Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-07-21, Aktenzeichen OVG 4 B 3.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0721.4B3.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Zur Suchpflicht des Dienstherrn gehört auch eine Nachfrage bei einer anderen Behörde, wenn diese eine Abfrage unbeantwortet lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 37/13 –, juris Rn. 17f, sowie Beschluss vom 6. März 2012 – 2 A 5/10 –, RiA 2012, 165).(Rn.29)
2. Wird eine solche unterlassen, kann dieser (materielle) Fehler nicht während des gerichtlichen Verfahrens durch Vorlage entsprechender Antwortschreiben dieser Behörden geheilt werden.(Rn.32)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 9. April 2014 geändert.
Der Bescheid des Staatlichen Schulamts Brandenburg an der Havel vom 17. Mai 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 26. Juli 2012 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen seine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand.
Der im Jahr 1965 geborene Kläger steht als Lehrer (Besoldungsgruppe A 12) im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Dienst des beklagten Landes. Er verfügt über eine Lehrbefähigung für das Lehramt für die Primarstufe mit dem Fach Sport und für das Lehramt für die Sekundarstufe I mit dem Fach Lebensgestaltung – Ethik – Religion. Zuletzt war er an der W... Grundschule in B...tätig. Seit dem Jahr 2008 ist er als behinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt.
In der Zeit von 13. August 2009 bis zum 15. Oktober 2009 befand sich der Kläger in stationärer Behandlung in der Medizinisch-psychosomatischen Klinik Bad A... und ist seit seiner Entlassung arbeitsunfähig erkrankt.
Mit Schreiben vom 4. November 2009 bat das Staatliche Schulamt B...(im Folgenden: Schulamt) unter Hinweis darauf, dass der Kläger seit dem 22. September 2008 mehrmals für einen längeren Zeitraum erkrankt gewesen und seit dem 15. Oktober 2009 durchgehend erkrankt sei, das zuständige Gesundheitsamt um amtsärztliche Feststellung, ob die volle Dienstfähigkeit des Klägers in den nächsten drei bis sechs Monaten wiederhergestellt werden könne.
Nachdem der Kläger am 12. November 2009 und am 4. Februar 2010 amtsärztlich untersucht worden war, teilte die Amtsärztin in ihrem Gutachten vom 8. April 2010 mit, dass der Kläger aus psychiatrischer Sicht an einer rezidivierenden depressiven Erkrankung leide, die eine eingeschränkte Belastbarkeit zur Folge habe. Außerdem bestünden Ohrgeräusche beiderseits, welche sich bei erlebter psychischer Belastung verstärkten, sowie Schwerhörigkeit. In der Zusammenfassung stellte die Amtsärztin fest, dass es zur Sicherung des erreichten Gesundheitszustandes unumgänglich sei, die bisherige berufliche Lärmbelastung zu reduzieren. Das Erreichen der vollen Dienstfähigkeit sei bei einem weiteren Einsatz als Lehrer zeitlich nicht absehbar. Bei einem Wechsel der beruflichen Aufgaben werde eine reduzierte Dienstzeit empfohlen. Der Kläger sei für die Hälfte der täglichen Arbeitszeit in anderer Verwendung begrenzt dienstfähig.
Mit Schreiben vom 24. August 2010 teilte das Schulamt dem Kläger mit, dass seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt sei und räumte ihm die Gelegenheit ein, gegen die beabsichtigte Zurruhesetzung binnen eines Monats Einwendungen zu erheben. Mit Schreiben vom 27. September 2010 bat der Kläger um eine persönliche Anhörung, die am 11. November 2010 stattfand, und wies unter anderem darauf hin, dass er auch bereit sei, eine geringerwertige Tätigkeit im Bereich der Landesverwaltung zu übernehmen, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich sei.
Nach Beteiligung des Personalrats und der Schwerbehindertenvertretung versetzte der Beklagte den Kläger mit Bescheid des Schulamts vom 17. Mai 2011 mit Ablauf des 31. Mai 2011 in den Ruhestand. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass mit amtsärztlichem Gutachten vom 8. April 2010 festgestellt worden sei, dass keine Aussicht auf Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate bestehe. Der Kläger sei daher als dienstunfähig im Sinne § 26 Abs. 1 BeamtStG i.V.m. § 37 Abs. 2 LBG anzusehen. Der Bescheid wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 19. Mai 2011 zugestellt.
Hiergegen legte der Kläger unter dem 25. Mai 2011 Widerspruch ein. Das Schulamt beauftragte daraufhin den amtsärztlichen Dienst mit der Nachprüfung der Dienstfähigkeit des Klägers. Die Amtsärztin stellte im Gutachten vom 25. Mai 2012 fest, dass die chronischen Erkrankungen des Klägers in ihrem Verlauf stabilisiert, aber nicht geheilt seien. Aufgrund seiner psychischen Besonderheiten bestünden bei ihm eine geringere psychische Belastbarkeit und geringere Fähigkeiten zur Flexibilität bei gleichzeitig uneingeschränkter Auffassungsgabe sowie Lernfähigkeit und -bereitschaft. Bei einem erneuten Einsatz im aktiven Schuldienst, auch als Förderlehrer am Nachmittag, könne aus amtsärztlicher Sicht eine erneute Verschlimmerung der chronischen Erkrankungen mit nachfolgender Dienstunfähigkeit nicht ausgeschlossen werden. Aktuell erscheine die Belastbarkeit des Beamten auch für eine volle tägliche Arbeitszeit an einem Arbeitsplatz mit geringer Lärmbelastung, welcher z.B. Tätigkeiten mit Einzelkommunikation in ruhiger Umgebung vorsehe, gegeben.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2012 bat das Schulamt das beim Ministerium für Bildung, Jugend und Sport unter Übersendung eines anonymisierten Personalprofils, das per E-Mail vom 22. Juni 2012 ergänzt wurde, erneut um Prüfung, ob eine amtsangemessene Verwendung des Klägers außerhalb des Schuldienstes möglich sei. Das Ministerium versandte unter dem 21. Juni 2012 eine Abfrage an alle Ressorts der Landesregierung unter Beifügung eines anonymisierten Personalprofils. In dem entsprechenden Anschreiben wurde das Ergebnis des letzten amtsärztlichen Gutachtens zusammengefasst wiedergegeben und angefragt, ob eine passende Verwendung möglich sei. Die Suche solle sich auch auf Dienstposten beziehen, die in absehbarer Zeit (in einem Rahmen von einem Jahr) voraussichtlich neu zu besetzen seien. Auf die Möglichkeit des Laufbahnwechsels und die hierfür ggf. erforderliche und dem Kläger einzuräumende Zeit einer Qualifizierung wurde hingewiesen. Nachdem Fehlanzeigen der zuständigen Stelle des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport, des Ministeriums für Arbeit, Soziales, Frauen und Familie, des Landesinstituts für Schule und Medien Berlin-Brandenburg, des Ministeriums der Finanzen, des Ministeriums der Justiz, des Ministeriums für Wirtschaft und Europaangelegenheiten, des Ministeriums für Infrastruktur und Landwirtschaft sowie des Ministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kultur eingegangen waren, teilte das Ministerium für Bildung, Jugend und Sport dem Schulamt mit Schreiben vom 6. Juli 2012 mit, dass weder gegenwärtig noch in absehbarer Zeit eine Einsatzmöglichkeit für den Kläger bestehe.
Mit Widerspruchsbescheid des Schulamts vom 26. Juli 2012 wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Der Kläger sei als dauerhaft dienstunfähig anzusehen, weil er seit dem 15. Oktober 2009 ununterbrochen erkrankt sei und ein amtsärztliches Gutachten vom 8. April 2010 vorliege, wonach das Erreichen der vollen Dienstfähigkeit bei einem weiteren Einsatz des Klägers als Lehrer nicht absehbar sei; lediglich in anderer Verwendung sei der Kläger für die Hälfte der Arbeitszeit dienstfähig. Dieser Befund sei durch das weitere amtsärztliche Gutachten vom 25. Mai 2012 bestätigt worden. Eine anderweitige Verwendung im Sinne von § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG sei geprüft worden, jedoch im Ergebnis nicht möglich.
Der Kläger hat am 27. August 2012 Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 9. April 2014 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe den Kläger zu Recht als dienstunfähig betrachtet. Der Kläger sei im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 26. Juli 2012 ausweislich der damaligen amtsärztlichen Gutachtenlage hinsichtlich seines abstrakt-funktionellen Amtes als Lehrer im Schulamtsbezirks des Staatlichen Schulamts B...dauernd dienstunfähig gewesen. Dies ergebe sich aus den amtsärztlichen Stellungnahmen vom 8. April 2010 und vom 25. Mai 2012 und werde bestätigt durch die Erläuterungen der Amtsärztin in der mündlichen Verhandlung. Von der Versetzung in den Ruhestand sei auch nicht abzusehen, weil eine anderweitige Verwendung im Sinne von § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG möglich gewesen sei. Auch insoweit sei auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen. Die Darlegungen des Beklagten und die auf Anforderung des Gerichts vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport übersandten Unterlagen wiesen in ihrer Gesamtheit schlüssig nach, dass der Beklagte seine Suche auf Dienstposten in allen Ressorts des Landesdienstes einschließlich der nicht unmittelbar den Schuldienst umfassenden Bereiche des Bildungsressorts, auch in einer nicht gleichwertigen Laufbahn derselben Laufbahngruppe, erstreckt habe. Das Ministerium für Bildung, Jugend und Sport habe den – durchgängig negativen – Rücklauf aus den Ressorts abgewartet, bevor es dem Schulamt das Ergebnis der erfolglosen Suche übermittelt habe.
Auf den im Berufungszulassungsverfahren ergangenen Hinweis des Senats vom 5. Januar 2016, dass ausweislich der erstinstanzlich vorgelegten Unterlagen zur Verwendungsanfrage des Ministeriums für Jugend, Bildung und Sport vom 21. Juni 2012 Antwortschreiben des Chefs der Staatskanzlei und des Ministeriums des Innern nicht vorhanden seien, hat der Beklagte Schreiben dieser Stellen vom 26. Januar 2016 vorgelegt, in welchen auf eine entsprechende Nachfrage vom 21. Januar 2016 jeweils mitgeteilt wurde, dass im Jahr 2012 kein der Anfrage vom 21. Juni 2012 entsprechender Dienstposten zur Verfügung gestanden habe.
Zur Begründung seiner vom Senat mit Beschluss vom 3. Mai 2016 zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor: Das Urteil des Verwaltungsgerichts sei fehlerhaft, weil der Dienstherr seiner Suchpflicht nicht genügt habe. Unstreitig seien zwei mögliche Beschäftigungsbehörden nicht vor Erlass des Widerspruchsbescheids zur Möglichkeit seiner anderweitigen Verwendung angehört worden. Insofern komme auch eine nachträgliche Heilung nach § 45 VwVfG nicht in Betracht, denn bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung handele es sich nicht um eine Verfahrens- oder Formvorschrift im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Die Suchanfrage sei vielmehr Ausdruck der inhaltlichen Anforderungen einer Zurruhesetzungsverfügung, um nachprüfen zu können, ob der Dienstherr dem Grundsatz der Weiterverwendung vor Versorgung entsprochen habe. Die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts sei nichts, was einer Heilung nach § 45 VwVfG zugänglich sei. Dies gelte hier umso mehr, als der Beklagte in seinen Suchanfragen nicht sämtliche für die Weiterverwendung des Klägers notwendigen Parameter den angefragten Behörden zur Kenntnis gegeben hatte. Insbesondere sei nicht auf die zahlreichen von ihm in seinem Bewerberprofil mitgeteilten Fahrerlaubnisse hingewiesen worden.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 9. April 2014 zu ändern und den Bescheid des Beklagten vom 17. Mai 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 26. Juli 2012 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor: Es führe nicht zur Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzung, dass im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung Rückmeldungen auf die Verwendungsanfrage des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport seitens des Ministeriums des Innern und der Staatskanzlei noch nicht vorgelegen hätten. Die Mitwirkungshandlungen des Ministeriums des Innern und der Staatskanzlei seien im gerichtlichen Verfahren nachholbar. Dies sei hier geschehen, indem das Ministerium des Innern und die Staatskanzlei – nach erneuter Rückfrage – am 26. Januar 2016 mitgeteilt hätten, dass der Kläger auch bei fristgerechter Beantwortung der Suchanfrage vom 21. Juni 2012 nicht im dortigen Bereich hätte verwendet werden können. Die Antworten seien jeweils mit ausführlichen Informationen zur damaligen Stellensituation begründet worden. Deshalb wäre der Beklagte auch bei der Rechtzeitigkeit dieser Auskunft nicht zu weiteren „dialogischen“ Bemühungen verpflichtet gewesen, da beide Stellen „hinreichend ernsthaft und nachdrücklich“ – so die Vorgabe des Bundesverwaltungsgerichts – eine anderweitige Verwendung des Klägers ausgeschlossen hätten. Somit sei eine Heilung nach § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG eingetreten oder greife jedenfalls § 46 VwVfG ein, der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch auf Verwaltungsakte anwendbar sei, die einen Beamten wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzten. Außerdem sei im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Dienstherr mit seiner Suchanfrage vom 21. Juni 2012 hinreichend ernsthaft und nachdrücklich nach einer Verwendungsmöglichkeit gesucht und von allen zehn angeschriebenen Ressorts Negativmeldungen erhalten habe, die keinen Anlass für weitere Nachfragen gegeben hätten. Wenn dem Beklagten von zehn angeschriebenen Ressorts zwei ausstehende Rückmeldungen zunächst entgangen seien, habe er ggf. die „Rückläufe“ nicht hinreichend kontrolliert, was aber angesichts der präzisen und nachdrücklich angelegten Suchanfrage und bei einem Rücklauf von immerhin 80 % nicht so schwer wiegen könne, dass man dem Beklagten eine Heilung durch Nachholung der beiden ausstehenden Rückmeldungen versagen müsse.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens sowie des Verfahrens VG 2 K 292/12 und der beigezogenen Personalakten und Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Sache konnte durch die Berichterstatterin anstelle des Senats verhandelt und entschieden werden, weil die Beteiligten hierzu schriftlich ihr Einverständnis erklärt haben (§ 87a Abs. 2, Abs. 3 i.V.m. § 125 Abs. 1 VwGO).
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, denn diese ist zulässig und begründet. Der Bescheid des Staatlichen Schulamts B... vom 17. Mai 2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 26. Juli 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
I.
Die angefochtene Verfügung ist zwar formell rechtmäßig. Das Zurruhesetzungsverfahren wurde fehlerfrei durchgeführt. Der Beklagte teilte dem Kläger unter dem 24. August 2010 schriftlich unter Angabe von Gründen mit, dass die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit beabsichtigt sei (§ 41 Abs. 1 Satz 1 und 2 LBG). Nach Ablauf der Einwendungsfrist und Beteiligung des Personalrats sowie der Schwerbehindertenvertretung hat das Schulamt als die Stelle, die für die Ernennung des Klägers zuständig wäre (§ 1 Abs. 1 Beamtenzuständigkeitsverordnung MBJS vom 7. September 2010 [GVBl. II S. 1]), schriftlich die Zurruhesetzung verfügt und die Verfügung zugestellt (§ 50 Satz 1 und Satz 2 1. Halbsatz LBG).
II.
Die Versetzung in den Ruhestand ist jedoch materiell rechtswidrig.
Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG sind Beamtinnen und Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind. Als dienstunfähig kann auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat und keine Aussicht besteht, dass innerhalb einer Frist von sechs Monaten die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt wird (§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 37 Abs. 2 LBG). Von der Versetzung in den Ruhestand soll abgesehen werden, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist (§ 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG), bzw. wenn der Beamte oder die Beamtin unter Beibehaltung des übertragenen Amtes die Dienstpflichten noch während mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit erfüllen kann (sog. begrenzte Dienstfähigkeit, § 27 Abs. 1 BeamtStG).
Für die Rechtmäßigkeit der Versetzung in den Ruhestand kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 37.13 – juris Rn. 9), hier des Widerspruchsbescheids vom 26. Juli 2012.
1. Zwar hat der Beklagte zu Recht die dauernde Dienstunfähigkeit des Klägers bejaht. Dienstunfähig im Sinne von § 26 Abs. 1 BeamtStG ist ein Beamter, der aufgrund seiner gesamten Konstitution zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Für die Prognose dauernder Dienstunfähigkeit genügt es unter den – hier vorliegenden – Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung nicht zu erwarten ist, dass die Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten wieder voll hergestellt sein wird sein wird (§ 37 Abs. 2 LBG). Hierzu müssen der Dienstherr und ggf. das Gericht auf der Grundlage eines gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 43 LBG eingeholten amtsärztlichen Gutachtens, das die erhobenen Befunde und die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitenden Folgerungen für die Fähigkeit des Beamten, den dienstlichen Anforderungen weiter zu genügen, darstellt, die gesundheitsbedingten Leistungsbeeinträchtigungen des Beamten feststellen und deren prognostische Entwicklung selbst bewerten (BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 37.13 – juris Rn. 12). Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit ist dabei das dem Beamten übertragene Amt im abstrakt-funktionellen Sinn (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 C 22.13 – juris Rn. 14). Es umfasst alle bei der Beschäftigungsbehörde dauerhaft eingerichteten Dienstposten, auf denen der Beamte amtsangemessen beschäftigt werden kann. Daher setzt Dienstunfähigkeit gemäß § 26 Abs. 1 BeamtStG voraus, dass bei der Beschäftigungsbehörde kein Dienstposten zur Verfügung steht, der dem statusrechtlichen Amt des Beamten zugeordnet und gesundheitlich für ihn geeignet ist.
In Anwendung dieser Grundsätze ist die Dienstunfähigkeit des Klägers im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zu bejahen. Ihm war zuletzt das abstrakt-funktionelle Amt eines Lehrers an der W... Grundschule in B...übertragen worden. Ein Dienstposten, der seinem Statusamt zugeordnet war, und dessen Anforderungen der Kläger gesundheitlich gewachsen gewesen wäre, stand im maßgeblichen Zeitpunkt bei der Beschäftigungsbehörde – ungeachtet dessen, ob dies die jeweilige Schule (vgl. m.w.N. VG Minden, Urteil vom 26. März 2015 – 4 K 237/14 – juris Rn. 27) oder das Schulamt ist – nicht zur Verfügung. Nach dem amtsärztlichen Gutachten des Gesundheitsamts der Stadt Brandenburg an der Havel vom 8. April 2010 leidet der Kläger an einer rezidivierenden depressiven Erkrankung mit einer ein eingeschränkten psychischen Belastbarkeit sowie Schwerhörigkeit und Hörgeräuschen, wobei sich die chronische seelische Erkrankung und die Ohrgeräusche gegenseitig verstärken. Zur Sicherung des erreichten Gesundheitszustandes sei daher eine Reduzierung der bisherigen Lärmbelästigung unumgänglich. Bei einem weiteren Einsatz als Lehrer sei das Erreichen der vollen Dienstfähigkeit nicht absehbar. Diese amtsärztlichen Feststellungen, die im amtsärztlichen Gutachten vom 25. Mai 2012 bestätigt und dahingehend präzisiert worden sind, dass aus amtsärztlicher Sicht auch ein Einsatz als Förderlehrer am Nachmittag ausgeschlossen sei, erscheinen – auch angesichts des langjährigen in den Akten dokumentierten Krankheitsverlaufs – nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Sie rechtfertigen die Annahme, dass der Kläger im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung gesundheitlich nicht in der Lage gewesen ist, seine Dienstpflichten als Lehrer an einer Grundschule zu erfüllen und es auch nicht zu erwarten war, dass er seine volle Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten wieder erlangen würde.
2. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, weil der Beklagte die aus § 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BeamtStG folgenden Vorgaben im Hinblick auf die Suche nach einer anderen Verwendung des Klägers nicht hinreichend beachtet hat. Nach § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG soll von einer Versetzung des Beamten in den Ruhestand abgesehen werden, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist. Dies ist nach § 26 Abs. 2 BeamtStG der Fall, wenn dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann (Satz 1), was ohne Zustimmung des Beamten zulässig ist, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mit mindestens demselben Grundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und wenn zu erwarten ist, dass die gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes erfüllt werden (Satz 2).
Die vorgenannten Vorschriften begründen die Pflicht des Dienstherrn, nach einer anderweitigen Verwendung zu suchen. Nur dieses Verständnis entspricht dem Ziel der Vorschrift, dienstunfähige Beamte nach Möglichkeit im aktiven Dienst zu halten. Ohne gesetzliche Suchpflicht könnte die Verwaltung über die Geltung des Grundsatzes „Weiterverwendung vor Versorgung“ nach Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit entscheiden und autonom festlegen, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Kriterien sie sich um eine anderweitige Verwendung bemüht. Das wäre mit Wortlaut und Zweck des Gesetzes nicht vereinbar (vgl. BVerwG Urteil vom 26. März 2009 – 2 C 73.08 – juris Rn. 25). Die Suchpflicht entfällt nur dann, wenn ihr Zweck von vornherein nicht erreicht werden kann. Dies ist anzunehmen, wenn die Erkrankung des Beamten von solcher Art oder Schwere ist, dass dieser für sämtliche Dienstposten der betreffenden oder einer anderen Laufbahn, in die der Beamte wechseln könnte, ersichtlich gesundheitlich ungeeignet ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 C 22.13 – juris Rn. 35). Sofern die Suchpflicht nicht nach den oben genannten Grundsätzen ausnahmsweise entfällt, ist die Suche auf den gesamten Bereich des Dienstherrn zu erstrecken, wobei auch diejenigen Dienstposten zu berücksichtigen sind, die erst in absehbarer Zeit (sechs Monate) voraussichtlich neu zu besetzen sein werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 37.13 – juris Rn. 17, 18). Die Suchanfrage muss eine die noch vorhandene Leistungsfähigkeit des dienstunfähigen Beamten charakterisierende und sachliche Kurzbeschreibung enthalten, die den angefragten Behörden eine Einschätzung erlaubt, ob der Beamte für eine Verwendung in ihrem Verantwortungsbereich in Betracht kommt. Die Suche darf sich nicht auf die Nachfrage beschränken, ob eine andere Behörde im Bereich des Dienstherrn bereit sei, den Beamten zu übernehmen. Vielmehr sind konkrete, ggf. dialogische Bemühungen erforderlich, den Beamten anderweitig zu verwenden. Zur Suchpflicht gehört auch eine Nachfrage bei einer anderen Behörde, wenn diese eine Abfrage unbeantwortet lässt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. März 2012 – 2 A 5.10 – juris Rn. 4 und Urteil vom 19. März 2015, a.a.O. Rn. 22). Es ist Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er nach einer Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung des dienstunfähigen Beamten gesucht hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015, a.a.O. Rn. 20).
Nach diesen Maßstäben ist der Beklagte seiner Suchpflicht nicht mit der gebotenen Intensität nachgekommen. Der Beklagte war zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung verpflichtet, da ausweislich des amtsärztlichen Gutachtens vom 25. Mai 2012 ein hinreichendes Restleistungsvermögen bei einer Verwendung außerhalb des aktiven Schuldienstes vorlag. Es kann dahinstehen, ob die Suchanfrage des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport vom 21. Juni 2012 in inhaltlicher Hinsicht den dargestellten Anforderungen genügte. Dies erscheint zweifelhaft. Zwar richtete sich die Suchanfrage an alle Ressorts der Landesregierung, bezog sich auf aktuell freie und in absehbarer Zeit frei werdende Dienstposten, enthielt eine zusammenfassende Beschreibung der Erkrankung des Klägers und seines Restleistungsvermögens sowie in der Anlage ein anonymisiertes Personalprofil. Allerdings fehlten in dem vom Ministerium für Bildung, Jugend und Sport verwendeten anonymisierten Personalprofil die ergänzenden Angaben des Klägers zu seinen Führerscheinen, die dieser mit Schreiben vom 19. Juni 2012 an das Schulamt übersandt hatte.
Jedenfalls ist der Beklagte seiner Suchpflicht deshalb nicht hinreichend nachgekommen, weil es im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an Rückmeldungen der Staatskanzlei und des Ministeriums des Innern auf die Anfrage des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport vom 21. Juni 2012 fehlte. Bleibt eine Suchanfrage unbeantwortet, bedarf es aber der Nachfrage. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass eine solche Nachfrage bei der Staatskanzlei und dem Ministerium des Innern vor Erlass des Widerspruchsbescheides nicht erfolgt ist. Dass von den insgesamt zehn angefragten Stellen nur zwei nicht geantwortet haben, macht eine Nachfrage bei diesen Stellen nicht entbehrlich und führt zur Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzung im – auch für Frage der Erfüllung der Suchpflicht – maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung.
Dieser Fehler konnte nicht während des gerichtlichen Verfahrens durch Vorlage entsprechender Antwortschreiben der Staatskanzlei und des Ministeriums des Innern vom 26. Januar 2016 geheilt worden. Der in der Literatur vertretenen, aber nicht weiter begründeten Auffassung, dass bei einzelnen Behörden unterbliebene Nachfragen zu Verwendungsmöglichkeiten auch noch im gerichtlichen Verfahren geheilt werden könnten (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. 2017, S. 144 Fußnote 155), folgt der Senat nicht. Insbesondere kommt eine Heilung während des gerichtlichen Verfahrens nach § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfGBbg) nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde nachgeholt wird. Dies kann bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geschehen (vgl. § 45 Abs. 2 VwVfG). Diese Regelungen sind auf die vorliegende Fallgestaltung nicht anwendbar. Bei den hier ausgebliebenen Antworten zweier Stellen auf die Suchanfrage vom 21. Juni 2012 handelt es sich nicht um erforderliche Mitwirkungshandlungen anderer Behörden im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG. Die aus § 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG folgende Vorgabe, dass der Dienstherr hinreichend nachdrücklich nach einer anderweitigen Verwendung für den dienstunfähigen Beamten gesucht haben muss, ist eine materielle Anforderung für die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand, die als weitere Voraussetzung neben die nach § 26 Abs. 1 BeamtStG geforderte Dienstunfähigkeit des Beamten tritt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 37.13 – juris Rn. 15). Die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts konstituierte Pflicht des Dienstherrn, bei Behörden nachzufragen, die eine Suchanfrage unbeantwortet lassen, dient der effektiven Verwirklichung des (materiellrechtlichen) Grundsatzes „Weiterverwendung vor Versorgung“ (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. März 2012 – 2 A 5.10 – juris Rn. 4). Auf materielle Rechtsfehler ist § 45 VwVfG jedoch nicht anwendbar (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2016, § 45 Rn. 3).
Eine Unbeachtlichkeit des Fehlers folgt auch nicht – wie der Beklagte meint – aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach § 46 VwVfG auch auf Verwaltungsakte anwendbar ist, die einen Beamten wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzen (vgl. Beschlüsse vom 20. August 2014 – 2 B 78.13 – juris Rn. 7 und vom 5. November 2013 – 2 B 60.13 – juris Rn. 11). Diese Entscheidungen betrafen Verfahrensfehler (Unterlassen der gebotenen Beteiligung von Gleichstellungsbeauftragter bzw. Personalrat) und nicht den vorliegenden Fall der unzureichenden Suche nach einer anderweitigen Verwendung. Auch § 46 VwVfG ist auf materielle Fehler nicht anwendbar (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O. § 46 Rn. 10).
Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Suchanfrage vom 21. Juni 2012 auch keinen Hinweis auf die (nachrangige) Möglichkeit der Übertragung einer geringerwertigen Tätigkeit enthielt. Nach § 26 Abs. 3 BeamtStG kann einem Beamten zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand unter Beibehaltung des übertragenen Amtes ohne Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist. Anhand des vom Beklagten vorgelegten Anfragevorgangs des Ministeriums für Jugend, Bildung und Sport bestehen auch sonst keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Prüfung einer Weiterverwendung des Klägers nach Verneinung einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit nach § 26 Abs. 2 BeamtStG auch auf geringerwertige, dem Kläger zumutbare Tätigkeiten im Sinne von § 26 Abs. 3 BeamtStG erstreckt hat. Da es aber Sache des Dienstherrn ist, schlüssig darzulegen, dass er bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung § 26 Abs. 3 BeamtStG beachtet hat, dürfte der Beklagte seiner Suchpflicht auch insoweit nicht hinreichend nachgekommen sein (vgl. zur entsprechenden Regelung in § 44 Abs. 3 BBG: BVerwG, Urteil vom 6. März 2012 – 2 A 5.10 – juris Rn. 4 am Ende; VGH München, Beschluss vom 2. Oktober 2014 – 3 ZB 12.1740 – juris Rn. 9 ff). Dies gilt hier umso mehr, als der Kläger mit Schreiben vom 27. September 2010 sogar ausdrücklich seine Zustimmung mit der Übertragung einer geringerwertigen Tätigkeit erklärt hatte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Insbesondere kommt der Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu. Die Frage der Heilbarkeit eines Verstoßes gegen die Suchpflicht ist zwar höchstrichterlich noch nicht entschieden, lässt sich aber auf Grundlage des Gesetzeswortlauts und der bisherigen Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 45 VwVfG
§ 46 VwVfG
§ 43 LBG
§ 167 VwGO
§ 26 Abs. 1 BeamtStG
§ 37 Abs. 2 LBG
§ 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG
§ 125 Abs. 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 41 Abs. 1 Satz 1 und 2 LBG
§ 50 Satz 1 und Satz 2 1. Halbsatz LBG
§ 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG
§ 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG
§ 27 Abs. 1 BeamtStG
§ 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BeamtStG
§ 26 Abs. 2 BeamtStG
§ 1 Abs. 1 VwVfGBbg
§ 45 Abs. 2 VwVfG
§ 26 Abs. 3 BeamtStG
§ 44 Abs. 3 BBG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: RiA 2012, 165
2 C 37/13
2 A 5/10
2 K 1890/12
2 K 292/12
2 C 37.13
2 C 22.13
4 K 237/14
2 C 73.08
2 A 5.10
2 B 78.13
2 B 60.13
3 ZB 12.17