Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2024-06-25, Aktenzeichen 21 U 98/23
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0625.21U98.23.00

Tenor:
2. Die Klägerin wird auf die Widerklage verurteilt, die Löschung der Auflassungsvormerkung im Grundbuch des Amtsgerichts K, Blätter XXX zu bewilligen, die zu ihren Gunsten mit notarieller Urkunde vom 18. Oktober 2018 des Notars K, Berlin, UR-Nr. XXX/2018, bewilligt und aufgrund dieser Bewilligung betreffend das Grundstück A-allee XX in Berlin-F, jeweils in Abt. II, lfd. Nr. 7 des Grundbuchs von K eingetragen wurde und zwar Zug um Zug gegen die von der Beklagten zu erbringende Zahlung gemäß der vorstehenden Ziffer 1.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte diejenigen der ersten Instanz. Von den Kosten des Rechtsstreits der zweiten Instanz tragen die Klägerin 27 % und die Beklagte 73 %.
4. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus Ziffer 2 darf die Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 40.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann jede Partei die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin hat zunächst im Wege der Teilklage den erststelligen Teilbetrag einer Vertragsstrafe wegen verzögerter Fertigstellung eines Bauvorhabens und daneben die Feststellung beantragt, dass die Beklagte zur Zahlung der Vertragsstrafe gemäß dem Vertrag verpflichtet ist.
Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Beklagte habe eine von ihr nicht zu vertretende Verzögerung des Bauablaufs nicht dargetan, so dass die Vertragsstrafe mit Verstreichen des vereinbarten Fertigstellungstermins am 17. Oktober 2020 verwirkt sei. Der Feststellungsantrag sei zulässig und ebenfalls begründet, da das Bauvorhaben noch nicht abnahmereif fertig gestellt worden sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.
Sie möchte eine vollständige Klageabweisung erreichen und verlangt in zweiter Instanz widerklagend eine Grundbuchberichtigung dahin, dass die Klägerin die Löschung der im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung bewilligt. Hintergrund der Widerklage ist, dass die Klägerin mit Schreiben vom 14. Dezember 2022, dem zuständigen Notar am Folgetage zugegangen, von dem streitgegenständlichen Vertrag zurückgetreten ist. Diese Rücktrittserklärung hat in erster Instanz keinen Eingang in die Entscheidung gefunden.
Die Klägerin macht in zweiter Instanz nunmehr den Gesamtbetrag der Vertragsstrafe in Höhe von 365.000,- EUR geltend, die sie seit dem 18.10.2020 als vollständig verwirkt ansieht. Ihr klageerweiternder Schriftsatz vom 21.02.2024 ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 27.02.2024 zugestellt worden.
Die Beklagte rügt:
Das Landgericht habe den mit Schreiben vom 14. Dezember 2022 erklärten Rücktritt der Klägerin von dem Grundstückskaufvertrag (BK 1) nicht berücksichtigt, in dessen Folge die Fertigstellungsverpflichtung der Beklagten entfallen und der etwaige Anspruch der Klägerin auf Zahlung einer Vertragsstrafe gemäß Ziff. 6.8. des Vertrages erloschen sei. Die Beklagte habe das Landgericht über die Rücktrittserklärung der Klägerin im Termin am 17. August 2023 informiert. Überdies habe ein etwaiger Anspruch auf Vertragsstrafe wegen der Verschiebung des ursprünglich festgelegten (vorläufigen) Fertigstellungstermins nicht vor dem 18. August 2022 entstehen können. Der Fertigstellungstermin sei infolge der drei Behinderungsanzeigen vom 15. Mai 2020, 18. November 2020 und 6. Januar 2021 (B 1, K 4, K 5) auf den 17. August 2022 verschoben worden. Die Verzögerungen beruhten auf den Überlastungen der Baubehörden während der Corona-Pandemie. Die Corona-Pandemie stelle sich als höhere Gewalt dar, die von der Beklagten nicht zu vertreten sei. Die Vertragsstrafe sei mangels wirksamer Mahnung zur Leistung seitens der Klägerin nicht vor dem 18. August 2022 fällig und längstens bis zum Rücktritt der Klägerin am 14. Dezember 2022 geschuldet. Aufgrund des Rücktritts der Klägerin stehe der Beklagten ein Anspruch auf Löschung der im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung zu und ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin zu.
Die Beklagte beantragt,
1. unter Abänderung des am 24. August 2023 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin (12 O 177/21) die Klage der Klägerin und Berufungsbeklagten abzuweisen.
2. die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, die Löschung der Auflassungsvormerkung im Grundbuch des Amtsgerichts K, Blätter XXX zu bewilligen, die zu ihren Gunsten mit notarieller Urkunde vom 18. Oktober 2018 des Notars K, Berlin, UR-Nr. XXX/2018, bewilligt und aufgrund dieser Bewilligung betreffend das Grundstück A-allee XX in Berlin-F, jeweils in Abt. II, lfd. Nr. 7 des Grundbuchs von Köpenick eingetragen wurde.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
1. die Beklagte unter Zurückweisung ihrer Berufung zu verurteilen, an die Klägerin 365.000,00 EUR zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 14.042,27 EUR ab dem 09.11.2020, auf weitere 186.379,22 EUR ab dem 05.05.2021 und auf weitere 164.578,51 EUR seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung.
2. die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt insoweit,
die Klageerweiterung abzuweisen.
Die Klägerin erwidert:
Ihre Rücktrittserklärung sei gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 17. August 2023 (BB 1) habe sich die Beklagte im Termin nicht zu einem Rücktritt der Klägerin erklärt. Durch den Rücktritt sei der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Vertragsstrafe nicht entfallen. Die Beklagte habe nicht alles ihr Zumutbare unternommen, um den Fertigstellungstermin zu halten. Die Widerklage sei ebenso wie der Beklagtenvortrag hierzu gemäß §§ 529, 531 ZPO unzulässig. Die Vertragsstrafe sei ab dem 18.10.2020 zu berechnen und nunmehr in vollständiger Höhe verwirkt. Ihr stehe gegenüber dem mit der Widerklage verfolgten Begehren der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB bzw. § 369 HGB analog aufgrund ihres Anspruchs auf Zahlung von Vertragsstrafe zu.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht eingelegt und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet worden, §§ 517, 520 ZPO. In der Sache hat sie nur in Bezug auf die erhobene Widerklage Erfolg.
A. Zahlungsanspruch der Klägerin
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung der Vertragsstrafe aus § 6.8. des Vertrags angenommen. Der Anspruch besteht inzwischen in maximaler Höhe von 365.000,- EUR (5 % des Kaufpreises von 7.300.000,- EUR).
1.
Soweit die Klägerin ihren Antrag in zweiter Instanz vollständig auf Zahlung umgestellt und von ihrem ursprünglichen Feststellungsantrag Abstand genommen hat, stellt dies eine als unselbständige Anschlussberufung zu wertende Klageerweiterung dar.
Der Übergang von einer Feststellungs- auf Leistungsklage ist eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO (BGH, Urteil v. 12.05.1992 – VI ZR 118/91, Rn. 8 f, zitiert nach juris; Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 256, Rn. 15c). Eine solche Klageerweiterung ist auch noch in der Berufungsinstanz möglich (Zöller/Greger, a.a.O., BGH, a.a.O., Rn. 13 m.w.N., zitiert nach juris). Stellt der erstinstanzlich obsiegende Kläger seinen Feststellungsantrag im Berufungsrechtszug teilweise auf Zahlung um, so ist darin eine Anschlussberufung zu sehen, die nicht den für die Klageänderung im Berufungsverfahren in § 533 ZPO aufgestellten besonderen Erfordernissen unterliegt (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil v. 05.11.2004 – 1 U 47/2004 – Rn. 60, zitiert nach juris).
So liegt der Fall hier. Die Anschlussberufung der Klägerin ist gemäß § 524 ZPO zulässig, sie ist insbesondere innerhalb der für die Berufungserwiderung gesetzten Frist erhoben worden.
2.
Die Parteien haben eine Vertragsstrafe gemäß Ziff. 6.8 des Vertrages wirksam vereinbart.
Hiernach schuldet der Verkäufer dem Käufer eine Vertragsstrafe in Höhe von 1.276,57 EUR pro Werktag, maximal jedoch 5 % des Kaufpreises insgesamt, wenn er den Fertigstellungstermin aus Gründen, die er zu vertreten hat, nicht einhalten kann.
Die Wirksamkeit dieser Vereinbarung begegnet keinen Bedenken, selbst wenn es sich bei dem Vertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen (nachfolgend: AGB) im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handeln sollte. Für die Annahme von AGB spricht, dass die Parteien unstreitig zumindest durch einen entsprechenden weiteren Vertrag miteinander verbunden sind. Die vorgenannte Regelung sieht der Senat als AGB-fest an. Denn die Vereinbarung genügt den höchstrichterlichen Anforderungen an eine wirksame Vertragsstrafenklausel in AGB. Eine solche muss eine Begrenzung nach oben und einen Tagessatz in angemessener Höhe, auch im Verhältnis zur festgelegten Gesamthöhe der Vertragsstrafe, aufweisen (vgl. Werner in; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl., Rn. 2569 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine in AGB des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafenklausel den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von mehr als 5 % der Auftragssumme bei Überschreiten des Fertigstellungstermins vorsieht (BGH, Urteil v. 15.02.2024 – VII ZR 42/22 – Rn. 38; BGH, Urteil v. 06.12.2012 – VII ZR 133/11 – Rn. 19; BGH, Versäumnisurteil v. 23.01.2003 – VII ZR 210/01 – Rn. 58). Die für die Wirksamkeit der Vertragsstrafe maßgeblichen Bezugsgrößen halten einer Inhaltskontrolle hier stand. Denn die Vertragsstrafe ist durch einen angemessenen Tagessatz von 0,01 % des Kaufpreises pro Werktag bestimmt und insgesamt auf 5% der Kaufpreissumme gedeckelt. Ein Verbraucher ist am Vertrag nicht beteiligt (§ 310 BGB).
3.
Die Vertragsstrafe ist auch in voller Höhe verwirkt. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Vertragsstrafe gemäß Ziff. 6.8. des Vertrages ab dem 18.10.2020 in Höhe des Maximalbetrags von 365.000,- EUR zu.
3.1.
Gemäß Ziff. 5.9. Abs. 1 des Vertrags (K 1, S. 16) hat die Fertigstellung des Kaufgegenstands spätestens bis zum 17.10.2020 zu erfolgen („Fertigstellungstermin“). Dies ist unstreitig nicht erfolgt. Das Bauvorhaben ist bis heute nicht verwirklicht.
Gemäß Ziff. 5.9 Abs. 2 des Vertrags führen Bauverzögerungen (z.B. infolge höherer Gewalt) zu einer Verschiebung des Fertigstellungstermins um die Dauer, die der Verkäufer an der Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen gehindert ist.
Der Senat vermag nicht festzustellen, dass die Beklagte durch Umstände, die sie weder vorsätzlich noch fahrlässig verursacht hat (§ 276 BGB), an einer rechtzeitigen Fertigstellung des verkauften Objekts gehindert war, § 286 Abs. 4 BGB.
Die Beklagte beruft sich darauf, dass der Fertigstellungstermin aufgrund ihrer Behinderungsanzeigen auf den 17.08.2021 verschoben worden sei und sie die Überlastung der Baubehörden während der Corona-Pandemie nicht zu vertreten habe.
Entgegen der Ansicht der Beklagten reicht die bloße Mitteilung einer Verzögerung ihrerseits aber nicht aus, um den Fertigstellungstermin zu verschieben. Die Beklagte hat im Streitfall – wie hier – darzulegen und zu beweisen, dass und wie lange von ihr nicht zu vertretende Umstände die Fertigstellung verzögert haben. Es kommt dabei auf das tatsächliche Vorliegen einer vom Verkäufer nicht zu vertretenden Bauverzögerung an, um das zeitliche Leistungssoll zu verschieben, und nicht auf eine bloße Anzeige einer Behinderung.
Die abstrakte Möglichkeit von Erschwernissen infolge der Corona-Pandemie allein genügt nicht, damit deren Auswirkungen nicht von der Beklagten zu vertreten wäre. Da es gemäß § 286 Abs. 4 BGB gesetzlich vermutet wird, dass ein Schuldner die Nichteinhaltung eines Termins für seine Leistung zumindest fahrlässig verschuldet hat (BGH, Urteil v. 10.02.2011 – VII ZR 53/10 – Rn. 15 m.w.N.), hat derjenige, der zu einer Bauleistung verpflichtet ist und sich von der Nichteinhaltung eines Termins entlasten will, konkret darzulegen, wie sich die Umstände, auf die er sich beruft, auf den Ablauf des Bauvorhabens ausgewirkt haben („bauablaufbezogene Darstellung“; vgl. BGH, Urteil v. 05.11.2015 – VII ZR 43/15 – Rn. 24 m.w.N., KG, Urteil v. 24.05.2022 – 21 U 156/21 – Rn. 29). Danach ist vorzutragen, welcher Arbeitsablauf durch einen solchen Umstand wann gestört wurde, wie lange die Störung andauerte und wie dies konkret die Fertigstellung der Arbeiten beeinflusst hat. Denn die Störung eines einzelnen Ablaufs muss nicht zwangsläufig zur Verzögerung des Gesamtablaufs führen, nämlich dann nicht, wenn andere Abläufe, die von der Störung nicht betroffen sind, vorgezogen und der gestörte Ablauf nachgeholt werden kann, ohne dass sich die Gesamtfertigstellungszeit hierdurch verlängert (KG, a.a.O.).
Diesen Anforderungen genügt der Beklagtenvortrag nicht. Die Beklagte trägt vor, die Corona-Pandemie ab Januar 2020 habe zur Verzögerung von behördlichen Entscheidungen geführt, was die Beklagte der Klägerin mit der 1. Behinderungsanzeige durch Schreiben vom 15. Mai 2020 (B 1) und auch später mitgeteilt habe. Die Beklagte sei von den verzögerten behördlichen Prozessen betroffen gewesen.
Die Klägerin hat die Ursächlichkeit der Corona-Pandemie für die Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins und die von der Beklagten behaupteten Umstände – teilweise mit Nichtwissen – bestritten.
Dass die Auswirkungen der Corona-Pandemie für die Bauverzögerungen ursächlich waren, hat die Beklagte nicht ausreichend dargetan. Es ist nicht nachvollziehbar, welche behördlichen Entscheidungen zum Zeitpunkt der ersten Behinderungsanzeige fünf Monate vor dem ursprünglichen Fertigstellungstermin noch ausgestanden haben sollen. Die allgemeinen Ausführungen der Beklagten und die Vorlage weiterer Unterlagen (BK 3, BK 4, BK 5) reichen nicht aus, um die Beklagte zu entlasten. Sie hatte bis dahin schon 19 Monate Zeit, das Bauvorhaben voranzutreiben. Die Baugenehmigung lag dem Kaufvertrag bereits an (vgl. Ziff. 5.2, Abs. 1, letzter Spiegelstrich, S. 14 der Anlage K 1; BU5.2e). Es genügt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht, dass „sonstige Umstände höherer Gewalt“ in Ziff. 5.9. als Regelbeispiel für nicht zu vertretende Bauverzögerungen genannt sind, weil die genannten Beispiele für die Verzögerung kausal sein müssen [vgl. den Wortlaut: „… nicht zu vertretende Bauverzögerungen (z.B. infolge von…)]. Es bleibt beispielsweise unklar, wann der von der Beklagten angeführte Antrag auf Einrichtung der Baustelle beim Bezirksamt T eingereicht worden sein soll und wie lange sonst die üblichen Bearbeitungszeiten sind. Ebenso reicht der pauschale Vortrag zu den Schwierigkeiten hinsichtlich des Schornsteinbelegungsplans und der Zusammenarbeit mit privaten Dienstleistern nicht aus. Gleiches gilt, soweit sich aus der Anlage B 1 ergibt, dass offenbar nach Vertragsschluss neue Vorgaben aufgrund einer Erhaltungssatzung zu beachten waren. Da das Bauvorhaben unstreitig immer noch nicht fertiggestellt ist, liegt vielmehr die Annahme nahe, dass auch andere Gründe als die Pandemie für die Verzögerung maßgeblich gewesen sein können.
3.2.
Die nach dem Vertrag geschuldete maximale Vertragsstrafe in Höhe von 365.000,- EUR setzt nach Ziff. 6.8., 3.1. voraus, dass 286 Werktage seit dem Fertigstellungstermin am 17.10.2020 verstrichen sind. Dies war bis zum Rücktritt der Klägerin am mit Schreiben vom 14. Dezember 2022 der Fall.
4.
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Vertragsstrafe wird durch ihre Rücktrittserklärung nicht berührt.
4.1.
Die erst in der Berufungsinstanz aktenkundige Rücktrittserklärung der Klägerin ist ebenso wie der Vortrag der Beklagten hierzu gemäß §§ 529, 531 ZPO zu berücksichtigen, weil er unstreitig ist. Unstreitiges neues Vorbringen ist in zweiter Instanz stets zu berücksichtigen (BGH, Urteil v. 30.01.2024 – VIa ZR 1469/22 – Rn. 14 m.w.N.; vgl. Zöller/Heßler, ZPO, § 531, Rn. 20 m.w.N.). Die Klägerin räumt selbst ein, am 14. Dezember 2022 den Rücktritt vom Vertrag gegenüber dem Notar erklärt zu haben (BK 1 und BK 2).
Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Rücktritt im Termin vor dem Landgericht mündlich thematisiert wurde, kann deshalb dahinstehen.
4.2.
Der Rücktritt der Klägerin vom 14. Dezember 2022 gemäß der Anlagen BK 1 und BK 2 ist wirksam.
Nach Ziff. 18.2. des Vertrags stand der Klägerin bis zum 15.12.2022 ein Rücktrittsrecht zu, sofern eine Kaufpreisfälligkeit bis zum 15.08.2022 nicht eingetreten war („Longstop-Date“). Gemäß Ziff. 4.1, 4.2 d) des Vertrags ist für die Kaufpreisfälligkeit u.a. eine Abnahme oder eine mindestens abnahmereife Bauleistung erforderlich. Gemäß Ziff. 18.4. war der Notar Empfangsbevollmächtigter für Rücktrittserklärungen von den Parteien.
Eine abnahmereife Bauleistung lag am 15.08.2022 unstreitig nicht vor. Die Klägerin hat ihre Rücktrittserklärung vom 14.12.2022 dem empfangsbevollmächtigten Notar fristgerecht am 15.12.2022 zukommen lassen.
4.3.
Die im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung bereits vollständig verwirkte Vertragsstrafe entfällt im vorliegenden Fall nicht infolge des Rücktritts der Klägerin.
Denn auch im Falle eines Rücktritts des Käufers gemäß Ziff. 18.2. des Vertrags gilt nach Auffassung des Senats das Vertragsstrafeversprechen gemäß Ziff. 6.8. des Vertrages fort und eine verwirkte Vertragsstrafe kann weiterhin beansprucht werden, § 325 BGB.
Es handelt sich bei der Regelung in Ziff. 6.8. des Vertrags um ein Vertragsstrafeversprechen gemäß §§ 339, 341 Abs. 1 BGB. Danach kann der Gläubiger die Vertragsstrafe neben der geschuldeten Primärleistung fordern. Durch die Vertragsstrafe soll die fristgemäße Erfüllung gesichert werden.
Grundsätzlich wird gemäß § 325 BGB das Recht auf Schadensersatz durch einen Rücktritt nicht ausgeschlossen. Nach der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsreform kann der Gläubiger Rücktritt und Schadensersatz kombinieren.
Die Folgen des Rücktritts bei einem kombinierten Schadensersatzverlangen sind noch nicht in jeder Hinsicht geklärt. Die Frage, ob ein Anspruch auf Vertragsstrafe grundsätzlich nur im Falle der Durchführung des Vertrags, mithin dem Fortbestand der Primärleistungsschuld, zu zahlen ist und im Falle eines Rücktritts entfällt, wird nicht einheitlich beurteilt.
a)
Zum Teil wird vertreten, dass die in § 325 BGB vorgesehene Kumulation auch für die auf das Erfüllungsinteresse ausgerichtete Vertragsstrafe und den Rücktritt gilt (Gaier in MüKo, BGB, 9. Aufl. 2022, § 346, Rn. 49; Gottwald in MüKo a.a.O., § 340, Rn. 16, § 341, Rn. 4). Nach Verwirkung der Vertragsstrafe sei das weitere Schicksal des Vertrages grundsätzlich irrelevant. Wenn die Strafe wegen Nichterfüllung gemäß § 340 BGB verwirkt sei, behalte der Gläubiger, auch wenn er sich für Rücktritt entscheide, nach § 325 BGB den Anspruch auf die Vertragsstrafe (Gottwald in MüKo a.a.O., § 339, Rn. 20 Rieble in: Staudinger (2020) § 340, Rn. 85; vgl. LG Köln, Urteil v. 03.06.2019 – 82 O 9/2019 – Rn. 26 für eine verwirkte Vertragsstrafe bis zur Entziehung der Arbeiten). Denn durch § 325 BGB soll der Gläubiger den Ersatz von Vermögensschäden, die an sich nur bei Fortbestehen eines Vertragsverhältnisses als Schadensersatz zu ersetzen wären, auch dann verlangen können, wenn mit seinem Rücktritt der Vertrag „in ein Abwicklungsprogramm“ umgestaltet ist (Gaier in MüKo a.a.O., § 346, Rn. 43). Auch nach dem Bundesgerichtshof ist im Falle der Ausübung des Rücktrittsrechts nach § 326 BGB ein Verzugsschaden, der dadurch entstanden ist, dass der Vertragspartner bis zum Rücktritt bestehende Primärleistungspflichten nicht rechtzeitig erfüllt hat, neben den sich aus dem Abwicklungsverhältnis ergebenden Ansprüchen nach § 286 Abs. 1 BGB zu ersetzen (Urteil v. 24.06.1983 – V ZR 113/82 – Rn. 15f m.w.N.). Eine Vertragsstrafe sei wegen verzögerter Lieferung auch im Falle eines später erklärten Rücktritts vom Vertrag zuzuerkennen, weil der Schuldner sie neben der ordnungsgemäßen Leistung auch hätte bezahlen müssen (BGH, a.a.O., Rn. 18 m.w.N.; für den Fortbestand des Anspruchs auf eine verwirkte Vertragsstrafe, wenn nach Fälligkeit die Geschäftsgrundlage entfällt: KG, Urteil v. 17.10.1994 – 25 U 7940/93 – Rn. 40, 42).
b)
Nach anderer Ansicht ist die Vertragsstrafe wegen verspäteter Fertigstellung einer Wohnung den primären vertraglichen Leistungspflichten zuzuordnen (KG, Urteil v. 17.01.2014 – 7 U 43/13 – Rn. 23). Diese ursprünglich aus dem Vertrag geschuldete Leistung (Erfüllung und Vertragsstrafe) entfalle bei einem Rücktritt, durch den das Vertragsverhältnis gemäß § 346 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt werde (so auch KG, Urteil v. 01.07.2014 – 7 U 161/13 – Rn. 97; vgl. OLG Hamm, Urteil v. 14.01.2016 – 22 U 136/11 – Rn. 97 im Falle einer Vertragsstrafe gemäß § 340 Abs. 1 S.1 BGB).
c)
Der Senat geht davon aus, dass es gemäß § 325 BGB grundsätzlich möglich ist, neben dem Rücktritt auch einen Verzugsschaden geltend zu machen, z.B. nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB. Ein Anspruch auf Vertragsstrafe ist einem solchen auf Schadensersatz gleichzustellen, wenn er den pauschalierten Ausgleich für einen Verzugsschaden bildet. So ist die Vertragsstrafenregelung in Ziff. 6.8. des hiesigen Vertrags nach Ansicht des Senats einzuordnen.
Maßgeblich kommt es deshalb darauf an, ob der vertraglich entstandene Anspruch auf Vertragsstrafe gemäß Ziff. 6.8. des Vertrags nach der Vertragsgestaltung auch dann noch Bestand hat, wenn der Käufer gemäß Ziff. 18.2. zurücktritt. Dies ist nach Auffassung des Senats der Fall.
aa. Eine ausdrückliche Regelung dazu, ob die Vertragsstrafe gemäß Ziff. 6.8. nur im Falle der Durchführung des Vertrags, mithin dem Fortbestand der Primärleistungsschuld, zu zahlen ist und im Falle eines Rücktritts des Käufers nach Ziff. 18.2. entfällt, findet sich im Vertrag nicht.
Der Rücktritt zum „Longstop-Date“ gemäß Ziff. 18.2. ist im Vertrag für einen Zeitpunkt ca. zwei Jahre nach ursprünglichem Fertigstellungstermin vorgesehen, wenn zu diesem Zeitpunkt u.a. noch keine abnahmereife Bauleistung vorliegt (Ziff. 4.1. d), S. 10 des Vertrags). Es ist gerade nichts explizit dazu geregelt, wie sich die Konstellation, in der die Vertragsstrafe für eine verspätete Fertigstellung nach Ziff. 6.8. in voller Höhe verwirkt ist, zu einem Rücktritt des Käufers nach Ziff. 18.2. verhält.
Im Vertrag sind für den Fall des Rücktritts durch den Verkäufer nur Regelungen zur Vertragsstrafe hinsichtlich der Anzahlung von 400.000 EUR in Ziff. 3.4. und 18.6. und 18.7. getroffen. Auch an anderer Stelle werden Rücktrittsfolgen vereinbart, vgl. Ziff. 4.7 letzter Absatz des Vertrags (Anlage K 1, S. 13).
Dafür, dass der Anspruch des Käufers auf eine verwirkte Vertragsstrafe auch im Falle seines Rücktritts zum „Longstop-Date“ bestehen bleiben soll, spricht zunächst, dass auch für den Rücktritt des Verkäufers zum „Longstop-Date“ das Behaltendürfen der Anzahlung von 400.000,- EUR ausdrücklich festgelegt ist (Ziff. 18.6.). Insofern liegt es auf der Hand, dass die Parteien für den umgekehrten Fall des Rücktritts durch den Käufer zum „Longstop-Date“ entsprechend § 325 BGB auch dessen Anspruch auf Vertragsstrafe – zumal in ähnlicher Höhe bei maximal 365.000,- EUR – bestehen lassen wollten.
Der Umstand, dass im Vertrag für den Fall des Rücktritts zum „Longstop-Date“ allein zugunsten des Verkäufers eine Regelung zum Behaltendürfen der Anzahlung enthalten ist, sich jedoch keine entsprechende Regelung zugunsten des Käufers bezüglich der verwirkten Vertragsstrafe findet, spricht nicht gegen den Willen und das Verständnis der Parteien, die Regelung in Ziff. 6.8. entsprechend der Anzahlung handhaben zu wollen. Denn ohne die in Ziff. 18.6. ausdrücklich zugunsten des Verkäufers getroffene Regelung hätte dieser die bereits erhaltene Anzahlung nach einem Rücktritt gemäß § 346 Abs. 1 BGB zurückzahlen müssen. Das Schicksal der verwirkten Vertragsstrafe im Falle eines Rücktritts ist aber nicht in gleicher Weise regelungsbedürftig. Das Fehlen einer Regelung des Zusammenspiels von Ziff. 6.8. und 18.2. hat deshalb nur eine begrenzte Aussagekraft.
Zwar legt der Wortlaut von Ziff. 6.8. nahe, dass die Vertragsstrafenregelung nur für den Fall des Festhaltens am Vertrag gelten soll. Schließlich heißt es dort „Kann der Verkäufer den Fertigstellungstermin… nicht einhalten…“. Dies hat jedoch zunächst nur für die Entstehung des Anspruchs auf Vertragsstrafe Bedeutung, weil diese nur verwirkt werden kann, wenn sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium befindet. Denn die Vertragsstrafe ist gerade auf das Erfüllungsinteresse der Parteien ausgerichtet. Aus dem Wortlaut der Regelung ergibt sich deshalb aber kein Anhaltspunkt dafür, dass eine bereits verwirkte Vertragsstrafe entfallen soll, wenn die Fertigstellung infolge eines Rücktritts gar nicht mehr geschuldet ist.
bb. Auch aus der Verortung der Regelung von Ziff. 6.8. lässt sich bei einer systematischen Betrachtung des Vertrags kein zwingender Rückschluss auf die mit einem Rücktritt nach Ziff. 18.2. verbundenen rechtlichen Konsequenzen ziehen. Auch wenn die Regelung zur Vertragsstrafe unter „§ 6 Fertigstellungsanzeigen; Abnahme; Restmängel; Technische Vorbegehungen zur Feststellung des Baufortschritts“ aufgeführt ist, spricht ihre Einbettung in die Regelungen zur Abnahme nicht ohne weiteres dafür, dass die Vertragsstrafe nur für den Fall des nicht eingehaltenen Fertigstellungstermins bei Festhalten am Vertrag verwirkt und durchsetzbar sein soll. Denn hier gilt ebenso, dass die Entstehung des Anspruchs auf Vertragsstrafe nur denkbar ist, solange der Vertrag von beiden Parteien noch erfüllbar ist.
cc. Die teleologische Auslegung des Vertrags ergibt nach Auffassung des Senats, dass der Käufer die nach Ziff. 6.8. verwirkte Vertragsstrafe auch im Falle eines Rücktritts des Käufers nach Ziff. 18.2. beanspruchen kann. Sinn und Zweck der Vertragsstrafe ist primär, den Verkäufer zu einer fristgerechten und zügigen Leistungserbringung anzuhalten. Zwar entfällt diese Motivation, wenn eine Fertigstellung infolge des Rücktritts gar nicht mehr geschuldet ist. Die von den Parteien vereinbarte Zielrichtung im Sinne einer Druckfunktion würde jedoch in ihrem Kern entwertet, wenn sich der in Verzug geratene Verkäufer der Vertragsstrafe vollständig entziehen könnte, indem er durch seine Nichtleistung den Rücktritt des Käufers zum „Longstop-Date“ provoziert. Eine solche nicht angezeigte Privilegierung des Verkäufers, der seinen Vertragspflichten nicht nachkommt und hierdurch die Voraussetzung für das vertragliche Rücktrittrecht nach Ziff. 18.2. erst schafft, ist im Vertrag bei dessen Gesamtwürdigung aus objektiver Sicht nicht angelegt. Denn der Vertragsstrafe kommt daneben auch eine Kompensations- und Pauschalierungsfunktion als einfach zu berechnendem Ausgleichsanspruch zu. Der Käufer soll sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflicht schadlos halten können. Dieser Zweck besteht auch nach einem Rücktritt des Käufers fort. Eine andere Auslegung des Vertrags ist auch nicht mit Blick darauf geboten, dass der Käufer bei einem Rücktritt nach 18.2. auch ohne das Eingreifen der Vertragsstrafenregelung aus Ziff. 6.8. seinen Verzugsschaden geltend machen kann und deshalb nicht schutzlos ist. Diese mitunter mühsame und schwierige Darlegung und Beweisführung wollten die Parteien dem Käufer ausweislich der in Ziff. 6.8. getroffenen Vertragsstrafenregelung gerade ersparen. Nach dem Vertrag sollte die Vertragsstrafe einen möglichen Schaden des Käufers widerspiegeln, ohne dass ein Einzelnachweis erbracht werden muss. Auf einen weitergehenden Verzugsschaden wäre die Vertragsstrafe allenfalls anzurechnen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Parteien dem Käufer diesen Komfort einer bereits verwirkten Vertragsstrafe wieder entziehen wollten, wenn er gemäß Ziff. 18.2. zurücktritt. So verlöre die Vertragsstrafe ihren Kompensations- und Pauschalierungscharakter. Zudem ergibt sich aus Ziff. 18.6. des Vertrags, dass bei Ausübung des dort aufgeführten Rücktrittsrechts die Kaufpreisanzahlung „als Vertragsstrafe“ zugunsten des Verkäufers verfällt. Dies zeigt zum einen das gemeinsame Verständnis der Parteien, neben dem ausgeübten vertraglichen Rücktrittsrecht bestehe der Anspruch auf eine Vertragsstrafe fort. Zum anderen wird aus dieser Regelung deutlich, dass der ursprüngliche Grund für eine Zahlung oder einen Anspruch seinen Charakter nach einem Rücktritt ändern und gleichwohl Bestand haben kann, indem die Anzahlung zur Vertragsstrafe wird. Deshalb reicht es aus, dass die verwirkte Vertragsstrafe nach dem Rücktritt der Klägerin ausschließlich kompensatorisch und pauschalieren wirkt.
Diese Auslegung entspricht auch der gesetzgeberischen Intention bei Einführung des § 325 BGB. Denn ein Rücktritt beseitigt den Vertrag nicht, sondern gestaltet ihn lediglich in ein Rückgewährschuldverhältnis um, wodurch die primären Leistungspflichten erlöschen. Es besteht daher keine Notwendigkeit, den Gläubiger in jeder Hinsicht so zu stellen, als wäre der Vertrag niemals geschlossen worden (BGH, Urteil v. 14.04.2010 – VIII ZR 145/09 – Rn. 18 m.w.N.). Nach der mit der Neuregelung des § 325 BGB getroffenen Entscheidung des Gesetzgebers soll es mit einer am negativen Interesse der Vertragsparteien ausgerichteten Rückabwicklung gerade nicht sein Bewenden haben. Vielmehr soll der schadensersatzberechtigte Käufer – auch nach dem Erlöschen seiner Erfüllungsansprüche – verlangen können, vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch den Verkäufer stünde (BGH, a.a.O.).
dd. Entsprechendes ergibt sich ferner bei einer verwenderfeindlichen Auslegung des Vertrags gemäß § 305c Abs. 2 BGB, sofern es sich bei den vertraglichen Regelungen um AGB handeln sollte. Das Vorliegen von AGB unterstellt, gilt diese Regelung auch im Verkehr von Unternehmern (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 305 c, Rn. 15 m.w.N.).
Nach dem Vertrag ist es nicht klar geregelt, ob der Käufer zum „Longstop-Date“ lediglich die Wahl hat, von seinem Rücktrittsrecht nach Ziff. 18.2 Gebrauch zu machen oder auf Erfüllung zu klagen und die Vertragsstrafe nach Ziff. 6.8 einzufordern. Diese Unklarheit geht zu Lasten der Beklagten.
5. Zinsanspruch
Der Zinsanspruch auf einen Betrag von 14.042,27 EUR ab dem 09.11.2020 folgt aus Ziff. 5.9., 6.8. des Vertrags i.V.m. §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Klägerin macht insoweit Zinsen für die Vertragsstrafe bezogen auf 11 Werktage geltend (Vertragsstrafe in Höhe von 14.042,27 EUR : 1.276,57 EUR Vertragsstrafe pro Werktag = 11 Werktage). Seit dem Fertigstellungstermin am 17.10.2020 sind mehr als 11 Werktage bis zum 09.11.2020 verstrichen. Entgegen der Ansicht der Beklagten bedurfte es einer verzugsbegründenden Mahnung seitens der Klägerin nicht. Mit Verstreichen des ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermins am 17.10.2020 war die für die Beklagte nach dem Kalender bestimmte Zeit (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) abgelaufen. Es ist nach dem Vorbringen der Parteien von einem Verschulden der Beklagten auszugehen, § 286 Abs. 4 BGB. Überdies hat die Klägerin mit Schreiben vom 03.11.2020 (Anlage K 3) eine entsprechende verzugsbegründende Mahnung ausgesprochen.
Der Zinsanspruch auf einen Betrag von 186.379,22 EUR ab dem 05.05.2021 beruht ebenfalls auf Ziff. 5.9., 6.8. des Vertrags i.V.m. §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Betrag in Höhe von 186.379,22 EUR umfasst die Vertragsstrafe für weitere 146 Werktage (186.379,22 EUR : 1.276,57 EUR = 146). Diese sind bis zum 04.05.2021 auch angefallen. Nach dem Vertrag zählen die Samstage als Werktag. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass die Parteien den Fertigstellungstermin auf einen Samstag, nämlich den 17.10.2020 gelegt haben, Ziff. 5.9. des Vertrags. Auch nach dem gesetzlichen und allgemeinen Sprachgebrauch ist der Sonnabend ein Werktag (vgl. BGH, Urteil v. 27.04.2005 – VIII ZR 206/04 – Rn. 19 ff). Aus § 193 BGB, der sich nur auf einen bestimmten Leistungstag oder den letzten Tag einer Leistungsfrist bezieht, folgt nichts anderes (vgl. BGH Urteil v. 25.09.1978 – VII ZR 263/77 – Rn. 12). Die Klägerin sprach überdies eine weitere verzugsbegründende Mahnung mit ihrem Schreiben vom 27. April 2021 aus (Anlage K 7).
Der Zinsanspruch für den restlichen Betrag in Höhe von 164.578,51 EUR ab dem 28.02.2024 ergibt sich aus Ziff. 5.9., 6.8. des Vertrags i.V.m. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
Die Höhe des Zinssatzes beträgt 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Soweit die Klägerin in erster Instanz noch Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend gemacht hat, hat sie diesen Anspruch in der zweiten Instanz nicht mehr verfolgt.
B. Widerklage
Die Widerklage hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.
Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage ist gemäß § 533 Nr. 1, 2. Fall, Nr. 2 ZPO zulässig, weil sie sachdienlich und der Vortrag zur Eintragung der Auflassungsvormerkung unstreitig ist. Durch die Klärung der Frage im hiesigen Berufungsverfahren, ob die Klägerin der Löschung der Auflassungsvormerkung zustimmen muss, kann ein weiterer Prozess vermieden werden.
Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Löschung der noch bestehenden Auflassungsvormerkung aus der Sicherungsabrede der Parteien in § 15 des Vertrags zu. Das Grundbuch ist gemäß § 894 BGB, § 19 GBO zu berichtigen.
Wenn sich der Sicherungszweck erledigt hat, ist der Sicherungsnehmer verpflichtet, die Sicherung an den Sicherungsgeber zurück zu übertragen. Dieser Anspruch ergibt sich aus der Sicherungsabrede (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 14.01.2016 – 22 U 136/11, Rn. 139 m.w.N., zitiert nach juris).
So liegt der Fall hier. Der Sicherungszweck ist entfallen, da der Anspruch der Klägerin auf Eigentumsübertragung gemäß § 433 Abs. 1 BGB infolge ihres Rücktritts erloschen ist. Insbesondere besichert die Auflassungsvormerkung nicht einen etwaigen Anspruch des Käufers auf Zahlung einer Vertragsstrafe.
C.
Beiden Parteien ist jeweils ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB zuzugestehen mit der Folge, dass die wechselseitigen Verpflichtungen nur jeweils Zug um Zug zu erfüllen sind.
III.
Die Beklagte trägt die Kosten der 1. Instanz gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO vollständig. Der Senat hat als Rechtsmittelgericht den Kostenausspruch der angefochtenen Entscheidung von Amts wegen zu prüfen (OLG Frankfurt, Beschluss v. 08.05.2019 – 17 U 197/18, Rn. 40; Zöller/Herget, ZPO, 34. Aufl., § 97, Rn. 6 m.w.N.; Zöller/Heßler, a.a.O., § 528, Rn. 25).
Soweit die Beklagte die zu ihren Lasten ergangene Kostenentscheidung des Landgerichts moniert, ist eine Korrektur nicht veranlasst. Die Beklagte meint, eine Prozesskostenverteilung nach § 91 ZPO sei für die 1. Instanz nicht angezeigt, weil das Landgericht im Tenor lediglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen habe, obwohl die Klägerin Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über Basiszinssatz beantragt habe. Diese Differenz mache mehr als 9.000,- EUR aus und erfordere deshalb eine Quotelung gemäß § 92 Abs. 1 ZPO.
Der Senat geht davon aus, dass der Tenor der angefochtenen Entscheidung, soweit er auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz lautet, offenbar aufgrund eines Versehens unrichtig ist. Denn das Landgericht stellt in den Gründen auf § 288 Abs. 2 BGB ab und hat der Beklagten die gesamten Kosten auferlegt. Es ist deshalb von einem vollständigen Obsiegen der Klagepartei in 1. Instanz auszugehen mit der entsprechenden Kostenfolge des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Aufgrund der wegen der Klageerweiterung ohnehin vorzunehmenden Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung erübrigt sich die Frage einer etwaigen Berichtigung des erstinstanzlichen Tenors hinsichtlich der Zinsen gemäß § 319 ZPO.
Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die verhältnismäßige Kostenteilung entspricht dem jeweiligen Unterliegen unter Berücksichtigung des Streitwerts.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit des tenorierten Widerklageausspruchs ist die Höhe der Sicherheitsleistung für die Abwendungsbefugnis danach zu bestimmen, welche Kosten und welcher mögliche Vollstreckungsschaden mit Blick auf § 717 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind. Eine Orientierungshilfe bietet in solchen Fällen der Streitwert (OLG Dresden, Urteil v. 06.03.2018 – 4 U 1403/17 – Rn. 32 m.w.N.; vgl. Zöller/Herget, ZPO, 34. Aufl., § 709, Rn. 5 m.w.N.). Im Rahmen der Vollstreckung der titulierten Löschungsbewilligung droht der Klägerin bis zur Rechtskraft des Urteils vornehmlich die Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuch gemäß § 895 ZPO. Bewilligt sie die begehrte Löschung im Grundbuch hat sie die hierfür aufzuwendenden Kosten zu tragen. Der Senat hält es vorliegend für angemessen, als Anknüpfungspunkt für die Festsetzung der Sicherheitsleistung auf die Regelung in Ziff. 19.6. des Vertrags zurückzugreifen und diese mit 40.000,- EUR zu bemessen.
Die Revision wird zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Anwendung und Reichweite des § 325 BGB ist höchstrichterlich nicht erschöpfend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 529, 531 ZPO
§§ 517, 520 ZPO
§§ 273, 274 BGB
§ 273 BGB
§ 369 HGB
§ 533 ZPO
§ 524 ZPO
§ 310 BGB
§ 276 BGB
§ 325 BGB
§ 340 BGB
§ 326 BGB
§ 346 BGB
§ 193 BGB
§ 894 BGB
§ 19 GBO
§ 91 ZPO
§ 319 ZPO
§ 895 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 340 Abs. 1 S.1 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 433 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 12 O 177/21
VI ZR 118/91
1 U 47/20
VII ZR 42/22
VII ZR 133/11
VII ZR 210/01
VII ZR 53/10
VII ZR 43/15
21 U 156/21
82 O 9/20
V ZR 113/82
25 U 7940/93
7 U 43/13
7 U 161/13
22 U 136/11
VIII ZR 145/09
VIII ZR 206/04
VII ZR 263/77
17 U 197/18
4 U 1403/17