Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-06-10, Aktenzeichen 1 V 1700/12
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2013:0610.1V1700.12.0A

Tenor:
1. Die Vollziehung der Umsatzsteueranmeldung der Antragstellerin für 2011 wird in Höhe von 6.363,25 € bis zur Bestandskraft der Steuerfestsetzung, längstens bis zum Ablauf eines Monats nach Zustellung einer das Klageverfahren 1 K 733/12 abschließenden Entscheidung mit der Maßgabe aufgehoben, dass die bis zum Ergehen dieses Beschlusses insoweit verwirkten Säumniszuschläge entfallen.
2. Die Vollziehung der Umsatzsteuervoranmeldung der Antragstellerin für Januar 2012 wird in Höhe von 8.835,79 € bis einen Monat nach Zustellung einer das Klageverfahren 1 K 733/12 abschließenden Entscheidung mit der Maßgabe aufgehoben, dass die bis zum Ergehen dieses Beschlusses insoweit verwirkten Säumniszuschläge entfallen.
3. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
4. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu 93/100,
der Antragsgegner zu 7/100 zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich in der Hauptsache gegen die Umsatzsteuerpflicht der Umsätze der B-GmbH für den Streitzeitraum.
Die Antragstellerin wurde mit notariellem Vertrag vom 28.07.2004 gegründet. Ihre alleinige Gesellschafterin ist die Stadt C. Gegenstand ihres Unternehmens ist der Betrieb des Stadtkrankenhauses in C und die Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens. Das von ihr betriebene Stadtkrankenhaus ist ein Plankrankenhaus im Sinne des § 108 SGB V.
Mit notariellem Vertrag vom 01.12.2005 gründete die Antragstellerin, die zugleich einzige Gesellschafterin ist, die C-GmbH (künftig: Privatklinik). Deren Gegenstand ist die Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens, die ärztliche Versorgung und Pflege von Kranken mit dem Ziel, Krankheiten, Leiden oder Körperschäden festzustellen, zu heilen oder zu lindern und die Geburtshilfe. Die Antragstellerin und die Privatklinik bilden eine umsatzsteuerliche Organschaft. Organträgerin ist die Antragstellerin. Die auf dem Gelände und in den Gebäuden des Plankrankenhauses der Antragstellerin betriebene Privatklinik erbringt die gleichen ärztlichen und pflegerischen Leistungen wie das Plankrankenhaus. Das Plankrankenhaus stellt der Privatklinik das für Pflege-, Ärzte-, Service- und Versorgungsdienste erforderliche Personal sowie Mitarbeiter für Verwaltung und Organisation zur Verfügung.
In den Umsatzsteuervoranmeldungen für Februar bis Dezember 2011 und für Januar 2012 erklärte die Antragstellerin ihre getätigten Umsätze. Gleichzeitig legte sie gegen die Umsatzsteuervoranmeldungen Einspruch ein, soweit darin steuerpflichtige Umsätze der Privatklinik erklärt wurden. Auch diese Umsätze seien umsatzsteuerfrei. Zwar folge dies nicht aus § 4 Nr. 14 b Satz 2 des Umsatzsteuergesetzes in der im Streitzeitraum geltenden Fassung (UStG), da es sich bei der Privatklinik weder um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts, noch um eine Einrichtung i.S.d. oben genannten Vorschrift handele. Die Umsatzsteuerfreiheit der Umsätze der Privatklinik einschließlich der Heilbehandlungen ergebe sich jedoch direkt aus Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) der Mehrwertsteuersystemrichtlinie (MwStSystRL).
Der Antragsgegner wies mit Einspruchsentscheidung vom 02.03.2012 die Einsprüche der Antragstellerin gegen die Umsatzsteuervoranmeldungen für Februar und März 2011 als unzulässig, im Übrigen als unbegründet zurück. Wegen der Einzelheiten der getroffenen Feststellungen und der Begründung wird auf den Inhalt der Einspruchsentscheidung verwiesen.
Hiergegen hat die Antragstellerin am 04.04.2012 die vor dem Senat unter dem Aktenzeichen 1 K 733/12 anhängige Klage erhoben und am 10.08.2012 den vorliegenden vorläufigen Rechtschutzantrag gestellt.
Die Antragstellerin führt zur Begründung aus, zwar lägen die Voraussetzungen des § 4 Nr. 14 b Satz 2 Doppelbuchstabe aa) UStG für die Befreiung der Privatklinik von der Umsatzsteuer für deren Leistungen im Rahmen der Krankenhausbehandlung und der ärztlichen Heilbehandlungen nicht vor.
Sie könne sich aber als Betreiberin der Privatklinik für die Steuerbefreiung der Umsätze der Privatklinik unmittelbar auf Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL berufen.
Es sei zumindest ernstlich zweifelhaft, ob diese Richtlinie durch die Vorschrift des § 4 Nr. 14 Buchst. b UStG n.F. zutreffend in nationales Recht umgesetzt worden sei. Die die Voraussetzungen der Steuerbefreiung von Privatkliniken regelnde Vorschrift des § 4 Nr. 14 Buchstabe b) Satz 2 Doppelbuchstabe aa) UStG verletze den Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer und beachte nicht hinreichend den Zweck der gemeinschaftsrechtlichen Regelung in Art 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL, die Heilbehandlungskosten zu senken. Dies habe bereits das Finanzgericht Münster in seinem Beschluss vom 18.04.2011 (15 V 111/11, EFG 2011, 1380 ) festgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten insoweit wird auf die Ausführungen in der Antragsschrift verwiesen.
Nach Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL seien die Krankenhausbehandlungen und ärztliche Heilbehandlungen sowie damit eng verbundene Umsätze, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder unter Bedingungen, welche mit den Bedingungen für diese Einrichtungen in sozialer Hinsicht vergleichbar seien, von Krankenanstalten, Zentren für ärztliche Heilbehandlung und Diagnostik und anderen ordnungsgemäß anerkannten Einrichtungen gleicher Art erbracht würden, von der Umsatzsteuer befreit. Die Auffassung des Finanzamtes, Privatkliniken seien nicht von dieser Regelung erfasst, weil ihre Leistungen in sozialer Hinsicht nicht mit denen von öffentlichen Einrichtungen vergleichbar seien, weil sie als Wirtschaftsunternehmen primär auf Gewinnerzielung ausgerichtet seien, während die soziale Funktion eher eine untergeordnete Rolle spiele, stütze sich allein auf wirtschaftliche Argumente, die nach dem Wortlaut der Richtlinie keine Rolle spielten. Soweit das Finanzamt in diesem Zusammenhang ausführe, bei Privatkliniken erfolge ein höherer Durchlauf von Patienten bei i.d.R. weniger Personal, um Gewinne zu erwirtschaften, müssten die Kosten so gering wie möglich gehalten werden, was durch eine kurze Verweildauer von Patienten im Krankenhaus und viele Operationen erreicht werden solle, zudem seien Privatkliniken gegenüber den Plankrankenhäusern nicht verpflichtet, jeden Patienten zu behandeln bzw. aufzunehmen, handele es sich um bloße Behauptungen ohne sachlichen Gehalt. Insbesondere entstünden für Krankenhausleistungen von Plankrankenhäusern keine höheren Kosten.
Tatsächlich entspreche das Leistungsspektrum der Privatklinik in sozialer Hinsicht dem eines Plankrankenhauses. Ausweislich der Satzung der Privatklinik sei Gegenstand des Unternehmens die Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens, die ärztliche Versorgung und Pflege von Kranken mit dem Ziel, Krankheiten, Leiden oder Körperschäden festzustellen, zu heilen oder zu lindern, und die Geburtshilfe. Die Satzung werde auch im Alltag der Privatklinik umgesetzt, so dass auch dort die Plankrankenhäusern obliegende Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens, ärztliche Versorgung und Pflege von Kranken gewährleistet seien. Die Vergleichbarkeit der Leistungen der Privatklinik mit Plankrankenhäusern folge auch aus der Rspr. des EuGH zum Begriff der ärztlichen Heilbehandlung im Sinne des Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL in seinem Urteil vom 06.11.2003 (C - 45/01). Nach diesem Urteil sei der Begriff der ärztlichen Heilbehandlung im Sinne der Richtlinie dahin auszulegen, dass er sämtliche Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin im Sinne der Richtlinie erfasse. Insbesondere würden auch Leistungen von Personen erfasst, die keine Ärzte seien, aber arztähnliche Leistungen erbrächten.
Die Umsatzsteuerfreiheit der Umsätze der Privatklinik ergebe sich letztendlich auch aus der Organschaft mit ihr, der Antragstellerin. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung insoweit wird auf den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vom 10.12.2012 in der Gerichtsakte verwiesen.
Die Antragstellerin hat ursprünglich beantragt,
die Vollziehung der Umsatzsteuervoranmeldungen für Februar bis Dezember 2011 und für Januar 2012 ab Fälligkeit bis zur Rechtskraft einer Entscheidung im Klageverfahren 1 K 733/12 auszusetzen, hilfsweise, für den Fall des Unterliegens die Beschwerde zuzulassen.
Aufgrund eines Hinweises des Gerichts hat sie ihren Antrag hinsichtlich der Voranmeldungszeiträume Februar und März 2011 mit Schriftsatz vom 18.09.2012 zurückgenommen.
Am 01.03.2013 hat die Antragstellerin die Umsatzsteuerjahreserklärung für 2011 abgegeben, in der sie auch die Umsätze der Privatklinik erklärt und insoweit Einspruch erhoben hat. Die Umsatzsteuererklärung endet mit einer Zahllast in Höhe von 6.363,25 €. Nach dem gerichtlichen Hinweis vom 24.04.2013, dass die Umsatzsteuerjahresanmeldung für 2011 gemäß § 68 Satz 1 FGO Gegenstand des Klageverfahrens und des vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahrens geworden ist und im letzteren Verfahren § 69 Abs. 2 Satz 8 FGO zu beachten sei, beantragt die Antragstellerin nunmehr,
die Vollziehung der Umsatzsteuerjahreserklärung für 2011 in Höhe von 198.125,69 € sowie der Umsatzsteuervoranmeldung für Januar 2012 in Höhe von 8.835,79 €, jeweils mit Wirkung ab Fälligkeit, aufzuheben; hilfsweise, für den Fall des Unterliegens die Beschwerde zuzulassen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er vertritt weiterhin die Auffassung, die Vorgaben des Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL für die Befreiung von Leistungen von privatrechtlich betriebenen Krankenhäusern im Zusammenhang mit Krankenhausbehandlungen und ärztlichen Heilbehandlungen seien durch § 4 Nr. 14 Buchstabe b) Satz 2 Doppelbuchstabe aa) UStG richtlinienkonform in nationales Recht umgesetzt worden. Die Anknüpfung der Steuerbefreiung an die Zulassung nach § 108 SGB V trage gerade dem Erfordernis der Vergleichbarkeit mit öffentlich-rechtlichen Einrichtungen in sozialer Hinsicht Rechnung. Ebenso wenig verletze § 4 Nr. 14 Buchstabe b) Satz 2 Doppelbuchstabe aa) UStG den Grundsatz der steuerlichen Neutralität. Die Antragstellerin könne sich für die Steuerbefreiung auch nicht unmittelbar auf Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL berufen. Insoweit habe sie nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die Kosten der Patienten der Privatklinik in einem ihrem Plankrankenhaus vergleichbaren Umfang von Krankenkassen und anderen Einrichtungen der sozialen Sicherheit übernommen worden sind. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung insoweit wird auf die Schriftsätze des Antragsgegners im Klageverfahren 1 K 733/12 vom 10.07.2012 und 10.10.2012 verwiesen.
Ebenso wenig komme eine Befreiung der Umsätze der Privatklinik aufgrund der bestehenden Organschaft und des von der Antragstellerin betriebenen Plankrankenhauses in Betracht. Diese Frage sei nach einer Erörterung durch die obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder dahingehend beantwortet worden, dass Plankrankenhaus und Privatklinik auch bei bestehender Organschaft und personeller und sachlicher Verflechtung nicht als eine Einrichtung anzusehen seien, wenn sie in zwei rechtlich selbständigen juristischen Personen geführt würden.
Die Gerichtsakte 1 K 733/12 und die Umsatzsteuerakte waren beigezogen und Gegenstand der Beratung.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe begründet.
1. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines Verwaltungsakts ganz oder teilweise gemäß § 69 Abs. 2 Sätze 2 bis 6 FGO aussetzen. Die Vollziehung soll ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel i.S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zu Tage treten, die Unentschiedenheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken und sich bei abschließender Klärung dieser Fragen der Verwaltungsakt als rechtswidrig erweisen könnte (BFH-Beschluss vom 20.12.1994 VIII B 143/94, BFHE 176, 262, BStBl II 1995, 262 ; seit BFH-Beschluss vom 10.02.1967 III B 9/66, BFHE 87, 447, BStBl III 1967, 182, ständige Rechtsprechung). Dabei setzt die Aussetzung/Aufhebung der Vollziehung nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen. Es genügt die nicht fern liegende und ernsthafte Möglichkeit, dass der Antragsteller im Hauptsacheverfahren mit seinem Begehren obsiegt (BFH-Beschlüsse vom 26.06.2003 X S 4/03, BFH/NV 2003, 1217 und vom 25.11.2005 V B 75/05, BStBl II 2006, 484). Im Rahmen der summarischen Prüfung ist der Prozessstoff auf die dem Gericht vorliegenden Unterlagen, insbesondere die Akten der Finanzbehörde, sowie auf die präsenten Beweismittel beschränkt. Es ist Sache des Beteiligten, die entscheidungserheblichen Tatsachen darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 155 Finanzgerichtsordnung - FGO -, § 294 Zivilprozessordnung - ZPO) soweit seine Mitwirkungspflichten reichen (vgl. BFH-Beschluss vom 12.05.1999 IV B 120/98, BFH/NV 1999, 1489).
2. Im vorliegenden Verfahren sind derartige Umstände, die Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtslage bewirken, gegeben.
Zwar sind die in den streitgegenständlichen Umsatzsteueranmeldungen enthaltenen Krankenhausumsätze der Privatklinik einschließlich der ärztlichen Heilbehandlungsleistungen nicht gemäß § 4 Nr. 14 Buchstabe b) UStG steuerfrei, weil die Privatklinik weder eine Einrichtung in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft ist (§ 4 Nr. 14 Buchstabe b) Satz 1 UStG), noch zu den in § 4 Nr. 14 Buchstabe b) Satz 2 UStG genannten Einrichtungen gehört.
Es ist jedoch ernstlich zweifelhaft, ob sich die Antragstellerin für die Steuerbefreiung der Umsätze der Privatklinik nicht unmittelbar auf Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL berufen kann, weil die Regelung des § 4 Nr. 14 Buchstabe b) UStG nicht gemeinschaftsrechtskonform ist (a) und die Privatklinik die in Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL postulierten Bedingungen erfüllt (b).
a) Nach Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL befreien die Mitgliedstaaten die Krankenhausbehandlungen und ärztlichen Heilbehandlungen sowie damit eng verbundene Umsätze, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder unter Bedingungen, welche mit den Bedingungen für diese Einrichtungen in sozialer Hinsicht vergleichbar sind, von Krankenanstalten, Zentren für ärztliche Heilbehandlung und Diagnostik und anderen ordnungsgemäß anerkannten Einrichtungen gleicher Art durchgeführt beziehungsweise bewirkt werden, von der Steuer.
Es bestehen ernsthafte rechtliche Bedenken, ob die Umsetzung dieser Vorschrift durch den nationalen Gesetzgeber in § 4 Nr. 14 Buchstabe b) UStG richtlinienkonform erfolgt ist.
Nach § 4 Nr. 14 Buchstabe b) Satz 1 UStG sind steuerfrei die Krankenhausbehandlungen und ärztlichen Heilbehandlungen einschließlich der Diagnostik, Befunderhebung, Vorsorge, Rehabilitation, Geburtshilfe und Hospizleistungen sowie damit eng verbundene Umsätze, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts erbracht werden.
Gemäß § 4 Nr. 14 Buchstabe b) Satz 2 sind die in Satz 1 bezeichneten Leistungen auch steuerfrei, wenn sie von
aa) zugelassenen Krankenhäusern nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V),
bb) Zentren für ärztliche Heilbehandlung und Diagnostik oder Befunderhebung, die an der vertragsärztlichen Versorgung nach § 95 SGB V teilnehmen oder für die die Regelungen nach § 115 SGB V gelten,
cc) Einrichtungen, die von den Trägern der gesetzlichen Unfallversicherung nach § 34 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch an der Versorgung beteiligt worden sind,
dd) Einrichtungen, mit denen Versorgungsverträge nach den §§ 111 und 111a SGB V bestehen,
ee) Rehabilitationseinrichtungen, mit denen Verträge nach § 21 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch bestehen,
ff) Einrichtungen zur Geburtshilfe, für die Verträge nach § 134a SGB V gelten, oder
gg) Hospizen, mit denen Verträge nach § 39a Abs. 1 SGB V bestehen, erbracht werden und es sich ihrer Art nach um Leistungen handelt, auf die sich die Zulassung, der Vertrag oder die Regelung nach dem Sozialgesetzbuch jeweils bezieht, oder
hh) von Einrichtungen nach § 138 Abs. 1 Satz 1 des Strafvollzugsgesetzes erbracht werden.
Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchstabe b) und c) der Sechsten Richtlinie 77/388, der inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) und c) MwStSystRL, legt die Vorschrift die Bedingungen und Modalitäten der einzelnen Anforderungen an die Steuerbefreiung nicht fest, sondern ist es grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten, die Voraussetzungen festzulegen, unter denen Einrichtungen, die keine öffentlichrechtlichen Einrichtungen sind, in den Genuss der in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchstabe b) und c) der Sechsten Richtlinie 77/388 bzw. Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) und c) MwStSystRL vorgesehenen Steuerbefreiung kommen.
Dabei ist ihnen ein Ermessen eingeräumt, das jedoch von den nationalen Gerichten darauf hin zu überprüfen ist, ob die durch das Gemeinschaftsrecht gesetzten Grenzen eingehalten worden sind (EuGH-Urteile vom 10.09.2002 C-141/00 Kügler, Slg. 2002, S. I-06833, 06.11.2003 C-45/01 Dornier, Slg 2003, S. I-12911, 08.06.2006 C-106/05 L. u. P., Slg. 2006, S. I-05123 und vom 15.11.2012 C-174/11, HFR 2013, 84).
Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die innerstaatliche Regelung den Grundsatz der steuerlichen Neutralität als Ausprägung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes wahrt, der es insbesondere verbietet, dass Wirtschaftsteilnehmer, die die gleichen Leistungen unter vergleichbaren Umständen bewirken, bei der Mehrwertsteuererhebung unterschiedlich behandelt werden (EuGH-Urteil vom 06.11.2003 C-45/01 Dornier, Slg 2003, S. I-12911). Darüber hinaus hat sich die innerstaatliche Regelung an der Zielsetzung der umzusetzenden gemeinschaftsrechtlichen Regelung zu orientieren. Zielsetzung des vorliegend einschlägigen Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL ist es, die Kosten der Heilbehandlung schlechthin zu senken und diese Behandlungen dem Einzelnen zugänglicher zu machen (EuGH-Urteile vom 06.11.2003 C-45/01 Dornier, Slg 2003, S. I-12911 und vom 08.06.2006 C-106/05 L. u. P., Slg. 2006, S. I-05123).
Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben teilt der Senat die erheblichen rechtlichen Bedenken des FG Münster in seinem Beschluss vom 18.04.2011 (15 V 111/11, EFG 2011, 1380 ), ob die Vorgaben in Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL durch die nunmehr allein an Kriterien des Sozialrechts bzw. des SGB anknüpfende Vorschrift des § 4 Nr. 14 Buchstabe b) UStG richtlinienkonform umgesetzt wurden.
Diese Bedenken ergeben sich daraus, dass Privatkliniken, die nicht die Voraussetzungen nach § 4 Nr. 14 Buchstabe b) Satz 2 Doppelbuchstabe aa bis gg UStG n.F. erfüllen, insbesondere auch mit ihren Heilbehandlungsleistungen generell von der Umsatzsteuerfreiheit ausgenommen sind, unabhängig davon, wem gegenüber diese ihre Leistungen erbringen und durch wen die Kosten getragen werden, während sämtliche Umsätze von öffentlich-rechtlichen Kliniken bzw. Kliniken nach § 4 Nr. 14 Buchstabe b Satz 2 Doppelbuchstabe hh UStG n.F. umsatzsteuerfrei sind bzw. die Umsätze von Kliniken, die die Voraussetzungen von § 4 Nr. 14 Buchstabe b Satz 2 Doppelbuchstabe aa bis gg UStG n.F. erfüllen, zumindest mit den Umsätzen steuerbefreit sind, auf die sich die Zulassung, der Vertrag oder die Regelung nach dem Sozialgesetzbuch bezieht.
Es ist zweifelhaft, ob hierdurch insbesondere im insoweit vorliegend interessierenden maßgeblichen Verhältnis der zugelassenen zu den nicht zugelassenen Krankenhäusern in privatrechtlicher Trägerschaft der Grundsatz der steuerlichen Neutralität gewahrt ist. § 108 SGB V zählt die Krankenhäuser auf, die im Ergebnis bei einer Behandlung gesetzlich krankenversicherter Patienten einen unmittelbaren Vergütungsanspruch gegen die gesetzlichen Krankenkassen haben, ohne dass es einer individuellen Kostenübernahmevereinbarung bedarf. Mithin führt die Anknüpfung an diese Norm in § 4 Nr. 14 Buchstabe b) Satz 2 Doppelbuchstabe aa) UStG dazu, dass nur solche Krankenhäuser in den Genuss der Umsatzsteuerbefreiung kommen, die schon einen gesetzlichen Vergütungsanspruch gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen haben, während für nicht zugelassene Krankenhäuser auch dann keine Umsatzsteuerbefreiung in Betracht kommt, wenn sie exakt die gleichen Heilbehandlungen zu gleichen Entgeltsätzen erbringen würden und gegebenenfalls obendrein aufgrund individueller Kostenübernahmevereinbarung mit einer gesetzlichen Krankenkasse für die gleiche Leistung eine Kostenübernahme in gleichem Umfang erfolgte. Eine derartige mehrwertsteuerrechtliche Ungleichbehandlung ist sachlich nicht mehr begründbar (so auch Schmitz, Endbrügger, Umsatzsteuerbefreiung für Privatkliniken, DStR 2010, 846).
Dies gilt umso mehr, als der EuGH in seinem Urteil vom 6.11.2003 (C-45/01 Dornier, Slg 2003, S. I-12911) ausgeführt hat, dass der bloße Umstand, dass die Kosten einer Leistung nicht vollständig von den Trägern der Sozialversicherung übernommen werden, keine unterschiedliche Behandlung der Leistungserbringer in Bezug auf die Mehrwertsteuerpflicht rechtfertigt.
Zudem sind bei zugelassenen Krankenhäusern auch die Wahlleistungen Arztwahl und Unterkunft von der Umsatzsteuer befreit (BMF-Schreiben vom 29.06.2009 BStBl I 2009. 756, Tz 3.10 Abs.2), während die nicht zugelassenen Krankenhäuser auch insoweit von der Umsatzsteuerbefreiung ausgenommen sind. Auch diese Ungleichbehandlung erscheint insbesondere hinsichtlich des Erfordernisses der Vergleichbarkeit mit einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung in sozialer Hinsicht zumindest zweifelhaft.
Im Übrigen ist die Umsatzsteuerbefreiung der Heilbehandlungsleistungen durch das Anknüpfen an den Status als Plan- oder Vertragskrankenhaus von der Bedarfsplanung der Länder bzw. deren Willen abhängig (FG Münster, Beschluss vom 18.04.2011 15 V 111/11, EFG 2011; 1380 Staschewski/Drüen, UR 2009, 361). Dies erweckt den Eindruck, dass es sich bei der Regelung des § 4 Nr. 14 Buchstabe b) UStG vorrangig um eine Begleitmaßnahme im Rahmen der Neugestaltung der Krankenhauslandschaft handelt.
Die rechtlichen Zweifel an der Vereinbarkeit der Regelung des § 4 Nr. 14 Buchstabe b) UStG mit der von Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL verfolgten Zielsetzung ergeben sich daraus, dass die Regelung im Ergebnis die in der nationalen Rechtsprechung und in der Finanzverwaltung vorherrschende Sichtweise fortschreibt, nach der die Umsatzsteuerbefreiung von Krankenhausbehandlungen einschließlich ärztlicher Heilbehandlungsleistungen in der Entlastung der Sozialversicherungsträger als Kostenträger für ihre Versicherten und - typisierend - für die selbstzahlenden Privatpatienten ihren Grund hat, während der EuGH auf den Patienten als Endverbraucher abstellt ( vgl. auch FG Baden-Württemberg, Urteil vom 28.11.2012 14 K 2883/10, EFG 2013, 470). Endverbraucher sind auch die Patienten nicht gemäß § 108 SGB V zugelassener Kliniken in privater Trägerschaft.
Auch die von der Finanzverwaltung getroffene Billigkeitsregelung vom 16.9.2009 (OFD Frankfurt/M. S 7170 A - 83 - St 112, USt-Kartei HE § 4 UStG S 7170 Karte 24) begegnet rechtlichen Zweifeln an der Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität. Es erscheint willkürlich, dass eine Privatklinik allein aufgrund dessen, dass bei ihr im Jahr 2008 die Voraussetzungen des § 4 Nr. 16 Buchstabe b) UStG a.F. vorlagen, für die Jahre ab 2009 umsatzsteuerfreie Umsätze erbringt, während die Umsätze einer Privatklinik, bei der im Jahr 2008 die Voraussetzungen nicht vorlagen, selbst wenn diese ab 2009 identische Umsätze tätigt, in vollem Umfang der USt unterworfen werden und diese damit einen Wettbewerbsnachteil erleidet, abgesehen davon, dass weiterhin Zweifel an der Vereinbarkeit des § 4 Nr. 16 UStG a.F. mit dem Gemeinschaftsrecht bestehen (vgl. FG Münster, Beschluss vom 18.04.2011 15 V 111/11, EFG 2011, 1380 ).
Im Übrigen wurden rechtliche Bedenken an der Neufassung des § 4 Nr. 14 Buchstabe b) UStG auch bereits im Gesetzgebungsverfahren vom Bundesrat (Beschluss des Bundesrates vom 19.12.2008, BR-Drucksache 896/08) geäußert, was letztlich zur o.g. Billigkeitsregelung geführt hat. Auch Stadie in Kommentar zum UStG, 2. Auflage, § 4 Nr. 14, Rz. 25, 27, 32, sieht in der Neuregelung des§ 4 Nr. 14 Buchstabe b) UStG einen Verstoß gegen den Neutralitätsgrundsatz. Weitere Bedenken haben Hölzer in Rau/Dürrwächter, Kommentar zum UStG Stand März 2011, § 4 Nr. 14, Rz. 47, 195, Staschewski/Drüen, UR 2009, 361 und Dennisen/Frase, BB 2009, 531 geäußert. Auch Oelmeier in Sölch/Ringleb, Kommentar zum UStG Stand September 2010, § 4 Nr. 14 Rz. 14, 130, 137, hat Zweifel an der Richtlinienkonformität des § 4 Nr. 14 Buchstabe b) UStG im Hinblick darauf, dass nach § 4 Nr. 14 Buchstabe b) Satz 2 UStG nicht sämtliche von den Sozialversicherungsträgern zugelassenen Einrichtungen anerkannt werden, sowie, dass die Befreiungen nach § 4 Nr. 14 Buchstabe b Satz 2 Doppelbuchstabe aa bis gg UStG auf Leistungen beschränkt sind, auf die sich die Zulassung bezieht, während dies für die Befreiung nach § 4 Nr. 14 Buchstabe b Satz 2 Doppelbuchstabe hh UStG nicht gilt.
In der übrigen (Kommentar-)Literatur wird, soweit ersichtlich, die Frage der möglichen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der neugefassten Vorschrift bisher nicht thematisiert (Offerhaus/Söhn/Lange, Kommentar zum UStG, Stand März 2010; Bunjes/Geist, Kommentar zum UStG, 11. Auflage 2012). Soweit ersichtlich, wird bisher lediglich in Vogel/Schwarz, Kommentar zum UStG Stand April 2012, § 4 Nr. 14, Rz. 213, § 4 Nr. 14 Buchstabe b) UStG als gemeinschaftskonform angesehen.
Insgesamt hält der Senat daher, dem FG Münster (Beschluss vom 18.04.2011 15 V 111/11, EFG 2011, 1380 ) folgend, die Vereinbarkeit von § 4 Nr. 14 Buchstabe b) UStG mit dem Gemeinschaftsrecht angesichts der unterschiedlichen Beurteilung in der Literatur, des Fehlens höchstrichterlicher Entscheidungen zu dieser Rechtsfrage und des Umstandes, dass gegebenenfalls der EuGH diese Rechtsfrage zu entscheiden haben wird, für zweifelhaft und ungeklärt.
b) Der Senat hält es auch für ernsthaft möglich, dass die Antragstellerin sich unmittelbar auf Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL berufen kann.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) kann sich ein Steuerpflichtiger vor einem nationalen Gericht unmittelbar auf eine Bestimung der MwStSystRL berufen, wenn die entsprechende Bestimmung inhaltlich unbedingt und hinreichend genau ist und die innerstaatliche Regelung mit dieser Bestimmung unvereinbar ist. Für die mit dem mit Wirkung ab 01.01.2007 in Kraft getretenen Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL inhaltsgleiche Vorschrift des Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchstaben b) und c) der Sechsten Richtlinie 77/388 hat der EuGH in seinem Urteil vom 06.11.2003 (C - 45/01 Dornier, Slg. 2003, I-12911) die erforderliche inhaltliche Unbedingtheit und hinreichende Genauigkeit festgestellt.
Der Senat hält es für nicht fernliegend, dass die Antragstellerin die in Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL aufgestellte Bedingung der Vergleichbarkeit in sozialer Hinsicht erfüllt.
Nach der Rechtsprechung des EuGH sind insoweit verschiedene Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Dazu zählt er das mit den Tätigkeiten des betreffenden Steuerpflichtigen verbundene Gemeinwohlinteresse, die Tatsache, dass andere Steuerpflichtige mit den gleichen Tätigkeiten bereits in den Genuss einer ähnlichen Anerkennung kommen, sowie, dass die Kosten der fraglichen Leistungen unter Umständen zum großen Teil von Krankenkassen oder anderen Einrichtungen der sozialen Sicherheit übernommen werden (EuGH-Urteil vom 08.06.2006 C-106/05 L. u. P., Slg. 2006, S. I-05123).
Es spricht einiges dafür, dass die beiden erstgenannten Kriterien bei der Privatklinik erfüllt sind. Den Ausführungen der Beteiligten im vorliegenden Verfahren zufolge erfüllt sie die Anforderungen des § 107 Abs. 1 SGB V. Sie bietet im Ergebnis ein vergleichbares Leistungsspektrum an, wie Kliniken in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft oder nach § 108 SGB V zugelassene privatrechtlich organisierte Kliniken. Es handelt sich nach § 2 ihrer Satzung um eine Gesellschaft, die ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke verfolgt. Nach § 3 ihrer Satzung ist sie selbstlos tätig und verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke, weshalb sämtliche Mittel nur für satzungsmäßige Zwecke verwendet werden dürfen und keine Gewinnausschüttungen oder sonstige Zuwendungen an die Gesellschafterin erfolgen dürfen.
Angesichts der starken gemeinnützigen Ausrichtung der Privatklinik einerseits, der oben im Einzelnen ausgeführten Zielrichtung des Art. 132 Abs. 1 Buchstabe b) MwStSystRL andererseits, hat der Senat rechtliche Zweifel daran, ob vorliegend die Erfüllung der Bedingung der Vergleichbarkeit in sozialer Hinsicht überhaupt von der Übernahme der Kosten der Leistungen der Privatklinik zu einem großen Teil durch gesetzliche Krankenversicherer abhängig gemacht werden kann. Dies muss ebenso der Klärung im anhängigen Klageverfahren vorbehalten bleiben, wie - je nach abschließender Beantwortung dieser Frage - gegebenenfalls die Frage, ob und in welchem Umfang die Privatklinik Leistungen auch gegenüber gesetzlich krankenversicherten Patienten erbringt bzw. im Streitjahr erbracht hat, die aufgrund individueller Kostenübernahmevereinbarungen ganz oder zu einem Teil von den gesetzlichen Krankenversicherungen oder Berufsgenossenschaften übernommen wurden bzw. werden.
Diese oben genannten Umstände rechtfertigen die beantragte Aufhebung der Vollziehung der streitgegenständlichen Steueranmeldungen dem Grunde nach, zumal dieses vorläufige Rechtsschutzverfahren nicht geeignet ist, die grundlegende Rechtsfrage der Vereinbarkeit des § 4 Nr. 14 Buchstabe b) UstG mit dem Gemeinschaftsrecht endgültig zu klären.
c) Die Vollziehung der Umsatzsteueranmeldung für 2011 konnte jedoch nicht in voller Höhe aufgehoben werden.
Diese ist gemäß § 68 FGO zum Gegenstand nicht nur des Klageverfahrens 1 K 733/12, sondern auch des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens geworden. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäß § 69 Abs. 2 S. 8 FGO bei Steuerbescheiden die Aussetzung und die Aufhebung der Vollziehung auf die festgesetzte Steuer, vermindert um die anzurechnenden Steuerabzugsbeträge, um die anzurechnende Körperschaftsteuer und um die festgesetzten Vorauszahlungen beschränkt sind. Die Umsatzsteueranmeldung für 2011 steht gemäß § 168 Satz 1 Abgabenordnung (AO) einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleich. Dies hat zur Folge, dass die beantragte Aufhebung der Vollziehung der Jahressteueranmeldung nur in Höhe der sich aus dieser ergebenden Zahllast von 6.363,25 € angeordnet werden konnte.
Die Vollziehung der Umsatzsteuervoranmeldung für Januar 2012 war in voller Höhe aufzuheben.
d) Zudem ist gemäß § 69 Abs. 3 Satz 3 FGO in Höhe der auf die auf die Aufhebung der Vollziehung entfallenden verwirkten Säumniszuschläge die Vollziehung der streitgegenständlichen Steueranmeldungen mit Wirkung ab Fälligkeit aufzuheben. Ist - wie vorliegend - ein vorläufiger Rechtsschutzantrag auch auf die Beseitigung der Säumnisfolgen gerichtet, kann dem nur dadurch Rechnung getragen werden, dass in Höhe der auf die ausgesetzten/aufgehobenen Steuerbeträge entfallenden verwirkten Säumniszuschläge die Vollziehung des Steuerbescheides aufgehoben wird, da die Aussetzung/Aufhebung der Vollziehung nur in die Zukunft wirkt (vgl. BFH-Beschlüsse vom 10.05.2002 VII B 244/01, BFH/NV 2002, 1125, vom 28.11.2006 X S 2/06, BFH/NV 2007, 484 und vom 27.07.2009 IV S 12/09, recherchiert in juris). Für die Bestimmung des Zeitpunktes, ab welchem die Wirkung der Vollziehung eines Steuerbescheides - hier hinsichtlich der entstandenen Säumniszuschläge - aufzuheben ist, ist im Wesentlichen maßgebend, ab wann ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides objektiv erkennbar vorliegen (BFH-Beschl. vom 10.05.2002 VII B 244/01, a.a.O.). Da dem Antragsgegner nach Aktenlage bereits bei Eingang der Umsatzsteuer(vor-)anmeldungen die Frage der Befreiung der Umsätze der Privatklinik nach § 4 Nr. 14 Buchstabe b) UStG und der gemeinschaftsrechtskonformen Umsetzung dieser Norm bekannt waren und der Antragsteller bereits vor Fälligkeit der Steuerforderungen die Aussetzung der Vollziehung beantragt hatte, erscheint es als sachgerecht, deren Vollziehung hinsichtlich der entstandenen Säumniszuschläge mit Wirkung ab Fälligkeit aufzuheben.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 111 und 111a SGB V
§ 108 SGB V
§ 155 Finanzgerichtsordnung
§ 294 Zivilprozessordnung
§ 95 SGB V
§ 115 SGB V
§ 134a SGB V
§ 4 UStG
§ 68 FGO
§ 68 Satz 1 FGO
§ 69 Abs. 2 Satz 8 FGO
§ 69 Abs. 3 Satz 1 FGO
§ 69 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 39a Abs. 1 SGB V
§ 4 Nr. 16 UStG
§ 107 Abs. 1 SGB V
§ 69 Abs. 2 S. 8 FGO
§ 168 Satz 1 Abgabenordnung
§ 69 Abs. 3 Satz 3 FGO
§ 136 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 4 Nr. 14 b Satz 2 des Umsatzsteuergesetzes
§ 138 Abs. 1 Satz 1 des Strafvollzugsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: EFG 2011, 1380
BFHE 176, 262
BStBl II 1995, 262
BFHE 87, 447
BFH/NV 2003, 1217
BStBl II 2006, 484
BFH/NV 1999, 1489
HFR 2013, 84
EFG 2013, 470
BB 2009, 531
BFH/NV 2002, 1125
BFH/NV 2007, 484
1 K 733/12
15 V 111/11
94 VIII B 143/94
67 III B 9/66
03 X S 4/03
05 V B 75/05
99 IV B 120/98
14 K 2883/10
02 VII B 244/01
06 X S 2/06
09 IV S 12/09