Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2010-03-16, Aktenzeichen 9 LA 100/09

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat Erfolg. Der Kläger hat entsprechend den Anforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt, dass ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen.
Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht nicht in seiner - sinngemäß geäußerten - Einschätzung, dass der in § 4 der Zweitwohnungsteuersatzung der Beklagten vom 12. Dezember 2008 (ZwStS) vorgesehene Steuermaßstab rechtlich nicht zu beanstanden und vorliegend richtig angewendet worden sei. Die Vorschrift lautet:
§ 4 Bemessungsgrundlage
(1) Die Steuer bemisst sich nach dem jährlichen Mietaufwand.
(2) Der jährliche Mietaufwand ist das Gesamtentgelt, das der Steuerschuldner für die Benutzung der Zweitwohnung sowie der ausschließlich hierzu gehörenden Nebeneinrichtungen, wie Garagen, Pkw-Unterstellplätze, Stellplätze und Bootsschuppen aufgrund vertraglicher Vereinbarungen nach dem Stand im Zeitpunkt der Entstehung der Steuerschuld für ein Jahr zu entrichten hat (Jahresrohmiete).
Die Vorschriften des § 79 Abs. 1 des Bewertungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.12.2007 (BGBl. I S. 3150), finden mit der Maßgabe Anwendung, dass die Jahresrohmieten, die gem. Artikel 2 des Bewertungsgesetzes vom 13.08.1965 (BGBl. I S. 851) vom Finanzamt auf den Hauptfeststellungszeitpunkt 01.01.1964 festgestellt wurden, jeweils für den Besteuerungszeitraum auf den September des Vorjahres hochgerechnet werden.
Die Hochrechnung erfolgt bis Januar 1995 entsprechend der Steigerung der Wohnungsmieten (Bruttokaltmiete) nach dem Preisindex der Lebenshaltung aller privaten Haushalte im früheren Bundesgebiet, der vom Statistischen Bundesamt veröffentlicht wird. Ab Januar 1995 erfolgt die Hochrechnung entsprechend der Steigerung der Wohnungsmieten (Nettokaltmiete) nach dem Preisindex der Lebenshaltung aller privaten Haushalte im gesamten Bundesgebiet, der vom Statistischen Bundesamt veröffentlicht wird. Ab Januar 2003 erfolgt die Hochrechnung entsprechend der Steigerung der Wohnungsmieten (Nettokaltmiete) nach dem Verbraucherpreisindex für Deutschland, der vom Statistischen Bundesamt veröffentlicht wird.
(3) Statt des Betrages nach § 4 Abs. 2 gilt als jährlicher Mietaufwand die übliche Miete für solche Zweitwohnungen, die eigengenutzt, ungenutzt, zum vorübergehenden Gebrauch oder unentgeltlich überlassen sind. Die übliche Miete wird in Anlehnung an die Jahresrohmiete geschätzt, die für Räume gleicher oder ähnlicher Art, Lage und Ausstattung regelmäßig gezahlt wird.
Die Absätze 2 und 3 des § 4 ZwStS stellen keine in sich schlüssigen und aufeinander abgestimmte Maßstabsregelungen dar. § 4 Abs. 2 ZwStS bestimmt die Jahresrohmiete nicht nach der tatsächlich vom Steuerschuldner vereinbarten jährlichen Miete, sondern auf Grund einer pauschalierenden Regelung, der zufolge § 79 Abs. 1 des Bewertungsgesetzes (BewG) anzuwenden ist und die für den Hauptfeststellungszeitpunkt (1. Januar 1964) ermittelten Jahresrohmieten auf der Grundlage von Preisindexen hochgerechnet werden in Bezug auf den Besteuerungszeitraum. Diese Vorgehensweise wird in der Rechtsprechung, auch derjenigen des Bundesverfassungsgerichts, allgemein als zulässig angesehen (vgl. die Nachweise bei Birk, in: Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: September 2009, § 3 Rn. 224 ff.). Im Satzungsmuster der kommunalen Spitzenverbände für eine Zweitwohnungsteuersatzung (vgl. Rosenzweig/Freese, NKAG, Stand: Dezember 2009, Anhang II Nr. 14) wird die Hochrechnung der Jahresrohmiete anhand von Preisindexen daher unter § 4 zu Recht als „Variante“ für einen wirksamen Steuermaßstab anerkannt. Sie führt zwar zu einem begrenzten und daher noch hinnehmbaren Realitätsverlust, bringt aber den Vorteil mit sich, dass angesichts der Pauschalierung ein identisches Vorgehen bei vermieteten und eigengenutzten Wohnungen sichergestellt ist (vgl. Birk, a. a. O., § 3 Rn. 223).
Dieses Vorteils hat sich die Beklagte - aus nicht nachvollziehbaren Gründen - dadurch begeben, dass sie in § 4 Abs. 3 ZwStS - abweichend von der in Abs. 2 gewählten „Variante“ des Satzungsmusters - eine Sonderregelung für (u. a.) eigengenutzte Zweitwohnungen vorgesehen hat. Dabei hat sie auf den Gesetzeswortlaut des § 79 Abs. 2 BewG zurückgegriffen, den das Satzungsmuster nicht als „Variante“, sondern für den Regelfall vorsieht. Damit wird für eigengenutzte Wohnungen - anders als für vermietete Wohnungen nach § 4 Abs. 2 ZwStS - nicht ein pauschalierender Maßstab auf Grund einer Indexierung gewählt, sondern auf die Jahresrohmiete abgestellt, die „regelmäßig gezahlt wird“. Es kommt bei § 4 Abs. 3 ZwStS also auf die für vergleichbare Wohnungen üblicherweise tatsächlich vereinbarten Mieten an. Die Vorschrift verweist an keiner Stelle auf die in § 4 Abs. 2 ZwStS vorgesehene Ermittlungsart, sondern schließt sie ausdrücklich aus („statt des Betrages nach § 4 Abs. 2“).
Die Wahl derart unterschiedlicher Maßstäbe für vermietete Wohnungen einerseits (bei denen der Hauptfeststellungszeitpunkt 1. Januar 1964 und eine Hochrechnung für den Besteuerungszeitraum maßgeblich sein sollen) und eigengenutzten Wohnungen andererseits (bei denen die im Besteuerungszeitraum für vergleichbare Objekte regelmäßig vereinbarte Jahresrohmiete maßgeblich sein soll) ist - soweit im Zulassungsverfahren ersichtlich - durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigt und daher willkürlich, zumal sich die pauschalierende Ermittlung anhand einer Hochrechnung von der Natur der Sache her gerade bei eigengenutzten Wohnungen angeboten hätte.
Diese Überlegungen haben wahrscheinlich nicht nur die Unwirksamkeit des in § 4 ZwStS niedergelegten Steuermaßstabs zur Folge, sondern führen zugleich auch zu der Erkenntnis, dass die Beklagte die vom Kläger geschuldete Zweitwohnungsteuer fehlerhaft berechnet hat. Die Beklagte hat im angefochtenen Bescheid auf den Hauptfeststellungszeitpunkt 1. Januar 1964 und auf eine Hochrechnung für den Besteuerungszeitraum abgestellt. Darauf kommt es nach § 4 Abs. 3 ZwStS bei eigengenutzten Wohnungen indessen nicht an. Maßgeblich ist bei ihnen vielmehr die Jahresrohmiete für vergleichbare Objekte im Besteuerungszeitraum, bezüglich derer Berechnungen anscheinend nicht vorliegen.
Nicht nachvollziehbar ist der Vortrag der Beklagten im Zulassungsverfahren, dass sie bei der streitigen Veranlagung des Klägers nicht von einem Mietspiegel ausgegangen sei. Denn ausweislich des vorgelegten Verwaltungsvorgangs hat die Beklagte der Heranziehung des Klägers den „Mietspiegel für den Hauptfeststellungszeitraum 1964“ des Finanzamtes Celle zu Grunde gelegt, wobei die Einstufung der Wohnung des Klägers mit 2,70 DM (statt z. B. 1,95 DM) eher willkürlich erscheint.
Das Zulassungsverfahren wird als Berufungsverfahren fortgeführt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht (§ 124a Abs. 5 Satz 5 VwGO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 79 Abs. 2 BewG
§ 124a Abs. 5 Satz 5 VwGO
§ 79 Abs. 1 des Bewertungsgesetzes