Verwaltungsgericht Oldenburg (Oldenburg) (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-10-31, Aktenzeichen 4 A 1777/01

Tenor:
Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom 14. März 2000 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Weser-Ems vom 26. April 2001 rechtswidrig gewesen sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt 2/3, der Beklagte 1/3 der Kosten des Rechtsstreits; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Erteilung eines Bauvorbescheides für eine Windenergieanlage, hilfsweise die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheidung festzustellen. Am 24. August 1999 beantragte er die Erteilung eines positiven Bauvorbescheides für die Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Flurstück .. der Flur .. der Gemarkung ... . Das Grundstück liegt im Außenbereich. Gegenstand des Antrages ist eine Anlage des Typs Enercon E-44 mit einer Nennleistung von 600 kW, einer Nabenhöhe von 51 m und einem Rotordurchmesser von 44 m.
Unter dem 20. August 1999 versagte die Beigeladene ihr Einvernehmen für das Vorhaben. Der vorgesehene Standort liege in der Nähe eines Landschaftsschutzgebietes. Derzeit sei die 33. Flächennutzungsplanänderung im Verfahren, mit der beabsichtigt sei, Sonderbauflächen für Windenergienutzung auszuweisen und die Errichtung von Windenergieanlagen in anderen Bereichen des Gemeindegebietes auszuschließen. Parallel sei die Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplanes vorgesehen. Für beantragte Windenergieanlagen außerhalb möglicher Konzentrationsflächen werde das Einvernehmen versagt. Unter dem 27. Januar 2000 beschloss der Rat der Beigeladenen, die Aufstellung des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes Nr. 68 „Windkraftanlagen“ Teilbereiche d bis f. Gleichzeitig wurde eine Veränderungssperre für die Bereiche 5 d bis 5 f beschlossen. In dem Geltungsbereich der Veränderungssperre Nr. 5 d liegt das Baugrundstück.
Nach Anhörung des Klägers lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 14. März 2000 die Erteilung des Bauvorbescheides ab, da die am 4. Februar 2000 im Amtsblatt bekannt gemachte Veränderungssperre entgegenstehe. Für eine Ausnahme von der Veränderungssperre habe die Beigeladene das Einvernehmen nicht erteilt. Gründe für eine Ausnahme seien nicht ersichtlich.
Zur Begründung des am 13. April 2000 erhobenen Widerspruchs führte der Kläger aus, für die Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplanes könne keine Veränderungssperre erlassen werden, so dass diese nichtig sei. Zudem wäre ein abwägungsfehlerfreier Erlass des Bebauungsplanes Nr. 68 unmöglich. Insbesondere im Teilbereich 5 d müssten auch Wohngrundstücke bzw. landwirtschaftliche Betriebe überplant werden. Andere als Windenergieanlagennutzungen wären im Bebauungsplangebiet nicht mehr zulässig. In der Regel müsse ein Vorhabenträger auch Eigentümer der durch einen Vorhaben- und Erschließungsplan beplanten Flächen sein. Dieses sei insbesondere im Bereich der Fläche 5 d nicht der Fall. Vielmehr sei der Kläger Eigentümer mehrerer Grundstücke in diesem Bereich.
Am 18. Mai 2000 beschloss der Rat der Beigeladenen die Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 68 Teilbereiche a – g und gleichzeitig die Satzung über die Veränderungssperre Nr. 5 a – g. Die Satzung über die Veränderungssperre wurde am 19. Mai 2000 im Amtsblatt veröffentlicht.
Der Kläger führte dazu aus, dass auch die neue Veränderungssperre nichtig sei, da diese unter Umgehung des § 245 b BauGB eine reine Verhinderungsplanung sichern solle. Am 14. Dezember 2000 beschloss der Rat der Beigeladenen die Erweiterung des Geltungsbereiches des zukünftigen Bebauungsplanes Nr. 68 und die Erweiterung des Geltungsbereiches der Veränderungssperre (Bekanntmachung im Amtsblatt am 15. Dezember 2000). Als innere Begrenzung der Bereiche ist ein 4 km Bauschutzbereich um den Militärflugplatz ... und als äußere Begrenzung die Gemeindegrenze festgesetzt worden. Ausgenommen von den Geltungsbereichen des Aufstellungsbeschlusses für den Bebauungsplan Nr. 68 und der Veränderungssperre ist das Stadtzentrum der Beigeladenen.
Der Kläger führte diesbezüglich zur weiteren Begründung des Widerspruchs aus, auch durch diese Veränderungssperre werde eine unzulässige Verhinderungsplanung gesichert. In den überwiegenden Bereichen der Veränderungssperre habe die Beigeladene keine Planungsabsichten. Die naturschutzfachlichen Stellungnahmen der Naturschutzbehörden seien nicht geeignet, einen dem Vorhaben entgegenstehenden Belang zu begründen. Die Stellungnahmen würden sich auf den ursprünglich vorgesehenen Standort (Flurstück ..) beziehen. Dieser sei nach einem Ortstermin aufgegeben und eine kleinere Anlage zur Genehmigung gestellt worden. Der jetzt vorgesehene Standort halte ausreichend Abstand zum Landschaftsschutzgebiet und zu den besonders schutzwürdigen Landschaftsbereichen. Auch wenn nördlich und südlich nach der Landschaftsbildbewertung sehr schutzwürdige Bereiche lägen, begründe dieses keinen entgegenstehenden Belang, da die Anlage in einem Bereich mit durchschnittlicher Schutzwürdigkeit errichtet werden solle und eine nicht hinnehmbare bzw. ausgleichbare Verunstaltung der angrenzenden Flächen nicht ersichtlich sei.
Nachdem die Mitarbeiter der Unteren und Oberen Naturschutzbehörde telefonisch bzw. in einem Vermerk bestätigt hatten, dass die naturschutzfachlichen Bedenken trotz Verschiebung des Anlagenstandortes grundsätzlich weiterbestünden, wies die Bezirksregierung Weser-Ems mit Widerspruchsbescheid vom 26. April 2001 den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Die Voraussetzungen für eine Veränderungssperre lägen vor. Der künftige Planinhalt des Bebauungsplanes Nr. 68 sei hinreichend konkretisiert. Es handele sich nicht um eine reine Verhinderungsplanung. Auch wenn ein größerer Bereich des Stadtgebietes durch die Veränderungssperre erfasst werde, begegne dieses keinen Bedenken, da die Ansiedlung von Windenergieanlagen im gesamten Stadtgebiet gesteuert werden solle. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Veränderungssperre lägen nicht vor. Selbst wenn diese rechtswidrig wäre, würden dem Vorhaben Naturschutzbelange entgegenstehen und das Landschaftsbild verunstaltet.
Die Errichtung der Windenergieanlage sei in unmittelbarer Nähe einer Fläche für Kompensationsmaßnahmen für den Bau der B ... (Ortsumgehung ...) vorgesehen. Unmittelbar östlich des Baugrundstücks liege das Landschaftsschutzgebiet Moorhausen. Durch die Windkraftanlage würden die angestrebten Funktionen der Kompensationsfläche erheblich beeinträchtigt. Zudem werde das Landschaftsbild beeinträchtigt, da der Bereich im Landschaftsrahmenplan als mit sehr hoher und hoher Bedeutung für die Eigenart, Vielfalt und Schönheit von Natur und Landschaft bewertet worden sei. Zwar werde in dem Bereich die Umgehungsstraße gebaut. Es könne jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass die Störungen durch diese Trasse so groß seien, dass keinerlei Werte und Funktionen im Umfeld der Straße stattfänden (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 23. April 1999/23. September 1999). Die Obere Naturschutzbehörde führte ergänzend aus, auf den nördlich und östlich des vorgesehenen Standortes liegenden Kompensationsflächen sollten Wiesen- und Wasservögel neue Teillebensräume finden und eine Aufwertung des Landschaftsbildes durch größere Naturnähe erreicht werden. Durch eine Windenergieanlage würden die dargestellten Kompensationsleistungen nachhaltig entwertet. Es ergebe sich ein Kompensationsdefizit, da deutliche Flächenanteile des Flächenpools für Kompensationsmaßnahmen beeinträchtigt würden. Zudem sei von einem Vertreibungseffekt auf Vögel durch die Windenergieanlage auszugehen. Diese würden insbesondere bei den sogenannten Wiesenvogelarten in Abständen bis zu 500 m auftreten. In diesem Raum sei auch kein anderes hohes Bauwerk vorhanden. Verschiedene Vogelarten sollten in dem Kompensationsraum jedoch zumindest Teillebensräume wie Rast- oder Nahrungsplätze finden. Weiterhin werde das Landschaftsbild nachhaltig negativ verändert, da die beabsichtigte Kompensationsleistung „Aufwertung des Landschaftsbildes durch größere Naturnähe“ durch die Errichtung eines hohen technischen und in der flachen Landschaft sehr weit wirkenden Bauwerks unterlaufen würde. Der mit der Errichtung einer Windenergieanlage verbundene Eingriff in den Naturhaushalt und das Landschaftsbild erscheine als nachhaltig und in seiner Komplexität nicht zu kompensieren.
Der Kläger hat am 30. Mai 2001 Klage erhoben.
Am 1. Juni 2001 wurde die 33. Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen im Amtsblatt für den Regierungsbezirk Weser-Ems bekannt gemacht. Ausgewiesen sind 2 Sonderbauflächen Windenergie im nordöstlichen Gemeindegebiet (Teilbereich A „westlich ...“ und Teilbereich B „...“). Nach Ziff. 1 der textlichen Darstellungen sind Windenergieanlagen außerhalb der dargestellten Sonderbauflächen im Stadtgebiet nicht zulässig. Das Baugrundstück liegt außerhalb der Sonderbauflächen. Am 29. Juni 2001 ist der Bebauungsplan Nr. 68 „Windenergie und Modellflugplatz“ der Beigeladenen in Kraft getreten. In den beplanten Sonderbauflächen sind demnach jeweils 3 Windenergieanlagen zulässig.
Zur Begründung der Klage wird ausgeführt, die Veränderungssperre sei mit Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 68 außer Kraft getreten. Die 33. Flächennutzungsplanänderung stehe dem im Außenbereich privilegierten Vorhaben nicht entgegen. Diese sei abwägungsfehlerhaft und somit unwirksam. Die nach dem Erlass des Innenministeriums vom 11. Juli 1996 einzuhaltenden Mindestabstände seien nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die beiden ausgewiesenen Sondergebiete würden nicht zusammenhängen und nicht den Eindruck eines Windparks vermitteln. Es seien 2 Windparks ausgewiesen worden, die den nach der Rechtsprechung des Nds. OVG maßgeblichen Abstand von 5 km zwischen Windparkstandorten im Küstengebiet nicht einhielten. Sonstige öffentliche Belange stünden dem Vorhaben nicht entgegen. Die Anlage solle im Bereich der neuen B .. errichtet werden, die insbesondere im Sommer als Autobahnzubringer stark befahren sei. Die Windenergieanlage stelle nur eine unwesentliche weitere Belastung dar, die zumindest kompensierbar sei. Naturschutzbelange stünden somit nicht entgegen. Auch werde das Landschaftsbild nicht verunstaltet. Dieses sei durch die Bundesstraße ohnehin erheblich vorbelastet. Ebenfalls läge kein besonders grober Eingriff in das Landschaftsbild vor. Bloße nachteilige Veränderungen oder Beeinträchtigungen stünden als öffentlicher Belang einem privilegierten Vorhaben nicht entgegen.
Hilfsweise werde ein Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt, da wegen der rechtswidrigen Versagung des Bauvorbescheides Amtshaftungsansprüche gegen den Beklagten und die Beigeladene geltend gemacht würden. Die erste Satzung über die Veränderungssperre sei offensichtlich rechtswidrig gewesen, da diese für vorhabenbezogene Bebauungspläne unzulässig seien. Im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens habe die Beigeladene die Satzung aufgehoben. Trotz entsprechender Hinweise sei der Bauvorbescheid dann nicht unverzüglich erteilt worden, sondern am 19. Mai 2000 eine neue Veränderungssperre bekannt gemacht worden. Diese Satzung habe alle Bereiche erfasst, in denen der Bau von Windenergieanlagen in Betracht kam und für die Anträge gestellt worden seien. Nach Aktenlage sei nachweisbar, dass Gebiete, die angeblich beplant werden sollten, gerade danach ausgesucht wurden, ob Anträge für Windenergieanlagen gestellt worden waren. Die Beigeladene habe eine Flächennutzungsplanänderung innerhalb des nach § 245 b BauGB möglichen Zeitraumes (bis zum 31. Dezember 1998) nicht abgeschlossen und versuche dieses Versäumnis mit Hilfe einer rechtswidrigen Verhinderungsplanung auszugleichen. Konkrete Planungsabsichten hätten allenfalls für kleinere Teilbereiche bestanden. Dieses folge auch aus den Entwürfen zur 33. Flächennutzungsplanänderung. Auch die am 15. Dezember 2000 erlassene Veränderungssperre sei als Verhinderungsplanung unwirksam.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 14. März 2000 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Weser-Ems vom 26. April 2001 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm einen Bauvorbescheid für die Errichtung einer Windenergieanlage gemäß dem Antrag vom 24. August 1999 zu erteilen,
hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 14. März 2000 sowie der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Weser-Ems vom 26. April 2001 rechtswidrig gewesen sind.
Der Beklagte beantragt,die Klage abzuweisen.
Er verweist auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide. Zudem stehe die Konzentrationsplanung durch die 33. Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen dem Vorhaben entgegen.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie führt ergänzend aus, die ausgewiesenen Konzentrationsflächen stellten sich aufgrund der geringen Abstände als ein Windpark dar. Die Flächen seien lediglich aufgrund der ungewöhnlich verlaufenden Gemeindegrenzen getrennt. Für den Planungszeitraum sei rechtmäßig eine Veränderungssperre aufgestellt worden, da die Zurückstellungsmöglichkeiten gem. § 245 b BauGB abgelaufen gewesen seien. Zwar sei die versehentlich für einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan erlassene Veränderungssperre nichtig gewesen. Dieser Fehler sei jedoch durch die Veränderungssperren vom 19. Mai 2000, 26. Oktober 2000 und spätestens vom 15. Dezember 2000 geheilt worden. Es sei immer beabsichtigt gewesen, Windenergieanlagen im nördlichen Stadtgebiet außerhalb des Bauschutzbereiches zu konzentrieren, so dass dieser Bereich mit einer Veränderungssperre belegt worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Planunterlagen verwiesen. Die Örtlichkeiten wurden in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nur mit dem Hilfsantrag begründet.
1. Soweit der Kläger die Erteilung eines Bauvorbescheides für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage auf dem Flurstück .. begehrt, ist die Klage zulässig aber unbegründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheides. Dieser ist nicht zu erteilen, da die gem. §§ 68 Abs. 1, 2 Abs. 5 NBauO genehmigungsbedürftige Baumaßnahme in bauplanungsrechtlicher Hinsicht nicht mit dem öffentlichen Baurecht vereinbar ist (§§ 74, 75 Abs. 1, 2 Abs. 10 NBauO).
Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens beurteilt sich nach § 35 BauGB. Das Baugrundstück liegt im Außenbereich. Die geplante Windenergieanlage unterfällt dem hier zugrundezulegenden Privilegierungstatbestand in § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB. Sie dient der Nutzung der Windenergie. Die Genehmigung ist trotz der Privilegierungsregelung gem. § 35 Abs. 1 BauGB indes zu versagen, wenn öffentliche Belange nach § 35 Abs. 3 BauGB entgegenstehen. Gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehen einem Vorhaben nach Abs. 1 Nr. 2 – 6 öffentliche Belange in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Die Beigeladene hat mit der am 1. Juni 2001 bekannt gemachten 33. Flächennutzungsplansänderung Sonderbauflächen für Windenergieanlagen ausgewiesen und gleichzeitig die Errichtung von Anlagen im übrigen Gemeindegebiet ausgeschlossen. Diese Konzentrationsplanung steht dem Vorhaben entgegen, da die 33. Flächennutzungsplanänderung wirksam ist. Beachtliche Verfahrensfehler sind insoweit weder geltend gemacht worden noch ersichtlich.
Auch liegen beachtliche Abwägungsfehler nicht vor. Nach §§ 2 Abs. 4, 1 Abs. 6 BauGB sind auch bei der Änderung von Bauleitplänen die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen. Diese vom Rat der Beigeladenen vorzunehmende Abwägung ist verwaltungsgerichtlich nur darauf überprüfbar, ob eine Abwägung überhaupt stattgefunden hat, ob in die Abwägung an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste, ob die Bedeutung der öffentlichen und privaten Belange verkannt worden ist und ob der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen und privaten Belangen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens wird das Abwägungsgebot nicht verletzt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung eines anderen entscheidet (stdg. Rsprg.: Vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1974 – IV C 50.72 – BVerwGE 45 S. 309).
Diesen Anforderungen genügt die 33. Flächennutzungsplanänderung der Beigeladenen. Nach den vorgelegten Planungsunterlagen hat eine Abwägung der öffentlichen und privaten Belange im Änderungsverfahren stattgefunden. Im Rahmen der förmlichen Beteiligung und der Anhörung sind durch die Träger öffentlicher Belange und durch Privatpersonen Bedenken und Anregungen vorgetragen und in die Beratung über die Planänderung einbezogen worden. Es wurden alle wesentlichen Belange in die Abwägung eingestellt. Insbesondere wurden die nach dem Erlass des Niedersächsischen Innenministeriums vom 11. Juli 1996 zu beachtenden Abstände bei der Planung hinreichend berücksichtigt. Ausschlussflächen um Einzelgebäude und Wohnsiedlungen sowie der Bauschutzbereich in einem Halbmesser von 4 km um den Flughafen ... wurden bei der Flächenermittlung in der Potentialstudie hinreichend berücksichtigt. Auch wurde der Bauschutzbereich zwischen 4 km und 6 km (Bauhöhenbeschränkung 45 m – 100 m) in einer ergänzenden Standortuntersuchung im Flächennutzungsplanverfahren mit berücksichtigt. Da die in diesem Bauschutzbereich grundsätzlich in Betracht kommenden Flächen aus Gründen der Stadtentwicklung bzw. aufgrund der Einhaltung von Schutzbereichen um das Munitionsdepot und zu geringer Flächengrößen nicht in Betracht kamen, verblieben im nordöstlichen Stadtgebiet 4 Potentialflächen. Die Fläche 1 (Auskündigerei) wurde aufgrund der Immissionsproblematik im Zusammenhang mit dem in der Nähe geplanten Gewerbegebiet nicht weiterverfolgt. Die Fläche 3 (...) wurde aus der Planung herausgenommen, da nach dem Erlass des Niedersächsischen Innenministeriums vom 11. Juli 1996 zwischen Windparks grundsätzlich Abstände von 5 km eingehalten werden sollen. Die Beigeladene hat sich deshalb für die Ausweisung der näher zusammenliegenden Potentialflächen 2 und 4 (westlich Suddens und Hohebrücke ) als Fläche für einen Windpark mit zwei Teilbereichen entschieden. Entgegen der Auffassung des Klägers wurden damit die Abstandsvorgaben im o. g. Erlass hinreichend berücksichtigt. Auch wenn das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht für die Küstenregion mit ihren großen Sichtweiten einen Mindestabstand von 5 km zwischen Vorrangstandorten für Windenergienutzung als „unabdingbar“ (Urteil vom 21. Juli 1999 – 1 L 5203/96 – NVwZ 1999, S. 1358) bzw. als „nachvollziehbaren Orientierungswert“ (Urteil vom 14. September 2000 – 1 K 5414/98 – ZUR 2001, S. 225) angesehen hat, ist die Planung vor diesem Hintergrund rechtlich nicht zu beanstanden. Zum einen hat das Nds. OVG in neueren Entscheidungen (z.B. Beschluss vom 10. Juni 2002 – 1 LA 4/02 – V.n.b.) darauf hingewiesen, dass es nicht ausreiche, die Abstandsregelung des Nds. Innenministeriums als hinreichendes Indiz für eine Verunstaltung des Landschaftsbildes zu werten, sondern eine nachvollziehende Abwägung unter Berücksichtigung der Besonderheiten vor Ort vorzunehmen sei. Zum anderen ist entgegen der Auffassung des Klägers der Schutzgedanke des Erlasses des Nds. Innenministeriums vom 11. Juli 1996 bzw. der der Rechtsprechung des Nds. OVG zugrundeliegende Gedanke der Freihaltung von möglichst großen Sichtachsen im Küstenbereich, damit die landschaftliche Schönheit unbeeinträchtigt erlebt werden kann, durch die Planung hinreichend berücksichtigt worden. Der geringste Abstand zwischen den Sonderbauflächen beträgt ca. 240 m. Allerdings beträgt der Abstand zwischen den im Bebauungsplan Nr. 68 festgelegten am nächstgelegenen Windkraftanlagen der Teilbereiche A und B ca. 490 m. Die Frage, ob diese Festlegung im Bebauungsplan bei der Bewertung der Konzentrationsplanung durch den Flächennutzungsplan zu berücksichtigen ist, oder ob nicht auf die Lage der Sonderbauflächen zueinander abzustellen ist, da theoretisch auch im südlichsten Bereich des Teilbereichs A und im nördlichsten Bereich des Teilbereichs B Windenergieanlagen konzentrationsgeplant zulässig gewesen wären, die dann einen Mindestabstand von ca. 240 m behalten hätten, was auf jeden Fall für die Annahme eines einheitlichen Windparks ausgereicht hätte, kann offen bleiben. Feststehende Abstandswerte, wann von einem Windpark auszugehen ist, gibt es nicht. Das Nds. OVG ist in dem Urteil vom 14. September 2000 (aaO) allerdings davon ausgegangen, dass auch bei Mindestabständen zwischen Windkraftanlagen in verschiedenen Teilbereichen eines Windparks von 550 m von einem Windpark ausgegangen werden kann. Ein Abstand von 850 m zwischen den Anlagen wird nach dieser Entscheidung jedoch als zu groß angenommen, um noch von einer „Erweiterung eines Windparks“ ausgehen zu können. Nach dieser Rechtsprechung wäre selbst bei dem Abstand von ca. 490 m zwischen den nächstgelegenen Anlagen im Teilbereich A und Teilbereich B von einem einheitlichen Windpark auszugehen. Diesen Eindruck vermittelten die zwischenzeitlich genehmigten und errichteten sechs Winkraftanlagen auch in der Ortsbesichtigung. Es wurden sechs Anlagen gleichen Typs errichtet. Zwar ist aus südwestlicher Richtung betrachtet eine Lücke zwischen den Teilbereichen deutlich wahrnehmbar, während aus anderer Perspektive (z.B. von Westen) die Anlagen sich ganz offensichtlich als einheitlicher Windpark darstellen. Jedenfalls liegen die Teilflächen so nahe beieinander, dass der Schutzzweck des nach dem Erlass des Niedersächsischen Innenministeriums grundsätzlich einzuhaltenden Abstandes von 5 km zwischen Windparks hier nicht gefährdet wird. Dadurch sollen möglichst weite Sichtachsen frei bleiben. Dieses ist auch dann der Fall, wenn Windenergieanlagen einen Abstand von ca. 500 m halten. Die freie Sicht wird nicht unzumutbar beeinträchtigt. Auch aus der südlichen Blickrichtung von der Umgehungstraße aus betrachtet stehen die Anlagengruppen so dicht zusammen, dass sie jeweils gleichzeitig im Blickfeld sind. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Windkraftanlagen aus technischen Gründen ohnehin voneinander Mindestabstände (mindest. dreifacher Rotordurchmesser, vgl. OVG Nordrhein - Westfalen, Beschluss v. 24. Januar 2000 - NVwZ 2000 S. 164) halten müssen. Sonstige Abwägungsmängel sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht geltend gemacht, so dass das Vorhaben nach § 35 Abs. 3 Ziff. 3 BauGB unzulässig ist.
Dem nach dieser Regelung entgegenstehenden öffentlichen Belang in der Gestalt des aktuellen Flächennutzungsplanes der Beigeladenen kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegensetzen, dass sich sein privilegiertes Vorhaben hier ausnahmsweise gegenüber der negativen Darstellung des Verbotes, Windenergieanlagen außerhalb der ausgewiesenen Sondergebietsfläche zu errichten, durchsetzen müsse. Die Verwendung von „in der Regel“ in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zeigt zwar, dass im Rahmen einer nachvollziehenden, die allgemeine gesetzliche Wertung für den Einzelfall konkretisierenden Abwägung das Interesse des Klägers an der Verwirklichung des privilegierten Vorhabens und die jeweils berührten öffentlichen Belange zu gewichten sind. Diese Gewichtung fällt aber regelmäßig zu Ungunsten des privilegierten Vorhabens aus, wenn sich die Gemeinde – wie hier – mit der Frage der Zulässigkeit von Windenergieanlagen außerhalb der von ihr besonders dargestellten Eignungsflächen im Rahmen einer entsprechenden negativen Darstellung im Flächennutzungsplan auseinandergesetzt hat (Nds. OVG, Urteil vom 21. Juli 1999 aaO. m. w. N.). Gesichtspunkte, die für eine ausnahmsweise Durchsetzung des privilegierten Vorhabens sprechen könnten, hat der Kläger nicht vorgetragen.
2. Der hilfsweise gestellte Antrag, die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide bzw. des Widerspruchsbescheides festzustellen, ist zulässig und begründet. Die dem Vorhaben entgegenstehende 33. Flächennutzungsplanänderung ist nach Klageerhebung in Kraft getreten. Im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes festgestellt werden, wenn der Kläger daran ein berechtigtes Interesse hat (sog. Fortsetzungsfeststellungsinteresse). Dieses liegt hier vor, nachdem er angekündigt hat, Schadensersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzung gem. § 839 BGB gegen den Beklagten und die Beigeladene aufgrund rechtswidriger Nichterteilung des Bauvorbescheides geltend zu machen. Sollte die Entscheidung über den Bauantrag schuldhaft rechtswidrig verzögert worden sein, sind derartige Ansprüche wegen eines Verzögerungsschadens nicht offensichtlich ausgeschlossen. Auch kommen Entschädigungsansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff in Betracht, so dass ein berechtigtes Interesse des Klägers iSv. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu bejahen ist.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage hat auch Erfolg. Sowohl der Bescheid des Beklagten vom 14. März 2000 als auch der Widerspruchsbescheid vom 26. April 2001 waren rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten.
Seinerzeit hatte der Kläger Anspruch auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheides. Die bei Erlass des Bescheides vom 14. März 2000 geltende Veränderungssperre Nr. 5 d vom 4. Februar 2000 war nichtig. Die Beigeladene hat die Veränderungssperre für einen vorhabenbezogenen Bebauungsplan erlassen. Nach § 12 Abs. 3 Satz 2 2. Halbs. BauGB sind die §§ 14 – 28 BauGB für vorhabenbezogene Bebauungspläne nicht anwendbar. Dementsprechend wurde die Satzung im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens durch die Beigeladene aufgehoben und neue Veränderungssperren erlassen.
Weiterhin standen dem Vorhaben auch öffentliche Belange iSv. § 35 Abs. 3 BauGB nicht entgegen. Die Privilegierung nach Abs. 1 bewirkt anders als bei nicht privilegierten Vorhaben, die bereits dann unzulässig sind, wenn öffentliche Belange „nicht beeinträchtigt“ werden ein grundsätzlich stärkeres Durchsetzungsvermögen gegenüber den von privilegierten Vorhaben berührten öffentlichen Belangen. Durch die generelle Verweisung dieser Vorhaben in den Außenbereich hat der Gesetzgeber selbst eine planerische Entscheidung zugunsten dieser Vorhaben getroffen und damit auch Fälle negativer Berührung mit öffentlichen Belangen im Einzelfall in Kauf genommen. Erforderlich ist eine Abwägung zwischen den jeweils berührten öffentlichen Belangen und dem Vorhaben, wobei zu dessen Gunsten die Privilegierung ins Gewicht fällt (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, BauGB, Kommentar, § 35 RdZiff. 60 m.w.N.). Soweit der Beklagte Belange des Naturschutzes, der Landschaftspflege und des Landschaftsbildschutzes anführt (§ 35 Abs. 3 Ziff. 5 BauGB), greifen die Einwendungen gegen das Vorhaben nicht durch. Zwar wird in den Stellungnahmen der Unteren Naturschutzbehörde vom 23. April 1999 (für den hier fraglichen Standort bestätigt unter dem 23. September 1999) und der Oberen Naturschutzbehörde vom 15. Dezember 2000 darauf hingewiesen, dass Kompensationsflächen für den Bau der Ortsumgehung ... durch das Vorhaben beeinträchtigt werden. Diese Kompensationsflächen liegen indes ca. 250 m nördlich des Vorhabenstandortes. Soweit auf eine Beeinträchtigung der Wiesenvogellebensräume durch die geplante Windkraftanlage in diesen Bereichen hingewiesen wird, ist nicht klar, welche Wiesenvogelarten dort leben sollen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die „Scheuchwirkung“ von Windenergieanlagen gegenüber bestimmten Vogelarten unterschiedlich ist. Dieses ist der Kammer aus zahlreichen Verfahren, in denen avifaunistische Gutachten des Herrn Dr. S. eingeholt wurden, hinreichend bekannt. Soweit diesbezüglich keine substantiierteren Angaben des Beklagten erfolgen, mag die Kompensationswirkung der Fläche durch die 73 m hohe Anlage zwar beeinträchtigt werden, als öffentlicher Belang steht sie indes nicht entgegen. Gleiches gilt für die geltend gemachten Auswirkungen auf das östlich liegende Landschaftsschutzgebiet. Der Vorhabenstandort liegt auch davon ca. 250 m entfernt. Nach dem Erlass des Niedersächsischen Innenministeriums vom 11. Juli 1996 reichen Abstände von Windparks von 200 m zu Landschaftsschutzgebieten oder sonst besonders schutzwürdigen Landschaftsteilen grundsätzlich aus. Warum dieses für eine vergleichsweise niedrige Einzelanlage nicht der Fall sein soll, ist hier nicht hinreichend konkret dargelegt worden. Auch ist von einer Verunstaltung des Landschaftsbildes nicht auszugehen. Die Anlage selbst soll in einem Bereich mit mittlerer Bedeutung errichtet werden, der durch die Trasse der Umgehungstraße und die nördlich und südlich des Standortes liegenden Brücken vorbelastet ist. Soweit nördlich und südlich des geplanten Standortes unter Landschaftsbildgesichtspunkten besonders schutzwürdige Flächen liegen, ist nicht ersichtlich, dass diese durch die Anlage verunstaltet werden. Dabei ist aufgrund der Privilegierung von Windkraftanlagen zu berücksichtigen, dass nicht allein eine negative Beeinträchtigung sondern ein besonders grober Eingriff in das zu schützende Landschaftsbild für die Annahme einer Verunstaltung erforderlich ist. Dieses wird regelmäßig nur dann der Fall sein, wenn die Anlage selbst in einem besonders schutzwürdigen Bereich steht. Optische Fernwirkungen über mehrere hundert Meter dürften in der Regel nicht ausreichen. Auch sind Anhaltspunkte für eine Vernetzung der nördlich und südlich liegenden im Hinblick auf das Landschaftsbild besonders bedeutsamen Flächen nicht vorgetragen worden oder ersichtlich. Vielmehr wird der südliche Bereich nunmehr durch die Auf- und Abfahrten der Umgehungstraße und ein Brückenbauwerk optisch erheblich beeinträchtigt. Beide Bereiche werden durch die Trasse der B .. und die Brücken beeinträchtigt. Zudem bezogen die Stellungnahmen der Unteren und Oberen Naturschutzbehörde sich ursprünglich auf einen ca. 180 m weiter nordöstlich liegenden Standort (Flurstück ..), der zunächst Gegenstand des Bauvoranfrageverfahrens war. Nach einer Ortsbesichtigung wurde gerade im Hinblick auf diese naturschutzfachlichen Einwendungen der geplante Standort der Anlage nach Südwesten verschoben. Zwar haben die Untere und Obere Naturschutzbehörde ausgeführt, dass die Bedenken grundsätzlich auch dann weiterbestünden. Diese Aussagen sind jedoch wenig substantiiert. Weitere öffentliche Belange, die dem Vorhaben entgegenstehen könnten, sind durch den Beklagten und die Beigeladene weder vorgetragen worden noch ersichtlich. Der beantragte Bauvorbescheid hätte dem Kläger somit im März 2000 erteilt werden müssen.
Ebenfalls rechtswidrig ist der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung Weser-Ems vom 26. April 2001. Auch die seinerzeit bestehende Veränderungssperre konnte dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Nach § 14 Abs. 1 BauGB kann die Gemeinde zur Sicherung der Planung für den künftigen Planbereich eine Veränderungssperre beschließen, wenn ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplanes gefasst wird. Zwar hat die Beigeladene am 14. Dezember 2000 den nahezu gesamten nördlichen Stadtbereich mit Ausnahme des Stadtkerns außerhalb eines 4 km-Bauschutzbereiches um den Flughafen ... als Plangebiet des Bebauungsplanes Nr. 68 beschlossen und eine entsprechende Veränderungssperre erlassen. Diese war jedenfalls bei Erlass des Widerspruchsbescheides jedoch für weite Teile unwirksam, da ein konkreter positiver Planungswille für den ganz überwiegenden Bereich der Gemeinde nicht bestand. Eine Veränderungssperre ist nur dann rechtmäßig, soweit sie zur Sicherung der Planung „erforderlich“ ist. Wie bereits im Flächennutzungsplanverfahren konzentrierte sich die Planung auf 4 Potentialflächen im nordöstlichen Stadtbereich. Eine positive Planung von Windenergieanlagen im übrigen Stadtgebiet stand somit spätestens mit Vorliegen der Potentialstudie im Flächennutzungsplanverfahren im Juni 2000 nicht ernsthaft zur Debatte. Auch im Rahmen der frühzeitigen Bürgerbeteiligung vom 21. August bis zum 22. September 2000 zur 33. Flächennutzungsplanänderung waren nur die 4 Potentialflächen als mögliche Konzentrationsflächen dargestellt. Am 14. Dezember 2000 wurde im Verfahren der 33. Flächennutzungsplanänderung die Flächen 1 und 3 herausgenommen und die öffentliche Auslegung beschlossen. Auch wurden vom 26. Februar bis zum 16. März 2001 im Rahmen der frühzeitigen Bürgerbeteiligung über den Bebauungsplan Nr. 68 entsprechend dem Flächennutzungsplanverfahren lediglich die Planungen hinsichtlich der Teilbereiche A und B öffentlich ausgelegt und weiterverfolgt. Die Veränderungssperre diente somit offensichtlich nur dazu, die Erteilung von Baugenehmigungen/ Bauvorbescheiden für Windenergieanlagen im übrigen Stadtgebiet zu verhindern. Eine Veränderungssperre, die ohne positive Planungsabsicht lediglich privilegierte Vorhaben verhindern soll, ist indes nichtig (OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 27. Februar 1996 - 11 A 3960/95 - NVwZ-RR 1997 S. 602). Spätestens im Zeitpunkt des Beschlusses über die Auslegung des Bebauungsplanes Nr. 68 in den Teilbereichen A und B war die über den Geltungsbereich der beabsichtigten Planung hinausgehende Veränderungssperre anzupassen und da dieses nicht erfolgt ist, die Satzung jedenfalls insoweit nichtig (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/ Krautzberger, a.a.O § 14 Anmerkung 13).
Der Fortsetzungsfeststellungsantrag hat somit Erfolg. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt und sich keinem Kostenrisiko (§ 154 Abs. 3 VwGO) ausgesetzt hat.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 1, 2 Abs. 5 NBauO
§§ 74, 75 Abs. 1, 2 Abs. 10 NBauO
§§ 2 Abs. 4, 1 Abs. 6 BauGB
§§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO
§ 245 b BauGB
§ 35 BauGB
§ 839 BGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 14 Abs. 1 BauGB
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: IV C 50.72
1 L 5203/96
1 K 5414/98
1 LA 4/02
11 A 3960/95