Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2013-08-14, Aktenzeichen 28 O 118/13
ECLI: ECLI:DE:LGK:2013:0814.28O118.13.00

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an einen der Geschäftsführer, zu unterlassen, mit der Person des Klägers zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage K5.
2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger über den Umfang der Werbekampagne, in der wie in Anlage K5 geschehen, die Person des Klägers verwendet wurde, Auskunft zu erteilen, durch Vorlage einer zeitlich und nach den jeweiligen Werbeträgern gegliederten Aufstellung, die genaue Angaben enthält über
(a) alle Werbeträger (Postwurfsendungen, Handzettel, Zeitungen, Zeitschriften, Internetseiten, E-Mails, Citylightplakate etc.), deren Auflage und die Verbreitung sowie die Größe, in der diese Werbung in den jeweiligen Werbeträgern abgedruckt oder auf sonstige Weise veröffentlicht bzw. verbreitet worden ist,
(b) den Zeitpunkt bzw. die Zeitdauer der jeweiligen Werbemaßnahmen und
(c ) die mit der jeweiligen Werbung verbundenen Kosten.
3. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
4. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors zu 1. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,- €, hinsichtlich des Tenors zu 2. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000,- € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist Journalist und Moderator und war in der Vergangenheit für verschiedene bekannte Marken als Testimonial werbend tätig. Mitte des Jahres 2011 kündigte der Kläger an, dass er in Zukunft nicht mehr als Werbetestimonial zur Verfügung stehe und keine Werbung mehr machen wolle.
Die Beklagte betreibt Einrichtungsmärkte mit über 4000 Mitarbeitern in über 100 Filialen. In einer Werbekampagne ließ die Beklagte eine Reihe von verschiedenen Werbefernsehspots ausstrahlen. Die Werbespots wurden sowohl im Fernsehen gezeigt als auch auf der eigenen Internetseite www.anonym1.de zum Abruf bereitgehalten. Zudem wurden die Werbespots auf www.youtube.com eingestellt. Insgesamt handelt es sich um 18 verschiedene Werbespots ähnlichen Aufbaus. Die Werbespots der Beklagten zeigen sämtlich eine Szene einer Fernseh-Quizshow: Ein Moderator, der einen dunklen Anzug, eine Krawatte und eine Brille trägt, sitzt einem Kandidaten bzw. eine Kandidatin vor Studiopublikum gegenüber und stellt ihm bzw. ihr die „alles entscheidende Frage“. Diese kann der Kandidat bzw. die Kandidatin sodann mit einer Antwort A, B, C oder D lösen. Die Szenen sind mit bläulichem Licht ausgeleuchtet und mit dramatisierender Musik unterlegt. Bei einer richtigen Antwort erfolgt ein Konfettiregen aus silbernen Papierstreifen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die CD-ROM, Anlage K5, Bl. 35 d.A., Bezug genommen.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 9.11.2012 ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf.
Der Kläger ist der Meinung, dass es sich bei den streitgegenständlichen Werbespots um eine unzulässige „Doppelgängerwerbung“ handele, die ihn in seinem Recht am eigenen Bild verletze. Die Bilder des Moderators der vermeintlich fiktiven Quiz-Sendung stellten Bildnisse des Klägers dar. Der dort eingesetzte Darsteller habe seinen Gesichtszügen nach zwar keine allzu große Ähnlichkeit mit dem Kläger. Hierauf komme es jedoch nicht an, da lediglich auf die Erkennbarkeit abzustellen sei. Diese sei jedoch gegeben, da die Beklagte in den Werbespots das Setting der seitens des Klägers moderierten Quizshow „X“ nachstelle. Diese Quizshow sei untrennbar mit der Person des Klägers verknüpft, da jener diese seit 1999 in 14 Staffeln und mehr als 1.000 Episoden moderiert habe. Diesen enormen Marktwert des Klägers nutzte die Beklagte gezielt aus, indem Sie das Format „X“ in ihren Werbespots nachahme.
Er ist der Meinung, dass das Studio, in dem sich die streitgegenständlichen Werbespots abspielten, aufgrund der Raumaufteilung, der Rundbühne, des Mobiliars, der Sitzordnung, des bläulichen Lichts, der Musik, des Konfettiregens, der vier mit Großbuchstaben bezeichneten Antwortmöglichkeiten und des Publikumsjokers, stark an die Sendung „X“ erinnere. Auch die äußere Erscheinung des in den Werbespots zu sehenden Moderators mit Krawatte, dunklen Anzug und Brille wecke den Eindruck einer unzulässigen Doppelgängerwerbung. Der Moderator sei auch die zentrale Figur des Werbespots, da die Quiz-Show-Szenen das Herzstück der jeweiligen Spors darstellten. In diesem sei die Figur des Moderators jeweils mindestens so lange zu sehen wie die Kandidaten. Zudem habe der Moderator in Dialogen die weit überwiegenden Gesprächsanteile. Überdies liege eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers vor, da die streitgegenständliche Doppelgängerwerbung an den guten Ruf und den Werbewert des Klägers anknüpfte. Die hohe Bekanntheit des Sendeformats „X“ und die hohe Bekanntheit des Klägers führten dazu, dass der Kläger anhand der vorliegenden Gesamtumstände erkennbar sei.
Der Kläger behauptet, dass er der Produktionsfirma Z GmbH & Co. KG seinen Anspruch auf materiellen Schadenersatz gegen die Beklagte nicht abgetreten habe. Zudem habe der Kläger sein Recht der Bewerbung von Drittprodukten mit seinem Bildnis bzw. seiner Person nicht auf Dritte, insbesondere nicht auf die Z GmbH & Co. KG übertragen.
Der Kläger beantragt im Wege der Stufenklage zunächst,
,
1. der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an einen der Geschäftsführer, untersagt, mit der Person des Klägers zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in Anlage K5.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Meinung, dass der Kläger nicht aktivlegitimiert sei, da er seine Nutzungs- und Verwertungsrechte, soweit rechtlich möglich, zur selbstständigen Geltendmachung an die Z GmbH & Co. KG abgetreten habe.
Die Beklagte behauptet, dass weitere als die vom Kläger vorgelegten Szenen nicht produziert und veröffentlicht worden seien. Zudem sei die streitgegenständliche Werbekampagne Anfang Februar beendet worden. Eine Wiederholung werde nicht stattfinden.
Die Beklagte ist der Meinung, dass es sich nicht um eine Doppelgängerwerbung handele. Hierzu behauptet sie, dass, wie sich aus den Werbeflyern und auch aus der Website der Beklagten ergebe, die „Werbefarbe“ des Unternehmens überwiegend blau sei. Deshalb sei auch der Werbespot der Beklagten in typischen Y gehalten.
Sie ist der Auffassung, dass sich die Werbespots der Beklagten auch im Übrigen von der Quiz-Sendung „X“ völlig unterschieden. Die Werbespots der Beklagten hätten einen gänzlich anderen Szenen-Aufbau, unterschiedliche farbliche Gestaltungen und absolut unterschiedliche Musik sowie Jingles. Der Moderator der Quiz-Sendung, der in den Werbespots auftrete und optisch und als Person eine untergeordnete Rolle spiele, weise nicht die geringste Ähnlichkeit mit dem Kläger auf. Man könne jedoch im Fall des Nachstellens von bekannten Szenen ein Bildnis des Originaldarstellers dann nicht annehmen, wenn sich die abgebildete Person erkennbar von jenem unterscheide. Die Merkmale Brille und Anzug führten nicht zu einer Erkennbarkeit des Klägers, da es sich um Allerweltsmerkmale handele. Zudem sei der Moderator wesentlich jünger als der Kläger. Eine Erkennbarkeit des Klägers scheide auch deshalb aus, weil die konkrete Rolle des Klägers hinsichtlich Stimme, Artikulation, Gestik, Mimik und Körperbewegung von dem Moderator der Quiz-Sendung nicht nachgeahmt werde.
Dass in den Werbespots verwendete Bühnenbild sei nicht Bestandteil des Bildnisses des Klägers, sondern ein rechtlich nicht zu verletzender Hintergrund, der für die Erkennbarkeit Klägers keine Rolle spiele.
Schließlich ist die Beklagte der Auffassung, dass es an einem ersatzfähigen Schaden deshalb fehle, weil der Kläger auf die Verwertungsart „Werbung“ öffentlich verzichtet habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist, soweit sie entscheidungsreif war, begründet.
1.
Der Antrag zu 1 ist begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog i.V.m. den §§ 22, 23 KUG.
Nach der Rechtsprechung ist die Zulässigkeit von Bildveröffentlichungen an dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG (vgl. BGH, NJW 2009, 3032, 3033 – X) unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben (BVerfG, NJW 2008, 1793, 1798 f. – Caroline von Hannover) und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum Schutzgehalt des Art. 8 Abs. 1 EMRK zu messen (EGMR, NJW 2004, 2647 – Caroline von Hannover). Danach dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich nur mit deren – hier unstreitig nicht vorliegenden - Einwilligung verbreitet werden (§ 22 S. 1 KUG), es sei denn, es handelt sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG). Dies gilt wiederum nicht, wenn durch die Bildveröffentlichung berechtigte Interessen des Abgebildeten verletzt werden (§ 23 Abs. 2 KUG), was eine Abwägung des Informationsinteresses der Allgemeinheit und der Pressefreiheit gegenüber dem Interesse des Abgebildeten am Schutz seiner Persönlichkeit und seiner Privatsphäre voraussetzt (BGH a.a.O.).
a.
Der Kläger ist – ohne dass über die zwischen den Parteien streitige Frage der Übertragung „der Nutzungs- und Verwertungsrechte“ Beweis zu erheben wäre – sowohl für den Unterlassungsanspruch als auch für den Schadenersatzanspruch aktivlegitimiert, weil das Allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht im Interesse einer Kommerzialisierung der eigenen Person gewährleistet ist (BVerfG, GRUR 2000, 446 – Caroline von Monaco) und weil das Persönlichkeitsrecht seinen Träger nicht in die Lage versetzt, sich zu kommerziellen Zwecken persönlichkeitsrechtlich geschützter Bestandteile zugunsten einzelner Vertragspartner zu begeben und damit zugleich die Öffentlichkeit von der Wahrnehmung eben dieser Bestandteile auszuschließen (vgl. Fricke in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Auflage 2009, § 22 KUG, Rn. 12).
b.
Der streitgegenständliche Werbefilm stellt ein Bildnis des Klägers i.S.d. § 22 KUG dar.
Unter Bildnissen im Sinne des § 22 KUG versteht man die Darstellung einer natürlichen Person in einer für Dritte erkennbaren Weise. Zumeist ergibt sich die Erkennbarkeit aus der Abbildung der Gesichtszüge. Es genügt aber auch, wenn der Abgebildete – mag auch sein Gesicht kaum oder gar nicht zu erkennen sein – durch Merkmale, die sich aus dem Bild ergeben und die gerade ihm eigen sind, erkennbar ist oder seine Person durch den beigegebenen Text oder durch den Zusammenhang mit früheren Veröffentlichungen erkannt werden kann (vgl. BGH, NJW 1979, 2205 – Fußballtorwart). Nicht notwendig ist, dass der Abgebildete tatsächlich von bestimmten Personen erkannt wurde. Das Recht am eigenen Bild ist bereits dann verletzt, wenn der Abgebildete begründeten Anlass hat, er könnte identifiziert werden (vgl. BGH, a.a.O.; Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl., Kap. 7 Rn. 15). Entscheidend ist der Zweck des § 22 KUG, die Persönlichkeit davor zu schützen, gegen ihren Willen in Gestalt der Abbildung für andere verfügbar zu werden (BGH, a.a.O.). Eine Persönlichkeitsrechtsverletzung ist auch in den Fällen der sogenannten „Doppelgängerwerbung“ zu bejahen, bei denen eine Verwechslung nahe gelegt wird. Die Abbildung ist eines Doppelgängers ist hiernach als Abbildung der Person selbst anzusehen, wenn der Eindruck erweckt wird, es handele sich um die Person selbst. Ausreichend ist insoweit, dass ein nicht unbedeutender Teil des Publikums fehlgeleitet wird (Kammer, Urteil vom 14.12.2007, Az. 28 O 32/06).
Der BGH hat in seinem Urteil vom 1.12.1999 (GRUR 2000, 715 = NJW 2000, 2201) Folgendes ausgeführt:
„Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei dieser Fotografie um ein Bildnis von Marlene Dietrich. Ein Bildnis i.S. von § 22 S. 1 KUG ist die Darstellung einer Person, die deren äußere Erscheinung in einer für Dritte erkennbaren Weise wiedergibt (BGH, GRUR 1966, 102 = NJW 1965, 2148 – Spielgefährtin I, m.w. Nachw.). Die Erkennbarkeit für Dritte entscheidet darüber, als wessen Bildnis eine Personendarstellung anzusehen ist: Die Abbildung eines Schauspielers in seiner Rolle ist als Bildnis des Schauspielers anzusehen, wenn er noch eigenpersönlich in Erscheinung tritt, d.h. erkennbar und identifizierbar bleibt (vgl. BGH, GRUR 1961, 138 [139] – Familie Schölermann; anders noch RGZ 103, 319 [320f.] – Asta Nielsen), oder wenn er durch die für ihn bekannte Aufmachung erkennbar wird (v. Gamm, UrhG, Einf. Rdnr. 104 m.w. Nachw.). Die Abbildung des Doppelgängers einer berühmten Person ist als Bildnis der berühmten Person anzusehen, wenn der Eindruck erweckt wird, bei dem Doppelgänger handele es sich um die berühmte Person selbst (vgl. KG, JW 1928, 363 [364] – Piscator; daran anschließend BGHZ 26, 52 [67] = GRUR 1958, 354 = NJW 1958, 459 – Sherlock Holmes; Schricker/Gerstenberg/Götting, UrheberR, 2. Aufl., § 60/§ 22 KUG Rdnrn. 5, 10; anders Pietzko, AfP 1988, 209 [214f.]; Freitag, GRUR 1994, 345 [346]; diff. J. Helle, Besondere Persönlichkeitsrechte im PrivatR, 1991, S. 98ff.). Dabei ist nicht von Bedeutung, auf welchen Merkmalen des äußeren Erscheinungsbildes die Erkennbarkeit beruht. Diese muss sich nicht aus den Gesichtszügen, sondern kann sich auch aus anderen, die betreffende Person kennzeichnenden Einzelheiten ergeben (vgl. BGH, GRUR 1979, 732 [733] = NJW 1979, 2205 – Fußballtor). Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es daher nicht darauf an, ob sich die auf dem Werbefoto abgebildete Person in ihren Gesichtszügen von Marlene Dietrich unterscheidet und ob die Szene nicht die Person Marlene Dietrichs, sondern den Film „Der blaue Engel” symbolisieren soll. Entscheidend ist, dass die abgebildete Person erkennbar das äußere Erscheinungsbild Marlene Dietrichs in der von ihr in dem Film „Der blaue Engel” gespielten Rolle nachahmt. Denn damit wird der Eindruck erweckt, es handele sich um eine Abbildung Marlene Dietrichs in dieser Rolle.”
Die Kammer ist nach den zuvor dargestellten Kriterien der Auffassung, dass die Beklagte sich in ihrer Werbung nicht lediglich eines „Typus”, nämlich desjenigen eines Quiz-Show-Moderators bediente, der nicht allein vom Kläger verkörpert wird, sondern ein Bildnis des Klägers i.S.d. § 22 KUG verwendete.
Gegen eine Verwendung eines Bildnisses des Klägers in dem Werbespot spricht zwar die fehlende äußerliche Ähnlichkeit zwischen dem Kläger und dem Quiz-Show-Moderator. Der Quiz-Show-Moderator weist aufgrund seines Alters, seiner Körperstatur und seiner Gesichtszüge keinerlei Ähnlichkeit mit dem Kläger auf. Insofern kann auch nicht von einem „Doppelgänger” i.S. eines „Doubles“ oder „Look-alikes” die Rede sein. Allein ähnlich sind der dunkle Anzug, die Brille und das Tragen einer Krawatte. Bei diesen Attributen handelt es sich jedoch nicht um einmalige oder gänzlich ungewöhnliche äußerliche Merkmale, die nur auf den Kläger zuträfen. Des Weiteren gibt es keine Übereinstimmungen zwischen dem Moderator und dem Kläger hinsichtlich Stimme, Artikulation, Gestik, Mimik und Körperbewegung. Konkrete Gesten, die beim Kläger häufiger zu sehen wären und die von dem Quiz-Show-Moderator Moderator übernommen worden wären, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Gegen die Annahme, in der streitgegenständlichen Werbung werde der Kläger dargestellt, spricht auch, dass der Name des Klägers an keiner Stelle der Werbung verwendet wird. Ferner gibt es auch keine unmittelbare und unmissverständliche Bezugnahme auf ihn.
Es ist jedoch maßgeblich und im Ergebnis entscheidend zu berücksichtigen, dass dem Kläger eine so außergewöhnlich große Prominenz gerade als Quiz-Show-Moderator der Fernseh-Quiz-Show „X“ zukommt, dass der dargestellte Quiz-Show-Moderator – mag er auch äußerlich dem Kläger nicht ähneln - in Verbindung mit den Details des Werbefilms, die erkennbar aus der Quiz-Show „X“ entnommen sind – und auch nur in Verbindung mit diesen –, im konkreten Fall allein mit ihm assoziiert wird.
Es ist zwar zu beachten, dass je allgemeiner die in Rede stehenden prägenden Attribute sind, desto bekannter derjenige sein muss, der sich wegen dieser Attribute darauf beruft, mittels eines Doppelgängers, auf den diese Attribute auch zutreffen, dargestellt zu werden (LG Hamburg, GRUR-RR 2012, 42).
Diese Bekanntheit ist bei dem Kläger jedoch unzweifelhaft und auch unstreitig gegeben, da er deutschlandweit der bekannteste und wohl auch beliebteste Quiz-Show-Moderator ist und – entscheidend – der einzige Moderator war und ist, der die Fernseh-Quiz-Show „X“ moderiert hat. Auch die Details des Werbefilms, die erkennbar der Quiz-Show „X“ entnommen sind, sind einem breiten (Millionen-) Publikum gerade im Zusammenhang mit der Person des Klägers bekannt.
Dass die dargestellte Szenerie der Quiz-Show in dem Werbefilm aufgrund der Kumulation der prägenden Merkmale unverkennbar Anleihen bei der Show „X“ nimmt, ist für den Betrachter auch erkennbar. Aufgrund der Raumaufteilung mit dem einzelnen – andere Quiz-Shows haben oftmals mehrere Kandidaten – Kandidaten und dem Moderator auf einer Art Podest in der Mitte, umgeben von zwei Rundbühnen einer mit Publikum besetzten Bühne nebst Durchbruch als Eingang für den Moderator, des Mobiliars bestehend aus zwei Hockern und zwei Monitoren, der Sitzordnung, des bläulichen Lichts, der Musik, des Konfettiregens nach zutreffender Beantwortung der „entscheidenden“ Frage, der vier mit Großbuchstaben bezeichneten Antwortmöglichkeiten und des Publikumsjokers, den es nur bei der Quiz-Show „X“ gibt, handelt es sich erkennbar um eine Nachahmung der Show „X“. Dass die Beklagte behauptet, sie nutze für sämtliche Werbung ihr „Y“ mag sein, führt jedoch in Anbetracht der sonstigen Merkmale zu keiner anderen Bewertung.
c.
Eine Einwilligung des Klägers i.S.d. § 22 S. 1 KUG hinsichtlich der Nutzung des Bildnisses in diesem Werbefilm liegt unstreitig nicht vor.
d.
Auch die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KUG liegen nicht vor.
Insbesondere handelt es sich nicht um ein Bildnis der Zeitgeschichte i.S.d. § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG.
Nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG dürfen Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte ohne Einwilligung des Abgebildeten verbreitet werden, es sei denn, die Verbreitung verletzt berechtigte Interessen des Abgebildeten nach § 23 Abs. 2 KUG.
Ein Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte umfasst nicht nur Vorgänge von historisch-politischer Bedeutung, sondern liegt bereits vor, wenn es einen Bezug zu Fragen von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse aufweist (BGH, a.a.O.). Entscheidend – und im Zuge der Interessenabwägung zu berücksichtigen – ist, in welchem Ausmaß der Bericht einen Beitrag für die öffentliche Meinungsbildung erbringen kann. Bei der Beurteilung des Schutzes des Persönlichkeitsrechts des Abgebildeten als Grenze für das berechtigte Informationsinteresse der Allgemeinheit ist die Intensität des in Rede stehenden Eingriffs zu berücksichtigen, die sich auch auf eine ungewollte Vereinnahmung für fremde kommerzielle Werbeinteressen beziehen kann. Der Schutz des Persönlichkeitsrechts umfasst nicht nur die Privatsphäre als Kernbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Hier können die Eingriffe besonders schwer wiegen. Wesentlicher Bestandteil des Persönlichkeitsrechts ist darüber hinaus die Entscheidung, ob und in welcher Weise das eigene Bildnis für Werbezwecke zur Verfügung gestellt werden soll (BGH, a.a.O.). Das schutzwürdige Informationsinteresse fehlt bei Werbeanzeigen, wenn sie ausschließlich den Geschäftsinteressen des mit der Abbildung werbenden Unternehmens dienen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn das Bildnis nur verwendet wird, um den Werbewert der prominenten Persönlichkeit auszunutzen und auf das beworbene Produkt überzuleiten. Dagegen ist der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG eröffnet, wenn die Werbeanzeige neben dem Werbezweck auch einen Informationsgehalt für die Allgemeinheit aufweist (BGH, a.a.O.).
Vorliegend handelt es sich um Werbefilme, die keinen über die Werbebotschaft hinausgehenden Informationswert besitzen.
e.
Selbst wenn man dies anders sehen wollte, überwögen die berechtigten Interessen des Klägers i.S.d. § 23 Abs. 2 KUG.
Nach § 23 Abs. 2 KUG erstreckt sich die Befugnis zur einwilligungsfreien Veröffentlichung von Bildnissen aus dem Bereich der Zeitgeschichte nicht auf eine Verbreitung, die im Einzelfall ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt. Ob dies der Fall ist, ist auf Grund einer umfassenden, am Einzelfall orientierten Güter- und Interessenabwägung zu beantworten. Denn wegen der Eigenart des Persönlichkeitsrechts als eines Rahmenrechts fehlt es an einem absoluten Schutzbereich des Rechts; der Schutzumfang muss vielmehr jeweils durch eine Abwägung mit den schutzwürdigen Interessen der anderen Seite bestimmt werden (BVerfG, GRUR 2000, 446 - Caroline von Monaco; BGH, GRUR 1994, 391 - Alle reden vom Klima; GRUR 2004, 590 - Satirische Fotomontage). Dabei ist unter Berücksichtigung der Intensität des in Rede stehenden Eingriffs zu ermitteln, ob dem vermögenswerten Bestandteil des Persönlichkeitsrechts des Klägers ein größeres Gewicht beizumessen ist als der Rechtsposition, auf die sich die Bekl. bei der Verbreitung des Werbespots unter Berufung auf Art. 5 Abs. 1 GG stützt.
Im Falle der Verwendung eines Bildnisses in einem Werbespot wird im Regelfall – und so auch hier - das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des ohne seine Einwilligung Abgebildeten gegenüber dem Veröffentlichungsinteresse des Werbenden überwiegen (vgl. BGH, GRUR 2007, 139). Denn es stellt einen wesentlichen Bestandteil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar, selbst darüber zu entscheiden, ob und in welcher Weise das eigene Bildnis für Werbezwecke zur Verfügung gestellt werden soll. Dabei steht allerdings der Umstand im Vordergrund, dass durch die Verwendung eines Bildnisses der Image- oder Werbewert des Abgebildeten ausgenutzt und der Eindruck erweckt wird, der Abgebildete identifiziere sich mit dem beworbenen Produkt, empfehle es oder preise es an (vgl. BGH, GRUR 1956, 427 - Paul Dahlke; NJW-RR 1995, 789 - Chris Revue; GRUR 2002, 690 - Marlene Dietrich).
f.
Die Wiederholungsgefahr wird durch die Rechtsverletzung indiziert. Sie wäre lediglich bei einer - hier nicht erfolgten - Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung entfallen. Allein dass die Werbespots nicht mehr gesendet werden, lässt die Wiederholungsgefahr entgegen der Annahme der Beklagten nicht entfallen.
2.
Der Antrag zu 2 ist begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB, da er gegen die Beklagte einen Schadenersatz- bzw. Bereicherungsanspruch dem Grunde nach hat, zu dessen Bezifferung die begehrte Auskunft erforderlich ist.
Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB (Eingriffskondiktion) bzw. aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 22, 23 KUG dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr.
Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Zahlung einer Lizenz setzt voraus, dass der Verletzte nach der Verkehrssitte ein Entgelt hätte beanspruchen können, so dass der in Anspruch Genommene auf Kosten des Verletzten einen vermögenswerten Vorteil erlangt hat (OLG Hamburg, ZUM 2006, 639; Burkhardt, a.a.O., 5. Aufl. 2003, Kap. 14, Rn. 10 m.w. Nachw.). Dies ist hier der Fall.
Die unbefugte kommerzielle Nutzung eines Bildnisses stellt nämlich einen Eingriff in den vermögensrechtlichen Zuweisungsgehalt des Rechts am eigenen Bild wie auch des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar und begründet grundsätzlich - neben dem Verschulden voraussetzenden Schadensersatzanspruch - einen Anspruch aus Eingriffskondiktion auf Zahlung der üblichen Lizenzgebühr (vgl. BGH, GRUR 2000, 715 - Der blaue Engel; ferner BVerfG, GRUR 2006, 1049). Bereicherungsgegenstand ist die Nutzung des Bildnisses. Da diese nicht herausgegeben werden kann, ist nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten. Wer das Bildnis eines Dritten unberechtigt für kommerzielle Zwecke ausnutzt, zeigt damit, dass er ihm einen wirtschaftlichen Wert beimisst. An der damit geschaffenen vermögensrechtlichen Zuordnung muss sich der Verletzer festhalten lassen und einen der Nutzung entsprechenden Wertersatz leisten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Abgebildete bereit und in der Lage gewesen wäre, die Abbildung gegen Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr zu gestatten; denn der Zahlungsanspruch fingiert nicht eine Zustimmung des Betroffenen, er stellt vielmehr den Ausgleich für einen rechtswidrigen Eingriff in eine dem Betroffenen ausschließlich zugewiesene Dispositionsbefugnis dar (vgl. v. Strobl-Albeg, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, Kap. 9, Rn. 10 m.w. Nachw.). Ein Schadens- oder Bereicherungsausgleich auf der Grundlage einer angemessenen Lizenzgebühr setzt auch kein grundsätzliches Einverständnis des Abgebildeten mit der Vermarktung seines Rechts am eigenen Bild voraus (vgl. BGH, GRUR 2007, 139 unter Aufgabe seiner bisherigen Rspr.). Demzufolge kommt es auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage des „Verzichts“ des Klägers auf eine Lizenzgebühr aufgrund seiner Äußerung, keine Werbung mehr machen zu wollen, nicht an.
Dieser Auskunftsanspruch ist durch die schriftsätzlichen Angaben der Beklagten, dass keine Werbung über die von dem Kläger eingereichten Werbespots hinaus erfolgt sei, nicht gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt, da es an den vom Kläger berechtigterweise geforderten Details der Auskunft mangelt.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Streitwert: 55.000,- €
(Antrag zu 1.: 50.000,- €; Antrag zu 2.: 5.000,- €)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog i.V.m. den §§ 22, 23 KUG
§§ 22, 23 KUG
§ 22 KUG
§ 242 BGB
§ 709 ZPO
§ 22 S. 1 KUG
§ 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG
§ 23 Abs. 2 KUG
§ 23 Abs. 1 KUG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 818 Abs. 2  BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
Art. 5 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 3032, 3033
NJW 2008, 1793, 1798
NJW 2004, 2647
GRUR 2000, 446
NJW 1979, 2205
GRUR 2000, 715
NJW 2000, 2201
GRUR 1966, 102
NJW 1965, 2148
GRUR 1961, 138
RGZ 103, 319
BGHZ 26, 52
GRUR 1958, 354
NJW 1958, 459
GRUR 1994, 345
GRUR 1979, 732
GRUR-RR 2012, 42
GRUR 1994, 391
GRUR 2004, 590
GRUR 2007, 139
GRUR 1956, 427
NJW-RR 1995, 789
GRUR 2002, 690
ZUM 2006, 639
GRUR 2006, 1049
28 O 32/06