Arbeitsgericht Gera (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-12-21, Aktenzeichen 7 Ca 20/16
ECLI: ECLI:DE:ARBGERA:2016:1221.7CA20.16.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die unter dem Aktenzeichen 1 Sa 22/17 beim Landesarbeitsgericht Thüringen eingelegte Berufung wurde zurückgewiesen.
Verfahrensgang
1. Die Beklagte wird verurteilt, die dem Kläger mit Datum vom 16.12.2015 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.
2. Die Kosten des Rechtsstreites hat die Beklagte zu tragen.
3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 9.166,66 Euro festgesetzt.
4. Die Berufung wird nicht zugelassen, soweit sie nicht aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften statthaft ist.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Abmahnung, die die Beklagte darauf stützt, dass der Kläger der Geschäftsleitung das Vorhalten „schwarzer Kassen“ vorgeworfen haben soll.
Der Kläger ist seit dem 01.11.2007 bei der Beklagten als angestellter Professor für Pathologie mit einer monatlichen Bruttovergütung von 9.166,66 € nebst verschiedener Leistungsprämien beschäftigt. Dekanin der Beklagten ist Frau Professor Dr. G.. Die gleiche Funktion hatte sie in der Zeit von 2008 bis 2014 an der C. in Berlin inne. Dort schied sie aus eigenem Antrieb aus. Ursache war ein Streit im dortigen Vorstand über die Verwendung von Drittmitteln.
Aus Anlass der Sitzung des Fakultätsrates der Beklagten vom 13.10.2015, deren Gegenstand unter anderem die Besetzung des Fakultätsbeirates mit der Dekanin G. zum Gegenstand hatte, äußerte der Kläger Kritik an dem Besetzungsverfahren und bezog sich insoweit auf die Vorfälle an der C. in Berlin, in deren Folge die Kandidatin aus der C. ausschied. Die Beklagte fertigt Verlaufsprotokolle über die Fakultätsratssitzung. Wortprotokolle existieren nicht.
Mit Schreiben vom 10.11.2015 begehrte der Kläger die Ergänzung, Berichtigung und Vervollständigung des Protokolls der vorgenannten Sitzung. In der Fakultätsratssitzung vom gleichen Tage wiederholte der Kläger seine Kritik.
Am 03.12.2015 hörte die Beklagte den Kläger zum beabsichtigten Ausspruch einer Abmahnung an. Gegenstand waren die kritischen Äußerungen des Klägers zur Drittmittelverwendung in Bezug auf Frau Prof. Dr. G.
Am 06.12.2015 begehrte der Kläger erneut die Berichtigung des Protokolls vom 13.10.2015 und ergänzte seine Änderungswünsche mit Schreiben vom 07.12.2015.
Mit Schreiben vom 16.12.2015 (Bl. 9 d.A.) erteilte die Beklagte dem Kläger die nunmehr hier streitgegenständliche Abmahnung, die der Kläger mit seiner am 14. Januar 2016 bei dem erkennenden Gericht eingegangenen Klage angreift.
Der Kläger hält die Abmahnung für unwirksam und meint, diese verletze ihn in seinen Rechten. Die Anhörung vom 03.12.2015 genüge bereits nicht den formalen Anforderungen. Im Übrigen stelle die Beklagte den Sachverhalt in der Abmahnung falsch dar.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, die dem Kläger mit Datum vom 16.12.2015 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie meint, die Abmahnung sei gerechtfertigt. Der Kläger habe mit seinen Äußerungen den Klinikvorstand öffentlich verleumdet. Bei der Behauptung des Klägers, über Jahre hinweg seien intransparente Rücklagen gebildet worden, handele es sich nicht um eine Meinungsäußerung sondern um eine falsche Tatsachenbehauptung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 10.02.2016 und 02.11.2016.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet, denn die unwirksame Abmahnung der Beklagten ist geeignet, den Kläger in seinem beruflichen und persönlichen Fortkommen nachhaltig zu beeinträchtigen.
Die Klage ist zulässig.
Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist eröffnet, denn die Prozessparteien streiten um Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, § 2 Abs. 1 Ziffer 3a ArbGG. Das Arbeitsgericht G. ist zur Entscheidung des Rechtsstreites auch örtlich zuständig, denn der allgemeine Gerichtsstand der Beklagten liegt im Bezirk des Arbeitsgerichtes G., § 18 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG.
Die Klage ist auch begründet.
Gemäß §§ 1004 analog, 242 BGB ist die Beklagte verpflichtet, die dem Kläger mit Datum vom 16.12.2015 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 22.02.2001 - 6 AZR 398/99 zitiert über Juris; 27.11.1985 - 5 AZR 101/84 - BAGE 50, 202; 15.07.1992 - 7 AZR 466/91 - BAGE 71, 14; 14.09.1994 - 5 AZR 632/93 - BAGE 77, 378; 30.05.1996 - 6 AZR 537/95 - AP BGB § 611 Nebentätigkeit Nr. 2) kann der Arbeitnehmer in entsprechender An-wendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen.
Bei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubiger-rechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam. Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (BAG 30.05.1996 - 6 AZR 537/95 und 22.02.2001 - 6 AZR 398/99 - aaO mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).
Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen. Deshalb kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung verlangen, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist (vgl. BAG 16.11.1989 - 6 AZR 64/88 - BAGE 63, 240), unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält (BAG 27.11.1985 - 5 AZR 101/84 - aaO), auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (BAG 30.05.1996 - 6 AZR 537/95 - aaO), den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt (vgl. nur BAG 31.08.1994 - 7 AZR 893/93 - AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 98) oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (vgl. BAG 30.05.1996 - 6 AZR 537/95 - aaO mwN zur Rechtsprechung des BAG). Nachweispflichtig dafür, dass die in der Abmahnung enthaltenen Tatsachenbehauptungen richtig sind, die damit behauptete Pflichtverletzung tatsächlich erfolgt ist, ist der Arbeitgeber (vgl. etwa: BAG 23.04.1986 - 5 AZR 340/85 zitiert über Juris). Stützt der Arbeitgeber eine Abmahnung auf mehrere Vertragsverstöße, die vom Arbeitnehmer bestritten werden und ist auch nur eine dieser vom Arbeitgeber behaupteten Pflichtverletzungen nicht zutreffend oder nicht erwiesen, so ist die Abmahnung insgesamt ungerechtfertigt und aus der Personalakte des Arbeitnehmers zu entfernen (BAG 13.03.1991 - 5 AZR 133/90, AP § 611 BGB Abmahnung Nr.5; LAG Köln 15.06.2007 -11 Sa 243/07 zitiert über Juris).
Von einer formell ordnungsgemäß zustande gekommenen Abmahnung kann nur gesprochen werden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer deutlich und ernsthaft ermahnt, ihn auffordert, ein genau bezeichnetes Fehlverhalten zu ändern oder aufzugeben sowie für den Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen androht. Die genaue Bezeichnung des Fehlverhaltens erfordert einerseits, dass der Arbeitgeber den der Abmahnung zugrundeliegenden Sachverhalt konkret darlegt und andererseits, dass er konkret erklärt, aus welchem Grund er das Verhalten des Arbeitnehmers für pflichtwidrig hält (LAG Düsseldorf 24.07.2009 - 9 Sa 194/09 zitiert über Juris; BAG 18.01.1980 - 7 AZR 75/78, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Eine Abmahnung ist insbesondere auch dann aus der Personalakte zu entfernen, wenn sie statt eines konkret bezeichneten Fehlverhaltens nur pauschale Vorwürfe enthält (vgl. BAG 27.11.2008 - 2 AZR 675/07, NZA 2009, 842; 09.08.1984 - 2 AZR 400/83, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 12; Kleinebrink Abmahnung 2.Aufl. Rn. 571; HaKo/Fiebig 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 266; APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 349). Pauschale Vorwürfe, die weder hinreichend genaue zeitliche Angaben noch Einzelheiten und Umstände der angesprochenen Vorfälle enthalten, sind regelmäßig geeignet, den Arbeitnehmer in ungerechtfertigter Weise in seinem beruflichen Fortkommen zu behindern (LAG Köln 12.08.2005 - 4 Sa 412/05 zitiert über Juris und 15.06.2007 -11 Sa 243/07 aaO.)."
Grundsätzlich kann jede Pflichtverletzung einer Arbeitsvertragspartei abgemahnt werden. Dabei kann die Pflichtverletzung sowohl einen Leistungsmangel als auch ein sonstiges Fehl-verhalten am Arbeitsplatz betreffen. Durch die Abmahnung wird das arbeitsvertragswidrige Verhalten nicht bestraft. Vielmehr übt der Arbeitgeber sein Gläubigerrecht aus. Der Arbeit-nehmer als Schuldner wird auf seine vertraglichen Pflichten hingewiesen und auf die Verlet-zung seiner Pflichten aufmerksam gemacht. Damit wird der Verstoß gerügt und dokumentiert. Außerdem wird der Arbeitnehmer für die Zukunft zu vertragstreuem Verhalten aufgefordert und für den Fall der Wiederholung eine Kündigung angedroht, also eine Warnung ausgesprochen.
Unter Beachtung dieser Voraussetzungen ist die dem Kläger erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Der Kläger hat seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt.
Die Beklagte irrt, wenn sie zu der Auffassung gelangt, der Kläger habe falsche Tatsachen über den Klinikvorstand öffentlich gemacht. Der Kläger hat bereits keine falschen Tatsachenbehauptungen aufgestellt. Die Äußerungen des Klägers im Zusammenhang mit der Besetzung der Stelle im Fakultätsbeirat stellen Meinungsäußerungen dar, die den besonderen Schutz des Art. 5 des Grundgesetzes genießen. Aus den Äußerungen des Klägers werden auch nicht deshalb Tatsachenbehauptungen, weil die Beklagte die einzelnen Ausführungen des Klägers medizinisch-pathologisch in Einzelteile zerlegt und dann nach denjenigen Teilchen sucht, aus denen sich das gewünschte Ergebnis ableiten lässt. Dieses Vorgehen verbietet sich aus sich selbst heraus. Die Diskussion um die Stellenbesetzung des Fakultätsbeirates ergibt nur dann ein in sich geschlossenes Bild, wenn diese im Wortlaut wiedergegeben wird, noch besser unter Einbeziehung der Körpersprache der Diskutanten. Daran fehlt es hier, will man überhaupt den Schluss der Beklagten zulassen. Das Protokoll der entsprechenden Fakultätssitzung gibt hierüber keinen Aufschluss, selbst wenn es in die Richtung der von der Beklagten vertretenen Auffassung tendieren sollte. Die Beklagte verkennt, dass sie Verlaufsprotokolle fertigt, die immer auch die subjektive Wahrnehmung des Protokollanten wiedergeben. Dies zeigen schon die Änderungswünsche des Klägers. Etwas anderes belegen auch nicht die vom Kläger niedergelegten Änderungswünsche. Die Beklagte kann auch aus der Anhörung des Klägers ein Fehlverhalten nicht ableiten, so sie denn überhaupt die formalen Kriterien einer Anhörung erfüllt. Insbesondere dokumentiert diese Anhörung keine verleumderische Tatsachenbehauptung. Diese Interpretation entspringt der subjektiven Interessenlage der Beklagten. Eine Tatsachenbehauptung, dazu noch eine verleumderische, ergibt sich nicht daraus, dass die Parteien dieses Rechtsstreites der Meinung sind, eine Äußerung sei eine Tatsachenbehauptung. Im Übrigen gilt auch hier wieder der Hinweis, die Beklagte fertigt keine Wortprotokolle.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hat sich der Kläger auch nicht öffentlich negativ bzw. verleumderisch geäußert. Dies gilt zunächst für die an die Fakultätsleitung genannten Schreiben des Klägers. Diese werden erst dadurch öffentlich, dass die Beklagte sie öffentlich macht, will man überhaupt von Öffentlichkeit reden. Aber auch die Fakultätsratssitzungen sind entgegen der Auffassung der Beklagten nicht öffentlich. Öffentlich ist solch eine Veranstaltung nur dann, wenn diese einem uneingeschränkten Personenkreis zugänglich ist. Dem stehen bereits die Statuten der Beklagten entgegen, aus denen sich im Übrigen auch bei näherer Lektüre erschließt, dass Personalangelegenheiten nicht fakultätsöffentlich besprochen werden. Die hier im Streit stehenden Problematiken mit den Vorhalten gegen Frau Prof. Dr. G. waren also niemals öffentlich. Wenn sie gleichwohl Gegenstand der Erörterungen in der Fakultätsratssitzung geworden sind, dann nicht weil der Kläger die „Öffentlichkeit“ hergestellt hat, sondern die Leitung der Beklagten.
Aus den gleichen Gründen kann es dahinstehen, ob bei der Beklagten Kassen welcher Art auch immer oder eben nicht geführt werden. Zumindest durfte der Kläger Transparenz anmahnen und insoweit auch den Zusammenhang herstellen zwischen der jetzigen Funktion der Frau Prof. Dr. G. und deren vormaliger Funktion an der C.. Dieses Verhalten des Klägers, will man insoweit überhaupt der Auffassung der Beklagten folgen, entspricht der noch tolerierbaren Meinungsäußerung, um eigene Interessen und Ziele durchzusetzen. Ziel des Klägers war es die Besetzung des Fakultätsbeirates mit Frau Prof. Dr. G. zu verhindern, so jedenfalls schwingt es in den schriftsätzlichen Ausführungen der Parteien mit. Dieses Ziel rechtfertigt auch die Verwendung polemisch überspitzter Formulierungen, jedenfalls solange, als sie nicht die Grenzen der Schmähkritik überschreiten. Dafür bestehen keinerlei Anhaltspunkte.
Schmähkritik ist nämlich wegen seines die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts eng zu definieren. Eine überzogene oder ausfällige Kritik stellt für sich genommen noch keine Schmähung dar. Vielmehr muss hinzutreten, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache (hier: Stellenbesetzung mit Frau Prof. Dr. G.) im Vordergrund steht. Wesentliches Merkmal der Schmähung ist eine das sachliche Anliegen völlig in den Hintergrund drängende persönliche Kränkung im Sinne einer Diffamierung der Person. Vergleiche BVerfG, Beschluss vom 28.07.2014, 1 BVR 482/13 und OLG Hamm, Beschluss vom 07.05.2015, 5 RVS 55/15.
Diesen Anforderungen genügt das Verhalten und Vorgehen des Klägers nicht. Der Kläger wendet sich gegen die Berufung von Frau Prof. Dr. G. in den Fakultätsbeirat und
bezieht sich hierbei auf die Vorgeschichte die dazu geführt hat, das Vorgenannte die Funktion einer Dekanin der C. nicht mehr ausübt. Auslöser waren unklare aber nicht detailliert aufgeklärte Unklarheiten bei der Verwendung von der C. zugeflossenen Drittmitteln. Ähnliche Vorwürfe erhebt der Kläger auch hier gegen die Geschäftsleitung, die die Verwendung von zufließenden Drittmitteln nach Auffassung des Klägers nur intransparent darstellt. Aus diesen beiden Umständen leitet er die mangelnde Eignung der Frau Prof. Dr. G. für die ihr übertragenen Funktion im Fakultätsbeirat ab. Auch wenn der Kläger hierbei den Begriff der "schwarzen Kassen" verwendet haben sollte, so mag dies geschmacklos ein, verlässt aber noch nicht den ggfls. polemisierenden Boden der Auseinandersetzung in der Sache. Auch die Beklagte wird einräumen, dass sich der Zusammenhang zwischen unklarer Mittelverwendung und der angesprochenen Person im Konkreten als Stilmittel der Auseinandersetzung anbietet. Dies muss die Beklagte ertragen können, denn sie hat es in der Hand durch Fakultätsöffentliche und detaillierte Darlegung der Einnahmen und Verwendung der Finanzmittel dem Anliegen des Klägers entgegenzuwirken. Warum sie diesen Weg nicht gegangen ist, bleibt ihr Geheimnis.
Aus den dargelegten Gründen kann es auch dahinstehen, ob, den von der Beklagten behaupteten Lebenssachverhalt als wahr unterstellt, den Kläger überhaupt ein arbeitsvertragswidriges Verhalten zum Vorwurf gemacht werden kann. Wenn überhaupt, könnte den Kläger nur eine Verletzung vertraglicher Nebenpflichten treffen. Beide Parteien müssen zur Kenntnis nehmen, dass der im Streit stehende Vorwurf auf einem Verhalten des Klägers als Mitglied des Fakultätsbeirats beruht. Bei dieser Einrichtung handelt es sich um ein Gremium, dessen Mitgliedschaft man durch eine Wahl erringt. Verantwortlich ist das gewählte Mitglied demgemäß seinen Wählern und Wählerinnen, deren Interessen er in dem Gremium vertritt. Sind diese mit dem Verhalten des Gewählten nicht einverstanden, werden sie dies bei der nächsten Wahl mit einem Kreuz an einer anderen Stelle honorieren. Dies unterstellt, nimmt der Gewählte in seiner Funktion als Mitglied des Gremiums keine, oder bestenfalls sehr eingeschränkte, Arbeitnehmereigenschaften wahr. Jedenfalls aber unterliegt er in Ausübung des Mandats nicht dem Direktionsrecht der Geschäftsleitung. Unterliegt er diesem Direktionsrecht nicht, kann er in Ausübung des Mandats weder Arbeitsanweisungen missachten noch arbeitsvertraglich geschuldete Wohlverhaltenspflichten verletzen. Würde man der Auffassung der Beklagten folgen, könnte die Geschäftsleitung Uni-Klinik ihre missliebigen Verhaltensweisen durch arbeitsrechtliche Maßnahmen unterbinden und damit willfährige Entscheidungen des Gremiums bewirken. Damit würde das Gremium Fakultätsrat sinnentleert.
Als unterlegene Partei hat die Beklagte gemäß § 91 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG die Kosten des Rechtsstreites zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes war in der sich aus dem Tenor ergebenden Höhe festzusetzen, was gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil zu erfolgen hatte.
Die Berufung war nicht besonders zuzulassen, denn tatsächliche Umstände, die außerhalb der gesetzlichen Regeltatbestände eine Zulassung der Berufung rechtfertigen könnten, haben die Parteien nicht vorgetragen. Sie ergeben sich auch nicht aus dem sonstigen Akteninhalt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1004 analog, 242 BGB
§§ 242, 1004 BGB
§ 18 ZPO
§ 611 BGB
§ 1 KSchG
§ 91 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 50, 202
BAGE 71, 14
BAGE 77, 378
BAGE 63, 240
NZA 2009, 842
1 Sa 22/17
6 AZR 398/99
5 AZR 101/84
7 AZR 466/91
5 AZR 632/93
6 AZR 537/95
6 AZR 64/88
7 AZR 893/93
5 AZR 340/85
5 AZR 133/90
11 Sa 243/07
9 Sa 194/09
7 AZR 75/78
2 AZR 675/07
2 AZR 400/83
4 Sa 412/05
1 BVR 482/13
5 RVS 55/15