Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-11-30, Aktenzeichen 7 U 100/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1130.7U100.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 9. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 26.3.2010 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt,
den Kläger von allen Ansprüchen der Bank1 und der Bank2 aus und im Zusammenhang mit dem Darlehen der Bank1 Nummer … (nunmehr geführt bei der Bank2 unter Nr. …) Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Police ... der Beklagten sowie den Fondsanteilen des …-Fonds der …., freizustellen und
an den Kläger 39.451,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.11.2009 zu zahlen
sowie
an den Kläger außergerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 2.759,13 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.11.2009 zu zahlen.
Es wird festgestellt,
dass sich die Beklagte mit der Annahme der oben genannten Abtretung der Rechte der Klagepartei in Verzug befindet,
dass die Beklagte über den auf 39.451,00 € nebst Zinsen bezifferten Schaden hinaus dem Kläger den weiteren, aus Abschluss des Altersvorsorgemodells ...-Plan am 30. 11. 2001 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn seiner Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils vollstreckten Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Beklagte ist ein englisches Versicherungsunternehmen, das Lebensversicherungen anbietet. Die als „X“ bezeichnete Police, die der Kläger abgeschlossen hat, ist eine Kapitallebensversicherung, bei der der Versicherungsnehmer einen Einmalbeitrag in einen „Pool mit garantiertem Wertzuwachs“ einzahlt. Dafür werden ihm Anteile an diesem Pool zugewiesen. Die Beklagte setzt regelmäßig jährlich eine Dividende fest, die den Wert und damit den Rücknahmepreis der Anteile erhöht (sog. deklarierter Wertzuwachs). Sie garantiert aber keine Mindestdividende, sondern nur, dass am Ende der Laufzeit des Vertrags der Wert der Anteile höher ist als am Anfang und dass tatsächlich vorgenommene Erhöhungen nicht mehr zurückgenommen werden. Darüber hinaus kann der Versicherungsnehmer Gewinn- bzw. Überschussbeteiligungen in Form des sog. Fälligkeitsbonus erhalten, der insbesondere der Ablaufleistung und bestimmten Auszahlungen zugeschlagen werden kann. Bei Auszahlungen vor Ablauf der Laufzeit belastet die Beklagte den Vertrag mit dem ggf. um einen Fälligkeitsbonus verminderten Auszahlungsbetrag, indem sie Poolanteile gegen den Auszahlungsbetrag einlöst. Die erforderliche Anzahl der Poolanteile ergibt sich aus der Division des Auszahlungsbetrags durch den Rücknahmepreis. Bei Auszahlungen, die die Voraussetzungen eines Fälligkeitsbonus nicht erfüllen, gewährt die Beklagte unter Umständen einen Rückgabebonus, der sich wie ein Fälligkeitsbonus auswirkt, oder erhöht den in Poolanteile umzurechnenden Auszahlungsbetrag um eine sog. „Marktpreisanpassung“ mit der Folge, dass mehr Poolanteile eingelöst werden müssen.
Der von den Parteien mit Versicherungsbeginn 20.3.2002 geschlossene Versicherungsvertrag (vgl. Versicherungsschein Anl. K 12) sieht einen Einmalbeitrag von 75.000 € vor, der in den „Y-Pool Serie“ investiert werden sollte. Das Ablaufdatum wurde auf den 20.3.2083 bestimmt. Ferner wurden regelmäßige vierteljährliche Auszahlungen vereinbart, und zwar 1.325 € ab 20.6.2002, 1.470 € ab 20.3.2012 und 1.680 € ab 20.3.2017 bis 20.3.2042.
Der Kläger hat außerdem einen Darlehensvertrag bei der Bank1 über 83.333 € (Disagio: 10%) zu einem Zinssatz von 5,1% (effektiv 6,61%) abgeschlossen (Anl. K 12 Teil 2); zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs hat er die Rechte aus dem Versicherungsvertrag an die Bank abgetreten (Anl. B 5 Teil 2). Ferner hat der Kläger einen Investmentfonds gezeichnet und dabei eine Einmaleinlage von 5.000 € sowie monatliche Sparraten von 253,- € zugesagt.
Diese Verträge sind die Bausteine eines Kapitalanlagemodells, genannt „...-Plan“, mit dem den Anlegern eine Altersversorgung verschafft werden soll. Der ...-Plan ist ein von den Finanzmaklern A und B initiiertes und beworbenes Anlagemodell, das u.a. von weiteren Finanzdienstleistern, hier durch die Fa. C, an Endkunden vermittelt wurde. Die genannten Finanzmakler waren im Verhältnis zur Beklagten Untervermittler des Versicherungsvertrags; Hauptvermittler sind von der Beklagten als „Masterdistributoren“ bezeichnete Finanzvermittler, denen die Beklagte, die in Deutschland keine Agenturen unterhält, den Vertrieb ihrer Versicherungsprodukte überlassen hat und mit denen sie auch Courtagevereinbarungen getroffen hatte.
Der ...-Plan, dessen Funktionsweise im Einzelnen in dem von den Initiatoren aufgelegten Prospekt beschrieben ist (Anlage K 10), ist ein Zinsdifferenzgeschäft, bei dem die Anleger ein Darlehen zur Finanzierung des Einmalbeitrags aufnehmen. Die Darlehenszinsen sollen durch die vereinbarten regelmäßigen Auszahlungen aus der Lebensversicherung aufgebracht werden. Der Darlehensbetrag soll durch Einmalzahlungen oder regelmäßige Einzahlungen in einen Aktienfonds angespart werden. Nach Ablauf der auf 10 – 15 Jahre veranschlagten Finanzierungsphase soll der Wert der am Aktienfonds erworbenen Anteile den Darlehensbetrag erreichen. Der Gewinn des Anlegers soll sich daraus ergeben, dass das in die Lebensversicherung eingezahlte Kapital am Ende der Finanzierungsphase noch ungeschmälert vorhanden ist und deshalb weitere regelmäßige Auszahlungen als Rente in Anspruch genommen werden können.
Der ...-Plan-Prospekt geht davon aus, dass der Aktienfonds und die Lebensversicherung eine durchschnittliche jährliche Rendite von 8,5% erbringen werden; diese Einschätzung wird aus im Prospekt mitgeteilten Vergangenheitsrenditen abgeleitet.
Bei den Vertragsverhandlungen, die die Zeugin Z1 auf Seiten der Fa. C mit dem Kläger geführt hat, hat der Kläger Musterberechnungen erhalten, die u.a. die Wertentwicklung der Versicherung bei der erhofften Rendite von 8,5 % darstellen (Anl. K 10a); der Kläger hat ferner ein Beratungsprotokoll (Anlage K 11, Teil 2) unterzeichnet, das an die Beklagte weitergeleitet wurde. Im Versicherungsantrag (Anl. B 4) findet sich folgender Hinweis: „Denken Sie bitte daran, dass jede Person (außer Mitarbeitern von D ), die Sie in Bezug auf den von Ihnen beantragten Vertrag berät, in Ihrem Auftrag und nicht im Auftrag von D handelt.“
Die Lebensversicherung hat von Anfang an nicht die erhoffte Wertentwicklung genommen; der deklarierte Wertzuwachs betrug in den Jahren 2002 3,5 %, 2003 3%, 2004 1,5 %, 2005 0,5%. Fälligkeitsboni wurden nicht bzw. nur im Jahr 2007 in geringem Umfang (vgl. Anl. B 12) gewährt. Darüber wurde der Kläger mit Jahresabrechnungen (Anl. B 13 – B 15) informiert. Er hat die vereinbarten regelmäßigen Auszahlungen reduzieren lassen; die für die Auszahlungen eingelösten Poolanteile haben die Substanz des Kapitals dennoch vermindert; im Jahr 2009 betrug der Vertragswert nur noch 45.588,60 € (Anl. B 12).
Der Kläger ist der Ansicht, über die Funktionsweise der abgeschlossenen Versicherung, deren Eignung für den damit verfolgten Zweck und über die Renditechancen bzw. das Risiko, dass die erhoffte Rendite verfehlt werde, unzutreffend informiert worden zu sein. Die unzulängliche Aufklärung und Beratung sei der Beklagten zuzurechnen; der Versuch einer Freizeichnung durch Einfügung einer entsprechenden Klausel am Ende des Beratungsprotokolls sei unwirksam (Bl. 149). Bei zutreffender Kenntnis und Information hätte er den ...-Plan nicht gezeichnet. Der Kläger verlangt deshalb von der Beklagten, so gestellt zu werden, wie er ohne den Abschluss der Verträge stünde. Demgemäß verlangt er Freistellung von der eingegangenen Darlehensverpflichtung und Ersatz weiterer im Einzelnen streitiger Positionen (aufgewendete Vermittlungsgebühr, Einzahlungen in den Investmentfonds, Darlehenszinsen, die durch Auszahlungen nicht gedeckt waren; Bl. 41 ff.) sowie Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten, weil insbesondere durch Fortzahlung der Darlehenszinsen der Schaden auch nach Erhebung der Klage sich noch fortentwickle.
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe in Deutschland aktiv für die Verwendung ihrer Policen in fremdfinanzierten Anlagemodellen geworben. Sie habe wegen der von ihr angeführten zweistelligen Vergangenheitsrenditen ihre Policen für solche Geschäfte als geeignet angesehen (Zeugnis Z2, Bl. 9). Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang auf Presseveröffentlichungen (Anl. K 4 – 6), die von der Beklagten autorisiert seien. Sie habe auf Hebelgeschäfte mit ihren Policen Einfluss nehmen wollen (Bl. 147 f.; Anl. K 21a), auch die Prospekt- und Zeichnungsunterlagen für den ...-Plan, die ihr von den Initiatoren über den Masterdistributor ... vorgelegt worden seien (Bl. 13), gekannt und sogar Korrektur gelesen und habe mit jedem im Rahmen des ...-Plans unterschriebenen Versicherungsantrag das Beratungsprotokoll verlangt und – was mit Bezug auf das vom Kläger unterzeichnete Protokoll unstreitig ist - auch erhalten (Bl. 11, 144, Anl. K 21). Sie habe auch verlangt, dass die Versicherungsnehmer eine Erklärung unterzeichneten, dass die Beklagte nur für ihre Produkte, nicht für das Gesamtkonzept bzw. dessen weitere Bausteine verantwortlich sei (Bl. 13). Die Beklagte habe zum Vertriebsstart des ...-Plans eine Schulung in ... veranstaltet, bei der auch Mitarbeiter der Beklagten anwesend gewesen seien (Bl. 14; Anl. K 8). Die Beklagte habe den Initiatoren des ...-Plans auch ihre Berechnungssoftware „...“ zur Verfügung gestellt, die in die Software für den ...-Plan eingefügt worden sei; damit würden bei der Vertragsanbahnung Kurzberechnungen zur Darstellung des ...-Plans erstellt. Die Beklagte habe deshalb in jedem Einzelfall – so auch im Fall des Klägers – gewusst, dass der Einmalbeitrag im Rahmen des ...-Plans darlehensfinanziert sei (Bl. 21). Die von der Beklagten als Anl. B 7 vorgelegte Musterberechnung habe der Kläger nicht erhalten, zumal sie nach seiner Ende 2001 getroffenen Anlageentscheidung erst im März 2002 erstellt worden sei (Bl. 126).
Der Kläger behauptet, die Zeugin Z1, deren Äußerungen der Beklagten zuzurechnen seien, habe ergänzend zu der Darstellung im Prospekt und in den Kurzberechnungen dargelegt, dass die prospektierte Rendite von 8,5% sehr wahrscheinlich erreicht oder übertroffen werde, weil die Beklagte in der Vergangenheit zweistellige Renditen erzielt habe, so dass die erhofften 8,5% ein vorsichtiger Ansatz seien; die Beklagte bilde anders als deutsche Versicherer keine Reserven, sondern sei verpflichtet, Gewinne zeitnah an die Versicherten weiterzugeben; die Beklagte verwalte die Einzahlungen nach Pool und quartalsweiser Einzahlung getrennt und weise in diesem Bereich erzielte Gewinne den Versicherungsnehmern vollständig zu; die Beklagte könne mit dem Smoothing-Verfahren, mit dem in erfolgreichen Zeiten Reserven gebildet würden und die in schlechteren Zeiten den Versicherungsnehmern zugewiesen würden, einen relativ kontinuierlichen Wertzuwachs der Verträge gewährleisten; die Beklagte gewähre eine Garantie für die deklarierten Vertragswerte (Bl. 18). Der Kläger meint, dass diese Darstellung den Angaben im ...-Plan und der sonstigen Selbstdarstellung der Beklagten entspreche (Bl. 19). Im Vertrauen auf diese Angaben, aber in Kenntnis des Umstands, dass eine Rendite von 8,5% weder sicher noch garantiert sei (Bl. 23), habe sich der Kläger zur Zeichnung des ...-Plans entschlossen (Bl. 19).
Die Eignung der vom Kläger abgeschlossenen Police für ein fremdfinanziertes Anlagemodell, bei dem es auf regelmäßige Entnahmen aus der Versicherung zur Bedienung der Darlehenszinsen ankomme, bestehe aber nicht. Das habe ein Vorstandsmitglied der Beklagten in einem Interview im Jahr 2008 eingeräumt (Bl. 10; Anl. K 7). Auch die Prospektangaben in ihrer von der Zeugin Z1 ergänzten Darstellung vermittelten ein unzutreffendes Bild von den Risiken und Chancen. Die Vergangenheitsrenditen, die im ...-Plan-Prospekt (Anl. K 10) für mehrere 25-Jahres-Zeiträume seit 1964 dargestellt seien, seien Ablaufrenditen nach 15 oder 25 Jahren, die in Großbritannien bei Verträgen mit regelmäßigen Einzahlungen und nur einmaliger Auszahlung erzielt worden seien. Diese Versicherungen seien durch eine möglichst freie Investition des langfristig in der Versicherung verbleibenden Kapitals gekennzeichnet. Wegen der laufenden Auszahlungen in den hier fraglichen Verträgen könnten aber nur geringere Renditen erwirtschaftet werden (Bl. 31), weil es sich dabei um höhere garantierte Verzinsungen handle, die durch konservativere Anlagen gesichert werden müssten (Bl. 24, 31, 135).
Die Darstellung in der Musterberechnung im ...-Plan, die von einer gleichmäßigen Zuteilung der Gesamtrendite während der Laufzeit ausgehe, widerspreche dem System solcher Versicherungen. Es sei ausgeschlossen, dass die Renditen, wie in der Musterberechnung zugrunde gelegt, über die Laufzeit gleichmäßig anfielen (Bl. 37). Denn es werde nur 1/3 der Rendite während der Laufzeit den Verträgen zugeteilt, während üblicherweise 2/3 erst mit dem Schluss- oder Fälligkeitsbonus zugewiesen würden. Für die Kalkulation des ...-Plans sei aber entscheidend, dass den jährlichen Entnahmen vergleichbare jährliche Wertzuwächse gegenüberstünden. Auf die Ablaufrendite komme es demgegenüber nicht entscheidend an (Bl. 29). Bei der üblichen Verteilung der Durchschnittsrenditen auf den laufenden Wertzuwachs (1/3) und die Ablaufrendite (2/3) reiche der jährliche Wertzuwachs nicht einmal bei einer Rendite von 13,35% aus, um die laufenden Entnahmen zu decken, weil bei einem jährlichen deklarierten Wertzuwachs von nur 4,5 % die Entnahmen, die bis zu 7,5% des Einmalbeitrags jährlich betragen sollten, dadurch nicht kompensiert würden. Ein tatsächlich laufender Wertzuwachs von 8,5 % könne sich nur einstellen, wenn die jährliche Rendite ca. 25,5 % betrage (Beweis:SV-GA; Bl. 30). Bei einem Wertzuwachs von 4% und einem Fälligkeitsbonus von 4,5% gehe der ...-Plan aber schon nicht auf, weil der Bonus nur auf die Entnahmen, nicht auf den gesamten Vertragswert gewährt werde, so dass die Entnahmen den Vertragswert fortgesetzt minderten (Bl. 131 mit Anl. K 18a).
Die Kurzberechnung, wie sie dem Kunden im ...-Plan übergeben werde, entspreche nicht den Vorgaben der deutschen Versicherungsaufsicht für die Darstellung von möglichen Gewinn- oder Überschussbeteiligungen (Bl. 162). Bei Befolgung dieser Richtlinien habe nur eine Rendite von 4% als möglich dargestellt werden können, so dass der Kläger den Vertrag nicht abgeschlossen hätte.
Die in Großbritannien erzielten Vergangenheitsrenditen beruhten auch auf der gegenüber den Verhältnissen in Deutschland durchschnittlich doppelt so hohen Inflationsrate in Großbritannien. Diese habe für ein höheres Zinsniveau und damit auch für höhere Renditen von Kapitalanlagen gesorgt. Zu einer ordnungsgemäßen Aufklärung habe eine inflationsbereinigte Darstellung der Renditen gehört; bei dieser hätten sich die Vergangenheitsrenditen halbiert, so dass die angenommene Wertentwicklung von 8,5 % nicht konservativ, sondern spekulativ erschienen wäre. Zur Zeit der Beratung des Klägers habe sich die Inflationsrate auch angeglichen, so dass die Vergangenheitsrenditen nicht aussagekräftig seien(Bl. 20, 32).
Die beworbenen Renditen seien auch deshalb nicht vergleichbar, weil die in Bezug genommenen Verträge mit laufenden Beiträgen und nicht mit einem Einmalbeitrag bedient worden seien. Wegen des cost-average-Effekts sei dies ein bedeutsamer Unterschied, denn der Einsatz des Anlegers erfolge nicht an einem Tag zu einem festen Wert, sondern über eine längere Laufzeit. Für die Anleger im ...-Plan habe daher das Risiko bestanden, den gesamten Einsatz bei ungünstigen Marktverhältnissen zu setzen. Deshalb sei das Verlustrisiko höher als bei den Verträgen, mit deren Vergangenheitsrenditen geworben worden sei (Bl. 20, 32 f., 150).
Die Werbung mit Vergangenheitsrenditen sei auch deshalb irreführend, weil die Beklagte für den erst neu aufgelegten Tarif Y noch keine Erfahrungswerte gehabt habe und bei den in Deutschland vertriebenen Verträgen seit 1995 nur noch einen Wertzuwachs von max. 6,75% und in den Jahren vor der Beratung des Klägers nur noch von 3 – 4 % deklariert (Anl. K 10b vom Februar 2002, Bl. 20, 34) habe. Der Kläger habe deshalb darüber aufgeklärt werden müssen, dass in Deutschland keine zweistelligen Renditen erzielt worden seien. Auf den Fälligkeitsbonus habe dabei nicht abgestellt werden dürfen, weil es sich dabei nicht um einen dauerhaften und zugesagten Wertzuwachs handle, der auch zurückgenommen werden könne, wie die Darstellung in der Anlage K 10b für die Zeitpunkte August 2001 und Februar 2002 zeige. Selbst bei einer Zusammenrechnung des deklarierten Wertzuwachses mit dem Fälligkeitsbonus bleibe die Rendite unter einem zweistelligen Ergebnis und unter den angenommenen 8,5 % (Bl. 35). Um ein zutreffendes Bild zu vermitteln, habe deshalb darauf hingewiesen werden müssen, dass im Jahr 2000 in keinem Tarif eine Rendite von 8,5% erzielt und im Jahr 2001 nur ein Wertzuwachs von 4% deklariert und kein Fälligkeitsbonus festgesetzt worden sei. Wenn die Beklagte vortrage, dass bei einer besseren künftigen Entwicklung der ...-Plan habe aufgehen können, bedeute das, dass er zur Zeit der Zeichnung nicht habe aufgehen können; darauf habe die Beklagte hinweisen müssen (Bl. 128 f.; 150)
Im Gegensatz zu der vorteilhaften Eigendarstellung der Beklagten im ...-Plan-Prospekt, dessen Inhalt der Beklagten zuzurechnen sei (Bl. 147), sei die Beklagte nicht verpflichtet, alle Gewinne weiterzugeben und tue das auch nicht. Kenntnis der wahren Zusammenhänge habe der Kläger erst durch eine Veröffentlichung der Beklagten aus dem Jahr 2006 erlangt (Bl. 38, Anl. K10). Es sei zwar richtig, dass die Beklagte keine stillen Reserven im eigentlichen Sinne bilde. Die Beklagte könne aber die Auszahlungen weitgehend losgelöst von dem anteiligen Verkehrswert festlegen. Eine Auszahlungsquote von ca. 20% des Vermögensanteils werde angestrebt, aber nicht sicher eingehalten. Es würden auch Reserven gebildet, die aber als freie Vermögenswerte bezeichnet würden. Die Wertsteigerung in bestimmten Perioden werde unabhängig von der tatsächlichen Entwicklung auf feste Obergrenzen beschränkt (Bl. 38). Tatsächlich finde die Verwaltung weder getrennt nach Pools noch innerhalb eines Pools getrennt nach Quartalszahlungen statt, sondern für alle Verträge einheitlich, so dass die Gewinne von Anlegern, die sich zu einem vermeintlich günstigen Zeitpunkt beteiligt hätten, für Zahlungen an Versicherte aus einem anderen Quartal oder Pool verwendet werden könnten (Bl. 25, 40). Es werde aber der Eindruck erweckt, dass getrennt verwaltet werde (Bl. 141). Durch das Smoothing-Verfahren könnten den Versicherten Gewinne entzogen werden, weil die Beklagte nicht verpflichtet sei, die dadurch gebildeten Reserven zu Gunsten der Versicherten zu verwenden, bei denen sie gebildet worden seien (Bl. 25, 39). Die Beklagte könne auch ihre Aktionäre an den mit den Geldern der Versicherten gebildeten Reserven beteiligen (Bl. 39, 143). Für die den Versicherten gegebenen Garantien müsse nicht zunächst die Beklagte eintreten, sondern diese würden von der Beklagten auf die Risikogemeinschaft der Versicherten umgelegt. Darauf sei nicht hingewiesen worden. Es würden Garantiekosten von 2% oder mehr jährlich erhoben, die einem Vertrag unabhängig davon belastet werden könnten, ob für diesen Vertrag überhaupt Garantieleistungen anfielen; die Kosten überstiegen die zuletzt zugewiesenen Renditen (Bl. 26, 40 f.). Bei schlechtem Verlauf könnten die Garantiekosten dazu führen, dass auch Anteile zu Lasten der Versicherungsnehmer verkauft werden müssten (Bl. 137). Der Kläger behauptet, dass er bei Kenntnis dieser Umstände erkannt hätte, dass die Renditeprognose sehr unwahrscheinlich gewesen sei, so dass er bei Kenntnis auch nur eines dieser Umstände von der Zeichnung des ...-Plans abgesehen hätte.
Die Beklagte kläre die Versicherungsnehmer auch nicht anhand der Verbraucherinformation und der Versicherungsbedingungen ausreichend über die von ihr vertriebene Versicherung, die ein komplexes und spekulatives Anlageprodukt sei, auf. Die Verbraucher könnten nicht erkennen, dass es wegen des Abzugs von Kosten trotz der hervorgehobenen Wertgarantie zu einer hinter dem eingesetzten Kapital zurückbleibenden Ablaufleistung kommen könne und dass bei vorzeitiger Rückzahlung die Marktpreisanpassung zu einer Reduzierung der Werte auf Null führen könne (Bl. 132).
Aus den Verbraucherinformationen und Policenbedingungen ergebe sich auch nicht, dass der deklarierte Wertzuwachs sehr konservativ festgesetzt werde und dass die Police als Anlage für einen längeren Zeitraum konzipiert sei. Gerade weil das tatsächlich so sei, sei der Erfolg der Anlage in Frage gestellt, weil die Beklagte für die Verwendung der Police im ...-Plan sofortige Auszahlungen zugelassen habe (Bl. 134).
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen Ansprüchen der Bank1 und der Bank2 aus und im Zusammenhang mit dem Darlehen der Bank1 Nummer … (nunmehr geführt bei der Bank2 unter Nr. ...) Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Police ... der Beklagten sowie den Fondsanteilen des …-Fonds der …. freizustellen.
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Antrag 1 genannten Abtretung der Rechte der Klagepartei in Verzug befindet,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 39.451,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
4. festzustellen, dass die Beklagte über den in Antrag 3 bezifferten Schaden hinaus dem Kläger den weiteren, sich aus Abschluss des Altersvorsorgemodells ...-Plan am 30. 11. 2001 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen hat,
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 2.759,13 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bestreitet aufgrund der ihr angezeigten Abtretung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag die Aktivlegitimation des Klägers.
Sie bestreitet, dass der Kläger unzutreffend über die Verwaltung der Pools informiert worden sei. Die in das Wissen der Zeugin Z1 gestellten Behauptungen in der Klageschrift (vgl. dort S. 18) fänden sich als Textbaustein in allen der Beklagten zugestellten, von den Prozessbevollmächtigten des Klägers verfassten 60 Klageschriften. Es könne aber nicht sein, dass jeder Versicherungsvermittler gegenüber jedem Kunden derartige identische Angaben gemacht habe.
Die Grundsätze der Poolverwaltung spielten für den Erfolg der Anlage des Klägers keine Rolle; dafür sei die Entwicklung des Kapitalmarkts entscheidend. Die Beklagte verwalte das Anlagevermögen aller Pools nach ihrem Ermessen zum Vorteil der Versicherungsnehmer. Das werde in den Bedingungen auch so dargestellt. Die Versicherungsnehmer bildeten mit den eingezahlten Vermögenswerten eine Risikogemeinschaft. Garantiekosten würden nicht von den Vertragswerten abgezogen werden, sondern führten zu geringeren deklarierten Wertzuwächsen im Rahmen des Glättungsverfahrens (Bl. 179). Soweit Reserven gebildet würden, beziehe sich das auf den Pool, nicht auf den einzelnen Vertrag. Die Reserven würden über die Zuteilung der Fälligkeitsboni an die Versicherungsnehmer weitergegeben. Freie Vermögenswerte der Beklagten dienten auch der Absicherung der Einlagen. Die Aktionäre würden nicht am Wertzuwachs der Versicherungsbeiträge beteiligt. Dass Beiträge nach Pool und Einzahlungsquartal getrennt verwaltet würden, sei dem Kläger nicht gesagt worden; Boni würden jedoch nach Maßgabe von Jahr und Quartal der Anlage zugewiesen (Bl. 182).
Der ...-Plan sei nicht zwingend mit der Police der Beklagten verknüpft. Die Entscheidung der Initiatoren für die Police der Beklagten beruhe auf dem Ansehen der Beklagten und darauf, dass sie Teilauszahlungen anbiete. Die Beklagte habe das Anlagekonzept des ...-Plans nicht mitentwickelt, beworben oder autorisiert. Sie habe nicht mit finanzierenden Banken gesprochen, sich auch keine Unterlagen vorlegen lassen und keine Software zur Berechnung solcher Anlagemodelle, sondern nur zur Erstellung von Musterberechnungen für ihre Versicherungsprodukte zur Verfügung gestellt. Insbesondere habe sie auch nicht dafür geworben, ihre Policen fremdfinanziert abzuschließen. Sie habe auch keine dahingehende Schulung veranstaltet. Bei derartigen Schulungen seien auch keine Mitarbeiter der Beklagten anwesend gewesen. Die Beklagte habe die Entwicklung von Hebelprodukten abgelehnt. Sie habe sich nicht planmäßig Prospektunterlagen der Initiatoren von Anlagemodellen vorlegen lassen.
Soweit ihr solche Unterlagen übersandt worden seien, habe sie auf zutreffende Darstellung ihrer Produkte und der Verantwortlichkeit der Initiatoren geachtet. Deren Verantwortlichkeit für das Konzept habe im Prospekt auch Ausdruck gefunden (Bl. 90 f.). Die Beklagte habe nicht bereits vor Vertragsschluss gewusst, dass der Einmalbeitrag fremdfinanziert sei; sie erhalte Abtretungserklärungen von Banken, denen aber weder der Zweck des Darlehens noch der Sicherungsabrede im Einzelnen zu entnehmen sei. Auch die vereinbarten Darlehenszinsen kenne die Beklagte nicht. Die bloße Erwähnung des Wortes „...-Plan“ im Antrag habe nicht zu solchen Kenntnissen geführt.
Die Beklagte habe nicht mit falschen Vergangenheitsrenditen geworben, weil sie gegenüber dem Kläger überhaupt nicht geworben habe. Für den ...-Plan-Prospekt sei die Beklagte nicht verantwortlich. Die im Prospekt genannten Durchschnittsrenditen für Anlagen auf dem britischen Markt seien richtig. Auch die Renditen für in Deutschland abgeschlossene Verträge seit 1995 bis 2000 seien außergewöhnlich gut gewesen (Bl. 93); die entsprechende Darstellung im Prospekt der Beklagten (Anl. K 10b) treffe zu. Der Beratung des Klägers, die im Jahr 2001 statt gefunden habe, hätten nur Renditen bis ins Jahr 2000 zugrunde gelegt werden können. Es komme für die Rendite auch nicht nur auf den deklarierten Wertzuwachs, sondern auch auf die Boni an, die auch auf regelmäßige Auszahlungen entfielen. Der etwaige Fälligkeitsbonus für das Jahr 2001 habe im November 2001 noch nicht festgestanden (Bl. 189 mit Bezug zu Anl. B 27; das ist der der Anl. K 10b entsprechende Prospekt vom August 2001). Es sei unerheblich, mit welchen Pools die Renditen erwirtschaftet worden seien (Bl. 94). Ein Hinweis auf unterschiedliche Inflationsraten sei nicht erforderlich gewesen, weil bereits der ...-Plan-Prospekt Wechselkursverluste berücksichtige und ein Einfluss verschiedener Verbraucherpreise auf die Rendite des Aktienmarkts nicht bestehe. Die Vergangenheitsrenditen bezögen sich auch auf Verträge mit Einmalbeitrag, nicht nur auf solche mit regelmäßigen Beitragszahlungen (Bl. 95). Der cost-average-Effekt spiele bei den Versicherungen der Beklagten keine Rolle, weil garantiert sei, dass die Anteilspreise nicht fallen und das Glättungsverfahren eine stetige Wertsteigerung gewährleiste. Die vom Kläger abgeschlossene Versicherung könne auch bei regelmäßigen Auszahlungen wegen auf die Auszahlungen entfallender Boni die vom Kläger erwartete Rendite erzielen. Dass dies bei schlechten Kapitalmarktbedingungen nicht eintrete, habe der Kläger gewusst.
Der Kläger habe etwaige Aussagen der Zeugin Z1 über die Wahrscheinlichkeit, mit der die erhoffte Rendite erzielt werde, angesichts der übrigen Aussagen im Prospekt und in den Unterlagen der Beklagten nur als unverbindlich verstehen können. Der Kläger sei auch mit einer Musterberechnung, die Verläufe mit 4,5% und 6% aufweise, auf die Möglichkeit geringerer Renditen hingewiesen worden (Anl. B 7); darin finde sich auch der Hinweis, dass die Beklagte „… der Ansicht (sei), dass eine angenommene Wertentwicklung von 6% für die Prognose der Vertragsleistungen gerechtfertigt sei…. Sollten Sie … eine höher angenommene Wertentwicklung wählen, erhöht dies die Wahrscheinlichkeit, dass Sie Ihre Anlageziele eventuell nicht erreichen.“ Eine gleichmäßige Rendite sei nicht versprochen worden. Die vom Kläger vorgelegte Kurzberechnung (Anl. K 10a) stamme nicht von der Beklagten und weise auch darauf hin, dass in der Realität mit einer gleichbleibenden Entwicklung nicht zu rechnen sei, sondern die Ergebnisse in jedem Jahr nach oben und unten zum Teil erheblich abweichen könnten. Der Kläger sei auch über die Risiken des ...-Plans, vor allem darüber, das eingesetzte Kapital unter Umständen verlieren zu können, zutreffend informiert worden. Der Prospekt zum ...-Plan erkläre auch den Unterschied zwischen garantierten und nicht garantierten Wertzuwächsen; der Prospekt erwecke daher nicht den Eindruck, die Wertzuwächse würden bereits während der Laufzeit zugewiesen. Der Kläger habe gewusst, dass die in Aussicht genommene Rendite von 8,5% nicht nur durch den deklarierten Wertzuwachs, sondern auch durch nicht garantierte Boni erreicht werden müsse. Gleichwohl habe er die Police erworben. Vergangenheitsrenditen und die Grundsätze der Poolverwaltung seien für seinen Entschluss nicht maßgeblich gewesen.
Die Musterberechnungen, insbesondere die Anl. B 7, seien auch nicht irreführend. Die Berechnung des Klägers in der Anlage K18a sei unzutreffend, weil für eine faire Darstellung des Vertragswerts auch der Fälligkeitsbonus für das verbleibende Kapital ausgewiesen werden müsse (Bl. 185, 245; Anl. B 36).
Eine Aufklärungspflichtverletzung ergebe sich auch nicht aus dem angeblichen Widerspruch der Musterberechnung zu Vorgaben der Versicherungsaufsicht, weil das betreffende Rundschreiben keine zwingenden Vorgaben enthalten habe und wieder aufgehoben worden sei (Bl. 246).
Der Kläger habe auch keinen Schaden erlitten, weil die Police ihren Zweck, die Zinsen des Darlehens zu erwirtschaften, erfülle und die Poolanteile im Wert gestiegen seien; zu erlangten Steuervorteilen trage der Kläger nicht vor; diese seien aber anzurechnen (Bl. 196 f.). Die Klage sei deshalb unschlüssig.
Die Beklagte erhebt ferner die Einrede der Verjährung (Bl. 105 f.). Sie meint, der Kläger habe aufgrund der jährlichen Abrechnungsschreiben der Beklagten (Anl. B 13 – 14) erkennen können, dass die erhoffte, für das Konzept nötige Rendite nicht erreicht werde. Soweit die Haftung der Beklagten auf unrichtige oder unvollständige Angaben im ...-Plan-Prospekt und in Unterlagen der Beklagten gestützt werde, seien etwaige Ansprüche kenntnisunabhängig in drei Jahren verjährt (Bl. 118).
In rechtlicher Hinsicht ist die Beklagte der Auffassung, für die Beratung des Klägers durch die Fa. C nicht verantwortlich zu sein; selbst die Kenntnis, dass der Einmalbeitrag fremdfinanziert sei, begründe keine besondere eigene Aufklärungspflicht, zumal die Anlage nicht von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat Zweifel an der Aktivlegitimation des Klägers geäußert. Etwaige unzulängliche Beratungsleistungen der Zeugin Z1 seien der Beklagten nicht zuzurechnen. Es sei auch unerheblich, ob die Beklagte gewusst habe, dass der Einmalbeitrag fremdfinanziert gewesen sei. Ferner hat das Landgericht Verjährung etwaiger auf unzutreffenden Prospektangaben beruhender Ansprüche angenommen, weil der Kläger durch die jährlichen Informationen der Beklagten über die Wertentwicklung der Versicherung Kenntnis davon gehabt habe, dass die erhofften Renditen sich nicht eingestellt hätten, oder jedenfalls leicht Kenntnis hätte haben können, da er über die Beteiligung der Beklagten am ...-Plan bei seiner Finanzvermittlung Erkundigungen habe einholen können.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seinen erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Zur Begründung der Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Er hält die Zweifel des Landgerichts an seiner Aktivlegitimation für unbegründet, weil die Ansprüche aus Verschulden bei den Vertragsverhandlungen nicht von der Zession umfasst seien.
Die von der Zeugin Z1 dem Kläger erteilten Informationen seien der Beklagten auch zuzurechnen, weil sich die Beklagte statt eigener Agenten unabhängiger Vermittler für den Vertrieb bedient habe. Sie habe deshalb mit der Einschaltung von Untervermittlern rechnen müssen und müsse sich deshalb deren Äußerungen zurechnen lassen. Die Beklagte habe auch alle Einzelheiten des ...-Plan-Prospekts gekannt, wie die Zeugen Z3, Z4 und im Grundsatz auch der Zeuge Z2 bei Vernehmungen vor dem Landgericht Coburg und München bestätigt hätten (Bl. 387 ff.; Anl. K 23) und wie sie in anderen Rechtsstreitigkeiten auch zugestanden habe (Bl. 391).
Verjährung sei nicht eingetreten. Der Kläger habe allein wegen seiner Kenntnis der geringen tatsächlichen Renditen nicht auch gewusst, dass er über die maßgeblichen Risiken falsch informiert worden sei.
Ergänzend trägt der Kläger den Inhalt gerichtlicher Hinweisbeschlüsse und mit seinem Schriftsatz vom 1.9.2011 auch mehrere Urteile anderer Oberlandesgerichte vor, die in ähnlich gelagerten Fällen einer Zeichnung des ...-Plans ergangen sind und nach Auffassung des Klägers seinen Rechtsstandpunkt stützen, sowie den Inhalt der Aussagen von in derartigen Verfahren vernommenen Zeugen zu der Frage der Kenntnis bzw. Beteiligung der Beklagten am ...-Plan-Konzept.
Insbesondere macht der Kläger geltend, dass sich aus der von der Beklagten mit dem Schriftsatz vom 23.3.2010 selbst vorgelegten Berechnung (Anl. K 22B, Bl. 403 = Anl. B 36, Bl. 247) ergebe, dass sich der Vertragswert entgegen den Musterberechnungen (Anl. K 10a und B 7) infolge der regelmäßigen Entnahme laufend reduziere, und verweist in diesem Zusammenhang besonders auf die beiden Urteile des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7.7.2011. In der Berechnung der Beklagten werde dem Vertragswert unzulässigerweise der Fälligkeitsbonus hinzugerechnet, der aber vom Vertragswert zu unterscheiden sei. Außerdem sei der hinzugerechnete Fälligkeitsbonus nur fiktiv, weil nach den Bedingungen ein solcher Bonus nur bei Ablauf, im Leistungsfall oder bei bedingungsgemäßen Auszahlungen anfalle (Bl. 385). In diesem Zusammenhang verweist der Kläger auf Hinweisbeschlüsse des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München, in denen angenommen werde, dass der in den Musterberechnungen dargestellte Verlauf unrichtig sei und die vereinbarten Auszahlungen tatsächlich das Kapital allmählich aufzehrten (Bl. 501 und Anl. K 26, insb. Bl. 513 ff. sowie Bl. 586 und Anl. K 31, insb. Bl. 590 ff.). Außerdem verweist der Kläger auf gerichtliche Äußerungen, wonach die Werbung mit Vergangenheitsrenditen irreführend gewesen sei, weil die Vergleichsverträge keine Verträge mit Einmalbeiträgen und regelmäßigen Auszahlungen gewesen seien (Anl. K 38 zum SS. vom 1.9.11), und auf die Urteile des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 2.8.11 (Anl. K 39, 40 zum SS vom 1.9.11), wonach die Werbung mit einer Rendite von 8,5% eine Pflichtverletzung darstelle, weil die Beklagte selbst zum fraglichen Zeitpunkt nur eine Rendite von 6% für realistisch gehalten habe. Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang auch auf ihm neuerdings bekannt gewordene Ratings und Eigeneinschätzungen aus den Jahren 98 und 99, aus denen sich Zweifel daran ergeben sollen, dass die Beklagte selbst mit einer Zukunftsrendite von 8,5% gerechnet habe (SS vom 1.9.11, dort S. 5 ff., Bl. 627 ff.).
Die Beklagte habe entgegen ihrem erstinstanzlichen Vortrag auch bereits im November 2001 gewusst, dass der Fälligkeitsbonus für 2011 nur auf 0,5% festgesetzt worden sei; das ergebe sich aus dem als Anlage B 27 (Bl. 201) vorgelegten, vom August 2001 stammenden Prospekt (Bl. 393). Für den ...-Plan sei wegen der sofort beginnenden Entnahmen entscheidend, dass die Rendite von Beginn an in der erwarteten Höhe eintrete. In diesem Zusammenhang verweist der Kläger auf den Hinweisbeschluss des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 13.1.2011 (Bl. 587 und Anl. K 32, Bl. 595) und auf den Vortrag der Klägerin zu Versicherungsverläufen im Verfahren 5 U 2811/10 OLG München (SS. vom 1.9.11 Anl. K 43). Aus letzterem ergebe sich, dass der überwiegende Teil der Rendite aus Schlussbonuszahlungen erzielt werde, so dass der für den ...-Plan erforderliche gleichmäßige anfängliche Ertrag nicht gegeben sei.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 26. März 2010, Aktenzeichen: 9 O 241/09 abzuändern,
1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen Ansprüchen der Bank1 und der Bank2 aus und im Zusammenhang mit dem Darlehen der Bank1 Nummer … (nunmehr geführt bei der Bank2 unter Nr. ...) Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus der Police ... der Beklagten sowie den Fondsanteilen des …-Fonds der …., freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Bezüglich der Aktivlegitimation verweist die Beklagte darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1999, 715 ) eine beschränkte Abtretung von Ansprüchen nur mit Zustimmung des Schuldners möglich sei. Als Prozessstandschafter müsse der Kläger Leistung an die Bank verlangen; tatsächlich verlange er aber Leistung an sich selbst.
Bezüglich der von ihr in erster Instanz vorgelegten Beispielsberechnung Anlage B 7 trägt die Beklagte nunmehr vor, diese sei bei der Beklagten als Anlage zum Versicherungsantrag eingereicht worden (Bl. 469), so dass die Beklagte sich deshalb darauf habe verlassen können, dass dem Kläger auch geringere Renditen und deren Auswirkungen vor Augen geführt worden seien; sie habe die Software zur Erstellung der Musterberechnungen den Vermittlern gegeben, damit diese die Versicherungsnehmer anhand dieser Information beraten könnten. Sie habe immer geprüft, ob die Musterberechnung vorgelegen habe.
Vor diesem Hintergrund habe sie den Kläger nicht nochmals auf die Hinweise in der Musterberechnung aufmerksam machen müssen (S. 16, SS. v. 13.9.11, Bl. 682 f.).
Es handle sich dabei um die von dem Kläger vermisste (vgl. Bl. 386) Anlage zu den Einzelheiten der regelmäßigen Auszahlungen, auf die Abschnitt F des Versicherungsantrags verweise; aus Platzgründen hätten die Vermittler manchmal – so auch hier – die beantragten Auszahlungen nicht in das Formular eingetragen, sondern die mit dem Versicherungsnehmer generierte Musterberechnung, aus der sich die gewünschten Beträge ergeben hätten, beigefügt (Bl. 477). Zuletzt (SS. vom 24.10.2011, S. 28, Bl. 864) hat die Beklagte vorgetragen, es bestünden erhebliche Zweifel, dass der Kläger anhand der Musterberechnung Anlage B 7 beraten worden sei, weil diese vom 12.3.2002 datiere, der Versicherungsantrag dagegen vom 19.11.2001.
Bezüglich der quartalsmäßigen Verwaltung der Beiträge trägt die Beklagte vor, dass der Zeuge Z3, der Leiter des Vertriebs der ... (dabei handelt es sich um einen der Masterdistributoren), bei einer Zeugenvernehmung nicht bestätigt habe, dass dem Zeugen Z4 (dem Geschäftsführer der B, einer der Initiatoren des ...-Plans) eine solche Verwaltungspraxis geschildert worden sei (Bl. 470).
Zur Behauptung, den ...-Plan-Prospekt gekannt und geprüft zu haben, trägt die Beklagte vor, die von dem Kläger vorgetragenen Beweisergebnisse aus anderen Verfahren rechtfertigten nicht die Annahme, dass die Beklagte diesen Prospekt vor dem Vertragsschluss des Klägers gekannt habe. Sie bestreite nicht, einen ...-Plan-Prospekt gekannt zu haben. Der Prospekt sei aber laufend aktualisiert worden. Sie habe nicht festgehalten, ob ihr der in diesem Verfahren vorgelegte Prospekt bekannt geworden sei, und bestreitet das deshalb mit Nichtwissen (Bl. 472), könne aber ausschließen, alle sechs Monate eine Neufassung des ...-Plan-Prospekts erhalten zu haben (Bl. 844). Ergänzend erläutert die Beklagte (Bl. 687, 844), dass die Fa. A etwa alle sechs Monate einen neuen ...-Plan Prospekt herausgegeben habe und die Prospekte zum Teil erheblich voneinander abwichen; die zu jener Zeit einzige Vertriebsmitarbeiterin, die für die Überprüfung fremderstellten Materials zuständig gewesen sei, die Zeugin Z5, habe den ...-Plan-Prospekt nur einmal als gedruckte Hochganzversion gesehen.
Zu der streitigen Berücksichtigung von Fälligkeitsboni in den Musterberechnungen meint die Beklagte, dass die von ihr vorgenommene Berechnung in der Anlage B 36 weiterhin zutreffe, weil der Fälligkeitsbonus, wenn er überhaupt anfalle, auch für den verbleibenden Vertragswert bestehe (Bl. 473). Der Kläger habe nicht darauf vertraut, dass die erhoffte Rendite allein aufgrund des deklarierten Wertzuwachses anfallen werde (Bl. 473). Die Beklagte sei nicht verpflichtet darauf hinzuweisen, dass eine gleichmäßige Verteilung der Rendite über die Laufzeit ausgeschlossen sei, weil sie nicht an der Einbindung ihres Produkts in eine Wette auf die Höhe der Rendite eingebunden sei. Die Versicherung sei jedenfalls in der Lage, hohe Renditen zu erwirtschaften (Bl. 474). Vertiefend meint die Beklagte (SS. vom 13.09.11, S. 18 f., Bl. 686 f.), die Versicherung habe im ...-Plan nur die Zinsen erwirtschaften sollen, während für die Tilgung der anzusparende Investmentfonds vorgesehen gewesen sei. Deshalb erfülle die Versicherung auch ihren Zweck, wenn ihr die Zinsen unter Verzehr des Kapitals entnommen werden könnten. Das entspreche auch der steuerlichen Konzeption des ...-Plans.
Die Beklagte verteidigt ferner ihre Ansicht, dass ihr etwaige Erklärungen der Vermittler und Untervermittler, bei denen es sich um Makler handle, nicht zuzurechnen seien und dass der ...-Plan-Prospekt über das Risiko des Zinsdifferenzgeschäfts ausreichend und zutreffend informiere (Bl. 477 ff., 875 ff.). Über einen Wissensvorsprung, dass das Konzept des ...-Plans nicht aufgehen könne, habe die Beklagte nicht verfügt. Dass der Einmalbeitrag fremdfinanziert gewesen sei, begründe auch keine Pflicht zu besonderer Risikoaufklärung. Da es sich um eine Versicherung handle, nicht um eine Kapitalanlage, seien auch nicht bei der Kapitalanlagenberatung geltenden Grundsätze anzuwenden (Bl. 846 ff.). Der vom Kläger vereinbarte Darlehenszins sei ihr nicht bekannt gewesen. Sie habe darauf auch nicht aus der Höhe der vereinbarten Auszahlungen schließen können, weil verschiedene Anleger ihre Auszahlungen nicht an der Höhe der Zinsen ausgerichtet hätten. So habe auch der Kläger Auszahlungen von 5.300 € vereinbart, während er jährlich nur 4.250 € Zinsen habe zahlen müssen.
Bezüglich der Verjährung nach § 12 VVG verweist die Beklagte noch auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Celle (VersR 2010, 612 ), wonach auch auf das negative Interesse gerichtete Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss nach dieser Vorschrift verjährten, und meint, dass die Kenntnis der ausbleibenden Renditen den Kläger habe veranlassen müssen, den dafür maßgeblichen Gründen nachzugehen.
Dass er dies nicht getan habe, sei grob fahrlässig.
Hinsichtlich des Schadens wiederholt die Beklagte ihre Auffassung, dass die Versicherung nur der Erwirtschaftung der Zinsen, nicht auch des Tilgungsbetrags gedient habe und deshalb den ihr zugedachten Zweck erfüllen könne (SS. vom 13.9.11, S. 24, 691 ff.).
Deshalb stelle jeder in der Versicherung verbleibende Wert einen Gewinn dar. Deshalb könne der Kläger auch nicht Freistellung vom Darlehensvertrag verlangen. Für unzureichende Entwicklungen des Fonds könne die Beklagte nicht haftbar gemacht werden. Außerdem müsse sich der Kläger Steuervorteile anrechnen lassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die im Verfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.
Die Beklagte hat den Kläger vor dem Abschluss des Versicherungsvertrags nicht darauf hingewiesen, dass sie selbst eine Renditeerwartung von lediglich 6% für gerechtfertigt hielt, obgleich sie dazu verpflichtet war. Hätte sie den Kläger darauf hingewiesen, hätte er sich auf das als ...-Plan bezeichnete Zinsdifferenzgeschäft nicht eingelassen. Die Beklagte muss den Kläger deshalb so stellen, wie er stünde, wenn er den Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen hätte.
Die Aktivlegitimation des Klägers für die erhobenen Ansprüche besteht unabhängig davon, ob die Sicherungszession an die Bank die Ansprüche aus culpa in contrahendo umfasst. Denn der Sicherungszedent kann als Prozessstandschafter die sicherungshalber abgetretenen Ansprüche geltend machen. Eine entsprechende Einverständniserklärung der Bank hat der Kläger auch vorgelegt (K 17). Er hat auch berücksichtigt, dass er im Umfang der Sicherungszession nur Leistung an die Bank verlangen kann. Diesem Sicherungszweck trägt der Antrag, die Beklagte solle zur Freistellung des Klägers von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag verpflichtet werden, vollständig Rechnung, weil die Beklagte, wenn sie dem nachkäme, eine weitere Inanspruchnahme durch die Bank nicht zu befürchten hätte.
Soweit der Kläger darüber hinaus Ersatz für eine vergeblich aufgewendete Vermittlungsgebühr, für an die Bank bereits gezahlte Zinsen und für die Beiträge zum Investmentsparen verlangt, liegen diese Leistungen außerhalb des Sicherungszwecks und sind deshalb auch nicht von der Sicherungszession umfasst.
Die Haftung der Beklagten für Verschulden beim Vertragsschluss beruht darauf, dass sie eigene Informations- und Aufklärungspflichten verletzt hat.
Grundlage von Informationspflichten der Lebensversicherer war zur Zeit des Vertragsschlusses § 10a Abs. 1 S. 1 VAG in der damaligen Gesetzesfassung, den auch ein ausländischer Versicherer mit Sitz in einem EU-Staat, der das Versicherungsgeschäft – wie die Beklagte - im Dienstleistungsverkehr (§ 13a Abs. 2 VAG) betreibt, zu beachten hatte, da er insoweit der deutschen Versicherungsaufsicht unterlag (§ 110a Abs. 3, 4 Nr. 2 VAG; Prölss, VAG, 12. Aufl., § 10a Rdn. 94). Nach § 10a Abs. 1 VVG und Anlage D Abschnitt I 2. A) haben die Versicherungsunternehmen bei Lebensversicherungen mit Prämienrückgewähr notwendige Verbraucherinformationen über die für die Überschussermittlung und Überschussbeteiligung geltenden Berechnungsgrundsätze und Maßstäbe zu geben. Es mag fraglich sein, ob daraus eine Pflicht der Versicherer folgte, Prognosen über mögliche Überschussleistungen in Zahlen abzugeben, insbesondere als Beispielrechnung darzustellen. Wird aber davon Gebrauch gemacht und der Kunde anhand von Renditeprognosen informiert, muss eine Irreführung vermieden werden. Der Versicherer muss berücksichtigen, dass der Versicherungsnehmer von dem Versicherer Angaben erwartet, die nach bestem Wissen und Gewissen und unter Einbeziehung aller Erkenntnisse, die sich auf die Überschussbeteiligung auswirken können, zustande gekommen sind. Insoweit hält der Senat die Darstellung der Anforderungen an die erforderliche Information in dem Rundschreiben des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen vom Oktober 2000 (Anl K 22) für eine zutreffende Konkretisierung der Informationspflicht, die nach § 10a Abs. 1 VAG ohnehin besteht (vgl. dazu OLG Düsseldorf VuR 2001, 31). Auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage der Verbindlichkeit dieses Rundschreibens als Aufsichtsmaßnahme kommt es daher hier nicht an. Aus der Pflicht zur zutreffenden Information, die der Versicherungsnehmer vom Versicherer erwartet, folgt auch, dass der Versicherer erkannte Fehlvorstellungen beheben muss.
Die Verletzung dieser an sich öffentlich-rechtlichen Informationspflichten kann eine Schadensersatzverpflichtung wegen eines Verschuldens beim Vertragsschluss nach sich ziehen (vgl. dazu Kieninger, VersR 1998, S. 5, 7; Römer VersR 1998, 1313, 1318).
Unabhängig von den durch § 10a VAG begründeten Informationspflichten gehört es auch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) zum eigenen Pflichtenkreis des Versicherers, für die erforderliche Information, Aufklärung und Beratung des Interessenten Sorge zu tragen (vgl. Schwintowski aaO.; von Stebut, ZIP 1992, 1698, 1702 mwNw; Kieninger NVersZ 1999, 118f.; Römer, VersR 1998, 1313, 1314, 1316). Diese Pflichten ergeben sich aus dem einem Vertragsschluss vorausgehenden Anbahnungsverhältnis, aus der typischerweise überlegenen Sachkunde des Versicherers und daraus, dass es sich bei einem als Kapitalanlage konzipierten Lebensversicherungsvertrag nicht um ein aus sich heraus verständliches Alltagsprodukt handelt. Der Bundesgerichtshof, dem der Senat folgt, hat bezüglich der Informationspflichten eines Lebensversicherers darauf hingewiesen, dass die Anbieter kapitalbildender Lebensversicherungen zumindest teilweise im Wettbewerb mit Angeboten über andere Kapitalanlagen stehen und der potentielle Kunde deshalb auf Informationen angewiesen ist, die ihm für seine Entscheidung bei Vertragsschluss einen Vergleich der unterschiedlichen Angebote erlauben; dabei handle es sich um ein berechtigtes Informationsbedürfnis (BGHZ 147,373). Das bedeutet, dass Interessenten über den angebotenen Versicherungsvertrag anhand zutreffender Angaben informiert werden (Richtigkeit der Information) und dass sie die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen über diesen Vertrag erhalten (Vollständigkeit) müssen. Unter diesem Gesichtspunkt kann es dem Versicherer auch nicht gleichgültig sein, welchen Zweck der Interessent mit dem Vertragsschluss verfolgt.
Wenn ein Versicherer, der ein Anlageprodukt anbietet, mit dem Interessenten nicht selbst oder durch eigene Agenten die Vertragsverhandlungen führt, sondern die Verhandlungen einem sonstigen Vermittler überlässt, muss er sicherstellen, dass seine Informationspflichten gleichwohl erfüllt werden. Der Senat teilt nicht die von der Beklagten vertretene Auffassung, dass mit der Einschaltung eines Maklers durch den Interessenten die Verantwortlichkeit des Versicherers für die sachgerechte Information des Interessenten endet. Ob der Vorschrift des § 6 Abs. 6 VVG n.F., die gesetzliche Beratungspflichten des Versicherers bei der Vermittlung des Vertrags durch einen Versicherungsmakler ausschließt, eine solche strikte Abgrenzung der Verantwortlichkeit und der Haftung zu entnehmen wäre, ist hier nicht zu entscheiden, weil diese Vorschrift zur Zeit des Abschlusses des hier zu beurteilenden Vertrags noch nicht gegolten hat. Ob der Interessent auch von einem Anlageberater oder Makler beraten bzw. betreut wird, hält der Senat im Hinblick auf die eigenen Informationspflichten des Versicherers jedenfalls insoweit für erheblich, als der Versicherer einen durch einen Makler bereits ausreichend informierten und beratenen Interessenten nicht nochmals informieren muss. Ob dagegen der Versicherer, der die Anbahnung des Vertragsschlusses anderen Vermittlern überlässt, für jegliche Beratungs- und Informationsdefizite nach § 278 BGB verantwortlich bleibt oder wegen der dem Versicherungsmakler traditionell zugeschriebenen Stellung eines Sachwalters des Versicherungsnehmers davon ausgehen kann und darf, dass der Versicherungsnehmer wegen der Beratung durch den Makler keiner weiteren Informationen bedarf, muss hier nicht allgemein beantwortet werden. Der Senat versteht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9.7.1998, Az. III ZR 158/97 (NJW 1998, 2898 f.) so, dass dem Versicherer Beratungsdefizite zuzurechnen sind, die nach der Tätigkeit von Vermittlern, denen der Versicherer die Vertragsverhandlungen überlassen hat, und etwa von ihnen beauftragten oder eingeschalteten Untervermittlern verblieben sind. Der Bundesgerichtshof beurteilt einen Versicherer in dieser Hinsicht wie andere Anbieter von Kapitalanlagen (vgl. BGH NJW-RR 1997, 116 f. bezüglich einer Bausparkasse und BGHZ 72, 92 ff. bezüglich einer Bank). Unabhängig von diesem weiten Verständnis der Verantwortlichkeit für Vermittler hält der Senat es aber jedenfalls für richtig, eine fortbestehende Informations- und Beratungspflicht des Versicherers anzunehmen, wenn für den Versicherer aufgrund bestimmter Umstände erkennbar ist, dass der Interessent durch den Vermittler in einem für seine Vertragsentscheidung erheblichen Punkt nicht vollständig oder nicht zutreffend informiert worden ist. Dass sich dies, wie die Beklagte meint, auf Sachverhalte beschränken soll, bei denen das Scheitern der Anlage feststeht oder der Vermittler arglistig gehandelt hat, vermag der Senat den genannten Entscheidungen nicht zu entnehmen. Im Schrifttum wird bei der Erörterung dieser Entscheidung zwar der Gesichtspunkt der erkennbaren Zweckverfehlung betont (Schwintowski WuB I G 1. – 4.98; Schwark EWiR § 276 BGB 5/98; Römer, aaO., S. 1321). Dass der Versicherer, für den ein Beratungs- oder Informationsdefizit des Kunden erkennbar wird, diesen nur ergänzend beraten oder informieren soll, wenn andernfalls der Zweck des Vertrags vereitelt würde und nicht schon, wenn sonstige für die Entscheidung zum Vertragsschluss erhebliche Umstände dem Kunden unbekannt bleiben, leuchtet aber nicht ein. Der Senat geht im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (U.v. 22.3.2011, Az. XI ZR 33/10) vielmehr davon aus, dass der Zweck der Informationspflichten darin besteht, dem Versicherungsinteressenten, der ein in die Form eines Versicherungsvertrags gekleidetes Anlageprodukt erwirbt, hinsichtlich der Chancen und Risiken der Anlage den gleichen Wissensstand, über den auch der Versicherer verfügt, zu vermitteln.
Nach diesen Maßstäben musste die Beklagte den Kläger, bevor sie dessen Antrag policierte, darauf hinweisen, dass sie selbst lediglich eine jährliche Rendite von 6% für gerechtfertigt hielt.
Über diese eigene Einschätzung musste die Beklagte den Kläger informieren, weil es für seine Entscheidung, den Vertrag zu schließen, auf die Beurteilung der Renditechancen der Lebensversicherung besonders ankam.
Die hier abgeschlossene Lebensversicherung ist – auch wenn es sich rechtlich um einen Versicherungsvertrag handelt - im Wesentlichen eine Kapitalanlage. Sie wird von den Versicherungsnehmern abgeschlossen, um auf das eingezahlte Kapital eine Rendite zu erzielen. Die vertraglich versprochene Versicherungsleistung besteht nur darin, im Todesfall des Versicherungsnehmers den Rücknahmewert der dann noch vorhandenen Poolanteile zuzüglich 1% zu erstatten, wobei der Rücknahmewert bei Vertragsbeginn nur im Gegenwert der Einmalprämie besteht. Dies stellt im Vergleich zu einer Kapital- oder Risikolebensversicherung, bei der gegen Zahlung von Monats- oder Jahresprämien bereits ab der ersten Prämie bei Eintritt des Versicherungsfalls Anspruch auf eine das Vielfache einer solchen Prämie bildende Versicherungssumme besteht, eine sehr geringe, nahezu zu vernachlässigende Versicherungsleistung dar. Weil demzufolge der Entschluss, die angebotene Versicherung abzuschließen, hauptsächlich und für die Beklagte auch erkennbar von dem Zweck, mit der eingezahlten Prämie eine angemessene Rendite zu erzielen, bestimmt wird, muss die Beklagte die Interessenten über die Renditechancen informieren. Weil aber künftige Renditen nicht zuverlässig vorhergesagt werden können, liegt es auf der Hand, dass ein Versicherer nicht verpflichtet sein kann, bestimmte Prognosen zu erstellen. Wenn jedoch bei der Beratung des Versicherungsnehmers Beispielrechnungen verwendet werden, müssen diese an begründbare Renditeerwartungen anknüpfen und dürfen nicht aus der Luft gegriffen sein. Denn ein Versicherungsinteressent wird geneigt sein, solche Beispiele nicht als unverbindliche Zahlenspiele, sondern als Prognosen zu verstehen, die von tatsächlichen Erfahrungen und Erwartungen des Versicherers ausgehen. Daher muss ein Versicherer Beispielrechnungen seine eigenen Erwartungen zumindest auch zugrunde legen. Davon geht die Beklagte im Grunde auch selbst aus, indem sie vorträgt, dass mit der von ihr den Vermittlern zur Verfügung gestellten Software jedenfalls auch ein Versicherungsverlauf mit einer Rendite von 6% habe dargestellt werden müssen, wenn zugleich ein höherer Wert eingestellt worden sei.
Bei der dem Kläger im Rahmen des ...-Plans vermittelten Versicherung kam es auf die Renditeerwartung darüberhinaus deshalb besonders an, weil der Kläger damit ein Zinsdifferenzgeschäft vornehmen wollte. Bei einem Zinsdifferenzgeschäft investiert der Anleger Fremdkapital, das er sich durch Darlehen verschafft hat, in einer anderen Anlage. Das Zinsdifferenzgeschäft ist daher nur erfolgreich, wenn die Rendite dieser Anlage den Darlehenszins übersteigt. Demgemäß schließt ein Anleger ein solches Geschäft nur ab, wenn er erwartet, dass die Rendite den Darlehenszins übersteigen wird. Die Behauptung der Beklagten, der Abschluss des Versicherungsvertrags sei auch sinnvoll, wenn über die Darlehenslaufzeit unter erheblicher Verminderung oder völligem Verzehr des als Einmalprämie eingezahlten Kapitals nur die Darlehenszinsen erwirtschaftet würden, trifft deshalb nicht zu. Dann hätte der Kläger nämlich das Darlehen aus zusätzlichen Eigenmitteln zurückzahlen müssen, hätte also einen Verlust erwirtschaftet. Dass er die Tilgung des Darlehens nicht aus der Lebensversicherung, sondern durch regelmäßige Einzahlungen in einen Investmentfonds bewirken wollte, ändert nichts daran, dass ein Verbrauch des in die Versicherung eingezahlten Kapitals einen Verlust bedeuten würde.
Die Hoffnung des Anlegers, die Anlagerendite werde den Darlehenszins übersteigen, bedeutete bei dem vom Kläger vorgenommenen Geschäft, dass der Kläger davon ausging, dass er mit der Lebensversicherung über die Laufzeit des Darlehens eine Rendite über dem im Darlehensvertrag (Anl. K 12) genannten Effektivzinssatz des Darlehens erwirtschaften würde, d.h. eine Rendite von über 6,61%. Es liegt daher auf der Hand, dass der Kläger ein besonderes Interesse daran hatte, über die Einschätzung der Beklagten, dass nur die Erwartung einer geringeren Rendite gerechtfertigt sei, informiert zu werden. Denn die Erwartung des Klägers richtete sich auf eine Rendite von 8,5%. Diese Erwartung wurde durch den ...-Plan-Prospekt und die für den Kläger durch den Vermittler erstellte Beispielrechnung Anl. K 10a begründet.
An der Pflicht zur Information des Klägers über die eigene Erwartung der Beklagten ändert es nichts, dass der Kläger durch die Fa. C beraten wurde und dass die Beklagte nicht der Initiator des ...-Plans gewesen ist. Denn für die Beklagte war erkennbar, dass der Kläger über die mögliche Renditeerwartung unzutreffend informiert worden war. Die Beklagte, die unstreitig eine Version eines ...-Plan-Prospekts kannte, wusste damit, dass es sich dabei um ein Zinsdifferenzgeschäft handelte, bei dem der Einmalbeitrag fremdfinanziert war. Dies ist das Grundkonzept des ...-Plans, das der Beklagten bekannt geblieben ist, auch wenn sich einzelne Angaben in anderen Versionen des Prospekts geändert haben mögen. Es ist auch unstreitig, dass der Beklagten das von dem Kläger unterzeichnete „Beratungsprotokoll zum ...-Plan“ Anlage K 11 übersandt wurde. Das hat die Beklagte weder ausdrücklich bestritten noch ist eine dahingehende Absicht ihrem sonstigen Vortrag zu entnehmen. Sie hat in der Klageerwiderung vielmehr ausdrücklich differenziert zwischen Informationsunterlagen zum ...-Plan, an deren Erstellung sie nicht beteiligt gewesen sei und die sie auch nicht autorisiert habe, und ihrem Interesse daran, dass die Versicherungsnehmer durch die Vermittler zutreffend informiert würden. In diesem Zusammenhang bestreitet die Beklagte nur, dass sie das Beratungsprotokoll entwickelt, nicht aber, dass sie das vom Kläger unterzeichnete Protokoll erhalten habe (Bl. 90 f., 186). Daher wusste die Beklagte, dass der Kläger die Versicherung als Bestandteil des ...-Plans abschloss und dass er mit einer Rendite von 8,5% kalkulierte (vgl. Absatz 4 des Abschnitts „1. Entwicklung der Lebensversicherung“). Die Ansicht der Beklagten, sie habe davon ausgehen können, dass dem Kläger die möglichen Verläufe der Versicherung anhand der Beispielsrechnung Anlage B7 verdeutlicht worden seien und er in Kenntnis der darin enthaltenen Hinweise, also aufgrund eigener Risikoabschätzung auf einen solchen Verlauf spekulierte, trifft nicht zu. Die Beklagte erhielt mit dem Antrag des Klägers die Beispielrechnung Anlage B7.
Sie trug das Datum „12.3.2002“ und konnte daher dem Kläger bei der Unterzeichnung des Antrags am 19.11.2001 nicht vorgelegen haben. Dass dem Kläger eine Beispielsrechnung gleichen Inhalts bei oder vor der Unterzeichnung des Vertrags vorgelegt oder ausgehändigt worden ist, behauptet die Beklagte nicht. Sie hat sich über den Hergang der Beratung des Klägers nur mit Nichtwissen erklärt. Dass sie ihren Masterdistributoren oder den Untervermittlern allgemeine Anweisungen bezüglich der Aushändigung von mit ihrer Software erstellter Beispielrechnungen gegeben hätte, behauptet die Beklagte nicht. Für die Beklagte war auch erkennbar, dass für den Kläger die Erwartung einer deutlich besseren Rendite als 6% für die Vertragsentscheidung maßgeblich war, weil er bei einer fremdfinanzierten Anlage jedenfalls die Zinsen erwirtschaften musste. Dass die Beklagte die genauen Konditionen des vom Kläger aufgenommenen Darlehens nicht kannte, ist dabei unerheblich. Es genügt, dass die Beklagte als am Wirtschaftsleben teilnehmendes Unternehmen über marktübliche Zinsen allgemein unterrichtet war und dem Beratungsprotokoll die Vereinbarung eines Disagios von 10% entnehmen konnte. Dass der Kläger anders als zu marktüblichen Konditionen ein Darlehen erhalten hätte, konnte die Beklagte nicht unterstellen. Danach bestand aber schon zwischen dem Nominalzins von 5,1% (vgl. Anl. K 12; soweit in der Klageschrift S. 20 ein Nominalzins von 4,67% genannt ist, handelt es sich um ein offensichtliches Versehen) und der von der Beklagten als gerechtfertigter Erwartung entsprechend bezeichneter Rendite ein sehr geringer Abstand. Erst recht konnte der erforderliche Effektivzins, der bei Vereinbarung eines Disagios zwangsläufig wesentlich höher liegt, bei einer solchen Erwartung erwirtschaftet werden. Den Erfolg des Zinsdifferenzgeschäfts musste es ferner fraglich erscheinen lasen, dass in den ersten Vertragsjahren noch Vertragskosten von jährlich 1,5% abzuziehen waren.
Bei dieser Sachlage mussten sich bei der Beklagten ernsthafte Bedenken einstellen, dass der Kläger seine Entscheidung für den Abschluss des Vertrags auf der Grundlage vollständiger Informationen getroffen hatte und aufgrund unzutreffender Annahmen Gefahr lief, den mit dem Versicherungsvertrag verfolgten Zweck zu verfehlen.
Der Senat hält auch die Ansicht der Beklagten für unzutreffend, dass sie den Kläger nicht über ihre eigene Einschätzung informieren musste, weil die Erwartung einer Rendite von 8,5% als optimistische Prognose ebenfalls realistisch und vertretbar gewesen sei; soweit in der Anlage B7 von einer „gerechtfertigten“ Erwartung gesprochen werde, schließe das eine optimistischere, aber gleichfalls vertretbare und realistische Erwartung nicht aus. Der Senat verkennt nicht, dass die Einschätzung künftiger Gewinne stets ungewiss ist. Dass eine Gewinnerwartung nicht eintrifft, besagt nicht, dass die Prognose unvertretbar war. Entscheidend ist vielmehr, dass der Prognose bestimmte Tatsachen zugrunde liegen und diese Umstände zutreffen oder jedenfalls mit der erforderlichen Sorgfalt ermittelt und berücksichtigt sind (BGH U.v. 21.3.2006, Az. XI ZR 63/05 sowie U.v. 4.2.1987, Az. IVa ZR 134/85). Insoweit verweist der Senat auch auf das Rundschreiben des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen vom Oktober 2000 (Anl K 22), in dem zutreffend darauf hingewiesen wird, dass der Versicherungsnehmer erwartet, dass Angaben des Versicherers „nach bestem Wissen und Gewissen“ und unter sorgfältiger Einbeziehung die Überschussbeteiligung beeinflussender Erkenntnisse erfolgt. Ist das geschehen, kann auch eine optimistische Erwartung gerechtfertigt oder vertretbar sein. Wenn sich eine solche Erwartung nicht bestätigt, so trägt dieses Risiko der Anleger (BGH aaO.). Der Senat hält es aber nicht für möglich, dass die Beklagte einerseits eine Renditeerwartung von 6% für „gerechtfertigt“, zugleich aber eine Rendite von 8,5%, also eine um mehr als ein Drittel höhere Rendite für realistisch gehalten haben kann. Welche unterschiedlichen Tatsachen eine solche unterschiedliche Bewertung rechtfertigen sollen, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht ansatzweise dargelegt. Der Vortrag ist daher unsubstanziiert und gibt dem Senat auch keinen Anlass, über diese Behauptung ein Sachverständigengutachten einzuholen. Die Beklagte begründet ihren Hinweis in der Anlage B7 mit drei Gesichtspunkten: einerseits damit, dass sie sich versicherungsstatistisch habe beraten lassen, sodann damit, dass die britische Versicherungsaufsicht für ähnliche Beispiele einen solchen Wert vorgeschrieben habe, und schließlich damit, dass mit einem niedrigen Inflations- und Zinssatzumfeld zu rechnen sei. Weshalb diese ausdrücklich genannten Umstände auch eine erheblich optimistischere Einschätzung als vertretbar erscheinen lassen sollten, legt die Beklagte nicht dar. Gerade die „historische Performance“ wird in der Anlage B7 ausdrücklich nicht zugrunde gelegt.
Dass diese Einschätzung die wirkliche Einschätzung der Beklagten darstellt und sie selbst nicht zugleich eine andere Einschätzung als ebenso vertretbar angesehen hat, ergibt sich auch aus der Äußerung auf Seite 4 in dem – dem Kläger unstreitig nicht übergebenen - Prospekt Anlage B 27, in dem die Beklagte ausdrücklich darauf hinweist, dass 1995 bis 1999 besonders hohe Renditen erzielt worden seien und die Zukunft anders aussehen könne. Hier nimmt die Beklagte von der Maßgeblichkeit der besonders hohen Erträge als Grundlage einer Zukunftsprognose selbst Abstand. Selbst in dem erwähnten Rundschreiben des Bundesamts vom Oktober 2000 ist auf ein anhaltendes Zinstief am Rentenmarkt hingewiesen (Abschnitt II. B 2c (2)). Das deckt sich mit der eigenen Einschätzung der Beklagten, auch wenn die Erwirtschaftung von Überschüssen bei der Beklagten überwiegend durch Anlage in Aktien und nur teilweise durch festverzinsliche Anlagen erfolgen mag.
Die Beklagte hätte daher den Kläger darauf hinweisen müssen, dass sie eine Renditeerwartung von – lediglich - 6% für gerechtfertigt hielt.
Die dadurch begründete Haftung der Beklagten ist nicht durch einen vereinbarten Haftungsverzicht ausgeschlossen. Die Klausel am Ende des Beratungsprotokolls, wonach die Beklagte nicht für das Konzept des ...-Plan verantwortlich sei, erweckt bei einem durchschnittlichen Leser den Eindruck, es werde lediglich eine Information über die Rechtslage erteilt. Daher stellt die Klausel keine Vereinbarung des Ausschlusses der Haftung für die Verletzung von Informationspflichten des Versicherers dar, die sich daraus ergeben, dass dem Versicherer die Verwendung der Versicherung in einem Zinsdifferenzgeschäft bekannt ist. Ebenso wenig hat der Kläger mit der Unterzeichnung des Hinweises im Antragsformular, dass „jede Person (außer Mitarbeitern … (der Beklagten)), die Sie in Bezug auf den/die von Ihnen beantragte(n) Vertrag/Verträge berät, in Ihrem Auftrag und nicht im Auftrag von … (der Beklagten) handelt“, auf eine Haftung der Beklagten wegen der Verletzung ihr selbst obliegender Informationspflichten verzichtet.
Die Verletzung der Informationspflicht der Beklagten ist ursächlich für den Vertragsabschluss des Klägers. Da mit dem Versicherungsvertrag Zinsen für ein Darlehen mit einem Effektivzinssatz von 6,61% erwirtschaftet werden sollten, hätte dem Kläger die Spekulation auf einen ausreichenden Überschuss wesentlich gefährlicher erscheinen müssen, wenn er die eigene Einschätzung der Beklagten gekannt hätte. Bessere Einsichten als die Einschätzung der Beklagten selbst hatte der Kläger nicht.
Es ist daher anzunehmen, dass der Kläger in Kenntnis der erforderlichen Information von der Zeichnung des ...-Plans insgesamt Abstand genommen hätte.
Die Beklagte hat den Kläger daher so zustellen, wie er stünde, wenn er den ...-Plan nicht gezeichnet hätte.
Dem tragen die gestellten Klageanträge zu 1) bis 4) Rechnung, so dass insoweit antragsgemäß zu entscheiden war. Soweit der Kläger bezifferte Ersatzleistungen verlangt, hat die Beklagte die zugrundeliegenden Zahlungen des Klägers im Einzelnen nicht bestritten (vgl. Tatbestand des angefochtenen Urteils, S. 4). Steuervorteile sind nicht schadensmindernd zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, sind Steuervorteile, die bei Kapitalanlagen erzielt worden sind, nicht schadenmindernd zu berücksichtigen, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt, es sei denn der Schädiger legt Umstände dar, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (U. v. 1.3.2011, XI ZR 96/09). Der Kläger hat dargelegt (Bl. 164), dass er Steuervorteile dadurch erzielt hat, dass er die Darlehenszinsen und die Vermittlungsgebühr als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht hat, dass er aber bei einer Erstattung dieser Zahlungen die Ersatzleistungen als Einkünfte zu versteuern hat. Das entspricht auch der Einschätzung des Senats. Dafür, dass dem Kläger gleichwohl außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, ist nichts ersichtlich und von der Beklagten auch nicht dargelegt. Dass ein Schaden auch nicht deshalb verneint werden kann, weil der Vertragswert trotz der hinter den Erwartungen zurück bleibenden Rendite die Auszahlung der Entnahmen, wenn auch unter allmählicher Aufzehrung des Kapitals, noch zugelassen hätte, ist bereits oben dargelegt.
Da für das Darlehen laufend Zinsen anfallen, ist der Schaden noch in Entwicklung; dem durfte der Kläger anstelle einer fortlaufenden Aktualisierung seines Zahlungsantrags durch den Feststellungsantrag Rechnung tragen.
Der Schadensersatzanspruch des Klägers aus culpa in contrahendo ist nicht verjährt.
Die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist für Ansprüche aus Lebensversicherungsverträgen nach § 12 Abs. 1 VVG a.F. ist nicht einschlägig. Der Senat folgt der im Hinweisbeschluss des Bundesgerichtshofs vom 16.12.2009 dargelegten Auffassung, dass eine Anwendung des § 12 Abs. 1 VVG a.F. auf Ansprüche aus culpa in contrahendo, die nicht erfüllungsähnliche Ziele verfolgen, ausscheidet (VersR 2010, 373 ). Die von dem Kläger erhobenen Ansprüche verfolgen nicht erfüllungsähnliche Ziele.
Die Ansprüche sind auch nicht gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Aus den dem Kläger zugegangenen Abrechnungsschreiben der Beklagten (Anlagen B 13 – 15) ergab sich lediglich, dass die Wertentwicklung des Vertrags („deklarierter Wertzuwachs“ und „Fälligkeitsbonus“) nicht die erwartete jährliche Rendite erreichte. Daraus konnte der Kläger das Beratungsverschulden der Beklagten nicht erkennen. Die ungünstige Entwicklung konnte ihre Ursache in Besonderheiten der wirtschaftlichen Entwicklung seit dem Abschluss des Vertrags haben. Allenfalls konnte der Kläger erkennen, dass eine Anpreisung, dass ein Wertzuwachs von 8,5 % risikolos erreichbar, gleichsam sicher sei, nicht zutraf. Soweit der Kläger eine solche Äußerung der Zeugin Z1 behauptet, wäre für ihn die Unrichtigkeit dieser Anpreisung bzw. die darin liegende Verharmlosung des Risikos der Anlage anhand der jährlichen Übersichten erkennbar gewesen. Daraus ergibt sich aber noch nicht, dass die Beklagte bereits beim Abschluss des Vertrags aufgrund bestimmter Tatsachen nur eine wesentlich skeptischere Erwartung als gerechtfertigt ansah, die erkennbar andere Vorstellung des Klägers aber nicht korrigierte, sondern dieses Wissen für sich behielt. Für diese Aufklärungspflichtverletzung hat der Lauf der Verjährungsfrist nicht mit der Kenntnis der jährlichen Abrechnungen begonnen (vgl. BGH U.v.19.11.09 Az. III ZR 169/08). Soweit die Beklagte mit Hinweis auf eine vereinzelte Entscheidung eines Landgerichts einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Auch die Entscheidung des hiesigen 16. Zivilsenats vom 13.1.2011 steht dazu nicht im Widerspruch. Dort hatte die Klägerin Kenntnis im Sinne des § 199 BGB schon deshalb, weil sie geringere monatliche Zahlungen erhielt, als sie erwartete, und dem Vermittler gerade den Vorwurf machte, er habe unzutreffende Angaben über die zu erwartende Höhe dieser Rente gemacht.
Der Kläger hat auch nicht aus grober Nachlässigkeit nicht früher Kenntnis über die Gründe, aus denen sich das Verschulden beim Vertragsschluss ergibt, erlangt.
Da die Beklagte der Ansicht ist, dass es zu solchen Pflichtverletzungen nicht gekommen ist, kann nicht ernsthaft angenommen werden, dass dem Kläger auf Nachfrage bei der Beklagten mitgeteilt worden wäre, er habe das Risiko seiner Anlageentscheidung wegen unzureichender Information über die risikorelevanten Umstände nicht zutreffend beurteilen können.
Die geforderten Zinsen gebühren dem Kläger nach §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Für die Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung kann der Kläger Ersatz verlangen, weil er ohne die Pflichtverletzung der Beklagten nicht der Notwendigkeit ausgesetzt gewesen wäre, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.
Mit der Annahme der ihr angebotenen Abtretung der Rechte aus den abgeschlossenen Verträgen als Ausgleich für die Freistellung von den Darlehensverpflichtungen befindet sich die Beklagte in Annahmeverzug; dies war antragsgemäß festzustellen, da der Kläger hieran zur Erleichterung der Vollstreckung der Zug-um-Zug-Verurteilung ein berechtigtes Interesse hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Zur Zulassung der Revision sieht der Senat keinen Anlass. Der Umstand, dass sich die Beklagte aufgrund ähnlicher Sachverhalte einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten ausgesetzt sieht und Berufungsentscheidungen mit unterschiedlichem Inhalt und unterschiedlichem Ergebnis ergangen sind, reicht dafür nicht aus. Aufgrund der jeweils individuellen Beratung der Versicherungsnehmer durch unterschiedliche Vermittler hängt die Beantwortung der Frage, ob der Beklagten die Verletzung eigener Pflichten vorzuwerfen ist und wann daraus entstehende Ansprüche gegebenenfalls verjährt sind, von einzelfallbezogenen Umständen ab. Der Senat ist im übrigen der Auffassung, dass er bei der rechtlichen Beurteilung des Streitfalls die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätze beachtet hat.
Der zuletzt eingereichte Schriftsatz der Beklagten vom 17.11.2011 enthält keinen entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag und gibt daher keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 BGB
§ 12 VVG
§ 10a VAG
§ 242 BGB
§ 278 BGB
§ 276 BGB
§ 199 BGB
§ 91 ZPO
§ 10a Abs. 1 S. 1 VAG
§ 13a Abs. 2 VAG
§ 110a Abs. 3, 4 Nr. 2 VAG
§ 10a Abs. 1 VVG
§ 10a Abs. 1 VAG
§ 6 Abs. 6 VVG
§ 12 Abs. 1 VVG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 715
VersR 2010, 612
VersR 1998, 1313, 1318
ZIP 1992, 1698, 1702
VersR 1998, 1313, 1314
BGHZ 147,373
NJW 1998, 2898
NJW-RR 1997, 116
BGHZ 72, 92
VersR 2010, 373
9 O 241/09
IV ZR 273/11
5 U 2811/10
III ZR 158/97
76 BGB 5/98
XI ZR 33/10
XI ZR 63/05
XI ZR 96/09
III ZR 169/08