Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Teilurteil vom 2013-06-19, Aktenzeichen 17 U 103/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0619.17U103.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 13.07.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Aktenzeichen: 2-07 O 529/10 – teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.513,24 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2011 Zug-um-Zug gegen Übertragung der Medienfondsbeteiligung „A“… GmbH & Co. KG mit der Anteilsnummer 1 in Höhe von 40.000 EUR sowie weitere 11.948,- EUR zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Begebungsvertrag über eine Inhaberschuldverschreibung mit der Bank, Niederlassung ... in Höhe von 15.270,19 EUR, der der teilweisen Finanzierung des Klägers an der Medienfondsbeteiligung „A“… GmbH & Co. KG in Höhe von nominal 40.000 EUR mit der Anteilsnummer 2 dient, freizustellen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden aus einer Inanspruchnahme Dritter gemäß § 171 HGB und von einer etwaigen Nachschusspflicht gegenüber der „A“… GmbH & Co. KG freizustellen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden freizustellen, die aus der angebotenen Zug-um-Zug Übertragung der Medienfondbeteiligung „A“… GmbH & Co. KG mit der Anteilsnummer 2 mit einem Nennwert von 40.000 EUR resultieren.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.641,96 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.01.2011 freizustellen.
Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
Auf die Hilfswiderklage der Beklagten wird festgestellt, dass der Kläger verpflichtet ist, sämtliche Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit seiner Beteiligung am Medienfonds „A“… GmbH & Co. KG (… Fondsnummer …) erzielt hat, an die Beklagte auszukehren, sobald und soweit über diese Steuervorteile bestandskräftige Steuerbescheide vorliegen und soweit ihm Steuervorteile nach Abzug einer etwaigen Besteuerung von Beträgen, die im Rahmen des vorläufigen Rechtsstreits zugesprochen werden sollten, verbleiben.
Die Kosten des Rechtsstreits fallen dem Kläger zu 5 % und der Beklagten zu 95 % zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Abweisung einer Klage, mit der er die Beklagte im Zusammenhang mit einer von ihm am 26.11.2001 gezeichneten Beteiligung als Kommanditist an dem Medienfonds „A“… GmbH & Co. KG mit einer Zeichnungssumme von 40.000 € auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat.
Der Kläger war zum Zeitpunkt der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung bereits seit längerer Zeit Kunde der Beklagten, welche ihm im Rahmen der bestehenden vertraglichen Beziehungen auch zur Finanzierung seines Eigenheims einen Kredit in Höhe von ca. 210.000 DM gewährt hatte. Er verfügte zum Zeitpunkt der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung über ein monatliches Nettoeinkommen in einer Größenordnung von 5.000 € sowie über ein liquides Barvermögen in einer Größenordnung von rund 250.000 €.
Im November 2001 kam es im Hinblick auf vorhandenes Barvermögen des Klägers zu Kontakten zwischen den Parteien, auf deren Grundlage die Mitarbeiterin der Beklagten B dem Kläger mit Schreiben vom 19.11.2001 den Fondsprospekt betreffend den Medienfonds übersandte, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage B 1). In dem Begleitschreiben der als ihr Ansprechpartner zeichnenden Frau B heißt es:
„ Sehr geehrter Herr C,
anbei erhalten Sie wunschgemäß unseren aktuellen, sich im Angebot befindlichen Fonds – den Prospekten kann der Steuerberater die erforderlichen Daten entnehmen.
Das Beteiligungsangebot Nr. … der D ... wäre aus steuerlicher Sicht und unter Beachtung des geringen Risikos das für Sie attraktive Angebot. Es besteht als für Sie als Investor kein Risiko, da für die Auswertung der Filmrechte feste Lizenzzahlungen und eine feste Schlusszahlung vertraglich vereinbart wurden. Dieses Sicherheitskonzept, dass die anstehenden Zahlungen durch die Landesbank XY StadtZ gegenüber der Fondsgesellschaft garantiert sind, macht den Fonds fast zu einer risikolosen Anlage.
Dennoch sind, wie bei derartigen Beteiligungsangeboten, nicht alle Risiken auszuschließen und im Einzelnen können Sie diese im Prospekt (S. 37- 42)nachlesen.
Bitte prüfen Sie mit Ihrem Steuerberater die beiliegenden Unterlagen und gern stehen wir für weitere Fragen zur Verfügung“.
Im Anschluss an die daraufhin in der Filiale der Beklagten am 26.11.2002 erfolgte Zeichnung fand am 07.12.2001 ein weiterer persönlicher Kontakt zwischen der Kundenberaterin B der Beklagten sowie dem Kläger statt, bei dem ein persönlicher Analysebogen zur Feststellung der Anlageerfahrung, der Anlageziele und der Risikobereitschaft des Klägers angefertigt wurde (Anlage K 3).
Neben dem von dem Kläger für seine Beteiligung aufgebrachten Eigenanteil von 24.729,81 € finanzierte er den Restbetrag entsprechend den dazu geltenden Vorgaben über 15.270,19 € über eine Inhaberschuldverschreibung der Landesbank XY StadtZ, Landesbank Y International als Niederlassung der Beklagten in …. Nach der zugrunde liegenden Fondskonzeption entsprechend der Regelung unter Ziff. 3.3 des als Anlage K 4 vorgelegten Fondsprospekts sollte die Rückführung und die laufende Verzinsung der Inhaberschuldverschreibung aus halbjährigen Liquiditätsüberschüssen der Fondsgesellschaft sowie aus der Schlusszahlung des Lizenznehmers erfolgen.
In dem Fondsprospekt finden sich unter der Überschrift „5. Steuerliche Grundlagen“ Hinweise auf die steuerlichen Grundlagen der Fondsbeteiligung in dem es unter „5.5 Herstellereigenschaft“ u.a. heißt:
„Eine wesentliche Komponente der steuerrechtlichen Beurteilung der Beteiligung stellt die Herstellereigenschaft der Fondsgesellschaft und ihrer Gesellschafter dar. Das Bestreben der Finanzbehörden von Bund und Ländern, allgemein verbindliche Grundsätze zur ertragssteuerlichen Behandlung von Filmfonds zu erlassen, findet Ausdruck in dem am 27.03.2001 veröffentlichten Medienerlass.
…
Nach Auffassung der steuerlichen Berater des Prospektherausgebers liegen die Herstellereigenschaft der Fondsgesellschafter vor. …“
Unter „5.15 Steuerlicher Vorbehalt“ heißt es:
„Bei der Konzeption des vorliegenden Beteiligungsangebots und den in diesem Prospekt abgedruckten steuerlichen Ergebnisrechnungen werden die aktuelle Rechtsprechung der Finanzgerichte sowie die veröffentlichte Stellungnahme der Finanzverwaltung berücksichtigt.
Die endgültige Anerkennung der prognostizierten steuerlichen Ergebnisse bleibt jedoch dem Veranlagungsverfahren sowie der abschließenden Außenprüfung vorbehalten .“
Ab Seite 37 finden sich Ausführungen unter der Überschrift „6. Chancen und Risiken“ bei der einleitend darauf hingewiesen wird, dass der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft naturgemäß unternehmerische Risiken eingehe.
Unter „3.2 Investitions- und Finanzplan“ sind im Emissionsprospekt Eigenkapitalvermittlungskosten in Höhe von 2.595.087 € ausgewiesen, welche nach den weiteren Angaben im Verkaufsprospekt der für die Vermittlung zuständige D ... zufließen sollte.
Nachdem die Finanzverwaltung die steuerlichen Ergebnisse des Fonds für die ersten Geschäftsjahre im Rahmen der vorläufigen Veranlagung vollständig und ohne Änderung anerkannt hatte, wodurch auf der Grundlage von anerkannten Verlustzuweisungen in der Größenordnung von 161 % bezogen auf den eingezahlten Kommanditanteil von 61,8% des gezeichneten Nennwertes dem Kläger entsprechende Steuervorteile für den Veranlagungszeitraum 2001 bis 2009 entsprechend der Anlage K 17 zugewiesen wurden, ergaben sich ab dem Zeitraum 2007 bei den Finanzbehörden auf der Grundlage vorgenommener steuerlicher Überprüfungen Zweifel hinsichtlich der Abschreibungsmöglichkeiten, indem die Finanzbehörden geltend machten, dass es sich bei dem Schuldübernahmevertrag um ein abstraktes Schuldversprechen handele, welches bereits im Herstellungsjahr als Kaufpreisforderung und damit quasi als Gewinn zu aktivieren sei. Insoweit wurden die ursprünglich zugebilligten Verlustzuweisungen durch den Grundlagenbescheid des Finanzamtes O1 vom 8.11.2011 wieder aberkannt. Die Frage der steuerlichen Verlustzuweisung ist im laufenden Steuerverfahren insoweit noch nicht abschließend geklärt.
Auf der Grundlage der darauf beruhenden steuerlichen Nachbelastung des Klägers hatte dieser Nachzahlungszinsen in Höhe von 11.948 EUR zu entrichten.
Für ihre Beteiligung an der vom Kläger gezeichneten Anlage erhielt die Beklagte einen unter 10 Prozent liegenden Anteil an der Zeichnungssumme von der D ... als Initiatorin der von ihr angebotenen Kommanditbeteiligung an der A … GmbH & Co. KG, zu deren Gunsten im Fondsprospekt Eigenkapitalvermittlungskosten in Höhe von 2.595.087,- € ausgewiesen sind.
Der Kläger hat geltend gemacht, nach einem telefonischen Beratungsgespräch mit der Bankmitarbeiterin B in dem Zeitraum von Mitte November bis zum 27.11.2001 wegen der zu zeichnenden Anlage noch etwa drei Telefonate und zwei persönliche Gespräche am 27.11.2001 und 07.12.2001 in der Filiale der Beklagten geführt zu haben. Im Hinblick auf die Angaben der Bankmitarbeiterin B, welche die Beteiligung als „fast risikolose Anlage“ bezeichnet habe, habe der bisher über keine Anlageerfahrungen mit geschlossenen Fondsbeteiligungen verfügende Kläger die Anlage gezeichnet, ohne zuvor den Fondsprospekt studiert zu haben. Während die Beraterin B angegeben habe, er könne die steuerlichen Verlustzuweisungen als sicher realisierbar einkalkulieren, habe die Beraterin B den Kläger zu einer baldigen Anlageentscheidung mit dem Hinweis gedrängt, die Zeichnungsfrist werde bald ablaufen und steuerliche Vorteile seien nur noch kurzfristig möglich. Eine Anrechnung von steuerlichen Verlustzuweisungen komme nicht in Betracht, indem auf der Grundlage der Ermittlungen der Steuerfahndung von einer missbräuchlichen Gestaltung mit der Folge der Aberkennung steuerlicher Verluste des Investitionsjahres auszugehen sei. Entgegen den dafür notwendigen steuerlichen Voraussetzungen sei der Fonds nicht Hersteller oder Erwerber der zu produzierenden Filme gewesen, so dass die Herstellungskosten aus dem Beitrittsjahr keine sofort abzugsfähigen Betriebsausgaben darstellten mit der Folge, dass die anfänglichen steuerlichen Verluste fast vollständig entfielen.
Insoweit hat der Kläger die Beklagte auf Zahlung eines Betrages von 16.022,40 €, die Erstattung ergangenen Gewinns in Höhe von 8.177,73 € sowie die Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen im Zusammenhang mit der teilweisen Finanzierung der Beteiligung über eine Inhaberschuldverschreibung in Höhe von 15.270,19 €, die Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von etwaigen steuerlichen und wirtschaftlichen Schäden, die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.513,28 € sowie die Verurteilung zur Erteilung von Auskunft über erlangte Provisionen, Rückvergütungen, „Kick-Back“, das heißt Zuwendungen jeglicher Art, welche die Beklagte im Zuge der Beratung und Vermittlung der Medienfondsbeteiligung „A“… GmbH & Co. KG erlangt habe, in Anspruch genommen.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Tätigkeit der Beklagten habe sich ausschließlich auf die Vermittlung der Anlage beschränkt, hinsichtlich derer der Kläger allein von seinem Steuerberater beraten worden sei. Der unstreitig erst nach der Zeichnung gefertigte Analysebogen ändere nichts daran, dass die Beklagte keine Beratungsleistungen erbracht habe. Die Beteiligung an dem Medienfonds habe dem Ziel des Klägers hinsichtlich erheblicher Steuereffekte entsprochen, welcher auch ganz bewusst eine unternehmerische Beteiligung eingegangen sei. Eine vermeintliche Aufklärungspflicht hinsichtlich der als bloße Innenprovisionen zu wertenden Vergütung sei jedenfalls nicht kausal für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen, dem bekannt gewesen sei, dass die Beklagte für die Vermittlung von Wertpapieren und Fondsanteilen eine Provision erhalte. Im Übrigen fehle bei der Beklagten im Hinblick auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum ein Verschulden. Entsprechend der Anlage B 19 habe der Beklagte mit seiner Beteiligung Steuervorteile in Höhe von insgesamt 17.211,81 € erzielt. Für den Fall, dass diese Steuervorteile nicht berücksichtigt werden sollten, hat die Beklagte hilfsweise die Feststellung der Verpflichtung des Klägers begehrt, sämtliche im Zusammenhang mit der Beteiligung am Medienfonds erzielte Steuervorteile auszukehren, sobald über diese bestandskräftige Steuerbescheide vorlägen.
Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf der Grundlage der Annahme eines zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrages hat das Landgericht angenommen, der Kläger habe die Voraussetzungen einer nicht anlegergerechten Beratung nicht hinreichend dargetan. Diese folge auch nicht daraus, dass die in Frage stehende Beteiligung mit dem vom Kläger kommunizierten Anlageziel nicht vereinbar sei.
Indem das Anschreiben vom 19.11.2001 ausdrücklich darauf hinweise, dass nicht alle Risiken auszuschließen seien, hätte es im Übrigen im Hinblick auf den beigefügten Prospekt nahe gelegen, bei der Beraterin nachzufragen und eine Aufklärung der Widersprüche zwischen ihren Zusicherungen und den schriftlichen Angaben zu verlangen. Im Übrigen sei die Beratung auch objektgerecht gewesen, indem der Prospekt über die vom Kläger gerügten Umstände in hinreichender Form aufkläre. Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich etwaiger Rückvergütungen gerechtfertigt. Rückvergütungen lägen nur vor, wenn Teile der Ausgabenaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahle, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließe, was seitens des Klägers nicht hinreichend dargetan worden sei. Etwaige im Verlaufe des Verfahrens mit Schriftsätzen aus dem Jahr 2012 ergänzend gerügte Pflichtverletzungen könnten einen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch schon im Hinblick auf die Einrede der Verjährung nicht begründen, weil auch die absolute Verjährung spätestens im November 2011 eingetreten sei. Schließlich seien auch die verfolgten Auskunftsansprüche unbegründet, da es an der Darlegung eines konkreten Auskunftsinteresses fehle.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Er macht geltend, auf der Grundlage des Schreibens der Beraterin B vom 19.11.2001 und dem mit „sicherheitsorientiert“ festgelegten Anlageziel habe der Kläger von einer auf Empfehlung von ihm gezeichneten Beteiligung ohne Risiko ausgehen dürfen. Soweit er über die Beklagte auf deren ausdrückliche Empfehlung hin auch in andere Fonds investiert habe, sei dies jedenfalls nicht darauf zurückzuführen, dass er auf den Gesichtspunkt der Steuerersparnis fixiert gewesen sei. Hätte der Kläger im Übrigen um die umsatzabhängige Provision in einer Größenordnung von deutlich unter 10 % der Zeichnungssumme gewusst, hätte er von der Zeichnung Abstand genommen. Eine Anrechnung von Steuervorteilen komme nicht in Betracht, da außerordentliche anfängliche Steuervorteile nicht feststellbar seien. Ohne dass es dem Kläger auf eine entsprechende Steuerersparnis angekommen wäre, habe diese für ihn allenfalls die Wirkung einer Verschiebung der Steuerlast auf einen späteren Zeitpunkt. Im Übrigen stehe ihm entgangener Gewinn im Umfang einer realistischen Verzinsung mit 4 % über die Laufzeit zu.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 13.07.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main – 2 – 07 O 529/10 – die Beklagte zu verurteilen,
1.
an den Kläger 15.513,16 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.01.2011 Zug um Zug gegen Übertragung der Medienfondsbeteiligung „A“ ... GmbH & Co. KG mit der Anteilsnummer 1 in Höhe von 40.000 € zu zahlen.
2.
an den Kläger darüber hinaus 8.177,73 € entgangenen Gewinn in Höhe von bis Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung der Medienfondsbeteiligung „A“ ... GmbH & Co. KG mit der Anteilsnummer 1 in Höhe von 40.000 € zu zahlen.
3.
den Kläger von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Begebungsvertrag über eine Inhaberschuldverschreibung mit der Landesbank XY Girozentrale, Niederlassung ...-Land in Höhe von 15.270,19 €, der der teilweisen Finanzierung der Klägerin an der Medienfondsbeteiligung „A“ ... GmbH & Co. KG in Höhe von nominal 40.000 € mit der Anteilnummer 2 dient, freizustellen;
hilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, den Kläger von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem Begebungsvertrag über eine Inhaberschuldverschreibung mit der Landesbank XY Girozentrale, Niederlassung ...-Land in Höhe von 15.270,19 €, der der teilweisen Finanzierung der Klägerin an der Medienfondsbeteiligung „A“ ... GmbH & Co. KG in Höhe von nominal 40.000 € mit der Anteilnummer 2 dient, freizustellen.
4.
Die Beklage zu verurteilen, an den Kläger Zinsen gemäß §§ 3, 233 ff. AO in Höhe von 11.948 € zu zahlen.
5.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden aus einer etwaigen Inanspruchnahme Dritter gemäß § 171 HGB und von einer etwaigen Nachschusspflicht gegenüber der „A“ ... GmbH & Co. KG freizustellen.
6.
den Kläger von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.513,28 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 27.01.2011 freizustellen.
7.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden freizustellen, die aus der angebotenen Zug-um-Zug der Medienfondsbeteiligung „A“ ... GmbH & Co. KG mit der Anteilsnummer 2 mit einem Nennwert von 40.000 € resultieren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hilfsweise beantragt sie,
festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, sämtliche Steuervorteile, die er im Zusammenhang mit seiner Beteiligung am Medienfonds „A“ ... GmbH & Co. KG (… Fonds Nr. ...) erzielt hat, an die Beklagte auszukehren, sobald und soweit über diese Steuervorteile bestandskräftige Steuerbescheide vorliegen und soweit ihm Steuervorteile nach Abzug einer etwaigen Besteuerung von Beträgen, die im Rahmen des vorläufigen Rechtsstreits zugesprochen werden sollten, verbleiben.
Der Kläger hat den Hilfsantrag der Beklagten anerkannt.
Im Übrigen verteidigt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung mit der Maßgabe, dass sie entgegen der Annahme des Landgerichts hinsichtlich des Zustandekommens eines Beratungsvertrages weiter geltend macht, die Tätigkeit der Beklagten habe sich darin erschöpft, dem Kläger auf dessen Wunsch hin die in Rede stehende Medienfondsbeteiligung zu Steuersparzwecken zu vermitteln. Eine Beratung des Klägers durch die Mitarbeiterin der Beklagten sei weder erwünscht gewesen noch geleistet worden. Dem Kläger sei es darauf angekommen, mit der Zeichnung Steuer zu sparen. Abgesehen davon, dass die von der Beklagten erlangte Vertriebsvergütung nicht umsatzabhängig erlangt worden sei und deshalb nicht als Rückvergütung gewertet werden könne, habe dieser Gesichtspunkt für die Anlageentscheidung des Klägers auch überhaupt keine Rolle gespielt und sei für die Anlageentscheidung nicht relevant gewesen. Während die Einrede der Verjährung aufrechterhalten werde, seien die Steuervorteile im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen.
Der Senat hat Beweis erhoben durchVernehmung des Klägers als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 8.5.2013 (Bl. 976 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers führt auch in der Sache selbst teilweise zum Erfolg, indem die Klage in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet ist.
Die Beklagte ist gem. § 280 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten aus einem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag zum Schadensersatz im Zusammenhang mit der vom Kläger gezeichneten Fondsanlage an der „A“ ... GmbH & Co. KG verpflichtet.
In Einklang mit den insoweit für zutreffend erachteten Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zwischen den Parteien im Zusammenhang mit der Zeichnung der Medienfondsbeteiligung ein Beratungsvertrag zustande gekommen, ohne dass sich die Beklagte darauf berufen kann, lediglich als Vermittlerin aufgetreten zu sein. Den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts folgend sind an das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages generell keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Tritt danach ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGHZ 123, 126, 128 m.w.N.). Der Beratungsvertrag kommt insoweit stillschweigend bereits durch die bloße Aufnahme von Beratungsleistungen zustande, ohne dass es darauf ankäme, von wem in diesem Zusammenhang die Initiative ausgeht.
Unabhängig von der zwischen den Parteien teilweise streitigen Fragen der im Zusammenhang mit der Anlageentscheidung geführten Telefonate sowie der dabei zustande gekommenen persönlichen Kontakte zwischen dem Kläger und der Mitarbeiterin der Beklagten einschließlich der Zeichnung in der Filiale ergibt sich die Schlussfolgerung auf die von der Kundenmitarbeiterin B vorgenommene Beratung bereits aus deren Schreiben vom 19.11.2001 an den Kläger, mit dem sie diesem den Fondsprospekt übermittelte. Bereits der Inhalt dieses Anschreibens geht über eine bloße Vermittlungstätigkeit hinaus, indem die Bankmitarbeiterin dem Kläger das Beteiligungsangebot in der Weise empfahl, dass dieses aus steuerlicher Sicht und unter Beachtung des geringen Risikos für ihn ein attraktives Angebot darstelle. Selbst wenn danach keine darüber hinausgehende Beratung in der Form einer umfassenden mündlichen Erläuterung stattgefunden haben sollte, sondern die Vermittlung der Informationen über den Medienfonds im Wesentlichen durch die Übergabe schriftlicher Informationen erfolgt wäre, genügt dies bereits für das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages (OLG München, Urteil vom 27.11.2012, 5 U 1345/12, zitiert nach Juris, Rn. 25 m. w. N.).
Während die allerdings erst nach der Zeichnung vorgenommene Dokumentation des Anlageverhaltens und der Risikobereitschaft des Klägers ebenfalls zusätzliche Anhaltspunkte für eine vorangegangene Beratung erkennen lässt, dient das Empfehlungsschreiben vom 19.11.2001 ebenso wie der beigefügte Prospekt erkennbar der Vorbereitung der unter zusätzlicher Einschaltung eines Steuerberaters zu treffenden Anlageentscheidung und besitzt selbst eine hinreichende Beratungsqualität. Während die schriftliche Beratung gegenüber dem mündlichen Beratungsgespräch qualitativ gleichwertig ist, führt allein der Umstand, dass die Mitarbeiterin der Beklagten dem Kläger eine weitergehende steuerliche Beratung empfahl, in diesem Zusammenhang nicht dazu, die Annahme einer Beschränkung der Beklagten auf eine bloße Vermittlungstätigkeit zu rechtfertigen.
Allenfalls konnte sich daraus für den Kläger die Folgerung ergeben, in steuerlicher Hinsicht noch einer ergänzenden Beratung zu bedürfen.
In einem solchen Beratungsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitgehende Pflichten gegenüber dem von ihm betreuten Kapitalanleger. Gerade als unabhängiger individueller Berater, dem weitreichendes persönliches Vertrauen entgegengebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten, wobei die konkrete Ausgestaltung der ihm daraus erwachsenden Pflicht entscheidend von den Umständen des Falles abhängt. Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffendes aktuelles Bild der empfohlenen Anlage bieten, kann der Interessent eine sachgerechte Anlageentscheidung treffen (BGH, Urteil vom 19.11.2009, III ZR 169/08, zitiert nach Juris, Rn.19 m. w. N.).
Vorliegend kann es letztlich dahingestellt bleiben, ob der Vorwurf der Verletzung der Aufklärungspflicht im konkreten Fall bereits darauf gestützt werden kann, die Beraterin der Beklagten habe mit dem Schreiben vom 19.11.2001 durch die Bagatellisierung und ungerechtfertigte Abschwächung der angesprochenen Risiken bereits eine zum Schadensersatz verpflichtende Aufklärungspflichtverletzung begangen.
Insoweit kann der geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz in Einklang mit der Beurteilung des Landgerichts jedenfalls nicht allein mit dem Gesichtspunkt begründet werden, die Bankangestellte B habe mit der vorgenommenen Beschreibung des Beteiligungsangebots in dem Schreiben vom 19.11.2001, mit dem sie das Beteiligungsangebot als „für sie attraktives Angebot“ bezeichnete, den Kläger unzutreffend belehrt.
Soweit sie darauf hinwies, es bestehe „für Sie als Investor kein Risiko, da die Auswertung der Filmrechte feste Lizenzzahlungen und eine feste Schlusszahlung vertraglich vereinbart wurden“, ist diese Darstellung zwar mit der aus dem Fondsprospekt ersichtlichen Risikostruktur des Medienfonds nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen. Gleichwohl ist letztlich eine darauf zu stützende Aufklärungspflichtverletzung zu verneinen, da die Mitarbeiterin der Beklagten in diesem Schreiben ausdrücklich darauf hinwies, dennoch seien, wie bei derartigen Beteiligungsangeboten üblich, nicht alle Risiken auszuschließen, welche im Einzelnen im Fondsprospekt auf den Seiten 37 bis 42 nachzulesen seien.
Maßgeblich für die Frage einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung ist in diesem Zusammenhang darauf abzustellen, wie ein verständiger Anleger in der Situation des Klägers die Anlageempfehlung verstehen konnte, wobei die Gesamtumstände heranzuziehen sind. Zwar können etwaige feststehende Verstöße der für die beklagte Bank tätigen Bankmitarbeiter gegen wesentliche Aufklärungs- und Beratungspflichten grundsätzlich nicht durch die daneben erfolgte Prospektübergabe wieder kompensiert werden. Insoweit soll der Umstand, dass ein Prospekt Chancen und Risiken einer Kapitalanlage hinreichend zuverlässig verdeutlicht, auch kein Freibrief für den Anlageberater darstellen, die tatsächlichen Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit den mündlichen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, welches die Hinweise im Prospekt entwertet und für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (BGH, NJW-RR 2007, 1690, 1691 ; BGH, Urteil vom 19.11.2009, III ZR 169/2008, zitiert nach Juris, Rn. 24 m. w. N.).
Soweit jedoch im konkreten Fall auf dem in dem Schreiben der Bankmitarbeiterin vom 19.11.2001 angeführten Seiten 37-42 des Fondsprospekts eine ausführliche und nachvollziehbare Darstellung der Chancen und Risiken der konkreten Medienfondsanlage erfolgt ist, steht dies im vorliegenden Fall maßgeblich der Annahme einer zum Schadensersatz verpflichtenden Verletzung einer vertraglichen Aufklärungspflicht entgegen. Insoweit kann es grundsätzlich als Mittel der Aufklärung genügen, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Beratungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, soweit dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und vollständig zu vermitteln und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, a. a. O., Randnummer 24 m. w. N.). Indem der Kläger danach im vorliegenden Fall zumindest mehrere Tage vor dem Zeichnungsdatum den Fondsprospekt erhalten hatte, war es ihm möglich, anhand der darin enthaltenen Angaben über die Chancen und Risiken der Fondsanlage eine Klärung hinsichtlich der ihm für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkte herbeizuführen.
Anders als in dem Fall, in dem eine mündliche oder schriftliche Aufklärung der Bank mit dem Inhalt des Fondsprospekts nicht in Einklang zu bringen ist, waren im vorliegenden Fall die Ausführungen der Mitarbeiterin der Beklagten bei verständiger Würdigung eines interessierten Anlegers nicht derart eindeutig, dass der Kläger deshalb auf eine völlig risikolose Anlage hätte schließen oder gar hätte vertrauen dürfen. Gerade im Hinblick darauf, dass in diesem Schreiben in anderem Zusammenhang ausdrücklich von einem geringen Risiko die Rede war, während zuletzt ausgeführt wurde, dass bei derartigen Beteiligungsangeboten nicht alle Risiken auszuschließen seien, zählte im Rahmen der notwendigen Gesamtbetrachtung die von der Beraterin B als nachzulesen empfohlene Darstellung im Fondsprospekt zur umfassenden Aufklärung des Klägers. Wenn dieser dagegen – möglicherweise aus Zeitgründen – dem Inhalt des ihm zum Lesen empfohlenen Fondsprospekts nicht zur Kenntnis genommen hat, rechtfertigen allein die zumindest auf den ersten Blick widersprüchlich erscheinenden Angaben im Schreiben vom 19.11.2001 nicht die Schlussfolgerung auf eine Verletzung der Beratungspflicht.
Die Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer vertraglichen Aufklärungspflicht ist im konkreten Fall jedoch hinsichtlich der unstreitig nicht erteilten Aufklärung über die an die Beklagte geleistete Eigenkapitalvermittlungsprovision begründet. Zwischen den Parteien ist insoweit unstreitig, dass die Beklagte für ihre Beteiligung an der Eigenkapitalvermittlung eine im Fondsprospekt offen ausgewiesene und vom Umsatz abhängige Provision für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anlage erhielt. Dabei ist die Beklagte dem für den Kläger erhobenen Vorbringen, aufgrund der aus anderen rechtlichen Auseinandersetzungen sei von einer aufklärungspflichtigen Eigenkapitalvermittlungsprovision im Umfang von 8,46 % der Anlagesumme auszugehen, insoweit nicht ernsthaft entgegengetreten, als sie eingeräumt hat, zumindest einen unter 10 % liegenden Anteil von der Fondsgesellschaft erstattet erhalten zu haben. Nach der insoweit gefestigten Rechtsprechung des BGH ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag grundsätzlich verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären (zuletzt BGH, Urteil v. 11.9.2012, XI ZR 363/10, zitiert nach Juris, Rn. 16; Urteil v. 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 17).
Gegenüber dem daraus abzuleitenden Vorwurf der Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich an sie gezahlter Rückvergütungen kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, es handele sich um eine bloße Innenprovision, über die nicht aufgeklärt werden müsse.
Insoweit fallen nicht nur Ausgabeaufschläge und Verwaltungsvergütungen unter den Begriff der aufklärungspflichtigen Rückvergütung. Im Gegensatz zu Innenprovisionen, bei denen es sich um nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen handelt, die aus einem Fonds aus dem Anlagevermögen gezahlt werden, liegen aufklärungspflichtige Rückvergütungen dann vor, wenn nicht im Anlagebetrag enthaltene Vergütungen gezahlt werden, welche hinter dem Rücken des Anlegers an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen (BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, zitiert nach Juris, Randnummer 23 ff. m. w. N.). Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen. Danach handelt es sich, entgegen der Auffassung der Beklagten auch dann um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, wenn diese wie im vorliegenden Fall nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren, sondern aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten fließen, wobei es auch nicht darauf ankommt, ob die Zahlung des Anlegers "über die Bank" oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt (BGH, Urteil v. 11.9.2012 a. a. O. Rn. 16; Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 18 m. w. N.). Demgegenüber vermag auch der bloße Hinweis, die Vergütung, welche die Beklagte für die Vermittlung erhalten habe, sei von dem im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Medienfonds erzielten Umsatz nicht abhängig, nicht zu überzeugen. Diese Darstellung erscheint bereits inhaltlich nicht nachvollziehbar, zumal die Beklagte ihrerseits selbst nicht in Abrede gestellt hat, einen unterhalb von 10 % des vermittelten Anlagebetrages liegenden Satz der getätigten Anlage als Vertriebsvergütung bezogen zu haben.
Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Vermutung der Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für die Zeichnung der Anlage. Grundsätzlich streitet für den Kläger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, welche auch nicht allein durch die Darstellung eigener Plausibilitätsgedanken erschüttert werden kann. Danach ist die beratende Bank im Falle der Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Aufklärungspflichten darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn sie sich pflichtgemäß verhalten hätte, indem der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 40; vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22 sowie Beschlüsse vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 33 und vom 9. Februar 2010 - XI ZR 70/09, juris Rn. 18).
Während es sich dabei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung handelt, hat der auf Antrag der Beklagten als Partei vernommene Kläger das zur Widerlegung dieser Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens erhobene Vorbringen, der Kläger habe die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütungen erworben, inhaltlich nicht bestätigt. Er hat stattdessen vielmehr nachvollziehbar darauf hingewiesen, im Gegensatz zu der in anderen Fällen im Zusammenhang mit dem späteren Erwerb von offenen Immobilienfonds erfolgten Zahlung eines offen ausgewiesenen Agios im konkreten Fall von der Zeichnung der Anlage abgesehen zu haben, wenn er von einer an die beklagten fließenden Vertriebsprovision gewusst hätte. Für ihn sei dafür maßgeblich gewesen, dass er ohnehin im Hinblick auf die Finanzierung seiner restlichen Einlage von 15.270,19 € über die Bank1 ein ungutes Gefühl besessen habe und seinerseits die Sache abgelehnt habe, wenn er um die Vertriebsprovision gewusst habe.
Insgesamt hat die Beklagte danach nicht den Beweis dafür zu führen vermocht, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn sie sich pflichtgemäß verhalten hätte. Es gibt auch keine der gesetzlichen Vermutung entgegenstehenden Gesichtspunkte dafür, der Geschädigte habe den im Rahmen der Aufklärungspflicht gebotenen Rat oder Hinweis ohnehin unbeachtet gelassen. Angesichts der insoweit zur Beweislastumkehr führenden widerleglichen Vermutung kommt es auch nicht mehr darauf an, ob es für den Vertragspartner nicht mehrere sondern möglicherweise nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, zitiert nach Juris, Randnummer 30 m. w. N.).
Der Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens gegenüber kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, für den Kläger habe die Erzielung des Steuereffektes im Vordergrund gestanden, demgegenüber der Gesichtspunkt der Vertriebsvergütung in den Hintergrund getreten sei. Selbst wenn der Gesichtspunkt der Rückvergütungen für den Kläger nicht die entscheidende Rolle gespielt haben mag, reicht für die Bejahung der Kausalität jedenfalls die nicht zu widerlegende Möglichkeit, die Anlage bei Kenntnis der tatsächlich an die Beklagten geleisteten Vertriebsvergütungen nicht zu zeichnen.
Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte auch gegen den gemäß § 280 I BGB zu vermutenden Verschuldensvorwurf, indem sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidlichen Rechtsirrtum berufen kann (BGH, a. a. O., Rn. 25 m. w. N.). Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageentscheidung entnommen werden (BGH, Urteil vom 8.5.2012, XI ZR 262/10, zitiert nach Juris, Rn 25 m. w. N.). Insoweit hat die Beklagte zumindest fahrlässig gehandelt, da sie im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs dafür hätte Sorge tragen müssen, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig waren, zur Verfügung stand (OLG München, Urteil vom 08.02.2010, 17 U 3816/09, zitiert nach Juris, Randnummer 33 m. w. N.). Insoweit kann sich die Beklagte auch nicht auf einen unentschuldbaren Rechtsirrtum berufen, in dem bei sorgfältiger Lektüre und Prüfung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ohne weiteres erkennbar gewesen wäre, dass die Provisionen bei einem Anlageberatungsvertrag auch dann zu offenbaren sind, wenn es sich dabei nicht nur um Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren handelt.
Auf der Grundlage des aus den vorstehenden Gründen bestehenden Schadensersatzanspruchs des Klägers kann dieser statt des ursprünglich beanspruchten Betrages von 16. 022,40 € unter Berücksichtigung der zuletzt am 18.12.2012 erfolgten Ausschüttung von 509,24 € zunächst noch einen Betrag in Höhe von 15.513, 16 € ersetzt verlangen, welcher aus der seinerzeit aus Eigenmitteln erbrachten Einlage abzüglich der bisher erzielten Auszahlungen resultiert. Diese Zahlung ist antragsgemäß Zug- um- Zug gegen die Übertragung der Anteile des Klägers an dem Medienfonds zu erbringen.
Entgegen der Argumentation der Beklagten muss sich im Rahmen der Rückabwicklung der Fondsbeteiligung keine anrechnungspflichtigen Steuervorteile unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung abziehen lassen.
Ob und in welcher Höhe neben den erhaltenen Ausschüttungen auch die erzielten Steuervorteile auf die von der Beklagten zu erbringende Schadensersatzleistung anzurechnen sind, ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Frage des Vorteilsausgleichs und unterfällt als solche primär der Darlegungs- und Beweislast des Schädigers (BGH Urteil v. 31.05.2010, II ZR 30/09, zitiert aus Juris, Rn. 26). Trotz Versteuerung der im Wege des Schadensersatzes erlangten Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile grundsätzlich nur dann anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 31.5.2010, II ZR 30/09, zitiert nach Juris, Rn 25 m.w. N.). Während außergewöhnliche Steuervorteile auf der Grundlage der zu ihrer Feststellung anzuwendenden pauschalisierenden Betrachtung nicht bereits durch allgemeine Faktoren wie etwa die Absenkung des Spitzensteuersatzes begründbar sind, sind solche im konkreten Fall auch nicht deshalb zu berücksichtigen, weil die Anlage ausweislich des Fondsprospekts auf außergewöhnliche Steuervorteile abzielte, indem bezogen auf den eigenfinanzierten Kapitalanteil für das Jahr 2001 wie geplant ursprünglich anfängliche Verlustzuweisungen im Umfang von rund 161 % steuermindernd Berücksichtigung fanden. Generell sind dabei ein Wegfall oder nur die Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Soweit die Anrechnung von Steuervorteilen generell dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen muss und weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten darf (vgl. BGH, Urteil vom 15.7.2010 - II ZR 336/08zitiert nach Juris, Rn. 52 f), fehlt es vorliegend an der Feststellbarkeit solcher außergewöhnlicher Steuervorteile.
Da für die Schadensbemessung für die Frage der Vorteilsanrechnung maßgeblich auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist (BGH, Urteil vom 2.4.2001, II ZR 331/99, zitiert nach Juris, Rn. 15 m.w.N.), muss vorliegend berücksichtigt werden, dass derzeit die Verlustzuweisungen auf der Grundlage des Bescheides über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für 2001 betreffend den Fonds D ... Nr. ... durch den Bescheid des Finanzamtes O1 vom 8.11.2011 wieder aberkannt wurden.
Dies bedeutet, dass bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile einerseits die außergewöhnlichen Verlustzuweisungen nicht zugrunde gelegt werden können, während andererseits auch berücksichtigt werden muss, dass dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile dadurch erwachsen, dass auch die Schadensersatzleistung einer Besteuerung unterfällt ( BGH, Urteil vom 15.7.2010 - III ZR 336/08- a. a. O.Rn. 36).
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es dagegen grundsätzlich nicht erforderlich, die erzielten Steuervorteile und die ihm aus einer Versteuerung der Schadensersatzzahlung entstehenden Nachteile konkret darzulegen und rechnerisch gegenüberzustellen. Eine exakte Berechnung von Steuervorteile unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Dies will das Gesetz aber bei der Ermittlung der Höhe einer Schadensersatzforderung gerade vermeiden ( § 287 ZPO). Insoweit obliegt es dem Schädiger, besondere Umstände darzulegen, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierende Steuerlast noch außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH a.a.O.).
Da es vorliegend keine greifbaren Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile gibt (vgl. BGH WM 2008, 725 ff ), kommt eine Vorteilsanrechnung vorliegend nicht in Betracht. Es entspricht im Rahmen der Schadensbemessung nach § 287 ZPO mangels sonstiger Anhaltspunkte ständiger Rechtsprechung, dass Steuervorteile jedenfalls dann regelmäßig nicht angerechnet werden, wenn die Schadensersatzleistung selbst besteuert wird ( BGH NJW 2008, 649 und 2773; 2004,1868; 1979, 1449; OLG Frankfurt, Urteil vom 11.10.2011,14 U 174/10). Auch wenn dies keine exakte Gegenüberstellung der tatsächlichen und hypothetischen Vermögenslage sein mag, lässt sich damit ein weitgehender Ausgleich von Steuervorteilen und Steuernachteilen erzielen, so dass eine ins Einzelne gehende und kaum noch nachzuvollziehende Darlegung vermieden wird ( § 287 ZPO). Im vorliegenden Fall unterliegt die Schadensersatzforderung des Zedenten der Steuerpflicht. In steuerlicher Hinsicht ist § 15 Abs. 1 Ziffer 2, 16 EStG maßgebend.
Da der Kläger hier letztlich seinen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit seiner Kommanditbeteiligung erhalten hat und versteuern muss, da es sich bei dem im Streit befindlichen Medienfonds um eine Publikums KG handelt und damit eine Mitunternehmerschaft im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EstG handelt, stehen alle Zu- und Abflüsse, die der Kläger von Beginn bis zur Beendigung der Gesellschafterstellung erfährt, im steuerlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus gewerblicher Tätigkeit. Dies führt dazu, dass die dem Kläger insoweit zufließenden Schadensersatzleistungen als steuerpflichtige Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit anzusehen sind mit der Folge, dass zuvor erzielte Steuervorteile wieder ausgeglichen werden müssen. Solange in diesem Zusammenhang keine hinreichenden Anhaltspunkte für außerordentliche Steuervorteile vorliegen und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen und der Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeitpunkten häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen regelmäßig keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH, WM 2011, 740, m. w. N.). Demnach ist auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens kein Raum für die Annahme außerordentlicher Steuervorteile.
Der Kläger kann zuzüglich des ihm zu erstattenden Anlagebetrages nicht den von ihm bezifferten Betrag von 8.177,73 € unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns gemäß §§ 252 BGB, 287 ZPO geltend machen. Grundsätzlich ist der geschädigte Anleger im Rahmen des Schadensersatzes gemäß § 249 BGB so zu stellen, als hätte er sich nicht an dem Fonds beteiligt (OLG München, Urteil vom 12.06.2012, 18 U 4424/11, zitiert nach Juris, Randnummer 71 m. w. N.). Gem. § 252 Satz 2 BGB ist ein Gewinn dann entgangen, wenn dieser nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre. Insoweit ist dem Anleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu einer ansonsten nicht gezeichneten Anlageentscheidung bewogen wurde, grundsätzlich der Schaden zu ersetzen, der sich typischerweise daraus ergibt, das Eigenkapital in der angelegten Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urteil vom 8.5.2012, XI ZR 262/10, zitiert nach Juris, Rn. 64 OLG München, a.a.O., Rn. 73 jeweils m. w. N.).
Der Anleger muss dabei zwar nur darlegen, welcher Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit einem anderen Anlagegeschäft erzielt worden wäre. Auch wenn an diese Darlegung keine strengen Anforderungen zu stellen sind, vielmehr eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt, ist der Senat vorliegend gleichwohl an einer Schadensschätzung ohne hinreichende Grundlagen gehindert. Vielmehr ist die Geltendmachung dieses Schaden von einem ausreichend substantiellen Vortrag abhängig, welcher gemessen an den Bestimmungen der §§ 252 BGB, 287 ZPO die naheliegende Folgerung darauf zulässt, dass der Anleger in eine mit 4 % zu verzinsende Anlage investiert hätte. Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen nämlich nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar ( OLG Stuttgart vom 30.11.2010, 6 U 2/10, JURIS). Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem Steuersparmodell, sei dieses auch nur durch eine Steuerverschiebung bedingt, beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag z. B. über Festgeld abgeschlossen hätte. Vielmehr kann es naheliegen, dass er als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden ( OLG Karlsruhe vom 7.5.2010, 17 U 88/09, zitiert nach JURIS Rn. 90). Die allgemeine Behauptung des Klägers, dass er die Gelder festverzinslich mit einer Rendite von 4% angelegt hätte, wenn ihn die Beklagte nicht zu der Anlage veranlasst hätte, ist unter den gegebenen Umständen zu pauschal. Es fehlt aus den oben dargestellten Gründen insoweit auch an hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung gem. § 287 ZPO (OLG Frankfurt, Urteil v. 12.7.2012, 10 U 106/11, zitiert nach Juris, Rn 46 m. w. N.). Dafür finden sich im vorliegenden Fall keine aussagekräftigen Hinweise, zumal die in Frage stehende Investition auf ein mit Verlusten verbundenes Steuersparmodell gerichtet war.
Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist auch hinsichtlich des als Klageantrag Nr. 3 gerichteten Anspruchs auf Feststellung der Freistellungsverpflichtung der Beklagten von der möglichen Nachhaftung des Klägers auf den noch nicht erbrachten Teil der Kommanditeinlage begründet.
Dass notwendige Feststellungsinteresse folgt hierzu daraus, dass in der Sache nach derzeit noch offen ist, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Voraussetzungen der Nachhaftung für Ansprüche aus dem Begebungsvertrag über eine Inhaberschuldverschreibung mit der Landesbank XY StadtZ eintreten. Da derzeit mangels bestimmbarer Ansprüche betreffend den Kommanditanteil der Antrag auf Freistellung demgemäß mangels Bestimmtheit unzulässig wäre, wenn er als Anspruch auf Zahlung zu verstehen wäre, fehlt dem Kläger diesbezüglich jedoch nicht das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Die Erhebung der Feststellungsklage ist trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt (OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.10.2012, I- 1 U 36/12, zitiert nach Juris, Rn. 70 m. w. N.).
Nach der Beschränkung des Antrags zu Ziff. 4 auf einen bezifferten Ersatzanspruch im Umfang der durch den Bescheid vom 8.11.2011 festgesetzten Nachzahlungszinsen steht dem Kläger die bezifferte Summe von 11.948,- € als Schadensersatzanspruch zu. Auch hier gilt, dass im Rahmen der derzeitigen Schadensfeststellung, welche auf der Grundlage des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorzunehmen ist, dieser von dem Kläger aufgebrachte Betrag zu ersetzen ist. Dass die Frage der endgültigen Zuweisung von dem Ausgang des noch laufenden Steuerverfahrens abhängig ist, steht der Berücksichtigung auch hier nicht entgegen.
Auch der unter Ziff. 5 gestellte Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Während sich auch in diesem Zusammenhang das notwendige Feststellungsinteresse aus der derzeit noch nicht bestehenden Gewissheit über die in Betracht kommenden Ansprüche aus einer Inanspruchnahme Dritter ergibt, besteht dem Grunde nach mit der Verpflichtung zur Rückabwicklung der Fondsbeteiligung zugleich der gegen die Beklagte gerichtete Anspruch auf Freistellung von im Zusammenhang mit der Beteiligung resultierenden Ansprüchen Dritter gem. § 171 HGB.
Der Kläger kann die von ihm geltend gemachten Anwaltskosten lediglich in Höhe von 1641,96 € beanspruchen. Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen zwar grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren ( BGH, Urteile vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065 Rn. 5 und vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, 444, 446, jeweils mwN). Wegen der Pflichtverletzungen der Beklagten durfte der Kläger die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts als erforderlich und zweckmäßig ansehen. Gegenüber dem Schaden aus der vorgerichtlichen Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe kann die Beklagte nicht einwenden, dass den Prozessbevollmächtigten des Klägers aus anderen Verfahren bekannt gewesen sei, dass eine außergerichtliche Regulierung keine Aussicht auf Erfolg haben könne. Auch wenn die Beklagte von Anfang an erkennen ließ, in Bezug auf die Rückabwicklung zahlungsunwillig zu sein, war aus der Sicht des nicht rechtskundigen Klägers die Beauftragung eines RA gerechtfertigt. Auch insoweit folgt die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Zinsen aus dem Gesichtspunkt des Verzuges seit der durch Aktenkontoausdruck nachgewiesenen Zahlung der Anwaltskosten durch den Kläger.
Allerdings sind die Ansprüche des Klägers auf Erstattung der Höhe nach auf 1,3 Gebühren beschränkt. Soweit die Kläger einen höheren Gebührenansatz geltend gemacht haben, folgt der Senat dem nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war, mithin eine Abweichung von der Regelgebühr gerechtfertigt wäre, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der konkrete Aufwand für die anwaltliche Tätigkeit im Hinblick auf die Kläger allenfalls von durchschnittlichem Umfang war, da die Kanzlei des Bevollmächtigten der Kläger gerichtsbekannt eine Vielzahl von Verfahren ähnlicher Art betreibt (vgl. OLG Frankfurt vom 3.11.2010 19 U 70/10, JURIS). Angaben dazu, dass gerade das Mandat der Kläger von überdurchschnittlicher Schwierigkeit war, fehlen. Da die Bestimmung durch den Bevollmächtigten auf Grund der Nichteinhaltung der Vorgaben des RVG unbillig war, ist sie hinsichtlich der Beklagten, die dies gerügt hatte, unverbindlich.
Hinsichtlich der Höhe des von dem Freistellungsanspruch des Klägers betroffenen Anspruchs geht der Senat von dem ursprünglich zugrunde gelegten Streitwert von 48.845,82 € aus. Bei einer daraus netto abgeleiteten 1,3 fachen Geschäftsgebühr in Höhe eines Nettobetrages von 1.359,80 €, einer zusätzlich zu berücksichtigenden Auslagenpauschale in Höhe von 20,- € zuzüglich eines auf die daraus sich ergebende Summe zu berechnenden Umsatzsteueranteils von 262,16 € folgt der zu berücksichtigende Gesamtbetrag von 1641,96 €.
Indem der Klage aus den vorstehenden Gründen stattzugeben sein wird, bedurfte es im Hinblick auf das Anerkenntnis des Klägers keiner weiteren Prüfung hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit und Begründetheit der Hilfswiderklage. Ungeachtet der derzeit im Rahmen der sog. Vorteilsausgleichung nicht gerechtfertigten Anrechnung von Steuervorteilen rechtfertigt allein schon das prozessuale Anerkenntnis hinsichtlich einer etwaigen Erstattungspflicht steuerrechtlicher Vorteile die Zuerkennung des mit der Hilfswiderklage verfolgten Anspruchs.
Die Kostenentscheidung folgt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens der Parteien gemäß §§ 97 Abs. 1, §§ 92 Abs. 1 ZPO.
Dabei war zu berücksichtigen, dass es sich nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei entgangenen Anlagezinsen, die ein Kläger als gleich bleibenden Hundertsatz von der investierten Anlagesumme berechnet, um eine Nebenforderung der Hauptforderung auf Rückzahlung des investierten Kapitals im Sinne des § 4 Abs. 1 ZPO, § 43 Abs. 1 GKG handelt (BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, WM 2012, 1211 Rn. 14 und vom 15. Januar 2013 - XI ZR 370/11, juris). Soweit der Kläger mit dem Antrag zu Ziffer 2.) die von ihm geltend gemachten entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 8.177,73 €, auf Grundlage eines Zinsgewinns von 4% p.a. berechnet hat, wirkt sich diese Summe nicht streitwerterhöhend aus. Dabei spielt es auch keine Rolle, ob der Zinsantrag als in die Zukunft gerichteter Prozent-Antrag formuliert wird oder ob die begehrte Summe - wie vorliegend - auf Grundlage des Prozentsatzes im Antrag bereits ausgerechnet wird (BGH, Beschluss vom 17. März 2009 - XI ZR 142/08, juris Rn. 3).
Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 233 ff. AO
§§ 252 BGB, 287 ZPO
§ 171 HGB
§ 287 ZPO
§ 249 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 I BGB
§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EstG
§ 252 Satz 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 1 ZPO
§ 43 Abs. 1 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126, 128
NJW-RR 2007, 1690, 1691
WM 2012, 1337
BGHZ 189, 13
WM 2009, 1274
WM 2011, 925
WM 2008, 725
NJW 2008, 649
WM 2011, 740
NJW 2006, 1065
NJW 2004, 444, 446
WM 2012, 1211
7 O 529/10
07 O 529/10
5 U 1345/12
III ZR 169/08
III ZR 169/20
XI ZR 363/10
XI ZR 262/10
XI ZR 191/10
XI ZR 33/10
XI ZR 586/07
XI ZR 70/09
17 U 3816/09
II ZR 30/09
II ZR 336/08
II ZR 331/99
III ZR 336/08
14 U 174/10
18 U 4424/11
6 U 2/10
17 U 88/09
10 U 106/11
1 U 36/12
VI ZR 43/05
IX ZR 249/02
19 U 70/10
XI ZR 261/10
XI ZR 370/11
XI ZR 142/08