Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-09-18, Aktenzeichen 6 U 97/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0918.6U97.13.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27.3.2013 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a. M. teilweise abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin 82 % und die Beklagten 18 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 110.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 I, 1 ZPO). Zu korrigieren ist folgendes: Die Klägerin war während des erstinstanzlichen Verfahrens unter der Firma "A-... GmbH" im Handelsregister eingetragen, die sie in ihren Geschäftsunterlagen auch in der Schreibweise "a-... GmbH" benutzte. Das von ihr weiter verwandte Logo gemäß Anlage K 2 (Bl. 12 d.A.) enthielt den Bestandteil "a:...".
Gegen das Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
Nachdem die Klägerin am 4.6.2013 wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht worden ist, haben die Parteien den Rechtsstreit teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Klägerin verfolgt ihr Klagebegehren nach Maßgabe der nachfolgend wiedergegebenen Anträge weiter. Sie stützt die Ansprüche nunmehr in erster Linie auf Rechte an ihrem Geschäftsabzeichen (Logo), hilfsweise auf ihre Firma und weiter hilfsweise auf ein Unternehmenskennzeichenrecht an "a:...".
Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen; wegen der Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen. Zu den in der Senatsverhandlung erteilten Hinweisen (Sitzungsprotokoll vom 3.7.2014, Bl. 454 ff. d.A.) hat die Klägerin in einem nachgelassenen Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 31.7.2014 (Bl. 470 ff. d.A.) Stellung genommen und insbesondere vorgetragen, dass sie sich nach September 2011 um die Fortführung ihres Geschäftsbetriebes bemüht habe.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Unterlassungsausspruch gemäß Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils für die Zeit bis zum 04.06.2013 aufrechterhalten wird und dass der Feststellungsanspruch gemäß Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Urteils sowie der Auskunftsanspruch gemäß Ziffer 3. des Tenors des angefochtenen Urteils auf Handlungen bis zum 04.06.2013 beschränkt werden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Der Klägerin stehen die nach der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung weiterverfolgten Ansprüche auf Aufrechterhaltung des Unterlassungsausspruchs gemäß Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils bis zum 4.6.2013, auf Schadensersatzfeststellung und auf Auskunft jeweils bis zum 4.6.2013 sowie auf Erstattung vorgerichtliche Abmahnkosten nicht zu, da die Rechte an allen Unternehmenskennzeichen bzw. Geschäftsabzeichen, auf die die Klage gestützt ist, infolge Einstellung des Geschäftsbetriebs der Klägerin auf dem Gebiet der Arbeitnehmerüberlassung zum Zeitpunkt der angegriffenen Verletzungshandlung bereits erloschen waren.
Dies gilt auch unter Berücksichtigung des tatsächlichen Vorbringens im nachgelassenen Schriftsatz des Klägervertreters vom 31.7.2014; daher gibt dieser Schriftsatz auch keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
Sowohl das Entstehen als auch der Fortbestand eines Unternehmenskennzeichenrechts nach § 5 II MarkenG setzen den Gebrauch des Kennzeichens für einen bestimmten Unternehmensgegenstand voraus, da dieser Unternehmensgegenstand maßgeblich den Schutzumfang des Kennzeichens gegenüber verwechslungsfähigen Zeichen (§ 15 II MarkenG) bestimmt. Daher erlischt ein bestehendes Unternehmenskennzeichenrecht grundsätzlich mit der Aufgabe des Kennzeichengebrauchs für den jeweiligen Unternehmensgegenstand.
Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2005, 871, 872 - Seicom) allerdings erst bei der endgültigen Aufgabe des Kennzeichengebrauchs; dagegen ist eine zeitweise Nichtbenutzung unschädlich, wenn diese Nichtbenutzung aus der Sicht des Verkehrs unter Berücksichtigung der Gesamtumstände noch als vorübergehende Benutzungsunterbrechung eingestuft werden kann (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, Rdz. 70 zu § 5 m.w.N.). Daraus folgt, dass bei einer rechtzeitigen Wiederaufnahme der Benutzung für den bisherigen Unternehmensgegenstand das Unternehmenskennzeichen seine ursprüngliche Priorität behält (vgl. Ströbele/Hacker a.a.O.). Kommt es dagegen nicht zu einer Wiederaufnahme der Benutzung, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bisher nicht geklärt, ob das Unternehmenskennzeichenrecht in diesem Fall stets mit dem Zeitpunkt der Benutzungseinstellung erloschen ist, oder ob das Unternehmenskennzeichenrecht jedenfalls solange fortbesteht, wie der Kennzeicheninhaber sich ernsthaft um eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebs bemüht. Die Frage kann im vorliegenden Fall jedoch dahinstehen, da selbst bei der letztgenannten Sichtweise die Kennzeichenrechte, auf die die Klägerin sich stützt, nicht über September 2011 hinaus fortbestanden haben.
Die Klägerin hat im September 2011 die bis zu diesem Zeitpunkt unter den Klagezeichen ausgeübte Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung eingestellt. Nach dem insoweit - auch unter Berücksichtigung des nachgelassenen Schriftsatzes vom 31.7.2014 - unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten war Inhaberin der Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung, auf deren Grundlage die Klägerin tätig war, Frau B. Nachdem diese bei der Klägerin im September 2011 ausgeschieden war, erfüllte die Klägerin nicht mehr die erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen dafür, Leistungen auf dem Gebiet der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung zu erbringen. Zwar sind der Erwerb und der Bestand eines Kennzeichenrechts - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - grundsätzlich nicht davon abhängig, ob die unter dem Kennzeichen ausgeübte Geschäftstätigkeit in rechtlich zulässiger Weise erbracht wird. Die Klägerin hat jedoch weder konkret vorgetragen noch belegt, dass sie tatsächlich nach dem September 2011 noch derartige Tätigkeiten ausgeübt hat. Die mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 31.7.2014 vorgelegten Rechnungen gemäß Anlagen K 22 und K 23 betreffen den Zeitraum bis zum 31.8.2011.
Bei der weiter vorgelegten Anlage K 24 handelt es sich um eine Mahnung über offene Rechnungen, ohne dass ersichtlich ist, wann die insoweit abgerechneten Leistungen erbracht worden sind. Die im Dezember 2011 auf die Klägerin ausgestellte Mitgliedsurkunde des Interessenverbands Deutscher ...unternehmen gibt ebenfalls keinen Aufschluss darüber, ob die Klägerin - ungeachtet der hierfür fehlenden Erlaubnis - seit September 2011 tatsächlich noch gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung betrieben hat.
Unter diesen Umständen käme - worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 3.7.2014 hingewiesen hat - ein zumindest vorübergehender Fortbestand der Unternehmenskennzeichenrechte über den September 2011 hinaus nur in Betracht, wenn sich die Klägerin unverzüglich um eine neue Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz bemüht hätte. Dies hat die Klägerin auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 31.7.2014 nicht substantiiert dargetan. Sie hat lediglich vorgetragen, eine derartige Erlaubnis beantragt zu haben, die im Oktober 2012 versagt worden sei. Sie hat weder den Zeitpunkt der Antragstellung genannt noch eine Kopie des Antrags vorgelegt. Soweit sie in diesem Zusammenhang vorträgt, die bestehende Erlaubnis habe ohnehin zunächst bis zum 16.1.2012 fortbestanden, liegt dies neben der Sache, da - wie bereits ausgeführt - diese Erlaubnis der Frau B erteilt war. Unter diesen Umständen wäre auch den im Schriftsatz vom 31.7.2014 enthaltenen Beweisangeboten, gerichtet auf Vernehmung von Zeugen, Beiziehung der Verwaltungsakte der Agentur für Arbeit sowie Einholung einer amtlichen Auskunft dieser Agentur, nicht nachzugehen, da sie auf die Erhebung eines Ausforschungsbeweises hinausliefen. Im Hinblick auf die erforderliche Gewährung rechtlichen Gehörs war es auch nicht angezeigt, der Klägerin nochmals Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben; nach dem Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 3.7.2014 konnte für die anwaltliche vertretene Klägerin kein Zweifel darüber bestehen, dass es für die rechtliche Beurteilung maßgeblich darauf ankommt, wann genau und in welcher Form sich die Klägerin um die erforderliche Erlaubnis bemüht hat.
Ist somit davon auszugehen, dass die Klägerin nach September 2011 nicht zeitnah die Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung beantragt hat, reicht es für den vorübergehenden Fortbestand der Unternehmenskennzeichenrechte nicht aus, dass die Klägerin ausweislich der mit dem Schriftsatz vom 31.7.2014 vorgelegten weiteren Anlagen versucht hat, neue Geschäftsräume anzumieten sowie ihre steuerlichen und finanziellen Verpflichtungen zu erfüllen, und Schriftwechsel mit ihrem Softwareanbieter und ihrem Internetprovider geführt hat. Dies gilt insbesondere, da diese Aktivitäten nicht unmittelbar mit der weiteren Betätigung auf dem Gebiet der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung in Zusammenhang stehen, sondern auch andere Geschäftsbereiche hätten betreffen können.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91a, 92 I ZPO. Die Klägerin hat auch die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits zu tragen, da die Klage aus den genannten Gründen auch in diesem Umfang von Anfang an unbegründet war.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) sind nicht erfüllt.
Die mit dem nachgelassenen Schriftsatz des Klägervertreters vom 31.7.2014 erklärte subjektive Klageerweiterung gegen Frau B ist mangels wirksamer Klageerhebung gegenstandslos. Dem Schriftsatz waren keine Unterlagen beigefügt, die Frau B zum Zwecke der Klageerhebung hätten zugestellt werden können. Im Hinblick auf die Entscheidungsreife der Sache hat der Senat davon abgesehen, derartige Unterlagen anzufordern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 I, 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 871, 872