Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-10-16, Aktenzeichen 11 B 5103/08

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 900,00 EURO festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 16.10.2008 bei Gericht eingegangene Antrag des Antragstellers mit dem Begehren,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn in der Zeit vom 17. bis 19. Oktober auf dem Oktobermarkt in D. mit seinem Fahrgeschäft "Old Wild Cars" zuzulassen,
hat keinen Erfolg.
Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass er gegenüber der Antragsgegnerin einen Anspruch auf Zulassung zum Oktobermarkt in D. in der Zeit vom 17. bis 19.10.2008 mit seinem Fahrgeschäft "Old Wild Cars" hat.
Der Antragsteller hat grundsätzlich gemäß § 70 Abs. 1 GewO einen Anspruch auf Zulassung zu dem nach § 69 GewO festgesetzten Oktobermarkt der Antragsgegnerin. Dieser aus dem Grundsatz der Marktfreiheit abzuleitende Anspruch ist allerdings durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt, weil der Platz auf dem Oktobermarkt der Antragsgegnerin nicht ausreicht, allen Bewerbern einen Standplatz zuzuweisen. Die Entscheidung, welchem der Bewerber der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht im Ermessen des Veranstalters. Das Ermessen des Veranstalters ist nicht nur durch die jede Ermessensentscheidung der Verwaltung bindenden Grundsätze, wie z.B. den Gleichheitsgrundsatz und das Willkürverbot, eingeschränkt, sondern das Verteilungsermessen des Veranstalters gemäß § 70 Abs. 3 GewO unterliegt darüber hinaus auch den sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit ergebenden Schranken. Wie im Einzelnen ein die Marktfreiheit erhaltendes Zulassungssystem auszugestalten ist, welche Bewerbergruppen gebildet werden und nach welchem System (etwa innerhalb der Gruppen "rollierend" oder durch "Losentscheid") Standplätze zugeteilt werden, liegt im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters. Das gewählte Losverfahren ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 16.06.2005 - 7 LC 201/03 - NVwZ-RR 2006, 117). Es ist geeignet, die der Marktfreiheit immanente Zulassungschance im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO zu garantieren, denn die Antragsgegnerin hat jedem gewerberechtlich geeigneten Bewerber um einen Autoskooter-Standplatz die gleiche Zulassungschance eingeräumt. Auf diese Weise hat sie Zulassungs- und Wettbewerbsschranken weitgehend gelockert, einen Konkurrentenschutz vermieden und so gemäß § 40 VwVfG ihr Ermessen dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt. Die Erwägungen der Antragsgegnerin für die Entscheidung zur Vermeidung der schwer überprüfbaren Attraktivitätsentscheidung ein Losverfahren durchzuführen ist nicht zu beanstanden.
Fehler in der Durchführung des Losverfahrens sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung auch in rechtlich nicht zu beanstandender Weise umgesetzt. Sie hat den Autoskooter-Standplatz für den Oktobermarkt 2008 entsprechend dem Ergebnis der Auslosung am 12.06.2008 dem als ersten ausgelosten Bewerber E. F. vergeben und mit ihm einen Platzvertrag geschlossen.
Der Antragsteller hat auch nicht im Nachrückverfahren als der auf Platz zwei ausgeloste Bewerber einen Anspruch auf den Autoskooter-Standplatz.
Die Antragsgegnerin hat das Auswahl- und Nachrückverfahren zwar nicht in entsprechenden Vergaberichtlinien geregelt. Die Verwaltungspraxis lässt sich dem der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Ratsbeschluss vom 05.02.2008 und 06.03.2007 sowie dem Protokoll über das Ergebnis der Auslosung vom 12.06.2008 entnehmen. Danach rückt automatisch der nächste Bewerber entsprechend der ausgelosten Reihenfolge nach, wenn ein Bewerber absagt. Der ausgewählte Bewerber E. F. hat nicht abgesagt, sondern hat der Antragsgegnerin mit Fax vom 15.10.2008 mitgeteilt, dass er wegen Einbruchschäden nicht mit seinem eigenen, sondern nur mit dem von seinem Schwager G. H. geliehenen Autoskooter kommen könne. Das ist im vorliegenden Verfahren rechtlich nicht zu beanstanden. Soweit ersichtlich und vorgetragen tritt der ausgewählte Bewerber E. F. auch mit dem Ersatzfahrgeschäft unter seinem Namen als Marktbeschicker auf und wird an dem Markt teilnehmen.
Nach der von der Antragsgegnerin geübten Verwaltungspraxis ist die Vergabe des Standplatzes nicht an ein bestimmtes Fahrgeschäft des jeweiligen Bewerbers gebunden. Die Bewerbung erfolgt zwar in der Regel mit einem bestimmten Fahrgeschäft unter Angabe der wesentlichen Daten und unter Vorlage eines Fotos. Diese Form der Bewerbung soll dem Veranstalter des Marktes die Beurteilung ermöglichen, ob das Fahrgeschäft schon wegen der Maße und der technischen Ausstattung für den Standplatz überhaupt geeignet ist, und bei einer Auswahl z.B. nach Attraktivitätsgesichtspunkten die erforderliche Beurteilungsgrundlage bilden. Die Antragsgegnerin hat darauf verzichtet, entsprechende Anforderungen an die Bewerbung in einer Vergaberichtlinie zu regeln. Sie macht - soweit ersichtlich und vorgetragen - die Vergabeentscheidung durch Losverfahren allein von der Person des Bewerbers um einen Autoskooter-Standplatz abhängig und entspricht auch mit dieser Verwaltungspraxis den Vorgaben der Rechtsprechung, die Auswahlentscheidung dem Gleichheitsgrundsatz und Willkürverbot sowie dem Grundsatz der Marktfreiheit entsprechend nach einem System zu treffen, das nicht auf dem Markt vertretenen Neu- und Wiederholungsbewerbern weder im Jahr der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.04.1984 -1 C 24.82 - GewArch 1984, 265 = DVBl 1984, 1071; Nds. OVG, Urt. v. 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -).
Bei dem von der Antragsgegnerin gewählten reinen Losverfahren besteht - im Gegensatz etwa zu einem primär nach Attraktivitätsgesichtspunkten gestalteten Auswahlverfahren - auch keine Notwendigkeit, die Auswahlentscheidung an den bestimmten, zum Gegenstand der Bewerbung gemachten Autoskooter zu binden.
Es ist auch nicht ersichtlich und vorgetragen, dass mehrere wirtschaftlich identische oder sich zumindest nahe stehende natürliche oder juristische Personen durch übermäßige Präsenz oder durch Umgehung des Ergebnisses der Auslosung ihre Zulassungschancen bei der Bewerbung um einen Standplatz auf dem Markt zulasten der Zulassungschancen anderer Bewerber unangemessen erhöhen wollten.
Soweit aus den per Fax vorgelegten Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin ersichtlich war zum Zeitpunkt der Auslosung am 12.06.2008 noch nicht absehbar, dass der Antragsteller nicht mit seinem eigenen Autoskooter an dem Oktobermarkt in D. teilnehmen kann. Die Beschädigung seines Fahrgeschäfts beim Einbruch am 27.08.2008 hat er jedenfalls polizeilich aktenkundig gemacht.
Der Antrag ist mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG (n.F.). Die Höhe des festgesetzten Streitwertes erfolgt in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 (GewArch. 2005, S. 67). Danach ist in Streitigkeiten der vorliegenden Art von einem Mindeststreitwert von 300,00 Euro pro Tag auszugehen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG
§ 69 GewO
§ 40 VwVfG
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 117
DVBl 1984, 1071
7 LC 201/03
1 C 24.82
7 LB 3835/01