Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-02-10, Aktenzeichen 3 L 1261/20.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2022:0210.3L1261.20.WI.00

Tenor:
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter VTB G, zugleich Hauptsachbearbeiterin/Hauptsachbearbeiter ADV bei dem Finanzamt M (BesGr. A 12)“ mit der Beigeladenen.
Die am ... geborene Antragstellerin ist Steueramtfrau im Dienst des Antragsgegners bei dem Finanzamt M und der Besoldungsgruppe A 11 des Hessischen Besoldungsgesetzes (im Folgenden HBesG) zugeordnet.
Die am ... geborene Beigeladene ist ebenfalls Steueramtfrau im Dienst des Antragsgegners bei dem Finanzamt F und der Besoldungsgruppe A 11 HBesG zugeordnet.
Der Antragsgegner schrieb mit Erlass vom 27.01.2020 unter der Ziffer 30 den Dienstposten „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter VTB G, zugleich Hauptsachbearbeiterin/Hauptsachbearbeiter ADV bei dem Finanzamt M“ aus. Der Dienstposten ist der Besoldungsgruppe A 12 HBesG zugeordnet. Dem Erlass war eine Anlage u.a. mit dem Profil „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter für Veranlagung, zugleich Hauptsachbearbeiterin/Hauptsachbearbeiter (A 12) – Grundprofil – „sowie dem Profil „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter für Veranlagung, zugleich Hauptsachbearbeiterin/Hauptsachbearbeiter ADV (A12)“ beigefügt.
Das Grundprofil lautet wie folgt:
„Der Dienstposten einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters für Veranlagung (VTB G, K) und zugleich Hauptsachbearbeiterin/Hauptsachbearbeiter der BesGr. A 12 stellt im Vergleich zu den übrigen Sachbearbeitern erhöhte Anforderungen an die Bewerber. Neben einem umfassenden steuerlichen Wissen und Erfahrung im Veranlagungsbereich benötigen sie gute Fach- und Verwaltungskenntnisse. Der Dienstposten erfordert organisatorische Fähigkeiten, Eigeninitiative und Einsatzbereitschaft. Notwendig ist eine umfassende Kommunikation mit den anderen Veranlagungsbezirken, um Probleme im Fachbereich frühzeitig zu erkennen und Lösungen – ggf. abgestimmt mit dem Hauptsachgebietsleiter – zu entwickeln und praktisch umzusetzen. Die Bewerber müssen jederzeit als Ansprechpartner für schwierige Fragen aus dem jeweiligen Zuständigkeitsbereich zur Verfügung stehen, um bei Bedarf die einheitliche Behandlung komplizierter Vorgänge allen betroffenen Bediensteten des Finanzamts zu vermitteln. Darüber hinaus wirken sie entscheidend bei Fortbildungen und Amtsunterricht für die Amtsangehörigen mit. Abgesehen von kommunikativen und pädagogischen Fähigkeiten sollten die Bewerber die Befähigung besitzen, Neuerungen zu erkennen, aufzuarbeiten und gemeinsam mit den Vorgesetzten, Sachbearbeiterkolleginnen/Sachbearbeiterkollegen und Mitarbeitern umzusetzen. Im Einzelnen bedeutet dies mit Weitblick auf entstehende Probleme selbständig Schwerpunkte zu setzen und mit Urteilsvermögen Problemlösungen (mit-) herbeizuführen.“
Das Profil „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter für Veranlagung, zugleich Hauptsachbearbeiterin/Hauptsachbearbeiter ADV (A12)“ lautet wie folgt:
„Der Dienstposten einer Sachbearbeiterin/eines Sachbearbeiters für Veranlagung (VTB P, G) und zugleich Hauptsachbearbeiterin/Hauptsachbearbeiter ADV der BesGr. A 12 stellt zusätzliche Anforderungen an die Bewerber. Sie müssen ein überdurchschnittliches Verständnis für den Bereich der Datenverarbeitung mitbringen und als Ansprechpartner für Fragen im Zusammenhang mit Automationsverfahren zur Verfügung stehen, wobei ein ständiger Kontakt zu den Systembetreuern nötig ist. Sie unterstützen den HSGL-ADV bei der Umsetzung von DV-Neuerungen im gesamten Veranlagungsbereich und wirken darüber hinaus entscheidend bei dem Unterricht für Amtsangehörige und Auszubildende in der DV-Anwendung mit. Insoweit müssen besondere pädagogische Fähigkeiten entwickelt sein. Zudem erfordert der Einsatz auf diesem DP vermehrt zielgerichtetes Engagement und Organisationsgeschick, da die Bewerber neben zeitaufwendigen HSB-ADV Aufgaben ihren Aufgaben als SB VTB G uneingeschränkt nachkommen müssen.“
Die Beigeladene bewarb sich mit Schreiben vom 30.01.2020 und die Antragstellerin mit Schreiben vom 04.02.2020 auf die ausgeschriebene Stelle. Darüber hinaus bewarben sich sieben weitere Personen auf die ausgeschriebene Stelle.
Die Beigeladene wurde für den Beurteilungszeitraum vom 01.02.2017 bis zum 31.01.2020 am 30.03.2020 durch die Erstbeurteilerin und Vorsteherin des Finanzamtes F, Frau N, regelbeurteilt. Das Gesamturteil lautet wie folgt: „Die Leistungen und Befähigungen übertreffen die Anforderungen (5 Punkte).“ Die Zweitbeurteilerin und Leiterin der Zentralabteilung der Oberfinanzdirektion, Frau O, erklärte am 26.05.2020 ihr Einverständnis. Die Beurteilung wurde der Beigeladenen am 07.07.2020 ausgehändigt und mit ihr besprochen. Aus der Stellungnahme zur Bewerbung der Beigeladenen vom 28.02.2020, gezeichnet von Frau N, geht hervor, dass die Beigeladene für den ausgeschriebenen Dienstposten gut geeignet sei.
Die Antragstellerin wurde anlässlich ihrer Bewerbung auf den ausgeschriebenen Dienstposten für den Beurteilungszeitraum vom 01.02.2017 bis zum 31.01.2020 am 09.04.2020 durch den Erstbeurteiler und Vorsteher des Finanzamtes M, Herrn P, dienstlich beurteilt. Das Gesamturteil lautet wie folgt: „Die Leistungen und Befähigungen entsprechen voll den Anforderungen (4 Punkte).“ Die Beurteilung wurde der Antragstellerin am 09.04.2020 ausgehändigt. Die Zweitbeurteilerin, Frau O, erklärte am 02.06.2020 ihr Einverständnis. Am 09.06.2020 erfolgte die Besprechung der Beurteilung mit der Antragstellerin. Aus der Stellungnahme zur Bewerbung der Antragstellerin, gezeichnet von Herrn P, geht hervor, dass die Antragstellerin für den ausgeschriebenen Dienstposten gut geeignet sei.
Nachdem der zunächst mit Vermerk vom 23.07.2020 ausgewählte Bewerber Amtsrat Q mit Schreiben vom 06.09.2020, von ihm gezeichnet am 16.09.2020, seine Bewerbung aus persönlichen und krankheitsbedingten Umständen zurückgenommen hatte, wählte der Antragsgegner mit Vermerk vom 17.09.2020 die Beigeladene für die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens aus. Der Auswahlvermerk ist von Frau O am 17.09.2020 gezeichnet worden. Zur Begründung der Auswahlentscheidung führte der Antragsgegner aus, dass neben der Antragstellerin fünf weitere Bewerber aus dem Bewerberfeld ausscheiden würden, da sie zuletzt mit 4 Punkten im Gesamturteil bewertet worden seien. Die Beigeladene und Steueramtmann R seien hingegen mit 5 Punkten im Gesamturteil bewertet worden und damit deutlich leistungsstärker einzuschätzen. Im direkten Vergleich der letzten maßgeblichen Beurteilungen müsse Steueramtmann R deutlich hinter der Beigeladenen zurückstehen. Dieser habe eine 5-Punkte-Beurteilung im unteren 5-Punkte-Bereich erhalten, während die Beigeladene eine Bewertung im mittleren 5-Punkte-Bereich erhalten habe. Die Leistungen und Befähigungen der Beigeladenen seien in sechs der vierzehn Einzelbeurteilungsmerkmale besser beurteilt worden. In sieben Kriterien seien beide gleichauf bewertet worden und lediglich das Merkmal „Soziales Verhalten“ sei bei Steueramtmann R stärker ausgeprägt. Der beschriebene Eignungs- und Leistungsvorsprung der Beigeladenen werde auch durch die aktuelle Leistungseinschätzung der jeweiligen Vorgesetzten unterstrichen. Während die Beigeladene für gut geeignet befunden worden sei, sei Steueramtmann R als bedingt geeignet eingestuft worden.
Der Personalrat, die Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte sowie die Schwerbehindertenvertretung des Finanzamtes M stimmten der beabsichtigten Personalmaßnahme am 15.10.2020 zu.
Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 19.10.2020 mit, dass nicht sie für die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens ausgewählt worden sei, sondern die Beigeladene. Das Schreiben wurde der Antragstellerin am 28.10.2020 ausgehändigt.
Die Antragstellerin hat durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 05.07.2019, eingegangen am 09.11.2020, um vorläufigen Rechtsschutz bei dem VG Wiesbaden nachgesucht. Ferner erhob sie durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 09.11.2020, eingegangen am selben Tag, Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung und mit Schriftsatz vom 22.12.2020 Widerspruch gegen ihre Anlassbeurteilung.
Im Rahmen der Ausschreibung habe der Antragsgegner bei der Beschreibung des Dienstpostens „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter für Veranlagung (VTB P, G) und zugleich Hauptsachbearbeiterin/Hauptsachbearbeiter ADV (BesGr A 12)“ zusätzliche Anforderungen an den Dienstposten aufgestellt. Es handele sich um ein spezielles konstitutives Anforderungsprofil, das von den normalen Anforderungen an einen Laufbahnbewerber abweiche. Der Antragsgegner müsse sich im Rahmen des Auswahlvorgangs daran festhalten lassen. Die Auswahl sei jedoch allein aufgrund der in den dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Gesamturteilen erfolgt. Das besondere Anforderungsprofil habe für die Auswahlentscheidung nicht die ihm zukommende Bedeutung gefunden.
Der Schwerpunkt des streitgegenständlichen Dienstpostens liege in der Wahrnehmung von Aufgaben einer Hauptsachbearbeitung ADV. Kenntnisse und Fähigkeiten in diesem Bereich seien spezifische Anforderungen des Dienstpostens, die von den Bewerbern zu erfüllen und feststellbar seien. Es handele sich um ein konstitutives Anforderungsmerkmal. Der Antragsgegner gehe hingegen davon aus, dass zur Feststellung der Qualifikation die allgemeine Laufbahnbefähigung ausreiche und stelle allein auf den Vergleich der Gesamtbewertungen der dienstlichen Beurteilungen ab.
Der Antragsgegner hätte in einem ersten Schritt prüfen müssen, ob und wer aus dem Bewerberfeld die aufgestellten Anforderungen erfülle. In einem zweiten Schritt seien die Kenntnisse und Qualifikationen in diesen besonderen Bereichen zu erforschen und zu werten gewesen. Auf dieser Erkenntnisgrundlage sei die geeignetste Person auszuwählen gewesen.
Der Antragsgegner habe keine aktuelle Stellungnahme der Dienstvorgesetzten eingeholt. Ohne diese sei der Auswahlvorgang nicht nachvollziehbar, da Aussagen über die verbliebenen Bewerber ohne dokumentierte, prüfbare Grundlage blieben.
Es bestünden Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilung der Antragstellerin und der Frage nach dem richtigen Bewertungsmaßstab. In einem Gespräch zwischen ihr und dem Vorsteher des Finanzamtes M habe dieser erwähnt, dass er die Antragstellerin nicht habe besser beurteilen können, da diese auf einer „9/10-er Bündelstelle SB VTB G“ eingesetzt sei. Es könne zutreffen, dass die Antragstellerin nach dem offiziellen Geschäftsverteilungsplan zu 50% als „SB-Geschäftsstelle“ und zu 50% als „Verstärker HSB-ADV“ eingesetzt sei. Tatsächlich sei sie aber nur zu 20% ihrer Arbeitszeit im Veranlagungsbereich eingesetzt und zu 80% als „Verstärker-ADV“.
Die Auswahlentscheidung sei auch deshalb rechtswidrig, weil die Grundlagen für die Erstellung der dienstlichen Beurteilungen lediglich auf die Grundsätze für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der hessischen Finanzverwaltung zurückgingen. Es handele sich hierbei um ein System ministerieller Richtlinien, Ausführungsbestimmungen und Runderlasse. Das Bundesverwaltungsgericht habe jedoch mit Urteil vom 07.07.2021 (– 2 C 2.21 –) entschieden, dass die grundlegenden Vorgaben für die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen für Beamte wegen ihrer entscheidenden Bedeutung für Auswahlentscheidungen nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG in Rechtsnormen geregelt sein müssten. Verwaltungsvorschriften bzw. Richtlinien reichten nicht aus. Die Entscheidung sei auf Hessen übertragbar. Das Hessische Beamtengesetz und die darauf gestützte Laufbahnverordnung überließen die Bestimmung der Vorgaben für dienstliche Beurteilungen allein Verwaltungsvorschriften.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig zu untersagen, den mit Stellenausschreibung 2020 Nr. 1 Ziffer 30 ausgeschriebenen Dienstposten „Sachbearbeiter/in VTB G, zugleich Hauptsachbearbeiter/in ADV beim Finanzamt M – BesGr. A 12“ mit einer Mitbewerberin/einem Mitbewerber zu besetzen, bis über das Bewerbungsverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut und bestandskräftig entschieden worden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Bei sämtlichen Merkmalen des Anforderungsprofils „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter VTB G, zugleich Hauptsachbearbeiterin/Hauptsachbearbeiter, BesGr. A 12“ handele es sich aus der objektiven Sicht der Ausschreibungsadressaten um nichtkonstitutive Anforderungsmerkmale. Die benannten Anforderungsmerkmale ließen sich nicht anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer feststellen, sondern würden einen Wertungsspielraum eröffnen. Der Antragsgegner habe keinen Mitbewerber wegen vermeintlicher Nichterfüllung des Anforderungsprofils ausgeschlossen, sodass die Antragstellerin keinen Nachteil erfahren habe.
Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung habe durch das Abstellen auf die abschließenden Gesamturteile getroffen werden können. Es sei auf die Merkmale des Anforderungsprofils und die Einschätzung der Dienstvorgesetzten nicht mehr angekommen. Im Übrigen seien sämtliche Leistungsbilder eingeholt worden und würden sich in der Vorgangsakte befinden.
Die Antragstellerin habe nichts dazu vorgetragen, inwiefern eine erneute dienstliche Beurteilung zu einer besseren Gesamtnote als der der Beigeladenen führen würde. Zwar führe die Antragstellerin zutreffend aus, dass 50% ihrer Arbeitszeit auf den Dienstposten der Sachbearbeiterin der Geschäftsstelle und 50% auf den Dienstposten „Verstärker HSB-ADV“ entfielen, doch verkenne sie, dass der letztgenannte Dienstposten grundsätzlich ein Sachbearbeiterdienstposten im Veranlagungsbereich sei, der zusätzlich die Vertretung des Hauptsachbearbeiters ADV wahrnehme. Der zu besetzende Dienstposten des „HSB-ADV“ sei ebenfalls ein Sachbearbeiterdienstposten im Veranlagungsbereich, der neben den Anforderungen des Grundprofils „Sachbearbeiter für Veranlagung“ zusätzliche Anforderungen an den Inhaber betreffend den Bereich ADV stelle. Dies habe zur Folge, dass auf dem aktuell von ihr bekleideten Dienstposten nicht nur der ADV-Bereich abzudecken sei, sondern ebenfalls der Veranlagungsbereich. Im Quervergleich mit den übrigen Beamtinnen und Beamten ihrer Besoldungsgruppe sei es ihr nicht möglich gewesen, Leistungen zu zeigen, die die Anforderungen übertreffen. Es sei daher kein falscher Bewertungsmaßstab bezogen auf das Statusamt angewandt worden, denn ihre Stärken und Schwächen seien im Rahmen der Beurteilung berücksichtigt worden. Der Amtsleiter habe ihr gegenüber geäußert, dass der Aufgabenbereich des Dienstpostens „Verstärker HSB-ADV“, den sie mit 50% ihrer Arbeitszeit wahrnehme und der der Wertigkeit von A 9/10 entspreche, auch Aufgaben des Veranlagungsgeschäfts umfasse und er daher auch die im Bereich der Veranlagung gezeigten Leistungen und Befähigungen mit zu beurteilen habe. Im Vergleich mit den übrigen Bediensteten ihrer Laufbahngruppe ließen die von ihr gezeigten Leistungen und Befähigungen keine bessere als die aktuell vergebene Beurteilung zu. Die seitens der Antragstellerin vorgetragene Äußerung des Amtsleiters werde bestritten.
Soweit sich die Antragstellerin zur Begründung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.07.2021 berufe, gehe bereits die Annahme fehl, dass die der Entscheidung zugrundeliegende Rechtslage in Rheinland-Pfalz mit der in Hessen vergleichbar sei. Die Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts werde kritisch gesehen, da es in seinen bisher veröffentlichten Entscheidungen zu dieser Thematik offenlasse, warum es bestimmte Aspekte der dienstlichen Beurteilung für so wesentlich halte, dass sie vom Parlament geregelt werden müssten. Es benenne nicht, um welche Aspekte es sich handele. Selbst bei einem theoretischen Vorliegen eines Verstoßes der geltenden Beurteilungsrichtlinien der Hessischen Finanzverwaltung gegen die seitens des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten Vorgaben wäre dieser zur Vermeidung eines der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferneren Zustandes für eine Übergangszeit hinzunehmen.
Die ausgewählte Bewerberin ist mit Beschluss vom 24.11.2020 zum Verfahren beigeladen worden. Sie hat sich nicht geäußert oder Anträge gestellt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und Verwaltungsakten [ein Band Personalhauptakten, nebst ein Hefter Befähigungsberichte sowie ein Hefter Lehrgänge der Antragstellerin, ein Band Personalhauptakten, nebst ein Hefter Befähigungsberichte sowie ein Hefter Lehrgänge der Beigeladenen und darüber hinaus ein Band Auswahlvorgang der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main (P 1406 B – 041/2020)] Bezug genommen, die Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Antrag ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners im Hinblick auf den von der Antragstellerin eingelegten Widerspruch noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 17.01.1995 – 1 TG 1483/94 –, HessVGRspr. 1995, 82). Der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 09.11.2020, eingegangen am selben Tag, Widerspruch gegen die Mitteilung der Auswahlentscheidung des Antragsgegners vom 19.10.2020, ausgehändigt am 28.10.2020, erhoben.
Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin durch eine Veränderung des bestehenden Zustands vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass die drohende Gefahr einer Rechtsverletzung - Anordnungsgrund - und ein Recht im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO - Anordnungsanspruch - glaubhaft gemacht werden [§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung ( ZPO)]. Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) ergebenden Anforderungen in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl der Antragstellerin bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 –, BVerwGE 138, 102-122, Rn. 32, juris).
Die Antragstellerin hat gemessen an diesen rechtlichen Maßstäben keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie ist durch die Auswahlentscheidung nicht in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 134 der Hessischen Verfassung (HV) gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 –, juris), ist von dem Antragsgegner nicht verletzt worden.
Die Auswahlentscheidung ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Zuständige Auswahlbehörde ist die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main. Der Personalrat, die Frauen- und Gleichstellungsbeauftragte sowie die Schwerbehindertenvertretung des Finanzamtes M stimmten der beabsichtigten Personalmaßnahme am 15.10.2020 zu.
Die Auswahlentscheidung ist in materieller Hinsicht ebenfalls rechtmäßig und eine Auswahl der Antragstellerin für den ausgeschriebenen Dienstposten kommt nicht in Betracht.
Zunächst ist der Antragsgegner bei der Vergabe des ausgeschriebenen Dienstpostens an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Art. 33 Abs. 2 GG wird zwar nicht berührt, wenn der Dienstherr einen Dienstposten durch Umsetzung, Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung besetzt, doch wenn er sich entscheidet, bei einer konkreten Stellenbesetzung im Bewerberfeld sowohl Versetzungs- als auch Beförderungsbewerber zu berücksichtigen, so legt er sich auch gegenüber den Versetzungsbewerbern auf die Auslese nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG fest (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 – 2 A 7/09 –, BVerwGE 141, 361-376, Rn. 31 – 32, juris). Der Dienstherr hat im vorliegenden Fall sowohl eine Bewerbung von Versetzungs-als auch von Beförderungsbewerbern zugelassen. Aus der Ausschreibung vom 27.01.2020 ergibt sich, dass sich um die ausgeschriebenen Stellen grundsätzlich nur geeignete Beamtinnen und Beamte bewerben sollten, die sich in einer der Bewertung der zu besetzenden Dienstposten entsprechenden oder um eine Stufe niedrigeren Besoldungsgruppe der jeweiligen Laufbahn befinden. Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 11, die die SGL-Üb-Station erfolgreich absolviert haben, seien aufgefordert, sich auch um ausgeschriebene SGL-Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13 zu bewerben. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene sind Beförderungsbewerber, da sie als Steueramtfrauen der Besoldungsgruppe A 11 HBesG zugeordnet sind, sodass es sich bei dem ausgeschriebenen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 HBesG für sie um einen höherwertigen Dienstposten handelt.
Die maßgeblichen Profile „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter für Veranlagung, zugleich Hauptsachbearbeiterin/Hauptsachbearbeiter (A 12) – Grundprofil –“ sowie „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter für Veranlagung, zugleich Hauptsachbearbeiterin/Hauptsachbearbeiter ADV (A 12)“ für den ausgeschriebenen Dienstposten enthalten keine Merkmale, die als konstitutiv einzustufen sind, sodass ein Qualifikationsvergleich sämtlicher Bewerber aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen anhand des Gesamturteils zu erfolgen hat und eine umfassende inhaltliche Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilung anhand der in ihnen enthaltenen statusamtsbezogenen Einzelbewertungen durchzuführen ist (sog. Ausschöpfung/Ausschärfung), sofern ein qualifikatorisches Patt eintritt.
Grundsätzlich ist der Dienstherr befugt, bei der von ihm vorzunehmenden Bestenauslese in einem Auswahlverfahren die Eignung eines Bewerbers auch in einem gestuften Auswahlverfahren zu prüfen. Dabei ist es zulässig, in einer ersten Auswahl solche Bewerber auszuschließen, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstposten von vornherein nicht genügen. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr an die Vorgaben von Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn sich das Auswahlverfahren auf ein höherwertiges Statusamt bezieht. Die Einengung des Bewerberfeldes aufgrund von besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist damit grundsätzlich nicht vereinbar. Entschließt sich der Dienstherr, die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines mehrstufigen Verfahrens durchzuführen, darf er für eine Vorausscheidung von Bewerbern in einer ersten Stufe allerdings nur solche Anforderungsmerkmale maßgeblich berücksichtigen, die als konstitutive Merkmale zu charakterisieren sind (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 03.03.2016 – 1 B 1064/15 –, Rn. 8, juris). Ob ein konstitutives oder lediglich ein fakultatives Merkmal eines Anforderungsprofils vorliegt, bestimmt sich analog § 133 BGB nach dem objektiven Erklärungsinhalt der Ausschreibung (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 16.04.2020 – 1 B 2734/18 –, Rn. 71, juris). Rechtliche Zulässigkeitsvoraussetzung konstitutiver Merkmale eines Anforderungsprofils ist u.a., dass diese objektiv und unmittelbar, das heißt ohne zusätzliches Werturteil des Dienstherrn, feststellbar sind. Danach sind als konstitutiv einzustufen zwingend vorgegebene Merkmale, die anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festgestellt werden können (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 16.04.2020 – 1 B 2734/18 –, Rn. 71, juris). Ob ein Bewerber ein solches Merkmal erfüllt, darf keiner wertenden Vergleichsbetrachtung zugänglich sein. Vielmehr muss die Erfüllung eines solchen Merkmales ohne eine allein dem Dienstherrn obliegende, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht überprüfbare Bewertung im gerichtlichen Verfahren entweder bejahend oder verneinend festgestellt werden können. Beispiele hierfür sind insbesondere das Vorhandensein einer bestimmten Laufbahnbefähigung, bestimmter Bildungsabschlüsse oder sonstiger Befähigungsnachweise. Demgegenüber zeichnen sich nicht-konstitutive Anforderungsmerkmale dadurch aus, dass sie entweder nicht zwingend vorliegen müssen oder aber ihr Vorhandensein nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten festgestellt werden kann. Es sind dies Merkmale, deren Vorliegen gerade nicht bloß bejahend oder verneinend festgestellt werden können, sondern die dem Dienstherrn einen Wertungsspielraum eröffnen. Hierzu gehören persönlichkeitsbezogene Merkmale, die voraussetzen, dass der Dienstherr ein diesbezügliches Werturteil trifft. Ob und in welchem Umfang ein Bewerber diese Merkmale erfüllt, kann regelmäßig nur auf der Grundlage einer dienstlichen Beurteilung, die diesbezügliche Bewertungen enthält, nachvollzogen werden. Im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung können die Verwaltungsgerichte hierzu keine eigenen Feststellungen treffen, sondern müssen sich unter Beachtung der dem Dienstherrn eröffneten Beurteilungsermächtigung auf die Prüfung beschränken, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, anzuwendende Begriffe oder den ihm eröffneten rechtlichen Rahmen verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet hat oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Erfordert ein Anforderungsmerkmal, dass der Dienstherr im Wege einer wertenden und vergleichenden Betrachtung darüber befinden muss, ob bzw. in welchem Umfang ein Bewerber dieses Merkmal erfüllt, würde eine Vorausscheidung einzelner Bewerber zur Folge haben, dass diese an dem in Bezug auf dieses Merkmal notwendigen Vergleich der Bewerber, den der Dienstherr im Rahmen der nach Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Bestenauslese vorzunehmen hat, gar nicht erst teilnehmen würden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers richtet sich aber bei Merkmalen, die einen Wertungsspielraum des Dienstherrn eröffnen, darauf, dass der Vergleich bzw. die darauf beruhende in Ansehung von Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Bestenauslese rechtsfehlerfrei erfolgt. Geboten ist somit im Hinblick auf Anforderungsmerkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen, eine Einbeziehung eines jeden Bewerbers in das eigentliche Auswahlverfahren. Dies ergibt sich zudem auch daraus, dass in dem Fall, dass in einem Auswahlverfahren keiner der Bewerber das Anforderungsprofil vollständig erfüllt, der Dienstherr die Möglichkeit hat, auf der Grundlage einer nachträglichen Gewichtung der Anforderungsmerkmale eine Auswahl des am Besten geeigneten Bewerbers zu treffen (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 03.03.2016 – 1 B 1064/15 –, Rn. 9 ff., juris, siehe auch Beschluss vom 07.02.2018 – 1 B 2003/17–).
Gemessen an diesen rechtlichen Maßstäben handelt es sich bei den Formulierungen im Grundprofil, wonach die Bewerber neben umfassendem steuerlichem Wissen und Erfahrung im Veranlagungsbereich gute Fach- und Verwaltungskenntnisse benötigen, der Dienstposten organisatorische Fähigkeiten, Eigeninitiative und Einsatzbereitschaft erfordere, eine umfassende Kommunikation mit anderen Veranlagungsbereichen notwendig sei, die Bewerber abgesehen von kommunikativen und pädagogischen Fähigkeiten die Befähigung besitzen sollten, Neuerungen zu erkennen, aufzuarbeiten und gemeinsam mit (…) umzusetzen, nicht um konstitutive Merkmale, da sich deren Vorliegen nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten feststellen lässt. Es kann gerade nicht bloß bejahend oder verneinend festgestellt werden, wann ein Bewerber umfassendes Wissen und Erfahrungen in einem Bereich aufweist. Dies erfordert eine wertende Betrachtung des Dienstherrn. Dasselbe gilt für die geforderten organisatorischen Fähigkeiten, Eigeninitiative und Einsatzbereitschaft sowie die Befähigung, Neuerungen zu erkennen, aufzuarbeiten und gemeinsam mit (…) umzusetzen. Der Begriff der guten Fach- und Verwaltungskenntnisse lässt sich auch unter Berücksichtigung der der dienstlichen Beurteilung zugrundeliegenden Bewertungsmaßstäbe für die Einzelbeurteilungsmerkmale (Folgende sind vorgesehen: erheblich unter Durchschnitt, unter Durchschnitt, Durchschnitt, über Durchschnitt und erheblich über Durchschnitt) sowie den Bewertungsstufen für das Gesamturteil [Ziffer 12.5.2 der Grundsätze für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der Hessischen Finanzverwaltung (im Folgenden Beurteilungsrichtlinien 2010) sieht folgende Bewertungsstufen im Rahmen des Gesamturteils vor: die Leistungen und Befähigungen entsprechen nicht den Anforderungen, entsprechen eingeschränkt den Anforderungen, entsprechen den Anforderungen, entsprechen voll den Anforderungen, übertreffen die Anforderungen, übertreffen die Anforderungen erheblich, liegen im Spitzenbereich] nicht eindeutig auslegen. Dem Dienstherrn ist somit ebenfalls ein Wertungsspielraum eröffnet. Gegen das Vorliegen konstitutiver Merkmale spricht zudem, dass aus den Formulierungen im Profil nicht hervorgeht, dass der Antragsgegner das Vorliegen zwingend voraussetzt.
Die Formulierung im Profil „Sachbearbeiterin/Sachbearbeiter für Veranlagung, zugleich Hauptsachbearbeiterin/Hauptsachbearbeiter ADV (A 12)“, wonach die Bewerber überdurchschnittliches Verständnis für den Bereich der Datenverarbeitung mitbringen müssen, ist ebenfalls nicht als konstitutives Merkmal einzustufen, da sich das Vorliegen nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten feststellen lässt und einen Wertungsspielraum des Dienstherrn eröffnet. Zum einen existiert kein zu beurteilendes Einzelmerkmal für den Bereich Datenverarbeitung. Zum anderen enthält die Bewertungsstufe „überdurchschnittlich“ in der dienstlichen Beurteilung fünf Kästchen, um innerhalb dieser differenzieren zu können. Dieselben Erwägungen gelten umso mehr für die Formulierungen, wonach besondere pädagogische Fähigkeiten entwickelt sein müssen sowie der Einsatz auf dem Dienstposten vermehrtes zielgerichtetes Engagement und Organisationsgeschick erfordere. Gegen das Vorliegen konstitutiver Merkmale spricht wiederum, dass aus den Formulierungen nicht hervorgeht, dass der Antragsgegner das Vorliegen zwingend voraussetzt.
Im Übrigen würde sich keine andere rechtliche Bewertung ergeben, wenn man davon ausgehen würde, dass es sich bei den zuvor zitierten Formulierungen um konstitutive Merkmale handeln würde. Wenn sich der Dienstherr in der Stellenausschreibung des Personalauswahlinstruments eines Anforderungsprofils bedient und hierbei in rechtmäßiger Weise den Kreis der Bewerber durch das Aufstellen eines konstitutiven Anforderungsprofils, dessen Merkmale die Bewerber zwingend erfüllen müssen, gesteuert und eingeengt hat, scheiden Bewerber, die ein konstitutives Merkmal nicht erfüllen, aus dem Auswahlverfahren aus. Ein umfassender Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich findet dann nur zwischen den Bewerbern statt, die das konstitutive Anforderungsprofil erfüllen. Hat der Dienstherr hingegen kein konstitutives Anforderungsprofil geschaffen, so muss ein Leistungsvergleich sämtlicher Bewerber erfolgen (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 16.04.2020 – 1 B 2734/18 –). Wie sich aus dem Auswahlvermerk vom 17.09.2020 ergibt, ist der Antragsgegner nicht davon ausgegangen, dass ein Bewerber, auch nicht die Antragstellerin, die Anforderungen des Anforderungsprofils auf der ersten Ebene nicht erfüllt und somit aus dem Auswahlverfahren ausscheidet.
Der Antragsgegner hat im Rahmen der Auswahlentscheidung sämtliche Bewerber in den vorzunehmenden Qualifikationsvergleich einbezogen und diesen aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen unter Berücksichtigung des Gesamturteils durchgeführt. Die getroffene Auswahl ist nicht zu beanstanden.
Hat der Dienstherr kein konstitutives Anforderungsprofil geschaffen, so muss ein Qualifikationsvergleich sämtlicher Bewerber erfolgen. Ausgangspunkt dieses für die Auswahlentscheidung vorzunehmenden Vergleichs sind in erster Linie die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber. Beurteilungsmaßstab bei dienstlichen Beurteilungen sind dabei die Anforderungen des (ausgeübten oder angestrebten) statusrechtlichen Amtes, nicht hingegen die Anforderungen der (aktuellen oder beabsichtigten) konkreten dienstlichen Verwendung des Beamten (Amt im konkret-funktionellen Sinn, Dienstposten). Besteht auf der Grundlage der Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen ein annähernder Gleichstand der Bewerber - sog. qualifikatorisches Patt-, hat eine umfassende inhaltliche Auswertung der aktuellen dienstlichen Beurteilung anhand der in ihnen enthaltenen statusamtsbezogenen Einzelbewertungen zu erfolgen - sog. Ausschöpfung/Ausschärfung - (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 16.04.2020 – 1 B 2734/18 –, Rn. 60 - 61, juris).
Die dienstliche Anlassbeurteilung der Antragstellerin und die Regelbeurteilung der Beigeladenen durften dem Qualifikationsvergleich und somit der Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugrunde gelegt werden, da sie sich nicht als rechtswidrig erweisen.
Die Kammer kann im vorliegenden Fall offen lassen, ob die normativen Vorgaben in Hessen, insbesondere § 59 Hessisches Beamtengesetz (HBG) und § 41 der Hessischen Laufbahnverordnung (HLVO) in der maßgeblichen Fassung, für die Erstellung der hier maßgeblichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen unzureichend sind, weil die Normen die Vorgaben für die Erstellung, trotz der Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen für die allein nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffende Auswahlentscheidung, allein Verwaltungsvorschriften überlassen haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 – 2 C 2/21 –, Rn. 24 ff., juris), denn jedenfalls können die vorhandenen Rechtsnormen und die auf sie gestützten Verwaltungsvorschriften für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden, um einen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferneren Zustand zu vermeiden. Ohne die vorübergehende Weitergeltung der aufgrund der landesrechtlichen Regelungen erlassenen Verwaltungsvorschriften, könnten die für die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung wichtigen Auswahlentscheidungen nicht getroffen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 – 2 C 2/21 –, Rn. 40, juris).
Die Rügen der Antragstellerin gegen ihre dienstliche Beurteilung führen zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Im Konkurrentenstreitverfahren sind Rügen gegen die eigene oder die Beurteilung des beigeladenen (ausgewählten) Konkurrenten grundsätzlich beachtlich. Dies entspricht dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zur Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG. Dabei werden weder die dienstliche Beurteilung des Antragstellers noch die Beurteilung des jeweiligen (ausgewählten) Beigeladenen unmittelbar Streitgegenstand eines derartigen Konkurrentenstreitverfahrens nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beurteilungen sind in einem solchen Beförderungsrechtsstreit lediglich inzident, das heißt (nur) im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, zu überprüfen. Im Rahmen dieser Inzidentprüfungen der dienstlichen Beurteilungen ist der eingeschränkte gerichtliche Prüfungsmaßstab zu beachten, der aufgrund des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn besteht. Danach beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung regelmäßig darauf, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Überdies ist es erforderlich, dass beim Vorliegen eines Beurteilungsfehlers die Möglichkeit besteht, dass sich die Korrektur dieses Fehlers bei einer Wiederholung des Auswahlvorgangs zu Gunsten eines Antragstellers auswirken kann (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 19.12.2018 – 1 B 1165/18 –, Rn. 9, juris). Stützt der unterlegene Bewerber die geltend gemachte Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung auf Mängel der dienstlichen Beurteilung des beigeladenen Konkurrenten, obliegt es ihm im Grundsatz, substantiiert darzulegen, dass die Beurteilung auf einer fehlerhaften oder unvollständigen Tatsachengrundlage oder unterschiedlichen Beurteilungsmaßstäben beruht oder sonst die Grenzen der Beurteilungsermächtigung verkannt worden sind (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 19.12.2018 – 1 B 1165/18 –, Rn. 10, juris).
Es liegen keine Rügen der Antragstellerin hinsichtlich der der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen vor.
Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Für die ... geborene Antragstellerin war nach Ziffer 3.2 der maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien eine Anlassbeurteilung zu erstellen, da sie das .... Lebensjahr am Stichtag der zu erstellenden Regelbeurteilung bereits überschritten hatte. Sie erhielt ihre letzte Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 01.02.2014 bis 31.01.2017 und diese wurde ihr am 22.05.2017 ausgehändigt. Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 17.09.2020 wäre ihre Regelbeurteilung zudem älter als drei Jahre und somit nicht mehr hinreichend aktuell, um eine Auswahlentscheidung auf sie stützen zu können [vgl. hierzu Hessischer VGH, Beschluss vom 29.12.2021 – 1 B 1143/20 – (m.w.N.)].
Selbst wenn der Antragsgegner bei der Erstellung der Anlassbeurteilung der Antragstellerin von einem unzutreffenden Sachverhalt bzw. einem fehlerhaften Beurteilungsmaßstab im Hinblick auf den Zuschnitt des Dienstpostens der Antragstellerin ausgegangen sein sollte – wie von ihr im Ergebnis vorgetragen –, würde sich dies im vorliegenden Fall nicht zu ihren Gunsten, sondern vielmehr zu ihren Lasten auswirken. Die Antragstellerin bekleidet nach dem Geschäftsverteilungsplan – insoweit unstreitig – mit 50% ihrer Arbeitskraft den Dienstposten „Sachbearbeiter Geschäftsstelle“ und zu 50% ihrer Arbeitskraft den Dienstposten „Verstärker HSB-ADV“, wobei dieser der Wertigkeit A 9/10 HBesG entspricht. Der zuletzt genannte Dienstposten ist darüber hinaus ein Sachbearbeiterdienstposten im Veranlagungsbereich, dem zusätzlich die Vertretung des Hauptsachbearbeiters ADV zugewiesen ist. Soweit die Antragstellerin vor diesem Hintergrund vorträgt, dass der Vorsteher des Finanzamtes M in einem Gespräch mit ihr erwähnt habe, dass er sie nicht habe besser beurteilen können, weil diese auf einer „9/10-er Bündelstelle SB VTB G“ eingesetzt sei, was eine bessere Beurteilung ausschließe, wohingegen sich nach dem Geschäftsverteilungsplan ihr Dienstposten aber zu 50% als „SB-Geschäftsstelle“ und 50% „Verstärker HSB-ADV“ aufteile, vermag sie mit dieser Begründung nicht durchzudringen. Der Vortrag, dass sie auf einer „9/10-er Bündelstelle SB VTB G“ eingesetzt sei, ist nach den Ausführungen des Antragsgegners bereits unzutreffend, da nicht der Dienstposten „Sachbearbeiter Geschäftsstelle“, sondern vielmehr der Dienstposten „Verstärker HSB-ADV“ der Wertigkeit A 9/10 HBesG entspricht. Zudem hat der Antragsgegner hinsichtlich des Gesprächs mit dem Vorsteher vorgetragen, dieser habe gegenüber der Antragstellerin geäußert, dass der Aufgabenbereich des Dienstpostens „Verstärker HSB-ADV“, den sie mit 50% ihrer Arbeitszeit wahrnehme und der der Wertigkeit A 9/10 entspreche, auch Aufgaben des Veranlagungsgeschäfts umfasse und er daher die im Bereich der Veranlagung gezeigten Leistungen mit zu beurteilen habe. Im Vergleich mit den übrigen Bediensteten ihrer Laufbahngruppe, insbesondere mit anderen Sachbearbeiterinnen und Sachbearbeiterin im Veranlagungsbereich, ließen die von ihr gezeigten Leistungen und Befähigungen keine bessere als die aktuell vergebene Beurteilung zu. Bewertungsmaßstab sind die Anforderungen des Statusamts einer Steueramtfrau der Besoldungsgruppe A 11 HBesG. Da der Dienstposten „Verstärker HSB-ADV“ der Wertigkeit A 9/10 HBesG entspricht, übt die Antragstellerin somit gemessen an ihrem Statusamt mit 50% ihrer Arbeitskraft einen unterwertigen Dienstposten aus. Wenn der Vortrag der Antragstellerin zutreffen sollte, dass die Tätigkeit in ihrer Funktion als „Verstärker-ADV“ 80% betrage und die Arbeitszeit im Veranlagungsbereich lediglich 20% betrage, würde sich dies zu ihren Lasten auswirken, da sie gemessen an ihrem Statusamt in diesem Fall zu 80% einen unterwertigen Dienstposten ausüben würde und ihre Leistungen dann im Ergebnis zu gut bewertet worden sind. Eine noch bessere Beurteilung als bisher ist daher ausgeschlossen.
Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden maßgeblichen Gesamturteile in den dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen sind formell begründet und mit den in den dienstlichen Beurteilungen getroffenen Einzelbewertungen vereinbar. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Gebot effektiven Rechtsschutzes folgende formelle Begründungserfordernis für Gesamturteile korrespondiert mit den materiell-rechtlichen Anforderungen an die Gesamturteilsbildung. Materiell-rechtlich ist erforderlich, dass das die dienstliche Beurteilung abschließende Gesamturteil mit den in der dienstlichen Beurteilung getroffenen Einzelbewertungen vereinbar ist, d. h. die Teilelemente der dienstlichen Beurteilung mit dem Gesamturteil nicht in einem unlösbaren Widerspruch stehen. Die Begründung des Gesamturteils muss diesen Zusammenhang zwischen den Einzelbewertungen und dem Gesamturteil widerspiegeln. Der Begründungsbedarf für das Gesamturteil wird dabei - sowohl bei sogenannten Ankreuzbeurteilungen als auch bei textlich abgefassten Einzelbewertungen - durch das Bild der Qualifikation gesteuert, das sich im Rahmen der jeweiligen Einzelbewertungen ergibt. Je homogener das Qualifikationsbild nach den Einzelbewertungen ausfällt, desto geringer ist der Begründungsbedarf für das Gesamturteil. Ein besonderer bzw. gesteigerter Begründungsbedarf ergibt sich vornehmlich bei uneinheitlichen Einzelbewertungen in der dienstlichen Beurteilung. Gänzlich entbehrlich ist eine Begründung für das Gesamturteil hingegen, wenn im konkreten Fall eine andere Note nicht in Betracht kommt, weil sich die vergebene Note - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - geradezu aufdrängt. Das Erfordernis einer Begründung des Gesamturteils von im Ankreuzverfahren erstellten dienstlichen Beurteilungen kann auch dann entfallen, wenn bereits die der dienstlichen Beurteilung zugrundeliegenden Beurteilungsbestimmungen hinreichend deutliche Aussagen zum Gewicht der Einzelbewertungen und zur Herleitung des Gesamturteils aus diesen Einzelbewertungen enthalten. Dadurch kann dem Interesse an einer sachgerechten und transparenten Beurteilungspraxis Rechnung getragen werden [vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 29.12.2021 – 1 B 2813/20 – (m.w.N.)].
Gemessen an diesen rechtlichen Maßstäben erfüllen die für beide Gesamturteile angegebenen Begründungen die dargestellten Anforderungen unter Berücksichtigung der unter Ziffer 12.5.3 der Beurteilungsrichtlinien 2010 näher erläuterten Bewertungsstufen der nach Ziffer 12.5.2 der Beurteilungsrichtlinien zu vergebenden Gesamturteile, da die bewerteten Einzelleistungen homogen sind und keine Ausreißer nach oben oder unten aufweisen. Nach Ziffer 12.5.3. der Beurteilungsrichtlinien wird die Bewertungsstufe: „Die Leistungen und Befähigungen entsprechen voll den Anforderungen (4 Punkte)“ Beamtinnen und Beamten zuerkannt, die über einen längeren Zeitraum gezeigt haben, dass ihre Leistungen und Befähigungen an der oberen Grenze des Durchschnitts liegen. Demgegenüber umfasst die Bewertungsstufe: „Die Leistungen und Befähigungen übertreffen die Anforderungen (5 Punkte)“ eine Bewertung, die eindeutig über dem Vergleichsdurchschnitt liegt. Diese Bewertungsstufe kommt für Beamtinnen und Beamte in Betracht, die sich nach Leistungen und Befähigungen deutlich von den in der darunterliegenden Bewertungsstufe (4 Punkte) erfassten Beschäftigten abheben. Die Bewertungsstufe: „Die Leistungen und Befähigungen übertreffen erheblich die Anforderungen“ drückt eine Bewertung aus, die die Beurteilten aus dem Kreis der überdurchschnittlich Beurteilten hervorhebt. Die Bewertungsstufe kommt daher nur für besonders befähigte Beamtinnen und Beamte mit gründlichem und abgerundetem Fachwissen in Betracht, die sich in einem schwierigen Aufgabengebiet über einen längeren Zeitraum bewährt haben und vielseitig verwendbar sind. Die Einzelleistungen der Beigeladenen liegen ausweislich ihrer Beurteilung durchgängig im unteren überdurchschnittlichen Bereich, was einem Gesamturteil von 5 Punkten entspricht. Demgegenüber liegen nur fünf Einzelleistungen der Antragstellerin im überdurchschnittlichen Bereich und neun Einzelleistungen im obersten durchschnittlichen Bereich. Dies entspricht einem Gesamturteil von 4 Punkten.
Die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen sind hinsichtlich der Aktualität und der Länge des Beurteilungszeitraums miteinander vergleichbar. In diesem Zusammenhang ist nicht erforderlich, dass Beurteilungszeiträume gleich lang sind. Ausreichend ist vielmehr, dass ein Qualifikationsvergleich nach Bestenauslesegrundsätzen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers möglich bleibt (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 14.06.2018 – 1 B 2345/17 –, Rn. 42, juris). Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass das Ende der Beurteilungszeiträume nur wenige Wochen voneinander abweicht, denn für die streitige Bewerberauswahl ist der aktuelle Leistungsstand ausschlaggebend. Erkenntnisse, die einen länger zurückliegenden Zeitraum betreffen, sind für die Entscheidung in der Regel von geringerem Gewicht. Dementsprechend ist es für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen von größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zu nicht erheblich auseinander fallenden Stichtagen endet, als dass der insgesamt erfasste Zeitraum zum gleichen Stichtag beginnt (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 23.09.2015 – 1 B 707/15 –, Rn. 43, juris). Gemessen an diesen rechtlichen Maßstäben bilden die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen eine taugliche Entscheidungsgrundlage. Die Beurteilungszeiträume beider Beurteilungen sind sogar identisch, da sie jeweils vom 01.02.2017 bis 31.01.2020 reichen. Die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen sind hinreichend aktuell. Zwischen dem Ende des Beurteilungszeitraums (31.01.2020) und der Auswahlentscheidung (17.09.2020) lagen knapp acht Monate (zur Frage der Aktualität dienstlicher Beurteilungen, insbesondere vor dem Hintergrund von § 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO, siehe auch VG Wiesbaden, Beschluss vom 12.03.2020 – 3 L 325/18.WI –, Rn. 96 ff., juris).
Darüber hinaus sind die Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen auch inhaltlich aussagekräftig, da sie die dienstliche Tätigkeit vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt wurden und das zu erwartende Leistungsvermögen hinreichend differenziert darstellen. Beide Beurteilungen wurden zudem im gleichen Statusamt – hier: Steueramtfrau – erzielt und auf der Grundlage der gleichen Beurteilungsrichtlinien erstellt worden. Die Beurteilungen beruhen im Übrigen auch auf der Anwendung gleicher Bewertungsmaßstäbe. Maßgeblich waren die Beurteilungsrichtlinien 2010. Die Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe werden im Allgemeinen durch die nach Ziffer 10.3 der Beurteilungsrichtlinien 2010 vorgesehenen Beurteilungskonferenzen sichergestellt. Im vorliegenden Fall wurden sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene durch die gleiche Zweitbeurteilerin bewertet, die für die Einhaltung gleicher Beurteilungsmaßstäbe verantwortlich ist.
Die im Vermerk vom 17.09.2020 dokumentierte Auswahlentscheidung des Antragsgegners hält rechtlicher Überprüfung stand. Der Dienstherr hat seine Auswahlentscheidung auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber bedeutsamen Inhalts der Personalakten zu treffen, wobei der letzten aktuellen Beurteilung wesentliche Bedeutung zukommt. Er muss die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber einem Vergleich unterziehen und eine wertende Abwägung und Zuordnung vornehmen und die danach wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederlegen. Damit wird nicht nur eine Selbstkontrolle des Auswählenden ermöglicht, sondern es werden auch die nicht berücksichtigten Bewerber in die Lage versetzt, aufgrund einer Einsichtnahme in die entsprechenden Auswahlvorgänge sachgerecht darüber zu befinden, ob sie die zu ihren Ungunsten ausgefallene Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen wollen. Die Begründung der Auswahlentscheidung muss inhaltlich den Bedingungen rationaler Abwägung genügen, d.h. in sich schlüssig und für das Gericht nachvollziehbar sein. Im Übrigen unterliegt es nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände der Dienstherr im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (Hessischer VGH, Beschluss vom 23.09.2015 – 1 B 707/15 –, Rn. 29, juris).
Allein der Notenunterschied in der Gesamtnote zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen in der Gesamtnote ihrer jeweiligen dienstlichen Beurteilung berechtigte und verpflichtete den Antragsgegner, sich für die Beigeladene zu entscheiden. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof ging in einer vergleichbaren Konstellation davon aus, dass im Rahmen eines sieben Stufen umfassenden Bewertungssystems für Gesamturteile bereits bei einen um eine Stufe besseren Gesamturteil ein wesentlicher Bewertungsvorsprung besteht (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 16.12.2019 – 1 B 454/19 –). Nachdem Steueramtsrat Q mit Schreiben vom 03.09.2020 seine Bewerbung zurückgezogen hatte, waren insgesamt noch acht Bewerber in den Qualifikationsvergleich miteinzubeziehen, unter ihnen auch die Antragstellerin und die Beigeladene. Der Antragsgegner kam unter Berücksichtigung des jeweiligen Gesamturteils der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zum Ergebnis, dass sechs der Bewerber, darunter auch die Antragstellerin, mit 4 Punkten und zwei Bewerber, darunter die Beigeladene, mit 5 Punkten bewertet worden sind. Das hatte zutreffend zur Folge, dass die sechs Bewerber mit 4 Punkten nicht ausgewählt werden konnten. Zwischen der Beigeladenen und einem weiteren Bewerber ging der Antragsgegner von einem qualifikatorischen Patt aus, führte eine sogenannte Ausschärfung durch und kam zum Ergebnis, dass die Beigeladene die am besten geeignete Bewerberin ist. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Antragstellerin bereits aufgrund ihres Gesamturteils für den ausgeschriebenen Dienstposten nicht ausgewählt hat und bei ihr im Verhältnis zu der Beigeladenen nicht von einem qualifikatorischen Patt ausgegangen ist. Ausweislich Ziffer 12.5.2. der Beurteilungsrichtlinien 2010 entspricht ein Gesamturteil mit 4 Punkten der Bewertungsstufe: „Die Leistungen und Befähigungen entsprechen voll den Anforderungen“, während ein Gesamturteil mit 5 Punkten der Bewertungsstufe: „Die Leistungen und Befähigungen übertreffen die Anforderungen“ entspricht. Demzufolge ist die Beigeladene im Gesamturteil eine ganze Bewertungsstufe besser bewertet als die Antragstellerin. Im Rahmen eines lediglich sieben Stufen (7 Punkte) umfassenden Bewertungssystems der Gesamturteile (vgl. Ziffer 12.5.2 der Beurteilungsrichtlinien 2010), wobei jeder Bewertungsstufe jeweils ein Punkt zugeordnet ist, reicht ein um eine Stufe besseres Gesamturteil aus, um von einem erheblichen Leistungs- oder Bewertungsvorsprung auszugehen.
Eine nochmalige Würdigung der Beurteilungen mit Blick auf die Anforderungen des zu vergebenden Dienstpostens war – entgegen der Ansicht der Antragstellerin – nicht erforderlich. Die Eignungsprognose hat sich auf der ersten Ebene des Qualifikationsvergleiches am angestrebten Amt im statusrechtlichen Sinne - und nicht am angestrebten konkreten Dienstposten - auszurichten (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19.12.2014 – 2 VR 1/14 –, Rn. 25, juris und vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 –, Rn. 28, juris). Eine Orientierung an den Anforderungen, welche der konkrete Dienstposten (ausweislich des Anforderungsprofils) verlangt, wird den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG prinzipiell nicht gerecht. Ein Beamter wird aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 –, Rn. 28, juris). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1.13 –, Rn. 28, juris). Die Anforderungen des konkreten Dienstpostens sind also nicht maßgeblich für die Auswahlentscheidung gewesen. Auf die Einholung einer diesbezüglichen Stellungnahme der/des Dienstvorgesetzten kam es ebenso wenig an.
2. Als unterliegender Teil hat die Antragstellerin nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Diese hat keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen, § 154 Abs. 3 VwGO. Es entspricht daher nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen, § 162 Abs. 3 VwGO.
3. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Im Fall einer Dienstpostenkonkurrenz erfolgt die Berechnung des Streitwerts nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG, wobei der Auffangstreitwert auch im Eilverfahren im Hinblick auf die Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren ist. Eine Anwendung von § 52 Abs. 6 GKG scheidet aus, weil diese Vorschrift statusrechtliche Streitigkeiten betrifft. Für eine analoge Anwendung ist ebenfalls kein Raum. Der Bewerber, dem der höherwertige Dienstposten übertragen wird, erhält erst aufgrund einer erneuten Auswahlentscheidung die Möglichkeit, befördert zu werden. Die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens nimmt daher die Entscheidung über die spätere Beförderung nicht vorweg (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 29.12.2021 – 1 B 918/20 –, Rn. 109, juris). So liegt der Fall hier. Ausweislich der Ausführungen des Antragsgegners im Schreiben vom 09.02.2022 erfolgt keine automatische Beförderung nach erfolgreichem Ableisten der Einarbeitungszeit. Es ist vielmehr so, dass zu den maßgeblichen Beförderungsstichtagen (zweimal pro Jahr in der Hessischen Steuerverwaltung) alle Bediensteten, die einen Beförderungsdienstposten nach erfolgreicher Einarbeitung endgültig übertragen bekommen haben, automatisch in eine weitere Auswahlentscheidung mit einbezogen werden. Eine gesonderte Bewerbung ist nicht erforderlich. Im Rahmen dieser weiteren Auswahlentscheidung werden die zur Verfügung stehenden Haushaltsstellen unter den entsprechenden Bediensteten verteilt, beginnend mit dem leistungsstärksten, bis die zu verteilenden Haushaltsstellen erschöpft sind. Sofern die Anzahl der Haushaltsstellen nicht ausreicht, sämtliche Bediensteten mit einem Beförderungsdienstposten zu bedienen, können die verbleibenden zu diesem Beförderungstermin nicht befördert werden und haben erst im nachfolgenden Termin die Möglichkeit, die Beförderung in das höhere Statusamt zu erhalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 133 BGB
§ 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung
§ 39 Abs. 1 Satz 3 HLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 52 Abs. 6 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerwGE 141, 361
2 C 2.21
1 TG 1483/94
2 C 16/09
2 BvR 2305/11
2 A 7/09
1 B 1064/15
1 B 2734/18
1 B 2003/17
2 C 2/21
1 B 1165/18
1 B 1143/20
1 B 2813/20
1 B 2345/17
1 B 707/15
3 L 325/18
1 B 454/19
2 VR 1/14
2 VR 1/13
2 VR 1.13
1 B 918/20