Verwaltungsgericht Darmstadt (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-11-04, Aktenzeichen 6 K 826/17.DA
ECLI: ECLI:DE:VGDARMS:2021:1104.6K826.17.DA.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist eine mit Bescheid vom 17.05.2017 anerkannte Vereinigung im Sinne des § 3 Umweltrechtsbehelfsgesetz (UmwRG). Er begehrt mit seiner Klage die Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Genehmigungsbescheide für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage mit insgesamt fünf Windkraftanlagen.
Mit Antrag vom 26.09.2014 beantragte die Beigeladene beim Beklagten im vereinfachten Verfahren ohne Öffentlichkeitsbeteiligung zunächst die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA), bestehend aus fünf einzelnen Windkraftanlagen (WKA) vom Typ ENERCON E-115 mit einer Nabenhöhe von 135,40 m, einer Gesamthöhe von 193,3 m, einem Rotordurchmesser von 115,71 m und einer Nennleistung je Anlage von 3 MW auf den Grundstücken der Gemeinden Neckarsteinach, Gemarkung Grein (WKA E1, WKA E3 und WKA E4) sowie Hirschhorn, Gemarkung Langenthal (WKA E2 und WKA E 5) (Windpark „Greiner Eck“).
Wegen der Einzelheiten, insbesondere hinsichtlich des Standorts (Nr. 05.01.0 des Antrags) und der vorgelegten Gutachten, Prognosen und Stellungnahmen betreffend den Lärm- und sonstigen Immissionsschutz (Nr. 13 des Antrags), die Prüfung natur- und artenschutzrechtlicher (Nr. 19.02 des Antrags), forstlicher (Nr. 19.03 des Antrages), denkmalschutzrechtlicher (Nr. 19.04 des Antrages) und wasserschutzrechtlicher (Nr. 19.05 i.V.m. 17 des Antrags) Belange sowie hinsichtlich der Prüfung der Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP, Nr. 20 des Antrags) wird auf die vom Beklagten mit den Behördenvorgängen zur Gerichtsakte gereichten Antragsunterlagen nebst Ergänzungen Bezug genommen.
Danach befindet sich der geplante Standort auf forstwirtschaftlich genutzten Flächen innerhalb eines zusammenhängenden Waldgebietes. Das Gebiet ist im Regionalplan Südhessen/Regionaler Flächennutzungsplan 2010 als Vorranggebiet für Natur und Landschaft, Vorranggebiet für Forstwirtschaft, Vorbehaltsgebiet für den Grundwasserschutz, Vorbehaltsgebiet für besondere Klimafunktionen (teilweise) dargestellt. In dem von der Regionalversammlung Südhessen am 14.06.2019 beschlossenen „Sachlichen Teilplan Erneuerbare Energien Südhessen“ (TPEE) des Regionalplans Südhessen/Regionaler Flächennutzungsplan 2010 (Teilkarte 3) sind die Flächen des WEA-Standorts nicht als Vorranggebiet für Windenergienutzung berücksichtigt worden. In den Flächennutzungsplänen der Standortkommunen sind keine Sondergebiete für die Windkraftnutzung dargestellt.
Das Plangebiet befindet sich innerhalb des Naturparks „Bergstraße/Odenwald“ in Hessen und grenzt unmittelbar an den Naturpark „Neckartal-Odenwald“ auf baden-württembergischer Seite.
Darüber hinaus liegt der Standort des Windparks „Greiner Eck“ innerhalb des FFH-Gebietes 6519-304 „Odenwald bei Hirschhorn“. In dem betrachteten 3 km-Unter-suchungsraum befinden sich außerdem folgende Natura 2000-Gebiete: Vogelschutzgebiet (VSG) 6519-450 „Unteres Neckartal bei Hirschhorn“ (ca. 1000 m) sowie die FFH-Gebiete 6518-342 „Steinach und Zuflüsse“ (ca. 1800 m) und 6519-341 „Odenwald Brombachtal“ (ca. 1200 m). Wegen der Einzelheiten wird auf Ziffer 05.01.0 der Antragsunterlagen (Standort- und Umgebungsbeschreibung) Bezug genommen.
Im Bereich des Vorhabens liegen mehrere Wasserschutzgebiete (WSG) der Städte Neckarsteinach, Schönau und Hirschhorn:
WSG 431-093 „Langenthaler Quelle“ (Stadt Hirschhorn), WSG 431-117 „Mischw. Viehgrundquelle 1-3“ (Stadt Neckarsteinach), WSG 431-091 „Quellen Campingplatz“ (Stadt Hirschhorn), WSG 431-141 „Alte Quelle Schönau“ (Stadt Schönau). Die WKA E3 liegt innerhalb der Zone III der Viehgrundquelle und die WKA E5 innerhalb der Zone III der Langenthaler Quelle. Die WKA E1, E2 und E4 liegen sämtlich außerhalb der Wassergebietsschutzzonen. Teilweise liegen die WKA in den oberirdischen Einzugsgebieten der Quellen „Campingplatz“, „Viehgrund“ und „Alte Quelle“. Nach einer geänderten Trassenführung werden durch diese baulich die Zone III des WSG „Langenthaler Quelle“ und die Zone III des WSG „Viehgrundquelle 1-3“ berührt.
Im Zuge der (wiederholten) Beteiligung der Fachbehörden im Sinne des § 10 Abs. 5 BImSchG gemäß § 11 der 9. BImSchV sowie gemäß § 13 Abs. 2 HVwVfG der vom Vorhaben betroffenen Gemeinden ersuchte der Beklagte diese, insbesondere hinsichtlich der durchzuführenden standortbezogenen UVP-Vorprüfung, die hierzu vorgelegten Antragsunterlagen im Rahmen der eigenen fachlichen Zuständigkeit zu prüfen und gemeinsam mit der eigenen Vollständigkeitsprüfung (Prüfung nach § 7 Abs. 1 der 9.BImSchV, ob die Unterlagen hinsichtlich der vom jeweiligen Beteiligten zu vertretenden Belange vollständig sind) zu beurteilen.
Seitens des Dezernats Regionalplanung des Beklagten wurde unter Bezugnahme auf die Gebietsausweisung mitgeteilt, dass die Genehmigung nach dem BImSchG eine Abweichungszulassung nach § 6 ROG und § 8 HLPG erfordere. Einen hierauf gerichteten Antrag stellte die Beigeladene im November 2014 und es wurde die beantragte Abweichung im Abweichungsverfahren von der Regionalversammlung Südhessen in ihrer Sitzung vom 11.12.2015 zugelassen. Wegen der Begründung wird auf die Bekanntgabe dieser Entscheidung mit Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 18.12.2015 Bezug genommen.
Wegen der hydrologischen Einschätzung des Vorhabens durch das Hessische Landesamt für Naturschutz, Umwelt und Geologie (HLUG) wird auf dessen Stellungnahme vom 24.11.2015 Bezug genommen.
Hinsichtlich der Belange des Denkmalschutzes schloss sich der Kreis Bergstraße mit Stellungnahme vom 15.12.2014 den zitierten Ausführungen des Landesamts für Denkmalpflege Hessen (LfDH) an, wonach raumbedeutsame Denkmäler in den Antragsunterlagen unzureichend erfasst worden seien. Es sei von einer erheblichen Beeinträchtigung der denkmalgeschützten Gesamtanlage Hirschhorn aufgrund der sehr starken Dominanz der Windkraftanlagen auszugehen. In der Folge fand eine Ortsbesichtigung durch einen Mitarbeiter des Regierungspräsidiums Darmstadt statt. Dieser kommt in dem hierüber gefertigten Aktenvermerk vom 20.02.2015 zu der Einschätzung, dass die Beeinträchtigung Hirschhorns in denkmalschutzrechtlicher Hinsicht aufgrund der großen Distanzen zu den Anlagen vertretbar und nicht erheblich sei. Zudem sei eine Vorbelastung aufgrund eines in unmittelbarer Nähe zum Schloss befindlichen Hochspannungsmastes gegeben. Im Übrigen seien keine bis nicht erhebliche Sichtbeziehungen zwischen der Altstadt und den WKA gegeben.
In einer weiteren Stellungnahme der Denkmalschutzbehörde des Kreises Bergstraße vom 20.02.2015 hält dieses die Durchführung einer UVP für erforderlich, wohingegen die Denkmalfachbehörde (LfDH) auf die Durchführung einer UVP verzichtete.
Nach Erstellung und Vorlage eines „Denkmalfachlichen Fachbeitrags zur geplanten Errichtung eines Windparks im „Greiner Eck“ bei Hirschhorn (Landkreis Bergstraße, Hessen)“ durch das Büro Q (im Folgenden: Q) im Oktober 2014 (Antragsunterlagen 19.04.1a) erfolgte eine erneute Behördenbeteiligung des Kreises Bergstraße als Denkmalschutzbehörde. In deren Stellungnahme vom 25.06.2015 wurden aus Sicht der Denkmalbehörden stärkste Bedenken gegen die Durchführung des geplanten Vorhabens geäußert. Die abschließende fachliche Stellungnahme übersandte das LfDH am 23.11.2015 verbunden mit einer Stellungnahme der Verwaltung der Staatlichen Schlösser und Gärten Hessens an die Genehmigungsbehörde. Danach sei eine erhebliche Beeinträchtigung des „Wesen, das überlieferte Erscheinungsbild oder die künstlerische Wirkung des historischen Orts- und Landschaftsbildes“ anzunehmen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Stellungnahme verwiesen.
Wegen der weiteren, im Laufe des Verwaltungsverfahrens aktualisierten und teilweise abgeänderten bzw. auch revidierten Einschätzungen der beteiligten Fachbehörden und Gebietskörperschaften wird auf deren zu den Behördenvorgängen gelangten Stellungnahmen und ergänzend auf die zu den Behördenvorgängen gelangten Stellungnahmen des Naturschutzbundes Deutschland e.V. (NABU), der Bürgerinitiative Greiner Eck e.V. sowie einiger Privatpersonen Bezug genommen.
Anknüpfend an bereits zuvor (verfahrensbegleitend) durchgeführte Prüfungen der Pflicht zur Durchführung einer UVP hielt der Beklagte das Ergebnis seiner bis dahin erfolgten „Vorprüfung der UVP-Pflicht im Einzelfall“ in einem Prüfvermerk vom 17.06.2015 fest, der mit Vermerken vom 01.12.2015, vom 08.12.2015 und vom 03.02.2016 fortgeschrieben wurde. Weitere Ausführungen hierzu sind auch in dem der Beigeladenen am 11.02.2016 erteilten Genehmigungsbescheid enthalten. Danach sei die Durchführung einer UVP nicht erforderlich.
Aufgrund der Problematik des Wespenbussards und der fehlenden Zustimmung des Fachbereichs Naturschutz bzw. dessen Forderung nach der Erstellung einer Raumnutzungsanalyse aufgrund eines Horstfundes im Bereich der WKA E2 beantragte die Beigeladene mit Schreiben vom 05.02.2016, den Antrag für die Windenergieanlage WKA E2 ruhen zu lassen.
Am 10.02.2016 wurden dem Beklagten aus dem Kreis der Bürgerinitiative Beobachtungen des Uhus in Form von mehrfachen Rufen mitgeteilt. Weiterhin wurde auf die beiden Avifaunistischen Gutachten des Büros Z von Oktober 2014 und November 2015 sowie auf Äußerungen des ornithologischen Gebietsbeauftragten Y verwiesen.
Der Beklagte erteilte der Beigeladenen mit Bescheid vom 11.02.2016 im vereinfachten Verfahren nach § 19 BImSchG die beantragte Genehmigung zur Errichtung der vier Windkraftanlagen WKA E1 und E3 bis E5. Hierin eingeschlossen sind unter A.II. des Bescheides u.a. auch die naturschutzrechtliche Eingriffszulassung gemäß § 17 in Verbindung mit § 15 BNatSchG, die denkmalschutzrechtliche Genehmigung nach § 16 Hessisches Denkmalschutzgesetz in der damaligen Fassung, die Zulassung einer Ausnahme von dem Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gemäß § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG sowie eine Ausnahme von § 6 der Verordnung zum Schutz der Trinkwassergewinnungsanlagen der Stadt Neckarsteinach und der Gemeinde Hirschhorn bezüglich der jeweiligen Quellen. Unter A.IV.1. bis 15. des Bescheides wurde die Genehmigung mit zahlreichen Nebenbestimmungen, u.a. zum Lärmschutz, zum Natur- und Artenschutz sowie zum Schutz des Trinkwassers versehen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Bescheides Bezug genommen.
Im August 2016 teilte die Bürgerinitiative Greiner Eck e.V. dem Beklagten den Fund einer toten Äskulapnatter durch deren Mitglieder am 31.06.2016 im Bereich Lager- und Stellplatz, Zufahrt zu den WKA, mit.
Unter Vorlage des „Bericht über die Erfassung des Wespenbussard“ vom September 2016, erstellt vom Büro P Umweltplanung (P) beantragte die Beigeladene am 08.09.2016 das Antragsverfahren für die WKA E2 wieder aufzunehmen.
Mit Schreiben vom 08.11.2016 meldete sich die Klägerin erstmals bei dem Beklagten und erhob „Einspruch“ gegen die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen im Windpark „Greiner Eck“. Wegen der Begründung schloss sie sich den diesbezüglichen Stellungnahmen der Bürgerinitiative Greiner Eck e.V. vollumfänglich an. Ergänzend führte sie im Wesentlichen aus, die fachlichen Einschätzungen zum Wespenbussard seien nicht nachvollziehbar, eine methodenfachlich ausreichende Dokumentation der saisonalen Raumnutzung des Wespenbussards sei nicht erfolgt.
Nach erneuter Beteiligung und erfolgter Stellungnahmen der Oberen Naturschutzbehörde am 25.10.2016 und am 01.11.2016 sowie der 4. Fortschreibung des Vermerkes über das Ergebnis der Vorprüfung der UVP-Pflicht des Einzelfalls durch den Beklagten erteilte dieser mit Genehmigungsbescheid vom 29.11.2016 die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der WKA E2. Auch in diesem Bescheid sind weitere Genehmigungen eingeschlossen, Ausnahmen erteilt worden und Nebenbestimmungen enthalten. Eine Ausnahme vom Tötungsverbot für den Fichtenkreuzschnabel und den Mäusebussard wurde hingegen nicht erteilt.
Mit Bescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 17.05.2017 wurde der Kläger als Umweltverband gemäß § 3 UmwRG anerkannt.
Bereits am Montag, den 13.02.2017, hat der Kläger gegen die Genehmigungsbescheide vom 11.02.2016 und 29.11.2016 Klage erhoben. Gleichzeitig hat er einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt, der mit Beschluss des Gerichts vom 03.08.2017, Az. 6 L 850/17.DA, als unzulässig abgelehnt wurde. Rechtsmittel hiergegen wurde nicht eingelegt.
Zur Zulässigkeit der Klage wird im Wesentlichen ausgeführt, entgegen der Auffassung der Kammer im Beschluss vom 03.08.2017 im Verfahren 6 L 850/17.DA sei die Klage zulässig. Die Dreimonatsfrist des § 75 VwGO sei vorliegend nicht anwendbar. Im Übrigen sei § 2 Satz 1 Nr. 3 UmwRG unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass jedenfalls ab dem Zeitpunkt, ab dem die Vereinigung alles dafür getan habe, damit die Behörde entscheiden könne, nicht bzw. nicht mehr von einem Verschulden ausgegangen werden könne. Auch die jüngste Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 20.12.2017 – C-664/15 –, Rn. 47 ff., spreche hierfür. Darüber hinaus werde auf die Ausführungen der Kammer im Beschluss vom 29.03.2018 – 6 L 3548/17.DA – verwiesen, weshalb keine Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit bestünden.
Zur Begründetheit führt die Klägerseite aus, die Regelung des § 6 UmwRG zur Klagebegründungsfrist sei unerheblich. Insoweit werde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.09.2019 – 7 C 5/18 –, NVwZ 2020, 477, Rn. 28, beck-online, verwiesen. Danach erstrecke sich die Regelung nicht auf Rechtsbehelfe, die bei Inkrafttreten der Neufassung des UmwRG bereits erhoben gewesen seien. Eine Verfristung ergebe sich auch nicht aus § 4a UmwRG a. F., da die Voraussetzungen des § 87b Abs. 3 VwGO, auf die darin ausdrücklich verwiesen werde, ersichtlich nicht vorlägen. Es sei keine Verzögerung eingetreten.
Der Klage rügt hinsichtlich der streitgegenständlichen Genehmigungsbescheide Mängel der Umweltverträglichkeitsprüfung, der FFH-Verträglichkeitsprüfung, der natur- und artenschutzrechtlichen Prüfung, des Wasserrechts, des Denkmalschutzes, der Regionalplanung sowie des Landschaftsbildes.
Zwar sei als entscheidungserheblicher Zeitpunkt vorliegend auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung abzustellen. Bei den vorgelegten Unterlagen handele es sich jedoch lediglich um weitere Erkenntnisse hinsichtlich der ursprünglichen Sachlage. Aber selbst wenn man annehmen wollte, dass es sich um nachträgliche Erkenntnisse handele, bestünden Bedenken, bei einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung abzustellen. Es sei auch die aktuelle Situation zu berücksichtigen.
Die Genehmigung leide an einem rügefähigen Verfahrensfehler nach § 4 UmwRG, da § 3c UVPG a. F. bzw. § 7 UVPG n.F. mit Unionsrechts nicht vereinbar sei. Die Durchführung einer lediglich standortbezogenen Vorprüfung sei unionsrechtswidrig. Das vom Beklagten herangezogene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.09.2019 – 7 C 5/18 – sei mit Unionsrechts nicht zu vereinbaren. In dieser Entscheidung sei eine entscheidende Regelung in der UVP-Richtlinie 2011/92/EU übersehen und stattdessen die alte Fassung der Richtlinie 85/337/EWG zugrunde gelegt worden. Der darin geregelte Ermessensspielraum bestehe seit der UVP-Änderungsrichtlinie aus dem Jahr 2011 nicht mehr. Nach deren Art. 4 Abs. 2 und 3 sei das Ermessen durch die in Anhang III konkret vorgegebenen Auswahlkriterien ersetzt worden. Dies wird im Einzelnen ausgeführt.
Selbst wenn man aber davon ausgehe, dass nur eine standortbezogene Vorprüfung durchzuführen sei, sei diese fehlerhaft erfolgt.
Zunächst werde gerügt, dass der der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Windkraft-anlagen zugrunde gelegte „Leitfaden Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA) in Hessen“ vom 29.11.2012 (Im Folgenden: Leitfaden-WKA Hessen 2012) keiner Umweltprüfung im Sinne der SUP-Richtlinie unterzogen worden sei, obwohl er nach der neuesten Rechtsprechung des EuGHs, Urteil vom 25.06.2020, – C-24/19 –, juris, der SUP-Richtlinie unterfalle. Danach gelte diese auch für Erlasse, Rundschreiben und ähnliche Steuerungsinstrumente. Der Leitfaden-WKA Hessen 2012 finde, ebenso wie das Rundschreiben im Verfahren des EuGHs, seine Rechtsgrundlage in der Verwaltungs- und Beurteilungskompetenz, über die die Behörden gemäß den einschlägigen nationalen Vorschriften verfügten. Er setze einen hinreichend signifikanten Rahmen für die Bestimmung der Voraussetzung einer Genehmigungserteilung, weshalb er auch erhebliche Umweltauswirkungen habe, Art. 3 SUP-RL. Der Leitfaden-WKA Hessen 2012 sei auch der behördlichen Prüfung und damit letztlich auch der Genehmigung zugrunde gelegt worden.
Darüber hinaus seien im Genehmigungsverfahren etliche gesetzliche Vorschriften zur Anwendung gekommen, die nach der Rechtsprechung des EuGHs einer SUP-Pflicht unterlegen hätten. Hierbei handele es sich z.B. um § 18 Abs. 1 Hessisches Denkmalschutzgesetz, § 12 Hessisches Waldgesetz, § 14 Hessisches Waldgesetz, § 15 Abs. 6 BNatSchG, § 44 BNatSchG, § 45 Abs. 7 BNatSchG sowie die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Kennzeichnung von Luftfahrthindernissen (AVV, NfL I – 143/07 vom 24.05.2007). Die Klägerseite ist der Auffassung, dass eine im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes durchzuführende Prüfung weiterer im Genehmigungsverfahren zur Anwendung gelangten Regelungen nicht erforderlich sei, es werde jedoch eine entsprechende Überprüfung angeregt, soweit das Gericht zu der Auffassung gelangen sollte, dass es für die rechtliche Beurteilung erforderlich sei. Darüber hinaus verweist die Klägerseite bezüglich der SUP-Richtlinie auf einen Schlussantrag des Generalanwalts beim EuGH vom 16. September 2021 in dem Verfahren C-300/20.
Unabhängig davon genüge die vorliegende Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit nicht dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG a.F.
Entgegen den Ausführungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Beschluss vom 25.07.2017 – 9 B 2522/16 – seien die artenschutzfachlichen Belange des § 44 Abs. 1 BNatSchG mit einzubeziehen. Diese fielen unter Nummer 2.3 der Anlage 2 zum UVPG (Belastbarkeit der Schutzgüter). Zudem verweise § 3c Satz 1 UVPG a.F. nicht nur auf die Schutzkriterien der Nummer 2.3 der Anlage 2 zum UVPG, sondern es würden auch die Kriterien der Nummer 2.2 in Bezug genommen.
Inhaltlich werde zunächst auf die Ausführung des Sachverständigen Z in dem Dokument "Faunistische Erhebungen zu windkraftsensiblen Vogel- und Fledermausarten im Zuge eines Planvorhabens zu einem Windindustriepark in einem Wald-FFH-Gebiet („Greiner Eck“) bei Neckarsteinach“, vom 10.11.2015, Anlage K 2, sowie in der Stellungnahme „Faunistische Erfassungen in 2017 zum Windindustriepark Greiner Eck bei Neckarsteinach“ vom 28.12.2017, Anlage K 3, Bezug genommen. Ergänzend werde das Gutachten „Der Schwarzstorch im Odenwald“ der MUNA e. V., Z 2018, Anlage K 9, beigefügt. Die Ausführungen in den fachlichen Stellungnahmen seien zutreffend und belegten, dass ein signifikantes Tötungs- und Störungsrisiko im Sinne von § 44 BNatSchG bestehe.
Mangels der nach § 34 BNatSchG zu prüfenden FFH-Verträglichkeit habe die Genehmigung nicht erteilt werden dürfen und es habe eine Umweltverträglichkeitsprüfung stattfinden müssen. Zunächst werde auf die Maßgeblichkeit des Leitfadens-WKA Hessen 2012 sowie der „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten“ der Länder-Arbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten (LAG-VSW) („Helgoländer Papier“) verwiesen.
Die Datengrundlage sei unzureichend ermittelt und die Anforderungen an eine vollständige und abschließende Verträglichkeitsprüfung seien nicht erfüllt. Zum Arten- und Habitatschutz werde auf das Gutachten von X vom 29.03.2020, Anlage K 24, Bezug genommen. Dieses sei sehr ausführlich, fundiert und gut nachvollziehbar und belege, dass erhebliche Mängel festzustellen seien. Darin werden Einwendungen gegen die Überprüfung der Methodik, die Datenerhebung und Kartierung, Mängel der FFH-Verträglichkeitsprüfung (betreffend u.a. Fledermäuse, Äskulapnatter, Wespenbussard, LRT 9110) gerügt. Ebenso werden die Ausnahmegenehmigung hinsichtlich des Mäusebussards und des Fichtenkreuzschnabels sowie die Wirksamkeit anderer Nebenbestimmungen (u.a. Sperlingskauz, Kranich, Fledermaus) bemängelt.
Soweit unter Ziffer II. des Bescheides vom 11.02.2016 jeweils eine Ausnahme vom Tötungsverbot für die Vorkommen des Mäusebussards und des Fichtenkreuzschnabels nach § 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 5 BNatSchG wegen zwingender Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses erteilt worden sei, widersprächen diese der Rechtsprechung des EuGHs und verstießen gegen höherrangiges Unionsrecht. Dies habe auch das Verwaltungsgericht Gießen, 1 K 6019/18, vor Kurzem bestätigt. Auf das von Rechtsanwalt W und Rechtsanwältin V im Rahmen eines anderen Windkraftverfahrens erstellte Rechtsgutachten „Die artenschutzrechtliche Ausnahme vom Tötungsverbot im Zusammenhang mit Windenergieanlagen“ vom August 2017 (Anlage K 14) werde verwiesen. Hierin wird im Wesentlichen ausgeführt und im Einzelnen erläutert, in Art. 9 Abs. 1 Vogelschutzrichtlinie (VRL) fehle der Ausnahmegrund aus „anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses“. Die Bezugnahme auf die Ausnahmegründe in der FFH-Richtlinie gehe fehl. Die in Art. 9 Abs. 1 VRL aufgeführten Ausnahmegründe seien abschließend. Dies sei auch verschiedenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zu entnehmen. Darüber hinaus fehle es an der erforderlichen Bestimmtheit der Ausnahmevorschrift.
Im Übrigen lägen auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG nicht vor. Die in die Abwägung einzustellenden Belange seien nicht hinreichend ermittelt worden. Eine konkrete Bilanzierung habe bei der Abwägung nicht stattgefunden. Darüber hinaus würden auch die in die Abwägung einzustellenden Belange eine Ausnahmeerteilung vom Tötungsverbot nicht tragen. Die Prüfung von alternativen, vergleichsweise konfliktarmen Bereichen habe entgegen der Vorgaben des Leitfaden-WKA Hessen 2012 nicht stattgefunden. Auch sei nicht ermittelt und bewertet worden, ob und inwiefern die streitgegenständlichen WKA einen Beitrag zur Energiewende und zum Klimaschutz leisten könnten. Die Abwägung scheitere vorliegend auch an der mangelnden Windhöffigkeit, die deutlich unter 6m/s liege.
Soweit das Regierungspräsidium hilfsweise mit Bezugnahme auf die öffentliche Sicherheit argumentiere, sei dies aus mehreren Gründen ebenfalls nicht tragfähig.
Die Ausnahmeerteilung sei nicht auf diesen Ausnahmegrund gestützt worden, bereits deshalb seien die Erwägungen hierzu unerheblich. Ungeachtet dessen komme aber der Ausnahmegrund der öffentlichen Sicherheit aus grundsätzlichen Erwägungen nicht in Betracht.
Hinsichtlich der Kollisionsgefahr des Mäusebussards werde ergänzend auf die Drucksache 19/3853 vom 16.11.2016 des Hessischen Landtages, Seite 2, verwiesen. Dort sei ausgeführt, dass der Mäusebussard als kollisionsgefährdet gelte und somit in Windkraftverfahren entsprechend zu berücksichtigen sei, auch wenn er derzeit nicht auf der Liste in Anlage 2 „kollisionsgefährdete Vogelarten“ im Leitfaden-WKA Hessen 2012 genannt sei.
Darüber hinaus seien auch die Belange des Denkmalschutzes und des Landschaftsschutzes im Rahmen der Einzelfallprüfung nicht ausreichend berücksichtigt worden. Der Kläger könne dies auch rügen, da er in seinen Zielen auch die Förderung von Landschaftsbild, Ästhetik und Kulturgüter benannt habe.
Bei der UVP-Vorprüfung stünden die Ausführungen des Regierungspräsidiums in auffälligem Kontrast zu dem, was das LfDH ausgeführt habe. Letzteres habe Bedenken erläutert und eine Umweltverträglichkeitsprüfung für erforderlich gehalten. Dem LfDH komme eine hohe Fachkompetenz zu. Dieses komme zu dem Ergebnis, dass die Windenergieanlage das historische Ortsbild Hirschhorns erheblich beeinträchtige.
Die Frage ob nachteilige Umweltauswirkungen auf die Schutzgüter Nr. 2.3.11 der Anlage 2 zum UVPG erheblich seien, sei eine andere Frage, als die nach § 16 Abs. 3 Satz 2 HDSchG. Die Auffassung des Regierungspräsidiums führe dazu, dass das Unterlassen einer Umweltverträglichkeitsprüfung gleichbedeutend sei mit der denkmalschutzrechtlichen Genehmigungsfähigkeit. Nachdem drei negative Stellungnahmen der Fachbehörden vorgelegen hätten, habe dies für das Überschreiten der Erheblichkeitsschwelle im Sinne des UVPG bei der Vorprüfung ausgereicht, um zur Erforderlichkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu gelangen.
Bei der standortbezogenen Vorprüfung sei zudem der Trinkwasserschutz nicht ausreichend berücksichtigt worden. Es sei in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu beanstanden, dass keine UVP stattgefunden habe. In materiell-rechtlicher Hinsicht werde die mangelhafte Aufklärung des Sachverhalts gerügt. Soweit technische Maßnahmen zur Vermeidung von Auswirkungen auferlegt worden seien, führe dies nicht dazu, dass das Vorhaben zulässig sei. Denn der wasserrechtliche Besorgnisgrundsatz stehe dem entgegen. Die vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen seien nicht geeignet, eine drohende Beeinträchtigung des Trinkwasserschutzgebiets Zone III auszuschließen. Auf das hydrologische Gutachten des U von August 2019 (Anlage K 18) sowie dessen Stellungnahme aus Februar 2020 (Anlage K 19) werde Bezug genommen. Zudem bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Bemessung und Konfiguration der vor mehr als 30 Jahren festgesetzten Schutzzonen II. Dies werde auch von T (2004) und U in der genannten Anlage K 18 bestätigt.
Die Genehmigung sei auch deswegen rechtswidrig, da eine naturschutzrechtliche Abwägung nach § 15 Abs. 5 Halbsatz 2 BNatSchG im Sinne einer Bilanzierung der nach Lage der Dinge einzustellenden Belange nicht stattgefunden habe. Vielmehr werde stattdessen eine Ersatzzahlung für die Eingriffe in das Landschaftsbild in Höhe von 52.775,66 EUR festgesetzt. Das Regierungspräsidium hätte sich auch und gerade hinsichtlich des historischen Erscheinungsbildes der Stadt Hirschhorn mit § 15 BNatSchG auseinandersetzen müssen, das auch vom Anwendungsbereich der §§ 14 ff. BNatSchG erfasst sei. Auf eine Verunstaltung komme es insoweit nicht an.
Die pauschale Annahme in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, wonach das öffentliche Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien im vorliegenden Fall höher zu bewerten sei als die Belange von Naturschutz und Landschaftspflege sei substanzlos. Weder habe eine Untersuchung noch eine Bewertung stattgefunden. Weder das Bundesnaturschutzgesetz noch sonst ein Gesetz räume der Windenergie als lediglich einer von mehreren erneuerbaren Energien stets und an jedem Standort den Vorrang ein.
Auch die Abweichungsentscheidung von dem Ziel Z4.5-3 „Vorranggebiet für Natur und Landschaft“ des Regionalplans Südhessen/Regionalen Flächennutzungsplans 2010 der Regionalversammlung Südhessen vom 11.12.2015 begegne Bedenken und entspreche aus mehreren Gründen nicht den rechtlichen Vorgaben der Raumplanung. Diese sei vorliegend inzident zu überprüfen. Es sei anerkannt, dass ein anerkannter Umweltverband einen Rechtsbehelf gegen eine Zielerreichungsentscheidung vorbringen könne. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Abweichungsentscheidung hätten nicht vorgelegen. An der raumordnerischen Vertretbarkeit fehle es insbesondere auch deshalb, weil keine Landschaftsrahmenplanung vorliege. § 6 HAGBNatSchG sei mit § 10 Abs. 1 und Abs. 2 BNatSchG nicht vereinbar. Unabhängig davon sei die Abweichungsentscheidung aber auch nicht zweckmäßig im Sinne von § 6 Abs. 2 S. 1 ROG. Es habe keine Abwägung stattgefunden, dies sei vergleichbar mit einem Ermessensausfall. Auch sehe der Sachliche Teilplan Erneuerbarer Energien (TPEE) 2019 beim „Greiner Eck“ kein Vorranggebiet vor.
Die zunächst erhobenen Rügen bezüglich der Lärmimmissionsprognose würden nicht mehr aufrecht erhalten.
Der Kläger beantragt,
die Bescheide des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 11.02.2016 und 26.11.2016 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wird ausgeführt, hinsichtlich der Beurteilung der Sachlage könne es nur auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ankommen, ansonsten würden die überwachungsrechtlichen Kompetenzen der Behörden unterlaufen. Auch werde der Bürger um eine Rechtsschutzstufe beschnitten. Auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, NJW 1995, 3068, und InfAuslR 1997, 25, werde verwiesen.
Für den Leitfaden-WKA Hessen 2012 bestehe keine SUP-Pflicht. Dies gehe aus dem Vermerk des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Energie, Verkehr und Wohnen (HMWEVW) vom 20.08.2020 hervor, der als Anlage 1 beigefügt werde. Der Erlass des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Klimaschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (HMUKLV) vom 03.09.2020 (Anlage 2), mit dem der Vermerk übermittelt worden sei, sei für das Regierungspräsidium bindend. Der Leitfaden-WKA Hessen 2012 stelle lediglich eine Orientierungsgrundlage für die Einzelfallprüfung bei naturschutzrechtlichen Fragen dar und bündele ausschließlich bereits vorliegende Regelungen.
Die UVP-Vorprüfung sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Auch wenn diese im Grunde einer Allgemeinen Vorprüfung entspreche, sei dies unschädlich. Die Behörde habe sich nicht auf die Prüfung der Schutzziele gemäß Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG beschränkt. Insbesondere der Artenschutz sei umfassend geprüft worden. Auch seien andere, über die Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG hinausgehenden nachteiligen Umweltauswirkungen im Hinblick auf die Erheblichkeit überschlägig geprüft worden. Dies betreffe z.B. Abfall, Immissionsschutz und Forsten.
Die Vorprüfung des Einzelfalls sei im gerichtlichen Verfahren nur darauf zu überprüfen, ob diese entsprechend den Vorgaben des § 3c UVPG a.F. durchgeführt worden und das Ergebnis nachvollziehbar sei. Der Behörde stehe mithin ein Einschätzungsspielraum zu. Bei der Plausibiltätskontrolle sei die Begründung der Behörde für ihr Prüfergebnis zugrunde zu legen. Auf nachträglich gewonnene Erkenntnisse, die die Auswirkungen in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten, komme es daher für die Tragfähigkeit des Prüfergebnisses nicht an.
Hinsichtlich des Artenschutzes werde zunächst auf die Ausführungen im Eilverfahren 6 L 850/17.DA Bezug genommen. Soweit von dem Kläger Anlagen/Gutachten vorgelegt worden seien, würden keine neuen Argumente vorgetragen. Die Anlagen K 3/K 8 und K 9, das Gutachten vom Dezember 2017 und die Broschüre zum Schwarzstorch im Odenwald enthielten ausschließlich nicht hinreichend konkretisierte Informationen zu Beobachtungen, die im Wesentlichen nach Abschluss des Genehmigungsverfahrens gewonnen worden seien. Die Ausführungen der Beigeladenen würden geteilt.
Soweit bei der Erfassung der Vogelarten Abweichungen von den methodischen Standards gerügt würden, seien konkret verwertbare Hinweise zum Artvorkommen, die bei der Genehmigung hätten berücksichtigt werden müssen, den Ausführungen der Klägerseite unter Bezugnahme auf das Gutachten Z im Schriftsatz der Klägerseite vom 19.03.2020, Seite 36, 37, nicht zu entnehmen.
Es sei unzutreffend, dass die FFH-Verträglichkeitsprüfung durch den Gutachter des Beigeladenen stattgefunden habe. Diese sei vielmehr durch die Obere Naturschutzbehörde auf der Basis des von der Beigeladenen bereitgestellten Gutachtenmaterials durchgeführt worden. Auch seien keine unvollständigen und veralteten Beurteilungsgrundlagen zugrunde gelegt worden. Neben der FFH-Verträglichkeitsuntersuchung des Büros Q aus dem Jahr 2013 hätten auch ergänzende Erläuterungen vom September 2014 zur geänderten Windparkkonfiguration sowie fledermauskundliche Fachgutachten vorgelegen und seien in die behördliche FFH-Verträglichkeitsprüfung einbezogen worden.
Soweit eine fehlende Berücksichtigung der Arten Äskulapnatter, Wespenbussard, Mopsfledermaus und Bechsteinfledermaus als Erhaltungsziele des Gebiets 6519-304 „Odenwald bei Hirschhorn“ geltend gemacht werde, werde darauf hingewiesen, dass zum Zeitpunkt der Genehmigung für die ersten vier WKA noch die alte Natura 2000-Verordnung gegolten habe. Die Betroffenheit der Mopsfledermaus und der Bechsteinfledermaus sei im Genehmigungsverfahren geprüft worden. Die als Erhaltungsziel enthaltene Bechsteinfledermaus sei in der Novelle der Erhaltungszielverordnung von 2016 aufgrund der geringen Nachweisdichte und der ungenügenden Repräsentanz nicht mehr berücksichtigt worden. Die Äskulapnatter sei weder in der alten noch der neuen Natura 2000-Verordnung Gegenstand der Erhaltungsziele, gleiches gelte für die Vogelart Wespenbussard. Entgegen der Auffassung der Klägerseite habe die Nennung von einzelnen Arten im Standarddatenbogen hinsichtlich der bei der FFH-Verträglichkeits-prüfung zu prüfenden Erhaltungsziele keine Relevanz.
Auch die Kritik, es habe eine Liste an potenziellen charakteristischen Arten für den FFH-LRT 9110 ausgewertet werden müssen, werde zurückgewiesen. Vorliegend sei nicht zu besorgen gewesen, dass die FFH-Verträglichkeitsprüfung ohne Einbeziehung anderer charakteristischer Arten zu einem falschen Ergebnis gekommen sei. Soweit die fehlende Berücksichtigung von Störwirkungen (Schall) und weiteren mittelbaren Wirkungen gerügt werde, werde darauf hingewiesen, dass in der behördlichen FFH-Verträglichkeitsprüfung festgestellt worden sei, dass sich keine Betroffenheit der Erhaltungsziele von Bechsteinfledermaus, Mopsfledermaus und Mausohr durch etwaige Störwirkungen infolge der Errichtung und des Betriebs des Windparks Greiner Eck ergäben.
Hinsichtlich des Artenschutzes betreffend die Amphibien und Reptilien sei aus der Sicht der Oberen Naturschutzbehörde ebenfalls keine Arterfassung erforderlich gewesen. Der Zufallsfund einer toten Äskulapnatter sei während der Bauphase, d.h. nach Genehmigung im Bereich der Zuwegung, erfolgt.
Bezüglich der gerügten fehlenden Nachvollziehbarkeit zur Erfüllung der fachlichen Anforderungen an die Brutvogelkartierung sowie deren Ergebnisdarstellung habe die Obere Naturschutzbehörde die Daten als vollständig und hinreichend belastbar angesehen. Eine Erfassung während der Wanderungs-, Mauser- und Überwinterungszeiten sei erfolgt, soweit dies von dem Untersuchungsrahmen zur Erfassung der Vögel bei Windkraft-Planungen aus Anlage 6 des Leitfadens-WKA Hessen 2012 hervorgehe.
Quartierbäume seien nur dann als dauerhaft geschützte Lebensstätten einzustufen, wenn diese von der betreffenden Art regelmäßig wiederkehrend genutzt würden. In der Regel liege zwischen dem Kartierzeitpunkt und der Durchführung der Rodung eine gewisse Zeitspanne, in der neue Quartiere entstehen könnten und bisherige Quartiere infolge der natürlichen Dynamik bzw. aufgrund forstlicher Maßnahmen entfielen. Insoweit sei es nicht zu beanstanden, durch Nebenbestimmungen im Bescheid die konkrete Vermeidung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände infolge der Rodung zu regeln.
Hinsichtlich der Fledermausfauna gehe der Untersuchungsrahmen zur Erfassung bei Windkraftplanungen aus Anlage 7 des Leitfadens-WKA Hessen 2012 hervor. Die Untersuchungszeiten seien eingehalten worden. Soweit die Unwirksamkeit der festgelegten Abschaltvorgaben zur Vermeidung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots für Fledermäuse gerügt werde, werde darauf hingewiesen, dass die festgelegten Abschaltvorgaben zum Schutz der Fledermäuse auf dem zum Genehmigungszeitpunkt verfügbaren Kenntnisstand basiert hätten. Mit den in der Genehmigung festgelegten Abschaltvorgaben sei sichergestellt worden, dass weniger als zwei Fledermäuse pro Anlage und Jahr verunglückten. Die Ausführungen von X seien nicht nachvollziehbar. Zwischenzeitlich liege das Ergebnis des zweijährigen Gondel- und Mastmonitorings vor und der ursprünglich im Genehmigungsbescheid vorgesehene Abschaltalgorithmus sei mit Ergänzungsbescheid vom 18.03.2019 an das tägliche Flugverhalten der Fledermäuse an den Anlagestandorten angepasst worden.
Hinsichtlich des Wespenbussards sei im Genehmigungsverfahren die durchgeführte Raumnutzungsuntersuchung als belastbare Datengrundlage zur Beurteilung der Betroffenheit des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots bewertet worden. Dessen Erfassung sei mit der Vogelschutzwarte abgestimmt, weshalb das Untersuchungsdesign auf fachlich belastbarer Grundlagen beruhe. Dem Umstand, dass bei der Erfassung im Jahr 2016 kein konkreter Brutnachweis des Wespenbussards habe erbracht werden können, sei vorsorglich durch fachlich zulässige Potenzialeinschätzungen und Einschätzungen zur Repräsentativität der Ergebnisse auf Seite 25 der Raumnutzungsuntersuchung des Büros P Umweltplanung von Oktober 2016 Rechnung getragen worden.
Die für den Mäusebussard erteilte artenschutzrechtliche Ausnahme sei rechtmäßig, da deren Voraussetzungen vorgelegen hätten. Das Vorhaben sei hinsichtlich des Mäusebussards alternativlos, da er ein sehr häufiger Greifvogel sei, der Hessen in einer sehr hohen Dichte besiedele. Daraus folge, dass der Mäusebussard an jedem anderen windhöffigen Standort von signifikanten betriebsbedingten Tötungen betroffen sein könne und es keine konfliktfreien Alternativstandorte gebe. Hinzu komme, dass die zu erwartenden Tötungen nicht mit zumutbarem Aufwand durch betriebliche Einschränkungen vermieden werden könnten. Die Prüfung zur Nicht-Verschlechterung des Erhaltungszustands der Population des Mäusebussards sei zu dem Ergebnis gekommen, dass es trotz der vereinzelten Tötungen von Exemplaren auch ohne Durchführung von Maßnahmen aufgrund der weiten Verbreitung und hohen Bestandsdichte nicht zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustands der Population komme. Soweit als Vermeidungsmaßnahme für dauerhafte Rodungsflächen hochwüchsige, ausdauernde Brache verlangt werde, solle dies die Attraktionswirkung der dauerhaften Rodungsflächen für Greifvögel vermindern.
Darüber hinaus verstießen die erteilten Ausnahmen auch nicht gegen höherrangiges Unionsrecht, insbesondere nicht gegen Art. 9 Abs. 1 VRL. So würden in der vergleichsweise „jüngeren“ FFH-Richtlinie – anders als in der VRL – andere zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art in dessen Art. 16 Abs. 1 c) aufgeführt. Art. 9 VRL müsse in Verbindung mit den Zielvorgaben des Art. 2 VRL gelesen werden und schließe bei entsprechender Auslegung Gründe sozialer und wirtschaftlicher Art und sonstige zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses als Rechtfertigung der Ausnahme nicht aus. Der Ausnahmegrund habe auch unter Beachtung des in Art. 5 Abs. 4 des Vertrages über die Europäische Union (EUV) verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Geltung bei Europäischen Vogelarten. Andernfalls entstünden nicht nachvollziehbare, erhebliche Wertungswidersprüche innerhalb des Unionsrechts. Nach Erteilung der streitgegenständlichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sei zudem der Erlass des Hessischen Umweltministeriums vom 21.03.2018 ergangen. Das grundsätzliche öffentliche Interesse an der Umsetzung eines Vorhabens, welches dem Ausbau der erneuerbaren Energien diene, begründe sich aus den in Bundesgesetzen verankerten Zielen. Insoweit werde auf § 1 Abs. 2 Satz 2 Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) und § 1 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG), § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB und § 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG verwiesen. Das öffentliche Interesse sei im konkreten Fall auch als zwingend und überwiegend anzusehen. Denn der Ausbau der erneuerbaren Energien und insbesondere der Windkraft sei vor dem Hintergrund des bundesrechtlich vorgegebenen Ausstiegs aus der Nutzung der Atom- und Kohleenergie notwendiger Bestandteil der mittel- bis langfristigen Sicherstellung einer leistungsfähigen und geordneten Energieversorgung.
Darüber hinaus könnten die gewährten Ausnahmen von dem Verbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hilfsweise auch auf den Ausnahmegrund gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG gestützt werden. Denn die Ausnahmen seien auch im Interesse der öffentlichen Sicherheit zu erteilen. Dieser Begriff könne europarechtskonform weit ausgelegt werden. Im Zuge der Umweltministerkonferenz vom 15.05.2020 sei im Ergebnisprotokoll festgehalten worden, dass der Ausbau der Windenergieerzeugung als zentraler Baustein eines klimaneutralen Energieversorgungskonzepts als Kernelement im Interesse der öffentlichen Sicherheit liege. Auch liege kein Abwägungsausfall bei der Bewertung der Frage vor, ob für die Realisierung des Vorhabens Windpark „Greiner Eck“ zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses herangezogen werden könnten. Auf den Leitfaden-WKA Hessen 2012 werde verwiesen. Der Aspekt des Ausbaus der erneuerbaren Energien sei auch hier zu berücksichtigen. Dementsprechend habe die Hessische Landesregierung die Ziele der hessischen Energiepolitik im neuen Hessischen Energiegesetz festgeschrieben, Art. 1 des Energiezukunftsgesetzes vom 21.11.2012.
Aufgrund der am Standort gegebenen überdurchschnittlichen Windhöffigkeit von über 6,5 m/s in 140 m Höhe (vgl. Abweichungsentscheidung der Regionalversammlung Südhessen vom 11.12.2015) sei anzunehmen gewesen, dass dort hinreichend günstige Bedingungen für die Erzeugung von Strom aus regenerativer Windenergie gegeben seien.
In Bezug auf den Landschafts- bzw. Denkmalschutz habe entgegen des Klägervortrags keine UVP-Prüfung stattgefunden. Vielmehr handele sich lediglich um eine Bewertung der zu erwartenden nachteiligen Umweltauswirkungen hinsichtlich der Erheblichkeit. In der 1. Fortschreibung des UVP-Vermerks vom 01.12.2015 werde ausführlich erläutert, wie es dazu gekommen sei, dass die Bewertung in dieser Form und zu diesem Zeitpunkt erfolgt sei und wie die zu erwartenden nachteiligen Auswirkungen auf den Denkmalschutz in Bezug auf die Erheblichkeit zu bewerten seien. Misslich hierbei sei, dass das UVPG keine allgemeine Definition des Erheblichkeitsbegriffs beinhalte. Es müsse sich, am Maßstab des jeweiligen Fachrechts – hier des hessischen Denkmalschutzrechts – und des konkreten Einzelfalls gemessen, um eine Beeinflussung der geschützten Umweltgüter von einigem Gewicht handeln. Erst wenn dann die nachteiligen Umweltauswirkungen erheblich seien, müsse eine UVP-Prüfung durchgeführt werden.Bei der Beurteilung eines Vorhabens sei auch dessen Sichtbarkeit zugrunde zu legen. Bei dem vorhandenen Geländerelief, der großen Entfernung der WKA von den Schutzobjekten und vor allem aufgrund des sehr hohen Waldanteils sei die Sichtbarkeit insgesamt vorliegend gering. Die Genehmigungsbehörde habe sich entgegen der klägerischen Auffassung bei der Beurteilung der Erheblichkeit nicht allein auf die Aussagen in den Antragsunterlagen verlassen. So seien z.B. auch die Stellungnahmen der Fachbehörden, des LfDH und der Verwaltung der Staatlichen Schlösser und Gärten sowie die Ergebnisse der bei Neuanträgen stets üblichen Vor-Ort-Begehungen, die nicht lediglich wegen des Denkmalschutzes stattfänden, in die Bewertung eingeflossen.
Hinsichtlich des Themenkomplexes Wasserversorgung werde darauf hingewiesen, dass das beteiligte HLUG im Rahmen seiner Fachkompetenz und unter Einbeziehung der Antragsunterlagen die Sachlage einzelfallbezogen bewertet habe. In seiner Stellungnahme vom 27.10.2014 habe es die möglichen Risiken benannt und entsprechende Maßnahmen angeregt. Diese Stellungnahme sei neben den Antragsunterlagen die Grundlage der Vorprüfung durch die Genehmigungsbehörde gewesen. Im Rahmen der überschlägigen UVP-Vorprüfung sei es zulässig gewesen, die aus fachlicher Sicht vorgesehenen und notwendigen Nebenbestimmungen zum Schutz des Grundwassers als Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen einzubeziehen bzw. vom Vorhabenträger zugesicherte Maßnahmen ebenfalls bei der Beurteilung der zu erwartenden Umweltauswirkungen zu berücksichtigen. Bei dem von der Beigeladenen zugesagten Filtereinbau habe es sich um eine Vermeidungs- oder Verminderungsmaßnahme gehandelt und nicht um eine Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahme, was vom erkennenden Gericht im Beschluss vom 09.09.2016, 6 L 2185/16.DA, bereits bestätigt worden sei. Diese sei für den Fall einer höchstvorsorglich unterstellten Trübung des für die Trinkwasserversorgung vorgesehenen Grundwassers vorgesehen worden. Der Filtereinbau sei insbesondere deshalb notwendig gewesen, um bei möglichem Auftreten von Trübungen die Wirksamkeit der UV-Anlage sicherzustellen. Diese könne das Wasser nur dann keimfrei machen, wenn sich keine Trübstoffe im Wasser befänden. Die Durchführung des Einbaus des Filters sei von der Beigeladenen vor Bescheiderteilung verbindlich zugesagt worden, weshalb es sich auch um keine nachgängige Maßnahme handele.Weder die ergänzende Regelung von Ersatzmaßnahmen noch eine größere Anzahl von vorgesehenen oder notwendigen Nebenbestimmungen seien ein Indiz oder zwingendes Argument dafür, dass die sonstigen vorgesehenen und zu erwartenden Vermeidungs- und Verminderungsregelungen nicht ausreichend sein könnten bzw. erhebliche Umweltauswirkungen zu erwarten seien.Auch aus wasserrechtlicher Sicht bestünden keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Genehmigung. Die Ausnahmeentscheidungen hinsichtlich einzelner Verbote von Wasserschutzgebietsverordnungen seien rechtmäßig. Aufgrund zahlreicher Nebenbestimmungen sei mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen, dass es zu einer relevanten Gefährdung der Trinkwasseranlagen im Einwirkungsbereich der Anlagen kommen könne.
Unabhängig davon werde darauf hingewiesen, dass es nach aktuellem Kenntnisstand durch die schon länger abgeschlossen Boden-, Fundament- und die sonstigen Einrichtungsarbeiten hinsichtlich der oberirdischen Anlagenteile zu keinerlei Beeinträchtigungen der Trinkwasseranlagen durch die Anlageeinrichtung trotz widrigster Wetterverhältnisse gekommen sei.
Soweit kritisiert werde, dass die Wasserschutzgebietsgrenzen nicht nach den neuesten Kenntnissen beurteilt worden seien, werde diese Argumentation von den Gerichten in den Eilentscheidungen nicht geteilt. Es sei darüber hinaus unzutreffend, dass die Festsetzungen der Wasserschutzgebietsverordnungen inhaltlich überholt bzw. falsch seien.
Eine Inzidentkontrolle der Abweichungszulassung vom Regionalplan komme im Rahmen der Überprüfung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung aufgrund der Tatbestandswirkung der bestandskräftigen Abweichungszulassung nicht in Betracht. Auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25.06.2007, 4 BN 17/07, juris, werde verwiesen.
Hinsichtlich der gerügten Landschaftsbildbeeinträchtigungen stehe außer Frage, dass es durch das Vorhaben Windpark „Greiner Eck“ zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes gekommen sei. Dementsprechend sei eine Zulassung dieses naturschutzrechtlichen Eingriffs erforderlich gewesen. Aus der Begründung gehe hervor, dass eine Abwägung nach § 15 Abs. 5 BNatSchG stattgefunden habe. Dabei sei auch geprüft worden, ob das Vermeidungsgebot erfüllt worden sei. Grundlage für die Abwägung sei die qualitative Bewertung des Landschaftsbildes auf der Basis des Gutachtens „Landschaftsbildbewertung und Sichtbarkeitsanalyse“ des Büros Q von Oktober 2014. Darin seien besondere Aussichtspunkte und kulturhistorisch bedeutsame Objekte/Elemente (Vierburgenensemble von Neckarsteinach, Schloss Hirschhorn) miterfasst worden. Denkmalschutzrechtliche Belange seien insoweit nicht Gegenstand der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung, weshalb die Beurteilung der Denkmalschutzbehörde keine Rolle gespielt habe.
Die Beigeladene hat ebenfalls beantragt,
Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Klage entsprechend dem Beschluss der Kammer vom 03.08.2017 im Eilverfahren bereits unzulässig. § 2 Abs. 2 Nr. 3 UmwRG sei nicht in der Weise unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass jedenfalls ab dem Zeitpunkt, ab dem die Vereinigung alles dafür getan habe, damit die zuständige Behörde entscheiden könne, nicht mehr von einem Verschulden ausgegangen werden könne. Auf das Urteil des EuGHs vom 15.10.2009 – C-236/08 –, juris, Rn. 45, werde verwiesen. § 75 VwGO sei entsprechend anzuwenden. Soweit die Kammer mit Beschluss vom 29.03.2018 im Verfahren 6 L 3548/17.DA entschieden habe, dass die Regelung des § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UmwRG wegen Verstoßes gegen den unionsrechtlichen Grundsatz der Äquivalenz nicht anwendbar sei, werde diese Auffassung nicht für zutreffend gehalten. Allein der Umstand, dass Verfahrensmodalitäten ungünstig ausgestaltet seien, reiche nicht aus, vielmehr müssten diese auch noch dazu führen, dass dem Umweltverband die Ausübung seiner Rechte entweder unmöglich gemacht oder zumindest wesentlich erschwert würden. Schließlich sei noch darauf hinzuweisen, dass die Anwendung dieser Rechtsprechung zu divergierenden Entscheidungen führen könne, je nachdem, wann über den Antrag auf Anerkennung entschieden werde.
Im Übrigen ist die Beigeladene der Auffassung, dass sämtlicher neuer Vortrag des Klägers in den Schriftsätzen ab dem 24.02.2020 gegen § 6 Satz 1 UmwRG verstoße und daher vorliegend unbeachtlich sei. Die Frist zur Klagebegründung von zehn Wochen ab Klageerhebung solle zur Straffung des Gerichtsverfahrens beitragen, indem der Prozessstoff zu einem frühen Zeitpunkt handhabbar gehalten werde. Nach der Überleitungsvorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 2 UmwRG gelte § 6 für alle Rechtsbehelfe, die nach dem 28.01.2013 erhoben worden seien.
Die vom Beklagten durchgeführte UVP-Vorprüfung entspreche dem Maßstab des § 3a Satz 4 UVPG a. F. Insoweit werde auf die Beschlüsse der erkennenden Kammer in dem Verfahren 6 L 285/16.DA vom 09.09.2016 und des Hess. VGH vom 25.07.2017 – 9 B 2522/16 – verwiesen.
Hinsichtlich des entscheidungserheblichen Zeitpunkts sei in der Rechtsprechung geklärt, dass im Rahmen der auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkten gerichtlichen Kontrolle des Prüfungsergebnisses einer durchgeführten UVP-Vorprüfung die von der Behörde hierfür gegebene Begründung zugrunde zu legen sei. Dies habe zur Folge, dass nachträglich gewonnene Erkenntnisse, die die Auswirkungen in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten, für die Frage der Tragfähigkeit des Prüfergebnisses und damit der verfahrenslenkenden Entscheidung über die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht maßgeblich sein könnten.Gleiches gelte auch für die Frage des Eingreifens artenschutzrechtlicher Zugriffsverbote nach § 44 BNatSchG. Auch hierfür könne die Genehmigungsbehörde nur die Erkenntnisse und Informationen zugrunde legen, die ihr zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung bekannt seien. Bei nach Genehmigungserteilung festgestellten artenschutzrechtlichen Verbotstatbeständen sei seitens der Genehmigungsbehörde zu prüfen, inwieweit gegebenenfalls der Erlass einer nachträglichen Anordnung in Betracht zu ziehen sei.
Entgegen der Annahme des Klägers handele es sich bei dem Leitfaden-WKA Hessen 2012 nicht um einen Plan oder ein Programm im Sinne der SUP-Richtlinie. Hiervon können nur ausgegangen werden, wenn es sich um Pläne oder Programme handele, die aufgrund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften erstellt werden müssen. Es existiere weder im Bundesnaturschutzgesetz noch im Hessischen Naturschutzgesetz eine Rechtsgrundlage, die eine Befugnis für den Erlass des Plans bzw. Programms enthalte und die gleichzeitig besondere Bestimmungen darüber treffe, wie der Plan bzw. das Programm auszuarbeiten und wer hierfür zuständig sei. Somit seien auch nicht in Bezug auf den Leitfaden-WKA Hessen 2012 Vorgaben enthalten, wer diesen zu erstellen und welches Verfahren dieser vor seinem Erlass zu durchlaufen habe. Auch seien für den Leitfaden-WKA Hessen 2012 voraussichtliche erhebliche Umweltauswirkungen nicht feststellbar, da er keinen hinreichend signifikanten Rahmen im Sinne des Art. 3 der SUP-Richtlinie für die Bestimmung der Voraussetzungen zur Erteilung einer Genehmigung zur Errichtung von Windfarmen darstelle. Es gehe bei dem Erlass nicht darum, verbindliche Konkretisierungen für die Zulassung von Windenergieanlagen in artenschutzrechtlicher Hinsicht zu definieren. Mangels Ermächtigung der Länder hierzu handele es sich bei dem Leitfaden-WKA Hessen 2012 lediglich um norminterpretierende und/oder ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften ohne Außenverbindlichkeit. In Bezug auf die allgemeine Öffentlichkeit (Investoren und Anwohner) träfen diese rein informatorische Aussagen.
Der Prüfungsumfang der standortbezogenen Vorprüfung beziehe sich nur darauf, ob das Vorhaben aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in derAnlage 2 Nr. 2 zum UVPG a.F. aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen erwarten lasse. Artenschutzrechtliche Belange seien nur dann zu berücksichtigen, wenn sie förmlich als Schutzzweck eines Gebietes bestimmt worden seien. Eine Unionsrechtswidrigkeit liege nicht vor. Den Mitgliedstaaten sei bei der Bestimmung der Auswahlkriterien für eine Einzelfalluntersuchung weiterhin Ermessen eingeräumt, dies ergebe sich aus den Erwägungsgründen 10 und 11 der UVP-Richtlinie 2011/92/EU. Die Regelung entspreche auch den Vorgaben des EuGHs, da bei der Festlegung der Schwellenwerte und Kriterien neben der Größe auch die Art und der Standort des Projekts berücksichtigt werden müssten. Durch die Einbeziehung kumulierender Vorhaben werde zudem gewährleistet, dass die geforderte Gesamtbeurteilung der Merkmale der in einem Gebiet in Betracht kommenden Projekte vorgenommen werde.
Bezüglich der Rüge des Klägers hinsichtlich der Methodik der artenschutzrechtlichen Bestandsaufnahme gehe aus der als Anlage B 2 beigefügten Stellungnahme des Büros P Umweltplanung aus Juni 2020 hervor, dass die seinerzeit erfolgte Erhebung der Brutvögel den Erfassungsstandards gemäß SÜDBECK, et al. (2005), welche auch im Leitfaden-WKA Hessen 2012 als relevante Methode genannt werde, erfolgt sei. Da aufgrund eines späten Wintereinbruchs im Erfassungsjahr 2014 eine deutlich verzögerte Revierbesetzungs- und Brutphase erfolgt sei, sei der Beginn der Erfassungen erst Anfang April erfolgt, was nicht zu beanstanden sei. Der Untersuchungsradius von 1000 m um die geplanten WKA trage dabei dem Fakt Rechnung, dass nicht mit Vorkommen des Schwarzstorchs zu rechnen gewesen sei. Dies bestätige auch das Ergebnis der Erfassungen sowie das Ergebnis der Datenrecherche, Seite 1 der Stellungnahme des Büros P Umweltplanung vom Juni 2020.
Der Verweis der Klägerseite auf die Zusammenfassung von Z (2020) vom 10.03.2020, Anlage K 20, vermöge keine Verstöße in artenschutzrechtlicher Hinsicht zu begründen. Neben neuen Erfassungen würden die Erhebungen vom 10.11.2015 in Bezug genommen, die bereits bei der Genehmigungsentscheidung des Beklagten Berücksichtigung gefunden hätten. Hiermit habe sich das Büro P Umweltplanung bereits in der Stellungnahme vom 29.03.2016 beschäftigt und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die von Z (2015) angewandten Methoden zur Erfassung der Vögel und Fledermäuse nicht geeignet seien, die Situation vor Ort korrekt zu erfassen. Zudem bleibe dessen Untersuchungsumfang deutlich hinter den Mindestanforderungen des Leitfadens-WKA Hessen 2012 zurück. Die angewandte Methodik sei oftmals ungeeignet, um die relevanten Fragestellungen artenschutzfachlich und artenschutzrechtlich zu beantworten.
Hinsichtlich des Rotmilans komme der Beklagte zur plausibel begründeten Feststellung, dass für diesen keine Vermeidungsmaßnahmen erforderlich seien, da aufgrund der von P Umweltplanung, Oktober 2015, gutachterlich beschriebenen Raumnutzung von keiner signifikanten Erhöhung des Kollisionsrisikos und damit von keiner Betroffenheit des Tötungsverbots auszugehen sei.
Die Beklagte sei auch hinsichtlich des Uhus vertretbar zu der Erkenntnis gelangt, dass in Bezug auf diesen kein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko vorliege. Das ornithologische Fachgutachten stelle fest, dass innerhalb des Prüfbereichs von 6000 m um die WKA kein Brutvorkommen dieser Art existiere. Auch der nach Z (2014) vorhandene vermeintliche Brutplatz liege jedoch außerhalb des empfohlenen Mindestabstands von 1000 m. P Umweltplanung, Oktober 2015, Seite 6, komme weiter zum Ergebnis, dass geeignete Jagdhabitate im Umfeld des Brutplatzes vor allem die Tallagen zwischen Heiligkreuzsteinach im Norden und Schönau im Süden seien. Eine Querung des geplanten Windparks zur Erreichung dieser Strukturen sei nicht notwendig.
Bezüglich des Schwarzstorchs sei nicht ersichtlich, dass der Beklagte eine falsche Beurteilung vorgenommen habe. Nach dessen Feststellung sei im Umkreis von 10 km um die geplanten WKA kein Schwarzstorchvorkommen zu verzeichnen. Insoweit werde auf Ziffer 5.7 der Stellungnahme des Büros P Umweltplanung aus Juni 2020 verwiesen.
Auch in Bezug auf den Wespenbussard liege den streitgegenständlichen Genehmigungen jeweils eine nicht zu beanstandende artenschutzrechtliche Beurteilung zu Grunde. Soweit mit der Genehmigung vom 29.11.2016 auch die WKA E2 zugelassen worden sei, hätten hinsichtlich des Wespenbussards neuere Erkenntnisse vorgelegen, wonach ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko ausgeschlossen werden könne. Das der Genehmigung zugrunde liegende Untersuchungskonzept zur Erfassung des Wespenbussards sei zuvor mit der staatlichen Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und Saarland abgestimmt worden. Es werde prognostiziert, dass Flugbewegungen wie Balzflüge, Revierverteidigungsflüge oder Thermikkreisen, die regelmäßig oder über einen längeren Zeitraum in kollisionsrelevanten Höhenklassen stattfinden könnten, im Windparkbereich nicht zu erwarten seien. Gelegentlich über der Kuppe stattfindende Flugbewegungen, die dem Transfer oder der Nahrungssuche dienten, fänden dagegen in geringen, nicht kollisionsrelevanten Höhenklassen statt. Diese Einschätzung werde auch durch seitens der Bürgerinitiative am 19.05.2016 beobachtete Flugbewegungen gestützt. Substantielle Einwände gegen die 2016 erfolgte Untersuchung würden nicht erbracht.
Soweit in der Zusammenfassung von Z (2020) in Bezug auf die Fledermaus-Fauna gerügt werde, dass der Betrieb der WEA am „Greiner Eck“ dauerhaft den Verbotstatbestand der signifikanten Tötung für sich ansiedelnde Arten durch freigewordene Reviere sowie durch vorliegende Funktionsbeziehungen und die nicht im Vorfeld nachgewiesenen Quartierverbundsysteme erfülle, werde darauf hingewiesen, dass beide Genehmigungen jeweils zur Vermeidung von betriebsbedingten Tötungen die dort genannten Abschaltvorgaben vorsehen. Der festgelegte Abschaltalgorithmus stelle nach dem Leitfaden-WKA Hessen 2012 eine geeignete Verminderungs- und Vermeidungsmaßnahme dar, mit der ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Fledermäuse unter die erhebliche Schwelle abgesenkt werden könne. Soweit vom Kläger unter Bezugnahme auf das Gutachten von X, Anlage K 24, gerügt werde, dass die in der Genehmigung festgesetzten Abschaltbedingungen überholt und nicht geeignet seien, um das Tötungsrisiko sicher auf ein nicht mehr signifikantes Maß zu senken, werde darauf hingewiesen, dass der Abschaltalgorithmus der Anlage 5 zum Leitfaden-WKA Hessen 2012 entspreche. Der vorgenommenen Hochrechnung zur Tötung von Fledermäusen könne nicht gefolgt werden. Bei der Vorgabe des Leitfadens-WKA Hessen 2012, wonach der Abschaltalgorithmus so auszurichten sei, dass die Zahl der verunglückten Fledermäuse bei unter zwei Individuen pro Anlage und Jahr liegen müsse, handele es sich lediglich um einen Hinweis, der vom Beklagten nicht in die streitgegenständlichen Genehmigungsbescheide übernommen worden sei. Zudem betreffe der Hinweis den nach erfolgtem Gondelmonitoring ab dem 3. Betriebsjahr festzulegenden neuen Abschaltalgorithmus, der in der Genehmigung noch gar nicht konkret geregelt worden sei.
Dem Einwand der Klägerseite unter Bezugnahme auf das Gutachten von X, wonach der Habitatschutz nur unzureichend berücksichtigt worden sei, sei zu widersprechen. Durch die Nebenbestimmung 12.2 in der Genehmigung vom 29.11.2016 werde sichergestellt, dass Fledermäuse, welche Baumquartiere nutzten, nicht getötet werden. In die FFH-Verträglichkeitsprüfung seien auch Schutzmaßnahmen einzubeziehen, wie sie vom Vorhabenträger geplant bzw. in der Planfeststellung angeordnet worden seien. Es genüge daher, wenn die projektbedingten Beeinträchtigungen durch entsprechende Vorkehrungen unerheblich würden. Hiervon umfasst seien nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts auch Kompensationsmaßnahmen, sofern sie die Gewähr dafür böten, dass ein günstiger Erhaltungszustand der geschützten Lebensraumtypen und -arten stabil bleibe (BVerwG, Urteil vom 14.04.2010 – 9 A 5/08 –, NVwZ 2010, 1225).
Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf das Gutachten X Beeinträchtigungen in Bezug auf den LRT 9110 damit zu begründen versuche, dass diese über den reinen Flächenverlust dieses Lebensraumtyps hinausgingen und sich als nur eines von mehreren Beispielen lärm- und störungsbedingten Beeinträchtigungen prognostizieren ließen, werde darauf hingewiesen, dass insoweit keine wissenschaftlich gefertigten Studien vorlägen und die von X herangezogenen verkehrsbedingten Beeinträchtigungen von Vögeln entlang von Straßen nicht auf Windenergieanlagen verallgemeinert werden könnten. In Bezug auf den Wespenbussard als Erhaltungsziel werde auf die umfangreichen Untersuchungen hingewiesen, die im Gegensatz zu den Ausführungen von X keine atypischen Untersuchungsbedingungen darstellten. Vielmehr werde aufgezeigt, dass die Art im Untersuchungsgebiet nicht regelmäßig als Brutvogel vertreten sei. Der Fachgutachter der Beigeladenen stelle im Übrigen fest, dass die Ausführungen von X, wonach innerhalb eines 1000 m-Radius um die WKA und somit auf einer Fläche von 538 ha innerhalb des FFH-Gebietes ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko gegeben sei, schlicht falsch seien. Grundsätzlich bestehe das Kollisionsrisiko nur im Rotorbereich um jede WKA und nicht vielflächig innerhalb des 1000 m-Radius.
In naturschutzrechtlicher Hinsicht resultiere eine Rechtswidrigkeit der Genehmigung nicht daraus, dass diese eine Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG beinhalte. In Bezug auf den Mäusebussard habe seinerzeit bereits keine Notwendigkeit bestanden, eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG zu erteilen, da dieser nach dem Leitfadens-WKA Hessen 2012 ausdrücklich nicht als kollisionsgefährdete Vogelart aufgeführt worden sei. Hierauf habe P in seiner Stellungnahme vom Juni 2020 auch hingewiesen. Die Prüfung der Ausnahmevoraussetzungen seien von P, Juni 2020, lediglich auf Wunsch der Oberen Naturschutzbehörde erfolgt. Soweit auf die Drucksache 19/3853 des Hessischen Landtags vom 16.11.2016 verwiesen werde, handele es sich um eine nicht zu berücksichtigende nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage. Die Erteilung einer artenschutzrechtlichen Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG widerspreche auch nicht höherrangigem Unionsrecht.
Darüber hinaus sei die erteilte Ausnahme auch aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses im Sinne von § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG gerechtfertigt. Es sei in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass die Nutzung der erneuerbaren Energien im öffentlichen Interesse liege.
Die Voraussetzungen für die Ausnahmeerteilung nach § 47 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG hätten vorgelegen. Der Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass der Erhaltungszustand der Population des Mäusebussards günstig und dessen Verschlechterung nicht zu erwarten sei. Dies werde auch durch P, Juni 2020, bestätigt. Zumutbare Alternativen i.S. von § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG seien nicht gegeben. Abgesehen von hochurbanen Bereichen komme der Mäusebussard sehr häufig vor und besiedle die Gesamtfläche Hessens in einer hohen Dichte. Zudem sei die Bestandsentwicklung des Mäusebussards seit dem 19. Jahrhundert insgesamt als positiv zu bewerten und gelte auch in Hessen als ungefährdet und in günstigem Erhaltungszustand. Auch die vom Beklagten vorgenommene Abwägung zu Lasten des Artenschutzes sei nicht zu beanstanden. Er habe dabei auf die durchschnittliche Windgeschwindigkeit am Standort des Vorhabens abgestellt, weshalb dieser für eine Windkraftnutzung in besonderem Maße geeignet sei. Nicht erforderlich sei hingegen die Ermittlung, ob und wenn ja, inwiefern die streitgegenständliche WEA einen Beitrag zur Energiewende und zum Klimaschutz leisten könne. Die pauschale Annahme sei ausreichend. Es werde verkannt, dass bei erneuerbaren Energien jede Anlage für sich genommen nur einen kleinen Beitrag zur Energieversorgung zu leisten vermöge.
Hinsichtlich des Fichtenkreuzschnabels werde ergänzend vorgetragen, dass es im Rahmen der forstlichen Bewirtschaftung gängige Praxis sei, mit der Entnahme von Bäumen während der Hauptbrutzeit im ausklingenden Winter in die potentiellen Brutbestände des Fichtenkreuzschnabels einzugreifen. Die Gefahr, durch solche Eingriffe ums Leben zu kommen, gehöre somit zum allgemeinen Lebensrisiko dieser Art in Deutschland. Dieser Fakt trage nach Einschätzung von P offensichtlich nicht dazu bei, dass die Bestände des Fichtenkreuzschnabels darunter litten, da diese Art als ungefährdet gelte. Da nachträgliche Änderungen der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Betreibers zu berücksichtigen seien, sei vorliegend zu beachten, dass es nach aktueller Beurteilung für den Fichtenkreuzschnabel mangels Vorliegens eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos überhaupt keiner Ausnahme mehr bedürfe, weshalb auch mit Blick hierauf eine Rechtswidrigkeit der Genehmigung vom 11.02.2016 nicht gegeben sei.
Bezüglich sämtlicher weiterer vom Kläger aufgeführten vermeintlichen Mängeln der FFH-Verträglichkeitsprüfung werde auf die Stellungnahme von P aus Juni 2020, Anlage B 2, Bezug genommen.
Die UVP-Vorprüfung sei auch nicht im Hinblick auf den Trinkwasserschutz fehlerhaft. Soweit eine nicht hinreichend bewältigte Gefährdung von Trinkwasserquellen und eine drohende Beeinträchtigung eines Trinkwasser-Schutzgebietes unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des HLUG vom 27.10.2014 geltend gemacht werde, sei diese zum Zeitpunkt der durchgeführten Vorprüfung überholt gewesen. Nach Vorlage des erweiterten Konzepts zum Trinkwasserschutz am 12.01.2016 habe das Dezernat IV/Da 41.1 seine abschließende Stellungnahme an das neue Konzept angepasst, welches damit zum Bestandteil der Antragsunterlagen geworden sei. Die von dem Beklagten genannten Auflagen unter den Ziff. 15.1 bzw. 15.31 bis 15.33 als Nebenbestimmungen in der Genehmigung vom 11.02.2016 dienten der Einhaltung der Auflagen. Eine dezidierte Auseinandersetzung des Klägers mit dem Konzept der Beigeladenen sei nicht erfolgt. Soweit auf das hydrogeologische Gutachten des U aus August 2019, Anlage K 18, sowie dessen Stellungnahme zur Bemessung der Wasserschutzzone II hessischer Wasserschutzgebiete aus Februar 2020, Anlage K 19, verwiesen werde, würden sich diese ausschließlich auf die Stellungnahme des HLUG vom 27.10.2014 beziehen, die durch das überarbeitete Konzept der Beigeladenen vom 11.01.2016 als überholt anzusehen seien.
Hinsichtlich des Aspekts des Denkmalschutzes und der Landschaftsbildbeeinträchtigung werde darauf hingewiesen, dass es sich bei der Landschaftsbildbeeinträchtigung bereits nicht um ein Schutzkriterium nach Ziffer 2.3 des Anhangs 2 zum UVPG a. F. handele, so dass eine Beeinträchtigung von vornherein nicht zu prüfen gewesen sei. Hieraus könne sich auch keine Fehlerhaftigkeit der UVP-Vorprüfung ergeben.Hinsichtlich der nachteiligen Umweltauswirkungen auf Denkmäler sei die UVP-Vorprüfung ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Klägerseite beziehe sich auf eine veraltete Stellungnahme und übersehe, dass der Beklagte seinen Vermerk zur Einzelfallprüfung gemäß § 3c UVPG a.F. vom 17.06.2015 am 01.12.2015 im Hinblick auf die Stellungnahme des LfDH vom 23.11.2015 sowie der Stellungnahme der Verwaltung der Staatlichen Schlösser und Gärten vom 09.11.2015 fortgeschrieben habe. Mit dieser Fortschreibung setze sich der Kläger nicht auseinander. Es entspreche dem gewöhnlichen Verlauf eines Genehmigungsverfahrens, wenn im Rahmen der Beteiligung der Fachbehörden Nachbesserungs- und Änderungsbedarf in Bezug auf die gutachterlichen Untersuchungen und damit auch der UVP-Vorprüfung entstehe und deshalb noch weitere Gutachten angefordert und vorgelegt würden. Für den Verzicht auf die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung komme es nicht darauf an, ob eine denkmalschutzrechtliche Genehmigungsfähigkeit gegeben sei, sondern lediglich auf die in der 1. Fortschreibung des Vermerks zur Einzelfallprüfung gemäß § 3c UVPG a.F. vom 01.12.2015 niedergelegten und dokumentierten Erwägungen des Beklagten. Im Übrigen unterliege die Beurteilung durch die Behörde einer beschränkten gerichtlichen Kontrolle. Der der Behörde zustehende Einschätzungsspielraum sei von dem Beklagten nicht überschritten. Der Beklagte habe sich insbesondere sehr intensiv und dezidiert mit der Stellungnahme des LfDH vom 23.11.2015 sowie der Stellungnahme der Verwaltung der Staatlichen Schlösser und Gärten vom 09.11.2015 auseinandergesetzt.
Soweit darüber hinaus von dem Kläger hinsichtlich § 15 Abs. 5 BNatSchG die Abwägung und die von dem Beklagten festgelegte Ersatzgeldzahlung beanstandet werde, gehe dies fehl. Über die landschaftsschutzrechtliche Zulässigkeit von Windenergieanlagen nach dem Bundesnaturschutzgesetz werde in der Regel im Rahmen der Abwägung zwischen den Belangen des Landschaftsschutzes und den Gründen für seine Beeinträchtigung entschieden. Das Ergebnis dieser Abwägung sei grundsätzlich mit dem Ergebnis der Abwägung nach § 35 Abs. 1 BauGB identisch. Der Gesetzgeber habe in § 35 BauGB die Frage des Vorrangs der Interessen, vorbehaltlich der Regelungen in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, zu Gunsten der Windenergie entschieden, da er die Windenergieanlagen in den Katalog der privilegierten Anlagen aufgenommen habe. An dem entgegenstehenden Belang der Verunstaltung des Landschaftsbildes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB scheiterten die Vorhaben nur im Ausnahmefall. Der Gesetzgeber habe sich in § 35 BauGB grundsätzlich für die Zulässigkeit von Windenergieanalgen im Außenbereich ausgesprochen. Da die in Rede stehenden WKA keine verunstaltende Wirkung auf das Landschaftsbild hätten, sei die Abwägung nicht zu beanstanden.
Am 03. und 04.11.2020 hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, diesbezüglich und wegen der in dieser gestellten Beweisanträge wird auf die hierüber gefertigte Sitzungsniederschrift verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens (5 Bände), der beigezogenen Gerichtsakten des Verfahrens 6 K 229/16.DA (4 Bände), der Gerichtsakten des damit verbundenen Verfahrens 6 K 3402/16.DA (4 Bände), der beigezogenen Gerichtsakten der Verfahren 6 L 285/16.DA (4 Bände), 6 L 3401/16.DA (1 Band) und 6 L 850/17.DA (1 Band) sowie der Behördenakten des Beklagten mit dem Az. 53e621-1/18-Greiner Eck-1a (10 Schnellhefter) und dem Az. 53e621-1/18-Greiner Eck-1a S (1 Ordner) nebst 4 Ordner Antragsunterlagen der Beigeladenen (neugeheftet in 7 Ordner) und 1 Band Typenprüfung Enercon GmbH sowie eine DVD der Antragsunterlagen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung sowie der Beratung und Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Genehmigungsbescheide des Beklagten vom 11.02.2016 für die WKA-E1, WKA-E3 bis WKA-E5 und vom 29.11.2016 für die WKA-E2 des Windparks „Greiner Eck“ ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger klagebefugt und die Klagefrist wurde eingehalten.
Der Kläger ist als eine seit dem 17.05.2017 anerkannte Vereinigung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG) in der nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG maßgeblichen Fassung vom 23. August 2017 (BGBl. I S. 3290), zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes zur Änderung des Umweltschadensgesetzes, des Umweltinformationsgesetzes und weiterer umweltrechtlicher Vorschriften vom 25.02.2021 (BGBl. I S. 306), nach § 2 Abs. 2 Satz 1 UmwRG verbandsklagebefugt.
Das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz findet Anwendung, denn bei den streitgegenständlichen Genehmigungsbescheiden handelt es sich um Entscheidungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG.
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) UmwRG findet das Gesetz Anwendung auf Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen im Sinne von § 2 Abs. 6 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann. Für das streitgegenständliche Vorhaben sind nach § 74 Abs. 1 UVPG die Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 über die Vorprüfung des Einzelfalls in der Fassung vom 24. Oktober 2010 – UVPG a.F. – anwendbar. Vorliegend handelt es sich bei den streitgegenständlichen Genehmigungen um Zulassungsentscheidungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 UVPG a.F. Zu den Vorhaben, für die eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen kann, zählen nicht nur die Vorhaben, für die bereits kraft Gesetzes eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, sondern auch die Vorhaben, für die eine allgemeine oder eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls durchzuführen ist (BVerwG, Urteil vom 18.12.2014 – 4 C 36/13 –, juris, Rn. 34). Beide Arten der Vorprüfung dienen gerade der Untersuchung, ob eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Für das streitgegenständliche Vorhaben war gemäß § 3c Satz 2 UVPG a.F. i.V.m. Nr. 1.6.2 der Anlage 1 zum UVPG a.F. eine standortbezogene Vorprüfung durchzuführen.
Der Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes ist zudem aufgrund des mit der Novellierung des Gesetzes vom 29. Mai 2017 neu eingeführten § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG eröffnet. Nach dieser Vorschrift werden Verwaltungsakte oder öffentlich-rechtliche Verträge, durch die andere als in den Nummern 1 bis 2b der Vorschrift genannten Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden, vom Anwendungsbereich des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes mit umfasst. Hierunter fallen auch nicht UVP-pflichtige Anlagengenehmigungen gemäß § 19 BImSchG (vgl. Schlacke, Die Novelle des UmwRG 2017, NVwZ 2017, 905, 906). Durch die Ergänzung des Anwendungsbereichs mit den Nummern 4 bis 6 des § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG beabsichtigte der Gesetzgeber die Umsetzung des Art. 9 Abs. 3 der Aarhus-Konvention (AK) vom 25.06.1998, die bisher noch nicht erfolgt war (vgl. Schlacke, Die Novelle des UmwRG 2017, NVwZ 2017, 905, 907; BT-Drucks. 18/9526 S. 31). Art. 9 Abs. 3 AK ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 20.12.2017 – C-664/15 – [Protect], juris) maßgeblich, wenn keine Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist (vgl. auch Franzius, Genügt die Novelle des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes den unionsrechtlichen Vorgaben? NVwZ 2018, 219, 220). Die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG ist daher unionsrechtskonform so auszulegen, dass auch diejenigen Vorhaben erfasst werden, bei denen erst eine UVP-Vorprüfung ergibt, dass keine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 AK, wonach jede Vertragspartei zusätzlich und unbeschadet der in den Absätzen 1 und 2 des Art. 9 AK genannten Überprüfungsverfahren eine gerichtliche Überprüfung von Handlungen und Unterlassungen sicherstellt, die gegen umweltrechtliche Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts verstoßen (BVerwG, Urteil vom 26.09.2019 – 7 C 5/18 –, juris, Rn. 25)
Das Verbandsklagerecht des Klägers ergibt sich nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG.
Nach § 2 Abs. 1 UmwRG kann grundsätzlich nur eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische oder ausländische Vereinigung, ohne Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, soweit sie Rügen im Sinne der Nr. 1 bis 3 des § 2 Abs. 1 UmwRG geltend macht. Dabei kommt es hinsichtlich der Anerkennung der Vereinigung maßgeblich auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs an. Dies folgt bereits daraus, dass nach der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 UmwRG nicht anerkannte Vereinigungen einen Rechtsbehelf nach Abs. 1 der Vorschrift nur dann einlegen können, wenn sie zum Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs die Voraussetzung für eine Anerkennung erfüllen, aber aus Gründen, die von der Vereinigung nicht zu vertreten sind, über deren Antrag auf Anerkennung noch nicht entschieden ist (vgl. auch: Bay. VGH, Beschluss vom 20. Januar 2010 – 22 CS 09.2968 –, Rdnr. 9, 13, juris; Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 2 UmwRG, Rdnr.7).
Der Kläger wurde erst nach Klageerhebung mit Bescheid vom 17.05.2017 als Vereinigung im Sinne des § 3 UmwRG a.F. anerkannt, so dass § 2 Abs. 1 UmwRG keine Anwendung findet.
Der Kläger ist jedoch nach § 2 Abs. 2 Satz 1 UmwRG verbandsklagebefugt.
Danach kann eine Vereinigung, die nicht nach § 3 UmwRG anerkannt ist, einen Rechtsbehelf nach § 2 Abs. 1 UmwRG einlegen, wenn 1. sie bei Einlegung des Rechtsbehelfs die Voraussetzung für eine Anerkennung erfüllt, 2. sie einen Antrag auf Anerkennung gestellt hat und 3. über eine Anerkennung aus Gründen, die von der Vereinigung nicht zu vertreten sind, noch nicht entschieden ist.
Die Kammer hat hinsichtlich der in § 2 Abs. 2 Satz 1 UmwRG aufgezählten Kriterien, die für das Bestehen eines Verbandsklagerechts erfüllt sein müssen, in ihrer Entscheidung über den Eilrechtsschutzantrag des Klägers (vgl. Beschluss vom 03.08.2017, 6 L 850/17.DA, juris) ausgeführt:
„Bei der Prüfung sämtlicher Kriterien von § 2 Abs. 2 Satz 1 UmwRG ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs abzustellen. Diese Auslegung entspricht dem Willen des Gesetzgebers, wie der Begründung zum Entwurf des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes, BT-Drs. 16/2495, S. 12, zu entnehmen ist. Danach soll grundsätzlich nur anerkannten Vereinigungen die Befugnis zustehen, Rechtsbehelfe einzulegen. Lediglich in den engen Grenzen der Vorschrift des § 2 Abs. 2 UmwRG kommen Ausnahmen in Betracht. Das Gericht hat dabei selbst zu prüfen, ob die Vereinigung die vorgeschriebenen Kriterien erfüllt. Soweit auf Seite 12, Spalte 1, unten, der BT-Drs. 16/2495 ausgeführt wird: „Relevant ist hierfür der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs, insofern ist bei der Anwendung des Kriteriums von § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 (Hervorhebung durch das Gericht) auch auf diesen Zeitpunkt abzustellen.“ handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler. Gemeint sein muss § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UmwRG, da sich der nachfolgende Text der Bundestags-Drucksache mit dem Inhalt dieser Vorschrift befasst, nämlich der Frage, wann ein Vertretenmüssen durch die Vereinigung vorliegt.
Ein von der Vereinigung zu vertretender Grund der Nichtbescheidung ihres Antrags auf Anerkennung im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UmwRG ist insbesondere dann anzunehmen, wenn diese einen unvollständigen Antrag gestellt oder einer Aufforderung zur Vervollständigung der Antragsunterlagen seitens der Behörde nicht nachgekommen ist oder sonstige Substantiierungspflichten verletzt hat. Gleiches gilt, wenn die Vereinigung den Antrag verspätet gestellt hat. Insoweit ist der Rechtsgedanke des § 75 S. 2 VwGO heranzuziehen (vgl. Fellenberg/Schiller, a. a. O., Rdnr. 48; Ebner, Ausgewählte Rechtsanwendungsfragen des Entwurfs für ein Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz, NVwZ 2007, 267), wonach eine Klage nicht vor Ablauf von 3 Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden kann, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. Der Gesetzgeber geht daher von einer üblichen Verfahrensdauer von 3 Monaten aus, innerhalb der mit einer Verwaltungsentscheidung zu rechnen ist. Gleichzeitig räumt er damit aber auch der Behörde grundsätzlich diesen Zeitraum ein, einen Antrag und das Vorliegen dessen Voraussetzungen zu prüfen und hierüber zu entscheiden. Diese Bearbeitungs- und Entscheidungsfrist kann allerdings erst nach Vorlage sämtlicher für die Prüfung eines Antrags erforderlichen Unterlagen zu laufen beginnen, weshalb für die Berechnung der Drei-Monats-Frist im Falle der nachträglichen Vervollständigung der Unterlagen nicht auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen ist. Vielmehr kann die Frist in diesem Fall erst ab dem Zeitpunkt des Eingangs der Unterlagen bei der Behörde zu laufen beginnen, da sie nämlich erst dann in der Lage ist, das Vorliegen der Antragsvoraussetzungen umfassend zu prüfen.“
Darüber hinaus hat die Kammer in einer weiteren Entscheidung in einem ähnlich gelagerten Fall, in dem auch der Kläger Beteiligter war (Beschluss vom 29.03.2018, 6 L 3548/17.DA, juris), ergänzend ausgeführt:
„An dieser Auslegung hält die Kammer grundsätzlich fest. Der gesetzlichen Regelungsstruktur lässt sich entnehmen, dass der Behörde ein angemessener Entscheidungszeitraum zuzubilligen ist, den der klagende Verband mit einkalkulieren muss und der insoweit in seine Sphäre fällt. Ein Rückgriff auf die Drei-Monats-Frist des § 75 S. 2 VwGO erscheint angemessen, denn dieser Vorschrift lässt sich der allgemeine Rechtsgedanke entnehmen, dass den Behörden regelmäßig ein dreimonatiger Entscheidungszeitraum zur Verfügung stehen soll. Aber selbst wenn dieser Entscheidungszeitraum kürzer zu bemessen sein sollte, konnte der Kläger nicht erwarten, dass über seinen Antrag auf Anerkennung als klagebefugter Umweltverband, den er erst mit Schreiben vom 31.01.2017 vervollständigt hat, binnen einer Frist von weniger als einer Woche entschieden wird.
Die Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 1 UmwRG ist jedoch dann nicht mit europarechtlichen Vorgaben vereinbar, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung über den Rechtsbehelf eine Anerkennung des Umweltverbandes nach § 3 UmwRG vorliegt.
Mit dem Gesetz über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG (Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.05.2017 (BGBl. I,1298) und neu gefasst durch Bekanntgabe vom 23.08.2017 (BGBl. I, 3290), werden die Vereinbarungen der Aarhus-Konvention (AK) vom 25.06.1998 und unionsrechtliche Anforderungen an den Zugang zu Rechtsschutz für Nichtregierungsorganisationen umgesetzt. Nach Art. 9 Abs. 2 AK stellt jede Vertragspartei im Rahmen ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften sicher, dass Mitglieder der Öffentlichkeit Zugang zu einem Überprüfungsverfahren vor einem Gericht haben, um die materiell-rechtliche und verfahrensrechtliche Rechtmäßigkeit von Entscheidungen, Handlungen oder Unterlassungen anzufechten, für die Art. 6 AK gilt. Dazu zählen nach Anhang I Nr. 20 AK Verfahren, für die eine Öffentlichkeitsbeteiligung aufgrund eines Verfahrens zur Umweltverträglichkeitsprüfung nach innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehen ist. Art. 9 Abs. 3 AK sieht darüber hinaus vor, dass die Vertragsparteien sicherstellen, dass Mitglieder der Öffentlichkeit, sofern sie etwaige in ihrem innerstaatlichen Recht festgelegte Kriterien erfüllen, Zugang zu verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verfahren haben, um Handlungen oder Unterlassungen anzufechten, die gegen umweltbezogene Bestimmungen ihres innerstaatlichen Rechts verstoßen. Nach Art. 2 Nr. 4 und Nr. 5 AK zählen zu den Mitgliedern der „Öffentlichkeit“ u.a. nichtstaatliche Organisationen, die auch zur „betroffenen Öffentlichkeit“ gehören, wenn sie sich für den Umweltschutz einsetzen und alle nach innerstaatlichem Recht geltenden Voraussetzungen erfüllen. Die Europäische Union, die die Aarhus-Konvention neben den Mitgliedstaaten ebenfalls unterzeichnet hat, setzt diese mit der Richtlinie 2003/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über die Beteiligung der Öffentlichkeit bei der Ausarbeitung bestimmter umweltbezogener Pläne und Programme und zur Änderung der Richtlinien 85/337/EWG (UVP-Richtlinie) und 96/61/EG (IVU-Richtlinie) des Rates in Bezug auf die Öffentlichkeitsbeteiligung und den Zugang zu Gerichten, ABl. EU Nr. L 156, S. 17 ff (RL 2003/35/EG) um. Nach Art. 1 Abs. 2 und Art. 10 a der Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABl. EU Nr. L 175, S. 40 ff (UVP-Richtlinie alt), jetzt: Art. 1 Abs. 2 e) und Art. 11 der Richtlinie 2011/92/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABl. EU 2012 Nr. L 26 (UVP-Richtlinie neu) haben Nichtregierungsorganisationen, die sich für den Umweltschutz einsetzen und alle nach innerstaatlichem Recht geltenden Voraussetzungen erfüllen, ein ausreichendes Interesse an einer Entscheidung. Die Mitgliedstaaten haben im Rahmen ihrer innerstaatlichen Rechtsvorschriften sicherzustellen, dass diese auch Zugang zu einem Überprüfungsverfahren vor einem Gericht erhalten. Danach obliegt es den nationalen Gesetzgebern in Ausübung ihrer Verfahrensautonomie, die Voraussetzungen zu bestimmen, nach denen eine Nichtregierungsorganisation, die sich für den Umweltschutz einsetzt, ein Anfechtungsrecht haben kann. Die nationalen Rechtsvorschriften müssen jedoch entsprechend Art. 9 Abs. 2 Unterabs. 2 AK einen „weiten Zugang zu den Gerichten“ sicherstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009, Az.: C-263/08, unter Ziff. 45, juris). Außerdem dürfen nach gefestigter Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (siehe EuGH, Urteil vom 08.03.2011 – C-240/09 -, unter Ziff. 48, juris) die Verfahrensmodalitäten für Klagen, die den Schutz der den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende innerstaatlichen Klagen (Grundsatz der Äquivalenz) und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität). Weiter führt der Europäische Gerichtshof unter Ziff. 51 aus, dass das nationale Gericht das Verfahrensrecht soweit wie möglich im Einklang sowohl mit den Zielen von Art. 9 Abs. 3 AK als auch mit dem Ziel eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes für die durch das Unionsrecht verliehenen Rechte auszulegen hat. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs bezieht sich zwar auf Art. 9 Abs. 3 AK. Die Grundsätze sind aber auch auf Art. 9 Abs. 2 AK anzuwenden, der mit § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1-3 UmwRG umgesetzt wurde und mit Nr. 1 Entscheidungen betrifft, für die eine Öffentlichkeitsbeteiligung aufgrund eines Verfahrens zur Umweltverträglichkeitsprüfung vorgesehen ist. Hierbei handelt es sich um Rechte, die aus der UVP-Richtlinie der Europäischen Union erwachsen sind.
Vorliegend hat der deutsche Gesetzgeber den Zugang zu den Gerichten für Vereinigungen grundsätzlich von der Anerkennung nach § 3 Abs. 1 UmwRG abhängig gemacht. Mit der Regelung des § 2 Abs. 2 UmwRG sollte den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben Rechnung getragen (Bay. VGH, a.a.O., Rdnr. 15) und auch denjenigen Vereinigungen ein Recht zur Einlegung von Rechtsbehelfen im Sinne des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes ermöglicht werden, die sämtliche Voraussetzungen für eine Anerkennung zum Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs erfüllen und deren Antrag lediglich aus Gründen, die von der Vereinigung nicht zu vertreten sind, noch nicht beschieden ist. Solange die Anerkennung als klagebefugte Umweltvereinigung noch nicht vorliegt, ist diese Regelung unter europarechtlichen Vorgaben nicht zu beanstanden. Denn es obliegt der einzelnen Vereinigung, einen Antrag so rechtzeitig und vollständig zu stellen, dass die Kriterien des § 2 Abs. 2 Satz 1 UmwRG bei Einlegung des Rechtsbehelfs erfüllt sind. Diese in der Sphäre der Vereinigung liegende Voraussetzung einer rechtzeitigen Antragstellung auf Anerkennung nach § 3 Abs. 1 UmwRG macht es ihr weder praktisch unmöglich, einen Rechtsbehelf einzulegen, noch wird sie dadurch über Gebühr belastet.
Liegt die Anerkennung nach § 3 UmwRG im Zeitpunkt der Entscheidung über den Rechtsbehelf jedoch vor, ist die Regelung mit dem unionsrechtlichen Grundsatz der Äquivalenz nicht vereinbar. Danach dürfen die Verfahrensmodalitäten für Klagen, die den Schutz der den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende innerstaatliche Klagen (EuGH, Urteil vom 08.03.2011 – C-240/09 -, unter Ziff. 48, juris). Mit der Regelung in § 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 UmwRG wird von dem im nationalen deutschen Recht geltenden allgemeinen Grundsatz abgewichen, wonach das Vorliegen von Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsbehelfs sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Entscheidung hierüber richtet (vgl. Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 2 UmwRG, Rdnr.7). Dies gilt auch für die Beteiligungsfähigkeit gemäß § 61 VwGO. Heilung tritt ein und die Klage wird zulässig, wenn der bisher Beteiligungsunfähige im Laufe des Prozesses die Fähigkeit erwirbt, Beteiligter zu sein (vgl. Schoch/ Schneider/Bier, VwGO § 61 Rn. 9, Beck online; Kopp/Schenke, VwGO, 33. Aufl. 2017, § 61 Rn. 2). Mit ihrer Anerkennung nach § 3 UmwRG erwirbt die Vereinigung die Prozessführungsbefugnis in Bezug auf die Geltendmachung von Rechtsbehelfen nach dem Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz. Tritt diese Befugnis im Laufe des Klageverfahrens ein, würde es die Nichtregierungsorganisation bei der Geltendmachung von Rechten aus dem Unionsrecht - hier die Rüge der Nichtdurchführung einer erforderlichen Umweltverträglichkeitsprüfung - schlechter stellen als bei innerstaatlichen Klagen, bei denen es ausreicht, dass die Sachurteilsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung über den Rechtsbehelf vorliegen. Daher ist für den Fall, dass die Umweltvereinigung im Laufe des Rechtsbehelfsverfahrens anerkannt worden ist, die Regelung des § 2 Abs. 2 Nr. 3 UmwRG europarechtswidrig und daher nicht anwendbar. Außerdem ist mit Erlass des Anerkennungsbescheids davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Erhebung des Rechtsbehelfs die Voraussetzungen für eine Anerkennung erfüllt waren. Für eine eigene Prüfung des Gerichts auf Vorliegen der Anerkennungskriterien besteht mit Erlass des Anerkennungsbescheids aufgrund der dann eintretenden Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten kein Raum mehr (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2008 – 8 B 900/08.AK –, juris Rn. 13; Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 3 UmwRG, Rdnr.47; Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 43 Rn. 16 ff.).“
An dieser Rechtsauffassung hält die Kammer trotz der Einwendungen der Beigeladenen weiterhin fest. Ihr Einwand, wonach es bei dieser Auslegung an einem Verbandsklagerecht nur noch dann fehle, wenn eine Vereinigung vom Umweltbundesamt nicht anerkannt würde, trifft bereits nicht zu, weil sie insbesondere im Eilrechtsschutzverfahren relevant sein kann. Die Rechtsauffassung der Kammer führt auch nicht dazu, dass sie widersprüchliche Entscheidungen zur Folge hat, auch wenn das Eilrechtsschutzverfahren mangels eines Anerkennungsbescheids unzulässig ist, das Klageverfahren hingegen wegen späterer Anerkennung der Vereinigung in die Zulässigkeit hineinwachsen kann. Denn es handelt sich um zwei verschiedene Verfahrensarten und bedeutet lediglich, dass zunächst kein vorläufiger Rechtsschutz in Anspruch genommen werden kann. Ebenso führt die Berücksichtigung des unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes zu keiner anderen Auslegung der Vorschrift. Selbst wenn § 2 Abs. 2 UmwRG den Umweltverbänden eine weitergehende Klagebefugnis einräumen sollte als unionsrechtlich erforderlich, gebietet es der Äquivalenzgrundsatz dennoch, im Rahmen der eingeräumten Rechtsschutzmöglichkeit anerkannte Umweltverbände prozessual nicht schlechter zu stellen, als dies die Regelungen für sonstige innerstaatliche Klageverfahren vorsehen.
Dahinstehen kann daher vorliegend, ob der Rechtsgedanke des § 75 Abs. 1 VwGO bei der Frage des Vertretenmüssens im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UmwRG herangezogen werden kann, da der Kläger jedenfalls unter unionsrechtskonformer Auslegung des § 2 Abs. 2 UmwRG aufgrund seiner Anerkennung nach § 3 UmwRG mit Bescheid des Umweltbundesamtes vom 17.05.2017 die Verbandsklagebefugnis erworben hat.
Auch die übrigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwRG, die auch bei einer Verbandsklagebefugnis nach § 2 Abs. 2 UmwRG erfüllt sein müssen, liegen vor.
Der Kläger macht geltend, dass die streitgegenständlichen Genehmigungen Rechtsvorschriften widersprechen, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG). Insoweit rügt er, dass die erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung nicht durchgeführt worden sei. Darüber hinaus rügt er die Verletzung naturschutzrechtlicher Vorschriften, wie § 34 des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG), § 44 BNatSchG sowie § 15 BNatSchG. Er hat auch geltend gemacht, dass die angefochtenen Genehmigungsbescheide seinen satzungsmäßigen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes berühren (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG).
Der Zulässigkeit steht auch nicht die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 lit. a) UmwRG entgegen. Danach ist die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs weiter davon abhängig, dass die Vereinigung in Verfahren nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2bUmwRG zur Beteiligung berechtigt war. Die Vorschrift stellt nicht auf die tatsächliche oder potenzielle Beteiligung, sondern nur noch auf das Recht zur Beteiligung ab (vgl. auch BT-Drs. 18/9526, S. 38). Vorliegend sind die Genehmigungen im vereinfachten Verfahren nach § 19 Abs. 1 BImSchG ohne Öffentlichkeitsbeteiligung im Sinne von § 10 Abs. 3BImSchG durchgeführt worden. Die Durchführung des vereinfachten Verfahrens hat zur Folge, dass eine anerkannte – oder als anerkannt geltende – Umweltvereinigung in Bezug auf den Prüfungsgegenstand des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) UmwRG im Genehmigungsverfahren keine Beteiligungsmöglichkeit hat (vgl. Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, UmweltR, 87. UmwRG § 2 Rn. 25-27 unter Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 07.10.2009 – 7 B 28/09 –, juris, Rn. 12). Angesichts des durch § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 lit a) UmwRG eröffneten Anwendungsbereichs der Verbandsklage muss daher auch für nur vorprüfungspflichtige Vorhaben die Möglichkeit einer Beteiligungsberechtigung genügen (BVerwG, Urteil vom 26.09.2019 – 7 C 5/18 –, juris, Rn. 24).
Ob dies auch für eine im Zeitpunkt der möglichen Öffentlichkeitsbeteiligung noch nicht anerkannte Vereinigung gilt, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da der Kläger jedenfalls in Bezug auf den Prüfungsgegenstand des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG klagebefugt ist. Insoweit unterliegt er nicht der Einschränkung des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG. Der Kläger stützt seine Klage auch auf die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG. Hierbei handelt es sich gemäß § 1 Abs. 4 UmwRG um Bestimmungen, die sich zum Schutz von Mensch und Umwelt auf den Zustand von Umweltbestandteilen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 1 Umweltinformationsgesetz (UIG) oder Faktoren im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 UIG beziehen. Vorliegend werden die Umweltbestandteile Artenvielfalt, Wasser, Boden und Landschaft angesprochen. Zu den umweltbezogenen Rechtsvorschriften gehören zudem die umweltbezogenen Verfahrensrechte, wie das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.12.2011 – 9 A 31.10, juris Rn. 21; Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 2 UmwRG, Rn. 16).
Auch die hier mangels öffentlicher Bekanntgabe gemäß § 1 Abs. 3 UmwRG für beide streitgegenständlichen Bescheide geltenden Klagefristen von einem Jahr nach Kenntniserlangung wurden eingehalten. Der Bescheid vom 29.11.2016 wurde ebenso wie der Bescheid vom 11.02.2016 dem Kläger vom Beklagten nicht übersandt und daher auch nicht bekannt gegeben. Zwar datiert der Genehmigungsbescheid betreffend die WKA E1 und E3 bis E5 vom 11.02.2016, er wurde jedoch erst am 17.02.2016 unterzeichnet versandt, weshalb er nicht vor diesem Zeitpunkt ergangen ist. Die vorliegende Klage ging im Übrigen am Montag, den 13.02.2017 bei Gericht ein, so dass die Jahresfrist auch insoweit gewahrt ist.
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufhebung der streitgegenständlichen Bescheide. Zwar ist der Kläger nicht mit seinem Klagevortrag präkludiert (I.). Die Umweltverträglichkeitsvorprüfung wurde jedoch ordnungsgemäß durchgeführt und das Ergebnis ist nachvollziehbar (II.). Die geplanten Anlagen verstoßen darüber hinaus weder gegen das Habitatschutzrecht (III.) noch gegen das Artenschutzrecht (IV.) und sonstiges Naturschutzrecht (V.). Ein Verstoß gegen Regionalplanungsrecht kann der Kläger bereits nicht geltend machen (VI.)
Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG sind Rechtsbehelfe einer klagebefugten Umweltvereinigung nach dessen Nr. 1 begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG oder deren Unterlassen gegen Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind oder nach dessen Nr. 2, wenn die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a bis 6 UmwRG gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Bei Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder 4 UmwRG muss zudem die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen.
I. Der Kläger ist mit seinem Klagevortrag nicht nach § 6 Satz 1 UmwRG präkludiert. Danach hat eine Person oder eine Vereinigung im Sinne des § 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG innerhalb einer Frist von zehn Wochen ab Klageerhebung die zur Begründung ihrer Klage gegen eine Entscheidung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben. Allerdings ist diese Vorschrift, die gegenüber der Vorgängerregelung deutlich verschärft wurde, bereits aus Gründen des prozessualen Vertrauensschutzes nicht auf Rechtsbehelfe anzuwenden, die bei Inkrafttreten der Neufassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes vom 29. Mai 2017 (BGBl. I S. 1298) bereits erhoben waren (so BVerwG, Urteil vom 26.09.2019 – 7 C 5/18 –, juris, Rn. 28). Dies ist vorliegend der Fall, da die Klage am 13.02.2017 erhoben wurde.
II. Der Kläger kann nicht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) i.V.m. Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 UmwRG die Aufhebung der Genehmigung verlangen, da die UVP-Vorprüfung vom Beklagten nicht fehlerhaft durchgeführt wurde.
Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. b) i.V.m. Satz 2 UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a) UmwRG dann verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) erforderliche Vorprüfung des Einzelfalls über die UVP-Pflichtigkeit nicht durchgeführt und nicht nachgeholt worden ist. Eine durchgeführte Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflichtigkeit, die nicht dem Maßstab des § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG in der seit dem 29.07.2017 geltenden Fassung von Art. 1 Nr. 36 des Gesetzes zur Modernisierung des Rechts der Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juli 2017 (BGBl. I, S. 2808) – UVPG n.F. – bzw. § 3a Satz 4 UVPG in der bis zum 15. Mai 2017 geltenden Fassung vom 24. Februar 2010 – UVPG a.F. – (BGBl. I, S. 94) genügt, steht einer nicht durchgeführten Vorprüfung im Sinne dieser Vorschrift gleich (§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG). Nach § 74 Abs. 1 UVPG n.F. sind für Vorhaben, für die das Verfahren zur Feststellung der UVP-Pflicht im Einzelfall nach § 3c oder nach § 3e Absatz 1 Nr. 2 UVPG a.F. – wie hier – vor dem 16. Mai 2017 eingeleitet wurde, die Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 über die Vorprüfung des Einzelfalls in der bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden.
§ 3a Satz 4 UVPG a.F. bestimmt, dass die auf einer Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c UVPG a.F. beruhende Einschätzung der zuständigen Behörde, dass eine Umweltverträglichkeitsprüfung unterbleiben soll, in einem gerichtlichen Verfahren betreffend die Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens nur darauf zu überprüfen ist, ob die Umweltverträglichkeitsvorprüfung (UVP-Vorprüfung) entsprechend den Vorgaben von § 3c UVPG a.F. durchgeführt worden ist und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist also in Fällen wie dem vorliegenden nur, ob eine UVP-Vorprüfung korrekt durchgeführt worden ist und deren Ergebnis keine Rechtsfehler aufweist, die seine Nachvollziehbarkeit ausschließen. Diese Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle verdeutlicht, dass der Behörde für ihre prognostische Beurteilung möglicher Umweltauswirkungen des Vorhabens ein Einschätzungsspielraum zusteht. Daraus folgt, dass die behördliche Entscheidung im gerichtlichen Verfahren nur darauf hin zu überprüfen ist, ob die Verfahrensbestimmungen und rechtlichen Bewertungsgrundsätze eingehalten wurden, der erhebliche Sachverhalt im erforderlichen Umfang und zutreffend ermittelt wurde, das anzuwendende Recht verkannt wurde oder sachfremde Erwägungen vorliegen. Vom Gericht ist nur eine Plausibilitätskontrolle gefordert, bei der die von der Behörde für ihr Prüfergebnis gegebene Begründung zugrunde zu legen ist. Dies bedeutet zugleich, dass nachträglich gewonnene Erkenntnisse, die die Auswirkungen in einem anderen Licht erscheinen lassen könnten, für die Tragfähigkeit des Prüfergebnisses und damit der verfahrenslenkenden Entscheidung über die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht maßgeblich sein können (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.12.2014 – 4 C 36.13 –, juris, Rn. 29; Hess. VGH, Beschluss vom 25.07.2017 – 9 B 2522/16 –, juris, Rn. 24).
Die UVP-Vorprüfung ist unter Zugrundelegung dieses Maßstabs von dem Beklagten ordnungsgemäß durchgeführt worden. Der Beklagte konnte sich im Rahmen der standortbezogenen Vorprüfung auf die Prüfung der Schutzkriterien im Sinne von Nr. 2.3 Anlage 2 zum UVPG a.F. beschränken (1.). Die vom Beklagten durchgeführte standortbezogene UVP-Vorprüfung ist auch nicht zu beanstanden (2.).
Nach Maßgabe des § 3c Satz 1 UVPG a.F. muss die zuständige Behörde einschätzen, ob das Vorhaben aufgrund überschlägiger Prüfung der in der Anlage 2 zum UVPG a.F. aufgeführten Kriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann, die nach § 12 UVPG a.F. zu berücksichtigen wären. Das gilt nach § 3c Satz 2 UVPG a.F. auch für die standortbezogene UVP-Vorprüfung des Einzelfalles, jedoch nur dann, wenn trotz der geringen Größe und Leistung des Vorhabens nur aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in Anlage 2 Nummer 2 aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind. Nach § 3c Satz 3 UVPG a.F. ist bei der UVP-Vorprüfung auch zu berücksichtigen, inwieweit durch die vom Träger des Vorhabens vorgesehenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen Umweltauswirkungen offensichtlich ausgeschlossen werden.
Erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen, die die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich machen, liegen nicht erst dann vor, wenn die Umweltauswirkungen so gewichtig sind, dass sie nach Einschätzung der Behörde zu einer Versagung der Zulassung führen können. Eine Umweltverträglichkeitsprüfung muss vielmehr durchgeführt werden, wenn Umweltauswirkungen bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens im Hinblick auf eine wirksame Umweltvorsorge nach § 12 UVPG a.F. zu berücksichtigen sind. Die Behörde darf im Rahmen der UVP-Vorprüfung nicht bereits mit einer der Umweltverträglichkeitsprüfung vergleichbaren Prüftiefe "durchermitteln" und damit unzulässigerweise die eigentliche Umweltverträglichkeitsprüfung unter Missachtung der für diese obligatorische Öffentlichkeitsbeteiligung vorwegnehmen; sie ist vielmehr auf eine überschlägige Vorausschau beschränkt. Andererseits darf sich die UVP-Vorprüfung nicht in einer oberflächlichen Abschätzung spekulativen Charakters erschöpfen, sondern muss auf der Grundlage geeigneter und ausreichender Informationen erfolgen. Hierzu zählen auch vom Vorhabenträger eingeholte Fachgutachten, die gegebenenfalls durch zusätzliche Ermittlungen der Behörde ergänzt werden können. Bei der Frage, welche Unterlagen und Informationen als geeignete Grundlage einer überschlägigen Prüfung benötigt werden, kommt der Behörde ein Einschätzungsspielraum zu (BVerwG, Urteil vom 18.12.2014 – 4 C 36.13 –, juris Rn. 27 ff. mit weiteren Nachweisen; Hess. VGH, Beschluss vom 25.07.2017 – 9 B 2522/16 –, juris Rn. 23).
1. Im Rahmen einer standortbezogenen UVP-Vorprüfung des Einzelfalls gemäß § 3c Satz 2 UVPG a.F. ist zu berücksichtigen, dass das Erfordernis einer Umweltverträglichkeitsprüfung stets einen Bezug zwischen den betroffenen Umweltbelangen und den Schutzkriterien im Sinne von Nr. 2.3 Anlage 2 zum UVPG a.F. voraussetzt. Mögliche Beeinträchtigungen sind im Rahmen der standortbezogenen UVP-Vorprüfung – anders als bei der allgemeinen UVP-Vorprüfung nach § 3c Satz 1 UVPG a.F. – also nur dann von Relevanz, wenn dadurch eine Gefährdung gerade standortspezifischer ökologischer Schutzfunktionen zu befürchten ist. Auszugehen ist daher von Art und Umfang des dem betreffenden Gebiet jeweils konkret zugewiesenen Schutzes. Es ist daher lediglich der Frage nachzugehen, ob das Vorhaben aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in der Anlage 2 Nr. 2 zum UVPG a.F. aufgeführten Schutzkriterien erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen erwarten lässt. Durch den Gebrauch des Begriffs "Schutzkriterien" in § 3c Satz 2 UVPG a.F. bringt das Gesetz trotz der Erwähnung der gesamten Nr. 2 der Anlage 2 zum Ausdruck, dass allein darauf abzustellen ist, ob durch das Vorhaben die in der Nr. 2.3 der Anlage 2 aufgeführten Gesichtspunkte erheblich tangiert werden können. Denn im Unterschied zur allgemeinen UVP-Vorprüfung des Einzelfalles nach § 3c Satz 1 UVPG a.F. wird für den Fall der standortbezogenen UVP-Vorprüfung des Einzelfalles aufgrund der geringen Größe oder Leistung des Vorhabens zugrunde gelegt, dass von solchen Vorhaben im Regelfall keine nachteiligen Umweltwirkungen ausgehen. Der gesetzlich vorgesehene Prüfungsumfang wird weiter dadurch eingeschränkt, als zudem verlangt wird, dass – allein – aufgrund besonderer örtlicher Gegebenheiten gemäß den in der Anlage 2 Nr. 2 aufgeführten Schutzkriterien nachteilige Umweltauswirkungen zu erwarten sind. Es sind mithin nur die in Nr. 2.3 dieser Anlage definierten Schutzkriterien maßgeblich für die UVP-Vorprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2019 – 7 C 5/18 –, juris, Rn. 30 ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 25.07.2017 – 9 B 2522/16 –, juris, Rn. 14; Beschluss vom 24.08.2016 – 9 B 974/16 – m.w.N., juris; Bay. VGH, Beschluss vom 10.12.2015 – 22 CS 15.2247 –, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.01.2018 – 10 S 1681/17 –, juris, Rn. 18; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 27.06.2018 – 3 M 286/15 –, juris, Rn. 117, 118; Nils Wegner, „Von Windfarmen, dem Umfang standortbezogener UVP-Vorprüfungen und Schallimmissionsprognosen nach dem sog. Interimsverfahren“, NuR 2018, 388 [391, 392]; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 05.10.2020 – 8 A 240/17 –, juris, Rn. 112 ff., unter Aufgabe seiner Auffassung im Urteil vom 18.05.2017 – 8 A 870/15 –, juris, Rn. 88 ff.).
Diese deutlich geringere Prüfungstiefe, die zur Folge hat, dass weder die Nutzungskriterien der Nr. 2.1 noch die Qualitätskriterien der Nr. 2.2 der Anlage 2 UVPG a.F., mithin auch nicht allgemeine artenschutzfachliche Belange bei der UVP-Vorprüfung zu berücksichtigen sind, ist auch mit Unionsrecht vereinbar.
Nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten – UVP-RL 2011/92/EU – bestimmen die Mitgliedstaaten bei Projekten des Anhangs II vorbehaltlich des Artikels 2 Absatz 4 dieser Richtlinie, ob das Projekt einer Prüfung gemäß den Artikeln 5 bis 10 unterzogen werden muss. Die Mitgliedstaaten treffen diese Entscheidung anhand a) einer Einzelfalluntersuchung oder b) der von den Mitgliedstaaten festgelegten Schwellenwerte bzw. Kriterien. Art. 4 Abs. 3 UVP-RL 2011/92/EU sieht vor, dass bei der Einzelfalluntersuchung oder der Festlegung von Schwellenwerten bzw. Kriterien im Sinne des Absatzes 2 die relevanten Auswahlkriterien des Anhangs III zu berücksichtigen sind. Diese betreffen Merkmale der Projekte (1.), Standort der Projekte (2.) und Merkmale der potenziellen Auswirkungen (3.). Der Anhang III ist in dieser Form bereits mit der Richtlinie 97/11/EG des Rates vom 3. März 1997 zur Änderung der Richtlinie 85/337/EWG über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten – UVP-RL 97/11/EG – eingeführt worden.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 26.09.2019 – 7 C 5/18 –, juris, Rn. 36, entschieden, dass es ausgeschlossen erscheint, „dass der Gesetzgeber mit seiner Unterscheidung zwischen der allgemeinen und der standortbezogenen UVP-Vorprüfung sowie der entsprechenden unterschiedlichen Anwendung der Kriterien des Anhangs 2 zum UVPG a.F. den ihm von der Richtlinie zugestandenen Umsetzungsspielraum überschritten hat.“ Zur Begründung wird ausgeführt, in der zehnten Begründungserwägung zur UVP-Änderungsrichtlinie 97/11/EG (UVP-RL 97/11/EG) heiße es im Hinblick auf von den Mitgliedstaaten gemäß der FFH- und Vogelschutzrichtlinie ausgewiesene besondere Schutzgebiete, dass Projekte in diesen Gebieten nicht notwendigerweise automatisch entsprechend der Richtlinie geprüft werden müssten, also einer Umweltverträglichkeitsprüfung zu unterziehen seien.
Soweit das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung auf die UVP-RL 97/11/EG Bezug nimmt, weist dieses – entgegen der Auffassung der Klägerseite – zu Recht darauf hin, dass die Auswahlkriterien in Anhang III der UVP-Richtlinie 2011/92/EU bereits in dieser Form in der UVP-RL 97/11/EG enthalten waren. Die UVP-RL 2011/92/EU hat auch nichts an dem den Mitgliedsstaaten in Art. 4 Abs. 2 und 3 der UVP-RL 97/11/EG eingeräumten Ermessen geändert. Vielmehr ist in beiden Richtlinien Art. 4 fast wortgleich gefasst worden. Dies gilt auch für die in Anhang III genannten Auswahlkriterien. Unerheblich ist daher auch, dass das vom Bundesverwaltungsgericht in Bezug genommene Urteil des EuGH vom 21.09.1999 zur UVP-RL 97/11/EG ergangen ist, so dass die darin getätigten Ausführungen auch auf die UVP-RL 2011/92/EU zutreffen.
Dass den Mitgliedstaaten auch unter Anwendung der UVP-RL 2011/92/EU ein Ermessensspielraum hinsichtlich der anzuwenden Kriterien zusteht, ergibt sich bereits aus deren Erwägungsgründen (10) und (11). Danach können die Mitgliedstaaten Schwellenwerte oder Kriterien festlegen, um zu bestimmen, welche Projekte wegen der Erheblichkeit ihrer Auswirkungen auf die Umwelt einer Prüfung unterzogen werden sollten. Legen die Mitgliedstaaten derartige Schwellenwerte oder Kriterien fest oder nehmen sie Einzelfalluntersuchungen vor, um zu bestimmen, welche Projekte wegen der Erheblichkeit ihrer Auswirkungen auf die Umwelt einer Prüfung unterzogen werden sollten, so sollten sie den in dieser Richtlinie aufgestellten relevanten Auswahlkriterien Rechnung tragen. Die Mitgliedstaaten sind somit bei der Festlegung von Schwellenwerten oder im Rahmen einer Einzelfallprüfung nicht verpflichtet, sämtliche in Anhang III der UVP-RL 2011/92/EU enthaltenen Kriterien zur Anwendung zu bringen, ihnen steht insoweit ein Ermessensspielraum zu. Dies findet zudem Ausdruck in Art. 4 sowohl der UVP-RL 97/11/EG als auch der UVP-RL 2011/92/EU, denn darin ist vorgesehen, dass die in Anhang II aufgezählten Projekte einer Prüfung unterzogen werden, wenn ihre Merkmale nach Auffassung der Mitgliedstaaten dies erfordern und die Mitgliedstaaten zu diesem Zweck insbesondere bestimmte Arten von Projekten, die einer Prüfung zu unterziehen sind, bestimmen oder Kriterien und/oder Schwellenwerte aufstellen können, anhand derer bestimmt werden kann, welche Projekte einer Prüfung unterzogen werden sollen. Auch der Europäische Gerichtshof hat in seinen Urteilen vom 21.09.1999 – C-392/96 –, juris, Rn 64 und vom 24.10.1996 – C-72/95 –, juris, Rn. 48 bestätigt, dass Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 UVP-RL 97/11/EG den Mitgliedstaaten bei der Bestimmung der Kriterien ein Ermessen einräumt.
Vorliegend ist durch die Begrenzung des Prüfungsumfangs im Rahmen der standortbezogenen UVP-Vorprüfung der von Art. 2 Abs. 1 und 4 Abs. 2 UVP-RL 2011/92/EU vorgesehene Ermessenspielraum nicht überschritten (so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 05.10.2020 – 8 A 894/17 –, juris, Rn. 99 ff.).
Der den Mitgliedstaaten durch Artikel 4 Absatz 2 Unterabsatz 2 der Richtlinie eingeräumte Ermessensspielraum wird durch die in deren Artikel 2 Absatz 1 festgelegte Pflicht begrenzt, die Projekte, bei denen insbesondere aufgrund ihrer Art, ihrer Größe oder ihres Standortes mit erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt zu rechnen ist, einer Untersuchung ihrer Auswirkungen zu unterziehen (EuGH, Urteil vom 24.10.1996 – C-72/95 –, juris, Rn. 50). Der Europäische Gerichtshof führt in seinem Urteil vom 24.10.1996, auf das er in seiner Entscheidung vom 21.09.1999 in der RechtssacheC-392/96 verweist, aus, die Frage, ob der Mitgliedstaat bei der Aufstellung dieser Kriterien seinen Ermessensspielraum überschritten hat, könne nicht anhand der Merkmale eines einzigen Projekts geklärt werden. Sie hänge von einer pauschalen Beurteilung der Merkmale der im Gebiet des Mitgliedstaats in Betracht kommenden derartigen Projekte ab. So würde ein Mitgliedstaat, der die Kriterien und/oder Schwellenwerte so festlegen würde, dass in der Praxis alle Projekte einer bestimmten Art von vornherein von der Pflicht zur Untersuchung ihrer Auswirkungen ausgenommen wären, den Ermessensspielraum überschreiten, über den er nach den Artikeln 2 Absatz 1 und 4 Absatz 2 der Richtlinie verfüge, es sei denn, aufgrund einer pauschalen Beurteilung aller ausgenommenen Projekte wäre davon auszugehen, dass bei ihnen nicht mit erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt zu rechnen sei. Deshalb würde ein Mitgliedstaat, der die Kriterien und/oder Schwellenwerte so festlege, dass nur ihre Größe, aber nicht ihre Art und ihr Standort berücksichtigt würden, den ihm durch die Artikel 2 Absatz 1 und 4 Absatz 2 der Richtlinie eingeräumten Ermessensspielraum überschreiten.
Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei der Konzeptionierung des UVPG sowohl in dessen früherer als auch in seiner aktuellen Fassung für eine Kombination aus einer abgestuften Schwellenwertfestlegung und einer Einzelfallprüfung entschieden. So ist im Fall von Windenergieanlagen unterhalb des Schwellenwertes von ein bis zwei solcher Anlagen noch nicht einmal eine standortbezogene UVP-Vorprüfung vorzunehmen. Bei kleineren Anlagen hat sich der Gesetzgeber für eine reduzierte standortbezogene UVP-Vorprüfung entschieden. Diese Pauschalierungen tragen dem Umstand Rechnung, dass der Aufwand der vorzunehmenden Prüfung unterhalb der Schwelle einer bestimmten Größe einer Anlage unverhältnismäßig wäre. Dennoch orientiert sich die Festlegung der Prüfkriterien für die standortbezogene UVP-Vorprüfung an den Vorgaben der Anlage III der UVP-RL 2011/92/EU und der darin genannten Habitattypik, die in der Form von normativen Schutzgebietstypen und -objekten normiert ist. Dies trägt der Vereinfachung bei der Anwendung und dem (allgemeinen) Artenschutz Rechnung, wobei letzterer im Rahmen der Schutzgebietsprüfung in dem darin festgesetzten Rahmen ebenfalls erfolgt (vgl. Nils Wegner, Von Windfarmen, dem Umfang standortbezogener UVP-Vorprüfungen und Schallimmissionsprognosen nach dem sog. Interimsverfahren, NuR 2018, 388 ff, [391, 392]). Diese Pauschalierung überschreitet nicht den Ermessensspielraum, der den Mitgliedstaaten bei der Festlegung der Prüfkriterien eingeräumt ist. Entgegen den irischen Verordnungen, die der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 21.09.1999 in der Rechtssache C-392/96 zugrunde lag, findet nach den Vorschriften des UVPG gerade eine Prüfung der Art des Projekts und des Standorts statt (BVerwG, Urteil vom 26.09.2019 – 7 C 5/18 –, juris, Rn. 37). Die Frage der Erforderlichkeit der Durchführung einer UVP-Prüfung richtet sich nicht allein nach der Größe bzw. der Leistung einer Anlage. Zwar ist die Prüfung der Standortkriterien beschränkt auf die in Ziffer 2.3 der Anlage 2 zum UVPG genannten Schutzkriterien und die darin aufgelisteten Schutzgebiete, insoweit findet dennoch eine Prüfung mit den hierdurch geschützten Gegenständen (Arten, Lebensräume, Wasser, Boden etc.) statt.
Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die in Nr. 2 des Anhangs III der UVP-RL 2011/92/EU angegebenen Gebiete zu einem großen Teil in ausgewiesenen Schutzgebieten liegen, die der Kriterienkatalog in Nr. 2.3 der Anlage 2 erfasst (vgl. VG Osna-brück, Urteil vom 28.04.2016 – 2 A 89/14 –, juris, Rn. 118). Berücksichtigung finden können diese Lebensräume aber auch im Zusammenhang mit den in der Nr. 2.3 der Anlage 2 aufgeführten Schutzkriterien. Die Aufzählung der in Nr. 2.3.1 ff. angeführten Schutzgebiete bzw. Einzelobjekte ist nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Regelung nämlich nicht abschließend. Vielmehr ist Nr. 2.3 der Anlage 2 zum UVPG nach Auffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, Beschluss vom 25.07.2017 – 9 B 2522/16 –, juris, Rn. 15, richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass zu den Schutzkriterien zwar nicht nur die in Nr. 2.3.1 ff. genannten formell ausgewiesenen Schutzgebiete zählen, sondern auch nicht explizit genannte, die aber gleichermaßen schutzbedürftig sein müssen.
2. Ausgehend von dem Prüfungsmaßstab einer standortbezogenen UVP-Vorprüfung ist diese vorliegend entsprechend den Vorgaben des § 3c UVPG a.F. durchgeführt worden und im Ergebnis nachvollziehbar. Der hierfür zugrunde gelegte „Leitfaden Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA) in Hessen“ vom 29.11.2012 (im Folgenden: Leitfaden-WKA Hessen 2012) ist nicht SUP-pflichtig (a). Die vom Beklagten durchgeführte UVP-Vorprüfung ist auch plausibel und nachvollziehbar (b).
a) Soweit die Klägerseite zunächst rügt, die standortbezogene UVP-Vorprüfung sei bereits deswegen fehlerhaft, weil der der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Windkraftanlagen zugrunde Leitfaden-WKA Hessen 2012 keiner Umweltprüfung im Sinne der Richtlinie 2001/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Juni 2001 über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme, ABl. L 197 vom 21.07.2001, S. 30 ff. (RL 2001/42/EG), unterzogen worden sei, führt dies nicht zum Erfolg der Klage.
Der Leitfaden-WKA Hessen 2012 unterfällt nicht der Pflicht zur Durchführung einer sog. strategischen Umweltprüfung (SUP) im Sinne der RL 2001/42/EG.
Nach Art. 3 Abs. 1 RL 2001/42/EG werden die unter die Absätze 2 bis 4 der Vorschrift fallenden Pläne und Programme, die voraussichtlich erhebliche Umweltauswirkungen haben, einer Umweltprüfung nach den Artikeln 4 bis 9 der Richtlinie unterzogen. Nach Art. 3 Abs. 2 RL 2001/42/EG betrifft dies vorbehaltlich des Absatzes 3 alle Pläne und Programme, a) die in den Bereichen Landwirtschaft, Forstwirtschaft, Fischerei, Energie, Industrie, Verkehr, Abfallwirtschaft, Wasserwirtschaft, Telekommunikation, Fremdenverkehr, Raumordnung oder Bodennutzung ausgearbeitet werden und durch die der Rahmen für die künftige Genehmigung der in den Anhängen I und II der Richtlinie 85/337/EWG aufgeführten Projekte gesetzt wird oder b) bei denen angesichts ihrer voraussichtlichen Auswirkungen auf Gebiete eine Prüfung nach Artikel 6 oder 7 der Richtlinie 92/43/EWG für erforderlich erachtet wird. Die unter Absatz 2 fallenden Pläne und Programme, die die Nutzung kleiner Gebiete auf lokaler Ebene festlegen, sowie geringfügige Änderungen der unter Absatz 2 fallenden Pläne und Programme bedürfen nach Art. 3 Abs. 3 RL 2001/42/EG nur dann einer Umweltprüfung, wenn die Mitgliedstaaten bestimmen, dass sie voraussichtlich erhebliche Umweltauswirkungen haben.
Als Pläne und Programme werden nach Art. 2 lit a) RL 2001/42/EG solche sowie deren Änderungen bezeichnet, die von einer Behörde auf nationaler, regionaler oder lokaler Ebene ausgearbeitet und/oder angenommen werden oder die von einer Behörde für die Annahme durch das Parlament oder die Regierung im Wege eines Gesetzgebungsverfahrens ausgearbeitet werden (1. Spiegelstrich) und die aufgrund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften erstellt werden müssen (2. Spiegelstrich). Diese Definition qualifiziert die Begriffe lediglich in formaler Hinsicht und enthält keine Aussagen hinsichtlich des materiellen Gehalts. Ob ein Plan oder Programm vorliegt bedarf daher der Heranziehung weiterer Auslegungskriterien.
Im Allgemeinen wird unter dem Begriff Plan das „Ergebnis eines Planungsprozesses verstanden, der seinerseits als ‚das vorausschauende Setzen von Zielen und gedankliche Vorwegnehmen der zu ihrer Verwirklichung erforderlichen Verhaltensweisen‘ zu begreifen“ ist [Nils Wegner, Keine SUP-Pflicht für Windenergieerlasse, NuR 2017, S. 605 ff. (607)]. Bei einem Plan oder auch einem Programm handelt es sich demnach um eine Gestaltungskonzeption (Hendler, Zum Begriff der Pläne und Programme in der EG-Richtlinie zur strategischen Umweltprüfung, DVBl. 2003, 227 ff.), der ein Planungsprozess vorausgeht. Im Rahmen dessen findet eine Analyse der bestehenden Situation sowie eine Prognose der künftigen Entwicklung statt, wobei im Wege einer Interessenabwägung Alternativen bewertet und verbindliche als auch unverbindliche Aussagen mit Empfehlungscharakter über künftiges Verhalten als konkrete Planentscheidung formuliert werden. Im Ergebnis ist darunter das vorausschauende Setzen von Zielen und gedankliche Vorwegnehmen der zu ihrer Verwirklichung erforderlichen Verhaltensweisen zu verstehen (vgl. Nils Wegner, a.a.O.).
Der Europäische Gerichtshof konkretisiert in seinem Urteil vom 27.10.2016 – C 290/15 –, juris, unter Rn. 45 den Begriff Pläne und Programme im Sinne von Art. 2 lit a) RL 2001/42/EG dahingehend, dass diese ein „gewisses Gebiet erfassen“, mithin eine Gebietsbezogenheit aufweisen müssen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass die Pläne oder Programme ein ganz bestimmtes Gebiet zum Gegenstand haben. Vielmehr reicht es aus, dass sie „in einem weiteren Sinne auf die Raumordnung von Gebieten oder Zonen im Allgemeinen abzielen“. Im Übrigen steht ein gewisses Abstraktionsniveau einem Plan oder Programm nicht entgegen (EuGH, Urteil vom 25.06.2020 – C-24/19 – juris, Rn. 61). Rein politische Programme fallen hingegen nicht darunter (Wegner, a.a.O., S. 607; Hendler, a.a.O., S. 229; Schink, Umweltprüfung für Pläne und Programme, NVwZ 2005, 615 ff, S. 616; wohl auch EuGH, Urteil vom 25.06.2020 – C-24/19 –, juris, Rn. 61).
Der Leitfaden-WKA Hessen 2012 ist aufgrund der Analyse der bestehenden Gegebenheiten nach Einholung von Gutachten sowie der Erstellung einer Prognose verfasst worden und enthält u.a. auch Vorgaben zur Zielsetzung für die Gebiete, in denen in Hessen Windkraftanlagen errichtet werden sollen. Darüber hinaus enthält er Vorschläge bzw. Handlungsempfehlungen für weitere Prüfungen bzw. für die Bewertung vorgefundener Sachverhalte. Er enthält somit sowohl konkrete als auch unverbindliche Aussagen mit Empfehlungscharakter.
Im Ergebnis kann jedoch dahinstehen, ob es sich bei dem Leitfaden inhaltlich um einen Plan oder ein Programm im Sinne von Art. 2 lit a) RL 2001/42/EG handelt. Denn jedenfalls fehlt es an einer nach Art. 2 lit a) 2. Spiegelstrich RL 2001/42/EG erforderlichen landes- oder bundesrechtlichen Ermächtigungsgrundlage.
Für die Anwendbarkeit der RL 2001/42/EG auf einen Plan oder ein Programm ist zum einen erforderlich, dass die Pläne und Programme „von einer Behörde auf nationaler, regionaler oder lokaler Ebene ausgearbeitet und/oder angenommen werden“ oder diese „von einer Behörde für die Annahme durch das Parlament oder die Regierung im Wege eines Gesetzgebungsverfahrens ausgearbeitet werden“, Art. 2 Abs. 1 lit a) 1. Spiegelstrich.
Die erste Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, denn der vom Hessischen Ministerium für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (HMUELV) in Zusammenarbeit mit dem Hessischen Ministerium für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung (HMWVL) verfasste Leitfaden-WKA Hessen 2012 ist, da es sich bei dem HMUELV um die oberste Naturschutzbehörde im Sinne von § 1 Abs. 1 HAGBNatschG handelt, von einer Behörde ausgearbeitet worden.
Es fehlt jedoch die weitere Voraussetzung des Art. 2 lit a) 2. Spiegelstrich RL 2001/42/EG, wonach ein Plan oder Programm aufgrund von Rechts- und Verwaltungsvorschriften ergangen bzw. erstellt worden ist.
Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 25.06.2020 – C-24/19 – juris, Rn. 35, unter Verweis auf seine Urteile vom 22.03.2012 – C-567/10 – juris, Rn. 31, und vom 07.06.2018 – C-160/17 – juris, Rn. 43, sowie vom 07.06.2018 – C-321/18 –, juris, Rn. 34, ausgeführt, dass sich aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebe, dass Pläne und Programme, die „erstellt werden müssen“ nur solche sind, deren Erlass in nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften geregelt ist, die die insoweit zuständigen Behörden und das Ausarbeitungsverfahren festlegen. Ziel der Regelung sei es, eine Maßnahme, die erstellt werden muss, dann als Maßnahme in diesem Sinne anzusehen, wenn die Befugnis zu ihrem Erlass ihre Rechtsgrundlage in einer besonderen Bestimmung findet, auch wenn deren Ausarbeitung an sich nicht verpflichtend ist.
Hieraus folgt, dass es hinsichtlich des „Müssens“ nicht erforderlich ist, dass deren Ausarbeitung bzw. Annahme gesetzlich vorgeschrieben sein muss. Ausreichend ist, dass die Behörde freiwillig einen Plan oder Programm erarbeiten kann. Ansonsten bestehe die Gefahr, dass das Ziel der Richtlinie, nämlich die Pflicht zur Durchführung einer Umweltprüfung, leicht dadurch zu umgehen sei, dass bewusst keine Pflicht der zuständigen Behörden zur Annahme solcher Pläne oder Programme vorgesehen werde (vgl. EuGH, Urteil vom 25.06.2020, C-24/19, a.a.O., Rn. 48 ff.). Erforderlich ist jedoch auch insoweit eine gesetzliche Rechtsgrundlage.
Soweit dem Urteil des Europäische Gerichtshofs vom 25.06.2020 – C-24/19 –, a.a.O. die Frage zugrunde lag, ob auch einem „Rundschreiben“ ebenso wie dem flämischen Erlass „Vlarem II“ die Qualität eines Plans/Programms im Sinne der RL 2001/42/EG zukommen kann, wird ausgeführt, dass grundsätzlich die besondere Rechtsnatur eines Rundschreibens eine derartige Auslegung nicht in Frage stellen könne (Rn. 74). Allerdings trifft der EuGH diese Feststellung „vorbehaltlich der Prüfungen, auf die in den Rn. 60 und 62 des vorliegenden Urteils verwiesen worden ist“. In Randnummer 60 führt er aus: „Daher ändert, … vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht, das Rundschreiben von 2006 die Bestimmungen des Vlarem II, indem es sie weiterentwickelt oder aufhebt, so dass davon ausgegangen werden kann, dass es die in Rn. 52 des vorliegenden Urteils genannten Voraussetzungen erfüllt.“ In Rn. 52 wiederum hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass im Sinne der Richtlinie jene Pläne und Programme anzusehen sind, deren Erlass in nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften geregelt ist, die die insoweit zuständigen Behörden und das Ausarbeitungsverfahren festlegen. Da der Erlass des „Vlarem II“ in den Dekreten der flämischen Regierung insbesondere dadurch geregelt ist, „dass sie der flämischen Regierung die Befugnis zum Erlass dieses Rechtsakts übertrugen und vorgaben“ (EuGH, Urteil vom 25.06.2020, C-24/19, a.a.O., Rn. 53), erfüllte dieser Erlass die von der RL 2001/42/EG geforderten Voraussetzungen. Für das Rundschreiben geht der Europäische Gerichtshof, Rn. 56 des Urteils, davon aus, dass es – vorbehaltlich einer Prüfung der Rechtsnatur eines solchen Rundschreibens durch das vorlegende Gericht – von der Ermächtigungsnorm mitumfasst ist, wenn es den zuvor auf der Grundlage des Dekrets des Flämischen Rates über die Umweltgenehmigung vom 28. Juni 1985 und des Dekrets des Flämischen Rates zur Festlegung der allgemeinen Bestimmungen im Bereich der Umweltpolitik ergangen ist, ändert bzw. weiterentwickelt. Hierzu wird in Rn. 59 erläutert, dass das Rundschreiben im Vergleich zum Vlarem II hinsichtlich Lärm und Schattenwurf weniger strenge Werte enthalte. Damit „ändert, wie sinngemäß der Generalanwalt in Nr. 80 seiner Schlussanträge ausgeführt hat und vorbehaltlich der Prüfung durch das vorlegende Gericht, das Rundschreiben von 2006 die Bestimmungen des Vlarem II, indem es sie weiterentwickelt oder aufhebt,…“. Aufgrund dessen sieht der Europäische Gerichtshof auch für das Rundschreiben die unter Rn. 52 erläuterte Voraussetzung als erfüllt an, dass deren Erlass in nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften geregelt ist.
An einer derartigen Ermächtigungsgrundlage fehlt es hingegen für den Erlass des Leitfaden-WKA Hessen 2012. Eine solche ist weder im hessischen Landesrecht noch in einer bundesrechtlichen Regelung vorhanden. Die von der Klägerseite angeführte Richtlinien- bzw. Weisungsbefugnis der obersten Behörde gegenüber den nachgeordneten Behörden reicht hierfür nicht aus. Dem Leitfaden-WKA Hessen 2012 kommt daher kein verbindlicher, normativer Regelungscharakter zu. Vielmehr handelt es sich lediglich um verwaltungsinterne norminterpretierende (möglicherweise auch ermessenslenkende) Verwaltungsvorschriften. Diese entfalten jedoch weder eine Bindungswirkung gegenüber Dritten noch gegenüber den Gerichten. Dies unterscheidet den Leitfaden-WKA Hessen 2012 von sog. normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften, die aufgrund einer Ermächtigungsgrundlage ergehen und dann auch Außenverbindlichkeit erlangen.
Hieran ändern auch nichts die vom Klägervertreter mit Schriftsatz vom 25.10.2021 vorgelegten Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH in dem Verfahren C-300/20 vom 16.09.2021. Dieser setzt sich mit der Frage auseinander, ob eine Verordnung zum Schutz von Natur und Landschaft ein Plan oder Programm mit erheblichen Umweltauswirkungen im Sinne des Art. 3 Abs. 4 der RL 2001/42 ist. Im Ergebnis wird diese Frage vom Generalanwalt verneint, da sie keine hinreichend detaillierten Bestimmungen über den Inhalt, die Ausarbeitung und die Umsetzung von in den Anhängen I und II der Richtlinie aufgeführten Projekten enthält. Vielmehr bestärkt der Generalanwalt die von der Kammer vertretene Auffassung, wonach es sich beim Leitfaden-WKA Hessen 2012 um kein Programm bzw. keinen Plan im Sinne der RL 2001/42/EG handelt. Unter Rn. 38 der Schlussanträge wird darauf hingewiesen, dass es sich um Pläne und Programme handeln muss, die aufgrund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften erstellt werden. In den folgenden Randziffern wird nochmals erläutert, dass der Europäische Gerichtshof insoweit eine großzügige Auslegung vorgenommen hat und es nicht darauf ankommt, ob der Erlass obligatorisch oder fakultativ vorgesehen ist. Entscheidend ist jedoch, dass überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass solcher Pläne und Programme in den Gesetzen des Mitgliedsstaates vorhanden ist. Diese Voraussetzung trifft für die dem Verfahren zugrunde liegende bayerische Landschaftsschutzgebiets-Verordnung zu, da das Bundesnaturschutzgesetz insoweit eine Ermächtigungsgrundlage vorsieht. Hierauf hat der Generalbundesanwalt in seinem Schlussantrag unter Rn. 47 hingewiesen, weshalb die Landschaftsschutzverordnung die zweite Voraussetzung für die Pflicht zur Durchführung einer strategischen Umweltprüfung erfülle.
Auch unterfallen die vom Klägervertreter in seinem Schriftsatz vom 27.11.2020 aufgezählten Vorschriften des § 18 Abs.1 HDSchG, § 12 HWaldG, § 14 HWaldG, § 15 Abs. 6 BNatSchG, § 44 BNatSchG und § 45 Abs. 7 BNatSchG sowie die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Kennzeichnung von Luftfahrthindernissen nicht der Pflicht zur Durchführung eine Umweltprüfung im Sinne der RL 2001/42/EG.
Dies ergibt sich bereits daraus, dass es sich dabei inhaltlich nicht um Pläne oder Programme im Sinne der Richtlinie handelt. Insoweit ist auf die Ausführungen des Generalanwaltes beim EuGH in seinen Schlussanträgen vom 16.09.2021 in dem Verfahren C-200/20 zu verweisen, in dem er unter Rn. 96 zur Landschaftsschutzgebietsverordnung ausführt, dieses enthalte in § 4 ein allgemeines Verbot für alle Handlungen, die im Schutzgebiet den Charakter des Gebiets verändern oder dem Schutzzweck zuwiderlaufen. Dieses allgemeine Verbot scheine dem auf Bundesebene in § 26 Abs. 2 BNatSchG geregelten Verbot zu entsprechen und beinhalte keine zusätzlichen Durchführungsmaßnahmen, dies es erlauben würden, die Verordnung als Plan oder Programm einzustufen.
Die von der Klägerseite aufgezählten gesetzlichen Regelungen haben einen allgemeinen Charakter und stellen daher keine Pläne oder Programme dar, die spezifische Kriterien und Modalitäten für die Genehmigung von bestimmten Projekten vorgeben. Gleiches gilt auch für die allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Kennzeichnung von Luftfahrthindernissen.
b) Die vom Beklagten durchgeführte UVP-Vorprüfung ist nach der vom Gericht entsprechend den oben dargelegten Grundsätzen durchzuführenden Plausibilitätskontrolle nicht zu beanstanden. Die von der Behörde für ihr Prüfergebnis gegebene Begründung ist plausibel und nachvollziehbar. Hierbei waren vom Beklagten die Schutzkriterien der Anlage 2 Nr. 2.3.1 Natura 2000-Gebiete (aa.), 2.3.8 Wasserschutzgebiete (bb.) sowie 2.3.11 in amtlichen Listen oder Karten verzeichnete Denkmäler (cc.) zu berücksichtigen.
aa. Die UVP-Vorprüfung hinsichtlich der Natura 2000-Gebiete ist vom Beklagten beanstandungsfrei durchgeführt worden. Die Erhaltungsziele wurden beachtet [(1)]) und eine erhebliche Beeinträchtigung dieser Erhaltungsziele plausibel ausgeschlossen [(2) bis (6)].
Hierbei sind sowohl die Gebiete zu betrachten, innerhalb derer sich die Standorte der genehmigten WKA befinden, als auch die projektbedingten Auswirkungen auf Erhaltungsziele innerhalb von Schutzgebieten, die im Wirkbereich der Anlage liegen. In den Blick zu nehmen ist daher das FFH-Gebiet 6519-304 „Odenwald bei Hirschhorn“, innerhalb dessen ein Teil der Flächen der mit Bescheid vom 11.02.2016 genehmigten WKA E1 und E3 bis E5 sowie deren Zuwegungen liegen. Darüber hinaus ist das Vogelschutzgebiet (VSG) 6519-450 „Unteres Neckartal bei Hirschhorn“ zu betrachten, dessen minimalste Entfernung zu der nächstgelegenen WKA ca. 1000 m beträgt sowie die FFH-Gebiete 6591-341 „Odenwald-Brombachtal“ mit einer minimalsten Entfernung von ca. 1200 m und 6518-342 „Steinach und Zuflüsse“ mit einer minimalsten Entfernung von ca. 1800 m zur jeweils nächstgelegenen WKA.
(1) Soweit das FFH-Gebiet 6519-304 „Odenwald bei Hirschhorn“ betroffen ist, ist dieses in der Verordnung über die Natura 2000-Gebiete in Hessen in der auf die Genehmigung vom 11.02.2016 anzuwendenden Fassung vom 16.01.2008, GVBl. I S. 30 ff, (Natura 2000-VO 2008) festgesetzt. Es enthält als Erhaltungsziele nach Anhang I FFH-Richtlinie die Lebensraumtypen „8310 Nicht touristisch erschlossene Höhlen“ und „9110 Hainsimsen-Buchenwald (Luzulo-Fagetum)“. Als Erhaltungsziele der Lebensraumtypen nach Anhang II FFH-Richtlinie sind die Bechsteinfledermaus, das Große Mausohr, das Bachneunauge, der Dunkle Wiesenknopf-Ameisenbläuling, der Helle Wiesenknopf-Ameisenbläuling und von den Pflanzen der Prächtige Dünnfarn und das Grüne Besenmoos aufgeführt. Die neue Fassung der Verordnung über die Natura 2000-Gebiete im Regierungsbezirk Darmstadt vom 20. Oktober 2016 (Natura 2000-VO 2016), die für die Genehmigung vom 29.11.2016 maßgeblich ist, sieht anstatt der Bechsteinfledermaus die Mopsfledermaus als Erhaltungsziel vor.
Der Beklagte kommt in der „3. Fortschreibung des Vermerkes über das Ergebnis der Vorprüfung der UVP-Pflicht des Einzelfalls“ (3. Fortschreibung) unter Berücksichtigung der FFH-Verträglichkeitsuntersuchung des Büros Planungsgruppe für Natur und Landschaft GbR (im Folgenden: Q) vom Oktober 2013, der ergänzenden Erläuterungen vom September 2014, den fledermauskundlichen Fachgutachten des Büros Q vom September 2014 und März 2015 sowie des Instituts für Tierökologie und Naturbildung (im Folgenden: M) vom September 2015 zu der plausiblen und nachvollziehbaren Einschätzung, dass das Vorhaben bei Beachtung von Maßnahmen (bauzeitlichen Regelungen und Auflagen zur Betriebsregulierung) nicht zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteilen führe. Die Bestimmung des § 34 BNatSchG stehe der Zulassung nicht entgegen. Bezüglich der Fledermausarten wird in der 3. Fortschreibung unter Punkt 5.5.6 ausgeführt, ein Vorkommen im Untersuchungsgebiet sei für die im einzelnen aufgezählten Arten nachgewiesen. Zur Vermeidung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots seien geeignete Vermeidungsmaßnahmen, wie die Abschaltung während der kollisionsgefährdeten Zeiten und Wetterlagen vorgesehen. Durch ein begleitendes bioakustisches Höhenmonitoring könnten die Tötungsrisiken für die Fledermausarten im Untersuchungsgebiet überprüft werden. Da nach dem fledermauskundlichen Gutachten vom September 2015 (M) eindeutig weder Wochenstuben noch essentielle Jagdgebiete der Mopsfledermaus und der Großen Bartfledermaus beeinträchtigt würden, und ferner zur Vermeidung baubedingter Beeinträchtigungen aller Fledermausarten geeignete Vermeidungsmaßnahmen vorgesehen seien (z. B. Untersuchung auf das Vorhandensein von Gehölzen mit Quartierpotential durch die ökologische Baubegleitung, Belassen von Bäumen mit Quartierpotential, Anbringen von Fledermauskästen pro gefälltem Höhlenbau mit hinreichendem Abstand zur Baustelle), sei eine erhebliche Beeinträchtigung der Fledermäuse, insbesondere der Mops- und der Großen Bartfledermaus, nicht zu erwarten.
(2) Soweit die Klägerseite die erfolgten Bestandserhebungen hinsichtlich der Fledermäuse und deren einzelnen Arten bemängelt, sind diese Einwendungen nicht begründet.
Die Klägerseite wendet unter Bezugnahme auf die „Naturschutzfachliche Bewertung der Auswirkungen des Windparks ‚Greiner Eck‘ (Kreis Bergstraße, Hessen)“ des Herrn X vom 29.03.2020, Anlage K 24, (im Folgenden: Gutachten X) ein, die Fledermauserfassungen seien trotz Hinweise auf das Vorkommen der Mopsfledermaus unzureichend, da die nachgereichte Untersuchung von M von September 2015 lediglich Teile des Windparkareals abdecke. Darüber hinaus sei die Untersuchung zu den Fledermäusen auch in zeitlicher Hinsicht zu bemängeln. So seien deren Wanderzeiten nur unvollständig abgedeckt. Die Schlagopferstatistik zeige, dass Fledermäuse bereits ab März und am Ende der Saison bis November aufträten. Zwar könne den Unterlagen hinsichtlich der Fledermauserfassungen zu Quartierbäumen, die in Form von Baumhöhlen und -spalten oder bspw. abgeplatzter Baumrinde genutzt würden, entnommen werden, dass solche Strukturen im Eingriffsbereich angenommen würden. Ihre Erfassung sei dennoch nicht erfolgt, weshalb eine Beurteilung der Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG nicht möglich sei. Auch sei eine Aktivitätskontrolle in der Höhe nicht erfolgt, so dass nicht gefolgert werden könne, dass das Kollisionsrisiko dort nur gering sei.
Diese Ausführungen sind nicht geeignet, die Plausibilität der Einschätzung des Beklagten, wonach eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich ist, in Zweifel zu ziehen.
Die von Q und M durchgeführten Bestandserhebungen erfüllen die methodischen Anforderungen des „Leitfadens für die artenschutzrechtliche Prüfung in Hessen“ des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom Mai 2011 und des Leitfadens-WKA Hessen 2012. Soweit von Q von den Beobachtungszeiten teilweise abgewichen worden ist, wurde dies mit dem langen Winter begründet. Im Übrigen haben teils weniger, teils mehr Begehungen als im Leitfaden-WKA Hessen 2012 vorgesehen stattgefunden. Jedenfalls sind die Bestandserhebungen insbesondere nach Rücksprache mit der Oberen Naturschutzbehörde durchgeführt worden. Diese hat die Untersuchungen von Q im Hinblick auf die Mopsfledermaus gerade nicht als ausreichend erachtet und von der Beigeladenen die Einholung eines weiteren vertiefenden fledermauskundlichen Gutachtens verlangt. Dessen in räumlicher Hinsicht eingeschränkter Prüfungsumfang beruht ebenfalls auf den Vorgaben der Oberen Naturschutzbehörde. Diese Nacherhebungen wurden aufgrund der unsicheren Datenlage und der besonderen Genehmigungsrelevanz der Mopsfledermaus (und der Brandfledermaus) durch die WEA-Planung veranlasst, um deren Vorkommen eindeutig zu ermitteln. Wie Seite 4 des Gutachtens von M zu entnehmen ist, wurde der methodische Aufwand hierzu mit der Oberen Naturschutzbehörde des Regierungspräsidiums Darmstadt (S) abgestimmt. Es sollten insbesondere die durch „BfFL“ nachgewiesenen Standorte der Mopsfledermaus (und Brandfledermaus) im Osten des Untersuchungsgebietes überprüft und bewertet werden. Eine vollständige Erhebung des Artenspektrums oder der Funktionsräume weiterer Fledermausarten war daher nicht Gegenstand der Untersuchung.
Mit dieser Begründung setzt sich die Klägerseite nicht auseinander. Der pauschale Hinweis darauf, es sei in der Nachuntersuchung nicht der gesamte Untersuchungsraum betrachtet worden, vermag weder die Methodik der Untersuchung noch den Umfang der Untersuchung und Kartierung in Frage zu stellen. Im Übrigen ist sowohl Q und M als auch der Beklagte von einem Vorkommen der betroffenen Fledermausarten und in der Folge von einem bestehenden Kollisionsrisiko ausgegangen.
Die Vorkommen der Fledermausarten Bechsteinfledermaus, Mopsfledermaus und Großes Mausohr wurden im Rahmen von fledermauskundlichen Erhebungen (Netzfänge, akustische Erhebungen) des Büros Q untersucht. Hierbei wurde die Bechsteinfledermaus mit einem Detektornachweis am Rande des 1000 m-Untersuchungsraums nachgewiesen. Die Grunddatenerhebung (GDE) von LANGE & WENZEL 2012, M 2012b ergab Nachweise der Bechsteinfledermaus westlich von Neckarsteinach ca. 4 km südlich des UG, ca. 4,5 km östlich des UG sowie im Osten des UG. Wochenstuben wurden nicht festgestellt (vgl. Q 2013) (Fledermauskundliches Fachgutachten Q vom September 2014, S. 19). Nach der GDE (LANGE & WENZEL 2012, M 2012b) wurde das Große Mausohr in einem Bereich östlich des UG (ca. 1,5 bis 3 km Luftlinie), südlich des UG bei Neckersteinach (ca. 4 km Luftlinie) und südöstlich des UG (maximal 1 km Luftlinie) nachgewiesen. Darüber hinaus befindet sich südöstlich der Standorte der WKA in einer Entfernung zwischen 4000 m und 5000 m in der Ersheimer Kapelle eine bekannte Wochenstube mit etwa 800 adulten Tieren (Fledermauskundliches Fachgutachten Q vom September 2014, S. 27). Die Mopsfledermaus wurde von Q 2014 bei ergänzenden Untersuchungen nicht im 1000 m-Untersuchungsraum festgestellt. Im Rahmen der GDE wurde von der Mopsfledermaus eine Kolonie mit mehreren Quartierbäumen im FFH-Gebiet nachgewiesen. Diese befinden sich westlich von Neckersteinach am Nordhang des „Schadeck“ in einer Entfernung von etwas mehr als 5 km zu den geplanten WKA-Standorten. Innerhalb des artspezifischen Untersuchungsraums für die Mopsfledermaus (Tabuzone um die Wochenstuben, 5000 m) konnte ein Detektornachweis im Bereich „Sangenwald“ verzeichnet werden (Fledermauskundliches Fachgutachten Q vom September 2014, S. 19.).
Das von der Bürgerinitiative Greiner Eck in Auftrag gegebenen Gutachten des Büros für Faunistik und Landschaftsökologie (Z, Artenschutzfachliche Relevanzprüfung zu windkraftsensiblen Vogel- und Fledermausarten im Zuge eines Planvorhabens zu einem Windindustriepark in einem Wald-FFH-Gebiet („Greiner Eck“) bei Neckarsteinach, vom 05.10.2014; im Folgenden: Z 2014) erbrachte einen Nachweis für das Vorkommen der Mopsfledermaus. Die daraufhin von dem Beklagten in Absprache mit der Oberen Naturschutzbehörde angeforderte ergänzende Untersuchung („Fledermauskundliches Gutachten zum geplanten Windpark Hirschhorn - Greiner Eck; Ergänzende Untersuchung 2015“ des Instituts für Tierökologie und Naturbildung [im Folgenden: M 2015]) ergab akustische Nachweise der Mopsfledermaus weitgehend östlich des geplanten Windparks im oder nahe zum Ulfenbachtal mit Abständen von rund 1 km zu den geplanten WKA-Standorten (M 2015, S. 19).
Soweit die Klägerseite rügt, Q habe sich lediglich mit dem Kollisionsrisiko bezüglich der Fledermäuse befasst, es fehlten insbesondere die Befassung mit den Wirkfaktoren Überbauung, direkte Veränderung der Vegetation, Akustische Reize (Schall) und Licht (durch Befeuerung der Anlagen), ist dies nicht zutreffend.
Vielmehr befasst sich die von Q durchgeführte Natura 2000-Verträglichkeitsunter-suchung ausdrücklich mit den Wirkfaktoren Flächeninanspruchnahme anlagebedingt, Flächeninanspruchnahme baubedingt, Individuenverluste baubedingt, Störungen baubedingt, „Kollision“ betriebsbedingt und „Meidung“ betriebsbedingt. Allerdings kommt Q zu dem Ergebnis, dass der Einfluss sonstiger Störquellen, wie z. B. die Markierungsleuchten der Rotorblätter auf nachtaktive Arten oder die Verlärmung, insbesondere für Fledermäuse, aufgrund der Intensität, insbesondere aber im Hinblick auf die Aktionsraumgröße dieser Arten als vernachlässigbar bis irrelevant einzustufen sei. Als spezielle Ausprägung seien hier die von der Anlage ausgehenden Meideeffekte anzusehen, die in erster Linie bei Betrieb durch die sich drehenden Rotorblätter hervorgerufen werden („Scheucheffekt“). Diese führten zu einer reduzierten Nutzung und somit zu einer Entwertung von Habitaten, und würden daher folgend als separater Wirkfaktor betrachtet.
Soweit diese Einschätzung von der Klägerseite unter Bezugnahme auf die Ausführungen von X nicht geteilt wird, handelt es sich um eine andere wissenschaftliche Meinung, die die vom Beklagten unter Zugrundelegung der Ausführungen von Q und M vorgenommene Beurteilung nicht unplausibel erscheinen lassen.
Auch die von dem Beklagten im Rahmen der UVP-Vorprüfung berücksichtigten Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen zum Schutz der Fledermäuse sind nicht zu beanstanden.
Bei der Beurteilung, ob eine erhebliche Beeinträchtigung der Schutzziele der Anlage II zu erwarten ist, hat die Behörde nach § 3c Satz 3 UVPG a.F. auch zu berücksichtigen, inwieweit Umweltauswirkungen durch die vom Träger des Vorhabens vorgesehenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen offensichtlich ausgeschlossen werden. Der Beklagte hat daher zu Recht die im Bescheid festgesetzten Nebenbestimmungen als Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen hinsichtlich des Kollisionsrisikos der Fledermäuse in die UVP-Vorprüfung miteingestellt. Diese Einschätzung ist plausibel und nachvollziehbar.
Die Genehmigungsbescheide vom 11.02.2016 und vom 29.11.2016 sehen unter Ziffer A.IV.12.12.a) bzw. A.IV.12.11.1) der Nebenbestimmungen vor, die WKA in der Zeit vom 15. März bis 31. August von einer Stunde vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang und vom 1. September bis 1. Dezember von drei Stunden vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang jeweils bei Windgeschwindigkeiten unter 6 m/sec und Temperaturen ab 9° C abzuschalten. Zusätzlich hat der Beklagte unter Ziffer 12.13. bzw. 12.12 der Genehmigungsbescheide ein Höhenmonitoring für die WKA E1, E2 und E5 angeordnet. Sowohl die in den Bescheiden festgesetzte Implementierung eines Abschaltalgorithmus als auch das angeordnete Monitoring gehören zu den standardmäßigen und in der Rechtsprechung anerkannten Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen, die von dem Beklagten zutreffend als grundsätzlich ausreichend zur Verhinderung einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos bezüglich Fledermäusen bewertet worden sind (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 25.07.2017 – 9 B 2522/16 –, Rn. 29).
Soweit die Klägerseite unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Gutachten von X einwendet, die Maßnahmen entsprächen nicht mehr den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen, ist diese Behauptung unsubstantiiert und nicht nachgewiesen. Neue wissenschaftliche Erkenntnisse sind nämlich einer Planungs- oder Zulassungsentscheidung in der Regel erst dann zugrunde zu legen, wenn sie sich in der wissenschaftlichen Diskussion durchgesetzt und allgemeine Anerkennung – nicht notwendig einhellige Zustimmung – gefunden haben. Ein neuer Stand der Wissenschaft ist aber nicht erreicht, solange bisher anerkannte wissenschaftliche Aussagen kritisch hinterfragt und kontrovers diskutiert werden, ohne dass sich in der Forschung bereits ein neuer Grundkonsens abzeichnet (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 – 4 A 1075/04 –, juris, Rn. 308, m.w.N.).
X weist auf Untersuchungen von Brinkmann, Hurst und Behr hin, wonach schon der Forschungsbericht RENEBAT I zu dem Ergebnis komme, dass auch schon bei einer Windgeschwindigkeit < 6 m/sec in dem Zeitraum vom 01.04. bis 31.10 zwei Fledermäuse pro Anlage und Jahr, gleich welcher Art, zu Tode kämen. Mithin habe der Beklagte die Anlage verbunden mit einer Tötung von deutlich über 2 Fledermausindividuen pro Jahr und Anlage genehmigt. Nicht dargelegt ist hierdurch, dass es sich bei diesen Untersuchungen um den in der Wissenschaft anerkannten aktuellen Stand handelt und die vom Beklagten unter Bezugnahmen auf den Leitfaden-WKA Hessen 2012 berücksichtigten Vorgaben nicht mehr dem Stand der Wissenschaft entsprechen. Es trifft zwar zu, dass die Annahmen, ab welcher Windgeschwindigkeit eine Gefährdung der Fledermäuse anzunehmen ist, in der Wissenschaft differenziert diskutiert wird. Demgegenüber beruhen die im Leitfaden-WKA Hessen 2012 enthaltenen Empfehlungen für die Implementierung eines Abschaltalgorithmus gerade auf anderen wissenschaftlichen Erkenntnissen. Dass diese nicht mehr dem aktuellen Stand entsprechen und daher quasi überholt sind, ist nicht ersichtlich. Es ist weder dargelegt noch nachgewiesen worden, dass der angewandte Abschaltalgorithmus entsprechend den Vorgaben des Leitfadens-WKA Hessen 2012 auf veralteten wissenschaftlichen Erkenntnissen beruht, die nicht mehr haltbar sind. Im Übrigen handelt es sich bei dem vonDr. Schreiber in Bezug genommenen Forschungsbericht RENEBAT I und der Studie von BRINKMANN et al. 2011, S. 355 schon nicht um neuere Erkenntnisse, da diese bereits bei Abfassung des Leitfadens-WKA Hessen 2012 bekannt waren.
Derartige Zweifel, dass diese nicht mehr dem aktuellen Stand der Wissenschaft entsprechen, bestehen auch nicht aufgrund der von X vorgenommenen Berechnung der Schlagopferzahlen, hochgerechnet auf die Laufzeit von 30 Jahren.
Der im Leitfaden-WKA Hessen 2012 in Anlage 5, Seite 63 ff., als Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahme des Kollisionsrisikos der Fledermäuse vorgesehene Abschaltalgorithmus unter Bezugnahme auf das Forschungsvorhaben des BMU (BRINKMANN et al. 2011) und das landesweite Fledermausgutachten (M 2012) geht davon aus, dass nach neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen bei Windgeschwindigkeiten unter 6m/s in niederschlagsarmen Nächten, bei bestimmten Mindesttemperaturen und nicht im Winter signifikante Individuenverluste der Fledermäuse durch entsprechende Abschaltzeiten vermieden werden können.
Soweit im Leitfaden-WKA Hessen 2012 davon die Rede ist, dass der Abschaltalgorithmus so auszurichten sei, dass im Regelfall die Zahl der verunglückten Fledermäuse bei unter zwei Individuen pro Anlage und Jahr liegt, hat der Beigeladene zu Recht darauf hingewiesen, dass dies den anlagespezifischen Abschaltalgorithmus betrifft, der nach erfolgtem zweijährigem Gondel- und Höhenmonitoring berechnet und festgesetzt werden kann. Dies dient nach den Ausführungen des Leitfadens-WKA Hessen 2012 dazu, auch bei niedrigeren Windgeschwindigkeiten einen WKA-Betrieb zu ermöglichen. Dieser kommt ausschließlich bei nachgewiesenen Vorkommen der besonders kollisionsempfindlichen Langstreckenzieher und generell im Zugzeitraum der Fledermäuse zum Einsatz, um artenschutzrechtlich erforderliche Abschaltzeiten verringern zu können. Hierbei ist der Abschaltalgorithmus so auszurichten, dass im Regelfall die Zahl der verunglückten Fledermäuse bei unter zwei Individuen pro Anlage und Jahr liegt. Dieser anlagenspezifische Abschaltalgorithmus nach erfolgtem Gondel- und Höhenmonitoring ist hingegen nicht Gegenstand des vorliegenden Klageverfahrens, da der diesbezügliche Ergänzungsbescheid vom Kläger nicht angefochten wurde.
Im Übrigen nimmt der Leitfaden-WKA Hessen 2012 unter Zugrundelegung der wissenschaftlichen Erkenntnisse eine Tötung von zwei Individuen pro Anlage und Jahr in Kauf, ohne dass das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hierdurch verletzt wird. X hat in der mündlichen Verhandlung hiergegen eingewendet, die Signifikanzschwelle hinsichtlich des Abschaltalgorithmus beruhe auf der ersten RENEBAT-Studie. Diese habe fachliche Wertungen gesetzt und habe zu den Abschaltvorgaben 6m/sec Windgeschwindigkeit und 10° Temperatur geführt. Es müsse jedoch das Risiko für jede einzelne Fledermausart betrachtet werden, wozu ein Sachverständigengutachten Ausführungen hätte machen können. Hierbei handelt es sich um eine andere wissenschaftliche Meinung, die nicht dazu führt, die dem Leitfaden-WKA Hessen 2012 zugrundeliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse als überholt anzusehen (so auch OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.11.2020 – 8 A 4256/19 –, juris, Rn. 58). Der auf dem Leitfaden-WKA Hessen 2012 beruhende festgesetzte Abschaltalgorithmus ist vielmehr fachlich vertretbar.
Des Weiteren geht das Gericht ebenso wie das OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.11.2020 – 8 A 4256/19 –, juris, Rn. 62 ff., davon aus, dass die Vorgabe des Leitfadens-WKA Hessen 2012, wonach der Abschaltalgorithmus so auszurichten ist, dass im Regelfall die Zahl der verunglückten Fledermäuse bei unter zwei Individuen pro Anlage und Jahr liegt, nicht gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt. Das OVG Nordrhein-Westfalen hat in seiner Entscheidung zu dieser Problematik ausgeführt:
„Der Tatbestand des Tötungs- und Verletzungsverbots in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen und nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bereits dann erfüllt, wenn sich die Tötung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Mit Blick auf die bei einer Windkraftanlage nie völlig auszuschließende Gefahr von Kollisionen geschützter Tiere sind diese Voraussetzungen nur dann erfüllt, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungs- und Verletzungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat sein kann und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Eine signifikante Steigerung des Tötungsrisikos erfordert Anhaltspunkte dafür, dass sich dieses Risiko durch den Betrieb der Anlage deutlich steigert. Dafür genügt es weder, dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen, noch, dass im Eingriffsbereich überhaupt Exemplare betroffener Arten angetroffen worden sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Januar 2020 - 4 B 20.19 -, juris Rn. 5, und Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris Rn. 91, jeweils m. w. N.). Eine ausschließlich auf das einzelne Tier und die nicht auszuschließende Gefahr dessen Tötung ausgerichtete Betrachtung würde zu einem unverhältnismäßigen Planungshindernis werden, weil die Zahl der geschützten Tiere sehr groß ist.“
Auch die im Bescheid vom 11.02.2016 unter A.IV.12.2 a bis d enthaltenen Nebenbestimmungen, die Maßnahmen zur Vermeidung von baubedingten Beeinträchtigungen von Fledermäusen vorsehen, begegnen keinen Bedenken. Diese beinhalten insbesondere Überprüfungen von Gehölzen vor der Rodung, Schonung von Bäumen mit Quartierpotenzial vor Rückschnitt und Rodung soweit möglich. Für den Fall, dass diese Möglichkeit nicht besteht, ist eine Besatzkontrolle erforderlich. Sofern die dortigen Quartiere unbesetzt sind, sind die Höhlen vor Beginn der Fäll- und Rodungsarbeiten zu verschließen und unmittelbar nach Abschluss der Bauarbeiten wieder zu öffnen. Für den Fall, dass Bäume mit Quartierpotenzial nicht geschont werden können, sieht der Bescheid unter 12.2 c. und d. Vorgaben bzgl. der Fällung vor, verbunden mit der Auflage, pro Höhlenbaum jeweils einen Fledermaus- und einen Vogelkasten vor Beginn der Fäll- und Rodungsarbeiten dauerhaft in geeigneten Habitaten angrenzender Waldbereiche anzubringen.
Der Einwand der Klägerseite unter Bezugnahme auf X, diese Maßnahme verkenne bereits, dass es sich beim Verschließen eines Fledermausquartiers selbst um eine Beschädigung der Lebensstätte handele, die einer Ausnahme bedurft hätte, auch wenn dies in der Absicht geschehe, einen noch weiterreichenden Verbotstatbestand, nämlich den der Tötung von Individuen, zu verhindern, greift nicht durch.
Zwar mag die Verschließung von Quartierbäumen das Tatbestandsmerkmal der Beschädigung von Fortpflanzungs- und Ruhestätte der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatschG erfüllen. Eine Beschädigung liegt vor, wenn eine geschützte Fortpflanzungs- und Ruhestätte derart in Mitleidenschaft gezogen wird, dass sie ihre ökologische Funktion nicht mehr oder nur noch in eingeschränktem Umfang erfüllen kann (Gellermann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand 93. EL August 2020, beck-online, Rn. 21). Hierfür genügt jede Verschlechterung der ökologischen Qualität unabhängig davon, ob sie auf einer substanzverletzenden Einwirkung, auf der Zuführung von Schadstoffen oder Nährstoffen oder einer verlärmungsbedingten Veränderung der Umgebungsbeziehungen beruht (vgl. BVerwG Urteil vom 27.11.2018 – 9 A 8/17 –, juris, Rn. 130; VG Osnabrück Urteil vom 29.07.2015 – 3 A 46/13 –, juris, Rn. 181; Gellermann in: Landmann/Rohmer, a.a.O, Rn. 21; Gläß in: BeckOK Umweltrecht, Rn. 31).
Hingegen liegt in dieser Art der Vergrämung der Fledermäuse durch vorübergehende Schließung der Quartierbäume bzw. deren Beseitigung, falls diese nicht geschont werden können, dennoch kein Verstoß gegen das Verbot der Zerstörung von Fortpflanzungsstätten (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG) vor. Denn diese ist von der Legalausnahme des § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG a.F. (2015)/§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG n.F. gedeckt. Danach liegt ein Verstoß gegen das Verbot nach Absatz 1 der Vorschrift nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird. Durch das dauerhafte Anbringen der Fledermaus- und Vogelkästen pro Höhlenbaum in geeigneten Habitaten angrenzender Waldbereiche vor Beginn der Fäll- und Rodungsarbeiten wird nämlich die ökologische Funktion im räumlichen Zusammenhang im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG sichergestellt.
Dem Einwand von X unter Verweis auf eine Studie von Zahn & Hammer aus dem Jahr 2016, wonach die Funktionalität der betroffenen Lebensstätte keineswegs gewahrt sei, weil die Wirksamkeit von Nistkästen nicht belegt sei, ist entgegen zu halten, dass es sich bei dem Anbringen von Fledermauskästen um anerkannte populationslenkende Maßnahmen handelt. Die angeordneten Maßnahmen zur Quartierneuschaffung sind Maßnahmen, die kurzfristig wirksam werden (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 21.08.2009 – 11 C 318/08.T –, juris, Rn. 326). Die Klägerseite legt auch nicht substantiiert dar, dass es gerade für die im Untersuchungsgebiet geschützten Fledermausarten, wie die Bechsteinfledermaus, das Große Mausohr oder die Mopsfledermaus nicht zutrifft, dass diese die Fledermauskästen nicht annehmen. X führt in seiner Stellungnahme lediglich aus, dass die Studie von Zahn & Hammer 2016 ergeben habe, „dass manche Arten Fledermauskästen in bestimmten Lebenssituationen nicht oder gar nicht annehmen, andere erst nach mehreren Jahren oder wenn sie in einer größeren Anzahl aufgehängt werden“. Allein die Tatsache, dass die Wirksamkeit der Maßnahme stark artspezifisch variiert, reicht nicht aus, die grundsätzliche Annahme der Wirksamkeit der Maßnahmen vorliegend in Zweifel zu ziehen. Auch insoweit liegen keine derartigen neuen wissenschaftlichen Erkenntnisse vor, die in der Forschung als neuer Grundkonsens anerkannt sind und daher beachtet werden müssten (BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 27, 28; BVerwG, Urteil vom 16.03.2006 – 4 A 1075/04 –, juris, Rn. 308, m.w.N.).
(3) Die UVP-Vorprüfung ist auch insoweit plausibel und nachvollziehbar, als der Beklagte unter Zugrundelegung der Ausführungen von Q in der Natura 2000-Verträglichkeitsuntersuchung zu dem Ergebnis gelangt, dass der LRT 9110 (Hainsimsen-Buchenwald) als weiteres Erhaltungsziel des FFH-Gebietes „Odenwald bei Hirschhorn“ durch das Vorhaben nicht erheblich beeinträchtigt wird.
Der Beklagte führt in seiner 3. Fortschreibung des Vermerks zur UVP-Vorprüfung vom 03.02.2016, hinsichtlich der Einschätzung, ob erhebliche nachteilige Auswirkungen hinsichtlich des FFH-Gebietes 6591-304 vorliegen können, aus: „Die Vorschriften des § 34 BNatSchG stehen der Zulassung des Vorhabens (…) somit nicht entgegen. Dies gilt auch unter kumulativer Berücksichtigung der geplanten Nebenanlagen des Vorhabens, welche separat beantragt werden und zu einer geringen, im Sinne der Erhaltungsziele unerheblichen Flächeninanspruchnahme von ca. 425 m² des FFH-Lebensraumtyps 9110 (Hainsimen-Buchenwald) führen.
Diese Einschätzung beruht auf den Ausführungen von Q in der Natura 2000-Verträglichkeitsuntersuchung, Seite 16 und Seite 28. Danach könne aufgrund der Lage der WKA-Standorte und der Zuwegung eine Beeinträchtigung des LRT 9110 nicht ausgeschlossen werden. Beziehe man den Umfang der anlagebedingten Flächeninanspruchnahme (ca. 0,04 ha für Zuwegungsausbau) auf die in der GDE genannte Gesamtfläche des LRT (358 ha), liege der Wert der beeinträchtigten Fläche mit 0,01 % unter der Erheblichkeitsschwelle von 1 %. Demnach werde der Schwellenwert-Begrenzung gemäß GDE (max. Verringerung um 10 %, Untergrenze: 322 ha) entsprochen. Im vorliegenden Fall wird demnach nicht von erheblichen Beeinträchtigungen für diesen LRT ausgegangen. Dabei ist Q bei der Beurteilung von der Prämisse ausgegangen, dass je kleinflächiger ein Lebensraumtyp vorhanden ist, desto eher von einer erheblichen Beeinträchtigung auszugehen ist (Seite 3 Natura 2000-Verträglichkeits-prüfung).
Der Einwendung der Klägerseite unter Bezugnahme auf die Stellungnahme von X, die Anwendung des Bewertungsvorschlags von LAMBRECHT UND TRAUTNER (2007), dem nach BICK UND WULFERT (2017) der Status einer Fachkonvention zukomme, sei fehlerhaft, ist nicht zu folgen. X ist der Auffassung, ein geringer Flächenverlust sei nicht automatisch unerheblich, ausnahmsweise könne von diesem Grundsatz abgewichen werden, wenn kumulativ bestimmte Bedingungen – diese werden im Einzelnen dargelegt – erfüllt seien. Da dies nicht thematisiert worden sei, sei die Bewertung unzureichend. Die Beeinträchtigung gehe über den reinen Flächenverlust hinaus. Durch das Anschneiden des Waldrandes werde der bisherige Waldrand beseitigt, der sich gegenüber der durchschnittlichen LRT-Fläche durch eine besonders hohe Artenvielfalt auszeichne. Dem Waldrand komme darüber hinaus eine besondere Bedeutung zu, da er das Waldesinnere vor starken klimatischen und witterungsbedingten Schwankungen schütze. Zudem ließen sich lärm- und störungsbedingte erhebliche Beeinträchtigungen durch den Betrieb der WKA zumindest für die Anlagen WKA 3 und WKA 4, die unmittelbar an die Flächen des LRT 9110 angrenzten, prognostizieren. Es könne auf die Erkenntnisse zur Beeinträchtigung von Vögeln entlang von Straßen verwiesen werden. Der Windpark sei an einem besonders ungünstigen Bereich platziert, so dass die Betroffenheit der LRT-Fläche besonders hoch sei. Der Anteil des LRT 9110 mache am Gesamtgebiet 6,8 % aus, im Wirkbereich der Anlagen lägen 7,6 %.
Die Darlegungen von X führen nicht dazu, die Plausibilität der Ausführungen von Q und darauf basierend die des Beklagten zu erschüttern. Letztlich wird das angewandte Bewertungsverfahren bemängelt. Es ist jedoch als anerkannte wissenschaftliche Methode zulässig, auf den Flächenverlust abzustellen. Auch insoweit kann auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. März 2006 – 4 A 1075/04 –, juris, Rn. 308, verwiesen werden, wonach neuere Erkenntnisse erst dann zu Grunde zu legen sind, wenn sie sich in der wissenschaftlichen Diskussion durchgesetzt und allgemeine Anerkennung gefunden haben.
Das Bundesverwaltungsgericht hat darüber hinaus in seinem Urteil vom 12.03.2008, 9 A 3/06, juris, Rn. 125, ausgeführt:
„Eine Orientierungshilfe für die Beurteilung, ob ein Flächenverlust noch Bagatellcharakter hat, bietet der Endbericht zum Teil Fachkonventionen des im Auftrag des Bundesamtes für Naturschutz durchgeführten Forschungsvorhabens "Fachinformationssystem und Fachkonventionen zur Bestimmung der Erheblichkeit im Rahmen der FFH-VP", Schlussstand Juni 2007 (nachfolgend: FuE-Endbericht). Dem darin unterbreiteten Fachkonventionsvorschlag (S. 33) liegt die gesetzeskonforme Annahme zugrunde, LRT-Flächenverluste stellten in der Regel eine erhebliche Beeinträchtigung dar. Ausnahmen von der Grundannahme knüpft der Konventionsvorschlag an sehr enge Voraussetzungen und stellt dabei kumulativ neben anderen Kriterien auf Orientierungswerte absoluten und relativen Flächenverlustes ab. Die vorgeschlagenen Werte stützen sich auf Analysen der ökologischen Parameter und Eigenschaften der Lebensraumtypen wie Seltenheit, Gefährdung und Regenerationsfähigkeit sowie eine Auswertung der FFH-Gebietskulisse (durchschnittliche Bestandsgröße des Lebensraumtyps in den Gebieten, Gesamtbestandsgröße in Deutschland, Häufigkeit und Seltenheit in der deutschen Gebietskulisse usw.; vgl. FuE-Endbericht S. 67 ff.). Die Vorschläge sind unter breiter Beteiligung der Fachöffentlichkeit erarbeitet worden; die LANA hat den Endbericht in ihrer Sitzung am 13./14. September 2007 als "wichtigen ersten Schritt" gebilligt, "um die Erkenntnislücken bei den naturschutzfachlichen Maßstäben für die Bewertung der Erheblichkeit von Eingriffen in FFH-Gebieten zu schließen". Die vorgeschlagenen Werte sind nach eigenem Anspruch keine Grenzwerte, sondern bloße Orientierungswerte für die Einzelfallbeurteilung (FuE-Endbericht S. 10). In dieser Funktion können sie nach derzeitigem Wissensstand als Entscheidungshilfe genutzt werden.“
Vorliegend wurde bei der Planung davon ausgegangen, dass die mit dem Vorhaben verbundenen Flächenverluste des LRT 9110 von ca. 425 m² mit 0,01 % der Gesamtfläche des LRT 9110 unter der Erheblichkeitsschwelle und somit dem relativen Orientierungswert des FuE-Endberichts von 1 % der LRT-Gebietsfläche (S. 33) liegt.
Auch der einschlägige absolute Orientierungswert von 2500 qm (Tabelle 2 S. 36) wird deutlich unterschritten.
Soweit darüber hinaus von X unter Bezugnahme auf das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 02.01.2009, 11 B 368/08, S. 36, und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.03.2008 – 9 A 3.06 –, Rn. 79 (beide juris), bemängelt wird, dass andere charakteristische Arten des LRT 9110 bzw. des FFH-Gebietes, insbesondere die im Standarddatenbogen aufgeführten Tierarten, die als zusätzliche Erhaltungsziele anzusehen seien, nicht bzw. nicht vertieft betrachtet und geprüft worden seien, führt der Einwand ebenfalls nicht zum Erfolg der Klage.
Entgegen der Auffassung von X sind vorliegend nicht sämtliche Arten, die im Standarddatenbogen aufgeführt sind, zusätzlich zu den in der Natura 2000-VO genannten Erhaltungsziele des FFH-Gebietes 6519-304 „Odenwald bei Hirschhorn“ zu erfassen und im Einzelnen zu betrachten und zu bewerten. Vielmehr sind diese nur dann maßgeblich, solange ein FFH-Gebiet noch nicht unter Festlegung des Schutzzwecks zu einem besonderen Schutzgebiet erklärt worden ist (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 02.01.2009 – 11 B 368/08 –, juris, Rn. 65 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 – 9 A 3.06 –, juris, Rn. 72). Nur wenn eine solche Gebietsfestlegung noch nicht erfolgt ist, sind die Erhaltungsziele durch Auswertung der zur Vorbereitung der Gebietsmeldung gefertigten Standarddatenbögen zu ermitteln, in denen die Merkmale des Gebiets beschrieben werden, die aus nationaler Sicht erhebliche ökologische Bedeutung für das Ziel der Erhaltung der natürlichen Lebensräume und Arten haben. Auch im Rahmen einer FFH-Verträglichkeitsprüfung ist es nicht erforderlich, das floristische und faunistische Inventar des betreffenden FFH-Gebiets flächendeckend und umfassend zu ermitteln. Gegenstand der FFH-Verträglichkeitsprüfung ist die Verträglichkeit des Projekts mit den Erhaltungszielen des Gebiets (BVerwG, a.a.O, juris, Rn. 72).
Diese für das Gebiet charakteristischen Arten wurden vom Beklagten unter Auswertung der Antragsunterlagen, insbesondere der von Q erstellten Natura 2000-Verträglich-keitsuntersuchung bei der UVP-Vorprüfung berücksichtigt und umfassend sowie nachvollziehbar und plausibel geprüft.
(4) Die UVP-Vorprüfung ist auch hinsichtlich des Vogelschutzgebiets 6519-450 „Unteres Neckartal bei Hirschhorn“ (VSG), dessen minimalster Abstand zu der nächstgelegenen WKA ca. 1000 m beträgt, nicht zu beanstanden. Als Erhaltungsziel ist dort u.a. der Wespenbussard erfasst.
In der 3. Fortschreibung des Vermerks über das Ergebnis der Vorprüfung der UVP-Pflicht des Einzelfalls vom 03.02.2016 kommt der Beklagte zu dem Ergebnis, dass die WKA E1 und E3 bis E5 in Bezug auf den Wespenbussard zu keiner signifikanten Erhöhung des Kollisionsrisikos führen, so dass insoweit keine nachteiligen Umweltauswirkungen zu besorgen sind. Nach den von dem Kläger nicht in Zweifel gezogenen gutachterlichen Feststellungen findet sich bei den mit Bescheid vom 11.02.2016 genehmigten WKA E1 und E3 bis E5 innerhalb eines Radius von 1000 m weder eine Brutstätte noch ein regelmäßig frequentiertes Nahrungshabitat oder ein Flugkorridor dieser Vogelart. Damit ist der nach den „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten“ vom 15.04.2015 (LAG VSW 2015) empfohlene Mindestabstand von 1000 m zu Brutplätzen gewahrt. Wegen der dieser Empfehlung zugrundeliegenden Fachkompetenz durfte der Beklagte sie auch der Bewertung zugrunde legen, ob von den geplanten WKA ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Wespenbussard ausgeht und diese daher erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben können.
Hinsichtlich der mit Bescheid vom 25.11.2016 genehmigten WKA E2 besteht die Besonderheit, dass in der Nähe ein Horst vorhanden ist, in dem der Wespenbussard im Jahr 2013 gebrütet hat. In der 3. Fortschreibung des UVP-Vermerks geht der Beklagte daher davon aus, dass der Wespenbussard in einer Entfernung von ca. 750 m zur WKA E2 vorkommt, so dass die Mindestabstandsempfehlung unterschritten wird. Solange keine Raumnutzungsanalyse vorliege, die das Gegenteil beweise, sei eine signifikant erhöhte Kollisionsgefährdung und eine Betroffenheit des Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Bezug auf die WKA E2 anzunehmen. Da eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG aufgrund des ungünstigen Erhaltungszustands der Art nicht erteilt werden könne, sei die WKA E2 nicht genehmigungsfähig. Die artenschutzrechtliche Betroffenheit der gefährdeten Vogelart Wespenbussard stelle ein Besorgnispotenzial für erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen dar. Sofern im Rahmen einer Raumnutzungsanalyse nachgewiesen werde, dass es aufgrund der Raumnutzung des Wespenbussards zu keiner signifikanten Erhöhung des Kollisionsrisikos kommen könne und folglich keine Betroffenheit des Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gegeben sei, wäre die WKA E2 genehmigungsfähig. Eine erhebliche Beeinträchtigung des Wespenbussards wäre dann durch deren Betrieb nicht zu erwarten.
Die Beigeladene beantragte daraufhin mit Schreiben vom 05.02.2016, den Antrag für die Windenergieanlage WKA E2 zunächst ruhen zu lassen. Unter Vorlage des „Bericht über die Erfassung des Wespenbussards“ vom September 2016, erstellt vom Büro P Umweltplanung (P) beantragte die Beigeladene am 08.09.2016 das Antragsverfahren für die WKA E2 wiederaufzunehmen.
In dem Gutachten von P, im Rahmen dessen eine Raumnutzungsanalyse durchgeführt wurde, werden zunächst die Unterscheidungsmerkmale zwischen Mäuse- und Wespenbussard sowie die Habitatvoraussetzungen des Wespenbussards erläutert. Sodann folgt die Beschreibung der zwei Beobachtungspunkte (BP). Vom BP 1 aus konnte mit Blick nach Osten der Reviermittelpunkt des Wespenbussards mit Horstbereich von 2013 sowie Flugbewegungen von diesem in Richtung des geplanten Standorts WKA E2 beobachtet werden. Außerdem waren von dort aus Beobachtungen von Flugbewegungen rund um den Horst sowie Abflüge und Anflüge von und zu diesem in Richtung des Tales rund um Langenthal aus einsehbar.
Vom BP 2 aus sieht man das Tal des Ulfenbaches in südöstlicher Richtung, wobei sich rechts oberhalb der potenzielle Brutplatz befindet. Der Blick in südlicher Richtung geht frontal auf den steilen Hang im Bereich des potenziellen Brutplatzes.
Erfassungen fanden an 21 Tagen an wechselnden Standorten in der Regel über drei Stunden statt. Insgesamt betrug die Erfassungszeit 70 Stunden, vornehmlich in der Zeit zwischen 10:00 Uhr und 15:00 Uhr, da dann die Balzaktivität am höchsten ist. Es fanden zudem auch an anderen Tageszeiten Kartierungen statt, um den Nahrungserwerb zu dokumentieren. Auch wurden verschiedene Wetterbedingungen berücksichtigt, da der Wespenbussard dann auf unterschiedliche Beute in unterschiedlichen Jagdhabitaten angewiesen ist. Dies bedingt eine Veränderung der Raumnutzung.
Weitere Flugbeobachtungen des Wespenbussards erfolgten anlässlich der Beobachtungen zum Rotmilan (20 Tage zwischen Ende April und Ende August über jeweils zwei Stunden bei Grein). Diese Beobachtungen ergaben, dass der Großteil der Aktivität nördlich des geplanten Windparks stattfand. Der 1000 m-Bereich um die WKA-Standorte wurde dabei mitbeflogen, jedoch nicht näher als ca. 500 m zum Standort der geplanten Anlage WKA E2. Es wurden keine Flüge festgestellt, die die Anlagenstandorte und somit die höchsten Stellen des Waldgebietes querten. Die acht beobachteten Flüge während der Kartierung des Wespenbussards befanden sich über dem Talgebiet von Langenthal oder in dessen Randbereich. Genutzt wurde auch der Luftraum über dem Reviermittelpunkt von 2013, die Tiere zogen dann aber immer wieder nach Norden ab. Ein einzelner Flug erfolgte nach Süden. Die Flughöhe lag dabei meistens im Bereich bis 200 m über Grund. Lediglich zwei der Flüge erfolgten in Höhen von mehr als 200 m. Weiter wird dargelegt, dass vom Wespenbussard erst in einer Flughöhe von ca. 400 m über Grund die Rotorhöhe der geplanten WEA erreicht werden.
Zudem wurden sechs Flüge als Nebenbeobachtung der Rotmilanerfassung verzeichnet, die südlich des geplanten Windparks über dem Offenland bei Grein oder über dem Wald südlich von Grein stattfanden. Deren Höhen lagen regelmäßig zwischen 70 m und 200 m, zweimal auch darunter.
Die Bewertung ergab, dass der Wespenbussard im Jahr 2016 erst sehr spät (30.06.) auftauchte. Es sei davon auszugehen, dass es am potenziellen Brutplatz zu keiner Brut gekommen sei. Es habe weder der Eintrag von Nistmaterial noch von Futter in den potenziellen Horstbereich festgestellt werden können. Des Weiteren sei immer nur ein Individuum und nie zwei simultan fliegende Individuen festgestellt worden. Auch die Nachweisfrequenz von einer Flugbewegung pro Stunde sei für die Annahme eines Brutplatzes zu gering.
Dennoch sei der Bereich des potenziellen Brutplatzes angeflogen worden. Dort seien zudem die meisten Flüge der Art nachgewiesen worden, was dafürspreche, dass es sich um das Revierzentrum handele. Auch revieranzeigendes Verhalten sei nachgewiesen worden. Daher sei es möglich, dass das Umfeld des potenziellen Brutplatzes weiterhin ein Revierzentrum dieser Art darstelle.
Die beobachteten Flüge bei Grein ließen auch auf ein Revier schließen, wobei nicht gesagt werden könne, ob es sich um das gleiche Revier oder um andere Individuen, wie bei Langenthal, handele. Jedenfalls befinde sich ein solches Revier außerhalb des empfohlenen Mindestabstandes von 1000 m zur geplanten WKA E2.
Der überwiegende Anteil geeigneter Nahrungshabitate befinde sich im Bereich der Tallagen von Ulfenbach und Steinbach. Auch rund um Grein und im Nordosten des Gebietes im Bereich des Brombacher Tals befänden sich weitere geeignete Nahrungshabitate. Weitere, etwas weniger geeignete Nahrungshabitate befänden sich innerhalb der Wälder immer dort, wo Freiflächen mit lückiger Vegetation bestehen (wie im Wald nordwestlich des geplanten Windparks und südöstlich von Grein).
Die Hauptflugrouten seien im Bereich der beiden Täler Steinbach und Ulfenbach anzunehmen. Eine Querung des Waldes zwischen den Tälern erfolge voraussichtlich vor allem nördlich des geplanten Windparks, da dort eine große Chance auf eine erfolgreiche Jagd bestehe. Ein weiterer Bereich befinde sich nordöstlich von Langenthal. Dort könne der Wald auf einer relativ kurzen Strecke in Richtung Brombach überquert werden. Bei Grein sei von regelmäßigen Flügen in Richtung Schönau und Darßberg auszugehen.
Im Ergebnis seien die Erfassungen nicht dazu geeignet, Aussagen über die Frequentierung der genutzten Nahrungshabitate zu machen. Der Wespenbussard fliege insbesondere bei der Nahrungssuche sehr niedrig. Diese Flüge hätten aufgrund der Topografie nicht beobachtet werden können. Für die Beurteilung des Kollisionsrisikos sei dies unproblematisch, da eine Kollision nur in Höhe des Rotorbereiches der WKA stattfinden könne. Aufgrund der Erfassungen könne allenfalls bei zwei Flügen eine Querung des Bereichs der geplanten WKA E2 nicht ausgeschlossen werden. Es sei daher davon auszugehen, dass der Aufenthalt des Wespenbussards im Umfeld der geplanten WKA E2 nur sehr selten und ausnahmsweise erfolge. Weder seien Balzflüge, Revierverteidigungsflüge oder Thermikkreisen vor einem längeren Streckenflug im Bereich des geplanten Windparks zu erwarten. Dort existierten keine guten Thermikbedingungen und die Bereiche lägen von den beiden potenziellen Revieren zu weit entfernt. Ein erhöhtes Kollisionsrisiko bestehe daher nicht.
Daraufhin führt der Beklagte in seiner 4. Fortschreibung des Vermerkes über das Ergebnis der Vorprüfung der UVP-Pflicht des Einzelfalls vom 14.11.2016 aus, durch den Bericht von P vom Oktober 2016 sei nachgewiesen worden, dass es in Bezug auf die WKA E2 aufgrund der Raumnutzung des Wespenbussards zu keiner signifikanten Erhöhung des Kollisionsrisikos kommen könne und folglich keine Betroffenheit des Tötungsverbots des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gegeben sei. Die WKA E2 sei daher genehmigungsfähig. Eine erhebliche Beeinträchtigung des Wespenbussards sei durch den Betrieb der WKA E2 nicht zu erwarten.
Im gerichtlichen Verfahren wird unter Bezugnahme auf das Gutachten X ausgeführt, bei der im Jahr 2016 durchgeführten Raumnutzungsanalyse handele es sich lediglich um eine Momentaufnahme, die aus fachlicher Sicht gerade nicht die Aussage zulasse, dass hier keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos bestehe. Diese Auffassung teilt das Gericht nicht.
Die Einschätzung des Beklagten ist aufgrund der Ausführungen von P plausibel. Von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG kann nicht ausgegangen werden. In dem Jahr, in dem die Raumnutzungsanalyse durchgeführt wurde, erfolgte keine Brut durch den Wespenbussard an dem früheren Horststandort. Die nachgewiesenen Flüge erfolgten weitestgehend weder in dem 1000 m-Prüfbereich um den Standort der WKA E2 noch in der Höhe der Rotoren. Es ist auch plausibel und nachvollziehbar in dem Gutachten dargelegt, dass dies trotz Vorhandenseins eines Revierzentrums nur in seltenen Ausnahmefällen vorkommen wird.
Der Beklagte durfte die durchgeführte Raumnutzungsanalyse von P hinsichtlich des Wespenbussards trotz der fehlenden Brut im Jahr 2016 auch seiner UVP-Vorprüfung zugrunde legen um daraus zu schließen, dass auch zukünftig das Tötungsverbot in Bezug auf den Wespenbussard nicht verletzt wird. Revierzentren des Wespenbussards sowie Flugverhalten im Gebiet der geplanten WKA E2 wurden im Jahr 2016 festgestellt, so dass eine Raumnutzungsanalyse durchgeführt werden konnte. Dass im Jahr 2016 kein Wespenbussard in dem potenziellen Horst in 750 m Entfernung zur WKA E2 gebrütet hat, ist ein für die Beigeladene günstiger Umstand, der bei der Beurteilung der zu erwartenden erheblichen Beeinträchtigung des FFH-Gebiets zu berücksichtigen war (vgl. zu einem ähnlich gelagerten Fall OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.03.2021 – 7 B 8/21 –, juris, Rn. 26, 27).
Zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung war mithin kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Wespenbussard anzunehmen, da zu diesem Zeitpunkt keine Brut im 1000 m-Radius nachweisbar war und auch im Übrigen aufgrund der beobachteten Raumnutzung der vorhandenen Wespenbussarde das Kollisionsrisiko sehr minimal war. Es kann auch nicht aufgrund wissenschaftlicher Erkenntnisse davon ausgegangen werden, dass der Wespenbussard wieder den von ihm im Jahr 2013 genutzten Brutstandort in den Folgejahren nutzen wird. Vielmehr hat P im „Bericht über die Erfassung des Wespenbussards“ vom September auf Seite 5 ausgeführt, dass die Rate der im Brutjahr neu gebauten Horste, die im Rahmen einer Horstsuche vor der Brutsaison nicht gefunden werden können, beim Wespenbussard sehr hoch ist. R von P hat im Termin zur mündlichen Verhandlung dies nochmals erläutert und ausgeführt, der Wespenbussard sei sehr unstet, es sei nicht erstaunlich, dass es in verschiedenen Jahren keine Brut gebe. Wenn der Mai verregnet sei, habe er keine Chance, seine Jungvögel großzuziehen, da keine Nahrung vorhanden sei. Dies habe zur Folge, dass es zu keinem Brutgeschäft komme. Auch wechsele er innerhalb des Reviers oft den Horst. Dieser werde durchgehend begrünt und sei daher nicht so stabil. Da er als Zugvogel erst sehr spät hier ankomme, müsse er zudem nehmen, was übrig sei. Dies widerlegt auch die Auffassung von X, wonach lediglich ein Jahr mit Brutgeschäft des Wespenbussards als ein „normales“ Jahr angesehen werden könne und im Jahr 2016 ein atypisches Jahr gewesen sei. Vielmehr ist aufgrund des von P beschriebenen Verhaltens des Wespenbussards überhaupt nicht sicher und nicht aufklärbar, ob und wann der frühere Horst nochmals belegt werden wird.
Die gerichtliche Kontrolle stößt hinsichtlich des zukünftigen Verhaltens des Wespenbussards an ihre objektiven Grenzen. Denn es mangelt an besseren Erkenntnissen, die auf dem Fehlen von allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung in einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft beruhen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 18, 23). Das Gericht kann und muss das bestehende außerrechtliche tatsächliche Erkenntnisdefizit auch nicht auflösen. Es bedarf dann über die im Rahmen bestehender Erkenntnisse mögliche Überprüfung der Vertretbarkeit der behördlichen Annahme hinaus keiner weiteren, von der behördlichen Entscheidung unabhängigen, eigenständigen Einschätzung durch das Gericht. Vielmehr kann das Gericht seiner Entscheidung die – auch aus seiner Sicht plausible – Einschätzung der Behörde zugrunde legen, da es insoweit am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt.
Sollte in den Folgejahren tatsächlich wieder ein Wespenbussard innerhalb des 1000 m Radius um eine der WKA brüten, so wäre dies Anlass für nachträgliche Maßnahmen.
(5) Soweit die Klägerseite ebenfalls unter Verweis auf die Ausführungen von X allgemein hinsichtlich weiterer geschützter Arten im mindestens 1000 m von der nächstgelegenen WKA entfernten Vogelschutzgebiet (z. B. Wanderfalke, Grau-, Mittel- und Schwarzspecht, Neuntöter, Schwarzmilan, Gartenrotschwanz, Graureiher und Kormoran) rügt, Störungseffekte durch Lärm der WKA seien mit Störungseffekten bei Straßenvorhaben zu vergleichen (Minderung des Bruterfolgs in Anlagennähe; reproduktionsmindernde Effekte), sind diese Einwendungen nicht derart substantiiert, um die Plausibilität der Beurteilung durch den Beklagten in Frage zu stellen. Im Übrigen handelt es sich auch hinsichtlich der Heranziehung der Untersuchungen zu Straßenlärm nicht um neueste wissenschaftliche Erkenntnisse, die als neuer Grundkonsens anerkannt sind und daher beachtet werden müssten (BVerwG, Urteil vom 16.03.-2006 – 4 A 1075/04 –, juris, Rn. 308, m.w.N.).
(6) Soweit Rügen der Klägerseite unter Bezugnahme auf X hinsichtlich der Äskulapnatter sowie der Vogelarten Raufußkauz, Sperlingskauz, Rotmilan, Kolkrabe, Uhu sowie Schwarzstorch, Waldschnepfe, Fichtenkreuzschnabel und Kranich vorgebracht werden, stellen diese keine Erhaltungsziele der betroffenen FFH-Gebiete dar und sind daher bei der UVP-Vorprüfung nicht zu berücksichtigen.
bb. Die UVP-Vorprüfung begegnet auch hinsichtlich der Prüfung der erheblichen Beeinträchtigung der Wasserschutzgebiete, die in 2.3.8 der Anlage 2 zum UVPG a.F. als Schutzkriterium aufgeführt sind, keinen Bedenken. Die vom Beklagten unter Berücksichtigung von Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen vorgenommene Bewertung als unerheblich ist plausibel und nachvollziehbar.
Das Hessische Landesamt für Umwelt und Geologie in Wiesbaden (HLUG) führt in seiner Stellungnahme vom 27.10.2014 aus, dass zwei der geplanten Anlagen in derZone III der Wasserschutzgebiete der Trinkwassergewinnungsanlagen „Langenthaler Quelle“ der Stadt Hirschhorn sowie dem Quellgebiet „Viehgrundquellen“ der Stadt Neckarsteinach liegen. Deshalb sei von einer erheblichen Grundwasserrelevanz der Anlagen im Rahmen der Baumaßnahmen und Rodungen auszugehen. Ausweislich des Vermerks über das Ergebnis der Vorprüfung der UVP-Pflicht im Einzelfall vom 17.06.2015 unter V.)c.)2. hat der Beklagte den Gebietsschutz erkannt [Seite 2 des Vermerks über die UVP-Vorprüfung vom 17.06.20215: „Zwei der fünf WEAs (WEA-E5 und WEA-E3) liegen innerhalb der Trinkwasserschutzzone III“] und geht davon aus, dass es während der Bauphase durch Bodenabtrag und Lockerung des Bodens zur Beeinträchtigung der Bodenfilterfunktion kommen kann (Seite 5 des Vermerks). Der Untergrund der WKA-Standorte besitze aufgrund der Zusammensetzung aus Buntsandsteinen kaum eine Reinigungswirkung gegenüber verschmutztem Sicker- oder Grundwasser, weshalb bei Starkregen Trübungen und bakterielle Verunreinigungen ins Grundwasser gelangen könnten. Durch geeignete Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen könne dies jedoch vermieden werden. Dabei handele es sich sowohl um Maßnahmen zur Sicherung der Baugrube vor dem Eindringen von Niederschlags- und Oberflächenwasser als auch um den Einbau von permanenten Filtern für Trübstoffe bei den Trinkwassergewinnungsanlagen vor der jeweiligen UV-Anlage, wie dies die Beigeladene bereits mit den Wasserversorgen vereinbart habe. Durch Nebenbestimmungen im Bescheid könne sichergestellt werden, dass der Einbau der Filteranlage vor jeglichen Arbeiten für die WKA zum Abschluss gebracht würden. Hierdurch könne selbst im Falle einer Trübung und Verkeimung des Quellwassers die Trinkwasserversorgung dauerhaft sichergestellt werden. Die Filter würden die Trübstoffe herausfiltern und die UV-Anlage die Keime abtöten. Unter Berücksichtigung von vorgesehenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen seien daher keine erheblichen nachteiligen Umweltauswirkungen zu erwarten. Dies ist nachvollziehbar und plausibel.
Im Genehmigungsbescheid vom 11.02.2016 bzgl. der WKA E1 und E3 bis E5 hat der Beklagte die geforderten Maßnahmen als Nebenbestimmungen in den Genehmigungsbescheid aufgenommen. Bei den 33 wasserrechtlichen Nebenbestimmungen in Kap. A.IV.15 handelt es sich um in Auflagen gegossene Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen, die gemäß § 3c Satz 3 UVPG a.F. bei der Bewertung der Umweltauswirkungen zu berücksichtigen sind. Es handelt sich um präventive Maßnahmen im Vorfeld von und im Zusammenhang mit Bodeneingriffen, während des Betriebs der Anlage und nach Betriebseinstellung sowie um allgemeine Anforderungen, die eindeutig der Vermeidung oder zumindest der Verminderung einer Grundwasserbeeinträchtigung dienen.
In den Nebenbestimmungen Kap. A.IV.15.1.1 und A.IV.15.1.2 wird der Einbau einer Trübungsmessung in Verbindung mit einem E-Schieber sowie eines geeigneten Filters vor der UV-Anlage der Quellenfassungen der „Viehgrundquelle“ (Stadt Neckarsteinach) und der „Langenthaler Quelle“ (Stadt Hirschhorn) gefordert. Dadurch soll sichergestellt werden, dass durch eventuell auftretende Trübungen die Trinkwasserversorgung nicht tangiert wird. Soweit die Klägerseite einwendet, es handele sich hierbei um nachsorgende Ersatzmaßnahmen für den Fall, dass es zu einer Beeinträchtigung des Grundwassers und der Quellen kommen sollte, trifft dies bezogen auf das mit den Wasserschutzgebietsverordnungen vorrangig verfolgte Ziel des Trinkwasserschutzes nicht zu. Der vorsorglich für den Fall einer Trübung des Grundwassers vorgesehene Filtereinbau verhindert eine Beeinträchtigung des Trinkwassers und stellt damit eine Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahme dar, die im Rahmen der UVP-Vorprüfung zu berücksichtigen ist (vgl. VG Darmstadt, Beschluss vom 19.09.2017 – 6 L 1031/17.DA, juris, Rn. 69 ff, und Beschluss vom 24.08.2018 – 6 L 4907/17.DA –, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 06.01.2020 – 9 B 1876/18 –, juris, Rn. 19).
Die Rüge der Klägerseite, wonach der Trinkwasserschutz im Rahmen der standortbezogenen UVP-Vorprüfung nicht ausreichend berücksichtigt worden sei, da der entscheidungserhebliche Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt und bewertet worden sei, führt nicht zum Erfolg. Die Klägerseite verweist hierfür auf das hydrogeologische Gutachten des U von August 2019 (Anlage K 18) sowie dessen Stellungnahme aus Februar 2020 (Anlage K 19). Die Lage der unterirdischen Wasserscheide bzw. die unterirdischen Einzugsgebiete der Quellen sei nicht bekannt, weshalb nicht ausgeschlossen werden könne, dass sich bestimmte Windkraftanlagen im unterirdischen Einzugsgebiet dieser Quellen befänden. Zudem bestünden aufgrund der hohen Fließ- bzw. Abstandsgeschwindigkeiten erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der Bemessung und Konfiguration der vor mehr als 30 Jahren festgesetzten Schutzzonen II.
Entgegen der Auffassung der Klägerseite hat der Beklagte zu Recht die Schutzgebietsausweisungen der für ihn als Genehmigungsbehörde bindenden betroffenen Wasserschutzgebietsverordnung bei der Zulassung der WKA zu Grunde gelegt. Dass der Verfasser der Stellungnahme des HLUG, wie der von der Bürgerinitiative Greiner Eck e.V. beauftragte U in seiner „Bewertung der hydrogeologischen Stellungnahme des Hessischen Landesamtes für Umwelt und Geologie vom 27. Oktober 2014 im Genehmigungsverfahren Windpark Greiner Eck nach Bundesimmissionsschutzgesetz(BImSchG) hinsichtlich der Bemessung der Wasserschutzzone II“ vom August 2019 meint, aufgrund der über 30 Jahre alten Konfiguration und Bemessung der Wasserschutzgebiete deren Schutzzoneneinteilung hätte anzweifeln müssen, erschließt sich nicht. Allein das Alter der Schutzzoneneinteilung reicht nicht aus, um auf dessen grobe Fehlerhaftigkeit zu schließen. U führt lediglich aus, unter modernen geohydraulischen Aspekten würden die neu zu untersuchenden und zu definierenden Schutzzonen II der Wasserschutzgebiete im Kluftgrundwasserleiter des Buntsandsteins eine andere Konfiguration als die 1982 und 1984 amtlich festgesetzten ergeben. Es ist jedoch weder substantiiert dargelegt, dass die genehmigten WKA innerhalb der Schutzzone II liegen würden, noch welche Auswirkungen dies auf den Trinkwasserschutz haben sollte. Dies ist auch nicht in der Stellungnahme zur Bemessung der Wasserschutzzone II hessischer Wasserschutzgebiete im Hinblick auf die Errichtung und den Betrieb von Windenergieanlagen vom Februar 2020 dargelegt. Darin befasst sich U allgemein damit, dass die Trinkwasserschutzzonen in Hessen zu gering bemessen und frei gegriffen seien. Das Gutachten beschäftigt sich inhaltlich vor allem mit der nach Ansicht des Gutachters zu geringen Dimensionierung der Schutzzone II, es enthält aber keine Aussagen zu den genehmigten Anlagen. Einer Beweiserhebung über die Richtigkeit der Bemessung und Konfiguration der Schutzzonen II bedurfte es daher nicht.
Zudem sind die Einwendungen unerheblich, da die vorgesehenen Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen wie die Trübungsmessung und der Filtereinbau unabhängig vom unterirdischen Einzugsgebiet der Quellen und der Abgrenzung der Schutzzonen greifen, weshalb es ebenfalls keiner Beweiserhebung hinsichtlich der unterirdischen Quellen und deren Einzugsgebiete bedurfte. Dem Umstand, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich bestimmte WKA im unterirdischen Einzugsgebiet der „Campingplatzquelle“ (Stadt Hirschhorn) und der „Alten Quelle“ (Gemeinde Schönau-Altneudorf) befinden, wurde Rechnung getragen. In den Nebenbestimmungen A.IV.15.30 und A.IV.15.32 wurde für diese beiden Quellen grundsätzlich eine Trübungsmessung in Verbindung mit einem eingebauten E-Schieber vorgesehen, sofern die Gemeinden der Beigeladenen einen Zugang zu den Quellfassungen gewähren. Zudem ist unter A.IV.15.31 und A.IV.15.33 angeordnet, dass während der Bauphase eine mobile Trinkwasseraufbereitungsanlage bereitzuhalten ist. Hierbei handelt es sich um eine vorsorgliche Ergänzung eines mehrfach abgesicherten Systems von Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen für den Fall, dass es trotz der präventiven Maßnahmen zu einer Beeinträchtigung dieser Quellen kommen sollte. Der Beklagte hat diese Nebenbestimmungen in den Genehmigungsbescheid vom 11.02.2016 aufgenommen, da zum Zeitpunkt der Bescheiderteilung zwar ein Angebot der Beigeladenen zum Einbau der E-Schieber vorlag, ein entsprechender Vertragsabschluss mit der Stadt Hirschhorn und der Gemeinde Schönau aber noch ausstand. Daher war zu diesem Zeitpunkt noch nicht sichergestellt, dass dem Beigeladenen ein Zugang zu den Quellfassungen ermöglicht wird. Bei der Anordnung der Bereithaltung einer mobilen Trinkwasseraufbereitungsanlage handelt es sich ebenfalls um ein geeignetes Mittel, um Gesundheitsgefährdungen für die Einwohner der betroffenen Ortsteile wirksam zu begegnen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 06.01.2020 – 9 B 1876/18 –, juris, Rn. 19).
cc. Das Ergebnis der vom Beklagten durchgeführten UVP-Vorprüfung ist auch im Hinblick auf den Aspekt des Denkmalschutzes, der in 2.3.11 der Anlage 2 zum UVPG als Schutzkriterium genannt ist, plausibel und nachvollziehbar.
Der Kläger ist berechtigt, im Rahmen des Aufhebungsanspruches aus § 4 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 1 UmwRG denkmalschutzrechtliche Aspekte zu rügen. Das Rügerecht einer Vereinigung setzt nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 UmwRG voraus, dass ein gerügter Verstoß Belange des Umweltschutzes berührt, die auch zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Zu den satzungsmäßigen Zielen des Klägers gehört ausweislich des Anerkennungsbescheids des Umweltbundesamtes vom 17.05.2017 auch die Landschaftspflege, insbesondere auch die Erhaltung der Landschaft und Kultur. Hierunter sind auch Kulturdenkmäler zu fassen, die als Schutzkriterium in Nr. 2.3.11 der Anlage 2 zum UVPG aufgeführt sind, mit der Folge, dass auch Belange des Umweltschutzes berührt sind.
Bei dem Stadtensemble Hirschhorn mit seiner Altstadt sowie der Burg- und Schlossanlage handelt es sich um eine denkmalrechtlich geschützte Gesamtanlage. Das WKA-Vorhaben ist von verschiedenen Standpunkten des Hirschhorner Stadtteils Ersheim aus sichtbar und wirkt sich daher auf das Erscheinungsbild des Kulturdenkmals aus. In der 1. Fortschreibung des Vermerks zur Einzelfallprüfung gemäß § 3c UVPG a.F. vom 01.12.2015 kommt der Beklagte mit plausiblen und nachvollziehbaren Erwägungen zu dem Ergebnis, dass die von dem Vorhaben zu erwartenden Auswirkungen auf die geschützte Gesamtanlage Hirschhorn als nicht erheblich eingestuft werden und daher keine UVP-Pflicht besteht.
Der Beklagte hat hierbei entgegen der Auffassung der Klägerseite nicht die Beschränkung der UVP-Vorprüfung auf eine überschlägige Prüfung vom Beklagten missachtet. Wie bereits dargelegt, darf die Genehmigungsbehörde im Rahmen der UVP-Vorprüfung nicht mit einer Prüftiefe durchermitteln, die der eigentlichen Umweltverträglichkeitsprüfung vergleichbar ist und so diese hierdurch unter Missachtung der insoweit obligatorischen Öffentlichkeitsbeteiligung vorwegnehmen. Allerdings muss sie auch im Rahmen der überschlägigen Vorschau auf der Grundlage geeigneter und ausreichender Informationen entscheiden. Hierzu können die vom Vorhabenträger eingeholten Fachgutachten durch eigene Ermittlungen der Behörde ergänzt werden, falls dies erforderlich ist (BVerwG, Urteil vom 25.06.2014 – 9 A 1/13 –, juris, Rn. 18). Auch insoweit kommt der Behörde ein Einschätzungsspielraum zu (BVerwG, a.a.O., Rn. 21).
Das Regierungspräsidium Darmstadt hat in seiner 1. Fortschreibung des Vermerks zur Einzelfallprüfung gemäß § 3c UVPG a.F. vom 01.12.2015 plausibel dargelegt, weshalb die Prüfung des Aspekts des Denkmalschutzes erst nach der Einholung weiterer Stellungnahmen des Landesamtes für Denkmalpflege Hessen (LfDH) erfolgt ist. Zuvor war zwischen dem Beigeladenen, dem LfDH und dem Beklagten keine Klarheit über die Möglichkeit einer Beeinträchtigung zu erlangen und die Datengrundlage für eine Beurteilung nicht ausreichend. Es hätten widersprüchliche Stellungnahmen des LfDH und des Fachbereichs Denkmalschutz beim Kreisausschuss Bergstraße vorgelegen. Erst nach nochmaliger, ausführlicher Darlegung der Aspekte des LfDH war für den Beklagten eine abschließende Beurteilung möglich, ob eine UVP-Prüfung mit Öffentlichkeitsbeteiligung erforderlich war oder nicht.
Bei der Frage, ob Umweltauswirkungen im Sinne des § 3c UVPG a.F. erheblich sind, kommt es entscheidend auf die Maßstäbe des materiellen Zulassungsrechts, mithin des einschlägigen Fachrechts, an (BVerwG, Urteil vom 25.06 2014 – 9 A 1/13 –, juris, Rn. 21, 29 m.w.N.; VG Kassel, Urteil vom 17.02.2020 – 7 K 6271/17.KS –, juris, S. 30 des Urteilsabdrucks und Beschluss vom 04.04.2016 – 1 L 2532/15.KS –, juris, Rn. 82).
Nach § 16 Abs. 2 des Hessischen Gesetzes zum Schutze der Kulturdenkmäler (Denkmalschutzgesetz) vom 25.09.1986 in der in der zum Zeitpunkt der Genehmigung bis zum 05.12.2016 gültigen Fassung vom 10.12.2015, (GVBl. S. 523) – HDSchG 1986 –bedarf einer Genehmigung der Denkmalschutzbehörde, wer in der Umgebung eines unbeweglichen Kulturdenkmals Anlagen errichten will, wenn sich dies auf den Bestand oder das Erscheinungsbild des Kulturdenkmals auswirken kann. Nach § 16 Abs. 3 HDSchG 1986 soll die Genehmigung nur erteilt werden, wenn überwiegende Gründe des Gemeinwohls dem nicht entgegenstehen. Eine Maßnahme an einer Gesamtanlage (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 HDSchG 1986) ist zu genehmigen, wenn sie deren historisches Erscheinungsbild nur unerheblich oder nur vorübergehend beeinträchtigt.
Nach dieser Vorschrift ist neben dem Bestand eines Kulturdenkmals mithin auch dessen Erscheinungsbild geschützt, d. h. der von außen sichtbare Teil, an dem jedenfalls der sachkundige Betrachter den Denkmalwert, der dem Denkmal innewohnt, abzulesen vermag. Das Erscheinungsbild ist von Vorhaben in der engeren Umgebung aber nur dann betroffen, wenn die Beziehung des Denkmals zu seiner engeren Umgebung für den Denkmalwert von Bedeutung ist. Nicht geschützt ist der bloße – ungestörte – Anblick des Denkmals als Objekt, der für sich allein nicht schutzwürdig ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 08.03.2012 – 10 A 2037/11 –, juris, Rn. 67, 68). Für die Frage der Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes des Denkmals kommt es mithin auf die Gründe an, die zu seiner Unterschutzstellung geführt haben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.09.2012, – 10 S 21.12 –, BRS 79 Nr. 214, juris, Rn. 8). Neu hinzutretende bauliche Anlagen müssen sich an dem Maßstab messen lassen, den das Denkmal gesetzt hat und dürfen es nicht gleichsam erdrücken, verdrängen, übertönen oder die gebotene Achtung gegenüber den Werten außer Acht lassen, welche dieses Denkmal verkörpert (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 05.03.2014 – 2 M 164/13 –, juris, Rn. 15; Bay. VGH, Urteil vom 24.01.2013 – 2 BV 11.1631 – juris, Rn. 30; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.09.2012 – 10 S 21.12 –, juris, Rn. 8). Diese Merkmale müssen in schwerwiegender Weise gegeben sein, damit von einer erheblichen Beeinträchtigung gesprochen werden kann. Die wertende Einschätzung, ob das Erscheinungsbild des Kulturdenkmals empfindlich gestört wird, wird zum einen maßgeblich bestimmt vom Denkmalwert, d.h. die Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes ist in Relation zu setzen zur Wertigkeit des Kulturdenkmals. Zum anderen hat die Entscheidung immer „kategorienadäquat“ zu erfolgen, d.h. sie muss sich an der für das Schutzobjekt maßgeblichen denkmalrechtlichen Bedeutungskategorie orientieren (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.09.2011 – 1 S 1070/11 –, juris, Rn. 32, m.w.N.). Dabei gilt es zu gewährleisten, dass die jeweilige besondere Wirkung, die ein Denkmal als Zeugnis der Geschichte, als Kunstwerk, als wissenschaftliches Objekt oder als charakteristisches städtebauliches Element hat, nicht geschmälert wird.
Die denkmalfachliche Beurteilung, ob nur eine unerhebliche oder nur vorübergehende Beeinträchtigung vorliegt, ist im Rahmen der Erteilung der denkmalschutzrechtlichen Genehmigung gerichtlich voll überprüfbar und nach dem Urteil eines sachverständigen Betrachters, zumindest jedoch eines für die Belange der Denkmalpflege aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachters festzustellen (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 02.03.2006 - 4 UE 2636/04 -, Rn. 25, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23.07.1990 – 1 S 2998/89 –, Rn. 21, juris). Im Rahmen der UVP-Vorprüfung ist hingegen unter Zugrundelegung des eingeschränkten gerichtlichen Prüfungsmaßstabs der Plausibiltätskontrolle auch hier aber nur zu prüfen, ob die UVP-Vorprüfung korrekt durchgeführt worden ist und deren Ergebnis keine Rechtsfehler aufweist, die seine Nachvollziehbarkeit ausschließen.
Auch wenn der Beklagte in seinem Fazit unrichtiger Weise davon ausgeht, dass „nur drei“ der fünf WKA von einigen Stellen vom Gemeindegebiet Hirschhorn aus zu sehen seien, führt dies nicht dazu, dass die Einschätzung, wonach von den zum damaligen Zeitpunkt geplanten WKA keine erheblichen Beeinträchtigungen in denkmalfachlicher Sicht zu erwarten seien, insgesamt unplausibel wird. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass sämtliche WKA – manche allerdings nur mit ihren Rotoren – von einigen Stellen aus zu sehen sind, ist die Einschätzung des Beklagten, wonach das Stadtensemble Hirschhorn als denkmalgeschützte Gesamtanlage durch das Vorhaben nicht erheblich beeinträchtigt wird und daher keine UVP-Pflicht besteht, nicht zu beanstanden.
Bei der Beurteilung der Plausibilität der vom Beklagten im Hinblick auf den Denkmalschutz vorgenommenen UVP-Vorprüfung ist von der vom LfDH in der Stellungnahme vom 23.11.2015 dargelegten besonderen Bedeutung des Stadtensembles Hirschhorn als Gesamtanlage auszugehen. Grundlegende Kennzeichen sind danach die Unversehrtheit des historischen Stadtgrundrisses, die Dichte und Qualität der historischen Bausubstanz mit ca. 70 Kulturdenkmälern und insgesamt über 100 Einzeldenkmälern sowie die Ablesbarkeit der Umgrenzung der Altstadt. Die Besonderheit besteht in der hohen Anzahl bedeutender Fachwerkbauten, die geschlossene Straßenzeilen bilden, wobei einheitliche Typenformen vorhanden sind. Als stützende Merkmale kommen hinzu die Prägung der Stadtgestalt durch die städtebaulich besonders dominanten Bauten, wie die Burg mit Schloss am höchsten Punkt als Abschluss der Stadtsilhouette sowie das Kloster, die Klosterkirche und die Katholische Pfarrkirche. Ein stützendes Merkmal des Denkmalwertes stellen die sowohl innerhalb der Ummauerung gelegenen historischen Grün- und Freiflächen als auch die Ufersituation mit dem Neckar und die Einbindung in die umgebende Waldlandschaft dar. Hinzu kommt die topographische Besonderheit von Hirschhorn aufgrund der langgestreckten Ufer- und Hanglage am Neckar, durch die sich das einzigartige und klar ablesbare, gleichsam dreidimensionale, höhengestaffelte Ortsbild ergibt. Allerdings entfaltet die Stadt hingegen keine allseitige Raumwirkung, sondern die Topographie der hügeligen Flusslandschaft bedingt eine Orientierung der Stadtanlage zum Fluss hin. Hierdurch sind Raumwirkung und Schauwert der Stadt nicht allseits gleichbedeutend. Die Hauptansicht der Gesamtanlage sowie auch die Ansicht einzelner Gebäude bietet sich dem Betrachter vom östlichen Flussufer bzw. vom Fluss selbst aus. Dies zugrunde gelegt, gelangt das LfDH in seiner abschließenden Stellungnahme vom 23.11.2015 (wiederholt) zu dem Ergebnis, dass das überlieferte Erscheinungsbild und die künstlerische Wirkung des historischen Orts- und Landschaftsbildes der Gesamtanlage Stadtensemble Hirschhorn erheblich beeinträchtigt werde.
Diese gegenteilige Wertung des LfDH führt aber nicht dazu, dass die Einschätzung des Beklagten bereits deshalb unplausibel ist. Zwar kommt dem LfDH ausweislich seiner Aufgabenzuweisung in § 4 HDSchG eine hohe Fachkompetenz zu. Allerdings ist aufgrund der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG der Beklagte für die Erteilung der denkmalschutzrechtlichen Genehmigung zuständig. Dieser hat allein die fachrechtlichen Voraussetzungen nach § 16 Abs. 2 und 3 HDSchG 1986 zu prüfen und dementsprechend im Rahmen der standortbezogenen UVP-Vorprüfung des Einzelfalles überschlägig zu berücksichtigen (vgl. VG Kassel, Beschluss vom 04.04.2016 – 1 L 2532/15.KS –, juris, Rn. 112). Die Genehmigungsbehörde hat gemäß § 10 Abs. 5 BImSchG Stellungnahmen der betroffenen Fachbehörden einzuholen. An diese Stellungnahme ist sie jedoch nicht gebunden (Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 10 BImSchG, 90. EL 2019, Rn. 113; Jarass, BImSchG, 12. Aufl. 2017, § 10, Rn. 54). Sie kann daher auch von der fachlichen Einschätzung des LfDH abweichen, wenn sie dies nachvollziehbar begründet.
Der Beklagte hat sich in seiner 1. Fortschreibung des Vermerks zur Einzelfallprüfung gemäß § 3c UVPG a.F. vom 01.12.2015 mit der Argumentation des LfDH eingehend auseinandergesetzt und zeigt plausibel auf, weshalb er der Einschätzung des LfDH nicht folgt. Zunächst stellt der Beklagte in nicht zu beanstandender Weise fest, dass neben den sensoriellen Auswirkungen, die von einigen Blickpunkten aus evtl. die visuelle Erlebbarkeit der Hirschhorner Gesamtanlage beeinträchtige, durch die Errichtung und den Betrieb der WKA weder substantielle noch funktionale Auswirkungen auf die Kulturdenkmäler zu erwarten seien. Am deutlichsten werde die Anlage vom östlichen Neckarufer im Ortsteil Ersheim wahrgenommen, sowohl von den Bewohnern als auch von Touristen. Es sei aber zu berücksichtigen, dass schon derzeit von den höheren Lagen in Ersheim aus kaum ein freier Blick auf das gesamte Altstadtpanorama Hirschhorns möglich sei. Insgesamt trage die Distanz zu den WKA von mehreren Kilometern – gleich von welchem Blickpunkt aus – dazu bei, dass diese nicht dominierten und keine erdrückende Wirkung entfalteten. Dies gelte auch unter Berücksichtigung sich drehender Rotoren und der Befeuerung. Eine Dominanzverschiebung vom Schloss hin zu den WKA lasse sich deswegen nicht begründen. Diese Einschätzung werde durch den Vor-Ort-Termin am 08.12.2015 durch einen Mitarbeiter des Beklagten bestätigt.
Weiter wird ausgeführt, die in den Planungsunterlagen vorhandenen und ergänzend vom LfDH gefertigten Fotos, insbesondere Abbildung 3 der Anlage 1 zur Stellungnahme vom 23.11.2015, reichten für eine Beurteilung aus. Hieraus sei ersichtlich, dass die WKA nur weit hinten wahrzunehmen seien. Sie würden ziemlich klein erscheinen und nicht den Turm der sich in der linken Bildhälfte befindlichen Kirche überragen. Vielmehr werde sich ein neutraler, auch für den Denkmalschutz aufgeschlossener Betrachter im Wesentlichen auf den alten Ortsbereich beschränken, der von der Stadtmauer umgeben sei. Der Bereich im Umfeld der ev. Kirche, der auch moderne Bauwerke enthalte, sei kulturhistorisch nicht so interessant wie der innerhalb der Stadtmauer. Von dem in Abbildung 3 der Stellungnahme des LfDH als wichtigsten Fotostandort bezeichneten Ersheimer Neckarufer im Bereich Brentanostraße (im Bereich des Sportplatzes) würden die WKA lediglich sehr klein erscheinen, wobei die auf der Abbildung 3 eingefügten roten Kreise um die Rotorblätter erst richtig auf die Anlagen aufmerksam machten. Zutreffend weist der Beklagte darauf hin, dass ohne diese Kennzeichnung die Anlagen kaum ins Auge fallen würden. Wie aus dieser Fotomontage zu erkennen ist, befindet sich von dieser Ansicht aus die WKA am linken Randbereich der historischen Altstadt. Diese erstreckt sich nach rechts entlang des Neckarufers sowie in die Höhe auf dem sich nach rechts anschließenden Höhenrücken, auf dessen Höhe sich letztlich die Burg und das Schloss Hirschhorn am rechten Bildrand befinden. Der Blick des Betrachters wird daher gerade nicht in Richtung der WKA, sondern vielmehr hiervon weggelenkt. Dies bestätigt die Einschätzung des Beklagten, von dem Fotostandort Brentanostraße aus erschienen die Auswirkungen der WKA eher marginal.
Der Beklagte kommt zudem nachvollziehbar zu der Einschätzung, dass eine wesentliche Störung durch die wegen dem Luftverkehr notwendige Anlagenbefeuerung unwahrscheinlich ist, da die WKA in Abb. 3 der Stellungnahme des LfDH ohne die Kennzeichnung durch die roten Kreise kaum ins Auge fielen. Angesichts der nächtlichen Beleuchtung des Ortskerns und des Schlosses von Hirschhorn seien diese nur als zusätzliche, wenig störende Lichtpunkte wahrzunehmen.
Soweit das LfDH davon ausgeht, dass sich die Störwirkung verstärke, je höher der Standort auf der östlichen Neckarseite gewählt werde, weist der Beklagte in seinem UVP-Vorprüfungsvermerk zu Recht darauf hin, dass das historische Panorama von Hirschhorn von diesen Standorten aus nicht mehr vollständig zu sehen ist. Das verbleibende Teilpanorama ist zudem durch mehrere neuere Bauwerke vorbelastet. Die modernen Wohnbauten beeinträchtigten den Blick auf das Denkmalensemble weit mehr als die mit roten Kringeln hervorgehobenen WKA. Diese Einschätzung wird sowohl durch die Abbildung 4 der Stellungnahme des LfDH als auch den Abbildungen 12 und 13 sowie 14, 15 und 16 des 1. Nachtrags zum denkmalfachlichen Fachbeitrag von Q von März 2015 bestätigt. Soweit die Klägerseite auf ein „Livebild“ vom Betrachtungspunkt 3, Brentanostraße 8, auf Seite 34 des Schriftsatzes vom 17.04.2020 verweist, auf dem vier der WKA (teils ganz, teils nur die Rotoren) zu sehen sind, fällt zunächst auf, dass diese mit einem anderen Objektiv fotografiert worden sind. Nach Einschätzung des Gerichts handelt es sich um eine erheblich gezoomte Aufnahme, die lediglich einen Teilausschnitt zeigt. Denn auch dieses Lichtbild ist nach Angaben der Klägerseite vom Standort Brentanostraße, d. h. von der Ersheimer Neckarseite aus, aufgenommen worden. Im Gegensatz zu den Lichtbildern des LfDH und Q ist hingegen nur ein sehr kleiner Ausschnitt der Häuser von Hirschhorn zu sehen, in dem dann auch die WEA deutlicher wahrnehmbar sind. Dieses Lichtbild eignet sich daher nicht als Vergleichsmaterial zu den vom LfDH und Q gefertigten Lichtbildern und vermag den Aussage-gehalt deren Lichtbilder nicht in Zweifel zu ziehen.
Soweit darüber hinaus von der Klägerseite auf Seite 36 des Schriftsatzes vom 17.04.2020 ein Lichtbild von einem Fotostandort oberhalb Langenthal vorgelegt wird, auf dem die fünf WEA vollständig zu sehen sind, ist dies unerheblich, da dieses keinen Bezug zur Denkmaleigenschaft der Gesamtanlage von Hirschhorn aufweist. Hirschhorn ist von dort aus nicht zu sehen.
Dem weiteren Einwand des LfDH, wonach von einem Standort im Bereich des Höhenweges in Ersheim die WKA unmittelbar hinter der Hirschhorner Burg- und Schlossanlage zu sehen sind und diese auch überragen (vgl. Abbildung 23, 24 des denkmalfachlichen Fachbeitrags von Q), hat der Beklagte zutreffend entgegengehalten, dass zum einen das Altstadtpanorama von diesem Standort aus nicht zu sehen ist, sondern lediglich die Burg. Darüber hinaus ist dieser Blick bereits vorbelastet durch eine breite Stromleitung, die die Sicht auf die Hirschhorner Burg- und Schlossanlage wesentlich beeinträchtigt.
Zu Recht hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass auch der Verweis auf die beiden Bilder von Turner und Fohr aus dem 19. Jahrhundert keine andere Einschätzung rechtfertigen. Beide Maler haben nicht die Brentanostraße, die vom LfDH als wichtigsterFotostandort angesehen wird, sondern einen jeweils anderen Standort für ihr Gemälde gewählt. Der Beklagte hat auch überzeugend dargelegt, dass bei der jeweiligen Aufsicht entsprechend der Gemälde auf Hirschhorn die WKA nicht sichtbar wären.
Soweit schließlich das LfDH einwendet, es ergebe sich noch weiteres Störpotential bei Besteigung des Burgbergs (Burgwanderweg), wo die Windenergieanlagen im landschaftlichen Hintergrund historischer Bauten erschienen (Alter Friedhof Schlossstraße, Burghof mit Umfassungsmauern und Türmen, Terrasse des Burgrestaurants), hält dem der Beklagte nachvollziehbar entgegen, dass dieses „Potential“ nur von wenigen Stellen aus wahrgenommen werden könne und dann, wie aus Abbildung 27 des denkmalfachlichen Fachbeitrags vom März 2015 zu ersehen, wegen der großen Distanz ebenfalls nicht dominant wirke.
Der Beklagte kommt daher beanstandungsfrei zu dem Ergebnis, dass von dem Vorhaben des Beigeladenen keine erheblichen Beeinträchtigungen auf das Kulturdenkmal Gesamtanlage Stadtensemble Hirschhorn zu erwarten sind.
III. Auch die vom Beklagten durchgeführte FFH-Verträglichkeitsprüfung nach § 34 BNatSchG in der vorliegend anwendbaren Fassung vom 31.08.2015 ist nicht fehlerhaft erfolgt. Zum einen war auch insoweit keine Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen. Zum anderen ist die vom Beklagten getroffene Einschätzung, wonach keine erhebliche Beeinträchtigung der betroffenen FFH-Gebiete zu erwarten ist, nicht zu beanstanden. Deren verfahrensrechtliche Verbindung mit der UVP-Vorprüfung ist zulässig (1.), eine Öffentlichkeitsbeteiligung war nicht erforderlich (2.) und der Beklagte kommt plausibel und nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass keine erhebliche Beeinträchtigung der Erhaltungsziele eines Natura 2000-Gebiets zu erwarten ist (3.).
1. Zunächst ist die vom Beklagten vorgenommene verfahrensrechtliche Verbindung der FFH-Prüfung mit der UVP-Vorprüfung, wie sich dies aus 3. Fortschreibung des Vermerkes über das Ergebnis der Vorprüfung der UVP-Pflicht des Einzelfalls vom 03.02.2016 ergibt, nicht zu beanstanden.
§ 32 Satz 1 UVPG n.F., der anzuwenden ist, da sich die Übergangsvorschrift des § 74 Abs. 1 UVPG hierauf nicht bezieht, sieht vor, dass die Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 BNatSchG im Verfahren zur Zulassung des jeweiligen Projektes durchzuführen ist. Nach § 32 Satz 2 UVPG n.F. kann die Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 1 BNatSchG mit der Umweltverträglichkeitsprüfung verbunden werden.
Es ist daher zulässig, einzelne oder alle Verfahrensschritte der parallelen UVP-Vorprüfung und FFH-Verträglichkeitsprüfung gemeinsam durchzuführen. Die verfahrensrechtliche Verbindung ändert jedoch nichts daran, dass für die jeweilige Umweltprüfung die fachgesetzlichen Anforderungen und deren Verfahren eingehalten werden müssen (Schieferdecker in: Hoppe/Beckmann/Kment, Kommentar zum UVPG, § 32 UVPG, Rn. 13). Aufgrund der unterschiedlichen materiell-rechtlichen Anforderungen führt allein der Umstand, dass eine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist, nicht dazu, dass auch eine UVP-Prüfung mit Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt werden muss. Andererseits kann auf eine möglicherweise erforderliche Öffentlichkeitsbeteiligung im Rahmen einer Entscheidung nach § 34 BNatSchG nicht verzichtet werden, auch wenn eine solche nach den Vorschriften des UVPG nicht erforderlich sein sollte.
2. Bei der vom Beklagten durchgeführten FFH-Verträglichkeitsprüfung war – entgegen der Auffassung der Klägerseite – keine Öffentlichkeitsbeteiligung erforderlich. Eine Notwendigkeit zur Durchführung einer Öffentlichkeitsbeteiligung ergibt sich auch nicht aus Art. 6 Abs. 3 der RL 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 (Habitatrichtlinie).
Die Regelungen des § 34 Abs. 1 BNatSchG zur Durchführung einer Verträglichkeitsprüfung dienen der Umsetzung des Art. 6 Abs. 3 Habitatrichtlinie (BVerwG, Urteil vom 27.11.2018 – 9 A 8/17 –, juris, Rn. 84). Nach dessen Satz 1 erfordern Pläne oder Projekte, die nicht unmittelbar mit der Verwaltung eines Gebietes im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Habitatrichtlinie in Verbindung stehen oder hierfür nicht notwendig sind, die ein solches Gebiet jedoch einzeln oder in Zusammenwirkung mit anderen Plänen und Projekten erheblich beeinträchtigen könnten, eine Prüfung auf Verträglichkeit mit den für dieses Gebiet festgelegten Erhaltungszielen. Nach Satz 2 stimmen die zuständigen einzelstaatlichen Behörden dem Plan bzw. Projekt unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Verträglichkeitsprüfung und vorbehaltlich des Absatzes 4 der Vorschrift nur zu, wenn sie festgestellt haben, dass das Gebiet als solches nicht beeinträchtigt wird, und nachdem sie gegebenenfalls die Öffentlichkeit angehört haben.
Nach Auffassung der Kammer ist Art. 6 Abs. 3 Satz 2 Habitatrichtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in seinen Urteilen vom 08.11.2016 – C-243/15 – (LZ bzw. Slowakischer Braunbär II), sowie vom 21.07.2016 in den Verfahren C-387/15 und C-388/15 (Orleans u. a.) und vom 12.04.2018 – C-323/17 – (People Over Wind), sämtliche juris, dahingehend zu verstehen, dass zwar eine Öffentlichkeitsbeteiligung zwingend vorgesehen ist und den Mitgliedstaaten kein Wahlrecht zusteht, ob sie eine solche durchführen oder nicht. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die von dem Mitgliedstaat nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 Habitatrichtlinie zuvor durchzuführende Verträglichkeitsprüfung ergibt, dass erhebliche Beeinträchtigungen des Gebiets nicht auszuschließen sind und dennoch eine Genehmigung für ein Vorhaben erteilt werden soll. Dies erfordert in der Folge sowohl die Feststellung, dass das Gebiet als solches nicht beeinträchtigt wird (Art. 6 Abs. 3 Satz 2 Habitatrichtlinie) als auch die Prüfung, welche Ausgleichsmaßnahmen nach Art. 6 Abs. 4 Habitatrichtlinie zu ergreifen sind, falls trotz negativer Ergebnisse der Verträglichkeitsprüfung aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art ein Plan oder Projekt durchzuführen und eine Alternativlösung nicht vorhanden ist. Nur für diesen weiteren Verfahrensschritt ist gegebenenfalls eine Öffentlichkeitsbeteiligung durchzuführen.
Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 08.11.2016 – C-243/15 –, juris, unter Rn. 45 ausgeführt, dass Art. 6 Abs. 3 Habitatrichtlinie i.V.m. Art. 6 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens von Aarhus (AK) zu lesen ist. Letztgenannte Vorschrift sehe vor, dass die Bestimmungen des Art. 6 AK betreffend die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungen über bestimmte Tätigkeiten bei Entscheidungen über nicht in Anhang I dieses Übereinkommens aufgeführte geplante Tätigkeiten anwendbar sind, die eine erhebliche Auswirkung auf die Umwelt haben können. Zwar werde in Art. 6 Abs. 1 lit. b AK bestimmt, dass sich die Anwendung der Regelung nach dem innerstaatlichen Recht der betreffenden Vertragspartei richte. Allerdings sei dies dahingehend zu verstehen, dass sie nur auf die Modalitäten der Öffentlichkeitsbeteiligung abziele, ohne das Recht auf Beteiligung, den dieser Artikel einer Umweltschutzorganisation verleihe, in Frage zu stellen (EuGH, Urteil vom 08.11.2016 – C-243/15 –, juris, Rn. 48). Hieraus folge, dass eine Umweltschutzorganisation aus Art. 6 Abs. 3 Habitatrichtlinie i.V.m. Art. 6 Abs. 1 lit. b AK ein Recht darauf habe, an einem Verfahren zum Erlass einer Entscheidung über einen Antrag auf Genehmigung eines Plans oder Projekts mit möglicherweise erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt beteiligt zu werden, soweit im Rahmen dieses Verfahrens eine der von Art. 6 Abs. 3 Habitatrichtlinie erfassten Entscheidungen zu treffen ist (EuGH, Urteil vom 08.11.2016, C-243/15, juris, Rn. 49). Dieses Urteil des Europäischen Gerichtshofs ist in Verbindung mit dessen Urteilen vom 21.07.2016 – C-387/15 und C-388/15 (Orleans u. a.) – und vom 12. April 2018 – C-323/17 – (People Over Wind) zu sehen. In Letzterer hat der Europäische Gerichtshof unter Rn. 29 ausgeführt, dass Art. 6 Abs. 3 Habitatrichtlinie zwei Phasen vorsehe. Die in Satz 1 dieser Bestimmung umschriebene 1. Phase verlange von den Mitgliedstaaten eine Prüfung der Verträglichkeit von Plänen und Projekten mit einem geschützten Gebiet, wenn die Wahrscheinlichkeit bestehe, dass diese Pläne oder Projekte dieses Gebiet erheblich beeinträchtigten. In der in Satz 2 dieser Bestimmung umschriebenen 2. Phase, die sich an die genannte Verträglichkeitsprüfung anschließe, werde die Zustimmung zu einem solchen Plan oder Projekt vorbehaltlich der Bestimmungen des Art. 6 Abs. 4 Habitatrichtlinie nur erteilt, wenn das betreffende Gebiet als solches nicht beeinträchtigt werde. Dementsprechend laute Art. 6 Abs. 3 Satz 2 Habitatrichtlinie, dass die zuständigen einzelstaatlichen Behörden unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Verträglichkeitsprüfung und vorbehaltlich des Absatzes 4 dem Plan bzw. Projekt nur zustimmen, wenn sie festgestellt haben, dass das Gebiet als solches nicht beeinträchtigt wird, und nachdem sie gegebenenfalls die Öffentlichkeit angehört haben. Diesbezüglich weist der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 12.04.2018 – C-323/17 –, juris, Rn. 39, unter Verweis auf das Urteil vom 08.11.2016 im Verfahren C-243/15 darauf hin, dass Personen aus Art. 6 Abs. 3 Habitatrichtlinie unter anderem ein Recht darauf haben, an einem Verfahren zum Erlass einer Entscheidung über einen Antrag auf Genehmigung eines Plans oder Projekts mit möglicherweise erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt beteiligt zu werden.
Hieraus folgt, dass in der 1. Phase, nämlich der Durchführung der Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 S. 1 Habitatrichtlinie auch unionsrechtlich noch keine Öffentlichkeitsbeteiligung vorgesehen ist und daher auch nicht stattfinden muss. Nur wenn nach erfolgter Verträglichkeitsprüfung im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens eine der von Art. 6 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 Habitatrichtlinie erfassten Entscheidungen zu treffen ist, ist gegebenenfalls die Öffentlichkeit anzuhören. In Umsetzung dieser Regelung ist in § 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG in der Fassung vom 27.06.2020 das Mitwirkungsrecht anerkannter Naturschutzvereinigungen auch auf Abweichungsentscheidungen nach § 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG erstreckt worden, auch wenn diese durch eine andere Entscheidung eingeschlossen und ersetzt werden.
Kommt mithin die Genehmigungsbehörde nach Durchführung der FFH-Verträglichkeits-prüfung zu dem Ergebnis, dass eine erhebliche Beeinträchtigung eines Natura 2000-Gebiets nicht auszuschließen ist, so hat eine Öffentlichkeitsbeteiligung sowohl nach den Vorschriften der FFH-RL i.V.m. § 63 BNatSchG als auch des UVPG zu erfolgen, wenn die Behörde dennoch beabsichtigt, eine Genehmigung für ein Vorhaben zu erteilen.
3. Vorliegend kommt der Beklagte bei der Verträglichkeitsprüfung unter Bezugnahme auf die Ausführungen in den Antragsunterlagen zutreffend zu dem Ergebnis, dass unter Berücksichtigung von Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen keine erhebliche Beeinträchtigung der Erhaltungsziele eines Natura 2000-Gebiets zu erwarten ist, weshalb auch keine Öffentlichkeitsbeteiligung erforderlich war. Die FFH-Prüfung des Beklagten ist nicht zu beanstanden. Die maßgeblichen gebietsschutzrechtlichen Bestimmungen stehen der Zulässigkeit des Vorhabens nicht entgegen.
Der Beklagte hat in der 3. Fortschreibung des Vermerkes über das Ergebnis der Vorprüfung der UVP-Pflicht des Einzelfalls vom 03.02.2016 unter 5.1 FFH-Gebiet festgestellt, dass hinsichtlich des FFH-Gebiets 6519-304 „Odenwald bei Hirschhorn“ unter Bezugnahme auf die vorgelegte FFH-Verträglichkeitsuntersuchung des Büros Q vom Oktober 2013 und die ergänzenden Erläuterungen vom September 2014 sowie das fledermauskundliche Fachgutachten (Büro Q vom September 2014 und März 2015 und insbesondere Büro M vom September 2015) das Vorhaben bei Beachtung von Maßnahmen (bauzeitlichen Regelungen und Auflagen zur Betriebsregulierung) nicht zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteilen führt. Die Vorschriften des § 34 BNatSchG stünden der Zulassung des Vorhabens (unter Beachtung von Nebenbestimmungen) somit nicht entgegen. Der geplante Windpark einschließlich seiner Zuwegungen bewirke auch keine negativen Auswirkungen auf das Vogelschutzgebiet 6519-450 „Unteres Neckartal bei Hirschhorn“. Dies sei in den vorgelegten Gutachten nachvollziehbar dargelegt.
Diese Einschätzung des Beklagten ist plausibel und nachvollziehbar. Die hierfür maßgeblichen gebietsschutzrechtlichen Bestimmungen stehen der Zulässigkeit des Vorhabens nicht entgegen.
Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG sind Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist zunächst im Rahmen einer – obligatorischen – Vorprüfung („Screening“) festzustellen. Dabei verlangt § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG keine formalisierte Durchführung der Vorprüfung, sondern regelt die Voraussetzungen, unter denen eine Verträglichkeitsprüfung geboten ist (BVerwG, Beschluss vom 26.11.2007, 4 BN 46/07, NVwZ 2008, 210, und Urteil vom 18.12.2014 - BVerwG 4 C 35.13 -, NVwZ 2015, 656 ff., hier zitiert nach juris). Kann im Rahmen einer FFH-Vorprüfung ohne vertiefte Prüfung ausgeschlossen werden, dass eine Beeinträchtigung der Erhaltungsziele des Gebiets möglich ist, bedarf es keiner FFH-Verträglichkeitsprüfung. Es muss mithin im Rahmen einer Offensichtlichkeitskontrolle, die hinsichtlich ihrer Prüftiefe einer Verträglichkeitsprüfung nicht gleichkommt, ohne Weiteres anhand leicht zu ermittelnder Umstände erkennbar sein, dass es zu keiner erheblichen Gebietsbeeinträchtigung kommen kann (EuGH, Urteil vom 26.04.2017, – C-142/16 –, juris Rn. 29; zum Ganzen Gellermann in: Landmann/Rohmer UmweltR, § 34 BNatSchG Rn. 9). Maßstab sind die für das Gebiet festgelegten Schutz- und Erhaltungsziele (BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 – 9 A 20/05 –, juris Rn. 41). Rein theoretische Besorgnisse begründen daher von vornherein keine Prüfpflicht und scheiden als Grundlage für die Annahme erheblicher Beeinträchtigungen aus (BVerwG, 9 A 12.10, a.a.O., Rn. 60 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 07.09.2004, C-127/02, juris).
Bestehen hingegen vernünftige Zweifel am Ausbleiben von erheblichen Beeinträchtigungen, so ist eine FFH-Verträglichkeitsprüfung mit den Anforderungen an den diese Besorgnis ausräumenden naturschutzfachlichen Gegenbeweis durchzuführen (BVerwG, Beschluss vom 26.11.2007, 4 BN 46/07, Leitsatz und Rn. 11; im Anschluss an BVerwG, Urteil vom 17.012007 - BVerwG 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1).
Projekte dürfen grundsätzlich nur zugelassen werden, wenn die Verträglichkeitsprüfung ergibt, dass das Projekt nicht zu erheblichen Beeinträchtigungen des jeweiligen Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele oder den Schutzzweck maßgeblichen Bestandteilen führen kann. Sind erhebliche Beeinträchtigungen nach den Ergebnissen der Verträglichkeitsprüfung zu besorgen, so ist das Projekt vorbehaltlich einer Abweichungsprüfung unzulässig.
Gegenstand der Verträglichkeitsprüfung ist die Verträglichkeit des Projekts mit den Erhaltungszielen des Gebiets (§ 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, Art. 6 Abs. 3 Satz 1 Habitatrichtlinie). Der Prüfungsrahmen beschränkt sich daher auf die Erfassung und Bewertung der für die Erhaltungsziele maßgeblichen Gebietsbestandteile. Ob ein Projekt zu einer erheblichen Beeinträchtigung in diesem Sinne führen kann, erfordert eine Einzelfallbeurteilung, die wesentlich von naturschutzfachlichen Feststellungen und Bewertungen abhängt. Hierfür hat im ersten Schritt eine sorgfältige Bestandserfassung und-bewertung der von dem Projekt betroffenen maßgeblichen Gebietsbestandteile zu erfolgen, aufgrund derer dann die Einwirkungen zu ermitteln und naturschutzfachlich zu bewerten sind (BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 – 9 A 3/06 – A44, juris, Rn. 68). Dabei muss sich die Behörde unter Ausschöpfung der besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse Gewissheit darüber verschaffen, dass sich das Projekt nicht nachteilig auf das Gebiet auswirkt. Dies ist dann der Fall, wenn aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass es keine solchen Auswirkungen gibt (EuGH, Urteile vom 07.09.2004 – C-127/02 – Herzmuschelfischerei, juris, Rn. 54 ff., und vom 26.04.2017 – C-142/16 – Moorburg, juris, Rn. 33, sowie Urteil vom 11.04.2013 – C-258/11 – N6, juris; BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 – 9 A 20.05 – Westumfahrung Halle, juris, Rn. 62; BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 – 9 A 3/06 – A44, juris, Rn. 89; Beschluss vom 20.03.2018 – 9 B 43/16 – Ortsumgehung Celle, juris Rn. 19; Hess. VGH, Beschluss vom 12.05.2021 – 3 B 370/21 –, juris, Rn. 13). Dabei dürfen bei der Verträglichkeitsprüfung zugunsten des Projekts die vom Vorhabenträger geplanten oder im Rahmen der Planfeststellung behördlich angeordneten Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen berücksichtigt werden, sofern sie sicherstellen, dass erhebliche Beeinträchtigungen verhindert werden (BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 – 9 A 20/05 – Westumfahrung Halle, juris, Rn. 52 ff.; Urteil vom 06.11.2012 - 9 A 17/11 – juris, Rn. 125 m.w.N).
Hinsichtlich der Erfassungs- und Bewertungsmethode der Verträglichkeitsprüfung, die normativ nicht festgelegt ist, ist die Zulassungsbehörde nicht auf ein bestimmtes Verfahren festgelegt, diese muss aber dem maßgeblichen Standard der "besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse" entsprechen. Untersuchungsmethoden, die in der Fachwissenschaft als überholt gelten, sind demnach unzulässig. Umgekehrt bestehen keine Einwände gegen eine fachwissenschaftlich anerkannte Untersuchungsmethode, wenn mit einer anderen, ebenfalls anerkannten Methode nicht voll übereinstimmende Ergebnisse erzielt würden (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 – 9 A 3/06 –, juris, Rn. 73).
Verwaltungsgerichtlicher Kontrolle unterliegt hierbei, ob der Behörde bei der Ermittlung und der Anwendung der von ihr aus dem Spektrum des Vertretbaren gewählten fachlichen Methode Verfahrensfehler unterlaufen sind, ob sie anzuwendendes Recht verkannt hat, von einem im Übrigen unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt hat oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 30). Soweit hingegen naturschutzfachliche Einschätzungen – sei es im Rahmen der FFH-Prüfung nach § 34 BNatSchG oder anderer naturschutzrechtlicher Regelungen – betroffen sind, beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle auf eine Plausibilitätskontrolle hinsichtlich des von der Behörde ermittelten Ergebnisses, sofern die von der Behörde verwendeten fachlichen Maßstäbe und Methoden vertretbar sind. Dies folgt hingegen nicht, wie bisher vom Bundesverwaltungsgericht angenommen, aus einer der Behörde eingeräumten Einschätzungsprärogative. Vielmehr stößt die gerichtliche Kontrolle naturschutzrechtlicher Entscheidungen an die objektiven Grenzen der Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis aufgrund des Umstands, dass es insoweit am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt (BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 23).
Gemessen an diesen Maßstäben genügt sowohl die vom Beklagten durchgeführte FFH-Vorprüfung als auch die FFH-Verträglichkeitsprüfung den Anforderungen des § 34 BNatSchG. Fehler bei der Bestandserhebung sind nicht zu erkennen (a). Die Einschätzungen des Beklagten auf der Grundlage der Antragsunterlagen und der im Rahmen der FFH-Vorprüfung bzw. FFH-Verträglichkeitsprüfung des Beklagten sind plausibel und nachvollziehbar (b).
a) Die Rüge der angewandten Untersuchungsmethodik und der unzureichenden Kartierungen greift nicht durch. Entgegen der Einwendungen von X waren die Datengrundlagen ausreichend, um im Rahmen der FFH-Prüfung eine Einschätzung vornehmen zu können, ob Beeinträchtigungen bzw. erhebliche Beeinträchtigungen ausgeschlossen werden können. Die Bestandserhebungen entsprechen den anerkannten fachwissenschaftlichen Methoden.
Die avifaunistischen Begutachtungen erfüllen die methodischen Anforderungen des „Leitfadens für die artenschutzrechtliche Prüfung in Hessen“ des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom Mai 2011 und des Leitfadens-WKA Hessen 2012, dort insbesondere Anlage 2 und 6, sowie die von den Länderarbeitsgemeinschaften der Vogelschutzwarten (LAG VSW) herausgegebenen "Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Lebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten" vom 15. April 2015 (sog. "Helgoländer Papier 2015").
Die von dem Büro Q durchgeführte ornithologische Bestandserfassung aus dem Jahr 2013 (Gutachten von September/April 2014) zur Beurteilung der Verträglichkeit des Vorhabens mit dem Vogelschutzgebiet „Unteres Neckartal bei Hirschhorn“ erfolgte durch Erhebungen in Form von Brutvogelkartierungen und Erfassungen des Zuggeschehens angelehnt an die methodischen Vorgaben der Vogelschutzwarte für Hessen, Rheinland-Pfalz und das Saarland bzw. die aktuell gängigen Standards (vgl. SÜDBECK et al. 2005, VSW 2010, Q 2012, HMUELV & HMWVL 2012). Darüber hinaus wurden im Rahmen der artenschutzrechtlichen Prüfung in Anlehnung an die Übersicht von LAMBRECHT & TRAUTNER (2007) neun artenschutzrelevante Wirkfaktorenkomplexe betrachtet. Die Ausführungen von X zur Fehlerhaftigkeit der Methodik vermögen die Vertretbarkeit der angewandten Methoden nicht zu erschüttern.
Soweit gerügt wird, hinsichtlich der Vögel habe keine eigene behördliche Prüfung stattgefunden, es sei lediglich das zugrunde gelegt worden, was von dem Planungsbüro der Beigeladenen geliefert worden sei, trifft dies nicht zu. Vielmehr hat der Beklagte soweit er die vorgelegten Gutachten für nicht ausreichend erachtet hat, weitere Untersuchungen nachgefordert bzw. eigene Ermittlungen angestellt. So ist bezüglich des Wespenbussards eine Nachuntersuchung mit einer Raumnutzungsanalyse gefordert worden und auch hinsichtlich der Datenerhebung bzgl. der Greif- und Großvögel wurde aufgrund der Forderungen des Beklagten durch das Büro Q mehrfach nachgebessert. Darüber hinaus hat der Beklagte hinsichtlich des Uhus eigene Ermittlungen durch Einholung einer Auskunft des ornithologischen Gebietsbeauftragten Y eingeholt.
Soweit die Klägerseite unter Bezugnahme auf das Gutachten X (Seite 26 ff) bemängelt, es sei nicht nachvollziehbar, ob die Kartierungen die angegebenen fachlichen Anforderungen tatsächlich erfüllten, da die Dokumentation der Erfassungsmethodik unzureichend sei (es fehlten die Beschreibungen der Beobachtungsumstände, was nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts jedoch notwendig sei) ist diese Rüge unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar. Q führt im ornithologischen Fachgutachten von April 2014 zur Brutvogelkartierung auf Seite 4 und 5 aus, zur Kartierung seien stets Tagesintervalle mit guten Beobachtungsverhältnissen ausgewählt worden, deren Wetterlagen zugleich die höchstmögliche Aktivität der potenziellen Brutvögel (Balz und Gesangsaktivität, Revierbesetzung und Brutplatzwahl) erwarten ließen. Zudem seien die jeweiligen Erfassungsgänge tages- und jahreszeitlich derart angeordnet worden, dass der Ökologie sämtlicher Artengruppen der Vögel habe Rechnung getragen werden können (vgl. SÜDBECK et al. 2005). Ergänzend seien Zufallsbeobachtungen relevanter Arten im erweiterten Umfeld notiert worden, die im Rahmen anderer Kartierungsmodule bzw. bei An- und Abfahrt registriert werden konnten. Dementsprechend fanden in der Zeit von April bis September 2013 insgesamt elf vollständige Begehungen im 500 m-Untersuchungsraum zur Kartierung des Brutvogelbestandes statt. Neben den acht Begehungen in den frühen Morgenstunden und am Vormittag bzw. am Abend (höchste Aktivitätsdichte) erfolgten drei nächtliche Begehungen zur Erfassung von Eulenarten mit Hilfe von Klangattrappen. Die Kartierungen erfolgten gemäß den methodischen Standards von SÜDBECK et al. (2005). Die Termine der Brutvogelkartierung sind der Tabelle 2 zu entnehmen. Den hierzu erfolgten Anmerkungen im Gutachten ist zu entnehmen, dass durch den lang anhaltenden Winter 2012/2013 die Brutvögel erst spät mit dem Brutgeschäft begannen, weshalb der Anfang der Kartierungsarbeiten von dem im Leitfaden-WKA Hessen 2012 empfohlenen März auf April verschoben worden sei. Zudem seien durch den lang anhaltenden Winter 2012/2013 bei vielen Eulen so gut wie keine Balzaktivität zu verzeichnen gewesen. Da Eulen in ihren angestammten Revieren im Herbst erneut Balzaktivität zeigten, sei im Herbst 2013 erneut mit Hilfe von Klang-attrappen das revieranzeigende Verhalten von Eulen am geplanten Standort untersucht worden. Mit diesen Ausführungen setzt sich die Klägerseite nicht auseinander. Hingegen erscheint die Begründung, weshalb erst ab April 2013 eine Erfassung der Brutvögel begonnen hat, plausibel und nachvollziehbar.
Soweit bemängelt wird, die Ergebnisdarstellung der Brutvogelkartierung sei unvollständig, die Lage der Reviere und der festgestellten Lebensstätten sei nur für die Auswahl der so genannten planungsrelevanten Vogelarten erfolgt, obwohl im Gebiet 44 Brutvogelarten festgestellt worden seien, führt diese Rüge ebenfalls nicht zum Erfolg. Der Beklagte führt zutreffend unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 06.11.2012 – 9 A 17/11 –, juris (Leitsatz 1 und Rn 52) aus, dass bei der FFH-Verträglichkeitsprüfung diejenigen charakteristischen Arten auszuwählen seien, die einen deutlichen Vorkommensschwerpunkt im jeweiligen Lebensraumtyp aufwiesen bzw. deren Erhaltung ihrer Populationen unmittelbar an den Erhalt des jeweiligen Lebensraumtyps gebunden sein müsse. Die Klägerseite hat vorliegend nicht dargelegt, welche weiteren charakteristischen Arten vorhanden und nicht im Gutachten betrachtet worden sein sollen.
Die Rüge, es fehlten für viele Arten auch die Ermittlung dauerhaft geschützter Lebensstätten, wie z.B. Greifvogelhorste und regelmäßig wiederkehrend genutzte Baumhöhlen, ist nicht nachvollziehbar, da bereits im ersten ornithologischen Fachgutachten von September 2014 die Horstkartierung enthalten ist. Ein Horst des Wespenbussards wurde hierbei allerdings nicht festgestellt.
Soweit gerügt wird, entgegen Seite 32 des Leitfadens-WKA Hessen 2012 fehle die Erfassung von Vogelbeständen während der Wanderungs-, Mauser- und Überwinterungszeiten aus dem Umfeld der Windkraftanlagen gänzlich, ist dem entgegenzuhalten, dass gemäß den in Anlage 6 des Leitfadens-WKA Hessen 2012, S. 69 ff, befindlichen Hinweisen zur Erfassungsmethode betreffend Vögel der Untersuchungsumfang auf der Genehmigungsebene nach Maßgabe der beschriebenen fachlichen Standards fallspezifisch mit der Zulassungs- und Naturschutzbehörde festzulegen sind. Da weder der Beklagte noch die Obere Naturschutzbehörde gegen die Erfassungszeiträume Einwendungen erhoben haben, sind diese nicht zu bemängeln.
Auch die Rüge der Klägerseite unter Bezugnahme auf die Ausführungen von X, es fehlten die nach Anlage 6 des Leitfadens-WKA Hessen 2012 erforderlichen Untersuchung im Radius von 3000 m um die geplante Anlage, da in einem Abstand von etwas unter 1000 m das EU-Vogelschutzgebiet „Unteres Neckartal bei Hirschhorn“ (DE6519450) beginne, in dem der Wanderfalke als Erhaltungsziel benannt sei und für den ein Prüfungsradius von 4000 m gelte, ist nicht begründet.
Anlage 6 des Leitfadens-WKA Hessen 2012 sieht auf S. 69 in der Tabelle für die Brutvogelerfassung (Fortpflanzungs- u. Aufzuchtstätten) einen Untersuchungsraum von in der Regel im 500 m-Radius um die geplante WKA zur Erfassung aller Arten und im 3000 m-Radius zur Erfassung relevanter Großvogelarten vor. Zwar war der Untersuchungsradius im ornithologischen Fachgutachten von September 2014 bezüglich der Brutvögel und auch für Groß- und Greifvögel zunächst nur auf einen 1000 m-Radius beschränkt. Auf Nachforderung des Beklagten wurde dieser Untersuchungsraum jedoch erweitert und bezog dann einen Radius von bis zu 6.000 m ein. Ausführungen hierzu finden sich in den 1. bis 3. Nachträgen zum ornithologischen Fachgutachten aus März 2015, September 2015 und Oktober 2015. Diese Ergänzungen waren auch Gegenstand der Prüfung.
Die Einwände der Klägerseite gegen die ordnungsgemäße Fledermauserfassung sind ebenfalls unerheblich, insoweit wird auf die Ausführungen im Rahmen der UVP-Vorprüfung verwiesen.
Auch der Einwand unter Bezugnahme auf die Ausführungen von X mit Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.01.2007 – 9 A 20/05 –, juris, Rn. 77, es seien nicht sämtliche Erhaltungsziele berücksichtigt worden, da die im Stammdatenblatt zusätzlich als Erhaltungsziele aufgeführten Arten nicht betrachtet worden seien, unterliegt nicht den von der Klägerseite geltend gemachten Bedenken. Soweit in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeführt wird, die Erhaltungsziele seien „bis auf Weiteres“ den Gebietsmeldungen zu entnehmen, wobei zu diesem Zweck die sog. Standarddatenbögen auszuwerten seien, lag dem zugrunde, dass in dem zu entscheidenden Fall gerade kein Vogelschutzgebiet ausgewiesen worden war, jedoch von einem faktischen Vogelschutzgebiet ausgegangen wurde. Wie bereits oben ausgeführt, sind nach Ausweisung eines FFH-Gebietes oder eines Vogelschutzgebietes die darin aufgelisteten Erhaltungsziele für die Beurteilung maßgeblich und es bedarf keiner weiteren Berücksichtigung von Arten, die im Standarddatenbogen aufgeführt sind.
b) Die Einschätzung des Beklagten, wonach keine erheblichen Beeinträchtigungen der Erhaltungsziele der betroffenen Natura 2000-Gebiete zu erwarten sind, ist plausibel und nachvollziehbar.
Unerheblich ist der Einwand der Klägerseite, wonach der Beklagte keine eigene Verträglichkeitsprüfung durchgeführt, sondern lediglich festgestellt habe, dass die Verträglichkeitsuntersuchung der Gutachter der Beigeladenen nachvollziehbar dargelegt habe, dass das Vorhaben nicht zu erheblichen Beeinträchtigungen führe. Auch seien die nachgereichten Unterlagen zur Mopsfledermaus und zum Wespenbussard nicht berücksichtigt worden.
Zum einen kann die Behörde die Antragsunterlagen ihrer Prüfung zugrunde legen, der Projektträger ist nach § 34 Abs. 1 Satz 3 BNatSchG verpflichtet, die für die Verträglichkeitsprüfung erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Zum anderen ist dem 3. Vermerk zur Fortschreibung des Ergebnisses der UVP-Vorprüfung vom 03.02.2016 unter 5.1 zu entnehmen, dass der Beklagte im Rahmen seiner Verträglichkeitsprüfung sowohl die FFH-Verträglichkeitsuntersuchung des Büros Q vom Oktober 2013 als auch die ergänzenden Erläuterungen vom September 2014 zur geänderten Windpark-Konfigu-ration sowie die fledermauskundlichen Fachgutachten von Q von September 2014 und März 2015 sowie insbesondere des Büros M vom September 2015 berücksichtigt hat. Zudem beruht die Einschätzung des Beklagten auf der abschließenden Stellungnahme des Dezernats Naturschutz des Beklagten vom 18.12.2015, in dem dieses sich auch mit der Verträglichkeit des Vorhabens mit den FFH-Gebieten und dem Vogelschutzgebiet befasst. Danach sei in den Gutachten nachvollziehbar dargelegt, dass das Vorhaben bei Beachtung von Maßnahmen nicht zu erheblichen Beeinträchtigungen des Gebiets in seinen für die Erhaltungsziele maßgeblichen Bestandteile führe. Der geplante Windpark liege danach in ausreichender Entfernung zu dem FFH-Gebiet 6518-342 sowie dem Vogelschutzgebiet 6519-450, so dass erhebliche Beeinträchtigungen offensichtlich ausgeschlossen werden könnten. Eine Verträglichkeitsprüfung für die beiden genannten Gebiete sei daher nicht erforderlich. Die Einbeziehung der nachgereichten Unterlagen zum Wespenbussard bedurfte es im Rahmen der Genehmigung vom 11.02.2016 nicht, da durch die hiermit genehmigten WEA E1, E3 bis E5 erhebliche Beeinträchtigungen offensichtlich ausgeschlossen werden konnten. Im Rahmen der Erteilung der Genehmigung der WEA E 2 hat der Beklagte hingegen diese Unterlagen berücksichtigt und ist zu dem – wie bereits vorstehend dargelegt – nachvollziehbaren Ergebnis gelangt, dass auch insoweit keine erheblichen Beeinträchtigungen zu erwarten sind.
Die Einschätzung des Beklagten, wonach für die betroffenen Natura 2000-Gebiete (FFH-Gebiete 6519-304 „Odenwald bei Hirschhorn“, 6591-341 „Odenwald-Brombachtal“, 6518-342 „Steinach und Zuflüsse“ und Vogelschutzgebiet (VSG)6519-450 „Unteres Neckartal bei Hirschhorn“) keine erheblichen Beeinträchtigungen zu erwarten sind, ist zu Recht erfolgt. Insoweit wird zunächst auf die vorstehenden Ausführungen zur UVP-Vorprüfung verwiesen.
Soweit im Rahmen der FFH-Prüfung von X ergänzend eingewendet wird, bei der Nebenbestimmung A.IV.12.2.d. in den streitgegenständlichen Genehmigungsbescheiden vom 11.02.2016 und 29.11.2016 handele es sich nicht um eine Vermeidungs- oder Verminderungsmaßnahme, sondern um eine Kompensationsmaßnahme, die im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung nach § 34 Abs. 2 BNatSchG nicht habe berücksichtigt werden dürfen, trifft dies nicht zu. In der Nebenbestimmung A.IV.12.2.d wird angeordnet, dass im Falle der Erforderlichkeit der Fällung von Höhlenbäumen pro Höhlenbaum ein Fledermaus- und ein Vogelkasten vor Beginn der Fäll- und Rodungsarbeiten dauerhaft in geeigneten Habitaten angrenzender Waldbereiche mit Abstand zur Baustelle anzubringen sind. Hierbei handelt es sich um von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte konfliktvermeidende Maßnahmen (Hess. VGH, Beschluss vom 25.07.2017 – 9 B 2522/16 –, Rn. 29, juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 08. Juli 2009 – 8 C 10399/08 –, juris, Rn. 268; VG Kassel, Urteil vom 17.02.2020, 7 K 6271/17.KS, juris, unter 3.3).
IV. Schließlich sind auch keine Verstöße gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände ersichtlich (1.). Auch die nach § 45 Abs. 7 BNatSchG erteilten Ausnahmen vom Tötungsverbot hinsichtlich des Mäusebussards und des Fichtenkreuzschnabels sind nicht zu beanstanden (2).
1. Bei der Prüfung, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände nach § 44 BNatSchG erfüllt sind, beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle im Hinblick auf die naturschutzfachlichen Einschätzungen – wie vorstehend dargelegt – auf eine Plausibilitätskontrolle hinsichtlich des von der Behörde ermittelten Ergebnisses, sofern die von der Behörde verwendeten fachlichen Maßstäbe und Methoden vertretbar sind (BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 –, juris, Rn. 30). Sie sind vom Gericht hinzunehmen, sofern sie im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 – 9 A 14.07 –, juris). Das Gericht bleibt verpflichtet zu prüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichen, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen. Die einzufordernde Untersuchungstiefe hängt dabei maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab. Jedenfalls benötigt die entscheidende Behörde Daten, denen sich in Bezug auf das Untersuchungsgebiet die Häufigkeit und Verteilung der geschützten Arten sowie deren Lebensstätten entnehmen lassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.06.2013 – 4 C 1.12 –, juris).
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es u.a. verboten, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten (§ 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG) zu verletzen oder zu töten. Der Tatbestand des artenschutzrechtlichen Tötungs- und Verletzungsverbots gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist dabei aber nur dann erfüllt, wenn sich durch das Vorhaben das Risiko für die geschützten Tiere signifikant erhöht (BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 – 9 A 3/06 – und Beschluss vom 08.03.2018 – 9 B 25/17 –, beide juris). Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko kann dabei aber durch bereits im Genehmigungsverfahren aufgezeigte Vermeidungs- oder Verminderungsmaßnahmen ausgeschlossen werden (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 04.08.2016 – 9 B 2744/15 –, juris; VG Kassel, Urteil vom 02.03.2016 – 1 K 1122/13.KS –, juris). § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG verbietet es u.a., wild lebende Tiere der streng geschützten Arten (§ 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG) während der für die Arterhaltung sensiblen Phasen erheblich zu stören, wobei eine erhebliche Störung dann vorliegt, wenn sich durch sie der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Dies erfordert eine Verminderung der Überlebenschancen, des Bruterfolges oder der Reproduktionsfähigkeit, bezogen auf die lokale Population (Gellermann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 44 BNatSchG, Rn. 12). § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG untersagt es, Fortpflanzungs- und Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Die Methodik der Bestandserfassung ist nicht zu beanstanden (a) und die Beurteilung der Verbotstatbestände hinsichtlich des Uhus (b), des Sperlingskauzes (c), des Kranichs (d), des Schwarzstorchs (e), der Greifvögel allgemein (f), des Rotmilans (g), des Wespenbussards (h), der Fledermäuse (i) sowie der Reptilien und Amphibien (j) ist plausibel und nachvollziehbar.
a) Wegen der Unerheblichkeit der Rügen der Klägerseite in Bezug auf die Methodik der Bestandserfassung und Kartierung wird auf die vorstehenden Ausführungen im Rahmen der FFH-Prüfung Bezug genommen.
b) Hinsichtlich des Uhus ist die naturschutzrechtliche Prüfung des Beklagten nicht zu beanstanden. Auf der Grundlage des 2. Nachtrags zum ornithologischen Fachgutachten von September 2015 von Q sowie des Gutachtens von Z, Artenschutzfachliche Relevanzprüfung zu windkraftsensiblen Vogel- und Fledermausarten im Zuge eines Planvorhabens zu einem Windindustriepark in einem Wald-FFH-Gebiet („Greiner Eck“) bei Neckarsteinach, vom 05.10.2014 (Z 2014) und der Auskunft des ornithologischen Gebietsbeauftragten Y ist die Einschätzung, dass für den Uhu kein erhöhtes Tötungsrisiko besteht, plausibel und nachvollziehbar.
Der Klägervortrag beschränkt sich insoweit auf den Verweis auf das Gutachten von Z (2014), das bereits im Verwaltungsverfahren vorlag. Danach liegt in ca. 1500 m Entfernung zur nächsten geplanten WKA ein Brutplatz des Uhus. Auch wenn die Antragsunterlagen zunächst keine Ausführungen zum Uhu enthielten, wurden diese auf Nachforderung des Beklagten nachgearbeitet. Im 1. Nachtrag zur artenschutzrechtlichen Prüfung von September 2015, Seite 2, und im 2. Nachtrag zum ornithologischen Fachgutachten von September 2015, Seite 6, führt Q aus, der empfohlene Mindestabstand von 1000 m (vgl. HMUELV & HMWVL 2012 und VSW 2014) werde damit um ca. 500 m überschritten. Darüber hinaus seien die geeignetsten Nahrungshabitate im Umfeld dieses Brutplatzes die Offenlandbereiche im Tal zwischen Heiligkreuzsteinach im Norden und Schönau im Süden zu finden. Eine Querung der geplanten WEA sei für das Erreichen dieser Habitate nicht notwendig. Die Windwurfflächen im Bereich des geplanten Windparks böten aufgrund der fortgeschrittenen Sukzession keine geeigneten Nahrungshabitate mehr für den Uhu. Ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko für den Uhu sei nicht zu erwarten. Auch der ornithologische Gebietsbeauftragte Y hat gegenüber dem Beklagte am 03.03.2015 die Auskunft erteilt, dass kein erhöhtes Tötungsrisiko für den Uhu bestehe und eine Raumnutzungsanalyse nicht erforderlich sei.
c) Der Beklagte ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass kein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG hinsichtlich des Sperlingskauzes durch die genehmigten WKA zu erwarten ist. Die von X in seiner Stellungnahme vom 29.03.2020 vorgebrachten Einwendungen sind nicht geeignet, diese Einschätzung zu widerlegen.
Der Beklagte geht aufgrund der Antragsunterlagen (ornithologisches Fachgutachten von September 2014, Seiten 11, 16 und artenschutzrechtliche Prüfung von Oktober 2014, beide Q) davon aus, dass der Sperlingskauz als nadelwaldbewohnende Art bei der Bestandserhebung mit einem Revier innerhalb des 200 m-Wirkraumes zur WKA E3 erfasst werden konnte. Er befindet sich nach Seite 9 des ornithologischen Fachgutachten von Oktober 2014 in einem ungünstigen Erhaltungszustand. Im artenschutzrechtlichen Gutachten von Q wird auf Seiten 32, 33 ausgeführt, dass baubedingte Störungen möglich, betriebsbedingte Störungen hingegen nicht zu erwarten sind. Q führt weiter unter Bezugnahme auf MULEWF o. J., BfN o. J. a, MÜLLER-KROEHLING et al. 2003 aus, dass der Sperlingskauz in unmittelbarer Umgebung zur Bruthöhle störempfindlich ist. Es kann bei intensiver Störung zur Aufgabe der Brut kommen. Q sah daher zunächst im artenschutzrechtlichen Gutachten vor, einen Abstand von 50 m für von störungsintensive Arbeiten genutzten Flächen zu dem nachgewiesenen Vorkommen einzuhalten. Nach Intervention der Oberen Naturschutzbehörde wurde dies im 1. Nachtrag zum artenschutzrechtlichen Gutachten, Seite 36, nachgebessert. Aufgrund des Wirkbereichs von 200 m soll diese Distanz auch als Stördistanz angenommen werden und entsprechend störintensive Bauarbeiten in diesem Bereich unterlassen werden. Daher soll vor Beginn der Bauarbeiten in geeigneten Habitaten in einem Umkreis von 200 m um die gerodeten Baustellenflächen der WKA E3 das aktuelle Vorkommen der Art überprüft werden, so dass bei einem Nachweis des Sperlingskauzes die Bauarbeiten entsprechend gestaltet werden können. Sollte dies nicht möglich sein, sollen die Bauarbeiten innerhalb des 200 m-Radius um die Vorkommen außerhalb der Brut- und Aufzuchtzeit des Sperlingskauzes (diese reicht von Anfang März bis Ende Juli) durchgeführt werden.
Diese von Q vorgeschlagenen Maßnahmen zur Vermeidung baubedingter Beeinträchtigungen des Sperlingskauzes hat der Beklagte in den Genehmigungsbescheid vom 11.02.2016 in der Nebenbestimmung A.IV.12.3 aufgenommen und entsprechend festgesetzt. Darüber hinaus sieht die Nebenbestimmung vor, dass vor Beginn des Gehölzrückschnitts und der Rodungsarbeiten (unabhängig vom Ergebnis der Untersuchung) zur Stützung der lokalen Population in fünf geeigneten Habitaten außerhalb des 200 m-Radius Nisthilfen in Gruppen zu je drei Kästen auszubringen sind. Die Maßnahmen erscheinen sowohl erforderlich als auch ausreichend, um baubedingte Störungen auszuschließen.
Die Einwendungen der Klägerseite unter Bezugnahme auf das Gutachten X, diese Maßnahmen griffen zu kurz, da die hohe Lärm- und Störungsempfindlichkeit der Art, wie dies vorstehend ausgeführt sei, dazu führe, dass Störungen auch während des Betriebes zu erwarten seien, ist unerheblich. In der Stellungnahme von X finden sich nur allgemeine Ausführungen zur Lärm- und Störungsempfindlichkeit von Brutvögeln. Diese hätten die Gutachter des Beigeladenen nicht korrekt beurteilt. X führt hierzu aus, Störungen von Brutvögeln seien beim Betrieb von WKA analog zur Planung von Straßenvorhaben anzunehmen. Verkehrsbedingte Störungen führten dazu, dass Vogelarten entlang von Straßen teilweise in geringerer Dichte brüteten, sich dort eher jüngere, unerfahrenere Individuen ansiedelten und der Bruterfolg dort geringer als im ungestörten Umfeld ausfalle. Es gebe gute Gründe zu der Annahme, dass WKA analoge Störeffekte wie der Straßenverkehr auslösten und die dort ermittelten Ergebnisse auf die Wirkung von WKA übertragbar sein könnten.
Diese Ausführungen zeigen, dass es in der Wissenschaft gerade nicht geklärt ist, ob derartige Störwirkungen wie im Straßenverkehr von den WKA ausgehen. Hierüber besteht ein wissenschaftlicher Diskurs, weshalb die Ausführungen von X nicht geeignet sind, die fachgutachterliche Einschätzung in Frage zu stellen, wonach eine erhebliche Störung durch den Betrieb der WKA sowohl beim Sperlingskauz als auch bei den übrigen Brutvögeln nicht anzunehmen ist. Selbst wenn möglicherweise Störungseffekte durch Lärm in gewissem Rahmen von den WKA ausgehen sollten, ist nicht ersichtlich, dass diese erheblich sind. Dies ist nämlich nur dann der Fall, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert, § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG. Dies wurde weder von der Klägerseite dargelegt, noch sind sonst Anhaltspunkte hierfür erkennbar.
d) Auch die im Bescheid vom 11.02.2016 unter Ziffer A.IV.12.11 und im Bescheid vom 29.11.2016 unter Ziffer A.IV.12.10 enthaltenen Nebenbestimmungen zur Vermeidung eines Kollisionsrisikos für den Kranich sind nicht zu beanstanden.
Der Kläger kann mit seinem Vortrag nicht durchdringen, diese Nebenbestimmungen, die die Abschaltung der Anlagen an Massenzugtagen des Kranichs (> 20.000 Individuen/Tag) und bei Sichtweiten in Nabenhöhe unter 3000 m aufgrund von Nebel oder Regen für die Dauer der jeweiligen Zugwelle vorsehen, seien zu unbestimmt und es sei nicht ersichtlich, wie sie umzusetzen wären.
Bei den Nebenbestimmungen unter Ziffer A.IV.12.11 bzw. A.IV.12.10 handelt es sich um vorsorgliche Maßnahmen für den Fall, dass Kraniche an Massenzugtagen ihre Flugroute im Bereich der genehmigten WKA wählen sollten. An der Erforderlichkeit dieser Nebenbestimmung bestehen bereits erhebliche Zweifel, da das artenschutzrechtliche Tötungsverbotes mit Blick auf die bei einem Vorhaben wie dem vorliegenden nie völlig auszuschließende Gefahr von Kollisionen geschützter Tiere erst dann erfüllt ist, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Ein Nullrisiko ist hingegen nicht zu fordern. Das OVG Rheinland-Pfalz hat in seinem Urteil vom 31.10.2019 – 1 A 11643/17 –, beck-online DIE DATENBANK, ausführlich dargelegt, dass es einen in den letzten Jahren stark gewachsenen Bestand von schätzungsweise 250000 Kranichen gibt, die alljährlich zweimal – auf dem Frühjahrs- und auf dem Herbstzug – durch den Schmalfrontzugkorridor über Deutschland ziehen. Tatsächlich sei die Zahl dokumentierter Schlagopfer aber sehr gering. Da die Kraniche trotz großteils nicht abgeschalteten Windenergieanlagen in ihrem Zugkorridor nur einem sehr geringen, nicht „signifikant erhöhten“ Kollisions- bzw. Schlagrisiko ausgesetzt seien, könne grundsätzlich „erst recht“ nicht angenommen werden, dass von einer einzigen zusätzlichen Windenergieanlage eine „signifikante“ Erhöhung des Tötungsrisikos ausgehe.
Vorliegend ist ein Kollisions- bzw. Schlagrisiko hinsichtlich des Kranichs noch dadurch reduziert, dass sich der Standort der WEA nicht im eigentlichen Zugkorridor der Kraniche befindet. Q führt in der artenschutzrechtlichen Prüfung von Oktober 2014 und dem ornithologischen Fachgutachten von September 2014 aus, dass der Kranich während der avifaunistischen Erhebungen sowie der Erfassung des Kranichzuges im Frühjahr und Herbst 2013 nicht nachgewiesen wurde. Je nach Wetterlage kann es jedoch zum Überflug des Untersuchungsgebiets kommen. Nach Auskunft örtlicher Jäger ziehen die Kraniche mehr westwärts in Höhe von Beerfelden durch. Nur bei starkem Westwind würden sie das Steinach- und Ulfenbachtal überfliegen (ornithologisches Fachgutachten, September 2014, Seite 9). Da der Kranich keine Brutvorkommen innerhalb des Untersuchungsgebiets aufweise, könne die Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten ausgeschlossen werden. Außerdem seien im Bereich des Untersuchungsgebiets keine Rastplätze vorhanden, weshalb nicht von einer Beeinträchtigung von Ruhestätten auszugehen sei. Im Fall von Massenzugtagen mit ungünstigen Wetterverhältnissen (Nebel, Regen und/oder starker Gegenwind) könne aber nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass Kraniche mit den geplanten WEA kollidierten.
Selbst wenn man aber ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko annehmen wollte, so sind die in den Nebenbestimmungen A.IV.12.11 bzw. A.IV.12.10 der streitgegenständlichen Genehmigungsbescheide aufgenommen Regelungen geeignet und ausreichend, einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszuschließen. Nach Prüfung durch die Obere Naturschutzbehörde bestehen an der Geeignetheit und der Umsetzbarkeit dieser Regelungen keine Zweifel. Nach Anforderung des Beklagten wurden vom Ingenieurbüro N GmbH in den E-Mails vom 12.10.2015 und 14.10.2015 hierzu genauere Angaben gemacht. Danach erfolgt in den vier bis sechs Massenzugtagen der Kraniche im Herbst eine Meldung des deutschen Kranichinformationszentrums Groß-Mohrdorf an den Anlagenbetreiber. Dieser verfügt daher über die notwendigen Kenntnisse des Zuggeschehens und ausreichende Wetterinformationen über den Flugwetterservice des Deutschen Wetterdienstes (DWD), z. B. GAFOR, um die Flugsicht bei Massenzugereignissen von Kranichen gebietsweise beurteilen und ggf. Abschaltungen vornehmen zu können. Ein Sichtweitenmessgerät werde dagegen lediglich die zusätzliche Überprüfung bzw. Bestätigung der vom DWD gemeldeten Wettersituation vor Ort, d. h. in unmittelbarer Umgebung des Aufstellungsortes ermöglichen. Dieses Sichtweitenmessgerät, das die Flugbefeuerung steuere, ermögliche auch die Abschaltung der Anlagen bei einer Sichtweite unter 1500 m in definierten Zeiträumen. Das Gerät könne Sichten von 10 m bis 75 km messen, wobei Messfehler mit zunehmender Distanz zunähmen. Für die vorherige Programmierung der Abschaltzeiträume habe N GmbH daher ein Konzept erstellt. Beginnend mit der Meldung von Massenzugereignissen der Kraniche würden beim Betriebsführer spezifische Wetterbeobachtungen ausgelöst, die letztlich zu manuellen Abschaltungen der Windräder bei schlechter Flugsicht im betreffenden Gebiet führten. Für die Wetterbeobachtung werde das Angebot des DWD, insbesondere das GAFOR-System, genutzt.
Nicht erforderlich ist, dass diese Details im Bescheid festgesetzt werden. Entscheidend ist vielmehr, dass die Auflagen vom Betreiber umsetzbar sind. Die Klägerseite hat sich hiermit nicht auseinandergesetzt, sondern macht lediglich pauschal Zweifel an der Umsetzbarkeit geltend.
Bezüglich des Einwands, der Schwellenwert von 20000 Tieren pro Massenzugtag sei unbrauchbar, da der Kranichzug nicht so verlaufe, dass zu einem Zeitpunkt riesige Massen von Kranichen gleichzeitig zum Weiterflug ansetzten, es seien eine Vielzahl kleinerer bis mittelgroßer Trupps unterwegs, deren Zahl sich erst im Laufe von Stunden oder gar Tagen zu 20000 aufsummieren würde, ist auf Informationen des deutschen Kranichinformationszentrums zu verweisen. Die Klägerseite hat nicht dargelegt, weshalb von dort keine ausreichenden Informationen zur Verfügung stehen sollten.
Der Hinweis von X, wonach die Neigung von Vögeln, bei Regen oder Nebel zu ziehen, relativ gering ausgeprägt, weshalb diese Regelung in Verbindung mit dem Merkmal Massenzugtag leerlaufe, lässt lediglich den Schluss zu, dass eine solche Sichtweitenermittlung überhaupt nicht erforderlich wäre, so dass der Bescheid Auflagen enthält, die über das Notwendige hinausgehen.
e) Soweit die Klägerseite im Klageverfahren das Gutachten „Der Schwarzstorch im Odenwald“ der MUNA e. V., Z 2018, Anlage K 9, vorgelegt hat, ist dies nicht geeignet, ein Vorkommen des Schwarzstorchs im Untersuchungsgebiet um die WEA nachzuweisen. Darin befinden sich lediglich allgemeine Ausführungen zum Vorkommen des Schwarzstorchs im Odenwald ohne Bezug auf das konkrete Vorhaben.
f) Auch die inhaltsgleichen Nebenstimmungen unter A.IV.12.14 des Genehmigungsbescheides vom 11.02.2016 und A.IV.12.13 im Bescheid vom 29.11.2016 zum Schutz von Greifvögeln begegnen keinen rechtlichen Bedenken.
Der Einwand, durch die darin festgesetzten Maßnahmen zur Rekultivierung der in Anspruch genommenen Flächen zum Schutz von Greifvögeln sei grundsätzlich eine Tötung durch den Betrieb von WKA nicht völlig auszuschließen, ist unerheblich. In den Nebenbestimmungen A.IV.12.14 bzw. A.IV.12.13 ist die Herstellung einer dauerhaften Brache vorgesehen, wobei maximal eine einmalige Mahd pro Jahr nach dem Durchzug der Greifvögel in der Zeit vom 01.11. bis 31.01. eines Jahres erfolgen darf. Die Klägerseite verweist pauschal darauf, dass Greifvögel, wie der Mäuse- und Wespenbussard oder der Rotmilan durch ihre insbesondere während der Brutzeit regelmäßigen und zum Teil viele Minuten andauernden kreisenden Flüge in großer Höhe über ihren Revieren in besonderer Weise gefährdet seien. Die Brachflächen würden auch mit einem höheren Aufwuchs eine besondere Attraktivität für Nahrung suchende Greifvögel ausüben, denn für die vor allem im Offenland jagenden Arten wie Mäusebussard oder Rotmilan versprächen sie eher einen Jagderfolg als intensiv genutzte landwirtschaftliche Flächen oder das Waldesinnere. Auch für den Wespenbussard werde die Fläche attraktiv sein, weil mit der Ansiedlung von Wespen und Hummeln, der Hauptnahrung der Art, zu rechnen sei. Bei dieser Argumentation wird außer Acht gelassen, dass die Mahd erst nach dem Durchzug der Greifvögel und nach dem Ende der Brutzeit im Zeitraum vom 1. November eines Jahres bis 31. Januar des Folgejahres stattfinden darf. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass sich in diesem Zeitraum überhaupt noch Greifvögel im Bereich der WKA aufhalten werden, die dann gefährdet sein könnten, weshalb die Einwendungen unbeachtlich sind.
g) Zu Recht ist der Beklagte auch davon ausgegangen, dass kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan besteht. Die Rüge der Klägerseite unter Bezugnahme auf X, dass zum Schutz des Rotmilans in den Nebenbestimmungen keine Abschaltvorgaben für den Zeitpunkt der Mahd der Grünflächen im Odenwald vorgesehen sei, ist unerheblich.
Hierzu wird in der abschließenden Stellungnahme der Oberen Naturschutzbehörde vom 18.12.2015 auf Seite 4 ausgeführt, dass den gutachterlichen Aussagen zur vorhabensbedingten Betroffenheit des Rotmilans im ornithologischen Fachgutachten und im Gutachten zur artenschutzrechtlichen Prüfung gefolgt werden könne. Für diese Art würden keine Vermeidungsmaßnahmen erforderlich, da aufgrund der gutachterlich beschriebenen Raumnutzung von keiner signifikanten Erhöhung des Kollisionsrisikos und damit von keiner Betroffenheit des Tötungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszugehen sei. Zusammengefasst wird darin im Ergebnis ausgeführt, der Rotmilan komme nach den Daten des LUBW (2015) sowohl im Norden, im Osten und im Süden des geplanten Vorhabens vor. Eines der Revierpaare im Südosten habe seinen Brutplatz im Abstand von ca. 3600 m zur nächst gelegenen WKA. Die übrigen Vorkommen wiesen eine Entfernung von mindestens ca. 5000 m auf. Ein Jagd- und Nahrungshabitat (überwiegend landwirtschaftlich genutzte Offenlandbereiche) existiere südlich der geplanten WKA. Da die geplanten WKA zwar innerhalb des Waldes stünden, aber eine gewisse Nähe zu den Offenlandbereichen bestehe, die der Rotmilan nach Z (2014) als Nahrungshabitat nutze, könnten Flüge im Bereich der geplanten WKA nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden. Aufgrund der Situation vor Ort sei davon auszugehen, dass die Individuen, die diese Bereiche nutzen, von einem bekannten Brutplatz im Süden (Entfernung zur nächsten geplanten WKA ca. 3600 m) bei Darßberg kommen. Die geplanten WKA-Standorte müssten bei den Flügen zwischen Nahrungshabitat und Brutplatz nicht gequert werden. Ebenso sei davon auszugehen, dass die Flüge im Bereich der Nahrungshabitate wie üblich in geringer Höhe und fast ausschließlich direkt über den Offenlandstandorten erfolgten. Höhere Flüge zur Revierverteidigung fänden nur sehr vereinzelt statt, weshalb davon auszugehen sei, dass das Kollisionsrisiko für den Rotmilan durch die vorliegende Planung nicht signifikant erhöht sei.
Mit diesen Ausführungen im Gutachten hat sich die Klägerseite nicht auseinandergesetzt, weshalb diese durch die allgemeinen Ausführungen nicht in Zweifel gezogen werden können.
h) Hinsichtlich des Wespenbussards und der Möglichkeit eines Verstoßes gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG wird auf die vorstehenden Ausführungen betreffend die UVP-Vorprüfung verwiesen. Danach ist eine Beeinträchtigung durch das genehmigte Vorhaben nicht zu erwarten.
i) Auch eine Verletzung des Tötungs- oder Störungsverbots nach § 44 Abs. 1 BNatSchG hinsichtlich der Fledermäuse kann durch geeignete Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen ausgeschlossen werden.
Soweit die Klägerseite bemängelt in Bezug auf die Fledermäuse seien nicht die besten wissenschaftlichen Erkenntnisse verwendet worden, da die Nachkartierungen zum Auftreten der Mopsfledermaus fehlten, die nachgereichte Untersuchung von Dietz et al. (2015) deckten lediglich Teile des Windparkareals ab, und Wanderzeiten seien nur unvollständig abgedeckt, ist dies unerheblich. Die von dem Gutachter durchgeführten Bestandserhebungen erfüllen die methodischen Anforderungen des „Leitfadens für die artenschutzrechtliche Prüfung in Hessen“ des Hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom Mai 2011 und des Leitfadens WKA-Hessen 2012. Die Bestandserhebungen sind insbesondere nach Rücksprache mit der Oberen Naturschutzbehörde durchgeführt worden. Der Beklagte ist aufgrund der vorgelegten Gutachten bei der Beurteilung des Tötungs- und Störungsverbots nach § 44 Abs. 1 BNatSchG von dem Vorhandensein der Mopsfledermaus ausgegangen. Die Fachgutachten sind darüber hinaus zu der nachvollziehbaren und plausiblen Einschätzung gelangt, dass durch die im Bescheid festgesetzten Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen eine signifikante Beeinträchtigung der Fledermäuse ausgeschlossen werden kann. Auch insoweit wird auf die Ausführungen zur UVP-Vorprüfung verwiesen.
j) Die darüber hinaus von der Klägerseite erhobene Rüge, hinsichtlich der Reptilien und Amphibien fehle die Sachverhaltsermittlung vollständig, es sei lediglich eine Potenzialabschätzung erfolgt, ist ebenfalls unbeachtlich, da nach Auffassung des Gerichts insoweit von den Fachgutachtern überzeugend dargelegt wurde, dass eine konkrete Bestandserhebung im Untersuchungsgebiet um das geplante Vorhaben entbehrlich war.
In der artenschutzrechtlichen Prüfung von Oktober 2014 wird unter 4.4. festgestellt, dass es grundsätzlich baubedingt zu Individuenverlusten kommen könne, weshalb der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu überprüfen sei. Es sei eine Wirkweite bis zu 500 m für Amphibien und von 100 m für Reptilien anzunehmen. Aufgrund der Datenlage [GROSSER-SEEGER (2004, 2005)] wurde davon ausgegangen, dass die Äskulapnatter ein Verbreitungsareal im südlichen Odenwald im Wesentlichen auf dem Gebiet der Stadt Hirschhorn, östlich des Planungsvorhabens, besitzt. Weiterhin lagen Hinweise auf ein Vorkommen der Äskulapnatter im TK-Blatt 6519 (AGAR & FENA 2010, BFN o. J. b) sowie südlich von Langenthal (HESSEN-FORST FENA 2014) vor. Q geht in der Gefährdungsabschätzung davon aus, dass der geplante Standort im Inneren des Waldes aufgrund des dortigen Fehlens von sonnigen exponierten oder steinigen und felsigen Bereichen als Habitat für die oben genannten Arten nicht geeignet sei und ein Vorkommen sehr sicher ausgeschlossen werden könne. Weiterhin hätten keine Punktdaten im relevanten Untersuchungsradius von 100 m ermittelt werden können (HESSENFORST FENA 2014). Die Nachweise in den betreffenden MTB-Vierteln bezögen sich auf Flächen, die außerhalb des Untersuchungsraums liegen. Aufgrund fehlender Hinweise auf ein Vorkommen relevanter Reptilienarten im Eingriffsbereich bestünden daher keine Konflikte mit den Verbotstatbeständen des § 44 Abs. 1 BNatSchG. Diese Einschätzung ist plausibel, substantiierte Einwendungen hiergegen werden nicht erhoben.
2. Hinsichtlich des Fichtenkreuzschnabels (Loxia curvirostra) und des Mäusebussards (Buteo buteo) ist hingegen der Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt (a), der Beklagte hat insoweit im Genehmigungsbescheid vom 11.02.2016 jedoch jeweils zu Recht eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG erteilt (c), eine vorherige Beteiligung der Naturschutzverbände war nicht erforderlich (b). Das Fehlen einer Ausnahmegenehmigung im Genehmigungsbescheid vom 29.11.2016 führt ebenfalls nicht zu dessen Rechtswidrigkeit (d).
a) Sowohl der Fichtenkreuzschnabel als auch der Mäusebussard sind besonders geschützte Arten nach § 7 Abs. 1 Nr. 13 lit. b) bb) BNatSchG, da es sich um europäische Vogelarten handelt. Eine Verletzung des Tötungsverbots nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinsichtlich des Mäusebussards und des Fichtenkreuzschnabels sowie des Verbots der Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten nach 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG betreffend den Fichtenkreuzschnabel kann nach den vertretbaren Ausführungen in den Gutachten von Q und nach der Beurteilung der Oberen Naturschutzbehörde sowie des Beklagten in der 3. Fortschreibung des Vermerks über die UVP-Vorprüfung vom 03.02.2016 auch nicht durch allgemeine Vermeidungsmaßnahmen ausgeschlossen werden.
b) Soweit die Klägerseite in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten hat, für die Erteilung einer Ausnahme mangele es bereits an einer nach § 63 Abs. 3 Nr. 5 BNatSchG erforderlichen Beteiligung der Naturschutzvereinigungen, ist dies unerheblich, da die Vorschrift nicht einschlägig ist. Auch war keine Beteiligung nach § 63 Abs. 2 Nr. 4b BNatSchG erforderlich, da danach eine solche nur für den Fall einer Zulassung einer Ausnahme durch Rechtsverordnung oder durch Allgemeinverfügung vorgesehen ist.
c) Unter Berücksichtigung des Vortrags der Beteiligten begegnen die vom Beklagten erteilten artenschutzrechtlichen Ausnahmen vom Tötungsverbot für den Mäusebussard und den Fichtenkreuzschnabel keinen Bedenken.
Nach § 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG können die nach Landesrecht für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden von den Verboten des § 44 BNatSchG im Einzelfall Ausnahmen zulassen u.a. im Interesse der Gesundheit des Menschen, der öffentlichen Sicherheit, einschließlich der Verteidigung und des Schutzes der Zivilbevölkerung, oder der maßgeblich günstigen Auswirkungen auf die Umwelt (Nr. 4) oder aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art (Nr. 5). Eine Ausnahme darf gemäß § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG nur zugelassen werden, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind und sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert, soweit nicht Artikel 16 Absatz 1 der Richtlinie 92/43/EWG weitergehende Anforderungen enthält. Artikel 16 Absatz 3 der Richtlinie 92/43/EWG und Artikel 9 Absatz 2 der Richtlinie 2009/147/EG sind zu beachten, § 45 Abs. 7 Satz 3 BNatSchG.
Ob die unter A.II. des Genehmigungsbescheides vom 11.02.2016 erteilten Ausnahmen vom Tötungsverbot hinsichtlich des Mäusebussards und des Fichtenkreuzschnabels nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG wegen zwingender Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses erteilt werden können, wie dies der Beklagte in seinem Bescheid vom 11.02.2016 in der Begründung ausgeführt hat, kann dahinstehen. Jedenfalls kann die Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG erteilt werden, auf den der Beklagte zulässigerweise hilfsweise die erteilte Ausnahme gestützt hat. Die Erteilung ist insbesondere mit Unionsrecht vereinbar. Auch liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme vor.
Der Beklagte hat zur Begründung der mit Genehmigungsbescheid vom 11.02.2016 erteilten Ausnahmen nach § 45 Abs. 7 BNatSchG von den Verboten des § 44 BNatSchG ausgeführt, diese könnten aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses zugelassen werden. In der Abwägung überwiege die Bedeutung des öffentlichen Interesses des Vorhabens, nämlich die Erzeugung regenerativer Energie, gegenüber dem Schutz der betroffenen Arten im konkreten Fall.
Die Kammer hat in dem Beschluss vom 24.08.2018 in dem Verfahren 6 L 4907/17.DA zu der Frage der Unionsrechtskonformität der Regelung des § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG in einem ähnlich gelagerten Fall betreffend eine Windenergieanlage wie folgt ausgeführt:
„Im Genehmigungsbescheid wird zur Erteilung einer Ausnahme auf § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG abgestellt, wonach aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art Ausnahmen von den artenschutzrechtlichen Verboten zugelassen werden können. Dieser Ausnahmetatbestand wurde dem Art. 16 Abs. 1 lit. c) der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie 93/43/EWG (FFH-RL) entnommen und entspricht inhaltlich den diesbezüglich gleichlautenden gebietsschutzbezogenen Regelungen des § 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG. Art. 9 Abs. 1 der Vogelschutz-Richtlinie (VRL) sieht die Möglichkeit einer Ausnahmeerteilung aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses hingegen nicht vor. In Rechtsprechung und Literatur wird der Ausnahmegrund der zwingenden Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses dennoch zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen mit der FFH-Richtlinie auch bei europäischen Vogelarten herangezogen (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 19.02.2014 – 8 A 11.40040 –, juris Rn. 844 ff.; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 09.02.2017 – 3 L 121/17.NW –, juris Rn. 66; Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 45 BNatSchG Rn. 24 m.w.N.). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat jedoch hinsichtlich einer vergleichbaren polnischen Regelung festgestellt, dass die Ausnahmetatbestände in Art. 9 Abs. 1 VRL abschließend sind und die vorgesehene Möglichkeit einer Ausnahmeerteilung aus zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art dort nicht erwähnt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 26.01.2012 - C- 192/11 -, NuR 2013, 718 (720).“
Ob die Regelung des § 47 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG gegen Art. 9 Abs. 1 VRL verstößt, wovon das VG Gießen in seinem Urteil vom 22.01.2020 in dem Verfahren 1 K 6019/18.GI, juris, ausgeht, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
Denn die Ausnahmen vom Tötungsverbot hat der Beklagte zulässigerweise hilfsweise auf den Ausnahmegrund des § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG gestützt, wonach die gewährten Ausnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit erteilt werden können.
Zu dieser Problematik hat die Kammer in dem vorgenannten Beschluss vom 24.08.2018, 6 L 4907/17.DA, der mit Beschluss des Hess. VGH vom 06.01.2020 – 9 B 1867/20 –, bestätigt wurde, bereits ausgeführt:
„Ergänzend hat der Antragsgegner die erteilte Ausnahme im laufenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes daher auch auf den Ausnahmegrund der öffentlichen Sicherheit gemäß § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG gestützt. Dieser ist in Art. 9 Abs. 1 lit. a) Spiegelstrich 1 VRL ausdrücklich enthalten. Dementsprechend kann vorliegend auf der Grundlage von § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG auch unter europarechtlichen Gesichtspunkten eine Ausnahme von den Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG für den Mäusebussard erteilt werden. Denn unter den Begriff der öffentlichen Sicherheit in Art. 9 Abs. 1 lit. a) VRL fallen auch Windkraftanlagen, die der nachhaltigen Energieversorgung und dem Klimaschutz dienen.
Der unionsrechtliche Begriff der öffentlichen Sicherheit bedarf einer weiten Auslegung (vgl. Bay. VGH Urteil vom 19. Februar 2014 – 8 A 11.40040 –, juris Rn. 849; so auch Hess.VGH, U.v. 21.8.2009 - 11 C 318/08.T - juris Rn. 771; OVG NRW, Urteil vom 29. März 2017 – 11 D 70/09.AK –, juris, Rn. 949). Dies gilt u.a deshalb, um Wertungswidersprüche zwischen Vogelschutz-Richtlinie einerseits und Flora-Fauna-Habitat-Richtlinie andererseits zu vermeiden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb für andere unter Schutz gestellte Tierarten eine Ausnahme aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses möglich sein soll, nicht hingegen in Bezug auf Individuen europäischer Vogelarten. Ein weiterer Wertungswiderspruch findet sich darüber hinaus auch innerhalb der Vogelschutzrichtlinie im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand „jede andere vernünftige Nutzung bestimmter Vogelarten in geringen Mengen“ nach Art. 9 Abs. 1 lit. c) VRL. Dieser soll offensichtlich eine Ausnahmeerteilung für eine als Freizeitbeschäftigung betriebene Jagd oder für den Fang und die Haltung von Vögeln zu Liebhaberzwecken erlauben (vgl. Bay. VGH Urteil vom 19. Februar 2014 – 8 A 11.40040 –, juris Rn. 851 m.w.N.; Hess.VGH, Urteil vom 21.8.2009 - 11 C 318/08.T - juris Rn. 772; Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 45 BNatSchG Rn. 24). In der Rechtsprechung werden daher Infrastrukturprojekte aus Gründen der öffentlichen Sicherheit als einer Ausnahme zugänglich erachtet (vgl. Bay. VGH Urteil vom 19. Februar 2014 – 8 A 11.40040 -, juris Rn. 849; Hess.VGH, Urteil vom 21.8.2009 - 11 C 318/08.T - juris Rn. 770 ff., OVG NRW, Urteil vom 29.03.2017 – 11 D 70/09.AK –, juris, Rn. 949; Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 45 BNatSchG Rn. 24 m.w.N.).
Auch für ein Windkraftvorhaben kann nach Auffassung der beschließenden Kammer eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG im Interesse der öffentlichen Sicherheit erteilt werden. Der Antragsgegner hat daher die Erteilung der Ausnahme zutreffend mit dem überwiegenden öffentlichen Interesse an einer nachhaltigen Energieversorgung insbesondere durch die zunehmende Nutzung erneuerbarer Energien begründet. Dieses öffentliche Interesse ist nicht nur im WKA-Leitfaden (S. 17, 3.2.4.) so vorgegeben. Auch in § 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG ist normiert, dass dem Aufbau einer nachhaltigen Energieversorgung insbesondere durch zunehmende Nutzung erneuerbarer Energien eine besondere Bedeutung für den Klimaschutz und damit auch für den Naturhaushalt zukommt. Zu den erneuerbaren Energien gehört auch die Windkraft, deren Ausbau der Verwirklichung der Klimaschutzziele dient. Die Nachhaltigkeit der Energieversorgung gerade auch mit erneuerbaren Energien berührt ein Grundbedürfnis der Gesellschaft und unterfällt daher auch dem weiten Begriff der öffentlichen Sicherheit. Auch in § 1 Abs. 1 Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) kommt zum Ausdruck, dass durch die Stromerzeugung durch regenerative Energiequellen die Sicherheit und Wirtschaftlichkeit der Energieversorgung gefördert werden soll. Darüber hinaus steht der mit der zunehmenden Nutzung erneuerbarer Energien verfolgte Klimaschutz im Interesse der Gesundheit, die ebenfalls in Art. 9 Abs. 1 lit. a) VRL ausdrücklich vorgesehen ist. Diese Aspekte zeigen auf, dass die Windkraftnutzung auch die zukünftige Energieversorgung unter Wahrung der internationalen Klimaschutzziele sichern soll.“
Dieser Auffassung, an der die Kammer festhält, stehen weder das Urteil des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 36 AEUV vom 10.07.1984 – C 72/83 –, juris, noch dessen Urteil vom 29.07.2019 – C-411/17 –, juris, entgegen. Denn sie befassen sich nicht mit der Auslegung der Vorschrift des Art. 9 Abs. 1 lit. a) Spiegelstrich 1 VRL. Sie sind vielmehr zu Art. 36 AEUV bzw. zu Art. 6 der Richtlinie 92/43/EWG ergangen. Letztere Entscheidung befasst sich auch nicht mit dem Begriff der öffentlichen Sicherheit, sondern vielmehr damit, wann zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses im Sinne von Art. 6 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 92/43/EWG vorliegen. Im Urteil vom 29.07.2019 – C-411/17 – hat der Europäische Gerichtshof unter Rn. 155 ausgeführt, hinsichtlich der Frage, ob das Ziel, die Stromversorgungssicherheit eines Mitgliedstaats zu gewährleisten, einen zwingenden Grund des überwiegenden öffentlichen Interesses im Sinne von Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 1 der Habitatrichtlinie darstellt, sei darauf hinzuweisen, dass das Interesse, das die Verwirklichung eines Plans oder Projekts rechtfertigen kann, zugleich „öffentlich“ und „überwiegend“ sein muss. D. h. es muss so wichtig sein, dass es gegen das mit dieser Richtlinie verfolgte Ziel der Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen abgewogen werden kann. Weiter führt der EuGH unter Rn. 158 aus, dass bei Vorliegen eines geschützten Gebiets, das einen prioritären natürlichen Lebensraumtyp oder eine prioritäre Art im Sinne der Habitatrichtlinie einschließt, nur die Notwendigkeit der Abwendung einer tatsächlichen und schwerwiegenden Gefahr, dass die Stromversorgung des betreffenden Mitgliedstaats unterbrochen wird, einen Grund der öffentlichen Sicherheit darstellen könne. Der Europäische Gerichtshof erkennt danach durchaus das Interesse an der Stromversorgung als öffentliches Interesse eines Mitgliedsstaates an, kommt aber im Falle der im Rahmen von Art. 6 der Richtlinie 92/43/EWG vorzunehmenden Abwägung zu dem Ergebnis, dass das öffentliche Interesse an der Stromversorgung nur unter den aufgeführten Voraussetzungen überwiegt. Damit wird dem Erfordernis eines zwingenden Grundes im Sinne des Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 1 der Habitatrichtlinie Rechnung getragen. Die Regelung in Art. 9 Abs. 1 lit. a) Spiegelstrich 1 VRL sieht eine derart enge Regelung hingegen nicht vor, sondern erlaubt eine Abweichung im Interesse der öffentlichen Sicherheit, „sofern es keine andere zufriedenstellende Lösung“ gibt.
Aber selbst wenn man annimmt, dass unionsrechtlich eine enge Auslegung des Begriffs der öffentlichen Sicherheit im Sinne des Art. 9 Abs. 1 lit. a) Spiegelstrich 1 VRL geboten ist (so VG Gießen, Urteil vom 22.01.2020 – 1 K 6019/18.GI –, juris, Rn. 120, unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 36 AEUV, Urteil vom 10.07.1984 – C 72/83 –, juris), geht die Kammer mit dem Verwaltungsgerichts Wiesbaden, Urteil vom 24.07.2020 – 4 K 2962/16.WI –, juris, davon aus, dass eine solche der Erteilung einer Ausnahme ebenfalls nicht entgegensteht. Denn die Versorgungssicherheit der Bevölkerung mit Energie zählt zu den existenziellen Fragen eines Staates und stellt einen überragend wichtigen Belang der öffentlichen Daseinsvorsorge dar, der vom Begriff der öffentlichen Sicherheit umfasst ist. Um die Versorgungssicherheit auch zukünftig und langfristig sicherzustellen, ist die als Energiewende bezeichnete Abkehr von fossilen Brennstoffen und der Kernenergie sowie die Hinwendung zu erneuerbaren Energien notwendig. Hierzu hat sich die Bundesrepublik Deutschland zum Zwecke des Klimaschutzes auch international verpflichtet und das Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (EEG) erlassen. Für das Land Hessen hat der Landesgesetzgeber in § 1 Abs. 1 des Hessischen Energiegesetzes (HEG) die Zielsetzung festgelegt, dass bis zum Jahr 2050 die Deckung des Energiebedarfs von Strom möglichst zu 100 % aus erneuerbaren Energien erfolgen soll (vgl. VG Wiesbaden, a.a.O., Rn. 119). Dabei kann auch die Errichtung eines einzelnen Windparks für die existenzielle Frage der Versorgungssicherheit mit erneuerbaren Energien in Hessen wesentlich sein. Für die Herbeiführung der Energiewende und damit die zukünftige Gewährleistung der Versorgungssicherheit mit Energie aus erneuerbaren Quellen spielt die Windkraftenergie eine ganz zentrale und tragende Rolle. Das VG Wiesbaden hat in seiner Entscheidung, Rn. 126, dargelegt, dass theoretisch etwa 2600 Windenergieanlagen mit 3 bis 4 MW Leistung, bei 3000 Volllaststunden pro Jahr notwendig seien, um das errechnete Energiegewinnungspotenzial der Windenergie auszuschöpfen, d. h. 28 TWh/Jahr aus Windenergie bereitzustellen. Bei einem durchschnittlichen Flächen-bedarf pro Anlage von 10 bis 15 ha sind etwa 40000 ha Standortflächen für Wind-energieanlagen erforderlich. Dies entspricht in etwa einem Anteil von 2 % der Landesfläche von gut 21000 km². In dem aktuell geltenden TPEE für die Planungsregion Südhessen sind zwar Vorrangflächen für Windenergie mit Ausschlusswirkung ausgewiesen, diese erreichen jedoch noch nicht das vorgegebene 2 %-Ziel (vgl. VG Wiesbaden, a.a.O., Rn. 126). Solange in Südhessen noch keine ausreichenden Vorrangflächen für Windenergieanlagen ausgewiesen sind, tragen auch solche Windenergieanlagen zur Versorgungssicherheit bei, die nicht auf bereits ausgewiesenen Vorrangflächen geplant werden.
Auch das Bundesverfassungsgerichts hat in seinem Beschluss vom 24.03.2021 – 1 BvR 2656/18 u.a. –, juris, zum Klimaschutzgesetz unter Rn. 198 ausgeführt, dass Art. 20a GG den Staat zum Klimaschutz und zur Herstellung von Klimaneutralität verpflichtet. Auch wenn Art. 20a GG keinen unbedingten Vorrang gegenüber anderen Belangen, insbesondere des Naturschutzes, genieße, so sei insoweit eine Abwägung zu treffen. Dabei nehme das relative Gewicht des Klimaschutzgebots in der Abwägung bei fortschreitendem Klimawandel weiter zu (BVerfG, a.a.O., Rn. 19; Dr. Christoph Riese und Nicolas Brennecke, Klimaschutz vs. Artenschutz – Abstrakter Vorrang der Erneuerbaren Energien?, UWP 2021, S. 108 ff).
Der von der Beigeladenen betriebene Windpark trägt nach Auffassung der Kammer ebenfalls dazu bei, das immer noch nicht ausgeschöpfte und benötigte Potenzial für Windenergie zu realisieren und stellt daher im konkreten Fall eine bedeutende Einrichtung der Versorgungsinfrastruktur dar, die auch öffentliche Zwecke erfüllt. Eine Beweiserhebung über die aktuellen Ertragszahlen und die Windhöffigkeit der streitgegenständlichen WEA bedurfte es nicht, da es hierauf nicht ankommt.
Auch die weiteren Voraussetzungen des § 45 Abs. 7 BNatSchG sind erfüllt.
Soweit die Klägerseite hiergegen einwendet, der Beklagte habe keine standörtlichen Alternativen geprüft, führt dies nicht zum Erfolg. Der Beklagte ist vielmehr im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass eine zumutbare Alternative nicht gegeben ist.
Eine zumutbare Alternative besteht, wenn die mit dem Vorhaben verfolgten öffentlichen Interessen an anderer Stelle oder mit geringeren Beeinträchtigungen verwirklicht werden können. Dabei müssen auch Abstriche im Grad der Zielerreichung hingenommen werden. Als Alternative in diesem Sinne sind allerdings nur solche Veränderungen anzusehen, die nicht die Identität des Projekts berühren. Läuft eine vorgeschlagene oder in Betracht kommende Veränderung darauf hinaus, dass ein ganz anderes als das geplante Vorhaben verwirklicht werden würde, kann nicht mehr die Rede von einer Planungsalternative sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.01.2004 – 4 A 11.02 –, juris, Rn. 42 m. w. N.; Hess. VGH, Urteil vom 21.08.2009 – 11 C 318/08.T –, juris, Rn. 497; Gellermann in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 34 BNatSchG Rn. 36).
Zur Abgrenzung, ob die Änderung eines ursprünglichen Vorhabens oder ein neues Projekt vorliegt, können nach Auffassung der Kammer die Maßstäbe zu § 16 BImSchG herangezogen werden. Nach dieser Vorschrift können unter den dort genannten Voraussetzungen wesentliche Änderungen eines Vorhabens genehmigt werden, die Lage, Beschaffenheit und Betrieb der Anlage betreffen. Dabei bedarf die geänderte Anlage keiner gänzlich neuen Genehmigung nach § 4 BImSchG. Eine Änderung ist eine Abweichung von der gestatteten Anlage und damit vom Genehmigungsbescheid. Davon ausgehend ist von einer Neuerrichtung auszugehen, wenn durch die Anlagenänderung der Charakter der Gesamtanlage verändert wird, d.h. wenn die Änderungen derart prägend sind, dass die gesamte Anlage als eine neue Anlage qualifiziert werden muss (vgl. Jarass, BImSchG, 10. Aufl. 2013, § 16 Rn. 6 f.). Eine Neuerrichtung liegt etwa dann vor, wenn die Anlage an einer ganz anderen Stelle neu aufgebaut wird. (vgl. Beschluss des VG Darmstadt vom 24.08.2018 – 6 L 4907/17.DA –, juris). Veränderungen im Standort der Anlagen können daher nur insoweit als Alternative in Betracht gezogen werden, als das ursprüngliche Vorhaben mit seinen maßgeblichen Parametern erhalten bleibt. Das bedeutet in Bezug auf die verfahrensgegenständliche WEA, dass lediglich eine Versetzung der Anlagen innerhalb des Höhenzuges des Greiner Eck als Alternativstandort in Betracht gezogen werden muss. Auf die Frage, ob die Tötungsgefahr und die Folgen für die jeweilige Population in anderen Gebieten günstiger einzuschätzen sind, kommt es im Hinblick auf die dann fehlende Identität der Projekte nicht an.
Der Beklagte ist bezüglich des Mäusebussards im Ergebnis plausibel und nachvollziehbar von einer Alternativlosigkeit ausgegangen, denn dieser kommt im Vorhabengebiet mit einem Horst und einem Revierzentrum vor, eines im Süden und eines im Norden der WEA (vgl. Brutvogelkartierung 2013, Anhang zum ornithologischen Fachgutachten; 2. Nachtrag zur artenschutzrechtlichen Prüfung von Oktober 2015, Seite 3). X wendet hiergegen ein, ein fehlender Alternativstandort werde einfach nur behauptet. Denn die Verteilung der Horste des Mäusebussards im Gebiet belege, dass es solche Alternativen geben dürfte, denn von einer zu großen Nähe seien lediglich zwei Anlagen betroffen, drei andere dagegen nicht. Deshalb sei die Annahme nicht fernliegend, dass es selbst im näheren Umfeld andere Standorte gegeben hätte, an denen der Konflikt nicht oder mit geringerem Gewicht auftrete.
Hiergegen ist von Q im 2. Nachtrag zur artenschutzrechtlichen Prüfung auf Seite 7 unter 5.4.6.3 nachvollziehbar ausgeführt worden, dass die Dichte des Mäusebussards im Untersuchungsgebiet 0,13 Revierpaare je 100 ha (zwei Revierpaare auf 1500 ha kartierter Fläche) beträgt und im hessischen Vergleich als eher niedrig einzustufen ist. Hessische Dichtewerte liegen regelmäßig über einem Revierpaar/100 ha und erreichen in vielen Fällen Werte von 2,6 (Durchschnitt der Minima) bis 3,5 (Durchschnitt der Maxima) Revierpaaren/100 ha, in Ausnahmefällen sogar Spitzenwerte von 6,0 bis 7,9 Revierpaaren/100 ha (HAUSCH 1997 in HGON 1993/2000). Es könne somit davon ausgegangen werden, dass eine Verschiebung des Standortes mit hoher Wahrscheinlichkeit mehr Mäusebussarde betreffen würde, als dies am geplanten Standort der Fall ist.
Die für eine Ausnahmeerteilung erforderliche weitere Voraussetzung, dass sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtern darf, ist ebenfalls erfüllt. Nach den plausiblen und nachvollziehbaren Feststellungen des Beklagten gilt der Mäusebussard als eine häufig vorkommende Greifvogelart, die außerhalb der hochurbanen Bereiche die Gesamtfläche Hessens in einer hohen Dichte besiedelt. Der Erhaltungszustand der Art ist günstig. Auch Q führt in der artenschutzrechtlichen Prüfung aus, dass sicher davon auszugehen sei, dass ggf. durch die Realisierung des Vorhabens entstehende Einzelverluste keine Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der Population haben werden. In der Hessischen Roten Liste der Brutvögel ist die Art mit dem Kriterium C4 eingestuft, was bedeute, dass sie häufig und zugleich ihr Bestand gleichbleibend oder zunehmend ist (HGON 2006). In einer umfangreichen Studie über die Auswirkungen von WEA auf Vogelbestände HÖTKER (2006) wurde festgestellt, dass keine signifikanten Auswirkungen für den Bestand des Mäusebussards erfolgen. Andere naturschutzfachliche Erkenntnisse liegen nicht vor. Der Einwand von X, wonach sich der Erhaltungszustand nicht verschlechtern dürfe, ist zwar zutreffend. Es ist aber von der Klägerseite nicht dargelegt, dass eine solche Verschlechterung vorliegend tatsächlich zu erwarten ist. Soweit dies damit begründet wird, es seien kumulative Effekte zu berücksichtigen, wonach deren Folgen erst viele Jahre später sichtbar würden, ist dies eine Vermutung, die derzeit durch keine wissenschaftlichen Erkenntnisse belegt ist. Mit der konkreten Anlage und der Frage, ob in der Umgebung weitere Anlagen vorhanden sind, die zu einem solchen Effekt der Kumulation führen, setzt sich die Klägerseite hingegen nicht auseinander.
Auch die Einschätzung zum Fichtenkreuzschnabel ist plausibel. Hierzu führt Q in der artenschutzrechtlichen Prüfung aus, zumutbare räumliche Alternativen für den Standort des Vorhabens seien nicht gegeben, weil bei einer Errichtung der Anlagen in Bereichen, in denen das Vorkommen des Fichtenkreuzschnabels ausgeschlossen werden kann (Laubwaldbestände), dazu führen würde, dass die Wirtschaftlichkeit des geplanten Vorhabens nicht mehr gegeben ist und sich eine Vielzahl anderer artenschutzrechtlicher Konflikte (insbesondere in Bezug auf Fledermäuse und höhlenbrütende Vögel) ergeben würde. Diese Einschätzung ist plausibel und nachvollziehbar und wird von der Klägerseite auch nicht substantiiert in Frage gestellt.
d) Auch das Unterlassen der Erteilung einer Ausnahme im Genehmigungsbescheid vom 26.11.2016 für die WKA E2 führt nicht zu dessen Rechtswidrigkeit. Dieser Mangel ist unerheblich, da davon ausgegangen werden kann, dass der Beklagte, hätte er diesen Mangel erkannt, die Ausnahme erteilt hätte. Insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 08.03.2018 – 9 B 25/17 –, juris, Rn. 23, unter Verweis auf weitere Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts entschieden, dass der Mangel, der darin liege, dass trotz objektiver Ausnahmelage versehentlich keine Ausnahme erteilt worden ist, dann unerheblich sei, wenn in der konkreten Situation – insbesondere unter Berücksichtigung der dem Vorhabenträger erteilten Ausnahmen und der Vergleichbarkeit der Begleitumstände – nach Aktenlage ausgeschlossen werden könne, dass die Behörde ihm gerade die fehlende Ausnahme versagt hätte. Es bedürfe konkreter Anhaltspunkte dafür, dass die Behörde bei ordnungsgemäßer Abwägung die gleiche Entscheidung getroffen hätte; das Gericht dürfe dabei die fehlende behördliche Abwägung nicht durch eine eigene ersetzen.
Vorliegend hat sich die Datengrundlage zum Mäusebussard und Fichtenkreuzschnabel während des Verfahrens auf Erteilung der Genehmigung für die WKA E2 nicht geändert. Es ist auch nicht ersichtlich, dass hinsichtlich der WKA E2 eine andere Bewertung vorgelegen hat. Hätte die Behörde dies erkannt und berücksichtigt, dass die Voruntersuchungen sämtliche fünf genehmigten WKA betroffen hat, ist davon auszugehen, dass sie die Ausnahmen vom Tötungsverbot in dem Bescheid vom 26.11.2016 ebenfalls erteilt hätte.
V. Auch die vom Beklagten in den streitgegenständlichen Genehmigungsbescheiden jeweils unter A.II. erteilten naturschutzrechtlichen Eingriffszulassungen gemäß § 17 BNatSchG in Verbindung mit § 15 BNatSchG sind nicht zu beanstanden.
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG ist der Verursacher eines Eingriffs verpflichtet, vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu unterlassen. Beeinträchtigungen sind vermeidbar, wenn zumutbare Alternativen, den mit dem Eingriff verfolgten Zweck am gleichen Ort ohne oder mit geringeren Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu erreichen, gegeben sind, § 15 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG. Sofern Beeinträchtigungen unvermeidbar sind, ist der Verursacher nach § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG verpflichtet, diese durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege auszugleichen (Ausgleichsmaßnahmen) oder zu ersetzen (Ersatzmaßnahmen). Nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG ist eine Beeinträchtigung ausgeglichen, wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts in gleichartiger Weise wiederhergestellt sind und das Landschaftsbild landschaftsgerecht wiederhergestellt oder neu gestaltet ist. Ersetzt ist eine Beeinträchtigung, wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts in dem betroffenen Naturraum in gleichwertiger Weise hergestellt sind und das Landschaftsbild landschaftsgerecht neu gestaltet ist, § 15 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG.
Gemäß § 15 Abs. 5 BNatSchG darf ein Eingriff nicht zugelassen oder durchgeführt werden, wenn die Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzen sind und die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung aller Anforderungen an Natur und Landschaft anderen Belangen im Range vorgehen. Wird ein Eingriff nach Absatz 5 des § 15 BNatSchG zugelassen oder durchgeführt, obwohl die Beeinträchtigungen nicht zu vermeiden oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzen sind, hat der Verursacher Ersatz in Geld zu leisten, § 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG. Die nach § 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG zu bemessende Ersatzzahlung ist nach § 15 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG von der zuständigen Behörde im Zulassungsbescheid oder, wenn der Eingriff von einer Behörde durchgeführt wird, vor der Durchführung des Eingriffs festzusetzen.
Die nach § 15 Abs. 5 Halbsatz 2 BNatSchG vorzunehmende naturschutzrechtliche Abwägung unterliegt, wenn sie mit einer gesetzlich gebundenen Zulassungsentscheidung für ein Vorhaben nach § 13 BImSchG verknüpft ist (§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG), wegen ihres akzessorischen Charakters vollständiger gerichtlicher Kontrolle; die Behörde hat keinen Abwägungsspielraum (BVerwG, Urteil vom 13.12.2001 – 4 C 3/01 –, juris, Rn. 22; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.07.2010 – 8 S 77/09 –, juris Rn. 66, OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 01.03.2021 – 8 A 1183/18 –, juris, Rn. 360).
Vorliegend sind die Eingriffe mit den streitgegenständlichen Genehmigungsbescheiden jeweils nach § 15 Abs. 5 BNatSchG unter Festsetzung einer Ersatzzahlung zugelassen worden.
Soweit die Klägerseite rügt, dass die vom Beklagten vorgenommene Abwägung im Sinne einer Bilanzierung der nach Lage der Dinge einzustellenden Belange nicht stattgefunden habe, trifft dies nicht zu. Die streitgegenständliche Genehmigung weist in Bezug auf die naturschutzrechtliche Abwägung bei Eingriffen in Natur und Landschaft gemäß § 15 Abs. 5 BNatSchG keinen Rechtsfehler auf.
Die Klägerseite begründet ihre Auffassung damit, der Beklagte habe lediglich eine Ersatzzahlung für die Eingriffe in das Landschaftsbild in Höhe von 52.775,66 EUR festgesetzt. Die Verwaltungsakten vermittelten den Eindruck, dass hinsichtlich des Landschaftsbildes allenfalls § 35 BauGB als Prüfungs- und Entscheidungsmaßstab angesehen worden sei. Das Regierungspräsidium hätte sich auch mit dem historischen Erscheinungsbild der Stadt Hirschhorn auseinandersetzen müssen, das auch vom Anwendungsbereich der §§ 14 ff. BNatSchG erfasst sei. Die pauschale Annahme in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, wonach das öffentliche Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien im vorliegenden Fall höher zu bewerten sei, als die Belange von Naturschutz und Landschaftspflege sei substanzlos. Weder habe eine Untersuchung noch eine Bewertung stattgefunden. Weder das Bundesnaturschutzgesetz noch sonst ein Gesetz räume der Windenergie als lediglich einer von mehreren erneuerbaren Energien stets und an jedem Standort den Vorrang ein.
Die Kammer erachtet die Ausführungen, die sich den Genehmigungsbescheiden und der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 18.12.2015 mit Bezugnahme auf die Ausführungen in den Antragsunterlagen sowie den Erläuterungen im Schriftsatz des Beklagten vom 30.06.2020 entnehmen lassen, für ausreichend zum Nachweis einer durchgeführten Abwägung durch den Beklagten.
Der Beklagte räumt zulässigerweise dem Interesse an der Schaffung erneuerbarer Energien den Vorrang ein. Auf eine Bilanzierung im Einzelfall, wie es von der Klägerseite gefordert wird, kommt es hingegen nicht an. Die Gründe des Wohls der Allgemeinheit, die für die Errichtung der Windenergieanlagen sprechen, setzen sich vorliegend gegen die gegenläufigen öffentlichen Belange des Landschaftsschutzes durch. Denn es handelt sich grundsätzlich bei dem öffentlichen Interesse, das mit der Errichtung von Windenergieanlagen als Beitrag zur Schaffung erneuerbarer Energiequellen verbunden ist, um ein in die Abwägung mit hohem Gewicht einzustellendes qualifiziertes Interesse. Denn die Nutzung der Windenergie, auch wenn dies durch das genehmigte Vorhaben nur in einem begrenzten Rahmen erfolgt, dient letztendlich der Reduktion von Treibhausgasen und damit einem wichtigen umweltpolitischen Ziel, wie dies bereits vorstehend im Rahmen des § 47 Abs. 5 BNatSchG aufgezeigt wurde.
Soweit bemängelt wird, das historische Erscheinungsbild der Stadt Hirschhorn sei nicht ausreichend berücksichtigt worden, ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der Beurteilung nach § 15 BNatSchG denkmalschutzrechtliche Gesichtspunkte nicht ausschlaggebend sind, diese wurden vielmehr im Rahmen der denkmalschutzrechtlichen Genehmigung umfassend geprüft. Diese mit Genehmigungsbescheid vom 11.02.2016 gleichzeitig erteilte denkmalschutzrechtliche Genehmigung nach § 16 HDSchG 1986 (jetzt § 18 Abs. 2 HDSchG) ist rechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit wird auf die Ausführungen im Rahmen der UVP-Vorprüfung verwiesen. Danach konnte eine denkmalschutzrechtliche Genehmigung erteilt werden, da keine erheblichen Beeinträchtigungen von Denkmälern zu erwarten ist.
VI. Die Genehmigungen stehen auch im Einklang mit dem Regionalplan Südhessen/Regionaler Flächennutzungsplan 2010, da die Regionalversammlung Südhessen am 11.12.2015 eine Abweichungsentscheidung von dessen Ziel Z4.5-3 „Vorranggebiet für Natur und Landschaft“ erteilt hat. Soweit der Kläger der Auffassung ist, diese begegne mangels Landschaftsrahmenplanung nach § 9 BNatSchG Bedenken und entspreche aus mehreren Gründen nicht den rechtlichen Vorgaben der Raumplanung, steht ihm bereits kein Rügerecht zu. Insoweit hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 31.05.2021, 4 A 610/19, juris, entschieden, dass ein Umweltverband zur Anfechtung einer Abweichungsentscheidung vom Regionalplan bereits nicht klagebefugt ist. Eine solche lasse sich nicht aus § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG ableiten. Es liege kein Fall des § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG vor, da es sich bei der angegriffenen Zielabweichung nicht um eine Zulassungsentscheidung im Sinne von § 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG handelt. Die Zielabweichung stelle ferner keine Entscheidung in einem vorgelagerten Verfahren nach § 2 Abs. 6 Nr. 2 UVPG dar und falle auch nicht unter die in § 2 Abs. 6 Nr. 3 UVPG genannten Planungsentscheidungen. Die Klagebefugnis ergebe sich auch nicht unmittelbar aus § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG, da die Zielabweichung nicht unter den dort aufgeführten Katalog der „Pläne und Programme im Sinne von § 2 Abs. 7 UVPG“ falle. Die Antragsbefugnis des Klägers lasse sich auch nicht aus § 2 Abs. 1 UmwRG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG ableiten. Die angefochtene Zielabweichung ist zwar ein Verwaltungsakt. Durch ihn werde jedoch kein Vorhaben im Sinne dieser Vorschrift zugelassen.
Unabhängig von der fehlenden Rügebefugnis des Klägers scheidet eine Inzidenzprüfung im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens auch deswegen aus, da die Zielabweichungsentscheidung bestandskräftig ist und es deshalb bei der Genehmigung der WEA an einer steuernden Zielvorgabe der Raumordnung fehlt (vgl. Hess. VGH, a.a.O. unter Verweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.06.2007 – 4 BN 17/07 –, juris, Rn. 9).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen dem Kläger aufzuerlegen, da dieser einen Antrag gestellt und hierdurch am Kostenrisiko teilgenommen hat.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nach § 124 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 123 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache sowohl hinsichtlich der Frage der SUP-Pflichtigkeit des Leitfadens-WKA Hessen 2012 als auch der Frage der Öffentlichkeitsbeteiligung im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 ff. BNatSchG
§ 6 ROG
§ 8 HLPG
§ 19 BImSchG
§ 15 BNatSchG
§ 3 UmwRG
§ 75 VwGO
§ 6 UmwRG
§ 4a UmwRG
§ 4 UmwRG
§ 3c UVPG
§ 7 UVPG
§ 44 BNatSchG
§ 34 BNatSchG
§ 6 HAGBNatSchG
§ 35 BauGB
§ 2 UmwRG
§ 61 VwGO
§ 12 UVPG
§ 12 HWaldG
§ 14 HWaldG
§ 4 HDSchG
§ 13 BImSchG
§ 10 BImSchG
§ 32 UVPG
§ 63 BNatSchG
§ 45 BNatSchG
§ 16 BImSchG
§ 4 BImSchG
§ 17 BNatSchG
§ 16 HDSchG
§ 9 BNatSchG
§ 10 Abs. 5 BImSchG
§ 11 der 9. BImSchV
§ 13 Abs. 2 HVwVfG
§ 7 Abs. 1 der 9.  
    BImSchV
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG
§ 2 Satz 1 Nr. 3 UmwRG
§ 87b Abs. 3 VwGO
§ 15 Abs. 6 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 3a Satz 4 UVPG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 3c Satz 1 UVPG
§ 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 16 Abs. 3 Satz 2 HDSchG
§ 15 Abs. 5 Halbsatz 2 BNatSchG
§ 10 Abs. 1 und Abs. 2 BNatSchG
§ 6 Abs. 2 S. 1 ROG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG
§ 15 Abs. 5 BNatSchG
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 UmwRG
§ 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 UmwRG
§ 6 Satz 1 UmwRG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 47 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 3 Abs. 1 Satz 1 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 74 Abs. 1 UVPG
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 UVPG
§ 3c Satz 2 UVPG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 2 UmwRG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UmwRG
§ 75 S. 2 VwGO
§ 3 Abs. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 UmwRG
§ 75 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 34 des Bundesnaturschutzgesetzes
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b  
    UmwRG
§ 19 Abs. 1 BImSchG
§ 10 Abs. 3  
    BImSchG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 1 Abs. 4 UmwRG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 UIG
§ 1 Abs. 3 UmwRG
§ 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a bis 6 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder 4 UmwRG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 UmwRG
§ 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG
§ 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 3e Absatz 1 Nr. 2 UVPG
§ 3c Satz 3 UVPG
§ 1 Abs. 1 HAGBNatschG
§ 18 Abs.1 HDSchG
§ 26 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatschG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 4 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 2 UmwRG
§ 16 Abs. 3 HDSchG
§ 2 Abs. 2 Nr. 1 HDSchG
§ 16 Abs. 2 und 3 HDSchG
§ 32 Satz 1 UVPG
§ 34 Abs. 1 BNatSchG
§ 32 Satz 2 UVPG
§ 63 Abs. 2 Nr. 5 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 bis 5 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 34 Abs. 1 Satz 3 BNatSchG
§ 34 Abs. 2 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 13 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 14 BNatSchG
§ 63 Abs. 3 Nr. 5 BNatSchG
§ 63 Abs. 2 Nr. 4b BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 3 BNatSchG
§ 34 Abs. 3 Nr. 1 BNatSchG
§ 47 Abs. 7 Nr. 5 BNatSchG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
§ 15 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG
§ 15 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG
§ 15 Abs. 6 Satz 1 BNatSchG
§ 15 Abs. 6 Satz 2 BNatSchG
§ 15 Abs. 6 Satz 4 BNatSchG
§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG
§ 47 Abs. 5 BNatSchG
§ 18 Abs. 2 HDSchG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG
§ 2 Abs. 6 Nr. 2 UVPG
§ 2 Abs. 6 Nr. 3 UVPG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwRG
§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 123 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 6 der Verordnung
Art. 36 AEUV
Art. 20a GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2020, 477
NJW 1995, 3068
InfAuslR 1997, 25
NVwZ 2010, 1225
NVwZ 2017, 905, 906
NVwZ 2017, 905, 907
NVwZ 2018, 219, 220
NVwZ 2007, 267
NVwZ 2005, 615
NVwZ 2008, 210
NVwZ 2015, 656
BVerwGE 128, 1
6 L 850/17
6 L 3548/17
7 C 5/18
9 B 2522/16
1 K 6019/18
6 L 2185/16
4 BN 17/07
6 L 285/16
9 A 5/08
6 K 229/16
6 K 3402/16
6 L 3401/16
4 C 36/13
22 CS 09.29
8 B 900/08
7 B 28/09
9 A 31.10
4 C 36.13
9 B 974/16
22 CS 15.22
10 S 1681/17
3 M 286/15
8 A 240/17
8 A 870/15
8 A 894/17
2 A 89/14
1 RL 2001/42
2 RL 2001/42
3 RL 2001/42
4 A 1075/04
8 A 4256/19
4 B 20.19
9 A 14.07
9 A 8/17
3 A 46/13
11 C 318/08
1 BvR 2523/13
9 A 3/06
11 B 368/08
9 A 3.06
7 B 8/21
6 L 1031/17
6 L 4907/17
9 B 1876/18
9 A 1/13
7 K 6271/17
1 L 2532/15
10 A 2037/11
10 S 21.12
2 M 164/13
2 BV 11.16
1 S 1070/11
4 UE 2636/04
1 S 2998/89
4 BN 46/07
4 C 35.13
9 A 20/05
9 A 12.10
9 A 20.05
9 B 43/16
3 B 370/21
9 A 17/11
8 C 10399/08
4 C 1.12
9 B 25/17
9 B 2744/15
1 K 1122/13
1 A 11643/17
8 A 11.40
3 L 121/17
9 B 1867/20
11 D 70/09
36 AEUV vom 10.07
4 K 2962/16
1 BvR 2656/18
4 A 11.02
4 C 3/01
8 S 77/09
8 A 1183/18
4 A 610/19