Verwaltungsgericht Greifswald (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-12, Aktenzeichen 6 B 1957/20 HGW

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Verfahrenskosten.
2. Der Streitwert wird auf 10.462,26 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Besetzung von Beförderungsstellen mit anderen Bewerbern als dem Antragsteller.
Der Antragsteller ist am ... 1989 geboren, bekleidet aktuell das Amt eines Polizeiobermeisters (POM), das mit A8 bewertet ist, und besetzt einen Dienstposten bei der Polizeiinspektion ..., der eine Beförderungsmöglichkeit nach A9 ermöglicht. Der Antragsgegner beabsichtigt zum nächstmöglichen Zeitpunkt Beförderungen von der Besoldungsgruppe A8 zur Besoldungsgruppe A9, mithin zum/r Polizeihauptmeister/-in bzw. Kriminalhauptmeister/-in, vorzunehmen.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 5. Juli 2019 wurde gegen den Antragsteller bei der Staatsanwaltschaft ... Anzeige wegen einer im Amt begangenen Straftat in der Nachtschicht vom 2. auf den 3. Juni 2019 erstattet. Der Antragsteller ist dem im Schreiben vom 15. November 2019 entgegengetreten. Die Staatsanwaltschaft ... stellte mit Schreiben vom 10. August 2020 das Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller gem. § 170 Abs. 2 Strafprozessordnung – StPO ein. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Generalstaatsanwältin zurückgewiesen.
Der Antragsgegner leitete wegen der Vorfälle mit Verfügung vom 28. September 2020 gegen den Antragsteller ein Disziplinarverfahren ein und gab ihm die Gelegenheit zur Stellungnahme. Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, dass der Antragsteller im Verdacht stehe, in der benannten Nachtschicht im Rahmen einer allgemeinen Verkehrskontrolle einen Dritten, Herrn T., unrechtmäßig zum Polizeihauptrevier ... zum Zwecke der Identitätsfeststellung verbracht zu haben, obwohl er zuvor freiwillig vollständige Angaben zu seiner Person gemacht habe. Er habe zwar keinen Ausweis mit sich geführt, aber seine Angaben seien von seiner Freundin, Frau G., die das kontrollierte Fahrzeug geführt habe, bestätigt worden. Obwohl eine Personenabfrage im Polizeihauptrevier ... angefordert worden sei, sei Herr T. mit einem weiteren Dienstwagen zur Dienststelle verbracht worden. In der Dienststelle habe er ausweislich des Gewahrsamsbuches zwar lediglich zehn Minuten verbracht, sei anschließend jedoch durch zwei Beamte zu seiner Wohnanschrift gefahren worden um den Personalausweis vorzuzeigen. Die freiheitsentziehende Maßnahme der Identitätsfeststellung habe mithin nicht lediglich die zehn Minuten in der Dienststelle, sondern zusätzliche zehn Minuten für die Fahrt von der Dienststelle zu seiner Wohnanschrift gedauert.
Des Weiteren bestehe der Verdacht, dass bei Frau G. ein Drogenvortest (Urin) durchgeführt worden sei, ohne dass es Anhaltspunkte dafür gegeben habe, dass sie Drogen konsumiert habe. Der ebenfalls im Auto mitfahrende Herr L. habe einen Drogenbesitz eingeräumt, wovon die beiden Übrigen jedoch keine Kenntnis gehabt hätten. Frau G. sei nüchtern gewesen und habe sich während der gesamten Verkehrskontrolle laut schriftlicher Äußerungen der Zeugin, Polizeikommissarin (PKin) D., äußerst kooperativ verhalten.
Gleichzeitig stehe der Antragsteller im Verdacht, einen weiteren Insassen des kontrollierten PKW, Herrn L., nach der Verkehrskontrolle stark alkoholisiert am Fahrzeug der Frau G. allein stehen gelassen zu haben. Seinen Personalausweis, der mit zum Polizeihauptrevier ... genommen worden sein soll, habe er vorgezeigt. Er solle Frau G. nach der Durchführung des Drogenvortests wieder ausgehändigt worden sein.
Ebenfalls bestehe der Vorwurf, der Antragsteller sei der Bitte des Herrn T., die im Polizeihauptrevier ... anwesenden Beamten Polizeioberkommissar (POK) H. und Polizeihauptmeister (PHM) St. seine Identität bestätigen zu lassen, nicht nachgekommen. Herr T. sei den beiden Beamten persönlich bekannt gewesen.
Des Weiteren werde ihm vorgeworfen, Herrn T. danach gefragt zu haben, ob er die Anwesenheit der Feldjäger wünsche. Da Herr T. bei der Bundeswehr als Zeitsoldat diene, sei der Eindruck entstanden, ihn bei der Bundeswehr durch dieses Ereignis diskreditieren zu wollen.
Das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren sei zwar eingestellt und die dagegen eingelegte Beschwerde seitens der Generalstaatsanwältin zurückgewiesen worden, aber der Staatsanwalt habe in seiner Verfügung ausgeführt, dass einiges dafür spreche, dass es jedenfalls objektiv an einer Rechtsgrundlage für das Festhalten des Herrn T. gefehlt habe.
Den Vorwürfen trat der Antragsteller mit Schreiben vom 18. November 2020 entgegen und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, dass er einen Verweis des Herrn T. auf die Beamten H. und St. nicht vernommen habe. Außerdem sei Frau G., nachdem bei einem ihrer Mitfahrer illegale Betäubungsmittel aufgefunden worden seien, gefragt worden, ob sie Drogen konsumiert habe, was sie verneint habe. Einem freiwilligen Drogentest habe sie anschließend zugestimmt. Ein Zwang sei mithin nicht ausgeübt worden. Darüber hinaus habe keine Gefahr für Herrn L. bestanden, da er trotz seiner Alkoholisierung zu jeder Zeit räumlich und zeitlich orientiert gewesen sei. Frau G. und Herr L. seien zudem so verblieben, dass sie sich nach dem Test wieder haben treffen wollen, um ihre geplanten Aktivitäten fortzusetzen. Eine etwaige Frage, ob der Wunsch zum Hinzuziehen der Feldjäger bestehe, habe keine strafrechtliche Relevanz. Eine wie auch immer geartete Pflichtverletzung sei hierin nicht zu sehen.
Der Antragsteller ist sodann für den Zeitraum vom 1. Oktober 2017 bis zum 30. September 2020 dienstlich beurteilt worden, was ihm am 11. November 2020 eröffnet wurde, und erhielt 10,23 von 15 möglichen Punkten. Die Erstbeurteilerin beurteilte ihn noch mit 13,76 Punkten.
Unter dem 17. Oktober 2020 wurde dem Antragsteller am 18. November 2020 mitgeteilt, dass er in die Beförderungsauswahl wegen des laufenden Disziplinarverfahrens nicht habe miteinbezogen werden können.
Mit Schreiben vom 17. November 2020 erhob der Antragsteller Widerspruch gegen die Regelbeurteilung und begründete diesen im Wesentlichen damit, dass die Herabbewertung durch den Zweitbeurteiler nicht plausibel sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 7. Januar 2021 wies der Antragsgegner seinen Widerspruch zurück. Darauf erhob der Antragsteller am 20. Januar 2021 Klage beim erkennenden Gericht, die unter dem Az. 6 A 116/21 HGW anhängig ist.
Der Antragsteller hat am 20. November 2020 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Zur Begründung trägt er ergänzend vor, dass sich der Anordnungsgrund daraus ergebe, dass der Antragsgegner beabsichtige, Beförderungen nach A9 zum nächstmöglichen Zeitpunkt durchzuführen und sie im Falle des Obsiegens in der Hauptsache nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei zudem verletzt. Der Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren sei ausschließlich mit dem laufenden Disziplinarverfahren begründet worden. Darin sei ein Ermessensnichtgebrauch zu erkennen. Das bloße Einleiten eines Disziplinarverfahrens sage nichts über dessen Berechtigung und die Eignung eines Bewerbers aus. Der Ausschluss sei im vorliegenden Fall zudem unverhältnismäßig. Darüber hinaus könne dies keine Zweifel an der erfolgreichen Wahrnehmung eines Beförderungsamtes begründen, worum es bei Fragen der Beförderung ausschließlich zu gehen habe. Nicht ein laufendes Disziplinarverfahren sei für die Frage der Beförderung in den Blick zu nehmen, sondern allein die Rangfolge, die sich aus der Bewertung der Leistungen durch die Regelbeurteilung ergebe. Außerdem könnten nur begründete ernsthafte Zweifel an der Eignung eines Beamten einen Ausschluss aus der Beförderungsauswahl rechtfertigen. Sein - des Antragstellers - dem eingeleiteten Disziplinarverfahren zugrunde liegendes Verhalten begründe solche Zweifel nicht. Dies ergebe sich aus der Beurteilung. Unter Ziffer 2.4 des Beurteilungsbogens finde sich der Hinweis der Beurteiler, dass „der Beamte ... weiterhin den Laufbahnwechsel anstreben“ solle. Selbst der Zweitbeurteiler habe handschriftlich vermerkt, dass er - der Antragsteller - trotz des Dienstgeschehens ein Leistungsträger in seiner Vergleichsgruppe sei, was sich in den Einzelbewertungen widerspiegele.
Sollte er auch bei der Betrachtung der Ergebnisse der angegriffenen Regelbeurteilung für eine Beförderung nicht in Betracht kommen, hielte dies einer rechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht stand. Seine Regelbeurteilung sei rechtsfehlerhaft.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, anlässlich der in der Polizeiinspektion ... stattfindenden Beförderungen nach A9 zum/r Polizeihauptmeister/-in bzw. Kriminalhauptmeister/-in die hierbei für die letzte Beförderungsrangfolgeposition vorgesehene Beförderung/Ernennung nach A9 nebst der damit im Zusammenhang stehenden Planstelleneinweisung anderweitig als zu seinen Gunsten vorzunehmen, bevor nicht über seinen Widerspruch vom 18. November 2020 gegen seine Nichtberücksichtigung bei der Beförderungsauswahl rechtskräftig entschieden worden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, dass der Ausschluss des Antragstellers aus dem Beförderungsauswahlverfahren wegen des laufenden Disziplinarverfahrens zurecht erfolgt sei. Dies sei sogar dann möglich, wenn die Bewertung der Erstbeurteilerin beim Zweitbeurteiler auf Zustimmung gestoßen wäre. Ein Ausschluss sei dann gerechtfertigt, wenn der Verdacht hinsichtlich des das Disziplinarverfahren rechtfertigende Dienstvergehens - wie hier - nicht offensichtlich unbegründet sei, das Verfahren nicht missbräuchlich eingeleitet worden sei, um eine Beförderung zu verhindern, oder das Disziplinarverfahren nicht kurz vor der Einstellung bzw. anderweitigen Beendigung stehe, ohne dass eine Disziplinarmaßnahme ergehe. Die Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens habe hierbei keine Aussagekraft.
Darüber hinaus wäre der Antragsteller auch beim Außerachtlassen des Disziplinarverfahrens im Hinblick auf die Note seiner Beurteilung bei der Beförderung nicht zum Zuge gekommen.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Der zulässige Antrag ist unbegründet.
Er richtet sich nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO. Danach kann das Gericht - auch schon vor Klageerhebung - eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Ob eine derartige unmittelbare Gefährdung der Rechtsposition des Antragstellers vorliegt, ist aus der Sicht eines unbefangenen (objektivierten) Betrachters zu beurteilen. Bejaht werden kann sie nur, wenn das private Interesse des Antragstellers an der einstweiligen Regelung das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Zustandes überwiegt und die vorläufige Maßnahme unumgänglich ist, um wesentliche Beeinträchtigungen der Rechtsposition des Antragstellers zu verhindern. Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes in Form von Eilbedürftigkeit und eines Anordnungsanspruchs ist glaubhaft zu machen, vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung – ZPO.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist nicht verletzt worden, obwohl der Antragsgegner ihn in die Beförderungsauswahlentscheidung nicht miteinbezogen hat.
Als Anspruchsgrundlage kommt hier Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz – GG in Betracht. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Der Zugang umfasst nicht nur die Einstellung oder erstmalige Ernennung, sondern auch die Beförderungen. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet - sog. Bewerbungsverfahrensanspruch - (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.11.2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102-122, Rn. 21, juris; OVG Lüneburg, Beschl. v. 3.12.2018 - 5 ME 141/18 -, Rn. 18, juris). Jeder Bewerber um ein öffentliches Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (st. Rspr., vgl. etwa BVerwG, Beschl. v. 20.6.2013 - 2 VR 1/13 -, BVerwGE 147, 20-37, Rn. 20, juris und Beschl. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 -, Rn. 21, juris, VG Greifswald, Beschl. v. 8.3.2016 - 6 B 460/16 HGW -, S. 5. d. Umdr., n.v.). Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Einschränkungen, die den Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes relativieren. Zum Begriff der Eignung im Sinne der Vorschriften gehört auch die persönliche Eignung. Diese umfasst im engeren Sinne insbesondere Persönlichkeit und charakterliche Eigenschaften, die für ein bestimmtes Amt von Bedeutung sind (vgl. OVG Koblenz, Beschl. v. 29.8.2016 – 2 B 10648/16 –, Rn. 5, juris).
Der Antragsgegner durfte an der persönlichen Eignung des Antragstellers zweifeln. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist seit langem anerkannt, dass es Zweifel an der persönlichen Eignung eines Beamten, der sich um ein höher bewertetes Statusamt bewirbt, wecken kann, wenn gegen diesen ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden ist. Der Dienstherr würde sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten setzen, wenn er einen Beamten vor der abschließenden Klärung des disziplinarischen Vorwurfs be- oder in vergleichbarer Weise förderte und damit die Befähigung und Eignung des Betroffenen für eine höherwertige Verwendung oder Stelle bejahte, obwohl er zuvor mit der Einleitung disziplinarischer Ermittlungen zu erkennen gegeben hat, dass er Anlass sieht, die Amtsführung oder das persönliche Verhalten des Betreffenden in seinem bisherigen Status zu beanstanden. Ein Ausschluss aus einem Auswahlverfahren ist nur dann rechtsverletzend, sodass eine Sicherungsanordnung geboten sein kann, wenn durchgreifende Anhaltspunkte für die nicht von der Hand zu weisende Annahme gegeben sind, dass das Disziplinarverfahren von vornherein aussichtslos ist oder aus anderen als rein disziplinarrechtlichen Motiven eingeleitet wurde, wenn auch sonst bei einer ordnungsgemäßen Auswahl eine Berücksichtigung des Antragstellers zumindest möglich erscheint (vgl. BVerwG, Beschl. v. 24.9.1992 – 2 B 56/92 –, Rn. 4, juris; VGH Kassel, Beschl. v. 8.5.2018 – 1 B 2211/17 –, Rn. 6, juris; OVG Koblenz, Beschl. v. 29.8.2016 – 2 B 10648/16 –, Rn. 6 u. 8, juris). Vorliegend sind keine solchen durchgreifenden Anhaltspunkte ersichtlich. Mit Verfügung vom 28. September 2020 leitete der Antragsgegner gegen den Antragsteller ein Disziplinarverfahren ein. Nach der dort aufgeführten Begründung, der Strafanzeige des Herrn T. und der Einschätzung des sachbearbeitenden Staatsanwalts Scholz, dass einiges dafür spreche, dass es jedenfalls objektiv an einer Rechtsgrundlage für das Festhalten des Herrn T. gefehlt habe, erscheint es weder aussichtslos noch aus sachfremden Motiven eingeleitet worden zu sein. Wenn sich die Vorwürfe nach den disziplinarischen Ermittlungen bestätigen sollten, sind sie auch grundsätzlich geeignet, eine Disziplinarmaßnahme zu rechtfertigen.
Anders als der Antragsteller vermag die Kammer dem Antragsgegner auch keinen Ermessensausfall vorzuwerfen. Die Begründung der Mitteilung der Auswahlentscheidung ist in diesem Punkt zwar denkbar knapp gehalten und nicht eindeutig, im Hinblick auf die Ausführungen in der Antragserwiderung vom 7. Dezember 2020 ist aber davon auszugehen, dass sich der Antragsgegner seines Ermessens bewusst war und es auch entsprechend ausgeübt hat.
Darüber hinaus vermag auch der Umstand, dass unter Ziffer 2.4 der Beurteilung seitens der Beurteiler geäußert wurde, dass der Antragsteller „weiterhin den Laufbahnwechsel anstreben“ sollte, nichts an der Bewertung zu ändern. Er stellt keinen der o.g. Ausnahmetatbestände dar. Gleiches gilt für die handschriftliche Bewertung des Zweitbeurteilers, dass der Antragsteller trotz des Dienstgeschehens ein Leistungsträger in seiner Vergleichsgruppe ist.
Ausführungen zu den von den Beteiligten im Übrigen angeführten Streitpunkten sind vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen entbehrlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf 154 Abs. 1 VwGO.
2. Die Streitwertfestsetzung fußt auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz – GKG. Dabei hat die Kammer wegen des vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung entsprechend ihrer ständigen Entscheidungspraxis in Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit den hälftigen Streitwert der Hauptsache angenommen. Letzterer bemisst sich nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG und beträgt mithin die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen des begehrten Amtes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
§ 170 Abs. 2 Strafprozessordnung
§ 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerwGE 147, 20
6 A 116/21
2 C 16/09
5 ME 141/18
2 VR 1/13
2 VR 3/11
6 B 460/16
2 B 10648/16
2 B 56/92
1 B 2211/17