Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-02-19, Aktenzeichen 4 U 252/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0219.4U252.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 5.10.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt, 20. Zivilkammer, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 54.449,83 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.014,46 € seit dem 6.7.2011 sowie aus 51.435,- € seit dem 12.1.2012 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat die Beklagte 3/5 und hat die Klägerin 2/5 zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte 9/10 und die Klägerin 1/10 zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme, die allein die Beklagte zu übernehmen hat.
Für die Beklagte wird die Revision zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages erbringt. Ebenso kann die Klägerin die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin nimmt die Beklagte, für die sie aufgrund eines Generalunternehmervertrages im Jahr 2001 ein Logistikzentrum bestehend aus mehreren Lagerhallen, Bürotrakt und Außengelände errichtet hat, auf Schadensersatz in Anspruch, weil die Beklagte nach Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht der teilweisen Enthaftung einer von der Klägerin gestellten Gewährleistungsbürgschaft über 938.235,94 € zugestimmt hat, obwohl sie die Bürgschaft nicht mehr in vollem Umfang mehr für Gewährleistungsansprüche benötigt habe.
In erster Instanz hat sie einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 73.571,73 Euro nebst Zinsen geltend gemacht sowie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte auch den weiteren Schaden seit dem 1.1.2012 zu ersetzen habe. Den Schaden hat sie in der Weise berechnet, dass sie für den Zeitraum vom 9.2.2006 bis zum 10.1.2012 die – behaupteten – Avalzinsen in Höhe von 1,5 % aus dem Bürgschaftsbetrag erstattet verlangt hat, der über die von ihr als berechtigt angesehenen Gewährleistungsansprüche der Beklagten in Höhe von 104.485,35 € hinausgeht.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen. Zu ergänzen ist, dass die Beklagte am 14.2.2012 eine Teilenthaftung auf die Hälfte der Bürgschaftssumme, 469.117,97 €, erklärt hat.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil ein Schadensersatzanspruch nicht begründet sei.
Es hat zunächst ausgeführt, dass die Sicherungsabrede in § 13 des Nachtrags zum Generalunternehmervertrag wirksam sei, insbesondere einer Inhaltskontrolle standhalte.
Ein Schadensersatzanspruch komme ohnehin frühestens ab dem 20.9.2007 in Betracht, weil die Klägerin die Beklagte erst hier mit der Teilenthaftung in Verzug gesetzt habe.
Ein Anspruch auf Teilenthaftung nach § 17 Nr. 8 VOB/B bestehe jedoch nicht, weil dies voraussetze, dass die Beklagte „übersichert“ sei. Die Klägerin habe jedoch nicht nachgewiesen, dass der Sicherungsfall nicht mehr eintreten könne und keine Gewährleistungsrechte der Beklagten mehr bestünden. Die Beklagte habe für das Flachdach Ansprüche in Höhe von 104.485,35 € sowie weiteren 123.500,- € dargelegt und für das Verbundpflaster in Höhe von 160.551,- €. Die Frage der Höhe der Mängelbeseitigungskosten falle in das Risiko der Auftragnehmerin.
Darüber hinaus habe die Klägerin für den hier streitigen Zeitraum auch keinen kausalen Schaden dargelegt. Die „bloße Behauptung“, sie zahle an die Fa. A GmbH 1,5 % Zinsen sei nicht ausreichend, weil die Bürgschaft von der Bank1 gestellt sei. Der vorgelegte Kontoauszug der Bank1 aber betreffe allein das Jahr 2012.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitere auch daran, dass die Beklagte kein Verschulden treffe. Ihr könne eine Teilenthaftung nicht zugemutet werden solange die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nicht exakt abgeschätzt werden könnten und noch mehrere Rechtsstreitigkeiten über Mängel anhängig seien. Deshalb bestehe keine Pflicht für „eine weitere Enthaftung“, selbst wenn sich herausstellen sollte, dass die Mängelbeseitigungskosten die Bürgschaftssumme unterschritten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass Kostenvorschussansprüche geltend gemachten würden und die Kosten auch noch höher ausfallen könnten. Auf die Frage, ob auch ein Druckzuschlag berechtigt sei, komme es mithin nicht mehr an.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
Mit der Berufung hat die Klägerin zunächst nur noch einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 53.050,60 € geltend macht, nämlich die ihr nach dem 20.9.2007 entstandenen anteiligen Avalzinsen, sowie den Feststellungsantrag weiterverfolgt.
Im Rechtsstreit um Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln des Verbundpflasters hat das Landgericht mit inzwischen rechtskräftig gewordenem Urteil vom 30.10.2012 die Klage der hiesigen Beklagten wegen Verjährung abgewiesen (Urteil Anlage BK 2, Bl. 430 d.A.).
in dem zwischen ihnen geführten Rechtsstreit um Mängel am Flachdach des Gebäudes haben die Parteien in der Verhandlung in der Berufungsinstanz vor dem 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts am 6.12.2012 einen Vergleich abgeschlossen, wonach es zur Abgeltung der „streitgegenständlichen Ansprüche“ der hiesigen Beklagten bei der Zahlung von 104.485,35 € entsprechend der landgerichtlichen Verurteilung verbleibe (Vergleich Anlage BK 3, Bl. 439 d.A.).
Die Klägerin hat sodann am 7.12.2012 die Bürgschaftsurkunde an die Klägervertreter zurückgegeben.
Die Klägerin hat nunmehr den Feststellungsantrag umgestellt und verlangt allein noch Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe 60.578,76 €, welchen sie aus der von ihr zwischen Oktober 2007 bis Dezember 2012 für die Bürgschaft gezahlten Avalprovision errechnet.
Die Klägerin wendet sich zunächst gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts, ein Anspruch auf Teilenthaftung bestehe nur, wenn die Beklagte durch die volle Bürgschaftssumme „übersichert“ sei. Vielmehr dürfe die Beklagte nach § 17 Nr. 8 S. 2 VOV/B die Bürgschaft nur insoweit zurückhalten, als nach Ablauf der Gewährleistungsfrist noch nicht alle Gewährleistungsansprüche erfüllt seien. Im Übrigen sei sie zum Teilverzicht verpflichtet.
Das Landgericht gehe rechtsfehlerhaft davon aus, die Klägerin habe einen kausalen Schaden nicht dargelegt oder bewiesen. Es sei ausreichend, dass sie belegt habe, 1,5 % an die A (Deutschland) GmbH zu zahle sei. Es sei nicht erforderlich, dass sie die Avalzinsen selbst direkt an die Bank1 zahle. Das Landgericht habe jedenfalls nicht darauf hingewiesen, dass es die für 2012 vorgelegte Bestätigung der Bank1 (Anlage KK 1) nicht als ausreichend erachte. Die Klägerin verweist auf eine weitere Bestätigung der Bank1 (Anlage BK 1), aus der sich ergebe, dass Avalzinsen seit dem 1.1.2005 erhoben würden. Sie bietet zudem Zeugenbeweis an.
Die Klägerin legt erneut ihre Auffassung dar, dass die Voraussetzungen für eine Teilenthaftung von der Bürgschaft gegeben seien soweit diese den Betrag von 104.485,35 € übersteige, weil der Beklagten keine weitergehenden Mängelansprüche zustünden. Hinsichtlich der behaupteten Mängel am Verbundpflaster seien die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche verjährt. Ebenso habe nunmehr das Landgericht in jenem Prozess in erster Instanz entschieden und die Klage abgewiesen (Urteil vom 30.10.2012, Anlage BK 2). Hinsichtlich des Flachdachs trägt die Klägerin vor, dass die Parteien in der Verhandlung in der Berufungsinstanz vor dem 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts dahin einen Vergleich abgeschlossen hätten, dass er bei der Zahlung von 104.485,35 € verbleibe, ohne dass die Beklagte nachträglich abrechnen müsse (Vergleich Anlage BK 3, Bl. 439 d.A.). Soweit das Landgericht angenommen habe, die Beklagte habe wegen der Äußerung des Sachverständigen B im Beweisverfahren, es könnten Schäden über 1 Mio. € entstehen, die Bürgschaft vollumfänglich zurückhalten dürfen, habe es erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin hierzu übergangen. Die Äußerung habe sich nämlich allein auf einen möglichen Austausch der Wärmedämmung bezogen, welche jedoch nicht vertragswidrig gewesen sei (näher Bl. 422 d.A.). Die allgemein Auffassung des Landgerichts, dass die Höhe der Mängelbeseitigungskosten in den Risikobereich des Auftragnehmers fielen, sei unzutreffend. Ein Auftraggeber dürfe – wie auch sonst – nur den Mangelbeseitigungsaufwand geltend machen, der objektiv voraussichtlich erforderlich sei. Ihn treffe das Prognoserisiko. Ein Druckzuschlage für die Bestimmung des anteiligen Betrages bei der Teilenthaftung aus einer Gewährleistungsbürgschaft sei nicht anzusetzen. Wegen der näheren Begründung wird auf S. 15 f. der Berufungsbegründung verwiesen (Bl. 425 f. d.A.)
Die Klägerin rügt schließlich, dass das Landgericht einen Anspruch nicht habe wegen fehlendem Verschulden der Beklagten verneinen dürfen. Ein solches werde nach § 285 BGB ohnehin vermutet und dieses sei nicht widerlegt. Die Beklagte habe am 20.9.2007 anhand des vorliegenden Gutachtens B ersehen können, dass die zutreffenden Mängelbeseitigungskosten (für das Flachdach) nur 104.485,35 € betrügen. Dass auch die Schätzung eines Sachverständigen immer „ungewiss“ sei, rechtfertige nicht die gesamte Bürgschaft zu behalten, sondern allenfalls einen Sicherheitszuschlag.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie verteidigt ihre vom Landgericht geteilte Auffassung, wonach die Klägerin schon einen Schaden in Höhe von 1,5 % Avalprovision nicht dargelegt oder bewiesen habe. Es fehle die Darlegung, dass die Bank1 in dem hier streitigen Zeitraum 1,5 % Avalprovision „erhoben“ habe und dass die Klägerin diese an die Bank1 gezahlt habe. Es bleibe bestritten, dass die Klägerin mit der Fa. A einen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen habe und diese für die Bürgschaft eine bestimmte Summe als Avalprovision pro Jahr zahle. Das nunmehr vorgelegte Schreiben der Bank1 vom 25.10.2012 rügt sie als verspätet. Das Landgericht habe diesbezüglich seine Hinweispflicht nicht verletzt (näher Bl. 465 f.). Das Schreiben habe auch keine Beweiskraft, weil die darin genannte Liste über die Provisionen 2005 bis 2011 nicht beigefügt sei. Auch die Benennung der Zeugin1 sei in der Berufungsinstanz verspätet.
Sie vertieft zudem ihre Auffassung, dass ein Verzug mit einem Teilenthaftungsanspruch nicht bestanden habe. Ein solcher Anspruch habe nach § 13 des Vertrages nicht bestanden, weil die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass ein Sicherungsfall nicht mehr eintreten könne. Eine Übersicherung habe nicht vorgelegen. Jedenfalls habe der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht aus § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B wegen der Mängel am Flachdach und am Verbundpflaster zugestanden. Hinsichtlich des Verbundpflasters habe das Landgericht einen Gewährleistungsanspruch inzwischen allein „wegen rechtlicher Belange“ abgewiesen und über das Bestehen der Mängel keine Entscheidung getroffen. Jedenfalls habe sie insgesamt vom Bestehen von Mängeln in Höhe der Bürgschaftssumme ausgehen dürfen. Dies gelte schon deshalb, weil sie zu den Kosten nach der Sachverständigenschätzung einen Druckzuschlag habe geltend machen dürfen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft des Weiteren ihre bereits erstinstanzliche vorgetragene Auffassung, dass die Klägerin insbesondere in dem Schreiben vom 20.9.2007 sie wegen einer Teilenthaftung von der Bürgschaft nicht ernsthaft gemahnt habe. Jedenfalls habe die Klägerin damals nur eine Teilenthaftung auf 200.000,- € verlangt.
Der Senat hat in einer ersten mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass er die Entstehung eines Schadens der Klägerin durch fortlaufende Entstehung von Avalverbindlichkeiten – teilweise aufgrund im Termin nachgereichter Unterlagen – als ausreichend belegt ansehe. Ferner wurde die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie Tatsachen zu Ansprüchen aus Gewährleistung wegen Mängeln am Flachdach im Einzelnen vorzutragen habe, die über den unstreitigen Betrag von 104.485,35 € hinausgingen.
Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 31.5.2013 (Bl. 589 ff.) hierzu Stellung genommen.
Hinsichtlich des Flachdachs leitet sie unter Ergänzung ihres Vorbringens in der Berufungsbegründung ein Recht zur Zurückhaltung der Bürgschaft aus einem Anspruch auf Zahlung weiterer 123.500,- € Mängelbeseitigungskosten aus folgenden angeblichen Mängeln her:
Mangel Nr. 3
kein ausreichendes Gefälle der Gullys (23.500,- €)
Mangel Nr. 4
keine ausreichende Anzahl an Gullys (10.000,- €)
Mangel Nr. 6
fehlende Absturzsicherungen an dem Flachdach (50.000,- €)
Mangel Nr. 17
keine ordnungsgemäße Dachbegrünung (40.000,- €)
Wegen der Einzelheiten wird auf den bezeichneten Schriftsatz nebst Anlagen verwiesen (Bl. 589 – 637).
Der Senat hat mit Beschluss vom 29.10.2013 (Bl. 644 ff.) auf weitere rechtliche und tatsächliche Gesichtspunkte hingewiesen.
Die Klägerin hat sodann ergänzend vorgetragen und vier Zeugen dafür benannt, dass der Generalübernehmervertrag (K 1) von der Rechtsvorgängerin der Beklagten entworfen und „im AGB-rechtlichen Sinn gestellt“ worden sei. Die Klägerin beruft sich zudem auf Indizien dafür aus dem Vertragsinhalt. Insbesondere die Angaben in der Präambel zu den für das Objekt bereits abgeschlossenen Mietverträgen könnten allein von der Auftraggeberin stammen.
Die Klägerin vertieft zudem ihren Standpunkt, dass mit dem zweiten von ihr vorgelegten Vertrag für ein BVH in Stadt1 (erneute Vorlage als Anlage BK 9, Bl. 668 ff.) und dessen weitgehende Inhaltsgleichheit die Absicht der Mehrfachverwendung belegt sei. Sie verweist auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz, wonach es zur Annahme von AGB genüge, wenn ein weiterer gleichlautender Vertrag vorgelegt werde.
Die Beklagte vertritt in ihrer Stellungnahme hierzu die Auffassung, der Beweisantritt der Klägerin sei nicht erheblich, weil er sich allein auf den Generalübernehmervertrag beziehe. Hier gehe es aber um § 13 (2) des Nachtrages zu diesem. Der Beweisantritt laufe darüber hinaus auf einen Ausforschungsbeweis hinaus, weil die Klägerin keine näheren Angaben dazu mache, wer, wann den Vertrag entworfen und an wen übermittelt habe. Die Beklagte behauptet darüber hinaus, dass § 13 des Nachtrags zum Generalunternehmervertrag individuell ausgehandelt worden sei. „Im Vorfeld des Nachtrags“ seien „die einzelnen Klauseln zur Disposition gestellt worden“. Dies ergebe sich auch aus Indizien im Text (näher Bl. 726 d.A.).
Die Beklagte wiederholt ihren Standpunkt, dass selbst dann, wenn die C den Vertrag und den Nachtrag entworfen habe, keine AGB gegeben seien, weil die Klägerin eine Mehrverwendungsabsicht des Vertragstextes nicht nachgewiesen habe. Der von der Klägerin vorgelegte weitere Generalunternehmervertrag für das BVH D in Stadt1 (Anlage BK 9) sei mit einer anderen Gesellschaft abgeschlossen worden und es sei nicht erkennbar, wie der Text zu diesem Unternehmen gelangt sei. Er könne gerade auch von der Klägerin selbst stammen, die in beiden Fällen die Unternehmerin sei.
Wegen der von ihr behaupteten weiteren Mängel am Flachdach des von der Klägerin errichteten Gebäudes verweist die Beklagte auf die vier im selbständigen Beweisverfahren (3-13 OH 2/06 LG Frankfurt) vom Sachverständigen B erstellten Gutachten und ihre Berufungsbegründung im Vorprozess OLG Frankfurt 5 U 155/11, dessen Akte beigezogen ist. Hinsichtlich des Vergleichsabschlusses in jenem Prozess weist sie Beklagte darauf hin, dass die Parteien den Vergleich in des hiesigen Rechtsstreits um die Avalprovision ausdrücklich allein zur Abgeltung „der streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin“ geschlossen hätten.
Mit ihrer Erwiderung darauf im Schriftsatz vom 11.2.2014 hat die Klägerin einen weiteren im Aufbau weitgehend gleich gestalteten Vertrag mit einer inhaltsgleichen Regelung über die Rückgabe der Bürgschaft in § 13 (2) (Anlage BK 10, Bl. 750 ff. d.A.) vorgelegt, der im Jahre 2001 von den Rechtsvorgängern der Parteien über zwei andere Gebäude in Stadt3 geschlossen worden ist.
Das Berufungsgericht hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom selben Tag am 19.2.2014 Beweis über die Behauptung der Klägerin erhoben, der Generalunternehmervertrag sei, insbesondere hinsichtlich der Regelung über die Bürgschaft in § 13 (2) von der Rechtsvorgängerin der Beklagten entworfen und gestellt worden, durch Vernehmung des Zeugen 2. Wegen des Inhalts der Zeugenaussage wird auf das Protokoll der Verhandlung vom 19.2.2000 (Bl. 299 ff. d.A.) verwiesen.
B.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache überwiegend Erfolg.
Soweit die Klägerin mit der Berufung den bisherigen Feststellungsantrages in einen Leistungsantrag für die entsprechende Zeit geändert hat, war dies als Klageerweiterung nach § 264 Nr. 1 ZPO auch in der Berufungsinstanz zulässig.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte wegen deren Verzug mit der Erfüllung eines Anspruchs auf teilweise Freigabe der Gewährleistungsbürgschaft aus den §§ 280 Abs. 1 286 Abs. 1 und 2 BGB ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 54.449,83 € zu.
1.
Der Klägerin stand gegenüber der Beklagten jedenfalls ab dem 22.9.2007 ein Anspruch auf teilweise Rückgabe der Bürgschaft im Umfang von 812.853,52 € und nach Teilverzicht am 14.2.2012 noch in Höhe von 469.117,97 € zu.
a) Allerdings ergab sich ein dahingehender Anspruch nicht aus Ziff. 13 (2) S. 4 des Generalunternehmervertrages in der Fassung des Nachtrages 15./16.2.2009 (Anlage K 2).
Dieser lautet:
„(2) Als Sicherheit für die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen hat der AN vor Erteilung der Schlussrechnung Zug um Zug gegen Rückgabe der unter (1) genannten Vertragserfüllungsbürgschaft eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5% des Betrages der Schlussrechnung einschließlich Mehrwertsteuer zu erbringen.
…..
Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können, frühestens fünf Jahre nach erfolgter förmlicher Schlussabnahme,… „
Der Wortlaut der Vertragsbestimmung, wonach die Rückgabe der Bürgschaft erst verlangt werden kann, wenn „alle“ unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können, kann nur dahin verstanden werden, dass die Rückgabe erst erfolgen soll, wenn fünf Jahre seit der Abnahme vergangen sind und keine noch nicht erfüllten Gewährleistungsansprüche mehr bestehen. Die Bürgschaft ist also erst zurückzugeben, wenn der Sicherungszweck vollständig erloschen ist. Eine vorherige Teilrückgabe ist nicht vorgesehen. Hier jedoch bestanden wegen Mängeln des Flachdaches bis zur Bezahlung auf die erstinstanzliche Verurteilung im Verfahren LG Ffm 3-13 O 56/09 Gewährleistungsansprüche in Höhe von mindestens 104.485,35 €.
b) Grundlage für den Teilenthaftungsanspruch der Klägerin ist jedoch § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B (1996).
In § 2 des Generalunternehmervertrages ist die subsidiäre Geltung der VOB/B in der bei Vertragsschluss gültigen Fassung im Rang nach den Vertragsbestimmungen und vor dem BGB vereinbart.
Nach § 17 Nr. 8 S. 2 i.V.m. S. 1 VOB/B (i.d.F. der Bekanntmachung von 1996; heute § 17 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B) steht dem Auftragnehmer nach Ablauf der vereinbarten Zeit spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist – also hier fünf Jahre nach Abnahme – ein Anspruch auf teilweise Rückgabe einer Sicherheit zu, soweit sie nicht zur Erfüllung geltend gemachter Ansprüche benötigt wird. Nach S. 1 der Norm ist nämlich eine Bürgschaft nach Ablauf der genannten Zeit grundsätzlich zurückzugeben und nach S. 2 darf der Auftraggeber, wenn gesicherte Ansprüche bestehen und noch nicht erfüllt sind, einen „entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten“.
Der Anwendung dieser Regelung steht nicht die in Ziff. 13 (2) S. 4 des Generalunternehmervertrages abweichend davon getroffene vertragliche Regelung entgegen. Sie sieht zwar eine Teilrückgabe der Bürgschaft nicht vor. Diese Vereinbarung ist jedoch nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
aa) Bei der Regelung in § 13 (2) des Generalunternehmervertrages, die in der Nachtragsvereinbarung nur um eine Passage ergänzt worden ist, handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB.
Diese konkrete vertragliche Regelung ist eine vorformulierte Vertragsbedingung. Solche sind dann anzunehmen, wenn die Vertragsbedingungen für eine mehrfache Verwendung schriftlich oder in sonstiger Weise aufgezeichnet sind (vgl. etwa Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 305 Rz. 8 m.w.N.). Sind in einem Bauvertrag Vertragsklauseln weitgehend allgemein und abstrakt gehalten, so spricht der erste Anschein dafür, dass sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind (BGH NJW 2004, 502 ; BGH BauR 2004, 841 unter II. 1.a). Liegen Vertragsbedingungen in gedruckter oder sonst vervielfältigter Form vor, so spricht der erste Anschein für eine Vorformulierung (BGHZ 118, 229, 238). Speziell für einen Bauvertrag genügt es, wenn Vertragsklauseln weitgehend allgemein und abstrakt gehalten sind. Dann spricht der erste Anschein dafür dass sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind (BGH NJW 2004, 502 ; BGH BauR 2004, 841 unter II. 1.a).
Dies ist hier der Fall. Die oben wieder gegebene Klausel über die Entstehung der Rückgabeverpflichtung ist abstrakt ohne konkreten Bezug zum konkreten Vertragsgegenstand formuliert und damit in vielen Bauverträgen einsetzbar. Der hinzu gefügte zweite Teil über die Stellung einer weiteren Bürgschaft von 30.000,- DM, der in der Erstfassung des Vertrages fehlte, betrifft nicht die Rückgabebedingungen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Regelungen über die Bürgschaft in Höhe von 5 % des Schlussrechnungsbetrages unabhängig davon gelten sollten, ob die weitere Bürgschaft wegen Abdichtungsarbeiten gestellt wird oder nicht.
Die Beklagte vermochte diesen Anschein nicht zu erschüttern.
Sie hat allein vorgetragen, dass die C, die Zedentin, eine Objektgesellschaft gewesen sei, die nur dieses eine Grundstück erworben habe (Bl. 51 f. d.A.). Dies schließt aber nicht aus, dass die Klausel von einem Dritten zur mehrfachen Verwendung entworfen und von der Zedentin übernommen worden ist. Dafür spricht im Übrigen, dass dieselbe Klausel wohl von einer Schwestergesellschaft bei einem anderen Bauborhaben (BVH D), welches später gleichfalls von der Beklagten erworben worden ist, verwendet worden ist (Anlage K 15).
Unerheblich ist, dass der Nachtrag zum Generalunternehmervertrag in der Präambel, die den Anlass skizziert, und in anderen Teilen individuell formuliert ist. Der Anschein wird wegen der auf die konkrete Klausel bezogenen Betrachtungsweise nicht dadurch widerlegt, dass der Vertrag in Teilen individuelle Regelungen enthält (BGH NJW 2004, 502, 503 ; BGHZ 118, 229, 238).
Die Einmalverwendung durch die C hindert nicht die Bestimmung der Klausel zur Mehrfachverwendung. Dass die C als Objektgesellschaft nur einmal einen Bau errichtet und den Vertrag nur einmal eingesetzt hat, widerlegt die Vermutung nicht, denn es ist möglich, dass sie vorformulierte Vertragsbedingungen von Dritten bezogen und nach Beratung eingesetzt hat. Dafür spricht, dass bei dem anderen von einer anderen Rechtsvorgängerin der Klägerin, der „E … GmbH“, für das Bauvorhaben D in Stadt1, welches die Beklagte gleichfalls später erworben hat, eine nahezu identische Klausel Verwendung gefunden hat. Dieser Vertrag ist in Aufbau und Gestaltung mit dem hiesigen Vertrag weitgehend identisch (vgl. Anlage BK 9, Bl. 668 ff.). Der inhaltliche Aufbau mit 19 Paragraphen gleicht sich. Die hier entscheidende Regelung über die Rückgabe der Bürgschaft ist dort gleichfalls in § 13 mit derselben Überschrift „Sicherheiten“ in (2) wortgleich enthalten („Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können, frühestens 5 Jahre nach erfolgter Schlussabnahme“). Der hinzu gefügte zweite Teil über die Stellung einer weiteren Bürgschaft von 30.000,- DM, der in der Erstfassung des Vertrages fehlte, betrifft nicht die Rückgabebedingungen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Regelungen über die Bürgschaft in Höhe von 5 % des Schlussrechnungsbetrages unabhängig davon gelten sollten, ob die weitere Bürgschaft wegen Abdichtungsarbeiten gestellt wird oder nicht.
Für die Absicht der Mehrfachverwendung genügt bereits die tatsächliche Verwendung bei einem weiteren Bauvorhaben (OLG Koblenz IBR 2012, 19). Jedenfalls belegt der mit Schriftsatz vom 11.2.2014 vorgelegte dritte, weitgehend inhaltsgleiche Generalübernehmer (Anlage BK 10) weiter, dass das die Klausel § 13 (2) für eine mehrfache Verwendung von der Rechtsvorgängerin der Beklagten oder einem Dritten vorformuliert worden ist.
bb) Die Beklagte war auch Verwenderin des Generalunternehmervertrages.
Das „Stellen“ einer Geschäftsbedingung bei Vertragsschluss durch die Gegenseite dessen, der sich auf die Unwirksamkeit der Bedingung beruft, setzt lediglich voraus, dass dieser die Einbeziehung – etwa durch Vorlage eines Entwurfs – veranlasst hat und die andere Seite nicht darüber verhandelt hat (vgl. etwa Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 305 Rz. 25).
Der Senat ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme davon überzeugt, dass der Vertragstext von Seiten der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der C durch Übermittlung eines Entwurfs in die Vertragsverhandlungen eingebracht worden ist. Der hierzu vernommene und trotz seiner dienstlichen Nähe zur Klägerin in vollem Umfang glaubwürdige Zeuge 2 hat anhand seiner Unterlagen bekundet, dass ihm ein Entwurf des Vertrages Anfang Februar 2000 von einer von der Bauherrin beauftragten Anwaltskanzlei in Stadt2 zugesandt worden sei. Er vermochte dem Senat ein Exemplar zu zeigen, welches handschriftliche Anmerkungen mit Änderungsvorschlägen des Zeugen enthielt, und welches er an den Niederlassungsleiter der Rechtsvorgängerin der Klägerin am 14.2.2000 gesandt habe. Der Text enthielt zudem Auslassungen, die es ermöglichten, die vertraglichen Regelungen an einen individuellen Fall anzupassen. Die Regelung über die Rückgabe der Bürgschaft jedoch war identisch mit dem hier vorgelegten Vertragstext. Der Zeuge hat zudem überzeugend ausgeschlossen, dass er, der damals für die Erstellung vergleichbarer Verträge ausschließlich zuständig gewesen sei, den Vertrag erstellt habe. Er vermochte dies anhand eines Anschreibens der C vom 1.2.2000 zu belegen, wonach für das Bauvorhaben „der Ihnen im Entwurf vorgelegte und bekannte Vertrag“ am 15.2.2000 in Stadt3 im Baubüro schlussredigiert und unterschrieben werden solle. Für diesen Tag wies der Kalender des Zeugen einen Termin zur Vertragsunterzeichnung auf. Es kann danach kein Zweifel bestehen, dass der Generalunternehmervertrag von der Rechtsvorgängerin der Beklagten gestellt worden ist.
cc) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, § 13 (2) des Nachtrages sei individualvertraglich ausgehandelt worden. Sie legt diesbezüglich keine konkreten Tatsachen dar, sondern wiederholt lediglich den Gesetzestext des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB („ausgehandelt“) und die Konkretisierung dieser Bestimmung durch die Rechtsprechung, wonach „die einzelnen Klauseln“„zur Disposition gestellt“ worden seien. Dies ist nicht ausreichend, denn ein Aushandeln muss für jede Klausel einzeln dargelegt werden. Da die Regelung über die Rückgabe der Bürgschaft im Nachtrag zum Generalübernehmerbvertrag aber unverändert geblieben ist (oben 2. b), hätte die Beklagte darlegen müssen, inwiefern gerade diese Klausel „zur Disposition“ gestellt worden ist. Zum anderen ist es nicht hinreichend, wenn andere Vertragsbestimmungen individuelle geändert worden sind. Die nachträgliche Änderung von anderen AGB-Klauseln allein nimmt den davon nicht betroffenen Regelungen nicht den Charakter als allgemeine Geschäftsbedingungen. Zudem verliert eine allgemeine Geschäftsbedingung ihren Charakter als nach §§ 305 ff. BGB der Inhaltskontrolle unterliegender Klausel nicht allein dadurch, dass sie von den Parteien nachträglich geändert wird. Vielmehr muss die nachträgliche Änderung in einer Weise erfolgen, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln (BGH NJW 2013, 1431 ). Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem Vertragspartner keine Gestaltungsfreiheit eingeräumt und den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht zur Disposition gestellt hat.
dd) Die Sicherungsvereinbarung in § 13 (2) Generalunternehmervertrag benachteiligt im Hinblick auf die Regelung über die Rückgabe der Sicherheit die Klägerin als Gegnerin der Verwenderin unangemessen im Sinne des bei Vertragsschluss geltenden aber mit § 307 Abs. 1 BGB inhaltsgleichen § 9 AGBG.
Die unangemessene Benachteiligung des Klägerin liegt darin, dass die Rückgabeverpflichtung der Bürgschaft insgesamt fortdauert, solange der Beklagten noch (durchsetzbare) Gewährleistungsansprüche zustehen, die noch nicht erfüllt sind, ohne dass es darauf ankommt, in welcher Höhe diese Ansprüche im Verhältnis zur Bürgschaftssumme stehen. Die Klägerin weist mit Recht darauf hin, dass der theoretische Fall bestehen kann, dass die Parteien über einen – im Ergebnis begründeten – Gewährleistungsanspruch mit einem sehr geringen Wert, etwa von nur unter 1.000,- €, streiten und die Beklagte für diese Zeit die Bürgschaft mit dem Sicherungswert von fast 1 Mio. € behalten kann. Dies benachteiligt die Klägerin angesichts dessen erheblich, dass für eine Gewährleistungsbürgschaft erhebliche Kosten entstehen, die am Markt üblicherweise Zinsen für eine Avalprovision von 1 – 2 % jährlich entstehen. Der gedachte geringfügige Mangel läge im Wert deshalb noch unterhalb der Kosten für die Bürgschaft.
Der unangemessenen Benachteiligung steht, anders als die Beklagte meint, nicht entgegen, dass der Bauunternehmer es in der Hand hat, gerügte Mängel zu beseitigen und ihm die Verweigerung der Mangelbeseitigung nicht zum Vorteil gereichen dürfe. Denn auch wenn ein Vertragspartner unberechtigt die Gewährleistung verweigert, darf der Auftraggeber nicht seinerseits Vorteile für sich in Anspruch nehmen, die außer Verhältnis zur Vertragsverletzung des Bauunternehmers stehen. In der Vorschrift des § 320 Abs. 2 BGB kommt die Wertung zum Ausdruck, dass auch ein Zurückbehaltungsrecht nach Treu und Glauben nicht außer Verhältnis zu dem Anspruch stehen darf um dessen Willen es ausgeübt wird. Dies gilt entsprechend auch für ein Sicherungsmittel wie die Bürgschaft, da diese eine ähnliche Funktion wie ein Zurückbehaltungsrecht hat.
Rechtsfolge ist die Nichtigkeit der Vereinbarung über die Sicherungsdauer (Rückgaberegelung in § 13 (2) S. 4 Generalunternehmervertrag (Nachtrag)). Die Nichtigkeit der gesamten Regelung in § 13 (2) tritt nicht ein, weil die übrigen Regelungen über die Stellung der Bürgschaft abtrennbar sind und einen eigenen Sinn behalten.
c) Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf (Teil-)Rückgabe der Bürgschaft aus § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B waren jedenfalls seit dem 20.9.2007 im Umfang des über den Betrag von 104.485,35 € zzgl. eines Sicherheitszuschlages von 20 % hinausgehenden Teils der Bürgschaft gegeben. .
aa) Da die vereinbarte Gewährleistungsfrist von fünf Jahren seit dem 7.2.2006 abgelaufen war, bestand ein Rückgabeanspruch aus § 17 Nr. 8 (2) S. 1 VOB/B, sofern nicht die Beklagte noch unerfüllte Gewährleistungsansprüche hatte und einen „entsprechenden Teil der Sicherheit“ zurückhalten durfte. Entgegen dem vordergründigen Wortlaut der Bestimmung ist es für ein Recht zur Zurückbehaltung der Bürgschaft nicht ausreichend, dass der Auftraggeber Gewährleistungsansprüche „geltend gemacht hat“, die noch nicht erfüllt sind. Nach dem Sinn der Vorschrift müssen die vom Auftraggeber geltend gemachten Ansprüche auch tatsächlich bestehen, also objektiv begründet sein (vgl. etwa Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 18. Aufl., § 17 Abs. 8 Rz. 17 a.E.).
Nach der Stellung der Bestimmung als Ausnahmevorschrift hat der Auftraggeber, der die Sicherheit behalten will, darzulegen und zu beweisen, dass und in welcher Höhe Gewährleistungsansprüche bestehen. Eine gegenteilige Auffassung wird entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht in dem in NJW-RR 2008, 401 veröffentlichen Urteil des Bundesgerichtshofs vertreten, denn diese Entscheidung betrifft allein die Regelung des § 320 Abs. 2 BGB, der eine Unterausnahme zum allgemeinen Zurückbehaltungsrecht statuiert.
bb) Der Beklagten standen aus dem Generalunternehmervertrag über den zwischen den Parteien unstreitigen Betrag von 104.485,35 € hinaus keine weiteren Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin zu.
(1) Mangel am Verbundpflaster
Auf Ansprüche auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten wegen der von ihr behaupteten Mängel am Verbundpflaster kann die Beklagte sich aufgrund der Rechtskraft des klageabweisenden Urteils des Landgerichts Frankfurt vom 30.10.2012 (Anlage BK 2, Bl. 430 d.A.) in dem vorausgegangenen Rechtsstreit gegen die Klägerin und die Bürgin (LG Frankfurt 3-09 O 23/12) nicht mit Erfolg berufen. Aufgrund der materiellen Rechtskraft dieses Urteils ist im vorliegenden Rechtsstreit zugrunde zu legen, dass solche Ansprüche nicht bestehen.
Die Beklagte hat in jenem Verfahren Ansprüche wegen Mängelbeseitigungskosten von 146.869,80 € und weitere Schadensersatzansprüche von 13.681,83 €, also in Höhe von insgesamt 160.551,63 € wegen des Verbundpflasters geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage - ohne Prüfung der Mängel - wegen Verjährung abgewiesen. Entgegen der Meinung der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob die Klage zu Recht abgewiesen worden ist oder nicht. Da lediglich die Entscheidung über den Streitgegenstand und nicht auch die materiell-rechtliche Begründung in Rechtskraft erwächst, ist auch unerheblich, dass die Klageabweisung auf Verjährung gestützt worden ist. Aufgrund der Rechtskraft der Entscheidung steht fest, dass der Beklagten von Anfang an kein durchsetzbarer Gewährleistungsanspruch wegen des Verbundpflasters zustand. Weitere in jenem Prozess nicht geltend gemachte Mängel und Gewährleistungsansprüche hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Bei der Frage, ob der Klägerin durchsetzbare Gewährleistungsansprüche zustehen, handelt es sich um eine Vorfrage für den hier den Gegenstandes des Rechtsstreits bildenden Teilenthaftungsanspruch aus § 17 Nr. 8 VOB/B. Ein Recht der Beklagten, die Bürgschaft nach Ablauf der Verjährungsfrist behalten zu dürfen, besteht nämlich nur dann, wenn noch offene und durchsetzbare Ansprüche wegen Mängeln bestehen. Dies ist aber aufgrund der Präjudizwirkung der Rechtskraft zu verneinen. Dieser Zusammenhang ist hier nicht ausnahmsweise deshalb unterbrochen, weil die Beklagte für die Gewährleistungsansprüche trotz Verjährung die Bürgschaft noch in Anspruch nehmen kann. Zwar braucht der Auftraggeber eine Sicherheit im Sinne des VOB/B § 17 Nr 1 VOB/B nicht herauszugeben, wenn die der Sicherheitsvereinbarung zugrunde liegenden Gewährleistungsansprüche zwar verjährt sind, er aber die Mängel, auf denen die geltend gemachten Ansprüche beruhen, in unverjährter Zeit gerügt hat (BGHZ 121, 168, 171; vgl. auch Ingenstau/Korbion/Joussen, a.a.O., § 17 Abs. 8 Rz. 17). Hier jedoch ist auch die Klage gegen die Bürgin wegen der Mängel rechtskräftig abgewiesen worden, so dass die Beklagte die Bürgschaft nicht mehr in Anspruch nehmen kann. Steht aber fest, dass die Bürgin wegen der Mängel nicht in Anspruch genommen werden kann, so ist der Zweck der Sicherheitsvereinbarung entfallen und es besteht kein schutzwürdiges Interesse des Auftraggebers mehr, die Bürgschaft zu behalten.
(2) Mängel am Flachdach
Die von der Klägerin in dem abgeschlossenen Rechtsstreit beim Landgericht Frankfurt (3-13 O 56/09), in der Berufungsinstanz beim 7. Zivilsenat des Oberlandgerichts (5 U 155/11) geführt, diesbezüglich geltend gemachten Ansprühe sind nicht über den in jenem Verfahren durch das landgerichtliche Urteil vom 30.11.2011 (Anlage K 7) vom 104.485,35 € zuerkannten Betrag hinaus begründet.
Dies steht allerdings nicht bereits aufgrund des zwischen den Parteien in jenem Verfahren vor dem Oberlandesgericht geschlossenen Vergleichs, aufgrund dessen es beim landgerichtlichen Urteil verblieben ist, fest. Die Parteien haben die Abgeltungswirkung nämlich in Kenntnis des hiesigen Prozesses um Ansprüche wegen der Rückgabe der Bürgschaft ausdrücklich auf die dort „streitgegenständlichen Ansprüche“ begrenzt.
Aus dem Vortrag der Beklagten im hiesigen Verfahren, ihrem in Bezug genommenen Vortrag in jenem Prozess sowie den Gutachten im vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren 3-13 OH 2/06) folgt jedoch nicht, dass weitere Ansprüche als zuerkannt begründet sind.
(1.1) Gefälle der Gully (23.500,- €) – Mangel Nr. 3 im Vorprozess
Es ist im Anschluss an die Feststellungen des Sachverständigen B aufgrund der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren (Gutachten vom 14.2.2007, S. 38) unstreitig, dass der Einbau der Gully auf dem Dach nicht fachgerecht ist und zu einem Wasserrückhalt auf der Dichtungsbahn führt. Denn auf einem Teil der Dachfläche /(Abschnitt 2.2 vgl. Plan o.a. Gutachten S. 5) sind die Gully im Stützenbereich statt in der Feldmitte angebracht und in den Feldern 2.3 und 2.4 sind jeweils zwei Gully an Hochpunkten angebracht.
Das Landgericht hat im Vorprozess insoweit einen Mangel als gegeben angesehen, jedoch statt der von der Beklagten als Vorschuss verlangten Mangelbeseitigungskosten von 37.500,- € nur 14.000,- € zuerkannt, weil eine Sanierung nach den Ausführungen des Sachverständigen B zu diesem Preis möglich sei und unter mehreren geeigneten Mängelbeseitigungsmaßnahmen dem Unternehmer das Wahlrecht zustehe.
Die Beklagten haben in ihrer Berufungsbegründung im Vorprozess, welche sie hier durch Bezugnahme wiederholen, sich darauf berufen, dass der Sachverständige in seinem früheren Gutachten vom 21.8.2008 das Versetzen der Gully in die Feldmitte für notwendig gehalten habe und dafür Kosten von 37.500,- € anfielen. Die Kosten von 14.000,- € seien für die ungeeignete Maßnahme der bloßen Veränderung des Gefälles des Daches mit Gefällekeilen vorgesehen und zudem auch nicht ausreichend.
Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ergibt sich indes kein weitergehender Anspruch auf Kostenvorschuss von mehr als 14.000,- €:
Aus den Ausführungen des Sachverständigen B im Gutachten vom 6.12.2007, S. 35 f. und im Gutachten vom 18.9.2008, S. 6 f. ergibt sich, dass er die Sanierung des Daches durch Veränderung der Dachstruktur mittels Keilen für gleich geeignet aber wirtschaftlicher hält. Er hat auch eine Zeichnung über das anzuwendende Sanierungsprinzip vorgelegt. Die Kosten hat er auf 4.000,- € geschätzt.
Die Beklagte behauptet, ohne konkrete Anknüpfungspunkte zu benenn, eine Sanierung durch die Anbringung von Gefällekeilen sei keine ebenso geeignete Maßnahme wie das Versetzen der Gully, weil der Sachverständige B in seinem Gutachten offen lasse, wo solche Gefällekeile anzubringen seien, welche Neigung diese Keile haben, aus welchem Material die Keile bestehen und wie diese Teile zu montieren sein sollten (Berufungsbegründung 5 U 155/11, S. 7 f) und den Ausführungen des Sachverständigen nicht zu entnehmen sei, dass der Mangel des nicht ausreichenden Gefälles zu den Gully durch die Anbringung von Gefällekeilen nachhaltig beseitigt werden könne.
Es ist bei einer Feststellung der Höhe eines Kostenvorschusses jedoch nicht Aufgabe des Sachverständigen, ein Sanierungskonzept zu erarbeiten und Ausführungen dazu zu machen, wo genau Gefällekeile anzubringen seien und welche Lebensdauer diese haben sollten. Die Kostenschätzung des Sachverständigen B umfasste den Einsatz geeigneter Gefällekeile, mit denen auch unter Berücksichtigung der üblichen Lebensdauer eine fachgerechte Ausführung möglich ist.
Auf der Grundlage der hiernach anzunehmenden gleichen Eignung beider Sanierungsmöglichkeiten verbleibt es bei dem Grundsatz, dass der Unternehmer die Wahl zwischen mehreren gleichartigen Möglichkeiten hat, weil es grundsätzlich Angelegenheit des Unternehmers ist, wie er den vertragsgerechten Zustand herstellt; nur wenn Mängelbeseitigung lediglich auf eine bestimmte Weise möglich ist, ist er dazu verpflichtet, diese so vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil v. 5. Mai 2011 – VII ZR 28/10, NJW 2011, 1872, Juris Rdz. 17). Für den Kostenvorschussanspruch ergibt sich daraus, dass der Besteller nur die Kosten für gleich geeignete aber wirtschaftlich allein sinnvolle Nachbesserungsvariante verlangen kann.
Entgegen der Meinung der Beklagten sind die Kosten für die Anbringung von Gefällekeilen auch zutreffend angesetzt. Der Sachverständige hat im Gutachten vom 6.12.2007 S. 435 f. nur Kosten von 4.000,- € angesetzt. Allerdings hat der Sachverständige im nachfolgenden Gutachten vom 18.9.2008 ausgeführt ,„nach der letzteren Sanierung“ seien „noch Gullys zu versetzen“ und diese Kosten seien im Gutachten vom 21.8.2007 (= Sanierungsvorschlag mit Versetzen der Gully) enthalten. Dabei handelt es sich jedoch offensichtlich um ein sprachliches Versehen. Gemeint ist an dieser Stelle „die erstere Sanierung“. Anders macht die Angabe keinen Sinn, denn der Sanierungsvorschlag vom 6.12.2007 geht ja gerade dahin, die Gully nicht zu versetzen und ein Gefälle zu ihnen hin mittels Keilen unter der Dachhaut zu erreichen. Auf einen weiteren Betrag von 10.000,- €, den das Landgericht in diesem Zusammenhang zugesprochen hat, ist erst unter (1.2) einzugehen.
Die Klägerin hat mithin keinen Anspruch auf die Sanierungsmethode, die der Sachverständige mit 37.500,-- € Kosten bewertet hat, sondern auf die preiswertere Verlegung von Gefällekeilen, die nur mit 4.000,-- € zu Buche schlägt.
(1.2) Mangel Nr. 4 keine ausreichende Anzahl an Gullys (10.000,- €)
Die Beklagte hat schon im Vorprozess vorgetragen, das auf dem Dach des Gebäudes stehen bleibende Regenwasser habe seine Ursache neben dem Gefälle der Gullys auch in deren nicht ausreichender Anzahl und ungleichmäßiger Verteilung.
Das Landgericht hat im Vorprozess einen Kostenvorschussanspruch (in erster Instanz in Höhe von 14.000,- € beansprucht) verneint und dabei in erster Linie darauf abgestellt, dass nicht ausreichend dargelegt sei, dass der Entwässerungsplan der Fa. F ... GmbH, von dem die Anordnung der Gullys abweicht, Vertragsbestandteil ist.
Die Beklagte hat in ihrer Berufungsbegründung im Vorprozess, welche sie hier durch Bezugnahme wiederholt, allein noch 10.000,- € als Kostenvorschuss geltend gemacht. Sie hat dies in erster Linie mit der Abweichung vom Entwässerungsplan der Firma F begründet, welcher zum Bausoll geworden sei (BB 12 – 15). Sie haben ferner vorgetragen, dass mit dieser Abweichung eine Minderung der Gebrauchstauglichkeit verbunden sei (BB 16 f.). Sie verweist im hiesigen Rechtsstreit auf die Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen B vom 18.9.2008.
Die Klägerin bestreitet, dass die Anzahl der Gullys zu gering sei und weist wegen der Anordnung darauf hin, dass die Kosten für die Versetzung bei Mangel Nr. 3 (Gefälle der Gullys) enthalten seien.
Ein Anspruch auf Zahlung weiterer 10.000,- € - über die bei (1.1) bereits berücksichtigten 14.000,- € hinaus– besteht tatsächlich nicht:
Soweit die Beklagte behauptet, die Anzahl der Gullys sei zu gering, ist dies nicht nachvollziehbar dargelegt. In dem Gutachten des Sachverständigen B, auf welches sie sich stützt, findet sich kein eindeutiger Hinweis darauf, dass ein Mangel darin liegt, dass die Anzahl der Gullys insgesamt zu gering sein könnte. Auf S. 11 ff. des Gutachtens vom 21.8.2007 ist lediglich festgehalten, dass in Feld 2.2 in jeweils zwei Feldern keine Gullys vorhanden und im dritten dann zwei Gully vorhanden seien. In den Feldern 2.2 bis 2.3 liegt ein Einlauf in der Feldmitte und anschließend folgen zwei Felder ohne Einlauf (S. 13 ff.). Eine nachvollziehbare Beurteilung der Situation hat der Sachverständige nicht getroffen (vgl. S. 40).
Auf Nachfrage der Beklagten hat der Sachverständige im späteren Gutachten vom 18.9.2008 ausgeführt, dass „die jetzige Anordnung“ der Gullys fehlerhaft sei, weil sie von dem Entwässerungsplan der Fa. F GmbH abweiche, die eine gleichmäßige Anordnung vorsehe, und hat die Kosten für ein Versetzen auf 10.000,- € neben den Kosten für die Herstellung eines ausreichenden Gefälles geschätzt. Diese 10.000,- € aber sind vom Landgericht zu Unrecht schon bei den Kosten für die Beseitigung des zu geringen Gefälles berücksichtigt worden. Es ist deshalb im Ergebnis unschädlich, dass im Zusammenhang mit der hiesigen Position diese Kosten versagt wurden.
Da die notwendigen Kosten für das Versetzen von Gullys in andere Felder bereits im zuerkannten Betrag berücksichtigt sind, kann offen bleiben, ob der Entwässerungsplan der Fa. F tatsächlich Vertragsinhalt war oder nur, wie die Klägerin vorgetragen hat, eine eigene interne Planung auf ihrer Seite.
(1.3) Fehlende Absturzsicherungen an dem Flachdach (50.000,- €) - Mangel Nr. 6 im Vorprozess
Die Klägerin beansprucht den genannten Betrag für die Anbringung eines stationären Absturzschutzes (feste Geländer) an den Rändern des Daches und um die Sichtkuppeln.
Das Landgericht hat einen Anspruch deswegen im Vorprozess verneint, weil stationäre Sicherheitseinrichtungen auf dem Dache für Wartungs- und Inspektionsarbeiten nicht geschuldet seien. Die Klägerin habe keine Unterlagen (Baubeschreibung oder Vertragspläne) bezeichnet, aus denen sich die Vereinbarung dafür ergebe. Ein Mangel der Werkleistung „aus technischer Sicht“ stellten deren Fehlen deshalb nicht dar, weil der der Sachverständige B festgestellt habe, dass aus technischer Sicht solche nicht zwingend erforderlich seien, sondern ein mobiler Schutz ausreichend sei.
Die Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, die Klägerin habe die Einrichtung eines stationären Absturzschutzes geschuldet und leitet dies aus den allgemeinen Anforderungen an das Bauwerk in § 3 Ziff. 1 i.V.m. § 10 Ziff. 1 des Generalunternehmervertrages her (Anlage K 1). Sie stützt sich darüber hinaus auf § 4 ArbeitsSchutzG und die technischen Regeln für Betriebssicherheit TRBS 2121. Letztere schreiben in Ziff. 4 als Schutzmaßnahmen gegen die Gefährdung von Personen durch Absturz in erster Linie („nachstehende Rangfolge“) „Absturzsicherungen.. z.B. Abdeckungen, Geländer oder Seitenschutz,…“ und erst in zweiter Linie „Auffangvorrichtungen“ (siehe auch Gutachten B vom 21.8.2007, S. 41 f.) vor.
Dem Kläger steht ein Kostenvorschussanspruch wegen des fehlenden Geländers (Absturzvorrichtungen) jedoch nicht zu:
Das Fehlen einer solchen Vorrichtung am Dach stellt nicht deshalb einen Mangel dar, weil vom vereinbarten Bausoll abgewichen wird. Unstreitig ist ein solches Geländer in den Baubeschreibungen zum Generalunternehmervertrag nicht vorgesehen.
Einen Mangel stellt das Fehlen auch nicht deshalb dar, weil dies der bei Werken dieser Art gewöhnlich zu erwartenden Beschaffenheit entspricht, die die Beklagte erwarten durfte (§ 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Denselben Maßstab legen auch die § 3 Ziff. 1 i.V.m. § 10 Ziff. 1 des Generalunternehmervertrages an, wonach die Klägerin die fachgerechte und den Regeln der Technik entsprechende Ausführung des Werks zum Zeitpunkt der Schlussabnahme schuldet. Das Landgericht hat im Vorprozess nämlich zu Recht darauf abgestellt, dass der Sachverständige B im Gutachten vom 21.8.2007 die Einschätzung abgegeben hat, dass für Wartungs- und Inspektionsarbeiten am Dach aus technischer Sicht ein mobiler Schutz (vgl. Bild im Gutachten 42) ausreichend ist. Wenn aber eine fest angebrachte Absturzsicherung nicht zwingend zur Gefahrvermeidung erforderlich ist, kann sie nicht die einzige Möglichkeit einer fachgerechten Herstellung des Werks sein. Dass nach den Ausführungen des Sachverständigen B ein stationäre Absturzsicherung, wegen langfristig geringerer Kosten, wirtschaftlich sinnvoller ist, macht sie nicht baufachlich unabdingbar. Wenn die Beklagte eine stationäre Absturzsicherung gewollt hätte, hätte sie dies ausschreiben müssen.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus den von der Beklagten angeführten arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften. Aus § 4 ArbSchG folgt allein allgemein, dass Gefahren an der Quelle zu bekämpfen sind und zwar vorrangig durch individuelle Schutzmaßnahmen. Die technischen Regeln für Betriebssicherheit (TRBS 2121) schreiben Ziff. 4 als Schutzmaßnahmen allein „Absturzsicherungen.. z.B. Abdeckungen, Geländer oder Seitenschutz,…“ bei der Vornahme von gefahrträchtigen Arbeiten vor, nicht aber dass diese stationär an dem Gebäude angebracht sein müssen. Deshalb wird dadurch nicht ausgeschlossen, dass die die Wartung ausführende Firma eine mobile Einrichtung verwendet. Dies verdeutlicht auch die weitere Ziffer in § 4 TRBS, wonach in zweiter Linie „Auffangvorrichtungen“ zu verwenden sind, denn daraus ist zu schließen, dass mobile Absturzeinrichtungen von der ersten Ziffer umfasst sind.
Selbst wenn im Fehlen einer stationären Absturzsicherung auf dem Dach ein Mangel zu erblicken wäre, könnte die Beklagte einen Anspruch auf die Kosten der Nachrüstung in Höhe von 50.000,- € deshalb nicht geltend machen, weil es sich ganz überwiegend um Sowieso-Kosten handelt. Da eine solche Absturzvorrichtung im Leistungsverzeichnis des Detail-Pauschalpreisvertrages nicht enthalten ist, hätte die Beklagte den Mehrpreis für diese Einrichtung gesondert zahlen müssen. Dass dies Nachrüstung erheblich höhere Kosten verursachen würde, ist nicht ersichtlich.
(1.4) Dachbegrünung (40.000,- €) - Mangel Nr. 17 im Vorprozess
Das Dach auf dem von der Klägerin errichteten Gebäude ist – wie vereinbart (vgl. § 5 (1)(b) Generalunternehmervertrag: „Extensivbegrünung“) – teilweise begrünt.
Die Beklagte behauptet, diese Dachbegrünung sei mangelhaft, weil
-
Substrat herum liege,
kein ausreichender Erosionsschutz mittels Durchwurzelung vorhanden sei,
keine ausreichende projektive Flächeneindeckung bei der Begrünung erfolgt sei,
das Gefälle teilweise nicht ausreichend sei und
der Begrünungsaufbau nicht den Regeln der Technik entspreche.
Das Landgericht hat im Vorprozess einen Anspruch auf Kostenvorschuss insoweit wegen Verjährung abgewiesen, weil die Dachbegrünung unter die Regelung in Ziff. 10 (2) d) und c) des Vertrages falle, wonach „für gärtnerische Anlagen (Anwuchsgarantie“) und „zu wartende Anlagenteile“ die Gewährleistungsfrist nur ein Jahr betrage und im Februar 2002 abgelaufen sei. Die Beklagte hat gestützt auf ein Privatsachverständigengutachten erstmals im Jahr 2005 (Anlage K 9 der beigezogenen Akte) Mängel gerügt.
Die Beklagte hat sich in ihrer Berufungsbegründung im Vorprozess gegen die Annahme einer Verjährungsfrist von 1 Jahr gewandt. Die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche wegen der Dachbegrünung betrage sogar 10 Jahre, weil nach § 10 Ziffer 2 Buchstabe b) des Generalunternehmervertrages dies für alle Abdichtungsleistungen gegen drückendes und nicht drückendes Wasser (z.B. Dach mit Dachanschlüssen 10 Jahre) vorgesehen sei und die Begrünung auch eine Abdichtungsfunktion habe. Zumindest gelte die Frist von 5 Jahren nach § 10 Ziffer 2 Buchstabe a) des Generalunternehmervertrages „für alle Bauleistungen außer in den nachfolgend unter b) bis f) genannten Fällen, 5 Jahre ab Teil- bzw. Schlussabnahme“, weil entgegen dem Landgericht die Dachbegrünung nicht unter d) und e) „für gärtnerische Anlagen (Anwuchsgarantie)“ und „zu wartende Anlagenteile“ falle. Sie nimmt des weiteren wegen der behaupteten Mängel, durch Abweichung der Begrünung von einer solchen mittlerer Art und Güte auf die Begutachtung durch den Sachverständigen B im selbständigen Beweisverfahren Bezug.
Das Landgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass ein Gewährleistungsanspruch wegen der nicht ausreichenden Begrünung verjährt ist. Darüber hinaus kann die Beklagte einen Mangel auch nicht beweisen.
Der Senat teilt die Rechtsauffassung des Landgerichts im Vorprozess, dass die Verpflichtung der Klägerin zur Herstellung einer Dachbegrünung unter die unter die vertragliche Gewährleistungsfrist für „gärtnerische Anlagen“ in § 10 (2) (e) des Generalunternehmervertrages fällt. Dem natürlichen Sprachgebrauch nach stellt die Herstellung der Begrünung auch auf einem Dach eine „gärtnerische“ Leistung dar. Allerdings ist der Wortlaut hier insoweit nicht zweifelsfrei, als im Vertrag danach in Klammern der Zusatz „Anwuchsgarantie“ angefügt ist. Dies kann indessen nicht dahin ausgelegt werden, dass die Verjährungsfrist allein für diese Garantie selbst gilt. Ansonsten nämlich würde es genügen, die Verjährungsfrist allein auf diese Zusicherung zu erstrecken. Der Zusatz ist bei der gebotenen objektiven Auslegung vielmehr dahin zu verstehen, dass sich die kurze Verjährungsfrist auf Leistungen erstreckt, bei denen typischerweise die Güte erst nach einem Anwuchs beurteilt werden kann und danach von der weiteren Pflege abhängt. Die kurze Verjährungsfrist hat ersichtlich den Zweck, der Flüchtigkeit von organischen Werkleistungen, die der Witterung ausgesetzt sind und der Pflege bedürfen, Rechnung zu tragen. Wegen dieser Flüchtigkeit kann längere Zeit nach der Abnahme nur schwer beurteilt werden, ob ein Zustand auf anfänglicher Leistung oder nachträglichen Veränderungen beruht. Unter „gärtnerische Anlagen“ im Sinne des Vertrages fallen deshalb nicht allein die gärtnerischen Außenanlagen der Halle sondern auch die hier vereinbarte Sonderleistung „Begrünung des Daches“.
Ein Mangel der Begrünung zum Zeitpunkt der Abnahme im Jahr 2001 konnte vom Sachverständigen B im Jahre 2007 nicht mehr festgestellt werden.
Die Klägerin hat im Vorprozess den behaupteten Mangel mit Rücksicht darauf bestritten, dass die Dachbegrünung bei Abnahme in einwandfreiem Zustand gewesen sei und es irgendwelche Mängelvorbehalte diesbezüglich nicht gegeben habe (Bl. 251 d.A. jener Akte), weshalb die Lückenhaftigkeit der Begrünung eindeutig auf eine mangelhafte Unterhaltspflege, das heißt unzureichende Wartung zurückzuführen sei, nachdem das von der Beklagten vorgelegte Leistungsverzeichnis zum Wartungsvertrag mit der Firma G (Anlage K 30, dort S. 24) die Unterhaltspflege für die Pflanzen und Begrünung ausdrücklich nicht umfasst. Sie wiederholt dies im hiesigen Prozess.
Ein Mangel der Begrünung bei Abnahme hat die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren in der Tat nicht ergeben:
Der Sachverständige B hat in seinem ersten Gutachten vom 21.8.2007, S. 30 ff. aufgrund des Ortstermins vom 24.7.2007 festgestellt und dokumentiert, dass die Begrünung des Daches stark lückenhaft war; erhebliche Flächen wiesen keinen Bewuchs auf (Lichtbilder 28 und 29). Dieser Zustand ab den Jahren 2005/2006 ist indes zwischen den Parteien unstreitig. Allein aus dem lückenhaften Bewuchs kann wegen des Zeitablaufs von vier Jahren indes nicht geschlossen werden, dass die Erstbegrünung bei der Abnahme im Frühjahr 2001 mangelhaft war.
Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin könnte allenfalls anzunehmen sein, wenn festgestellt werden könnte, dass der Schichtenaufbau der Begrünung nicht vereinbarungsgemäß oder allgemein nicht fachgerecht ist und dies möglicherweise die Ursache für den heutigen lückenhaften Bewuchs ist. Der Sachverständige B hat im Gutachten vom 21.8.2007 festgestellt, dass nur ein einschichtiger Aufbau vorliegt, das heißt ohne Dränschicht ein Granulat aufgebracht worden ist (Lichtbilder 30 + 31). Das habe zur Folge, dass keine Anstaubewässerung möglich sei.
Ob diese Art der Ausführung einen Mangel darstellt, hängt zunächst von den vertraglichen Vereinbarungen ab. Nach § 5 des Generalunternehmervertrages sollte die Begrünung der Dachflächen des Bauvorhabens in Extensivbegrünung gemäß Spezifikation des Auftragnehmers mit Schreiben vom 21. Januar 2000 erfolgen. Das Schreiben mit dieser näheren Vereinbarung ist trotz Hinweises des Sachverständigen darauf auch mit der Berufungsbegründung im Vorprozess nicht vorgelegt worden. Damit verbleibt allein die Anforderung in § 5 Generalunternehmervertrag, wonach eine „Extensivbegrünung“ geschuldet ist. Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt (Gutachten vom 21.8.2007 S. 50 f.), dass in offenen Schüttbauweisen Aufbauten vom Einschichtaufbau (wie hier) bis zum Dreischichtaufbau üblich sind. Auch gehörten „Systeme mit abgedecktem Wasserspeicher“ noch zur Extensivbegrünung. Allein aus dem Begriff „Extensivbegrünung“ kann mithin kein Mangel des von der Klägerin ausgeführten Aufbaus abgeleitet werden. Etwas anderes ergibt sich – entgegen der angedeuteten, das Gericht nicht bindenden Rechtsmeinung des Sachverständigen - auch nicht, wenn man zugrunde legt, dass die Klägerin eine Extensivbegrünung mittlerer Art und Güte schuldet. Dagegen ist noch nicht verstoßen, wenn unter mehreren möglichen Ausführungsarten der Auftragnehmer, wie hier die einfachste oder „Mindestmögliche“ wählt. Der Maßstab „mittlerer Art und Güte“ gilt allein für die Qualität der Ausführung und zwingt den Unternehmer nicht unter mehreren gleich geeigneten Qualitätsstufen die Mittlere auszuwählen. Dem entspricht die Bemerkung des Sachverständigen B, dass die „Regelwerke“ bei der Dachbegrünung „einen großen Spielraum“ einräumen (Gutachten vom 18.9.2008, S. 11). Der Sachverständige hat auch nicht ausgeführt, dass der Einschichtaufbau nicht geeignet war, eine flächendeckende Begrünung zu bewirken. Zudem hat der Sachverständige im zuletzt genannten Gutachten noch ausgeführt, dass ein Mangel des Begrünungsaufbaus gegeben sein könnte, wenn eine wurzelfeste Dichtungsbahn fehlt. Die Beklagte hat jedoch lediglich geltend gemacht, dass ein Nachweis über eine wurzelfeste Dichtungsbahn von der Klägerin nicht geführt worden sei (Bl. 173 und 601 der Akte 5 U 155/11). Dies ist indes nicht ausreichend, denn die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Mangels trifft die Beklagte. Entgegen der Meinung des Sachverständigen ist ein Mangel grundsätzlich nicht schon dann anzunehmen, wenn der Unternehmer keinen Nachweis über die Verwendung bestimmter Materialien führt. Eine derartige Umkehr kommt nur aufgrund Vereinbarung oder besonderer Normen in Betracht, wenn der Besteller bei der Verwendung des Werks gegenüber Dritten auf ein Dokument über bestimmte Eigenschaften angewiesen ist. Derartiges ist hier nicht erkennbar.
Selbst wenn ein Mangel der Dachbegrünung anzunehmen wäre, wären Gewährleistungsansprüche der Beklagten deswegen verjährt, weil die fünfjährige Verjährungsfrist gilt und diese bis zur Klageerhebung nicht gehemmt war. Die Verjährungsfrist beträgt nicht nach § 10 Ziffer 2 Buchstabe b) 10 Jahre. Das Argument der Beklagten, weil die Dachbegrünung ein Teil des dort ausdrücklich genannten Dachs darstelle, richte sich auch der Gewährleistungsanspruch insoweit nach Buchstabe b), verfängt nicht. Die Beklagte sagt selbst, die Dachbegrünung nehme einen Großteil des auf dem Dach auftreffenden Regenwassers auf und halte dieses Wasser vom Durchsickern ab, „so dass es gar nicht erst auf die untere Dachbegrünung liegenden Dachabdichtungsschichten treffen könne“ (Berufungsbegründung Vorprozess S. 30). Die Begrünung ist daher konstruktiv nicht der Dachabdichtung selbst zuzurechnen und unterfällt nicht § 10 Ziffer 2 b) des Vertrages. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte auch darauf, insoweit einen Wartungsvertrag abgeschlossen zu haben. Denn Ziffer 10.4 des Leistungsverzeichnisses zu diesem Vertrag (Anlage K 31 im Vorprozess) sieht zwar die Flachdachwartung als Leistungsgegenstand vor. Es heißt dort “ca. 12.000 m², davon ca. 2.000 m² begrünt“. Zu den Aufgaben des Wartungsunternehmens gehörte dann aber nur „Überprüfung der Dachhaut, An- und Abschlüsse sowie Anbauteile, Überprüfung der elastischen Fugenausbildungen zweimal jährlich (Herbst, Frühjahr)“, während das Leistungsverzeichnis unter Ziffer 18 “Pflanzen und Begrünung“ vorsieht, dass dies entfalle. Die 5-jährige Verjährungsfrist nach § 10 Ziffer 2.a) war vor Erhebung der Klage gemäß Schriftsatz v. 21.8.2009 aber vollendet. Eine Hemmung hat nicht bis zur Klageerhebung fortgewirkt. Zwar war für sämtliche Mängel, die die Beklagte mit Schreiben vom 11.11. und 15.11.2005 geltend gemacht hat, die Verjährung gehemmt und auf Grund der Verzichte der Klägerin zunächst bis zum 31.12.2006 hinausgeschoben. Ferner ist zutreffend, dass bereits vorher mit dem Antrag der Beklagten vom 22.12.2006 auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens die Verjährung gehemmt wurde, weil der Antrag der Beklagten am 8.1.2007 und damit demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden ist (LGU 10 oben). Bezüglich des Mangels der unzureichenden Dachbegrünung endete diese Hemmung jedoch nicht mit Zustellung des zeitlich letzten Gutachtens des Sachverständigen B vom 7. Mai 2010 bei der Klägerin am 19. Mai 2010. Denn dieses letzte Gutachten verhält sich gar nicht mehr zu diesem Mangel. Das letzte Gutachten, das sich mit diesem Mangel beschäftigt, war dasjenige vom 18.9.2008, das den Parteien mit Verfügung vom 7.10.2008 (Bl. 206 der Akte des selbständigen Beweisverfahrens) übersandt worden ist. Dass sie dieses Gutachten nicht zeitnah erhalten hat, macht die Beklagte nicht geltend. Nimmt man einen beliebigen Zugang noch im Jahre 2008 an, war bei Einreichung des Schriftsatzes vom 21.8.2009 die Verjährung abgelaufen, weil bezüglich dieses Mangels das Beweissicherungsverfahren bereits seit mehr als 6 Monaten sachlich erledigt war, wobei, wenn nach Erstattung eines Gutachtens kein Beweistermin stattfindet, das Verfahren mit der Übermittlung des Gutachtens an die Parteien endet (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl. 2014, § 204, Rdz. 39). Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, das selbständige Beweisverfahren sei nicht im Jahre 2008, sondern erst später abgeschlossen worden. Denn das selbständige Beweisverfahren zu mehreren Mängeln hemmt die Verjährung nur so lange, als die Untersuchung des den Schadensersatzanspruchs begründenden Mangels betrieben wird, während es auf die Gesamtdauer des Verfahrens nicht ankommt (vgl. OLG München, NJW-RR 2007, 675 unter Rz 12). Insoweit ist auch nicht von einem Verjährungsneubeginn durch Anerkenntnis auszugehen, weil im Schreiben vom 19.4. 2006 die Beklagte einen Mangel in Abrede gestellt hatte und auch im Schreiben vom 29.8.2006 ein Nachsäen im Kulanzwege angeboten hat. Deshalb kann dahinstehen, ob der Beseitigungsaufwand zutreffend ermittelt ist.
cc) Der „entsprechende(n) Teil der Sicherheit“ im Sinne von § 17 (8) Nr. 2 S. 2 VOB/B umfasst neben dem Gesamtbetrag der berechtigten Gewährleistungsansprüche (104 485,35 €) jedenfalls, wenn – wie hier - ganz überwiegend Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung geltend gemacht wird einen Sicherheitszuschlag, der im vorliegenden Fall mit 20 % zu bemessen ist. Der Auftraggeber kann indes nicht in Anlehnung an § 641 Abs. 3 BGB einen Teil der Bürgschaft zurückhalten, der dem doppelten oder gar dreifachen Betrag der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten entspricht.
Ein „Druckzuschlag“ bis zum zwei bis dreifachen Betrag der Mängelbeseitigungskosten ist nach Überzeugung des Senats bei der Bestimmung des „entsprechenden Teils“ in § 17 (8) Nr. 2 VOB/B nicht gerechtfertigt.
Die Frage ist höchstrichterlich nicht geklärt. Der Bundesgerichtshof hat allein für einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Vergütung (Barsicherheit) in NJW-RR 2008, 401 = BauR 2008, 510 entschieden, dass sich der Teil, den der Auftraggeber zurückbehalten darf, danach bestimmt, in welcher Höhe er von seinem Leistungsverweigerungsrecht aus den §§ 320, 641 Abs. 3 BGB Gebrauch machen darf. Die Entscheidung BGH BauR 1982, 579 betrifft unmittelbar die Höhe eines Zurückbehaltungsrechts in Bezug auf Werklohn. Für die Bürgschaft wird überwiegend angenommen, dass Mängelbeseitigungskosten nur in einfacher Höhe in Ansatz zu bringen sind (OLG Oldenburg BauR 202, 328; Ingenstau/Korbion/Joussen, a.a.O., 18. Aufl., § 17 Abs. 8 Rz. 10; Beck`scher VOB-Komm/Jagenburg, 2. Aufl., § 17 Nr. 8 Rz. 7; R. Wolff, in: Voit/Messerschmidt, Privates Baurecht, 2. Aufl., Kap M Rz. 81 und 328). Teilweise wird auch hier bis zum dreifacher Betrag der Mängelbeseitigungskosten ein „Druckzuschlag“ für zulässig angesehen (Leinemann/Brauns, VOB/B, 4. Aufl., § 17 Rz. 162; Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, VOB, 3. Aufl., § 17 Rz. 227).
Zutreffend ist die erst genannte Ansicht. Zwar mag für einen „Druckzuschlag“ sprechen, dass die Gewährleistungsbürgschaft, wenn sie einen Sicherheitseinbehalt ablöst, eine ähnliche Funktion hat wie ein Zurückbehaltungsrecht. In der Sache jedoch sichert die Bürgschaft in erster Linie einen Geldzahlungsanspruch des Auftraggebers gegen das Risiko einer Insolvenz des Auftragnehmers. Eine Bürgschaft kann gerade kein Zurückbehaltungsrecht sichern (so auch R. Wolff a.a.O.). Eine Druckfunktion könnte das Behalten der Bürgschaft allenfalls mittelbar über die vom Auftraggeber und Bürgschaftssteller zu zahlende Avalprovision ausüben. Dies ist aber auch bei einer Zurückbehaltung in einfacher Höhe der Mängelbeseitigungsansprüche ausreichend gewährleistet.
Allerdings ist jedenfalls dann, wenn der Auftraggeber Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung beanspruchen kann, ein gewisser Zuschlag zu den veranschlagten Kosten gerechtfertigt, der sich nach den Umständen des Einzelfalles bestimmt. Die Schätzung der Höhe von Kosten für die Beseitigung von Mängeln ist immer mit Unsicherheiten (z.B. Umfang der notwendigen Beseitigungsmaßnahmen, etwaige Kostensteigerungen usw.) belastet, weshalb eine Zuerkennung im Prozess eine Nachforderung, wenn bei der Ausführung höhere Kosten entstehen, nicht ausschließt.
Hier ist ein solcher Zuschlag anzusetzen, weil der der Beklagten im Prozess um die Mängel am Flachdach zugesprochene Betrag von 104.485,35 € ganz überwiegend, in Höhe von 101.366,53 €, aus § 637 Abs. 3 BGB als Vorschuss auf die Mängelbeseitigung zugesprochen worden ist (LGU 8, Anlage K 7). Zudem wurde mit einem Feststellungsauspruch unter 4. die Ersatzpflicht wegen weiterer Schäden aus diesen Mängeln zugesprochen. Die Beklagte selbst hat im Vorprozess den Feststellungsantrag mit 50.000,- € bewertet, was rund 19 % der geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten entsprach. Der Senat erachtet im Anschluss daran einen Sicherheitszuschlag von 20 % für angemessen.
2.
Die Beklagte ist aufgrund der Mahnung vom 20.9.2007 (unter Einrechnung von zwei Tagen Postlaufzeit) mit Wirkung zum 22.9.2007 mit der Rückgabe der Bürgschaft soweit sie den Betrag von 200.000,- € übersteigt, in Verzug geraten. Eine weitergehende, nun auf eine Freigabe des den Betrag von 104.485,35 € übersteigenden Teils der Bürgschaft sich richtende Mahnung ist mit Zustellung des Mahnbescheides im hiesigen Prozess am 6.7.2011 erfolgt.
Ein früherer Verzugseintritt ohne Mahnung auf der Grundlage von § 286 Abs. 2 Nr 1 BGB (Leistungszeit nach dem Kalender) ist nicht gegeben. Zwar ist sowohl nach § 13 Abs. 2 Generalunternehmervertrag (Nachtrag) als auch nach § 17 Nr. 8 S. 1 VOB/B die Bürgschaft nach Ablauf der Verjährungsfrist zurückzugeben und die Parteien haben in den Abnahmeprotokollen den Ablauf der Gewährleistungsfristen für die zwei Teile des Gesamtwerks einvernehmlich schriftlich auf den 16.12.2005 und den 7.2.2006 festgelegt. Die Beklagte hat jedoch schon vor Ablauf dieser Fristen angezeigt, dass ihr Gewährleistungsansprüche wegen der Mängel des Flachdachs und wegen des Verbundpflasters zustünden. Sie hat damit von dem Recht aus § 13 Abs. 2 S. 4 Generalunternehmervertrag (Nachtrag) beziehungsweise aus § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B Gebrauch gemacht, die Bürgschaft ganz oder teilweise zurückzuhalten. Zwar war ein Teil der Mängel unstreitig begründet, es bestand in dieser Lage jedoch die Unsicherheit, ob die behauptete Höhe der Mängelbeseitigungsansprüche die volle Zurückhaltung der Bürgschaft rechtfertigte. Der Klägerin stand allenfalls noch ein Anspruch auf eine Teilenthaftung zu. Die an sich gegebene Leistungszeit nach dem Kalender war deshalb bei Eintritt des Termins suspendiert bis die Klägerin durch ein entsprechendes Teilenthaftungsverlangen klar stellte, in welcher Höhe sie die Zurückhaltung akzeptierte und in welcher Höhe sie eine Teilenthaftung verlangte. Für die Konkretisierung des Teilenthaftungsanspruchs war deshalb eine Mahnung erforderlich.
Durch das im Namen der Klägerin von der Fa. H an die Beklagte gerichtete Schreiben vom 20.9.2007 (K 15) hat die Klägerin eine Enthaftung von der Bürgschaft im Umfang eines Betrages, der über 200.000,- € hinausgeht, verlangt. Das Verlangen ist eindeutig. Es ist ausgeführt, dass die Reduzierung der Gewährleistungsbürgschaft auf 200.000,- € dem derzeitigen Stand der Aufwendungen nach den laufenden Beweissicherungsverfahren entspreche. Anschließend wird um eine entsprechende Teilenthaftung gebeten. Die Beklagte hat nicht bezweifelt, dass die Fa. H die angegebene Vollmacht für die Klägerin gehabt habe.
Für die Meinung der Beklagten, dass diese Aufforderung nicht ernsthaft gemeint gewesen sein könne, bestehen keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Die Beklagte beruft sich, auch in ihren Antwortschreiben (Anlagen K 16 und K 17), im Wesentlichen nur darauf, dass nach dem damaligen Stand der Begutachtung des Flachdaches durch den Sachverständigen noch gar nicht festgestanden habe, wie hoch die Mängelbeseitigungskosten seien. Darauf, ob das Leistungsverlangen „wohl begründet ist“, kommt es aber nicht an. Wenn das Enthaftungsverlangen zu hoch war, so ist die Mahnung als Zuvielforderung im begründeten Umfang gleichwohl wirksam.
3.
Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, die Beklagte treffe an dem Verzug kein Verschulden. Die nach § 286 Abs. 4 BGB dafür darlegungs- und beweisbelaste Beklagte hat keine Tatsachen dazulegen vermocht, aus denen sich ergibt, dass sie ohne Verschulden annehmen durfte, dass ihre Gewährleistungsansprüche die voll Bürgschaftssumme von 938.935,24 € erreichten.
a) Ein fehlendes Vertretenmüssen kann nicht damit begründet werden, dass der Beklagten eine Teilenthaftung nicht habe zugemutet werden können, solange die voraussichtliche Höhe der Mängelbeseitigungskosten nicht habe abgeschätzt werden können und noch mehrere Rechtsstreitigkeiten über den Mangel anhängig waren.
Eine Freigabe der Bürgschaft im Umfang des 104.485,35 € zzgl 20 % übersteigenden Teiles war der Beklagten nicht deshalb unzumutbar, weil zwischen ihr und der Klägerin Verfahren wegen Gewährleistungsansprüchen in einer Größenordnung von 1/3 der Bürgschaftssumme anhängig waren. Zwar mag die Beklagte auf die Schätzung der Sachverständigen in den selbständigen Beweisverfahren vertraut haben. Dies fiel jedoch in ihren Risikobereich. Hält ein Besteller einen Teil der Vergütung zurück, weil er der Meinung ist, es bestünden Mängel und erweisen sich diese nach einem längeren Prozess als unbegründet, so ändert sich nichts daran, der Besteller sich mit der Vergütung von Anfang an in Verzug befand. Er hat dementsprechend auch Zinsen für die zurück liegende Zeit zu tragen, ohne dass es auf ein Verschulden ankommt. Ebenso trägt der Besteller/Auftraggeber, der eine Bürgschaft wegen Mängeln nicht zurückgibt, das Risiko, ob die Mängel tatsächlich bestehen oder nicht.
Der Schuldner hat nur einen unvermeidbaren Tatsachen- oder Rechtsirrtum nicht zu vertreten. Ein Schuldner, der eine Schuld aus tatsächlichen Gründen anders berechnet und deshalb zu wenig bezahlt, ist grundsätzlich nicht entschuldigt (BGH WM 1979, 1240). Auch die Rechtsprechung zur Entschuldigung eines Mieters, der wegen einer irrtümlich zu hoch berechneten Minderung wegen Mängeln zu wenig Miete zahlt, zeigt (vgl. Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 3. Aufl., § 543 Rz. 27b), dass den Schuldner eine Prüfungspflicht trifft, wie hoch der angemessene Betrag für die Minderung ist.
Dementsprechend hat der Auftraggeber, der sich auf Mängel beruft und wegen Mängelbeseitigungskosten eine Vergütung oder andere Leistungen zurückhält, sich notfalls mittels Privatsachverständigen darüber kundig zu machen, wie hoch die Mangelbeseitigungskosten sind, denn er trägt er das Risiko, dass im gerichtlichen Verfahren niedrigere Kosten festgestellt werden, als er sie selbst geschätzt hat. Das gilt erst recht im gewerblichen Bereich.
Im Rahmen der Prüfung des Verschuldens an der unterlassenen teilweisen Rückgabe der Bürgschaft ist dem Auftragnehmer allenfalls eine gewisse Zeit zuzugestehen, innerhalb der die entsprechende Erkundigung durch Privatgutachter oder Durchführung eines selbständiges Beweisverfahrens eingeholt hat. Eine solche angemessene Prüfungszeit war hier im September 2007 hinsichtlich des Flachdaches jedoch eindeutig bereits abgelaufen. Die Beklagte hat die verschiedenen Mängel am Flachdach bereits im November 2005 gerügt und unter anderem auch die gutachterliche Stellungnahme eines Gutachters I vorgelegt. Dasselbe gilt für die behaupteten Mängel am Verbundpflaster, die bereits am 6.7.2005 gerügt worden waren.
b) Eine schuldlose Falscheinschätzung käme allenfalls in Betracht, wenn die Klägerin für einen unstreitigen oder bewiesenen Sachmangel die Mängelbeseitigungskosten deshalb als zu hoch eingeschätzt hat, weil sie auf die Einschätzung eines gerichtlichen Sachverständiger, dessen Verschulden sie sich nach § 278 BGB nämlich nicht zurechnen zu lassen braucht, vertraut hat.
Diesbezüglich hat sich die Beklagte darauf berufen, dass der Sachverständige B im Gutachten vom 18.9.2008 auf S. 14 (Aktenlasche der beigezogenen Beweissicherungsakte) in der Schlussbemerkung geäußert hat, „die Sanierungskosten“ würden im ungünstigsten Fall die Millionengrenze überschreiten und noch 100.000,- bis 120.000,- € Planungskosten hinzu kommen. Diese Angabe bezog sich ausweislich der S. 10 f. auf die Frage, welche Maßnahmen und Kosten erforderlich sind, wenn die Wärmedämmung auszutauschen ist und setzt voraus, dass das verwendete Dämmmaterial der Baustoffklasse B 1 (schwer entflammbar) vertragswidrig sein sollte.
Die Beklagte hat jedoch nicht dargelegt, dass die Verwendung des Dämmmaterials der Baustoffklasse B 1 nicht der geschuldeten Ausführung entsprach. Die Klägerin hat auf die Begründung des Landgerichts im Mängelprozess hingewiesen, weshalb insoweit kein Mangel gegeben sei (Urteil vom 30.11.2011, Anlage K 7 S. 19 f.). Danach war zwar ursprünglich in der Leistungsbeschreibung die Baustoffklasse A 1 (nicht brennbar) geschuldet. Dies wurde jedoch durch eine schriftliche Anweisung des Architekten J nachträglich dahin abgeändert, dass stattdessen Wärmedämmung der Baustoffklasse B 1 einzubauen war. Die schriftliche Anweisung wurde sogar in die Vertragsunterlagen einbezogen.
Die Beklagte hat diese Abweisung des Anspruchs auf Mängelbeseitigungskosten nicht angegriffen und auch nicht vorgetragen, warum die Begründung des Landgericht unzutreffend sein sollte. Damit war die eingebaute Wärmedämmung schon nicht mangelhaft, was für die Beklagte anhand ihrer Vertragsunterlagen auch erkennbar war. Die Äußerung des Sachverständigen B über die Höhe der Kosten für den Einbau einer anderen Wärmedämmung war deshalb kein Grund, ohne Verschulden das Bestehen eines Rechtes zur Zurückhaltung des Bürgschaft deswegen annehmen zu dürfen.
4.
Der Klägerin ist ein Schaden in Höhe des Betrages der Avalzinsen entstanden, die sie für die Bürgschaft auf den jeweils zu Unrecht nicht freigegebenen Anteil zu zahlen hatte.
a) Zu Unrecht hat das Landgericht die Meinung vertreten, dass die Klägerin die Entstehung eines kausalen Schadens weder dargelegt noch nachgewiesen habe. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Nachweis der Entstehung eines Schadens der Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO unterliegt. Da eine feststehende vertragliche Pflichtverletzung Grund der Haftung ist (Verzug), gehört anders als bei der Verletzung absoluter Rechte, die Entstehung eines Vermögensschadens zum haftungsausfüllenden Tatbestand. An den Grad der Überzeugungsbildung wie auch an die Mittel des Nachweises sind deshalb geringere Anforderungen zu stellen als beim Vollbeweis. Es genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit.
Die Klägerin hat dargelegt, dass die Bürgschaft der Bank1 ihr von der A (Deutschland) GmbH (im Folgenden: A GmbH) überlassen worden sei und sie dieser 1,5 % Avalprovision zu zahlen habe. Sie habe deshalb selbst keinen direkten Vertrag mit der Bank1, weil die A GmbH als Dienstleister für die Unternehmen der K-Gruppe die Verhandlungen mit den Banken führe und die Verwaltung und Abwicklung der Sicherheiten durchführe. Als Beleg hat die Klägerin eine entsprechende Bestätigung der A GmbH vorgelegt, wonach sie für die Bürgschaft seit dem 19.2.2001 eine Provision von 1, 5 % in Rechnung stelle und sich die jährlichen Kosten auf 14.073,48 € beliefen (Anlage K 10) sowie eine Monatsrechnung für November 2011 vorgelegt (Anlage K 11). Die Beklagte hat diesen gesamten Vortrag „vorsorglich“ bestritten, insbesondere, dass es eine A GmbH gebe und dass die Klägerin die 1,5 % Avalprovision an diese zahle.
Die vorgelegte Bestätigung ist nach dem Maßstab des § 287 Abs. 1 ZPO jedoch ausreichend. Die Beklagte hat nicht die Existenz und Echtheit der (in Kopie) vorgelegten schriftlichen Bestätigung behauptet. Sie hat insbesondere nicht behauptet, dass es sich dabei um eine Fälschung handele. Aus der schriftlichen Erklärung ergibt sich aber eindeutig, dass die Klägerin die genannte Avalprovision an die holländische A GmbH zu zahlen hat. Die Formulierung „seit dem 19.2.2001 ... in Rechnung stellen“ lässt auch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erkennen, dass die Provision tatsächlich gezahlt wird, ansonsten wäre dies bei einem so langen Zeitraum erwähnt worden. Bei dem Maßstab für die Überzeugungsbildung im Rahmen von § 287 Abs. 1 ZPO ist auch zu berücksichtigen, dass gerichtsbekannt Bürgschaften in dieser Größenordnung nicht kostenlos überlassen werden und eine Avalprovision in Höhe von 1,5 % sich üblichen Bereich bewegt.
Darauf, ob auch die A GmbH ihrerseits der Bank1 eine Avalprovision in Höhe von 1,5 % zahlt, kommt es für den Schadensnachweis nicht an. Selbst wenn die Bank1 die Bürgschaft im Verhältnis zur A GmbH ohne Entgelt oder zu einer geringeren Provision übernommen hätte, würde dies den Schaden der Klägerin nicht entfallen lassen. Im Übrigen hat die Klägerin mit der Anlage KK 1 (Bl. 295 d.A.) entgegen der Meinung des Landgerichts einen ausreichenden Beleg für die Zahlung einer entsprechenden Provision durch die A GmbH an die Bank1 vorgelegt. Nach diesem Kontoauszug hat die Bank1 der A GmbH für die hier streitige Bürgschaft im Jahr 2012 aus einem Betrag von 469.117,97 € (verringerter Bürgschaftsbetrag nach Teilverzicht vom 14.2.2012) ab dem 1.7.2012 eine Avalprovision von 1,5 % belastet. Dass sich dieser Beleg auf einen späteren Zeitraum bezieht als der, aus dem hier der Schadensersatzanspruch berechnet ist, ist im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO unschädlich. Zum einen fällt die Bestätigung in den vom damaligen Feststellungsantrag umfassten Zeitraum. Zum anderen ist der exemplarische Charakter dieses Kontoauszuges ausreichend: Wenn die Bank1 im Jahr 2012 für die Bürgschaftsübernahme diese Provision verlangt hat, wird sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dieselbe auch in den Vorjahren erhalten haben.
b) Die Höhe des der Klägerin durch den jeweiligen Verzug mit einem Anspruch auf Teilrückgabe der Bürgschaft entstandenen Aval-Zins-Schadens berechnet sich wie folgt:
Der Anspruch auf Teilrückgabe erstreckte sich zunächst auf einen Betrag von 812.853,52 €, nämlich
938.235,94 €
Bürgschaftsbetrag
- 104.485,35 €
berechtigte Gewährleistungsansprüche
- 20.897,07 €
_____
„Sicherheitszuschlag“ wegen Mängelvorschuss
812.853,52 €
Objektiv bestehender Teilenthaftungsanspruch
Auszugehen ist vom Verzugsbeginn am 22.9.2007 (oben 3.) Gemahnt zu diesem Termin wurde jedoch nur in Höhe von 738.235,94 €, denn im Mahnschreiben wird die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin nur aufgefordert, den über 200.000,- € hinaus gehenden Teil der Bürgschaft zurückzugeben Erst mit der Zustellung des ersten Mahnbescheides im hiesigen Prozess am 6.7.2011 und der darin enthaltenen Verzugsschadensforderung hat die Klägerin konkludent die Rückgabe der Bürgschaft hinsichtlich des über 104.485,35 € hinausgehenden Betrag konkludent gemahnt. Eine Reduzierung des verzögerten Rückgabeanspruchs fand schließlich am 14.2.2012 statt, weil die Beklagte auf die Hälfte der Bürgschaft verzichtete (Teilverzicht über Betrag von 469.117, 97 € hinaus). Dieser Betrag ist sodann bis zum 6.12.29012 zu verzinsen, dem Tag der Rückgabe des restlichen Teils der Bürgschaft. Der Avalzinsschaden errechnet sich deshalb wie folgt:
(1)
1,5 % aus 738.235,94 € vom 22.9.2007 bis zum 5.7.2011 = 41.925,66 €,.
(2)
1,5 % aus 812.853,52 € vom 6.7.2011 bis zum 14.2.2012 = 7.383,42 €,
3)
1,5 % aus 469,117,97 € vom 15.2.2012 bis zum 6.12.2012 = 5.140,75 €
und ergibt einen Gesamtbetrag von 54.449,83 €.
Die Klägerin kann aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB eine Verzinsung dieser Forderung in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (Zustellung der beiden der Klage zugrunde liegende Mahnbescheide am 11.7.2011 und am 12.1.2012) beanspruchen. Der beantragt Zinssatz von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist nicht begründet, weil eine Schadensersatzforderung keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB darstellt.
Die weitergehend geltend gemachten Zinsansprüche der Klägerin sind unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.
Die Klägerin verlangt Zinsen aus der monatlich von ihr an die A GmbH gezahlten Avalprovision von 1.040,60 € beginnend ab dem 11.10.2007und zwar jeweils monatlich aufaddiert bis zum 18.12.2012 beziehungsweise ab dem 25.2.2012 wegen Teilenthaftung nur noch aus dem geringerem Betrag.
Eine Anspruchsgrundlage für eine Verzinsung außerhalb der § 288 und § 291 BGB, also schon vor dem Eintritt des Verzuges mit dem Schadensersatzanspruch ist nicht ersichtlich; insbesondere ist § 256 BGB (Verzinsung von Aufwendungen) auf Schadensersatzansprüche nicht anzuwenden.
Eine Mahnung des hier geltend gemachten Schadensersatzanspruches vor der Zustellung der Mahnbescheide ist nicht vorgetragen. Zu Unrecht meint die Klägerin, dass mit dem Verzug der Beklagten mit der Teilenthaftung aus der Bürgschaft bereits Verzug hinsichtlich des sich daraus ergebenden Schadensersatzanspruchs eingetreten sei. Es handelt sich jedoch um verschiedene vermögensrechtliche Ansprüche. Einen Schadensersatz wegen unterlassener Teilrückgabe der Bürgschaft hätte die Klägerin berechnen und geltend machen müssen.
III.
Dem von der Beklagten im Termin am 19.2.2014 beantragte Schriftsatznachlass zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Klägerin vom 11.2.2014 war nicht zu entsprechen. Der genannte Schriftsatz vom 11.2.2014 enthielt mit Ausnahme der Vorlage eines weiteren Generalunternehmervertrages, der bei einem anderen Bauvorhaben, an dem C beteiligt war, verwendet worden ist (Anlage BK 10) keinen entscheidungserheblichen Sachvortrag. Zu dem genannten Vertrag konnte und hat die Beklagte jedoch bereits im Termin dahin Stellung genommen, dass ihr dieser Vertrag unbekannt sei. Im Übrigen kommt es nach den Ausführungen unter I. 2. auf den Umstand, ob eine identische Klausel wie in § 13 (2) des hiesigen Generalunternehmervertrages, noch bei einem weiteren von der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Bauherrin errichteten Bauwerk verwendet worden ist, im Ergebnis nicht an.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 und 96 ZPO.
Die Zulassung der Revision war § 543 Abs. 2 ZPO geboten, weil die Rechtssache im Hinblick auf die Bestimmung der Höhe des „entsprechenden Teils“ in § 17 (8) Nr. 2 S. 2 VOB/B, nämlich ob ein 2-3-facher Betrag der Mängelbeseitigungskosten als „Druckzuschlag“ in Ansatz zu bringen ist, grundsätzliche Bedeutung hat. Die Zulassung erfolgte gleichwohl für die Beklagte insgesamt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305 ff. BGB
§ 285 BGB
§ 9 AGBG
§ 4 ArbeitsSchutzG
§ 4 ArbSchG
§ 167 ZPO
§ 278 BGB
§ 291 BGB
§ 256 BGB
§ 17 Nr. 8 VOB/B
§ 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B
§ 264 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 286 Abs. 1 und 2 BGB
§ 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B
§ 17 Nr. 8 S. 2 i.V.m. S. 1 VOB/B
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 S. 2 VOB/B
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 320 Abs. 2 BGB
§ 17 Nr 1 VOB/B
§ 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 641 Abs. 3 BGB
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr  1 BGB
§ 17 Nr. 8 S. 1 VOB/B
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 und 96 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 502
BGHZ 118, 229, 238
NJW 2004, 502, 503
NJW 2013, 1431
NJW-RR 2008, 401
BGHZ 121, 168, 171
NJW 2011, 1872
NJW-RR 2007, 675
WM 1979, 1240
20 O 368/11
VII ZR 92/14
13 OH 2/06
5 U 155/11
13 O 56/09
09 O 23/12
VII ZR 28/10