Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-10-10, Aktenzeichen 37 O 41/21
ECLI: ECLI:DE:LGD:2022:1010.37O41.21.00

Tenor:
I.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1.
für das kosmetische Mittel „L" zu werben,
„Z fördert die Zellerneuerung und schützt vor freien Radikalen",
sofern dies geschieht wie in dem Prospekt „Ö“ (vorgelegte als erste Anlage K 3) wiedergegeben,
2. für das Arzneimittel „W" zu werben:
2.1. „Stärkt Abwehrkräfte und Konstitution",
2.2. „Verbessert die Stress-Toleranz",
2.3. "Powerwurzel für das Immunsystem",
2.4. „Sie wünschen sich Aktivität und Leistungsbereitschaft von Ihrem Körper? Geben Sie ihm die Kraft dafür! Q ist ein zuverlässiger Begleiter zur Stärkung und Kräftigung der Konstitution und des Immunsystems."
sofern dies geschieht wie in dem Prospekt „Z – Angebote Dezember 2020“ (vorgelegt als Anlage K 22) wiedergegeben.
II.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 470,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Mai 2021 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
III.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
IV.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die von dem Kläger vor der Vollstreckung zu leistende Sicherheit wird wie folgt festgesetzt:
1. für die Vollstreckung aus dem Tenor zu I. auf € 50.000,00,
2. im Übrigen auf 120% des jeweiligen Vollstreckungsbetrages.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbes eingehalten werden. Er nimmt für sich in Anspruch, nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 2; 8 b) UWG klagebefugt zu sein. Wegen des weiteren Vortrags des Klägers zu seiner Klagebefugnis wird auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 6. Dezember 2021 (dort S. 4 = GA 150 unter Gliederungsnummer 4.) sowie die von ihm als Anlage K 1 vorgelegte Liste seiner Mitglieder verwiesen.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der im Klageantrag wiedergegebenen Werbeaussagen für das Kosmetikum „V" und für das zugelassenen Arzneimittel „L" in Anspruch, die für unzulässig hält.
Die Streithelferin zu 1. ist die Herstellerin des Kosmetikums. Sie hat der Beklagten die angegriffene Produktaussage für die Produktwerbung im Prospekt "V", Angebote November 2020 (vorgelegt als Anlage K3) zur Verfügung gestellt.
Die Streithelferin zu 2. ist die Herstellerin des Arzneimittels „O Extrakt Hartkapseln“. Sie hat der Beklagten die insoweit angegriffenen Werbeaussagen für die Werbung im Prospekt „F, Angebote Dezember 2020" (vorgelegt als Anlage K22) zur Verfügung gestellt.
Der Kläger hat die Beklagte wegen der streitgegenständlichen Aussagen vorprozessual im Ergebnis erfolglos abgemahnt. Wegen seines Vortrags hierzu wird auf die Darstellung in der Klageschrift Bezug genommen.
Der Kläger meint, die in Bezug auf das Kosmetikum beanstandete Wirksamkeitsbehauptung sei wissenschaftlich ungesichert und deshalb zur Irreführung der angesprochenen Verbraucher geeignet.
Die mit dem Klageanträgen zu I. 2. Angegriffenen Aussagen hält der Kläger durch das zugelassene Anwendungsgebiet der Arznei für nicht gedeckt und im Übrigen für nicht hinreichend wissenschaftlich belegt.
Der Kläger beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte und ihre Streithelferinnen beantragten,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte erhebt hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs betreffend die Werbung für das Kosmetikum „A“ die Einrede der Verjährung. Sie und die Streithelferin zu 1. behaupten, die Wirksamkeit des Kosmetikums im Sinne der angegriffenen Aussage sei wissenschaftlich hinreichend belegt und tragen hierzu im Einzelnen vor.
Die Beklagte und die Streithelferin zu 2. behaupten, die Wirksamkeit des Arzneimittels „C“ im Sinne der angegriffenen Aussage sei nicht zu beanstanden. Sie meinen die Aussagen seien durch die Indikation, für die das Mittel zugelassen sei gedeckt und verweisen in diesem Zusammenhang auf die im Zulassungsverfahren vor dem Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) geprüfte Gebrauchsinformation Stand April 2020 (Anlage SII5). Außerdem, so meinen sie, seien die Aussagen wissenschaftlich hinreichend belegt und tragen hierzu im Einzelnen vor.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
Bei der Fassung des Unterlassungstenors hat die Kammer nicht auf die Anlage K 3 (die Bezeichnung ist zweimal vergeben, einmal für den November-Prospekt und für die Abmahnung vom 17. November 2020) und die Anlage K 4, die nicht existiert, der Dezember-Prospekt liegt als Anlage K 22 vor, als solche Bezug genommen, sondern textlich auf die den Parteien bekannten Angebots-Prospekte verwiesen. Die Angabe der jeweiligen Nummer der Anlagen soll diese Angaben lediglich ergänzen.
Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungsbefugt. Er ist unstreitig in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände gem. § 8 b) UWG eingetragen. Dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben wie die Beklagte hat er durch Vorlage seiner Mitgliederliste dargelegte, der die Beklagte und ihre Streithelferinnen nicht entgegen getreten sind. Dass durch die angegriffenen Werbehandlungen der Beklagten die Interessen seiner Mitglieder berührt sind, wird von der Beklagten ebenfalls nicht in Abrede gestellt.
Der Klageantrag zu I. 1 ist aus §§ 8 Abs. 3 Nr. 2; 8b); 3; 3a UWG iVM Art. 20 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 über kosmetische Mittel (KosmeitikVO) begründet.
1. Art 20 Abs. 1 KosmetikVO normiert eine Marktverhaltensregel, die die Bewerbung von Kosmetika zum Schutze der Gesundheit und der Verbraucher reglementiert. Dieses Irreführungsverbot geht den Art. 6 der UGP-RL und § 5 UWG vor, da es sich um eine EU-Norm handelt, die einen besonderen Aspekt unlauterer Geschäftspraktiken regelt (vgl. Art. 3 Abs. 4 der UGP-RL). Es gilt der Grundsatz der wissenschaftlichen Absicherung von Werbeaussagen für Kosmetika. Auf die Anwendung insbesondere des Art. 20 Abs. 1 KosmetikVO bezieht sich die DurchführungsVerordnung der Kommission (EU) Nr. 655/2013 zur Festlegung gemeinsamer Kriterien zur Begründung von Werbeaussagen im Zusammenhang mit kosmetischen Mitteln. Nach dem Anhang zu dieser Durchführungsverordnung müssen Werbeaussagen über kosmetische Mittel durch hinreichende und überprüfbare Nachweise belegt werden, die den Stand der Technik berücksichtigen (Nrn. 1 und 2), herangezogene Studien müssen für das Produkt und den behaupteten Nutzen relevant sein, auf einwandfrei entwickelten und angewandten Methoden basieren und ethischen Erwägungen Rechnung tragen (Nr. 3); außerdem muss die Beweiskraft der Nachweise bzw. Belege mit der Art der getätigten Werbeaussage in Einklang stehen (Nr. 4). Neben Sachverständigengutachten kommen auch andere Arten von Nachweisen in Betracht, sofern diese Nachweise den Stand der Technik berücksichtigen. Bei der Umsetzung dieser Grundsätze ist regelmäßig nicht der strenge Maßstab der gesundheitsbezogenen Werbung heranzuziehen. Grundsätzlich darf deshalb nicht verlangt werden, dass Werbeaussagen als wissenschaftlich gesichert anzusehen sind. Vielmehr kann sich eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung schon aus einer einzelnen Arbeit ergeben, sofern diese auf überzeugenden Methoden und Feststellungen beruht. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass einem kosmetischen Mittel Merkmale oder Funktionen fehlen, über die es nach seiner Aufmachung oder der Werbung verfügen soll, liegt gemäß Art. 20 der EU-Kosmetikverordnung grundsätzlich bei demjenigen, der dies geltend macht. Aus den Kriterien Nr. 1–4 des Anhangs zur Durchführungsverordnung (EU) Nr. 655/2013 ergibt sich zudem, dass – entgegen der eigentlichen Beweislastregel des Art. 20 KosmetikVO – dass der Werbende in der Lage sein muss, die Richtigkeit seine Behauptungen zu belegen. Zumindest trifft den Werbenden eine sekundäre Darlegungslast.
2. Im Entscheidungsfall gelten diese auf die Werbung für Kosmetika bezogenen Grundsätze jedoch nur eingeschränkt. Denn bei der zur Werbung für das hier in Rede stehende Kosmetikprodukt verwendeten Aussage „Ginseng fördert die Zellerneuerung und schützt vor freien Radikalen" handelt es sich unzweifelhaft aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs um eine gesundheitsbezogene Aussage. Der Ausdruck „gesundheitsbezogene Angabe“ bezeichnet im Lebensmittelrecht (vgl. Art. 2 II Nr. 5 der VO (EG) Nr. 1924/2006) jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Dieses Verständnis lässt sich auf den Entscheidungsfall ohne Weiteres übertragen. Selbst eine – anders als im Lebensmittelrecht (vgl. BGH NJW 2015, 1453 Rn. 33 – Monsterbacke II) – enge Auslegung des Begriffs des Zusammenhangs führt im Entscheidungsfall zu keinem anderen Ergebnis. Die Werbung mit der Zellerneuerung fördernde Wirkung und dem Schutz vor freien Radikalen, lässt sich nicht, insbesondere nicht aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, anders als gesundheitsbezogen verstehen.
Überall dort, wo die Gesundheit in der Werbung ins Spiel gebracht wird, sind nach der Rechtsprechung des BGH besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen. Dies rechtfertigt sich in erster Linie daraus, dass die eigene Gesundheit in der Wertschätzung des Verbrauchers einen hohen Stellenwert hat und sich deshalb an die Gesundheit anknüpfende Werbemaßnahmen erfahrungsgemäß als besonders wirksam erweisen sowie daraus, dass mit irreführenden gesundheitsbezogenen Werbeangaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut der Gesundheit des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (vgl. BGH GRUR 2002, 182, 185 – Das Beste jeden Morgen; BGH GRUR 2013, 649 Rn. 15 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Allgemein sind danach bei gesundheitsbezogener Werbung besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen (BGH GRUR 2013, 649 Rn. 15 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).
3. Unabhängig davon, welche Partei die (fehlenden) Voraussetzungen der Zulässigkeit der in Rede stehenden Wirkaussage zu beweisen hat, steht jedenfalls bereits aufgrund der eigenen Einlassung der Beklagten und der Streithelferin zu 1. fest, dass die Aussage unter Anlegung der vorstehend dargelegten Grundsätze unzulässig, weil nicht hinreichend gesichert und belegt ist.
Insoweit schließt sich die Kammer im Hinblick auf den Vortrag der Beklagten und der Streithelferin zu 1) und die von ihnen vorgelegten angeblichen Wirksamkeitsnachweisen weitgehend der Argumentation des Klägers an:
Bei der Anlage UN 1 “P induziert die menschliche Typ-I-Kollagensynthese durch Aktivierung der Smad-Signalübertragung“, Journal of Ethnopharmacology 109 (2007) 29-34, auf die sich auch die Anlagen UN 8 und UN 9 beziehen, handelt es sich um eine Studie, in der die Wirkmechanismen von Panax Ginseng Wurzelextrakt in einer Laborstudie in-vitro an fibroblastischen Zellkulturen getestet wurde. Nachgewiesen wurde eine Typ-l-Prokollagensynthese-induzierende Wirkung sowie eine antioxidative Wirkung auf die Zellkulturen. Ein Nachweis, dass C in einer kosmetischen Gesichtscreme wie dem Produkt „F“ die Zellerneuerung fördert, liefert die Studie nicht. Es handelt sich vielmehr um Grundlagenforschung, die anhand fachgerecht konstruierter klinischer Studien „in vivo“ zu bestätigen und vertiefen wäre. Solange es bei der Grundlagenforschung an Zellkulturen verbleibt, verbietet es sich grundsätzlich, die Wirkungen, für die lediglich erste Hinweise vorliegen, in der Werbung als gegeben darzustellen - erst recht gegenüber dem Laienpublikum. Soweit die Anlage UN 1 unter Gliederungsnummer 2.10 und der Überschrift „Primärer Hautreizungstest am Menschen“ Ausführungen gemacht werden sind diese ebenfalls ganz offensichtlich als Wirksamkeitsnachweis ungeeignet.
Die Anlage UN 2 belegt nur dass in Südkorea ein Patent auf bestimmte Herstellungsverfahren von Ginsengextrakten für kosmetische Produkte beantragt und möglicherweise eingetragen wurde. Ein Beleg für eine Förderung der Zellerneuerung durch Ginseng ist darin nicht zu erkennen. Die Anlage UN 2 eignet sich grundsätzlich nicht zur Darlegung der behaupteten wissenschaftlichen Absicherung der hier beanstandeten Wirksamkeitsauslobungen.
Die Anlage UN 3 enthält eine Beschreibung der Erfindung eines Verfahrens zur wirtschaftlichen Herstellung von Ginseng-Extrakten mit erhöhtem Gehalt an physiologisch aktiven Substanzen. Auch diese Beschreibung liefert keinerlei Beleg über die Wirkung des Ginsengextraktes.
Soweit sich die Streitverkündete zu Beweiszwecken auf die Beiträge „Antioxidant effect of Korean Ginseng Extrakt” und „Antioxidanzeffekt von koreanischem Ginseng“ stützt (Anlagen UN 4 und UN 5), bleibt ihr ebenfalls der Erfolg versagt. Im Ragmen dieser Untersuchungen wurden die antioxidativen Eigenschaften von Koreanischer Ginseng-Extrakten in Lösungen mit unterschiedlichen Konzentrationen gemessen. Diese Messungen spiegeln nicht die antioxidativen Eigenschaften von Ginseng- Extrakten bei Anwendung von kosmetischen Produkten auf die menschliche Haut wider. Zumindest liefern diese Messungen keinen Wirkungsnachweis dafür. Denn es mangelt erneut an dem unerlässlichen Schritt zur klinischen Erprobung unter wissenschaftlich aussagekräftigen Bedingungen.
Der Beitrag: „Photoprotective effect of Ginseng Extrakt” und “Lichtschutzwirkung von koreanischem Ginseng Extrakt“ (UN 6 und UN 7) ist ebenfalls als Wirksamkeitsnachweis nicht geeignet. Es handelt sich um Messungen an menschlichen HaCaT-Kerationozyten. Da auch hier wieder nur in-vitro bestimmte Wirkungen von Ginseng-Extrakten auf Zellkulturen geprüft wurden, ist die Arbeit als potentiell interessante Grundlagenforschung einzuordnen, aber nicht als Beleg für eine entsprechende Wirksamkeit an der Haut lebender Menschen.
Mit der Anlage UN 10 nebst Übersetzung ins Deutsche als Anlage UN 11 legt die Streitverkündete den Artikel „The regulatory role of Korean ginseng in skin cells”, Journal of Ginseng Research, online 1. September 2020, vor. Es handelt sich dabei um eine Übersichtsarbeit, welche darauf abzielt, die funktionelle Rolle des koreanischen Ginsengs auf verschiedene Zelltypen der Haut hinsichtlich der photochemischen, entzündungshemmenden, antioxidativen, antimelanogenen und wundheilenden Wirkung zu beschreiben. Die Autoren dieser Übersichtsarbeit legen bereits in der Zusammenfassung dar, dass die Informationen lediglich die Grundlage für die künftige Erforschung der aus Ginseng gewonnenen Komponenten auf die Hautgesundheit sein könnten. Einen Beleg dafür, dass Extrakte des koreanischen Ginsengs, welche in einer Hautcreme unter anderen Komponenten enthalten sind, „in vivo“ einen klinisch relevanten Einfluss auf die Förderung der Zellerneuerung haben, bietet auch diese Veröffentlichung nicht.
Ebenso wenig ist die als Anlage UN12 mit Übersetzung als Anlage UN13 vorgelegte Veröffentlichung „Ginseng: An Nonnegligible Natural Remedy for Healthy Aging”, Aging and Disease, Volume 8, Nr. 6: 708-720, Dezember 2017 CHINA geeignet, den der Beklagten bzw. der Streitverkündeten obliegenden Beweis der Wirksamkeit des beworbenen Kosmetikums zu führen. Es handelt sich ebenfalls um eine Übersichtsarbeit, allerdings auch wieder nur auf der Grundlage der Ergebnisse von Laborstudien ohne klinische Überprüfung, die deshalb nicht als Wirksamkeitsbeleg angesehen werden kann.
Bei den Anlagen UN 14, bis 26 handelt es sich nicht um wissenschaftliche Beiträge, sondern um primär werbliche Texte von verschiedenen Kosmetik-Herstellern bzw Kosmetik-Anbietern, die noch nicht einmal im Ansatz als brauchbare wissenschaftliche Belege für die sachliche Richtigkeit der hier streitgegenständlichen Werbeangaben herhalten können.
4. Die auf das Kosmetikum bezogenen Ansprüche der Klägerin sind nicht verjährt, durch die Korrespondenz der Parteien über die Abgabe der von dem Kläger mit der Abmahnung begehrten Unterlassungserklärung (vgl. dazu die unstreitigen Ausführungen auf S. 12. f. der Klage) war die Verjährung gem. § 203 BGB zumindest bis zum Zugang des Schreibens der Beklagten vom 11. Dezember 2020 bei dem Kläger gehemmt.
Der Lauf der Verjährung ist sodann durch die Klage vom 21. April 2021, eingegangen bei Gericht am 23. April 2021, erneut gem. § 204 gehemmt worden. Die Hemmungswirkung wirkt auf den 23. April 2021 gem. § 167 ZPO zurück, weil die Klage „demnächst“ – am 18. Mai 2021 – zugestellt wurde, denn die gerichtliche Kostenrechnung datiert vom 30. April 2020 und der Kläger hat den erforderlichen Kostenvorschuss am 5. Mai 2020 eingezahlt. Das schriftliche Vorverfahren wurde sodann mit Verfügung vom 11. Mai 2020 eingeleitet.
Da sich die angegriffenen Angaben im Prospekt der Beklagten für November 2020 enthalten waren, ist nicht davon auszugehen, dass unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen Hemmung durch Verhandlungen, der Kläger sie zu einem Zeitpunkt zur Kenntnis genommen hat, die zu einer Anspruchsverjährung führen würde.
Der Klageantrag zu I. 2. ist ebenfalls begründet. Der ihn rechtfertigende Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 3a HWG. Die Klägerin kann von der Beklagten Unterlassung der (kumulativ und alternativ) angegriffenen (verbalen) Werbeaussagen in der eingeblendeten konkreten Verletzungsform verlangen, denn die Werbung bezieht sich auf Anwendungsgebiete (Indikationen) ihres Arzneimittels, die nicht von seiner Zulassung erfasst sind (§ 3a HWG) und stellt sich deshalb als wettbewerbsrechtlich unlautere Zuwiderhandlung gegen Marktverhaltensregeln dar (§§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG).
1. Nach deutschem Heilmittelwerberecht darf für die Anwendungsgebiete zulassungspflichtiger Arzneimittel nur im Rahmen der Zulassung geworben werden (§ 3a HWG). Dieser Grundsatz entspricht der Regelung in Artikel 87 der Richtlinie 2001/83/EG, wonach eine mit der Zulassung des Arzneimittels nicht übereinstimmende Information über dessen Anwendungsgebiete den Verbraucher nicht erreichen soll (vgl. BGH, GRUR 2008, 1014 - Amlodipin m. w. N.). Das als abstrakter Gefährdungstatbestand ausgestaltete Werbeverbot, das gesundheitsrelevanten Irreführungsgefahren in Bezug auf den Umfang der medizinisch-pharmakologischen Überprüfung der Verkehrsfähigkeit vorbeugen soll (vgl. OLG Stuttgart, MD 2006, 631 [632]; OLG Hamburg, MD 2007, 1173 [1175]), knüpft an den Wortlaut der Zulassung an, der grundsätzlich abschließend und eng zu verstehen ist (vgl. OLG Köln, MD 1998, 1282 [1288]). Der Begriff des Anwendungsgebiets ist (wie in § 4 Abs. 1 Nr. 4 HWG) mit dem medizinischen Begriff der Indikation gleichzusetzen, der sich auf die Zweckbestimmung des Arzneimittels, insbesondere die von ihm zu beeinflussenden körperlichen und seelischen Zustände (Krankheitsbilder, Beschwerden und Leiden) bezieht.
Das Verbot ist nicht nur verletzt, wenn in der Werbung eine nicht von der Zulassung erfasste Indikation explizit genannt oder ein über das zugelassene Anwendungsgebiet hinausgehender Oberbegriff verwendet wird (BGH, GRUR 2008, 1014 Rn. 28 – Amlodipin). Daneben ist es auch unzulässig, bei einem allgemein gehaltenen Anwendungsgebiet mit spezifischen Indikationen zu werben, die sich nicht ohne weiteres aus der Basisindikation ergeben (vgl. OLG Köln, MD 1998, 1282, 1288 und BeckRS 2009, 13473 sowie OLG Stuttgart, MD 2009, 88, 93).
Dagegen wird es zwar als erlaubt angesehen, in der Werbung auf (zusätzliche) Wirkungen des Arzneimittels hinzuweisen, die mit der zugelassenen Indikation in einem ursächlichen Zusammenhang stehen, wenn dieser Zusammenhang und das Fehlen einer eigenständigen Indikation werblich verdeutlicht werden, so dass der Verkehr die beanstandete Angabe nur als (allein an § 3 S. 2 Nr. 1 HWG zu messende) Wirkungsaussage und nicht als Hinweis auf ein Anwendungsgebiet versteht. Das trifft indes für die in Rede stehende Werbung nicht zu und bedarf deshalb hier keiner Vertiefung.
2. Im Streitfall sind nach den konkreten Umständen die Voraussetzungen einer unzulässigen Indikationswerbung zu bejahen.
a) Das anerkannte Anwendungsgebiet des Mittels
„O ist ein pflanzliches Arzneimittel zur Stärkung.
P werden angewendet als Tonikum zur Stärkung und Kräftigung bei Müdigkeits- und Schwächegefühl und bei nachlassender Leistungs- und Konzentrationsfähigkeit.“
ist einerseits sehr weit, andererseits ausgesprochen unspezifisch, da die Indikation der „Stärkung“ und „Stärkung und Kräftigung bei Müdigkeits- und Schwächegefühl und bei nachlassender Leistungs- und Konzentrationsfähigkeit“ letztlich jeder körperliche und seelische Zustand objektiver oder subjektiver Art verstanden werden kann und in gewissem Sinne jedes Arzneimittel neben der Bekämpfung krankhafter Störungen des Organismus auch der Besserung des Allgemeinbefindens des Patienten dient.
Aus dieser unspezifischen Indikation ergibt sich ersichtlich keine Erlaubnis zur Werbung mit beliebigen Einschränkungen dieser Zweckbestimmung im Sinne spezifischer Indikationen zur Verbesserung der Stress-Toleranz oder der Stärkung des Immunsystems, weil das auf eine Umgehung des für solche spezifischen Anwendungsgebiete erforderlichen Zulassungsverfahrens und des Werbeverbots aus § 3a S. 2 HWG hinauslaufen würde.
Die angegriffenen Aussagen werden auch nicht durch die als Bestandteil der Anlage SII 05 vorgelegte „Patienteninformation – Was Sie über Ginseng wissen sollten“, in deren letztem Satz es heißt „Rh-Ginsenosiden wird eine besondere Bedeutung für die Stärkung des Immunsystems und die Bekämpfung der freien Radikale zugeschrieben.“
Dass diese Patienteninformation, die als solche nicht Bestandteil der Gebrauchsinformation (vgl. § 11 AMG) ist, Gegenstand der Prüfung im Rahmen des Zulassungsverfahrens war und vom BfArM zugelassen wurde, ist nicht ersichtlich und ergibt sich insbesondere nicht aus der als Anlage SII 1 vorgelegten Änderungshistorie, die sich nur auf die Gebrauchsinformation selbst bezieht.
c) Weil der Unterlassungsantrag der Klägerin an der konkreten Verletzungsform orientiert ist, sind die mit dem Antrag zu I. 2. Angegriffenen Aussagen in der konkret beanstandeten Form zu verbieten.
Der Kläger hat gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG in der bis zum 1. Dezember 2020 geltenden Fassung Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten für die Abmahnung vom 17. November 2020 (Anlage K 3).
Die Abmahnung und der Kostenerstattungsanspruch sind nicht an § 13 UWG n.F. zu messen, der ab dem 2. Dezember 2020 in Kraft getreten ist, sondern nach altem Recht, weil die Abmahnung zuvor ausgesprochen wurde.
Die Höhe der vom Kläger geltend gemachten Abmahnkostenpauschale ist nicht zu beanstanden (§ 287 ZPO), sie wir im Übrigen weder von der Beklagten noch von ihren Streithelferinnen angezweifelt.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.
Der Streitwert wird auf 30.000,00 EUR festgesetzt.
Der VorsitzendeD

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 3a UWG i.V.m. § 3a HWG
§§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§ 5 UWG
§ 203 BGB
§ 167 ZPO
§ 3a HWG
§ 3a HWG
§ 11 AMG
§ 13 UWG
§ 287 ZPO
§ 709 ZPO
§ 4 Abs. 1 Nr. 4 HWG
§ 3 S. 2 Nr. 1 HWG
§ 3a S. 2 HWG
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2; 8b); 3; 3a UWG iVM Art. 20 Abs. 1 der Verordnung
Art 20 Abs. 1 KosmetikVO
Art. 20 Abs. 1 KosmetikVO
Art. 20 KosmetikVO
Art. 2 II Nr. 5 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2015, 1453
GRUR 2002, 182, 185
GRUR 2013, 649
GRUR 2008, 1014