Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Schleswig-Holstein, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-07-12, Aktenzeichen 3 Sa 8/23
ECLI: ECLI:DE:LARBGSH:2023:0712.3SA8.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Eisenbahn-Bundesamt als zuständige Behörde erteilt den Triebfahrzeugführerschein nicht nach eigener Bewertung der gesundheitlichen und psychologischen Eignung, sondern nach Vorlage des Ergebnisses einer Untersuchung durch einen nach § 16 TfV anerkannten Arzt oder Psychologen, das die gesundheitliche bzw. psychologische Eignung ausweist.(Rn.84)
2. Setzt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer als Triebfahrzeugführer ein bevor die Zweifel an der beruflichen Fähigkeit gemäß § 12 Abs 1 S 1 TfV ausgeräumt sind, so begeht er nach § 20 Abs 2 Nr 8 TfV eine Ordnungswidrigkeit, ihm ist die Beschäftigung des Arbeitnehmers demnach gesetzlich verboten.(Rn.88)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 5. Dezember 2022 - 6 Ca 371 b/21 – abgeändert und die Klage abgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits (beide Instanzen).
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Ausbildungsverhältnisses durch außerordentliche Kündigung seitens der Beklagten vom 12. März 2021 sowie hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit der Kündigungsschutzklage über die vorläufige Weiterbeschäftigung bzw. vorläufige weitere Ausbildung des Klägers.
Der am … 2003 geborene Kläger wurde von der Beklagten aufgrund eines Berufsausbildungsvertrags vom 16. Januar 2019 ab dem 1. September 2019 zum Eisenbahner im Betriebsdienst Fachrichtung Lokführer und Transport ausgebildet. Er bezog von der Beklagten zuletzt eine Ausbildungsvergütung von monatlich EUR 1.072,57 brutto. Gegenstand der Ausbildung ist unter anderem der Erwerb des Eisenbahnfahrzeugführerscheins gemäß der Triebfahrzeugführerscheinverordnung vom 29. April 2011, zuletzt geändert durch Verordnung vom 26. November 2019 (im Folgenden: „TfV“).
Die TfV lautet auszugsweise wie folgt:
„Zweiter Abschnitt
Erteilung des Triebfahrzeugführerscheins und Ausstellung der
Zusatzbescheinigung
§ 5 Voraussetzungen
(1) Die zuständige Behörde erteilt den Triebfahrzeugführerschein nach Anlage 1 oder den vorläufigen Führerschein nach Anlage 3, wenn der Bewerber
1. mindestens 20 Jahre alt ist;
2. eine Schulausbildung im Sekundarbereich I erfolgreich abgeschlossen hat;
3. nach dem Ergebnis einer Untersuchung durch einen nach § 16 anerkannten Arzt, die sich mindestens auf die in Anlage 4 Nummer 1.1, 1.2, 1.3 und 2.1 aufgeführten Themen erstreckt hat, gesundheitlich geeignet ist;
4. nach dem Ergebnis einer Untersuchung durch einen nach § 16 anerkannten Psychologen, die sich mindestens auf die in Anlage 4 Nummer 2.2 aufgeführten Themen erstreckt hat, psychologisch geeignet ist;
5. seine allgemeinen Fachkenntnisse im Rahmen einer Prüfung nachgewiesen hat, die mindestens die in Anlage 5 aufgeführten allgemeinen Themen umfasst;
6. für seine Tätigkeit zuverlässig ist.
Abweichend von Satz 1 Nummer 1 wird Bewerbern, die mindestens 18 Jahre alt sind, ein Triebfahrzeugführerschein für den Einsatz auf Schienenwegen öffentlicher Eisenbahninfrastrukturunternehmen auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ausgestellt, wenn die erforderliche geistige Eignung durch Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nachgewiesen ist. Die Untersuchung nach Satz 1 Nummer 3 kann auch unter Aufsicht eines nach § 16 anerkannten Arztes und die Untersuchung nach Satz 1 Nummer 4 unter Aufsicht eines nach § 16 anerkannten Psychologen durchgeführt worden sein. Sofern der Bewerber eine Prüfung nach § 10 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Eisenbahner im Betriebsdienst/zur Eisenbahnerin im Betriebsdienst erfolgreich absolviert hat, wird diese im Falle des Satzes 1 Nummer 5 als gleichwertig anerkannt. Die erforderliche Zuverlässigkeit ist insbesondere dann nicht gegeben, wenn der Bewerber an einer Suchtkrankheit leidet oder erheblich oder wiederholt gegen verkehrsrechtliche Vorschriften verstoßen hat.
(2) Der Unternehmer darf die Zusatzbescheinigung nach Anlage 2 nur ausstellen, wenn der Triebfahrzeugführer
1. Inhaber eines Triebfahrzeugführerscheins ist;
2. durch eine bestandene Prüfung über mindestens die in Anlage 6 aufgeführten allgemeinen Themen seine Kenntnisse und seine Befähigung zum Führen der betreffenden Fahrzeuge nachgewiesen hat;
3. eine Prüfung seiner Kenntnisse über die Betriebsverfahren, Zugbeeinflussungssysteme und Signalsysteme derjenigen Infrastrukturen bestanden hat, für die die Befähigung in der Zusatzbescheinigung angestrebt wird;
4. vom Unternehmer für dessen Sicherheitsmanagementsystem geschult ist.
Die Prüfung nach Satz 1 Nummer 3 muss mindestens die in Anlage 7 aufgeführten Themen und erforderlichenfalls auch die Sprachkenntnisse nach Anlage 7 Nummer 6 umfassen, wobei der Nachweis der Sprachkenntnis für Infrastrukturen mit Betriebssprache Deutsch mit Vorlage eines in deutscher Sprache abgelegten Schulabschlusses nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 als erbracht gilt. Für den Einsatz auf Infrastrukturen mit einer anderen Betriebssprache als Deutsch ist für Triebfahrzeugführer, die die andere Betriebssprache nach den Vorschriften des Mitgliedstaates, in denen diese Sprache Amtssprache ist, als Muttersprache beherrschen, der Nachweis der Sprachkenntnisse durch eine Prüfung nicht erforderlich.
…
Dritter Abschnitt
Einsatz als Triebfahrzeugführer
§ 12 Überwachung der Triebfahrzeugführer
(1) Ergeben sich aus den Überprüfungen Zweifel an der Befähigung eines Triebfahrzeugführers, darf der Unternehmer ihn erst dann wieder einsetzen, wenn die Zweifel ausgeräumt sind. Hat ein Unternehmer davon Kenntnis, dass ein Triebfahrzeugführer die Erteilungsvoraussetzungen für einen Triebfahrzeugführerschein nicht mehr erfüllt oder eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als drei Monaten vorliegt, hat der Unternehmer die zuständige Behörde darüber zu unterrichten.
(2) Versäumt der Triebfahrzeugführer eine regelmäßige Überprüfung oder ergibt die Überprüfung, dass die Erteilungsvoraussetzungen nicht mehr vorliegen, hat der Unternehmer eine erneute Überprüfung anzuordnen. Liegen die Erteilungsvoraussetzungen weiterhin nicht vor, hat der Unternehmer dem Triebfahrzeugführer Befähigungen abzuerkennen, die Zusatzbescheinigung auszusetzen oder zu entziehen.
(3) Hat ein Triebfahrzeugführer Erkenntnisse, dass auf Grund seines Gesundheitszustands Zweifel an seiner beruflichen Eignung bestehen können, so hat er unverzüglich den Unternehmer zu unterrichten.
(4) Hat ein Unternehmer davon Kenntnis, dass Zweifel an der beruflichen Eignung eines Triebfahrzeugführers wegen des Gesundheitszustands bestehen, hat er unverzüglich die Untersuchung nach Anlage 4 Nummer 3 anzuordnen. Darüber hinaus hat er im Rahmen seines Sicherheitsmanagementsystems darauf hinzuwirken, dass ein Triebfahrzeugführer während seines Dienstes zu keinem Zeitpunkt unter dem Einfluss von Stoffen steht, die seine Konzentration, seine Aufmerksamkeit oder sein Verhalten beeinträchtigen können.
Vierter Abschnitt
Ausbildungs-, Prüfungs- und Überwachungsorganisation
§ 16 Anerkennung von Ärzten und Psychologen
(1) Wer Tauglichkeitsuntersuchungen bei Triebfahrzeugführern durchführen will, bedarf der Anerkennung. Die zuständige Behörde erkennt auf Antrag Ärzte, Psychologen oder Stellen an, die Untersuchungen nach Anlage 4 durchführen.
(2) Als Arzt kann für die Durchführung von Untersuchungen nach Anlage 4 anerkannt werden, wer die Gebietsbezeichnung „Arbeitsmedizin“ oder die Zusatzbezeichnung „Betriebsmedizin“ hat oder über die Anerkennung als Arzt in einer Begutachtungsstelle für Fahreignung gemäß § 11 Absatz 2 der Fahrerlaubnisverordnung und über eine mindestens einjährige Berufserfahrung im Bereich Schienenverkehr verfügt.
(3) Als Psychologe kann für die Durchführung von Untersuchungen nach Anlage 4 anerkannt werden, wer einen Abschluss eines Hochschulstudiums als Diplom-Psychologe oder eines gleichwertigen Master-Abschlusses in Psychologie nachweist oder über die Anerkennung als „Fachpsychologe für Verkehrspsychologie“ und über eine mindestens einjährige Berufserfahrung im Bereich Schienenverkehr verfügt.
(4) Als Stelle für die Durchführung von Untersuchungen nach Anlage 4 kann anerkannt werden, wer Ärzte und Psychologen mit den Qualifikationen nach den Absätzen 2 und 3 beschäftigt.
(5) Anerkannte Ärzte und Psychologen sind auf Verlangen der zuständigen Behörde verpflichtet, an einer von dieser organisierten Fortbildung teilzunehmen, wenn sich die Inhalte der sie betreffenden Rechtsvorschriften geändert haben.“
Der Triebfahrzeugführerschein ist zwingende Voraussetzung für das Führen von Eisenbahnfahrzeugen auf öffentlicher Infrastruktur. Hinzu muss dann noch eine Zusatzbescheinigung nach Anlage 2 gemäß § 3 Abs. 1 Ziffer 2 TfV kommen.
Vor Antritt der Ausbildung stellten die nach § 16 Abs. 1 TfV anerkannte Psychologin L... im Rahmen einer psychologischen Eignungsuntersuchung gemäß TfV sowie der nach § 16 Abs. 1 TfV anerkannte Bahnarzt Dr. H... im Rahmen einer medizinisch-ärztlichen Eignungsuntersuchung gemäß TfV jeweils am 12. November 2018 die Geeignetheit des Klägers für die Ausbildung zum Triebfahrzeugführer fest. Auch der Hausarzt des Klägers Dr. M... stellte im Rahmen einer Erstuntersuchung gemäß § 32 Abs. 1 Jugendarbeitsschutzgesetz die Tauglichkeit des Klägers für den gewählten Ausbildungsberuf fest.
Im Rahmen einer durch die Beklagte veranlassten psychologischen Entwicklungsuntersuchung durch die nach § 16 Abs. 1 TfV anerkannte i... AG am 11. Februar 2021 kam die Psychologin K... zu dem Ergebnis, dass der Kläger im Ergebnis der aktuellen psychologischen Untersuchung für die untersuchte Person aufgrund der erhobenen und vorliegenden Daten aktuell für einen Einsatz für seinen Ausbildungsgang zum Eisenbahner im Betriebsdienst aus psychologischer Sicht nicht geeignet ist. Das auch mögliche Ankreuzfeld: „aktuell bzw. derzeit nicht geeignet“ hat die Untersuchende nicht angekreuzt (Anlage B5 Bl. 59 f. der erstinstanzlichen Akte). Die psychologische Entwicklungsuntersuchung untergliederte sich in ein Explorationsgespräch, ein standardisiertes Fragebogenverfahren sowie in schriftliche und computergestützte Leistungsdiagnosetests. Frau K... kam zu dem Gesamtergebnis, dass die bei dem Kläger diagnostizierte Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung (im Folgenden ADS) in Kombination mit den vom Kläger in den Untersuchungen und im Betrieb gezeigten Auffälligkeiten – diese sind zwischen den Parteien streitig – sowie dem Tätigen nicht wahrheitsgemäßer Angaben zu einer Nichteignung gemäß TfV führen (vgl. Anlagenkonvolut B11, Bl. 281 ff. der erstinstanzlichen Akte).
Ferner erfolgte unter dem 2. März 2021 eine medizinisch-ärztliche Eignungsuntersuchung gemäß TfV. Unter Bezugnahme auf die psychologische Entwicklungsuntersuchung vom 11. Februar 2021 kam die unterzeichnende Ärztin E... N... zu dem Ergebnis, dass der Kläger für die gegenwärtige bzw. vorgesehene Tätigkeit „Eisenbahner im Betriebsdienst Fachrichtung Lokführer/Transport“ dauerhaft nicht geeignet sei (Anlage B6 Bl. 61 der erstinstanzlichen Akte). Eine eigene medizinische Begutachtung wurde nicht durchgeführt aufgrund des Ergebnisses der psychologischen Begutachtung, worauf verwiesen wurde. Die begutachtenden Ärzte haben Therapiemöglichkeiten, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraums Besserung versprechen können, nicht gesehen (vgl. zum Ablauf der Untersuchung Anlagenkonvolut B11, Bl. 281 ff. der erstinstanzlichen Akte).
Es existiert schließlich noch ein Gutachten der den Kläger behandelnden Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie Dr. F... vom 23. September 2021, wonach aus jugendpsychiatrischer Sicht nichts gegen die Fortführung der Ausbildung in einer anderen Klasse spreche. Frau Dr. F... besitzt nicht die Anerkennung nach § 16 Abs. 1 TfV.
Die Beklagte hörte den bei ihr bestehenden Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers aus personenbedingten Gründen an. In der Betriebsratsanhörung wird auf das Ergebnis der psychologischen Untersuchung vom 11. Februar 2021 sowie das Ergebnis der medizinisch ärztlichen Eignungsuntersuchung vom 2. März 2021 verwiesen. Ferner führte die Beklagte in der Betriebsratsanhörung aus, dass der Kläger weder die gesetzlichen Anforderungen gemäß § 5 TfV zum Erwerb eines Triebfahrzeugführerscheins erfülle noch er die Ausbildung fortsetzen könne, da er nicht mehr im Betriebsdienst eingesetzt werden dürfe. Der Betriebsratsanhörung war die Ergebnismitteilung anlassbezogene psychische Entwicklungsuntersuchung (Anlage B5 Bl. 59 f. der erstinstanzlichen Akte) sowie das Gutachten gemäß TfV vom 2. März 2021 (Anlage B6 Bl. 61 der erstinstanzlichen Akte) beigefügt. Hinsichtlich des Inhalts der Betriebsratsanhörung wird auf die Anlage B15 (Blatt 442 f. der erstinstanzlichen Akte) verwiesen.
Der Betriebsrat hat den Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung unter dem 10. März 2021 abgelehnt.
Mit Schreiben vom 12. März 2021 (Anlage K1, Blatt 8 der erstinstanzlichen Akte), dem Kläger am gleichen Tage übergeben, kündigte die Beklagte das Ausbildungsverhältnis außerordentlich fristlos aus personenbedingten Gründen.
Am 11. Mai 2021 verhandelten die Parteien erfolglos vor dem bei der IHK zu K... gebildeten Schlichtungsausschuss. Das Verfahren endete ohne Spruch des Schlichtungsausschusses.
Mit der bereits am 29. März 2021 eingegangenen Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung geltend. Der Kläger sei nicht dauerhaft dienstuntauglich. Die Beklagte sei schon nicht berechtigt gewesen, überhaupt eine erneute Untersuchung einzuholen. Es liege auch kein Nachweis dafür vor, dass der Kläger dauerhaft betriebsuntauglich sei. Dass die praktische Ausbildung schlichtweg nicht fortgesetzt werden könne, werde bestritten, ohne dass konkrete Wege für die Fortsetzung der Ausbildung ohne positiv festgestellte Eignung aufgezeigt werden. Andere Berufsausbildungsmöglichkeiten im Bereich der Beklagten habe diese gar nicht geprüft. Die Beklagte habe keine konkreten Mängel oder Fehlverhalten angeführt, aus denen sich die Ungeeignetheit ergebe. Die Grundlagen, auf denen die Gutachten beruhten, seien unrichtig. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, woraus sich nach ihrer Auffassung die Nichtgeeignetheit für den Beruf ergebe. Der pauschale Verweis auf etwaige Notizen des Fachkoordinators reiche hierfür nicht aus. Das Gutachten der i... AG habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass es sich bei dem Kläger um einen Auszubildenden handele. Der Beweiswert des Gutachtens sei angesichts widersprüchlicher Angaben der Gutachter erschüttert. Schließlich sei der Betriebsrat fehlerhaft angehört worden. Die Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des Kündigungsgrundes der dauerhaften Nichteignung.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Ausbildungsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 12.03.2021 nicht beendet wird;
2. im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Auszubildender Eisenbahner im Betriebsdienst Lokführer und Transport weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Kündigung vom 12. März 2023 zu Recht ergangen sei. Der Kläger habe im Betrieb auffälliges Verhalten in Form von ständigem Ablenken und Abgelenktsein, fehlender Fokussierung auf den Unterricht und bei der Ausbildung sowie von nicht altersgerechtem („kindlichem“) Verhalten und auffälligem Sozialverhalten in der Gruppe (zum Beispiel Ausspielen der Auszubildenden untereinander) gezeigt. Parallel dazu seien auch die Leistungen des Klägers in der Berufsschule, bei D...-Training und im Betrieb abgesackt. Der Kläger sei aufgrund des Gutachtens der i... AG dauerhaft dienstuntauglich. Er könne mangels erforderlicher Eignung nicht im Ausbildungsverhältnis eingesetzt werden, insbesondere aufgrund des Schwerpunkts betriebliche Praxis im zweiten und dritten Ausbildungsjahr. Angesichts fehlenden Tauglichkeitsnachweises nach der TfV könne der Kläger den Triebfahrzeugführerschein nicht erwerben. Bei den ärztlichen Ergebnismitteilungen der i... handelt es sich um ein für das Eisenbahn-Bundesamt verbindliches Dokument, dessen Beweiswert nicht erschüttert sei. Die Beweislast für die Eignung des Klägers liege bei diesem. Die vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers sei der Beklagten mangels dessen Tauglichkeit nicht möglich. Das vom Gericht eingeholte Sachverständigengutachten vom 13. Juni 2022 habe das Gutachten der i... AG nicht widerlegt.
Das erstinstanzliche Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei zum Zeitpunkt der Kündigung als dauerhaft nicht geeignet im Sinne der TfV anzusehen, durch Erstattung eines Gutachtens durch die Sachverständige Dr. N... sowie durch deren ergänzende Befragung. Wegen des Inhalts der Aussage der Sachverständigen und der weiteren Erklärung der Parteien wird auf das Protokoll der erstinstanzlichen Sitzung vom 5. Dezember 2022 verwiesen.
Mit Entscheidung vom 5. Dezember 2022 hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und den Weiterbeschäftigungsantrag zurückgewiesen. Aus Sicht des Gerichts seien die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung von der beweisbelasteten Beklagten nicht nachgewiesen worden. Bei dem Gutachten der i... AG handele es sich um ein privates Gutachten, das konkretisierten Parteivortrag darstelle und nicht etwa ein erfolgter Beweis durch Sachverständigengutachten sei. Das gerichtliche Sachverständigengutachten sei nach übereinstimmender Ansicht der Parteien und auch nach Auffassung der Kammer unergiebig. Insbesondere erschließe sich nicht die Dauerhaftigkeit der Ungeeignetheit. Insbesondere habe die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, dass die von ihr behaupteten betrieblichen Auffälligkeiten des Klägers tatsächlich vorgelegen hätten. Dies wäre notwendig gewesen, um eine dauerhafte Untauglichkeit zu begründen. Die behaupteten betrieblichen Auffälligkeiten seien für das Untersuchungsergebnis der i... AG auch nach den Ausführungen der Sachverständigen tragend gewesen. Schließlich sei der Betriebsrat zu den Grundlagen des Gutachtens der i... AG nicht angehört worden. Der hilfsweise gestellte Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung sei allerdings unbegründet angesichts der nicht ausgeräumten Zweifel hinsichtlich der fehlenden Tauglichkeit des Klägers. Diese Zweifel würden sich hinsichtlich der Kündigung zulasten der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten auswirken, in Bezug auf die begehrte vorläufige Weiterbeschäftigung allerdings zulasten des Klägers.
Gegen das der Beklagten am 2. Januar 2023 zugestellte Urteil hat diese am 10. Januar 2023 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 14. März 2023 begründet.
Das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel sei unzutreffend. Das Arbeitsgericht hätte bereits dem Beweisangebot der Beklagten (sachverständige Zeugen) für die inhaltliche Richtigkeit der psychologischen Eignungsuntersuchung sowie der medizinisch-ärztlichen Eignungsuntersuchung nachgehen müssen. Der Kläger habe keine qualifizierten Zweifel an der Richtigkeit der Gutachten der i... AG vorgetragen. Insoweit habe das Arbeitsgericht zu Unrecht das pauschale nicht einlassungsfähige Bestreiten für beachtlich erachtet. Entgegen der Ausführung des Gerichts habe die Gutachterin das Ergebnis der i... AG als richtig bestätigt. Hinsichtlich des Begriffs der Dauerhaftigkeit sei zum Beispiel die tarifliche Regelung gemäß § 46 Nr. 3 der Grundsatzregelung zur gemeinsamen Gestaltung der Personal-, Sozial- und Tarifpolitik in den Unternehmen des D...-Konzerns (Demographie-TV) zu berücksichtigen. Danach sei „dauerhaft“ mit einem Zeitraum von zwei Jahren gleichzusetzen. Im Übrigen seien die betrieblichen Auffälligkeiten nicht der Kündigungsgrund, sondern lediglich der Anlass, den Kläger durch die i... AG untersuchen zu lassen. Das entsprechende Untersuchungsergebnis sei der Kündigungsgrund. Deshalb komme es auch nicht darauf an, ob der Anlass für die festgestellte Untauglichkeit letztlich gegeben gewesen sei. Die Vorschrift des § 12 Abs. 2 TfV sei weder direkt noch als Rechtsgedanke anzuwenden. Voraussetzung für die Anwendung sei, dass bereits ein Führerschein bestehe. Die Beklagte habe keinerlei Anlass gehabt, die Ergebnisse der i... AG infrage zu stellen und eine nochmalige Untersuchung zu beauftragen. Im Übrigen sei völlig unklar, wann eine nochmalige Untersuchung stattfinden solle. Eine solche nochmalige Untersuchung sei im Hinblick auf die Endlichkeit des Ausbildungsverhältnisses sehr fernliegend. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt. Kündigungsgrund sei der fehlende Nachweis der Eignung des Klägers. Dies habe die Beklagte dem Betriebsrat auch mitgeteilt.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 5. Dezember 2022 – 6 Ca 371 b/21 -, abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlussberufung beantragt der Kläger,
das Urteil des Arbeitsgerichts vom 5. Dezember 2022 bezüglich des vorläufigen Weiterbeschäftigungsantrags (Klagantrag zu 2.) aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zum Eisenbahner im Betriebsdienst/Fachrichtung Lokführer/Transport weiter auszubilden.
In der innerhalb der gesetzten Frist eingegangenen Berufungserwiderung führt der Kläger aus, dass das Gutachten der i... AG durch ihn hinreichend bestritten worden sei. Insoweit sei auch auf die Stellungnahme der ehemals behandelnden Psychologin des Klägers Dr. F... verwiesen. Bei den Gutachten der i... AG handele es sich lediglich um qualifizierten Parteivortrag der Beklagten und nicht um einen Urkundsbeweis. Hinsichtlich der Zeugenvernehmung der Mitarbeiter der i... AG habe die Beklagte nicht ausgeführt, welche weiteren Erkenntnisse eine Zeugenvernehmung über das Ergebnis der Begutachtung hinaus erbracht habe. Insbesondere verweist der Kläger darauf, dass Grundlage für das Gutachten der i... AG strittige Behauptungen der Beklagten gewesen seien. Es fehle bis zuletzt an einlassungsfähigen Darlegungen und Beweisantritten zu diesen Behauptungen. Ohne das Vorliegen dieser behaupteten Auffälligkeiten wäre die Feststellung einer dauerhaften Ungeeignetheit des Klägers nicht fachgerecht. Der Verweis auf § 46 Nr. 3 Demographie-TV hinsichtlich der Definition der Dauerhaftigkeit überzeuge nicht. Insbesondere hätte vor Ausspruch einer Kündigung ein weiteres Gutachten über die Eignung eingeholt werden müssen. Dies ergebe sich bereits aus § 12 Abs. 2 TfV. Der Kläger habe seinerseits am 12. Januar 2023 eine Tauglichkeitsuntersuchung nach TfV durch die erstinstanzliche Sachverständige vornehmen lassen mit dem Ergebnis, dass der Kläger mindestens zum Zeitpunkt der Untersuchung am 12. Januar 2023 im Sinne der TfV geeignet sei. Die Beklagte hätte hierzu einen unabhängigen Gutachter zur Zweitbegutachtung beauftragen müssen. Die behaupteten Auffälligkeiten des Klägers hätten dem Betriebsrat im Rahmen der Betriebsratsanhörung mitgeteilt werden müssen, da sie Grundlage der Feststellung der i... AG gewesen seien.
Der Kläger habe einen Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung. Angesichts des pflichtwidrigen Unterlassens einer zweiten Überprüfung sei es durchaus wahrscheinlich, dass dabei die Tauglichkeit des Klägers festgestellt worden wäre. Jedenfalls seit dem 12. Januar 2023 sei der Kläger nachweislich geeignet im Sinne der TfV. Im Übrigen hätte berücksichtigt werden müssen, dass dem Kläger durch die lange Unterbrechung der Ausbildung erhebliche Nachteile entstünden. Die Interessenabwägung hätte daher zugunsten des Klägers ausfallen müssen.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Weiterbeschäftigungsantrag ua. sei auch deswegen abzuweisen, weil das Ausbildungsverhältnis bereits beendet sei. Es sei eine Ausbildungsdauer bis zum 31. August 2022 vereinbart gewesen. Eine Weiterbeschäftigung hätte längstens bis zum Ende des Ausbildungsverhältnisses verlangt werden können, was nicht erfolgt sei.
Im Übrigen wird hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die Schriftsätze, Unterlagen und Protokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kiel vom 5. Dezember 2022 ist begründet (A.). Die Anschlussberufung des Klägers bedarf keiner Entscheidung, da sie ins Leere geht (B.). Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen (C.). Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht (D.).
A. Die rechtzeitig eingelegte und mit Begründung versehene Berufung der Beklagten ist begründet. Die Kündigungsschutzklage des Klägers hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung seitens der Beklagten vom 12. März 2021 ist unbegründet. Die streitgegenständliche Kündigung hat das Ausbildungsverhältnis wirksam beendet.
I. Die Kündigungsschutzklage ist zulässig. Die nach § 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG erforderliche Verhandlung vor dem bei der IHK zu K... gebildeten Schlichtungsausschuss ist erfolgt.
1. Die nach § 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG erforderliche Anrufung eines bestehenden Schlichtungsausschusses ist eine von Amts wegen zu beachtende Prozessvoraussetzung für arbeitsgerichtliche Klagen in Ausbildungsstreitigkeiten. Nach § 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG muss der Klage in allen Fällen die Verhandlung vor dem Ausschuss vorangegangen sein. Der Mangel der Nichtanrufung des Schlichtungsausschusses kann jedoch nach Klageinreichung noch geheilt werden, wenn das Schlichtungsverfahren gemäß § 111 Abs. 2 ArbGG nachgeholt wird. Die Klage wird dann nachträglich zulässig (BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 – Rn. 24, juris).
2. Die Parteien verhandelten vor dem Schlichtungsausschuss der IHK zu K... am 11. Juni 2021.
a) Ausweislich des Protokolls erging jedoch entgegen § 111 Abs. 2 Satz 3 ArbGG kein Spruch. Es fand lediglich eine mündliche Verhandlung statt (§ 111 Abs. 2 Satz 2 ArbGG). Dies ist grundsätzlich unzureichend für die Erfüllung der Prozessvoraussetzung (BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 – Rn. 25, juris).
b) Im Protokolls wurde allerdings festgestellt, dass zwischen den Parteien weder ein Spruch noch eine Einigung möglich sei. Hierdurch hat der Ausschuss den Abschluss des Verfahrens zum Ausdruck gebracht. Der Prozessvoraussetzung des § 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG ist damit Genüge getan. Verweigert der Ausschuss den ordnungsgemäßen Abschluss des Schlichtungsverfahrens, ist der betroffene Antragsteller prozessual nicht schlechter zu stellen, als wenn der Ausschuss die Durchführung des Verfahrens gänzlich verweigert oder mitgeteilt hätte, dass ein Spruch nicht möglich sei. Auch in diesen Fällen kann die Klage erhoben werden. Das Unterbleiben einer Entscheidung kann dem antragstellenden Kläger nicht angelastet werden (BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 – Rn. 25, juris).
3. Die ursprünglich unzulässige, vor dem Schlichtungsverfahren eingereichte Klage ist nach dessen Abschluss am 11. Juni 2021 nachträglich zulässig geworden.
II. Die Klage ist unbegründet. Die Beklagte hat das Ausbildungsverhältnis der Parteien wegen fehlender positiver Voraussetzungen (gesundheitliche und psychologische Eignung nach dem Ergebnis einer Untersuchung durch einen nach § 16 TfV anerkannten Arzt bzw. Psychologen) für die Ausbildung selbst und das Erreichen des Ausbildungsziels wirksam gekündigt.
1. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist Kündigungsgrund nicht etwa die psychologische oder gesundheitliche Nichteignung des Klägers in Bezug auf das Ausbildungsziel, sondern einerseits das Fehlen von Voraussetzungen zur Erreichung des Ausbildungsziels (Erteilung des Triebfahrzeugführerscheins) iSv. § 5 Abs. 1 Ziff. 3 und 4 TfV und andererseits die Unmöglichkeit der weiteren Ausbildung eben wegen Fehlens der vorgenannten Voraussetzungen.
a) Die Unterscheidung in Bezug auf den Kündigungsgrund hat erhebliche Auswirkungen: Während zwischen den Parteien strittig ist, ob der Kläger tatsächlich insbesondere psychologisch ungeeignet für die Erteilung des Triebfahrzeugführerscheins ist, besteht zwischen den Parteien kein Streit, dass nach Mitteilung des Ergebnisses der anlassbezogenen psychischen Entwicklungsuntersuchung durch die nach § 16 TfV anerkannte i... AG vom 24. Februar 2021 sowie der Mitteilung des Ergebnisses der medizinisch-ärztlichen Eignungsuntersuchung gemäß TfV vom 2. März 2021 ebenfalls durch die i... AG eine positiv nachgewiesene gesundheitliche bzw. psychologische Eignung nicht mehr existierte.
b) Diese Auslegung ergibt sich insbesondere schon aus dem Text der Kündigung. Darin stellt die Beklagte nicht etwa auf die eigene Überzeugung der Untauglichkeit des Klägers ab, sondern auf die entsprechenden bereits zitierten Gutachten vom 24. Februar 2021 und vom 2. März 2021.
c) Dieses Verständnis des Kündigungsgrundes entspricht auch der Wertung der TfV. Das Eisenbahn-Bundesamt als zuständige Behörde erteilt den Triebfahrzeugführerschein nicht nach eigener Bewertung der gesundheitlichen und psychologischen Eignung, sondern nach Vorlage des Ergebnisses einer Untersuchung durch einen nach § 16 anerkannten Arzt oder Psychologen, das die gesundheitliche bzw. psychologische Eignung positiv ausweist. Dementsprechend hat auch die Beklagte keinen inhaltlichen Bewertungsspielraum hinsichtlich der gesundheitlichen bzw. psychologischen Eignung oder Nichteignung. Nicht die Beklagte entscheidet über die gesundheitliche bzw. psychologische Eignung, sondern per Gutachten ein nach § 16 anerkannter Arzt und/oder Psychologe. Dementsprechend macht sich die Beklagte allein die Existenz der Gutachten einschließlich der daraus abzuleitenden Konsequenzen zu eigen.
2. Nach Ablauf der Probezeit ist eine ordentliche Kündigung des Ausbildungsverhältnisses durch den Ausbildenden nicht mehr möglich. Es bedarf eines wichtigen Grundes iSv. § 22 Abs. 1 Nr. 1 BBIG. Dies entspricht dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jedes Dauerrechtsverhältnis aus einem wichtigen Grund fristlos gekündigt werden kann. Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Berufsausbildungsverhältnisses bis zum Ablauf der Ausbildungszeit nicht zugemutet werden kann. Das Verständnis des wichtigen Grundes iSv. § 22 Abs. 1 Nr. 1 BBIG entspricht somit dem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB (BAG 12. Februar 2015 - 6 AZR 845/13 – Rn. 38, juris). Ein „an sich“ wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung besteht dann, wenn die vorübergehende Unmöglichkeit der Ausbildung und des Ausbildungsziels mit einer „endgültigen“ Unmöglichkeit gleichzusetzen ist. Ein zeitweiliges Erfüllungshindernis kommt einem dauernden gleich, wenn die Erreichung des Vertragszwecks durch die vorübergehende Unmöglichkeit infrage gestellt wird und deshalb dem Vertragspartner nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter Abwägung der Belange beider Vertragsteile die Einhaltung des Vertrags nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 381/14 – Rn. 15, juris). In Bezug auf ein Ausbildungsverhältnis kommt dann eine außerordentliche Kündigung in Betracht, wenn die Fortsetzung des Ausbildungsverhältnisses angesichts der Unmöglichkeit sowohl bezogen auf die tatsächliche Ausbildung als auch bezogen auf die Erreichung des Ausbildungsziels sinnlos ist.
3. Danach stellt das fehlende Ergebnis einer die gesundheitliche bzw. psychologische Eignung ausweisenden Untersuchung durch einen nach § 16 anerkannten Arzt bzw. Psychologen iSv. § 5 Abs. 1 Ziffer 3 und 4 TfV einen „an sich“ geeigneten wichtigen Grund iSv. § 22 Abs. 2 Ziffer 1 BBIG dar.
a) Die Vorlage von Gutachten, die positiv die gesundheitliche bzw. psychologische Eignung des Bewerbers ausweisen (§ 5 Abs. 1 Ziffer 3 und 4 TfV) stellen einen elementaren unverzichtbaren Sicherheitsstandard für den Schienenverkehr dar.
b) Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TfV darf ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nur dann als Treibfahrzeugführer einsetzen, wenn Zweifel an der beruflichen Befähigung des Arbeitnehmers ausgeräumt sind. Setzt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vorher ein, also bevor bestehende Zweifel ausgeräumt worden sind, so begeht er nach § 20 Abs. 2 Nr. 7 TfV eine Ordnungswidrigkeit, ihm ist die Beschäftigung des Arbeitnehmers also gesetzlich verboten (vgl. LAG Köln 13. Januar 2022 – 6 Sa 226/21 – Rn. 49, juris).
c) § 5 Abs. 1 Ziffer 3 und 4 TfV stellt einen hinreichenden Ausgleich zwischen den in Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz abgebildeten Interessen der Bürger auf Unversehrtheit und den Interessen der einzelnen Bewerber auf Ausübung eines bestimmten Berufs (Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz) dar. Insbesondere das Verfahren, nach dem nicht die zuständige Behörde im Rahmen der Triebfahrzeugführerscheinerteilung die gesundheitliche bzw. psychologische fehlende Eignung darzulegen hat, sondern dass die Eignung jeweils positiv bescheinigt sein muss, ist elementar. Zweifel hinsichtlich der gesundheitlichen und psychologischen Eignung müssen zulasten des Bewerbers bzw. des Triebfahrzeugführerscheininhabers gehen (vgl. § 12 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 TfV). Es ist mit der Sicherheit des Schienenverkehrs unvereinbar, wenn ein Bewerber bzw. Triebfahrzeugführer im Zweifel berechtigt ist, ein entsprechendes Fahrzeug im Schienenverkehr zu führen.
d) Aus dem Vorgenannten ergibt sich, dass dieser Grundsatz nicht nur bei Ablegen der Triebfahrzeugführerscheinprüfung, sondern auch schon bei praktischer Ausbildung des Bewerbers bzw. Auszubildenden vorliegen muss. Es liegt zwar auf der Hand, dass der Bewerber/Auszubildende während der Ausbildung unter Aufsicht eines Ausbilders zur Erlangung der praktischen Fähigkeiten im Schienenverkehr aktiv tätig wird. Dem konkreten Ausbilder kann ebenso wenig wie der Allgemeinheit zugemutet werden, dass der Ausbilder einen im Zeitpunkt der Ausbildung nicht positiv festgestellt gesundheitlich bzw. psychologisch Geeigneten beaufsichtigt und ausbildet. Angesichts der fehlenden Bescheinigung ist für den Ausbilder das Risiko nicht hinnehmbar. In diesem Zusammenhang ist zwar ohne weiteres zutreffend, dass die Eintrittswahrscheinlichkeit eines auf der mangelnden gesundheitlichen bzw. psychologischen Eignung des Auszubildenden beruhenden Schadens sehr gering ist. Angesichts des potentiell riesigen Schadensausmaßes einschließlich der Gefahr für Leib und Leben vieler Menschen ist das geringe, aber im Einzelfall nicht vorab ermessbare Risiko nicht einzugehen. Sicherheitsstandard ist ohne Wenn und Aber, dass ein Triebfahrzeug nur dann im beruflichen Umfeld oder im Ausbildungsfall unter Anleitung und Aufsicht geführt werden darf, wenn die gesundheitliche und psychologische Eignung positiv festgestellt ist.
4. Die Abwägung der Interessen beider Seiten im Einzelfall unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes umfasst keine Verpflichtung der ausbildenden Stelle, die Untersuchung zur gesundheitlichen und psychologischen Eignung nochmals durchzuführen. § 12 Abs. 2 TfV findet weder direkte noch mittelbare Anwendung.
a) § 12 Abs. 2 TfV findet schon deshalb keine direkte Anwendung, weil die Vorschrift lediglich den Fall eines Triebfahrzeugführers mit entsprechendem Führerschein und entsprechender Zusatzbescheinigung betrifft. Sie dient dem Bestandsschutzinteresse des Triebfahrzeugführers, seinen Fahrzeugschein und auch die Zusatzbescheinigungen zu behalten. Führerschein und Zusatzbescheinigung sind Grundlage für die Fortsetzung seines ausgeübten Berufs und damit seiner Einkommensgrundlage.
b) Aus § 12 Abs. 2 TfV ergibt sich auch kein allgemeiner Rechtsgedanke dahingehend, dass beim Vorliegen von für den Auszubildenden negativen Gutachten hinsichtlich gesundheitlicher und psychologischer Eignung weitere Gutachten gegebenenfalls auch noch von einem anderen Gutachter einzuholen wären.
aa) Zum einen betrifft § 12 Abs. 2 TfV schon systematisch das Sicherheitsregime in Bezug auf Triebfahrzeugführer nach Erlangung des Triebfahrzeugführerscheins und der Zusatzbescheinigung. Es geht systematisch um die Überprüfung des Triebfahrzeugführers und nicht um die Voraussetzung zur Erlangung des Führerscheins.
bb) Zum anderen dient die Vorschrift systematisch nicht der Kontrolle der Richtigkeit der erteilten Gutachten. Die Qualitätskontrolle hinsichtlich der Gutachter erfolgt auf Basis des § 16 TfV und beruht nicht etwa auf dem Gedanken, dass ein Gutachten so lange zu wiederholen ist, bis das gewünschte Ergebnis der gesundheitlichen bzw. psychologischen Eignung nachgewiesen ist. Eine solche Sichtweise ist grundsätzlich mit dem Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit unvereinbar, insbesondere dann, wenn der Auszubildende berechtigt wäre, den Zwei- oder gar Dritt-Gutachter auszuwählen.
cc) Im Einzelfall mag das Erfordernis nach erneuter Begutachtung vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung dann gerechtfertigt sein, wenn das Gutachten offenkundige formale Fehler aufweist bzw. sich aus dem Gutachten Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Nichteignung erkennbar lediglich kurzfristig besteht. Nur in diesem Fall ist es verantwortbar, einerseits die praktische Ausbildung aufgrund fehlender positiver Bescheinigung der gesundheitlichen bzw. psychologischen Eignung einzustellen mit entsprechender Folge auch für die Ausbildungsvergütung und die Ausbildung, dann nach diesem Zeitraum erneut fortzuführen.
dd) Grundsätzlich muss bei der Abwägung die vorgesehene begrenzte Ausbildungsdauer einschließlich der Möglichkeit der Verlängerung um lediglich ein weiteres Jahr iSv. § 21 Abs. 3 BBiG berücksichtigt werden. Für den Fall, dass keine konkreten Hinweise für eine lediglich kurzfristige Nichteignung bestehen, muss im Rahmen der Verhältnismäßigkeit auch berücksichtigt werden, dass bei einer erneuten Untersuchung überhaupt nicht sicher davon ausgegangen werden kann, dass die Untersuchung mit der gesundheitlichen bzw. psychologischen Eignung endet. Insofern würde das Erfordernis einer weiteren Überprüfung – mit welchem zeitlichen Abstand auch immer – zur Fortsetzung eines zwischenzeitlich ruhenden Ausbildungsverhältnisses führen, bei dem völlig ungesichert ist, ob die formalen Voraussetzungen zur erfolgreichen Absolvierung der Ausbildung wieder eintreten.
ee) In diesem Zusammenhang spielt es auch keine Rolle, ob die Grundlagen für die Gutachten, die eine fehlende körperliche bzw. psychologische Eignung attestieren, möglicherweise auf unrichtigen bzw. zumindest strittigen Tatsachengrundlagen erstellt worden sind. Hier ist nochmals auf den Kündigungsgrund zu verweisen: Grund ist nicht etwa ein die Ungeeignetheit ausweisendes Gutachten, sondern das Fehlen von einem Gutachten, dass die positive Eignung ausweist. Schon systematisch kann aus einem die Nichtgeeignetheit ausweisenden Gutachten selbst bei Unterstellung, dass Grundlagen des Gutachtens unrichtig oder strittig sind, nicht darauf geschlossen werden, dass das Gutachten dann zum gegenteiligen Ergebnis kommen muss. Möglicherweise kommt das Gutachten nur zu dem Ergebnis, dass die Eignung oder Nichteignung nicht festgestellt werden kann. Dies reicht aber nach § 5 TfV gerade nicht als Voraussetzung für die Erlangung eines Führerscheins aus.
ff) Eine Obliegenheit der ausbildenden Stelle, eine erneute Untersuchung auf Basis des unstreitigen Sachverhalts durchführen zu lassen, ergibt sich daraus nicht. Dies würde dem hier vorrangigen Sicherungsinteresse der Allgemeinheit zuwiderlaufen. Allein durch den formalen Aspekt des Streitigstellens von Tatsachengrundlagen könnte dadurch ein Gutachten produziert werden, das die relevanten Aspekte schlicht nicht berücksichtigt.
gg) Davon zu unterscheiden ist eine Obliegenheit der ausbildenden Stelle, die Untersuchung erneut durchzuführen, wenn sich die Tatsachengrundlage des bestehenden Gutachtens auch aus ihrer Sicht als falsch erweist. In diesem Fall muss die ausbildende Stelle vor einer außerordentlichen Kündigung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit unverzüglich ein neues Gutachten auf Basis des auch aus ihrer Sicht zutreffenden Sachverhalts erstellen lassen. Hier stellt sich dann auch nicht das Zeitproblem, wie lange ansonsten ein Ausbilder mit der erneuten Überprüfung zuwarten müsste, um ein anderes Ergebnis zu erzielen. Im Übrigen geht es dann auch nicht um die Überprüfung des Gutachters dahingehend, ob dessen Gutachten auf Basis der zur Verfügung stehenden Grundlagen zutreffend ist, sondern allein um die Fertigung eines Gutachtens auf anderer Tatsachengrundlage.
5. Danach ist die außerordentliche Kündigung der Beklagten gegenüber dem Kläger rechtswirksam.
a) Die „an sich“ geeigneten Kündigungsgründe „Unmöglichkeit der Ausbildung“ und „Unmöglichkeit, das Ausbildungsziel zu erreichen“ sind gegeben. Anlässlich des Beginns der Ausbildung ist der Kläger im Jahr 2018 zwar mit positivem Ergebnis hinsichtlich seiner körperlichen und psychologischen Eignung begutachtet worden. Maßgeblich sind jedoch die zeitlich nachfolgenden Gutachten vom 24. Februar 2021 und vom 2. März 2021. Beide Gutachten weisen unstreitig keine Eignung des Klägers aus. Dabei handelt es sich um die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aktuellen Gutachten. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, ob die Gutachten zu diesem Zeitpunkt überhaupt eingeholt werden konnten: Die Gutachten sind existent und müssen zu diesem Zeitpunkt vom Eisenbahn-Bundesamt als zuständiger Behörde im Falle einer Führerscheinerteilung ebenso berücksichtigt werden wie vom Ausbilder. Aus Sicherheitsgründen ist es völlig undenkbar, dass ein existentes Gutachten aus formellen Gründen nicht berücksichtigt wird. Der Nachweis der körperlichen und psychologischen Eignung ist Voraussetzung für die Tätigkeit als bzw. für die Ausbildung zum Triebfahrzeugführer. Die positiv bescheinigte Eignung liegt nach Erstellung der aktuellen Gutachten nicht mehr vor.
b) Die Gutachten wurden auch von einer Stelle durchgeführt, die unstreitig gemäß § 16 TfV anerkannt ist. Die i... AG ist unstreitig eine Stelle im Sinne von § 16 Abs. 4 TfV. Unabhängig davon, ob die untersuchende Psychologin K... persönlich über die Voraussetzungen gemäß § 16 Abs. 3 TfV verfügt, gibt es keinerlei Anhaltspunkte, dass die i... AG abweichend von § 16 Abs. 4 TfV keine entsprechenden Ärzte und Psychologen beschäftigt. Anhaltspunkte dafür, dass die i... AG abweichend von § 16 Abs. 1 Satz 3 TfV Untersuchungen nicht unter der Aufsicht eines nach § 16 TfV anerkannten Psychologen durchführt, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
c) Im Rahmen der Interessenabwägung im Einzelfall war die Beklagte nicht aus Verhältnismäßigkeitsgründen verpflichtet, weitere Gutachten einzuholen (aa)) oder dem Kläger einen anderen Ausbildungsplatz anzubieten. (bb)).
aa) Die Beklagte war nicht verpflichtet, vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eine weitere Untersuchung insbesondere der psychologischen Eignung des Klägers vorzunehmen. Wie ausgeführt, besteht keine generelle Verpflichtung dazu. Eine Verpflichtung aus konkretem Anlass besteht für die Beklagte ebenfalls nicht.
(1) Das Gutachten insbesondere hinsichtlich der psychologischen Eignung vom 24. Februar 2021 ist nicht offensichtlich unrichtig. Die Parteien und auch das Gericht haben zusammen mit der Sachverständigen erstinstanzlich über die Dauerhaftigkeit der Nichteignung streitig diskutiert. Anhaltspunkte dafür, dass das Gutachten jenseits der Frage nach dem Zeitraum, für den die Einschätzung gelten soll, unrichtig sei, sind weder vorgetragen noch erkennbar. Dass die den Kläger behandelnde Ärztin möglicherweise zu einem Zeitpunkt weit nach Zugang der außerordentlichen Kündigung zu einer anderen Einschätzung gekommen ist, lässt das Gutachten der i... AG nicht offenkundig falsch sein. Abgesehen davon, dass möglicherweise schon die Tatsachengrundlage nicht gleich ist, führt nicht jede fachlich medizinische Einschätzung mit abweichendem Ergebnis zur Unrichtigkeit der ersteren Sicht. Hinzu kommt entscheidend, dass die behandelnde Ärztin für TfV-Gutachten gar nicht nach § 16 TfV zugelassen ist. Dies macht die Einschätzung der behandelnden Ärztin nicht unrichtig, sie kann aber im Prozess um die Tätigkeit als Triebfahrzeugführer keine Berücksichtigung finden. Die positive Eignung muss von einem gemäß § 16 TfV zertifizierten Arzt bzw. Psychologen festgestellt werden.
(2) Das Gutachten der i... AG beruht auch nicht auf einem offensichtlich unstreitigen falschen Sachverhalt. Die Beklagte bezieht sich auf nicht im einzelnen dargestellte Auffälligkeiten des Klägers (ständiges Ablenken und Abgelenktsein, fehlende Fokussierung auf den Unterricht und bei der Ausbildung, nicht altersgerechtes Verhalten und auffälliges Sozialverhalten in der Gruppe). Dies bestreitet der Kläger. Anhaltspunkte dafür, dass die von Beklagtenseite behaupteten Auffälligkeiten, die dem Gutachten der i... AG auch zugrunde lagen, offenkundig nicht vorlagen, sind nicht erkennbar. Es handelt sich auch nicht um irgendwelche Behauptungen der Beklagten ins Blaue hinein. Sie bezieht sich auf Aussagen des den Kläger betreuenden Ausbilders. Somit sind diese Grundlagen zwischen den Parteien strittig, aber nicht offenkundig unrichtig, was allein die Beklagte zur Durchführung einer erneuten Begutachtung gezwungen hätte.
bb) Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, im Rahmen der Verhältnismäßigkeit vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung dem Kläger im Rahmen einer außerordentlichen Änderungskündigung einen anderen Ausbildungsplatz anzubieten.
(1) Es ist bereits fraglich, ob im Rahmen der Verhältnismäßigkeit auch in einem Ausbildungsverhältnis dem Auszubildenden vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eine andere Ausbildung angeboten werden muss. Schließlich spielt das Interesse eines Arbeitnehmers auf Erhaltung des Arbeitsverhältnisses zur Sicherung des sozialen Besitzstandes im Ausbildungsverhältnis eine weitaus geringere Rolle: Das Ausbildungsverhältnis dient in erster Linie der Ausbildung und der Erlangung eines Abschlusses und nicht im gleichen Maße der sozialen, ökonomischen Absicherung des Auszubildenden.
(2) Jedenfalls müsste die Beklagte in der Lage sein, dem Kläger eine Ausbildung anzubieten, für die eine positiv bescheinigte Eignung nicht Voraussetzung wäre. Die Beklagte hat hier konkret mitgeteilt, dass keine entsprechenden freien Ausbildungsplätze vorhanden seien. Sie hat dies auch mit der geänderten Streckenvergabe und dem damit einhergehenden Wegfall von Tätigkeitsfeldern begründet. Die Klägerseite hat ihr weder konkret erwidert noch spezielle bei der Beklagten vorhandene freie Ausbildungsplätze aufgezeigt.
6. Die Kündigung ist auch nicht etwa nach § 22 Abs. 4 Satz 1 BBIG wegen Nichteinhaltung der Zwei-Wochen-Frist unwirksam. Bei dem Fehlen einer positiv festgestellten Eignung des Klägers handelt es sich um einen Dauergrund, sodass die Frist jeden Tag, an dem der Grund fortbesteht, neu zu laufen beginnt. Damit lag der Kündigungsgrund auch im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung aktuell vor.
7. Die außerordentliche Kündigung ist auch nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gemäß Satz 2 der Bestimmung hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine Kündigung ist aber nach Satz 3 nicht erst unwirksam, wenn eine Unterrichtung ganz unterblieben ist, sondern schon dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Der notwendige Inhalt der Unterrichtung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG richtet sich nach Sinn und Zweck der Anhörung. Dieser besteht darin, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht, das heißt, gegebenenfalls zugunsten des Arbeitnehmers auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers einzuwirken. Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können. Die Anhörung soll den Betriebsrat nicht die selbstständige objektive Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern gegebenenfalls eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 25, juris).
b) Der Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist deshalb grundsätzlich subjektiv determiniert. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt der Arbeitgeber dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet. Schildert er dem Betriebsrat bewusst einen solchen irreführenden Kündigungssachverhalt, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung unwirksam (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 26, juris).
c) Die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter Umstände ist für den Umfang der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG dann nicht maßgeblich, wenn dadurch der Zweck der Betriebsratsanhörung verfehlt wird. Der Arbeitgeber darf ihm bekannte Umstände, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, dem Betriebsrat nicht deshalb vorenthalten, weil sie für seinen eigenen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren. In diesem Sinne ist die Betriebsratsanhörung - ausgehend vom subjektiven Kenntnisstand des Arbeitgebers - auch objektiv, dh. durch Sinn und Zweck der Anhörung determiniert (BAG 22. September 2016 - 2 AZR 700/15 - Rn. 27, juris).
d) Danach ist die Anhörung des Betriebsrats von der Beklagten ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Beklagte beruft sich auf das Fehlen von Untersuchungsergebnissen, nach denen der Kläger für die Ausbildung zum und die Tätigkeit als Triebfahrzeugführer gesundheitlich und psychologisch geeignet ist. Genau dies hat sie dem Betriebsrat vorgetragen. Hinsichtlich etwaiger Grundlagen für die Begutachtung, die die Beklagte im Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung vor Ausspruch der Kündigung gar nicht kennen konnte, musste die Beklagte schon aus den Grundsätzen der subjektiven Determination nichts vortragen. Im Übrigen kommt es darauf auch nicht an, da - wie ausgeführt - Kündigungsgrund nicht die Ungeeignetheit des Klägers ist, was die Beklagte darlegen und beweisen müsste, sondern dass Fehlen der positiv bescheinigten Eignung als Voraussetzung für die Ausbildung und für das Erreichen des Ausbildungsziels. Insofern sind Betriebsratsanhörung und Kündigungsgrund kongruent.
B. Über die Anschlussberufung des Klägers war nicht zu entscheiden. Die Voraussetzungen für eine Entscheidung liegen nicht vor. Ausgangspunkt für die Anschlussberufung ist der erstinstanzlich hilfsweise gestellte Antrag auf Weiterausbildung des Klägers. Dieser Antrag fällt nur dann an, wenn der Kläger mit der Kündigungsschutzklage obsiegt. Entsprechend konkret hat der Kläger seinen Antrag zu 2. erstinstanzlich gestellt. Über den Antrag wurde aufgrund der erstinstanzlich stattgebenden Entscheidung bezogen auf den Kündigungsschutzantrag seitens des Gerichts entschieden. In der zweiten Instanz wird die Kündigungsschutzklage des Klägers aufgrund der erfolgreichen Berufung der Beklagten abgewiesen. Damit entfällt die Voraussetzung für die Entscheidung über den Weiterbeschäftigungsantrag. Dieser fällt somit in der zweiten Instanz nicht mehr an und kann damit auch nicht Gegenstand einer Anschlussberufung sein. Dies hat die Klägerseite durch die Antragsformulierung im Berufungstermin ausdrücklich klargestellt.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Kläger unterliegt sowohl erst- als auch zweitinstanzlich mit dem Kündigungsschutzantrag und hat deshalb die Kosten zu tragen.
D. Die Revision ist nicht zugelassen. Revisionsgründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, sind nicht gegeben. Die Entscheidung beruht auf Obersätzen des Bundesarbeitsgerichts und betrifft letztlich einen Einzelfall. Die Ableitungen, die sich aus den Regelungen in §§ 5, 12 und 16 TfV ergeben, sind nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Im Übrigen weicht die Entscheidung auch nicht von Entscheidungen anderer Gerichte ab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 12 und 16 TfV
§ 16 TfV
§ 12 Überwachung
§ 5 TfV
§ 20 Abs 2 Nr 8 TfV
§ 11 Absatz 2 der Fahrerlaubnisverordnung
§ 16 Abs. 1 TfV
§ 12 Abs. 2 TfV
§ 46 Nr. 3 Demographie-TV
§ 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG
§ 111 Abs. 2 ArbGG
§ 111 Abs. 2 Satz 3 ArbGG
§ 111 Abs. 2 Satz 2 ArbGG
§ 22 Abs. 1 Nr. 1 BBIG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 Satz 1 TfV
§ 20 Abs. 2 Nr. 7 TfV
§ 12 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 TfV
§ 21 Abs. 3 BBiG
§ 16 Abs. 4 TfV
§ 16 Abs. 3 TfV
§ 16 Abs. 1 Satz 3 TfV
§ 22 Abs. 4 Satz 1 BBIG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 10 der Verordnung
Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 6 AZR 845/13
2 AZR 381/14
6 Sa 226/21
2 AZR 700/15