Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2011-05-25, Aktenzeichen 14 U 62/08

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20. Februar 2008 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Hannover teilweise geändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 558.063,68 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. November 2005 zu zahlen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 8 %, die Beklagte zu 92 %.
Die Kosten beider Berufungs- und des Revisionsverfahren trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Mehrkosten wegen erhöhter Zementpreise, die ihr durch eine sich aus einem verzögerten Vergabeverfahren ergebende Bauzeitverschiebung entstanden seien.
Wegen des dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sach- und Streitstandes wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das angefochtene Urteil des Landgerichts (Bl. 246 ff. d. A. Bd. II), das Urteil des Senats vom 17. Juni 2009 (Bl. 497 ff. d. A. Bd. III) und das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22. Juli 2010 (Bl. 95 ff. d. A. Bd. IV) Bezug genommen.
In der vorgenannten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof u. a. ausgeführt, der Klägerin stehe wegen der durch das verzögerte Vergabeverfahren bedingten Änderung der Bauzeit ein Anspruch auf Anpassung der Vergütung zu, der in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B zu ermitteln sei (Rn. 32).
Die Klägerin macht nach wie vor geltend, im Fall der fristgerechten Vergabe hätte sie einen Anspruch auf Wertung ihres Nebenangebots 3 gehabt, infolge dessen auch der Bauabschnitt 2 bereits im Jahr 2003 hätte durchgeführt werden können. Durch die Bauzeitverschiebung habe sie den Zement nicht mehr zu den ihr ursprünglich von der Fa. H. angebotenen und ihrem eigenen Angebot gegenüber der Beklagten zugrunde gelegten Preisen beziehen können. Bei Fortschreibung der Urkalkulation ergebe sich unter Berücksichtigung der neuen Angebotspreise im Jahr 2004, die im Übrigen mit den in Rechnung gestellten Preisen identisch seien, die nunmehr noch geltend gemachte Nachforderung.
Die Parteien verfolgen ihre im ersten Berufungsverfahren vor dem Senat gestellten Anträge auch weiterhin (vergleiche hierzu Sitzungsniederschrift vom 03. Mai 2011, Bl. 201 d. A. Bd. IV).
Die Beklagte meint, für den 2. Bauabschnitt stehe der Klägerin ohnehin kein Mehrvergütungsanspruch zu. Dieser Bauabschnitt sei von vornherein 2004 auszuführen gewesen. Das Nebenangebot 3 der Klägerin dürfe im Hinblick auf § 124 GWB jedenfalls nicht berücksichtigt werden. Für 2004 habe auch die Fa. H. kein verbindliches Angebot abgegeben gehabt.
Die von der Klägerin behaupteten Rechnungsbeträge der Fa. H. für den an die Klägerin gelieferten Zement bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen. Etwaiges neues Vorbringen der Klägerin hierzu rügt sie vorsorglich als verspätet. Sie weist ferner darauf hin, die Klägerin habe der Rechnungsprüfung vom 15. September 2009 nicht widersprochen.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, die der Beklagten ist hingegen unbegründet.
Der (nur noch) verfolgte Mehrvergütungsanspruch der Klägerin wegen erhöhter Zementkosten, die ihr durch die wegen der verzögerten Vergabe verschobene Bauzeit entstanden sind, erweist sich als erfolgreich. Unter Anwendung der Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B errechnet sich ein Zahlungsanspruch gegenüber der Beklagten von 558.063,68 €.
1. Der Klägerin steht ein Mehrvergütungsanspruch für beide Bauabschnitte zu.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 22. Juli 2010 für den vorliegenden Fall ausgeführt, die Beklagte habe durch ihr Zuschlagsschreiben vom 10. November 2003 das Angebot der Klägerin vom 29. November 2003 auch zur Bauzeit unverändert angenommen (Rn. 20 ff., insbes. 30). Der Abschluss eines Vertrages zu Bedingungen, die eine zum Zeitpunkt des Zustandekommens bereits abgelaufene Bauzeit vorsehen, enthalte eine Einigung darüber, dass die Parteien den Vertrag bereits bindend abschließen, über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen. Letzteres hätten die Parteien am 12. Februar 2004 ausdrücklich getan (Rn. 31).
Zugleich mit der Bauzeit sei auch der vertragliche Vergütungsanspruch anzupassen. Zu einer derartigen Einigung sei es bislang nicht gekommen, sodass eine zu füllende Regelungslücke existiere. Diese sei dahin zu schließen, dass der vertragliche Vergütungsanspruch in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen sei (Rn. 32).
a) Der ursprünglich in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Baubeginn für den 1. Bauabschnitt war der 01. April 2003. Die Arbeiten hätten bis zum 17. Oktober 2003 abgeschlossen werden müssen.
Der tatsächliche Beginn der Arbeiten an dem Bauvorhaben datiert hingegen auf den 29. März 2004, nachdem die Beklagte erst am 10. November 2003 den Zuschlag erteilt hatte.
Der Mehrvergütungsanspruch der Klägerin erstreckt sich dabei nicht nur auf die bis zur Zuschlagerteilung eingetretenen Preiserhöhungen, sondern auf diejenigen Preissteigerungen, die sich durch die infolge der verzögerten Vergabe tatsächlich eingetretene Bauzeitverschiebung ergeben (BGH Rn. 32; so auch die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 19. November 2010, Bl. 149 d. A. Bd. IV).
b) Nach der Ausschreibung der Beklagten und dem darauf basierenden Hauptangebot der Klägerin war der Beginn des zweiten Bauabschnitts für den 01. April 2004 vorgesehen.
Gleichwohl kann die Klägerin auch für diesen Bauabschnitt einen Mehrkostenanspruch geltend machen, der auf der verzögerten Vergabe beruht.
Sie hatte nämlich mit ihrem Nebenangebot 3 (Anlage K 31) vom 28. Januar 2003 in Verbindung mit ihren Nebenangeboten 4, 5 und 6 in Aussicht gestellt, im Fall der Beauftragung die gesamte Baumaßnahme noch im Jahr 2003 fertig zu stellen. Baubeginn für den zweiten Bauabschnitt sollte in diesem Fall der 01. September 2003 sein.
Entgegen der Auffassung der Beklagten hätte die Klägerin bei fristgerechter Vergabe bis zum Ablauf der ursprünglichen Zuschlagfrist am 25. März 2003 einen Anspruch auf Wertung dieses Nebenangebotes gehabt. Hierauf hat der Senat bereits mit seinem Beschluss vom 30. November 2010 (Bl. 155 ff. d. A. Bd. IV) hingewiesen, auf den zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.
Der Senat hält insbesondere an der Auffassung fest, die von der Klägerin im Rahmen des Aufklärungsgesprächs der Parteien am 03. Februar 2003 abgegebene Erklärung, die Nebenangebote 3 bis 6 seien nur bei einem Baubeginn bis spätestens 22. April 2003 zu berücksichtigen, stelle keine (unzulässige) Bedingung dar. Dieser Erklärung kam keine das Angebot der Klägerin im Sinne einer Bedingung ändernde Bedeutung zu. Das folgt zum einen aus dem Umstand, dass eine derartige Erklärung tatsächlich obsolet war, denn im Fall eines fristgerechten Zuschlages wäre als bindende Vertragsfrist für den Beginn des ersten Bauabschnittes ohnehin ein früherer Termin, nämlich der 01. April 2003 vereinbart gewesen. Zum anderen war davon auszugehen, dass die Klägerin sich vergaberechtsgetreu verhalten wollte, ihr Angebot mithin nicht mit einer unzulässigen Bedingung verbinden wollte. Dies hätte die Beklagte notfalls aufklären müssen.
Die Beklagte hat in dieser Erklärung im Übrigen auch tatsächlich keine unzulässige Bedingung gesehen. Sie hat das Angebot ursprünglich vielmehr ausgeschlossen, weil wegen des nicht von der Klägerin zu vertretenden Zeitablaufs ein Baubeginn zum 01. April 2003 nicht mehr möglich war (vergl. Bl. 300 d. A. Bd. II). Im Ergebnis hat die Beklagte mit der Vergabe vom 10. November 2003 jedoch eben dieses Nebenangebot 3 beauftragt (Anlage K 7). Deshalb ist es allemal treuwidrig, nunmehr einzuwenden, dieses Nebenangebot habe bei fristgerechter Vergabe im Hinblick auf die Entscheidung der Vergabekammer vom 12. Juni 2003 (Anlage K 3) nicht berücksichtigt werden dürfen.
Der Senat ist an die Entscheidung der Vergabekammer auch nicht gemäß § 124 Abs. 1 GWB gebunden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor, denn die Klägerin verlangt im vorliegenden Verfahren keinen Schadensersatz wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften. Sie macht vielmehr einen vertraglichen Mehrvergütungsanspruch geltend, der auf der zeitlich verzögerten, nicht aber auf einer verfahrensrechtlich fehlerhaften Vergabe beruht.
c) Der Anspruch der Klägerin erweist sich in der geltend gemachten Höhe als gerechtfertigt.
Der der Klägerin zustehende Mehrvergütungsanspruch ist in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Dabei ist der neue Preis anhand der Urkalkulation des Unternehmers unter Berücksichtigung der preiserhöhenden Faktoren sowie unter Beibehaltung der bisherigen Parameter der Preisermittlung zu bestimmen.
(a) Die Klägerin hat belegt, dass ihrem Angebot an die Beklagte für die beiden Zementsorten folgende Urkalkulation zugrunde lag:
Der Einheitspreis von insges. 78,10 € für die Angebots-Nr. OZ 00.04.0020 basierte auf einem Angebotspreis des Zulieferers H. (früher A.) von 71,00 €/t. Hiervon hatte die Klägerin (offensichtlich in der nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. B. nicht unbegründeten Erwartung, noch einen weiteren Rabatt zu erhalten) ihrerseits einen Abschlag von 0,7 % vorgenommen, sodass ihrer Urkalkulation insoweit 70,50 €/t zugrunde lagen zuzüglich eines unternehmerischen Aufschlages von 10,79 %.
Der Einheitspreis für die Angebots-Nr. OZ 11.02.0010 von 19,10 €/t ermittelte sich hingegen aus dem Preis des Zulieferers H. von 40,00 €/t abzüglich eines von der Klägerin berücksichtigten Abschlages von 2,5 %, wiederum zuzüglich 10,79 %. Diese inzwischen unstreitigen Zahlen ergeben sich aus dem Angebot der Fa. A. vom 24. Januar 2003 (Anlage K 30) sowie der Kalkulation der Klägerin (Anlage K 8).
(b) Gegenüber diesem Angebot der Firma H. (A.) ist es entgegen der Auffassung der Beklagten zu einer wesentlichen Preisänderung gekommen, die den von der Beklagten gezahlten Mehrpreis, den sie auf der Grundlage der Steigerung des allgemeinen Lebenshaltungskostenindex ermittelt hat, deutlich übersteigt.
Der Zulieferer H. hat gegenüber der Klägerin tatsächlich Mehrkosten geltend gemacht. Dies geschah konkret zwar erst nach Erteilung des Zuschlages und dem Baubeginn im Jahr 2004. Die Klägerin war aber nicht in der Lage, nach dem 10. November 2003 ein Mehrpreisverlangen der Firma H. für Lieferungen von Zement im Jahr 2004 erfolgreich abzuwehren.
Wegen der Begründung im Einzelnen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter II. 5. a) und b) des Senatsurteils vom 17. Juni 2009 verwiesen, die der Bundesgerichtshof ausdrücklich gebilligt hat (Urteil des BGH vom 22. Juli 2010, Rn. 38 ff., insbes. Rn. 41 ff.).
Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, früher als geschehen ein neues Angebot einzuholen, da sie überhaupt erst ab dem 12. Februar 2004 den genauen neuen Baubeginn kannte. Dass zwischen Februar 2004 und der tatsächlichen Einholung des neuen Angebots von dem Zulieferer H. etwa weitere Preiserhöhungen eingetreten sind, ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Entsprechendes ergibt sich insbesondere auch nicht aus den schriftlichen oder mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Prof. B..
(c) Dem Mehrvergütungsanspruch der Klägerin steht auch nicht der Einwand spekulativ (niedrig) ermittelter Einheitspreise entgegen. Auch insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziff. II 5 c) im Senatsurteil vom 17. Juni 2009 Bezug genommen.
(d) Soweit die Beklagte die von der Klägerin vorgelegten Rechnungen der Firma H. über die Zementlieferungen nunmehr mit Nichtwissen bestreitet, ist dies ohne Relevanz.
Die Klägerin verweist zutreffend darauf, dass es für die Neuberechnung der zu vereinbarenden Preise auf den Zeitpunkt ihres Nachtragsangebotes Nr. 7 ankommt. Zu diesem Zeitpunkt bestand nämlich der Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten, entsprechend § 2 Nr. 5 VOB/B über die durch die verzögerungsbedingten Mehrkosten und die entsprechend anzupassenden Preise zu verhandeln. Die Beklagte kann die von der Klägerin zu den Akten gereichten Rechnungen zudem aus Rechtsgründen nicht mit Nichtwissen bestreiten, denn die Rechnungen sind ihr bekannt.
(e) Danach ergibt sich unter Beibehaltung der offen gelegten Parameter der Urkalkulation der Klägerin folgende Berechnung (vergl. Bl. 9 d. A. Bd. I), der die Beklagte auch nicht mehr entgegengetreten ist:
OZ
Menge
Einheit
EP €
GP €
12.7.10
13.789,34
t
Bindemittel liefern,hydrophobierter Zement,wie OZ 00.04.0020,jedoch incl. Zementpreiserhöhung
93,06
1.283.235,98
12.7.20
- 13.789,34
EP OZ 00.04.0020
78,10
- 1.076.947,45
12.7.30
182.449,961
m²
Betonfahrbahndecke herstellen,wie NE 2 OZ 11.02.0010,Erhöhung Zement
20,95
3.822.326,68
12.7.40
- 182.449,961
1. m²
es entfällt NE 2 OZ 11.02.0010,Betonfahrbahndecke herstellen
19,10
- 3.484.794,26
Summebereits gezahltoffene Forderungzzgl. Mehrwertsteuer 16 %insgesamt
543.820,9562.731,57481.089,38 76.974,30558.063,68
2. Der Anspruch der Klägerin ist nicht beschränkt durch die Rechnungsprüfung seitens der Beklagten. Die Klägerin hat unter dem 20. September 2005 (Anlage K 19) ihre Leistungen für das streitbefangene Bauvorhaben abgerechnet. Darin war auch das Nachtagsangebot Nr. 7 ´Mehrkosten Zement` mit 543.820,95 € (Seite 100 der Rechnung) enthalten.
Die von der Beklagten vorgenommene Rechnungsprüfung führte indes zu einer Reduzierung dieses Betrages auf 62.726,57 € (Seite 100 Anlage K 20). Diese Kürzung beruhte gemäß dem Schreiben der Beklagten vom 28. Februar 2005 (Anlage K 21) darauf, dass die Beklagte die Mehrvergütung auf der Basis der Erzeugerpreisindizes berechnete.
Unabhängig davon, dass die Klägerin bereits frühzeitig auf ihre von der Berechnung der Beklagten abweichende Auffassung hingewiesen hatte, würde selbst eine widerspruchslose Hinnahme einer Rechnungsprüfung keine Auswirkung auf den Anspruch der Klägerin haben. Lediglich die vorbehaltslose Entgegennahme der Schlusszahlung entfaltete gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B a. F. die Rechtsfolge, dass Nachforderungen ausgeschlossen sind.
3. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288 Abs. 2, 291 ZPO.
4. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 92 Abs. 1; § 269 Abs. 3 ZPO, die für die Rechtsmittelinstanzen auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 ZPO).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288 Abs. 2, 291 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 91 ZPO
§ 543 ZPO
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 124 Abs. 1 GWB
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 269 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 OZ 11.02