Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-05-10, Aktenzeichen 6 U 81/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0510.6U81.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Es wurde kein Rechtsmittel bekannt.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 16.3.2011 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt a. M. abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, gegen das die Beklagte in vollem Umfang Berufung eingelegt hat, wird Bezug genommen (§ 540 I, 1 ZPO).
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin geltend gemacht, die angegriffene Werbung verstoße schon deswegen gegen die Vorgaben der Richtlinie 1999/94/EG, weil nicht nur für eine Fabrikmarke, sondern auch für zwei Fahrzeugtypen geworben werde. Zum 1.12.2011 ist Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt I Nr. 3 zur PKW-EnVKV dahin geändert worden, dass die Befreiung von den dort genannten Angaben nur gilt, wenn lediglich für die Fabrikmarke und nicht für ein bestimmtes Modell geworben wird. Der Senat hat die Parteien mit Verfügung vom 8.3.2012 (Bl. 200 ff.) darauf hingewiesen, dass jedenfalls nach dieser Änderung die beanstandete Werbung mit der PKW-EnVKV nicht mehr zu vereinbaren sei. Die Beklagte hat daraufhin erklärt, dass sie die beanstandete Anzeige zwar auf der Grundlage der alten Fassung der PKW-EnVKV für eine zulässige Imagewerbung halte, auf Grund der eindeutigen Neuregelung jedoch zukünftig nicht mehr unter Angabe der drei verschiedenen Typen XK, XJ und XF werben werde, ohne hierbei die Kraftstoffverbrauchs- und CO2-Werte anzugeben. Die Klägerin ist der Auffassung, mit dieser Erklärung sei die Wiederholungsgefahr für den begangenen Wettbewerbsverstoß nicht entfallen, da schon nach der alten Fassung der PKW-EnVKV wegen des Gebots der richtlinienkonformen Auslegung ein Verstoß vorgelegen habe. Im Übrigen wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen; wegen der Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Für den Fall, dass der Senat Zweifel an der Auslegung des Unionsrechts haben sollte, beantragt die Klägerin weiter,
dem Europäischen Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung folgende Vorlagefrage vorzulegen:
„Ist die Vorschrift des Anhangs IV (letzter Satz) der Richtlinie 1999/94/EG vom 13. Dezember 1999, nach der nur der Kraftstoffverbrauch nicht anzugeben ist, wenn in der Werbeschrift lediglich auf die Fabrikmarke und nicht auf ein bestimmtes Modell verwiesen wird, so auszulegen, dass sie einer nationalen Vorschrift entgegensteht, die in einem solchen Fall nicht nur die Angabe des Kraftstoffverbrauchs als entbehrlich ansieht, sondern auch die Angabe der CO2-Emissionswerte?“

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg.
1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (Ziffer 1. des Tenors des angefochtenen Urteils) nicht zu, weil es jedenfalls an der hierfür erforderlichen Wiederholungsgefahr fehlt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 2001, 717 - Vertretung der Anwalts-GmbH) kann die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr ausnahmsweise auch dadurch beseitigt werden, dass der Verletzer im Hinblick auf eine nach der Verletzungshandlung eingetretene Verschärfung der Rechtslage, durch die eine bisher bestehende Unsicherheit über den Inhalt der Regelung beseitigt worden ist, unzweifelhaft erklärt, im Hinblick auf die Rechtsänderung die Verletzungshandlung künftig nicht wiederholen zu wollen. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
Die beanstandete Werbung ist – worauf der Senat bereits mit der Verfügung vom 8.3.2012 hingewiesen hat - mit Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt I Nr. 3 zur PKW-EnVKV in der seit dem 1.12.2011 geltenden Fassung nicht vereinbar. Die Vorschrift verlangt – insoweit in wörtlicher Übereinstimmung mit dem letzten Satz in Anhang IV zur Richtlinie 1999/94/EG - nunmehr, dass „lediglich für die Fabrikmarke und nicht für ein bestimmtes Modell“ geworben wird. Zwar ist in der Begründung zum Änderungsentwurf (Anlage B 1, Seite 47) zum Ausdruck gebracht worden, dass zu der von der Angabeverpflichtung befreiten sog. Imagewerbung (wie bisher) auch die Werbung für „Produktgruppen“ gehören solle, soweit darin keine Angaben zur Motorisierung gemacht werden. Diese Einschätzung widerspricht jedoch der im Hinblick auf den letzten Satz des Anhang IV zur Richtlinie 1999/94/EG gebotenen richtlinienkonformen Auslegung von Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt I Nr. 3 zur PKW-EnVKV.
Nach der Definition des Verordnungs- und des Richtliniengebers ist das „Modell“ die Handelsbezeichnung eines Fahrzeugs, bestehend aus der Fabrikmarke (Handelsname des Herstellers) und dem Typ sowie gegebenenfalls der Variante und der Version (§ 2 Nr. 15 PKW-EnVKV; Art. 2 Nr. 11 Richtlinie 1999/94/EG). Das bedeutet allerdings nicht, dass erst jede einzelne Variante oder Version eines Fahrzeugstyps ein „bestimmtes Modell“ darstellt. Gemäß Art. 2 Nr. 5 und 6 der Richtlinie können vielmehr „unter einem Modell mehrere Varianten und/oder Versionen zusammengefasst“ sein mit der Folge, dass der Wert „dieses Modells“ auf der Grundlage der Variante oder Version mit dem höchsten Wert „innerhalb dieser Gruppe“ angegeben werden muss. Daraus folgt, dass bereits die aus Fabrikmarke und Typ zusammengesetzte Handelsbezeichnung als „bestimmtes Modell“ im Sinne von Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt I Nr. 3 zur PKW-EnVKV bzw. Anhang IV zur Richtlinie 1999/94/EG, letzter Satz, anzusehen ist, und zwar unabhängig davon, ob dieser Typ in weiteren Varianten oder Versionen angeboten wird. Dafür spricht im Übrigen, dass die Verwendung einer solchen – aus Fabrikmarke und Typ zusammengesetzten – Bezeichnung nach dem Wortsinn der genannten Vorschriften ohnehin nicht als Werbung „lediglich für die Fabrikmarke“ eingestuft werden kann.
Ob auch schon nach der bis zum 30.11.2011 geltenden Fassung von Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt I Nr. 3 zur PKW-EnVKV die Befreiung von der Angabenverpflichtung davon abhängig war, dass nur für die Fabrikmarke geworben wurde, ist dagegen zumindest zweifelhaft. Denn der Wortlaut der Regelung sah die Befreiung ausdrücklich für den Fall vor, dass „für eine Fabrikmarke oder einen Typ “ geworben wird. Im vorliegenden Zusammenhang kann dahinstehen, ob auch diese Bestimmung bereits im Wege richtlinienkonformer Auslegung nur auf die Werbung für eine Fabrikmarke hätte angewendet werden dürfen. Denn diese Frage warf jedenfalls erhebliche Unsicherheiten in der rechtlichen Bewertung auf, die durch die ab 1.12.2011 geltende Neufassung beseitigt worden sind.
Die Beklagte hat auch erklärt, auf Grund der eindeutigen Neuregelung zukünftig nicht mehr – wie in der angegriffenen Anzeige geschehen - unter Angabe der drei verschiedenen Typen XK, XJ und XF zu werben, ohne hierbei die Kraftstoffverbrauchs- und CO2-Werte anzugeben.
2. Die Klägerin kann von der Beklagten auch nicht die Erstattung der Kosten für die Abmahnung vom 14.10.2010 verlangen (Ziffer 2. des Tenors des angefochtenen Urteils), da diese Abmahnung nicht berechtigt war (§ 12 I 2 UWG).
Der oben unter Ziffer 1. dargestellte Gesichtspunkt, dass die angegriffene Werbung mit Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt I Nr. 3 zur PKW-EnVKV (möglicherweise auch schon in der bis zum 30.11.2011 geltenden Fassung) schon deswegen nicht vereinbar war, weil die darin geforderten Befreiungs voraussetzungen bereits nicht erfüllt waren, vermag den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten schon deswegen nicht zu begründen, weil die Abmahnung auf diesen Gesichtspunkt nicht gestützt war.
Stattdessen ist mit der Abmahnung allein der Vorwurf erhoben worden, dass die angegriffene Werbung deswegen mit den Vorgaben der PKW-EnVKV nicht vereinbar sei, weil danach im Hinblick auf den Inhalt der Richtlinie und ungeachtet des Wortlauts der Verordnung eine Befreiung von der Verpflichtung zur Angabe der CO2-Emissionswerte in keinem Fall eintrete. Ein auf diesen Vorwurf gestützter Unterlassungsanspruch stand der Klägerin jedoch nicht zu.
Es kann dahinstehen, ob – was der Senat in der Verfügung vom 8.3.2012 erwogen hat – der letzte Satz in Anhang IV zur Richtlinie 1999/94/EG unter der dort genannten Voraussetzung nicht doch eine Freistellung von der Verpflichtung zur Angabe der des Kraftstoffverbrauchs und der CO2-Emissionen enthält, weil die Definition in Art. 2 Nr. 7 der Richtlinie eine solche Auslegung zumindest eröffnet und diese Auslegung auch nach Sinn und Zweck geboten ist. Denn selbst wenn Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt I Nr. 3 zur PKW-EnVKV (auch in der heute noch geltenden Fassung) das von der Klägerin gesehene Umsetzungsdefizit enthalten sollte, könnte dieses Umsetzungsdefizit nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung ausgeglichen werden.
Die Möglichkeit und die Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung enden dort, wo eine solche Auslegung mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (vgl. BGH, Beschl. v. 16.8.2006 – VIII ZR 200/05 = NJW 2006, 3200; juris-Tz. 15 mit entsprechenden Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts). Diese Grenze würde hier überschritten, wenn man Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt I Nr. 3 zur PKW-EnVKV, wonach unter den dort genannten Voraussetzungen „eine Angabe der Kraftstoffverbrauchs- und CO2-Werte nicht erforderlich“ ist, dahin auslegen wollte, dass die CO2-Werte doch anzugeben seien.
Allerdings soll nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil v. 26.11.2008 – VIII ZR 200/05 = NJW 2009, 427; juris-Tz. 21 ff.) eine richtlinienkonforme Auslegung im Wege der teleologischen Reduktion selbst gegen den Wortlaut der Regelung möglich sein, wenn der Gesetzgeber eine planwidrige Regelungslücke dadurch geschaffen hat, dass er die Richtlinie zwar hat umsetzen wollen, deren Inhalt aber verkannt hat. Damit können jedoch nur solche Fälle gemeint sein, in denen der Wortlaut des Gesetzes den – mutmaßlichen – tatsächlichen Willen des Gesetzgebers nicht zum Ausdruck bringt. Ergibt die Entstehungsgeschichte des Gesetzes dagegen, dass der Gesetzgeber das in Rede stehende Umsetzungsproblem gesehen und in Kenntnis dieses Problems – etwa weil er einen Umsetzungsbedarf verneint hat - von einer Umsetzung abgesehen hat, kommt eine richtlinienkonforme Auslegung gegen den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht mehr in Betracht. Denn unter diesen Voraussetzungen entspricht der Wortlaut gerade dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers.
Im vorliegenden Fall besteht jedenfalls nach der am 1.12.2011 in Kraft getretenen Novellierung der PKW-EnVKV kein Zweifel daran, dass der Wortlaut von Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt I Nr. 3 zur PKW-EnVKV dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers entspricht. Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 4.2.2010 (I ZR 66/09 = GRUR 2010, 852 – Gallardo Spyder; juris-Tz. 19) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt I Nr. 3 zur PKW-EnVKV von der Regelung im letzten Satz der Anlage IV zur Richtlinie 1999/99/EG (auch) insoweit abweicht, als nach der Richtlinie die Verpflichtung zur Angabe der CO2-Emissionen in keinem Fall entfällt. Dessen ungeachtet hat der Gesetzgeber die Neuregelung nicht dazu genutzt, Anlage 4 (zu § 5) Abschnitt I Nr. 3 zur PKW-EnVKV – in diesem Punkt – einer Änderung zu unterziehen, sondern die bisherige Regelung beibehalten. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation auch maßgeblich von dem Sachverhalt, der der bereits genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.11.2008 (a.a.O.) zugrunde lag; denn dort hat der Bundesgerichtshof ein maßgebliches Indiz für die von ihm gesehene planwidrige Regelungslücke im geltenden Recht auch darin gesehen, dass der Gesetzgeber inzwischen eine Gesetzesänderung in die Wege geleitet hatte, die dem Inhalt der Richtlinie Rechnung tragen sollte (a.a.O. Tz. 25).
Für das von der Klägerin beantragte Vorabentscheidungsersuchen besteht kein Anlass, da die darin angesprochene Frage der Auslegung des Unionsrechts für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich ist. Die weitere Frage, welchen Spielraum das nationale Recht für eine etwaige richtlinienkonforme Auslegung lässt, betrifft nicht die Auslegung des Unionsrechts.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) sind nicht erfüllt. Die Entscheidung beruht auf den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen über den Fortfall der Wiederholungsgefahr bzw. die Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 540 I, 1 ZPO
§ 2 Nr. 15 PKW-EnVKV
§ 12 I 2 UWG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2001, 717
NJW 2006, 3200
NJW 2009, 427
GRUR 2010, 852
8 O 139/10
VIII ZR 200/05
I ZR 66/09