Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-09-25, Aktenzeichen 11 W 4/19 (Kart)
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0925.11W4.19KART.00

Tenor:
Verfahrensgang
Der Beschluss des Landgerichts Frankfurt vom 09.01.2019, Az. 2 – 06 O 225/18, wird dahin geändert, dass die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens gegeneinander aufgehoben werden.
Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 20.06.2018 wirkungslos ist.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
Der Beschwerdewert wird auf 5.031,90 EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Kostentragungspflicht im Nachgang zu einem Eilverfahren wegen der Nichtzulassung der Antragstellerin zur Teilnahme am Spielbetrieb der 3. Liga in der Saison 2018/2019 durch den Antragsgegner als Dachverband der A.
Die Antragstellerin hatte mit Schriftsatz vom 14.06.2018 ursprünglich beantragt, den Antragsgegner im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens zu untersagen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des zwischen den Parteien vereinbarten Schiedsgerichtsverfahrens zur Zulassung der Antragstellerin zum Spielbetrieb der 3. Liga in der Saison 2018/2019 vor dem Ständigen Schiedsgericht des Antragsgegners mit der B GmbH einen Zulassungsvertrag abzuschließen, welcher die B GmbH berechtigt, am Spielbetrieb der 3. Liga in der Saison 2018/2019 teilzunehmen.
Das Landgericht Frankfurt am Main (im Folgenden das „Landgericht“) hat die beantragte einstweilige Verfügung mit Beschluss vom 20.06.2018 erlassen (Bl. 34 d. A.).
Die Antragstellerin hatte parallel einen Antrag vor dem Ständigen Schiedsgericht des A eingereicht, mit dem sie den A verpflichten wollte, ihr die Zulassung zur Teilnahme am Spielbetrieb der 3. Liga für die Spielzeit 2018/2019 zu erteilen. Diesen Antrag lehnte das Schiedsgericht durch Schiedsspruch vom 14.07.2018 (Bl. 68 ff. d.A.) mit der Begründung ab, dass der Klägerin des Schiedsverfahrens (die hiesige Antragstellerin) keinen Zulassungsanspruch habe, weil die vom A geforderte Liquiditätsreserve der B GmbH gemäß § 242 BGB als innerhalb der Ausschlussfrist erbracht gelte.
Nachdem der Antragsgegner im hiesigen Verfügungsverfahren mit Schriftsatz vom 10.09.2018 Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts eingelegt (Bl. 38 d. A.) und dabei den ergangenen Schiedsspruch vorgelegt hatte, nahm die Antragstellerin ihren Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung mit Schriftsatz vom 08.10.2018 zurück und beantragte, die Kosten des Verfahrens dem Antragsgegner aufzuerlegen (Bl. 89 d. A.).
Dem gab das Landgericht mit Beschluss vom 09.01.2019 statt und belastete den Antragsgegner nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO mit den Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens (Bl. 108 ff. d. A.). Nach Auffassung des Landgerichts waren die Kosten nach billigem Ermessen dem Antragsgegner aufzuerlegen, da der Anlass zur Antragseinreichung bereits bei Antragstellung weggefallen und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig und begründet gewesen sei. Zur Begründung führt das Landgericht aus, dass die Antragstellerin ein Rechtsschutzbedürfnis für den Eilantrag gehabt habe, weil sie zum Zeitpunkt der Antragstellung am 14.06.2018 keine Kenntnis von dem zwischen dem Antragsgegner und dem B GmbH bereits am 05.06.2018 geschlossenen Zulassungsvertrag gehabt habe. Die Antragstellerin habe auch keine Kenntnis vom Abschluss des Zulassungsvertrags haben müssen. Eine Rechtspflicht zum Nachfragen gebe es nicht. Die Sache sei auch eilbedürftig gewesen. Das parallel laufende Schiedsverfahren habe die Antragstellerin nicht daran gehindert, einstweiligen Rechtsschutz bei staatlichen Gerichten zu begehren. Das Landgericht führt weiter aus, dass der Antragstellerin gemäß §§ 33 Abs. 1 und 2, 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB ein Unterlassungsanspruch zugestanden habe. Die Zulassung der B GmbH stelle eine verbotene sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Antragstellerin dar. Der Antragsgegner wende seine Statuten nicht diskriminierungsfrei an, in dem er die statutengemäße Stellung der Liquiditätsreserve innerhalb der als zwingend definierten Ausschlussfrist gegenüber der B GmbH nicht beachte. Diese sei erst nach der Ausschlussfrist auf dem Konto des Antragsgegners valutiert worden. Die B GmbH habe nicht alles nach den Umständen Erforderliche unternommen, um die rechtzeitige Gutschrift auf dem Konto des Antragsgegners zu gewährleisten. Die Sondervereinbarung zwischen dem Antragsgegner und seiner Hausbank sei nicht ursächlich für die Nichteinhaltung der Ausschlussfrist durch die B GmbH gewesen. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Gutschrift ohne die Sondervereinbarung tatsächlich rechtzeitig erfolgt wäre, seien durch den hierzu darlegungspflichtigen Antragsgegner nicht vorgetragen worden. Die Antragstellerin sei daher veranlasst gewesen, das einstweilige Verfügungsverfahren anzustrengen.
Mit Schriftsatz vom 31.01.2019, eingegangen bei Gericht am 01.02.2019, legte der Antragsgegner sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss ein (Bl. 119 d. A.). Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass das Landgericht ihm die Kosten des Eilverfahrens zu Unrecht auferlegt hat, weil bei richtiger Beurteilung der Rechtslage für den Antrag weder ein Rechtsschutzbedürfnis, ein Verfügungsgrund noch ein Verfügungsanspruch bestanden habe. Der Abschluss des Zulassungsvertrags habe der Antragstellerin bei Einreichung des Eilantrags aus den Pressemitteilungen vom 04.06.2018 (Anlage AS 8 und AG 4) sowie dem Schreiben an die Antragstellerin vom 06.06.2018 (Anlage AS 9) bekannt sein müssen. Sie habe aus ihrer vorvertraglichen Sonderbeziehung sowie dem sportrechtlichen Fairnessgebot eine Nachfragepflicht gehabt und könne eine positive Kostenentscheidung nur erwarten, wenn ihr das erledigende Ereignis nicht bekannt sein musste. Es gebe keinen Verfügungsgrund, weil bekannt sei, dass die Entscheidungen des Schiedsgerichts bereits vor Beginn der Liga erfolgen und der Antragsgegner sich hiernach stets richte. Da auch eine Aufstockung der 3. Liga möglich sei, käme es auf die Zulassung der B GmbH ohnehin nicht an. Auch mit Zulassungsvertrag hätte der Antragsgegner der Antragstellerin im Falle eines positiven Schiedsspruchs die Zulassung zur Liga ermöglich können. Das Landgericht verkenne zudem bei seiner Kostenentscheidung die vom Schiedsgericht mit Schiedsspruch vom 14.07.2018 verbindlich festgestellte Rechtslage. Danach habe die Antragstellerin keinen Anspruch auf Zulassung zur 3. Liga in der Spielzeit 2018/2019, weil das Schiedsgericht mit den Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils festgestellt habe, dass die B GmbH die Zulassungsbedingungen erfüllt habe. Die von der B GmbH erbrachte Liquiditätsreserve gelte nach dem Schiedsspruch gemäß § 242 BGB als innerhalb der in den Statuten definierten Ausschlussfrist erbracht.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 06.02.2019 nicht abgeholfen und die Beschwerde dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main zur weiteren Entscheidung vorgelegt (Bl. 131 d. A.). Das Landgericht verbleibt in seiner Nichtabhilfeentscheidung bei seiner Rechtsauffassung, dass die Antragstellerin keine Nachfrageobliegenheit gehabt habe. Stattdessen habe der Antragsgegner die Verpflichtung gehabt, die Antragstellerin über den Abschluss des Zulassungsvertrags zu informieren. Das Landgericht hält sich bei seiner Entscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO nicht an den Schiedsspruch gebunden.
Auch hiergegen richtet sich der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 06.03.2019 unter Wiederholung und Vertiefung seiner Argumente aus der Beschwerdeschrift (Bl. 136 d. A.). Der Antragsgegner beantragt zuletzt,
1. den Beschluss vom 09.01.2019 aufzuheben;2. den Nichtabhilfebeschluss vom 06.02.2019 aufzuheben;3. den Beschluss vom 20.06.2018 für wirkungslos zu erklären;4. die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen;5. eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde und den Antrag zu Ziffer 3 zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss des Landgerichts. Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass der Antragsgegner Anlass für die Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens gegeben habe. Es habe sich angesichts unterschiedlicher Streitgegenstände zu Recht nicht an den Schiedsspruch gebunden gefühlt und das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin bejaht. Die Antragstellerin hält zudem den Schiedsspruch für unzutreffend. Der Antrag zu Ziffer 3 sei unbegründet, weil die Antragstellerin bereits ihren Verzicht auf ihre Rechte aus der einstweiligen Verfügung erklärt habe und dem Antragsgegner den entwerteten Beschluss ausgehändigt habe.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist nach den §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 269 Abs. 5, 569 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat sie teilweise Erfolg.
Anders als das Landgericht erkennt, ist der Antragsteller hälftig an den Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens zu beteiligen. Denn Voraussetzung dafür, dem Antragsgegner vollends die Kosten nach Antragsrücknahme gemäß § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO und damit in Abweichung von dem Grundsatz der prozessualen Kostentragungspflicht des Klägers nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzuerlegen, ist, dass der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und die Kostentragungspflicht des Beklagten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands billigem Ermessen entspricht. So liegt es hier nur zum Teil.
1. Entgegen der Beschwerde liegt ein Ermessensfehler nicht bereits darin, dass das Landgericht nicht über die Kostenentscheidung mündlich verhandelt hat. Ob mündlich über die Kostentragung verhandelt wird, steht im Ermessen des Gerichts, §§ 269 Abs. 5 S. 1, 128 Abs. 4 ZPO. Eine mündliche Verhandlung war vorliegend auch unter Berücksichtigung ausreichender Gewährung rechtlichen Gehörs nicht angezeigt. Hierzu genügt es, dass die Gegenseite Gelegenheit zu Tatsachenvortrag und Benennung von Beweismitteln eingeräumt wird (BGH NJW 2006, 775; Bacher, BeckOK ZPO, Stand: 1.7.2019, § 269 Rn. 13.2). Vorliegend hatte der Antragsgegner im Vorfeld des angefochtenen Beschlusses Gelegenheit schriftsätzlich Tatsachenvortrag unter Beweisangeboten zu halten, insbesondere hat er den zwischen den Parteien ergangenen Schiedsspruch vorgelegt, auf dessen tatsächliche und rechtliche Ausführungen er sich maßgeblich bezieht. Dass dessen Zustandekommen und die dortigen tatsächlichen Feststellungen streitig sind, war fernliegend und hat sich auch im Beschwerdeverfahren nicht ergeben, so dass auch kein Ermessenfehler in Bezug auf eine nicht durchgeführte Beweisaufnahme zu erkennen ist. Soweit unter Bezugnahme auf den Anspruch auf rechtliches Gehör und unter Berufung auf eine im Fall des § 269 Abs. 3 S. 3, Abs. 4 ZPO ergehende kontradiktorische Entscheidung (anders als die Billigkeitsentscheidung in Fällen des § 91a ZPO) eine mündliche Verhandlung für notwendig erachtet wird (so m.w.N Greger: in Zöller, ZPO 32. Aufl. 2018, § 269 Rn. 19), leuchtet dies nicht ein. Denn der Anspruch auf rechtliches Gehör ist im Falle der freigestellten mündlichen Verhandlung nach § 128 Abs. 4 ZPO bei Entscheidungen im Beschlussweg nicht schlechterdings ein Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung (vgl. Fritsche: in MüKo ZPO, 5. Aufl. 2016, § 128 Rn. 3) und dem Umstand, dass sich der Gegner zumeist noch nicht geäußert hat, kann ebenso gut durch schriftsätzliche Stellungnahmegelegenheit begegnet werden. Es bleibt mithin bei einer im pflichtgemäßen Ermessen stehenden mündlichen Verhandlung. Dass eine solche im konkreten Fall zu einer besseren Klärung und Erledigung der Sache (zu diesen Kriterien vgl. Fritsche: in MüKo ZPO, 5. Aufl. 2016, § 128 Rn. 21) geführt hätte, ist nicht ersichtlich.
2. Zu Recht hat das Landgericht entgegen der Beschwerde auch erkannt, dass Anlass zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung bestand.
Maßgeblich ist insoweit, ob der Gegner durch sein Verhalten für den Antrag Anlass gegeben hat, was der Fall ist, wenn der Antragsteller aufgrund des Verhaltens des Gegners annehmen musste, dass er ohne Anrufung des Gerichts nicht zu seinem Recht kommt (vgl. Becker-Eberhard in: MüKo ZPO, 5. Aufl., § 269, Rn. 59; BGH NJW-RR 2005, 1005). Ob der Presseerklärungen vom 30.05.2018 und 04.06.2018, in denen der Antragsgegner zwar eine Verzögerung bei der Einzahlung der Liquiditätsreserve durch die B GmbH einräumte, diese dem Verein ausnahmsweise jedoch nicht anlastete, gab er in vorwerfbarer Weise der Antragstellerin als ggf. nachrückende Mannschaft Anlass zu der Annahme, der Antragsteller verhalte sich mit der bevorstehenden Zulassung der B GmbH durch Abschluss des Zulassungsvertrages und entsprechender Nichtbeachtung der Ausschlussfrist wettbewerbswidrig. Die Antragstellerin durfte in berechtigter Weise annehmen, sie rücke entsprechend den Statuten wegen des aus ihrer Sicht zwingenden Ausschlusses der B GmbH in die höhere Liga nach. Daher rief sie das Schiedsgericht um Zulassung an. Der Abschluss des Zulassungsvertrages mit der B GmbH hätte ihrer Zulassung als Nachrückerin entgegengestanden.
3. Dieser Anlass ist auch vor Rechtshängigkeit weggefallen.
Zu Recht hält das Landgericht § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO auch für Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung für anwendbar, wenn der Anlass schon vor der Einreichung des Antrags weggefallen ist, dies dem Antragssteller aber bis dahin ohne sein Verschulden unbekannt geblieben ist. Die Vorschrift ist nach ganz h.M. auch auf Fälle anzuwenden, in denen der Klageanlass nicht erst zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit, sondern schon vor Anhängigkeit entfallen ist und der Kläger hiervon unverschuldet keine Kenntnis hatte (h.M.; vgl. m.w.N. Becker-Eberhard in: MüKo ZPO, § 269 Rn. 61; Bacher, BeckOK ZPO, Stand: 1.7.2019, § 269 Rn. 13.2; Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 269, Rn. 13b; s. auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.05.2014 - 6 W 13/14; KG Berlin Beschluss vom 26.11.2018 - 8 W 58/18;).
Mit dem Antrag auf Erlass einer Unterlassungsverfügung vom 14.06.2018 wollte die Antragstellerin erreichen, dass der Antragsgegner mit der B GmbH keinen Zulassungsvertrag abschließt, bevor nicht über die eigene Zulassung im Schiedsverfahren entschieden war. Dieser Klagegrund ist dadurch weggefallen, dass der Zulassungsvertrag mit der B GmbH bereits am 05.06.2018 geschlossen wurde, so dass Erledigung bereits vor Anhängigkeit eingetreten ist. Zu Recht erkennt das Landgericht, dass dies der Antragstellerin nicht bekannt war und ihr dies auch nicht bekannt sein musste. Auf die insoweit zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses (dort betreffend das Rechtschutzbedürfnis) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Anders als die Beschwerde vermag der Senat auch der vorvertraglichen Sonderverbindung zwischen den Parteien im Rahmen der Bewerbung im Zulassungsverfahren und dem allgemeinen Fairnessgebot keine Nachfragepflicht der Antragstellerin zu entnehmen, sich vor Einreichung des Eilantrags über ein etwaiges Bestehen des Zulassungsvertrages mit der B GmbH zu informieren. Die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme im Rahmen des Zulassungsverfahrens oder auch ein verfahrensrechtlicher Gehalt des „fair play“ Grundsatzes reicht nicht soweit, dass die Antragstellerin auf die Durchsetzung eigener Rechtsansprüche verzichten muss. Auf einen solchen Verzicht der Sicherung des status quo im Eilrechtschutz wäre es aber hinausgelaufen, hätte die Antragstellerin zuvor beim Antragsgegner nach dem Bestehen eines Zulassungsvertrages gefragt. Der Antragsgegner hatte es in der Hand, den Abschluss des Zulassungsvertrages mit der B GmbH jederzeit herbeizuführen und so den Aufschub der Zulassung der B GmbH bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Schiedsgerichts zu verhindern.
4. Die Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO erfordert darüber hinaus - angelehnt an den Begriff der Erledigung der Hauptsache – - dass das klägerische Begehren bis zum Anlasswegfall zulässig und begründet war.
a) Zu Recht geht das Landgericht hierbei vom Vorliegen eines Rechtschutzbedürfnisses für den Antrag auf Erlass der Unterlassungsverfügung aus, wofür erneut auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen wird. Auch die Schiedsgerichtsvereinbarung zwischen den Parteien steht dem nicht entgegen. Denn staatlicher Rechtschutz im einstweiligen Verfügungsverfahren verläuft parallel und unabhängig zum Schiedsverfahren (OLG München, Beschluss vom 02.06.2014 – 34 SchH 11712; Lachmann, HdB. f. d. Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2008, Rn. 2872; Bandel, Einstweiliger Rechtsschutz im Schiedsverfahren, 2000).
b) Zutreffend bejahte das Landgericht auch einen Verfügungsgrund, d.h. die Gefahr, dass durch Veränderung des status quo die Rechtsverwirklichung der Antragstellerin bezogen auf ihre im Schiedsverfahren begehrte eigene Zulassung einschließlich der Vollstreckung durch die Zulassung der B GmbH vereitelt oder erschwert werden könnte. Die besondere Dringlichkeit fehlt vorliegend nicht deswegen, weil die Antragstellerin ungeachtet der Zulassung der B GmbH gesondert vom Antragsgegner hätte durch Aufstockung der Liga zugelassen werden können. Zuvorderst ging es der Antragstellerin um das aus § 55b Nr. 3 A-Spielordnung folgende Nachrücken infolge der behaupteten Unzulässigkeit der Zulassung der B GmbH. Jenes Nachrücken wäre durch die dem Schiedsspruch vorgreifliche Zulassung der B GmbH vereitelt worden. Eine etwaig gebotene Aufstockung der Liga im Falle eines rechtskräftig festgestellten Zulassungsanspruchs der Antragstellerin bei gleichzeitiger Zulassung der B GmbH wäre demgegenüber als Schadensersatz zu qualifizieren, welcher der Eilbedürftigkeit der Durchsetzung jenes Rechts, dessen Verletzung nachgelagert u.U. zum Schadensersatz verpflichtet, nicht entgegensteht.
Darüber hinaus erschließt sich dem Senat nicht, weshalb es an der Dringlichkeit im einstweiligen Rechtsschutzverfahren mangeln soll, wenn üblicherweise das Schiedsgericht rechtzeitig vor Ligabeginn über die Zulassung entscheidet. Schiedsverfahren und staatlicher Rechtsschutz im einstweiligen Verfügungsverfahren sind voneinander unabhängig und verlaufen parallel (Nachweise s. o.). Wird das Schiedsverfahren für die Hauptsache betrieben, hindert dies nicht, Eilrechtschutz vor den staatlichen Gerichten zu suchen. Auch bis zum rechtskräftigen Schiedsspruch besteht die Gefahr, dass ein Nachrücken der Antragstellerin faktisch durch den Abschluss des Zulassungsvertrages mit dem B GmbH verhindert wird.
c) Jedoch ist das Landgericht unzutreffend vom Vorliegen eines Verfügungsanspruchs ausgegangen.
Es kann zunächst dahinstehen, ob die materielle Rechtskraft des Schiedsspruches vom 14.07.2018 nach § 1005 ZPO für eine Billigkeitsentscheidung nach § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO, die sich nach dem bisherigen Sach- und Streitstand bezogen auf den Zeitpunkt des Anlasswegfalls am 07.06.2018 richtet, auf Einrede hin Bindungswirkung entfaltet. Hierauf kommt nicht an, da entsprechend dem Schiedsspruch die Fristversäumnis der B GmbH nicht anzulasten ist und damit der Antragstellerin weder ein eigener Zulassungsanspruch noch hier ein Verfügungsanspruch zustand.
Nicht berücksichtigt hat das Landgericht, dass der Antragsgegner mit Vorlage des Schiedsspruchs sehr wohl Umstände vorgetragen hat, aus denen sich ergibt, dass allein die Buchungsabrede zwischen dem Antragsgegner und seiner kontoführenden Bank ursächlich für die verspätete Gutschrift der Liquiditätsreserve war.
Im Ausgangspunkt hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass der Antragsgegner als Dachverband verschiedener unternehmerisch tätig werdender Fußballvereine Normadressat des § 19 GWB ist und Monopolist auf dem sachlich relevanten Markt der Durchführung des Spielbetriebes der 3. Liga und damit marktbeherrschend, wofür zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen und Nachweise im angefochtenen Beschluss Bezug genommen wird.
Der Antragsgegner hat jedoch nicht gegen das wettbewerbliche Diskriminierungsverbot verstoßen.
Fraglich ist bereits, ob der Antragsgegner, indem er die Frist für die Erbringung der Liquiditätsreserve ausweislich der §§ 2, 6 Nr. 3-5 Statut 3. Liga i.V.m. den Zulassungsrichtlinien zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einerseits als Ausschlussfrist betrachtet und dies - hier unstreitig - in zurückliegenden Fällen auch entsprechend handhabte, andererseits die B GmbH vorliegend zur 3. Liga trotz Fristversäumnis zuließ, gleichartige Sachverhalte unterschiedlich behandelte. Denn die Nichteinhaltung der Frist beruht hier nicht auf Umständen aus der Sphäre der Bewerber, sondern aus derjenigen des Antragsgegners (s. u.).
Jedenfalls ist eine etwaige Ungleichbehandlung aber sachlich gerechtfertigt.
Die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung erfordert eine Abwägung der widerstreitenden Interessen des Normadressaten und der betroffenen Marktpartner unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, insbesondere des wettbewerblich geschützten Interesses aller Unternehmen auf freien Zugang zu den Märkten. Im Streitfall fällt die Interessenabwägung zugunsten des Antragsgegners aus.
Der Antragstellerin ging es um ihre Zulassung zur 3. Liga für die Saison 2018/2019, gerichtet auf die mit dem Spielbetrieb verbundenen sportlichen wie wirtschaftlichen Interessen. Ihren Anspruch stützt sie auf die Zulassungsbedingungen des Antragsgegners, denen sie sich - wie andere Teilnehmer auch - unterworfen hat, und zwar auf der Grundlage unterschiedsloser Geltung für alle Teilnehmer. Hiernach verlangt sie Gleichbehandlung.
Demgegenüber steht das Interesse des Antragsgegners, als Veranstalter der 3. Liga einen fairen und sportlichen Wettkampf zu gewährleisten, womit eigene sportliche wie wirtschaftliche Interessen einhergehen. Sein Spielbetrieb findet nur dann Akzeptanz, wenn alle potentiellen Teilnehmer denselben Zugangs- und Spielbedingungen unterliegen, die unterschiedslos angewendet werden. Daher liegt es im Interesse des Antragsgegners seine Zulassungsbedingungen transparent, rechtssicher und -klar auszugestalten, weswegen etwa von Fristen als Ausschlussfristen ohne die Möglichkeit der Wiedereinsetzung behandelt werden. Zudem steht er in einer vorvertraglichen Sonderverbindung mit den Bewerben im Rahmen des Zulassungsverfahrens, aus der sich gegenseitige Schutz- und Rücksichtnahmepflichten ergeben (vgl. etwa BGH NZG 2015, 1282 ff. Rn. 22; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.09.2016 – VI - W 12/16).
Ebenso wie die Antragstellerin, stand auch die B GmbH in solch einer vorvertraglichen Sonderverbindung mit dem Antragsgegner. Die Interessenlage der B GmbH entspricht im Grunde derjenigen der Antragstellerin. Sind die Zulassungsbedingungen erfüllt, begehrt sie gleichbehandelt und zum Spielbetrieb zugelassen zu werden. Ausgehend von den wechselseitig bestehenden Rücksichtnahme- und Schutzpflichten, konnten die Bewerber im Rahmen des Zulassungsverfahrens aber erwarten, dass ihnen alle zur Erfüllung der Zulassungsbedingungen wesentlichen Umstände vom Antragsgegner mitgeteilt werden und dass keine in der Sphäre des Antragsgegners liegenden weiteren Umstände bestehen, die die Erfüllung der Zulassungsbedingungen erschweren oder verhindern, ohne dass die Bewerber darauf Einfluss haben.
Vorliegend sind dem Schiedsspruch tatsächliche Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Nichteinhaltung der Ausschlussfrist ausschließlich auf einer Sondervereinbarung zwischen dem Antragsgegner und seiner Hausbank beruhte. Denn der im Schiedsverfahren vernommene Zeuge C gab an, die auf dem Konto des Antragsgegners am Morgen des 29.05.2018 um 7:50 Uhr eingegangene Liquiditätsreserve wäre ohne Sondervereinbarung sofort gutgeschrieben worden. Dies ist zwischen den hiesigen Parteien unstreitig. Mithin war allein die Sondervereinbarung ursächlich für die nicht rechtzeitige Gutschrift.
Dass die B GmbH ihrerseits möglicherweise nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt aufgewendet hat und in Anbetracht der gesetzlich garantierten Dauer von Überweisungen nach den §§ 675s, 675t BGB damit rechnen musste, dass der erst am 28.05.2018 angewiesene Betrag nicht sicher um 15:30 Uhr am 29.05.2018, sondern garantiert nur innerhalb eines vollen Bankgeschäftstages gutgeschrieben werden würde, ist in dem Fall unerheblich. Denn der Sorgfaltspflichtverstoß hat sich nicht realisiert. Die Wertstellung wäre wie vorstehend aufgezeigt bei Eingang der Beträge am 29.05.2018 sofort um 7:50 Uhr erfolgt, also in kürzerer Zeit als vom Gesetzgeber garantiert.
Ohne Belang ist, ob die Sondervereinbarung ihrerseits gegen zwingendes Recht verstößt (§ 675t Abs. 1 S. 2 BGB) oder als für den Kontoinhaber vorteilhaft wirksam ist. Dies ändert an deren Ursächlichkeit für die verspätete Wertstellung nichts. Kenntnis von der Sondervereinbarung hatte die B GmbH unstreitig nicht. Ob der Abweichung von der gesetzlichen Regelung musste sie auch nicht mit einer solchen rechnen.
Im konkreten Fall lag der Grund der Fristversäumnis ausschließlich in der Sphäre des Antragsgegners. Dieser war verpflichtet, die Bewerber im Rahmen des Zulassungsverfahrens über die von der gesetzlichen Regel abweichende Wertstellungsvereinbarung zu informieren, was nicht erfolgt ist, so dass es in Abwägung der widerstreitenden Interessen billig war, die B GmbH trotz Fristversäumnis zuzulassen.
d) Bei der nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung war neben der Erfolgsaussicht des Eilantrags hier zu Lasten der Antragsgegnerin zu berücksichtigen, dass sie durch ihre intransparente Absprache mit der Hausbank den Anlass für die Differenzen mit der B GmbH und vor allem, dass sie durch ihre Pressemitteilungen den Anlass für das hiesige Eilverfahren gesetzt hat. Dies führt zur Kostenaufhebung für das erstinstanzliche wie für das Beschwerdeverfahren.
5. Über die sofortige Beschwerde mündlich zu verhandeln war dem Senat nach pflichtgemäßem Ermessen freigestellt, §§ 572 Abs. 4, 128 Abs. 4 ZPO (vgl. Heßler in: Zöller ZPO, 32. Aufl., § 572 Rn. 44). Aus den unter Ziff. II. 1 genannten, hier entsprechend heranzuziehenden Gründen war dies nicht angezeigt.
6. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da eine solche nach §§ 542 Abs. 2, 574 Abs. 1 S. 2 ZPO in einem einstweiligen Verfügungsverfahren auch betreffend die Kostenentscheidung nach § 269 ZPO nicht statthaft ist (vgl. BGH NJW 2003, 3565).
7. Die Festsetzung des Beschwerdewertes entspricht dem Kosteninteresse des Antragsgegners unter Berücksichtigung des erstinstanzlich festgesetzten und nicht angegriffenen Streitwerts des einstweiligen Verfügungsverfahrens von 100.000 EUR (Gerichtsgebühren (3,0 x 1026 EUR, 1410, 1412 Anlage 1 GKG = 3.078 EUR) + 1,3 x 1.503 EUR (3100 Anlage 1 RVG = 1.953,90 EUR) = 5.031,90 EUR. Dem Beschwerdeantrag zu 3.) war kein eigenständiger Wert beizumessen.
8. Die Wirkungslosigkeit des Beschlusses vom 20.06.2018 tritt ipso iure nach § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO ein, was auf Antrag durch deklaratorischen Beschluss festgestellt werden kann (vgl. dazu Höfling/ Gremminger, NJW 2016, 2452). Auch wenn die Antragstellerin hier nicht aus dem Unterlassungsbeschluss vollstreckt, diesen vielmehr dem Antragsgegner ausgehändigt hat, war die Wirkungslosigkeit im Interesse der Öffentlichkeit festzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675s, 675t BGB
§ 242 BGB
§ 91a ZPO
§ 1005 ZPO
§ 19 GWB
§ 269 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO
§ 33 Abs. 1 und 2, 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB
§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 269 Abs. 5, 569 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 3 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 269 Abs. 5 S. 1, 128 Abs. 4 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 3, Abs. 4 ZPO
§ 128 Abs. 4 ZPO
§ 675t Abs. 1 S. 2 BGB
§ 572 Abs. 4, 128 Abs. 4 ZPO
§ 542 Abs. 2, 574 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 269 Abs. 3 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 775
NJW-RR 2005, 1005
NZG 2015, 1282
NJW 2003, 3565
NJW 2016, 2452
06 O 225/18
6 W 13/14
8 W 58/18
30 Uhr am 29.05