Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2024-11-28, Aktenzeichen 11 Verg 5/24
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:1128.11VERG5.24.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 4. Juni 2024 (Az.: 96e 01.02/8 -2024) dahingehend abgeändert, dass der Ausspruch unter Ziffer 4.) des Beschlusstenors („Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner wird für notwendig erklärt“) aufgehoben wird.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin ¼ und der Antragsgegner ¾ zu tragen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 10.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wehrt sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 4. Juni 2024, soweit dort die Gebühren für das Nachprüfungsverfahren auf 3.200 € festgesetzt und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig erklärt worden ist. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Antragstellerin beteiligte sich an dem vom Landesbetrieb Bau und Immobilien (LBIH) im Namen des Antragsgegners durchgeführten Vergabeverfahren für das Gewerk „Energetische Fassadensanierung und Metallbauarbeiten an der Technischen Hochschule Region1“. Zuschlagskriterium war der Angebotspreis. Als Baubeginn war der 15. April 2024, als Enddatum der 26. September 2025 vorgesehen.
Ausweislich des am 15. Februar 2024 veröffentlichten Submissionsergebnisses lag das Angebot der Antragstellerin in Höhe von 5.803.068,08 € um 14.49 % über dem Brutto-Angebotspreis der als Zuschlagsprätendentin ausgewählten Bestbieterin auf dem zweiten Platz.
Die Antragstellerin hat vorgetragen, aufgrund des Preisabstands habe die Vermutung nahegelegen, dass die Bestbieterin ein unangemessen niedriges Angebot eingereicht habe.
Nachdem die Antragstellerin am 9. April 2024 eine Vorabinformation gem. § 134 GWB erhalten hatte, rügte sie mit Schreiben vom 12. April 2024, dass eine Auftragserteilung auf ein unangemessen niedriges Angebot ohne zureichende Aufklärung gem. Richtlinie 321 des Vergabehandbuchs unzulässig sei. Daneben beanstandete die Antragstellerin, dass der Preisunterschied auf einer Spekulation oder einer Mischkalkulation der Bestbieterin beruhen könne. Der Antragsgegner antwortete mit Schreiben vom 18. April 2024, dass die Vergabeentscheidung nochmals einer eingehenden Überprüfung unterzogen worden sei, die allerdings keine Bedenken hervorgebracht habe. Wegen der weiteren Begründung der Rügeantwort wird auf den Inhalt dieses Schreibens Bezug genommen.
Am Folgetag, den 19. April 2024 reichte die Antragstellerin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten einen Nachprüfungsantrag ein, mit dem zum einen der Antragsgegner verpflichtet werden sollte, das Angebot der Bestbieterin erneut zu prüfen, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer eine Zuschlagserteilung zu treffen und die Antragstellerin zu beauftragen. Zum anderen sollte dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens auferlegt und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten seitens der Antragstellerin für notwendig erklärt werden. In der Sache rügte die Antragstellerin einen Verstoß gegen § 16d Abs. 1 Ziffer 1 VOB/A, weil das Angebot der Bestbieterin nicht als unangemessen niedriges Angebot von der Wertung ausgeschlossen worden sei.
Der anwaltlich vertretene Antragsgegner ist dem entgegengetreten. Er hat eingewandt, der Antragstellerin stehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus Rechtsgründen kein Anspruch auf Zuschlagserteilung zu. Der Nachprüfungsantrag sei wegen unzureichender Rüge fehlerhafter Aufklärung bzw. bezogen auf den Vorwurf einer im Angebot der Zuschlagsprätendentin enthaltenen Mischkalkulation unzulässig. Hilfsweise hat sich der Antragsgegner darauf berufen, dass die im Nachprüfungsantrag enthaltenen Rügen präkludiert seien. Der Vorwurf einer unzureichenden Aufklärung des Angebots sei im Übrigen auch nicht substantiiert worden. Der Vortrag der Antragstellerin zur Unauskömmlichkeit im Angebot der Zuschlagsprätendentin beruhe auf einer falschen Tatsachengrundlage bzw. auf einem Rechtsirrtum wegen falscher Interpretation der Rügeantwort vom 18. April 2024.
Außerdem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Mit Rücksicht auf die Preisdifferenz der bestplatzierten Angebote habe schon nach den einschlägigen Vorgaben der obergerichtlichen Rechtsprechung keine Pflicht zur Aufklärung vorgelegen. Überobligationsmäßig habe der Antragsgegner die Bestbieterin um Vorlage ihrer Urkalkulation aufgefordert, deren gründliche Überprüfung den Verdacht der Antragstellerin widerlegt habe und außerdem sei nochmals - ebenfalls überobligationsmäßig - eine Erklärung der Bestbieterin über die Auskömmlichkeit ihres Angebots eingeholt worden.
Die Vergabekammer hat die Antragstellerin am 6. Mai 2024 darauf hingewiesen, dass bereits einige gewichtige Gründe für die Unzulässigkeit ihres Nachprüfungsantrags sprächen, dass dieser aber jedenfalls unbegründet sei, weil die Preisprüfung des Antragsgegners nicht zu beanstanden sei. Auf die Einzelheiten dieses Schreibens wird verwiesen. Darauf hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen und beantragt, den Antrag, des Antragsgegners, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären, zurückzuweisen.
Durch den angefochtenen Beschluss der 2. Vergabekammer hat diese erstens das Nachprüfungsverfahren eingestellt, zweitens für das Verfahren eine Gebühr in Höhe von 3.200 € festgesetzt, die der Antragstellerin auferlegt worden ist, drittens der Antragstellerin auferlegt, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Kosten des Antragsgegners zu erstatten und viertens, die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig erklärt.
Zur Begründung des Beschlussausspruchs zu 2.) hat die Vergabekammer ausgeführt, der hier erforderliche personelle und sachliche Aufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Nachprüfungsverfahrens sei nach der maßgeblichen Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes mit einem Gebührenbetrag von 6.400 € zu bemessen. Wegen der Rücknahme des Nachprüfungsantrags werde dieser Betrag auf 3.200 € halbiert.
Zur Begründung des Beschlussausspruchs zu 3.) hat die Vergabekammer darauf verwiesen, dass dies der Billigkeit entspreche, zumal sich die Antragstellerin durch Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags in die Rolle der Unterlegenen begeben habe.
Zur Begründung des Beschlussausspruchs zu 4.) hat die Vergabekammer ausgeführt, die Probleme des Nachprüfungsverfahrens hätten sich nicht darauf beschränkt, auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zu klären. Vielmehr sei im Hinblick auf die aufgeworfenen verfahrensrechtlichen Fragen und zuletzt auch zur Wahrung der Chancengleichheit die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner erforderlich gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Der Beschluss der Vergabekammer ist dem Verfahrensbevollmächtigten am 6. September 2024 zugestellt worden. Mit dem am 12. September 2024 beim Oberlandesgericht eingereichten Schriftsatz hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie Entscheidungen unter Ziffer 2.), 3.) und 4.) betreffend die Festsetzung der Gebühren der Vergabekammer, die Kostenbelastung für die notwendigen Auslagen der Gegenseite und den Ausspruch, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für den Antragsgegner für notwendig erklärt wird, angreift.
Zur Begründung ihrer Beschwerde trägt die Antragstellerin vor, für die Festsetzung der Gebühr sei der tatsächliche personelle und sachliche Aufwand der Vergabekammer maßgeblich, der bestenfalls auf 10 - 14 Stunden zu veranschlagen sei und bei einem Stundensatz von 100 € eine Gebühr von nicht mehr als 1.400 € rechtfertige.
In dem Nachprüfungsverfahren sei lediglich problematisiert worden, ob der Antragsgegner eine hinreichende Aufklärung des Angebotspreises der Zuschlagsprätendentin vorgenommen habe. Dies gehöre zu den ureigensten Aufgaben des mit der Ausschreibung beauftragten Landesbetriebs Bau und Immobilien, weswegen die streitigen Fragen auch ohne Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten hätten beantwortet werden können.
Die Antragstellerin beantragt,
1. abweichend von Ziffer 2.) des angefochtenen Beschlusses die Gebühr auf einen niedrigen Betrag festzusetzen, der in das Ermessen des Beschwerdegerichts gestellt wird,
2. abweichend von Ziffer 3.) und 4.) des angefochtenen Beschlusses die Anträge des Antragsgegners auf gegnerische Übernahme der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und auf Feststellung der Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten zurückzuweisen.
Der Antragsgegner beantragt,
1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen,
2. die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Antragsgegners der Antragstellerin aufzuerlegen.
Er trägt vor, die der Gebührenfestsetzung zugrundeliegende Ermessensentscheidung der Vergabekammer sei nicht zu beanstanden. Der von der Antragstellerin behauptete Personal- und Sachaufwand beruhe auf einer nicht einlassungsfähigen Spekulation.
Der Antragsgegner habe im maßgeblichen Zeitpunkt des Eingangs des Nachprüfungsantrags mit der Beauftragung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten eine verständliche und angemessene Entscheidung getroffen. Der vom Antragsgegner mit der Vergabe beauftragte Landesbetrieb Bau und Immobilien (LBIH) sei ein kaufmännisch eingerichteter Landesbetrieb, der die operativen Aufgaben des Antragsgegners in den Bereichen des Immobilienmanagements und des Staatlichen Hochbaus wahrnehme. Die personelle Ausstattung des LBIH sei nicht auf die formalisierte, kontradiktorische Abwicklung von Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eingerichtet.
Da hier die oben bereits dargestellten Zulässigkeitsfragen aufgetreten seien und ferner Rechtsfragen in Bezug auf die Tatsachengrundlagen, auf das Verständnis der Rügeantwort bzw. der rechtlichen Bewertung der pauschalen Rüge einer unzulässigen Mischkalkulation zu klären gewesen seien, könne - auch im Hinblick auf den damaligen Zeitdruck - vom LBIH nicht verlangt werden, dass er dieses ohne Zuziehung eines auf das Vergaberecht spezialisierten Verfahrensbevollmächtigten vor der Vergabekammer vorträgt. Auch das Gebot der Waffengleichheit gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin rechtfertige die Einschaltung eines Verfahrensbevollmächtigten.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde hat teilweise Erfolg.
Die Beschwerde ist statthaft und zulässig. Der hier angegriffene Bestandteil der Kostenentscheidung kann gemäß § 171 Abs. 1 Satz 1 GWB selbständig mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden (vgl. Vavra/Willner in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band 1, 4. Auflage, § 171 Rn. 11). Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden.
Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, da die sofortige Beschwerde nur eine Nebenentscheidung betrifft (vgl. Senat, Beschluss vom 2.11.2017 - 11 Verg 8/17 Rn. 17, zit. nach juris).
In der Sache hat die Beschwerde nur insoweit Erfolg, als sich die Antragstellerin gegen den Beschlusstenor zu 4.) wendet, wonach die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner als notwendig angesehen worden ist.
1. Die Gebührenfestsetzung der Vergabekammer ist nicht zu beanstanden. Die Festsetzung der Gebühr richtet sich nach den in § 182 I, II GWB normierten Vorgaben und unterliegt dem pflichtgemäßen Ermessen der Vergabekammer (vgl. Radu in: Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, 2. Aufl, Rn 22 zu § 182 GWB m.w.N.). Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Die Vergabekammer hat sich berechtigterweise zunächst an der am Auftragswert ausgerichteten Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes orientiert (abgedruckt bei Radu aaO., Rn 24) und angesichts des Brutto-Auftragswerts des Angebots der Antragstellerin eine Gebühr von 6.400 € bestimmt.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Heranziehung der Gebührentabelle unzulässig gewesen oder dass diese hier fehlerhaft angewandt worden wäre. Die von der Antragstellerin vertretene Rechtsauffassung, es komme bei der Bemessung der Gebühren alleine auf den tatsächlichen sachlichen und personellen Aufwand der Vergabekammer an, kann der Senat nicht teilen.
Zwar werden gem. § 182 I S. 1 GWB für die Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwands erhoben. Tatsächlich besteht aber eine strikte Bindung an den im Einzelfall entstandenen Aufwand nur bei den gem. § 10 VerwKostG zu erhebenden Auslagen (vgl. Radu aaO, Rn 18 zu § 182 GWB).
Der allgemeine sachliche und personelle Aufwand ist davon nicht erfasst (Brauser-Jung in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB, Vergaberecht, 5. Aufl., Rn 2 zu § 182 GWB). Aus einer Zusammenschau von § 182 I S. 1 und II GWB ergibt sich vielmehr, dass bei der Bemessung der Verfahrensgebühr in erster Linie das sog. Äquivalenzprinzip zum Tragen kommt, dass der Bundesgerichtshof bereits in seiner Leitentscheidung vom 25. Oktober 2011 als tragenden Grundsatz anerkannt hat (BGH X ZB 5/10, Rn 14 bei juris). Dieses Prinzip besagt, dass die Gebühr in einem angemessenen Verhältnis zum Wert der damit bezahlten Behördenleistung und der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrensgegenstands stehen muss (vgl. dazu Radu aaO., Rn 19 m.w.N.). In der Praxis wird daher regelmäßig zunächst die von den Vergabekammern des Bundes erarbeitete Gebührentabelle angewandt und erst im nächsten Schritt geprüft, ob ein über- oder unterdurchschnittlicher Verwaltungsaufwand eine Anhebung bzw. Reduzierung erforderlich macht.
Mit Rücksicht auf den durch die Antragsrücknahme verminderten Verwaltungsaufwand ist die Gebühr hier gem. § 182 III S. 4 GWB zutreffend auf 3.200 € halbiert worden. Eine weitere Reduzierung der Gebühr war ausweislich der nachvollziehbaren Ausführungen der Vergabekammer unter Ziffer B.I.3. des angefochtenen Beschlusses nicht angezeigt. Die Antragstellerin hat auch nicht aufzeigen können, dass die Vergabekammer ihre Ermessenentscheidung auf unzureichende oder fehlerhafte Tatsachen gegründet hat.
Soweit die Antragstellerin meint, dem Gericht vorrechnen zu müssen, wie umfangreich der zeitliche Aufwand bei der Bearbeitung der Sache gewesen sei und mit welchen tatsächlichen Kosten dies verbunden sei, beruht dies lediglich auf einer Spekulation. Im Übrigen kann es für eine Festlegung der Verwaltungsgebühren nicht ausschlaggebend sein, was der Verfahrensbevollmächtigte einer Beteiligten persönlich für maßgeblich hält.
2. Die unter Ziffer 3.) des Beschlusstenors getroffene Entscheidung über die Belastung der Antragstellerin mit den zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Gegenseite entstandenen Kosten wurde von der Vergabekammer gem. § 182 III S. 5, IV S. 1 GWB daraus abgeleitet, dass sich die Antragstellerin durch die Rücknahme des Nachprüfungsantrag in die Rolle der Unterlegenen begeben hat, so dass es billigem Ermessen entspricht, ihr diese Kosten aufzuerlegen (Ziffer B III des angefochtenen Beschlusses). Die Beschwerde bringt keine Argumente vor, die dieser Beurteilung entgegenstehen.
3. Die Beschwerde ist begründet, soweit die Antragstellerin den Beschlusstenor zu Ziffer 4.) angreift, mit dem festgestellt wird, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer als notwendig erachtet worden ist.
Die Frage, ob die streitgegenständlichen Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, richtet sich nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB iVm § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren erstattungsfähig, wenn die Hinzuzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.
a) Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten hängt davon ab, ob der jeweilige Verfahrensbeteiligte aus der maßgeblichen ex ante-Sicht nach den Umständen des Falls auch selbst in der Lage gewesen wäre, den Sachverhalt aufgrund der bekannten bzw. erkennbaren Tatsachen zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung bzw. Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06).
Die Prüfung dieser Frage erfolgt nicht pauschal, sondern einzelfallbezogen aufgrund der Gesamtumstände im jeweiligen konkreten Verfahren (BGH, Beschluss vom 26.9.2006 - X ZB 14/06, Senat, aaO - 11 Verg 8/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.12.2014 - VII-Verg 37/13). Bei der Einzelfallentscheidung darf weder von der restriktiven Tendenz bei der Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren im Vorverfahren nach Art. 80 VwVfG ausgegangen werden, weil das Vorverfahren mit dem gerichtsähnlichen Verfahren vor der Vergabekammer nicht vergleichbar ist, noch im Umkehrschluss regelmäßig von der Notwendigkeit einer Zuziehung eines Rechtsanwalts (OLG München Beschluss vom 28. 2. 2011 - Verg 23/10, juris Rn 41).
Für die Beurteilung der Notwendigkeit können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, aaO - X ZB 14/06).
Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen für einen öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. In seinem originären Aufgabenkreis muss er sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten.
Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher Art stellen (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.07.2013, VII-Verg 40/12 - juris, Rn. 5 und 7).
Ergänzend kann bei der Beurteilung auch das Gewicht des Auftrags für den Auftraggeber berücksichtigt werden. Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit bzw. der Zeitdruck bei der Auftragsvergabe in die Prüfung einfließen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31.1.2019, VII Verg 9/18, juris Rn 26; Senat, Beschluss vom 02.11.2017 - 11 Verg 8/17, juris, Tz. 21).
b) Auf dieser Grundlage ergibt sich selbst bei der grundsätzlich gebotenen großzügigen Handhabung, dass vorliegend die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner nicht notwendig war.
aa) Im Zentrum des Nachprüfungsverfahren stand die Frage, ob die Vergabestelle eine hinreichende Prüfung des Angebots der Bestbieterin vorgenommen hatte, wobei die Antragstellerin auf Grund der Preisdifferenz des Mindestpreisgebots zu dem eigenen Angebot und dem Angebot der drittplatzierten Bieterin unterstellt hatte, dass die Bestbieterin ein unangemessen niedriges Preisangebot eingereicht hatte.
Die Preisprüfung und die damit in Zusammenhang stehenden vergaberechtlichen Grundkenntnisse gehören zum originären Aufgabenbereich einer Vergabestelle (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2022 - Verg 15/22, Rn 28 bei juris). Dass im vorliegenden Fall vertiefte vergaberechtliche Rechtskenntnisse für die Preisprüfung notwendig gewesen wären, ist nicht ersichtlich. Die Rechtslage zur Prüfpflicht bei Preisabweichungen der Angebote ist höchstrichterlich geklärt und gehört daher zum Kenntnisstand einer nicht nur gelegentlich mit Ausschreibungen befassten öffentlichen Auftraggeberin.
Der im Auftrag des Antragsgegners tätige Landesbetrieb Bau und Immobilien Hessen (LBIH) unterhält nach seiner eigenen Außendarstellung eine Zentrale Vergabestelle, die landesweit für die Vergabeverfahren der Behörden zuständig ist. Er ist also prinzipiell personell und sachlich hinreichend ausgestattet, um eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Preisprüfung durchzuführen und sich gegen den hier pauschal erhobenen Vorwurf unzureichender bzw. fehlerhafter Preisprüfung zu verteidigen.
Das LBIH hat dementsprechend in seiner Erwiderung vom 18. April 2024 auf die Rüge vom 12.4.2024 ausführlich zu dem rechtlich gebotenen Prüfungsumfang, zur durchgeführten Preisprüfung und zur Überprüfung der Rüge der Bezuschlagung eines unangemessen niedrigen Preisangebots Stellung bezogen (Anlage K 7 zum Nachprüfungsantrag).
Der Nachprüfungsantrag vom 19. April 2024 hat die Sachlage aus Sicht des LBIH qualitativ nicht verändert, denn er erschöpft sich in der Vermutung, dass die Preisprüfung nur kursorisch und oberflächlich und ohne Heranziehung der Preise, die sich aus dem Preisspiegel ergaben, vorgenommen wurde. Ferner stellt die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag die nicht näher konkretisierte Behauptung auf, es sei von der Bestbieterin ein unauskömmliches Angebot vorgelegt worden, das nur durch eine nicht ordnungsgemäße Preisprüfung den Zuschlag erhalten habe (Nachprüfungsantrag S. 4-5). Soweit in dem Nachprüfungsantrag ferner die Vermutung aufgestellt wird, die Angebotsprüfung habe auf einer Ermessensentscheidung und damit auf sachfremden Erwägungen beruht, handelte es sich ebenfalls um eine einfache, nicht tiefergehende Kritik, die auf einem offensichtlichen Fehlverständnis der Rügeantwort vom 18. April 2024 beruhte und damit auch ohne vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts vom LBIH selbst hätte beantwortet werden können.
Dies spiegelt sich auch in der Erwiderung des Antragsgegners auf den Nachprüfungsantrag wider. Der Antragsgegner beschäftigt sich unter Ziffer III 2. des Schriftsatzes vom 3. Mai 2024 mit der Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags, in dem zunächst die bereits in der Erwiderung vom 18. April 2024 wiedergegebene Rechtslage zur Prüfpflicht bei Preisabweichungen wiederholt und vertieft wird. Dann referiert der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners, welche Aufklärungsmaßnahmen das LBIH zur Auskömmlichkeitsprüfung des Angebots der Bestbieterin durchgeführt hatte. Es ist nicht ersichtlich, warum das LBIH bei Eingang des Nachprüfungsantrags nicht ohne weiteres selbst in der Lage war, seine zur Preisprüfung veranlassten Maßnahmen vor der Vergabekammer vorzubringen, um sich gegen den Vorwurf unzureichender bzw. fehlerhafter Preisprüfung zu verteidigen.
bb) Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren durch den Antragsgegner war auch nicht deshalb notwendig, weil Fragen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags im Raum standen.
Im Nachprüfungsverfahren wurde allein die prozessuale Frage einer möglichen Präklusion der Rügen gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB bzw. der Unsubstantiiertheit der Rüge zu einer vermeintlichen Mischkalkulation des Bestbieters erörtert. So hat der Antragsgegner vorgebracht, die Preisabweichung zwischen dem bestplatzierten Angeboten sei der Antragstellerin bereits durch Eröffnung des Submissionsergebnisses am 15. Februar 2024 bekannt geworden, die Rüge unterbliebener Preisprüfung sei dagegen erst am 12. April 2024 erhoben worden. Hierauf wurde der Einwand der Rügepräklusion gestützt. Ferner hat der Antragsgegner gegenüber der klägerischen Rüge einer angeblichen Mischkalkulation vorgebracht, hier liege eine unsubstantiierte und ins Blaue hinein erhobene Rüge vor.
Mit diesen prozessualen Fragen wird ein öffentlicher Auftraggeber im Rahmen seiner Tätigkeit in der vergaberechtlichen Praxis regelmäßig konfrontiert, es existiert zudem umfangreiche Rechtsprechung, so dass allein das Auftreten der Frage der Rügepräklusion nicht die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner rechtfertigen kann (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 20.6.2024 - 11 Verg 2/24).
cc) Der Senat hat zuletzt auch berücksichtigt, dass es sich bei dem Nachprüfungsverfahren um ein sehr stark formalisiertes Verfahren handelt, das grundsätzlich die Ressourcen der Vergabestelle überfordern kann. Dieses Argument kann im Hinblick auf die bereits dargestellten Erwägungen hier nicht ausschlaggebend sein, selbst wenn berücksichtigt wird, dass sich die Antragstellerin eines Verfahrensbevollmächtigten bedient hatte (prozessuale Waffengleichheit) und dass der für April 2024 geplante Baubeginn (geplante Bauzeit bis Ende September 2025) einen gewissen Zeitdruck für die Vergabestelle hervorgerufen hat.
In der Gesamtschau sind diese Gesichtspunkte nicht so schwerwiegend, dass sie angesichts der hier streitgegenständlichen Materie die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten notwendig machten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB.
Dabei war zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin mit ihren Angriffen gegen die Aussprüche zu 2.) und 3.) des angefochtenen Beschlusses erfolglos blieb. Der Senat hat berücksichtigt, dass die Antragstellerin eine Herabsetzung der Gebühr von 3.200 € auf 1.400 € erreichen wollte und sich auch einer Kostenübernahme für die notwendigen Kosten des Antragsgegners - unabhängig von den Anwaltsgebühren - entziehen wollte, die vom Senat gem. § 3 ZPO auf 600 € geschätzt werden.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens war im Hinblick auf diese Summe und die Kosten für die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners auf bis zu 10.000 € anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 GWB
§ 182 GWB
§ 10 VerwKostG
§ 71 GWB
§ 3 ZPO
§ 171 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 182 I, II GWB
§ 182 I S. 1 GWB
§ 182 I S. 1 und II GWB
§ 182 III S. 4 GWB
§ 182 III S. 5, IV S. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 S. 4 GWB
§ 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB
Art. 80 VwVfG

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 8/17 R
X ZB 5/10
X ZB 14/06
11 Verg 8/17
VII Verg 9/18
11 Verg 2/24