Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
  vom 2005-11-02, Aktenzeichen 2a O 113/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2005:1102.2A.O113.05.00

Tenor:
I.
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für je-
den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,
1. sich im geschäftlichen Verkehr der Internet-Domain "trsys.de" zu be-
dienen, insbesondere sie auf einer Homepage einzusetzen oder ein-
setzen zu lassen;
2. die Bezeichnung "trsys" im Geschäftsverkehr oder in der Werbung
für Waren und Dienstleistungen im Bereich EDV und/oder "Pro-
grammieren, Administration" zu verwenden.
II.
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, im welchem Umfang die Domain "trsys.de" im geschäftlichen Verkehr genutzt wurde, und zwar unter Angabe der Umsätze, die unter der Bezeichnung "trsys" für die Dienstleistungen "Programmieren" und "Administration" getätigt wurden und der Anzahl der Zugriffe auf die Domain "trsys.de".
III.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem aus den zu Ziffer I. beschriebenen Handlungen bereits entstanden ist oder künftig entstehen wird.
IV.
Es wird festgestellt, dass der ursprüngliche Klageantrag zu Ziffer IV.,
dem Beklagten aufzugeben, gegenüber der DENIC eG in die Löschung der Domain "trsys.de" einzuwilligen, erledigt ist.
V.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die nicht anrechenbaren Abmahnkosten in Höhe von EUR 419,90 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12.3.2005 zu zahlen.
VI.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
VII.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist Inhaber der am 17.9.1997 angemeldeten deutschen Wortmarke "TR-Sys", die für die Waren/Dienstleistungen "Computer, insbesondere Workstations und DNC-Geräte für CAM-Systeme, Plotter; Erstellung von Programmen für die Datenverarbeitung; Beratung, Einrichtung und Wartung von CAM-Systeme" eingetragen ist. Er ist darüber hinaus Inhaber der im Jahre 1998 registrierten Domain "tr-sys.de".
Der Beklagte bietet unter der geschäftlichen Bezeichnung "TRSYSTEMS" "Internet PR" und "Programmierung" an. Am 29.3.2001 registrierte er unter seiner Firma "TRSYSTEMS" die Domain "trsys.de" und bot dort im Zusammenhang mit Computern unter anderem die Rubriken "Programmieren" und "Administration" an.
Der Kläger behauptet:
Er habe den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 25.2.2005 abgemahnt und ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung bis zum 7.3.2005 sowie Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von EUR 859,80 netto bis zum 11.3.2005 aufgefordert. Die Abmahnung sei noch am gleichen Tag von der Beschäftigten der Prozessbevollmächtigten des Klägers eingetütet und in den Briefkasten des Postamtes auf der Brunnenstraße in Düsseldorf eingeworfen worden. Der Brief sei auch nicht wegen Unzustellbarkeit zurückgekommen. Er ist der Ansicht, dass von dessen Zustellung auszugehen sei.
Der Kläger hat mit der am 8.4.2005 eingereichten und am 21.5.2005 zugestellten Klage neben den nachfolgenden Anträgen ursprünglich auch beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, die Internet-Domain "trsys.de" zu veräußern oder veräußern zu lassen, sie zu übertragen oder übertragen zu lassen oder in sonstiger Weise darüber zu verfügen, sofern nicht die Veräußerung, Übertragung oder sonstige Verfügung an den Kläger oder mit dessen Zustimmung erfolgt. Diesen Antrag hat er mit Schriftsatz vom 20.5.2005 zurückgenommen. Ferner hat er ursprünglich unter Ziffer IV. auch beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Domain "trsys" freizugeben bzw. zu löschen. Diesen Antrag hat er, nachdem die Domain für den Beklagten gelöscht und am 3.6.2005 für ihn eingetragen worden ist, mit Schriftsatz vom 7.6.2005 für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt nunmehr noch,
den Beklagen zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu
unterlassen,
1.
sich im geschäftlichen Verkehr der Internet-Domain "trsys.de" zu bedienen, insbesondere sie auf einer Homepage einzusetzen oder einsetzen zu lassen;
2. die Bezeichnung "trsys" im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Waren und Dienstleistungen im Bereich EDV und/oder "Programmieren, Administration" zu verwenden;
den Beklagten zu verurteilen, ihm Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Domain "trsys.de" im geschäftlichen Verkehr genutzt wurde, und zwar unter Angabe der Umsätze, die unter der Bezeichnung "trsys" für die Dienstleistungen "Programmieren" und "Administration" getätigt wurden und der Anzahl der Zugriffe auf die Domain "trsys.de".
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm den Schaden zu
ersetzen, der ihm aus den im Antrag zu Ziffer I.1., 2 beschriebenen
Handlungen bereits entstanden ist oder künftig entstehen wird;
den Beklagten zu verurteilen, an ihn die nicht anrechenbaren Abmahnkosten in Höhe von EUR 419,90 zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Der Beklagte erkennt den Klageantrag an und beantragt,
dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Der Kläger beantragt den Erlass eines Anerkenntnisurteils.
Der Beklagte behauptet:
Ihm sei keine Abmahnung zugegangen. Er sei innerhalb Wiesbadens umgezogen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet.
Die Darstellung der Entscheidungsgründe unterbleibt gemäß § 313b Abs. 1 ZPO, soweit der Beklagte die Klageanträge anerkannt hat. Soweit der Kläger den Rechtsstreit hinsichtlich des Löschungsantrages einseitig für erledigt erklärt hat, war dies als Feststellungsantrag auszulegen, nämlich festzustellen, dass der Rechtsstreit insoweit teilweise erledigt ist, welcher vom Anerkenntnis des Beklagten umfaßt war.
2.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 93, 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO.
a) Soweit der Beklagte die Klageanträge anerkannt hat, waren dem Kläger die Kosten gemäß § 93 ZPO aufzuerlegen. Danach trägt der Kläger die Prozesskosten, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt und keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben hat. Diese Voraussetzungen liegen vor.
aa) Bei Wettbewerbsverstößen und Verstößen gegen Markenrechte gibt der Beklagte grundsätzlich nur dann Veranlassung zur Klageerhebung, wenn er auf eine Abmahnung nicht oder negativ reagiert (BGH NJW 1990, 1905). Der Kläger hat zwar als Anlage K 6 ein Abmahnschreiben vom 25.2.2005 vorgelegt, welches nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vortrag auch abgesendet worden ist. Er hat aber nicht dargelegt und nachgewiesen, dass die Abmahnung dem Beklagten auch zugegangen ist. Dabei obliegt ihm die Darlegungs- und Beweislast für den Zugang.
Die Frage, wer den Zugang eines Abmahnschreibens zu beweisen hat, ist zwar in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte umstritten. Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Abmahnung sei keine Willenserklärung und setze daher nicht den Nachweis des Zugangs beim Adressaten voraus (vgl. OLG Braunschweig NJW 2005, 372 m.w.N.). Nach anderer Ansicht (OLG Dresden NJWE-WettbR 1999, 16f. m.w.N.; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2001, 199f. unter Ankündigung der Aufgabe seiner bisherigen gegenteiligen Rechtsprechung) obliegt es dem Verletzten im Bestreitensfalle nicht nur die ordnungsgemäße Absendung eines Abmahnschreibens, sondern auch dessen Zugang nachzuweisen und das Risiko einer Kostenbelastung gemäß § 93 ZPO auszuräumen.
Die Kammer schließt sich der letztgenannten Ansicht an. Denn unstreitig hat die Abmahnung die Funktion einer im Schuldnerinteresse erforderlichen Warnung und Aufforderung zur außergerichtlichen Streitbeilegung durch Unterwerfung. Damit dient sie aber auch gleichzeitig dem Interesse des Verletzten, die Bereinigung des Konflikts und die Vermeidung eines Prozesses zu ermöglichen. Diese Funktion kann eine Abmahnung aber nur erfüllen, wenn das Abmahnschreiben dem Verletzer tatsächlich zugeht, da er ansonsten keine Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. Wird aber vom Verletzten mit Blick auf diesen Warnzweck die vorherige Abmahnung des Verletzers verlangt, wäre es widersprüchlich, den Verletzer den Nachteil eines non liquet in der Frage des Zugangs des Abmahnschreibens tragen zu lassen und den Verletzten damit von seiner Abmahnobliegenheit im Ergebnis wieder freizustellen und es genügen zu lassen, dass der Verletzte die Aufgabe des Abmahnschreibens zur Post nachweist (OLG Dresden NJWE-WettbR 1999, 16, 18f.). Denn die Aufgabe zur Post allein ist für die Frage des Zugangs nur von indizieller Bedeutung, ist aber kein für den Zugang sprechender Anscheinsbeweis (BGH NJW 1995, 665). Sinn und Zweck der Abmahnung verbieten daher eine Aufsplitterung der dem Verletzten obliegenden Abmahnung in beweisrechtlicher Hinsicht dahin, dass dieser im Bestreitensfall allein die Abfassung des Abmahnschreibens und dessen Aufgabe zur Post, der Verletzer hingegen dessen Zugang beweisen muss (OLG Dresden, a.a.O., S. 18).
Dem Verletzten wird dadurch auch nicht Unbilliges zugemutet. Vielmehr ist es ihm ohne weiteres möglich und zumutbar, durch Übersendung des Abmahnschreibens in einer zu einem Zugangsnachweis führenden Form, deren Zugang zu belegen (OLG Dresden, a.a.O., S. 18 m.w.N.). Dem steht auch nicht das in manchen Fällen bestehende Eilinteresse des Verletzten entgegen (a.A. OLG Braunschweig, a.a.O., S. 373). In derartigen Fällen kann der Zugang z.B. auch per Sendeprotokoll eines Faxgerätes nachgewiesen werden. Ferner besteht die Möglichkeit der telefonischen Nachfrage. Wo all diese Möglichkeiten versagen, mag sich die Frage stellen, ob dem Verletzten aufgrund der Eilbedürftigkeit eine Abmahnung überhaupt zumutbar war, so dass bei Entbehrlichkeit der Abmahnung § 93 ZPO nicht greift. Vorliegend bestand aber ausreichend Zeit, die Abmahnung als Einschreiben mit Rückschein oder Einwurfeinschreiben zu versenden
Nach alledem kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zur Klageerhebung Anlass gegeben hat. Denn ohne sichere Kenntnis darüber, dass der Beklagte das Abmahnschreiben auch erhalten hat, durfte der Kläger aus der fehlenden Antwort des Beklagten auf das Abmahnschreiben nicht den Schluss ziehen, er werde sein Begehren nur mit gerichtlicher Hilfe durchsetzen können.
bb) Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht daraus, dass der Beklagte
umgezogen ist. Dass er umgezogen ist, ergibt sich aus den Zustellungsurkunden, die von den jeweiligen Postbediensteten abgeändert wurden. Daran zeigt sich aber auch, dass Post den Beklagten trotz des Umzuges erreicht. Eine Zugangsvereitelung liegt nicht vor.
cc) Der Beklagte hat die Klageanträge auch sofort, nämlich mit Klageerwiderungsschriftsatz vom 15.6.2005 anerkannt.
b) Nachdem der Kläger den Unterlassungsantrag bezüglich der Veräußerung der Domain "tsys.de" mit Schriftsatz vom 20.5.2005 und damit vor Rechtshängigkeit (21.5.2005) zurückgenommen hat, trägt er nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO die Kosten. Dies entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Der Antrag war mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig. Denn durch die Stellung eines Dispute-Antrages bei der DENIC eG bestand ein einfacherer und kostengünstigerer Weg, um ein Veräußerungsverbot zu erreichen.
3.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 1 ZPO.
4.
Der Streitwert wird auf EUR 22.419,90 festgesetzt:
Klageantrag zu I.1: EUR 7.000,--
Klageantrag zu I.2: EUR 500,--
Klageantrag zu I.3: EUR 7.000,--
Klageantrag zu II: EUR 2.000,--
Klageantrag zu III.: EUR 5.000,--
Klageantrag zu IV.: EUR 500,--
Klageantrag zu V.: EUR 419,90

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 93, 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO
§ 93 ZPO
§ 313b Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO
§ 708 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 1905
NJW 2005, 372
GRUR-RR 2001, 199
NJW 1995, 665