Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-07-16, Aktenzeichen 4 K 4277/08

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin vertreibt über ihre Großmarkt-Filialen das Erzeugnis „Räucherlachs Premium Qualität“ in Fertigpackungen. Anlässlich einer Routinekontrolle teilte das vom beklagten Landratsamt eingeschaltete Chemische und Veterinäruntersuchungsamt Stuttgart mit, die entsprechenden Proben seien zwar hinsichtlich ihrer sensorischen und mikrobiologischen Eigenschaften nicht zu beanstanden gewesen. Nach § 4 Abs. 5 LMKV werde die Verkehrsbezeichnung durch die Angabe „aufgetaut“ ergänzt, wenn das Lebensmittel gefroren oder tiefgefroren gewesen sei und die Unterlassung einer solchen Angabe geeignet sei, beim Verbraucher einen Irrtum herbeizuführen. Es fehle jedoch an dieser Angabe. Mit Bußgeldbescheid vom 21.10.2008 setzte der Beklagte gegenüber dem Marktleiter der Klägerin wegen eines Verstoßes gegen die §§ 3 Abs. 1 und 4 Abs. 5 LMKV eine Geldbuße in Höhe von 800,- EUR fest. Das Verfahren ist im Hinblick auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren ausgesetzt worden.
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Die Klägerin hat am 14.11.2008 Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben.
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Die Klägerin vertritt die Auffassung, das von ihr in den Verkehr gebrachte Erzeugnis verstoße nicht gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) LMKV i.V.m. § 4 Abs. 5 LMKV. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) LMKV dürften Lebensmittel in Fertigpackungen nur in den Verkehr gebracht werden, wenn die Angaben nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 LMKV erfolgten. Gemäß § 4 Abs. 5 LMKV werde die Verkehrsbezeichnung durch die Angabe „aufgetaut“ ergänzt, wenn das Lebensmittel gefroren oder tiefgefroren gewesen sei und die Unterlassung einer solchen Angabe geeignet wäre, beim Verbraucher einen Irrtum herbeizuführen. Ob das Unterlassen des Irrtums eine Irreführung bewirke, beurteile sich nach der Verbrauchererwartung als subjektive Seite der Verkehrsauffassung. Verbänden die Verbraucher mit einer Bezeichnung oder Angabe keine konkreten Vorstellungen, sei die Ermittlung der Verkehrsauffassung wie vorliegend zur Bedeutung des Unterlassens eines bestimmten Hinweises zwingende Voraussetzung für die Beurteilung, ob die entsprechende Bezeichnung oder Angabe irreführend sei. Der Begriff der Verkehrsauffassung umfasse die Auffassung der am Verkehr mit Lebensmitteln beteiligten Kreise über den Inhalt einer Kennzeichnung, Angabe oder Aufmachung und über die Beschaffenheit eines Lebensmittels. Die Verkehrsauffassung werde dabei maßgeblich auch durch eine jahrelange Produktions- und Kennzeichnungspraxis der Lebensmittelwirtschaft bestimmt, die von den Verbrauchern und insbesondere von der amtlichen Lebensmittelüberwachung akzeptiert worden sei. Gerade wenn es um die Frage der Irreführung gehe, würden Verbraucher darauf vertrauen, dass das angebotene Lebensmittel der üblichen Beschaffenheit entspreche. Für die Ermittlung der Verkehrsauffassung sei zu berücksichtigen, dass ein Hersteller- und Handelsbrauch zum Spiegelbild der Verbrauchererwartung werden könne. Verarbeitete Fischereierzeugnisse wie das vorliegende Produkt würden seit jeher zu einem großen Teil im Rahmen der Herstellung beispielsweise zum Slicen (Schneiden) gefroren und anschließend wieder aufgetaut oder aber auch aus hygienischen Gründen im Rahmen der Lagerung Tiefgefrier- bzw. Gefrierprozessen unterzogen, ohne dass im Rahmen der Kennzeichnung des Erzeugnisses ein Auftauhinweis erfolge. Diese von der Klägerin praktizierte Vorgehensweise und Kennzeichnung seien den Verbrauchern seit geraumer Zeit hinlänglich bekannt, ohne dass eine Kennzeichnung mit dem Hinweis „aufgetaut“ erfolgen müsse. Der Beklagte lasse diese Verkehrsauffassung außer Acht und verkenne, dass mit Einführung des § 4 Abs. 5 LMKV keine neue Rechtslage geschaffen, sondern das alte produktspezifische Hygienerecht habe fortgeschrieben werden sollen. Im früheren produktspezifisch geregelten Hygienerecht habe § 9 Abs. 2 Fischhygieneverordnung im Hinblick auf einen Auftauhinweis bestimmt: „Wer aufgetaute bearbeitete Fischereierzeugnisse , die zur Abgabe an Verbraucher im Sinne des § 6 Abs. 1 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes bestimmt sind, in den Verkehr bringt, hat diese durch den Hinweis „aufgetaut“ zu kennzeichnen.“ Dabei seien bearbeitete Fischereierzeugnisse von verarbeiteten Fischereierzeugnissen zu unterscheiden gewesen. Bei bearbeiteten Fischereierzeugnissen habe es sich entsprechend der Definition in § 2 Nr. 3 FischHygVO um Erzeugnisse gehandelt, die durch Tätigkeiten wie Ausnehmen, Köpfen, Zerteilen, Filetieren, Zerkleinern in ihrer anatomischen Beschaffenheit verändert worden seien, während gemäß § 2 Nr. 5 FischHygVO verarbeitete Fischereierzeugnisse als gekühlte oder tiefgefrorene Fischereierzeugnisse, die einem technologischen Verarbeitungsverfahren wie Erhitzen, Räuchern, Salzen, Trocknen, Marinieren oder einer Kombination dieser Verfahren unterzogen worden seien, definiere. Danach sei Räucherlachs nicht von der Kennzeichnungspflicht nach § 9 Abs. 2 FischHygVO erfasst gewesen. Mit Wirkung ab dem 15.08.2007 seien diese produktspezifischen Vorschriften zum Auftauhinweis bei Fischereierzeugnissen aufgehoben worden und der Auftauhinweis für den Bereich der vorverpackten Ware werde nunmehr durch § 4 Abs. 5 LMKV geregelt. Der amtlichen Begründung der sog. Mantelverordnung, durch die § 4 Abs. 5 LMKV eingeführt worden sei, sei zu entnehmen, dass die Regelung der weiteren Anpassung an Art. 5 Abs. 3 der Etikettierungsrichtlinie 2000/13/EG diene, die zuvor in § 9 Abs. 2 FischHygVO für den Bereich der Fischereierzeugnisse in nationales Recht umgesetzt worden sei. In allen bekannten Äußerungen habe der Verordnungsgeber den Standpunkt vertreten, dass sich durch die Übernahme der Regelung zum Auftauhinweis in der Lebensmittel-Kenn-zeichnungsverordnung materiell-rechtlich im Hinblick auf das alte produktspezifische Hygienerecht nichts ändern solle. Es müsse somit bei der Unterscheidung zwischen bearbeiteten und verarbeiteten Fischereierzeugnissen bleiben. Bestätigt werde dies durch den als Entwurf vorliegenden neu in die Lebensmittelhygieneverordnung-Tier aufzunehmenden § 16 c, der die Verpflichtung zur Kennzeichnung eines Auftauhinweises für die Abgabe loser Ware regeln solle. Diese Vorschrift laute: „Fleisch, Hackfleisch, Fleischzubereitungen und zubereitete Fischereierzeugnisse, die nach der Herstellung gefroren oder tiefgefroren worden sind, dürfen in aufgetautem und teilweise aufgetautem Zustand unverpackt nur an Verbraucher abgegeben werden, wenn auf oder neben dem jeweiligen Lebensmittel deutlich sichtbar ein Schild mit der Angabe „aufgetaut“ angebracht ist“. Für lose Ware werde ein Auftauhinweis nur für zubereitete Fischereierzeugnisse vorgeschrieben. Der Begriff der zubereiteten Fischereierzeugnisse entspreche dem im alten Hygienerecht enthaltenen Begriff der bearbeiteten Fischereierzeugnisse. Zwar habe das nationale Recht von bearbeiteten Fischereierzeugnissen gesprochen, aber insoweit nur eine Umsetzung der Vorgaben der RL 91/493/EWG vorgenommen, die in Art. 2 Nr. 5 allein den Begriff zubereiteter Fischereierzeugnisse verwende, der „Fischereierzeugnisse, die durch Arbeitsgänge wie Ausnehmen, Köpfen, Zerteilen, Filetieren, Zerkleinern usw. in ihrer anatomischen Beschaffenheit verändert wurden“ definiere, was der nunmehrigen Definition in Anhang I Nr. 3.6 der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 entspreche. Dagegen seien verarbeitete Fischereierzeugnisse in Nr. 7.4 des Anhangs I als „verarbeitete Erzeugnisse, die durch Verarbeitung von Fischereierzeugnissen oder die Weiterverarbeitung solcher verarbeiteter Erzeugnisse gewonnen werden“ definiert. Da § 16 c LMHV-Tier ausdrücklich nur zubereitete Fischereierzeugnisse betreffen solle, verbleibe es bei der alten Rechtslage auf Grundlage des § 9 Abs. 2 FischHygVO. Das sei auch beabsichtigt gewesen, denn in der amtlichen Begründung zum Entwurf des § 16 c in Art. 2 der Ersten Verordnung zur Änderung von Vorschriften zur Durchführung des gemeinschaftlichen Lebensmittelhygienerechts heiße es: „Im Rahmen der Verordnung zur Durchführung von Vorschriften des gemeinschaftlichen Lebensmittelhygienerechts wurde mit § 4 Abs. 5 eine Regelung in der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung eingeführt, nach der die Verkehrsbezeichnung um die Angabe „aufgetaut“ zu ergänzen ist, wenn das Lebensmittel nach der Herstellung gefroren oder tiefgefroren war und das Unterlassen der Angabe geeignet wäre, beim Verbraucher einen Irrtum herbeizuführen. Die Änderung der Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung war insbesondere eine Konsequenz aus dem Wegfall der Kennzeichnungsregelung des § 9 Abs. 2 Fischhygieneverordnung sowie des § 6 der Fleischverordnung. Da die Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung nicht auf die Abgabe loser Ware anwendbar ist, steht damit noch eine Regelung hinsichtlich der von aufgehobenen Vorschriften erfassten Lebensmittel aus, die lose in den Verkehr gebracht werden. Diese Regelung wird mit § 16 c getroffen.“ Daraus werde deutlich, dass alles beim Alten bleiben solle und auch, dass der Verordnungsgeber keinesfalls den Bereich fertig verpackter Ware, der unter den Anwendungsbereich der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung falle, anders als lose Ware habe behandeln wollen. Der Verbraucher kenne entsprechende verarbeitete Fischereierzeugnisse, wie Räucherlachs mit der gleichen Beschaffenheit wie im vorliegenden Fall. Seit jeher würden diese Erzeugnisse, auch wenn im Rahmen der Herstellung oder Lagerung Tiefgefrier- bzw. Gefrierprozesse erfolgten, im gekühlten Zustand ohne einen entsprechenden Auftauhinweis in den Verkehr gebracht. Die Erwartung der Verbraucher richte sich dementsprechend dahin, dass diese Erzeugnisse, die ohne Auftauhinweis in den Verkehr gebracht worden seien, der Beschaffenheit entsprächen, die sie seit Jahren gewohnt seien. Es sei über Jahre eine entsprechende Verkehrsauffassung gewachsen, wonach kein Auftauhinweis angebracht werden müsse. Ein derartiger Hinweis sei im Hinblick auf die einwandfreie Qualität auch irrelevant und würde in sachlich nicht gerechtfertigter Weise das Produkt diskriminieren und den Verbraucher verunsichern. Das Produkt unterscheide sich in qualitativer Hinsicht nicht von nicht zuvor tiefgefrorenen Fischereierzeugnissen und könne auch erneut eingefroren werden. Im Übrigen stelle die Gefrier- bzw. Tiefkühllagerung in hygienischer Sicht sogar einen Vorteil dar. Zudem werde teilweise u.a. in der V0 (EG) Nr. 853/2004 für bestimmte Fischereierzeugnisse zum Schutz vor Parasiten ein Gefrierprozess vorgeschrieben. Die Klägerin legt eine Stellungnahme von ..., öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Qualitätskontrollen von Fischen, Fischwaren und Fischfeinkost, vom 02.06.2009 vor, in welcher er ausführt, die ausgenommene Rohware werde in den Lachsräuchereinen entmantelt, gewaschen, geköpft, filetiert, gesalzen, gereift, kalt geräuchert, gekühlt, temperaturstabilisiert, manuell oder maschinell „gesliced“, d.h. in Scheiben geschnitten, verpackt und anschließend gelagert oder direkt expediert. Zu Beginn der „industriellen“ Fertigung sei üblicherweise der frisch geräucherte, lediglich gekühlte Lachs, mit beispielsweise aus Schlachtergeschäften bekannten Wurstaufschneidemaschinen entsprechenden Rundschneidemaschinen in Scheiben geschnitten, d.h. gesliced worden. In der Folge seien Slicer mit sich gegenläufig bewegenden Messerklingen entwickelt worden. Als „ganze Räucherlachsseiten“ gehandelte Hochqualitäts-Erzeugnisse seien erstrangig mittels solcher oszillierender Messer „ weich“, d.h. ohne Temperaturstabilisierung geschnitten worden und würden dies noch. Nachdem in den 90er Jahren die Nachfrage des Produkts „Party-Räucherlachsseiten“ geradezu explosionsartig angestiegen sei, sei schnell feststellbar gewesen, dass „der“ produktionstechnisch limitierende Faktor im Scheiben-Schneide-Prozess wurzele. In der Folge habe sich aus dem „Weichschneiden“ gekühlter Erzeugnisse das „Hartschneiden“ „temperaturstabilisierter“ Fischteile, wie geräucherter Lachsseiten entwickelt. Temperaturstabilisierung bedeute die Gewebeverfestigung mittels Temperaturen im Gefrierbereich, wobei für die Qualitätserhaltung die möglichst schnelle Überwindung der maximalen Eiskristallbildung im Gefrierprozess (ca. 0,5 °C bis - 0,5°C) sei. Als günstig habe sich eine homogen im Produkt verteilte Temperatur von ca. - 7 °C bis - 12 °C erwiesen, so dass dieser Begriffe eindeutig von den Definitionen der Verordnung über tiefgekühlte Lebensmittel - TLMV - abgegrenzt sei. Ein Auftauen, d.h. Refreshen solle so schonend wie möglich erfolgen, z.B. bei Kühllagerung bei ca. 5 °C. Das Produkt weiche im refreshten Zustand hinsichtlich seiner Beschaffenheit nicht von der Verkehrsauffassung ab. Beim industriell praktizierten schnellen Durchfrieren von Lebensmitteln werde nahezu die gesamte austretende Flüssigkeit von den Zellen wieder aufgenommen, der Saftverlust sei vernachlässigbar gering und die Konsistenz des Produkts bleibe gut erhalten.
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Einmal aufgetaute Lebensmittel sollten typischerweise direkt zubereitet bzw. innerhalb der empfohlenen Lagerdauer verzehrt werden. Ein evtl. aus hygienischer Sicht vorzuziehendes Wiedereinfrieren setze voraus, dass das Produkt schonend tiefgefroren worden, beim Auftauen nicht zu hohen Temperaturen ausgesetzt gewesen sei und sich innerhalb der empfohlenen Lagerzeit befinde. Die Temperaturstabilisierung aus bearbeitungstechnischen Gründen schade der Produktqualität nicht und im Hinblick auf die Produktsicherheit sei es sogar wünschenswert, die Temperaturstabilisierung über die Logistik-Kette aufrecht zu erhalten. Auch historisch betrachtet ziele die Verbrauchererwartung/der Handelbrauch im Sinne der „Leitsätze Fisch“ nicht auf ein in jedem Fall „frisch“ hergestelltes, also aus frischer Rohware erzeugtes Räucherprodukt ab, neben Frischfisch sei auch die Verwendung tiefgefrorener Fische oder Teilen davon zur Räucherfischproduktion handelsüblich. Das Unterlassen der Angabe „aufgetaut“ führe nicht zu einem Irrtum beim Verbraucher. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend vorgetragen, der auf Eis auf 2 °C gekühlte Frischlachs werde zunächst kaltgeräuchert und dann auf - 12 °C gekühlt. Es folge das Slicen. Im konkreten Fall bleibe der Lachs gefroren und werde in den allgemeinen Kühllagerräumen bei - 18 °C gelagert. Er werde dann bei im Großhandel durch die Klägerin schonend aufgetaut und in dieser Form verkauft.
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Die Klägerin beantragt,
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festzustellen, dass das Fehlen des Hinweises „aufgetaut“ auf dem Erzeugnis „... Räucherlachs Premiumqualität“ nicht gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a) LMKV in Verbindung mit § 4 Abs. 5 LMKV verstößt.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hält die Klage mangels eines Feststellungsinteresses für unzulässig, da der Verantwortliche für die Filiale in ... sich bereits im Rahmen der Ermittlungen im Ordnungswidrigkeitenverfahren bereit erklärt habe, den umstrittenen Hinweis anzubringen. Die Klage sei aber auch unbegründet, denn, wie sich aus dem vorliegenden Gutachten des CVUA Stuttgart vom 10.06.2008 ergebe, werde eine Irreführung des Verbrauchers sehr wohl durch das Weglassen der Angabe „aufgetaut“ verursacht, da durch die beim Einfrieren entstehenden Eiskristalle Zellmembranen und Gewebeverbände zerstört werden könnten. Ohne diese Information werde dem Verbraucher bei seiner Kaufentscheidung dieser mögliche Qualitätsverlust vorenthalten.
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Wegen weiterer Einzelheiten wird im Übrigen auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
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Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).
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Ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten liegt vor. Als Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO werden die rechtlichen Beziehungen angesehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis setzt voraus, dass zwischen den Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können (exemplarisch und umfassend Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.01.1992, BVerwGE 89, 327 - 334 mit weitgehenden und umfassenden Hinweisen auf die vorausgegangene Rechtsprechung). Der Streit der Beteiligten muss in Beziehung zu Bedeutung und Tragweite einer Vorschrift des öffentlichen Rechts im Hinblick auf einen konkreten Sachverhalt bestehen (so BVerwG, Urt. v. 26.11.1996 - BVerwGE 100, 262 - 275).
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Diese Voraussetzungen liegen im Verhältnis der Beteiligten vor. Denn das Landratsamt ... ist als untere Verwaltungsbehörde gemäß Art. 1 Abs. 10 Verwaltungsstruktur-Reform-Gesetz zuständige Behörde für Aufgaben im Bereich der Lebensmittelüberwachung und der damit im Zusammenhang stehenden Aufgaben zuständig und hat somit dafür Sorge zu tragen, dass diese Vorschriften eingehalten werden, so dass die Klägerin nicht nur das Risiko von Vollzugsakten gewärtigen, sondern mit weiteren Ordnungswidrigkeitsverfahren rechnen muss.
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Die Klägerin hat auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO geforderte berechtigte Interesse an der erstrebten Feststellung. Dieses Interesse schließt über ein rechtliches Interesse hinaus jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse auch wirtschaftlicher oder ideeller Art ein, wobei jedoch zur Vermeidung der dem Verwaltungsprozess fremden Popularklage die Vorschrift des § 42 Abs. 2 VwGO entsprechend anzuwenden ist (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 29.06.1995, BVerwGE 99, 64 - 69). Das bedeutet, dass auch eine auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtete Klage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO nur zulässig ist, wenn es dem Kläger dabei um die Verwirklichung seiner Rechte geht, sei es, dass er an dem festzustellenden Rechtsverhältnis selbst beteiligt ist, sei es, dass von dem Rechtsverhältnis eigene Rechte des Klägers abhängen. Der Klägerin kommt somit schon deshalb ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung zu, da bei Befolgung der von ihr geforderten Kennzeichnungspflicht wirtschaftliche Einbußen möglich sind. Ebenso kommt ihr ein Interesse an der baldigen Feststellung zu.
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Ebenso wenig mangelt es deshalb an einem Feststellungsinteresse der Klägerin, weil sie zur Zeit das umstrittene Produkt entsprechend den Maßgaben des Beklagten etikettiert, denn sie verfährt nur unter Vorbehalt und unter dem Druck des schwebenden Ordnungswidrigkeitenverfahrens in dieser Weise und beabsichtigt, wieder zur bisherigen Praxis zurückzukehren. II.
Ebenso wenig mangelt es deshalb an einem Feststellungsinteresse der Klägerin, weil sie zur Zeit das umstrittene Produkt entsprechend den Maßgaben des Beklagten etikettiert, denn sie verfährt nur unter Vorbehalt und unter dem Druck des schwebenden Ordnungswidrigkeitenverfahrens in dieser Weise und beabsichtigt, wieder zur bisherigen Praxis zurückzukehren.
II.
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Die Klage ist jedoch nicht begründet, denn die Klägerin ist verpflichtet, das Produkt „... Räucherlachs Premiumqualität“ mit dem Hinweis „aufgetaut“ zu versehen.
17
Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a der Verordnung über die Kennzeichnung von Lebensmitteln (Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung - LMKV -) in der Fassung der Bekanntmachung v. 15.12.1999, BGBl. I S. 2464, zuletzt geändert durch Art. 11 VO zur Durchführung von Vorschriften des gemeinschaftlichen Lebensmittelhygienerechts v. 08.08.2007 (BGBl. I S.1816) und Art. 1 ÄndVO v. 18.12.2007 (BGBl. I S. 3011) dürfen Lebensmittel in Fertigpackungen gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn Angaben nach Maßgabe des § 4 Abs. 5 angegeben sind. Nach § 4 Abs. 5 LMKV wird die Verkehrsbezeichnung durch die Angabe „aufgetaut“ ergänzt, wenn das Lebensmittel gefroren oder tiefgefroren war und die Unterlassung einer solchen Angabe geeignet wäre, beim Verbraucher einen Irrtum herbeizuführen.
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Das Produkt der Klägerin war zumindest einmal im Laufe des Herstellungsprozesses gefroren, so dass der Zusatz „ aufgetaut“ nach dem Wortlaut der Vorschrift anzubringen wäre. Es liegt auch keine Ausnahmekonstellation vor, die ein Absehen von diesem Zusatz rechtfertigt, denn die Unterlassung dieser Angabe ist entgegen der Auffassung der Klägerin geeignet, einen Irrtum beim Verbraucher herbeizuführen.
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Voraussetzung für die Beurteilung, ob die genannte Unterlassung geeignet ist, beim Verbraucher einen Irrtum herbeizuführen, ist die Feststellung, ob nach der zu ermittelnden Verkehrsauffassung der Verbraucher ein nicht zuvor gefrorenes Lebensmittel erwartet (vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 110, § 4 LMKV, RdNr. 15 a - d). Die Angabe ist dann erforderlich, wenn der mögliche Irrtum für die Kaufentscheidung von Relevanz ist. Ihre Unterlassung muss sich zu einer Täuschung eignen, wobei eine mögliche Irreführung auch dann vorliegt, wenn nur ein kleiner Teil des angesprochenen Personenkreise getäuscht wird (Zipfel/Rathke, aaO, C 102, § 11 LFBG, RdNr. 23, 26). Maßgeblich ist dabei auf einen verständigen, aufmerksamen und an Informationen interessierten Verbraucher abzustellen (vgl. Zipfel/Rathke, aaO, C 102, § 11 LFGB RdNr. 44 m.w.N. u.a zur entsprechenden Rechtsprechung des EuGH). Dabei ist die Beurteilung der Frage, wie eine Angabe bzw. das Unterlassen einer Angabe „wahrscheinlich“ verstanden wird, in der Regel durch das erkennende Gericht vorzunehmen (Zipfel/Rathke, aaO, C 102, § 11 LFGB RdNr. 47). Ein wesentliches Kriterium für die rechtliche Beurteilung ergibt sich dabei aus der Prüfung, ob die entsprechende (unterlassene) Angabe für den Kaufentschluss relevant ist, d.h. ob die angesprochenen Verkehrskreise Gefahr laufen, sich über die Eigenschaft des Lebensmittels zu täuschen. Dabei sind Auffassungen zu berücksichtigen, die sich aus der allgemeinen Verkehrsauffassung ergeben (Zipfel/Rathke, aaO § 11 LFGB C 102 RdNr. 75). Der Begriff der allgemeinen Verkehrsauffassung umfasst die Auffassung der am Verkehr mit Lebensmitteln beteiligten Kreise über den Inhalt einer Kennzeichnung, Angabe oder Aufmachung und über die Beschaffenheit eines Lebensmittels (Zipfel/Rathke, aaO, § 11 LFGB C 102 RdNr. 265), wobei es besonders auf die Auffassung der Verbraucher, d.h. die berechtigte Verbrauchererwartung, ankommt, wenn sie vor Irreführung geschützt werden sollen. Ein Kriterium für diese Beurteilung kann der Hersteller- und Handelsbrauch sein, es sei denn, er hat sich seinerseits zu einem Missbrauch entwickelt oder stellt nur einen geduldeten, nicht allgemein anerkannten Brauch dar (Zipfel/Rathke, aaO, § 11 LFGB C 102 RdNr. 268). Grundsätzlich ist eine Berücksichtigung der allgemeinen Verkehrsauffassung aber nicht zulässig, wenn eine Kennzeichnung gesetzlich normiert ist. Ferner können auch aufgehobene Rechtsvorschriften herangezogen werden, da in der Regel davon auszugehen ist, dass sie die Verbrauchererwartung geprägt haben (Zipfel/Rathke, aaO, § 11 LFGB C 102 RdNr. 283, 287, 290).
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Unter Berücksichtigung dieser Kriterien erweist sich die Forderung nach der Angabe „aufgetaut“ im vorliegenden Fall als nicht zu beanstanden, da deren Unterlassen geeignet wäre, beim Verbraucher einen Irrtum herbeizuführen.
21
Wie der Sachverständige ... in seiner gutachtlichen Stellungnahme vom 02.06.2009, die die Klägerin selbst zur Begründung ihres Klagebegehrens vorgelegt hat, ausführt, wurde zu Beginn der „industriellen“ Fertigung üblicherweise der frisch geräucherte, lediglich gekühlte Lachs, mit beispielsweise aus Schlachtergeschäften bekannten Wurstaufschneidemaschinen entsprechenden Rundschneidemaschinen in Scheiben geschnitten, d.h. gesliced. In der Folge wurden Slicer mit sich gegenläufig bewegenden Messerklingen entwickelt. Als „ganze Räucherlachsseiten“ gehandelte Hochqualitäts-Erzeugnisse wurden/werden erstrangig mittels solcher oszillierender Messer „weich“, d.h. ohne Temperaturstabilisierung geschnitten. Nachdem in den 90iger Jahren die Nachfrage nach dem Produkt „Party-Räucherlachsseiten“ geradezu explosionsartig angestiegen war, war sehr schnell feststellbar, dass „der“ produktionstechnisch limitierende Faktor im Scheiben-Schneideprozess wurzelt. In der Folge entwickelte sich aus dem „Weichschneiden“ gekühlter Erzeugnisse das „Hartschneiden“ „temperaturstabilisierter“ Fischteile, wie kaltgeräucherter Lachsseiten.
22
Bereits aus dieser unwidersprochen gebliebenen und von der Kammer als zutreffend zugrunde gelegten Darlegung ergibt sich jedoch nicht nur, dass es erst in jüngerer Zeit, d.h. im Wesentlichen ab den 90iger Jahren zu einer veränderten Produktionsmethode gekommen ist, d.h. der Temperaturstabilisierung zum Zwecke des Hartschneidens, sondern es wird vielmehr deutlich, dass es zwei verschiedene geläufige Produktionsmethoden gibt, die nebeneinander zum Einsatz kommen. Insbesondere Hochqualitätserzeugnisse wurden und werden, wie sich der Sachverständige ausdrückt, weich, d.h. ohne Temperaturstabilisierung geschnitten. Bestätigt wird diese Praxis aus durch für das Produkt Räucherlachs werbende Angaben wie „Frisch aus der Räucherei, keine gefrorene oder aufgetaute Ware“ (vgl. z. B. www.lachs2000.de/product; www.lachs-direkt.de/product) oder der Darstellung der Produktionsmethode unter besonderer Hervorhebung der Tatsache, dass der Lachs nicht zuvor gefroren worden ist (www.send-a-fish.de/raeucherlachs.html). Die Tatsache, dass nebeneinander im gleichen Zeitraum zwei unterschiedliche zum Einsatz kommende Produktionsmethoden bestehen, belegt, dass eine konkrete Verbrauchererwartung und Verkehrsauffassung nicht entstehen konnte, die sich darauf richtet, dass eine Temperaturstabilisierung zum Zwecke des Slicens als üblich vorausgesetzt wird. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil, nachdem bis in die 90iger Jahre ein Weichschneiden die übliche Methode darstellte, sich eine nunmehr veränderte Verkehrsauffassung hätte herausbilden müssen, die sich daran orientiert, dass ein Wechsel stattgefunden hat. Nachdem aber zwei Methoden nebeneinander existieren, konnte eine derartige Veränderung nicht eintreten, so dass sich keine generelle Verkehrsauffassung im Sinne der Klägerin entwickelt hat.
23
Eine weitere Bestätigung dafür, dass keine einheitliche Verkehrsauffassung festzustellen ist, ergibt sich aus der Stellungnahme der Gesellschaft Deutscher Chemiker/Arbeitsgruppe Fisch und Fischerzeugnisse (www.gdch.de/strukturen/fg/lm/ag/ fisch/html), in der nicht nur ausgeführt wird, dass auch dem gut informierten Verbraucher nicht bekannt ist, dass in Fertigpackungen angebotener Räucherlachs aus dem Kühlregal mit dem Hinweis auf Kühllagerung (ca. 14 Tage) ggf. monatelang zuvor in dieser Form tiefgefroren gelagert wurde, sondern auch, dass es zwei Qualitäten auf dem Markt gibt, tiefgefroren gelagerte und später aufgetaute Ware und direkt nach dem Räuchern lediglich gekühlt gelagerte Ware, die der Verbraucher ohne ausreichende Kennzeichnung nicht unterscheiden kann.
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Daraus ergibt sich ebenfalls, dass der Verbraucher ohne zusätzliche Information keine Kenntnisse über den Produktionsprozess haben kann, den das Produkt, das er erwerben will, durchlaufen hat.
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Fehlt es somit an einem entsprechenden Hinweis, ist dies aber durchaus geeignet, ihn zu der Annahme zu verleiten, der begehrte Räucherlachs sei nach der traditionellen Methode ohne vorheriges Gefrieren geschnitten worden, zumal es eines Gefrierens zur Haltbarmachung nach erfolgter Räucherung hier nicht bedurfte und das Gefrieren ausschließlich aus produktionstechnischen Gründen erfolgte. Dieser (fehlende) Hinweis ist auch geeignet, seinen Kaufentschluss zu beeinflussen. Denn bis in jüngste Zeit wurde proklamiert, dass ein Wiedereinfrieren von aufgetauten Lebensmitteln nur unter Inkaufnahme eines erheblichen Qualitätsverlusts möglich ist. Auch wenn dies aufgrund der aktuellen Kenntnislage im Hinblick auf den aufgetauten Lachs unbedenklich möglich sein dürfte, gehört es zu der durch § 4 Abs. 5 LMKV beabsichtigten Transparenz, den mündigen Verbraucher durch korrekte Information in die Lage zu versetzen, sein Kauf- und ggf. auch sein anschließendes Konsumverhalten entsprechend einzurichten.
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Vor diesem Hintergrund spielt die von der Klägerin wesentlich zur Begründung herangezogene frühere Rechtslage nach den Vorschriften der Fischhygieneverordnung keine entscheidungserhebliche Rolle, so dass offen bleiben kann, ob sie im Sinne der Klägerin zu verstehen war. Die neue Rechtslage bezweckt die Anpassung an die Deklarationsrichtlinie und insoweit eine Übereinstimmung gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Regelungen und löst die früheren Regelungen ab. Dass diesen weiterhin Geltung zukommen sollte, lässt sich auch nicht der unmittelbar zugrunde liegenden Begründung entnehmen. Die in § 4 Abs. 5 LMKV nunmehr festgeschriebene Kennzeichnungspflicht entspricht den gemeinschaftsrechtlichen Regelungen in der Richtlinie 2000/13/EG, die in Art. 5 Abs. 3 vorsieht, dass eine Verkehrsbezeichnung eine Angabe über den physikalischen Zustand des Lebensmittels oder über die besondere Behandlung, die es erfahren hat (z.B. pulverförmig, gefriergetrocknet, tiefgekühlt, konzentriert, geräuchert) enthält oder ergänzt wird, sofern die Unterlassung einer solchen Angabe geeignet wäre, beim Käufer einen Irrtum herbeizuführen, und steht in engem Zusammenhang mit Art. 2 Abs. 1 Buchst. a) i) der genannten Richtlinie, wonach die Etikettierung nicht geeignet sein darf, den Käufer u.a. über die Herstellungsart irrezuführen. Unter diesen Umständen ist auch nicht relevant, was ggf. in Zukunft für lose Ware gelten wird. Die aktuelle rechtliche Neuregelung, die vor allem der Unterrichtung und dem Schutz der Verbraucher dienen soll (vgl. Gründe Nr. 6 der RL), verliert ihre Bedeutung im vorliegenden Fall auch nicht dadurch, dass entsprechend der Argumentation der Klägerin über den Umweg der Berücksichtigung der Verbraucherauffassung der alten Rechtslage weiterhin Bedeutung zugemessen werden könnte. Das gilt im vorliegenden Fall vor dem Hintergrund, dass sich eine konkrete Verkehrsauffassung bezogen auf den Produktionsprozess bei Räucherlachs im Hinblick auf verschieden nebeneinander gehandhabte Methoden nicht herausbilden konnte.
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Die Klage ist deshalb abzuweisen.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Berufung war zuzulassen, da der Rechtssache wegen der Frage der Deklarationspflicht grundsätzliche Bedeutung zukommt, § 124 a Abs.1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1 und 4 Abs. 5 LMKV
§ 4 LMKV
§ 11 LFBG
§ 11 LFGB
§ 4 Abs. 5 LMKV
§ 2 Nr. 3 FischHygVO
§ 2 Nr. 5 FischHygVO
§ 9 Abs. 2 FischHygVO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 4 Abs. 5 eine Regelung in der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung
§ 9 Abs. 2 Fischhygieneverordnung sowie des § 6 der Fleischverordnung
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a der Verordnung
Art. 11 VO
Art. 1 ÄndVO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 89, 327
BVerwGE 100, 262
BVerwGE 99, 64