Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-06-17, Aktenzeichen III-1 RVs 140/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0617.III1RVS140.11.00

Tenor:
Das angefochten Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft, die zur Begründung ihres Aufhebungsantrages Folgendes ausgeführt hat:
„I.
Das Amtsgericht – Strafrichter – Bonn hat den Angeklagten am 30.08.2010 – 73 Ds 281/10 – wegen wiederholter Zuwiderhandlung gegen eine räumliche Beschränkung nach § 61 Aufenthaltsgesetz zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 10,00 Euro verurteilt. Auf die auf das Strafmaß beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft hat die 5. kleine Strafkammer des Landgerichts Köln das Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 30.08.2010 in dem Rechtsfolgenausspruch abgeändert und den Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von der Monaten verurteilt.
II.
Die hiergegen gerichtete, form- und fristgerecht eingelegte und auch sonst statthafte Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt wird, ist begründet. Bereits die den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügende und daher zulässige Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 2 StPO beanstandet wird, greift durch. Zu Recht wendet die Revision ein, die Kammer, die in Abwesenheit des Angeklagten gemäß § 329 Abs. 2 StPO verhandelt habe, hätte sich einen persönlichen Eindruck von dem Angeklagten verschaffen müssen, weil es sich um eine auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft gehandelt habe. In einem Verfahren nach § 329 Abs. 2 StPO hat das Berufungsgericht stets nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen, ob es in Abwesenheit des Angeklagten verhandeln kann oder ob dessen Vorführung oder Verhaftung nach § 329 Abs. 4 StPO anzuordnen ist. Die Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten muss jedoch dann ausscheiden, wenn die sich aus § 244 Abs. 2 StPO ergebende Pflicht dazu drängt, dass sich das Berufungsgericht einen auf persönlicher Beobachtung des Angeklagten beruhenden Eindruck verschafft. Dies kann insbesondere bei einer Strafmaßberufung der Fall sein, wenn es um die persönliche Aussetzungswürdigkeit des Angeklagten im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB geht oder eine deutlich höhere Strafe als die erstinstanzlich verhängte erwogen wird, weil gerade hier der Berücksichtigung der Persönlichkeit maßgebliche Bedeutung zukommt (OLG Köln, Urteil vom 08.01.1963 - Ss 288/62 ; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.11.2002 - Ss 64/02; OLG Hamm, Beschluss vom 17.08.1995 - 2 Ss 810/95, alle zit. nach juris). Das Amtsgericht hatte den Angekl. zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt. Demgegenüber hielt die Kammer die Verhängung einer Geldstrafe nicht mehr für ausreichend, sondern sah eine Freiheitsstrafe von drei Monaten als erforderlich an, deren Vollstreckung sie überdies mangels günstiger Sozialprognose nicht zur Bewährung aussetzte. Bei der Anwendung des § 329 Abs. 2 StPO ist indes zu beachten, den Angeklagten nicht mit einer deutlich höheren Strafe zu belegen, die ohne seine nochmalige Anhörung zu verhängen in Anbetracht seiner Persönlichkeit und seines bisherigen Verhaltens und unter Vergleich mit der im ersten Rechtszug ausgesprochenen Strafe unbillig wäre (BGHSt 17, 391 ff, 399). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die erstinstanzliche Verurteilung bereits knapp sechs Monate zurücklag und schon daher für die Strafzumessung zu beachtende Umstände in der Entwicklung seiner Persönlichkeit eingetreten sein konnten. Es greift daher zu kurz, wenn die Kammer sich durch die Vernehmung des Bewährungshelfers als Zeugen ein aktuelles Bild über das Verhalten und Auftreten des Angeklagten einschließlich seiner inneren Einstellung zu einer legalen Lebensweise hat verschaffen wollen.Da die Möglichkeit besteht, dass das Gericht zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn es in Anwesenheit des Angeklagten verhandelt hätte, beruht das Urteil auf diesem Rechtsfehler.Eines Eingehens auf die Sachrüge bedarf es daher nicht mehr.“
Dem stimmt der Senat zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 61 Aufenthaltsgesetz
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 244 Abs. 2 StPO
§ 329 Abs. 2 StPO
§ 329 Abs. 2 StPO
§ 329 Abs. 4 StPO
§ 244 Abs. 2 StPO
§ 56 Abs. 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 17, 391
73 Ds 281/10
2 Ss 810/95