Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-12-21, Aktenzeichen 6 U 118/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:1221.6U118.11.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 03.05.2011 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 127/10 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien sind konkurrierende Kunstbuchverlage. Im Verlag der Klägerin sind unter anderem folgende Bände mit Fotografien von Helmut Newton erschienen (Anschauungs­stücke Anlagen A bis D): „Private Property“ (1989, 45 Fotografien), „Aus dem photographischen Werk“ (1993, 105 Fotografien), „Archives de Nuit“ (1993, 60 Fotografien) und „Helmut Newton’s Illustrated No 1 – No 4” (1999, 134 Fotografien). Ihrer Publikation liegen englischsprachige, die Anwendung deutschen Rechts vorsehende Verträge zu Grunde, auf die verwiesen wird (Anlagen K 5 bis 8; vgl. auch Anlage B 3 zu einem nicht streitbefangenen weiteren Bildband).
1999 veröffentlichte die Beklagte in limitierter Auflage (10.000 handsignierte Exemplare) den in Bezug auf Format, Gewicht und Preis außergewöhnlichen Band „Sumo“ mit Fotografien von Helmut Newton. Nach Verhandlungen zwischen ihm und der Klägerin (vgl. Anlagen K 18 bis 24) dankte Newton im Impressum im Anschluss an die Copyright-Vermerke dem Geschäftsführer der Klägerin für die Erlaubnis zur Veröffentlichung von 107 Bildern (Anlagen K 21 und 31). Im Jahr 2000 gab die Beklagte das Katalogbuch zu der im November beginnenden Ausstellung „Helmut Newton. Work“ in Berlin heraus; nach Intervention der Klägerin einigte sie sich mit ihr auf eine pauschale Zahlung von 80.000,00 DM für die Abbildung von 46 Fotografien aus „Private Property“ und „Aus dem photographischen Werk“ (Anlagen 25a bis 26).
Nach Newtons Tod 2004 brachte die Beklagte im September 2009 eine verkleinerte Sonderausgabe des „Sumo“ (ISBN-Nr. 978-3-8365-1730-0) heraus (Anschauungsstück Anlage AS 3). 73 der knapp 400 Fotografien sind identisch mit Lichtbildern in den eingangs genannten vier Bänden der Klägerin, weitere 35 stammen aus denselben Aufnahmeserien („Fotoshootings“). Eine Lizenzierungsanfrage der Beklagten bei der Klägerin (Anlage K 29a) wurde zuletzt nicht mehr weiterverfolgt.
Die Klägerin meint, ihr stehe sowohl an ihren Fotobänden als auch an den darin enthaltenen Lichtbildern ein exklusives Recht zur Veröffentlichung und Verbreitung in Buchform zu. Die Beklagte verletze dieses Recht und ahme zugleich ihre Leistung in wettbewerbsrechtlich unlauterer, sie behindernder Weise nach. Sie verlangt deshalb Unterlassung. Wegen der genauen Anträge und der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die KIage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter; hilfsweise beantragt sie, die Beklagte unter Abänderung des Urteils zu verurteilen, es zu unterlassen,
ein Buch zu vervielfältigen und zu verbreiten / verbreiten zu lassen, welches alle diejenigen Fotografien des Künstlers Helmut Newton enthält, die im Hauptantrag unter Nr. 1 bis 4 jeweils unter lit. a und b bezeichnet sind.
Ihr Begehren stützt sie wiederum hilfsweise auf die Unlau­terkeit des Verhaltens der Beklagten. Sie rügt Rechtsanwendungsfehler des Landgerichts und die unterbliebene Vernehmung ihres Geschäftsführers, vertieft und ergänzt ihr bisheriges Vorbringen und legt ein Rechtsgutachten vor.
Die Beklagte verteidigt unter Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Zu Recht und mit sorgfältiger, die wesentlichen Fragen ansprechender Begründung, auf die der Senat vorab Bezug nimmt, hat das Landgericht die von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus §§ 97 Abs. 1, 16, 17, 31 Abs. 1 und 3 UrhG und aus §§ 3, 4 Nr. 9, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG verneint. Das zweitinstanzliche Vorbringen der Klägerin gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.
1. Mit den Hauptanträgen zu Nr. 1 bis 4 macht die Klägerin in erster Linie geltend, ihr stünden nicht nur an den in ihrem Verlag erschienenen Fotokunstbänden, sondern auch an allen einzelnen Fotografien, die in der „Su­mo-­Sonder­aus­gabe“ der Beklagten identisch (auf den jeweils zu lit. a bezeichneten Seiten) oder in ähnlicher Form (auf den jeweils zu lit. b bezeichneten Seiten) enthalten sind, ausschließliche Rechte zur Nutzung in Buchform zu. Zwischen den Parteien ist nicht umstritten, dass sie solche Rechte nur durch vertragliche Einräumung (§ 31 Abs. 1 und 3 UrhG) des Urhebers Helmut Newton erlangt haben kann, dessen streitbefangene Fotografien als Lichtbildwerke geschützte persönliche geistige Schöpfungen sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2 UrhG), und dass die einzelnen Bilder mit Zustimmung des Urhebers in die als Sammelwerke urheberrechtlich selbständig geschützten (§ 4 Abs. 1 UrhG) Auswahl­bände der Klägerin aufgenommen wurden. Indessen rechtfertigen die von ihr angeführten Umstände nicht die Annahme, der Urheber habe ihr damit zugleich umfassende exklusive (Buch-) Nutzungsrechte auch an den einzelnen Lichtbildern eingeräumt.
a) Die Frage, in welchem Umfang ein Urheber einem anderen Nutzungsrechte einräumt, bestimmt sich nach dem Inhalt der abgeschlossenen Verträge. Fehlt eine ausdrückliche Regelung, ist von dem übereinstimmend verfolgten Vertragszweck und den danach vorausgesetzten Bedürfnissen der Vertragspartner auszugehen und zu fragen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Einräumung von Nutzungsrechten zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist. Aus der Zweckübertragungs­regel (§ 31 Abs. 5 UrhG) folgt, dass der Urheber im Zweifel Nutzungsrechte nur in dem Umfang einräumt, den der Vertragszweck unbedingt erfordert. Nach dieser Auslegungsregel haben die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser in angemessener Weise an den Erträgnissen seines Werkes beteiligt wird; die Einräumung weitergehender Nutzungsrechte kann nur angenommen werden, wenn ein entsprechender Parteiwille wenigstens in den Begleitumständen und dem schlüssigen Verhalten der Beteiligten unzweideutig zum Ausdruck gekommen ist (st. Rspr., vgl. BGHZ 131, 8 = GRUR 1996, 121 [122] – Pauschale Rechtseinräumung; BGHZ 137, 387 = GRUR 1998, 680 [682] – Comic-Übersetzungen I; BGH, GRUR 2004, 938 f. = WRP 2004, 1497 – Comic-Übersetzungen III; auch BGH, GRUR 2011, 714 = WRP 2011, 913 [Rn. 20] – Der Frosch mit der Maske). Den Vertragspartner des Urhebers trifft damit eine Spezifizierungslast (Fromm / Nordemann / J.B. Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 31 Rn. 108 ff., 124; Schricker / Loewen­heim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 31 Rn. 64 ff., 69; Büscher / Dittmer / Schiwy / Haberstumpf, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., 10. Kap. § 31 Rn. 15 ff., 17; Limper / Musiol / Lutz, Handbuch des Fachanwalts Urheber- und Medienrecht, 3. Kap. Rn. 537).
Im Streitfall haben die Vertragspartner diese schon aus allgemeinen urheberrechtlichen Grundsätzen folgende Aus­gangs­lage zusätzlich betont, indem sie in drei von vier Verträgen (mit Ausnahme des Bandes „Archives de Nuit“) alle im Text nicht besonders erwähnten Rechte ausdrücklich dem Urheber vorbehalten haben (Anlage K 5 unter Nr. 8, Anlagen K 6 und 8 unter Nr. 9: „All rights not specifically licensed under the terms of this agreement are reserved by the Proprietor”).
b) Der Wortlaut der Verträge, der den Vertragschließenden hiernach besonderen wichtig war, auf dessen Abfassung die mit Lizenzvereinbarungen vertraute Klägerin bewusst Einfluss nehmen konnte und von dem die Vertragsauslegung in erster Linie auszugehen hat (vgl. BGHZ 184, 128 = NJW 2010, 2422 [Rn. 33] m.w.N.), spricht – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – nicht für, sondern gegen eine exklusive Rechtseinräumung an den einzelnen Fotografien.
aa) In den Verträgen ist nicht ausdrücklich von Rechten an einem Sammelwerk („collective work“ ) die Rede. Es fehlt aber erst recht jeder Hinweis darauf, dass der Urheber der Klägerin neben einer ausschließlichen Lizenz für das jeweilige Werk mit seiner speziellen Auswahl und Anordnung von Fotografien und begleitenden Texten auch Exklusivrechte in Bezug auf jede andere Verwertung der betreffenden vorbestehenden Lichtbildwerke einräumen wollte. Im Gegenteil bezieht sich der Wortlaut aller Verträge immer nur auf das jeweils in einem Buchband („in volume form“, „in one volume“) zu veröffentlichende Gesamtwerk: „the work entitled PRIVATE PRO­PERTY by Helmut Newton“, „the catalogue of Helmut Newton’s Hamburg exhibition entitled HELMUT NEWTON – AUS DEM PHOTOGRAPHISCHEN WERK“, „the book with a title HELMUT NEWTON ARCHIVES DE NUIT“, „the magazines … in one volume … in softcover or hardcover in reduced size“. Entgegen der von der Klägerin und ihrem Gutachter vertretenen Auffassung liegt es fern, die (im Singular stehenden) Begriffe „work“, „catalogue“ und „book“ oder den Ausdruck „magazines … in one volume“ ohne ergänzende Angaben zugleich auf alle einzelnen in den Buchbänden enthaltenen Fotografien zu beziehen.
Auch und gerade wenn für den Verfügungsakt der Rechtseinräumung auf die von der Beklagten geforderte Benennung jedes einzelnen Lichtbildwerks verzichtet und gemäß dem Standpunkt der Klägerin eine globale Einräu­mung dinglich wirkender Ausschließlichkeitsrechte an den durch Aufnahme in die Buchausgabe bestimmbaren Lichtbildern vorgenommen werden konnte, wäre es für die Vertragschließenden aber ein Leichtes gewesen, dies in sprachlich angemessener (Plural-) Form deutlicher zum Ausdruck zu bringen; dies gilt auch dann, wenn sie im weiteren Vertragstext allein aus Vereinfachungsgründen nur noch von „the said work“ (Anlagen K 5, 6 und 8) oder sogar ohne jeden Anklang an die Lichtbildwerke von „the book“ (Anlage K 7) hätten sprechen wollen.
Tatsächlich erwähnt nur ein einziger Vertrag (zu „Private Property“) im Zusammenhang mit der Rechtseinräumung die in dem Auswahlband versammelten Lichtbilder (zumindest der Zahl nach), ohne dabei jedoch zum Ausdruck zu bringen, dass die ausschließliche Rechtseinräumung anstelle eines bestimmten Werks mit 45 Fotografien („with 45 photographs“) das Gesamtwerk und die einzelnen Fotografien umfassen solle; die Rechtevorbehaltsklausel unter Nr. 8 des Vertrages sieht sogar ausdrücklich eine Beschränkung der Lizenz auf die Veröffentlichung des besagten Werks in einem Band vor („the license … is confined to volume publications of said work …“).
Soweit die Verträge dem Urheber die Überlassung von Reproduktionsvorlagen des fotografischen Materials aufgegeben haben, die ihm nach Herstellung des Buches zurückzugeben waren (Anlagen K 5 und 6 unter Nr. 14; Anlage K 7 unter § 3; Anlage K 8 unter Nr. 15), scheint dies ebenfalls eher gegen als für eine umfassende Rechtseinräumung an einzelnen Fotos zu sprechen.
bb) Die beiden jüngeren, die Werke „Archives de Nuit“ und „Helmut Newton’s Illustrated No 1 – No 4” betreffenden Verträge enthalten eine Klausel, wonach der Urheber zustimmt, dass während der Vertragslaufzeit nicht mehr als zehn im jeweiligen Werk enthaltene Fotografien ohne Genehmigung der Klägerin in anderen Buchausgaben veröffentlicht werden (Anlage K 7 unter § 2 Nr. 4; Anlage K 8 unter Nr. 14: „The Proprietor agrees that during the term of this agreement he will not publish or permit to be published by others more than 10 photographs … in other book publications without the prior … consent of the Publisher”). Das Landgericht hat darin unter Würdigung von Wortlaut und erkennbarem Sinngehalt zu Recht keine Rücklizenz der über ausschließliche Nutzungsrechte an allen Fotografien verfü­genden Klägerin zu Gunsten des Fotografen, sondern eine vom Urheber gegenüber dem Verlag ergänzend übernom­mene schuldrechtliche Verpflichtung gesehen. Der Sache nach handelt es sich um eine Konkurrenzschutzklausel, die dem Verleger gegenüber dem Urheber einen schadensersatzbewehrten vertraglichen Unterlassungsanspruch für den Fall einer übermäßigen anderweitigen Verwertung einzelner Fotografien gewährt; mag damit durch Abschreckung des eigenen Vertragspartners den meisten aus Sicht der Klägerin unerwünschten Verwertungs­verträgen mit Dritten entgegengewirkt werden, so kommt der Klausel doch erkennbar keine dingliche Wirkung gegenüber jedermann zu. Vor diesem Hintergrund liegt eine dinglich wirksame Einräumung ausschließlicher Verwertungsrechte der Klägerin an sämtlichen einzelnen Fotografien der Buchausgabe aber erst recht fern; denn wäre eine solche erfolgt, hätte es der lediglich obligatorisch wirkenden Klausel nicht bedurft.
c) Der den Vertragsurkunden und dem übrigen Akteninhalt zu entnehmende objektive Zweck der Absprachen zwischen der Klägerin als Verlegerin der Fotokunstbände und dem Fotografen Newton als dem einzigen Urheber der darin enthaltenen vorbestehenden Lichtbildwerke erforderte – auch unter Berücksichtigung der Interessenlage beider Vertragspartner und der sonstigen Begleitumstände – keine Einräumung ausschließlicher Rechte zur Nutzung der einzelnen Fotografien in Buchform.
aa) Die vereinbarten Buchveröffentlichungen setzten allerdings voraus, dass die Klägerin zur Nutzung der darin aufgenommenen Fotografien berechtigt war. Bei dem auf eine Ausstellung in J. zurückgehenden Katalogbuch „Helmut Newton – Aus dem photographischen Werk“ hat das Landgericht den notwendigen Erwerb entsprechender Nutzungsrechte für die nicht mehr von der Katalogbildfreiheit (§ 58 Abs. 2 UrhG) gedeckte Verbreitung im Buchhandel hervorgehoben und zutreffend bemerkt, dass vor diesem Hintergrund der mit der Ausstellungsveranstalterin verabredete Erwerb der den fotografischen Teil des Katalogbuchs betreffenden Nutzungsrechte an den Fotografien durch die Klägerin vom Fotografen (Anlage K 17 unter Nr. 2 lit. c) zu verstehen sei. Mangels besonderer Umstände genügte für diesen Zweck im Fall des Katalogbuchs wie in den anderen Fällen aber die Einräumung einfacher Nutzungsrechte, von der nach der Zweckübertragungsregel deshalb auszugehen ist (§ 31 Abs. 5 S. 2 UrhG).
bb) Für ihre Auffassung, dass die Annahme einfacher Nutzungsrechtsein­räumun­gen an den Lichtbildwerken mit den vereinbarten Ausschließlichkeitsrechten der Klägerin an den von ihr veranstalteten Buchausgaben im Widerspruch stehe und auf einer Fehleinschätzung beruhe, weil die vertraglich festgelegte Exklusivität der Sammelwerke ohne gleichzeitige Einräumung ausschließlicher (Buch-) Verwertungsrechte an den einzelnen dafür verwendeten vorbestehenden Fotografien wirtschaftlich völlig entwertet wäre, bleiben sowohl die Berufung als auch das vorgelegte Gutachten eine stichhaltige Begründung schuldig.
Auch nach dem Vorbringen der Klägerin bilden ihre streitbefangenen vier Buchausgaben jeweils eigenständige, durch die Thematik und die Art der Zusammenstellung von Lichtbildwerken aus dem umfassenden Oeuvre Helmut Newtons geprägte schöpferische Werke. Eine gerade an diese Eigenart anknüpfende exklusive Verwertung bleibt möglich und verliert nicht schon dadurch ihren wirtschaftlichen Wert, dass einzelne Lichtbilder, deren vorherige Veröffentli­chung (insbesondere) in Zeitschriften und deren fortbestehende isolierte Verwertbarkeit außerhalb der Buchform (in periodischen Druckwerken, auf Plakaten, Kunstdrucken oder Postkarten) die Klägerin ausdrücklich einräumt, von Dritten zusammen mit weiteren Werken desselben Fotografen in thematisch und strukturell anders konzipierte Auswahlbände aufgenommen werden können. Eine andere Bewertung ist nicht etwa im Hinblick auf die vielfach erotischen Sujets der Fotografien geboten, ist es doch gerade ein Kennzeichen der Fotokunst Helmut Newtons, dass der von der Klägerin angesprochene Gewöhnungseffekt, der bei einer kommerziellen Verwertung erotischer Fotos minderer Qualität negativ zu Buche schlagen mag, sich bei den streitbefangenen Lichtbildwerken nicht einstellt, sondern es eher zu einem positiven „déjà-vu“-Erlebnis kommt, wenn der Betrachter in bisher ungewohntem Zusammenhang einer von Helmut Newton geschaffenen „Ikone“ der erotischen Fotografie begegnet.
cc) Ergibt sich bereits daraus, dass ein gegen jeden Dritten wirkendes, auf einzelne Lichtbildwerke bezogenes negatives Verbietungsrecht der Klägerin zur Wahrung der vereinbarten Exklusivität ihrer Buchausgaben nicht erforderlich ist, so ist erst recht nicht ersichtlich, warum der zur Zeit der Vertragsabschlüsse bereits berühmte Fotograf Helmut Newton der Klägerin das ausschließliche Recht hätte einräumen sollen, seine vorbestehenden Lichtbildwerke außer für die vertragsgegenständlichen Buchausgaben – in der Konsequenz ihrer Auffassung – nach ihrem Belieben auch für anders zusammengestellte Sammelwerke in Buchform zu nutzen. Der Senat teilt die diesbezüglichen Zweifel des Landgerichts, wie er es auch für fraglich hält, ob sich der unstreitig rechtlich beratene und bei drei von vier Vertragsabschlüssen von seinem Agenten vertretene Fotokünstler Helmut Newton in Bezug auf alle einzelnen für ein Buchprojekt ausgewählten Lichtbilder wirklich an einzigen Buchverleger binden wollte, zumal wenn dies unbefristet geschah und ein Rückfall der Rechte ebenso wie die Auflagenhöhe letztlich von unternehmerischen Entscheidungen des Verlags abhing.
Wie in der Berufungsverhandlung erörtert, wäre es beispielsweise kaum nachvollziehbar, wieso sich Newton bereits im April 1989 bei den Vertragsverhandlungen zu „Private Property“ gegenüber der Klägerin aller Rechte an der Buch-Auswerwertung seiner bekannten Fotografie „Sie kommen, naked“ (Paris 1981 – Anschauungsstück Anlage B, S. 37 = Anschauungsstück Anlage AS 3 S. 242) hätte begeben und damit auf eine anderweitige Buchauswertung nicht nur dieses Lichtbildes, sondern wegen des engen Zusammenhangs praktisch auch des in der Sammlung nicht enthaltenen, bei der Klägerin erst 1990 in „Big Nudes“ publizierten Gegenstücks „Sie kommen, dressed“ (Anschauungsstück Anlage AG 12, Mitte; Anschauungsstück A Nr. 31; Anschauungsstück Anlage AS 3 S. 243) hätte verzichten sollen. Ohne die Verdienste der Klägerin als Verlag für Autorenfotografie im Allgemeinen und als Förderer des Fotokünstlers Helmut Newton im Besonderen zu schmälern oder die jahrelange vertrauensvolle Zusammen­arbeit zwischen ihr und dem Künstler in Frage zu stellen, erschiene eine so weitgehende Festlegung auf die Buchveröffentlichungen eines einzigen Verlages mit der Wahlfreiheit des Urhebers und seiner möglichst weitgehenden Beteiligung an der wirtschaftlichen Verwertung seiner Werke (vgl. BGH, GRUR 2011, 714 = WRP 2011, 913 [Rn. 19] – Der Frosch mit der Maske m.w.N.) nur schwer vereinbar.
dd) Soweit die vereinbarten Neben- oder Zweitverwertungsrechte („subsi­di­ary rights“, Anlage K 5 unter Nr. 4; Anlagen K 6 und 8 unter Nr. 5; im Vertrag Anlage K 7 finden sich ähnliche Regelungen unter § 1 lit. b und c) außer Lizenzausgaben des gesamten Buches einen nach Lage der Dinge auf einzelne Teile und Fotografien beschränkten (Vor-) Abdruck in Presseerzeugnissen umfassen, folgt daraus aus den Gründen des angefochtenen Urteils nichts für das in Anspruch genommene Hauptrecht zur ausschließlichen Verwertung einzelner Lichtbilder in Buchform. Entsprechendes gilt für die tatsächliche Lizenzierungspraxis der Klägerin gegenüber Presseverlagen (Anlagen K 41-45), denn den Buchabsatz fördernde Teilabdrucke (vgl. Anlage K 7 unter § 1 lit. c: „to publish … for publicity purposes such selection from the book which in the opinion of the Publisher may benefit ist sale“) erfordern und belegen keinen Erwerb exklusiver Buchverwertungsrechte an allen Einzelfotografien der jeweiligen Ausgabe durch den Verleger.
ee) Dem entspricht es, dass die auf den Rechteinhaber hinweisenden Copyright-Vermerke (vgl. Schricker / Loewenheim, a.a.O., § 10 Rn. 9) im Impressum der Fotobände die Klägerin nur „für diese Ausgabe“ (Anlagen B und C, ähnlich Anlage A) oder „this edition“ (Anlage D), Helmut Newton dagegen für die übrigen Rechte, insbesondere an „photographs“ (Anlage D) benennen.
d) Dem nachträglichen Verhalten der Beteiligten, das den objektiven Vertragsinhalt zwar nicht mehr beeinflussen, aber bei der Auslegung eines Vertrages Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der Vertragsparteien haben kann (vgl. BGH, GRUR 2010, 1093 = WRP 2010, 1523 [Rn. 19] – Concierto de Aranjuez m.w.N.), hat das Landgericht zu Recht keine unzweideutig für eine Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte an den einzelnen Fotografien sprechenden Gesichtspunkte entnehmen können.
aa) Die mit einem Kompromiss endenden Verhandlungen der Klägerin mit Helmut Newton über dessen Befugnis, eine größere Zahl seiner in die streitgegenständlichen Buch­ausgaben aufgenommenen Lichtbildwerke ein weiteres Mal der Beklagten für deren „Sumo“-Projekt zu überlassen, spricht nach ihrem ganzen Verlauf – unabhängig davon, von wem die Initiative ausging –weniger für die Geltendmachung eines Ausschließlichkeitsrechts der Klägerin als für die Diskussion schuldrechtlicher Ansprüche zwischen zwei Vertrags­partnern, als deren Grundlage zum einen die in den beiden jüngeren Verträgen enthaltene Konkurrenzschutzklausel (oben zu lit. b bb) und zum anderen der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht kamen.
Die gutachterlich beratene Klägerin tritt im Berufungsrechtszug der zutreffenden Auffassung des Landgerichts nicht mehr entgegen, dass die gesetzliche (aber abdingbare, vgl. BGH, a.a.O. [Rn. 17]) Pflicht, sich während der Dauer eines Verlagsvertrags jeder Drittverwertung zu enthalten und dem Verleger ein auch gegen Dritte ausschließlich wirkendes Verbreitungsrecht zu verschaffen (§§ 2 Abs. 1, 8 VerlG), auf das Verhältnis von (Foto-) Künstler und Kunstbuchverlag unanwendbar ist. Soweit in dieser gesetzlichen Regelung der allgemeine Rechtsgedanke der Vertragstreue zum Ausdruck kommt, gilt dieser zwar auch im hier in Rede stehenden Bereich. Zur näheren Bestimmung der Treuepflicht ist allerdings in erster Linie auf den unter Anwendung der Zweckübertragungsregel auszulegenden Inhalt des Vertrages zurückzugreifen, wobei unter Würdigung der Rechtsstellung des Urhebers und der grundsätzlichen Freiheit des Wettbewerbs nicht etwa jede Nutzung einer Enthaltungspflicht unterliegt, die für den Kunstbuchverleger irgendwie abträglich sein und zu seiner Verwertung in Wettbewerb treten kann (vgl. Schricker, VerlG, 3. Aufl., § 2 Rn. 1, 48). Doch selbst wenn sich Helmut Newton – was der Senat offen lassen kann – bei der Bildauswahl für den „Sumo“-Band vertrags- oder treuwidrig gegenüber der Klägerin verhalten haben sollte, läge darin lediglich eine das Verhältnis zwischen ihm und der Klägerin betreffende Verletzung schuldrechtlicher Pflichten; die Berechtigung der Beklagten zur Nutzung der Lichtbilder blieb davon – mangels eines ihr gegenüber wirksamen Ausschließlichkeitsrechts der Klägerin – unberührt.
Dem entspricht es, dass zwischen den Parteien vor der Herausgabe des „Sumo“ – soweit ersichtlich – keine unmittelbaren Verhandlungen stattfanden und seitens der Beklagten keinerlei Lizenzzahlungen an die Klägerin geleistet wurden. Es kann auch keine Rede davon sein, dass das im Oktober 1999 ohne ihre Beteiligung zustandegekommene Main Agreement zwischen Newton und der Klägerin (Anlage K 23) oder ihre Bereitschaft, im Impressum des „Sumo“ unter den Copyright-Vermerken mit ihrer Firma und dem Namen des Künstlers eine vergleichsweise klein gedruckte Erklärung Newtons aufzunehmen, in der er sich bei dem Geschäftsführer der Klägerin für die Erlaubnis des Abdrucks von 107 Fotografien aus früheren Publikationen bedankte, neue dinglich wirksame Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin an diesen Fotografien begründet hätten, die von der Beklagten künftig zu beachten gewesen wären.
bb) Aus dem Umstand, dass im Jahr 2000 kurz vor Eröffnung der Ausstellung „Helmut Newton. Works“ in C. dann doch eine dreiseitige Vereinbarung zwischen der Klägerin, der Beklagten und Newton zustandekam, wonach die Klägerin von der Beklagten 80.000,00 DM als pauschale Lizenzzahlung für die Abbildung von 46 Fotografien im Katalogbuch der Ausstellung erhielt (Anlage K 26), folgt im Ergebnis nichts anderes. Der Berufung ist einzuräumen, dass die Beklagte (ausweislich ihres Schreibens Anlage K 47) mit rechtlichen Risiken bei der Buchhandelsausgabe des Kataloges rechnete; daraus, dass sie durch Zahlung eines nicht unbeträchtlichen Vergleichs­betrages diese Risiken auszuräumen und einen (ihren geschäftlichen Ruf und ihr Verhältnis zum Veranstalter der Ausstellung belastenden) Eklat zu vermeiden suchte, kann jedoch nicht entnommen werden, dass sie die in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Exklusivrechte der Klägerin für die Zukunft bindend anerkannt hätte. Entsprechendes gilt für die ergebnislosen Verhandlungen im Zuge der Vorbereitung der „Sumo-Sonderausgabe“, aus deren Verlauf sich für einen Erwerb von Ausschließlichkeitsrechten der Klägerin an einzelnen Fotografien nichts Entscheidendes herleiten lässt.
e) Sind zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Auslegung der Verlagsverträge oder späterer Abreden der Beteiligten im Sinne eines Ausschließlichkeitsrechts der Klägerin an einzelnen streitbefangenen Fotografien nach alledem nicht ersichtlich, so kann auch keine Rede davon sein, dass die Kammer hinsichtlich der angeregten Vernehmung der Geschäftsführers der Klägerin von ihrem Ermessen nach § 448 ZPO verfahrensfehlerhaft keinen Gebrauch gemacht oder dieses sachwidrig ausgeübt hätte (vgl. Zöller / Greger, ZPO, 29. Aufl., § 448 Rn. 4a, 7). Über seine subjektive Sicht der Dinge hinausgehende konkrete Tatsachen, zu denen ihr Geschäftsführer Angaben machen könnte, sind von der Klägerin ohnehin nicht nachvollziehbar dargelegt worden.
2. Die mit „oder alle“ eingeleitete Alternative der Hauptanträge zu Nr. 1 und 2, das entsprechende in den Hauptanträgen Nr. 3 und 4 enthaltene Begehren und nicht zuletzt der Hilfsantrag der Klägerin zielen darauf ab, unter Berufung auf ihre unumstrittenen Rechte an den vier streitbefangenen Sammelwerken eine Verwertung von insgesamt 108 Fotografien der „Sumo-Sonderausgabe“ der Beklagten zu unterbinden. Damit kann sie nicht durchdringen.
a) Der Schutz des Sammelwerks hat seinen Grund in der eigenschöpferischen Auswahl oder Anordnung der Elemente (§ 4 Abs. 1 UrhG). Dass die vier in Rede stehenden Fotokunstbänden der Klägerin mit Bildern von Helmut Newton in ihrer Gesamtheit die Schutzvoraussetzungen erfüllen, steht nicht in Frage. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, erstreckt sich der urheberrechtliche Schutz aber nicht auf die einzelnen Elemente, sondern allein auf die durch individuelle Auswahl und Anordnung gebildeten Struktur des Sammelwerks (Büscher / Dittmer / Schiwy / Obergfell, a.a.O., § 4 Rn. 5). Eine Urheberrechtsverletzung an einem Sammelwerk, kann nur angenommen werden, wenn das als rechtsverletzend beanstandete Werk diejenigen Strukturen hinsichtlich der Auslese und Anordnung des Stoffes enthält, welche die Sammlung von Werken und Beiträgen als eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne des § 4 UrhG ausweisen (BGH, GRUR 1982, 37 [39] – WK-Dokumentation; GRUR 1992, 382 [384] - Leitsätze). Nur wenn die Kombination der übernommenen Beiträge besondere Strukturen in deren Auslese und Anordnung aufweist und das Gewebe der persönlichen geistigen Schöpfung des Sammelwerkes erkennen läßt, kann eine Beeinträchtigung des Urheberrechts an einem Sammelwerk im Sinne des § 4 UrhG angenommen werden (vgl. BGH, GRUR 1990, 669 [673] – Bibelreproduktion; GRUR 1992, 382 [384] – Leitsätze).
Die Wiedergabe von acht Leitsätzen finanzgerichtlicher Entscheidungen aus einer 63 Leitsätze umfassenden Sammlung ohne Feststellung besonderer die Auslese oder Anordnung dieser Entscheidungen kennzeichnenden Kriterien hat der Bundesgerichtshof (GRUR 1992, 382 [384] – Leitsätze) nicht als ausreichend angesehen. Ob sich eine Mindestgrenze ziehen lässt, jenseits derer schon auf Grund der Anzahl der Einzelelemente von einem wesentlichen Teil eines Sammelwerks gesprochen werden kann, mag zweifelhaft sein und ist in Rechtsprechung und Schrifttum bisher kaum geklärt (Fromm / Nordemann / Czychowski, a.a.O., § 4 Rn. 30 m.w.N.). Der Senat stimmt der Berufung darin zu, dass es für die schöpferische Leistung des Urhebers eines Sammelwerks auf die Auswahl oder Anordnung der Elemente ankommt, so dass die Übernahme wesentlicher Teile eines älteren Werks unter Umständen auch dann ein an dem Sammelwerk bestehendes ausschließliches Nutzungsrecht verletzen kann, wenn die Elemente in das neue Werk in anderer Anordnung erscheinen. Fehlt es allerdings an einer Übernahme der Anordnung, so wird dafür eine erheblich höhere Anzahl der ausgewählten Einzelelemente erforderlich sein.
b) Im Streitfall hält der Senat diese Wesentlichkeitsschwelle noch nicht für erreicht. Zwar sind 73 der fast 400 Bilder der „Sumo-Sonderausgabe“ identisch mit bereits von der Klägerin in den vier streitgegenständlichen Werken veröffentlichten Fotografien, wobei 15 von 45 Bildern aus „Private Property“, 37 von 105 Bildern aus „Helmut Newton – Aus dem photographischen Werk“, 11 von 60 Bildern aus „Archives de Nuit“ und 12 von 134 Bildern aus „Helmut Newton’s Illustrated“ übereinstimmen.
Weitere insgesamt 35 Fotografien sind nicht identisch, stammen allerdings aus derselben Aufnahmeserie. Entgegen der Auffassung der Berufung und ihres Gutachters sind diese Fotografien hier nicht zu berücksichtigen. Die Ansicht der Klägerin, dass es sich bei verschiedenen Aufnahmen einer Fotoserie um das gleiche Lichtbildwerk handele, erscheint fragwürdig, weil sich die schöpferische Leistung des Fotokünstlers in der Herstellung eines fototechnischen Abzugs zwar keineswegs erschöpft, der Urheberrechtsschutz aber immer nur an ein bestimmtes körperliche Ergebnis des Schaffens anknüpfen kann. Für den vom Schutz der einzelnen Lichtbilder zu trennenden Sammelwerkschutz kann diese Frage allerdings dahingestellt bleiben, denn wird aus einer Vielzahl von Fotografien einer Serie eine bestimmte Aufnahme ausgewählt, so kann die Verwendung einer anderen Aufnahme aus derselben Serie schlechterdings nicht als Übernahme der geschützten Auswahl­entscheidung angesehen werden.
Hat der Senat also davon auszugehen, dass in der „Sumo-Sonderausgabe“ weniger als ein Fünftel der Lichtbilder mit Fotografien in Publikationen der Klägerin übereinstimmt und aus diesen Publikationen in einem Fall („Aus dem photographischen Werk“) ein gutes Drittel, in anderen Fällen auch deutlich kleinere Teile übernommen wurden, so liegt darin noch keine rechtsverletzende Übernahme aus diesen Sammelwerken. Dabei war zu berücksichtigen, dass die „Sumo-Sonderausgabe“ wie schon das Original des „Sumo“ einen von Helmut Newton selbst ausgewählten repräsentativen Ausschnitt seines gesamten fotokünstlerischen Schaffens bieten soll, in diesem Rahmen aber keiner besonderen Thematik folgt, wie sie den bei der Klägerin erschienenen Fotokunstbänden jeweils zu Grunde lag. In Bezug auf die Anordnung unterscheidet sich der angegriffene Band der Beklagten grundlegend von den bei der Klägerin erschienenen Fotobüchern. Dass die Auswahl der Lichtbilder auf eine beträchtliche, aber kaum mehr als ein Drittel ausmachende Zahl von – nur in Buchform zuerst – bei der Klägerin veröffentlichten Fotografien zurückgegriffen hat, ergibt sich bei einer repräsentativen Werkschau (wie sie ja auch schon mit der Hamburger Ausstellung bezweckt war, welche die Grundlage des Katalogbuchs „Aus dem photographischen Werk“ bildete) aus der Natur der Sache und darf im Ergebnis nicht dazu führen, über den Sammelwerkschutz letztlich doch einzelne wichtige Lichtbildwerke eines Fotokünstlers zu monopolisieren.
3. Soweit das Klagebegehren äußerst hilfsweise auch auf das vermeintlich wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten gestützt ist, das in der den Absatz der Klägerin behindernden Publikation eines ebenfalls Lichtbilder – und zwar zum Teil die gleichen Lichtbilder – von Helmut Newton enthaltenden Fotokunstbuchs liegen soll, in dem die Klägerin eine unlautere Nachahmung (§ 4 Nr. 9 UWG) ihrer eigenen Veröffentlichungen sieht, kann die Berufung damit ebenfalls nicht durchdringen: Wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kommt eine Anwendung der von der Klägerin angeführten lauter­keitsrechtlichen Regelung unter dem Aspekt der Behinderung nur ganz ausnahmsweise in Betracht (BGH, GRUR 2007, 795 = WRP 2007, 1076 [Rn. 50 f.] – Handtaschen; GRUR 2008, 1115 = WRP 2008, 1510 [Rn. 32] – ICON; Köhler / Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rn. 9.63 ff.). Besondere Umstände, die hier trotz urheberrechtlich zulässiger Verbreitung des streitbefangenen Fotokunstbuchs eine über die normale Konkurrenz der Parteien hinausgehende Ausnahmesituation der gezielten Behinderung begründen könnten, sind aber weder dargetan noch ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Der Senat hat im Hinblick auf die vorstehend behandelten, höchstrichterlich noch weitgehend ungeklärten Fragen eines Urheberschutzes von Sammelwerken die Revision zugelassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO).
Der Streitwert wird im Hinblick auf die hilfsweise erhobenen Ansprüche (§ 48 Abs. 1 S. 2 GKG) in Abweichung des Senatsbeschlusses vom 05.08.2011 auf bis 300.000,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 16, 17, 31 Abs. 1 und 3 UrhG und aus §§ 3, 4 Nr. 9, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG
§§ 2 Abs. 1, 8 VerlG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 448 ZPO
§ 4 UrhG
§ 31 Abs. 1 und 3 UrhG
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2 UrhG
§ 4 Abs. 1 UrhG
§ 31 Abs. 5 UrhG
§ 58 Abs. 2 UrhG
§ 31 Abs. 5 S. 2 UrhG
§ 4 Nr. 9 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO
§ 48 Abs. 1 S. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 131, 8
GRUR 1996, 121
BGHZ 137, 387
GRUR 1998, 680
GRUR 2004, 938
GRUR 2011, 714
BGHZ 184, 128
NJW 2010, 2422
GRUR 2010, 1093
GRUR 1982, 37
GRUR 1992, 382
GRUR 1990, 669
GRUR 2007, 795
GRUR 2008, 1115
33 O 127/10