Anwaltsgerichtshof NRW (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-06-23, Aktenzeichen 1 AGH 27/21
ECLI: ECLI:DE:AWGHNRW:2023:0623.1AGH27.21.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 06.05.2021, zugestellt am 09.06.2021, wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird auf 25.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der als Rechtsanwalt zugelassene Beigeladene stellte bei der Beklagten den dort am 06.05.2020 eingegangenen Antrag auf Zulassung als Syndikus-Rechtsanwalt für seine Tätigkeit bei der M. Beteiligungsgesellschaft mbH (nachfolgend: M.) in N.. Dazu legte er seinen Dienstvertrag vom 14.10.2019 nebst Anlage mit einem Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte sowie eine Tätigkeitsbeschreibung vor.
Laut Dienstvertrag ist der Beigeladene seit dem 01.06.2020 auf unbestimmte Zeit zum einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer von M. bestellt. Sein Aufgabenbereich umfasst die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft. Er schuldet seinem Dienstherrn seine ganze Arbeitskraft. Der Katalog zustimmungsbedürftiger Geschäfte sieht vor, dass unter anderem folgende Maßnahmen der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Gesellschafters oder eines Vertreters des Gesellschafters bedürfen:
- Personalwesen:
Abschluss, Änderung oder Beendigung von Dienst-/Arbeitsverträgen, die eine jährliche Vergütung von mehr als brutto 60.000,00 € oder eine Gewinn- oder Umsatzbeteiligung vorsehen
Abschluss oder Änderung von Abfindungsvereinbarungen mit ausscheidenden Mitarbeitern, sofern die Abfindung mehr als 25.000,00 € beträgt
- Vertragswesen:
Abschluss, Änderung oder Beendigung von Miet-, Pacht- oder Leasingverträgen, die eine Laufzeit von mehr als zwei Jahren oder Miet- oder Pachtzins von jährlich mehr als 30.000,00 € vorsehen
Abschluss, Änderung oder Beendigung von langfristigen Verträgen, die eine Laufzeit von mehr als drei Jahren vorsehen oder Verpflichtungen der Gesellschaft von jährlich mehr als 40.000,00 € begründen
- Rechtsstreitigkeiten:
Einleitung von Verfahren vor staatlichen Gerichten oder Schiedsgerichten mit einem Streitwert von mehr als 50.000,00 €
Abschluss von Vergleichen in solchen Verfahren
Nach dem Inhalt der Tätigkeitsbeschreibung ist der Beigeladene als Geschäftsführer von M. maßgeblich als Leiter des juristischen Lektorats für die Betreuung des juristischen Produktportfolios verantwortlich. Wörtlich:
Hierzu gehört die rechtliche Beratung bei der Verhandlung, Erstellung und dem Abschluss von Verträgen, insbesondere von Lizenzverträgen, Autorenverträgen, Herausgeberverträgen etc. Darüber hinaus ist Herr V. für gesellschaftsrechtliche und arbeitsrechtliche Fragestellungen verantwortlich. Das eigenständige Führen von gerichtlichen Verfahren sowie Übernahme der Kommunikation mit den externen Prozessanwälten sind ebenfalls Teil der Tätigkeit.
Auf Nachfrage der Beklagten teilte der Beigeladene mit, im Hause M. seien neun weitere Volljuristen als Lektoren unter seiner Führung beschäftigt. Als Geschäftsführer von M. sei er für alle wesentlichen Vertragsgestaltungen im Bereich des juristischen Lektorats und für alle Grundsatzentscheidungen und Gestaltungen verantwortlich.
Die Klägerin äußerte mit Schreiben vom 06.10.2020, den eingereichten Unterlagen lasse sich kein schlüssiges Gesamtbild der vom Beigeladenen ausgeübten Tätigkeit entnehmen, so dass nicht festgestellt werden könne, ob die gesetzlich vorgeschriebenen Tätigkeiten und Merkmale einer Syndikus-Rechtsanwaltstätigkeit das Arbeitsverhältnis des Beigeladenen prägten.
Die Beklagte teilte dem Beigeladenen mit Schreiben vom 11.01.2021 mit, bislang gehe sie nicht davon aus, dass er mit seiner Tätigkeit die Voraussetzungen zur Zulassung als Rechtsanwalt (Syndikus-Rechtsanwalt) erfülle. Insbesondere fehlten bis dato jegliche Ausführungen zur Geschäftsführertätigkeit als solcher.
Der Beigeladene trug daraufhin ergänzend vor, seine Syndikustätigkeit nehme 80 % seiner Arbeitszeit in Anspruch. 20 % entfielen auf administrative Aufgaben wie die Finanzplanung und den Austausch mit seinem Mitgeschäftsführer über die strategische Verlagsausrichtung. M. verlege jedes Jahr mehr als 130 juristische Praktikerwerke sowie mehr als 400 juristische Wissenschaftspublikationen. Mit sämtlichen Autoren und Herausgebern der Werke müssten entsprechende Verlagsverträge geschlossen werden. Er, der Beigeladene, verantworte, prüfe und unterzeichne sämtliche Verträge. Die Gesellschafter von M. hätten ihn von § 37 GmbHG befreit. Hierzu hat der Beigeladene den entsprechenden Gesellschafterbeschluss vorgelegt:
Der Geschäftsführer V. ist im Hinblick auf seine Tätigkeit als Syndikusrechtsanwalt fachlich unabhängig und unterliegt diesbezüglich nicht dem gesellschaftsrechtlichen Weisungsrecht gem. § 37 GmbHG.
Nach erneuter Anhörung der Klägerin, die sich weiterhin bezüglich des Zulassungsantrages negativ äußerte, gab die Beklagte dem Antrag des Beigeladenen statt und ließ ihn als Rechtsanwalt (Syndikus-Rechtsanwalt) für seine Tätigkeit bei der M. Beteiligungsgesellschaft zu. Mit Bescheid vom 06.05.2021 wurde die sofortige Vollziehung des Bescheides angeordnet. Zur Begründung führte die Beklagte aus, sämtliche Voraussetzungen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO seien erfüllt. Der Beigeladene sei bei einem nicht-anwaltlichen Arbeitgeber beschäftigt und bei den ihm übertragenen Aufgaben und Tätigkeiten handele es sich um anwaltliche Tätigkeiten. Die fachliche Unabhängigkeit der Berufsausübung im Sinne des § 46 Abs. 4 Satz 2 BRAO sei vertraglich und tatsächlich gewährleistet. Dem Gesellschafterbeschluss der Gesellschafter von M. sei zu entnehmen, dass er als Geschäftsführer von den Beschränkungen des § 37 GmbHG befreit sei und damit nicht die Weisungen der Gesellschafterversammlung zu jeder Geschäftsführerangelegenheit zu befolgen habe. Der Schwerpunkt der Beschäftigung des Beigeladenen liege in seinen anwaltlichen Aufgaben, nicht in der geschäftsführenden Leitung der Gesellschaft. Er sei als Mitgeschäftsführer tätig und zu 80 % seiner Arbeitszeit mit anwaltlich geprägten Tätigkeiten und lediglich zu 20 % mit administrativen Tätigkeiten betraut.
Die Klägerin hat gegen den ihr am 14.05.2021 zugestellten Zulassungsbescheid vom 06.05.2021 mit Schriftsatz vom 10.06.2021, bei Gericht per Telefax eingegangen am selben Tage, Anfechtungsklage erhoben und beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 06.05.2021, zugestellt am 09.06.2021, aufzuheben.
Sie begründet ihre Klage mit Schriftsätzen vom 14.07.2021, 16.11.2021, 04.02.2022 und 27.03.2023 wie folgt:
Eine Zulassung als Syndikus-Rechtsanwalt könne grundsätzlich nur für Tätigkeiten erteilt werden, die im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt würden. Der BGH gehe in ständiger Rechtsprechung und in Übereinstimmung mit der gesellschaftsrechtlichen Literatur davon aus, dass das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einer GmbH kein Arbeitsverhältnis sei. Der Geschäftsführer der GmbH sei nämlich nicht Arbeitnehmer der Gesellschaft, sondern habe eine organschaftliche Aufgabe wahrzunehmen. Die Unvereinbarkeit der Geschäftsführerstellung mit dem Arbeitnehmerstatus ergebe sich auch aus dem Umstand, dass der Geschäftsführer für die Ordnungsgemäßheit und Rechtmäßigkeit des Verhaltens der Gesellschafter und der für sie handelnden Personen nach außen die Verantwortung trage und im Innenverhältnis gegenüber den Arbeitnehmern der GmbH Arbeitgeberfunktion erfülle. Der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH sei ein freier Dienstvertrag. Hiervon ausgehend sei der Beigeladene kein Arbeitnehmer und zwischen M. und dem Beigeladenen bestehe somit kein Arbeitsverhältnis. Daher sei es ausgeschlossen, den Beigeladenen für die im Dienste von M. geleistete Tätigkeit als Syndikus-Rechtsanwalt zuzulassen.
Ferner könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Beigeladene fachlich unabhängig tätig sei und die fachliche Unabhängigkeit der Berufsausübung vertraglich gewährleistet sei. Die Tätigkeitsbeschreibung reiche nicht aus, um von einer vertraglichen Gewährleistung der fachlichen Unabhängigkeit ausgehen zu können. Grund hierfür sei die Stellung des Beigeladenen als Geschäftsführer von M.. Die fachliche Unabhängigkeit eines GmbH-Geschäftsführers sei nur dann vertraglich gewährleistet, wenn die Weisungsfreiheit in anwaltlichen Angelegenheiten auch im Gesellschaftsvertrag der GmbH verankert sei. Der Gesellschaftsvertrag sei aber nicht vorgelegt worden. Der Gesellschafterbeschluss bezüglich der Befreiung des Beigeladenen von den Beschränkungen des § 37 GmbHG reiche nicht aus, um von einer vertraglichen Gewährleistung der fachlichen Unabhängigkeit der anwaltlichen Tätigkeit ausgehen zu können. Erforderlich sei eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag von M..
Zweifelhaft sei auch die tatsächliche Gewährleistung der fachlichen Unabhängigkeit. Der Beigeladene erhalte nicht nur feste Bruttobezüge in Höhe von 18.400,00 € monatlich, sondern auch eine Tantieme von bis zu maximal 50.000,00 € brutto pro Jahr. Bei der Tantieme könne es sich um ein unzulässiges Erfolgshonorar im Sinne von § 49 b Abs. 2 BRAO handeln. Da das Anstellungsverhältnis anwaltlich geprägt sein solle und die anwaltlichen Tätigkeiten ca. 80 % der Gesamttätigkeit des Beigeladenen ausmachten, sei es naheliegend, dass sich die in der Zielvereinbarung niedergelegten Ziele auch und vor allem auf seine anwaltliche Tätigkeit bezögen.
Darüber hinaus stehe nicht fest, dass die in § 46 Abs. 3 Nrn. 1 bis 4 BRAO bezeichneten Tätigkeiten und Merkmale das Anstellungsverhältnis des Beigeladenen prägten. Aufgrund gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung sei ein Arbeitsverhältnis in der Regel im Sinne des § 46 Abs. 3 BRAO anwaltlich geprägt, wenn die anwaltlichen Tätigkeiten mindestens 65 % der Gesamttätigkeit ausmachten. Es fehle an einer hinreichend konkreten Beschreibung der Gesamttätigkeit, aus der sich nachvollziehbar ergebe, wie sich die anwaltlichen und die nicht-anwaltlichen Tätigkeiten prozentual verteilten.
Die Tätigkeitsbeschreibung und die ergänzenden Stellungnahmen des Beigeladenen erweckten den Anschein, als sei dieser eine Art "Chef-Justiziar" von M.. Dies sei nicht nachvollziehbar. Einerseits werde dem Beigeladenen in der Tätigkeitsbeschreibung die Leitung des juristischen Lektorats zugeschrieben, was beinhalte, dass die anfallenden Aufgaben überwiegend keine juristische Arbeit im engeren Sinne erforderten. Andererseits werde unter Ziffer 3 der Tätigkeitsbeschreibung ausgeführt, zur Leitung des juristischen Lektorats gehöre die rechtliche Beratung bei der Verhandlung, Erstellung und dem Abschluss von Verträgen, insbesondere von Lizenzverträgen, Autorenverträgen und Herausgeberverträgen. Soweit in der Tätigkeitsbeschreibung auch die Rede von Arbeitsverträgen und Betriebsvereinbarungen sei, stelle sich die Frage, ob M. nicht eine Rechtsabteilung oder eine Personalabteilung mit juristischer Expertise habe. Die Existenz eines Betriebsrats werde mit Nichtwissen bestritten. Im übrigen verlege M. jährlich mehr als 530 juristische Werke, wobei einzelne Praktikerwerke bis zu 150 Autoren habe. Folglich müsse die Gesamtzahl der jährlich anfallenden Verlagsverträge in die Tausende gehen. Es sei fernliegend, dass alle Autoren- und Herausgeberverträge individuell verhandelt und erstellt würden, was zur Folge habe, dass der Beigeladene in den allermeisten Fällen bereits vorformulierte Musterverträge auswähle, die erforderlichen Daten eintragen lasse und den Vertrag unterzeichne. Dies sei keine Gestaltung eines Rechtsverhältnisses, somit handele es sich bei den Vertragsschlüssen als solchen nicht um anwaltliche Tätigkeit.
In der Tätigkeitsbeschreibung werde unter Ziffer III. ausgeführt, der Beigeladene sei für gesellschaftsrechtliche und arbeitsrechtliche Fragestellungen verantwortlich. Diese und weitere Angaben hierzu seien zu vage und inhaltsleer. Davon abgesehen sei fraglich, ob es sich bei diesen Tätigkeiten um anwaltliche Tätigkeiten handele, die nur dann vorlägen, wenn es sich tatsächlich um eine konkrete Rechtsangelegenheit des Arbeitgebers handele und der Tätigkeit eine Aufklärung des zugrunde liegenden Sachverhalts vorausgegangen sei. Konkret: Wenn sich der Beigeladene rein abstrakt, also ohne Bezug zu einem konkreten Rechtsfall von M. mit juristischen Fragen beschäftige, handele er nicht anwaltlich.
Schließlich obliege dem Beigeladenen die Führung der Geschäfte der Gesellschaft. Aufgrund der Übernahme der Organstellung habe er gegenüber der Gesellschaft eine besondere Treuepflicht. Hieraus folgten vor allem Schutz- und Rücksichtnahmepflichten, also auch Pflichten zur aktiven Förderung der Gesellschaft. Neben ihrer Grundaufgabe "Geschäftsführung" hätten GmbH-Geschäftsführer zahlreiche weitere gesetzlich übertragene Aufgaben wahrzunehmen: Sorge für eine ordnungsgemäße Buchführung der Gesellschaft, Erfüllung der steuerlichen Pflichten der Gesellschaft, Einberufung der Gesellschafterversammlung, Anmeldungen zum Handelsregister, Einhaltung aller Vorgaben des Arbeits- und Sozialrechts der GmbH als Arbeitgeber. Der Vorstand von M. bestehe aus drei Geschäftsführern, nämlich dem Beigeladenen, X. und H.. Auch in der GmbH gelte grundsätzlich das Prinzip der Gesamtgeschäftsführungsbefugnis. Selbst bei einer Ressortaufteilung seien die einzelnen Geschäftsführer nicht von ihrer Gesamtverantwortung entbunden, was dazu führe, dass der einzelne Geschäftsführer die anderen Geschäftsführer zu kontrollieren habe. Die Wahrnehmung all dieser Aufgaben und Pflichten nähmen einen erheblichen Zeitraum in Anspruch und stellten keine anwaltliche Tätigkeit im Sinne des § 46 Abs. 3 BRAO dar.
Abschließend führt die Klägerin aus, derzeit seien noch dreizehn weitere Klagen anhängig, die die Zulassung von GmbH-Geschäftsführern als Syndikusrechtsanwalt beträfen. In allen Verfahren stelle sich die Frage, ob die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt für eine Tätigkeit als GmbH-Geschäftsführer bereits deshalb ausscheide, weil diese Tätigkeit nicht im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werde. Da der BGH diese Frage bislang nicht grundsätzlich beantwortet habe, sei es ihrer Meinung nach sachdienlich, wenn das Gericht die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zulassen würde.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie mit Schriftsatz vom 05.11.2021 folgendes ausgeführt:
Die Stellung als Geschäftsführer einer GmbH stehe einer Zulassung als Syndikusrechtsanwalt nicht entgegen. Der Hinweis der Klägerin darauf, dass im Gesetzgebungsverfahren der in § 46 Abs. 2 Satz 1 BRAO ursprünglich enthaltene Begriff "Anstellungsverhältnis" durch den Begriff "Arbeitsverhältnis" ersetzt worden sei, sei unvollständig, denn zur Begründung der Änderung sei auf Seite 13 des Berichts des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (BT-Drucksache 18/6915) ausgeführt worden, dass durch den Gesetzentwurf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts aus dem Jahr 2014 korrigiert und der Status-quo-ante wiederhergestellt werde. Die in der Vergangenheit von der DRV Bund mitentwickelte Vier-Kriterien-Theorie für die Frage, was anwaltliche Tätigkeit voraussetze, werde nun gesetzlich normiert; eine inhaltliche Änderung sei ausdrücklich nicht beabsichtigt. Ferner habe die CDU/CSU-Fraktion darauf hingewiesen, so der Bericht, dass eine für die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht erforderliche Pflichtmitgliedschaft in manchen Rechtsanwaltsversorgungswerken nur bis zum 45. Lebensjahr möglich sei, was eine europarechtswidrige Alterdiskriminierung darstelle, die es zu beseitigen gelte. Im übrigen habe die SPD-Fraktion ausgeführt, die in Aussicht genommene Regelung geschehe zum Vertrauensschutz der Betroffenen. Ein Wechsel zwischen einer Tätigkeit in einer Kanzlei und einem Unternehmen dürfe nicht zu einer "sozialversicherungsrechtlichen Katastrophe" führen. Dem Gesetzgeber, so die Beklagte, sei es darauf angekommen, künftig durch die Zugehörigkeit zu einem berufsständischen Versorgungswerk keine lückenhaften Rentenbiographien mehr entstehen zu lassen.
Außerdem sei bei der Änderung von § 46 Abs. 2 Satz 1 BRAO der Begriff "Angestellter" im Gesetz belassen worden. Im Übrigen habe ein GmbH-Geschäftsführer eine Doppelstellung. Er sei zum einen Organ der Gesellschaft und zum anderen regelmäßig auch Angestellter der Gesellschaft, und zwar im Rahmen eines Dienstverhältnisses.
Der Bundesgerichtshof habe in der von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung bewusst auf Ausführungen zur grundsätzlichen Zulassungsfähigkeit von Geschäftsführern verzichtet und sich vielmehr mit den Voraussetzungen hierzu befasst. Hiernach könne es nur folgerichtig sein, dass eine grundsätzliche Zulassungsfähigkeit bestehe, da die Ausführungen in der Entscheidung vom 18.03.2019 - AnwZ (Brfg) 22/17 - sonst leer laufen würden.
Nach der Rechtsprechung des BGH sei Geschäftsführern nicht pauschal die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt zu versagen. Zwar habe sich der BGH auf die Besonderheiten des Falles zurückgezogen; nichtsdestotrotz zeige das Urteil, dass auch Geschäftsführer als Syndikusrechtsanwalt zugelassen werden könnten. Somit komme es vorliegend nicht allein auf die Bezeichnung als Geschäftsführer an, sondern auf das für einen Syndikusrechtsanwalt typische Betätigungsbild. Die vom Beigeladenen ausgeführten organisatorischen Aufgaben beliefen sich nach seiner Einschätzung nur auf einen geringfügigen Anteil von 20 %. Seine eigentliche Tätigkeit bestehe darin, mit sämtlichen Autoren und Herausgebern Verlagsverträge zu schließen. Hierbei sei der Beigeladene auch fachlich unabhängig tätig. Dies zeige der Beschluss nach § 37 GmbHG.
Die von der Klägerin aufgeworfene Frage der Widerruflichkeit sei irrelevant, weil der Beigeladene in einem solchen Falle gem. § 46 b Abs. 3, § 56 Abs. 3 BRAO unverzüglich mitteilungspflichtig wäre. Diese Gefahr bestehe im Übrigen für jeden anderen Syndikusrechtsanwalt auch.
Der Beigeladene hat mit Schriftsatz vom 07.07.2021 um förmliche Beiladung gebeten. Mit Schriftsatz vom 15.06.2023 hat er beantragt, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen. Zur Begründung hat er ausgeführt, beim Bundesgerichtshof lägen zwischen zehn und zwanzig Verfahren, in denen es um die Frage gehe, ob die Ablehnung der Zulassung als Syndikusrechtsanwalt erfolgen dürfe, wenn kein Arbeitsvertrag im Sinne des § 46 Abs. 2 BRAO vorliege.
Mit dem selben Schriftsatz hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten eine Auflage des Gerichts erfüllt und die im September 2021 von M.-Verlag geschlossenen Verlagsverträge überreicht. Es handelt sich um mehr als zwei Dutzend Verträge, die teilweise von dem Beigeladenen, teilweise aber auch von seinen damaligen Mit-Geschäftsführern verzeichnet worden sind. Die Verträge sind inhaltlich wortgleich.
Des weiteren hat der Prozessbevollmächtigte des Beigeladenen mitgeteilt, dass die beiden anderen Geschäftsführer von M. zwischenzeitlich aus den Diensten von M. ausgeschieden seien.
Schließlich und endlich hat der Beigeladene auch die Zielvereinbarung für das 2. Halbjahr 2021 überreicht. Ihr ist zu entnehmen, dass dem Beigeladenen eine Tantieme von 17.500,00 € brutto gewährt wird, wenn er das geplante Betriebsergebnis von M. erreicht oder überschreitet. Ferner wird dem Beigeladenen eine zusätzliche Tantieme von maximal 7.500,00 € für den Fall zugesagt, dass die eLibrary-Technologie bis zum 31.12.2021 erfolgreich weiterentwickelt werde.
Das Gericht hat am 20.06.2023 das Handelsregister B des Amtsgerichts Mannheim eingesehen. Ihm ist unter HRB Nr.01 (M. Beteiligungsgesellschaft mbH) zu entnehmen, dass der Beigeladene einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer ist. Die beiden früheren Mit-Geschäftsführer des Beigeladenen sind abberufen und nicht ersetzt worden. Der Beigeladene ist jetzt somit alleiniger Geschäftsführer von M..
Das Gericht hat im Handelsregister auch noch den aktuellen, also den am 20.06.2023 geltenden Gesellschafsvertrag von M. eingesehen. Er sieht in § 4 Abs. 3 (Geschäftsführung und Vertretung) folgendes vor:
Soweit die Gesellschaft als geschäftsführende Gesellschafterin einer Personengesellschaft tätig wird, hat die Geschäftsführung die Beschränkungen zu beachten, der die Geschäftsführung der Personengesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages der Personengesellschaft unterliegt; dies gilt auch in Bezug auf etwaige Weisungen.
In § 5 Abs. 3 (Gesellschafterbeschlüsse) heißt es:
Mit einer Mehrheit von mindestens 75 % aller stimmberechtigten Stimmen sind Beschlüsse zu fassen, welche in dieser Satzung einer qualifizierten Mehrheit unterworfen sind, insbesondere auch über
f) Erlass und Änderung von Geschäftsordnungen für die Geschäftsführung und den Beirat
g) Weisungen an die Geschäftsführung
Der Gesellschaftsvertrag enthält in der aktuell geltenden Fassung keinen Verzicht auf das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht gemäß § 37 GmbHG.

Entscheidungsgründe:
Die gegen den Zulassungsbescheid der Beklagten fristgerecht erhobene Anfechungsklage ist zulässig und begründet. Der angegriffene Bescheid der Beklagten ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Der Beigeladene hat keinen Anspruch auf die von ihm beantragte Zulassung als Syndikusrechtsanwalt.
I.
Die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt gem. § 46 a BRAO kann nicht erteilt werden. Zwar liegen bei dem Beigeladenen die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen zum Beruf des Rechtsanwalts gem. § 4 BRAO vor und Zulassungsversagungsgründe nach § 7 BRAO sind nicht gegeben. Die Tätigkeit des Klägers entspricht aber nicht allen Anforderungen des § 46 Abs. 2 bis 5 BRAO.
1.
§ 46 Abs. 2 BRAO erfordert zunächst, dass es sich bei der ausgeübten Tätigkeit um eine solche im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses handelt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist das Beschäftigungsverhältnis eines GmbH-Geschäftsführers nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, sondern als freies Dienstverhältnis, das auf Geschäftsbesorgung gerichtet ist (BGH NJW 1978, 1435, 1437; BGH NJW 1984, 2528; BGH NJW 2000, 1864, 1865; NJW 2010, 2343; vgl. auch BAG NJW 1999, 3731, 3732).
Der Gesetzgeber hat den Begriff "Arbeitsverhältnis" bewusst zugrunde gelegt und ihn von sonstigen Beschäftigungsverhältnissen, insbesondere Geschäftsführungsverhältnissen, abgrenzen wollen (vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte AGH Bayern BeckRS 2020, 38551 Rn 43; vgl. auch AGH NRW Urteil vom 17.01.2020, 1 AGH 39/19, NJW-RR 2020, 628). Demgegenüber ist der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gesetzlicher Vertreter und Organ (§ 35 GmbHG). Die Aufgaben eines Geschäftsführers richten sich nicht nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung, sondern nach § 43 GmbHG. Der Geschäftsführer ist gem. § 37 Abs. 1 GmbHG verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, die für den Umfang seiner Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, durch den Gesellschaftsvertrag oder, soweit dieser nicht ein anderes bestimmt, durch die Beschlüsse der Gesellschafter festgesetzt sind. Weisungen der Gesellschafterversammlung hat er in jeder Geschäftsführerangelegenheit zu befolgen, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung enthält (BGH NJW 1960, 285).
2.
Vorstehende Problematik musste der Senat nicht weiter prüfen und entscheiden, denn dem Beigeladenen fehlt es jedenfalls an der nach § 46 Abs. 4 BRAO erforderlichen fachlichen Unabhängigkeit.
Eine fachlich unabhängige Tätigkeit im Sinne von § 46 Abs. 3 BRAO übt nicht aus, wer sich an Weisungen zu halten hat, die eine eigenständige Analyse der Rechtslage und eine einzelfallorientierte Rechtsberatung ausschließen. Diese fachliche Unabhängigkeit ist vertraglich und tatsächlich zu gewährleisten.
Der Beigeladene hat einen Gesellschafterbeschluss vorgelegt, worin er im Hinblick auf seine Tätigkeit als Syndikusrechtsanwalt fachlich unabhängig ist und diesbezüglich nicht dem gesellschaftsrechtlichen Weisungsrecht gem. § 37 GmbHG unterliegt. Dieser Dispens ist allerdings nicht im Gesellschaftsvertrag von M. verankert. In der beim Handelsregister hinterlegten Fassung des Gesellschaftsvertrages ist kein Verzicht auf das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht gem. § 37 GmbHG enthalten. Im Gegenteil: Der Gesellschaftsvertrag sieht in § 4 Abs. 3 vor, dass die Geschäftsführung von M. bei einer Tätigkeit als Gesellschafterin einer Personengesellschaft die Beschränkungen zu beachten hat, die der Geschäftsführung der Personengesellschaft nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags der Personengesellschaft unterliegt. Darüber hinaus heißt es in § 5 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages, dass die Gesellschafterversammlung von M. mit einer Mehrheit von mindestens 75 % Beschlüsse über Weisungen an die Geschäftsführung fassen kann.
Der Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers ist nachrangig zum gesellschaftsrechtlichen Organverhältnis. Dienstvertragliche Abreden dürfen nicht in die gesetzliche oder statuarische Ausgestaltung des Organverhältnisses eingreifen (BGH NJW 2010, 2343). Dienstvertragliche Weisungsverbote wirken nur schuldrechtlich, begrenzen aber nicht die Pflicht zur Befolgung von Weisungen, wenn die Beschränkung nicht zusätzlich in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen wurde. Weisungen der Gesellschafterversammlung muss der Geschäftsführer also beachten, auch wenn diese im Widerspruch zu seinem Anstellungsvertrag stehen (BGH NJW 2019, 2783).
Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass der Beigeladene - der zwischenzeitlich einziger Geschäftsführer von M. ist - tatsächlich weisungsfrei arbeitet.
Auch seine Behauptung, er sei mit 80 % seiner Arbeitszeit mit anwaltlich geprägten Tätigkeiten und lediglich zu 20 % mit administrativen Tätigkeiten betraut, ist nicht belegt worden. Der Beigeladene hat weder ein Organigramm noch eine exakte Auflistung der nicht-anwaltlichen Geschäftsführertätigkeiten vorgelegt. Er hat lediglich eine Reihe von Verlagsverträgen überreicht. Diese sind inhaltlich wortgleich und lassen eine juristische Einzelfallbefassung nicht erkennen. Sie werden offenkundig schon seit geraumer Zeit verwendet und müssen im Einzelfall nur individualisiert werden, also bezüglich Titel, Herausgeber und Autor komplettiert und sodann unterzeichnet werden.
Das Erfordernis der Weisungsfreiheit ist verfassungsrechtlich unbedenklich und verstößt nicht gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gesetzgeber verfolgt im Hinblick auf das übergeordnete Gemeinwohlziel einer funktionierenden Rechtspflege einen legitimen Zweck, der die fachliche Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des angestellt tätigen Rechtsanwalts als Kernelement der anwaltlichen Tätigkeit sichern soll (BT-Drs. 18/5201, 18, 20, 26, 28 ff.; BGH NJW 2018, 3100, Rn. 87; BVerfGE 117, 163, 182).
3.
Bei diesem Sachverhalt kam es auf die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere die Frage, ob der Beigeladene ein unzulässiges Erfolgshonorar erhält, nicht an.
II.
Im Hinblick auf die Eindeutigkeit des Nichtvorliegens der fachlichen Unabhängigkeit war die von dem Beigeladenen beantragte und die von der Klägerin angeregte Verfahrensaussetzung nicht angezeigt.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 112 c, 154 VwGO und 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 194 Abs. 2 BRAO.
Anlass, die Berufung nach §§ 112 c BRAO, 124 VwGO zuzulassen, besteht nicht. Die Angelegenheit weist keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne der §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO auf, da die entscheidungserheblichen Fragen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes geklärt sind.
Ein Fall der Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben, weil das Urteil des Senats in seinen tragenden Gründen weder von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesverfassungsgerichts oder des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag ist bei dem Anwaltsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Heßlerstraße 53, 59065 Hamm, zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen.
Die Berufung ist nur zuzulassen,
1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Vor dem Anwaltsgerichtshof und dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Das gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaats der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, zugelassen. Ferner sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein nach dem Vorstehenden Vertretungsberechtigter kann sich selbst vertreten; es sei denn, dass die sofortige Vollziehung einer Widerrufsverfügung angeordnet und die aufschiebende Wirkung weder ganz noch teilweise wiederhergestellt worden ist. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
Die Festsetzung des Streitwerts ist unanfechtbar.

Zitierte Normen: §§ 112 c, 154 VwGO und 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 194 Abs. 2 BRAO
§§ 112 c BRAO, 124 VwGO zuzulassen, besteht nicht. Die Angelegenheit weist keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne der §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 37 GmbHG
§ 46 a BRAO
§ 4 BRAO
§ 7 BRAO
§ 35 GmbHG
§ 43 GmbHG
§ 46 Abs. 2 bis 5 BRAO
§ 46 Abs. 4 Satz 2 BRAO
§ 49 b Abs. 2 BRAO
§ 46 Abs. 3 Nrn. 1 bis 4 BRAO
§ 46 Abs. 3 BRAO
§ 46 Abs. 2 Satz 1 BRAO
§ 56 Abs. 3 BRAO
§ 46 Abs. 2 BRAO
§ 37 Abs. 1 GmbHG
§ 46 Abs. 4 BRAO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung
Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1978, 1435, 1437
NJW 1984, 2528
NJW 2000, 1864, 1865
NJW 2010, 2343
NJW 1999, 3731, 3732
NJW-RR 2020, 628
NJW 1960, 285
NJW 2019, 2783
NJW 2018, 3100
BVerfGE 117, 163, 182
1 AGH 39/19