Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2023-02-06, Aktenzeichen 1 U 173/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:0206.1U173.22.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Website des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das am 10.06.2022 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 38.216.57 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nachfolgend: Bundesanstalt oder Beklagte) wegen - vermeintlicher - Aufsichts- und Informationsversäumnisse sowie Amtsmissbrauchs im Zusammenhang mit der seit Juni 2020 insolventen X AG auf Schadensersatz für Kursverluste von Aktien der X AG in Anspruch.
Die X AG, ein 1999 gegründetes, seit September 2018 dem Deutschen Aktienindex (DAX) zugehöriges Unternehmen, das gemeinsam mit diversen Tochterunternehmen informationstechnische Dienstleistungen im Zusammenhang mit elektronischem Zahlungsverkehr erbrachte, unterlag der Finanzaufsicht und der Bilanzkontrolle durch die Beklagte, war jedoch selbst kein Zahlungsdienstleister oder Kreditinstitut. Als Zahlungsdienstleister zugelassen war eine konzernangehörige britische Tochtergesellschaft (X1 Ltd), als Kreditinstitut zugelassen war eine deutsche Tochtergesellschaft, die X2 AG.
Der Kläger kaufte und verkaufte 2019 und 2020 Aktien der X AG. Am 18.06.2020 gab die Abschlussprüferin A & B GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (nachfolgend: A & B), die in den Jahren davor die Abschlüsse der X AG stets testiert hatte, im Rahmen der mehrfach verschobenen Veröffentlichung des Jahres- und Konzernabschlusses 2019 bekannt, dass über die Existenz von im Konzernabschluss zu konsolidierenden Bankguthaben auf Treuhandkonten in Höhe von insgesamt 1,9 Mrd. Euro noch keine ausreichenden Prüfungsnachweise zu erlangen waren. Bereits zuvor hatte es Berichte über bilanzielle Unregelmäßigkeiten im Konzern gegeben, darunter insbesondere in der englischen Wirtschaftszeitung „Zeitschrift1“, die bis in das Jahr 2008 zurückreichen. Für diese Unregelmäßigkeiten wurde maßgeblich das für das Asiengeschäft verantwortliche Tochterunternehmen der X AG in Stadt1 verantwortlich gemacht. Nach einer polizeilichen Durchsuchung von Büros der X AG in Stadt1 hatte die Beklagte am 15.02.2019 die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung e.V. (nachfolgend: DPR) zur Prüfung von Verstößen der X AG gegen Bilanzrecht im Halbjahresfinanzbericht 2018 veranlasst, mit Allgemeinverfügung vom 18.02.2019 ein Leerverkaufsverbot für X-Aktien ausgesprochen, am 10.04.2019 Strafanzeige wegen des Verdachts auf Marktmanipulationen erstattet und am 15.04.2019 Geldbußen in Höhe von 1,52 Mio. Euro gegen die X AG verhängt, weil „der Halbjahresfinanzbericht für das Geschäftsjahr 2018 der Öffentlichkeit teilweise nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt wurde“. Nachdem Ende April 2020 ein von der X AG in Auftrag gegebenes Sondergutachten der C veröffentlicht worden war, beauftragte die Beklagte die DPR mit der Prüfung des Konzernabschlusses der X AG und erstattete am 02.06. und am 18.06.2020 gegen Mitglieder des Vorstandes der X AG wegen des Verdachts von Marktmanipulation und Bilanzbetrug Anzeige. Am 22.06.2020 veröffentlichte der neue Vorstand der X AG eine Ad-hoc-Mitteilung, nach deren Inhalt es das Bankguthaben von 1,9 Mrd. Euro vermutlich nicht gebe. Drei Tage später stellte die X AG einen Insolvenzantrag.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe über Jahre ihre gesetzlichen Pflichten zur Aufklärung, Untersuchung, Verhinderung und Anzeige von Marktmanipulationen der X AG und zur zutreffenden und vollständigen Information der Öffentlichkeit und des Kapitalmarktes verletzt. Sie habe konkrete Hinweise auf Verstöße der X AG gegen Rechnungslegungsvorschriften weder zum Anlass pflichtgerechter Prüfung noch sachgerechter Informationen der Öffentlichkeit genommen. Die Beklagte hätte die Bilanzkontrolle bei der X AG nach den §§ 106 ff. WpHG an sich ziehen können und im Hinblick auf die nicht ausreichenden Befugnisse und eine unzureichende personelle Ausstattung der primär für die Bilanzkontrolle zuständigen DPR auch müssen.
Der Kläger hat der Beklagten zudem einen Amtsmissbrauch vorgeworfen und diesen Vorwurf insbesondere auch darauf gestützt, dass Bedienstete der Beklagten selbst mit X-Aktien gehandelt hätten.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, keine drittschützenden Amtspflichten verletzt und keinen Amtsmissbrauch begangen zu haben. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt. Er rügt eine Verletzung materiellen Rechts und führt im Wesentlichen aus, das Landgericht habe die entscheidende Frage, ob § 4 Abs. 4 FinDAG mit den im Sachzusammenhang einschlägigen europarechtlichen Vorgaben vereinbar sei, falsch beantwortet und sich mit dem Diskussionsstand in Schrifttum sowie der jüngeren EuGH-Rechtsprechung nicht auseinandergesetzt. Vorliegend komme es entscheidend darauf an, ob der Ausschluss der Amtshaftung mit den Vorgaben der Transparenz-RL (Richtlinie 2004/109/EG) vereinbar sei, die die Beklagte im Rahmen der Bilanzkontrolle gem. §§ 107 ff. WpHG zu beachten gehabt habe, und ob darüber hinaus auch Vereinbarkeit mit dem europäischen Marktmissbrauchsrecht, namentlich mit den Vorgaben der Marktmissbrauchs-RL 2003 (Richtlinie 2003/6/EG) bzw. - ab dem 2.7.2016 - mit den Vorgaben der MAR (Verordnung (EU) Nr. 596/2014), bestehe. Das vom Landgericht herangezogene Paul-Urteil des EuGH setze sich mit der Vereinbarkeit des Ausschlusses der Amtshaftung vor dem Hintergrund verschiedener bankaufsichtsrechtlicher EU- Richtlinien auseinander, insbesondere der Einlagensicherungsrichtlinie 1994 (Richtlinie 94/19/EG), eine offensichtlich völlig andere Sachverhaltskonstellation als im Fall X.
Der Kläger verweist auf die Ausführungen von Lehmann/Schürger (WM 2021, 905 ff.) sowie Renner (ZBB 2021,1,8 f.) und macht geltend, im Einklang mit erheblichen Stimmen aus der jüngeren Literatur sei ein Ausschluss der Amtshaftung auf der Grundlage des § 4 Abs. 4 FinDAG im vorliegenden Sachzusammenhang aufgrund europarechtskonformer teleologischer Reduktion eindeutig zu verneinen; jedenfalls müsse diese Frage durch den EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens gem. Art. 267 AEUV geklärt werden.
Die Notwendigkeit der teleologischen Reduktion des § 4 Abs. 4 FinDAG zeige sich auch anhand jüngerer EuGH-Rechtsprechung, namentlich in EuGH, Urt. v. 04.10.2018, C-571/16 - Kantarev. In diesem Urteil habe der EuGH entschieden, dass bei einer Verletzung von individualschützenden Normen des Europarechts eine Haftung des Mitgliedstaats europarechtlich möglich sein müsse und daher nicht durch nationales Recht pauschal ausgeschlossen werden könne.
Entgegen den fehlerhaften Ausführungen des Landgerichts habe die Klägerpartei substantiiert dargelegt, dass sich die Haftung der Beklagten auch aus den Grundsätzen der Amtsmissbrauchshaftung ergebe. Das Landgericht stelle überzogene Anforderungen an die Qualifikation eines Amtsmissbrauchs, die in Widerspruch zu gefestigter Rechtsprechung stünden. Nach diesen Maßstäben habe die Beklagte die Marktmissbrauchsüberwachung nach Maßgabe des § 6 WpHG und die Bilanzkontrolle nach §§ 106 ff. WpHG amtsmissbräuchlich ausgeführt. Erst sehr spät im Verlauf des Skandals seien Ermittlungen auch gegen die X AG aufgenommen worden, obwohl spätestens im Januar 2018 Anlass zur Prüfung zur Gefahrabwendung auf der Grundlage konkretisierter Informationen bestanden habe. Damit sei eine offensichtliche und schwere Gefahr nicht erkannt worden. Ähnliche Maßstäbe habe die Rechtsprechung auch im Kontext betrügerischen Handelns im Finanzsektor ausgeformt. Würden betrügerische Finanzsysteme durch Amtsträger „sehenden Auges weiterlaufen" gelassen oder Prüfungsfeststellungen wider besseres Wissen getroffen, liege ohne weitere Schädigungsabsicht ein Amtsmissbrauch vor. Im Fall X hätten evidente Hinweise auf ein betrügerisches Finanzsystem vorgelegen. Spätestens im Januar 2018 hätten deutlich konkretisierte Vorwürfe einer betrügerischen Praxis der X AG bestanden. Es seien konkrete Tatsachen in den Berichten der Zeitschrift1 angeführt worden, die evident auf eine betrügerische Praxis hingedeutet hätten. Abwegig sei die Erwägung des Landgerichts, ein Eingreifen der Beklagten sei nicht notwendig gewesen, weil auch die Staatsanwaltschaft nicht in die sachlich gebotene Richtung ermittelt habe. Eine staatliche Behörde könne sich gerade nicht dadurch exkulpieren, dass eine andere staatliche Behörde ihre Pflichten grob missachte und schädigendes Verhalten Dritter trotz zahlreicher Indizien nicht unterbinde. Die Beklagte habe die Pflicht gehabt, das System X aufzudecken und nachdrückliche Prüfungen anzustellen. Die Unterlassung der Aufdeckung des betrügerischen Systems indiziere daher, dass die Beklagte amtsmissbräuchlich gehandelt habe.
Das Landgericht habe insbesondere zwei zentrale Besonderheiten des Einzelfalles in rechtsfehlerhafter Weise bewertet, nämlich den Aktienhandel durch Amtsträger und den finalen Eingriff der Behörde in das Schutzgut des funktionierenden Kapitalmarkts durch das Verbot zur Begründung und Vergrößerung von Netto-Leerverkaufspositionen betreffend Aktien der X AG sowie das Erstatten einer Strafanzeige am 09.04.2019 wegen einer möglichen Marktmanipulation durch eine Short-Attacke.
Der Handel der zuständigen Mitarbeiter der Beklagten mit Aktien der X-AG im maßgeblichen Zeitraum sei jedenfalls dann amtsmissbräuchlich, wenn Aufsichtsmaßnahmen nicht ergriffen wurden, um einen Absturz der Aktie zu verhindern. Die Beklagte treffe insoweit die sekundäre Darlegungslast. Nach rechtsstaatlichen Prinzipien müsse darüber hinaus bereits der Anschein korrupten behördlichen Handelns ausbleiben, um nicht dem Vorwurf des Amtsmissbrauchs ausgesetzt zu sein. Die Beklagte müsste jedenfalls darlegen, dass die betreffenden Transaktionen lediglich von Amtsträgern ausgeführt worden seien, die keinerlei direkten oder mittelbaren Einfluss auf die behördlichen Entscheidungen mit Wirkung für und gegen die X AG ausüben konnten.
Ein Amtsmissbrauch der Beklagten liege jedenfalls in ihrem Vorgehen im Frühjahr 2019. Sie habe im Februar 2019 unstreitig bereits Hinweise auf Unregelmäßigkeiten bei der Buchführung und Bilanzierung der Tochtergesellschaft der X AG in Stadt1 erhalten. Dennoch habe sie am 01.02.2019 Untersuchungen ohne tragfähige Begründung wegen einer möglichen Marktmanipulation durch Marktteilnehmer mittels Short-Attacken eröffnet, am 18.02.2019 ein zum 18.04.2019 befristetes Verbot zur Begründung und Vergrößerung von Netto-Leerverkaufspositionen betreffend Aktien der X AG erlassen und am 09.04.2019 Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft München I wegen einer möglichen Marktmanipulation durch eine Short-Attacke erstattet.
Die Beklagte, die den Zielen der Wertpapieraufsicht verpflichtet sei, wozu insbesondere der gebotene Anlegerschutz, die Sicherstellung des Funktionierens des Finanzmarkts und Gewährleistung eines kollektiven Verbraucherschutzes gehörten, habe entgegen diesen Schutzzwecken final in das Marktgeschehen auf der Grundlage von Spekulationen und willkürlichen Erwägungen eingegriffen. Es hätte keinerlei seriöse Hinweise darauf gegeben, dass es sich bei den Marktbewegungen tatsächlich um Short- Attacken handeln könnte. Vielmehr habe die Beklagte ihre Maßnahmen und die damit verbundenen weitgehenden Markteingriffe willkürlich „ins Blaue hinein“ ergriffen. Es sei nach rechtsstaatlichen Maßstäben nicht akzeptabel, dass sich eine staatliche Behörde anmaße, auf der Grundlage dubioser Spekulationen besser als professionelle Marktteilnehmer zu wissen, ob ein Unternehmen falsch bewertet und Leerverkäufe daher angezeigt seien. Ein derart willkürliches und anmaßendes Handeln sei sittenwidrig.
Unter Bezugnahme auf die Ausführungen von Mülbert/Sajnovits (BKR 2019, 313, 317) macht der Kläger geltend, sofern Informationen betreffend einen Emittenten zutreffend seien oder jedenfalls eine nachvollziehbare Analyse bzw. eine plausible Bewertung abbildeten, scheide ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 lit. b) und lit. c) MAR aus und ein Leerverkaufs-Verbot dürfe nicht ergehen. Durch den behördlichen Eingriff der Beklagten sei der Preis - entgegen der eigentlich im Markt schon erkannten Information der Falschbewertung der X AG - manipuliert worden. Es sei Marktteilnehmern bereits bekannt gewesen, dass erhebliche Hinweise zu betrügerischen Machenschaften und mithin einer Falschbewertung der X bestanden hätten. Spätestens seit 15. Februar 2019, nämlich mit der Beauftragung der DPR im Rahmen einer Verlangensprüfung gemäß § 342 b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB hätten auch aus Sicht der Beklagten und nach der von ihr vorgenommenen Subsumtion konkrete Hinweise dafür bestanden, dass X Bilanzen fälsche. Durch die willkürlichen behördlichen Maßnahmen nach Gutsherrenart ohne seriöse Informationsgrundlage habe die Beklagte schuldhaft verhindert, dass die basalen Marktmechanismen greifen konnten und sich eine angemessene Bewertung des betreffenden Wertpapiers bilden konnte. Die besondere Verwerflichkeit eines solchen Verhaltens zeige auch die Wertung des Bundesgerichtshofs, dass die vorsätzliche Veröffentlichung einer bewusst unwahren Ad-hoc- Meldung als sittenwidrige Schädigungshandlung i. S. v. § 826 BGB anzusehen ist. Auch diese Handlung wirke manipulativ auf die Preisbildung am Kapitalmarkt ein.
Der klägerische Anspruch bestehe entgegen der Ansicht des Landgerichts auch als europäischer Staatshaftungsanspruch. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Berufungsvorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 24.08.2022 verwiesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10.06.2022, Az. 2-10 O 60/22, aufzuheben und die Beklagte wie folgt zu verurteilen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei 38.216.57 € zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit auf jeden Betrag zu bezahlten, der ihr gemäß Klageantrag Ziff. 1 zugesprochen wird.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Berufung des Klägers ist gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.
Der Senat hat in seinem Hinweisbeschluss vom 28.11.2022 im Einzelnen ausgeführt, dass die Berufung des Klägers offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet. Auf diese Ausführungen nimmt er gemäß § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO Bezug.
Die Ausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 25.01.2023, auf den verwiesen wird, rechtfertigen keine andere Entscheidung.
Der Senat hält nach neuerlicher Prüfung daran fest, dass die Beklagte bei Ermittlungen wegen des Verdachts einer bilanzgestützten Missbrauchskontrolle an das in §§ 106 ff. WpHG a.F. geregelte Enforcement-Verfahren gebunden war, da es sich in seinem Anwendungsbereich um eine den allgemeinen Ermittlungsbefugnissen gemäß § 6 WpHG vorgehende, speziellere Regelung handelt. Die von dem Kläger in diesem Zusammenhang nochmals ausführlich dargestellten Gründe entsprechen im Wesentlichen seinem Vortrag in der Klageschrift, insbesondere dem dort referierten Inhalt des sog. D-Gutachtens; diese Gesichtspunkte hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss bereits berücksichtigt.
Auch unter Berücksichtigung der Einwände des Klägers hält der Senat auch daran fest, dass ein etwaiges Verschulden der Beklagten zweifelhaft ist, weil die von der Beklagten zugrunde gelegte Ansicht jedenfalls gut vertretbar ist. Die von dem Kläger vermisste Darlegung, auf welchem Weg sich die Beklagte die von ihr vertretene Ansicht gebildet habe, hat im vorliegenden Fall keine ausschlaggebende Bedeutung. Der von der Beklagten eingenommene Standpunkt ergibt sich, wie der Senat in seinen Ausführungen zur Rechtslage ausgeführt hat, aus dem Gesetz und den Materialien. Die von dem Kläger angeführte vereinzelte Literaturstimme musste der Beklagten keinen Anlass zu einer vertieften und dokumentierten Auseinandersetzung mit dieser Ansicht geben.
Die Behauptung des Klägers, dass bei rechtzeitiger Beauftragung eines Sonderprüfers durch die Beklagte ein Schaden nicht eigetreten wäre, weil ein Sonderprüfer in einem ähnlichen Zeitraum wie die vom Aufsichtsrat beauftragte C den Fehlbetrag von 1,9 Mrd. € festgestellt hätte, ist ersichtlich spekulativ, so dass die von dem Kläger in Anspruch genommene Beweiserleichterung bzw. Beweislastumkehr auch nicht einschlägig ist. Es liegt vielmehr nahe, dass die C verhältnismäßig zügig zu Prüfungsergebnissen gelangt ist, weil sie vom Unternehmen selbst beauftragt war und daher leichteren Zugang zu den maßgeblichen Informationen erhielt als externe Dritte, die, sei es auch mit Zwangsmitteln, sich einen solchen Zugang erst verschaffen müssen.
Der Senat hält nach neuerlicher Prüfung unter Berücksichtigung der vom Kläger angeführten Argumente insbesondere auch daran fest, dass die Wahrnehmung der Aufgaben der Bundesanstalt allein im öffentlichen Interesse umfassend zu verstehen ist und Ansprüche einzelner Anleger aus Amtshaftung wegen behaupteter Pflichtverletzung der Beklagten durch § 4 Abs. 4 FinDAG ausgeschlossen sind. Es trifft auch nicht zu, dass der Senat die Frage, ob das europäische Marktmissbrauchsrecht individualschützend sei, nicht ausreichend behandelt hat, sich der Erörterung dieser Frage verweigert oder die in dem Hinweisbeschluss dargelegten Erwägungen zirkelschlüssig sind.
Gerade der in der Kantarev-Entscheidung des EuGH herangezogene Gesichtspunkt der Unmittelbarkeit (C-571/16 Rdn. 103) als Prüfstein der Begründung eigener Rechte verdeutlicht im hier gegebenen Zusammenhang, dass keine individuellen Rechte der Anleger begründet werden. Die durch das EU-Recht geprägte Missbrauchsaufsicht hat für den einzelnen Anleger keine unmittelbare Wirkung, sondern kann sich bei Anlageentscheidungen allenfalls mittelbar auswirken, insbesondere durch die verbesserte Gewähr der Richtigkeit von Kapitalmarktinformationen.
Der Senat verkennt auch nicht, dass im Einzelfall EU-Vorschriften individuelle Rechte auch dann begründen können, wenn Interessen nur reflexartig geschützt werden. Im Bereich des Aufsichtsrechts genügt das aber nicht, wie in der Paul-Entscheidung (C-222/02 Rdn. 40) ausdrücklich hervorgehoben ist. Der EuGH hat in der Paul-Entscheidung auch die Erwägung gebilligt, dass der Ausschluss der Staatshaftung im Bereich der Bankenaufsicht in einer Reihe von Mitgliedstaaten üblich sei und dies auf Erwägungen im Zusammenhang mit der Komplexität der Bankenaufsicht und dem Schutz einer Vielzahl von Interessen beruhe (aaO., Rn. 44). Dieser Gesichtspunkt beansprucht offensichtlich auch bei der Frage, ob die Vorschriften über die Missbrauchsaufsicht individuelle Rechte der Anleger begründen, Geltung.
In einer neueren Entscheidung des EuGH (Urteil vom 22.12.2022 - C-61/21) wird ausgeführt:
Folglich kann entsprechend der ersten der drei vorgenannten Voraussetzungen nur ein Verstoß gegen eine unionsrechtliche Norm, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, die Haftung des Staates auslösen.
Nach gefestigter Rechtsprechung entstehen solche Rechte nicht nur, wenn unionsrechtliche Vorschriften dies ausdrücklich bestimmen, sondern auch aufgrund von eindeutigen positiven oder negativen Verpflichtungen, die diese Vorschriften dem Einzelnen wie auch den Mitgliedstaaten und den Organen der Union auferlegen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 5. Februar 1963, van Gend & Loos, 26/62, EU:C:1963:1, S. 25, vom 19. November 1991, Francovich u. a., C-6/90 und C-9/90, EU:C:1991:428, Rn. 31, vom 20. September 2001, Courage und Crehan, C-453/99, EU:C:2001:465, Rn. 19, sowie vom 11. November 2021, Stichting Cartel Compensation und Equilib Netherlands, C-819/19, EU:C:2021:904, Rn. 47).
Ein Verstoß gegen solche positiven oder negativen Verpflichtungen durch einen Mitgliedstaat kann die Ausübung derjenigen Rechte durch die betroffenen Einzelnen behindern, die die betreffenden unionsrechtlichen Vorschriften ihnen implizit verleihen und auf die sie sich auf nationaler Ebene sollen berufen können, und somit die Rechtsstellung verändern, die diese Vorschriften für diese Einzelnen schaffen sollen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 4. Oktober 2018, Kantarev, C-571/16, EU:C:2018:807, Rn. 103 und 104, sowie vom 10. Dezember 2020, Euromin Holdings [Cyprus], C-735/19, EU:C:2020:1014, Rn. 90). Deshalb verlangen die volle Wirksamkeit dieser unionsrechtlichen Vorschriften und der Schutz der Rechte, die mit ihnen verliehen werden sollen, dass der Einzelne die Möglichkeit hat, eine Entschädigung zu erlangen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. November 1991, Francovich u. a., C-6/90 und C-9/90, EU:C:1991:428, Rn. 33 und 34), und zwar unabhängig davon, ob die betreffenden Vorschriften unmittelbare Wirkung haben, da diese Eigenschaft weder erforderlich (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 5. März 1996, Brasserie du pêcheur und Factortame, C-46/93 und C-48/93, EU:C:1996:79, Rn. 18 bis 22) noch für sich genommen ausreichend ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. Juni 2015, Berlington Hungary u. a., C-98/14, EU:C:2015:386, Rn. 108 und 109), …
Es ist offensichtlich, dass das europäische Marktmissbrauchsrecht auch unter diesem Gesichtspunkt keine Drittrechte begründet, weil weder zu Gunsten einzelner Anleger bestimmte, eindeutige Rechte begründet noch den mit der Ausübung der Missbrauchsaufsicht betrauten Behörden eindeutige Handlungspflichten auferlegt werden.
Wegen der Offensichtlichkeit dieses Ergebnisses kommt es hierneben auf die Problematik des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts nicht entscheidend an.
2. Eine mündliche Verhandlung war nicht geboten. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts aufgrund mündlicher Verhandlung nicht. Der Senat sieht nach wie vor keinen Anlass, die Revision zuzulassen oder ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten. An dieser Einschätzung vermag auch der Hinweis des Klägers auf eine Vielzahl weiterer Verfahren nichts zu ändern.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO.
4. Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 GKG.
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Vorausgegangen ist unter dem 28.11.2022 folgender Hinweis (die Red.):
In dem Rechtsstreit (...)
wird der Kläger darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, seine Berufung gegen das am 10.06.2022 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht geboten ist.
Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu binnen vier Wochen Stellung zu nehmen.
Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Dem Kläger steht weder nach Amtshaftungsgrundsätzen gemäß § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG (dazu unter I.) noch nach den Grundsätzen des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (dazu unter II.) ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu.
I. 1. Ein Anspruch des Klägers aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG wegen vermeintlicher Verletzung der der Beklagten nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten scheidet aus.
a) Ein Verstoß gegen Amtspflichten im Rahmen der behördlichen Bilanzkontrolle ist nicht feststellbar.
aa) Für die Kontrolle von Bilanzen kapitalmarktorientierter Unternehmen nach §§ 106 ff. WpHG in der hier zuletzt maßgeblichen Fassung des Zweiten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) vom 23.6.2017 (BGBl. I 2017, 1693, im Folgenden: WpHG aF) war ein zweistufiges Verfahren vorgesehen, das erst durch das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (FISG) vom 3.6.2021 (BGBl. I 2021, 1534.111) mit Wirkung zum 31.12.2021 zugunsten eines bei der Beklagten angesiedelten einstufigen Verfahrens abgeschafft wurde.
Mit dem am 21.12.2004 in Kraft getretenen Gesetz zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz - BilKoG -, BGBl. I 2004, 3408) hatte der nationale Gesetzgeber zunächst mit der Einfügung der §§ 342 b - 342 e HGB und §§ 37 n - 37 u WpHG für die Überwachung von Unternehmensabschlüssen von börsennotierten Emittenten, deren Herkunftsstaat Deutschland ist, die Rechtsgrundlagen für ein zweistufiges, nationales Verfahren zur wirksamen Durchsetzung der Beachtung geltender Rechnungslegungsnormen durch die bilanzierenden Unternehmen (Enforcementverfahren) geschaffen und sich damit für eine Kombination aus privater und staatlicher Instanz entschieden. In der Folge wurde durch das 2. FiMaNoG die Zählung der Vorschriften im Wertpapierhandelsgesetz geändert; die §§ 37 ff. WpHG wurden zu den §§ 106 ff. WpHG.
Das Enforcementverfahren diente dem Ziel, das durch vorausgegangene nationale und internationale Bilanzmanipulationen und Unternehmensskandale erschütterte Vertrauen der Anleger am Kapitalmarkt in die Richtigkeit von Unternehmensabschlüssen zu stärken und die Integrität und Stabilität des Kapitalmarktes zu fördern. Zusätzlich zu der Überwachung durch den Abschlussprüfer und den Aufsichtsrat sollten Unternehmensabschlüsse und -berichte kapitalmarktorientierter Unternehmen einer weiteren - für die Integrität des Kapitalmarktes bedeutsamen - Rechtmäßigkeitsüberprüfung unterzogen werden, um Unregelmäßigkeiten bei der Erstellung von Unternehmensabschlüssen und -berichten präventiv entgegen zu wirken und außerdem - sofern Unregelmäßigkeiten dennoch auftreten - diese aufzudecken und den Kapitalmarkt darüber zu informieren (vgl. Begründung RegE BilKoG BT-Drucks 15/3421 S. 11).
Das bis zum 31.12.2021 geltende Verfahren sah vor, dass auf der 1. Stufe ein gemäß § 342b HGB aF durch Vertrag anerkanntes, privatrechtliches und unabhängig besetztes Gremium prüfend tätig wird und zwar in Bezug auf die zuletzt festgestellten Jahres- bzw. Konzernabschlüsse, die Lageberichte bzw. Konzernlageberichte sowie den zuletzt veröffentlichten verkürzten Abschluss und den dazugehörigen Zwischenlagebericht in- und ausländischer Unternehmen, deren Wertpapiere i.S.d. § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG an einer inländischen Börse im regulierten Markt zugelassen worden sind. Falls das Unternehmen nicht kooperierte oder einen von der Prüfstelle festgestellten Fehler nicht anerkannte oder wenn erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle bestanden, konnte auf der 2. Stufe die Beklagte gemäß §§ 106 ff. WpHG aF tätig werden und insbesondere sowohl die Prüfung als auch die Veröffentlichung des Bilanzierungsfehlers mit hoheitlichen Mitteln durchsetzen (vgl. Begründung RegE BilKoG BT-Drucks 15/3421 S. 12; Rabenhorst in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 5. Aufl. 2022, Konzernabschluss, Rn. 58_90). Die der Beklagten nach § 106 WpHG aF (davor § 37n WpHG) übertragene Aufgabe, die Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen zu prüfen, kam ihr nur „vorbehaltlich § 342b Absatz 2 Satz 3 Nummer 1 und 3 des Handelsgesetzbuchs“ zu. Diese Formulierung trug der Zweistufigkeit des Enforcementverfahrens Rechnung, wonach die Beklagte nur dann primär für die Kontrolle der Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen zuständig sein sollte, wenn keine Prüfstelle i.S.v. § 342b Abs. 1 Satz 1 HGB aF vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen anerkannt wurde. Der zweistufige Verfahrensaufbau spiegelte sich auch in § 108 WpHG aF wider, der die Befugnisse der Beklagten für den Fall einer Anerkennung einer Prüfstelle beschränkte (vgl. Hönsch in: Assmann/Schneider/Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 7. Aufl. 2019, § 106 WpHG, Rn. 1).
Nachdem am 30.3.2005 die privatrechtlich organisierte DPR vom Bundesministerium der Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen als Prüfstelle i.S.v. § 342b Abs. 1 Satz 1 HGB aF anerkannt worden war (vgl. Hönsch, a.a.O., § 108 WpHG, Rn. 2), war ab diesem Zeitpunkt nach der bis zum 31.12.2021 bestehenden Rechtslage § 107 WPHG aF (davor § 37 o WpHG), der die mit dem Enforcementverfahren verbundenen Befugnisse grundsätzlich der Beklagten zuweist, modifiziert anzuwenden. Denn nach Anerkennung der DPR war diese grundsätzlich allein für die Durchführung von Stichproben- und Anlassprüfungen im Rahmen des Enforcements verantwortlich. Die Beklagte konnte nach § 108 Abs. 1 WpHG aF (davor: § 37 p WpHG) erst dann aktiv werden, wenn entweder ein Unternehmen seine Mitwirkung bei einer Prüfung verweigerte oder erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder der Ordnungsmäßigkeit der Prüfungsdurchführung bestanden (vgl. Begründung RegE BilKoG BT-Drucks 15/3421 S. 18; Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Auflage 2020, WpHG § 108 Rn. 1). Nur wegen sich aus dem Kreditwesen-, dem Kapitalanlage- oder Versicherungsaufsichtsgesetz ergebenden Besonderheiten durfte die Beklagte gemäß § 108 Abs. 1 Satz 4 WpHG aF eine Prüfung ohne vorheriges Tätigwerden der Prüfstelle an sich ziehen, d.h., in den Fällen, in denen sie eine den gleichen Gegenstand betreffende Prüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG, § 14 Abs. 2 KAGB oder § 306 Abs. 1 Nr. 1 VAG durchführte oder durchgeführt hatte, wodurch zeit- und kostenintensive Doppelprüfungen vermieden werden sollten (Hönsch, a.a.O., § 108 WpHG, Rn. 15, Heidel, a.a.O., WpHG § 108 Rn. 8).
Darüber hinaus konnte die Beklagte nach § 108 Abs. 2 WpHG aF die Durchführung einer Prüfung von der DPR unter den Voraussetzungen von § 107 Abs. 1 Satz 1 WpHG aF verlangen, wenn sie „konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften“ hatte und eine Prüfung im öffentlichen Interesse lag, eine solche Prüfung aber nicht unmittelbar selbst durchführen. Vielmehr war auch in einem solchen Fall die Prüfung auf der ersten Stufe durch die DPR in eigener Regie und in eigenem Namen durchzuführen und nicht als Verwaltungshelferin der Beklagten. Die DPR musste bei einem solchen Verlangen allerdings zwingend tätig werden; ein Entscheidungsermessen dahingehend, ob die Anhaltspunkte konkret genug waren und ob ein öffentliches Interesse an der Prüfung bestand, stand ihr nicht zu (vgl. Hönsch, a.a.O., § 108 WpHG, Rn. 16, 17).
bb) Nach diesen rechtlichen Maßstäben bestehen keine greifbaren Anhaltpunkte, die die Annahme einer - noch dazu schuldhaften und zudem für den Schaden des Klägers kausalen - Pflichtverletzung der Beklagten im Rahmen des Enforcementverfahrens rechtfertigen könnten.
(1) Am 15.02.2019 forderte die Beklagte die DPR zur Prüfung von Verstößen der X AG gegen Bilanzrecht im Halbjahresfinanzbericht 2018 auf. Dass eine derartige Sonderprüfung durch die DPR bereits zu einem früheren Zeitpunkt veranlasst gewesen sein könnte, weil bereits vor diesem Zeitpunkt konkrete Anhaltspunkte für Rechnungslegungsverstöße vorlagen und eine Prüfung im öffentlichen Interesse geboten war, ist dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen. Sein Vortrag erschöpft sich im Wesentlichen in der Behauptung, die Beklagte habe die Marktmissbrauchsüberwachung nach Maßgabe des § 6 WpHG aF und die Bilanzkontrolle nach §§ 106 ff. WpHG aF „amtsmissbräuchlich“ ausgeführt, indem erst sehr spät im Verlauf des Skandals Ermittlungen auch gegen die X AG aufgenommen worden seien, obwohl spätestens im Januar 2018 Anlass zur Prüfung zur Gefahrabwendung auf der Grundlage konkretisierter Informationen bestanden hätten, wobei der Kläger auf Berichte der Zeitschrift1 verweist, die nicht geeignet sind, derartige Verstöße nachvollziehbar zu belegen. Auch dem - dem Senat aus Parallelverfahren bekannten - „Sachstandsbericht zur Chronologie X“ des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 16.7.2020 lässt sich nicht entnehmen, dass schon zu einem früheren Zeitpunkt konkrete Anhaltspunkte für Rechnungslegungsverstöße vorlagen, die Anlass zu einer früheren Sonderprüfung hätten geben müssen. Im Gegenteil, denn dort heißt es auf Seite 6:
„Die X AG als Einzelunternehmen sowie der Konzern legten für die Geschäftsjahre 2009 bis einschließlich 2018 jeweils einen testierten und mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk der hierfür mandatierten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft versehenen Abschluss und Lagebericht vor. Keine der Abschlussprüfungen hat zu Einwendungen des Abschlussprüfers geführt. Regelmäßig wurde wirtschaftsprüferseitig festgestellt, dass nach Wirtschaftsprüfer-Beurteilung aufgrund der bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnisse der Konzernabschluss den IFRS entspreche, wie sie in der EU anzuwenden sind, und den ergänzend nach § 315 a I HGB anzuwendenden handelsrechtlichen Vorschriften. Die WP-Gesellschaft stellte ferner für die Geschäftsjahre 2009 bis 2018 jeweils fest, der Konzernabschluss vermittele unter Beachtung dieser Vorschriften ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns und auch der Konzernlagebericht stelle die Chancen und Risiken der zukünftigen Entwicklung zutreffend dar. Die übrigen in Presseberichten thematisierten Vorwürfe zu Bilanzmanipulationen wurden in den erteilten uneingeschränkten Bestätigungsvermerken weder erwähnt noch thematisiert“
Danach fehlen greifbare Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigen könnten, die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine Sonderprüfung durch die DPR zu beauftragen.
(2) Es bestehen auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte es pflichtwidrig unterlassen haben könnte, die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung der DPR zu überwachen und/oder die Prüfung an sich zu ziehen. Dass und ggf. aufgrund welcher Umstände die Tätigkeit der DPR etwa mangelhaft gewesen sein könnte und sich der Beklagten erhebliche Zweifel an der ordnungsmäßigen Durchführung der Prüfung (§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Alt. WpHG aF) durch die DPR hätten aufdrängen müssen, ergibt sich aus dem Sachvortrag des Klägers nicht und ist auch nicht ersichtlich.
Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte habe die Pflicht gehabt, das betrügerische System X aufzudecken und nachdrückliche Prüfungen anzustellen, verkennt er, dass eine unmittelbare Zuständigkeit der Beklagten selbst bei im Raum stehenden strafbaren Handlungen eines Emittenten nach damaliger Gesetzeslage nicht vorgesehen war. Nach § 342 b Abs. 8 HGB aF oblag es der Prüfstelle, Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat im Zusammenhang mit der Rechnungslegung eines Unternehmens begründeten, der für die Verfolgung zuständigen Behörde anzuzeigen, wozu auch der Verdacht auf Bilanzmanipulationen und Bilanzfälschungen gehörte. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der im vorliegenden Fall in Betracht zu ziehenden 2. Alternative des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpHG aF konnte die Beklagte nur bei erheblichen Zweifeln an der ordnungsmäßigen Durchführung der Prüfung die Durchführung des Enforcementverfahrens von der DPR an sich ziehen und unmittelbar selbst tätig werden. Soweit sich der Kläger bereits erstinstanzlich auf die Stellungnahme des Arbeitskreises Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft (AKBR), Bekämpfung von Unregelmäßigkeiten bei der Rechnungslegung einschließlich Betrug (NZG 2020, 938), bezogen hat, wonach§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 WpHG aF dahingehend ausgelegt werden müsse, dass bei einem Verdacht auf Bilanzmanipulation durch die Geschäftsführung des geprüften Unternehmens die Beklagte direkt habe tätig werden können und müssen, da nur die Beklagte, nicht aber die DPR mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet gewesen sei, kann dem nicht gefolgt werden.
Zum einen rechtfertigt ein bloßer Betrugsverdacht schon nicht die Annahme, das zu überprüfende Unternehmen agiere tatsächlich manipulativ oder kriminell, und begründet für sich allein nicht die Besorgnis, ohne staatliche Ermittlungsbefugnisse sei eine Aufklärung nicht zu erwarten. Bei einem tatsächlich nicht kriminell agierenden Unternehmen war vielmehr zu erwarten, dass es seine Mitwirkung bei einer Prüfung durch die DPR nicht verweigert, schon um den aus seiner Sicht unberechtigten Verdacht auf Bilanzmanipulationen zu entkräften, und dass daher kein Einsatz staatlicher Hoheitsbefugnisse erforderlich sein würde. Sofern ein Unternehmen seine Mitwirkung bei einer Prüfung verweigerte, konnte die Beklagte nach § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG aF aktiv werden und mit hoheitlichen Mitteln effektiv gegen das im Verdacht stehende Unternehmen ermitteln und entsprechende Maßnahmen durchsetzen.
Zum anderen kommt eine sich über den Gesetzeswortlaut hinwegsetzende Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05 -, BGHZ 179, 27-43, Rn. 22 ff.) in der von dem Kläger intendierten Weise auch deshalb nicht in Betracht, weil sich der deutsche Gesetzgeber bei dem Verfahren zur wirksamen Durchsetzung der Beachtung geltender Rechnungslegungsnormen durch die bilanzierenden Unternehmen bewusst für eine Kombination aus privater und staatlicher Instanz und für eine vorrangige Zuständigkeit der Prüfstelle auf der ersten Stufe entschieden hat, so dass von einer verdeckten Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Gesetzesunvollständigkeit nicht ausgegangen werden kann. Denn in der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich ausgeführt:
„Die Prüfstelle wird tätig, sobald ihr Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften vorliegen oder die Bundesanstalt sie zur Prüfung auffordert. (…) Verweigert ein Unternehmen der Prüfstelle den Zutritt, gewährt es ihr keine Akteneinsicht und behindert es auf sonstige Weise die Prüfung, so berichtet die Prüfstelle der Bundesanstalt darüber. Diese kann nun auf der zweiten Stufe die Prüfung und ggf. Veröffentlichung von Rechnungslegungsfehlern mit öffentlich-rechtlichen Mitteln durchsetzen. (…) Weigert sich das betroffene Unternehmen, mit der Prüfstelle zusammenzuarbeiten, oder ist es mit dem Prüfungsergebnis der Prüfstelle nicht einverstanden, wird die Bundesanstalt tätig. Dies gilt auch, wenn erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle bestehen. In beiden Fällen ordnet die Bundesanstalt eine erneute Prüfung der Rechnungslegung an“ (vgl. Begründung RegE BilKoG BT-Drucks 15/3421 S. 12).
Außerdem heißt es zu § 37p WpHG aF (Befugnisse der Bundesanstalt im Fall der Anerkennung einer Prüfstelle) in der Gesetzesbegründung zu Absatz 1 klarstellend:
„Absatz 1 regelt die Prüfungsbefugnisse der Bundesanstalt, wenn eine privatrechtliche Prüfstelle im Sinne von § 342b Abs. 1 HGB anerkannt ist. Die Befugnisse der Bundesanstalt nach § 37o sind in diesem Fall modifiziert anzuwenden. Die Bundesanstalt wird nur auf der zweiten Stufe tätig.“ (vgl. Begründung RegE BilKoG BT-Drucks 15/3421 S. 18).
Damit ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem aus der Gesetzesbegründung ersichtlichen eindeutigen Regelungswillen des nationalen Gesetzgebers, dass die Beklagte nur auf der zweiten Stufe tätig werden durfte, d.h. ihr aufgrund der abschließenden Kompetenzverteilung ein unmittelbares Tätigwerden versagt war. Deshalb können auch Regelungen des Europarechts, hier insbesondere die europarechtlichen Regelungen der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl 2004 L390/38 (Transparenz-RL) nicht dazu führen, die Vorschrift des § 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 WpHG aF dahingehend auszulegen, dass die Beklagte bei einem Verdacht auf Bilanzmanipulationen die Prüfung hätte an sich ziehen und eigenständig nach § 107 Abs. 1 Satz 1 WpHG aF hätte durchführen können, um eine effektive Überwachung nach der Transparenz-RL zu gewährleisten (a.A. Renner, Staatshaftungsrechtliche Implikationen des X-Skandals, ZBB 2021, 1 ff.).
Der Senat kann daher offenlassen, inwieweit die Regelungen in §§ 106-108 WpHG aF überhaupt den unionsrechtlichen Vorgaben der Transparenz-RL widersprechen, nach der ein zweistufiges Verfahren der Bilanzkontrolle jedenfalls nicht ausgeschlossen ist und deren Vorgaben in Art. 24, wonach die Mitgliedstaaten ihre zuständigen Behörden mit den notwendigen Befugnissen auszustatten haben, um eine effektive Umsetzung der Pflichten zu gewährleisten, trotz der Zweistufigkeit des Enforcementverfahrens als erfüllt anzusehen sein dürften, weil die Beklagte von der Prüfstelle schon auf der ersten Stufe verlangen konnte, bestimmte Prüfungen durchzuführen, sie allein mit hoheitlichen Mitteln ausgestattet war und nach der oben dargestellten gesetzlichen Konzeption die Bilanzkontrolle „unter der Letzt- und Gesamtverantwortung“ einer staatlichen Behörde - der Beklagten - stand (so zutreffend Schneider: Die Verantwortung der BaFin für die Bilanzkontrolle, NZG 2020, 1401 ff.; Hommelhoff/Gundel: Ist das deutsche Enforcement-Verfahren europarechtskonform?, BB 2014, 811, 813).
(3) Bei einem Verdacht auf eine Marktmanipulation durch unrichtige Informationen im Rahmen der Rechnungslegung eines börsennotierten Emittenten konnte die Beklagte auch nicht etwa auf der Grundlage des § 6 WpHG aF die Prüfung eines Jahresabschlusses an sich ziehen, denn als lex specialis gingen die §§ 106 ff. WpHG aF dem § 6 WpHG aF vor. Das bedeutet, dass die Beklagte auch in einem solchen Fall nur den in den §§ 106 ff. WpHG aF geregelten Weg gehen und nach§ 108 Abs. 2 WpHG von der Prüfstelle die Einleitung einer Prüfung verlangen konnte (so zutreffend Schneider, a.a.O.; Voß: Zur causa X und der aufsichtsrechtlichen Regulierung von FinTechs, RDi 2020, 11).
Dieser Vorrang des Verfahrens der Bilanzkontrolle nach §§ 106 ff. WpHG aF widersprach auch nicht den Vorgaben der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission (nachfolgend: MAR). Nach § 6 Abs. 2, § 1 Abs. 1 Nr. 8 e WPHG aF gehörte es zu den Aufgaben der Beklagten, die Gebote und Verbote der Marktmissbrauchsverordnung zu überwachen. Art. 22 MAR sieht vor, dass die Mitgliedstaaten eine einzige Behörde benennen, die für die Zwecke dieser Verordnung zuständig ist, nach Art. 23 MAR sollte diese mit den erforderlichen Befugnissen ausgestattet werden. Diese Vorgaben waren erfüllt, denn die Bilanzkontrolle stand, wie ausgeführt, letztlich unter der Gesamtverantwortung einer staatlichen Behörde, nämlich der Beklagten (so zutreffend Schneider, a.a.O.).
(4) Selbst wenn man annehmen wollte, die Beklagte habe bei einem Verdacht auf Bilanzmanipulationen auf der Grundlage der §§ 6, 108 WpHG aF rechtmäßig unmittelbar tätig werden können, würde es jedenfalls an einem Verschulden der Beklagten fehlen. Nach den vorstehenden Ausführungen durfte die Beklagte, wie dies von ihr geltend gemacht wird, von einer Kompetenzverteilung ausgehen, nach der ihr ein unmittelbares Tätigwerden versagt war. Denn wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann, dann kann aus der Missbilligung dieser Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht hergeleitet werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - III ZR 342/12 -, BGHZ 198, 1-14, Rn. 10; Urteil vom 10. Februar 2011 - III ZR 37/10 -, BGHZ 188, 302-317, Rn. 13).
(5) Letztlich lässt sich aber auch nicht feststellen, dass der Schaden des Klägers vermieden worden wäre, wenn die Beklagte früher eingeschritten wäre bzw. das Prüfverfahren an sich gezogen hätte.
Besteht die Amtspflichtverletzung in einem Unterlassen, so kann ein Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden nur bejaht werden, wenn der Schadenseintritt bei pflichtgemäßem Handeln mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre; eine bloße Möglichkeit, ebenso eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt nicht. Diese Grundsätze gelten auch für Pflichtverletzungen durch verzögerliches Verhalten (vgl. Staudinger/Wöstmann (2020) BGB § 839, Rn. 224 m.w.N.).
Im Streitfall fehlen jegliche greifbare Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigen könnten, die Vortäuschung der Existenz von 1,9 Mrd. Euro auf Treuhandkonten und der Bilanzbetrug von diesem internationalen Ausmaß, wie er hier in Rede steht, wäre bei einem früheren Einschreiten der Beklagten noch vor den Aktienkäufen des Klägers entdeckt und sein Schaden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden.
b) Abgesehen davon, dass schon keine Pflichtverletzung der Beklagten im Rahmen der Bilanzkontrolle feststellbar ist, scheidet ein Anspruch aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG auch deshalb aus, weil sie die ihr nach dem WpHG zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse nicht im Interesse einzelner - potentieller - Wertpapierkunden oder Gruppen von ihnen, sondern im öffentlichen Interesse, d.h. im Interesse eines ordnungsgemäß funktionierenden Wertpapiermarktes wahrnimmt und die Anspruchsvoraussetzung einer drittschützenden Amtspflichtverletzung bei einer Wahrnehmung von Aufgaben allein im öffentlichen Interesse nicht vorliegen kann.
aa) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 6. Februar 2020 - 1 U 83/19 -, juris, ausgeführt hat, sind Ansprüche einzelner Anleger aus Amtshaftung wegen behaupteter Pflichtverletzung der Beklagten durch § 4 Abs. 4 FinDAG ausgeschlossen, weil die Beklagte nach dieser Norm allein im öffentlichen Interesse tätig wird und damit eine drittgerichtete Amtspflicht zu Gunsten der Anleger, die Staatshaftungsansprüche nach sich ziehen könnte, grundsätzlich ausscheidet. Die Vorschrift findet auf alle kapitalmarktrechtlichen Bestimmungen, die Aufgaben und Befugnisse der Bundesanstalt vorsehen, Anwendung, d.h. auch auf die der Bundesanstalt im Bereich des WpHG übertragenen Aufgaben und Befugnisse. Der Senat hat in der zitierten Entscheidung u.a. ausgeführt:
„Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, bedeutet die Regelung in § 4 Abs. 4 FinDAG, die an die Stelle von § 6 Abs. 4 KWG (und § 4 Abs. 2 WpHG) getreten ist, im Ergebnis, dass dieser Bereich, soweit es nicht um Eingriffsbefugnisse gegenüber den beaufsichtigten Kreditinstituten und anderen Personen nach dem Kreditwesengesetz geht, dem amtshaftungsrechtlichen Schutz entzogen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 48/01 -, BGHZ 162, 49-66, Rn. 20). Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, auch näher begründet, dass die Regelungen in § 6 Abs. 4 KWG und in § 4 Abs. 4 FinDAG mit europäischem Gemeinschaftsrecht (vgl. hierzu auch die vom Bundesgerichtshof eingeholte Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Oktober 2004 - C-222/02 -, juris) und mit dem Grundgesetz vereinbar sind.
Der Anlegerschutz nach § 37 Abs. 1 Satz 1, § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG ist mithin nicht individualisiert zu verstehen. Vielmehr wird der Kreis der Anleger im Sinne eines Anlegerpublikums in den Schutzzweck der §§ 37 Abs. 1 Satz 1, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG einbezogen. Der einzelne Anleger wird durch die bankaufsichtsrechtliche Tätigkeit der Beklagten lediglich mittelbar - als bloße reflexartige Folgewirkung der im öffentlichen Interesse gegenüber den beaufsichtigten Unternehmen ergriffenen Maßnahmen - geschützt (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2010 - 8 C 37/09 -, Rn. 18, juris, unter Hinweis auf BTDrucks 10/1441 S. 20). (..)
Anlass zu einer abweichenden Bewertung besteht entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht mit Blick auf den durch das Kleinanlegerschutzgesetz mit Wirkung zum 10.07.2015 eingeführten § 4 Abs. 1a FinDAG. Mit der Einführung dieser Vorschrift sollte der Verbraucherschutz gestärkt und hierfür der kollektive Verbraucherschutz als Ziel und als Bestandteil der Aufsichtstätigkeit nunmehr ausdrücklich gesetzlich verankert werden. Hierbei betont der Gesetzgeber ausdrücklich, dass es sich ausschließlich um den kollektiven Verbraucherschutz handelt und nicht um individuellen Verbraucherschutz. Der Gesetzgeber führt aus: „Die Bundesanstalt ist auch hinsichtlich des kollektiven Verbraucherschutzes entsprechend der Regelung in § 4 Abs. 4 FinDAG ausschließlich im öffentlichen Interesse tätig. Dieses umfasst auch das kollektive Verbraucherinteresse. Kollektiv bedeutet dabei, dass die Bundesanstalt ausschließlich dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher in ihrer Gesamtheit verpflichtet ist. Die mögliche Verletzung individueller Rechte der Verbraucherinnen und Verbraucher, seien diese zivilrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur, können auf diesem Wege nicht geltend gemacht werden. Es gibt keinen individuellen Anspruch der Verbraucherinnen und Verbraucher auf ein Tätigwerden der Bundesanstalt. Dieses Vorgehen entspricht bewährter Aufsichtspraxis.“ Insoweit hat der Gesetzgeber § 4 Abs. 1a FinDAG und § 4 Abs. 4 FinDAG im Einklang miteinander erachtet. Letztlich zeigt auch diese Verankerung des kollektiven Verbraucherschutzes in § 4 Abs. 1a FinDAG, dass weder heute noch vor der Normierung von § 4 Abs. 1a FinDAG ein individueller Schutz Dritter durch die Aufsichtstätigkeit bezweckt ist oder war (vgl. Döhmel in: Assmann/Schneider/Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 7. Aufl. 2019, Vorbemerkungen zu §§ 6-11 WpHG Rn 50).
Es besteht auch kein Anlass, an das Ergreifen und an das Unterlassen von Aufsichtsmaßnahmen unterschiedliche haftungsrechtliche Folgen zu knüpfen, zumal ein und dieselbe Maßnahme für einen Kreis von gegenwärtigen Anlegern günstig und einen Kreis potentieller Anleger ungünstig sein kann oder umgekehrt. In beiderlei Hinsicht unterliegt das Verhalten der Beklagten der Bestimmung des § 4 Abs. 4 FinDAG (vgl. BGH, Urteil vom 02. Juni 2005 - III ZR 365/03 -, Rn. 7, juris). (…)
§ 4 Abs. 4 FinDAG stellt explizit die Wahrnehmung der Aufgaben und Befugnisse der Bundesanstalt ganz allgemein in das öffentliche Interesse (vgl. Preuße in: Holzborn, Wertpapierprospektgesetz, 2. Aufl. 2014, -, Rn. 34) und findet nicht nur im Bereich des KWG, sondern auf alle kapitalmarktrechtlichen Bestimmungen, die Aufgaben und Befugnisse der Bundesanstalt vorsehen, Anwendung.“
bb) Der Senat sieht nach neuerlicher Prüfung unter Berücksichtigung der vom Kläger angeführten Argumente auch keine Veranlassung, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, sondern hält daran fest, dass die Wahrnehmung der Aufgaben der Bundesanstalt allein im öffentlichen Interesse umfassend zu verstehen ist und Schadensersatzansprüche Dritter gegen die Bundesanstalt, etwa wegen unzureichender Aufsichtswahrnehmung, ausgeschlossen sind.
(1) Das Bilanzkontrollgesetz bezweckt nicht den individuellen Schutz der Anleger; aus der Gesetzesbegründung ergibt sich ausdrücklich, dass die Beklagte ihre Aufsichtstätigkeit auch in diesem Bereich allein im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Denn dort heißt es zu § 37n WpHG aF (Prüfung von Unternehmensabschlüssen und -berichten) ausdrücklich: „Die Bundesanstalt wird auch bei dieser neuen Aufsichtsaufgabe nur im öffentlichen Interesse tätig. Es gilt § 4 Abs. 4 des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes.“ (vgl. BT-Drs. 15/3421, 17).
(2) Der Ausschluss des Drittschutzes und damit der Ausschluss von Staatshaftungsansprüchen durch § 4 Abs. 4 FinDAG ist auch unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sowie der Regelungen der MAR oder der Transparenz-RL nicht als unionsrechtswidrig anzusehen.
In der oben zitierten Entscheidung vom 12. Oktober 2004 - Rs.C-222/02 (Paul) - hat der Gerichtshof die Europarechtskonformität der Vorgängerregelung des § 6 Abs. 4 KWG, welcher dem heute geltenden § 4 Abs. 4 FinDAG entspricht, bestätigt. Diese Entscheidung ist im Anschluss an die Insolvenz einer Bank im Zusammenhang mit dem Einlagensicherungssystem ergangen, und der Gerichtshof hat entschieden, dass die bankrechtlichen EU-Richtlinien zwar den Schutz der Anleger bezwecken, deswegen jedoch dem einzelnen Anleger nicht das Recht auf ein Einschreiten der Bankenaufsicht oder eine diesbezügliche Amtshaftung einzuräumen ist.
Auch die in der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 04.10.2018 - Rs. C-571/16 (Kantarev) - entwickelten Grundsätze legen keine andere Interpretation des § 4 Abs. 4 FinDAG nahe. Diese Entscheidung ist ebenfalls im Zusammenhang mit dem Einlagensicherungssystem ergangen, und der Gerichtshof hat entschieden, dass es sich bei Art. 1 Nr. 3 Ziff. i der Richtlinie 94/19 (bzw. Art. 2 Abs. 1 Nr. 8 der Richtlinie 2014/49/EU) um eine Unionsrechtsvorschrift handelt, die u. a. die Einleger schützen und dem Einzelnen Rechte verleihen soll und dass nach dem Effektivitätsgrundsatz nationale Verfahrensvorschriften die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (Urteil vom 4. Oktober 2018 - C-571/16 -, Rn. 102 ff., juris). Die Haftung wurde durch die fehlerhafte Umsetzung des Einlagensicherungssystems begründet.
Ein derartiges System existiert bei Kapitalanlegern aber schon nicht. Diese unterfallen nicht der Einlagensicherungsrichtlinie 2014/49/EU, welche die frühere Einlagensicherungsrichtlinie 94/19EU ersetzt; für sie existiert gerade kein vom Unionsgesetzgeber gewollter Mindestschutz, der ausdrücklich das Kapital bis zu einer gewissen Summe absichert.
Der Ausschluss des Drittschutzes gilt auch in Ansehung der Regelungen der MAR. Zwar soll die MAR nach ihrem Art. 1 ausdrücklich den Anlegerschutz und das Vertrauen der Anleger in die Märkte stärken. Die Regelungen begründen aber keine subjektiven Rechte der Anleger. Vielmehr wird in erster Linie die an die Betreiber von Märkten gerichtete Verpflichtung begründet, wirksame Regelungen zur Vorbeugung von Insidergeschäften und Marktmissbrauch zu schaffen (Art. 16 MAR). Die Vorschriften über die Aufsichtsbefugnisse der zuständigen Behörden in den Art. 23 ff. MAR sehen im Wesentlichen nur die Zusammenarbeit mit anderen Behörden und vor allem der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) vor, der konkrete Bezug unmittelbar zu den Anlegern ist hierbei aber nicht ersichtlich (so zutreffend Schwarzfischer/Falk: Anlegerseitige Inanspruchnahme von Aufsichtsbehörden und Prüfern, ZIP 2021, 547, 552; vgl. auch LG Wuppertal, Urteil vom 10. September 2021 - 2 O 441/20 -, Rn. 39 f., juris).
Demnach bezwecken die Regelungen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Kapitalmarktrecht zwar auch den Schutz der Anleger. Die Vorschriften der MAR verleihen dem Einzelnen aber keine individuellen Rechte. Gleiches gilt für die Transparenz-RL, die ebenfalls keine individuellen Ansprüche der Anleger auf ein behördliches Einschreiten vorsieht.
Auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften können die Schutzziele einer Richtlinie nicht mit der Begründung individueller Ansprüche gleichgesetzt werden. Der Gerichtshof hat bereits in der oben zitierten Entscheidung vom 12. Oktober 2004 - Rs.C-222/02 (Paul) - eine Differenzierung zwischen den Schutzzielen einer Richtlinie einerseits und der hiervon zu unterscheidenden Frage der Einräumung individueller Rechte andererseits getroffen und deren Gleichsetzung eine Absage erteilt. Aus der Entscheidung des Gerichtshofs vom 04.10.2018 - Rs. C-571/16 (Kantarev) - ergibt sich nichts Abweichendes. Der Senat sieht deshalb keinen Anlass, von seiner Rechtsprechung abzuweichen, dass § 4 Abs. 4 FinDAG, der die Wahrnehmung der Aufgaben und Befugnisse der Bundesanstalt ganz allgemein in das öffentliche Interesse stellt, europarechtskonform ist und auf alle kapitalmarktrechtlichen Bestimmungen, die Aufgaben und Befugnisse der Bundesanstalt vorsehen, Anwendung findet. Im Bereich des Kapitalmarktrechts bezweckt die Aufsichtstätigkeit der Beklagten alleine den Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts, während der Individualschutz der Anleger ein reiner Rechtsreflex ist (Senat, Urteil vom 6. Februar 2020 - 1 U 83/19 -, a.a.O.). Die Vorschrift widerspricht entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht nicht individualschützenden Bestimmungen des Unionsrechts mit der Folge, dass entweder durch eine europarechtskonforme Auslegung oder durch Nichtanwendung der Vorschrift der nationale Amtshaftungsanspruch nicht ausgeschlossen wird (so aber Lehmann/Schürger, Staatshaftung für Versäumnisse der BaFin im Fall X - Teil II - WM 2021, 905, 908).
(3) Abgesehen davon, wäre die Vorschrift selbst dann als wirksam anzusehen, wenn ein Verstoß gegen Unionsrecht feststellbar wäre. Der Gesetzgeber hat - wie dargelegt - klar zu erkennen gegeben, dass er als Ziel und Zweck der aufsichtlichen Tätigkeit nur das öffentliche Interesse und nicht die Wahrung individueller Interessen sieht. Nach der gesetzgeberischen Intention ist damit ein Handeln der Bundesanstalt im Individualinteresse einzelner Personen ausgeschlossen (so auch Döhmel in: Assmann/Schneider/Mülbert, Wertpapierhandelsrecht, 7. Aufl. 2019, Vorbemerkungen zu §§ 6-11 WpHG Rn 52). Die Auslegung des nationalen Rechts kann nicht dazu führen, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird. Das verbietet das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Rechtsstaatsprinzip. Die Beachtung des klar erkennbaren Willens des Gesetzgebers ist Ausdruck demokratischer Verfassungsstaatlichkeit. Dies trägt dem Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) Rechnung (vgl. BGH, Beschluss vom 31. März 2020 - XI ZR 198/19 -, Rn. 10 ff., juris). Auch nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften darf die Verpflichtung zur unionsrechtskonformen Auslegung nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 11. September 2019 - C-143/18 -, Rn. 38, juris). Dem Unionsrecht kommt nur ein Anwendungs- und kein Geltungsvorrang vor dem deutschen Recht zu, so dass ein Verstoß gegen Unionsrecht auch nicht zur Nichtigkeit der nationalen Regelung führt. Genügt ein Rechtssatz des deutschen Rechts den innerstaatlichen Rechtsvorschriften, bleibt er selbst dann wirksam, wenn er gegen Unionsrecht verstößt (BVerfG, Beschluss vom 13. Februar 2020 - 2 BvR 739/17 -, BVerfGE 153, 74-182, Rn. 114). Nichts anderes folgt aus dem Grundsatz der Europarechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes, der zwar deutsche Stellen verfassungsrechtlich zur Einhaltung des Unionsrechts verpflichtet und dazu, Verstöße gegen das Unionsrecht zu vermeiden, soweit es im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts möglich ist. Dies allein führt jedoch nicht dazu, dass das Unionsrecht selbst zum verfassungsrechtlichen Maßstab würde (BVerfG, Beschluss vom 13. Februar 2020 - 2 BvR 739/17 -, a.a.O., Rn. 115).
(4) Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2005 - III ZR 48/01 - (BGHZ 162, 49-66, juris) ist zudem höchstrichterlich entschieden, dass § 4 Abs. 4 FinDAG auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung insbesondere auch die Vereinbarkeit der Bestimmung mit der nach Art. 34 Satz 1 GG gewährleisteten Haftung des Staates für Amtspflichtverletzungen bejaht und eingehend dargelegt, dass Art. 34 GG eine Begrenzung der Amtshaftung für einen mittelbar von hoheitlicher Tätigkeit betroffenen Personenkreis zulässt und dass die Versagung eines amtshaftungsrechtlichen Schutzes für einen solchen Personenkreis mit Rücksicht auf die unübersehbare Vielzahl von Betroffenen sowie in Ansehung der Komplexität des Aufsichtsrechts verfassungsrechtlich hinreichend legitimiert ist. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung auch näher begründet, dass § 4 Abs. 4 FinDAG mit einer ggf. aus Art. 14 GG abzuleitenden grundrechtlichen Schutzpflicht vereinbar ist und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dargelegt, dass ein amtshaftungsrechtlicher Drittschutz durch das Grundrecht des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG nicht gefordert wird und der Gesetzgeber bei seiner Entscheidung auch berücksichtigen durfte, dass einerseits wegen sonst drohender Haftungsfolgen mit zu weit gehenden Maßnahmen die bisherige marktwirtschaftskonforme Aufsichtskonzeption gefährdet wird, andererseits die Anerkennung einer Schadensersatzpflicht zu unabsehbaren Haftungsrisiken für den Staat führen könnte. Dieser Rechtsprechung hat sich der Senat bereits im Urteil vom 6. Februar 2020 - 1 U 83/19 - angeschlossen.
2. Auch unter dem Gesichtspunkt des Amtsmissbrauchs scheidet eine Haftung der Beklagten aus.
a) Jeder Amtsträger ist verpflichtet, sich eines Missbrauchs seines Amtes zu enthalten und insbesondere deliktische Schädigungen anderer zu unterlassen.§ 839 BGB umschließt alle unerlaubten Handlungen im Sinne der §§ 823 ff. BGB mit der Folge, dass ein Beamter, der in Ausübung öffentlicher Gewalt bei Vornahme eines Amtsgeschäftes eine unerlaubte Handlung im Sinne des § 823 BGB gegenüber einem Dritten begeht, damit gleichzeitig eine ihm diesem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1955 - III ZR 153/53 -, BGHZ 16, 111-123, Rn. 9). Das gilt namentlich für mit Strafe bedrohte Handlungen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 42/02 -, Rn. 13, juris). Die Pflicht, sich jedes Amtsmissbrauchs zu enthalten, obliegt allen Beamten gegenüber jedem, der durch den Missbrauch geschädigt werden könnte, und die Verletzung dieser Pflicht kann auch in den Fällen zu einer Amtshaftung führen, in denen an sich nur Amtspflichten gegenüber der Allgemeinheit zu erfüllen sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - III ZR 48/01 -, BGHZ 162, 49-66, Rn. 32; Urteil vom 15. Mai 2003 - III ZR 42/02 -, Rn. 14, juris; Urteil vom 22. Mai 1984 - III ZR 18/83 -, BGHZ 91, 243-262, Rn. 37). Allerdings stellt nicht jede schuldhaft unrichtige Amtsausübung einen Amtsmissbrauch dar. Vielmehr muss es sich um eine mit den Forderungen von Treu und Glauben und guter Sitte in Widerspruch stehende Amtsausübung handeln, wie sie immer, aber nicht nur bei Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB zu bejahen ist (so BGH, Urteil vom 22. Mai 1984 - III ZR 18/83 -, BGHZ 91, 243-262, Rn. 38; vgl. auch Senat, Urteil vom 07.11.2019 - 1 U 185/18 -).
b) Nach diesen Maßstäben ist kein amtsmissbräuchliches Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten feststellbar, welches eine Haftung begründen könnte.
aa) Allein die Tatsache, dass Mitarbeiter der Beklagten Aktien der X-AG besessen haben, begründet kein sittenwidriges Verhalten. Der Aktienhandel stellte sich noch nicht einmal als Pflichtverletzung dar, denn nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten war es ihren Mitarbeitern bis zum 15.10.2020 nicht grundsätzlich untersagt, private Finanzgeschäfte vorzunehmen, sie mussten dies nur anzeigen. Dafür, dass diese im Zusammenhang mit Unternehmensabschlüssen der X AG bewusst unter Missbrauch ihrer Amtsstellung Befugnisse überschritten und dadurch den Schaden des Klägers verursacht haben oder dass Mitarbeitergeschäfte mit X-Aktien Einfluss auf die Aufsichtstätigkeit der Beklagten hatten, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Auch der Parlamentarische Untersuchungsausschuss (nachfolgend PUA) hat keine Anhaltspunkte dafür gefunden, dass Mitarbeitergeschäfte mit X-Aktien einen Einfluss auf die Aufsichtstätigkeiten hatten (vgl. Deutscher Bundestag, Beschlussempfehlung und Bericht des 3. Untersuchungsausschusses der 19. Wahlperiode gemäß Artikel 44 des Grundgesetzes vom 22.06.2021, BT-Drs.19/30900, S. 1661).
bb) Ein amtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten im Rahmen des Enforcementverfahrens scheidet aus, weil ihre Vorgehensweise - wie ausgeführt - bereits nicht als pflichtwidrig angesehen werden kann. Abgesehen davon ist auch die Behauptung, spätestens im Januar 2018 hätten deutlich konkretisierte Vorwürfe einer betrügerischen Praxis der X AG bestanden, durch keinen nachvollziehbaren Sachvortrag untermauert.
cc) Ein Amtsmissbrauch der Beklagten kann entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht in den im Frühjahr 2019 ergriffenen Maßnahmen gesehen werden.
Die Vorwürfe des Klägers, die Beklagte habe durch die Einleitung einer Untersuchung wegen möglicher Short-Attacke am 01.02.2019, den Erlass eines zweimonatigen Leerverkaufsverbots für Aktien der X AG am 18.02.2019 und durch die Erstattung einer Strafanzeige am 09.04.2019 (richtig:10.04.2019) final in das Marktgeschehen auf der Grundlage von Spekulationen und willkürlichen Erwägungen eingegriffen, sind schon nicht nachvollziehbar. Anlass für die Einleitung einer Untersuchung wegen Marktmanipulation gegen Shortseller bzw. die Autoren der Zeitschrift1 einerseits und die X AG andererseits am 01.02.2019 waren nach dem unwiderlegten und durch die Ermittlungsergebnisse des PUA (vgl. BT-Drs.19/30900, S. 1651) belegten Vorbringen der Beklagten Berichte in der Zeitschrift1 über Unregelmäßigkeiten bei der Buchführung und Bilanzierung bei einer Tochtergesellschaft der X in Stadt1. Nach § 6 Abs. 2, § 1 Abs. 1 Nr. 8 e WPHG aF oblag es - wie ausgeführt - der Beklagten, die Gebote und Verbote der Marktmissbrauchsverordnung zu überwachen, wozu auch die Untersuchung möglicher Short-Attacken (vgl. Art. 15 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 d MAR) gehört, worauf diese zu Recht hinweist.
In dem Erlass der auf Art. 20 der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2012 über Leerverkäufe und bestimmte Aspekte von Credit Default Swaps Text von Bedeutung für den EWR („Leerverkaufs-VO“) gestützten Allgemeinverfügung “Verbot der Begründung und der Vergrößerung von Netto-Leerverkaufspositionen in Aktien der X AG“ ist bereits deshalb kein willkürliches und damit amtsmissbräuchliches Vorgehen zu sehen, weil die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) dieser Maßnahme nach eigener Prüfung und Bewertung zugestimmt hat. Der PUA hat hierzu festgestellt: „Die ESMA traf auf Grundlage des mitgeteilten Sachverhaltes eine eigene rechtliche und inhaltliche Bewertung der Leerverkaufsmaßnahme. In der Nacht des 17. Februar 2019 nach eingehender Prüfung erstellte die ESMA eine positive Opinion zu der Leerverkaufsmaßnahme der BaFin. Am Sonntagmorgen wurde die Opinion im Board of Supervisors, in denen alle 28 (inzwischen 27) Mitglieder der Wertpapieraufsichtsbehörden vertreten sind, debattiert. Im anschließenden Votum gab es keine Ablehnung und 14 explizit zustimmende Voten. Die großen Aufsichtsbehörden der EU (zum Beispiel UK) stimmten der Maßnahme zu (BT-Drs.19/30900, S. 1658, 1659).
Warum die am 10. April 2019 bei der Staatsanwaltschaft München I erstattete Anzeige wegen Verdachts auf Marktmanipulation gegen mehrere Marktteilnehmer sowie die Journalisten der Zeitschrift1 im Zusammenhang mit der Berichterstattung zu X (vgl. BT- Drs.19/30900, S. 1652) amtsmissbräuchlich gewesen sein soll, legt der Kläger schon nicht dar. Die Beklagte weist insoweit auch zutreffend darauf hin, dass die Erstattung von Strafanzeigen zu ihren gesetzlichen Pflichten gehört (vgl. § 11 Satz 1 WpHG).
Auch dem weiteren Berufungsvorbringen des Klägers zu einem Amtsmissbrauch der Beklagten im Frühjahr 2019 misst der Senat keine entscheidungserhebliche Bedeutung bei. Die Behauptung, die Beklagte habe in das ihr anvertraute Schutzgut, „namentlich die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts“, auf der Grundlage „willkürlicher Erwägungen“ eingegriffen, ist durch keinen nachvollziehbaren Sachvortrag untermauert. Dass Mitarbeiter der Beklagten bei ihrem Vorgehen unerlaubte Handlungen bzw. Straftaten verwirklicht oder die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllt haben könnten, ist den Ausführungen des Klägers nicht ansatzweise zu entnehmen.
II. Die Klageforderung rechtfertigt sich auch nicht aus den Grundsätzen zum gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch.
1. Wie der Senat bereits mit dem Urteil vom 6. Februar 2020 - 1 U 83/19 - ausgeführt hat, ist die unionsrechtliche Staatshaftung an die Voraussetzungen geknüpft, dass die unionsrechtliche Rechtsnorm, gegen die verstoßen worden ist, den Zweck haben muss, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß zudem hinreichend qualifiziert sein muss und schließlich zwischen dem Verstoß gegen die dem Mitgliedstaat obliegende Verpflichtung und dem entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang bestehen muss.
2. Diese Haftungsvoraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben, weil die Bestimmungen des europäischen Kapitalmarktrechts - wie ausgeführt - schon keine subjektiven Rechtspositionen zugunsten einzelner Anleger begründen, die im Falle eines (qualifizierten) Verstoßes durch mitgliedsstaatliche Behörden einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auslösen könnten.
III. Der Senat sieht in Ansehung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2005 - III ZR 48/01 -, BGHZ 162, 49-66, juris) und der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Oktober 2004 - C-222/02 -, juris) keinen Anlass, die Revision zuzulassen oder ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten. Er weicht in seiner Beurteilung zu entscheidungserheblichen Fragen weder von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ab; auch die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs gibt - wie dargelegt - zu einer abweichenden Interpretation des § 4 Abs. 4 FinDAG keinen Anlass und vermag die Erforderlichkeit einer - erneuten - Vorlage nicht zu begründen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 106 ff. WpHG
§§ 107 ff. WpHG
§§ 106 ff. WpHG amtsmissbräuchlich ausgeführt. Erst sehr spät im Verlauf des Skandals seien Ermittlungen auch gegen die X AG
§§ 342 b - 342 e HGB
§§ 37 n - 37 u WpHG für die Überwachung
§§ 37 ff. WpHG
§§ 106-108 WpHG
§§ 6, 108 WpHG
§§ 6-11 WpHG
§§ 823 ff. BGB
§ 6 WpHG
§ 826 BGB
§ 342b HGB
§ 106 WpHG
§ 37n WpHG
§ 108 WpHG
§ 107 WPHG
§ 37 o WpHG
§ 37 p WpHG
§ 37p WpHG
§ 839 BGB
§ 823 BGB
§ 4 Abs. 4 FinDAG
§ 342 b Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HGB
§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO
§ 47 Abs. 1 GKG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG
§ 342b Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 108 Abs. 1 WpHG
§ 108 Abs. 1 Satz 4 WpHG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 KWG
§ 14 Abs. 2 KAGB
§ 306 Abs. 1 Nr. 1 VAG
§ 108 Abs. 2 WpHG
§ 107 Abs. 1 Satz 1 WpHG
§ 315 a I HGB
§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Alt. WpHG
§ 342 b Abs. 8 HGB
§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 WpHG
§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Alt. 2 WpHG
§ 108 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG
§ 342b Abs. 1 HGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 8 e WPHG
§ 6 Abs. 4 KWG
§ 4 Abs. 2 WpHG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 KWG
§ 37 Abs. 1 Satz 1, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 4 Abs. 1a FinDAG
§ 11 Satz 1 WpHG
§ 4 Abs. 4 des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes
Art. 267 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 34 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2021, 905
BB 2021,1,8
NZG 2020, 938
BGHZ 179, 27
BB 2021, 1
NZG 2020, 1401
BB 2014, 811, 813
BGHZ 198, 1
BGHZ 188, 302
BGHZ 162, 49
ZIP 2021, 547, 552
WM 2021, 905, 908
BVerfGE 153, 74
BGHZ 16, 111
BGHZ 91, 243
10 O 60/22
III ZR 18/23
VIII ZR 200/05
III ZR 342/12
III ZR 37/10
1 U 83/19
III ZR 48/01
8 C 37/09
III ZR 365/03
2 O 441/20
XI ZR 198/19
2 BvR 739/17
III ZR 153/53
III ZR 42/02
III ZR 18/83
1 U 185/18
X AG am 18.02