Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2014-04-30, Aktenzeichen 2 Verg 2/14

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom 31. Januar 2014 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis zu 30.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner übertrug mit dem Gesetz zur Neuordnung der Staatlichen Hochbau- und Liegenschaftsverwaltung vom 21.12.2011 (GVBl. I S. 872) die Aufgaben des staatlichen Hochbaus und des Immobilienmanagements auf einen neu gegründeten Landeseigenbetrieb, welcher nach § 26 LHO i.V.m. § 8 des vorgenannten Gesetzes zur eigenverantwortlichen kaufmännischen Wirtschaftlichkeitsführung mit erwerbswirtschaftlicher Ausrichtung (d.h. auf der Grundlage eines Wirtschaftsplans) tätig wird (vgl. auch §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1, 8 Abs. 2, 9 Abs. 1 und 11 Abs. 1 Betriebsordnung vom 14.03.2012, MBl. LSA S. 168). Die Buchführung soll nach diesen Vorschriften ab dem 01.01.2014 nach den Regeln der kaufmännischen doppelten Buchführung erfolgen; diese doppische Buchführung soll das bis dahin bestehende kamerale Buchführungssystem ablösen. Die Neuordnung der Buchführung erforderte entweder erhebliche Weiterentwicklungen und Änderungen der bislang eingesetzten Software oder die Anschaffung eines komplett neuen Softwaresystems.
Die auf den Landesbetrieb übertragenen staatlichen Verwaltungsaufgaben wurden bisher mit unterschiedlichen Softwaresystemen erledigt. Ein Teil dieser Software – die Baumanagement-Software „… “ – wurde seit ca. zwanzig Jahren jeweils von der Antragstellerin bezogen und gepflegt. Doppische Anforderungen konnten nur mit händischen Eingaben erfüllt werden. Der Antragsgegner prüfte zunächst unter maßgeblicher Beteiligung der Antragstellerin die Möglichkeit der Weiterentwicklung der bisher eingesetzten Software. Er forderte die Antragstellerin im April 2013 außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens zu einer Kostenschätzung hierfür, sodann zur Abgabe eines Angebots zur Erstellung einer Schnittstelle zu anderen Softwaresystemen sowie schließlich zur Präsentation dieses Angebots auf; dem kam die Antragstellerin jeweils nach.
Spätestens im September 2013 entschied sich der Antragsgegner für den vollständigen Neuaufbau der IT-Architektur des Landesbetriebs in drei Säulen, von denen eine die Neuanschaffung der Baumanagementsoftware betraf. Er schätzte den Netto-Auftragswert der Lieferung der Software, der Überlassung von 400 Arbeitsplatzlizenzen und der fortlaufenden Pflege, Entwicklung und des sonstigen Supports für den Softwarebetrieb auf einen Betrag von über 500.000,00 €.
Ein während der Vorbereitung der Ausschreibung eingehendes Angebot der Antragstellerin vom 30.09.2013, welches auf die Anpassung der beim Antragsgegner bereits eingesetzten Software an die neue Aufgabenstruktur durch eine zusätzliche individuelle Programmierung gerichtet war, lehnte der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 16.10.2013 ab.
Am 11.10.2013 übermittelte der Antragsgegner den Text der EU-weiten Vergabebekanntmachung eines Lieferauftrags zur Beschaffung von Baumanagementsoftware auf elektronischem Wege an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften.
In der am 15.10.2013 im Supplement zum Amtsblatt der EU veröffentlichten Auftragsbekanntmachung wurde als Verfahrensart ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb benannt. Das Verhandlungsverfahren sollte mit drei Teilnehmern durchgeführt werden, wobei deren Auswahl in einem dreistufigen Verfahren erfolgen sollte (vgl. Ziffer IV.1.1) und IV.1.2) des Bekanntmachungstextes). In einer ersten Stufe sollte eine Prüfung „auf vollständiges Vorliegen der abgeforderten Nachweise und Erklärungen“ erfolgen, sodann eine inhaltliche Prüfung des „Vorliegen(s) von vergaberechtlichen Ausschlussgründen und Feststellung der Geeignetheit“ stattfinden und schließlich sollte für den Fall, dass mehr als drei Bewerber die geforderten Anforderungen erfüllen, eine Auswahl der drei am besten geeigneten Bewerber getroffen werden, wobei „die Referenzen gem. Ziffer III.2.3) Punkt 2. hinsichtlich der Funktionalitäten der Baumanagementsoftware nach Vergleichbarkeit mit dem Auftragsgegenstand mit 70 % …, die Referenzprojekttätigkeiten des Schlüsselpersonals gem. Ziffer III.2.3) Punkt 3. hinsichtlich Vergleichbarkeit mit dem Auftragsgegenstand mit 15 % … und die Darstellung der nutzerübergreifenden Weiterentwicklung der Standardsoftware gem. Ziffer III.2.3) Punkt 4. hinsichtlich der Prozesse, Nutzereinbeziehung und Einführung mit 15 % gewertet werden sollten. Es folgten Einzelheiten zur vorgesehenen Punktevergabe.
Unter Ziffer III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit hieß es im Bekanntmachungstext u.a.:
„Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen:
…
2. Unternehmensbezogene Referenzen:Angabe von fünf vergleichbaren Referenzen der letzten 3 Jahre, die mit der unter Ziffer II.1.5) beschriebenen Leistung vergleichbar sind. Notwendige Angaben und notwendige Gliederungsstruktur:
-
Auftraggeber mit Anschrift,
Ansprechpartner mit Telefonnummer und E-Mail-Adresse,
Angabe der Leistungszeit,
Beschreibung der Funktionalitäten der Baumanagementsoftware.
3. Projektbezogenes Schlüsselpersonal:Angabe der für die Leistungserbringung verantwortlichen Mitarbeiter … mit Darstellung ihrer jeweiligen beruflichen Qualifikation als Kurzprofil (Angaben zur Ausbildung, Berufserfahrung, Dauer der Firmenzugehörigkeit, Angabe von mit Ziffer II.1.5) vergleichbaren Referenzprojekttätigkeiten mit Beschreibung, Kenntnisse, Zertifizierungen).
4. Darstellung der nutzerübergreifenden Weiterentwicklung der Standardsoftware:Beschreibung der Prozesse und der Einbeziehung der Nutzer bei der Weiterentwicklung und Einführung neuer Releasestände.
…“
Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge (Ziffer IV.3.4) des Bekanntmachungstextes) wurde der 12.11.2013, 12:00 Uhr, bestimmt.
Die Bewerbungsunterlagen enthielten ein vom Bewerber zu unterzeichnendes Anschreiben, wonach u.a. „unternehmensbezogene Referenzen“ als „vom Bieter ausgefüllt / erforderlichenfalls eigenständig erstellt …“ mit der Bewerbung einzureichen und zur Bewerbungsgrundlage zu machen waren, sowie ein Eignungsformblatt, auf dessen S. 6 der Bewerber durch Ankreuzen kenntlich machen sollte, welche Nachweise, Erklärungen und Unterlagen er der Bewerbung beigelegt habe, darunter auch die Angabe von fünf Referenzen unter wortgenauer Wiederholung der in Ziffer III.2.3) des Bekanntmachungstextes aufgeführten Anforderung.
Die Antragstellerin erlangte nach ihren eigenen Angaben am 23.10.2013 Kenntnis vom Text der Bekanntmachung. Sie machte von der Möglichkeit der Anforderung der Bewerbungsunterlagen per eMail keinen Gebrauch, sondern forderte diese mit Schreiben vom 23.10.2013 an; der Antragsgegner sandte die Unterlagen (in Papierform) am 25.10.2013 an sie und wies auf die Möglichkeit der elektronischen Kommunikation hin. Mit eMail vom 28.10.2013 wiederholte die Antragstellerin die Abforderung der Bewerbungsunterlagen gegenüber der vom Antragsgegner benannten Auskunftsstelle.
Mit Bewerberinformation vom 28.10.2013, welche u.a. auch an die Antragstellerin versandt wurde, stellte der Antragsgegner auf entsprechende Nachfrage klar, dass auch mehr als fünf unternehmensbezogene Referenzen angegeben werden dürften. Sodann hieß es hierzu:
„… Der Auftraggeber betont jedoch in diesem Zusammenhang, dass er – im Rahmen der Gleichbehandlung aller Bewerber – seinen Beurteilungsspielraum auf der Grundlage der inhaltlichen Ausführungen zu den jeweils dargestellten Referenzen sowohl hinsichtlich der Beurteilung der Geeignetheit als auch im Rahmen der Bewerberreduzierung ausüben wird und es somit nicht auf eine über die Anzahl fünf hinausgehende Zahl von Referenzen ankommt.“
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 30.10.2013 unter dem Betreff „IT-Konsolidierung … Baumanagementsoftware“ rügte die Antragstellerin die Aufhebung des vermeintlich im April 2013 eingeleiteten Vergabeverfahrens als vergaberechtswidrig. Der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin führte in dem sechsseitigen Schriftsatz auf Seite 2 aus, dass er von einer Aufhebung dieses (nicht förmlichen) Vergabeverfahrens ausgehe, über welche die Antragstellerin bislang jedoch nicht benachrichtigt worden sei. In diesem Zusammenhang heißt es:
„Unsere Mandantin hat am 23.10.2013 Kenntnis von der Ausschreibung mit der Nr. … <es folgt die Nummer der streitgegenständlichen Bekanntmachung – Anm. d. Senats> … im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union erhalten. In dieser Bekanntmachung schreiben Sie die „Beschaffung einer Baumanagementsoftware“ aus. Diese enthält, neben den im hier angegriffenen Vergabeverfahren bereits ausgeschriebenen Leistungen, einige weitere umfangreiche Leistungen, welche unsere Mandantin nicht zu erbringen im Stande ist, so dass sie an diesem Vergabeverfahren nicht teilnehmen kann und wird. …“
Sie forderte den Antragsgegner zur Aufhebung der Aufhebung oder zum Eingeständnis eines vergaberechtswidrigen Verhaltens auf und behielt sich u.a. die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen im Hinblick auf Angebotserstellungs- und -präsentationskosten „im hohen fünfstelligen Bereich“ vor.
Im vorliegenden Vergabeverfahren erhob die Antragstellerin selbst mit ihrem Schreiben vom 31.10.2013 zwei vergaberechtliche Rügen, darunter die Rüge, dass die Forderung einer bestimmten Anzahl von Referenzen – hier fünf Referenzen – vergaberechtswidrig sei, weil die fachliche und technische Leistungsfähigkeit eines Bewerbers auch bereits durch eine aussagekräftige Referenz nachgewiesen werden könne. Im Übrigen sei die Forderung nach einer Liste von Referenzen an Stelle der geforderten ausführlichen Angaben ausreichend.
Der Antragsgegner beantwortete alle Rügen der Antragstellerin mit seinem Schreiben vom 06.11.2013 und erläuterte u.a. seine Entscheidung für die Beschaffung einer einheitlich funktionierenden Baumanagementsoftware. Er vertrat die Auffassung, dass die Forderung nach Vorlage von fünf Referenzen nicht vergaberechtswidrig sei und führte aus:
„… Die Forderung von 5 Referenzen stellt entgegen Ihrem Verständnis keine Mindestanforderung dar; auch bei Einreichen einer geringeren Anzahl von Referenzen ist eine positive Eignungsprognose möglich.“
Auf dieses, ihr am 06.11.2013 zugegangene Schreiben rügte die Antragstellerin mit Fax-Schriftsatz vom 07.11.2013, dass die „Klarstellung“ des Antragsgegners im Text der Auftragsbekanntmachung keine Stütze finde und die Rügeantwort daher als Abhilfemaßnahme zu bewerten sei. Eine solche Änderung der Bekanntmachung sei zwingend EU-weit bekannt zu machen. Zudem sei zwingend die Angebotsfrist zu verlängern, damit auch Unternehmen, welche aufgrund der vergaberechtswidrigen Forderung nach Vorlage von fünf Referenzen von einer Bewerbung im Teilnahmewettbewerb Abstand genommen hätten, Gelegenheit zur Beteiligung erhielten. Dies betreffe auch die Antragstellerin, welche bislang aufgrund der Forderung nach fünf Referenzen keinen Teilnahmeantrag habe stellen können. Sie wiederholte den Vorbehalt, wegen des zuvor vermeintlich eingeleiteten und rechtswidrig aufgehobenen Vergabeverfahrens Schadenersatzansprüche gerichtlich geltend zu machen. Für die Beantwortung dieser erneuten Rüge setzte die Antragstellerin dem Antragsgegner eine Frist bis zum 08.11.2013.
Der Antragsgegner beantwortete dieses Schreiben nicht. Eine Berichtigung des Bekanntmachungstextes sowie eine Verlängerung der Bewerbungsfrist erachtete er jeweils nicht für erforderlich. Die Antragstellerin reichte bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist am 12.11.2013 keinen Teilnahmeantrag beim Antragsgegner ein.
Mit Schriftsatz vom 12.11.2013 hat die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass dem Antragsgegner die Auswahl von Teilnehmern für das Verhandlungsverfahren untersagt werden möge und dass er verpflichtet werde, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Durchführung des Teilnahmewettbewerbs unter Beachtung der Rechtsauffassungen der Vergabekammer zu wiederholen. In dem unter dem Aktenzeichen 1 VK LSA 14/13 geführten Nachprüfungsverfahren hat sie die Rüge der vergaberechtswidrigen, weil intransparenten Reduzierung der Anzahl der geforderten Referenzen weiter verfolgt und insoweit die Auffassung vertreten, dass die in der Auftragsbekanntmachung genannte Anzahl von fünf unternehmensbezogenen Referenzen als Mindestanforderung an die Leistungsfähigkeit aufzufassen gewesen sei. Daher sei die Vergabebekanntmachung entsprechend der Abhilfeerklärung des Antragsgegners vom 06.11.2013 zu berichtigen und eine neue angemessene Bewerbungsfrist zu bestimmen gewesen.
Der Antragsgegner ist dem Nachprüfungsantrag entgegen getreten. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Antragstellerin, insbesondere im Hinblick auf ihre eigene Erklärung im Schriftsatz vom 30.10.2013, schon nicht antragsbefugt sei. Jedenfalls habe sie ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB nicht genügt, weil sie die vermeintlich geforderte Mindestanzahl von unternehmensbezogenen Referenzen seit dem 23.10.2013 positiv gekannt, aber erst am 31.10.2013 und mithin nicht unverzüglich gerügt habe. Hilfsweise sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, weil die angebliche Mindestanforderung nicht, auch nicht in der Vergabebekanntmachung aufgestellt worden sei, die Erklärung des Antragsgegners vom 06.11.2013 daher nicht als Abhilfe oder Berichtigung, sondern als Klarstellung zu bewerten und deswegen eine Verlängerung der Bewerbungsfrist nicht geboten gewesen seien.
Der Vorsitzende der Vergabekammer hat die ursprünglich am 17.12.2013 ablaufende Entscheidungsfrist jeweils mit Verfügungen vom 13.12.2013 (zunächst bis zum 21.01.2014) und vom 16.01.2014 (zuletzt bis zum 25.02.2014) verlängert. Am 23.01.2014 ist im Einvernehmen mit den Beteiligten eine Entscheidung nach Lage der Akten angeordnet worden.
Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 24.01.2014 einen Antrag auf vorzeitige Gestattung der Zuschlagserteilung gestellt und hierzu ausgeführt, dass er inzwischen den Teilnahmewettbewerb durch Auswahl von drei Bietern abgeschlossen, mit diesen das Verhandlungsverfahren durchgeführt und das Angebot eines Bieters für die Erteilung des Zuschlags ausgewählt habe. Das insoweit zunächst unter dem Aktenzeichen 1 VK LSA 6/14 geführte Verfahren ist mit Beschluss vom 30.01.2014 mit dem – fortan führenden – Nachprüfungsverfahren 1 VK LSA 14/13 verbunden worden.
Die Vergabekammer hat mit ihrem am 31.01.2014 verkündeten Beschluss dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin stattgegeben und den Antrag auf vorzeitige Zuschlagsgestattung als erledigt angesehen. Sie stützt ihre Entscheidung im Wesentlichen darauf, dass eine Antragsbefugnis der Antragstellerin trotz deren Nichtteilnahme am Vergabeverfahren im Hinblick auf deren hinreichend dokumentiertes Interesse am Auftrag festzustellen sei, die Rügen „unverzüglich … im Sinne des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB“ erhoben worden seien und das Verhalten des Antragsgegners vergaberechtswidrig sei, weil er der Antragstellerin nach seiner Erläuterung des Anforderungsprofils vom 06.11.2013 keine angemessene Frist zur Erarbeitung und Einreichung eines Teilnahmeantrags gewährt habe. Dabei hat die Vergabekammer offen gelassen, ob der Text der Auftragsbekanntmachung hinsichtlich der Forderung nach Angabe von fünf Referenzen als Mindestanforderung auszulegen sei. Nach der Klarstellung durch den Antragsgegner seien der Antragstellerin nur sechs Kalendertage zur Fertigung einer Bewerbung verblieben, was unangemessen gewesen sei, weil dieser Zeitraum selbst unterhalb der Mindestfrist nach § 12 EG Abs. 4 VOL/A (10 Kalendertage) liege.
Gegen diese ihm am 06.02.2014 zugestellte Entscheidung richtet sich die mit Schriftsatz vom 19.02.2014 erhobene und am selben Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene sofortige Beschwerde des Antragsgegners.
Der Antragsgegner ist der Meinung, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig sei. Die Antragstellerin missbrauche das Nachprüfungsverfahren, um die Neuanschaffung hinauszuzögern und selbst mit weiteren Aufträgen zur Pflege und Weiterentwicklung der bislang eingesetzten Baumanagementsoftware beauftragt zu werden. Aus dem Schriftsatz vom 30.10.2013 ergebe sich, dass sie hinsichtlich des ausgeschriebenen Auftrags nicht leistungsfähig sei. Die von ihr gerügten Vergabeverstöße seien, selbst wenn sie vorlägen, objektiv nicht geeignet, ihre Bewerbungschancen zu verschlechtern. Die Vergabekammer habe zudem verkannt, dass es nicht allein auf die Wahrung der absoluten Rügefrist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB ankomme, sondern daneben auch auf die Unverzüglichkeit der Rüge ab positiver Kenntnis vom Vergabeverstoß i.S. von § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB. Der Wirksamkeit der Vorschrift stehe Unionsrecht nicht entgegen. Es sei nicht mehr unverzüglich, dass die Antragstellerin nach der von ihr eingeräumten Kenntnis vom Inhalt der Vergabebekanntmachung seit dem 23.10.2013 insgesamt acht Kalendertage abgewartet habe, bevor sie ihre Rüge vom 31.10.2013 gegenüber dem Antragsgegner angebracht habe.
Hilfsweise sei der Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen. Der Bekanntmachungstext sei dahin auszulegen, dass die Angabe von fünf Referenzaufträgen nicht als Mindestbedingung deklariert worden sei, insbesondere deswegen, weil die Anforderung nicht in dem vom Auftraggeber auszufüllenden Feld des webbasierten Standardformulars für Auftragsbekanntmachungen aufgeführt sei, welches für Mindestanforderungen vorgesehen sei. Es seien auch nicht, wie sonst üblich, „mindestens fünf Referenzen“ gefordert worden. Den Hinweisen zur Verfahrensweise im Teilnahmewettbewerb sei zu entnehmen, dass die Referenzen inhaltlich mit einer bestimmten Gewichtung bewertet werden sollten, woraus sich schließen lasse, dass es auf die bloße Anzahl nicht entscheidend ankomme. Schließlich verweist der Antragsgegner darauf, dass zehn Interessenten die Unterlagen abgefordert und die gestellten Anforderungen zutreffend verstanden hätten. Äußerst hilfsweise sei davon auszugehen, dass die der Antragstellerin nach dem 06.11.2013 verbleibende Zeit von sechs Kalendertagen nach der Klarstellung für die Erstellung und Einreichung einer Bewerbung ausgereicht hätten. Auf die Mindestfrist sei nicht abzustellen, diese sei mit hier 32 Tagen ab Versendung des Bekanntmachungstextes gewahrt. Die verbleibende Zeit sei angemessen gewesen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt vom 31.01.2014 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und hat insbesondere darauf verwiesen, dass es dem Antragsgegner aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit und aufgrund der Überschaubarkeit des Marktsegments bekannt gewesen sei, dass sie, die Antragstellerin, nur vier vergleichbare Vertragsverhältnisse mit öffentlichen Auftraggebern unterhalte, weshalb sie besorgt habe, dass in der Forderung nach der Angabe von fünf Referenzen eine auf ihre Nichtberücksichtigung zielende Mindestvorgabe gelegen habe.
Der Senat hat die Zuschlagsaspirantin wegen der möglichen Betroffenheit ihrer wirtschaftlichen Interessen durch die Entscheidung des Senats beigeladen und am 25.04.2014 einen Termin der mündlichen Verhandlung durchgeführt; wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die Vergabekammer hat im Ergebnis zu Recht auf die Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin erkannt; die vom Antragsgegner hiergegen im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Einwendungen sind unbegründet.
I. Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist zulässig. Es wurde frist- und formgerecht (§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB) beim zuständigen Gericht (§ 116 Abs. 3 S. 1 GWB) eingelegt. Die auch im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 bis 100, 102, 107 Abs. 1, 108 GWB) liegen vor.
II. Die Vergabekammer ist im Ergebnis zu Recht von der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin ausgegangen.
1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt i.S. von § 107 Abs. 2 GWB im Hinblick auf die von ihr im Nachprüfungsverfahren erhobenen Rügen.
a) Die Prüfung und Feststellung der Antragsbefugnis als subjektiver Voraussetzung für den Zugang zum Primärrechtsschutz muss jeweils im Hinblick auf das geltend gemachte Begehren und für jeden einzelnen im Nachprüfungsverfahren (noch oder erstmals) geltend gemachten Vergaberechtsverstoß getrennt erfolgen (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss v. 15.03.2001, 1 Verg 11/00 „Abfallkartell“, NZBau 2001, 579; Möllenkamp in: Kulartz/ Kus/ Portz, GWB, 3. Aufl. 2014; § 107 Rn. 22). Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren erhebt die Antragstellerin nicht (mehr) die Rüge der unzulässigen Festlegung der Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit (fünf Referenzen als Mindestanforderung), weil diese Rüge durch die Auskunft des Antragsgegners vom 06.11.2013 gegenstandslos geworden ist. Sie hat auch die Rüge der vergaberechtswidrigen Gesamtvergabe (keine Aufteilung in einzelne Fachlose) im Nachprüfungsverfahren nicht erhoben, sondern sogar ausdrücklich nicht weiter verfolgt. Aufrechterhalten hat sie die seit dem 07.11.2013 erhobene Rüge der Intransparenz der Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit nach dem Inhalt der Vergabebekanntmachung sowie die Rüge der Unangemessenheit der (nach dem 06.11.2013 verbleibenden) Bewerbungsfrist.
b) Für beide Rügen übergreifend ist festzustellen, dass die Antragstellerin ein tatsächliches wirtschaftliches Interesse am ausgeschriebenen Auftrag hat.
aa) Für ein solches Interesse sprechen bereits erheblich der Umstand, dass die Antragstellerin ein in der mit der Ausschreibung angesprochenen Branche tätiges Unternehmen ist, sowie die Abforderung der Bewerbungsunterlagen durch die Antragstellerin, die nachfolgende Korrespondenz der Antragstellerin mit dem Antragsgegner über Einzelheiten des konkreten Vergabeverfahrens und auch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit dem Ziel der Wiederholung des Teilnahmewettbewerbs unter Bedingungen, welche die Antragstellerin als vergaberechtskonform ansieht.
bb) Der Annahme des Interesses am Auftrag steht der Inhalt des Schriftsatzes der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 30.10.2013, anders als der Antragsgegner meint, nicht entgegen. Die vom Antragsgegner angeführte Passage ist weder eine verbindliche Erklärung des Verzichts auf eine Teilnahme am vorliegenden Vergabeverfahren, wie im Übrigen auch das nachfolgende Verhalten der Antragstellerin gezeigt hat, noch sind aus ihr genügende tatsächliche Anhaltspunkte zu gewinnen, welche den Schluss auf eine dauerhaft mangelnde Leistungsfähigkeit zuließen.
Sowohl aus dem Betreff, aus dem Eingang und dem Abschluss des Textes als auch aus dem übrigen Kontext des gesamten Schriftsatzes ergibt sich, dass es sich bei dem Schriftsatz um eine Äußerung im Rahmen des vermeintlichen nicht förmlichen Vergabeverfahrens zur Erstellung einer Schnittstelle zwischen der Baumanagementsoftware der Antragstellerin und weiteren vom Antragsgegner genutzten IT-Systemen handelte und sich auf dieses Verfahren beschränkte. Dieser Eindruck wird dadurch bestätigt, dass für die Rügen im „neuen“, hier streitgegenständlichen Vergabeverfahren nachfolgend unter dem Datum des 31.10.2013 ein gesondertes Schreiben abgefasst und an den Antragsgegner versandt wurde. Unter weiterer Berücksichtigung des mit dem Schriftsatz verfolgten Begehrens – einer Rückgängigmachung der Aufhebung des vermeintlichen nicht förmlichen Vergabeverfahrens – ist die vom Antragsgegner zitierte Passage zumindest vordergründig als eine verbale Verstärkung der Abgrenzung zwischen denjenigen Leistungsteilen zu verstehen, welche Gegenstand des nicht förmlichen Vergabeverfahrens sind, und denjenigen, die in der EU-weiten Ausschreibung zusätzlich aufgeführt sind, sowie als eine Bekräftigung des vorrangigen Festhaltens an der Fortführung des „alten“ Vergabeverfahrens.
Selbst wenn man jedoch – der Auffassung des Antragsgegners folgend – die zitierte Äußerung als eine Erklärung über ein tatsächliches Unvermögen verstehen wollte, so vermittelte sie keine gesicherten Erkenntnisse über eine fehlende Leistungsfähigkeit für bestimmte Leistungsbestandteile. In zeitlicher Hinsicht beschränkte sich die Aussage ohnehin auf den Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung am 30.10.2013 und auf eine fehlende eigene Leistungsfähigkeit. Hieraus lässt sich kein eindeutiger Schluss darauf ziehen, dass diese Bereitschaft auch nach der am 06.11.2013 erfolgten Klarstellung bzw. Reduzierung der Eignungsanforderungen fehlte und dass es der Antragstellerin objektiv unmöglich gewesen wäre, die geforderte technische Leistungsfähigkeit entweder durch geeignete eigene Personal- und Einstellungsmaßnahmen oder durch den Zugriff auf Kapazitäten Dritter (in Bietergemeinschaft oder Nachunternehmerschaft) rechtzeitig herzustellen.
cc) Der Umstand, dass die Antragstellerin bislang keinen eigenen Teilnahmeantrag gefertigt und abgegeben hat, ist von ihr schlüssig erklärt worden. Die Antragstellerin ging danach zunächst von einer Mindestanforderung zur Angabe von fünf Referenzen aus, welche sie nicht zu erfüllen vermochte, weshalb eine Vorbereitung einer Bewerbung nicht veranlasst war. Unterstellt man dieses Vorbringen im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung als zutreffend, so stellte die Intransparenz der Bewerbungsbedingungen einen gewichtigen Grund für das Absehen von der Bewerbung dar. Unter diesen Umständen war es nicht erforderlich, zur Manifestierung des Interesses am Auftrag einen Teilnahmeantrag abzugeben (vgl. Möllenkamp, a.a.O., § 107 Rn. 36 ff.). Nach der Information des Antragsgegners vom 06.11.2013 erwartete sie eine Berichtigung des Bekanntmachungstextes und eine Entscheidung über die Dauer der (neu zu bestimmenden) Bewerbungsfrist. Im Hinblick auf die ausbleibende Abhilfe durch den Antragsgegner und den – unterstellt als unzumutbar zu bewertenden – nahe bevorstehenden Ablauf der Bewerbungsfrist lag ein weiterer gewichtiger Grund für ein Absehen von der Einreichung eines Teilnahmeangebots vor; die Abgabe einer Bewerbung hätte im unerklärten Widerspruch zur Rüge der nicht ausreichenden Bewerbungsfrist gestanden.
c) Die Antragstellerin hat dem Erfordernis der Geltendmachung einer Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB hinsichtlich beider von ihr gerügter Vergaberechtsverstöße ausreichend Rechnung getragen. Diesem Erfordernis ist bereits genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften mit bieterschützender Funktion schlüssig vorgetragen wird (vgl. nur BGH, Beschluss v. 18.05.2004, X ZB 7/04 „Mischkalkulation“, BGHZ 159, 186). Eine nicht eindeutige, missverständliche Formulierung der Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit in der Vergabebekanntmachung ist geeignet, das subjektive Recht der Antragstellerin auf ein transparent durchgeführtes Vergabeverfahren i.S. von § 97 Abs. 1 GWB, § 2 EG Abs. 1 VOL/A im Allgemeinen sowie auf eine für alle interessierten Unternehmen in gleicher Weise zutreffend verständliche Bekanntmachung der Bewerbungsbedingungen in einem Teilnahmewettbewerb nach § 15 EG Abs. 1 VOL/A i.V.m. Anhang II der VO (EG) Nr. 1564/2005 zu beeinträchtigen. Unterstellt man eine intransparente Vergabebekanntmachung, so ist eine – ebenfalls zugunsten der Antragstellerin unterstellte – unangemessen kurze (verbleibende) Bewerbungsfrist nach vermeintlicher Beseitigung des Transparenzmangels ebenfalls ein Vergaberechtsverstoß, und zwar gegen die bieterschützende Regelung des § 12 EG Abs. 1 S. 1 VOL/A, und beeinträchtigt das subjektive Recht der Antragstellerin auf eine angemessene, Chancengleichheit mit anderen Bewerbern herstellende Bewerbungsfrist.
d) Die Antragstellerin hat schließlich auch einen durch beide Vergaberechtsverstöße jeweils drohenden Schaden i.S. einer Verschlechterung ihrer Chancen auf Auswahl als Bieterin im Teilnahmewettbewerb schlüssig dargelegt. Es liegt auf der Hand, dass eine mögliche Verkennung des Anforderungsprofils im Teilnahmewettbewerb bzw. eine unangemessen kurze Bearbeitungsfrist für den Teilnahmeantrag sich nachteilig auf die Qualität – und damit auch auf die Chancen - der Bewerbung auswirken können.
2. Die Antragstellerin hat hinsichtlich der beiden vorgenannten vermeintlichen Vergaberechtsverstöße ihren Rügeobliegenheiten nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 GWB genügt.
a) Die Antragstellerin hat beide Rügen jeweils vor Ablauf der Bewerbungsfrist am 12.11.2013 gegenüber dem Antragsgegner erhoben, so dass die Wahrung der absoluten Rügefrist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB, welche für die Beanstandung der aus der Vergabebekanntmachung erkennbaren Vergaberechtsverstöße gilt, offenkundig ist. Soweit die Vergabekammer hierauf erkannt hat, greift der Antragsgegner die Entscheidung nicht an.
b) Beide Rügen sind jedenfalls auch unverzüglich nach positiver Kenntnis i.S. von § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB erhoben worden, so dass es auf die von den Beteiligten kontrovers diskutierte Rechtsfrage, ob die vorgenannte Vorschrift unionsrechtskonform ist bzw. unionsrechtskonform anwendbar ist, hier nicht ankommt.
aa) Allerdings geht der Antragsgegner zu Recht davon aus, dass die Vorschrift des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB neben den Vorschriften des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB anwendbar ist. Beide Vorschriften stehen nicht in Gesetzeskonkurrenz – weder Spezialität noch Subsidiarität noch Konsumtion – zueinander. Mit § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB wird ein im Vergleich zu § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB strengerer (Handeln ohne schuldhaftes Zögern), aber auch nur unter besonderen Voraussetzungen (eigene positive Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß statt bloße Erkennbarkeit) begründeter Verhaltensmaßstab für Bieter, Bewerber bzw. Interessenten am Auftrag normiert und dessen Verletzung sanktioniert (vgl. Wiese in: Kulartz/ Kus/ Portz, GWB, a.a.O., § 107 Rn. 86; Reidt in: Reidt/ Stickler/ Glahs, VergabeR, 3. Aufl. 2010, § 107 Rn. 47 m.w.N.).
bb) Die Antragstellerin macht geltend, dass sie erstmals durch das Schreiben des Antragsgegners vom 06.11.2013 eine positive Kenntnis davon erlangt habe, dass die Formulierung in Ziffer III.2.3) Punkt 2. der Vergabebekanntmachung – anders als von ihr angenommen – nicht als eine Mindestanforderung gemeint gewesen sei. Etwas Gegenteiliges lässt sich insbesondere auch nicht ihrer Rüge vom 31.10.2013 entnehmen. Dieser Rüge liegt noch die später vom Antragsgegner als unzutreffend bewertete Annahme zugrunde, dass die Angabe von fünf Referenzobjekten als Mindestanforderung für die Vollständigkeit des Teilnahmeantrags aufzufassen sei. In der Rüge der fehlenden sachlichen Rechtfertigung einer (angeblichen) Mindestanforderung und deren diskriminierender Wirkung war nicht zugleich – etwa als ein bloßes Minus – die Rüge der Intransparenz der Anforderungen enthalten; denn mit der erstgenannten Rüge wird die Festlegung der Eignungsanforderungen angegriffen, mit der letztgenannten Rüge die Art und Weise der Beschreibung der Bewerbungsbedingungen. Wurde aber nach dem Vorausgeführten die Rügefrist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB erst am 06.11.2013 in Gang gesetzt, so war eine am 07.11.2013 erhobene Rüge, wie hier, jedenfalls unverzüglich.
cc) Soweit die Antragstellerin die Unangemessenheit der verbleibenden Bewerbungsfrist rügt, hatte sie eine positive Kenntnis hiervon ab dem 06.11.2013, dem Zeitpunkt der Aufklärung ihres Irrtums über den Aussagegehalt der Vergabebekanntmachung in Ziffer III.2.3) Punkt 2.. Auch insoweit hat sie in ihrem Schreiben vom 07.11.2013 auf die Vergaberechtswidrigkeit einer Klarstellung bzw. Berichtigung ohne gleichzeitige Verlängerung der Bewerbungsfrist hingewiesen und auf die Heilung dieses Vergaberechtsverstoßes gedrängt.
3. Die Antragsfrist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ist, wie die Vergabekammer zutreffend festgestellt hat, gewahrt.
4. Für einen Rechtsmissbrauch des Antragsrechts nach § 107 Abs. 1 GWB liegen keine genügenden Anhaltspunkte vor.
III. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet.
1. Der Antragsgegner hat in der Vergabebekanntmachung, dort in Ziffer III.2.3) Punkt 2., die an die Bewerber gestellten Teilnahmebedingungen nicht eindeutig benannt, insbesondere waren für die Adressaten die formellen Anforderungen an ein vollständiges Angebot nicht hinreichend eindeutig zu erkennen. Dieser Vergaberechtsverstoß ist bis heute nicht in einer wirksamen, insbesondere genügend transparenten Weise beseitigt worden und besteht fort.
a) Der Antragsgegner hat selbst angegeben, dass es sich bei der Forderung nach der Angabe von fünf Referenzen in Ziffer III.2.3) Punkt 2. nicht um eine in quantitativer Hinsicht zwingende Vorgabe handelt und es den Bewerbern auch offen steht, ihrem Teilnahmeantrag eine geringere Anzahl von Referenzen zugrunde zu legen, ohne einen Ausschluss aus formellen Gründen besorgen zu müssen. Dieser Aussagegehalt ist aus der maßgeblichen Sicht der Erklärungsempfänger dem Text der Vergabebekanntmachung jedoch nicht hinreichend eindeutig zu entnehmen.
aa) Unter isolierter Betrachtung des Wortlauts der Vergabebekanntmachung liegt es zumindest sehr nahe, dass in formeller Hinsicht Angaben zu insgesamt fünf verschiedenen Referenzen erforderlich sind, um einen vollständigen Teilnahmeantrag einzureichen, und dass diese Angaben inhaltlich sowohl für die Prüfung der Geeignetheit im Allgemeinen als auch für die Teilnehmerreduzierung in der letzten Phase des Teilnahmewettbewerbs herangezogen werden sollen.
(1) Bereits die einleitende Formulierung („Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen …“), welche von dem lt. VO (EG) Nr. 1564/2005 zu verwendenden webbasierten Standardformular vorgegeben ist, spricht dafür, dass die nachfolgend angegebenen Unterlagen jeweils mit dem Teilnahmeantrag einzureichen, d.h., dass sie in formeller Hinsicht vollständig einzureichen sind. Soweit Angaben gefordert werden, ist ohne einen anderslautenden Hinweis davon auszugehen, dass sämtliche Angaben in formeller Hinsicht auch zu erteilen sind. Die Rechtsfolge der Unvollständigkeit der geforderten Erklärungen und Nachweise ergibt sich aus den konkreten Ausschreibungsbedingungen bzw. aus den anwendbaren Rechtsvorschriften.
(2) Dieser Eindruck wird erheblich verstärkt durch die Angabe des Zahlworts „fünf“. In vielen Ausschreibungen, in denen es dem Auftraggeber formal nicht auf eine bestimmte Anzahl ankommt, werden Zahlwörter nicht verwendet, d.h. dass nur „Angaben zu vergleichbaren Referenzen der letzten drei Jahre“ gefordert werden. Eine solche Formulierung stellt dem Unternehmen die Anzahl der vorzulegenden Referenzen frei. Der Empfänger einer Mitteilung, wie sie hier vorliegt, darf und muss demgegenüber davon ausgehen, dass der zusätzlichen Verwendung des Zahlworts „fünf“ irgendeine Bedeutung für den Aussagegehalt der Anforderung zukommt. Es liegt sehr nahe, dass die Forderung nach der Angabe von gerade fünf Referenzen vor allem als eine formale Anforderung gedacht ist mit der Folge, dass rein formal auch Angaben zu fünf vergleichbaren Lieferleistungen in der Vergangenheit vorzulegen sind. Sollte etwas anderes gelten, so wäre dies vom Auftraggeber kenntlich zu machen gewesen, z. Bsp. durch die Formulierung „Angabe von möglichst fünf Referenzen“ oder „Angabe von ca. fünf Referenzen“.
(3) Wird im Text das Wort „mindestens“ aufgeführt, so führt dies zu einer eindeutigen Forderung gegenüber den Bietern (vgl. OLG Koblenz, Beschluss v. 04.10.2010, 1 Verg 9/10 „Hochwasserschutz“); demgegenüber ist aber allein aus dem hier vorliegenden Umstand, dass der Text diesen Begriff nicht ausdrücklich enthält, kein sicherer Rückschluss möglich. Denn das Weglassen des Adverbs „mindestens“, welches darauf verweist, dass auf keinen Fall Angaben zu weniger als fünf Referenzen ausreichen, genügt noch nicht, um dem Leser des Bekanntmachungstextes hinreichend eindeutig zu vermitteln, dass die Forderung nach Angaben zu fünf Referenzen unverbindlich sei und nur als Orientierung dienen solle bzw. nicht ernst genommen werden müsse.
(4) Aus dem Kontext aller Forderungen des Antragsgegners in Ziffer III.2.3) geht zudem hervor, dass der Antragsgegner sehr eindeutige Vorstellungen von der formalen Gestaltung der Teilnahmeanträge hatte und diese durchsetzen wollte (vgl. Beschluss v. 21.09.2009, 9 Verg 7/09, VergabeR 2010, 509, dort Rückschluss von offenen Formulierungen auf eine wettbewerbsoffene Ausschreibung). So sind in Punkt 2. im Einzelnen auch „notwendige Angaben und notwendige Gliederungsstruktur“ der geforderten Eigenerklärungen bezeichnet, die ein Adressat als zwingende Vorgaben für die Abfassung der Eigenerklärung verstehen musste. Gleiches gilt für die Angaben, die lt. Punkt 3. bzw. Punkt 4. verlangt wurden.
bb) Im Rahmen der auch vom Erklärungsempfänger vorzunehmenden Auslegung der Vergabebekanntmachung sind neben dem Wortlaut auch andere Umstände zu berücksichtigen, um auf den wahren Erklärungswillen des Antragsgegners zu schließen. Weder den vom Antragsgegner dargelegten noch den sonst ersichtlichen Umständen ist jedoch zu entnehmen, dass der Antragsgegner mit seiner Forderung nach Angaben zu fünf Referenzobjekten, wie er selbst angegeben hat, lediglich einen Orientierungswert bekannt geben wollte, der ohne das Risiko eines Ausschlusses des Teilnahmeantrags aus formellen Gründen unterschritten werden durfte.
(1) Eine im Vergabeverfahren verwendete Bekanntmachung ist dahin auszulegen, wie der Text von einem fachkundigen Unternehmen, welches die Gepflogenheiten des konkreten Auftraggebers nicht kennt, verstanden werden muss (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 30.04.2007, 1 Verg 1/07 „Trink- und Abwasserleitungen“, NZBau 2008, 73; OLG München, Beschluss v. 09.08.2012, Verg 10/12 „Verbrennungsschlacke“; vgl. auch zur Auslegung von Vergabeunterlagen BGH, Urteil v. 03.04.2012, X ZR 130/10 „Straßenausbau“, VergabeR 2012, 724 m.w.N.). Da im Zweifel anzunehmen ist, dass der Auftraggeber sich vernünftig und gesetzeskonform verhalten wollte (vgl. OLG München, a.a.O. m.w.N.), sind die rechtlichen Handlungsmöglichkeiten des Auftraggebers angemessen zu berücksichtigen. Angesichts des bestehenden weiten Handlungsspielraums erlauben die rechtlichen Rahmenbedingungen hier keinen Rückschluss darauf, ob mit der Anzahl von fünf Referenzen eine formale Mindestanforderung zum Ausdruck gebracht werden sollte oder nicht.
Denn der Antragsgegner war entgegen der Auffassung der Antragstellerin aus rechtlichen Gründen nicht darauf beschränkt, nur Mindestanforderungen in die Bekanntmachung aufzunehmen. Die von der Antragstellerin hierfür angeführte Vorschrift des Art. 44 Abs. 2 RL 2004/18/EG bezieht sich auf das sog. einstufige Verfahren, in welchem die Eignungsprüfung auf Mindestanforderungen beschränkt bleiben soll. Ist aus Sicht des Auftraggebers ein sog. zweistufiges Verfahren geboten, d.h. ein nicht offenes Verfahren, ein wettbewerblicher Dialog bzw. – wie hier – ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme, so wird vor dem wettbewerblichen Verfahren zur Auswahl des Angebots mit dem niedrigsten Preis bzw. des wirtschaftlichsten Angebots in der ersten Stufe ein Teilnahmewettbewerb durchgeführt. Wie es der Begriff bereits wiedergibt, dient der Teilnahmewettbewerb der Organisation des Wettbewerbs um die beste Eignung, d.h. dass neben Mindesteignungsanforderungen auch weitere Eignungsanforderungen festgelegt werden (müssen), um über das Mindestniveau hinaus Differenzierungspotenziale der einzelnen Unternehmen auszuschöpfen. Entsprechend sieht Art. 44 Abs. 3 RL 2004/18/EG die Vorgabe „objektiver und nicht diskriminierender Kriterien“ vor.
Auch hinsichtlich der zum Nachweis der Eignung geforderten (Eigen-) Erklärungen und (Fremd-) Nachweise hat der Auftraggeber einen Ermessensspielraum, was er zur Bewertung der von ihm festgelegten Mindesteignungskriterien und qualifizierten Eignungskriterien für erforderlich erachtet. Er ist zwar hinsichtlich der Nachweise für die Fachkunde und die Leistungsfähigkeit auf die in Art. 47, 48 RL 2004/18/EG genannten Nachweise beschränkt; in diesem Rahmen kann er aber die Vorlage von Erklärungen und Nachweisen obligatorisch als (formelle) Mindestanforderungen vorgeben oder sie nur beispielhaft oder alternativ benennen (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss v. 01.02.2006, VII-Verg 83/05, VergabeR 2006, 547).
(2) Für den vom Antragsgegner für sich geltend gemachten wahren Willen, wonach die Zahl fünf nicht als Mindestanforderung in formaler Hinsicht vorgegeben worden sei, spricht u.U. seine Vorgehensweise bei der Ausfüllung des webbasierten Standardformulars. Die Textmaske für die Eingabe des Bekanntmachungstextes sieht unter Ziffer III.2.3) vor, Eintragungen entweder in der linken Spalte – überschrieben mit: „Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen …“ – vorzunehmen, wie hier geschehen, oder in der rechten Spalte – überschrieben mit: „Möglicherweise geforderte Mindeststandards …“. Hätte der Antragsgegner formelle Mindestanforderungen vorgeben wollen, hätte er (richtigerweise) die rechte Spalte hierfür nutzen sollen, was im Bekanntmachungstext entsprechend in Erscheinung getreten wäre. Macht der Auftraggeber aber, wie hier der Antragsgegner, von der Möglichkeit der Ausfüllung der rechten Spalte keinen Gebrauch, so erscheint diese Ausfüllungsoption nicht in dem veröffentlichten Bekanntmachungstext, d.h. der Adressat sieht im Text nicht, dass die Rubrik „Mindestanforderungen“ frei gelassen wurde. Es mag schon zweifelhaft sein, ob im Rahmen einer Auslegung des Bekanntmachungstextes davon ausgegangen werden darf, dass ein fachkundiger Bieter die Einzelheiten der Textmaske des Eingabeformulars des Auftraggebers kennen muss; jedenfalls kann er selbst dann aus dem Fehlen einer Rubrik nicht den sicheren Rückschluss darauf ziehen, dass die weiteren genannten Voraussetzungen nicht nur inhaltlich, sondern vor allem auch formal keine Mindestbedingungen sein sollen.
b) Allein schon durch die Mehrdeutigkeit des vorliegenden Bekanntmachungstextes – qualifizierte inhaltliche und / oder formale Mindestanforderung hinsichtlich der Aufforderung zur Angabe von fünf unternehmensbezogenen Referenzen oder nicht – ist die Antragstellerin in ihren subjektiven Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Sie hat einen Anspruch auf Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens; dies schließt den Anspruch auf Eindeutigkeit des Charakters der bekannt gemachten Eignungsanforderungen ein. Auf die weitere Frage, ob es rechtlich zulässig gewesen wäre, fünf unternehmensbezogene Referenzen als formale und/oder inhaltliche Mindestanforderung festzulegen, kommt es für die Entscheidung des Senats nicht an.
c) Der Vergaberechtsverstoß ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners noch nicht wirksam beseitigt worden. Die wirksame Heilung eines Fehlers im Bekanntmachungstext setzt eine Veröffentlichung der Berichtigung in dem Pflichtmedium, d.h. hier im Supplement des Amtsblatts der EU voraus, worauf die Antragstellerin in ihrer Rüge vom 07.11.2013 bereits zu Recht hingewiesen hat. Bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist am 12.11.2013 ist eine solche Berichtigung nicht erfolgt, so dass es auf die Frage, welche (verbleibende) Frist bis zum Schlusstermin für die Einreichung von Teilnahmeanträgen angemessen gewesen wäre, nicht mehr ankommt.
2. Hilfsweise für den Fall, dass man – entgegen der Auffassung des Senats – von einer wirksamen Heilung des Transparenzverstoßes des Antragsgegners gegenüber der Antragstellerin durch die Mitteilung vom 06.11.2013 ausginge, ist darauf zu verweisen, dass der Senat die Auffassung der Vergabekammer teilt, wonach die nach der Mitteilung des Antragsgegners vom 06.11.2013 für die Antragstellerin noch verbleibende Bewerbungsfrist von sechs Kalendertagen keine angemessene Frist i.S. von § 12 EG Abs. 1 S. 1 VOL/A war. Hierfür kommt es nicht allein darauf an, ob die Erstellung eines Teilnahmeantrags und dessen Übermittlung an den Antragsgegner innerhalb von sechs Kalendertagen wegen der überwiegenden Beschränkung der vorzulegenden Unterlagen auf Eigenerklärungen des Bewerbers in rein „technischer“ Hinsicht noch möglich gewesen wäre bzw. ob ein anderer Bewerber innerhalb einer derart kurzen Zeitspanne tatsächlich eine Bewerbung erstellte, weil die technische Realisierbarkeit noch keinen Rückschluss darauf zulässt, dass in dieser Zeit auch ein Teilnahmeantrag in hoher Qualität mit echten Auswahlchancen im Teilnahmewettbewerb zu erstellen gewesen wäre. Angesichts der hier für mehrere Bewerber bestehenden Möglichkeit der Nutzung einer Zeitspanne von 27 Kalendertagen (vom Tag nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung, dem 16.10., bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist am 12.11.2013) war eine verbleibende Restzeit von 6 Kalendertagen für alle zuvor durch die intransparente Mitteilung der Bewerbungsbedingungen abgehaltenen oder zumindest irritierten Unternehmen, wie die Antragstellerin, nicht geeignet, die Chancengleichheit der Bewerber zu wahren. Dabei kann es im vorliegenden Fall offen bleiben, ob der Auftraggeber im Rahmen der Bestimmung einer angemessenen Restbewerbungsfrist nach notwendiger Berichtigung der Vergabebekanntmachung berechtigt wäre, neben den Interessen der potenziellen Bewerber und im Rahmen der Einbeziehung seiner eigenen Interessen auch dem – unterstellt auf gesicherter Erkenntnis feststellbaren – Umstand Rechnung zu tragen, dass potenzielle oder tatsächliche Bewerber ihren Klarstellungsbedarf ihm gegenüber vorwerfbar verzögert angezeigt haben. Ein solcher Fall liegt hier jedenfalls nicht vor, denn die Antragstellerin ging bis zum 06.11.2013 gerade nicht von einer Mehrdeutigkeit der Anforderungen, sondern von einer Eindeutigkeit im Sinne des Aufstellens einer formalen, für sie unerfüllbaren Mindestanforderung aus, wie insbesondere in ihrem Rügeschreiben vom 31.10.2013 zum Ausdruck gekommen ist.
IV. 1. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 GWB. Es entspricht der Billigkeit, dem im Beschwerdeverfahren unterlegenen Antragsgegner die gesamten Kosten einschließlich der notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen, wobei die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren gezwungen war, einen Verfahrensbevollmächtigten einzubeziehen.
2. Die Festsetzung des Geschäftswerts ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat hat als Bruttoauftragssumme den vom Antragsgegner geschätzten Brutto-Auftragswert zugrunde gelegt. Die hierbei vom Antragsgegner gewählte Vorgehensweise (Ansatz eines einmaligen Kaufpreises für die Lieferung der Baumanagementsoftware und für 400 Arbeitsplatzlizenzen sowie eines Entgelts für unbefristet ausgeschriebene Dienstleistungen der Pflege, Wartung und des Supports, hier bezogen auf einen Vier-Jahres-Zeitraum) begegnet keinen Bedenken.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 98 bis 100, 102, 107 Abs. 1, 108 GWB
§ 26 LHO
§ 12 EG
§ 2 EG
§ 15 EG
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 116 Abs. 3 S. 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB
§ 107 Abs. 1 GWB
§ 120 Abs. 2 i.V.m. 78 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2001, 579
BGHZ 159, 186
NZBau 2008, 73
1 VK LSA 14/13
1 VK LSA 6/14
1 Verg 11/00
X ZB 7/04
1 Verg 9/10
9 Verg 7/09
1 Verg 1/07
X ZR 130/10
2 RL 2004/18
3 RL 2004/18
48 RL 2004/18