Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-01-08, Aktenzeichen VI-Kart 48 + 50/01 OWi
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0108.VI.KART48.50.01OW.00

Tenor:
1.
Gegen die Betroffenen B. und W. werden wegen vorsätzlicher Zuwiderhandlungen gegen das Verbot des § 1 GWB n.F. und wegen vorsätzlichen Sich-Hinwegsetzens über die Unwirksamkeit eines Vertrages, der nach § 1 GWB a.F. unwirksam ist, Geldbußen festgesetzt, hinsichtlich des Betroffenen B. in Höhe von 40.000,00 (in Worten: vierzigtausend) EUR, gegen den Betroffenen W. in Höhe von 6.000,00 (in Worten: sechstausend) EUR und 2.000,00 (in Worten: zweitausend) EUR, zusammen also 8.000,00 (in Worten: achttausend) EUR.
Beide Betroffene dürfen die Geldbußen in monatlichen Raten, beginnend mit dem 1. des auf die Rechtskraft dieses Urteils folgenden Monats, zahlen, der Betroffene B. in Höhe von 1.000,00 EUR; der Betroffene W. in Höhe von 500,00 EUR.
2.
Gegen die Nebenbetroffenen A. T. GmbH & Co. KG O. und E. S. T. GmbH H. & Co. KG werden wegen Kartellordnungswidrigkeiten gemäß § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F. in Verbindung mit § 1 GWB n.F. sowie gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. in Verbindung mit § 1 GWB a.F., begangen durch ihre Geschäftsführer, bei der Fa. A. durch B., bei der Fa. S. durch W. und andere, wodurch Pflichten, die die jeweilige Nebenbetroffene trafen, verletzt worden sind, Geldbußen festgesetzt, gegen die Fa. A. in Höhe von 300.000,00 (in Worten: dreihunderttausend) EUR und gegen die Fa. S. in Höhe von 250.000,00 (in Worten zweihundertfünfzigtausend) EUR und 50.000,00 (in Worten: fünfzigtausend) EUR, zusammen 300.000,00 (in Worten: dreihundertausend) EUR.
Die Fa. S. kann die Geldbuße in monatlichen Raten von 10.000,00 EUR, beginnend mit dem 1. des auf die Rechtskraft dieses Urteils folgenden Monat, zahlen.
3.
Die Betroffenen und Nebenbetroffenen haben die Kosten des Verfahrens und ihre notwendigen Auslagen zu tragen.
Angewandte Vorschriften: §§ 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 und 1 GWB a.F., §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und 1 GWB n.F, sowie § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG .

Tatbestand:
Die im Jahr 1995 mit Sitz in H./S.-A. gegründete Nebenbetroffene zu 1) produziert und vertreibt Transportbeton. Im Februar 1995 übernahm sie von der E. S. T. & Co. KG, U., die unselbständige Betriebsstätte H.. Eine weitere Anlage befindet sich in D..
Kommanditist der Nebenbetroffenen zu 1) war zunächst nur die E. S. Transportbeton GmbH & Co. KG mit Sitz in U. mit einer Einlage von 100.000,00 DM. Seit September 1997 ist weiterer Kommanditist die Firma G. R., Baustoffe-Kohlen, U.. Beide Gesellschaften sind derzeit zu jeweils zu 50 % mit einer Einlage von jeweils 125.000,00 EUR an der Nebenbetroffenen zu 1) beteiligt. Durch Beschluss der Gesellschafterversammlungen der Firma B. B. Verwaltungsgesellschaft mbH mit Sitz in B. sowie der Nebenbetroffenen zu 1) vom 06.08.2002 ist die B. B. Verwaltungsgesellschaft mbH durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes auf die Nebenbetroffene zu 1) mit dieser verschmolzen. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte am 30.10.2002.
Die Nebenbetroffene zu 1) wird ausschließlich über ein cash-clearing-Konto bei ihrer Gesellschafterin S. T. GmbH & Co. KG, U., finanziert, dessen Kreditlimit aufgrund einer in 1996 getroffenen Vereinbarung 250.000,00 EUR beträgt. Das zugesagte Kreditlimit ist um rund 400.000,00 EUR überschritten. Die Nebenbetroffene zu 1), die derzeit noch vier Mitarbeiter und zwei Auszubildende beschäftigt, hat ihre liquiden Mittel ausgeschöpft.
Die Geschäftslage der Nebenbetroffenen zu 1) hat sich vor allem wegen der sinkenden Durchschnittspreise für Transportbeton seit 2001 wie folgt entwickelt:
2001 1,802 Mio. EUR 172.000 EUR - 190.000 EUR 32.000 53,21
2002 1,707 Mio. EUR 140.000 EUR - 63.000 EUR 34.000 47,48
2003 1,704 Mio. EUR 250.000 EUR - 130.000 EUR 39.000 40,08
(Hochrechnung
Oktober 2003)
Der Betroffene zu 1) war von 1992 bis 1997 Geschäftsführer der in der B. B. GmbH & Co. KG geschäftsführenden B. B. Verwaltungsgesellschaft mbH und vom 24.09.1997 bis zum 18.06.2002 Geschäftsführer der E. S. T. Verwaltungs GmbH Halberstadt.
Er ist verheiratet und hat eine erwachsene Tochter. Zu seinem Vermögen gehören außer Aktien im Wert von etwa 40.000 EUR zwei Einfamilienhäuser. Das eine Haus bewohnt er mit seiner Ehefrau, das andere ist vermietet. Den monatlichen Mieteinannahmen von 450,00 EUR stehen Kreditverpflichtungen in Höhe von 600,00 EUR pro Monat gegenüber. Seit Januar 2002 ist der Betroffene zu 1) arbeitslos und erhält ein monatliches Arbeitslosengeld in Höhe von etwa 1.700,00 EUR.
Die Kommanditisten der im Jahr 1996 in das Handelsregister eingetragenen Nebenbetroffenen zu 2) sind heute die I. GmbH, B., sowie die E. S. T. GmbH & Co. KG, U., mit Einlagen von jeweils 150.000 EUR.
Die Nebenbetroffene zu 2) beschäftigt derzeit acht oder neun Mitarbeiter und einen Auszubildenden. Ihre wirtschaftliche Lage ist insgesamt positiv und stellt sich im einzelnen wie folgt dar.
2001 4.764 Mio. EUR 330.000 EUR 98.000 53,60
2002 4.321 Mio. EUR 440.000 EUR 575.000 EUR 94.000 49,01
2003 4.051 Mio. EUR 580.000 EUR 312.000 EUR 102.000 41,34
4.
Der Betroffene zu 2), der vom 13.12.1995 bis zum 03.04.2000 Geschäftsführer der A. T. Verwaltungsgesellschaft mbH war, ist verheiratet und hat einen 1 1/2 Jahre alten Sohn. Sein derzeitiges Jahresgrundgehalt beträgt 80.000,00 EUR. Er ist Eigentümer eines Einfamilienhaus, dessen Erwerb er durch Kredite finanziert hat. Die monatlichen Raten betragen 1.100,00 EUR.

Entscheidungsgründe:
Die in den Gebieten H./Q./W. und A./S. tätigen Transportbetonhersteller einigten sich im Raum H./Q./W. spätestens ab 1992 und im Raum A./S. spätestens ab 1995 darauf, den Markt aufzuteilen und jedem Unternehmen eine bestimmte Lieferquote zuzuteilen. Sie verpflichteten sich, die jeweilige Quote nicht zu überschreiten und etwaige Zuviel- oder Unterlieferungen durch entsprechendes zukünftiges Verhalten auszugleichen. Die Einhaltung der Quoten wurde dadurch kontrolliert, dass die Transportbetonhersteller ihre Liefermengen meldeten und anhand dieser Zahlen im Vergleich zur Gesamtliefermenge in dem maßgeblichen Zeitraum festgestellt werden konnte, ob und in welchem Umfang die vereinbarte Quote eingehalten oder unter- bzw. überschritten worden war.
Als die Nebenbetroffene zu 1) im Februar 1995 von der E. S. T. GmbH & Co. KG, U., die Betriebsstätte in H. übernahm, übernahm sie auch deren - zunächst etwas reduzierte - Quote. Der Betroffene zu 1) wurde von seinem Vorgänger über die bestehenden Quotenabsprachen im Raum H./Q./W. informiert. Er sorgte in der Folgezeit bis zur Beendigung des Kartells im März 1999 durch entsprechende Absatzsteuerung und Absatzmeldungen dafür, dass die Nebenbetroffene zu 1) sich innerhalb der vereinbarten Quote hielt, die 1995 bis 1997 jeweils 13,50 % und für den Zeitraum 1998 bis März 1999 18,05 % betrug.
Im einzelnen waren die Quoten wie folgt verteilt:
Raum H./Q./W.
Unternehmen 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1-3 1999
U. B. N. GmbH 32,20% 32,20% 32,20% 38,98% 38,98% 38,98% 38,52% 38,52%
& Co. KG
T. B. B. GmbH 17,75% 17,75% 17,75% 15,38% 15,38% 15,38% 15,79% 15,79%
K. R.
F. B. GmbH H., H.- 17,75% 17,75% 17,75% 15,38% 15,38% 15,38% 15,79% 15,79%
E. S. T. GmbH 15,00% 15,00% 15,00% - - - - -
& Co. KG, U.
E. S. T. GmbH - - - 13,50% 13,50% 13,50% 18,05% 18,05%
H. & Co. KG,
B. B. GmbH & Co. KG 5,30% 5,30% 5,30% 4,77% 4,77% 4,77% - -
B.
B-T. T. H. 12,00% 12,00% 12,00% 12,00% 12,00% 12,00% 11,86% 11,86%
GmbH, W.
Summe 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100%
Die insgesamt in diesem Zeitraum produzierten Mengen an Transportbeton betrugen
1995: 221.926 cbm, 1996: 189.609 cbm, 1997: 193.188 cbm, 1998: 157.342 cbm und bis März 1999: 24.834 cbm.
Ab September 1997 war die Nebenbetroffene zu 1) auch an dem im Raum A./S. praktizierten Quotenkartell beteiligt. Der Betroffene zu 1) meldete auch dort die Produktionsmengen der Nebenbetroffenen zu 1) und sorgte dafür, dass sie sich innerhalb der vereinbarten Quote von 15 % hielt. Im einzelnen waren folgende Quoten vereinbart:
Unternehmen 1995 1996 1997 1998 1-3/1999
U. B. N. GmbH 45,50% 45,50% 45,50% 45,50% 45,50%
K. B. B. GmbH & Co. KG, 42,50% 42,50% 42,50% 42,50% 42,50%
B. B. GmbH & Co. KG, 15,00% 15,00% - - -
E. S. T. GmbH - - 15.00% 15,00% 15,00%
Summe 100% 100% 100% 100% 100%
In dem Zeitraum, in dem die Nebenbetroffene zu 1) an dem Quotenkartell beteiligt war, wurde 1997 insgesamt 43.127 cbm, 1998 44.718 cbm und bis März 1999 insgesamt 10.000 cbm Transportbeton produziert.
Die Nebenbetroffene zu 2) beteiligte sich in der Zeit von 1997 bis März 1999 an einer Quotenabsprache, die im Raum M. von den dort ansässigen Transportbetonherstellern praktiziert wurde. Die beteiligten Unternehmen hatten sich für den räumlichen Transportbeton-Markt auf bestimmte prozentuale Lieferanteile an der Gesamtabsatzmenge verständigt und sich verpflichtet, diese Lieferanteile durch entsprechende Absatzsteuerung einzuhalten. Zuviel- und Zuwenig-Lieferungen sollten ausgeglichen werden. Eine Kontrolle erfolgte anhand der gemeldeten Liefermengen.
Folgende Quoten waren für die einzelnen Unternehmen vereinbart worden:
Unternehmen 1997 1998 1999
M. F. GmbH, B. 9,0% 3,7 % 8,35%
N. N. T. GmbH & Co. KG M. 7,4 % 10,3 % 8,35 %
P. B. GmbH, M. 5,4 % 6,6 % 4,10 %
D. T. M. GmbH, M. 10,1 % 16,6 % 9,70 %
U. B. N. GmbH & Co. KG, H. 11,9 % 9,0 % 9,20 %
B-T. T. H. GmbH, W. 7,3 % 10,7 % 8,35 %
T. T. M. GmbH & Co. KG, M. 4,3 % 5,9 % 4,10 %
A. T. GmbH & Co. KG, O. 7,9 % 10,0 % 8,28 %
W. B. GmbH & Co. KG, M. 9,9 % 10,4 % 9,20 %
K. B. GmbH & Co. KG, B. 7,5 % 10,7 % 8,21 %
t.-b. GmbH & Co. KG, D.-S. 5,3 % 1,2 % 7,28 %
T.-B. N. GmbH, B. 3,4 % 1,2 % 4,03 %
T. GmbH Bausgesellschaft, M. 3,9 % 1,2 % 4,10 %
F. B. GmbH H., H. 6,7 % 2,5 % 6,75 %
Summe 100 % 100 % 100 %
Der Betroffene zu 2) nahm in seiner Funktion als Geschäftsführer der A. T. Verwaltungsgesellschaft mbH, O., an Treffen teil, bei denen die jeweiligen Lieferanteile anhand der gemeldeten Absatzzahlen vereinbart und kontrolliert wurden. Er selbst gab die Absatzmengen für die Nebenbetroffenen zu 2) bekannt und sorgte dafür, dass sich die Produktion innerhalb der vereinbarten Quote hielt.
Die Gesamtabsatzmenge an Transportbeton in der Zeit von 1997 bis März 1999 stellte sich insgesamt wie folgt dar:
1997 1998 1-3/1999
544.000 cbm 404.600 cbm 88.100 cbm.
III.
Die getroffenen Feststellungen beruhen auf den geständigen Einlassungen der Betroffenen zu 1) und 2) und der Aussage des Zeugen W. sowie den sich aus der Sitzungsniederschrift ergebenden und in die Hauptverhandlung eingeführten Urkunden.
Die Betroffenen zu 1) hat den im Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes vom 8. März 2000 festgestellten Sachverhalt in vollem Umfang eingeräumt. Seine Einlassung ist glaubhaft, denn sie stimmt überein mit denen bei F. B. H. und bei U. B. N. GmbH & Co. KG H., sichergestellten tabellarischen Übersichten und Listen. Die sichergestellten Unterlagen verhalten sich jeweils über unterschiedliche Zeitabschnitte (Monat, Quartal, Jahr) und lassen erkennen, welche Lieferquote für die einzelnen am Kartell beteiligten Transportbetonhersteller vorgesehen war und welche Gesamtliefermenge produziert worden ist.
Auch der Betroffene zu 2) hat den im Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes vom 16. Dezember 1999 festgestellten Sachverhalt eingeräumt. Zweifel an der Glaubhaftigkeit seines Geständnisses bestehen nicht. Die Tatsache, dass ein Quotenkartell im Raum M. in der Zeit von 1997 bis März 1999 unter Beteiligung der Nebenbetroffenen zu 2) in der festgestellten Art und Weise praktiziert worden ist, wird bestätigt durch die bei der Firma U. B. N. GmbH & Co. KG, H., sichergestellten Aufstellungen und tabellarischen Übersichten. Diesen Unterlagen sind die beteiligten Firmen sowie die jeweilige Quote und Produktionsmengen für den genannten Zeitraum zu entnehmen.
Die Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Nebenbetroffenen zu 1) und 2) beruhen auf der glaubhaften Aussage des Zeugen W.. Der Zeuge war als Abschlussprüfer für beide Unternehmen tätig und konnte aufgrund der ihm vorliegenden Unterlagen zur wirtschaftlichen Gesamtsituation der Nebenbetroffenen für die Jahre 2001 bis 2003 detaillierte und in sich schlüssige Ausführungen machen.
IV.
Der Betroffene zu 1) hat sich aufgrund des festgestellten Sachverhalts bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998 einer Kartellordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. und danach einer solchen nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F. schuldig gemacht.
Der Betroffene zu 1) hat sich als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Nebenbetroffenen zu 1) über die Unwirksamkeit einer nach § 1 GWB a.F. rechtsungültigen Quotenabsprache hinweggesetzt bzw. einer nach § 1 GWB n.F. verbotenen Quotenabsprache zuwidergehandelt, indem er sich in der Zeit von September 1997 bis März 1999 mit anderen Transportbetonherstellern in Raum H./Q./W. und im Raum A./S. auf bestimmte Absatzquoten geeinigt und durch Absatzmeldungen und Steuerung des Absatzverhaltens der Nebenbetroffenen zu 1) dafür gesorgt hat, dass die Nebenbetroffene die vorgegebene Quote einhält. Die getroffene Quotenabsprache war wettbewerbsbeschränkend und damit unwirksam im Sinne von § 1 GWB. Es handelte sich um eine horizontale Vereinbarung zwischen den im Raum H./Q./W. und im Raum A./S. in Wettbewerb zueinander stehenden Anbietern von Transportbeton. Die Aufteilung des Gesamtabsatzvolumens führte zu einem Gleichlauf von Marktanteil und Produktionskapazitäten und damit zur Beschränkung des Wettbewerbs.
Der Betroffene zu 1) handelte auch vorsätzlich. Er wusste, dass die Quotenabsprache unwirksam war. Gleichwohl hat er sich an dem Quotenkartell beteiligt.
Auch handelte er rechtswidrig und schuldhaft.
Die Nebenbetroffene zu 1) hat den Bußgeldtatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 u. 4 OWiG verwirklicht.
Der Betroffene zu 1) und sein Vorgänger haben als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Nebenbetroffenen zu 1) an dem beschriebenen Quotenkartell in der Zeit von Februar 1997 bis März 1999 teilgenommen und dadurch eine Kartellordnungswidrigkeit begangen. Dies zieht nach den genannten Vorschriften auch die Verhängung einer Geldbuße gegen die Nebenbetroffene zu 1) nach sich. Bei einer GmbH & Co. KG ist der Geschäftsführer der GmbH das Organ, das für die GmbH & Co. KG handelt (vgl. BGHZ 1986, 79).
Der Nebenbetroffenen zu 1) ist hingegen nicht gemäß § 30 OWiG eine von den Verantwortlichen der B. B. GmbH & Co. KG, B., begangene Kartellordnungswidrigkeit zuzurechnen. Zwar ist davon auszugehen, dass die B. B. GmbH & Co. KG, B., im Raum H./Q./W. wenigstens in dem Zeitraum 1992 bis 1997 und im Raum A./S. von 1995 und 1996 an dem Quotenkartell beteiligt war. Jedoch liegen die Voraussetzungen für eine Zurechnung nach § 30 OWiG nicht vor.
Bei der Übernahme eines Unternehmens durch ein anderes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kommt es für die Anwendung des § 30 OWiG darauf an, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zwischen der früheren und der neuen Vermögensbindung nahezu Identität besteht. Dies ist der Fall, wenn das Vermögen in einer anderen Organisation weiterhin vom Vermögen des gemäß § 30 OWiG Verantwortlichen getrennt ist, in gleicher oder ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und in der neuen juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens ausmacht (BGH wistra 1986, 222).
Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass die B. B. GmbH & Co. KG zum 31.07.1997 - so die Angaben im Bußgeldbescheid - oder einem späteren Zeitpunkt von der Nebenbetroffenen zu 1) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übernommen worden ist. Voraussetzung für eine wirksame Vermögensübertragung und damit für eine wirksame Verschmelzung ist gemäß § 20 UmWG die Eintragung in das Handelsregister. Eine solche Eintragung findet sich dort nicht. Vielmehr steht aufgrund der am 30.10.2002 erfolgten Eintragung in das Handelsregister lediglich fest, dass die Komplementärgesellschaft der B. B. GmbH & Co. KG, nämlich die B. B. Verwaltungsgesellschaft mbH ihr Vermögen als Ganzes auf die Nebenbetroffene zu 1) übertragen hat und mit ihr gemäß § 2 Nr. 1 UmWG verschmolzen ist. Hierdurch ist die Nebenbetroffene zu 1) Komplementärin der offenbar noch zu diesem Zeitpunkt existierenden B. B. GmbH & Co. KG, B., geworden. Eine Übernahme der B. B. GmbH & Co. KG durch die Nebenbetroffene zu 1) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ergibt sich hieraus nicht. Danach kommt es auf die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für eine Zurechnung nach § 30 OWiG erforderliche wirtschaftliche Identität nicht an. Eine solche hätte nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung aber auch nicht festgestellt werden können. Ob das Vermögen der B. B. GmbH & Co. KG getrennt von dem Vermögen der Nebenbetroffenen zu 1) in gleicher Weise wie bisher eingesetzt worden ist, unterliegt schon deshalb Zweifeln, weil beide Betriebsstätten der B. B. GmbH & Co. KG nach der Aussage des Zeugen W. in 1998 und 2002 stillgelegt worden sind. Dessen ungeachtet sind keine Tatsachen dafür vorhanden, die Aufschluss darüber hätten geben können, ob das Vermögen der B. B. GmbH & Co. KG einen wesentlichen Teil des Vermögens der Nebenbetroffenen zu 1) ausgemacht hätte. Welchen Wert das Vermögen der B. B. GmbH & Co. KG im Vergleich zum Vermögen der Nebenbetroffenen zu 1) hat, ist ungeklärt geblieben.
Der Betroffene zu 2) hat sich als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Nebenbetroffenen zu 2) vorsätzlich über die Unwirksamkeit einer nach § 1 GWB a.F. rechtsungültigen Quotenabsprache hinweggesetzt bzw. einer nach § 1 GWB n.F. verbotenen Quotenabsprache zuwidergehandelt, indem er sich in der Zeit von 1997 bis März 1999 mit anderen Transportbetonherstellern in Raum M. bestimmte Absatzquoten geeinigt und durch Absatzmeldungen und Steuerung des Absatzverhaltens der Nebenbetroffenen zu 2) dafür gesorgt hat, dass die Nebenbetroffene zu 2) die vorgegebene Quote einhält.
Hierbei handelte er auch rechtswidrig und schuldhaft.
Die Nebenbetroffene zu 2) hat den Bußgeldtatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 1 u. 4 OWiG verwirklicht. Der Betroffene zu 2) hat als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Nebenbetroffenen zu 2) an dem beschriebenen Quotenkartell teilgenommen und dadurch eine Kartellordnungswidrigkeit begangen. Gleichzeitig hat er hierdurch Pflichten verletzt, die die Nebenbetroffene zu 2) treffen, und nach den genannten Vorschriften die Verhängung einer Geldbuße gegen die Nebenbetroffene zu 2) nach sich zieht.
V.
Bei der Ahndung der begangenen Ordnungswidrigkeiten hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:
Hinsichtlich des Betroffenen zu 1) gilt:
Den Bußgeldrahmen für die gegen den Betroffenen zu 1) im Raum H./Q./W. und im Raum A./S. jeweils begangenen Kartellordnungswidrigkeit zu verhängende Geldbuße hat der Senat § 30 Abs. 2 S. 2, OWiG i.V.m. § 81 Abs. 2 S. 1 GWB entnommen. Bei der Bemessung der Bußgeldhöhe hat der Senat berücksichtigt, dass sich das zur Beurteilung stehende Verhalten des Betroffenen zu 1) über eine Zeitraum von 1 1/2 Jahren (September 1997 bis März 1999) erstreckte und er die Kartellordnungswidrigkeit vorsätzlich begangen hat.
Zu seinen Gunsten war sein Geständnis ebenso zu berücksichtigen wie der Umstand, dass er nicht zu den Initiatoren des Quotenkartells gehörte, sondern eine bereits bestehende Absprache vorfand, als er seine Tätigkeit als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Nebenbetroffenen zu 1) aufnahm und auf dem jeweiligen Markt tätig wurde. Ferner fiel ins Gewicht, dass seit dem Erlass des Bußgeldbescheides am 8. März 2000 bis zur Hauptverhandlung mehr als drei Jahre vergangen sind und diese Verzögerung nicht aus seinem Verantwortungsbereich stammt.
Bei der Bemessung der jeweiligen Geldbuße für die einzelnen Kartellordnungswidrigkeiten hat der Senat die finanziellen Verhältnisses des Betroffenen zu 1) und hierbei insbesondere berücksichtigt, dass er seit Januar 2002 arbeitslos ist und aufgrund der allgemeinen Arbeitsmarktlage und seines Lebensalters aller Voraussicht nach nur schwerlich eine neue Anstellung finden wird.
Nach Abwägung aller für und gegen den Betroffenen zu 1) sprechenden Gesichtspunkte hält der Senat für die im Raum H./Q./W. begangene Ordnungswidrigkeit eine Geldbuße von 6.000,00 EUR und für die im Raum A./S. begangene eine solche von 2.000,00 EUR für erforderlich aber auch für ausreichend, um die begangene Kartellordnungswidrigkeit zu ahnden.
Hinsichtlich der Nebenbetroffenen zu 1) gilt:
Die Höhe des gegen die Nebenbetroffene zu 1) festzusetzenden Bußgeldes hat der Senat gleichfalls dem Bußgeldrahmen des § 30 Abs. 2 S. 2, OWiG i.V.m. § 81 Abs. 2 S. 1 GWB entnommen. Eine Erhöhung des Bußgeldrahmens bis zur dreifachen Höhe des durch die Zuwiderhandlung erlangten Mehrerlöses kam nicht in Betracht, da für eine Schätzung des durch die Kartellabsprache erzielten Mehrerlöses keine ausreichende Grundlage vorhanden ist.
Mehrerlös bedeutet Mehr-Umsatz und zwar in Form der Differenz zwischen den tatsächlichen Einnahmen, die aufgrund des Kartellverstoßes erzielt worden sind, und den Einnahmen, die ohne ihn erzielt worden wären (BGH WuW/E 2718, 2719). Zwar besteht nach Überzeugung des Senats der Sinn und Zweck einer Quotenabsprache naturgemäß darin, entweder die Preise anzuheben oder ein wettbewerbsbedingtes Absinken der Preise zu verhindern. Jedoch vermag der Senat die Höhe des erzielten Mehrerlöses mangels ausreichender Anknüpfungstatsachen nicht zu schätzen. So kann bereits der Durchschnittspreis für Transportbeton vor Beginn des Kartells auf dem relevanten räumlichen Markt in H./Q./W. und A./S. nicht festgestellt werden. Irgendwelche konkreten Zahlen für diesen eingegrenzten Markt liegen nicht vor. Zur Verfügung stehen lediglich die Zahlen des Statistischen Landesamtes S.-A. beginnend im Jahr 1991 sowie die des B. Landesverbandes T./S.-A. ab 1994. Zwar lassen diese Zahlen einen markanten Preisverfall für den Zeitraum nach Beendigung des Kartells erkennen. So fiel der Durchschnittspreis nach den Angaben des Statistischen Landesamtes S.-A. von 120,27 DM im Jahr 1999 auf 107,10 DM im Jahr 2000 und nach den Angaben des B. Landesverbandes T. S.-A. von 121,89 DM (1999) auf 110,19 DM (2000), während der Durchschnittspreis in den Jahren zuvor etwa gleichbleibend bei 120,00 DM lag. Gleichwohl kann darin kein sicheres Indiz für die Bestimmung des Wettbewerbspreises gesehen werden. Es kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, in welchem Umfang der Preisverfall auf die Beendigung des Quotenkartells und in welchem Umfang möglicherweise auf baukonjunkturbedingte Umstände zurückzuführen ist, so dass nach dem Grundsatz in dubio pro reo zu Gunsten der Nebenbetroffenen zu 1) davon auszugehen ist, dass sie durch das praktizierte Quotenkartell keinen feststellbaren Mehrerlös erzielt hat. Bereits im Jahr 1998 setzte eine Verringerung der Nachfrage an Transportbeton ein. Während in den Jahren 1994 - 1997 die Produktion in etwa gleichbleibend war - nach den Angaben des Statistischen Landesamtes bei rund 2.200.000 cbm - sank die Produktion bis zum Jahr 2000 um mehr als ein 1/3 auf rund 1.400.000 cbm . Der Aussage des Zeugen W. ist ferner zu entnehmen, dass sich der von der Nebenbetroffenen zu 1) erzielte Durchschnittspreis für Transportbeton nach 2000 aufgrund der allgemeinen Marktlage weiter und zwar erheblich nach unten entwickelt hat. So erzielte die Nebenbetroffene zu 1) im Jahr 2001 noch einen Durchschnittpreis von 53,21 EUR, der dann im Jahr 2002 auf 47,48 EUR sank und für das Jahr 2003 bei etwa 40,08 EUR liegen wird.
Innerhalb des Regelbußgeldrahmens hat der Senat außer der Dauer der Kartellzugehörigkeit von mehr als vier Jahren im Raum H./Q./W. und 1 1/2 Jahren in A./S. auch berücksichtigt, dass von der Kartellabsprache in H./Q./W. ein Produktionsvolumen von mindestens 100.000 cbm und in A./S. von mindestens 10.000 cbm erfasst war.
Der Senat hält daher auch mit Rücksicht auf die wirtschaftliche Situation der Nebenbetroffenen zu 1) für die im Raum H./Q./W. begangene Kartellordnungswidrigkeit eine Geldbuße in Höhe von 250.000,00 EUR und für die in A./S. begangene eine Geldbuße in Höhe von 50.000,00 EUR für erforderlich und angemessen.
Hinsichtlich des Betroffenen zu 2):
Bei der Bemessung des gegen den Betroffenen zu 2) festzusetzenden Bußgeldes hat der Senat berücksichtigt, dass er über mehr als zwei Jahre (1997 bis März 1999) vorsätzlich der im Raum M. praktizierten Quotenabsprache Geltung verschafft und durch sein Verhalten zum Funktionieren des Kartells beigetragen hat. Zu seinen Gunsten fiel hingegen ins Gewicht, dass er das ihm vorgeworfene Verhalten in vollem Umfang eingeräumt hat. Ferner war die von ihm nicht zu verantwortende Zeitdauer zwischen dem Erlass des Bußgeldbescheides am 16. Dezember 1999 und der mündlichen Verhandlung von mehr als vier Jahren zu berücksichtigen.
Bei Abwägung aller für und gegen den Betroffenen zu 2) sprechenden Umstände hält der Senat zur Ahndung der begangenen Kartellordnungswidrigkeit eine Geldbuße von 40.000,00 EUR für erforderlich aber auch für ausreichend.
Hinsichtlich der Nebenbetroffenen zu 2) gilt:
Auch die gegen die Nebenbetroffenen zu 2) zu bemessende Geldbuße war dem Bußgeldrahmen des § 30 Abs. 2 S. 2 OWiG i.V.m. § 81 Abs. 2 S. 1 GBW zu entnehmen.
Einer Erhöhung des Bußgeldrahmens bis zur dreifachen Höhe des erzielten Mehrerlöses stand entgegen, dass nicht festgestellt werden konnte, in welcher Höhe die Nebenbetroffene zu 2) durch die Quotenabsprache im Raum M. einen Mehrerlös erzielt hat. Auch insoweit lagen dem Senat keine Durchschnittpreise für Transportbeton in kartellfreier Zeit für den konkreten räumlichen Markt in M. vor, die aussagekräftige Anhaltpunkte für die Bestimmung des Wettbewerbspreises hätten liefern können. Soweit die Erhebungen des Statistischen Landesamtes S.-A. und des B. Landesverbandes T./S.-A. eine auffallenden Preisverfall im Jahr 2000 erkennen lassen, reicht dieser Umstand allein nicht aus, um den Wettbewerbspreis schätzen zu können. Zur Vermeidung von Wiederholung kann insoweit auf die Ausführungen unter V. 2. Bezug genommen werden. Aber selbst wenn der von dem Statistischen Landesamt S.-A. mit 54,76 EUR (107,10 DM) und vom B. Landesverband T./S.-A. mit 56,34 EUR (110,19 DM) ermittelte Durchschnittspreis für das Jahr 2000 als freier Wettbewerbspreis angesehen werden sollte, könnte ein von der Nebenbetroffenen zu 2) erzielter Mehrerlös nicht festgestellt werden. Nach ihrer nicht zu widerlegenden Einlassung hat sie in den Jahren 1997 bis 2000 einen Durchschnittspreis für Transportbeton erzielt, der allenfalls im Jahr 1997 in einer zu vernachlässigenden Größe über diesem Betrag liegt:
Innerhalb des Regelbußgeldrahmens hat der Senat schließlich die Kartellzugehörigkeit über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren, das von der Kartellabsprache erfasste Produktionsvolumen von 80.000 cbm und die positive wirtschaftliche Lage der Nebenbetroffenen zu 2) berücksichtigt. Nach Abwägung sämtlicher Umstände ist eine Geldbuße von 300.000,00 EUR angemessen aber auch ausreichend, um die begangene Ordnungswidrigkeit zu ahnden.
VI.
Die Entscheidung über die Kosten und Auslagen beruht auf § 46 Abs. 1 OWiG, § 465 Abs. 1 S. 1 StPO.
VorsRichter am OLG Richter am OLG Richterin am OLG

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 und 1 GWB a.F., §§ 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und 1 GWB n.F, sowie § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG
§ 1 GWB
§ 30 OWiG
§ 20 UmWG
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 30 Abs. 1 Nr. 1 u. 4 OWiG
§ 2 Nr. 1 UmWG
§ 30 Abs. 2 S. 2, OWiG
§ 81 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 30 Abs. 2 S. 2 OWiG
§ 46 Abs. 1 OWiG
§ 465 Abs. 1 S. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 1986, 79
wistra 1986, 222