Hessisches Finanzgericht (Hessen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-02-20, Aktenzeichen 3 K 572/15
ECLI: ECLI:DE:FGHE:2018:0220.3K572.15.00

Tenor:
Der Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 08.10.2013 in Gestalt der dazu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 18.02.2015 wird aufgehoben.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der erstattungsfähigen Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Aufhebungs- und Rückforderungsbescheids. Dem Rechtsstreit liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde:
Die Klägerin ist die Mutter der am 01.04.2008 geborenen K. Für diese erhielt sie von der Familienkasse in der Vergangenheit laufend Kindergeld. Im Streitzeitraum unterhielt die Klägerin zusammen mit ihrem Ehemann, bei dem es sich um den Vater Ks handelt, eine Wohnung in Stadt A. Diese wurde auch von K bewohnt. Der Ehemann der Klägerin ging im maßgeblichen Zeitraum in der Bundesrepublik einer Beschäftigung nach.
Die ältere Schwester Ks (S) besucht eine Schule in Marokko. Um ihrer elterlichen Sorge Rechnung zu tragen, besucht die Klägerin diese - so auch im Streitzeitraum - des Öfteren; wobei sie von K begleitet wird.
Am 29.08.2012 reiste die Klägerin zusammen mit K nach Marokko. Am 15.06.2013 kehrten die beiden in die Bundesrepublik Deutschland zurück.
Während dieser Zeit richtete das Stadtschulamt Stadt A eine Aufforderung an die Klägerin, K im März 2013 für das Schuljahr 2014/ 2015 an der Schule Stadt A anzumelden. In der Folge teilte die Klägerin der Schule per Mail mit, dass und warum sie nicht zu dem anberaumten Termin erscheinen könne. Im März 2013 wurde der Wohnsitz Ks von Amts wegen in Stadt A abgemeldet. Die Abmeldung wurde damit begründet, dass sie eine Schule in Marokko besuche (was für den Streitzeitraum nicht zutraf). Eine Abmeldung der Klägerin erfolgte nicht.
Ausweislich der Eintragungen im Reisepass hielt sich K in folgenden Zeiträumen in Marokko auf: 24.08.2008 - 09.11.2008, 07.07.2010 - 19.09.2010, 13.08.2011 - 06.11.2011, 20.11.2011 - 17.01.2012, 28.01.2012 - 04.06.2012 und 29.08.2012 - 15.06.2013.
In der Folgezeit hob die Familienkasse die zu Gunsten der Klägerin erfolgte Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom 08.10.2013 ab August 2012 auf und forderte das bis April 2013 gezahlte Kindergeld zurück. Dagegen legte die Klägerin - vertreten durch die Prozessbevollmächtigte - fristgerecht Einspruch ein. Mit Einspruchsentscheidung vom 18.02.2015 half die Familienkasse dem Rechtsbehelf hinsichtlich des Monats August 2012 ab und wies ihn im Übrigen als unbegründet zurück.
Dagegen richtet sich die von der Klägerin - vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigte - am 23.03.2015 vor dem Hessischen Finanzgericht erhobene Klage, die mit einem Prozesskostenhilfeantrag verbunden war.
Sie ist der Ansicht, sowohl sie als auch ihre Tochter K hätten im Streitzeitraum ihren Wohnsitz in Deutschland beibehalten.
Die Klägerin behauptet, ursprünglich sei in Marokko nur ein Aufenthalt von einigen Wochen geplant gewesen. Sie sei im Dezember 2012 aber so schwer erkrankt, dass ihr Fluguntauglichkeit attestiert worden sei. Die Erkrankung habe sich bis in den März 2013 hingezogen. Zum Nachweis legte die Klägerin zwei Atteste eines marokkanischen Arztes vor. Wegen des Inhalts der Atteste wird auf Bl. und der Gerichtsakte verwiesen. Im März 2013 habe der deutsche Reisepass des älteren Kindes bei der Deutschen Botschaft verlängert werden müssen. Darum habe sich die Klägerin als allein sorgeberechtigter Elternteil bei der Deutschen Botschaft in Rabat kümmern müssen. Nachdem der deutsche Reisepass für S verlängert worden sei, sei die Klägerin zusammen mit K in die Bundesrepublik Deutschland zurückgekehrt.
Die Klägerin beantragt,
den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 08.10.2013 in Gestalt der dazu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 18.02.2015 aufzuheben.
Die Familienkasse beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Kindergeldfestsetzung sei zu Recht aufgehoben worden, weil K im Streitzeitraum keinen deutschen Wohnsitz gehabt habe und sich auch ihr gewöhnlicher Aufenthalt nicht in der Bundesrepublik Deutschland befunden habe. Auch in einem anderen EU-/ EWR-Land habe sie weder gewohnt noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt gehabt.
Der Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 29.06.2015 zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen, § 6 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). Diesem hat bei der Entscheidung die Kindergeldakte vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Beteiligten ausgetauschten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Klage ist begründet.
Der Bescheid vom 08.10.2013 über die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung ab September 2012 nach § 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) und Erstattung überzahlten Kindergeldes für September 2012 bis April 2013, in Gestalt der dazu ergangenen Einspruchsentscheidung, ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).
Entgegen der Auffassung der Familienkasse hat die Klägerin in den fraglichen Monaten einen Kindergeldanspruch aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Danach erhalten Berechtigte, die nach § 1 EStG in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig sind - weil sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG) - für Kinder im Sinne des § 63 EStG Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz.
Ein inländischer Wohnsitz der Klägerin selbst wird von der Familienkasse nicht angezweifelt; nach Aktenlage ist ein solcher im Streitzeitraum gegeben.
K erfüllte die Voraussetzungen der §§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 EStG. Dies gilt auch in Bezug auf § 63 Abs. 1 Satz 2 EStG, weil sie durchgehend über einen inländischen Wohnsitz verfügte.
Das Steuerrecht hat einen eigenen, vom bürgerlichen Recht abweichenden Wohnsitzbegriff entwickelt (BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99, Bundessteuerblatt - BStBl II - 2001, 294, mit weiteren Nachweisen - m.w.N. -), der sich von §§ 7 und 8 BGB dadurch unterscheidet, dass er nicht auf den rechtsgeschäftlichen Willen des Betreffenden, sondern auf die tatsächliche Gestaltung abstellt (BFH-Urteil vom 23.11.1988 II R 139/87, BStBl II 1989, 182, m.w.N.) und insgesamt an äußerliche Merkmale anknüpft (vgl. Tipke/ Kruse, Abgabenordnung/ Finanzgerichtsordnung, § 9 AO Tz. 1 ff., m.w.N.).
Das Wesen eines Wohnsitzes im steuerrechtlichen Sinne besteht darin, dass objektiv die Wohnung ihrem Inhaber wann immer er es wünscht als Bleibe zur Verfügung steht und von ihm auch subjektiv zur entsprechenden Nutzung bestimmt ist. In dieser zur objektiven Nutzung hinzutretenden subjektiven Bestimmung liegt der Unterschied zwischen dem bloßen Aufenthaltnehmen in einer Wohnung und dem Wohnsitz (BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 165/99, BStBl II 2001, 279; BFH-Urteil vom 26.02.1986 II R 200/82, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFH/NV - 1987, 301 und BFH-Urteil vom 22.04.1994 III R 22/92, BStBl II 1994, 887).
Maßgebend sind der objektive Zustand, das "Innehaben" einer Wohnung und die Umstände, "die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird" (BFH-Urteil vom 19.03.1997 I R 69/96, BStBl II 1997, 447, m.w.N.: Beibehaltung eines inländischen Wohnsitzes trotz mehrjähriger Auslandstätigkeit). Besteht dieser Zustand objektiv, so ist ein erklärter entgegenstehender Wille des Steuerpflichtigen unbeachtlich (BFHE 155, 29, BStBl II 1989, 182 , m.w.N.). Diese Anknüpfung an objektive Merkmale ist gerechtfertigt, weil der Steueranspruch ohne Rücksicht auf subjektive Momente wie einen darauf gerichteten Willen des Steuerpflichtigen allein dadurch entsteht, dass der gesetzliche Tatbestand verwirklicht wird (§ 38 AO). Folglich sind auch bei Begründung, Beibehaltung oder Aufhebung des Wohnsitzes subjektive Momente unbeachtlich (Tipke/ Kruse, § 8 AO Tz. 2).
Wie der BFH (vgl. BFH-Urteil vom 23.11.2000, VI R 107/99, BStBl II 2001, 294, im Anschluss an BFH-Urteil vom 17.05.1995, I R 8/94) mehrfach klargestellt hat, muss das Innehaben der Wohnung durch objektive Umstände belegt sein, die darauf schließen lassen, dass die Person die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Aus äußeren, objektiven Tatsachen sind im Wege einer Prognoseentscheidung Schlüsse auf das zukünftige tatsächliche Verhalten einer Person zu ziehen (BFH-Urteil vom 19.03.2002 VIII R 52/01, BFH/NV 2002, 1148, und BFH-Urteil vom 19.03.2002 VIII R 62/00, BFH/NV 2002, 1146: jeweils zur Kindesentführung).
Man kann nur einen "gewöhnlichen Aufenthalt", jedoch - was von der Familienkasse nicht ausreichend berücksichtigt worden ist - durchaus mehrere Wohnsitze i. S. von § 8 AO innehaben, die auch teils im Inland und teils im Ausland belegen sein können (BFH-Urteil vom 19.03.2002 I R 15/01, BFH/NV 2002, 1411; BFH-Urteil vom 19.03.1997 I R 69/96, BStBl II 1997, 447).
Unregelmäßige Aufenthalte in einer Wohnung schließen die Annahme eines Wohnsitzes nicht aus. Indem § 8 AO ohne weitere Unterscheidung nur das Vorliegen "eines" Wohnsitzes verlangt, geht er erkennbar von der Gleichwertigkeit aller Wohnsitze einer Person aus. Insbesondere enthält die Bestimmung keinen Anknüpfungspunkt für eine Differenzierung zwischen "Hauptwohnsitz" und "Nebenwohnsitz". Deshalb verbietet sich die Annahme, dass nur ein - in welcher Weise auch immer - "qualifizierter" Wohnsitz zur unbeschränkten Einkommensteuerpflicht (im Streitfall zur Kindergeldberechtigung) führt.
Somit ist auch nicht entscheidend, ob sich der Betreffende während einer Mindestzahl von Tagen oder Wochen im Jahr tatsächlich in der Wohnung aufhält. Auch unregelmäßige Aufenthalte in einer Wohnung können zur Aufrechterhaltung eines dortigen Wohnsitzes führen (BFH Urteile in BFH/NV 2002, 1411; BStBI II 1997, 447; BFH Beschluss v 27.09.1999, I B 83/98, BFH/NV 2000, 673, m.w.N.); es ist aber eine Nutzung der Wohnung erforderlich, die über bloße Besuche oder kurzfristige Ferienaufenthalte hinausgeht (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 20.11.2008 III R 53/05, BFH/NV 2009, 564, und vom 18.12.2013 III R 44/12, BStBl II 2015, 143).
Bei Übertragung der vorgenannten Grundsätze auf den Streitfall werden die Voraussetzungen des § 8 AO von K bezüglich der inländischen Wohnung im maßgeblichen Zeitraum erfüllt.
In den Zeiten, in denen K nicht mit ihrer Mutter ihre ältere Schwester in Marokko besuchte, hielt sie sich - zusammen mit ihrer Mutter und ihrem Vater - in der inländischen Wohnung auf. Dabei handelt es sich auch nicht um bloße Besuche oder kurzfristige Ferienaufenthalte. Das zeigt sich auch daran, dass die Wohnung von K (und ihrer Mutter) in der Zeit von 2008-2013 jeweils über mehrere Monate pro Jahr (zu Wohnzwecken) genutzt wurde. Der kürzeste jährliche Aufenthaltszeitraum in der inländischen Wohnung im Jahr 2012 liegt bei rund drei Monaten. Dieser Zeitraum ist für das Gericht bei weitem ausreichend, um von der Beibehaltung eines inländischen Wohnsitzes ausgehen zu können. In diesem Kontext ist weiter zu berücksichtigen, dass die Annahme der Beibehaltung eines bestehenden Wohnsitzes weniger strengen Anforderungen unterliegt als die Begründung eines Zweitwohnsitzes im Inland nach Verlegung des Hauptwohnsitzes ins Ausland (vgl. FG Hamburg, Urteil vom 05.04.2005 I 94/02, juris). Für einen Wohnsitz Ks in Deutschland spricht auch der Umstand, dass es sich bei der Wohnung in Deutschland um die Familienwohnung handelt, die auch von Ks Eltern bewohnt wird und in der sich das (inländische) Familienleben abspielt (vgl. zum Rechtsinstitut des Familienwohnsitzes: Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 27.04.2016 3 K 1305/13, juris).
Die Rechtsprechung zum mehrjährigen Auslandsaufenthalt zum Zwecke einer Berufsausbildung (BFH-Urteil vom 25.09.2014 II R 10/14, BStBl II 2015, 655 ), wonach ein Kind seinen Wohnsitz in der Wohnung der Eltern im Inland im Regelfall nur dann beibehält, wenn es diese Wohnung zumindest überwiegend in den ausbildungsfreien Zeiten nutzt, kommt im Streitfall nicht zur Anwendung. Hier ging K im maßgeblichen Zeitraum noch nicht in Marokko zur Schule. Bereits aus diesem Grund kann die oben genannte Rechtsprechung keine Anwendung finden (da es bei K im Streitzeitraum keine ausbildungsfreien Zeiten (oder andersherum betrachtet nur ausbildungsfreie Zeiten) gab, dürfte der vorliegende Sachverhalt auch nicht unter die oben genannten Rechtsgrundsätze subsumiert werden können).
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 155 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 und 8 BGB
§ 1 EStG
§ 63 EStG
§ 9 AO
§ 38 AO
§ 8 AO
§ 155 FGO
§ 6 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung
§ 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 32 Abs. 1 EStG
§ 63 Abs. 1 Satz 2 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 711 der Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 1989, 182
BStBl II 2001, 279
BStBl II 1994, 887
BStBl II 1997, 447
BFHE 155, 29
BStBl II 2001, 294
BFH/NV 2002, 1148
BFH/NV 2002, 1146
BFH/NV 2002, 1411
BFH/NV 2000, 673
BFH/NV 2009, 564
BStBl II 2015, 143
BStBl II 2015, 655
00 VI R 107/99
88 II R 139/87
00 VI R 165/99
86 II R 200/82
94 III R 22/92
97 I R 69/96
VI R 107/99
I R 8/94
02 VIII R 52/01
02 VIII R 62/00
02 I R 15/01
I B 83/98
08 III R 53/05
13 III R 44/12
05 I 94/02
3 K 1305/13
14 II R 10/14