Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-11-10, Aktenzeichen I-22 U 76/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:1110.I22U76.06.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 10.05.2006 – 2 O 68/02 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 45.056,58 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.04.2002 zu zahlen.Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist gem. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, da der das Schuldverhältnis begründende Vertrag im Jahr 1997 geschlossen wurde.

Entscheidungsgründe:
Da im Streitfall mangels entgegen stehenden Vorbringens der Parteien von einer Abnahme ausgegangen werden kann, hatte der Kläger das Vorliegen eines objektiven Mangels zu beweisen. Dieser Beweis ist ihm gelungen.
Im Hinblick auf die Verteilung der Beweislast gelten dabei nach der ständigen Rechtsprechung des BGH folgende Grundsätze: Vor der Abnahme des Werks hat der Unternehmer darzulegen und zu beweisen, dass seine Werkleistung fehlerfrei ist (BGH NJW-RR 1998, 1268, 1269). Hat der Besteller die Leistung abgenommen, trifft ihn die Verpflichtung, den Beweis dafür zu führen, dass die vom Unternehmer erbrachte Leistung mit Mängeln behaftet ist (BGHZ 48, 310; BGH NJW 1994, 942, 943; BGH, NJW-RR 1997, 339; BGH, NJW-RR 1998, aaO.). Für den Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. gilt ferner, dass – ebenso wie beim Anspruch aus positiver Vertragsverletzung – den Unternehmer nach dem Rechtsgedanken des § 282 BGB a. F. die Beweislast trifft, wenn feststeht, dass er objektiv gegen die ihn treffenden Pflichten verstoßen hat und dadurch der behauptete Schaden entstanden ist oder die Ursache für den eingetretenen Schaden, vor dem seinen Vertragspartner zu bewahren zu den Pflichten des Unternehmers gehört hat, in dessen Herrschafts- oder Verantwortungsbereich zu suchen ist (BGH, NJW-RR 1995, 684, 685; BGH, WM 1983, 916; BGH, VersR 1974, 261; BGHZ 48, 310). In diesen Fällen hat er zu beweisen, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat.
III.
Ein objektiver Fehler im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB a. F. ist festzustellen.
Es steht fest, dass der von der Beklagten eingebaute Boden eine "Abrasivität" aufwies, die größer war als normal und die es nicht erlaubte, ein Pferd auf ihm regelmäßig ohne Beschlag zu bewegen, weil sich dadurch die Hufe in ungesundem Maß abnutzten; ferner führte diese "Abrasivität" zu einer ungewöhnlich starken Abnutzung der Hufeisen. Nach dem Gutachten der Sachverständigen Dr. D.-R., deren Qualifikation jedenfalls in Bezug auf Pferde an sich und deren Gesundheit betreffende Fragen auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen wird, ist der erhöhte Abriebeffekt auch insoweit tierschutzrelevant, als sie nicht nur die Hufeisen belastet, sondern auch Hufe, Sehnen und Gelenke (S. 3 des Protokolls ihrer Anhörung, Bl. 76 GA). Ferner besteht zwischen den Parteien Einigkeit, dass ein derartiger Hallenboden es gewährleisten muss, dass Pferde auf ihm ohne Hufeisen bewegt werden können. Dies hat die Sachverständige in ihrem ersten Gutachten vom 24.02.2000 ausgeführt, ohne dass es von der Beklagten beanstandet worden wäre.
Die erhöhte "Abrasivität" ist von dem Landgericht bindend im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO festgestellt worden. Die von ihm vernommenen Zeugen haben allesamt bekundet, dieses Phänomen beobachtet zu haben. Konkrete Anhaltspunkte im Sinne der o. g. Vorschrift, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen begründen, liegen nicht vor. Die Feststellung der erhöhten "Abrasivität" wird auch von der Beklagten nicht angegriffen.
Aus alledem folgt, dass der Boden zumindest ab der Wintersaison 1997/1998 objektiv fehlerhaft war. Dass sie die erhöhte Abnutzung an Hufen bzw. Hufeisen erstmals in diesem Zeitraum beobachteten, haben die Zeuginnen S. S., T. L.-I., K. S., W. T. und H. B. bekundet.
IV.
Die objektive Fehlerhaftigkeit des Bodens hätte nur dann nicht zu einem Gewährleistungsanspruch des Klägers gegen die Beklagten geführt, wenn diese die Fehlerhaftigkeit nicht zu vertreten gehabt hätte. Es ist aber festzustellen, dass Vertretenmüssen der Beklagten vorliegt, weil sie dem Bodenmaterial in erheblichem Umfang Glasteilchen beigemischt hat, die als Mitverursacher des Abriebeffekts anzusehen sind.
1.
Die Feststellung eines objektiven Fehlers reicht zu derjenigen eines Vertretenmüssens der Beklagten nicht aus, weil der Fehler durch eine falsche Behandlung des ursprünglich fehlerfreien Bodens durch den Kläger nachträglich verursacht worden sein kann.
a.
Insofern kann es aber nur um die von der Beklagten behauptete falsche Pflege gehen, denn die darüber hinaus – möglicherweise – in Betracht kommende Vermischung von Trag- und Tretschicht durch den Gebrauch des Bodens kann keine Fehlbehandlung desselben durch den Kläger darstellen, und zwar auch dann nicht, wenn er Pferde auf ihm hätte frei laufen und springen lassen. Denn derartige Beanspruchungen hätte der Boden verkraften müssen; zumindest hätte dem Kläger eine entsprechende Hinweise enthaltende Gebrauchsanweisung erteilt werden müssen. Davon, dass dies erfolgt sei, ist nicht auszugehen. Im selbständigen Beweisverfahren hat die Sachverständige Dr. D.-R. zweimal, nämlich in ihrem ersten Ergänzungsgutachten vom 09.11.2000 (S. 5, Bl. 267 BA) und in ihrem zweiten Ergänzungsgutachten vom 07.05.2001 (S. 4, Bl. 343 BA) die Frage der Pflegeanleitung bzw. Gebrauchsanweisung angesprochen und ist davon ausgegangen, dass es eine solche nicht gegeben habe; dies hat die Beklagte in ihren Schriftsätzen vom 29.12.2000 (Bl. 279 ff. BA), 27.02.2001 (Bl. 281 ff. BA) und 31.10.2001 (Bl. 281 ff. BA), mit denen sie zu den Ergänzungsgutachten Stellung genommen hat, nicht in Abrede gestellt, vor allem hat sie es aber auch nicht im vorliegenden Erkenntnisverfahren vorgetragen, in dem sie ausführlich Kritik an dem Gutachten geübt und umfangreich zu der Frage der Pflege des Bodens Stellung genommen hat.
b.
Dass dem Kläger eine falsche Pflege vorzuwerfen ist, ist nicht festzustellen.
aa.
Unstreitiger Weise ist davon auszugehen, dass der Kläger den eingebauten Boden mit einem sog. Grubber bearbeitet hat, und zwar mit demjenigen, wie er auf den dem Gutachten der Sachverständigen Dr. D.-R. vom 24.02.2000 als Anlage 2.2.1, Fotos 5 und 6, beigefügten Lichtbildern (Bl. 144 GA) zu erkennen ist.
Dass der Einsatz dieses Geräts, betrieben mit Hilfe eines Ackerschleppers, die "Abrasivität" des Bodens verursacht hat, indem die aus Lavaerde bestehende Tragschicht aufgerissen und die aus dieser herausgelösten Bestandteile mit der Tretschicht vermischt wurden, steht nicht fest. Die Sachverständige Dr. D.-R. hat ausgeführt, in dem 60 % der von ihr entnommenen Probe ausmachenden Sandanteil des Bodens seien 10,79 % Schlacken (zunächst, Bl. 138 BA: 24,5 %) enthalten gewesen. Hierbei habe es sich um Lava und Basalt gehandelt, wobei die Lava aller Wahrscheinlichkeit nach aus dem Unterbau herausgelöst worden sei. Die porösen Lavakörner seien zwar scharfkantig und deshalb geeignet, zu der "Abrasivität" des Bodens beizutragen; dieser Beitrag sei aber zu vernachlässigen, weil der Anteil der Lavakörner deutlich kleiner sei als derjenige des von ihr so bezeichneten "Glasbruchs", denn die Fraktion der Schlacken bestehe neben der Lava auch noch aus Basalt, und die Oberfläche der Lavakörner sei ungleich kleiner als die Oberfläche der Glasbruchstücke (Bl. 265 f. GA).
Das Gutachten des Sachverständigen S. A. konnte nicht zur Klärung beitragen; er hat zwar ausgeführt, der ihm vorgeführte Grubber sei nicht ungeeignet gewesen (Bl. 171 GA), zu der Zusammensetzung des ursprünglich eingebauten Bodens konnte er aber keine Aussage treffen, weil nach seiner Auffassung davon auszugehen sei, dass bei der Entfernung des Bodens die Materialien der Tret- und der Tragschicht miteinander vermischt worden seien (Bl. 172 und 258 GA). Die Bodenanalyse des von ihm hiermit betrauten Prof. Dr. B. (Bl. 174 ff. GA) hat ergeben, dass die von dem Sachverständigen S. A. entnommene Probe einen signifikanten Glasanteil enthielt, jedoch auch in ihr vorkommende grobe Fragmente (ca. 4 g von 14 g) enthalten waren, die sogar härter als Glas waren. Fünf von acht dieser Fragmente bestanden aus "Lava-Gesteinen" und kommen nach dem Ergebnis des Prof. B. als Verursacher der "Abrasivität" in Betracht.
Damit kann zwar festgestellt werden, dass die Tretschicht bei beiden Probenahmen Lavaanteile enthielt und dass diese Lava-Teilchen als Verursacher der an den Hufen bzw. Hufeisen aufgetretenen Abnutzungserscheinungen in Betracht kommen, was aus dem Gutachten der Sachverständigen Dr. D.-R., nämlich der von ihr in Auftrag gegebenen Analyse der von ihr entnommenen Probe einerseits und den Ausführungen des von dem Sachverständigen S. A. beauftragten Prof. B. andererseits folgt. Damit steht aber weder fest, wie die Lavateilchen in die Tretschicht geraten sind, insbesondere ob dies durch die Bearbeitung derselben durch den Kläger mit den von ihm eingesetzten Ackermaschinen erfolgt ist, noch ob der Anteil der Lava-Teilchen ausreichte, um das aufgetretene Phänomen der "Abrasivität" in seinem festzustellenden Ausmaß auszulösen. Nach den Feststellungen der Sachverständigen Dr. D.-R. betrug der Anteil 10,79 % von 60 %, also 6,474 %, wobei die "Schlacke-Fraktion" noch Basalt enthielt, deren Wirkung unbekannt ist.
bb.
Festgestellt worden durch das Gutachten des Sachverständigen S. A. ist allerdings, dass eine Vermischung von Material der Tragschicht mit demjenigen der Tretschicht durch eine Fehlbedienung des Grubbers theoretisch hätte herbeigeführt werden können. Er hat nämlich ausgeführt (Bl. 171 und Bl. 260 GA), dass durch "außerordentliche Gegebenheiten" der Grubber stellenweise zu tief in den Boden eingedrungen und dadurch Tragschichtmaterial in die Tretschicht gelangt sein könne. Derartige "außerordentliche Gegebenheiten" könnten beispielsweise in der Form des Abrutschens des Fahrers mit dem Fuß von der Kupplung eingetreten sein, wobei der Grubber durch enorm stark auftretende Kräfte über die vorhandene Tiefenbegrenzung hinaus mit den hinteren Zinken tiefer als eingestellt in den Boden habe eindringen können. Derartiges hätte sich aber nur punktuell ausgewirkt, so dass es bei der Suche nach den Ursachen für das aufgetretene Phänomen unberücksichtigt bleiben könne (Bl. 171 GA). Er halte es für unwahrscheinlich, dass eine regelmäßig die Bodenpflege vornehmende Person das Material der Tragschicht flächendeckend habe hocharbeiten können, denn dieses werde sofort sichtbar und der geübte Schlepperfahrer erkenne die höhere Tiefeneinstellung an einem deutlich stärkeren Kraftaufwand, den die Zugmaschine machen müsse. Unter "außerordentlichen" Bedingungen, z. B. beim Einsatz eines erfahrungslosen Schlepperfahrers, sei es jedoch nicht auszuschließen, dass durch eine falsche Höheneinstellung des Grubbers der Unterbau in die Tragschicht eingearbeitet werden könne (Bl. 259/260 GA).
Dass damit eine Vermischung von Trag- und Tretschichtmaterial durch eine falsche Pflege des Bodens nicht auszuschließen ist, wirkt sich nicht ohne Weiteres zu Lasten des Klägers aus mit der Folge, dass Gewährleistungsansprüche entfielen.
Das wäre nämlich nur dann der Fall, wenn der Lava-Anteil als alleiniger Verursacher der erhöhten "Abrasivität" in Frage käme und feststünde, dass sich die Lava-Teilchen bei Fertigstellung der Anlage noch nicht in der Tretschicht befunden haben. In diesem Fall stünde fest, dass die Fehlerursache nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten zu suchen ist. Beide Tatsachen sind aber nicht festzustellen. Es ist nämlich, wie bereits ausgeführt, nicht davon auszugehen, dass der Kläger das Entstehen des Lava-Anteils in der Tretschicht zu vertreten hat; selbst wenn das aber der Fall wäre, so stünde seine Verantwortlichkeit für die "Abrasivität" nicht fest, weil noch andere Bestandteile des Tretschichtmaterials als Verursacher derselben in Frage kommen. Denn es ist zumindest nicht auszuschließen, dass der in dem eingebauten Material enthaltene Anteil an Glas und Sandstein das Phänomen mitverursacht hat.
Einen Glasanteil haben beide Sachverständigen festgestellt. Die Sachverständige Dr. D.-R. hat ihn mit 21,64 % des Sandanteils beziffert (Bl. 265 GA), was 12,984 % der Gesamtprobe ausmacht, der Sachverständige S. A. (mit Hilfe des Prof. B.) mit ca. 5 % mindestens der Probe (Bl. 174 GA). Prof. B. hat außerdem unter den von ihm sog. groben Fragmenten (ca. 4 g der Probe von ca. 14 g, mithin 26,6 %) quarzreiche Gesteine festgestellt (drei von acht untersuchten Fragmenten) und zu den "groben Fragmenten" allgemein ausgeführt, diese "harten Körner" könnten als "Verursacher" sehr gut in Frage kommen (aaO.). Zu den von ihm gefundenen Glasfragmenten hat er bemerkt (Bl. 175 GA), sie wiesen eine "extrem kantige Form" auf. Auch wenn er zusammenfassend ausgeführt hat, er könne nicht die Frage beantworten, ob der von ihm gefunden Glasanteil mit dieser Korngröße den Schaden habe verursachen können, so ist doch jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Tretschicht in ihrer ursprünglich vorhandenen Zusammensetzung einen erheblichen Anteil sehr harter und kantiger Fragmente aufgewiesen und damit die festzustellenden Abnutzungserscheinungen ausgelöst hat. Dies aber hätte die Beklagte zu vertreten, die sich dann von einer sie treffenden Verantwortlichkeit entlasten müsste.
2.
Ein erheblicher Anteil an sehr harten und scharfkantigen Glasteilchen des ursprünglich von der Beklagten eingebauten Bodens ist aber nicht nur nicht auszuschließen, sondern positiv festzustellen. Die Sachverständige Dr. D.-R. hat, wie bereits erwähnt, einen solchen von 21,64 % des Sandanteils der von ihr genommenen Probe ermittelt; ihre diesbezüglichen Ausführungen sind für den Senat überzeugend, weil sie von dem Untersuchungsbefund des von dem Sachverständigen S. A. beauftragten Prof. B. gestützt werden. Deswegen gehen die Angriffe der Beklagten gegen die fachliche Qualifikation der Sachverständigen ins Leere, die sich im Übrigen fachkundiger Hilfe bedient hat, nämlich derjenigen der t. GmbH – Analyselabor ("Untersuchungsbericht" vom 22.12.1999, Bl. 207 f. BA). Das gilt insbesondere für den Angriff, sie habe Glas mit Quartz verwechselt. Dass dies unzutreffend ist, zeigen die von Prof. Bischoff gemachten Versuche mittels einer Spektralanalyse, bei denen sich herausgestellt hat, dass es sich um Glas handelte (Bl. 175 GA). Auch die von ihm beobachtete "extrem kantige Form" sprachen nach seiner Darstellung für Glas (aaO.). Dass Prof. B. zu diesen Befunden anhand der von dem Sachverständigen S. A. genommenen Probe gelangt ist, die dieser aus dem von dem Kläger entsorgten Bodenmaterial gewonnen hat, steht der Aussagekraft dieser Befunde nicht entgegen. Denn hinsichtlich des Umstands, dass das von der Beklagten eingebaute Material Glasanteile enthielt, decken sie sich mit den von der Sachverständigen Dr. D.-R. gefundenen Ergebnissen, zu denen sie anhand der am 08.12.1999 aus dem Hallenboden entnommenen Proben gelangt ist.
3.
Der folglich festzustellende Glasanteil des Bodens ist zumindest als Mitverursacher des beobachteten Abriebeffekts anzusehen.
Die Sachverständige Dr. D.-R. hat in ihrem Gutachten vom 24.02.2000 ausgeführt, der Glasanteil sei Verursacher der "Abrasivität". Die Oberfläche der kleinen Glaskörner sei scharfkantig und habe somit einen Schmirgeleffekt (Bl. 140 BA). In ihrem ersten Ergänzungsgutachten vom 09.11.2000 (Bl. 266 GA) hat sie geäußert, der erhöhte Abriebeffekt sei eindeutig auf die "Glasbruchstücke" zurückzuführen, auch wenn die Lavakörner porös seien und scharfe Kanten hätten. Die Kanten und Spitzen der "Glasbruchstücke" seien nicht zu kompensieren, zumal sie, da es sich überwiegend um kleine Teile handelten, eine "ungeheure" Oberfläche bildeten. Die Auswirkungen der Lavakörner, die ebenfalls zu einem Abrieb führten, seien zu vernachlässigen, denn der Anteil der Lavakörner sei deutlich kleiner (die Fraktion der Schlacken setze sich aus Lava und Basalt zusammen) und ihre Oberfläche ungleich kleiner als die Oberfläche der Glasbruchstücke. Die kleinkalibrigen Teile böten eine deutlich höhere Oberfläche und damit Abriebfläche als die höherkalibrigen Teile.
Ohne dass es auf die Bewertung der Verursachungsbeiträge von Glasteilchen einerseits und Lavateilchen andererseits für den Abriebeffekt ankommt, ist die Bewertung der Sachverständigen überzeugend, dass die Glasteilchen als (Mit-) Verursacher desselben anzusehen sind. Sie haben einen nennenswerten Anteil des Sandanteils des Bodens ausgemacht (21,64 %) und es ist gut nachvollziehbar, dass sie wegen ihrer Härte und Scharfkantigkeit sowie wegen ihrer geringen Größe einen starken Abriebeffekt hatten, wie er tatsächlich aufgetreten ist. Deswegen ist festzustellen, dass dieser auf den Glasanteil im Sand des eingebauten Bodens zumindest auch zurückzuführen ist.
4.
Damit steht fest, dass die Beklagte den objektiv vorliegenden Fehler zumindest auch zu vertreten hat, indem sie durch die Beimischung von Glas zu dem Sand des Bodens eine Ursache für den Abriebeffekt gesetzt hat.
Dass nach ihrer Darstellung der Glasanteil aus dem Unterbau herrühren kann, wie sie unter Bezugnahme auf ein Schreiben des von ihr beauftragten Privatgutachters Dr. T. vom 27.12.2004 (Bl. 201 ff. GA) vorgetragen hat, steht dem nicht entgegen. Dieser führt in diesem Schreiben aus (S. 2/3, Bl. 202/203 GA), sofern der Unterbau Lavamaterialien enthalte, sei davon auszugehen, dass "selbstverständlich" auch Glasfragmente darin enthalten seien; alle Lavaschlacken enthielten Glasfragmente. Die von Prof. B. beschriebene Zusammensetzung der untersuchten Gläser treffe auch auf vulkanische Gläser zu. Selbst wenn das aber zuträfe, könnte es nicht die Behauptung der Beklagten stützen, der von der Sachverständigen Dr. D.-R. bzw. von dem von ihr beauftragten Analyselabor ermittelte Glasanteil im Sand des Hallenbodens könne aus dem Unterbau stammen und sei damit von dem Kläger zu vertreten, der den Unterbau beschädigt habe. Denn der Glasanteil war mit 21,64 % etwa doppelt so hoch wie der Schlacken-Anteil (10,79 %), der auch noch Basalt enthielt. Dieses Verhältnis schließt die Annahme aus, das Glas könne aus dem Unterbau herrühren, denn die vorgefundene Menge kann nicht aus "Glasfragmenten" in dem Lavamaterial stammen. Dies könnte nur dann in Betracht gezogen werden, wenn ein wesentlich höherer Lava- als Glasanteil in dem Sand vorgefunden worden wäre.
Soweit die Beklagte nunmehr unter Beweisantritt vorträgt, der von ihr vertriebene Reithallenboden weise immer dieselbe chemische Zusammensetzung auf, auch der an den Kläger gelieferte habe der chemischen Zusammensetzung wie die anderen an die Kunden gelieferten Reitböden entsprochen, ist dem nicht nachzugehen.
Das gilt bereits unabhängig davon, ob diese neuen Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO Berücksichtigung finden können. Das neue Tatsachenvorbringen der Beklagten ist nämlich mit an anderer Stelle von ihr gehaltenem nicht zu vereinbaren, nämlich mit dem Inhalt der von ihr im selbständigen Beweisverfahren vorgelegten "Gutachterlichen Stellungnahme" des von ihr beauftragten Privatgutachters Dr. T. vom 12.03.2001 (Bl. 290 ff. BA), den die Beklagte sich im Erkenntnisverfahren in der Klageewiderung (S. 3, Bl. 45 GA) ausdrücklich zu eigen gemacht hat. In dieser berichtet der Privatgutachter über die Analyse zweier Proben von von der Beklagten – nach ihrer Darstellung – andernorts (Zucht- und Freizeitstall K., M./R., bzw. "G. H.-hof", D.-G.) eingebauten Bodenmaterials. Glas konnte er in den von ihm untersuchten Proben nicht feststellen. Wird zugunsten der Beklagten unterstellt, dass der Inhalt der von ihr vorgelegten "Gutachterlichen Stellungnahme" zutreffend ist, so muss festgestellt werden, dass sich die von dem Privatgutachter untersuchten Proben und das bei dem Kläger eingebaute Material in seiner Zusammensetzung deutlich insofern voneinander unterschieden, als erstere im Gegensatz zu dem letzteren kein Glas enthielten.
Abgesehen davon ist aber auch ein Zulassungsgrund im Sinne von § 531 Abs. 2 S. 2 ZPO weder vorgetragen, noch ersichtlich. Vielmehr erweist es sich als nachlässig, wofür einfache Fahrlässigkeit genügt (Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 25. Aufl., § 531 Rdnr. 31), dass die Beklagte nicht bereits in erster Instanz die Behauptung auf- und unter Beweis gestellt hat, alle von ihr eingebauten Böden seien in ihrer Zusammensetzung identisch. Mit der Klageerwiderung hat sie auf ihren Schriftsatz vom 31.10.2001 im selbständigen Beweisverfahren (Bl. 346 ff. BA) Bezug genommen, in dem sie ausgeführt hatte, die Kunden H. ("G. H.-hof"), S.-N. (Gut V., P.-S.) und S. (V.-hof) seien zufriedene Kunden. Diese Behauptung nachzuweisen hätte ihr allenfalls dann zum Erfolg verhelfen können, wenn sie gleichzeitig bewiesen hätte, das bei dem Kläger eingebaute Material sei mit dem bei den genannten, angeblich zufriedenen Kunden identisch. Diesen naheliegenden Sachvortrag nebst Beweisangebot zu halten hat sie aber unterlassen.
V.
Steht somit ein von der Beklagten zu vertretender objektiver Mangel ihrer Werkleistung fest, schuldet sie dem Kläger dem Grunde nach gem. § 635 BGB a. F. Schadensersatz. Die übrigen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs liegen nämlich vor; der Kläger hat die Beklagte mit Schreiben vom 23.03.2000 (Bl. 10 f. GA) und vom 12.12.2001 (Bl. 11 f. GA) unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert und gleichzeitig für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Mängelbeseitigung abgelehnt.
VI.
Ein vollständiges oder teilweises Entfallen des Gewährleistungsanspruchs des Klägers aus § 635 BGB a. F. wegen Mitverschuldens (§ 254 Abs. 1 BGB) kommt nicht in Betracht. Denn es ist nicht festzustellen, dass der Kläger den objektiven Mangel des Hallenbodens durch falsche Pflege, insbesondere den Einsatz ungeeigneter Geräte, mitverursacht hat.
Zwar ist, wie oben ausgeführt, nicht auszuschließen, dass der von den Sachverständigen in dem Sandgemisch vorgefundene Lavaanteil darauf zurückzuführen ist, dass der Kläger bei dem Bearbeiten des Bodens mit einem Grubber die Tragschicht beschädigt hat und hierdurch Lavateilchen in die Tretschicht geraten sind, die als Mitverursacher des Abriebeffekts in Betracht kommen. Auch erweist sich die Behauptung der Beklagten als zutreffend, dass der Sachverständige S. A. den ursprünglich von dem Kläger verwendeten Grubber bei der Beantwortung der Beweisfrage, ob der von dem Kläger verwendete ungeeignet sei, nicht in seine Erwägungen mit einbezogen hat; bei der Ergänzung seines Gutachtens vom 05.11.2004 durch dasjenige vom 28.10.2005 hat er diese Frage offen lassen müssen (Bl. 260 GA unten), weil das ihm vorgelegte Lichtbild (Bl. 206 GA) nicht ausreichend war. Jedoch kann die Frage nach der Eignung der eingesetzten Maschinen und Geräte unbeantwortet bleiben, da die Beklagte, der dies obliegt – den Schädiger trifft die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Mitverschuldenseinwands (ständ. Rechtsprechung des BGH, z. B. NJW 1991, 1412, 1413; BGH, NJW 1994, 3102, 3105; NJW 1996, 652, 653; NJW 1998, 3706, 3707) – ein nennenwertes Mitverschulden des Klägers dadurch nicht beweisen könnte. Hierzu gilt folgendes:
Die Sachverständige Dr. D.-R. hat die ihrem Gutachten zugrunde liegenden Bodenproben am 08.12.1999 entnommen (S. 3 unten ihres Gutachtens, Bl. 134 GA). Diese Proben ergaben einen Gewichtsanteil von 10,79 % im Sandanteil. Zum Zeitpunkt der Probenentnahme lief die dritte Hallensaison nach Einbau des Bodens, der im Juni 1997 erfolgte. Der erhöhte Abriebeffekt wurde aber nach den Zeugenaussagen bereits während des Laufs der ersten Hallensaison (1997/1998) festgestellt, mithin nur wenige Monate nach Einbau des Bodens und unmittelbar nach Beginn seiner intensiven Nutzung. Zu diesem Zeitpunkt aber kann, eine durchweg unsachgemäße Pflege des Bodens durch den Kläger durch Verwendung ungeeigneter Maschinen einmal unterstellt, noch nicht der in der Probe vom 08.12.1999 festgestellte Lavaanteil in der Tretschicht vorhanden gewesen sein, sondern es muss dieser weit geringer gewesen sein. Dass gleichwohl bereits zu diesem Zeitpunkt eine erhöhte "Abrasivität" durch die Zeugen festgestellt wurde, spricht zwingend dafür, dass der Einsatz des Ackerschleppers und des "alten" Grubbers nicht für dieses Phänomen verantwortlich gemacht werden können. Hierzu passt der Befund der Sachverständigen Dr. D.-R., der Lavagehalt könne bei der Ursachenforschung im Verhältnis zu den Wirkungen des Glasanteils außer Betracht gelassen werden.
Aus diesen Gründen ist nicht nur eine Begutachtung des früher von dem Kläger verwendeten Grubbers entbehrlich, sondern auch den in der Berufungsbegründung neu aufgestellten Behauptungen der Beklagten nicht nachzugehen, die Verwendung eines Ackerschleppers zur Bodenbearbeitung durch den Kläger habe den objektiven Fehler des Bodens herbeigeführt, wobei sie ihn mehrfach darauf hingewiesen habe, das von ihm verwendete Gerät sei völlig ungeeignet.
VII.
Der Kläger kann von der Beklagten im Wege des sog. großen Schadensersatzes die Rückzahlung des für die Lieferung und den Einbau des Bodenmaterials gezahlten Werklohns und die Kosten der Beseitigung und Entsorgung des Materials verlangen (vgl. Senat, NJW-RR 1996, 305). Daraus ergibt sich ein Anspruch in Höhe von 45.056,58 €. Im Einzelnen:
Für Lieferung und Einbau von Trag- und Tretschicht hat der Kläger 48.000,00 DM zzgl. 15 % Umsatzsteuer (7.200,00 DM) gezahlt. Im Jahr 1997 betrug der Umsatzsteuersatz gem. § 12 UStG i. d. F. vom 09.08.1994, gültig vom 01.01.1995 bis zum 31.03.1998, 15 %. Dass der Kläger nur 15 % und nicht 16 %, wie er geltend macht, bezahlt hat, ergibt sich aus der Rechnung vom 19.06.1997 (Bl. 9 GA).
Die Höhe des von dem Kläger für Lieferung und Einbau der Tragschicht aus Lava gemachten Abzugs von 6.580,00 DM zzgl. Umsatzsteuer hat die Beklagte zwar bestritten, dies aber nur mit der Bemerkung, der angerechnete Rechnungsanteil sei zu gering bemessen. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung darauf hingewiesen und ausgeführt, Sache der Beklagten sei es gewesen, gegebenenfalls höhere in Abzug zu bringende Kosten darzulegen. Mit der Berufungsbegründung hält die Beklagte neuen Sachvortrag zur Höhe der Klageforderung; solcher zum Werklohnanteil der Tragschicht findet sich darunter nicht. Infolge dessen ist davon auszugehen, dass die Beklagte hierzu nicht mehr vortragen kann oder will.
Folglich sind 6.580,00 DM zzgl. 15 % Umsatzsteuer, also 7.567,00 DM von dem auf Trag- und Tretschicht entfallenden Werklohn (55.200,00 DM) abzuziehen, so dass 47.633,00 DM verbleiben, die der Kläger zurückerstattet verlangen kann. Dieser Betrag entspricht 24.354,37 €.
Die Kosten des Transports des Tretschichtmaterials aus der Halle können mit 1.500,00 DM zzgl. 16 % Umsatzsteuer geschätzt werden (§ 287 Abs. 1 ZPO), also auf 1.740,00 DM (889,65 €). Diesen Betrag hat die Beklagte mit der Klageerwiderung als zu hoch bezeichnet, mit der Berufungsbegründung beziffert sie den angemessenen Betrag nunmehr mit 680,00 € zzgl. Umsatzsteuer, also mit 788,80 €. Die Differenz zwischen den von den Parteien genannten Beträgen liegt bei 100,85 €, macht also 11 % des von dem Kläger genannten Betrags aus. Angesichts dessen ist es nicht ermessensfehlerhaft, die Kosten des Materialtransports mit dem von dem Kläger genannten, immerhin auf einem von ihm eingeholten Angebot basierenden Betrag zu bemessen.
Auch im Hinblick auf die Entsorgungskosten bleibt es bei der Entscheidung des Landgerichts.
Zwar ergeben sich bei der gebotenen Überprüfung des Prozessstoffs konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts zu der Art und Weise der Entsorgung erwecken, so dass der Senat an diese nicht gebunden ist. Das ändert aber nichts daran, dass zur Höhe der Kosten von dem Sachvortrag des Klägers auszugehen ist.
Die Höhe der Entsorgungskosten ist von der Beklagten nicht bestritten worden, sondern sie ist ihrer Geltendmachung durch den Kläger mit der Behauptung entgegen getreten, es handele sich bei dem Material der Tretschicht nicht um Sondermüll, so dass weder Deponie- noch Transportkosten zur Deponie anfielen (Klageerwiderung, S. 2, Bl. 44 GA). Der Kläger hatte hierauf nur erwidert, er stelle die Angemessenheit der Einzelpositionen nochmals unter Beweis durch Sachverständigengutachten (S. 2 der Replik vom 05.06.2002, Bl. 51 GA). Ferner hatte die Beklagte – von dem Kläger unwidersprochen – ausgeführt (Schriftsatz vom 19.08.2002, S. 4, Bl. 59 GA), die gesamte Menge des Tretschichtmaterials könne natürlich aufbereitet werden und dürfe deswegen nicht deponiert werden. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, die Beklagte hätte zu den Kosten einer Abfuhr durch ein Recycling-Unternehmen konkret vortragen müssen, weil sie mit der bloßen Behauptung, eine Aufbereitung sei möglich, nicht den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten der Höhe der Kosten genügt habe. Daraufhin trägt die Beklagte mit der Berufungsbegründung vor (Bl. 349 GA), die Tretschicht sei aufbereitungsfähig gewesen, deswegen fielen keine Deponiekosten an; sollten nunmehr solche anfallen, seien diese allein durch die unsachgemäße Behandlung des Aushubs durch den Kläger entstanden. Die Behauptung, das Material sei aufbereitungsfähig, stellt sie durch Sachverständigengutachten unter Beweis. Der Kläger bestreitet dies und rügt das Vorbringen als verspätet (Berufungserwiderung, S. 9, Bl. 377 GA). Er meint, die Beklagte hätte ihn hierüber informieren müssen.
Hieraus folgt, dass die Aufbereitungsfähigkeit sowie die daraus folgende Nichtdeponierbarkeit des Materials in erster Instanz unstreitig gewesen sind, da sich der Kläger zu dem Sachvortrag der Beklagten zum Teil nicht ausreichend (zum Vorbringen aus der Klageerwiderung) bzw. nicht (zum Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 19.08.2002) erklärt hat. Deswegen ist sein erstmaliges Bestreiten der Aufbereitungsfähigkeit in zweiter Instanz neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO; Zulassungstatsachen gem. § 531 Abs. 2 S. 2 ZPO sind nicht ersichtlich, vielmehr erscheint das Nichtbestreiten der Aufbereitungsfähigkeit als nachlässig.
Ist aber von Aufbereitungsfähigkeit und deswegen fehlender Deponiefähigkeit des Materials auszugehen, so kann der Kläger nicht die Kosten der Deponierung ersetzt verlangen, sondern diejenigen, die bei einer Aufbereitung des Materials bei einer dafür in Frage kommenden Stelle einschließlich des Transports dorthin angefallen wären. Diese zu beziffern ist zwar grundsätzlich nicht Aufgabe der Beklagten, sondern wäre zunächst einmal diejenige des Klägers gewesen. Da es aber für die Entscheidung nicht auf die konkrete Art und Weise der Entsorgung ankommt, sondern auf die Höhe der für sie anfallenden Kosten, hätte die Beklagte dartun müssen, dass die Kosten für die Aufbereitung einschließlich des Transports zu der dafür in Frage kommenden Stelle geringer sind als die Kosten der Deponierung, wie sie die Sachverständige Dr. D.-R. ermittelt hat. Hieran fehlt es aber nach wie vor, obwohl die Beklagte durch das angefochtene Urteil darauf hingewiesen worden ist. Deswegen ist anzunehmen, dass sie die Kosten nicht beziffern kann oder will; ein entsprechender Hinweis wurde in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2006 erteilt.
Folglich ist von dem Sachvortrag des Klägers zur Höhe der Entsorgungskosten auszugehen; sie betragen danach 38.750,00 DM, was einem Betrag von 19.812,56 € entspricht.
VIII.
Die Entscheidung des Landgerichts über die Nebenforderung ist nicht zu beanstanden.
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO bezüglich des Klägers und §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO bezüglich der Beklagten.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da hierfür kein gesetzlicher Grund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 45.268,35 € festgesetzt.
R.
S.-L.
S.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO bezüglich des Klägers und §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO
§ 635 BGB
§ 282 BGB
§ 12 UStG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 S. 1 EGBGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 1583, 1585
NJW 2004, 2825, 2826
NJW 2004, 2828, 2829
NJW-RR 1998, 1268, 1269
BGHZ 48, 310
NJW 1994, 942, 943
NJW-RR 1997, 339
NJW-RR 1995, 684, 685
WM 1983, 916
VersR 1974, 261
NJW 1991, 1412, 1413
NJW 1994, 3102, 3105
NJW 1996, 652, 653
NJW 1998, 3706, 3707
NJW-RR 1996, 305
2 O 68/02
3 OH 12/99