Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2015-08-06, Aktenzeichen 17 U 130/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2015:0806.17U130.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 07.08.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Detmold (Az: 9 O 380/11) wie folgt abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 441.917,12 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.12.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 78 % und dem Beklagten zu 22 % auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen den beklagten B2 einen Anspruch auf Entschädigung für ihre Aufwendungen geltend, die ihr durch ihre Teilnahme am Vergabeverfahren „PPP – Projekt B“ entstanden sind.
Der Beklagte als Straßenbaulastträger für die Kreisstraßen beabsichtigte, künftige Straßenneu –, aus – und umbaumaßnahmen, sowie Sanierungs – und Erhaltungsmaßnahmen an seinem Straßen- und Radwegenetz einschließlich Ingenieurbauwerken in einem einheitlichen Ansatz (sog. Netzansatz) an einen privaten Auftragnehmer zu vergeben. Die Zusammenarbeit sollte im Rahmen eines Public-Private-Partnership-Models (PPP-Modell) erfolgen und mindestens 20 bis 25 Jahre bestehen bleiben.
Der Beklagte schrieb das Vergabeverfahren im Jahr 2007 europaweit aus. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgt am 30. Oktober 2007. Unter Ziffer II. 1. 5.) konkretisiert der Beklagte den Auftragsinhalt auszugsweise wie folgt:
„Neben Planungs- und Bauleistungen für im Verfahren noch näher zu bezeichnende konkrete Neu-, Um- und Ausbaumaßnahmen strebt der Kreis auch die Vergabe von Leistungen der baulichen Erhaltung des gesamten Kreisstraßen- und Radwegenetzes für einen Zeitraum von 20 bis 25 Jahren an. Er möchte dabei verstärkt den Lebenszyklus der Kreisstraßen und Radwege berücksichtigt wissen, um zu einer nachhaltigen und wirtschaftlichen Sicherung des Straßenvermögens und Straßenzustandes kommen. Neben den Planungs- und Bauleistungen für Neu-, Um- aus Ausbaumaßnahmen werden daher auch die vom Auftragnehmer zu erbringenden Erhaltungsleistungen (Instandsetzung und Instandhaltung) des gesamten Straßen- und Radwegenetzes in den Vergabeunterlagen weitestgehend funktional beschrieben. Die Leistungen der baulichen Erhaltung des Kreisstraßen- und Radwegenetzes werden daher ebenfalls nach fest definierten und vertraglich vereinbarten Qualitätsstandards (gemäß ZTV-ZEB) vom Auftragnehmer zu erbringen sein. Es sind auch geeignete und wirtschaftliche Finanzierungs- und Bezahlkonzepte für die Erhaltungsleistungen des Kreisstraßen – und Radwegenetzes anzubieten. Optional schreibt der B2 auch weitere möglicherweise erforderliche Finanzierungsleistungen aus. Es geht darum, neben der konventionellen Kommunalfinanzierung von Planungs- und Bauleistungen für Neu-, Um- und Ausbaumaßnahmen auch alternative und wirtschaftlichere Finanzierungs- und Bezahlkonzepte zu entwickeln und anzubieten.“
In dem ersten Verfahrensschritt führte der Beklagte einen Teilnehmerwettbewerb (Präqualifikation) durch, um geeignete Teilnehmer für das sich anschließende Vergabeverfahren, welches als Verhandlungsverfahren durchgeführt werden sollte, auszuwählen. Nach Ziffer III. 2. 1. d) der Bekanntmachung fragte der Beklagte „erste Ideen und Konzepte für ein innovatives PPP – Projekt mit Netzansatz und größtmöglicher Verwirklichung eines Lebenszyklusansatzes“ ab. Dabei wurde interessierten Unternehmen eine Projektinformation in Form einer Teilnahmebroschüre übersandt. Darin heißt es unter anderem:
„Im Teilnahmewettbewerb werden die Bewerber nach ihrer Eignung, d.h. nach ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit ausgewählt. Grundlagen für die Auswahlentscheidung sind nicht nur die Nachweise und Referenzen zu den bereits erfolgreich avisierten vergleichbaren Projekten des Bewerbers, sondern auch die Konzepte der Bewerber für eine langfristige PPP – Kooperation im Bereich Straßen.“
Unter dem 25. November 2007 reichte die Klägerin einen entsprechenden Teilnahmeantrag einschließlich eines Konzeptes ein. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass sie zum Verhandlungsverfahren zugelassen sei und forderte sie auf, ein erstes (unverbindliches) Indikativangebot abzugeben. Zugleich wurden der Klägerin die Vergabeunterlagen übersandt. Danach sollten die Bieter unter anderem ein Erhaltungskonzept, einen Rahmenterminplan, ein Maßnahmenkonzept für die Neu-, Um- und Ausbaumaßnahmen, ein Planungskonzept, ein Qualitätsmanagementkonzept, eine wirtschaftliche Gesamtkonzeption mit einer Kostendarstellung, ein Vergütungskonzept, ein Risikomanagementkonzept und ein Finanzierungskonzept mit der Darstellung der Einbindung von Fördermitteln erstellen.
Hinsichtlich der Aufwandsentschädigung der Bieter ist in Teil 2, Ziffer 1.9.2 der Vergabeunterlagen ausgeführt:
„Es ist vorgesehen, dass die Bieter, die nach Abgabe des ersten indikativen Angebotes zu weiteren Verhandlungen aufgefordert werden, mit einem vom B2 noch festzulegenden Pauschalbetrag teilweise für ihren Aufwand im Vergabeverfahren entschädigt werden. Erhält der Bieter den Zuschlag, erfolgt die Vergütung im Rahmen der abgeschlossenen Verträge auf der Grundlage des letztverbindlichen Angebotes des Bieters.
Es besteht kein Rechtsanspruch auf Entschädigung.“
Darüber hinaus findet sich in Teil 2 Ziffer 1.3 der Vergabeunterlagen folgende Bestimmung:
„Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Vergabeunterlagen und etwaige einsehbare Unterlagen oder sonstige Informationen eventuell unzutreffende oder auch unvollständige Angaben enthalten könnten. Der [Beklagte] übernimmt hierfür – soweit rechtlich zulässig – keine Garantien oder Gewährleistungen. Die Bieter müssen sich vielmehr über die bestehenden Gegebenheiten sowie über die Anforderungen an die zu erbringenden Bauleistungen, Bauunterhaltungsleistungen und die Finanzierungsleistungen sowie Betriebsleistungen selbst ein Bild verschaffen und die Angaben des [Beklagten] entsprechend überprüfen. Die Bieter haben etwaige Risiken aus unrichtigen oder unvollständigen Angaben in ihrer Angebotskalkulation einzubeziehen.“
Zudem heißt es in Teil 2 unter Ziffer 1.2.1 (Unklarheiten/Rechtsverstöße/Fragen):
„Enthalten die Vergabeunterlagen oder die dem Bieter mitgeteilten, übergebenen oder zugänglich gemachten Unterlagen oder sonstige Informationen Unklarheiten, Fehler oder verstoßen diese nach Auffassung des Bieters gegen geltendes Recht, so hat der Bieter den [Beklagten] nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB unverzüglich schriftlich darauf hinzuweisen. Die Hinweispflicht gilt entsprechend, wenn Bieter – unabhängig zu welchem Zeitpunkt – Fehler in den jeweiligen Vergabeunterlagen oder in der Abwicklung des Vergabeverfahrens erkennen oder zu erkennen glauben.
Anderenfalls kann er sich auf eine Unklarheit einen Fehler oder einen Verstoß nicht berufen. Nicht aufgeklärte Unklarheiten hat der Bieter als von ihm zu tragende Risiken zu übernehmen und in seine Angebote einzukalkulieren.“
In der Folgezeit fand eine Vielzahl von Gesprächsterminen mit den Mitarbeitern des Beklagten statt und die Klägerin reichte weitere Unterlagen ein. Mit E-Mail vom 22.01.2008 übersandte der Beklagte eine Zusammenstellung über die Beantwortung von Bieterfragen. Hierin teilte er unter anderem mit, dass es den Bietern obliege, sich über die tatsächlichen Voraussetzungen ihrer Angebote zu informieren (Antwort auf Bieterfrage Nr. 9) sowie dass nach seiner Auffassung Ausarbeitungen nach § 20 Nr. 2 VOB/A (2006) für die ersten indikativen Angebote nicht erforderlich seien (Antwort auf Bieterfrage Nr. 12).
Unter dem 17.02.2008 gab die Klägerin ihr erstes indikatives Angebot ab, an welches sich sieben Verhandlungsrunden anschlossen. Am 13.10.2008 folgte das zweite indikative Angebot mit einem Aufklärungsgespräch und zwei weiteren Verhandlungsrunden und am 06.02.2009 unterbreitete die Klägerin schließlich das letztverbindliche Angebot.
Der Beklagte teilte nach Auswertung der Angebote mit Schreiben vom 17.03.2009 mit, dass beabsichtigt sei, einer anderen Bietergemeinschaft den Zuschlag zu erteilen. Nachdem ein von der Klägerin eingeleitetes Vergabenachprüfungsverfahren durch Antragsrücknahme beendet worden war, erteilte der Beklagte einem Mitbewerber der Klägerin den Zuschlag und teilte dies der Klägerin mit.
Mit Schreiben vom 21.12.2009 machte die Klägerin beim Beklagten eine Entschädigung für ihre Kosten in Höhe von 2.130.143,47 € geltend. Der Beklagte setzt daraufhin mit Schreiben vom 18. und 28. Dezember 2009 eine Entschädigung i.H.v. 50.000 € fest und zahlte diese in der Folgezeit an die Klägerin aus.
Da die Klägerin die an sie ausgezahlte Entschädigung für unangemessen niedrig erachtet, verlangt sie nunmehr als Ausgleich für ihre Auslagen mit vorliegender Klage einen Betrag von weiteren 2 Millionen €.
Die Klägerin hat gemeint, ihr stünde ein Anspruch bereits aufgrund werkvertraglicher Grundlage zu. Durch die Aufforderung des Beklagten zur Ausarbeitung von Unterlagen sei zwischen den Parteien ein Werkvertrag zu Stande gekommen, dessen Vergütung sich mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung nach § 632 Abs. 2 BGB richte.
Der Anspruch auf eine angemessene Entschädigung folge zudem unmittelbar aus § 20 Nr. 2 VOB/A 2006 i.V.m. § 632 Abs. 2 BGB. Der Beklagte habe in Teil 2 Ziffer 1.9.2 der Vergabeunterlagen eine Vergütung dem Grunde nach festgesetzt. Hierzu behauptet sie, die Mitarbeiter des Beklagten hätten auf Nachfrage bei mehreren Besprechungen mitgeteilt, es werde noch eine angemessene Entschädigung festgesetzt. Mangels Festsetzung der Höhe nach sei diese nach § 632 Abs. 2 BGB in Höhe der üblichen Vergütung zu bemessen. Gehe man hingegen davon aus, dass eine Entschädigung nicht festgesetzt worden sei, so stehe ihr der geltend gemachte Zahlbetrag als Schadensersatz aus den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB zu. Das Vergabeverfahren begründe ein vorvertragliches Schuldverhältnis. Der Beklagte habe im Rahmen dieses Schuldverhältnisses die Pflicht verletzt, eine angemessene Entschädigung festzusetzen. Zur Ausarbeitung des Angebots in der vom Beklagten geforderten Art und Weise sei es erforderlich gewesen, umfangreiche Unterlagen und Konzepte im Sinne von § 20 VOB/A 2006 zu entwickeln. Hierdurch sei ihr ein Schaden in Höhe von 2.097.021,69 € (brutto) entstanden, welcher sich aus den auf HOAI-Basis errechneten Kosten der Erhaltungsplanungen in Höhe von 743.199,86 € (netto), den Personalkosten für die Angebotsbearbeitung in Höhe von 652.116,56 € (netto) und den Beratungskosten in Höhe von 366.886,68 € (netto) zusammensetze.
Ferner sei der Beklagte aber auch schadensersatzpflichtig, weil er seine Pflicht zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung aus § 9 Nr. 1 VOB/A 2006 verletzt habe. Zum Bestand und Zustand des Straßennetzes habe er nur rudimentäre Angaben getätigt. Die unzureichende Leistungsbeschreibung habe auf ihrer Seite aufwändige Untersuchungen erforderlich werden lassen, um eine hinreichend belastbare Angebotsgrundlage zu erhalten. Hilfsweise stehe ihr der Zahlbetrag nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag oder aus Bereicherungsrecht zu.
Ein Zahlungsanspruch sei hierbei nicht nach Teil 2 Ziffer 1.9.2 der Vergabeunterlagen ausgeschlossen. Zum einen sei diese Klausel als für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung wegen unangemessener Benachteiligung der Bieter gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Zum anderen beziehe sich die Klausel aber auch ausschließlich auf das Vergabenachprüfungsverfahren und schließe materiell- rechtliche Sekundäransprüche nicht aus. Im Übrigen habe der Beklagte den zu niedrigen Entschädigungsbetrag aber auch erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens festgesetzt.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.000.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.12.2011 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, dass die Ausschreibung lediglich eine Anregung zur Teilnahme am Vergabewettbewerb darstelle und kein Vergütungspflichten auslösendes werkvertragliches Angebot zur Abgabe von Angeboten enthalte. Ein Anspruch auf Entschädigung bestehe nicht, weil er – wie in Teil 2 Ziffer 1.9.2 der Vergabeunterlagen ausdrücklich klargestellt – eine solche nicht festgesetzt habe. Er sei zudem nicht zur Festsetzung einer Entschädigung nach § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 verpflichtet gewesen, da er die zu erbringenden Leistungen hinreichend beschrieben und Wert darauf gelegt habe, dass die ersten indikativen Angebote ausschließlich auf der Grundlage der von ihm zur Verfügung gestellten umfangreichen Unterlagen abgegeben würden. So habe er sichergestellt, dass alle Bieter über denselben Informationsstand verfügten. Dies sei in Beantwortung der Bieteranfrage Nr. 12 ausdrücklich klargestellt worden. In Anbetracht des Auftragsvolumens von ca. 200 Millionen € habe der tatsächliche Aufwand der Klägerin aber auch im Rahmen üblicher Akquisitionsleistungen gelegen. Sollte die Klägerin darüber hinausgehenden Aufwand betrieben habe, könne sie hierfür keinen Ersatz verlangen. Jedenfalls sei die festgesetzte Entschädigung in Höhe von 50.000 € im Verhältnis zu vergleichbaren Großprojekten angemessen.
Weitere vergaberechtliche Vorschriften seien nicht verletzt worden. Es gehöre zu dem Wesen des Verhandlungsverfahrens, dass die eigentliche Angebotserstellung erst in Zusammenarbeit mit den Verfahrensbeteiligten entwickelt werde. Ein adäquat kausal verursachter Schaden sei der Klägerin nicht entstanden, weil sie das Angebot in Aussicht auf die Zuschlagserteilung und in Kenntnis des Ausschlusses des Entschädigungsanspruches ausgearbeitet habe.
Darüber hinaus stehe der Klägerin auch deshalb kein weitergehender Aufwendungsersatzanspruch zu, weil sie ihrer Rügeobliegenheit nicht nachgekommen sei. In den Vergabeunterlagen (Teil 2 unter Ziffer 1.2.1) sei ausdrücklich ausgeführt, dass die Bieter den Beklagten nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB unverzüglich schriftlich darauf hinzuweisen haben, wenn sie Fehler in den jeweiligen Vergabeunterlagen erkennen. Eine solche formale Rüge habe die Klägerin vor Angebotserteilung – was unstreitig ist – zu keiner Zeit erhoben. Zudem ergebe sich eine Rügeobliegenheit der Klägerin aber auch direkt aus § 107 Abs. 3 GWB.
Schließlich hat der Beklagte die Erforderlichkeit und Angemessenheit des berechneten Aufwandes in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat die Klage im angefochtenen Urteil abgewiesen. Der Klägerin stehe aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Entschädigung für ihre angeblichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Teilnahme an dem Vergabeverfahren zu. Für die rechtliche Beurteilung seien die Besonderheiten des vorliegenden Falles zu berücksichtigen, weil das gewählte Verhandlungsverfahren dadurch gekennzeichnet sei, dass Auftragsinhalt und Auftragsbedingungen anders als beim offenen oder nichtoffenen Verfahren gerade nicht von Anfang an festgestanden hätten, sondern im Zusammenwirken zwischen Auftraggeber und Bietern im Rahmen eines dynamischen Prozesses erst entwickelt worden seien. Damit stehe für jeden Teilnehmer von vornherein fest, dass er einen erhöhten Aufwand betreiben müsse, um erfolgreich sein zu können.
Ein Anspruch auf eine angemessene Entschädigung folge vorliegend weiterhin nicht aus § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006. Denn insoweit fehle es an der erforderlichen Festsetzung der Entschädigung in der Ausschreibung.
Der Anspruch ergebe sich ferner nicht aus werkvertraglicher Grundlage, weil die Annahme eines Werkvertrages die Vereinbarung einer entsprechenden Gegenleistung des Unternehmers voraussetze, die vorliegend unstreitig nicht getroffen worden sei.
Der Klägerin stehe auch kein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB zu. Die Verletzung einer Pflicht zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung nach § 9 Nr. 1 VOB/A könne nicht festgestellt werden, weil die zunächst noch unvollständigen Auftragsunterlagen dem gewählten Verhandlungsverfahren sowie dem Pilotprojektcharakter des Vergabeverfahrens geschuldet seien.
In Betracht komme allenfalls eine Verletzung der Pflicht aus § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006, weil der Beklagte zwar Unterlagen von erheblichem Umfang von den Bietern verlangt habe, entgegen dieser Vorschrift aber keine Entschädigung für die ausscheidenden Bieter festgesetzt habe. Es sei zweifelhaft, ob der Beklagte gegen diese Pflicht verstoßen habe, weil er immerhin nach Erteilung des Zuschlages eine Entschädigung festgesetzt habe. Dies könne aber dahingestellt bleiben. Denn die Klägerin sei mit etwaigen Schadensersatzansprüchen präkludiert, weil sie entgegen den Vergabeunterlagen und entgegen § 107 Abs. 3 GWB die angeblichen Verstöße nicht schriftlich gegenüber dem Beklagten gerügt habe.
Schließlich könne die Klägerin auch nicht wegen ungerechtfertigter Bereicherung Erstattung des mit ihrer Teilnahme am Vergabeverfahren verbundenen Aufwands verlangen. Es erscheine schon fraglich, ob die Klägerin überhaupt eine Leistung an den Beklagten erbracht habe, die seiner Vermögensmehrung dienen sollte. Jedenfalls seien diese Zuwendungen nicht ohne Rechtsgrund erfolgt. Ohne Erfolg berufe sich die Klägerin auch auf die Zweckverfehlungskondiktion, weil die Teilnahme am Vergabeverfahren nicht den Erhalt einer angemessenen Entschädigung bezweckt habe. Eine Eingriffskondiktion komme nicht in Betracht, weil der Beklagte nicht einseitig eine Rechtsposition der Klägerin in Anspruch genommen habe.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form-und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit welcher sie unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens den Klageanspruch in voller Höhe weiterverfolgt. Der Entschädigungsanspruch ergebe sich bereits direkt aus den Vergabeunterlagen. Der Ausschluss des Rechtsanspruchs auf Entschädigung verstoße gegen die zwingende Bestimmung aus § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 und sei deshalb gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nichtig. Darüber hinaus sei ein vertraglicher Anspruch aber auch durch mündliche Zusagen der Mitarbeiter des Beklagten in den Verhandlungsrunden am 08.04.2008 oder 18.04.2008 sowie am 04.11.2008 oder 28.11.2008 begründet worden. Bei diesen Gelegenheiten sei auf entsprechende Nachfrage durch die Klägerin seitens der Mitarbeiter der Beklagten erklärt worden, dass eine Angebotsentschädigung demnächst in angemessener Weise geklärt werden würde. Die Zusage des Beklagten in den Verhandlungsrunden sei dahingehend auszulegen, dass im Wege der Auslobung gem. § 311 Abs. 1 BGB i.V.m. § 657 BGB ein vertraglicher Anspruch begründet worden sei, dessen Höhe gem. § 315 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen sei. Die durch den Beklagten vorgenommene Festsetzung in Höhe von 50.000 € sei unbillig und daher durch das Gericht durch Urteil zu treffen. Hierbei habe sich das Gericht an ihren tatsächlichen Aufwendungen i.H.v. 2.097.021,69 € (brutto) zu orientieren.
Neben dem vertraglichen Anspruch folge der Entschädigungsanspruch aber auch direkt aus § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Festsetzung einer Entschädigung nicht Anspruchsvoraussetzung. Die zu dieser Frage ergangene Rechtsprechung sei überholt, weil den Bietern entgegen der damaligen Rechtslage mittlerweile gemäß § 97 Abs. 7 GWB ein subjektives Recht auf Einhaltung der Vergabeverfahrensregelungen zustehe, während die Bestimmungen seinerzeit nur haushaltsrechtliche Relevanz gehabt hätten. Die Voraussetzungen des § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 lägen auch vor. Der Beklagte habe umfangreiche Unterlagen im Sinne von § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 verlangt. Zusätzlich zum Teilnahmeantrag habe der Beklagte in der Bekanntmachung verlangt, dass die Bieter insbesondere erste Ideen und Konzepte für ein innovatives PPP – Projekt mit Netzansatz und größtmöglicher Verwirklichung eines Lebenszyklusansatzes auf der Grundlage der Angaben in der Teilnahmebroschüre ausarbeiteten. Das Konzept habe insbesondere Lösungsansätze für folgende Aufgabenstellungen enthalten sollen: (1) Bauliche Unterhaltung des Bestandsnetzes für 20-25 Jahre, (2) Einbeziehung der Neu-, Um- und Ausbaumaßnahmen des Mehrjahresbauprogramms 2008-2012, (3) Einbeziehung der zukünftigen Neu-, Um und Ausbaumaßnahmen und anschließende Übernahme in das vom Auftragnehmer zu unterhaltende Bestandsnetz, (4) Abgrenzung der Schnittstellen zu den Betriebsdiensten des Kreises, (5) Ausgestaltung des mit den Zielen des Landkreises harmonisierenden Anreiz – und Vergütungssystems, insbesondere für derzeit nicht planbare Leistungen und Leistungsänderungen sowie (6) Risikoverteilung zwischen dem B2 und dem privaten Partner.
Zum ersten indikativen Angebot seien von den Bietern die Ausarbeitung eines umfassenden Konzeptes und ein Businessplan-Technik bestehend aus technischer Gesamtkonzeption, Projektorganigramm, Rahmenterminplan, Konzept für die Einbindung der Neu-, Um- und Ausbaumaßnahmen, Planungskonzept, Qualitätsmanagementkonzept, Umgang mit Leistungsänderungen und Erhaltungskonzept verlangt worden. Zum zweiten indikativen Angebot hätte insbesondere ein vollständiges Erhaltungsprogramm mit Erhaltungskonzept, Erhaltungsplan und Rahmenterminplan sowie einem Excel-Modell zur Darstellung der finanziellen Vorgänge ausgearbeitet werden müssen. Zum letztverbindlichen Angebot hätten schließlich ein Excel-Modell mit textlicher Erläuterung, ein Erhaltungsprogramm über die Vertragslaufzeit bestehend aus einem konkreten Erhaltungsplan für den Zeitraum der Jahre 2009-2013, einem Rahmenterminplan, einer Maßnahmenliste und einer Kartendarstellung sowie einer Darstellung des Messzustandes zu den Messzeitpunkten entwickelt werden müssen. Bei diesen genannten Unterlagen handele es sich um Vorarbeiten, die üblicherweise in den Aufgabenbereich des Auftraggebers fallen, und deren Erstellung daher nach § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 zu vergüten sei. Auch hinsichtlich des Anspruchs aus § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 sei die angemessene Entschädigung gemäß § 315 Abs. 3 S. 2 BGB durch Urteil festzusetzen, da die festgesetzte Entschädigung unangemessen niedrig und damit unverbindlich sei. Entgegen dem Landgericht sei der Anspruch auch nicht nach § 107 Abs. 3 GWB bzw. Teil 2 Ziffer 1.2.1 der Vergabeunterlagen ausgeschlossen. Aus Wortlaut, Systematik, Historie und Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen ergäben sich keine Anhaltspunkte, dass durch § 107 Abs. 3 GWB auch Sekundäransprüche präkludiert sein sollten. Die nach Teil 2 Ziffer 1.2.1 bestehende Hinweispflicht reiche nicht weiter als die gesetzliche Rügeobliegenheit aus § 107 Abs. 3 GWB.
Sofern man aber mit dem Landgericht einen Anspruch aus § 20 Nr. 2 Abs. 1 S. 2 VOB/A 2006 deshalb verneine, weil es an der Festsetzung des Entschädigungsbetrags fehle, dann begründe dies eine pflichtwidrige Verletzung dieser Vorschrift durch den Beklagten. Die Festsetzung des Entschädigungsbetrags sei pflichtwidrig unangemessen niedrig erfolgt. Ihr stehe daher zumindest ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB in Höhe der Differenz zwischen der ihr tatsächlich entstandenen Aufwendungen in Höhe von 2.097.021,69 € und dem tatsächlich gezahlten Betrag in Höhe von 50.000 € zu.
Weiterhin sei der Beklagte aber auch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig, weil er die aus § 9 Nr. 1, Nr. 2 VOB/A 2006 resultierende Pflicht zur umfassenden Leistungsbeschreibung verletzt habe. Das Landgericht gehe unzutreffend davon aus, dass diese Pflicht im Verhandlungsverfahren nicht bestehe. Auch insoweit bestünde der erstattungsfähige Schaden in den tatsächlichen Aufwendungen in Höhe von 2.097.021,69 € abzüglich des gezahlten Betrages in Höhe von 50.000 €.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehe der Klägerin ferner ein Zahlungsanspruch aus § 631 Abs. 1 i.V.m. § 632 Abs. 2 BGB zu. Unterlasse der Auftraggeber es unter Verstoß gegen § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006, eine angemessene Vergütung in der Ausschreibung festzusetzen, komme konkludent eine Vergütungsvereinbarung zwischen dem Auftraggeber und dem Bieter, der die Unterlagen eingereicht habe, zustande. Schließlich rechtfertige sich die Klageforderung auch aus § 126 GWB, den §§ 670, 677, 683 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 20 Nr. 2 VOB/A und § 812 Absatz. 1 S. 1 1. Alt. BGB.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Detmold vom 07.08.2012 abzuändern und
den Beklagten zu verteilen, an sie 2.000.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.12.2011 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Soweit die Klägerin auch in der Berufung behaupte, dass er im Wege des Verhandlungsverfahrens habe herausfinden wollen, wie das Projekt zu realisieren sei, verzerre dies die tatsächlichen Gegebenheiten. Wie sich insbesondere aus den umfangreichen Unterlagen ergebe, die er den Bietern im Vergabeverfahren zur Verfügung gestellt habe, habe er bereits bei Einleitung des Vergabeverfahrens konkrete Vorstellungen über das zu realisierende Modell gehabt. Lediglich die konkrete Ausgestaltung, die angesichts des Pilotprojektcharakters nicht detaillierter hätte beschrieben werden können, und der genaue Inhalt des ausgeschriebenen Vertrages, der sich naturgemäß aus den gegenseitigen Verhandlungen der Vertragspartner ergebe, habe er im Wege des Verhandlungsverfahren entwickeln wollen. Hierzu habe er die Bieter frühzeitig einbezogen und lediglich Unterlagen verlangt, deren Erstellung durch die Bieter im Verhandlungsverfahren üblich sei.
In diesem Zusammenhang sei ferner zu berücksichtigen, dass er mit seiner Antwort auf Bieteranfrage Nr. 50 vom 14. Februar 2008 noch vor Eingang der ersten Indikativangebote den Bietern mitgeteilt habe, dass die Angebote nur auf Grundlage der von ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen zu erarbeiten seien und im Laufe des Verfahrens weitere Unterlagen bereitgestellt werden würden, wenn die Bieter diese anforderten.
Im Übrigen habe das Landgericht aber auch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Klägerin ein Anspruch gegen den Beklagten nicht zustehe. Für einen Entschädigungsanspruch aus § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 fehle es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere der Festsetzung einer Entschädigung über den bewilligten Betrag von 50.000 € hinaus. Dieser Betrag sei angemessen, da es nicht auf die individuellen Kosten der Klägerin ankomme sondern die pauschale Entschädigung einheitlich für alle Bieter entsprechend dem aus der ex-ante Sicht zu bestimmenden üblichen (Netto-)Aufwand eines durchschnittlichen Bieters festzusetzen sei. Falls die Klägerin einen unüblich hohen Aufwand betrieben habe, falle dies in ihren Risikobereich. Ebenso seien unvorhergesehene Mehrkosten, die den Bietern im tatsächlichen Verfahrensablauf entstanden seien, nicht zu berücksichtigen. So habe sich beispielsweise erst während des Vergabeverfahrens herausgestellt, dass eine Geo-Radar-Untersuchung zur Einschätzung des Bestandsrisikos sowie genaue Brücken- und Bauwerksdaten zur Angebotserstellung erforderlich gewesen seien. Ferner sei ein Abschlag in Höhe von 40% für das unternehmerische Risiko der Klägerin vorzunehmen, da dem Bieter nicht jegliches Wagnis abgenommen, sondern lediglich überobligationsmäßige Leistungen entschädigt werden sollen.
Ein Schadensersatzanspruch aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis scheitere außerdem daran, dass der Beklagte keine Pflicht verletzt und damit adäquat kausal keinen Schaden verursacht habe. Zumindest handele es sich aber allenfalls um einen auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichteten Anspruch aus culpa in contrahendo, so dass die der Klägerin ohne entstandenen eigenen Personalkosten – wie sich insbesondere aus der Entscheidung des OLG Köln (ZfBR 2015, 101) ergebe – nicht zu erstatten seien.
Ein Vergütungsanspruch aus Werkvertrag sei ausgeschlossen, weil zwischen den Parteien kein Vertrag zu Stande gekommen sei. Für einen Anspruch der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag fehle es bereits an dem bei objektiv eigenen Geschäften notwendigen Fremdgeschäftsführungswillen. Einem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB stehe entgegen, dass § 20 VOB/A 2006 kein Schutzgesetz sei. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung schieden aus, da das vorvertragliche Schuldverhältnis zwischen den Parteien ein Rechtsgrund im Sinne von § 812 BGB darstelle.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf ihre im Rechtsstreit zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Prof. C vom 13.02.2015 sowie dessen mündliche Erläuterung im Senatstermin. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 13.02.2015 sowie den Berichterstattervermerk vom 29.06.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist im ausgeurteilten Umfang begründet. Im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.
1)
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 BGB in Höhe von 441.994,13 € zu, da der Beklagte den nach § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 festzusetzenden Entschädigungsbetrag unangemessen niedrig festgesetzt hat.
a)
Durch das Vergabeverfahren ist zwischen den Parteien ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet worden (ständige Rechtsprechung; vgl. BGH VergabeR 2008, 219; OLG München NZBau 2013, 525; OLG Stuttgart VergabeR 2011, 144; OLG Düsseldorf 2009, 501). Hieraus resultiert für die Parteien die Verpflichtung zur gegenseitigen Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) sowie zur Einhaltung der sich aus der VOB/A ergebenden Regeln. Verletzungen von § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 begründen daher Schadensersatzpflichten (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2003, 459; Kapellmann/Messerschmidt, 5. Aufl. 2015, § 8 VOB/A 2012 Rn. 94; Beck´scherVergaberechtskommentar-Motzke, 2. Aufl. 2013, § 8 VOB/A 2012 Rn. 209).
b)
Der Beklagte hat die aus § 20 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A 2006 resultierende Pflicht zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung verletzt.
(1)
Der Verpflichtung zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung steht nicht entgegen, dass der Beklagte in Teil Ziffer 1.9.2 der Vergabeunterlagen bestimmt hat, dass kein Rechtsanspruch des Bieters auf Festsetzung einer Entschädigung bestehen soll. § 20 Nr. 2 Abs. 1 S. 2 VOB/A 2006 ist zwingendes Recht, auf deren Einhaltung die Bieter nach § 97 Abs. 7 GWB Anspruch haben. Der Auftraggeber kann sich daher nicht durch eine entsprechende Formulierung der Vergabebedingungen seiner Entschädigungsverpflichtung entziehen (Beck'scherVOB-Kommentar-Jasper, 1. Aufl. 2001, § 20 VOB/A 2012 Rn. 23; Kapellmann/Messerschmidt-Planker, 1. Aufl. 2003, § 20 VOB/A 2006 Rn. 13; iE ebenso Heiermann/Riedl/Rusam-Heiermann/Bauer, 13. Aufl. 2012, § 8 VOB/A 2012 Rn. 69, die es als rechtsmissbräuchlich ansehen, wenn der Auftraggeber zu honorierende Leistungen nur unentgeltlich annehmen will; aA Ingenstau/Korbion-von Wietersheim, 18. Aufl. 2013, § 8 VOB/A 2012 Rn. 86).
(2)
Der Beklagte hat im Vergabeverfahren von der Klägerin die Ausarbeitung von Unterlagen im Sinne von § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 verlangt. Von dieser Norm wird ausschließlich die Fertigung von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, statischen Berechnungen, Mengenberechnungen und anderen Unterlagen erfasst, die einen Umfang haben, der nicht zu einer regelmäßig zu erwartenden ordnungsgemäßen Bearbeitung des Angebots gehört (Ingenstau/Korbion-von Wietersheim, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 76; Beck´scherVOB-Kommentar-Jasper, a.a.O., § 20 VOB/A 2006 Rn. 23). Der nicht zu entschädigende Regelfall ist hierbei dadurch gekennzeichnet, dass der Ausschreibende die erforderlichen Planungs- oder Berechnungsleistungen erbringt und der Bieter sich darauf beschränken kann, das vom Auftraggeber erstellte Leistungsverzeichnis zu bepreisen (Beck'scher Vergaberechtskommentar-Motzke, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 205). Eine Entschädigungspflicht entsteht hingegen, sobald der Auftraggeber in der Ausschreibung Aufgaben auf den Bieter verlagert, die eigentlich ihm selbst obliegen (Kapellmann/Messerschmidt-von Rintelen, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 93). Hat der Bieter – wie es insbesondere bei der funktionalen Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm nach § 9 Nr. 10 bis 12 VOB/A 2006 der Fall ist – die technisch, wirtschaftlich und gestalterisch beste sowie funktionsgerechte Lösung der Bauaufgabe zu erarbeiten, so werden ihm umfangreiche Vorarbeiten abverlangt, bevor er die Preise berechnen kann (Beck'scher Vergaberechtskommentar-Motzke, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 206). Diese Vorarbeiten, die eigentlich in den Aufgabenbereich des Ausschreibenden fallen, lösen die Entschädigungspflicht aus (Beck'scher Vergaberechtskommentar-Motzke, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 206).
Ausgehend von diesem Maßstab ist die Angebotsbearbeitung durch die Klägerin zu entschädigen. Der Beklagte hat bereits in der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens vom 30.10.2007 klargestellt, dass im Vergabeverfahren die Planungs-, Bau- und Erhaltungsleistungen weitestgehend funktional beschrieben und die Entwicklung von Finanzierungs- und Bezahlkonzepten von den Bietern gefordert werden würden. Dementsprechend hat er nachfolgend auf jeder Angebotsstufe die Entwicklung umfangreicher Konzepte von den Bietern verlangt. So waren für das erste indikative Angebot die Ausarbeitung eines umfassenden Konzeptes und eines Businessplan-Technik bestehend aus technischer Gesamtkonzeption, Projektorganigramm, Rahmenterminplan, Konzept für die Einbindung der Neu-, Um- und Ausbaumaßnahmen, Planungskonzept, Qualitätsmanagementkonzept, Umgang mit Leistungsänderungen und Erhaltungskonzept erforderlich. Zum zweiten indikativen Angebot mussten die Bieter insbesondere ein vollständiges Erhaltungsprogramm mit Erhaltungskonzept, Erhaltungsplan und Rahmenterminplan, sowie einem Excel-Modell zur Darstellung der finanziellen Vorgänge ausarbeiten. Schließlich war für das letztverbindliche Angebot ein Excel-Modell mit textlicher Erläuterung, ein Erhaltungsprogramm über die Vertragslaufzeit bestehend aus einem konkreten Erhaltungsplan für den Zeitraum der Jahre 2009-2013, einem Rahmenterminplan, einer Maßnahmenliste und einer Kartendarstellung sowie eine Darstellung des Messzustandes zu den Messzeitpunkten zu entwickeln. Die Bieter konnten sich daher gerade nicht darauf beschränken, die vom Ausschreibenden geforderten Leistungen zu kalkulieren und zu bepreisen, sondern mussten eigenständig umfangreiche Lösungen für die vom Beklagten gestellte Bauaufgabe erarbeiten, obgleich diese eigentlich vom Beklagten zu entwickeln waren. Die von der Klägerin gefertigten Unterlagen gehen daher deutlich über das hinaus, was im Zuge einer ordnungsgemäßen Bearbeitung des Angebots vom Bieter zu erwarten ist und sind dementsprechend durch den Beklagten als Ausschreibenden zu entschädigen.
(3)
Die durch den Beklagten festgesetzte Entschädigung ist unangemessen niedrig.
(a)
Unter der festzusetzenden Entschädigung wird allgemein Aufwendungsersatz ohne Gewinnanteil verstanden (Ziekow/Völlink-Völlink, 2. Aufl. 2013, § 8 VOB/A 2012 Rn. 37; Heiermann/Riedl/Rusam-Heiermann-Bauer, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 72). Die HOAI, welche Gewinnanteile enthält, kann aus diesem Grund entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin zur Bestimmung der Entschädigungshöhe nicht herangezogen werden (Kapellmann/Messerschmidt-von Rintelen, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 95). Geeigneter Maßstab sind vielmehr die üblicherweise für die Angebotsbearbeitung als Teil der allgemeinen Geschäftskosten kalkulierten Aufwendungen, die für die überobligationsmäßig erbrachten Leistungen unter normalen Umständen anzusetzen sind (Kapellmann/Messerschmidt-von Rintelen, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 95). Hierzu sind der voraussichtliche durchschnittliche Zeitaufwand für die geforderte Ausarbeitung sowie die üblicherweise kalkulierten Personal- und Materialkosten zu ermitteln (Zielkow/Völlink-Völlink, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 37).
(b)
Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Festsetzung der Entschädigungshöhe durch den Beklagten nur einer Billigkeitskontrolle zu unterziehen ist. Hinsichtlich der Entschädigungshöhe besteht ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Ausschreibenden, welches dieser nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) auszuüben hat (Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 79; Ziekow/Völlink-Völlink, § 8 VOB/A 2012 Rn. 37). Der Senat ist daher auf die Überprüfung beschränkt, ob der Beklagte die Ermessensgrenzen eingehalten hat (vgl. hierzu: Palandt-Grüneberg, 74. Aufl. 2015, § 315 BGB Rn. 16). Lediglich bei einer Ermessensüberschreitung ist eine Pflichtverletzung des Beklagten anzunehmen.
(c)
Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsumfangs steht nach der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass der Beklagte den ihm zustehenden Ermessensspielraum überschritten und den Entschädigungsbetrag unangemessen niedrig festgesetzt hat. Der Senat folgt insoweit den überzeugenden gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. C, welcher sein schriftliches Gutachten im Senatstermin erläutert und auf die Einwendungen der Parteien ergänzt sowie in geringfügigem Umfang berichtigt hat. Zusammenfassend ist der Sachverständige unter Einbeziehung der im Senatstermin vorgenommenen Korrekturen in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gekommen, dass die Angebotsbearbeitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters sich auf 702.738,75 € (netto) belaufen. Diesen Betrag hat der Sachverständige ermittelt, indem er für jede Verhandlungsstufe des Vergabeverfahrens zunächst skizziert hat, welche Unterlagen von den Bietern auszuarbeiten waren. Sodann hat er unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Bearbeitungszeit sowie der branchenüblichen Stundensätze ermittelt, welche Eigenpersonal- und Nachunternehmerkosten einem durchschnittlichen Bieter entstanden sind. Diesbezüglich ist der Sachverständige für die einzelnen Verhandlungsstufen von folgenden (bereits berichtigten) Netto-Kosten ausgegangen:
Erstes Indikativangebot
Eigenpersonal
128.137,50 €
Nachunternehmerkosten (bestehend aus Rechtsberatungskosten 22.400 €; Planungsberatungskosten: 14.450 € und Finanzierungsberatungskosten: 9.350 €)
Nachunternehmerkosten
(bestehend aus Rechtsberatungskosten 22.400 €; Planungsberatungskosten: 14.450 € und Finanzierungsberatungskosten: 9.350 €)
46.200,00 €
Zwischensumme
174.337,50 €
Aufklärungs- und Verhandlungsphase zum 1. Angebot
127.381,25 €
Nachunternehmerkosten (bestehend aus Rechtsberatungskosten 33.600 €; Planungsberatungskosten: 14.450 € und Finanzierungsberatungskosten: 14.025 €)
(bestehend aus Rechtsberatungskosten 33.600 €; Planungsberatungskosten: 14.450 € und Finanzierungsberatungskosten: 14.025 €)
62.075,00 €
189.456,25 €
Zweites Indikativangebot
82.450,00 €
Nachunternehmerkosten (bestehend aus Rechtsberatungskosten 13.440 €; Planungsberatungskosten: 28.900 € und Finanzierungsberatungskosten: 18.700 €)
(bestehend aus Rechtsberatungskosten 13.440 €; Planungsberatungskosten: 28.900 € und Finanzierungsberatungskosten: 18.700 €)
61.040,00 €
143.490,00 €
Aufklärungs- und Verhandlungsphase zum 2. Angebot
20.825,00 €
Nachunternehmerkosten (bestehend aus Rechtsberatungskosten 11.900 €; Planungsberatungskosten: 3.612,50 € und Finanzierungsberatungskosten: 4.675 €)
(bestehend aus Rechtsberatungskosten 11.900 €; Planungsberatungskosten: 3.612,50 € und Finanzierungsberatungskosten: 4.675 €)
20.187,50 €
41.012,50 €
Letztverbindliches Angebot
105.612,50 €
Nachunternehmerkosten (bestehend aus Rechtsberatungskosten 15.680 €; Planungsberatungskosten: 14.450 € und Finanzierungsberatungskosten: 18.700 €)
(bestehend aus Rechtsberatungskosten 15.680 €; Planungsberatungskosten: 14.450 € und Finanzierungsberatungskosten: 18.700 €)
48.830,00 €
154.442,50 €
Gesamtnetto-Kosten:
702.738,75 €
(d)
Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten ist hierbei nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige sich bei der Ermittlung der Kosten an dem tatsächlichen Ablauf des Vergabeverfahrens orientiert hat. Diesbezüglich hat der Beklagte zutreffend eingewandt, dass im Falle einer pflichtgemäßen Festsetzung der Entschädigungshöhe vor Durchführung des Vergabeverfahrens der tatsächliche Aufwand noch nicht bekannt gewesen sei, sondern lediglich hätte prognostiziert werden können. Der tatsächliche Ablauf des Vergabeverfahrens und der hieraus resultierende erforderliche Aufwand haben sich jedoch nach den überzeugenden gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen im Senatstermin im Rahmen des im Zeitpunkt der Ausschreibung zu erwartenden Ablaufs und Aufwands gehalten.
Zwar ist unstreitig, dass sich erst im Lauf des Vergabeverfahrens die Notwendigkeit einer Geo-Radar-Untersuchung zur Einschätzung des Bestandsrisikos sowie die Erforderlichkeit genauer Brücken- und Bauwerksdaten herausgestellt hat. Der Beklagte führte das Vergabeverfahren jedoch gerade als Verhandlungsverfahren (§ 3a Nr. 4 VOB/A 2006) durch, in welchem die Vergabeverhandlungen ein dynamischer Prozess sind (OLG Celle VergabeR 2002, 299 (301); Ingenstau/Korbion-Müller-Wrede, 16. Aufl. 2006, § 3 a VOB/A 2006 Rn. 31). Dies bedeutet, dass Auftraggeber und potentielle Auftragnehmer nicht nur über den Preis sondern gerade auch über den konkreten Gegenstand des Auftrags verhandeln (Ingenstau/Korbion-Müller-Wrede, 16. Aufl. 2006, § 3 a VOB/A 2006 Rn. 31). Auch bei einer ex-ante Festsetzung der Vergütungshöhe war daher im Hinblick auf die Komplexität des Bauauftrags zu berücksichtigen, dass die weiteren Verhandlungen voraussichtlich zu zusätzlichem, im Einzelnen noch nicht bekanntem Aufwand der Bieter führen werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Projekt auch nach Auffassung des Beklagten Pilotcharakter besaß und der Beklagte in Teil 2 Ziffer 1.3 der Vergabeunterlagen ausdrücklich auf die mögliche Unvollständigkeit der Vergabeunterlagen hinwies, wobei er die Bieter verpflichtete, sich über die bestehenden Gegebenheiten und die Anforderungen an die zu erbringenden Bauleistungen selbst zu informieren. Dass ein durchschnittlicher Bieter für die von ihm geforderte Konzeptentwicklung zur Straßenerhaltung über möglichst genaue Informationen bezüglich des Straßen- und Bautenzustands verfügen musste und die Einholung der vorgenannten Untersuchung und Daten erforderlich werden würde, liegt daher im Rahmen des Vorhersehbaren und war bei Bemessung der Entschädigungshöhe zu berücksichtigen.
(e)
Soweit die Klägerin eingewendet hat, dass der Sachverständige bei der Berechnung der Kosten der Finanzierungsberatung für die Aufklärungsphase zum ersten Angebot von einer 42 h/Woche statt – wie bei allen anderen Nachunternehmern – von einer 42,5 h/Wochen ausgegangen ist, hat der Sachverständige erklärt, dass es sich um einen Rechenfehler handele und seine Berechnung entsprechend zu korrigieren sei. Diese Korrektur in Höhe 275 € (5 Verhandlungsrunden x 1 Woche x 0,5 h/Woche) hat der Senat bei der obigen Kostenaufstellung berücksichtigt.
(f)
Weiterhin hat der Sachverständige plausibel dargelegt, warum er für sämtliche Angebote bei der Zusammenstellung des Angebotsteams lediglich einen Kalkulator (Einsatz zu 100%) und für das erste Angebot den Einsatz eines Einkäufers zu 50% als erforderlich angesehen hat, während die Klägerin im Hinblick auf den Pilotprojektcharakter sowie den Auftragsumfang den Einsatz von zwei Kalkulatoren (zu je 100%) und den Einsatz eines Einkäufers zu 100% für erforderlich hielt. Denn maßgeblich für den erforderlichen Personaleinsatz sei nicht nur die Größe des Projektes sondern auch der Wiederholungsfaktor bei den zu entwickelnden Lösungsansätzen. Dieser sei vorliegend als hoch einzuschätzen, da sich auch bei einem inhomogenen Straßennetz beispielsweise im Brückenbereich und im Bereich des Straßenoberbaus annähernd gleiche Fragestellungen ergäben, die durch Clusterbildung vereinheitlicht werden könnten.
(g)
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass der Sachverständige für das erste Angebot lediglich den Einsatz des Großprojektleiters zu 50%, für die anschließende Aufklärungsphase zu 75%, für das zweite Angebot zu 50% und lediglich für die anschließende Aufklärungsphase sowie das letztverbindliche Angebot zu 100% vorgesehen hat. Entgegen der Klägerin war nicht bei jeder Aufklärungs- und Verhandlungsrunde die Teilnahme eines Großprojektleiters zu 100% geboten. Denn in der Anfangsphase der Verhandlungen kommt es, wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, vorrangig auf den Angebotsprojektleiter an, den er bei Zusammenstellung der erforderlichen Angebotsteams mit einem Einsatz von 100% berücksichtigt habe und welcher seinerseits den Großprojektleiter informiere.
(h)
Ferner greift auch nicht die Einwendung des Beklagten durch, dass die Annahme des Sachverständigen, bestimmte Mitarbeiter eines Bieters hätten während der Angebotsphasen ausschließlich an der Angebotserstellung gearbeitet, realitätsfern sei. Nach den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen unterhalten Großunternehmen technische Innendienste, die ausschließlich mit der Angebotsbearbeitung befasst sind. Gerade bei dem vorliegenden hochkomplexen Vergabeverfahren, bei welchem sich der Bieter eine verlässliche Einschätzung über die auf ihn zukommenden Kosten verschaffen müsse, sei der Einsatz einzelner Mitarbeiter zu 100% nicht nur üblich sondern sogar geboten, weil der mit dem Einsatz wechselnder Mitarbeiter einhergehende Wissensverlust mit erheblichen Risiken für den Bieter verbunden sei.
(i)
Zu berichtigen waren hingegen die vom Sachverständigen in der schriftlichen Begutachtung angesetzten externen Kosten für Planungsleistungen und für die Finanzberatung, die im Zuge der Aufklärungs- und Verhandlungsphase zum ersten Angebot erforderlich waren. Der Beklagte hat – wie der Sachverständige in der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens bestätigt hat – zutreffend darauf hingewiesen, dass der Sachverständige für einen durchschnittlichen Bieter die Teilnahme an fünf Verhandlungsrunden und die Beteiligung des Planungsbüros ab der zweiten Verhandlungsrunde für erforderlich gehalten hat, so dass nur vier statt sechs Verhandlungsrunden anzusetzen seien. Insofern war die Kostenermittlung des Sachverständigen – wie bei Aufstellung der obigen Tabelle geschehen – um 7.225 € (14.450 € statt 21.675 €) zu kürzen.
Gleiches gilt für die Finanzierungsberatung, die nach Auffassung des Sachverständigen erst ab der dritten Verhandlungsrunde in der Aufklärungs- und Verhandlungsphase zum ersten Angebot erforderlich gewesen sein soll. Dieser Betrag war entsprechend um zwei Verhandlungsrunden und damit um 9.350 € (14.025 € statt 23.375 €) zu kürzen.
Nicht gefolgt werden konnte insoweit hingegen der Klägerin, die davon ausgeht, dass in allen sieben Verhandlungsrunden die Hinzuziehung von Rechtsberatern, eines Ingenieurbüros für Planungsleistungen sowie eines Finanzierungsberaters erforderlich gewesen sei, da im Vorfeld der jeweiligen Verhandlungsrunde der Beratungsbedarf noch nicht einzuschätzen gewesen sei. Denn maßgeblich für die Bemessung des Entschädigungsbetrags war der tatsächliche Beratungsbedarf eines durchschnittlichen Bieters. Soweit die Klägerin die vorgenannten Berater rein vorsorglich an Verhandlungsrunden hat teilnehmen lassen, ist dieser Aufwand nicht erforderlich gewesen und daher nicht zu entschädigen.
(j)
Zutreffend hat der Sachverständige ferner die Kosten für die Rechtsberatung nach Stundensätzen und nicht streitwertbezogen ermittelt. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass die Stundensatzvergütung von vergaberechtlich spezialisierten Rechtsanwälten branchenüblich sei. Dies ist, da es um die Aufwendungen eines durchschnittlichen Bieters geht, der zutreffende Maßstab.
Ebenfalls zu Recht hat der Sachverständige den zu Grunde zu legenden Stundensatz mit 280 €/Std. und nicht – wie seitens des Beklagten behauptet – mit 220 €/Std bemessen. Insoweit hat der Sachverständige ausgeführt, dass die durchschnittliche Bandbreite von Stundensätzen bei vergaberechtlich spezialisierten Kanzleien zwischen 250 € und 350 € pro Stunde liege. Im Hinblick auf die in dem vorliegenden komplexen Vergabeverfahren erforderliche Qualifizierung des Rechtsberatenden halte er einen Stundensatz von 280 € für angemessen. Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an.
(k)
Schließlich war entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten kein Abschlag dafür vorzunehmen, dass der betreffende Bieter den Erhalt eines Bauleistungsauftrags im Wettbewerb erstrebte. Die Erforderlichkeit eines solchen Abschlags ist – soweit ersichtlich – nur von Kratzenberg (Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, 16. Aufl. 2006, § 20 VOB/A 2006 Rn. 20) vertreten worden. In der aktuellen Kommentierung (Ingenstau/Korbion-von Wietersheim, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 81) ist an dieser Auffassung allerdings nicht mehr festgehalten worden.
Nach Auffassung des Senats ist ein solcher Abschlag nicht gerechtfertigt, da die Entschädigung sich von Vornherein nur auf die überobligationsmäßig erbrachten Leistungen bezieht (Kapellmann/Messerschmidt-von Rintelen, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 95) und das unternehmerische Risiko vom Bieter nur hinsichtlich der üblichen, gerade nicht zu entschädigenden Akquisitionsleistungen zu tragen ist.
Zuzugestehen ist dem Ausschreibenden lediglich im Rahmen der Billigkeitskontrolle ein gewisser Ermessensspielraum. In Anbetracht des Umstands, dass sich die Angebotsbearbeitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters sich auf 702.838,75 € (netto) belaufen und der Entschädigungsbetrag lediglich auf 50.000 € festgesetzt wurde, ist die Ermessensuntergrenze allerdings deutlich unterschritten.
(4)
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist ferner nicht wegen Verletzung der Rügeobliegenheit aus § 107 Abs. 3 GWB ausgeschlossen.
Die Folgen einer Rügeobliegenheitsverletzung nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB sind umstritten. Der Meinungsstreit bezieht sich hierbei zum einen – auf die vorliegend nicht entscheidungsrelevante Frage – ob es sich bei § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB um eine reine Zulässigkeitsvoraussetzung für das Vergabeverfahren handelt.
Zum anderen ist streitig, ob die Rügeobliegenheitsverletzung auch zu einem materiellen Anspruchsverlust führt. Das OLG Koblenz (VergR 2013, 636) hat dies für die Parallelregelung des § 15 Abs. 2 VOF (Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen) mit der Begründung bejaht, dass die §§ 102 ff. GWB eine Spezialzuweisung darstellen, die den Zivilrechtsweg versperren. Auch Kühnen (NZBau 2004, 427) und Jasper (Beck´scher VOB-Kommentar, 1. Aufl. 2001, § 20 VOB/A Rn. 30) – wenngleich ohne Begründung – sind der Auffassung, dass eine Rügeobliegenheitsverletzung nicht nur Präklusionswirkung im Vergabeverfahren besitze sondern auch dem sekundären Schadensersatzverlangen entgegenstünde. Planker (Kapellmann/Messerschmidt, 4. Aufl. 2013 § 8 VOB/A Rn. 94) geht ebenfalls davon aus, dass zum Erhalt des Schadensersatzanspruchs eine unverzügliche Rüge erforderlich ist, und meint, dass jedenfalls bei einem ausdrücklichem Ausschluss der Entschädigung in den Vergabeunterlagen eine Vereinbarung zwischen Bieter und Ausschreibendem über die Unentgeltlichkeit zustande kommt, sobald dieser rügelos sein Angebot abgibt.
Die Gegenauffassung (Beck´scher Vergaberechtskommentar-Motzke, 2. Aufl. 2013, § 107 GWB Rn. 75 f. und § 124 GWB Rn. 11; OLG Naumburg, Urteil vom 23.12.2014, Az: 2 U 74/14 zitiert bei juris; OLG Düsseldorf NZBau 2000, 306 (310)) verneint hingegen einen materiellen Anspruchsverlust. Das Nachprüfungsverfahren sei keine Schadensersatzvoraussetzung (Beck´scherVergaberechtskommentar-Motzke, a.a.O., § 124 GWB Rn. 11).
Es kann vorliegend dahin stehen, welche Auffassung zu bevorzugen ist, da aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Vergabeverfahrens jedenfalls im hier zu entscheidenden Rechtsstreit die unterlassene Rüge dem Schadensersatzverlangen der Klägerin nicht entgegen steht.
Denn im vorliegenden Vergabeverfahren gebieten Sinn und Zweck der Norm gerade keinen Anspruchsverlust. Die Rügepflicht aus § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB dient zum einen der Verfahrensbeschleunigung des Vergabeverfahrens und ist zum anderen Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Loewenheim/Meesen/Riesenkampff-Heuvels, 2. Aufl. 2009. § 107 GWB Rn. 21). Ein Anbieter soll von ihm erkannte Vergabeverstöße nicht sammeln sondern im frühestmöglichen Stadium mitteilen, damit diese durch den Bieter bzw. die Vergabestelle rasch korrigiert werden können (Byok/Jaeger-Byok, 3. Aufl. 2011, § 107 GWB Rn. 559). Beide gesetzgeberischen Intentionen erfordern vorliegend keinen materiellen Anspruchsverlust. Eine Verzögerung des bereits abgeschlossenen Vergabeverfahrens tritt durch die materiell-rechtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs nicht ein. Ferner hat die Klägerin sich in dem hier zu entscheidenden Fall im Hinblick auf die Rügeobliegenheit auch nicht treuwidrig verhalten. Denn insofern besteht die Besonderheit, dass der Beklagte in den Vergabeunterlagen (Teil 2, Ziffer 1.9.2) gerade angekündigt hat, „die Bieter, die nach Abgabe des ersten indikativen Angebots zu weiteren Verhandlungen aufgefordert werden, mit einem […] noch festzulegenden Pauschalbetrag teilweise für ihren Aufwand im Vergabeverfahren zu entschädigen.“ Die Klägerin durfte angesichts dieser Ankündigung darauf vertrauen, dass der Beklagte seiner gesetzlichen Pflicht (§ 97 Abs. 7 GWB) nachkommen und einen angemessenen Entschädigungsbetrag im Sinne von § 20 VOB/A 2006 im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens auch ohne Rüge festsetzen werde.
Dies gilt auch in Anbetracht dessen, dass der Beklagte einen Rechtsanspruch auf Entschädigung in den Vergabeunterlagen ausgeschlossen und im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens in Beantwortung der Bieterfrage Nr. 12 (Anlage K 8.2.2) die Auffassung vertreten hatte, dass Unterlagen nach § 20 VOB/A 2006 für die Erstellung des ersten indikativen Angebots nicht erforderlich seien. Denn der Beklagte hatte durch die von ihm gewählte Formulierung zu erkennen gegeben, dass er trotz seiner fälschlichen Annahme, eine Entschädigungspflicht bestünde nicht, bereit sei, die Klägerin angemessen zu entschädigen. Hierdurch hat er einen entsprechenden Vertrauenstatbestand geschaffen.
Gegen dieses Ergebnis lassen sich des Weiteren auch nicht der Wortlaut der Norm sowie die systematische Auslegung anführen. § 107 Abs. 3 GWB regelt ausdrücklich nur die Zulässigkeit des Vergabeverfahrens und ist im Vierten Teil, zweiter Abschnitt des GWB „Nachprüfungsverfahren“ verortet. Auch aus der Entstehungsgeschichte der Norm lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass zivilrechtliche Schadensersatzansprüche durch eine Rügeobliegenheitsverletzung ausgeschlossen werden sollten. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass dem Auftraggeber durch die Rügepflicht Gelegenheit gegeben werden soll, etwaige Verfahrensfehler zu beheben und so im Interesse aller Beteiligter unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden (BT-Drucks. 349/08 Bl. 341; BT-Drucks. 16/10117 Bl. 22). Die Präklusionsregel wird – wie erörtert – hierbei aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hergeleitet und sollte nach dem Willen des Gesetzgebers verhindern, dass ein Unternehmer der einen Vergabefehler erkannt hat, ohne ihn gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, diesen Fehler noch im [Vergabe-]Rechtsschutzverfahren nachträglich geltend machen kann. Dass zugleich auch eine zivilrechtliche Geltendmachung ausgeschlossen werden sollte, geht aus den Gesetzesmaterialien hingegen nicht hervor. Daher kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass die Klägerin ihm gegenüber keine Rüge erhoben hat.
(5)
Ebenso ergibt sich kein Ausschluss des Schadensersatzanspruchs aus Teil 2 Ziffer 1.2.1 der Vergabeunterlagen. Denn zum einen nimmt die Klausel zunächst ausdrücklich Bezug auf § 107 Abs. 3 S. 2 GWB und gibt lediglich die Gesetzeslage wieder, dass der Bieter auf Vergabefehler hinzuweisen hat, falls er solche entdeckt. Soweit in Satz 3 der Klausel weiter normiert wird, dass der Bieter sich bei Unterlassen des Hinweises nicht auf die Fehlerhaftigkeit berufen kann, enthält die Klausel keine Angaben dazu, ob sich dies lediglich auf das Vergabenachprüfungsverfahren oder auch auf Schadensersatzansprüche beziehen soll. Aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Empfängers ist daher nicht erkennbar, ob hierdurch eine Verschärfung der Rügeobliegenheit aus § 107 Abs. 3 GWB beabsichtigt ist und ob die Verletzung der Rügeobliegenheit auch materiell-rechtliche Sekundäransprüche zum Erlöschen bringen soll. Zum anderen durfte die Klägerin – wie bereits ausgeführt – in Anbetracht der in den Vergabeunterlagen enthaltenen Ankündigung, dass beabsichtigt sei, die Bieter teilweise für ihren Aufwand im Vergabeverfahren zu entschädigen, gerade darauf vertrauen, dass der Beklagte auch ohne Rüge im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens noch eine angemessene Entschädigung festsetzen werde. Nach Festsetzung der Entschädigung mit Schreiben vom 18.12.2009 war ein Hinweis bzw. eine Rüge gegenüber dem Beklagten obsolet, da das Vergabeverfahren bereits durch Zuschlagserteilung beendet worden war.
(6)
Anhaltspunkte dafür, dass der Vergaberechtsverstoß des Beklagten nicht schuldhaft erfolgte, bestehen nicht.
(7)
Ferner knüpft der aus § 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB hergeleitete Schadensersatzanspruch nach der inzwischen geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH BauR 2011, 1813), welcher sich der Senat anschließt, nicht mehr daran an, dass der Gläubiger zusätzliches Vertrauen in Anspruch genommen hat. Denn weder ist dem Wortlaut der einschlägigen Normen eine solche Anspruchsvoraussetzung zu entnehmen noch besteht hierfür, wie vom Bundesgerichtshof aufgezeigt, bei der öffentlichen Auftragsvergabe ein Bedürfnis (s. zur ausführlichen Begründung: BGH BauR 2011, 1813 ff.).
(8)
Der Beklagte hat der Klägerin dementsprechend den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unangemessene Festsetzung der Entschädigung entstanden ist.
Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten sind der Klägerin insoweit auch die Personalkosten eines am Vergabeverfahren teilnehmenden durchschnittlichen Bieters zu erstatten. Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten stünde. Im Gegensatz zu der vom Beklagten angeführten Entscheidung des OLG Köln (ZfBR 2015, 101), in welchem es um die rechtswidrige Aufhebung eines Vergabeverfahrens ging und der Bieter so zu stellen war, als hätte er am Vergabeverfahren nicht teilgenommen, ist vorliegend Anknüpfungspunkt für die Haftung, dass der Beklagte die Entschädigung zu niedrig angesetzt hat. Die Klägerin hätte also auch bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten am Vergabeverfahren teilgenommen. Aus diesem Grund ist der Bietende bei einer Verletzung von § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Festsetzung einer angemessenen Entschädigung stünde (so auch Beck´scherVergaberechtskommentar-Motzke, a.a.O., § 8 VOB/A 2012, Rn. 211; Kapellmann/Messerschmidt-Planker, a.a.O., § 20 VOB/A 2006 Rn. 13 ).
Ein Abzug von dem mithilfe des Sachverständigen ermittelten Angebotsbearbeitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters in Höhe von 702.848,75 € ist allerdings im Hinblick darauf vorzunehmen, dass dem Ausschreibenden bei Festsetzung der angemessenen Entschädigung ein Ermessensspielraum zuzubilligen ist. Denn vorliegend geht es nicht darum, dass der Senat die unbillige Bestimmung des Beklagten gem. § 315 Abs. 3 S. 2 BGB durch Urteil zu ersetzen hat. Dies hätte zur Folge gehabt, dass der Senat sich bei Ausübung des Ermessens in der Mitte des Ermessensspielraums zu halten gehabt hätte (BGHZ 94, 104 (108); Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 315 BGB Rn. 19, MünchKomm-Würdinger, 6. Aufl. 2012, § 315 BGB Rn. 19).
Vorliegend macht die Klägerin hingegen einen Schadensersatzanspruch geltend. Hierbei hat es bei dem schadensrechtlichen Grundsatz zu verbleiben, dass bei einer möglichen Bandbreite eines Schadens dem Geschädigten lediglich das zuzusprechen ist, was ihm mit Sicherheit entgangen ist. Maßgeblich für die Bemessung des Schadensersatzanspruchs ist daher die untere Ermessensgrenze, bei welcher eine Festsetzung des Entschädigungsbetrags durch den Beklagten ex ante betrachtet als noch angemessen anzusehen gewesen wäre.
Bei dem dem Beklagten als Ausschreibenden somit zuzubilligenden Ermessenspielraum hat sich der Senat zunächst davon leiten lassen, dass die Vergabe ein sehr komplexes Bauvorhaben mit einer Laufzeit von mindestens 20 Jahren besaß. Er hat weiter berücksichtigt, dass die Herangehensweisen der verschiedenen Bieter an die geforderte Konzeptentwicklung sehr vielgestaltig sein konnte und für den Ausschreibenden nur schwer zu fassen war. Aufgrund der vorgenannten Umstände hat der Senat einen Ermessensspielraum des Beklagten in Höhe von 30% als angemessen erachtet. Ausgehend von den Angebotsbearbeitungskosten eines fiktiven durchschnittlichen Bieters in Höhe von 702.738,75 € beläuft sich daher die Ermessensuntergrenze und damit der zu erstattende Mindestschaden auf 491.917,12 €. Hiervon ist die erfolgte Zahlung in Höhe von 50.000 € abzuziehen, so dass die Klägerin von dem Beklagten noch Zahlung von 441.917,12 € verlangen kann.
2)
Ein weitergehender Zahlungsanspruch der Klägerin besteht hingegen nicht.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch aus §§ 631, 632 BGB (unmittelbar oder analog) auf Zahlung einer werkvertraglichen Vergütung für die Erstellung der Vergabeunterlagen zu.
Zwar wird in der Literatur zum Teil vertreten, dass ein Zahlungsanspruch des Bieters aus §§ 631, 632 BGB bzw. analog § 632 BGB bestehen soll, falls eine Entschädigungsfestsetzung in der Ausschreibung unterblieben ist, obgleich eine solche nach § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006 festgesetzt hätte werden müssen (Ingenstau/Korbion-von Wietersheim, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 89; Heiermann/Riedl/Rusam-Heiermann, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 69; Schmidt ZfBR 1999, 238; jurisPK-Vergaberecht-Lausen, 4. Aufl. 2013, § 8 VOB/A 2012 Rn. 126; aA Beck´scherVOB-Kommentar-Motzke, a.a.O., § 8 VOB/A 2012 Rn. 209). So soll in den Fällen, in denen der Unternehmer auf ausdrückliches Verlangen des Auftraggebers Planungsleistungen übernimmt, deren Erbringung nach den einschlägigen Normen oder sonst nach der Verkehrssitte an sich Aufgabe des Auftraggebers ist und in denen darüber hinaus die Ausarbeitung in dem genannten Umfang zweifelsfrei erkennbar nicht ausschließlich dem Wettbewerb im Rahmen der Bauvergabe dient, in der Übermittlung der Vergabeunterlagen ein konkludentes Angebot auf Abschluss eines Vertrages zur Erbringung werkvertraglicher Leistungen zu sehen sein (Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, 16. Aufl. 2006, § 20 VOB/A 2006 Rn. 28). Dies Angebot nehme der betreffende Bieter durch Anfertigung und Übersendung der geforderten Unterlagen an.
Es kann offen bleiben, ob dieser Auffassung zu folgen ist. Denn im vorliegend zu entscheidenden Fall hat der Beklagte nicht nur die Festsetzung einer Vergütung unterlassen. Er hat darüber hinaus ausdrücklich bestimmt, dass ein Rechtsanspruch auf Entschädigung nicht bestehen soll. Diese Bestimmung erfolgte zwar – wie aufgezeigt – pflichtwidrig, da den Bietern nach § 97 Abs. 7 GWB ein Anspruch auf Einhaltung der Vergaberegeln zustand. Das pflichtwidrige Handeln begründet jedoch lediglich einen Schadensersatzanspruch, führt aber nicht dazu, dass die Vergabeunterlagen entgegen dem klar erkennbaren Willen des Beklagten dahingehend ausgelegt werden können, dass dieser sich zur Zahlung einer werkvertraglichen Vergütung für die Erstellung der Angebote verpflichten wollte.
Ferner kann auch den behaupteten Erklärungen der Mitarbeiter der Beklagten, dass die Angebotsentschädigung demnächst in angemessener Weise geklärt werde, nicht entnommen werden, dass diese eine über die Vergabeunterlagen hinausgehende schuldrechtliche Verpflichtung werkvertraglicher Art bzw. als Auslobung (§ 657 BGB) begründen wollten.
Weiterhin besteht auch über den gezahlten Betrag in Höhe von 50.000 € hinaus kein Anspruch auf angemessene Entschädigungszahlung unmittelbar aus § 20 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A 2006 oder unmittelbar aus den Vergabeunterlagen Teil 2 Ziffer 1.9.2. Denn ein solcher Anspruch setzt voraus, dass tatsächlich auch eine Festsetzung der Entschädigung erfolgt ist (BGH BauR 1979,509; OLG Düsseldorf BauR 2003, 1046; Ingenstau/Korbion-Kratzenberg, 16. Aufl. 2006, § 20 VOB/A 2006 Rn. 18; Vygen in Festschrift für Korbion, 1986, 439). Dies ist indes gerade nicht der Fall.
c)
Der Klägerin steht ferner kein über den zuerkannten Betrag hinausgehender Zahlungsanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 9 Nr. 1 VOB/A 2006 zu. Selbst wenn man unterstellt, dass der Beklagte gegen die ihn treffende Pflicht aus § 9 Nr. 1 VOB/A 2006 zur erschöpfenden und vollständigen Leistungsbeschreibung verstoßen und der Klägerin hierdurch pflichtwidrig umfangreiche Vorarbeiten aufgebürdet haben soll, kann ein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten nur bestehen, wenn die streitigen Leistungen ohne (zusätzliche) Vergütung zu erbringen waren (BGH NJW 1994, 850; Ingenstau/Korbion- Kratzenberg, 18. Aufl. 2013, § 7 VOB/A 2012 Rn. 12). Vorliegend sollte die Klägerin nach den Vergabeunterlagen aber gerade gem. Teil 2 Ziffer 1.9.2 für ihren Aufwand im Vergabeverfahren entschädigt werden. Dass diese Entschädigung pflichtwidrig zu niedrig angesetzt wurde, begründet ausschließlich den zuerkannten Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von § 20 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A 2006. Da die Klägerin hierdurch eine angemessene Entschädigung enthält, ist für einen weitergehenden Schadensersatzanspruch kein Raum.
d)
Ein Zahlungsanspruch aus § 126 GWB besteht nicht, da die Chance der Klägerin den Zuschlag im vorliegenden Vergabeverfahren zu erhalten, durch die unangemessen niedrige Festsetzung des Entschädigungsbetrages nicht beeinträchtigt wurde.
e)
Schließlich bestehen auch keine weitergehenden Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag, Delikts- oder Bereicherungsrecht. Die Klägerin hat das Angebot ausschließlich im eigenen Interesse zur Teilnahme am Wettbewerb ausgearbeitet und den damit verbundenen Aufwand im Rahmen des durch die Ausschreibung begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnisses und somit nicht ohne Rechtsgrund erbracht. Ferner würde ein etwaiger Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 20 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A 2006 nicht weiter reichen als der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 BGB i.V.m. § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2006.
3)
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB. Die Klage ist dem Beklagten am 28.11.2011 zugestellt worden.
4)
Die Kostenentscheidung und der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10,711 ZPO.
V.
Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage vertretener und anerkannter Auffassung in der Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofs, und der Literatur getroffen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB zu. Die Verletzung einer Pflicht zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung nach § 9 Nr. 1 VOB/A
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig, weil er die aus § 9 Nr. 1, Nr. 2 VOB/A
§§ 670, 677, 683 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 20 Nr. 2 VOB/A und § 812 Absatz. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 BGB
§§ 102 ff. GWB
§§ 631, 632 BGB
§§ 631, 632 BGB bzw. analog § 632 BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 9 Nr. 1 VOB/A 2006 zu. Selbst wenn man unterstellt, dass der Beklagte gegen die ihn treffende Pflicht aus § 9 Nr. 1 VOB/A
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 BGB i.V.m. § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
§§ 291, 288 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10,711 ZPO
§ 20 VOB/A
§ 657 BGB
§ 315 BGB
§ 126 GWB
§ 812 BGB
§ 8 VOB/A
§ 3 a VOB/A
§ 20 VOB/A
§ 8 VOB/A
§ 107 GWB
§ 124 GWB
§ 124 GWB
§ 7 VOB/A
§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB
§ 20 Nr. 2 VOB/A
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 20 Nr. 2 VOB/A
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 9 Nr. 1 VOB/A
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 311 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 20 Nr. 2 Abs. 1 S. 2 VOB/A
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 20 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A
§ 9 Nr. 10 bis 12 VOB/A
§ 3a Nr. 4 VOB/A
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 20 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2013, 525
NZBau 2003, 459
NZBau 2004, 427
NZBau 2000, 306
BGHZ 94, 104
NJW 1994, 850
9 O 380/11
2 U 74/14