Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-08-24, Aktenzeichen I-20 U 50/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0824.I20U50.11.00

Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Es wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen Stellung zu nehmen.

Tatbestand:
Kein Bereicherungsanspruch:
Der Klägerin steht entgegen der von ihr vertretenen Auffassung kein Bereicherungsanspruch aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 BGB zu. Denn der in Rede stehende Lebensversicherungsvertrag ist wirksam zustande gekommen und auch nicht wirksam widerrufen worden.
1.
Der in Rede stehende Lebensversicherungsvertrag ist wirksam im Wege des sog. "Policenmodells" nach § 5a Abs. 1 u. Abs. 2 VVG a.F. zustande gekommen. Danach kommt, wenn dem Versicherungsnehmer – wie hier – die Versicherungsbedingungen und die gesetzlich vorgeschriebenen Verbraucherinformationen bei Antragstellung nicht übergeben werden, der Versicherungsvertrag erst wirksam zustande, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die v.g. Bedingungen und Informationen vollständig vorliegen, er bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist und nicht innerhalb einer Frist von 30 Tagen widerspricht. Bis dahin ist der Vertrag schwebend unwirksam.
Bereits diese 30-Tagesfrist hat die Klägerin indes versäumt. An dem Vorliegen einer ordnungsgemäßen Belehrung über das Widerrufsrecht bestehen keine Zweifel. Die Klägerin ist im Schreiben der Beklagten vom 29.09.2006, mit dem ihr der Versicherungsschein übersandt worden ist, ordnungsgemäß in drucktechnisch abgesetzter Form und Fettdruck über das Widerspruchsrecht belehrt worden (vgl. Anlage B 3 zum Schriftsatz vom 23.07.2010). Die Versicherungsbedingungen und erforderlichen Verbraucherinformationen i.S.d. § 5a Abs. 1 S.1 VVG a.F. sind in vollständiger Form Bestandteil des Versicherungsscheins vom 01.11.2006, dort Blatt 3 ff (vgl. Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 23.07.2010).
Die v.g. Unterlagen sind der Klägerin auch zugegangen. Soweit die Klägerin dies mit Nichtwissen zu bestreiten versucht, ist dies unbeachtlich. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist, wie nicht zuletzt aus der Wahrheitspflicht der Parteien folgt, nur dann zulässig, wenn der Erklärende tatsächlich keine Kenntnis hat, wobei der Klägerseite insoweit zuzugestehen ist, dass dies auch dann der Fall sein kann, wenn der Erklärende den in Rede stehenden Vorgang vergessen hat (vgl. BGH NJW-RR 2002, 612; Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl., § 138 Rn 13). Dies setzt allerdings voraus, dass der Erklärende den Vorgang tatsächlich vergessen hat, was für das Gericht plausibel darzulegen ist (vgl. Senatsurteil v. 22.11.1995, 20 U 186/95, Zitat nach juris, Tz 10 = VersR 1996, 1408). Andernfalls ist die Erklärung wie Nichtbestreiten zu behandeln (vgl. Zöller a.a.O.). So verhält es sich im Ergebnis hier. Das Bestreiten der Klägerin ist nicht plausibel. Zunächst fällt auf, dass der Zugang des Versicherungsscheins einschließlich Bedingungen und Verbraucherinformationen in der Klageschrift nicht in Abrede gestellt worden ist. Bestritten worden ist in der Klageschrift nur ("vorsorglich"), dass die allgemeinen Vertragsbedingungen vor Antragstellung übermittelt worden sind (vgl. S. 4 der Klageschrift vom 26.05.2010, Bl. 4 d. GA). Im Schriftsatz vom 14.09.2010 wurde dann "mit Nichtwissen" (lediglich) bestritten, dass die Klägerin eine "Antragskopie" erhalten habe und " die Beklagte in dem entsprechenden Schreiben, das angeblich übersandt worden sein soll, auf ein Widerspruchsrecht (…) hingewiesen hätte" (dort S. 2, Bl. 80 d.GA). Erstmals mit Schriftsatz vom 16.11.2010 (dort S. 2, Bl. 104 d. GA) wurde dann auch bestritten, dass die Klägerin das Policen-Begleitschreiben der Beklagten vom 29.09.2006, den Versicherungsschein und die Versicherungsbedingungen erhalten habe. Mit weiterem Schriftsatz vom 02.12.2010 (dort S. 2, Bl. 120 d. GA) wurde dann klarstellend ergänzt, dass der Klägerin lediglich nicht mehr erinnerlich sei, ob sie die genannten Unterlagen erhalten habe. Abgesehen davon, dass sich hier angesichts des stückweise erfolgenden Bestreitens der Eindruck aufdrängt, dass der Zugang der maßgeblichen Unterlagen und Belehrungen aus rein prozesstaktischen Erwägungen "ins Blaue hinein" bestritten wird, ist das Bestreiten auch nicht plausibel. Denn bis heute hat die Klägerin – trotz entsprechenden Vorhalts der Beklagten – keine Erklärung dafür liefern können, woher sie denn Kenntnis von der in ihrer Kündigungserklärung vom 31.07.2009 (Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23.07.2010) explizit genannten Versicherungsschein-Nr. 40-10402677 gehabt haben will, obwohl ihr doch angeblich keinerlei Unterlagen zu dem Versicherungsvertrag zugegangen sein sollen. Hinzu kommt, dass - die Richtigkeit der Aussage unterstellt - dies zur Folge hätte, dass die Klägerin ohne Erhalt eines Versicherungsscheins und des zugrunde liegenden Vertragswerkes, d.h. ohne jede rechtliche Absicherung die vertraglich einzig vorgesehene Einmalprämie von immerhin 28.000,00 € gezahlt haben müsste. Auch dies ist für den Senat in keiner Weise nachvollziehbar, geschweige denn plausibel.
Im Ergebnis begann damit die 30-tägige Widerspruchsfrist mit Erhalt des Versicherungsscheins vom 01.11.2006 zu laufen. Der (erstmals) mit anwaltlichem Schreiben vom 22.03.2010 (Anlage K 3, Bl. 30 d. GA) erklärte Widerspruch konnte die Frist des § 5a Abs. 1 S.1, Abs. 2 S. 1 VVG a.F. folglich nicht mehr wahren.
Europarechtliche Bedenken gegen die Regelung des § 5a Abs. 1 S.1, Abs. 2 S. 1 VVG a.F. bestehen nicht; sie stellt sich insbesondere nicht als fehlerhafte Umsetzung der Bestimmungen in Art. 31 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang II Buchstabe A der Richtlinie 92/96 EWG des Rates vom 10. November 1992 bzw. Art. 36 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang III Buchstabe A der die erstgenannte Richtlinie ablösenden Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 dar (so auch OLG Köln, Beschluss v. 05.02.2010, 20 U 150/09, Zitat nach juris, Tz 5ff = VersR 2011, 245).
In den genannten Richtlinienbestimmungen heißt es u.a.:
"Vor Abschluss des Versicherungsvertrages sind dem Versicherungsnehmer mindestens die in Anhang (...) [Anmerkung: II nach Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 92/96 EWG bzw. III nach Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2002/83/EG] Buchstabe A aufgeführten Angaben mitzuteilen."
Diesen Bestimmungen wird § 5 a VVG a.F. schon inhaltlich gerecht, weil mit der herrschenden Meinung davon auszugehen ist, dass er die Angabe der Verbraucherinformation nach § 10a VAG, in den die Angaben aus den Anhängen der Richtlinien übernommen worden sind, zwar nicht zwingend bis zur Antragstellung verlangt, der Vertrag aber bis zum Ablauf einer 14- bzw. hier 30-tägigen Widerspruchsfrist nach Überlassung der Unterlagen schwebend unwirksam bleibt (vgl. OLG Köln a.a.O.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.12.2000, 4 U 32/00, Zitat nach juris, Tz 40ff = VersR 2001, 837 ff.; OLG Frankfurt, Urt. v. 10.12.2003, 7 U 15/03, Zitat nach juris, Tz 14 ff = VersR 2005, 631 ff; Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 5a VVG Rn 9 ff m.w.N.; ausführlich auch: Lorenz, VersR 1997, 773 ff (781)). Diese rechtliche Konstruktion gewährleistet, dass die vertragliche Bindung des Versicherungsnehmers erst nach der gebotenen Verbraucherinformation eintritt. Auch der Bundesgerichtshof hat ausweislich des schriftlichen Hinweises vom 01.10.2010 in dem Verfahren IV ZR 120/09 (vgl. Bl. 253 d. GA) lediglich mit Blick auf die – vorliegend nicht entscheidungserhebliche – Reglung in § 5 Abs. 2 S. 4 VVG a.F. erwogen, das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof zur Frage der Richtlinienkonformität vorzulegen.
2.
Selbst wenn man aber – abweichend von den vorstehenden Ausführungen – davon ausginge, dass der Klägerin ein unbefristetes Widerspruchs- bzw. Widerrufsrecht zugestanden hätte, wäre ein solcher Widerspruch zum Zeitpunkt des anwaltlichen Schreibens vom 22.03.2010 (Anlage K 3, Bl. 30 d. GA) angesichts der zuvor von der Klägerin mit Schreiben vom 31.07.2009 (Anlage B 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23.07.2010) erklärten Kündigung und der daraufhin erfolgten vollständigen Abwicklung und Beendigung des Versicherungsvertrages ohnehin nicht mehr möglich gewesen (so auch OLG Stuttgart, Beschluss v. 31.01.2011, 7 U 199/10, Zitat nach juris, Tz 4 = VersR 2011, 786).
Zunächst kann die mit Schreiben vom 31.07.2009 erklärte Kündigung angesichts des eindeutigen Wortlautes weder als Widerspruch bzw. Widerruf ausgelegt noch in einen solchen umgedeutet werden (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 09.07.2010, 20 U 51/10, Zitat nach juris, Tz 8 – 11 = RuS 2011, 216). Ein Widerspruch bzw. Widerruf wurde vielmehr erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 22.03.2010 und damit rund 8 Monate nach Kündigung und vollständiger Abwicklung des Vertrages erklärt. Ein Widerruf ist nach vollständiger Vertragsbeendigung und -abwicklung jedoch nicht mehr möglich. Das Widerspruchs- bzw. Widerrufsrecht soll vor vertraglichen Bindungen schützen, die der Verbraucher möglicherweise übereilt, ohne gründliche Abwägung des Für und Wider eingegangen ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 70. Aufl., § 355 Rn 3). Soweit der Verbraucherschutz es gebietet, besteht das Widerrufsrecht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar auch bei einem anfechtbaren oder nichtigen Vertrag, da es in einem solchen Fall der Schutzzweck des Widerrufsrechts gebietet, dem Verbraucher die Möglichkeit zu erhalten, sich durch Ausübung eines an keine materiellen Voraussetzungen gebundenen, einfach auszuübenden Rechts einseitig vom Vertrag zu lösen, ohne mit dem Unternehmer in eine rechtliche Auseinandersetzung über die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit des Vertrages eintreten zu müssen (vgl. BGH Urt. v. 25.11.2009, VIII ZR 318/08 = NJW 2010, 610). Der BGH führt in der v.g. Entscheidung aber zugleich aus, dass es in diesem Zusammenhang darum geht, dem Verbraucher die Wahl zu erhalten, ob er den Vertrag mit der Rechtsfolge der Rückabwicklung nach §§ 346 ff BGB widerruft oder sich für eine Anfechtung bzw. Nichtigkeit des Vertrages mit der daraus resultierenden bereicherungsrechtlichen Abwicklung nach §§ 812 ff BGB entscheidet.
So liegt der Fall hier aber gerade nicht. Denn die Klägerin hatte sich bereits lange vor der anwaltlichen Widerrufs- bzw. Widerspruchserklärung vom 22.03.2010 (nämlich rund 8 Monate zuvor) für ein anderes Gestaltungsrecht mit anderen Rechtsfolgen, nämlich die Kündigung entschieden. Sie hatte von ihrem etwaigen Wahlrecht also bereits Gebrauch gemacht und durch die Wahl der Kündigung zugleich – anders als dies z.B. bei einer Anfechtung oder dem Berufen auf eine etwaige Nichtigkeit des Vertrages der Fall gewesen wäre – zum Ausdruck gebracht, dass sie diese Bindung nicht ex tunc (also rückwirkend), sondern nur ex nunc (also für die Zukunft) beseitigen will bzw. im Umkehrschluss eine Bindung für die Vergangenheit gerade anerkennt. Dass die Klägerin den Vertragsbestand als solchen nicht in Frage stellen wollte und auch nicht in Frage gestellt hat, lässt sich auch daraus ersehen, dass sie in ihrem Kündigungsschreiben ausdrücklich um die Erstattung (nur) des Rückkaufswertes gebeten hat, der ihr von der Beklagten anschließend ausgezahlt worden und hierdurch das Versicherungsvertragsverhältnis vollständig beendet worden ist. Bei dieser Sachlage besteht aus Sicht des Senates auch im Sinne des wohlverstandenen Verbraucherschutzes für die rückwirkende Zulassung eines Widerspruchs- bzw. Widerrufsrechts kein Raum.
3.
Die Klägerin kann auch nicht mit ihrer Argumentation gehört werden, dass die dem abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen und Besonderen Versicherungsbedingungen in den von ihr gerügten Punkten wegen Verstoßes gegen das AGB-Recht unwirksam seien. Ob dies tatsächlich der Fall ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn weder führt eine etwaige Unwirksamkeit einzelner Klauseln zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages noch begründet die Übergabe ggf. intransparenter Allgemeiner Versicherungsbedingungen ein Widerspruchs- bzw. Rücktrittsrecht des Versicherungsnehmers, da hierfür nur die Frage ihres vollständigen Vorliegens, nicht aber auch die Frage ihrer inhaltlichen Zulässigkeit von Bedeutung ist (vgl. Prölss/Martin, VVG 27. Aufl., § 5a VVG a.F., Rn 26a m.w.N.).
4.
Auf die – vom Senat erst kürzlich verneinte (vgl. Beschluss v. 17.08.2011, 20 U 98/11, zur Veröffentlichung vorgesehen) – Frage, ob es sich bei der Vereinbarung unterjähriger Prämienzahlungen mit Ratenzahlungszuschlag um eine Kreditgewährung in Form eines – hier allein in Betracht kommenden – entgeltlichen Zahlungsaufschubs i.S.d. § 499 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt: § 506 Abs. 1 BGB, zuvor: § 1 Abs. 2 VerbrKrG) handelt, kommt es vorliegend schon deshalb nicht an, weil die Parteien keine unterjährige Zahlungsweise vereinbart haben. Vielmehr wurde die für die Vertragslaufzeit vorgesehene Gesamtprämie von 28.000,00 € unstreitig zu Beginn des Versicherungsverhältnisses als Einmalprämie gezahlt.

Entscheidungsgründe:
Kein Schadensersatzanspruch:
Der Klägerin steht auch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat und was die Klägerin mit ihrer Berufung auch nicht rügt, kein Schadensersatzanspruch aus §§ 311 Abs. 1, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 282, 241 BGB zu.
In 1. Instanz hatte die Klägerin insoweit noch darauf verwiesen, dass die Beklagte sie nicht darüber aufgeklärt habe, welche Folgen die Anwendung des Zillmerungsverfahrens für die Verrechnung der Abschlusskosten habe; auch habe eine konkrete Beratung hinsichtlich der Höhe der Abschlusskosten und deren genauer Verrechnung innerhalb der ersten Jahre der Vertragslaufzeit, der Berechnung der Überschussanteile und der Stornokosten bei vorzeitiger Vertragskündigung nicht stattgefunden.
Eine Schadensersatz begründende Beratungspflichtverletzung der Beklagten liegt insoweit nicht vor. Die gebotene Aufklärung über die Folgen einer vorzeitigen Vertragsauflösung und die Verwendung der Prämien zur Deckung von Abschluss -und Verwaltungskosten in den ersten Jahren mit entsprechenden finanziellen Nachteilen im Falle frühzeitiger Vertragsbeendigung erfolgt über die schriftliche Verbraucherinformation nach § 10a VAG, die der Klägerin als Bestandteil des Versicherungsscheins vom 01.11.2006 (Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 23.07.2010) übersandt worden ist (vgl. o.). Die Folgen ihres Fehlens bei Antragstellung ergeben sich (allein) aus § 5a VVG a.F., durch die der Versicherungsnehmer in solchen Fällen hinreichend geschützt ist, so dass daneben kein Raum für Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss gegeben ist (vgl. Senatsbeschluss v. 31.08.2005, 20 U 105/05, Zitat nach juris, Tz 27 = VersR 2006, 777). Eine Beratungspflicht kommt allenfalls dann in Betracht, wenn aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls zusätzlicher Beratungsbedarf besteht (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 09.07.2010, 20 U 51/10, Zitat nach juris, Tz 28 = RuS 2011, 216 m.w.N.). Dieser ist vorliegend jedoch weder dargetan noch sonst ersichtlich.
Eine Beratungspflichtverletzung ergibt sich auch nicht aus dem Verweis der Klägerseite auf die sog. "Kick-Back"-Rechtsprechung. Der Senat teilt insoweit die Auffassung des Oberlandesgerichts Köln (vgl. Beschluss v. 29.10.2010, 20 U 100/10, Zitat nach juris, Tz 22 = VersR 2011, 248), dass die entsprechende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 2009, 2298), die im Zusammenhang mit Anlageberatungsverträgen zwischen Banken und Anlageinteressenten entwickelt worden ist, auf den Fall des Abschlusses einer fondsgebundenen Lebensversicherung nicht anwendbar ist. Denn dem Versicherer steht es frei, in welche Fonds er die Versicherungsbeiträge investiert. Die von dem Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit Anlageberatungsverträgen herangezogene Interessenkollision besteht in vorliegendem Zusammenhang nicht (vgl. OLG Köln a.a.O.).
III.
Auf die Gebührenermäßigung bei Berufungsrücknahme (KV Nr. 1222) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346 ff BGB widerruft oder sich für eine Anfechtung bzw. Nichtigkeit des Vertrages mit der daraus resultierenden bereicherungsrechtlichen Abwicklung nach §§ 812 ff BGB
§ 5 a VVG
§ 10a VAG
§ 5a VVG
§ 5a VVG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 BGB
§ 5a Abs. 1 u. Abs. 2 VVG
§ 5a Abs. 1 S.1 VVG
§ 5a Abs. 1 S.1, Abs. 2 S. 1 VVG
§ 5a Abs. 1 S.1, Abs. 2 S. 1 VVG
§ 5 Abs. 2 S. 4 VVG
§ 499 Abs. 1 BGB
§ 506 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 VerbrKrG
§ 311 Abs. 1, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 282, 241 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 612
VersR 1996, 1408
VersR 2011, 245
VersR 2001, 837
VersR 2005, 631
VersR 1997, 773
VersR 2011, 786
NJW 2010, 610
VersR 2006, 777
VersR 2011, 248
NJW 2009, 2298
20 U 186/95
20 U 150/09
4 U 32/00
7 U 15/03
IV ZR 120/09
7 U 199/10
20 U 51/10
VIII ZR 318/08
20 U 98/11
20 U 105/05
20 U 100/10