Landgericht Bochum (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2002-01-29, Aktenzeichen 17 O 34/01
ECLI: ECLI:DE:LGBO:2002:0129.17O34.01.00

Tenor:
Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 24.06.1997 mit dem Aktenzeichen 4 U 232/96 im Hinblick auf den Auskunftsanspruch unter Ziffer I 2 b) über den erzielten Gewinn und aus dem Zwangsmittelbeschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 19.03.2001 unter dem Aktenzeichen 4 W 60/00 wird für unzulässig erklärt.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,-- Euro vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beklagte ist Inhaberin der deutschen Marke "O" (Nr. ### vom 09.03.1963) und der IR-Marke "O" (R ### vom 15.07.1984), und zwar jeweils für den Warenbereich Essbestecke. Die Klägerin, eine bekannte Schneidewarenfabrik aus Solingen, ist Inhaberin der Marke "E", unter der sie u.a. Schneidwaren vertreibt. Sie war in der Vergangenheit, insbesondere in den Jahren 1983 bis 1996, dazu übergegangen, teilweise ihre Waren zusätzlich mit der Bezeichnung "O" zu versehen. Wegen der näheren Einzelheiten wird insoweit auf den Tatbestand des Urteils des 4. Senats des Oberlandesgerichts Hamm vom 24.06.1997 (4 U 232/96, BI. 8 ff., 13 ff. der Akten) verwiesen.
Durch Urteil vom 24.06.1997 hat das Oberlandesgericht Hamm die Beklagte rechtskräftig u.a. wie folgt verurteilt:
"...
2. der Klägerin über den Umfang der .... Handlungen Auskunft zu erteilen und zwar unter genauer Angabe der einzelnen Lieferungen unter Nennung...
b)
des erzielten Gewinns."
Unter dem 21.09.1999 hat die Beklagte erstmals beantragt, die Klägerin zur Erfüllung der Auskunftspflichten gemäß dem zitierten Urteil des Oberlandesgerichts durch Verhängung eines Zwangsgeldes, ersatzweise Zwangshaft oder durch Zwangshaft anzuhalten (BI. 431 ff. der Akten 17 0 95/95).
Diesen Antrag hat die Kammer durch Beschluss vom 03.02.2000 zurückgewiesen und ausgeführt, dass die Klägerin zur Erfüllung ihrer Auskunftspflichten nicht durch Zwangsgeld bzw. Zwangshaft angehalten werden könne, da sie ihre Auskunftspflichten erfüllt habe und eine weitere Auskunft ihr nicht möglich sei (BI. 700 ff. der Akten 17 0 95/95).
Auf die Beschwerde der Beklagten hat das Oberlandesgericht Hamm durch Beschluss vom 19.03.2001 den Beschluss der Kammer vom 03.02.2000 abgeändert und gegen die Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000,-- DM verhängt (BI. 43 ff. der Akten). In diesem Beschluss hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass der seitens der Klägerin geltend gemachte Erfüllungseinwand in Bezug auf die Angaben zum Gewinn nicht begründet sei. Insoweit habe die Klägerin keine Angaben gemacht. Die Klägerin könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, keine Angaben zum Gewinn machen zu können. Grundsätzlich habe zwar der Auskunftsanspruch zur Voraussetzung, dass die weitere Erfüllung der Schuldnerin möglich sei. Eine solche Annahme widerspreche jedoch der Lebenserfahrung. Die Klägerin habe selbst nicht behauptet, dass sie den mit der Messerserie "E" nebst der begleitenden, mit "O" bezeichneten Serie insgesamt gemachten Gewinn nicht ermitteln könne. Zumindest auf der Grundlage dieses Gewinns und des Anteils der dargelegten Umsätze mit "O" im Verhältnis zum Gesamtumsatz mit beiden Serien lasse sich eine Bestimmung, jedenfalls aber eine Schätzung des Gewinns vornehmen. Es sei weder ersichtlich noch dargelegt, dass es im Hinblick auf die Gewinnmargen in Bezug auf diese Serien große Unterschiede gebe. Selbst wenn sich dies anders verhielte, könnten Unterschiede bei der Schätzung berücksichtigt werden. Unabhängig davon müsse es der Klägerin möglich sein, anhand der Umsätze und der Grundkalkulation den Gewinn jedenfalls grob zu schätzen. Dies sei dem Senat aus anderen Rechtsstreitigkeiten bekannt (BI. 43 ff., 49 ff. der Akten).
Durch Schriftsatz vom 11.04.2001 forderte die Beklagte die Klägerin auf, sie möge das vom Oberlandesgericht Hamm festgesetzte Zwangsgeld bis zum 20.04.2001 zahlen und binnen dieser Frist auch die gemäß dem Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 24.06.1997 zu erteilende Auskunft nunmehr erteilen.
Im Auftrag der Klägerin ermittelte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft "Q" einen Gewinn in Höhe von 1,417 Mio. DM für die Jahre 1983 bis 1996 aus dem Verkauf der Serie "E" mit dem Zusatz "O". In ihrer Stellungnahme vom 28.05.2001 führte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft "Q" aus, dass die Klägerin erst mit dem Geschäftsjahr 1999 das voll integrierte Softwareprogramm SAP/R3 implementiert habe und erst damit die Voraussetzungen für eine Vertriebsergebnisrechnung nach Verkaufsorganisationen, Marken, Ländern und Branchen geschaffen habe. Aus diesem Grunde sei die Ermittlung eines Gewinns für die Serie "E" unter Verwendung des Zusatzes "O" für den Zeitraum von 1983 bis 1996 nicht ohne weiteres aus den Zahlen des Rechnungswesens des Referenzzeitraums ableitbar. Eine artikelbezogene Kostenträgerrechnung auf Vollkostenbasis sei nicht eingerichtet. Eine Vertriebsergebnisrechnung sei erstmals im Geschäftsjahr 2000 durchgeführt worden. Eine sachgerechte Gewinnermittlung habe daher auf der Basis eines Schätzverfahrens erfolgen müssen, das soweit wie möglich auf die noch vorhandenen betriebsgeschäftlichen Daten des Referenzzeitraums zurückgegriffen habe. Auswertbare Unterlagen für den Referenzzeitraum hätten die Salden der EinzeIkonten der Gewinn- und Verlustrechnungen, die Betriebsabrechnungsbögen in der Form der jeweiligen Geschäftsjahre und Unterlagen der internen Berichterstat- tung/Betriebsbuchhaltung zur Verfügung gestanden. Diese Daten hätten es ermöglicht, für die Klägerin insgesamt eine Umsatz- und Kostenstruktur nach Verkaufsorganisationen für die einzelnen Geschäftsjahre des Referenzzeitraums aufzubauen. Dabei seien die Kosten den einzelnen Verkaufsorganisationen so weit wie möglich direkt zugeordnet worden. Soweit dies nicht möglich gewesen sei, sei die Zuordnung anhand der Kostenstruktur des Jahres 2000 erfolgt. Dagegen hätten die Umsätze den einzelnen Verkaufsorganisationen direkt zugeordnet werden können. Die ermittelte Kostenstruktur für die A-AG sei aufgrund fehlender besserer betriebswirtschaftlicher Informationen auf die Serie A-O übertragen worden. Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Stellungnahme der "Q" vom 28.05.2001 (BI. 59 ff. der Akten) Bezug genommen. Nach dem genannten Verfahren ermittelte die "Q" für die Serie "E" mit dem Zusatz "O" für die Jahre 1983 bei einem Umsatz von 350.000,-- DM einen Gewinn von 31.000,-- DM, für das Jahr 1984 bei einem Umsatz von brutto 1.399.000,-- DM einen Gewinn von 153.000,-- DM, für das Jahr 1985 bei einem Umsatz von 4.152.000,-- DM einen Gewinn von 407.000,-- DM, für das Jahr 1986 bei einem Umsatz von 3.738.000,-- DM einen Gewinn von 281.000,-- DM, für das Jahr 1987 bei einem Umsatz in Höhe von brutto 4.835.000,-- DM einen Gewinn in Höhe von 217.000,-- DM, für das Jahr 1988 bei einem Umsatz von brutto 4.848.000,-- DM einen Gewinn in Höhe von 230.000,-- DM, für das Jahr 1989 bei einem Umsatz in Höhe von 5.271.000,-- DM einen Gewinn in Höhe von 200.000,-- DM, für das Jahr 1990 bei einem Umsatz in Höhe von 5.907.000,-- DM einen Gewinn in Höhe von 327.000,-- DM, für das Jahr 1991 bei einem Umsatz von brutto 5.579.000,-- DM einen Gewinn von 44.000,-- DM, für das Jahr 1992 bei einem Umsatz in Höhe von brutto 4.919.000,-- DM einen Verlust in Höhe von 55.000,-- DM, für das Jahr 1993 bei einem Umsatz von brutto 4.216.000,-- DM einen Verlust in Höhe von 124.000,-- DM, für das Jahr 1994 bei einem Umsatz in Höhe von 4.376.000,-- DM einen Verlust in Höhe von 123.000,-- DM, für das Jahr 1995 bei einem Umsatz in Höhe von brutto 4.157.000,-- DM einen Verlust in Höhe von 33.000,-- DM und für das Jahr 1996 bei einem Umsatz in Höhe von brutto 3.816.000,-- DM einen Verlust in Höhe von 138.000,-- DM. Insgesamt ermittelte die "Q" für die Jahre 1993 bis 1996 für die Serie "E" mit dem Zusatz "O" für die Jahre 1983 bis 1996 ein Umsatzvolumen in Höhe von 57.563.000,-- DM und einen Gewinn in Höhe von 1.417.000,-- DM. Für das Zahlenwerk wird insoweit auf die Tabelle Anlage K 5 der Klageschrift (BI. 62 der Akten) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 31.05.2001 übermittelte die Klägerin den Bericht der "Q" an die Beklagte zum Zwecke der Erfüllung der ihr obliegenden Auskunftspflichten (BI. 998 der Akten 17 0 95/95).
Hierauf reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 21.06.2001 und teilte der Klägerin mit, dass sie die erteilten Auskünfte nicht für ausreichend halte. Die Beklagte setzte eine letzte Frist zur ergänzenden Auskunftserteilung bis zum 29.06.2001 (BI. 1004 ff. der Akten 17 0 95/95).
Mit Schriftsatz vom 12.07.2001 hat sie in dem Verfahren 17 0 95/95 die Verhängung eines weiteren Zwangsgeldes gegen die Klägerin beantragt (BI. 52 ff. der Akten).
Die Klägerin ist der Auffassung, durch die Übermittlung der Stellungnahme der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft "Q" vom 28.05.2001 ihre Auskunftspflichten gemäß dem rechtskräftigen Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 24.06.1997 erfüllt zu haben. Aus diesem Grunde sei der titulierte Auskunftsanspruch erloschen und die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts sowie auch aus dem Zwangsgeldbeschluss des Oberlandesgerichts vom 19.03.2001 einzustellen. Die Klägerin habe den erzielten Gewinn aufgeschlüsselt nach Jahren konkret benannt. Zu einer weitergehenden Auskunft sei die Klägerin nicht verpflichtet. Sie sei durch das zitierte Urteil des Oberlandesgerichts namentlich nicht zur Rechnungslegung verurteilt. Insoweit sei sie auch nicht verpflichtet, durch eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben Rechnung zu legen. Unerheblich sei, ob die erteilte Auskunft richtig oder falsch sei. Auch durch eine falsche Auskunft werde der Auskunftsanspruch erfüllt. Im Übrigen seien die erteilten Auskünfte richtig und nachvollziehbar. Aus der Entscheidung des BGH vom 02.11.2000 (GRUR 2001, 329 ff.) ergebe sich nicht, dass sie, die Klägerin, verpflichtet sei, im Rahmen der Auskünfte zum Gewinn differenzierte Angaben zu den Gemeinkosten und zu den variablen Kosten zu machen, die gegen die Umsätze gegen zurechnen seien. Zum einen sei die zitierte Entscheidung des BGH zum Geschmackmusterrecht ergangen und sei auf markenrechtliche Schutzrechtsverletzungen ohnehin nicht ohne weiteres zu übertragen. Zum anderen habe diese Entscheidung nichts daran geändert, dass der seitens der Beklagten geltend gemachte Verletzergewinn allenfalls einen Bruchteil des unter Benutzung der Marke "O" erzielten Unternehmensgewinns ausmache und die Ermittlung dieses Bruchteils ohnehin nur im Rahmen einer groben Schätzung erfolgen könne. Dies habe zur Folge, dass ihr, der Klägerin, detaillierte Angaben zu ihrer Kostenstruktur im Rahmen der Auskunftsverpflichtung nicht zumutbar seien. Ihr seien auch weitere Auskünfte nicht möglich.
Die Klägerin beantragt,
wie erkannt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
ihr Vollstreckungsschutz zu gewähren und ihr nachzulassen, jegliche Sicherheitsleistung durch Bürgschaft einer Deutschen Großbank oder Sparkasse zu erbringen.
Sie ist mit näheren Darlegungen der Auffassung, dass die seitens der Klägerin unter dem 28.05.2001 bzw. 31.05.2001 erteilte Auskunft nicht nur unrichtig, sondern auch unvollständig sei. Insoweit bezieht sie sich auf eine Stellungnahme der Wirtschaftsprüfungsunternehmung L-GbR vom 05.09.2001, für deren Inhalt auf BI. 107 ff. der Akten Bezug genommen wird. Die Stellungnahme der Fa. L-GbR kommt zu dem Ergebnis, dass sich die Roherträge mit der Marke "O" für die Jahre 1983 bis 1986 auf insgesamt 40.269,499,-- DM summieren. Schon daraus ergebe sich, dass die Klägerin die von ihr erteilten Auskünfte auf falscher Berechnungsgrundlage erteilt habe. Im Übrigen sei die Klägerin nach den Grundsätzen der Entscheidung des BGH vom 02.11.2000 (BGH GRUR 2001, 329 ff.) nicht berechtigt, von den von ihr ermittelten Erlösen auch Gemeinkosten abzuziehen. Insoweit lasse sich aber aus der seitens der Klägerin erteilten Auskunft nicht ersehen, ob in den gegen die Umsätze gerechneten Kosten auch solche Gemeinkosten enthalten seien, die nach den Grundsätzen der zitierten Entscheidung des BGH nicht für den Schadensersatzanspruch berücksichtigt werden dürften. Insoweit sei die Auskunft der Klägerin unvollständig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die dort enthaltenen Beweisantritte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
I.
Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts vom 24.06.1997 war für unzulässig zu erklären, soweit die Klägerin durch dieses Urteil verurteilt worden ist, Auskunft über den mit der Serie "E" mit dem Zusatz "O" erzielten Gewinn zu erteilen.
1.
Die Vollstreckungsgegenklage ist insoweit zulässig.
Die Klägerin bedarf des Rechtsschutzes durch Erhebung der Vollstreckungsgegenklage. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Vollstreckungsgegenklage ist gegeben, sobald eine Zwangsvollstreckung ernstlich droht (Zöller/Herget, ZPO, § 767 Rn. 8). So liegt es hier. Die Beklagte hat bereits vor dem Oberlandesgericht Hamm einen Zwangsmittelbeschluss vom 19.03.2001 erwirkt und hat unter dem 12.07.2001 erneut beantragt, gegen die Klägerin ein Zwangsgeld zu verhängen.
Der mit der Vollstreckungsgegenklage erhobene Erfüllungseinwand ist auch, wie § 767 Abs. 2 ZPO voraussetzt, erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in dem Verfahren 17 0 95/95, nämlich am 28.05.2001, entstanden.
2.
Die Vollstreckungsgegenklage ist auch begründet. Die Vollstreckungsgegenklage ist begründet, wenn die durch den Kläger geltend gemachte Einwendung den durch das Urteil festgestellten Anspruch zu Fall bringt (Zöller/Herget, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rn. 11). Diese Voraussetzungen liegen vor. Der im Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 24.06.1997 titulierte Auskunftsanspruch zu Ziff. I., 2. b) ist durch Erfüllung gemäß § 362 BGB erloschen. Die Klägerin hat die geschuldete Auskunft durch Übermittlung des Schreibens der Q vom 28.05.2001 an die Beklagte am 31.05.2001 bewirkt. Die Auskunft muss die zur Durchsetzung des Gläubigeranspruchs notwendigen Informationen enthalten (BGHZ 126, 109, 116; BGHZ 137, 162). Sie muss dem Gläubiger eine Nachprüfung ihrer Richtigkeit ermöglichen (OLG Schleswig, NJW RR 2000, 229). Die Grenzen des Auskunftsanspruchs werden durch den Grundsatz der Zumutbarkeit bestimmt (BGH, NJW 1982, 573).
Den so bestimmten Anforderungen und Grenzen des Auskunftsanspruchs wird die Erklärung der Klägerin vom 28.05.2001/31.05.2001 gerecht. Die Auskunft nennt für die maßgeblichen Jahre von 1983 bis 1996 jeweils die seitens der Klägerin erzielten Bruttoumsätze und Gewinne. Diese Angaben genügen, um den seitens der Beklagten verfolgten Schadensersatzanspruch gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG durchzusetzen. Der Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG kann zwischen drei Berechnungsarten wählen. Er kann Ersatz des entgangenen Gewinns verlangen oder die Herausgabe des Verletzergewinns beanspruchen oder fiktive Lizenzgebühren berechnen (Althammer/Ströbele/Klarka, MarkenG, 6. Aufl., § 14 Rn. 157 ff.). Beabsichtigt der Gläubiger, wie hier, seinen Schaden auf der Basis des Verletzergewinns zu berechnen, so dürfte eine exakte Schadensberechnung, wenn überhaupt, nur nach detaillierter Rechnungslegung seitens des Schuldners möglich sein (Pastor/Ahrens/Löwenheim, Der Wettbewerbsprozess, 4. Aufl., Seite 1146, Rn. 5). Einen Anspruch auf Rechenschaftslegung, der einer besonderen Rechtsgrundlage bedarf (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 261 Rn. 17), hatte die Beklagte jedoch im Ausgangsverfahren 17 0 95/95 nicht geltend gemacht. Die Klägerin ist dem gemäß auch nicht zur Rechenschaftslegung, sondern lediglich zur Auskunft über den durch die Markenrechtsverletzung erzielten Gewinn verurteilt worden.
Fehlt es, wie hier, an einem titulierten Anspruch des Gläubigers auf Rechenschaftslegung, so kommt eine Berechnung des Verletzergewinns von vornherein nur im Rahmen einer Schadensschätzung in Betracht. Entsprechend sind Art und Umfang des titulierten Auskunftsanspruchs lediglich an den Anforderungen auszurichten, die im Rahmen einer Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO erforderlich sind. Abgesehen von der fehlenden Titulierung eines Rechnungslegungsanspruchs kommt eine exakte Berechnung des Verletzergewinns auch dann nicht in Betracht, wenn der erzielte Unternehmergewinn nicht voll auf der Schutzrechtsverletzung beruht (BGH GRUR 1973, 375 ff., 378 - "Miss petite"). Das wird aber abgesehen von den Fällen identischer Nachbildungen (vgl. hierzu, zum Geschmacksmusterrecht, die Entscheidung BGH GRUR 2001, 329 ff.) nie der Fall sein. Vielmehr wird, da der auf der Verletzung des Schutzrechts beruhende Gewinn regelmäßig nur einen mehr oder minder großen Bruchteil des Unternehmensgewinnes ausmachen wird, die Ermittlung des Verletzergewinns, ohne eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO nicht auskommen können. In den Fällen, in denen der Gewinn auf einer Schutzrechtsverlet- zung beruht und der zu fordernde Anteil des Verletzergewinns am Unternehmensgewinn ohnehin nur im Rahmen einer Schadensschätzung ermittelt werden kann, hat es die Rechtsprechung des BGH für ausreichend erachtet, dass der Verletzer Auskunft über die mit der Verletzung der Ausschließlichkeitsrechte zusammenhängenden Umsätze erteilt (BGH GRUR 1973, 375 ff., 378 - "Miss petite"; BGH GRUR "' 1991, 153 ff., 155 - "Pizza & Pasta"; BGH GRUR 1995, 50 ff., 54 – "Indorektal/indohexal"). Einer Gegenüberstellung und namentlich näherer Angaben über die interne Aufschlüsselung der Kosten des Verletzers bedarf es insoweit nicht (BGH GRUR 1991, 153 ff., 155 - "Pizza & Pasta"). Diese Grundsätze führen dazu, dass die Pflichten der Klägerin im Rahmen des durch das Urteil des OLG Hamm vom 24.06.1997 titulierten Auskunftsanspruchs eng gezogen werden müssen. Die Grenzen des titulierten Auskunftsanspruchs ergeben sich zum einen daraus, dass er nicht als Rechnungslegungsanspruch tituliert ist und zum anderen daraus, dass die Beklagte zur Schätzung des Verletzergewinns keiner, jedenfalls keiner detaillierten Angaben zum erzielten Unternehmergewinn bedarf. Der erzielte Verletzergewinn kann vielmehr im Rahmen der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO als Anteil der erzielten Umsätze dargestellt werden. Letzteres ergibt sich daraus, dass die seitens der Klägerin durch den Verkauf von Messern mit der Bezeichnung "O" erzielten Gewinne nicht allein, sondern nur zu einem eher geringen Bruchteil auf der Benutzung dieser Marke beruhen. Gegenüber der starken Kennzeichnungskraft der Marke "E" wird die Benutzung von "O" als Zweitmarke für die seitens der Klägerin erzielten Erlöse nur eine untergeordnete Rolle gespielt haben.
Die zitierten Grundsätze der Rechtsprechung des BGH zur Auskunft über den Verletzergewinn sind durch die Entscheidung BGH GRUR 2001, 329 ff. nicht in Frage gestellt. Für den dort entschiedenen Fall der Verletzung eines Geschmacksmusterrechts durch identische Nachbildung eines Rings hat der BGH ausgesprochen, dass zur Ermittlung des Verletzergewinns die sogenannten Gemeinkosten nicht von den Umsätzen abgezogen werden dürfen. Aus dieser Entscheidung lässt sich jedoch für den hier vorliegenden Fall nicht folgern, dass etwa die Beklagte zur Ermittlung und Durchsetzung ihres Schadensersatzanspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns detaillierter Angaben über die Kostenstruktur, namentlich einer Aufschlüsselung nach variablen, fixen und Gemeinkosten, bezogen auf die mit der Bezeichnung "O" versehenen Produkte der Klägerin bedürfte. Anders als in dem hier vorliegenden Fall war in dem vom BGH entschiedenen Fall der Verletzergewinn mit dem Unternehmergewinn identisch. Der von dem Beklagten in dem vom BGH entschiedenen Fall erzielte Gewinn beruhte ausschließlich darauf, dass der unter Verletzung von Geschmacksmusterrechten seitens des Beklagten vertriebene Ring eine exakte Nachbildung des Ringes darstellte, für den die Klägerin Inhaberin eines Geschmacksmusterrechts war. In einem solchen Falle lässt sich anders als in dem hier zu entscheidenden Fall der Verletzergewinn exakt durch Rechnungslegung über Einnahmen und Ausgaben ermitteln. Für diese -und nur für diese- Fallkonstellation wird dann die Frage interessant, ob die Gemeinkosten von den erzielten Umsätzen abgezogen werden können oder nicht. In dem hier zu entscheidenden Fall lässt sich aber nicht sagen, dass der gesamte seitens der Klägerin erzielte Unternehmergewinn auf der Verletzung des Markenrechts der Beklagten beruht. Vielmehr dürfte die Benutzung der Marke der Beklagten durch die Klägerin für die erzielten Gewinne, wie ausgeführt, eine eher untergeordnete Bedeutung gehabt haben. Für solche Fälle bleibt es jedoch nach Auffassung der Kammer bei den schon bisher für die Auskunft über den Verletzergewinn geltenden Grundsätze. Namentlich verbleibt es dabei, dass eine detaillierte Aufschlüsselung der Kosten nicht erforderlich ist.
Schließlich erlauben die seitens der Klägerin erteilten Auskünfte der Beklagten auch eine Überprüfung von deren Richtigkeit. Das die seitens der Beklagten mitgeteilten Umsätze zutreffend sind, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Soweit die Beklagte mit näheren Darlegungen bezweifelt hat, ob die seitens der Klägerin mit Hilfe eines Wirtschaftsprüfungsunternehmens angewandte Methode zur Schätzung des Gewinns zutreffend sei, kommt es hierauf im Ergebnis nicht an. Auch durch eine unrichtige Auskunft kann der Schuldner den Auskunftsanspruch des Gläubigers erfüllen. Die Auskunft muss lediglich so beschaffen sein, dass der Gläubiger ihre Richtigkeit überprüfen kann (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 261 Rn. 20). Diese Möglichkeit hat die Beklagte, da die Klägerin mit Hilfe der Wirtschaftsprüferin durch Schreiben vom 28.05.2001/31.05.2001 detailliert dargelegt hat, wie sie den von ihr ermittelten Gewinn berechnet hat. Die Klägerin ist im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Erteilung einer überprüfbaren Auskunft dagegen nicht verpflichtet, Belege beizufügen. Anders als der Rechenschaftsanspruch umfasst der Anspruch auf Auskunft gemäß § 242 BGB grundsätzlich keine Pflicht zur Vorlage von Belegen (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 261 Rn. 21).
Soweit die Beklagte schließlich zu den streitigen Fragen der Richtigkeit der Berechnungen der Klägerin und zum Umfang ihres Geheimhaltungsinteresses Beweis durch Einholung von Sachverständigengutachten beantragt hat, war diesen Beweisantritten nicht nachzugehen. Vielmehr vermochte die Kammer bereits aufgrund der unstreitigen Tatsachen festzustellen, dass der titulierte Auskunftsanspruch der Beklagten durch die seitens der Klägerin am 28.05.2001/31.05.2001 gemachten Angaben erfüllt ist.
II.
Auch die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des OLG Hamm vom 19.03.2001 (4 W 60/00) war antragsgemäß für unzulässig zu erklären.
Auch insoweit ist die Vollstreckungsgegenklage zulässig. Gemäß § 795 ZPO ist die Vorschrift über die Vollstreckungsgegenklage, § 767 ZPO, auch auf die Zwangsvollstreckung aus den in § 794 ZPO erwähnten Schuldtiteln entsprechend anzuwenden. Zu den in § 794 erwähnten Schuldtiteln gehören auch Entscheidungen, gegen die das Rechtsmittel der Beschwerde stattfindet. Zu diesen Entscheidungen gehören auch Beschlüsse gemäß § 888 ZPO, gegen die gemäß § 793 ZPO das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde stattfindet. Dass vorliegend im Einzelfall gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts vom 19.03.2001 wegen des abgeschlossenen Instanzenzuges gemäß § 567 Abs. 4 ZPO ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig war, ändert hieran nichts. Maßgebend für das Vorliegen eines Titels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ist allein, ob der Titel allgemein von der Art ist, dass er mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angefochten werden kann.
Die Vollstreckungsgegenklage ist auch begründet. Die Kammer hat durch dieses Urteil die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 24.06.1997 für unzulässig erklärt. Hierdurch ist die Vollstreckbarkeit dieses Titels beseitigt. Dies führt dazu, dass dem Zwangsgeldbeschluss vom 19.03.2001 die Grundlage entzogen ist. Die Verhängung eines Zwangsgeldes setzt voraus, dass die allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen gegeben sind. Diese fehlen jedoch, wenn der zugrunde liegende Titel nicht mehr vollstreckbar ist.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.
Der Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten ist nicht begründet. Gemäß § 712 ZPO kann das Gericht dem Schuldner gestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn die Vollstreckung für ihn einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Zu diesen Voraussetzungen hat die Beklagte indes nicht vorgetragen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 709 ZPO
§ 362 BGB
§ 287 ZPO
§ 242 BGB
§ 795 ZPO
§ 767 ZPO
§ 794 ZPO
§ 888 ZPO
§ 793 ZPO
§ 712 ZPO
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 14 Abs. 6 MarkenG
§ 567 Abs. 4 ZPO
§ 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2001, 329
BGHZ 126, 109, 116
BGHZ 137, 162
NJW 1982, 573
GRUR 1973, 375
GRUR 1995, 50
GRUR 1991, 153
4 U 232/96
4 W 60/00