Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-07-28, Aktenzeichen I-5 U 19/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0728.I5U19.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 08.12.2010 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hagen unter Zurückweisung der weiterge-henden Berufung teilweise abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:
Die Gerichtskosten tragen der Kläger und der Beklagte zu 1) jeweils zur Hälf-te.
Der Kläger trägt zudem die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) sowie die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1).
Der Beklagte zu 1) trägt zudem die Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheits¬leistung in Höhe von 110 % des jeweils gegen sie aus dem Urteil vollstreckba¬ren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstre¬ckenden Betrages leistet
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung aus einer im Erbbaugrundbuch von G, Blatt 1900 in Abteilung III unter der laufenden Nummer 3 eingetragenen Grundschuld über 150.000 DM nebst Zinsen, wobei sie in der Berufungserwiderung ausdrücklich erklärt, dass sich die Klage "gegen die Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter bürgerlichen Rechts, nicht aber gegen die Gesellschaft" richtet . Widerklagend verfolgt der Beklagte zu 1) die Rückübertragung der streitgegenständlichen Grundschuld an sich.
Wegen des erstinstanzlichen Vortrags einschließlich der vor dem Landgericht gestellten Schlussanträge wird mit den nachfolgenden Ergänzungen zunächst Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.
Die streitgegenständliche Buchgrundschuld war vom Beklagten zu 1., dem damals alleinigen Erbbauberechtigten, am 24.09.1974 zugunsten des Architekten P unter der Bestimmung "Die Grundschuld ist 3 Monate nach Kündigung fällig" bestellt und am 07.10.1974 unter Bezugnahme auf die Bewilligung in Abt. III zur lfd. Nr. 3 eingetragen worden. P trat die Grundschuld am 17.11.1987 an die Klägerin ab, die am 25.11.1987 als Grundschuldgläubigerin im Grundbuch eingetragen wurde.
Nachdem aus dem Flurstück 79, an dem ursprünglich das Erbbaurecht bestellt worden war, die Flurstücke 85, 86, 88 und 89 gebildet worden waren, schlossen die Beklagten am 22.01.1983 einen notariell beurkundeten Vertrag (Grundbuch von G, Blatt 1900, Bd. I, Bl. 2 ff.). Hierin beantragte der Beklagte zunächst die Übertragung von Flurstück 88 auf ein gesondertes Grundstücksblatt. Sodann schlossen die Beklagten einen "Schenkungsvertrag" über den hälftigen Anteil an dem Erbbaurecht und einen Vertrag über die Errichtung der Gesellschaften "Grundstücksgemeinschaft P-Straße 41" betreffend das Erbbaurecht an den Flurstücken 85, 86 und 89 (Grundbuch von G, Blatt 1155) und "Grundstücksgemeinschaft Q1" betreffend das Flurstück 88 (später Grundbuch von G, Blatt 1900). Abschließend wird eine Einigung über die Übertragung des Erbbaurechts an die Gesellschaft erklärt. Am 22.08.1983 wurde Flurstück 88 auf Blatt 1900 übertragen und wurden die Beklagten "als Gesellschafter bürgerlichen Rechts unter dem Namen >Grundstücksgemeinschaft Q1<" als Erbbauberechtigte in Blatt 1900 und "als Gesellschafter bürgerlichen Rechts unter dem Namen >Grundstücksgemeinschaft P-Straße 41<" als Erbbauberechtigte in Blatt 1155 eingetragen.
Im Jahr 1998 verfolgten die Beklagten die Zuschreibung der Flurstücke 85 und 86 aus dem Bestand des Grundbuchblatts 1155 in den Bestand des Grundbuchblatts 1900. In diesem Zusammenhang richtete die Grundstückseigentümerin, die E Stadtwerke, unter dem 25.09.1998 ein Schreiben (Grundbuch von G, Blatt 1900, Bd. I, Bl. 131 f.) an das Grundbuchamt, in dem es unter anderem heißt:
"An den vorgenannten Grundstücken ist ein Erbbaurecht für die Eheleute Q1 und Q bestellt. Das Erbbaurecht wird geführt in den Erbbaugrundbüchern von G, Blatt 1155 (Eheleute Q/Q1 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter dem Namen Grundstückgemeinschaft P-Straße 41) und G, Blatt 1900 (Eheleute Q/Q1 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter dem Namen Grundstückgemeinschaft Q1).
Wir nehmen Bezug auf die notarielle Verhandlung der Eheleute Q/Q1 vom 10.12.1997 - UR-Nr. 214/97 des Notars M in E - und stimmen der mit dieser Urkunde beantragten Übertragung und der damit verbundenen Abschreibung der Grundstücke Gemarkung G, Flur 9, Nr. 85 und 86 aus dem Bestand des Erbbaugrundbuchs von G, Blatt 1155, in das Grundbuch von G, Blatt 1900, eingetragenen Erbbaurechts zu.
Mit der Übertragung verbundene Kosten werden von uns nicht getragen.
Diese Zustimmungserklärung fertigen wir auf Wunsch der Erbbauberechtigten vertreten durch Herrn Rechtsanwalt M und entsprechend der zwischen Herrn M und Ihnen getroffenen Absprache über die Form der Erklärung."
Mit Eintragung vom 25.11.1998 wurden die Flurstücke 85, 86 aus Blatt 1155 auf das Blatt 1900 übertragen.
Das Landgericht hat die Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht, eingetragen Blatt 1900, lastend auf den Grundstücken 88, 85, 86 und 89 verurteilt und die Widerklage abgewiesen: Die Klägerin habe die Grundschuld gutgläubig erworben, obwohl die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mangels Zustimmung der Eigentümerin nicht Erbbauberechtigte geworden sei. Beide Beklagten seien gem. §§ 11 ErbbauRG, 1148, 1192 Abs. 2 BGB passivlegitimiert. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe als fehlerhafte Gesellschaft bestanden; § 726 BGB greife nicht. Wegen des behaupteten Ausscheidens greife zumindest die Nachhaftung der Beklagten zu 2. nach §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 HGB, da die Klägerin wohl erstmals im Jahr 2009 Kenntnis vom Ausscheiden gehabt habe. Die Fälligkeit der Grundschuld ergebe sich aus Ziffer 2.1 des Sicherungsvertrags, sowie aus der Kündigung, die der Klage zu entnehmen sei. Der Sicherungsvertrag sei wirksam. Dem stehe insbesondere nicht der Vortrag zu einer Blankounterschrift entgegen, da auch bei einer solchen die Echtheitsvermutung gelte. Nach Austritt der Töchter aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei die Zweckerklärung unabhängig vom Erfordernis einer vormundschaftlichen Genehmigung gem. § 185 Abs. 2 BGB wirksam geworden. Der Anspruch sei auch durchsetzbar. Unabhängig vom Bestehen anderer Gesellschaften decke die Zweckerklärung die Forderung gegen die Inhaberin des gekündigten Girokontos ab. Die Zweckerklärung sei wirksam. Auch als weite Sicherungsabrede sei sie nicht gem. § 305c BGB überraschend, da die Sicherungsgeber persönlich und wirtschaftlich mit der Darlehensnehmerin verbunden seien und Einfluss auf Art und Höhe der Kredite hätten. Es bestehe kein Rückgewähranspruch gem. § 1169 BGB, da nach der Zweckerklärung weitere Forderungen besichert werden sollten. Wegen des Kontokorrentcharakters bestehe auch kein Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld Abt. III Nr. 2. Schließlich sei ein Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht nicht hinreichend substantiiert dargelegt.
Gegen dieses Urteil wendet sich die rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, die sie unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags insbesondere wie folgt begründen:
Die Klage sei bereits unschlüssig, da die Klägerin ausdrücklich nicht die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern die Beklagten verklagt habe, die jedoch nicht auf Duldung der Zwangsvollstreckung haften würden. Die Zweckbestimmung sei unwirksam, da die Klausel gem. § 305 c BGB unwirksam sei. Die Gesellschaften seien nicht identisch; insbesondere beständen auch nach außen zwei getrennte Gesellschaften T-Straße I und II., an denen jeweils auch die Töchter beteiligt seien. Zudem sei die Geschäftsführung jeweils unterschiedlich zugewiesen. Die Gesellschaft sei wegen Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszwecks seit 1983 beendet; der Zweck habe nur bei wirksamer Einbringung des Grundstücks erreicht werden können.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Hagen vom 08.12.2010 (Az. 2 O 385/09) aufzuheben und
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Die Zweckerklärung vom 17.11.1998 sei wirksam. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe bestanden, auch die reine Nutzung des Grundstücks - ohne Eigentumsübergang - sei ein tauglicher Gesellschaftszweck. Die Zweckerklärung sei auch wirksam. Die Einbeziehung aller künftigen Forderungen des Sicherungsgebers gegen einen mit dem Sicherungsgeber identischen Kreditnehmer sei zulässig. Die Bezeichnungen T-Straße I und II dienten allein der internen Abgrenzung. Die Zweckerklärung sei nicht anlässlich der Besicherung einer bestimmten Forderung abgegeben worden. Vielmehr sei es um die Besicherung der Verbindlichkeiten der Beklagten und der von ihnen gehaltenen Gesellschaften gegangen. Die Klausel sei individuell eingetragen und zentral angebracht, so dass sie nicht überraschen könne. Dem Einwand der Unwirksamkeit der Zweckerklärung stehe zudem § 242 BGB entgegen, da der Beklagte zu 1. durch die Einbringung des Erbbaurechts in die Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen Vertrauenstatbestand begründet und dadurch die Klägerin zur Entgegennahme der Zweckerklärung veranlasst habe. Es liege keine Übersicherung vor, da die Grundschuld auch für Zinsen und Prozesskosten hafte und der Verwertungserlös ungewiss sei.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat ihr Prozessbevollmächtigter erklärt, die Klage richte sich "gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gebildet aus den Gesellschaftern Q und Q1, und zwar im Wege der Klarstellung, hilfsweise der Klageänderung". Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat der Klageänderung widersprochen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Verurteilung durch das landgerichtliche Urteil richtet. Soweit sie darüber hinausgehend die erstinstanzliche Widerklage weiter verfolgt, ist sie unbegründet.
1.
Die Klage ist unbegründet, da die Beklagten nicht passivlegitimiert sind. Passivlegitimiert für die auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht wegen der Grundschuld gerichteten Klage ist gem. §§ 11 ErbbauRG, 1192 Abs. 1, 1148 BGB der im Grundbuch eingetragene Erbbauberechtigte. Dies ist vorliegend die Gesellschaft bürgerlichen Rechts "Grundstücksgemeinschaft Q1". Die Eintragung der Beklagten im Grundbuch G, Bl. 1900 als Gesellschafter weist die aus ihnen gebildete Gesellschaft als Rechtsinhaberin aus (BGH, Urteil vom 25.09.2006 – II ZR 218/05 -, NJW 2006, 3716, Palandt/Sprau, § 705 BGB Rdnr. 24 a). Die aus § 1148 BGB folgende Vermutung, dass die tatsächliche Rechtslage der Buchlage entspricht, ist unwiderlegbar. Sie gilt auch dann, wenn der Gläubiger die Unrichtigkeit des Grundbuchs positiv kennt oder wenn gegen die Richtigkeit des Grundbuchs ein Widerspruch eingetragen ist (Palandt/Bassenge, 2011, § 1148 Rdnr. 1). Besondere Umstände, die gegebenenfalls eine Einschränkung der Vermutungswirkung des § 1148 BGB rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Insbesondere ist das von den Beklagten insoweit in Bezug genommene Grundbuchberichtigungsverfahren durch Ablehnung des Löschungsantrages abgeschlossen. Das ferner in Bezug genommene Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11.02.2010 (27 U 120/09) entfaltet zwischen den Parteien dieses Rechtsstreites keine Wirkung.
Auch die weitere Voraussetzung der Vermutungswirkung, dass der Buchberechtigte auch existiert (vgl. Staudinger/Wolfsteiner, 2009, § 1148 BGB Rdnr. 1, 3), liegt vor. Am Bestehen der Gesellschaft "Grundstücksgemeinschaft Q1" besteht kein Zweifel. Ein Gesellschaftsvertrag wurde am 22.01.1983 geschlossen. Die Gesellschaft wurde durch die Verwaltung der Grundstücke (zunächst Flurstück 88, später Flurstücke 85, 86, 88) auch in Vollzug gesetzt. Auf die deshalb zumindest greifenden Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft (vgl. hierzu das Urteil des 27. Zivilsenats vom 11.02.2010, 27 U 120/09) kommt es nach der Überzeugung des Senats jedoch nicht an, da die Gesellschaft auch wirksam das Erbbaurecht erworben hat. Eine dingliche Einigung zwischen dem Beklagten zu 1) und der Gesellschaft erfolgte im notariell beurkundeten Vertrag vom 22.01.1983 zu § 15 Nr. 2, die Gesellschaft wurde im Grundbuch eingetragen. Die gem. § 4 des Erbbaurechtsbestellungsvertrages vom 05.04.1994 erforderliche Zustimmung der Grundstückseigentümerin für die Übertragung des Erbbaurechts auf eine aus Familienmitgliedern gebildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts (zum Zustimmungserfordernis wird voll umfänglich auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen) liegt in dem Schreiben der E Stadtwerke vom 25.09.1998 vor, dessen Inhalt in den Gründen zu I. wiedergegeben wurde. Aus diesem Schreiben folgt, dass die Grundstückeigentümerin damals Kenntnis davon hatte, dass das im Grundbuch G, Bl. 1900, eingetragene Erbbaurecht auf eine aus den Eheleuten Q/Q1 gebildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts übertragen worden war. Da sie sogar der Erweiterung dieses auf Bl. 1900 vermerkten Erbbaurechts um die Flurstücke 85 und 86 zustimmte, ist dem Schreiben zudem eine Zustimmung auch zur Übertragung des Erbbaurechts an die Gesellschaft zu entnehmen. Die Zustimmungserklärung konnte gem. § 184 BGB nachträglich erteilt werden und wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück (vgl. nur v. Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts, 2008, Rdnr. 4.182 f.).
Am Fortbestand der damit wirksam entstandenen Gesellschaft bestehen nach dem Vortrag in diesem Rechtsstreit keine Zweifel. Angesichts der dargestellten Wirksamkeit der Übertragung des Erbbaurechts an die Gesellschaft stellt sich nicht die Frage nach einer Beendigung gem. § 726 BGB. Auch das behauptete Ausscheiden der Beklagten zu 2) aus der Gesellschaft führte nicht zu deren Auflösung, da dieses im Wege der Übertragung des Gesellschafteranteils an einen Dritten erfolgte (vgl. Palandt/Sprau, 2011, § 736 BGB Rdnr. 9).
Eine Passivlegitimation der Beklagten kann auch nicht aus der akzessorischen Gesellschafterhaftung analog § 128 HGB hergeleitet werden.
Dabei ist anerkannt, dass die persönliche Haftung eines Gesellschafters einer Personengesellschaft nicht zwangsläufig mit der Haftung der Gesellschaft gleich läuft. Insbesondere die Abgabe von Willenserklärungen, unvertretbare Handlungen, Unterlassung und Duldung, die ausschließlich von der Gesellschaft geschuldet werden, können von persönlich haftenden Gesellschaftern nicht allein aus akzessorischer Haftung verlangt werden (BGH, Urteil vom 25.01.2008 – V ZR 63/07 - NJW 2008, 1378, 1379; Münchener Kommentar/Ulmer/Schäfer, 2009, § 714 BGB Rdnr. 43; Sörgel/Hadding, 2007, § 714 BGB Rdnr. 35; Erman/H.P. Westermann, 2008, § 714 BGB Rdnr. 20; Bamberger/Roth/Timm/Schäfer, 2008, § 714 BGB Rdnr. 24; Münchener Kommentar/K. Schmidt, 2006, § 128 HGB Rdnr. 28-30; Staub/Habersack, 2009, § 128 HGB Rdnr. 36-38). Eine Titulierung der materiell-rechtlich nur von der Gesellschaft zu erbringenden (Primär-) Leistung gegen die Gesellschafter lässt sich in diesen Fällen auch weder aus deren Vertretungsbefugnis noch aus § 736 ZPO begründen. Die in der letztgenannten Norm bestimmte Durchbrechung des Grundsatzes, dass eine Zwangsvollstreckung nur gegen den im Titel bezeichneten Schuldner zulässig ist, ist nur hinnehmbar, wenn der Gesellschafter materiell-rechtlich selbst für die titulierte Verbindlichkeit haftet; aus dieser Norm kann hingegen nicht geschlossen werden, dass er auch zu einer Leistung verurteilt werden könne, die er persönlich (auch analog § 128 HGB) nicht schuldet (BGH, Urteil vom 25.01.2008 – V ZR 63/07 - NJW 2008, 1378, 1379).
Diese Grundsätze finden auch auf die vorliegend angestrebte Duldung der Zwangsvollstreckung in ein dem Gesellschaftsvermögen zugehöriges Grundstück Anwendung. Darauf, dass sich der hier angestrebte Duldungstitel von einem sonstigen Duldungstitel dadurch unterscheidet, dass aus ihm nicht gem. § 890 ZPO, sondern im Wege der Immobiliarzwangsvollstreckung vorgegangen wird, kommt es nicht an. Auch der hier verfolgte Duldungsanspruch aus §§ 11 ErbbauRG, 1147 BGB betrifft eine nicht vertretbare Handlung. Er kann ausschließlich vom Inhaber des Erbbaurechts erfüllt werden, da die Immobiliarzwangsvollstreckung gem. § 17, 146 ZVG nur gegen den eingetragenen Erbbauberechtigten erfolgt. Auch der Umstand, dass die Grundschuldhaftung letztlich auf Zahlung gerichtet ist, führt zu keinem anderen Ergebnis, da die Klägerin vorliegend gerade nicht einen Zahlungsanspruch, sondern den Duldungsanspruch geltend macht, für den die Beklagten nach den dargestellten Grundsätzen nicht nachanalog § 128 HGB haften.
An der fehlenden Begründetheit mangels Passivlegitimation der Beklagten ändert sich auch nichts durch die Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, die Klage richte sich "gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, gebildet aus den Gesellschaftern Q und Q1" und zwar "im Wege der Klarstellung hilfsweise der Klageänderung".
Als reine Klarstellung kann die Erklärung nicht verstanden werden, da sie mit der in der Berufungserwiderung vom 19.05.2011 abgegebenen Erklärung, die Klage richte "sich gegen die Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter bürgerlichen Rechts, nicht aber gegen die Gesellschaft" nicht zu vereinbaren ist.
Die damit verfolgte Klageänderung ist nicht wirksam geworden, da weder die alte Partei (die Beklagten Q und Q1) noch die neue Partei (die Grundstücksgemeinschaft Q1) der Änderung zugestimmt haben und der Senat eine rechtsmissbräuchliche Verweigerung der Zustimmung nicht feststellen konnte (vgl. zur Zulässigkeit eines gewillkürten Parteiwechsels auf der Beklagtenseite in der Berufungsinstanz BGH, Urteil vom 16.12.1997 – VI ZR 279/96 -, NJW 1998, 1496, 1497 m. w. N.). Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat für die Beklagten die Zustimmung ausdrücklich abgelehnt. Eine Erklärung der Grundstücksgemeinschaft Q1 liegt nicht vor. Die alten und die neue Beklagte waren auch nicht gem. § 242 BGB verpflichtet, eine Zustimmung zur Klageänderung zu erteilen. Insbesondere haben sie keine Ursache dafür gesetzt, dass im vorliegenden Rechtsstreit die Eheleute Q/Q1 persönlich und nicht - zumindest hilfsweise auch - die Gesellschaft bürgerlichen Rechts verklagt wurde. Die gewisse Unübersichtlichkeit, die der vorliegende Fall schon durch die Existenz zahlreicher u. a. von den Beklagten gebildeter Gesellschaften bürgerlichen Rechts, verschiedene Gesellschafterwechsel, Teilung von Grundstücken und Verschiebung von Flurstücken zwischen Grundbuchblättern hat, stand einer Klageerhebung gegen die Gesellschaft nicht entgegen.
2.
Die Widerklage ist unbegründet. Der verfolgte Antrag, die Grundschuld an den Beklagten zu 1) zurückzuübertragen, scheitert bereits daran, dass eine Berechtigung des Beklagten zu 1) an der Grundschuld nach den obigen Darlegungen nicht zu erkennen ist. Partner des Sicherungsvertrages und Erbbauberechtigte war jeweils die Gesellschaft und nicht der Beklagte zu 1) persönlich.
Auch unabhängig von der Frage der Aktivlegitimation könnte die Widerklage keinen Erfolg haben, da die Klägerin die Grundschuld zu Recht auf Grundlage des Sicherungsvertrages vom 17.11.1998 inne hat. Diese Zweckerklärung trägt unstreitig die Unterschriften der Beklagten. Der Sicherungsvertrag wurde mit der Grundstücksgemeinschaft Q1 als Vertragspartnerin geschlossen. Er ist auch nicht gem. §§ 1643 Abs. 3, 1822 Nr. 10, 1829 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam. Durch den Abschluss des Sicherungsvertrages wurde keine ggf. genehmigungsbedürftige neue Haftung der Grundschuld für fremde Verbindlichkeiten gegründet, da die streitgegenständliche Grundschuld bereits vor dem Gesellschaftsbeitritt der minderjährigen Töchter der Beklagten für die Klägerin und die M2 als Sicherheit zur Verfügung stand, das haftende Erbbaurecht also von Anfang an zur Sicherheit auch von Fremdverbindlichkeiten eingesetzt war.
Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der weiten Sicherungsabrede in der Zweckabrede vom 17.11.1998, wobei offen bleiben kann, ob es sich bei der hierin enthaltenen weiten Sicherungsabrede überhaupt um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt oder ob nicht aus dem erheblichen Anteil der maschinenschriftlichen, also individuellen Eintragung in das Vertragsformular auf das Vorliegen einer Individualabrede zu schließen ist.
Selbst wenn man die Klausel als allgemeine Geschäftsbedingung versteht, ist sie nicht gem. § 305c Abs. 1 BGB unwirksam. Ihr wohnt kein Überrumpelungseffekt inne, da sie keine Regelung enthält, auf die die Sicherungsgeberin nach Lage der Umstände vernünftigerweise nicht gefasst sein musste. Es ist nicht erkennbar, dass die Zweckabrede anlässlich einer konkreten Darlehensgewährung vereinbart wurde und deshalb mit einer Haftung für weitergehende Verbindlichkeiten nicht zu rechnen war. Hinzu kommt das zeitliche Moment. Je größer der zeitliche Abstand zwischen Darlehensgewährung und der neuen Zweckerklärung ist, desto wahrscheinlicher ist es für den Sicherungsgeber, dass der ursprüngliche, auf Absicherung eines bestimmten Darlehens gerichtete Sicherungszweck durch einen anderen ersetzt oder erweitert wird (vgl. BGH, Urt. v. 16.01.2001 – XI ZR 84/00 - NJW 2001, 1416; Urt. v. 06.02.1996 – XI ZR 121/95 - NJW-RR 1996, 673; Urt. v. 28.03.1995 – XI ZR 151/94 - NJW 1995, 1674).
Der Vortrag der Beklagten zu einer Sicherung eines Zwischenkredits aus 1989 und der Unterzeichnung einer Blankozweckabrede wegen eines M2-Kredits im Jahr 1991 ist nicht nachvollziehbar: Die Grundschuld wurde bereits im Jahr 1987, also deutlich vor dem genannten Zwischenkredit und erst recht vor dem M2-Darlehen, an die Klägerin abgetreten, ohne dass zu erkennen ist, dass ein damals bestehendes anderweitiges Sicherungsbedürfnis im Jahr 1993 nicht mehr bestand. Zudem liegt der behauptete Zwischenkredit vier Jahre und die behauptete Darlehensgewährung durch die M2 gut zwei Jahre vor Abschluss der ersten zur Akte gereichten Zweckerklärung vom 16./20.08.1993 sowie neun bzw. sieben Jahre vor der streitgegenständlichen Zweckerklärung vom 17.11.1998. Auch bleibt die in der vorgelegten Auszahlungsübersicht der M2 vom 31.07.1991 dargelegte Darlehnshingabe über 172.989,96 DM deutlich hinter dem Nennbetrag der von der Zweckvereinbarung aus 1993 erfassten Grundschulden von insgesamt 450.000,00 DM zurück.
Die Grundschuld haftet für Verbindlichkeiten aus dem Girovertrag 605656. Unstreitig wurde dieser Vertrag bei der Klägerin unter dem Kontoinhaber "Grundstücksgesellschaft T-Straße" geführt, so dass diese Geschäftsverbindung von der Zweckabrede umfasst ist. Ob die Beklagten Gesellschaften mit dem Namen "Grundstücksgesellschaft T-Straße I Q/Q1" und "Grundstücksgesellschaft T-Straße II Q/Q1" gegründet haben, ist unerheblich, da dies nicht dagegen spricht, dass ein Girovertrag unter der auch in der Zweckabrede genannten Bezeichnung "Grundstücksgesellschaft T-Straße" geführt wurde.
Ein Rückgewähranspruch kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Übersicherung in Betracht. Auch wenn die Geschäftsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Grundstücksgesellschaft T-Straße, beendet sein mögen, ist nicht einmal sicher erkennbar, dass die streitgegenständliche Grundschuld ausreicht, um die gesicherten Forderungen gegen diese einschließlich der Zinsen und Kosten zu decken. Zudem ist nicht dargetan, dass keine weiteren gesicherten Forderungen aus Geschäftsbeziehungen zu den weiteren in der Zweckabrede genannten Personen und Gesellschaften bestehen.
Nach den vorstehenden Ausführungen muss der Senat nicht entscheiden, ob die streitgegenständliche Grundschuld bereits fällig ist. Wegen der bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angekündigten Inanspruchnahme der Gesellschaft auf Duldung der Zwangsvollstreckung wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass sich deren Fälligkeit nicht allein nach Ziff. 2 der Zweckerklärung vom 17.11.1998 richten dürfte. Ob in den im Rahmen dieses Rechtsstreits abgegebenen Erklärungen gegenüber den Beklagten eine Kündigung der Grundschuld gegenüber der Gesellschaft gesehen werden kann, ist fraglich.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 ErbbauRG, 1148, 1192 Abs. 2 BGB
§§ 736 Abs. 2 BGB, 160 HGB
§§ 11 ErbbauRG, 1192 Abs. 1, 1148 BGB
§§ 11 ErbbauRG, 1147 BGB
§§ 1643 Abs. 3, 1822 Nr. 10, 1829 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam. Durch den Abschluss des Sicherungsvertrages wurde keine ggf. genehmigungsbedürftige neue Haftung
§§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 726 BGB
§ 305c BGB
§ 1169 BGB
§ 305 c BGB
§ 242 BGB
§ 705 BGB
§ 1148 BGB
§ 184 BGB
§ 726 BGB
§ 736 BGB
§ 128 HGB
§ 714 BGB
§ 714 BGB
§ 736 ZPO
§ 890 ZPO
§ 185 Abs. 2 BGB
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 3716
NJW 2008, 1378, 1379
NJW 1998, 1496, 1497
NJW 2001, 1416
NJW-RR 1996, 673
NJW 1995, 1674
2 O 385/09
II ZR 218/05
27 U 120/09
V ZR 63/07
V ZR 63/07
VI ZR 279/96
XI ZR 84/00
XI ZR 121/95
XI ZR 151/94