Landessozialgericht für das Saarland (Saarland, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-07-26, Aktenzeichen L 6 AL 27/02

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts vom 09. April 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Abgabe einer Zustimmungserklärung der Beklagten zu einem Bescheid der Beigeladenen zu 1. gemäß § 336 des 3. Buchs des Sozialgesetzbuchs – Arbeitsförderung- (SGB III). Es geht dabei um die Frage, ob die Tätigkeit des Klägers in der Firma „D.F. (D.F.) als sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis anzusehen ist.
Der 1954 geborene Kläger wurde mit notariellem Vertrag vom 21. November 1986 Mitgesellschafter der Firma D.F. in Sa. Die Firma war mit notariellem Vertrag vom 27. Mai 1983 gegründet worden. Das Stammkapital der Firma belief sich auf 50.000,-- DM. Jeder der fünf Gründungsgesellschafter hielt einen Anteil von 10.000,-- DM. Gegenstand des Unternehmens sollte der Betrieb eines Fahrradladens sein, insbesondere der Ein- und Verkauf neuer und gebrauchter Fahrräder und Zubehör. Für den An- und Verkauf, die Belastung von Grundstücken, den Abschluss von Miet- und Dienst- sowie Arbeits- und Werkverträgen aller Art, der Aufnahme von Kreditverbindlichkeiten, der Übernahme von Wechselverbindlichkeiten oder Bürgschaften und Rechtsgeschäften, die den üblichen Geschäftsbetrieb überschritten, war die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung waren grundsätzlich mit der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter zu fassen. In der ersten Gesellschafterversammlung wurden die Gründungsmitglieder A.N. und Dr. R.P. in der Weise zu Geschäftsführern bestellt, dass sie gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt und von den Beschränkungen des § 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) befreit waren.
Mit notariellem Vertrag vom 21. November 1986 erwarb der Kläger drei Gesellschaftsanteile von 3.300,-- DM, 3.300,-- DM und 10.000,-- DM. Nach § 12 des Gesellschaftervertrags, der geändert und neu gefasst wurde, sollten Gewinne nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet werden. Eine Ausnahme sollte bei der Ausschüttung des Gewinnes zum Zwecke der sofortigen Wiedereinzahlung bestehen. Zu den Geschäftsführern wurden C.K. der Kläger und B.T. bestellt.
In einem weiteren notariellen Vertrag vom 17. Mai 1995 veräußerte der Geschäftsführer C.K. seine Geschäftsanteile an den Zeugen J.B. und F.S. Die Geschäftsführerin B.T. veräußerte ebenfalls ihren den Geschäftsanteil an den Zeugen J.B. und den Kläger. Der Kläger war nunmehr mit Geschäftsanteilen von 3.300,-- DM, 3.300,-- DM und 5.900,-- DM am Stammkapital beteiligt. F.S. und J.B. wurden ebenfalls zu Geschäftsführern bestellt, C.K. wurde als Geschäftsführer abberufen.
In dem Rechtsstreit S 16 AL 33/98 (= L 6 AL 56/99) erhob der Geschäftsführer F.S. am 05. März 1998 Klage gegen die ablehnende Entscheidung der Beklagten auf Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg). Das Sozialgericht für das Saarland (SG) wies diese Klage mit Urteil vom 24. Juni 1999 mit der Begründung ab, F.S. habe während seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bei der D.F. in keinem beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnis im Sinne § 168 Abs. 1 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) gestanden. In dem Berufungsverfahren erklärte F.S. auf Befragen, dass er die Tätigkeit als Servicetechniker vor allem saisonal verrichtet habe, jedenfalls am Schluss seiner Tätigkeit. Dies sei so aufgrund von Vereinbarungen der Gesellschafter gegangen. Ansonsten habe er sich damals in seinem Studium befunden. Alle Gesellschafter seien auch Geschäftsführer gewesen. Sie seien als Geschäftsführer zu viert gewesen. Es stimme nicht, dass es keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle gegeben habe.
Der als Zeuge vernommene Geschäftsführer J.B. gab in seiner Vernehmung vom 24. Februar 2000 an, es seien in der Firma nach wie vor vier Gesellschafter als Geschäftsführer tätig. Fremdes Personal gebe es nicht. Feststehende Gehälter seien nie ausgezahlt worden. Vielmehr seien sie so vorgegangen, dass sie aus den Erfahrungen der Vorjahre einen Wirtschaftsplan für das jeweilige Folgejahr erstellt hätten. Im Rahmen dieses Wirtschaftsplans sei die auszuzahlende Lohnsumme dann festgesetzt worden. Der Lohn sei monatlich ausgezahlt worden, und zwar zunächst und meistens über mehrere Monate in Folge in der Höhe, wie er im Wirtschaftsplan festgelegt worden sei. Die Höhe habe sich je nach Geschäftslage ändern können. Gelegentlich habe die Lohnsumme herabgesetzt werden müssen. Sie sei aber auch schon erhöht worden. Es habe sich um einen typischen Saisonbetrieb gehandelt. Es sei dabei vorgekommen, dass in den Wintermonaten nicht genug Geld dagewesen wäre. Dann sei die Auszahlung des Lohns nach hinten verschoben worden. Von diesen Lohnzahlungen seien Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden. Die Aufteilung der Arbeiten sei mit gewissen Abweichungen je nach den Arbeitszeiten der Beteiligten erfolgt. Einmal pro Woche habe es Arbeitssitzungen gegeben, in denen beispielsweise die Arbeitspläne und sonstige größere Dinge beschlossen worden seien. Während der Arbeit habe es ständig gemeinsame Absprachen über das Vorgehen gegeben. Sie hätten diese Sitzungen allerdings nie Gesellschafterversammlungen benannt. Die Absprachen seien ausschließlich im Konsens getroffen worden. Die Zeiterfassung, wann jemand tätig gewesen sei, sei zunächst nur grob erfolgt. Mittlerweile würden die abgeleisteten Stunden in ein Buch eingetragen werden. Im Übrigen sei die Anwesenheit eines jeden nicht gesondert kontrolliert worden, weil sie davon ausgegangen seien, dass jeder im Hinblick auf seinen Anteil an die Gesellschaft selbst verantwortlich seine Stunden wahrnehme. Bei der Aufteilung der Arbeiten sei darauf geachtet worden, dass die einzelnen Tätigkeiten nach der Neigung und Eignung der betreffenden Personen verteilt worden seien. Jeder habe aber alles gleich gut erledigen können. Die Arbeitsteilung habe etwa so ausgesehen, dass der Mitgesellschafter F.S. mehr handwerklich tätig gewesen sei, andere Personen sich eher um kaufmännische Dinge gekümmert hätten. Für Kundenkontakte seien alle zuständig gewesen, so dass jeder für jeden habe einspringen können. In Zeiten der Anwesenheit habe es genaue Absprachen gegeben. Es habe einen Plan gegeben, aus dem hervorgegangen sei, wer wie lange an welchen Wochentagen anwesend sein würde. Dieser habe auf einer gemeinschaftlichen Absprache beruht. Er, der Zeuge, habe sich auch in den Wintermonaten in erster Linie seinem Studium gewidmet und verstärkt in den Sommermonaten gearbeitet. Die Öffnungszeiten des Ladens seien gemeinschaftlich festgelegt worden.
Das Landessozialgericht für das Saarland (LSG) wies die Berufung mit Urteil vom 24. Februar 2000 zurück, wobei es ebenfalls davon ausging, dass der Mitgeschäftsführer F.S. im Betrieb D.F. nicht als Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sei. Diese Auffassung vertrat das LSG auch in einem Verfahren der Geschäftsführerin B.T., das den gleichen Streitgegenstand wie vorliegendes Verfahren hatte. Mit Urteil vom 07. Mai 2004 (AZ: L 8 AL 29/03) wies das LSG die Berufung der dortigen Klägerin gegen das Urteil des SG vom 09. April 2002 zurück, weil die Tätigkeit in der D.F. keine versicherungspflichtige Beschäftigung gewesen sei.
Am 05. August 1998 beantragte der Kläger bei der Beigeladenen zu 1., seine Tätigkeit als GmbH-Gesellschafter/Geschäftsführer versicherungsrechtlich zu beurteilen.
Mit Bescheid vom 27. Juli 1998 teilte ihm die Beigeladene zu 1. mit, seine Tätigkeit sei als versicherungspflichtig anzusehen. Der Kläger stellte sodann einen Antrag auf Zustimmungserklärung der (damals noch) Bundesanstalt für Arbeit zu einem Beitragsbescheid der Krankenkasse/des Rentenversicherungsträgers (Zustimmungsantrag nach § 336 SGB III). Die Beigeladene zu 1. leitete diesen mit Anlagen an die Beklagte mit Schreiben vom 10. August 1998 weiter. In einem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 10. August 1998 teilte sie diesem mit, zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung des bei einer GmbH beschäftigten Geschäftsführers habe das Bundessozialgericht (BSG) ausgeführt, dass die für die Arbeitnehmereigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit des Gesellschafters/Geschäftsführers einer GmbH von vorneherein ausscheide, wenn der Gesellschafter nach seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft habe, dass er jeden Beschluss verhindern könne. Da diese Voraussetzungen entsprechend der Höhe seiner, des Klägers, Gesellschaftsanteile nicht erfüllt seien, unterliege seine Tätigkeit der Versicherungspflicht. Dieses Schreiben enthielt außerdem den Hinweis, dass das BSG entschieden habe, dass die damalige Bundesanstalt für Arbeit an beitragsrechtliche Entscheidungen der Einzugstelle leistungsrechtlich nicht gebunden sei.
Mit Bescheid vom 04. April 2000 verweigerte die Beklagte ihre Zustimmung nach § 336 SGB III. Nach Auffassung der Beklagten stünden nur Personen in einem Versicherungspflichtverhältnis gemäß § 24 SGB III, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig seien. Beschäftigung sei gemäß § 25 SGB III in Verbindung mit § 7 des 4. Buchs des Sozialgesetzbuchs – Gemeinsame Vorschriften über die Sozialversicherung – (SGB IV) die nicht selbstständige Tätigkeit. Eine solche Tätigkeit liege nur dann vor, wenn ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber persönlich abhängig sei. Dies zeige sich durch die Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit/Ort und Art der Arbeitsausführung. Es müsse eine fremdbestimmte Dienstleistung gegeben sein. Er, der Kläger, sei zwar lediglich mit 25% am Stammkapital beteiligt. Gemäß § 7 Abs. 1 des Gesellschaftervertrages bedürften grundlegende Beschlüsse der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter. Allein aufgrund der Kapitalbeteiligung habe er damit einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH. Gegen den Arbeitnehmerstatus spreche weiter, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen sei. Außerdem sei angegeben, dass die Geschäftsführer nicht wie fremde Arbeitnehmer dem Weisungs- und Direktionsrecht der Gesellschaft unterlägen.
Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger mit Schreiben vom 03. Mai 2000 Widerspruch, den die Beklagte mit Bescheid vom 10. Oktober 2000 zurückwies.
Hiergegen hat sich seine Klage vom 08. November 2000, beim SG am 10. November 2000 eingegangen, gerichtet.
Der Kläger hat vorgetragen, auch die Beigeladene zu 1. sehe die Tätigkeiten der vier Geschäftsführer als sozialversicherungspflichtig an. Diese Auffassung teilten auch die beteiligten Krankenkassen. Sowohl diesen als auch der Beigeladenen zu 1. sei das Urteil des LSG bekannt. Auch ein LSG könne sich irren. Das LSG habe sich auf die Aussage des Zeugen gestützt, ohne die anderen Gesellschafter/Geschäftsführer zu befragen. Es sei dann zu dem Ergebnis gekommen, dass von einer weisungsgebundenen und fremdbestimmten Arbeitnehmertätigkeit keine Rede sein könne. Diese Auffassung sei sachfremd. Im notariellen Vertrag sei festgehalten, dass Beschlüsse der Gesellschafterversammlung einstimmig gefasst würden. Die Abberufung und der Ausschluss eines Gesellschafters könne jedoch auch gegen dessen Stimme erfolgen. Daraus sei ersichtlich, dass jeder Gesellschafter/Geschäftsführer von den andern dreien abhängig sei. Eine andere Interpretation sei völlig lebensfremd.
Die Beklagte hat sich auf das Urteil des LSG vom 24. Februar 2000 gestützt.
Die Beigeladene zu 2. hat die Auffassung vertreten, dass beim Kläger wie bei allen mitarbeitenden Gesellschaftern ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, da er funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH teilhabe, für seine Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt erhalte und keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft kraft seines Anteils am Stammkapital geltend machen könne. Die Art und Weise seiner Tätigkeiten sei nicht frei bestimmbar. Weisungen würden von der Gesellschafterversammlung insgesamt erteilt. Ein Vetorecht bzw. eine Sperrminorität bestehe nicht. Hinsichtlich all dieser Beurteilungskriterien sei die Tätigkeit als sozialversicherungspflichtig anzusehen.
Die Beigeladene zu 1. hat sich diesen Ausführungen angeschlossen.
In der mündlichen Verhandlung vom 09. April 2002 hat das SG die Niederschrift über die öffentliche Sitzung des LSG vom 24. Februar 2000 in dem Rechtsstreit L 6 AL 56/99 auszugsweise verlesen.
Der Kläger hat daraufhin erklärt, die Aussage des Zeugen B. könne er jetzt noch einmal in der gleichen Art und Weise wiedergeben. Er habe dieser Aussage nichts hinzuzufügen. Er hat weiter ausgeführt, in der Gesellschaft keine alleinige Entscheidungsbefugnis zu haben. Die zu regelnden Dinge würden im Konsens entschieden. Die T. habe eine Verletzung erlitten und habe sich zukünftig auf Schreibtätigkeiten zurückziehen wollen. Sie sei deshalb aus der Gesellschaft ausgetreten. Sie sei von den anderen zum Austritt aus der Gesellschaft gedrängt worden. Nach seiner Auffassung hätten sie ihr quasi gekündigt. Nach seinem Empfinden sei ein Gesellschafter von den andern drei Gesellschaftern abhängig.
Mit Urteil vom 09. April 2002 hat das SG die Klage abgewiesen. Das SG hat ausgeführt, für das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der nicht selbstständigen Arbeit sei kennzeichnend, dass fremdbestimmte Arbeit für einen Arbeitgeber in persönlicher Abhängigkeit von diesem geleistet werde. Es müsse sich dabei um eine fremdbestimmte Dienstleistung handeln, die also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes ausgehe. Sei ein Weisungsrecht in diesem Sinne nicht vorhanden, könne der Betreffende seine Tätigkeit also im Wesentlichen frei gestalten und damit insbesondere über Arbeitskraft, Arbeitsort und Arbeitszeit eigenständig verfügen oder füge er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liege eine selbständige Tätigkeit vor, die durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet sei. Weise eine Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl für eine Abhängigkeit wie auch für eine Selbstständigkeit sprechen, sei entscheidend, welche Merkmale das Übergewicht hätten. Die vorgenannten Grundsätze seien auch auf Gesellschafter einer GmbH anzuwenden, die für die Gesellschaft entgeltlich tätig würden. In derartigen Fällen scheide die für die Angestellteneigenschaft notwendige persönliche Abhängigkeit allerdings dann von vornherein aus, wenn der Gesellschafter nach seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgebenden Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft habe, dass er jeden Beschluss, insbesondere jede ihm nicht genehme Weisung seines Dienstherrn verhindern könne. Aber auch dort, wo die Kapitalbeteiligung des Gesellschafters nicht ausreiche, um kraft Beteiligung die GmbH zu beherrschen, könne die Arbeitnehmereigenschaft im Einzelfall fehlen, sei es, dass eine Sperrminorität vorliege, oder sei es, dass der Gesellschafter hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort seine Tätigkeit im Wesentlichen weisungsfrei und wirtschaftlich gesehen seine Tätigkeit nicht für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen ausübe.
In Anwendung dieser Kriterien ergebe sich, dass der Kläger im Betrieb D.F. nicht als Arbeitnehmer beschäftigt sei. Der Kläger sei zwar nur mit 25% am Stammkapital beteiligt, jedoch bedürften die Beschlüsse der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter. Der Kläger habe damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH. Auch wenn ein Gesellschafter nach § 14 des Gesellschaftervertrages gegen seine Stimme ausgeschlossen und auch abberufen werden könne, bedeute dies keine persönliche Abhängigkeit der einzelnen Gesellschafter/Geschäftsführer. Nach der Aussage des Zeugen J.B. stehe im Übrigen fest, dass von einer weisungsgebundenen fremdbestimmten Arbeitnehmertätigkeit keine Rede sein könne. Der Zeuge habe geschildert, dass sämtliche Geschäftsführer gleichberechtigt gewesen und die Arbeitspläne bei Arbeitssitzungen im Konsens erstellt worden seien. Es habe keine im Voraus festgelegten gleichbleibenden Gehälter gegeben. Die Höhe der Auszahlungen habe sich im laufenden Jahr nach der Geschäftslage noch ändern können. Insoweit sei das LSG in seinem Urteil vom 24. Februar 2000 zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei diesen Auszahlungen nicht um Lohnzahlungen, sondern um eine verdeckte Gewinnausschüttung gehandelt habe. Die einvernehmliche Regelung der Höhe und des Zeitpunktes der Auszahlung stehe nämlich nicht im Einklang mit den üblicherweise vorliegenden Modalitäten einer Lohnzahlung. Dass die T. aus gesundheitlichen Gründen aus der Gesellschaft herausgedrängt worden sei, zeige keine persönliche Abhängigkeit des Gesellschafters von den andern drei. Es sei nämlich nicht ungewöhnlich, dass gesellschaftsrechtlich Vorkehrungen getroffen werden, um in bestimmten Situationen einen Gesellschafter zum Austritt aus der Gesellschaft zu bewegen bzw. diesen aus der Gesellschaft zu entfernen.
Gegen dieses Urteil, dem Kläger am 25. Juni 2002 zugestellt, hat dieser mit Schriftsatz vom 01. Juli 2002, beim LSG am 03. Juli 2002 eingegangen, Berufung eingelegt.
Der Kläger hat vorgetragen:
Entscheidend sei das Gesamtbild der Tätigkeit. Für eine abhängige Beschäftigung sprächen grundsätzlich folgende Kriterien:
- eine unter 50% liegende Beteiligung am Kapital des Beschäftigungsunternehmens,
- das Nichtvorhandensein einer Sperrminorität,
- keine wesentliche Teilhabe am Gewinn oder Verlust des Beschäftigungsunternehmens, d. h. kein wesentliches Unternehmerrisiko,
- Weisungsunterworfenheit bezüglich Ort, Zeit, Art und Ausführung der Arbeit,
- wesentliche Eingliederung in den Betrieb,
- keine eigene Entscheidungsverantwortlichkeit für die wesentlichen Funktionen des Unternehmens,
- Selbstkontrahierungsverbot gem. § 181 BGB,
- feste Vergütung,
- Weiterzahlung der Vergütung im Krankheitsfall,
- Abberufung/Kündigung wie nach den gesetzlichen Vorschriften möglich.
Er, der Kläger, und die übrigen Gesellschafter seien der Auffassung, dass sie abhängige Beschäftigte seien. Der T. sei gekündigt worden. Sie habe am 02. April 2001 ein Schreiben mit der Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 28. Mai 2001 erhalten. Nach der Kündigung habe sie Alg bezogen. Alle Geschäftsführer zahlten Einkommensteuer aus nicht selbstständiger Arbeit. Würde es sich um eine verdeckte Gewinnausschüttung handeln, hätten sie Kapitalertragsteuer zahlen müssen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger darüber hinaus erklärt, der Fahrradladen sei, wie bundesweit viele andere Betriebe, nach dem Gedanken der Selbstverwaltung errichtet worden. Er sei nicht hierarchisch gegliedert worden. Man sei nach dem Konsensprinzip vorgegangen. Im Blickpunkt habe nicht die Profitmaximierung gestanden, vielmehr habe man gute Arbeit abliefern wollen, was bei dieser Herangehensweise nahezu zwingend dazu führe, dass nur geringe Gehälter gezahlt werden könnten. Von daher bestehe keine Möglichkeit, sich in einer privaten Krankenversicherung zu versichern, weil die dort zu leistenden Beiträge einen großen Teil der Einkünfte verschlingen würden. Dies sei das eigentliche Grundproblem dieser Sache. Auf eventuelle Leistungen der Arbeitsverwaltung komme es nur am Rande an.
Die früheren Teilhaber L. und T. seien schon zum Zeitpunkt der von ihnen betriebenen Verfahren aus dem Unternehmen ausgeschieden. Für ihn, den Kläger, sei es nach wie vor von Bedeutung, ob er sozialversicherungspflichtig tätig sei oder nicht. Ihn interessiere nicht, ob er eventuell Beiträge zurückverlangen könne. Vielmehr gehe es ihm darum, im Sozialversicherungssystem zu bleiben.
Der Kläger beantragt, 1. das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 09. April 2002 sowie den Bescheid der Beklagten vom 04. April 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 10. Oktober 2000 aufzuheben und 2. die Beklagte zu verurteilen, die Zustimmung gemäß § 336 SGB III zu dem Feststellungsbescheid der Beigeladenen zu 1. vom 27. Juli 1998 zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt darüber hinaus vor, der Grundgedanke der Gesellschaft sei, dass die Gesellschafter/Geschäftsführer alle anfallende Arbeiten selbst ausführten und dies in einem rotierenden System. Jeder Gesellschafter/Geschäftsführer habe die Pflicht, jede Aufgabe zu erledigen. Weisungen sollten deshalb alle nur von der Gesellschafterversammlung erhalten. Es gebe keine Hierarchie. Jeder Gesellschafter sei gleich gewesen, ein Über-/Untergeordnetenverhältnis habe nicht existiert. Andere Arbeitnehmer seien nicht beschäftigt. Deshalb scheide in einem derartigen Fall eine Arbeitnehmereigenschaft der Geschäftsführer aus.
Die Beigeladene zu 1 hat keinen Antrag gestellt und sich den Ausführungen des Klägers angeschlossen. Die Beigeladene zu 2. hat ihre bisher geäußerte Auffassung aufrechterhalten.
Zu den weiteren Einzelheiten des Verfahrensganges wird auf den Inhalt der Akte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten (Stamm-Nr.: 4.) und auf die beigezogenen Akten L 6 AL 56/99, L 8 AL 29/03 und L 8 AL 28/03, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
II. Sie ist unbegründet. Das SG hat in dem angefochtenen Urteil vom 09. April 2002 zu Recht festgestellt, dass die Entscheidung der Beklagten, der Feststellung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung durch die Beigeladene zu 1. nicht zuzustimmen, nicht zu beanstanden ist. Der Bescheid vom 04. April 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Oktober 2000 ist damit rechtmäßig.
Gemäß § 336 SGB III (in der Fassung des 1. SGB III Änderungsgesetz (1. SGB III - ÄndG – vom 16. Dezember 1997) BGBl I Seite 2970) hat die (damals noch) als Bundesanstalt für Arbeit bezeichnete Beklagte, wenn die Einzugsstelle gemäß § 28 SGB IV oder der Träger der Rentenversicherung, der die ordnungsgemäße Erfüllung der Arbeitgeberpflichten im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß § 28 p i. V. m. Artikel 2 § 15c SGB IV prüft, die Versicherungspflicht nach dem SGB III durch Verwaltungsakt feststellt, auf Antrag des Versicherungspflichtigen zu erklären, ob sie der betroffenen Feststellung zustimmt.
Vorliegend hat die Beigeladene zu 1. durch Feststellungsbescheid die Versicherungspflicht des Klägers festgestellt. Der Kläger am 05. August 1998 auch einen Antrag auf Zustimmungserklärung der (damals noch) Bundesanstalt für Arbeit zu dem Beitragsbescheid der Krankenkasse/des Rentenversicherungsträgers gestellt.
Die Beklagte hat die erbetene Zustimmung nach § 336 SGB III nicht erteilt, was nicht zu beanstanden ist, da für den Kläger aufgrund seiner Tätigkeit keine Versicherungspflicht bestand.
Nach § 24 Abs. 1 SGB III stehen in einem Versicherungspflichtverhältnis Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. Nach § 25 Abs. 1 SGB III sind versicherungspflichtig Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind (versicherungspflichtige Beschäftigung). Nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
Im vorliegenden Fall hat das SG zutreffend ausgeführt, dass die Tätigkeit des Klägers in der D.F. keine versicherungspflichtige Beschäftigung ist. Für das Merkmal der nicht selbstständigen Arbeit ist kennzeichnend, dass fremdbestimmte Arbeit für einen Arbeitgeber geleistet wird. Nach Abgrenzung der Arbeitnehmer von den Selbstständigen ist daher davon auszugehen, dass Arbeitnehmer nur der sein kann, der von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Persönliche Abhängigkeit erfordert hierbei die Eingliederung in den Betrieb in Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung (vgl. zur Problematik: BSG in seiner amtlichen Sammlung (BSGE), Band 16, Seite 389 ff.).
Das Weisungsrecht kann im Einzelfall erheblich eingeschränkt sein, vornehmlich bei Diensten höherer Art. Vollständig entfallen darf es nicht. Es muss immer eine fremdbestimmte Dienstleistung bleiben, die also auch zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgeht. Ist ein Weisungsrecht nicht vorhanden, kann der Betreffende also seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und fügt er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liegt eine selbstständige Tätigkeit vor, die durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet ist. Weist eine Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl für Abhängigkeit als auch für Unabhängigkeit sprechen, ist entscheidend, welche Merkmale das Übergewicht haben. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles (vgl. zur Problematik: BSG, Urteil vom 08. Dezember 1987, 7 RAr 14/86).
Diese Grundsätze sind auf Gesellschafter einer GmbH anzuwenden, die für die Gesellschaft entgeltlich tätig sind (BSG in Breithaupt, 1972, Seite 537).
In Fällen wie diesen scheidet eine notwendige persönliche Abhängigkeit allerdings dann von vornherein aus, wenn der Gesellschafter nach seiner Kapitalbeteiligung einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung der Gesellschaft hat, dass er jeden Beschluss verhindern kann. Diese Voraussetzungen liegen bei einer Kapitalbeteiligung an einer GmbH in Höhe von 50% des Stammkapitals vor.
Aber auch dort, wo die Kapitalbeteiligung des Gesellschafters nicht ausreicht, um kraft Beteiligung die GmbH zu beherrschen, kann die Arbeitnehmereigenschaft im Einzelfall fehlen, sei es, dass eine Sperrminorität besteht, sei es, dass der Gesellschafter hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort seiner Tätigkeit im Wesentlichen weisungsfrei ist und wirtschaftlich gewesen seine Tätigkeit nicht nur für ein fremdes, sondern für ein eigenes Unternehmen ausübt.
Letztere Voraussetzung liegt beim Kläger vor.
Gegen eine Arbeitnehmereigenschaft des Klägers spricht, dass er, wenn auch lediglich mit 25% am Stammkapital beteiligt, gemäß § 7 des Gesellschaftervertrages grundlegende Beschlüsse, die der einstimmigen Zustimmung aller Gesellschafter bedurften, hätte verhindern können. Allein aufgrund seiner Kapitalbeteiligung hatte der Kläger damit schon einen bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der GmbH.
Zudem spricht gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Weiteren, dass kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen war und die GmbH neben den am Stammkapital beteiligten Geschäftsführern keine weiteren Arbeitnehmer beschäftigte.
Ausschlaggebend ist die Aussage des Zeugen B. in dem Parallelverfahren L 6 AL 56/99, dessen Bekundungen sich der Kläger ausdrücklich angeschlossen und die er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat untermauert hat. Nach den Schilderungen beider waren alle Geschäftsführer gleichberechtigt. Die Arbeitspläne wurden in Arbeitssitzungen im Konsens erstellt. Es wurden keine Gehälter gezahlt, sondern aus den Erfahrungen der Vorjahre jeweils ein Wirtschaftsplan für das Folgejahr erstellt und daraus die auszuzahlenden Lohnsummen bemessen. Die Höhe der Auszahlungen konnten sich je nach Geschäftslage ändern. Auch wenn alle Geschäftsführer dafür Einkommensteuer aus nicht selbstständiger Arbeit entrichtet haben wollen, handelt es sich gleichwohl nicht um Lohnzahlungen, sondern um eine verdeckte Gewinnausschüttung. Auch aus dem Rotationsprinzip, das zwischen den Geschäftsführern vereinbart war, ergibt sich, dass jeder Geschäftsführer abwechselnd sämtliche anfallenden Arbeiten zu erledigen hatte, so dass sämtliche Gesellschafter nicht als Arbeitnehmer, sondern weisungsunabhängig waren. Auch wenn es einen Arbeitsplan gab, wonach alle nach Ort, Zeit und Art sowie Ausführung der Arbeit Weisungen unterworfen waren, begründet dies keine Arbeitnehmereigenschaft. Eine Weisungsunterworfenheit wäre nämlich nur zu bejahen, wenn mindestens einer der anderen Gesellschafter eine so beherrschende Position in der Gesellschaft innehabt hätte, unter die sich die anderen Gesellschafter hätten unterordnen müssen. Im vorliegenden Fall waren aber sämtliche Gesellschafter gleichberechtigt.
Auch das Vorbringen des Klägers vor dem Senat rechtfertigt keine andere Sicht.
Es mag sein, dass der D.F. nach dem Gedanken der Selbstverwaltung errichtet und nach dem Konsensprinzip gehandelt wurde. Damit war eine Unternehmensform, vergleichbar mit einer Genossenschaft, gewählt, die keine hierarchische Gliederung vorsah. Es fehlte also an einem Über-/Untergeordnetenverhältnis, was gerade nicht gewollt war, wie dem Vorbringen des Klägers zu entnehmen ist. Dies ist aber für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses unverzichtbare Voraussetzung. Die Arbeitnehmereigenschaft kann deshalb schon nach dem Vorbringen des Klägers nicht begründet werden.
Auch die Tatsache, dass der T. am 02. April 2001 eine Kündigung ausgesprochen worden ist, ändert darin nichts. Denn auch wenn dieses Schreiben als Kündigungsschreiben gefasst wurde, handelt es sich nur um die schriftliche Fixierung des Ausschlusses eines Gesellschafters aus der GmbH, wie er nach § 14 des Gesellschaftervertrages vorgesehen war.
Ob die beteiligten Krankenkassen den Arbeitnehmerstatus der Gesellschafter akzeptiert haben, ist für vorliegende Entscheidung ohne Belang. Selbst wenn der Kläger Beiträge zur Beklagten an die Einzugsstelle entrichtet hat, so ist er vorliegend durch § 26 Abs. 2 SGB IV, wonach zu Unrecht entrichtete Beiträge zu erstatten sind, hinreichend geschützt.
Der Umstand, dass der T. Alg bewilligt wurde, steht der Bewertung im vorliegenden Fall nicht entgegen.
Die Berufung war deshalb zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).
Gründe die Revision zuzulassen, sind nach § 160 Abs. 2 SGG nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 336 SGB III
§ 24 SGB III
§ 25 SGB III
§ 181 BGB
§ 28 SGB IV
§ 15c SGB IV
§ 193 Sozialgerichtsgesetz
§ 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
§ 24 Abs. 1 SGB III
§ 25 Abs. 1 SGB III
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 26 Abs. 2 SGB IV
§ 160 Abs. 2 SGG
§ 168 Abs. 1 des Arbeitsförderungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: S 16 AL 33/98
L 6 AL 56/99
L 8 AL 29/03
L 8 AL 28/03
7 RAr 14/86