Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-02-22, Aktenzeichen 18 SaGa 7/19
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2019:0222.18SAGA7.19.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 14.02.2019 – 4 Ga 2/19 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Verfügungsklägerin verpflichtet ist, sich einer angeordneten ärztlichen Untersuchung wegen Zweifeln an ihrer Dienstfähigkeit zu unterziehen.
Der Verfügungsbeklagte ist Träger einer Realschule. Die Verfügungsklägerin ist an dieser Schule seit dem 01.08.2009 als Lehrerin für die Fächer Deutsch und Katholische Religion angestellt.
Der Anstellungsvertrag, den die Parteien unter dem 25.05.2009 abschlossen, nimmt Bezug auf §§ 102, 104 und 107 Schulgesetz NRW und auf § 3 der Verordnung über die Finanzierung von Ersatzschulen vom 18.03.2005. In § 2 Abs. 3 des Anstellungsvertrages ist folgendes geregelt:
„Im Übrigen gelten für ihre Rechte und Pflichten sinngemäß die Grundsätze und Vorschriften, die allgemein für entsprechende Hauptamtliche im Beamtenverhältnis stehende Lehrkräfte an vergleichbaren öffentlichen Schulen des Landes Nordrhein-Westfalen maßgebend sind, soweit diese Grundsätze und Vorschriften nicht auf der Eigenart des öffentlichen Dienstes beruhen.“
In § 4 des Anstellungsvertrages heißt es auszugsweise:
„Bei Erkrankungen werden die Dienstbezüge weiter gezahlt.
Der Schulträger gewährt der Lehrkraft Unterstützungen, Beihilfen, Vorschüsse und sonstige Fürsorgeleistungen nach den für vergleichbare Landesbeamtinnen/Landesbeamte maßgebenden Bestimmungen.“
Seit dem 18.04.2017 ist die Verfügungsklägerin arbeitsunfähig erkrankt. Eine Wiedereingliederung, die zu Beginn des Schuljahres 2017/2018 durchgeführt wurde, scheiterte. Am 11.04.2018 führten die Parteien ein Gespräch über eine zweite Wiedereingliederung, die für das Schuljahr 2018/2019 folgen sollte. Zur Durchführung dieser Wiedereingliederung kam es nicht, da die Verfügungsklägerin trotz Aufforderung einen ärztlichen Wiedereingliederungsplan nicht vorlegte. Ab August 2018 war die Verfügungsklägerin für den Verfügungsbeklagten telefonisch nicht erreichbar. Sie ließ den Verfügungsbeklagten in Form einer Postkarte wissen, dass sie vorerst ihren Dienst nicht antreten könne.
Daraufhin teilte der Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 29.08.2018 mit, es sei durch einen Amtsarzt festzustellen, ob bei der Verfügungsklägerin eine dauernde Dienstunfähigkeit gemäß §§ 33, 34 LBG NRW vorliege; die Verfügungsklägerin werde in den nächsten Tagen eine Einladung vom Amtsarzt erhalten. Mit Schreiben vom 18.10.2018 benannte das Gesundheitsamt des Kreises D der Verfügungsklägerin den 14.11.2018 als Untersuchungstermin.
Die Verfügungsklägerin hat am 30.10.2018 Klage zur Hauptsache erhoben und sich zugleich im Wege der einstweiligen Verfügung gegen die für den 14.11.2018 anberaumte Untersuchung gewandt. Nachdem das Arbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren einen gerichtlichen Hinweis erteilt hatte, wurde der Untersuchungstermin aufgehoben. Im Hauptsacheverfahren ist Kammertermin auf den 04.04.2019 anberaumt.
Unter dem 21.01.2019 schrieb der Verfügungsbeklagte die Verfügungsklägerin erneut wegen der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung an. Der Verfügungsklägerin wurde mitgeteilt, es sei zweifelhaft, ob sie aus gesundheitlichen Gründen noch in der Lage sei, ihre Dienstpflichten als Lehrerin im Ersatzschuldienst zu erfüllen. Das Schreiben des Verfügungsbeklagten vom 21.01.2019 verhält sich unter anderem über die von der Klägerin zu erbringenden Arbeitsleistungen, über die Entwicklung ihrer Fehlzeiten, über beobachtete Leistungseinschränkungen und Verhaltensauffälligkeiten sowie über bisher ergriffene Maßnahmen der Prävention, Rehabilitation und Entlastung. Am Ende des Schreibens heißt es:
„Das Gesundheitsamt wird Ihnen zur Prüfung Ihrer Dienstfähigkeit Fragen zu Ihrer gesundheitlichen Vorgeschichte stellen, Einsicht in ärztliche Unterlagen – falls vorhanden – nehmen und ein psychologisches Gutachten erstellen. Sie werden in den nächsten Tagen eine Einladung vom Amtsarzt erhalten.“
Mit Schreiben vom 24.01.2019 bat das Gesundheitsamt des Kreises D die Verfügungsklägerin, sich zu einer Untersuchung am 04.02.2019 vorzustellen. Mit dem vorgenannten Schreiben wurde ein Anamnesebogen übersandt. Der Termin vom 04.02.2019 wurde später auf den 25.02.2019 verschoben.
Mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, der am 29.01.2019 bei dem Arbeitsgericht eingegangen ist, hat sich die Verfügungsklägerin gegen die Anordnung der ärztlichen Untersuchung gewandt, die der Verfügungsbeklagte mit Schreiben vom 21.01.2019 traf. Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten, die Untersuchungsanordnung sei rechtswidrig. Zweifel an der Dienstfähigkeit der Verfügungsklägerin seien im Schreiben vom 21.01.2019 nicht benannt und begründet worden. Zudem fehlten Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
dem Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, von der Verfügungsklägerin zu verlangen, sich aufgrund der Untersuchungsanordnung vom 21.01.2019 zwecks Feststellung, ob bei ihr eine andauernde Dienstunfähigkeit gemäß §§ 33 und 34 LBG vorliegt, amtsärztlich untersuchen zu lassen.
Der Verfügungsbeklagte hat beantragt,
den Antrag abzuweisen.
Der Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten, in der Untersuchungsanordnung seien hinreichende Zweifel an der Dienstfähigkeit der Klägerin dargelegt worden. Der Verfügungsklägerin sei auch hinreichend konkret mitgeteilt worden, welche Art der Untersuchung beabsichtigt sei.
Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die formellen und inhaltlichen Anforderungen, die nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wegen der mit einer Untersuchungsanordnung verbundenen Eingriffe in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre der Verfügungsklägerin zu stellen seien, lägen vor. Im Schreiben vom 21.01.2019 seien hinreichende Indizien für bestehende Zweifel an der Dienstfähigkeit der Verfügungsklägerin dargelegt worden. Die Untersuchungsanordnung mache auch Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung hinreichend deutlich. Die Vermutung, es handele sich um eine psychische Erkrankung, sei aufgrund von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aus psychosomatischen Fachkliniken nachvollziehbar.
Gegen das erstinstanzliche Urteil, das am 14.02.2019 verkündet und der Klägerin am gleichen Tage zugestellt worden ist, hat sie mit einem Schriftsatz, der am 21.02.2019 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und die Berufung zugleich begründet.
Die Verfügungsklägerin meint, der Verfügungsbeklagte habe in der Untersuchungsanordnung vom 21.01.2019 keine hinreichenden Ausführungen zu den Zweifeln an der Dienstfähigkeit gemacht. Insbesondere werde nicht erkennbar, warum eine Untersuchung auf psychiatrischem oder psychologischem Fachgebiet erfolgen soll. Die von Fachärzten für Allgemeinmedizin attestierten Dienstunfähigkeitszeiten ließen keine Rückschlüsse auf eine die Dienstfähigkeit agierende Erkrankung zu. Jedenfalls fehlten in der Untersuchungsanordnung die gebotenen Ausführungen zu Art und Umfang der Untersuchung.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 14.02.2019, Az.: 4 Ga 2/19, abzuändern und dem verfügungsbeklagten Verein im Wege der einstweiligen Verfügung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens 4 Ca 1489/18 – Arbeitsgericht Bocholt – zu untersagen, von der Klägerin abzuverlangen, sich aufgrund der Untersuchungsanordnung vom 21.01.2019 zwecks Feststellung, ob bei ihr eine dauernde Dienstunfähigkeit gemäß §§ 33 und 34 LBG vorliegt, amtsärztlich untersuchen zu lassen.
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I
Die Berufung der Verfügungsklägerin ist zulässig.
Die Verfügungsklägerin hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II
Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Es besteht kein Anlass, das erstinstanzliche Urteil abzuändern. Das Arbeitsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Recht zurückgewiesen.
Gemäß § 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO setzt der Erlass einer einstweiligen Verfügung voraus, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, oder dass eine Regelung in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Diese Voraussetzungen sind, wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, nicht erfüllt, da der Verfügungsklägerin im Hinblick auf die Untersuchungsanordnung vom 21.01.2019 kein Unterlassungsanspruch zusteht.
1. Das Berufungsgericht lässt es offen, ob der Arbeitnehmer grundsätzlich die Unterlassung rechtswidriger Weisungen vom Arbeitgeber verlangen kann.
Erblickt man in der Erteilung rechtswidriger Weisungen eine Vertragspflichtverletzung des Arbeitgebers, so kommt ein quasinegatorischer Rechtsschutz analog § 1004 BGB (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12.01.1995 – III ZR 136/93; Münch, in: Soergel, 13. Aufl., Stand: Herbst 2006, § 1004 BGB Rdnr. 5, 399) oder ein vertraglicher Unterlassungsanspruch (vgl. etwa Ahrendt, in: Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl. 2017, § 106 Rdnr. 5; Grüneberg, in: Palandt, 78. Aufl. 2019, § 242 Rdnr. 27; Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2019, § 611a BGB Rdnr. 617; Schmidt, in: Staudinger, 13. Bearbeitung 1995, Einleitung zu §§ 241 ff. BGB, Rdnr. 330, § 241 BGB Rdnr. 89 f.) in Betracht. Im Streitfall spricht viel dafür, dass die Verfügungsklägerin vom Verfügungsbeklagten verlangen kann, es zu unterlassen, ihr gegenüber rechtswidrige Untersuchungsanordnungen zu erteilen. § 2 Abs. 3 des Anstellungsvertrages vom 25.05.2009 nimmt hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Verfügungsklägerin Bezug auf die Grundsätze und Vorschriften, die für im Beamtenverhältnis stehende Lehrkräfte an öffentlichen Schulen maßgebend sind. Bei entsprechenden beamtenrechtlichen Streitigkeiten gehen die Verwaltungsgerichte, wie sich auch aus den von der Verfügungsklägerin angezogenen Entscheidungen ergibt, ohne Weiteres vom Bestehen eines Unterlassungsanspruchs aus, der auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden kann. Dafür spricht insbesondere das dringende Rechtsschutzbedürfnis des betroffenen Beamten oder Angestellten, der, wenn er sich der angeordneten Untersuchung verweigert, das Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung im Hinblick auf die Rechtsmäßigkeit der Anordnung trägt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.04.2012 – 2 C 17/10).
2. Ein Unterlassungsanspruch setzt aber voraus, dass die Untersuchungsanordnung rechtswidrig ist. An dieser Voraussetzung fehlt es hier.
a) Es kann dahingestellt bleiben, inwiefern der Arbeitgeber grundsätzlich verlangen kann, dass der Arbeitnehmer sich einer ärztlichen Untersuchung unterzieht. Im Streitfall gibt es eine besondere vertragliche Grundlage, aufgrund derer die Verfügungsklägerin verpflichtet ist, sich der angeordneten ärztlichen Untersuchung zu unterziehen.
Der Arbeitsvertrag vom 25.05.2009 nimmt eingangs sowie in § 2 Abs. 3 und in § 4 Bezug auf die für beamtete Lehrer geltenden Vorschriften. Damit ist auch die Vorschrift des § 33 Abs. 1 S. 1 LBG NRW umfasst. Diese Vorschrift bestimmt, dass der Beamte verpflichtet ist, sich nach Weisung der dienstvorgesetzten Stelle durch einen Arzt der unteren Gesundheitsbehörde untersuchen und gegebenenfalls auch beobachten zu lassen, falls Zweifel über die Dienstunfähigkeit bestehen.
b) Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt.
aa) Es bestehen Zweifel über die Dienstunfähigkeit der Verfügungsklägerin.
Diese Zweifel ergeben sich bereits daraus, dass sie seit fast zwei Jahren durchgängig dienstunfähig erkrankt ist. Damit ist der in § 26 Abs. 1 S. 2 BeamtStG genannte Zeitraum deutlich überschritten. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Dienstfähigkeit der Verfügungsklägerin alsbald wieder hergestellt wird. Vielmehr teilte die Verfügungsklägerin zuletzt im Sommer 2018 postalisch mit, sie könne „vorerst“ ihren Dienst nicht antreten.
bb) Das Gesundheitsamt des Kreises D ist als untere Gesundheitsbehörde für die Untersuchung nach § 33 Abs. 1 S. 1 LBG NRW zuständig.
cc) In inhaltlicher und formaler Hinsicht bestehen gegen die Rechtmäßigkeit der Untersuchungsanordnung, die mit Schreiben vom 29.01.2019 getroffen wurde, keine Bedenken.
(1) Wegen ihrer erheblichen Folgen muss die behördliche Anordnung zu einer ärztlichen Untersuchung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 30.05.2013 – 2 C 68/11, Urteil vom 26.04.2012 – 2 C 17/10; OVG NRW, Beschluss vom 16.12.2014 – 6 B 1293/14).
Die Anordnung muss sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, die die Dienstunfähigkeit des Beamten naheliegend erscheinen lassen. In formeller Hinsicht muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Sie muss Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchungen enthalten. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchungen nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dies gilt insbesondere, wenn eine psychiatrische oder psychologische Untersuchung angeordnet wird, mit der regelmäßig weitgehende Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht verbunden sind.
(2) Diesen Anforderungen genügt die Untersuchungsanordnung vom 29.01.2019.
(a) Die Verfügungsklägerin kann der Anordnung entnehmen, weshalb der Verfügungsbeklagte von Zweifeln an der Dienstunfähigkeit ausgeht.
Die Anordnung nimmt Bezug auf die bisherigen Fehlzeiten und auf die gescheiterten Wiedereingliederungsversuche. Die bisherige Entwicklung der Fehlzeiten wird unter Angabe der behandelnden Ärzte dargestellt.
(b) Der Anordnung ist auch zu entnehmen, warum ein psychologisches Gutachten erstellt werden soll.
Das Berufungsgericht lässt offen, ob bereits die auffälligen Verhaltensweisen der Verfügungsklägerin, die in der Untersuchungsanordnung geschildert werden, hinreichende Rückschlüsse auf eine psychische Erkrankung zulassen. Jedenfalls die Aufenthalte der Verfügungsklägerin in der Klinik W indizieren eine solche Erkrankung. Bei der Klinik handelt es sich um eine Fachklinik für psychosomatische Erkrankungen. In der Anordnung vom 29.01.2019 wird näher aufgeführt, wann die Verfügungsklägerin sich in dieser Klinik befand.
(c) Die Untersuchungsanordnung vom 29.01.2019 enthält hinreichende Angaben zu Art und Umfang der vorgesehenen ärztlichen Untersuchung.
Vorgesehen ist die Einsicht in ärztliche Unterlagen (falls vorhanden). Die Unterlagen, die die Verfügungsklägerin zur Untersuchung beibringen soll, sind im Schreiben des Gesundheitsamtes des Kreises D vom 24.01.2019 genannt.
Der Verfügungsklägerin wird in der Untersuchungsanordnung mitgeteilt, dass das Gesundheitsamt ihr Fragen zur gesundheitlichen Vorgeschichte stellen wird. Diese Fragen werden in dem Anamnesebogen, der der Klägerin mit dem Schreiben vom 24.01.2019 übersandt wurde, näher konkretisiert. Es ist nicht erforderlich, den Wortlaut einzelner Fragen mitzuteilen (vgl. Hamburgisches OVG, Beschluss vom 05.12.2013 – 1 Bs 310/13: keine Verpflichtung zur Mitteilung einzelner „Testungen“).
Schließlich wird der Verfügungsklägerin eröffnet, dass das Gesundheitsamt ein psychologisches Gutachten erstellen wird. Insoweit werden besondere „Testungen“ und Untersuchungen nicht genannt. Daher ist davon auszugehen, dass das psychologische Gutachten anhand der Anamnese und der vorhandenen Unterlagen erstellt wird. Insofern liegt der Streitfall anders als die Sachverhalte der verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, die von der Verfügungsklägerin angezogen worden sind. Grundlage dieser Entscheidungen waren Sachverhalte, in denen es teils in der Schwebe gelassen wurde, ob überhaupt eine fachpsychiatrische oder fachpsychologische Begutachtung erfolgt (VG Arnsberg, Beschluss vom 23.04.2015 – 2 L 427/15; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 22.04.2016 – 1 L 967/16, Beschluss vom 07.07.2016 – 1 L 1602/16) oder in denen sich die Untersuchungsanordnung allgemein auf „eine gutachterliche Untersuchung auf dem Fachgebiet Neurologie/Psychiatrie“ bezog (so Hamburgisches OVG, Beschluss vom 05.12.2013 – 1 Bs 310/13). Gegenüber der Verfügungsklägerin wird aber nicht – allgemein – eine „gutachterliche Untersuchung“ angeordnet, vielmehr wird ihr nur mitgeteilt, dass das Gesundheitsamt ein psychologisches Gutachten erstellen wird. Die Erstellung des Gutachtens wird nicht dem Ermessen des untersuchenden Arztes anheimgestellt. Die Grundlagen für die Erstellung des Gutachtens sind in der Untersuchungsanordnung genannt (Unterlagen, Fragen zur gesundheitlichen Vorgeschichte).
III
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Revision ist nicht zulässig (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 34 LBG NRW
§§ 33 und 34 LBG
§§ 935, 940 ZPO
§§ 241 ff. BGB, Rdnr. 330, § 241 BGB
§ 1004 BGB
§ 611a BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 62 Abs. 2 S. 1 ArbGG
§ 33 Abs. 1 S. 1 LBG NRW
§ 26 Abs. 1 S. 2 BeamtStG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 4 ArbGG
§ 102, 104 und 107 Schulgesetz NRW und auf § 3 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 4 Ga 2/19
4 Ca 1489/18
III ZR 136/93
2 C 17/10
2 C 68/11
6 B 1293/14
1 Bs 310/13
2 L 427/15
1 L 967/16
1 L 1602/16