Verwaltungsgericht Schwerin (Mecklenburg-Vorpommern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-01-26, Aktenzeichen 1 A 1033/21 SN
ECLI: ECLI:DE:VGSCHWE:2022:0126.1A1033.21SN.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 22. Januar 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2021 wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zu ½.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger zuvor Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Aufhebung eines Rückforderungsbescheides und die Feststellung, dass bei Rückführungen auf dem Seeweg Anspruch auf Gewährung der Erschwerniszulage nach § 16c EZulV besteht. Er wurde zum 1. September 2003 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf zum Polizeimeisteranwärter im Bundesgrenzschutz ernannt. Nach der Ernennung am 17. Juni 2007 zum Polizeimeister auf Lebenszeit wurde er zuletzt am 1. Dezember 2020 zum Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A10 BBesO) befördert. Im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Bundespolizei führt er regelmäßig Abschiebungen von nicht bleibeberechtigten Personen von Deutschland nach Schweden auf dem Seeweg unter Benutzung der Fährlinien durch.
Mit Schreiben vom 29. September 2020 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Gewährung der Zulage für die Begleitung von Rückführungen auf dem Luftweg nach § 16c EZulV. Dabei reichte er Forderungsnachweise unter Verwendung der für Rückführungen auf dem Luftweg vorgesehenen Formulare ein und nahm in einem Begleitschreiben Bezug auf ein Schreiben des Bundespolizeipräsidiums vom 4. April 2019 und die Rahmenanweisung der Bundespolizeidirektion Bad Bramstedt vom 8. Januar 2020. Danach seien für begleitete Rückführungen auf dem Seeweg die Regelungen für Rückführungen auf dem Luftweg anzuwenden.
Mit Email vom 30. September 2020 informierte die Bundespolizeiinspektion Rostock den Kläger sowie andere Kolleginnen und Kollegen über die Einführung des § 16c EZulV. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund der Angaben des Bundespolizeipräsidiums und der Rahmenanweisung für begleitete Rückführungen auf dem Seeweg davon ausgegangen werde, dass die Erschwerniszulage analog auch bei Rückführungen auf dem Seeweg angewandt werden könne. Entsprechend sei die Zulage in der Vergangenheit beantragt und auch gewährt worden. Bei der Beantragung solle den Forderungsnachweisen eine Anlage beigefügt werden, aus der sich ergebe, dass die Regelungen für Rückführungen auf dem Luftweg für Rückführungen auf dem Seeweg analog anzuwenden seien.
Für die Monate Januar 2019 bis Mai 2019 und August 2019 bis Januar 2020 sowie für den September 2020 wurde dem Kläger daraufhin die Erschwerniszulage entsprechend den Angaben des Klägers in seinem Antrag bewilligt. Die Zulage wurde für die Monate bis Januar 2020 mit den Bezügen für Oktober, November und Dezember 2020 ausgezahlt.
Nach Anhörung des Klägers stellte die Beklagte mit Bescheid vom 22. Januar 2021 fest, dass der Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar 2019 bis zum 31. Januar 2021 Bezüge in Höhe von 1.470,- Euro zu viel erhalten habe und forderte diese gemäß § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. §§ 812 ff. BGB zurück. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, dass § 16c EZulV ausschließlich eine Erschwerniszulage für die Begleitung von Rückführungen auf dem Luftweg regele und wegen des Gesetzesvorbehalts für Rückführungen auf dem Seeweg auch nicht analog angewendet werden könne. Eine vergleichbare Einsatzbelastung bei Rückführungen auf dem Seeweg könne keine analoge Anwendung der Vorschrift begründen. Der Gesetzgeber habe die Erschwerniszulage eindeutig auf Rückführungen auf dem Luftweg beschränkt. Mit der Verfügung vom 4. April 2019 sei lediglich darauf hingewiesen worden, dass die Bestimmungen über die Rückführung ausländischer Staatsangehöriger auf dem Luftweg bei Rückführungen auf dem Seeweg analog anzuwenden seien. Ein Rückschluss auf die Anwendung der Regelungen der Erschwerniszulagenverordnung lasse sich hieraus nicht ableiten.
Zur Begründung des hiergegen eingelegten Widerspruchs führte der Kläger aus, dass die Beklagte ihr Ermessen gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG nicht ausgeübt habe. Die Beklagte hätte bei einer fehlerfreien Ausübung des Ermessens zu der Auffassung gelangen müssen, dass eine Rückforderung zu unterbleiben habe, da das Verschulden allein der Behörde anzulasten sei. Zudem sei die Auffassung, dass der in § 2 Abs. 1 BBesG enthaltene Gesetzesvorbehalt einer analogen Anwendung entgegen stehe, unzutreffend. Im vorliegenden Fall erscheine als es als wahrscheinlich, dass der Gesetzgeber aufgrund der verhältnismäßig geringen Anzahl an Rückführungen auf dem Seeweg diese bei der Bewilligung von Erschwerniszulagen vergessen habe. Weder hinsichtlich der Ausbildung noch im Rahmen der zu berücksichtigenden Vorschriften und Belastungen gebe es einen Unterschied zwischen Rückführungen auf dem Luftweg und solchen auf dem Seeweg. Schließlich könne die Dauer der Rückführungen oder die mit diesen verbundenen Risiken keinen Unterschied rechtfertigen, im Gegenteil dauere eine Rückführung von Deutschland nach Schweden durchschnittlich etwa 12 bis 14 Stunden und damit sogar länger, als die meisten innereuropäischen Rückführungen auf dem Luftweg. Auch sei das mit der Rückführung verbundene persönliche Risiko vergleichbar. Allein das Transportfahrzeug unterscheide sich. Da unterschiedliche Belastungen in keiner Weise ersichtlich seien, stelle die unterschiedliche Gewährung von Zulagen eine willkürliche Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte und einen nicht zu rechtfertigenden Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 27. April 2021 zurück und wiederholte dabei im Wesentlichen die Ausführungen aus dem Ausgangsbescheid. Ergänzend führte die Beklagte aus, dass im Rahmen der Billigkeitsentscheidung und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles eine Ratenzahlung gewährt werde. Zwar sei erst nach Auszahlung bei genauerer Prüfung festgestellt worden, dass es sich hier nicht um Rückführungen auf dem Luftweg handle und damit kein Anspruch bestehe. Derartige Fehler seien jedoch im Rahmen der Massenverwaltung auch bei Anwendung größter Sorgfalt nicht gänzlich zu vermeiden. Ohne ein Hinzutreten verschärfender Umstände sei allenfalls von einem ganz geringfügigen Verschulden auf Seiten der Behörde auszugehen. Vor diesem Hintergrund treffe es zwar zu, dass die primäre Ursache für die Überzahlung im Verantwortungsbereich der Behörde liege. Zugleich sei aber dem Kläger der Vorwurf zu machen, dass er eine Zulage mit einem Vordruck beantragt habe, dessen Tätigkeit er nicht geleistet habe. Unter Berücksichtigung der pfändbaren Bezüge von 512,29 Euro werde eine monatliche Ratenzahlung in Höhe von 490,- Euro gewährt. Eine Entreicherung sei von dem Kläger nicht geltend gemacht worden.
Der Kläger hat am 28. Mai 2021 Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt er die Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren.
Der Kläger beantragt,
1. den Bescheid der Beklagten vom 22. Januar 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2021 aufzuheben,
2. festzustellen, dass die Nichtgewährung der Erschwerniszulage gemäß § 16c EZulV für Rückführungen auf dem Seeweg rechtswidrig ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage, sofern es den grundsätzlichen Anspruch des Klägers auf Zahlung der Erschwerniszulage betrifft, abzuweisen.
Die zulässige Klage sei nur teilweise begründet. Unter nochmaliger Würdigung der Gesamtumstände sei dem Kläger eine verschärfte Haftung gemäß § 819 BGB nicht nachzuweisen, da er mit einer Email der Bundespolizeiinspektion Rostock vom 30. September 2020, d.h. noch vor der ersten Auszahlung, ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die Regelung des § 16c EZulV analog auch für Einsätze auf dem Seeweg anzuwenden sei. Da die im Oktober und Dezember 2020 ausgezahlten Beträge jeweils geringer als 250,- Euro gewesen seien, könne insoweit von einer Entreicherung ausgegangen werden. Für die Auszahlung der Zulage von insgesamt 1.190,- Euro im November 2020 sei hingegen vom Kläger eine Entreicherung nachzuweisen. Eine analoge Anwendung des § 16c EZulV für Rückführungen auf dem Seeweg komme nicht in Betracht. Aus dem Entwurf der Verordnung zur Änderung dienstrechtlicher Verordnungen aus Anlass des Besoldungsstrukturenmodernisierungsgesetzes gehe eindeutig der Wille des Verordnungsgebers hervor, die Zulage nur dem Begleitpersonal der Bundespolizei bei Rückführungen auf dem Luftweg zu gewähren. Eine unbeabsichtigte Regelungslücke liege nicht vor.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und auf den Verwaltungsvorgang der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist hinsichtlich des Antrags Ziff. 1. zulässig und begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 22. Januar 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2021 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 VwGO. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
Ermächtigungsgrundlage für den Rückforderungsbescheid ist § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Nach dieser Vorschrift regelt sich, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, die Rückforderung zuviel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Die Vorschriften der §§ 812 ff. BGB sind allerdings nur in modifizierter Form anwendbar, wie sich aus § 12 Abs. 2 und 3 BBesG ergibt. Der Begriff „zuviel gezahlt" entspricht sinngemäß dem Begriff „ohne rechtlichen Grund" in § 812 Abs. 1 BGB (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 18. Dezember 2002 – 2 L 24/01 –, Rn. 16, juris).
Vorliegend sind die streitigen Bezüge i.S.v. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB von vornherein ohne rechtlichen Grund von der Beklagten an den Kläger geleistet worden. Die Leistungen stehen im Widerspruch zum materiellen Besoldungsrecht. Ein Rechtsgrund für die Zahlung ergibt sich insbesondere nicht aus § 16c Abs. 1 Satz 1 EZulV. Nach dieser Vorschrift erhalten Beamte mit Anspruch auf die Stellenzulage nach Nummer 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes für die Begleitung von Rückführungen auf dem Luftweg eine Zulage. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger nicht, da er Rückführungen nicht auf dem Luftweg, sondern nur auf dem Seeweg durchgeführt hat.
Entgegen der Auffassung des Klägers kann die Vorschrift bei Rückführungen auf dem Seeweg nicht analog angewendet werden. Beamtenrechtliche Besoldungsleistungen, zu denen auch die Gewährung einer Zulage zählt (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG), unterliegen dem durch Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verbürgten Vorbehalt des Gesetzes. Dementsprechend bestimmt § 2 Abs. 1 BBesG, dass die Besoldung der Beamten, Richter und Soldaten durch Gesetz geregelt wird. Besoldungsansprüche können daher grundsätzlich nicht auf eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften gestützt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Mai 1964 – II C 133.60 –, BVerwGE 18, 293-298, Rn. 20). Von diesem Grundsatz kann nur ausnahmsweise abgewichen werden. Nur bei einer planwidrigen sachlichen Lücke im Beamtenbesoldungsrecht kann eine dem Willen des Gesetzgebers folgende entsprechende Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen in Betracht kommen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2007 – 2 B 35/07 –, Rn. 7, juris).
Eine solche planwidrige sachliche Lücke ist hier nicht gegeben. Dies ergibt sich bereits aus der Begründung des Verordnungsentwurfs des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat zur Verordnung zur Änderung dienstrechtlicher Verordnungen aus Anlass des Besoldungsstrukturenmodernisierungsgesetzes. Mit dieser Verordnung wurde die Erschwerniszulage nach § 16c EZulV eingeführt. In der Begründung wird insbesondere auf die vielfältigen Belastungen hingewiesen, die mit der Begleitung von zwangsweise rückzuführenden Personen auf dem Luftweg verbunden sind, etwa wegen körperlichen Widerstands, Beleidigungen oder bewusster Verunreinigungen, um die Rückführung zu erschweren. Zudem wird ausgeführt, dass die Begleitkräfte mit Start des Flugzeugs auf sich selbst gestellt seien, sie eines ausgeprägten Einfühlungsvermögens bedürften, um Gefahrensituationen frühzeitig zu erkennen und deeskalierend auf die Betroffenen einwirken und erforderlichenfalls Zwangsmaßnahmen durchführen müssten. Dabei stünden ihnen Waffen und Hilfsmittel zur Ausübung körperlicher Gewalt nur eingeschränkt zur Verfügung, so dass sie die Grundfertigkeiten für die Anwendung einfacher körperlicher Gewalt auch unter den Bedingungen stark eingeschränkter Bewegungsmöglichkeiten überdurchschnittlich gut beherrschen müssten. Neben der mit der Gefahrenabwehr verbundenen körperlichen und psychischen Anspannung sei auch die emotionale Belastung zu berücksichtigen, die sich etwa aus dem unmittelbaren persönlichen Kontakt mit den Rückzuführenden ergebe. Hinzu würden mögliche Versuche der Einflussnahme auf die Einsatzmaßnahmen durch mitreisende Passagiere und problembehaftete Situationen mit den zuständigen Grenzbehörden des Zielstaates kommen. Nicht zuletzt würden lange Flugreisen und die dabei zu bewältigenden Wechsel im Biorhythmus aufgrund der Zeitunterschiede eine erhebliche körperliche Belastung darstellen.
Indem der Verordnungsgeber ausdrücklich auf die besonderen Belastungen in der Luft und bei der Nutzung eines Flugzeuges verweist, hat er deutlich gemacht, dass er gerade die hiermit verbundenen Erschwernisse mit der Zulage ausgleichen möchte. Dass er es lediglich vergessen hat, die Zulage auch für Rückführungen auf dem Seeweg zu gewähren – wie der Kläger ausführt –, ist nicht ersichtlich.
Im Übrigen ist entgegen der Auffassung des Klägers auch keine vergleichbare Interessenlage gegeben. Zwar dürften die körperlichen und psychischen Belastungen, die mit Rückführungen auf dem Seeweg verbunden sind, hinsichtlich einzelner der genannten Aspekte vergleichbar sein mit den Belastungen, die bei Rückführungen auf dem Luftweg zu erwarten sind. Dies dürfte insbesondere im Hinblick auf körperlichen Widerstand der rückzuführenden Personen gelten. Bei besonderen Konfliktlagen dürften ferner die Begleitkräfte bei Rückführungen auf dem Seeweg ebenso wie bei solchen auf dem Luftweg nicht oder nur in eingeschränktem Maße Unterstützung von weiteren Beamten erwarten können und im Regelfall auf sich allein gestellt sein. Dennoch sind die Gesamtumstände, die mit Rückführungen auf dem Luftweg verbunden sind, nicht zu vergleichen mit denen auf dem Seeweg. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der eingeschränkten Bewegungsmöglichkeiten im Flugzeug und der damit verbundenen Nähe zu den rückzuführenden Personen sowie der Besonderheiten in der Luft, die eine Nutzung von Waffen nur eingeschränkt oder gar nicht ermöglichen. Bei Rückführungen auf dem Seeweg sind solche Einschränkungen nicht in vergleichbarem Maße zu erwarten. Vielmehr kommt in Betracht, dass Personen in Konfliktsituationen in Kabinen der Fähre separiert werden. Insgesamt bieten die für die Rückführung genutzten Fähren einen deutlich größeren Bewegungs- und Handlungsspielraum als es die Umstände in einem Flugzeug zulassen. Anders als bei Rückführungen auf dem Luftweg sind schließlich bei der Nutzung von Fähren keine Belastungen im Biorhythmus aufgrund von Zeitunterschieden zu erwarten.
Aufgrund dieser Umstände ist die Vorschrift auch nicht in verfassungskonformer Weise auszulegen, dass die Zulage auch bei Rückführungen auf dem Seeweg zu gewähren ist. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots nach Art. 3 Abs. 1 GG liegt entgegen der Auffassung des Klägers nicht vor. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Gestaltungsfreiheit, die Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber belässt, insbesondere bei Regelungen des Besoldungs- und Versorgungsrechts verhältnismäßig weit ist. Das gilt im besonderen Maße für die Regelungen von Zulagen. Die vielfältigen, hier vom Gesetzgeber zu berücksichtigenden Gesichtspunkte werden häufig nicht miteinander in Einklang zu bringen sein. Die sich dadurch ergebenden Unvollkommenheiten, Unebenheiten und Friktionen sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen müssen hingenommen werden. Insoweit werden gesetzliche Vorschriften über die Abgrenzung von Zulagen Art. 3 Abs. 1 GG nur dann verletzen, wenn sie sich als evident sachwidrig erweisen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 06. Oktober 1983 – 2 BvL 22/80 –, BVerfGE 65, 141-151, Rn. 31; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11. März 1996 – 3 L 206/95 –, Rn. 15, juris).
Es ist nicht als evident sachwidrig anzusehen, dass der Verordnungsgeber die Zulage nur für Rückführungen auf dem Luftweg gewährt, nicht hingegen bei Rückführungen auf dem Seeweg. Die unterschiedliche Behandlung verletzt den weiten Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz läge nur vor, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr zu vereinbaren wäre, so dass ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlte (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11. März 1996 – 3 L 206/95 –, Rn. 16, juris). Das ist hier – wie oben dargestellt wurde – wegen der unterschiedlichen Gesamtumstände nicht der Fall. Eine Ungleichbehandlung ist sachlich vertretbar.
Soweit die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid die im Oktober und Dezember 2020 ausgezahlten Beträge zurückgefordert hat, steht der Rechtmäßigkeit des Bescheides jedoch der Einwand der Entreicherung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG i.V.m. § 818 Abs. 3 BGB entgegen. Gemäß § 818 Abs. 3 BGB ist die Verpflichtung zur Herausgabe ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Der Begriff „Wegfall der Bereicherung" ist dabei nicht nach rechtlichen, sondern nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten durch einen saldenmäßigen Vergleich des Aktiv- und des Passivvermögens zu beurteilen. Der zur Herausgabe verpflichtete Empfänger einer Leistung kann sich dann nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, wenn er mit dem Erlangten Anschaffungen getätigt oder den Betrag ganz oder teilweise zur Schuldentilgung verwendet hat. Verbraucht in diesem Sinne ist eine Geldleistung u.a. dann, wenn der zu Unrecht gezahlte Betrag für eine verhältnismäßig geringfügige Verbesserung der Lebensführung ausgegeben wird, nicht aber, wenn er ganz oder teilweise zur Schuldentilgung oder für Anschaffungen verwendet wird, die wertmäßig noch im Vermögen des Begünstigten vorhanden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 1993 – 2 C 15/91 –, Rn. 11 - 12, juris; BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4/11 –, Rn. 8, juris). Die Darlegungs- und Beweislast für den Wegfall der Bereicherung liegt bei dem Empfänger der Überzahlung, da es sich um eine rechtsvernichtende Einwendung handelt (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 06. Oktober 2020 – 1 L 23/20 –, Rn. 32 ff., juris). Bei relativ geringen Beträgen monatlicher Überzahlungen über einen langen Zeitraum kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allerdings ohne Weiteres angenommen werden, dass die zuviel gezahlten Bezüge im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht worden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4/11 –, Rn. 8, juris).
Im vorliegenden Fall ist die Beklagte nach ihren Ausführungen im Klageverfahren davon ausgegangen, dass wegen der geringen Höhe der Auszahlungen von jeweils weniger als 250,- Euro in den Monaten Oktober und Dezember 2020 eine Entreicherung des Klägers unterstellt werden kann. Auch hat die Beklagte angenommen, dass ein Fall der verschärften Haftung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG, bei dem der Wegfall der Entreicherung nicht geltend gemacht werden kann, nicht gegeben ist, ohne dass die Beklagte jedoch den Bescheid insoweit abgeändert oder aufgehoben hat. Der Schriftsatz des Klägers vom 25. Januar 2022, mit dem er den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt hat, ist der Kammer erst nach Ergehen der vorliegenden Entscheidung zugegangen und konnte daher keine Berücksichtigung mehr finden.
Hinsichtlich der Auszahlung im November 2020 in Höhe von 1.190,- Euro ist ein Fall der Entreicherung hingegen nicht gegeben. Es handelt sich zum einen nicht um einen verhältnismäßig geringen Betrag, bei dem eine Entreicherung unterstellt werden kann. Der Umstand, dass es sich um die Auszahlung einer Gesamtsumme wegen mehrerer einzelner Rückführungen handelt, ändert nichts daran, dass ein Betrag gegeben ist, der nicht mehr als geringwertig im oben genannten Sinne angesehen werden kann. Zum anderen hat der Kläger nicht dargelegt, dass er diesen Betrag im oben dargestellten Sinn verbraucht hat.
Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 22. Januar 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2021 ist schließlich rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, da die Billigkeitsentscheidung der Beklagten nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu beanstanden ist.
Nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG kann von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise abgesehen werden. Bei § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG handelt es sich um eine einheitliche Ermessensvorschrift, d.h. die Billigkeitsentscheidung ragt in den Bereich des Ermessens hinein und bestimmt damit zugleich Inhalt und Grenzen der pflichtgemäßen Ermessensausübung. Dementsprechend hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen über die Berücksichtigung etwaiger Billigkeitsgründe zu entscheiden. Die Billigkeitsentscheidung bezweckt, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, so dass sie vor allem in den Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen. Da eine Billigkeitsentscheidung zugunsten des erstattungspflichtigen Beamten den Rückzahlungsanspruch modifiziert, beurteilt sich ihre Rechtmäßigkeit nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, also in der Regel des Widerspruchsbescheids. Maßgebend ist die Erkenntnislage der Behörde zu diesem Zeitpunkt. Auch der gerichtlichen Überprüfung der Billigkeitsentscheidung dürfen nur die Umstände zugrunde gelegt werden, die der Behörde aufgrund des Vorbringens des Schuldners oder nach Lage der Akten ohnehin bekannt waren (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2017 – 5 C 5/16 –, Rn. 27, juris).
Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG einzubeziehen. Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. Das ist unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Der Beamte, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Angesichts dessen erscheint nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – der sich die Kammer anschließt – in solchen Fällen ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 % des überzahlten Betrages im Regelfall als angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, kann auch eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages in Betracht kommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4/11 –, Rn. 19 - 20, juris). Liegt hingegen kein überwiegendes behördliches Mitverschulden für die Überzahlung von Besoldungs- oder Versorgungsbezügen vor, genügt die Einräumung von angemessenen Ratenzahlungsmöglichkeiten regelmäßig den Erfordernissen einer im Rahmen des Rückforderungsbescheids zu treffenden Billigkeitsentscheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Februar 2019 – 2 C 24/17 –, Rn. 21, juris; BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 – 2 C 7/19 –, Rn. 33, juris; zu wechselseitig grob fahrlässigem Verhalten: BVerwG, Urteil vom 15. November 2016 – 2 C 9/15 –, Rn. 35, juris).
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte in dem angefochtenen Ausgangsbescheid keine Ermessensentscheidung getroffen, so dass zunächst ein fehlerhafter Ermessensnichtgebrauch vorlag. Die Beklagte hat jedoch im Widerspruchsbescheid vom 27. April 2021 Ermessenserwägungen angestellt und damit den zunächst fehlerhaften Ermessensnichtgebrauch geheilt (vgl. Geis in: Schoch/Schneider, VwVfG, Stand Juli 2020, § 40 Rn. 113). Diese Ermessenserwägungen genügen jedoch nicht den oben dargestellten Anforderungen.
Die Beklagte ist nach den Ausführungen des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2021 davon ausgegangen, dass allein die Gewährung einer Ratenzahlung für eine ermessensfehlerfreie Billigkeitsentscheidung genügt. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Kläger die für Rückführungen auf dem Luftweg vorgesehenen Forderungsnachweise verwendet und eingereicht habe und dort die sachliche Richtigkeit vermerkt worden und damit die Abrechnungsstelle im Rahmen der Massenverwaltung von einem korrekten Anspruch ausgegangen sei.
Dabei übersieht die Beklagte zum einen, dass der Kläger den Forderungsnachweisen als Anlage ein Schreiben beigefügt hat, in dem er auf die entsprechende Anwendung der Vorschrift für Rückführungen auf dem Seeweg hingewiesen hat. Er hat also nicht vorgegeben, Rückführungen auf dem Luftweg durchgeführt zu haben, sondern vielmehr die von ihm vorgenommenen Rückführungen auf dem Seeweg kenntlich gemacht. Zum anderen übersieht die Beklagte, dass von der zuständigen Sachbearbeiterin die sachliche Richtigkeit der Forderungsnachweise bestätigt wurde – was der Beklagten zuzurechnen ist –, der Kläger also davon ausgehen durfte, dass eine entsprechende Anwendung des § 16c EZulV für Rückführungen auf dem Seeweg in Betracht kommt. Schließlich ist zu würdigen, dass diese Sachbearbeiterin in ihrer Email vom 30. September 2020 darauf hingewiesen hat, dass von einer analogen Anwendung der Vorschrift ausgegangen werde, was der Beklagten ebenfalls zuzurechnen ist. Der Kläger musste nach Erhalt dieses Schreiben keine Anhaltspunkte dafür sehen, dass er die Zulage nicht in Anspruch nehmen darf. Ursache der Zahlung ohne Rechtsgrund war damit in erster Linie ein behördliches Verschulden.
Dies hat die Beklagte nach ihrer Begründung des Widerspruchsbescheides vom 27. April 2021 anerkannt, indem sie darlegt, dass die „primäre“ Ursache für die Überzahlung im behördlichen Verantwortungsbereich liege. Diese Ausführungen hätte es nahegelegen, aufgrund eines überwiegenden behördlichen Verschuldens von einer Rückforderung zum Teil abzusehen. Dass die Beklagte dennoch zu dem Ergebnis gelangt ist, dass allein die Ratenzahlung für eine ermessensgerechte Entscheidung genügt, da der Kläger die für Rückführungen auf dem Luftweg vorgesehenen Forderungsnachweise eingereicht hat, ist hingegen nicht nachzuvollziehen und verkennt die oben dargestellten Umstände. Dass der Kläger in Verkennung der Rechtslage davon ausgegangen ist, dass ihm ein Anspruch auf Gewährung der Erschwerniszulage zusteht und er diesen entsprechend geltend gemacht hat, wird durch das behördliche Verschulden eindeutig übertroffen. Dabei ist zu Lasten der Behörde insbesondere erschwerend zu berücksichtigen, dass der Kläger sowie andere Kollegen und Kolleginnen vor der Auszahlung fehlerhaft auf eine entsprechende Anwendung der Vorschrift hingewiesen wurden, so dass für diese keine Veranlassung bestand, die Rechtslage näher zu überprüfen.
Etwas anderes folgt auch nicht aus den Ausführungen des Niedersächsisches Oberverwaltungsgerichts in der Entscheidung vom 24. Juli 2013, welche die Beklagte in ihren Ermessenserwägungen zitiert. Zwar ist das Oberverwaltungsgericht in dieser Entscheidung davon ausgegangen, dass Fehler bei der Verwendung eines Computersystems im Rahmen der Massenverwaltung auch bei Anwendung größter Sorgfalt nicht gänzlich zu vermeidenden sind. Ohne ein Hinzutreten verschärfender Umstände sei in diesen Fällen allenfalls von einem ganz geringfügigen Verschulden auf Seiten der Behörde auszugehen (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 24. Juli 2013 – 5 LB 85/13 –, Rn. 36, juris). Aus dieser Rechtsprechung kann die Beklagte jedoch keine Argumente für sich herleiten, da der vorliegende Sachverhalt bereits mit dem vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht entschiedenen Fall nicht zu vergleichen ist. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass nicht eine fehlerhafte Eingabe im Bereich der Massenverwaltung den Grund für die Überzahlung darstellte, sondern im Wesentlichen der Umstand, dass dem Kläger von seiner Dienststelle ein fehlerhafter rechtlicher Hinweis erteilt und die sachliche Richtigkeit der eingereichten Forderungsnachweise vermerkt wurde. Zum anderen ist auch das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in der oben zitierten Entscheidung davon ausgegangen, dass bei verschärfenden Umständen – die hier ohne Zweifel gegeben sind – etwas anderes zu gelten hat. Allein die Gewährung einer Ratenzahlung genügt in diesen Fällen nicht.
Die Rechtsfehlerhaftigkeit der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG zur Folge (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 15/10 –, Rn. 29, juris).
Der unter Ziff. 2. gestellte Feststellungsantrag des Klägers ist sowohl unzulässig als auch unbegründet. Er ist nach § 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Zulage nach § 16c EZulV auch bei (zukünftigen) Rückführungen auf dem Seeweg auszuzahlen ist.
Gemäß § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Dabei ist vorliegend zu beachten, dass der Kläger eine Klärung über das Bestehen eines Anspruchs für zukünftige Fälle von Rückführungen auf dem Seeweg begehrt. Zwar kann grundsätzlich auch ein zukünftiges Rechtsverhältnis Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO sein (vgl. Happ in: Eyermann, 15. Aufl. 2019, VwGO § 43 Rn. 18). Eine Feststellungsklage ist aber nur dann zulässig, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (§ 43 Abs. 1 VwGO). Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Deshalb ist eine Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes gegen drohende Verwaltungsakte in Form einer – vorbeugenden – Feststellungsklage grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 2008 – 7 B 24/08 –, Rn. 10, juris).
Ausnahmsweise gilt etwas anderes, wenn ein besonderes qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) erfordert. Ob die Voraussetzungen für eine derartige Ausnahme vorliegen, bestimmt sich grundsätzlich nach den Verhältnissen des Einzelfalls (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Juni 2008 – 7 B 24/08 –, Rn. 11, juris). Ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis besteht nicht, wenn es dem Betroffenen – gerade auch im Hinblick auf die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 und § 123 VwGO – zuzumuten ist, die Maßnahme abzuwarten und nachträglichen Rechtsschutz zu suchen. Nachträglicher Rechtsschutz ist ausnahmsweise dann unzumutbar, wenn die Gefahr der Schaffung vollendeter Tatsachen durch die Maßnahme selbst besteht, sodass ein nachträglicher Rechtsschutz im Ergebnis bedeutungslos wäre, insbesondere später nicht mehr ausräumbare Rechtsnachteile oder ein nicht wiedergutzumachender Schaden drohten (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1986 – 8 C 5/85 –, Rn. 25, juris; Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 43 Rn. 105).
Diese Anforderungen sind hier nicht erfüllt. Auch wenn ein Sachverhalt vorliegen dürfte, bei dem zukünftige Rechtsverhältnisse in Rede stehen, die wiederholt auftreten können, ist es dem Kläger zuzumuten, erst nach Durchführung der jeweiligen Rückführungen und Ergehen ablehnender Bescheide Rechtsschutz im Wege der Verpflichtungsklage zu suchen. Der Verweis des Klägers auf nachträglichen Rechtsschutz ist ferner deshalb nicht unzumutbar, weil die für das Bestehen eines zukünftigen Rechtsverhältnisses maßgebliche Rechtsfrage durch die vorliegende Anfechtungsklage bereits geklärt wird.
Die Feststellungsklage ist auch unbegründet, da das vom Kläger geltend gemachte (zukünftige) Rechtsverhältnis nicht besteht. Er hat – wie oben dargestellt wurde – bei Rückführungen auf dem Seeweg keinen Anspruch auf Gewährung der Erschwerniszulage nach § 16c EZulV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§ 16c EZulV
§ 819 BGB
§ 88 VwGO
§ 43 VwGO
§ 123 VwGO
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 12 Abs. 2 BBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
§ 2 Abs. 1 BBesG
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 12 Abs. 2 und 3 BBesG
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 16c Abs. 1 Satz 1 EZulV
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BBesG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 18, 293
BVerfGE 65, 141
2 L 24/01
II C 133.60
2 B 35/07
2 BvL 22/80
3 L 206/95
2 C 15/91
2 C 4/11
1 L 23/20
5 C 5/16
2 C 24/17
2 C 7/19
2 C 9/15
5 LB 85/13
2 C 15/10
7 B 24/08
8 C 5/85