Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-07, Aktenzeichen 7 Sa 2164/11
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:0207.7SA2164.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 379/12)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.08.2011 - 19 Ca 4676/11 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16.03.2011 beendet worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 421,90 € brutto (vierhunderteinundzwanzig 90/100) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.07.2011 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtstreits trägt die Klägerin 49 %, die Beklagte 51 %.
II. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist sowie über Vergütungsansprüche der Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.
Die am ……1964 geborene Klägerin ist auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 24.07.1984 (Bl. 142 und 143 d. A.) bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Reinigungskraft tätig. Sie ist mit einem Grad von 30 als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Die Klägerin ist aufgrund anwendbarer tariflicher Vorschriften wegen ihres Alters und ihrer Beschäftigungszeit ordentlich unkündbar.
Die Beklagte wurde als landeseigene Gesellschaft gegründet und bietet Büro- und Gewerbeflächen zur Miete an bzw. verwaltet diese. Im Jahre 2007 wurde sie an die O. G. S.A. verkauft, die sich auf Gewerbeimmobilien sowie auf Asset Management und Projektentwicklung konzentriert.
Aufgrund einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung entschloss sich die Beklagte zu Umstrukturierungsmaßnahmen. Sie trat daraufhin in Verhandlungen mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat, die am 29.06.2010 im Abschluss eines Interessenausgleichs mündeten. Dieser sah verschiedene Maßnahmen zur Reduzierung der bestehenden Mitarbeiterkapazitäten vor, für die im Einzelnen auf die Anlage B5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 14.04.2011 (Bl. 178 ff. d. A.) Bezug genommen wird. U. a. war dort vorgesehen neben einem Betriebsteil „Hausmeisterdienste“ auch einen Betriebsteil „Reinigungsdienste“ mit den beiden bei der Beklagten beschäftigten Reinigungskräften zu bilden, der dann im Wege eines Betriebsteilübergangs auf einen neuen Inhaber übertragen werden sollte. Nach Durchführung der angedachten Maßnahmen in dem Interessenausgleich sollte die Mitarbeiterkapazitäten von 84,5 auf 62 reduziert werden.
Am 28.06.2010/29.06.2010 entschloss sich die Geschäftsführung auch zur Umsetzung der im Interessenausgleich beschlossenen Maßnahmen. Sie schloss dazu mit einem von ihr schon für andere Reinigungsarbeiten beauftragtem Unternehmen mit etwa 1.500 Mitarbeitern einen Vertrag über die Erbringung von Reinigungsdienstleistungen für die von der Klägerin und der anderen Reinigungskraft betreuten Objekte ab dem 01.12.2010. Mit Schreiben vom 01.12.2010 unterrichtete die Beklagte die Klägerin über einen Betriebsteilübergang und über den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf dieses Unternehmen sowie die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen. Für die Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage B6 des Schriftsatzes der Beklagten vom 14.04.2011 (Bl. 191 bis 193 d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin widersprach einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 28.12.2010 (Bl. 194 d. A.).
Nachdem die weiteren Verhandlungen der Parteien über eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin bei dem beauftragten Unternehmen erfolglos geblieben waren, hörte die Beklagte ihren Betriebsrat mit Schreiben vom 04.03.2011, für dessen Einzelheiten auf die Anlage B4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 14.04.2011 (Bl. 163 bis 177 d. A.) Bezug genommen wird, zu einer außerordentlichen (betriebsbedingten) Kündigung der Klägerin mit sozialer Auslauffrist an. Das Anhörungsschreiben ging dem Betriebsrat am 07.03.2011 zu. Der Betriebsrat widersprach mit Schreiben vom 09.03.2011 (Bl. 22 und 23 d. A.) der beabsichtigten Kündigung mit der Begründung, auch nach Wegfall der Tätigkeit der Klägerin bestünden hinreichende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten u. a. im Bereich der Hausmeisterdienste oder der Reinigung von Leerstandsflächen, die die Beklagte ansonsten anderweitig vergeben würde.
Nachdem das Landesamt für G. und S. mit Bescheid vom 14.03.2011 (Bl. 24 und 25 d. A.) die Zustimmung für die beabsichtigte Kündigung erteilt hatte, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 16.03.2011, ihr zugegangen am 16.03.2011, außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.09.2011, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin (Bl. 3 bis 19 d. A.). Mit Schreiben vom 01.03.2011 (Bl. 296 d. A.) stellte die Beklagte die Klägerin zunächst bis auf weiteres widerruflich von ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Nach Ausspruch der Kündigung stellte die Beklagte die Klägerin mit einem weiteren Schreiben vom 24.03.2011 (Bl. 297 d. A.) unter Anrechnung noch bestehender Urlaubsansprüche und Ansprüche auf Freizeitausgleich und unter Fortzahlung der Vergütung bis zum Ablauf des 31.03.2011 unwiderruflich, ab dem 01.04.2011 widerruflich von ihrer Arbeitsverpflichtung frei. Im Anschluss daran bot die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 28.03.2011 (Bl. 298 und 299 d. A.) einen befristeten Arbeitsvertrag bei dem die Aufträge übernehmenden Reinigungsunternehmen an. In diesem Schreiben teilte sie mit, dass sie die Klägerin für den Fall, dass sie dieses Arbeitsvertragsangebot annehme, ab dem 01.04.2011 für die Dauer ihrer Beschäftigung von ihrer Arbeitsverpflichtung unwiderruflich freistelle und in diesem Fall § 615 Satz 2 BGB fortgelte, d. h. der dort erzielte Zwischenverdienst auf ihre Vergütungsansprüche angerechnet werde. Die Klägerin nahm den ihr angebotenen befristeten Arbeitsvertrag an und setzte ab dem 01.04.2011 ihre Tätigkeit auf ihrer bisherigen Arbeitsstelle für den Auftragnehmer fort.
Mit der vorliegenden, beim Arbeitsgericht Berlin am 28. März 2011 eingegangenen und der Beklagten am 1. April 2011 zugestellten Klage wendet sich die Klägerin gegen die Kündigung. Mit der beim Arbeitsgericht am 20. Juli 2011 eingegangenen Klageerweiterung begehrt sie darüber hinaus die vertraglich vereinbarte Vergütung für den Zeitraum von April bis Juni 2011 mit der Begründung, der bei dem anderen Reinigungsunternehmen erzielte Zwischenverdienst sei im Hinblick auf die erfolgte Freistellung durch die Beklagte nicht anzurechnen.
Die Klägerin hat das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die außerordentliche Kündigung gerügt. Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zur Fremdvergabe der Reinigungsarbeiten sei im Hinblick auf den bestehenden Kündigungsschutz offensichtlich rechtsmissbräuchlich. Für die Beklagten hätten andere Möglichkeiten bestanden, das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fortzusetzen, wie z.B. die Personalgestellung bei dem beauftragten Reinigungsunternehmen oder bei einem anderen Konzernunternehmen. Darüber hinaus sei die Klägerin als Hausmeisterin oder Hausmeisterassistentin einsetzbar und dort mit verschiedenen Aufgaben aus dem Bereich der Hausmeisterdienste zu betrauen gewesen. Außerdem hat die Klägerin die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats bestritten.
Die Klägerin und Berufungsklägerin hat beantragt,
1.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 16.03.2011 mit Auslauffrist zum 30.09.2011 und auch nicht hilfsweise zum nächstmöglichen Termin beendet worden ist.
2.
Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.549,69 Euro brutto nebst Zinsen von 5 % Punkten über den Basiszinssatz seit dem 22.07.2011 zu zahlen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat ihre unternehmerische Entscheidung zur Fremdvergabe der Reinigungstätigkeiten u.a. mit der Begründung verteidigt, Ausfälle bei Krankheit und Urlaub seien leichter zu überbrücken und darauf verwiesen, dass im Hinblick auf den vorgesehenen Betriebsübergang der Arbeitsvertrag der Klägerin mit unveränderten Arbeitsbedingungen bei einem solventen Unternehmen fortgesetzt worden wäre. Andere Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten bestünden nicht. Mangels entsprechender Kenntnisse und Fähigkeiten sei die Klägerin nicht als Sachbearbeiterin oder Sekretärin einzusetzen. Auch komme eine Tätigkeit als Hausmeisterin nicht in Betracht. In diesem Bereich könnten einzelne Arbeiten nicht sinnvoll aus dem Aufgabenbereich insgesamt herausgelöst werden, um diese der Klägerin zu übertragen, zumal die Hausmeister in zahlreichen verschiedenen Höfen eingesetzt seien. Ähnliches gelte auch für die übrigen Abteilungen. Bei anderen Gesellschaften der Firmengruppe gäbe es ebenfalls keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, da diese keine Reinigungskräfte beschäftigen würden und auch sonst keine für die Klägerin geeigneten Arbeitsplätze zur Verfügung stünden. Eine Personalgestellung habe das Reinigungsunternehmen u.a. wegen der damals bevorstehenden Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes abgelehnt.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 29.08.2011, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird, die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagten stehe ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zur Seite, da die Beklagte die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, die Reinigungsarbeiten nicht mehr durch eigene Arbeitskräfte durchführen zu lassen. Diese Entscheidung sei nicht rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin könne auch nicht an anderer Stelle im Betrieb oder Unternehmen der Beklagten weiterbeschäftigt werden, da solche Beschäftigungsmöglichkeiten nicht bestünden. Eine Sozialauswahl habe nicht stattfinden müssen, da die Klägerin und ihre Kollegin die einzigen Reinigungskräfte der Beklagten gewesen seien. Außerdem sei die Kündigung auch nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch bestehe deshalb nicht, weil sich die Klägerin den bei dem Reinigungsunternehmen erzielten Zwischenverdienst anrechnen lassen müsse, worauf die Beklagte bei der unwiderruflichen Freistellung ab April 2011 ausdrücklich hingewiesen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses der Klägerin am 30. September 2011 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 26.10.2011 eingegangenen Schriftsatz eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht am 30.11.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Klägerin und Berufungsklägerin behauptet unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens auch in der Berufungsinstanz, die von der Beklagten vorgetragene unternehmerische Entscheidung, die Reinigungsarbeiten fremd zu vergeben, sei rechtsmissbräuchlich und könne einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung nicht darstellen. Ungeachtet dieser unternehmerischen Entscheidung könne sie bei der Beklagten weiterbeschäftigt werden. Etwas anderes habe die Beklagte nicht hinreichend dargetan. In Betracht kämen hier insbesondere Tätigkeiten im Bereich des Immobilienmanagements, der Buchhaltung oder im Bereich des Sekretariats, für die es ausreichen würde, wenn die Beklagte der Klägerin Kenntnisse vermitteln würde, aufgrund derer es ihr möglich wäre, mit einfachen Tätigkeiten den voll ausgebildeten Kräften zuzuarbeiten. Darüber hinaus könne sie auch als Hausmeisterassistentin tätig werden. Hier sei eine Umorganisation möglich und von der Beklagten nicht ausreichend geprüft worden, wie sich auch aus dem Widerspruch des Betriebsrates im Einzelnen ergeben würde. Dass ihr für diese Tätigkeiten nicht – wie von der Beklagten behauptet – die erforderliche Qualifikation fehle, zeige sich schon daran, dass die Beklagte drei weibliche Hausmeister beschäftige, die u. a. zuvor als Reinigungskräfte beschäftigt gewesen seien. Außerdem könne sie als Reinigungskraft für Tätigkeiten im Rahmen der Endreinigung von Flächen nach Beendigung der Mietverhältnisse oder für die Zwischenreinigung bei Leerständen und die Anfangsreinigung bei Neuvermietung eingesetzt werden und auch in den ausgelagerten Service-Centern tätig werden. Dort würden einfache Tätigkeiten überwiegend von Leiharbeitnehmern erbracht. Weiterhin rügt die Klägerin die Betriebsratsanhörung als fehlerhaft und hält an ihrem Zahlungsanspruch fest unter Hinweis darauf, dass die Freistellung keinen Annahmeverzugsanspruch begründen könne, mit der Folge, dass auch die gesetzlichen Anrechnungsregelungen nicht anwendbar wären.
Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,
unter Änderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.08.2011
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch außerordentliche Kündigung vom 16.03.2011 mit Auslauffrist zum 30.09.2011 und auch nicht hilfsweise zum nächstmöglichen Termin beendet worden ist.
Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 6.549,69 Euro brutto nebst Zinsen von 5 %-Punkten über den Basiszinssatz seit dem 22.07.2011 zu zahlen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte und Berufungsbeklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Verweis auf ihre unternehmerische Entscheidung zur Fremdvergabe der Reinigungsarbeiten, mit ergänzenden Ausführungen zu den fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten der Klägerin. In Bezug auf die Hausmeister behauptet sie, eine Weiterbeschäftigung dort käme auch deshalb nicht in Betracht, weil diese eine höherwertige Tätigkeit ausüben würden und entsprechend höher tariflich eingruppiert seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auch das Vorbringen in der mündlichen Berufungsverhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG).
Die Berufung der Klägerin ist daher zulässig.
2. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist vermochte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufzulösen, da sich diese als rechtsunwirksam erweist (2.1). Der Klägerin stehen indes die geltend gemachten Zahlungsansprüche nur teilweise zu (2.2).
2.1 Die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist ist unwirksam, weil ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben war.
2.1.1 Die Wirksamkeit der Kündigung ist nach § 626 Abs. 1 BGB zu überprüfen. Die Beklagte hat eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist erklärt, weil die Klägerin nach den für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Tarifverträgen ordentlich unkündbar ist. Dies steht zwischen den Parteien außer Streit.
2.1.2 Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (vgl. zuletzt BAG vom 18.03.2010 – 2 AZR 337/08 – EZA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 17 m. w. N.; BAG vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05 – EZA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 15) ist im Grundsatz davon auszugehen, dass eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer – notwendig einzuhaltenden – Auslauffrist nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann. Zu dem vom Arbeitgeber zu tragenden Unternehmerrisiko zählt auch die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers kann dem Arbeitgeber aber insbesondere dann unzumutbar sein, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und der Arbeitgeber deshalb dem Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hin sein Gehalt weiterzahlen müsste, obwohl er z. B. wegen Betriebsstilllegung für dessen Arbeitskraft keine Verwendung mehr hat („Heizer auf der E-Lok“, vgl. BAG vom 18.05.2005 – 2 AZR 207/05 – AP Nr. 5 zu § 55 BAT; BAG vom 05.02.1998 – 2 AZR 227/97 – AP Nr. 143 zu § 626 BGB). Es geht hier im Wesentlichen darum zu vermeiden, dass der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung dem Arbeitgeber Unmögliches oder evident Unzumutbares aufbürdet (vgl. BAG vom 05.02.1998 – 2 AZR 227/97 – BAGE 88,10 – 22). Dabei ist ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen. In erheblich weiterem Umfang als bei einer ordentlichen Kündigung ist es dem Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer zumutbar, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden (ständige Rechtsprechung vgl. BAG vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05 – NZA 2007, 2278 ff.; vom 18.05.2006 – 5 AZR 207/05 – AP Nr. 55 zu § 55 BAT).
Weiterhin ist im Grundsatz davon auszugehen, dass Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers, die sich auf den Arbeitsplatz des (unkündbaren) Arbeitnehmers auswirken, nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung und Zweckmäßigkeit überprüft werden können, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Wegfall des Arbeitsplatzes sind (ständige Rechtsprechung des BAG vgl. z. B. BAG vom 18.10.2006 – 2 AZR 434/05 – NZA 2007, 552 ff.).
Die unternehmerische Freiheit gilt jedoch nicht schrankenlos. Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht nur die unternehmerische Freiheit, sondern gewährt auch einen Mindestbestandsschutz für den Arbeitnehmer. Zwar ist mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufswahlfreiheit kein unmittelbarer Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes auf Grund privater Disposition verbunden. Insofern obliegt dem Staat aber eine aus dem Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG folgende Schutzpflicht, der sowohl der Gesetzgeber als auch die Gerichte Rechnung tragen müssen. Der verfassungsrechtlich gebotene Mindestbestandsschutz für ein Arbeitsverhältnis strahlt auf die Auslegung und Anwendung der Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes aus. Die Gerichte haben von Verfassungs wegen zu prüfen, ob von ihrer Anwendung im Einzelfall das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG berührt wird. Trifft das zu, dann haben die Gerichte die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden (BVerfG vom 19.03.1998 – 1 BvR 10/97 – NZA 1998, 587; BAG v. 26.09.2002 – 2 AZR 636/01 – NZA 2003, 549). Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seiner Entscheidung vom 26.09.2002 (2 AZR 636/01 – NZA 2003, 549 - „Rheumaklinik“) aus diesen Grundsätzen gefolgert, dass bei der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes auf eine an sich „freie“ Unternehmerentscheidung stets eine eingeschränkte Prüfung des unternehmerischen Konzepts vorgenommen werden müsse, da bei einer schrankenlosen Hinnahme jeglicher unternehmerischen Entscheidung als für den Kündigungsschutzprozess bindend der Kündigungsschutz der Arbeitnehmer teilweise leerlaufen würde.
Der Arbeitgeber muss daher bereits bei der Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen (vgl. BAG vom 26.03.2009 - 2 AZR 879/07 - NZA 2009, 679-684; vom 02.03.2006 – 2 AZR 64/05 – AP Nr. 84 zu § 2 KSchG 1969). Mit dem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit ist er eine weitreichende Verpflichtung und – damit einhergehend – ein hohes Risiko eingegangen. Dass eine solche langfristige Bindung grundsätzlich zulässig ist, zeigt § 624 BGB. Dann muss der Arbeitgeber dieser von ihm selbst eingegangenen Bindung insbesondere bei der Prüfung der Frage, welche Vertragsänderungen er dem Arbeitnehmer im Rahmen der Änderungskündigung mit dem Änderungsangebot zumuten kann, gerecht werden. Erst recht muss er diese Bindung aber auch bei der Prüfung der Vertragsbeendigung berücksichtigen. Nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung, und erst recht auch nicht zur Beendigungskündigung bilden. Es ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber auch anderen langfristig eingegangenen Vertragsbindungen nur unter engen Voraussetzungen ein Ende setzen kann (vgl. BAG vom 02.03.2006 – 2 AZR 64/05- a. a. O. unter Hinweis auf Bröhl „die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist“; LAG Berlin vom 05.07.2007 – 2 AZR 578/07 – NZA-RR 2008, 237 ff.).
2.1.3 Bei Anwendung dieser Grundsätze konnte das Berufungsgericht einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung der Klägerin mit sozialer Auslauffrist nicht feststellen.
2.1.3.1 Die Beklagte begründet die Kündigung damit, aufgrund ihrer unternehmerischen Entscheidung, die – nach wie vor erforderlichen - Reinigungsarbeiten fremd zu vergeben, sei der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestünden nicht, da sie ihr auch keine anderen Tätigkeiten im Bereich der Hausmeister in sinnvoller Weise übertragen könne, dort keine freien Arbeitsplätze vorhanden seien und der Auftraggeber eine Personalgestellung abgelehnt hat.
2.1.3.2 Nach den genannten Grundsätzen ist alleine dieses „autonome“ unternehmerische Konzept, die Reinigungsarbeiten nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer ausführen zu lassen, mit der Folge, dass die zwei Arbeitsplätze der Reinigungskräfte in Wegfall geraten, für sich genommen noch nicht als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB anzusehen. Es hat zunächst einmal kein anderes Gewicht als die im Rahmen einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung getroffene unternehmerische Entscheidung der externen Vergabe von Arbeiten, die bisher von eigenen Arbeitnehmern ausgeführt wurden.
Die von der Beklagten mit der Vereinbarung des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung gegenüber der Klägerin eingegangenen Bindungen und Garantien haben nämlich in einer solchen mit der Kündigungsentscheidung quasi deckungsgleichen unternehmerischen Entscheidung offensichtlich noch keine Berücksichtigung gefunden. Auf Seiten der Beklagten sind über die genannte unternehmerische Entscheidung hinausgehend keine Umstände vorhanden, die es als billigenswert erscheinen ließen, dass sie entgegen ihrer eingegangenen Vertragspflicht die besonders Kündigungsgeschützten Arbeitsverhältnisse beenden müsse. Solche Umstände könnten darin liegen, dass sich die unternehmerische Umstrukturierung aus Marktgesichtspunkten wie z.B. eine notwendig gewordene Änderung der Produktpalette oder im Hinblick auf die konkrete betriebswirtschaftliche Situation des Betriebes als unumgänglich darstellt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 05.07.2007 – 2 Sa 578/07 – NZA-RR 2008, 237 ff.). Ohne solche weitergehenden Umstände aber ist die Rechtsposition der Beklagten nicht anders als in dem Falle, als wenn sie beispielsweise die außerordentliche Kündigung eines langfristig befristeten Mietvertrages für ihre Geschäftsräume damit begründen würde, sie habe sich dazu entschlossen, die von ihr genutzten Räumlichkeiten auf 2 statt bisher 3 Stockwerke zu beschränken.
2.1.3.3 Eine solche Berücksichtigung weitergehender Umstände auf Seiten des Arbeitgebers ist der außerordentlichen Kündigung nicht fremd. Bei ihrer Überprüfung geht es auch darum, ob ein bestimmter Kündigungsgrund das Maß eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB erreicht. So findet im Rahmen der verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung eine Interessenabwägung statt, bei der eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen hat und bei der regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung zu berücksichtigen sind (vgl. std. Rspr z.B. BAG v. 7.7.2011 – 2 AZR 355/10 - NZA 2011, 1412-1416). Dies kann dazu führen, dass bei einem „an sich“ für die außerordentliche Kündigung geeigneten Grund, dieser sich als nicht so schwerwiegend erweist, als dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar wäre, wobei bei den außerordentlich unkündbaren Arbeitnehmern auf die „fiktive“ Kündigungsfrist abzustellen ist (BAG v. 9.6.2011 – 2 AZR 381/10 - NZA 2011, 1027-1029). Bezogen auf die betriebsbedingte Kündigung bedeutet dies aber zugleich, dass nicht jede unternehmerische Entscheidung, die eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen könnte, das Gewicht eines wichtigen Grundes i.S. des § 626 Abs. 1 BGB erreichen muss.
2.1.3.4 Soweit das LAG Hamm in seiner Entscheidung vom 18.11.2010 (8 Sa 483/10 – ZTR 2011, 300-302) die vom Arbeitgeber eingegangenen vertraglichen Bindungen nur im Rahmen der Zumutbarkeit von Überbrückungsmaßnahmen oder bei den Bemühungen des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer im Betrieb oder anderenorts zu beschäftigen berücksichtigen will, ergibt sich dies nicht zwingend aus der dargestellten eingeschränkten Überprüfbarkeit der unternehmerischen Entscheidung. Denn auch die Frage, ob anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten vorhanden sind, wird – wie der vorliegende Fall zeigt – in gleicher Weise von unternehmerischen Organisationsentscheidungen geprägt. Konsequent weitergedacht hat die Beklagte nämlich nicht nur die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Reinigungsarbeiten der beiden Arbeitnehmer extern zu vergeben, sondern zugleich aufgrund unternehmerischer Entscheidungen die Möglichkeit, die Klägerin zu (evtl. geänderten) Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen, ausgeschlossen. Denn soweit eine Beschäftigung mit Aufgaben aus dem Bereich Hausmeisterservice in Betracht käme, stünde dort die aufgrund unternehmerischer Entscheidung festgelegte Zahl der Arbeitnehmer, mit denen diese Arbeiten zu erbringen sind, entgegen. Eine Personalgestellung schiede – unabhängig von der Frage, ob der Auftragnehmer zu einer solchen bereit gewesen wäre – schon deshalb aus, weil die vorliegende unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die Reinigungsarbeiten im Rahmen eines Betriebsteilübergangs extern zu vergeben, zugleich die unternehmerische Entscheidung beinhaltet, diese Aufgaben nicht mehr mit eigenen Mitarbeitern zu erbringen. Zwar kann der Arbeitgeber natürlich im Rahmen seines Konzeptes den vertraglich eingegangenen Bindungen auch dadurch Rechnung tragen, dass er an anderer Stelle Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten vorsieht, sei es durch Umorganisation, Personalgestellung, oder auf freien Arbeitsplätzen. Unterlässt er dies aber und trifft allein unternehmerische Entscheidungen, die zur Folge haben, dass der unkündbare Arbeitnehmer gehen muss, heißt dies eben nicht zwingend, dass das betriebsbedingte Erfordernis das Maß eines wichtigen Grundes erreicht. Die unternehmerische Entscheidung ist nicht das „Passepartout“ der (außerordentlichen) betriebsbedingten Kündigung.
2.1.3.5 Weitere dem unternehmerischen Konzept das Gewicht eines wichtigen Grundes verleihende Umstände hat die Beklagte nicht dargetan. Die Reinigungsarbeiten fallen als solches noch in den Räumlichkeiten der Beklagten an. Die von ihr vorgetragenen wirtschaftlichen Zahlen erlaubten nicht den Schluss, dass die Fremdvergabe der verbliebenen Reinigungsaufträge, mit denen die beiden Reinigungskräfte der Beklagten beschäftigt waren, zwingend erforderlich waren. Auch in anderen Bereichen hat der Interessenausgleich andere Maßnahmen vorgesehen, um den wirtschaftlichen Interessen begegnen zu können. Soweit der Interessenausgleich die Bildung einer Betriebsabteilung „Reinigungsdienste“ vorsah, führt diese Gestaltung ebenfalls nicht dazu, die unternehmerische Entscheidung „Ausgliederung der Reinigungstätigkeiten“ als ausreichende Berücksichtigung der vertraglichen Bindungen anzusehen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob zwei Reinigungskräfte mit ihren Objekten ohne weitere Organisation einen übergangsfähigen Betriebsteil darstellen können, ob dies so in einem Interessenausgleich festgelegt werden kann und ob der Arbeitgeber entsprechende Bindungswirkungen ausreichend an den „Übernehmer“ weitergeben könnte. Denn jedenfalls führt auch ein Betriebsübergang, dem der Arbeitnehmer nicht widerspricht – wenn nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses als solches – zur Beendigung der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem früheren Arbeitgeber. All das was die Beklagte getan hat, mag eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung als sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG erscheinen lassen. Mehr Gewicht hat der von der Beklagten angeführte Grund indes nicht.
2.1.4 Berücksichtigt die getroffene unternehmerische Entscheidung aber nicht hinreichend die vertraglich eingegangenen Bindungen, kann darauf ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht gestützt werden. Auf die Frage, ob die Beklagte hinreichend auf ihren Vertragspartner eingewirkt hat, um dort die Möglichkeiten der Personalgestellung zu erreichen und ob dies im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Kündigung bereits absehbare Änderung des Gesetzes zur Arbeitnehmerüberlassung überhaupt noch als zumutbarer Weg angesehen werden kann, konnte ebenso dahinstehen, wie die Frage, ob sich die Beklagte – ungeachtet ihrer unternehmerischen Konzeptionen, die sich aus im Interessenausgleich mit der Festlegung der Zahl der Arbeitnehmer im Bereich der Hausmeisterdienste niederschlugen – ausreichend um Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin ggf. durch Zusammenfassung einzelner Tätigkeiten aus dem Bereich der Hausmeisterdienste zu einem Arbeitsplatz gekümmert hat. Die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung erweist sich mangels wichtigen Grunds im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB als rechtsunwirksam.
2.2 Die Zahlungsklage hatte nur teilweise Erfolg. Der Klägerin steht lediglich die Differenz zwischen den tatsächlichen Zahlungen ihres weiteren Arbeitgebers und den ihr bei der Beklagten zustehenden Vergütung zu. Ein darüber hinaus gehender Anspruch besteht nicht. Die Klägerin muss sich die Zahlungen des Reinigungsunternehmens, bei dem sie im streitgegenständlichen Zeitraum tätig war, anrechnen lassen (§ 615 Satz 2 BGB). Die Parteien haben eine solche Anrechnung vereinbart.
Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 28.03.2011 eine unwiderrufliche Freistellung für den Fall der Annahme des Arbeitsvertrages mit der Anrechnung nach § 615 Satz 2 BGB angeboten. Dieses Angebot hat die Klägerin mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages, der dem Schreiben beigefügt war, konkludent angenommen. Eines Zugangs dieses Angebots bei der Beklagten selbst bedurfte es gemäß § 151 BGB nicht. Damit haben die Parteien jedenfalls die Anwendung des § 615 Satz 2 BGB für den Vergütungsanspruch der Klägerin vereinbart.
Der Anrechnung von Zwischenverdienst standen die vorangegangenen Freistellungsschreiben der Beklagten nicht entgegen. Diese regelten den hier maßgeblichen Zeitraum ab 01.04.2011 ohnehin nicht. Unabhängig von den verschiedenen Freistellungsschreiben der Beklagten haben die Parteien nämlich auf der Grundlage des Freistellungsschreibens der Beklagten vom 28.03.2011 eine einvernehmliche Regelung über die Behandlung des Zeitraums ab dem 01.04.2011 getroffen.
Neben der monatlichen Vergütung steht der Klägerin das Urlaubsgeld für das gesamte Jahr zu, da nach der obigen Entscheidung über den Feststellungsantrag das Arbeitsverhältnis nicht zum 30.09.2011 geendet hat. Auf diesen Anspruch muss sich die Klägerin jedoch den vollen Betrag des von dem Reinigungsunternehmen gezahlten Urlaubsgeldes anrechnen lassen. Auch wenn dieses Urlaubsgeld erst außerhalb des streitgegenständlichen Zeitraums gezahlt wurde, zählt dies im Rahmen von § 615 Satz 2 BGB zum anrechenbaren Zwischenverdienst, da insoweit der gesamte Annahmeverzugszeitraum zu berücksichtigen ist. Lediglich die Differenz – die unstreitig zwischen den Parteien gestanden hat – hat die Beklagte noch an die Klägerin zu zahlen. Dies ist der tenorierte Betrag.
3. Aus diesen Gründen war auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin teilweise abzuändern. Entsprechend des Obsiegens bzw. Unterliegens waren die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 92 ZPO auf die Parteien zu verteilen.
4. Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil für die Beklagte gemäß § 72 ArbGG zugelassen und zwar unbeschränkt, da ein Teil der Vergütungsansprüche auch davon abhängig ist, ob das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung zum 30.09.2011 beendet worden ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 2 KSchG
§ 624 BGB
§ 151 BGB
§ 92 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 615 Satz 2 BGB
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 88,10
NZA 2007, 2278
NZA 2007, 552
NZA 1998, 587
NZA 2003, 549
NZA 2009, 679
NZA-RR 2008, 237
NZA 2011, 1412
NZA 2011, 1027
2 AZR 379/12
19 Ca 4676/11
2 AZR 337/08
2 AZR 626/05
2 AZR 207/05
2 AZR 227/97
5 AZR 207/05
2 AZR 434/05
1 BvR 10/97
2 AZR 636/01
2 AZR 879/07
2 AZR 64/05
2 AZR 578/07
2 Sa 578/07
2 AZR 355/10
2 AZR 381/10
8 Sa 483/10