Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-04-12, Aktenzeichen 20 W 285/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0412.20W285.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht Darmstadt - Insolvenzgericht - hat mit Beschluss vom 19.02.2007 - rechtskräftig seit dem 13.03.2007 - in dem auf Eigenantrag der Gesellschaft eingeleiteten Insolvenzantragsverfahren die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse gemäß § 26 Abs. 1 Insolvenzordnung (InsO) zurückgewiesen (dortiges Az.: ..., Beschlussausfertigung S. 163 f. im Sonderband der Registerakten).
Unter dem 11.04.2007 ist im Hinblick darauf unter der laufenden Nummer der Eintragung 2, Spalte 6, b) folgende Eintragung im Handelsregisterblatt der Gesellschaft erfolgt:
„Durch rechtskräftigen Beschluss des Amtsgerichts Darmstadt (Az. ...) vom 19.02.2007 ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels Masse abgelehnt.Die Gesellschaft ist aufgelöst.Von Amts wegen eingetragen.“
Diese Eintragung ist neben der Eintragung des X als alleiniger Liquidator der Beschwerdeführerin noch aktuell. Als Stammkapital der Gesellschaft sind im Handelsregisterblatt der Gesellschaft 50.000,00 DM eingetragen. Ausweislich der letzten im Sonderband der Registerakten befindlichen Gesellschafterliste vom 12.04.1999 (vgl. Sb 106 des Sonderbandes der Registerakten) ist X alleiniger Gesellschafter der Gesellschaft; spätere Gesellschafterlisten sind auch im elektronischen Handelsregister der Gesellschaft nicht veröffentlicht.
Mit Anmeldung des Liquidators der Gesellschaft vom 29.05.2020, wegen deren Inhalts im Einzelnen auf Bl. 194 ff. der Registerakten Bezug genommen wird, hat dieser in nachfolgender Reihenfolge angemeldet:
- die Fortsetzung der Gesellschaft,- die Sitzverlegung der Gesellschaft sowie die Neufassung deren Unternehmensgegenstandes,- die Bestellung des Liquidators X zum Geschäftsführer der Gesellschaft
Die Anmeldung enthält weiterhin u.a. eine Versicherung des X als Geschäftsführer, wonach mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter noch nicht begonnen worden sei, die Verbindlichkeiten der Gesellschaft das Gesellschaftsvermögen nicht überschreiten würden und keine wirtschaftliche Neugründung vorliege.
Der Anmeldung zugrunde liegt ein entsprechender, notariell beurkundeter Gesellschafterbeschluss der Beschwerdeführerin vom 29.05.2020, auf den wegen seines Inhalts ebenfalls Bezug genommen wird (Bl. 188 ff. der Registerakten).
Das Registergericht hat mit Schreiben vom 01.07.2020 (Bl. 147 der Registerakten) darauf hingewiesen, dass eine durch rechtskräftigen Beschluss des Insolvenzgerichts mangels Masse aufgelöste Gesellschaft (§ 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG) nicht fortgeführt werden könne und dabei auf die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 28.04.2015, Az.: II ZB 13/14, des Oberlandesgerichts Köln, Beschluss vom 24.02.2010, Az. 2 WX 18/10, und des Kammergerichts Berlin, Beschluss vom 17.10.2016, Az. 22 W 70/16, hingewiesen. Gleichzeitig hat es Gelegenheit zur Rücknahme der Anmeldung gegeben und dem Schreiben eine Rechtsmittelbelehrung dahingehend beigefügt, dass gegen diese Zwischenverfügung das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben sei.
Der Verfahrensbevollmächtigte der Gesellschaft hat sodann mit Schriftsatz vom 27.07.2020 (Bl. 148 der Registerakte) Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19.08.2020, auf den wegen der Darlegungen im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 150 ff. der Registerakten), begründet. Entgegen der Ansicht des Registergerichts könne eine wegen der Ablehnung der Insolvenzeröffnung mangels Masse aufgelöste GmbH fortgesetzt werden. Die Gesellschaft habe einen „Verlustvortrag in siebenstelliger Höhe gegenüber Banken“. Er hat unter anderem darauf hingewiesen, dass sich in der vom Registergericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs keine Ausführungen zum hier vorliegenden Fall einer Auflösung der Gesellschaft nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG fänden. Weiterhin hat er aus seiner Sicht den Streitstand zur Frage dargelegt, ob eine GmbH fortgesetzt werden kann, wenn diese nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelöst wird und sich dabei der Auffassung angeschlossen, die auch in diesem Fall einen Beschluss zur Fortsetzung der Gesellschaft für zulässig erachtet. Nach einem allgemeinen verbandsrechtlichen Prinzip, wonach eine aufgelöste, aber nicht voll beendete Gesellschaft jedenfalls nach Beseitigung der Auflösungsreife grundsätzlich wieder zur Werbenden gemacht werden könne (Art. 9 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG), wenn der Auflösungsgrund im Nachhinein wegfalle, müsse die Fortsetzung nach Einstellung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich möglich sein. Eine andere Wertung verstoße gegen das Gleichheitsgebot nach Art. 3 GG. Es sei nicht einzusehen, warum der Gesetzgeber mit § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG zwei gangbare Wege aufgezeigt habe, die sowohl den Erhalt der Gesellschaft als auch deren weitere Teilnahme am Marktgeschehen ermögliche, dies jedoch für einen vergleichbaren Fall in § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG gänzlich versperrt sein solle. So vermöge auch das Argument nicht zu überzeugen, dass gescheiterte und nicht mehr lebensfähige Gesellschaften möglichst schnell beseitigt werden sollten (Bereinigungsfunktion), da es in der hier diskutierten Konstellation um Gesellschaften gehe, die wieder lebensfähig seien. Auch die Interessen der Gläubiger würden bei einer Fortsetzung der Gesellschaft hinreichend geschützt; diese hätten gerade kein Interesse an einer Vollbeendigung ihres wieder lebensfähigen Schuldners und seien vielmehr daran interessiert, dass dieser ihnen als Schuldner erhalten bleibe, zumal dann, wenn er durch dessen Gesellschafter reaktiviert und in die Lage versetzt werde, nunmehr seine Verbindlichkeiten zu tilgen. Die Gläubiger seien hinreichend dadurch geschützt, dass der Registerrichter die Eintragung des Fortsetzungsbeschlusses von der substantiierten Darlegung des Wegfalls sowohl des Insolvenzgrundes als auch der Masselosigkeit abhängig machen könne und müsse. Die Behauptung, der Registerrichter prüfe diese Voraussetzung nicht, gehe fehl; vielmehr habe dieser bei sinnvoller Betrachtung der Fortsetzungsproblematik die Aufgabe, dies zu tun. Es bedürfe entgegen der Ansicht von Teilen der Rechtsprechung gerade nicht der Wiederauffüllung des Stammkapitals, denn die Gesellschafter wollten und müssten ihre Gesellschaft gerade nicht neu gründen und auch im Parallelfall des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG verlange man dies nicht. Für die Gesellschafter manifestiere sich ihr Fortsetzungsrecht vor allem in finanzieller Hinsicht. Diese hätten ein schutzwürdiges Interesse daran, die sanierte Gesellschaft fortzusetzen, nicht nur um Neugründungskosten und Aufwendungen zu sparen, sondern auch zur Erhaltung von Verlustvorträgen. Es werde deutlich, dass es keine stichhaltigen Argumente dafür gebe, einer nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelösten, aber wieder lebensfähigen Gesellschaft ihre Fortsetzung kategorisch zu verweigern.
Mit Beschluss vom 18.11.2020, auf den wegen seiner Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird (Bl. 155 der Registerakten), hat das Registergericht unter Aufhebung der Zwischenverfügung vom 01.07.2020 - im Hinblick darauf, dass es sich bei dem von dem Registergericht angenommenen Eintragungshindernis um einen nicht behebbaren Mangel handele und somit eine Zwischenverfügung nicht zulässig sei (§ 382 Abs. 4 FamFG) - die Anmeldung auf Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft vom 29.05.2020 zurückgewiesen. Die Gesellschaft, die wegen Abweisung des Insolvenzverfahrens mangels Masse durch das Insolvenzgericht aufgelöst worden sei, könne nicht fortgesetzt werden (Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 24.02.2010 - gemeint 22.02.2010 -, Az. 2 Wx 18/10). Über das Vorliegen von Insolvenzgründen und die Eröffnung bzw. Abweisung von Insolvenzverfahren entscheide der Richter. In Registerverfahren sei jedoch der Rechtspfleger für die Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft zuständig. Demnach müsste der Rechtspfleger das Vorliegen von Insolvenzgründen prüfen. Da dem Rechtspfleger in gewöhnlichen Insolvenzverfahren diese Zuständigkeit nicht übertragen worden sei, sei nicht ersichtlich, weshalb der Rechtspfleger sie im Falle der Fortsetzung der Gesellschaft vornehmen solle. Zudem sei unklar, weshalb ein siebenstelliger Verlustvortrag der Gesellschaft als Argument für deren Fortsetzung dienen solle; ein Verlustvortrag bedeute, dass die Gesellschaft Verbindlichkeiten in siebenstelliger Höhe in das nächste Geschäftsjahr übernehme, da sie nicht mit dem Eigenkapital verrechnet worden seien. Dies zeuge von einer wirtschaftlich schlechten Lage der Gesellschaft, der Wegfall des Insolvenzgrundes erscheine fraglich. Der Schutz des Rechtsverkehrs vor zahlungsunfähigen Gesellschaften erscheine schwerwiegender als die Interessen der Gesellschaft, die Kosten für eine Neugründung zu sparen und die Verlustvorträge zu erhalten - schließlich resultiere die Auflösung der Gesellschaft aufgrund Abweisung des Insolvenzverfahrens mangels Masse aus den Entscheidungen der Gesellschafter bzw. des von ihnen gewählten Geschäftsführers. Unbeteiligte Dritte hingegen sollten vor maroden Gesellschaften geschützt werden.
Gegen diesen, ihm am 25.11.2020 zugestellten Beschluss (Bl. 161 der Registerakten), hat der Verfahrensbevollmächtigte der Gesellschaft mit Schriftsatz vom selben Tag - der unter Berücksichtigung der Nichtabhilfeentscheidung des Registergerichts vom 30.11.2020 (Bl. 160R der Registerakten) spätestens zu diesem Zeitpunkt bei dem Registergericht eingegangen sein muss - unter Beantragung der Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft in das Handelsregister Beschwerde eingelegt. Auf deren Begründung, die vollständig mit der vorausgegangenen Beschwerde vom 19.08.2020 übereinstimmt, wird Bezug genommen (Bl. 156 ff. der Registerakten).
Nach Vorlage der Akten durch das Registergericht hat der Senat den Verfahrensbevollmächtigten der Gesellschaft auf den Beschluss des Senats vom 27.07.2017 zu Az. 20 W 112/14 (veröffentlicht bei juris) hingewiesen, in dem der Senat eine Fortsetzung einer nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelösten Gesellschaft mit beschränkter Haftung abgelehnt hat.
Daraufhin hat der Verfahrensbevollmächtigte der Gesellschaft mit Schreiben an den Senat vom 23.12.2020 (Bl. 168 f. der Registerakten) erklärt, dass die eingereichte Beschwerde aufrecht erhalten werde. Der Senat sei in seinem in Bezug genommenen Beschluss der Argumentation des Oberlandesgerichts Köln (Beschluss vom 22.02.2010, Az. 2 Wx 18/10) gefolgt; demgegenüber werde von der Beschwerde eine andere Auffassung vertreten. Die vom Senat in Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.04.2015 (Az.: II ZB 13/14) könne nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden, da sich der Bundesgerichtshof dort nicht mit § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG auseinandergesetzt habe. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu dem vorliegenden Fall liege daher nicht vor, weshalb darum gebeten werde, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Mit Schriftsatz vom 01.04.2021, auf den nebst Anlagen Bezug genommen wird (Bl. 199 ff. der Registerakten), hat der Verfahrensbevollmächtigte der Gesellschaft zum einen eine „Rangrücktrittserklärung“ des X vom 15.02.2021 mit folgendem Inhalt vorgelegt:
„Zum 31.12.2019 beläuft sich der Darlehensstand auf 2.897.361,63 €. Hiermit trete ich, X, mit dem Anspruch auf Tilgung und Verzinsung meines der Y GmbH i.L. gewährten Darlehens im Betrag von 2.897.361,63 € dergestalt im Rang hinter die Forderungen anderer Gläubiger zurück, dass ich Tilgung und Verzinsung des Darlehens nur aus einem künftigen Bilanzgewinn, aus einem etwaigen Liquidationsüberschuss oder aus dem die sonstigen Verbindlichkeiten der Schuldnerin übersteigenden Vermögen verlangen kann. Außerdem erlasse ich dieses Darlehen im Betrag von 2.897.361,63 € unter der aufschiebenden Bedingung, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wird.“
Weiterhin hat er die Kopie eines Kontoauszugsblatts der Gesellschaft zum 06.04.2021 vorgelegt, aus dem sich eine Gutschriftüberweisung des X mit dem Zweck „Einzahlung Stammkapital für Y GmbH“ i.H.v. 25.000 € sowie ein Kontostand zu diesem Tag i.H.v. 25.223,60 € (Haben) ergibt. Er verweist nochmals auf die von ihm bereits zitierte Literaturauffassung, wonach ein Wiederaufleben der Gesellschaft nach Einzahlung des Stammkapitals möglich sei. Die Gesellschafter hätten ein schutzwürdiges Interesse daran, die sanierte Gesellschaft fortsetzen zu dürfen, nicht nur, um Neugründungsaufwand zu sparen, sondern z.B. auch zur Erhaltung von Verlustvorträgen

Entscheidungsgründe:
Die für die Gesellschaft eingelegte Beschwerde vom 25.11.2020 ist gemäß § 382 Absatz 3, 58 Absatz 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG) und die Gesellschaft - die vorliegend auch Antragstellerin ist - durch die Zurückweisung ihrer Anmeldung vom 29.05.2020 in eigenen Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Absatz 1 und 2 FamFG).
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
Dabei geht der Senat davon aus, dass das Registergericht die verfahrensgegenständliche Anmeldung vom 29.05.2020 trotz des Wortlauts seines Zurückweisungsbeschlusses, wonach „die Anmeldung auf Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft vom 29.05.2020 zurückgewiesen“ wird, vollständig zurückgewiesen hat und entsprechend die Beschwerde auch nicht nur die Eintragung der Fortsetzung in das Handelsregister erreichen will, sondern weiterhin auch die neben der Fortsetzung der Gesellschaft angemeldeten weiteren Tatsachen. Dafür, dass das Registergericht hier trotz der vorliegenden einheitlichen Anmeldung nur etwa hätte eine Teilentscheidung treffen wollen, gibt es keinen Anhalt, nachdem innerhalb einer einheitlichen Anmeldung verschiedene Gegenstände zur Eintragung gestellt worden sind, und es an einer ausdrücklichen Erklärung fehlt, dass auch ein getrennter Vollzug dieser unterschiedlichen Anmeldungsinhalte gewollt ist (vgl. hierzu etwa Krafka, Registerrecht, 11. Aufl. 2019, Rn. 188). Somit kommt es für die Entscheidung des Senats auch nicht darauf an, ob die angemeldeten Änderungen im Hinblick auf Firmensitz und Unternehmensgegenstand - jedenfalls zumindest teilweise - im Rahmen der bestehenden Liquidation der Gesellschaft eintragungsfähig wären. Die einheitliche Anmeldung war vielmehr insgesamt zurückzuweisen, weil jedenfalls die angemeldete Fortsetzung der Beschwerdeführerin nicht eintragungsfähig ist.
Dem liegen folgende Erwägungen zu Grunde:
Der Senat hat bereits mit seinem Beschluss vom 27.07.2017 (a.a.O) entschieden, dass dann, wenn eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen rechtskräftiger Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelöst ist, deren Fortsetzung auf Grundlage eines Gesellschafterbeschlusses nicht in Betracht kommt, was unabhängig davon gilt, ob ein Geschäftsführer die in § 8 Abs. 2 GmbHG vorgesehene Einzahlungsversicherung auf die Geschäftsanteile abgegeben hat und ein Vermögen in Höhe des im Gesellschaftsstatut festgelegten Stammkapitals vorhanden ist oder zumindest die Beseitigung der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit einer Gesellschaft erfolgt ist.
Dies hat der Senat dort wie folgt begründet:
„Es entspricht der - soweit ersichtlich - einhelligen Auffassung in der Rechtsprechung und Teilen der Literatur, dass dann, wenn eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen rechtskräftiger Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbH aufgelöst ist, eine Fortsetzung der Gesellschaft auf der Grundlage eines Gesellschafterbeschlusses nicht möglich ist und dies unabhängig davon gilt, ob ein Geschäftsführer die in § 8 Abs. 2 GmbHG vorgesehene Einzahlungsversicherung auf die Geschäftsanteile abgegeben hat und ein Vermögen in Höhe des im Gesellschaftsstatut festgelegten Stammkapitals vorhanden ist oder zumindest die Beseitigung der Überschuldung bzw. der Zahlungsunfähigkeit einer Gesellschaft erfolgt ist (vergleiche u.a. OLG Köln, Beschluss vom 22.02.2010, Az. 2 Wx 18/10, zitiert nach juris und die dortigen vielfältigen Nachweise, auch zur teilweisen Gegenansicht in der Literatur, die sich insgesamt zum Teil auch auf die vergleichbare frühere Rechtslage unter § 1 Abs. 1 S. 1 LöschG beziehen; zuletzt zu § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG auch Kammergericht, Beschluss vom 17.10.2016, Az.: 22 W 70/16, zitiert nach FGPrax 2017,72; in diesem Sinne wohl auch Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 01.04.2014, Az. 2 W 89/13, zitiert nach juris, mit seiner dortigen Bezugnahme auf den vorgenannten Beschluss des OLG Köln, a.a.O.).
Dieser Auffassung schließt sich der Senat aus den überzeugenden Gründen des Beschlusses des Oberlandesgerichts Köln vom 22.02.2010 (a.a.O.), auf die zur Vermeidung von Wiederholungen ausdrücklich Bezug genommen wird, an.
Auch der Senat ist der Auffassung, dass im Falle einer vorangehenden Entscheidung des Insolvenzgerichts, die zur Auflösung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung entweder durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG) oder aber durch dessen rechtskräftige Ablehnung (§ 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG) geführt hat, mit Ausnahme der in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG genannten Ausnahmen, kein fortsetzungsfähiges Unternehmen mehr besteht. Vielmehr ist von dem Willen des Gesetzgebers auszugehen, dass nach Stellung eines Insolvenzantrages die Fortführung der Gesellschaft nur auf der Grundlage einer Entscheidung des Insolvenzgerichts zuzulassen ist und nicht mehr eine solche auf der Grundlage einer Prüfung des Registergerichts. Die Tätigkeit des Registergerichts ist somit vielmehr auf die Dokumentierung der Auflösung beschränkt und es hat bei dieser Auflösung zu verbleiben, die durch eine Rechtskraft der Entscheidung des Insolvenzgerichts eingetreten ist (OLG Köln a.a.O.).
Auch der Bundesgerichtshof hat sich zwischenzeitlich mit der Frage einer Fortsetzung einer wegen Insolvenzeröffnung aufgelösten Gesellschaft mit beschränkter Haftung befasst und entschieden, dass eine solche Gesellschaft mit beschränkter Haftung nur in den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG genannten Fällen fortgesetzt werden kann, also dann, wenn das Insolvenzverfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben wird (Beschluss vom 28.04.2015, Az.: II ZB 13/14, zitiert nach juris). In seinen Entscheidungsgründen hat der Bundesgerichtshof unter anderem darauf hingewiesen, dass die Auflösungsfolge des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG dem Gläubigerschutz dient und es im Regelfall nicht zu erwarten ist, dass die Gesellschaft in den nicht in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG genannten Fällen nach Abschluss des Insolvenzverfahrens noch über maßgebliches Gesellschaftsvermögen verfügt, welches eine Fortsetzung der Gesellschaft ohne Gefährdung der Gläubiger rechtfertigen könnte. Nichts anderes kann nach Ansicht des Senats dann aber im Falle einer durch rechtskräftigen Beschluss der Ablehnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse bedingten Auflösung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG gelten. Es macht nämlich keinen Unterschied, ob beispielsweise eine Einstellung des Insolvenzverfahrens kurz nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse gemäß § 207 InsO erfolgt - was nach der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs einer Fortsetzungsfähigkeit entgegenstehen würde - oder aber diese Masseunzulänglichkeit durch das Insolvenzgericht bereits zuvor festgestellt worden ist, mit der Folge, dass es zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bereits nicht gekommen ist.
Weiterhin hat der Bundesgerichtshof in diesem Beschluss (a.a.O.) für den Fall der Auflösung nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG auch entschieden, dass eine Erweiterung der von Gesetzes wegen beschränkten Fortsetzungsmöglichkeiten auch dann nicht geboten wäre, wenn eine Gesellschaft über ein das satzungsgemäße Stammkapital übersteigendes Vermögen verfügen würde und alle Gläubiger im Insolvenzverfahren befriedigt worden wären. Nichts anderes kann dann nach Ansicht des Senats auch im vorliegenden Falle der Auflösung gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG gelten. Darauf, ob die (…) „zur Liquidationsmasse gezogenen und noch zu ziehenden Vermögenswerte … die verlustig gegangene Gesellschaftseinlage“ tatsächlich „um ein Vielfaches“ übersteigen, kommt es somit nicht an. Insoweit hat im Übrigen auch bereits das OLG Köln (a.a.O.) unter Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 08.10.1979 (Az.: II ZR 247/78 - richtig: II ZR 257/78 -, zitiert nach juris) zu Recht darauf hingewiesen, dass eine derartige Berücksichtigung mit dem in dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs anerkannten Zweck der Auflösungsvorschriften nicht vereinbar ist, so dass die Grundsätze der registerrechtlichen Kontrolle einer wirtschaftlichen Neugründung unter Verwendung eines „leeren“ Mantels auf eine nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelöste Gesellschaft nicht übertragen werden können und eine Fortsetzung der Gesellschaft nicht zu rechtfertigen vermögen. Der Bundesgerichtshof hat diesen Zweck in dem in Bezug genommenen Urteil vom 08.10.1979 (a.a.O.) für Aktiengesellschaften bzw. Kommanditgesellschaften auf Aktien, die nicht einmal mehr die finanziellen Mittel zur Durchführung eines Konkursverfahrens besäßen, dahingehend formuliert, dass diese Gesellschaften im öffentlichen Interesse nach dem Willen des Gesetzgebers möglichst rasch beendet werden sollten; der nur noch vorhandene leere Mantel solle nicht durch einfachen Fortsetzungsbeschluss und Zuführung neuer Mittel ohne die Kontrolle eines förmlichen Gründungsvertrages in die Lage versetzt werden, wieder werbend am Gesellschaftsverkehr teilzunehmen.“
Der Senat hält an dieser Rechtsprechung, die seither - soweit ersichtlich - keinen Widerspruch in der Rechtsprechung gefunden hat, auch in Ansehung vorliegender Beschwerde fest. Diese führt für ihre Ansicht Argumente - insbesondere auch unter Hinweis auf entsprechende Literaturstellen - an, die dem Senat auch bereits im Zeitpunkt seines Beschlusses vom 27.07.2017 bekannt waren und den Senat im Ergebnis nicht überzeugen konnten.
Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 08.04.2020 (Az. II ZB 3/19, zitiert nach beck-online) seine vom Senat in seinem Beschluss vom 27.07.2017 in Bezug genommene Rechtsprechung aus seinem Beschluss vom 28.04.2015 (a.a.O.) bestätigt hat, wonach eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aufgelöst wird, nur in den in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG genannten Fällen fortgesetzt werden könne. Auch dort hat er wiederum erklärt, die Beschränkung der Fortsetzungsmöglichkeit der GmbH in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG diene dem Gläubigerschutz, da im Regelfall nicht zu erwarten sei, dass die Gesellschaft in den nicht in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG genannten Fällen nach Abschluss des Insolvenzverfahrens noch über maßgebliches Gesellschaftsvermögen verfüge, welches eine Fortsetzung ohne Gefährdung der Gläubiger rechtfertigen könnte.
Der Senat hat in seinem Beschluss vom 27.07.2017 (a.a.O.) - auch unter Bezugnahme auf die Darlegungen des Oberlandesgerichts Köln in dessen Beschluss vom 22.02.2010 (a.a.O.) - insbesondere bereits dargelegt, dass die Ausgangslage für eine etwaige Fortsetzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch Beschluss der Gesellschafter im Falle des § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG keinen maßgeblichen Unterschied aufweist zu derjenigen bei Einstellung des Insolvenzverfahrens kurz nach dessen Eröffnung mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse gemäß § 207 InsO, einem Fall also, in dem eine Fortsetzung der Gesellschaft nach der geltenden Rechtslage des § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG ausgeschlossen ist.
Dass derartige Einschränkungen der Möglichkeiten zur Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft mit beschränkter Haftung dabei gegen das Gleichheitsgebot nach Art. 3 GG verstoßen, vermag der Senat nicht zu erkennen, nachdem eine unterschiedliche Behandlung von nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG fortsetzungsfähigen Gesellschaften - also im Falle der Einstellung des Insolvenzverfahrens auf Antrag des Schuldners oder nach Bestätigung eines Insolvenzplanes, der die Fortsetzung der Gesellschaft vorsieht - und nicht fortsetzungsfähigen Gesellschaften - also in allen übrigen Fällen der Beendigung/Einstellung des Insolvenzverfahrens und im Falle des § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbH - ihre Grundlage in erheblich unterschiedlichen Sachverhalten findet, die auch eine unterschiedliche rechtliche Beurteilung zulassen.
Dabei haben auch etwaige Interessen der Gesellschafter keinen Vorrang vor dem grundsätzlichen Interesse des Rechtsverkehrs an einer möglichst raschen Beendigung einer Gesellschaft, zumal dann, wenn eine Gesellschaft - wie auch vorliegend - bei einem Eigeninsolvenzantrag nicht einmal in der Lage war, den nötigen Kostenvorschuss zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens aufzubringen. Ob sich dann im weiteren Verlauf nach Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Gesellschaft mangels Masse die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Gesellschaft im Rahmen deren weiterer Liquidation wieder verbessert haben - wie hier möglicherweise aufgrund der nunmehr vorgelegten „Rangrücktrittserklärung“ vom 15.02.2021 und auch der am 06.04.2021 erfolgten Einzahlung des Stammkapitals der Gesellschaft fast in voller Höhe (50.000 DM : 1,95583 wären bei Volleinzahlung 25.564,58 €) - ist auf Grundlage der oben dargelegten Begründung seiner Rechtsansicht für die Entscheidung des Senats entgegen der Ansicht der Beschwerde nicht erheblich.
Hinsichtlich der Gerichtskosten war eine ausdrückliche Auferlegung auf die Gesellschaft nicht erforderlich, da sich deren Verpflichtung zur Tragung dieser Kosten bereits aus § 22 Absatz 1, 25 Abs. 1 GNotKG ergibt.
Einer Geschäftswertfestsetzung bedurfte es nicht (Festgebühr nach § 58 GNotKG, Nr. 19112 KV zum GNotKG i.V.m. § 1 und Anlage zu § 1 HRegGebVO).
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der bislang noch nicht höchstrichterlich entschiedenen Frage der Zulässigkeit einer Fortsetzung einer nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelösten Gesellschaft mit beschränkter Haftung zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§ 207 InsO
§ 58 GNotKG
§ 1 HRegGebVO
§ 26 Abs. 1 Insolvenzordnung
§ 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG
§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG
§ 382 Abs. 4 FamFG
§ 382 Absatz 3, 58 Absatz 1 FamFG
§ 59 Absatz 1 und 2 FamFG
§ 8 Abs. 2 GmbHG
§ 1 Abs. 1 S. 1 LöschG
§ 22 Absatz 1, 25 Abs. 1 GNotKG
§ 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG
Art. 9 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: II ZB 8/21
II ZB 13/14
2 WX 18/10
22 W 70/16
2 Wx 18/10
20 W 112/14
2 W 89/13
II ZR 247/78
II ZR 257/78
II ZB 3/19