Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-01-13, Aktenzeichen I-2 U 96/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0113.I2U96.09.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Juni 2009 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte wird verurteilt,
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
wenn die künstlichen Gelenke bestehen aus einem ersten, aus einem ersten Gelenkkopf (1) und einer ersten Gelenkpfanne (2) gebildeten Gelenk und einem zweiten, aus einem zweiten Gelenkkopf (8) und einer zweiten Gelenkpfanne (9) gebildeten Gelenk, die zueinander derart parallel angeordnet sind, dass die jeweiligen Rotationsachsen (X, Y, X1, Y1) der beiden Gelenke parallel zueinander verlaufen, und dass das zweite Gelenk gegenüber dem ersten Gelenk in der Längsebene gesehen zurückversetzt ist, sowie die Gelenkköpfe (1, 8) untereinander und die Gelenkpfannen (2, 9) untereinander starr verbunden sind,
und die Gelenkköpfe (1, 8) und die Gelenkpfannen (2, 9) Gelenkflächen besitzen, die Flächensegmente eines toroidförmigen Körpers sind und die in zueinander senkrechten Ebenen, einer Längsebene und einer Querebene, Funktionsflächen besitzen, die in jeder einzelnen Ebene eine einzige kreisförmige Schnittkontur mit konstantem Radius aufweisen, wobei der Radius der kreisförmigen Schnittkontur in den beiden Ebenen unterschiedlich ist und
wobei die Krümmungsverhältnisse der Funktionsflächen in jeder der Ebenen entweder konvex-konvex, konvex-konkav oder konkav-konkav sind, und die Gelenkgeometrie der Funktionsflächen zueinander in jeder der beiden Ebenen durch eine Gelenkkette mit zwei Gelenkachsen bestimmt ist, die durch die Rotationszentren (M1, M2, M11, M22, M8, M9, M81, M91) der Funktionsflächen mit den Radien (R1, R2, R11, R22, R8, R81, R91) der jeweils zugehörigen Schnittkonturen verlaufen;
- Anspruch 1 der EP 0 617 XXX -
- Anspruch 3 der EP 0 617 XXX -
- Anspruch 5 der EP 0 617 XXX -
- Anspruch 6 der EP 0 617 XXX -
- Anspruch 8 der EP 0 617 XXX -
künstliche Gelenke, insbesondere Endoprothesen für das menschliche Kniegelenk,
und die Gelenkköpfe (1, 8) und die Gelenkpfannen (2, 9) Gelenkflächen besitzen, die Flächensegmente eines oder mehrerer toroidförmigen Körpers sind und die in zueinander senkrechten Ebenen, einer Längsebene und einer Querebene, eine oder mehrere Funktionsflächen besitzen, die in jeder einzelnen Ebene eine einzige kreisförmige Schnittkontur mit konstantem Radius aufweisen, wobei der Radius der kreisförmigen Schnittkontur in den beiden Ebenen unterschiedlich ist und
im Falle von Internetwerbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume und bei direkter Werbung, wie Rundbriefen, der Namen und Anschriften der Empfänger,
wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP 0 617 XXX B1 erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird, und
endgültig zu entfernen, indem die Beklagte diese Erzeugnisse wieder an sich nimmt oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst.

Entscheidungsgründe:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu A. I. – hilfsweise A. II. – bezeichneten und seit dem 01.08.2000 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
C.
Die Beklagte wird verurteilt, die seit dem 01.08.2000 in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, vorstehend zu A. I. – hilfsweise A. II. – bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten - Kosten herauszugeben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, denn die angegriffenen Kniegelenkprothesen verwirklichen die technische Lehre des Klagepatentes weder wortsinngemäß noch mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln.
1.
Das Klagepatent betrifft ein künstliches Gelenk, insbesondere eine Endoprothese für das menschliche Kniegelenk, bestehend aus mindestens zwei zueinander sich bewegenden Gelenkteilen mit gekrümmten Gelenkflächen.
Wie die Klagepatentschrift zu Beginn der Beschreibung ausführt (Spalte 1, Zeilen 12 ff.), ist aus der deutschen Patentanmeldung 39 08 958 (Anlage K 4) eine künstliche Prothese zum Ersatz insbesondere menschlicher Gelenke bekannt, die aus mindestens zwei Gelenkteilen mit zueinander sich bewegenden sphärischen Funktionsflächen besteht. Die Krümmungsverhältnisse der eine kreisförmige Schnittkontur aufweisenden Funktionsflächen sind zueinander konvex-konvex, konvex-konkav oder konkav-konkav, und die Gelenkgeometrie ist durch eine dimere Gelenkkette mit zwei Gelenkachsen bestimmt, die durch die Rotationszentren der Funktionsflächen verlaufen. Diese Anforderungen an die Schnittkontur der Funktionsflächen werden auch im Klagepatent übernommen.
Die kugelförmige Ausbildung der Gelenkflächen ermöglicht der vorbekannten Prothese eine Gleitbewegung mit fünf Freiheitsgraden; als nachteilig wird in der Klagepatentschrift jedoch beanstandet (Spalte 1, Zeilen 46-48), derartige Gelenke könnten spezielle Gelenkfunktionen des menschlichen Kniegelenkes nicht exakt nachbilden.
Als Aufgabe (technisches Problem) der Erfindung ist in der Klagepatentschrift angegeben (Spalte 1, Zeilen 49-54), ein künstliches Gelenk zu schaffen, das nur in einer Gelenkebene Bewegungsfreiheit besitzt und gleichzeitig eine hohe mechanische Stabilität mit einer großen Variationsbreite zur Anpassung an individuelle Gegebenheiten aufweist.
Zur Lösung dieser Aufgabe wird in Anspruch 1 des Klagepatentes eine Prothese mit folgenden Merkmalen vorgeschlagen:
Die vorstehend wiedergegebene Merkmalskombination beschreibt eine dreidimensionale Form, die die beim Bewegen des Gelenkes miteinander in Kontakt kommenden Gelenkflächen des Gelenkkopfes und der Gelenkpfanne dazu befähigt, aufeinander zu gleiten und zu rollen. Der Kern der in der vorstehenden Merkmalskombination beschriebenen technischen Lehre besteht darin, die vorbekannte Kugelform der Gelenkflächen durch die in Merkmal 7a) vorgegebene Toroidform zu ersetzen (Klagepatentschrift Spalte 2, Zeilen 7-10; Spalte 5, Zeilen 12-18 und Spalte 6, Zeilen 34-39). Die toroidförmigen Gelenkflächen reduzieren die bisherige Beweglichkeit in fünf Freiheitsgraden auf eine solche in nur einer Ebene, womit vorzugsweise die Längsebene gemeint ist (Klagepatentschrift Spalte 2, Zeilen 37 bis 47, Spalte 3, Zeilen 24-30; Spalte 7, Zeilen 20-25).
Die Lehre des Klageschutzrechtes richtet sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht darauf, die komplexe Oberflächengestalt der natürlichen menschlichen Gelenkflächen vom Gelenkkopf und –pfanne (etwa des menschlichen Kniegelenkes) möglichst naturgetreu nachzubilden. Es geht vielmehr darum, an Stelle dieser komplizierten mit einer einfachen geometrischen Form sämtliche Kniegelenkfunktionen ebenso gut zu erfüllen. Daran lässt die zur Auslegung des Patentanspruches 1 mit heranzuziehende Beschreibung des Klagepatentes keinen Zweifel. Als erfindungsgemäß zu behebender Nachteil des aus der deutschen Offenlegungsschrift 3908958 bekannten künstlichen Gelenkes mit kugelförmigen Gelenkflächen wird nicht die fehlende Übereinstimmung mit der Form der natürlichen Gelenkflächen des menschlichen Kniegelenkes bemängelt, sondern deren unzureichende Funktionalität, nämlich ihre fehlende Eignung, spezielle Gelenkfunktionen, etwa des menschlichen Kniegelenkes, nachzubilden (Anlage K 1, Spalte 1, Zeilen 46-48). Dementsprechend funktionsorientiert formuliert die Klagepatentschrift – auch objektiv zutreffend – die vorstehend bereits referierte Aufgabenstellung der Erfindung (vgl. Anlage K 1, Spalte 1, Zeilen 49-54). Als Lösung werden insbesondere Gelenkflächen vorgeschlagen, die Flächensegmente eines toroidförmigen Körpers sind, und als den Erfindungsgedanken allgemein charakterisierende Quintessenz der Erfindung wird die als überraschend eingestufte Erkenntnis angegeben, dass die (mithin sämtliche) Gelenkbahnen des menschlichen Kniegelenkes durch jeweils toroidförmige Flächen der erfindungsgemäßen Ausbildung der Schnittkonturen in den zueinander senkrechten Ebenen ersetzt werden können (Anlage K 1, Spalte 2, Zeilen 42-47). Diese Geometrie ist es, die das unter Schutz gestellte künstliche Kniegelenk an Stelle der Konfiguration eines menschlichen Kniegelenkes aufweisen soll; das wird auch an den in der Klagepatentschrift erörterten bevorzugten Ausführungsformen und Ausführungsbeispielen wiederholt hervorgehoben.
Aus Merkmal 8b) des Patentanspruches 1 und der dieses Merkmal konkretisierenden soeben wiedergegebenen Umschreibung des allgemeinen Charakters der Erfindung geht auch hervor, dass die unter Schutz gestellte kreisförmige Ausbildung der Schnittkonturen der Funktionsflächen in den zueinander senkrechten Ebenen gleichzeitig die Toroidform der Gelenkflächen erzeugt. Wie schon der Anspruchswortlaut des Merkmals 8b) ausdrückt, betreffen Gelenkflächen und Funktionsflächen insofern dasselbe Objekt, nämlich denjenigen Teil von Gelenkkopf und Gelenkpfanne, der im Einsatz des Gelenkes jeweils mit der entsprechenden Gegenfläche des anderen Teils in Kontakt steht und mit diesem kraftübertragend zusammen wirkt. Über die Funktionsflächen legt das Klagepatent die – an sich einer Beschreibung in drei Dimensionen bedürftige – Geometrie der Gelenkflächen fest, in dem es für erstere in jeder der beiden sich überlagernden Ebenen kreisförmige Schnittkonturen vorschreibt. Der Verlauf der Funktionsflächen betrifft lediglich einen Ausschnitt insofern, als seine Geometrievorgaben sich nur auf die beiden quer zueinander verlaufenden Ebenen beziehen. Damit wird zwar jeweils nur eine Ebene und werden mit beiden Ebenen nur zwei Dimensionen beschrieben, da sich aber in jeder der beiden Ebenen durch die jeweils kreisförmige Schnittkontur ein zweidimensionaler Gegenstand ergibt, dessen eine Dimension durch den Verlauf der Kreisbogensehne bestimmt wird und dessen andere Dimension in radialer Richtung verläuft, ergibt sich aus beiden Ebenen zusammen die dreidimensionale Gestalt der Gelenkflächen. Bezogen auf eine Betrachtung in der Längs- oder in der Querebene bezeichnet deshalb auch der Begriff "Funktionsfläche" denjenigen Bereich von Gelenkkopf und Gelenkpfanne, in dem beide während der Bewegung des Gelenks aufeinander gleiten und rollen. Die Bezeichnung dieses Bereichs als Funktionsfläche in Anspruch 1 spielt darauf an, dass es um die "Fläche" geht, über die das Gelenk im Zusammenwirken mit der Gegenfläche seine Funktion erfüllt. Genau in diesem Sinne verwendet auch die deutsche Offenlegungsschrift 39 08 958 den Begriff der "Funktionsfläche" (vgl. Anlagen K 4, Spalte 1, Zeile 8 bis 9 und Zeilen 43 bis 47); aus ihr hat das Klagepatent die Terminologie offensichtlich übernommen, wie sich daran zeigt, dass es dasjenige, was die Schrift offenbart, ebenfalls "Funktionsflächen" nennt. Im Kontext der genannten Offenlegungsschrift bezeichnet "Funktionsfläche" nicht nur einen unter bestimmten Gelenkbewegungen wirksamen Teilbereich, sondern die gesamte (konvexe oder konkave) Fläche (3, 4, 23, 24) der Gelenkteile, die im Zuge einer Gelenkbewegung miteinander in Kontakt kommen können (vgl. Anlage K 4, Spalte 2, Zeilen 16 bis 24; Spalte 3, Zeilen 1 bis 5, 21 bis 34 und 44 bis 60). Die Klagepatentschrift weicht von diesem Verständnis nicht ab. Zwar ist in den Merkmalen 7b) und 8 bis 11 von "Funktionsflächen" die Rede. Der verwendete Plural findet seine Erklärung jedoch ohne Weiteres darin, dass jeweils sämtliche Gelenkflächen in Bezug genommen werden, von denen das beanspruchte Kunstgelenk insgesamt mindestens zwei besitzt. Nirgends in der Klagepatentschrift findet sich ein Hinweis darauf, dass mit der "Funktionsfläche" nicht die gesamte potentielle Kontaktfläche in einer Ebene gemeint sein könnte, sondern nur ein Teil davon. Das gegenteilige Verständnis, dass in jeder betrachteten Ebene nur eine (einzige) "Funktionsfläche" vorliegt, liegt vielmehr auch den Ausführungsbeispielen der Erfindung zugrunde (vgl. Anlage K 1, Spalte 5, Zeilen 20, 28 und 39 bis 46 und Spalte 6, Zeilen 41 und 49).
So wie sich, wie bereits dargelegt wurde, aus der kreisbogenförmigen Schnittkontur der Funktionsflächen die toroidförmige Gestalt der Gelenkflächen ergibt, bestimmt umgekehrt die Toroidform der Gelenkflächen in Merkmal 7a) die kreisbogenförmige Struktur der Funktionsflächen und besagt, dass die in Merkmal 8a) angesprochene kreisförmige Schnittkontur über die gesamte Funktionsfläche einen einheitlichen Radius aufweisen muss, damit dreidimensional ein Toroid entsteht. Beide Vorgaben stehen miteinander in Wechselbeziehung.
Sowohl in der Längs- als auch in der Querebene sollen die Gelenkflächen toroidförmig ausgebildet sein, wobei Toroid ein Segment aus einem Torus meint. Ein Torus ist nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts ein geometrisches Gebilde, das dadurch entsteht, dass ein Kreis – der erzeugende Kreis – entlang einer weiteren rechtwinklig zu ihm verlaufenden Kreisbahn verschoben wird. Hierdurch entsteht ein ringförmiger Körper mit überall kreisförmigem Querschnitt, wie ihn etwa Reifenschläuche, Donuts und Rettungsringe bilden. Es braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden, ob die Toroidform der Gelenkflächen erfindungsgemäß nur von einem Torus in seiner einfachsten Konfiguration abgeleitet sein darf oder ob auch die von der Klägerin herangezogenen komplexeren Formen wie ein sich verjüngender Torus (vgl. K 18, Abbildung 3, Berufungsbegründung Rdnr. 19) oder ein sternförmiger Torus (Anlage K 18, Abbildung 5; Berufungsbegründung a.a.O.) in Betracht kommen. Auch für Letztere ist kennzeichnend, dass der Durchmesser des entstehenden geometrischen Körpers an jeder beliebigen Stelle einen geschlossenen Kreis bildet, seine Krümmung also im Querschnitt keinen Veränderungen unterliegt. Lediglich in Richtung des Verlaufs des erzeugenden Kreises können sich am sich verjüngenden Torus Durchmesserveränderungen ergeben; auch hier bildet der Körper aber stets einen geschlossenen Kreis. Da jede der Gelenkflächen von einem Torus abgeleitet wird, also einen Ausschnitt aus einem Torus verkörpern soll, muss sie an jeder Stelle ihrer Längserstreckung im Querschnitt eine kreissegmentförmige Gestalt haben; dieser muss einen einheitlichen Radius besitzen, denn bei wechselnden Radien könnte man die einzelnen Segmente nicht zu einem Kreis ergänzen und hätte demzufolge auch keine toroide Form.
Eine Toroidform im Sinne des Klagepatents setzt aufgrund der Wechselwirkung der Merkmale 7a) und 8a) weiter voraus, dass in zwei senkrecht zueinander liegenden Ebenen eine Krümmung verwirklicht ist; auch bei einem Gelenk, das wie der beanspruchte Gegenstand in zwei Ebenen nur eingeschränkt beweglich ist, bedeutet das, dass die Gelenkfläche auch in beiden Ebenen im Querschnitt kreissegmentförmig im vorstehenden Sinne sein muss.
Weil die Schnittkonturen der Funktionsflächen in zwei senkrecht zueinander stehenden Ebenen liegen müssen und gleichzeitig Teil der toroidförmigen Gelenkflächen sind, hat auch jede Schnittkontur über die gesamte Erstreckung der Funktionsfläche einen einheitlich kreissegmentförmigen Querschnitt mit gleichbleibendem Radius. Während der aus der deutschen Offenlegungsschrift 39 08 958 bekannte Stand der Technik bedingt durch die Kugelform der Gelenkflächen Funktionsflächen mit in allen Ebenen einheitlicher Schnittkontur vorsah, ergeben sich durch die erfindungsgemäß gelehrte Toroidform der Gelenkflächen in beiden Ebenen unterschiedliche Schnittkanten der Funktionsflächen, weil die Toroidform in beiden Ebenen unterschiedliche Radien für die Funktionsflächen in beiden Ebenen ebenfalls unterschiedliche Radien entstehen lässt. Das ändert aber nichts daran, dass der Radius der einzelnen Schnittkontur unverändert bleibt. Demgemäß ist auch nur eine einzige dimere Gelenkkette vorgesehen. Auch die Ausführungsbeispiele zeigen nichts anderes, nämlich Schnittstrukturen der Funktionsflächen mit über ihre gesamte Erstreckung gleichbleibendem Radius. Soweit die Klägerin auf unterschiedliche Radien in Figur 1 der Klagepatentschrift im Randbereich verweist, liegen diese außerhalb der Funktionsflächen.
Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, bei einem einheitlichen Krümmungsradius der Schnittkonturen könne die unter Schutz gestellte Prothese nicht sämtliche Funktionen des menschlichen Kniegelenks erfüllen; insbesondere beim Sitzen oder einer tiefen Beugung werde der Gelenkkopf aus der Gelenkpfanne heraus gehoben, was bei dem in Figur 1 der Klagepatentschrift gezeigten Ausführungsbeispiel schon bei einem Beugen des Gelenkes um etwa 90° geschehe. Die Figuren der Klagepatentschrift sind entsprechend allgemeiner Übung nur Prinzipdarstellungen und keine Konstruktionszeichnungen. Aus dem genannten Ausführungsbeispiel folgt auch nicht, dass die unter Schutz gestellte Erfindung, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen hat, nur sicherstellen soll, dass das Kniegelenk lediglich in dem für die Funktionen "Gehen" und "Stehen" benötigten Beugungswinkelbereich von 25° bis 30° zuverlässig funktioniert und die beiden weitergehenden Beugungswinkelbereiche für die Funktionen "Sitzen" mit 30° bis 90° und "tiefe Beuge" mit 80° bis 110° als fakultativ und damit vernachlässigbar betrachtet. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass ein Kniegelenk, das dem Patienten nur noch das Gehen und/oder Stehen ermöglicht, für den praktischen Gebrauch nicht tauglich wäre, weil der Patient zum Sitzen oder zum Aufrichten aus einer liegenden oder sitzenden Position stets auf fremde Hilfe angewiesen wäre. Dass das Klagepatent solche unbrauchbaren Ausführungsformen nicht unter Schutz stellt und auch nicht die Gestaltung der Funktionsflächen in den anderen Beugungswinkelbereichen mit einem abweichenden Radius vorsieht, zeigen die Ausführungen in der Patentbeschreibung, die (alle) Gelenkbahnen des menschlichen Kniegelenkes sollten durch die erfindungsgemäße Vorrichtung ersetzt werden (Anlage K 1, Spalte 2, Zeilen 42 bis 47; Spalte 3, Zeilen 21 bis 24, Zeile 5; Spalte 4, Zeile 55 bis Spalte 5 Zeile 2). Auf welche Weise die Funktionstüchtigkeit des patentgeschützten Gelenkes in allen Beugungswinkelbereichen sichergestellt werden kann und im Einzelfall werden soll, überlässt das Klagepatent dem angesprochenen Durchschnittsfachmann; er verfügt über entsprechende Möglichkeiten, etwa eine passende Auswahl der in Merkmal 9 angegebenen Krümmungsverhältnisse, einer geeigneten Dimensionierung der Gelenkteile hinsichtlich Krümmungsgrad, Krümmungswinkel und Oberflächengröße, bei der etwa für die Gelenkpfanne eine wesentlich flachere und für den Gelenkkopf ein größerer Krümmungswinkelbereich bzw. ein größeres Kreisbogensegment als in den Figurendarstellungen der Klagepatentschrift gewählt werden kann, oder in der Klagepatentbeschreibung angesprochene Zwischenkörper zur Druckverteilung und zum Ausgleich zwischen Gelenkkopf und –pfanne vorgesehen werden (vgl. Anlage K 1, Spalte 2, Zeilen 29 bis 37; Spalte 2, Zeilen 49 bis 57; Spalte 4, Zeilen 15 bis 20 und Zeilen 25 bis 30; Spalte 5, Zeilen 10 bis 11 und Zeilen 46 bis 49; Spalte 6 Zeilen 25 bis 29). Das erstmals mit der Berufungsreplik eingeführte Vorbringen der Klägerin, bei dessen Richtigkeit unstreitig auch die in der deutschen Offenlegungsschrift 39 08 958 gelehrte Vorrichtung nur eingeschränkt funktionsfähig wäre, widerspricht darüber hinaus ihrem in erster Instanz und auch noch in der Berufungsbegründung geltend gemachten Sachvortrag, die erfindungsgemäße Prothese müsse sämtliche bestimmungsgemäßen Funktionen erfüllen können, wobei für jede dieser Funktionen in dem betreffenden Beugungswinkelbereich eine eigene Funktionsfläche auf der Gelenkfläche vorgesehen sei.
Auch Figur 5 der Klagepatentschrift und die Erläuterungen in der Klagepatentbeschreibung (Anlage K 1 Spalte 7, Zeile 57 bis Spalte 8, Zeile 47) sollen nicht zum Ausdruck bringen, dass sich das Klagepatent entgegen dem Inhalt der übrigen Patentbeschreibung nur auf eine Gewährleistung der Funktionen "Gehen/Stehen" beschränkt. Figur 5 zeigt die Anordnung eines rechten menschlichen Knies im sagittalen Schnitt von der Seite gesehen und erläutert lediglich, dass das künstliche Gelenk so konstruiert ist, dass wie auch beim menschlichen Gelenk bei der Wirkung der kraftschlüssigen kompressiven Kräfte der Unterschenkel nur nach hinten – und nicht nach vorn gegenüber dem Oberschenkel – schwenken kann.
Nicht zuzustimmen vermag der Senat auch der Auffassung der Klägerin, das Merkmal 8 hätte bei der hier vorgenommenen Auslegung keine eigenständige Bedeutung mehr, sondern wäre in seinem technischen Sinngehalt bereits vollständig von Merkmal 7a) erfasst. Zwar ist es richtig, dass sich für die "dreidimensionale" Gelenkfläche eine Form ergibt, die dem Ausschnitt aus einem Torus entspricht, wenn in der Längsebene und in der Querebene eine "zweidimensionale" Form vorliegt, deren Schnitt einer einzigen Kreisform mit konstantem Radius entspricht. Das Merkmal 8 macht aber dennoch Sinn, weil es festlegt, dass sich der Torus durch unterschiedliche Radien in seiner Längs- und seiner Querebene auszeichnet, was dem Begriff "Torus" als solchem nicht eigen ist.
2.
Die vorstehend erörterte unter Schutz gestellte technische Lehre wird in der angegriffenen Prothese weder wortsinngemäß noch mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln verwirklicht. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die Abbildungen gemäß Anlagen rop 2 bis 6 den angegriffenen Gegenstand zutreffend wiedergeben. Sie verdeutlichen, dass die Gelenkköpfe und –pfannen im Schnitt keine Kreisform mit einheitlich konstantem Radius aufweisen, sondern sich aus Kreissegmenten mit unterschiedlichen Radien zusammen setzen.
a)
Eine wortsinngemäße Verwirklichung der klagepatentgeschützten Lehre durch die angegriffene Prothese scheitert daran, dass es in beiden Ebenen an der in Merkmal 7a) geforderten Toroidform der Gelenkfläche und an einer kreisförmigen Schnittstruktur der Funktionsflächen im Sinne des Merkmals 8a) fehlt. Wie im vorstehenden Abschnitt ausgeführt wurde, müssen die Funktionsflächen auf die gesamte bei bestimmungsgemäßem Gebrauch mögliche Bewegungsbahn der beiden Gelenkteile bezogen werden und erfindungsgemäß auf eben dieser Fläche eine kreisförmige Schnittkontur mit ein- und demselben Radius aufweisen. Bei den angegriffenen Gegenständen verändert sich der Radius der Krümmung jedoch auf dem Weg der Bewegungsbahn und ist für die Funktionen "Stehen/Gehen", "Sitzen" und "tiefe Beugung" jeweils ein anderer. Das ergibt sich aus den im vorstehenden Abschnitt I. wiedergegebenen Abbildungen ohne Weiteres und ist zwischen den Parteien auch nicht streitig.
Unter diesen Umständen ist auch die Vorgabe des Merkmals 10 nicht verwirklicht, dass die Gelenkgeometrie der Funktionsflächen zueinander in jeder der beiden Ebenen durch eine Gelenkkette mit zwei Gelenkachsen bestimmt ist. Auch hier genügt es zur Verwirklichung der unter Schutz gestellten technischen Lehre nicht, dass jeder konkreten Funktion eine eigene Gelenkkette zugeordnet ist, vielmehr muss für die Gelenkgeometrie der gesamten Funktionsflächen jeweils eine einzige Gelenkkette bestimmend sein.
b)
Die angegriffene Gelenkprothese verwirklicht die in Anspruch 1 des Klagepatentes niedergelegte technische Lehre auch nicht mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln. Auch eine nicht wortsinngemäß mit sämtlichen Merkmalen des Klagepatentanspruches übereinstimmende Ausführung benutzt die unter Schutz gestellte Erfindung mit äquivalenten Mitteln, wenn der Fachmann aufgrund von Überlegungen, die am Sinngehalt der Ansprüche, d.h. der darin beschriebenen Erfindung anknüpfen, die bei der angegriffenen Ausführungsform eingesetzten abgewandelten Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse zur Lösung des der Erfindung zugrundeliegenden Problems als gleichwirkend auffinden konnte (BGH GRUR 1986, 803, 806 – Formstein; BGH GRUR 1988, 896 – Ionenanalyse; BGH GRUR 1989, 903 – Batteriekastenschnur; BGH GRUR 2002, 511 – Kunststoffrohrteil). Eine Verwirklichung mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln setzt Dreierlei voraus, nämlich dass
Die bei der angegriffenen Ausführungsform verwendete Abwandlung, die die Klägerin ausweislich der Fassung ihres Hilfsantrages darin sieht, dass Gelenkkopf und Gelenkpfanne statt der im Wortsinn beschriebenen Ausführung mit jeweils einer toroidförmigen Gelenkfläche und einer Funktionsfläche in jeder Ebene, deren mehrere besitzen, erfüllt keine der drei vorgenannten Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz. Es genügt zu einer technischen Gleichwirkung nicht, dass auch die angegriffene Prothese ein künstliches Kniegelenk mit den Funktionen "Stehen/Gehen", "Sitzen" und "tiefe Beuge" zur Verfügung stellt, sondern es muss auch von den für die unter Schutz gestellte Lehre maßgebenden technischen Gedanken Gebrauch gemacht werden, wobei die geschützte Vorrichtung als Ganzes in den Blick zu nehmen ist (vgl. BGH GRUR 2000, 1005, 1006 – Bratgeschirr). Auf die angegriffene Prothese trifft das nicht zu, weil sie nicht wie patentgemäß gefordert durch eine einheitliche Geometrie die komplizierten Konfigurationen des menschlichen Kniegelenks ersetzt, sondern ebenfalls eine gegenüber der unter Schutz gestellten Ausbildung recht komplizierte Ausgestaltung verwirklicht, bei der die Funktionsfläche im Bereich jeder der zur Verfügung gestellten Kniegelenkfunktionen einen jeweils eigenen Krümmungsradius verwirklicht.
Eine solche Lösung lag am Prioritätstag des Klagepatentes für den Fachmann aufgrund seines Fachwissens auch nicht nahe, denn die Klagepatentschrift erörtert durchweg nur Ausführungsformen, bei denen die Funktionsflächen über ihre gesamte Erstreckung einen einheitlichen Krümmungsradius haben und enthält keinen Hinweis darauf, die gesamte einheitliche Funktionsfläche auch auf unterschiedliche jeweils nur einer Gelenkfunktion zugeordnete mehrere Teilflächen mit unterschiedlichen Krümmungsradien zu erstrecken. Da die bei der angegriffenen Ausführungsform verwendete Ausgestaltung den im Klagepatent grundlegenden technischen Gedanken einer einheitlichen Geometrie für alle möglichen Gelenkfunktionen an Stelle der komplizierten Gestaltung des natürlichen menschlichen Knies nicht verwirklicht und statt dessen eine Konfiguration mit unterschiedlichen Krümmungsradien für die Funktionsflächen vorsieht, führt sie von der unter Schutz gestellten technischen Lehre weg, so dass die Überlegungen, die der Fachmann zum Auffinden der bei der angegriffenen Vorrichtung verwendeten Abwandlung hätte anstellen müssen, auch nicht als der gegenständlichen Lehre anzuerkennen sind.
Da die Berufung der Klägerin erfolglos geblieben ist, hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, die keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen aufwirft, deren Beantwortung durch den Bundesgerichtshof zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich wäre.
X Y Z

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1986, 803, 806
GRUR 1988, 896
GRUR 1989, 903
GRUR 2002, 511
GRUR 2007, 959
GRUR 2000, 1005, 1006
4a O 160/08