Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-04-13, Aktenzeichen I-20 U 132/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0413.I20U132.09.00

Tenor:
Die Berufung des Antragsgegners gegen das Urteil der 5. Kam-mer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 15. Juli 2009 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Wort „ins-besondere“ entfällt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Antragsgegner.

Tatbestand:
Beide Parteien sind im Teppicheinzelhandel tätig. Sie unterhalten jeweils Ladenlokale in W., in denen sie Endkunden Orientteppiche anbieten.
Der Antragsgegner ließ mit der Ausgabe der … Zeitung vom 6. März 2009 eine großformatige Werbebeilage verbreiten, in der er unter der Überschrift "Echte Notlage durch Kreditkürzung: Feinste Perser praktisch geschenkt" Rabatte von 75 Prozent ankündigte. Darunter finden sich die Aussagen: "Ist der Bankrott noch aufzuhalten? Alle Spitzen-Importe noch radikaler reduziert" und "Vor der Inventur am Di., 10. März: Sogar Natur-Seide total herabgesetzt". Neben der Ankündigung der Inventur findet sich die Abbildung einer Taschenuhr mit der Angabe "Frist … läuft!". Unterhalb der Uhr im unteren linken Teil der Vorderseite befindet sich ein mit "Preisvorteile heute und alle weiteren Tage!" überschriebener, die untere linken Hälfte der Seite einnehmender Block mit fünf Kästchen, die jeweils einen Kalendertag bezeichnen. Beginnend mit Freitag, 06. März, und endend mit Dienstag, 10. März (2009), werden der Wochentag, das Datum und die Öffnungszeiten genannt. Im ersten Kästchen für Freitag, 06. März, steht ein "Heute" und im letzten Kästchen für Dienstag, 10. März ein "Inventur ab 18 Uhr".
Eine weitere Werbebeilage ließ der Antragsgegner eine Woche später mit der Ausgabe der … Zeitung vom 13. März 2009 verbreiten. Unter Überschrift "Sofortige Liquidation wg. Kredit-Krise, Noch 3 Banktage mit riesigen Nachlässen" kündigte er Rabatte von bis zu 80 Prozent an. Unter der Angabe "Ihr Ziel heute und an den weiteren Aktions-Tagen" folgen wieder fünf Kästchen, die jeweils einen Kalendertag bezeichnen, diesmal die Tage von Freitag, 13. März, bis zum Dienstag, 17. März 2009.
Auf die als Anlagen ASt 2 und ASt 3 vorgelegten Werbebeilagen wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.
Der Antragsteller erachtet diese Werbeaktion als wettbewerbsrechtlich unlauter. Der Werbung vom 6. März 2009 sei für den Verkehr zu entnehmen gewesen, dass die Verkaufsaktion am 10. März 2009 ihr Ende finden sollte. Tatsächlich seien die Preisvorteile jedoch über den 10. März 2009 hinaus gewährt worden, wie die Werbung vom 13. März 2009 zeige. Dies sei weder mit dem Transparenzgebot noch dem Irreführungsverbot vereinbar.
Auf Antrag des Antragstellers hat das Landgericht dem Antragsgegner durch Beschluss bei Meidung von Ordnungsmitteln untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Zeitungsanzeigen und/oder Werbebeilagen für den Verkauf von Teppichen befristet mit Preisvorteilen zu werben und mit den solchermaßen angekündigten Preisvorteilen über das Ende der Befristung hinaus weiter zu werben, insbesondere wenn dies wie in vorbeschriebenen Werbebeilagen geschehe.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsgegner Wiederspruch eingelegt und zur Begründung vorgetragen, es fehle bereits an einer zeitlichen Befristung der Werbung. Der Angabe der Tage bis zum 10. März sei eine Beschränkung der Aussage "Preisvorteile heute und alle weiteren Tage" nicht zu entnehmen. Zudem könne es ihm nicht verboten werden, angekündigte Preisvorteile weiter zu gewähren, weil das Weiterführen der solchermaßen angekündigten Preisvorteile den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche und somit nicht irreführend sein könne. Beide Werbemaßnahmen seien im Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung wahrheitsgemäß und folglich nicht irreführend gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 61 ff. d. GA., Bezug genommen.
Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit der Maßgabe aufrecht erhalten, dass es dem Antragsgegner untersagt ist, für den Verkauf von Teppichen befristete Preisvorteile zu "bewerben", wenn die Werbung mit Preisvorteilen nach Ablauf des letzten in der ursprünglichen Werbung genannten Tages binnen Wochenfrist fortgesetzt wird. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Werbung sei irreführend gewesen. Der verständige Verbraucher entnehme der Werbebeilage, dass die Verkaufsveranstaltung am 10. März 2009 ihr Ende finden werde. Diese Aussage sei unwahr, da der Antragsgegner bei Schaltung der Werbung um die spätere Verlängerung gewusst oder diese zumindest billigend in Kauf genommen habe. Dafür spreche aufgrund der zeitlichen Nähe der Verkaufsveranstaltungen eine tatsächliche Vermutung, die der Antragsgegner nicht zu erschüttern vermocht habe.
Hiergegen hat der Antragsgegner form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist ordnungsgemäß begründet.
Der Antragsgegner trägt vor, die Werbung vom 06. März 2009 sei nicht irreführend gewesen, er habe bei Schaltung der Anzeige vom 06. März 2009 keineswegs die Absicht gehabt, die angekündigte Verkaufsveranstaltung über den 10. März 2009 hinaus fortzusetzen. Erst nach dem 10. März habe er aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bestehenden wirtschaftlichen Situation den Entschluss gefasst, den für den 13. bis 17. März 2009 angekündigten Verkauf durchzuführen. Wegen der Unterbrechung von zwei Tagen handele es sich zudem schon rein sprachlich nicht um eine Fortsetzung. Daran ändere auch die vom Landgericht eigenmächtig vorgenommene Einschränkung "binnen Wochenfrist" nichts. Im Übrigen habe das vom Landgericht für entscheidungserheblich angesehene Wissen als subjektives Tatbestandsmerkmal keinen Eingang in den in Tenor des Urteils gefunden. Wegen der vorgenommenen Einschränkung hätte – so meint der Antragsgegner - das Urteil der erneuten Vollziehung bedurft, weshalb die Verfügung schon wegen Versäumung der Vollziehungsfrist aufzuheben sei.
Der Antragsgegner beantragt,
das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 15.07.2009 abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das Wort "insbesondere" entfällt.
Der Antragsteller verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es komme allein darauf an, wie der Adressat der Werbung diese verstehe. Eine Werbung, die sich im Nachhinein als objektiv unrichtig erweise, könne nicht mit Verweis auf eine ursprünglich andere Absicht des Werbenden gerechtfertigt werden. Im Übrigen spreche die zeitliche Nähe der Aktionen für eine von Anfang so geplante einheitliche Verkaufsaktion.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Antragsgegners hat in der Sache keinen Erfolg.
Der Antragsteller ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktiv legitimiert. Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis i. S. des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Sie betätigen sich auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt (BGH, GRUR 2007, 1079, 1080 – Bundesdruckerei). Beide Parteien handeln mit Orientteppichen, beide unterhalten ihr Ladenlokal in W.
Der Antragsteller hat gegenüber dem Antragsgegner einen Anspruch auf Unterlassung der erneuten Werbung mit zuvor als befristet angekündigten Preisvorteilen zeitnah nach dem in der vorangegangenen Werbung angegebenen Endzeitpunkt wie geschehen in den mit den Ausgaben der … Zeitung vom 6. und 13. März 2009 verbreiteten Werbebeilagen aus § 8 Abs. 1 S. 1 i.V. mit §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG.
Die Werbung des Antragsgegners war irreführend. Der Antragsgegner hat die am Kauf eines Orientteppichs interessierten Verkehrskreise darüber getäuscht, dass die in der … Zeitung vom 6. März 2009 angekündigte Verkaufsveranstaltung nicht definitiv am 10. März 2009 beendet ist.
Der durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher versteht die Bewerbung von Orientteppichen mit der durch die Aussage "Echte Notlage durch Kreditkürzung: Feinste Perser praktisch geschenkt" eingeleiteten Ankündigung eines Preisnachlasses von 75 Prozent in der Verbindung mit der Nennung von fünf aufeinander folgenden, konkret bezeichneten Kalendertagen dahingehend, dass er die Orientteppiche an den genannten Tagen zu einem besonders günstigen Preis erwerben kann. Dabei geht der Verbraucher aufgrund der Nennung der fünf aufeinander folgenden, konkret bezeichneten Kalendertage davon aus, dass die Aktion nur an diesen Tagen stattfindet und mit dem letzten der genannten Tage beendet ist. Mit einer Verlängerung oder zeitnahen Wiederholung rechnet er - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - nicht.
Die angesprochen Verkehrskreise lesen in die Werbemaßnahme einen unausgesprochenen Vorbehalt, die Aktion werde bis zur Erwirtschaftung der fehlenden Mittel fortgesetzt, nicht hinein. Der Verbraucher kennt die weitergehenden Planungen des Werbenden nicht. Selbst wenn ein kleiner Teil der angesprochen Verkehrskreise entsprechende Planspiele anstellen sollte, würde er durch die in der Werbung verwandte Aussage "Ist der Bankrott noch aufzuhalten?" an der Annahme, es bestehe die Möglichkeit einer Verlängerung, vorliegend sogar eher gehindert. Durch sie gewinnt der Verbraucher den Eindruck, dass der Werbende bei einem Misserfolg der Rabattaktion Insolvenz anmelden muss. Wie und wann der Insolvenzverwalter dann die Restbestände vermarktet, ist offen.
Es spielt keine Rolle, welche Absicht der Antragsgegner bei der Schaltung der Werbung in der … Zeitung vom 6. März 2009 verfolgt hat. Der Senat vermag sich der vom Oberlandesgericht Hamm vertretenen Auffassung, die Verlängerung der Bewerbung einer als befristet angekündigten Sonderveranstaltung über den genannten Endzeitpunkt hinaus sei nur dann als irreführende Werbung unzulässig, wenn der Werbende diese Verlängerung von Anfang an so beabsichtigt habe (Urteil vom 8. September 2009, Az. 4 U 95/09, BeckRS 2009 28646), nicht anzuschließen. Der Tatbestand des § 5 UWG ist nicht § 263 StGB nachempfunden. Welche Absicht der Werbende tatsächlich verfolgt hat, ist irrelevant; es genügt, dass er unabhängig von den verfolgten Absichten objektiv irreführende Angaben macht (BGH, GRUR 1982, 681, 682 - Skistiefel). Von daher kann auch das Fehlen einer Absicht kein Kriterium für die Beurteilung einer Irreführung sein. An einer Befristung, die - wie vorliegend - von den angesprochen Verkehrskreisen als definitiv, endgültig und ernst gemeint verstanden wird, muss sich der Werbende festhalten lassen (Köhler/ Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5 Rn. 6.6c). Will er sich eine Verlängerung offen halten, darf er einen entsprechenden Vorbehalt nicht verschweigen (Kammergericht, Beschluss vom 26. Mai 2009, Az. 5 U 75/07, BeckRS 2009 27078), sondern er muss diesen Vorbehalt dem Verkehr in einer am Blickfang der angekündigten Befristung teilnehmenden Weise mitteilen.
Es kann dahinstehen, ob die Verkehrserwartung - wie ebenfalls in der mündlichen Verhandlung erörtert - auch die Möglichkeit einschließt, dass der Werbende aus Gründen höherer Gewalt oder sonst ohne Verschulden an der Einhaltung der selbst gesetzten Frist gehindert sein kann, weil bekanntermaßen im kaufmännischen Verkehr beim Absatz von Waren gelegentlich Umstände eintreten können, die eine rechtzeitige Beendigung der Verkaufsveranstaltung verhindern, deren Eintritt aber im Zeitraum der Werbung - selbst bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt - nicht vorauszusehen ist (vgl. BGH, GRUR 2002, 187, 188 - Lieferstörung; zur Problematik entgegen der Verkehrserwartung nicht gegebener Lieferfähigkeit). Nach den zur Lieferfähigkeit entwickelten Grundsätzen wäre es zumindest Sache des Antragsgegners gewesen, Gründe vorzutragen, weshalb die zunächst angekündigte Verkaufsveranstaltung entgegen der berechtigten Erwartung der angesprochen Verkehrskreise nicht innerhalb der Frist abgeschlossen werden konnte. Es ist Sache des Werbenden, die Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der Störung und für die Einhaltung der kaufmännischen Sorgfaltspflichten sprechen (BGH, GRUR 2002, 187, 188 - Lieferstörung). Der Antragsgegner hat jedoch keinerlei Umstände vorgetragen, die eine Abweichung von einer ursprünglichen Planung, die Verkaufsveranstaltung mit dem 10. März 2009 abzuschließen, als unvorhersehbar begründen könnten.
Die Täuschung der angesprochen Verkehrskreise über die fehlende Endgültigkeit des angegebenen Endtermins ist auch relevant. Für die Kaufentscheidung ist nicht allein der geforderte Preis entscheidend, sondern es spielt auch eine nicht zu unterschätzende Rolle, ob der Verbraucher meint, dies sei eine besondere Gelegenheit, die nicht, jedenfalls nicht so bald wiederkommen werde. Die mit der Gewährung von Preisvorteilen nur für einen sehr begrenzten Zeitraum einhergehende Gefahr übereilter Kaufentscheidungen ist evident, der Verbraucher sieht sich vor die Entscheidung "jetzt oder nie" gestellt. Nicht umsonst hat der Gesetzgeber die unwahre Angabe, eine Ware sei zu diesen Bedingungen nur für einen sehr begrenzten Zeitraum verfügbar, in Umsetzung der UGP-Richtlinie als Nummer 7 in Anhang zu § 3 Absatz 3 UWG ausdrücklich als wettbewerbswidrig normiert.
Der Unterlassungsanspruch folgt auch aus § 8 Abs. 1 S. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 1 UWG. Nach § 4 Nr. 1 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch Ausübung von Druck unangemessen beeinflusst. Wie vorstehend ausgeführt, sieht sich der Verbraucher durch die gesetzte Frist von nur fünf Tagen vor die Entscheidung "jetzt oder nie" gestellt. Diese Beeinflussung ist unangemessen, wenn - wie vorliegend - der Endtermin nicht definitiv feststeht. Hätte der Antragsgegner mitgeteilt, dass er sich eine Verlängerung oder anschließende Aktion vorbehält, so hätte der Entscheidungsdruck, in der sich der Verbraucher befindet, erheblich an Schärfe verloren. Die Überlegung, jetzt günstig zu kaufen, wäre durch die Überlegung, mit etwas Glück später noch günstiger kaufen zu können, relativiert worden. Zwar hat sich der Antragsteller vorliegend nicht auf § 4 Nr. 1 UWG, sondern auf das in § 4 Nr. 4 normierte Transparenz-gebot berufen, der durch den Vorwurf der Beeinflussung der Kaufentscheidung durch eine unwahre Angabe zur zeitlichen Begrenzung des Angebots definierte Streitgegenstand umfasst jedoch § 4 Nr. 1 UWG. Auch dies ist in der mündlichen Verhandlung erörtert worden.
Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des erstinstanzlichen Tenors bestehen nicht. Der Begriff "fortzusetzen" setzt nicht notwendigerweise eine lückenlose Werbung mit dem Preisnachlass voraus, sondern kann auch mit einer kurzen zeitlichen Unterbrechung folgende Maßnahmen erfassen. Wie der Begriff "fortzusetzen" vorliegend zu verstehen ist, ergibt sich unmissverständlich aus dem Zusatz "binnen Wochenfrist" und der Bezugnahme auf die konkreten Werbemaßnahmen.
Der Antragsteller hat die Vollziehungsfrist nicht versäumt, eine erneute Zustellung des Urteils war nicht veranlasst. Bereits die Beschlussverfügung erfasste nur eine zeitnah zum Ende der Befristung erfolgende Wiederholung der Werbung. Dies ergibt sich aus dem Wort "weiter" vor "zu bewerben", das einen zeitlichen Zusammenhang der einzelnen Maßnahmen impliziert. Zudem hat schon die Beschlussverfügung auf die konkreten Werbemaßnahmen Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, eine Revision ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO nicht statthaft.
Der Streitwert wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG
§§ 3, 4 Nr. 1 UWG. Nach § 4 Nr. 1 UWG
§ 5 UWG
§ 263 StGB
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§ 3 Absatz 3 UWG
§ 4 Nr. 1 UWG
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 542 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 1079, 1080
GRUR 1982, 681, 682
GRUR 2002, 187, 188
4 U 95/09
5 U 75/07