Niedersächsisches Finanzgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2009-05-20, Aktenzeichen 6 KO 3/09

Tenor:

Tatbestand:
I. Streitig ist, wie sich die Verbindung von Verfahren auf die Höhe der Terminsgebühr der Prozessbevollmächtigten auswirkt.
Die Erinnerungsführerin betrieb - vertreten durch eine Rechtsanwaltssozietät - die Klageverfahren 6 K xxx u. a. wegen Körperschaftsteuer 1994 - 1995 und 6 K yyy u. a. wegen Körperschaftsteuer 1996 – 1998. Streitig war die Angemessenheit von Geschäftsführervergütungen und von Pachtzahlungen.
Am 20. Februar 2007 fand in beiden gleichzeitig terminierten Verfahren ein Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage vor dem Berichterstatter statt. Dabei wurden die Sachen nach Aufruf und Eröffnung des Erörterungstermins sowie Feststellung der Anwesenheit u. a. eines Prozessbevollmächtigten durch Beschluss zur gemeinsamen Erörterung verbunden. In der mündlichen Verhandlung vom 23. Oktober 2008 wurden die Sachen ebenfalls nach Aufruf und Eröffnung der mündlichen Verhandlung sowie Feststellung der Anwesenheit u. a. eines Prozessbevollmächtigten durch Beschluss zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. In dem Urteil legte der Senat die Kosten des Rechtsstreits dem Finanzamt zu … auf.
In den beiden Kostenfestsetzungsbeschlüssen vom 24. Februar 2009 zu den Aktenzeichen 6 K xxx und 6 K yyy berücksichtigte der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle lediglich eine Terminsgebühr nach dem Gesamtstreitwert nach Verbindung der Verfahren, die er im Verhältnis der Einzelstreitwerte den beiden Verfahren zuordnete.
Hiergegen wendet sich die Erinnerungsführerin mit ihrer am 6. März 2009 eingegangenen Erinnerung. Sie meint, es seien in beiden Verfahren Terminsgebühren nach den Einzelstreitwerten angefallen. Die Verbindung zur gemeinsamen Erörterung sei erst nach der Eröffnung des Erörterungstermins erfolgt, bei der der Prozessbevollmächtigte verhandlungsbereit anwesend gewesen sei. Einmal entstandene Gebühren könnten nicht mehr entfallen.
Der Erinnerungsgegner (das Finanzamt) hält die Berechnung der Terminsgebühr für zutreffend. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat der Erinnerung unter Hinweis auf den Beschluss des 16. Senats des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 29. Oktober 2007 (16 KO 6/07, EFG 2008, 242) nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
II. Die zulässige, insbesondere innerhalb der Zweiwochenfrist des § 149 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) eingelegte Erinnerung hat Erfolg. Der Erinnerungsführerin steht eine Terminsgebühr nach dem Einzelstreitwert des Ausgangsverfahrens 6 K xxx zu.
1. Die Gebühren im Verfahren vor den öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeiten wie dem Finanzgericht berechnen sich gemäß §§ 2 Abs. 2, 13 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) in Verbindung mit dem 3. Teil des Vergütungsverzeichnisses (VV RVG). Für das Finanzgericht ist nach Vorbemerkung 3.2.1 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG der Abschnitt mit den Gebührennummern 3200 – 3205 einschlägig. Der Prozessbevollmächtigte hat danach in Verfahren der Finanzgerichtsbarkeit neben der Verfahrensgebühr Anspruch auf eine Terminsgebühr (Nr. 3200 und 3202 VV RVG). Gemäß Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV RVG entsteht die mit dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz eingeführte Terminsgebühr für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin. Sie soll nach der amtlichen Gesetzesbegründung „sowohl die bisherige Verhandlungs- (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung - BRAGO) als auch die Erörterungsgebühr (§ 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO) ersetzen. Dabei soll es künftig nicht mehr darauf ankommen, ob in dem Termin Anträge gestellt werden oder ob die Sache erörtert wird. Vielmehr soll es für das Entstehen der Gebühr genügen, dass der Rechtsanwalt einen Termin wahrnimmt“ (BT-Drucks. 15/1971, 209; ebenso Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 18. Auflage, 2008, Vorbemerkung 3 VV RVG . 29).
Werden zwei Verfahren erst verbunden, nachdem sie einzeln aufgerufen waren und der Rechtsanwalt seine Vertretungsbereitschaft in beiden Verfahren erklärt hat, fallen in beiden Verfahren gesonderte Terminsgebühren an. Es ist nach der durch das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz geschaffenen Rechtslage auf den Beginn des Termins und die Vertretungsbereitschaft zu diesem Zeitpunkt abzustellen (Hanseatisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. Februar 2009 3 So 197/08, juris; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 13. Januar 2009 5 W 207/07, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. April 2007 4 C 07.659, NVwZ 2008, 504; Verwaltungsgericht Stuttgart, Beschluss vom 3. September 2008 A 5 K 2451/08, AuAs 2008, 250; Verwaltungsgericht Oldenburg, Beschluss vom 19. November 2007 7 A 1891/06, AGS 2008, 117; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 3104 VV RVG, 92; a. A. Müller, Anmerkung zum Beschluss des FG Köln vom 21. Dezember 2005, 10 Ko 4172/05, EFG 2006, 441, 443; Niedersächsisches Finanzgericht in EFG 2008, 242; im Ergebnis abweichend Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. August 2006 3 S 1425/06, NVwZ-RR 2006, 855). Werden zwei Verfahren, die zunächst selbständig waren, zu einem verbunden, so bleiben einmal entstandene Gebühren aus den getrennten Verfahren bestehen (§ 15 Abs. 4 RVG). Gebühren, die ein Anwalt einmal verdient hat, kann dieser nicht mehr verlieren (Kammergericht Berlin, Beschluss vom 13. Januar 2009 5 W 207/07, juris; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 18. Auflage, 2008, 3100 VV RVG, 81).
Im vorliegenden Fall ist je eine Terminsgebühr in den Verfahren 6 K xxx und 6 K yyy durch die Anwesenheit des Prozessbevollmächtigten in dem Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage verdient. Der Gerichtstermin beginnt mit dem Aufruf der Sache durch das Gericht. Ausweislich des Sitzungsprotokolls war der Prozessbevollmächtigte nach Aufruf der Sachen und vor Verkündung des Verbindungsbeschlusses vertretungsbereit anwesend. Eine Tätigkeit „nach außen“ ist für eine Vertretung nicht erforderlich (Hanseatisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. Februar 2009 3 So 197/08, juris; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, 18. Auflage, 2008, Vorb. 3 VV, 65; im Ergebnis abweichend Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. August 2006 3 S 1425/06, NVwZ-RR 2006, 855).
Der Rechtsansicht, die Terminsgebühr entstehe (sogar) unabhängig davon, ob ein Verbindungsbeschluss ergehe, immer nur einmal nach dem Gesamtstreitwert (Müller, Anmerkung zum Beschluss des FG Köln vom 21. Dezember 2005, 10 Ko 4172/05, EFG 2006, 441, 443; Niedersächsisches Finanzgericht in EFG 2008, 242), folgt der Senat nicht. Dem Gesetz lässt sich nicht entnehmen, die gebührenrechtliche Selbständigkeit nicht förmlich verbundener Verfahren sei durch das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz aufgegeben worden. Insbesondere lässt sich dies nicht aus Anm. 2 zu Nr. 3104 VV RVG, die nach Anm. 1 zu 3202 VV RVG auch im finanzgerichtlichen Verfahren gilt, ableiten. Nach dieser Vorschrift werden in die Berechnung der Terminsgebühr auch Ansprüche einbezogen, die in dem verhandelten bzw. erörterten Verfahren nicht rechtshängig sind. „Soweit“ die Terminsgebühr nach dem dadurch erhöhten Streitwert den sich ohne Berücksichtigung der nicht rechtshängigen Ansprüche ergebenden Gebührenbetrag übersteigt, wird sie auf eine Terminsgebühr angerechnet, die wegen desselben Gegenstands in einer anderen Angelegenheit entsteht. Zweck der Vorschrift ist mithin, dass hinsichtlich desselben Gegenstands die Terminsgebühr nicht mehr als einmal anfallen soll. Eine Kürzung der Gebühr - wie in den angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschlüssen geschehen - auf einen Betrag unterhalb der dem Gegenstand entsprechenden einmaligen Terminsgebühr lässt sich damit nicht rechtfertigen.
Eine Rechtsgrundlage für die nachträgliche Änderung der im Zeitpunkt der Verkündung eines Beschlusses zur gemeinsamen Verhandlung oder Erörterung bereits entstandenen Terminsgebühren nach den Einzelstreitwerten zu einer gegenüber der Summe dieser Terminsgebühren reduzierten Terminsgebühr anteilig bemessen nach der Summe der Einzelstreitwerte ist nicht ersichtlich. Auch könnte eine nachträgliche Veränderung des Streitwerts die einmal verdiente Gebühr nicht teilweise wieder entfallen lassen. Eine gegenteilige Sichtweise ließe den - im Vergleich zur früheren Rechtslage - vorverlegten Entstehungszeitpunkt der Gebühr unberücksichtigt (Hanseatisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19. Februar 2009 3 So 197/08, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. April 2007 4 C 07.659, NVwZ-RR 2008, 504; VG Stuttgart, Beschluss vom 3. September 2008 A 5 K 2451/08, AuAS 2008, 250; a. A. Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 17. August 2006 3 S 1425/06, NVwZ-RR 2006, 855; VG Hamburg, Beschluss vom 9. Mai 2008 8 K 2094/07, NVwZ-RR 2008, 741; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, a.a.O., 3100 VV RVG, Rn. 93, wo jedoch von der Verbindung „zur mündlichen Verhandlung“ die Rede ist und eine Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs – Beschluss vom 29. März 2001, JurBüro 2002, 583 - in Bezug genommen wird, die nicht die Terminsgebühr nach Nr. 3401 VV RVG, sondern die Verhandlungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO betrifft; das VG Hamburg stützt seine Entscheidung auf diese Kommentarstelle).
2. Der Kostenfestsetzungsbeschluss ist demnach wie folgt zu ändern:
Summe der Aufwendungen bisher…
abzgl. Terminsgebühr (1,2fach) bisher…
zzgl. Terminsgebühr (1,2fach) neu…
Summe der Aufwendungen neu…
davon…
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Gerichtsgebühren fallen nicht an. Da das Finanzamt der Erinnerung widersprochen hat, stellt sich die Frage, ob die Kosten dem Finanzamt auch aufzuerlegen sind, wenn es dem Begehren eines Erinnerungsführers nicht entgegentritt (vgl. dazu Brandis in Tipke/Kruse, Abgabenordnung - Finanzgerichtsordnung, § 149 FGO, 23 m. w. N.), nicht.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Abs. 2, 13 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
§ 149 FGO
§ 149 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung
§ 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO
§ 15 Abs. 4 RVG
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO
§ 135 Abs. 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: EFG 2008, 242
NVwZ 2008, 504
EFG 2006, 441, 443
NVwZ-RR 2006, 855
NVwZ-RR 2008, 504
AuAS 2008, 250
NVwZ-RR 2008, 741
16 KO 6/07
3 So 197/08
5 W 207/07
4 C 07.65
5 K 2451/08
7 A 1891/06
10 Ko 4172/05
3 S 1425/06
8 K 2094/07