Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1972-11-27, Aktenzeichen 2 A 905/69
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1972:1127.2A905.69.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in Exxx die Zeche "Kxxx "; sämtliche Abwässer (einschließlich des Grubenwassers), die auf diesem Betriebsgrundstück anfallen, werden in den EExxx Bach eingeleitet, der früher SExxx Bach hieß.
Wegen der Entwässerung dieses Betriebsgrundstücks zog der Beklagte die Klägerin für das Rechnungsjahr 1968 zu Entwässerungsgebühren heran. Mit ihrer hiergegen erhobenen Anfechtungsklage macht die Klägerin geltend, der EExxx Bach sei kein Bestandteil der Entwässerungsanlage der Stadt Exxx, sondern ein oberirdisches Gewässer (natürlicher Wasserlauf), in das sie ihre Abwässer auf Grund einer ihr vom Oberbergamt eingeräumten wasserrechtlichen Erlaubnis einleiten dürfe, ohne daß der Beklagte sie hierfür zu Entwässerungsgebühren heranziehen könne. Demgegenüber ist der Beklagte der Ansicht, daß der EExxx Bach infolge völliger Umgestaltung, insbesondere Verrohrung, seine Eigenschaft als natürlicher Wasserlauf verloren habe und zu einem Bestandteil der städtischen Entwässerungsanlage geworden sei. Selbst wenn es sich bei dem EExxx Bach noch um einen natürlichen Wasserlauf handele, sei er, so meint der Beklagte, gleichzeitig Bestandteil der städtischen Entwässerungsanlage, und die Gebührenheranziehung sei dann aus diesem Grund gerechtfertigt.
Der Exxx Bach hat seinen Ursprung aus drei Quellzuflüssen, die im Lageplan (Bl. 67 der Gerichtsakten, Anlage Nr. 6) mit Nr. 1, 3 und 4 bezeichnet sind. Das Quellgebiet liegt in den früher teilweise selbständigen, inzwischen aber in die Stadt Exxx eingemeindeten Ortsteilen xxx, xxx und xxx . Ursprünglich verlief der Exxx Bach in seinem Unterlauf durch die Innenstadt von xxx und mündete anschließend in die xxx .
Ein im Jahre 1928 aufgestellter Regulierungsplan (Blatt 317 der Gerichtsakten, Anlage I Nr. 5) führte in der Folgezeit zu einer völligen Verlegung des Unterlaufs des Exxx Baches. Dieser wurde aus der Innenstadt von Sxxx herausgenommen und von der im Norden von Sxxx befindlichen Straße Hxxx (Haus Nr. xxx ), die an dieser Stelle an die Straße Rxxx angrenzt, in südlicher Richtung unterirdisch durch Bergwerksstollen bis zur Mündung in die xxx geleitet. Die Strecke oberhalb des Grundstücks Hxxx Nr. xxx/Dxxx wurde in den Jahren 1951 bis 1956 verrohrt und erhielt teilweise eine andere Streckenführung als das frühere Bachbett. Vorher war diese Strecke zum Zwecke der Abwasserableitung in einem offenen Profil mit Sohlenschalen ausgebaut gewesen. Gelegentlich der Verrohrung wurde neben das Bett des Exxx Baches und seiner Zuflüsse eine zusätzliche Abwassersammelleitung verlegt, die jedoch an ihrem Beginn und Ende mit dem Exxx Bach verbunden blieb. Auf diese Weise wird das aus dem Quellgebiet (vgl. Lageplan Bl. 67 der Gerichtsakten) durch Teiche in drei offenen Betten abfließende Quellwasser nunmehr einer bis zur Mündung in die Rxxx völlig verrohrten Wasserführung zugeleitet.
Die auf dem Grundstück der Klägerin (Zeche Kxxx) anfallenden Abwässer werden an der im Lageplan (Bl. 67 der Gerichtsakten) mit A gekennzeichneten Stelle, die zwischen zwei Quellzuflüssen liegt (im Lageplan mit Nr. 1 und 3 bezeichnet) in den an dieser Stelle inzwischen verrohrten Exxx Bach eingeleitet und von dort aus einer vor der Einmündung in die Rxxx gelegenen und vom Rxxxverband betriebenen Kläranlage zugeführt. Für die Reinigung der Abwässer in dieser Kläranlage wird die Klägerin vom Rxxxverband zu Genossenschaftsbeiträgen herangezogen, die für die Zeche Kxxx in dem dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Zeitraum 44.720,-- DM betragen haben.
Neben der Ableitung der Abwässer aus dem Zechenbetrieb der Klägerin nimmt der Exxx Bach gemeindliche Abwässer aus Stadtteilen der Stadt Exxx auf, die an ihn angrenzen. Die Abwässer der bis zum Jahre 1929 selbständigen Stadt Sxxx wurden schon vor 1920 (nach dem Vorbringen des Beklagten seit 1912) in den Exxx Bach eingeleitet. Danach erfolgte die Anschließung der Siedlungsgebiete am Oberlauf des Exxx Baches. Hierbei handelt es sich nach dem Vorbringen des Beklagen um den in den Jahren 1920/21 erfolgten Anschluß des Siedlungsgebietes Fxxx, sowie um den im Jahre 1934/35 vorgenommenen Anschluß des Ortsteils Fxxx Hxxx. Das Siedlungsgebiet "Zxxx Gxxx" wurde ab 1954, die Parksiedlung Hxxx wurde im Jahre 1958 und das Wohngebiet Lxxx/Mxxx wurde im Jahre 1964 mit seinen Abwasserleitungen an den Exxx Bach angeschlossen.
Bis zum Jahre 1957 war der Exxx Bach gemäß § 4 des preußischen Wassergesetzes vom 7.April 1913 (PrGS 53) - PrWG - im Wasserlaufverzeichnis als natürlicher Wasserlauf zweiter Ordnung eingetragen und zwar vom Grundstück Hxxx Nr. xxx (Mühle Dxxx ) bis zur Mündung in die Rxxx . Die Ufergrundstücke des Exxx Baches stehen verschiedenen Eigentümern zu; neben natürlichen Personen sind u.a. die Stadt Exxx, die Dxxx, Bxxx und die Klägerin Eigentümer.
Nach einer im Jahre 1929 auf Grund der §§ 186 bis 188 PrWG erfolgten Eintragung im Wasserbuch des Sxxx Baches stand der Rechtsvorgängerin der Klägerin gemäß § 379 Abs. 2, 4 a PrWG das Recht zu, Grubenabwässer sowie die Wasch- und Kohlenwäscheabwässer der Zeche Kxxx nach vorangegangener Klärung in einer jährlichen Durchschnittsmenge von 75.000 cbm in den Sxxx Bach einzuleiten.
Auf Grund der §§ 2 und 7 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushaltes vom 27. Juli 1957, BGBl. I 1110, in Kraft getreten am 1. März 1960 (WHG), wurde der Klägerin vom Oberbergamt in Dxxx als der gemäß § 14 Abs. 2 WHG zuständigen Behörde durch Bescheid vom 17. Mai 1962 die wasserrechtliche Erlaubnis erteilt, ihre auf der Zeche Kxxx anfallenden Grubenabwässer sowie Wasch- und Kohlenwäscheabwässer in einer Menge bis zu 3.150.000 cbm pro Jahr in den Exxx Bach (Sxxx Bach) einzuleiten. Diese Erlaubnis enthält Bedingungen, die qualitative und quantitative Anforderungen an die Abwassereinleitung stellen.
Im Jahre 1920 hatte der auf Grund des Ruhrreinhaltungsgesetzes vom 5. Juni 1913 (PrGS 305) für die Reinhaltung der Rxxx zuständige Rxxxverband beim Regierungspräsidenten in Dxxx die Genehmigung zur Einrichtung eines Regenauslasses des Exxx Baches an der Mündung in die Rxxx beantragt, wobei er in seinem Antragschreiber den Exxx Bach als Teil der Kanalisation von Sxxx bezeichnet und angeregt hatte, von einer Auslegung des Entwurfs gemäß §§ 164 - 170 PrWG abzusehen, weil die Gemeinden Sxxx und Kxxx sowie die Gutsbesitzer Wxxx und Lxxx mit dem Entwurf einverstanden seien und weitere Beteiligte nicht in Frage kämen (Bl. 317 der Gerichtsakten, Anlage I Nr. 1). Im Jahre 1928 beantragte der Rxxxverband beim Regierungspräsidenten in Dxxx die landespolizeiliche Genehmigung und vorläufige Planfeststellung zur Regelung des Exxx Baches. Nach einem Aktenvermerk des Sachbearbeiters beim Regierungspräsidenten handelte es sich hierbei um den Ausbau sowie die Verlegung und streckenweise Kanalisierung des Baches und um die Einleitung in die Rxxx an einer neu zu schaffenden Mündung.
Ab 1928 fanden zwischen dem Rxxxverband und der Rechtsvorgängerin der Klägerin Verhandlungen statt, deren Gegenstand der Ausbau des Exxx Baches war. Hierbei bewilligte die Rechtsvorgängerin der Klägerin dem Rxxxverband am 6. März 1930 gegen eine einmalige Entschädigung von 650 Mark das Recht, auf einer ihr gehörenden Parzelle "einen Bachlauf zu unterhalten und zu betreiben". Der Rxxxverband übertrug diese und andere ihm übertragene Dienstbarkeiten gleichen Inhalts im Jahre 1948 auf die Stadt Exxx.
Durch einen im Jahre 1940 abgeschlossenen Vertrag gestattete die Rechtsvorgängerin der Klägerin dem Rxxxverband, auf einem ihrer Grundstücke Faulschlamm abzulagern. Hierbei verpflichtete sich der Rxxxverband gegenüber der Klägerin, den Exxx Bach, der an dieser Stelle noch ein offenes Bett hatte, zu verrohren, um Schlammabsetzbecken anlegen zu können. In der Folgezeit hat der Rxxxverband am Oberlauf des Exxx Baches oberhalb der Straßen Hxxx und Dxxx mehrere Schlammabsetzbecken errichtet.
Am 9. und 12. März 1955 schlossen die Dxxx Exxx, die Stadt Exxx und die Rechtsvorgängerin der Klägerin einen Vertrag, in dem die beabsichtigte Verrohrung eines von den Parteien dieses Rechtsstreits als Teil des Exxx Baches bezeichneten (Bl. 25, 87 und 100 der Gerichtsakten) offenen Grabens vereinbart wurde, um eine zwischen den Schienensträngen der Pxxx entstandene sumpfige Mulde verfüllen zu können. In diesem Vertrag heißt es, die Vertragschließenden seien sich dahin einig, daß der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Stadt Exxx auf Grund des preußischen Wassergesetzes ein Ableitungsrecht in den Exxx Bach zustehe. Sodann heißt es in § 5 dieses Vertrages, daß die Stadt die Reinigung des verrohrten Grabens einschließlich der Einsteigeschächte durchführe und daß die Kosten dieser Reinigung von der Stadt und der Rechtsvorgängerin der Klägerin je zur Hälfte zu tragen seien, soweit es sich um den Streckenabschnitt unterhalb der Einleitungsstelle der Abwässer der Zeche Kxxx handele. Die Unterhaltung und Erneuerung der Anlage habe die Stadt durchzuführen; die hierdurch entstehenden Kosten seien von den Vertragschließenden je zu 1/3 zu tragen.
Durch Bescheid vom 5. Juli 1968 zog der Beklagte die Klägerin für das Rechnungsjahr 1968 zu Entwässerungsgebühren in Höhe von 275.256,40 DM heran. In diesem Betrag ist nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien ein Betrag von 182.407,74 DM enthalten, der in dieser Höhe dem auf die Zeche Kxxx entfallenden Anteil an Entwässerungsgebühren entspricht.
Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren (Widerspruchsbescheid vom 8. August 1968) hat die Klägerin Anfechtungsklage erhoben und zur Begründung im wesentlichen geltend gemacht: Sie benutze für die Ableitung der auf der Zeche Kxxx anfallenden Abwässer keine Entwässerungsanlage der Stadt Exxx, so daß sie wegen der Ableitung dieser Abwässer vom Beklagten auch nicht zu Entwässerungsgebühren auf Grund der Entwässerungssatzung der Stadt Exxx vom 27. September 1967 (Entwässerungssatzung) herangezogen werden dürfe. Vielmehr leite sie ihre Abwässer in den Exxx Bach ein, der nach wie vor ein natürlicher Wasserlauf im Sinne des früher geltenden preußischen Wassergesetzes und nunmehr ein oberirdisches Gewässer im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG sei. Auf Grund des ihr schon von früher zustehenden Rechts und der ihr am 17. Mai 1962 erneut bewilligten wasserrechtlichen Erlaubnis sei sie zum Einleiten dieser Abwässer kraft Wasserrechts befugt. Der Exxx Bach falle unter die Bestimmungen des Wasserhaushaltsgesetzes und des preußischen Wassergesetzes, weil er trotz seiner Verrohrung und streckenweisen Verlegung ein oberirdisches Gewässer (Wasserlauf) geblieben sei; das ergebe sich vor allem aus seiner bis zum Jahre 1957 bestehenden Eintragung im Verzeichnis der Wasserläufe zweiter Ordnung. Die Stadt Exxx habe durch das Einbeziehen des Exxx Baches in ihr Entwässerungssystem die Eigenschaft des Exxx Baches ein oberirdisches Gewässer im Sinne des Wasserhaushaltsgesetzes (Wasserlauf im Sinne des preußischen Wassergesetzes) zu sein, nicht beseitigen können. Denn abgesehen von der hierfür erforderlichen, jedoch nicht eingeholten Zustimmung der Wasseraufsichtsbehörde sei hierfür ihre Zustimmung als Eigentümer des Exxx Baches erforderlich gewesen, die sie jedoch nie erteilt habe. Der Hinweis des Beklagten auf die dem Rxxxverband eingeräumten und auf die Stadt Exxx übergegangenen Dienstbarkeiten gehe fehl. Denn dadurch habe sie nur dem Betreiben eines natürlichen Wasserlaufes, nicht jedoch der Umwandlung des Exxx Baches in eine städtische Entwässerungsanlage zugestimmt.
Entgegen der Ansicht des Beklagten könne ein oberirdisches Gewässer (natürlicher Wasserlauf) nicht gleichzeitig Bestandteil einer städtischen Entwässerungsanlage als einer gemeindlichen Veranstaltung im Sinne von § 4 des Kommunalabgabengesetzes vom 14. Juli 1893, PrGS 152/ PrGS NW 7 - KAG 1893 - sein.
Schließlich sei die dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegende Gebührenregelung materiell ungültig, weil der hierbei angewandte Wasserverbrauchsmaßstab bei ihr wie auch anderen Wassergroßverbrauchern kein zulässiger Wahrscheinlichkeitsmaßstab sei.
Die Klägerin hat beantragt,
den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 5. Juli 1968 und den Widerspruchsbescheid vom 8. August 1968 insoweit aufzuheben, als sie hiermit für die Einleitung der Abwässer und des Grubenwassers ihrer Zeche Kxxx in den Exxx Bach zu Entwässerungsgebühren in Höhe von 182.407,74 DM herangezogen worden ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen: Die Klägerin leite ihre im Betrieb der Zeche Kxxx anfallenden Abwässer in die städtische Entwässerungsanlage ein. Denn der Exxx Bach habe durch die an ihm vorgenommenen baulichen Umgestaltungen seine Eigenschaft, ein Gewässer (Wasserlauf) zu sein, verloren. Die Stadt Exxx unterhalte diesen Bach und habe ihn planmäßig in ihre Entwässerungsanlage einbezogen, was nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung genüge, um seine Gewässereigenschaft zu beseitigen. Die der Klägerin erteilte wasserrechtliche Erlaubnis regele daher nur den Umfang und den zulässigen Verschmutzungsgrad der eingeleiteten Abwässer, nicht jedoch werde die Klägerin dadurch von Entwässerungsgebühren freigestellt. Schon der Rxxxverband habe den Exxx Bach als Abwasserkanal betrieben und sei hierzu berechtigt gewesen, wie die in den Jahren 1920 und 1928 eingeholten Erlaubnisse des Regierungspräsidenten in Dxxx und das damals eingeleitete vorläufige Planfeststellungsverfahren beweisen würden. In der von der Rechtsvorgängerin der Klägerin dem Rxxxverband eingeräumten Dienstbarkeit, die die Stadt Exxx übernommen habe, liege zudem die Erlaubnis der Klägerin als Eigentümer zu diesen vom Rxxxverband durchgeführten Maßnahmen, die die Umgestaltung des Exxx Baches in eine Abwasserleitung zur Folge gehabt hätten. Denn der Inhalt dieser Dienstbarkeit ergebe sich auch aus der Zweckbestimmung des Rxxxverbandes, die dahin gehe, die Rxxx reinzuhalten. Dem diene der Ausbau des Exxx Baches zu einer Abwasseranlage, weil dadurch die Rxxx von Abwässern freigehalten werde. Infolge Verrohrung habe der Exxx Bach zudem die charakteristische Eigenschaft eines Gewässers, Vorfluter seines Gebietes zu sein, verloren. Denn das Niederschlagswasser werde nur noch insoweit aufgenommen, als es durch besondere Straßenabflüsse in die Abwässer gelange.
Da die Stadt Exxx seit dem Jahre 1948 Berechtigte aus der dem Rxxxverband eingeräumten Dienstbarkeit sei, stehe ihr nunmehr das Recht zu, diese vom Rxxxverband geschaffene Anlage als Teil ihrer eigenen Entwässerungsanlage weiter zu betreiben. Diese Umwandlung des Exxx Baches zu einer städtischen Entwässerungsanlage sei somit schon vor Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes abgeschlossen gewesen Deshalb könne dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen ein oberirdisches Gewässer nach dem Wasserhaushaltsgesetz in eine gemeindliche Entwässerungsanlage umgewandelt werden könne. Der äußere Ablauf der am Exxx Bach getroffenen Veränderungen lasse auch - wie dies von der Rechtsprechung gefordert werde - den sicheren Schluß auf die Planmäßigkeit der Einbeziehung des Exxx Baches in die städtische Entwässerungsanlage zu. Das Preußische Oberverwaltungsgericht habe z.B. in seinem Beschluß vom 2. März 1933 wegen der getroffenen Ausbaumaßnahmen die Wasserlaufeigenschaft der das Gebiet der Stadt Exxx durchfließenden Bxxx verneint. Im vorliegenden Fall- verhalte es sich ebenso. Auch die Klägerin leite die Abwässer der Zeche Kxxx keinen Meter weit in einen offenen Lauf des Exxx Baches. Vielmehr führe sie die Abwässer mittels einer Rohrleitung in den städtischen Abwassersammler ein, der weit oberhalb dieser Einleitungsstelle Abwasser aus Stadtteilen von xxx aufnehme und diese bis zu der an der xxx gelegenen Kläranlage in einem geschlossenen Abwasserrohr ableite.
Selbst wenn der Exxx Bach ein oberirdisches Gewässer im Sinne von § 1 WHG geblieben sei, schließe dies nach der Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg nicht aus, daß es sich hierbei um einen Bestandteil der Entwässerungsanlage der Stadt Exxx handele. Schließlich rüge die Klägerin zu Unrecht den in der Gebührenregelung angewandten Wasserverbrauchsmaßstab. Denn die in der Satzung vorgesehene degressive Gebührenstaffelung führe zu einem hinreichenden Ausgleich der höheren Belastung der Wassergroßverbraucher infolge Nichtberücksichtigung des Regenwassers.
Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Gründe zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Es ist zu dem Ergebnis gelangt, daß der Exxx Bach ein Gewässer im Sinne von § 1 WHG und daß die Klägerin kraft Wasserrechts befugt sei, Zechenabwässer in den Exxx Bach einzuleiten, ohne daß sie deshalb vom Beklagten zu Entwässerungsgebühren herangezogen werden dürfe.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, zu deren Begründung er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft und ergänzend vorträgt: Zu Unrecht gehe das Verwaltungsgericht davon aus, daß es sich bei dem Exxx Bach noch um ein oberirdisches Gewässer handele. Die auf dem Zechengelände der Klägerin anfallenden Abwässer würden vielmehr in einen verrohrten Kanal abgeleitet, der an der Einleitungsstelle bereits die Abwässer von Siedlungsgebieten der Stadt Exxx mit sich führe. Bei dem ehemaligen Quellgebiet des Exxx Baches handele es sich nur noch um unbedeutende Rinnsale und Tümpel, deren Wasser ebenfalls in den Röhrenkanal eingeleitet würden. Diese Rinnsale und Tümpel würden von der Stadt Exxx nur aus Gründen einer ansprechenderen Landschaftsgestaltung offen gehalten. Es wäre für sie ein leichtes, sie sofort durch Rohre in den städtischen Entwässerungskanal abzuleiten. Denn die aus diesen offenen Zuflüssen anfallende Wassermenge sei im Verhältnis zur Gesamtmenge der in den Röhrenkanal abgeleiteten Abwässer völlig unbedeutend. Durch das Vorhandensein dieser wenigen Rinnsale bleibe auch auf keinen Fall die Vorflutereigenschaft für den gesamten verrohrten Kanal erhalten. Diese unbedeutenden Vorfluter endeten an ihren jeweiligen Einleitungsstellen in die städtische Entwässerungsleitung.
Aus der vom Oberbergamt Dxxx erteilten Einleitungserlaubnis könne entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht der Schluß gezogen werden, daß der Exxx Bach noch ein Gewässer im Sinne des Wasserhaushaltsgesetzes und des Landeswassergesetzes sei. Die trotz Fehlens der rechtlichen Voraussetzungen erteilte Erlaubnis vermöge weder die rechtlichen noch die tatsächlichen Verhältnisse zu ändern, auf die es bei der Beurteilung der Gewässereigenschaft allein ankomme. Im übrigen habe die Stadt Exxx schon bei den dieser Erlaubniserteilung vorangegangenen Verhandlungen im Jahre 1959 mit Nachdruck die Auffassung vertreten, daß für die Erteilung einer solchen wasserrechtlichen Erlaubnis kein Raum sei, weil der Exxx Bach zur städtischen Kanalisation gehöre.
Soweit es nach dem preußischen Wassergesetz für die Umwandlung des Exxx Baches in eine Kanalisationsanlage einer wasserbehördlichen Erlaubnis bedurft habe, sei diese ordnungsgemäß erteilt worden. Für den Unterlauf des früheren Exxx Baches habe nämlich der Rxxxverband diese Erlaubnisse eingeholt. Die noch offene Strecke am früheren Oberlauf des Exxx Baches sei in den Jahren 1951 bis 1955 mit Genehmigung des Tiefbauamtes der Stadt Exxx als örtlicher Wasserbehörde verrohrt worden. Schließlich müsse er erneut darauf hinweisen, daß der Exxx Bach schon durch die vom Rxxxverband durchgeführten Maßnahmen, zu denen dieser auf Grund der ihm eingeräumten Dienstbarkeiten und der vom Regierungspräsidenten erteilten Genehmigungen befugt gewesen sei, in einen Schmutzwassersammelkanal umgestaltet worden sei. Diesen Schmutzwassersammelkanal habe die Stadt Exxx vom Rxxxverband übernommen und in ihre Entwässerungsanlage eingegliedert.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Entgegen der Ansicht des Beklagten handele es sich bei dem Exxx Bach nicht um einen Bestandteil der städtischen Entwässerungsleitung, sondern um ein verrohrtes Gewässer im Sinne von § 1 WHG. Es entspreche auch nicht den tatsächlichen Verhältnissen, daß das Quellgebiet des Exxx Baches nur aus wenigen Rinnsalen und Tümpel bestehe; vielmehr befänden sich dort größere Teiche. Der Exxx Bach sei daher an der Stelle, an der sie die Abwässer der Zeche Kxxx einleite, nach wie vor ein Gewässer dritter Ordnung. Es treffe auch nicht zu, daß der Exxx Bach seine Vorflutereigenschaft verloren habe. Denn zumindest werde der größte Teil der Abflußkapazität des verrohrten Exxx Baches für die Ableitung von Niederschlägen bereitgehalten. Der Beklagte könne nicht beweisen, daß das Niederschlagswasser auf andere Weise abgeleitet werde. Das Verwaltungsgericht sei daher zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß sie, die Klägerin, ihre Abwässer in ein Gewässer im Sinne von § 1 WHG einleite. Hierzu sei sie kraft wasserrechtlicher Erlaubnis befugt.
Der Vertreter des Öffentlichen Interesses stellt keinen förmlichen Antrag. Er trägt unter Bezugnahme auf einen Erlaß des Ministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 11. November 1969 (III A 4 - 605/1 - 16102) vor, daß ein natürlicher Wasserlauf zugleich Bestandteil einer städtischen Entwässerungsanlage sein könne. In dem Erlaß heiße es unter anderem, daß das eventuelle Fehlen einer wasserrechtlichen Erlaubnis dem nicht entgegenstehe. Vielmehr könne der faktisch bestehende Zustand durch eine nachträglich erteilte Erlaubnis seine Rechtsgrundlage erhalten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Vorprozeßakten Verwaltungsgericht Gelsenkirchen 3 K 1015/65 und 5 K 554/67, ferner auf den Inhalt der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und Satzungsunterlagen, auf die Lagepläne (Bl. 67 der Gerichtsakten dieses Streitverfahrens und Bl. 49 der Vorprozeßakte 3 K 1015/65), sowie die Verwaltungsvorgänge des BergamtesE xxx, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Der angefochtene Bescheid beruht auf formell gültigem Ortsrecht. Die ihm zugrunde liegende Entwässerungssatzung wurde vom Rat der Stadt Exxx am 27. September 1967 beschlossen, am 24. Oktober 1967 aufsichtsbehördlich genehmigt, vom Oberbürgermeister am 27. Oktober 1967 zwecks Bekanntmachung unterzeichnet und sodann entsprechend den Anforderungen der Veröffentlichungsvorschrift der Hauptsatzung vom 10. Juni 1953 im Amtsblatt der Stadt Exxx veröffentlicht.
Der Bescheid ist jedoch im Umfang der von der Klägerin erklärten Anfechtung materiell rechtswidrig, weil die Klägerin den der Heranziehung zugrunde liegenden Gebührentatbestand des § 16 Abs. 1 der Entwässerungssatzung nicht verwirklicht hat. Indem sie nämlich die Abwässer ihrer Zeche Kxxx in den Exxx Bach einleitet, der sie dem Klärwerk des xxx Verbandes zuführt, benutzt die Klägerin keine Entwässerungsanlage der Stadt Exxx, wie dies § 4 Abs. 1 KAG 1893 als die dem § 16 Abs. 1 der Entwässerungssatzung zugrunde liegende Ermächtigungsnorm voraussetzt. Vielmehr leitet die Klägerin diese Abwässer in ein oberirdisches Gewässer im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG ein. Die Eigenschaft des Exxx Baches als oberirdisches Gewässer schließt es aus, daß er gleichzeitig Bestandteil einer städtischen Entwässerungsanlage sein kann. Wenn § 1 Abs. 4 der Entwässerungssatzung auch die von der Stadt Exxx unterhaltenen Wasserläufe in die städtische Abwasseranlage einbezieht und durch § 16 Abs. 1 dieser Satzung deren Benutzung der Gebührenpflicht unterwirft, so verstößt diese Satzungsbestimmung, soweit es sich um ein oberirdisches Gewässer wie den Exxx Bach handelt, gegen höherrangiges Recht.
I. Der Beklagte macht vor allem geltend, der Exxx Bach sei schon beim Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes kein oberirdisches Gewässer im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG gewesen. Vielmehr sei er unter Verlust seiner Gewässereigenschaft in die städtische Abwasseranlage eingegliedert worden. Das sei - so meint der Beklagte - hinsichtlich des Oberlaufs des Exxx Baches spätestens im Jahre 1956 geschehen, als dessen Verrohrung vollendet gewesen sei. In seinem Unterlauf (unterhalb der früheren Mühle Dxxx ) habe der Exxx Bach schon vor dieser Zeit seine Gewässereigenschaft verloren gehabt.
1. Dieses Vorbringen des Beklagten verkennt die Rechtslage. Vor dem Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes (1. März 1960), zu der Zeit also, in den der Exxx Bach nach Ansicht des Beklagten seine Gewässereigenschaft verloren haben soll, galt das preußische Wassergesetz. § 1 Abs. 1 PrWG bestimmt, daß Wasserläufe diejenigen Gewässer sind, die in natürlichen oder künstlichen Betten beständig oder zeitweilig oberirdisch abfließen, einschließlich ihrer oberirdischen Quellen und Teiche, Weiher oder ähnlicher Wasseransammlungen, aus denen sie abfließen, sowie ihrer etwa unterirdisch verlaufenden Strecken. Nach Abs. 4 dieser Gesetzesbestimmung gilt ein natürlicher Wasserlauf als solcher auch nach einer künstlichen Veränderung.
Während § 1 Abs. 1 Nr. 1 and 2 WHG die Gewässer in oberirdische Gewässer und das Grundwasser unterteilt (abgesehen von der Erwähnung der Küstengewässer in Nr. 1a), unterscheidet § 1 Abs. 1 PrWG bei den oberirdisch fließenden Gewässern zwischen solchen mit natürlichen und mit künstlichen Betten. Diese abweichende Unterteilung der oberirdisch fließenden Gewässer ist aber im hier zu entscheidenden Fall ohne Bedeutung. Denn eine dem natürlichen Wasserkreislauf zugehörige Gewässerstrecke, in der Wasser in einem Bett abfließt, fällt nach beiden Gesetzen unter den Begriff des Gewässers. Sie zählt zu den oberirdischen Gewässern im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG und zu den Wasserläufen im Sinne von § 1 Abs. 1 PrWG. Ist somit der Exxx Bach ein natürlicher Wasserlauf im Sinne des preußischen Wassergesetzes, dann fällt er zugleich unter den Begriff des oberirdischen Gewässers im Sinne des Wasserhaushaltsgesetzes.
Daß der Exxx Bach beim Inkrafttreten des § 1 des preußischen Wassergesetzes im Jahre 1913 ein natürlicher Wasserlauf im Sinne dieses Gesetzes war, der seinen Zufluß aus dem im Lageplan bezeichneten Quellgebieten erhielt, wird auch vom Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Als Wasserlauf fiel der Exxx Bach unter eine der drei Gruppen, in die § 2 PrWG die Wasserläufe je nach ihrer größeren oder geringeren Bedeutung für die Wasserwirtschaft einteilt: Wasserläufe erster Ordnung sind hiernach die in dem Gesetz als Anlage beigefügten Verzeichnis aufgeführten Strecken der Wasserläufe (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 PrWG). Zu den Wasserläufen zweiter Ordnung gehören die Strecken natürlicher und künstlicher Wasserläufe, die in dem nach § 4 PrWG vom Oberpräsidenten geführten Verzeichnis der Wasserläufe zweiter Ordnung genannt sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 PrWG), Die übrigen, weder unter Nr. 1 noch unter Nr. 2 des § 2 Abs. 1 PrWG fallenden Strecken natürlicher oder künstlicher Wasserläufe gehören zur Gruppe der Wasserläufe dritter Ordnung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 PrWG); hierbei handelt es sich zumeist um Strecken von Wasserläufen, die für die Wasserwirtschaft von geringerer Bedeutung sind.
Wie sich aus dem im Amtsblatt der Bezirksregierung in Dxxx vom 26. April 1957 auf S. 129 abgedruckten Erlaß des Ministers für Landwirtschaft, Ernährung und Forsten des Landes Nordrhein-Westfalen vom 19. März 1957 ergibt (Fotokopie Bl. 30 der Gerichtsakten), ist der bis dahin mit seiner Teilstrecke ab Grundstück Hxxx Nr. xxx (Mühle Dxxx ) bis zur Mündung in die Rxxx im Verzeichnis der natürlichen Wasserläufe zweiter Ordnung unter dem Namen Sxxx Bach eingetragen gewesene Exxx Bach vom Zeitpunkt dieses Erlasses an aus dem Wasserlaufverzeichnis gestrichen worden. Es heißt aber in diesem Erlaß, daß der Exxx Bach als Wasserlauf dritter Ordnung weitergelten solle.
Diese bis zum Jahre 1957 bestehende Eintragung im Verzeichnis der Wasserläufe zweiter Ordnung war auf Grund eines förmlichen Verfahrens erfolgt, in dem auch die Stadt Exxx und die früher selbständige Stadte Sxxx Einwendungen hätten erheben können, wenn sie der Auffassung gewesen wären, der Exxx Bach sei in seinem gesamten Verlauf oder zumindest in seinem Unterlauf kein natürlicher Wasserlauf mehr (vgl. § 5 PrWG). Für die Stadt Exxx hätte selbst nach erfolgter Eintragung die Möglichkeit bestanden, bei dem Oberpräsidenten oder - nach 1945 - bei dem an dessen Stelle zuständig gewordenen Landesminister eine Änderung der Eintragung im Wasserlaufverzeichnis anzuregen, wenn sie zu der Auffassung gelangt war, der Exxx Bach sei in der Folgezeit wegen völliger Umgestaltung kein natürlicher Wasserlauf mehr. sondern Bestandteil der städtischen Abwasseranlage.
Vgl. Holtz-Kreutz-Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, Nachdruck der dritten und vierten Auflage, Berlin und Köln 1955, § 6 Anm. 2.
Solange aber der Exxx Bach in dem Verzeichnis eingetragen blieb, stand mit Geltung für jedermann fest, daß dieser Bach im Verlauf der in der Eintragung angegebenen Strecke ein Wasserlauf zweiter Ordnung und ein natürlicher Wasserlauf war. Denn die Aufnahme in dieses Verzeichnis entschied, sowohl in privatrechtlicher als auch in öffentlich-rechtlicher Hinsicht, endgültig über die Zugehörigkeit des Wasserlaufs zu einer der Ordnungen des § 2 Abs. 1 PrWG und über seine Eigenschaft, ein natürlicher oder ein künstlicher Wasserlauf zu sein.
Holtz-Kreutz-Schlegelberger, § 1 Anm. 10, § 2 Vorbem. c und d, § 5 Anm. 13.
Diese endgültige, Privatpersonen sowie Gerichte und Behörden bindende Wirkung der Eintragung im Wasserlaufverzeichnis war erforderlich, weil für die Wasserläufe der drei Ordnungen zum Teil verschiedene Vorschriften (insbesondere hinsichtlich der Eigentums- und Nutzungsverhältnisse, sowie der Unterhaltungspflichten) galten.
Vgl. Holtz-Kreutz-Schlegelberger, § 2 Vorbem. h.
Durch die in § 2 PrWG getroffene Regelung wollte der Gesetzgeber einen Streit über die Zugehörigkeit eines Wasserlauf zu einer der drei Ordnungen oder eine Ungewißheit darüber, ob es sich um einen natürlichen oder einen künstlichen Wasserlauf handelt, von vornherein ausschließen.
Vgl. die Begründung zum Entwurf eines Wassergesetzes in: Sammlung der Drucksachen des Preußischen Hauses der Abgeordneten, 21. Legislaturperiode, V. Session 1912/13, Drucksache Nr. 9 B, zu §§ 2 bis 4 (Spalte 58).
Die Tatsache der Eintragung im Wasserlaufverzeichnis des § 4 PrWG entscheidet somit ausschließlich und bindend über die Einreihung eines Wasserlaufs in die Gruppe der Wasserläufe zweiter Ordnung sowie darüber, ob ein natürlicher oder künstlicher Wasserlauf vorliegt. Das gilt selbst dann, wenn ein eingetragener Wasserlauf von Anfang an kein Gewässer im Sinne von § 1 PrWG gewesen und nur fälschlicherweise in das Wasserlaufverzeichnis eingetragen worden wäre.
Vgl. Holtz-Kreutz-Schlegelberger, § 1 Anm. 17, § 2 Vorbem. d.
Da der Exxx Bach bis zum Jahre 1957 als natürlicher Wasserlauf im Verzeichnis der Wasserläufe zweiter Ordnung eingetragen war, ist er somit bis zu diesem Zeitpunkt in dem in der Eintragung angegebenen Streckenabschnitt ein natürlicher Wasserlauf zweiter Ordnung gewesen. Mindestens bis zu diesem Zeitpunkt kommt es daher auf die vom Beklagten behaupteten Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere die völlige Verrohrung und die unterirdische Verlegung des Exxx Baches in seinem Unterlauf für die Frage der Wasserlaufeigenschaft nicht an (§ 1 Abs. 4 PrWG). Der Exxx Bach ist somit bis zum Jahre 1957 in seinem Streckenabschnitt Mühle Dxxx bis zur Mündung in die Rxxx ein natürlicher Wasserlauf zweiter Ordnung gewesen.
Wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat an Hand der Lagepläne klargestellt haben, befand sich die im Wasserlaufverzeichnis genannte Mühle und Ziegelei Dxxx etwa dort, wo heute in Exxx-Sxxx die Straße Dxxx in die Straße Hxxx einmündet (Hxxx Haus Nr. xxx ). Die Klägerin leitet die. Abwässer ihrer Zeche Kxxx oberhalb dieser Stelle in den Exxx Bach ein und zwar an dem im Lageplan (Anlage 6 zu Bl. 67 der Gerichtsakten) mit A bezeichnetem Punkt, der zwischen den mit 1 und 3 in diesem Lageplan gekennzeichneten Quellzuflüssen des Exxx Baches liegt. Somit werden diese Abwässer an einer Stelle in den Exxx Bach eingeleitet, die von der Eintragung im Wasserlaufverzeichnis topografisch nicht mehr erfaßt wird. Hieraus läßt sich jedoch zu Gunsten des Beklagten nicht herleiten, der Exxx Bach sei oberhalb der Mühle Dxxx kein natürlicher Wasserlauf, sondern eine städtische Abwasserleitung gewesen, etwa die Fortsetzung der vom Stadteil Fxxx ausgehenden und in den Exxx Bach einmündenden Hauptsammler. Auch wenn nur der Unterlauf eines Gewässers in das Verzeichnis der Wasserläufe zweiter Ordnung eingetragen ist, so kann es doch in seinem Oberlauf ein Wasserlauf dritter Ordnung sein (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 PrWG), der als solcher in kein Wasserlaufverzeichnis eingetragen wird, gleichwohl aber ebenfalls zu den Wasserläufen im Sinne von § 1 PrWG gehört. Das ist bei dem Oberlauf des Exxx Baches der Fall. Durch die Eintragung im Wasserlaufverzeichnis steht fest, daß er im Unterlauf ein natürlicher Wasserlauf ist. Ein natürlicher Wasserlauf im Sinne des § 1 Abs. 1 PrWG setzt jedoch u.a. voraus, daß er einen ständigen naturgegebenen Zufluß aus einem Quellgebiet hat.
Holtz-Kreutz-Schlegelberger, § 1 Anm. 8 a.
Das naturgegebene Quellgebiet des Exxx Baches sind die im Lageplan (Bl. 67 der Gerichtsakten, Anl. 6) mit 1, 2, 3, 4 und 5 bezeichneten Quellen und Teiche. Die Tatsache, daß die Zuflüsse 4 und 5 sich erst an der Stelle mit den übrigen Quellzuflüssen, des Exxx Baches vereinigen, an der die im Wasserlaufverzeichnis eingetragene Strecke des Exxx Baches beginnt (Haus Hxxx Nr. xxx ), läßt vermuten, daß der Exxx Bach nur deshalb erst von dieser Stelle ab in das Wasserlaufverzeichnis eingetragen wurde, weil die eintragende Behörde (Oberpräsident) die oberhalb des Hauses Hxxx Nr. xxx befindlichen Zuflüsse als einheitliche Quellzuflüsse des Exxx Baches betrachtete, die sich erst am Grundstück Hxxx Nr. xxx zu einem zusammenhängenden Wasserlauf mit einem sämtliche Zuflüsse umfassenden Bachbett vereinigten. Gemäß § 1 Abs. 1 PrWG sind aber Quellen, Teiche, Weiher und ähnliche Wasseransammlungen, aus denen Gewässer abfließen, Bestandteil des Wasserlaufs, den sie bilden. Sie unterliegen denselben Rechtsnormen wie der von ihnen gebildete Wasserlauf, weil ein Wasserlauf seiner Zweckbestimmung für die Allgemeinheit nur erhalten werden kann, wenn die ihn speisenden Zuflüsse in gleicher Weise wie er selbst durch die Vorschriften des Wasserrechts geschützt werden.
Holtz-Kreutz-Schlegelberger, § 1 Anm. 5 b.
Ist somit der Exxx Bach schon kraft Eintragung im Wasserlaufverzeichnis ein natürlicher Wasserlauf, dann kann für die ihn speisenden Quellen und Teiche wegen § 1 Abs. 1 PrWG nichts anderes gelten.
Bereits die Tatsache der Eintragung im Wasserlaufverzeichnis hat daher zur Folge, daß der Exxx Bach auch an der Stelle ein natürlicher Wasserlauf im Sinne von § 1 Abs. 1 PrWG ist, an der die Klägerin die Abwässer ihrer Zeche Kxxx einleitet.
2. Wegen der vorherigen Eintragung im Wasserlaufverzeichnis könnte der Exxx Bach seine Eigenschaft, ein natürlicher Wasserlauf im Sinne von § 1 Abs. 1 PrWG zu sein, erst nach dem 19. März 1957 verloren haben. Auch dies ist jedoch nicht der Fall.
In der vom Minister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten des Landes Nordrhein-Westfalen zur Änderung des Wasserlaufverzeichnisses gegebenen Begründung (vgl. den o.a. Erlaß, Fotokopie Bl. 30 der Gerichtsakten), heißt es, der Exxx Bach solle als Wasserlauf dritter Ordnung weitergelten. Diese von dem sachkundigen Fachminister gegebene Begründung läßt erkennen, daß die Streichung aus dem Wasserlaufverzeichnis nicht - etwa auf Anregung der Stadt Exxx - zu dem Zweck erfolgt ist, eine unrichtige, den tatsächlichen Verhältnissen widersprechende Eintragung zu ändern, oder aber, um rechtlich die Gewässereigenschaft des Baches zu beseitigen und seine vollzogene Einbeziehung in die städtische Abwasseranlage nachträglich zu legalisieren; deshalb kann hier dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen letzteres rechtlich möglich gewesen wäre.
Die Rechtsauffassung des Ministers, daß der Exxx Bach auch nach 1957 ein Wasserlauf bleibe, steht im Einklang mit dem vor allem für die Abgrenzung der natürlichen von den künstlichen Wasserläufen im preußischen Wassergesetz geltenden Grundsatz, daß ein natürlicher Wasserlauf im Zweifel auch weiterhin solange als solcher anzusehen ist, als nicht das Gegenteil erwiesen ist.
Vgl. Holtz-Kreutz-Schlegelberger, § 1 Anm. 8 b.
Das muß umso mehr gelten, wenn, wie hier bis zum Jahre 1957, die Eigenschaft, ein natürlicher Wasserlauf zu sein, kraft Eintragung im Wasserlaufverzeichnis unwiderleglich feststeht.
Der Exxx Bach ist somit auch über das Jahr 1957 hinaus ein natürlicher Wasserlauf geblieben, sofern nicht die Wasserlaufeigenschaft nach dem 19. März 1957 durch eine nach dem preußischen Wassergesetz rechtswirksame Maßnahme beseitigt worden ist oder aber die rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Beseitigung schon vor 1957 sämtlich erfüllt gewesen sind und diese lediglich wegen der entgegenstehenden Eintragung im Wasserlaufverzeichnis nicht hatten rechtswirksam werden können. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn zur Umwandlung eines Wasserlaufs in eine Abwasserleitung hätte es der Zustimmung der Eigentümer und Nutzungsbefugten sowie der zuständigen Wasserbehörde bedurft.
Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster, Urteil vom 25. April 1962 - III A 857/59 - , Der Gemeindehaushalt (Gemht) 1962, 239 = Kommunale Steuerzeitschrift (KStZ) 1962, 173; Holtz-Kreutz-Schlegelberger, § 1 Anm. 4 mit weiteren Nachweisen.
Es genügt nicht, daß der Beklagte den Exxx Bach durch einseitige Maßnahmen planmäßig mit der Absicht baulich verändert hat, ihn in die städtische Abwasseranlage einzugliedern. Auch der vom Beklagten zitierte Beschluß des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (PrOVG) vom 2. März 1933
- V.W. 201.31 - (unveröffentlicht, Fotokopie in Vorprozeßakte 3 K 1015/65, Bl. 54 ff)
betreffend die Wasserlaufeigenschaft der die Stadt Exxx durchfließenden Bxxx hält es für erforderlich (aaO S. 3), daß die bauliche Veränderung und die Eingliederung eines früheren Wasserlaufs "mit Zustimmung der zuständigen Polizeibehörde" ausgeführt wurde, womit nur die Wasserpolizeibehörde gemeint sein kann.
Der Beklagte hat nicht darzulegen vermocht, daß die Eigentümer und Nutzungsbefugten sowie die Wasserpolizeibehörde (Wasseraufsicht) vor oder nach dem Jahre 1957 der Umwandlung des Exxx Baches in einen Bestandteil der städtischen Abwasseranlage zugestimmt haben. Auf keinen Fall hat die Klägerin, die gemäß § 8 Abs. 1 PrWG als Eigentümerin eines Ufergrundstücks zu den Eigentümern des Exxx Baches gehört, sich mit seiner Einbeziehung in die städtische Abwasseranlage unter Verlust der Wasserlaufeigenschaft einverstanden erklärt.
Der Beklagte glaubt zwar hinsichtlich des Erfordernisses der Zustimmung der Klägerin als Eigentümerin auf die von ihr dem Rxxxverband eingeräumte Dienstbarkeit vom 6. März 1930 (Fotokopie der Eintragungsbewilligung Bl. 291 der Gerichtsakten) verweisen zu können, die, wie er vorträgt, spätestens seit 1948 auf die Stadt Exxx übergegangen sei. Die Einräumung dieser Dienstbarkeit habe - so meint der Beklagte - zur Folge, daß die Klägerin dadurch einer Entwidmung des Exxx Baches als Wasserlauf und seiner Umwandlung in einen Abwasserkanal zugestimmt habe, so daß darin auch ihre Zustimmung zur späteren Eingliederung in die städtische Abwasseranlage liege.
Diese Auffassung des Beklagten ist jedoch unzutreffend. Denn die dem Rxxxverband am 6. März 1930 eingeräumte Dienstbarkeit, bei der es sich um eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit handelt (Bl. 317 der Gerichtsakten, Anlage VI Nr. 4), geht dahin, "gegen eine einmalige Entschädigung von 650 Mark einen Bachlauf zu unterhalten und zu betreiben". Von der Unterhaltung eines Abwasserkanals, der (als Folge der Ausübung der Dienstbarkeit) an die Stelle des bis dahin vorhandenen natürlichen Wasserlaufs treten solle, ist keine Rede. Derartiges ergibt sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck dieser Dienstbarkeit. Sie soll vielmehr den Rxxxverband in die Lage, versetzen, die nach § 2 des Ruhrreinhaltungsgesetzes vom 5. Juni 1913 (PrGS 305 PrGS UW 210) - RRG - vorgesehenen Anlagen herzustellen, zu unterhalten und zu betreiben, die erforderlich sind, um eine nach den Vorschriften des preußischen Wassergesetzes nicht erlaubte Verunreinigung der Rxxx und ihrer Nebenflüsse zu verhindern. Dem entspricht das Recht des Rxxxverbandes, zur Erreichung dieses Zwecks Wasserläufe auszubauen und zu benutzen (§ 2 Abs. 2 RRG). Aufgabe und Zweck des Rxxxverbandes bestehen demnach nicht nur, wie der Beklagte vorträgt, darin, die xxx reinzuhalten, sondern auch deren Nebenflüsse; das Ausbau- und Benutzungsrecht des Rxxxverbandes umfaßt deshalb sämtliche das Genossenschaftsgebiet durchfließende Wasserläufe (§ 2 Abs. 2 RRG).
Dieser Zweckbestimmung des Rxxxverbandes entspricht der Inhalt der Dienstbarkeit vom 6. März 1930. Wenn dort vom Unterhalten und Betreiben eines "Bachlaufs" die Rede ist, so ist damit schon nach allgemeinem Sprachgebrauch ein natürlicher Wasserlauf gemeint. Im übrigen gehört es zu den Aufgaben des Rxxxverbandes, auch einen Bachlauf von Verunreinigungen freizuhalten (§ 2 Abs. 1 RRG). Das Ruhrreinhaltungsgesetz und der sich aus dieser Ermächtigungsgrundlage ergebende Zweck des Rxxxverbandes sprechen somit dagegen, daß die vom Rxxxverband auf der Grundlage dieses Gesetzes getroffenen Maßnahmen sich auf die Reinhaltung des Wassers der Rxxx beschränken mit der Folge, daß die Nebenflüsse der Rxxx zu Abwasserleitungen werden können und ihre Eigenschaft, natürlicher Wasserlauf zu sein, verloren geht. Das wäre auch abwassertechnisch kaum sinnvoll, weil die Reinhaltungsmaßnahmen eines Abwasserverbandes so nahe wie möglich an der Stelle wirksam werden müssen, an der der natürliche Wasserkreislauf durch Abwassereinleitungen beeinträchtigt wird.
Welchen Zwecken die von der Klägerin und anderen Eigentümern des Exxx Baches zu Gunsten des Rxxxverbandes eingeräumten Dienstbarkeiten dienten, ergibt sich aus den vom Beklagten vorgelegten Unterlagen (Anlagen III Nr. 2 und Anlagen I Nr. 14 bis 17 zu Bl. 317 Gerichtsakten). Die Dienstbarkeit sollte einmal dem Rxxxverband den Zugang zum Exxx Bach an jeder Stelle des Bachlaufs sichern, sowie zum anderen die Bedienung der Vorkläranlagen (z.B. Zecheneinlaufbauwerke) und vor allem die Anlegung von Schlammtrockenplätzen ermöglichen, deren Lage (mit grüner Schraffierung) im Lageplan (Bl. 49 Vorprozeßakte 3 K 1015/65) angegeben ist. Es handelt sich dabei um Maßnahmen, die nicht nur bei einem Abwasserkanal, sondern erst recht bei einem natürlichen Wasserlauf notwendig sein können, um das Gewässer von Verunreinigungen freizuhalten oder eingetretene Verunreinigungen zu beseitigen oder abzuschwächen.
Diese dem Rxxxverband von der Klägerin eingeräumte Dienstbarkeit konnte zwar gemäß § 1 des Gesetzes über die Veräußerung von Nießbrauchsrechten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten vom 13. Dezember 1935 (RGBl I 1468) auf die Stadt Exxx übertragen werden. Wie jedoch § 3 dieses Gesetzes ausdrücklich hervorhebt, konnte die Stadt Exxx durch die Übertragung der Dienstbarkeit nicht mehr Rechte am Grundstück der Klägerin erwerben, als dem Rxxxverband zustanden. Dessen Recht war jedoch durch den Inhalt der Dienstbarkeit (einen Bachlauf, d.h. einen natürlichen Wasserlauf zu betreiben) begrenzt. Abgesehen vom Inhalt der Eintragung darf zwar der Nutzungsumfang einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit im Zweifel nach dem persönlichen Bedürfnis des Berechtigten bestimmt werden (vgl. § 1091 BGB), weshalb dem Beklagten darin beizupflichten ist, daß der Inhalt der Dienstbarkeit auch vom Zweck des Rxxxverbandes her ausgelegt werden müsse. Der Beklagte läßt jedoch außer Betracht, daß der Zweck dieses Verbandes gerade dahin geht, die Rxxx und ihre Nebenflüsse von Verunreinigungen, die nach dem preußischen Wassergesetz nicht erlaubt sind, freizuhalten, d.h. Abwässer aus dem natürlichen Wasserkreislauf zu beseitigen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 RRG). Dem würde es widersprechen, wenn der Rxxxverband wasserbauliche oder andere Maßnahmen treffen würde, um den Exxx Bach von einem natürlichen Wasserlauf in einen Abwasserkanal umzuwandeln. Insoweit unterscheidet sich die Interessenlage des Rxxxverbandes (Reinhaltung der Rxxx und deren Nebenflüsse) grundlegend von dem fiskalischen Interesse der Stadt Exxx an einer kostensparenden Beseitigung der städtischen Abwässer durch Einleiten in natürliche Vorfluter. Für die Auslegung des Inhalts der Dienstbarkeit (§ 1091 BGB) ist jedoch ausschließlich das Interesse des Rxxxverbandes maßgeblich, weil diesem die Dienstbarkeit eingeräumt wurde. Aus der im Jahre 1930 bestellten Dienstbarkeit läßt sich daher nicht herleiten, daß die Klägerin als Eigentümerin einer Einbeziehung des Exxx Baches in die städtische Abwasseranlage unter Verlust seiner Wasserlaufeigenschaft zugestimmt hat.
Ebensowenig hat der Beklagte den Nachweis erbringen können, daß die zuständige Wasserpolizeibehörde zu einer solchen Maßnahme ihre Zustimmung erteilt hat. Soweit der Beklagte auf die durch den Rxxxverband in den Jahren 1920 und 1928 bei den Regierungspräsidenten in xxx und xxx beantragten Erlaubnisse und eingeleiteten Planfeststellungsverfahren verweist, kann auf das bereits Ausgeführte Bezug genommen werden, wonach der Rxxxverband keinesfalls die Beseitigung der Wasserlaufeigenschaft des Exxx Baches betrieben hat. Derartiges läßt sich auch nicht mittelbar den Unterlagen betreffend das im Jahre 1920 bei den Regierungspräsidenten in xxx und xxx durch den Rxxxverband eingeleitete Verfahren (Entwurf eines Regenauslasses des Exxx Baches) entnehmen. Der Vorsitzende des Rxxxverbandes bezeichnet zwar in seinem Schreiben an den Regierungspräsidenten vom 30. April 1920 (Bl. 317 der Gerichtsakten Anlage I Nr. 1) diesen projektierten Regenauslaß als Teil der Kanalisation von xxx . Aus dem zweiten Absatz seines Schreibens geht jedoch unmißverständlich hervor, daß er den Exxx Bach nach wie vor als Wasserlauf im Sinne des preußischen Wassergesetzes ansieht und daß er deshalb die Zustimmung der nach diesem Gesetz am Bach Berechtigten zum Bau des Regenauslasses für erforderlich hält. Dem entspricht das Antwortschreiben des Regierungspräsidenten in vom 14. August 1920 (Bl. 317 der Gerichtsakten Anlage I Nr. 2), in dem dem Rxxxverband aufgegeben wird, für eine geregelte Reinigung des Baches zu sorgen, und in dem es desweiteren heißt: "Der Entwurf (eines Regenauslasses) ist nur als vorläufige Aushilfe anzusehen, nicht aber als Ersatz für eine geordnete Kanalisation." Für den Fall, daß Mißstände durch den Betrieb des Regenauslasses entstehen, verpflichtet der Regierungspräsident den Rxxxverband zu deren alsbaldiger Beseitigung. Wäre der Exxx Bach schon damals in einen Abwasserkanal umgewandelt worden, so hätte es dieser Hinweise nicht bedurft. Der Regierungspräsident erinnert hier an die sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1 RRG ergebende gesetzliche Verpflichtung des Rxxxverbandes, eine "nach den Vorschriften des Wassergesetzes nicht erlaubte Verunreinigung" der Rxxx und ihrer Nebenflüsse zu verhindern; hieraus folgt, daß der Exxx Bach auch in seinem Unterlauf vom Regierungspräsidenten weiterhin als Wasserlauf im Sinne des preußischen Wassergesetzes angesehen worden ist und daß der Regierungspräsident deshalb damals seiner Umwandlung in eine Abwasserleitung unter Verlust der Wasserlaufeigenschaft nicht zugestimmt haben kann.
Nicht anders verhält es sich mit den Unterlagen betreffend den vom Rxxxverband am 10. Februar 1928 dem Regierungspräsidenten in xxx vorgelegten Entwurf für die Regelung des Exxx Baches (Bl. 317 der Gerichtsakten Anlage I Nr. 3). Wie sich aus dem handschriftlichen Randvermerk des Sachbearbeiters beim Regierungspräsidenten ergibt, handelte es sich hierbei um den beabsichtigten Ausbau sowie die Verlegung und streckenweise Kanalisierung des "Baches", mithin um Maßnahmen, wie sie im preußischen Wassergesetz für natürliche Wasserläufe vorgesehen sind, und die hier u.a. zur Verlegung des Exxx Baches aus dem Stadtgebiet von Sxxx geführt haben. Dementsprechend heißt es in dem vom Regierungspräsidenten im Mai 1928 gefertigten Entwurf des Antwortschreibens an den Rxxxverband (Bl. 317 der Gerichtsakten Anlage I Nr. 4), daß die sich aus § 29 RRG ergebenden . Ansprüche (d.h. die sich aus dem preußischen Wassergesetz im Falle einer Veränderung des Wasserstandes und der Vorflut oder der Verunreinigung des Wassers zugunsten der Eigentümer und Nutzungsbefugten ergebenden Ansprüche) erhalten bleiben. Die Erhaltung derartiger wasserrechtlicher Ansprüche wäre aber gegenstandslos. wenn ein Wasserlauf unter Verlust seiner Wasserlaufeigenschaft künftig ein Abwasserkanal sein soll.
Daß selbst der Beklagte noch im Jahre 1952 in zutreffender Beurteilung der Rechtslage den Exxx Bach in dem Streckenabschnitt hinter dem Parkfriedhof, also dem Quellgebiet oberhalb des Geländepunktes Exxx als Wasserlauf im Sinne des preußischen Wassergesetzes angesehen hat, folgt aus seinem am 11. Juni 1952 an die Dxxx Bxxx gerichteten Schreiben (Bl. 317 der Gerichtsakten Anlage I Nr. 9), in dem der Beklagte ausdrücklich in seiner Eigenschaft "als Wasseraufsichtsbehörde" die Bxxx auf die ihr als Eigentümerin des Exxx Baches gemäß § 115 PrWG obliegende Verpflichtung hinweist und wasseraufsichtsbehördliche Maßnahmen ankündigt. Eine Zuständigkeit der Wasserbehörde wäre aber nicht gegeben gewesen, wenn es sich bei dem Exxx Bach damals um eine städtische Abwasserleitung gehandelt hätte. In ihrem Antwortschreiben vom 22. November 1952 (Bl. 317 der Gerichtsakten Anlage I Nr. 10) hat die Dxxx Bxxx ebenfalls die Auffassung vertreten, daß es sich um einen natürlichen Wasserlauf handelt. Sie weist darauf hin, daß sie (als Eigentümerin) gemäß § 40 Abs. 2 Ziff. 2 PrWG berechtigt sei, Abwässer in den Exxx Bach einzuleiten und führt aus, daß sie diese Abwässer möglichst gereinigt dem Bachlauf zuführe. Sodann bittet sie den Beklagten als Wasseraufsichtsbehörde, die Einführung von Fäkalienabwässern von der Zeche Kxxx und den an den Exxx Bach angeschlossenen Wohnsiedlungen zu unterbinden.
Wenn der Beklagte schließlich geltend macht, die am Exxx Bach zwecks Umwandlung in einen Abwasserkanal durchgeführten Wasserbaumaßnahmen seien mit Beteiligung des Tiefbauamtes der Stadt Exxx als örtlicher Wasserpolizeibehörde (Wasseraufsicht) erfolgt, so kann hierin nicht die nach dem preußischen Wasserrecht erforderliche Zustimmung der für eine solche Maßnahme zuständigen Wasserpolizeibehörde zur Beseitigung der Wasserlaufeigenschaft gesehen werden. Bereits der Erlaß der Minister für öffentliche Arbeiten, für Handel und Gewerbe, für Landwirtschaft, Domänen und Forsten und des Ministers des Innern vom 13. Juli 1914,
Ministerialblatt für die Preußische innere Verwaltung, 75. Jahrgang, 1914, S. 248,
schränkte die nach dem preußischen Wassergesetz an sich auch für Gemeinden bestehende Möglichkeit, Abwässer in Wasserläufe einzuleiten, stark ein. Dieser Erlaß regelte einmal den Fall, daß eine Gemeinde gemäß § 23 PrWG die Einleitung von Abwässern größerer Ortsteile oder ganzer Ortschaften der Wasserpolizeibehörde anzeigte. Der Erlaß bestimmte für diesen Fall, daß die Wasserpolizeibehörde die von den Gemeinden eingereichten Pläne der Abwasseranlage durch den Regierungspräsidenten dem preußischen Ministerium des Innern vorzulegen hatte, um, wie es in dem Erlaß heißt, "auf eine gleichmäßige Handhabung der Grundsätze für die Reinhaltung der Wasserläufe hinwirken" zu können. Für den Fall, daß eine Gemeinde statt einer Anzeige nach § 23 PrWG einen Antrag auf Verleihung des Rechts zur Einleitung ihrer Abwässer gemäß § 46 PrWG stellen sollte, wies dieser Erlaß die Wasserpolizeibehörde an, gegebenenfalls vom Recht des Widerspruchs Gebrauch zu machen, um auf diese Weise eine Entscheidung der Ministerialinstanz herbeizuführen. Dieser Erlaß war, wie sich aus der Kommentierung von
Holtz-Kreutz-Schlegelberger, § 23 Anm. 7
ergibt, auch in der Folgezeit noch anzuwenden. Daraus folgt, daß die nach preußischem Recht zuständigen Minister die Übung der Stadt Exxx (vgl. die Bekundungen des Leiters der Stadtentwässerung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat), im Stadtgebiet vorhandene natürliche Wasserläufe an die städtische Kanalisation anzuschließen und abwassertechnisch der städtischen Abwasseranlage einzugliedern, nicht billigten, wenn dadurch - was bei dem Exxx Bach der Fall gewesen sein dürfte - gegen die Grundsätze über die Reinhaltung der natürlichen Wasserläufe verstoßen wurde. Die Minister hielten derartige Eingriffe in einen unter § 1 Abs. 1 PrWG fallenden Wasserlauf für so schwerwiegend, daß sie die Entscheidung über die Zulässigkeit der Einleitung und über die Verleihung des Rechts zur Einleitung von Abwässern nicht ausschließlich den nach dem preußischen Wassergesetz zuständigen Wasserpolizei- und Verleihungsbehörden überließen, sondern generell von ihrer Zustimmung abhängig machten. Das städtische Tiefbauamt war also nach dem Erlaß zur Erteilung der erforderlichen wasserbehördlichen Zustimmung zur Beseitigung der Wasserlaufeigenschaft allein nicht befugt; daraus ist zu schließen, daß das Tiefbauamt eine wasserpolizeiliche Entscheidung überhaupt nicht hat treffen wollen, zumal das Tiefbauamt in den vom Beklagten vorgelegten Unterlagen niemals als Wasserpolizeibehörde (Wasseraufsichtsbehörde) nach außen hin aufgetreten ist. Dagegen bezeichnet sich in dem bereits erwähnten Schreiben an die Bxxx vom 11. Juni 1952 die damals tätig gewordene Dienststelle des Beklagten ausdrücklich "als Wasseraufsichtsbehörde".
Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß weder die Klägerin als Teileigentümerin des Wasserlaufs noch die zuständigen Behörden die zur Umwandlung des Exxx Baches in eine Abwasserleitung erforderliche Einwilligung erteilt haben. Der Exxx Bach ist daher auf jeden Fall bis zum 1. März 1960 ein natürlicher Wasserlauf im Sinne des § 1 Abs. 1 PrWG geblieben.
3. Ab 1. März 1960 gilt das Wasserhaushaltsgesetz, das preußische Wassergesetz trat außer Kraft, soweit es sich um Materien handelte, die im Wasserhaushaltsgesetz geregelt sind. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG findet das Wasserhaushaltsgesetz Anwendung auf das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende Wasser (oberirdische Gewässer). Der Exxx Bach ist ein oberirdisches Gewässer in diesem Sinne. Da § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG nicht mehr wie § 1 Abs. 1 PrWG zwischen natürlichen und künstlichen Wasserläufen unterscheidet, ist schon aus diesem Grunde die Verrohrung und teilweise unterirdische Verlegung des Exxx Baches ohne Einfluß auf seine Eigenschaft, ein oberirdisches Gewässer zu sein.
Vgl. Gieseke-Wiedemann, Wasserhaushaltsgesetz, 2. Aufl., § 1 Anm. 2.
Sammelleitungen einer städtischen Abwasseranlage gehören allerdings nicht zu den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG fallenden oberirdischen Gewässern. Denn ein Gewässer in diesem Sinne setzt voraus, daß es durch Ableiten von Quell-, Grund- oder Niederschlagswasser zu einem Gewässer am natürlichen Wasserkreislauf teilnimmt.
Gieseke-Wiedemann, § 1 Anm. 2.
Das in Abwassersammelleitungen enthaltene Wasser ist dagegen zuvor dem natürlichen Wasserkreislauf zum hauswirtschaftlichen oder gewerblichen Gebrauch entnommen worden. Es wird in der Abwasseranlage gesammelt, zu einem natürlichen Vorfluter transportiert und erst dort dem natürlichen Wasserkreislauf wieder zugeführt.
Demgegenüber leitet der Exxx Bach nach wie vor das aus seinem Quellgebiet fließende Wasser ab, er ist der natürliche Vorfluter für das in seinem Gebiet anfallende Niederschlagwasser, auch wenn dieses zum Teil nicht unmittelbar, sondern durch Straßenabläufe in ihn eingeleitet wird. Da der Bach insoweit am natürlichen Wasserkreislauf teilnimmt, kommt es nicht darauf an, ob das in ihn abgeleitete Abwasser quantitativ überwiegt. Der Exxx Bach fällt vielmehr unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG.
Ein dieser Gesetzesbestimmung unterliegendes Gewässer kann seine Gewässereigenschaft nur dann verlieren und zu einem Bestandteil einer städtischen Abwasseranlage werden, wenn es durch ein förmliches Planfeststellungsverfahren als Gewässer beseitigt wird (§ 31 WHG). Zuständig für die Durchführung eines solchen Verfahrens gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 WHG ist nach § 67 Abs. 4 Satz 1 IWG die obere Wasserbehörde, der Regierungspräsident (§ 96 LWG). Über den Inhalt des Planfeststellungsverfahrens enthält § 31 Abs. 2 WEG zwingende Bestimmungen. Ein solches Verfahren zwecks Einbeziehung des Exxx Baches in die städtische Abwasseranlage ist jedoch weder vom Beklagten beantragt, noch vom Regierungspräsidenten durchgeführt worden. Ohne ein solches Planfeststellungsverfahren konnte aber die Eigenschaft des Exxx Baches, ein unter § 1 WHG fallendes oberirdisches Gewässer zu sein, nicht beseitigt werden.
Vgl. Gieseke-Wiedemann, § 31 Anm. 2 b.
Der Exxx Bach ist daher auch heute noch ein oberirdisches Gewässer im Sinne von § 1 WHG. Der Senat kommt somit zu demselben Ergebnis wie der Regierungspräsident in xxx (obere Wasserbehörde), der in seinem Schreiben an die Klägerin vom 10. November 1961 (Bl. 31 der Gerichtsakten) entgegen der früher von ihm vertretenen Auffassung ausgeführt, der Exxx Bach habe seine Eigenschaft, ein natürlicher Wasserlauf (Gewässer) zu sein, nicht verloren. Ebenso geht das Oberbergamt in xxx als die im Rahmen des § 14 Abs. 1 WHG bei Zechenbetrieben für wasserrechtliche Erlaubnisse zuständige Behörde in der von ihm am 17. Mai 1962 erteilten Einleitungserlaubnis (§ 7 WHG) davon aus, daß der Exxx Bach auch heute noch ein oberirdisches Gewässer im Sinne von § 1 WHG ist.
II. Die Eigenschaft des Exxx Baches als oberirdisches Gewässer im Sinne von § 1 WHG schließt es aus, daß dieser zugleich Bestandteil einer städtischen Abwasseranlage sein kann, mit der Folge, daß die Stadt für seine Benutzung Gebühren verlangen kann. Der Senat vermag der vom Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Urteil vom 28, April 1954
- III OVG A 109/53 -, Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte Münster und Lüneburg (OVGE) 8, 385 = KStZ 1955, 64,
sowie im Schrifttum zum Kommunalabgabengesetz für das Land Nordrhein- Westfalen (KAG NW)
Bauernfeind-Zimmermann, KAG NW, 1969, § 7 RdNr. 12 und Dahmen-Küffmann, KAG NW, 1970, § 7 Anm. 4 (S. 341),
ferner im Runderlaß des Ministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten des Landes Nordrhein-Westfalen vom 11. November 1969, III A 4 - 605/1 - 16102 (Bl. 238 der Gerichtsakten) vertretenen gegenteiligen Auffassung (der sogenannten Zweinaturentheorie), der sich in diesem Streitverfahren der Vertreter des öffentlichen Interesses angeschlossen hat,
anderer Meinung: Abt. Zeitschrift für Wasserrecht (ZfW) 1964, 210; Gieseke- Wiedemann, § 1 Anm. 2a (am Ende); vgl. auch Zimmermann, Wasser und Boden (WuB) WO, 330 (331), der eine Trennung zwischen natürlichen Wasserläufen und Kanalisationsanlagen mit dem Ziel, die Wasserläufe wieder abwasserfrei zumachen, für erforderlich hält,
nicht zufolgen. Denn sie verkennt, daß nach § 4 KAG 1893 Gebühren nur für die Benutzung einer gemeindlichen Veranstaltung (Anlage, Einrichtung) erhoben werden dürfen.
Vgl. zur Vermeidung von Wiederholungen Urteil des Senats vom 22. März 1971 - II A 554/69 -, OVGE 26, 204 = KStZ 1972, 50 = ZfW 1972, 173.
Ein Gewässer im Sinne von § 1 WHG (ebenso ein Wasserlauf im Sinne von § 1 Abs. 1 PrWG) ist jedoch keine von der Gemeinde zur Verfügung gestellte Einrichtung. Vielmehr steht das Gewässer den Gewässereigentümern zu, wobei allerdings die Eigentümerrechte durch den jedermann zustehenden Gemeingebrauch und durch die vom Träger der staatlichen Gewässerhoheit kraft Wasserrechts gewährten Erlaubnisse und Bewilligungen beschränkt sind, die das private Eigentum am Gewässer überlagern.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 4. Juli 1969 - VII C 26.65 -, ZfW 1970, 148 (149); Gieseke-Wiedemann, aaO, Einl. VIII Anm. 2 und 3; Salzwedel, ZfW 1962, 73; H.J. Wolff, Verwaltungsrecht I, 8. Aufl. § 57 I 2.
Ein Gewässer wird daher kraft privaten Rechts (Eigentum) oder öffentlichen Rechts (Gemeingebrauchs Erlaubnis, Bewilligung) auf Grund der Rechte genutzt, die Wasserhaushaltsgesetz und Landeswassergesetz gewähren. Um diese sich bereits aus den Wassergesetzen ergebenden Befugnisse (hier die der Klägerin durch das Oberbergamt am 17. Mai 1962 erteilte Erlaubnis zur Einleitung von Zechenabwässern) nutzen zu können, bedarf es nicht einer Zulassung oder einer Vermittlung dieser Befugnis durch die Gemeinde, wie dies bei der Benutzung einer gemeindlichen Einrichtung im Sinne von § 4 KAG 1893 begriffsnotwendig ist. Die Stadt Exxx kann nicht dem Benutzer eines unter § 1 WHG fallenden Gewässers gewähren, was ihn bereits kraft Wasserrechts zusteht. Die am Gewässer auf Grund des Wasserrechts bestehenden oder zu bewilligenden Befugnisse sind der Verfügungsgewalt der Gemeinde entzogen. Es ist deshalb ausgeschlossen, die kraft Wasserrechts erfolgende Benutzung des Gewässers (hier die Einleitung der Zechenabwässer in den Exxx Bach, der sie dem Klärwerk des Rxxxverbandes zuführt) als das Ergebnis einer eigenen Leistung der Stadt Exxx zu behandeln. Nur bei Vorliegen einer solchen besonderen Leistung der Gemeinde könnte aber eine Benutzungsgebühr im Sinne von § 4 KAG 1893 als spezielle Vergütung für diese Leistung erhoben werden.
Vgl. das o.a. Urteil des Senats vom 22. März 1971, aaO.
Die Stadt Exxx ist auch nicht die alleinige Eigentümerin des Exxx Baches. Da es sich bei ihm um ein Gewässer dritter Ordnung handelt (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 LWG), steht der Bach im Eigentum der Eigentümer der Ufergrundstücke (§ 4 Abs. 1 LWG, ebenso § 8 PrWG). Wie zwischen den Parteien unstreitig ist und sich aus dem vom Beklagten im Vorprozeß überreichten Eigentümerverzeichnis ergibt (vgl. Bl. 41 ff 3 K 1015/65, sowie Anlage III Nr. 1 zu Bl. 317 der Gerichtsakten des nunmehr anhängigen Streitverfahrens), ist streckenweise auch die Klägerin Eigentümerin des Baches, und zwar nicht nur im Bereich der Ufergrundstücke, von dem aus sie die Abwässer der Zeche Kxxx 3/6 in den Exxx Bach einleitet, sondern auch weiterer Ufergrundstücke. Soweit die Klägerin im Rahmen des geltenden Wasserrechts und der sich daraus für den Eigentümer ergebenden Beschränkungen diesen Bach nutzt, übt sie ebenso wie die Stadt Exxx und die übrigen Eigentümer des Exxx Baches ihr Eigentumsrecht aus. Sie ist daher nicht auf eine Vermittlung dieser Nutzung durch einen anderen angewiesen wie dies bei dem Benutzer einer gemeindlichen Einrichtung der Fall wäre, dem die Gemeinde erst durch Zulassung zu der Einrichtung die Nutzung ermöglicht.
Dasselbe gilt auch, soweit die Klägerin nicht nur von ihrem Gewässereigentum, sondern darüber hinaus von der ihr gemäß § 7 WHG erteilten Befugnis zur Einleitung ihrer Zechenabwässer Gebrauch macht. Auch hier stützt sie sich auf eine Befugnis, die ihr bereits auf Grund des Wasserhaushaltsgesetzes gewährt worden ist, ohne daß sie bei Ausübung dieser Befugnis einer der Stadt Exxx kraft Gemeinderechts vorbehaltenen Zulassung bedarf. Als Eigentümerin von Gewässerstrecken des Exxx Baches (d.h. nicht als Trägerin einer gemeindlichen Einrichtung) muß aber die Stadt gemäß § 12 LWG die Benutzung dieses Baches seitens der Klägerin in dem durch die Erlaubniserteilung zulässigen Umfang unentgeltlich dulden.
Vgl. Gieseke-Wiedemann, § 7 Anm. 3 e, § 8 Anm. 4 d; Burghartz, Wasserhaushaltsgesetz und Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, 1962, § 12 LWG, Anm. 1.
Selbst wenn also der Beklagte tatsächlich den Exxx Bach abwasser- und haushaltstechnisch als Teil der städtischen Abwasseranlage behandelt und hierfür Aufwendungen aus dem Abwassergebührenhaushalt verwendet, ist eine Gebührenheranziehung auf der Grundlage des § 4 KAG 1893 nicht gerechtfertigt. Denn § 4 KAG 1893 eröffnet den Gemeinden die Befugnis zur Gebührenerhebung lediglich für die Benutzung rechtmäßig errichteter Anlagen. Zwar kommt das Erfordernis der Rechtmäßigkeit der Errichtung einer gemeindlichen Anlage im Wortlaut des § 4 KAG 1893 nicht zum Ausdruck; dies aber nur deswegen nicht, weil die Rechtmäßigkeit der Anlage, für deren Benutzung die Gemeinde Gebühren fordern will, im Gesetz als selbstverständlich vorausgesetzt ist. Denn die Bindung der Gemeindeverwaltung an Gesetz und Recht war schon bei Erlaß des preußischen Kommunalabgabengesetzes ein selbstverständlicher Grundsatz und ist heute auch in anderen Normen gesetzlich verankert (Art. 78 Abs. 4 Satz 1 Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Juni 1950 - SGV NW 100; § 106 Abs. 1 GO NW). Die unter Verletzung der Rechte der Eigentümer oder anderer Nutzungsbefugter oder ohne die gesetzlich vorgeschriebene Mitwirkung der Wasserbehörde bloß faktisch erfolgte Eingliederung eines unter § 1 WHG fallenden Gewässers in eine Kanalisationsanlage rechtfertigt daher keine Gebührenerhebung nach § 4 KAG 1893 wegen der Einleitung von Abwasser in diesen widerrechtlich gebildeten Teil der "Kanalisationsanlage".
Entgegen der vom Vertreter des öffentlichen Interesses in diesem Streitverfahren vorgetragenen Auffassung (Bl. 233 der Gerichtsakten) kann auch eine nachträglich von der Wasserbehörde erteilte Erlaubnis oder Bewilligung eine zuvor erfolgte faktische Eingliederung eines Gewässers in eine gemeindliche Abwasseranlage nicht legalisieren. Vielmehr kann ein Gewässer nur nach Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens gemäß § 31 WHG als Gewässer beseitigt und dann die bisherige Gewässerstrecke der gemeindlichen Abwasseranlage eingegliedert werden.
Dieses Ergebnis entspricht allein dem vom Gesetzgeber mit dem Wasserhaushaltsgesetz verfolgten Zweck, den natürlichen Wasserhaushalt zu ordnen und vor allem die Gewässer vor Verunreinigungen zu schützen.
Vgl. Gieseke-Wiedemann, aaO, Einl. VI Anm. 2; Sieder-Zeitler, Wasserhaushaltsgesetz, 1970, Vorbem. RdNr. 6.
Das Wasserhaushaltsgesetz will die Erhaltung der Gewässer in ihrer natürlichen Funktion sicherstellen, um sie als Gewässer in möglichst weitem Umfang für den Bedarf des Menschen nutzbar zu erhalten. Aufgabe des im Wasserhaushaltsgesetz und im Landeswassergesetz geregelten Gewässerschutzes ist es, die natürliche Beschaffenheit der Gewässer (insbesondere ihre biologischen und chemischen Eigenschaften) zu bewahren. Die begrenzte Menge des für den menschlichen Gebrauch nutzbaren Wassers muß weitestgehend erhalten bleiben. Je stärker (etwa in industriellen Ballungsgebieten) der Wasserschatz beansprucht ist und je mehr der Wasserbedarf steigt und die Gefahr der Verschmutzung des vorhandenen Wassers zunimmt, umso mehr müssen die im Wasserhaushaltsgesetz und im Landeswassergesetz zum Schutz der Gewässer vorgesehenen Maßnahmen wirksam werden. Mit diesem durch das Wasserhaushaltsgesetz und das Landeswassergesetz verfolgten Zwecke, den größtmöglichen Nutzen für den Menschen mit dem bestmöglichen Gewässerschutz zu koordinieren,
Gieseke-Wiedemann, aaO, Ein. VI 2; Sieder-Zeitler, aaO, Vorbem. RdNr. 6,
ist es unvereinbar, daß ein Gewässer zugleich als Teil einer gemeindlichen Abwasseranlage genutzt wird. Denn die vom Wasserhaushaltsgesetz geschützte Gewässerfunktion steht in unvereinbarem Gegensatz zur Funktion einer Abwasserleitung. Durch den Zusammenschluß mit einer Abwasseranlage wird insbesondere die biologische Beschaffenheit des im Gewässerbett vorhandenen Wassers in einer Weise beeinflußt, daß es entgegen seiner Zweckbestimmung für den Menschen nicht mehr zu verwenden ist. Deshalb schreiben die für den Gewässerschutz im Lande Nordrhein-Westfalen maßgeblichen "Richtlinien für die Erteilung von Erlaubnissen und Bewilligungen zum Einleiten von Abwasser in oberirdische Gewässer"
Runderlaß des Ministers für Landwirtschaft, Ernährung und Forsten des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5.12.1966 - VA - 602/2 -14071 VC - 9274, in MBl. NW 1966, 2278 = SMBl. NW 770
unter Ziff. 1.3 folgendes vor:
"Abwassereinleitungen dürfen nur zugelassen werden, soweit überwiegende Rücksichten auf das Wohl der Allgemeinheit (§§ 6, WHG, 13, 14 LWG) nicht entgegenstehen. Sie sollen einzeln und in ihrer Gesamtheit so beschränkt werden, daß die Gewässer geeignet sind, vor allem der öffentlichen Wasserversorgung, der Gesundheit der Bevölkerung, der Land- und Forstwirtschaft, der gewerblichen Wirtschaft, dem Verkehr und der Fischerei zu dienen und Natur und Landschaft zu beleben.
Diese Belange gebieten, die oberirdischen Gewässer gesund zu erhalten oder gesunden zu lassen.
An diesem Ziel sind alle Einflüsse der Abwassereinleitung, die geeignet sind, nachteilige Wirkungen für die physikalische, chemische oder biologische Beschaffenheit des Gewässers auszulösen, zu messen. Dabei muß jeder Faktor in seiner Wechselwirkung mit dem anderen aus der Sicht des Gewässers beurteilt werden".
Aus diesen Richtlinien und den ihnen zugrunde liegenden Bestimmungen der Wassergesetze ergibt sich, daß die Wasserbehörde Abwassereinleitungen auch der Gemeinden nur unter Wahrung der Funktion des Gewässers als Bestandteil des natürlichen Wasserhaushalts zulassen darf. Die Übernahme der zusätzlichen Funktion eines Abwassersammelkanals ist mit der naturgegebenen Funktion des Gewässers nicht zu vereinbaren.
Schließlich steht auch der Gemeingebrauch einer formlosen Einbeziehung eines Gewässers in eine gemeindliche Kanalisationseinrichtung entgegen. Gemäß § 23 WEG darf jedermann oberirdische Gewässer in einem Umfang benutzen, wie dies das Landesrecht als Gemeingebrauch gestattet, soweit es mit den Befugnissen anderer oder deren Eigentümer- oder Anliegergebrauch vereinbar ist. Nach § 31 LWG, der den Gemeingebrauch landesrechtlich regelt, darf jedermann natürliche oberirdische Gewässer (mit Ausnahme der Talsperren) u.a. zum Baden, Waschen, Viehtränken, Schwemmen oder Schöpfen mit Handgefäßen, zum Eissport usw. benutzen, soweit nicht Rechte anderer entgegenstehen und Befugnisse oder der Eigentümer- oder Anliegergebrauch anderer dadurch nicht beeinträchtigt werden. Unter denselben Voraussetzungen ist jedermann die Entnahme von Wasser mittels fahrbarer Behältnisse und die Einleitung nicht verschmutzten und nicht erwärmten Wassers gestattet. Das Entnehmen von Wasser in geringen Mengen für die Landwirtschaft, die Forstwirtschaft oder den Gartenbau oder für gewerbliche Betriebe kann durch ordnungsbehördliche Verordnung als Gemeingebrauch zugelassen werden. Schließlich kann nach § 32 LWG die Wasserbehörde die Ausübung des Gemeingebrauchs regeln, beschränken oder verbieten, allerdings nur, um eine Beeinträchtigung anderer oder eine nachteilige Veränderung der Wassereigenschaft oder eine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu verhindern.
Diese durch die Wassergesetze im Rahmen des jedermann zustehenden Gemeingebrauchs eingeräumten Benutzungsmöglichkeiten werden aber bei der von den Vertretern der Zweinaturenlehre bejahten Möglichkeit einer zusätzlichen Übernahme der Funktion einer gemeindlichen Abwasserleitung faktisch ausgeschlossen. Da § 32 LWG die Regelung oder gar das Verbot des Gemeingebrauchs nur zu dem Zweck gestattet, eine Beeinträchtigung anderer sowie eine solche des Wasserhaushalts, insbesondere der Wassereigenschaften, zu verhindern, liegt es auch nicht in der Regelungsbefugnis der Wasserbehörde, die Einleitung von Abwasser in einer Weise zuzulassen, daß infolge der verschlechterten Wasserqualität jede andere mit dem Gemeingebrauch nach dem Wasserhaushaltsgesetz und dem Landeswassergesetz übereinstimmende Benutzung des Gewässers ausgeschlossen wird.
Vgl. Sieder-Zeitler, aaO, Vorbem. RdNr. 14.
Letzteres wäre auch mit dem im Wasserrecht herrschenden Grundsatz der Gemeinverträglichkeit der Gewässerbenutzung
Vgl. Gieseke-Wiedemann, aaO, Ein. VI 3
nicht zu vereinbaren.
Darüber hinaus wären bei einer Einbeziehung eines oberirdischen Gewässers in die städtische Kanalisationsanlage auch die gemäß § 7 und 8 WHG durch Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung zu gewährenden Befugnisse oder Rechte, ein oberirdisches Gewässer nach den Bestimmungen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 WHG zu benutzen, worunter z.B. auch das Entnehmen und Ableiten von Wasser aus oberirdischen Gewässern gehört, praktisch ausgeschlossen; auch der durch § 24 WHG gestattete Eigentümer- und Anliegergebrauch, der in dem dort umschriebenen Umfang die Benutzung eines oberirdischen Gewässers durch den Eigentümer oder den durch ihn Berechtigten oder gemäß Landesrecht durch den Anlieger (vgl. § 33 LWG) ohne behördliche Erlaubnis oder Bewilligung gestattet, könnte nicht mehr verwirklicht werden. Die in § 1 Abs. 4 Nr. 1 von der Stadt Exxx in ihrer Entwässerungssatzung getroffene Regelung, wonach "die von der Stadt unterhaltenen ... Wasserläufe, soweit sie zur Ableitung des Schmutzwassers aus den angeschlossenen Grundstücken vorgesehen sind, zu den Abwasseranlagen gehören", widerspricht somit höherrangigem Recht und ist unwirksam.
§ 1 Abs. 4 der vom Innenminister des Landes Nordrhein-Westfalen herausgegebenen Mustersatzung über die Entwässerung der Grundstücke und den Anschluß an die öffentliche Abwasseranlage
Runderlaß vom 20. September 1972, MBl. NW 1972, 1698,
erwähnt zwar entgegen dem ursprünglichen Entwurf
abgedruckt in Bauernfeind-Zimmermann, aaO, Seite 328,
nicht mehr ausdrücklich auch die Gewässer (natürliche Wasserläufe) als mögliche Bestandteile einer öffentlichen Abwasseranlage. In der Anmerkung.2 zu § 1 Abs. 4 der Mustersatzung von 1972 heißt es jedoch, daß auch Gewässer zur Abwasseranlage gehören können, wenn sie in das Entwässerungsnetz einbezogen sind. Wenn mit dieser Anmerkung zur Mustersatzung zum Ausdruck gebracht werden sollte, daß ein Gewässer unter Aufrechterhaltung seiner Gewässereigenschaft zugleich Bestandteil der gemeindlichen Abwasseranlage sein könnte, so ist dies nach den obigen Ausführungen nicht haltbar. Wird dagegen ein Gewässer unter Beachtung des in § 31 WHG vorgeschriebenen Verfahrens als Gewässer beseitigt und die frühere Gewässerstrecke in ein gemeindliches Abwassernetz einbezogen, dann liegt ein Gewässer im Sinne von § 1 WHG nicht mehr vor.
Die in Spezialgesetzen (z.B. im Emschergenossenschaftsgesetz vom 14.7.1904 und im Ruhrreinhaltungsgesetz vom 5.6.1913 - SGV NW 77 - usw.) u.U. vorgesehene abweichende Regelung der Einbeziehung von Gewässern in Anlagen wasserrechtlicher Sonderverbände ist in diesem Verfahren nicht zu untersuchen.
Entgegen der Ansicht des Beklagten führt dieses vom Senat gewonnene Ergebnis nicht dazu, daß die Belange des Allgemeinwohls mißachtet und industriellen Großeinleitern wie der Klägerin eine kostensparende Ableitung ihrer Abwässer zu Lasten der Allgemeinheit ermöglicht wird. Schon im Rahmen des Erlaubnis- und des Bewilligungsverfahrens hat die Wasserbehörde vor allem zu prüfen ob und inwieweit eine Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten ist (§ 6 WHG). Die Erlaubnis oder Bewilligung kann gemäß § 4 WHG unter Auflagen erteilt werden, wobei § 4 Abs. 2 Nr. 3 WHG der Wasserbehörde die Möglichkeit gibt, dem durch die Erlaubnis oder die Bewilligung begünstigten Unternehmer angemessene Beiträge zu den Kosten von Maßnahmen einer Körperschaft des öffentlichen Rechtes aufzuerlegen, die dazu dienen, eine mit der Benutzung verbundene Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu verhüten oder auszugleichen.
Vgl. hierzu im einzelnen Gieseke-Wiedemann, § 4 Anm. 12 ff.
Desweiteren sieht das Landeswassergesetz in § 51 die Erhebung von Beiträgen zu Lasten der nach § 48 Nr. 2 LWG zur Unterhaltung des Gewässers Verpflichteten vor. Unterhaltungspflichtig nach dieser Vorschrift sind im Falle des Exxx Baches u.a. die Gewässereigentümer, also neben anderen auch die Klägerin und die Stadt Exxx . Sollte der Stadt Exxx darüber hinaus zugleich gemäß § 50 Nr. 1 LWG die Erfüllung der Unterhaltungspflicht für den Exxx Bach obliegen, so kann sie gemäß § 51 Abs. 2 LWG ihren Unterhaltungsaufwand auf die Unterhaltungspflichtigen umlegen.
Vgl. hierzu Richtlinien zur Unterhaltung der Gewässer zweiter und dritter Ordnung - Runderlaß des Ministers für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten vom 1.3.1970 - SMBl. NW 770 Nr. 8.
Die Berechnung der Umlage des Unterhaltungsaufwandes auf die Unterhaltungspflichtigen ist in § 51 LWG geregelt. Diese Vorschrift wird durch Nr. 7 der Richtlinien erläutert, wobei Nr. 7.424 u.a. auch die Abwassereinleitung "berücksichtigt und unter Nr. 7.4242 einen besonderen "Beschaffenheitsbeiwert" für unverschmutztes Kühlwasser, für mechanisch-biologisch behandeltes Abwasser, mechanisch behandeltes Abwasser und unbehandeltes Abwasser festlegt. Ferner ist unter Nr. 7.425 die Beitragsberechnung für die Einleitung von gesammeltem Niederschlagswasser geregelt und erläutert.
Das geltende Recht gibt also sowohl durch die Vorschriften des Landeswassergesetzes als auch durch § 4 WHG den Behörden die Möglichkeit, Maßnahmen zu finanzieren, die dem Schutz des Wasserhaushalts dienen. Anders als die Kanalbenutzungsgebühren nach § 4 KAG 1893 kommen aber die auf Grund dieser Bestimmungen zu beschaffenden Finanzierungsmittel ausschließlich dem benutzten Gewässer (hier dem Exxx Bach) zugute und dürfen nicht für andere Zwecke verwendet werden. Damit ist in besonderer Weise sichergestellt, daß die von den Gewässerbenutzern aufgebrachten Mittel dem Schutz des betreffenden Gewässers und damit den Interessen des "Gemeinwohls dienen, die oberirdischen Gewässer zu erhalten oder gesunden zu lassen" (Richtlinien vom 5.12.1966 Ziff. 1.3). Auf diesem Wege haben die nach den Wassergesetzen zuständigen Behörden die Belange des Allgemeinwohls zu wahren und den bestmöglichen Gewässerschutz zum größtmöglichen Nutzen des Menschen zu verwirklichen.
Die Berufung war daher mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenentscheidung zurückzuweisen.
Die Revision ist nicht zuzulassen weil die Voraussetzungen hierfür nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 186 bis 188 PrWG
§§ 164 - 170 PrWG
§§ 6, WHG, 13, 14 LWG
§ 1 WHG
§ 2 PrWG
§ 4 PrWG
§ 5 PrWG
§ 1 PrWG
§ 1091 BGB
§
1091 BGB
§ 115 PrWG
§ 23 PrWG
§ 46 PrWG
§ 31 WHG
§ 96 LWG
§
1 WHG
§ 7 WHG
§ 4 KAG
§ 8 PrWG
§ 12 LWG
§ 32 LWG
§ 6 WHG
§ 4 WHG
§ 51 LWG
§ 379 Abs. 2, 4 a PrWG
§ 14 Abs. 2 WHG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG
§ 4 Abs. 1 KAG
§ 1 Abs. 1 PrWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 and 2 WHG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 PrWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 PrWG
§ 2 Abs. 1 PrWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3
PrWG
§ 1 Abs. 4 PrWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 PrWG
§ 8 Abs. 1 PrWG
§ 2 Abs. 2 RRG
§ 2 Abs. 1
RRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 RRG
§
1 Abs. 1 PrWG
§ 31 Abs. 1 Satz 1 WHG
§ 67 Abs. 4 Satz 1 IWG
§ 31 Abs. 2 WEG
§ 14 Abs. 1 WHG
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 LWG
§ 4 Abs. 1 LWG
§ 106 Abs. 1 GO
§ 7 und 8 WHG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 WHG
§ 4 Abs. 2 Nr. 3 WHG
§ 48 Nr. 2 LWG
§ 50 Nr. 1 LWG
§ 51 Abs. 2
LWG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 4 des preußischen
Wassergesetzes
§ 4 des
Kommunalabgabengesetzes
§ 1 des preußischen Wassergesetzes
§ 2 des
Ruhrreinhaltungsgesetzes
Art. 78 Abs. 4 Satz 1 Verfassung

Zitierte Entscheidungen: 3 K 1015/65
5 K 554/67
3 K
1015/65
III A 857/59
III OVG A 109/53
II A 554/69
VII C 26.65