Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2022-12-21, Aktenzeichen Kart 5/22 [V]
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2022:1221.KART5.22V.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Beschwerde betrifft die Beiladung der Antragstellerin zu einem vom Bundeskartellamt gegen die Beschwerdeführerin geführten Kartellverwaltungsverfahren.
Die Beschwerdeführerin ist Teil der T.-Unternehmensgruppe und innerhalb dieser für den Vertrieb und das Marketing bezüglich der Produkte dieser Gruppe in Deutschland zuständig. Die T.-Gruppe entwickelt, produziert und vertreibt motorbetriebene Geräte für die professionelle Land- und Forstwirtschaft, die Landschaftspflege, die Bauwirtschaft und anspruchsvolle Privatanwender. Zu dem Produktportfolio zählen neben Motorsägen und Schneidgarnituren unter anderem weitere Produkte der Kategorien Sägen und Schneiden – insbesondere Motorsensen, Freischneider, Heckenscheren, Heckenschneider, Gesteinsschneider und Trennschleifer – sowie Produkte aus den Bereichen Mähen und Pflanzen – insbesondere Rasenmäher, Vertikutierer, Mähroboter und Aufsitzmäher –, Reinigen und Aufräumen – insbesondere Hochdruckreiniger, Kehr-/Reinigungsgeräte, Laubbläser, Sprüh- und Spritzgeräte – und sonstige Motorgeräte – unter anderem Häcksler, Erdbohrgeräte und Motorhacken. Seit 2020 vertreibt die T.‑Gruppe ihre Produkte sowohl stationär über unabhängige Händler als auch über den eigenen Online Shop. Im Jahr 2021 erzielte die Beschwerdeführerin weltweite Umsatzerlöse von rund … Mrd. Euro, davon rund … % in Deutschland.
Die Antragstellerin ist Teil der italienischen T.1-Unternehmensgruppe und vertreibt deren Produkte in Deutschland. Die T.1-Gruppe produziert und vertreibt eine breite Produktpalette an Motorgeräten, die meist tragbar oder handgeführt sind. Zu ihrem Produktportfolio gehören Rasenmäher, Frontmäher, Ride-on- und Rasentraktoren, Zero-Turn-Mäher, Rasenroboter, Heckenscheren, Motorsensen, Häcksler, Kettensägen, Laubbläser, Hochdruckreiniger, Kehrmaschinen, Schneefräsen, Vertikutierer, Motorhacken und Balkenmäher. In Deutschland vertreibt sie ihre Produkte indirekt, auch über den service-gebenden Fachhandel. Ihr Händlernetz umfasst deutlich weniger Händler als dasjenige der T.‑Gruppe. Ihre Handelspartner sind in der Regel Fachhändler bzw. sogenannte Motoristen. Ein Teil der T.1‑Fachhändler ist zugleich T.‑Fachhändler.
Das Kartellverwaltungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin wurde am 29. Oktober 2020 eingeleitet, nachdem sich die Antragstellerin mit Schreiben vom 21. Januar 2019 und vom 24. September 2020 über ein Wettbewerbsverbot, das die Beschwerdeführerin mit ihren sogenannten T.-Dienst-Händlern vereinbart hatte, beschwert hatte. Das – von der Beschwerdeführerin seit Ende Juni 2021 nicht mehr angewendete und zum Ende des Jahres 2021 eingestellte – Wettbewerbsverbot betraf verschiedene motorbetriebene Produkte für den Garten- und Landschaftsbau, die Landschaftspflege und die Forstwirtschaft, nämlich Motorsägen und Hoch-Entaster, Ketten, Führungsschienen, Kettenräder, Motorsensen und Freischneider, Schneidwerkzeuge, Kombi‑Motoren, Kombi‑Werkzeuge, Trennschleifgeräte, Heckenscheren und Heckenschneider, Sprüh- und Blasgeräte, Erdbohrgeräte, Zubehör und Ersatzteile. Mit Beschluss vom 31. Mai 2022 stellte das Bundeskartellamt nachträglich fest, dass das Wettbewerbsverbot rechtswidrig gewesen sei. Gegen diesen Beschluss legte die Beschwerdeführerin am 8. Juni 2022 Beschwerde ein. Das Beschwerdeverfahren ist beim Senat anhängig und wird unter dem Aktenzeichen VI Kart 4/22 (V) geführt.
Bereits mit Schreiben vom 4. März 2021 hatte die Antragstellerin ihre Beiladung zu dem gegen die Beschwerdeführerin geführten Kartellverwaltungsverfahren beantragt. Nachdem die zu diesem Antrag angehörte Beschwerdeführerin dem Amt mitgeteilt hatte, dass sie eine Einstellung des Wettbewerbsverbots in Betracht ziehe, erwog das Amt, die Entscheidung über den Beiladungsantrag zunächst zu verschieben, was bei der Antragstellerin in einem am 23. Juni 2021 geführten Telefonat auf Verständnis stieß. In einem weiteren Telefonat am 9. Mai 2022 machte die Antragstellerin gegenüber dem Amt deutlich, dass sie an einem etwaigen Beschwerdeverfahren betreffend die Hauptsacheentscheidung beteiligt sein wollte.
Mit Verfügung vom 1. Juli 2022 hat das Bundeskartellamt die Beiladung der Antragstellerin zu dem Kartellverwaltungsverfahren beschlossen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin vor der Entscheidung in der Hauptsache einen bislang noch nicht beschiedenen Beiladungsantrag gestellt habe und auch nicht faktisch beigeladen sei. Eine erhebliche Berührung der Interessen der Antragstellerin durch die Hauptsacheentscheidung sei möglich, da das verfahrensgegenständliche Wettbewerbsverbot auch Produkte aus ihrem Sortiment umfasse; die Antragstellerin habe zutreffend vorgetragen, dass sie durch das Wettbewerbsverbot gehindert sei, ihre Präsenz auf dem deutschen Markt auszubauen, was zu Umsatz- und Ertragseinbußen der Antragstellerin führe und den Wettbewerb auf dem Markt für motorbetriebene Geräte für den Garten- und Landschaftsbau erheblich beeinträchtige. Der Beiladung stehe nicht entgegen, dass das kartellbehördliche Verfahren zum Zeitpunkt der Beiladungsentscheidung bereits abgeschlossen war und die Beschwerdeführerin das Wettbewerbsverbot nicht mehr verwendet. Die Möglichkeit der Aufhebung der Hauptsacheentscheidung im Beschwerdeverfahren berühre die Interessen der Antragstellerin. Denn in diesem Fall bestünde die Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin das Wettbewerbsverbot wieder einführt. Zudem hätte eine Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung eine Signalwirkung für Händler und Hersteller. Die Beiladung der Antragstellerin könne es ermöglichen, die anstehende Beschwerdeentscheidung auf eine breitere Grundlage zu stellen, was andernfalls auch deshalb nicht sichergestellt sei, weil bislang kein anderer Hersteller außer der Beschwerdeführerin Akteneinsicht habe nehmen können. Das Geheinhaltungsinteresse der Beschwerdeführerin werde im Rahmen der Akteneinsicht beachtet und rechtfertige daher keine Beschränkung der Beiladung. Verfahrensverzögerungen in Folge der Beiladung seien nicht oder nur in geringfügigem Umfang zu erwarten. Weitere berechtigte Interessen der Beschwerdeführerin, die einer Beiladung entgegenstünden, seien nicht ersichtlich.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin. Diese ist der Auffassung, die Entscheidung über die Beiladung sei ermessensfehlerhaft. Die Beiladung habe keinen Mehrwert für das bereits abgeschlossene behördliche Verfahren. Ein möglicher Mehrwert für das gerichtliche Verfahren sei nicht ausreichend. Es sei daher fehlerhaft, die im Verwaltungsverfahren über einen Zeitraum von 15 Monaten nicht für erforderlich gehaltene Beiladung allein mit Wirkung für das gerichtliche Verfahren vorzunehmen. Eine Interessenberührung der Antragstellerin könne nicht auf die mögliche Wiedereinführung des Wettbewerbsverbots im Falle einer Aufhebung der Hauptsacheentscheidung gestützt werden, da eine solche von der Beschwerdeführerin nicht beabsichtigt sei und es hierfür auch keine Anhaltspunkte gebe. Die Antragstellerin sei keine Kernwettbewerberin der Beschwerdeführerin. Das erfolgreichste Produkt der Antragstellerin, die sich als „die X.“ bezeichne, seien Rasenmäher, die von dem Wettbewerbsverbot nicht erfasst würden. Gegen die Erheblichkeit einer etwaigen Interessenberührung spreche, dass die Antragstellerin nach im Hauptsacheverfahren ermittelten Informationen in Deutschland mit weit über 600 Vertriebspartnern zusammenarbeite, von denen nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin lediglich zwei vor dem Hintergrund des von der Beschwerdeführerin früher verwendeten Wettbewerbsverbots eine Auslistung der Antragstellerin erwögen. Weder habe das Bundeskartellamt Erhebungen zur Erheblichkeit der Interessenberührung angestellt noch habe die Antragstellerin hierzu vorgetragen. Es sei ermessensfehlerhaft, dass das Amt bei seiner Entscheidung den Zeitablauf von 15 Monaten seit Antragstellung und den Umstand, dass es in der Vergangenheit selbst der Auffassung war, die Aufgabe des Wettbewerbsverbots könne die Voraussetzungen für eine Beiladung erheblich ändern, nicht berücksichtigt habe.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beiladungsbeschluss des Bundeskartellamts vom 1. Juli 2022 (Aktenzeichen: B5‑130/20) aufzuheben,
die Beiladung der Antragstellerin abzulehnen,
hilfsweise das Bundeskartellamt zu verpflichten, den Beiladungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Das Bundeskartellamt und die Antragstellerin beantragen jeweils,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Das Bundeskartellamt ist der Auffassung, dass die eigene Beiladungsbefugnis auch noch nach Erlass der Entscheidung in der Hauptsache und Einlegung der dagegen gerichteten Beschwerde gegeben gewesen sei. Die Beiladung sei materiell rechtmäßig, da von einer erheblichen Berührung der Interessen der Antragstellerin auszugehen sei und das Amt sein Ermessen pflichtgemäß ausgeübt habe. Die Interessenberührung setze nicht voraus, dass die Antragstellerin Kernwettbewerberin der Beschwerdeführerin sei. Ausreichend sei, dass die Interessen der Antragstellerin eine solche Nähe zum Entscheidungsgegenstand aufweisen, dass es auf Grundlage der im Rahmen der Interessenabwägung vorzunehmenden wertenden Betrachtung angemessen erscheint, ihr die Rechte auf Beteiligung am Kartellverfahren einzuräumen. Eine Verfahrensförderung durch die Antragstellerin sei auch noch im gerichtlichen Verfahren möglich. Es sei nicht ermessenfehlerhaft, dass das Amt die Möglichkeit einer Wiedereinführung des Wettbewerbsverbots im Falle einer Aufhebung der Hauptsacheentscheidung berücksichtigt hat. Der zeitliche Abstand zwischen dem Beiladungsantrag und der Entscheidung hierüber habe nicht ausdrücklich als Ermessensgesichtspunkt gewürdigt werden müssen. Die Zurückstellung der Entscheidung sei nicht mit einer Ablehnung gleichzusetzen, sondern habe verfahrensökonomische Gründe gehabt. Das Amt habe die Antragstellerin im Rahmen seiner Ermittlungsbefugnisse auch unterhalb der Schwelle der Beiladung in das Verwaltungsverfahren einbeziehen können.
Die Antragstellerin verteidigt ebenfalls die angefochtene Entscheidung. Im Hinblick auf den Vortrag der Beschwerdeführerin, dass diese sie nicht als Kernwettbewerberin wahrnehme, weist sie auf zwei Schreiben der Beschwerdeführerin in den Jahren 2017 und 2018 hin, in denen diese zwei T.-Dienst-Händler unter Hinweis auf das Wettbewerbsverbot aufgefordert habe, Produkte der Antragstellerin abzuverkaufen. Das bedeute allerdings nicht, dass nicht mehr als zwei Händler ihre Produkte in Folge des Wettbewerbsverbots ausgelistet hätten. Aus der vom Amt im hier gegenständlichen Beschluss in Bezug genommenen Hauptsacheentscheidung ergebe sich, dass ein umfangreiches Netz an T.-Dienst-Händlern bestanden habe und dass das Händlernetz insgesamt zu einem großen Teil zwischen der Beschwerdeführerin und der Wettbewerberin I. aufgeteilt gewesen sei. Vom Wettbewerbsverbot umfasste Produkte der Antragstellerin gehörten zu ihrem Kernsortiment, was sich auch aus der Darstellung der Produkte auf ihrer Website ergebe. Die Antragstellerin habe das Verwaltungsverfahren aktiv begleitet und gefördert. Sie habe aber mangels Gewährung von Akteneinsicht bislang nicht zu den Ergebnissen der Marktbefragung oder dem Vorbringen der Beschwerdeführerin Stellung nehmen können. Ihren Antrag auf Beiladung habe sie zu keinem Zeitpunkt aufgegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und, soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Beiladungsbeschlusses begehrt, auch begründet.
1. Die Beschwerde ist zulässig.
Soweit das Bundeskartellamt – offensichtlich entgegen seiner ursprünglichen Sachbehandlung, in der Rechtsbehelfsbelehrung zu der angefochtenen Entscheidung auf die Beschwerde zu verweisen und in der Beschwerdeerwiderung die Beschwerde ohne jede Einschränkung als zulässig zu bezeichnen – mit seinen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung zu einem Vergleich mit den Regelungen der VwGO und deren § 44a die Statthaftigkeit der Beschwerde gegen den Beiladungsbeschluss oder die Beschwer der Beschwerdeführerin in Frage stellen wollte, ist dem nicht zu folgen.
a) Die Beschwerde ist statthaft.
aa) Gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 GWB ist gegen Verfügungen der Kartellbehörde die Beschwerde zulässig. Der Begriff der Verfügung deckt sich mit demjenigen des Verwaltungsakts gemäß § 35 VwVfG, ist also dadurch gekennzeichnet, dass eine auf unmittelbare Rechtswirkung gerichtete materiell- oder verfahrensrechtliche Regelung getroffen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007, KVR 17/06, Rn. 22 bei juris).
bb) Bei der Beiladung handelt es sich, wovon offensichtlich auch das Bundeskartellamt ausgeht, um eine Verfügung in diesem Sinne, da der Antragstellerin hierdurch eine Beteiligtenstellung und damit verbundene Verfahrensrechte eingeräumt werden.
cc) Eine Einschränkung der Statthaftigkeit der Beschwerde ergibt sich nicht daraus, dass nach § 44a VwGO Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können, sofern die Verfahrenshandlungen nicht vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen. Denn eine entsprechende Regelung gibt es im GWB nicht.
Auch ein Rückgriff auf den Rechtsgedanken dieser Vorschrift scheidet aus. Da das GWB das Beschwerdeverfahren nicht abschließend regelt, ist zwar ein Rückgriff auf eine entsprechende Anwendung der Vorschriften der VwGO zur Ausfüllung verbleibender Regelungslücken grundsätzlich möglich (vgl. Breiler in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 102. Lieferung, 5/2022, § 72 GWB Rn. 15), kommt aber vorliegend nicht in Betracht, weil keine Regelungslücke besteht. Die Annahme einer Regelungslücke begegnet schon deshalb durchgreifenden Zweifeln, weil das GWB in dessen § 73 (§ 63 a.F.) die Statthaftigkeit der Beschwerde ausdrücklich regelt und allein der Umstand, dass diese gesetzliche Ausgestaltung im GWB eine Ausnahmevorschrift, die eine andere, aber prinzipiell vergleichbare Verfahrensordnung statuiert, demgegenüber nicht vorsieht, nicht zwingend auf eine ungewollte Regelungslücke schließen lässt; nicht mehr oder weniger kann dies ebenso einen bewussten Verzicht auf die Ausnahmeregelung nahelegen. Letztlich maßgeblich ist jedoch, dass die Anfechtbarkeit von Beiladungsentscheidungen – auch durch den vom Verfahren Betroffenen – seit Langem anerkannt ist (vgl.: Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2. GWB, Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 6. Aufl., § 63 Rn. 17 m.w.N.; Lembach in Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1 Deutsches Kartellrecht, 12. Aufl., § 63 GWB Rn. 16) und sich der Gesetzgeber gleichwohl nicht veranlasst gesehen hat, eine dem § 44a VwGO entsprechende Norm in das GWB einzuführen.
b) Die Beschwerdeführerin hat ein Rechtsschutzbedürfnis. Sie ist durch die getroffene Entscheidung beschwert.
aa) Neben der in § 73 Abs. 2 GWB geregelten Beschwerdeberechtigung, deren Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, setzt die Zulässigkeit der Beschwerde voraus, dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Entscheidung formell und materiell beschwert ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1984, KVR 8/83 – Coop/Supermagazin – Rn. 16 bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juli 2019, VI‑2 Kart 1/18 (V) – Kraftwerksbeteiligung – Rn. 21 bei juris). Während die formelle Beschwer bereits gegeben ist, wenn – wie hier – eine Entscheidung getroffen worden ist, die die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren abwenden wollte, setzt die materielle Beschwer voraus, dass die Beschwerdeführerin geltend macht, durch die angefochtene Entscheidung in ihren Rechten verletzt oder in ihren wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen zu sein (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2011, KVZ 100/10 – Presse‑Grossisten – Rn. 4 bei juris; Senat, Beschluss vom 24. Mai 2017, VI‑Kart 6/16 (V), Rn. 54 bei juris).
bb) Eine mögliche Verletzung der Rechte der Beschwerdeführerin ergibt sich hier daraus, dass die angefochtene Entscheidung die Ausgestaltung des gegen die Beschwerdeführerin geführten Kartellverwaltungsverfahrens betrifft. Ein Betroffener hat grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass ein gegen ihn gerichtetes behördliches oder gerichtliches Verfahren fehlerfrei geführt wird.
Auch in diesem Zusammenhang führt der Hinweis auf die Regelung des § 44a VwGO zu keinem anderen Ergebnis. Da – wie ausgeführt – auf Grund der von der VwGO abweichenden Regelung der Statthaftigkeit der Beschwerde im GWB die Beiladungsentscheidung auch durch den Betroffenen unmittelbar anfechtbar ist, kann sich dieser nach Bestandskraft der Beiladungsentscheidung nicht mehr darauf berufen, dass die Voraussetzungen für eine Beiladung nicht vorgelegen hätten und eine auf der Beiladung beruhende Entscheidung in der Sache daher aufzuheben sei.
Ob im Falle eines geltend gemachten Verfahrensfehlers eine materielle Beschwer gleichwohl zu verneinen ist, wenn von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass dieser Fehler nachteilige Auswirkungen für die Beschwerdeführerin hat, braucht hier nicht entschieden zu werden, da dies nicht ausgeschlossen werden kann. So hat etwa die Beiladung der Antragstellerin zur Folge, dass diese bei einer für die Beschwerdeführerin günstigen Entscheidung in der Hauptsache gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 3, § 79 Abs. 1 GWB eine eigene Rechtsbeschwerdebefugnis hätte. Zudem ist möglich, dass die Beschwerdeführerin im Falle einer erfolglosen Beschwerde in der Hauptsache mit den notwendigen Auslagen der Beigeladenen belastet wird.
cc) Da eine materielle Beschwer der Beschwerdeführerin schon aus den vorgenannten Gründen gegeben ist, braucht nicht entschieden zu werden, ob schon allein der Umstand, dass ein weiterer – zumindest faktischer – Verfahrensgegner der Beschwerdeführerin zu dem Verfahren hinzugezogen wird, wodurch sich in aller Regel der mit dem Verfahren verbundene Aufwand erhöht, die Rechtsposition der Beschwerdeführerin oder zumindest ihre wirtschaftlichen Interessen nicht unerheblich beeinträchtigt.
2. Die Beschwerde ist mit ihrem Antrag auf Aufhebung des Beiladungsbeschlusses begründet.
Die angefochtene Entscheidung des Bundeskartellamts ist gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GWB aufzuheben, weil eine Beiladung der Antragstellerin am 1. Juli 2022 nach der Entscheidung des Bundeskartellamts in der Hauptsache am 31. Mai 2022 und nach Einlegung der Beschwerde am 8. Juni 2022 im vorliegenden Fall nicht mehr zulässig war. Die Beiladung zu einem Kartellverwaltungsverfahren ist im Grundsatz nur zulässig bis zur abschließenden Entscheidung der Kartellbehörde in der Hauptsache [hierzu nachfolgend unter a)]. Ausnahmsweise ist eine Beiladung auch noch nach Erlass der das kartellbehördliche Verfahren abschließenden Verfügung jedenfalls bis zur Einlegung der Beschwerde zulässig, wenn der Beiladungsantrag noch vor Erlass der Hauptsacheentscheidung gestellt worden war und der Beiladungspetent durch diese Entscheidung beschwert ist; Letzteres ist vorliegend jedoch nicht der Fall [hierzu nachfolgend unter b)]. Ein lediglich wirtschaftliches Interesse des Beiladungspetenten an dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens rechtfertigt eine Beiladung mit Wirkung allein für dieses Verfahren hingegen nicht [hierzu nachfolgend unter c)].
a) Die Beiladungsbefugnis der Kartellbehörde ergibt sich aus § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB. Nach dieser Vorschrift sind an dem Verfahren vor der Kartellbehörde unter anderem beteiligt Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden und die die Kartellbehörde auf ihren Antrag zu dem Verfahren beigeladen hat. Eine Befugnis zu einer Beiladung, die zeitlich nach der eigenen Hauptsacheentscheidung der Kartellbehörde liegt und damit Auswirkungen allein auf ein eventuell nachfolgendes gerichtliches Verfahren haben kann, folgt aus dieser Vorschrift hingegen nicht.
aa) Bereits aus dem Wortlaut des § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB ergibt sich, dass nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens grundsätzlich kein Raum mehr für eine Beiladung besteht, da die Vorschrift die Beteiligung an dem Verfahren vor der Kartellbehörde regelt und danach unter anderem diejenigen Personen und Personenvereinigungen beteiligt sind, die die Kartellbehörde zu dem Verfahren beigeladen hat. Die nach dieser Regelung vorzunehmende Beiladung muss also zeitlich vor dem Abschluss des behördlichen Verfahrens liegen. Abschluss in diesem Sinne ist die Entscheidung der Kartellbehörde über die Hauptsache (vgl. § 61 GWB); nach diesem Zeitpunkt kann der Beiladungspetent keinen Einfluss mehr auf den Ausgang des Verfahrens vor der Kartellbehörde nehmen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. März 2008, VI‑Kart 16/07 (V), Rn. 27 bei juris).
bb) Auch die Systematik des Gesetzes spricht dagegen, der Kartellbehörde die Befugnis zu einer Beiladung, die allein Auswirkungen auf das gerichtliche Verfahren hat, einzuräumen. Die Beiladung ist geregelt in dem Abschnitt betreffend das Verfahren vor den Kartellbehörden, während die nachfolgenden Abschnitte, die gemeinsame Bestimmungen für Rechtsbehelfsverfahren bzw. die Beschwerde betreffen, keine Beiladungsmöglichkeit vorsehen.
cc) Es ist auch nicht der Zweck der Beiladung nach § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB, dem Beiladungspetenten die Förderung des gerichtlichen Verfahrens oder die Wahrnehmung seiner eigenen Interessen in diesem Verfahren zu ermöglichen. Die Beiladung dient vielmehr in erster Linie der Sachaufklärung im Verfahren vor der Kartellbehörde. Durch die Beteiligung Dritter, die in ihren wirtschaftlichen Interessen durch die das Verfahren abschließende Verfügung betroffen werden, soll es der Kartellbehörde ermöglicht werden, ihre Entscheidung auf eine breitere, den Interessen der anderen Marktbeteiligten Rechnung tragende Grundlage zu stellen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006, KVR 37/05 – pepcom – Rn. 12 bei juris). Nach Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens kann eine Beteiligung diesen Zweck nicht mehr erfüllen. Der Umstand, dass die Beteiligung eines Beigeladenen möglicherweise auch das gerichtliche Verfahren fördern kann, stellt lediglich einen Reflex der Stellung des Beigeladenen im Verwaltungsverfahren dar, der sich allein daraus ergibt, dass eine Beiladung gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 3 GWB die Beteiligung am Rechtsbehelfsverfahren zur Folge hat (zum Ganzen vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2009, KVR 34/08 – Versicherergemeinschaft – Rn. 10 f. bei juris; Beschluss vom 7. April 2009, KVR 58/08, Rn. 8 f. bei juris). Daraus, dass die beiden vorzitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs Fälle betrafen, in denen die Beiladung erst nach Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens beantragt worden war, lässt sich keine Beschränkung der dargestellten Grundsätze auf diese Fallgestaltung herleiten. Der genannte Zweck der Beteiligung eines Dritten kann unabhängig von dem Zeitpunkt des Beiladungsantrags nicht mehr erreicht werden, wenn das kartellbehördliche Verfahren zum Zeitpunkt der Beiladung bereits abgeschlossen ist.
dd) Auf die Vorschriften der VwGO, wonach eine Beiladung auch noch im gerichtlichen Verfahren möglich ist (§ 65 VwGO), oder die dieser Regelung zugrundeliegenden Erwägungen kann eine Beiladung allein mit Wirkung für das Beschwerdeverfahren nicht gestützt werden, da der Gesetzgeber im GWB bewusst eine von der VwGO abweichende Regelung zur Beiladung getroffen hat. Eine Beiladung zum gerichtlichen Verfahren durch das Beschwerdegericht war im Gesetzentwurf zum GWB vorgesehen, ist aber letztlich nicht in das Gesetz aufgenommen worden (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2009, KVR 34/08 – Versicherergemeinschaft – Rn. 11 bei juris; Beschluss vom 7. April 2009, KVR 58/08, Rn. 9 bei juris).
b) Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass eine Beiladung nach Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens nicht mehr möglich ist, gilt in denjenigen Fällen, in denen die Beiladung den Zweck hat, einem Dritten, der durch die Entscheidung der Kartellbehörde in der Hauptsache beschwert ist und die Beiladung vor Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens beantragt hat, eine Beschwerdebefugnis gemäß § 73 Abs. 2 Satz 1 GWB zu verschaffen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2011, KVZ 100/10 – Presse‑Grossisten – Rn. 11 bei juris). Allerdings wird in ergänzender Auslegung der genannten Vorschrift eine Beschwerdebefugnis eines unmittelbar und individuell betroffenen Dritten auch dann angenommen, wenn dessen rechtzeitig beantragte Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist (BGH, Beschluss vom 7. November 2006, KVR 37/05 – pepcom – Rn. 18-22 bei juris). Die Unterscheidung danach, ob ein Beiladungsantrag vor oder erst nach Abschluss des Verfahrens gestellt worden ist, hat in diesem Zusammenhang die Funktion, den Kreis der Beschwerdeberechtigten zu begrenzen, um der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit zu geben, durch Zustellung der Verfügung an sämtliche mögliche Beschwerdeberechtigte die Bestandskraft der Entscheidung herbeizuführen; dies wäre nicht möglich, wenn eine Beschwerdeberechtigung auch noch durch einen Beiladungsantrag nach Abschluss des Verfahrens erreicht werden könnte; eine weitergehende Ausnahme ist insoweit in Fällen denkbar, in denen möglichen Beschwerdeführern das Verfahren mangels öffentlicher Bekanntgabe nicht bekannt war (vgl. zu allem BGH, Beschluss vom 7. April 2009, KVR 34/08 – Versicherergemeinschaft – Rn. 12-15 bei juris; Beschluss vom 7. April 2009, KVR 58/08, Rn. 10-13 bei juris).
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Beiladung zum Zwecke der Erlangung einer Beschwerdebefugnis nicht gegeben, da die Antragstellerin durch die Hauptsacheentscheidung nicht beschwert ist. Ihr Interesse ist vielmehr darauf gerichtet, die von ihr schon im Verwaltungsverfahren angestrebte Entscheidung des Bundeskartellamts im Beschwerdeverfahren zu verteidigen. Es fehlt also bereits an einer formellen Beschwer.
c) Ein eventuelles wirtschaftliches Interesse der Antragstellerin an dem Bestand der Hauptsacheentscheidung der Kartellbehörde ist nicht vergleichbar mit einer eigenen Beschwer durch diese Entscheidung und rechtfertigt eine ausnahmsweise Beiladung nach Abschluss des Verfahrens vor der Kartellbehörde daher nicht.
aa) Ein Dritter hat (angesichts der Möglichkeit, seinerseits zivilrechtlich gegen den Betroffenen vorzugehen) schon im Verfahren vor der Kartellbehörde keinen Anspruch darauf, dass diese gegen den Betroffenen, gegen den sich das Verfahren richtet, einschreitet (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 2001, KVZ 20/00, Rn. 5 bei juris). Insofern gibt es erst recht keinen Grund, dem durch die Entscheidung der Verwaltungsbehörde nicht selbst beschwerten Dritten nur zur Verteidigung des Einschreitens der Behörde gegen den Betroffenen eine Beteiligung am Beschwerdeverfahren zu ermöglichen, die im Falle einer Aufhebung der Hauptsacheentscheidung durch das Beschwerdegericht sogar zur Folge haben könnte, dass allein auf Veranlassung des Dritten ein Rechtsbeschwerdeverfahren betrieben wird.
bb) Dass sich dadurch eine Ungleichbehandlung gegenüber einem Dritten, dessen Beiladungsantrag die Behörde vor Abschluss des Verfahrens positiv beschieden hat, ergeben kann, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn es ist anerkannt, dass die Behörde schon allein aus verfahrensökonomischen Gründen einzelne Beiladungspetenten beiladen kann und andere nicht. Auch in solchen Fällen besteht lediglich bei einer Beschwer des nicht beigeladenen Dritten durch die Hauptsacheentscheidung der Kartellbehörde ein Grund, ihm Rechte im Beschwerdeverfahren einzuräumen.
cc) Zu keinem anderen Ergebnis führt der Einwand der Antragstellerin, dass es bei einem rechtzeitig gestellten Antrag nicht in ihrem Einflussbereich liege, wann die Kartellbehörde über ihren Antrag entscheidet (vgl. insoweit auch Senat, Beschluss vom 25. März 2008, VI‑Kart 16/07 (V), Rn. 27 bei juris). Denn auch dies rechtfertigt ohne Hinzutreten weiter Umstände, insbesondere einer Beschwer durch die Hauptsacheentscheidung, keine Beiladung allein mit Wirkung für das gerichtliche Verfahren. Wenn die Antragstellerin es hinnimmt oder zumindest nicht verhindern kann, dass das Bundeskartellamt die Beiladung während des Verwaltungsverfahrens nicht vornimmt, und damit der eigentliche Zweck des Antrags, nämlich die Beiladung zu dem Verfahren vor der Verwaltungsbehörde, nicht mehr erreicht werden kann, folgt daraus kein Anspruch auf eine gesetzlich grundsätzlich nicht vorgesehene und insbesondere auch nicht dem Gesetzeszweck entsprechende Beiladung zum Beschwerdeverfahren.
3. Die weitergehenden Anträge der Beschwerdeführerin sind hingegen nicht begründet. Eine eigene Entscheidung des Senats über den Beiladungsantrag – die Beschwerdeführerin beantragt, diesen abzulehnen – sieht das Gesetz nicht vor (vgl. Egger in Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 76 GWB Rn. 18). Soweit die Beschwerdeführerin hilfsweise beantragt auszusprechen, dass das Bundeskartellamt zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats verpflichtet wird, ist auch eine derartige Entscheidung für Anfechtungsbeschwerden im Gesetz nicht vorgesehen. Wie das Amt mit dem nach Aufhebung seiner Entscheidung wieder unbeschiedenem Beiladungsantrag umgeht, hat es vielmehr selbst zu entscheiden. Dem Interesse der Beschwerdeführerin ist durch Aufhebung der sie beschwerenden Entscheidung hinreichend Rechnung getragen.
III.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 71 Satz 1 GWB. Danach kann das Gericht anordnen, dass die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde gegen die zu Unrecht erfolgte Beiladung der Antragstellerin im Wesentlichen erfolgreich ist, entspricht es der Billigkeit, dem Bundeskartellamt die Gerichtskosten und die notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine Erstattung der Auslagen der Antragstellerin, die die Entscheidung des Bundeskartellamts verteidigt hat, entspräche hingegen nicht der Billigkeit.
2. Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 77 Abs. 2 GWB zuzulassen, da weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert. Der Senat hat die Sache auf Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Frage der Beiladung nach Abschluss des Verfahrens vor der Kartellbehörde entschieden.
3. Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO.
Breiler Vieregge Mis-Paulußen

Rechtsmittelbelehrung:
Diese Entscheidung kann nur aus den in § 77 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt ebenfalls mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Rechtsbeschwerden der Kartellbehörden. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr.
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Rechtsbeschwerdegericht einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt ebenfalls mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Rechtsbeschwerden der Kartellbehörden. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr.

Zitierte Normen: § 35 VwVfG
§ 44a VwGO
§ 72 GWB
§ 63 GWB
§ 61 GWB
§ 65 VwGO
§ 76 GWB
§ 3 ZPO
§ 73 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 73 Abs. 2 GWB
§ 79 Abs. 1 GWB
§ 76 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB
§ 63 Abs. 1 Nr. 3 GWB
§ 73 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 71 Satz 1 GWB
§ 77 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GKG
§ 77 Abs. 4 GWB

Zitierte Entscheidungen: VI Kart 4/22
2 Kart 1/18