Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-07-07, Aktenzeichen 26 Sa 91/22
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2022:0707.26SA91.22.00

Tenor:
Orientierungssatz
Der Anspruch des Bewerbers nach Art 33 Abs 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt allerdings dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Nur wenn der öffentliche Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers vereitelt, gilt eine Ausnahme.(Rn.37)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 5. Oktober 2021 – 7 Ca 1488/20 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob ein Stellungsbesetzungsverfahren fortgesetzt werden muss, bei dem es um die Leitung des Rechnungsprüfungsamtes des Beklagten geht. Hilfsweise greift die Klägerin einen Stellenbesetzungsbeschluss des Kreistages des Beklagten vom 26. Oktober 2020 an.
Der Beklagte schrieb auf Basis eines Kreistagsbeschlusses vom 3. Dezember 2019 die Stelle der Leitung des Rechnungsprüfungsamtes zunächst als Beamtenstelle (Besoldungsgruppe A 14) aus.
In der Ausschreibung heißt es:
„An die Besetzung dieser anspruchs- und verantwortungsvollen Stelle sind folgende Anforderungen gestellt:
erforderlich:
- Befähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst oder- Befähigung für den höheren Wirtschaftsverwaltungsdienst- Führungserfahrung im öffentlichen Dienst“
Die Klägerin hat sich neben den Mitbewerberinnen A und B auf die Stelle beworben. Der Beklagte hat das Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen. Begründet wurde das damit, dass keine der Bewerberinnen die in der Ausschreibung geforderte Anforderung erfülle, nämlich eine Laufbahnbefähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst.
Am 29. April 2020 schrieb der Beklagte die Stelle erneut aus. In der Stellenausschreibung hieß es nun unter anderem:
„erforderlich:
- Abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung der Fachrichtungen
- Verwaltungswissenschaften oder- Wirtschaft und Finanzwissenschaften oder- Rechtswissenschaften
- Führungserfahrung im öffentlichen Dienst“
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage B4 zum Schriftsatz des Beklagten vom 11. Januar 2021.
Von den Bewerberinnen und Bewerbern wurden vier Personen zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, darunter Frau C, nicht aber die Klägerin. Mit Schreiben vom 19. August 2020 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass die Entscheidung nicht zu ihren Gunsten ausgefallen sei. Die Klägerin hat im Wege eines Eilverfahrens erfolglos versucht, die Besetzung der Stelle zu verhindern. Über den Eilantrag hat das Arbeitsgericht Potsdam am 17. September 2020 verhandelt und – vor dem Hintergrund eines Vergleichsvorschlags der Klägerin - einen Verkündungstermin auf den 3. November 2020 anberaumt. Der Kreistag des Beklagten hat die Besetzung der Stelle mit Frau C am 26. Oktober 2020 mit Wirkung zum 1. Januar 2021 beschlossen. Mit Beschluss vom 3. November 2020 hat das Arbeitsgericht die Anträge der Klägerin zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass das ursprüngliche Bewerbungsverfahren nicht hätte abgebrochen werden dürfen. Der Umstand, dass die durch den Kreistag legitimierte Stellenausschreibung vollkommen andere Bewerbungsvoraussetzungen zum Inhalt gehabt habe als die erneute Ausschreibung, deute darauf hin, dass im Nachhinein etwas „zugeschnitten“ worden sei. Denn die erste Ausschreibung vom 16. Dezember 2019 habe ein abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium gerade nicht verlangt. Die Befähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst könne nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 LBG Brandenburg auch durch einen Masterabschluss einer Hochschule oder einen vergleichbaren Abschluss erlangt werden. Über einen vergleichbaren Abschluss verfüge sie gerade. Ihre Qualifikation sei den Anforderungen jedenfalls gleichwertig gewesen. Sie habe die Voraussetzungen der ursprünglichen Ausschreibung als einzige Bewerberin vollkommen erfüllt gehabt. Daher wäre ihr die Stelle zu übertragen gewesen. Der besondere Zuschnitt zu ihrem Nachteil lasse sich auch dem Umstand entnehmen, dass die erneute Ausschreibung den Zusatz „oder einen vergleichbaren Abschluss“ – entgegen der Eingruppierungsmerkmale der Entgeltgruppe 14 TVöD - nicht vorsehe. Es sei auch nicht erkennbar, dass entscheidungsrelevante Bewerbergespräche geführt worden seien. Zudem sei der Kreistag für die Führung solcher Bewerbergespräche nicht zuständig. Das Bewerberverfahren sei nicht dessen Aufgabe. Aus der Zuständigkeit für die Bestellung nach § 101 Abs. 4 BbgKVerf lasse sich nicht auch auf eine Zuständigkeit zur Führung und Bewertung von Bewerbergesprächen schließen. Die Kreistagssitzung sei – soweit protokolliert – auch nicht ordnungsgemäß verlaufen. Auch sei der Personalrat weder an dem Besetzungsverfahren noch an dem Besetzungsakt beteiligt worden. Das führe zur Unwirksamkeit der Bestellung.
Der Kläger hat beantragt,
den beklagten Landkreis zu verpflichten, das Stellenbesetzungsverfahren für die Position „Leiterin des Rechnungsprüfungsamtes des Landkreises T“ gemäß dem Kreistagsbeschluss (Vorlage Nr. 6-4052/19-KT) vom 16.12.2019 fortzusetzen,
hilfsweise festzustellen, dass die mit Beschluss des Kreistages des Beklagten vom 27.10.2020 zur Vorlagen-Nr.: 6- 4311/20-KT erfolgte Bestellung von Frau C zu Leiterin des Rechnungsprüfungsamtes unwirksam ist.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Ein Anspruch der Klägerin scheide mangels Erfüllung der Voraussetzungen, die sich aus dem Stellenprofil ergeben hätten, aus. Die Befugnis des Kreistages zur Besetzung der Stelle schließe das Auswahlrecht ein. Zuständig sei der Kreistag nach § 131 Abs. 1 Satz 2 BrbKVerf iVm. § 28 Abs. 2 Nr. 7 BbgKVerf und § 101 Abs. 4 Satz 1 BbgKVerf. Eine Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens scheide schon angesichts der Besetzung der Stelle aus. Der Beschluss des Kreistages vom 26. Oktober 2020 sei nicht rechtswidrig. Er sei nicht nach § 55 BbgKVerf durch die Landrätin beanstandet worden. Eine Zustimmung des Personalrats sei nicht erforderlich gewesen. Der Personalrat sei aber auch unter Vorlage des gesamten Stellenbesetzungsvorgangs einbezogen worden. Jedenfalls machte eine mangelnde Personalratsbeteiligung den Kreistagsbeschluss nicht unwirksam.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und das damit begründet, dass der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens gerechtfertigt gewesen sei. Es habe einen sachlichen Grund für den Abbruch ergeben. Der Beklagte habe im Rahmen des ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahrens die Leitung des Rechnungsprüfungsamtes einer Beamtin oder einem Beamten auf Lebenszeit übertragen wollen. Diesen Anforderungen hätte die Klägerin nicht gerecht werden können. Eine Verbeamtung sei aus gesetzlichen Gründen nicht mehr möglich gewesen. Soweit der Beklagte die Anforderungen an die Stelle dann bei der erneuten Ausschreibung erhöht habe, sei dies nicht zu beanstanden. Zudem sei es auch nicht ermessensfehlerhaft gewesen, das Auswahlverfahren zu beenden, um im Wege der neuen Ausschreibung unter Abänderung des Anforderungsprofils einen erweiterten Bewerberkreis zu gewinnen. Fehler im Rahmen des Auswahlverfahrens seien nicht erkennbar. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Besetzung durch Frau C unwirksam sei.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 27. Dezember 2021 zugestellte Urteil am 20. Januar 2022 Berufung eingelegt und diese – nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – mit einem bei dem Landesarbeitsgericht am 28. März 2022 eingegangenen Schriftsatz begründet. Zur Begründung wiederholt die Klägerin im Wesentlichen unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung ihren erstinstanzlichen Vortrag. Es liege zudem auch ein Verstoß gegen die Dokumentationspflicht in Bezug auf die Begründung für den Abbruch eines Besetzungsverfahren vor. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts fehle es an einer – auch nur stichwortartigen – Begründung. Außerdem wäre der Kreistag für eine solche Dokumentation auch gar nicht zuständig gewesen. Diese hätte allein und originär dem Landkreis als dem zukünftigen Arbeitgeber oblegen. Auch könne eine Dokumentation nicht durch einen Verweis auf irgendetwas erfolgen. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die Leitung einem Beamten oder einer Beamtin auf Lebenszeit habe übertragen wollen. Jedenfalls könnten aber die Anforderungen nicht lediglich deshalb geändert werden, weil künftig auch Angestellte in den Bewerberkreis miteinbezogen werden sollten. Etwas Entsprechendes sei dem Vortrag des Beklagten aber auch gar nicht zu entnehmen. Außerdem sehe die gesetzliche Konstruktion nicht vor, dass die Stelle nur mit einem Beamten besetzt werden könne. § 101 Abs. 5 BrbKVerf beinhalte insoweit ein „Soll“, nicht ein „Muss“. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts gebe es offenkundig zutage getretene Anhaltspunkte dafür, dass mit dem Abbruch der Wahl das Ziel verfolgt worden sei, sie als unerwünschte Bewerberin von der weiteren Auswahl auszuschließen. Denn das Bewerbungsverfahren sei zum Zeitpunkt des Abbruchs der Wahl soweit fortgeschritten gewesen, dass lediglich noch der Bestellungs- bzw. Übertragungsakt der Umsetzung bedurft hätte. Im Übrigen sei ihre Qualifikation durch ihren Abschluss als Diplombetriebswirtin und dem zusätzlichen Mastermodul an der Universität Kassel mit der Voraussetzung im Anforderungsprofil vergleichbar. Die ehemalige Leiterin des Rechnungsprüfungsamtes der Beklagten habe ebenfalls nicht über eine höhere Qualifikation verfügt. Trotzdem sei sie nach Entgeltgruppe 14 TVöD vergütet worden. Auch bei einer anderen - gerade neu mit der Entgeltgruppe 14 TVöD ausgeschriebenen - Stelle in der Kreisverwaltung (Leitung Kämmerei) sei zur Neubesetzung entweder ein Masterabschluss der Finanz- oder Verwaltungswirtschaft oder die Qualifikation eines Bilanzbuchhalters in Kombination mit einem Verwaltungsfachwirt (Qualifikation für den gehobenen Dienst) gefordert worden. Seine Bestätigung finde die Annahme eines bewussten „Zuschnitts“ auch in dem Umstand, dass der Beklagte ihr eine Berichtigung des zuletzt erteilten Zeugnisses verweigere, obwohl das relativ kurze Zeit zuvor erteilte Zeugnis inhaltlich besser gewesen sei. Auch für den Abbruch des Bewerberverfahrens sei der Kreistag nicht zuständig gewesen. Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass Frau C ein Studium an der Universität Potsdam im Bereich Volkswirtschaftslehre absolviert und eine Diplomprüfung abgelegt hat. Außerdem sei es unzutreffend, dass sich nach der aktuellen Rechtsprechung durch eine rechtswidrige Stellenbesetzung der subjektive Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft habe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 15. Oktober 2021 abzuändern und den beklagten Landkreis zu verpflichten, das Stellenbesetzungsverfahren für die Position „Leiter/in des Rechnungsprüfungsamtes des Landkreises T“ gemäß dem Kreistagsbeschluss (Vorlage Nr. 6-4052/19-KT) vom 16.12.2019 fortzusetzen,
hilfsweise festzustellen, dass die mit Beschluss des Kreistages des Beklagten vom 27.10.2020 zur Vorlagen-Nr.: 6- 4311/20-KT erfolgte Bestellung von Frau C zur Leiterin des Rechnungsprüfungsamtes unwirksam ist.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er wiederholt ebenfalls im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung. Das Auswahlverfahren, gegen dessen Abbruch sich die Klägerin mit dem Hauptantrag wendet, sei rechtmäßig mangels geeigneter Bewerber abgebrochen worden. Die Stelle habe mit einer Beamtin oder einem Beamten besetzt werden sollen, welche unter anderem über die Befähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst oder für den höheren Wirtschaftsverwaltungsdienst verfügten. Keine der Bewerberinnen, insbesondere auch nicht die Klägerin, habe diese Anforderung erfüllt. Die Klägerin sei gerade keine Beamtin gewesen und habe angesichts ihres Alters zu einer solchen auch nicht ernannt werden können (§ 3 Abs. 2 LBG Brandenburg). Zudem habe der Klägerin die Befähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst oder Wirtschaftsverwaltungsdienst gefehlt. Sie verfüge weder über eine wissenschaftliche Hochschulbildung im Sinne des § 6 LVO Brandenburg noch habe sie den nach § 5 LVO Brandenburg erforderlichen Vorbereitungsdienst abgeleistet und die Laufbahnprüfung bestanden. Eine Fortführung des Auswahlverfahrens hätte bei dem ursprünglichen Stellenprofil keinen Sinn gemacht. Auch sei die Bestellung der bevorzugten Mitbewerberin nicht unwirksam. Die neue Ausschreibung sei den Merkmalen der Entgeltgruppe 14 TVöD angepasst worden. Danach sei eine wissenschaftliche Hochschulbildung erforderlich. Diese Voraussetzung erfülle die Klägerin eindeutig nicht. Demgegenüber habe die Mitbewerberin C das Anforderungsprofil dadurch erfüllt, dass Sie an der Universität Potsdam Volkswirtschaftslehre studiert und die Diplomprüfung mit dem akademischen Grad „Diplomkauffrau“ bestanden habe. Zudem sei die Stelle mit Frau C auch besetzt worden. Die Klägerin habe im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens gegen das Urteil keine Berufung eingelegt, weshalb der subjektive Anspruch der Klägerin aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft sei.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien in der Berufungsinstanz.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist aber unbegründet.
1) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Fortsetzung des mit dem Hauptantrag angegriffenen Stellenbesetzungsverfahrens (Vorlage Nr. 6-4052/19-KT). Eine Fortsetzung des Besetzungsverfahrens steht entgegen, dass der Abbruch des Verfahrens durch den Beklagten sachlich gerechtfertigt war.
a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Verfassungsrechtlich ist ebenso der Zugang zu Beförderungsämtern geschützt. Beamte und Angestellte haben nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Besetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes den grundrechtsgleichen Anspruch auf sachgerechte und zeitnahe Entscheidung über ihre Bewerbung. Dabei folgt aus der Festlegung der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Erweist sich die vom öffentlichen Arbeitgeber getroffene Auswahlentscheidung vor dem Hintergrund dieser Kriterien als rechtsfehlerhaft und ist die ausgeschriebene Stelle nicht schon besetzt oder das Auswahlverfahren rechtmäßig abgebrochen, kann die Wiederholung der Auswahlentscheidung unter Beachtung der gerichtlichen Vorgaben verlangt werden (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08, Rn. 15, 17; 12. Oktober 2010 – 9 AZR 518/09, Rn. 15 f.).
aa) Der Abbruch des Besetzungsverfahrens wirkt nur dann in der Weise, dass er die Ansprüche nach Art. 33 Abs. 2 GG beseitigt, wenn er aus sachlichen Gründen erfolgt (vgl. BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08, Rn. 23). Die konkrete Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerberverfahrensanspruchs potentieller Bewerber. Mit jedem Abbruch einer Ausschreibung und der anschließenden erneuten Ausschreibung der zu besetzenden Stelle kann die Bewerbersituation verändert werden. Die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf Chancengleichheit erlauben daher den Abbruch eines laufenden Verfahrens nur unter der Voraussetzung, dass hierfür sachlich nachvollziehbare Gründe vorhanden sind. Dabei dürfen auch keine sachlichen Gründe für einen Abbruch selbst geschaffen werden, um eine nach der Bestenauslese unabweisbare Entscheidung zugunsten eines bestimmten Bewerbers zu verhindern. Die Vereitelung des Bewerberverfahrensanspruchs eines Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist unzulässig. Ein Verfahrensabbruch, der gegen diese Grundsätze verstößt, ist rechtswidrig (vgl. BAG 17. August 2010 – 9 AZR 347/09, Rn. 21)
bb) Bricht der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Der Bewerbungsverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen. Ein Anspruch auf die ausgeschriebene Stelle kann nach diesen Grundsätzen nur gegeben sein, wenn die Bestenauslese zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ohne Verletzung der Bewerbungsverfahrensansprüche der anderen Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des klagenden Bewerbers abgeschlossen war und nur der sachwidrige Abbruch des Besetzungsverfahrens die Besetzung der Stelle mit jenem verhinderte (vgl. BAG 17. August 2010 - 9 AZR 347/09, Rn. 17; 20. März 2018 – 9 AZR 249/17, Rn. 13).
cc) Der maßgebliche Grund für den Abbruch muss dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden. Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen (vgl. BVerfG 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11, Rn. 23).
Abweichungen von diesem Grundsatz gelten, wenn über die Auswahl ein politisches Gremium entscheidet (vgl. OVG Münster 9. November 2001 – 1 B 1146/01, Rn. 8, auch unter Hinweis auf die ähnliche Problemstellung bei der Begründung der Entscheidungen durch Richterwahlausschüsse und die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; Schnellenbach in: Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2018, Anhang 5 Begründung und Dokumentation von Auswahlakten, Rn. 26).
b) Der Beklagte hat das Bewerbungsverfahren in Bezug auf die erste Stellenausschreibung danach berechtigt abgebrochen. Es lag ein sachlicher Grund für den Abbruch des Besetzungsverfahrens vor. Keine der Bewerberinnen hat die Anforderungen des Stellenprofils der Stellenausschreibung erfüllt. Der Beklagte hat ausweislich des eindeutigen Inhalts der ersten Ausschreibung ursprünglich beabsichtigt, die Stelle mit einer Beamtin oder einem Beamten zu besetzen. Das entsprach der gesetzlichen Regelung in Art. 101 Abs. 5 BrbKVerf, wonach die Leitung des Rechnungsprüfungsamtes einer Beamtin oder einem Beamten übertragen werden soll. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte zunächst dieses gesetzgeberische Ziel angestrebt hat, auch wenn sich aus dem Begriff „Soll“ die Möglichkeit ergab, die Stelle gegebenenfalls auch mit einer Angestellten oder einem Angestellten zu besetzen. Keine der Bewerberinnen erfüllte die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen des Anforderungsprofils, auch die Klägerin nicht. Insoweit sind die Ausführungen des Beklagten nicht zu beanstanden. Soweit die Klägerin sich auf § 11 LBG Brandenburg bezieht, ergibt sich daraus nichts Abweichendes. Die Vorschrift ermöglicht hier keine Besetzung einer Beamtenstelle ohne das Vorliegen der sich aus der Laufbahnverordnung ergebenden Voraussetzungen. Es kann danach dahinstehen, ob und in welchen Umfang die Gründe für die Abbrucherwägungen zu dokumentieren gewesen wären und ob das ausreichend erfolgt ist. Der Grund für den Abbruch des Verfahrens auf Besetzung der ausgeschriebenen Beamtenstelle war evident. Sämtliche Bewerberinnen kamen für die Besetzung der ausgeschriebenen Beamtenstelle mangels Vorliegens der beamtenrechtlichen Voraussetzungen offensichtlich nicht in Betracht.
c) Der Kreistag war auch für den Abbruch des Bestellungsverfahrens zuständig. Bei der Bestellung der Leitung des Rechnungsprüfungsamts handelt es sich um eine originäre Aufgabe des Kreistags, die dieser auch nicht auf die Landrätin hätte delegieren dürfen, § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BbgKVerf, § 101 Abs. 3, 4 BbgKVerf. Erfasst ist das gesamte Bestellungsverfahren, also gerade auch die Auswahlentscheidung und die Frage, ob das auf Basis einer konkreten Ausschreibung durchgeführte Verfahren angesichts der konkreten Bewerberlage abzubrechen ist oder nicht (vgl. OVG Münster 9. November 2001).
d) Da die Verfahrensrechte der Klägerin nach Art. 33 Abs. 2 GG bereits durch den berechtigten Abbruch des Auswahlverfahrens untergegangen sind, kann es dahinstehen, ob das jedenfalls auch durch die Besetzung der Stelle durch Frau C geschehen wäre.
aa) Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung einer Stelle setzt allerdings dem Grundsatz nach voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, wenn die begehrte Stelle dem erfolgreichen Konkurrenten rechtswirksam auf Dauer übertragen worden ist. Die Stelle ist damit nicht mehr verfügbar. Der unterlegene Bewerber hat regelmäßig keinen Anspruch auf „Wiederfreimachung“ oder Doppelbesetzung der Stelle. Dem verfahrensfehlerhaft zurückgewiesenen Bewerber stehen allenfalls Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm die Stelle hätte übertragen werden müssen.
Nur wenn der öffentliche Arbeitgeber den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers vereitelt, gilt eine Ausnahme. Dann ist es ihm entsprechend den Rechtsgedanken aus § 162 Abs. 2 BGB sowie aus §§ 135, 136 BGB verwehrt, dem übergangenen Bewerber die anderweitige Stellenbesetzung entgegenzuhalten (vgl. BAG 12. April 2016 – 9 AZR 673/14, Rn. 28). Von einer Vereitelung wird ausgegangen, wenn die Stelle besetzt wird, bevor dem Bewerber Gelegenheit gegeben worden ist, die Besetzung der Stelle in einem Eilverfahren zu verhindern. Das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG lässt sich nur vor einer Besetzung der Stelle mit dem ausgewählten Konkurrenten verwirklichen. Es bedarf deshalb der Sicherung durch eine einstweilige Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO. Dieser Verfahrensabhängigkeit der Grundrechtsdurchsetzung ist bei der Anwendung und Auslegung der Vorschriften über den einstweiligen Rechtsschutz Rechnung zu tragen. Hieraus folgt das Gebot effektiven Rechtsschutzes. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob bereits in der Stellenbesetzung die Ausübung öffentlicher Gewalt iSv. Art. 19 Abs. 4 GG zu sehen ist. Das Gebot folgt nämlich sowohl aus dieser Bestimmung als auch aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG. Beide Vorschriften garantieren den Justizgewährleistungsanspruch. Diesem Anspruch ist grundsätzlich genügt, wenn dem abgelehnten Bewerber die Möglichkeit gewährt wird, vorläufigen Rechtsschutz vor der Besetzung des Amts in Anspruch zu nehmen (vgl. BAG 18. September 2007 – 9 AZR 672/06, Rn. 28).
bb) Der Beklagte hat die Stelle, auf die sich die Klägerin beworben hat, mit Frau C besetzt. Wann ein öffentliches Amt iSd. Art. 33 Abs. 2 GG besetzt ist, richtet sich nach der Ausgestaltung dieses Amts (vgl. BAG 18. September 2007 - 9 AZR 672/06, Rn. 26). Eine Besetzung des Amts ist erfolgt, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, die der so vorgenommenen Ausgestaltung des Amts entspricht (vgl. BAG 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00, zu A II 4 der Gründe; 12. April 2016 – 9 AZR 673/14, Rn. 28). Im Ergebnis kommt es angesichts des wirksamen Abbruchs der Wahl nicht darauf an, ob der Beklagte Frau C zum Zeitpunkt der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung diese Rechtsposition bereits eingeräumt hatte.
2) Der auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses des Kreistages vom 27. Oktober 2020 (gemeint offenbar vom 26. Oktober 2020) zur Vorlagen-Nr. 6- 4311/20-KT gerichtete Antrag der Klägerin ist unzulässig, weshalb die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen war, dass die Klage hinsichtlich des Hilfsantrags bereits unzulässig ist. Der Tenor ist entsprechend auszulegen. Es handelt sich um eine unzulässige Elementenfeststellungsklage. Für sie besteht kein Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO.
a) Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn die Klagepartei ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Die Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken - sog. Elementenfeststellungsklage. Ein Feststellungsinteresse ist in diesem Fall jedoch nur dann gegeben, wenn durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag der Streit insgesamt beseitigt wird und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann. Die Rechtskraft der Entscheidung muss weitere gerichtliche Auseinandersetzungen über die zwischen den Parteien strittigen Fragen um denselben Fragenkomplex ausschließen. Es fehlt, wenn durch die Entscheidung kein Rechtsfrieden geschaffen wird, weil nur einzelne Elemente eines Rechtsverhältnisses zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden (vgl. BAG14. Oktober 2020 – 7 AZR 286/18, Rn. 98).
b) Die seitens der Klägerin mit dem Hilfsantrag begehrte Feststellung war nicht geeignet, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien auszuschließen. Der Feststellungsantrag ist lediglich auf die Entscheidung über eine vorgreifliche Rechtsfrage gerichtet, deren Klärung nicht zum Rechtsfrieden zwischen den Parteien hätte führen können. Mit der Entscheidung über die begehrte Feststellung der Unwirksamkeit des Kreistagsbeschlusses (zu den insoweit maßgeblichen Rechtsfragen vgl. OVG Münster 9. November 2001 - 1 B 1146/01) bliebe ungeklärt, ob die Klägerin als geeignete Bewerberin für die ausgeschriebene Stelle in Betracht gekommen wäre, wogegen jedenfalls bei Zugrundelegung des Stellenprofils in der erneuten Stellenausschreibung manches spricht.
3) Soweit die Klägerin auch im Berufungsverfahren ursprünglich die Bevollmächtigung der Beklagtenvertretung gerügt hat, kam es hierauf zuletzt nicht mehr an. Die Klägerin hat im Termin den Erlass eines kontradiktorischen Urteils, nicht den eines Versäumnisurteils beantragt. Außerdem war es für die Entscheidung ohne Bedeutung, ob die Beklagte im Verfahren vertreten war. Schon das Vorbringen der Klägerin war aus rechtlichen Gründen nicht geeignet, der Berufung zum Erfolg zu verhelfen.
a) Die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung richtet sich allerdings nicht nach materiellem Recht, sondern nach dem Prozessrecht. Für einen Prozessunfähigen kann eine Prozessvollmacht nur durch seinen (prozessfähigen) gesetzlichen Vertreter erteilt werden (MüKoZPO/Toussaint, 6. Aufl. 2020, ZPO § 80 Rn. 6). Der Landkreis wird gesetzlich durch die Landrätin, nicht durch den Kreistagsvorsitzenden vertreten. Wer gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ist, bestimmt die Organisationsnorm für die juristische Person, hier die Kommunalverfassung des Landes Brandenburg. Der Beklagte wird nach § 131 Abs. 1 BbgKVerf iVm. § 53 Abs. 1 BbgKVerf, § 57 Abs. 1 BbgKVerf durch die Landrätin vertreten (dazu Schumacher, Kommunalverfassungsrecht Brandenburg § 57 BbgKVerf Nr. 3). Dem steht es nicht entgegen, dass die Bestellung der Leitung des Rechnungsprüfungsamtes nach § 28 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BbgKVerf, § 101 Abs. 3, 4 BbgKVerf originäre Aufgabe des Kreistages ist, die dieser auch nicht übertragen kann. Der Kreistag war zwar für die Durchführung des Bestellungsverfahrens zuständig. Daraus lässt sich aber die Zuständigkeit des Vorsitzenden des Kreistages zur Erteilung von Vollmachten für ein gerichtliches Verfahren nicht ableiten. Die Kammer ist allerdings davon ausgegangen, dass die Bevollmächtigung der Beklagtenvertretung in der Berufungsinstanz durch den Kreistagsvorsitzenden jedenfalls konkludent genehmigt worden ist. Das Verfahren ist in Kenntnis der Landrätin betrieben worden. Die Landrätin hatte Frau D auch bereits erstinstanzlich Prozessvollmacht erteilt. Die Landrätin wäre zudem in der vorliegenden Konstellation an die Entscheidung des Kreistages gebunden gewesen.
b) Die Kammer ist zudem davon ausgegangen, dass die Klägerin die Rüge der fehlenden Prozessvollmacht im Termin zuletzt nicht aufrechterhalten hat. Denn andernfalls hätte der Klägervertreter den Erlass eines Versäumnisurteils beantragen müssen. Am Ergebnis hätte sich dadurch allerdings nichts geändert. Für die Entscheidung des Rechtsstreits war die Frage der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung letztlich ohne Bedeutung. Es kann unterstellt werden, dass der Beklagte im Berufungsverfahren nicht vertreten worden ist, ohne dass sich am Ergebnis etwas änderte, da bereits das klägerische Vorbringen eine zusprechende Entscheidung nicht gerechtfertigt hat, sodass es sich nicht einmal ausgewirkt hätte, wenn der Beklagte im Verfahren gar nicht vertreten gewesen wäre. Der Beklagte war Berufungsgegner. Die in diesem Fall als unechtes Versäumnisurteil anzusehende Entscheidung konnte ohne Berücksichtigung eines Beklagtenvortrags ergehen. Anträge des Beklagten waren für die Entscheidung nicht erforderlich.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 135, 136 BGB
§§ 935 ff. ZPO. Dieser Verfahrensabhängigkeit der Grundrechtsdurchsetzung ist bei der Anwendung und Auslegung der Vorschriften
§ 6 LVO
§ 5 LVO
§ 11 LBG
§ 11 Abs. 1 Nr. 4 LBG
§ 3 Abs. 2 LBG
§ 162 Abs. 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art 33 Abs 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 1488/20
9 AZR 277/08
9 AZR 518/09
9 AZR 347/09
9 AZR 249/17
2 BvR 1181/11
1 B 1146/01
9 AZR 673/14
9 AZR 672/06
9 AZR 751/00
7 AZR 286/18