Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-12-22, Aktenzeichen VII-Verg 101/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1222.VII.VERG101.11.00

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin, das durch die Übermittlung ihres Nachprüfungsantrages (VK 2-139/11, 2. Vergabekammer des Bundes) eingetretene Verbot des Zuschlags wieder herzustellen, wird ebenso wie ihr Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 25. November 2011 (VK 2-139/11) bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens nach § 115 Abs. 2 S. 5 GWB trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert für das Verfahren nach § 115 Abs. 2 S. 5 wird auf bis zu 1.500.000 € festgesetzt.
Der Senatsbeschluss vom 9. Dezember 2011 ist gegenstandslos.
Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, dem Gericht eine etwaige Auftragsvergabe unter Beifügung von Belegen unverzüglich anzuzeigen.
Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich bis zum 9. Januar 2012 zu erklären, ob und mit welchen Anträgen die Beschwerde aufrechterhalten bleiben soll.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb im offenen Verfahren mit Bekanntmachung vom 25. August 2010 europaweit die Vergabe zur Bereitstellung von INMARSAT-, IRIDIUM- und THURAYA-Diensten für die Bundeswehr aus. Mittels dieser satellitengestützten Dienste soll die elektronische Kommunikation zwischen den sich im mobilen Einsatz befindlichen Einheiten und den an das Festnetz der Bundeswehr angeschlossenen Kommunikationspartnern gewährleistet werden. In Ziff. II.3 der Bekanntmachung ist als Beginn der Auftragsausführung der "1.2.2011" und als deren Ende der "31.1.2013" vorgesehen, wobei Ziff.2.2 eine Verlängerungsoption um ein weiteres Jahr enthält. In Ziff.1.4 ist hinsichtlich der Laufzeit der Rahmenvereinbarung "in Jahren 02" und in Ziff. II.2.1 hinsichtlich des Auftragsumfangs "Providerleistungen für 2 Jahre" angegeben.
Den Nachprüfungsantrag, mit dem die Antragstellerin die Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene angegriffen hatte, wies die Vergabekammer mit Beschluss vom 27. April 2011 zurück. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin blieb erfolglos (Beschluss des Senats vom 12.10.2011 – VII-Verg 46/11).
Auf die Ankündigung der Antragsgegnerin, den Dienstleistungsvertrag mit der Beigeladenen für die Zeit von Januar 2012 bis Dezember 2013/Januar 2014 mit der Option auf Verlängerung bis Dezember 2014/Januar 2015 abzuschließen, hat die Antragstellerin den geplanten Vertragsschluss erfolglos gerügt. Ihren Nachprüfungsantrag, mit dem sie geltend gemacht hat, die nunmehr vorgesehene Vertragslaufzeit widerspreche den ursprünglich bekanntgemachten Angaben und sei vergaberechtswidrig, hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 25. November 2011 als unbegründet zurückgewiesen. Die Verschiebung der Ausführungsfrist des Dienstleistungsauftrages begegne keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Auf den Zuschlagsgestattungsantrag der Beigeladenen hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin zugleich gestattet, der Beigeladenen nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe der Entscheidung den Zuschlag mit einer Grundlaufzeit von zwei Jahren einschließlich einer Verlängerungsoption von einem Jahr ab Vertragsschluss zu erteilen. Der Beschluss ist der Antragstellerin am 25. November 2011 zugestellt worden.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde macht die Antragstellerin geltend, dass die Antragsgegnerin zwar jederzeit einen Vertrag mit einer Laufzeit vom 1. Februar 2011 bis 31. März 2013 mit der Option auf ein Jahr Verlängerung bis zum 31. Januar 2014 abschließen dürfe, es sich im Hinblick auf den überschießenden Zeitraum ab dem 31. Januar 2013 aber um eine vergaberechtswidrige De-facto-Vergabe handele. Mit der Beschwerde hat die Antragstellerin einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verbunden.
Mit Beschluss vom 9. Dezember 2011 hat der Senat das Zuschlagsverbot einstweilen bis zur Entscheidung über das auch als Antrag nach § 115 Abs. 2 S. 5 GWB auszulegende Begehren der Antragstellerin wieder hergestellt.
II.
Die Anträge, mit denen die Antragstellerin die Wiederherstellung des Zuschlagsverbots und die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde zu erreichen sucht, bleiben ohne Erfolg.
1.
Der Antrag, das durch die Übermittlung ihres Nachprüfungsantrags an die Antragsgegnerin eingetretene Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB wieder herzustellen (§ 115 Abs. 2 S. 5 GWB), ist unbegründet.
a.
In die gemäß § 115 Abs. 2 GWB bei der Entscheidung über die Gestattung eines vorzeitigen Zuschlags gebotene Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsverfahren einzubeziehen. Da der Nachprüfungsantrag ohne Aussicht auf Erfolg ist, muss das Interesse der Antragstellerin an der Aufrechterhaltung ihres Primärrechtsschutzes hinter den Interessen der für den Zuschlag vorgesehenen Beigeladenen an der Gestattung des Zuschlags zurücktreten.
Der Nachprüfungsantrag ist aus den von der Vergabekammer genannten Gründen zwar zulässig. Er ist aber voraussichtlich nicht begründet. Der beabsichtigte Abschluss eines Dienstleistungsvertrages für den Zeitraum von Januar 2012 bis Dezember 2013/Januar 2014 mit der Option einer Verlängerung um ein Jahr ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin widerspricht die von der Antragsgegnerin nunmehr vorgesehene Vertragslaufzeit nicht den in der Bekanntmachung enthaltenen Angaben.
Zwar hat die Antragsgegnerin unter Ziff. II.3 der Bekanntmachung als Vertragslaufzeit den Zeitraum vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Januar 2013 angegeben. Die anhand des Empfängerhorizonts des angesprochenen Bieterkreises vorzunehmende Auslegung der Erklärungen zum Vertragszeitraum gemäß §§ 133, 157 BGB (vgl. BGH BauR 1993, 595, 596; 2002, 935, 936) führt aber zu dem Ergebnis, dass der vorgesehene Anfangs- und Endtermin nicht im Sinne eines fixen Vertragszeitraums Vertragsinhalt werden sollte. Die Angaben zum Vertragszeitraum sind im Lichte des den Bietern bekannten Beschaffungsziels und –interesses der Antragsgegnerin vielmehr als informatorische, den Stand der Planung wiedergebende Angaben, anhand derer die Bieter ihre eigene Kalkulation und Planung ausrichten können, zu verstehen.
Die Antragsgegnerin wollte durch das Vergabeverfahren Providerleistungen für einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren beschaffen. Dabei kam es ihr nicht darauf an, dass die ausgeschriebenen Leistungen zwingend zu dem unter Ziff. II.3 bekannt gemachten Anfangstermin beginnen und längstens bis zum 31. Januar 2013 erbracht werden. Zudem wollte sie im Hinblick auf die Beendigung des Vorauftrags die Versorgung der Bundeswehr mit den ausgeschriebenen Kommunikations-dienstleistungen möglichst nahtlos sicherstellen. Aus diesem Grund hat sie als geplanten Beginn für die Versorgung der Bundeswehr mit Providerleistungen auch den Zeitpunkt genannt, zu dem der Vorauftrag beendet sein würde.
Anders als bei einem Fixgeschäft ist im Streitfall für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung die Einhaltung der angegebenen Leistungszeit nicht wesentlich. Zwar kann Gegenstand einer Ausschreibung durchaus auch ein Fixgeschäft sein, wenn der öffentliche Auftraggeber den Fortbestand seines Leistungsinteresses gerade an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat und mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft stehen und fallen soll. Ist wie in dem von der Vergabekammer genannten Beispielsfall oder wie bei der Durchführung von Werbeveranstaltungen bzw. der Erbringung anderweitiger Leistungen für bestimmte Veranstaltungen wie Weihnachtsmärkte, Stadtfeste, Landesgartenschau etc. die Einhaltung der Leistungszeit nach dem Zweck des Vertrages und dem Interesse des Auftraggebers von wesentlicher Bedeutung, führt die Verzögerung der Auftragsvergabe durch Nachprüfungsverfahren zum jedenfalls teilweisen Wegfall des Leistungsinteresses des Auftraggebers.
Das Leistungsinteresse der Antragsgegnerin war aber nicht an den in der Bekanntmachung angegebenen Zeitraum gebunden und beschränkte sich - nachdem eine Auftragsvergabe zu dem vorgesehenen Zeitpunkt infolge Zeitablaufs nicht mehr möglich ist - nicht auf die Leistungserbringung während der noch verbleibenden Vertragslaufzeit, sondern richtete sich weiterhin auf die Beschaffung von Providerleistungen für die vorgesehene Vertragsdauer. Unabhängig vom Zeitpunkt des Vertrags- und Leistungsbeginns sollten die ausgeschriebenen Leistungen über eine Laufzeit von mindestens zwei Jahren erbracht werden. Dieses Beschaffungsinteresse der Antragsgegnerin ergibt sich bereits aus der Bedeutung der ausgeschriebenen Leistung für einen ordnungsgemäßen und störungsfreien Dienstbetrieb. Die Antragsgegnerin war nicht nur während des in der Bekanntmachung angegebenen Zeitraums, sondern ist fortwährend auf die Erbringung von Providerleistungen für die Nutzung der bereits bestehenden bundeswehreigenen INMARSAT- und IRIDIUM-Terminals angewiesen. Diese Umstände waren den an der Ausschreibung beteiligten Bietern und insbesondere der Antragstellerin als Vorauftragnehmerin bekannt. Vor diesem Hintergrund diente die Angabe von Anfangs- und Endtermin in der Bekanntmachung erkennbar nicht der Festlegung desjenigen Zeitraums, in dem die Leistung für die Antragsgegnerin von Interesse und zwingend zu erbringen ist, sondern spiegelte den Stand der Planung zum Zeitpunkt der Bekanntmachung wider und sollte den Bietern die für ihre Planung und Kalkulation erforderliche Kenntnis hinsichtlich des frühestmöglichen Zeitpunkts der Auftragsvergabe vermitteln.
Für die Annahme, dass die Antragsgegnerin nur die Vertragsdauer, nicht aber den Vertragszeitraum verbindlich festlegen wollte, streitet des Weiteren, dass sie unter Ziff. II.2.1 der Bekanntmachung den Auftragsumfang bezogen auf einen Zeitraum von zwei Jahren angegeben und unter Ziff. II.1.4 auf die Laufzeit der abzuschließenden Rahmenvereinbarung, nicht dagegen auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung für einen bestimmten Zeitraum abgestellt hat.
Letztlich entspricht dieses Verständnis auch dem Interesse der Bieter an einer hinreichend sicheren Kalkulationsgrundlage. Für die bei der Kalkulation maßgebliche Frage, ob und wann sich die erforderlichen erheblichen Anfangsinvestitionen amortisieren, ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin die Mindestvertrags-dauer und nicht die Frage, in welchem Zeitraum die Leistungen erbracht werden sollen, von ausschlaggebender Bedeutung. Ihr Vorbringen, sie hätte ihr Angebot bei veränderten Vertragsdaten inhaltlich und preislich günstiger kalkulieren können, entbehrt jeder inhaltlichen Substanz.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, es hätten sich andere oder mehr Bieter an dem Verfahren beteiligt, wenn sie von Anfang an gewusst hätten, dass die Vertragslaufzeit sich um rund ein Jahr verschiebt, kann sie daraus keine Verletzung in eigenen Rechten herleiten. Sie selbst ist durch die Bekanntgabe der Vertragsdaten jedenfalls nicht an der Unterbreitung eines Angebots gehindert worden.
b.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.
Den Gegenstandswert hat der Senat entsprechend § 50 Abs. 2 GKG mit 5 % des auf die Vertragslaufzeit nach dem 31. Januar 2013 entfallenden Anteils der Bruttoauftragssumme der Antragstellerin bemessen. Die Auftragsvergabe bis zu diesem Zeitpunkt greift die Antragstellerin nicht an.
2.
Der Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Durch die Zurückweisung des Antrags nach § 115 Abs. 2 S. 5 GWB ist der Antragsgegnerin der vorzeitige Zuschlag gestattet. Ein Rechtsschutzbedürfnis für den auf die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB besteht damit nicht mehr, da der Beschwerde eine solche Wirkung gerade nicht zukommt. Zudem ist der Antrag mangels Erfolgsaussichten in der Hauptsache unbegründet.
Einer Entscheidung über die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB bedarf es im derzeitigen Verfahrensstadium nicht.
Dicks Frister Rubel
Bemerkung: Der Nachprüfungsantrag wurde am 05.01.2012 zurückgenommen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 78, 120 Abs. 2 GWB
§ 115 Abs. 2 S. 5 GWB
§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB
§ 115 Abs. 1 GWB
§ 115 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG