Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-09-04, Aktenzeichen 7 Sa 753/22
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2023:0904.7SA753.22.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt – 26 Ca 8367/21 – vom 12.5.2022 abgeändert und im Tenor wie folgt gefasst.
a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 8.550,00 als Entschädigung zu zahlen.
b) Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, bis auf die Kosten der Säumnis, die der Kläger zu tragen hat.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt eine Entschädigung wegen einer Benachteiligung als schwerbehinderter Mensch in einem Stellenbesetzungsverfahren.
Die Beklagte ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts und damit ein öffentlicher Arbeitgeber im Sinne des § 165 SGB IX.
Die Beklagte ist die weltweit größte nationale Förderbank sowie nach Bilanzsumme die drittgrößte Bank Deutschlands. Sie ist in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert. Am Standort in A, für den sich der Kläger beworben hat, besteht ein örtlicher Personalrat.
Die Beklagte veröffentlichte am 15.10.2021 auf ihrer Website über ihr Online-Bewerbungsportal eine Stellenanzeige als „Scrum-Master (w/m/d) in der Business Analyse Darlehensverwaltung“ wahlweise in Voll- oder Teilzeit in ihrem Betrieb in Frankfurt am Main. Eine Bewerbungsfrist enthielt die Stellenanzeige nicht. Wegen der Einzelheiten dieser Stellenausschreibung als „Scrum-Master“ wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 8 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Stelle sollte mit einem Gehalt von EUR 80.000,00 brutto jährlich vergütet werden, verteilt auf ein Jahresfestgehalt von EUR 74.100,00 zuzüglich EUR 5.900,00 außertarifliche Zusatzvergütung im Jahr. Das Jahresgrundgehalt sollte zahlbar in 13 gleichen Raten zu je EUR 5.700 brutto sein. Hinzu sollten die bei der Beklagten üblichen Zusatzleistungen kommen. Unstreitig bewarb sich der Kläger unter dem 03.11.2021 bei der Beklagten auf diese Stellenausschreibung für die Position „Scrum-Master (w/m/d) in der Business Analyse Darlehensverwaltung“. Der Kläger reichte seine Bewerbung über die Online-Bewerbungsmaske auf der Karriereseite der Beklagten ein. Das auszufüllende Online-Formular enthielt insoweit ein Feld „Schwerbehinderung/der Schwerbehinderung gleichgestellt“ sowie die Möglichkeit, hier „ja“ anzukreuzen (Ankreuzfeld). Dieses Ankreuzfeld befand sich auf der ersten Seite der Eingabemaske direkt unter dem Feld „Geburtsdatum“. Wegen der Einzelheiten der Gestaltung dieser Online-Bewerbungsmaske wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 08.04.2022 (Bl. 85 d.A.) verwiesen.
Neben dem Ankreuzfeld fand sich ein „Fragezeichen“ – Icon, dass beim Bewegen des Mauszeigers auf das Icon folgende zusätzliche Erklärung anzeigte:
„Bitte kreuzen Sie auch dann ja an, wenn Sie einem Schwerbehinderten gleichgestellt bzw. einen Antrag gestellt haben, dieser aber noch nicht beschieden ist. Diese Angabe ist freiwillig. Sie sind nicht verpflichtet, eine etwaige Schwerbehinderung oder Gleichstellung offenzulegen. Die Angabe einer Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung garantiert Ihnen Ihre besonderen Rechte nach dem IX SGB (u.a. die Einschaltung der Schwerbehindertenvertretung). Sollten Sie keine Angaben zu einer bestehenden Schwerbehinderung oder Gleichstellung machen, so kann eine solche im Auswahlverfahren keine Berücksichtigung finden.“
Vor Einreichen einer Online-Bewerbung erhalten alle Bewerber – und so geschah es auch im Falle des Klägers – nochmals eine Prüfmaske angezeigt, in der übersichtsartig sämtliche gemachten Angaben zur nochmaligen Überprüfung angezeigt werden (einschließlich der Information, ob eine Angabe zur Schwerbehinderung gemacht wurde). Hierfür ist in der Übersicht eine gesonderte Zeile vorgesehen mit der Bezeichnung „Schwerbehinderung/der Schwerbehinderung gleichgestellt“. Am Ende der Zeile wird, je nachdem ob das Ankreuzfeld angeklickt wurde, entweder „ja“ oder ein „minus“ angezeigt. Dabei enthielt die Prüfmaske auch die konkrete Aufforderung an den Kläger als Bewerber: „Überprüfen Sie Ihre Bewerbung noch einmal: Stimmt alles?“
Kreuzt ein Bewerber das Ankreuzfeld wie vorgesehen an, löst dies zwei Prozesse aus: Zum einen wird die Schwerbehinderung den Verantwortlichen Recruitern während des gesamten Bewerbungsverfahrens gesondert angezeigt, damit sie die Einhaltung der besonderen Förderpflichten prüfen und überwachen können. Zum anderen aber ist das Online-Bewerbungstool der Beklagten technisch so gestaltet, dass die örtliche Schwerbehindertenvertretung automatisiert und sofort elektronisch über den Eingang einer Bewerbung informiert wird, wenn ein Bewerber den ordnungsgemäßen und hierfür vorgesehenen Prozess befolgt und seine Schwerbehinderteneigenschaft über das Ankreuzfeld angegeben hat. Auf der Website der Beklagten vom 24. November 2021 findet sich dann noch der Hinweis durch die Beklagte, dass der Bewerber oder die Bewerberin ihren tabellarischen und ausführlichen Lebenslauf „PDF-Datei“ parat haben soll, indem sie ihre Stationen und Aufgaben nennen, bei denen sie wichtige Qualifikationen für die Stelle gesammelt haben. Als Anlagen fügen sie ihre (Arbeits-) Zeugnisse als PDF-Datei bei. Sollten Sie wichtige Anmerkungen haben, steht Ihnen hierfür ein Textfeld zur Verfügung.
Dann findet sich der Satz: „Ein Anschreiben wird nicht angefordert.“ Wegen der Einzelheiten der Gestaltung des Bewerbungsformulars auf der Online-Bewerbungsmaske der Beklagten wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 08.04.2022 (Bl. 86 d. A.) verwiesen.
Unter dem Stichwort „Online-Bewerbung“ heißt es weiter: „Ein Anschreiben ist bei der B nicht erforderlich. Sollten Sie noch kurze Anmerkungen haben, können Sie diese in dem Textfeld eintragen.“ Wegen der Einzelheiten dieser Formulierung wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 08.04.2022 (Bl. 86 d. A.) verwiesen.
Des Weiteren enthielt die Online-Bewerbungsmaske ein Eingabefeld für Anhänge, über das etwaige Dokumente zur Bewerbung hochgeladen werden können und dass auch durch den Kläger genutzt wurde. In diesem Eingabefeld wird Bezug genommen auf einen Anhang, einen Anhang ohne Anschreiben, den Lebenslauf, Zeugnisse und Aufenthaltsgenehmigungen und Arbeitserlaubnis. Wegen der Einzelheiten dieses Eingabefeldes wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 08.04.2022 (Bl. 87 d. A.) verwiesen.
Es ist zwischen den Parteien im Ausgangspunkt unstreitig, dass der Kläger seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch ausschließlich in einem Anschreiben angegeben hat. Des Weiteren ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger zwei Dateien hochgeladen hat, eine Datei 1 mit dem Anschreiben und der Information über die Schwerbehinderteneigenschaft und eine Datei 2 mit dem Lebenslauf und den Zeugnissen, die wiederum das Anschreiben enthalten hat, woraus die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers hervorgeht. Hingegen ist es streitig geblieben, ob der Kläger seine Schwerbehinderteneigenschaft im Ankreuzfeld auf der Online-Bewerbungsmaske angegeben hat.
Am 18.11.2021 hat der Kläger eine Absage erhalten. Wegen der Einzelheiten der hierzu von der Beklagten verfassten E-Mail wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 11 d. A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 19.11.2021 hat der Kläger nach dem Grund der Absage bei der Beklagten nachgefragt und dabei auf seine Schwerbehinderung hingewiesen. Wegen der Einzelheiten dieser vom Kläger angefertigten E-Mail wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 12 d. A.) verwiesen.
Entsprechend dem Einstellungsgespräch durch die HR-Mitarbeiterin Frau C hat die HR-Mitarbeiterin Frau D am 09.11.2021 dem örtlichen Personalrat der Beklagten die Bewerberdaten des erfolgreichen Kandidaten vorgelegt und hat um entsprechende Zustimmung zu dessen Einstellung gebeten. Am 18.11.2021 hat der örtliche Personalrat die erbetene Zustimmung erteilt. Daraufhin hat die Beklagte unter dem 19.11.2021 den Anstellungsvertrag für den erfolgreichen Kandidaten ausgefertigt. Dieser wurde von der zuständigen Senior HR-Managerin und Sachbearbeiterin Personal im Team HR Operations, namentlich Frau E und Frau F, unterzeichnet. Noch am selben Tag hat Frau F den seitens der Beklagten bereits unterzeichneten Anstellungsvertrag per E-Mail und per Post an den erfolgreichen Kandidaten übersandt. Dieser unterzeichnete den Vertrag im weiteren Verlauf auch.
Nachdem die Beklagte am 19.11.2021 durch die E-Mail des Klägers von dessen Schwerbehinderung Kenntnis erlangt hat, setze sich Frau D unverzüglich mit dem Kläger in Verbindung. Hierbei wurde ihm mitgeteilt, dass das Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren bereits abgeschlossen sei, die Beklagte dem Kläger aber gerne die Möglichkeit zu einem Kennenlernen geben möchte. Ziel des Kennenlernens war es, gemeinsam die Möglichkeit der Beschäftigung des Klägers auf einer anderen Stelle auszuloten. Nachdem die Beklagte dem Kläger mehrere Gesprächstermine genannt hatte, hatte der Kläger diese Termine abgesagt. Nachdem die Beklagte diese Absagen erhalten hatte, hat sie beim Kläger nachgefragt, ob es für ihn passende Terminvorschläge geben würde. Hierauf hat der Kläger nicht reagiert. Nach einer E-Mail der Beklagten vom 13.01.2022 hat der Kläger dann allerdings endgültig die Gespräche mit der Beklagten abgesagt. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Kontaktaufnahmen wird auf Bl. 7 ff. des Schriftsatzes der Beklagten vom 08.04.2022 (Bl. 66 ff. d. A.) verwiesen.
Unter dem 09.02.2022 hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main – 26 Ca 8367/21 – ein Versäumnisurteil verkündet, mit dem es die Klage abgewiesen hat. Wegen der Einzelheiten dieses Versäumnisurteils wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 09.02.2022 (Bl. 39 d. A.) verwiesen. Dieses Versäumnisurteil ist dem Kläger nach der Zustellungsurkunde am 18.02.2022 zugestellt worden. Der Kläger hat gegen dieses Versäumnisurteil Einspruch unter dem 19.02.2022 eingelegt.
Gleichfalls hat der Kläger nach Erhalt der Absage zur Stellenbesetzung auf die Stelle als „Scrum-Master“ beim Arbeitsgericht Frankfurt – 12 Ga 61/21 – eine einstweilige Verfügung mit dem Ziel der Untersagung der Besetzung der Stelle eingereicht. Dieser Klageantrag blieb allerdings erfolglos, weil die Beklagte die Stelle zum Zeitpunkt des Einreichens der einstweiligen Verfügung schon besetzt hatte.
Der Kläger hält einen Entschädigungsanspruch wegen einer Benachteiligung für gegeben.
Der Kläger hat hierzu dargelegt, dass er in seinem Bewerbungsschreiben und Anschreiben auf seine Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen habe. Dennoch habe die Beklagte dies nicht zu einem Vorstellungsgespräch geführt.
Des Weiteren hat der Kläger dargelegt, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, die bei ihr gebildete Schwerbehindertenvertretung und auch den Personalrat unmittelbar über den Zugang der Bewerbung des Klägers zu unterrichten. Auch nach der Kenntniserlangung am 19.11.2021 hätte die Beklagte die Pflicht gehabt, unmittelbar die Mitbestimmungsorgane in Kenntnis zu setzen. Daraus hat der Kläger zugleich gefolgert, dass drei Indiz-Tatsachen für seine Benachteiligung als schwerbehinderter Mensch vorliegen würden, nämlich zum einen die unterlassene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch, ferne die unterlassene Information des Personalrats und weiterhin die unterlassene Information der Vertrauensperson für schwerbehinderte Menschen.
Daraus hat der Kläger zugleich im Hinblick auf die Entschädigungshöhe gefolgert, dass bei einer derart vorsätzlichen Benachteiligung 1,5 Monatsgehälter nicht mehr angemessen seien, sondern es seien mehr als 3 Bruttomonatsgehälter für die angestrebte Stelle anzusetzen.
Außerdem müsse man davon ausgehen, dass die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers schon früh bei der Beklagten bekannt gewesen sei, die Mitbestimmungsorgane aber nicht informiert worden seien, um den Einstellungsprozess des bevorzugten Bewerbers nicht zu gefährden. Auch müsse im Hinblick auf die Entschädigungshöhe berücksichtigt werden, dass die Beklagte die Stellenbesetzung unter Aushebelung des Rechtschutzes aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG vorgenommen habe. Die Beklagte habe nämlich nach Absage des Klägers die erforderliche 14-tägige Einspruchsfrist der unterlegenen Bewerber nicht abgewartet.
Darüber hinaus hat der Kläger behauptet, selbst wenn die Beklagte das Anschreiben als Datei ignoriert habe, so wäre es dann bei den Bewerbungsunterlagen enthalten gewesen. Wenn man nämlich die Dateien öffne, erscheint in der ersten Seite das Anschreiben. Anders habe man die Datei nicht öffnen können.
Des Weiteren hat der Kläger behauptet, er habe das Ankreuzfeld aktiviert. Im konkreten Fall sei sich der Kläger bei nochmaligem Überdenken und Vergegenwärtigen sogar „verhalten sicher“ die Checkbox erkannt und aktiviert zu haben. Wegen des genauen Wortlauts des Tatsachenvortrags des Klägers hierzu wird auf Bl. 4 seines Schriftsatzes vom 24.04.2022 (Bl. 126 d. A.) verwiesen.
Der Kläger hat beantragt,
das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09. Februar 2022 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, auf Grund seiner Benachteiligung im Stellenbesetzungsverfahren „Scrum-Master in der Business Analyse Darlehensverwaltung“ eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung an ihn zu zahlen, die den Gegenwert von 3,5 Monatsgehältern bzw. EUR 23.334,50 zzgl. Rechtshängigkeitszinsen allerdings nicht unterschreiten sollte.
Die Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09. Februar 2022 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe die Stelle in A wegen seines Wohnortes gar nicht antreten wollen. Außerdem habe der Kläger bei der Bewerbung das Ankreuzfeld „Schwerbehinderung“ nicht angekreuzt.
Nach den Mitteilungen der Beklagten sollte eine Bewerbung kein Anschreiben enthalten. Deswegen habe die Beklagte das Anschreiben des Klägers auch nicht ausgewertet.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe seine Schwerbehinderteneigenschaft nicht in geeigneter Weise mitgeteilt. Dabei mache es auch keinen Unterschied, ob ein Anschreiben in einer separaten und als solche bezeichnete Datei hochgeladen wurde oder Bestandteile einer größeren Datei ist, die auch andere Dokumente enthält. Entscheidend sei vielmehr, dass das Anschreiben ohne Auswertung des Inhalts als solches erkennbar war und daher unberücksichtigt blieb. Mit anderen Worten, so die Beklagte, ganz gleich wie der Kläger der Beklagten ein „Anschreiben“ zukommen lasse, diese habe darauf hingewiesen, dass es nicht zur Kenntnis genommen werde und ihre Mitarbeiter hätten sich auch mit der Lektüre derartiger Schreiben nicht aufgehalten, sondern diese unbeachtet gelassen. So sei es auch im Fall des Klägers geschehen. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 5 ihres Schriftsatzes vom 04.05.2022 (Bl. 142 d. A.) verwiesen.
Dazu hat die Beklagte die Auffassung vertreten, wenn der Kläger seine Schwerbehinderteneigenschaft weder im eigens hierfür vorgesehenen Feld angebe, noch im „Auffangtextfeld“ am Ende der Bewerbung, sondern die Angabe ausschließlich im ausdrücklich nicht geforderten Anschreiben mache, und darüber hinaus aus Sicht eines objektiven Dritten aller Wahrscheinlichkeit nicht ausgewertet werde, so liege hierin keine ordnungsgemäße Mitteilung seiner Schwerbehinderung durch den Kläger.
Dass es in Folge dessen nicht zu einer Einladung zum Vorstellungsgespräch gekommen sei, sei damit allein dem Kläger zuzurechnen. Eine Vermutungswirkung wegen einer Benachteiligung scheide dann aus. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 12 ihres Schriftsatzes vom 04.05.2022 (Bl. 149 d. A.) verwiesen. Dies müsse auch deshalb gelten, weil die Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft durch den Kläger einzig und allein in einem Dokument erfolge, das ausdrücklich nicht gefordert sei und daher für den Kläger erkennbar nach der Lebenswahrscheinlichkeit nach auch nicht ausgewertet werden würde. Wenn es der Kläger gerade darauf anlege, dass diese Angabe unbemerkt bleibe, dann müsse er davon ausgehen, dass er die Information anderweitig platzieren müsse, damit sie ordnungsgemäß sei. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 6 ihres Schriftsatzes vom 09.05.2022 (Bl. 186 d.A.) verwiesen.
Darüber hinaus hat die Beklagte dargelegt, dass die HR-Mitarbeiterin Frau D die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bis zum 08.11.2021 nicht festgestellt habe, weil der Kläger keine entsprechende Angabe im Online-Bewerbungstool gemacht hatte und weil das Anschreiben des Klägers für das streitgegenständliche Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren wie üblich nicht ausgewertet worden sei. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 8 ihres Schriftsatzes vom 09.05.2022 (Bl. 188 d.A.) verwiesen.
Dabei hat die Beklagte zugleich die Auffassung vertreten, dass sie berechtigt sei, den Auswahlprozess selbst zu strukturieren. Eine Ausnahme von der Organisationshoheit des Arbeitgebers dürfe lediglich in Fällen denkbar sein, in denen das Bewerbungsverfahren derart mit Hürden versehen sei, dass das Bewerbungsverfahren selbst die Vermutung rechtfertige, der Arbeitgeber ziele darauf ab, schwerbehinderte Bewerber zu benachteiligen. Für eine solche Ausnahme würden sich aber vorliegend keine Anhaltspunkte ergeben. Das Online-Bewerbungstool der Beklagten sei klar strukturiert, leicht verständlich, mit Erläuterungen versehen, es halte eine gesonderte Prüfmaske bereit und die Möglichkeit, die Schwerbehinderung im Auffangtextfeld am Ende der Bewerbung anzugeben. Von einem bereits diskriminierenden Bewerbungsprozess könne nicht gesprochen werden. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 12 ihres Schriftsatzes vom 04.05.2022 (Bl. 149 d.A.) verwiesen.
Die Beklagte hat weiter behauptet, sie habe erstmals am 19.11.2021 von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers erfahren, also nach dem Zeitpunkt der Absage. Die Entscheidung zur Stellenbesetzung mit einem anderen Bewerber sei aber bereits am 07.11.2020 gefallen. Die Beklagte habe dann die hierzu erforderlichen Mitbestimmungsverfahren eingehalten, den Arbeitsvertrag unterschrieben übersandt und sei deswegen von einer Stellenbesetzung ausgegangen. Es sei ihr zum damaligen Zeitpunkt, nämlich ab dem 19.11.2021, nicht zumutbar gewesen, dass Bewerbungsverfahren zu stoppen, um ein Vorstellungsgespräch mit dem Kläger zu führen.
Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, sie sei nicht verpflichtet gewesen, dass nicht geforderte Anschreiben des Klägers „sicherheitshalber“ auf Angaben zu einer etwaigen Schwerbehinderung zu prüfen. Es obliege nämlich dem Bewerber, ordnungsgemäß auf seine Schwerbehinderung hinzuweisen, im konkreten Fall sei auch zu berücksichtigen, dass Tool zur Online-Bewerbung enthalte mehrere, gut sichtbare und leicht verständliche Möglichkeiten, auf eine Schwerbehinderung hinzuweisen. Es komme auch nicht auf die Anforderungen an ein „kennen müssen“ an.
Die Information über die Schwerbehinderteneigenschaft durch einen Bewerber, habe klar und unabhängig davon zu erfolgen, welche Rechtsfolgen durch sie ausgelöst würden. Der Kläger habe nämlich die Information über die Schwerbehinderteneigenschaft in seinem Anschreiben „versteckt“. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 11 ff. ihres Schriftsatzes vom 08.04.2022 (Bl. 71 ff. d. A.) verwiesen.
Zur Anspruchshöhe hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass bei der Bewertung der Schwere des Verstoßes auch ein Mitverschulden eines Bewerbers zu berücksichtigen sei. Der Kläger habe die Angaben zu einer Schwerbehinderung nicht in der von der Beklagten gegebenen, leicht zugänglichen und mit Erläuterungen versehenen Form gemacht, sondern gleichsam im nicht geforderten Anschreiben versteckt. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 16 f. ihres Schriftsatzes vom 08.04.2022 (Bl. 76 f. d. A.) verwiesen.
Deswegen komme allenfalls eine äußerst geringe Entschädigung in Betracht. Dass die Einladung zum Bewerbungsgespräch unterblieben sei, sei dem Kläger zuzurechnen. Die Beklagte wolle nämlich eine effektive und transparente Umsetzung der Rechte von Schwerbehinderten erreichen. Von einer schwerwiegenden Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Klägers könne deswegen keine Rede sein. Wegen der weiteren Ausführungen der Beklagten hierzu wird auf Bl. 13 f. ihres Schriftsatzes vom 04.05.2022 (Bl. 150 f. d. A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main – 26 Ca 8367/21 – hat mit seinem am 12.05.2022 verkündeten Urteil das Versäumnisurteil vom 09.02.2022 aufrechterhalten, damit die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht aufgeführt, dass keine Indizien für eine Diskriminierung vorliegen würden. Zwar sei ein öffentlicher Arbeitgeber gem. § 165 S. 3 SGB IX zur Einladung zum Vorstellungsgespräch verpflichtet, wenn eine Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen eingegangen sei. Dies würde grundsätzlich ein Indiz im Sinne des § 22 AGG begründen. Der Kläger habe aber seine Schwerbehinderteneigenschaft nicht hinreichend deutlich der Beklagten mitgeteilt, diese habe von der Schwerbehinderteneigenschaft deswegen keine Kenntnis gehabt, und ihren Pflichten aus § 165 SGB IX nicht nachkommen können. Der Kläger habe bei der Bedienung der Online-Bewerbungsmaske den „Fragezeichen“-Icon nicht angekreuzt. Dies könne der Kläger auch nicht mehr mit Nicht-mehr-Wissen bestreiten, denn diese Handlungen seien Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung gewesen. Auch habe der Kläger nicht dargelegt, warum er sich nicht mehr an diesen Vorgang erinnern könne. Wenn aber der Kläger diesen Icon nicht angekreuzt habe, sei nicht damit zu rechnen, dass der Arbeitgeber von einem Hinweis im Anschreiben Kenntnis nehme, wenn das Online-Bewerbungsverfahren so ausgestaltet sei, dass für den Bewerber ersichtlich sei, dass eine solche Anlage vom Arbeitgeber in aller Regel nicht zur Kenntnis genommen werde. Eine als Anlage der Bewerbung beigefügtes Anschreiben oder ähnliches stelle nicht das eigentliche Bewerbungsschreiben dar, sondern der Inhalt des Online-Formulars. Dies enthalte nämlich die für die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers maßgeblichen Informationen und sei Grundlage seiner Entscheidung.
Auch wenn das Anschreiben in der Datei hochgeladen worden sei, es sei mit einem Hinweis an „versteckter Stelle“ in den sonstigen Bewerbungsunterlagen zu vergleichen. Wenn der Kläger aber bei der Bewerbung seine Rücksichtnahmepflichten verletzt habe, so könne der Arbeitgeber nicht auf die Schwerbehinderteneigenschaft reagieren. Deswegen sei auch der Hinweis des Klägers auf seine Schwerbehinderung vom 19.11.2021 nicht mehr rechtzeitig, es sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen, die Bewerbung des Klägers noch zu berücksichtigen.
Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 20.02.2023 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.
Der Kläger bleibt bei seiner Auffassung, dass die Beklagte seine Schwerbehinderteneigenschaft hätte berücksichtigen müssen.
Der Kläger behauptet hierzu, die Beklagte sei bereits mit Eingang der Bewerbung des Klägers hinreichend über die bestehende Schwerbehinderung des Klägers unterrichtet gewesen.
Die Beklagte habe auch nicht zu erkennen gegeben, dass sie den Inhalt des Bewerbungsschreibens nicht zur Kenntnis nehmen würde. Allein aus der Formulierung „Anschreiben nicht erforderlich“ habe der Kläger nicht schließen können, dass sein Anschreiben nicht beachtet würde. Außerdem habe der Kläger die Möglichkeit zum Hochladen von Dokumenten genutzt, wie sie die Beklagte eingeräumt habe. Auch dies deute darauf hin, dass die Beklagte diese Dokumente auch lesen und zur Kenntnis nehmen würde. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers hierzu wird auf Bl. 4 f. seines Schriftsatzes vom 10.06.2022 (Bl. 242 f. d. A.) verwiesen.
Außerdem behauptet der Kläger, dass die Beklagte selbst in einem Bewerbungsratgeber von einem Anschreiben und dessen Erforderlichkeit ausgehe. Auch deswegen könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass Bewerbungsanschreiben nicht gelesen zu haben.
Daraus folgert der Kläger die Auffassung, dass die Schwerbehinderung nicht ausschließlich auf dem Ankreuzfeld hätte mitgeteilt werden müssen.
Weiter behauptet der Kläger, dass eine sogenannte Checkbox nicht vorgelegen habe, sonst hätte der Kläger sie auch bedient. Deswegen vertritt der Kläger in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass die Beklagte zur Beweissicherung verpflichtet gewesen wäre.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass es für ihn keine Pflicht gegeben habe, die Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft nur auf einem Weg mitzuteilen.
Darüber hinaus vertritt der Kläger die Auffassung, dass er ab dem 19.11.2021 zu einem Vorstellungsgespräch hätte eingeladen werden müssen.
Hierzu behauptet der Kläger, dass am 07.11.2021 noch keine abschließende Entscheidung über die Stellenbesetzung gefallen gewesen sei. Auch die Personalratsbeteiligung für die Einstellung vor dem 19.11.2021werde bestritten. Außerdem sei dem Kläger die Stellenbesetzung mit einem anderen Bewerber nicht zuvor mitgeteilt worden. Deswegen sei von einer Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG auszugehen.
Der Kläger behauptet weiter, dass nach dem 19.11.2021 der Personalrat oder sie Schwerbehindertenvertretung nicht unmittelbar beteiligt worden sei. Auch deswegen sei von einem Indiz im Sinne des § 22 AGG auszugehen. Gleiches gelte für die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch.
Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens des Klägers zur Entschädigungshöhe wird auf seine Ausführungen auf Bl. 17 f. seines Schriftsatzes vom 10.06.2022 (Bl. 257 f. d. A.) verwiesen.
Zusammenfassend vertritt der Kläger folgende Auffassung: Der Kläger habe darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte seine Information im Bewerbungsschreiben auch wahrnehme. Die Beklagte nehme nämlich für sich in Anspruch, darüber zu entschieden, welche Schriftstücke sie zur Kenntnis nehme und welche nicht. Dies würde sich aber mit dem Rechtsgedanken des § 130 BGB nicht vertragen, der Kläger habe nämlich auch das Anschreiben mit der Information der Schwerbehinderteneigenschaft hochgeladen. Auch wenn die Beklagte davon ausgegangen sei, dass ein Anschreiben nicht erforderlich sei, so bedeute dies nicht, dass Anschreiben nicht lesen zu müssen. Man könne § 130 BGB gerade nicht abbedingen. Die Beklagte habe auch nach der Schwerbehinderteneigenschaft gefragt, was unzulässig sei.
Ab dem 19.11.2021 habe die Beklagte Kenntnis von der Schwerbehinderung des Klägers gehabt, sie hätte den Kläger deswegen in das Auswahlverfahren einbeziehen müssen.
Der Kläger beantragt,
abändernd das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09. Februar 2022 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger auf Grund der Benachteiligung im Stellenbesetzungsverfahren „Scrum-Master in der Business Analyse Darlehensverwaltung“ eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung an ihn zu zahlen, die den Gegenwert von 3,5 Bruttomonatsgehältern bzw. EUR 23.334,50 nicht unterschreiten sollte.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte bleibt bei ihrer Auffassung, dass sie deutlich gemacht habe, dass ein Anschreiben nicht erforderlich sei. Wegen des fehlenden Ankreuzens des Klägers bezüglich seiner Schwerbehinderung seien bei der Beklagten bestimmte Informationen einfach nicht weitergegeben worden.
Der Kläger habe das Ankreuzfeld gerade nicht benutztt, obwohl in der abschließenden Prüfmaske nochmals angezeigt worden sei, dass diese Angabe bislang nicht gemacht worden sei. Spätestens beim Durchgehen der Prüfmaske hätte dem Kläger auffallen müssen, dass er seine Schwerbehinderteneigenschaft im Online-Bewerbungstool der Beklagten nicht angegeben habe. Deswegen sei von einer ordnungsgemäßen Mitteilung der Schwerbehinderung durch den Kläger nicht auszugehen. Wegen der weiteren Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu, insbesondere im Hinblick auf die unterbliebene Anforderung von Anschreiben durch die Beklagte, wird auf Bl. 5 ff. ihres Schriftsatzes vom 15.08.2022 (Bl. 291 ff. d.A.) verwiesen.
Es komme auch nicht darauf an, dass der Kläger sich auf einen Bewerbungsratgeber bei der Beklagten für Schüler berufe. Der Kläger habe nämlich zu jedem Zeitpunkt die Möglichkeit gehabt, seine Angaben auf der Bewerbungsmaske zu überprüfen. Deswegen habe auch die Beklagte bis zum 19.11.2021 keine Kenntnis von der Schwerbehinderung des Klägers gehabt. Wenn der Kläger das Ankreuzfeld nicht angeklickt habe, so trage er die Darlegungslast dafür, dass dies fehlerhaft nicht an die Beklagte weitergegeben worden sein könnte. Der Kläger habe nämlich seine Angaben in der Bewerbungsmaske selbst überprüfen können, ein Bestreiten mit Nichtwissen oder mit Nichtmehrwissen, sei dann eben nicht zulässig.
Die Beklagte behauptet weiter, dass sie am 07.11.2021 über die Stellenbesetzung der Stelle als „Scrum-Master“ entschieden habe. Am 09.11.2021 sei der Personalrat informiert worden. Am 18.11.2021 habe der Personalrat seine Zustimmung erteilt und am 19.11.2021 sei dann der Anstellungsvertrag übersandt worden. Der Arbeitsvertrag sei von den Vertretern der Beklagten bereits am 19.11.2021 unterzeichnet worden.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Berufung des Klägers bereits unzulässig sei. Außerdem vertritt die Beklagte die Auffassung, dass der Kläger seine
Mitteilungspflichten im Hinblick auf die Schwerbehinderteneigenschaft nicht nachgekommen sei, dass Online-Bewerbungsportal habe ihn hierzu nämlich vielerlei Möglichkeiten eingeräumt. Außerdem sei ihr ab dem 19.11.2021 eine Einladung des Klägers zu einem Vorstellungsgespräch nicht zumutbar gewesen. Die Mitbestimmungsorgane seien bereits beteiligt gewesen, der Arbeitsvertrag habe unterschrieben das Haus der Beklagten verlassen, es habe nur noch in den Händen des Bewerbers gelegen, ob der Arbeitsvertrag zustande komme.
Auch aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis würden sich keine weitergehenden Pflichten der Beklagten ergeben. Wegen der Einzelheiten des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten hierzu wird auf Bl. 4 ff. ihres Schriftsatzes vom 22.05.2023 (Bl. 386 ff. d.A.) verwiesen.
Zusammenfassend vertritt die Beklagte folgende Auffassung: Sie habe nicht nur die Organisationshoheit im Hinblick auf die Ausgestaltung des Bewerbungsverfahrens, sondern sie habe auch ein berechtigtes Interesse an dieser Gestaltung. Diese Verfahrensgestaltung sollte nämlich gerade die Informationspflichten gegenüber den dann zuständigen Organen im Falle einer Schwerbehinderung auslösen. Deswegen sollten die relevanten Informationen an die vorgesehenen Stellen übermittelt werden. Berücksichtige man dies, so gebe es keine überwiegenden Interessen des Klägers die Mitteilung der Schwerbehinderung in einem Anschreiben zu beschränken. Es sei eine diskriminierungsfreie Gestaltung des Bewerbungsverfahrens. Auch würde keine Frage nach der Schwerbehinderung durch die Beklagte gestellt. Die Angabe der Schwerbehinderung sei nämlich im Bewerbungsportal freiwillig. Der Kläger habe davon ausgehen müssen, dass das Anschrieben nicht gelesen werde. Das Online-Bewerbungsportal diene gerade der Wahrung der Förderpflichten durch die Beklagte. Insgesamt sei daraus eine Verletzung der Mitwirkungsobliegenheiten des Klägers zu folgern, was einem Entschädigungsanspruch entgegenstehe.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die bisherige Rechtsprechung des BAG zur Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft sich auf klassische Bewerbungsverfahren beziehen würde und deswegen dem Anschreiben in solchen Bewerbungsverfahren eine andere Bedeutung zukommen müsste. Dies könne aber nicht einfach auf ein Online-Bewerbungsverfahren übertragen werden. Wenn der Kläger in der Online-Bewerbungsmaske keine Angaben zur Schwerbehinderteneigenschaft mache, würde kein Zugang dieser Mitteilung vorliegen. Es komme dann eben nicht zu einer Kenntnisnahme durch die Beklagte unter normalen Umständen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 12.05.2022 – 26 Ca 8367/21 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 b ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.
Die Beklagte hat die Unzulässigkeit der Berufung gerügt. Die Beklagte hat darauf abgestellt, dass der Kläger die Berufung nicht ordnungsgemäß begründet habe. Er habe sich im Ergebnis darauf zurückgezogen, den eigenen Vortrag erster Instanz zusammengefasst in einem Schriftsatz zu wiederholen, ohne sich über einen ersten Anschein hinweg eingehend mit den rechtlichen und tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts zu befassen.
Diese Argumentation der Beklagten begründet nicht den Einwand der Unzulässigkeit der Berufung.
Die Berufungsbegründung des Klägers ist nämlich auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten und setzt sich mit den rechtlichen und/oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils auseinander und zeigt auch die aus seiner Sicht Fehlerhaftigkeit des Urteils auf (BAG vom 14.03.2017 – 9 AZR 54/16-; BAG vom 14.05.2019 – 3 AZR 247/18-; BAG vom 20.03.2018 – 10 AZR 512/18-; BAG vom 27.01.2021 – 10 AZR 512/18-).
Der Kläger hat aufgrund seiner Antragstellung im Berufungsverfahren seine Angriffe gegen das arbeitsgerichtliche Urteil konkret auf das Stellenbesetzungsverfahren „Scrum-Master in der Business Analyse Darlehensverwaltung“ bezogen und in seiner Berufungsbegründung ab Seite 3 ff. zu den tragenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main Stellung genommen. Hierzu hat er Ausführungen gemacht und dabei auch die Argumentation des Arbeitsgerichts im Hinblick auf die Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft konkret angegriffen. Die Beklagte, so der Kläger in seiner Berufungsbegründung, habe keineswegs zu erkennen gegeben, dass sie keine Bewerbungsschreiben wünsche bzw. schon gar nicht, dass sie den Inhalt des Bewerbungsschreibens nicht zur Kenntnis nehmen würde. Dabei nimmt der Kläger konkret Bezug auf die Möglichkeiten zum Hochladen der Dokumente und der Funktion und Bedeutung des Ankreuzfeldes sowie des freien Textfeldes auf der Online-Bewerbungsmaske.
Dabei kommt es auch zu einer Kritik im Hinblick auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts in Bezug auf das Ankreuzfeld und die sogenannte Check-Box. Die Kritik des Klägers am Arbeitsgericht lautet dann dahingehend, dass sein Vortrag im Hinblick auf sein Ankreuzverhalten anders hätte ausgelegt werden können.
Da die Parteien über die Geltungskraft und Reichweite seines vorvertraglichen Schuldverhältnisses streiten, dabei auch die Gestaltungsbefugnisse der Beklagten unterschiedlich bewerten, und den Inhalt der Erklärung der Beklagten im Hinblick auf die fehlende Erforderlichkeit des Anschreibens unterschiedlich einordnen, so sind dies genau die Punkte, die in ausreichendem Maß zur Kritik an der erstinstanzlichen Entscheidung durch den Kläger führen. Dies ist eine ausreichende Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts, die Begründung ist auf den Fall zugeschnitten und lässt erkennen, welche unterschiedlichen Argumente und Sachverhaltsdarstellungen im Vergleich zum arbeitsgerichtlichen Urteil vom Kläger in der Berufungsinstanz geltend gemacht werden.
Die Berufung des Klägers ist begründet.
Die Berufung des Klägers ist begründet, weil die Klage begründet ist.
Dies führt zu der im Tenor enthaltenen Verurteilung der Beklagten zu einer Entschädigung wegen einer Benachteiligung des Klägers angesichts seiner Schwerbehinderteneigenschaft, § 15 Abs. 2 AGG. Allerdings hat der Kläger unter I seiner Antragstellung für das Berufungsverfahren deutlich gemacht, dass es ihm um eine Entschädigungszahlung angesichts des Stellenbesetzungsverfahrens „Scrum-Master in der Business Analyse Darlehensverwaltung“ geht. Dabei wird die weitere Bewerbung für den IT-Sicherheitsbereich nicht mehr in die Antragstellung aufgenommen. Die Berufung des Klägers führt dann zur Ausurteilung einer Entschädigung in der im Tenor enthaltenen Höhe.
Die Klage ist begründet, weil dem Kläger ein Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG gegen die Beklagte zusteht. Die Beklagte hat den Kläger wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt.
Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Der Kläger fällt nach § 6 Abs. 1Satz 2 Alt. 1 als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis unter den persönlichen Geltungsbereich des AGG. Die Beklagte ist Arbeitgeberin iSv. § 6 Abs. 2 AGG.
Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch auch frist- und formgerecht geltend gemacht und eingeklagt (§ 15 Abs. 4 AGG, § 61 b Abs. 1 ArbGG). Darüber streiten die Parteien auch nicht.
Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) verbietet. Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich dieses Gesetzes eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u a. wegen einer Behinderung. Zudem dürfen Arbeitgeber nach § 164 Abs. 2 S. 1 SGB IX schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Im Einzelnen gelten hierzu nach § 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX die Regelungen des AGG (BAG v. 19.1.2023 -8 AZR 437/21-; BAG v. 14.6.2023 -8 AZR 136/22-).
Der Kläger wurde dadurch, dass er von der Beklagten im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren für die Stelle „Scrum-Master in der Businessanalyse Darlehensverwaltung“ nicht berücksichtigt wurde, unmittelbar im Sinne von § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt, denn er hat eine weniger günstige Behandlung erfahren als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Vorliegend ist es sogar so, dass eine Bewerbung bei der Beklagten auf die oben genannten Stelle Erfolg gehabt hat und diese Stelle auch angetreten hat.
Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes. Zwischen der Benachteiligung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dasselbe gilt für das besondere Benachteiligungsverbot in § 164 Abs. 2 S. 1 SGB IX. Auch hier muss zwischen der Benachteiligung und dem Grund – hier der Schwerbehinderung – ein Kausalzusammenhang bestehen (BAG v. 19.1.2023 -8 AZR 437/21-; BAG v. 14.6.2023 -8 AZR 136/22-).
§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat (BAG v. 25.10.2018 – 8 AZR 501/14 -; BAG v. 17.12.2020 – 8 AZR 171/20-; BAG v. 19.1.2023 -8 AZR 437/21; BAG v. 14.6.2023 -8 AZR 136/22-).
Danach genügt eine Partei, wie sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (BAG v. 25.10.2018 – 8 AZR 501/14 -; BAG v. 17.12.2020 – 8 AZR 171/20 -; BAG v. 19.1.2023 -8 AZR 437/21-; BAG v. 14.6.2023 –8 AZR 136/22-).
Dabei begründet der Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens-/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, mithin auch der Verstoß des öffentlichen Arbeitgebers gegen die in § 165 S. 3 SGB IX geregelte Pflicht, einen schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung. Diese Pflichtverletzungen sind nämlich grundsätzlich geeignet, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein (BAG v. 14.6.2023 -8 AZR 136/22-; BAG v. 19.1.2023 -8 AZR 437/21-; BAG v. 23.01.2020 – 8 AZR 484/18 – BAG v. 17.12.2020 – 8 AZR 172/20 -; BAG v. 16.05.2019 – 8 AZR 315/18 -; BAG v. 11.08.2016 – 8 AZR 375/15 -, BAG v. 22.10.2015 – 8 AZR 384/14 -).
Besteht die Vermutung einer Benachteiligung trägt die andere Partei die Darlegungs-und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Hier gilt allerdings das Beweismaß des sogenannten Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere aus die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (BAG v. 14.6.2023 -8 AZR 136/22-; BAG v. 23.01.2020 – 8 AZR 484/18 -; BAG v. 17.12.2020 – 8 AZR 171/20 -; BAG v. 26.01.2017 – 8 AZR 73/16 -).
Den hierzu erforderlichen Tatsachenvortrag hat die Beklagte nicht abgeleistet, denn die Beklagte hat andere Gesichtspunkte oder Besetzungskriterien, aus denen hervorgehen könnte, der Kläger erfülle verschiedene Anforderungen der Stellenausschreibung nicht, nicht angeführt (zu den Anforderungen BAG v. 11.8.2016 -8 AZR 406/14-; BAG v. 19.5.2016 -8 AZR 470/14-; BAG v. 19.5.2016 -8 AZR 583/14-).
Danach wurde der Kläger wegen seiner Schwerbehinderung unmittelbar benachteiligt, § 3 Abs. 1 AGG. Es liegt die Vermutung im Sinne des § 22 AGG vor, denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger als schwerbehinderter Mensch anerkannt ist und die Beklagte vor Besetzung der Stelle als Scrum-Master ein nach § 165 Satz 3 SGB IX erforderliches Vorstellungsgespräch mit dem Kläger nicht durchgeführt hat. Von einer Einladung des Klägers kann auch nicht ausgegangen werden.
Dabei geht die Rechtsprechung davon aus, dass der objektive Verstoß des Arbeitgebers gegen Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen enthalten, so auch der objektive Verstoß des öffentlichen Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus § 165 Satz 3 SGB IX schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, die Vermutung der Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung im Sinne von § 22 AGG allerdings nur begründbar ist, wenn dem Arbeitgeber die Schwerbehinderung des Bewerbers bekannt war oder er diese kennen musste. Deshalb muss ein Bewerber, der seine Schwerbehinderung bei der Behandlung seiner Bewerbung berücksichtigt wissen will, den Arbeitgeber hierüber in Kenntnis setzen, soweit dieser nicht ausnahmsweise, so gegebenenfalls bei internen Bewerbern, bereits über diese Information verfügt. Anderenfalls fehlt es an der Ursächlichkeit der Schwerbehinderung für die benachteiligende Maßnahme (BAG vom 22.10.2015 – 8 AZR 384/14 –, BAG vom 17.12.2020 – 8 AZR 171/20 –).
Durch den Hinweis auf die Schwerbehinderung sollen die besonderen, zugunsten schwerbehinderter Menschen bestehenden Verfahrens- und/oder Förderpflichten des Arbeitgebers ausgelöst werden. Deshalb muss der Arbeitgeber prüfen und entscheiden können, ob und gegebenenfalls welchen besonderen Pflichten er insoweit nachzukommen hat.
Diese Prüfung und Entscheidung muss der/die schwerbehinderte Bewerber/in dem Arbeitgeber aufgrund der ihn/sie nach § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf das Interesse des Arbeitgebers an der Durchführung eines geordneten, fehlerfreien Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahrens und an einer möglichst zügigen Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle ermöglichen. Kommt der schwerbehinderte Mensch dieser Mitwirkungspflicht nicht nach, geht dies regelmäßig zu seinen Lasten.
Eine hinreichende Mitteilung einer Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in den Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt, die es diesem ermöglicht, die Schwerbehinderung des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen. Dem Arbeitgeber muss die erforderlich Mitteilung entsprechend § 130 BGB zugehen. Dabei ist eine Information im Bewerbungsschreiben oder an gut erkennbarer Stelle im Lebenslauf regelmäßig ausreichend (BAG vom 17. Dezember 2020 – 8 AZR 171/20 –).
Jedenfalls ist der Arbeitgeber gehalten, bei jeder Bewerbung das eigentliche Bewerbungsschreiben zur Kenntnis zu nehmen (BAG vom 16.09.2008 – 9 AZR 791/07 –, BAG vom 18.09.2014 – 8 AZR 759/13 –). Möglich ist auch eine Information im Lebenslauf. Dies hat jedoch an hervorgehobener Stelle und deutlich, etwa durch eine besondere Überschrift, zu geschehen (BAG vom 18.09.2014 – 8 AZR 759/13 –). Ein hinreichender Hinweis auf eine Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in dem Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt ist, die es diesem ermöglicht, die Schwerbehinderung des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen. Eine Information im Bewerbungsschreiben (BAG vom 18.09.2014 – 8 AZR 759/13 –, BAG vom 22.08.2013 – 8 AZR 563/12 –, BAG vom 16.09.2008 – 8 AZR 791/07 –, BAG vom 22.10.2015 – 8 AZR 384/14 –) ist regelmäßig ausreichend (Klarstellung zu BAG vom 18.09.2014 – 8 AZR 759/13 –, BAG vom 16.09.2013 – 8 AZR 650/12 –, BAG vom 22.10.2015 – 8 AZR 384/14 –).
Dabei geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Kenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft bereits dann dem Arbeitgeber zugerechnet werden muss, wenn die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers bekannt gewesen ist oder sie sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Dann muss der objektiv vorliegende Pflichtenverstoß dem Arbeitgeber zugerechnet werden (BAG vom 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 –, BAG vom 26.09.2013 – 8 AZR 650/12 –, BAG vom 18.11.2008 – 9 AZR 643/07 –).
Dabei hat der Arbeitgeber die Erledigung seiner Personalangelegenheiten so zu organisieren, dass er seine gesetzlichen Pflichten zur Förderung schwerbehinderter Bewerber erfüllen kann. Die für den Arbeitgeber handelnden Personen sind verpflichtet, das Bewerbungsschreiben vollständig zu lesen und zur Kenntnis zu nehmen. Ein ordnungsgemäßer Hinweis auf eine Schwerbehinderung liegt vor, wenn die Mitteilung in einer Weise in dem Empfangsbereich des Arbeitgebers gelangt ist, die es ihm ermöglicht die Schwerbehinderteneigenschaft des Bewerbers zur Kenntnis zu nehmen (BAG vom 16.09.2008 – 9 AZR 791/07 –, BAG vom 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 –).
Der Kläger hatte die Beklagte dadurch, dass er im Anschreiben ausgeführt hatte, dass er als schwerbehinderter Mensch anerkannt sei und dies keinen Einfluss auf seine Arbeitsleistung auf der ausgeschriebenen Stelle habe, hinreichend über seine Schwerbehinderteneigenschaft informiert.
Zusätzlich ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger zwei Dateien bei der Beklagten im Online-Bewerbungsportal hochgeladen hat, die jeweils ein Anschreiben mit der entsprechenden Information zu seiner Schwerbehinderung enthalten hat. Auch damit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass diese von der Beklagten digital zu öffnenden Dateien und das Anschreiben des Klägers in entsprechender Anwendung des § 130 BGB der Beklagten zugegangen ist.
Damit hat der Kläger seine Rücksichtnahmepflichten gegenüber der Beklagten auf der Grundlage eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB erfüllt. Der Beklagten ist die Mitteilung über die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers so deutlich auf der Grundlage einer entsprechenden Anwendung des § 130 BGB zugegangen, dass objektiv für die Beklagte die Möglichkeit bestanden hätte, diese Information auch wahrzunehmen.
Die Beklagte stellt in diesem Zusammenhang auch nicht in Abrede, dass das Anschreiben mit der entsprechenden Information zur Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers in ihren Machtbereich gelangt ist. Was die Beklagte allerdings in Abrede stellt, ist die weitere Definition des § 130 BGB, nämlich dass unter regelmäßigen Umständen erwartet werden konnte, dass die Beklagte tatsächlich von der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers Kenntnis nehmen würde. Die Beklagte folgert diese Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 165 S. 3 SGB IX vor allem aus ihrer Gestaltung der Online-Bewerbungsmaske. Im Ausgangspunkt betont die Beklagte ihre Organisationshoheit hierzu. Des Weiteren stellt die Beklagte darauf ab, dass sie ein Ankreuzfeld deutlich sichtbar in dieses Online-Bewerbungsportal eingebaut habe. Dies ist zwischen den Parteien auch nicht streitig.
Des Weiteren betont die Beklagte, dass sie das Ankreuzfeld mit folgenden Funktionen versehen habe: Zum einen werde dann die Information weitergetragen an die für das Bewerbungsverfahren maßgeblichen Entscheidungsträger, die Mitbestimmungsorganen würden sofort unterrichtet und schließlich diene dies insgesamt einer Effektuierung der Verfahrens- und Förderpflichten aus dem SGB IX. Des Weiteren sieht die Beklagte eine Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 165 S. 3 SGB IX dadurch eingetreten, dass sie immer wieder im Bewerbungsportal klargestellt habe, dass die Angaben zur Schwerbehinderteneigenschaft zum einen freiwillig, aber auch notwendig im Ankreuzfeld zu platzieren sind, damit sie beachtet werden können. Nehme man dann die Mehrfachhinweise der Beklagten im Bewerbungsportal hinzu, dass ein Anschreiben nicht erforderlich sei, so habe der Kläger nicht damit rechnen können, dass seine Information im Anschreiben berücksichtigt würde. Mehr noch: Wenn der Kläger diese Erwartungshaltung hinsichtlich der Wahrnehmung seiner Schwerbehinderteneigenschaft nicht entwickeln könne, so müsse er auch mit der fehlenden Anwendbarkeit der Pflicht zur Einladung zum Vorstellungsgespräch nach § 165 S. 3 SGB IX rechnen. Die Beklagte hat dies ausdrücklich in der Berufungsverhandlung nochmals betont. Sie habe nämlich vorgegeben, dass ein Anschreiben nicht erforderlich gewesen ist. Des Weiteren hat die Beklagte auf den Seiten 5, 6 und 7 ihrer Berufungsbeantwortung Bezug genommen. Schließlich hat die Beklagte hierzu dann auch ausgeführt, dass die zwei Anschreiben des Klägers von der zuständigen Personalsachbearbeiterin oder den anderen Vertretern der Beklagten vollständig nicht wahrgenommen worden seien und die Personalsachbearbeiterin sie auch nicht gelesen habe.
Damit steht im Rahmen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses folgendes fest:
Es existieren zwei Anschreiben des Klägers mit der Angabe zu seiner Schwerbehinderung, sie erreichen auch den Machtbereich der Beklagten, sie werden von der Beklagten, jedenfalls nach deren Tatsachenvortrag nicht vollständig gelesen oder wahrgenommen. Der Kläger hätte damit eigentlich nach der vorzitierten Rechtsprechung aus einer objektiven Perspektive alles Notwendige getan, um der Beklagten die Erfüllung ihrer Pflichten aus dem SGB IX, insbesondere nach § 165 S. 3 SGB IX, zu ermöglichen. Der Kläger übersendet ein Anschreiben, dieses enthält die Information der Schwerbehinderteneigenschaft, es erreicht den Machtbereich der Beklagten, es hätte zur Kenntnis genommen werden können. Da sich die Beklagte auf eine besondere Pflichtenstruktur in diesem konkreten vorvertraglichen Schuldverhältnis während der Bewerbungsphase beruft, hat die Berufungskammer folgende Entscheidungsgründe angenommen. § 311 Abs. 2 BGB ordnet ein gesetzliches, vorvertragliches Schuldverhältnis im Fall der Aufnahme von Vertragsverhandlungen an, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Das gleiche würde gelten, wenn man gar von einer Anbahnung eines Vertrages sprechen würde, § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB.
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte eine Stelle ausgeschrieben hat, hierzu ein Bewerbungsportal eingerichtet hat und schließlich der Kläger unter zur Hilfenahme dieses Bewerbungsportals seine Bewerbung bei der Beklagten eingereicht hat. Dies reicht aus, um zumindest Vorverhandlungen im Sinne des § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzunehmen. Das Bundesarbeitsgericht geht ebenfalls in der vorzitierten Rechtsprechung im Rahmen einer Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen von einem gesetzlichen, vorvertraglichen Schuldverhältnis aus.
Dieses gesetzliche Schuldverhältnis begründet dann auch eine besondere Zwecksetzung: Es sollen nämlich durch dieses vorvertragliche Schuldverhältnis konkrete gesetzliche Förder- und Verfahrenspflichten ausgelöst werden. Es geht also nicht ausschließlich um wechselseitige Rechte und Pflichten in diesem vorvertraglichen Schuldverhältnis, sondern auch um die Realisierung einer bestimmten Zwecksetzung dieses Schuldverhältnisses.
Es geht dabei auch um die unionsrechtlichen Vorgaben, wonach die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung, hier der Richtlinie 2000/78/EG, verliehenen Rechte weder praktisch unmöglich gemacht noch übermäßig erschwert werden darf (BAG v. 14.6.2023 -8 AZR 136/22- unter Bezugnahme auf EuGH v. 16.1.2014 –C-429/12-; EuGH 19.4.2012 –C-415/10-). Dies muss deshalb die Ausgestaltung der wechselseitigen Rechte und Pflichten, der Rücksichtnahmepflichten der Parteien gem. § 241 Abs. 2 BGB prägen und bestimmen.
Im Falle einer Behinderung oder Schwerbehinderung wird ein Bewerbermerkmal mitgeteilt, über das nicht jede Bewerberin/ jeder Bewerber verfügt. Durch den Hinweis sollen besondere Förderpflichten des Arbeitsgebers ausgelöst werden. Wegen der Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Interessen und Rechte des Vertragspartners (§ 241 Abs. 2 BGB iVm § 311 Abs. 1 Nr. 1 BGB) ist auch bei einer Bewerbung der Arbeitgeber über die besondere Situation des Bewerbers klar und eindeutig zu informieren. Eingestreute oder unauffällige Informationen, indirekte Hinweise in beigefügten Dokumenten, eine in den weiteren Bewerbungsunterlagen befindliche Kopie des Schwerbehindertenausweises sind deshalb keine ordnungsgemäße Information des angestrebten Vertragspartners (BAG vom 26.09.2013 – 8 AZR 650/12-; BAG vom 18.09.2014 – 8 AZR 759/13-).
Dabei gilt es aber festzuhalten, dass bei diesem gesetzlich angeordneten, vorvertraglichem Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB beide Parteien Pflichten treffen zum Schutz des anderen Teils, wodurch in erster Linie den Gefahren begegnet werden soll, die daraus resultieren, dass durch und während der Vertragsverhandlungen der eine Teil dem anderen die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder dass er diese ihm anvertraut, § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB.
Geschützt werden auf diese Weise umfassend die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der an dem rechtsgeschäftlichen Kontakt Beteiligten, hier des Klägers und der Beklagten, ihre gesamte Rechts- und Interessenssphäre, d.h. einschließlich ihrer Dispositions- oder Entscheidungsfreiheit.
Nach Ermittlung dieses gesetzlichen Rahmens und unter Beachtung der bisherigen Rechtsprechung des BAG kommt die Berufungskammer zu folgenden Ergebnis: das Erklärungsverhalten der Beklagten in der Online-Bewerbungsmaske ist nicht hinreichend präzise genug gewesen, um dem Kläger zum einen die Bewerbungsmöglichkeit mit Anschreiben und der dort enthaltenen Information zu
seiner Schwerbehinderteneigenschaft in der Weise zu sanktionieren, dass der Kläger zwar einen Bewerberstatus erhalten hat, allerdings dann die Beklagte diese Informationen in dem Anschreiben nicht wahrnimmt, obwohl der Kläger einen vom Bundesarbeitsgericht bisher anerkannten Weg der Informationserteilung über die Schwerbehinderteneigenschaft in einem Anschreiben zu seiner Bewerbung gewählt hat.
Die Beklagte hat, dies ist zwischen den Parteien unstreitig, für das Ankreuzfeld die Formulierung gewählt, dass der Bewerber oder die Bewerberin dieses Feld ankreuzen soll, wenn eine Schwerbehinderung vorliegt oder die Gleichstellung erfolgt ist. Die Beklagte hat dies mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt ausgestattet, dann aber die Formulierung gewählt, dass bei fehlenden Angaben zu einer bestehenden Schwerbehinderung oder Gleichstellung eine solche im Auswahlverfahren keine Berücksichtigung finden wird. Des Weiteren betont die Beklagte, sie habe ein Anschreiben nicht angefordert. Sie hat hierzu auf Seite 5 ihrer Berufungsbeantwortung die entsprechenden Textstellen von der Online-Bewerbungsmaske in ihrem Schriftsatz wiedergegeben.
Darin findet sich die klare Formulierung: „Ein Anschreiben wird nicht angefordert.“ Zusätzlich heißt es unter dem Reiter „Online-Bewerbung“, dass ein Anschreiben bei der B nicht erforderlich sei. Sollte der Bewerber oder die Bewerberin noch kurze Anmerkungen haben, können diese in das Textfeld eingetragen werden. Darüber hinaus findet sich unter Verwendung einer besonderen Schriftgröße die Gestaltung des Anhangs, wobei sich die Formulierung findet, dass der Anhang ohne Anschreiben erfolgen soll. Die Beklagte sieht hierin ausdrückliche Hinweise aus denen der Kläger folgern müsste, sein Anschreiben werde von den Entscheidungsträgern nicht gelesen, jedenfalls nicht vollständig wahrgenommen. Die Berufungskammer hat dies in der Berufungsverhandlung klargestellt, in das Protokoll aufgenommen und nunmehr verwertet. Es wird insoweit auf das tatsächliche Vorbringen der Beklagten auf Seite 5,6,7 und 8 ihres Schriftsatzes vom 15.08.2022 (Bl. 291 ff. d.A.) Bezug genommen.
Dabei sind aber die Erklärungen der Beklagten auf der von ihr hergestellten Online-Bewerbungsmaske Bestandteil der Auslegung des Textes veröffentlichter Stellenanzeigen und deswegen Gegenstand der Auslegung typischer
Willenserklärungen. Danach sind solche Erklärungen ach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potenziellen Bewerbern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Bewerbers zugrunde zu legen sind (BAG vom 16.12.2015 – 5 AZR 567/14-; BAG vom 11.08.2016 – 8 AZR 406/14-).
Auch wenn die Beklagte immer wieder für sich in Anspruch genommen hat, sie habe die Organisationshoheit über die Stellenausschreibung und das zu benutzende Online-Bewerbungsportal und schließlich über mögliche Reaktionen bei einem von dem Bewerber anders gewählten Zugang, so ist es unter tatsächlichen Gesichtspunkten doch zu folgendem gekommen: Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger die Information über seine Schwerbehinderteneigenschaft einmal in einem Anschreiben als Datei 1 hochgeladen hat und zum anderen ein Anschreiben hochgeladen hat, das in der Datei 2 vor dem Lebenslauf und anderen Qualifikationszeugnissen angeordnet war. Die Beklagte hat diesen Vorgang nicht eigens bestritten. Welcher Konsequenzen die Beklagte hieraus gezogen hat ergibt sich aus dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten.
Sie legt nämlich klar und deutlich dar, sie habe die Anschreiben, insbesondere im Hinblick auf die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers nicht gelesen. Des Weiteren zieht aber dann die Beklagte die weitere Folgerung, nämlich dass sie die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers nicht mehr zum Gegenstand des Auswahl-und Stellenbesetzungsverfahren gemacht hat. Allein deswegen kommt es zu keinem Vorstellungsgespräch, wie es § 165 S. 3 SGB IX vorschreibt.
Würdigt man aber die Erklärungen der Beklagten vor dem Hintergrund des Empfängerhorizonts der sonst beteiligten Verkehrskreise, so geht keine klare Erklärung der Beklagten aus dem Online-Bewerbungsportal hervor, die es rechtfertigen würde, die Anschreiben des Klägers nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte formuliert nämlich genau genommen nur an einer Stelle ein Ausschlusskriterium: Wenn man das Ankreuzfeld nicht bedient, später auch das übrige Textfeld nicht zu einer Anmerkung nutzt, so ist die Konsequenz klar:
Die Schwerbehinderteneigenschaft oder die Gleichstellung hierzu werden im Bewerbungsverfahren nicht berücksichtigt. Diese Erklärung hat aber vor dem Hintergrund der technischen Vorgaben ihren Sinn. Wenn man diese technischen Vorgaben nicht nutzt, so kann eine Schwerbehinderung oder eine Gleichstellung nicht berücksichtigt werden.
Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte an mehreren Stellen klargemacht hat, dass ein Schreiben erforderlich ist, geht aber für die beteiligten Verkehrskreise nicht deutlich genug hervor, dass ein Anschreiben nicht gelesen wird. Es wird nicht formuliert, dass ein Schreiben nicht erwünscht sei, oder es findet sich auch nicht die Formulierung, dass ein Anschreiben nicht gelesen wird, sondern es ist aus Sicht der Beklagten nicht erforderlich. Es müsste aber deutlich werden, dass die Verwendung eines Anschreibens im Hinblick auf die Schwerbehinderteneigenschaft zu einer Nichtbeachtung derselben führt.
Wenn man aber nun beachtet, dass § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB oder Nr. 2 BGB zur Rechtsfolge führt, dass wechselseitige Rücksichtnahmepflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB bestehen, so hat auch die Beklagte ihre Mitwirkungspflichten. Dies gilt umso mehr als das Bundesarbeitsgericht in der vorzitierten Rechtsprechung nicht nur von einem gesetzlichen, vorvertraglichen Schuldverhältnis mit wechselseitigen Rücksichtnahmepflichten, sondern auch und gerade von einer spezifischen
Zwecksetzung dieses vorvertraglichen Schuldverhältnisses ausgeht, nämlich die Vermeidung der übermäßigen Erschwernis der Durchsetzung der Rechte eines schwerbehinderten Menschen.
Es sollen nämlich die Verfahrens- und Förderpflichten bei der Bewerbung eines schwerbehinderten Menschen effektiv in die Praxis umgesetzt werden. § 311 Abs. 2 BGB iVm § 241 Abs. 2 BGB sind zwingendes Recht, die Pflichtenlage ist vor dem Hintergrund des objektiven Verständnishorizonts eines Erklärungsempfängers objektiv zu bestimmen. Auf reklamierte Gestaltungshoheiten oder Vorgaben im Hinblick auf die technisch-organisatorischen Nutzungsbedingungen kommt es daher nicht an. Die Förderpflichten aus dem SGB IX, dabei insbesondere § 165 S. 3 SGB IX sind zwingendes Recht.
Deswegen hat die Berufungskammer das Erklärungsverhalten der Beklagten im Hinblick auf die damit verbundenen Sanktionen nicht als hinreichend präzise genug angesehen, den Verständnishorizont eines Erklärungsempfängers aus den beteiligten Verkehrskreisen zum Ausgangspunkt genommen und dabei festgestellt, dass der Kläger die auf dem Online-Bewerbungsportal enthaltenen Erklärungen, insbesondere die Erklärung im Hinblick auf die fehlende Erforderlichkeit des Anschreibens nicht so verstehen musste, dass für den Fall, er ein Anschreiben benutzen würde, seine schwerbehinderten Eigenschaft im Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren nicht mehr berücksichtigt würde.
Um es noch einmal vom tatsächlichen und praktischen Geschehensablauf deutlich zu machen: Die Information durch den Kläger geht hinreichend deutlich bei der Beklagten ein. Sie trifft aufgrund der Gestaltung dieser Information die Entscheidung, das Anschreiben nicht zu lesen oder zur Kenntnis zu nehmen. Geht man aber von wechselseitigen Rücksichtnahmepflichten im vorvertraglichen Schuldverhältnis aus, betreibt man eine Auslegung zur Effektuierung der Förderpflichten nach § 165 S. 3 SGB IX, kann eine solche Auslegung nicht Konsequenz der Ausgestaltung des vorvertraglichen Schuldverhältnisses durch die Beklagte sein. Die Beklagte hätte es auf diese Weise in der Hand, wichtige Informationen beim Zugang von schwerbehinderten Menschen zum Beruf nicht wahrzunehmen. Bei der besonderen Zwecksetzung des vorvertraglichen gesetzlichen Schuldverhältnisses nach § 311 Abs. 2 BGB geht es iVm mit den Förder- und Auswahlpflichten nach § 165 SGB IX um Zugang zum Beruf, Teilhabe des schwerbehinderten Menschen am Erwerbsleben und schließlich um Diskriminierungsfreiheit bei der Stellenbesetzung. Diese Zwecksetzung ist im vorliegenden Fall dadurch zu realisieren, dass der Kläger in zulässiger Weise die Information über seiner Schwerbehinderteneigenschaft in seinem Anschreiben so platzieren konnte, dass die Beklagte auch in der Lage gewesen ist, sie bei dem Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren zu berücksichtigen. Die Beklagte war demnach nicht berechtigt, durch eine Entscheidung über die Lektüre des Anschreibens den Anwendungsbereich und den Geltungsbereich des § 165 S. 3 SGB IX einzuschränken. Das vorvertragliche, gesetzliche Schuldverhältnis begründet keine einseitige Gestaltungshoheit durch die Beklagte, es ist vielmehr von einer Symmetrie der Beteiligten auf der Grundlage von wechselseitigen Rücksichtnahmepflichten § 241 Abs. 2 BGB auszugehen, damit die besondere Zwecksetzung dieses gesetzlichen Schuldverhältnisses in der Praxis effektiv umgesetzt werden kann.
Es kommt deshalb auf das Bestreiten des Klägers, ob das Schreiben nicht gelesen worden ist oder doch, nicht an, zumal es sich um tatsächliche Verhältnisse in der Sphäre der Beklagten handelt, in die ein Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis als Außenstehender regelmäßig keinen Einblick hat (BAG v. 14.6.2023 -8 AZR 136/22-). Weiterhin kommt es auch nicht darauf an, ob es der Beklagten zumutbar gewesen sein könnte, das Stellenbesetzungsverfahren noch am 19.11.2021 abzubrechen, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, ein Vorstellungsgespräch zu führen.
Der Kläger kann eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG in Höhe von 1,5 Bruttomonatsgehälter der angestrebten Stelle beanspruchen.
Nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung 3 Bruttomonatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte bei auch benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten. Die Härte der Sanktion muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (BAG v. 26.01.2017 – 8 AZR 848/13 -; BAG v. 23.01.2020 – 8 AZR 484/18-; BAG v. 14.6.2023 -8 AZR 136/22-).
Geeigneter Anknüpfungspunkt der Entschädigung ist der Bruttomonatsverdienst, den der erfolglose Bewerber erzielt hätte, wenn er die ausgeschriebene Stelle erhalten hätte. Dies folgt aus § 15 Abs. 2 S. 2 AGG, wonach die Entschädigung bei einer Nichteinstellung 3 Bruttomonatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der oder die Beschäftige auch bei Benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Das bedeutet, das zunächst – ohne Rücksicht auf irgendeine Begrenzung – die Höhe der angemessenen Entschädigung zu ermitteln ist und diese sodann, wenn sie 3 Bruttomonatsverdienste übersteigen sollte, zu kappen wäre.
Setzt man die Schwere des Verstoßes der Beklagten und deren Verschulden mit der Härte der Sanktion in der Weise in Beziehung, dass dies eine Entschädigungshöhe ergeben muss, so ist im vorliegenden Fall von einer Entschädigungshöhe von 1,5 Bruttomonatsgehältern der angestrebten Stelle auszugehen. Die Beklagte hat in ihrer Online-Bewerbungsmaske eine Möglichkeit für die Mitteilung der schwerbehinderten Eigenschaft geschaffen, die Kläger hätte benutzen können. Dann wäre dieses Bewerbungsverfahren vor dem Hintergrund des § 165 S. 3 SGB IX und den übrigen Förderpflichten und Mitbestimmungsrechten der unterschiedlichen Gremien abgelaufen. Der Verstoß der Beklagten ist darin zu sehen, dass sie nicht hinreichend präzise in der Online-Bewerbungsmaske zum Ausdruck gebracht hat, dass das Ankreuzfeld der einzige Weg sein soll, die schwerbehinderten Eigenschaft in einem Bewerbungsverfahren zur Geltung zu bringen. Begeht aber die Beklagte diese Pflichtverletzung aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis und zieht die Folgerungen daraus, war die technisch-organisatorische Vorkehrung zur Mitteilung der Schwerbehinderteneigenschaft in der Online-Bewerbungsmaske vorhanden. Deswegen geht die Kammer von 1,5 Bruttomonatsgehältern aus, sieht darin eine ausreichend harte Sanktion für die Beklagte.
Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage im § 91 ZPO iVm § 344 ZPO, denn es ist erstinstanzlich ein Versäumnisurteil gegen den Kläger ergangen. Deswegen muss der Kläger die Kosten der Säumnis tragen.
Es besteht eine gesetzliche Veranlassung zur Zulassung der Revision. Der Revisionsgrund ergibt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage hat nämlich vorliegend grundsätzliche Bedeutung.
Es geht um die Auslegung einer typischen Willenserklärung vor dem Hintergrund eines gesetzlichen, vorvertraglichen Schuldverhältnisses und seiner besonderen Zwecksetzung. Diese typische Willenserklärung soll insbesondere vor dem Hintergrund der zunehmenden Verbreitung von Bewerbungsportalen, die EDV basiert sind, erfolgen.
Dabei kommt es vorliegend darauf an, ob in einer Konstellation mit einer Mitteilungsmöglichkeit der Schwerbehinderteneigenschaft im Online-Bewerbungsportal ein anderweitiger Zugang durch ein Anschreiben mit der entsprechenden Information ausreichend ist, die Anwendung des § 165 S. 3 SGB IX dabei in seiner Funktion als Indiztatsache im Sinne des § 22 AGG zu begründen oder eben nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519, 520 ZPO
§ 165 SGB IX
§ 22 AGG
§ 130 BGB
§ 1 AGG
§ 91 ZPO
§ 344 ZPO
§ 165 S. 3 SGB IX
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 6 Abs. 2 AGG
§ 15 Abs. 4 AGG
§ 61 b Abs. 1 ArbGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG
§ 164 Abs. 2 S. 1 SGB IX
§ 164 Abs. 2 Satz 2 SGB IX
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 165 Satz 3 SGB IX
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 311 Abs. 2 BGB
§ 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 311 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 15 Abs. 2 S. 1 AGG
§ 15 Abs. 2 S. 2 AGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 26 Ca 8367/21
12 Ga 61/21
9 AZR 54/16
3 AZR 247/18
10 AZR 512/18
8 AZR 437/21
8 AZR 136/22
8 AZR 501/14
8 AZR 171/20
8 AZR 484/18
8 AZR 172/20
8 AZR 315/18
8 AZR 375/15
8 AZR 384/14
8 AZR 73/16
8 AZR 406/14
8 AZR 470/14
8 AZR 583/14
9 AZR 791/07
8 AZR 759/13
8 AZR 563/12
8 AZR 791/07
8 AZR 650/12
8 AZR 608/10
9 AZR 643/07
5 AZR 567/14
8 AZR 848/13