Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2014-10-16, Aktenzeichen 11 U 47/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:1016.11U47.14.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 20.02.2014 – 86 O 72/13 – wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen die gegen sie gerichtete Vollstreckung gegen Leistung von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in dieser Höhe Sicherheit leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Teilklage auf Zahlung von 50.000,-€ Entschädigung gem. § 649 BGB nach gekündigten Werkvertrag über Parkettarbeiten in Anspruch.
Unter dem 17.7.2012 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit Parkettarbeiten in der Wohnanlage in L mit einem Auftragswert von 60.000 €. Nach Ziffer 5.1 des Verhandlungsprotokolls sollte Ausführungsbeginn der 19.11.2012 sein, Endtermin sollte bei einer Ausführungsdauer von einem Monat der 21.12.2012 sein. Mit Schreiben vom 09.11.2012 wurde die Klägerin von der Beklagten aufgefordert, mit den Arbeiten am 19.11.2012 zu beginnen.
Am 19.11.2012 erschien der als Subunternehmer für die Klägerin tätige Zeuge T auf der Baustelle. Der Zustand der Baustelle und die vor Ort geführten Gespräche etc. sind zwischen den Parteien streitig.
Mit Schreiben vom 19.11.2012 meldete die Klägerin Bedenken an und erteilte eine Behinderungsanzeige. Darin führte sie u.a. auf, es hätten am 19.11.2012 keine verlegungsfähigen Flächen zur Verfügung gestanden und die relative Luftfeuchtigkeitsbetrage betrage 80 %. Mit Schreiben vom 21.11.2012 wandte sich die Zeugin K an die Klägerin und teilte mit, im Haus A seien die Wohnungen 1,2,3,5 und 6 malermäßig soweit fertiggestellt, dass mit dem Parkettarbeiten begonnen werden könnte. Zur Konsolidierung schlug die Zeugin vor, den Starttermin auf den 03.12.2012 zu verlegen. Für Baubesprechungen schlug sie Termine am 28. oder 30.11.12 vor.
Die Klägerin reagierte auf dieses Fax ihrerseits mit Fax vom 21.11.2012 und rügte, Frau K sei ihr bis dato unbekannt gewesen. Sie widersprach dem von der Zeugin geschilderten Zustand der Baustelle, verwies auf die Luftfeuchtigkeit laut Wetteramt L von über 80 % und wies erneut auf Bedenken hin. Auf die vorgeschlagenen Termine zur Baubesprechung ging die Klägerin nicht ein.
Die Zeugin K nahm zu dem klägerischen Schreiben vom 21.11.2012 mit Faxschreiben vom 22.11.2012, 5:45 Uhr, Stellung und verwies darauf, dass am Tag zuvor auf der Baustelle eine relative Luftfeuchte von 60 % gemessen worden sei. Sie wiederholte ihren Vorschlag, den Starttermin auf den 03.12.2012 zu verlegen und schlug abermals einen gemeinsam Ortstermin am 28.11. oder 30.11.2012 vor. Abschließend bat sie um kurze Rückäußerung.
In einem im Laufe des 22.11.2012 zwischen dem Zeugen L und dem Zeugen E geführten Telefonat weigerte sich der Zeuge L schließlich, mit den Arbeiten zu beginnen.
Daraufhin forderte die Beklagte die Klägerin mit einem weiteren Fax vom Nachmittag des 22.11.2012 auf, die Arbeiten spätestens am 23.11.2012 aufzunehmen. Mit Fax vom 23.11.2012, 17:55 Uhr, kündigte die Beklagte schließlich den Bauvertrag und erteilte der Klägerin Hausverbot auf der Baustelle.
Die Klägerin kündigte per Einschreiben mit Rückschein vom 22.11.2012 an, die Arbeiten am 10.12.2012 unter der Voraussetzung zu beginnen, dass ihr eine Sicherheitsbürgschaft i.H.v. 80.000 € übermittelt werde. Sie verwies darauf, dass die Frist im Faxschreiben vom 22.11.2012 zu kurz gewesen sei. Dieses Einschreiben ging der Beklagten erst nach der Abgabe der eigenen Kündigung zu.
Die Klägerin hat behauptet, am 19.11.2012, sei für den Zeugen T auf der Baustelle kein Ansprechpartner vor Ort gewesen. Auf Veranlassung des Zeugen habe der Zeuge L den Zeugen E telefonisch erreicht und ihn auf die Unzulänglichkeiten auf der Baustelle hingewiesen. Die Zeugin K sei an diesem Tag nicht auf der Baustelle gewesen. Zu einem Telefonat zwischen dem Zeugen E und dem Zeugen L sei es am 20.11.2012 nicht gekommen.
Die Klägerin berechnet ihren Vergütungsanspruch mit 77.786,85 €, von dem sie einen Teilbetrag von 50.000,00 € mit der Klage geltend macht
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 50.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.12013 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, am 19.11.2012 habe es Ansprechpartner auf der Baustelle gegeben, insbesondere die Zeugin K, die dem Zeugen T die Wohnungen A 1,2, 3,5 und 6 gezeigt habe. An diesem Tag hätten einer Parkettverlegung keine Gründe entgegengestanden. Am 20.11.2012 habe der Zeuge E den Zeugen L telefonisch auf den Vertragstermin hingewiesen und ihn aufgefordert, die Arbeiten am Folgetag, dem 21.11.2012 aufzunehmen. Zudem sei eine Kündigung angedroht worden. Nachdem die Klägerin auf das Fax der Zeugin T vom 22.11.2012, 5:45 Uhr nicht reagiert habe, habe die Beklagte sich über den Zeugen E erneut telefonisch an den Zeugen L gewandt. In diesem Telefonat habe der Zeuge L sich geweigert, mit den Arbeiten zu beginnen.
Mit Urteil vom 20.02.2014, auf das wegen der Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe den Werkvertrag aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB gekündigt. Die Klägerin habe die ihr obliegende Pflicht zur Kooperation besonders schwerwiegend verletzt. Nach bereits vorangegangenem unangemessenem Schriftverkehr habe sich der Zeuge L gegenüber dem Zeugen E in einem Telefonat vom 22.11.2012 geweigert, mit den Arbeiten zu beginnen.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie rügt insbesondere, das Landgericht habe hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten Telefonate zu Unrecht streitigen Vortrag insbesondere hinsichtlich des Telefonats vom 22.11.2012, das gar nicht geführt worden sei, zugrunde gelegt. Auch habe die Beklagte nicht wegen Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses gekündigt, sondern wegen verzögerten Baubeginns. Dieser indes sei ihr nicht vorzuwerfen, weil die Angaben aus ihrer Behinderungsanzeige richtig und ein hinreichender Grund für den Nichtbeginn gewesen seien.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und rügt das Berufungsvorbringen, insbesondere zum Telefonat vom 22.11.2012, als verspätet.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 15.09.2014 verwiesen. Dort hat der Senat ausgeführt:
„Das angefochtene Urteil entspricht der Sach- und Rechtslage. Die Berufungsbegründung rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung nicht. Sie gibt lediglich zu folgenden Hinweisen Anlass:
1.
Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Werklohn gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B i.V.m. Ziffer 16.1/ 16.4 der zusätzlichen Vertragsbedingungen des Vertrages vom 10.07.2012 besteht nicht, weil die Beklagte der Klägerin den Auftrag in wirksamer Weise gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. Ziffer 16.4 der zusätzlichen Vertragsbedingungen des Vertrages vom 10.07.2012 entzogen hatte.
2.
Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts gebieten insoweit keine erneute Feststellung durch das Berufungsgericht. Insbesondere die Rüge der Berufung, das Landgericht habe hinsichtlich der von der Beklagten behaupteten Telefonate zu Unrecht streitigen Vortrag als unstreitig behandelt, erhebt die Klägerin ohne Erfolg.
Das angefochtene Urteil weist den gerügten Fehler nämlich nicht auf: Mit der Klageerwiderung vom 01.10.2013 hat die Beklagte konkret zu Zeitpunkt und Inhalt mehrerer Telefonate zwischen Vertretern der Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin vorgetragen, namentlich zu einem Telefonat vom 20.11.2012 zwischen dem Zeugen E und dem Zeugen L (GA Bl. 23), zu einem Telefonat vom 21.11.2012 zwischen der Zeugin K und dem Zeugen L (GA Bl. 26) sowie zu einem weiteren Telefonat zwischen dem Zeugen E und dem Zeugen L (GA Bl. 26 f.).
Das angebliche Telefonat vom 20.11.2012 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 20.11.2013 ausdrücklich bestritten (GA Bl. 71), zu der Behauptung über das angebliche Telefonat vom 22.11.2012 hat sich die Klägerin hingegen weder in diesem Schriftsatz noch in nachfolgenden Schriftsätzen geäußert, wie sie selbst auch in der Berufungsbegründung einräumt. Zu Recht hat das Landgericht diesen Vortrag daher gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig unterstellt. Denn auch aus dem übrigen Vorbringen der Klägerin ergibt sich entgegen den Angriffen der Berufung nicht die Absicht der Klägerin, dieses Telefonat bestreiten zu wollen. Insbesondere ergibt sich aus dem Gesamtkontext der Ausführungen der Klägerin, namentlich derer im Schriftsatz vom 20.11.2013, Seite 4 f., keine bezüglich des behaupteten Telefonats abweichende und auch keine für den unbefangenen Leser ersichtlich abschließende - und darum ein weiteres Telefonat ausschließende - Darstellung „der Kommunikation der Parteien am 22.11.2012“. Es wird dort lediglich die Chronologie der verschiedenen Faxschreiben dargestellt, die nicht streitig ist, zumal sich beide Parteien auf dieselben dem Gericht vorgelegten Anlagen beziehen. Für das erstinstanzliche Gericht bestand entgegen der Berufungsbegründung danach kein Anlass, das Telefonat vom 22.11.2012 ebenfalls als bestritten anzusehen, zumal der Kontrast im Vortrag der Klägerin zu den beiden Telefonaten vom 22.11. bzw. 22.11. (ausdrückliches Bestreiten einerseits ./. keine Angabe andererseits) deutlich zutage trat und die Klägerin zuvor sogar einen bloßen Anrufsversuch des Geschäftsführers der Beklagten vom 19.11.2012 eigens bestritten hat (GA Bl. 71). Im Übrigen ist auch aus der Tatsache, dass diese Telefonate beide nicht ausdrücklich in der Korrespondenz der Parteien erwähnt werden, ohne besonderen Belang. Gleiches gilt etwa für die klägerseits behaupteten Telefonate, etwa vom 19.11.2012 morgens.
3.
Unabhängig von dem Vorstehenden ist die Rüge der Klägerin aber auch deshalb ohne Erfolg, weil selbst dann, wenn das von ihr nunmehr bestrittene Telefonat als streitig behandelt und einstweilen zugunsten der Klägerin als nicht erfolgt behandelt werden würde, die Kündigung der Beklagten aus wichtigem Grunde gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B gerechtfertigt gewesen und damit im Ergebnis das Urteils des Landgerichts unabhängig von diesem Berufungsvorbringen richtig wäre.
a.
Auch wenn man sich das behauptete Telefonat wegdenkt, lägen die Voraussetzungen für die Entziehung des Auftrages gemäß §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B wegen verzögerter Arbeitsaufnahme vor: Die Klägerin hat unstreitig in der gesamten Woche vom 19.11. bis zum 23.11.2012 keine Anstalten gemacht, mit der Ausführung der Arbeiten zu beginnen, die nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag vom 10.07.2012 indes ab dem 19.11.2012 zu beginnen waren. Vielmehr hat die Klägerin gegenüber der Beklagten schriftlich mitgeteilt, dass eine Aufnahme der Arbeiten frühestens ab dem 10.12.2012 in Betracht komme. Insoweit kann sogar dahinstehen, ob die Beklagte eine wirksame Nachfrist gesetzt hat, denn der Zeitpunkt für den Beginn der Arbeiten war nach dem Vertrage (5.1) kalendermäßig auf den 19.11.2012 bestimmt, so dass es einer in Verzug setzenden Mahnung grundsätzlich nicht mehr bedurfte, § 286 Abs. 2 BGB.
Indes hat die Beklagte der Klägerin zusätzlich mit Telefaxschreiben vom 22.11.2012 – 15:10 Uhr – eine Frist für den Beginn der Arbeiten bis zum darauffolgenden Tage, dem 23.11.2012 gesetzt, die fruchtlos verstrichen ist. Dass die Kündigung des Vertrages bereits am 23.11.2012 erfolgt ist, begegnet im Streitfall keinen Bedenken, insbesondere ist die Kündigung in der konkreten Form nicht bereits vor Fristablauf erklärt worden. Denn die Kündigung wurde der Klägerin um 17:55 Uhr, also deutlich nach dem üblichen Schluss von Bauarbeiten und nach Klägervortrag auch nach Schluss des Büros der Klägerin erklärt, und damit nach einem Zeitpunkt, in welchem bei lebensnaher Betracht noch mit der Arbeitsaufnahme gerechnet werden konnte.
Für die Frage, ob die gesetzte Nachfrist hinreichend lange bemessen war, ist – unbeschadet der Frage ob es einer Nachfrist überhaupt bedurfte - auch das vorangegangene Verhalten der Klägerin von Bedeutung, die sich aus den im landgerichtlichen Urteil dargelegten Gründen einen Verstoß gegen ihre Kooperationsobliegenheiten vorwerfen lassen muss. Jedenfalls im Zeitpunkt der Nachfristsetzung musste die Beklagte von einem erheblich unkooperativen Verhalten der Klägerin ausgehen:
Die Klägerin hat nach dem unstreitigen Parteivorbringen insbesondere im Vorfeld des 19.11.2012 keine eigenen Aktivitäten zur Ermöglichung des Arbeitsbeginns durch Kontaktaufnahme zur Beklagten, einer gemeinsamen Besprechung auf der Baustelle o.ä. getroffen. Nach eigenem Bekunden hat die Klägerin vielmehr erstmals am 19.11.2012 überhaupt versucht herauszufinden, wem die Bauleitung obliegt. Entgegen der Anpassung der Berufung hätte es auch nicht zunächst der Beklagten oblegen, mitzuteilen, wem die Bauleitung obliegt. Vielmehr war es nach Ziffer 5.7 der zusätzlichen Vertragsbedingungen Sache der Klägerin, sich rechtzeitig mit der Bauleitung abzustimmen. War die Klägerin im Unklaren über die Person, so hätte sie dies im Vorfeld des 19.11.2012 leicht telefonisch oder schriftlich erfragen können. In Ziffer 6.1 ist jedenfalls der Passus, der die Beklagte zur initiativen Benennung hätte verpflichten können, nicht angekreuzt.
Indessen hat die Klägerin nach dem auf ihre Bedenkenanmeldung erfolgten Schreiben der Bauleiterin der Beklagten vom 21.11.2012 – hierauf weist das Landgericht zu Recht hin – vollkommen unangemessen und in einer Weise reagiert, die Entgegenkommen nicht erwarten ließ. Selbst wenn die Feststellungen des Zeugen T richtig gewesen wären, wäre es völlig überzogen, die Bauleiterin der Beklagten als Lügnerin darzustellen, ihr offen die fachliche Kompetenz abzusprechen und ihr zwischen den Zeilen mit der Aufsicht durch die Ingenieurkammer zu drohen. Der Einwand, die Zeugin K sei erstmals seit dem 19.11.2012 ca. 9:15 Uhr bekannt, verfängt nicht: zum einen war es aus den oben genannten Gründen ohnehin an der Klägerin, sich im Vorfeld des 19.11.2012 über die Bauleitung Gewissheit zu verschaffen. Zum anderen widerspricht sich die Klägerin selbst hinsichtlich der Frage, wann und wie sie von der Zeugin K Kenntnis erhalten haben will. Aus dem Schreiben vom 21.11.2012 geht hervor, dass die Zeugin bereits am Morgen des 19.11.2012 bekannt geworden sei. Dann aber muss entweder ein Mitarbeiter der Klägerin die Zeugin auf der Baustelle angetroffen haben, was nach Klägervortrag (Schriftsatz vom 01.10.2013 Seite 4) aber nicht erfolgt sein soll. Oder aber die Kenntnis stammt aus dem Telefonat mit dem Zeugen E (ebenda), was aus dem Vortrag der Klägerin jedoch ebenfalls nicht hervorgeht, sondern eher in Widerspruch dazu steht, da sich der Zeuge selbst als Bauleiter ausgegeben haben soll. Hätte die Klägerin indes aus jenem Telefonat Kenntnis von der Zeugin gehabt, wäre ohnehin nicht erklärlich, weshalb die Klägerin dann an der Berechtigung der Zeugin zur Wahrnehmung der Aufgaben der Bauleitung zweifelt. Ohnehin dürfte der Klägerin zumindest die Existenz der Zeugin und ihr Bezug zu dem Bauvorhaben bekannt gewesen sein: Jedenfalls konnte sie aus der Adressierung des Schreibens vom 09.11.2012 per Faxkopie ausdrücklich auch an die Zeugin schließen, dass diese in das Vorhaben involviert war (GA Bl. 40). Im Übrigen belegt das Schreiben der Klägerin vom 21.11.2012 auch inhaltlich, dass die Zeugin, die ausweislich des Inhalts ihres Schreibens über alle relevanten Vorgänge einschließlich der Korrespondenz mit der Klägerin offenkundig bestens im Bilde war (wie man es von einer Bauleiterin erwarten darf), durch die Klägerin entgegen den eingangs erfolgten Wendungen ihres Schreibens auch tatsächlich als Ansprechpartnerin gesehen wurde: Anderenfalls hätte wohl kein Anlass bestanden, mit ihr in die fachliche Diskussion über die Richtigkeit der Bedenkenanmeldung einzutreten, sondern stattdessen die Beklagte unmittelbar zu verständigen. Schlussendlich führt auch der Hinweis auf § 174 BGB bereits deshalb nicht weiter, zumal nicht erkennbar ist, dass die Zeugin mit diesem Schreiben ein einseitiges Rechtsgeschäft vorgenommen hätte.
Aus den vorstehend genannten Gründen durfte die Klägerin auch nicht die Terminabsprache mit der Bauleiterin der Beklagten verweigern. Dass sie es dennoch tat, rechtfertigt ausnahmsweise eine sehr knapp bemessene Nachfrist. Unabhängig von der mangelnden Kooperation mit der Bauleiterin hat die Klägerin innerhalb laufender Frist auch kleine anderen Vorschläge zur Terminabstimmung gegenüber einem anderen Mitarbeiter der Beklagten unterbreitet.
b.
Im Ergebnis ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf Richtigkeit der Angaben aus ihrer Behinderungsanzeige als Grund für den verzögerten Arbeitsbeginn. Die geltend gemachte Behinderung kann dem Vorwurf der verzögerten Bauaufnahme nicht entgegengehalten werden:
(1)
Soweit die Klägerin geltend macht, in Bezug auf den Baufortschritt der Maler- und Fliesenarbeiten und in Bezug auf lagernde Materialien anderer Bauarbeiter habe es an der notwendigen Verlegungsfreiheit der Flächen gefehlt, kann sie mit diesem Einwand nicht gehört werden, weil sie selbst nach ihrem eigenen Vortrag bereits das Angebot des Zeugen E aus dem behaupteten Telefonat vom Morgen des 19.11.2012, den Arbeitern der Klägerin auf der Baustelle die freien Verlegungsflächen zu zeigen, ignoriert hat. Es ist insbesondere nicht ausreichend, dass der Zeuge T der Klägerin telefonisch die Rückmeldung mangelnder Baufreiheit nach eigenen Feststellungen gegeben haben soll. Denn die den Baubeteiligten obliegende Verpflichtung zur wechselseitigen Kooperation hätte es zumindest verlangt, dass die angebotene, gemeinsame Feststellung der Zustände auf der Baustelle auch tatsächlich wahrgenommen wird, zumal kein nachvollziehbarer Grund dafür dargetan ist, der dem entgegengestanden hätte. Nicht einmal, wenn die Feststellungen des Zeugen T in Bezug auf die Belastung sämtlicher Flächen mit Baumaterialien anderer Unternehmer und das vollständige Fehlern von Maler- und Fliesenarbeiten in einer solchen Weise zutrafen, dass die Klägerin hierdurch tatsächlich an einer unverzüglichen Aufnahme der Arbeiten gehindert war, wäre dieses Verhalten ordnungsgemäß. Denn damit wurde die nicht fernliegende Möglichkeit vereitelt, dass in einem gemeinsamem Termin mit entweder der Bauleitung oder einem anderen Vertreter der Geschäftsführung der Beklagten auf der Baustelle zeitnah die Räumung der konkret von der Klägerin beanstandeten Flächen hätte veranlasst werden können, und so eine Arbeitsaufnahme noch am selben Tage oder wenigstens am darauffolgenden hätte erfolgen können.
(2)
Die Klägerin kann sich im Übrigen auch dann nicht auf einen mangelnden Baufortschritt der Maler- und Fliesenarbeiten sowie eine angeblich zu hohe Luftfeuchtigkeit berufen, wenn daran die Aufnahme der Verlegearbeiten gescheitert wären, weil die daraus erwachsende Arbeitsreihenfolge zu Mängeln der Gewerke hätten führen müssen. Denn die Klägerin hatte ihre Bedenken insoweit in Übereinstimmung mit § 4 Nr. 3 VOB/B i.V.m. Ziffer 3.4 der zusätzlichen Vertragsbedingungen mitgeteilt und die Bauleitung sowie die Beklagte haben dennoch – mithin in Kenntnis der Bedenken der Klägerin - auf einer Arbeitsaufnahme bestanden.
Wenn aber der Auftraggeber die vom Auftragnehmer angemeldeten Bedenken nicht teilt, hat der Auftragnehmer – worauf die Beklagte zutreffend hinweist - grundsätzlich die Vorgaben des Auftraggebers, für die dieser gemäß § 4 Nr. 1 Abs. 4, Nr. 3 2. Hs. VOB/B selbst allein verantwortlich ist, weiter umzusetzen, zumal nicht ersichtlich ist, welchen Nachteil der Auftragnehmer hieraus sonst haben könnte (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 20. Juli 2004 – 17 U 262/01 –, juris; Oppler in : Ingenstau/ Korbion, VOB/B, 18. Auflage 2013, § 4 Abs. 3 Rdn. 78). Sind seine Bedenken richtig und wird deshalb das Gewerk mangelhaft, trifft ihn ersichtlich keine Verantwortlichkeit nach Gewährleistungsvorschriften. Aus § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B folgt lediglich, dass ein Auftragnehmer berechtigt ist, die vertraglich geschuldeten Bauarbeiten einzustellen, wenn der Ausführung der Arbeiten öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegen stehen und/ oder wenn er fürchten muss, im Falle einer Ausführung der Arbeiten für Schäden zivilrechtlich einstehen zu müssen. Indes sind die Voraussetzungen einer solchen Konstellation nicht dargetan.
(3)
Soweit die Klägerin eine fehlende Unterbodenbearbeitung rügt (Schriftsatz vom 01.10.2013 Seite 6), hat sie dies im Übrigen bereits in ihrer Bedenkenanmeldung nicht zum Ausdruck gebracht, unabhängig davon, ob die Einschätzung zu den diesbezüglichen Vertraglichen Verpflichtungen zutrifft.
4.
Das weitere Vorbringen der Berufung zu den Vorgängen nach dem 23.11.2012 ist unabhängig davon, dass der entsprechende Vortrag ersichtlich verspätet erfolgt, und – weil bestritten – nicht zu berücksichtigen wäre, nicht mehr von Bedeutung. Am 23.11.2012 hatte die Beklagte den Vertrag bereits wirksam gekündigt. Soweit der Zeuge L, der einerseits am 24.11.2012 zur Baustelle gefahren sein soll, „um selbst angesichts der widersprechenden Behauptungen der Beklagten bzw. der Zeugin K und der mit Telefaxschreiben vom 23.11.2012 von der Beklagten erklärten Kündigung Gewissheit über die Zustände der auf der Baustelle zu erlangen …“ (Schriftsatz vom 20. November 2013, Seite 5), andererseits das Schreiben vom 23.11.2012 nicht gekannt haben soll (Berufungsbegründung vom sechstens von 26. Mai 2014, Seite 12) und die Klägerin per E-Mail vom Abend des Samstages, des 24. November 2012, erklärt hat, seitens der Klägerin sei noch keine Eskalation hinsichtlich der Terminierung zu verzeichnen, stand dies nicht mehr entgegen: Die E-Mail ist der Beklagten jedenfalls nicht zugegangenen, bevor der Klägerin die Kündigungserklärung zuging.“
III.
Soweit der Beklagte von der ihm mit Beschluss vom 15.09.2014 eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme mit Schriftsatz vom 16.10.2014 Gebrauch gemacht hat, führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteiung der Sach- und Rechtslage, da seine Stellungnahme keine erheblichen und noch nicht berücksichtigten Gesichtspunkte enthält. Ergänzend ist insoweit auszuführen:
Soweit sich die Klägerin erneut darauf beruft, dass im Falle der Ausführung der Arbeiten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ein erheblicher Werkmangel aufgetreten wäre, liegen die Voraussetzungen, unter denen dem Auftragnehmer eine Einrede gemäß § 242 BGB zuzubilligen ist, nicht vor. Das Recht des Auftragnehmers, die Arbeitsaufnahme trotz zurückgewiesener Bedenkenanzeige zu verweigern, beschränkt sich auf solche Fälle, in denen ihm eine Arbeitsaufnahme nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht zugemutet werden kann. Dies aber sind vor allem jene Fälle, in denen die Bedenkenanzeige den Auftragnehmer gar nicht entlastet haben würde, namentlich diejenigen, in denen die Bauausführung zu Gefahr für Leib oder Leben von Personen führen würde (vgl. Oppler in: Ingenstau/ Korbion, VOB/B, 18. Auflage 2013, § 4 Abs. 3 Rdn. 79 m.N.). Dass eine solche Gefahr für Leib oder Leben aufgrund der nach Klägervortrag drohenden unzureichenden Verklebungsmöglichkeiten des Parketts bei der damals aktuellen Luftfeuchtigkeit bestanden haben würde, wird aber selbst von der Klägerin nicht behauptet. Die Voraussetzungen für ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 242 BGB sind damit nicht schlüssig von der – insoweit darlegungspflichtigen - Klägerin dargetan. Insbesondere reicht es nicht zu behaupten, dass der Baumangel, den die Klägerin hier vorausgesehen haben will „erheblich“ wäre. Sie selbst wäre insoweit keiner Haftung ausgesetzt und auch ihr Vergütungsanspruch wäre nicht gefährdet gewesen. Weshalb bei dieser Konstellation ein Fall der Unzumutbarkeit vorgelegen haben sollte, ist nicht ersichtlich. Daran ändert sich auch dadurch nichts, dass die Klägerin die Angaben der Bauleiterin im Sinne einer „offensichtlichen Lüge“ als falsch bezeichnet. Die Bauleiterin hat den Bedenken der Klägerin schriftlich unter Verweis auf eigene Messergebnisse widersprochen, so dass die Klägerin nicht Gefahr lief, sich Ansprüchen wegen eines Arbeitsbeginns bei zu hoher Luftfeuchtigkeit auszusetzen. Vor allem konnte sie nicht erwarten, mit der Verweigerung des Arbeitsbeginns stärker zur Vermeidung von Streitigkeiten beizutragen als mit der Befolgung der ausdrücklichen Anweisungen der Bauleiterin.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Berufungsstreitwert: 50.000,00 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 649 BGB
§ 314 BGB
§ 174 BGB
§ 242 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 286 Abs. 2 BGB
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 86 O 72/13
17 U 262/01