Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-05-08, Aktenzeichen 5 U 49/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0508.5U49.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31.07.2017 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die zweitinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird auf die Gebührenstufe bis zu EUR 7.250.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt - aus eigenem und aus abgetretenem Recht eines konzernverbundenen Unternehmens gem. Abtretungsvereinbarung vom 19.12.2012 (Anlage K2) - die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch wegen behaupteter Mängel einer Kostenschätzung/Kostenermittlung vom 22.08.2006 für die Kosten der Vollsanierung eines vormals industriell genutzten, etwa 62.000m² großen Grundstücks in Stadt1 sowie wegen Verletzung vertraglicher Aufklärungs- bzw. Hinweispflichten im Rahmen der Bearbeitung von Folgeaufträgen.
Das streitgegenständliche Grundstück wurde in der Vergangenheit von konzernverbundenen Unternehmen (und deren Rechtsvorgängern) der Klägerin unter anderem als Produktionsstätte für Bleiakkumulatoren, als Lagerhalle, als Wareneingangs- und Versandhalle sowie in sonstiger Weise gewerblich genutzt und, nach Einstellung der Produktion im Jahr 2002, teilweise zur Nutzung der Hallen an Logistikunternehmen und Werkstätten weitervermietet.
Zur Vorbereitung eines Verkaufs des Geländes in vollsaniertem Zustand wurde die Beklagte auf Grundlage ihres Angebots vom 13.06.2006 (Anlage K1) am 22.06.2006 mit der Durchführung einer historischen Recherche und der Erstellung eines Untersuchungskonzepts beauftragt, wobei wegen der weiteren Einzelheiten auf die in das Verfahren eingeführte Vertragsdokumentation verwiesen wird.
Auf Grundlage der in einem Bericht vom 10.07.2006 (Anlage K3) zusammengefassten Ergebnisse der Historischen Erhebung, der Ortsbesichtigungen sowie der organoleptischen Befunde der geotechnischen Untersuchungen und ausdrücklich vorbehaltlich der Ergebnisse der Laboruntersuchungen sowie der geotechnischen Untersuchungen gab die Beklagte am 13.07.2006 eine Grobkostenschätzung (Anlage K4) ab, die die Gesamtkosten auf EUR 5.530.000,00 ( best case ) bis EUR 9.450.000,00 ( high case ) bezifferte.
Die Ergebnisse der sich anschließenden Orientierenden Untersuchung wurden in dem Abschlussbericht vom 28.09.2006 (Anlage K5) zusammengefasst, auf dessen Grundlage eine aktualisierte Kostenschätzung ("A Stadt1) abgegeben wurde (Anlage K6), die die Gesamtkosten auf EUR 6.895.000,00 ( best case ) bis EUR 10.630.000,00 ( high case ) bezifferte.
Zwischen den Parteien steht im Streit, ob die Beklagte die Höhe der Sanierungskosten fahrlässig zu gering eingeschätzt hatte.
In der Folgezeit kam es zu dem Verkauf des Grundstücks zu einem Kaufpreis von EUR 11.186.620,00 netto und einer Vollsanierung, die auf Grundlage eines von der Beklagten erstellten Sanierungskonzepts durchgeführt wurde, wobei die Beklagte auch mit der Sanierungsbegleitung beauftragt wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten betreffend die Folgeaufträge zum Rückbau- und Entsorgungskonzept einerseits und zur Sanierungsbegleitung andererseits wird verwiesen auf die diesbezügliche Vertragsdokumentation.
Die (Voll-) Sanierung des Grundstücks ist ausweislich der Stellungnahme des zuständigen Amtssachverständigen für Gewässerschutz vom 01.12.2009 abgeschlossen.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und hält daran auch in zweiter Instanz fest.
Wegen der weiteren erstinstanzlichen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes einschließlich der erstinstanzlich gestellten Anträge wird verwiesen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 31.03.2017, Aktenzeichen 3-03 O 27/15 (Bl. 424 d. A.).
Unter dem Aktenzeichen .../12 ist bei dem Landgericht Stadt2 zwischen den Beteiligten ein selbständiges Beweisverfahren anhängig, in dessen Verlauf bereits Beweise erhoben worden sind, darunter die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen B vom März 2014 (Anlage K 31) sowie die mündliche Erörterung des Gutachtens im Rahmen einer Verhandlung vom 14.01.2015 (Anlage K 32). Die Beweisaufnahme ist noch nicht abgeschlossen und nach Klageerhebung - soweit bekannt - auch nicht mehr weiter vorangetrieben worden.
Die 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 31.03.2017, der Klägerin zugestellt am 05.04.2017, die Klage in vollem Umfang abgewiesen, da etwaige in Betracht kommende klägerische Ansprüche verjährt seien.
Etwaige gewährleistungsrechtliche Ansprüche nach §§ 631, 633, 634 Nr. 4, 280 BGB würden gem. § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB innerhalb von 2 Jahren nach Abnahme verjähren. Mit Blick auf die jedenfalls am 22.01.2007 durch vorbehaltlose Zahlung des Werklohns für die auf Grundlage des Auftrags vom Sommer 2006 erstellte Kostenschätzung vom 22.08.2006 erfolgte Abnahme sei am 22.01.2009 Verjährung eingetreten. Die Beauftragung der Beklagten betreffend Bodenuntersuchung und Kostenschätzung sei auf die Planung der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen gerichtet gewesen, weshalb es als Gutachten mit planerischen Charakter im Sinne von § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB anzusehen sei, nicht aber als bloß feststellendes Gutachten, auf das § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB anzuwenden wäre. Die Beklagte sei mit Planungsleistungen, nämlich der Konzeptionierung der Beprobung der zu sanierenden Fläche und der Auswertung der dadurch gewonnenen Erkenntnisse beauftragt worden, weshalb § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB anzuwenden sei. Im Anschluss an die zunächst beauftragte und am 13.07.2006 abgegebene Grobkostenschätzung und historische Erkundung sei die Beklagte in einer zweiten Phase mit der Durchführung von Bodenuntersuchungen zwecks Vornahme einer Kostenschätzung beauftragt worden, wofür es zunächst und insbesondere einer planerischen Leistung betreffend die Planung der Beprobung erfordert hätte. Die Beklagte habe vor allem geeignete Festlegungen hinsichtlich der Art und der Anzahl der Bodenproben einschließlich ihrer labortechnischen Untersuchungen treffen müssen, auf deren Grundlage die Kostenschätzung abgegeben worden sei. Der Schwerpunkt der von der Beklagten geschuldeten Leistungen liege auf der Planung der Beprobung, die unmittelbare Auswirkungen habe auf das Ergebnis der Begutachtung und insbesondere die Sicherheit des Erkenntnisgewinns hinsichtlich des Vorhandenseins von Kontaminierungen, was für die Abschätzung der Höhe der Sanierungskosten unmittelbar relevant sei. Die der Beklagten vorgeworfene Pflichtverletzung in Form einer unzureichenden Feststellung des Kontaminierungsgrades und, daraus resultierend, der erforderlichen Abfuhrmenge, stamme genau aus diesem Bereich der geschuldeten planerischen Leistungen. Für die Frage der Verjährung gehe es nicht darum, worin sich der haftungsausfüllende Schaden manifestiert habe, sondern darum, welche Leistung haftungsbegründend gewesen sei. Ein grundsätzlich feststellendes Gutachten stelle auch dann eine planerische Leistung im Sinne von § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB dar, wenn es von vornherein bestimmt gewesen sei, in einem anderen Werk Verkörperung zu finden.
Im Ergebnis gelte für das Kurzleistungsverzeichnis vom 27.10.2008 nichts anderes, da insoweit im März 2009 vorbehaltlos gezahlt worden sei, was zu einer Verjährung gewährleistungsrechtlicher Ansprüche wegen etwaiger Mängel des Kurzleistungsverzeichnisses im März 2011 geführt habe.
Selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgehe, dass die Beklagte aufgrund ihrer Beauftragung mit der Projektkoordination und der Abriss- und Sanierungsplanung vom 12.12.2007, einem umfassend beauftragen Architekten vergleichbar, als Sachwalter der Belange der Klägerin verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin noch in unverjährter Zeit auf die Mängel der Kostenschätzung bzw. des Kurzleistungsverzeichnisses hinzuweisen, um die Durchsetzung gewährleistungsrechtlicher Ansprüche gegen sie zu ermöglichen, könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf eine Verletzung dieser Pflicht berufen mit der Folge, dass ihr nach den Grundsätze über die Sekundärhaftung Schadensersatzansprüche zustünden, da auch solche Ansprüche aus der Sekundärhaftung bereits verjährt seien. Die Beklagte hätte die Klägerin spätestens in ihrem Abschlussbericht vom 06.11.2009 auf etwaige Mängel hinweisen müssen, und zwar unabhängig davon, ob etwaige klägerische Ansprüche wegen einer Pflichtverletzung der Kostenschätzung bereits zu diesem Zeitpunkt verjährt gewesen seien. Bei dieser Hinweis- und Offenbarungspflicht, die spätestens ab dem 06.11.2009 bestanden habe, handele es sich entgegen der noch zur alte Rechtslage ergangenen Rechtsprechung des BGH nicht bloß um eine Nebenleistungspflicht, sondern um eine Hauptleistungspflicht, da der Sachwalter nur dann seine Verpflichtungen betreffend eine ordnungsgemäße Überwachung erfülle, wenn er auch seinen Hinweis- und Offenbarungspflichten nachkomme. Die Sekundärhaftung des Architekten oder Ingenieurs begründe keine eigenständige (Neben-) Pflicht, sondern sei Teil der Hauptleistungspflicht. Demzufolge sei für die Verjährung etwaiger Ansprüche aus der Sekundärhaftung dieselbe Verjährungsvorschrift relevant wie für den Primäranspruch, vorliegend also § 634a Abs. 1 Ziffer 1 BGB, die hier in Bezug auf die Sekundärhaftung spätestens mit der sich aus dem Schreiben vom 11.10.2010 ergebenden Abnahmeverweigerung zu laufen begonnen habe mit der Folge, dass, unter Berücksichtigung der relevanten Hemmung der Verjährung in dem Zeitraum zwischen dem 11.10.2010 und dem 28.04.2011 am 19.09.2012 Verjährung eingetreten sei. Der Eintritt der Verjährung habe weder durch das klägerische Schreiben vom 14.12.2012 noch durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens gehemmt werden können.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 05.04.2017 eingelegten und innerhalb der bis zum 06.07.2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 05.07.2017 begründeten Berufung, mit der sie das Vorliegen einer Überraschungsentscheidung, insbesondere im Zusammenhang mit der rechtsfehlerhaften Anwendung der Verjährungsvorschriften, beanstandet. Die Klägerin trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:
Völlig überraschend und im Ergebnis auch in mehrerer Hinsicht unzutreffend habe das Landgericht rechtsfehlerhaft Verjährung der sich nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens vollumfänglich bestätigten Schadensersatzansprüche der Klägerin angenommen.
Das selbständige Beweisverfahren habe ergeben, dass die Beklagte alle drei Auftragsverhältnisse (Kostenschätzung, Projektkoordination/Abriss- und Sanierungsplanung sowie Ausschreibung und Überwachung der Sanierungsmaßnahmen) mangelbehaftet ausgeführt habe.
Die klägerische Schadensersatzforderung sei durchsetzbar, da bezüglich der Pflichtverletzung bei der Erstellung der Kostenschätzung 2006 als Entscheidungsgrundlage für die Frage des Grundstücksverkaufs in vollsaniertem Zustand mangels Verkörperung die regelmäßige Verjährung gem. § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB eingreife.
Bei der Überprüfung der bisherigen Leistungen im Rahmen des Kurz-LV's im Oktober 2008 habe es sich um eine Nebenpflicht (Sachwaltertätigkeit) gehandelt, weshalb die diesbezüglichen Pflichtverletzungen ebenfalls in der regelmäßigen Verjährungsfrist verjähren würden.
Auf Pflichtverletzungen bei Kostenschätzungen finde nach bislang fortbestehender Rechtsprechung des BGH die regelmäßige Verjährungsfrist Anwendung.
Selbst unter Anwendung einer zweijährigen Verjährungsfrist sei mangels Abnahme keine Verjährung eingetreten. Die rechtlichen Voraussetzungen für ein Abnahmesurrogat lägen nicht vor. Eine konkludente Abnahme setze jedenfalls die Vollendung der Leistung voraus, da der Besteller nicht verpflichtet sei, einzelne Teilleistungen abzunehmen. Die Gesamtleistung sei zum Zeitpunkt der beauftragten Sanierungsplanung und Sanierungsbegleitung nicht erbracht gewesen.
Bei der Kostenschätzung/Kostenermittlung handele es sich mangels Verkörperung nicht um eine Leistung, die einer Abnahme zugänglich sei. Es könne nicht sein, dass hinsichtlich der Kostenschätzung/Kostenermittlung, beispielsweise im Zusammenhang mit einer konkludenten Abnahme durch Rechnungsbegleichung, Verjährung eingetreten sei, bevor mit dem körperlichen Werk, nämlich der Sanierung des Grundstücks, überhaupt angefangen worden sei. Bereits aus diesem Grund sei zwingend erforderlich, die Kostenschätzung/Kostenermittlung der regelmäßigen Verjährung zu unterwerfen.
Darüber hinaus sei der Eintritt der Verjährung selbst bei Verjährungsbeginn am 11.10.2010 und einer zweijährigen Verjährungsfrist aufgrund des 6-monatigen Hemmungszeitraums mit der Weiterführung der Verhandlungen und der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens im Dezember 2012 rechtzeitig gehemmt worden.
Da die Beklagte aufgrund der umfassenden Beauftragung und der ausdrücklichen Aufforderung zur Überprüfung ihrer bisherigen Kostenannahmen zur Aufklärung über ihre eigene Pflichtverletzung verpflichtet gewesen sei (Sekundärhaftung), führe ihr Verstoß hiergegen dazu, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, sich auf Verjährung zu berufen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. (Az. 3-03 O 27/15) aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 7.220.862,60 nebst Zinsen in Höhe von Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 4.150.000,00 seit dem 15.11.2010 bis zum 13.02.2015 und aus EUR 6.194.419,19 seit dem 14.02.2015 bis Rechtshängigkeit und aus EUR 7.220.862,60 seit Rechtshängigkeit zu zahlen und
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr bzw. der X Ges. m. b. H. Stadt1 infolge der mangelhaften Kostenschätzung vom 22.08.2006, der mangelhaften Ausschreibung auf Grundlage des Rückbau und Entsorgungskonzeptes vom 26.05.2008, dem mangelhaften Kurz-LV vom 08.08./27.10.2008 sowie infolge der unterlassenen Hinweise auf die Ungeeignetheit dieser Kostenschätzungen bzw. Ausschreibung als Grundlage der Entscheidung für und der Durchführung des Verkaufs des Grundstücks in der C-Straße ... in Stadt1 in vollsaniertem Zustand entstanden ist oder noch entsteht,
vorsorglich die Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs gem. § 538 Abs. 2 ZPO.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:
Der Klägerin ständen keinerlei Schadensersatzansprüche zu, da eine Schadensersatzansprüche begründende Pflichtverletzung der Beklagten - insbesondere mit Blick auf die im selbständigen Beweisverfahren nicht abgeschlossene und im Hauptsacheverfahren auch nicht fortgeführte Beweisaufnahme - nicht nachgewiesen sei und im Übrigen etwaige Schadensersatzansprüche ohnehin verjährt seien. Eine Überraschungsentscheidung liege nicht vor, zumal sich die Klägerin erstinstanzlich nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit der erhobenen Einrede der Verjährung umfangreich befasst und dadurch ihr Bewusstsein von der Entscheidungserheblichkeit der Einrede der Verjährung zum Ausdruck gebracht habe.
Mit Vorlage des Abschlussberichtes vom 28.09.2006 sei Vertragserfüllung gegeben gewesen, weshalb für die diesbezüglichen Leistungen mit Ablauf des 28.09.2008 Verjährung eingetreten sei unter Berücksichtigung von § 7.3 der vertraglichen Vereinbarungen. Hinsichtlich der weiteren Aufträge habe die jeweils zweijährige Verjährungsfrist mit Vorlage des Rückbau- und Entsorgungskonzeptes am 26.05.2008 bzw. nach Vorlage des Abschlussberichtes am 06.11.2009 begonnen. Im Ergebnis nichts anderes folge bei Anwendung der gesetzlichen Vorgaben des § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB.
Weder eine Pflichtverletzung der Beklagten noch das Vorliegen eines darauf beruhenden Schadens sei unstreitig oder abschließend festgestellt, zumal die Beweisaufnahme in dem selbständigen Beweisverfahren nicht abgeschlossen worden sei, sondern wegen der formellen Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens nach Erheben der Klage Einvernehmen dahingehend bestanden habe, dass die noch nicht abgeschlossene Beweisaufnahme erforderlichenfalls im Hauptsacheverfahren fortzusetzen sei. Letztlich komme es darauf im Ergebnis aber noch nicht einmal entscheidungserheblich an, da die Klägerin wegen der unstreitigen Altlastenbelastung des Grundstücks ohnehin ("so oder so") mit den Kosten der Altlastensanierung belastet gewesen sei, so dass die von ihr getätigten Aufwendungen zur Altlastensanierung allenfalls einen Liquiditätsabfluss, nicht aber einen Vermögensschaden darstellten. Selbst wenn man daher eine Verjährung nicht annehmen wollte, müsse man sich den zahlreichen, dann noch zwischen den Parteien im Streit stehenden Punkte zuwenden, die in Ansehung der umfangreichen unerledigten Beweisantritte weitere umfangreiche Beweisaufnahmen erfordern würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird verwiesen auf die gewechselten Schriftsätze, insbesondere der Klägerin vom 05.07.2017 (Bl. 479 ff d. A.) und vom 05.02.2018 (Bl. 620 d. A.) sowie der Beklagten vom 30.10.2017 (Bl. 566 ff d. A.), einschließlich der jeweiligen Anlagen.
Am 17.04.2018 ist ein nicht nachgelassener Schriftsatz der Klägerin eingegangen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerechte, Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg, da das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen hat. Weder die vorgebrachten Berufungsgründe noch die gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO von Amts wegen durchzuführende Prüfung lassen erkennen, dass die Klageabweisung auf einer Rechtsverletzung beruht oder dem Berufungsverfahren zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 ZPO), wobei hinsichtlich des Feststellungsbegehrens bereits die Unzulässigkeit der Klage einem Erfolg der Berufung entgegensteht. Im Übrigen ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht von einer Verjährung der klägerischen Ansprüche ausgegangen.
Ein Verfahrensfehler, der zur Aufhebung und Zurückverweisung gem. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO führen könnte, liegt nicht vor, insbesondere verletzt das angefochtene Urteil nicht als Überraschungsentscheidung den klägerischen Anspruch auf rechtliches Gehör. Entgegen der klägerischen Beanstandung mit der Berufungsbegründung handelt es sich bei der angefochtenen Entscheidung nicht um eine Überraschungsentscheidung, denn das Gericht hat seine Entscheidung nicht auf einen bis dahin nicht erörterten tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkt gestützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188 ; BGH, Beschluss vom 13. Januar 2011 - VII ZR 22/10 -, juris). Bei dem die angefochtene Entscheidung tragenden rechtlichen Gesichtspunkt der Verjährung handelt es sich um einen Aspekt, dessen Entscheidungsrelevanz für die Parteien offenkundig war, nachdem die Beklagte erstinstanzlich die Einrede der Verjährung erhoben hatte und der Klägerin durch Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden war, von der die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.05.2016 (Bl. 236 d. A.) auch Gebrauch gemacht hat. Die Klägerin hat sich mit Schriftsatz vom 05.05.2016 inhaltlich eingehend mit der Frage der Verjährung auseinandergesetzt und "detailliert aufgezeigt", aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen die Einrede der Verjährung nach ihrer Ansicht nicht durchgreifen könne. Soweit das Landgericht der Klägerin im Ergebnis nicht gefolgt ist, handelt es sich dabei nicht um eine Überraschungsentscheidung, da die Klägerin bereits aufgrund ihrer umfangreichen erstinstanzlichen Ausführungen zur Verjährungsfrage eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die Entscheidungsrelevanz erkannt und von dem ihr insoweit eingeräumten rechtlichen Gehör auch Gebrauch gemacht hatte.
Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif. Der nicht nachgelassene klägerische Schriftsatz vom 17.04.2018 gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der verfahrensfehlerfrei geschlossenen mündlichen Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO). Gerichtliche Hinweise im Sinne von § 139 Abs. 2 ZPO sind nicht erteilt worden und waren im Übrigen auch nicht veranlasst.
A. Die Berufung gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens hat keinen Erfolg, da die Klageabweisung hinsichtlich des Feststellungsbegehrens im Ergebnis zu Recht erfolgt ist. Soweit das Landgericht das Feststellungsbegehren nicht bereits als unzulässig, sondern als unbegründet abgewiesen hat, hindert dies den Senat grundsätzlich nicht, die Klage insoweit in zweiter Instanz wegen fehlenden Feststellungsinteresses als unzulässig abzuweisen, da eine derartige Abweisung nicht gegen das Verbot der reformatio in peius (§ 528 ZPO) verstößt, denn die Klägerin hat erstinstanzlich durch die Klageabweisung als unbegründet keine erhaltenswerte Rechtsposition erlangt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 02. März 2018 - 3 U 39/17 -, juris, w. w. N., i. V. m. OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. Februar 2018 - 3 U 39/17 -, juris, Rz. 14, m. w. N.). Ob die Klage hinsichtlich des Feststellungsbegehrens wegen des Vorrangs der Leistungsklage und wegen eines fehlenden Feststellungsinteresses bereits unzulässig ist, bedarf vorliegend aber keiner abschließenden Entscheidung, da allgemein anerkannt ist, dass eine bloße Prozessabweisung sinnwidrig wäre, wenn die Klage bereits in der Sache abweisungsreif ist (BGH, Urteil vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53 -, BGHZ 12, 308-321, Rz. 11; BGH, Urteil vom 14. März 1978 - VI ZR 68/76 -, juris;
BAG, Urteil vom 12. Februar 2003 - 10 AZR 299/02 -, BAGE 104, 324-335, Rz. 48, m. w. N.). Für die Abweisung einer Feststellungsklage ist ein Feststellungsinteresse jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn auch die in Betracht kommende Leistungsklage abzuweisen wäre. Dies ist hier aus den nachfolgenden Erwägungen der Fall.
B. Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage in Bezug auf etwaige klägerische Ansprüche wegen angeblicher Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Abgabe der Kostenermittlung/Kostenschätzung wendet, da derartige Ansprüche verjährt sind.
Etwaige klägerische Ansprüche aufgrund von angeblichen Pflichtverletzungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Abgabe der Kostenermittlung/Kostenschätzung vom 22.08.2006 (Anlage K 6) in Verbindung mit dem Endbericht vom 28.09.2006 (Anlage K 5) sind wegen Verjährung nicht (mehr) durchsetzbar, weshalb es keiner abschließenden Feststellungen zu dem Vorliegen von Pflichtverletzungen einerseits sowie zu dem Entstehen und der Höhe eines im Rahmen der normativen Schadensbetrachtung kausal auf diesen Pflichtverletzungen beruhenden Schadens andererseits bedarf. Die Beweislastverteilung hinsichtlich der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden und in diesem Zusammenhang insbesondere auch die Frage der Relevanz einer etwaigen Vermutung beratungsgerechten Verhaltens müssen, mangels Entscheidungserheblichkeit, nicht abschließend geklärt werden. Offenbleiben kann auch die Frage eines mitwirkenden, womöglich weit überwiegenden Mitverschuldens der Klägerin vor dem Hintergrund einer unzureichenden Information der Beklagten, beispielsweise über Lage und Nutzung der Bunkeranlage, des Unterlassens der Inanspruchnahme einer Förderung sowie die Nicht-Nutzung von vertraglich verankerten Rücktrittsmöglichkeiten von dem Grundstücksgeschäft. Nicht abschließend entschieden werden muss schließlich die zwischen den Parteien im Streit stehende Frage der berechtigten Höhe etwaiger klägerischer Schadensersatzansprüche, insbesondere unter Berücksichtigung von Sowieso-Kosten und deren Höhe sowie der Relevanz der ALSAG-Gebührenförderung. Soweit der nicht nachgelassene klägerische Schriftsatz vom 17.04.2018 zu diesen Aspekten ergänzendes Tatsachenvorbringen und Beweisantritte enthält, kommt es darauf nicht entscheidungserheblich an.
Die Beklagte könnte grundsätzlich als Planerin gemäß §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB zum Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Kostenermittlung/Kostenschätzung verpflichtet sein, falls die Beklagte ihrer Leistungspflicht mangelhaft nachgekommen wäre, dadurch der Klägerin ein Schaden entstanden wäre und die Beklagte an der Kostenabweichung ein Verschulden treffen würde. Das Vorliegen der Voraussetzung für einen etwaigen Schadensersatzanspruch der Klägerin, nämlich das kumulative Zusammentreffen einer mangelhaften Leistung der Beklagten, einem Verschulden der Beklagten und einem Schaden der Klägerin, der kausal und zurechenbar auf der mangelhaften Leistung beruht, steht zwischen den Parteien im Streit. Insoweit bedarf es abschließender Sachverhaltsfeststellungen nicht. Die im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens begonnene und grundsätzlich nun beim Prozessgericht fortzusetzende Beweisaufnahme ist mangels Entscheidungserheblichkeit der zu klärenden Behauptungen nämlich entbehrlich. Soweit sich die Klägerin, zuletzt mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.04.2018, hinsichtlich des Vorliegens von Pflichtverletzungen betreffend die Kostenschätzung/Kostenermittlung auf das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme, darunter das in dem selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen B vom 03.04.2014 beruft, müsste für den Fall der Entscheidungserheblichkeit die Beweisaufnahme fortgesetzt und den unerledigten Beweisantritten nachgegangen werden, da das bei dem Landgericht Stadt2 unter Aktenzeichen .../12 zwischen den Parteien geführte selbständige Beweisverfahren - unstreitig - nicht durch Abschluss der Beweisaufnahme beendet worden ist. Dadurch, dass Klage erhoben worden ist, kam es zu einem Zuständigkeitsübergang auf das Prozessgericht in einem Verfahrensstadium, in dem noch unerledigte prozessuale Anträge vorlagen, hinsichtlich derer die Parteien auch keinen Verzicht erklärt haben, weshalb die unerledigt gebliebenen Beweisanträge mit dem Zuständigkeitsübergang an das Prozessgericht grundsätzlich unmittelbar im Verfahren vor dem Prozessgericht anfielen und grundsätzlich von diesem im vorgefundenen Stand zu erledigen wären (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - VIII ZR 101/17 -, juris, m. w. N.). Mangels Abschlusses der Beweisaufnahme ist das Ergebnis der Beweisaufnahme - entgegen dem Eindruck, den die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.04.2018 zu erwecken versucht - derzeit grundsätzlich noch offen. Da eine abschließende und rechtsverbindliche Beantwortung der Frage des Vorliegens eines Mangels/einer Pflichtverletzung der Beklagten wegen Eintritts der Verjährung aber nicht erforderlich ist, muss die insoweit bislang nur unterbrochene Beweisaufnahme nicht fortgeführt werden.
(1) Etwaige gewährleistungsrechtliche Ansprüche wegen einer Schlechtleistung bzw. Pflichtverletzung bei der Ausführung des Auftrags zur Abgabe der Kostenermittlung/Kostenschätzung vom 22.08.2006 in Verbindung mit dem Endbericht vom 28.09.2006 sind selbst bei Anwendung der für die Klägerin jeweils günstigsten Betrachtungsweise bereits seit dem 22.07.2009 verjährt, da sie gem. §§ 634a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB binnen 2 Jahren nach Abnahme des Werkes verjähren.
Soweit sich die Beklagte hinsichtlich des Eintritts der Verjährung auf vertragliche Vereinbarungen, insbesondere § 7 Abs. 3 ihrer AGB, beruft, verkennt die Beklagte, dass eine Verkürzung der Verjährungsfrist für Mängelansprüche in AGB oder in Formularverträgen unwirksam ist (§ 309 Nr. 8b), ff) BGB) und, soweit sie auch eine Haftung wegen Vorsatzes erfassen könnte, gegen § 202 Abs. 1 BGB verstößt. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es für den Verjährungsbeginn nach den gesetzlichen Vorgaben nicht auf die Fertigstellung des Abschlussberichtes an, sondern gem. § 634a Abs. 2 BGB auf die Abnahme der erbrachten Werkleistung durch die Klägerin, was bedeutet, dass die hier maßgeblichen Klauseln immer dann zu einer Verkürzung der Verjährungsfrist führen, wenn die Abnahme - wie regelmäßig - nicht zeitgleich mit der Fertigstellung des Werks erfolgt. § 7 Abs. 3 S. 2 der AGB der Beklagten ist daher wegen (mittelbarer) Verkürzung der Verjährungsfrist unwirksam. Grundsätzlich gilt das Verbot des § 309 Nr. 8b) ff) über § 307 BGB auch im unternehmerischen Verkehr (BGH, Urteil vom 20. April 1993 - X ZR 67/92 -, BGHZ 122, 241-250, Rz. 19; BGH, Urteil vom 03. Dezember 1998 - VII ZR 109/97 -, Rz. 7f, juris). Der Grundgedanke des Gesetzgebers, dass Verjährungsfristen die Zeiträume angemessen berücksichtigen müssen, in welchen gewöhnlich in Betracht kommende Mängel auftreten und daher eine Verkürzung den Kunden im Hinblick auf zunächst verborgene Mängel in unzumutbarer Weise benachteiligen würde, gilt nämlich auch im Handelsverkehr (Staudinger/Dagmar Coester-Waltjen (2013) BGB § 309 Nr. 8 Rz. 97 m. w. N.).
Für eine individualvertragliche Klausel ist nichts ersichtlich.
Auch die Formulierung im Angebotstext hält isoliert betrachtet einer Klausel-Kontrolle nicht stand, da entgegen § 202 Abs. 1 BGB keine Einschränkung betreffend eine etwaige Haftung wegen Vorsatzes vorgenommen wird und im Übrigen die AGB-rechtlichen Klauselverbote unberücksichtigt g eblieben sind.
(a) Der verfahrensgegenständliche Auftrag zur Kostenermittlung/Kostenschätzung unterfällt sachlich dem Anwendungsbereich des § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB, da der Auftrag Planungsleistungen (Vorarbeiten) für erfolgsbezogenen Arbeiten an einem Grundstück erfasst, die nicht bauwerksgleich sind, nämlich die (Voll-) Sanierung von Altlasten.
(aa) Die hier geschuldete (Haupt-) Leistung der Kostenermittlung/Kostenschätzung ist eine Planungsleistung im Sinne von § 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB, denn die geschuldete Leistung beschränkt sich nicht auf die bloße Feststellung der bestehenden Altlastenbelastung nach Art und Ausmaß, sondern erstreckt sich - als notwendige Vorarbeit für die letztlich angestrebte und geschuldete Kostenermittlung/Kostenschätzung - auf die Konzeption der für eine (Voll-) Sanierung erforderlichen Maßnahmen. Aus der untrennbaren Verbindung der Handlungsempfehlungen mit den sich daraus ergebenden Kosten ergibt sich der planerische Charakter der von der Beklagten geschuldeten Leistung. Vorliegend beinhaltet der geschuldete Abschlussbericht vom 28.09.2006 (Anlage K5) ausdrückliche Handlungsempfehlungen, und zwar das Aufzeigen eines Handlungsbedarfs aufgrund rechtlicher Vorgaben betreffend die Sanierung des Mineralölschadens am Heizöltank südlich der Gießerei sowie eine detaillierte Untersuchung des Einflusses der künstlichen Auffüllung auf die Beschaffenheit des Grundwassers durch weitere Messstellen, Pumpversuche und Auswertungen. Außerdem wird für den Fall der geplanten Veräußerung unter Berücksichtigung der intendierten industriellen/gewerblichen Folgenutzung empfohlen, die Produktionsrückstände auf dem nördlichen Grundstücksbereich abzulagern, die Bleibelastungen im Bereich der ehemaligen Klärgruben/Kanäle zuzüglich des Legierbetriebes sowie den Mineralölschaden im Bereich des Heizöltanks auszuheben und zu entsorgen, was allesamt planerische Aussagen im Sinne von § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB sind.
Der Begriff der Planungsleistungen in § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB ist weit zu verstehen und umfasst alle Arbeiten, die im weitesten Sinne der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache dienen. Ein Schadstoffgutachten, das der Vorbereitung einer Grundstückssanierung dient, ist deshalb als Planungsleistung anzusehen (OLG Hamburg, Beschluss vom 04. Juli 2012 - 11 U 178/11 -, Rz. 7, juris i. V. m. OLG Hamburg, Beschluss vom 07. Dezember 2012 - 11 U 178/11 i. V. m. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2014 - VII ZR 14/13 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)). Nichts anderes kann für die hier auf Grundlage eines Schadstoffgutachtens abgegebene Kostenermittlung/Kostenschätzung gelten.
Planungs- und Überwachungsleistungen sind das Entwickeln eines Konzepts für die genannte Tätigkeit (Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby (2014) BGB § 634a, Rz. 26), vorliegend also die Vollsanierung des Grundstücks.
Irrelevant ist insoweit, dass die streitgegenständliche Kostenschätzung/Kostenermittlung im Zusammenhang mit der Entscheidung über den Verkauf des Grundstücks, nach klägerischem Vorbringen gleichsam als Entscheidungsgrundlage für die Entscheidung der Frage betreffend das "Ob" der Veräußerung, erstattet wurde, denn nach den eigenen Angaben der Klägerin bestand eine untrennbare sachliche Verknüpfung zwischen Verkauf und Sanierung. Ohne eine Vollsanierung wäre es nämlich nicht zum Verkauf gekommen. Das Erreichen der kaufvertraglich definierten Sanierungsziele ist zudem wesentlicher Vertragsbestandteil des Kaufvertrages. Allein schon diese inhaltliche Verzahnung zwischen Verkauf und Sanierung unterscheidet den streitgegenständlichen Auftrag zur Kostenschätzung/Kostenermittlung von einem schlichten Wertermittlungsauftrag, der sich mit bloßen Feststellungen (ohne Verhaltensempfehlungen) begnügt. Die Verhaltensempfehlungen, die von der Beklagten ausgesprochen werden, beziehen sich dabei auch nicht auf die Frage des Ob eines Verkaufs, sondern auf die Sanierungsmodalitäten, darunter die Vorgehensweise, das Zeitfenster für eine Umsetzung des Sanierungsvorhabens und die Kosten. Eine Verhaltensempfehlung betreffend die eigentliche Verkaufsentscheidung wäre der Beklagten letztlich allein schon deshalb nicht möglich gewesen, weil ihr die wesentlichen wirtschaftlichen Parameter zum damaligen Zeitpunkt - unstreitig - nicht bekannt waren, darunter der tatsächlich vereinbarte Kaufpreis, der in dem der Beklagten überlassenen Exemplar des Kaufvertrages (Anlage SES 1) geschwärzt war.
(bb) Soweit sich auf dem streitgegenständlichen Grundstück Bauwerke befanden, führt dies nicht zur Anwendung von § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, da keine Arbeiten an den Bauwerken, sondern allenfalls ihr Abriss als Bestandteil der Sanierungsmaßnahmen in die Planung einbezogen wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem vor dem 1. Januar 2002 geltenden Recht kommt die fünfjährige Verjährungsfrist nur dann zur Anwendung, wenn das geschuldete Werk selbst in der Errichtung oder der grundlegenden Erneuerung eines Gebäudes oder eines anderen Bauwerks besteht (BGH, Urteil vom 09. März 2004 - X ZR 67/01 -, Rz. 5, juris m. w. N.). Dabei müssen sich die geschuldeten Arbeiten derart auf ein bestimmtes Bauwerk beziehen, dass bei wertender Betrachtung die Feststellung gerechtfertigt ist, der Unternehmer habe bei dessen Errichtung mitgewirkt (BGH, Urteil vom 09. März 2004, a. a. O). Unter Arbeiten bei Bauwerken sind sämtliche Arbeiten zur Herstellung eines neuen Gebäudes zu verstehen (BGH, Urteil vom 09. März 2004, a. a. O.). Das trifft auf bloße Abbrucharbeiten, zu denen es im Zusammenhang mit der (Voll-) Sanierung des Grundstücks entsprechend der Sanierungsplanung gekommen ist, nicht zu. Der Abriss eines Gebäudes fällt ebenso wenig unter § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB wie die mit dem Abriss im Zusammenhang stehenden Abräum- und Bodenarbeiten (OLG Frankfurt, Beschluss vom 27. Juli 2015 -13 U 118/13 -,Rz.35, juris, i. V. m. BGH, 01.06.2016, Az: VII ZR 197/15, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen). Auch die Beseitigung von Altlasten auf einem Grundstück als solche ist nach altem Recht bei wertender Betrachtung gegenständlich so weit von dem Ausheben einer Baugrube oder von der Erstellung von Versorgungsanschlüssen entfernt, dass sie allein noch nicht der Erstellung des Bauwerks zugeordnet werden kann (BGH, Urteil vom 09. März, a. a. O.).
Selbst Arbeiten an einem Bauwerk, durch die das Bauwerk nicht grundlegend erneuert werden soll, sondern die lediglich der laufenden Unterhaltung dienen, reichen für die Anwendung der fünfjährigen Verjährungsfrist gem. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht aus. Hinsichtlich von Arbeiten an einem bestehenden Bauwerk bedarf es nämlich der Abgrenzung der Anwendungsbereiche von § 634a Abs. 1 Nr. 2 zu Nr. 1 und 3 BGB. Bestandsbezogene Arbeiten an einem Bauwerk i.S.v. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB liegen nur dann vor, wenn die Arbeiten, insbesondere Umbauten, Erneuerungen oder sonstige Veränderungen, nach Art und Umfang für das ganze Bauwerk oder einen Bauwerksteil im Hinblick auf Konstruktion, Bestand, Erhaltung, Erneuerung oder Benutzbarkeit eine wesentliche Bedeutung haben, also eine Funktion für das Bauwerk erfüllen, wofür bloße Ausbesserungen oder Instandhaltungsarbeiten aber gerade nicht ausreichen (MüKoBGB/Busche, 7. Aufl. 2018, BGB § 634a Rz. 22 m. w. N.). Eine vollständige Zerstörung im Rahmen von Abrissarbeiten und/oder unausweichliche Eingriffe in die Bausubstanz, die nicht der Bausubstanz als solches dienen sollen, sondern allein im Interesse der Altlastensanierung vorgenommen werden, unterfallen nicht dem Anwendungsbereich von § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB.
Können etwaige, ein bestehendes Bauwerk tangierende Arbeiten nicht selbst als Bauwerk angesehen werden, unterfallen diese Arbeiten der Verjährung nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB (MüKoBGB/Busche, 7. Aufl. 2018, BGB § 634a Rz. 22).
(cc) Der sachliche Anwendungsbereich von § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB wird durch den Auffangcharakter der Norm bestimmt. Nach dieser Vorschrift unterfallen der regelmäßigen Verjährung alle Mängelrechte aus Werkleistungen, die nicht bereits durch § 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB erfasst werden (MüKoBGB/Busche, 7. Aufl. 2018, BGB § 634a Rz. 32), so dass § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB hier nicht einschlägig ist, da der Anwendungsbereich von § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB eröffnet ist.
Die Tatsache allein, dass Gutachten als sog. "unkörperliche" Werkleistungen dem Anwendungsbereich des § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB unterfallen können, bedeutet nämlich nicht, dass Gutachten generell und ausnahmslos der Regelung des § 634a Abs.1 Nr. 3 BGB unterliegen, was sich bereits aus dem Wortlaut des § 643a BGB ergibt, der Gutachten mit planerischen Charakter dem Anwendungsbereich von § 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB unterwirft (OLG Frankfurt, Beschluss vom 27. Juli 2015, a. a. O., Rz.36). § 634 a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB erfassen Gutachten mit planerischem Charakter, wie Sanierungsgutachten oder Gutachten, die technische Empfehlungen zum Gegenstand haben; nur für sog. "feststellende Gutachten" kommt demgegenüber die Regelung des § 634 a Abs. 1 Nr. 3 in Betracht (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 07. Dezember 2012, a. a. O., Rz. 12). Dem Anwendungsbereich von § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB unterfallen lediglich Gutachten, die sich, ohne Verhaltensempfehlungen auszusprechen, zu Sachverhalten beschreibend und beurteilend äußern, wie dies z.B. bei Wertermittlungsgutachten, bei Expertisen über die Echtheit eines Kunstwerks oder bei Gutachten über die Beschaffenheit und Ursache eines Mangels der Fall ist (OLG München, Urteil vom 04. Oktober 2017 - 3 U 4833/15 -, juris, Rz. 35, in Bezug auf eine (mündliche) Kaufempfehlung; MüKoBGB/Busche, 7. Aufl. 2018, BGB § 634a Rz. 33).
Die abweichende Ansicht, die Gutachten generell dem Anwendungsbereich des § 634 Abs. 1 Nr. BGB unterwirft (z.B. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rz. 2872), ist zu wenig differenziert und berücksichtigt insbesondere den gesetzgeberischen Willen unzureichend, der einen Gleichlauf der Verjährungsfristen von Planungs- und Überwachungsleistungen einerseits und Ausführungsleistungen andererseits ausdrücklich anstrebte (BT-Drs. 14/7052, S. 204 (zu § 634a Absatz 1 Nr. 1) unter exemplarischer Bezugnahme auf Gartenplaner und ausführende Gartenbauer sowie Konstrukteure großer Maschinen und ihrer Maschinenbauer).
Wegen des durch den Gesetzgeber beabsichtigten Gleichlaufs der Verjährungsfristen zwischen Planungs- und Ausführungsleistungen kommt es für die maßgebliche Frist nicht entscheidungserheblich auf den rechtlichen Gesichtspunkt der "Verkörperung" an. Letztlich liegt eine Verkörperung ohnehin in Form der schriftlichen Niederlegung der Kostenermittlung/Kostenschätzung sowie des Abschlussberichtes vor. Diese werkvertraglich geschuldeten Erfolge sind, ebenso wie jede vergleichbare planerische Leistung eines Sonderfachmanns (Architekt, Ingenieur), grundsätzlich auch einer Abnahme zugänglich.
Irrelevant ist darüber hinaus, dass die hier einschlägige Verjährungsfrist bei einem zeitlichen Verzug zwischen Vorhabenplanung und Vorhabenumsetzung dazu führen kann, dass Ansprüche wegen Mängeln der Planungsleistung bereits verjährt sind, bevor überhaupt mit der Vorhabenumsetzung begonnen wurde. Eine solche Entwicklung beruht nämlich nicht vorrangig auf den maßgeblichen Verjährungsfristen, sondern darauf, dass es zu dem zeitlichen Verzug zwischen Planung und Umsetzung kommt. In Abhängigkeit von der Länge des zeitlichen Verzugs könnte eine solche Konstellation selbst dann eintreten, wenn eine fünfjährige Verjährungsfrist relevant wäre.
Nicht die Länge der maßgeblichen Verjährungsfrist, sondern die stufenweise Beauftragung ist verantwortlich dafür, dass etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin aus den einzelnen Auftragsverhältnissen keiner einheitlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einer derartigen stufenweisen Beauftragung beginnt die Verjährungsfrist nämlich mit der Abnahme des in der jeweiligen Leistungsphase zu erbringenden Werks, da im Hinblick auf jede getrennt voneinander in Auftrag gegebenen "Stufe" zu untersuchen ist, ob die aus dem jeweils eigenständigen Vertrag (BGH, Urteil vom 18. September 1997 - VII ZR 300/96 -, BGHZ 136, 342-346 und juris; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, juris) entspringenden Gewährleistungsrechte verjährt sind (OLG Dresden, Urteil vom 17. Juni 2010 - 10 U 1648/08 -, juris, Rz. 24 ff m. w. N. betreffend die Architektenhaftung). Den von der Beklagten insgesamt bis zum Abschluss der Sanierungsarbeiten erbrachten Leistungen lag - unstreitig - kein einheitlicher Vertrag zugrunde. Die Klägerin hat die Beklagte für die einzelnen Leistungen jeweils in selbstständigen Verträgen beauftragt. Dass die Verträge betreffend die später zu erbringenden Leistungen auf die Ergebnisse der früheren Leistungsphasen Bezug nehmen, führt nicht zu einer Einheitlichkeit des Vertrags. Denn die Klägerin und die Beklagte waren nach Abschluss der einzelnen Aufträge jeweils vollständig frei darin, ob sie einen Folgevertrag abschlossen. Weder war eine Verpflichtung der Klägerin zur Weiterbeauftragung vereinbart, noch wurde ihr die Option eingeräumt, einseitig zu entscheiden, ob sie den Vertrag mit der Beklagten fortsetzen wollte und mit welchem Inhalt. Ob bei dem chronologisch letzten Auftrag der Sanierungsbegleitung bereits sämtliche Leistungen erbracht sind und/oder noch wesentliche Vertragsbestandteile, nämlich die notwendigen Dokumentationen, fehlen, wie zuletzt mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.04.2018 herausgestellt, ist für die Frage der Abnahmereife der zeitlich vorangegangenen Aufträge irrelevant.
(b) Die Verjährung beginnt gemäß § 634 a Abs. 2 BGB mit der Abnahme des Werkes des Beklagten, vorliegend spätestens am 22.07.2007. In Bezug auf den Verjährungsbeginn ist unerheblich, dass bislang keine ausdrückliche, förmliche Abnahme der Kostenermittlung/Kostenschätzung erfolgte, da unter Berücksichtigung der (unstreitigen) Gesamtumstände eine konkludente Abnahme vorliegt.
Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98 -, juris, Rz. 16). Sie kann regelmäßig erst dann angenommen werden, wenn das Werk abnahmefähig hergestellt ist. Erst dann kann ein bestimmtes Verhalten des Bestellers als Billigung verstanden werden. Zur abnahmefähigen Herstellung gehört die Vollendung aller vertraglich geschuldeten Leistungen (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 190/97, juris, Rz. 13). Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 - VII ZR 26/12 -, Rz. 15, juris). Sind in Bezug auf die beauftragten Einzelleistungen die vertraglich geschuldeten Leistungen vollständig erbracht, kann die konkludente Abnahme einer Architektenleistung beispielsweise darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung, Bezug des fertiggestellten Bauwerk und Ablauf einer Prüfungsfrist von sechs Monaten keine Mängel der Architektenleistungen rügt (BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 220/12 -, juris).
(aa) Die Kostenermittlung/Kostenschätzung war spätestens mit Fertigstellung des Abschlussberichts im September 2006 abnahmereif. Hier waren in Bezug auf die Kostenermittlung/Kostenschätzung mit Fertigstellung des Endberichts vom 28.09.2006 die vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht.
Für die Abnahmereife im Sinne der Vollendung der Leistungen der isoliert beauftragten Kostenermittlung/Kostenschätzung ist es unerheblich, ob und gegebenenfalls wann das Sanierungsziel erreicht wurde, da es für die Frage der Abnahmefähigkeit der Leistung nicht auf die Erreichung eines "Fernziels" eines zum Zeitpunkt eines isolierten Auftrags in seiner konkreten Ausgestaltung noch völlig vagen Gesamtvorhabens ankommt, sondern auf die konkrete Vertragsbeziehung. Hier war der ursprünglich erteilte Auftrag mit Fertigstellung von Kostenschätzung/Kostenermittlung und Abschlussbericht vollständig abgearbeitet. Ob, wann und mit welchem Inhalt ggf. noch Folgeaufträge erteilt werden würden, war völlig ungewiss. Bei der stufenweisen Beauftragung eines Architekten (BGH, Urteil vom 18. September 1997, a. a. O.; OLG Braunschweig, Urteil vom 24. August 2006 - 8 U 154/05 -, juris; Grams/Weber, NZBau 2010, 337) liegt beispielsweise ein wirksamer Architektenvertrag (bzw. mehrere Einzelverträge) nur hinsichtlich der jeweils beauftragten Stufe vor; die weiteren Stufen stehen gegebenenfalls unter einer aufschiebenden Bedingung (BGH, Versäumnisurteil vom 27. November 2008 - VII ZR 211/07 -, juris). Diese Grundsätze sind auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar.
(bb) Der vorbehaltlose Ausgleich der Rechnung vom 20.12.2006 (Anlage SES 20) am 22.01.2007 in Verbindung mit dem Unterlassen einer Geltendmachung von gewährleistungsrechtlichen Ansprüchen sowie der Verwertung der Arbeitsergebnisse der Beklagten im Rahmen der internen Entscheidungsfindungsprozesse führt dazu, dass spätestens mit Ablauf einer 6-monatigen Prüffrist, also am 22.07.2007, eine konkludente Abnahme vorlag, sofern man - der Klägerin günstig - die sechsmonatige Prüffrist - entgegen der landgerichtlichen Würdigung - erst ab dem Rechnungsausgleich laufen lässt. Daraus folgt, dass spätestens mit Ablauf des 22.07.2009 Verjährung eingetreten ist, da bis zu 22.07.2009 keinerlei verjährungshemmende oder verjährungsunterbrechende Maßnahmen ergriffen wurden.
(2) Der Beklagten ist es auch nicht verwehrt, sich auf den Eintritt der Primärverjährung zu berufen, da ein etwaiger in Betracht kommender Sekundäranspruch, der die Einrede ausschließen würde, ebenfalls verjährt ist.
Ein derartiger Sekundäranspruch kommt in Betracht, wenn die Beklagte während noch laufender Primärverjährung bei einem neuen Auftrag über denselben Gegenstand eine Pflicht, die Klägerin auf die eigene Regresshaftung hinzuweisen, schuldhaft verletzt hätte (BGH, Urteil vom 07. Februar 2008 - IX ZR 149/04 -, Rz. 34, juris, betreffend Anwaltshaftung, m. w. N.). Die Hinweispflicht folgt dabei aus dem neuen Auftrag (BGH, Urteil vom 07. Februar 2008, a. a. O.). Die Fortgeltung und Anwendbarkeit der Grundsätze der Sekundärhaftung einerseits und die Sachwalter-Eigenschaft der Beklagten andererseits unterstellt, schuldete die Beklagte der Klägerin die unverzügliche und umfassende Aufklärung der Ursachen etwaiger zutage getretener Mängel sowie die sachkundige Unterrichtung der Klägerin vom Ergebnis der Untersuchung und von der sich daraus ergebenden Rechtslage. Das gilt insbesondere auch dann, wenn die Mängel ihre Ursache - auch - in Planungs- oder Aufsichtsfehlern der Beklagten haben (sollten). Bei einer Verletzung dieser Untersuchungs- und Beratungspflicht, die rechtlich als Nebenpflicht (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - VII ZR 133/04 -, Rz. 17, juris, m. w. N.; betreffend die Sekundärhaftung des Architekten) einzuordnen ist, bestände ein Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung, der dahin geht, dass die Verjährung der gegen die Beklagte gerichteten werkvertraglichen Ansprüche als nicht eingetreten gilt (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006,a. a. O.). Allerdings wäre auch ein solcher Anspruch bereits verjährt.
(a) Ob und in welchem Umfang die Grundsätze der Sekundärhaftung nach der Schuldrechtsreform unter Berücksichtigung der umfassenden Novellierung des Verjährungsrechts überhaupt noch in vollem Umfang anwendbar sind, nachdem der Gesetzgeber von einer Kodifizierung dieses allein durch die Rechtsprechung entwickelten Haftungsregimes Abstand genommen hat (was im Sinne eines "beredten Schweigens" zu deuten sein könnte), erscheint nicht zweifelsfrei und wurde durch den BGH bislang auch noch nicht abschließend beantwortet. Mit Blick auf die Anwaltshaftung hat der BGH bislang - soweit ersichtlich - lediglich klargestellt, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Sekundärhaftung weiterhin anwendbar sind, wenn die Primärverjährung eines Regressanspruchs altem Verjährungsrecht unterliegt (BGH, Urteil vom 24. März 2011 - IX ZR 197/09 -, Rz. 11, juris). In entsprechender Weise hat der BGH hinsichtlich einer dem alten Recht unterliegenden Haftung des Steuerberaters die "Fortgeltung" der Sekundärhaftung angenommen (BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 109/09 -, Rz. 2, juris). Daraus kann für die vorliegende Fallgestaltung, die sich ausnahmslos nach neuem Schuldrecht richtet, aber nichts hergeleitet werden.
Demgegenüber hat der BGH mit Beschluss vom 17. Juli 2008 - IX ZR 174/05 -, Rz. 2, juris, betreffend die Haftung eines Steuerberaters ausdrücklich herausgestellt, dass die verjährungsrechtliche Neuregelung in §§ 194 ff BGB die von der Rechtsprechung entwickelte verjährungsrechtliche Sekundärhaftung und die von der Beschwerde angesprochene Rechtsfrage erübrige, während das Brandenburgische Oberlandesgericht (Urteil vom 21.12.2016, Aktenzeichen 4 U 30/15, Rz. 67, juris), die Grundsätze der Sekundärhaftung in Übereinstimmung mit der (überwiegenden) Literaturansicht (Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby (2014) BGB § 634a Rz. 43b; Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby (2014) BGB § 214 Rz. 29, 29a m. w. N. insbesondere auch zur gegenteiligen Ansicht; aA Reinelt/Pasker BauR 2010, 983) in Bezug auf einen mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten weiter anwendet.
Ungeachtet des gesetzgeberischen Willens zur Vereinheitlichung und Verkürzung der Verjährung scheint jedenfalls bei, wie vorliegend, kenntnisunabhängigen Verjährungsfristen das Bedürfnis für eine Fortgeltung der Grundsätze der Sekundärhaftung zu bestehen, was aber nicht abschließend entschieden werden muss, da auch unter Anwendung der Grundsätze der Sekundärhaftung keine Haftung der Beklagten mehr in Betracht kommt.
(b) Unter Berücksichtigung des Auftrags zur Sanierungsbegleitung vom 23.10.2008 ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin eine Stellung einnahm, die sie zur Sachwalterin der Belange der Klägerin machte, da sie Aufgaben übernahm, die die gesamte Koordinierung und Überwachung sowie die Betreuung des Vorhabens betrafen (BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 - VII ZR 4/10 -, Rz. 11, juris, betreffend einen Bauingenieur, m. w. N.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rz. 2057), wodurch ihr eine zentrale Stellung als primärer Ansprechpartner der Klägerin als Ganzes zukam.
Vorliegend schlossen sich an den Auftrag zur Kostenschätzung/Kostenermittlung Folgeaufträge an, nämlich insbesondere die Aufträge zur Erarbeitung eines Rückbau- und Entsorgungskonzeptes sowie der Auftrag zur Sanierungsbegleitung, bei der der Beklagten eine Überwachungsfunktion zukam. Schließlich hing die behördliche Bestätigung des Eintritts des Sanierungserfolges maßgeblich von der Schlüssigkeit und Plausibilität des Abschlussberichtes der Beklagten ab. Das Gewicht dieser Überwachungsfunktion dürfte diejenigen Gesichtspunkte überlagern, die gegen eine Sachwalterstellung sprechen könnten, darunter die unterbliebene Einbeziehung in wirtschaftliche Überlegungen, die eigenständige Verhandlungsführung und der Vertragsschluss mit dem beauftragten ausführenden Unternehmen D durch die Klägerin ohne Einbeziehung der Beklagten und das Fehlen von Weisungs- und Vertretungsbefugnissen der Beklagten auf der Baustelle.
(c) Zugunsten der Klägerin kann auch unterstellt werden, dass vor Verjährung des Primäranspruchs Anlass (BGH, Urteil vom 15. November 2012, a. a. O., Rz. 6) bestand, zu prüfen, ob durch einen Fehler, hier: fehlerhafte Kostenberechnung, dem Auftraggeber ein Schaden zugefügt wurde, wobei unerheblich ist, ob der Fehler im Rahmen dieser Prüfung tatsächlich erkannt wurde, ob die gebotene Überprüfung der in der Vergangenheit erbrachten Tätigkeit unterlassen wurde oder trotz Erkenntnis des Fehlers die gebotene Aufklärung der Klägerin unterblieb (BGH, Urteil vom 24. März 2011, a. a. O., Rz. 14).
Hier ist spätestens zum Zeitpunkt der Fertigstellung der Ausschreibungsunterlagen mit Massen von 135.000 t davon auszugehen, dass für die Beklagte eine Kostensteigerung jedenfalls für den sog. " high case " vorhersehbar war, also am 27.06.2008. Zu diesem Zeitpunkt waren die Primäransprüche nicht verjährt. Spätestens ab dem 27.06.2008 hat die Beklagte die Pflicht getroffen, die Klägerin auf Kostensteigerungen vor dem Hintergrund von Massenmehrungen hinzuweisen.
(d)
(aa) Voraussetzung für das Eingreifen der Sekundärhaftung ist allerdings, dass die neuerliche Pflichtverletzung überhaupt ursächlich war dafür, dass hinsichtlich etwaiger Primäransprüche Verjährung eingetreten ist, was voraussetzt, dass noch rechtzeitig, also in unverjährter Zeit, verjährungshemmende Maßnahmen hätten ergriffen werden können (BGH, Urteil vom 07. Februar 2008, a. a. O.; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006, a. a. O., Rz. 14). Der Sekundäranspruch entsteht daher nur, wenn eine weitere Pflichtwidrigkeit zu einer Zeit begangen wird, zu der der Regressanspruch noch durchgesetzt werden kann, also insbesondere noch nicht verjährt ist (BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - IX ZR 96/10 -, juris, betreffend Anwaltshaftung; BGH, Urteil vom 13. November 2008 - IX ZR 69/07 -, Rz. 11 juris, m. w. N.).
Die - unter Verjährungsgesichtspunkten - erforderliche Kausalität ist hier jedenfalls dann gegeben, wenn man betreffend die Erkennbarkeit von Kostensteigerungen zugunsten der Klägerin zeitlich an diejenigen Ereignisse anknüpft, die vor dem 22.07.2009 lagen, darunter unter anderem auch die Eingänge der ersten Angebote (Juli/August 2008) und die Überschreitung der kalkulierten Massen ab März 2009 entsprechend Anlage K20.
(bb) Die Kausalität der Pflichtverletzung scheitert hier gleichwohl daran, dass die Klägerin auch ohne entsprechenden Hinweis in noch unverjährter Zeit positive Kenntnis von erheblichen Kostensteigerungen, bezogen auf die in der Kostenermittlung/Kostenschätzung als Obergrenze angeführten Kosten im " high case " hatte, wie sich insbesondere aus der Email vom 05.08.2008, 17.42 Uhr, ergibt (Anlage SES15 - "Kosten der Sanierung völlig aus dem Ruder"). Spätestens nach Eingang der ersten Angebote und vor dem Hintergrund der Verhandlungen zwischen den Parteien betreffend den Masseansatz für die beabsichtigte Auftragserteilung wusste die Klägerin, dass die Kostenschätzung/ Kostenermittlung mit erheblichen Unsicherheiten betreffend potentielle erhebliche Massenmehrungen belastet war. Nach dem Verkauf führten Verhandlungen im August 2008 zu einem korrigierten Massenansatz, was nach Beklagtenvorbringen durch den Rückgriff auf eine technische Alternative (Ausstufungsverfahren) sowie die Streichung von Teilflächen an der Grundstücksgrenze erreicht wurde.
Aus diesen Verhandlungen ergibt sich jedenfalls ein hinreichendes Bewusstsein der Klägerin für potentielle Mängel der Kostenermittlung/Kostenschätzung noch in unverjährter Zeit. Positive Kenntnis hatte die Klägerin spätestens ab März 2009, als die Masseentwicklung deutlich überschritten war, wovon die Klägerin unstreitig turnusmäßig unterrichtet wurde.
Unerheblich ist insoweit, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt möglicherweise nicht wusste, worauf etwaige Fehler der Beklagten beruhten, da es für die Durchsetzung werkvertraglicher Gewährleistungsrechte nicht erforderlich ist, die Mängelursache zu kennen und konkret zu beschreiben, sondern es ausreicht, die Symptome zu benennen. Entgegen der klägerischen Ansicht musste die Klägerin Art und Ausmaß etwaiger Pflichtverletzungen der Beklagten nicht positiv kennen, sondern es reichte die Kenntnis von den Mangelerscheinungen bzw. -symptomen, vorliegend also der erheblichen Kostenüberschreitung, aus, da bereits bei der Benennung von Mangelsymptomen an einem Werk von einer ausreichenden Bezeichnung des gesamten Mangels auszugehen ist, die stets sämtliche Ursachen des Mangelsymptoms umfasst (BGH, Beschluss vom 24. August 2016 - VII ZR 41/14 -, juris, Rz.22, m. w. N.). Aus dem Grundsatz, dass ein Besteller mangels Fachwissens nur die Mangelsymptome zu rügen und die Mangelursache nicht zu erforschen braucht, folgt die Unschädlichkeit eines Irrtums über die Ursachen der Mangelerscheinungen (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 - X ZR 101/06 -, juris, Rz. 16). Da der Besteller auch nicht verpflichtet ist, die Mangelursachen und die Verantwortlichkeit des Unternehmers für einen Mangel vorprozessual durch ein Sachverständigengutachten klären zu lassen (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 - X ZR 101/06 -, juris, Rz. 10), kommt es für die Kenntnis der Klägerin - entgegen der klägerischen Ansicht, zuletzt vertreten mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.04.2018 - nicht auf das Vorliegen des Privatgutachtens E vom Dezember 2012 an.
(e) Selbst wenn man aber zugunsten der Klägerin eine Kausalität der Pflichtverletzung unterstellt, sind auch die klägerischen Ansprüche aus der Sekundärhaftung verjährt.
(aa) Die Verjährung des sekundären Schadensersatzanspruches beginnt mit der Verjährung des vorstehenden primären Schadensersatzanspruchs (BGH, Urteil vom 24. März 2011, a. a. O., Rz. 13, betreffend § 51b a.F. BRAO), wobei die Länge der Verjährungsfrist des Sekundäranspruchs der Länge der Verjährungsfrist des Primäranspruchs entspricht (Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby (2014) BGB § 634a, Rz. 14 betr. Rechtsanwälte und Steuerberater). Die für die Verjährung des Primäranspruchs maßgebliche Verjährungsfrist (z.B. § 51b BRAO a.F.) gilt auch für den Sekundäranspruch, weil er lediglich ein Hilfsrecht und unselbständiges Nebenrecht des primären Regressanspruchs bildet (BGH, Urteil vom 12. Juli 2012, a. a. O, Rz. 9; BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, a. a. O., Rz. 30, 33; vom 13. November 2008, a. a. O, Rz. 8), was auf die hier maßgebliche Verjährungsfrist des § 634 Abs. 1 Nr. 1 BGB ohne weiteres übertragbar ist.
Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Verjährungsfristen des § 634a Abs. 1 BGB im Vergleich zur früheren Regelung einen weiteren Anwendungsbereich haben, da jetzt auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung im Falle von Mangelfolgeschäden erfasst werden (v. Rintelen, Die Sekundärhaftung des Architekten - Bestandsaufnahme, Grenzen und Kritik, NZBau 2008, 209 ff (216), m. w. N.; Rösch in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 634a BGB Rz. 1 m. w. N.; aA Schwenker/Rodemann in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 634a BGB Rz. 1). Nicht von § 634a Abs. 1 BGB erfasst sind hingegen die Rechte auf Rücktritt und Minderung, die dogmatisch folgerichtig eigenständig in § 634a Abs. 4, Abs. 5 BGB normiert wurden. Ebenso wenig werden Ansprüche des Bestellers aus allgemeinen Vorschriften, wie z.B. aus Verzug oder unerlaubter Handlung, von § 634a BGB erfasst (Rösch in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 634a BGB Rz. 4 m. w. N.).
Nichts anderes ergibt sich aus dem Urteil des BGH vom 26. Oktober 2006 (a. a. O., Rz. 17) sowie dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 19.11.2012 (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. November 2013 - I-23 U 32/13 -, juris, Rz. 73), auf die sich die Klägerin hinsichtlich der Verjährung der Sekundärhaftung maßgeblich stützt, zuletzt mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.04.2018, da die insoweit aufgestellten grundsätzlichen Erwägungen zur Rechtsnatur der Untersuchungs- und Beratungspflicht des Sachwalters, denen sich der Senat vollumfänglich anschließt, unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung - entgegen der klägerischen Rechtsansicht - dazu führen, dass Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung eine Werkvertrages nunmehr § 634a Abs. 1 BGB unterfallen. Während den von der Klägerseite herangezogenen Entscheidungen nach den maßgeblichen Überleitungsvorschriften das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 EGBGB) zugrunde lag und für die Verjährung Art. 229 § 6 EGBGB gilt, beurteilt sich der hier verfahrensgegenständliche Sachverhalt ausschließlich nach neuem Recht, da sämtliche Aufträge nach dem 01.01.2002 erteilt wurden. Im Unterschied zur dogmatischen Einordnung der Sekundärhaftung, die durch die Schuldrechtsmodernisierung nicht tangiert wurde, ist die noch zur alten Rechtslage ergangene Rechtsprechung zur Länge der Verjährungsfrist auf Sachverhalte, die, wie hier, vollständig dem neuen Recht unterliegen, nicht ohne weiteres übertragbar.
(bb) Bezogen auf die hier streitgegenständliche Fallgestaltung bedeutet dies, dass ab 22.07.2009 die 2-jährige Verjährungsfrist betreffend den Sekundäranspruch zu laufen begann und grundsätzlich mit Ablauf des 22.07.2011 abgelaufen ist, da es zwischenzeitlich nicht zu verjährungshemmenden Verhandlungen kam.
Bei schwebenden Verhandlungen wirkt die Hemmung grundsätzlich auf den Zeitpunkt zurück, in dem der Gläubiger seinen Anspruch gegenüber dem Schuldner geltend gemacht hat (BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2013 - IX ZR 120/11 -, juris, Rz. 2), was vorliegend mit Anspruchsanmeldung der Klägerin mit Schreiben vom 11.10.2010, Anlage K28, erfolgt ist. Eine Rückwirkung bis zu dem klägerischen Schreiben vom 05.03.2010, Anlage K27, kommt nicht in Betracht, da die bloße Mitteilung, das Bestehen von Regressansprüchen prüfen zu wollen, ohne dass bereits diese Mitteilung zur Aufnahme zweiseitiger Verhandlungen führte, nicht als Anspruchsanmeldung ausgelegt werden kann. Das Schreiben vom 05.03.2010 blieb zudem, soweit bekannt, unbeantwortet.
Die bloße klägerische Anspruchsanmeldung vom 11.10.2010 allein führt aber noch nicht zu einer Hemmung, da Verhandlungen voraussetzen, dass sich der Gegner auf die Inanspruchnahme inhaltlich eingeht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt dabei für das Vorliegen von die Verjährung hemmenden Verhandlungen, dass der Berechtigte Anforderungen an den Verpflichteten stellt und dieser nicht sofort ablehnt, sondern sich auf Erörterungen einlässt. Für ein Verhandeln genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird. Verhandlungen schweben schon dann, wenn der in Anspruch Genommene Erklärungen abgibt, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung von Schadensersatzansprüchen ein. Dafür kann zunächst genügen, dass der Anspruchssteller mitteilt, er habe die Angelegenheit seiner Haftpflichtversicherung zur Prüfung übersandt (BGH, Urteil vom 01. Februar 2007 - IX ZR 180/04 -, juris, Rz. 32; BGH, Urteil vom 03. Februar 2011 - IX ZR 105/10 -, juris, Rz. 14).
Derartiges ist hier aber nicht feststellbar, insbesondere ist keine unmittelbare Reaktion der Beklagten auf die klägerische Anspruchsanmeldung bekannt. Aus der Beantwortung der klägerischen Anspruchsanmeldung durch das Schreiben der Berufshaftpflichtversicherung vom 28.02.2011 (Anlage K 29) ergibt sich zwar eine gegenüber der Klägerin nicht kommunizierte Weiterleitung der Anspruchsanmeldung durch die Beklagte an die Haftpflichtversicherung. Das reicht aber für die Annahme von Verhandlungen zwischen den Parteien nicht aus.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 17.04.2018 beinhaltet hinsichtlich des Gangs etwaiger Verhandlungen in tatsächlicher Hinsicht kein (entscheidungserhebliches) neues Vorbringen.
Das klägerische Anwaltsschreiben vom 14.12.2012 stellt bei dieser Sachlage keine Fortsetzung etwaiger mit Schreiben vom 11.10.2010 aufgenommenen Verhandlungen dar, sondern könnte allenfalls als Versuch, erneut in Verhandlungen einzutreten, gewertet werden, was aber, da keine Beantwortung erfolgte, nicht zu einer Hemmung führte.
Selbst bei einer insoweit abweichenden Beurteilung war die Verjährungsfrist (im für die Klägerin günstigsten Fall) allenfalls vom 11.10.2010 bis zum 28.06.2011 und somit für (maximal) 261 Tage gehemmt, ausgehend von der Anspruchsanmeldung mit Schreiben vom 11.10.2010 bis zum Ablauf der Beantwortungsfrist auf des Schreiben des Versicherers der Beklagten vom 28.02.2011, das binnen vier Monaten bis spätestens 28.06.2011 hätte beantwortet werden müssen, wenn man der Klägerin dieselbe Bearbeitungszeit zubilligen würde wie der Beklagten für die Beantwortung der klägerischen Anspruchsanmeldung. Jedenfalls ab dem 28.06.2011 waren die Verhandlungen eingeschlafen. Schlafen die Verhandlungen ein oder werden sie verschleppt, entfällt die Hemmung, wenn aus Sicht des Gläubigers nach Treu und Glauben ein nächster Schritt zu erwarten gewesen wäre, der nach dem 28.06.2011 nicht erfolgt ist.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass am Montag, den 09.04.2012, auch hinsichtlich etwaiger Ansprüche aus der Sekundärhaftung Verjährung eingetreten war, wenn die Verjährungsfrist um die Hemmungszeit, hier um maximal 261 Tage, zu verlängern ist (§ 209 BGB).
Verjährung war demnach selbst bei der für die Klägerin günstigsten Betrachtungsweise schon vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens Ende Dezember 2012 eingetreten. Sofern in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27.02.2018 der Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens erstmalig streitig geworden ist, indem die Klägerin behauptet hat, das selbständige Beweisverfahren sei mit Antrag vom Dezember 2011 eingeleitet worden, ist die Klägerin für den von ihr im Widerspruch zum bisherigen eigenen Vorbringen behaupteten Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens Ende Dezember 2011 beweisfällig geblieben. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.04.2018 hat die Klägerin im Übrigen wieder Bezug genommen auf eine im Dezember 2012 erfolgte Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens, so dass von einer Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens durch einen Antrag vom 21.12.2011 nicht auszugehen ist.
C. Das Landgericht hat die Klage des Weiteren auch zu Recht abgewiesen, soweit Ansprüche im Zusammenhang mit dem Auftrag zur Erarbeitung eines Sanierungskonzepts und zur Ausarbeitung eines Leistungsverzeichnisses in Betracht kommen könnten, soweit diese nicht nur als Anknüpfungspunkt für die Anwendung der Grundsätze der Sekundärhaftung in Betracht kommen, sondern im Zusammenhang mit etwaigen eigenständigen Pflichtverletzungen durch eine fehlerhafte Erstellung von Ausschreibungsunterlagen Ansprüche begründen könnten.
(1) Das Vorliegen einer eigenständigen Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Erarbeitung des Sanierungskonzepts und der Ausarbeitung eines Leistungsverzeichnisses ist bereits nicht hinreichend dargetan unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die auf Grundlage des von der Beklagten erarbeiteten Sanierungskonzepts durchgeführten und während der Durchführung der Sanierungsarbeiten durch die Beklagte im Rahmen der beauftragten Sanierungsbegleitung überwachten Arbeiten - unstreitig - dazu führten, dass das angestrebte Sanierungsziel erreicht und die Zielerreichung behördlich bestätigt wurde. Die durch die Beklagte erstellten Ausschreibungsunterlagen waren nicht ungeeignet zur Erreichung des Sanierungsziels, sondern allenfalls fehlerhaft in Bezug auf die Mengenerfassung.
Auch insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Angebote, die auf Grundlage des ursprünglich erstellten Leistungsverzeichnisses abgegeben wurden, sich größenordnungsmäßig letztlich genau in dem Bereich der tatsächlich entstandenen Sanierungskosten bewegten, wie sich aus dem Angebot der Firma D vom 31.07.2008 ergibt, das mit netto EUR 18.261,997,43 schließt, wobei es sich noch nicht einmal um das teuerste Angebot gehandelt haben soll. Da die Klägerin letztlich einräumt, dass die auf Grundlage des ursprünglichen Leistungsverzeichnis eingegangenen Angebote sich jedenfalls preislich in einem Bereich bewegen, der den tatsächlich entstandenen Kosten entspricht, ist weder dargetan, noch sonst ersichtlich, dass und ggf. welche Pflichtverletzungen die Beklagte im Zusammenhang mit der Ausarbeitung des Sanierungskonzepts und der Erstellung dieses ursprünglichen Leistungsverzeichnisses begangen haben könnte. Insofern ist nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Beklagte bei der Aufstellung dieses ersten Leistungsverzeichnisses den ihr obliegenden Sorgfaltspflichten nicht genügt haben könnte durch ungenügende oder unvollständige Beschreibung der zu erbringenden Leistungen und evident fehlerhafte Mengenermittlungen.
Soweit es nach Eingang dieser Angebote zu einer Überarbeitung des Leistungsverzeichnisses und der Erstellung eines "Kurz-Leistungsverzeichnis" gekommen ist, auf dessen Grundlage letztlich eine Auftragsvergabe zu einem deutlich niedrigeren Preis möglich geworden sein soll, führt dies wegen der Vorgaben der Klägerin unter Berücksichtigung der offenkundigen und der Klägerin auch positiv bekannten Unwägbarkeiten nicht zu einer Haftung der Beklagten, denn die Beklagte erarbeitete auf Weisung der Klägerin ein alternatives Kurzleistungsverzeichnis, das mit einer Gesamtsumme von EUR 7.692.000,00 netto schloss, ohne insoweit eine eigenständige Gewähr zu übernehmen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das überarbeitet Kurz-Leistungsverzeichnis - nach dem durch die in das Verfahren eingeführte Emailkorrespondenz belegten Beklagtenvorbringen - eine alternative technische Vorgehensweise (Ausstufungsverfahren) sowie die Ausklammerung von Teilflächen an der Grundstücksgrenze zugrunde legte, was im Zusammenspiel zu einer Mengenreduzierung (um größenordnungsmäßig 45.000t) führte, für deren technische Eignung die Beklagte aber bei verständiger Würdigung aus der Perspektive eines objektiven Dritten in der Rolle des Erklärungsempfängers gem. §§ 133, 157, 242 BGB keine abschließende Gewähr übernommen hat angesichts der vorzeitig abgebrochenen Erkundungen.
Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem überarbeiteten Kurz-Leistungsverzeichnis eine Kostengarantie übernommen hätte, also die Beklagte unabhängig von eigenem Verschulden und den Ursachen der Kostenänderung die unbedingte Haftung für die Einhaltung eines bestimmten Kostenbetrages für die Sanierung übernehmen wollte, gibt es nicht. Derartiges ist weder substantiiert dargetan, noch unter Beweis gestellt.
Bereits nach ihrem Wortlaut ist die Kostenschätzung/Kostenermittlung vom 22.08.2006 (Anlage K6) nicht abschließend, denn die Bezifferung erfolgt ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Vorläufigkeit ("Preliminary Cost Estimate" (Ziffer 3.0)), wobei die Aktualisierung lediglich im Verhältnis zur Grobkostenschätzung erfolgt. Dies deckt sich in chronologischer Hinsicht auch damit, dass die Kostenermittlung/Kostenschätzung vor Fertigstellung des Abschlussberichtes abgegeben wurde, was gegen die Letztverbindlichkeit des zeitlich früher erstellten Arbeitsergebnisses spricht. Zudem gibt es mehrere Hinweise auf Unwägbarkeiten, insbesondere mit Blick auf den Öltank, da insoweit notwendige weitergehende Untersuchungen nicht vor dem Abriss durchgeführt werden konnten, in Bezug auf die Grundwasserproblematik, da hinsichtlich der notwendigen Grundwasseruntersuchungen allein eine vorläufige Schätzung betreffend die weiteren Untersuchungsmaßnahmen erfolgte, und in Bezug auf Probleme bei Kleinrammbohrungen und Baggerschürfe, die wegen des nicht bekannten Verlaufs von Leitungen entstanden sind, sowie in Bezug darauf, dass - aus Kostengründen - überhaupt nur eine Auswahl der Proben untersucht wurde. Die Kostenschätzung/ Kostenermittlung beinhaltet keine verbindlichen Massenangaben, insbesondere nicht 90.000t, sondern nur Massen für Baurestmassen 9.000t, Reststoffe 27.000t und gefährliche Abfälle 30.000t. Die insgesamt zu entsorgenden Massen beruhten ansonsten allein auf einer Hochrechnung.
Für die notwendigen Grundwasseruntersuchungen unterbreitete die Beklagte am 21.11.2007 - unstreitig - in Übereinstimmung mit den Handlungsempfehlungen aus der Kostenschätzung/Kostenermittlung ein Angebot für weitergehende Untersuchungsleistungen (Anlage SES5), die allerdings nicht beauftragt wurden. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die Beauftragung dieser Untersuchungen mit Blick auf das vorgegebene Sanierungsziel der Vollsanierung entbehrlich gewesen sei, ist dies allein mit Blick auf die Erreichbarkeit des Sanierungsziels zutreffend, lässt die Klägerin aber unberücksichtigt, dass die Durchführung dieser Untersuchungen eine weitere Konkretisierung und Abschätzung der Mengen und Kosten ermöglicht hätte.
Die Klägerin wusste bereits bei der Beauftragung der Erstellung eines Sanierungskonzeptes sowie der Erarbeitung eines Leistungsverzeichnisses, dass nicht sämtliche von der Beklagten für erforderlich erachteten Untersuchungen durchgeführt worden waren. Wenn und soweit das überarbeite Kurzleistungsverzeichnis auf Grundlage eines gemeinsam abgestimmten, verkürzten Untersuchungsprogramms erstattet wurde, das aus Kostengründen sachlich beschränkt wurde, obwohl eindeutige Hinweise auf die - aus fachkundiger Sicht - Gebotenheit weitergehende Untersuchungen bestand, reichen Massenmehrungen allein für die Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nicht aus.
Mit Blick auf die seinerzeitige Entwicklung des Vorhabens bestand insoweit auch keine weitergehende Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin, denn ein sachkundiger Auftraggeber muss nicht aufgeklärt werden. Die Forderung einer erneuten Darlegung und Aufklärung wäre reine Förmelei und infolge des Kenntnisstandes der Klägerin auch überflüssig (OLG Koblenz, Urteil vom 12.04.2018, 1 U 108/17, Rz. 27 juris).
Schließlich war die Beklagte in die eigentlichen Vergabeverhandlungen mit dem schlussendlich beauftragten Unternehmen nicht eingebunden. Nachdem ihr der Auftrag zur Sanierungsbegleitung erteilt worden war, forderte sie die für die Auftragserteilung maßgebliche Fassung des Leistungsverzeichnisses überhaupt erst bei der Klägerin an mit E-Mail vom 22.10.2008 (Anlage SES 16).
(2)
(a) Selbst wenn zugunsten der Klägerin unterstellen würde, dass der Beklagten Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Erstellung des Sanierungskonzeptes und/oder des Kurzleistungsverzeichnis vorzuwerfen sind, wären derartige Pflichtverletzungen aber ohnehin nicht kausal für den verfahrensgegenständlichen klägerischen Schaden, da allein schon in chronologischer Hinsicht die erst nach Abschluss des Grundstückskaufvertrages am 25.06.2008 beauftragten weiteren Leistungen, darunter die Erarbeitung eines (modifizierten) Kurz-Leistungsverzeichnisses, nicht kausal gewesen sein können für die Entscheidung, das Grundstück zu verkaufen.
Schadenersatzansprüche der Beklagten wegen etwaiger grober Ausschreibungsfehler bestehen nicht, da nicht hinreichend dargelegt ist, dass eine etwaig wegen fehlerhafter Mengenerfassung mangelhafte Erstellung des Leistungsverzeichnisses überhaupt zu einem darauf zurückzuführenden entsprechenden Schaden bei der Klägerin führte. Bei der Frage der Kausalität eines zum Schadensersatz verpflichtenden Verhaltens für den geltend gemachten Schaden kommt es auf einen Vergleich zwischen der auf der Grundlage des pflichtwidrigen Verhaltens des Schädigers geschaffenen Vermögenslage und der im Falle eines unterstellt pflichtgemäßen Verhaltens bestehenden hypothetischen Vermögenslage des Geschädigten an. Um zu der Feststellung der Schadensursächlichkeit zu gelangen, muss zumindest eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass sich die Vermögenslage des Geschädigten bei unterstellt pflichtgemäßen Verhalten günstiger entwickelt hätte, als die durch die Pflichtverletzung geschaffene Vermögenslage (OLG Hamm, Urteil vom 29. April 2008 - 24 U 99/06 -, juris, Rz. 68 f). Maßgeblich für einen Schadenersatzanspruch ist demnach der Vergleich der beiden Vermögenslagen des Auftraggebers, die sich durch den Mangel bzw. bei fachgerechter Ausschreibung ergeben hätten.
Ein durch die Pflichtverletzung verursachter Schaden der Klägerin könnte deshalb nur dann angenommen werden, wenn mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellbar wäre, dass die Klägerin durch Beauftragung eines anderen ausführenden Unternehmens und/oder durch Vorgabe eines anderen Sanierungsweges bei gleichbleibendem Ziel einer Vollsanierung Kostenersparnisse erzielt hätte. Derartiges ist aber weder dargetan, noch sonst ersichtlich. Die Klägerin behauptet nicht, dass bei Erstellung eines richtigen Kurz-Leistungsverzeichnisses niedrigere Kosten angefallen wären. Sie behauptet letztlich noch nicht einmal, dass der erreichte Sanierungserfolg im Sinne einer Vollsanierung auf eine kostengünstigere Art und Weise hätte erreicht werden können. Dass nach Abschluss des Grundstückskaufvertrages unter Berücksichtigung des dort vorgegebenen materiellen Sanierungsziels eine Möglichkeit bestanden haben könnte, das Sanierungsziel kostengünstiger zu erreichen, ist weder dargetan, noch sonst ersichtlich. Etwaige Vermögensschäden der Klägerin, die dadurch eingetreten sind, dass sich die Klägerin in Fehleinschätzung der tatsächlichen Sanierungskosten zu einem Verkauf des Grundstücks entschloss, beruhen nicht auf etwaigen Fehlern der Ausschreibungsunterlagen bzw. des (Kurz-) Leistungsverzeichnisses.
Dass das schlussendlich umgesetzte Sanierungskonzept technisch ungeeignet war und/oder - objektiv betrachtet - mit unverhältnismäßigen und/oder nicht erforderlichen Kosten in Relation zum erreichten Sanierungsziel der Vollsanierung verbunden gewesen sein könnten, ist weder dargetan, noch sonst ersichtlich. Derartige Pflichtverletzungen hätten zudem einen anderweitigen Schaden hervorgerufen, als er mit der Klage geltend gemacht wird. Die zuständigen Umweltbehörden sind, wie sich aus der Stellungnahme des Amtssachverständigen für Gewässerschutz vom 01.12.2009 ergibt, davon ausgegangen, dass der Abschlussbericht der Beklagten vom 06.11.2009 betreffend die Aspekte des Schutzes von Boden und Grundwasser schlüssig und nachvollziehbar ist, weshalb die Sanierung des Standortes als abgeschlossen zu betrachten ist.
Ein Hinweis des Unternehmers auf die voraussichtliche Überschreitung seines Kostenvoranschlags erübrigt sich, wenn der Besteller hiervon bereits weiß. Ein pflichtwidrig unterlassener Hinweis des Unternehmers führt zu keinem Schaden des Bestellers, wenn dieser auf den Werkerfolg angewiesen ist und ihn auch anderweitig nicht preisgünstiger hätte erreichen können (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 19. November 2014 - 2 U 172/13 -, juris, Rz. 30).
Soweit die Klägerin im Übrigen auf die im Bereich des Bank- und Kapitalmarktrechts (insbesondere mit Blick auf den Verjährungsbeginn) ergangene Rechtsprechung zur Relevanz einer jeden einzelnen Pflichtverletzung verweist, lässt die Klägerin unberücksichtigt, dass in den dort relevanten Entscheidungen jede einzelne Pflichtverletzung denselben Schaden, nämlich die nachteilige Anlageentscheidung, hervorgerufen hat und im Übrigen die relevanten Pflichtverletzungen allesamt in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang vor der relevanten Anlageentscheidung begangen wurden. Wird der Schadensersatzanspruch eines Anlegers in einer solchen Konstellation auf verschiedene Aufklärungs- oder Beratungsfehler gestützt, beginnt die Verjährung nicht einheitlich, wenn bezüglich eines Fehlers beziehungsweise Umstands Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vorliegt. Vielmehr ist jede Pflichtverletzung verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln (BGH, Urteil vom 02. Juli 2015 - III ZR 149/14 -, Rz.14, juris, m. w. N.). Daraus kann aber nicht hergeleitet werden, dass etwaige Mängel bei der Ausführung der Folgeaufträge, die nach der Verkaufsentscheidung, teilweise sogar nach Abschluss des Kaufvertrages, erteilt worden sind und bei denen die Leistungserbringung nach Abschluss des Kaufvertrages erfolgte, darunter insbesondere die Ausschreibung vom 27.06.2008 und das Leistungsverzeichnis vom 27.10.2008, relevant sein könnten für den hier streitgegenständlichen Schaden in Form der Verkaufsentscheidung mit den damit zusammenhängenden wirtschaftlichen Konsequenzen. Soweit bei der Erbringung dieser weiteren Leistungen etwaige Fehler/Mängel der Kostenermittlung/Kostenschätzung "fortwirkten", ist dies für die hier streitgegenständlichen Schadenspositionen irrelevant.
(b) Die Klägerin kann den geltend gemachten Schaden auch nicht alternativ darauf stützen, dass sie wegen etwaiger Pflichtverletzungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen nicht von dem Kaufvertrag zurückgetreten sei, da der Kaufvertrag vertraglich kein freies Rücktrittsrecht einräumte, sondern in Ziffer 5.9 lediglich ein Rücktrittsrecht für den Fall, dass das Sanierungsziel nicht binnen 36 Monaten erreicht werden kann. Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor, vielmehr ist das Sanierungsziel objektiv innerhalb der Frist erreicht worden.
Sofern sich die Klägerin in diesem Zusammenhang mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.04.2018 darauf beruft, dass es möglich gewesen wäre, auf eine Ablehnung der Baumfällgenehmigung hinzuwirken, ohne die die Erreichung des Sanierungsziels nicht binnen 36 Monaten möglich gewesen wäre, dürfte eine derartige treuwidrige Vereitelung des Bedingungseintritts zur (grundsätzlich möglichen) Erreichung des Sanierungsziels der Ausübung des vertraglichen Rücktrittsrechts entgegenstehen, da Ziffer 5.9 des Kaufvertrages bei verständiger Würdigung aus der Perspektive eines objektiven Dritten in der Rolle des Erklärungsempfängers gem. §§ 133, 157, 242 BGB dahingehend auszulegen sein dürfte, dass lediglich objektive, von keiner Vertragspartei beherrschbare und zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages nicht bekannte Risiken, die der Erreichung des Sanierungsziels entgegenstehen, einen Rücktritt ermöglichen sollen. Im Rahmen der hypothetischen Betrachtung ist zudem zu berücksichtigen, dass es im Verhältnis zum Grundstückskäufer eine ggf. Schadensersatzansprüche auslösende (Neben-) Pflichtverletzung dargestellt hätte, wenn die Klägerin die Erreichung des Sanierungsziels dadurch torpediert hätte, dass sie auf eine Ablehnung der Baumfällgenehmigung hingewirkt hätte. Für die Beurteilung der Kausalität einer etwaigen Pflichtverletzung der Beklagten für den geltend gemachten Schaden darf die Klägerin ihrerseits nur eigenes gesetzeskonformes und vertragsgemäßes Handeln heranziehen.
Die mangelnde Rentabilität der Transaktion hätte der Klägerin - jedenfalls nach deutscher Rechtslage - kein Kündigungsrecht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage eingeräumt. Dass dies nach der für den Kaufvertrag maßgeblichen Rechtslage anders zu beurteilen sein könnte, ist weder substantiiert dargetan, noch sonst ersichtlich.
Die Auflösung eines Vertrags wegen Wegfalls oder Änderung der Geschäftsgrundlage setzt im österreichischem Recht (OGH, Beschluss vom 17.12.2013, GZ 5 Ob 117/13m, Rz. 2.2, https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Justiz&Dokumentnummer=JJT_20131217_OGH0002_0050OB00117_13M0000_000 und http://www.ogh.gv.at/entscheidungen/ ) eine derart grundlegende Veränderung der bei Eingehen der Verpflichtung bestehenden Verhältnisse voraus, dass im Beharren auf Verpflichtungen, deren Erfüllung dem Schuldner nicht zumutbar ist, geradezu ein Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben erblickt werden müsste. Es müsste der von beiden Teilen anerkannte Vertragszweck nicht nur zeitweilig unerreichbar geworden sein. Das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage wird eingeschränkt und als letztes Mittel zur Beseitigung vertraglicher Bindungen nur dann angewendet, wenn die geltend gemachte Änderung der Verhältnisse in keiner Weise vorauszusehen war und auch nicht dem Bereich jener Partei zuzuschreiben ist, die sich auf diese Änderung beruft. Nur der Wegfall einer von beiden Parteien gemeinsam dem Vertragsabschluss unterstellten Voraussetzung könnte als Wegfall der Geschäftsgrundlage gewertet werden. Da demnach nach österreichischem Recht nur der Wegfall einer von beiden Parteien gemeinsam dem Vertragsabschluss unterstellten Voraussetzung als Wegfall der Geschäftsgrundlage gewertet werden könnte, würde die (einseitige) klägerische Fehlvorstellung hinsichtlich der Rentabilität der Transaktion eine Auflösung des Vertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht rechtfertigen.
(3) Letztlich wären etwaige Ansprüche wegen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Erstellung des Sanierungskonzeptes sowie des (Kurz-) Leistungsverzeichnisses aber ohnehin verjährt.
Auch insoweit bestimmt sich die Verjährung nach § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB, so dass es für den Beginn der 2-jährigen Verjährungsfrist auf die Abnahme des Leistungsverzeichnisses ankommt.
Eine förmliche Abnahme des Leistungsverzeichnisses ist nicht erfolgt und war in Bezug auf diesen Auftrag auch nicht erforderlich. Soweit die Parteien im Rahmen des Auftrags vom 28.10.2008 eine förmliche Abnahme vereinbart haben, bezieht sich diese Vereinbarung - vor dem Hintergrund der verfahrensgegenständlichen gestuften Beauftragung - nicht auf die vorangegangenen und zum Zeitpunkt der Erteilung des Folgeauftrages bereits abgeschlossenen Aufträge. Die Verwendung des Leistungsverzeichnisses im Rahmen der Vergabe des Sanierungsauftrages an die Firma D in Verbindung mit der Beauftragung der Beklagten zur Sanierungsbegleitung am 28.10./05.11.2008 (Anlage K17) stellt aber eine konkludente Abnahme dieser gesondert beauftragten Teilleistungen zur Erarbeitung eines Sanierungskonzeptes und Erstellung eines Leistungsverzeichnisses dar, mit der Folge, dass die Verjährungsfrist am 05.11.2008 zu laufen begann und mit Ablauf des 05.11.2010 abgelaufen war.
Im Ergebnis nichts anders gilt, sofern man hinsichtlich des Verjährungsbeginns in Übereinstimmung mit der landgerichtlichen Würdigung auf die Anspruchsanmeldung mit Schreiben vom 11.10.2010 (Anlage K 28) abstellt, die als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung auszulegen ist, denn die Verjährung beginn nicht nur, wenn die Abnahme erfolgt, sondern auch, wenn sie endgültig verweigert wird (BGH, Urteil vom 8. 7. 2010 - VII ZR 171/08 , Rz. 13 ff , juris). Ausgehend von dem Schreiben vom 11.10.2010 war die 2-jährige Verjährungsfrist zum Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens mit Antrag vom 21.12.2012 bereits abgelaufen.
(4) Mit Blick auf etwaige Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Erstellung des (Kurz-) Leistungsverzeichnisses haben die Grundsätze der Sekundärhaftung entgegen der klägerischen Rechtsansicht, wie sie zuletzt mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.04.2018 vertreten wurde, keine Relevanz, da die Klägerin in unverjährter Zeit nicht nur von den Massenmehrungen, sondern auch von den tatsächlich angefallenen Sanierungskosten positive Kenntnis erlangt hatte, weshalb es keines gesonderten Hinweises seitens der Beklagten bedurfte und es der Beklagten dementsprechend auch nicht aus Billigkeitsgesichtspunkten verwehrt ist, sich auf den Verjährungseintritt zu berufen. Wegen der positiven Kenntnis der Klägerin von den tatsächlich angefallenen Sanierungskosten in unverjährter Zeit war eine etwaige Verletzung von Hinweispflichten nicht kausal für den Verjährungseintritt.
E. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat als unterlegene Partei die weiteren, durch das insgesamt erfolglose Rechtsmittel verursachten Kosten zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision war auch nicht zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 43, 40 GKG, 3, 4 Abs. 1 S. 1 ZPO. Hinsichtlich des Zahlungsantrages legt das Gericht seiner Schätzung die klägerische Bezifferung zugrunde. Für das Feststellungsbegehren nimmt das Gericht im Rahmen seiner Schadensschätzung - unter Berücksichtigung des vorzunehmenden Abzugs von 20% - einen Wert von allenfalls EUR 29.000,00 an, was in der Addition zu einem Streitwert in der Gebührenstufe bis zu EUR 7.250.000,00 führt. Die verfahrensgegenständlichen Zinsen bleiben bei der Wertfestsetzung als Nebenforderungen unberücksichtigt (§§ 43 GKG, 4 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 296a, 156 ZPO
§§ 194 ff BGB
§§ 133, 157, 242 BGB
§§ 43 GKG, 4 ZPO
§ 513 ZPO
§ 528 ZPO
§ 307 BGB
§ 643a BGB
§ 51b BRAO
§ 634a BGB
§ 5 EGBGB
§ 6 EGBGB
§ 209 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB
§ 7 Abs. 3 ihrer AGB
§ 202 Abs. 1 BGB
§ 634a Abs. 2 BGB
§ 7 Abs. 3 S. 2 der AGB
§ 634 a Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 zu Nr. 1 und 3 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB
§ 634a Abs.1 Nr. 3 BGB
§ 634 a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB
§ 634 Abs. 1 Nr. BGB
§ 634 a Abs. 2 BGB
§ 634 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 634a Abs. 1 BGB
§ 634a Abs. 4, Abs. 5 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1, 43, 40 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 84, 188
BGHZ 12, 308
BAGE 104, 324
BGHZ 122, 241
BGHZ 136, 342
NZBau 2010, 337
NZBau 2008, 209
3 O 27/15
VII ZR 126/18
03 O 27/15
VII ZR 22/10
3 U 39/17
II ZR 3/53
VI ZR 68/76
10 AZR 299/02
VIII ZR 101/17
X ZR 67/92
VII ZR 109/97
11 U 178/11
VII ZR 14/13
X ZR 67/01
13 U 118/13
VII ZR 197/15
3 U 4833/15
VII ZR 300/96
VII ZR 250/94
10 U 1648/08
VII ZR 170/98
VII ZR 190/97
VII ZR 26/12
VII ZR 220/12
8 U 154/05
VII ZR 211/07
IX ZR 149/04
VII ZR 133/04
IX ZR 197/09
IX ZR 109/09
IX ZR 174/05
4 U 30/15
VII ZR 4/10
IX ZR 96/10
IX ZR 69/07
VII ZR 41/14
X ZR 101/06
23 U 32/13
IX ZR 120/11
IX ZR 180/04
IX ZR 105/10
1 U 108/17
24 U 99/06
2 U 172/13
III ZR 149/14
5 Ob 117/13
VII ZR 171/08