Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-08, Aktenzeichen 12 A 112/11
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2012:1108.12A112.11.0A

Tenor:
Der Bescheid vom 01.12.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.03.2011 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen einen von der Beklagten erlassenen Leistungsbescheid, mit der von ihm Ersatz für einen im Rahmen einer besonderen Auslandsverwendung entstandenen Schaden verlangt wird.
Der Kläger war im Rang Stabsbootsmann vom 14.03.2009 bis zum 29.07.2009 als Bürosachbearbeiter Verpflegung im Rahmen einer besonderen Auslandsverwendung in Afghanistan tätig. Nach seiner Dienstpostenbeschreibung gehörte zu seinen Aufgaben die Einlagerung der Waren am Bestimmungsort bzw. die Übergabe an den Verantwortlichen, der Nachweis der Lagerklimate, allgemeine Lagerarbeiten und Empfang, Lagerung und Ausgabe von Lebensmitteln des Einsatzvorrates Verpflegung. Dem Kläger oblag mithin innerhalb des 19. Kontingents die Verantwortung für die Organisation des Lagers der Lebensmittelumschlagstelle Kabul (LMUgSt).
Die für die Verpflegung erforderlichen Lebensmittel wurden von der Firma … bezogen und dann jeweils in der LMUgSt zwischengelagert, bevor sie in die anderen Stützpunkte im Land ausgeliefert wurden. In der LMUgSt werden kühlpflichtige Lebensmittel in einer Kühlstraße zwischengelagert. Diese Kühlstraße besteht aus einem großen Schleppdach, unter welchem jeweils links und rechts im 90 Grad Winkel zur Längsrichtung mit Kühlaggregaten versehene Container nebeneinander aufgereiht sind. Die LMUgSt liegt in unmittelbarer Nähe zu anderen Lebensmittellagern (OASE 50 m entfernt, die französische Küche 150 m entfernt) und dem unmittelbar angrenzenden Lager der französischen Küche.
Kurz vor Ende der Dienstzeit des Klägers in Afghanistan erfolgte eine Lieferung von Lebensmitteln durch die Firma , die am 20.07.2009 in Rechnung gestellt wurde. Bei dieser Bestellung wurde im Vergleich zu der üblichen Bestellmenge die doppelte Menge an H- Milch und die dreifache Menge an Kartoffeln geliefert.
Am 27.07.2009, zwei Tage vor Abflug des Klägers, übergab das 19. Kontingent offiziell die Geschäfte an das 20. Kontingent.
Bei einer am 29.07.2009 durchgeführten Routineinspektion zur Lebensmittelüberwachung und Lebensmittelqualitätskontrolle wurden erhebliche Mängel bei der Lagerung der Lebensmittel festgestellt. In den Lagercontainern befänden sich Verpackungsreste, angebrochenes Speiseeis, selbsteingefrorene, nicht gekennzeichnete und nicht zuzuordnende Lebensmittel und Grillgut ohne Kennzeichnung und Mindesthaltbarkeitsdatum. Im überdachten, nicht klimatisierten Bereich auf den Containern sei eine palettenweise Lagerung von 1.571 Kartons à 12 Tetrapaks H-Milch und 96 Kartons a 4x6 kg vorgekochte, vakuumierte Kartoffeln festgestellt worden. Die Lebensmittel wurden wegen nicht fachgerechter Lagerung als Sperrbestand ausgezeichnet und im August 2009 gegen Entgelt durch ein Entsorgungsunternehmen vernichtet.
Eine Temperaturmessung am 28.07.2009 nachmittags ergab 53 °C. Entsprechende Temperaturen im Trockenlager und auf den Kühlcontainern wurden für 3 Tage protokolliert.
Eine spätere Überprüfung der Beklagten hat ferner ergeben, dass in der 32. bis 35. Bestellwoche 2009 erheblich mehr Lebensmittel bestellt wurden, als es dem Bedarf und der Lagerkapazität in der LMUgSt entsprach.
Unter dem 09.03.2010 wurde der Kläger wegen seiner Inanspruchnahme nach § 24 Soldatengesetz angehört. In diesem Rahmen machte der Kläger mit Schreiben vom 30.03.2010 eine Reihe von Mängeln des Lagers geltend. Unter anderem sei die Kühlkapazität ohnehin nicht ausreichend, zudem seien insbesondere 3 Kühlcontainer ausgefallen, weshalb er die H-Milch zulässigerweise auf dem Containerdach zwischengelagert habe. Auch im Übrigen wies er die Anschuldigungen zurück.
Zur Frage der auch nur kurzfristigen Lagerfähigkeit von H-Milch ohne Kühlung äußerte sich das Sanitätsamt der Bundeswehr unter dem 29.04.2010.
Der häufige Ausfall der Kühlcontainer wurde in einer Stellungnahme vom 21.06.2010 eingeräumt. Ein Ausfall von Kühlcontainern im zeitlichen Zusammenhang mit den streitgegenständlichen verdorbenen Lebensmitteln konnte anhand der Temperaturdokumentation nicht nachvollzogen werden.
Unter dem 01.12.2010 erließ die Beklagte einen Leistungsbescheid, mit dem der Kläger gemäß den Einziehungsrichtlinien zur Zahlung eines Betrages von 10.835,– € aufgefordert wurde. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger unter dem 06.12.2010 Widerspruch, der mit Widerspruchsbescheid vom 16.03.2011 zurückgewiesen wurde.
Hiergegen hat der Kläger unter dem 30.03.2011 Klage erhoben.
Bereits am 25.07.2009 sei die Übergabe an seinen Nachfolger erfolgt, der damit auch die Verantwortung für den Aufgabenbereich übernommen habe. Es habe dabei zusammen mit dem Nachfolger eine Begehung des Lagers stattgefunden, so dass der Nachfolger auch von der Lagerung der Milch Kenntnis erhalten habe. Die Menge der von ihm auf den Containern gelagerten Milch betrage 720 Kartons. Ansonsten habe sich das Lager in diesem Übergabezeitpunkt in einem einwandfreien Zustand befunden. Insbesondere seien alle Lebensmittel im Lager in einem ordnungsgemäßen Zustand gewesen.
Der Nachfolger sei von ihm auf die Dringlichkeit einer anderen Lagerung für die Milch hingewiesen worden. Insbesondere habe auch an diesem Tag der Übergabe bereits ein Meeting des Nachfolgers mit der Lieferfirma stattgefunden, so dass dieser auch eine Abholung der Milch hätte veranlassen können. Nach der Übergabe habe er sich nur noch auf “Standby“ in Afghanistan befunden. Die Container seien veraltet, die Kühlaggregate würden ständig ausfallen. Eine sachgemäße und den Vorschriften gemäße Lagerung sei so nicht möglich. Diese Zustände seien auch mehrfach nach Deutschland gemeldet worden, ohne dass sich die Lage verbessert habe. Konkret habe es auch in der Zusammenarbeit mit der Firma erhebliche Probleme wegen des langen Bestellvorlaufs von 63 Tagen und Lieferunregelmäßigkeiten gegeben. Zudem sei ausweislich der Meldung vom 08.06.2009 die Zusammenarbeit mit dem Vorgesetzten Hauptmann … gestört gewesen. Dieser habe mehrfach zusätzliche Verpflegung geordert, die zum Teil nicht benötigt worden sei und das Lager erheblich belastet habe. Auch die Order von zusätzlichen Einmannpacks bei Anwesenheit weiterer Truppen habe erhebliche Schwankungen im Lager von etwa drei bis vier 20-Fuß-Containern verursacht. Mehr Kühlcontainer seien benötigt, aber nicht genehmigt worden. Er habe auch in einer Besprechung auf die erschöpften Lagerkapazitäten hingewiesen. Der Umfang der Bestellungen sei von den Offizieren festgelegt worden. Er selbst habe keine Entscheidungsbefugnis gehabt.
Auch die später verdorbene Milch habe er nicht abgerufen. Zu der Lagerung einer erheblich geringeren als später festgestellten Menge Milch auf den Containern, nämlich 720 12er-Paketen sei es gekommen, weil seit der letzten Anlieferung von Lebensmitteln drei Kühlaggregate ausgefallen und damit drei Container nicht mehr nutzbar gewesen seien. Es sei auch lediglich die Milch und keine weiteren Lebensmittel auf den Containerdächern zwischengelagert worden. Diese Art der Lagerung sei mit dem Leiter der LMUgSt zu diesem Zeitpunkt abgesprochen gewesen. Da zu diesem Zeitpunkt keine Offiziere im Lager anwesend gewesen seien habe Hfw … diese Aufgabe wahrgenommen. Eine solche Lagerung habe er auch für zulässig erachtet, weil sich H-Milch mindestens vier Wochen ungekühlt halte. Die Milch sei auf den Containern zwischengelagert worden, da dies der kühlste Ort gewesen sei. Insbesondere seien unter dem Schleppdach der Kühlstraße keine Temperaturen von 50 Grad erreicht worden, da das Schleppdach nach allen vier Seiten offen und damit eine Luftzirkulation möglich sei. In dem relevanten Zeitraum hätten nach Messungen des Wetterdienstes der Bundeswehr Temperaturen zwischen 30 und 33 °C geherrscht. Die von der Beklagten angeführten Temperaturmessungen von 53 °C seien unmöglich, da es vor Ort keine geeigneten Messgeräte gegeben habe. Vor Ort hätten lediglich einfache, ungeeichte Thermometer aus dem Baumarkt zur Verfügung gestanden.
Eine Rücksendung der Milch an den Lieferanten sei von ihm versucht worden, allerdings sei eine unmittelbare telefonische Kontaktaufnahme gescheitert, auch sonstige Kommunikationsmöglichkeiten seien ausgefallen gewesen. Auch um eine Zwischenlagerung in den angrenzenden Lebensmittellagern habe er sich erfolglos bemüht. Er habe keine andere Möglichkeit gesehen und zudem seinen Nachfolger auf die Dringlichkeit einer möglichst schnellen anderweitigen Lagerung hingewiesen.
Der Kläger beantragt,
den Leistungsbescheid der Beklagten vom 01.12.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.03.2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtenen Bescheide. Insbesondere seien neben den Milchpackungen auch wie von der Lebensmittelinspektion am 29.07.2009 festgestellt, Kartoffeln auf den Dächern der Container gelagert worden. Es sei ferner auf den Containern eine Temperatur von 53 °C gemessen worden, was zeige, wie ungeeignet dieser Ort zum Lagern von Lebensmitteln gewesen sei. Deshalb seien auch die Milchpackungen bombiert und teilweise aufgeplatzt, so dass die Milch zum Teil in Folie und Umverpackung ausgelaufen sei und sich unter der Folie schwarze Verfärbungen gebildet hätten. Die Konsistenz der Kartoffeln habe sich verändert; sie seien daher nicht mehr genießbar gewesen.
Zu Ausfällen der Kühlcontainer sei es nicht gekommen. Als Küchenmeister mit langjähriger Berufserfahrung habe der Kläger wissen müssen, dass er Lebensmittel nicht auf dem Dach der Kühlcontainer lagern könne, ohne dass diese beschädigt würden. Zwar sei H- Milch grundsätzlich auch ohne Kühlung länger haltbar, dem Kläger hätte aber klar sein müssen, dass dem zumindest bei den im Einsatzland vorherrschenden klimatischen Bedingungen nicht so ist.
Durch das Verderben der Milch und der Kartoffeln sei insgesamt einen Schaden von mindestens 23.645,88 € verursacht worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Leistungsbescheid vom 01.12.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.3.2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Voraussetzungen des mit dem angefochtenen Leistungsbescheid geltend gemachten Anspruchs nach § 24 Abs. 1 Soldatengesetz (SG) in Verbindung mit den Einziehungsrichtlinien liegen nicht vor.
Danach hat ein Soldat seinem Dienstherren, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm obliegenden Pflichten verletzt, den daraus entstehenden Schaden in dem durch die Einziehungsrichtlinien begrenzten Umfang zu ersetzen.
Die Kammer lässt offen, ob der Kläger durch sein Verhalten im Zusammenhang mit der Bestellüberwachung und der Lagerung von Lebensmitteln im Zeitraum vor dem 27.07.2009 eine ihm obliegende Dienstpflicht verletzt hat. In Betracht kommt namentlich diejenige, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (§ 7 SG). Hiervon ist auch die Pflicht erfasst, mit dienstlich anvertrauten Gegenständen pfleglich umzugehen und den Dienstherren nicht zu schädigen (vgl. z.B. VG Hannover, Urteil vom 01.11.2007 – 2 A 1305/05, NVwZ-RR 2008, 331 f.). Dies drängt sich vorliegend insbesondere auf, als es dem Kläger nach den mit seinem Dienstposten verbundenen Aufgaben speziell oblag, die ordnungsgemäße Lagerung von Lebensmitteln zu gewährleisten.
Dabei steht für die Kammer fest, dass in objektiver Hinsicht die Anforderungen an einen pfleglichen Umgang mit Lebensmitteln, insbesondere unter hygienischen Gesichtspunkten wie sie durch die Zentrale Dienstvorschrift (ZDv) 46/28, Kapitel 6, Nr. 601 alter Fassung konkretisiert sind, nicht eingehalten wurden. Diese für Soldaten auch im Rahmen von Auslandseinsätzen einzuhaltenden Vorschriften, nach denen Lebensmittel bis zu ihrer Abgabe so zu behandeln sind, dass sie keiner gesundheitlich bedenklichen, ekelerregenden oder sonst nachteiligen Beeinflussung, insbesondere durch Mikroorganismen, Schimmelpilze, Tiere, tierische Schädlinge, menschliche oder tierische Ausscheidungen sowie durch Staub, Schmutz, Gerüche, Desinfektions-, Schädlingsbekämpfungs- oder Pflanzenschutzmittel, Temperaturen oder Witterung ausgesetzt sind, wurden vorliegend nicht eingehalten. Dies bedurfte für die Kammer keiner weiteren Aufklärung. Unstreitig wurde H-Milch auf den Dächern der Kühlcontainer gelagert, eine erhebliche Teilmenge ist auch vom Kläger eingeräumt worden. Zwar mag H-Milch für einen gewissen Zeitraum auch ohne Kühlung haltbar sein. Ob und wie lange dies auch unter den Einsatzbedingungen in Afghanistan möglich ist, kann letztlich dahinstehen, da der streitgegenständliche Posten Milch – also auch der vom Kläger eingeräumte – bereits am 27.07.2009 wegen Ungenießbarkeit gesperrt werden musste. Der theoretisch denkbare Zeitraum, in dem die H-Milch möglicherweise unbedenklich ungekühlt hätte gelagert werden können, war zumindest in diesem Zeitpunkt überschritten.
Zweifelhaft ist aber bereits, ob der Kläger den daraus resultierenden Schaden auch durch eigenes schuldhaftes Verhalten verursacht hat. Insoweit beruft sich der Kläger auf die Unabwendbarkeit durch ihn infolge außerordentlicher Umstände. Er macht geltend, jedenfalls nicht allein für die Bestellung von Lebensmittel verantwortlich gewesen sein. Insbesondere den später entsorgungspflichtigen Posten habe er nicht abgerufen. Er hat auch eingeräumt, im Laufe der Lieferung erkannt zu haben, dass die ihm noch zur Verfügung stehende Lagerkapazität nicht ausreichte, um die von der Firma Supreme angelieferten neuen Mengen zu lagern.
Allerdings hält die Kammer die Angaben des Klägers für glaubhaft, dass er in der Folge das ihm angesichts seiner verbleibenden Zeit in Afghanistan Mögliche unternommen hat, um einen Schadenseintritt zu verhindern. Er mag sich dabei allerdings über die Temperaturverhältnisse auf den Containern – die Feststellungen der Beklagten erscheinen der Kammer dabei durchaus plausibel – und auch die Lagerfähigkeit von H-Milch unter den Einsatzbedingungen geirrt haben und insofern auch nicht hinreichend dringlich bei dem Übergang der Verantwortlichkeit auf seinen Nachfolger auf das Lagerproblem hingewiesen haben.
Jedoch erschiene eine darin zu erblickende Pflichtverletzung nicht als grob fahrlässig. Zur Abgrenzung grober und sonstiger Fahrlässigkeit hat sich das Bundesverwaltungsgericht z.B. in seinem Urteil vom 12.08.2008 – 2 A 8/07 – wie folgt geäußert:
„Der Fahrlässigkeitsbegriff bezieht sich auf ein individuelles Verhalten; er enthält einen subjektiven Vorwurf. Daher muss stets unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände, der individuellen Kenntnisse und Erfahrungen des Handelnden beurteilt werden, ob und in welchem Maß sein Verhalten fahrlässig war.
Ob Fahrlässigkeit als einfach oder grob zu bewerten ist, hängt vom Ergebnis der Abwägung aller objektiven und subjektiven Tatumstände im Einzelfall ab und entzieht sich deshalb weitgehend einer Anwendung fester Regeln. Die Abwägung ist Sache der tatrichterlichen Würdigung.
Grobe Fahrlässigkeit erfordert ein besonders schwerwiegendes und auch subjektiv schlechthin unentschuldbares Fehlverhalten, das über das gewöhnliche Maß an Fahrlässigkeit erheblich hinausgeht (vgl. Urteile vom 17. September 1964 - BVerwG 2 C 147.61 - BVerwGE 19, 243 <248> und vom 17. Februar 1993 - BVerwG 11 C 47.92 - BVerwGE 92, 81 <84>; Beschlüsse vom 22. November 2006 - BVerwG 2 B 47.06 - juris Rn. 4, und vom 12. Dezember 2007 - BVerwG 2 B 93.07 - juris Rn. 6 und 7; BSG, Urteil vom 20. September 1977 - 8/12 RKg. 8/76 - Der Betrieb 1978, 307 <308>; BGH, Urteile vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - NJW 2001, 2092 <2093> und vom 29. Januar 2003 - IV ZR 173/01 – NJW 2003, 1118 <1119>; stRspr). Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich schwerem Maße verletzt und dabei Überlegungen unterlässt und Verhaltenspflichten missachtet, die ganz nahe liegen und im gegebenen Falle jedem hätten einleuchten müssen (vgl. Urteil vom 29. April 2004 a.a.O. <374>).“
Der Kammer legt in Anwendung dieser Grundsätze seiner Bewertung des Verhaltens des Klägers als jedenfalls nicht grob fahrlässig insbesondere zu Grunde, dass die gegenüber der vom Kläger eingeräumten Fehllagerung von Milch weiteren Feststellungen nicht zweifelsfrei der Verantwortung des Klägers zugerechnet werden können. Insbesondere hatte jedenfalls aus Sicht des Klägers bereits eine Übergabe an den Nachfolger stattgefunden. Es ist auch nicht ersichtlich, warum der Kläger die Fehllagerung von 720 12er-Paketen Milch einräumen sollte, nicht aber, wenn es denn so gewesen wäre, die gesamte später festgestellte Menge. Angesichts des Umstands, dass Gegenstand seiner Inanspruchnahme nicht der tatsächliche Schaden, sondern nur der in den Einziehungsrichtlinien festgelegte Satz ist, hätte sich dieser Unterschied kaum erhöhend auf die gegen ihn gerichtete Forderung auswirken können. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn die Beschaffung und Entsorgung von 720 12er-Paketen Milch einen geringeren tatsächlichen Schaden bedeutet hätte, wovon angesichts der von der Beklagten geleisteten Gesamtaufwendungen allerdings nicht ausgegangen werden kann.
Die LMUgSt befand sich nach der vorzeitigen Abberufung des Hauptmann … offensichtlich auch aufgrund dessen Fehlmanagements quasi in führungslosem Zustand, auch wenn Hauptfeldwebel … die Aufgaben zuletzt kommissarisch wahrnahm. Der Kläger konnte in seinen letzten Diensttagen noch kaum nennenswerte Verbesserungen vor allem im Bestellmanagement anregen, insbesondere auch aufgrund der langen Vorlaufzeit. Die Zwischenlagerung auf dem Dach der Container erfolgte zudem mit Wissen seines Vorgesetzten in diesem Zeitpunkt, Hauptfeldwebel .
Zudem ist der Kläger Fachmann in Sachen Lebensmittellagerung und wusste auch aus früheren Einsätzen um die hohe Bedeutung und Schwierigkeiten einer ordnungsgemäßen Lagerung von Lebensmitteln, in einem Gebiet wie Afghanistan, in dem vor Ort Temperaturen über 30 Grad herrschen. Er hat als für die Organisation des Lagers Verantwortlicher in Kenntnis aller vorhandenen Lager- und Kühlkapazitäten keine andere „Notlösung“ finden können. Die dem Kläger später vorgehaltenen Ausweichlösungen, Rückgabe an die Firma, Lagerung in der OASE (50 m entfernt) oder im französischen Lager will der Kläger nach seinen glaubhaften Darstellungen in der mündlichen Verhandlung erfolglos erwogen haben.
Die Fehleinschätzung hinsichtlich des schnellen Verderbs der falsch gelagerten Milch kann dem Kläger unter diesen Umständen jedenfalls nicht als grob fahrlässig angelastet werden.
Der gegen den Kläger ergangene Leistungsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids war danach aufzuheben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 24 Soldatengesetz
§ 7 SG
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 24 Abs. 1 Soldatengesetz
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 331
BVerwGE 19, 243
BVerwGE 92, 81
NJW 2001, 2092
NJW 2003, 1118
2 A 1305/05
2 A 8/07
2 C 147.61
11 C 47.92
2 B 47.06
2 B 93.07
VI ZR 49/00
IV ZR 173/01