Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-05, Aktenzeichen 1 B 790/12
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:1005.1B790.12.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 13.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die gegen den angefochtenen Beschluss vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO in der Sache beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, dem vom Antragsteller sinngemäß im Beschwerdeverfahren verfolgten Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, von der Einbehaltung der das Ruhegehalt übersteigenden Dienstbezüge des Antragstellers ab dem 1. April 2012 bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über seinen Widerspruch gegen den Zurruhesetzungsbescheid der Deutschen Post AG vom 9. März 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. August 2012 abzusehen,
zu entsprechen. Der Antragsteller hat keinen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
1.
Dem vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch auf volle Besoldung auch nach Erlass des Zurruhesetzungsbescheides steht § 47 Abs. 4 Satz 2 BBG entgegen. Diese Norm regelt zwingend, dass die das voraussichtliche Ruhegehalt übersteigende Besoldung einbehalten wird ab dem Zeitpunkt des Beginns des Ruhestands wegen Dienstunfähigkeit mit dem Ende des Monats, in dem die Versetzung in den Ruhestand dem Beamten bekannt gegeben wird (§ 47 Abs. 4 Satz 1 BBG). Sie gilt unabhängig von der Frage, ob die Zurruhesetzung des Beamten, welche Voraussetzung des teilweise Einbehaltens der Bezüge ist, ihrerseits rechtmäßig erfolgt ist. Sinn dieser Regelung ist es, dem Beamten die Möglichkeit zu nehmen, durch die Erhebung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Versetzung in den Ruhestand einen wirtschaftlichen Vorteil zu erlangen, der ihn erst zu der Ergreifung von Rechtsbehelfen ermutigt.
Vgl. Beschluss des Senats vom 11. Mai 1992 – 1 B 1167/92 –, DÖV 1992, 932 = juris, Rn. 3; Brockhaus, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Lsbl., § 34 LBG NRW, Rn. 57, zur nordrhein-westfälischen Parallelregelung. Vgl. ferner OVG Bremen, Beschluss vom 4. November 1988 – 2 B 136/88 –, ZBR 1990, 27 = juris, Rn. 2; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 27. Februar 2003 – 2 M 203/02 –, DÖD 2004, 137 = juris, Rn. 4.
Nach dieser Konzeption des Gesetzes hat zwar ein Rechtsbehelf gegen den Zurruhesetzungsbescheid aufschiebende Wirkung. Wegen der unmittelbar aus dem Gesetz folgenden besoldungsrechtlichen Regelung des Einbehaltens der das Ruhegehalt übersteigenden Besoldung, lässt ein solcher Rechtsbehelf gegen den Zurruhesetzungsbescheid jedoch nicht den vollen Besoldungsanspruch wieder aufleben.
2.
Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Der Antragsteller geht unter Bezugnahme auf das
VG Frankfurt, Beschluss vom 21. Dezember 2009 – 9 L 3763/09.F –, juris, Rn. 3,
davon aus, dass jedenfalls bei der Annahme besonderer Ausnahmefälle dem individuellen Recht auf effektiven Rechtsschutz gegen jeden Akt öffentlicher Gewalt nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nur entsprochen werden könne, wenn im Wege einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO über die Frage der Einbehaltung des die Versorgungsbezüge übersteigenden Teils der Besoldung unter Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung entschieden wird. Dem entsprechend ist einstweiliger Rechtsschutz nach einer verbreiteten Auffassung etwa in den begrenzten Fällen zu gewähren, in denen die Zurruhesetzungsverfügung ersichtlich rechtsmissbräuchlich erfolgt ist und nur dem Zweck dient, die Rechtsfolge der Besoldungskürzung eintreten zu lassen, oder wenn etwa die Annahme der Dienstunfähigkeit aus der Luft gegriffen bzw. offensichtlich rechtswidrig erscheint.
Vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 27. Februar 2003 – 2 M 203/02 –, DÖD 2004, 137 = juris, Rn. 4 ("ersichtlich rechtsmissbräuchlich", "aus der Luft gegriffen"); OVG NRW Beschluss vom 29. Mai 2007 – 6 B 602/07 –, juris, Rn. 11 (offen gelassen zu "offensichtlich rechtswidrig"); Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Lsbl., § 44 BBG a. F., Rn. 17 a ("aus der Luft gegriffen").
In diesen Fällen dürfte nämlich die geschilderte Grundlage für die Entscheidung des Gesetzgebers, dass der Beamte grundsätzlich die vorübergehende Einbehaltung seiner Bezüge zu dulden hat, entfallen.
Einen Fall der Rechtsmissbräuchlichkeit oder der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzungsverfügung hat der Antragsteller jedoch nicht glaubhaft gemacht.
Zunächst ist die Zurruhesetzungsverfügung nicht als offensichtlich formell rechtswidrig anzusehen. Die vom Antragsteller erhobenen Rügen der mangelnden Beteiligung des Integrationsamtes, der Schwerbehindertenvertretung sowie des Betriebsrates führen nicht zur formellen Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzungsverfügung.
Aus der fehlenden Beteiligung des Integrationsamtes folgt keine formelle Rechtswidrigkeit. Soweit diese nach früherem Recht – in gewisser Parallelität zur Beteiligung bei Kündigungs- und sonstigen Beendigungsverfahren betreffend Arbeitnehmer nach §§ 85 und 92 SGB IX – vorgesehen war, ist sie mit dem am 1. Mai 2004 in Kraft getretenen Gesetz zur Förderung der Ausbildung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen (BGBl. I 2004, S. 606) durch ersatzlose Aufhebung des § 128 Abs. 2 SGB IX entfallen.
Soweit § 84 Abs. 2 Satz 4 SGB IX die Hinzuziehung des Integrationsamtes im Rahmen des betrieblichen Wiedereingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX vorsieht, kann aus ihrem Unterbleiben nicht auf die formelle Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzungsverfügung geschlossen werden. Etwaige Verstöße gegen das betriebliche Wiedereingliederungsmanagement führen jedenfalls nicht zur formellen Rechtmäßigkeit der dies missachtenden Verwaltungsakte.
Vgl. Urteil des Senats vom 29. Oktober 2009 – 1 A 3598/07 –, juris, Rn. 33 ff. = NRWE, Rn. 34 ff, mit weitergehender Begründung; BayVGH, Beschlüsse vom 25. Juni 2012 – 3 C 12.12 –, juris, Rn. 15, und vom 11. Januar 2012 – 3 B 10.346 –, juris, Rn. 20; BGH Dienstgericht des Bundes, Urteil vom 20. Dezember 2006 – RiZ(R) 2/06 –, NVwZ-RR 2007, 328 = juris, Rn. 19.
Auch hat eine ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX stattgefunden. Die Schwerbehindertenvertretung hat auf die Anfrage der Antragsgegnerin vom 1. Dezember 2011 zwar mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 der Zurruhesetzung des Antragstellers widersprochen; § 95 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB IX gewährt der Schwerbehindertenvertretung jedoch nur ein Anhörungsrecht. Mit Schreiben an die Schwerbehindertenvertretung vom 18. Januar 2012 hat die Antragsgegnerin ihr gegenüber begründet, warum sie an dem Zurruhesetzungsverfahren gleichwohl festhalten möchte.
Der zuständige Betriebsrat ist in ausreichendem Maße beteiligt worden. Die Antragsgegnerin hat den Betriebsrat auf Antrag des Antragstellers vom 4. Dezember 2011 mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 zur beabsichtigten Zurruhesetzung des Antragstellers angehört. Dieser hat zwar mit Schreiben vom 2. Januar 2012 seine Zustimmung verweigert; er hat jedoch ergänzend mitgeteilt, dass er keine Gründe nach § 77 Abs. 2 BPersVG anführen könne. Da die Angabe von Gründen zur Erläuterung etwaiger Einwendungen des Betriebsrats in § 72 Abs. 2 Satz 2 BPersVG aber gesetzlich vorgesehen ist, löst ein Unterbleiben einer solchen Begründung die Zustimmungsfiktion aus.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1995 – 6 P 22/92 –, BVerwGE 97, 349 = juris, Rn. 25; Gerhold, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Fa-ber, Bundespersonalvertretungsgesetz, Lsbl., § 72 Rn. 20, m. w. N.
Soweit der Antragsteller in Zweifel zieht, dass es sich bei dem Betriebsarzt L. um einen Amtsarzt im Sinne von § 48 BBG handelt, fehlen schon hinreichende Darlegungen, die erläutern, wie sich hieraus ein Anordnungsanspruch ergeben soll.
Auch in materieller Hinsicht hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass die Zurruhesetzungsverfügung (offensichtlich) rechtswidrig ist. Dies gilt auch dann, wenn berücksichtigt wird, dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf den Nachweis einer fehlenden anderweitigen Verwendungsmöglichkeit für den Antragsteller eine gesteigerte Darlegungslast trifft. Der Antragsteller hat sich in seiner Beschwerdebegründung insoweit allein auf seine Ausführungen in der Antragsschrift vom 30. März 2012, Blatt 3 bis 5, sowie im Schriftsatz vom 12. Juni 2012, Blatt 1 bis 4, bezogen. Die dortigen Ausführungen, wonach der Antragsteller auf Grundlage des betriebsärztlichen Gutachtens noch in der Lage sei, bestimmte Tätigkeiten auszuüben, führen nicht zur Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Sie genügen nicht, um die von der Antragsgegnerin detailreich durchgeführte, zuletzt im Widerspruchsbescheid vom 16. August 2012 beschriebene und schlussendlich ergebnislose Suche nach einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit für den Antragsteller in Zweifel zu ziehen. Denn als Fazit dieser Suche hat die Antragsgegnerin festgestellt, dass es keinen Dienstposten für den Antragsteller gebe, welcher entsprechend der betriebsärztlichen Empfehlung weder schwere körperliche Arbeiten noch Arbeiten unter Zeitdruck ausführen könne. Der Antragsteller hat selbst betont, dass diese Einschränkungen im Hinblick auf seine Verwendungsmöglichkeit bestehen.
Soweit der Antragsteller dennoch moniert, dass die Antragsgegnerin nicht in hinreichender Weise sich an sämtliche denkbaren Stellen des Dienstherrn gewandt habe, um zu ermitteln, ob ein für den Antragsteller geeigneter Dienstposten vorhanden ist, überzeugt diese recht pauschale Äußerung ohne Benennung konkreter Organisationseinheiten, die nicht Gegenstand der Suche gewesen seien, nicht. Sie lässt – auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 19. September 2012 – keinesfalls auf eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Zurruhesetzungsverfügung schließen; den Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs genügt sie ebenso nicht. Allein die bei der Antragsgegnerin per E-Mail eingegangenen Antworten auf die Anfrage bei verschiedenen Betriebseinheiten hinsichtlich einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit des Antragstellers umfassen ca. 150 Seiten des Verwaltungsvorgangs, was belegt, dass die Antragsgegnerin sich jedenfalls in ganz erheblichem Umfang um eine solche Verwendungsmöglichkeit bemüht hat, und zwar nicht nur in L1. , auch wenn hier – letztlich im Interesse des Antragstellers – der Schwerpunkt der Suche gelegen hat.
Der Antragsteller führt des Weiteren an, dass eine weitere betriebsärztliche Untersuchung vom 24. April 2012 ein leicht erweitertes Einsatzgebiet dokumentiert habe. Auch hieraus kann nicht auf eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Verfügung geschlossen werden. Die im Schwerpunkt von der Antragsgegnerin angeführten Einwände gegen eine Verwendungsmöglichkeit, nämlich der Ausschluss schwerer körperlicher Arbeit sowie der Ausschluss von Arbeit unter Zeitdruck, bestehen auch nach dieser Bescheinigung des Betriebsarztes L. vom 24. April 2012 weiterhin in der Person des Antragstellers.
Der Antragsteller hat schließlich eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Zurruhesetzungsverfügung nicht geltend gemacht; sie ist auch im Übrigen nicht erkennbar.
Da schon aufgrund dieser Erwägungen ein Anordnungsanspruch nicht besteht, kommt es auf die weiter vom Verwaltungsgericht und dem Beschwerdevorbringen thematisierte Frage des venire contra factum proprium im Hinblick auf die Beantragung der Zurruhesetzung durch den Antragsteller im Oktober 2011 nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1, 40 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 85 und 92 SGB IX
§ 34 LBG NRW
§ 123 VwGO
§ 44 BBG
§ 48 BBG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 4 Satz 2 BBG
§ 47 Abs. 4 Satz 1 BBG
§ 128 Abs. 2 SGB IX
§ 84 Abs. 2 Satz 4 SGB IX
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 95 Abs. 2 SGB IX
§ 95 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB IX
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 72 Abs. 2 Satz 2 BPersVG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1, 40 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: DÖV 1992, 932
NVwZ-RR 2007, 328
BVerwGE 97, 349
1 B 1167/92
2 B 136/88
2 M 203/02
9 L 3763/09
6 B 602/07
1 A 3598/07
3 C 12.12
3 B 10.34
6 P 22/92