Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-01-25, Aktenzeichen 8 U 153/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0125.8U153.21.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 18.08.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Bielefeld abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 250.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 11.01.2017 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte mit Ausnahme der durch die Anrufung des unzuständigen Landgerichts Dresden entstandenen Mehrkosten, die dem Kläger auferlegt werden.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten als Geschäftsführer einer insolventen GmbH in Anspruch.
Der Kläger – vormals Sachwalter der F. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) – begehrt von dem Beklagten als vormaligem Geschäftsführer der Schuldnerin die Rückerstattung von „verbotenen" Zahlungen. Der Beklagte war in der Zeit vom 24.02.2014 bis zum 30.06.2016 im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer der Schuldnerin.
Mit Beschluss des Amtsgerichts Dresden (Az. 531 IN 83/16) vom 01.04.2016 (Anlage K 1, Bl. 1 im Anlagenband) wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet und der Kläger zum Sachwalter bestellt. Dem Insolvenzverfahren liegt ein Eigenantrag der Schuldnerin vom 18.01.2016 (Anlage K 2, Bl. 18 im Anlagenband) wegen Zahlungsunfähigkeit zugrunde.
Die „Z. Holding GmbH“ (im Folgenden „Z. Holding GmbH“ oder „Holding“) war Konzernobergesellschaft in der „Z.-Unternehmensgruppe“. Die Z.-Gruppe erbrachte bei Antragstellung deutschlandweit vielfältige Dienstleistungen in der Sicherheitsbranche, insbesondere in den Bereichen Objekt- und Werkschutz, Personenschutz, Geld- und Werttransport sowie Notrufzentralen. Durch ihre Tochtergesellschaften war sie im gesamten Bundesgebiet vertreten. Deutschlandweit beschäftigte die Gruppe rund 2.400 Mitarbeiter. Die Holding selbst beschäftigte im Jahr 2012 sieben Mitarbeiter. Zur Unternehmensstruktur wird auf die auf S. 6 der Klageschrift eingefügte Grafik verwiesen.
Die Z.-Gruppe entstand seit der Gründung der Z. Holding GmbH im Jahr 2003 durch diverse Zukäufe von Unternehmen aus der Sicherheitsbranche und bestand seit ungefähr 2008 in ihrer heutigen Zusammensetzung. Die ,,Buy-and-Build"-Strategie des Finanzinvestors, der die Geschäftsanteile an der Z. Holding GmbH hielt, führte allerdings nicht zu den erwarteten Synergieeffekten, weshalb die Deckungsbeiträge hinter den Erwartungen zurückblieben. Im Jahr 2012 kam es daher zu einer ersten Krise der Unternehmensgruppe. Im September 2012 bestanden Bankverbindlichkeiten der Z.-Gruppe in Höhe von ca. 25 Mio. €, die nicht wie geplant zurückgeführt werden konnten. Die Holding war bilanziell überschuldet. Die Gesellschafter hatten Darlehen gewährt, die daraus resultierenden Verbindlichkeiten beliefen sich im November 2012 auf 33 Mio. €, die durch Rangrücktritte subordiniert waren. Die Gesellschafter konnten keine zusätzlichen Mittel bereitstellen, allerdings signalisierte die A. AG Bereitschaft. Im November 2012 erarbeitete daher die C. AG ein Sanierungskonzept für den Konzern (Anlage K 18, Bl. 386 ff. im Anlagenband), das zum Zweck der Präsentation bei den Banken erstellt wurde (Bl. 391 im Anlagenband). Aus diesem ergibt sich, dass die von den operativen Tochtergesellschaften erwirtschafteten positiven Ergebnisse und Cash Flows nicht genügten, um den Kapitaldienst der Holding zu leisten (S. 4). Der Bedarf an „Fresh Money“ wurde mit 3,5 Mio. € prognostiziert (Bl. 394 im Anlagenband). Die Sanierungsfähigkeit der Holding hing nach der Einschätzung des Sanierungskonzepts von einem Gesellschafterwechsel und der zeitnahen Sicherstellung der Finanzierung ab. Die A. AG stimmte dem Sanierungskonzept zu und schloss am 13.11.2012 mit der Holding die 4. Nachtragsvereinbarung zum Konsortialkreditvertrag ab (Anlage K 19, Bl. 518 im Anlagenband). Die Laufzeit der Betriebsmittellinie wurde bis zum 30.12.2015 verlängert. Zudem sah der Vertrag die Verpfändung sämtlicher Geschäftsanteile der Holding an die Bank vor. Gleichzeitig wurde eine Absichtserklärung (LOI) unterzeichnet (Bl. 524 im Anlagenband). In Umsetzung der Vereinbarungen wurden mit Kauf- und Übertragungsvertrag des Notars Dr. P. V., U., UR-Nr. N01, vom 13.11.2012 die Geschäftsanteile an der Konzernobergesellschaft an die J. GmbH veräußert und übertragen. Gesellschafter dieser Gesellschaft sind drei Vorstandsmitglieder der C. AG.
Alle Konzernuntergesellschaften der Z.-Unternehmensgruppe, zu denen auch die Schuldnerin zählte, waren bis zum 31.12.2015 durch Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge mit der Konzernobergesellschaft verbunden. Alle Verträge enthielten eine dynamische Verweisung auf § 302 AktG und demzufolge eine Verlustübernahmezusage der Konzernobergesellschaft.
Grundlage der Konzernfinanzierung war ein von der A. AG als Konsortialführerin geleiteter Konsortialkreditvertrag vom 21.12.2006 (Bl. 318 ff. im Anlagenband). Kreditnehmerinnen waren zunächst die Z. Beteiligungsholding GmbH und die Z. Holding GmbH, die später verschmolzen wurden, so dass Kreditnehmerin dann die zuletzt genannte Gesellschaft war. Gegenstand des Vertrages waren ein Konsortialkredit über 28 Mio. €, der der teilweisen Finanzierung des Erwerbs der Z. Holding GmbH durch die Z. Beteiligungsholding GmbH diente, sowie eine Akquisitionslinie über 10 Mio. € und eine Betriebsmittellinie über 5 Mio. €, die als Kredit in laufender Rechnung oder in Form von Avalen genutzt werden konnte. Die A. AG verfügte über umfangreiche Sicherheiten. Zur Sicherung der Darlehen waren die Geschäftsanteile der Tochtergesellschaften der Konzernobergesellschaft an die A. AG verpfändet. Die Holding hatte sämtliche Forderungen aus Lieferung und Leistung zur Sicherung an die A. AG abgetreten und verpfändete die Guthaben auf den Cash-Pool-Konten. Ferner hatten auch die Tochtergesellschaften ihre Außenstände zur Sicherung der Darlehen an die A. AG abgetreten (für die Schuldnerin vgl. die Globalzession vom 25.02./24.03.2011, Anlage K 10, Bl. 150 im Anlagenband). Wegen der gestellten Sicherheiten wird auf die Auflistung in der Anlage B 36, Bl. 3533 eGA I verwiesen. Eigene Kreditverbindlichkeiten der Tochtergesellschaften bestanden nicht.
Die Konzerngesellschaften waren ab dem 04.01.2010 in einen durch die Z. Verwaltung GmbH gesteuerten Cash-Pool eingebunden, der sämtliche unmittelbaren Tochtergesellschaften der Konzernobergesellschaft umfasste. Auf Grund des Cash-Pool-Vertrages („Cash Management intern Vertrag Nr. N02“) vom 10.12.2009 (Anlage K 8, Bl. 119 ff. im Anlagenband) wurden Guthaben oder Debet-Salden der einzelnen Konzerngesellschaften auf ihrem Konto bei der A. AG regelmäßig mit dem Zentralkonto der Z.-Unternehmensgruppe verrechnet. Kontoinhaberin des Zielkontos (Girokonto N03) war die Z. Holding GmbH (= Konzernobergesellschaft). Die Schuldnerin war Inhaberin des Quellkontos mit der Kontonummer N04 (Bl. 128 im Anlagenband). Ausweislich des Poolvertrages sollten allabendlich die saldierten Guthaben auf den Quellkonten der Konzernuntergesellschaften auf das Zielkonto der Konzernobergesellschaft überwiesen werden.
§ 1 Abs. 2 Satz 4 des Cash-Pool-Vertrages räumte den Inhabern der Quellkonten die Einrichtung eines Sockelbetrages ein, der auf dem jeweiligen Quellkonto verbleiben sollte. Von dieser Möglichkeit wurde kein Gebrauch gemacht.
In § 6 Abs. 3 des Cash-Pool-Vertrages heißt es u.a.:
„Innerhalb jeder Kontengruppe übernehmen die Kontoinhaber der Quellkonten für einen Debetsaldo auf dem Zielkonto die gesamtschuldnerische Mithaftung. Die Übernahme der gesamtschuldnerischen Mithaftung gilt auch für eine Überziehung des vorgesehenen Dispositions-/Kreditrahmens auf dem Zielkonto. Die jeweilige Mithaftung wird nicht in Anspruch genommen, wenn
Bei der Feststellung des Reinvermögens, des Stammkapitals und der Überschuldung werden Eigenkapital ersetzende Darlehen und sonstige nachrangige Verbindlichkeiten nicht berücksichtigt.“
§ 8 Abs. 1 des Vertrages und die Anlage 2 zu dem Vertrag enthalten Hinweise der Bank zu den für das gebundene Vermögen bestehenden Risiken des Cash Management intern. Es heißt dort u.a.: „Den Kontoinhabern wird empfohlen, vor der Entscheidung, ob sie das Cash Management intern nutzen möchten, jedenfalls aber in ,kritischen’ Situationen rechtlichen und steuerlichen Rat einzuholen und gegebenenfalls ihr Recht zur Suspendierung oder Kündigung des Vertrages zu nutzen.“ (Bl. 129 im Anlagenband).
§ 10 des Vertrages beinhaltete ein Recht zur Suspendierung von Ziel- oder Quellkonten auf Ersuchen des jeweiligen Kontoinhabers.
In den Jahren 2012 bis 2014 stabilisierte sich die finanzwirtschaftliche Situation der Z.-Unternehmensgruppe. Die A. AG gewährte mit verschiedenen Nachtragsvereinbarungen zum Konsortialkreditvertrag Stundungen, die zunächst bis zum 31.12.2015 liefen (Anlagen K 19 bis K 22).
Die C. AG erstellte im Juni 2015 auf Verlangen der A. AG ein neues Sanierungsgutachten gemäß IDW-Standard S6 (Anlage K 23, Bl. 597 ff. im Anlagenband). Der Auftrag wurde im Januar 2015 erteilt, das Projekt startete im Februar 2015 (S. 6, Bl. 602 im Anlagenband). Hintergrund war, dass die Finanzierung der Holding zum 31.12.2015 endete und die dann fälligen Darlehen nicht zurückgeführt werden konnten. Tilgungen wurden zum Zeitpunkt der Erstellung ebenfalls nicht geleistet, für 2016 aber in Aussicht gestellt. Zur Beseitigung der Stakeholder-Krise wurde eine Exit-Strategie vorgeschlagen (Insolvenzplan, S. 10). Eine zum 01.01.2017 fällig werdende Kredittranche in Höhe von rund 25 Mio. € sollte auf diese Weise (teilweise) zurückgeführt werden. Zur Finanzierung des Restrukturierungsaufwandes (M&A-Prozess) wurden weitere Stundungen der Kredite benötigt. Das Gutachten attestierte eine positive Fortführungsprognose unter der Prämisse, dass die Restrukturierungsmaßnahmen konsequent umgesetzt werden und die Finanzierung gesichert wird. Die Übergabe des finalen Gutachtens an die Geschäftsführung erfolgte am 17.06.2015. Die A. AG schloss mit der Konzernobergesellschaft die 8. Nachtragsvereinbarung zum Konsortialkreditvertrag vom 16./17.06.2015 (Anlage K 24, Bl. 715 ff. im Anlagenband) ab und vereinbarte mit ihr, die Rückzahlung der Kredite bis zum 31.12.2016 erneut zu stunden und zum 01.01.2017 fällig zu stellen. Die Nachtragsvereinbarung stand unter Auflagen, insbesondere wurde die Erreichung bestimmter Kennzahlen vereinbart.
Die Verkaufsbemühungen dauerten bis zum Januar 2016 und wurden von der Konzernobergesellschaft geleitet, und zwar von deren Geschäftsführer Dr. D. Y., der gleichzeitig Unternehmensberater bei der C. AG war. Zuletzt wurden konkrete Verkaufsverhandlungen mit dem Investor R. GmbH & Co. KG geführt, die im Dezember 2015 in einer vermeintlich finalen Vertragsfassung mündeten. Ein erster Notartermin zur Beurkundung des Vertrages am 31.12.2015 in O. scheiterte und ein für den 18.01.2016 geplanter zweiter Notartermin kam nicht mehr zustande. Der Cash-Pool-Vertrag wurde aufgrund E-Mail des Dr. Y. vom 13.01.2016 mit Wirkung zum 14.01.2016 suspendiert (Anlage B 43, Bl. 3585 eGA I) und eine Kündigung desselben in Aussicht gestellt (S. 17 der Klageerwiderung, Bl. 2026 eGA I, Insolvenzantrag der Holding, Anlage K 44, Bl. 3279 eGA I). Die A. AG bestätigte die Suspendierung am 14.01.2016 und bat um ein Kündigungsschreiben (Anlage B 47, Bl. 3597 eGA I). Noch am 18.01.2016 wurde die gesamte Geschäftsverbindung von der A. AG gekündigt (Anlage B 4, Bl. 2297 eGA I). Das Zielkonto (Betriebsmittelkonto) mit der Nr. N03 wies zu diesem Zeitpunkt einen Debetsaldo i.H.v. 4.327.543,10 € aus (vgl. die Forderungsaufstellung der A. AG vom 04.02.2016, Anlage K 9, Bl. 142 ff. im Anlagenband). Insgesamt meldete die A. AG einen Betrag in Höhe von 26.971.085,23 € zur Insolvenztabelle an (Anlage K 16, Bl. 311 im Anlagenband). Insolvenzanträge wurden am 18.01.2016 für die Konzernobergesellschaft (Anlage K 44, Bl. 3279 eGA I), die Schuldnerin sowie weitere Konzernunternehmen gestellt. Zuvor war bei allen Gesellschaften mit Rechtsanwalt Dr. I. T. aus der Kanzlei X. ein Sanierungsgeschäftsführer eingesetzt worden. Das Amtsgericht Dresden gab den Anträgen auf Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung jeweils am 19.04.2016 statt. Der Kläger wurde mit der Eröffnung in allen Insolvenzverfahren zum Sachwalter bestellt.
Der von der Schuldnerin vorgelegte Insolvenzplan (Anlage K 38, Bl. 3109 ff. eGA I) enthält auf S. 61 f. und auf S. 82 f. Regelungen zur Verfolgung von möglichen Ansprüchen gegen die Geschäftsführung der Schuldnerin bzw. deren D&O-Vermögensschadenshaftpflichtversicherer. U.a. trat die Schuldnerin ihre sämtlichen Ansprüche gegen ihre gegenwärtigen und früheren Organe an den Sachwalter zum Zwecke des Forderungseinzugs ab.
Das Insolvenzverfahren betreffend die Schuldnerin wurde nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans vom 22.04.2016 (in der Fassung vom 24.05.2016) gemäß § 258 Abs. 1 InsO mit Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 21.11.2016 aufgehoben (Anlage K 3, Bl. 42 im Anlagenband). Die Insolvenzplanquote beläuft sich bei festgestellten Forderungen in Höhe von 6.389.253,23 € auf 10,06 Prozent (vgl. Tabellenstatistik, Anlagen K 4, Bl. 65 ff. im Anlagenband).
Die Konzernobergesellschaft hatte mit der Q.-Versicherungsgemeinschaft eine D&O-Versicherung abgeschlossen. Führender Versicherer ist die B.-AG. Die Versicherungssumme beläuft sich auf 2.500.000,00 € im Jahr. Die Leistungspflicht der Q.-Versicherungsgemeinschaft in Bezug auf Ansprüche gegen versicherte Personen von Tochterunternehmen der Versicherungsnehmerin ist pro Versicherungsfall und für alle Versicherungsfälle innerhalb einer Versicherungsperiode auf ein Sublimit in Höhe von 250.000,00 € je Tochterunternehmen begrenzt. Dieses Sublimit ist Bestandteil der Versicherungssumme. Mit Schreiben vom 29.12.2016 zeigte der Kläger den geltend gemachten Schaden bei der Q.-Versicherungsgemeinschaft an. Diese lehnt eine Einstandspflicht unter Bezugnahme auf einen Risikoausschluss (kein Versicherungsschutz für Ansprüche, die von einem Insolvenzverwalter und/oder Insolvenzgläubiger wegen oder im Zusammenhang mit nicht ordnungsgemäß gestelltem Insolvenzantrag, insbesondere Insolvenzverschleppung, erhoben werden) ab.
Streitgegenständlich sind Zahlungen in Höhe von insgesamt 250.000,00 €, die im Rahmen des Cash-Pool-Vertrages vom Quellkonto der Schuldnerin auf das Zielkonto der Konzernobergesellschaft vorgenommen wurden. Dies betrifft Zahlungen im Jahre 2015 zwischen dem 12.03.2015 und dem 18.03.2015 und im Jahre 2016 Zahlungen zwischen dem 04.01.2016 und dem 13.01.2016. Wegen der einzelnen Zahlungsvorgänge wird auf die tabellarische Auflistung auf S. 20 und 21 der Klageschrift verwiesen.
Der Kläger macht den Anspruch der Schuldnerin aus abgetretenem Recht geltend und stützt ihn auf § 43 Abs. 2 GmbHG, auf §§ 43 Abs. 3, 31 Abs. 6, 30 Abs. 1 GmbHG und auf § 64 GmbHG a.F. Er hat die Ansicht vertreten, die Schuldnerin sei spätestens am 31.12.2014 insolvenzrechtlich überschuldet gewesen. Eine positive Fortführungsprognose habe nicht bestanden, dies habe der Beklagte schuldhaft verkannt. Er habe sich nicht auf die Gutachten der C. AG verlassen dürfen, weil dieser die Unabhängigkeit und Expertise gefehlt hätten. Der Cash-Pool-Vertrag hätte vor dem haftungsrelevanten Zeitraum beendet werden müssen, sei es durch Suspendierung, wie vertraglich vorgesehen, oder durch Kündigung oder schließlich durch eine Insolvenzantragstellung aller Konzernunternehmen. In all diesen Fällen hätte die A. AG ihr Absonderungsrecht geltend gemacht und die auf den Quellkonten eingegangenen Forderungen entweder durch Offenlegung der Globalzession selbst eingezogen oder die Konzernuntergesellschaft hätte die geflossene Liquidität in Höhe von mindestens 250.000,00 € separiert und an die absonderungsberechtigte A. AG bezahlt. Die gesamtschuldnerische Haftung der Schuldnerin wäre dann in entsprechender Höhe entfallen. Indem die den Quellkonten zufließende Liquidität im Konzernverbund „verwirtschaftet" worden sei, sei der Schuldnerin ein eigener Schaden entstanden. Eine Masseneutralität der Zahlungen sei nicht gegeben. Die von den Konzernuntergesellschaften abgetretenen Kundenforderungen und damit das Absonderungsrecht gemäß § 51 Nr. 1 InsO seien mit Zahlung auf die Quellkonten erloschen. Die A. AG habe an deren Stelle lediglich ein Pfandrecht am Kontoguthaben gemäß Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken erworben, welches ihrerseits mit Zahlung in den Cash-Pool erloschen sei. Die Zahlung vom kreditorischen Konto bei einer Betriebsfortführung und Verwirtschaftung der Liquidität führe zu einer Masseschmälerung für die Gläubiger der Konzernuntergesellschaften. Die Mithaft sei unerheblich. Die zahlungsrelevante Masseschmälerung liege in der Vervollkommnung des Abtretungstatbestandes durch Entstehen der Forderung bzw. der Wertschöpfung der Schuldnerin zu Gunsten des gesicherten Gläubigers und zu Lasten der Gläubigergesamtheit.
Der Beklagte hat gemeint, der Kläger sei zur Geltendmachung der Ansprüche nicht befugt. Die Wirkungen des Insolvenzplans bestünden nicht mehr, auch sei der Kläger seit Beendigung des Insolvenzplanverfahrens kein Sachwalter mehr. Eine gerichtliche Inanspruchnahme der Geschäftsführer der Holding, aber auch der Tochtergesellschaften der Z.-Gruppe, sei durch die Gläubiger der Insolvenzschuldnerin nachweislich nicht gewollt gewesen. Der Kläger bewege sich außerhalb seiner treuhänderischen Bindung, weil ein Deckungsanspruch gegen den D&O-Versicherer nicht bestehe. Die der Klage zugrunde liegende Abtretung sei insgesamt nichtig nach § 139 BGB. Eine Regelung im Insolvenzplan, die den Insolvenzverwalter ermächtige, auch nach Aufhebung des Verfahrens noch Anfechtungsansprüche anhängig zu machen, sei unzulässig.
Darüber hinaus bestünden die geltend gemachten Ansprüche auch in der Sache nicht. Bezüglich der angeblichen Haftung nach §§ 43, 30, 31 GmbHG habe der Kläger nicht für jede einzelne Zahlung dargestellt, dass damit eine Unterbilanz herbeigeführt oder vertieft worden sei. Der Auffassung, dass ein Verlustausgleichungsanspruch werthaltig sein müsse, sei nicht zuzustimmen, denn die Norm des § 30 Abs. 1 Satz 1 (richtig: Satz 2) GmbHG sei eindeutig. Hinzu komme, dass aufgrund der umsatzsteuerrechtlichen Organschaft erhebliche Ausgleichsforderungen der Muttergesellschaft vorgelegen hätten. Die fehlende Kündigung des Cash-Pool-Vertrages und dessen Bedienung hätten nicht zu seiner – des Beklagten – Haftung geführt. Ihm habe bereits die Rechtsmacht gefehlt, den Cash-Pool-Vertrag bzw. einen Ergebnisabführungsvertrag zu kündigen. Die geleisteten Zahlungen hätten einer Sicherungszession unterlegen und daher zu keiner Masseschmälerung führen können.
Eine handelsrechtliche oder insolvenzrechtliche Überschuldung sei vom Kläger nicht hinreichend dargelegt worden, erst recht nicht für die hiesige Insolvenzschuldnerin. Es habe daher für ihn – den Beklagten – genügt, auf das Gutachten und die darin bestätigte positive Fortführungsprognose zu vertrauen. Bei der C. AG handele es sich um eine Unternehmensberatung, die besonders auf die Restrukturierung von Unternehmen ausgelegt sei und Expertise in der insolvenznahen Beratung aufweise. Bis zum 18.01.2016 sei ein erfolgreicher Verkauf der Z.-Gruppe überwiegend wahrscheinlich gewesen. An diesem Tag habe die A. AG zu seiner – des Beklagten – Überraschung die Verhandlungen abgebrochen und sich für eine Lösung über einen Insolvenzplan entschieden.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung unter allen Gesichtspunkten erhoben (Bl. 3966 eGA I).
Der Beklagte hat die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt und sich auf ein Zurückbehaltungsrecht analog § 255 BGB berufen. Er hat dazu die Ansicht vertreten, dass ein etwaiger Anspruch nur bestehe Zug um Zug gegen Abtretung der Erstattungsansprüche gegen die C. AG wegen (behaupteter) fehlerhafter Erstellung der Sanierungsgutachten aus 2012 und 2015, aber auch der Ansprüche der Gesellschaft gegen die A. AG wegen der Auslösung der Gruppeninsolvenz aufgrund Fälligstellung der Kreditlinien und damit Verstoßes gegen die achte Nachtragsvereinbarung.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz sowie ihrer Anträge wird gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Durch das angefochtene Urteil vom 18.08.2021 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch stehe dem Kläger nicht zu, da die Abtretung der Ansprüche an den Kläger unwirksam geworden sei. Die Auslegung der Vereinbarungen im Insolvenzplan ergebe, dass die Abtretung gemäß § 158 Abs. 2 BGB unter der auflösenden Bedingung gestanden habe, dass bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens keine Realisierung der Forderung oder eine Klageerhebung erfolgt sei. Im Insolvenzplan sei nicht hinreichend deutlich gemacht worden, dass die Abtretung über die Grenze des § 259 Abs. 3 InsO hinaus Wirkung entfalten solle, was dem Grundsatz der Klarheit und Widerspruchsfreiheit des Insolvenzplans widerspreche. Käme man aufgrund der unklaren Regelung zu einer generellen Unwirksamkeit der Abtretung, änderte dies im Ergebnis an der Unbegründetheit der Klage nichts. Daneben scheiterten die geltend gemachten Ansprüche auch an einem Eintritt eines ersatzfähigen Schadens. Bloß pflichtwidriges Handeln ohne Schadenseintritt führe nicht zur Haftung. Dies gelte nicht nur für Ansprüche nach § 64 GmbHG a.F., § 15b InsO und § 43 Abs. 2 GmbHG, sondern auch für den Anspruch nach § 43 Abs. 3 GmbHG. Der Schaden der Gesellschaft liege insoweit zwar grundsätzlich bereits in dem Liquiditätsabfluss. Dem Geschäftsführer stehe es allerdings offen, diese Schadensvermutung zu widerlegen. Im Falle der Insolvenz könne auch insoweit ein Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer nur dann in Betracht kommen, wenn eine Masseverkürzung zu Lasten der Gläubiger eingetreten sei. Die streitgegenständlichen Zahlungen hätten aber die Insolvenzmasse nicht verkürzt, denn es liege ein sog. Aktiventausch vor. Aufgrund des Cash-Pool-Vertrages habe die Schuldnerin für den Debetsaldo des Zielkontos mitgehaftet. Alle Kundenforderungen der Schuldnerin seien im Rahmen der Globalzession an die A. AG abgetreten gewesen. Durch die Einzahlung auf die Quellkonten der Töchter habe die A. AG ein Pfandrecht nach Nr. 14 AGB- Banken an dem Guthaben der Quellkonten erlangt. Es habe sich deshalb um eine durch Gesellschaftersicherheit besicherte Forderung der A. AG gehandelt. Im Fall der Nichtzahlung im Rahmen des Cash-Pool-Vertrages hätte die A. AG durch Ausübung ihres Pfandrechts das Guthaben deshalb selbst vorrangig verwerten können. Soweit der Kläger dies auch zugrunde lege und der Auffassung sei, dass die Liquidität im Konzernverbund „verwirtschaftet" worden sei, handele es sich um keinen Umstand, der zu einem Schaden der Gläubiger der Schuldnerin geführt habe.
Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Antrag unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens weiter.
In Bezug auf die Abtretung vertritt der Kläger die Auffassung, in dem Insolvenzplan sei von der in § 228 Abs. 1 InsO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht worden. Insoweit könne als eine Änderung sachenrechtlicher Verhältnisse eine fiduziarische Forderungsabtretung erfolgen, die den Zessionar verpflichte, den Erlös an die Gläubiger auszuschütten. Ausweislich des Wortlautes des vorliegenden Insolvenzplans sei der vormalige Sachwalter ausdrücklich zur Klageerhebung nach Verfahrensaufhebung ermächtigt worden, und zwar nicht nur zu einer etwaig nachfolgenden Deckungsklage gegenüber dem D&O-Versicherer. Der vorgeschaltete Haftungsprozess sei nach Scheitern von Vergleichsverhandlungen mit dem Versicherer zwingend und vorbestimmt gewesen. Denn die rechtskräftige Bestätigung des lnsolvenzplans gemäß § 254 Abs. 1 lnsO und die Verfahrensaufhebung gemäß § 258 lnsO am 21.11.2016 ausweislich Anlage K 3 seien zeitgleich erfolgt. Eine einvernehmliche Lösung der hochkomplexen Streitsache zeitlich vorab sei ausgeschlossen gewesen. Für die Auslegung eines Insolvenzplans sei das individuelle Verständnis derjenigen maßgebend, die ihn beschlossen hätten. Evident hätten die Gläubiger den vormaligen Sachwalter legitimeren wollen, die Haftungsansprüche auch nach Verfahrensaufhebung zu ihrem wirtschaftlichen Nutzen zu verfolgen. Nur so sei eine Quotenverbesserung für die lnsolvenzgläubiger zu realisieren.
Auch soweit das Landgericht einen Schaden verneint habe, sei ihm nicht zu folgen. In Bezug auf die Haftung des Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG wegen Unterlassung der Implementierung eines Risikomonitoring-Systems und Fortführung des Cash-Pools trotz evidenter Konzernkrise liege in jeder einzelnen Auszahlung vom kreditorisch geführten Quellkonto der Schuldnerin ein Schaden. Dieser könne nach § 287 Abs. 1 ZPO geschätzt werden. Die streitgegenständlichen Zahlungen seien „im großen schwarzen Holding-KK-Loch" verschwunden.
Zudem hafte der Beklagte nach §§ 43 Abs. 3, 31 Abs. 6, 30 Abs. 1 GmbHG. Die Schuldnerin sei bei Vornahme der Auszahlungen bilanziell überschuldet gewesen, die durch jedes weitere „upstream-Darlehen“ vertieft worden sei. Die Überlegungen des Landgerichts zu einer wie auch immer gearteten wirtschaftlichen Kompensation lägen im Anwendungsbereich der §§ 43 Abs. 3, 31 Abs. 6, 30 Abs. 1 GmbHG neben der Sache. Danach sei der Gesellschafter (hier die Konzernobergesellschaft), wenn er aus der i.S.d. § 30 Abs. 1 GmbHG gebundenen Vermögensmasse der Schuldnerin etwas erlangt habe, verpflichtet gewesen, das Erlangte sofort in das Vermögen der GmbH zurückgewähren. Die Konzernobergesellschaft sei zeitgleich mit den anderen Konzernuntergesellschaften einschließlich der Schuldnerin insolvenzreif gewesen. Der Erstattungsanspruch gehe ins Leere, so dass der Haftungsanspruch gegenüber dem Beklagten greife.
Hinsichtlich der Haftung nach § 64 Satz 1 GmbHG a.F. wegen „verbotener" Zahlungen trotz lnsolvenzreife sei zunächst auf die Ausführungen zum Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG zu verweisen. Die von der Schuldnerin an die A. AG ausweislich Anlagenkonvolut K 10 abgetretenen Kundenforderungen und damit das Absonderungsrecht gemäß § 51 Nr. 1 lnsO seien mit der Einzahlung auf die jeweiligen Quellkonten erloschen (§§ 362 Abs. 1, 407 Abs. 1 BGB). Die A. AG habe an deren Stelle lediglich ein Pfandrecht am Kontoguthaben gemäß Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken erworben. Die streitgegenständlichen Auszahlungen vom kreditorisch geführten Quellkonto hätten die verteilungsfähige Aktivmasse der insolvenzreifen Schuldnerin zu Lasten der Gesamtheit ihrer Gläubiger verringert. Ausweislich Anlagenkonvolut K10 hätten keine weiteren Sicherheiten am Vermögen der Schuldnerin zu Gunsten der A. AG bestanden, so dass sich die Auszahlungen nicht anders als gegenüber sonstigen ungesicherten Gläubigern darstellten. Am Zielkonto habe überdies kein Absonderungsrecht der A. AG bestanden. Der Globalzessionsvertrag vom 07.06./15.06.2007 (Anlagen K 8 und K 37) setze ausweislich des Wortlauts eine Außenrechtsbeziehung – Warenlieferung und Leistungen gegenüber Dritten – voraus, so dass die wechselseitigen Forderungen aus dem Cash-Pool nicht von der Sicherungszession erfasst seien.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bielefeld vom 18.08.2021, Az.: 5 O 230/20, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 250.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 11.01.2017 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Der von dem Landgericht vertretenen Rechtsauffassung, dass die auf S. 82 des Insolvenzplans enthaltene Abtretung der Ansprüche dem Kläger keine gerichtliche Geltendmachung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens ermögliche, sei zu folgen. Ein Abweichen von dem Grundsatz des § 259 InsO erfordere eine entsprechend deutliche vertragliche Regelung. Die nach dem individuellen Verständnis der Planbeteiligten vorzunehmende Auslegung führe auch nicht zu dem Ergebnis, dass eine Forderungsabtretung vereinbart worden sei. In dem Insolvenzplan fehle eine Regelung, die die Auffassung des Klägers von seiner Beauftragung für die Zeit nach Aufhebung des Insolvenzplans eindeutig unterstütze.
Ebenfalls rechtsfehlerfrei habe das Landgericht einen für die streitgegenständlichen Ansprüche erforderlichen Schaden der Gläubiger verneint.
In Bezug auf einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG lasse die vage und daher kaum einlassungsfähige Behauptung, die streitgegenständlichen Zahlungen seien „im großen schwarzen Holding-KK-Loch" verschwunden, keine konkrete Rechtsverletzung erkennen. Die Zahlungsflüsse im Kreislauf der A. AG als besicherte Hausbank seien vorgetragen worden, der Kläger habe sein Modell des angeblich pflichtgemäßen alternativen Verhaltens – und zwar der Separierung von Zahlungen an die Tochtergesellschaften – aufgegeben. Der Hinweis auf § 287 Abs. 1 ZPO sei unerheblich, denn das Landgericht habe die Ansprüche nicht mit Hinweis auf eine unzureichende Substantiierung des Schadens durch den Kläger abgewiesen, sondern es habe die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen der Konzerngruppe zutreffend gewertet und sei zu dem rechtsfehlerfreien Schluss gekommen, dass ein Haftungsanspruch in dieser Konstellation ausgeschlossen gewesen sei. Entgegen der erneuten Behauptung des Klägers habe ein Risikomanagement- und Monitoringsystem bestanden, womit es bereits an der behaupteten Pflichtverletzung mangele. Um den Verkauf und die damit verfolgte Sanierung, die im Juni 2015 weitgehend abgeschlossen gewesen sei, nicht zu gefährden, sei eine Fortführung des Cash-Pools unerlässlich gewesen. Die Fortführung habe die Absicherung der operativen Tochtergesellschaften untereinander gewährleistet, da durch die zur Verfügung gestellte Liquidität die Konzernmutter auch Verlustausgleichsansprüche der Tochtergesellschaften hätte erfüllen können. Die Nicht-Weiterbedienung oder aber auch Kündigung des Cash-Pools hätte zu einer Aufhebung der Kontokorrent-Kreditlinie bei der Muttergesellschaft geführt, was jegliche Verkaufsbemühungen vereitelt und die sofortige Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und der Gruppengesellschaften bedeutet hätte. Die Auszahlungen von dem Quellkonto der Schuldnerin im Rahmen der Cash-Pool-Vereinbarung hätten aus Sicht eines ordentlichen Geschäftsmanns die einzig nachhaltige Vorgehensweise dargestellt.
Hinsichtlich einer Haftung aus § 43 Abs. 3 GmbHG habe der Kläger eine bilanzielle Überschuldung durch die Gewährung der „upstream-Darlehen“ nicht schlüssig vorgetragen. Soweit der Kläger – trotz der bereits damals vereinbarten Limitation Language, die eine Mithaftung der Tochtergesellschaft ausgeschlossen habe, soweit dadurch das Reinvermögen unter ihr Stammkapital sinke – bereits in der ursprünglichen Sicherheitenbestellung im Jahr 2012 die Pflichtverletzung des Beklagten sehe, wäre dieser Anspruch bereits verjährt. Zudem unterlägen sämtliche Zahlungen der Schuldnerin bis zum 31.12.2015 aufgrund des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit der Konzernobergesellschaft der Privilegierung des § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG. Auch für die nachfolgenden Zahlungen könne keine Pflichtverletzung festgestellt werden. Bezüglich der Forderung des Klägers, der Cash-Pool-Vertrag hätte gekündigt werden sollen, hätte dies die sofortige Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ausgelöst und selbst eine Pflichtverletzung bedeutet, § 43 Abs. 1 GmbHG. Soweit der Kläger eine fehlende Werthaltigkeit der Rückgewähransprüche innerhalb des Cash-Pools rüge, habe ein konkretes Ausfallrisiko zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen in Anbetracht des unmittelbar bevorstehenden Sanierungserfolges nicht vorgelegen. Dieser Zeitpunkt der Abbuchung sei bei einem „upstream-Darlehen“ im Rahmen eines Cash-Pools entscheidend. Den abschließenden Teil der zu diesem Zeitpunkt bereits weitgehend abgeschlossenen Sanierung habe der Kauf der Unternehmensgruppe durch die S. Gruppe dargestellt. Die beabsichtigten Vereinbarungen hätten für die Verbindlichkeiten aus dem Cash-Pool zwei zusätzliche Schuldnerinnen, namentlich die L. GmbH als Käuferin sowie die Garantiegeberin, die S. W. GmbH & Co. KG (vgl. § 17 des Kaufvertragsentwurfes vom 28.12.2015), geschaffen. In jedem Fall habe demnach ein vollwertiger Rückgewähranspruch der Schuldnerin bestanden.
Er – der Beklagte – habe auch keine „verbotenen" Zahlungen im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG a.F. geleistet. Eine insolvenzrechtliche Überschuldung habe zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen nicht vorgelegen, denn durch die bereits im Juni 2015 weitgehend abgeschlossene Sanierung der gesamten Unternehmensgruppe habe eine positive Fortführungsprognose bestanden. Die durch den Kläger unsubstantiiert behaupteten Mängel des Sanierungskonzepts seien während der Sanierungsphase von den damaligen Beteiligten nicht so beurteilt worden. Daneben fehle es an einer masseschädlichen Zahlung. Alle Kundenforderungen der Schuldnerin seien im Rahmen der Globalzession an die A. AG abgetreten gewesen. Das Schicksal des Absonderungsrechts der A. AG sei hier nur von untergeordneter Bedeutung, da durch die Gutschrift der Kundenzahlung auf dem Quellkonto der Schuldnerin ein Pfandrecht nach Nr. 14 AGB-Banken für die A. AG entstanden sei. Das Pfandrecht am Kontoguthaben der Schuldnerin habe der A. AG ebenso das Recht zur abgesonderten Befriedigung aus § 50 Abs. 1 InsO ermöglicht, wie die Globalzession es nach § 51 Abs. 1 InsO getan habe. Auch das Zielkonto der Auszahlungen sei von dem Pfandrecht des Nr. 14 AGB-Banken umfasst. Das damit verschobene Guthaben zwischen den durch das jeweilige Pfandrecht umfassten Konten sei zu keinem Zeitpunkt Teil der Masse gewesen. Die Auszahlungen hätten sich somit auch nicht masseschmälernd auswirken können.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.
I.
Die Berufung ist zulässig, sie wurde frist- und formgerecht eingelegt und begründet. Die Berufungsbegründung genügt den inhaltlichen Anforderungen, insbesondere sind § 520 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 2 und 3 ZPO gewahrt. Das Landgericht hat die Klageabweisung auf zwei selbständig tragende Gründe (Unwirksamkeit der Abtretung, kein Schaden der Gläubiger der Gesellschaft) gestützt. In einem solchen Fall muss die Berufungsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen und für jede der mehreren Erwägungen darlegen, warum sie die Entscheidung nicht trägt. Anderenfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (BGH, Beschluss vom 15.06.2011, XII ZB 572/10, juris, Rn. 10; Beschluss vom 28.01.2014, III ZB 32/13, juris, Rn. 13; Beschluss vom 13.04.2021, VI ZB 50/19, juris, Rn. 5). Nach dieser Maßgabe greift die Berufung des Klägers das Urteil hinreichend an, denn die Berufungsbegründung befasst sich mit beiden tragenden Erwägungen des Landgerichts.
II.
Die Berufung des Klägers ist auch begründet.
1. Die Klage ist zulässig, insbesondere sind die Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfüllt. Zwar macht der Kläger prozessual verschiedene Streitgegenstände geltend, so dass ein Fall der objektiven Klagehäufung vorliegt. Denn der Kläger begründet den verfolgten Anspruch auf Zahlung von 250.000,00 € nebst Zinsen mit zwei verschiedenen Sachverhalten (pflichtwidrige Auszahlungen vom Konto der Schuldnerin, Unterlassen der Reduzierung der Mithaftung der Schuldnerin für die Betriebsmittellinie mit der Folge einer Inanspruchnahme durch die A. AG). Die Klage ist aber dennoch hinreichend bestimmt, da der Kläger diese Streitgegenstände nicht in unzulässiger alternativer, sondern in zulässiger eventueller Klagehäufung verfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2020, II ZR 108/19, juris, Rn. 15). Sein Prozessbevollmächtigter hat im Termin zur mündlichen Verhandlung erklärt, die Klage primär auf die Auszahlungsansprüche und nur hilfsweise auf den Gesichtspunkt der Mithaftung der Schuldnerin für den Kontokorrentsaldo auf dem Betriebsmittelkonto der Konzernobergesellschaft zu stützen. Im Rahmen des Hauptvorbringens bildet jede einzelne Auszahlung einen neuen Anspruch, so dass insoweit ebenfalls eine objektive Klagehäufung i.S.v. § 260 ZPO vorliegt (Müller in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., § 64 (aufgehoben) Rn. 230; BGH, Urteil vom 08.05.2018, II ZR 314/16, juris, Rn. 15).
2. Die Klage ist mit dem Hauptvorbringen begründet.
a) Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 250.000,00 € aus §§ 64 Satz 1 GmbHG a.F., 398 BGB.
aa) Anspruchsgrundlage ist § 64 Satz 1 GmbHG in der Fassung vom 23.10.2008, die bis zum 31.12.2020 gültig war. Zwar ist § 64 GmbHG durch das am 01.01.2021 in Kraft getretene Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) vom 22.12.2020 (BGBl. I S. 3256, 3282 f.) aufgehoben und durch § 15b InsO ersetzt worden. § 64 Satz 1 GmbHG a.F. ist aber auf Zahlungen, die vor dem 01.01.2021 vorgenommen worden sind, weiterhin anzuwenden, Art. 103m Satz 3 EGInsO.
(1) Der Kläger ist aktivlegitimiert, denn er wurde durch eine wirksame Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche in den rechtsgestaltenden Vereinbarungen im Insolvenzplan vom 22.04.2016 (in der Fassung vom 24.05.2016) Rechtsnachfolger der Schuldnerin (§ 398 Satz 2 BGB). Er ist als Vollrechtsinhaber auch ohne Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG zur Einziehung der Forderungen gegen den ehemaligen Geschäftsführer der Schuldnerin berechtigt.
(1.1) Zwischen der Schuldnerin als ursprünglicher Gläubigerin des Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. und dem Kläger kam ein wirksamer Abtretungsvertrag nach § 398 Satz 1 BGB zustande.
(1.1.1) Bei der Abtretung der streitgegenständlichen Forderung an den Insolvenzverwalter zum Zweck der Einziehung zugunsten der Schuldnerin (bzw. der Gläubiger) handelt es sich um ein sog. unterstützendes Rechtsgeschäft i.S.d. §§ 254a Abs. 1, 228 InsO (Haas in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur InsO, 10. Aufl., § 254a Rn. 2; 228 Rn. 2 und Rn. 5; Braun/Frank in: Braun, InsO, 9. Aufl., § 228 Rn. 3; Lüer/Streit in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl., § 228 Rn. 1). Gemäß § 228 InsO kann im gestaltenden Teil des Insolvenzplans eine Forderungsübertragung vorgenommen und dadurch verhindert werden, dass der Schuldner insoweit seine Verfügungsbefugnis gemäß § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO wiedererlangt (BGH, Urteil vom 07.01.2008, II ZR 283/06, juris, Rn. 9; Beschluss vom 26.04.2018, IX ZB 49/17, juris, Rn. 28).
(1.1.2) Es liegen übereinstimmende Willenserklärungen des Klägers als Zessionar und der Schuldnerin als Zedentin vor. Die Schuldnerin, vertreten durch ihren damaligen Geschäftsführer Dr. I. T., ist Verfasserin des Insolvenzplans, so dass sie – vorausgesetzt, dem Plan lässt sich dies durch die vorzunehmende Auslegung entnehmen – dem Kläger die Übertragung der Forderung anbot. Eine jedenfalls konkludente Annahmeerklärung des Klägers lässt sich ebenfalls feststellen, denn der Plan wurde unter seiner beratenden Mitwirkung verfasst. Im Berichts- und Prüfungstermin des Amtsgerichts Dresden vom 24.05.2016 (Anlage K 5, Bl. 79 ff. im Anlagenband) stimmte der anwesende Kläger den Änderungen des Insolvenplans in der (am 26.05.2016 bestätigten) Fassung vom 24.05.2016 zu (Bl. 87 im Anlagenband). Zudem zeigen seine Versuche zur Durchsetzung der Forderung, dass er die Abtretung annahm.
(1.1.3) Der Senat folgt nicht der Auffassung des Landgerichts, die Abtretung sei infolge des Eintritts einer auflösenden Bedingung i.S.d. § 158 Abs. 2 BGB unwirksam geworden. Für dieses Verständnis finden sich in dem Insolvenzplan keine Anhaltspunkte.
(1.1.3.1) Der gestaltende Teil des Insolvenzplans (§ 221 Satz 1 InsO) ist nach h.M. nach den für individuelle Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) und nicht etwa objektiv auszulegen (BGH, Urteil vom 06.10.2005, IX ZR 36/02, juris, Rn. 12 ff.; Beschluss vom 07.05.2015, IX ZB 75/14, juris, Rn. 26; Haas in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur InsO, 10. Aufl., § 254 Rn. 3). Art und Umfang der Auslegung haben sich nach dem Wesen des Insolvenzplans zu richten; maßgebend ist das individuelle Verständnis derjenigen, die ihn beschlossen haben (BGH, Urteil vom 06.10.2005, IX ZR 36/02, juris, Rn. 16).
(1.1.3.2) Die Auslegung der in dem Insolvenzplan abgegebenen Erklärungen der Schuldnerin führt bei umfassender Würdigung der Gesamtumstände zu dem Ergebnis, dass die Schuldnerin die Ansprüche gegen den Beklagten an den Kläger abtrat, damit dieser sie auch nach der Beendigung des Insolvenzplanverfahrens zum Zweck der Gläubigerbefriedigung einzieht.
(1.1.3.2.1) Der Wortlaut des Insolvenzplans als Ausgangspunkt der Auslegung ist eindeutig. Die Formulierung auf S. 82 f.
„Abtretung gesellschaftsrechtlicher Ansprüche sowie von Ansprüchen aus §§ 129 ff. lnsO im Wege der lnkassozession; Ermächtigung zum Vergleichsschluss
Die Insolvenzschuldnerin tritt hiermit an den dies annehmenden Sachwalter zum Zwecke des Einzugs der Forderung im eigenen Namen jedoch für Rechnung der Gläubiger und Beteiligten in diesem lnsolvenzplanverfahren ihre sämtlichen Ansprüche gegen ihre gegenwärtigen und früheren Organe wegen Verletzung von Organpftichten gleich aus welchem Rechtsgrund, insbesondere Ansprüche aus §§ 30 ff., 43, 64 GmbHG sowie sämtliche bestehenden Anfechtungsansprüche aus §§ 129 ff. ff ab. (…)“
ist auf die Vereinbarung einer Inkassozession ausgerichtet, die die streitgegenständlichen Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. ausdrücklich erfasst. Dies ergibt sich nicht nur aus der Überschrift auf S. 82, sondern auch aus weiteren Formulierungen an anderen Stellen im Insolvenzplan (S. 41: „Sachwalter als fiduziarischer Treuhänder“, S. 61 „dass diese Ansprüche treuhänderisch im Wege der Inkassozession abgetreten werden“). Auch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Geschäfts, nach dem der Kläger die etwaig eingezogenen Beträge den von ihm verwalteten Sonderkonten gutzubringen (und nicht etwa an die Schuldnerin auszukehren) hat, war den Vertragspartnern ersichtlich daran gelegen, die Forderung als Vollrecht zu übertragen (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2020, II ZR 355/18, juris, Rn. 17). Der fiduziarische Charakter der Abtretung ändert daran nichts (vgl. BGH, Urteil vom 07.01.2008, II ZR 283/06, juris, Rn. 10).
(1.1.3.2.2) Widersprüche in der Systematik oder der Konzeption des Insolvenzplans bestehen nicht. Denn die Beteiligten machten von der durch § 228 InsO eröffneten Möglichkeit Gebrauch, die Ansprüche durch den Sachwalter über die durch § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO gezogenen zeitlichen Grenzen hinaus verfolgen zu lassen. Die Argumentation des Beklagten und des Landgerichts zu diesem Punkt trägt nicht, weil § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO angesichts der rechtsgeschäftlichen Abtretung nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.01.2008, II ZR 283/06, juris, Rn. 9). Die Auslegung der Vereinbarung muss sich daher von vornherein nicht an den Vorgaben dieses Ausnahmetatbestandes messen lassen.
(1.1.3.2.2.1) Der Kläger weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass angesichts der absehbar kurzen Dauer des Insolvenzverfahrens – die Bestätigung des Insolvenzplans und die Aufhebung des Verfahrens erfolgten zeitglich im November 2016 – vor der Verfahrensaufhebung die vorrangig angestrebte vergleichsweise Regelung schon aus Zeitgründen voraussichtlich nicht zu erreichen war. Damit war auch vorhersehbar, dass sich erst nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens die von den Beteiligten ebenfalls antizipierte gerichtliche Geltendmachung anschließen konnte. Diese konnte unter keinen Umständen bis zur Verfahrensaufhebung abgeschlossen sein. Dass diese Gestaltung – ebenso wie die auf den Betrag von 250.000,00 € beschränkte Prozessführung – darauf abzielte, Versicherungsleistungen aus der D&O-Versicherung zu erhalten, ändert daran nichts. Denn da kein Direktanspruch gegen den Versicherer, sondern nur ein Freistellungsanspruch des Beklagten besteht, war bei Scheitern einer vorrangig gewünschten einvernehmlichen Regelung der hier geführte Haftungsprozess die schon bei Aufstellung des Plans absehbare Konsequenz.
(1.1.3.2.2.2) Wenn – mit dem Landgericht – nur eine Klageerhebung vor Aufhebung des Insolvenzplanverfahrens gewollt gewesen wäre, hätte es der Abtretung im Übrigen nicht bedurft, da der Kläger als Sachwalter während der Dauer des Eigenverwaltungseröffnungsverfahrens keine Abtretung benötigte, um Ansprüche zur Masse zu ziehen. Da § 64 GmbHG a. F. im Fall der Eigenverwaltung anwendbar bleibt (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 12), wird der Erstattungsanspruch im Eigenverwaltungs(eröffnungs)verfahren analog § 280 InsO vom Sachwalter geltend gemacht (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 13; Brünkmans in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur InsO, 10. Aufl., § 280 Rn. 4). Zur Fortführung solcher Prozesse hätte es genügt, in den Insolvenzplan eine Ermächtigung nach § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO aufzunehmen. Auch diese Vorschrift gilt im Fall der Eigenverwaltung analog für den Sachwalter (Haas in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur InsO, 10. Aufl., § 259 Rn. 7). Gerade aus dem Fehlen einer Ermächtigung nach § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO ergibt sich damit, dass der Kläger nicht aufgrund seiner (vormaligen) Stellung als Sachwalter, sondern als Zessionar und damit Vollrechtsinhaber tätig werden sollte. Der Begriff „Sachwalter“ dient der Bezeichnung der Partei und führt nicht zu einer zeitlichen Beschränkung. Dies verdeutlicht – anders als der Beklagte meint (S. 4 der Berufungserwiderung) – auch die Formulierung „wie dies im Rahmen der Regelabwicklung der Fall wäre.“ Mit Regelabwicklung ist bei sinnvoller Auslegung die reguläre Abwicklung eines Insolvenzverfahrens – in Abgrenzung zu dem hier angestrebten, auf eine Einigung mit den Verfahrensbeteiligten angelegten Insolvenzplanverfahren – gemeint, vgl. § 217 Satz 1 InsO. Insofern rekurriert die zitierte Textpassage gerade nicht auf § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO. Im Zweifel ist aber davon auszugehen, dass eine Vertragsgestaltung gewollt war, bei der der Abtretung eine rechtserhebliche Bedeutung zukam und die der Verwirklichung der oben beschriebenen Ziele des Plans – Durchsetzung der durch den D&O-Versicherer abgedeckten Haftungsansprüche gegen den früheren Geschäftsführer – bestmöglich dient.
(1.1.3.2.2.3) Soweit der Beklagte der an mehreren Stellen verwendeten Formulierung „in diesem lnsolvenzplanverfahren“ eine entsprechende zeitliche Grenze (Geltendmachung nur während des Insolvenzverfahrens) entnehmen möchte, ist dem nicht zu folgen. Die auf S. 82 und 83 des Insolvenzplans verwendete Formulierung „der Gläubiger und Beteiligten in diesem lnsolvenzplanverfahren“ kann auch so verstanden werden, dass die Präposition „in diesem“ keine Verknüpfung zwischen der Durchsetzung der Ansprüche und dem Insolvenz(plan)verfahren, sondern zwischen den Gläubigern und Beteiligten und dem Insolvenzplanverfahren herstellen soll. Bei diesem Verständnis dient sie der Bezeichnung derjenigen Verfahrensbeteiligten, die von der fiduziarischen Einziehung profitieren sollen. Denkbar ist auch, dass mit der Bezeichnung „Insolvenzplanverfahren“ in Abgrenzung zu dem aufzuhebenden Insolvenzverfahren die Umsetzung der im Insolvenzplan getroffenen Vereinbarungen (einschließlich der Beitreibung und Verteilung der noch ungeregelten streitgegenständlichen Ansprüche) gemeint ist. Bei diesem Verständnis schließt sich das Insolvenzplanverfahren an das Insolvenzverfahren an. Beide Auslegungsvarianten führen hier nicht zu dem von dem Beklagten und dem Landgericht vertretenen Ergebnis, so dass letztlich offenbleiben kann, wie die Formulierung gemeint war.
(1.1.3.2.2.4) Aus dem Insolvenzplan ergibt sich zudem, dass die streitgegenständlichen Ansprüche nicht von der vorgeschlagenen Vergleichssumme erfasst, sondern gesondert verfolgt und notfalls gerichtlich geltend gemacht werden sollen (so ausdrücklich S. 42: „streitige Durchsetzung der Ansprüche“ und S. 83: „Er wird ermächtigt, nach eigenem Ermessen Vergleiche zu schließen, Klagen für Rechnung der Schuldnerin geltend zu machen und/oder zurückzunehmen.“). Anders wurde mit den möglichen, auf S. 39 ff. behandelten Insolvenzanfechtungsansprüchen gegen die A. AG verfahren, zu denen mit der Bank eine Einigung erzielt wurde (S. 41 des Insolvenzplans).
(1.1.3.2.2.5) Die Beauftragung des Klägers zur Anspruchsdurchsetzung im Wege der fiduziarischen Forderungsabtretung ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die von dem vorläufigen Gläubigerausschuss beauftragte Kassenprüferin beauftragt wurde, seine Tätigkeit im Rahmen der Abwicklung der ihm nach dem Insolvenzplan übertragenen Aufgaben auch nach Beendigung des Insolvenzverfahrens zu prüfen und dem Gläubigerausschuss zu berichten (Anlagen K 6 und K 38).
(1.1.3.2.3) Nur dieses Verständnis der Abtretungsvereinbarung entspricht im Übrigen der Interessenlage der am Plan Beteiligten, insbesondere der Gläubiger, zu deren Gunsten die Forderung gegen den Beklagten beigetrieben werden soll. Damit dient eine Auslegung, die dem Kläger eine Durchsetzungsmöglichkeit auch nach der Verfahrensaufhebung an die Hand gibt, auch dem Interesse der Schuldnerin, denn die Aussicht auf zusätzliche Befriedigungsmöglichkeiten für die Gläubiger erhöhte die Chancen, dass die Gläubigerversammlung dem Insolvenzplan zustimmte und sie erfolgreich saniert werden konnte. Plausible Gründe für die Annahme, die Gläubiger hätten auf die Verteilung eines weiteren Betrages von 250.000,00 € verzichten wollen, wenn dieser nicht freiwillig von dem D&O-Versicherer gezahlt wird, zeigt der Beklagte nicht auf. Die Führung eines Rechtsstreits zur Durchsetzung der Ansprüche ist sogar vom Wortlaut der Vereinbarung gedeckt. Ein Ausschluss der Haftung des Beklagten war nicht vereinbart und von den Beteiligten ersichtlich nicht gewollt. Denn das erklärte Ziel, den D&O-Versicherer zu einer Zahlung zu bewegen, würde durch einen Haftungsausschluss zugunsten des Beklagten vereitelt, da der Versicherer nur für bestehende Ansprüche einstandspflichtig ist. Auf die Interessenlage des Beklagten, die Ansprüche abzuwehren, kommt es hingegen nicht an, er ist nicht Beteiligter des Insolvenzplanverfahrens.
(1.1.4) Das Vollrecht des Klägers wird durch eine etwaige Zweckvereinbarung – etwa eine Beschränkung auf die außergerichtliche Geltendmachung, die nach den obigen Ausführungen schon nicht vorliegt – nicht beschränkt. Erst recht kann sich der Beklagte nicht auf eine Treuwidrigkeit der Klage berufen, da die allein Begünstigte der Schadensersatzklage, die A. AG, das nunmehr als nicht tragfähig dargestellte Sanierungskonzept der C. AG zur Grundlage ihrer eigenen Entscheidungen gemacht habe. Der Kläger ist nicht Vertreter der A. AG, sondern Vollrechtsinhaber, auch wenn er im Interesse der Gläubigergemeinschaft handelt. Zuvor war die Schuldnerin Inhaberin der Ansprüche. Auch ihr gegenüber könnte sich der Beklagte nicht damit verteidigen, dass er durch ein Verhalten der Vertreter der A. AG von der Einhaltung seiner gesetzlichen Pflichten abgehalten worden sei. Ein etwaiges treuwidriges Vorgehen von Vertretern der A. AG ist damit nicht geeignet, die Geschäftsführerhaftung des Beklagten zu beeinflussen.
(1.2) Ein Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG ist nicht notwendig. Zwar soll § 46 Nr. 8 GmbHG nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht in der Regel auch im Fall einer Abtretung eingreifen (zum Meinungsstand Liebscher in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl., § 46 Rn. 241). Allerdings kommt die Ratio des § 46 Nr. 8 GmbHG hier nicht zum Tragen. Der Kläger hätte in seiner Funktion als Sachwalter keines Gesellschafterbeschlusses zur Verfolgung der Ansprüche gegen den Beklagten bedurft. Der Senat hält diesen auch für die Rechtsverfolgung nach der Abtretung im Insolvenzverfahren für entbehrlich. Die Schuldnerin wurde im Insolvenzplanverfahren saniert, ihr Geschäftsführer ausgetauscht. Die eingezogenen Forderungen sollen den Gläubigern zufließen und nicht der Schuldnerin. Die Prüfung, ob gegen den (ehemaligen) Geschäftsführer der Schuldnerin Erstattungsansprüche bestehen, war nach den Vorstellungen der Verfasserin des Insolvenzplans (d.h. der Schuldnerin selbst) integraler Bestandteil der Sanierung und kann für die Gläubiger auch Anreiz gewesen sein, dem Insolvenzplan zuzustimmen. Die Interessen und Erwägungen, die bei der Abwägung, ob gerichtliche Schritte gegen den Geschäftsführer eingeleitet werden sollen, üblicherweise eine Rolle spielen (etwaige Ruf- oder Kreditschädigung durch Offenlegung von Interna, Belastung des persönlichen Verhältnisses) spielen im Fall der über ein Insolvenzplanverfahren sanierten Schuldnerin ersichtlich keine Rolle.
(2) Die Schuldnerin war bereits am 31.12.2014 überschuldet.
(2.1) Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.
(2.1.1) Nach ganz h.M. ist bereits der Eintritt und nicht erst die (förmliche) Feststellung der Überschuldung durch den Geschäftsführer haftungsauslösend (BGH, Versäumnisurteil vom 19.06.2012, II ZR 243/11, juris, Rn. 8; Müller in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., § 64 (aufgehoben) Rn. 186).
(2.1.2) Die Überschuldungsbilanz, in der die Vermögensgegenstände mit Liquidationswerten zu bewerten sind, dient der Feststellung der rechnerischen Überschuldung; sie ist am (alleinigen) Zweck ausgerichtet, das Schuldendeckungspotential zu ermitteln. Sie ist daher eine Vermögensbilanz (Vermögensstatus) mit – gegenüber der regulären Handelsbilanz (Ertragsbilanz) – modifizierten Regeln für Ansatz und Bewertung der Bilanzpositionen. Eine in der Handelsbilanz ausgewiesene (bilanzielle) Überschuldung (nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbedarf) hat für die insolvenzrechtliche Beurteilung deshalb lediglich indizielle Bedeutung; insoweit kann die Handelsbilanz den Ausgangspunkt der rechnerischen Überschuldungsprüfung bilden (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., Anhang zu § 64 GmbHG Rn. 30, 37; BGH, Urteil vom 27.04.2009, II ZR 253/07, juris, Rn. 9; Urteil vom 19.11.2019, II ZR 53/18, juris, Rn. 21). Die im Rahmen des § 30 Abs. 1 GmbHG maßgebliche bilanzielle Überschuldung ist von der Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinn zu unterscheiden. Die bilanzielle Überschuldung allein bewirkt noch keine insolvenzrechtliche Überschuldung, da diese nicht anhand der Buchwerte nach handelsbilanziellen Grundsätzen, sondern anhand der Verkehrswerte, mithin unter Einschluss der stillen Reserven, zu ermitteln ist. Zudem setzt die derzeit geltende Fassung des § 19 InsO stets eine negative Fortführungsprognose voraus (Verse in: Scholz, GmbHG, 13. Aufl., § 30 Rn. 54).
(2.1.3) Die Insolvenzordnung geht vom Prinzip der Einzelgesellschaft aus, ein materielles Konzerninsolvenzrecht besteht nicht (allg. M., vgl. Liebscher in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Auflage, Anh. § 13 Rn. 1326, 1328; KG Berlin, Urteil vom 28.04.2022, 2 U 39/18, juris, Rn. 23). Die Formel „eine Person, ein Vermögen, eine Insolvenz“ beansprucht auch dann Geltung, wenn es sich um konzernverbundene Unternehmensträger handelt (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen, BT-Drs. 18/407, S. 15). Es ist daher eine Einzelbetrachtung des Unternehmens der Schuldnerin erforderlich.
(2.2) Für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Insolvenzantragspflicht und damit auch für die Überschuldung der Gesellschaft ist der Kläger darlegungs- und beweisbelastet (BGH, Urteil vom 19.11.2019, II ZR 53/18, juris, Rn. 20).
(2.2.1) Demnach muss der Kläger die rechnerische Überschuldung anhand von Liquidationswerten darlegen (BGH, Beschluss vom 09.10.2006, II ZR 303/05, juris, Rn. 3; Urteil vom 18.10.2010, II ZR 151/09, juris, Rn. 11). Legt der Anspruchsteller eine Handelsbilanz vor, hat er die insolvenzrechtlich bedeutsamen Abweichungen mitzuteilen, bspw. den vom Ansatz in der Handelsbilanz bzw. vom Fortführungswert abweichenden Liquidationswert (vgl. BGH, Beschluss vom 05.11.2007, II ZR 262/06, juris, Rn. 2; Urteil vom 27.04.2009, II ZR 253/07, juris, Rn. 9; Beschluss vom 31.05.2011, II ZR 106/10, juris, Rn. 4). Erläutert er weiter, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet seien (BGH, Urteil vom 27.04.2009, II ZR 253/07, juris, Rn. 9; Beschluss vom 31.05.2011, II ZR 106/10, juris, Rn. 4).
(2.2.2) Soweit sich der Kläger zur Begründung der Überschuldung auf eine Handelsbilanz bzw. die Buchhaltung der Schuldnerin stützt, darf der Geschäftsführer sich nicht auf einfaches Bestreiten der Richtigkeit der Handelsbilanz oder der Buchhaltungsunterlagen zurückziehen, sondern hierzu muss konkret vorgetragen werden (BGH, Urteil vom 26.01.2016, II ZR 394/13, juris, Rn. 30). Diese Grundsätze gelten nicht nur in Bezug auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin, sondern auch in Bezug auf die Situation der Holding, soweit diese für die Fortbestehensprognose der Schuldnerin von Bedeutung ist. Den Beklagten trifft auch insoweit eine sekundäre Darlegungslast, sobald der Kläger anhand der Buchhaltungsunterlagen und der erstellten Jahresabschlüsse, die allesamt einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausweisen, die bilanzielle Überschuldung dargelegt hat. Denn aufgrund der konzernrechtlichen Verflechtung, des Cash-Pool-Vertrages mit Haftungsverbund und der Sicherheitenbestellung war der Beklagte rechtlich dazu verpflichtet, die Vermögenverhältnisse der Gesellschafterin des von ihm geleiteten Unternehmens laufend zu beobachten, um auf eine Verschlechterung der Bonität der Holding reagieren zu können (vgl. BGH, Urteil vom 01.12.2008, II ZR 102/07, juris, Rn. 14; Urteil vom 21.03.2017, II ZR 93/16, juris, Rn. 22; Servatius in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 30 Rn. 57b; Altmeppen, NZG 2010, 361, 364, 365; Strohn, DB 2014, 1535, 1539; Zimmermann, NZG 2021, 1582, 1584). Von der Überlebensfähigkeit der Holding hing die Frage ab, ob er selbst Insolvenzantrag zu stellen hatte. Soweit der Beklagte die Darlegungen des Klägers einfach bestritten hat, ist dies daher unzureichend.
(2.2.3) Auch muss der Beklagte die tatsächliche Vermutung widerlegen, dass die einmal eingetretene Überschuldung bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortbestand (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 19.06.2012, II ZR 243/11, juris, Rn. 19 m.w.N.).
(2.2.4) Die Darlegungs- und Beweislast für eine positive Fortführungsprognose obliegt ebenfalls dem Geschäftsführer (BGH, Urteil vom 18.10.2010, II ZR 151/09, juris, Rn. 11, 12 zu § 19 InsO a.F.).
(2.3) Unter Beachtung dieser Grundsätze kann auf der Grundlage der vorgelegten Handelsbilanzen der Schuldnerin und der Konzernobergesellschaft sowie des nicht erheblich bestrittenen Sachvortrags des Klägers eine rechnerische Überschuldung der Schuldnerin zum 31.12.2014 festgestellt werden. Eine positive Fortbestehensprognose bestand zu diesem Zeitpunkt ebenfalls nicht.
(2.3.1) Eine bilanzielle Überschuldung der Schuldnerin zum 31.12.2014 lässt sich dem vorgelegten Jahresabschluss zum 31.12.2014 (Anlage K 15, Bl. 281 ff. im Anlagenband) nicht entnehmen. Demnach erwirtschaftete die Schuldnerin im Geschäftsjahr 2013 einen Verlust von 35.005,42 €, der von der Konzernobergesellschaft ausgeglichen wurde. Für das Folgejahr 2014 wird ein geringer Gewinn in Höhe von 64.110,06 € ausgewiesen, der im Rahmen des Gewinnabführungsvertrages planmäßig an die Konzernobergesellschaft gezahlt wurde.
(2.3.2) Allerdings schließt dies die Feststellung einer rechnerischen Überschuldung nicht aus, da in der Überschuldungsbilanz bei den Aktiva eine Einzelwertberichtigung hinsichtlich des Forderungskontos N05 vorzunehmen war. Der Rückzahlungsanspruch gegen die Konzernobergesellschaft aus dem upstream-Darlehen, der am 31.12.2014 in Höhe von 429.903,14 € valutierte, war um mindestens 50 % abzuwerten, wenn nicht gar vollständig abzuschreiben; von letzterem geht der Kläger ausweislich der Klageschrift (S. 19) aus. Denn es bestand in Bezug auf diesen Anspruch am 31.12.2014 wegen der Insolvenzreife der Konzernobergesellschaft ein erhebliches Ausfallrisiko.
(2.3.2.1) Aufgrund des Cash-Pool-Vertrages vom 10.12.2009 (Anlage K 8, Bl. 119 ff. im Anlagenband) wickelte die Schuldnerin ihre Zahlungen über ihr eigenes Girokonto N04 bei der A. AG ab. Dieses fungierte gleichzeitig als sog. Quellkonto. Die A. AG war beauftragt, die gesamte Liquidität der Schuldnerin an jedem Bankarbeitstag von dem Quellkonto „mit endgültiger Wirkung“ (§ 1 Abs. 3 Satz 1 des Vertrages) auf das Girokonto N03 (Zielkonto), dessen Kontoinhaberin die Z. Holding GmbH als Konzernobergesellschaft war, umzubuchen. Umgekehrt bestand ein Anspruch der Schuldnerin auf Glattstellung eines Negativsaldos gegen die Konzernobergesellschaft. Nach ganz h.M., der sich der Senat anschließt, sind Vermögensverschiebungen im Rahmen des Cash-Pooling Darlehen i.S. des § 488 BGB (BGH, Urteil vom 20.07.2009, II ZR 273/07, NZG 2009, 944, 945, Rn. 11; Altmeppen, NZG 2010, 361, 362; Ekkenga in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., § 30 Rn. 189; Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Rn. 38; J. Vetter/Lauterbach in: Lutter/Bayer, Holding-Handbuch, 6. Aufl., Konzernweites Cash Management – Rechtliche Schranken und Risiken Rn. 11.22). Jede einzelne Abbuchung oder Zubuchung wird als Darlehensvertrag gewertet, je nach dem Stand des Verrechnungskontos (Strohn, DB 2014, 1535, 1536). Kreditgewährungen vom Unterkonto an das Zentralkonto sind „upstream loans”, die Gewährung von Liquidität vom Zentralkonto auf ein Unterkonto bezeichnet man als „downstream loan”. Die ständigen Verrechnungen erfolgen im Kontokorrent (§ 355 HGB) (Altmeppen, NZG 2010, 361, 362). Dem entspricht die buchhalterische Erfassung der Zahlungsströme bei den abhängigen Konzerngesellschaften und bei der Konzernmutter (Strohn, DB 2014, 1535, 1536). Neben dem Zielkonto, das von der A. auf den Namen der Konzernobergesellschaft geführt wurde und aus dem sich der Gesamtkreditbedarf oder der Gesamtliquiditätsüberschuss des Konzerns ergab, wurde in der Buchhaltung der Mutter ein Cash-Pool-Verrechnungskonto für jede an dem Cash-Pooling teilnehmende Gesellschaft geführt. Aus diesem internen Konto, bei dem es sich um das Darlehenskonto handelte, ergab sich der Saldo der Cash-Pool-Abbuchungen und -Zubuchungen. Die Verbindlichkeiten der Konzernobergesellschaft gegenüber der Schuldnerin wurden in den Bilanzen der Holding über das Konto mit der internen Kontonummer N06 („Verrechnungskonto / Pooling F.“) geführt (vgl. Kontennachweis zum Jahresabschluss zum 31.12.2014, Bl. 217 im Anlagenband). Dieses Konto wies zum 31.12.2013 einen Stand von 481.752,39 €, zum 31.12.2014 einen Stand von 429.903,14 € und zum 31.12.2015 einen Stand von 272.093,14 €, jeweils zugunsten der Schuldnerin, aus. Die Zahlungsströme im Jahr 2015 ergeben sich aus der Übersicht Bl. 237 im Anlagenband. Damit korrespondiert die buchhalterische Erfassung bei der Schuldnerin über das Konto mit der internen Kontonummer N05 („Verrechnungen / Pooling Z.“), vgl. Kontennachweis zum Jahresabschluss zur Bilanz der Schuldnerin zum 31.12.2014 (Bl. 297 im Anlagenband). Am (regelmäßig unabsehbaren) Ende des Cash-Pool-Systems sind die dann noch offenen Rückgewähransprüche aus den Darlehensbeziehungen zu erfüllen sowie die Sicherheiten freizugeben, sofern sie nicht noch benötigt werden (Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Rn. 37).
(2.3.2.2) Damit bestand am 21.12.2014 ein Rückzahlungsanspruch der Schuldnerin gegen die Konzernobergesellschaft aus einem unbesicherten Darlehen in Höhe von 429.903,14 €. In der Überschuldungsbilanz sind die Vermögensgegenstände mit Liquidationswerten zu bewerten (s. die Gesetzesbegründung zum Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) vom 14.10.2008, BT-Drs. 16/10600, S. 13; Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., Anhang zu § 64 GmbHG Rn. 30, 48). Eine Forderung ist in der Überschuldungsbilanz nur insoweit zu aktivieren, wie sie einen realisierbaren Vermögenswert darstellt, also durchsetzbar ist (Müller in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., § 64 (aufgehoben) Rn. 36; Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., Anhang zu § 64 GmbHG Rn. 48; BGH, Urteil vom 18.10.2010, II ZR 151/09, juris, Rn. 18). Daran fehlt es, wenn eine positive Fortführungsprognose nicht besteht (BGH, Urteil vom 18.10.2010, II ZR 151/09, juris, Rn. 18). Soweit hier Zweifel bestehen, ist dem durch eine Abschreibung auf den Nennwert Rechnung zu tragen (Müller in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., § 64 (aufgehoben) Rn. 36).
(2.3.2.3) Angesichts der Situation des gesamten Konzerns und insbesondere der Konzernobergesellschaft bestanden am 31.12.2014 ganz erhebliche Zweifel an der Einbringlichkeit der Darlehensforderung.
(2.3.2.3.1) Der Kläger hat in der Klageschrift unter Vorlage der Konzernabschlüsse für die Jahre 2012, 2013 und 2014 (Anlagenkonvolut K 13) vorgetragen, der Konzern sei zum Zeitpunkt des Insolvenzantrags signifikant überschuldet gewesen. Der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag betrug auf Konzernebene 53,1 Mio. € und war damit im Vergleich zum Vorjahr um 1,5 Mio. € gestiegen. Für den 31.12.2015 wurde von den E. Unternehmensberatern (Anlage K 14, Bl. 274 im Anlagenband) ein um ca. 1 Mio. € höherer Fehlbetrag prognostiziert. Wegen der Einzelheiten wird auf die tabellarische Übersicht auf S. 9 der Klageschrift verwiesen, deren Richtigkeit der Beklagte nicht bestritten hat. Die Z.-Unternehmensgruppe erwirtschaftete im Zeitraum 2012 bis 2015 trotz steigender Umsatzerlöse jeweils Jahresfehlbeträge, welche den bereits hohen Bilanzverlust weiter erhöhten. Damit war eine Wiederherstellung des bilanziellen Eigenkapitals aus dem operativen Geschäft heraus ausgeschlossen. Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass das ab 2015 verfolgte Sanierungskonzept, das eine Fortführungsprognose eröffnen sollte, einen Verkauf der Tochterunternehmen sowie einen Schuldenschnitt und nicht etwa strukturelle Reformen vorsah.
(2.3.2.3.2) Die Z. Holding GmbH war eine Holding ohne eigenes Vermögen, die nur eine Handvoll Mitarbeiter beschäftigte. Werthaltig waren allenfalls die Geschäftsanteile an den Tochterunternehmen, die zur Sicherung der Bankverbindlichkeiten an die A. AG verpfändet waren (Übersicht in der Anlage K 16, Bl. 312 f. im Anlagenband). Der Jahresabschluss der Konzernobergesellschaft wies zum 31.12.2010 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von über 27 Mio. € aus, dieser lag am 31.12.2011 bei über 42 Mio. €. Aus dem Konzernabschluss zum 31.12.2010 ergibt sich, dass sich die Gesellschaft ausschließlich über die Betriebsmittellinie, d.h. aus Kreditmitteln der A. AG, finanzierte. Das Konto valutierte durchgehend im Soll (Anlage K 42, Bl. 3217 ff. eGA I). Im Zeitraum von 2008 bis 2011 wurden keine positiven Ergebnisse erzielt (betriebswirtschaftliche Kennzahlen Bl. 407 im Anlagenband). Anfang 2012 zeichnete sich ab, dass die Gesellschaft die ab der Jahresmitte 2012 zu erbringenden Zins- und Tilgungsleistungen an die finanzierende Bank nicht in voller Höhe würde leisten können (Konzernabschluss zum 31.12.2011). Die Erträge aus dem operativen Geschäft der Tochterunternehmen genügten damit absehbar nicht, um die erheblichen Bankverbindlichkeiten zurückzuführen, wie sich aus dem im November 2012 finalisierten Sanierungskonzept (Anlage K 18) ergibt. Diese waren am 31.12.2015 zur Rückzahlung fällig. Das fortgeschriebene Sanierungsgutachten der C. AG aus Juni 2015 hielt eine termingerechte Rückzahlung dieser Darlehen nach wie vor für ausgeschlossen (Anlage K 23, Bl. 645 im Anlagenband). Zuletzt wurde über einen Kaufpreis für die Geschäftsanteile an den Tochtergesellschaften von 12,4 Mio. € (Bl. 3395 eGA I) verhandelt, der nicht annähernd zur Rückführung der Verbindlichkeiten bei der A. AG genügte. Die Konzernobergesellschaft war damit bereits seit mehreren Jahren bilanziell überschuldet, so auch zum 31.12.2014 (vgl. Anlage K 11, Bl. 193 im Anlagenband). Der Jahresabschluss zum 31.12.2014 wurde am 18.09.2015 testiert. Am 31.12.2014 betrug der Bilanzverlust 49.352.062,79 € und der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag lag bei 41.352.062,79 €.
(2.3.2.3.3) Aus der bilanziellen Überschuldung kann auf die rechnerische Überschuldung der Konzernobergesellschaft geschlossen werden. Das sahen die Beteiligten ebenso, denn mit Wegfall der Verkaufsperspektive im Januar 2016 wurde unverzüglich Insolvenzantrag gestellt. Anhaltspunkte für stille Reserven oder im Fall einer Liquidation verwertbares Vermögen der Konzernobergesellschaft gibt es nicht. Soweit der Beklagte in dem Schriftsatz vom 08.01.2021 (S. 59 ff., Bl. 3395 eGA I) zu weiteren aktivierungsfähigen Positionen in einer Überschuldungsbilanz der Konzernobergesellschaft vorgetragen hat, wären diese nicht geeignet gewesen, die rechnerische Überschuldung zum 31.12.2014 zu beseitigen. Zu etwaigen Ansprüchen aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. und aus Insolvenzanfechtung fehlt eine Darlegung, in welcher Höhe diese gegen die Geschäftsführer der Holding bestanden und ob sie werthaltig waren. Auch zu etwaigen immateriellen Vermögensgegenständen (Marke und Name der Z.) fehlt jeder Vortrag. Die wesentlichen Vermögenswerte waren die Geschäftsanteile an den Tochtergesellschaften, die in den Finanzanlagen mit 23,1 Mio. € ausgewiesen waren (Bl. 206, 214 im Anlagenband). Die Aktivierung des Wertes der an die Bank verpfändeten Anteile (zuletzt wurde über einen Kaufpreis von 12.453.600,00 € verhandelt) würde angesichts der Höhe des nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages an der Tatsache der bilanziellen Überschuldung nichts ändern. Der Senat kann auch nicht feststellen, dass die Gesellschafterdarlehen der Altgesellschafter, die in dem Jahresabschluss der Konzernobergesellschaft zum 31.12.2014 passiviert wurden (Bl. 218 im Anlagenband), in einer Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren wären. In dem Jahresabschluss zum 31.12.2014 heißt es dazu: „Die Gesellschafter der Z. Holding haben hinsichtlich der Gesellschafterdarlehen TEUR 33.283 (Vj. TEUR 33.115) eine Rangrücktrittserklärung abgegeben und sind im Rang hinter alle anderen Gläubiger zurückgetreten.“ Die Bilanzierungspflicht im Rahmen der Überschuldungsprüfung entfällt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs aber nur bei einem qualifizierten Nachrang, d.h. wenn der Gläubiger gegenüber allen anderen Gläubigern nicht erst mit der Insolvenzeröffnung, sondern schon vorinsolvenzlich zurücktritt. Wenn der Nachrang nur für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Geltung hätte, wäre er nicht geeignet, eine Überschuldung des Unternehmens abzuwenden, weil der Gläubiger nicht gehindert wäre, seine Forderung vor Verfahrenseröffnung durchzusetzen (BGH, Urteil vom 05.03.2015, IX ZR 133/14, juris, Rn. 19; Haas in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., Vorbemerkung vor § 64aF Rn. 89). Zum konkreten Inhalt der Nachrangabrede hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nichts vorgetragen.
(2.3.2.3.4) Am 31.12.2014 bestand, wie noch auszuführen sein wird, hinsichtlich der Konzernobergesellschaft keine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Unternehmensfortführung.
(2.3.2.4) Anhaltspunkte für stille Reserven oder sonstige liquidierbare Vermögensgegenstände, die in einer Überschuldungsbilanz der Schuldnerin zu aktivieren wären, bestehen nicht, die Schuldnerin war im Dienstleistungssektor tätig.
(2.3.3) Neben der rechnerischen Überschuldung der Schuldnerin bestand auch keine positive Fortbestehensprognose i.S.d. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO.
(2.3.3.1) Positive Fortbestehensprognose im Insolvenzrecht bedeutet, dass der Geschäftsführer als Ergebnis eines „wertenden Gesamturteils“ davon ausgehen können muss, dass das Unternehmen trotz der jetzigen wirtschaftlichen Krise überlebensfähig ist, weil es nach dem Willen der Gesellschafter (ggf. im Rahmen einer Veräußerung) fortgesetzt werden soll (Fortführungswille) und die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten (einschließlich der Kosten des laufenden Betriebs) jedenfalls in der nächsten Zukunft mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wird erfüllen können (objektive Fortbestehensfähigkeit (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., Anhang zu § 64 GmbHG Rn. 32; BGH, Urteil vom 23.01.2018, II ZR 246/15, juris, Rn. 23). Diese Feststellung verlangt vom Geschäftsführer entschieden mehr als reine Meinung und Hoffnung, vielmehr eine Materialisierung durch eine sorgfältig erstellte (wenn schon vorhanden: sorgfältig nachgehaltene), für sachverständige Dritte nachvollziehbare Vermögens-, Finanz- und Ertragsplanung auf der Basis eines in sich schlüssigen Unternehmenskonzepts (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., Anhang zu § 64 GmbHG Rn. 33).
(2.3.3.2) In einem Konzern ist die Prognose ggf. für jedes angeschlossene Unternehmen selbstständig aufzustellen (Laroche in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 10. Aufl., § 19 Rn. 7). Vorliegend hing die Prognose der Tochtergesellschaft vom Überleben der Konzernobergesellschaft ab. Die Schuldnerin verfügte über keine eigene Liquiditätsversorgung und haftete für die Betriebsmittellinie der Holding mit. Der Rückzahlungsanspruch aus dem „upstream-Darlehen“, der am 31.12.2014 in Höhe von 429.903,14 € valutierte, war in einer Überschuldungsbilanz nicht vollständig aktivierbar, wenn seine Durchsetzbarkeit zweifelhaft war, weil die Konzernobergesellschaft zu diesem Zeitpunkt insolvenzreif war. Gleiches gilt für die Werthaltigkeit eines etwaigen Verlustausgleichsanspruchs. Mit dem Vortrag aus dem Schriftsatz vom 08.01.2021, die Schuldnerin wäre ohne das bestehende Sicherheitenkonstrukt mit Verpfändung der Geschäftsanteile und Globalzession in der Lage gewesen, überlebensfähig am Markt zu bestehen, kann der Beklagte nicht gehört werden. Denn die Situation der Schuldnerin war durch ihre Zugehörigkeit zum Konzern und durch das Fehlen eigener Liquiditätsquellen geprägt. Sie war abhängig von der Konzernobergesellschaft, an die sie nach der Vertragslage alle Liquidität abzuführen hatte, im Ergebnis ohne belastbare Aussicht auf einen Verlustausgleich oder die Erfüllung der bestehenden Darlehensverbindlichkeiten. Auch die Mithaftung für die immensen Bankverbindlichkeiten kann nicht weggedacht werden. Die weitere Erwägung des Beklagten (Bl. 3630 eGA I), die A. AG hätte die von der Schuldnerin gestellten Sicherheiten möglicherweise nicht verwertet, ist nicht mit Tatsachen unterlegt. Es war vielmehr bei vernünftiger kaufmännischer Betrachtung davon auszugehen, dass die A. AG im Fall einer Insolvenz der Konzernobergesellschaft auf die von der Schuldnerin gestellten Sicherheiten zugreifen würde (und dies tat sie auch).
(2.3.3.3) Die Prognose hinsichtlich der Schuldnerin hängt ebenfalls von der Frage einer positiven Fortführungsprognose der überschuldeten Konzernobergesellschaft ab. Diese war am 31.12.2014 nicht gegeben.
(2.3.3.3.1) Ein entsprechender Fortführungswille bestand ungeachtet des verfolgten Sanierungskonzeptes, das in einem letzten Schritt die Veräußerung der Tochterunternehmen vorsah. Der Fortführungswille ist grundsätzlich zu vermuten und wird durch eine beabsichtigte übertragende Sanierung nicht in Frage gestellt (Haas in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., Vorbemerkung vor § 64 aF Rn. 33).
(2.3.3.3.2) Am 31.12.2014 war aber die erhoffte Sanierung der Konzernobergesellschaft und der zugehörigen Tochtergesellschaften nicht geeignet, den Fortbestand der Unternehmenstätigkeit über den erforderlichen Prognosezeitraum von zwei Jahren zu sichern. Dies hat zur Folge, dass die Fortführung des Unternehmens unter den gegebenen Umständen nicht wahrscheinlicher war als die Stilllegung.
(2.3.3.3.2.1) Die deutschen Rechtsvorschriften halten für den Begriff der Sanierung keine Legaldefinition bereit. Als Sanierung wird gemeinhin die Gesamtheit aller Maßnahmen bezeichnet, die geeignet und erforderlich sind, ein Unternehmen aus einer seinen Fortbestand gefährdenden Situation herauszuführen (Kußmaul/Palm, StB 2012, 303). Grundsätzlich ist die Aussage zur Sanierungsfähigkeit bedingungsfeindlich, d. h. der Erfolg der Sanierung des Unternehmens darf nicht vom Eintritt mehrerer oder einzelner wesentlicher Bedingungen abhängig gemacht werden. Dies stellt der IDW S 6 insoweit klar, als eine Einschätzung, ob das Unternehmen sanierungsfähig ist, auch im Hinblick auf die Plausibilität der Annahmen ergehen muss. Der Eintritt der im Konzept getroffenen Annahmen, die für die Sanierung wesentlich sind, muss daher gemäß den Anforderungen des IDW S 6 (TZ 17) aus Sicht des Konzepterstellers zum Zeitpunkt der Erstellung des Sanierungskonzepts überwiegend wahrscheinlich sein, d. h. es muss also mehr für als gegen die erfolgreiche Sanierung sprechen (Pape/Opp in: Pape/Opp, Sanierungsgutachten, 1. Aufl., Inhaltliche Anforderungen an Sanierungskonzepte, Rn. 741, 742, zitiert über juris). Dies entspricht im Wesentlichen auch den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach ein Sanierungskonzept schlüssig, nachvollziehbar und vertretbar sein und von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehen muss. Dies bedeutet zwar nicht, dass ein Sanierungskonzept ohne jegliches Risiko sein muss; gute Chancen für eine Sanierung sind grundsätzlich ausreichend (BGH, Urteil vom 12.05.2016, IX ZR 65/14, juris, Rn. 39). Es muss damit gerechnet werden können, dass mit dem Sanierungsplan die Wiederherstellung der uneingeschränkten Zahlungsfähigkeit erfolgt und das Unternehmen in überschaubarer Zeit durchgreifend saniert wird. Das soll in der Regel bereits der Fall sein, wenn die Finanzkraft des Unternehmens zur Fortführung für die Höchstdauer des Prognosezeitraums (in der Regel zumindest das laufende und folgende Geschäftsjahr, also bis zu 24 Monate) ausreicht (Überlebensfähigkeit). Ob dies aus eigener Ertragskraft möglich ist oder nur durch Zuzahlungen von außen bzw. (Teil-)Erlass von Verbindlichkeiten, ist unerheblich; ggf. müssen die Zuzahlungen bzw. der Erlass als gesichert erscheinen (Laroche in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 10. Aufl. 2020, § 19 Rn. 9). Ist dies nicht gewährleistet und müssen deshalb der Schuldner und die Gläubiger davon ausgehen, dass die Finanzierung des Unternehmens auch künftig nicht stabil ist, sondern dass die bei Unternehmensfortführung zu verdienenden Gelder weiterhin nicht ausreichen werden, um die anfallenden Kosten zu decken, ist der (erneute) Zusammenbruch des Unternehmens bereits absehbar (BGH, Urteil vom 12.05.2016, IX ZR 65/14, juris, Rn. 30). Ist angestrebt, den Geschäftsbetrieb des Unternehmens im Ganzen zu veräußern und die dann verbleibende rechtliche Hülle abzuwickeln und übersteigt der voraussichtliche Erlös aus dem M&A Prozess die Abwicklungskosten, ist von einer positiven Fortbestehensprognose auszugehen. Ist dies nicht der Fall und führt die Aufstellung der Liquidationsbilanz in einem solchen Fall zur rechnerischen Überschuldung, sind die gesetzlichen Vertreter verpflichtet, Insolvenzantrag wegen Überschuldung zu stellen. Eine Abwicklung im Wege der freien Sanierung kommt nicht mehr in Betracht (Brandes/Rabenau, ZIP 2021, S. 2566, 2569).
(2.3.3.3.2.2) Entscheidend für die Fortführungsprognose ist eine Zahlungsfähigkeitsprognose, d. h. die Prognose, dass für einen Zeitraum von zwei Jahren die Zahlungsfähigkeit gesichert ist, wobei neben der Innenfinanzierung der Gesellschaft nur nachweislich verfügbare Möglichkeiten der Außenfinanzierung (Eigenkapitalzufuhr, Gesellschafterdarlehen, Kredite usw.) berücksichtigt werden dürfen (OLG Köln, Urteil vom 05.02.2009, 18 U 171/07, juris, Rn. 42). Hier war die Weiterfinanzierung der überschuldeten Konzernmutter zum Stichtag 31.12.2014 und auch zum Zeitpunkt der ersten streitgegenständlichen Zahlungen im März 2015 nicht gesichert. Die Prognose umfasste zum Stichtag bereits nicht den notwendigen Zeitraum von zwei Jahren, denn es war offen, wie nach dem 31.12.2015 die Zahlungsfähigkeit aufrechterhalten werden sollte. Die von der A. AG bewilligten Stundungen liefen nur bis zu diesem Zeitpunkt. Die vollständige Umsetzung des Sanierungskonzeptes war ebenfalls nicht hinreichend gesichert, so dass die Konzernobergesellschaft und auch die Schuldnerin Ende 2014 auf die in dem LOI (Anlage K 19, Bl. 524 im Anlagenband) abgegebenen (unverbindlichen) Erklärungen der A. AG keine maßgebliche Liquiditätserwartung stützen konnten. Anders als der Beklagte meint (Schriftsatz vom 29.06.2021, S. 6), lag in den Zusagen aus dem LOI oder den anderen Vertragserklärungen, die im November 2012 abgegeben wurden, auch keine antizipierte Zustimmung der A. AG zu einer späteren Transaktion (unabhängig von den verhandelten Konditionen), die das Überleben der konzernangehörigen Tochtergesellschaften sichern sollte. Ein zentraler Baustein der geplanten Sanierung war am 31.12.2014 damit mit erheblichen Risiken behaftet. Dies ergibt sich aus den folgenden Überlegungen:
Bis Ende 2014 war das Sanierungskonzept mit der Veräußerung der Geschäftsanteile an der Holding an die Vorratsgesellschaft J. GmbH, die bereits im November 2012 stattfand, nur teilweise umgesetzt. Anschließend erfolgten weitere Stundungen durch die A. AG, die der Aufrechterhaltung des laufenden Geschäftsbetriebs dienten. Eine Fälligstellung der Darlehen hätte unstreitig die sofortige Insolvenz der Konzernobergesellschaft zur Folge gehabt.
Die erfolgreiche Sanierung war am 31.12.2014 nicht allein deswegen überwiegend wahrscheinlich, weil ein Investor im Jahr 2014 ein ernsthaftes Kaufinteresse bekundete (S. 21 der Klageerwiderung, Bl. 2030 eGA I und S. 38 im Schriftsatz vom 29.06.2021, Bl. 3936 eGA I). Dass sich dieses Interesse schon in konkrete und aussichtsreiche Verkaufsverhandlungen verdichtet hatte, ist von dem Beklagten nicht dargetan. Der Beginn konkreter Verkaufsverhandlungen kann frühestens auf die Unterzeichnung der Vertraulichkeitsvereinbarung im April 2015 datiert werden. Zudem musste die A. AG der geplanten Transaktion zustimmen, da die Geschäftsanteile der Konzernobergesellschaft und ihrer Tochtergesellschaften an sie verpfändet waren. Gleichzeitig war klar, dass die zum 31.12.2015 fälligen Darlehen aus den Erträgen der operativen Gesellschaften nicht bedient werden konnten.
Erst im Juni 2015 lag ein fortgeschriebenes Sanierungskonzept vor und ermöglichte aufgrund der daraufhin gewährten Stundungen eine Weiterfinanzierung bis zum 31.12.2016. Es war ausweislich des Sanierungskonzeptes zwar geplant, dass die Überdeckung Ende 2016 auf 0,8 Mio. € steigt und damit ein Maß erreicht, das die Tilgung von Bankverbindlichkeiten ermöglichen sollte. Ob die Kreditzusagen zu diesem Zeitpunkt noch bestanden und ob weitere Mittel von einem neuen Gesellschafter zu erwarten waren, war aber am 31.12.2014 offen. Die Zukunft der Gesellschaft hing davon ab, ob der M&A-Prozess, auf den angesichts der Stakeholder-Krisen sich die Sanierungsbemühungen ab Sommer 2015 ausschließlich richteten (S. 14 des Sanierungskonzeptes, Bl. 610 im Anlagenband), erfolgreich verlaufen würde. Der Investor musste nach den Plänen einen leistungs- und personalwirtschaftlichen Sanierungsbeitrag aufbringen und zudem die A. AG aus dem Kreditengagement herauskaufen (S. 19 der Klageschrift, S. 49, 52 des Sanierungskonzeptes, Bl. 645, 648 im Anlagenband). Aus dem Sanierungskonzept ergibt sich, dass die Z.-Gruppe seit dem Jahr 2009 durchgehend kein positives Ergebnis erzielen konnte (S. 26, Bl. 622 im Anlagenband). Zwar erwirtschafteten in 2014 erstmals alle operativen Gesellschaften ein positives Ergebnis (S. 28, Bl. 624 im Anlagenband). Allerdings war im Fall des Fortbestandes der Holding nicht zu erwarten, dass die Unterkapitalisierung beseitigt werden konnte, m.a.W. der von den Konzerngesellschaften erwirtschaftete Ertrag genügte absehbar nicht, um die Bankverbindlichkeiten zurückzuführen (S. 87 des Sanierungsgutachtens, Bl. 683 im Anlagenband). Das Sanierungsgutachten ging daher folgerichtig davon aus, dass auch die Ertragskrise erst nach dem Exit oder ggf. einer bilanziellen Restrukturierung beseitigt werden könne. Dass die operativen Ziele aus dem Sanierungskonzept 2012 in der Folgezeit erreicht werden konnten, war daher nur ein Baustein und Mindestvoraussetzung einer erfolgreichen Sanierung, garantierte aber nicht den Sanierungserfolg.
Zur Behebung der Liquiditätskrise war aus Sicht der Gutachtenverfasser eine Prolongation oder Neustrukturierung der Finanzierung erforderlich (S. 49, Bl. 645 im Anlagenband). Auf S. 52 des Sanierungsgutachtens (Bl. 648 im Anlagenband) heißt es: „Die Stakeholder-Krise muss überwunden werden. Hierzu müssen eine neue Holdingstruktur geschaffen oder die operativen Gesellschaften verkauft werden.“ Und weiter im „Tascbook“„Verkauf der operativen TochtergesellschaftenZur endgültigen Bereinigung der Stakeholder-Krise bietet sich der Exit an. Nach einem Verkauf der operativen Tochtergesellschaften an einen Dritten muss ein Teil des Kaufpreises noch zur Abwicklung der Holding Z. (alt) reserviert bleiben, der Rest kann zur teilweisen Tilgung der Bankkredite eingesetzt werden. Damit endet die Kreditbeziehung der Z. zur A. AG.“
Auf der Grundlage dieses Gutachtens ermöglichte (und finanzierte) die A. AG durch die 8. Zusatzvereinbarung zum Konsortialkreditvertrag den damit notwendigen M&A-Prozess. Es erscheint dem Senat bereits zweifelhaft, ob die Bewilligung dieser weiteren Stundung, die erst im Juni 2015 erfolgte, zum Stichtag 31.12.2014 überwiegend wahrscheinlich war.
Dies kann aber offen bleiben: Selbst wenn die Vertreter der Z.-Gruppe mit Blick auf die bisherige Handhabung der A. AG und das im Jahr 2012 eingeleitete Sanierungsverfahren mit einer weiteren Stundung über den 31.12.2015 hinaus rechnen konnten, war am 31.12.2014 nicht hinreichend gesichert, dass die Bank durch einen Sanierungsbeitrag zum endgültigen Sanierungserfolg beitragen würde. Die Gewährung fortlaufender Stundungen von Zins und Tilgung von Bankverbindlichkeiten im zweistelligen Millionenbereich war kein Sanierungsbeitrag der A. AG, der die Ertragskraft der konzernverbundenen Gesellschaften wiederherstellen konnte. Denn diese Stundungen versetzten die Konzernobergesellschaft nicht in die Lage, die Bankverbindlichkeiten zurückzuführen. Die Stundungen zögerten nur den überfälligen Insolvenzantrag hinaus, weil sie den Tochtergesellschaften die notwendige Liquidität zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebs sicherten. Dieser Zustand zog sich über einen Zeitraum von fast sieben Jahren hin, in dem die von den Tochtergesellschaften erwirtschafteten Erträge zu keinem Zeitpunkt genügten, um die Schuldenlast zu reduzieren.
Eine verbindliche Zusage eines Sanierungsbeitrages oder eine rechtliche Verpflichtung der A. AG lag weder im Jahr 2012, noch im Jahr 2015 vor. Mit notarieller Urkunde vom 13.11.2012 (Anlage B 49, Bl. 3999 eGA I) hatten die damaligen Gesellschafter sämtliche Geschäftsanteile an der Z. Holding GmbH an die J. GmbH veräußert. Die Anlage II zu dieser Urkunde beinhaltet die unter Beteiligung der A. AG abgeschlossene „Vereinbarung über den Kauf und die Übertragung von Geschäftsanteilen und Darlehensverhältnissen.“ In der Präambel dieser Vereinbarung wird die Möglichkeit eines Verkaufs im Rahmen eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Holding und/oder ihrer Tochtergesellschaften oder eine zwangsweise Verwertung der Pfandrechte an den Geschäftsanteilen ausdrücklich erwähnt. Hieraus wird deutlich, dass dies für die A. AG im Jahr 2012 eine mögliche Handlungsalternative war, die sie sich offenhielt. Ziff. 6.1 bis 6.5 der Anlage II enthalten Regelungen zu Sanierungsbeiträgen der A. AG. Ziff. 6.1 verweist auf die 4. Nachtragsvereinbarung zum Konsortialkreditvertrag, mit der eine weitere Stundung gewährt wurde. Die in Ziff. 6.2 erwähnten Rangrücktritte wurden erst für einen Zeitpunkt nach erfolgter Veräußerung der Anteile an den Tochtergesellschaften in Aussicht gestellt, wobei die A. AG vorab über die konkreten Verkaufsmodalitäten zu informieren war. Zusätzlich war Voraussetzung für die Abgabe von Rangrücktrittserklärungen, dass die A. AG sämtliche Veräußerungen und Veräußerungsmodalitäten jeweils zustimmend zur Kenntnis genommen hat. Gleiches gilt für die Freigabe von Pfandrechten (Ziff. 6.4) und einen Verkauf der Restforderungen der Bank an den Käufer zu einem Kaufpreis von 1,00 € (Ziff. 6.5): Auch diese standen jeweils unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass die A. AG dem Kaufpreis und den Veräußerungsmodalitäten zugestimmt hat. In Bezug auf die Gewährung eines weiteren Darlehens über 1,7 Mio. € zur Tilgung drohender Steuerverbindlichkeiten (Ziff. 6.3) stellte die A. AG nur eine „wohlwollende Prüfung“ in Aussicht. Die Vereinbarung belegt damit, dass ein erfolgreicher M&A-Prozess von einer Zustimmung der A. AG insbesondere in Bezug auf den zu erzielenden Kaufpreis für die Anteile abhing. Dies liegt auch ohne ausdrückliche Klarstellung auf der Hand: Denn die Höhe des erzielbaren Kaufpreises definierte den Verlust, den die A. AG bei einer Zustimmung zu der Transaktion zu erwarten hatte. Eine Übernahme der Verbindlichkeiten durch einen neuen Anteilseigner schied aus Sicht der Beteiligten offensichtlich aus. Denn auch unter der Verantwortung eines neuen Gesellschafters war nicht zu erwarten, dass die Erträge in der Zukunft genügen würden, um die Verbindlichkeiten der A. AG zurückzuführen.
In der 4. Nachtragsvereinbarung vom 13.11.2012 zum Konsortialkreditvertrag vom 21.12.2006 gab die A. AG die folgende Zusage ab: „Sobald sämtliche Tochtergesellschaften des Kreditnehmers veräußert worden sind und die Erlösverteilungen nach Maßgabe der in der Anlage beigefügten Absichtserklärung (Letter of Intent) erfolgt ist, erklärt sich die Konsortialführerin grundsätzlich bereit, bezüglich etwaig verbleibender Bankforderungen zur Vermeidung der Insolvenz des Kreditnehmers Rangrücktritte zu vereinbaren oder Teilverzichte zu leisten, um eine ggfs. gewünschte Liquidation des Kreditnehmers zu ermöglichen.“ (Anlage K 19, Bl. 519 im Anlagenband). Eine rechtliche Verpflichtung ging die Bank damit aber nicht ein, wie sich aus Ziffer 6 der beigefügten Absichtserklärung (LOI) ergibt (Anlage K 19, Bl. 529 im Anlagenband). Dort heißt es: „Diese Vereinbarung ist ausschließlich ein Ausdruck der gegenseitigen Absichten in Bezug auf die Z.. Bindende Verpflichtungen ergeben sich alleine aus dem noch abzuschließenden Kaufvertrag und sonstigen Verträgen. Diese Vereinbarung begründet keinen Anspruch auf Abschluss des Kaufvertrages oder auf Abschluss sonstiger Vorträge.“
Der im Jahr 2012 in Aussicht genommene Sanierungsbeitrag der A. AG als Voraussetzung für das Gelingen des Sanierungskonzeptes war bei der hier gebotenen ex-ante Betrachtung am 31.12.2014 nicht hinreichend gesichert. Ob ein für die A. AG zustimmungsfähiger Kaufpreis ausgehandelt werden konnte, war im Dezember 2014 offen, im Ergebnis gelang dies nicht. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten in der Klageerwiderung hielt die A. AG die Insolvenzlösung letztlich doch für lohnender („der ausgehandelte Deal sei für die A. AG nicht attraktiv genug“) und ließ den M&A-Prozess scheitern (S. 21, 23 der Klageerwiderung, Bl. 2030, 2032 eGA I). Der Beklagte zitiert in diesem Zusammenhang aus einem gegen die A. AG gerichteten Verfahren, in dem diese vorgetragen haben soll, dass ein Verkauf an die S. unmittelbar einen endgültigen Verzicht auf einen zweistelligen Millionenbetrag bedeutet hätte und dies einen Gesamtvorstandsbeschluss bei der A. AG erforderlich gemacht hätte. Aus dem LOI aus November 2012 ergibt sich in diesem Zusammenhang, dass man damals für den Fall eines Verkaufs der Anteile an den Tochtergesellschaften mit einem höheren Verkaufserlös als den letztendlich ausgehandelten rund 12 Mio. € rechnete. Denn aus dem Verkaufserlös sollte die A. AG vorab 2 Mio. € erhalten, falls eine befürchtete Steuernachforderung ausblieb (Ziff. 2 a) des LOI). Darüber hinaus sollten von den nächsten 15 Mio. € des Verkaufserlöses 10 % den Altgesellschaftern und 90 % der A. AG zustehen, um die gegen den Konzern bestehenden Verbindlichkeiten zurückzuführen (Ziff. 2 b) des LOI). Für einen darüber hinausgehenden Erlös wurde eine abweichende Aufteilung von 20 % zu 80 % vorgesehen (Ziff. 2 c) des LOI). Für die Altgesellschafter wurde dabei ein Höchstbetrag von 3,6 Mio. € festgelegt, der darüber hinausgehende Erlös sollte zu 100 % an die A. AG fallen. Auch die Kalkulation des Beklagten im Schriftsatz vom 29.06.2021, S. 72 und 73 (Bl. 3970, 3971 eGA I), belegt, dass nach seiner Auffassung der letztlich erzielbare Verkaufserlös hinter den Erwartungen zurückblieb.
Soweit der Beklagte gleichwohl meint, den im Jahr 2012 geschlossenen Verträgen sei zu entnehmen, die A. AG habe sich im November 2012 mit einer alleinigen Ablösung der Kreditlinie durch einen Z.-Gruppenverkauf abgefunden, handelt es sich um eine Schlussfolgerung, die nicht belegt ist (Schriftsatz vom 29.06.2021, S. 73 (Bl. 3971 eGA I). Der Beklagte legt nicht substantiiert dar, dass es bei objektiver Bewertung aller Tatsachen, insbesondere angesichts der Höhe der Bankverbindlichkeiten, wahrscheinlich war, eine Verhandlungslösung zu finden, die die A. AG besser stellte als eine Insolvenz, auch wenn die Vertreter der Bank im Juni 2015 geäußert haben mögen, man strebe eine solvente Veräußerung an. Daraus kann eben nicht geschlossen werden, dass die Bank einem Insolvenzszenario endgültig eine Absage erteilt hatte. Wie sich die Entscheidungsträger der Bank verhalten würden, wenn der ausgehandelte Kaufpreis nicht ihren Vorstellungen entsprach, war 2012 genauso wie 2015 offen. Denn eine Insolvenz ermöglichte der Bank die Verwertung aller Sicherheiten, entweder durch Einziehung der Forderungen der Konzerngesellschaften aufgrund der Globalzession oder im Wege der Verwertung der verpfändeten Geschäftsanteile, die Gegenstand der Verkaufsbemühungen waren. Es gibt keinen allgemein gültigen Grundsatz, dass eine Transaktion für die Gläubiger immer günstiger ist als eine Insolvenz, insbesondere was die Interessen eines umfassend absonderungsberechtigten Gläubigers wie hier der A. AG angeht. Die Kalkulationsgrundlagen der A. AG und ihre Einschätzung der Risiken einer Insolvenz waren den Vertretern der Z.-Gruppe nicht bekannt; klar ist nur, dass der am Schluss des M&A-Prozesses zu erzielende Verkaufserlös für die Tochtergesellschaften weit hinter den Erwartungen aus dem Jahr 2012 zurück blieb. Für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Belang ist auch, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die A. AG die Forderungen intern abgeschrieben hat (Bl. 3970 eGA I), der Beklagte spekuliert in diesem Zusammenhang ersichtlich.
Anders als der Beklagte meint, kommt es für die anzustellende Prognose nicht auf den Zeitpunkt an, als die Verkaufsverhandlungen schon weit fortgeschritten waren, sondern auf den 31.12.2014. Der detaillierte Vortrag des Beklagten zum Verlauf der konkreten Verkaufsverhandlungen ist damit für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung, zumal die Unterzeichnung des Geheimhaltungsabkommens (April 2015) erst nach den ersten streitgegenständlichen Zahlungen in den Cash-Pool im März 2015 erfolgte und die letzten Zahlungen im Januar 2016 nach dem gescheiterten ersten Notartermin im Dezember 2015. Zu beiden Zeitpunkten war die Prognose nicht (mehr) positiv. Damit ist nicht streitentscheidend, wie die Prognose im November und Dezember 2015 war, als möglicherweise eine gewisse Aussicht auf einen Erfolg des M&A-Prozesses bestand. Der Kläger hat im Übrigen substantiiert dargetan, dass im November und Dezember 2015 – neben der Frage der Zustimmung der A. AG – wesentliche Punkte (Bedingungen der AVAL-Übernahme, keine Einigung mit vormaligen Gesellschaftern) noch offen waren. Der Umstand, dass die A. AG parallel eine Insolvenzlösung vorbereitete und dies den Vertretern der Z.-Gruppe zunächst verheimlichte, gleichzeitig aber einen Sanierungsbeitrag niemals fest zusagte, belegt jedoch, dass die Prognose auch im Dezember 2015 mit ganz erheblichen Unsicherheiten behaftet war. Es kommt dabei nicht auf den jeweiligen Kenntnisstand der Beteiligten, sondern auf die objektiven Umstände an. Abgesehen davon wurde die Möglichkeit eines Insolvenzverfahrens noch Mitte Dezember 2015 mit dem Vertreter der Bank offen diskutiert, wie der Beklagte selbst vorträgt (Bl. 3940 eGA I). Dies veranlasste die Vertreter der Holding, zu diesem Punkt weiteren Rechtsrat einzuholen, der mit dem vorgelegten Schreiben des Rechtsanwalts Dr. H. N. (Anlage B 58, Bl. 4299 ff. eGA I) erteilt wurde. Die Aussage „Wir glauben [...] nicht daran, dass ein Mehrwert für die A.durch die Insolvenz und den späteren Verkauf der sanierten Gesellschaften erfolgen könnte“ ist lediglich eine subjektive Einschätzung. Sie diente dazu, für die Vertreter der Holding die Vor- und Nachteile eines Insolvenzverfahrens aufzuzeigen, konnte aber keinen Aufschluss darüber geben, welche Erwägungen bei der Hauptgläubigerin eine Rolle spielten. Die mit E-Mail vom 28.12.2015 erbetene weitere Stundung über den 31.12.2016 hinaus (Anlage B 33, eGA 3460 I) wurde jedenfalls von der A. AG nicht mehr erteilt, wie der Kläger im Schriftsatz vom 28.06.2021 unwidersprochen vorgetragen hat.
Abgesehen davon bestand bei der A. AG ein Gremienvorbehalt (Anlage B 28, Bl. 3441 eGA I und Anlage B 32, Bl. 3457 eGA I), der den Verhandlungsführern der Z.-Gruppe bekannt war (Bl. 3365, 3368, 3369, 3371 eGA I). Der Vorstand musste dem Verkauf zustimmen, was ein zusätzliches Hindernis für den Sanierungserfolg bedeutete, da die maßgeblichen Entscheidungsträger der Bank überzeugt werden mussten. Soweit der Beklagte meint, bereits mit dem notariellen Vertrag vom 13.11.2012 (Anlage B 49, Bl. 3999 eGA I), durch den der Gesellschafterwechsel vollzogen wurde, sei der Gremienvorbehalt weggefallen und die A. AG habe sich antizipiert zur vollumfänglichen Freigabe aller Sicherheiten verpflichtet, lässt sich dies dem Vertrag nicht entnehmen. Dies gilt schon deswegen, weil der zeitglich abgeschlossene LOI in Ziffer 6 die rechtliche Unverbindlichkeit der Zusagen betont (Anlage K 19, Bl. 529 im Anlagenband). Der Gremienvorbehalt betrifft im Übrigen die internen Entscheidungsstrukturen der Bank, zu denen die am 13.11.2012 geschlossenen Verträge (Kauf- und Anteilsübertragungsvertrag und LOI) keinen Aufschluss geben. Der Umfang der Verhandlungsvollmacht des Verhandlungsführers der A. AG K. ist damit ohne Belang.
(2.3.3.3.2.3) Aus dem Umstand, dass es erst über ein Jahr nach dem Stichtag zum Insolvenzantrag (Januar 2016) und zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens (April 2016) gekommen ist, ergibt sich keine positive Fortführungsprognose zum 31.12.2014 (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2018, II ZR 246/15, juris, Rn. 23). Zu diesem Zeitpunkt dauerte der Sanierungsprozess schon zwei Jahre und damit überproportional lange an, ein Überleben der Konzerngesellschaften war nur durch die Stundungsvereinbarungen mit der A. AG möglich. Verkaufsverhandlungen mit einem Investor hatten zu diesem Zeitpunkt noch nicht begonnen. Das angestrebte Ziel, dem die Stundungen dienten, erschien zwar erreichbar. Gleichwohl handelte es sich nur um eine Absicht, nicht um eine Aussicht, da der notwendige Sanierungsbeitrag der A. AG nicht gesichert war. Die Z.-Gruppe wirtschaftete in dieser Zeit auf Kosten der Gläubigergemeinschaft weiter und erhöhte ihre Verluste. Hierzu trugen nicht zuletzt die Kosten des letztlich erfolglosen M&A-Prozesses bei, die mit 1 Mio. € prognostiziert wurden (S. 11 und 14 des Sanierungsgutachtens, Anlage K 23, Bl. 607, 610 im Anlagenband). Ohne die Umsetzung des Sanierungskonzeptes war eine Insolvenz unausweichlich und die Verhandlungsposition der Vertreter der Z.-Gruppe war entsprechend schlecht, man stand „mit dem Rücken zur Wand“. Dass die Vertreter der Bank sich im Juni 2015 unter Inkaufnahme erheblicher Risiken zu einer erneuten Stundung bereit erklärten, bedeutet im Umkehrschluss nicht, dass das Überleben des Konzerns Ende Dezember 2014 überwiegend wahrscheinlich war. Die möglicherweise gegenläufigen Interessen der A. AG, zur Vermeidung einer Insolvenz zunächst andere Lösungsmöglichkeiten auszuloten, enthoben den Beklagten nicht von seiner gesetzlichen Verpflichtung. Er hätte am 31.12.2014 Insolvenzantrag stellen müssen, da es neben einem Investor an einer verbindlichen Sanierungszusage der A. AG fehlte.
(2.3.3.3.3) Dass ein Gutachten der X. mbB vom 17.03.2016 (Anlage B 12, Bl. 2713 ff. eGA I) hinsichtlich der Fortführungsprognose zu dem gegenteiligen Ergebnis kam, weil es das von der C. AG entworfene Verkaufsszenario für realistisch hielt, bindet den Senat nicht. Denn die Experten der C. AG bezogen eine fehlende Bereitschaft der Bank, am Ende der Verhandlungen der Transaktion zuzustimmen, nicht in ihre Überlegungen ein. Der Wille zu einem entsprechenden Sanierungsbeitrag wurde bei der Erstattung des Sanierungsgutachtens vielmehr vorausgesetzt. Anderenfalls hätte es aus Sicht der Vertreter der A. AG auch keine Möglichkeit gegeben, den M&A-Prozess durch eine weitere Stundung zu finanzieren, da dies mit bankenüblicher Sorgfalt nicht zu vereinbaren gewesen wäre. Angesichts der anhaltenden Krise der Z.-Gruppe mussten sich die Entscheidungsträger der Bank vielmehr intern absichern, wozu die Aktualisierung des bestehenden Sanierungskonzeptes gehörte.
(2.3.3.3.4) Damit kann die Frage, ob die Sanierungsgutachter der C. AG infolge der persönlichen Verflechtungen zwischen der C. AG und der Gesellschafterin der Holding (J. GmbH) nicht die notwendige Objektivität zur Erstattung eines belastbaren Sanierungsgutachtens aufwiesen, offenbleiben. Zu der entscheidenden Fragestellung – gesicherte Aussicht auf den Sanierungsbeitrag der A. AG – treffen beide Sanierungsgutachten keine Aussagen.
(3) Der Beklagte nahm nach dem Eintritt der Insolvenzreife die streitgegenständlichen masseschmälernde Zahlungen in Höhe von 250.000,00 € aus dem Gesellschaftsvermögen vor, indem er Abbuchungen vom kreditorisch geführten Quellkonto der Schuldnerin auf das jeweils debitorisch geführte Zielkonto der Konzernobergesellschaft zuließ.
(3.1) Nicht erforderlich ist, dass der auf Regress in Anspruch genommene Geschäftsführer die Zahlung selbst vorgenommen oder angeordnet hat. Es reicht vielmehr aus, dass er sie hätte verhindern können. Da ihn schon bei ersten Anzeichen der Krise eine umfassende Überwachungs- und Kontrollpflicht sowohl gegenüber seinen Mitgeschäftsführern als auch gegenüber den Angestellten der Gesellschaft trifft, geht die Zurechnung von Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen sehr weit (Müller in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., § 64 (aufgehoben) Rn. 168). Nach dieser Maßgabe liegen Rechtshandlungen des Geschäftsführers hier vor, auch wenn diese automatisiert erfolgten. Denn Grundlage der Kontobewegungen ist die Vereinbarung über die Teilnahme am Cash-Pool, so dass die einzelnen Überweisungen dem Beklagten als von ihm veranlasste Zahlungen i.S.v. § 64 Satz 1 GmbHG a.F. zuzurechnen sind (vgl. OLG München, Urteil vom 13.02.2013, 7 U 2831/12, juris, Rn. 33 ff.). Der Beklagte hatte durch das in § 10 des Cash-Pool Vertrages eingeräumte Recht auf Suspendierung des Cash-Pools für das Quellkonto der Schuldnerin auch die Möglichkeit, weitere Einzahlungen zu verhindern. Dass ihm dazu die Rechtsmacht gefehlt hätte, ist angesichts der Regelung des § 37 Abs. 2 GmbHG nicht ersichtlich. Wirtschaftliche Zwänge, auf die der Beklagte sich im Kern beruft, hindern die Zurechnung nicht.
(3.2) Die streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge können auf der Grundlage des nicht wirksam bestrittenen Vortrags des Klägers und der als Anlage K 34 (Bl. 3025 ff. eGA I) vorgelegten Kontoauszüge festgestellt werden.
(3.2.1) Der Kläger hat sich in der Klageschrift vom 18.12.2019 zur Substantiierung der streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge auf Unterlagen der Schuldnerin gestützt. Die streitgegenständlichen Auszahlungen vom kreditorischen Quellkonto auf das debitorische Zielkonto der Konzernobergesellschaft sind auf S. 20 und 21 der Klageschrift in tabellarischer Form zusammengefasst, und zwar mit Datum, Betrag, Buchungstext, Saldo nach Buchung (bis auf zwei Fälle jeweils „0“) und einer Spalte „Haftbetrag.“ Die in der Spalte „Haftbetrag“ eingetragenen Zahlungen summieren sich zwar nur auf einen Betrag von 249.990,00 €. Allerdings ist eine Umbuchung vom 18.03.2015 über 111.439,03 € nur anteilig Gegenstand der Klageforderung. Der Senat legt das Vorbringen des Klägers daher angesichts des auf Zahlung von 250.000,00 € gerichteten Antrags dahin aus, dass die Zahlung vom 18.03.2015 in Höhe von 14.053,42 € Gegenstand der Klageforderung ist. Soweit in der rechten Spalte der letzten Zeile der Tabelle auf S. 20 der Klageschrift ein Haftbetrag von 14.043,42 €, d.h. ein um 10,00 € zu niedriger Betrag eingetragen ist, handelt es sich um ein offensichtliches Schreibversehen.
(3.2.2) Der Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 18.05.2020 (S. 52, Bl. 2061 eGA I) die in der Klageschrift aufgelisteten Einzahlungen der Schuldnerin in den Cash-Pool bestritten. Mit diesem (einfachen) Bestreiten kann der Beklagte hinsichtlich der Zahlungsvorgänge allerdings nicht gehört werden, so dass die Zahlungen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelten. Die tabellarischen Übersichten wurden auf der Grundlage der Buchhaltung der Schuldnerin erstellt, für die der Beklagte als damaliger Geschäftsführer verantwortlich war. Er hatte zudem Einblick in die Geschäftsvorfälle der Schuldnerin. Bei dieser Sachlage oblag es dem Beklagten, eine etwaige Unrichtigkeit der Buchhaltung substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2016, II ZR 61/15, juris, Rn. 15; Urteil vom 19.12.2017, II ZR 88/16, juris, Rn. 17).
(3.2.3) Hier hat der Kläger darüber hinaus als Anlage K 34 (Bl. 3025 ff. eGA I) die Kontoauszüge vorgelegt, die die Einzahlungen auf das Zielkonto im Wege der „Umbuchung Kontenclearing“ belegen. Aus den Kontoauszügen ergibt sich auch, dass der Debetsaldo auf dem Zielkonto jeweils bei ca. 3 bis 4 Mio. € lag.
(3.3) Sämtliche Zahlungen hatten masseschmälernde Wirkung.
(3.3.1) Es hat bereits im Zusammenhang mit der Prüfung des Tatbestandsmerkmals „Zahlung“ eine wirtschaftliche Gesamtschau stattzufinden. Es ist daher zu prüfen, ob bei wertender Betrachtung eine Rechtshandlung des Geschäftsführers zu einer Masseschmälerung führt (Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 64 Rn. 75 ff.; BGH, Urteil vom 18.11.2014, II ZR 231/13, juris, Rn. 10).
(3.3.2) Das Landgericht hat im Ergebnis eine Masseschmälerung verneint und dies damit begründet, dass auch im Fall der Nichtvornahme der Zahlungen lediglich die A. AG das Guthaben der Schuldnerin hätte verwerten können, da die Bank durch die Einzahlung auf die Quellkonten der Töchter ein Pfandrecht nach Nr. 14 AGB-Banken erlangt habe. Es fehle daher an einem Schaden. Dieser Sichtweise kann nicht gefolgt werden.
(3.3.2.1) Durch die Überweisungen vom jeweils kreditorischen Quellkonto auf das debitorische Zielkonto der Muttergesellschaft floss Haftungsmasse zu Lasten der übrigen Gläubiger der Schuldnerin ab. Die Schuldnerin und die Konzernobergesellschaft können in diesem Zusammenhang nicht als rechtliche Einheit angesehen werden. Das Guthaben auf dem jeweiligen Quellkonto gehörte zum Vermögen der jeweiligen Tochtergesellschaft, die nach dem Inhalt des Cash-Pool Vertrages Kontoinhaberin war. Die aufgrund der Einbindung in den Konzern und den Cash-Pool bestehenden Zahlungspflichten der Schuldnerin haben auf die Frage des Masseabflusses keinen Einfluss. Der Beklagte vereinnahmte auf dem Quellkonto Forderungen der Schuldnerin und leitete die Erträge im Rahmen des Cash-Pooling pflichtgemäß an die Konzernobergesellschaft weiter. Damit erhielt er für die Gesellschaft Mittel, die nach der bestehenden Vertragslage von vornherein dazu bestimmt waren, an die Muttergesellschaft abgeführt zu werden. Die eingenommenen Beträge waren im Aktivvermögen der Schuldnerin wirtschaftlich gesehen nur durchlaufende Posten. Dies ist aber in Bezug auf die Haftung des Beklagten ohne Belang (vgl. Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 29). Denn die Zweckabrede änderte nichts daran, dass die Vermögenswerte ohne die Weggabe im Insolvenzverfahren zur Befriedigung der Gesamtheit ihrer Gläubiger zur Verfügung gestanden hätten, eine masseneutrale Ausgestaltung wurde gerade nicht gewählt (vgl. Müller in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., § 64 (aufgehoben) Rn. 172). Aus diesem Grund ist auch der Einwand der Berufungserwiderung, die A. AG habe gegenüber der jeweiligen Tochtergesellschaft einen Anspruch auf Zahlung des eingezogenen Betrages unproblematisch gemäß § 816 Abs. 2 BGB gehabt und dieser sei von der Sicherungszweckerklärung des Darlehens der A. AG an diesem Auszahlungsanspruch erfasst, so dass die Kontogutschriften ohne Weiteres zur Befriedigung des Darlehens hätten eingezogen werden können (S. 19), rechtlich irrelevant. Die vorrangige Befriedigung der A. AG stellte hier gerade die einseitige Gläubigerbevorzugung dar, die es zu verhindern galt.
(3.3.2.2) Der Schuldnerin flossen in unmittelbarem Zusammenhang für die Weiterleitung der Forderungen keine Gegenwerte in gleicher Höhe zu (vgl. Arnold in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., § 64 GmbHG Rn. 20).
(3.3.2.2.1) Mit der Gutschrift auf dem debitorischen Zielkonto der Konzernobergesellschaft wurde die Kreditverbindlichkeit dieser Gesellschaft bei der A. AG reduziert. Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 08.01.2021 (Bl. 3344 eGA I) die debitorische Führung des Zielkontos für jede einzelne Einzahlung bestritten hat, ist dies nach dem oben Gesagten unbeachtlich. Zudem hat der Kläger als Anlage K 34 die Kontoauszüge des Zielkontos N03 der Konzernobergesellschaft vorgelegt (Bl. 3025 eGA I), durch die die Einzahlungen und auch die debitorische Führung des Kontos zu allen Zahlungszeitpunkten nachgewiesen werden. Durch die Einzahlungen wurde damit auch die Mithaftung der Schuldnerin für einen Debetsaldo gegenüber der A. AG (vgl. § 6 Abs. 3 des Cash-Pool-Vertrages) entsprechend verringert. Allerdings stellt diese Gegenleistung – Befreiung von einer Kreditverbindlichkeit – keinen kompensierenden Massezufluss dar, der die masseschmälernde Wirkung entfallen lässt. Zu Recht verlangt der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang, dass der in die Masse gelangte Gegenstand zugunsten der Gesamtheit der Gläubiger liquide verwertbar ist (Müller in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., § 64 (aufgehoben) Rn. 175; Arnold in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., § 64 GmbHG Rn. 20a). Denn nur dann liegt im wirtschaftlichen Ergebnis keine Vermögensverschiebung, sondern eine unschädliche Vermögensumschichtung vor (Müller in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., § 64 (aufgehoben) Rn. 175). Besteht die Gegenleistung darin, dass eine Gesellschaftsschuld erlischt, scheidet eine Verrechnung von vornherein aus, da die Erfüllung nicht dem Vollstreckungszugriff der Gläubiger unterliegt (Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 64 Rn. 70). Um einen bloßen Gläubigerwechsel handelte es sich dabei – entgegen der Auffassung des Beklagten (S. 5 des Schriftsatzes vom 12.03.2021, Bl. 3763 eGA I) – nur aus Sicht der Muttergesellschaft, die den auf dem Zielkonto eingegangenen Betrag nun nicht mehr der Bank, sondern der Tochtergesellschaft schuldete. Maßgeblich ist hier aber die Sichtweise der Tochtergesellschaft. Die Schuldnerin (bzw. ihre Gläubiger) erhielt(en) aber durch die Liquiditätsabflüsse keine verwertbaren Vorteile.
(3.3.2.2.2) Möglich ist der Ausgleich einer masseschmälernden Zahlung durch einen Gegenwert auch im Zusammenhang mit Sicherheiten. Dieser Ausnahmefall greift hier aber nicht ein. So stellt der Einzug von Forderungen auf einem debitorischen Konto, die an die Bank zur Sicherheit abgetreten waren, und die anschließende Verrechnung mit dem Sollsaldo keine vom Geschäftsführer einer GmbH veranlasste masseschmälernde Zahlung im Sinne von § 64 Satz 1 GmbHG a.F. dar, wenn vor Insolvenzreife die Sicherungsabtretung vereinbart und die Forderung der Gesellschaft entstanden und werthaltig geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2015, II ZR 366/13, juris Rn. 12 ff.; Urteil vom 08.12.2015, II ZR 68/14, juris, Rn. 17; Urteil vom 26.01.2016, II ZR 394/13, juris Rn. 39 ff.; Urteil vom 03.05.2016, II ZR 318/15, juris, Rn. 10; Arnold in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., § 64 Rn. 20b). Hier geht es aber nicht um Einzahlungen auf ein debitorisches Konto, sondern um Auszahlungen von einem kreditorischen Konto der Schuldnerin.
(3.3.2.3) Das AGB-Pfandrecht an dem Guthaben auf dem Konto der Schuldnerin und die Globalzession spielen für die Entscheidung des Rechtsstreits keine Rolle.
(3.3.2.3.1) Bei der Prüfung, ob eine Verschlechterung des Vollstreckungszugriffs vorliegt, können hypothetische Kausalverläufe nicht berücksichtigt werden, schon gar nicht das hypothetische Verhalten Dritter wie hier das der Bank (Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 64 Rn. 67; BGH, Urteil vom 15.11.2018, IX ZR 229/17, juris, Rn. 17 für Insolvenzanfechtung). Denn es handelt es sich bei dem Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. nicht um einen Schadensersatzanspruch (Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 64 Rn. 67; BGH, Urteil vom 26.03.2007, II ZR 310/05, juris, Rn. 7; Urteil vom 15.03.2011, II ZR 204/09, juris, Rn. 20). Vielmehr dient der Anspruch der Wiederauffüllung der Masse zugunsten der Gesamtheit der Gläubiger. Es geht um die Rückgewähr von Mitteln, die im Stadium der Insolvenzreife der Gesellschaft abgeflossen sind, obwohl die Vermögensmasse zugunsten der Gesamtheit ihrer Gläubiger (und nicht zugunsten einzelner Gläubiger) zu erhalten war (BGH, Urteil vom 18.11.2014, II ZR 231/13, juris, Rn. 10).
(3.3.2.3.2) Eine Verwertung der im Rahmen der Globalzession abgetretenen Forderungen oder des Guthabens auf dem Quellkonto zugunsten der Schuldnerin aufgrund des Pfandrechts (§§ 1282 Abs. 1, 1228 Abs. 2 BGB) fand hier gerade nicht statt. Mit der Einzahlung auf das Konto der Schuldnerin erloschen die im Rahmen der Globalzession abgetretenen Kundenforderungen auch mit Wirkung gegenüber der A. AG (§ 407 Abs. 1 BGB). Anschließend wurden die Beträge aufgrund des Cash-Pool-Vertrages auf das Zielkonto weitergeleitet und dienten dort der Reduzierung der Kreditverbindlichkeit der Konzernobergesellschaft. Mit dem Erlöschen der gesicherten Forderung (= Anspruch der Schuldnerin gegen die Bank auf Auszahlung des Guthabens) erlosch auch das Pfandrecht an dem Guthaben auf dem Quellkonto der Schuldnerin (§§ 1273 Abs. 2, 1252 BGB, vgl. Wicke in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., Einf v §§ 1273 Rn. 3). Im Ergebnis verfügte die A. AG nach Abschluss der Zahlungsvorgänge in Bezug auf die über das Quellkonto eingenommenen Beträge über keine verwertbaren Sicherheiten mehr.
(3.3.2.3.3) Im Übrigen entstanden das AGB-Pfandrecht an dem Guthaben auf dem Konto und damit die Sicherung der A. AG erst mit der Gutschrift auf dem Quellkonto. Während bei der Sicherungsabtretung bereits vor der Einziehung auf das Konto ein Absonderungsrecht an der Forderung zugunsten der Bank besteht, so dass sich bei dem Einzug und der entsprechenden Tilgung der Forderung der Bank keine Schlechterstellung der Insolvenzgläubiger, die nie Zugriff auf diese Forderung hatten, ergibt, liegt im Falle des AGB-Pfandrechts eine Schlechterstellung vor. Denn vor der Einziehung besteht eben noch kein Pfandrecht an den Forderungen. Dieses bezieht sich vielmehr nur auf Wertpapiere und Sachen im Besitz der Bank sowie auf Forderungen gegen die Bank (LG Münster, Urteil vom 30.07.2019, 11 O 213/15). Die Bank erhält ihre Sicherheit somit erst in der Krise, so dass kein Grund besteht, sie bevorzugt zu behandeln.
(4) Der Beklagte handelte in Bezug auf die Insolvenzreife der Schuldnerin und die weiteren Tatbestandsmerkmale des § 64 Satz 1 GmbHG a.F. schuldhaft.
(4.1) Nach § 64 Satz 2 GmbHG a.F. wird das Verschulden des Geschäftsführers vermutet, wenn er trotz objektiv bestehender Insolvenzreife Zahlungen leistet. Dem Geschäftsführer, der die Vermutung schuldhaften Verhaltens zu widerlegen hat, obliegt es, die Gründe vorzutragen und zu erläutern, die ihn gehindert haben, eine tatsächlich bestehende Insolvenzreife der Gesellschaft zu erkennen.
(4.1.1) Bei der Bewertung dieses Vorbringens ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für eine Organisation sorgen muss, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht (BGH, Versäumnisurteil vom 19.06.2012, II ZR 243/11, juris, Rn. 13; Urteil vom 06.11.2018, II ZR 11/17, juris, Rn. 14; Urteil vom 27.10.2020, II ZR 355/18, juris, Rn. 53). Maßstab für die Beurteilung des schuldhaften Handelns ist die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns. Auf dessen individuelle Fähigkeiten kommt es nicht an, so dass mangelnde Sachkenntnis nicht entschuldigt (vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2012, II ZR 243/11, juris, Rn. 9; vom Urteil vom 06.11.2018, II ZR 11/17, juris Rn. 12). Der Geschäftsführer ist verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten.
(4.1.2) Die Überwachungspflichten des Beklagten erstreckten sich wegen der Teilnahme am Cash-Pooling und des bis zum 31.12.2015 bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages auch auf die Situation der Gesellschafterin der Schuldnerin, der Konzernobergesellschaft.
(4.1.2.1) Das Cash-Pooling ist für die teilnehmenden Gesellschaften mit erheblichen Risiken verbunden. Die konzernintern abgeführte Liquidität wird typischerweise – so auch hier – nicht gesichert. Die Betreibergesellschaft besitzt keine Bonität wie ein Kreditinstitut, zumal sie nicht den Regeln des KWG unterliegt. Das führt nicht nur zu einem „Klumpenrisiko”, sondern zugleich zu einem „Dominoeffekt”, weil die Krise eines Poolteilnehmers die gesunden Poolteilnehmer erreichen kann (Altmeppen, NZG 2010, 361). Zudem besteht stets die Gefahr, dass nicht nur brachliegende Liquidität freiwillig abgeführt wird, sondern darüber hinaus der betroffenen Gesellschaft sinnvoll verwendbare oder sogar dringend benötigte Mittel entzogen werden. In einer Krise des Konzerns kann mangels eigener externer Linien die Liquiditätsversorgung des Tochterunternehmens gefährdet sein. Ein zusätzliches ganz erhebliches Risiko besteht dann, wenn die beteiligten Tochtergesellschaften die externe Kreditaufnahme durch die Holding bei einer Bank gesamtschuldnerisch absichern, mithin ein Haftungsverbund besteht. Auch vorliegend bestand eine Mithaftung der Schuldnerin für den ganz erheblichen Debetsaldo auf dem Zielkonto. In quantitativer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass sich das Cash Management auf die gesamte oder jedenfalls einen ganz erheblichen Teil der Liquiditätsversorgung bzw. -anlage bezieht. Die Verwirklichung von Risiken hat entsprechend schon vom Umfang her gravierende Auswirkungen (J. Vetter/Lauterbach in: Lutter/Bayer, Holding-Handbuch, 6. Aufl., Konzernweites Cash Management – Rechtliche Schranken und Risiken Rn. 11.9 ff.).
(4.1.2.2) Diese Risiken werden in einer Krise innerhalb des Konzerns virulent, v.a. dann, wenn diese Krise – wie hier – die Konzernobergesellschaft betrifft. Es gilt der allgemeine Grundsatz, dass jeder Geschäftsleiter prüfen muss, ob ein Darlehensnehmer der Gesellschaft noch solvent ist. Bei einer sich andeutenden Verschlechterung der Bonität der Mutter muss die Tochtergesellschaft Maßnahmen zur Abwendung des Ausfallrisikos ergreifen. Sie ist ggf. verpflichtet, keine Einzahlungen mehr vorzunehmen oder Sicherheiten zu verlangen (Blöse, GmbHR 2002, 675, 677; Strohn, DB 2014, 1535, 1540). Notfalls muss sie den Cash-Pool kündigen und den Freistellungsanspruch durchsetzen (BGH, Urteil vom 01.12.2008, II ZR 102/07, juris, Rn. 14; Urteil vom 21.03.2017, II ZR 93/16, juris, Rn. 22, jeweils für Darlehensvertrag). Das Bestehen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ändert daran nichts. Auch im Vertragskonzern darf Cash-Pooling nur betrieben werden, wenn die Existenz der abhängigen Gesellschaft dadurch nicht gefährdet wird (Altmeppen, NZG 2010, 361, 365). Ggf. muss der die gesamte Leistungsbeziehung nach § 314 BGB gekündigt werden (Beurskens in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., KonzernR Rn. 72). Der Geschäftsführer hat seine Entscheidung dabei nur an den Interessen der Schuldnerin auszurichten (Zimmermann, NZG 2021, 1582, 1586).
(4.1.2.3) Auf dieser Grundlage sind die Organwalter bei der abhängigen Gesellschaft nach den allgemeinen Organhaftungstatbeständen gehalten, die Solvenz des herrschenden Unternehmens ständig im Auge zu behalten (Altmeppen, NZG 2010, 361, 364, 365). Dies erfordert in der Regel im echten wie im faktischen Konzern auch die Einrichtung eines Informations- und Frühwarnsystems zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft (BGH, Urteil vom 01.12.2008, II ZR 102/07, juris, Rn. 14; Servatius in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl., § 30 Rn. 57b; Strohn, DB 2014, 1535, 1539, 1540; Zimmermann, NZG 2021, 1582, 1584 jeweils mit Einzelheiten zur Ausgestaltung). Die Beweislast für die Erfüllung der Kontrollpflichten liegt bei den Organwaltern, wenn ihr pflichtwidriges Verhalten zumindest möglich erscheint (BGH, Urteil vom 01.12.2008, II ZR 102/07, juris, Rn. 20).
(4.1.3) Bei Anzeichen einer Krise hat der Geschäftsführer durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen. Greift er dazu auf externen Sachverstand zurück, kann ihn eine Fortführungsempfehlung nur entschuldigen, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 26.01.2016, II ZR 394/13, juris Rn. 34; Beschluss vom 24.09.2019, II ZR 248/17, juris Rn. 16, 21; Urteil vom 27.10.2020, II ZR 355/18, juris, Rn. 53). Zur Widerlegung der Vermutung hat der Geschäftsführer substantiiert darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen, dass und wie er sich im Rahmen seiner Pflicht zur Selbstkontrolle um die finanzielle Situation der Gesellschaft gekümmert hat bzw. aus welchen Gründen er die Insolvenzreife der Gesellschaft nicht erkennen konnte (Haas in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 64 Rn. 119).
(4.2) Die Gutachten der C. AG wirken in Bezug auf die streitgegenständlichen Zahlungen nicht entlastend.
(4.2.1) Das Gutachten aus 2012 war zum Zeitpunkt der ersten Zahlungen im März 2015 bereits veraltet, konkrete Verkaufsverhandlungen zur Umsetzung des Sanierungskonzeptes gab es zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Eine aktualisierte Version des Gutachtens lag Ende 2014 noch nicht vor, sondern wurde erst im ersten Halbjahr 2015 erstellt. Nach dem Vortrag des Beklagten stimmte die A. AG dem Konzept bereits in einer Sitzung vom 23.04.2015 zu, damit dürfte sie auch die weitere Stundung zugesagt haben. Die Stundung und damit die vorübergehende Sicherstellung der Liquidität genügten aber nicht für eine erfolgreiche Sanierung. Die maßgebliche Fragestellung ist nämlich, ob der notwendige Sanierungsbeitrag der A. AG gesichert war. Dazu enthalten beide Gutachten keine Aussage. Mit der weiteren Stundung der Kreditverbindlichkeiten im Juni 2015 schuf die A. AG nur die Mindestvoraussetzungen für eine Fortsetzung des operativen Geschäfts, was nicht gleichzusetzen ist mit einer erfolgreichen Sanierung. Der anschließende M&A-Prozess gestattete zwar eine Hoffnung auf einen Sanierungserfolg, selbst diese Hoffnung war aber im Januar 2016 – zum Zeitpunkt der weiteren streitgegenständlichen Zahlungen – nicht mehr begründet.
(4.2.2) Im Übrigen war eine rechtliche Prüfung oder juristische Beratung nicht Gegenstand des Auftrags an die C. AG: Das Gutachten wurde im Auftrag der Konzernobergesellschaft erstellt. Demgegenüber hatte der Beklagte hier die Interessen der Schuldnerin zu wahren, die in Bezug auf die Zuführung weiterer Liquidität aus den Tochtergesellschaften gegenläufig zu den Interessen der Konzernobergesellschaft waren. Ein Sanierungsgutachten, das dazu dienen sollte, eine Fortführungsperspektive für die Konzernobergesellschaft aufzuzeigen, musste daher unter der Prämisse der Aufrechterhaltung der Zahlungsströme bis zum Zeitpunkt der Veräußerung stehen und durfte diese nicht in Frage stellen. Diese Zusammenhänge waren auch dem Beklagten klar, da er vortragen lässt, dass ohne weitere Einzahlungen in den Cash-Pool die sofortige Beendigung der Geschäftsverbindung zur A. AG und damit die Insolvenz die Folge gewesen wäre.
(4.3) Das Bestehen eines Informations- und Frühwarnsystems allein, wie es der Beklagte im Schriftsatz vom 29.06.2021, Bl. 3912 eGA I (vgl. Anlage B 50) für den streitgegenständlichen Konzern behauptet – der Kläger hält die mitgeteilte Daten für unzureichend –, befreit von keiner Haftung, wenn aus den mitgeteilten Daten und Informationen keinerlei Konsequenzen gezogen werden (bzw. werden sollen). Denn der Beklagte beruft sich hier darauf, dass eine Kündigung des Cash-Pools gravierende Konsequenzen für den gesamten Konzern gehabt hätte, da dann sämtliche Sanierungsversuche gescheitert wären. Er macht mithin geltend, er habe trotz ggf. schlechter Bonität der Mutter keine Handlungsalternativen gehabt, sondern sei faktisch verpflichtet gewesen, weiter in den Pool einzuzahlen. Damit kann er aber nicht gehört werden. Abgesehen davon leitet der Senat das Ausfallrisiko hinsichtlich des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Schuldnerin aus dem Cash-Pool-Verrechnungskonto und damit die rechtliche Überschuldung der Schuldnerin nicht aus den betrieblichen Kennzahlen, sondern aus dem Fehlen einer Fortführungsprognose wegen der geringen Aussichten auf einen erfolgreichen M&A-Prozess ab. Dieses übergreifende Risiko wird in einem Frühwarnsystem, das sich auf den betriebswirtschaftlichen Bereich beschränkt, ohnehin nicht abgebildet. Ob die Geschäftsführung der Konzernobergesellschaft die Geschäftsleiter der Tochtergesellschaften über den jeweiligen Stand der Verhandlungen mit dem möglichen Investor informierten, kann ebenfalls dahin stehen. Der Beklagte hätte bereits Ende 2014 die notwendigen Konsequenzen aus der massiven Überschuldung der Konzernobergesellschaft ziehen müssen, zu diesem Zeitpunkt hatten konkrete Verkaufsbemühungen noch nicht begonnen. Die Sechswochenfrist des § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO – und erst recht die Frist von drei Wochen gem. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO in der bis zum 25.06.2017 geltenden Fassung – war zum Zeitpunkt der ersten Zahlungen im März 2015 bereits abgelaufen, da die rechtliche Überschuldung der von ihm vertretenen Schuldnerin seit dem 31.12.2014 bestand.
(4.4) Soweit der Beklagte sich in der Klageerwiderung auf eine anwaltliche Beratung in einem fortgeschrittenen Stadium des M&A-Prozesses bezogen hat, kann ihn dies ebenfalls nicht entlasten. Eine auf den Stichtag 31.12.2014 bezogene Rechtsberatung wird nicht behauptet, ein Überschuldungsstatus nicht aufgestellt. Auch die im Dezember 2015 zugunsten der Z. Verwaltung GmbH erfolgte Beratung beseitigt das vermutete Verschulden hinsichtlich der Zahlungen aus Januar 2016 nicht.
(4.4.1) Die Anlage B 14 (Bl. 2732 ff. eGA I) offenbart weiteren Klärungsbedarf des eingeschalteten Rechtsanwalts M.. Dieser führt richtigerweise aus: „Denn eine Perspektive auf Abschluss einer weiteren Prolongation (besser: auf einen umfassenden Verzicht) hat man erst, wenn sie tatsächlich erfolgt. Derzeit muss man demgegenüber davon ausgehen, dass Zahlungsansprüche aus und im Zusammenhang mit dem Darlehen spätestens zum 01.01.2017 im vollen Umfange zu erfüllen sind (aus welchen Mitteln?).“ Dass die Frage der Bereitschaft zu einem weitgehenden Forderungsverzicht der A. AG in der Folgezeit beantwortet werden konnte, ergibt sich aus der nachfolgenden E-Mail vom 01.12.2015 (Anlage B 15, Bl. 2739 eGA I) gerade nicht, hierzu kann ein eingeschalteter Rechtsberater, der nicht selbst an den Verhandlungen beteiligt ist, auch keine Auskunft geben. Weiter heißt es in der E-Mail: „Zur Absicherung der Z. Holding GmbH müssten mit der A. dringend weitereichende Zeiträume der Stundungs- und Tilgungsaussetzung, besser noch Regelungen des Verzichts oder des Rangrücktritts, verhandelt werden; insbesondere, wenn anstehende Verkaufsverhandlungen im Hinblick auf die Z. Holding GmbH nicht in Kürze in den Verkauf münden, wobei zu betonen ist, dass der Verkauf die Sachlage nur dann löst, wenn nach einem langen und bislang offenbar erfolglosen Sanierungszeitraum (jedenfalls im Hinblick auf die seit Langem bestehende Überschuldung) eine endgültige Lösung des mit der A. bestehenden Problems herbeigeführt wird: Entweder beim Verkauf wird ein so hoher Kaufpreis erzielt, dass die Forderungen der A. erfüllt werden können (erscheint mir unrealistisch), oder die A. muss im Rahmen des Verkaufs auf einen Großteil ihrer Forderungen, die aufgrund der Einnahmensituation ohnehin nicht bedient werden können, verzichten. Wenn der Verkauf mit diesen Rahmenbedingungen nicht gelingt, wird man bei der A. vorstellig werden müssen, um ihr zu verdeutlichen, dass der seit Jahren andauernde Zustand - Zins- und Tilgungsaussetzung - keine dauerhafte Lösung für den Fortbestand des Unternehmens darstellen kann.“ Aus den weiteren Ausführungen unter Ziffer 3.5 der E-Mail ergibt sich zudem, dass der Rechtsberater davon ausging, dass ohne Abschluss des Kaufvertrages oder weitreichende Vereinbarungen mit der A. AG zum Jahresende 2015 keine positive Fortführungsprognose mehr bestehe, da der notwendige Zeitraum von zwei Jahren dann nicht mehr abgedeckt gewesen sei. Nach dem vorläufigen Fazit war fraglich, ob spätestens ab dem 01.01.2016 noch eine positive Fortführungsprognose für die Holding bestand (Bl. 2741 eGA I).
(4.4.2) Der Beklagte kann sich daher mit der erteilten Auskunft, die im Prinzip auf denselben Annahmen basiert wie die Einschätzung des Senats – keine Fortführungsprognose, wenn die A. AG den Verkauf der Geschäftsanteile an den Tochtergesellschaften nicht mitträgt – offensichtlich nicht entlasten. Nach Auffassung des beratenden Rechtsanwalts war die Holding ab dem 01.01.2016 überschuldet und damit insolvenzreif. Die notwendigen Konsequenzen aus der Rechtsberatung – mindestens eine Einstellung der Zahlungen in den Cash-Pool oder die Einrichtung eines Sockelbetrages – wurden nicht gezogen, vielmehr hoffte man auf eine Einigung mit der Bank (so ausdrücklich der Geschäftsführer LK. der OP. GmbH in einer E-Mail vom 04.12.2015 an die übrigen Geschäftsführer, Bl. 2750 eGA I). Damit ist gleichzeitig belegt, dass bei den Geschäftsführern keine Bereitschaft bestand, ihr Verhalten an dem Rechtsrat eines Rechtsanwalts auszurichten. Wenn dieser im Dezember 2015 deutlich formuliert hätte, dass angesichts der Notwendigkeit eines Schuldenschnitts ohne feste Zusage der A. AG die Prognose für die Holding zum 31.12.2014 nicht mehr positiv war, wäre trotzdem kein Insolvenzantrag gestellt worden. Solange im Dezember 2015 noch eine Aussicht auf einen Sanierungserfolg bestand, wurde weitergewirtschaftet und gehofft. Eine Rechtsberatung, die nur der Sondierung von Haftungsrisiken und ggf. der eigenen Absicherung dient, die zu treffenden Entscheidungen aber nicht beeinflusst, kann keine entlastende Wirkung haben.
(5) Die weitere Teilnahme am Cash-Pool und die Einzahlungen auf das Zielkonto waren nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar. Ein Fall der Pflichtenkollision, der die Haftung gem. § 64 Satz 2 GmbHG a.F. ausnahmsweise entfallen lassen kann (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2008, II ZR 38/07, juris, Rn. 14), liegt nicht vor.
(5.1) Der Senat übersieht nicht, dass sich der Beklagte aufgrund der Konzernzugehörigkeit (jedenfalls bis zum 31.12.2015) und der Einbindung der Schuldnerin in den Cash-Pool in einer sachlich wie persönlich schwierigen Situation befand. Den Geschäftsführern der Konzerngesellschaften kam beim Schutz der von ihnen geleiteten Gesellschaften vor Kapitalentzug und Existenzgefährdung eine entscheidende Rolle zu. Gerade aus dem Cash-Pooling ergaben sich angesichts der Krise der Konzernobergesellschaft ganz erhebliche Haftungsrisiken, auf deren abstraktes Bestehen die A. AG schon bei Abschluss des Cash-Pool-Vertrages hingewiesen hatte. Gleichzeitig wurde von den Geschäftsführern verlangt, dass sie sich der Holding und damit demjenigen, der letztlich unmittelbar oder mittelbar über ihre Anstellung entscheidet, notfalls widersetzen, und dies bei einer Entscheidung von möglicherweise ganz erheblicher wirtschaftlicher Tragweite nicht nur für die von ihnen geführte Gesellschaft, sondern den Konzern insgesamt. Haftungsrisiken drohen den Geschäftsleitern dabei nicht nur dann, wenn sie die rechtlichen Grenzen des Cash-Pooling nicht beachten und pflichtwidrig zu lange am Cash-Pooling teilnehmen, sondern auch dann, wenn sie sich pflichtwidrig zu vorsichtig verhalten und ohne ausreichenden Grund aus dem Cash-Pooling aussteigen (J. Vetter/Lauterbach in: Lutter/Bayer, Holding-Handbuch, 6. Aufl., Konzernweites Cash Management – Rechtliche Schranken und Risiken Rn. 11.20).
(5.1.1) Allerdings kann sich ein Geschäftsführer auch nicht teilweise mit der Behauptung entlasten, er sei aus wirtschaftlichen Zwängen an der Einhaltung der Sorgfaltspflichten gehindert gewesen. Wenn der Beklagte sich außerstande sah, seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachzukommen, hätte er sein Amt niederlegen müssen (BGH, Beschluss vom 21.05.2019, II ZR 337/17, juris, Rn. 19, und Beschluss vom 24.09.2019, II ZR 248/17, juris, Rn. 17). Soweit der Beklagte ein anderes Gesellschaftsorgan oder dritte Personen für die Verletzung des Zahlungsverbots mitverantwortlich machen will, ändert dies nichts daran, dass ihm die Erfüllung der sich aus § 64 GmbHG a.F. ergebenden Pflichten persönlich oblag. Gemäß § 64 Satz 4 a.F. i.V.m. § 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG könnte es ihn sogar nicht entlasten, wenn er mit den Zahlungen den Gesellschafterwillen oder eine entsprechende Weisung ausgeführt hätte (BGH, Beschluss vom 24.09.2019, II ZR 248/17, juris, Rn. 17). Denn Weisungen, durch die gegen die gesetzlichen Pflichten aus §§ 30, 64 GmbHG (a.F.) verstoßen werden, dürfen nicht befolgt werden (BGH, Urteil vom 26.10.2009, II ZR 222/08, juris, Rn. 10).
(5.1.2) Aus diesem Grund ist auch die Behauptung des Beklagten, die A. AG als Hausbank der Z.-Gruppe sei allein wirtschaftlich Berechtigte bzw. Gesellschafterin und faktische Geschäftsführerin der Gesellschaften Z.-Gruppe gewesen, rechtlich unerheblich. Zum einen sind insoweit die vom Bundesgerichtshof aufgestellten hohen Voraussetzungen an eine faktische Geschäftsführung zu beachten, welche nur in seltenen Fällen erfüllt sind (Bitter in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. § 64 Rn. 69). Für die Haftung einer Person, die sich wie ein faktischer Geschäftsführer verhält, genügt es nicht, dass sie auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer gesellschaftsintern einwirkt. Erforderlich ist auch ein nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln (BGH, Urteil vom 25.02.2002, II ZR 196/00, juris). Dazu ist nichts vorgetragen, es fehlt bereits an der Benennung einer Person, die die Entscheidungen des Beklagten beeinflusst oder diese an seiner Stelle getroffen haben soll. Da die A. AG eine juristische Person ist, scheidet ihre Haftung als „faktisches Geschäftsführungsorgan“ von vornherein aus (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.2002, II ZR 196/00, juris Rn. 24). Abgesehen davon genügt die Feststellung der formalen Organstellung für die Auferlegung der Organpflichten, selbst wenn der Geschäftsführer nur als Strohmann fungierte oder sein Amt faktisch nicht ausübte. Der bestellte Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung muss für eine Organisation sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht (Bitter in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 64 Rn. 61; BGH, Urteil vom 21.05.2019, II ZR 337/17, juris, Rn. 19). Dass der bestellte Geschäftsführer in seinen Entscheidungen von Dritten beeinflusst wird, lässt seine Haftung nicht entfallen. Aus diesem Grund sind auch die Ausführungen des Beklagten zur Rolle der Bank bei den Sanierungsbemühungen rechtlich unerheblich.
(5.2) Die Voraussetzungen, unter denen Zahlungen nach § 64 Satz 2 GmbHG a.F. zur Abwendung eines größeren Schadens für die Gläubiger entschuldigt sind, um einen sofortigen Zusammenbruch eines auch in der Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens zu verhindern (BGH, Urteil vom 04.07.2017, II ZR 319/15, juris, Rn. 21; Beschluss vom 24.09.2019, II ZR 248/17, juris, Rn. 19), sind nicht erfüllt. Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs sind gerechtfertigt, wenn innerhalb der Dreiwochenfrist des § 15a InsO ernsthafte Sanierungschancen bestehen oder die einstweilige Weiterführung des Unternehmens gegenüber der sofortigen Einstellung für die Masse günstiger ist, etwa weil so vorhandene Rohstoffe oder halbfertige Produkte weiter verarbeitet werden können. Es muss aber realistische Sanierungschancen und ein „irgendwie geartetes, auf Fakten fußendes Sanierungskonzept“ geben, ein schlichtes „Weiterwursteln“ erfüllt den Privilegierungstatbestand nicht (OLG München, Schlussurteil vom 06.11.2013, 7 U 571/13, juris, Rn. 25). Nach dieser Maßgabe gab es zum maßgeblichen Stichtag 31.12.2014 kein Sanierungskonzept, das kurzfristig umsetzbar war. Die Sanierungsbemühungen dauerten Ende 2014 bereits seit zwei Jahren an. Im Jahr 2015 wurde auf Kosten der Gläubiger weitergewirtschaftet, ohne dass dies für die Gesamtheit der Gläubiger einen verwertbaren Massezufluss bewirken konnte. Dass die Hauptgläubigerin mit dieser Vorgehensweise einverstanden war, schließt die Haftung nicht aus. Es bleibt daher bei dem Grundsatz, dass der Beklagte ab Insolvenzreife keine Zahlungen mehr leisten darf, sondern Insolvenzantrag zu stellen hat. Die Gesellschaft soll, jedenfalls unter der Verantwortung der bisherigen Geschäftsleitung, gerade nicht weiter am Geschäftsverkehr teilnehmen (BGH, Urteil vom 27.10.2020, II ZR 355/18, juris, Rn. 47).
(6) Rechtsfolge ist, dass der Beklagte den zur Auffüllung der Masse erforderlichen Betrag in Höhe von 250.000,00 € zu zahlen hat, damit der Kläger diesen an die Gläubiger auskehren kann. Eine Vorteilsausgleichung, wie von dem Beklagten in dem Schriftsatz vom 29.06.2021 angedeutet, findet nicht statt. Nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens besteht kein Anlass, dem Beklagten vorzubehalten, nach der Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Kläger zu verfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2001, II ZR 88/99, juris, Rn. 31; Urteil vom 26.01.2016, II ZR 394/13, juris, Rn. 49).
bb) Da sich der Hauptanspruch des Klägers bereits aus §§ 64 Satz 1 GmbHG a.F., 398 BGB ergibt, kann offenbleiben, ob der Beklagte auch aus §§ 43 Abs. 3, 31 Abs. 6, 30 Abs. 1 GmbHG, 398 BGB oder aus §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 398 BGB haftet.
b) Die Klageforderung ist nicht durch die im Schriftsatz vom 29.06.2021 (Bl. 3906 eGA I) erklärte Hilfsaufrechnung des Beklagten erloschen (§§ 387, 389, 406 BGB). Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Schuldnerin infolge der Gesamt-Fälligstellung der Kreditlinien durch die A. AG ist nicht schlüssig dargetan.
c) Die Forderung ist auch durchsetzbar.
aa) Der Beklagte kann von dem Kläger nicht in entsprechender Anwendung von § 255 BGB Zug um Zug gegen Erfüllung des Ersatzanspruchs die Abtretung von Forderungen der Schuldnerin gegen die C. AG oder die A. AG verlangen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 08.01.2001, II ZR 88/99, juris, Rn. 32). Auf der Grundlage des Beklagtenvortrags kann bereits nicht festgestellt werden, dass der Schuldnerin gegen die C. AG Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Erstellung der Sanierungsgutachten aus 2012 und 2015 bzw. gegen die A. AG aufgrund Fälligstellung der Kreditlinien und Verstoßes gegen die achte Nachtragsvereinbarung zum Konsortialkreditvertrag zustehen.
bb) Der Beklagte ist nicht nach § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern. Die Verjährung wurde rechtzeitig gehemmt, §§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB, 167 ZPO.
(1) Die Verjährungsfrist für den Haftungsanspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. beträgt gem. §§ 64 Satz 3 a.F., 43 Abs. 4 GmbHG fünf Jahre. Sie beginnt kenntnisunabhängig nach § 200 Satz 1 BGB mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. dem Zeitpunkt der Zahlung. Jede Zahlung begründet einen neuen Anspruch und ist daher gesondert zu betrachten. Bei mehrfachen verbotswidrigen Leistungen setzt jede Handlung eine selbstständige Verjährungsfrist in Gang. Abzuheben ist mithin auf die jeweilige Zahlung, nicht etwa auf die zeitlich letzte (Müller in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl., § 64 (aufgehoben) Rn. 230; BGH, Urteil vom 16.03.2009, II ZR 32/08, juris, Rn. 20).
(2) Die erste streitgegenständliche Zahlung datiert vom 12.03.2015. Die fünfjährige Verjährungsfrist wurde durch die Klageerhebung rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), denn die Zustellung der Klage am 20.03.2020 erfolgte noch demnächst i.S.d. § 167 ZPO, so dass die hemmende Wirkung bereits mit Einreichung der Klage bei dem Landgericht Dresden am 27.12.2019 eintrat.
(2.1) Eine Zustellung "demnächst" nach Einreichung des Antrages oder der Klage bedeutet eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen, selbst längeren Frist, sofern die Partei alles ihr Zumutbare für eine alsbaldige Zustellung getan hat und schutzwürdige Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen. Demgegenüber sind der Partei Verzögerungen zuzurechnen, die sie bei gewissenhafter Prozessführung hätte vermeiden können (BGH, Urteil vom 27.05.1999, VII ZR 24/98, juris, Rn. 10; Beschluss vom 09.02.2005, XII ZB 118/04, juris, Rn. 11). Die Klage kann nur dann nicht als demnächst zugestellt angesehen, wenn der Kläger oder sein Prozessbevollmächtigter durch nachlässiges Verhalten zu einer nicht nur ganz geringfügigen Verlängerung der Zeitspanne zwischen Einreichung und Zustellung der Klage beigetragen haben (BGH, Urteil vom 22.06.1993, VI ZR 190/92, juris, Rn. 19).
(2.2) Dem Kläger zurechenbare Verzögerungen im Zustellungsbetrieb liegen trotz des zeitlichen Abstandes zwischen der Einreichung und der Zustellung der Klage, der fast drei Monate beträgt, nicht vor.
(2.2.1) Die Vorschussanforderung des Landgerichts Dresden datiert vom 06.01.2020. Der Kläger zahlte den Kostenvorschuss bereits am 10.01.2020 ein. Soweit die Zustellung der Klage erst mit richterlicher Verfügung vom 03.02.2020 (Bl. 1845 eGA I), ausgeführt am selben Tag (Bl. 1849 eGA I), angeordnet wurde, handelt es sich um eine nicht vom Kläger verursachte Verzögerung im Geschäftsbetrieb des Gerichts, die der Rückwirkung nicht entgegensteht.
(2.2.2) Die weitere Verzögerung zwischen dem ersten Zustellungsversuch am 07.02.2020 und der erfolgreichen Zustellung der Klage am 20.03.2020, mithin weitere sechs Wochen, hindert die Rückwirkung ebenfalls nicht, denn sie beruht nicht auf einer Nachlässigkeit des Klägers.
(2.2.2.1) Die Verzögerung trat deswegen ein, weil der Kläger in der Klageschrift die ihm bekannte Anschrift des Beklagten (UK.-straße XX, XXXXX AC.) angegeben hatte, die sich bei einem ersten Zustellungsversuch am 07.02.2020 als nicht mehr aktuell erwies. Der Kläger wurde daher mit gerichtlicher Verfügung vom 12.02.2020 aufgefordert, binnen zwei Wochen eine zustellungsfähige Anschrift mitzuteilen (Bl. 1860 eGA I). Mit Schreiben vom 28.02.2020 (Bl. 1869 eGA I) bat der Kläger um Verlängerung dieser Frist bis zum 13.03.2020 und begründete den Antrag damit, dass die Ermittlungen zur Anschrift des Beklagten andauerten, eine Rückmeldung des zuständigen Melderegisters stehe aus. Die Frist wurde antragsgemäß verlängert (Bl. 1872 eGA I). Unter dem 13.03.2002 teilte der Kläger die aktuelle Anschrift des Beklagten mit, so dass die Klage am 20.03.2020 zugestellt werden konnte.
(2.2.2.2) Allein aus dem Umstand, dass eine Klage unter der darin angegebenen Anschrift dem Beklagten nicht zugestellt werden kann, weil dieser dort nicht mehr wohnt und der Kläger die neue Anschrift noch ermitteln muss, ergibt sich noch nicht, dass sich der Kläger in Bezug auf die Angabe der Anschrift der Beklagten nachlässig verhalten hat. Das ist nur dann der Fall, wenn er konkrete Anhaltspunkte für einen Wohnungswechsel hatte. Ohne jedes konkrete Anzeichen eines Wohnungswechsels des Anspruchsgegners besteht für einen Kläger keine Verpflichtung, vor Einreichung einer Klage beim zuständigen Einwohnermeldeamt die ihm bekannte Anschrift des Anspruchsgegners überprüfen zu lassen (BGH, Urteil vom 22.06.1993, VI ZR 190/92, juris, Rn. 19). Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass für den Kläger Veranlassung bestand, die ihm bekannte Anschrift UK.-straße XX, XXXXX AC., vor der Klageerhebung zu kontrollieren. Der Beklagte wohnte im Jahr 2016 unter dieser Anschrift, das vorgerichtliche Aufforderungsschreiben vom 28.12.2016 (Anlage K 25, Bl. 720 im Anlagenband) konnte ihm dort offensichtlich per Einwurf-Einschreiben zugestellt werden. Nach der gerichtlichen Mitteilung vom 12.02.2020 leitete der Kläger mit einer Anfrage an das zuständige Melderegister die ihm zumutbaren Maßnahmen zur Ermittlung der zustellungsfähigen Anschrift ein. Soweit sich bei der Erteilung der Auskunft Verzögerungen ergaben, sind diese nicht dem Kläger zuzurechnen.
(3) Liegt demnach für die erste streitgegenständliche Zahlung vom 12.03.2015 keine Verjährung vor, ist die jeweils gesondert laufende Verjährungsfrist für alle zeitlich nachfolgenden in Streit stehenden Zahlungen ebenfalls durch die Rechtshängigkeit rechtzeitig gehemmt worden.
d) Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
aa) Der Kläger forderte den Beklagten mit außergerichtlichem Schreiben vom 28.12.2016 (Anlage K 25, Bl. 720 im Anlagenband) zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 821.701,71 € auf und setzte eine Zahlungsfrist bis zum 10.01.2017. Die hier streitgegenständlichen Zahlungen sind in der geforderten Summe enthalten, wie sich aus der Tabelle auf S. 4 und 5 des Schreibens ergibt.
bb) Zwar verfolgt der Kläger den Anspruch im Rechtsstreit mit Rücksicht auf die Haftungsbegrenzung der D&O-Versicherung nur in Höhe eines Teilbetrages von 250.000,00 €. Dies schließt einen Verzugseintritt ab dem 11.01.2017 hinsichtlich dieses Betrages indes nicht aus. Ob eine Zuvielmahnung im Umfange des tatsächlich bestehenden Anspruchs wirksam ist, entscheidet sich unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben. Eine unverhältnismäßig hohe Zuvielforderung kann den zu Recht angemahnten Teil so in den Hintergrund treten lassen, dass dem Schuldner kein Schuldvorwurf zu machen ist, wenn er sich nicht als wirksam gemahnt ansieht (BGH, Urteil vom 13.11.1990, XI ZR 217/89, juris, Rn. 36). Diese Fallkonstellation liegt hier aber nicht vor, so dass den Beklagten ein Verschulden hinsichtlich der nicht rechtzeitigen Erfüllung trifft (§ 286 Abs. 4 BGB). Denn es handelt sich um eine freiwillige Beschränkung des Klägers auf die Verfolgung einer Teilforderung und nicht um eine unberechtigte Zuvielforderung.
3. Da die Klage mit dem Hauptvorbringen Erfolg hat, bedarf es keiner Entscheidung über den hilfsweise in den Rechtsstreit eingeführten Streitgegenstand in Gestalt von Schadensersatzansprüchen wegen der Erhöhung der Mithaftung der Schuldnerin für die Kredite bei der A. AG.
III.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 19.01.2023 bietet dem Senat keinen Anlass, die Wiedereröffnung der Verhandlung anzuordnen, § 156 ZPO. Ein Wiedereröffnungsgrund i.S.d. § 156 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Die rechtlichen Ausführungen in dem Schriftsatz, mit denen der Kläger seine bekannten Auffassungen wiederholt, geben keinen Anlass zu weiterer Erörterung in einer mündlichen Verhandlung. Soweit in Randbereichen ergänzende Tatsachen vorgetragen werden, ist nicht dargelegt, dass das Vorbringen erst jetzt möglich war oder erst durch den Inhalt der mündlichen Verhandlung veranlasst wurde.
IV.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Dem Kläger waren nach § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Mehrkosten aufzuerlegen, die durch die Anrufung des Landgerichts Dresden entstanden sind, nachdem sich dieses durch bindenden Beschluss vom 21.04.2020 (§§ 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 ZPO) für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Bielefeld verwiesen hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
2. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
V.
Der Streitwert wird auf 250.000,00 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 43 Abs. 3, 31 Abs. 6, 30 Abs. 1 GmbHG und auf § 64 GmbHG
§§ 43, 30, 31 GmbHG
§§ 43 Abs. 3, 31 Abs. 6, 30 Abs. 1 GmbHG
§§ 362 Abs. 1, 407 Abs. 1 BGB
§§ 64 Satz 1 GmbHG a.F., 398 BGB
§§ 254a Abs. 1, 228 InsO
§§ 30 ff., 43, 64 GmbHG
§§ 1282 Abs. 1, 1228 Abs. 2 BGB
§§ 1273 Abs. 2, 1252 BGB
§§ 30, 64 GmbHG
§§ 64 Satz 1 GmbHG a.F., 398 BGB ergibt, kann offenbleiben, ob der Beklagte auch aus §§ 43 Abs. 3, 31 Abs. 6, 30 Abs. 1 GmbHG, 398 BGB oder aus §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 398 BGB
§§ 387, 389, 406 BGB
§§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 209 BGB, 167 ZPO
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Dem Kläger waren nach § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§§ 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 ZPO
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 302 AktG
§ 15 AktG
§ 139 BGB
§ 255 BGB
§ 64 GmbHG
§ 15b InsO
§ 259 InsO
§ 260 ZPO
§ 228 InsO
§ 228 InsO
§ 64 GmbHG
§ 280 InsO
§ 19 InsO
§ 19 InsO
§ 314 BGB
§ 15a InsO
§ 167 ZPO
§ 156 ZPO
§ 258 Abs. 1 InsO
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 51 Nr. 1 InsO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 158 Abs. 2 BGB
§ 259 Abs. 3 InsO
§ 43 Abs. 3 GmbHG
§ 228 Abs. 1 InsO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 30 Abs. 1 GmbHG
§ 64 Satz 1 GmbHG
§ 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG
§ 43 Abs. 1 GmbHG
§ 50 Abs. 1 InsO
§ 51 Abs. 1 InsO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 2 und 3 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 398 Satz 2 BGB
§ 46 Nr. 8 GmbHG
§ 398 Satz 1 BGB
§ 259 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 221 Satz 1 InsO
§ 259 Abs. 3 Satz 1 InsO
§ 217 Satz 1 InsO
§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO
§ 37 Abs. 2 GmbHG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 816 Abs. 2 BGB
§ 407 Abs. 1 BGB
§ 64 Satz 2 GmbHG
§ 15a Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 15a Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 64 Satz 2 GmbHG
§ 43 Abs. 3 Satz 3 GmbHG
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 200 Satz 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 156 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103m Satz 3 EGInsO

Zitierte Entscheidungen: NZG 2010, 361, 364
DB 2014, 1535, 1539
NZG 2021, 1582, 1584
NZG 2009, 944, 945
NZG 2010, 361, 362
DB 2014, 1535, 1536
NZG 2010, 361
DB 2014, 1535, 1540
NZG 2010, 361, 365
NZG 2021, 1582, 1586
31 IN 83/16
5 O 230/20
XII ZB 572/10
III ZB 32/13
VI ZB 50/19
II ZR 108/19
II ZR 314/16
II ZR 283/06
IX ZB 49/17
IX ZR 36/02
IX ZB 75/14
II ZR 355/18
II ZR 243/11
II ZR 253/07
II ZR 53/18
2 U 39/18
II ZR 303/05
II ZR 151/09
II ZR 262/06
II ZR 106/10
II ZR 394/13
II ZR 102/07
II ZR 93/16
II ZR 273/07
IX ZR 133/14
II ZR 246/15
IX ZR 65/14
18 U 171/07
7 U 2831/12
II ZR 61/15
II ZR 88/16
II ZR 231/13
II ZR 366/13
II ZR 68/14
II ZR 318/15
IX ZR 229/17
II ZR 310/05
II ZR 204/09
11 O 213/15
II ZR 11/17
II ZR 248/17
II ZR 38/07
II ZR 337/17
II ZR 222/08
II ZR 196/00
II ZR 319/15
7 U 571/13
II ZR 88/99
II ZR 32/08
VII ZR 24/98
XII ZB 118/04
VI ZR 190/92
XI ZR 217/89