Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2023-03-30, Aktenzeichen 5 U 84/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:0330.5U84.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei Gebrauchsgegenständen, die gebrauchsbedingt bestimmte Gestaltungsmerkmale aufweisen müssen, ist der Spielraum für eine künstlerische Gestaltung regelmäßig eingeschränkt. Sie müssen über ihre von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet sein und diese Gestaltung muss eine Gestaltungshöhe erreichen, die den Urheberrechtsschutz rechtfertigt (Anschluss BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 53/10).(Rn.86)
2. Beim Klagemuster liegen die Voraussetzungen des urheberrechtlichen Schutzes vor. Für den Entwerfer des Heizstrahlers bestand nicht nur ein hinreichender Spielraum für freie, kreative Entscheidungen, den dieser in individueller Weise ausgefüllt hat, sondern es ist auch ein erheblicher Abstand vom vorbekannten Formenschatz realisiert worden. Es wird dabei eine Gestaltungshöhe erreicht, die die Gewährung von Urheberrechtsschutz rechtfertigt.(Rn.90)
3. Der angegriffene Heizstrahler übernimmt die wesentlichen Gestaltungsmerkmale des Klagemusters und verletzt dadurch das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht des Rechteinhabers gemäß §§ 16, 17 Abs. 1 UrhG.(Rn.96)
4. Der Verletzergewinn ist nur insoweit herauszugeben, als er auf der Rechtsverletzung beruht, d.h. der Verletzte kann nur die Herausgabe des Gewinnanteils verlangen, der durch die Verletzung seines Rechts erzielt worden ist, nicht dagegen den Anteil, der auf anderen Umständen beruht (Anschluss BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 27/13).(Rn.109)
5. Vorliegend ist der qualitativ auf der Schutzrechtsverletzung beruhende Gewinnanteil nach § 287 ZPO mit einem Drittel zu bewerten. Für die Kaufentscheidung der Nachfrager ist nicht allein die Gestaltung des Heizstrahlers maßgeblich, sondern es sind auch gebrauchsbezogene Aspekte wie Funktion, Produktsicherheit und Leistungsfähigkeit entscheidend. Außerdem ist die Preisgestaltung als typisches Auswahlmerkmal zu berücksichtigen. Schließlich fällt ins Gewicht, dass es sich bei dem Verletzungsmuster nicht um keine sklavische Nachahmung handelt, sondern dass noch gewisse - wenn auch keineswegs ausreichende - Unterschiede bestehen.(Rn.112)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 04.06.2021, Az. 310 O 253/20, in Ziffer 6. abgeändert:
6. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin einen Betrag in Höhe von € 10.593,00 zu zahlen. Die weitergehende Zahlungsklage wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Die angefochtene Entscheidung und das vorliegende Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin aus Ziffer 1. des angefochtenen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 100.000,00 sowie aus Ziffern 4. und 5. des angefochtenen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils € 10.000,00 abwenden, soweit nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin aus Ziffer 6. des angefochtenen Urteils - in der Fassung des vorliegenden Urteils -, aus Ziffern 7. und 9. des angefochtenen Urteils sowie aus der Kostenentscheidung des vorliegenden Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem jeweiligen Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 160.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung nebst Annexansprüchen in Anspruch wegen des Vertriebs von Heizgeräten in der aus dem Klagantrag (zugleich Anlage zum landgerichtlichen Urteil) ersichtlichen Gestaltung.
Die am Rechtsstreit nicht beteiligte I. S.r.l. meldete die Gestaltung eines Terrassen-Heizgeräts mit einer dreieckigen Grundform als Gemeinschaftsgeschmacksmuster an, welches am 31.07.2007 unter der Nr. 000760095-001 eingetragen wurde (vgl. Registerauszug in Anlage K2) und wie folgt gestaltet ist:
In der Anmeldung ist R. G. als „Designer“ bezeichnet. In der Konstruktionszeichnung gemäß Anlage K 4 über einen Heizstrahler mit dreieckiger Grundform ist der Herr G. genannt; sie ist mit einem Stempel der I. S.r.l. versehen. Mit Bestätigungsurkunde in englischer Sprache („Confirmatory Deed“) vom 26.5.2008 bestätigten R. G. und die I. S.r.l., dass Herr G. den „patio heater“ mit der Bezeichnung „Falo“ geschaffen habe (Anlage K6). Weiter bestätigten die Vorgenannten, dass sämtliche Rechte an dem Design „Falo“ der I. S.r.l. zustünden. Auch in einer Urkunde in italienischer Sprache vom 13.10.2008 zur Hinterlegung von industriellen Zeichnungen und Modellen gab die I. S.r.l. Herrn G. als Urheber („Autore“) des Werks „Falo“ an (Anlage K5).
Am 14.12.2012 wurde das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000760095-001 für nichtig erklärt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Löschungsentscheidung in Bezug auf das Gemeinschaftsgeschmacksmuster damit begründet wurde, dass die I. S.r.l. das Gemeinschaftsgeschmacksmuster mehr als 12 Monate vor der Anmeldung auf der eigenen Internetseite veröffentlicht habe (Anlage K10).
Die Beklagte bot Heizstrahler mit sechseckiger Grundform über die Internetportale amazon.de und ebay.de zum Preis von 249,99 EUR zum Verkauf an, wie aus Anlage K11 ersichtlich:
Die Klägerin sah sich dadurch in ihren Rechten verletzt und ließ die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 9.7.2020 zur Unterlassung auffordern (Anlage K12). Die Beklagte wies die Ansprüche mit Schreiben vom 14.7.2020 zurück (Anlage K13).
Mit ihrer am 17.09.2020 zugestellten Klage hat die Klägerin ihre Ansprüche gerichtlich weiterverfolgt.
Die Klägerin hat behauptet, dass sie Inhaberin ausschließlicher Nutzungsrechte hinsichtlich der Gestaltung des Heizgeräts gemäß Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000760095-001 (Anlage K2) sei. Die Gestaltung sei durch Herrn R. G. geschaffen worden. Dieser habe seine Rechte an dem Design auf die I. S.r.l. übertragen. Mit Lizenzvertrag vom 5.2./11.4.2013 (Anlage K1 bzw. K24) habe die I. S.r.l. ihr, der Klägerin, ausschließliche Rechte zur Nutzung der Gestaltung eingeräumt.
Sie hat gemeint, bei der Gestaltung des Heizstrahlers mit der Bezeichnung „Falo“ handele es sich um ein Werk der angewandten Kunst, welches nach § 120 Abs. 2 UrhG urheberrechtlichen Schutz genieße. Zur Zeit der Schöpfung im Jahr 2006 sei nur die Gestaltung eines Heizpilzes bzw. „Mushroom or Umbrella Heater“ vorbekannt gewesen. Die typische vorbekannte Formengestaltung sei gekennzeichnet durch eine Dreiteilung aus Basis, Mittelteil und Kopf. Die Basis sei eine Umfassung des Gasbehälters. Diese bilde mit dem Gasbehälter die Basis. Der Heizkopf sei in einer Höhe angeordnet, die eine hinreichende Verteilung der Wärme und der anfallenden Abgase gewährleiste. Die Strecke von der Basis zum Heizkopf müsse vom Gas überwunden werden. Ein schlichtes Rohr führe das Gas vom Mittelpunkt zum Heizkopf. Alle Elemente seien durch technische Überlegungen bestimmt; einen individuellen künstlerischen Ausdruck enthalte die vorbekannte Formgebung nicht.
Die Gestaltung des Herrn G. sei wie folgt aufgebaut:
Ein Heizgerät, welches aus einer säulenförmigen Basis bestehe, welche a) eine mehreckige Grundform aufweise und b) an den Seiten verschlossen sei;
ein auf die Basis gesetztes Oberteil aufweise, welches a) die Grundform der Basis weiterführe und b) aus senkrechten Streben bestehe, wobei c) diese senkrechten Streben mit querlaufenden, dünnen Metallstreben verbunden seien, wobei d) Inhalt dieses aufgesetzten Oberteils ein vom Bodenteil senkrecht in die Höhe bis zum Ende des aufgesetzten Oberteils führendes Glasrohr zur Führung einer Flamme sei und e) einen Grundriss habe, der mehreckig und kleiner als derjenige der Basis sei;
sowie am oberen Ende des aufgesetzten Oberteils eine Abdeckung angebracht sei, welche a) das Oberteil und b) das Glasrohr abschließe.
Die Gestaltung des Herrn G. sei nicht technisch vorgegeben. Dass es vielmehr verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten gebe, zeige das als Anlage K 25 vorgelegte Ergebnis einer Google Bildersuche zu dem Begriff „Heizstrahler“. Die Beklagte lege keine vorbekannte Gestaltung vor, auf die Herr G. seinerzeit zurückgegriffen haben könnte.
Sie ist der Ansicht gewesen, der Vertrieb des Heizstrahlers durch die Beklagte verletze ihre, der Klägerin, Rechte und stelle eine Vervielfältigung der Gestaltung ihres Heizstrahlers gemäß § 16 UrhG dar. Eine freie Bearbeitung liege nicht vor. Wesentliche prägende Merkmale der Gestaltung des Herrn G. seien übernommen worden. Der Strahler der Beklagten erscheine nicht als eigenständiges Werk. Der Vertrieb durch die Beklagte stelle eine Verbreitung gemäß § 17 UrhG dar.
Hilfsweise könne sie, die Klägerin, ihre Ansprüche auch auf ergänzenden Leistungsschutz gem. § 4 Nr. 3 UWG stützen. Die Parteien seien Wettbewerber. Die Heizstrahler der Klägerin besäßen aufgrund der besonderen künstlerischen Formgebung auch wettbewerbliche Eigenart. Es liege eine nahezu identische Leistungsübernahme vor.
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:
I. Die Beklagte wird unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu zwei Jahren – zu vollstrecken am Geschäftsführer – oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten – zu vollstrecken am Geschäftsführer – untersagt, Heizgeräte mit nachfolgend abgebildeter Gestaltung anzubieten, in den Verkehr zu bringen, anbieten zu lassen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen:
II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin über die Herkunft und den Vertriebsweg des in I. abgebildeten Heizstrahlers Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe von
1. Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Vervielfältigungsstücke, der Nutzer der Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
2. die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Vervielfältigungsstücke sowie über die Preise, die für die betreffenden Vervielfältigungsstücke oder sonstigen Erzeugnisse bezahlt wurden.
III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang des Vertriebs der Heizstrahler wie unter I. abgebildet, und zwar durch Vorlage eines vollständigen Verzeichnisses und der Vorlage von Belegen wie Rechnungen, Lieferscheinen und Zollbescheinigungen über:
(1) die Herstellermengen und -zeiten
(2) die einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie Namen und Anschrift aller gewerblicher Abnehmer
(3) die einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und –preisen
(4) die betriebene Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet
(5) die nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.
IV. Die Beklagte wird verurteilt, die noch in ihrem Besitz befindlichen Heizstrahler, wie unter I. abgebildet, an einen von der Klägerin zu bestimmenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben, hilfsweise die Vernichtung auf eigene Kosten selbst vorzunehmen.
V. Die Beklagte wird verurteilt, sämtliche Heizstrahler wie unter I. abgebildet auf ihre Kosten aus den Vertriebswegen zurückzurufen und an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben, hilfsweise die Vernichtung auf eigene Kosten selbst vorzunehmen.
VI. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die urheberrechtsverletzenden Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
VII. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 2.657,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, dass das Klagemuster schon nicht urheberrechtlich geschützt sei. Die Gestaltung sei technisch vorgegeben, insbesondere durch die DGUV (Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung) Vorschrift 79 betreffend „Verwendung von Flüssiggas“. Danach müssten Heizkörper standsicher sein und heiße Oberflächen müssten geschützt sein. Lüftungsöffnungen müssten offengehalten werden. Bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit sei insbesondere das Urteil des EuGH in der Rechtssache Cofemel gegen G-Star Raw zu beachten. Der Umstand, dass Modelle über ihren Gebrauchszweck hinaus einen eigenen, ästhetisch markanten visuellen Effekt hervorriefen, könne es nicht rechtfertigen, solche Modelle als „Werke“ im Sinne der RL 2001/29 einzustufen.
Die Beklagte hat in Abrede genommen, dass die Klägerin Inhaberin der von ihr geltend gemachten Rechte sei. Sie hat bestritten, dass die I. S.r.l. der Klägerin mit dem als Anlage K1 vorgelegten Lizenzvertrag vom 5.2./11.4.2013 ausschließliche Rechte zur Nutzung der Gestaltung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 000760095-001 eingeräumt habe. Sie hat weiter bestritten, dass ein Herr R. G. aus Italien im Jahr 2006 eine Gestaltung für einen gasbetriebenen Heizstrahler mit einer dreieckigen Grundform mit der Bezeichnung „Falo“ entworfen habe und dass Herr G. der I. S.r.l. aus Modena die Rechte zur Nutzung seiner Gestaltung eingeräumt habe. Sie hat bestritten, dass Herr G. Urheber der Gestaltung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters 000760095-0001 war. Ein Lizenzvertrag vom 5.2.2013/11.4.2013 gem. Anlage K1 sei nicht zwischen der Klägerin und der I. S.r.l. geschlossen worden.
Sie hat gemeint, eine Rechtsverletzung liege ohnehin nicht vor. Das von ihr, der Beklagten, vertriebene Produkt weise deutliche Unterschiede gegenüber dem Klagemuster auf. Der von ihr vertriebene Heizstrahler habe ein rundes Zwischenelement unter dem Schirm, welches das Klagemuster nicht aufweise. Die Grundform sei sechseckig und nicht dreieckig. Der Unterbau ihres Heizstrahlers weise Lüftungsschlitze auf im Gegensatz zum Modell der Klägerin. Schließlich habe ihr Modell einen schwarzen Unterbau mit anders gestalteten Füßen. Sofern man einen urheberrechtlichen Schutz der Gestaltung der Klägerin annehmen wollte, wäre die Gestaltung der Beklagten jedenfalls als freie Benutzung gem. § 24 UrhG anzusehen. Etwaige Züge des Klagemusters würden gegenüber der Eigenart des Verletzungsmusters verblassen.
Mit Urteil vom 04.06.2021 hat das Landgericht der Klage - bis auf einen Teil der Abmahnkosten - stattgegeben. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen diese Verurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung und erstrebt weiterhin die Abweisung der Klage.
Die Beklagte wiederholt ihren Vortrag erster Instanz und macht geltend, dass umfangreiche Sicherheitsbestimmungen zu dem Betrieb von Flüssiggasanlagen bestünden. Sie könne daher nicht darauf verwiesen werden, eine weniger sichere Gestaltung, wie etwa eine Gestaltung mit einem Standfuß, zu wählen. Dies folgt aus DGVU Vorschrift 79 und den Grundsätzen der Nutzung von Flüssiggas durch die Deutsche gesetzliche Unfallversicherung. Eine sich nach oben verjüngende Gestaltung führe zu einer überlegenen Standsicherheit z.B. gegenüber Gestaltungen mit nur einem Sockel. Dies werde vorliegend durch einen sechseckigen verjüngenden Bau erreicht.
Dadurch, dass nicht ein einzelner Stab mit großer Heizkammer nebst Schirm genutzt werden müsse, sei eine Kopflastigkeit vermieden und dadurch die Standfestigkeit erhöht. Wie auch in der Architektur sei bezüglich der Statik und Standfestigkeit der Rückgriff auf geometrische Körper erforderlich. Wesentliche geometrische Formen seien der Kegel oder die Pyramide. Aufgrund der notwendigen Höhe des Produkts seien Gestaltungen, die noch stärkere Standfestigkeit ergeben würden (Würfel), nicht möglich. Die Verteilung der Wärme müsse in einer gewissen Höhe erfolgen. Da sowohl die Belüftung der Heizteile ausreichend sichergestellt werden müsse als auch die Gefahr von Verletzungen zu minimieren sei, bestehe in der Verwendung von Gittern die technisch notwendige Ausführung, um beides zu garantieren. Weder sei eine Schließung um den Heizstab möglich, noch ein komplett geöffnetes Modell. Dass dagegen der Unterbau geschlossen sei, ergebe sich daraus, dass die Anschlüsse dort verbaut seien und aus unfalltechnischer Sicht abgeschlossen sein müssten. Selbst wenn noch andere Bauweisen vorhanden seien, stellten diese eine weniger sichere Bauweise dar.
Die für ein Urheberrecht notwendige Schöpfungshöhe der angeblich lizenzierten Bauweise sei nicht erreicht. Gefordert werde für die urheberrechtliche Schutzfähigkeit von Werken der angewandten Kunst eine Gestaltungshöhe jenseits des bloßen Design-Schutzes. Demnach müsse es sich um eine eigene geistige Schöpfung seines Urhebers handeln. Dies wiederum sei der Fall, wenn es die Persönlichkeit seines Urhebers widerspiegele, indem es dessen freie kreative Entscheidungen zum Ausdruck bringe und seine Schaffung nicht durch technische Erwägungen, durch Regeln oder durch andere Zwänge bestimmt worden sei, die der Ausübung künstlerischer Freiheit keinen Raum gelassen habe.
Wie ausgeführt, müssten Heizkörper der gegenständlichen Art aufrecht aufgestellt werden und standsicher sein. Hintergrund sei, dass diese nicht bei Anstoßen oder sonstiger Einwirkung umfallen sollen. Die von der Klägerin als „typische“ Gestaltungen dargestellten Heizpilze seien aber gerade für derartige Störungen anfällig. Eine – außergewöhnlich stabile – würfelförmige Gestaltung sei daher nicht möglich. Auch eine einheitlich nach oben geführte Version sei nur dann ausreichend standfest, wenn der untere Teil künstlich beschwert und möglichst breit ausgeführt sei. Eine sich nach oben verjüngende Form stelle daher die beste Möglichkeit für eine ideale Standfestigkeit dar, beispielsweise in Pyramiden- oder Kegelform. Die geometrische Form einer Pyramide oder eines Kegels sei auch keine Neuschöpfung, sondern aus der Mathematik, der Architektur und der Physik bekannt.
Auch die senkrechte Führung der Röhre sei technisch üblich und nötig. Selbst die „typische“ Gestaltung sei dergestalt gewählt. Sie gewähre eine ausreichende Belüftung der heißen Teile, wie gleichzeitig einen Schutz vor Verbrennung. Die Nutzung eines Drahtgeflechts sei die ideale Wahl, um beide Zwecke zu erfüllen.
Die Beklagte nimmt auch eine Rechtsverletzung in Abrede. Sie meint, gegenüber dem angegriffenen Produkt sowie der angeblich lizenzierten Gestaltung ergäben sich u.a. folgende Abweichungen:
- Das Produkt der Beklagten gehe nicht in den Schirm über, sondern nutze ein Zwischenelement in Form eines gut erkennbaren Ringes;
- das Produkt der Beklagten sei sechseckig, nicht dreieckig;
- der glatte Unterbau bei der Darstellung der Klägerin sei bei der Beklagten nicht vorhanden. Hier seien weitere Ecken und Lüftungslöcher eingebracht. Zudem seien die Standfüße auf der Seite erhaben, länger und brächten eine Silberfarbe auf schwarzem Untergrund zur Geltung;
- der untere massive Teil gehe nahezu bis zur Hälfte der Gesamtgröße.
Durch die Erhöhung der Ecken auf sechs werde die Erscheinung des Produkts einem Kegel angenähert. Der untere, bedeckte Teil sei deutlich höher als bei dem Produkt der Klägerin. Dies werde ergänzt durch die sichtbare und äußerlich erkennbare Ausführung der Standbeine von oben nach unten. Im oberen Bereich werde nicht der Reflektor auf das Drahtgeflecht aufgebracht, sondern sei durch einen schornsteinähnlichen Ring ergänzt. Die eher schroffe Dreiecksgestaltung bei dem Produkt der Klägerin sei bei ihrem, der Beklagten, Produkt nicht vorhanden. Unterer Teil und Gesamteindruck vermittelten einen deutlich sanfteren und abgerundeten Eindruck. Auch die Verjüngung nach oben sei deutlich weniger ausgeprägt als bei dem dargestellten Produkt der Klägerin.
Jedenfalls würde eine freie Benutzung durch die Berufungsklägerin vorliegen. Im Rahmen der Prüfung der freien Bearbeitung wären allerdings entgegen der Auffassung des Gerichts auch Aspekte der produktnäheren Schutzmechanismen, wie z.B. Design oder Nachahmung zu beachten. Für das Design habe das Gesetz eine entsprechende Zeitdauer angenommen. Bei einem urheberrechtlichen Schutz vervielfache sich die Dauer des Schutzes. Dieser Widerspruch zu den weiteren Schutzmechanismen könne nur gelöst werden – soweit man überhaupt urheberrechtlichen Schutz annehme – wenn die Voraussetzungen der freien Bearbeitung geringer angesetzt würden.
Die Beklagte rügt es als verfahrensfehlerhaft, dass das Landgericht zu der Frage, ob eine ausreichende oder verbesserte Standfestigkeit durch die Bauweise des Produkts der Berufungsklägerin erreicht werde, die bei anderen, insbesondere nicht verjüngenden, Bauweisen nicht erreicht werde, kein Sachverständigengutachten eingeholt habe.
Sie meint, das Landgericht habe fehlerhaft den Lizenzvertrag als Beweis eines Nutzungsrecht der Klägerin angenommen. Das als Anlage K 1 vorgelegte Schriftstück sei unvollständig und teilweise geschwärzt, ebenso die später vorgelegte Kopie in Anlage K 24. Die vorgelegten Anlagen enthielten schon aufgrund der Durchstreichungen, zudem aufgrund der Unvollständigkeit, Mängel im Sinne des § 419 ZPO. Ein ausreichender Beweisantritt mittels Urkunde würde im Übrigen die Vorlage des Originals erfordern, § 420 ZPO. Wesentliche Teile der Vereinbarung, z.B. Kündigungsmöglichkeiten, seien geschwärzt.
Sie meint des Weiteren, das Landgericht hätte aufklären müssen, ob die Wendung „Design“ in dem Vertrag auch Urheberrecht umfasse. Nach der Wortauslegung bestünde nur eine Lizenz für ein Design, das die Nachfolgebezeichnung des Geschmacksmusters sei; die Vereinbarung beziehe sich auf ein Geschmacksmuster.
Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich der Anträge zu II. und III. übereinstimmend für erledigt erklärt.
Über das Vermögen der Klägerin ist mit Beschluss des Amtsgerichts Hof vom 30.12.2022 – Az. IN 262/22 – das Insolvenzverfahren eröffnet und Eigenverwaltung angeordnet worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichtes Hamburg, Az. 310 O 253/20, vom 04.06.2021, zugestellt am 14.06.2021, abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, soweit der Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.
und stellt den Antrag zu VI. wie folgt:
VI. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin einen Betrag i.H.v. 20.000,00 € zu zahlen.
die Klage auch insoweit abzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil.
Sie führt aus, dass das Landgericht zutreffend urheberrechtlichen Schutz bejaht habe. Insbesondere aufgrund des hohen Abstands zu den vorbekannten nächstliegenden Gestaltungsformen sei sowohl die erforderliche Gestaltungshöhe als auch eine künstlerische Leistung gegeben. Im vorliegenden Fall sei es gerade nicht so, dass es hier lediglich um einen
Gebrauchsgegenstand ginge, der keinen über seinen Gebrauchszweck hinausgehenden markanten visuellen und künstlerischen Effekt hervorrufe. Für ein künstlerisch geschaffenes Werk spreche im Übrigen auch die Verwendung des streitgegenständlichen Heizstrahlers durch die Verbraucher, da diese nicht unbedingt als Wärmequellen oder rein funktionale Heizstrahler eingesetzt würden, sondern auch und insbesondere als Dekorationsobjekte auf Terrassen oder im Eingang von Cafés, Bars, Restaurants, Hotels und bei Events (unter Bezugnahmen auf die Anlagen K 20 bis K 23). Dies werde auch durch das optisch ansprechende sichtbare Flammenspiel in der streitgegenständlichen Heizpyramide bedingt (unter Verweis auf die Anlage K 26).
Technisch notwendig zur Herstellung eines gasbetriebenen Heizstrahlers sei lediglich eine Gasflasche und eine damit verbundene Verbrennungseinheit zur Abstrahlung der Verbrennungswärme. Wie dies im Einzelnen angeordnet und gestaltet werde, bleibe dem Schöpfer des Heizstrahlers überlassen. Gerade die Behauptung der Beklagten, dass die verjüngende Form besonders standsicher sei, eine würfelförmige Gestaltung nicht möglich sei und eine einheitlich nach oben geführte Version nur ausreichend standfest wäre, wenn der untere Teil künstlich beschwert und möglichst breit ausgeführt würde, werde durch die als Anlage K25 eingebrachte Google-Bildersuche eindeutig widerlegt: Diese zeige deutlich, dass es durchaus auch zahlreiche quaderförmige Heizstrahler gebe und somit die Form der Pyramide in keiner Weise als technische Notwendigkeit im Bereich von Heizstrahlern gewertet werden könne.
Keines der bei der streitgegenständlichen Heizpyramide aufgeführten Elemente sei technisch notwendig: Weder die eckige Grundform, die pyramidenhaft nach oben hin schmaler werde, noch der geschlossene Korpus zur Aufnahme der Gasflasche mit dem senkrechten Glasrohr noch das Glasrohr, das durch ein Gitter mit querverlaufenden Gitterstäben gesichert sei, noch der eckige Schirm am oberen Ende der Pyramide.
Bei dem vorliegenden streitgegenständlichen Heizstrahler handele es sich um eine ausgefallene künstlerische Schöpfung, die sich vom vorbekannten Formenschatz im Bereich von Heizstrahlern deutlich abhebe. Vorbekannte Heizpilze seien dadurch gekennzeichnet, dass sie einen zylinderförmig breiten Fuß hätten, in dem sich die Gasflasche befinde und darauf ein Rohr stehe, an dessen oberen Ende sich der Brennkopf befinde, auf dem ein breiter Schirm angebracht sei. Diese an einen Pilz erinnernde Gestaltung unterscheide sich deutlich von dem hier streitgegenständlichen Heizstrahler, der eine eckige Grundform habe, die pyramidenhaft nach oben immer schmaler werde. Hierbei sei der untere Teil geschlossen und der obere Teil durch ein Gitter mit querverlaufenden Gitterstäben gestaltet. Der Schöpfer des Klagemusters habe hier gerade im Rahmen des bestehenden weiten Gestaltungsspielraums seine originelle Idee zur Gestaltung eines Gasheizstrahlers umgesetzt.
Mangels ähnlicher Gestaltungen zum Zeitpunkt der Schöpfung des Klagemusters und aufgrund des weiten Gestaltungsspielraums für die Gestaltung eines Heizstrahlers sei diesem ein weiter Schutzbereich zuzusprechen. Dies habe zur Folge, dass das Verletzungsmuster trotz der vorhandenen Abweichungen in diesen Schutzbereich falle.
Das Klagemuster habe drei Grundflächen, welche auf drei Beinen stünden, die an den entsprechenden Kanten von unten nach oben geführt würden. Bei dem Verletzungsmuster lägen ebenfalls drei Grundflächen vor, bei denen auch die Beine an den Ecken von unten nach oben geführt würden. Bei dem Verletzungsobjekt sei lediglich bei näherer Betrachtung ein zusätzlicher Knick auf der jeweiligen Grundfläche erkennbar. Als Folge ergebe sich bei einer frontalen Ansicht des Heizstrahlers der Beklagten auf einer Seite keine zusätzliche Ecke und der Heizstrahler mute damit eher dreieckig als sechseckig an. Im Übrigen seien sowohl die Anzahl der Ecken, der höhere untere Anteil, die äußerlich erkennbare Ausführung der Standbeine von oben nach unten und der schornsteinähnliche Ring hier Merkmale, die allesamt irrelevant für den Gesamteindruck seien und auch keine individuelle Prägung des Heizgeräts der Beklagten erzeugten.
Was die Beklagte zudem verkenne, sei, dass hier auch unter wettbewerbsrechtlichen Aspekten eine Schutzrechtsverletzung vorliege. Hier seien sämtliche wesentlichen Gestaltungsmerkmale des streitgegenständlichen Heizstrahlers übernommen worden, sodass eine unlautere Nachahmung vorliege. Im vorliegenden Fall sei bei der Bewertung der wettbewerblichen Eigenart, welche aufgrund der besonderen Gestaltung als erhöht anzusehen sei, zu berücksichtigen, dass die nachgeahmte Ausgestaltung eine nahezu identische Übernahme der Gestaltung des Klagemusters in allen wichtigen Gestaltungsmerkmalen darstelle. Gerade die Gestaltung des „Pyramidenheizers“, sei es auf drei- oder mehreckiger Grundform, stelle eine besondere ästhetische Leistung dar, welche unter Berücksichtigung des früheren Formenschatzes von Heizpilzen für den Verkehr deutlich mache, dass es sich gerade nicht um ein „Allerweltsprodukt“ handele, sondern vielmehr um eine unübliche Ausgestaltung für einen Heizstrahler. Das in Lizenz gefertigte Produkt der Klägerin, welches sie mehrfach im Verkehr verteidigt habe, zeige dass dem Verkehr und gerade auch dem Fachverkehr bewusst sei, dass der sogenannte „Pyramidenheizer“ einen Rückschluss auf die Herkunft zulasse und einem Hersteller zugeordnet werden könne.
Die Klägerin beziffert ihren Schadensersatzanspruch nach Ziffer VI. wie folgt: Die von der Beklagten übersandte Liste zeige, dass insgesamt Heizstrahler im Wert von 55.236,37 € verkauft worden seien. Die Heizstrahler seien für insgesamt 26.780,00 USD eingekauft worden, was einer Summe von 23.456,40 € gemäß dem damaligen Wechselkurs entspreche. Folglich ergebe sich hier ein Gewinn der Beklagten in Höhe von insgesamt 31.779,97 €. Im vorliegenden Fall sei ein Verletzergewinn-Anteil von 60 bis 70 % als angemessen zu betrachten, sodass hier eine Summe von 20.000,00 € (also ca. 63 %) als angemessener Schadensersatzanspruch zu werten sei. Ein solcher Kausalanteil könne hier ohne Weiteres angenommen werden, da hier der erzielte Gewinn zum Großteil auf mit dem verletzten Schutzrecht zusammenhängenden Eigenschaften beruhe.
Die Beklagte macht in Bezug auf die Bezifferung des Schadensersatzanspruchs geltend, dass es sich insgesamt um ein Produkt handele, das sogar noch stärker als andere Produkte zur Nutzung im Freien von Kunden nach deren technischer Leistungsfähigkeit und Sicherheit bewertet werde. Nach diesen Kriterien suche sich ein durchschnittlicher Kunde ein Produkt dieser Kategorie aus. Soweit – wie nicht – überhaupt schutzfähige „Eigenarten“ des klägerischen Produkts angenommen worden sein sollten, spielten diese für die Entscheidung des Kunden demnach nur eine absolut untergeordnete Rolle. Ausgehend von der klägerischen Berechnungsmethode und Prozentbildung sei daher maximal von einer kaufentscheidenden Nutzung der vermeintlichen Eigenarten im Umfang von 5 bis 10 % des Gewinns auszugehen. Hierauf komme es indes nicht an, da es an einem Schadensersatzanspruch der Klägerin bereits dem Grunde nach fehle.
Auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.02.2023 wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Das nach § 240 ZPO unterbrochene Verfahren ist von der Klägerin wirksam wieder aufgenommen worden (dazu nachfolgend unter 1.). Das Landgericht hat der Klägerin die auf Urheberrecht gestützten Ansprüche zu Recht und mit zutreffender Begründung zugesprochen (dazu nachfolgend unter 2.). Die Annexansprüche, soweit noch verfahrensgegenständlich, auf Rückruf und Vernichtung sind begründet (dazu nachfolgend unter 3.). Der Wechsel vom Schadensersatzfeststellungsantrag auf einen bezifferten Leistungsantrag ist als privilegierte Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig, allerdings nur zum Teil gerechtfertigt (dazu nachfolgend unter 4.).
1.
Über das Vermögen der Klägerin ist im Laufe des Berufungsverfahrens mit Beschluss des Amtsgerichts Hof vom 30.12.2022 – Az. IN 262/22 – das Insolvenzverfahren eröffnet und Eigenverwaltung angeordnet worden. Im Fall der mit der Insolvenzeröffnung verbundenen Anordnung der Eigenverwaltung besteht ebenso wie in der Normalinsolvenz ein Bedürfnis für eine Phase des rechtlichen Prozessstillstands, damit der Schuldner sich über Sinn und Aussichten der weiteren Prozessführung unter den veränderten Prämissen schlüssig werden kann; es ist deshalb anerkannt, dass in diesem Fall eine Unterbrechung gemäß § 270 Abs. 1 S. 2 InsO iVm § 240 ZPO stattfindet, die durch Aufnahme seitens des nunmehr eigenverwaltenden Schuldners gemäß §§ 270 Abs. 1 S. 2, §§ 85, 180 Abs. 2 InsO iVm § 250 ZPO ihr Ende findet (Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Handbuch, 6. Aufl., § 32 Prozessführung im Insolvenzverfahren Rn. 8). Diese Voraussetzungen hat die Klägervertreterin durch Vorlage des Insolvenzbeschlusses und die Vollmacht des eigenverwaltenden Geschäftsführers der Antragstellerin dargetan.
2.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung wegen des Angebots und der Verbreitung der streitgegenständlichen Heizstrahler aus §§ 16, 17 iVm § 97 Abs. 1 UrhG zu. Dies umfasst auch das Verbot des Besitzes zu diesen Zwecken (vgl. § 98 Abs. 1 S. 1 UrhG). Die Würdigung des Landgerichts, dass die Klägerin ihre Stellung als ausschließliche Nutzungsberechtigte bewiesen hat, ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat dem Klagemuster zu Recht urheberrechtlichen Schutz zugebilligt.
a)
Ein auf Wiederholungsgefahr gestützter und in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn die beanstandete Handlung sowohl nach dem zur Zeit der jeweils beanstandeten Handlung geltenden Recht rechtsverletzend war als auch nach dem im Schluss der mündlichen Verhandlung geltenden Recht rechtsverletzend ist (stRspr; vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2019 - I ZR 195/17, GRUR 2019, 522 Rn. 12 - SAM). Nach dem Zeitpunkt der von der Klägerin beanstandeten Verbreitungshandlung im Jahre 2020 ist das im Streitfall maßgebliche Recht - das Urheberrecht - Änderungen unterworfen worden, so dass zwischen der Rechtslage vor und nach dem Inkrafttreten der Schrankenregelung des § 23 Abs. 1 UrhG n.F. am 07.06.2021 zu unterscheiden ist (dazu nachfolgend unter 2. e); vgl. auch Senat, Urteil vom 28.04.2022 – 5 U 48/05, GRUR-RS 2022, 9866 Rn. 48 - Metall auf Metall III).
b)
Die Klägerin ist legitimiert, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Sie ist Inhaberin ausschließlicher Nutzungsrechte.
aa)
Das Landgericht hat angenommen, die Klägerin habe durch Vorlage des als Anlagen K 1 und K 24 überreichten Lizenzvertrags vom 05.02./11.4.2013 nachgewiesen, Inhaberin des ausschließlichen Rechts zur Herstellung und Verbreitung von Heizstrahlern in der Gestaltung des am 31.7.2007 eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 000760095-001 zu sein. Das Landgericht hat weiter angenommen, dass der Vertrag dahin auszulegen sei, dass der Klägerin insbesondere ausschließliche Rechte zur Vervielfältigung und Verbreitung im Sinne der §§ 16, 17 UrhG - und damit auch auf das Design zurückgehende Urheberrechte - eingeräumt worden seien. Die Berufung gibt für den Senat keinen Anlass diese Feststellungen des Landgerichts in Frage zu stellen.
bb)
Der Senat ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO grundsätzlich an die Beweisergebnisse des Landgerichts gebunden. Die Bindungswirkung entfällt, wenn das Beweisergebnis rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist und die Entscheidung auf diesem Fehler beruht (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Dies setzt konkrete Anhaltspunkte voraus, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte in diesem Sinne sind alle objektivierbaren rechtlichen oder tatsächlichen Einwände gegen die erstinstanzlichen Feststellungen (Cepl/Voß/Cassardt, Prozesskommentar, 3. Aufl., ZPO § 529 Rn. 7). Konkrete Anhaltspunkte können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, insbesondere, wenn die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts nicht den Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO genügt. Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten ist, wobei es dem Gericht grundsätzlich freigestellt ist, in welcher Weise es die maßgeblichen Umstände würdigt. Die Würdigung muss aber vollständig und widerspruchsfrei sein und darf auch nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen (Senat, Urteil vom 05.10.2016 - 5 U 53/15, BeckRS 2016, 130034 Rn. 19 f.). Zweifel sind bereits dann zu bejahen, wenn eine gewisse, nicht notwendig überwiegende, Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der erneuten Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird (BGH, Urteil vom 03.06.2014 - VI ZR 394/13, NJW 2014, 2797 Rn. 10). Dagegen reicht die Darstellung der bloßen Möglichkeit einer anderen Würdigung der Beweisergebnisse nach § 529 ZPO nicht aus, um die erstinstanzliche Beweiswürdigung zu erschüttern. Es genügt auch nicht, die eigene Beweiswürdigung an die Stelle der landgerichtlichen zu setzen (Senat, BeckRS 2016, 130034 Rn. 33).
cc)
Daran gemessen hat die Beklagte mit der Berufung keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellung zu wecken vermocht. Die Feststellung der Urhebereigenschaft des Herrn G. greift die Beklagte mit der Berufung nicht an. Die Beklagte hat lediglich geltend gemacht, dass das als Anlage K 1 vorgelegte Schriftstück unvollständig und teilweise geschwärzt sei, ebenso wie die später vorgelegte [den gesamten Vertrag enthaltende] Kopie in Anlage K 24. Die Vertragskopie in Anlage K 24 ist allerdings vollständig, wenn auch teilweise geschwärzt. Dies schränkt den Beweiswert für die hier in Rede stehenden Fragen der Rechteeinräumung jedoch nicht ein. Auch die Auslegung des Umfangs der Rechteeinräumung - nur Design oder auch Urheberrecht - durch das Landgericht vermag die Beklagte nicht in Zweifel zu ziehen. Bereits unter Ziffer II. „Vertragsgegenstand“ ist im Vertrag (Anlage K 24) zunächst das Urheberrecht genannt, nämlich „die Urheberrechte an dem Design, wie es die Lizenzgeberin im Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 000760095-001 beim Harmonisierungsamt angemeldet hat“. Im folgenden Absatz wird dann explizit die Rechteeinräumung für das Gemeinschaftsgeschmacksmuster genannt. Man hatte also beide Rechte gesehen und übertragen wollen. Die Klägerin ist auch ausschließliche Lizenznehmerin, vgl. Ziffer VII. des Vertrages.
c)
Das Landgericht hat dem Klagemuster - zweifelsfrei - zu Recht urheberrechtlichen Schutz zugebilligt.
Im Ausgangspunkt sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, an den Urheberrechtsschutz von Werken der angewandten Kunst grundsätzlich keine anderen Anforderungen zu stellen als an den Urheberrechtsschutz von Werken der zweckfreien bildenden Kunst oder des literarischen und musikalischen Schaffens (BGH, Urteil vom 13.11.2013 - I ZR 143/12, GRUR 2014, 175 Rn. 26 - Geburtstagszug; Senat, Beschluss vom 14.10.2021 - 5 W 40/21, GRUR 2022, 565 Rn. 17 ff. - Grand Step Shoes; Senat, Urteil vom 25.11.2021 - 5 U 12/20, GRUR-RS 2021, 58851 Rn. 50 ff. - Leuchte Doo). Eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne von § 2 Abs. 2 UrhG ist eine Schöpfung individueller Prägung, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht hat, dass nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise von einer „künstlerischen“ Leistung gesprochen werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2014, 175 Rn. 15 - Geburtstagszug). Auch wenn bei Werken der angewandten Kunst keine höheren Anforderungen an die Gestaltungshöhe eines Werkes zu stellen sind als bei Werken der zweckfreien Kunst, ist bei der Beurteilung, ob ein solches Werk die für einen Urheberrechtsschutz erforderliche Gestaltungshöhe erreicht, zu berücksichtigen, dass die ästhetische Wirkung der Gestaltung einen Urheberrechtsschutz nur begründen kann, soweit sie nicht dem Gebrauchszweck geschuldet ist, sondern auf einer künstlerischen Leistung beruht (vgl. BGH, GRUR 2014, 175, 179 Rn. 41 - Geburtstagszug). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, der sich aus dem Zusammenwirken aller wesentlichen Eigenschaften ergibt.
Eine eigene geistige Schöpfung des Urhebers setzt voraus, dass ein Gestaltungsspielraum besteht und vom Urheber dafür genutzt wird, seinen schöpferischen Geist in origineller Weise zum Ausdruck zu bringen (vgl. EuGH, Urteil vom 04.10.2011 - C-403, 429/08, GRUR 2012, 156 Rn. 98 - Football Association Premier League und Murphy; EuGH, Urteil vom 02.05.2012 - C-406/10, GRUR 2012, 814 Rn. 67 - SAS Institute). Bei Gebrauchsgegenständen, die durch den Gebrauchszweck bedingte Gestaltungsmerkmale aufweisen müssen, ist der Spielraum für eine künstlerische Gestaltung regelmäßig eingeschränkt. Deshalb stellt sich bei ihnen in besonderem Maß die Frage, ob sie über ihre von der Funktion vorgegebene Form hinaus künstlerisch gestaltet sind und diese Gestaltung eine Gestaltungshöhe erreicht, die Urheberrechtsschutz rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2011 - I ZR 53/10, GRUR 2012, 58 Rn. 25 - Seilzirkus, mwN; BGH, GRUR 2014, 175 Rn. 41 - Geburtstagszug). Darüber hinaus ist zu beachten, dass eine zwar Urheberrechtsschutz begründende, gleichwohl aber geringe Gestaltungshöhe zu einem entsprechend engen Schutzbereich des betreffenden Werkes führt (vgl. BGH, GRUR 2014, 175 Rn. 41 - Geburtstagszug).
Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH hat der Begriff „Werk“ zwei Bestandteile. Zum einen muss es sich um ein Original handeln, das eine eigene geistige Schöpfung seines Urhebers ist, und zum anderen muss eine solche Schöpfung zum Ausdruck gebracht werden (vgl. EuGH, Urteil vom 12.09.2019 - C-683/17, GRUR 2019, 1185 Rn. 29 - Cofemel/G-Star; EuGH, Urteil vom 11.06.2020 - C-833/18, GRUR 2020, 736 Rn. 22 - Brompton/Get2Get).
Was den ersten Bestandteil angeht, kann nach der Rechtsprechung des EuGH ein Gegenstand erst bzw. bereits dann als Original angesehen werden, wenn er die Persönlichkeit seines Urhebers widerspiegelt, indem er dessen freie kreative Entscheidungen zum Ausdruck bringt (EuGH, GRUR 2019, 1185 Rn. 30 - Cofemel/G-Star; EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 23 - Brompton/Get2Get). Wenn die Schaffung eines Gegenstands durch technische Erwägungen, durch Regeln oder durch andere Zwänge bestimmt wurde, die der Ausübung künstlerischer Freiheit keinen Raum gelassen haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Gegenstand die für die Einstufung als Werk erforderliche Originalität aufweist und folglich urheberrechtlich geschützt werden kann (vgl. EuGH, GRUR 2019, 1185 Rn. 31 - Cofemel/G-Star; EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 24 - Brompton/Get2Get). Hinsichtlich des zweiten Bestandteils hat der EuGH klargestellt, dass der Begriff „Werk“ im Sinne der Richtlinie 2001/29 zwangsläufig einen mit hinreichender Genauigkeit und Objektivität identifizierbaren Gegenstand voraussetzt (EuGH, GRUR 2019, 1185 Rn. 32 - Cofemel/G-Star; EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 25 - Brompton/Get2Get). Daraus ergibt sich, dass ein Gegenstand, der der Voraussetzung der Originalität genügt, auch dann urheberrechtlich geschützt sein kann, wenn seine Schaffung durch technische Erwägungen bestimmt wurde, sofern dies seinen Urheber nicht daran hindert, seine Persönlichkeit in diesem Gegenstand widerzuspiegeln, indem er freie kreative Entscheidungen zum Ausdruck bringt (EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 26 – Brompton/Get2Get).
Um festzustellen, ob das betroffene Erzeugnis nach dem Urheberrecht schutzfähig ist, ist zu bestimmen, ob der Urheber des Erzeugnisses mit der Wahl von dessen Form seine schöpferische Fähigkeit in eigenständiger Weise zum Ausdruck gebracht hat, indem er freie und kreative Entscheidungen getroffen und das Erzeugnis dahin gehend gestaltet hat, dass es seine Persönlichkeit widerspiegelt (EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 34 - Brompton/Get2Get). Die Prüfung ist unter Berücksichtigung aller einschlägigen Aspekte des Ausgangsrechtsstreits durchzuführen (vgl. EuGH, GRUR 2020, 736 Rn. 38 - Brompton/Get2Get). Es ist die Frage zu beurteilen, von welchen Faktoren sich der Schöpfer in seiner Wahl leiten lassen hat (EuGH GRUR 2020, 736 Rn. 35 - Brompton/Get2Get). Weiter ist eine differenzierte merkmalsbezogene Analyse vorzunehmen und unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände zu prüfen, welche formprägenden Merkmale technisch bedingt und welche frei wählbar sind (Senat, GRUR-RS 2021, 58851 Rn. 55 - Leuchte Doo).
dd)
Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze sind hier die Voraussetzungen urheberrechtlichen Schutzes - auch bei der für Gebrauchskunst gebotenen Zurückhaltung – aus Sicht des erkennenden Senats zu bejahen. Entscheidend ist, dass trotz des zweifelsfreien Gebrauchszwecks des Heizstrahlers für den Entwerfer nicht nur hinreichende Spielräume für freie, kreative Entscheidungen bestanden, in denen sich die Persönlichkeit des Schöpfers widerspiegelt, und von diesem in individueller Weise ausgefüllt wurden, sondern auch ein erheblicher Abstand vom vorbekannten Formenschatz realisiert worden ist. Im vorliegenden Fall wird dabei eine Gestaltungshöhe erreicht, die die Gewährung von Urheberrechtsschutz rechtfertigt.
(1) Das Klagemuster weist eine dreieckige - vermutlich auch dreibeinige - Grundform auf, die pyramidenhaft nach oben hin schmaler wird und einen fließenden Übergang vom Unterteil - zur Aufnahme der nicht sichtbaren Gasflasche - ohne ein Mittelstück in die Brennkammer als Oberteil führt. Dabei ist das etwa ein Drittel ausmachende Unterteil geschlossen und das etwa zwei Drittel ausmachende Oberteil durch eine offene Gitterstruktur mit quer verlaufenden Gitterstäben gestaltet. Hinter dem Gitter findet sich ein senkrechtes Glasrohr, durch welches die Heizflamme geleitet wird. Oberhalb des Oberteils wird das Klagemuster abgeschlossen durch einen die Grundform widerspiegelnden dreieckigen Deckel. Der Gesamteindruck des Klagemusters wird durch die klare geometrische Form einer Pyramide - oder eines dreikantigen Kegels - geprägt, die einen fließenden Übergang vom Unterteil mit der Gasflasche ohne ein Mittelstück unmittelbar in die Brenneinheit aufweist und in der die Funktion der Brenneinheit mittels eines Glaskolbens für den Betrachter durch die Gitterstruktur hindurch sichtbar gemacht wird. Es wird ein Gesamteindruck einer klaren geometrischen Form aus einem Guss kreiert mit einer unterbrechungsfreien Linienführung zwischen dem Unterteil - zur Aufnahme der nicht sichtbaren Gasflasche - und der vertikal angeordneten, transparenten Brennkammer, die durchaus als minimalistisch zu bezeichnen ist und auch im ausgeschalteten Zustand eine künstlerisch ansprechende Gestaltung aufweist. Diese Gestaltung ist nicht dem Gebrauchszweck geschuldet, sondern beruht auf einer künstlerischen Idee des Schöpfers. Der Schöpfer des Klagemusters hat im Rahmen des bestehenden weiten Gestaltungsspielraums seine originelle Idee zur Gestaltung eines Gas-Heizstrahlers umgesetzt.
(2) Zwar dienen wesentliche Teile der Gestaltung, insbesondere die Trennung in ein Unterteil - zur Aufnahme der Gasflasche - und in ein Oberteil - mit einer Brenneinheit - dem Gebrauchszweck eines Heizstrahlers. Daraus folgt aber nicht, dass eine persönliche geistige Schöpfung ausgeschlossen ist. Gebrauchsform und künstlerische Lösung können in einer Form verschmelzen (Senat, GRUR 2022, 565 Rn. 24 - Grand Step Shoes). Hier hat der Schöpfer einen über die durch die Funktion vorgegebene Form hinaus bestehenden Gestaltungsspielraum individuell in origineller Weise genutzt. Denn entscheidende Merkmale des Heizstrahlers sind gerade nicht durch den Gebrauchszweck bestimmt und es bestanden weite Auswahlmöglichkeiten an Formen, Materialien oder Verzierungen. Vielmehr sticht die dreieckige Grundform, die pyramidenhaft ohne Unterbrechung nach oben hin schmaler wird, und der Wechsel aus geschlossenem Unterteil und vergittertem Oberteil mit dem senkrechten Glasrohr, das die Arbeit der Flammen erkennbar macht, unverwechselbar hervor. Dadurch werden Aufbau, Konstruktion und auch die Funktion des Heizstrahlers für jeden Betrachter offengelegt. Der Schöpfer hat insoweit einen Heizstrahler geschaffen, der die Brennkammer als ästhetisch ansprechendes Gestaltungselement verwendet, die dem Betrachter - anders als bei dem geschlossenen Heizpilz - das Flammenspiel zugänglich macht und dies über einen Großteil des Musters hinweg. Hierfür bestand vom Gesamteindruck her zum Zeitpunkt der Schöpfung im Jahre 2006 kein Vorbild. Gegenteiliges, nämlich dass eine Gestaltung eines Heizstrahlers mit den Formmerkmalen des Klagemusters im vorbekannten Formenschatz enthalten wäre, macht auch die Beklagte nicht geltend. Das Klagemuster mit der dreieckigen Grundform, die pyramidenhaft nach oben hin schmaler wird, und dem Wechsel aus geschlossenem Unterteil und vergittertem Oberteil mit dem senkrechten Glasrohr weicht ganz erheblich von der Gestaltung gewöhnlicher „Heizpilze“ - zur Zeit der Schöpfung des Klagemusters im Jahr 2006 - ab. „Heizpilze“ sind gekennzeichnet durch einen zylinderförmigen breiten Fuß, in dem sich meist die Gasflasche befindet. Darauf steht ein Rohr, an dessen oberem Ende sich der Brennkopf befindet, auf dem ein Schirm angebracht ist. Diese an die Form eines Pilzes erinnernde Gestaltung unterscheidet sich deutlich von dem hier streitgegenständlichen Heizstrahler.
(3) Entgegen der Ansicht der Beklagten sind mit dem Landgericht als technisch notwendig zur Herstellung eines gasbetriebenen Heizstrahlers tatsächlich lediglich eine Gasflasche und eine damit (z.B. durch einen Schlauch) verbundene Verbrennungseinheit zur Abstrahlung der Verbrennungswärme anzusehen. Wie diese im Einzelnen angeordnet und gestaltet werden, blieb dem Schöpfer des Heizstrahlers überlassen, so dass ein weiter Gestaltungsspielraum bestand. Dass es verschiedene Möglichkeiten zur Gestaltung eines Heizstrahlers gibt, hat das Landgericht zutreffend auch durch das als Anlage K25 vorgelegte Rechercheergebnis einer Google Bildersuche zu dem Begriff „Heizstrahler“ als belegt angesehen. Der Einwand der Beklagten, die vom Schöpfer gewählte Grundform sei die sicherheitstechnisch überlegene und daher rein technisch bedingt, verfängt schon mit Blick auf die Anlage K 25 nicht. Auch diese Übersicht enthält zweifelsohne Modelle, die den von der Beklagten angeführten Sicherheitsbedingungen in puncto Standsicherheit gerecht zu werden vermögen. Diese zeigt, dass es durchaus auch zahlreiche quaderförmige Heizstrahler gibt und somit die Form der Pyramide nicht als technische Notwendigkeit im Bereich von Heizstrahlern zu werten ist. Weder die eckige Grundform noch der pyramidenhaft nach oben hin schmaler werdende Korpus mit dem senkrechten Glasrohr hinter den querverlaufenden Gitterstäben noch der eckige Schirm am oberen Ende der Pyramide sind erkennbar technisch bedingt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es vor diesem Hintergrund keineswegs verfahrensfehlerhaft gewesen, dass das Landgericht zu der Frage, ob eine ausreichende oder verbesserte Standfestigkeit durch die Bauweise des Produkts der Beklagten erreicht werde, die bei anderen, insbesondere nicht verjüngenden, Bauweisen nicht erreicht werde, kein Sachverständigengutachten eingeholt hat.
(4) Zwar lässt sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Abstand zum Formenschatz allein nicht schließen, dass der Urheber bei der Erstellung „frei kreative Entscheidungen“ treffen konnte, die eine Originalität des Werkes vermitteln und die Persönlichkeit des Urhebers widerspiegeln (vgl. Senat, GRUR-RS 2021, 58851 Rn. 64 - Leuchte Doo). Insoweit wären etwaige Vorgaben, Aufträge oder Aufgabenstellungen berücksichtigungsfähig, die den Gestaltungsspielraum für kreative Entscheidungen betreffend die Formgestaltung einschränken können. Dasselbe gilt, wenn es ein etwaiges Vorgängermodell gibt, um dessen Fortentwicklung es lediglich geht. Denn u.a. einer objektiv vorbekannten Gestaltung kann keine schöpferische Eigentümlichkeit zuerkannt werden (vgl. Senat, GRUR-RS 2021, 58851 Rn. 66 f. - Leuchte Doo). Vorliegend sind jedoch keine solchen Umstände vorgetragen oder ersichtlich, die für eine solche Einengung des Gestaltungsspielraums des Schöpfers sprechen.
d)
Die Beklagte hat das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht der Klägerin gemäß §§ 16, 17 Abs. 1 UrhG verletzt. Der angegriffene Heizstrahler übernimmt die wesentlichen Gestaltungsmerkmale des Klagemusters.
Das Landgericht hat zutreffend erkannt, dass das Verletzungsmuster eine sechseckige Grundform aufweist und der untere Teil des Korpus anders als beim Klagemuster nicht metallisch, sondern schwarz gehalten ist. Zudem hat das Verletzungsmuster einen ringförmigen Wärmeabzug unter dem Dach, über den das Klagemuster nicht verfügt. Das Landgericht hat ferner im Verletzungsmuster Lüftungsschlitze im Behälter zur Aufnahme der Gasflasche festgestellt, die die Beklagte unwidersprochen angeführt hat und über die das Klagemuster nicht verfügt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass beim Verletzungsmuster die Füße eine metallische Verlängerung auf der Außenseite entlang des Korpus aufweisen und dass der untere geschlossene Teil etwa die Hälfte der Gesamtgröße ausmacht.
Indes ist auch unter Berücksichtigung dieser Elemente eine Verletzung gegeben. Denn auch das Verletzungsmuster wird geprägt durch die sich pyramidenhaft verjüngende Form eines metallenen Körpers, der zwar in der Grundfläche über mehr Ecken als das Klagemuster verfügt, aber in dem eben auch ohne ein Mittelteil ein Übergang vom Unterteil verjüngend in die Brennkammer des Oberteils erfolgt und in der die Funktion der Brennkammer und das Flammenspiel sichtbar gemacht werden. Demgegenüber treten die metallischen Verlängerungen der Füße auf der Außenseite entlang des Korpus als Farbvariante in den Hintergrund. Ebenfalls kein besonderes Gewicht misst der für Kunst empfängliche Betrachter dem ringförmigen Wärmeabzug unter dem Dach bei. Dass die Proportionen zwischen Unterteil und Oberteil divergieren, wird nur im direkten Vergleich erkennbar und führt aus einem erheblich ähnlichen Gesamteindruck nicht heraus. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Klagemuster einen erheblichen Abstand zur vorbekannten Formgestaltung von Heizstrahlern aufweist und daher keinen ganz geringen Schutzumfang beanspruchen kann. Zwar besteht ein Unterschied in der Anzahl an Ecken, nämlich sechs statt drei. Bei diesem Merkmal handelt es sich indes nicht um einen Umstand, der einen anderen Gesamteindruck zu bewirken vermag. Vielmehr erzeugt auch das Verletzungsmuster den gleichen Gesamteindruck, weil der Charakter der Erscheinung hierdurch nicht verändert wird. Insoweit kommt auch der keineswegs nur unterdurchschnittliche Schutzbereich des Klagemusters zum Tragen, mit der Folge, dass lediglich die Veränderung auf sechs Ecken bei im Übrigen gleichbleibender Gestaltung nicht aus der Verletzung herausführt. Denn beide Muster teilen sich die nach oben verjüngende, metallene Gestaltung mit einem offenen Gitter, horizontalen Lamellen und einem sichtbaren Gaskolben aus Glas.
e)
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Schrankenbestimmung der freien Benutzung berufen. Weder sind die Voraussetzungen der bis zum 07.06.2021 geltenden Regelung des § 24 Abs. 1 UrhG a.F. im Streitfall erfüllt noch die des § 23 Abs. 1 S. 1 und 2 UrhG in der seit dem 07.06.2021 geltenden Fassung (n.F.).
Das Recht, das Werk zu vervielfältigen, zu verbreiten und/oder öffentlich zugänglich zu machen, erstreckt sich nicht nur auf das Original des Werkes, sondern auch auf Vervielfältigungsstücke des Werkes iSv § 16 UrhG sowie Bearbeitungen und Umgestaltungen des Werkes iSv § 23 UrhG a.F. Dabei handelt es sich bei der Bearbeitung und Umgestaltung um besondere Fälle der Vervielfältigung des Werkes (BGH Urteil vom 16.05.2013 - I ZR 28/12, GRUR 2014, 65 Rn. 36 - Beuys-Aktion, mwN). Das Recht, das Werk zu vervielfältigen, zu verbreiten und/oder öffentlich zugänglich zu machen, sperrt dagegen nicht freie Benutzungen des Werkes iSv § 24 Abs. 1 UrhG a.F. (BGH GRUR 2014, 65 Rn. 37 - Beuys-Aktion, mwN). Die in freier Benutzung eines geschützten Werkes geschaffene Gestaltung ist nach § 24 Abs. 1 UrhG a.F. selbstständig, also unabhängig vom benutzten Werk. Ihre Verwertung kann nicht nach § 97 Abs. 1 UrhG untersagt werden (Senat, Urteil vom 10.6.2021 - 5 U 80/20, GRUR-RR 2022, 116 Rn. 46 - Ottifanten in the city).
Für die Frage, ob die Übernahme gestalterischer Elemente eine Vervielfältigung (§ 16 UrhG), eine (unfreie) Bearbeitung (§ 23 UrhG) oder eine freie Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) darstellt, kommt es entscheidend auf den Abstand an, den das neue Werk zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält. Die für eine freie Benutzung nach § 24 Abs. 1 UrhG a.F. erforderliche Selbständigkeit des neuen Werkes gegenüber dem benutzten Werk setzt voraus, dass das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält, wobei dies nur dann der Fall ist, wenn die entlehnten eigenpersönlichen Züge des älteren Werkes angesichts der Eigenart des neuen Werkes verblassen (Senat, GRUR-RS 2022, 9866 Rn. 53 - Metall auf Metall III; Senat, GRUR-RR 2022, 116 Rn. 47 - Ottifanten in the city). Diese Beurteilung ist von einer Feststellung der objektiven Merkmale, die die schöpferische Eigentümlichkeit des benutzten Werkes bestimmen, abhängig. Sodann ist durch Vergleich der einander gegenüberstehenden Gestaltungen zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang in der neuen Gestaltung eigenschöpferische Züge des älteren Werkes übernommen worden sind (Senat, GRUR-RR 2022, 116 Rn. 49 - Ottifanten in the city). Für die Rechtslage nach dem 07.06.2021 gilt in der Sache nichts anderes. Nach § 23 Abs. 1 S. 1 und 2 UrhG n.F., dürfen Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen eines Werkes, insbesondere auch einer Melodie, nur mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet werden. Wahrt das neu geschaffene Werk einen hinreichenden Abstand zum benutzten Werk, so liegt keine Bearbeitung oder Umgestaltung im Sinne des Satzes 1 vor. Für die Auslegung dieser Tatbestandsmerkmale kann auf die zum bisherigen Recht ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden.
Im Streitfall rechtfertigen die Abweichungen der Gestaltung des Verletzungsmusters von derjenigen des Klagemusters und die dadurch begründeten nur geringfügigen Unterschiede des Gesamteindrucks nicht die Annahme, die entlehnten eigenpersönlichen Züge des älteren Werkes seien angesichts der Eigenart des neuen Werkes verblasst. Dieser Befund kann auch nicht durch den Verweis der Beklagten auf die unterschiedliche Schutzdauer von Design und Urheberrecht zugunsten der nachahmenden Beklagten in sein Gegenteil verkehrt werden.
3.
Die Ansprüche auf Herausgabe zur Vernichtung und zum Rückruf folgen aus § 98 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG. Zwar ist der Besitz urheberrechtlich im Ausgangspunkt neutral. Dies gilt aber nicht, wenn der Besitz zu den dem Urheber vorbehaltenen Zwecken der Vervielfältigung und Verbreitung erfolgt (vgl. Fromm/Nordemann/Dustmann, 12. Aufl., UrhG § 15 Rn. 13; Dreier/Schulze/Schulze, 7. Aufl., UrhG § 15 Rn. 20, mwN), wie sich aus § 98 UrhG ergibt. Nach § 98 Abs. 1 UrhG kann, wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, von dem Verletzten auf Vernichtung der im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen rechtswidrig hergestellten, verbreiteten oder zur rechtswidrigen Verbreitung bestimmten Vervielfältigungsstücke in Anspruch genommen werden. Nach Abs. 2 kann, wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, von dem Verletzten auf Rückruf von rechtswidrig hergestellten, verbreiteten oder zur rechtswidrigen Verbreitung bestimmten Vervielfältigungsstücken oder auf deren endgültiges Entfernen aus den Vertriebswegen in Anspruch genommen werden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
4.
Auf die Berufung der Beklagten war es der Klägerin ermöglicht, den Antrag auf Schadensersatzfeststellung in einen Antrag auf Zahlung bezifferten Schadensersatzes umzustellen. Dieser Antrag ist zulässig, aber nur teilweise begründet.
Die Änderung des Klageantrags zu VI. in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 21.12.2022 ist zulässig. Auf die Berufung der Beklagten war es der Klägerin ermöglicht, den Antrag auf Schadensersatzfeststellung in einen Antrag auf Zahlung bezifferten Schadensersatzes umzustellen. Die Zulässigkeit unterliegt nicht der Schranke des § 533 ZPO. Der Begriff der Klageänderung in § 533 ZPO entspricht demjenigen in §§ 263, 264 ZPO. Wird nachträglich, also nach Rechtshängigkeit der Klage, ein neuer prozessualer Anspruch unbedingt oder hilfsweise geltend gemacht, liegt in der Regel eine Klageänderung iSv § 263 ZPO vor (BGH, Versäumnisurteil vom 13.11.2014 - IX ZR 267/13, NZM 2015, 453 Rn. 7; Cepl/Voß/Cassardt, Prozesskommentar, 3. Aufl., ZPO § 533 Rn. 6). Gemäß § 264 Nr. 2 ZPO ist es jedoch nicht als Klageänderung anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrunds der Klageantrag in der Hauptsache erweitert wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fällt der Übergang von einem nicht bezifferten Feststellungsantrag zu einem bezifferten Zahlungsantrag unter § 264 Nr. 2 ZPO (BGH, NZM 2015, 453 Rn. 10). Denn der zunächst in der Klageschrift unter Ziffer VI. angekündigte - und vom Landgericht beschiedene - Antrag auf Schadensersatzfeststellung hat die Funktion, eine gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderliche Bezifferung eines späteren Zahlungsantrags vorzubereiten. Wie in einer Stufenklage wäre über die angekündigten Anträge zwar grundsätzlich getrennt und nacheinander zu verhandeln. Ein Kläger ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber berechtigt, sofort zu seinem eigentlichen Leistungsbegehren übergehen, sobald er sich zu einer Bezifferung seines Anspruchs in der Lage sieht. Damit strebte er das ursprünglich nur mittelbar verfolgte Klageziel auf derselben tatsächlichen und rechtlichen Grundlage nunmehr unmittelbar an. Das ist keine Klageänderung, sondern nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig (vgl. zur Stufenklage: BGH, Versäumnisurteil vom 15.11.2000 - IV ZR 274/99, NJW 2001, 833).
Die Voraussetzungen eines Anspruchs sind dem Grunde nach gegeben. Der Senat bemisst den herauszugebenden Verletzergewinn nach § 287 ZPO auf einen Gesamtbetrag in Höhe von € 10.593,00.
Die Beklagte hat schuldhaft gehandelt. Denn es entspricht der üblichen Sorgfaltspflicht bei Umgang mit urheberrechtlich geschützten Werken, dass man die Berechtigung zur Nutzung des Werks prüft und sich darüber Gewissheit verschafft (BeckOK UrhR/Reber, 36. Ed. [Stand 15.01.2022], UrhG § 97 Rn. 102). Diese hat die Beklagte außer Acht gelassen.
Auf der Rechtsfolgenseite hat der Verletzte nach § 97 Abs. 2 UrhG grundsätzlich die freie Wahl zwischen den drei typischen Berechnungsmethoden für den Schadensersatz, also entgangener Gewinn, Herausgabe des Verletzergewinns oder Berechnung nach der Lizenzanalogie (BeckOK UrhR/Reber, aaO., UrhG § 97 Rn. 107). Die Klägerin hat die Herausgabe des Verletzergewinns nach § 97 Abs. 2 S. 2 UrhG gewählt. Die zugrundeliegenden Zahlen beruhen auf der Auskunft der Beklagten mit einem Gewinn in Höhe von insgesamt € 31.779,97, die die Klägerin für ihre Berechnung zugrunde legt, wovon die Klägerin einen Anteil von € 20.000,00 ausgekehrt verlangt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Verletzergewinn indes nur insoweit herauszugeben, als er auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2009 - I ZR 98/06, GRUR 2009, 856 Rn. 41 - Tripp-Trapp-Stuhl; Urteil vom 24.07.2014 - I ZR 27/13, GRUR 2015, 269 Rn. 21 - K-Theory). Der Verletzte kann also die Herausgabe nur des Gewinnanteils verlangen, die durch die Verletzung seines Rechts erzielt worden ist, nicht dagegen desjenigen, der auf anderen Umständen beruht (Schricker/Loewenheim/Wimmers, Urheberrecht, 6. Aufl., UrhG § 97 Rn. 288).
(1) Bei der urheberrechtsverletzenden Verwertung einer Bearbeitung kommt es insoweit maßgeblich darauf an, inwieweit der Entschluss der Käufer zum Erwerb der Bearbeitung gerade darauf zurückzuführen ist, dass diese die Züge erkennen lässt, auf denen der Urheberrechtsschutz des benutzten Werkes beruht. Dabei ist dies nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – im Sinne einer wertenden Zurechnung zu verstehen. Für diese ist nicht allein der quantitative Umfang, sondern mehr noch der qualitative Wert des Entnommenen von Bedeutung (BGH, GRUR 2009, 856 Rn. 41 - Tripp-Trapp-Stuhl; Schricker/Loewenheim/Wimmers, aaO., UrhG § 97 Rn. 288; BeckOK UrhR/Reber, aaO., UrhG § 97 Rn. 117).
(2) Weiter ist zu berücksichtigen, dass vorliegend ein Werk der angewandten Kunst den Schutzgegenstand bildet. Als solcher unterscheidet er sich von Werken der „reinen” (zweckfreien) Kunst darin, dass er einem Gebrauchszweck dient. Für die Entscheidung zum Kauf eines Gebrauchsgegenstands ist regelmäßig nicht nur die ästhetische Gestaltung, sondern auch die technische Funktionalität von Bedeutung (BGH, GRUR 2009, 856 Rn. 45 - Tripp-Trapp-Stuhl; Jan Bernd Nordemann in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 12. Aufl., UrhG § 97 Rn. 79). Anhaltspunkte für eine Gewichtung der für den Kaufentschluss maßgeblichen ästhetischen und funktionalen Merkmale können sich insbesondere aus der Art des Gebrauchsgegenstands ergeben. So wird der Funktionalität bei Möbeln erfahrungsgemäß eine größere Bedeutung für die Kaufentscheidung zukommen als bei Schmuck (vgl. zu Kinderhochstühlen: BGH, GRUR 2009, 856 Rn. 46 - Tripp-Trapp-Stuhl). Daher hat der Senat im Streitfall zu prüfen, ob das gestalterische Element eines Heizstrahlers die einzige oder überhaupt wesentliche Motivation zum Kauf eines bestimmten Heizgeräts darstellt und nicht vielmehr Fragen der Funktionalität und Sicherheit. Diesbezüglich trägt die Klägerin als Anspruchsstellerin nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, ob und inwieweit der mit dem Verkauf der angegriffenen Heizstrahler erzielte Gewinn auf der Verletzung seines Urheberrechts beruht (vgl. BGH, GRUR 2015, 269 Rn. 24 - K-Theory). Es ist Sache des Tatrichters, die Höhe des Anteils, zu dem der Gewinn auf der Rechtsverletzung beruht, gemäß § 287 ZPO nach seinem Ermessen zu schätzen (BGH, GRUR 2015, 269 Rn. 27 - K-Theory).
Ausgehend von diesen Grundsätzen war vorliegend der Gewinnanteil, der qualitativ auf der Schutzrechtsverletzung beruht, nach § 287 ZPO mit einem Drittel zu bewerten. Denn für die Kaufentscheidung der Nachfrager sind nach der Bewertung des Senats nicht allein eine ästhetisch ansprechende pyramidenähnliche Gestaltung maßgeblich, sondern in ganz besonderem Maße auch gebrauchsbezogene Aspekte, wie Funktion, Produktsicherheit und Leistungsfähigkeit. Hinzu kommt als typisches Auswahlmerkmal von Verbrauchern und Gewerbetreibenden, insbesondere Gastronomen, die Preisgestaltung. Ferner ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Verletzungsmuster um keine sklavische Nachahmung handelt, sondern durchaus noch ein gewisser – wenn auch keineswegs ausreichender – Abstand zwischen den Modellen vorhanden ist. Zudem fällt auch im Rahmen des ästhetisch motivierten Teils der Kaufentscheidung die abweichende Farbwahl erheblich ins Gewicht. Insoweit kommen ästhetische Erwägungen der Kunden zum Tragen, ob nämlich eine metallische Anmutung gewünscht wird oder ob ein Gerät mit schwarzem Gehäuse besser in die eigene Farbgestaltung passt. Ausweislich der Seite 1 der Anlage K 25 existiert mit dem Modell der Klägerin Canton Tower Pyramide ein weiteres Produkt am Markt, das sowohl schwarze als auch metallene Elemente kombiniert, allerdings auch zu einem höheren Preis (€ 349,99) als das Verletzungsmuster (€ 249,99) angeboten wird. Dies ganze rechtfertigt einen ganz erheblichen Abschlag auf den Verletzergewinn. Der Senat schätzt den qualitativen (kausalen) Anteil der Urheberrechtsverletzung an den Verkaufserfolgen auf ein Drittel. Dies ergibt rechnerisch einen Gesamtbetrag in Höhe von € 10.593,00.
5.
Das Landgericht hat Abmahnkosten in Höhe einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von € 150.000 zzgl. Auslagenpauschale zugesprochen, mithin insgesamt in Höhe von € 2.305,40. Die Klägerin hat dies hingenommen. Die Beklagte hat insoweit keine Einwände mit der Berufung geltend gemacht.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Wert des Berufungsverfahrens übersteigt aufgrund der Bezifferung des Schadensersatzanspruchs den des Verfahrens erster Instanz. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 709 S. 2, § 711 ZPO.
7.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegende Sache erschöpft sich in der Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze auf den Einzelfall.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16, 17 UrhG
§§ 263, 264 ZPO
§ 287 ZPO
§ 16 UrhG
§ 17 UrhG
§ 24 UrhG
§ 419 ZPO
§ 420 ZPO
§ 240 ZPO
§ 250 ZPO
§ 529 ZPO
§ 23 UrhG
§ 98 UrhG
§ 533 ZPO
§ 263 ZPO
§ 254 BGB
§ 711 ZPO
§ 120 Abs. 2 UrhG
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 270 Abs. 1 S. 2 InsO
§ 97 Abs. 1 UrhG
§ 98 Abs. 1 S. 1 UrhG
§ 23 Abs. 1 UrhG
§ 513 Abs. 1, 546 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 2 UrhG
§ 24 Abs. 1 UrhG
§ 23 Abs. 1 S. 1 und 2 UrhG
§ 98 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG
§ 98 Abs. 1 UrhG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 97 Abs. 2 UrhG
§ 97 Abs. 2 S. 2 UrhG
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 522
NJW 2014, 2797
GRUR 2014, 175
GRUR 2022, 565
GRUR 2014, 175, 179
GRUR 2012, 156
GRUR 2012, 814
GRUR 2012, 58
GRUR 2019, 1185
GRUR 2020, 736
GRUR 2014, 65
GRUR-RR 2022, 116
NZM 2015, 453
NJW 2001, 833
GRUR 2009, 856
GRUR 2015, 269
I ZR 53/10
I ZR 27/13
10 O 253/20
I ZR 195/17
5 U 48/05
5 U 53/15
VI ZR 394/13
I ZR 143/12
5 W 40/21
5 U 12/20
I ZR 28/12
5 U 80/20
IX ZR 267/13
IV ZR 274/99
I ZR 98/06