Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2013-02-20, Aktenzeichen 5 UF 14/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0220.5UF14.13.0A

Tenor:
Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt die Antragstellerin.
Beschwerdewert: 3.000,- EUR.
Dem Antragsgegner wird Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren bewilligt. Rechtsanwalt … wird ihm beigeordnet.
Der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten sind getrennt lebende Ehegatten und lebten bis Oktober gemeinsam in der vom Antragsgegner gemieteten Wohnung in der A-Straße in O1. Im Oktober 2012 zog der Antragsgegner aus der Wohnung aus und kündigte sodann den Mietvertrag gegenüber der Vermieterin mit Wirkung zum 31.1.2013. Die Antragstellerin beabsichtigte jedoch weiterhin in der Wohnung zu verbleiben und beantragte im ersten Rechtszug im Wege der einstweiligen Anordnung die Zuweisung der Ehewohnung für die Dauer der Trennungszeit und darüber hinaus die Feststellung, dass die Kündigung der Ehewohnung des Antragsgegners rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam sei. Das Amtsgericht hat den Antrag kostenpflichtig zurückgewiesen. Hiergegen richtete sich die Beschwerde der Antragstellerin. Nachdem die Antragstellerin am 14.1.2013 eine Vereinbarung mit der Vermieterin geschlossen hatte, nach der das Mietverhältnis ab 31.1.2013 mit der Antragstellerin fortgesetzt wird, erklärte ihre Verfahrensbevollmächtigte die „Beschwerde“ für erledigt. Der Antragsgegner schließt sich der Erledigungserklärung an.

Entscheidungsgründe:
Nachdem das Verfahren infolge übereinstimmender Erklärungen der Beteiligten erledigt ist, war gemäß § 83 Abs. 2 FamFG nur noch über die Kosten des Verfahrens und den Beschwerdewert zu entscheiden.
Die Erklärung der Antragstellerin, ihre „Beschwerde“ sei erledigt, ist als Erklärung, dass das Verfahren erledigt sei, auszulegen, da sich nur Verfahren und nicht Rechtsmittel erledigen können. Hierauf hat der Senat auch mit Schreiben vom 5.2.2013 hingewiesen, ohne dass sich die Antragstellerin dazu weiter erklärt hat.
Gemäß § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG waren die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen, da ihre Anträge von vornherein keine Erfolgsaussichten hatten. Aus diesem Grunde ist ihr Verfahrenskostenhilfeantrag zurückzuweisen (§§ 76 Abs. 1 FamFG, 114 ZPO).
Das Amtsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Antragsgegner freiwillig aus der Ehewohnung ausgezogen ist und diese der Antragstellerin zur weiteren Nutzung bis zur Beendigung des Mietverhältnisses überlassen hat. Insoweit fehlte es schon an einem Regelungsbedürfnis für einen Antrag nach § 1361b BGB, weil die Antragstellerin die Wohnung alleine nutzen konnte und eine Wohnungszuweisung für die Zeit der Trennung auch keinerlei Wirkung gegenüber dem Vermieter entfaltet. Hieran vermag auch die Kündigung des Mietverhältnisses nichts zu ändern (KG NJW-RR 1993, 132 ). Die Behauptung der Antragstellerin, der Antragsgegner habe gegenüber ihr nach seinem Auszug verlangt, ihm wieder den Mitbesitz an der Wohnung einzuräumen, hat der Antragsgegner bestritten, ohne dass die Antragstellerin diese Behauptung glaubhaft gemacht hätte. Die von der Antragstellerin zitierte Fundstelle in FA-FamR/Klein 8. Kap. Rn. 374 bezieht sich im Übrigen auf den Fall, dass eine Kündigung durch den anderen Ehegatten noch nicht erfolgt ist und verhindert werden soll.
Auch der unter Ziffer 2. gestellte Feststellungsantrag hatte zu keinem Zeitpunkt Erfolgsaussichten. Ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung ist als sonstige Familiensache nach § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG einzuordnen und kann schon nicht in einer Ehewohnungssache, also einem Familienverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, gestellt werden. Auch bestand nach Auffassung des Senats kein nach §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 256 Abs. 1 ZPO erforderliches Feststellungsinteresse. Die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung des Mietverhältnisses durch den Antragsgegner in einem gegen den anderen Ehegatten gerichteten Verfahren entfaltet keine Wirkung im Verhältnis zum Vermieter der Wohnung. Sie vermag allenfalls Grundlage für einen Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung der Pflicht zur ehelichen Solidarität (§ 1353 Abs. 1 S. 2 BGB) begründen (vgl. Brudermüller FamRZ 1996, 1198). Soweit die Antragstellerin der Auffassung sein sollte, ihr sei durch die rechtsmissbräuchliche Kündigung ein Schaden entstanden, hätte sie jedoch Ansprüche im Wege eines insoweit vorrangigen gerichtlichen Leistungsantrages in einem isolierten Verfahren nach § 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG geltend machen müssen. Ein Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung wäre nur dann gegeben gewesen, wenn eine solche Feststellung gegenüber dem Vermieter der Wohnung begehrt worden wäre. Insoweit hätte es aber eines vor der Kündigung erlassenen gerichtlichen Kündigungsverbotes gegenüber dem Antragsgegner bedurft, das nach §§ 135, 136 BGB im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und dem Vermieter hätte Wirkung im Sinne einer relativen Unwirksamkeit der Kündigung entfalten können. Im Verhältnis des Ehegatten, der alleine Partei des Mietvertrages ist, zum Vermieter ist die Kündigung – von Fällen der Kollusion abgesehen – in jedem Fall wirksam (Johannsen/Henrich/Götz § 209 FamFG Rn. 7). Für den Fall, dass der andere Ehegatte kündigt, ohne dass der andere noch die Möglichkeit hat, ein gerichtliches Kündigungsverbot zu erwirken, besteht im Verhältnis des in der Wohnung verbleibenden Ehegatten zum Vermieter insoweit eine Gesetzeslücke, die nur der Gesetzgeber durch die Regelung eines absoluten Kündigungsverbotes schließen könnte (Brudermüller FuR 2003, 433).
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 40, 33, 41, 42 Abs. 1 und 3, 48 Abs. 1 FamGKG. Dabei war auch der hälftige Wert des Feststellungsantrages, der mangels näherer Anhaltspunkte mit dem Regelwert nach § 42 Abs. 3 FamGKG zu bewerten war, werterhöhend zu berücksichtigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 135, 136 BGB
§ 1361b BGB
§ 209 FamFG
§ 83 Abs. 2 FamFG
§ 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 76 Abs. 1 FamFG
§ 266 Abs. 1 Nr. 3 FamFG
§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG
§ 1353 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 42 Abs. 3 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1993, 132
FamRZ 1996, 1198