Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-02-18, Aktenzeichen I-17 U 64/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0218.I17U64.10.00

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 9. Februar 2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg (4 O 51/09) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger je zur Hälfte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger begehren die Rückabwicklung des Erwerbs einer im Antrag genauer bezeichneten Schuldverschreibung der niederländischen Tochter des US-amerikanischen Bankinstituts Lehman Brothers.
Die Kläger sind Bankkunden der früheren D. Bank, die mit der Beklagten verschmolzen wurde, und unterhalten ein Wertpapierdepot, über das sie zahlreiche Wertpapiergeschäfte abgewickelt haben. Im Depot befinden sich verschiedene Renten-, Aktien- und Immobilienfondsanteile.
Nachdem der Anlageberater der Beklagten, der Zeuge J., die Kläger angerufen hatte, um ihnen die streitgegenständliche Anlage zu empfehlen, trafen sich die Kläger mit ihm am 05.02.2007 in der Geschäftsstelle der damaligen D. Bank in Du.. Herr J. empfahl den Verkauf eines Fondsanteils und besprach den Erwerb des streitgegenständlichen Produktes. Es kam zu einem etwa halbstündigen Beratungsgespräch, dessen genauer Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Am 06.02.2007 erteilten die Kläger den Auftrag zum Kauf von 20 der im Antrag bezeichneten Zertifikate zum Kurs von je 1.000,- Euro, insgesamt 20.000,- € ohne sonstige Positionen, Kosten oder Provisionen. Für diesen Erwerb erwirtschaftete die Beklagte, wie sie zumindest später mitteilte, 3,5 % Verkaufsprovision, die den Klägern nicht zusätzlich berechnet wurde, sondern von der Emissionsbank im Produkt einkalkuliert worden war.
Die Zertifikate sind Inhaberschuldverschreibungen gemäß § 793 BGB und keine Anlage im Sinne des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (EAEG), so dass sie keiner Einlagensicherung unterliegen. Die Bedingungen dieser Zertifikate sind im Wesentlichen: Es werden ein anfänglicher Bewertungsstichtag und drei Beobachtungszeiträume von je 1 Jahr festgelegt, in dem drei als Basiswerte dienende Aktienindizes (Dow Jones Euro Stoxx 50, Standard & Poor 500, Nikkei 225) beobachtet werden. Es kann zu verschiedenen Verläufen kommen:
Die Zertifikate wurden ab August 2007 an der Börse gehandelt.
Am 06.05.2008 erhielten die Kläger als Ertrag aus den Zertifikaten eine Zahlung in Höhe von 1.750,- €. In der Folgezeit kam es zur weltweiten Finanz- und Wirtschaftskrise, in deren Zusammenhang der Herausgeber der Zertifikate und ihr amerikanischer Garantiegeber, die amerikanische Bank Lehman Brothers, im September 2008 Insolvenz anmeldete. Die Zertifikate sind somit heute nahezu wertlos.
Die Kläger haben behauptet, der Bankberater habe über die Anlage nicht aufgeklärt, insbesondere die Funktionsweise der Zertifikate nicht erläutert und Risiken nicht benannt. Er habe nur angeführt, dass es sich um eine sichere Geldanlage handele und die Verzinsung besser sei. Ein Prospekt sei vor Zeichnung der Anlage nicht übergeben worden. Ihrem Risikoprofil nach hätten nur konservative Anlagen empfohlen werden dürfen. Keinesfalls hätten sie eine amerikanische Anlage gewollt.
Durch Anwaltsschreiben vom 13.11.2008 forderten die Kläger die Beklagte zur Zahlung von 20.000 € Schadenersatz nebst 4 % Zinsen seit dem Kauf der Zertifikate Zug um Zug gegen ihre Übertragung auf.
Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1.
an die Kläger als Gesamtgläubiger 20.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 15.2.2007 bis zur Rechtshängigkeit und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und nebst außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.176,91 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Aushändigung bzw. Übertragung von Stück 20 Inhaberschuldverschreibungen, verbrieft als Miteigentumsanteil an der Globalurkunde zur International-Securities-Identification Number (ISIN) DE000A0MJHE1, ausgegeben von Lehman Brothers Treasury Co B.V. als Emittentin;
2.
a)
"dem Kläger" Auskunft zu erteilen, über sämtliche Zahlungen in Geld, auch sonstige geldwerte Leistungen, die die Beklagte erhält oder erhalten hat für die Empfehlung gegenüber dem Kläger zum Erwerb der unter dem Klageantrag in Ziffer 1 bezeichneten Inhaberschuldverschreibungen;
b)
erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, dass ihr Mitarbeiter die chancenorientierten Kläger beim Verkaufsgespräch umfassend und ausführlich unter Angebot des Prospektes aufgeklärt habe. Die Kläger hätten den Prospekt nicht haben wollen.
Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben, die Kläger und den Berater angehört und die Klage abgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei eine Beratungspflichtverletzung nicht feststellbar. Eine Aufklärungspflicht über die eigene Gewinnmarge von 3,5 % habe nicht bestanden. Der mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachte Auskunftsanspruch bestehe nicht, da die Beklagte die Auskunft erteilt habe.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit der Berufung. Das Landgericht habe die Beweise fehlerhaft gewürdigt und das Recht fehlerhaft angewendet. Zu Recht sei es zwar vom Vorliegen eines Beratungsvertrages ausgegangen, habe aber zu Unrecht angenommen, dass die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht genügt habe. Die Beweisaufnahme habe gerade nicht bestätigt, dass der Zeuge J. die Kläger über Funktionsweise und Risikostrukturen der Zertifikate sowie das Emittentenrisiko und die fehlende Absicherung durch einen Einlagensicherungsfonds aufgeklärt habe. Auf eine Aufklärung durch Überlassung des Verkaufsprospekts habe das Landgericht nicht abstellen dürfen, denn ein solcher sei den Klägern nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht angeboten worden; es sei ihnen auch nicht vorzuhalten, dass sie nicht danach verlangt hätten. Schließlich habe das Landgericht auch die Ursächlichkeit einer Beratungspflichtverletzung zu Unrecht verneint; die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gelte sowohl für die unterlassene Aufklärung über die Risiken der Anlage als auch über die Rückvergütungen. Hilfsweise stützen sich die Kläger auch darauf, dass die Beratung nicht anlegergerecht gewesen sei.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 20.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % seit dem 15.02.2007 bis zur Rechtshängigkeit und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und nebst außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.176,91 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Aushändigung bzw. Übertragung von Stück 20 Inhaberschuldverschreibungen, verbrieft als Miteigentumsanteil an der Globalurkunde zur International-Securities-Identification Number (ISIN) DE000A0MJHE1, ausgegeben von Lehman Brothers Treasury Co B.V. als Emittentin;
hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen,
"dem Kläger" Auskunft zu erteilen über sämtliche Zahlungen in Geld, auch sonstige geldwerte Leistungen, die die Beklagte erhält oder erhalten hat für die Empfehlung gegenüber dem Kläger zum Erwerb der unter dem Klageantrag in Ziffer 1 bezeichneten Inhaberschuldverschreibungen
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung eines Anlageberatungsvertrages.
Rechtlich zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Kläger nicht über die Höhe ihrer eigenen Gewinnmarge aufklären musste.
Im vorliegenden Fall verkaufte die Beklagte die Inhaberschuldverschreibung pro Stück für 1.000 €, dem Nennwert und bei Anlageerfolg dem Rückzahlungswert, und konnte diese für einen um 3,5 % geringeren Preis, ihrer Gewinnspanne, von den Emittenten (oder einer anderen Quelle) erwerben. Diese Gewinnspanne tauchte für die Kläger nicht auf, denen überhaupt keinerlei Kosten für den Erwerb der Papiere berechnet worden sind.
Bei einer derartigen Fallkonstellation handelt es sich um normale Vertriebsprovisionen, nicht jedoch um Rückvergütungen. Aufklärungspflichten für Rückvergütung liegen nur dann vor, wenn Teile der – offen ausgewiesenen – Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten, die der Kunde über die Bank oder eine sonstige Vertriebsgesellschaft an die Fondgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an den Anlageberater umsatzabhängig zurückfließen, so dass dieser ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, die Zahlungen also schmiergeldähnliche Funktion haben (BGH, XI ZR 338/08, ZIP 2009, 2380; OLG Stuttgart, 3 U 200/09 ZIP 2010, 1386). So liegt es hier aber nicht. Die Beklagte musste bei der hier gegebenen Fallgestaltung im Rahmen ihrer ordnungsgemäßen, anleger- und objektgerechten Beratung nicht über ihren Gewinn bzw. ihre Gewinnmarge aufklären, da es offensichtlich ist, dass die Bank mit Gewinnerzielungsabsicht handelt (so die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte entgegen der Rechtsprechung der Landgerichte, vgl. OLG Celle, ZIP 2010, 876; OLG Frankfurt/M., ZIP 2010, 567 = WM 2010, 613; Hanseatisches Oberlandesgericht, ZIP 2010, 973; OLG Dresden WM 2010, 1403; vgl. die Darstellung bei Jäger, "churning" und "kick-back" im Rahmen der Kapitalanbahnung, MDR 2010, 903, 906).
Auch eine sonstige Beratungspflichtverletzung kann der Senat nicht feststellen; vielmehr ist die Feststellung des Landgerichts, die Kläger hätten eine Beratungspflichtverletzung der Beklagten nicht beweisen können, für den Senat bindend (§ 529 Abs. 1 ZPO). Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen begründen könnten.
Es ist Sache der Anleger – also hier der Kläger – eine Pflichtverletzung darzulegen und ggf. zu beweisen (st. Rspr. des BGH, vgl. etwa B. vom 17.09.2009, XI ZR 264/08, Rz. 4). Das Landgericht hat die Kläger mit ihrer Behauptung, sie hätten alles 100%ig sicher anlegen wollen, seien bei der Geldanlage aufgrund ihres Alters konservativ gewesen und hätten von der Beratung nichts verstanden, zur Kenntnis genommen und die Kläger angehört, ihnen im Ergebnis aber nicht geglaubt. Diese Beweiswürdigung begegnet im Ergebnis keinen Bedenken.
(1)
Das Landgericht hat gesehen, dass das den Klägern verkaufte Produkt beratungsbedürftig und risikoreich ist, da es schwer verständlich kumulativ an drei Indizes gekoppelt ist und zu einem Verlust nicht nur der Verzinsung, sondern auch des Anlagebetrages führen kann. Das ist dann der Fall, wenn innerhalb der Laufzeit einer der drei Indizes unter den Schwellenwert sinkt oder ihn berührt. Die Vorteile der weltwirtschaftlichen Entwicklungen werden nicht in dem Sinne kumuliert, dass durch die Anbindung an drei Weltwirtschaftszentren ein Risikoausgleich erfolgt. Im Gegenteil werden die Risiken aller drei Weltwirtschaften addiert: Wenn nur ein Index von dreien unter die Referenzschwelle sinkt oder sie berührt, ist die Verzinsung unabhängig von der Entwicklung der anderen beiden Indizes verloren und die Rückzahlung des vollen Anlagekapitals gefährdet. Darüber hat der Anlageberater nach seiner Aussage aufgeklärt und dazu ergänzend erläutert, dass er als Basis den ihm vorliegenden, farbigen Informationsprospekt verwendet habe, den er ausweislich des Protokolls zu den Akten reichte. Der bei den Akten befindliche Farbausdruck ist zwar nicht als Anlage zu Protokoll gekennzeichnet, enthält aber eine Darstellung des Produktes einschließlich des Hinweises auf die Möglichkeit des Kapitalverlustes. Der Zeuge konnte sich noch erinnern, dass er die Möglichkeit zur Nachfrage gab, die die Kläger aber nicht nutzten. Unerheblich ist, ob der Prospekt den Klägern angeboten oder von ihnen, wie der Zeuge anhand eines – nicht bei den Akten befindlichen – Bildschirmausdruckes erinnern konnte, abgelehnt wurde. Dem Berater bleibt es überlassen, wie er die Beratung durchführt, so dass er auch mündlich die erforderlichen Informationen erteilen kann.
(2)
Da der Nominalbetrag tatsächlich je Stück bei 1.000 € lag und im Anlageerfolg auch zu diesem Preis zurückgezahlt worden wäre, lag keine Beratungspflichtverletzung hinsichtlich eines etwaigen Ausgabeaufschlages vor, da es keinen Ausgabeaufschlag gab und das Kapital voll zur Rückzahlung anstand. Daher war es für die Kläger ohne Belang, wie sich die interne Kalkulation der Banken gestaltete, weil sie wirtschaftlich keinen Ausgabeaufschlag zahlten.
(3)
Im vorliegenden Fall streiten die Parteien nicht darum, ob die Beklagte am 06.02.2007 eine Anlage in Zertifikaten von Lehman Brothers empfehlen durfte oder nicht. Insoweit wird von den Klägern nicht geltend gemacht, dass mit einem Totalverlust bei einer Anlage in Papieren gerade von Lehman Brothers zum damaligen Zeitpunkt bereits zu rechnen gewesen sei.
(4)
Die Kläger haben nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz auch nicht bewiesen, dass die Beklagte eine sichere Anlage wie ein Sparbuch (mit dem Gedanken der Einlagensicherung) beriet. Im Gegenteil stellten sich die Kläger zum damaligen Zeitpunkt nach der Aussage des Zeugen J. als chancenorientiert dar. Dieser Einschätzung durfte das Landgericht auch deswegen folgen, weil die weiteren Anlagen der Kläger tatsächlich nicht in einem Sparbuch oder anderen mündelsicheren Anlagen wie etwa Bundeswertpapieren, sondern in – nicht risikofreien – Fondsanteilen, auch an geschlossenen Immobilienfonds, erfolgt waren. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist auch nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht nach dem Eindruck der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die umfängliche Aufklärung über das Produkt aufgrund der Vorerfahrungen der Kläger ausreichend war.
(5)
Die Aufklärung war hiernach auch anlegergerecht. Die Kläger haben nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz auch nicht bewiesen, dass sie eine risikofreie Anlage oder keinesfalls eine Anleihe eines amerikanischen Emittenten erwerben wollten oder dass der Zeuge J. den Charakter einer Schuldverschreibung bei einem ausländischen Schuldner und das Insolvenzrisiko nicht erläuterte. Insoweit ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beratung auch ausreichende Hinweise auf einen ausländischen Schuldner umfasste. Die Beweisaufnahme des Landgerichts war vollständig. Kritisch hat das Landgericht den Zeugen J. befragt, der offensichtlich den Unterschied zwischen niederländischem Emittenten und amerikanischen Garantiegeber nicht vergegenwärtigte, aber nach seiner Erinnerung im Beratungsgespräch auch zu Lehman etwas sagte. Das Landgericht hat auch bei den Klägern ausdrücklich nachgefragt, was der klägerische Ehemann denn gegen Amerika habe. Wenn die Antwort der Ehefrau, er habe immer "ein so komisches Gefühl" und die Antwort des Ehemannes, er "könne die Amerikaner nicht ab" das Landgericht in Kenntnis der konkreten Vernehmungssituation nicht davon überzeugt hat, dass die Kläger eine amerikanische Anlage ausdrücklich ausschlossen und die Beratung im Übrigen angesichts des Verlaufs des Beratungsgesprächs ausreichend war, ist das nicht zu beanstanden.
Ein Anspruch auf Zahlung der Rechtsanwaltskosten besteht mangels Beratungspflichtverletzung nicht.
3.
Auch der hilfsweise geltend gemachte Auskunftsanspruch besteht nicht.
Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass als Nebenpflicht zum Beratungsvertrag die Bank zur Auskunft über erhaltene Zahlungen verpflichtet ist, besteht hier ein derartiger Anspruch nicht. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Auskunft über etwaige Rückvergütungen, da die Beklagte die Vergütungsstruktur bereits offen gelegt hat.
Die Kläger haben auch nicht analog § 259 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der gemachten Angaben, da kein Grund zu der Annahme besteht, dass die Angaben nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind. Im Gegenteil liegt es nahe, dass für gesonderte Rückvergütungen kein Raum ist, wenn eine Vergütung gar nicht gezahlt wurde.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Der Senat hat im Hinblick auf die in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortete Frage, ob die von der Beklagten im vorliegenden Fall wie auch in vergleichbaren Fällen erwirtschaftete Verkaufsprovision als aufklärungspflichtige Rückvergütung zu behandeln ist, nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 22.000 € festgesetzt (20.000,00 Zahlungsantrag und 2.000,00 € Auskunftsantrag).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 793 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 259 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2009, 2380
ZIP 2010, 1386
ZIP 2010, 876
ZIP 2010, 567
WM 2010, 613
ZIP 2010, 973
WM 2010, 1403
MDR 2010, 903, 906
4 O 51/09
XI ZR 338/08
3 U 200/09
XI ZR 264/08