Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-07-27, Aktenzeichen 20 S 39/07
ECLI: ECLI:DE:LGD:2007:0727.20S39.07.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 26. Januar 2007 – Az: 21 C 16569/04 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I.
Der Kläger beantragt im Wege der Vollstreckungsabwehrklage, die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Düsseldorf / Nachlassgericht – vom 13. November 2000 - Az: 92 VI 440/83 – für unzulässig zu erklären und die Beklagten zu verpflichten, die vollstreckbare Ausfertigung dieses Titels herauszugeben. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen mit den Maßgaben, dass der Kläger XXX (nicht: Rechtsanwalt) ist und dass Herr XXX den Zeugen XXX durch privatschriftliche Erklärung vom 1. Oktober 1982 (nicht: 1992) zum Testamentsvollstrecker ernannt hat.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die vom Kläger erklärten Aufrechnungen seien unbegründet; die behaupteten Gegenforderungen bestünden nicht:
Ein Anspruch auf Freistellung von der Kostenlast des Beschwerdeverfahrens aus § 2218 Abs. 1 BGB scheide mangels rechtswirksamer Ernennung zum Testamentsvollstrecker aus. Auf Geschäftsführung ohne Auftrag könne sich der Kläger wegen seines fehlenden Fremdgeschäftsführungswillens nicht berufen.
Ihm stehe auch keine Testamentsvollstreckervergütung für die Zeit vom 26.1. bis 10.5.2005 zu. Die Anwendung von § 2221 BGB scheide mangels wirksamer Ernennung zum Testamentsvollstrecker aus. Als vermeintlicher Testamentsvollstrecker könne er keine Vergütung verlangen, da er weder im Interesse der Erben, noch in Bezug auf die Wirksamkeit seiner Ernennung gutgläubig gehandelt habe.
Auch für den Zeitraum vom 18.5. bis 17.8.2000 könne keine Vergütung verlangt werden. Für den behaupteten Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages sei der Kläger beweisfällig geblieben.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Anträge I. Instanz weiter.
Ihm stehe ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 2218 BGB zu, zumal er im Hinblick auf seine Stellung als Testamentsvollstrecker gutgläubig gewesen sei. Wenn selbst das Landgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 9. Dezember 1999 – Az: 25 T 1189/99 – von der Wirksamkeit der Bestellung ausgegangen sei, könnten von ihm als juristischem Laien keine besseren Rechtskenntnisse verlangt werden. Er habe auf die Wirksamkeit und Bindungswirkung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vertraut. Weiter habe das Amtsgericht verkannt, dass Ansprüche auf Aufwendungsersatz auch aus Geschäftsführung ohne Auftrag bestünden. Er habe mit Fremdgeschäftsführungswillen und im Interesse der Erben gehandelt.
Die Vergütungsansprüche seien ebenfalls begründet.
Für den Zeitraum 26.1. bis 10.5.2000 stehe ihm gemäß §§ 2221, 2218, 675, 612 BGB eine Testamentsvollstreckervergütung zu. Er sei gutgläubig im Interesse der Erben tätig geworden. Es hätte im Gegenteil dem Interesse der Erben widersprochen, wenn der umfangreiche Nachlass sofort mit Beantragung der Erbscheinseinziehung nicht mehr verwaltet worden wäre. Dies hätte Schadensersatzansprüche zur Folge gehabt.
Im Zeitraum vom 18. Mai bis 17. August 2000 sei er aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages tätig geworden. Die gegenteilige Ansicht des Amtsgerichts beruhe auf einer unzutreffenden Würdigung der Zeugenaussagen. Erstmals in II. Instanz stützt der Kläger seine Honorarforderung für diesen Zeitraum hilfsweise auf Bereicherungsrecht.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Die titulierte Forderung ist dem Grunde und der Höhe nach unstreitig. Ihrer Durchsetzung stehen weder Treu und Glauben, noch die Einrede der Erfüllung infolge Aufrechnung entgegen.
1.
Einwendungen gegen die titulierte Forderung sind nicht gemäß § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Diese Vorschrift findet auf Kostenfestsetzungsbeschlüsse keine Anwendung (Zöller-Herget, ZPO, 26. Aufl., § 104 Rdn. 21, Stichwort "Vollstreckungsgegenklage"). Der Kläger hätte in dem Verfahren betreffend die Einziehung des Erbscheins durch die Einrede treuwidrigen Verhaltens oder durch Aufrechnung keine andere Kostengrundentscheidung herbeiführen können. Gemäß § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG war er zur Kostentragung verpflichtet, weil sein Rechtsmittel erfolglos war. Hieran hätten – da Streitgegenstand kein Zahlungsanspruch war – Einwendungen gegen die Kostentragungspflicht nichts geändert. Die spätere Entscheidung des Amtsgerichts im Kostenfestsetzungsverfahren war an die Kostengrundentscheidung durch das Oberlandesgericht gebunden.
2.
Die Einrede treuwidrigen Verhaltens und die Aufrechnungen sind unbegründet.
a) Verfahrenskosten als Aufwendungsersatz
Der Kläger rechnet gegen die titulierte Forderung mit einem Anspruch auf Aufwendungsersatz in gleicher Höhe auf. Die gebotene Auslegung ergibt, dass es sich nicht um eine Aufrechnung handelt. Vielmehr wendet der Kläger gestützt auf Treu und Glauben (Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 242 Rdn. 52) ein, es sei treuwidrig, eine Forderung durchzusetzen, wenn durch deren Bezahlung ein Rückforderungsanspruch des Schuldners entsteht (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est). Die Einrede ist jedoch unbegründet, da dem Kläger kein Anspruch auf Erstattung der Verfahrenskosten gegen die Beklagten zusteht.
Ansprüche gemäß § 2218 Abs. 1 BGB scheiden aus, da der Kläger bei Einleitung des Verfahrens betreffend die Einziehung des Erbscheins kein Testamentsvollstrecker war und die Beklagten seiner Tätigkeit – durch die Einleitung eben dieses Verfahrens – widersprochen haben. Die Kammer schließt sich insoweit der Rechtsprechung des BGH in der Entscheidung BGHZ 69, 235 = NJW 1977, 1726 an. Diese Entscheidung wird in der Berufungsbegründung unvollständig wiedergegeben. Das Zitat auf Blatt 4 der Berufungsbegründung (nachfolgend kursiv geschrieben) steht in folgendem Kontext:
"Auch eine analoge Anwendung des § 2218 Abs 1 BGB kommt nicht in Betracht. In den Fällen, in denen § 2218 Abs 1 BGB nicht unmittelbar anzuwenden ist, können die Kosten, die eine Person aufwendet, um ein Testamentsvollstreckerzeugnis zu erlangen, jedenfalls dann von den Erben weder in unmittelbarer noch entsprechender Anwendung des § 2218 Abs 1 BGB ersetzt verlangt werden oder von dem Testamentsvollstrecker dem Nachlass entnommen werden, wenn die Erben sich dem Begehren der das Amt für sich beanspruchenden Person widersetzen. Ist ein Testament hinsichtlich der Anordnung einer Testamentsvollstreckung auslegungsbedürftig, dann bedeutet es stets ein Risiko, wenn eine Person dieses Amt entgegen dem Willen der die gegenteilige Meinung vertretenden Erben für sich in Anspruch nimmt und ein Testamentsvollstreckerzeugnis als Legitimation für ihre Tätigkeit begehrt. Die dadurch verursachten, vergeblich aufgewandten Kosten hat der das Amt zu Unrecht in Anspruch Nehmende selbst zu tragen. Er hat sie vorwiegend in seinem Interesse aufgewandt. Er kann sie nicht auf den Nachlass abwälzen. Die Beeinträchtigung, die dieser dadurch erleiden würde, kann dem Erben nicht zugemutet werden. Das gilt sowohl dann, wenn von vornherein Streit über die Auslegung des Testaments besteht, als auch dann, wenn die Rechtslage ihre Gestaltung erst durch ein später eingetretenes Ereignis erhalten hat, das rückwirkend Kraft besitzt (zB Ausschlagung durch den Erben). Auch in dem letztgenannten Fall handelt der Testamentsvollstrecker, dem die durch die nachträglich eingetretene Tatsache veränderte Sachlage bekannt ist, auf eigenes Risiko, wenn er in Irrtum über den Testamentsinhalt ein Testamentsvollstreckerzeugnis erlangen will. Er kann daher nicht nach § 2218 iVm § 674 BGB von dem Erben Ersatz der Kosten des Streites um das Bestehen des Testamentsvollstreckeramts verlangen. Der Fall unterscheidet sich von denen, in denen ein vermeintlicher Testamentsvollstrecker guten Glaubens und ohne dass die Erben widersprechen, für den Nachlass und damit für die Erben tätig wird. In diesem Fall könnten Ersatzansprüche gegen die Erben begründet sein.
Der Senat verkennt nicht, dass bei nicht eindeutigem Testamentsinhalt dieses Kostenrisiko möglicherweise auch einen wirksam ernannten Testamentsvollstrecker davon abhalten kann, die Testamentsvollstreckung zu übernehmen. Diese Möglichkeit rechtfertigt jedoch keine andere Betrachtungsweise. Jede Testamentsvollstreckung schränkt die Rechtsstellung des Erben in so starkem Maße ein, dass ihm Verpflichtungen aus der Testamentsvollstreckertätigkeit nur dann zugemutet werden können, wenn die Testamentsvollstreckung auf dem Willen des Erblassers beruht, oder ein derartiger Wille von sämtlichen Beteiligten übereinstimmend angenommen worden ist." (BGH a.a.O.)
Entscheidend ist danach die Tätigkeit "ohne dass die Erben widersprechen", so dass dem vermeintlichen Testamentsvollstrecker nur bei widerspruchslos ausgeübtem Amt ein Aufwendungsersatzanspruch zusteht (ebenso Staudinger/Reimann (1996), § 2218 Rdn. 33). Entsprechend gesteht der BGH dem vermeintlichen Verwalter eine Verwaltervergütung auch nur bei – tatsächlichem oder mutmaßlichem - Einverständnis der Erben zu, worin der Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zu sehen sei (BGH NJW 1963, 1615). Die Beklagten haben jedoch der Testamentsvollstreckung widersprochen, indem sie das Verfahren auf Einziehung des Erbscheins eingeleitet haben. Auf die Frage der Gutgläubigkeit kommt es nicht an.
Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheiden – wie vom Amtsgericht ausgeführt - gemäß § 687 Abs. 1 BGB aus, da der Kläger nach eigenem Vorbringen in der irrigen Ansicht handelte, ein eigenes Geschäft zu führen (ebenso Staudinger/Reimann (1996), § 2221 Rdn. 54 für den Vergütungsanspruch, für den jedoch nichts anderes gelten kann, als für den Anspruch auf Aufwendungsersatz).
b) Verwaltervergütung für den Zeitraum 26. Januar bis 10. Mai 2005
Die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Zahlung einer Verwaltervergütung für den Zeitraum vom 26. Januar bis 10. Mai 2005 ist unbegründet.
Ansprüche aus § 2221 BGB stehen einem vermeintlichen Testamentsvollstrecker nicht zu; er kann lediglich Ansprüche aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag geltend machen auf eine billige Vergütung, die derjenigen bei wirksamer Bestellung entspricht (BGH NJW 1963, 1615; Staudinger/Reimann (1996), § 2221 Rdn. 54). Von einem stillschweigend zustande gekommenen oder fingierten Geschäftsbesorgungsvertrag kann nicht ausgegangen werden, nachdem die Erben der Tätigkeit des vermeintlichen Testamentsvollstreckers widersprochen haben.
Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheiden gemäß § 687 Abs. 1 BGB aus, da der Kläger nach eigenen Angaben ein eigenes Geschäft führte.
Ein Anspruch auf Testamentsverwaltervergütung lässt sich auch nicht auf eine analoge Anwendung von § 2221 BGB stützen. Sie kommt aus den gleichen Gründen nicht in Betracht, aus denen der BGH in dem vorstehend unter 1.a) wiedergegebenen Zitat eine analoge Anwendung von § 2218 BGB auf den Anspruch auf Aufwendungsersatz ablehnt. Danach trägt der Testamentsverwalter selbst das Risiko, aufgrund falscher Auslegung des Testaments das Amt gegen den Willen der Erben zu Unrecht auszuüben. Eine Tätigkeit gegen den Willen der Erben ist gegeben, da diese der Testamentsvollstreckung durch Einziehung des Erbscheins widersprochen haben. Damit scheiden auch Ansprüche aus Bereicherungsrecht (§ 812 Abs. 1 BGB) aus, da es sich um eine aufgedrängte Bereicherung handelte.
c) Ansprüche aus Geschäftsbesorgungsvertrag für den Zeitraum 18. Mai bis Ende August 2000
Schließlich ist auch die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Vergütung der angeblich aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages vom 18. Mai bis Ende August 2000 entfalteten Tätigkeit unbegründet.
Der Kläger ist für den von ihm behaupteten Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages beweisfällig geblieben.
Nach dem Vortrag des Klägers in I. Instanz soll ihn die Beklagte zu 1) kurz nach Bekanntwerden der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. Mai 2000 Ende Mai / Anfang Juni 2000 nach Terminsabsprache aufgesucht haben. Bei diesem Treffen habe sie den Kläger im eigenen Namen und im Auftrag der Miterben mit der Verwaltung der großen Mehrfamilienhäuser beauftragt. Für diese Behauptung ist der Kläger beweisfällig geblieben, denn die Zeugin XXX hat nichts von alledem bestätigen können. Zu Besuchen der Beklagten zu 1) hat sie ausschließlich angeben können:
"An einen Besuch der Beklagten zu 1) allein Ende Mai/Anfang Juni 2000 in unserer Praxis vermag ich mich nicht zu erinnern. (...)
Nach der Beklagten zu 1) persönlich befragt, weiß ich, dass es einmal einen Termin nur mit ihr gab. Ob dieser Termin allerdings Ende Mai / Anfang Juni stattfand, kann ich heute nicht angeben. Sie war diejenige, die ab einem bestimmten Zeitpunkt die Kontovollmacht hatte. In diesem Zusammenhang gab es damals Gesprächsbedarf über die Abwicklung der entsprechenden Geldangelegenheiten."
Der erstmals mit der Berufung gezogene Schluss, bei dem von der Zeugin geschilderten Termin könne es sich nur um den Termin Ende Mai/Anfang Juni 2000 handeln, setzte Vortrag der Parteien voraus, es habe ausschließlich ein Gespräch mit der Beklagten zu 1) gegeben. Dies lässt sich jedoch weder der Aussage der Zeugin XXX, noch dem Parteivorbringen entnehmen. Selbst in der Berufungsbegründung wird lediglich davon gesprochen, der Kläger habe in I. Instanz lediglich einen einzigen Termin "angegeben."
Letztlich kann dies sogar dahinstehen, da die Zeugin XXX gerade nicht bestätigt hat, die Beklagte zu 1) habe die Geschäftsbesorgung durch den Kläger beauftragt. Vielmehr soll Gesprächsgegenstand die Kontovollmacht der Beklagten zu 1) gewesen sein.
Ist der beweisbelastete Kläger für den behaupteten Termin mit der Beklagten zu 1) beweisfällig geblieben, kommt es nicht darauf an, ob der gegenbeweislich vernommene Zeuge XXX die Darstellung der Beklagten glaubhaft bestätigt hat.
Mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht auch einen Vertragsschluss am 6. Juli 2000 verneint. Die Aussagen der Zeugin XXX und des Zeugen XXX stehen den Aussagen der Zeugen XXX entgegen. Zwar wird mit der Berufung zutreffend aufgegriffen, dass die Zeugin XXX bekundet hat, es sei allen klar gewesen, dass der Kläger habe weitermachen müssen. Auf eine Auftragsvergabe lässt dies indes nicht schließen, da es sich nach Darstellung der Zeugin lediglich um die Konsequenz aus der Weigerung der Testamentsvollstrecker gehandelt habe, die Akten herauszugeben. Der Kläger selbst zieht die gleichen Schlüsse, wenn er auf Blatt 13 oben seiner Berufungsbegründung angibt, er hätte sich durch Niederlegung seiner Tätigkeit Schadensersatzansprüchen ausgesetzt. Eine notgedrungen fortgesetzte Tätigkeit wird jedoch nicht deshalb zu einer vertraglichen, weil allen Beteiligten aufgrund der Sachzwänge "klar war", "dass er weitermachen muss" – so die Zeugin XXX.
Ansprüche aus Bereicherungsrecht scheiden ebenfalls aus. Der Kläger verkennt, dass der fehlende Beweis eines Vertragsschlusses nicht im Umkehrschluss dazu führt, dass der Beweis eines fehlenden Rechtsgrundes geführt wäre. Diesen Beweis kann der Kläger schon deshalb nicht führen, da er – obschon für das Fehlen des Rechtsgrundes darlegungsbelastet – das Vorhandensein eines Vertrages behauptet. Ansprüche aus Bereicherungsrecht sind somit nicht schlüssig dargetan.
Auf Geschäftsführung ohne Auftrag kann er sich schließlich nicht berufen, da die §§ 677, 683, 670 BGB gemäß § 677 BGB voraussetzen, dass gerade kein Auftragsverhältnis vorliegt.
3.
Die Unbegründetheit des Klageantrags zu 1. zieht die Unbegründetheit des auf Herausgabe gerichteten Klageantrags zu 2. nach sich. Auf die mit der Berufung nicht angegriffenen diesbezüglichen Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.
Streitwert: 21.461,27 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2221, 2218, 675, 612 BGB
§§ 677, 683, 670 BGB
§ 2221 BGB
§ 2218 BGB
§ 674 BGB
§ 677 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 2218 Abs. 1 BGB
§ 767 Abs. 2 ZPO
§ 13a Abs. 1 Satz 2 FGG
§ 2218 Abs 1 BGB
§ 687 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 69, 235
NJW 1977, 1726
NJW 1963, 1615
21 C 16569/04
92 VI 440/83
25 T 1189/99