Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-10-28, Aktenzeichen 3 Ws 276/21, 3 Ws 276/21 - 161 AR 214/21
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:1028.3WS276.21.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen den die Beiordnung seiner Wahlverteidigerin ablehnenden Beschluss des Vorsitzenden der Strafkammer xxx. vom 16. August 2021 wird nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Amtsgericht Tiergarten – erweitertes Schöffengericht – hat den durch Rechtsanwalt Z. verteidigten Angeklagten, der sich seit 10. Februar 2021 in Untersuchungshaft befindet, wegen verschiedener Rauschgiftdelikte, u.a. bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. In der auf seine Berufung anberaumten Hauptverhandlung ist am 16. August 2021 neben seinem Pflichtverteidiger Rechtsanwalt Z. auch eine durch Verteidigervollmacht legitimierte Wahlverteidigerin erschienen. Auf die Erklärung des Angeklagten, nunmehr durch seine Wahlverteidigerin verteidigt zu werden, hat der Strafkammervorsitzende angeordnet, dass „Herr Rechtsanwalt Z. von seinem Pflichtmandat entbunden wird, da als Wahlverteidigerin Frau Rechtsanwältin Y. zur Verfügung steht“. Den von der Wahlverteidigerin erst hiernach gestellten Beiordnungsantrag hat der Vorsitzende abgelehnt. Hiergegen richtet sich das als Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel des Angeklagten. Es bleibt ohne Erfolg.
1. Allerdings behandelt der Senat das falsch bezeichnete Rechtsmittel als nach § 142 Abs. 7 Satz 1, 304, 311 StPO statthafte sofortige Beschwerde (§ 300 StPO).
2. Die sofortige Beschwerde ist erst am 10. September 2021 und damit nach Ablauf der durch § 311 Abs. 2 StPO zu beachtenden Wochenfrist beim Landgericht eingegangen. Obwohl der Angeklagte durch eine Rechtsanwältin verteidigt war, ordnet der Senat insoweit die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand an. Aufgrund der negativen Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls ist davon auszugehen, dass der Angeklagte nicht über das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde belehrt worden ist, so dass zugunsten der von Amts wegen zu gewährenden Wiedereinsetzung der Rechtsgedanke des § 44 Satz 2 StPO streitet.
3. Die damit zulässig erhobene sofortige Beschwerde ist aber unbegründet. Der Vorsitzende der großen Strafkammer hat den Beiordnungsantrag der Rechtsanwältin verfahrensfehlerfrei abgelehnt.
Zwar liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung bereits nach § 140 Abs. 1 StPO vor. Die Bestellung der Wahlverteidigerin zur Pflichtverteidigerin kommt aber nicht in Betracht, weil diese zuvor einen Kollegen aus seiner Stellung als Pflichtverteidiger verdrängt hat und eine der in § 143a Abs. 2 StPO kodifizierten (Ausnahme-) Fallkonstellationen weder geltend gemacht wird noch ersichtlich ist (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 8. April 2021 – 1 Ws 195/21 – [juris]). Bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung am 13. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2128) war anerkannt, dass ein Rechtsanwalt seine Bestellung als Pflichtverteidiger nicht dadurch erreichen kann, dass er zunächst durch die Übernahme eines Wahlmandats die Entpflichtung des bisherigen Pflichtverteidigers bewirkt und hiernach auf seine eigene Anordnung als Pflichtverteidiger anträgt (vgl. BGH StraFo 2008, 505; KG NStZ 2017, 64; OLG Köln, Beschlüsse vom 24. September 2012 – III-2 Ws 678/12 – und vom 7. Oktober 2005 – 2 Ws 469/05 –). Anderenfalls, so wurde argumentiert, könnten die Grundsätze über die Rücknahme einer Pflichtverteidigerbestellung und deren Grenzen allzu leicht unterlaufen werden (vgl. etwa OLG Köln, Beschluss vom 24. September 2012, a.a.O.).
Die Gesetzesnovelle gibt zu einer anderen Bewertung dieser gefestigten Rechtsprechung keinen Anlass. § 143a Abs.1 Satz 2 StPO bekräftigt und kodifiziert diese Rechtsprechung vielmehr. Hiernach ist die Bestellung eines Pflichtverteidigers nicht aufzuheben, „wenn zu besorgen ist, dass der neue Verteidiger das Mandat demnächst niederlegen und seine Beiordnung als Pflichtverteidiger beantragen wird“. Die von Rechtsanwältin Y. beabsichtigte Übernahme der Pflichtverteidigung ist damit von Gesetzes wegen ausdrücklich unerwünscht.
Der dem Senat vorliegende Sachverhalt gibt auch keinen Anlass, die Ausnahmevorschrift des § 143a Abs. 2 Nr. 3 Var. 1 StPO anzuwenden. Hiernach gilt etwas anderes, wenn „das Vertrauensverhältnis zwischen Verteidiger und Beschuldigtem endgültig zerstört ist“. Der Beschwerdeführer macht über seine Verteidigerin lediglich geltend, die „Entpflichtung“ sei auf „eigenen Wunsch“ erfolgt. Eine Zerstörung des Vertrauensverhältnisses, an welche mit guten Gründen hohe Anforderungen zu stellen sind (vgl. grundlegend BGHSt 39, 310), wird hingegen nicht behauptet und erst recht nicht, was erforderlich wäre, substantiiert und überzeugend dargelegt. Sie ist auch nicht anderweitig ersichtlich.
Eine verbreitete Ansicht in Literatur und Rechtsprechung geht davon aus, dass darüber hinaus auch ein „konsensualer Verteidigerwechsel“ möglich bleibt, wenn der Beschuldigte und beide Verteidiger damit einverstanden sind, dadurch keine Verfahrensverzögerung eintritt und auch keine Mehrkosten entstehen (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 13. Juli 2021 – 2 StR 81/21 – [juris]; OLG Bremen NStZ 2014, 358; OLG Oldenburg NStZ-RR 2010, 210; OLG Frankfurt NStZ-RR 2008, 47; OLG Köln StraFo 2008, 348 und StV 2011, 659; OLG Braunschweig StraFo 2008, 428; OLG Bamberg NJW 2006, 1536; OLG Jena JurBüro 2006, 366; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O., § 143 Rn. 5a). Zwar hat Rechtsanwalt Z. ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls um seine Entpflichtung gebeten, was ein solches Einverständnis nahelegen könnte. Jedoch spricht alles dafür, dass diese Erklärung vor dem Hintergrund des § 143a Abs. 1 Satz 1 StPO abgegeben worden ist. Denn für den Rechtsanwalt stellte sich die Situation im Zeitpunkt seines Entpflichtungsantrags so dar, dass sich eine Wahlverteidigerin gemeldet hatte, was nach dieser Vorschrift und damit von Gesetzes wegen zu seiner Entpflichtung führen musste. Der Senat ist davon überzeugt, dass der Pflichtverteidiger diese Erklärung nicht abgegeben hätte, wenn er um den seiner Entpflichtung gesetzlich gerade entgegenstehenden (§ 143a Abs. 1 Satz 2 StPO) Vorbehalt der Rechtsanwältin gewusst hätte, die Verteidigung nur als Pflichtverteidigerin zu führen.
Lediglich informatorisch teilt der Senat noch mit: Im Falle der Beendigung des Mandats des Wahlverteidigers kommt es grundsätzlich nicht in Betracht, ihn als Pflichtverteidiger beizuordnen. Vielmehr wird regelmäßig der frühere Pflichtverteidiger wieder zu bestellen sein (vgl. BGH StraFo 2008, 505; OLG Bamberg, Beschluss vom 8. April 2021 – 1 Ws 195/21 – [juris]).
4. Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 473 Abs. 1 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 300 StPO
§ 142 Abs. 7 Satz 1, 304, 311 StPO
§ 311 Abs. 2 StPO
§ 44 Satz 2 StPO
§ 140 Abs. 1 StPO
§ 143a Abs. 2 StPO
§ 143a Abs.1 Satz 2 StPO
§ 143a Abs. 1 Satz 1 StPO
§ 143a Abs. 1 Satz 2 StPO
§ 473 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2017, 64
BGHSt 39, 310
NStZ 2014, 358
NStZ-RR 2010, 210
NStZ-RR 2008, 47
StV 2011, 659
NJW 2006, 1536
1 Ws 195/21
2 Ws 678/12
2 Ws 469/05
2 StR 81/21