Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2006-08-28, Aktenzeichen 16 UF 135/06

Tenor:
1. Der Beteiligten Ziffer 3 wird Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt unter Beiordnung von RAin …, Mannheim.
2. Auf die Beschwerde der Beteiligten Ziffer 3 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Mannheim vom 30.06.2006 aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - Mannheim zurückverwiesen.
3. Außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren werden nicht erstattet.
4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000 EUR festgesetzt.
5. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
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Die Beteiligte Ziffer 3 - Antragstellerin - ist die Mutter der am … 2001 geborenen M. M. steht unter Amtsvormundschaft und lebt - nachdem der Antragstellerin das Sorgerecht entzogen worden ist - in einer Pflegefamilie in W.
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Gegenstand des Verfahrens ist eine Umgangsregelung. Bei Einleitung des Verfahrens mit Antrag vom 05.10.2005 war der Umgang nach der Vorgabe des Jugendamtes so geregelt, dass die Antragstellerin viermal jährlich eine Stunde - nach Darstellung des Jugendamtes etwa zwei Stunden - in Anwesenheit von mindestens drei weiteren Personen Gelegenheit hatte, ihr Kind in ... zu sehen. Die Antragstellerin wollte außergerichtlich eine Ausweitung des Umgangs erreichen, was das Jugendamt abgelehnt hat. Die Antragstellerin hat daraufhin beim Amtsgericht die Einrichtung eines Umgangs von einmal monatlich für zwei Stunden beantragt.
3
Das Jugendamt ist dem Antrag entgegengetreten. Dies wurde im wesentlichen damit begründet, dass die Antragstellerin der Hilfe zur Erziehung grundsätzlich ablehnend gegenüberstehe und nicht einschätzen könne, was für das Wohl des Kindes sinnvoll und erforderlich sei. M. zeige starke Verhaltensauffälligkeiten, sei hypermotorisch und distanzlos. Sie sei geistig behindert aufgrund einer intrauterinen toxischen Schädigung. Die Antragstellerin neige zu Aggressionen. Aus Sicht des Kindeswohls seien die Kontakte ausreichend, da eine Rückkehroption in diesem Fall nicht gegeben sei.
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Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 30.06.2006 den Antrag nach neunmonatiger Verfahrensdauer zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, da die Antragstellerin wiederholt auf eine Entscheidung gedrängt habe, anstatt die Gesprächsangebote der beteiligten Behördenvertreter aufzugreifen, führe dies zur Antragsabweisung mangels Rechtsschutzbedürfnisses ohne weitere Sachaufklärungsmaßnahme. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der amtsgerichtlichen Entscheidung verwiesen. Eine mündliche Anhörung der Beteiligten hat das Amtsgericht nicht durchgeführt.
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Gegen die ihr am 05.07.2006 zugestellte Entscheidung hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11.07.2006 - eingegangen beim OLG am 12.07.2006 -Beschwerde eingelegt, mit der sie ihren bisherigen Antrag aufrecht erhält.
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Das Jugendamt ist der Beschwerde entgegengetreten. ... B.
Das Jugendamt ist der Beschwerde entgegengetreten. ...

Entscheidungsgründe:
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Die gemäß §§ 621e Abs. 1, 621 Nr. 1 ZPO statthafte und form- und fristgerecht eingelegte befristete Beschwerde der Antragstellerin ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung des Verfahrens an das Amtsgericht, denn der Beschluss des Amtsgerichts Mannheim vom 30.06.2006 leidet unter mehreren schweren Verfahrensfehlern.
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I. Das Amtsgericht hat über das Umgangsrecht entschieden, ohne zuvor gemäß § 50a Abs. 1 FGG die Antragstellerin anzuhören.
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In Verfahren nach § 1684 BGB ist die persönliche Anhörung gemäß § 50a Abs. 1 Satz 3 FGG zwingend vorgeschrieben, denn es handelt sich um den Regelungsbereich der Personensorge. Nur unter den Voraussetzungen des § 50a Abs. 3 FGG kann von einer Anhörung abgesehen werden. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei S. 2 um eine so genannte „Soll-Vorschrift“ handelt. Das Wort „soll“ bedeutet nicht, dass das Gericht nach seinem Ermessen von einer Anhörung absehen darf (vgl. hierzu eingehend Keidel / Kuntze / Engelhardt, FGG, 15. Aufl., § 50a Rnr. 6 und 10 m.w.N.).
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II. Des weiteren hat das Amtsgericht zu unrecht das Rechtschutzbedürfnis für eine Umgangsregelung verneint.
11
Die Antragstellerin macht geltend, dass die Ausübung des ihr zustehenden Umgangsrechtes - welches durch Art. 6 GG geschützt ist - in rechtswidriger Weise eingeschränkt wird. Nach § 1684 Abs.3 BGB kann sie verlangen, dass dieser Streitpunkt gerichtlich geklärt wird. Dieser Anspruch auf gerichtliche Klärung ist nicht davon abhängig, dass die Antragstellerin außergerichtliche Gespräche mit dem Jugendamt führt, zumal das Jugendamt im laufenden Verfahren unmissverständlich erklärt hat, dass eine freiwillige Ausweitung des Umgangs nicht in Frage kommt. Hinsichtlich der Bedeutung, welche der Ausübung des Umgangsrechts im Hinblick auf das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland und die Europäische Menschenrechtskonvention zukommt, verweist der Senat auf die Rechtsprechung des BVerfG (vgl. FamRZ 2002, 1021) und des EuGH (vgl. FamRZ 2002, 1393, 1394; 2004, 1456; FamRZ 2005, 585).
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III. Die Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses hat im vorliegenden Verfahren dazu geführt, dass das Amtsgericht ausdrücklich „ohne weitere Sachaufklärung“ den Antrag zurückgewiesen hat. Damit hat es gegen § 12 FGG verstoßen, nach dem das Amtsgericht die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veranstalten hat, d.h. von Amts wegen den Sachverhalt aufzuklären hat, soweit es für eine sachgerechte Entscheidung notwendig ist. Auch insoweit wird die Entscheidung des Amtsgerichts der zitierten Rechtsprechung des EuGH nicht gerecht.
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IV. Eine unterbliebene Anhörung wie auch unzureichende Ermittlungen stellen eine Rechtsverletzung … dar. Sie nötigen zur Aufhebung der Entscheidung, wenn die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, dass die Entscheidung darauf beruhen kann ( Keidel / Kuntze / Schmidt, a.a.O. § 12 Rnr. 130). Davon ist hier auszugehen.
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Die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht geschieht in der Anwendung des Rechtsgedankens des § 538 ZPO (vgl. zur analogen Anwendung des § 539 ZPO a.F., BGH in FamRZ 1992, 152; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22.10.2001 Az.: 16 UF 144/01). Der Senat hält es nicht für sachdienlich, von der Zurückweisung abzusehen und selbst zu entscheiden, denn auf diese Weise geht den Beteiligten eine Tatsacheninstanz verloren. Auch die bisherige Verfahrensdauer gebietet es nicht, dass der Senat von der Zurückweisung absieht und selbst entscheidet.
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Die Einschränkung der Zurückverweisungsmöglichkeiten durch die Änderung von § 538 ZPO durch das Zivilprozessreformgesetz steht der Zurückverweisung nicht entgegen. Sie betrifft das Berufungsverfahren nach der Zivilprozessordnung und hat für die Anfechtung von Entscheidungen nach dem FGG keine Geltung. Die Vorschrift des § 538 ZPO ist in § 621e Abs.3 S. 2 ZPO, der für das Verfahren der befristeten Beschwerde maßgeblichen Verweisungsvorschrift, nicht genannt. Da außerhalb dieser Verweisungsvorschrift im Übrigen für die befristete Beschwerde die Vorschriften des FGG gelten, § 621a Abs.1 ZPO, kommt die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht nach den allgemeinen Grundsätzen des FGG in Betracht. Insoweit käme allenfalls eine entsprechende Anwendung der Vorschriften der ZPO über die sofortige Beschwerde (§ 567 ZPO) in Frage. In diesem Bereich ermöglicht es § 572 ZPO (entsprechend dem früheren § 575 ZPO) unverändert dem Beschwerdegericht, die abschließende Entscheidung dem Erstgericht zu überlassen (ebenso OLG Frankfurt FamRZ 2003, 321; OLG Brandenburg FamRZ 2003, 624; jeweils m.w.N.).
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V. Eine persönliche Anhörung der Verfahrensbeteiligten durch den Senat ist im Hinblick auf diese Verfahrenssituation nicht veranlasst, da hiervon keine für die Entscheidung notwendige weitere Sachaufklärung zu erwarten ist.
17
VI. Einer Entscheidung über die Gerichtskosten bedarf es nicht, weil solche nicht angefallen sind, denn es kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerde der Mutter auch im Interesse des Kindes eingelegt worden ist (§ 131 Abs. 3 KostO). Die Regelung zu den außergerichtlichen Kosten folgt aus § 13a FGG. Gemäß §§ 31 Abs. 1 S. 1, 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO ist der Gegenstandswert wegen des bisherigen geringen Aufwandes der Sache auf 2.000 EUR herabzusetzen.
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der weiteren Beschwerde (vgl. § 621e Abs. 2 S. 1 ZPO) sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 621e Abs. 1, 621 Nr. 1 ZPO
§§ 31 Abs. 1 S. 1, 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO
§ 1684 BGB
§ 12 FGG
§ 538 ZPO
§ 539 ZPO
§ 567 ZPO
§ 572 ZPO
§ 575 ZPO
§ 13a FGG
§ 50a Abs. 1 FGG
§ 50a Abs. 1 Satz 3 FGG
§ 50a Abs. 3 FGG
§ 1684 Abs.3 BGB
§ 621e Abs.3 S. 2 ZPO
§ 621a Abs.1 ZPO
§ 131 Abs. 3 KostO
§ 621e Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2002, 1021
FamRZ 2002, 1393, 1394
FamRZ 2005, 585
FamRZ 1992, 152
FamRZ 2003, 321
FamRZ 2003, 624
16 UF 144/01