Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-11-27, Aktenzeichen 6 U 12/21
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:1127.6U12.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der Fahrzeughersteller hat gegen seine Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem er trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine - unzutreffende - Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat.(Rn.68)
2. Bei der Einrichtung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, die dafür sorgt, dass die Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird (Thermofenster), handelt es sich um eine Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10 Verordnung (EG) Nr. 715/2007, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist. Die Verwendung der Abschalteinrichtung ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig.(Rn.75) (Rn.79)
3. Es ist davon auszugehen, dass die Übereinstimmungsbescheinigung auch wegen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung unzutreffend ist.(Rn.88)
4. Wenn der nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommene Fahrzeughersteller eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss er die Umstände, insbesondere betreffend einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (Anschluss BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23).(Rn.107)
5. Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs, der in Geld zu ersetzen ist, liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt.(Rn.124)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 18. Dezember 2020, Az. 19 O 25/20, im Kostenpunkt aufgehoben, in der Sache abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.984 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6. August 2020 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger. Die Kosten der Berufung tragen der Kläger zu 17/20 und die Beklagte zu 3/20.
IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Herstellerin des von ihm mit einer Laufleistung von 9.014 km mit Liefertermin vom 7. September 2016 von einem Dritten erworbenen Fahrzeugs der Handelsbezeichnung Mercedes-Benz B 200 CDI (Erstzulassung 15. Oktober 2012) u.a. auf teilweise Erstattung des geleisteten Kaufpreises von 32.500 € in Anspruch, gestützt auf die behauptete Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Emissionskontrolle.
Im Namen der Beklagten wurde eine EG-Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben. Für den Typ, mit dem das Fahrzeug danach übereinstimmen soll, wurde durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) eine EG-Typgenehmigung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, S. 1 ff; nachfolgend VO 715/2007/EG) gemäß der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor OM 651 ausgestattet. Wegen weiterer Einzelheiten der Fahrzeugeigenschaften wird auf die Anlagen K 1 und K 1a verwiesen.
In die Brennkammer des Motors kann Abgas zurückgeführt werden, was geeignet ist, die Verbrennungstemperatur in einen Temperaturbereich zu reduzieren, in welchem weniger NOx-Partikel entstehen; die Motorsteuerungssoftware bedingt, dass die Abgasrückführung (im Folgenden: AGR) außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs zumindest reduziert wird. Dies umfasst im Seriendatenstand des Fahrzeugs zumindest emissionserhebliche Korrekturen der AGR-Rate, welche in die Spanne von Umgebungslufttemperaturen von 12 °C bis 33 °C fallen, wobei insbesondere die Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor zumindest unterhalb von etwa 18 °C Umgebungslufttemperatur schrittweise reduziert wird.
Ferner wurde eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend auch: KSR) verbaut, die nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist. Eine Deaktivierung der Funktion erfolgt bei Überschreiten bzw. Unterschreiten einer maximalen bzw. minimalen Außen- und Ansauglufttemperatur, Unterschreiten eines bestimmten Umgebungsdrucks, Überschreiten einer maximalen Last, einer maximalen Drehzahl, einer maximalen Motoröltemperatur und Überschreiten eines Zeitraums, der in Abhängigkeit von der Kühlmitteltemperatur bei Motorstart festgelegt wird. Die Funktion kann über jede dieser Bedingungen deaktiviert werden, wenn die jeweilige Bedingung nicht (mehr) erfüllt ist. Eine erneute Aktivierung der Funktion im laufenden Betrieb findet nicht statt.
Das Fahrzeug verfügt nicht über einen SCR-Katalysator zur Abgasnachbehandlung.
Das Fahrzeug ist nicht von einem die KSR betreffenden Rückrufbescheid des KBAs wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffen. Das KBA erließ am 13. Dezember 2023 einen - das vorliegende Fahrzeug erfassenden - Bescheid gegenüber der Beklagten, in dem es bestimmte - wie im Seriendatenstand des vorliegenden Fahrzeugs - von der Umgebungslufttemperatur abhängige Steuerungen der Abgasrückführung mit Korrekturen der AGR-Rate innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C und - wie nicht im Seriendatenstand des hier gegenständlichen Fahrzeugs - in Abhängigkeit von der Motorstarttemperatur als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandete; über den Widerspruch der Beklagten ist bisher nicht entscheiden.
Die Beklagte bietet für das Fahrzeug eine Softwareänderung (Update) an, welche das Fahrzeug vor mündlicher Verhandlung erster Instanz, nämlich am 22. März 2019, erhalten hat und zu der die Beklagte angibt, mit ihr werde die Steuerung der AGR verändert, so dass sie die vom KBA gerügten Ausgestaltungen nicht umfasse, vielmehr bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung nach Aufspielen des Software-Updates erst unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 0 °C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C schrittweise reduziert werde, und mit ihr werde die KSR entfernt.
Vor der Erhebung der - am 5. August 2020 mit u.a. mit auf Zahlung eines Betrags in Höhe des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs und Zahlung einer Nutzungsentschädigung zugestellten - Klage forderte die Klagepartei die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben (Anlage K 21 = Anlagenband Kl. I 180) auf, einen Betrag in Höhe des Kaufpreises unter Abzug eines Nutzungsersatzes, insgesamt 22.337,84 € Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs zu zahlen.
Das Fahrzeug wies am Tag vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung eine Laufleistung von 167.821 km auf.
Der Kläger hat geltend gemacht, die Klage sei wegen einer unerlaubten Handlung nach § 826 BGB und nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, i.V.m. Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2, Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG und i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV sowie hinsichtlich der Zinsen nach §§ 288, 291 BGB und § 849 BGB begründet.
Das Fahrzeug entspreche aufgrund verschiedener unzulässiger Emissionsminderungsstrategien nicht den geltenden gesetzlichen Vorschriften:
Eine Emissionsminderungsstrategie („Thermofenster“) lasse die volle Abgasbehandlung ausschließlich im Rahmen eines fest umrissenen Temperaturfensters zu. Hierdurch würden auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt und auch nur dann die nach der jeweils geltenden Abgasnorm vergebenen NOx-Grenzwerte eingehalten. Im „normalen Fahrbetrieb auf der Straße“ erreiche die Abgasreinigung aufgrund der illegalen Abschaltvorrichtung ihre eigentliche Leistungsfähigkeit hingegen nicht, mit der Folge, dass die Abgasreinigung temperaturbedingt gänzlich abgeschaltet oder zumindest über ein zuträgliches Maß hinaus vermindert werde, wodurch die Emissionen um ein Vielfaches höher seien. Die gesetzlich vorgeschriebenen Abgaswerte würden bei weitem nicht eingehalten. Im normalen Straßenbetrieb (Temperaturen schon unter 17°C) erfolge eine sehr stark reduzierte Abgasrückführung. Sobald die Temperatur unter den Wert sinke, der in den Prüfbedingungen vorgeschrieben sei, werde die Abgasrückführung heruntergefahren. Die AGR werde unterhalb einer Umgebungstemperatur von ca. 14 °C reduziert, die maximale Reduktion erfolge unterhalb von ca. 9 °C mit einem relativen Abzug von 40% der potentiellen Reinigungsleistung. Die AGR werde zudem oberhalb einer Umgebungstemperatur von ca. 35 °C reduziert. Die Begrenzung der vollen Funktionstüchtigkeit der AGR auf einen Temperaturbereich zwischen 20°C und 30°C erfülle keinen zum Motorschutz notwendigen Zweck. Ein auf das hier gegenständliche Fahrzeug übertragbares Gutachten von Dr. P bestätige, dass die Abgasrückführungsrate bei Außenlufttemperaturen von unter 20 °C sukzessive reduziert würde und ein „Thermofenster“ für den Motorschutz weder technisch notwendig gewesen sei noch sei.
Eine Funktion „hot restart“, um die es sich bei der - während des Typengenehmigungsverfahrens oder des Pflichtrückrufupdatefreigabeverfahrens nicht von der Beklagten offengelegten - Kühlmittelsolltemperatur-Regelung handele, erkenne eine Prüfstandsituation und schalte in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß, um die EG-Typengenehmigung zu erschleichen. Diese halte den Kühlmittelkreislauf künstlich kühl, was wiederum die Aufwärmung des Motoröls verzögere und somit dafür sorgt, dass auf dem Prüfstand die Grenzwerte für Stickoxide eingehalten würden; im Straßenbetrieb werde diese Funktion dagegen deaktiviert, was zu erhöhten Emissionswerten im realen und praktischen Betrieb führe. Befinde sich das gegenständliche Fahrzeug auf dem Prüfstand, werde die Kühlflüssigkeit ungeachtet der Versottungsrisiken so stark gekühlt, dass aufgrund der verminderten Verbrennungstemperatur so wenig Stickoxide entstünden, dass das Fahrzeug die geltenden Grenzwerte einhalte. Diese Kühl-Regelung werde außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet, wozu die Beklagte eine Steuerung in das Fahrzeug verbaut habe, die die Bedingungen des NEFZ erkenne; maßgeblich hierfür sei die Konditionierung des Fahrzeugs, welche durchgeführt werde, bevor das Fahrzeug unter den Bedingungen des NEFZ geprüft werde. Die Prüfstanderkennung erfolge demnach über die Frage, ob sich das Fahrzeug in konditioniertem oder unkonditioniertem Zustand befinde. Dabei werde außerhalb der Typprüfbedingungen (Prüfzyklus NEFZ) die Rate der AGR verringert, indem über das elektrisch geschaltete Kühlwasserthermostatventil die Motorkühlwassertemperatur und damit die Motoröltemperatur zunächst niedrig gehalten werde; somit werde außerhalb der Typprüfbedingungen ein AGR-Kennfeld mit niedrigeren AGR-Raten genutzt als unter Typprüfbedingungen.
Damit ihre mit Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeuge die Abgasuntersuchung bestehen könnten, habe die Beklagte die OBD-Systeme darin entgegen Art. 4 VO 692/2008/EG so programmiert, dass sie bei der Inspektion fälschlicherweise meldeten, dass die Abgassysteme der Automobile ordnungsgemäß funktionierten, und dazu, Überschreitungen der Emissionsgrenzwerte und Irregularitäten in der Abgasrückführung zu kaschieren. Auch nach dem Rückruf funktioniere das OBD-System nicht ordnungsgemäß.
Der Vorstand sowie zahlreiche Mitarbeiter hätten - von Anfang an - von dem Einsatz des Defeat Device sowie von der Tatsache gewusst, dass die betroffenen Autokäufer durch den Kauf eines betroffenen Fahrzeugs einen Schaden erleiden würden. Der Kläger hat sich hierfür insbesondere auf ein Bußgeldverfahren gegen die Beklagte wegen des Verdachts einer Verletzung von Aufsichtspflichten berufen. Es sei auch nicht vorstellbar, dass ausgerechnet die Beklagte nicht auch von der R. [...] GmbH informiert worden sei und von einem Hinweis nichts mitbekommen haben solle.
Wenn die Klagepartei zum Zeitpunkt des Kaufs bewusst gewesen wäre, dass die Abgaswerte des Fahrzeugs aufgrund einer manipulierten Motorsoftware weit über den gesetzlich vorgeschriebenen Abgasgrenzwerten lägen, und in der Folge sogar mit Fahrverboten oder Stilllegungen zu rechnen sei, würde sie vom Erwerb des Fahrzeugs abgesehen haben. Sie habe einen ihm wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen. Es bestehe die konkrete Gefahr, dass jederzeit die Zulassung widerrufen werden könnte, weil das Fahrzeug tatsächlich die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt habe. In der Folge drohten Nutzungsbeschränkungen und (weiterer) Wertverlust oder bestehe zumindest die Gefahr der nachträglichen behördlichen Anordnung von Nachrüstungsmaßnahmen. Der Mangel am Fahrzeug in Gestalt der rechtswidrigen Abschalteinrichtungen könne nicht so behoben werden, dass die massiv überhöhten NOx-Werte verringert würden, keine Folgemängel entstünden und kein Mangelverdacht verbliebe. Zur Berechnung der Nutzungsentschädigung sei die Annahme einer Laufleistung 500.000 km zurückhaltend.
Der hilfsweise Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht rechtfertige sich daraus, dass derzeit noch nicht absehbar sei, ob und in welcher Höhe gegebenenfalls steuerliche Nachteile wegen der erhöhten Abgaswerte entstünden und das Softwareupdate zu Folgeschäden am klägerischen Fahrzeug führe.
Der Kläger hat in erster Instanz - unter Erhöhung des im mit der Klageschrift angekündigten Antrag zu 1. zugebilligten Nutzungsersatzes um 617,32 € und insoweit Erklärung des Rechtsstreits für erledigt - ausweislich des Sitzungsprotokolls beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 32.500 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Mercedes-Benz vom Typ B 200 CDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) [...] nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 6.639,99 €;
2. hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke Mercedes-Benz vom Typ B 200 CDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) [...] mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren;
3. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet;
4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;
5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.256,24 € freizustellen;
6. sofern sich die Beklagte dieser vorsorglich erklärten Teilerledigung im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht anschließt und das Gericht von einer ipso-iure-Vorteilsanrechnung der Nutzungsentschädigung - also ohne dass eine Aufrechnungserklärung des Klägers erforderlich sei - ausgehen sollte: festzustellen, dass sich die Forderung des Antrags zu 1. in der Höhe des vom Gericht festgesetzten Anspruchs der Beklagten auf Nutzungsersatz für die vom Kläger zwischen Rechtshängigkeit der Klage und dem Termin der letzten mündlichen Verhandlung gezogenen Nutzungen erledigt hat.
Der Beklagte ist der Teilerledigungserklärung entgegengetreten und hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgebracht, eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im hier gegenständlichen Fahrzeug nicht. In dem Fahrzeug finde findet eine Umschaltung zwischen einem sauberen und einem „schmutzigen“ Modus nicht statt. Es sei unzutreffend, dass die Abgasrückführung nur auf dem Prüfstand bzw. innerhalb eines Temperaturbereichs zwischen 20 °C und 30 °C uneingeschränkt betrieben werde; das AGR-System im hier gegenständlichen Fahrzeug sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. In Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden sei anerkannt, dass es notwendig sei, die Abgasrückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um eine hinreichende Reduzierung sämtlicher relevanter Emissionen zu erzielen, Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten. Die Behauptung der Klageschrift zu einem so genannten „Hot Restart“, wonach ein warmer Motor pauschal einen „positiven Einfluss“ auf das Verbrennungsverhalten habe, sei falsch. Das Fahrzeug entspreche einem Fahrzeugtyp, der die gesetzlichen Grenzwerte für NOx-Emissionen einhalte. Das OBD-System im hier gegenständlichen Fahrzeug funktioniere einwandfrei und entspreche allen gesetzlichen Anforderungen. Die Beklagte sei im Hinblick auf dessen NOx-Emissionen und Rechtskonformität einer richtigen, jedenfalls aber vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Sie habe im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht. Weder ein Organ, Organmitglied oder ein „deliktsrechtlich Verantwortlicher“ der Beklagten habe entschieden, eine unzulässige Abschalteinrichtung in das Fahrzeug einbauen zu lassen. Es drohten weder ein Verlust der Zulassung oder ein Erlöschen oder Entziehen der EG-Typgenehmigung noch ein Entzug der Betriebserlaubnis, auch keine Steuernachteile oder noch nicht bezifferbare Schäden und es bestehe auch keine Gefahr, dass eine Stilllegung angeordnet werde. Im Übrigen sei ein Nutzungswert ausgehend von einer durchschnittlich zu erwartenden Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps von 200.000 km bis maximal 250.000 km anzurechnen. Zudem hat die Beklagte gegenüber sämtlichen in Betracht kommenden Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen und Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, die Klage in dem Antrag auf Feststellung, dass der Zahlungsanspruch auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung beruht, als mangels Feststellungsinteresses unzulässig abgewiesen, weil eine Insolvenz der Beklagten nicht zumindest absehbar sei oder möglich erscheine. Die übrige Klage hat es als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe keine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, weil es schon an einer Täuschungshandlung der Beklagten fehle und jedenfalls die beabsichtigte Bereicherung nicht auf derselben Verfügung wie der Schaden beruhe. Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV bestehe nicht, weil die Erforderlichkeit der Übereinstimmungsbescheinigung nicht dem Schutz der hier in Frage stehenden individuellen Vermögensinteressen des Klägers diene. Der Kläger habe auch keinen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, weil nicht substantiiert dargelegt sei, dass das Fahrzeug über eine unzulässige Prüfstandserkennungssoftware verfüge, es sich bei der vorliegenden temperaturabhängigen Motorsteuerung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele oder mit der KSR („hot restart“) eine unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. eine Prüfstandserkennung eingesetzt werde; auch im Übrigen fänden sich im klägerischen Vortrag keine hinreichenden Anhaltspunkte auf den Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. Prüfstandserkennung. Die Ausführungen zur angeblichen Manipulation des On-Board-Diagnosesystems (OBD) ließen schon keinen direkten Bezug zum Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. Prüfstandserkennung erkennen. Hinsichtlich des sog. „Thermofensters“ sowie des Einsatzes bzw. der Unzulässigkeit der KSR habe der Kläger auch nicht hinreichend dargelegt, weshalb insoweit eine sittenwidrige Täuschung erfolgt sein sollte. Dass auf Seiten der Beklagten das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben vorhanden gewesen sei, sei weder dargetan noch ersichtlich.
Gegen dieses Urteil wendet sich die unterlegene Partei mit ihrer Berufung, mit der sie zunächst ihr erstinstanzliches Klagebegehren im Wesentlichen weiterverfolgt hat und zuletzt nur noch eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Differenzschadens in Höhe von mindestens 15% des gezahlten Kaufpreises anstrebt.
Der Kläger macht geltend, das Landgericht beschäftige sich hinsichtlich der KSR ausschließlich mit dem Vortrag aus der Klageschrift und ignoriere die Konkretisierung in der Replik. Verfehlt gehe das Landgericht davon aus, dass der Beklagten kein Schädigungsvorsatz und kein sittenwidriges Handeln unterstellt bzw. nachgewiesen werden könne. Es habe fehlerhaft festgestellt, dass nicht dargelegt sei, dass keine Steuerungssoftware vorläge, die auf der Straße anders arbeite als auf dem Prüfstand. Es verkenne, dass die Beklagte die vorgenommenen technischen Emissionsminderungsstrategien dem Kraftfahrtbundesamt im Rahmen der Zulassung nicht angezeigt haben könne und dass das Fahrzeug von der durch die Beklagte mit Blick auf die immer wiederkehrenden Rückrufe angebotenen Maßnahme erfasst sei. Das Landgericht habe im Übrigen ein klägerisches Informationsdefizit verkannt. Es habe ferner den Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2, Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG verkannt. Die erstinstanzliche Entscheidung sei auch verfahrensfehlerhaft ergangen, ohne die klägerseits angebotenen Beweise zu erheben, und habe damit den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es überzogene Anforderungen an einen klägerischen Vortrag gesetzt habe.
Das Bundesverkehrsministerium habe herausgestellt, dass eine eindeutige Prüfzykluserkennung in dem hier gegenständlichen Fahrzeug in Form der Kühlmittel-Solltemperaturregelung verbaut sei, indem es schreibe, die in den betroffenen Fahrzeugen verbaute Strategie zum geregelten Kühlmittelthermostat schalte unter Prüfbedingungen einen Modus, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur der NOx-Grenzwert in der Typprüfung eingehalten werde; bewege sich das Fahrzeug länger als eine Prüffahrt dauere, regele es die Abgasreinigung anders; fahre man das Fahrzeug weiter, werde anschließend nach Ablauf eines Timers dann eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt; dies habe zur Folge, dass geringere AGR-Raten geschaltet würden, mit denen der NOx-Grenzwert nicht mehr gehalten werden könne. Die Zykluserkennung werde auch durch Gutachten von Prof. Dr.-Ing. E und Dr. H bestätigt. Danach erkenne die Motorsteuerungssoftware die niedrigere Motorleistung auf dem Teststand und regele sodann die Motorsteuerung die Kühlmittelsolltemperatur auf 70 °C herunter - statt der üblichen 100 °C, wodurch zudem eine weitere Abschaltvorrichtung aktiviert werde, welche die Kühlerjalousie auf dem Teststand öffne, was zu einer fehlerhaft niedrigen Messung der CO2-Emission führe und wodurch die Abgasrückführkühlung effizienter sei, was zu einer weiteren Verbesserung der NOX-Werte führe.
Nach Ablauf der Frist zur Berufungsbegründungdung ergänzt die Klagepartei, die temperaturabhängige AGR sei eine unzulässige Abschalteinrichtung, weil die Abgasreinigung mit fallender Temperatur (unter 17 °C) bzw. mit steigender Temperatur (über 33 °C) signifikant schrittweise zurückgeführt werde, bis sie schließlich komplett abgeschaltet werde. Die in der Übereinstimmungsbescheinigung aufgeführten Abgaswerte würden fast ausschließlich nur auf dem Prüfstand eingehalten. Entsprechende Werte würden bei normalem Betrieb auf der Straße hingegen ausschließlich dann erreicht, wenn exakt die gleichen Bedingungen vorherrschten, die von den Durchführungsverordnungen auf dem Prüfstand gefordert würden. Die KSR sei eine unzulässige Abschalteinrichtung, weil deren Wirksamkeit schon unter Bedingungen des vernünftigerweise zu erwartenden Fahrzeugbetriebs reduziert werde und auch weil durch die Einwirkung auf den Parameter Kühlmittelsolltemperatur mittelbar - wie von der Beklagten gerade bezweckt - auf das Emissionskontrollsystem in Gestalt der AGR-Raten eingewirkt werde (indem wegen einer Verzögerung der Erwärmung des Motors höhere AGR-Raten über einen längeren Zeitraum möglich seien). Das KBA bestätige in den Bescheiden zum Rückruf wegen der KSR eindeutig die Prüfzykluserkennung. Die Folge der Abschaltung der künstlichen Kühlung habe dazu geführt, dass umgehend höhere NOx-Emissionen entstünden. Ferner habe das KBA einen applizierten Timer festgestellt, der die Zeitdauer des Prüfstandes erfasse. Mehrere Umstände bestätigten, dass die Beklagte keinem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen sei. Eine Begrenzung des Schadens auf 5% bis 15% des Kaufpreises sei unionsrechtswidrig. Hilfsweise stehe der Klagepartei gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV mindestens ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 15% des Kaufpreises in Form des Ersatzes des Differenzschadens zu. Der Restwert des Fahrzeugs beim wenige Monate vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung erreichten Kilometerstand von 161.339 km betrage 7.621 € oder - so der Kläger zuletzt - 9.100 €.
Der Kläger b e a n t r a g t sinngemäß,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Entschädigungsbetrag bezüglich des Fahrzeugs der Marke Mercedes-Benz vom Typ B 200 CDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer [...] zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, der jedoch mindestens 4.875 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit betragen muss.
2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.256,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte b e a n t r a g t,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die Berufung für unzulässig und verteidigt im Übrigen die Klageabweisung gegenüber den zuletzt noch verfolgten Klageanträgen unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Mit der KSR liege keine Regelung vor, aufgrund derer auf dem „Prüfstand“ eine andere „Abgasreinigungsstrategie“ bzw. „Emissionskontrollstrategie“ angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen, es liege also kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die „erkennen“ würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei, und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde; das geregelte Kühlmittelthermostat sei in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert. Die KSR werde durch das Software-Update entfernt. Der Restwert des Fahrzeugs betrage ca. 12.127,50 € oder - basierend auf dem Ergebnis einer DAT-Restwertabfrage vom 19. November 2024 zu einem Kilometerstand von 167.000 km mit Händlereinkaufspreis von 8.828,12 € und Händlerverkaufspreis von 10.385,05 € (netto) - mindestens 9.606,59 €.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 27. November 2024 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
Die Berufungsbegründung ist entgegen der Ansicht der Berufungserwiderung im Endergebnis nicht nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO ungenügend. Ihr ist insbesondere sinngemäß die Ansicht zu entnehmen, das Landgericht habe bei richtiger Beurteilung des erstinstanzlichen Klagevorbringens eine von der Beklagten bereits bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs als unzulässig erkannte Abschalteinrichtung feststellen und die geltend gemachten Ansprüche auf dieser Grundlage bejahen müssen oder zumindest eine vom Kläger beantragte und erfolgversprechende Beweisaufnahme durchführen müssen. Hinzu kommt, dass die Berufung hinsichtlich solcher behaupteter Abschalteinrichtungen, deren Vorliegen das Landgericht habe feststellen müssen, den ebenso entscheidungserheblichen Einwand erhebt, bei zutreffender rechtlicher Beurteilung ergäben sich insoweit Ansprüche insbesondere nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. zumindest fahrlässiger Zuwiderhandlung gegen Vorschriften des Typgenehmigungsrechts.
II. Die Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
In zulässiger Weise verfolgt der Kläger zuletzt als Hauptforderung einen Anspruch auf Erstattung eines Bruchteils des Kaufpreises. Diesem Anspruch und der in erster Instanz auf volle Erstattung des Kaufpreises gerichteten Hauptforderung liegen derselbe Klagegrund zugrunde. Sie unterscheiden sich lediglich in der jeweiligen Methode der Schadensberechnung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Urteil vom 23. April 2024 - VIa ZR 1132/22, MDR 2024, 773 Rn. 14 m.w.N.; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111), mithin in der rechtlichen Begründung, und der jeweils geltend gemachten Rechtsfolge. Der zuletzt verfolgte Anspruch bleibt einerseits betragsmäßig hinter dem erstinstanzlichen Anspruch zurück. Insoweit ist eine entsprechend ermäßigte, also teilweise Anspruchsverfolgung ohne weiteres schon im Rahmen des erstinstanzlichen Streitgegenstands zulässig (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 54; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 38). Andererseits weicht der zuletzt verfolgte Anspruch hinsichtlich der Frage einer Gegenleistung vom erstinstanzlichen Anspruch ab, was indes mit Blick auf die gegebenenfalls gebotene Anrechnung des Restwerts grundsätzlich - wie auch hier - nach der neuen Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 38, unter Aufgabe von Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 54, 207 m.w.N.) nicht zu einer Erweiterung des Klagebegehrens führt (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2024 - VIa ZR 1132/22, MDR 2024, 773 Rn. 13, 15).
Die Klageanträge sind nur zu dem mit dem vorliegenden Urteil zugesprochenen Teil der Zahlungsforderung (nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV), darüber hinaus aber nach keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen berechtigt.
1. Ein Anspruch wegen einer deliktischen Handlung im Sinn von § 826 BGB ist nicht zu erkennen, weil die tatsächlichen Voraussetzungen einer sittenwidrigen Handlung im Unternehmen der Beklagten nicht dargelegt sind.
Das gilt schon für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit und im Übrigen gleichermaßen für den zur Haftung nach § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 53, 100 m.w.N.).
a) Eine sittenwidrige Handlung liegt nicht hinsichtlich der vorliegenden Verwendung eines Thermofensters vor.
Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob mit der temperaturabhängigen Reduktion der Wirkungsweise der Abgasrückführung, die sich auf die Stickoxidemissionen auswirkt, eine gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung anzunehmen ist. Deren Vorliegen kann auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652) unterstellt werden, ohne dass sich schon daraus eine sittenwidrige Handlung der Beklagten ergäbe (siehe BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 223/20, juris Rn. 7 f, 12).
aa) Zwar kann eine die Sittenwidrigkeit begründende arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden indiziert sein, wenn die Emissionskontrolle - evident unzulässig - bei erkanntem Prüfstandsbetrieb den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert (siehe BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 17 f; Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 126/21, juris Rn. 18; BGH, Urteil vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, MDR 2024, 106 Rn. 11 m.w.N.; Senat, Urteil vom 12. Mai 2021 - 6 U 15/20, juris Rn. 63, 83). Die Indizwirkung entfällt allerdings, sofern die unzulässige Abschalteinrichtung nicht grenzwertkausal ist; dann bestehen keine Anhaltspunkte für eine Täuschung der Genehmigungsbehörde mit dem Ziel, die EG-Typgenehmigung zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, MDR 2024, 106 Rn. 11 m.w.N.; Urteil vom 23. Januar 2024 - VIa ZR 165/23, juris Rn. 11, siehe BGH, Urteil vom 18. Juni 2024 - VIa ZR 653/23, juris Rn. 7; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 45). Der vorliegende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet aber nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 56; siehe BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 17 f).
Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Klagevorbringens, die „Abgasreinigung“ werde mit fallender Temperatur (unter 17 °C) bzw. mit steigender Temperatur (über 33 °C) signifikant schrittweise zurückgeführt, bis sie schließlich komplett abgeschaltet werde, und des Beklagtenvortrags, wonach die Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor (erst) unterhalb von etwa 18 °C Umgebungslufttemperatur schrittweise reduziert werde, sowie in Fällen von Steuerungen, die - wie vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügt - in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornehmen (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 50 m.w.N.). Ob ein exakt auf die Prüfbedingungen abgestimmtes Thermofenster mit einer Prüfstandserkennungssoftware vergleichbar wäre, kann dahinstehen. Eine dahingehende Behauptung stellt das Klagevorbringen allenfalls willkürlich ohne jeden, insbesondere greifbaren Anhaltspunkt ins Blaue hinein auf und ist bestritten, mithin prozessual unbeachtlich. Insbesondere das angeführte Gutachten von Dr. P vom 12. Februar 2020 enthält dazu keine Aussage und auch keinen Anhaltspunkt (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 46) und Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße genügen nicht als Anhaltspunkt für eine prüfstandsabhängige Steuerungsstrategie (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 23; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 46 m.w.N.). Im Übrigen wird auf die zu im Wesentlichen entsprechendem Sach- und Streitstand gemachten Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 57 m.w.N.) verwiesen.
bb) Setzt der Hersteller eine Einrichtung ein, die - wie das hier implementierte Thermofenster - vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand arbeitet, so erfordert die Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Sittenwidrigkeit, dass zu einem etwa darin liegenden Verstoß gegen Art. 5 VO 715/2007/EG im Zusammenhang mit der Entwicklung und Genehmigung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 58 m.w.N.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, ZIP 2021, 297 Rn. 19; Urteil vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, MDR 2024, 106 Rn. 12 m.w.N.). Dieselben Anforderungen gelten im Übrigen, wenn eine - wie hier allerdings ohnehin nicht - auf dem Prüfstand abweichend funktionierende unzulässige Abschalteinrichtung nicht grenzwertkausal ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2023 - VIa ZR 535/21, MDR 2024, 106 Rn. 12; Urteil vom 11. Dezember 2023 - VIa ZR 1012/22, juris Rn. 11 m.w.N.; Urteil vom 23. Januar 2024 - VIa ZR 165/23, juris Rn. 12; Urteil vom 14. Mai 2024 - VIa ZR 1538/22, juris Rn. 10; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 47). Die Darlegungs- und Beweislast für ein vom Beklagten nicht zugestandenes derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Fahrzeugkäufer als Anspruchsteller. Ihm obliegt es zunächst, wenigstens tatsächliche Anhaltspunkte hierfür vorzutragen (ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 59 m.w.N.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, WM 2021, 652 Rn. 28; siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 1031/22, NJOZ 2023, 1133 Rn. 22). Daran fehlt es in Bezug auf die vorliegende temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung.
Mit den hierzu vorgebrachten Umständen hat der Senat sich bereits mehrfach bei der Beurteilung im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstands und insbesondere Vorbringens anderer Kläger befasst, zuletzt ausführlich insbesondere im Urteil vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 60 bis 71), einschließlich insbesondere der Behauptung einer „Manipulation“ des „On-Board-Diagnosesystems“ (OBD-Systems; dazu zuletzt etwa BGH, Urteil vom 24. Oktober 2023 - VI ZR 493/20, WM 2024, 36 Rn. 20 m.w.N.; BGH, Urteil vom 6. Februar 2024 - VI ZR 526/20, WM 2024, 761 Rn. 21 m.w.N.; Urteil vom 18. Juni 2024 - VIa ZR 161/22, juris Rn. 12 m.w.N.), und darin keine greifbaren Anhaltspunkte für das behauptete Vorstellungsbild bei der Beklagten erkannt. Auf die Feststellungen und Erwägungen in der genannten Senatsentscheidung, die hier entsprechend zutreffen, wird verwiesen.
b) Eine sittenwidrige Handlung liegt ferner nicht hinsichtlich der Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) vor.
Soweit der Stickoxidausstoß im Fahrzeugbetrieb durch eine gesteuerte und insbesondere auch im Prüfstand wirksame Variierung der Kühlmittel-Temperatur beeinflusst wird und dies - was hier dahinstehen und unterstellt werden kann - als Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein sollte, sind keine Umstände dargetan, die geeignet wären, das Urteil der Sittenwidrigkeit zu tragen.
aa) Ein Anknüpfungspunkt für die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen läge zwar (entsprechend den bereits zum Thermofenster dargestellten Maßstäben) darin, wenn eine KSR nur bei erkanntem Prüfstandslauf aktiviert würde (siehe BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - III ZR 216/20, MDR 2022, 1041 Rn. 33) und daher ausschließlich im Prüfstand die „Abgasreinigung“ verstärken würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2022 - VII ZR 602/21, juris Rn. 25), sofern dies zudem grenzwertkausal wäre (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2024 - VIa ZR 1736/22, juris Rn. 9; Urteil vom 11. Juni 2024 - VIa ZR 546/21, juris Rn. 11; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 51). Um unter diesem Gesichtspunkt auf eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden und ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein der Beklagten schließen zu lassen, mag grundsätzlich auch schon genügen, wenn die KSR „nahezu ausschließlich“ im Prüfstand die „Abgasreinigung“ (grenzwertkausal) verstärkt aktivieren würde (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 51; siehe BGH, Beschluss vom 10. Januar 2023 - VIII ZR 9/21, MDR 2023, 495 Rn. 19 m.w.N.; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 56). Dies ist aber im Streitfall nicht dargelegt.
(1) Es ist nicht in beachtlicher Weise dargelegt, dass die vorliegende Steuerung des Emissionskontrollsystems mit der KSR danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Es ist nicht dargelegt, dass die Werte der nach dem Parteivorbringen zur (emissionsmindernden) Einstellung des Kühlmittelthermostats verwendeten Parameter (Umgebungslufttemperatur, Ansauglufttemperatur, Luftdruck, Motorlast, Drehzahl, Motoröltemperatur, Zeitablauf und Motorstartsituation) so gewählt wurden, dass sie (nahezu) nur im Prüfstand, nicht aber im normalen Fahrbetrieb vorkommen. Das gilt auch, soweit ihre Anwendung auf den Ablauf eines Timers begrenzt sein mag. Die Beklagte hat - mit der Berufungserwiderung mangels erstinstanzlich nach § 283 ZPO eingeräumter Frist zulässig (§ 531 Abs. 2 Nr. 1, 3 ZPO) - vorgetragen, die Kühlmitteltemperaturregelung sei vielmehr in beiden Fallgruppen, also auch im Straßenbetrieb und nicht nur auf dem Prüfstand, aktiviert und um Übrigen sei insbesondere die maximal applizierte Betriebsdauer länger als die gesetzliche Prüfung. Soweit das Klagevorbringen überhaupt Gegenteiliges behauptet, erweist sich dies als nicht nur substanzlos, sondern willkürlich und entbehrt jeglicher (greifbarer) tatsächlicher Anhaltspunkte, und bleibt mithin unbeachtlich. Das gilt auch für die Behauptung, dass diese (oder eine andere emissionsrelevante) Regelung gerade von einer Erkennung bestimmter zur Vorbereitung oder Durchführung der Fahrzeugprüfung vorgeschriebener Konditionierungsbedingungen abhängig sei, namentlich einer über sechs Stunden nicht stark veränderten Umgebungstemperatur. All dies hat der Senat bereits mehrfach an anderer Stelle zu im Wesentlichen übereinstimmenden Sach- und Streitstand ausführlich dargelegt (so etwa Senat, Urteile vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 74 bis 82 und 6 U 233/21, juris Rn. 85 bis 101, jeweils m.w.N.). Ausführlich hat sich der Senat insbesondere bereits mit den hier angeführten Gutachten von Dr. H vom 12. November 2020 (dazu Senat Urteil vom 22. September 2021 - 6 U 13/20, juris Rn. 104 ff) und von Prof. Dr.-Ing. E vom 9. September 2020 (dazu Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 53 m.w.N.) befasst, worauf in vollem Umfang Bezug genommen wird.
(2) Im Übrigen ist die Annahme von Sittenwidrigkeit auch deshalb nicht schon durch die objektive Ausgestaltung der KSR indiziert, weil diese Funktion nach dem insoweit unwidersprochenen Vortrag der Beklagten bei dem vorliegenden Fahrzeug nicht ausschlaggebend für die Einhaltung der NOx-Grenzwerte im NEFZ ist (weshalb dieses vom KBA nicht in den die KSR betreffenden Rückruf einbezogen worden ist) und ihr positiver Umwelteffekt eintritt, ohne dass dieser für das Bestehen des NEFZ notwendig wäre („Testing-Out [...] weit überwiegend erfolgreich“; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 54).
bb) Das Klagevorbringen rechtfertigt auch nicht die Feststellung, dass die KSR selbst dann, wenn sie nicht an eine Prüfstandserkennung anknüpft, sondern im Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet oder zumindest nicht grenzwertkausal ist, ein (objektiv) verwerfliches Verhalten des Herstellers sei. Dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung dieser Steuerung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und einen darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, ist bestritten. Tatsächliche Anhaltspunkte für diese Behauptung, aufgrund derer nähere Darlegungen der Beklagten oder weitere Sachaufklärung veranlasst sein könnten, liegen nicht vor. Es ist nicht etwa zu erkennen, dass die KSR für die auf Seiten der Herstellerin handelnden Personen schon von vornherein offensichtlich unzulässig war. Mangels Feststellbarkeit einer Prüfstandserkennung ist in Betracht zu ziehen, dass der Hersteller die in Rede stehende Regelung für bestimmte im normalen Fahrbetrieb, aber auch oder immer im Prüfzyklus eintretende Situationen für zweckmäßig und zulässig gehalten hat, hier etwa zur Erzielung eines in definierten Betriebszuständen bei Fahrbeginn (Motorwarmlauf) besonders positiven „Trade-Off“ (Balance) zwischen Stickoxiden und Partikelemissionen. Das Klagevorbringen lässt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür erkennen, dass bei der Beklagten gleichwohl ein Bewusstsein der Unzulässigkeit zu vermuten wäre. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die auch hier geltenden Ausführungen zu hinter dem vorliegenden nicht zurückbleibendem Klagevorbringen in den Urteilen des Senats vom 13. Dezember 2023 (6 U 198/20, juris Rn. 83 bis 87 und 6 U 233/21, juris Rn. 102 bis 106, jeweils m.w.N.) Bezug genommen.
cc) Eine sittenwidrige Handlung ist ferner nicht hinsichtlich der - insbesondere aus dem Gutachten von Dr. H vom 12. November 2020 abgeleiteten - Ansteuerung der Kühlerjalousie zu erkennen. Dies gilt schon deshalb, weil die Klägerseite dem Hinweis der Beklagten, dass das hier gegenständliche Fahrzeug nicht über eine Kühlerjalousie verfügt, nicht entgegengetreten ist. Wollte man hingegen annehmen, sie halte an diesem Vorwurf fest, wäre dieser jedenfalls unbeachtlich, weil nicht ersichtlich ist, worauf sich eine in Blaue hinein angestellte Mutmaßung, das Fahrzeug besitze eine Kühlerjalousie, stützen könnte (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 69 m.w.N.). Unabhängig davon wäre der diesbezügliche Vortrag jedenfalls rechtlich unerheblich. Wie der Senat (Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 56 m.w.N.) bei auf dasselbe Gutachten gestütztem Vortrag in einem anderen Rechtsstreit bereits ausgeführt hat, ist auch hinsichtlich der Kühlerjalousie, deren Stellung an die Kühlmittel-Solltemperatur geknüpft sein soll, schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass die Kühlerjalousie unter gleichen Bedingungen sowohl auf dem Prüfstand als auch im Straßenverkehr in gleicher Weise geöffnet bzw. geschlossen ist. Auch insoweit liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die für die Beklagte handelnden Personen gleichwohl im Bewusstsein der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung handelten).
c) Ein sittenwidriges Verhalten ist auch - für sich genommen - nicht in Gestalt einer vermeintlich unzulässigen Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems (OBD-Systems) und dessen Behandlung durch die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren zu erkennen.
Ob die Klage insofern überhaupt einen eigenständigen Sittenwidrigkeitsvorwurf erheben will oder die Gestaltung des OBD-Systems ohnehin nur als Indiz für den Vorsatz hinsichtlich eine unzulässigen Ausgestaltung einzelner emissionsbegrenzender oder -reduzierender Einrichtungen anführen will, muss nicht vertieft werden. Eine arglistige Abweichung des Herstellers vom Genehmigungsrecht hinsichtlich des OBD-Systems, die unter Umständen geeignet sein mag, ein Verwerflichkeitsurteil im Sinn von § 826 BGB zu begründen, ist aus den bereits vom Senat an anderer Stelle ausgeführten Gründen nicht zu erkennen (vgl. nur Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 65 f, 89; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 68 f, 95; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 63, 72 f).
2. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften besteht nicht.
Es fehlt entsprechend den obigen Erwägungen jedenfalls an dem objektiven Tatbestandsmerkmal einer Täuschung und dem nach §§ 15, 16 Abs. 1 StGB erforderlichen Vorsatz hinsichtlich des objektiven Tatbestandsmerkmals der Erregung oder Unterhaltung eines Irrtums des vermeintlich Geschädigten, insbesondere hinsichtlich einer etwa eingesetzten (objektiv) unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 103 m.w.N.). Darüber hinaus fehlt es im vorliegenden Fall, in dem die Klägerseite das Fahrzeug nicht bei der Beklagten gekauft hat, an der für den Betrugstatbestand notwendigen Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, der mit dem verursachten Vermögensschaden „stoffgleich“ ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 19 ff; Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 233/21, juris Rn. 122 m.w.N.).
3. Dass im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 831 Abs. 1 BGB i.V.m. den vorgenannten Vorschriften entstanden ist, rechtfertigt die Klageforderungen nur zum Teil.
a) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV oder Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 lässt sich zunächst kein Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes ableiten, also darauf, unter Erstattung des gezahlten Kaufpreises so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 19, 22 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 20; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 109 m.w.N.; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 64 m.w.N.).
b) Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann allerdings in Einklang mit der jüngeren höchstrichterlichen Rechtsprechung von jedem (Neu- wie auch späterem Gebrauchtwagen-) Käufer - lediglich in der Methode der Schadensberechnung vom „großen“ Schadensersatz abweichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 45; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 35; Urteil vom 23. April 2024 - VIa ZR 1132/22, juris Rn. 14 m.w.N.; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 111; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 65) - auf Ersatz des aufgrund des Vertragsschlusses nach Maßgabe der Differenzhypothese entstandenen Vermögensschadens gerichtet werden, den er beim Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht erleidet (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 75; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 22 f; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 112 ff; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 65 f; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88).
c) Die Beklagte hat gegen ihre Verpflichtung aus § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, indem sie trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG eine - somit unzutreffende - Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat (siehe dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 28 ff, 34, 25, 34, 36, 56, 59 aE; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 26 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, Rn. 10; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 116 ff), was nicht durch die Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung ausgeschlossen wird (siehe BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 10 ff, 33 f, Leitsatz b; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 165 m.w.N.; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 67 m.w.N.).
aa) Diese ist zunächst mit Blick auf die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster) unzutreffend.
(1) Darin liegt eine grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtung.
(a) Unter welchen konkreten Umständen eine (grundsätzlich) unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG.
Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ist auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 50 m.w.N.), sind also nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 50). Dass bestimmte Bedingungen im normalen Fahrbetrieb nicht überwiegend, sondern eher selten herrschen, steht mithin nicht der Beurteilung entgegen, dass es sich dabei um bei der Betrachtung nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG relevante Bedingungen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (siehe EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 46 - GSMB Invest; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 53 - Volkswagen; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 123).
Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem (also die Verringerung dessen Wirksamkeit) in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 51; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 124 f). Hingegen ist die Einhaltung des Grenzwerts nicht Maßstab der Zulässigkeit. In diesem Zusammenhang bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 51) vielmehr ausschließlich eines Vergleichs des Grades der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Insbesondere, ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter (weniger wirksamer) Funktion eingehalten würden (sog. mangelnde Grenzwertkausalität), ist danach nicht von Bedeutung (zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 72 m.w.N.; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 126 f m.w.N.).
(b) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinn der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG trifft den Anspruchsteller, ohne dass dieser allerdings seinen Tatsachenvortrag durch die Angaben weiterer Einzelheiten substantiieren müsste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 53 m.w.N.; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 128).
(c) Danach ist festzustellen, dass es sich bei der Einrichtung des hier gegenständlichen Fahrzeugs, die dafür sorgt, dass die Abgasrückführung außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird (Thermofenster), um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG handelt, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
Solange - namentlich im durch die Programmierung des Fahrzeugs definierten Temperaturbereich - eine ungeminderte Abgasrückführung stattfindet („unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem), begünstigt dies durch die damit entsprechend maximal reduzierte Verbrennungstemperatur eine Reduktion der Stickoxid-Emissionen. Insbesondere jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs ist diese Emissionsreduktion (Wirksamkeit) bei diesem „unverändert“ funktionierenden Gesamtsystems höher im Vergleich zu der Emissionsreduktion während der Arbeit des - eine im Übrigen gleiche Funktion des gesamten Emissionskontrollsystems unterstellt - „verändert“ funktionierenden Gesamtsystems mit zumindest reduzierter Abgasrückführung, wie sie außerhalb des definierten Temperaturbereichs stattfindet. Letzteres kommt auch gerade unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet gegebenenfalls zur Anwendung. Die Beklagte hat zumindest den - nicht willkürlichen - Kern des Klagevorbringens, dass in Abhängigkeit von der Außentemperatur gegebenenfalls mindestens eine Reduktion der AGR stattfinde, nicht bestritten, vielmehr für bestimmte Temperaturbereiche sogar bestätigt. Insbesondere, dass eine temperaturabhängige Reduktion der AGR etwa erst in Extrembereichen jenseits solcher Temperaturen stattfinden würde, mit denen üblicherweise im Unionsgebiet zu rechnen ist, behauptet die Beklagte dabei nicht - im Gegenteil trägt sie vor, dass die Abgasrückführung bei betriebswarmem Motor unterhalb von etwa 18 °C Umgebungslufttemperatur schrittweise reduziert wird und dass selbst nach dem Update noch unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 0 °C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von 40 °C die AGR gegebenenfalls reduziert wird, die nach Überzeugung des Senats zu den Fahrbedingungen gehören, die im gesamten Unionsgebiet üblich sind, namentlich im damit erfassten niedrigen Temperaturbereich (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 45/21, juris Rn. 157; siehe auch Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164), aber auch im hier betroffenen oberen Temperaturbereich, so etwa im südeuropäischen Sommer insbesondere über einer nicht beschatteten Fahrbahn (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 188). Ergänzend wird auf die im Kern auch hier geltenden Ausführungen des Senats zu - soweit entscheidungserheblich - im Wesentlichen übereinstimmendem Sach- und Streitstand an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 129 ff) verwiesen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 94; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 75).
Im Übrigen ergibt sich aus den Erläuterungen der Beklagten, dass im Seriendatenstand die Abhängigkeit der AGR von der Umgebungslufttemperatur insbesondere so ausgestaltet ist, wie eine vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügte Steuerung, die in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornimmt (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 76).
(2) Die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ausgeschlossen.
(a) Die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ist nur unter den besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig.
(aa) Die hier allein in Betracht kommende Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG setzt voraus, dass die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Sie ist eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 112 - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 50 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 87 m.w.N. - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 61 - Mercedes-Benz Group; vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 60). Die genannten Voraussetzungen sind kumulativ (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 61 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 88 m.w.N. - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 62 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG zulässig, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 108 f - CLCV; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134).
Zu ihrer Rechtfertigung genügt es nicht, wenn die Einrichtung dazu beiträgt, den Verschleiß oder die Verschmutzung des Motors zu verhindern, die im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent und somit weder „Beschädigung“ noch „Unfall“ im Sinn der genannten Bestimmung sind (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 110, 113, 115 - CLCV; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 53 ff - GSMB Invest; siehe EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 63 - Mercedes-Benz Group). Nur unmittelbare Beschädigungsrisiken, die zu einer konkreten Gefahr während des Betriebs des Fahrzeugs führen, sind geeignet, die Nutzung einer Abschalteinrichtung zu rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, NJW 2021, 1216 Rn. 113 f - CLCV; Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 56, 70 - GSMB Invest; siehe EuGH, NJW 2022, 3769 Rn. 89 - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group). Eine Abschalteinrichtung ist nur dann „notwendig“ im Sinn von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann. Nach dem mit der Verordnung verfolgten Ziel kann eine Abschalteinrichtung nämlich auch nicht allein deshalb zugelassen werden, weil z.B. die Kosten für die Forschung hoch sind, die technische Ausrüstung teuer ist oder für den Nutzer häufigere und kostspieligere Wartungsarbeiten am Fahrzeug anfallen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 68 f - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 93 f m.w.N. - Deutsche Umwelthilfe). Von dem Motor, zu dessen (letztendlichen) Schutz eine Abschalteinrichtung danach zulässig sein kann, sind davon getrennte Bauteile wie das AGR-Ventil, der AGR-Kühler und der Dieselpartikelfilter zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 51 f - GSMB Invest). Mit der Begründung, dass sie zur Schonung solcher zum Abgasrückführungssystem gehörender Anbauteile beiträgt, kann eine Abschalteinrichtung - wie insbesondere die hier in Rede stehende temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführungsrate - nach alledem nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 62, 70 - GSMB Invest; Urteil vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 89 m.w.N. - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 64 - Mercedes-Benz Group; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 134 ff; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 81 m.w.N.).
(bb) Abgesehen von alledem entnimmt der Gerichtshof der Europäischen Union dem Ziel der Verordnung einen ungeschriebenen Ausschlussgrund für die Anwendung der Ausnahme in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG; eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt ist und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann darunter jedenfalls nicht fallen (EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 63 ff, 70 - GSMB Invest; NJW 2022, 3769 Rn. 90 f m.w.N. - Deutsche Umwelthilfe; Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 65 f - Mercedes-Benz Group). Danach ist die Rechtfertigung ausgeschlossen, wenn die Abschalteinrichtung unter Bedingungen aktiviert ist, die innerhalb eines Jahres üblicherweise während in ihrer Summe längerer Zeitintervalle herrschen, als dass dies nicht der Fall wäre (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 82 m.w.N.; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 137).
(b) Dem Anspruchsgegner obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aufgrund derer eine festgestellte Abschalteinrichtung aufgrund der besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig ist (vgl. ausführlich BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 54; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 138 ff).
(c) Danach beruft sich die Beklagte ohne Erfolg auf die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO 715/2007/EG.
(aa) Sie hat die Notwendigkeit der Abschalteinrichtung zu den genannten Zwecken nicht dargetan. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 140 ff; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 127 ff) ausführlich zu hinter dem vorliegenden nicht zurückbleibendem Vortrag dargelegt, worauf ergänzend verwiesen wird. Das gilt etwa für Ablagerungen bei niedrigen Temperaturen und mit hohen Partikelemissionen bei hohen Temperaturen einhergehenden Bedarf, den Partikelfilter zu reinigen mit der Folge von Kraftstoffeintrag ins Schmieröl und letztlich damit erhöhtem Verschleiß des Motors. Insbesondere ist aus den dort ausgeführten Gründen nicht dargetan, dass gerade die konkret gewählte temperaturabhängige AGR-Steuerung im hier gegenständlichen Fahrzeug objektiv notwendig zur Vermeidung der durch die Beklagte allgemein aufgeführten Risiken war und ein danach durch die Beklagte befürchteter (plötzlicher) Ausfall des Motors nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines - die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden - Verschleißes markieren würde. Es ist nach den dort näher ausgeführten Erwägungen des Senats nicht ausreichend, wenn unter gewissen Umständen Brandgefahr besteht, etwa wenn zu befürchten wäre, bei einer zu hohen AGR-Rate könne sich sogar wegen des nicht verbrannten Kraftstoffs, der sich zunächst im Diesel-Oxidations-Katalysator einlagere, in letzter Konsequenz das Fahrzeug entzünden; die Beklagte legt nicht dar, welche konkreten Umgebungstemperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung zwingend bedingen, um derartige Risiken auszuschließen (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 131 ff; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 103). Entsprechendes gilt für eine Befürchtung, zu hohe AGR-Raten und damit zu hohe Partikel-Emissionen könnten außerdem zu einem Brand im Diesel-Partikelfilter und in der Folge letztlich zu einem Fahrzeugbrand führen (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 103; zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 85).
(bb) Nach dem Parteivortrag ist im Übrigen davon auszugehen, dass die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG auch deshalb nicht greifen kann, weil die Schaltbedingungen des „Thermofensters“ in der ursprünglich eingerichteten Motorsteuerung so gewählt sind, dass die Abgasrückführung während des überwiegenden Teils des Jahres reduziert wird. Dies findet nämlich in der Ausgestaltung bei Fahrzeugerwerb durch die Klagepartei nach dem Beklagtenvorbringen bei betriebswarmem Motor unterhalb von etwa 18 °C Umgebungslufttemperatur und mit einer vom KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 gerügten, im hier gegenständlichen Fahrzeug vorhandenen Steuerung, die in direkter oder mittelbarer Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur innerhalb der Spanne von 12 °C bis 33 °C eine emissionserhebliche Korrektur der AGR-Rate bei betriebswarmem Motor vornimmt, statt. Angesichts einer Durchschnittstemperatur etwa in Deutschland im Jahr 2022 von 9,9 °C bis 11,21 °C oder in Europa im Bereich von etwa 10 °C ist der Senat davon überzeugt, dass die Abgasrückführung danach unter im Jahr insgesamt über längere Dauer auftretenden Bedingungen temperaturbedingt häufiger reduziert wird, als sie uneingeschränkt stattfindet. Insoweit verweist der Senat auf seine Feststellungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 147 f). Auf der Grundlage der dort genannten Erkenntnisse gibt dem Senat auch der Umstand, dass das KBA einer Studie des Joint Research Centre der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2018 eine durchschnittliche jährliche Umgebungstemperatur während der tatsächlichen Fahrzeugnutzung im Unionsgebiet von vielmehr 12 °C annimmt, keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung; im Übrigen kommt es auf diese geringe Abweichung zwischen den angenommenen Durchschnittstemperaturen hier nicht entscheidend an. Schon die AGR-Reduktion im geringen Temperaturbereich erfasst danach hier mehr als die hälftige im europäischen Durchschnitt zu erwartende Fahrzeugnutzung.
bb) Zudem ist davon auszugehen, dass die Übereinstimmungsbescheinigung auch wegen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) unzutreffend ist.
(1) Auf der Grundlage des Parteivortrags handelt es sich um eine Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.
(a) Dabei kann zwar nicht davon ausgegangen werden, dass die KSR an eine Erkennung des Prüfstands anknüpfe, wofür es an beachtlichem Sachvortrag fehlt (siehe oben).
(b) Allerdings sind die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung dargelegt.
(aa) Der geregelte Kühlmittelthermostat bewirkt nach dem - sich insoweit auch mit dem Klagevorbringen deckenden - Vortrag der Beklagten, der der Klägerseite im Übrigen insoweit noch günstig ist und von dem daher anzunehmen ist, dass die Klägerseite sich ihn stilschweigend zueigen macht, zumindest, dass eine Funktion des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von der Betriebssituation aktiviert oder deaktiviert beziehungsweise verändert wird, nämlich dass die Kühlmittel-Solltemperatur in Abhängigkeit von der Betriebssituation (also von ermittelten Parametern) gesteuert wird. Es dient nach dem Beklagtenvortrag nämlich dazu, während des Warmlaufs (bei Kaltstart) des Fahrzeugs die Emissionen unter bestimmten Betriebsbedingungen zu reduzieren, indem das Absenken der Kühlmittelsolltemperatur dazu führt, dass die Verbrennungstemperatur im angrenzenden Zylinder niedriger ist, was wiederum die Stickoxidemissionen reduziert. Die Beklagte gesteht insbesondere zu, dass die Kühlmittel-Sollwert-Absenkung nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert ist. Es kommt mithin zu Betriebssituationen, in denen nicht das - im Sinn der Ausdrucksweise des Bundesgerichtshofs „unverändert funktionierende“ - Emissionskontrollsystem mit aktivierter Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur, sondern ein - „verändert funktionierendes“ - Emissionskontrollsystem ohne diese Absenkung arbeitet. Letzteres ist nach dem Beklagtenvortrag offenbar insbesondere nach dem Warmlauf des Motors der Fall (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 91 m.w.N.; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 88).
(bb) Nach dem Parteivortrag verändert der vorliegende Mechanismus zudem die Kühlmittel(soll)temperatur gerade mit der Folge, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
Schon dem (wiederum von der Klägerseite zumindest stillschweigend zu eigen gemachten) Vortrag der Beklagten ist zu entnehmen, dass es Betriebssituationen gibt, in denen die Wirksamkeit des („verändert funktionierenden“, also unter Deaktivierung der Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur betriebenen) Emissionskontrollsystems (unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs) geringer ist, als sie es wäre, wenn weiterhin das („unverändert funktionierende“) Emissionskontrollsystem einschließlich der Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur arbeiten würde. Insbesondere erläutert die Beklagte, dass etwa schon die Überschreitung einer maximalen Last und die Überschreitung einer maximalen Drehzahl jeweils hinreichende Bedingungen dafür sind, dass die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur auf 70 °C (anstelle von 100 °C) für die übrige laufende Fahrt deaktiviert wird. Damit sind - schon wegen typischerweise auch im Warmlauf vorkommender kurzfristiger Überschreitungen hoher Lasten oder Drehzahlen - auch schon während des Motorwarmlaufs Situationen zu erwarten, in denen die nach Bedingungseintritt nicht (mehr) geminderte Kühlmittel-Solltemperatur zum Einsatz kommt, obwohl eine hypothetische Anwendung bzw. Beibehaltung der Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur nach den von der Beklagten erläuterten technischen Zusammenhängen zu geringeren Stickoxid-Emissionen führen würde (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 90; siehe Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 156). Dies deckt sich im Übrigen dem Grunde nach mit dem sinngemäßen Klagevorbringen, wonach die Drehzahl ermittelt werde, um die Kühlmittel-Solltemperatur allein bei geringer Motordrehzahl zu regeln, mit der Folge, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems (hier hinsichtlich des NOx-Ausstoßes) unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert werde.
Gegenteiligen Sachvortrag dazu, ob sich die Stickoxid-Emissionen erhöhen können, wenn die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur wegen des Eintritts einer der dafür vorgesehenen Bedingungen beendet wird, hat die Beklagte auch ansonsten nicht gehalten. Die Einzelheiten des Vortrags, mit dem sie ihre Sichtweise begründet, wonach die indirekte Kühlung durch die abgesenkte Kühlmittelsolltemperatur „praktisch keinen Effekt mehr“ hätte, wenn der Motor „warm“ sei, und ihr Nutzen auf bestimmte Betriebsumstände begrenzt sei, hat der Senat bereits an anderer Stelle gewürdigt (etwa Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 91 m.w.N.; siehe auch Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 92 m.w.N.), worauf verwiesen wird. Ergänzend wird auf die im Kern auch hier geltenden Ausführungen des Senats zu - soweit entscheidungserheblich - im Wesentlichen entsprechendem Sach- und Streitstand (insbesondere nicht hinter dem vorliegenden zurückbleibendem Beklagtenvortrag) an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 152 ff; Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 151 ff; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 108 ff) verwiesen.
(2) Ist die KSR als Abschalteinrichtung zu qualifizieren, so fällt sie nicht unter eine der Ausnahmen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG.
Insbesondere eine Notwendigkeit zum Motorschutz und zur Gewährleistung des sicheren Betriebs (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG) ist nicht dargelegt. Dazu genügt es nicht, wenn sinngemäß erläutert wird, im speziellen Anwendungsbereich der Kühlmittel-Sollwert-Absenkung führe ein durch die niedrigere Verbrennungstemperatur letztlich auch begünstigtes Ansaugen von mehr Sauerstoff auch zu einer relativen Verbesserung der Verbrennung der Rußpartikel. Ungenügend ist ferner eine sinngemäße Erläuterung, dass bei warmem Motor eine fortgesetzte (dauerhafte) Absenkung der Kühlmitteltemperatur die Wahrscheinlichkeit, dass Kraftstoff aus dem Motoröl wieder verdampft, reduzieren und somit die Ölverdünnung erhöhen würde. Schließlich mag bei der Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur zu beachten sein, dass die Abgasrückführung das Risiko von Ablagerungen (insbesondere Versottung und Verlackung) in den AGR- und Luftpfadkomponenten durch zu niedrige Temperaturen im AGR-Pfad bergen mag. Mit alledem sind aber keine über etwaigen Verschleiß hinaus drohenden Nachteile für den Motor durch Beschädigung oder Unfall im Sinn der vorgenannten Vorschrift aufgezeigt. Dies hat der Senat auch bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 162 ff) zu im Kern übereinstimmendem Vortrag der Beklagten näher ausgeführt, worauf ergänzend verwiesen wird (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 94).
Auch mitunter von der Beklagten gehaltener Vortrag, wonach der Betrieb mit - durch Rußeintrag und Ölverdünnung durch Kraftstoff- und Wassereintrag - verminderter Ölqualität zu Verschleiß führen und insbesondere die Steuerkette sowie ihre Antriebsräder schädigen würde und eine Schädigung der Steuerkette dabei zu einem plötzlichen Motorschaden mit entsprechendem Verlust der Motorleistung und damit des Vortriebs führen könne, veranlasst zu keiner anderen Bewertung. Die Gefahr eines solchen plötzlichen Ausfall des Motors, der nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines - die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden - Verschleißes markiert (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 96 m.w.N.; siehe zur temperaturabhängigen AGR Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 146), ist damit nicht dargelegt (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 95).
Auch ein mitunter von der Beklagten gehaltener Vortrag, eine dauerhafte Aktivierung der KSR könnte außerdem dazu führen, dass der Kraftstoffeintrag ins Öl derart zunehme, dass Öl über die sog. Kurbelgehäuseentlüftung in den Motor angesaugt werde und dort unkontrolliert verbrenne (sog. Ölwerfen), wodurch einerseits der Motor plötzlich und irreparabel beschädigt werden könne und andererseits das Fahrzeug durch Verbrennung des angesaugten Öls unkontrolliert beschleunigen könne, ändert daran nichts. Die Beklagte legt nicht konkret dar, dass es zur Vermeidung solcher Schäden und Risiken beim Betrieb gerade der hier gewählten Abschaltbedingungen bedurfte. Auf die Würdigung solchen, jedenfalls nicht hinter dem hier gehaltenen Parteivortrag zurückbleibenden Vorbringens durch den Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 96 m.w.N.; vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 116) wird Bezug genommen.
Nach alledem kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, ob - wie der Senat bisher in vergleichbaren Fällen (lediglich ergänzend) ausgeführt hat (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 160; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 95 m.w.N.; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 94) - der Annahme eines Ausnahmefalls (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG) auch entgegensteht, dass die Beklagte mit dem Update auf die Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur gerade generell verzichtet, also nach dem Update durchgängig die (womöglich den Motor schonende) Einstellung der Kühlmittelsolltemperatur auf 100 °C anwendet.
cc) Eine Ausgestaltung des On-Board-Diagnose-Systems dahin, dass dieses nicht den Anforderungen des Genehmigungsrechts entspräche, ist nicht dargelegt (siehe oben).
d) Auch das für den Eintritt der Ersatzpflicht erforderliche Verschulden der Beklagten liegt vor.
aa) Für eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB ist unter diesem Gesichtspunkt Vorsatz oder Fahrlässigkeit (im Sinn des objektiven Maßstabs des Bürgerlichen Gesetzbuchs) hinsichtlich des Verstoßes gegen die EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung erforderlich und ausreichend (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 36 ff; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 3; Urteil vom 24. Juli 2024 - VIa ZR 842/22, juris Rn. 11).
bb) In diesem Rahmen kann ein Verbotsirrtum entlastend wirken, wenn er auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbar war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 m.w.N.).
(1) Voraussetzung hierfür ist zunächst das Vorliegen des Verbotsirrtums als solchen beim Schädiger (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 ff; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 13; Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 1425/22, ZIP 2024, 1270 Rn. 32; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169). Dies setzt voraus, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f; Urteil vom 16. April 2024 - VIa ZR 1080/22, juris Rn. 12). Dabei ist nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses des Geschädigten abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 15; Urteil vom 16. April 2024 - VIa ZR 1080/22, juris Rn. 12; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 169).
(2) Unvermeidbar war ein Verbotsirrtum insbesondere zum einen, wenn die tatsächlich erteilte EG-Typgenehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten umfasst. Die EG-Typgenehmigung muss sich hierfür allerdings auf die Abschalteinrichtung in ihrer konkreten Ausführung und auch unter Berücksichtigung festgestellter Kombinationen von Abschalteinrichtungen erstrecken (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 64). Zum anderen kann es den Fahrzeughersteller entlasten, wenn eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde, wäre sie denn erfolgt, dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte (hypothetische Genehmigung); unter solchen Umständen scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 65; siehe BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 16 m.w.N.). Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte. Haben mehrere Abschalteinrichtungen Verwendung gefunden, sind die Einzelheiten der konkret verwendeten Kombination für die Frage einer hypothetischen Genehmigung in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 66). Im Übrigen kann ein Verbotsirrtum im Allgemeinen unvermeidbar sein, wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 63 m.w.N.). Eine Entlastung ohne tatsächliche oder hypothetische Genehmigung durch einen eingeholten Rechtsrat eines unabhängigen, für die hier zu klärenden Fragen fachlich qualifizierten Berufsträgers setzt voraus, dass dem Berater der relevante Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden ist und die erteilte Auskunft einer Plausibilitätskontrolle standhält (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 68 m.w.N.). Eine Entlastung allein aufgrund selbst angestellter Erwägungen des Fahrzeugherstellers ist diesem verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinn des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot. Ebenso scheitert eine Entlastung, wenn sich der Hersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 69 m.w.N.; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 170 ff; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 103 m.w.N.).
cc) Es besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Wenn der nach § 823 Abs. 2 BGB in Anspruch genommene Fahrzeughersteller eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, muss er die Umstände, insbesondere betreffend einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 59, 63 f; siehe BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 - VIa ZR 1119/22, ZIP 2023, 1695 Rn. 23; Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 14 f). Dem widerspricht die durch die Beklagte in wie hier gelagerten Streitigkeiten geäußerte, unzutreffende Annahme, in den Fallgruppen der tatsächlichen und hypothetischen Genehmigung einer Funktion durch das KBA sei das konkrete Vorstellungsbild von der Rechtmäßigkeit der Funktion nicht näher zu begründen (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 123; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 175; siehe BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 1425/22, ZIP 2024, 1270 Rn. 32).
dd) Danach ist zumindest von Fahrlässigkeit der Beklagten auszugehen. Nach deren Sachvortrag ist die dafür streitende Vermutung nicht widerlegt. Das Vorbringen der Beklagten ist insbesondere nicht geeignet, die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums zu tragen.
(1) Das gilt zunächst für die Beurteilung der Zulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster).
(a) Die Exkulpation scheitert schon daran, dass kein Verbotsirrtum über die Zulässigkeit dieser Ausgestaltung der Emissionskontrolle dargelegt ist.
(aa) Unerheblich ist, ob die Personen, namentlich die Abteilungsleiter, welche Übereinstimmungsbescheinigungen typischerweise für die Beklagte ausstellten, der Auffassung gewesen sein mögen, eine zutreffende Übereinstimmungsbescheinigung für das mit dem genehmigten Typ übereinstimmende Fahrzeug in den Verkehr zu geben, ohne dass ihnen eine darin enthaltene Aussage über die materielle Übereinstimmung „mit allen Rechtsakten“ ersichtlich gewesen sein mag. Darin liegt keine (unvermeidbare) Fehlvorstellung über die Zulässigkeit der Ausgestaltung des Emissionskontrollsystems. Dass ein (bloßer) Irrtums über die abstrakten Anforderungen an die Übereinstimmungsbescheinigung nach § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EGFGV unvermeidbar gewesen sei, ist weder behauptet noch zutreffend. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle zu entsprechendem Beklagtenvortrag näher ausgeführt, worauf verwiesen wird (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 180 ff; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 108 ff m.w.N.).
(bb) Dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass und welcher konkreten (Fehl-)Vorstellung (Verbotsirrtum) hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausgestaltung der Emissionskontrolle nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 VO 715/2007/EG diejenige Person in ihrem Unternehmen, die für die Entscheidung über die in Rede stehende Gestaltung des Emissionskontrollsystems oder die Hinausgabe der Übereinstimmungsbescheinigung verantwortlich war, überhaupt unterlegen sein sollte (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 111 m.w.N.). Auch insoweit wird ergänzend auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle Bezug genommen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 183).
(b) Abgesehen davon ist dem Vortrag der Beklagten keine Unvermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums über die Zulässigkeit der Emissionskontrolle zu entnehmen.
(aa) Sie legt nicht dar, aufgrund welcher eigener Erwägungen sie eine Einholung von Rechtsrat hätte für entbehrlich halten dürfen und eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht hätte in Betracht ziehen müssen. Sie führt insbesondere nicht aus, welche Erwägungen sie überhaupt etwa angestellt hat. Die Beklagte äußert sich auch nicht dazu, inwieweit allgemeine Einigkeit hinsichtlich gerade der hier gewählten Ausgestaltung der Funktion bestanden habe. Sie behauptet auch nicht etwa, dass - was völlig fernliegt - die herrschende Meinung unter den fachkundigen Personen so weit gegangen wäre, dass jede beliebige Temperaturabhängigkeit ohne Prüfstandserkennung als aus Gründen des Motorschutzes und der Betriebssicherheit gerechtfertigt angesehen gewesen wäre (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 113 m.w.N.). Auf die ausführliche Würdigung des entsprechenden Parteivortrags durch den Senat an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 185) wird verwiesen.
(bb) Zu Unrecht beruft die Beklagte sich auf die Fallgruppe einer tatsächlichen (EG-Typ-)Genehmigung. Dass sie im Typgenehmigungsverfahren dem KBA die temperaturabhängige Steuerung in ihrer konkreten Ausführung mit allen nach der genannten Vorschrift maßgebenden Einzelheiten offengelegt hat, ist nicht vorgetragen. Daher ist auch nicht zu erkennen, dass die Beklagte ihre Rechtsauffassung auf eine entsprechende behördliche Genehmigung hätte stützen können (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 114 m.w.N.). Insoweit und ergänzend gelten die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 186 ff) entsprechend.
(cc) Die Beklagte trägt auch weder vor noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das KBA die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Fall deren Offenlegung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG maßgebenden Einzelheiten genehmigt hätte (hypothetische Genehmigung). Eine diesen Schluss rechtfertigende hinreichend konkreten Verwaltungspraxis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 67) ist in Bezug auf die vorliegende konkrete Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung ebenso wenig wie sonstige Umstände vorgetragen, die darauf schließen ließen, das KBA würde diese hypothetisch genehmigt haben. Hier gelten die Feststellungen und Erwägungen entsprechend, die der Senat bereits an anderer Stelle zu im Kern übereinstimmendem Parteivortrag gemacht hat (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 189 ff). Erheblicher abweichender Vortrag liegt auch im Streitfall nicht vor. Die Ausführungen der Beklagten lassen weder eine konkrete Verwaltungspraxis noch deren Bezug zu der hier konkret gewählten Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit bei gleichzeitiger Kenntnis der maßgeblichen Einzelheiten seitens des KBA erkennen. Ungenügend ist dafür, wenn das KBA die vorliegende oder eine entsprechende außentemperaturabhängige Steuerung der AGR über Jahre hinweg nicht beanstandet und in Auskünften an Zivilgerichte bestätigt haben mag, die außentemperaturabhängige Steuerung der AGR in Fahrzeugen der Beklagten sei nicht unzulässig. Ob dabei (und gegebenenfalls welche) konkrete(n) Feststellungen des KBAs zur deren jeweiliger Ausgestaltung vorlagen, ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen. Ebenso wenig genügen allgemeine Ausführungen zu einer vermeintlich einhelligen Rechtsauffassung (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 112 m.w.N.). Nichts Anderes gilt, soweit sich aus einer Auskunft des KBA ergeben sollte, dass in einem vom KBA im Jahr 2016 geprüften und genehmigten Update objektiv - hinsichtlich der Einzelheiten möglicherweise dem KBA insbesondere damals unbekannte - lufttemperaturabhängige AGR-Korrekturen oberhalb von 12 °C Umgebungslufttemperatur erfolgten sein mögen und das KBA solche Gestaltungen auch im Jahr 2020 nicht beanstandet haben mag. Entsprechendes gilt, soweit das KBA noch im Jahr 2022 die AGR in einer Fahrzeugvariante mit einer AGR-Reduktion bei Umgebungslufttemperaturen objektiv in einem - insoweit und hinsichtlich weiterer Einzelheiten möglicherweise dem KBA unbekannten - Bereich unterhalb von etwa 18 °C und oberhalb von etwa 32 °C für unproblematisch befunden haben mag (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 112 m.w.N.; siehe entsprechend Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 191).
(2) Dasselbe Ergebnis zeigt sich für die KSR.
(a) Auch hier legt die Beklagte nicht dar, welche konkreten Vorstellungen in ihrem Unternehmen bei der Entscheidung über die Verwendung der KSR gebildet waren, so dass schon ein konkreter Verbotsirrtum nicht dargetan ist (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 196; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 114 m.w.N.).
(b) Im Übrigen wäre die Unvermeidbarkeit eines solchen Verbotsirrtums nicht zu erkennen.
(aa) Die Beklagte gibt nicht an, aufgrund welcher tatsächlich angestellter Erwägungen oder interner oder externer Rechtsprüfungen sie sich von der Zulässigkeit der vorliegenden KSR hätte überzeugen dürfen. Wie schon zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung dargelegt, konnte die Beklagte sich insbesondere nicht allein auf eine allgemeine abstrakte Rechtsauffassung stützen, wonach Regelungen des Emissionskontrollsystems ohne Prüfstandserkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung seien. Im Übrigen legt die Beklagte nicht im Ansatz dar, dass die Zulässigkeit gerade einer parameterabhängigen Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nach mindestens herrschender Auffassung in der Fachwelt unter dem Gesichtspunkt des Motorschutzes und der Betriebssicherheit für zulässig gehalten worden wäre, geschweige denn in der vorliegenden Ausgestaltung (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 198; vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 116 m.w.N.).
(bb) Auch eine die Vermeidbarkeit eines etwaigen Verbotsirrtums ausschließende Genehmigung ist nicht zu erkennen. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass sie konkret die parameterabhängige Regelung der Kühlmittel-Solltemperatur im Genehmigungsverfahren aufgezeigt habe. Im Übrigen ist dem Senat schon aus dem Vortrag der Beklagten in anderen Verfahren bekannt, dass die Beklagte das durch das KBA hier beanstandete geregelte Kühlmittelthermostat erst im Mai 2018 gegenüber dem KBA im Detail offengelegt hat (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 199; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 117 m.w.N.).
(cc) Dass das geregelte Kühlmittelthermostat nach dem Vortrag der Beklagten in einer Reihe von Fahrzeugen - wie dem vorliegenden - vom KBA gerade nicht als problematisch bewertet worden ist, insbesondere keinen Rückruf zur Folge hatte, lässt auch nicht darauf schließen, dass dieses mit seinen konkreten Einzelheiten (nachträglich tatsächlich oder anfänglich) hypothetisch genehmigt worden wäre. Das gilt insbesondere auch dann, wenn das KBA schriftlich bestätigt haben mag, es handele sich nicht um eine Prüfstandserkennung und die Grenzwerte würden in der Typ-I-Prüfung mit und ohne Aktivierung der Funktionalität eingehalten. Dass das KBA die KSR mit allen ihren Einzelheiten im Fall deren Offenlegung genehmigt hätte, legt die Beklagte nicht dar und lässt sich auch nicht aus dem Ausbleiben einer Beanstandung und einer Rückrufanordnung schließen (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 118 m.w.N.). Ergänzend wird auf die Ausführungen des Senats an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 200) verwiesen.
e) Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags oder der Hingabe des Kaufpreises ist zunächst ein Schaden in Höhe eines Bruchteils des Kaufpreises entstanden, den der Senat auf 10 % schätzt, womit der entstandene Schaden 3.250 € beträgt.
aa) Ein Vermögensschaden des Käufers eines wegen unzulässiger Abschalteinrichtung mit unzutreffender Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugs liegt nach Maßgabe der Differenzhypothese vor, wenn der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19; Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40) und ist nach der vorliegenden Anspruchsgrundlage gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat (Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 203) angeschlossen hat, in Geld zu ersetzen.
bb) Der Senat ist nach den Umständen des Falls davon überzeugt, dass der Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu dem vereinbarten Preis auf der Gesetzesverletzung der Beklagten beruht (Erwerbskausalität; dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 55 f; siehe auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21; ausführlich zu entsprechender Sachlage Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 204 ff). Dass der Geschädigte die Nutzung des Fahrzeugs über das Bekanntwerden des sog. Abgasskandals hinaus fortgesetzt und mit der - nicht gerechtfertigten - Forderung nach Rückabwicklung und auch jeder sonstigen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gezögert haben mag, stellt diese Erwerbskausalität zumindest nach den vorliegenden Umständen nicht in Frage (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 124 m.w.N.).
cc) Der Geschädigte wird durch die unter diesen Umständen gebotene Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 40). Die schon mit der rechtlichen Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags - im Vergleich zu einem Kraftfahrzeug der betreffenden Baureihe und Motorisierung ohne unzulässige Abschalteinrichtung - herab (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 41 f; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 31). Für die Schadensentstehung ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, auf den es somit für den Vermögensvergleich ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42). Die Annahme eines Schadenseintritts ist danach unabhängig davon, ob es bisher noch nicht zu Einschränkungen der Nutzbarkeit gekommen ist und das KBA bisher von der Veranlassung eines Rückrufs oder anderen einschränkenden Maßnahmen abgesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 42; ausführlich zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 207 ff; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 125 f jeweils m.w.N.; ebenso Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 112).
dd) Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe dieses Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72; BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 34; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 211 ff).
ee) Der Senat schätzt die Höhe des so zunächst entstandenen Schadens nach § 287 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung aller vorgenannten Gesichtspunkte auf 10% des Kaufpreises.
(1) Die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile für den Käufer lagen hier im Wesentlichen in einem gewissen Risiko behördlicher Anordnungen, die einer unveränderten Benutzbarkeit des Fahrzeugs entgegenstehen würden. Schon im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren allerdings Anordnungen von sehr weitreichendem Umfang, namentlich eine unumgängliche Betriebsuntersagung, fernliegend. Der Senat ist davon überzeugt, dass die vorliegende Motorsteuerung jedenfalls so beschaffen ist, dass zwar eine gewisse, aber nicht hohe Wahrscheinlichkeit gegeben war, dass ein vorschriftsmäßiger (oder behördlich unbeanstandeter) Zustand des Fahrzeugs selbst durch Anpassungen der Motorsteuerung (Update) nicht zu erreichen sein würde. Dafür spricht der - als Indiz für die maßgebliche Prognose zum Zeitpunkt des Kaufvertrags geeignete - Umstand, dass derartige unbedingte Betriebsuntersagungen wegen der vorliegenden Abschalteinrichtungen bislang nicht bekannt sind (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 217; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 129 m.w.N.).
(a) Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung blieb zumindest lange vom KBA unbeanstandet. Hinzu kommt, dass sie dem KBA dem Grunde nach bekannt war. Indes verblieb eine Unwägbarkeit mit Blick darauf, dass die Auslegung der maßgeblichen Vorschriften in Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG nicht abschließend geklärt war und sich insbesondere die Handhabung des KBA hinsichtlich des „Thermofensters“ als nicht haltbar erweisen würde, dieses sich vielmehr auch aus Sicht des KBA als - wie hier angenommen - unzulässig erweisen und möglicherweise irgendwann (sei es auch erst auf Klagen Dritter; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. August 2023 - 8 U 86/21, juris Rn. 163) zu Maßnahmen des KBA führen würde. Da hierzu zumindest im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs noch kein Update und keine Beurteilung der Zulässigkeit eines so angepassten Systems ersichtlich war (zumal die Beklagte selbst argumentiert, dass erst neue Erkenntnisse ergeben hätten, dass eine Ausweitung der uneingeschränkten AGR möglich sei), war das (aus Sicht des Vertragsschlusses betrachtete) Risiko einer Betriebsuntersagung unter diesem Gesichtspunkt nach den gesamten Umständen zwar gering, aber auch nicht zu vernachlässigen. Ob das mittlerweile durch die Beklagte angebotene Update insoweit Abhilfe schaffen kann, ist erst eine Frage der Vorteilsausgleichung (dazu unten; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 218; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 130 m.w.N.).
(b) Entsprechendes gilt für die KSR, die erst nach dem Erwerb des Fahrzeugs zumindest bei manchen Fahrzeugen durch das KBA beanstandet wurde und einem Update-Angebot der Beklagten (sei es „rein“ freiwillig oder zur Vermeidung behördlicher Maßnahmen) unterliegt. Ein Indiz zur Bewertung des anfänglichen Schadens ist auch der Umstand, dass - ohnehin insoweit nur zu anderen Fahrzeugen - unter dem Gesichtspunkt der KSR gegebenenfalls ausgesprochene behördliche Anordnungen nur darauf abzielen, ein vom KBA geprüftes und freigegebenes Software-Update aufspielen zu lassen. Auch dies belegt nachträglich, dass das Risiko einer weitergehenden behördlichen Maßgabe schon im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs bei objektiver Prognose gering war (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 127 m.w.N.; siehe auch Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 219). Das gilt insbesondere für das vorliegende Fahrzeug, bei dem es nicht zu einer auf die KSR gestützten Rückrufanordnung gekommen ist (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 127 m.w.N.).
(2) Soweit drohte, dass sich die rechtliche Nutzbarkeit des Fahrzeugs dauerhaft nur unter Inkaufnahme von sonstigen negativen Veränderungen erhalten ließe (etwa bei Leistung, Verbrauch, Verschleiß des Fahrzeugs oder seiner Einzelteile im Fall eines Updates), ist zwar einerseits eine dahingehende abstrakte Gefahr bei der Schadensbemessung zu berücksichtigen. Andererseits waren und sind drohende konkrete Nachteile dieser Art, insbesondere solche von erheblichem Ausmaß, nicht erkennbar (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 220; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 132 m.w.N.).
(3) Steuernachforderungen wegen im Fall eines Updates geänderter CO2-Emissionen waren jedenfalls unwahrscheinlich, zumal Anhaltspunkte dafür, dass das KBA infolge eines Software-Updates eine andere Bemessungsgrundlage für die CO2-Emissionen annehmen würde, weder dargetan noch sonst ersichtlich sind (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 133 m.w.N.; siehe auch BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 160/21, HFR 2022, 1180 Rn. 16; Urteil vom 2. Juni 2022 - VII ZR 283/20 juris Rn. 19; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 221).
(4) Die mit etwaigen Herstellermaßnahmen zur Herbeiführung der Normkonformität in jedem Fall verbundene vorübergehende Nutzungsbeeinträchtigung während eines Werkstattaufenthalts fällt nur geringfügig ins Gewicht (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 222; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 134 m.w.N.).
(5) Der Grad des Verschuldens ist nach den Umständen des vorliegenden Falls nicht als besonders hoch festzustellen. Eine bewusste Erschleichung der unberechtigten Typgenehmigung liegt, wie ausgeführt, nicht vor. Dass die Beklagte sich bei der Ausgestaltung des hier in Rede stehenden Emissionskontrollsystems, soweit es unzulässige Abschalteinrichtungen umfasst, technisch nachvollziehbare Ziele verfolgt haben könnte, mögen sie auch bei zutreffender Auslegung von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG die gewählte Gestaltung nicht rechtfertigen, ist nicht zu widerlegen (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 131 m.w.N., zu Thermofenster und KSR, sowie Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 179 m.w.N. und Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 216, jeweils zu Thermofenster und SCR; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 223).
(6) Für eine nicht allzu geringe Bemessung des Schadens spricht allerdings das Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 224; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 136 m.w.N.).
f) Der Schaden ist durch Vorteile, die im Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis klägerseits entstanden sind, teilweise ausgeglichen.
aa) Nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der für die Bestimmung des Differenzschadens maßgeblich ist, eintretende Umstände können im Weg der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, schadensmindernd zu berücksichtigen sein.
(1) Der Geschädigte muss sich insbesondere Nutzungsvorteile und den Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd oder sogar vollständig ausgleichend auf den Differenzschaden anrechnen lassen, allerdings erst dann und nur insoweit, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 44, 80), also der Geschädigte höhere Vorteile gezogen hat (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; siehe auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 2022 - VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22). Insbesondere wenn sich das den objektiven Wert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmende Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung bis zum Ende der Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs nicht verwirklicht hat, muss dieser Umstand im Weg der Vorteilsausgleichung Berücksichtigung finden (siehe BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 20). Im Fall eines Weiterverkaufs des Fahrzeugs ist dementsprechend neben den Nutzungsvorteilen der erzielte marktgerechte Verkaufserlös im Wege der Vorteilsausgleichung in Ansatz zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, WM 2023, 2064 Rn. 17; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 233/21, juris Rn. 280). Aber auch andernfalls ist der Restwert des Fahrzeugs im Weg der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2023 - VIa ZR 159/22, juris Rn. 13; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 f, 242 ff). Abgesehen davon kann die Bereitstellung eines Software-Updates je nach den Umständen den Schaden mindern (dazu näher BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 229; Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 139 m.w.N.).
(2) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile - sofern der Schuldner nicht bereits vorher seine Ersatzpflicht erfüllt - ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, wobei die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahmeverzugs der Beklagten beschränkt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 14; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 230; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 140 m.w.N.).
bb) Der Schaden ist hier nicht wegen des Software-Updates für das Fahrzeug gemindert.
(1) Mit einer nachträglichen Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update kann eine Schadensminderung (nur) verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80; Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33), was voraussetzt, dass dieses nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), wobei auch zu prüfen ist, ob und inwieweit sich etwa mit dem Software-Update verbundene Nachteile tatsächlicher und rechtlicher Art (etwa Stilllegungsgefahr wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie Risiken technischer Art oder die Gefahr von Steuernachforderungen), auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 - VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). All dies gilt gleichermaßen für die Frage, ob schon ein vom Geschädigten (bisher) nicht genutztes Angebot eines Software-Updates anspruchsmindernd entgegengehalten werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 - III ZR 267/20, ZIP 2023, 1903 Rn. 33; Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; zu alledem Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 227 ff; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 142 m.w.N.).
(2) Das vorliegende Update mindert deshalb nicht maßgeblich den Schaden, weil die ihn begründende Gefahr einer Betriebsuntersagung hierdurch weder ausgeräumt noch erheblich reduziert wird.
(a) Die Beklagte trägt nicht vor, dass (auch) die - wie ausgeführt unzulässige - Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung mit dem Software-Update vollständig beseitigt würde. Eine Beseitigung unzulässiger Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung und somit des Schadens ist nicht den abstrakten Angaben der Beklagten zu entnehmen, eine außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, „[s]oweit überhaupt noch vorhanden“ und nach dem Update „verbleibend[...]“ sei jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt. Auch zuletzt gibt sie insoweit nur an, dass nach dem Update bei betriebswarmem Motor die Rate der Abgasrückführung erst unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 0 °C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 40 °C schrittweise reduziert werde. Dies erlaubt nicht, eine signifikante Reduzierung der Gefahr einer Betriebsuntersagung zu erkennen.
Es fehlt schon an einer Darlegung dazu, wie sich die aktualisierte Steuerung der Abgasrückführung im Fall eines Kaltstarts verhält und dass (auch) insoweit die die Steuerung der AGR beeinflussenden Parameter nach dem Update so gestaltet wären, dass sie unter üblichen (Motorstart- und Umgebungsluft-) Temperaturbedingungen keine Reduzierung der AGR-Raten bewirken würden (vgl. Senat, Urteil vom 23. Oktober 2024 - 6 U 250/22, unveröffentlicht).
Letztlich lässt sich jedenfalls angesichts dessen, dass Temperaturen von unter 0 °C und oberhalb von 40 °C, namentlich im damit erfassten niedrigen Temperaturbereich (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 45/21, juris Rn. 157; siehe auch Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 164), aber auch im hier betroffenen oberen Temperaturbereich, so etwa im südeuropäischen Sommer insbesondere über einer nicht beschatteten Fahrbahn (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 188), zu den Fahrbedingungen gehören, die noch im gesamten Unionsgebiet üblich sind, keine signifikante Reduzierung der Gefahr einer Betriebsuntersagung erkennen (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.; siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232). Weiterhin fehlt es aus den oben ausgeführten Gründen an Sachvortrag für die rechtliche Bewertung der Beklagten, die von ihr angegebenen verbleibenden temperaturabhängigen Steuerungen seien jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.).
Ob das KBA das Update auch unter diesem Gesichtspunkt geprüft und für unbedenklich erachtet hat, ist dem Beklagtenvortrag nicht zu entnehmen. Pauschale Angaben dahin, die außentemperaturabhängige AGR-Steuerung, die dem KBA grundsätzlich bekannt gewesen sei, sei im Rahmen der Software-Updates dem KBA gegenüber offengelegt, beschrieben bzw. die Steuerung des Emissionskontrollsystems sei in den „wesentlichen Funktionen“ dokumentiert/beschrieben worden und von diesem zum Zeitpunkt der Genehmigung akzeptiert worden, lassen nicht erkennen, ob die Einzelheiten (namentlich Schwellenwerte von Schaltparametern) der konkreten Steuerung dem KBA offengelegt und von diesem geprüft und gebilligt wurden. Mehr ergibt sich auch nicht aus unkonkretem Vortrag dahin, die Beschreibung der zusätzlichen Emissionsstrategien einschließlich der von den zusätzlichen Emissionsstrategien veränderten Parameter und „der konkreten Grenzen, innerhalb derer die Emissionsstrategien arbeiten“, habe das KBA gekannt und etwaige verbleibende AGR-Korrekturen seien dem KBA gegenüber offengelegt worden. Zumindest eine Offenlegung der konkreten temperaturabhängigen AGR-Reduktion und deren Bedingungen und Ausgestaltung innerhalb des Bereichs, in dem die AGR (gegebenenfalls reduziert) arbeitet, ist dem nicht zu entnehmen (zu alledem ebenso Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.). Im Übrigen bliebe insoweit das Risiko einer - erneuten - Fehlbeurteilung durch das KBA, die (gegebenenfalls nach weiterer höchstrichterlicher Rechtsprechung oder auf verwaltungsrechtliche Klagen hin) zu korrigieren sein könnte (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232). Diese nicht fernliegende Möglichkeit zeigt sich auch darin, dass die Beklagte selbst vorträgt, dass das KBA mit Bescheid vom 13. Dezember 2023 in Bezug auf die Software-Updates der vom Bescheid betroffenen Fahrzeugtypen fordert, dass die Beklagte Nachweise zu den Motorschutzgründen entsprechend einem bestimmten Prüfkonzept erbringt, das sich an den Anforderungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Motorschutzgründen orientiert, und (erst) „[d] iesen Nachweis vorausgesetzt“ (und bloß) „nach einer vorläufigen und prognostischen Bewertung“ davon ausgeht, dass die Updates zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge geeignet seien (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.).
Abgesehen davon legt die Beklagte auch nicht dar, inwiefern die Ausdehnung des Thermofensters nunmehr gerade nicht (mehr) die Nachteile für die Haltbarkeit des Fahrzeugs haben sollte, deren Vermeidung die ursprüngliche Ausgestaltung der Temperaturabhängigkeit gedient haben soll (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 232; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.). Eine nicht näher ausgeführte Erwähnung fortgeschrittener Erkenntnisse aus Forschung und dem Feldbetrieb der Motoren, etwa erheblicher Fortschritte bei der Untersuchung der Versottungsrisiken durch neue Erkenntnisse in der Verbrennungsanalyse, genügt dafür nicht (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 140 m.w.N.).
(b) Das Update soll daneben zwar auch einer Anpassung hinsichtlich der Steuerung der KSR gewidmet sein. Dies führt aber ebenfalls zu keiner Schadensminderung. Selbst wenn das Update eine unzulässige Gestaltung der Steuerung der KSR beseitigen sollte und dabei keine nennenswerten Nachteile für das Fahrzeug oder der Erwerber entstehen sollten, bliebe das Risiko einer Betriebsuntersagung wegen des „Thermofensters“. Daher ist schon nicht entscheidend, ob die Ansicht der Beklagten zutrifft, das Software-Update lasse einen etwa allein aufgrund sonstiger vorliegender Elemente der Emissionskontrolle entstandenen Schaden vollständig entfallen (vgl. zum Update einer KSR Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 233 f; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 165; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 141; zum Update eines SCR-Systems Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 10/21, juris Rn. 246 f; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 189 m.w.N.). Daran ändern auch die Ausführungen des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 31. Juli 2024 (VIa ZR 910/22, juris Rn. 12) zu einer etwa möglichen Schadensminderung bei Beseitigung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, die bei Auslieferung neben einer temperaturabhängigen Steuerung der AGR vorhanden war, nichts. Dies hat der Senat bereits an anderer Stelle (zur Entfernung einer KSR: Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 142; entsprechend zu einer Änderung der SCR-Steuerung: Senat, Urteil vom 25. Oktober 2024 - 6 U 81/21, unveröffentlicht) ausgeführt, was hier entsprechend gilt und worauf verwiesen wird.
cc) Es ist davon auszugehen, dass Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags so weit übersteigen, dass sie teilweise den darüber hinausgehenden Teil des gezahlten Kaufpreises (Differenzschaden) „aufgezehrt“ haben.
(1) Da der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung trägt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), ist bei Ungewissheiten hinsichtlich der Nutzungen und des Restwerts grundsätzlich zu seinem Nachteil zu entscheiden (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236, 240). Diesbezüglich wird allerdings mitunter eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten angenommen, bei deren Verfehlung die Feststellung und Zuerkennung eines (trotz etwaiger Vorteile verbleibenden) „kleinen Schadensersatzes“ abzulehnen sei (vgl. nur OLG Hamm, Beschluss vom 9. Dezember 2022 - I-25 U 161/22, juris Rn. 53 f; OLG Celle, Beschluss vom 10. Mai 2023 - 16 U 420/22, juris Rn. 144 ff; Urteil vom 6. März 2024 - 7 U 120/22, juris Rn. 101; OLG Dresden, Urteil vom 4. April 2024 - 8 U 582/22, juris Rn. 49; OLG München, Beschluss vom 6. Mai 2024 - 21 U 3623/23 e, juris Rn. 31; offengelassen Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236). Hier ist einer etwaigen sekundären Darlegungslast jedenfalls genügt. Aus dem Vorbringen der Klagepartei im Berufungsverfahren ergibt sich, welche - für die Bestimmung der gezogenen Nutzungsvorteile wie auch des Restwerts prägende - Laufleistung es zuletzt erreicht habe. Weitere Angaben des Geschädigten zu dem am Markt, in den die primär darlegungsbelastete Beklagte keinen schlechteren Einblick hat, erzielbaren Erlös sind nicht zu verlangen (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 236; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 147 m.w.N.).
(2) Der gezogene Nutzungsvorteil lässt sich danach gemäß § 287 ZPO wie folgt schätzen:
(a) Der Nutzungsvorteil lässt sich durch die Multiplikation des Bruttokaufpreises mit dem Quotienten von gefahrener Strecke (seit Erwerb) und von erwarteter Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt berechnen (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 176; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 169; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 237; siehe BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 Rn. 12 f; Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 24 m.w.N.).
(b) Zur Bestimmung der erwarteten Restlaufleistung schätzt der Senat die zu prognostizierende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 - VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 23) unter Berücksichtigung des Fahrzeugtyps und des Baujahrs (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 16) auf 250.000 km.
Er orientiert sich damit an den in der Gerichtspraxis anzutreffenden Schätzwerten bei Mittelklassewagen neueren Datums. Der Vortrag der klägerischen Prozessbevollmächtigten ändert daran nichts. Mit ihm hat sich beispielsweise bereits eine Verfügung des Vorsitzenden des Senats vom 8. August 2024 (6 U 152/21, unveröffentlicht) befasst. Wie dort erläutert geht der Senat auch unter Berücksichtigung eines im Wesentlichen wie hier gehaltenen Klagevorbringens davon aus, dass aus Sicht im Erwerbszeitpunkt eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km zu prognostizieren ist, selbst bei - ohnehin anders als hier - großem Hubraum. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass einzelne Fahrzeuge mit einer Laufleistung von 300.000 km und mehr in Betrieb oder am Markt erhältlich sein mögen, keine andere Beurteilung, weil er keinen näheren Aufschluss über die Prognose der die Gesamtlaufleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugs beeinflussenden Umstände erlaubt (siehe BGH, Urteil vom 27. April 2021 - VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18), zumal dafür nicht auf die minimal oder maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung abzustellen ist, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 148 m.w.N.). Zwar sind für Fahrzeuge mit Hubraum von drei Litern mitunter auch abweichende Annahmen in der obergerichtlichen Rechtsprechung aufzufinden (im Bereich von 300.000 km). Zugleich ist aber bei anderen Senaten ebenfalls die - vom Senat geteilte - Überzeugung anzutreffen, dass auch bei solchen Fahrzeugen lediglich eine durchschnittliche Gesamtlaufleistung von 250.000 km zu erwarten ist. Auch für ein Fahrzeug mit einer überdurchschnittlichen Motorisierung und einem größeren Hubraum gilt, dass - selbst wenn dessen Motor grundsätzlich auf eine höhere Laufleistung ausgelegt sein sollte - mit zunehmendem Alter des Fahrzeugs steigende Kosten für Reparaturen verschleißbedingter und anderer Defekte anfallen, von deren Wirtschaftlichkeit die zu prognostizierende Nutzungsdauer abhängt (so überzeugend OLG Karlsruhe, Urteil vom 21. Juni 2024 - 25 U 35/22, juris Rn. 139 ff; ebenso für 3.0 l-Motoren iE etwa - statt vieler - KG, Urteil vom 27. Mai 2024 - 26 U 113/23, juris Rn. 13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2024 - I-23 U 172/23, juris Rn. 18).
Der hier getroffenen Schätzung steht nicht entgegen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung bei der Beklagten liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80), die insoweit den erheblichen Vortrag gehalten hat, die durchschnittlich zu erwartende Gesamtfahrleistung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps sei mit 200.000 km oder (hilfsweise) bis maximal 250.000 km anzusetzen (zu alledem bereits Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 240 f; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 150 f m.w.N.). Gesichtspunkte, die im Streitfall die Erhebung eines Sachverständigengutachtens gebieten würden, sind nicht vorgebracht. Der Senat schließt sich insoweit insbesondere den auch auf den vorliegenden Fall zutreffenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29. September 2021 (VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 64 ff) an. Da - soweit ersichtlich - ein markengebundener Händlermarkt jenseits einer Laufleistung von 200.000 km nicht existiert, wäre vorliegend auch ein Sachverständiger letztlich darauf angewiesen, von ihm für bestimmte Fälle in Erfahrung gebrachte Laufleistungen dahin zu bewerten, ob dies für die entsprechende Fahrzeugqualität der üblichen (durchschnittlichen) Erwartung entspricht. Vor diesem Hintergrund ist - mangels Darlegung besonderer Umstände - regelmäßig nicht davon auszugehen, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens mit einem weiteren oder jedenfalls einem signifikanten Erkenntnisgewinn bezüglich der Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung verbunden wäre (Senat, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 U 128/20, juris Rn. 177; siehe BGH, Urteil vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 61, 71).
(c) Klägerseits ist die bei dem - bei einer Laufleistung von 9.014 km zum Kaufpreis von 32.500 € erworbenen - Fahrzeug am Tag vor der mündlichen Verhandlung über die Berufung erreichte Laufleistung mit 167.812 km angegeben. Ausgehend von diesen klägerischen und durch die Beklagte übernommenen Angaben und insbesondere der im Erwerbszeitpunkt zu erwartenden Restlaufleistung, die sich bei einer seinerzeit zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km ergibt, folgt gemäß der oben dargestellten Berechnungsformel ein Nutzungsvorteil in Höhe von rund 21.416 €.
(3) Der Senat schätzt, dass der ferner zu berücksichtigende Restwert des Fahrzeugs den Betrag, um den der - wie zuvor geschätzte - gezogene Nutzungsvorteil hinter dem Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) zurückbleibt, so weit übersteigt, dass (nur) teilweise der entstandene Schaden verbleibt.
(a) Insbesondere zur Bestimmung des Restwerts eines nicht liquidierten Fahrzeugs ist nach Maßgabe von § 287 ZPO die Möglichkeit einer Schätzung eröffnet, die den nachfolgend dargestellten Grundsätzen folgt; diese können auch zur Beurteilung herangezogen werden, ob Bedenken dagegen bestehen, einen durch Verkauf tatsächlich bereits erzielten Erlös als marktgerecht anzusehen.
(aa) Dieser Restwert ist nicht etwa mit der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis oder gar tatsächlichem Wert beim Kauf einerseits und Nutzungsentschädigung andererseits zu beziffern. Maßgeblich ist vielmehr der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung mit Rücksicht auf den aktuellen Zustand (insbesondere bisherige Laufleistung) des Fahrzeugs erzielbare Erlös, in dem sich der Restwert spiegelt (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 155 m.w.N.; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 245 f m.w.N.; Senat, Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 152).
(bb) Zu seiner Schätzung können Internetplattformen wie autoscout24.de und mobile.de herangezogen werden (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 156 m.w.N.; ausführlich Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 m.w.N.), ebenso Datenbanken, welche das Marktgeschehen statistisch auswerten (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 156 m.w.N.).
(cc) Bei der Regelung in § 287 ZPO geht es allerdings nur darum, für die Anforderungen an das Maß an Darlegung (Substantiierung) und Beweis sowie für das Beweisverfahren Erleichterungen zu schaffen, ohne die grundsätzlich weiterhin bestehende Behauptungslast zu ändern (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 177 m.w.N.). Hier bietet der Parteivortrag jedenfalls hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Schätzung insbesondere unter Heranziehung von Internetangebotsportalen. Die Klägerseite geht selbst zunächst davon aus, dass ein - freilich bei einem noch funktionstüchtigen Fahrzeug schon aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung und den Denkgesetzen nicht dem Grunde zu leugnender - Restwert besteht. Danach ist schon nach dem Klagevorbringen davon auszugehen, dass gerade solche Plattformen, die Aufschluss über am Markt erzielbare Kaufpreise bieten, einen Anhaltspunkt zur Restwertschätzung geben können. Unabhängig davon, ob im Übrigen die Beklagte unter Vorlage etwa von Angeboten auf Gebrauchtwagenbörsen oder DAT- oder Schwacke-Bewertungen einen bestimmten Restwert behauptet hat, bestehen nach alledem hier auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten keine Bedenken dagegen, dass das Gericht zur Schadensschätzung erforderlichenfalls solche - den Gebrauchtwagenmarkt abbildenden - Internetportale einsieht und seine Schätzung ergänzend darauf stützt (vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 247; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 157 m.w.N.).
(dd) Dabei ist zu berücksichtigen, dass auf Internetangebots-Plattformen genannte Preise die Vorstellung des Anbieters darstellen und der im Rahmen eines etwa folgenden Verkaufs nach Verhandlungen mit dem Käufer tatsächlich vereinbarte Preis häufig geringer sein wird, so dass bei der Wertschätzung ein Abschlag gegenüber Angebotspreisen geboten sein kann (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 246 m.w.N.; Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128). Um auf der Grundlage bloßer Angebotspreise den erzielbaren Preis zu schätzen, geht der Senat, auch aus eigener Erfahrung seiner Mitglieder bei der Aushandlung von Fahrzeugkaufpreisen, davon aus, dass sich zumindest etwa 80% des jeweiligen Betrags des verkäuferseits im Rahmen einer invitatio ad offerendum gewünschten Preises als Verkaufspreis werden durchsetzen lassen. Dies wird bestätigt durch die (automatische) Antwort der Plattform mobile.de auf eine vom Senat in einem anderen Fall dort eingereichte Anfrage zum durchschnittlichen „Ankaufpreis“, den Kunden mit einem vergleichbaren Modell tatsächlich erhielten; diese lautete auf einen Betrag, der bei etwa 80% der günstigsten Angebote für entsprechende Fahrzeuge auf dieser Plattform lag (Senat, Urteil vom 24. Januar 2024 - 6 U 35/21, juris Rn. 128; vgl. Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit eine Internetplattform anstelle von Angebotspreisen vielmehr eine Darstellung der am Markt tatsächlich vereinbarten Preise vergangener Verkäufe geben will. Letzteres gilt etwa für auf der Internetplattform adac.de abrufbare Abgaben zum „Händlerverkaufspreis“, weil diese nach der dortigen Erläuterung auf Marktforschung zum Durchschnittspreis beruhen, also ersichtlich den Durchschnitt der tatsächlich am Markt erzielten Händlerverkaufspreise (und nicht etwa der Angebotspreise) angeben sollen (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 178 m.w.N.), ebenso für eine den Händlerverkaufspreis bezeichnende DAT-Bewertung oder eine den Händlereinkaufspreis bezeichnende Schwacke-Bewertung (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, juris Rn. 160 f; zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 158).
(ee) Soweit eine Internetplattform Aufschluss über den am Markt durchsetzbaren Händlerverkaufspreis gibt, ist bei der Bestimmung des vom Geschädigten realisierbaren Restwerts zudem der gewöhnlich zu erwartende Umstand zu berücksichtigen, dass in einem vom Händler zu erzielenden Verkaufspreis eine Händlermarge in der Größenordnung von 15% enthalten sein wird, um die dieser denjenigen Preis übersteigt, den ein Verbraucher bei Verkauf an einen Gebrauchtwagenhändler oder direkt an einen Endabnehmer wird erzielen können (Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 179 m.w.N.; siehe dazu Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 248 m.w.N.). Eines derartigen Abschlags bedarf es freilich nicht, soweit es sich bei den aus der Internetplattform zu entnehmenden oder abzuleitenden Preisen bereits um vom Privatverkäufer erzielbare Verkaufserlöse, etwa um Händlereinkaufspreise handelt, wie etwa der in der Schwacke-Restwertdatenbank angegebene Händlernettoeinkaufspreis, der spiegelbildlich dem Erlös entspricht, den ein nicht im Fahrzeughandel tätiger Verkäufer tatsächlich in zumutbarer Weise realisieren kann (siehe Senat, Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 213/21, juris Rn. 151). Vom Geschädigten ist nicht zu erwarten, einen über übliche Privatverkaufspreise oder Händlereinkaufsreise hinausgehenden Erlös zu erzielen, insbesondere nicht in Höhe des von der Beklagten mitunter als Restwert angenommenen Mittelwerts aus Händlereinkaufspreis und Händlerverkaufspreis (siehe auch OLG Stuttgart, NJW-RR 2024, 294, 303; zu alledem Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 159).
(b) Der Restwert wird, soweit er nicht unstreitig ist, auf der Grundlage des hinsichtlich der maßgeblichen Umstände unstreitigen Parteivortrags und nach einer Internet-Recherche des Senats betreffend vergleichbare Diesel-Fahrzeuge, die - soweit auffindbar - in Handelsbezeichnung, Bauform, Zeitraum der Erstzulassung, ungefährer Laufleistung, Hubraum, Getriebe und Antrieb (wie sie sich aus den vorgelegten Unterlagen und einer ergänzenden FIN-Abfrage durch den Senat ergeben) übereinstimmen, geschätzt, deren Ergebnis den Parteien in der mündlichen Verhandlung über die Berufung mitgeteilt wurde.
(aa) So finden sich beispielsweise auf der Internetplattform www.mobile.de bei einem Aufruf des Senats im Oktober 2024 private Angebote im Bereich von 10.000 € bis 10.200 € sowie gewerbliche Angebote in der Größenordnung von etwa 10.200 € bis 11.000, die sich auf vergleichbare Fahrzeuge mit etwas geringerer und etwas höherer Laufleistung im Bereich von 165.000 bis 175.000 km beziehen, allerdings ohne beim klägerischen Fahrzeug vorhandene Sonderausstattung eines Schiebedachs. Eine im August 2024 durchgeführte Recherche der Beklagten zeigt vergleichbare Angebote (Anlage BB 13) von Händlern im Bereich von 10.700 € bis 12.900 € und ein Privatangebot zu etwa 12.000 € auf, allerdings ohne beim klägerischen Fahrzeug vorhandene Sonderausstattung eines Automatikgetriebes. Dies legt unter Berücksichtigung eines Verhandlungsabschlags bis zu 20% und gegebenenfalls einer Händlermarge in der Größenordnung 15% im Ergebnis die Schätzung nahe, dass sich mit einem Verkauf eines solchen Fahrzeugs im Fall einer Ausstattung wie hier ein Verkaufserlös im Bereich um mindestens 8.000 € ergäbe, der sich als Restwert erlösen lässt.
(bb) Eine ergänzende Recherche unter adac.de legt für sich genommen eine Schätzung des vom Kläger zu erzielenden Erlöses auf sogar mehr als 8.500 € nahe. Dort wird für ein Diesel-Fahrzeug mit im Wesentlichen übereinstimmenden Eigenschaften in Handelsbezeichnung, Bauform, Erstzulassungsdatum, Hubraum, Getriebe und ungefährer aktueller Laufleistung ein durchschnittlich erzielter Händlerverkaufspreis von 9.900 € genannt. Hiervon ausgehend ergäbe sich zwar nach der oben angesprochenen Schätzungspraxis des Senats, dass für solche Fahrzeuge ein Erlös von etwa 8.500 € durch Verkauf an einen Händler zu erwarten sein könnte (vom Privatverkäufer zu vereinnahmender Händlereinkaufspreis). Da diese Angabe unter adac.de indes keine Sonderausstattung berücksichtigt, legt sie für das klägerische Fahrzeug sogar einen noch etwas höheren Händlereinkaufspreis nahe.
(bb) Dass konkret nach den Merkmalen des vorliegenden Fahrzeugs ein Erlös oberhalb des letztgenannten Betrags zu erzielen ist, wird durch die von der Beklagten vorgelegte Abfrage in der DAT-Restwertdatenbank (Anlage BB 14) bestätigt. Diese wurde durchgeführt unter Verwendung der konkreten Fahrzeugidentifikationsnummer und Berücksichtigung der konkreten Sonderausstattung des Fahrzeugs, die nicht bestrittenen und der Restwertschätzung daher zu Grunde zu legen ist (siehe Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 48/21, juris Rn. 141 m.w.N.). Dort wird ein Händlernettoeinkaufspreis von 8.828,12 € ausgewiesen, dessen Erlös ein Privatverkäufer mithin erwarten kann.
(dd) Der Senat berücksichtigt auch, dass klägerseits zunächst eine „vorläufige Preisbewertung“ auf 7.621 € (bei Kilometerstand von 161.339 km) auf der Restwertplattform DAT vorgetragen war. Insoweit ist allerdings zu beachten, dass nicht ersichtlich, inwieweit bei den ihr nach dem Klagevorbringen zugrundeliegenden „streitgegenständlichen Fahrzeugdaten“ vorliegende Sonderausstattung berücksichtigt ist.
(dd) In der Gesamtschau schätzt der Senat, dass der Kläger realistisch einen Erlös von etwa 8.800 € erwarten kann. Daher ist jedenfalls nicht festzustellen, dass der Restwert über den vom Kläger zuletzt zugestandenen Betrag von 9.100 € hinausgeht, der mithin der Entscheidung zugrunde zu legen ist.
(4) Unter Berücksichtigung der so zu schätzenden Vorteile aus gezogenen Nutzungen und des Restwerts ist der bei Erwerb entstandene Differenzschaden gemindert. Die Vorteile belaufen sich nämlich auf 21.416 € + 9.100 € = ‭30.516 €, was den um 10% geminderten Kaufpreis (also den Wert von 29.250 € bei Erwerb) übersteigt, so dass von dem Differenzschaden lediglich noch ein ein Schaden in Höhe von 1.984 € bleibt.
g) Der deliktische Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist nicht verjährt.
Die Verjährung ist seit der Erhebung der Klage im Jahr 2020 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Dass die insoweit maßgebliche regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) zu diesem Zeitpunkt bereits vollendet war, ist nach den vorgetragenen Tatsachen nicht zu erkennen. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht vor dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Insbesondere für die - hier angesichts des Hemmungszeitpunkts interessierende - Zeit vor dem Jahr 2017 behauptet die Beklagte weder unbedingt eine Kenntnis der Klagepartei von den die Unrichtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung begründenden Tatsachen noch legt sie Umstände dar, aufgrund derer die Klagepartei diese Tatsachen ohne grobe Fahrlässigkeit zur Kenntnis hätten gelangen müssen. Insoweit wird auf die auch hier geltenden Ausführungen an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 252 ff) verwiesen, wo der Senat sich mit den durch die Beklagte als Anknüpfungspunkt für einen derartigen Fahrlässigkeitsvorwurf angeführten Veröffentlichungen befasst und diese für unzureichend erachtet hat (vgl. Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 167 m.w.N.; Urteil vom 25. September 2024 - 6 U 155/21, juris Rn. 162). Schon in zeitlicher Hinsicht unerheblich ist die Erwägung der Beklagten, der Kläger hätte spätestens im letzten Quartal des Jahrs 2018 Kenntnis über die anspruchsbegründenden Umstände erlangen müssen, weil spätestens in diesem Jahr allgemein bekannt gewesen sei, dass die Beklagte bestimmte Fahrzeugtypen mit Motoren des hier gegenständlichen Typs OM 651 zurückrufen musste und auch Fahrzeuge der Beklagten Teil der öffentlich diskutierten „Diesel-Thematik“ gewesen seien; im Übrigen ist fraglich, ob sie inhaltlich geeignet wäre, für das Jahr 2018 eine Kenntnis oder Fahrlässigkeit hinsichtlich der Unkenntnis davon zu begründen, dass das klägerische Fahrzeug mit einer bestimmten unzulässigen Abschalteinrichtung, insbesondere einer in unzulässigem Maß temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung, ausgestattet war (siehe Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 257).
4. Die Nebenforderung nach Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten ist unbegründet.
a) Wie ausgeführt steht wegen des geltend gemachten schädigenden Ereignisses im Streitfall schon dem Grunde nach keine andere, jedenfalls keine weitergehende Anspruchsgrundlage als diejenige nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG und den Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, insbesondere § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zur Verfügung, die lediglich erlaubt, den Ersatz des Differenzschadens zu fordern. Die klägerische Belastung, die für die vorgerichtliche Tätigkeit seiner Rechtsanwälte entstanden ist, ist kein danach zu ersetzender Schaden (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 213 m.w.N.).
Der im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage nach § 287 ZPO zu schätzende Differenzschaden kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher sein als 15% des gezahlten Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 72 ff). Allein auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kann dementsprechend neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13; Urteil vom 18. Dezember 2023 - VIa ZR 1083/22, juris Rn. 16; Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 277; Urteil vom 24. April 2024 - 6 U 88/21, juris Rn. 199 m.w.N.; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 170).
b) Aufwendungen für vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten können zwar im Rahmen eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zu ersetzen sein, wenn der Schädiger bei ihrer Entstehung mit dem Ersatz des Differenzschadens in Verzug war (Senat, Urteil vom 13. Dezember 2023 - 6 U 198/20, juris Rn. 281; Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 172 m.w.N.; vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2023 - VIa ZR 14/22, MDR 2023, 1586 Rn. 13). Daran fehlt es aber im Streitfall. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass die Klägerseite den Schadensersatz bei der Beklagten bereits vor der Erteilung des Auftrags an die Rechtsanwälte angemahnt hätte.
5. Ein Anspruch auf Zinsen (mit dem beantragten Zinssatz) ist lediglich bezogen auf den berechtigten Teil der Hauptforderung für den Zeitraum seit Rechtshängigkeit des auf Zahlung gerichteten Klageantrags dem Grunde nach gemäß § 291 Satz 1 BGB und der Höhe nach gemäß § 291 Satz 2 BGB, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zuzusprechen.Nach § 291 BGB ist der Anspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs, den Differenzschaden zu ersetzen, zu verzinsen ab Rechtshängigkeit der zunächst auf „großen“ Schadensersatz (also Erstattung des um Nutzungsersatz geminderten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs) gerichteten Klage (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 158/21, juris Rn. 218 m.w.N.; jurisPK-BGB/Seichter, 10. Aufl., § 291 Rn. 12.1 m.w.N.). Dies hat der Senat mit Urteil vom 28. Februar 2024 (6 U 45/21, juris Rn. 188 ff m.w.N.) ausführlich begründet.
III. Der Senat setzt den Rechtsstreit nicht entsprechend § 148 Abs. 1 ZPO bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über im Weg des Vorabentscheidungsersuchens gestellte Rechtsfragen aus, ob es jeweils mit dem Unionsrecht vereinbar ist, wenn der Anspruch des Geschädigten wegen fahrlässigen Inverkehrbringens eines Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf maximal 15% des gezahlten Kaufpreises begrenzt ist und wenn sich der Geschädigte dabei die Vorteile der Nutzung des Fahrzeugs anrechnen lassen muss, soweit diese Vorteile zusammen mit dem Restwert den um den so bemessenen entstandenen Schaden verminderten Kaufpreis übersteigen. Sie sind nach Auffassung des Senats aus den vom Bundesgerichtshof angegebenen Gründen klar wie oben ausgeführt zu beantworten und bedürfen daher keiner Beantwortung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (Senat, Urteil vom 26. Juni 2024 - 6 U 215/21, juris Rn. 179), wie der Senat bereits an anderer Stelle (Senat, Urteil vom 27. März 2024 - 6 U 99/23, juris Rn. 146 ff) näher ausgeführt hat.
IV. Die Kostenentscheidung entspricht § 92 Abs. 1, 2 Nr. 1 ZPO mit Rücksicht auf das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen.
Das Unionsrecht gebietet keine andere Entscheidung. Der Kläger meint, es sei unvereinbar mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz, wenn und soweit die Kostenfolge geeignet sei, von der Geltendmachung unionsrechtlich begründeter Rechte abzuhalten. Diese Prämisse unterstellt gebietet es die Durchsetzung des europäischen Rechts aber zumindest nicht, dem Geschädigten auf Kosten des Schädigers zu ermöglichen, wegen einer Verletzung des Unionsrechts oder der darauf beruhenden nationalen Bestimmungen einen dem Grunde nach entstandenen Schadensersatzanspruch ohne entsprechendes Kostenrisiko in einem Umfang zu verfolgen, der über das von den betreffenden Vorschriften geschützte Interesse hinausgeht und somit nicht vom Schadensersatzanspruch gedeckt ist. Dafür gibt insbesondere die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nichts her. Danach mag zwar eine Erhebung von Gerichtskosten beim Verbraucher unzulässig sein, die geeignet ist, diesen davon abzuhalten, Widerspruch gegen einen Zahlungsbefehl einzulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 13. September 2018 - C-176/17, juris Rn. 67 ff - Profi Credit Polska S.A. w Bielsku Białej/Mariusz Wawrzosek). Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass dem vom Unionsrecht geschützten Geschädigten Aufwendungen dafür, dass er unberechtigte Forderungen erhebt, erspart werden müssten und ihm überdies insoweit gerade ein Erstattungsanspruch gegenüber dem Schädiger eingeräumt werden müsste. Ferner mag es in dem Fall, dass einem Verbraucher nach der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen dem Verbraucher das Recht einzuräumen ist, sich an ein Gericht zu wenden, um die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel feststellen und sie für unanwendbar erklären zu lassen, unzulässig sein, die Entscheidung über die Teilung der Kosten eines solchen Verfahrens allein davon abhängig zu machen, wie über eine mit demselben Verfahren verbundene Forderung nach Erstattung rechtsgrundlos gezahlter Beträge entscheiden wird. Grund dafür ist, dass dies den Verbraucher davon abhalten könnte, dieses Recht, die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel feststellen und sie für unanwendbar erklären zu lassen, auszuüben (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 2020 - C-224/19 und C-259/19, WM 2020, 1477 Rn. 85, 92 ff - CY/Caixabank SA und LG, PK/Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; EuGH, Urteil vom 21. März 2024 - C-714/22 - S.R.G./Profi Credit Bulgaria EOOD, WM 2024, 974, juris Rn. 79 ff). Hier ist aber vom europäischen Recht kein Verfahren vorgesehen, mit dem der Kläger gerade eine Grundfeststellung des in Rede stehenden Rechtsverstoßes eines Fahrzeugherstellers erwirken können soll, und eine solche Feststellung ist auch nicht streitgegenständlich. Die betreffende Zuwiderhandlung ist vielmehr bloße Vorfrage der Klageanträge, allein nach deren Erfolg sich die Kostenlast schon deshalb billigerweise richtet. Abgesehen davon ist den zitierten Entscheidungen nur zu entnehmen, dass in dem davon betroffenen Fall nicht die gesamten Verfahrenskosten, also gerade auch die Kosten der Feststellung der Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel und deren Erklärung für unanwendbar, danach verteilt werden dürfte, in welchem Umfang der unter anderem verfolgte Erstattungsanspruch berechtigt ist, und zwar (nur) dann, wenn die übermäßige Forderung darauf beruht, dass es für den Verbraucher praktisch unmöglich oder übermäßig schwierig ist, den Umfang seines Anspruchs auf Erstattung dieser Beträge zu bestimmen (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2024 - C-714/22 - S.R.G./Profi Credit Bulgaria EOOD, WM 2024, 974, juris Rn. 87). Dass eine übermäßige Schadensersatzforderung, insbesondere ihre Überhöhung, die (ganz überwiegend) auf unberechtigter Forderung „großen“ Schadensersatzes beruht, keine entsprechende Kostenfolge haben dürfte, kommt darin nicht zum Ausdruck (siehe zu alledem Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2023, unveröffentlicht). Entsprechendes gilt, soweit auch die Forderung von Differenzschadensersatz über die berechtigte Höhe hinausgeht, insbesondere mit Rücksicht darauf, dass es für den Erwerber eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs nicht schwierig ist, anhand der höchstrichterliche entwickelten Kriterien zur Bestimmung der Höhe des entstandenen Schadens und der - dem Geschädigten bekannten - Laufleistung seines Fahrzeugs zum Schluss der mündlichen Verhandlung oder bei Weiterveräußerung sowie des - mit Hilfe öffentlich zugänglicher Erkenntnisquellen abschätzbaren sich aus dem ihm bekannten Verkaufserlöses ergebenden - Restwerts zu bestimmen, wie hoch sein Anspruch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (noch) ist.
Auch insoweit bedarf es keiner Beantwortung der klar in dem vorstehenden Sinn zu beantwortenden Rechtsfragen durch den Gerichtshof der Europäischen Union.
V. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Gründe, die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288, 291 BGB
§§ 826, 31 BGB
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 849 BGB
§ 283 ZPO
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 195 BGB
§ 286 BGB
§ 291 BGB
§ 713 ZPO
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 1, 3 ZPO
§ 831 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EGFGV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 291 Satz 1 BGB
§ 291 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 148 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1, 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 4 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 237, 245
ZIP 2023, 1903
MDR 2024, 773
ZIP 2021, 297
WM 2021, 652
MDR 2024, 106
VersR 2022, 1122
WM 2021, 1609
WM 2024, 36
WM 2024, 761
MDR 2022, 1041
MDR 2023, 495
NJW 2020, 2798
NJW 2023, 1111
NJW 2022, 2605
NJW 2021, 1216
NJW 2022, 3769
WM 2023, 2064
ZIP 2024, 1270
NJW-RR 2017, 1004
ZIP 2023, 1695
BGHZ 230, 224
HFR 2022, 1180
VersR 2023, 192
NJW-RR 2022, 1033
WM 2023, 2232
BGHZ 226, 322
NJW-RR 2021, 1388
WM 2021, 2156
NJW-RR 2024, 294, 303
MDR 2023, 1586
WM 2020, 1477
WM 2024, 974
19 O 25/20
1 VO 715/20
4 VO 692/20
III ZR 267/20
6 U 198/20
6 U 88/21
6 U 155/21
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 223/20
VII ZR 126/21
6 U 15/20
VI ZR 435/20
6 U 215/21
VI ZR 128/20
5 VO 715/20
VI ZR 493/20
VI ZR 526/20
2 VO 715/20
III ZR 216/20
VII ZR 602/21
VIII ZR 9/21
6 U 233/21
6 U 13/20
6 U 128/20
VI ZR 5/20
10 VO 715/20
6 U 45/21
6 U 158/21
6 U 10/21
VI ZR 424/16
VI ZR 40/20
8 U 86/21
VII ZR 160/21
VII ZR 283/20
VI ZR 354/19
6 U 250/22
6 U 81/21
25 U 161/22
16 U 420/22
7 U 120/22
8 U 582/22
21 U 3623/23
VI ZR 812/20
6 U 152/21
25 U 35/22
26 U 113/23
23 U 172/23
VIII ZR 111/20
6 U 35/21
6 U 213/21
6 U 48/21
6 U 99/23