Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-10, Aktenzeichen 12 Sa 1100/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0110.12SA1100.10.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 12. Mai 2010 – 7 Ca 1488/09 – abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über Vergütungsansprüche des Klägers aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs sowie die Zahlung von Urlaubsabgeltung.
Die Beklagte ist ein Logistikunternehmen mit Sitz in A. Am Flughafen B betreibt sie eine Außenstelle, die, vor allem für den Hauptkunden C, Luftfracht bearbeitet. Der am D geborene, ledige Kläger ist dort seit dem 15.09.2003 als Frachtabfertiger beschäftigt und verdiente zuletzt – ohne Zulagen - € 2.062,50 brutto (1.628,34 € netto) monatlich.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 15.03. 2008 außerordentlich mit sofortiger Wirkung und hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Zeitpunkt. Auf die Kündigungsschutzklage des Klägers hat das Arbeitsgericht Frankfurt a. Main (Az.: 7 Ca 2301/08) mit Urteil vom 27.08.2008 der Klage lediglich insoweit stattgegeben, als es die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung festgestellt hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen, weil es die ordentliche Kündigung für wirksam erachtete. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht mit rechtskräftigem Urteil vom 7.07.2009 (12 Sa 1595 /09) die Unwirksamkeit auch der ordentlichen Kündigung festgestellt.
Der Kläger hat die Beklagte darauf – ausgehend von einem Nettomonatslohn von € 1.628,34 - auf Zahlung von Annahmeverzugslohn für den Zeitraum März 2008 bis 15. Juli 2009 in Höhe von € 8.312,53 netto in Anspruch genommen. Nach der Überleitungsanzeige der Bundesagentur für Arbeit vom 23.09.2009 (Bl. 79 d.A.) erhielt der Kläger im Zeitraum 27.03.2008 – 12.02.2009 insgesamt € 4.483,60 netto Arbeitslosengeld. Des Weiteren erzielte er in zwei zwischenzeitlich eingegangenen Arbeitsverhältnissen mit der Fa. E (1.9.2008 – 1.1.2009) sowie der Fa. F (13.2. – 15.07.2009) einen Zwischenverdienst von insgesamt € 10.862,43. Die Beklagte erstellte im August 2008 und im September 2009 Abrechnungen über die Annahmeverzugsansprüche des Klägers. Diese wichen der Höhe nach nicht von den vom Kläger geforderten Bruttobeträgen ab, gelangten jedoch zu einem niedrigeren Nettobetrag als der Kläger ihn für richtig hält. Der Grund für die Abweichung liegt darin begründet, dass der Kläger bei seinen Berechnungen sein früheres Monatsnetto bei regelmäßiger Zahlung der Monatsvergütung zugrunde legt, während die Beklagte aufgrund der Nachberechnung fast der gesamten Ansprüche im September 2009 zu einem wesentlich höheren steuerlichen Abzug gelangt ist (Bl. 49-60, 63-64, 66-70 d.A.). Darauf zahlte sie auf die Annahmeverzugsansprüche des Klägers mindestens € 4.023,22. Außerdem hat der Kläger die Zahlung von Urlaubsabgeltung für die Jahre 2007 (3 Tage) und 2008 (25 Tage) verlangt.
Wegen des weiteren Parteivorbringens und der in erster Instanz gestellten Anträge wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 133 – 137 d.A.).
Das Arbeitsgericht Frankfurt hat mit Urteil vom 12.05.2010 (7 Ca 1488/09) die Beklagte zur Zahlung von € 8.312,53 netto Annahmeverzugslohn sowie zur Zahlung von Urlaubsabgeltung für die Jahre 2007 und 2008 verurteilt. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 138 – 141 d.A.).
Die Beklagte hat gegen das ihr am 28.06.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 22.07.2010 Berufung beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.09.2010 - am 28.09.2011 begründet. Nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils hat die Beklagte Annahmeverzugsansprüche des Klägers über die bereits von ihr geleisteten Zahlungen hinaus anerkannt und gezahlt.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger sei durch eine falsche Berechnungsweise zu einem zu hohen Lohnanspruch gelangt. Er übersehe, dass aufgrund der Nachzahlung der Lohnansprüche aus 2008 erst im Jahre 2009 als Einmalzahlung die steuerliche Belastung wesentlich höher sei. Sie behauptet, dass die geschuldeten € 2062,50 brutto statt wie früher bei regelmäßiger monatlicher Lohnzahlung € 1.628,34 netto so € 341,00 netto monatlich weniger, nämlich € 1387,88 ergäben. Bei 17 Monaten summiere sich das zu einer Differenz von € 5.797,00. Sie habe im Jahr 2009 bereits Steuern in Höhe von € 2.995,14 für das Jahr 2008 für den Kläger an das Finanzamt nachentrichtet. Des Weiteren behauptet sie, den Lohnanspruch des Klägers aus Annahmeverzug für den Klagezeitraum mittlerweile erfüllt zu haben. Dem Kläger habe für den streitigen Zeitraum ein Bruttomonatslohn in Höhe von € 35.062,50 - nach den von ihr vorgenommenen Abrechnungen von € 23.593,96 € netto - zugestanden. Ziehe man von dem Nettoanspruch den Zwischenverdienst bei den Firmen E (€ 3.229,16) und F (€ 7.633,27), ferner das Arbeitslosengeld (€ 4.483,60) und die Zahlung der Beklagten in Höhe behaupteter € 4.455,08 (Bl. 224 d.A.) ab, verblieben zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung noch € 3.792,85 offen. Ferner standen ihm noch die in der Abrechnung für Mai 2010 aufgeführten € 2.193,70 brutto (1.184,90 netto) für Urlaubsabgeltung 2007 und 2008, Urlaubsgeld 2008 und Jahressonderzahlung 2008 zu. Auf die sich daraus ergebende Gesamtsumme offener Ansprüche von € 4.977,75 habe sie mit der Lohnabrechnung Oktober 2010 eine weitere Nettozahlung in Höhe von € 4.977,75 erbracht und damit die Ansprüche des Klägers vollständig erfüllt.
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des am 12.05.2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt, 7 Ca 1488/09, die unter Ziff. 1 - 3 tenorierten Zahlungsansprüche abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er behauptet, ausgehend von einem monatlichen Nettolohnanspruch in Höhe von € 1.628,34, wie er sich aus den über Jahre erstellten Lohnabrechnungen ergebe, stehe ihm für die gesamten 17 Monate Annahmeverzugslohn in Höhe von € 27.681,78 netto zu. Erhalten habe er während der Zeit des Kündigungsschutzverfahrens an Arbeitslosengeld, Zwischenverdienst und Zahlungen von der Beklagten insgesamt € 19.369,25 netto. Die in vier Teilbeträgen geleisteten Zahlungen der Beklagten hätten jedoch lediglich € 4023,22 netto betragen (Bl. 195 d.A.). Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm für die Jahre 2007 (3 Urlaubstage) und 2008 (25 Urlaubstage) ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zustehe. Von der Fa. E habe er im Jahre 2009 keine Vergütung mehr erhalten, nachdem der Arbeitsvertrag am 12.01.2009 rückwirkend zum 1.01.2009 aufgehoben worden sei.
Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf den Inhalt der von den Parteien vorgetragenen Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO).
In der Sache ist die Berufung erfolgreich, weil sie begründet ist. Die Beklagte ist weder verpflichtet, dem Kläger Annahmeverzugslohn (§§ 611,615 BGB) für die Zeit von März. 2008 bis Juli 2009, noch Urlaubsabgeltung für die Jahre 2007 und 2008 zu zahlen.
1. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB lagen für den Klagezeitraum zwar dem Grunde nach vor. Zwischen den Parteien bestand aufgrund der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung weiterhin ein erfüllbares Arbeitsverhältnis. Da in der Kündigung zugleich die Erklärung liegt, die Beklagte werde die vertraglich geschuldete Leistung nicht annehmen, bedurfte es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gemäß §§ 295, 296 BGB keines Arbeitsangebots des Klägers (BAG 9.8.1984 NZA 1995, 119; 18.1.2000 AP 98 zu § 615 BGB). Sonstige Gründe, die dem Anspruch des Klägers dem Grunde nach entgegenstehen könnten, hat die Beklagte nicht vorgebracht.
Der Anspruch scheitert jedoch daran, dass es dem Kläger nicht gelungen ist, seinen Anspruch der Höhe nach unter Anwendung der richtigen Berechnungsweise bestimmbar und damit schlüssig darzulegen.
Der Kläger konnte seinen Berechnungen nicht einen monatlichen Nettolohn von € 1.628,34, wie er sich aus seinen früheren Lohnabrechnungen ergab, zugrunde legen. Die Beklagte hat diese Nettolohnhöhe unter Hinweis auf die Einmalzahlung und Versteuerung der Löhne für 2008 im Jahre 2009 sowie die Berechnungen ihres Steuerberaters bestritten und einen um € 341,00 pro Monat niedrigeren Betrag genannt. Der Kläger hätte diesem Bestreiten mit einer eigenen Berechnung seiner Nettolohnansprüche zum Zeitpunkt ihrer Auszahlung nach der rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits sowie einem Beweisantritt für die Richtigkeit seiner Berechnungen entgegentreten müssen. Es ist nämlich üblicherweise zu erwarten, dass bei der späteren Zahlung von Annahmeverzugslohnansprüchen im noch laufenden Arbeitsverhältnis als Einmalzahlung – zusätzlich zur laufenden Vergütung - die Steuerlast gegenüber der regelmäßigen monatlichen Auszahlung des Lohnes erheblich höher ist. Der Kläger hat einen entsprechenden Vortrag jedoch nicht gehalten, sondern sich auf das Bestreiten des Vortrags der Beklagten beschränkt. Der Kläger war auch nach wiederholtem Hinweis des Kammervorsitzenden und längeren Erörterungen in der mündlichen Verhandlung nicht bereit, bei seiner Berechnung alternativ von den jeweiligen Bruttoansprüchen auszugehen und von diesen am Ende das bezogene Netto-Arbeitslosengeld in Abzug zu bringen. Nimmt man den von der Beklagten eingeräumten monatlichen Nettolohnanspruch zur Grundlage der Berechnung, ergibt sich für den Kläger ebenfalls kein (Teil-)Anspruch; denn nach den Behauptungen der Beklagten hat sie alle Ansprüche des Klägers mittlerweile erfüllt.
Wegen der regelmäßig auftretenden höheren Steuerbelastung bei der Nachberechnung und –zahlung von Annahmeverzugslohn ist der Anspruch der Höhe nach nur dann zuverlässig zu berechnen, wenn der Berechnung die Bruttolohnansprüche zugrunde gelegt werden. Dementsprechend wäre hier in folgenden Schritten zu verfahren gewesen:
- Die Summe der Bruttolohnansprüche für den Zeitraum März 2008 bis Juli 2009 (17 Monate) ist zu bestimmen (35.062,50 €)
- Davon ist der vom Kläger im selben Zeitraum erzielte Brutto-Zwischen-verdienst abzuziehen (mindestens 14.447,82). Das führt zu einem Bruttolohnanspruch des Klägers von € 21.542,80.
- Über diesen Betrag ist eine Lohnabrechnung zu erstellen, die über den Abzug der Lohnsteuer und der Sozialversicherungsabgaben zum Nettolohnanspruch des Klägers führt.
- Von dem so gewonnenen Nettolohnanspruch ist dann der auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangene Anspruch aus der Zahlung von Arbeitslosengeld abzuziehen (€ 4.483,60). Das ergibt den Nettobetrag, der am Ende dem Kläger zusteht.
- Im letzten Schritt wäre dann zu berücksichtigen, inwieweit die Beklagte die Ansprüche des Klägers bereits erfüllt hat. Auch hierbei ist vorrangig von den geleisteten Bruttozahlungen der Beklagten auszugehen.
Sollte die zeitlich verzögerte Abrechnung des Lohnanspruchs zu einer höheren Steuerlast auf den Bruttolohnanspruch führen, ist – bei Vorliegen der erforderlichen Voraussetzungen – lediglich die Möglichkeit eröffnet, in einem weiteren Klageverfahren die Differenz im Wege eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte geltend zu machen. Zuvor müsste allerdings über den Lohnsteuerjahresausgleich geklärt werden, wie hoch ein etwaiger Schaden tatsächlich wäre.
2. Dem Kläger steht weder für 2007 noch für 2008 ein Anspruch auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung zu. Der Anspruch scheitert bereits daran, dass im noch bestehenden Arbeitsverhältnis der Urlaub grundsätzlich nicht abgegolten werden kann, sondern tatsächlich zu nehmen ist. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses besteht ein gesetzliches Abgeltungsverbot. Gemäß § 7 Abs. 4 BurlG ist der Urlaub nur dann abzugelten, wenn er wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann (ERfK/Dörner 9. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 51, 53; Kittner/Zwanziger/Litzig § 68 Rn. 257, 263). Auch nach Ausspruch einer Kündigung kommt eine Urlaubsabgeltung nicht in Betracht, sondern der Urlaub ist während des Kündigungsschutzprozesses vom Arbeitnehmer zu verlangen. Die Erhebung der Kündigungsschutzklage reicht hier nicht aus (Kittner/Zwanziger/litzig § 68 Rn. 153,154 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611,615 BGB
§§ 295, 296 BGB
§ 615 BGB
§ 7 BUrlG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 7 Abs. 4 BurlG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1995, 119
7 Ca 1488/09
7 Ca 2301/08