Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-03-22, Aktenzeichen 16 Wx 16/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2013:0322.16WX16.12.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde des weiteren Beteiligten wird der Beschluss der 35. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 15.5.2012 abgeändert.
Es wird festgestellt, dass die Durchführung der Überwachungsmaßnahme insoweit rechtswidrig war, als die Daten, welche die Kommunikation der Betroffenen mit dem weiteren Beteiligten zwischen dem 5.5. und 17.5.2011 betreffen, nicht unverzüglich gelöscht wurden, sondern eine Löschung der Internet-Kommunikation erst am 4.7. bzw. 9.7.2012 erfolgte.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Auslagen des Beschwerdeführers werden dem Zollkriminalamt auferlegt.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Das Zollkriminalamt führte in der Zeit vom 23.3. bis 31.5.2011 eine Maßnahme zur präventiven Telekommunikationsüberwachung nach §§ 23a ff. ZfDG gegen die oben genannten Beteiligten durch. Grund der Maßnahme war der Verdacht, dass eine Auswuchtmaschine, ein Impuls Magnetizer und Vakuumpumpen für das j. Atomprogramm beschafft werden sollten. Gleichzeitig wurde auch ein Strafverfahren gegen den Beteiligten zu 4) eingeleitet. Der Beteiligte zu 4) beauftragte den Beschwerdeführer mit seiner Verteidigung. Im Zeitraum vom 5.5. bis zum 17.5.2011 war auch die Kommunikation mit dem Beschwerdeführer von der Überwachungsmaßnahme betroffen, und zwar sowohl Telefonate als auch sog. IP-basierte Kommunikation, zu der jedenfalls E-Mails gehörten. Die Gesprächsdaten wurden am 15.7.2011 gelöscht. Die Löschung der Internetkommunikation war zunächst nicht erfolgreich. Vielmehr wurden diese Daten erst im Juli 2012 gelöscht.
Der Beschwerdeführer hat, nachdem er von der Maßnahme benachrichtigt worden war, unter dem 13.12.2011 die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme beantragt und dabei u.a. geltend gemacht, dass alle die Verteidigerkommunikation betreffenden Daten gelöscht werden müssten.
Das Landgericht hat durch Beschluss vom 15.5.2012 die Rechtmäßigkeit der Anordnung der Überwachungsmaßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzugs festgestellt.
Gegen den ihm am 22.5.2012 zugestellten Beschluss hat der Beschwerdeführer am 25.5.2012 Beschwerde eingelegt. Er macht geltend, dass das Landgericht bei seiner Abwägung die verfassungsrechtlichen Vorgaben verkannt habe. Das Zollkriminalamt müsse dafür Sorge tragen, dass eine Löschung der die geschützte Kommunikation betreffenden Daten möglich sei. Eine solche Löschung sei technisch auch problemlos möglich.
Nachdem das Zollkriminalamt unter dem 11.7.2012 mitgeteilt hat, dass die der Beschwerde zugrundeliegende Kommunikation inzwischen gelöscht worden sei, beantragt der Beschwerdeführer nunmehr,
festzustellen, dass schon die Erhebung seiner Daten in dem Zeitraum 5.5.2011 bis 17.5.2011 rechtswidrig war.
Das Zollkriminalamt macht geltend, dass aus technischen Gründen eine Löschung nur der geschützten Kommunikation nicht früher möglich gewesen sei. Die internetbasierten Kommunikationsdaten würden in einem Rohdatenstrom übermittelt, der in der Folge dekodiert und damit in E-Mails, VoIP-Daten, Internet-Surfsessions u.ä. aufgeteilt werden. Erst mit der Dekodierung würden die Daten sichtbar bzw. auswertbar. Das Löschen bestimmter Teile des Rohdatenstroms sei nicht möglich. Der Löschung des gesamten Rohdatenstroms stehe entgegen, dass hierdurch auch andere, für die Maßnahme erforderliche Daten gelöscht würden.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 23b Abs. 3, 23c Abs. 7 ZfDG i.V.m. § 1, 58 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde hat teilweise Erfolg.
1. Die Anordnung der Maßnahme und die Erhebung der Daten war rechtmäßig.
Gegen die Rechtmäßigkeit der Maßnahme als solche richtet sich die Beschwerde nicht. Sie richtet sich lediglich gegen die Erhebung und den Umgang mit den Daten aus der Kommunikation mit dem Beschwerdeführer.
Anordnung und Durchführung der Überwachungsmaßnahme waren nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil im Zuge der Maßnahme auch die besonders geschützte Kommunikation der Betroffenen mit dem Beschwerdeführer überwacht wurde.
Der Gesetzgeber hat in § 23a Abs. 5 ZfDG zum Schutz des Kernbereichs ein zweistufiges System eingeführt. Danach ist die zielgerichtete Erfassung der Kommunikation mit dem Verteidiger unzulässig. Kommt es dennoch zur Berührung des Kernbereichs, dann bestehen eine Dokumentations- und Löschungspflicht sowie ein Verbot der Verwertung der erlangten Daten. Dieses Schutzkonzept entspricht der parallelen Regelung für strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen (§ 160a StPO) und ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden (BVerfG Beschl. v. 12.10.2011 - 2 BvR 236/08 u.a., Rn.214 ff, zu § 100a StPO und Rn. 244 ff. zu § 160a StPO, NJW 2012, 833).
Danach erweist sich die Anordnung der Überwachungsmaßnahme nicht als rechtswidrig. Sie richtete sich nicht gegen den Beschwerdeführer und es war auch nicht von vornherein ersichtlich, dass sie ausschließlich zu Erkenntnissen führen würde, die den geschützten Kernbereich, insbesondere die Kommunikation des Betroffenen mit seinem Verteidiger, erfassen würde.
2. Dagegen war der Vollzug der Maßnahme rechtswidrig.
2.1. Die sofortige Beschwerde ist allerdings insoweit unbegründet, als der Beschwerdeführer sich mit ihr schon gegen die Erhebung der Daten wendet.
Werden Daten erhoben, welche die Kommunikation des Betroffenen mit seinem Verteidiger betreffen, dann sind diese Daten zu löschen, sobald erkennbar ist, dass es sich um geschützte Kommunikation handelt. Eine inhaltliche Auswertung der Daten ist in diesen Fällen unzulässig (BGH Urt. v. 10.3.2005 - 3 StR 233/04, NJW 2005, 1668). Allerdings muss zunächst erkennbar sein, dass die Überwachungsmaßnahme auch eine geschützte Kommunikation mit dem Verteidiger erfasst hat.
In vielen Fällen ist es praktisch unvermeidbar, dass die Ermittlungsbehörden im Zuge einer Überwachungsmaßnahme Informationen zur Kenntnis nehmen, bevor ihr Kernbereichsbezug erkennbar ist. In derartigen Fällen ist es verfassungsrechtlich nicht gefordert, den Zugriff wegen des Risikos einer Kernbereichsverletzung von vornherein zu unterlassen. Es ist geboten, aber auch ausreichend, in der Auswertungsphase für einen hinreichenden Schutz zu sorgen (BVerfG Beschl. v. 12.10.2011 - 2 BvR 236/08 u.a., Rn. 213, NJW 2012, 833).
Von Verfassungs wegen ist eine Echtzeitkontrolle, welche einen sofortigen Abbruch der Maßnahme ermöglicht, nicht gefordert (BVerfG Beschl. v. 12.10.2011 - 2 BvR 236/08 u.a., Rn. 218 ff, NJW 2012, 833), eine solche Echtzeitkontrolle schreibt auch das ZfDG nicht vor. Die Erhebung der Daten und ihre technische Auswertung ist daher soweit zulässig, bis erkennbar wird, welche Daten die geschützte Kommunikation betreffen und daher zu löschen sind.
Das erfasst zunächst neben der Erhebung der Daten auch die Dekodierung der im pcap-„Format“ (genauer Schnittstelle) übermittelten Rohdaten. Die Daten über die Internetnutzung werden beim Betroffenen erfasst. Erst wenn erkennbar ist, dass dieser über das Internet mit seinem Verteidiger kommuniziert hat, sei es per E-Mail, sei es über Internettelefonie (VoIP), muss und kann die Löschung veranlasst werden. Eine inhaltliche Auswertung, also die Kenntnisnahme vom Inhalt der Telefonate bzw. E-Mails, ist dann nicht mehr zulässig.
2.2. Allerdings war der Vollzug der Maßnahme insoweit rechtswidrig, als das Zollkriminalamt unter Verstoß gegen § 23a Abs. 5 ZfDG die geschützte Kommunikation des Betroffenen mit dem Beschwerdeführer nicht unverzüglich gelöscht hat, sondern die Löschung der internetbasierten Kommunikation erst mehr als ein Jahr nach Erhebung der Daten erfolgt.
Unverzüglich bedeutet ohne schuldhaftes Zögern. Dabei kann grundsätzlich in engen Grenzen auch Berücksichtigung finden, inwieweit die kurzfristige Löschung der geschützten Kommunikation technisch überhaupt möglich ist. Die vom Zollkriminalamt geltend gemachten technischen Schwierigkeiten, gezielt nur die geschützte Kommunikation zu löschen ohne auch andere, nicht dem Schutz des § 23a Abs. 5 ZfDG unterliegende Daten mit zu löschen, rechtfertigen das Aufschieben des Löschens indes nicht.
Es handelt sich um behebbare Schwierigkeiten, wie der Umstand zeigt, dass nach Angaben des Zollkriminalamts die Daten inzwischen gelöscht worden sind. Auch das vom Zollkriminalamt vorgelegte Schreiben des Softwareherstellers E. vom 22.7.2011 zeigt, dass es technisch möglich wäre, die geschützte Kommunikation zu löschen und das Problem in der Hardware- und Software-Ausstattung des Zollkriminalamts liegt. Nach diesem Schreiben setzen - Stand Juli 2011 - die „fachlichen Anforderungen des Zollfahndungsdienstgesetzes zur Kernbereichsbehandlung die Version 1.90 der TKÜ-Auswertsoftware voraus.“ Diese Software könne (nur) deshalb nicht installiert werden, weil die vom Zollkriminalamt eingesetzten „betagten“ Server und das dort installierte Betriebssystem von der Software nicht unterstützt würden.
Soweit für die Löschung eine andere technische Ausstattung (Hardware, Betriebssystem, aber auch Software) als beim Zollkriminalamt vorhanden erforderlich ist, rechtfertigt dies nicht die Speicherung der geschützten Daten. Vielmehr muss das Zollkriminalamt, um den Anforderungen des Gesetzes und der Verfassung nachzukommen, notfalls auf andere Hard- oder Software zurückgreifen. Insoweit ergibt die Abwägung den Vorrang der Interessen des Beschwerdeführers am Schutz der Verteidigerkommunikation vor rein fiskalischen Erwägungen. Die technische Ausstattung muss den (verfassungs)rechtlichen Vorgaben entsprechen. Verwaltungsinterne Probleme bei der Beschaffung der erforderlichen Hard- und Software rechtfertigen keinen Grundrechtseingriff.
Dass es nach derzeitigem Stand aus technischen Gründen objektiv nicht möglich ist, gezielt einzelne internetbasierte Kommunikation zu löschen, ist nicht ersichtlich und wird vom Zollkriminalamt auch nicht geltend gemacht.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass anderweitige Vorkehrungen zum Schutz der Daten getroffen wurden. Das Zollkriminalamt legt nicht dar, welche konkreten Vorkehrungen getroffen wurden. Dass diese ebenso effektiv sind, wie die vom Gesetz vorgeschriebene Löschung der Daten, ist nicht ersichtlich. Unabhängig davon schreibt das Gesetz die Löschung vor. Andere Maßnahmen können daher allenfalls dann erwogen werden, wenn die Löschung der Daten objektiv technisch nicht möglich ist, wovon der Senat im vorliegenden Fall aus den oben genannten Gründen aber nicht ausgeht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 80 FamFG. Da die sofortige Beschwerde weitgehend Erfolg hatte, ist es angemessen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Zollkriminalamt aufzuerlegen.
Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 30 Abs. 2 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23a ff. ZfDG
§ 160a StPO
§ 100a StPO
§ 80 FamFG
§ 23b Abs. 3, 23c Abs. 7 ZfDG
§ 23a Abs. 5 ZfDG
§ 30 Abs. 2 KostO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 833
NJW 2005, 1668
2 BvR 236/08
3 StR 233/04