Oberlandesgericht München (Bayern, )
Hinweisbeschluss vom 2025-10-14, Aktenzeichen 3 U 3490/24 e

Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17.09.2024, Az. 20 O 10119/23, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 21.713,28 € festzusetzen. not. ri
3. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 14.11.2025.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17.09.2024, Az. 20 O 10119/23, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Das Landgericht München I hat die Klage zu Recht abgewiesen und einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der geleisteten Einsätze zutreffend verneint. Auf das erstinstanzliche Urteil wird Bezug genommen. Auch unter Berücksichtigung der Berufung ergibt sich keine abweichende Beurteilung. Der Umfang der Beteiligung des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers an Online-Glücksspielen der Beklagten im Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrags 2012 (GlüStV 2012) bzw. des Glücksspielstaatsvertrags 2021 (GlüStV 2021) ist nicht feststellbar. Mangels Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 bzw. § 4 Abs. 4 GlüStV 2021 besteht daher – unabhängig von der Aktivlegitimation und einer etwaigen Europarechtswidrigkeit – kein Rückzahlungsanspruch des Klägers. Im Einzelnen:
1. Im Ausgangspunkt gilt der Grundsatz, nach der jede Partei, die sich auf eine Rechtsfolge beruft, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt. In bestimmten Fällen ist es indes Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substantiiert zu äußern. Dabei hängen die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Partei das einfache Bestreiten der anderen Partei. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (BGH, Urteil vom 08.03.2021, Az. VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669, 1671 Rn. 26).
Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH, a. a. O. Rn. 27). Der Beweispflichtige muss daher solche Umstände nicht in vollem Umfang darlegen und beweisen, die nicht in seiner Sphäre liegen und deren vollständige Kenntnis bei ihm infolgedessen nicht erwartet werden kann, während der Prozessgegner über sie ohne weiteres verfügt (BVerfG, Beschluss vom 06.10.1999, Az. 1 BvR 2110/93, NJW 2000, 1483, 1484). Eine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei vermögen allerdings nur die speziellen Vorschriften der §§ 422, 423 ZPO oder eine Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1 ZPO zu begründen.
2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast für den jeweiligen Ort der Spielteilnahme, den Zeitraum sowie den Umfang der Teilnahme nicht nachgekommen, weshalb bereits der Anwendungsbereich der beiden GlüStV nicht eröffnet ist.
Nachdem der Kläger zunächst pauschal vorgetragen hatte, er habe sich während der Spielteilnahme und bei der Einzahlung des Spielguthabens in seiner Wohnung in München sowie während der Nutzung von Mobilgeräten im Raum München aufgehalten und zu keinem Zeitpunkt in Schleswig-Holstein oder außerhalb der Bundesrepublik Deutschland, hat die Beklagte unter Vorlage von Log-In-Daten (Anlage B 9) und damit unter Angabe von konkreten Anhaltspunkten für die Teilnahme des Klägers an Spielen im Ausland bestritten, dass der Kläger an den Dienstleistungsangeboten der Beklagten ausschließlich von Deutschland aus teilgenommen habe. Ein gemäß § 138 Abs. 4 ZPO zulässiges Bestreiten liegt somit vor, zumal die vom Kläger behauptete Tatsache, sämtliche Spiele von der Wohnung in München aus bzw. aus dem Raum München vorgenommen zu haben, nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Beklagten war. Der Kläger relativierte sodann seine ursprüngliche Behauptung und räumte ein, nicht ausschließen zu können, das streitgegenständliche Angebot vereinzelt aus Österreich genutzt zu haben. Bei seiner persönlichen Anhörung in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 09.07.2024 gab der Kläger dann ausweislich des Sitzungsprotokolls auf Frage des Gerichts an: „Ja, ich habe vielleicht fünfmal aus Österreich gespielt und ca. zweimal aus Tschechien und sonst immer aus München.“ Diese Angaben lassen sich jedoch nicht mit dem Inhalt der Anlage B 9 in Einklang bringen, wonach der Kläger sich an acht Tagen aus Österreich, an 4 Tagen aus Tschechien und jeweils an einem Tag aus Ägypten, aus Großbritannien und aus der Ukraine eingeloggt hat. Angaben dazu, welche Spielverluste auf Spielteilnahmen im Ausland entfallen, hat der Kläger ebenfalls nicht gemacht. Folglich besteht Unklarheit zum Zeitpunkt und Umfang der Spielteilnahme des Klägers vom Ausland aus. Auch unter Berücksichtigung der Berufung hat der Kläger somit nicht schlüssig vorgetragen, in welchem Umfang und wann er Spieleinsätze im Geltungsbereich des Glücksspielvertrags getätigt hat. Er ist damit der ihm obliegenden primären Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen.
Entgegen den Ausführungen in der Berufung trifft die Beklagte bezüglich des Spielverhaltens des Klägers im Ausland auch keine sekundäre Darlegungs- und Beweislast. Erkenntnisse zu den hier im Streit stehenden Tatsachen, nämlich wo der Kläger sich in der Vergangenheit wie lange aufgehalten hat und welche Spieleinsätze er in welchem Umfang vom Ausland getätigt hat, liegen vielmehr in der Sphäre des Klägers. Zwar besteht die Möglichkeit für die Beklagte, umfassende Log-In-Daten aus der Vergangenheit vorzulegen, jedoch begründet allein diese Möglichkeit der Beklagten noch keine sekundäre Darlegungslast. Voraussetzung ist vielmehr, dass der Kläger insoweit keine Angaben machen kann, was vorliegend weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist. Im Übrigen ergäbe sich aus der Vorlage von Log-In-Daten nicht zwangsläufig eine zuverlässige Aussage über den Aufenthaltsort des Klägers, sondern nur ein gewichtiges Indiz hierfür.
3. Entgegen den Ausführungen in der Berufung ist auch keine Schätzung der Höhe des Rückzahlungsanspruchs möglich. Zunächst ist fraglich, ob § 287 ZPO, der sich auf die Schadensermittlung und Höhe der Forderung bezieht, überhaupt greift, wenn es – wie hier – um den Anwendungsbereich einer Norm geht. Jedenfalls fehlt es aber an einer objektiv verwertbaren Schätzungsgrundlage, da unklar ist, wann und wo welche Spieleinsätze getätigt wurden und daher der relevante Anteil sowie Zeitraum an ausländischem Spielverhalten völlig offen bleiben. Die Schätzung des Klägers, dass er in 2% der Fälle aus Tschechien gespielt habe und dabei 1% der Spielverluste entstanden seien, ist jedenfalls keine ausreichende Grundlage und eine hier daher nur mögliche Schätzung ins Blaue hinein ist nicht zulässig. Das Landgericht hat deshalb die Klage berechtigt abgewiesen.
Auch dem Argument in der Berufungsbegründung, vereinzelte Aufenthalte in anderen Ländern stünden dem Anspruch des Klägers nicht entgegen, da diese nichts daran änderten, dass der Kläger als Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, kann nicht gefolgt werden, da der gewöhnliche Aufenthalt nur im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO relevant ist, welcher die Frage des anwendbaren Rechts (hier: deutsches Recht) regelt. Die Frage, ob innerhalb des deutschen Rechts der Anwendungsbereich der beiden GlüStV eröffnet ist, wird von Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO hingegen nicht geregelt. Ob wie vom Kläger vorgetragen bezüglich der Spielteilnahmen des Klägers in Österreich österreichisches Recht anzuwenden wäre und zu einem Anspruch des Klägers führen würde, muss vorliegend nicht geprüft werden, da auch insoweit Voraussetzung für die Schlüssigkeit der Klage hinreichend substantiierter Vortrag dazu wäre, bei welchen Spielteilnahmen des Klägers in Österreich zu welchen Zeitpunkten welche Verluste unter Darlegung der Spieleinsätze und der gegenzurechnenden Gewinne entstanden sind.
Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 422, 423 ZPO oder eine Anordnung des Gerichts nach § 142 Abs. 1 ZPO
§ 287 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2021, 1669, 1671
NJW 2000, 1483, 1484
20 O 10119/23
VI ZR 505/19
1 BvR 2110/93