Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2016-10-11, Aktenzeichen 1 W 68/16

Tenor:
A. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 3, vom 28.06.2016 in der Fassung vom 22.09.2016 (Geschäfts-Nr. 303 OH 2/16) unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels in den durch Kursivschrift hervorgehoben Punkten abgeändert und der Übersichtlichkeit halber insgesamt wie folgt neu gefasst:
I.
Es soll ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt werden und durch Einholung eines urologischen Sachverständigengutachtens insbesondere Beweis darüber erhoben werden,
ob die Behandlung der Antragstellerin im Rahmen der stationären Aufenthalte im ... Westklinikum vom 17.02. bis 06.03.2013 und vom 14. bis 19.10.2013 nicht sachgerecht entsprechend den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt ist.
II.
Ohne das Beweisthema in irgendeiner Form einschränken zu wollen, wird die Sachverständige gebeten, insbesondere die nachfolgenden Fragen zu beantworten:
1. Ist es bei der Antragstellerin nach den streitbefangenen medizinischen Behandlungen (insbesondere bzgl. der Operation am 18.02.2013 und der sich anschließenden ärztlichen Nachbehandlung bzw. Korrekturoperation vom 15.10.2013) zu folgenden Beschwerden und Gesundheitsfolgen gekommen:
•
massiver Penishautüberschuss,
subtotal noch vorhandene Glans
ausgedehnte Narben im Vulva-Bereich,
eingezogene Narbe an der linken großen Labie mit eingewachsenen Haaren,
trichterförmiger Meatus urethrae,
diffuser Harnstrahl,
vollständige Glans mit einer Vielzahl von Narben, spitzkegelig, fast über der Harnröhre und Introitus vaginae verortet,
großer Skrotallappen nach ventral-cranial geschwenkt mit ausgedehnter Vernarbung des Introitus bds.; Spitzenbereich ringförmig ulcerierte Narbe,
Größe der Neovagina: 2,5 cm tief und 1 cm breit,
postoperative massive Berührungs- und Belastungsschmerzen
Auftreten von Herzrhythmusstörungen?
2. Ist bei der streitbefangenen medizinischen Behandlung (insbesondere bzgl. der Operation am 18.02.2013 und der sich anschließenden ärztlichen Nachbehandlung bzw. Korrekturoperation vom 15.10.2013) der medizinische Standard nicht eingehalten worden, insbesondere:
entspricht die gewählte Operationsmethode vom 18.02.2013 nicht dem Standard,
sind einzelne Operationsschritte (z.B. die Schnitttechnik) standardwidrig durchgeführt worden,
ist aus dem Ergebnis der Operationen zu schließen, dass der hierbei zu beachtende medizinische Standard nicht eingehalten worden ist,
wurde bei der Nachbehandlung nicht der medizinische Standard eingehalten, insbesondere indem nicht rechtzeitig auf den „krankhaften Zustand der Neovagina“ der Antragstellerin reagiert wurde?
3. Wurden die medizinisch gebotenen Befunde nicht erhoben, insbesondere:
wurden die medizinisch gebotenen Befunde vor der Operation am 18.02.2013 nicht erhoben,
wurden nach der Operation vom 18.02.2013 die gebotenen Befunde in Bezug auf die Neovagina nicht erhoben,
wurden erhobene Befunde anlässlich des ersten stationären Aufenthalts fundamental falsch diagnostiziert,
wurden die medizinisch gebotenen Befunde vor der Operation am 15.10.2013 nicht erhoben,
wurden nach der Operation vom 15.10.2013 die gebotenen Befunde in Bezug auf die Neovagina nicht erhoben,
wurden erhobene Befunde anlässlich des zweiten stationären Aufenthalts fundamental falsch diagnostiziert?
4. Hätte sich (insbesondere bzgl. der Operation am 18.02.2013 und der sich anschließenden Nachbehandlung bzw. Korrekturoperation vom 15.10.2013) bei der gebotenen, aber standardwidrigen unterbliebenen Erhebung der medizinisch erforderlichen Befunde mit Wahrscheinlichkeit ein Befund ergeben, dass sich dessen Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion auf ihn als schlicht nicht nachvollziehbar darstellen würde und diese Standardabweichung generell geeignet gewesen wäre, den tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen?
5. Für den Fall, dass die Sachverständige Versäumnisse des Antragsgegners zu 2) bzw. der Ärzte oder sonstiger Mitarbeiter der Antragsgegnerin zu 1) oder ihnen anzulastende Verstöße gegen die Regeln der ärztlichen Kunst feststellt:
Wie schwerwiegend sind die festgestellten Fehler? Handelt es sich hierbei jeweils oder in der Gesamtschau um grobe Behandlungsfehler, d.h. um solche, die aus ärztlicher Sicht nicht nachvollziehbar erscheinen, weil sie einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin zu 1) bzw. dem Antragsgegner zu 2) schlechthin nicht hätten unterlaufen dürfen?
6. - entfällt, Zurückweisung der sofortigen Beschwerde -
7. - entfällt, nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens -
8. - entfällt, nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens -
9. Ist die gewählte Behandlungsmethode anlässlich der Operationen vom 18.02.2013 und 15.10.2013 eine medizinische Außenseitermethode bzw. eine Neulandmethode gewesen?
10. Welche allgemeinen Risiken bestehen für den Patienten bei der konkret vorliegenden medizinischen Behandlung (bzgl. der Operationen am 18.02.2013 und am 15.10.2013 und/oder der sich anschließenden ärztlichen Nachbehandlungen im Hause der Antragsgegner)?
11. Wie hoch war das Misserfolgsrisiko bei der konkret vorliegenden medizinischen Behandlung, wie hoch die Erfolgsaussichten (bzgl. der Operationen am 18.02.2013 und am 15.10.2013 und der sich anschließenden ärztlichen Nachbehandlungen im Hause der Antragsgegner)?
12. Gab es zu dem gewählten Vorgehen echte medizinische (Operations-) Alternativen (z.B. „penile Inversion") mit anderen Chancen und Risiken?
13. Beschreibt die schriftliche Aufklärung (bzgl. der Operationen am 18.02.2013 und am 15.10.2013 im Hause der Antragsgegner), wie sie sich dokumentiert bei den medizinischen Behandlungsunterlagen befindet, die konkrete streitgegenständliche Behandlung hinsichtlich (1) ihrer Chancen und Risiken sowie (2) bezüglich echter Behandlungsalternativen aus medizinischer Sicht zutreffend und erschöpfend?
14. Ist die konkrete medizinische Behandlung (bzgl. der Operationen am 18.02.2013 und am 15.10.2013 und/oder der sich anschließenden ärztlichen Nachbehandlungen im Hause der Antragsgegner) aus objektiver Sicht eines verständigen Patienten im Ergebnis (ganz oder teilweise) als „unbrauchbar“ in dem Sinne einzustufen, dass die Leistungen der Antragsgegner für die Antragstellerin wirtschaftlich wertlos sind, weil die medizinische Behandlung wiederholt werden muss, ohne dass ein Nachbehandler auf die Leistungen der Antragsgegner aufbauen kann?
15. Stellen die unter Ziffer 1. bezeichneten Gesundheitsbeeinträchtigungen und Beschwerden die kausale Folge einer Abweichung vom medizinischen Standard anlässlich der streitbefangenen Behandlungen dar?
16. Ist mit einer sicheren Besserung des Zustandes zu rechnen oder ist es auch möglich bzw. denkbar, dass keine Besserung, womöglich auch eine kausale Verschlechterung des Zustandes eintreten kann?
Im Einzelnen:
a.
Liegt bei der Antragstellerin eine irreversible Schädigung vor?
b.
Kann die Schädigung durch eine oder mehrere Nachbehandlungsmaßnahmen beseitigt oder gemildert werden?
c.
Wie wahrscheinlich ist es, dass sich durch solche Nachbehandlungen die Schäden beseitigen lassen?
d.
Wie hoch beläuft sich hierfür der erforderliche Geldaufwand für die Antragstellerin?
17. Mit welchem Grad an Sicherheit lassen sich die vorstehenden Fragen beantworten: Sicher - sehr wahrscheinlich - wahrscheinlich - möglich - unwahrscheinlich - äußerst unwahrscheinlich - sicher nicht?
III.
Sollten dem Sachverständigen medizinische Zusammenhänge auffallen, die vom obigen Fragenkatalog nicht berührt werden, die aber für die gutachterliche Bewertung von Bedeutung sind, möge er eine medizinische Bewertung dieser Zusammenhänge vornehmen und dies im Gutachten hervorheben. Dabei sollen jedoch keine weiteren als die im Prozess geltend gemachten Gesundheitsverletzungen bzw. Beschwerden überprüft und erörtert werden.
IV.
Die Kammer erwägt, Prof. Dr. ... GmbH, ..., ... Essen, zur Sachverständigen zu bestellen.
V.
Die Sachverständige wird auf die Behandlungsunterlagen hingewiesen, die der Gerichtsakte beiliegen. Sollten diese unvollständig sein, möge sie das Gericht hierüber informieren und die fehlenden Unterlagen möglichst genau bezeichnen, damit deren Anforderung von hier aus veranlasst werden kann.
VI.
Sollte die Sachverständige die Hinzuziehung von Gutachtern anderer Fachrichtungen, namentlich aus dem Bereich der Radiologie, als Zusatzgutachter für erforderlich oder geboten halten, soll sie dies dem Gericht mitteilen und möglichst einen ihr als kompetent bekannten Zusatzgutachter namhaft machen. Ohne eine förmliche Bestellung durch das Gericht darf jedoch kein Zusatzgutachter eingeschaltet werden.
B. Eine Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist nicht zu erheben.
C. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf € 169.567,80 festgesetzt.

Tatbestand:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 19.07.2016 (Bl. 113 d.A.) gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 3, vom 28.06.2016 (Bl. 103 ff. d.A.), zugestellt am 11. 07.2016 (Bl. 110 d.A.), ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft sowie gemäß § 569 ZPO form- und fristgerecht eingelegt. Die Antragstellerin wendet sich dagegen, dass ihr Antrag auf Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren zu den unter Ziff. 2, Spiegelstrich 3 (dazu unter 1.), 6 (dazu unter 5.), 10, 11 und 13 (dazu unter 2.), 14 (dazu unter 3.) und 16 (dazu unter 4.) ihres Schriftsatzes vom 18. April 2016 formulierten Beweisfragen zurückgewiesen worden ist (S. 1 der Beschwerdebegründung vom 30.08.2016, Bl. 135 d.A.), wobei ihrem Rechtsmittel mit Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 22.09.2016 (Bl. 155 ff. d.A.) in Bezug auf die Frage zu Ziff. 16 d. ihres Schriftsatzes vom 18.04.2016 teilweise abgeholfen worden ist. Die sofortige Beschwerde betreffend die noch streitgegenständlichen Fragen ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Einzelnen:
1. Die Frage zu Ziff. 2, Spiegelstrich 3, aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 18.04.2016 (dort S. 21, Bl. 78 d.A.) ist in der aus dem Tenor zu Ziff. II 2., Punkt 3, ersichtlichen Fassung im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig. Die Antragstellerin hat in ihrer Beschwerdebegründung vom 30.08.2016 (dort S. 3, Bl. 137 d.A.) zum Ausdruck gebracht, dass es ihr um die Klärung der Frage geht, ob aus dem Ergebnis der Operationen auf einen Behandlungsfehler zu schließen ist. Insofern soll die Ursache eines Personenschadens festgestellt werden, was Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein kann.
2. Die Fragen zu Ziff. 10, 11 und 13 aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 18.04.2016 (dort S. 23, Bl. 80 d.A.) sind ebenfalls gemäß § 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO im selbständigen Beweisverfahren statthaft.
Der Senat hält es nicht für richtig, dass Fragen an einen Sachverständigen, welche Inhalt und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht betreffen, generell nicht Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein könnten, wie dies in Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Stuttgart, Beschluss vom 30.03.2015, 1 W 11/15, juris) und Literatur (vgl. etwa Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 485 Rdn. 9) vertreten wird. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, welcher der Senat folgt, ist das selbständige Beweisverfahren eröffnet, wenn es darum geht, dem Sachverständigenbeweis zugängliche Fragen zu klären, aus deren Beantwortung sich ergeben kann, ob Ursache eines Personenschadens eine fehlerhafte Heilbehandlung ist (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2003, VI ZB 51/02, BGHZ 153, 302 ff.). Bei der hier in Rede stehenden Frage, ob ob Ursache eines Personenschadens eine eigenmächtige Heilbehandlung ist, kann nichts Anderes gelten.
Der Umstand, dass nicht alle für die Feststellung eines Verstoßes gegen die ärztliche Aufklärungspflicht maßgeblichen Fragen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren beantwortet werden können, weil insbesondere die Frage, ob und mit welchem Inhalt ein ärztliches Aufklärungsgespräch mit dem Patienten geführt worden ist, nur durch andere Beweismittel wie insbesondere durch Zeugenbeweis geklärt werden kann, steht der Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens im vorliegenden Fall nicht grundsätzlich entgegen. Ein rechtliches Interesse an einer vorprozessualen Klärung der haftungsrechtlich maßgeblichen Gründe für einen Gesundheitsschaden durch einen Sachverständigen kann im selbständigen Beweisverfahren auch dann gegeben sein, wenn zwar die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, jedoch für eine abschließende Klärung weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen (BGH, Beschluss vom 24. September 2013, VI ZB 12/13, BGHZ 198, 237 ff., hier zitiert nach juris, Rdn. 18).
Die Fragen, welche die Antragstellerin zu Ziff. 10, 11 und 13 ihres Schriftsatzes vom 18.04.2016 formuliert hat, sind dem Sachverständigenbeweis zugänglich. Welche Erfolgsaussichten, Misserfolgsrisiken und allgemeine sowie besondere typische Risiken bei einem ärztlichen Eingriff bestehen, unterliegt der Beurteilung durch einen medizinischen Sachverständigen des betreffenden Fachgebiets. Von dieser Beurteilung hängt ab, was Inhalt eines ordnungsgemäßen Aufklärungsgesprächs hätte sein müssen. Es handelt sich damit um Fragen, die für die Entscheidung zur Durchführung eines auf eine Aufklärungsrüge gestützten Arzthaftungsprozesses maßgeblich sein können, so dass an ihrer Beantwortung ein rechtliches Interesse i.S.d. § 485 Abs. 2 ZPO besteht.
Es gilt insofern nichts Anderes als für die vom Landgericht zugelassene Frage nach - ggfs. aufklärungsbedürftigen - echten medizinischen (Operations-) Alternativen mit anderen Chancen und Risiken (Ziff. A II 8. des Beschlusses vom 22.09.2016, Bl. 158 d.A.).
3. Die Frage zu Ziff. 14 aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 18.04.2016 (dort S. 24, Bl. 81 d.A.) ist in der aus dem Tenor zu Ziff. II 14. ersichtlichen Fassung im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 485 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO zulässig. Die Antragstellerin hat in ihrer Beschwerdebegründung vom 30.08.2016 (dort S. 11, Bl. 145 d.A.) zum Ausdruck gebracht, dass es ihr um die Klärung der Voraussetzungen eines Anspruchs auf Rückerstattung der für die streitbefangene ärztliche Behandlung geleisteten Vergütung gegen die Antragsgegner geht. Hiervon hängt der Aufwand ab, den sie für die Beseitigung des von ihr geltend gemachten Personenschadens erbringen muss. Die Frage kann somit Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens sein.
Ein Anspruch auf die Vergütung einer ärztlichen Leistung kann entfallen, wenn ein Behandlungsfehler vorliegt und das Behandlungsergebnis für den Patienten nutzlos oder -wie die Antragstellerin es formuliert - unbrauchbar ist (BGH, Urteil vom 29. März 2011, VI ZR 133/10, NJW 2011, 1674 f., hier zitiert nach juris, Rdn. 18). Die Feststellung einer Unbrauchbarkeit ist zwar mit einer rechtlichen Wertung verbunden, die dem Gericht obliegt. Diese Wertung hängt aber jedenfalls auch von Umständen ab, die der Beurteilung durch einen Sachverständigen zugänglich sind. Um solche Umstände geht es bei der erläuternd eingefügten Frage, ob die Leistungen der Antragsgegner für die Antragstellern wirtschaftlich wertlos sind, weil die medizinische Behandlung wiederholt werden muss, ohne dass ein Nachbehandler auf die Leistungen der Antragsgegner aufbauen kann.
4. Die Fragen zu Ziff. 16 aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 18.04.2016 (dort S. 24, Bl. 81 d.A.) sind, auch soweit das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen hat, ein gemäß § 485 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 ZPO zulässiger Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens. Es geht dabei um den Umfang eines Personenschadens und den Aufwand für dessen Beseitigung. Letzterer Begriff umfasst auch die Möglichkeit der Schadensbeseitigung (Ahrens in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl. 2013, § 485 Rdn. 53), deren Kehrseite die Irreversibilität der Schädigung ist. Die Beantwortung der Frage nach den Kosten für eine operative Korrektur des entstandenen Operationsergebnisses, die das Landgericht in seinem Beschluss vom 22.09.2016 zu Ziff. A II 8a. zugelassen hat, hängt davon ab, ob und welche Nachbehandlungsmaßnahmen in Betracht kommen, so dass es nicht konsequent erscheint, erstere Frage zuzulassen, letztere aber nicht.
Ein rechtliches Interesse an der Beantwortung der Fragen nach dem Vorliegen einer irreversiblen Schädigung und einer möglichen Schadensbeseitigung durch Nachbehandlungsmaßnahmen bzw. deren Erfolgsaussichten kann der Antragstellerin nicht deshalb abgesprochen werden, weil sie sich diese Fragen schon selbst beantwortet hätte. Die Antragstellerin geht zwar nach ärztlicher Beratung davon aus, dass zur Behebung der verursachten Schäden weitere Operationen nötig sind, bei denen Vollhaut aus dem Bauch und den Oberschenkeln transplantiert wird, um eine neue Vagina zu formen (S. 11,25 des Schriftsatzes der Antragstellerin vom 04.01. 2016, Bl. 12, 26 d.A.). Schon wegen des umfassenden Bestreitens der Antragsgegner (S. 2 des Schriftsatzes der Antragsgegner vom 14.03.2016, Bl. 53 d.A.) steht jedoch nicht fest, dass es keines Beweises für die Richtigkeit ihrer Annahmen mehr bedürfte.
5. Nicht in den Beweisbeschluss aufzunehmen ist hingegen die Frage zu Ziff. 6 aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 18. 04.2016 (dort S. 22, Bl. 79 d.A.). Diese Frage zielt auf keinen Erkenntnisgewinn ab, der über denjenigen aus der Beantwortung der Beweisfrage zu Ziff. II 2. des angefochtenen Beschlusses hinausgeht. Wie die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung vom 30.08.2016 (dort S. 4, Bl. 138 d.A.) ausgeführt hat, geht es ihr darum, den medizinischen Standard für die streitbefangene Behandlung zu klären. Dies muss ohnehin geschehen, um die Frage nach der Nichteinhaltung des medizinischen Standards zu beantworten.

Entscheidungsgründe:
Im Hinblick auf den überwiegenden Erfolg der sofortigen Beschwerde bestimmt der Senat, dass eine Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren nicht zu erheben ist, Nr. 1812 des Kostenverzeichnisses zu § 3 Abs. 2 GKG. Im Übrigen ist eine Kostenentscheidung nicht veranlasst (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 9. April 2015, 13 W 18/15, juris, Rdn. 6).
C.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts gemäß §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO orientiert sich an den Wertangaben der Antragstellerin in der Antragsschrift vom 04.01.2016 (dort S. 1, Bl. 2 d.A.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO
§ 569 ZPO
§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 485 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 153, 302
BGHZ 198, 237
NJW 2011, 1674
03 OH 2/16
1 W 11/15
VI ZB 51/02
VI ZB 12/13
VI ZR 133/10
13 W 18/15