Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2003-05-09, Aktenzeichen 11 Wx 120/00

Tenor:
1. Auf die weitere Beschwerde der Kostenschuldnerin wird der Beschluss des Landgerichts Baden-Baden vom 13. Juli 2000 - 1 T 25/00 - aufgehoben.
2. Auf die Beschwerde der Kostenschuldnerin werden unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts Rastatt vom 21. Februar 2000 - 6 UR II 26/99 - die Kostenrechnungen des Notariats 3 Rastatt vom 4. September 1997 (3 UR 2149/96 und 3 UR 2264/96) und vom 8. November 1997 (3 UR 2263/96) im nachfolgend bezeichneten Umfang aufgehoben:
- Kostenrechnung 3 UR 2149/96, soweit darin für die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags eine Gebühr von 20.680,- DM erhoben wird
- Kostenrechnungen 3 UR 2263/96 und 3 UR 2264/96, jeweils soweit darin für die Beurkundung des Gesellschafterbeschlusses eine Gebühr in Höhe von DM 10.000,- und für die Beurkundung einer einseitigen Erklärung eine Gebühr in Höhe von DM 1.130 (3 UR 2263/96) bzw. von DM 1.160 (3 UR 2264/96) erhoben wird.
Die weitergehende Beschwerde der Kostenschuldnerin wird zurückgewiesen.
3. Soweit die Kostenrechnungen aufgehoben werden, wird die Sache an das Notariat 3 Rastatt zur erneuten Entscheidung über die Kostenansätze zurückgegeben.

Tatbestand:
1
Das Notariat Rastatt beurkundete am 19. Dezember 1996
2
1. einen Verschmelzungsvertrag zwischen der X GmbH & Co. mit Sitz in A. als aufnehmende Gesellschaft und der Z-GmbH mit Sitz in K. und der Z-GmbH & Co. Baubetriebe mit Sitz in K. als übertragende Gesellschaften (3 UR 2149/96)
3
2. den Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der Gesellschafter der Z.-GmbH & Co. Baubetriebe mit Sitz in K. (3 UR 2263/96)
4
3. den Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der Gesellschafter der X GmbH & Co. mit Sitz in A. (3 UR 2264/96).
5
Zu den Urkunden ergingen an die X GmbH & Co. (Kostenschuldnerin und Beschwerdeführerin) Kostenrechnungen wie folgt:
6
zur Urkunde 3 UR 2149/96 am 4. September 1997 über DM 24.390,24,
7
zur Urkunde 3 UR 2263/96 am 8. November 1997 über DM 12.875,63,
8
zur Urkunde 3 UR 2264/96 am 4. September 1997 über DM 12.910,13.
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Mit gleichlautenden Schreiben vom 23. November 1999 hat die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 2. Dezember 1997 (Rs. C 188/95 „Fantask“) und vom 29. September 1999 (Rs. C 56/98 „Modelo“) Erinnerung gegen die Gebührenansätze in den genannten Kostenrechnungen erhoben. Das Amtsgericht Rastatt hat die Erinnerungen mit Beschluss vom 21. Februar 2000 als unbegründet zurückgewiesen. Die hiergegen mit Schriftsatz vom 1. April 2000 eingelegte Beschwerde wurde vom Landgericht Baden-Baden mit Beschluss vom 13. Juli 2000 zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2000 hat die Beschwerdeführerin die vom Landgericht zugelassene weitere Beschwerde eingelegt. Nachdem auf Vorlage des Amtsgerichts Müllheim der Europäische Gerichtshof mit Beschluss vom 21. März 2002 (Rs. C 264/00 - „Gründerzentrum“, ZIP 2002, 663) zu der Frage der Auswirkungen der Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17. Juli 1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital in der Fassung der Richtlinie 85/303/EWG des Rates vom 10. Juni 1985 (im folgenden: Richtlinie) auf die Gebühren der badischen Amtsnotare Stellung genommen hat, hat der Senat eine gütliche Einigung zwischen dem Notariat Rastatt und der Beschwerdeführerin über die Höhe der tatsächlichen Kosten angeregt, die jedoch nicht zustande kam. Der Bezirksrevisor hat am 17. Februar 2003 abschließend Stellung genommen. II.
Mit gleichlautenden Schreiben vom 23. November 1999 hat die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 2. Dezember 1997 (Rs. C 188/95 „Fantask“) und vom 29. September 1999 (Rs. C 56/98 „Modelo“) Erinnerung gegen die Gebührenansätze in den genannten Kostenrechnungen erhoben. Das Amtsgericht Rastatt hat die Erinnerungen mit Beschluss vom 21. Februar 2000 als unbegründet zurückgewiesen. Die hiergegen mit Schriftsatz vom 1. April 2000 eingelegte Beschwerde wurde vom Landgericht Baden-Baden mit Beschluss vom 13. Juli 2000 zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2000 hat die Beschwerdeführerin die vom Landgericht zugelassene weitere Beschwerde eingelegt. Nachdem auf Vorlage des Amtsgerichts Müllheim der Europäische Gerichtshof mit Beschluss vom 21. März 2002 (Rs. C 264/00 - „Gründerzentrum“, ZIP 2002, 663) zu der Frage der Auswirkungen der Richtlinie 69/335/EWG des Rates vom 17. Juli 1969 betreffend die indirekten Steuern auf die Ansammlung von Kapital in der Fassung der Richtlinie 85/303/EWG des Rates vom 10. Juni 1985 (im folgenden: Richtlinie) auf die Gebühren der badischen Amtsnotare Stellung genommen hat, hat der Senat eine gütliche Einigung zwischen dem Notariat Rastatt und der Beschwerdeführerin über die Höhe der tatsächlichen Kosten angeregt, die jedoch nicht zustande kam. Der Bezirksrevisor hat am 17. Februar 2003 abschließend Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
10
1. Die weitere Beschwerde ist infolge ihrer Zulassung durch das Landgericht (§ 14 Abs. 3 Satz 2 KostO) statthaft und auch im übrigen zulässig.
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2. Die von der Beschwerdeführerin beanstandeten Kostensätze des Notariats Rastatt sind teilweise mit der Richtlinie nicht vereinbar und können daher keinen Bestand haben. Insoweit wird die Sache unter Aufhebung der Kostenrechnungen an das Notariat 3 Rastatt zurückgegeben.
12
3. Nach Art. 1 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten der EU eine als Gesellschaftssteuer bezeichnete harmonisierte Abgabe auf Kapitalzuführungen an Kapitalgesellschaften erheben. Die Vorgänge, die der Gesellschaftssteuer unterliegen, sind in Art. 4 der Richtlinie aufgeführt. Nach Art. 10 der Richtlinie erheben die Mitgliedstaaten abgesehen von der Gesellschaftssteuer von Gesellschaften, Personenvereinigungen oder juristischen Personen mit Erwerbszweck keinerlei andere „Steuern oder Abgaben“ auf die in Art. 4 der Richtlinie genannten Vorgänge (lit. a), auf die Einlagen, Darlehen oder Leistungen im Rahmen der in Art. 4 der Richtlinie genannten Vorgänge (lit. b) sowie auf die der Ausübung einer Tätigkeit vorangehende Eintragung oder sonstige Formalität, der eine Gesellschaft, Personenvereinigung oder juristische Person mit Erwerbszweck aufgrund ihrer Rechtsform unterworfen werden kann (lit. c). Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie sieht Ausnahmen von dem Verbot des Art. 10 vor; danach sind u.a. „Abgaben mit Gebührencharakter“ erlaubt (Art. 12 Abs. 1 lit. e).
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Danach sind die von der Beschwerdeführerin angegriffenen Kostenansätze mit der Gesellschaftssteuerrichtlinie unvereinbar, wenn sie, ohne unter die Ausnahmeregelungen des Art. 12 Abs. 1 zu fallen, vom Verbotstatbestand des Art. 10 der Richtlinie erfasst werden.
14
Die grundsätzliche Frage, ob die Gebühren für notarielle Beurkundung eines unter die Gesellschaftssteuerrichtlinie fallenden Vorgangs durch einen beamteten Notar im Bezirk des Oberlandesgerichts Karlsruhe als „Steuer“ im Sinne der Richtlinie anzusehen sind, hat der Europäische Gerichtshof mit Beschluss vom 21.3.2002 - Rs. C-264/00 - „Gründerzentrum“ (ZIP 2002, 663), der auf Vorlagebeschluss des Amtsgerichts Müllheim ergangen ist, bejaht.
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4. Daraus ergibt sich für die von der Beschwerdeführerin angegriffenen Kostenansätze im einzelnen Folgendes:
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a) Kostenrechnung 3 UR 2149/96
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aa) Beurkundung des Verschmelzungsvertrags
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Der in Anwendung von § 36 Abs. 2 KostO erfolgte Ansatz einer Gebühr von DM 20.680,- widerspricht der Richtlinie. Die Gebühr unterfällt dem Verbotstatbestand gemäß Art. 10 lit. c der Richtlinie.
19
(1) Als GmbH & Co ist die Beschwerdeführerin (aufnehmende Gesellschaft) durch Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie einer „Kapitalgesellschaft“ i.S. von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie gleichgestellt.
20
(2) Die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags ist auf einen von Art. 4 Abs. 1 lit. c erfassten Vorgang bezogen. Nach der genannten Vorschrift unterliegt der Gesellschaftssteuer „die Erhöhung des Kapitals einer Kapitalgesellschaft durch Einlagen jeder Art“. Hierunter fällt eine Kapitalansammlung durch Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften im Sinne der Richtlinie, die in der Weise erfolgt, dass das Kapital der aufnehmenden Gesellschaft durch die Einbringung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft erhöht wird. Die beurkundete Verschmelzung wird daher vom Verbot gemäß Art. 10 der Richtlinie umfasst (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 24.9.2002 - 14 Wx 133/00, RPfleger 2002, 655; Beschl. v. 5.12.2002 - 14 Wx 130/01, OLGReport Karlsruhe 2003, 80; Beschl. v. 30.1.2001 - 11 Wx 59/00, RPfleger 2001, 321).
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(3) Da gemäß § 6 UmwG der Verschmelzungsvertrag zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung bedarf, stellt die Beurkundung i.S. von Art. 10 lit. c der Richtlinie eine „sonstige Formalität“ dar, der die Gesellschaft zur Ausübung ihrer Tätigkeit unterworfen ist. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs liegt eine solche „Formalität“ (nur) dann vor, wenn sie nach dem jeweiligen nationalen Recht zwingend vorgeschrieben ist (vgl. EuGH, Urt. v. 2.12.1997 - Rs. C-188/95 „Fantask“, ZIP 1998, 206, 209, Tz. 22; EuGH, Urt. v. 29.9.1999 - Rs. C 56/98 „Modelo“, ZIP 1999, 1681, Tz. 25, 26; EuGH, Beschl. v. 21.3.2002 - Rs. C-264/00 „Gründerzentrum“, ZIP 2002, 663, Tz. 29; BayObLG, Beschl. v. 29.3.2000 - 3Z BR 11/2000, FGPrax 2000, 129).
22
Die für die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags angesetzte Gebühr stellt keine „Abgabe mit Gebührencharakter“ i.S. von Art. 12 Abs. 1 lit. e der Richtlinie dar. „Abgaben mit Gebührencharakter“ in diesem Sinne sind nur solche Abgaben, deren Berechnung auf der Grundlage der Kosten für die erbrachte Leistung erfolgt. (EuGH - „Gründerzentrum“, Tz. 31). Die für die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags angesetzte Gebühr in Höhe von 20.680 DM steht - wie auch der Bezirksrevisor nicht in Abrede stellt - in einem deutlichen Missverhältnis zu dem konkret erbrachten Aufwand.
23
Widerspricht dieser Kostenansatz dem Gemeinschaftsrecht, ist die Kostenrechnung insoweit aufzuheben.
24
(4) Da der Senat im Verfahren der weiteren Beschwerde, die als Rechtsbeschwerde ausgestaltet ist (§ 14 Abs. 3 Satz 3 KostO), keine eigenen Tatsachenfeststellungen treffen kann, vermag er insoweit in der Sache nicht selbst zu entscheiden. Die Sache wird daher an den Kostenbeamten des Notariats 3 Rastatt zur Festsetzung einer im Einklang mit der Gesellschaftssteuerrichtlinie stehenden Gebühr für die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags zurückgegeben.
25
Nachdem der Gesetzgeber bislang keine richtlinienkonforme Gebührenregelung geschaffen hat, wird der Kostenbeamte den berücksichtigungsfähigen Aufwand in pauschalisierender Weise zu ermitteln haben. Dabei können sämtliche Kosten berücksichtigt werden, die mit den Eintragungen zusammenhängen, einschließlich des auf diese Vorgänge entfallenden Teils der allgemeinen Kosten (vgl. OLG Karlsruhe, RPfleger 2002, 655, 657 m.w.N.). Es bestehen keine Bedenken dagegen, dass der Kostenbeamte bei Ermittlung der dem Land aufgrund der Protokollierung des Verschmelzungsvertrags entstandenen Kosten die im Erlass des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 22.5.2002 - Az. 5656/0227 - aufgeführten Pauschsätze je Arbeitsstunde vorläufig und vorbehaltlich der noch zu ermittelnden tatsächlichen Kosten zugrunde legt. Den in den Aufwandsberechnungen des Notariats 3 vom 7. Januar 2003 angesetzten Zeitaufwand hat die Beschwerdeführerin zu Recht nicht beanstandet.
26
Ferner ist es nach Auffassung des Senats nicht zu beanstanden, dass zusätzlich zu den Pauschsätzen je Arbeitsstunden ein angemessener Betrag für den sonstigen Aufwand des Landes als Beitrag zu den allgemeinen Kosten (vgl. EuGH, „Fantask“, Tz. 29) angesetzt wird. Ob der hierfür in der Aufwandsberechnung des Notariats vom 7. Januar 2003 angesetzte Betrag (EUR 295,30) angemessen ist, kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht überprüft werden. Dass diese allgemeine Kosten bereits in die im Runderlass des Justizministeriums genannten Pauschsätze pro Arbeitsstunde eingeflossen sind, liegt angesichts deren geringer Höhe eher fern. Nähere Feststellungen hierzu sind jedoch von den Tatsacheninstanzen zu treffen.
27
Der Senat hat ferner im Grundsatz keine Bedenken dagegen, dass bei der Ermittlung des Aufwands des Landes im Zusammenhang mit der Beurkundung auch die den Notaren im Landesdienst nach §§ 10ff. des Justizkostengesetzes des Landes Baden-Württemberg (LJKG, hier i.d. Fassung vom 15. Januar 1993, GBl. 1993, S. 110ff.) zustehenden Gebührenanteile Berücksichtigung finden (vgl. Runderlass des Justizministeriums Baden-Württemberg vom 25.6.200 - Aktenzeichen 5656/0227 unter Ziffer. 2 lit b). Denn bei diesem Gebührenanteil handelt es sich, wie sich aus § 10 Abs. 2 LJKG ergibt, um einen Bestandteil der den Notaren zustehenden Bezüge. Die Berücksichtigung des Gebührenanteils wäre demnach berechtigt, wenn er nicht bereits in den im Runderlass vom 22. 5.2002 angegebenen Pauschsatz je Arbeitsstunde eingeflossen ist. Die Aufwandsberechnung kann jedoch nicht in der vom Notariat 3 vorgeschlagenen Weise (siehe Berechnung vom 7. Januar 2003) erfolgen, soweit der Gebührenanteil des Notars dort mit 2.114,70 Euro angegeben ist. Dieser Betrag ergibt sich offenbar daraus, dass gemäß § 11 Abs. 7 LJKG ein Gebührenanteil von zwei Zehnteln aus der ursprünglich geforderten Gebühr von DM 20.680,- errechnet wurde. Wenn aber, wie oben ausgeführt, diese Gebühr dem europäischen Gemeinschaftsrechts widerspricht, kann sie auch der Berechnung des Gebührenanteils des Notars nicht zugrunde gelegt werden. Der Gebührenanteil kann sich vielmehr nur aus einer europarechtskonformen Gebühr errechnen.
28
Im übrigen liegt eine Schwierigkeit bei der Ermittlung des tatsächlichen Aufwands, worauf die Kostenschuldnerin zutreffend hingewiesen hat, darin, dass sich der Gebührenanteil des Notars nach § 11 Abs. 7 LJKG üblicherweise im Laufe des Jahres verringert, ohne dass eine Veränderung des Aufwands damit einhergeht. Das steht jedoch einer Berücksichtigung des Gebühranteils als Aufwand nicht grundsätzlich entgegen. Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung kann der Aufwand des Landes allerdings nur geschätzt werden. Dabei dürfte es nahe liegen, sich hinsichtlich der Höhe an dem Durchschnittswert des betreffenden Notariats für die zurückliegenden Jahre zu orientieren, um eine gleichmäßige Ermittlung des Aufwands über das Kalenderjahr zu gewährleisten.
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bb) Beurkundung der Registeranmeldung
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Der in Anwendung von § 38 Abs. 2 Nr. 7 KostO erfolgte Ansatz von Gebühren für die Beurkundung von Registeranmeldungen in Höhe von einmal DM 145, zweimal DM 40,- und einmal DM 250,- ist mit der Richtlinie vereinbar.
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Der Bezirksrevisor hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es insoweit an einer „Formalität“ i.S. des Art. 10 lit. c der Richtlinie fehlt. Wie bereits ausgeführt (vgl. oben unter II 4 a) aa) (3)) liegt eine solche „Formalität“ nur vor, wenn sie gesetzlich zwingend vorgeschrieben ist. Nach § 16 Abs. 1 UmwG ist die Verschmelzung zum Handelsregister anzumelden. Nach § 12 Abs. 1 HGB erfolgt die Anmeldung zum Handelsregister in öffentlich beglaubigter Form. Die vor der beglaubigten Unterschrift stehende Anmeldungserklärung ist hingegen nicht zwingend vom Notar zu formulieren. Fertigt dieser, wie hier, den Anmeldungsentwurf, handelt es sich um eine gesetzlich nicht zwingend vorgeschriebene Tätigkeit des Notars, also um eine solche, die von den Beteiligten freiwillig in Anspruch genommen wurde. Die Erhebung der der dadurch angefallenen Gebühren nach § 145 Abs. 1 Satz 1 KostO i.V. mit § 38 Abs. 2 Nr. 7 KostO, gegen deren Berechnung keine Bedenken vorgebracht wurden, verstößt daher nicht gegen die Richtlinie (OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.1.2001, Die Justiz 2001, 213, 214; LG Freiburg, Beschl. v. 4.7.2002, BWNotZ 2002, 159, 161; Görk, DNotZ 1999, 851, 870).
32
cc) Schreibauslagen
33
Die Erhebung von Schreibauslagen in Höhe von DM 53,90 aufgrund von § 136 Abs. 1 Nr. 1 KostO ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Aus den Akten ergibt sich, dass den Beteiligten nicht nur die nach dem BeurkG notwendigen Abschriften erteilt wurden, sondern darüber hinaus auf ihren Wunsch hin weitere Abschriften.
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b) Kostenrechnung 3 UR 2263/96
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aa) Beurkundung des Gesellschaftsbeschlusses
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(1) Der in Anwendung von § 47 Satz 1 KostO erfolgte Ansatz einer Gebühr in Höhe von DM 10.000,- widerspricht der Richtlinie. Insofern gelten die Ausführungen oben unter II 4 a) aa) entsprechend. Die Gebühr unterfällt dem Verbotstatbestand des Art. 10 lit. c der Richtlinie, weil auch die nach § 43 UmwG erforderlichen Zustimmungserklärungen der Gesellschafter nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkundung bedürfen.
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(2) Die für die Beurkundung angesetzte Gebühr steht in einem erkennbaren Missverhältnis zu dem vom Land im konkreten Fall erbrachten Aufwand, so dass eine Erhebung nicht durch die Ausnahmevorschrift des Art. 12 Abs. 1 lit. e der Richtlinie gerechtfertigt ist. Auch diese Kostenrechnung ist daher insoweit aufzuheben und die Sache zur Festsetzung einer richtlinienkonformen Gebühr an den Kostenbeamten zurückzugeben.
38
bb) Beurkundung der Verzichtserklärungen gemäß § 8 Abs. 3 und § 9 Abs. 1 i.V. mit § 8 Abs. 3 UmwG
39
Ob der in Anwendung von § 36 Abs. 1 KostO erfolgte Ansatz einer Gebühr für die Beurkundung einer einseitigen Erklärung in Höhe von DM 1.130,- rechtlich zulässig ist, kann auf der Grundlage der bislang festgestellten Tatsachen nicht beurteilt werden. Insoweit bedarf es einer Zurückverweisung an den Kostenbeamten zur neuerlichen Prüfung.
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(1) In der Urkunde sind neben dem Beschluss, mit dem die Gesellschafter der Z-GmbH & Co. Baubetriebe dem Verschmelzungsvertrag vom gleichen Tag zustimmen, auch einseitige Erklärungen enthalten. Die Gesellschafter haben gemäß § 8 Abs. 3 UmwG auf Verschmelzungsberichte, gemäß § 9 i.V. mit § 8 Abs. 3 UmwG auf Verschmelzungsprüfungen verzichtet, ferner auf die Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses. Das Notariat hat eine Gebühr gemäß § 36 Abs. 1 KostO nach einem Wert von DM 673.983,30 festgesetzt. Dieser Wert beläuft sich auf ein Zehntel des Wertes, der der Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses zugrunde gelegt wurde.
41
(2) Es ist zunächst aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass für die Beurkundung der Verzichtserklärungen eine Gebühr nach § 36 Abs. 1 KostO neben der Gebühr für den Beschluss nach § 47 KostO in Ansatz gebracht wird (Bengel/Tiedtke in Korintenberg, KostO, 15. Auflage, § 27 Rdn. 62). Da der Beschluss über die Zustimmung zum Verschmelzungvertrag und der Verzicht auf die Anfechtung dieses Beschlusses denselben Gegenstand i.S. des § 44 Abs. 1 KostO haben, betrifft die Gebühr nach § 36 Abs. 1 KostO nur die Beurkundung des Verzichts auf Verschmelzungsberichte und auf Verschmelzungsprüfungen.
42
Aufgrund der bisherigen Feststellungen kann jedoch nicht beurteilt werden, ob die Gebühr in der angesetzten Höhe dem Verbotstatbestand gemäß Art. 10 lit. c der Richtlinie unterfällt. Das wäre anzunehmen, wenn und soweit die Gebühr für die Beurkundung einer Verzichtserklärung gefordert wird, die als „Formalität“ im Sinne der Richtlinie anzusehen ist und wenn sie in einem deutlichen Missverhältnis zu dem konkret erbrachten Aufwand stünde.
43
(3) Die notarielle Beurkundung des Verzichts auf Verschmelzungsprüfungen könnte jedenfalls dann nicht als „Formalität“ in diesem Sinne angesehen werden, wenn eine Prüfung der Verschmelzung nach dem Gesetz nicht erforderlich war. In diesem Fall wäre ein entsprechender Verzicht gegenstandslos und damit überflüssig. Nach § 44 UmwG ist bei der Verschmelzung unter Beteiligung von Personenhandelsgesellschaften eine Prüfung der Verschmelzung nur im Falle des § 43 Abs. 2 UmwG erforderlich, also nur dann, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag eine qualifizierte Mehrheitsentscheidung über die Verschmelzung möglich ist. Voraussetzung für das Erfordernis einer Verschmelzungsprüfung ist in diesem Falle zudem, dass einer der Gesellschafter die Prüfung verlangt hat. Kann der Beschluss über die Verschmelzung nach dem Gesellschaftsvertrag nur einstimmig erfolgen, bedarf es keiner Verschmelzungsprüfung (vgl. Ihrig in Semler/Stengel, UmwG, § 44 Rdn. 7ff.). Ob nach dieser gesetzlichen Regelung im konkreten Fall eine Verschmelzungsprüfung geboten war, ist bislang nicht aufgeklärt.
44
(4) Entsprechendes gilt für die notarielle Beurkundung des Verzichts auf Verschmelzungsberichte. Nach § 41 UmwG ist ein Verschmelzungsbericht für eine an der Verschmelzung beteiligte Personenhandelsgesellschaft nicht erforderlich, wenn alle Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt sind. Da § 164 HGB dispositiv ist, fehlt es an Feststellungen dazu, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 41 UmwG vorliegen, was wiederum zur Folge hätte, dass ein Verzicht auf Verschmelzungsberichte nicht erforderlich wäre.
45
(5) Für den Fall, dass die weitere Aufklärung des Sachverhalts zu dem Ergebnis führt, dass Verschmelzungsberichte oder Verschmelzungsprüfungen erforderlich gewesen wären, läge allerdings nach Auffassung des Senats die Annahme nahe, dass die Beurkundung der Verzichtserklärungen in den Anwendungsbereich von Art. 10 lit. c der Richtlinie fiele. Die Erklärung des Verzichts der Gesellschafter auf Verschmelzungsberichte und -prüfungen bedarf nach § 8 Abs. 3 UmwG der notariellen Beurkundung. Haben die beteiligten Rechtsträger und ihre Gesellschafter aber nach §§ 8 und 9 UmwG die Möglichkeit, auf diese Berichte und Prüfungen zu verzichten, die mit einem erheblichen Aufwand verbunden sind, kann der zwingende Charakter der notariellen Beurkundung nicht unter Verweis darauf verneint werden, die Gesellschaften könnten die dafür anfallenden Gebühren durch Erstellen der Berichte und Durchführung der Prüfung vermeiden (vgl. Senat, Beschl. v. 3.1.2001 - 11 Wx 67/00, RPfleger 2001, 270). In diesem Fall dürfte die Höhe der Gebühr für die Beurkundung der Verzichtserklärungen, um als Abgabe mit Gebührencharakter gemäß Art.12 Abs. 1 lit. e der Richtlinie Bestand zu haben, den tatsächlichen Aufwand nicht übersteigen. Das kann auch durch Bemessung des Geschäftswerts erreicht werden. Insoweit wird zu erwägen sein, ob eine europarechtskonforme Gebührenfestsetzung durch eine Ermäßigung des Geschäftswert auf den Regelwert nach § 30 Abs. 2 KostO erreicht werden kann.
46
47
Hier gilt das oben unter II 4 a) cc) Ausgeführte entsprechend.
48
c) Für die Kostenrechnung 3 UR 2264/96 gelten die Ausführungen unter II 4 b) entsprechend.
49
5. Da anzunehmen ist, dass sich zugunsten der Beschwerdeführerin ein Rückerstattungsanspruch ergeben wird, weist der Senat auf folgendes hin:
50
Nach § 17 Abs. 4 KostO i.d.F. des Gesetzes über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation vom 10. Dezember 2001 (BGBl. I, 3422) werden Ansprüche auf Zahlung und Rückerstattung von Kosten nicht verzinst. Für Forderungen, die vor dem Inkrafttreten dieser neuen Bestimmung entstanden sind, gilt jedoch das bisherige Recht (§ 161 Satz 1 KostO). Bis zum 15. Dezember 2001 enthielt die Kostenordnung keine Regelung darüber, ob Ansprüche auf Zahlung und Rückerstattung von Kosten zu verzinsen seien. Die Frage war in der Rechtsprechung umstritten. Zum Teil wurde die Auffassung vertreten, auch überzahlte Notarkosten seien nach allgemeinen Regeln über öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche vom Tag der Zahlung bis zum Tag der Rückzahlung zu verzinsen, wobei die Zinshöhe entsprechend § 238 AO mit 6 % angenommen wurde (BayObLG, Beschl. v. 9.12.1998 - 3Z BR 273/98, NJW 1999, 1194; OLG Hamm, Beschl. v. 19.10.2000 - 15 W 250/00, RPfleger 2001, 99; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 8.11.1999 - 3 W 219/99, RPfleger 2000, 128). Andere Gerichte waren dagegen der Ansicht, eine Verzinsung komme nicht in Betracht (LG Hannover, Beschl. v. 13.2.2001 - 26 T 1007/00, RPfleger 2002, 332; OLG Celle, Beschl. v. 16.1.2002 - 8 W 319/01, NJW 2002, 1133).
51
Der Senat neigt für den besonderen Bereich der Notarkosten der letzteren Auffassung zu. Die Kosten der Notare bestimmen sich gemäß § 140 Satz 1 KostO ausschließlich nach der Kostenordnung. Die Regelung des § 143 KostO, die die Anwendung bestimmter Vorschriften des Ersten Teils der KostO ausschließt, findet auf die Notare im Bezirk des Oberlandesgerichts Karlsruhe keine Anwendung, weil diesen die Gebühren nicht selbst zufließen (§ 10 Abs. 1 LJKG). Der Bundesgerichtshof hat aus den Bestimmungen der Kostenordnung die Folgerung gezogen, dass der Notar (bzw. in Baden: Die Staatskasse) für nicht rechtzeitig entrichtete Notarkosten keine Verzugszinsen beanspruchen kann (BGH, Urt. v. 13.7.1989 - III ZR 64/88, BGHZ 108, 268). Für die Frage, ob umgekehrt der Notar (die Staatskasse) zur Verzinsung eines Rückerstattungsanspruchs verpflichtet ist, kann nichts anderes gelten; auch insoweit enthält die Kostenordnung eine abschließende Regelung, die eine Anwendung der allgemeinen Regeln über öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche ausschließt. Diese Auffassung hat im übrigen nunmehr mit der Einführung von § 17 Abs. 4 KostO die Billigung des Gesetzgebers gefunden. In der Gesetzesbegründung wird zu Recht darauf hingewiesen, eine Verzinsung führe zu einem nicht zu rechtfertigenden Arbeitsaufwand und sei nicht angemessen, wenn der Fiskus seinerseits keinen Anspruch auf Verzinsung habe (BT-Drucks. 14/6855, S. 23/24 zu § 14 JVKostO; hierauf nimmt die Begründung zur Änderung von § 17 KostO Bezug).
52
6. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, Kosten und Auslagen werden nicht erstattet, §§ 14 Abs. 7, 131 Abs. 5 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 und 9 UmwG
§§ 14 Abs. 7, 131 Abs. 5 KostO
§ 6 UmwG
§ 43 UmwG
§ 47 KostO
§ 44 UmwG
§ 41 UmwG
§ 164 HGB
§ 238 AO
§ 143 KostO
§ 14 JVKostO
§ 17 KostO
§ 14 Abs. 3 Satz 2 KostO
§ 36 Abs. 2 KostO
§ 14 Abs. 3 Satz 3 KostO
§ 10 Abs. 2 LJKG
§ 11 Abs. 7 LJKG
§ 38 Abs. 2 Nr. 7 KostO
§ 16 Abs. 1 UmwG
§ 12 Abs. 1 HGB
§ 145 Abs. 1 Satz 1 KostO
§ 136 Abs. 1 Nr. 1 KostO
§ 47 Satz 1 KostO
§ 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG
§ 8 Abs. 3 UmwG
§ 36 Abs. 1 KostO
§ 44 Abs. 1 KostO
§ 43 Abs. 2 UmwG
§ 30 Abs. 2 KostO
§ 17 Abs. 4 KostO
§ 161 Satz 1 KostO
§ 140 Satz 1 KostO
§ 10 Abs. 1 LJKG
§ 10ff. des Justizkostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2002, 663
ZIP 1998, 206, 209
ZIP 1999, 1681
NJW 1999, 1194
NJW 2002, 1133
BGHZ 108, 268
1 T 25/00
6 UR II 26/99
3 UR 2149/96
3 UR 2264/96
3 UR 2263/96
14 Wx 133/00
14 Wx 130/01
11 Wx 59/00
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III ZR 64/88