Landgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-17, Aktenzeichen 1 O 452/08
ECLI: ECLI:DE:LGAR:2011:0517.1O452.08.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 172.007,56 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 148.860,98 € für die Zeit vom 9.6.2007 bis zum 16.5.2008 sowie aus 172.007,56 € für die Zeit ab dem 17.5.2008 und vorgerichtliche Kosten in Höhe von 2.280,70 € zu zahlen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 60 % und die Beklagte 40 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Streitverkündeten trägt die Klägerin ebenfalls 60 %.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beklagte betrieb die Modernisierung und Erweiterung ihres Berufsbildungszentrums in O. Die Streitverkündete fungierte hierbei als Objekt- und Generalplanerin. Die insoweit anfallenden Gewerke wurden von der Beklagten europaweit ausgeschrieben. Nach einer Vorinformation im EU-Amtsblatt vom 31.12.2004 (Anlage B1) wurde das Vergabeverfahren hinsichtlich der Trockenbauarbeiten schließlich im Wege eines europaweiten offenen Verfahrens unter dem 18.8.2005 im EU-Amtsblatt bekannt gemacht (Anlage B2). Die Klägerin gab unter dem 19.9.2005 als einer von 13 Interessenten ein Angebot für die Ausführung der Trockenbauarbeiten ab, welches mit einer vorläufigen Abrechnungssumme von 426.092,84 € endete (Anlage K1). Im Rahmen eines Leistungsverzeichnisses wurden dabei sämtliche von der Beklagten geforderten Mengen und Einheitspreise in detaillierter Art und Weise aufgeführt. Unter anderem war unter der von Seiten der Beklagten vorgegebenen Position 1.1.130 (T-Verbindung für Montagewand) angegeben, dass die Klägerin insoweit das System Knauf W 112-C2 anbot, zu einem Einzelpreis von 975,35 €. Bei der von Seiten der Beklagten vorgegebenen Anzahl von 16 Stück ergab sich somit für diese Position eine Gesamtsumme von 15.605,60 €. Unter der Position 1.1.200 bot die Klägerin „Verstärkungen“ zu einem Einzelpreis von 308,- € an. Die Position wurde näher definiert als „Zulage für Verstärkungen in vorbeschriebenen Montagewänden und Vorsatzschalen bzw. Auswechslung der Stahlblechprofile für einseitig wandhängende Lasten, z. B. Stütz- und Haltegriffe im Behinderten-Bad“. Bei der von Seiten der Beklagten vorgegebenen Stückzahl 9 ergab sich hier somit ein Gesamtbetrag von 2.772,- €. Die übrigen Anbieter boten die ausgeschriebenen Leistungen zwar insgesamt zu einem höheren Gesamtpreis an, hinsichtlich der Positionen 1.1.130 und 1.1.200 lag der angesetzte Einheitspreis der Klägerin jedoch um ein Vielfaches über den Preisen der Konkurrenz (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Streitverkündeten vom 30.3.2009). So wurde die Position 1.1.130 von den Konkurrenten zu Einheitspreisen zwischen 1,36 und 29,80 €, durchschnittlich 9,37 € angeboten, die Position 1.1.200 zu Preisen zwischen 6,30 und 78,50 €, durchschnittlich 18,52 €.
Unter dem 27.10.2005 erhielt die Klägerin den Zuschlag auf Basis des Angebots vom 19.9.2005, was ihr mit Zuschlagschreiben vom 2.11.2005 (Anlage K3) mitgeteilt und von ihr mit Antwortschreiben vom 7.11.2005 (Anlage K4) bestätigt wurde.
Nach Beginn der Arbeiten fanden zwischen den Parteien umfangreiche Abstimmungen hinsichtlich einzelner Ausführungsdetails statt. Mit Schreiben vom 13.1.2006 (Anlage K20), teilte die Klägerin der Streitverkündeten mit, man werde die Musterräume entsprechend einem Vorschlag der F1 aus deren beigefügtem Schreiben vom 10.1.2006 ausführen. Darin kam die F1 zu der Empfehlung, Wandanschlüsse an die flankierende Flurwand aus Schallschutzgründen als T-Anschlüsse herzustellen. Im Rahmen einer Baubegehung am 20.2.2006 wurde außerdem festgestellt, dass bei 27 der insgesamt 261 Anschlüsse der F-30-Trennwände zwischen den Nasszellen der Einzelzimmer der Anschluss direkt an die Flurwand wegen der Rohrleitungen der Dachentwässerung nicht in der ursprünglich vorgesehenen Form (Anlage B7) erfolgen konnte (vgl. Anlage K22). Die Beklagte bat die Klägerin insoweit um Vorschläge, diese bot schließlich mit Schreiben vom 15. und 17.3.2006 (Anlagen K26 und K27) eine Herstellung aus Perlite Aquapaneel an, die den Anforderungen des Schall- und Brandschutzes genügen sollte. Unter dem 21.3.2006 wurden die entsprechenden Ausführungsdetails (Anlage K28) an die Beklagte übersandt. In diesen Zeichnungen sind für die Ausführung T-Verbindungen dargestellt. Nachdem die Beklagte gem. Schreiben vom 3.5.2006 von einer Mischkonstruktion Abstand genommen hatte, teilte die Klägerin mit Schreiben vom 15.5.2006 (Anlage K29) mit, die erforderliche Freigabe durch die F1 sei erfolgt, man werde das Detail entsprechend der Detailzeichnungen A und B (Anlage K28) ausführen. Die erforderlichen Leistungen seien durch das Leistungsverzeichnis abgedeckt. Gem. Eintrag im Bautagebuch vom 17.5.2006 (Anlage K30) haben die Zeugen P1 (Fachbauleitung Brandschutz) und P3 (Mitarbeiter der Streitverkündeten) die geänderte Ausführung sodann freigegeben (vgl. auch E-Mail vom 19.5.2006 mit entsprechenden Ausführungsplänen, Anlage K18). Wörtlich findet sich in dem zu dem Bauvorhaben von der Klägerin durch deren Bauleiter, den Zeugen P2, geführten Bautagebuch in diesem Zusammenhang unter dem 17.5.2006 zunächst folgender Vermerk (Anlage K11, K30):
„Die Montage der T-Anschlüsse in den Bädern mit LWI Winkeln und Gipsriegeln wurde von Hr. P1 u Hr. P3 bestätigt.“
Unter diesem Vermerk befinden sich die Unterschriften des Zeugen P2 und des für das auf Seiten der Beklagten tätige Architektenbüro tätigen Zeugen P3. Über dem Vermerk wurde in Druckbuchstaben hinzugesetzt:
„Hieraus entstehen keine Mehrkosten.“
Am Rande neben dem gerade genannten Zusatz findet sich erneut eine Unterschrift bzw. ein Kürzel, welches offensichtlich „P2“ bedeutet.
Die Klägerin bestätigte die Änderungen nochmals mit Schreiben vom 19.5.2006 (Anlage K32) und wies darauf hin, dass die Leistungen gem. Leistungsverzeichnis erbracht würden. Eine geänderte Ausführung der Anschlüsse erfolgte anschließend nicht nur in 27 Fällen, sondern bei allen 261 vorhandenen Anschlüssen der F-30-Trennwände.
Auch hinsichtlich anderer Details fanden umfangreiche Abstimmungen statt. Im Rahmen einer Baubesprechung am 10.1.2006 ordnete die Streitverkündete als Vertreterin der Beklagten ausdrücklich an, die Ständerelemente neben dem WC-Gestell als „verstärkte Ständer“ auszuführen (Anlage K54, Bl. 365 f d. A.). Diese Änderung wurde unter dem 20.1.2006 zudem durch einen Eintrag im Bautagebuch bestätigt. Dort ist auch angegeben, dass die Abrechnung über die entsprechende LV-Position erfolgen solle (Anlage K55, Bl. 367 d. A.).
Im Rahmen einer Ergänzungsvereinbarung vom 20.12.2006 (Anlage K5) vereinbarten die Parteien vor dem Hintergrund der anstehenden Mehrwertsteuererhöhung zum 1.1.2007 eine Leistungsabgrenzung hinsichtlich der beauftragten Arbeiten. Bestimmte Leistungen sollten bis zum 29.12.2006 fertiggestellt, abgenommen und nach dem niedrigeren Mehrwertsteuersatz abgerechnet werden, die übrigen Arbeiten sollten in der Zeit nach dem 1.1.2007 erbracht und mit dem neuen Mehrwertsteuersatz abgerechnet werden. Des Weiteren schlossen die Parteien im Zuge der Ausführung der Arbeiten insgesamt 5 Nachtragsvereinbarungen (Anlage B3) über zusätzliche Aufträge mit Auftragsvolumina zwischen ca. 2.500,- und ca. 16.500,- €.
Entsprechend des Fortschritts der Bauleistungen stellte die Klägerin Abschlagsrechnungen unter dem 24.2.2006, 2.3.2006, 19.6.2006, 22.8.2006 und 10.10.2006 (Anlage B10), auf die die Beklagte nach Prüfung entsprechende Zahlungen leistete. Die bis zum 29.12.2006 erbrachten Leistungen nahm die Beklagte am 10.1.2007 ab, gerügte Mängel wurden in der Folgezeit beseitigt. Mit Teilschlussrechnung vom 14.3.2007 (Anlage K9) rechnete die Klägerin sodann die bis zum 29.12.2006 erbrachten und am 10.1.2007 abgenommenen Leistungen endgültig ab. Unter anderem rechnete sie unter Position 01010130 (T-Verbindung für Montagewand) 261 Stück ab, was bei dem vereinbarten Einzelpreis von 975,35 € zu einer Gesamtsumme für diese Position von netto 254.566,35 € führte. Unter Position 01010200 (Verstärkungen) rechnete sie 191 Stück ab, bei einem Einzelpreis von 308,- € ergab sich somit ein Nettogesamtbetrag für diese Position von 58.828,- €. Die Rechnung endete mit einem Gesamtbetrag von 792.563,18 € sowie einer offenen Restforderung von 566.161,57 €. Hinsichtlich der Einzelpositionen im Übrigen wird auf die Rechnung verwiesen. Die Leistungen gem. der Positionen 1.1.130 und 1.1.200 des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses wurden insgesamt erst mit der Teilschlussrechnung geltend gemacht und waren in den Abschlagsrechnungen nicht, auch nicht teilweise, enthalten.
Die Beklagte prüfte die Rechnung und nahm in zahlreichen Positionen Kürzungen vor (vgl. Anlage B11). Unter anderem strich sie die Positionen 01010130 und 01010200 vollständig. Die Position 01010130 wurde ersatzlos gestrichen, bzgl. der Position 01010200 wurde die Stückzahl von 191 akzeptiert, jedoch ein Einheitspreis von 5,14 € entsprechend der Position 1.1.190 des Leistungsverzeichnisses (Zulage Verstärkung der Eckverbindung Profil 100/50) angesetzt, so dass lediglich ein Nettobetrag von 981,74 € anerkannt wurde. Es ergaben sich letztlich lediglich eine Gesamtforderung in Höhe von 409.724,71 € und eine offene Restforderung in Höhe von 183.323,10 €. Hinsichtlich der Kürzungen im Einzelnen wird auch insoweit auf die geprüfte Rechnung verwiesen. Die Beklagte zahlte den Betrag von 183.323,10 € in der Folgezeit an die Klägerin. Diese meldete daraufhin mit Schreiben vom 17.4.2007 gem. § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ihre Vorbehalte gegen die vorgenommenen Kürzungen an. Anschließende Gespräche führten zu keiner Einigung, so dass die Klägerin mit Schreiben vom 29.5.2007 (Anlage K13) und 19.6.2007 (Anlage K14) ihre Restforderung in Höhe von 382.838,47 € anmahnte. Nach weiteren Verhandlungen leistete die Beklagte eine weitere Zahlung in Höhe von 1.222,13 €.
Ungeachtet der Differenzen hinsichtlich der Teilschlussrechnung vom 14.3.2007 erbrachte die Klägerin die weiteren von ihr geschuldeten Leistungen, welche von der Beklagten am 30.10.2007 und 4.4.2008 abgenommen wurden. Nachdem zuvor auch insoweit zwei Abschlagsrechnungen gestellt und teilweise von der Beklagten beglichen worden waren, stellte die Klägerin unter dem 12.2.2008 ihre Schlussrechnung (Anlage K10), welche mit einem Gesamtbetrag von 191.133,22 € endete, unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen mit einem noch zu zahlenden Betrag in Höhe von 47.065,75 €. Die Beklagte nahm auch hier bei der Prüfung Kürzungen vor (Anlage B46) und ermittelte einen Gesamtbetrag von 150.904,89 €, somit eine noch ausstehende Restzahlung von 6.837,42 €. Die Auszahlung dieses Betrages verweigerte die Beklagte mit der Begründung, die Klägerin müsse zuerst eine Gewährleistungsbürgschaft für Mängelansprüche in Höhe von 7.545,24 € stellen. Hinsichtlich der Einzelpositionen der Schlussrechnung und der vorgenommenen Kürzungen im Einzelnen wird auf die genannten Anlagen verwiesen. Auch im Anschluss an die Stellung der Schlussrechnung führten die Parteien ergebnislose Gespräche mit dem Ziel einer Einigung.
Die Klägerin behauptet, die abgerechneten Leistungen insbesondere zu den Positionen 01010130 und 01010200 seien vollständig erbracht worden. Sie vertritt die Ansicht, insbesondere bei dem vorliegenden Einheitspreisvertrag sei insoweit trotz erheblicher Mengenänderungen keine Nachtragsvereinbarung erforderlich gewesen. Allenfalls könne die Beklagte angesichts der Mengenüberschreitung eine Anpassung des Einheitspreises verlangen. Es ergebe sich hinsichtlich der Position 01010130 für die über 110 % hinausgehende Menge ein Einheitspreis von 879,44 € pro Stück, so dass sich der Vergütungsanspruch der Klägerin um 26.971,29 € reduziere (vgl. Kalkulation Bl. 110 d. A.). Gehe man dagegen entsprechend der Kalkulation der Streitverkündeten von Teilekosten von 34,86 € pro T-Anschluss aus, so ergebe sich eben ein entsprechend höherer Gewinn und letztlich für die über 110 % der ursprünglich veranschlagten Menge hinausgehenden Stückzahlen ein Einheitspreis von 971,86 € pro Stück (vgl. Kalkulation Bl. 262, 264 d. A.). Die Klägerin vertritt insoweit die Ansicht, auch im Rahmen einer eventuellen Neukalkulation von Mehrmengen sei der ursprüngliche hohe Gewinnanteil fortzuschreiben.
Die Klägerin behauptet weiter, unter Berücksichtigung des von der Klägerin verwendeten LWI-Profils 10x60x60x10 mit einer Länge von 3,5 m ergebe sich für dieses Profil ein Marktpreis von ca. 40,- €. Zwar sei der von der Klägerin unter Position 1.1.130 angebotene Einheitspreis gegenüber dem angemessenen Einheitspreis um etwa das 25fache überhöht, die Klägerin vertritt jedoch die Ansicht, darauf komme es nicht an, da dieser Einheitspreis durch andere Positionen mehr als ausgeglichen werde, zumal die Klägerin in der Summe das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Preisabweichungen bei einzelnen Positionen in dieser Größenordnung seien auch durchaus häufig, sei es aus spekulativen Gründen oder infolge eines Kalkulationsfehlers, dennoch sei nach dem Grundsatz der Privatautonomie der vereinbarte Preis verbindlich. Im vorliegenden Fall habe der beauftragte Mitarbeiter der Klägerin bei verschiedenen Positionen Kalkulationsfehler begangen, andere Positionen seien mit zu geringen Einheitspreisen kalkuliert.
Die in Position 1.1.130 ausgeschriebenen T-Verbindungen mittels Inneneckprofilen seien so ausgeführt worden, wie in der Planung der Beklagten vorgesehen. Insbesondere zur Frage der Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Schall- und Brandschutzes habe es insoweit auch umfangreiche Abstimmungen während der Arbeiten gegeben, keineswegs seien die T-Verbindungen auf Initiative der Klägerin oder gar eigenmächtig von dieser verbaut worden. Letztlich sei die Ausführung vollständig entsprechend der Ausführungsplanung erfolgt. Diese sehe ausdrücklich die Herstellung von T-Verbindungen mittels Inneneckprofilen vor, wie es in Position 1.1.130 ausgeschrieben und von der Klägerin entsprechend erbracht worden sei. Die freigegebenen Änderungen gem. den Detailzeichnungen A und B (Anlage K28) hätten insoweit sämtliche Anschlüsse betroffen, nicht lediglich 27 Anschlüsse. Dies ergebe sich schon daraus, dass es für dieses Detail ausschließlich diese Ausführungspläne gebe.
Der Zusatz im Bautagebuch unter dem 17.5.2006 („Hieraus entstehen keine Mehrkosten“) sei nicht von dem Zeugen P2 geschrieben und auch nicht von diesem unterschrieben worden. Bei der Unterschrift handele es sich um eine Fälschung, der Zusatz sei nachträglich hinzu gesetzt worden. Ohnehin habe der Zeuge P2 keine Befugnis gehabt, die Klägerin hinsichtlich solcher Absprachen rechtsgeschäftlich zu vertreten. Die Klägerin habe ein detailliert ausgearbeitetes Vollmachtensystem (vgl. Anlage K48, Bl. 155 f d. A.). Der Zeuge P2 sei mit keiner der dort ausgewiesenen Vollmachten ausgestattet gewesen, sondern lediglich mit einer untergeordneten Vollmacht für Montagemeister, die ihn nicht berechtigt habe, auf Werklohnansprüche in irgendeiner Höhe zu verzichten. Für die Beklagte erkennbar sei der Zeuge P2 auch lediglich als Polier auf der Baustelle tätig gewesen, Bauleiter sei der Zeuge P3 gewesen.
Auch die Position 01010200 der Teilschlussrechnung sei vollständig ausgeführt worden. Gewöhnlich würden Montagewände und Vorsatzschalen auf CW-Profilen mit einer Stärke von 0,6 mm montiert. UA-Profile mit einer Stärke von 2,0 mm seien teurer und würden regelmäßig nur dort eingesetzt, wo dies zur Ausbildung besonderer Tragfähigkeit erforderlich sei. Entsprechend der Beschreibung unter Punkt 1.1.200 im Leistungsverzeichnis sei es deshalb gerechtfertigt, den Austausch der CW-Profile gegen stärkere UA-Profile als Verstärkung im Sinne der genannten Leistungsposition anzusehen. Die Klägerin sei durch Verwendung der UA-Profile, berechnet unter der Position „Verstärkungen“, der Anweisung aus der Baubesprechung vom 10.1.2006 nachgekommen. Die Verstärkung aus UA-Profil sei nicht identisch mit der Verwendung eines Kastenprofils 100/50, wie in Position 1.1.190 ausgeschrieben und entsprechend abgerechnet.
Auch insoweit habe die Beklagte allenfalls einen Anspruch auf Bildung eines neuen Einheitspreises für übersteigende Mengen gem. § 2 Nr. 3 VOB/B. Es ergebe sich ein neuer Einheitspreis von 277,72 € pro Stück. Allerdings habe die Klägerin, anders als in der Teilschlussrechnung abgerechnet, nicht 191 Verstärkungen hergestellt, sondern 364, so dass sich im Ergebnis auch unter Berücksichtigung des Abzuges unter Position 01010130 ein über dem Klageanspruch liegender restlicher Vergütungsanspruch ergebe (vgl. Aufstellungen Bl. 118 f, 130, 139 d. A.). Von diesem werde ein erstrangiger Teilbetrag geltend gemacht.
Auch hinsichtlich der übrigen Rechnungspositionen habe die Beklagte die Rechnungspositionen zu Unrecht gekürzt, da die abgerechneten Massen erbracht worden seien.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 416.655,47 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 371.661,69 € seit dem 9.6.2007 bis zum 16.5.2008, auf 416.655,47 € seit dem 17.5.2008 sowie vorgerichtliche Kosten von 4.293,52 € zu bezahlen.
Die Beklagte und die Streitverkündete beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, die vorgenommenen Kürzungen der Teilschlussrechnung und der Schlussrechnung seien insgesamt zu Recht erfolgt.
Hinsichtlich der Position 01010130 der Schlussrechnung behauptet die Beklagte, über eine Änderung der ursprünglich vorgesehenen Ausführung sei nur hinsichtlich der 27 Anschlüsse gesprochen worden, bei denen infolge der Durchführung von Rohrleitungen der Dachentwässerung ein direkter Anschluss an die Flurwand nicht möglich gewesen sei. Zumindest die Beschränkung auf die Anschlüsse in den Sanitärzellen ergebe sich schon aus dem Schriftwechsel. Auch insoweit habe die Klägerin die Anschlüsse teilweise anders ausgeführt, als zunächst vorgesehen, die Beklagte habe sich ausschließlich im Sinne einer termingerechten Fertigstellung letztlich einverstanden erklärt, die Anschlüsse der F30-Trennwände in der von der Klägerin zunächst absprachewidrig vorgesehenen Art und Weise auszuführen, nachdem die Klägerin bereits sämtliche Materialien für die von ihr vorgesehene Lösung zugeschnitten vor Ort in O1 gelagert habe. Die Klägerin sei sodann eigenmächtig nicht nur bei den 27 Anschlüssen, bei denen Rohrleitungen einen durchgängigen Anschluss verhinderten, sondern bei allen Zimmern in der geänderten Art und Weise verfahren. Mit der Begründung, dies sei für sie praktikabler, habe sie die Streitverkündete aufgefordert, die Werkplanung nach der von ihr durchgeführten Ausführung der Anschlüsse anzupassen, was dann auch geschehen sei (Detailplanung Trockenbau Einzelzimmer gem. Anlage B9). Ziel der Klägerin sei es dabei gewesen, durch eigenmächtiges Vorgehen und anschließende Änderungsverlangen die Grundlage zu schaffen, die völlig überteuerte Position 1.1.130 des Leistungsverzeichnisses in großer Stückzahl abrechnen zu können.
Die Streichung der Position 01010130 sei außerdem bereits deshalb zu Recht erfolgt, weil das Originaldetail der T-Verbindung mit dem System Knauf W 112-C2, wie von der Klägerin angeboten, nicht ausgeführt worden sei. Die Klägerin habe bei der gewählten Konstruktion lediglich Riduritstreifen verbaut, die unter der Position 1.1.120 (Vorsatzschale WD 75 mm Dämm. 40 mm Gipskartonplatte) mengen- und massenmäßig abgerechnet worden seien.
Außerdem habe die Klägerin, vertreten durch ihren Bauleiter, den Zeugen P2, der Beklagten zugesichert, dass ihr infolge der Leistungsänderungen im Zusammenhang mit den T-Verbindungen keine Mehrkosten entstünden. Es sei zwar richtig, dass der im Bautagebuch unter dem 17.5.2006 befindliche Vermerk „Hieraus entstehen keine Mehrkosten“ nicht von dem Zeugen P2, sondern von dem Zeugen P3 geschrieben worden sei und zwar einige Tage nach dem 17.5.2006 (vgl. Schreiben des Zeugen P3, Anlage B70). Der Zeuge P3 habe dann jedoch den Vermerk gesondert von dem Zeugen P2 unterschreiben lassen, um sicher zu stellen, dass gegenüber den planerischen Vorgaben keine Mehrkosten entstehen. Der Zeuge P2 sei auch berechtigt gewesen, die Klägerin insoweit zu vertreten. Zumindest habe er durch sein Auftreten gegenüber den Zeugen Wolf und P3 den Anschein einer entsprechenden Bevollmächtigung erweckt, was der Klägerin zuzurechnen sei. Abstimmungen hinsichtlich Details der Leistungsausführung sowie etwaige Änderungen an den Plänen, die dann auch entsprechende Auswirkungen auf die geschuldete Vergütung gehabt hätten, seien stets einvernehmlich mit dem Zeugen P2 besprochen worden, ohne dass dieser hierfür Rücksprache mit seiner Geschäftsführung hätte nehmen müssen. Auch die Bautagebuchberichte seien regelmäßig für die Klägerin vom Zeugen P2 unterzeichnet, die entsprechenden Vereinbarungen nie von Seiten der Klägerin nachträglich nicht akzeptiert worden.
Die Beklagte vertritt darüber hinaus die Ansicht, durch die geänderte Werkplanung habe sich das Bausoll geändert, so dass die Klägerin gem. § 2 Nr. 5 VOB/B einen neuen Preis für die Leistung hätte vereinbaren müssen. Insbesondere angesichts der erheblichen Kostenrelevanz der Planänderungen habe insoweit eine Hinweispflicht der Klägerin bestanden, die sie verletzt habe. Allein aus der planerischen und konstruktiven Lösung zum Anschluss der F-30-Trennwände an die Flurwand sei nicht fachlich zwingend erkennbar gewesen, dass die Klägerin hier die Position 1.1.130 verbauen würde. Zudem sei die Klägerin verpflichtet gewesen, ein Nachtragsangebot vorzulegen.
Auch die Streichung der Position 01010200 sei zu Recht erfolgt. die von der Klägerin ausgeführten Konstruktionen seien nicht die ausgeschriebenen Verstärkungen zur Verwendung bei wandhängenden Lasten gewesen, sondern lediglich sogenannte UA-Profile, die auf dem Boden stehende Sanitärgestelle in der Wand fixierten. Diese UA-Profile seien gem. Pos. 1.1.190 abgerechnet und von der Beklagten auch anerkannt worden. Es handele sich lediglich um Stabilisierungen gegen das seitliche Kippen. Im Übrigen gelte das zur Rechnungsposition 01010130 Gesagte zu den rechtlichen Folgen der erheblichen Mengenänderungen entsprechend.
Auch hinsichtlich der übrigen Rechnungspositionen seien die Kürzungen durch die Beklagte zum weit überwiegenden Teil zu Recht erfolgt. Zudem sei zwischen den Parteien am 18.8.2008 eine Vereinbarung getroffen worden, wonach diese Kürzungen zu Recht erfolgt seien und lediglich hinsichtlich der Positionen 1.1.220, 1.5.110 und NT 1.1 eine zusätzliche Zahlung in Höhe von 1.222,13 € brutto durch die Beklagte zu leisten sei (vgl. handschriftliche Aufzeichnungen vom 18.8.2008, Anlage B40, letzte Seite). Dieser Betrag ist unstreitig von der Beklagten gezahlt worden.
Die Streitverkündete schließt sich weitgehend dem Vortrag der Beklagten an. Darüber hinaus behauptet sie im Einzelnen, die Position 1.1.130 sei lediglich rein vorsorglich ausgeschrieben worden, die Position 1.1.200 habe in geringer Stückzahl zur Ausführung kommen sollen. Die Klägerin habe jedoch von vornherein beabsichtigt, ihre Vertragspartnerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben zu benachteiligen. Sie habe deshalb hinsichtlich dieser vermeintlich marginalen Positionen Einheitspreise angesetzt, die um das 100fache bzw. um das 50fache über den Preisen der Konkurrenten lagen, und anschließend nach Erteilung des Zuschlages hinsichtlich der Position 1.1.130 bewusst Rigipsplatten so zugeschnitten, dass eine abweichende Ausführung erforderlich geworden sei. Dabei habe sie bewusst verschwiegen, dass ihr die beantragte Änderung der Planung die Möglichkeit geben würde, die Position 1.1.130 des Leistungsverzeichnisses in großer Stückzahl abzurechnen. Auch bei den Fällen, in denen wegen der Entwässerungsrohre ohnehin eine Änderung der Ausführung erforderlich gewesen sei, sei kein Leistungsanspruch entstanden, weil es insoweit wegen der nachträglichen Änderung eines Nachtrags bedurft hätte. Zudem sei es technisch nicht erforderlich und auch nicht sinnvoll gewesen, die Position 1.1.130 hier auszuführen. Bei entsprechender Information hätte die Beklagte dieser Ausführung nie zugestimmt, die weit über dem erforderlichen Standard liege. Die Streitverkündete vertritt die Ansicht, die Klägerin habe zudem keinen ausreichenden Vorbehalt gem. § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B im Zusammenhang mit der Entgegennahme der Schlusszahlung erklärt.
Eine besondere Verstärkung der Rigipswände im Sinne der Position 1.1.200 sei lediglich in drei Fällen in den drei Behindertentoiletten erforderlich gewesen und ausgeführt worden.
Auf die Darstellung des streitigen und unstreitigen Sachverhalts zu den übrigen streitigen Positionen der Teilschlussrechnung vom 14.3.2007 und der Schlussrechnung vom 12.2.2008 im Einzelnen wird an dieser Stelle verzichtet, zumal inzwischen hinsichtlich der Mehrzahl dieser kleineren Positionen kein Streit mehr besteht. Eine Kurzdarstellung erfolgt soweit erforderlich im Rahmen der Entscheidungsgründe. Im Übrigen wird auf die detaillierten Darstellungen der Parteien in den gewechselten Schriftsätzen verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen P3 und P2 sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. P5. Hinsichtlich der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 12.5.2009 (Bl. 141 – 145 d. A.) und 3.5.2011 (Bl. 577 ff d. A.) sowie auf das bei den Akten befindliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. P5 vom 26.10.2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der geltend gemachte Anspruch in der Hauptsache steht der Klägerin in dem zugesprochenen Umfang gem. § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien durch Übersendung des Zuschlagschreibens vom 27.10.2005 und Rücksendung des gegengezeichneten Schreibens durch die Klägerin am 7.11.2005 zustande gekommenen Bauvertrag sowie später vereinbarter Nachträge zu.
Da die rechtlichen und tatsächlichen Probleme des Falles in ihren Auswirkungen auf die einzelnen Rechnungspositionen beschränkt sind werden im Folgenden die einzelnen Rechnungspositionen isoliert behandelt.
1. Rechnungsposition 01010130
a)
Zunächst steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin die Arbeiten ausgeführt hat, die unter Position 1.1.130 des Angebots (T-Verbindung mit Inneneckprofilen für Montagewand) zu fassen sind. Die Klägerin behauptet insoweit, in der geänderten Detailplanung, die entsprechend dem Eintrag im Bautagebuch vom 17.5.2006 von den Vertretern der Beklagten bestätigt worden sei, sei ausdrücklich ein Anschluss mittels T-Verbindung mit Inneneckprofilen vorgesehen gewesen, entsprechend sei die Arbeit auch ausgeführt worden. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe das Originaldetail der T-Verbindung mit dem System Knauf W 112-C2, wie von ihr angeboten, nicht ausgeführt. Die Klägerin habe bei der gewählten Konstruktion lediglich Riduritstreifen verbaut, die unter der Position 1.1.120 fielen und dort auch entsprechend abgerechnet worden seien. Der Sachverständige Dipl.-Ing. P5 hat durch stichprobenartige Untersuchungen vor Ort an 4 Stellen festgestellt, dass an diesen Stellen die in Position 1.1.130 des Leistungsverzeichnis beschriebenen T-Verbindungen zur Ausführung gekommen sind, wenn auch – entsprechend dem Schriftverkehr Anfang 2006 – nicht mit Materialien der Fa. F1, sondern mit Materialien der F2. Anhand der Überprüfung der Abrechnungszeichnungen bestätigt der Sachverständige darüber hinaus, dass sich daraus mathematisch ein Wert von 261 verbauten T-Anschlüssen insgesamt ergäbe. Nachdem an sämtlichen untersuchten Stellen das Detail vorgefunden wurde, kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin insgesamt diese Anschlüsse in der im Leistungsverzeichnis unter Position 1.1.130 aufgeführten Form abgerechnet hat. Dies wird auch von den Parteien nicht mehr in Frage gestellt. Zudem hat der Sachverständige auch nachvollziehbar klargestellt, dass es sich um eine im Vergleich zu Position 1.1.120 des Leistungsverzeichnisses völlig andere Leistung handelt, die keinesfalls unter dieser Position abzurechnen war.
b)
Es fehlt jedoch letztlich an einer wirksamen Vereinbarung über die Zahlung eines Werklohns zwischen den Parteien hinsichtlich dieser Position.
aa)
Grundsätzlich ist zwischen den Parteien durch Bezugnahme auf das Angebot der Klägerin vom 19.9.2005 im Rahmen der vertraglichen Einigung ein entsprechender Einheitspreis vereinbart worden. Danach fällt für die entsprechende Leistung pro Stück ein Lohn von 975,35 € netto an.
bb)
Ein Anspruch hinsichtlich dieser Position ist nicht durch eine nachträgliche, abändernde Vereinbarung entfallen. Eine solche Vereinbarung mit Wirkung gegenüber der Klägerin ist insbesondere nicht in dem im Bautagebuch eingetragenen Zusatz: „Hierdurch entstehen keine Mehrkosten.“ zu sehen.
Nach durchgeführter Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen P2 und P3 spricht vieles dafür, dass der Zeuge P2 den Zusatz „Hierdurch entstehen keine Mehrkosten.“ abgezeichnet hat. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, da feststeht, dass der Zeuge P2 seitens der Klägerin nicht bevollmächtigt war, entsprechende verbindliche Vereinbarungen zu treffen und auch keine Anscheins- oder Duldungsvollmacht vorlag. Die Klägerin hat substantiiert unter detaillierter Bezugnahme auf das in ihrem Unternehmen bestehende System abgestufter Vollmachten dargelegt, dass der Zeuge P2 keine Vollmacht besaß, die ihn zur Erklärung eines Verzichts auf Werklohnansprüche berechtigt hätte. Der eher pauschale Gegenvortrag der Beklagten rechtfertigt keine andere Beurteilung. Unstreitig hat der Zeuge P2 Einträge im Bautagebuch vorgenommen bzw. unterzeichnet. Dabei mag es auch um Änderungen der Ausführungsweise gegangen sein, die zwangsläufig auch Änderungen der Abrechnung zur Folge hatten. Daraus ergibt sich aber kein Anschein, wonach der Zeuge P2 auch berechtigt gewesen wäre, unabhängig von zwangsläufigen kleineren Veränderungen der Abrechnung durch Ausführungsänderungen, Änderungen hinsichtlich der einzelnen Angebotspreise zu vereinbaren oder pauschale Preisabsprachen zu treffen. Die Beklagte behauptet ausschließlich, dass rein technische Ausführungsänderungen mit dem Zeugen abgesprochen worden wären, nicht auch davon unabhängige Preisabsprachen.
Leidglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Strafverfahren gegen den Zeugen P3 zwischenzeitlich eingestellt wurde, nachdem das LKA Baden-Württemberg der ermittelnden Staatsanwaltschaft Stuttgart mitgeteilt hatte, dass über die Frage der Urheberschaft einer bloßen Paraphe durch Einholung eines Schriftgutachtens in aller Regel keine Aussagen getroffen werden können (Bl. 406 f d. A.). Es ist daher davon auszugehen, dass auch bei Annahme einer Vertretungsmacht des Zeugen P2, sei es in Form einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht, der vollständige Nachweis einer Echtheit der Paraphe nicht möglich wäre. Für einen vollständigen Nachweis jedenfalls ist das Ergebnis der Zeugenvernehmung für sich genommen nicht ausreichend.
cc)
Eine Abänderung des Werklohnanspruchs bezüglich dieser Position ergibt sich angesichts der erheblichen Abweichung zur ursprünglichen Mengenkalkulation allerdings zunächst gem. § 2 Nr. 5 VOB/B. Im vorliegenden Fall wurde nicht bei gleichbleibender Planung lediglich z. B. aufgrund einer Fehleinschätzung der Parteien eine andere Menge einer bestimmten Leistungsposition erforderlich, die Mengenänderung ist vielmehr Folge einer infolge praktischer Probleme bei einem Teil der Wandanschlüsse erforderlich gewordenen bzw. jedenfalls zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbarten Änderung der Detailpläne. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist daher § 2 Nr. 3 VOB/B hier nicht einschlägig. § 2 Nr. 3 VOB/B erfasst nur Fälle, bei denen Mengenabweichungen allein auf Grundlage des bisherigen, unveränderten Inhalts der betreffenden Leistungsposition auftreten. Nr. 3 ist in allen Fällen nicht anwendbar, in denen die eigentliche Grundlage der Veränderung adäquat-kausal auf Eingriffe des Auftraggebers in den vorgesehenen Leistungsbestand (oder allgemein gesagt: Veränderungen des Bausolls) zurückgeht (Ingenstau / Korbion, Keldungs, § 2 Nr. 3 VOB/B, Rn. 15).
Auch § 2 Nr. 6 VOB/B ist nicht einschlägig, da es nicht um die Forderung zusätzlicher Leistungen geht, sondern lediglich um eine Änderung der Ausführungsart hinsichtlich bereits ursprünglich geforderter Leistungen.
Dagegen liegen die Voraussetzungen für eine Abänderung des Preises gem. § 2 Nr. 5 VOB/B vor. § 2 Nr. 5 VOB/B betrifft solche Änderungen der Preisgrundlagen, die durch ein dem Auftraggeber zurechenbares Verhalten herbeigeführt werden. Ausdrücklich genannt ist insoweit die Änderung des Bauentwurfs. Eine Änderung des Bauentwurfs durch den Auftraggeber, die Beklagte, liegt hier in Form der abgeänderten Detailpläne für die Ausführung der Wandanschlüsse vor. Da es sich bei § 2 Nr. 5 VOB/B nicht lediglich um eine Regelung handelt, mit der der Auftragnehmer im Falle einseitig angeordneter Bauänderungen geschützt werden soll, sondern um eine den Interessen beider Parteien dienende Regelung zur Konkretisierung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage für Fälle der Änderung des Bausolls, ist es irrelevant, ob die Planänderung zumindest hinsichtlich der Großzahl der Wandanschlüsse letztlich auf Initiative der Klägerin zurück zu führen ist. Jedenfalls hat sich der Bauentwurf geändert.
Diese Änderung hat auch zu einer Änderung der Preisgrundlagen geführt. Dies ist zunächst nur der Fall, wenn beide Vertragspartner ihrer Preisvereinbarung erkennbar eine andere Vertragsleistung zu Grunde gelegt haben, als sie später ausgeführt worden ist (Ingenstau / Korbion, Keldungs, § 2 Nr. 5, Rn. 5). Beide Parteien sind entsprechend dem Leistungsverzeichnis davon ausgegangen, dass die Position 1.1.130 allenfalls in 16 Fällen zur Anwendung kommen könnte. Auf Grundlage dieser Annahme hat zunächst die Klägerin den deutlich überhöhten Einheitspreis eingesetzt und die Beklagte ihn akzeptiert. Bei der Annahme einer größeren Bedeutung dieser Leistungsposition hätten beide Seiten anders gehandelt. Die Klägerin hätte einen niedrigeren (realistischeren) Einheitspreis angegeben, um überhaupt eine Chance zu haben, den Gesamtauftrag zu erhalten, die Beklagte hätte eine intensivere Überprüfung dieser Position vorgenommen. Die erhebliche Veränderung der Zahl der zu fertigenden T-Verbindungen kann sich auf den Material-, Geräte- und Personaleinsatz auswirken, Änderungen der Bauzeit verursachen, eine andere Verfahrenstechnik erfordern usw. Damit ändern sich auch die Preisgrundlagen.
Bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen gem. § 2 Nr. 5 VOB/B erfolgt nicht automatisch eine Veränderung der Vertragspreise, vielmehr ist ein entsprechendes Anpassungsverlangen einer Seite erforderlich. Wie auch die Klägerin einräumt, liegt ein solches Anpassungsverlangen der Beklagten spätestens in der Klageerwiderung. Rechtsfolge ist dann, dass ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren ist. Kommt es nicht zu einer solchen Vereinbarung, so ist dennoch der alte Preis nicht mehr wirksam, weil sich jedenfalls eine der Parteien mit Recht auf den Wegfall seiner vertraglich vereinbarten Grundlage berufen hat. Es ist daher eine gerichtliche Entscheidung entsprechend § 317 Abs. 1 BGB herbeizuführen (Ingenstau / Korbion, Keldungs, § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn. 31). Die Preisbestimmung nach billigem Ermessen führt allerdings nicht automatisch zu einer Rückführung überhöhter Einheitspreise auf die übliche Vergütung. Grundsätzlich bleibt das bisherige Preisgefüge bestehen, soweit es durch die Leistungsänderung nicht berührt wird. Dem Auftragnehmer soll sein bei der Preiskalkulation eingeplanter Gewinn bei der Festsetzung des neuen, angepassten Preises nicht gemindert werden (Ingenstau / Korbion, Keldungs, § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn. 33). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Auftragnehmer hinsichtlich der entsprechenden Position eine weit überdurchschnittliche Gewinnspanne eingeplant hat (OLG Koblenz, BauR 2008, 1893 ff). Die entsprechende Argumentation greift hier genauso wie im Fall des § 2 Nr. 3 VOB/B.
Zur Neuberechnung des Einheitspreises muss daher die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers mit den für die nachträgliche Leistung ermittelten Kosten verglichen werden. Wenn keine schriftliche Urkalkulation vorliegt, muss dies auf andere Art und Weise vom Auftragnehmer dargelegt und bewiesen werden (OLG Koblenz, a. a. O.). Es sind nur solche Kosten zu berücksichtigen, die vom Auftragnehmer in sinnvoller Weise einkalkuliert werden konnten (OLG Koblenz, a. a. O.). Diesen Anforderungen genügt die zunächst mit Schriftsatz vom 6.5.2009 (Bl. 110 d. A.) angestellte Kalkulation der Klägerin nicht. Die Klägerin behauptet dort nicht etwa einen besonders hohen Gewinnanteil, sondern sie gibt an, z. B. mit Einzelkosten der Teilleistung in Höhe von 827,75 € gerechnet zu haben. Vor dem Hintergrund der Tatsache, dass auch die Klägerin einräumt, ihr Preis sei um mindestens das 25fache überhöht, ist diese Kalkulation abwegig. Derart grotesk überhöhte Kosten für Lohn, Material und Gewinn können keine plausible Kalkulation ersetzen (so auch BGH NJW 2009, 835, 839 a. E.). Im Schriftsatz vom 31.8.2009 (Bl. 262 und 264 d. A.) hat die Klägerin jedoch eine Preiskalkulation vorgelegt, die sich – wie die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens zeigen – mit Lohn- und Materialkosten von insgesamt 37,89 € in einem nachvollziehbaren Rahmen bewegt und lediglich einen exorbitant hohen Gewinnanteil ausweist. Dieser extrem hohe Gewinnanteil ist auch im Rahmen der Berechnung des Preises für die zusätzlichen T-Verbindungen bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit fortzuschreiben (s. o., insbesondere OLG Koblenz, a. a. O.), so dass zunächst diese Kalkulation eine taugliche Berechnungsgrundlage für die Werklohnforderung hinsichtlich dieser Position darstellt und daher nach einer Neukalkulation des Preises für die 110 % der ursprünglichen Menge übersteigende Stückzahl gem. § 2 Nr. 5 VOB/B von einem Einheitspreis von 971,86 € auszugehen wäre.
dd)
Letztlich kann der so ermittelte Einheitspreis der Berechnung des Werklohnes jedoch nicht zugrunde gelegt werden, da die der Abrechnung zugrunde liegende Vereinbarung hinsichtlich dieser Position des Leistungsverzeichnisses und der Rechnung sittenwidrig und daher gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist.
Nach der Rechtsprechung des BGH kann die Prüfung der Sittenwidrigkeit auf die Vereinbarung einzelner Einheitspreise und auch auf die Vereinbarung der Preisbildung für den Fall der Mengenmehrung beschränkt werden (BGH NJW 2009, 835). Hierzu gelten zunächst die allgemeinen Grundsätze. Danach kann die Vereinbarung eines Preises sittenwidrig sein, wenn der Preis in einem auffälligen Missverhältnis zur vereinbarten Gegenleistung steht und außerdem subjektive Umstände hinzutreten, wie zum Beispiel das Zutagetreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten. Dabei können Art und Ausmaß der objektiven Umstände eine Vermutung für das Vorliegen auch der subjektiven Tatbestandsmerkmale begründen. Wenn ein Bieter in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Einheitspreis angegeben hat, begründet dies nach der zutreffenden Argumentation der zitierten Entscheidung die widerlegliche Vermutung, dass er in dieser Position auf eine Mengenmehrung hofft und durch Preisfortschreibung auch für diese Mengenmehrung einen außerordentlich überhöhten Preis erzielen will. Die Spekulation des Bieters ist regelmäßig mit der Erwartung verbunden, einen außerordentlichen Gewinn zu erzielen, der andererseits zu nicht eingeplanten Mehrkosten beim Auftraggeber führt, denen kein entsprechender Mehrwert gegenüber steht. Regelmäßig beruht die Bildung überhöhter Preise auch auf einem Informationsvorsprung des Bieters. Dieses Verhalten eines Auftragnehmers widerspricht eklatant dem gesetzlichen Leitbild eines Vertrages, das einen fairen, von Treu und Glauben geprägten Leistungsaustausch im Blick hat. Jedenfalls bei extrem überhöhten Preisen begründet ein solches Verhalten die Vermutung eines sittlich verwerflichen Gewinnstrebens (BGH, a. a. O.).
Angesichts der konkreten Umstände des hier vorliegenden Einzelfalles ist bzgl. Position 1.1.130 hier von einer sittenwidrigen und damit nichtigen Preisvereinbarung auszugehen. Dies ergibt sich allerdings noch nicht allein infolge des Faktors, um den der Marktpreis im Rahmen des Angebots der Klägerin überschritten wird. In dem vom BGH entschiedenen Fall lag eine um mehr als das 800fache überhöhte Vergütung vor. Nach der im Rahmen seiner ergänzenden mündlichen Anhörung korrigierten Kalkulation des Sachverständigen ergibt sich in dem hier vorliegenden Fall, dass nicht ein Angebot mit hohem zeitlichem Vorlauf abgegeben wird, sondern nachträglich unter einem gewissen Zeitdruck weitere T-Verbindungen benötigt werden und deshalb eine passgenaue Bestellung der Profile nicht möglich ist und ein Verschnitt berechnet werden muss, ein Marktpreis hinsichtlich der Position 1.1.130 des Leistungsverzeichnisses von 41,81 €. Die Berechnung selbst ist nachvollziehbar und von Seiten der Parteien nicht angegriffen worden. Der Umstand, dass die Position im Rahmen der Ausschreibung von allen übrigen Anbietern zu einem Durchschnittspreis von 9,37 € angeboten worden war, ist vom Sachverständigen nachvollziehbar damit erklärt worden, dass hinsichtlich solcher untergeordneter Positionen bei der Abgabe eines Angebotes keine realistische Kalkulation eines Marktpreises erfolgt, sondern die Angabe z. B. von den Vereinbarungen mit Subunternehmern oder taktischen Überlegungen abhängt bzw. eine genaue Kalkulation schlicht vernachlässigt wird.
Ausgehend von der Kalkulation des Sachverständigen liegt der tatsächliche Angebotspreis um das 23,3fache über dem Marktpreis. Diese Überschreitung allein würde für die Annahme einer Sittenwidrigkeit der Preisvereinbarung nicht ausreichen. Für die Frage der Sittenwidrigkeit kommt es zunächst auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Zu diesem Zeitpunkt war ausweislich des Leistungsverzeichnisses davon auszugehen, dass die Position 1.1.130 ca. 16-mal ausgeführt werden sollte. Bei dieser geringen Stückzahl hätte der überhöhte Angebotspreis nur einen relativ geringen Einfluss auf den Gesamtwerklohn der Klägerin gehabt, so dass ein Rückschluss auf eine verwerfliche Gesinnung auf Seiten der Klägerin nicht möglich sein dürfte, zumal keine Anhaltspunkte vorliegen, dass die Klägerin bereits zum damaligen Zeitpunkt beabsichtigte, Ausführungsänderungen herbeizuführen, um die Position 1.1.130 weit öfter abrechnen zu können. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin entsprechend dem ursprünglichen Leistungsverzeichnis zunächst 16-mal die Position 1.1.130 zu dem vereinbarten Preis von 975,35 € abrechnen kann.
Anders stellt sich die Situation allerdings zum Zeitpunkt der Änderung des Bauentwurfs dar. Zu diesem Zeitpunkt war gem. § 2 Nr. 5 VOB/B ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren. Für die Frage der Sittenwidrigkeit stellt auch der BGH (NJW 2009, 835) auf den Zeitpunkt ab, zu dem wegen einer Mengenüberschreitung oder einer Änderung des Bauentwurfs ein neuer Preis für Mehrmengen hätte vereinbart werden müssen. Dies wäre hier im Mai 2006 bei Abschluss der Vereinbarungen betreffend die geänderte Ausführung der Anschlüsse bei allen 261 Verbindungen gewesen. Zu diesem Zeitpunkt musste zumindest der Klägerin klar gewesen sein, dass die Position 1.1.130 nicht nur 16fach, sondern 261fach bzw. jedenfalls in weit größerer Stückzahl zur Ausführung kommen würde und daher auch unter Berücksichtigung des Gesamtvolumens des Auftrags einen erheblichen Einfluss auf den Gesamtwerklohn gewinnen würde. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist schon grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Bauunternehmer bei nicht gänzlich unerheblichen Planänderungen überprüft, ob insoweit zusätzlicher Aufwand entsteht, eine Nachtragsvereinbarung erforderlich ist oder wie sich diese Änderung sonst auf seine Vergütung auswirkt. Dass die Klägerin im vorliegenden Fall eine entsprechende Überprüfung vorgenommen hat, ergibt sich zudem aus ihren Schreiben vom 15. und 19.5.2006 (Anlage K29 und K32), in denen sie auf die Berechnung der Arbeiten nach dem Leistungsverzeichnis hinweist. Dieser Hinweis stellt ein eindeutiges Indiz dar, dass die Klägerin die sich durch die Änderung der Ausführung ergebenden Auswirkungen auf ihre Abrechnungen konkret überprüft hatte und sich im Zeitpunkt der Änderung der Pläne des Umstandes bewusst war, dass sich hierdurch für sie die Möglichkeit ergeben würde, die T-Verbindung gem. Position 1.1.130 mit dem für sie extrem günstigen Einzelpreis in hoher Stückzahl zur Ausführung bringen zu können. Der Umstand, dass die Klägerin dann trotzdem nur allgemein auf eine Abrechnung nach dem Leistungsverzeichnis hinweist, ohne die konkrete Position des Leistungsverzeichnisses zu benennen, stellt wiederum ein Indiz für die Richtigkeit der von Seiten der Beklagten und der Streitverkündeten geäußerten Vermutung dar, die Klägerin habe die Beklagte über die mit der Planänderung verbundene deutliche Erhöhung ihres Werklohnanspruchs bewusst im Unklaren lassen wollen.
Für die Prüfung, ob die Annahme eines sittlich verwerflichen Gewinnstrebens gerechtfertigt ist, ist das Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Änderung der Pläne insgesamt zu würdigen. Die erste Anregung, Wandanschlüsse zur Flurwand als T-Verbindung auszuführen, kam von Seiten der Klägerin mit Schreiben vom 13.1.2006 (Anlage K20), wenn die Klägerin auch insoweit lediglich eine Anregung der F2 aus deren Schreiben vom 10.1.2006 weiter leitete. In der Folgezeit ergab sich die Problematik, dass ein direkter Anschluss der F-30-Trennwände an die Flurwand in insgesamt 27 Fällen wegen der Rohrleitungen der Dachentwässerung nicht erfolgen konnte. Die Änderung der Pläne insoweit erfolgte in Abstimmung zwischen den Beteiligten infolge technischer Notwendigkeiten, bereits im März 2006 wurden durch die Klägerin die geänderten Detailzeichnungen A und B (Anlage K28) übermittelt, in denen für den Fachmann deutlich erkennbar T-Anschlüsse dargestellt sind. Insoweit ist also kein Vorgehen der Klägerin festzustellen, dass in irgendeiner Art und Weise zu beanstanden wäre.
Im Weiteren ist streitig, ob die Klägerin entgegen getroffener Absprachen die T-Verbindungen nicht nur in den oben angesprochenen 27 Fällen, sondern in allen 261 Fällen verbaute bzw. die Beklagte und die Streitverkündete zu einer nachträglichen Zustimmung zu dieser Vorgehensweise veranlasste. Auch wenn die Angabe der Klägerin zutreffend sein dürfte, wonach letztlich für die Ausführung der Wandanschlüsse nur eine Detailplanung vorlag, nämlich die gem. Anlage K28, und die entsprechende Ausführung durch die Streitverkündete gem. Anlage K18 in die Detailplanung aufgenommen worden war, so wird doch auch von Seiten der Klägerin nicht behauptet, dass über die Änderung sämtlicher Anschlüsse im Vorfeld eine ausdrückliche Einigung erzielt worden wäre, schon gar nicht unter Hinweis auf mögliche Mehrkosten. Jedenfalls die E-Mail vom 19.5.2006 (Anlage K18), der Vermerk im Bautagebuch vom 17.5.2006 (Anlage K30) und die schriftliche Bestätigung der Klägerin vom 19.5.2006 (Anlage K32) beziehen sich ausdrücklich auf die Sanitärzellen / Bäder. Die Klägerin selbst hat allerdings eingeräumt, dass im Bereich der Bäder nur 159 T-Anschlüsse ausgeführt wurden, weitere 102 T-Verbindungen dagegen in den Trennwänden zwischen den einzelnen Zimmern (Bl. 235 d. A.). Auch dieses Detail legt den Schluss nahe, dass die Klägerin zwar möglicherweise nicht absprachewidrig gearbeitet hat, aber im Wissen um den hohen Einzelpreis für die Position 1.1.130 des Leistungsverzeichnisses Unklarheiten im Rahmen der Absprachen und Nachlässigkeiten auf Seiten der Beklagten und der Streitverkündeten im Hinblick auf die genaue Definition der zu erbringenden Leistungen ausgenutzt hat, um höhere Werklohnansprüche zu erlangen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die erste Erwähnung der T-Verbindungen im Rahmen des Hinweises auf den Vorschlag der F2 im Schreiben vom 13.1.2006 (Anlage K20) erfolgte und es dort im Hinblick auf den Vorschlag der F2 heißt: „Wir haben hier die Standardlösungen der F2 zugrunde gelegt welche bis auf die Problematik Schiebetür keine Mehrkosten verursacht.“
Im Rahmen der Abwägung ist weiter relevant, dass die Ausführung von T-Verbindungen zwar nach den Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ing. P5 deutliche Vorteile im Hinblick auf die Längsschalldämmung mit sich brachte, dieser Vorteil aber gleichzeitig durch die Anbringung einer starren Verbindung durch Riduritplatten zum Zwecke des Brandschutzes wiederum deutlich verringert wurde. Die Änderung brachte der Beklagten also abgesehen von den 27 Zimmern, in denen der Anschluss wegen durchlaufender Rohre in dieser Form erfolgen musste, zwar große Mehrkosten, aber allenfalls einen begrenzten tatsächlichen Nutzen. In insgesamt 57 Fällen wurde nach den Feststellungen des Sachverständigen eine T-Verbindung eingebaut, obwohl eine technische Notwendigkeit hierfür überhaupt nicht bestand, weil Fragen des Schallschutzes an den entsprechenden Stellen (Schrankwände) keine Rolle spielten.
Ein Indiz für ein gezieltes Vorgehen der Klägerin und damit für die Annahme eines sittlich verwerflichen Gewinnstrebens ist weiterhin, dass ausgerechnet die überteuerten Leistungen gem. Position 1.1.130 mit keiner der zunächst erstellten Abschlagsrechnungen abgerechnet wurden, sondern ihre Abrechnung bis zur Teilschlussrechnung zurückgestellt wurde, möglicherweise, um die Beklagte nicht auf das beabsichtigte Vorgehen der Klägerin aufmerksam zu machen. Nachvollziehbar und vom Sachverständigen bestätigt ist insoweit, dass der Einbau der T-Verbindungen zwingend vor dem Einbau der Riduritstreifen erfolgt sein muss, die bereits in den Abschlagsrechnungen vom 22.8. und 10.10.2006 (Anlage B10) abgerechnet worden waren. Der Einwand der Klägerin, der beauftragte Abrechnungsunternehmer habe zum Zwecke der Vereinfachung zunächst die Großpositionen abgerechnet, ist nicht nachvollziehbar. Eine Überprüfung der Abschlagsrechnungen ergibt vielmehr, dass darin sowohl größere als auch kleinere Positionen abgerechnet wurden, bis hinunter zu einem Betrag von 12,33 € bei Position 01010250. Ausgerechnet die Position 01010130, die im Ergebnis die mit Abstand größte Einzelposition der Abrechnung der Klägerin werden sollte, wurde jedoch ausgespart.
Nicht entscheidend gegen die Annahme einer sittenwidrigen Preisvereinbarung spricht es, dass in gewissem Umfang eine vergleichbare spekulative Angebotsgestaltung, bei der zum Teil Preise angeboten werden, die nicht einmal kostendeckend sind, zum anderen dagegen weit überhöhte Preise, bei der Angebotsabgabe für Großprojekte üblich ist. Der Sachverständige hat dies bestätigt und insoweit von einer „taktischen“ Kalkulation gesprochen. Angesichts des hohen Preisdrucks gerade bei Ausschreibungen der öffentlichen Hand versuche man als Anbieter, hinsichtlich der Großpositionen möglichst knapp zu kalkulieren und setze hinsichtlich vermeintlich nebensächlicher Positionen höhere Einheitspreise ein in der Hoffnung, dass diese Positionen häufiger zur Ausführung kämen und so insgesamt ein auskömmlicher Werklohn erzielt werden könne. Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass allein der Umstand, dass ein bestimmtes Verhalten im Geschäftsverkehr wiederholt anzutreffen, ist noch nicht bedeutet, dass ein solches Verhalten nicht als Verstoß gegen die guten Sitten angesehen werden könnte. Aus der oben angeführten Entscheidung des BGH (NJW 2009, 835) ergibt sich nachvollziehbar, dass jedenfalls dann, wenn eine zu starke Überhöhung eines Einzelpreises vorliegt, die Annahme eines sittlich verwerflichen Gewinnstrebens gerechtfertigt sein kann.
Angesichts der oben näher aufgeführten zusätzlichen Indizien schließt auch der Umstand, dass „nur“ eine Überschreitung des Marktpreises um den Faktor 23,3 vorliegt, die Annahme einer sittenwidrigen Vereinbarung nicht aus. Die Klägerin weist darauf hin, dass bei zahlreichen Angeboten in Einzelpositionen das günstigste Angebot und das teuerste Angebot um den Faktor 20, 30 oder auch mehr auseinander lagen. Bei der Bewertung dieser Aufstellung ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Klägerin dort nicht etwa den Marktpreis und das höchste Angebot vergleicht, sondern jeweils das höchste und das niedrigste Angebot. Sie selbst hat hinsichtlich Position 1.1.130 ein Angebot gemacht hat, dass nicht etwa um das 25 – 30fache über dem günstigsten Angebot liegt, sondern um das 23,3fache über dem Marktpreis. Im Vergleich zum günstigsten Angebot (1,36 €, vgl. Anlage B80, Bl. 535 d. A.), ist das Angebot der Klägerin um das 717fache höher, fällt also auch unter Berücksichtigung der erheblichen Schwankungsbreiten bei verschiedenen Angebotspositionen deutlich aus dem Rahmen des bei den übrigen Anbietern Üblichen.
Bei der Beurteilung zu berücksichtigen ist weiter die hohe absolute Summe, die der Klägerin infolge der Überhöhung ihres Einheitspreises zu Position 1.1.130 zufließen würde. Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von 16 % würde es sich um einen Betrag von knapp 300.000,- € handeln. Angesichts des ursprünglichen Angebots der Klägerin (Anlage K1), das mit einem Bruttobetrag von 426.092,84 € endete, zeigt dies, welche überragende Bedeutung die Position 1.1.130 im Rahmen der Abrechnung infolge der überhöhten Einzelpreise gewinnen würde, obwohl ihr diese Bedeutung im Rahmen der tatsächlichen Ausführung des Arbeiten auch nicht annähernd zugekommen war. Insgesamt macht die Klägerin in ihren Schlussrechnungen (Anlagen K9 und K10) einen Bruttorechnungsbetrag von 983.696,40 € geltend. Ungefähr 30 % des gesamten Werklohnanspruchs ergibt sich dabei aus der Position 1.1.130. Auch dieses extreme Missverhältnis zwischen der Bedeutung der Position im Rahmen der Abrechnung und der Bedeutung der Position im Rahmen der tatsächlichen Arbeiten begründet die Vermutung eines sittenwidrigen Gewinnstrebens der Klägerin.
Letztlich kann die Klägerin auch nicht mit dem Argument gehört werden, es liege lediglich ein Kalkulationsirrtum vor. Insoweit liegt schon kein substantiierter Sachvortrag zu einem möglichen Kalkulationsirrtum vor, sondern allenfalls eine nicht an konkreten Merkmalen festgemachte Spekulation (Verschrieben oder bei der Dezimalstelle vertan?), die keine Vernehmung des hierzu benannten Zeugen P6 rechtfertigt, solange nicht die Kalkulationsgrundlagen mitgeteilt werden. Zudem ist nicht ersichtlich und auch von Seiten der Klägerin nicht vorgetragen, dass auch noch im Zeitpunkt der Planänderung, durch die die Mehrmengen hinsichtlich der Position 1.1.130 entstanden sind, ein solcher Kalkulationsirrtum bestanden haben könnte. Bei jeder auch nur flüchtigen Überprüfung dieser Position hätte auf Seiten der Klägerin die Überhöhung des Preises auffallen müssen. Dass ein sogenanntes „Abwehrangebot“ vorgelegen habe, mit dem man den Auftraggeber von weiteren Beauftragungen hinsichtlich dieser Position habe abhalten wollen, wird seitens der Klägerin nicht behauptet.
Die Sittenwidrigkeit der Preisvereinbarung bzgl. Position 1.1.130 des Leistungsverzeichnisses führt nicht dazu, dass ein Vergütungsanspruch vollständig entfällt, sondern es wird die übliche Vergütung geschuldet (BGH, a. a. O., S. 838). Diese setzt der Sachverständige mit 41,81 € an. Bei 16 T-Anschlüssen zu einem Preis von 975,35 € pro Stück sowie weiteren 245 T-Anschlüssen zu einem Preis von 41,81 € pro Stück ergibt sich hinsichtlich der Rechnungsposition 01010130 somit ein Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 25.849,05 € netto. Die Teilschlussrechnung ist daher hinsichtlich dieser Position um insgesamt 228.717,30 € netto zu kürzen.
ee)
Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn man keine Sittenwidrigkeit gem. Ziffer dd) annehmen würde, Schadensersatzansprüche der Beklagten gem. § 280 Abs. 1 BGB in gleicher Höhe zu bejahen wäre. Ein Bauvertrag ist ein Vertrag, der für längere Zeit eine kooperative Zusammenarbeit erfordert, was wiederum vertragliche Neben- und Sorgfaltspflichten zur Folge hat (BGH, a. a. O., S. 837). Vor dem Hintergrund des deutlich spekulativ überhöhten Einheitspreises hätte hier die Verpflichtung der Klägerin bestanden, auf die extreme Preissteigerung hinzuweisen, die mit in technischer Hinsicht in allen Einzelheiten besprochenen Planänderung einhergehen würde. Dies gilt zumindest für die Stellen, an denen eine entsprechende Änderung technisch nicht erforderlich gewesen wäre. Auch im Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Vereinbarung eines neuen Preises bei Mehrmengen gem. § 2 Nr. 5 VOB/B wird zum Teil eine Verpflichtung des Auftragnehmers angenommen, den Auftraggeber über voraussichtlich veränderte Kosten zu informieren (vgl. Ingenstau/Korbion, Keldungs, § 2 Nr. 5 VOB/B, Rn. 52). Auch das OLG Koblenz (a. a. O.) nimmt an, dass bei außergewöhnlich umfangreichen Mengenmehrungen eine Hinweispflicht des Auftragnehmers bestehen könnte, geht jedoch für seinen Fall davon aus, dass insoweit kein Wissensvorsprung bestand. Ein solcher Wissensvorsprung ist hier allerdings aus den oben unter Ziffer dd) genannten Gründen anzunehmen. Der Umstand, dass die Beklagte im vorliegenden Fall einen Architekten beschäftigt hat, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Zwar kann der Auftragnehmer in solchen Fällen regelmäßig davon ausgehen, dass ein Hinweis auf besondere Kosten nicht erforderlich ist, weil der Architekt eine Kostenkontrolle durchführt, der Auftragnehmer kann sich jedoch dann nicht auf eine solche Kostenkontrolle verlassen, wenn er über einen Wissensvorsprung verfügt, da dann die Gefahr besteht, dass die Kostenkontrolle durch den Architekten nicht greift. Dieser Fall liegt hier vor. Wie oben näher dargestellt, ist infolge der vorliegenden Indizien davon auszugehen, dass der Klägerin sehr wohl bewusst war, dass die Planänderungen ihr die Möglichkeit geben würden, die völlig überteuerte Position 1.1.130 in großer Zahl abzurechnen. Dagegen musste die Klägerin davon ausgehen, dass dies auf Beklagtenseite eben nicht aufgefallen war, da anderenfalls mit einem sofortigen Widerspruch zu rechnen gewesen wäre. Infolge der Fürsorge- und Sorgfaltspflichten, die im Rahmen eines länger andauernden Bauvorhabens entstehen, wäre die Klägerin daher zu einem Hinweis verpflichtet gewesen. Dies gilt umso mehr, als am Anfang der technischen Absprachen die Aussage der Klägerin gem. Schreiben vom 13.1.2006 (Anlage K20) erfolgte, wonach mit der Ausführung von T-Verbindungen weitgehend keine Mehrkosten verbunden sein sollten.
Zur Berechnung eines solchen Schadensersatzanspruchs ist im Wege der Schadensschätzung gem. § 287 ZPO auf den Marktpreis zurückzugreifen. Auf einen entsprechenden Hinweis hin wäre auf Seiten der Beklagten und der Streitverkündeten die weitere Ausführung so geregelt worden, dass hierfür jedenfalls nicht mehr als eine annähernd marktgerechte Vergütung zu zahlen gewesen wäre.
2. Bzgl. Rechnungsposition 01010200
Hinsichtlich dieser Rechnungsposition stellen sich grundsätzlich die gleichen Fragen und Probleme, wie bzgl. Rechnungsposition 01010130, so dass weitgehend auf die grundsätzlichen Ausführungen dazu verwiesen werden kann. Infolge mehrerer abweichender Faktoren ergibt sich jedoch letztlich ein anderes Ergebnis.
Auch bzgl. dieser Position ist streitig, ob Leistungen erbracht wurden, die unter die Position des Leistungsverzeichnisses gefasst werden können. Auch hinsichtlich dieser Position hat der Sachverständige zunächst rechnerisch anhand der Pläne die von Seiten der Klägerin zuletzt angegebenen 364 „Verstärkungen“ bestätigt, auch in Abgrenzung zu der Position 1.1.190 des Angebots. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass die tatsächliche Leistungserbringung von den Parteien noch in Frage gestellt würde. Aus den Ausführungen des Sachverständigen ergibt sich auch, dass die von Seiten der Klägerin berechneten Bauteile mit der Definition der Angebotsposition 1.1.200 nach Aktenlage übereinstimmen. Insbesondere hat der Sachverständige nachvollziehbar klargestellt, dass es sich um Verstärkungen für wandhängende Lasten gehandelt habe, unabhängig davon, ob die Verstärkungen selbst einen Haltefuß auf dem Boden haben.
Hinsichtlich dieser Position steht keine Vereinbarung im Raum, die bereits dem Grunde nach eine Berechnung erhöhter Kosten ausschließen würde.
c)
Unstreitig ist die Verwendung der UA-Profile darauf zurückzuführen, dass das von Seiten der Beklagten beauftragte Architekturbüro in der Baubesprechung am 10.1.2006 die Verwendung „verstärkter Ständer“ angeordnet hat. Damit liegt auch bezüglich dieser Position ein Fall des § 2 Nr. 5 VOB/B mit den oben skizzierten Folgen vor. Hinsichtlich dieser Position hat die Klägerin allerdings keine ausformulierte Preiskalkulation mit plausiblen Teilekosten und hoher Gewinnspanne vorgelegt. Allerdings steht nunmehr infolge der nachvollziehbaren Kalkulation des Sachverständige, die von den Parteien nicht mehr konkret angegriffen wurde, ein Marktpreis von 32,71 € für diese Position fest. Entsprechend der von der Klägerin vorgelegten Kalkulation zu Position 1.1.130 (Bl. 262, 264 d. A.) kann daher dieser Marktpreis zugrunde gelegt werden, die Differenz zum veranschlagten Preis von 308,- € ist als Gewinnspanne anzusehen, die auch bei der neuen Preisbildung zu berücksichtigen ist. Angesichts des ohnehin sehr geringen Anteils der im Wege der Nachkalkulation wegfallenden Kosten (Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten) ergibt sich daher mindestens ein Einheitspreis in der von Seiten der Klägerin geltend gemachten Höhe von 277,71 €.
d)
Hinsichtlich dieser Position ist nicht von einer Nichtigkeit der Preisvereinbarung gem. § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit auszugehen, weder bezüglich der ursprünglichen Vereinbarung, noch im Hinblick auf eine geschuldete Nachkalkulation gem. § 2 Nr. 5 VOB/B.
Zunächst ist hinsichtlich dieser Position nicht ersichtlich, dass die Klägerin in irgendeiner Art und Weise auf eine Änderung der Ausführungsplanung hingewirkt hätte, die ihr die vielfache Inrechnungstellung der Leistungsposition 1.1.200 ermöglichen würde. Vielmehr ist unstreitig, dass die Verstärkungen durch die Beklagte bzw. die Streitverkündete angeordnet wurden. Auch der Faktor, um den der vertraglich vereinbarte Einheitspreis den üblichen Preis von 32,71 € übersteigt, ist geringer. Der Angebotspreis der Klägerin liegt „nur“ um das 9,4fache über dem Marktpreis. Angesichts der oben näher erläuterten Praxis im Baugewerbe, aus spekulativen Gründen bestimmte Einheitspreise besonders günstig oder teuer zu gestalten, handelt es sich insoweit um eine Übersteigung, die für sich genommen nicht den Rückschluss auf ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben rechtfertigt. Dies gilt insbesondere angesichts der Ausführungen des Sachverständigen, der darauf hingewiesen hat, dass bei einer derart ungenauen Ausschreibungsposition, wie sie hier vorliegt, durch den Kalkulator häufig ein „Angstzuschlag“ vorgenommen werde, um jedenfalls auf der sicheren Seite zu sein, egal, welche genaue Ausführung letztlich zu dieser Position verlangt wird.
Hinzu kommt, dass die vermehrte Ausführung dieser Position gegenüber dem Angebot jedenfalls offensichtlich nicht auf eine Anregung der Klägerin zurück geht, sondern auf eine Anweisung der Streitverkündeten. Dieser Vortrag der Klägerin ist durch die Anlagen B54 und B55 (Bl. 365 – 367 d. A.) belegt und auch von der Beklagten und der Streitverkündeten nicht bestritten worden. Indiz für ein gezieltes Vermehren der Position 1.1.200 durch die Klägerin könnten allenfalls die Ausführungen des Sachverständigen sein, wonach man die entsprechenden Verstärkungen auch durch die unter Position 1.1.190 beschriebene Konstruktion hätte erstellen können. Der Umstand, dass die Klägerin die für sie günstigere Position 1.1.200 gewählt hat, kann aber keine Sittenwidrigkeit begründen, zumal der Sachverständige auf S. 8 und 9 seines Gutachtens sogar sachliche bzw. technische Gründe anführt, die für die Anbringung von Verstärkungen wie in Position 1.1.200 beschrieben, sprechen, im Gegensatz zu den unter Position 1.1.190 beschriebenen. Auch im Rahmen der mündlichen Erläuterungen zu seinem Gutachten hat der Sachverständige nochmals darauf hingewiesen, dass das unter Position 1.1.190 vorgesehene Vierkantrohr hier nicht systemgerecht gewesen wäre. Selbst wenn man unter bestimmten Umständen eine Pflicht der Klägerin annimmt, auf Kostensteigerungen hinzuweisen bzw. diese zu vermeiden, kann dies nicht so weit führen, dass die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, von zwei Ausführungsalternativen die für sie deutlich ungünstigere, möglicherweise nicht einmal kostendeckende, zu wählen, obwohl sogar technische Gesichtspunkte gegen eine solche Wahl sprachen.
e)
Auch ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB kommt aus den oben genannten Gründen bezüglich dieser Position nicht in Betracht. Da die Abänderung hier nicht auf eine Anregung der Klägerin, sondern auf eine Anweisung von Seiten der Beklagten zurückgeht, ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich kein Wissensvorsprung der Beklagten hinsichtlich der anfallenden Kosten unterstellt werden kann (vgl. OLG Koblenz, a. a. O.). Wenn eine bestimmte Anweisung der Beklagten zu einer Mengenmehrung geführt hat, so hatte die Klägerin zunächst gar keinen Einfluss darauf, unter welcher Rechnungsposition diese abgerechnet werden würde, denn dies ergab sich unmittelbar aus dem Vertrag. Die Klägerin konnte grundsätzlich davon ausgehen, dass der Beklagten die Preise aus ihrem Angebot bekannt waren, so dass bei sachgerechter Werksausführung nur im Ausnahmefall eine Hinweispflicht auf entstehende Kosten angenommen werden kann, eben z. B. bei einem Wissensvorsprung der Klägerin hinsichtlich der anfallenden Kosten (vgl. OLG Koblenz), wie er hinsichtlich der Position 1.1.130 aus den dort aufgeführten Gründen anzunehmen ist. Allein der Umstand, dass auch hinsichtlich dieser Position vieles dafür spricht, dass die Klägerin bewusst die Abrechnung der Position erst mit der Teilschlussrechnung durchgeführt hat, lässt keinen sicheren Rückschluss auf einen Wissensvorsprung, der einen Hinweis erforderlich gemacht hätte, zu. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein solcher Hinweis nach Ausführung der Arbeiten an der bereits entstandenen Vergütungspflicht nichts geändert hätte.
f)
Angesichts des Umstandes, dass die Position 1.1.200 insgesamt 364mal zur Ausführung gelangt ist, ergibt sich somit ein Anspruch in Höhe von netto 9 x 308,- € + 355 x 277,71 € = 101.359,05 €. Die Werklohnforderung der Klägerin ist insoweit gegenüber dem Ansatz in der Schlussrechnung um 42.531,05 € zu erhöhen. Gründe, die eine Nachforderung ausschließen würden, sind nicht ersichtlich, zumal beim Bauunternehmer die Bindung an die Schlussrechnung auch beim VOB-Vertrag grundsätzlich nicht angenommen wird (vgl. Werner / Pastor, Rn. 1843 mwN).
3. Sonstige streitige Rechnungspositionen
a) Allgemeines
Soweit die Streitverkündete einwendet, die Klägerin habe hinsichtlich der sonstigen streitigen Rechnungspositionen die Rechnungskürzungen der Beklagten hinzunehmen, da sie nach Erhalt der Schlusszahlung keinen ausreichenden Vorbehalt gem. § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B erklärt habe, greift dieser Einwand nicht durch. Unstreitig hat die Klägerin der Kürzung der Schlussrechnung mit Schreiben vom 17.4.2007 widersprochen und Vorbehalte angemeldet. Die Streitverkündete führt nicht aus, warum dieses Schreiben, das in der Gerichtsakte nicht vorliegt, nicht die wirksame Erhebung von Vorbehalten darstellen sollte. Ohnehin wird schon gar nicht dargelegt, dass im Zusammenhang mit der Schlusszahlung z. B. der erforderliche Hinweis auf die Ausschlusswirkung erfolgt ist.
Eine bindende und abschließende Vereinbarung zwischen den Parteien, wonach mit einer Zahlung der Beklagten in Höhe von 1.222,13 € sämtliche Kleinpositionen erledigt sein sollten, ist den handschriftlichen Aufzeichnungen vom 18.8.2008 (Anlage B40, letzte Seite) nicht zu entnehmen. Offensichtlich sind dort nicht alle Positionen aufgeführt, Vortrag zum Inhalt der kaum lesbaren Anlage und zu den Umständen einer wie auch immer gearteten Vereinbarung durch die Beklagte fehlt völlig. Die Aufstellung wird auch nur durch eine Unterschrift abgeschlossen, eventuell die des Zeugen P3, der jedoch Mitarbeiter der Streitverkündeten war und keine Erklärungen mit Wirkung gegenüber der Klägerin abgeben konnte.
b) Einzelpositionen
Hinsichtlich der sonstigen Einzelpositionen, bei denen die Beklagten im Rahmen der Rechnungsprüfung Kürzungen bzw. Verschiebungen vorgenommen hat, ist im Laufe des Verfahrens ein großer Teil der Kürzungen seitens der Klägerin unstreitig gestellt worden und daher zu ihren Lasten zu berücksichtigen.
Hinsichtlich zahlreicher weiterer Positionen hat der Sachverständige Dipl.-Ing. P5 Feststellungen getroffen. Er bestätigt die Abrechnung der Klägerin zu den Positionen 01010330, 01020020, 01020070, 01050210 und 02020050. Hinsichtlich der Positionen 01020090, 01020100, 01040030, 01040070, 01040090, 01050020 und 03020090 hält der Sachverständige die Kürzungen für berechtigt. Hinsichtlich der Positionen 01040010 und NT 13.1 hält der Sachverständige die Kürzung für teilweise berechtigt. Ähnliches gilt für die Position NT 19.5, wo der Sachverständige einen Anspruch in Höhe von 1.359,37 € sieht, also eine Kürzung um 1.031,65 € vornimmt. Diese Feststellungen sind nachvollziehbar und werden von den Parteien nicht mehr angegriffen.
Soweit der Sachverständige die für die Nachträge angesetzten Preise auf Basis der Urkalkulation der Klägerin überprüfen sollte (Ziffer 6 des Beweisbeschlusses), kommt er weitestgehend zu dem Ergebnis, dass diese Urkalkulation sogar höhere Preise gerechtfertigt hätte. Diese Feststellungen werden von Seiten der Parteien ebenfalls nicht mehr angegriffen, so dass sich hinsichtlich dieser Positionen keine Kürzungen ergeben. Entsprechend der Aufstellung der Klägerin (vgl. Bl. 510 f d. A.) ergibt sich für sie somit hinsichtlich der Rechnungspositionen NT 21.1, NT 21.2 und NT 21.3 ein um 1.043,69 € höherer Werklohnanspruch.
Lediglich hinsichtlich Position NT 18.1 (nachträgliche Verkofferungen im Bereich der Jalousiekästen) weist der Sachverständige darauf hin, dass eine Überprüfung nicht möglich sei, da bei individuellen Leistungen der Zeitaufwand nur grob geschätzt werden könne. Die Klägerin ist danach (S. 19 des Gutachtens) von einem Zeitaufwand von 4 Stunden ausgegangen, die Beklagte von 2 Stunden. Der Zeuge P2 hat im Rahmen seiner zweiten Befragung als Zeuge am 3.5.2011 nachvollziehbar dargestellt, dass der Ansatz von 4 Stunden auf dem Umstand beruhte, dass er die unter Position NT 18.1. erfasste Leistung von einem Mitarbeiter testweise habe ausführen lassen und dann den entsprechenden Zeitaufwand angesetzt habe. Der Sachverständige hat bestätigt, dass der angesetzte Aufwand grundsätzlich plausibel ist, so dass die klägerische Kalkulation von 4 Stunden zugrunde gelegt werden kann.
Die Kürzung hinsichtlich der Anzahl der Ausführungen dieser Position von 52 auf 14 greift dagegen durch. Der Sachverständige äußert sich nicht dazu, wie viele nachträgliche Verkofferungen ausgeführt wurden, er war insoweit auch nicht beauftragt. Die Streitverkündete hat im Detail dargelegt, warum die Position nur 14fach berücksichtigt wurde und dass es sich im Übrigen um Laibungsverkleidungen gem. Position 3.2.110 des Leistungsverzeichnisses gehandelt habe (vgl. Bl. 544 – 560 d. A.). Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten. Auch unter Berücksichtigung der entsprechenden Angaben des Zeugen P2 ist der Klägerin der Nachweis einer häufigeren Ausführung der Position NT 18.1 nicht gelungen. Der Zeuge konnte sich zwar ungefähr an die Ausführung der entsprechenden Arbeiten erinnern, hatte diese allerdings nicht selbst ausgeführt und war zum damaligen Zeitpunkt bereits nicht mehr durchgehend auf der Baustelle. Eine genaue Differenzierung zwischen den Positionen NT 18.1 und 3.2.110 war ihm nicht mehr möglich, so dass nicht auszuschließen ist, dass die vom Zeugen P2 geschilderten Arbeiten zu Recht teilweise unter der Position 3.2.110 abgerechnet worden sind. Es ergibt sich daher für diese Position ein Anspruch in Höhe von 14 x 143,72 € = 2.012,08 €, die Schlussrechnung ist daher um einen Betrag von netto 5.461,36 € zu kürzen.
Weiterer Sachvortrag zu den Belastungen gem. Anlage B65 liegt weiterhin nicht vor. Die Berechtigung dieser Belastungen ist seitens der Klägerin bestritten worden, so dass diese nicht zu berücksichtigen sind.
Unter Berücksichtigung der unstreitigen Kürzungen und der bisherigen Ergebnisse der Beweisaufnahme ergibt sich demnach zunächst hinsichtlich der Teilschlussrechnung vom 14.3.2007 folgende Berechnung weiterer Ansprüche der Klägerin
Nettorechnungsbetrag 685.988,07 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.1.40 - 739,95 €
abzgl. oben näher erläuterter Kürzung Position 1.1.130 - 228.717,30 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.1.140 - 4,08 €
zzgl. berechtigter Mehrberechnung Position 1.1.200 42.531,05 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.1.220 - 1.092,89 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.1.300 - 12,33 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.1.340 - 17,18 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.2.80 - 1.081,40 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.2.90 - 66,31 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.2.100 - 7,59 €
abzgl. vom SV errechnete Kürzung Position 1.4.10 - 687,29 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.4.30 - 470,75 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.4.70 - 93,34 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.4.90 - 51,58 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.4.130 - 86,51 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.4.150 - 27,78 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.4.270 - 26,19 €
abzgl. vom SV bestätigte Kürzung Position 1.5.20 - 919,08 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.5.40 - 598,76 €
abzgl. Kürzung gem. nachträglicher Einigung Pos. 1.5.110 - 315,26 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 1.5.180 - 174,60 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position NT 1.1 - 8.563,50 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position NT 7.1 - 1.110,24 €
abzgl. vom SV bestätigte Kürzung Position NT 13.1 - 181,95 €
___________________
Zwischensumme 483.473,26 €
abzgl. 0,4 % Umlage für Baustrom und Bauwasser -1.933,89 €
Zwischensumme 481.539,37 €
zzgl. 16 % Umsatzsteuer 77.046,30 €
Gesamtbetrag der Rechnung 558.585,67 €
abzgl. Abschlagszahlungen - 409.724,71 €
Offene Forderung der Klägerin 148.860,98 €.
Hinsichtlich der Schlussrechnung vom 12.2.2008 ergibt sich folgende Berechnung:
Nettorechnungssumme 161.261,19 €
zzgl. unstreitige Erhöhung Position 2.1.30 247,55 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 2.1.50 - 1.025,73 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 2.1.60 - 11,14 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 2.1.70 - 17,11 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 2.2.10 - 159,39 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 2.2.20 - 849,62 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 2.2.160 - 4,12 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 2.2.170 - 401,58 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 2.3.20 - 130,78 €
zzgl. unstreitige Erhöhung Position 3.1.10 191,55 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 3.1.20 - 1.764,30 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position 3.1.40 - 135,52 €
abzgl. vom SV bestätigte Kürzung Position 3.2.90 - 288,09 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position NT 17.1 - 333,43 €
abzgl. oben näher begründete Kürzung Position NT 18.1 - 5.461,36 €
zzgl. unstreitige Erhöhung Position NT 19.2 373,39 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position NT 19.4 - 509,75 €
abzgl. vom SV ermittelte Kürzung Position NT 19.5 - 1.031,65 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position NT 19.7 - 559,86 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position NT 19.8 B + C - 9.214,92 €
abzgl. unstreitige Kürzung Position NT 20.1 - 138,04 €
zzgl. oben errechneter Mehranspruch Position NT 21.1, 2 und 3 1.043,69 €
Zwischensumme 141.080,33 €
abzgl. 0,4 % Umlage für Baustrom und Bauwasser -564,32 €
Zwischensumme 140.516,01 €
zzgl. 19 % Umsatzsteuer 26.698,04 €
Gesamtbetrag der Rechnung 167.214,05 €
abzgl. Abschlagszahlungen 144.067,47 €
Offene Forderung der Klägerin 23.146,58 €.
Insgesamt ergibt sich damit ein noch offener Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 172.007,56 €.
Der Zinsanspruch steht der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verzuges ab dem Ablauf der in den Mahnschreiben gesetzten Zahlungsfristen gem. den §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 und 2 BGB zu. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich ebenfalls unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gem. den §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB. Allerdings sind die Gebühren nach einem Streitwert von 172.007,56 € zu berechnen, zudem ist die Klägerin als GmbH vorsteuerabzugsberechtigt und kann daher im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs nur Ersatz des Nettobetrages verlangen, so dass sich letztlich ein Anspruch in Höhe von 2.280,70 € ergibt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Dabei ist das Gericht von einem maximalen Streitwert von 435.066,78 € ausgegangen, wie ihn die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 6.5.2009 (Bl. 139 d. A.) errechnet.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.
Hinsichtlich des Sachvortrags der Streitverkündeten aus dem Schriftsatz vom 6.5.2011 sowie dem darin enthaltenen „Antrag auf Befangenheit des Sachverständigen“ ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Sachvortrag gem. § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist. Auch inhaltlich gibt er keinen Anlass, von den bisherigen Ausführungen abzuweichen. Die Streitverkündete wiederholt im Wesentlichen Argumente, die sie auch in den bisherigen Schriftsätzen bereits vorgebracht hatte und die Gegenstand der Erörterungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung waren. Die Gründe, die für die Annahme einer Befangenheit des Sachverständigen angeführt werden, sind selbst bei intensivem Bemühen nicht mehr nachvollziehbar. Zusammengefasst und vereinfacht kann man die Argumentation der Streitverkündeten so zusammenfassen, dass der Sachverständige in verschiedenen Punkten ihre Behauptungen nicht bestätigt oder seinen Stellungnahmen nicht zugrunde gelegt habe. Da ihre Behauptungen aber richtig seien, seien die Feststellungen des Sachverständigen nur so zu erklären, dass er gezielt versucht habe, der Klage zum Erfolg zu verhelfen. Angesichts des Umstandes, dass der Sachverständige seine Ergebnisse in vollem Umfang nachvollziehbar und sachlich begründet hat und die von der Streitverkündeten im Schriftsatz vom 6.5.2011 genannten Umstände und Schlussfolgerungen in weiten Teilen zwischen den Parteien streitig waren und deshalb vom Sachverständigen ohnehin nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden konnten, kann diese Argumentation eine Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit ersichtlich nicht rechtfertigen. Wie schon mehrfach im Verlauf des Verfahrens ist die Streitverkündete unter Missachtung zivilprozessualer Grundsätze bestrebt, ihre Sicht der Dinge als für alle Beteiligten verbindliche Wahrheit darzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 und 2 BGB
§§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB
§ 287 ZPO
§ 138 BGB
§ 296 a ZPO
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 2 Nr. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 5 VOB/B
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 2 Nr. 6 VOB/B
§ 317 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 835, 839
NJW 2009, 835