Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-10-01, Aktenzeichen 2 B 10745/12
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2012:1001.2B10745.12.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Mainz vom 3. Juli 2012 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Beigela- denen auf eine Stelle der Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung zu befördern, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers auf eine dieser Stellen rechtskräftig entschieden worden ist.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 13.009,07 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hätte dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem der Antragsteller seinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auf eine der zum Beförderungstermin am 18. Mai 2012 ausgeschriebenen Stellen der Besoldungsgruppe A 12 Landesbesoldungsordnung - LBesO - zu sichern sucht, entsprechen müssen. Denn der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung).
Die getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen hält der im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens allein möglichen, jedoch auch gebotenen, summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht stand. Nach Aktenlage unter Berücksichtigung des Vortrags der Beteiligten hat der Antragsgegner bei seiner Entscheidung über die Vergabe der drei dem Polizeipräsidium Mainz für Kriminalhauptkommissare in der Besoldungsgruppe A 11 LBesO zugewiesenen Beförderungsstellen den in Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG -, § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - niedergelegten Leistungsgrundsatz zu Lasten des Antragstellers verletzt (1.). Darüber hinaus ist es auch zumindest möglich, dass dem Antragsteller bei einer fehlerfreien Wiederholung der Auswahlentscheidung der Vorzug gegenüber dem Beigeladenen zu geben ist (2.).
1. Nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG haben Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über ihre Bewerbungen ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet. Dieser sog. Leistungsgrundsatz wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 -, NVwZ 1997, 54). Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gewährleistet werden. Zum andern trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung, indem er ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl gewährt (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237, m.w.N.).
Art. 33 Abs. 2 GG enthält keinerlei Einschränkungen, die den Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können deshalb – als immanente Grundrechtsschranke – bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um den optimierenden Ausgleich mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, d.h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. November 2004, a.a.O.).
Über die Auswahlkriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie die Aufgabe von dienstlichen Beurteilungen über die Beamten. Diesen kommt nach der ständigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte bei einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung regelmäßig eine vorrangige Bedeutung für die Besetzung von besoldungsmäßig höher bewerteten Stellen der Beamten zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 -, ZBR 2012, 252; BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, DokBer 2012, 85; OVG RP, Beschluss vom 15. August 2012 - 2 B 10707/12.OVG -). Soweit es – wie hier – um die Vergabe eines Beförderungsamtes ohne Änderung des Dienstpostens, das heißt die Verleihung eines Amtes mit höherem Endgrundgehalt im Rahmen der sog. Topfwirtschaft mit „fliegenden Stellen“ geht, greift dieser Vorrang sogar ausschließlich Platz, da in diesen Fällen der nach der Rechtsprechung zulässigen Ausnahme der Vergabe einer höher bewerteten Stelle auf der Grundlage eines besonderen Anforderungsprofils keine Bedeutung zukommt.
Von diesem Grundsatz des Vorrangs dienstlicher Beurteilungen geht im Ansatz zutreffend auch der Antragsgegner bei seinen jährlichen Zuweisungen von Beförderungsstellen im Bereich der Vollzugspolizei aus. Diese werden, wie dem Senat aus früheren Konkurrentenstreitverfahren bekannt ist, allein auf der Grundlage von – ausschließlich zu diesem Anlass erstellten – dienstlichen Beurteilungen der Bewerber vergeben. Weitere Erkenntnismittel zur Feststellung des Leistungsstandes und der Beförderungseignung der Beamten wie etwa frühere Beurteilungen, Auswahlgespräche oder Hilfskriterien bleiben (im Gegensatz zur Praxis in anderen Verwaltungsbereichen) unberücksichtigt. Wird jedoch über beamtenrechtliche Beförderungen allein auf der Grundlage einer einzigen Erkenntnisquelle (einer Beurteilung aus Anlass der Bewerbung um ein Beförderungsamt) entschieden, so sind nicht nur an die strikte Einhaltung der Verfahrensvorgaben, sondern auch an die inhaltliche Richtigkeit dieser Anlassbeurteilungen besonders hohe Anforderungen zu stellen, um den verfassungsrechtlichen Erfordernissen (Art. 33 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1 GG) zu genügen, die für eine solcherart vorgenommene Bewerberauswahl zu erfüllen sind. Dies gilt umso mehr, wenn der Dienstherr nicht ein System von Regel- und Anlassbeurteilungen für Personalentscheidungen der Beamten wählt, sondern – wie hier – nach Einleitung der Beförderungskampagne die allein aus diesem Anlass gefertigten dienstlichen Beurteilungen heranzieht. Um hierbei den Anschein einer „zielorientierten“ Steuerung der Beurteilungsergebnisse erst gar nicht aufkommen zu lassen, bedarf es eines transparenten und einheitlich praktizierten Beurteilungssystems. Diesen rechtlichen Vorgaben wird die über den Antragsteller aus Anlass seiner Bewerbung um eine der ausgeschriebenen Beförderungsstellen gefertigte dienstliche Beurteilung vom 23./26. März 2012 indes nicht gerecht.
Anders als das Verwaltungsgericht sieht der Senat nach Auswertung der vom Antragsgegner vorgelegten Unterlagen, insbesondere der – von der Vorinstanz nicht angeforderten – Personalakten des Antragstellers und des Beigeladenen, eindeutige Anhaltspunkte für die Annahme einer nicht unvoreingenommenen Beurteilung der Leistungen und der Befähigung des Antragstellers durch seine Beurteiler. Dies ergibt sich aus dem nachfolgend dargestellten – zum überwiegenden Teil bereits aus den Akten erkennbaren, zum anderen Teil unstreitigen – Sachverhalt:
Wie in den vorangegangenen Beförderungsterminen hat der Antragsgegner auch in der Beförderungskampagne zum 18. Mai 2012 vorab die Voraussetzungen festgelegt, die Hauptkommissare der Besoldungsgruppe A 11 LBesO erfüllen müssen, wenn sie in den Bewerberkreis für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 12 LBesO aufgenommen werden wollen. Danach muss der Bewerber eine Funktion ausüben, die sich vom übrigen Kreis der Polizei- oder Kriminalhauptkommissare deutlich heraushebt (sog. Funktionsbindung). Welche Dienstposten das sind, entscheidet das Ministerium des Innern, für Sport und Infrastruktur im Verlauf des – üblicherweise mehrere Monate andauernden – Beförderungsverfahrens auf Vorschlag der Polizeipräsidien bzw. der mit einem Präsidium vergleichbaren Organisationseinheiten (Bereitschaftspolizei, Landeskriminalamt, Zentralstelle für Polizeitechnik etc.). Diesen Vorschlägen wird nach den Erfahrungen des Senats aus den vorangegangenen Beförderungskampagnen auch regelmäßig gefolgt. Das Ministerium achtet allerdings darauf, dass die jeweils vorgeschlagenen Funktionsbindungen den rechtlichen Erfordernissen genügen (vgl. hierzu: Beschluss vom 16. August 2002 - 2 B 10944/02.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP, sowie Beschluss vom 9. Juli 2004, - 2 B 1101804.OVG -) und diese Funktionsbindungen, die im Ergebnis einen Beamten unabhängig von seinen gezeigten Leistungen und seiner vorhandenen Befähigung schon zu Beginn des eigentlichen Auswahlverfahrens aus dem Bewerberkreis („a limine“) ausschließen, in den Präsidien und den übrigen Organisationseinheiten so weit wie möglich einheitlich ausgestaltet werden.
Dieser Verwaltungsübung entsprechend schlug das Polizeipräsidium Mainz in dem hier interessierenden Bereich der Kriminalpolizei – wie in den Jahren zuvor – im Anschluss an die Ausschreibung der übrigen Beförderungsstellen (A 9 bis A 11 LBesO) dem Ministerium mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 eine Funktionsbindung für Beförderungen in die beiden „Spitzenämter“ des gehobenen Polizeivollzugsdienstes (A 12 und A 13 LBesO) vor. Zugleich teilte die Behörde dem Ministerium die Anzahl der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllenden und damit in Betracht kommenden Kriminalhauptkommissare mit. Das Ministerium folgte sodann – wiederum wie in den Jahren zuvor – dem Vorschlag des Polizeipräsidiums und legte die Funktionsbindung für Kriminalhauptkommissare in der Besoldungsgruppe A 11 LBesO dahingehend fest, dass in die Auswahl ausschließlich Bewerber gelangen konnten, die „Sachbearbeiter in herausgehobener Aufgabenstellung“ sind. Was hierunter zu verstehen ist, wird in dem hierfür maßgeblichen Schreiben des Ministeriums des Innern, für Sport und Infrastruktur vom 22. März 2012 in einem Klammerzusatz näher erläutert. Danach muss der Bewerber für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 12 LBesO die stellvertretende Leitung eines Kommissariats innehaben oder in einer Direktion in der „Sachbearbeitung Einsatz“ eingesetzt sein.
Um in den Bewerberkreis für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 13 LBesO aufgenommen werden zu können, reicht dagegen nach dem vorgenannten Schreiben des Ministeriums eine „Sachbearbeitung in herausgehobener Aufgabenstellung“ nicht aus. Für eine Beförderung in dieses Spitzenamt des gehobenen Dienstes muss dem Bewerber vielmehr die „Leitung eines Kommissariats“ übertragen worden sein.
In den beiden Beförderungskampagnen der Jahre 2011 und 2012 bewarb sich der Antragsteller, der bereits seit dem Jahre 2002 als Führungskraft, zunächst als stellvertretender Dienstgruppenleiter (2002), danach als Dienstgruppenleiter (2004) und sodann – seit dem Jahre 2008 – sogar als Leiter eines Kommissariats eingesetzt gewesen ist, um eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 12 LBesO. Eine derartige Funktion ist, wie vorstehend dargestellt, nach der Funktionsbindung des Ministeriums sogar ausreichend für eine Beförderung in das Spitzenamt nach Besoldungsgruppe A 13 LBesO. Gleichwohl teilte ihm das Polizeipräsidium Mainz mit (unerklärlicherweise nicht in seiner Personalakte enthaltenem) Schreiben vom 11. März 2011 mit, dass er als Kommissariatsleiter die funktionalen Voraussetzungen für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 12 LBesO nicht erfülle und daher „nicht berücksichtigt werden“ könne. Dieser, ohne jeden Zweifel rechtswidrige, Ausschluss aus dem weiteren Beförderungsverfahren wurde vom Antragsgegner in der aktuellen Beförderungskampagne erneut vorgenommen (vgl. hierzu das – wiederum nicht in den Akten enthaltene und deshalb vom Senat beim Antragsteller angeforderte – Schreiben vom 8. März 2012, Bl. 219 GA). Erst nachdem der Antragsteller gegen seinen rechtswidrigen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren Widerspruch eingelegt hatte (gleichfalls nicht in den Akten enthalten), beschloss das Polizeipräsidium Mainz, die Funktionsbindung für eine Beförderung nach Besoldungsgruppe A 12 LBesO um die „Leitung eines Kommissariats“ zu erweitern. Dieser Verfahrensweise stimmte das Ministerium des Innern, für Sport und Infrastruktur am 22. März 2012 zu. Nachdem der Antragsteller auf seinen Widerspruch nun doch noch im weiteren Auswahlverfahren zu berücksichtigen war, erhielt der für ihn zuständige Erstbeurteiler, Kriminaloberrat D……, durch E-Mail vom 23. März 2012 (um genau 11:19 Uhr) die dienstliche Anweisung, jetzt eine Anlassbeurteilung über den Antragsteller zu fertigen (vgl. Bl. 70 des Beförderungsvorgangs).
Ohne mit dem Antragsteller gesprochen zu haben und ohne die in der Verwaltungsvorschrift vom des Ministerium des Innern und für Sport vom 15. Oktober 2005 (MinBl. S. 314) vorgeschriebenen Verfahrensschritte (Besprechungen mit dem Beratungsteam, den unmittelbaren und weiteren Vorgesetzten etc.) einzuhalten, erstellte der Erstbeurteiler noch am gleichen Tag die für die Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers (wie oben dargestellt) allein maßgebliche dienstliche Beurteilung. In dieser wurde der Antragsteller gegenüber seinen Vorbeurteilungen in nahezu allen Einzel- und Submerkmalen der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung sowie – folgerichtig – auch im Gesamturteil um eine Notenstufe herabgesetzt. In einem Submerkmal (Leistungsumfang) erfolgte eine Herabsetzung sogar um zwei Notenstufen.
Bereits dieser ganz außergewöhnliche zeitliche Ablauf, der von den vorgegebenen Verfahrensschritten bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen für anstehende Beförderungen bei der Vollzugspolizei erheblich abweicht, lässt – entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts – die Einwendungen des Antragstellers gegen die Wertung seiner im Beurteilungszeitraum gezeigten Leistungen, die im Vergleich zu seinen früheren Beurteilungen (wie gleichfalls der Inhalt der Personalakte deutlich macht) einen geradezu dramatischen Leistungsabfall darstellen, als plausibel und substantiiert erscheinen. Es sprechen nach Aktenlage sogar überwiegende Gründe für die Annahme, der Antragsteller habe trotz der in seiner gesamten Dienstzeit erkennbaren Befähigung (wie gleichfalls aus der in der ersten Instanz nicht vorliegenden Personalakte ersichtlich wird) eine Beurteilung erhalten sollen, die ergebnisorientiert zu einem Rangplatz führen sollte (und führte), der die zum Zeitpunkt der Beurteilungserstellung bereits feststehende Beförderungsreihung der übrigen Bewerber nicht mehr in Frage stellen konnte. Hierfür spricht auch der – angesichts der Begleitumstände glaubhafte – Vortrag des Antragstellers, der Erstbeurteiler habe ihm nach Eröffnung der Beurteilung nahegelegt, seine Bewerbung in Anbetracht dieses Beurteilungsergebnisses zurückzuziehen. Auch dies streitet erheblich für die – vom Antragsteller auch sonst nachvollziehbar vorgetragene – Benachteiligung im Rahmen des aktuellen Beförderungsverfahrens.
Dieses Ergebnis wird durch eine weitere Auswertung der Personalakten des Antragstellers und des Beigeladenen bestätigt. Hierbei zeigt sich, dass der Antragsteller schon vor seiner Beförderung zum Kriminalhauptkommissar am 18. Mai 2004 zu den leistungsstarken Beamten im Polizeipräsidium Mainz zählte. So erzielte er in sämtlichen Beurteilungen von 1997 bis 2008 eine Bewertung im oberen Bereich der Note „B“ (= Übertrifft die Anforderungen). Seit dem Jahre 2008 wurde ihm dann zweimal, einmal davon sogar von den gleichen Beurteilern wie im aktuellen Beurteilungsverfahren, die Spitzennote „A“ (= Übertrifft die Anforderungen erheblich) zuerkannt.
Demgegenüber ist aus der Personalakte des Beigeladenen zu ersehen, dass dieser vor der Beurteilung aus Anlass der Beförderungskampagne 2012 über einen Zeitraum von zehn Jahren nicht mehr beurteilt worden war. Die letzten in seiner Personalakte vorhandenen Beurteilungen aus den Jahren 1998 bis 2002 weisen allenfalls leicht überdurchschnittliche Beurteilungen auf. Eine seiner letzten dienstlichen Beurteilungen schloss sogar nur mit einer Normalleistung („C“ = entspricht den Anforderungen). Insgesamt zeigt sich bei einem Abgleich der Personalakten des Antragstellers und des Beigeladenen, dass Letzterer gegenüber dem Antragsteller eine deutlich schlechtere Leistungsentwicklung aufzuweisen hat. Von daher ist sowohl der – bislang nicht plausibel gemachte – Leistungsabfall des Antragstellers als auch der – bislang gleichfalls nicht erklärliche – „Notensprung“ des Beigeladenen im Hauptsachverfahren weiter aufzuklären. Dabei wird, hierauf weist der Senat schon jetzt hin, eine eingehende Befragung der Beurteiler unumgänglich werden.
Die im Verlauf des erstinstanzlichen Eilverfahrens auf die Einwände des Antragstellers abgegebenen Stellungnahmen von Erst- und Zweitbeurteiler vom 10. und 11. Mai 2012 (Bl. 72 und 75 GA) reichen für die erforderliche Plausibilisierung nicht aus. Die Stellungnahme des Zweitbeurteilers ist – was bereits das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat (Beschlussabdruck, S. 12) – schon aus sich heraus nicht verständlich, da er von einer unzutreffenden Anzahl der Beamten innerhalb der Vergleichsgruppe ausgeht. Die Stellungnahme des Erstbeurteilers zieht demgegenüber zwar die zutreffende Vergleichsgruppe heran, sie ist jedoch gleichfalls nicht in der Lage, den sich bereits infolge des zeitlichen Ablaufs geradezu aufdrängenden Verdacht der Voreingenommenheit auszuräumen. Die Erklärungsversuche für den plötzlichen Leistungsabfall erscheinen – gerade vor dem Hintergrund des vom Erstbeurteiler noch im Jahre 2008 bestätigten hohen Leistungsstands des Antragstellers – konstruiert. Demgegenüber hat der Antragsteller (wiederum bei summarischer Prüfung glaubhaft) vorgetragen, in einem von ihm selbst gesuchten Personalgespräch im Anschluss an die – rechtswidrige – Herausnahme aus dem Beförderungsverfahren 2011 habe ihm der Erstbeurteiler bestätigt, dass seine Leistungen „top“ und nicht verbesserungsbedürftig seien.
Zu alledem kommt, dass der Beigeladene wohl zu Unrecht als „Sachbearbeiter in herausgehobener Aufgabenstellung“ in den Bewerberkreis aufgenommen worden ist. Denn er war während seiner Dienstzeit weder als Kommissariatsleiter noch als Stellvertreter eingesetzt. Ihm wurden nach Aktenlage lediglich die kommissarische Vertretung eines Kommissariats sowie befristete Leitungen von sog. Arbeitsgemeinschaften (AG „Werbung“, AG „Callwitz“ und AG „Register“) übertragen, wobei ihm eine dieser zeitlich begrenzten Funktionen (AG „Register“) bereits nach wenigen Monaten wieder entzogen wurde, weil die Arbeitsgemeinschaft wieder aufgelöst worden war. Während des – hierfür maßgeblichen – Beurteilungszeitraums vom 1. Dezember 2008 bis 30. November 2011 ist in seiner Personalakte, und zwar in der Zeit vom 1. Oktober 2009 bis 27. März 2011 (mithin für ca. 1,5 Jahre), sogar überhaupt keine Leitung einer Arbeitsgemeinschaft mehr dokumentiert. Schon deshalb erscheint zweifelhaft, ob eine derart zeitlich befristete Funktion der dauerhaften Führungsverantwortung des Antragstellers entgegengesetzt werden kann. Dies gilt insbesondere für die nur zwei Monate andauernde Leitung der Arbeitsgemeinschaft „Register“ vom 28. März bis 30. Juni 2011.
Diese nur zeitlich befristeten Leitungsfunktionen sind mit der dauerhaften (und erheblich höher zu bewertenden) Funktion eines Kommissariatsleiters auch nicht ansatzweise vergleichbar. Hinzu kommt, dass bereits die Funktionsbindung als solche den rechtlichen Vorgaben nicht genügt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 9. Juli 2004, - 2 B 11018/04.OVG -, m.w.N.) muss sich eine solche Hervorhebung gegenüber den „normalen“ Aufgaben kriminalpolizeilicher Sachbearbeiter aufgrund von Tätigkeiten ergeben, die den Dienstposten dauerhaft kennzeichnen. Maßgeblich sind dienstpostentypische und damit von der Person des aktuellen Dienstposteninhabers losgelöste Merkmale. Die Zuweisung der über das übliche Funktionsspektrum der A 11-Sachbearbeiter hinausgehenden Aufgaben muss mithin ihren Grund in den Sachgegebenheiten der polizeilichen Organisationsstruktur haben. Sie darf nicht maßgeblich in den persönlichen Eigenschaften oder Fähigkeiten des jeweiligen Dienstposteninhabers begründet, also auf diesen geradezu „zugeschnitten“ sein.
Weitere Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Annahme, die Übernahme einer Arbeitsgemeinschaft begründe eine Sachbearbeitung in herausgehobener Aufgabenstellung, ergeben sich daraus, dass die zeitlich jeweils nur befristeten Leitungsfunktionen von Arbeitsgemeinschaften den Beamten – anders als die Leitung bzw. stellvertretende Leitung eines Kommissariats – durch einen bloßen Organisationsakt und ohne ein den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes leistungsgesteuertes Auswahlverfahren übertragen worden sind. Da – wie hier deutlich wird – in dem derzeit praktizierten Beförderungssystem leistungsstarke Beamte unabhängig von ihren persönlichen Leistungen ausgeschlossen werden können, liegt in der so ausgestalteten „Vorsteuerung“ des Beförderungsverfahrens ein in die verfassungsmäßigen Rechte dieser Beamten eingreifender Verstoß. Gerade dieser Fall zeigt auf, dass mit einem solchen „Vorsteuerungsinstrument“ leistungsstarke Beamte möglicherweise keine Chance auf ein berufliches Weiterkommen haben, wenn sie zwar in einer höherwertigen Funktion eingesetzt sind, die jedoch nicht der zuvor festgelegten Funktionsbindung entspricht. Der nach Auswertung der Akten offen zutage tretende Umstand, dass der Antragsteller ohne seinen Rechtsbehelf infolge des dann auch in den nächsten Jahren erfolgenden Ausschlusses aus den weiteren Beförderungsverfahren allein wegen seiner Funktion als Kommissariatsleiter voraussichtlich bis zu seiner Zurruhesetzung nicht mehr hätte befördert werden können, muss befremden.
2. Erweist sich die Auswahlentscheidung des Antragsgegners aus diesen Gründen als fehlerhaft, so kann der Antragsteller auch den Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangen. Denn es erscheint jedenfalls möglich, dass seine Bewerbung im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung Berücksichtigung findet (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab: BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200). Der Ausgang eines erneuten Auswahlverfahrens lässt sich nach Aktenlage – auch vor dem Hintergrund der bislang nicht nachvollziehbaren Stellungnahmen der Beurteiler – nicht mit hinreichender Sicherheit vorhersagen, so dass die Erfolgsaussichten des Antragstellers insoweit als offen anzusehen sind. Dies reicht nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte für die Freihaltung einer Beförderungsstelle in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, IÖD 2012, 183; OVG RP, Beschluss vom 23. November 2011 - 2 B 10942/11.OVG -, veröffentlicht in ESOVGRP, m.w.N.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Dem Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, weil er weder das Rechtsmittel eingelegt noch im Beschwerdeverfahren Anträge gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Gerichtskostengesetz i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327). Maßgebend ist danach ein Viertel des 13fachen Betrages des monatlichen Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 12 LBesO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 Gerichtskostengesetz
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1997, 54
BVerwGE 122, 237
NVwZ 2003, 200
NVwZ 2004, 1327
2 BvR 169/93
2 C 17.03
2 BvR 2305/11
2 VR 4.11
2 B 10707/12
2 B 10944/02
2 B 11018/04
2 BvR 857/02
2 A 7.09
2 B 10942/11