Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-04-09, Aktenzeichen OVG 6 A 4.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2019:0409.OVG6A4.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks F... in 1...Berlin-Bohnsdorf, das in dem für den Flughafen Berlin Brandenburg (BER) festgesetzten Tag- und Nachtschutzgebiet liegt. Das Grundstück ist mit einem Einfamilienhaus bebaut.
Die Rechtsvorgängerin der Kläger beantragte im Jahr 2013 Schallschutzmaßnahmen nach Maßgabe des Planfeststellungsbeschlusses. Das auf der Grundlage einer von der Firma S... erstellten Bestandsaufnahme vom 14. August 2013 und einer Schalltechnischen Objektbeurteilung (Anspruchsermittlung - ASE -) vom 18. November 2014 erstellte Kostenerstattungsangebot (Leistungsverzeichnis) der Beklagten vom 20. November 2014 sieht Schallschutzmaßnahmen in Höhe von 10.898,92 EUR vor. Für das im Erdgeschoss gelegene Wohnzimmer (Raum A 1) sind zwei Schallschutzfenster und ein Schalldämmlüfter vorgesehen. Das im Obergeschoss gelegene Schlafzimmer (Raum A 2) soll einen Schalldämmlüfter und das Arbeitszimmer (Raum A 3) ein Schallschutzfenster und eine Dachdämmung erhalten.
Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 27. Juli 2016 legten die Kläger der Beklagten eine in ihrem Auftrag von der C... auf der Grundlage einer am 30. Juni 2016 durchgeführten Bestandsaufnahme erstellte schalltechnische Objektbeurteilung vom 18. Juli 2016 vor, die Schutzmaßnahmen in Höhe von insgesamt 58.501.66 EUR brutto vorsieht. Für das im Erdgeschoss gelegene Wohnzimmer (Raum A 1) und die Wohnküche (Raum A 2) sind jeweils Schallschutzfenster vorgesehen. Für das im ersten Obergeschoss befindliche Arbeitszimmer (Raum A 3) sind ein Schallschutzfenster und eine Dachdämmung geplant. Das ebenfalls im ersten Obergeschoss gelegene Schlafzimmer (Raum A 4) soll ein Schallschutzfenster, eine Dachdämmung und einen Schalldämmlüfter erhalten. Für das Kinderzimmer (Raum A 5) sind ein Schallschutzfenster, eine Dachdämmung, ein Schalldämmlüfter, eine Außenwanddämmung, Abseitenwand- und Gaubenseitendämmungen sowie eine Gaubendachdämmung vorgesehen (ASE vom 18. Juli 2016 Anlage 4 S. 6 f.). Die Beklage lehnte eine Anerkennung dieser Anspruchsermittlung ab, da dieser eine andere Raumnutzung sowie eine abweichende Anzahl der anspruchsberechtigten Räume zugrunde liege. Das Schlafzimmer (vormals Gästezimmer) im ersten Obergeschoss sei wegen der zu niedrigen Raumhöhe von 2,14 m nicht anspruchsberechtigt.
Zur Begründung ihrer daraufhin erhobenen Klage tragen die Kläger vor, sie hätten einen Anspruch auf sämtliche von der C...als erforderlich angesehenen Schallschutzmaßnahmen. Die vorgenommenen Nutzungsänderungen seien zu berücksichtigen. Dem Planfeststellungsbeschluss liege ein dynamisches Schallschutzkonzept zugrunde, welches auf Änderungen der Sach- und Rechtslage bis fünf Jahre nach Eröffnung des Flughafens Rücksicht nehme. Die neue Brandenburgische Bauordnung sehe keine Mindestraumhöhe für Aufenthaltsräume mehr vor. Ihnen stehe zudem ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.666,95 EUR zu, da die Beklagte ihrer Verpflichtung aus dem Planfeststellungsbeschluss, den erforderlichen Schallschutz zur Verfügung zu stellen, nicht ausreichend nachgekommen sei.
Die Kläger beantragen,
1. die Beklagte zu verurteilen, bei der schalltechnischen Objektbeurteilung und der Umsetzung des Schallschutzkonzepts nach den planfestgestellten Lärmschutzauflagen baulichen Schallschutz nach Maßgabe der für das Wohnhaus der Kläger in der F... in Berlin-Bohnsdorf erstellten schalltechnischen Objektbeurteilung der C... vom 18. Juli 2016 vorzusehen und den Klägern erstattungsfähige Aufwendungen in Höhe von 58.501,66 EUR mitzuteilen.
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.666,95 EUR zu erstatten.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klage sei unbegründet. Die schalltechnische Objektbeurteilung der C... gehe im Vergleich zur ursprünglichen Objektbeurteilung von teilweise abweichenden Grundrissen des Gebäudes im Erd- und Obergeschoss aus. Auch würden den Räumen abweichende Nutzungen zugeordnet. Der ursprünglich als Flur eingestufte Raum im Erdgeschoss werde nunmehr als Esszimmer behandelt, für den der Einbau von insgesamt fünf Schallschutzfenstern (einschließlich der Hauseingangstür) mit zusätzlichen Kosten von insgesamt ca. 22.300 EUR vorgesehen sei. In der Übersicht der anspruchsberechtigten Räume sei jedoch nicht das Esszimmer, sondern die Wohnküche aufgelistet, die allerdings nicht über eigene Außenbauteile verfüge. Der ursprünglich als Gästezimmer genutzte Raum werde nun als Schlafzimmer eingestuft. Dem ehemaligen Schlafzimmer werde die Nutzung als Kinderzimmer zugeordnet. Im Übrigen sei die im Auftrag der Kläger erstellte Anspruchsermittlung fehlerhaft. Der bisher als Gästezimmer genutzte Raum im Obergeschoss weise lediglich eine lichte Raumhöhe von 2,14 m auf und verfüge damit nicht über die nach der aktuellen Berliner Bauordnung erforderliche lichte Raumhöhe. Auf diesbezügliche Rechtsänderungen in der Brandenburgischen Bauordnung komme es nicht an, da das in Rede stehende Grundstück in Berlin liege. Es komme auch nicht darauf an, dass die Kläger eine Nutzung des Raumes als Schlafraum planten. Es bestehe auch keine Anspruchsberechtigung für den in der neuen schalltechnischen Objektbeurteilung als Esszimmer bezeichneten Raum im Erdgeschoss. Dieser Raum habe bisher der Erschließung des Objekts durch die Hauseingangstür und die ins Obergeschoss führende Treppe gedient. Diese Funktion bleibe nach dem der neuen schalltechnischen Objektbeurteilung beigefügten Grundriss bestehen. Bei Berücksichtigung einer für den Durchgang in die Küche notwendigen Fläche bleibe kein Raum für eine Wohnnutzung als Esszimmer. Der Raum sei daher nicht als Wohnraum geeignet. Es handele sich auch nicht um einen mit der Küche einheitlichen Wohnraum, sondern um zwei separate Räume. Zum Zeitpunkt der ursprünglichen Objektbeurteilung seien die Räume anders genutzt worden. Einer einheitlichen Wohnnutzung stehe zudem die auf dem Grundriss der neuen schalltechnischen Objektbeurteilung dargestellte Trennwand zwischen Küche und „Esszimmer“ und die Zuweisung unterschiedlicher Nutzungen entgegen. Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten, da die Voraussetzungen eines Verzugsschadensanspruchs nicht erfüllt seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte verwiesen, die vorgelegen hat und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
I. Die Klage ist als Leistungsklage zulässig.
1. Die Kläger sind klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO). Die planfestgestellten Lärmschutzauflagen begründen einen Anspruch des betroffenen Eigentümers gegenüber der Vorhabenträgerin. Diese wird durch die Schutzauflagen verpflichtet, die angeordneten Schutzmaßnahmen zu erfüllen, indem sie die Schallschutzeinrichtungen selbst einbauen lässt oder dem Betroffenen auf Nachweis die Aufwendungen für den Einbau der erforderlichen Schutzeinrichtungen erstattet (vgl. Teil A II 5.1.7 Nr. 1, S. 108 des Planfeststellungsbeschlusses für den Ausbau des Verkehrsflughafens Berlin-Schönefeld vom 13. August 2004 - PFB - in der Gestalt des Planergänzungsbeschlusses vom 20. Oktober 2009 - PEB). Soweit die Kosten für Schallschutzeinrichtungen 30 % des Verkehrswertes von Grundstück und Gebäuden mit zu schützenden Räumen überschreiten und damit außer Verhältnis zum angestrebten Schutzzweck stehen, hat der Betroffene gegenüber der Vorhabenträgerin einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe von 30 % des Verkehrswertes (Teil A II 5.1.7 Nr. 2, PFB, S. 108). Die Kläger möchten im vorliegenden Verfahren geklärt wissen, ob für einzelne Räume ihres Wohnhauses ein Anspruch auf Schallschutzvorkehrungen besteht. Hierzu begehren sie der Sache nach die Anerkennung der in ihrem Auftrag erstellten schalltechnischen Objektbeurteilung unter Einbeziehung insbesondere der geplanten Wohnküche im Erdgeschoss und des neu geplanten Schlafzimmers im Obergeschoss.
2. Den Klägern steht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zur Seite, da im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits eine Entscheidung der Beklagten über den Antrag der Rechtsvorgängerin der Kläger auf Kostenerstattung in Gestalt einer Anspruchsermittlung und einem darauf basierenden Kostenerstattungsangebot vorgelegen hat.
II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Kläger haben weder einen Anspruch gegen die Beklagte auf baulichen Schallschutz nach Maßgabe der für ihr Wohnhaus in der F... in Berlin-Bohnsdorf erstellten schalltechnischen Objektbeurteilung der C... vom 18. Juli 2016 (s. dazu Ziffer 1) noch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.666,95 EUR (s. dazu Ziffer 2).
1. Nach der Lärmschutzauflage in Teil A II Ziffer 5.1.2 PFB (S. 105 f.) sind für Wohnräume, Büroräume, Praxisräume und sonstige nicht nur vorübergehend betrieblich genutzte Räume in der Umgebung des Flughafens geeignete Schallschutzvorrichtungen vorzusehen. Die Vorrichtungen haben am Tag zu gewährleisten, dass durch die An- und Abflüge am Flughafen im Rauminnern bei geschlossenen Fenstern keine höheren A-bewerteten Maximalpegel als 55 dB(A) auftreten. Innerhalb des Tagschutzgebietes haben die Träger des Vorhabens auf Antrag des Eigentümers eines Grundstücks, das am 15.05.2000 bebaut oder bebaubar war, für geeignete Schallschutzvorrichtungen an den Räumen Sorge zu tragen.
Zur Gewährleistung des Nachtschutzes sieht der Planergänzungsbeschluss in Teil A II Ziffer 5.1.3 PEB (S. 19) vor, dass für Schlafräume einschließlich der Übernachtungsräume in Beherbergungsstätten in der Umgebung des Flughafens geeignete Schallschutzvorrichtungen vorzusehen sind. Die Vorrichtungen haben zu gewährleisten, dass durch An- und Abflüge am Flughafen im Rauminnern bei geschlossenen Fenstern und ausreichender Belüftung in der Durchschnittsnacht der sechs verkehrsreichsten Monate nicht mehr als sechs A-bewertete Maximalpegel über 55 dB(A) auftreten und ein für die Nachtstunden (22:00 bis 06:00 Uhr) der sechs verkehrsreichsten Monate ermittelter energieäquivalenter Dauerschallpegel von 35 dB(A) nicht überschritten wird. Innerhalb des Nachtschutzgebietes haben die Träger des Vorhabens auf Antrag des Eigentümers eines Grundstückes, das am 15.05.2000 bebaut oder bebaubar war, für geeignete Schallschutzvorrichtungen einschließlich geeigneter Belüftung an den Räumen Sorge zu tragen. Die Schutzauflagen geben demnach das Schutzniveau vor, das der Einhaltung der Schutzziele – dem Kommunikationsschutz am Tag und der Nachtruhe in der Nacht – dient.
a) Die Kläger haben keinen Anspruch auf Schallschutzvorkehrungen für die von ihnen als Wohnküche geplante Küche im Erdgeschoss ihres Wohnhauses.
aa) Küchen werden in der für den Tagschutz maßgeblichen Lärmschutzauflage in Teil A II Ziffer 5.1.2 PFB nicht genannt. Sie können daher nur dann anspruchsberechtigt sein, wenn sie zugleich die Funktion eines Wohnraums erfüllen und damit als Wohnküche zu bewerten sind. Nur in diesem Fall ist es erforderlich, den im Tagschutzgebiet vorgesehenen Kommunikationsschutz zu gewährleisten. Ob eine Wohnküche vorliegt, ist im Einzelfall anhand objektivierbarer Kriterien zu bestimmen. Dabei orientiert sich die Beklagte an den in den Vollzugshinweisen der Gemeinsamen Oberen Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg vom 14. September 2017 (dort S. 4) genannten Kriterien der Größe des Raumes, der Anzahl der im Haushalt lebenden Personen, der Einrichtung der Küche und der Erkennbarkeit der Nutzung. Dies ist nicht zu bestanden. Es kommt daher nicht entscheidungserheblich darauf an, ob eine Küche im Rahmen der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete das Wohnwertmerkmal „Wohnküche“ erfüllt (Urteil des Senats vom 3. Juli 2018 - OVG 6 A 3.17 - juris Rn. 40).
bb) Hiervon ausgehend ist es nicht zu beanstanden, dass die Anspruchsermittlung vom 18. Juli 2014 für die Küche keine Schallschutzvorkehrungen vorsieht. Bei der Küche in ihrer damaligen Gestalt, die nicht über Außenbauteile und somit auch nicht über Fenster verfügt, handelt es sich unstreitig nicht um eine Wohnküche.
Die Kläger können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie die Küche derzeit zu einer Wohnküche umbauen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte auf den im Zeitpunkt der Anspruchsermittlung vom 18. Juli 2014 bestehenden Zustand abstellt. Ein nach dem Zeitpunkt der Versendung der Anspruchsermittlung erfolgender Nutzungswechsel liegt allein in der Verantwortungssphäre des Lärmbetroffenen. Dies hat nach der Begründung des Planergänzungsbeschlusses zur Folge, dass er die Kosten für durch den Nutzungswechsel erforderlich werdende weitere Schallschutzvorkehrungen selbst zu tragen hat (PEB S. 238). Ob etwas anderes gelten würde, wenn im Zeitpunkt der Anspruchsermittlung eine Nutzungsänderung bereits geplant und der Beklagten angezeigt wird, ist hier nicht entscheidungserheblich.
(1) Soweit die Kläger sich darauf berufen, dass der Anspruch auf Schallschutzeinrichtungen bis zu fünf Jahre nach der Inbetriebnahme der planfestgestellten, neuen Südbahn gegenüber den Trägern des Vorhabens geltend gemacht werden könne (vgl. Teil A Ziffer 5.1.7 Nr. 3 PFB S. 109), betrifft dies die erstmalige Geltendmachung des Schallschutzanspruchs, nicht jedoch den Fall einer nachträglichen Nutzungsänderung. Mit der Fünf-Jahres-Frist soll einerseits sichergestellt werden, dass den Betroffenen ausreichend Zeit für die Geltendmachung ihrer Ansprüche zur Verfügung steht und andererseits den Trägern des Vorhabens die erforderliche Planungssicherheit gegeben wird. Die Geltendmachung des Anspruchs zu einem früheren Zeitpunkt bleibt den Betroffenen unbenommen (vgl. Begründung des PFB S. 667). Die Frist beginnt für neue Ansprüche im Sinne der Schutzauflagen nur dann neu zu laufen, wenn die Schutz- und Entschädigungsgebiete neu festgelegt werden (Ziffer 5.1.7. Nr. 4 PFB). Dazu besteht erst dann eine Verpflichtung, wenn sich der energieäquivalente Dauerschallpegel an der äußeren Grenze des Schutzgebiets an den Schnittpunkten mit den An- und Abflugstrecken um mehr als 2 dB(A) ändert (Ziffer 5.1.9 PFB). Entgegen der Auffassung der Kläger ergibt sich aus der Fünf-Jahres-Frist somit nicht, dass der Planfeststellungsbeschluss ein dynamisches Schallschutzkonzept enthalte, welches auf Änderungen der Nutzung eines Gebäudes Rücksicht nehme. Es steht den Betroffenen frei, zu welchem Zeitpunkt sie bis zum Ablauf der genannten Fünf-Jahres-Frist Schallschutzvorkehrungen beantragen. Sie haben es in der Hand, für ihren Antrag auf Schallschutzmaßnahmen den Zeitpunkt zu wählen, der ihnen unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem Grundstücksmarkt für die Ermittlung des Verkehrswertes günstig erscheint. Maßgeblich für die Verkehrswertermittlung ist insoweit der Zeitpunkt, zu dem der Anspruchsberechtigte erstmals an die Flughafengesellschaft herantritt, um Schallschutz zu beantragen (vgl. Urteil des Senats vom 22. November 2018 - OVG 6 A 1.16 - juris Rn. 24 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteil vom 16. März 2006 - 4 A 1075.04 - BVerwGE 125, 116 Rn. 415). Das muss entsprechend für den Zeitpunkt der Anspruchsermittlung gelten. Es entspricht dem berechtigten Interesse der Vorhabenträgerin, Lärmschutzmaßnahmen und Entschädigungsleistungen in überschaubarer Zeit abzuwickeln (dazu BVerwG, a.a.O., Rn. 419). Erfolgt eine Anspruchsermittlung durch ein von der Beklagten beauftragtes Ingenieurbüro nicht unmittelbar nach der Antragstellung, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt, ist die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung geschilderte Praxis nicht zu beanstanden, zugunsten der Anspruchsberechtigten auf die zu diesem Zeitpunkt feststellbare Raumaufteilung bzw. Raumnutzung abzustellen und nachträgliche Änderungen bis zum Zeitpunkt der Versendung der Anspruchsermittlung an die Betroffenen zu berücksichtigen. Die von den Klägern geforderte Berücksichtigung nachträglicher Nutzungsänderungen noch nach der Anspruchsermittlung bis zu fünf Jahre nach Inbetriebnahme dürfte zudem dazu führen, dass die Zahl der Fälle, in denen die Kosten für Schallschutzvorkehrungen die Grenze von 30 % des Verkehrswertes erreichen, weiter zunähme, da die Verkehrswertermittlung zu dem womöglich Jahre zurückliegenden Stichtag der erstmaligen Antragstellung erfolgen muss, während die ursprünglich ermittelten Kosten für die erforderlichen Schallschutzvorkehrungen durch nachträgliche Nutzungsänderungen regelmäßig steigen. Dies stünde im Widerspruch zu der Grundannahme des planfestgestellten Lärmschutzkonzepts, dass es grundsätzlich bautechnisch möglich ist, die festgelegten Schutzziele zu erreichen. Nur in den Fällen, in denen aufgrund der schlechten Bausubstanz der Einbau von Schallschutzfenstern nicht zu einer wesentlichen Verbesserung der Lärmsituation in Innenräumen führt, kann im Einzelfall die Durchführung der Schallschutzmaßnahme erfolglos oder unter Kostengesichtspunkten unverhältnismäßig sein, so dass eine angemessene Entschädigung in Geld, die sich an dem Verkehrswert orientiert, zu zahlen ist (vgl. Teil C Ziffer 10.1.8.5, S. 666 f. PFB). Die zum Schutz der Bevölkerung vor Fluglärm vorgesehene schalltechnische Ertüchtigung der Gebäude in den Schutzgebieten soll somit den Regelfall und die Entschädigungszahlung den Ausnahmefall darstellen.
(2) Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg auf die Rechtsprechung des Senats berufen, wonach im Rahmen der Anspruchsberechtigung bei fehlendem Nachweis, dass ein Gebäude bzw. ein Raum rechtmäßig errichtet wurde, zu prüfen ist, ob das Gebäude bzw. ein Raum den aktuell geltenden Vorgaben der Landesbauordnung entspricht (vgl. Urteil des Senats vom 3. Juli 2018 - OVG 6 A 13.17 - juris Rn. 26 ff.). Der Senat stützt sich insoweit auf die Begründung des Planfeststellungsbeschlusses zum Tagschutz, wonach bei Gebäuden, die ohne die erforderliche Baugenehmigung und auch materiell baurechtswidrig errichtet wurden oder genutzt werden, kein Anspruch auf Durchführung von Schallschutzmaßnahmen oder Kostenerstattung besteht (Teil C Ziffer 10.1.8.3.1. PFB S. 656). Hiervon zu trennen ist die von der Planfeststellungsbehörde – wie oben dargestellt – gesondert in den Blick genommene Frage, in wessen Risikosphäre nachträgliche Nutzungsänderungen fallen.
(3) Soweit die Kläger sich auf „Hinweise für Bauherren“ in der von der Beklagten herausgegebenen Publikation „Schallschutzprogramm BER - Ihr Weg zum schallgeschützten Haus“ (dort S. 40, abrufbar über www.berlin-airport.de) berufen, lassen sie unberücksichtigt, dass diese nicht Bestandsbauten betreffen, sondern sich auf die Vorgehensweise bei dem Bau eines neuen Hauses im Schutzgebiet beziehen. Im Übrigen ist der Antrag der Kläger auf Schallschutzmaßnahmen für einen auf dem Grundstück errichteten separaten Neubau nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
cc) Selbst wenn man mit den Klägern für die Anspruchsermittlung auf die räumliche Situation nach dem derzeitigen Umbau abstellen würde, ist nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht ersichtlich, dass von einer Wohnküche ausgegangen werden kann. Die Küche verfügt nach wie vor nicht über Außenbauteile bzw. Fenster. Sie soll lediglich mit dem bisherigen Flur – durch einen Wanddurchbruch anstelle einer Tür – verbunden werden. Es ist weder substantiiert dargelegt worden noch anhand des vorliegenden Grundrisses ersichtlich, dass aus der ehemaligen Küche und dem Flur ein großer, einheitlicher Raum entstehen soll, den man als Wohnküche bezeichnen könnte. Der Flur, in dem sich neben zwei Fenstern (A 2.3 und A 2.2) die Hauseingangstür (A 2.1) befindet und von dem die Treppe ins Obergeschoss abgeht, stellt – soweit ersichtlich – nach wie vor einen separaten Raum dar. Der der Anspruchsermittlung vom 18. Juli 2016 zugrunde liegende Grundriss weist zudem für die beiden Räume zwei unterschiedliche Nutzungen aus. Die Küche (Raum A2) wird als Wohnküche, der ehemaligen Flur (ohne Raumnummer) als Esszimmer bezeichnet (ASE vom 18. Juli 2016 Anlage 1 S. 1).
Auch für den als Esszimmer und Hauseingangsbereich geplanten Raum ist weder dargetan noch ersichtlich, dass ein Anspruch auf Schallschutz für den Tagzeitraum besteht. Hierfür ist maßgeblich, ob der Raum nach allgemeiner Verkehrsauffassung für eine Nutzung als Esszimmer geeignet ist (für einen als Arbeitszimmer genutzten Hauseingangsbereich siehe Urteil des Senats vom 3. Juli 2018 - OVG 6 A 1.17 - juris Rn. 40). Der Kläger hat auch in der mündlichen Verhandlung nicht – etwa anhand von maßstabsgerechten Plänen für den Innenausbau oder Lichtbildern – nachgewiesen, dass in dem Raum neben der zentralen Erschließungsfunktion hinreichend Fläche für eine Wohnnutzung als Esszimmer zur Verfügung steht. Dagegen spricht die in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommene Aufnahme der Außenansicht des Gebäudes (ASE vom 18. Juli 2016 Anlage 5 S. 1 Foto Nr. 08141-2 Ostfassade). Da die Haustür nur leicht nach rechts versetzt in der Außenwand liegt und in dem Bereich rechts hinter der Hauseingangstür die Treppe ins Obergeschoss führt, kommt nur der links von der Hauseingangstür gelegene Bereich des Raumes für die Nutzung als Esszimmer in Betracht. Dieser Raumteil entspricht angesichts seiner geringen Grundfläche nicht der Verkehrsauffassung von einem Esszimmer.
b) Die Kläger können aus den vorstehenden Gründen nicht mit Erfolg geltend machen, dass der Anspruchsermittlung das von ihnen geänderte Nutzungskonzept für das Obergeschoss zugrunde zu legen sei, das eine Umnutzung des Schlafzimmers in ein Kinderzimmer und des Gästezimmers in ein Schlafzimmer vorsieht.
aa) Die Kläger müssen sich an dem Nutzungskonzept festhalten lassen, das der Anspruchsermittlung vom 18. November 2014 zugrunde liegt. Danach sind für das im Obergeschoss gelegene Schlafzimmer (Raum A 2) ein Schalldämmlüfter und für das Arbeitszimmer (Raum A 3) ein Schallschutzfenster und eine Dachdämmung vorgesehen (ASE vom 18. November 2014 Anlage 4). Dem sind die Kläger nicht entgegen getreten. Soweit in der Anspruchsermittlung aus dem Jahr 2014 für das ursprüngliche Schlafzimmer und das Wohnzimmer jeweils ein Schalldämmlüfter vorgesehen ist, besteht nunmehr ein Anspruch auf den neuerdings von der Beklagten verwendeten Schalldämmlüfter. Der Senat hat bereits entschieden, dass der nunmehr von der Beklagten angebotene Schalldämmlüfter AEROVITAL Ambience der Firma Siegenia über die erforderliche Zu- und Abluftfunktion verfügt und technisch in der Lage ist, die nach der Rechtsprechung des Senats erforderliche Nennlüftung in der Nachtzeit in den geschützten Schlafräumen bei geschlossenen Fenstern sicherzustellen. Die Lüftungs-Betriebsstufe der Nennlüftung dient der Sicherstellung der hygienischen Anforderungen einschließlich des Feuchteschutzes. Im Übrigen genügt der Schalldämmlüfter mit einer Schalldämmung von 53 dB bzw. bei zusätzlichem Schalldämmrohr von 58 dB auch in schallschutztechnischer Hinsicht den Anforderungen (vgl. Urteil des Senats vom 21. März 2018 - OVG 6 A 14/16 - LKV 2018, 230, 233 f.). Gegenteiliges wird von den Klägern nicht behauptet.
bb) Ohne Erfolg machen die Kläger geltend, dass das (ehemalige) Gästezimmer im Obergeschoss, das von ihnen als Schlafzimmer vorgesehen ist, dem Grunde nach anspruchsberechtigt sei.
Nach Teil A II Ziffer 5.1.7 Nr. 7 PFB (S. 109) entfällt die Verpflichtung zur Erfüllung der Lärmschutzauflagen, soweit das betroffene Gebäude zum Abriss bestimmt ist oder nur vorübergehend für die entsprechenden Zwecke genutzt wird oder das Grundstück zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr bebaubar und nicht mit einem rechtmäßig errichteten Gebäude bebaut ist.
Ob ein Gebäude rechtmäßig errichtet ist, richtet sich zunächst nach dem Inhalt der Baugenehmigung bzw. den dieser zugrunde liegenden Angaben in den Bauvorlagen. Dem entspricht die Begründung des Planfeststellungsbeschlusses zum Tagschutz, wonach bei Gebäuden, die ohne die erforderliche Baugenehmigung und auch materiell baurechtswidrig errichtet wurden oder genutzt werden, kein Anspruch auf Durchführung von Schallschutzmaßnahmen oder Kostenerstattung besteht (Teil C Ziffer 10.1.8.3.1 PFB S. 656). Soweit die Schutzauflagen ihrem jeweiligen Schutzzweck entsprechend (tags: Kommunikationsschutz, nachts: Nachtruhe) auf einzelne Räume bezogen sind, die in der Nebenbestimmung der Teil A II Ziffer 5.1.7 Nr. 7 PFB enthaltene Regelung jedoch auf das gesamte Gebäude abstellt, dürfte dies dem Umstand geschuldet sein, dass eine Baugenehmigung in der Regel für das gesamte Gebäude erteilt wird. Die Regelung in Ziffer 5.1.7 Nr. 7 PFB nimmt damit nicht nur Schwarzbauten insgesamt, sondern auch im Widerspruch zu bauordnungsrechtlichen Vorgaben errichtete und nicht genehmigte bzw. nicht genehmigungsfähige Räume aus der Verpflichtung der Vorhabenträgerin zur schalltechnischen Ertüchtigung aus (Urteil des Senats vom 3. Juli 2018 - OVG 6 A 3.17 - juris Rn. 24).
(1) Die Kläger haben nicht nachgewiesen, dass die Errichtung des hier in Rede stehenden Raums mit einer Raumhöhe von 2,14 m als Aufenthaltsraum genehmigt worden ist. Sie haben keine Baugenehmigung bzw. keine Bauvorlagen vorgelegt. Es kann nicht beurteilt werden, ob der in Rede stehende Raum materiell baurechtswidrig errichtet worden ist, da der Zeitpunkt der Errichtung nicht bekannt ist. Sollte das Gebäude unter der Geltung der Deutschen Bauordnung (DBO) vom 2. Oktober 1958 errichtet worden sein, wäre für (ständig benutzte) Aufenthaltsräume im Dachgeschoss eine lichte Höhe von mindestens 2,20 m maßgeblich (§ 366 Abs. 2 DBO). Dieses Mindestmaß ist nicht eingehalten worden.
(2) Die Frage, ob der in Rede stehende Raum jedenfalls materiell baurechtswidrig genutzt wird, beurteilt sich nach der aktuellen Berliner Bauordnung. Nach deren § 47 Abs. 1 müssen Aufenthaltsräume eine lichte Raumhöhe von mindestens 2,50 m haben (Satz 1). Aufenthaltsräume im Dachraum müssen eine lichte Raumhöhe von mindestens 2,30 m über mindestens der Hälfte ihrer Netto-Grundfläche haben (Satz 2). Selbst wenn man zu Gunsten der Kläger annehmen würde, dass es sich bei dem Obergeschoss um ein Dachgeschoss handelt, da dieses in dem Bereich des hier in Rede stehenden Raumes an einer Außenwand über eine Dachschräge verfügt, wäre die erforderliche Mindestraumhöhe um 16 cm unterschritten. Es kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass den Klägern ein Anspruch auf nachträgliche Erteilung einer Abweichung von der bauordnungsrechtlichen Anforderungen der Mindestraumhöhe (§ 67 Abs. 1 BauO Bln) zusteht, weil das Ermessen der Bauordnungsbehörde auf Null reduziert wäre. Es hätte den Klägern freigestanden, sich um eine Genehmigung der Abweichung zu bemühen. Die Kläger haben schließlich in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen, dass durch die derzeitigen Umbaumaßnahmen die Raumhöhe auf das bauordnungsrechtlich vorgegebene Mindestmaß erhöht werde. Sie konnten nicht erläutern, aus welchem Grund die C... in der von den Klägern in Auftrag gegebenen Anspruchsermittlung vom 18. Juli 2016 (dort Anlage 3 S. 4) unausgesprochen von einer lichten Raumhöhe von 2,20 m ausgegangen ist und den Raum daher für anspruchsberechtigt gehalten hat.
(3) Soweit die Kläger sich darauf berufen, dass die Brandenburgische Bauordnung vom 19. Mai 2016 keine Anforderungen an die lichte Raumhöhe mehr enthalte, lassen sie unberücksichtigt, dass die Frage, ob der in Rede stehende Raum materiell baurechtswidrig genutzt wird, nach dem Bauordnungsrecht des Landes zu beurteilen ist, in dem das betroffene Grundstück liegt. Es kommt daher die Bauordnung des Landes Berlin zur Anwendung, die die Anforderung an die lichte Raumhöhe bislang nicht aufgegeben hat.
Die damit verbundene unterschiedliche Beurteilung der Baurechtskonformität von Bauvorhaben in den Ländern Berlin und Brandenburg nimmt der Planfeststellungsbeschluss in Kauf. Dies ist nicht zu beanstanden sein. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist darin nicht zu sehen, da aufgrund der Lage der betroffenen Wohnhäuser in verschiedenen Bundesländern bereits keine vergleichbaren Sachverhalte vorliegen.
Die unterschiedliche Beurteilung der Baurechtskonformität kommt nur in den Fällen zum Tragen, in denen keine Baugenehmigung vorliegt und auch nicht festgestellt werden kann, ob das Gebäude – gemessen an der im Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerks geltenden Bauordnung – materiell baurechtswidrig errichtet wurde (vgl. PFB S. 656), etwa weil – wie im vorliegenden Fall – der Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes bzw. des in Rede stehenden Raumes unbekannt ist. Erst bei dieser Variante ist auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs abzustellen, weil ein eindeutiger Anknüpfungspunkt in der Vergangenheit fehlt. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Planfeststellungsbeschluss insoweit eine planwidrige Regelungslücke enthält. In dem Planfeststellungsbeschluss ist eine eindeutige Regelung für den Fall der Beurteilung der Baurechtskonformität nicht genehmigter und im Zeitpunkt der Errichtung auch nicht genehmigungsfähiger Bauwerke getroffen worden. Die Frage, ob eine baurechtswidrige Nutzung stattfindet, kann nur anhand der bauordnungsrechtlichen Vorschriften des Landes beurteilt werden, in dem das betroffene Gebäude liegt. Andernfalls könnte der Fall eintreten, dass die Flughafengesellschaft den materiell baurechtswidrigen Zustand eines Raumes dadurch verfestigt, dass sie für diesen Schallschutzmaßnahmen gewährt, obwohl die Bauordnungsbehörde ein bauordnungsrechtliches Einschreiten für erforderlich halten würde, wenn sie von dem bauordnungswidrigen Zustand Kenntnis erhielte. Eine Meistbegünstigung der Betroffenen dergestalt, dass jeweils das Bauordnungsrecht mit den weniger strengen Anforderungen zur Anwendung kommt, hätte der Plangeber daher nicht vorsehen können. Er hätte jedoch regeln können, dass es hinsichtlich einzelner Räume in Bestandsbauten auf die Einhaltung bauordnungsrechtlicher Vorgaben nicht ankommt und die Verpflichtung der Vorhabenträgerin zur schalltechnischen Ertüchtigung lediglich in den Fällen entfällt, in denen es sich insgesamt um einen Schwarzbau handelt. Eine verfassungsrechtliche Pflicht, eine solche für die Betroffenen günstigere Regelung zu treffen, besteht indes nicht. Im Übrigen haben die Lärmbetroffenen die Möglichkeit, einen den bauordnungsrechtlichen Anforderungen nicht entsprechenden Raum entweder durch Einholung einer Genehmigung der Abweichung im Nachhinein zu legalisieren oder für den Fall, dass die Unterschreitung der (ursprünglich vorhandenen) lichten Raumhöhe lediglich auf nachträgliche, die Statik des Gebäudes nicht beeinträchtigende Einbauten wie etwa einen Fußbodenaufbau zurückzuführen ist, eine schriftliche Bescheinigung der zuständigen Bauordnungsbehörde vorzulegen, aus der sich – auch für die Flughafengesellschaft – verbindlich ergibt, dass die Nichteinhaltung der bauordnungsrechtlichen Vorgaben nicht zum Anlass für ein bauordnungsrechtliches Einschreiten genommen wird (vgl. Urteil des Senats vom 3. Juli 2018 - OVG 6 A 3.17 - juris Rn. 28). Scheidet eine nachträgliche Legalisierung bzw. Duldung durch die Bauordnungsbehörde aus, bleibt den Betroffenen – soweit technisch umsetzbar – die Möglichkeit, durch Umbaumaßnahmen einen baurechtskonformen Zustand herzustellen. Vor diesem Hintergrund gehen die Vollzugshinweise der Gemeinsamen Oberen Luftfahrtbehörde Berlin-Brandenburg vom 14. September 2017 zu Recht davon aus, dass zu niedrige Raumhöhen nur für den Bereich des Landes Brandenburg nicht mehr als Ausschlusskriterium für die Gewährleistung von Schallschutz gelten.
(4) Die Kläger haben weder dargetan noch ist ersichtlich, dass sie sich mit Erfolg auf „Bestandsschutz“ nach der Verordnung über die Verantwortung der Räte der Gemeinden, Stadtbezirke und Städte bei der Errichtung und Veränderung von Bauwerken durch die Bevölkerung – Verordnung über Bevölkerungsbauwerke – vom 8. November 1984 (Gesetzblatt der DDR vom 19. Dezember 1984 Teil I S. 433) berufen könnten. Ein Schutz nach § 11 Abs. 3 der Verordnung, wonach eine Beseitigungsverfügung nicht mehr erteilt werden darf, wenn seit der Fertigstellung des Bauwerks fünf Jahre vergangen sind, setzt voraus, dass noch während der Geltung der Verordnung die in der Vorschrift genannte Fünf-Jahres-Frist abgelaufen ist und die Veränderung den staatlichen Behörden der DDR zur Kenntnis gelangt ist. Denn nur in diesem Fall hat der Betroffene bei Außerkrafttreten der Verordnung (am 1. August 1990) bereits eine schützenswerte Rechtsposition erreicht, die ihm nicht nachträglich wieder genommen werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. September 2014 - OVG 10 B 5.12 - juris Rn. 43). Es käme daher zum einen darauf an, ob die streitgegenständliche Unterschreitung der lichten Raumhöhe am 1. August 1990 bereits seit mindestens fünf Jahren bestand. Dies ist nicht bekannt. Sollte die Unterschreitung der lichten Raumhöhe bereits früher erfolgt sein, scheitert im Bestandsschutz jedenfalls daran, dass dies den staatlichen Behörden der DDR zur Kenntnis gelangt ist. Da es sich um ein von außen nicht sichtbares Raummaß handelt, ist dafür weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
2. Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.666,95 EUR nach § 280 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB.
a) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen, es sei denn, der Schuldner hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1 BGB). Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 BGB verlangen (§ 280 Abs. 2 BGB). § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmt, dass der Schuldner, der auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, durch die Mahnung in Verzug kommt. Die genannten Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt (vgl. Urteil des Senats vom 21. März 2018 - OVG 6 A 11.16 - UA S. 5).
Es kann dahinstehen, ob den Klägern im Zeitpunkt der außergerichtlichen Beauftragung des Klägervertreters im Juni 2016 bereits ein vollwirksamer und fälliger Anspruch auf Zahlung einer Entschädigungsleistung nach Teil A 5.1.7. Nr. 2 PFB in Höhe von 58.501,66 EUR zustand, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststand, dass die Kosten für Schallschutzmaßnahmen über 30 % des Verkehrswertes liegen. Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung sind jedenfalls nur zu erstatten, wenn sie nach Eintritt des Verzugs aus Sicht des Forderungsgläubigers zur Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Dazu gehören nicht die Kosten der den Verzug begründenden Erstmahnung, weil sie nicht durch den Verzug verursacht worden sind und die nicht rechtzeitige Leistung nach § 280 Abs. 2 BGB nur unter den Voraussetzungen des Verzugs eine Schadensersatzpflicht begründet (vgl. Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, § 286 Rn. 44 m.w.N.).
Die Kläger haben nicht nachgewiesen, dass sie die Beklagte bereits vor dem Tätigwerden ihres Prozessbevollmächtigten durch Mahnung in Verzug gesetzt haben. Im Übrigen enthält das Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 27. Juli 2016, mit dem er der Beklagten die von den Klägern in Auftrag gegebene schalltechnische Objektbeurteilung übersandt hat, keine Mahnung. Zudem ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass im vorliegenden Fall eine Mahnung entbehrlich gewesen ist.
b) Die Kläger können einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten auch nicht daraus herleiten, dass sich die Beklagte im Rahmen der Anspruchsermittlung pflichtwidrig verhalten habe, indem das von ihr beauftragte Ingenieurbüro die Kosten für Schallschutzeinrichtungen zu niedrig angesetzt habe. Insoweit ist weder vorgetragen noch ersichtlich, auf welche Anspruchsgrundlage der Anspruch gestützt werden soll. Die planfestgestellten Lärmschutzauflagen geben hierfür jedenfalls nichts her (vgl. Urteil vom 21. März 2018, a.a.O., UA S. 6).
c) Eine Erstattung der Rechtsanwaltskosten kommt auch nicht auf der Grundlage des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO in Betracht. Die Regelung des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, wonach das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklären kann, findet vorliegend keine Anwendung. Ein Vorverfahren im Sinne der §§ 68 ff. VwGO, bei dem es sich um ein Verwaltungsverfahren handelt, hat vor der beklagten Flughafengesellschaft nicht stattgefunden (vgl. Urteil des Senats vom 21. März 2018, a.a.O., UA S. 6).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff. VwGO
§ 286 BGB
§ 709 ZPO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 366 Abs. 2 DBO
§ 67 Abs. 1 BauO
§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 2 BGB
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO
§ 11 Abs. 3 der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 125, 116
6 A 3.17
6 A 1.16
4 A 1075.04
6 A 13.17
6 A 1.17
6 A 14/16
10 B 5.12
6 A 11.16