Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-09, Aktenzeichen 1 B 1472/09
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:0309.1B1472.09.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah-ren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die von dem Antragsteller fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und – wie erstinstanzlich sinngemäß begehrt –
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die ausgeschriebene Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 des höheren Vollzugs- und Verwaltungsdienstes für die Leiterin oder den Leiter der Justizvollzugsanstalt E. nicht mit der Beigeladenen zu besetzen und diese nicht zu ernennen, bis über die Klage des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung rechtskräftig entschieden ist.
Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag abgelehnt. Soweit er über den Zeitpunkt hinausreiche, zu dem der Antragsgegner über die Bewerbung des Antragstellers gegebenenfalls neu entscheide, sei bereits das Rechtschutzinteresse zu verneinen. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet, weil es im Hinblick auf die vorläufige Untersagung von Dienstpostenbesetzungen der hier vorliegenden Art, bei denen es sich nicht sowohl für den Antragssteller als auch den ausgewählten Bewerber um einen sog. Beförderungsdienstposten handele, schon an einem Anordnungsgrund fehle.
Was dem der Antragsteller mit seiner Beschwerde entgegensetzt, reicht in beiden angesprochenen Zusammenhängen nicht aus, um die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung schlüssig in Frage zu stellen. Es fehlt dabei bereits an einer hinreichend substanziierten Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des angefochtenen Beschlusses (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO), welche – unter zum Teil ausdrücklicher Bezugnahme – in voller Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats stehen.
1. Soweit sich der Antrag des Antragstellers auf den Zeitraum bis zur "rechtskräftigen" Entscheidung über seine (in der Hauptsache erhobene) Klage gegen die von ihm beanstandete Auswahlentscheidung des Antragsgegners erstreckt, ist er unzulässig, weil für ihn kein Rechtschutzinteresse besteht. Denn sicherungsfähig ist im Rahmen des einstweiligen Anordnungsverfahrens allein das etwaige Recht des Antragstellers, dass über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch betreffend die in Rede stehende Stelle bzw. den fraglichen Beförderungsdienstposten erneut und rechtsfehlerfrei – dabei unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts – entschieden wird. Nur bis dahin – und nicht notwendig bis zur Bestandskraft bzw. Rechtskraft der Auswahlentscheidung – muss diese Stelle (dieser Dienstposten) vorläufig frei gehalten werden. Was die nachfolgende Zeit betrifft, ist es dem jeweiligen Antragsteller zuzumuten, nach einer erneuten Auswahl- und Besetzungsentscheidung der für den Dienstherrn handelnden Stelle gegebenenfalls um weiteren vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen.
Vgl. etwa Senatsbeschlüsse vom 18. September 2008 – 1 B 461/08 –, juris, Rn. 5, und vom 2. April 2009 – 1 B 1833/08 –, ZBR 2009, 344 = juris, Rn. 2 ff.
Wieso der Antragsteller im Rahmen seiner Beschwerdebegründung meint, diese Rechtsauffassung habe zur Folge, dass die gerichtliche Regelung den Charakter der Vorläufigkeit verliere, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Ebenfalls wird nicht schlüssig begründet, dass bei einer neuen Auswahl- und Besetzungsentscheidung das Hauptsacheverfahren (in jedem Falle) zugleich "rechtskräftig" beendet werde. Wäre dies der Fall, würde es im Übrigen in dem betreffenden Punkt jedenfalls an einer materiellen Beschwer des Antragstellers fehlen, denn der gestellte Antrag ginge dann sinngemäß nicht über dasjenige hinaus, was auch nach der Auffassung des Gerichts erster Instanz zulässigerweise beantragt werden könnte.
2. Soweit das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Übrigen deswegen abgelehnt hat, weil es für das zur Entscheidung gestellte Begehren an einem Anordnungsgrund fehle, legt die Beschwerde schon nicht hinreichend dar, aus welchen schlüssigen und sachlich überzeugenden Gegenargumenten eine Abkehr von der bisherigen, seit Jahren gefestigten Rechtsprechung des Senats zum grundsätzlichen Fehlen eines Anordnungsgrundes in den Fällen einer sog. reinen Dienstpostenkonkurrenz geboten sein soll. Das Vorbringen gibt insoweit dem Senat keine Veranlassung, seinen Rechtsstandpunkt einer nochmaligen und grundsätzlichen Überprüfung zu unterziehen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats,
vgl. die Beschlüsse vom 13. August 2009 – 1 B 1149/09 –, vom 2. April 2009 – 1 B 1465/08 – und vom 7. August 2006 – 1 B 653/06 –, juris, Rn. 27 ff., Letzterer mit zahlreichen Nachweisen aus der Senatsrechtsprechung seit dem Jahre 2001, darunter (die Dienstpostenbesetzung mit einem Statusbewerber betreffend) u.a. Beschluss vom 23. April 2004 – 1 B 42/04 –, IÖD 2004, 171 = NWVBl. 2004, 466 = Schütz/Maiwald, BeamtR, ES/A II 1.4 Nr. 111, m.w.N.,
an welcher anlässlich der Entscheidung in dem vorliegenden Verfahren im Grundsatz festgehalten wird, fehlt es in Fällen einer sog. reinen Dienstpostenkonkurrenz in aller Regel am Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruchs. Erfasst werden hiervon nicht nur die Fälle, in denen der erstrebte Dienstposten für beide Bewerber (d.h. den Antragsteller und den bei der Besetzungsentscheidung ausgewählten Mitbewerber) keinen Beförderungsdienstposten darstellt, sondern auch die Fälle, in denen ein Versetzungs- oder Umsetzungsbewerber nur auf einer Seite steht, also mit ihm entweder (wie hier) der Dienstposten besetzt werden soll – in einem solchen Fall liegt regelmäßig kein Anordnungsgrund für den konkurrierenden Beförderungsbewerber vor – oder aber der Ver-/Umsetzungsbewerber sich im einstweiligen Anordnungsverfahren gegen die Besetzung des Dienstpostens mit einem Beförderungsbewerber wendet. Allen diesen Fällen ist gemein, dass es zu der verfassungsrechtlich gebotenen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG grundsätzlich nicht der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bedarf, weil entweder keine "vollendeten Tatsachen" drohen, wie sie typischerweise nur durch eine zeitnah bevorstehende Änderung des beamtenrechtlichen Status (z.B. durch Beförderung) herbeigeführt werden können, oder aber – wenn die Auswahl des Dienstherrn auf den Beförderungsbewerber fällt – der Antragsteller mit Blick darauf, dass er ein Statusamt, das dem Mitbewerber zuerkannt werden könnte, bereits inne hat und also der Dienstposten für ihn selbst nicht (unmittelbar) "beförderungsrelevant" ist, regelmäßig keine irreparablen, nicht zumutbaren Nachteile erleidet, wenn er auf den Rechtsschutz in der Hauptsache verwiesen wird.
Diesen Grundsätzen, die – wie ausgeführt – auch den vorliegenden Fall erfassen, hat der Antragsteller mit seiner Beschwerdebegründung nichts Durchgreifendes entgegengesetzt. Zwar thematisiert er – wie schon in seinem erstinstanzlichen Vorbringen – im Ansatz schlüssig und nachvollziehbar den "Kompetenz- und Erfahrungsvorsprung", den der ausgewählte Mitbewerber (in Bezug auf Leitungsstellen wie hier unter Umständen auch im innegehabten Statusamt ohne eine konkret beabsichtigte Beförderung) bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zunehmend gewinnen würde, wenn er bis dahin den fraglichen Dienstposten weiter besetzen könnte. Es greift jedoch erkennbar zu kurz, im Weiteren lediglich anzuführen, der Dienstherr werde sich bei einer etwaigen neuen Auswahlentscheidung auf diesen Vorsprung auch berufen und der zunächst unterlegene Bewerber (Antragsteller) könne sich schon aus diesem Grunde in dem Auswahlverfahren letztlich nicht durchsetzen und müsse deswegen sogleich vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können. Abgesehen davon, ob es überhaupt eine hinreichend gesicherte empirische Grundlage für die Annahme eines derartigen (allgemeinen) Verhaltens des jeweiligen Dienstherrn, hier des Antragsgegners, gibt – im konkreten Fallzusammenhang hat dazu der Antragsteller nichts glaubhaft gemacht -, bliebe vor allem die Frage aufzuwerfen und zu beantworten, ob sich der Dienstherr rechtmäßigerweise überhaupt so verhalten dürfte. Wäre nämlich der Antragsgegner aus Rechtsgründen daran gehindert, nach einem Erfolg des Antragstellers im Hauptsacheverfahren einen etwa faktisch erzielten Kompetenz- und Erfahrungsvorsprung (auch Bewährungsvorsprung genannt) der Beigeladenen in die neue Auswahlentscheidung einzustellen, würde in derartigen Konstellationen das Bedürfnis für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs prinzipiell entfallen. Zwar ist es nicht unproblematisch, ob ein derartiger, (weil auf einer fehlerhaften Auswahlentscheidung beruhend) rechtswidrig erlangter Erfahrungsvorsprung bei der neuen Auswahlentscheidung rechtlich ausgeblendet werden kann bzw. muss,
Vgl. – im Ergebnis offen lassend – BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 – 2 BvR 1846/07 –, ZBR 2008, 162 = juris, Rn. 8, sowie Urteil vom 23. Juni 2005 – 2 BvR 221/05 –, ZBR 2006, 165, 166; tendenziell verneinend BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 –, ZBR 2009, 411 = juris, Rn. 4; zur Thematik auch Senatsbeschluss vom 8. Oktober 2009 – 1 B 509/09 –, juris, Rn. 17.
zumal sich dienstliche Beurteilungen als wesentliche Grundlage von Auswahlentscheidungen auf die von dem Beamten auf dem tatsächlich wahrgenommenen Dienstposten unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen gezeigten Leistungen und Fähigkeiten beziehen (müssen).
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 –, a.a.O.
Jedenfalls hat sich aber die Beschwerde mit den sich insoweit stellenden Rechtsfragen und ihren Konsequenzen nicht einmal in einem Mindestmaß auseinandergesetzt. Sie ist auch nicht in eine Bewertung dessen eingetreten, ob ein dem ausgewählten Mitbewerber eventuell zuwachsender Kompetenz-, Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprung es allgemein rechtfertigen kann, die betreffende Fallgruppe als hinreichend vergleichbar mit derjenigen eines im Wege der Statusänderung drohenden – und insofern nach dem Grundsatz der Ämterstabilität "endgültigen" – Rechtsverlustes einzustufen. Unabhängig von alledem wäre im Übrigen hier durchgreifend in Frage gestellt, dass der in Rede stehende potentiell bestätigte Erfahrungsvorsprung bei einer erneuten Auswahlentscheidung in erheblicher Weise eine Rolle spielen könnte. Denn die Beigeladene ist nach den zutreffenden Erkenntnissen des Antragstellers ihm u.a. auch deswegen vorgezogen worden, weil sie "bereits Justizvollzugsanstalten kommissarisch geleitet hat." Es besteht kein Anhalt, aus dem heraus es dem Antragsgegner verwehrt sein könnte, gerade diesen Umstand auch bei erneuter Auswahlentscheidung zum Nachteil des Antragstellers zu berücksichtigen. Ein Anordnungsgrund aus dem Gesichtspunkt etwa erstmalig vermittelten Kompetenzvorsprungs durch bloße Dienstpostenübertragung steht damit nicht in Rede.
Dass der Antragsteller dadurch, dass die Beigeladene vorläufig den streitigen Dienstposten besetzen kann, aus sonstigen Gründen individuelle und konkrete, dabei zugleich schwerwiegende Nachteile erleiden würde, zeigt das Beschwerdevorbringen nicht auf.
Auf die Frage, ob für das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht ist, kommt es nach alledem nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und – hinsichtlich der Streitwertfestsetzung – gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 B 461/08
1 B 1833/08
1 B 1149/09
1 B 1465/08
1 B 653/06
1 B 42/04
2 BvR 1846/07
2 BvR 221/05
2 VR 1.09
1 B 509/09