Arbeitsgericht Oberhausen (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-05-03, Aktenzeichen 1 Ca 1272/16
ECLI: ECLI:DE:ARBGOB:2017:0503.1CA1272.16.00

Tenor:
1.Die Beklagte wird verurteilt, 384,69 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.08.2016 an den Kläger zu zahlen.
2.Die Beklagte wird verurteilt, 256,46 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.10.2016 an den Kläger zu zahlen.
3.Die Beklagte wird verurteilt, 120,- € Schadenspauschale an den Kläger zu zahlen.
4.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
5.Der Streitwert wird auf 761,15 € festgesetzt.
6.Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zahlung einer monatlichen "Besitzstandszulage" in Höhe von 128,23 € brutto.
Der Kläger war seit dem 03.01.2000 bei der T. GmbH & Co. KG als Geräte-/Maschinenführer tätig. Das Monatsgrundentgelt des Klägers belief sich bei 169 Stunden Arbeitsleistung pro Monat gemäß der Entgeltgruppe 8 des von der T. GmbH & Co. KG angewendeten Tarifvertrages auf 2.783,43 € brutto. Der Kläger war Betriebsratsvorsitzender des bei der T. GmbH & Co. KG gebildeten Betriebsrates.
Am 01.04.2014 übernahm die Beklagte den Betrieb der T. GmbH & Co. KG sowie die dort bestehenden Arbeitsverhältnisse. Auch das Arbeitsverhältnis des Klägers ging gemäß § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu diesem Zeitpunkt über. Sowohl die T. GmbH & Co. KG als auch die Beklagte ist Mitglied im V. e.V.
Am 27.03.2014 vereinbarte der V. e.V. mit der IGB Bauen-Agrar-Umwelt im Zusammenhang mit diesem Betriebsübergang einen Überleitungstarifvertrag (ÜTV) für die Arbeitnehmer der T. GmbH & Co. KG (Bl. 54 ff. d. A.). In § 2 ÜTV ist geregelt, dass die Mitarbeiter der T. GmbH & Co. KG zum 01.04.2014 unter die Geltung der für die Mitarbeiter der Beklagten geltenden Tarifverträge und betrieblichen Arbeitsbedingungen übergeleitet werden. In § 3 ÜTV ist geregelt, dass die Mitarbeiter entsprechend der Anlage zum ÜTV in die tarifliche Entgeltstruktur überführt werden. Aufgrund der Differenzen zwischen altem und neuem Monatsentgelt haben die Tarifvertragsparteien die Zahlung von zwei Besitzstandszulagen in § 4 ÜTV geregelt:
"Die Besitzstandszulage I wird wie folgt bestimmt:
a)Eine eventuelle Differenz zwischen altem und neuem tariflichen Monatsentgelt des jeweiligen Mitarbeiters nach Stand 31.03.2014, auf Basis der tariflichen Arbeitszeit einerseits unter Einbeziehung des regelmäßigen monatlichen Entgeltes und individueller Zulagen bei der T. GmbH & Co.KG Stahlstandort E. und andererseits bei der U. GmbH unter Einbeziehung des regelmäßigen monatlichen Entgeltes sowie pauschaler Erschwerniszulagen, abzüglich der Besitzstandszulage II, wird auf Monatsbasis umgerechnet als Besitzstandszulage I gewährt.
b)Die unter a) genannten Entgeltbestandteile bei der T. GmbH & Co.KG werden bis auf die Besitzstandszulage I abgelöst; weiter gezahlt wird für die bisherigen Beschäftigten der T. GmbH & Co.KG die Jahressonderzahlung gemäß Ergänzungstarifvertrag vom 1. Dezember 2004 und die Besitzstandszulage II.
c)Die Besitzstandszulage I ist für die Dauer dieses Vertrages unwiderruflich und nicht dynamisch.
d)Sie wird bei allen Entgeltberechnungen berücksichtigt.
e)Die Besitzstandszulage I wird vom 1. April 2014 bis zum 30.04.2015 auf die jeweilige Arbeitsentgelterhöhung nicht angerechnet und in voller Höhe gezahlt.
Sie wird für den Zeitraum
vom 1. Mai 2015 bis zum 30. April 2016 zu 80 %
vom 1. Mai 2016 bis zum 30. April 2017 zu 60 %
vom 1. Mai 2017 bis zum 30. April 2018 zu 40 % und
vom 1. Mai 2018 bis zum 30. April 2019 zu 20 %
des ursprünglichen Beitrages gezahlt.
f)Mit Ablauf des 30. April 2019 entfällt die Besitzstandszulage I.
g)Soweit der Arbeitnehmer nach der Neueingruppierung höher gruppiert wird, mindert sich die Besitzstandszulage I oder sie entfällt ganz entsprechend dem Höherverdienst aufgrund der Höhergruppierung.
Die Besitzstandszulage II wird wie folgt bestimmt:
Arbeitnehmer, die von den alten Entgeltgruppen 8 und 9 gem. §§ 2 und 3 in die Entgeltgruppe 6 übergeleitet werden, erhalten dauerhaft und unwiderruflich eine monatliche dynamische Besitzstandszulage II in Höhe von Euro 85,--. Diese Besitzstandszulage nimmt zukünftig an allen Entgelterhöhungen teil und wird bei allen Entgeltberechnungen berücksichtigt.
Bei den Beträgen beider Besitzstandszulagen handelt es sich ausschließlich um Bruttobeträge."
Die Regelungen des § 3 ÜTV haben die Tarifvertragsparteien in der Anlage zum ÜTV (Bl. 59 d. A.) umgesetzt. Nach dieser Anlage wurde der Kläger von der bei der T. GmbH & Co. KG maßgeblichen Entgeltgruppe 8 mit einer monatlichen Grundvergütung i.H.v. 2.783,43 € brutto in die Lohngruppe 6 des bei der Beklagten anzuwendenden Tarifvertrages übergeleitet. Dem "alten" Monatsgrundlohn stellten die Tarifvertragsparteien den neuen Monatslohn bei der Beklagten i.H.v. 2.437,- € brutto auf Basis einer monatlichen Arbeitszeit von 168,5 Stunden gegenüber. Die Differenz zwischen diesen beiden Monatsentgelten betrug nach Berechnung der Tarifvertragsparteien 345,95 €. Die Tarifvertragsparteien setzten als pauschalierte Erschwerniszulage für die T. GmbH & Co.KG 15,- € an und für die Beklagte 97,60 €, was zu einer Differenz bei den pauschalierten Zulagen von 82,60 € zugunsten der Beklagten führte. Da der Kläger von der Entgeltgruppe 8 in die Lohngruppe E 6 überführt wurde, setzten die Tarifvertragsparteien eine Besitzstandszulage II in Höhe von 85,-- Euro an und kamen unter Berücksichtigung der pauschalierten Differenz der Erschwerniszulagen nach ihrer Berechnung auf eine Besitzstandszulage I gemäß § 4 ÜTV von 183,35 € brutto.
Daneben besteht im Betrieb der Beklagten gemäß § 10 RTV i.V.m. einer hierzu abgeschlossenen Betriebsvereinbarung unter den dort normierten Voraussetzungen ein Anspruch auf Zahlung einer der Höhe nach variablen Erschwerniszulage.
Die Beklagte und die T. GmbH & Co. KG informierten die bei der T. GmbH & Co. KG beschäftigten Mitarbeiter mit Schreiben vom 28.03.2014 über den Betriebsübergang sowie die tatsächlichen und rechtlichen Folgen desselben. Eine Information über die künftige Entgeltzusammensetzung ist in diesem Schreiben nicht enthalten.
Der Kläger arbeitet seit dem 01.04.2014 für die Beklagte und erhielt im April 2014 ebenso wie die anderen Mitarbeiter seine erste Lohnabrechnung. Nach Erhalt dieser Abrechnung beschwerten sich die ehemaligen T.-Mitarbeiterüber das aus ihrer Sicht nicht korrekte Monatsentgelt bei dem Betriebsrat der T. GmbH & Co KG, dessen Vorsitzender der Kläger war. Der Betriebsrat war aufgrund eines Restmandates weiterhin im Amt.
Am 08.05.2014 teilte der Kläger in seiner Funktion als Betriebsratsvorsitzende in einem Gespräch, an dem u.a. der damalige Personalleiter der Beklagten, Herr X. teilnahm, den Unmut der ehemaligen Arbeitnehmer der T. GmbH & Co über die Höhe der für April 2014 gezahlten Vergütung mit. Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig.
Mit der Korrekturabrechnung für den Monat April 2014 zahlte die Beklagte an den Kläger und seine Kollegen eine weitere Besitzstandszulage in Höhe von 128,23 € brutto.
In der Folgezeit zahlte die Beklagte ab Mai 2014 bis einschließlich April 2016 jeweils monatlich zusätzlich zur Besitzstandszulage I und II eine weitere Besitzstandszulage in Höhe von 128,23 € brutto. Die jeweilige Erschwerniszulage zahlte die Beklagte erst wieder ab Mai 2015. Seit dem 01.05.2016 zahlt die Beklagte an die ehemaligen Mitarbeiter der T. GmbH & Co. KG keine weitere Besitzstandszulage in Höhe von 128,23 € brutto mehr. Der Kläger erhält daher seit dem 01.05.2016 neben der Erschwerniszulage eine "Basisentgelt" i.H.v. 2.476,34 € brutto, die Besitzstandzulage I i.H.v. 146,68 € brutto sowie die Besitzstandszulage II i.H.v. 88,17 € brutto, insgesamt also 2.711,19 € brutto.
Mit Schreiben vom 28.07.2016 (Bl. 8 ff. d. A.) forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 11.08.2016 erfolglos zur Nachzahlung der Besitzstandszulage für Mai 2016 bis Juli 2016 in Höhe von 384,69 € brutto auf. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 01.08.2016 (Bl. 5 ff. d. A.). ab.
Mit Schriftsatz vom 13.09.2016, welcher der Beklagten am 15.09.2016 zugestellt worden ist, hat der Kläger Klage auf Zahlung rückständiger Besitzstandzulage für die Monate Mai 2016 bis einschließlich Juli 2016 in Höhe von insgesamt 384,69 € brutto sowie auf Zahlung einer Verzugspauschale in Höhe von 120,- € erhoben. Mit Schriftsatz vom 06.10.2016, welcher der Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 11.10.2016 zugestellt worden ist, hat er die Klage um Ansprüche auf Zahlung der Besitzstandzulage für die Monate August 2016 und September 2016 in Höhe von insgesamt 256,46 € brutto erweitert und zugleich mitgeteilt, die mit der Klageschrift geltend gemachte Schadenspauschale auf die Monate Juli bis September 2016 zu beziehen.
Der Kläger meint, dass er auch für die Zeit ab Mai 2016 einen Anspruch auf Zahlung der monatlichen Besitzstandzulage i.H.v. 128,23 € brutto aus einer betrieblichen Übung habe. Er habe zudem für die Monate Juli 2016 bis einschließlich September 2016 gemäß § 288 Abs. 5 BGB einen Anspruch auf Zahlung einer Verzugspauschale in Höhe von insgesamt 120,- €.
Der Kläger beantragt,
1.die Beklagte zu verurteilen, 384,69 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.08.2016 sowie 120,- € Schadensersatzpauschale an ihn zu zahlen,
2.die Beklagte zu verurteilen, 256,46 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an ihn zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass keine betriebliche Übung auf Zahlung einer weiteren monatlichen Besitzstandzulage i.H.v. 128,23 € brutto entstanden sei. Der Kläger habe kein schutzwürdiges Vertrauen auf die unbefristete Fortzahlung der streitigen Besitzstandszulage. Sie behauptet, dass sich die Betriebsparteien in dem Gespräch am 08.05.2014 nur darauf geeinigt hätten, dass die ehemaligen Mitarbeiter der T. GmbH & Co KG für die Dauer von 13 Monaten eine Ausgleichszahlung als Differenz zwischen dem Basisentgelt T. sowie der Summe aus Basisentgelt, Besitzstandszulage I und Besitzstandszulage II bei ihr, der Beklagten, erhalten sollten und dass für diesen Zeitraum der Anspruch auf Zahlung von Erschwerniszulagen entfallen sollte. Von vornherein sei lediglich eine befristete Zahlung vereinbart worden. Die Beklagte beruft sich insofern auf ein Gesprächsprotokoll des damaligen Personalleiters X.. Dieses Protokoll habe Herr X. auch an das Betriebsratsmitglied Quade per Email versandt. Dass die Zahlung der Besitzstandszulage sodann nicht mit April 2015 eingestellt worden sei, sondern erst im April 2016, sei ein internes Versehen gewesen. Jedenfalls bestehe kein schutzwürdiges Vertrauen der Mitarbeiter auf die weitere Zahlung der Besitzstandszulage wegen der Absprache der Betriebsparteien. Vereinbarungsgemäß sei ab Mai 2015 die Erschwerniszulage gezahlt worden. Nur die Einstellung der Zahlung der Besitzstandszulage nach April 2015 sei entgegen der Absprache vergessen worden. Dieses Versehen sei wegen der Zahlung der Erschwerniszulagen für die betroffenen Mitarbeiter offensichtlich gewesen. Bei der Berechnung der weiteren Besitzstandszulage sei 2014 darüber hinaus nicht berücksichtigt worden, dass der bei T. gezahlte Stundenlohn sich auf eine Arbeitszeit von 169 Stunden im Monat beziehe, während bei der Beklagten lediglich 165 Stunden im Monat gearbeitet würden. Trotzdem sei die Besitzstandszulage in Höhe von 128,23 € brutto als Differenz des Basisentgelts bei der Beklagten in Höhe von 2386,85 € brutto zuzüglich der beiden Besitzstandszulagen in Höhe von 311,79 € brutto und 85,- € brutto zum ehemaligen Basisentgelt bei der T. GmbH & Co. KG berechnet worden. Richtigerweise hätte man die Besitzstandszulage auf Basis einer Arbeitszeit von 165 Stunden pro Monat berechnen müssen und wäre zu einer niedrigeren Differenz gekommen. Durch die zu hoch angesetzte und zu lang gezahlte Besitzstandszulage sei das Entgelt der T. Mitarbeiter entgegen dem Willen der Tarifvertragsparteien höher geworden statt mit der Zeit geringer zu werden.
Selbst wenn eine betriebliche Übung entstanden wäre, wäre das Berufen des Klägers auf eine solche gemäß § 242 BGB treuwidrig. Der Kläger habe schließlich Kenntnis davon gehabt, dass die Zahlung der Besitzstandszulage zeitlich befristet gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte für die Monate Mai 2016 bis September 2016 einen Anspruch Zahlung von jeweils 128,23 € brutto. Er kann also insgesamt die Nachzahlung von 641,15 € brutto verlangen. In Höhe von 72,24 € brutto - dies ist die Differenz zwischen der monatlichen Vergütung des Klägers bei der T. GmbH & Co. KG i.H.v. 2.783,43 € brutto und der ab dem 01.05.2016 gezahlten monatlichen Vergütung i.H.v. 2.711,19 € brutto (ohne Erschwerniszulage) - ergibt sich der Anspruch jeweils aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 613 a Abs. 1 BGB i.V.m. Arbeitsvertrag der Parteien (1.). In Höhe von 55,99 € brutto monatlich ergibt sich der Anspruch jeweils aus einer betrieblichen Übung der Parteien (2.).
1.)
Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von weiteren 72,24 € brutto monatlich zu dem zuletzt gezahlten Monatslohn i.H.v. 2.783,43 € brutto ergibt sich unmittelbar aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Arbeitsvertrag der Parteien.
Das Arbeitsgericht E. hat dazu in seinem Urteil vom 26.01.2017, das einen Parallelfall betrifft, folgendes ausgeführt:
"a)
Gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB ist die Beklagte als Betriebserwerberin mit Übernahme des Betriebs der T. GmbH & Co KG in die Rechte und Pflichten aus dem übernommenen Arbeitsverhältnis mit dem Kläger eingetreten. Durch den gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel wird der neue Betriebsinhaber Schuldner aller Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis. Er muss dieselben Gehälter zahlen, die der ehemalige Betriebsinhaber gezahlt hat (ErfK-Preis, § 613a BGB Rdnr. 73). Da der Entgeltanspruch des Klägers sich bei der T. GmbH & Co KG auf monatlich […] [2.783,43] € brutto belief, hat der Kläger diesen Entgeltanspruch auch gegenüber der Beklagten. Da die Beklagte seit Mai 2016 an den Kläger lediglich […] [2.711,19] € brutto zahlt (Basisentgelt plus zwei Besitzstandszulagen […]), hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung der Entgeltdifferenz in Höhe von jedenfalls […] [72,24] € brutto. Dass die Beklagte u. U. auch Erschwerniszulagen in wechselnder Höhe zahlt, bleibt bei der Berechnung des monatlichen Entgelts außen vor. Denn Rechtsgrundlage für die Zahlung der Erschwerniszulagen sind tarifliche Regelungen bei der Beklagten, die die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen an die Zahlung der Erschwerniszulage knüpfen.
b)
Die Beklagte hat ihre Verpflichtung aus § 613a Abs. 1 S. 1 BGB nicht durch die von ihr behauptete "Vereinbarung der Betriebsparteien" vom 8.5.2014 abgeändert: Falls am 8.5.2014 zwischen dem Betriebsrat und der Beklagten überhaupt eine Vereinbarung getroffen worden sein sollte, handelt es sich jedenfalls nicht um eine Vereinbarung, die als Betriebsvereinbarung im Sinne von § 77 BetrVG gemäß § 77 Abs. 4 BetrVG normativ auf das Arbeitsverhältnis des Klägers wirken könnte. Denn die behauptete Vereinbarung vom 8.5.2014 erfüllt weder das Formerfordernis von § 77 Abs. 2 S. 1 BetrVG, noch enthält sie einen Regelungsgegenstand, für den die Betriebsparteien eine Regelungsbefugnis hätten, § 77 Abs. 3 BetrVG.
c)
Die Beklagte hat weder durch eine individuelle Vereinbarung mit dem Kläger noch durch eine einseitige Änderungskündigung die Ansprüche des Klägers aus § 613a Abs. 1 S. 1 BGB verändert.
d)
Die Beklagte ist auch nicht durch die Regelungen des ÜTV gemäß § 613a Abs. 1 S. 3 BGB von der Zahlung des Differenzbetrages in Höhe von 128,23 € brutto zum "alten" Monatsentgelts des Klägers in Höhe von […] [2.783,43] € brutto befreit.
aa)
Gemäß § 613a Abs. 1 S. 3 BGB können die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrages, hier des ÜTV, geregelt werden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Rechte und Pflichten zuvor durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages geregelt waren und gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nach dem Betriebsübergang individualvertraglich fortgelten. Die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, ob auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der T. GmbH & Co KG Tarifverträge unmittelbar gemäß § 4 TVG anwendbar waren. Falls die Tarifverträge zwischen dem Kläger und der T. GmbH & Co KG lediglich aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbar waren, wären die Rechte und Pflichten bereits gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen und unterlägen nicht der Nachbindung gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB - eine normative Geltung des ÜTV gemäß § 613a Abs. 1 S. 3 BGB wäre dann nicht möglich (Palandt-Weidenkaff, § 613a BGB Rdnr. 28)."
Diesen zutreffenden Erwägungen schließt sich die erkennende Kammer vollumfänglich an. Die Beklagte hat insbesondere auch vorliegend trotz Hinweises des Gerichtes nichts dazu vorgetragen, ob auf das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der T. GmbH & Co. KG Tarifverträge unmittelbar galten.
2.)
Der Kläger hat zumindest aus einer betrieblichen Übung einen Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Vergütungsdifferenz i.H.v. 55,99 € brutto für die Monate Mai 2016 bis September 2016, insgesamt also auf Zahlung von 279,95 € brutto. Sofern man zugunsten der Beklagten annimmt, dass der Kläger die monatliche Vergütungsdifferenz i.H.v. 72,24 € brutto gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB wegen der Regelungen des ÜTV und einer beiderseitigen Tarifbindung nicht über § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB aus dem "alten" Arbeitsvertrag mit der T. GmbH & Co. KG beanspruchen könnte, wäre der Anspruch des Klägers auf Zahlung der weiteren Besitzstandszulage i.H.v. 128,23 € brutto, also in voller Höhe, insgesamt aufgrund einer betrieblichen Übung begründet. Er könnte dann aufgrund einer betrieblichen Übung die Nachzahlung von insgesamt 641,15 € brutto für die Monate Mai 2016 bis September 2016 verlangen.
Das Arbeitsgericht E. hat dazu in dem bereits zitierten Urteil folgendes ausgeführt:
Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder auf sonstige Vergünstigungen zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt (BAG, Urteil vom 17. September 2013 - 3 AZR 300/11 -; BAG 15. BAG, Urteil v. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 56, BAGE 141, 222; BAG, Urteil v. 16. Februar 2010 - 3 AZR 118/08 - Rn. 11; BAG, Urteil v. 29. April 2003 - 3 AZR 247/02 - zu I 1 der Gründe). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente Willenserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 BGB angenommen werden kann (BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 56; BAG, Urteil v. 15. Februar 2011 - 3 AZR 35/09 - Rn. 88; BAG, Urteil v. 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27, BAGE 127, 185;BAG, Urteil v. 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst (BAG, Urteil v. 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 56).
Ob eine für den Arbeitgeber verbindliche betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 BGB und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften (BAG, Urteil vom 17. September 2013 - 3 AZR 300/11 -; BAG, Urteil v. 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 57; BAG, Urteil v. 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 27; BAG, Urteil v. 28. Mai 2008 - 10 AZR 274/07 - Rn. 15; BAG, Urteil v. 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 35). Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen Zeit zu einer betrieblichen Übung. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind (vgl. BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 610/11 - Rn. 58, aaO; 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 127, 260; 30. Oktober 1984 - 3 AZR 236/82 - BAGE 47, 130; 23. April 1963 - 3 AZR 173/62 - BAGE 14, 174). Ein Anspruch aus betrieblicher Übung entsteht ebenso wenig, wenn der Arbeitgeber irrtümlich annimmt, die Leistung aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung aus einer anderen Rechtsgrundlage zu schulden ((BAG, Urteil vom 17. September 2013 - 3 AZR 300/11 -; BAG, Urteil v. 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 43; 16. Juni 2004 - 4 AZR 417/03 - zu II 2 c aa (1) der Gründe). Erbringt der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser (vermeintlichen) Rechtspflicht gewährt werden (BAG, Urteil vom 17. September 2013 - 3 AZR 300/11 -; BAG, Urteil v. 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 43; 26. Mai 1993 - 4 AZR 130/93 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 73, 191; 11. November 1997 - 3 AZR 163/96 - zu III der Gründe; 30. Mai 2006 - 1 AZR 111/05 - BAGE 118, 211). Auf nicht erkennbare subjektive Vorstellungen des Arbeitgebers allein kommt es allerdings nicht an (BAG, Urteil vom 17. September 2013 - 3 AZR 300/11 -; BAG, Urteil v. 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 43; BAG, Urteil v. 11. November 1997 - 3 AZR 163/96 - zu III der Gründe).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist ein Anspruch auf Zahlung der weiteren monatlichen Besitzstandszulage in Höhe von 128,23 € brutto aufgrund betrieblicher Übung entstanden, da die Beklagte die streitige Besitzstandszulage für eine erhebliche Dauer, nämlich 25 Monate, monatlich an den Kläger gezahlt hat und der Kläger durch die vorbehaltlose Zahlung der Besitzstandszulage schutzwürdig darauf vertrauen durfte, dass die Besitzstandszulage auch in Zukunft gezahlt wird. Ein schutzwürdiges Vertrauen ist auch dann zu bejahen, wenn der Kläger - was von der Beklagten nicht dargelegt wird - Kenntnis vom Inhalt des Gesprächs am 8.5.2014 zwischen dem damaligen Betriebsratsvorsitzenden Kaya und den Zeugen Quade und X. gehabt hätte und wenn der Gesprächsinhalt sich so dargestellt hätte, wie von der Beklagten behauptet. Denn selbst wenn der Zeuge X. am 8.5.2014 mitgeteilt hätte, dass die Beklagte abweichend von den Regelungen des ÜTV nunmehr anstatt der tarifvertraglich zustehenden Erschwerniszulagen für die Dauer von 13 Monaten einen Entgeltausgleich für Differenzen zum "alten" Monatsentgelt zahlen will, um § 613a BGB Genüge zu tun und mögliche Berechnungsfehler der Tarifvertragsparteien zu beheben, so hat die Beklagte die weitere Besitzstandszulage von 128,23 € brutto auch nach Ablauf der 13 Monate weitergezahlt hat. Die Zahlung erfolgte also monatelang auch über den behaupteten zugesagten Zeitraum hinaus. Dass die Beklagte nach 13 Monaten neben der streitigen Besitzstandszulage auch noch die tarifvertraglich zustehende Erschwerniszulage gezahlt hat, ändert nichts daran, dass der Kläger auf die weitere Zahlung der 128,23 € brutto vertrauen durfte. Denn dem Kläger wurde zu keinem Zeitpunkt erklärt, wie sich sein zukünftiges Entgelt bei der Beklagten zusammensetzen wird. Insbesondere wurde er nicht darüber aufgeklärt, dass die Tarifvertragsparteien entgegen § 613a Abs. 1 S. 1 BGB die bei der Beklagten aufgrund des Tarifvertrags gezahlte zweckgebundene Erschwerniszulage in die Berechnung des Monatsgrundentgelts einbezogen haben. Davon abgesehen fand offensichtlich überhaupt keine transparente Kommunikation über die verschiedenen neuen Entgeltbestandteile statt. Im Informationsschreiben vom 28.3.2014 findet sich jedenfalls keine Erläuterung. Dass die Beklagte die Besitzstandszulage in Höhe von 128,23 € brutto zunächst gezahlt hat, um die Ansprüche des Klägers nach § 613a Abs. 1 BGB zu erfüllen, bedeutet nicht, dass sie nur einer Rechtspflicht nachgekommen ist, die später entfallen wäre. Denn die Erfüllung des monatlichen Entgeltanspruchs der übernommenen Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 1 S. 1 BGB in ursprünglicher Höhe ist tatsächlich die gesetzliche Rechtsfolge eines Betriebsübergangs und zwar unabhängig von der in § 613a Abs. 1 S. 2 BGB geregelten Jahresfrist. Denn die Jahresfrist hat für Ansprüche aus § 613a Abs. 1 S. 1 BGB keine Relevanz und auch für Ansprüche aus § 613a Abs. 1 S. 2 BGB bedeutet die Jahresfrist nicht, dass nach Ablauf dieser Frist automatisch andere Vergütungsbedingungen greifen und die Ansprüche aus § 613a Abs. 1 S. 2 BGB automatisch entfallen. Vielmehr wäre ein rechtlich relevanter Änderungsakt erforderlich, der nicht in der behaupteten Vereinbarung zwischen Personalleiter und Betriebsratsvorsitzenden liegt, dass Differenzzahlungen lediglich für ein Jahr gewährt werden sollen. Denn diese behauptete Vereinbarung wirkt nicht normativ auf das Arbeitsverhältnis des Klägers (siehe oben unter I. 1. b)). Wenn die Beklagte im Mai 2014 zur Vermeidung von Unmut in der Belegschaft und ohne Rücksicht darauf, ob der ÜTV im Einzelfall anwendbar ist oder nicht, Differenzzahlungen an die Mitarbeiter leistet, kann sie nicht erwarten, dass die Mitarbeiter davon ausgehen, dass die Beklagte irgendwann wieder zum evtl anwendbaren ÜTV zurückkehren wird, um nunmehr das dort vereinbarte Entgelt zu zahlen. Die Beklagte ist seit Mai 2014 von der Anwendung des ÜTV abgewichen. Sie hat weder dessen Inhalt noch das Abweichen von seinem Inhalt gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Daher besteht uneingeschränkt schutzwürdiges Vertrauen des Klägers darauf, dass die Zahlung der Besitzstandszulage in Höhe von monatlich 128,23 € brutto auch nach dem 1.5.2016 erfolgen wird."
Diesen zutreffenden Erwägungen schließt sich die erkennende Kammer vollumfänglich an. Dabei hat die erkennende Kammer berücksichtigt, dass der Kläger im hiesigen Rechtsstreit der ehemalige Betriebsratsvorsitzende ist, der unmittelbar an dem Gespräch am 08.05.2014 teilgenommen hat. Allerdings hat das Arbeitsgericht E. in seinem Urteil auch unterstellt, dass das Gespräch am 08.05.2016 so stattgefunden hat, wie von der Beklagten geschildert, und der dortige Kläger Kenntnis von dem Inhalt dieses Gesprächs hatte. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt die Stellung des hiesigen Klägers als ehemaliger Betriebsratsvorsitzender, der an dem Gespräch am 08.05.2014 teilgenommen hat, keine andere Entscheidung.
Der Kläger verhält sich auch nicht treuwidrig gemäß § 242 BGB, wenn er sich auf das Entstehen einer betrieblichen Übung beruft. Zwar sind nach § 242 BGB durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen. Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung i.S.v. § 242 BGB vor (BAG v. 11.08.2016 - 8 AZR 4/15, Rn. 21, zitiert nach juris; BAG v. 17.03.2016 - 8 AZR 677/14, Rn. 44, zitiert nach juris; BAG v- 21.10.2014 - 3 AZR 866/12, Rn. 48, zitiert nach juris). Die nicht erfolgte Information des Klägers an die Beklagte, dass die Besitzstandszulage ab Mai 2015 weitergezahlt wurde, erweist sich noch nicht als ein zielgerichtetes treuwidriges Verhalten. Insbesondere besteht im privaten Arbeitsverhältnis keine Verpflichtung, die zu Unrecht erhaltenen Zahlungen gegenüber der Arbeitgeberin anzuzeigen (LAG Hessen v. 20.12.2012 - 20 Sa 418/12, Rn. 55, zitiert nach juris). Der Kläger hat auch weder zu der Überzahlung beigetragen noch durch aktives Tun die Beklagte von der Weiterzahlung abgehalten.
3.)
Der Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB für die Monate Mai 2016 bis Juli 2016 sowie aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB für die Monate August 2016 bis September 2016.
4.)
Der Kläger hat aus § 288 Abs. 5 BGB einen Anspruch auf Zahlung einer Verzugspauschale für die Monate Juli 2016 bis September 2016 i.H.v. insgesamt 120,- €. Der Kläger hat zunächst in der Klageschrift die Zahlung der Verzugspausschale für die Monate Mai 2016 bis Juli 2016 verlangt, dann aber mit Schriftsatz vom 06.10.2016 die Klage umgestellt und die Verzugspauschale nunmehr für die Monate Juli 2016 bis September 2016 verlangt. Es handelt sich hierbei um eine gemäß § 263 ZPO zulässige Änderung der Klage. Nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB hat der Gläubiger einer Entgeltforderung bei Verzug des Schuldners zusätzlich zum Verzugszinsanspruch einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro, wenn der Schuldner kein Verbraucher ist. Diese Voraussetzungen sind für die Monate Juli 2016 bis September 2016 erfüllt.
Das Arbeitsgericht Oberhausen hat dabei in seinem Urteil vom 09.03.2017 das einen Parallelfall betrifft, folgendes zutreffend ausgeführt:
"1.)
Die Vorschrift des § 288 Abs. 5 BGB ist auf Vergütungsansprüche, die aus einem Arbeitsverhältnis resultieren, anzuwenden (vgl. LAG Köln, Urteil vom 22.11.2016 - 12 Sa 524/16 - zitiert nach juris.). § 288 Abs. 5 BGB wurde in - erweiternder - Umsetzung der Richtlinie 2011/7/EU zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr mit Wirkung ab 29.07.2014 durch Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr und zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 22.07.2014 in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt. Nach der Übergangsvorschrift in Artikel 229 § 34 Satz 1 EGBGB ist diese gesetzliche Neuregelung jedoch nur auf ein Schuldverhältnis anzuwenden, das nach dem 28.07.2014 entstanden ist. Nach Artikel 229 § 34 Satz 2 EGBGB sind abweichend von Satz 1 die dort genannten Vorschriften auch auf ein vorher entstandenes Dauerschuldverhältnis anzuwenden, soweit die Gegenleistung nach dem 30.06.2016 erbracht wird. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der T. GmbH & Co. KG bestand seit dem […] [im hiesigen Fall 03.01.2000], es wurde also vor dem 28.07.2014 begründet. Gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Beklagte zum 01.04.2014 in die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis eingetreten mit der Folge, dass von einem Bestand des Arbeitsverhältnisses seit dem […] [im hiesigen Fall 03.01.2000] auszugehen ist. Der Kläger hat seine Arbeitsleistung als Gegenleistung für den Vergütungsanspruch für die Monate Juli 2016 bis September 2016 ersichtlich nach dem 30.06.2016 erbracht.
b.)
Die Voraussetzungen des § 288 Abs. 5 BGB liegen vor.
Die Beklagte befand sich mit der Zahlung der Besitzstandszulage i.H.v. 128,23 € brutto für die Monate Juli 2016 bis September 2016 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 BGB schuldhaft in Verzug. Die Beklagte ist als Arbeitgeberin kein Verbraucher i. S. des § 13 BGB, sondern Unternehmer i. S. des § 14 BGB. Der Kläger ist wiederum Arbeitnehmer und damit als Verbraucher zu qualifizieren. Die Beklagte schuldet daher für die Monate Juli 2016 bis einschließlich September 2016 insgesamt 120,- € netto.
c.)
Der Anspruch ist nicht gemäß § 288 Abs. 5 Satz 3 BGB ausgeschlossen (vgl. hierzu LAG Köln Urteil vom 22.11.2016 - 12 Sa 524/16 - zitiert nach juris)."
II.
Die Beklagte hat als unterliegende Partei gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III
Die im Tenor des Urteils gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG zu erfolgende Festsetzung des Rechtsmittelstreitwertes beruht auf den §§ 3, 9 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG.
IV.
Die Berufung war, soweit sie nicht bereits kraft Gesetzes gemäß § 64 Abs. 2 lit. b.) ArbGG zulässig ist, nicht zuzulassen, weil keiner der in § 64 Abs. 3 ArbGG aufgeführten Zulassungsgründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211 7770-2199
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
E.

Zitierte Normen: §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB für die Monate Mai 2016 bis Juli 2016 sowie aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§§ 3, 9 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG
§ 2 ÜTV
§ 3 ÜTV
§ 4 ÜTV
§ 10 RTV
§ 242 BGB
§ 613a BGB
§ 77 BetrVG
§ 4 TVG
§ 151 BGB
§ 263 ZPO
§ 13 BGB
§ 14 BGB
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 5 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 77 Abs. 4 BetrVG
§ 77 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 613a Abs. 1 S. 3 BGB
§ 613a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 5 Satz 1 BGB
§ 34 Satz 1 EGBGB
§ 34 Satz 2 EGBGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 BGB
§ 288 Abs. 5 Satz 3 BGB
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 61 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 3 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 141, 222
BAGE 127, 185
BAGE 127, 260
BAGE 47, 130
BAGE 14, 174
BAGE 73, 191
BAGE 118, 211
3 AZR 300/11
3 AZR 610/11
3 AZR 118/08
3 AZR 247/02
3 AZR 35/09
10 AZR 606/07
10 AZR 274/07
10 AZR 385/05
3 AZR 194/07
3 AZR 236/82
3 AZR 173/62
4 AZR 653/05
4 AZR 417/03
4 AZR 130/93
3 AZR 163/96
1 AZR 111/05
8 AZR 4/15
8 AZR 677/14
3 AZR 866/12
20 Sa 418/12
12 Sa 524/16