Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-25, Aktenzeichen OVG 60 PV 5.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0125.OVG60PV5.17.00

Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. März 2017 geändert. Es wird festgestellt, dass die Wahl zum Gesamtpersonalrat der Charité Universitätsmedizin Berlin vom 21. bis 25. November 2016, soweit sie die Gruppe der Arbeitnehmer betrifft, unwirksam ist.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragsteller - eine in der Dienststelle Charité-Universitätsmedizin Berlin (Charité) vertretene Gewerkschaft sowie 32 Tarifbeschäftigte der Charité und zu Tochterunternehmen der Charité gestellte Beschäftigte - fechten die Wahlen zum Gesamtpersonalrat vom November 2016 an. Im Streit ist ausschließlich das Wahlrecht der gestellten Beschäftigten. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Charité verlagerte im Jahre 2006 die Verwaltung und Bewirtschaftung ihrer Gebäude sowie deren technischer Anlagen und Einrichtungen auf die Charité CFM Facility Management GmbH (CFM GmbH), an der sie neben anderen Dienstleistungsunternehmen mit 51% beteiligt ist. Die Übertragung umfasst u.a. die Aufgabenbereiche der Reinigungs-, Stations- und Desinfektionsdienste, die Patientenverpflegung, die Bettenaufbereitung, den internen Postdienst und die Archivdienste. Die vom Teilbetriebsübergang betroffenen Beschäftigten widersprachen dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die CFM GmbH, mit der Folge, dass ihr Arbeitsvertrag mit der Charité weiter fortbesteht. Gleichzeitig stimmten die Beschäftigten in Ansehung einer sonst drohenden betriebsbedingten Kündigung ihrer Überlassung an die CFM GmbH im Wege der Gestellung im Rahmen der Dienstleistungsverträge zwischen der CFM GmbH und der Charité zu. Sie nehmen - zusammen mit Arbeitnehmern der CFM GmbH - weiterhin Aufgaben in den Räumlichkeiten der Charité wahr. Dazu schloss die Charité mit der CFM GmbH einen Dienstleistungs- und Personalgestellungsvertrag, der u.a. die Abrede enthält, dass die Arbeitnehmer während der Personalgestellung in den Grenzen ihres jeweiligen Arbeitsvertrags sowie den geltenden tariflichen und betrieblichen Regelungen dem fachlichen Weisungsrecht der Gesellschaft unterliegen. Personaldienstleistungen übertrug die Charité dem 100%igen Tochterunternehmen Charité Healthcare Services GmbH (CHS GmbH). Im Bereich der Krankenversorgung übertrug sie Leistungen der stationären und der ambulanten Physiotherapie auf das 100%ige Tochterunternehmen Charité Physiotherapie und Präventionszentrum GmbH (CPPZ GmbH) und die Labordiagnostik innerhalb der Krankenversorgung auf die 50%ige Tochter Labor Berlin - Charité Vivantes GmbH. Die Folgen für die Beschäftigten entsprechen im Wesentlichen denen der zur CFM GmbH Gestellten.
Die Wahl zum Gesamtpersonalrat fand in der Zeit vom 21. bis zum 25. November 2016 statt. Der Gesamtwahlvorstand hatte zuvor entschieden, dass den zu Tochterunternehmen gestellten Mitarbeitern kein aktives und passives Wahlrecht zukomme, und das Wählerverzeichnis entsprechend erstellt. Einsprüche gegen das Wählerverzeichnis wies der Gesamtwahlvorstand zurück. Nach dem Wahlausschreiben waren 27 tarifbeschäftigte Mitglieder des Gesamtpersonalrats zu wählen. Nach Ansicht des Gesamtwahlvorstandes nicht wahlberechtigte, gestellte Mitarbeiter auf Wahlvorschlägen wurden gestrichen.
Am 28. November 2016 gab der Gesamtwahlvorstand das Wahlergebnis bekannt: Von den für die Gruppe der Arbeitnehmer abgegebenen 2.190 gültigen Stimmen entfielen auf die sechs Listen für die Gruppe der Arbeitnehmer 96, 107, 202, 478, 505 bzw. 802 Stimmen.
Mit am 9. Dezember 2016 beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangenem Antrag haben die Antragsteller sinngemäß beantragt festzustellen, dass die Wahl zum Gesamtpersonalrat der Charité in der Gruppe der Arbeitnehmer ungültig ist. Zur Begründung haben sie geltend gemacht, es hätten die zu Tochterfirmen der Charité gestellten Arbeitnehmer in den Kreis der Wahlberechtigten einbezogen werden müssen. In diesem Fall wären 8.542 statt 7.616 Tarifbeschäftigte zur Wahl berechtigt gewesen, was das Wahlergebnis hätte beeinflussen können. Durch die Nichtberücksichtigung der gestellten Arbeitnehmer sei gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht und die Wählbarkeit verstoßen worden. Die gestellten Arbeitnehmer seien weiterhin in ihre bisherige Dienststelle eingegliedert. Die Gestellung habe daran und an den konkreten Arbeitsbedingungen der Betroffenen nichts geändert. Sie würden dieselbe Arbeit wie bisher an demselben Ort verrichten. Aus den von den gestellten Beschäftigten zu unterzeichnenden Verpflichtungserklärungen ergebe sich zudem, dass die gestellten Beschäftigten dem uneingeschränkten Kontroll- und Weisungsrecht der behandelnden Ärzte unterlägen. Ebenso ergebe sich aus dem Behandlungsvertrag mit Patienten, dass alle Mitarbeiter, die von der CFM GmbH beschäftigt würden, dem Direktionsrecht des ärztlichen Direktors der Charité Universitätsmedizin Berlin unterstellt seien. Jedenfalls sei die Gestellung eine Form der in § 12 Abs. 2 PersVG Berlin geregelten Abordnung, die an der Wahlberechtigung der Arbeitnehmer in ihrer bisherigen Dienststelle nichts ändere.
Der Beteiligte zu 2 hat seinen Antrag, den Wahlanfechtungsantrag zurückzuweisen, wie folgt begründet: Die zu den Tochterunternehmen der Charité gestellten Mitarbeiter seien nicht wahlberechtigt und damit zu Recht nicht in das Wählerverzeichnis aufgenommen worden, weil sie aus der Dienststelle ausgegliedert seien. In den mit den Tochtergesellschaften geschlossenen Personalgestellungsverträgen sei das fachliche Weisungsrecht gegenüber den Gestellten auf die jeweilige Tochtergesellschaft übertragen worden. Eine Wahlberechtigung der Gestellten ergebe sich auch nicht aus der Regelung zur Abordnung in § 12 Abs. 2 PersVG Berlin. Die Personalgestellung sei im Unterschied zur Abordnung und Zuweisung von vornherein nicht auf eine vorübergehende Abwesenheit von der Dienststelle ausgerichtet, sondern auf Dauer angelegt. Bei der Personalgestellung bestehe wie bei der Arbeitnehmerüberlassung die Arbeitgeberfunktion fort, mit der Folge, dass u.a. das disziplinarische Weisungsrecht bei dem Arbeitgeber verbleibe. Ebenso liege es in der Natur der Sache, dass gestellte Mitarbeiter nach der Gestellung in Bereichen tätig würden, in denen sie auch vor der Gestellung tätig gewesen seien. Denn Personalgestellung setze nach ihrem tarifvertraglichen Wortlaut gerade voraus, dass Aufgaben der Beschäftigten zu einem Dritten verlagert würden.
Der Beteiligte zu 1 hat ohne einen Antrag zu stellen vorgetragen: Der Beteiligte zu 2 möge die jeweiligen Personalgestellungsverträge vorlegen, damit geprüft werden könne, welche konkreten Vereinbarungen es zu den verschiedenen Personalgestellungsmaßnahmen und den Umständen der Arbeitsleistung der betroffenen Beschäftigten gebe.
Mit Beschluss vom 23. März 2017 hat das Verwaltungsgericht Berlin die Anträge zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Wahlanfechtung sei unbegründet. Es sei kein Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren zu erkennen. Die gestellten Arbeitnehmer seien nicht wahlberechtigt gewesen. Zwar habe sich trotz des Teilbetriebsübergangs infolge ihres Widerspruchs nach § 613a Abs. 6 BGB nichts an ihrem Arbeitsverhältnis zu ihrem bisherigen Arbeitgeber geändert. Es genüge jedoch ein Arbeitsvertrag noch nicht, um eine Person zu einer wahlberechtigten Dienstkraft werden zu lassen. Erforderlich sei weiter die tatsächliche Eingliederung des Betroffenen in die Dienststelle insbesondere in Gestalt seiner Mitarbeit an ihrer Aufgabenerfüllung in Weisungsgebundenheit. Es sei nicht fraglich, dass die gestellten Arbeitnehmer einst in die Dienststellen der Charité eingegliedert gewesen seien. Jedoch hätten sie ihre Zugehörigkeit zu ihrer bisherigen Dienststelle verloren, weil sie nicht mehr den Weisungen ihres Leiters unterlägen. Durch den Vertrag mit der CFM GmbH seien die damit übertragenen Aufgaben nicht mehr Aufgaben der Charité, sondern der CFM GmbH. Sie seien nicht mehr unter der Weisung der Dienststelle, sondern unter der der jeweiligen Gesellschaft zu erfüllen. In einem Rechtssystem entstehe eine Weisungsbefugnis nicht aus einem faktischen Machtverhältnis, sondern aufgrund einer Rechtsgrundlage. Diese sei hier mit § 6 des Personalgestellungsvertrages zwischen der Charité und der CFM GmbH gegeben. Dass die CFM GmbH vor Ort kaum Mitarbeiter habe und situationsgenaue Anweisungen durch die Operations- oder Anästhesiepflege erteilt würden, sei unerheblich, weil es dem Direktionsberechtigten überlassen sei, wie und durch wen er das Direktionsrecht in den rechtlichen Grenzen ausübe. So stelle es das Direktionsrecht der CFM GmbH nicht in Frage, wenn sie es hinnehme, dass Pflegekräfte der Charité den zur CFM GmbH gestellten Arbeitnehmern sachgerechte Weisungen zur Erfüllung der übertragenen Aufgaben erteilten oder diese dazu (ausdrücklich oder stillschweigend) ermächtige. Damit erübrigten sich die in der Anhörung angeregten Ermittlungen dazu, wer von der Charité welchem gestellten Arbeitnehmer zu welchem Punkt eine Weisung erteile. Soweit es im Vordruck einer Verpflichtungserklärung, die auch gestellte Arbeitnehmer zu unterzeichnen hätten, heiße, dass sie bei „der Erfüllung Ihrer Arbeitsaufgabe … dem uneingeschränkten Kontroll- und Weisungsrecht des behandelnden Arztes“ unterlägen, könne es sich zum einen um eine Anmaßung handeln. Es könne aber auch ein von der CFM GmbH abgeleitetes Weisungsrecht beschreiben. Die von den Antragstellern außerdem angeführte Abmahnung eines gestellten Arbeitnehmers oder ein Informationsschreiben über das Verhalten bei Erkrankungen seitens der Charité hätten ihre Grundlage im Arbeitsverhältnis mit der Charité. Auch die zu den übrigen Tochtergesellschaften gestellten Arbeitnehmer erfüllten dienststellenfremde Aufgaben. Soweit die gestellten Arbeitnehmer von Maßnahmen der Dienststelle betroffen würden, an denen der Gesamtpersonalrat zu beteiligen sei, von dessen Wahl sie aber ausgeschlossen gewesen seien, sei diese Beteiligungslücke nicht planwidrig. Vielmehr lasse das Gesetz solche Lücken zu. So sei eine abgeordnete Dienstkraft nach § 12 Abs. 2 PersVG Berlin nur bei ihrer Stammbehörde wahlberechtigt, nicht aber (auch) dort, wo sie nach Weisung an der Aufgabenerfüllung mitwirke und in diesem Rahmen von dortigen Maßnahmen betroffen sein könne. Die Gestellung erfülle indes nicht den Begriff der Abordnung im Sinne von § 12 Abs. 2 PersVG Berlin, weil es sich nicht nur um den vorübergehenden Einsatz bei einer anderen Dienststelle handele.
Gegen den Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsteller, zu deren Begründung sie vortragen: Eine Gestellung im Sinne des § 5 Abs. 3 TV Charité liege nicht vor, weil die Aufgaben an die Tochtergesellschaften jeweils nur befristet vergeben worden seien. Rechtlich handele es sich um eine Abordnung, weil die Beschäftigten für einen vorübergehenden Zeitraum außerhalb der Dienststelle, zu der sie weiterhin einen Arbeitsvertrag besäßen, eingesetzt würden. Bereits dieser Umstand führe zur Wahlberechtigung der Gestellten. Die Charité nehme darüber hinaus weiterhin die für eine Eingliederung wesentlichen Arbeitgeberaufgaben wahr, z.B. erteile sie Abmahnungen und informiere über die Pflicht der Beschäftigten im Krankheitsfall, sich unverzüglich telefonisch beim Fachvorgesetzten im Beschäftigungsbereich der Charité zu melden bzw. bei einer länger als drei Kalendertage andauernden Arbeitsunfähigkeit die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim zuständigen Personalsachbearbeiter der Charité einzureichen. Es sei mit dem Personaleinsatz bei den Tochtergesellschaften keine Ausgliederung aus der Charité erfolgt. Die dort tätigen Beschäftigten nähmen entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts keine dienststellenfremden Aufgaben wahr. Sie trügen gemeinsam mit den anderen Beschäftigten der Charité zu deren öffentlicher Aufgabenwahrnehmung bei. Eine Trennung sei weder möglich noch finde sie statt. Die zur CFM GmbH gestellten Beschäftigten erhielten konkrete Arbeitsanweisungen von den Beschäftigten der Charité. Die Antragsteller weisen hierzu auf Beispiele aus der Arbeit des gestellten Reinigungspersonals im OP-Bereich und auf den Stationen, aus der Arbeit des gestellten Personals in den Stationsküchen sowie beim Röntgen, im Bildarchiv und in der internen Poststelle hin. Ähnliches gelte für die zur CPPZ GmbH gestellten Therapeuten, die auf Anweisung der jeweils behandelnden Ärzte tätig würden. In den Verpflichtungserklärungen zur Verschwiegenheit, die von den gestellten Beschäftigten unterschrieben werden müssten, sei ausdrücklich ausgeführt, dass auch die gestellten Beschäftigten bei der Erfüllung ihrer Arbeitsaufgaben dem uneingeschränkten Kontroll- und Weisungsrecht des behandelnden Arztes unterlägen. Bei stationärer Aufnahme erhielten die Patienten in der Charité einen Vertrag, in dem ausdrücklich zugesichert werde, dass die Beschäftigten der CFM GmbH dem Direktionsrecht des ärztlichen Direktors der Charité Universitätsmedizin Berlin unterstellt seien. Das Verwaltungsgericht habe die Gebundenheit der Gestellten an Weisungen der Beschäftigten der Charité, die letztendlich dem Dienststellenleiter der Charité zuzurechnen seien, verkannt. Ob dieses Weisungsrecht originär bestehe oder aber, wie das Verwaltungsgericht meine, abgeleitet sein könne, sei unerheblich. Dafür, dass es sich bei den von den gestellten Beschäftigten zu unterzeichnenden Verpflichtungserklärungen und den Patientenverträgen, die jeweils ausdrücklich ein Weisungs- und Kontrollrecht für Beschäftigte der Charité vorsähen, um eine Anmaßung handele, sei weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Antragsteller beantragen,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. März 2017 zu ändern und festzustellen, dass die Wahl zum Gesamtpersonalrat der Charité Universitätsmedizin Berlin vom 21. bis 25. November 2016, soweit sie die Gruppe der Arbeitnehmer betrifft, unwirksam ist.
Der Beteiligte zu 1 ist weiterhin der Auffassung, es bedürfe einer Prüfung der verschiedenen Gestellungsmaßnahmen anhand der von der Dienststelle vorzulegenden Personalgestellungsverträge.
Der Beteiligte zu 2 beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Mit der Ausgliederung sei bei den Gestellten die Dienststellenzugehörigkeit und somit das Wahlrecht entfallen. Entscheidend hierfür sei, dass die gestellten Arbeitnehmer dienststellenfremde Aufgaben nach Weisung der jeweiligen Tochtergesellschaft erledigten. Die Charité habe z.B. mit der CFM GmbH im Detail die Leistungen bestimmt, die diese im Auftrag der Charité an den Standorten der Charité durchzuführen habe. Dazu setze die CFM GmbH sowohl eigene als auch von der Charité gestellte Arbeitnehmer ein. Die Rahmenzeiten, die Festlegung zur Arbeit im Schichtdienst oder auf Abruf, Details der Reinigungsarbeiten etc. ergäben sich aus den jeweiligen Leistungsverzeichnissen, die zwischen Charité und CFM GmbH vereinbart worden seien. Das ändere nichts daran, dass allein die CFM GmbH gegenüber den gestellten Arbeitnehmern hinsichtlich der Arbeitsinhalte, der Verteilung der Arbeitsaufgaben, der Arbeitsausführung, der zeitlichen Lage und Dauer der Arbeitsleistung, der Anordnung von Überstunden und Mehrarbeit, der Organisationsstrukturen und der Arbeitssicherheit weisungsberechtigt sei. Dass Mitarbeiter der Charité im Rahmen dieser vereinbarten Leistungen fachliche Anweisungen gäben, ändere nichts daran, dass die CFM GmbH das alleinige Weisungsrecht gegenüber den Gestellten habe.
Für die Reinigung der OP- und Stationsbereiche seien im Leistungsvertrag zwischen Charité und der CFM GmbH alle zu erbringenden Leistungen definiert. Der Ablauf der OP-Reinigung folge dem OP-Plan und die OP-Mitarbeiter forderten die Reinigungskräfte nach Bedarf an. Dennoch sei jedem Operationssaal ein Vorarbeiter der CFM GmbH zugeordnet, der Arbeitsanweisungen ausspreche und die Dienst- und Einsatzplanung erstelle. Dieser Vorarbeiter sei auch der Ansprechpartner vor Ort für das Leitungspersonal der Charité. Die Art und Weise der Reinigung bei infektiöser Verunreinigung und die Wahl der Desinfektionsmittel, die zu reinigenden Räume und der Reinigungsturnus folgten den Vorschriften des Leistungsverzeichnisses und zugleich den Vorschriften des Hygieneinstituts der Charité bei bestimmten Erkrankungen. Hier gebe es keine Entscheidungsspielräume, weder des OP-Personals der Charité noch des Vorarbeiters der CFM GmbH. Ebenso sei die Häufigkeit der zu reinigenden Flächen fester Bestandteil der vereinbarten Leistungsverzeichnisse. Alle etwaigen Änderungen von Flächen und Häufigkeiten erfolgten ausschließlich in - schriftlicher - Absprache zwischen dem Vertreter der Charité im Geschäftsbereich Technik und Betriebe und dem Ansprechpartner der CFM GmbH. Ohne Freigabe des Geschäftsbereichs Technik und Betriebe erfolgten keine Änderungen, auch nicht auf Wunsch des Personals der Charité im OP oder auf den jeweiligen Stationen.
Für die Aufgabenverteilung zwischen klinischem Bereich der Charité und der CPPZ GmbH gelte, dass die Therapieplanung den behandelnden Ärzten der Charité obliege. Durch die CPPZ GmbH würden nur Patienten behandelt, die eine ärztliche Verordnung der Charité hätten. Die Umsetzung der ärztlichen Verordnung erfolge in Bezug auf Therapiestandard und Personalplanung in der Verantwortung der CPPZ GmbH. Der CPPZ GmbH stünden umfangreiche eigene Ressourcen zur Leistungserbringung zur Verfügung, u.a. habe sie ca. 3.000 qm Raum von der Charité gemietet. Auch die zur CPPZ GmbH gestellten Arbeitnehmer der Charité erbrächten somit dienststellenfremde Aufgaben nach Weisung der CPPZ GmbH. Für die an die CFM GmbH gestellten Beschäftigten im Bereich Archiv Radiologie Campus Virchow gälten die gleichen Regeln: Die Personalgestellungsverträgen wiesen die oben genannten Inhalte in Bezug auf die Übertragung des Direktionsrechts auf. An die Umlagerungshelfer im Röntgenbereich erteilte fachliche Weisungen der Röntgenärzte bezögen sich nur auf die ohnehin vereinbarten Leistungen gemäß Leistungsverzeichnis.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten einschließlich Anlagen, auf die Sitzungsniederschrift sowie auf die im Anhörungstermin überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsteller ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat es zu Unrecht abgelehnt die Unwirksamkeit der Wahl zum Gesamtpersonalrat der Charité Universitätsmedizin Berlin vom November 2016, soweit sie die Gruppe der Arbeitnehmer betrifft, festzustellen.
Zu Recht ist die Zulässigkeit des Wahlanfechtungsantrags zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht im Streit. Gemäß § 22 Abs. 1 i.V.m. § 51 Abs. 3 PersVG Berlin kann die Wahl des Gesamtpersonalrats oder einer Gruppe von mindestens 20 Wahlberechtigten, jeder in der Dienststelle vertretenen Gewerkschaft oder dem Leiter der Dienststelle binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, beim Verwaltungsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Bei dem Antragsteller zu 1 handelt es sich um eine in der Dienststelle vertretene Gewerkschaft, und die Zahl der übrigen Antragsteller erfüllt das Anfechtungsquorum.
Dabei begegnet auch die Anfechtungsbefugnis derjenigen Antragsteller, die zu einer der Tochterfirmen der Charité gestellt sind, keinen Bedenken. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition betroffen werden kann; das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. März 2014 - BVerwG 6 PB 42.13 -, juris Rn. 4). Das Anfechtungsrecht setzt nach § 22 Abs. 1 PersVG Berlin die Wahlberechtigung voraus. Die gestellten Beschäftigten unter den Antragstellern könnten möglicherweise durch den Ausschluss von der Wahl zum Gesamtpersonalrat in der Rechtsstellung als wahlberechtigte Beschäftigte rechtliche Nachteile erlitten haben.
Die Antragsteller haben den Antrag form- und fristgerecht bei dem Verwaltungsgericht Berlin gestellt. Der Anfechtungsantrag ist am 9. Dezember 2016 und somit innerhalb der vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 28. November 2016 gerechneten Frist von zwei Wochen gem. § 22 Abs. 1 PersVG Berlin von dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller ordnungsgemäß unter Vorlage der von den Antragstellern zu 2 bis 33 sowie von zwei Mitgliedern des Bundesvorstandes der Antragstellerin zu 1 (vgl. § 42 Nr. 3 Satz 2 der Vereinssatzung) ausgestellten Vollmachten erhoben und ausreichend begründet worden.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Wahl des Gesamtpersonalrats der Charité Universitätsmedizin Berlin vom 21. bis zum 25. November 2016 ist ungültig. Bei der Wahl des Gesamtpersonalrats ist durch den Ausschluss der zu Tochterfirmen der Charité gestellten Arbeitnehmern der Charité von der Wahl gegen die Vorschriften über das Wahlrecht und die Wählbarkeit verstoßen worden. Der Verstoß ist nicht berichtigt worden und kann das Wahlergebnis beeinflusst haben.
In der Charité Universitätsmedizin Berlin wird für die beiden Dienststellen „Medizinische Fakultät Charité - Universitätsmedizin Berlin“ und „Universitätsklinikum Charité - Universitätsmedizin Berlin“ nach den Vorschriften des Berliner Personalvertretungsgesetzes alle vier Jahre ein Gesamtpersonalrat gewählt (vgl. § 1 Abs. 1, § 16 Abs. 1, § 23 Satz 1 i.V.m. § 52 PersVG Berlin und § 27 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 des Berliner Universitätsmedizingesetzes - UniMedG - vom 5. Dezember 2005 [GVBl. S. 739], geändert durch Gesetz vom 9. April 2015 [GVBl. S. 70]). Wahlberechtigt zur Gesamtpersonalratswahl sind nach § 12 Abs. 1 i.V.m. § 51 Abs. 3 Satz 2 PersVG Berlin alle Dienstkräfte, die am Wahltage das 16. Lebensjahr vollendet haben, es sei denn, dass sie infolge Richterspruchs das Recht, in öffentlichen Angelegenheiten zu wählen oder zu stimmen, nicht besitzen. Abgeordnete Dienstkräfte sind nur bei ihrer Stammbehörde wahlberechtigt (§ 12 Abs. 2 PersVG Berlin). Die Wählbarkeit zum Gesamtpersonalrat hat ebenfalls die Dienstkrafteigenschaft zur Voraussetzung (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin).
Dienstkräfte im Sinne von § 12 Abs. 1 PersVG Berlin sind nach § 3 Abs. 1 PersVG Berlin die Arbeitnehmer und Beamten einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sowie Personen, die sich ausschließlich zum Zwecke einer über- oder außerbetrieblichen Ausbildung in einer Einrichtung des öffentlichen Dienstes befinden. Hier steht ausschließlich das Wahlrecht der Arbeitnehmer zur Entscheidung.
Arbeitnehmer sind nach § 4 Abs. 1 PersVG Berlin Angehörige des öffentlichen Dienstes, die nach ihrem Arbeitsvertrag als Arbeitnehmer beschäftigt werden oder sich in einer beruflichen Ausbildung befinden. Die zu Tochterunternehmen der Charité gestellten Beschäftigten sind Angehörige des öffentlichen Dienstes, denn sie stehen auch nach der Ausgründung in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis mit einer Körperschaft des öffentlichen Rechts und werden nach ihrem Arbeitsvertrag als Arbeitnehmer beschäftigt. Der Teilbetriebsübergang hat infolge des Widerspruchs der Beschäftigten nach § 613a Abs. 6 BGB gegen die Übertragung des Arbeitsverhältnisses nichts an ihrem Arbeitsverhältnis zu ihrem bisherigen Arbeitgeber Charité geändert.
§ 3 Abs. 1 PersVG Berlin definiert die Dienstkrafteigenschaft nur anhand der Gruppenbegriffe der Beamten und Arbeitnehmer einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten allgemein, d.h. ohne Dienststellenbezug. Die Wahlberechtigung setzt jedoch unausgesprochen, aber zwangsläufig neben dieser Dienstkrafteigenschaft die Zugehörigkeit zu derjenigen Dienststelle voraus, in der die Personalvertretung gewählt werden soll (vgl. Beschluss des Senats vom 1. Dezember 2016 - OVG 60 PV 5.16 -, juris Rn. 28 ff.). Bei der Wahl zum Gesamtpersonalrat kommt es darauf an, dass der betreffende Beschäftigte einer derjenigen Dienststellen zugehört, für die der Gesamtpersonalrat gewählt wird. Im vorliegenden Fall geht es um die Zugehörigkeit zur Dienststelle „Universitätsklinikum Charité - Universitätsmedizin Berlin“.
Dienststellenzugehörig ist ein Beschäftigter, wenn er in die Dienststelle eingegliedert ist, d.h. wenn er durch eine tatsächliche Arbeitsaufnahme innerhalb der Arbeitsorganisation der Dienststelle dort nach Weisung des Dienststellenleiters an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitwirkt. Dementsprechend geht die Wahlberechtigung zur Personalvertretung mit dem Ausscheiden aus der Dienststelle verloren.
Diese Voraussetzungen einer Dienststellenzugehörigkeit gelten auch in Fällen der Personalgestellung (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22. September 2015 - BVerwG 5 P 12.14 -, juris Rn. 24 ff.). Kennzeichnend für die Gestellung ist, dass das mit dem Arbeitgeber begründete Arbeitsverhältnis fortbesteht, die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung jedoch bei einem Dritten zu erbringen ist (vgl. § 4 Abs. 3 TVöD und § 5 Abs. 3 TV Charité mit Satz 1 der jeweiligen Protokollerklärung). Das bedeutet, dass die Charité - wie ausgeführt - weiterhin Arbeitgeberin der gestellten Beschäftigten ist und für die das Grundverhältnis betreffenden Maßnahmen zuständig bleibt.
Die Gestellung ist von der Abordnung abzugrenzen. Handelte es sich bei der Gestellung der in Rede stehenden Beschäftigten um eine Abordnung, wie die Antragsteller meinen, stünde ihnen das Wahlrecht zum Gesamtpersonalrat der Charité ohne weiteres zu. Denn gem. § 12 Abs. 2 PersVG Berlin sind abgeordnete Dienstkräfte, Beamte im Vorbereitungsdienst und Dienstkräfte in entsprechender Ausbildung nur bei ihrer Stammbehörde - das wäre die Charité und nicht die Tochterfirmen, zu denen sie jeweils gestellt sind - wahlberechtigt. Das aber ist nicht der Fall. Die Gestellung ist eine Personalmaßnahme, die eine auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten zum Gegenstand hat (vgl. Protokollerklärungen zu § 4 Abs. 3 TVöD und zu § 5 Abs. 3 TV Charité), während für die Abordnung das Vorübergehende der Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Arbeitgeber charakteristisch ist (vgl. Protokollerklärung Nr. 1 zu § 4 Abs. 1 TVöD und § 5 Abs. 1 TV Charité und § 17 BRRG in der bei der ersten Übertragung von Aufgabenbereichen am 1. Januar 2006 geltenden Fassung vom 31. März 1999 [BGBl. I S. 654]). Dieser wesentliche Unterschied schließt die Annahme aus, die Gestellung unterfiele dem Begriff der Abordnung in § 12 Abs. 2 PersVG Berlin.
Verwendet der Gesetzgeber eines Personalvertretungsgesetzes Begriffe aus dem Dienstrecht - wie hier den Begriff der Abordnung -, spricht eine Vermutung dafür, dass er ihn in seinem dienstrechtlichen Sinngehalt normieren will. Zwar ist der Gesetzgeber nicht gehindert, dienstrechtlichen Begriffen im Personalvertretungsgesetz eine abweichende Bedeutung beizumessen. Davon darf aber nur ausgegangen werden, wenn er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass und in welcher Weise er vom dienstrechtlichen Begriffsinhalt abweichen wollte (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2012 - BVerwG 6 P 6.11 -, juris Rn. 12). Für einen solchen Abweichungswillen ist hier nichts ersichtlich. Die fristbezogene Formulierung des die Abordnung betreffenden Mitbestimmungstatbestandes in § 86 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 PersVG Berlin weist eher auf das Gegenteil hin.
Die Personalgestellung ist im konkreten Fall auf Dauer angelegt. Unstreitig wurden seit Januar 2006 mehrere Aufgabenbereiche der Charité auf neu gegründete Tochtergesellschaften übertragen, die davon betroffenen Beschäftigten haben diesem Teilbetriebsübergang gem. § 613a Abs. 6 BGB widersprochen und ihrer Gestellung zu einer der Tochtergesellschaften zugestimmt, ohne dass eine zeitliche Begrenzung der Gestellung vereinbart worden wäre.
Dass die Aufgabenübertragung von der Charité auf das jeweilige Tochterunternehmen befristet erfolgt ist, wie die Antragsteller unwidersprochen vorgetragen haben, spricht nicht für eine Abordnung. Maßgeblich ist nach der tarifvertraglichen Definition nicht der dauerhafte Übergang des jeweiligen Betriebsteils auf einen bestimmten anderen Arbeitgeber, sondern die „auf Dauer angelegte Beschäftigung bei einem Dritten“ (vgl. Protokollerklärung zu § 4 Abs. 3 TVöD, § 5 Abs. 3 TV Charité). Der Umstand, dass nach Ablauf der vorbestimmten Zeit des Vertrags über die Aufgabenübertragung Leistungsverzeichnisse neu verhandelt werden müssen oder gar der Dienstleister ausgetauscht wird, ändert an der auf Dauer angelegten Beschäftigung der gestellten Beschäftigten bei einem Dritten nichts. Dementsprechend enthalten weder das Informationsschreiben der Charité vom 14. Dezember 2005 an die betroffenen Beschäftigten noch die Zustimmungserklärung der Gestellten zur Personalgestellung vom Januar 2006 einen Hinweis auf eine etwa nur befristete Gestellung ebenso wenig wie die Mitteilung über den Teilbetriebsübergang vom 5. April 2006. Bestätigt wird die Annahme einer auf Dauer bei einem Dritten angelegte Beschäftigung der Gestellten auch durch die Formulierung in § 2 der Dienstvereinbarung „Personalgestellung zur CFM GmbH“ vom 28. Mai 2010, wonach die nach der „Dienstvereinbarung und dem Personalgestellungsvertrag vom Dezember 2005 (…) vorgesehene Personalgestellung (…) grundsätzlich auf eine dauerhafte Tätigkeit in der CFM GmbH gerichtet“ ist. Dass möglicherweise zu einem nicht näher bezeichneten Zeitpunkt die verlagerten Aufgaben in den Bereich der Charité zurückverlagert werden könnten, ändert an der Anlage der Gestellung als dauerhaft nichts.
Mit der Feststellung einer Beschäftigung im Wege der Gestellung ist jedoch noch nicht entschieden, ob die Maßnahme zu einer Ausgliederung der gestellten Beschäftigten und damit zum Verlust ihres Wahlrechts in der gestellenden Dienststelle geführt hat. Entscheidend ist, ob die gestellten Beschäftigten bei der jeweiligen Tochtergesellschaft ein- und bei der Charité ausgegliedert sind (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. September 2015 - BVerwG 5 P 12.14 -, juris Rn. 28 ff.).
Dabei ist das Status- oder Grundverhältnis vom Arbeitsverhältnis im Übrigen zu trennen. Die von den Antragstellern herangezogenen Vergütungsnachweise, die nach wie vor von der Charité erstellt werden, die Abmahnung einer zur CFM GmbH gestellten Beschäftigten durch die Charité und die Information der gestellten Beschäftigten seitens der Charité über das Verhalten bei Erkrankungen betreffen das unstreitig bei der Charité verbliebene Statusverhältnis der Beschäftigten und sind für die Frage der Eingliederung nicht entscheidend. Das Arbeitsverhältnis im Übrigen meint die Art und Weise der Arbeitsverrichtung.
Die Beschäftigten in solchen „gespaltenen“ Beschäftigungsverhältnissen werden durch das Personalvertretungsrecht am umfangreichsten geschützt, wenn die Dienststellenzugehörigkeit davon abhängig gemacht wird, dass der Leiter der Dienststelle das für ein Dienst- bzw. Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und sie der damit korrespondierenden Weisungsgebundenheit unterliegen. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass die Belange des jeweiligen Beschäftigten von der Personalvertretung wahrgenommen werden sollen, die am ehesten zu seinem Wohl (vgl. § 2 Abs. 1 PersVG Berlin) tätig werden kann. Das aber ist regelmäßig der Personalrat, der bei der Dienststelle gebildet ist, die die konkreten Bedingungen der Dienst- bzw. Arbeitsleistung des Beschäftigten in persönlicher und sachlicher Hinsicht festlegt und die Beachtung ihrer Anweisungen überwacht. Denn diese Dienststelle gibt dem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem Beschäftigten in erster Linie seine individuelle Ausgestaltung und lässt es damit von der abstrakten Rechtsbeziehung zum konkreten, den Arbeitsalltag des Beschäftigten bestimmenden und ausfüllenden Beschäftigungsverhältnis werden. Gegenüber dieser Dienststelle aber kann in aller Regel der bei ihr gebildete Personalrat die der Personalvertretung nach dem Personalvertretungsrecht obliegenden Aufgaben am ehesten sinnvoll "zum Wohl der Beschäftigten" wahrnehmen. Denn er ist wegen seiner Sachnähe und Personenkenntnis in erster Linie berufen, die Belange der Beschäftigten einerseits und die Erfordernisse des Dienstbetriebes andererseits einzuschätzen und in Zusammenarbeit mit der Dienststelle auf eine an ihnen ausgerichtete Ausgestaltung des Dienstbetriebes und der Beschäftigungsverhältnisse hinzuwirken (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. September 2015, a.a.O., Rn. 25).
Der Senat hat nach dem Inhalt der Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten und deren Vorbringen in der mündlichen Anhörung die Überzeugung gewonnen, dass die gestellten Beschäftigten weiterhin bei der Charité eingegliedert sind mit der Folge des fortbestehenden Wahlrechts zum Gesamtpersonalrat der Charité. Weiterer Ermittlungen einschließlich der Anhörung der vom Beteiligten zu 2 benannten Zeugen bedarf es nicht.
Das Merkmal der tatsächlichen Arbeitsaufnahme innerhalb der Arbeitsorganisation der Charité ist erfüllt. Die Gestellten nehmen Aufgaben wahr, die der Charité obliegen.
Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 UniMedG umfasst das Universitätsklinikum alle mit der Krankenversorgung unmittelbar oder mittelbar befassten oder dafür benötigten Einrichtungen der Charité. Es dient der Medizinischen Fakultät bei der Erfüllung ihrer Aufgaben in Forschung und Lehre und nimmt Aufgaben in der Krankenversorgung wahr.
Zu den vom Klinikum Charité zu erbringenden Leistungen (Krankenhausleistungen) gehören nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 der Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze - Bundespflegesatzverordnung - vom 26. September 1994 (BGBl. I S 2750), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Juni 2017 (BGBl. I S. 2581), insbesondere ärztliche Behandlung, auch durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte, Krankenpflege, Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, die für die Versorgung im Krankenhaus oder durch das Krankenhaus notwendig sind, sowie Unterkunft und Verpflegung. Die Unterbringung und Verpflegung gehören neben der ärztlichen und pflegerischen Versorgung zu den Wesensmerkmalen eines Krankenhauses (vgl. § 2 Nr. 1 des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflege-sätze - Krankenhausfinanzierungsgesetz - in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. April 1991 [BGBl. I S. 886], zuletzt geändert durch Gesetz von 17. Juli 2017 [BGBl. I S. 2581]). Demzufolge zählen auch die Verwaltung und Bewirtschaftung der Krankenhausgebäude sowie deren technische Anlagen und Einrichtungen und die Verpflegung zu den unmittelbaren Krankenhausleistungen. Die in diesen Bereichen Beschäftigten wirken somit an der Erfüllung des öffentlichen Auftrags der Krankenversorgung der Charité mit.
Die ausgegliederten Dienste und die zu ihnen gestellten wie ihre eigenen Beschäftigten sind vollständig in die Arbeitsorganisation der Charité eingegliedert. So bestimmt - bezogen auf das Musterbeispiel der CFM GmbH - der Operationsplan, wann der Operationssaal gereinigt wird, die Pflegeleitung bestimmt die Zeiten, zu denen die Patienten mit Essen versorgt werden und der Rhythmus der Reinigung der Stationszimmer und der Bettenaufbereitung wird durch die Station vorgegeben. Die damit verbundenen Tätigkeiten werden zu einem großen Teil in den Räumen des Krankenhauses verrichtet. Dazu arbeiten insbesondere auf den Stationen das Pflegepersonal und das zur CFM GmbH gestellte Personal „Hand in Hand“. Im Ergebnis nichts anderes gilt für die übertragenen Leistungen der stationären und der ambulanten Physiotherapie (CPPZ GmbH) und der Labordiagnostik innerhalb der Krankenversorgung (Labor Berlin - Charité Vivantes GmbH).
An dieser Einschätzung ändert der Umstand nichts, dass die Charité mit ihren ausgegliederten Tochterunternehmen Leistungsverzeichnisse vereinbart hat, die die von dem jeweiligen Tochterunternehmen zu erbringenden und von der Charité zu vergütenden Aufgaben beschreiben. Entscheidend ist, dass im konkreten Einzelfall über Zeit und Umfang der Arbeiten am Ort der Tätigkeit von der Charité bestimmt wird. Die zuständigen Entscheidungsträger der Charité befinden darüber, was im Einzelnen an Reinigungs- und Versorgungsleistungen sowie an physiotherapeutischen Maßnahmen pp. erforderlich ist und von den in der Reinigung-, Gebäudeverwaltung pp. tätigen Beschäftigten erledigt werden muss. Die Leistungsverzeichnisse umreißen nur den Rahmen der vereinbarten Leistungen.
Für die Annahme der tatsächlichen Arbeitsaufnahme innerhalb der Arbeitsorganisation der Charité spricht nicht zuletzt der Umstand, dass die zur CFM GmbH und den anderen Tochtergesellschaften gestellten Beschäftigten mit der Ausgliederung und Gestellung weder ihren Arbeitsort noch ihr kollegiales Umfeld verloren haben. Vielmehr sind unstreitig Ort, Zeit und Material sowie personelles Umfeld ihrer Arbeit im Wesentlichen gleich geblieben.
Schließlich spricht für die Eingliederung der gestellten Beschäftigten in die Arbeitsorganisation der Charité, dass die Charité die gestellten Beschäftigten als die bei den Ärzten der Charité berufsmäßig tätigen Gehilfen im Sinne von § 203 Abs. 3 Satz 1 StGB ansieht, denen die Ärzte Geheimnisse, z.B. Behandlungsdaten der Patienten straffrei zugänglich machen dürfen. In der Verpflichtungserklärung, die die gestellten Beschäftigten nach der unwidersprochenen Angabe der Antragsteller abzugeben haben, heißt es: „Im Rahmen Ihrer Tätigkeit in unserer Einrichtung werden Sie Behandlungsdaten der Patienten zur Kenntnis erhalten und diese entsprechend der übertragenen Aufgabe weisungsgebunden verarbeiten. Bei der Erfüllung Ihrer Arbeitsaufgabe unterliegen Sie dem uneingeschränkten Kontroll- und Weisungsrecht des behandelnden Arztes. Damit unterliegen Sie bei Ihrer Tätigkeit der ärztlichen Schweigepflicht nach § 203 StGB (…)“. Ein uneingeschränktes Kontroll- und Weisungsrecht des behandelnden Arztes der Charité aber ist ohne Eingliederung des betreffenden Beschäftigten in die Arbeitsorganisation der Charité nicht denkbar. Das wird u.a. deutlich in der Belehrung über die Datenweitergabe im Vertrag über die stationäre Behandlung zwischen der Charité und dem Patienten. Danach werden gegebenenfalls Patientendaten an die CFM GmbH weitergeleitet. Es folgt der Hinweis, dass die Mitarbeiter der CFM GmbH, die die Daten verarbeiten, speichern und archivieren, dem Direktionsrecht des ärztlichen Direktors der Charité Universitätsmedizin Berlin unterstellt sind und ihrerseits eine qualifizierte Verpflichtungserklärung zur Verschwiegenheit abgegeben haben.
Die gestellten Beschäftigten verrichten ihre abstrakt im einschlägigen Leistungsverzeichnis beschriebene Tätigkeit im konkreten Einzelfall nach Weisung der bei der Charité verbliebenen ärztlichen oder pflegerischen Dienste, mithin letztlich nach Weisung des Beteiligen zu 2.Wenn der Beteiligte zu 2 einräumt, dass Mitarbeiter der Charité im Rahmen der vereinbarten Leistungen fachliche Anweisungen geben, aber meint, das ändere nichts daran, dass allein die CFM GmbH das für die hier zu entscheidende Frage der Wahlberechtigung notwendige Weisungsrecht gegenüber diesen gestellten Arbeitnehmern habe, unterliegt er einem Rechtsirrtum.
Dem Beteiligten zu 2 ist zunächst zuzugeben, dass in Abschnitt XVIII § 6 Abs. 1 des Personalgestellungsvertrages zwischen der Charité und der CFM GmbH vereinbart ist, dass die Arbeitnehmer während der Personalgestellung dem fachlichen Weisungsrecht der Gesellschaft (gemeint: der CFM GmbH) unterliegen. In Satz 1 und 2 der Regelung heißt es:
„Die Arbeitnehmer unterliegen während der Personalgestellung in den Grenzen ihres jeweiligen Arbeitsvertrages sowie den geltenden tariflichen und betrieblichen Regelungen dem fachlichen Weisungsrecht der Gesellschaft. Darunter fällt beispielsweise - aber nicht nur - die Bestimmung der Arbeitsinhalte, die Verteilung der Arbeitsaufgaben, die Festlegung der Arbeitsausführung sowie der zeitlichen Lage und Dauer der Arbeitsleistung, die Anordnung von Mehrarbeit und Überstunden sowie die Bestimmung der Organisationsstrukturen. Die Gesellschaft darf hingegen keine Weisungen erteilen, die dem jeweiligen Arbeitsvertrag eines Arbeitnehmers bzw. den geltenden tariflichen und betrieblichen Regelungen - einschließlich der Eingruppierung des Arbeitnehmers - entgegenstehen.“
Nach Auffassung des Senats stimmt diese vertragliche Vereinbarung jedoch nicht mit der Rechtswirklichkeit über.
Der Beteiligte zu 2 räumt weiter ein, dass die Rahmenzeiten, die Festlegung zur Arbeit im Schichtsystem oder auf Abruf, Details der Reinigungsarbeiten etc. in den jeweiligen Leistungsverzeichnissen geregelt sind, also gerade nicht von der Tochtergesellschaft gegenüber den gestellten Arbeitnehmern festgelegt werden. Vielmehr hat die Charité über die Gestaltung der Leistungsverzeichnisse erheblichen Einfluss auf die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse der gestellten Arbeitnehmer. Widersprüchlich ist sodann die hierzu geäußerte Rechtsansicht des Beteiligten zu 2, wonach die Leistungsverzeichnisse nichts daran ändern würden, dass nach den Vereinbarungen der Charité mit der CFM GmbH allein die letztere gegenüber den gestellten Arbeitnehmern hinsichtlich der Arbeitsinhalte, der Verteilung der Arbeitsaufgaben, der Arbeitsausführung, der zeitlichen Lage und Dauer der Arbeitsleistung, der Anordnung von Überstunden und Mehrarbeit, der Organisationsstrukturen und der Arbeitssicherheit, jeweils in den Grenzen des Arbeitsvertrages, zu entscheiden berechtigt sei.
Entscheidend für die Frage der Eingliederung sind allerdings auch nach Auffassung des Senats nicht die vertraglichen Vereinbarungen zwischen gestellender Dienststelle und Drittem, sondern die tatsächlichen Arbeitsumstände des einzelnen Arbeitnehmers. Maßgeblich kommt es darauf an, welche Dienststelle die konkreten Bedingungen der Dienst- bzw. Arbeitsleistung des Beschäftigten in persönlicher und sachlicher Hinsicht festlegt und die Beachtung ihrer Anweisungen überwacht. Denn diese Dienststelle gibt dem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiter der Dienststelle und dem Beschäftigten in erster Linie seine individuelle Ausgestaltung und lässt es damit von der abstrakten Rechtsbeziehung zum konkreten, den Arbeitsalltag des Beschäftigten bestimmenden und ausfüllenden Beschäftigungsverhältnis werden (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. September 2015, a.a.O., Rn. 25).
Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Feststellung der tatsächlichen Eingliederung ins Einzelne gehende Ermittlungen erfordern kann, was der schnellen und (anfechtungs-)sicheren Feststellung der Wahlberechtigung nicht förderlich ist, und dass in Fällen der Gestellung die Ausgliederung der gestellten Beschäftigten aus der gestellenden Dienststelle die Regel sein mag. Zum einen aber kann die Frage der Wahlberechtigung der zu den Tochterfirmen gestellten Beschäftigten der Charité im vorliegenden Verfahren generell und auch für künftige Fälle geklärt werden. Zum anderen unterscheidet sich der hier zur Entscheidung stehende Fall der Gestellung vom Regelfall dadurch, dass der Beteiligte zu 2 als Leiter der gestellenden Dienstbehörde in den meisten Gestellungsfällen bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zugleich Arbeitgeber der gestellten Beschäftigten ist (z.B. bei der 100%igen Tochter der Charité CPPZ GmbH) oder zumindest maßgeblichen (z.B. bei der 51%igen Tochter der Charité CFM Facility Management GmbH) oder weitgehenden (z.B. bei der 50%igen Tochter Labor Berlin-Charité Vivantes GmbH) Einfluss auf die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse der gestellten Beschäftigten hat. Denn als maßgeblicher Anteilseigner hat die Charité, die vom Beteiligten zu 2 vertreten wird (vgl. § 13 Abs. 10 Satz 1 UniMedG), über ihr Stimmrecht entsprechenden Einfluss auf die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse der zu den Tochterfirmen gestellten Beschäftigten der Charité.
Nach der Eigendarstellung der CFM GmbH (die CFM GmbH soll hier und im Folgenden weitgehend stellvertretend für die übrigen Tochterfirmen als Beispiel dienen) im Internet verantwortet sie alle nichtmedizinischen sowie nichtpflegerischen Dienstleistungen der Charité. Sie bewirtschaftet die drei Campus der Charité mit ihren zahlreichen Außenstandorten von der Abfallwirtschaft bis hin zur Zentralsterilisation. Das dürfte der Wirklichkeit entsprechen. Damit aber bestimmt der Klinikalltag der Charité die Arbeitsabläufe der ausschließlich für die Charité tätigen, zu den Tochterunternehmen gestellten Beschäftigten. Die Materialversorgung, die Reinigungsarbeiten und die Essensversorgung beispielsweise sind zwangsläufig so eng mit den Arbeitsabläufen der Klinik verzahnt, dass das eine nicht ohne das andere funktioniert und eine gegenseitige Abhängigkeit besteht. In diesem Abhängigkeitsverhältnis bestimmen jedoch der medizinische und der pflegerische Dienst der Charité den Arbeitsablauf bei den gestellten Beschäftigten. Die Charité entscheidet im Wesentlichen darüber, wann und in welchem Umfang sie die zur CFM GmbH gestellten Dienstkräfte zur Aufrechterhaltung ihres Klinikbetriebes benötigt.
Anhand der im Anhörungstermin erörterten Beispielsfälle der zur CFM GmbH ausgelagerten Dienste der Raumreinigung und Desinfektion, der Bettenaufbereitung, der Patientenverpflegung, der digitalen Bildverwaltung in der Radiologie, der Umlagerungshilfe beim Röntgen auf Station und der internen Postdienste sowie der zur CPPZ GmbH ausgelagerten stationären physiotherapeutischen Behandlung hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass die gestellten Beschäftigten dem Weisungsrecht des ärztlichen und pflegerischen Personals der Charité und somit letztlich dem Weisungsrecht des Beteiligten zu 2 als deren Leiter unterliegen.
Im OP-Bereich werden die Betriebszeiten unstreitig durch das OP-Management der Charité festgelegt. Die Reinigung des Operationssaales erfolgt jeweils nach dem Ende einer Operation. Die hierfür notwendigen Anweisungen erteilen Mitarbeiter der Charité in der OP-Koordination. Sie geben vor, welche Räumlichkeiten zu reinigen sind und in welchem Turnus. Bei etwaiger infektiöser Verunreinigung bestimmt die OP-Koordination gegenüber den gestellten Beschäftigten auch die Art und Weise der Reinigung, also z.B. mit welchen Desinfektionsmitteln gereinigt werden soll. Arbeit und Anweisungen erfolgen dabei nach Situation auf Zuruf. Die Mitarbeiter der Charité entscheiden, wo jeweils Bedarf für die Erbringung der Leistungen besteht.
Ablauf und Umfang der Reinigungsarbeiten auf den Stationen werden durch die Pflegekräfte der Charité danach entschieden, ob Zimmer frei sind und wann diese wieder belegt werden sollen, ob Visite stattfindet oder Untersuchungen, also Tätigkeiten, die eine gleichzeitige Zimmerreinigung ausschließen. Ebenso werden Zeitpunkt und Umfang der Bettenaufbereitung durch das Pflegepersonal vorgegeben.
Dem hält der Beteiligte zu 2 entgegen, dass alle Reinigungsaufgaben auf Grundlage des Leistungsvertrages zwischen der CFM GmbH und der Charité erfolgen würden. Alle zu erbringenden Leistungen seien hier definiert. Das mag zutreffen, ändert aber an dem Weisungsrecht der Stationskräfte nichts. Das Leistungsverzeichnis ist nur die vertragliche Vereinbarung zwischen der Charité und ihrem Tochterunternehmen, welche Leistungen die Tochterfirma für die Charité nach abstrakten Umschreibungen zu erbringen hat. Das mag die Beschreibung der zu reinigenden Flächen oder die voraussichtliche Zahl der aufzubereitenden Betten beinhalten, ebenso wie den Reinigungsturnus. Auch mag es zutreffen, dass - wie der Beteiligte unwidersprochen angegeben hat - jedem OP-Saal ein Vorarbeiter der CFM GmbH zugeordnet ist, der Arbeitsanweisungen ausspricht und die Dienst- und Einsatzplanung erstellt. Aber abgesehen davon, dass das Leistungsverzeichnis nach dem oben Gesagten gerade kein Ausdruck eines allein der Tochterfirma zustehenden Weisungsrechts ist, räumt der Beteiligte zu 2 selbst ein, dass der Ablauf der OP-Saal-Reinigungen dem OP-Plan folgt und dass die OP-Mitarbeiter der Charité die Reinigungsmitarbeiter nach Bedarf anfordern. Unwidersprochen geblieben ist auch der Vortrag der Antragsteller, dass die CFM GmbH in der Klinik kaum Mitarbeiter hat und dass situationsgenaue Anweisungen die Operations- und Anästhesiepflege erteilt. Soweit der Beteilige zu 2 einwendet, die Art und Weise der Reinigung bei möglicher infektiöser Verunreinigung und die Frage, in welchem Turnus zu reinigen sei, folge neben den Vorgaben der Leistungsverzeichnisse zugleich den Vorschriften des Hygieneinstituts der Charité bei bestimmten Erkrankungen, wobei es keine Entscheidungsspielräume, weder des OP-Personals der Charité noch des Vorarbeiters der CFM GmbH, gebe, spricht dies nicht für ein Weisungsrecht der CFM GmbH und schließt zudem ein Weisungsrecht des medizinischen und Pflegepersonals im Übrigen nicht aus.
Entsprechendes gilt für die Dienste bei der Patientenverpflegung. Aufräumarbeiten in den Stationsküchen werden nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsteller durch das Pflegepersonal der Charité angewiesen. Das reicht von der Anweisung Tassen einzusammeln und in die Spülmaschine einzuräumen über den Zeitpunkt der Bereitstellung von Tee für den Getränkewagen und die Nachbestückung mit Mineralwasser. Auch die Art der Patientenverpflegung (Vollkost, Schonkost pp.) wird von der Station vorgegeben.
Die drei zur CFM GmbH gestellten Umlagerungshelfer sind mit den Röntgenärzten der Charité auf den Stationen unterwegs, um Patienten für die Untersuchung mit einem mobilen Röntgengerät zu lagern. Sie arbeiten dabei auf unmittelbare Anweisung des jeweiligen Arztes und des Personals der Röntgenabteilung. Dem hat der Beteiligte zu 2 nicht widersprochen. Er meint nur, der Umstand, dass die Umlagerungshelfer gemeinsam mit Röntgenärzten der Charité auf den Stationen arbeiteten, spreche nicht gegen die Übertragung des Direktionsrechts, weil die Röntgenärzte allein fachliche Weisungen erteilten, die sich auf die ohnehin vereinbarten Leistungen nach dem Leistungsverzeichnis bezögen. Das aber stellt die Weisungsbefugnis gerade nicht in Frage. Dass die gestellten Umlagerungshelfer nur innerhalb ihrer vertraglich vereinbarten Leistungspflichten Weisungen des ärztlichen Dienstes der Charité befolgen müssen, unterscheidet sie nicht von „eigenen“ Arbeitnehmern der Charité. Auch hier gilt: Das Leistungsverzeichnis umschreibt die Arbeitsaufgaben der gestellten Beschäftigten abstrakt; die Umsetzung im konkreten Einzelfall erfolgt nach Weisung des Arztes.
Auch im weiteren Beispielsfall der digitalen Bildverwaltung in der Radiologie nimmt die Charité Weisungsbefugnisse gegenüber den zur CFM GmbH gestellten Beschäftigten wahr und übt somit das Weisungsrecht aus. Welches Bildmaterial eingelesen, kopiert und archiviert werden muss, wird dabei durch den „klinischen Auftrag“, ein in der Regel von einem Arzt unterschriebenen Formular, bestimmt. Auch die von den gestellten Beschäftigten zu erledigende Datensuche wird durch das zuständige Personal der Röntgenabteilung der Charité angewiesen.
Der Beteiligte zu 2 hält dem entgegen: Die Dienst- und Urlaubsplanung erfolge durch die Gruppenleitung Archiv der CFM GmbH, Art und Details der Durchführung der Archivierungsaufgaben würden ebenfalls durch sie vorgegeben. Die genutzten Büroflächen habe die CFM GmbH angemietet. Auch insoweit bedarf es keiner weiteren Ermittlungen. Denn wie in den vorstehend benannten Beispielfällen ist die Arbeit der gestellten Beschäftigten in den Leistungsverzeichnissen nur abstrakt umrissen, die zu erledigende Arbeit im konkreten Einzelfall wird durch den „klinischen Auftrag“ seitens der Mitarbeiter der Charité bestimmt. Die Dienst- und Urlaubsplanung kann nicht ohne Abstimmung mit der Charité erfolgen. Dass die CFM GmbH die für die Archivierung notwendigen Flächen von der Charité gemietet hat, spricht nicht entscheidend gegen eine fortbestehende Eingliederung der zur CFM GmbH gestellten Beschäftigten.
In der internen Poststelle der Charité Campus Mitte ist ein Teilzeitbeschäftigter zur CFM GmbH gestellt. Er wird als Bote eingesetzt. Die Anweisungen erhält er ausschließlich von Beschäftigten der Charité. Auch hier beschränkt sich das Vorbringen des Beteiligten zu 2 auf die Feststellung, dass die Poststelle von der CFM GmbH geleitet werde und dass ihre Leistungen in entsprechenden Verzeichnissen erfasst seien, die die Charité mit der CFM GmbH vereinbart habe.
Die zur Charité Physiotherapie und Präventionszentrum GmbH (CPPZ) gestellten Therapeuten handeln ausschließlich auf Anweisung der jeweils behandelnden Ärzte bzw. auf ein entsprechendes ärztliches Rezept. Die Aufträge werden pauschal zugewiesen, die Konkretisierung und Ausgestaltung der zu leistenden Behandlung erfolgt aber in der weit überwiegenden Zahl der Fälle durch persönliche Absprache zwischen Therapeuten und den jeweils behandelnden Ärzten. Die stationäre Behandlung wird jeweils in den Räumen der Charité mit nahezu ausschließlich von der Charité gestellten Arbeitsmitteln geleistet. Die Erledigung der therapeutischen Aufgaben geschieht dabei in enger Absprache mit dem Pflegepersonal der Charité.
Dem widerspricht der Vortrag des Beteiligten zu 2 in dem hier entscheidenden Punkt der Weisungsbefugnis des Charité-Personals nicht: Danach obliegt die Therapieplanung bei den behandelnden Ärzten der Charité, die eine ärztliche Verordnung als „klinischen Auftrag“ ausstellen. Die Umsetzung der ärztlichen Verordnung geschieht in Bezug auf Therapiestandard und Personalplanung in der Verantwortung der CPPZ GmbH. Ein Behandlungskatalog definiert die Art der von der CPPZ GmbH zu erbringenden Leistungen. Die stationäre Behandlung findet entweder am Krankenbett statt oder auf ca. 1.350 qm von der Charité angemieteter Fläche. Die CPPZ GmbH verfügt über einen umfangreichen Bestand an Ausstattungselementen und Therapiegeräte.
Der Behandlungskatalog und die teilweise von der Tochterfirma gestellten Einrichtungen ändern nichts an der Tatsache, dass Zeitpunkt und Umfang der Arbeit der zur CPPZ GmbH gestellten Beschäftigten von Ärzten der Charité bestimmt werden, und dass sich die Therapie in den sonstigen vom ärztlichen oder pflegerischen Dienst bestimmten Tagesablauf des Patienten einzupassen hat.
Da die Mehrzahl der gestellten Arbeitnehmer zur CFM GmbH und zur CPPZ GmbH gestellt sind und der Beteiligte zu 2 nicht dargetan hat, dass für die zu anderen Tochterfirmen der Charité gestellten Beschäftigten gänzlich andere Arbeitsbedingungen gälten, führt die Feststellung eines Wahlrechts der zur CFM GmbH und zur CPPZ GmbH gestellten Beschäftigten zum Gesamtpersonalrat der Charité zugleich zu einer entsprechenden Feststellung betreffend die zu anderen Tochterfirmen der Charité gestellten Beschäftigten. Zur Klarstellung sei angemerkt, dass die vorstehenden Ausführungen nur für die zu den Tochterunternehmen der Charité gestellten Beschäftigen gelten. Für die eigenen Beschäftigten der Tochterunternehmen fehlt es an dem für die Eingliederung erforderlichen rechtlichen Band zwischen ihnen und der Dienststelle.
Der Ausschluss der gestellten Beschäftigten von der Wahl zum Gesamtpersonalrat der Charité stellt einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften dar. Als wesentlich im Sinne des § 22 Abs. 1 PersVG Berlin sind jedenfalls alle zwingenden Vorschriften des Personalvertretungsgesetzes und der Wahlordnung anzusehen, also auch die Vorschriften über die Wahlberechtigung und die Wählbarkeit in § 12 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 PersVG Berlin (vgl. Beschluss des Senats vom 1. Dezember 2016 - OVG 60 PV 5.16 -, juris Rn. 34 m.w.N.). Dass der Verstoß nicht berichtigt worden ist und durch ihn das Wahlergebnis geändert oder beeinflusst werden konnte, ist zwischen den Verfahrensbeteiligten zu Recht nicht im Streit. Ausweislich des Wählerverzeichnisses, das vom Gesamtwahlvorstand auf der Grundlage der von dem Beteiligten zu 2 mitgeteilten Daten erstellt wurde, betrug die Zahl der bei der Charité Beschäftigten 7.616 Tarifbeschäftigte. Sind zu den Dienstkräften auch die 926 Beschäftigten zu zählen, die zu Tochterfirmen gestellt sind, wären 8.542 Tarifbeschäftigte zur Wahl berechtigt gewesen. Es ist schon angesichts der Stimmenverteilung - auf die sechs Listen für die Gruppe der Arbeitnehmer entfielen 96, 107, 202, 478, 505 bzw. 802 Stimmen - offenkundig, dass diese Differenz Einfluss auf das Wahlergebnis haben konnte.
Nach alledem muss die Beschwerde Erfolg haben.
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 52 PersVG
§ 17 BRRG
§ 203 StGB
§ 12 Abs. 2 PersVG
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 5 Abs. 3 TV
§ 51 Abs. 3 PersVG
§ 22 Abs. 1 PersVG
§ 51 Abs. 3 Satz 2 PersVG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 PersVG
§ 12 Abs. 1 PersVG
§ 3 Abs. 1 PersVG
§ 4 Abs. 1 PersVG
§ 5 Abs. 1 TV
§ 86 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 PersVG
§ 2 Abs. 1 PersVG
§ 2 Abs. 1 Satz 3 UniMedG
§ 203 Abs. 3 Satz 1 StGB
§ 13 Abs. 10 Satz 1 UniMedG
§ 13 Abs. 1 PersVG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 6 PB 42.13
60 PV 5.16
5 P 12.14
6 P 6.11