Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-02-03, Aktenzeichen 2 A 10567/14
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2015:0203.2A10567.14.0A

Tenor:
Unter Aufhebung des aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Mai 2014 ergangenen Urteils des Verwaltungsgerichts Koblenz wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Justizamtmann (Besoldungsgruppe A 11 Landesbesoldungsordnung - LBesO -) und im Amtsgericht O. als Rechtspfleger für Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie Zwangsvollstreckungssachen eingesetzt. Er bewarb sich zusammen mit 77 anderen Rechtspflegern auf eine der im Justizblatt Nr. 13 vom 12. November 2012 zum Beförderungstermin am 18. Mai 2013 für den Bezirk des Oberlandesgerichts und der Generalstaatsanwaltschaft Koblenz ausgeschriebenen Beförderungsstellen nach Besoldungsgruppe A 12 LBesO.
Bei den regelmäßig zum 18. Mai eines Jahres erfolgenden Beförderungen von Rechtspflegern ging der Beklagte ausweislich des Besetzungsvermerks des Oberlandesgerichts und der Generalstaatsanwaltschaft Koblenz vom 15. April 2013 (künftig nur: „Besetzungsvermerk“ bzw. „OLG Koblenz“) seinerzeit nach folgendem Auswahlsystem vor: Zunächst wurde (erstmals) im Besetzungsvermerk die Anzahl der dem OLG Koblenz vom Ministerium der Justiz und für Verbraucherschutz zur Verfügung gestellten Beförderungsstellen angegeben. Die Ausschreibung im Justizblatt wies insoweit nur „eine oder mehrere“ Stellen aus. Zum Beförderungstermin am 18. Mai 2013 waren es nach den Angaben im Besetzungsvermerk für die Beamten der Besoldungsgruppe A 11 LBesO insgesamt 13 Stellen. Da sämtliche Rechtspfleger in Rheinland-Pfalz auf „gebündelten“ Dienstposten eingesetzt sind, wurden diese Beförderungsstellen den erfolgreichen Bewerbern auch in dieser Beförderungskampagne auf ihren jeweiligen Dienstposten zugewiesen, ohne dass zugleich eine höherwertige Funktion übertragen wurde (sog. Topfwirtschaft mit „fliegenden“ Stellen).
Wie in den Jahren zuvor teilte der Präsident des OLG Koblenz diese Beförderungsstellen – ohne dass dies in der Ausschreibung zum Ausdruck kommt – nach dem Umfang ihres Freiwerdens auf die in der Justizverwaltung, zum Beispiel als Geschäftsleiter in Gerichten und Staatsanwaltschaften, eingesetzten sowie die in der „klassischen“ Rechtspflege tätigen Rechtspfleger auf (vgl. zum Vorstehenden auch Senatsbeschluss vom 5. November 2012 - 2 B 10778/12.OVG -, AS 41, 265). Entsprechend dieser Verwaltungspraxis wurden zum Beförderungstermin am 18. Mai 2013 dem Bereich der „Justizverwaltung“ vier und der eigentlichen („klassischen“) Rechtspflege neun Stellen zugeordnet.
Die erstmals im Besetzungsvermerk und nicht schon in der Stellenausschreibung erfolgende Festlegung der Gesamtzahl der Beförderungsstellen begründete der Beklagte mit der seiner Auffassung nach bestehenden Notwendigkeit, Stellen, die unabsehbar zwischen der Ausschreibung im November des Vorjahres und dem Beförderungstermin zum 18. Mai des Folgejahres frei werden, nachträglich einbeziehen zu können. Die verhältnismäßige Aufteilung der Stellen auf die beiden Funktionsbereiche der Justizverwaltung und der Rechtspflege erfolge auf der Grundlage eines im Jahre 1977 vom Ministerium der Justiz unter Beteiligung des Hauptpersonalrates landesweit festgelegten Verteilungsschlüssels. Dieser sei seitdem – mit geringfügigen Veränderungen entsprechend dem Freiwerden der Stellen – zunächst vom Ministerium, seit dem Jahr 2004 (dem Jahr der Übertragung der Ernennungsbefugnis für den gehobenen Justizdienst auf die Oberlandesgerichte) durch das OLG Koblenz, fortgeschrieben worden.
Die sich an diese Aufteilung der Stellen auf die einzelnen Funktionsbereiche anschließende „eigentliche“ Auswahl der Bewerber für die Vergabe der 13 Beförderungsstellen erfolgte ausweislich des Besetzungsvermerks in mehreren Schritten. Zunächst wurden die Beamten, die eine vierjährige Stehzeit im aktuellen Statusamt aufweisen konnten (78 Beamte), anhand ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen miteinander verglichen. Auf dieser Grundlage wurden zunächst sieben Stellen an Beamte vergeben, die aktuell in ihren dienstlichen Beurteilungen schon die Notenstufe „Übertrifft erheblich die Anforderungen“ (2.3) erreicht hatten. Dabei handelt es sich um eine in der Justizverwaltung eingesetzte Rechtspflegerin und sechs in der „klassischen“ Rechtspflege tätige Beamtinnen und Beamte.
Die verbleibenden sechs Beförderungsstellen wurden entsprechend dem zuvor festgelegten Anteil auf die beiden Funktionsbereiche verteilt. Da bei den in der Justizverwaltung eingesetzten Rechtspflegern drei die Zwischennote „3.1“ (= oberer Bereich der Notenstufe „Übertrifft die Anforderungen“) und alle weiteren Beamte lediglich die Zwischennote „3.2“ oder schlechter erreichten, erhielten die in diesem Funktionsbereich eingesetzten Rechtspfleger mit der Note „3.1“ ohne weitere Auswahl- bzw. Hilfskriterien die dort noch verbliebenen drei Beförderungsstellen zuerkannt. Bei den in der Rechtspflege tätigen Beamten erreichten dagegen 38 Rechtspfleger die Note „3.1“. Da hier jedoch nur noch drei Stellen zur Verfügung standen, zog der Beklagte zusätzlich die weiteren Kriterien der „größeren Verwendungsbreite“ und des „weitergehenden zusätzlichen Engagements“ der Beamten heran. Hierbei kamen ausschließlich Rechtspfleger zum Zuge, die neben ihren klassischen Rechtspflegeraufgaben zusätzlich in der Justizverwaltung (im Wesentlichen als stellvertretende Geschäftsleiter) tätig waren.
Der Kläger, der in seinen letzten vier dienstlichen Beurteilungen seit dem Jahr 2001 jeweils die Notenstufe „3.1“ erzielt hatte, wurde nicht ausgewählt, weil er in dieser Zeit keine zusätzliche Funktion in der Justizverwaltung wahrgenommen hatte. Nachdem ihm dies vom Beklagten mitgeteilt worden war, stellte er einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, dem das Verwaltungsgericht entsprach. Die hiergegen eingelegte Beschwerde des Beklagten wies der Senat zurück (Beschluss vom 15. Oktober 2013 - 2 B 10707/13.OVG -). Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens teilte der Beklagte auf Anfrage des Senats mit, dass im Beförderungstermin zum 18. Mai 2013 keine Stelle erst nach der Ausschreibung im Justizblatt freigeworden sei. Die der Vorabaufteilung der Planstellen zugrunde liegende „Vereinbarung“ aus dem Jahr 1977 sei trotz intensiver Suche nicht mehr auffindbar. Sämtliche der in der Justizverwaltung eingesetzten Rechtspfleger seien sowohl im Jahre 1977 als auch in den Haushaltsjahren 2004 und 2012 auf Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 und A 13 LBesO geführt worden.
Nach Abschluss des Eilverfahrens wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 5. November 2013 zurück. Hierzu führte der Beklagte jetzt ergänzend aus, dass die im Besetzungsbericht erfolgte Aufteilung der Stellen in die Bereiche der „Justizverwaltung“ und der „klassischen“ Rechtspflege zur Erfüllung der Vorgaben der Funktionsgruppenverordnung notwendig geworden sei.
Nach Zustellung des Widerspruchsbescheides hat der Kläger innerhalb eines Monats Klage erhoben. Er ist der Auffassung, die Auswahlentscheidung leide nach wie vor an den bereits im Eilverfahren aufgezeigten Mängeln.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz vom 25. April 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz vom 3. Dezember 2013 zu verpflichten, über seine Bewerbung um die im Justizblatt Nr. 13 vom 12. November 2012 ausgeschriebenen Stellen für Justizamtsrätinnen und Justizamtsräte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil vom 28. Mai 2014 stattgegeben und zur Begründung zunächst ausgeführt, dieser fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger schon Ende 2015 in den Ruhestand treten werde. Zwar sei diese Zulässigkeitsvoraussetzung in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung verneint worden, wenn ein höherwertigerer Dienstposten wegen des nahenden Endes der Dienstzeit eines Beamten in zeitlicher Hinsicht nicht mehr ausreichend habe wahrgenommen werden könne. Der Kläger habe wegen der Einheitlichkeit der Dienstposten der Rechtspfleger auch keinen höherwertigen Dienstposten inne, der das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen könnte. Die durch das laufende Gerichtsverfahren eingetretenen Verzögerungen lägen nicht in seinem Verantwortungsbereich. In der Sache sei die nachträgliche Aufteilung der Beförderungsstellen auf voneinander vollständig getrennte Stellenbereiche durch den Beklagten rechtswidrig, da diese Vorauswahl zu einem unzulässigen Ausschluss des einen Rechtspflegers aus dem jeweils anderen Bereich führe. Die Funktionsgruppenverordnung stehe dem nicht entgegen, weil diesem Anliegen durch die – zwischenzeitlich auch praktizierte – separate Ausschreibung Rechnung getragen werden könne. Damit könne auch dem personalwirtschaftlich berechtigten Bedürfnis nachgekommen werden, qualifizierte Rechtspfleger für Aufgaben der Justizverwaltung zu gewinnen.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Wie schon in der ersten Instanz ist er der Auffassung, dass die Klage bereits unzulässig sei. Ihr fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Kläger Ende 2015 in den Ruhestand treten werde. Auf die Einheitlichkeit der Dienstposten der Rechtspfleger komme es nicht an, weil sich die Alimentation grundsätzlich nach dem Statusamt richte. Die Frage der Beförderungsreife sei deshalb statusamtsbezogen und nicht dienstpostenbezogen zu beantworten. Zudem stelle sich die Beförderung wegen der „überkommenen Jahresfrist“ als Gefälligkeit dar. Der Kläger sei auch nicht schutzwürdig, weil er ggf. einen Schadenersatzanspruch geltend machen könne. Unabhängig hiervon sei die Klage unbegründet. Der einheitlichen Ausschreibung müsse keine einheitliche Auswahlentscheidung folgen. Im vorliegenden Fall sei dies auch nicht mehr von Bedeutung, weil nur noch über zwei verbleibende Planstellen gestritten werde, die erkennbar entsprechend ihrer Herkunft der Justizverwaltung zugeordnet seien. Eine einzelexegetische Auswertung im bewertenden Teil sei mangels Vergleichbarkeit und wegen der „Unausforschlichkeit“ des Beurteilungsspielraums der Beurteiler nicht möglich. Deshalb sei es erforderlich gewesen, die an Geschäftsverteilungsplänen und Dienstleistungsaufträgen überprüfbaren und damit stärker objektivierbaren Kriterien der „größeren Verwendungsbreite“ sowie des „zusätzliches dienstlichen Engagements“ heranzuziehen, um Zufallsergebnisse zu vermeiden. Die Auswahl dieser Kriterien liege im Organisationsermessen des Dienstherrn und sei aufgrund der im Wesentlichen gleichen Beurteilungen mit der sich daraus ergebenden Kopf-an-Kopf-Situation gerechtfertigt. Dabei dürfe „systemimmanent“ auf Justizverwaltungsaufgaben abgestellt werden.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 28. Mai 2014 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil, das er auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens des Beklagten für zutreffend hält. Insbesondere sei die Klage auch jetzt noch zulässig. Es könne ihm nicht vorgehalten werden, dass er bereits Ende 2015 in den Ruhestand treten werde. Wäre die Beförderungsentscheidung nämlich bereits zum 18. Mai 2013 zu seinen Gunsten ergangen, so hätte er nach seiner anschließenden Beförderung noch mehr als zwei Jahre im aktiven Dienst verbringen können. Dass der Beklagte ihn bis heute nicht in eine entsprechende Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 LBesO eingewiesen habe, dürfe dieser jetzt nicht zum Anlass nehmen, ihn von vornherein aus dem Beförderungsgeschehen herauszulösen. Außerdem habe der Beklagte seinen Antrag auf Hinausschieben des Ruhestands bis jetzt nicht beschieden. Im Übrigen sei er – der Kläger – aufgrund des Ergebnisses seiner letzten dienstlichen Beurteilungen leistungsstärker als die früheren Beigeladenen. Die übrigen Mitbewerber dürften in diesen Leistungsvergleich nicht mehr mit einbezogen werden, weil diese entweder zwischenzeitlich befördert worden seien oder die damalige Auswahlentscheidung widerspruchslos hingenommen hätten. Im Übrigen halte er daran fest, dass die Trennung der beiden Auswahlbereiche nicht zulässig gewesen sei. Schließlich läge er bei der – dem Beklagten möglichen und zumutbaren – Einzelexegese seiner letzten dienstlichen Beurteilung gegenüber den früheren Beigeladenen leistungsmäßig vorne. Auch hier dürften die weiteren früheren Mitbewerber aus der Beförderungskampagne 2013 aus Rechtsgründen nicht mehr in den Eignungs- und Leistungsvergleich mit einbezogen werden.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die vom Beklagten vorgelegte Verwaltungsakte (6 Bände sowie die Gerichtsakten des Verfahrens 6 L 506/13.KO) Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat Erfolg. Die auf eine erneute Entscheidung des Beklagten über das Beförderungsbegehren des Klägers gerichtete Klage ist zwar zulässig (I.), jedoch nicht begründet (II.).
I.
Die Klage ist nicht schon deshalb unzulässig, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (voraussichtlich) in wenigen Monaten wegen des Erreichens der allgemeinen Altersgrenze in den Ruhestand treten wird. Der Rechtsansicht des Beklagten, wegen der jetzt unmittelbar bevorstehenden Zurruhesetzung sei der Zeitraum zwischen einer erneuten Auswahlentscheidung, der erst dann – und auch nicht rückwirkend – möglichen Beförderung und der Zurruhesetzung zu kurz, so dass dem Kläger nunmehr für seine Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehle, folgt der Senat nicht.
Die nach den Angaben des Beklagten im Bereich des OLG Koblenz bestehende ständige Verwaltungspraxis, nach der keine Beförderungen vorgenommen würden, wenn der Bewerber zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung nicht noch wenigstens zwei Jahre im aktiven Dienstverhältnis stehe (sog. Verbot der Altersbeförderung), steht mit höherrangigem Recht nicht in Einklang.
Die Vergabe von Beförderungsämtern erfolgt ausschließlich nach Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - (sog. Leistungsgrundsatz). Dieser Grundsatz gilt bei der Vergabe öffentlicher Stellen nach der mittlerweile gefestigten verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung unbeschränkt und vorbehaltslos (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, NVwZ 2013, 573; BVerwG Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83; OVG RP, Beschluss vom 5. November 2012 - 2 B 10778/12.OVG -, AS 41, 265 [269], jeweils m.w.N.).
Art. 33 Abs. 2 GG enthält hierbei keine Einschränkungen, die den Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können deshalb – als immanente Grundrechtsschranke – bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um den optimierenden Ausgleich mit anderen von der Verfassung geschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, d.h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris; vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 -, ZBR 2008, 162; vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, 746; vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, 1191 und vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 -, ZBR 2013, 346; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147 und vom 17. August 2005 - 2 C 36.04 -, juris; OVG RP, Beschluss vom 15. Oktober 2013 - 2 B 10707/13.OVG -, AS 42, 43 [51]).
Eine solche gesetzliche Grundlage, nach der ein Ausschluss von Bewerbern um ein Beförderungsamt allein wegen des Bevorstehens des Erreichens der Regelaltersgrenze zulässig wäre, existiert jedoch nicht. Der vom Beklagten insoweit als Rechtfertigung für seine ausgeübte Verwaltungspraxis herangezogene § 5 Abs. 3 Satz 1 Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG - belegt, ebenso wie § 12 Abs. 2 des zwischenzeitlich in Kraft getretenen Beamtenversorgungsgesetzes für das Land Rheinland-Pfalz - BeamtVG RP -, das Gegenteil. Diese versorgungsrechtlichen Regelungen, nach denen – entgegen dem Grundsatz der Versorgung aus dem letzten Amt – dem Versorgungsempfänger ein Ruhegehalt nur dann aus seinem letzten Statusamt gewährt wird, wenn er dieses Amt mindestens drei Jahre innehatte, wären zumindest hinsichtlich der letzten beiden Dienstjahre überflüssig, wenn Beförderungen in diesen Jahren ohnehin nicht zulässig wären.
Hinzu kommt, dass bis zum Jahr 1974 in Rheinland-Pfalz mit § 12 Satz 1 Landesbeamtengesetz - LBG 1970 - in der Fassung des Gesetzes vom 14. Juli 1970 (GVBl. S. 240) und bis zum Jahr 2002 aufgrund § 12 Abs. 4 Nr. 3 Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. März 1990 (BGBl. I S. 449) auch im Bundesbereich ein gesetzliches Verbot der Altersbeförderung tatsächlich bestand. Sowohl die landesrechtliche Vorschrift als auch die bundesrechtliche Regelung wurden indessen im Jahr 1974 (durch das 10. Gesetz zur Änderung des Landesbeamtengesetzes vom 8. Februar 1974, GVBl. S. 40) bzw. im Jahr 2002 (durch die 7. Verordnung zur Änderung der Bundeslaufbahnverordnung vom 2. Juli 2002, BGBl. I S. 2447) gestrichen. Dies erfolgte, weil für ein gesetzliches Verbot der Altersbeförderung wegen der versorgungsrechtlichen Bestimmungen über die ruhegehaltsfähige Dienstzeit (z. B. § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG) kein Bedürfnis mehr gesehen wurde (vgl. Zängl, in: Fürst [Hrsg.] GKÖD, Loseblattkomm. Stand Oktober 2014, § 23 BBG Rn. 18). Überdies waren auch seinerzeit Ausnahmen vom Verbot der Altersbeförderung durchaus zulässig (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 23. November 1995 - 2 A 1.94 -, juris).
Soweit der Senat in seinem Urteil vom 15. Juli 1981 (2 A 140/80, DÖD 1982, 203) eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hält er hieran – vor allem wegen der nach der jüngeren verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung erhöhten Anforderungen an die Voraussetzungen von Beförderungsentscheidungen, insbesondere dem Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage für derartige Einschränkungen des Leistungsgrundsatzes (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. März 2013, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005, a.a.O.; OVG RP, Beschluss vom 15. Oktober 2013, a.a.O.) – nicht mehr fest.
Ohnehin ist die Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall auch insoweit nicht übertragbar, als sie eine ausreichende Restdienstzeit aus Gründen der Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben fordert (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 55.13 -, juris). Denn vorliegend geht es nicht um die Vergabe von Beförderungsdienstposten, sondern um Stellenübertragungen, die entgegen § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBG sämtlich ohne eine Änderung des Aufgabenkreises der Bewerber durch „fliegende Stellen“ im Wege der sog. Topfwirtschaft erfolgen. Da sich der Aufgabenkreis der Beförderten nach ihrer Einweisung in die neue Planstelle bei einer Stellenbewirtschaftung im Rahmen der Topfwirtschaft aber gerade nicht ändert, greift die Erwägung, der Dienstherr dürfe eine angemessene Zeit der Wahrnehmung von höher bewerteten Dienstposten seiner Entscheidung zugrunde legen, schon der Sache nach nicht durch.
Die vom Beklagten im Schriftsatz vom 21. Januar 2015 zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 20. März 2007 - 2 BvL 14/14 -, BVerfGE 117, 372) enthält für die Frage der Zulässigkeit der Beförderung des Klägers gleichfalls keine relevanten Ausführungen. Die Entscheidung betrifft die Frage der Verfassungswidrigkeit der seinerzeit durch eine Gesetzesänderung erfolgten Verlängerung der Wartezeit von zwei auf drei Jahre bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge des Beamten, der aus einem Beförderungsamt in den Ruhestand tritt. Dies führe zu einer Unvereinbarkeit mit dem nach Art 33 Abs. 5 GG zu beachtenden Grundsatz der Versorgung aus dem letzten Amt. Sie geht dagegen auf die beamten- und laufbahnrechtlichen Verbote von Altersbeförderungen inhaltlich nicht ein.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für den Ausschluss des Klägers von einer Beförderung allein wegen seines Lebensalters keine gesetzliche Grundlage existiert. Eine entsprechende Verwaltungspraxis wäre, so es sie gibt, rechtswidrig. Insbesondere ist für den Ausnahmetatbestand „Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung“, nach dem ein Verbot der Altersbeförderung möglicherweise auch ohne gesetzliche Grundlage zulässig wäre, weder etwas vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich.
II.
Die danach zulässige Klage hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers um eine der im Justizblatt Nr. 13 vom 12. November 2012 ausgeschriebenen Stellen für Justizamtsrätinnen und Justizamtsräte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Die Negativmitteilung des Beklagten vom 25. April 2013 ist deshalb ebenso wie der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 2013 rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers wird nicht schon deshalb verletzt, weil die Beamten des dritten Einstiegsamtes im allgemeinen Justizdienst in Rheinland-Pfalz nur im Wege der sog. Topfwirtschaft befördert werden und zudem bei allen Dienstposten im allgemeinen Justizdienst des Beklagten keine Dienstpostenbewertung vorgenommen worden ist (1.). Des Weiteren ist die für eine Beförderung von allen Bewerbern geforderte Bewährungszeit von vier Jahren im aktuellen Statusamt der Besoldungsgruppe A 11 Landesbesoldungsordnung – LBesO – unbedenklich (2.). Die Ausschreibung der Beförderungsämter ohne Angabe der konkreten Anzahl der Stellen ist demgegenüber fragwürdig. Hierauf kann sich der Kläger jedoch nicht erfolgreich berufen, weil jedenfalls die – erstmals – im Besetzungsvermerk vom 15. April 2013 vorgenommene Aufteilung der insgesamt zur Verfügung stehenden 13 Beförderungsstellen zwischen den in der Justizverwaltung einerseits eingesetzten und den in der „klassischen“ Rechtspflege tätigen Rechtspflegern andererseits wegen der zuvor erfolgten Ausschreibung der Verwaltungsdienstposten und ihre leistungsgesteuerte Vergabe ausnahmsweise zulässig ist (3.). Darauf fußend leidet die anschließende, auf die in der „klassischen“ Rechtspflege tätigen Bewerber beschränkte Auswahlentscheidung an keinen Rechtsfehlern, soweit sie den in diesem Tätigkeitsbereich eingesetzten Kläger betreffen (4.). Unabhängig davon ist letztlich auszuschließen, dass der Kläger bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung ausgewählt werden müsste (5.).
1. Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch von Beamten des dritten Einstiegsamtes im allgemeinen Justizdienst in Rheinland-Pfalz nicht schon deshalb verletzt ist, weil diese ausnahmslos im Wege der sog. Topfwirtschaft und auch ohne eine vorherige Übertragung eines höherwertigeren Dienstpostens (wie ansonsten nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 LBG erforderlich) befördert werden. Müsste bei der Gesamtheit der Dienstposten der Rechtspfleger (bei allen Ämtern im abstrakt-funktionellen Sinne) eine entsprechende Stellenbewertung erfolgen, so würde dies zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Justiz führen (siehe hierzu im Einzelnen bereits OVG RP, Beschlüsse vom 2. November 2012 - 2 B 10778/12.OVG -, a.a.O.; vom 15. Oktober 2013 - 2 B 10707/13.OVG -, a.a.O., und vom 14. Oktober 2014 - 2 B 10648/14.OVG -; ESOVGRP und juris). An dieser Einschätzung hält der Senat fest. Auch eine neuere Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts geht offenbar von einer grundsätzlichen Zulässigkeit der Stellenbewirtschaftung im Wege der Topfwirtschaft aus (vgl. Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 -, IÖD 2015, 26).
Davon abgesehen ist die rechtliche Problematik der – hier vollständig fehlenden –Stellenbewertung der Dienstposten der Rechtspfleger im dritten Einstiegsamt bereits durch § 21 Satz 2 Landesbesoldungsgesetz - LBesG - in der Fassung des Landesgesetzes zur Reform des finanziellen öffentlichen Dienstrechts vom 18. Juni 2013 (GVBl. S. 157), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Juli 2014 (GVBl. S. 107), im Sinne der Zulässigkeit dieser Verfahrensweise entschieden. Anhaltspunkte für eine Verfassungswidrigkeit dieser einfachgesetzlichen Regelung bestehen auch vor dem Hintergrund der im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2011 (Az. 2 C 19.10, BVerwGE 140, 83) angedeuteten Bedenken nicht (insoweit auch offen gelassen von BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 -, ZBR 2013, 346).
2. Des Weiteren ist die vom Beklagten von allen Bewerbern als „Beförderungseignung“ geforderte Bewährungszeit von vier Jahren unbedenklich. Eine solche Mindestwartezeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147) unter bestimmten Voraussetzungen – die hier vorliegen – zulässig (vgl. OVG RP, Urteil vom 17. Dezember 2008 - 2 A 11084/08.OVG -, ESOVGRP, sowie Senatsbeschlüsse vom 2. November 2012, vom 15. Oktober 2013 und vom 14. Oktober 2014, jeweils a.a.O.). Mit vier Jahren ist die Stehzeit nicht so lang bemessen, dass die betroffenen Beamten, die kein derartiges allgemeines Dienstalter in der Besoldungsgruppe A 11 LBesO aufweisen können, in ihrem Recht auf angemessenem beruflichen Fortkommen beeinträchtigt werden. Denn dieser Zeitraum entspricht dem Regelbeurteilungszeitraum (vgl. Nr. 1 der Verwaltungsvorschrift des Ministeriums der Justiz vom 4. Juni 2007, JBl. S. 279 - BeurteilungsVV -), der insoweit als maximal zulässige Stehzeit herangezogen werden darf (vgl. zu diesem Maßstab BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004, a.a.O.).
3. Die in der Beförderungskampagne des Jahres 2013 noch einmal (nach den Angaben des Beklagten und den Erkenntnissen des Senats letztmalig) erfolgte Ausschreibung von Beförderungsämtern für Rechtspfleger ohne eine konkrete Angabe der zur Verfügung stehenden Stellen hält demgegenüber einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie verstößt gegen § 11 LBG, wonach freiwerdende Stellen, von bestimmten (hier nicht vorliegenden) Ausnahmen abgesehen, auszuschreiben sind, und damit zugleich gegen den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG.
a) Die rechtliche Verknüpfung vom Erfordernis einer Ausschreibung zum Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG, der einfachgesetzlich seine Entsprechung in § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG - findet, ergibt sich bereits aus der amtlichen Überschrift des § 11 LBG, nach der diese landesrechtliche Vorgabe als Konkretisierung „zu § 9 BeamtStG“ geschaffen worden ist. Die Notwendigkeit einer Ausschreibung von Beförderungsstellen unter Angabe der konkreten Anzahl der zur Verfügung gestellten Planstellen folgt darüber hinaus aus Sinn und Zweck von § 11 LBG. Diese regelmäßig zu beachtende Vorgabe dient nämlich der Transparenz und Nachvollziehbarkeit von Stellenbesetzungen im öffentlichen Dienst. Die Formulierung „eine oder mehrere Stellen“ bedeutet dagegen inhaltlich nichts anderes als die aktuelle Ankündigung einer ungewissen Anzahl von Beförderungen. Damit wird dem Ausschreibungsgebot nach § 11 LBG nicht Genüge getan.
Die nachträgliche Aufnahme weiterer freigewordener Stellen in die laufende Beförderungskampagne, was nach den Ausführungen des Beklagten der wesentliche Grund für eine freibleibende Anzahl der zur Verfügung gestellten Planstellen im Ausschreibungstext gewesen sei, steht dieser rechtlichen Einschätzung nicht entgegen. Denn das ist eine in allen Personalbereichen des öffentlichen Dienstes und in jeder Ausschreibungslage gegebene Situation. Darüber hinaus ist eine nachträgliche Aufnahme weiterer freigewordener Stellen in die laufende Beförderungskampagne, was allein die geänderte Verwaltungs- und Ausschreibungspraxis seit Ergehen des Senatsbeschlusses vom 5. November 2012 belegt, durch eine nachträgliche Einbeziehung der „unvorhergesehen“ freigewordenen Stelle in das laufende Auswahlverfahren durch eine Ausschreibung im nächsten Justizblatt zu gewährleisten.
b) Aus dem Versäumnis der Ausschreibung der Beförderungsstellen ohne eine Angabe der konkreten Anzahl der zur Verfügung stehenden Stellen kann der Kläger jedoch für sein Beförderungsbegehren nichts Durchgreifendes herleiten. Denn dieser Fehler berührt ihn nur in dem Umfang in seinem grundrechtsgleichen Recht auf eine beurteilungs- und ermessensfehlerfreien Einbeziehung in die Bewerberauswahl, als der Beklagte infolge dieser offen bleibenden Ausschreibung in der Lage war, im Besetzungsvermerk vom 15. April 2013 einen überproportional hohen Anteil der zur Verfügung stehenden Stellen ausschließlich für die in der Justizverwaltung eingesetzten Rechtspfleger vorzuhalten. Diese Verfahrensweise führt für diese Beamten zwar – wie schon in den vergangenen Beförderungskampagnen – zu einer signifikanten Bevorzugung, da sich ihre Beförderungsquote mit (4 Stellen für 10 Bewerber =) 40 % erheblich von der Stellenverteilung in der „klassischen“ Rechtspflege tätigen Rechtspflegern mit einer Quote von (9 Stellen für 68 Bewerber =) 13,24 % unterscheidet. Für in der Justizverwaltung eingesetzte Rechtspfleger stehen damit – wiederum wie in den Jahren zuvor – mehr als dreimal so viel Beförderungsstellen zur Verfügung wie für die übrigen Rechtspfleger.
Diese, noch vor der eigentlichen Bewerberauswahl erfolgende Vorab-Verteilung der insgesamt zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen für einen kleinen Teil der Bewerber ist indessen, ausgehend vom Vortrag des Beklagten im Berufungsverfahren, aus Rechtsgründen nicht mehr zu beanstanden. An seiner noch im Eilverfahren, auf der Grundlage der seinerzeit zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel geäußerte Rechtsmeinung hält der Senat aus den nachfolgend darzustellenden Erwägungen nicht mehr fest.
aa) Die Zulässigkeit dieser – im Bereich der Vergabe von Beförderungsstellen für Beamte nach den Erkenntnissen des Senats einmaligen – Verfahrensweise einer Ausschreibung mit der Formulierung „eine oder mehrere“ Stellen sowie der anschließenden Aufteilung in zwei unterschiedliche Bewerbergruppen ergibt sich allerdings nicht schon aus den vom Beklagten im Verlauf des Eil- und Klageverfahrens angegebenen Gründen.
(1) Zunächst trug der Beklagte hierzu vor, die Aufteilung der Stellen auf die Tätigkeitsbereiche „Justizverwaltung“ und „klassische Rechtspflege“ folge ausschließlich einer Vereinbarung des Justizministeriums mit dem Gesamtpersonalrat aus dem Jahr 1977, die in den späteren Jahren und auch nach 2004, dem Jahr der Übertragung der Beförderungsbefugnis auf die Oberlandesgerichte, mit geringfügigen Veränderungen „infolge der Fortschreibung der Stellenpläne und geänderten Besoldungsrechts“, fortgeschrieben worden sei. Dabei entspreche es, so der ursprüngliche Vortrag, ständiger Besetzungs- und Verwaltungspraxis, die freien Stellen gemeinsam auszuschreiben, jedoch getrennt nach „Justizverwaltung“ und „klassische Rechtspflege“ zu besetzen. Die Beförderungsstellen würden deshalb stets nur in dem Bereich nachbesetzt, in dem sie freigeworden seien. Da das Freiwerden der Stellen durch Zurruhesetzungen und sonstige Gründe des Ausscheidens von Stelleninhabern eigenen Gesetzmäßigkeiten unterläge, könne aus dem Verhältnis der freigewordenen Beförderungsstellen zwischen Verwaltung und „klassischer“ Rechtspflege nicht auf das Verhältnis der hier insgesamt besetzten Stellen geschlossen werden (so der Vortrag bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2013, vgl. etwa den Schriftsatz vom 6. Juni 2013, Bl. 78 der Gerichtsakte im Verfahren 6 L 506/13.KO).
(2) Erstmals im Widerspruchsbescheid vom 5. Dezember 2013 hat der Beklagte sodann angegeben, die Stellenaufteilung beruhe auf der Notwendigkeit, die gesetzlichen Vorgaben der sog. Funktionsgruppenverordnung einhalten zu müssen. Nach dieser, gemäß § 69 Abs. 10 Landesbesoldungsgesetz - LBesG - (in der Fassung des Gesetzes vom 18. Juni 2013, GVBl. S. 157, zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Juli 2014 GVBl. S. 107) auch für Landesbeamte anwendbaren gesetzlichen Vorgabe ist eine Überschreitung der Obergrenzen von § 26 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes - BBesG - und der Verordnung zu § 26 Abs. 4 Nr. 1 BBesG nach Maßgabe sachgerechter Stellenbewertung in den Justizverwaltungen innerhalb der der Besoldungsgruppe A 12 in Höhe von 20 vom Hundert zulässig, soweit die Planstellen für Rechtspfleger betroffen sind, die überwiegend in Zwangsversteigerungs-, Zwangsverwaltungs-, Konkurs-, Vergleichs-, Grundbuch-, Register-, Familienrechts- und Nachlasssachen tätig sind (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung zu § 26 Abs. 4 Nr. 2 BBesG, BGBl. I 1992 S. 1598).
(3) Diese Erklärungen für die seit Jahren im Bereich der Beamten des dritten Einstiegsamtes praktizierte Stellenaufteilung sind indes nicht geeignet, die vorab erfolgende Zuweisung von verhältnismäßig erheblich mehr Planstellen für die in der Justizverwaltung eingesetzten Bewerber zu rechtfertigen. Im Hinblick auf den früheren Vortrag (die Vereinbarung des Justizministeriums mit dem Gesamtpersonalrat aus dem Jahr 1977) fehlt es bereits an der Nachvollziehbarkeit der Angaben. Denn der damalige Verteilungsschlüssel für die „Vereinbarung“ wurde – trotz Nachfragen durch den Senat – bis jetzt nicht mitgeteilt. Andererseits soll aber die sich daraus ergebende Verteilungsquote (mit geringfügigen Veränderungen infolge der Fortschreibung der Stellenpläne und geändertem Besoldungsrechts) in jeder Beförderungskampagne der letzten Jahre (und so auch noch in der hier zu untersuchenden Beförderungsrunde zum 18. Mai 2013) „fortgeschrieben“ worden sein. Wenn jedoch ein konkreter Verteilungsschlüssel bereits in seiner ursprünglichen Fassung den verantwortlichen Amtswaltern nicht bekannt ist, so leuchtet nicht ein, wie er dann fortgeschrieben werden kann. Einer weiteren Aufklärung bedarf es indessen wegen der im Weiteren noch darzustellenden Gründe, die zur Klageabweisung führen, nicht.
Gleiches gilt hinsichtlich der neuen Erklärung für die Notwendigkeit der vorab erfolgten Stellenaufteilung, nämlich die Einhaltung der Vorgaben der Funktionsgruppenverordnung. Diese schreibt nämlich keinesfalls vor, dass die dort genannten Anteile an Beförderungsstellen eingerichtet werden müssen. Die Vorgabe ist vielmehr als eine Höchstgrenze anzusehen, was sich bereits aus dem Wortlaut („Eine Überschreitung […] ist […] zulässig …“) ergibt. Hinzu kommt, dass der Beklagte auch auf Nachfrage nicht hat angeben können, wie viele Rechtspfleger in den in § 2 Abs. 1 Nr. 2 der Funktionsgruppenverordnung genannten Bereichen im Oberlandesgerichtsbezirk tatsächlich tätig sind. Die vom Senat erbetene Ermittlung sei, so die Mitteilung des Beklagten im Schriftsatz vom 21. Januar 2015, nur mit einem erheblichen Personaleinsatz und Aufwand möglich, weil sie in allen Gerichten (4 Land- und 31 Amtsgerichte) sowie den vier Staatsanwaltschaften, in der Landesjustizkasse und im Oberlandesgericht anhand der Geschäftsverteilungspläne der letzten zehn Jahre von Hand vorgenommen werden müsste. Die exakte Erfassung der in diesen Gerichten und Behörden eingesetzten Rechtspfleger ist aber schon nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung („in den Justizverwaltungen […] tätig sind“) eine unabdingbare Voraussetzung, um die verordnungsrechtlichen Vorgaben einhalten zu können.
Von Bedeutung ist dagegen die in diesem Zusammenhang vom Beklagten mitgeteilte Planstellenverteilung. Danach war im Haushaltsjahr 2012 von 145,5 Stellen der Besoldungsgruppe A 11 LBesO keine einzige mit einem in der Justizverwaltung eingesetzten Rechtspfleger besetzt. Demgegenüber wurden für solche Beamten von insgesamt 80 Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 LBesO überproportional viel, nämlich 30 Planstellen für „Verwaltungsrechtspfleger“ vorgehalten (vgl. S. 4 des Schriftsatzes vom 13. September 2013, Bl. 192 der Gerichtsakte in dem Verfahren 6 L 506/13.KO). Faktisch handelte es sich damit für Beamte der Besoldungsgruppe A 11 LBesO, die in diesen Einsatzbereich wechselten, um Beförderungsdienstposten.
bb) Die mangelnde Tragfähigkeit der beiden vorstehend dargestellten Erklärungen für die Notwendigkeit einer vorab erfolgenden Stellenaufteilung zwischen den Stellen auf „Justizverwaltung“ und „klassische Rechtspflege“ hat auf das Beförderungsbegehren des Klägers indessen – auf der Grundlage der Angaben des Beklagten, an denen zu zweifeln der Senat keinen Anlass hat – keine durchgreifende rechtliche Auswirkungen. Denn wie sich im Verlauf des Berufungsverfahrens herausgestellt hat, wurden und werden die Dienstposten in der Justizverwaltung (auch vor der hier zu beurteilenden Beförderungskampagne) ausgeschrieben und in einem leistungsgesteuerten Auswahlverfahren den am besten geeigneten Kandidaten übertragen. Da sich der Kläger, wie der Beklagte insoweit jetzt zu Recht hervorhebt, in der Vergangenheit auf einen solchen Dienstposten hätte bewerben können, dies jedoch unterlassen hat, kann er sich nun nicht mehr erfolgreich auf eine ungerechtfertigte Bevorzugung dieser Rechtspfleger berufen.
Zu dieser – nach dem Vorstehenden entscheidenden – Frage hat der Beklagte auf Anfrage des Senats dargelegt, dass bei der Ausschreibung von Dienstposten in der Justizverwaltung ein leistungsgesteuertes Auswahlverfahren durchgeführt wird. Dazu wird in der Ausschreibung ein konstitutives Anforderungsprofil erstellt, auf welches in der Ausschreibung Bezug genommen wird. Nach dem Ablauf der Bewerbungsfrist werden in den Verfahren, an denen mehr als eine Bewerberin oder ein Bewerber beteiligt sind, regelmäßig Vorstellungsgespräche durchgeführt. Die Auswertung der dienstlichen Beurteilungen und der Vorstellungsgespräche in Bezug auf das Anforderungsprofil sowie die daraus folgende Auswahlentscheidung werden in einem Besetzungsvermerk dokumentiert. Den unterlegenen Bewerberinnen und Bewerber werden danach regelmäßig die Auswahlentscheidung und die Gründe mündlich erläutert, bevor darüber hinaus die schriftlichen Negativmitteilungen versandt werden (Schriftsatz vom 21. Januar 2015, Bl. 292der Gerichtsakte).
Auf der Grundlage dieser Prozesserklärung, die vom Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Senat jedenfalls für die letzten Jahre bekräftigt wurde, muss eine vorab erfolgende Vergabe der Stellen für in der Justizverwaltung eingesetzte Rechtspfleger als zulässig erachtet werden. Denn durch die Ausschreibung und die sich daran anschließende, nach Leistungsgesichtspunkten erfolgte Besetzung des faktisch höherwertigen Dienstpostens eines Beamten in der Justizverwaltung gemäß den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG ist die Entscheidung für die bevorzugte Vergabe der Beförderungsstellen in der Justizverwaltung im Sinne von § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBG zulässigerweise vorweggenommen worden. Nach einer solchermaßen – den Leistungsgrundsatz beachtenden – Verfahrensweise ist die zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte Bildung einer eigenen Bewerbergruppe im Rahmen der jährlichen Verteilung der Beförderungsstellen zulässig.
Die vorab erfolgte Stellenvorvergabe für die in der Justizverwaltung eingesetzten Rechtspfleger hat für das Beförderungsbegehren des Klägers auch entscheidende Auswirkung. Denn wie die vom Beklagten vorgelegten Besetzungsvermerke belegen, sind zwei der drei früheren Beigeladenen im Bereich der Justizverwaltung eingesetzt. Die früheren Beigeladenen J. und H. haben beide, wie der Beklagte auf Nachfrage des Senats nunmehr nachgewiesen hat (vgl. Schriftsatz vom 2. Februar 2015), nach entsprechender Ausschreibung und Durchführung eines leistungsgesteuerten Auswahlverfahrens auch eine der für diesen Tätigkeitsbereich vorgesehenen Stelle erhalten. Deshalb kann der Kläger in Bezug auf diese beiden Beamten, und zwar unabhängig vom Ergebnis seiner dienstlichen Beurteilungen, nicht die Übertragung einer dieser Beförderungsstellen verlangen.
4. Die im Anschluss an die Stellenverteilung für die in der Verwaltung eingesetzten Rechtspfleger erfolgte Auswahlentscheidung unter den verbliebenen 68 Bewerbern im Tätigkeitsbereich der „klassischen“ Rechtspflege leidet gleichfalls an keinem Rechtsfehler, der den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers beeinträchtigen würde. Im Hinblick auf die nach dem Vorstehenden für den Kläger zu Recht nur noch zur Verfügung stehenden neun Beförderungsstellen für in der „klassischen“ Rechtspflege eingesetzte Rechtspfleger kann er in Bezug auf sechs dieser Planstellen schon deshalb nicht zum Zuge kommen, weil er erheblich schlechter beurteilt worden ist als die ausgewählten Konkurrenten (a). Hinsichtlich der für ihn sodann nur noch übrigen drei Beförderungsstellen ist die verwaltungsgerichtliche Überprüfung nur noch auf den Leistungs- und Eignungsvergleich mit dem früheren Beigeladenen M. beschränkt (b). Diesem Beamten gegenüber liegt der Kläger zwar mit seiner aktuellen Beurteilungsnote gleichauf, er hat jedoch nach den Ergebnissen seiner älteren Beurteilungen jedenfalls keinen Leistungsvorsprung aufzuweisen (c).
a) Anders als in der Beförderungskampagne des Jahres 2012 waren die zum Beförderungstermin am 18. Mai 2013 vorliegenden dienstlichen Beurteilungen der Bewerber hinreichend differenziert und konnten deshalb als taugliche Auswahlgrundlage dienen. Denn zusammen mit der im Bereich der Justizverwaltung zum Zuge gekommenen Bewerberin mit der Note „Übertrifft erheblich die Anforderungen“ (2.3) konnten im hier zu betrachtenden Bereich der in der Rechtspflege eingesetzten Beamten sechs Bewerber allein auf der Grundlage ihrer Beurteilungsnote (gleichfalls „2.3“) befördert werden. Damit wurde der überwiegende Teil der zur Verfügung stehenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 LBesO (7 von 13 Stellen) – insoweit im Einklang mit dem Leistungsgrundsatz – unmittelbar nach Leistungsgesichtspunkten, die aus den Ergebnissen der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber folgen, vergeben. Dies entspricht der zwischenzeitlich gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der Beförderungsentscheidungen, von (hier nicht vorliegenden) Ausnahmefällen abgesehen, in erster Linie auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zu treffen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris; BVerwG, Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, DokBer 2012, 85 und vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20). Dieser Rechtsprechung, welcher der Senat bereits mehrfach gefolgt ist, hat der Beklagte mit seiner Auswahl in diesem Bereich ohne Rechtsfehler entsprochen. Hier kann der Kläger nicht zum Zuge kommen, weil er eine derart gute Beurteilungsnote nicht aufzuweisen hat.
Beschränkt auf den Bereich der in der Rechtspflege eingesetzten Bewerber kommen für den Kläger somit nur noch diejenigen drei Beförderungsstellen in Betracht, die nach der Vergabe der sechs mit der Note „2.3“ beurteilten Beamten übrig geblieben sind. Hier steht der Kläger mit denjenigen Mitbewerbern in Konkurrenz, die ein Beurteilungsergebnis im oberen Bereich der Beurteilungsnote „Übertrifft erheblich die Anforderungen“ (3.1) erhalten haben.
b) Von diesen drei Stellen ist im Rahmen des Klage- und Berufungsverfahrens allerdings lediglich auf den Leistungs- und Eignungsvergleich mit dem früheren Beigeladenen M., nicht dagegen auf einen Vergleich zwischen ihm und allen weiteren Bewerbern, abzustellen. Da aus den vorstehend dargelegten Gründen von den ursprünglich zu vergebenden Beförderungsstellen jedenfalls zehn Stellen im Einklang mit den verfassungs- und einfachrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2, § 9 BeamtStG vergeben worden sind, ist der Leistungs- und Eignungsvergleich nur noch auf die verbleibenden drei Beförderungsstellen zu beschränken. Für den Bereich der „klassischen“ Rechtspflege ist im Eilverfahren 6 L 506/13.KO (2 B 10707/13.OVG) allerdings nur ein Mitbewerber beigeladen worden. Da schon der Leistungs- und Eignungsvergleich mit diesem Beamten einen Vorsprung des früheren Beigeladenen aufzeigt, kann die Frage, ob bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens sämtliche der ursprünglich vorhandenen Mitbewerber oder nur ein Teil einzubeziehen ist, offen bleiben.
c) Im Vergleich zum Beigeladenen M. ergibt schon der Vergleich der aktuellen mit den früheren Beurteilungen, dass dieser Beamte zu Recht befördert worden ist. Denn dieser hat – wie der Kläger – seit 2001 die gleichen Beurteilungsnoten erzielt (jeweils „3.1“). Bei einem derartigen Gleichstand auch der früheren Beurteilungen ist das Heranziehen weiterer Kriterien nicht, wie bei den in der Justizverwaltung eingesetzten Bewerbern (die im Vergleich zum Kläger schlechtere Vorbeurteilungen aufzuweisen hatten), grundsätzlich ausgeschlossen.
5. Aus dem letztgenannten Gesichtspunkt folgt zugleich, dass der Kläger auf der Grundlage seiner letzten dienstlichen Beurteilung jedenfalls keine erneute Entscheidung über sein Beförderungsbegehren beanspruchen kann. Denn im Gegensatz zum Sach- und Streitstand im Eilverfahren hat der Beklagte im Verlauf des Berufungsverfahrens, insbesondere in der mündlichen Verhandlung am 3. Februar 2015, nunmehr erklärt, er sehe sich zu einer Einzelexegese der vorliegenden Beurteilungen in der Lage. Bei dieser Einzelexegese ist jedoch auszuschließen, dass der Kläger bei einer – insoweit zu unterstellenden – neuen Auswahlentscheidung ausgewählt werden müsste.
Insofern ist zwar das „vorschnelle“ Abstellen auf die „größere Verwendungsbreite“ und das „weitergehende zusätzliche dienstliche Engagement“ als Hilfskriterien rechtlich fehlerhaft (aa). Tragfähig wären diese Gesichtspunkte allerdings als Ausschärfungskriterien bei einer Einzelexegese der Beurteilungen (bb).
aa) In allen früheren Eilverfahren (vgl. zuletzt den im Beschluss vom 5. November 2012 , a.a.O. dargestellten Sachverhalt) hat der Beklagte stets erklärt, er sehe sich wegen der Vielzahl der Beurteiler und ihrer „unterschiedlichen Beurteilungsstile“ außerstande, die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber um die Beförderungsstellen im gehobenen Justizdienst (jetziges drittes Einstiegsamt) inhaltlich auszuwerten. Deswegen hat er noch vor einer Einzelexegese und vor einem Abstellen auf die Ergebnisse der älteren dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auf „objektivierbare“ Hilfskriterien abgestellt. Dies hat der Senat bereits in seiner den Beteiligten bekannten Entscheidung im Beschwerdeverfahren (2 B 10707/13.OVG, a.a.O., S. 57) als rechtsfehlerhaft bewertet. Hierauf wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verweisen. Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens hält der Senat an seiner Rechtsauffassung, die auf der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gründet, fest.
bb) Auch wenn hiernach das Abstellen auf die „größere Verwendungsbreite“ und das „weitergehende zusätzliche dienstliche Engagement“ als Hilfskriterien rechtlich fehlerhaft war, so wären diese Gesichtspunkte jedoch bei einer Wiederholung des Auswahlvorgangs ohne Weiteres im Wege einer Ausschärfung (Einzelexegese) der Beurteilungen heranziehbar. Denn wie vorstehend dargelegt entspricht es in den Fällen eines Gleichstandes von dienstlichen Beurteilungen mehrerer Bewerber in besonderem Maße dem Leistungsgrundsatz, zunächst den Inhalt der dienstlichen Beurteilungen zu erfassen und auszuwerten.
Diese Auswertung darf sich zwar nicht, wie es der Beklagte hier vorgetragen hat, auf den „deskriptiven“ Teil der Beurteilungen beschränken, sondern muss – vor allem – auch den „wertenden“ Teil erfassen und sodann vergleichend betrachten. Würde der Auswahlvorgang wiederholt, so dürfte der frühere Beigeladene M. jedoch wegen seiner – dann im Wege der Einzelexegese zu berücksichtigenden – Leistungskriterien der „größeren Verwendungsbreite“ sowie des „zusätzlichen dienstlichen Engagements“ ausgewählt werden. Die über die beiden Kandidaten vorliegenden älteren dienstlichen Beurteilungen stehen diesem Ergebnis nicht entgegen. Denn bei diesen erreichte der frühere Beigeladene M. ebenso wie der Kläger seit der Beurteilungsrunde des Jahres 2002 stets das gleiche Ergebnis („3.1“). Eine Auswahl des Klägers ist mithin auch unter Heranziehung seiner letzten dienstlichen Beurteilungen (und damit noch vor Hilfskriterien) nicht „zumindest möglich“ im Sinne der oben verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 -, juris).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11 und § 711 Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil hierfür keine Gründe gemäß § 132 Abs. 2 VwGO oder § 127 Beamtenrechtsrahmengesetz vorliegen.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Gerichtskostengesetz für beide Rechtszüge auf jeweils 24.989,64 Euro festgesetzt. Maßgebend ist danach die Hälfte des Jahresbetrages des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 12 LBesO einschließlich der ruhegehaltfähigen allgemeinen Stellenzulage nach Nr. 12 der Vorbemerkungen (insgesamt monatlich somit 4.164,94 Euro). Diese Wertfestsetzung folgt der nunmehr ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschlüsse vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112, vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, IÖD 2013, 194 und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 -, IÖD 2015, 38), die derjenigen des Senats entspricht (Beschluss vom 23. Dezember 2013 - 2 B 11209/13.OVG -, IÖD 2014, 42, m.w.N.). Die dort für beamtenrechtlichen Eilverfahren dargelegten Grundsätze gelten auch für das vorliegende Hauptsacheverfahren. Beide unterscheiden sich nicht, weil auch das einstweilige Anordnungsverfahren in beamtenrechtlichen Konkurrenten- und Beförderungsstreitverfahren nach der neueren verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung regelmäßig die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 -, NVwZ 2004, 95; BVerwG, Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 -, NVwZ-RR 2012, 241 sowie). Eine Reduzierung wegen des Bescheidungstenors anhand der Empfehlung nach Nr. 1.4 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169) erfolgt wegen der Besonderheiten in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren (vgl. auch hierzu: OVG RP, Beschluss vom 23. Dezember 2013, a.a.O.) nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 23 BBG
§ 11 LBG
§ 9 BeamtStG
§ 711 Zivilprozessordnung
§ 127 Beamtenrechtsrahmengesetz
§ 12 Abs. 4 Nr. 3 Bundeslaufbahnverordnung
§ 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG
§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 21 Abs. 2 Nr. 3 LBG
§ 26 Abs. 4 Nr. 1 BBesG
§ 26 Abs. 4 Nr. 2 BBesG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Gerichtskostengesetz
§ 21 Satz 2 Landesbesoldungsgesetz - LBesG - in der Fassung des Landesgesetzes
§ 26 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 der Funktionsgruppenverordnung
Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz
Art. 33 Abs. 2 GG
Art 33 Abs. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2013, 573
BVerwGE 140, 83
NVwZ 2011, 746
NVwZ 2011, 1191
BVerwGE 122, 147
BVerfGE 117, 372
BVerwGE 147, 20
BVerwGE 145, 112
NVwZ 2004, 95
NVwZ-RR 2012, 241
LKRZ 2014, 169
2 B 10778/12
2 B 10707/13
6 L 506/13
2 BvR 1120/12
2 C 19.10
2 BvR 1972/07
2 BvR 1846/07
2 BvR 2435/10
2 BvR 764/11
2 BvR 2582/12
2 C 23.03
2 C 36.04
2 A 1.94
2 A 140/80
1 WB 55.13
2 BvL 14/14
2 B 10648/14
2 C 16.13
2 A 11084/08
2 VR 4.11
2 VR 1.13
2 BvR 811/09
2 VR 5.12
2 VR 1.14
2 B 11209/13
2 BvR 311/03