Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1996-02-23, Aktenzeichen 19 U 114/95
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1996:0223.19U114.95.00

Tenor:
T a t b e s t a n d Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger nach Kündigung des Vertragsverhältnisses einen Ausgleich nach § 89 b HGB zu zahlen sowie die bei dem Kläger lagernden Originalzubehör- und -ersatzteile gegen Zahlung der Einkaufspreise zurückzunehmen. Der Kläger war 18 Jahre lang als A-Vertragshändler der Beklagten in L. tätig, zuletzt aufgrund des Händlervertrages vom 18.12.1985. Als A-Händler verkaufte er im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die von der Beklagten angebotenen Neufahrzeuge sowie Ersatzteile an Endverbraucher. Für alle Vertragswaren hatte er Kundendienst zu leisten; desgleichen hatte er ständig einen Mindestvorrat an neuen Fahrzeugen sowie Ersatzteilen zu unterhalten. Bei dem Verkauf eines Neuwagens durch den Kläger wurde die Beklagte durch Übersendung der Zulassungsmeldung über den Namen und die Anschrift des Käufers informiert. Mit Schreiben vom 21.12.1990 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis zum 31.12.1991 mit der Begründung, der Kläger habe den Markt nicht genügend ausgeschöpft. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte neben dem Kläger im Raum L. noch drei weitere A-Vertragshändler eingesetzt. Mit Schreiben vom 13.1.1992 machte der Kläger gegenüber dem Beklagten einen Ausgleichsanspruch dem Grunde nach geltend. Mit Schreiben vom 9.3.1992 übersandte er der Beklagten eine Liste über die noch bei ihm lagernden Original-Ersatzteile; eine aktualisierte Liste übersandte der Kläger unter dem 3.9.1992, wobei er die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 16.9.1992 zur Rücknahme Zug um Zug gegen Zahlung der Einkaufspreise aufforderte. Die Beklagte hat die Forderungen des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 106.493,86 DM nebst 5 % Zinsen vom 1.1.1992 bis zum 24.2.1992 und 12,5 % Zinsen seit dem 25.2.1992 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, die in der als Anlage A 10 aufgelisteten Original -Zubehör- und -Ersatzteile Zug um Zug gegen Zahlung von 86.568,26 DM nebst 12,5 % Zinsen seit dem 17.9.1992 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, der Kläger habe seine Absatzförderungspflicht schuldhaft verletzt, was sich daraus ergebe, daß zwischen 1987 und 1990 ihr Marktanteil im Bundesdurchschnitt zwischen 2,3 % und 1,6 % gelegen habe, während der Marktanteil des Klägers lediglich zwischen 0,93 % und 0,57 % betragen habe. Sie hat die Ansicht vertreten, deshalb zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen zu sein; deshalb stehe dem Kläger kein Ausgleichsanspruch zu, auch könne er deshalb keine Rücknahme der Ersatzteile verlangen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Ausgleichs von 44.533,46 DM nebst Zinsen sowie zur Zahlung von weiteren 86.568,26 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe der vom Kläger in der Liste aufgeführten Ersatzteile in neuem und originalverpacktem Zustand verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe keinen wichtigen Grund zur Kündigung gehabt, so daß die Ansprüche des Klägers auf Zahlung eines Ausgleichs sowie Rücknahme der Ersatzteile nicht ausgeschlossen seien. Allein aus dem Vergleich der Marktanteile lasse sich ein schuldhaftes Verhalten des Klägers nicht herleiten, weil der unter dem Bundesdurchschnitt liegende Marktanteil des Klägers auch auf Gründen beruhen könne, die außerhalb des Verantwortungsbereichs des Klägers gelegen hätten. Als Kundenstamm, den der Kläger geworben habe, könnten nur die vom Kläger geworbenen Stammkunden berücksichtigt werden; nicht berücksichtigt könnten Personen werden, die lediglich identische Nachnamen hätten oder Verkäufe an Leasingfirmen. Die Verpflichtung zur Rücknahme der Ersatzteile ergebe sich aus Ziffer 16.02 des Händlervertrages; einer der in der Vertragsklausel aufgeführten Gründe, die die Rücknahmeverpflichtung ausschlössen, liege nicht vor. Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese auch rechtzeitig begründet. Der Kläger ist der Ansicht, das Landgericht habe seinen Ausgleichsanspruch zu niedrig bemessen und rügt die vom Landgericht angewendete Berechnungsmethode; auszugehen sei nicht nur von den tatsächlich erzielten Erlösen, sondern von der von der Beklagten selbst angegebenen unverbindlichen Preisempfehlung (UPE). Auch sei eine Herausnahme von Leasinggeschäften und von Verkäufen an Personen, die einen identischen Nachnahmen hätten, nicht gerechtfertigt; ebenfalls begründe auch der Verkauf von mehreren Fahrzeugen an eine Firma oder eine Person die Stammkundeneigenschaft. Schließlich habe das Landgericht sogenannte potentielle Mehrfachkunden unberücksichtigt gelassen; diese sei mit 60 % anzunehmen. Die Sogwirkung der Marke C. sei geringer als 25 % anzusetzen, da sie kein Imageträger sei; der Wiederkauf eines Autos werde im maßgeblichen Umfang durch das jeweilige Autohaus und der Zufriedenheit mit ihm verursacht, wie Marktstudien ergeben hätten. Im Rahmen der Billigkeit müsse auch berücksichtigt werden, daß die Beklagte ohne sachlichen Grund gekündigt und die Firma C. B. als Vertragshändler eingesetzt und auch noch geduldet habe, daß diese Firma den Verkaufsleiter der Klägerin abgeworben habe; diese Firma habe in der Folgezeit auch geschäftsschädigend geworben, ohne daß die Beklagte eingeschritten sei; aus diesen Gründen seien Abzüge aus Billigkeitsgesichtspunkten nicht zu machen. Danach ergebe sich folgende Berechnung: 1. Mehrfachkundenumsatz 233.662,56 DM 2. 60 % des Umsatzes mit Nichtmehrfachkunden 676.430,99 DM Summe: 908.093,55 DM 3. hiervon 13 % 118.025,-- DM 4. Provisionsverlust in 5 Jahren 200.688,67 DM 5. 15 % MWSt 30.103,30 DM insgesamt: 230.791,97 DM Der Kläger beantragt, unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 61.960,40 DM zu zahlen nebst 12,5 % Zinsen von 106.493,86 DM seit dem 25.2.1992 sowie 12 % von 86.568,26 DM seit dem 17.9.1992; ihr zu gestatten, Sicherheiten auch durch Bürgschaften einer deutschen Großbank erbringen zu können. Die Beklagte beantragt, die gegnerische Berufung zurückzuweisen; unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Sie wiederholt ihre Behauptung, der Kläger habe seine Absatzförderungspflicht stetig verletzt und verweist hierzu auf die statistischen Marktanteile; sie ist der Ansicht, deshalb liege der Ausschlußtatbestand des § 89 b Abs. 3 HGB vor. Desweiteren greift sie die Berechnungen des Klägers zu den von ihm behaupteten Provisionsverlusten an, die sie nicht für schlüssig hält. Sie behauptet, bei dem vom Kläger zugrundegelegten Jahr 1991 habe es sich um eines der umsatzstärksten gehandelt, auch seien in den Jahren zuvor Rabatte von 10 % auf die UPE an der Tagesordnung gewesen. Der Kläger habe auch nicht die Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen berücksichtigt, die regelmäßig zu Überpreisen erfolge, um den Absatz der Neufahrzeuge zu fördern; der Verkauf des in Zahlung genommenen Fahrzeugs erfolge mit Verlust, was konkrete Auswirkungen auf die Verdienstspanne habe. Desweiteren müßten auch die allgemeinen Verkaufs- und Werbekosten von der Spanne zwischen Einkaufs- und Verkaufspreisen in Abzug gebracht werden. Die ,Händlermarge" stelle keine feste Größe dar, mit der im Rahmen eines Durchschnittswertes gerechnet werden könne, schon gar nicht betrage sie 13 %. Die Berücksichtigung der Sogwirkung der Marke sei mit 25 % bei dem Fabrikat C. untersetzt, sie liege bei 50 %, da diese Marke seit vielen Jahrzehnten als Synonym für ein besonderes Indvidualitätsbedürfnis stehe. Die Beklagte ist der Ansicht, hinsichtlich des Ersatzteilrückkaufs bzw. der Eigenschaften dieser Teile als Originalersatzteile in Originalverpackung habe das Landgericht ihr Bestreiten mit Nichtwissen nicht berücksichtigt; sie kenne den Bestand des Lagers nicht, deshalb könne sie auch mit Nichtwissen bestreiten; durch die Zug um Zug Verurteilung werde das Problem der Teileidentität, Originalität und Unversehrtheit in nicht zulässiger Weise in das Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert. Die Beklagte behauptet weiter, sie habe eine Vorabauswertung der Ersatzeilliste vorgenommen; dabei habe sich herausgestellt daß diese nicht prüffähig sei. Ein Großteil der Teile sei nicht identifizierbar bzw. weise auf dem C.-Zentrallager weniger als 16 Bewegungen p.a. auf und stelle deshalb eine Fehldisposition dar; diese Teile hätten einen Wert von 51.505,71 DM. Teile im Gesamtwert von 3.690,78 DM seien deshalb nicht rücknahmefähig, weil sie nur von geringfügigem Wert (weniger als 15,-- DM) seien. Somit verblieben lediglich rücknahmefähige Teile im Wert von 20.957,95 DM incl. MWSt. . Der vom Kläger geltend gemachte Zinssatz werde bestritten. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit sie seiner Klage stattgegeben hat, bestreitet die von der Beklagten behauptete Verletzung seiner Absatzförderungspflicht und ist der Ansicht, die Beklagte habe hierzu substantiierter vortragen müssen; er hält den Vergleich zwischen Bundesmarktanteil und regionalem Marktanteil für nicht aussagekräftig. Hinsichtlich der Rücknahmeverpflichtung ist er der Ansicht, die von der Beklagten verwendeten einschränkenden Klauseln verstießen gegen § 9 AGBG, und verweist hierzu auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1994, 1060 ff. und BB 1995, 113 ff.). Die Beklagte behaupte auch wider besseres Wissen, den Ersatzteilbestand nicht zu kennen; er, der Kläger, habe ihr unmittelbar nach Vertragende eine Liste aller Ersatzteile zugesandt und anheimgestellt, bei Unklarheiten eine Kontrolle unmittelbar beim Kläger vorzunehmen, die Beklagte habe hiervon aber keinen Gebrauch gemacht. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Berufung des Klägers hat geringfügigen, die der Beklagten hat keinen Erfolg. 1. Daß dem Kläger grundsätzlich ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b Abs. 1 HGB analog zusteht, hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen, die auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen werden, bejaht. Der Kläger ist für die Beklagte zwar nicht als Handelsvertreter, sondern als Eigenhändler tätig geworden. Nach ständiger Rechtsprechung ist dem Eigenhändler aber ein Ausgleichsanspruch zuzubilligen, wenn zwischen ihm und dem Lieferanten ein Rechtsverhältnis besteht, das sich nicht in einer bloßen Käufer-VerkäuferBeziehung erschöpft, sondern den Eigenhändler aufgrund vertraglicher Abmachungen so in die Absatzorganisation des Lieferanten eingliedert, daß seine Rechte und Pflichten denen eines Handelsvertreters ähneln; ferner ist erforderlich, daß der Eigenhändler verpflichtet ist, bei Beendigung des Vertragsverhältnisses seinem Lieferanten seinen Kundenstamm zu überlassen, so daß sich der Lieferant die Vorteile des Kundenstammes sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (vgl. BGH NJW 1983, 2877 ff.; BGH MDR 1992, 951; BGH DB 1993, 2526; Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 84 Rn 12 m.z.w.N.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Verpflichtung erst bei Vertragsbeendigung oder - wie hier - schon während der Vertragszeit durch laufende Übermittlung der Kundendaten an den Hersteller zu erfüllen ist; entscheidend ist, daß der Hersteller dadurch tatsächlich in die Lage kommt, sich den Kundenstamm auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses weiter nutzbar zu machen (BGH DB 1993, 2526). 2. Der Ausgleichsanspruch des Klägers ist auch nicht nach § 89 b Abs. 3 Satz 2 HGB ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift besteht ein Ausgleichsanspruch dann nicht, wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag. Die entsprechende Anwendung der Regelung des Ausgleichsanspruchs auf den Eigenhändler erstreckt sich auch auf die Regelung in § 89 b Abs. 3 S. 2 HGB. Hierzu hat die Beklagte schon in erster Instanz behauptet und wiederholt dies, daß der Kläger seine Absatzförderungspflicht verletzt habe. Sie verweist hierzu darauf, daß ihr Marktanteil in den Jahren 1987 bis 1990 zwischen 2,3 % und 1,6 % gelegen habe, während der regionale Marktanteil des Klägers sich zwischen 0,93 % und 0,57 % bewegt habe. Das reicht zur Begründung nicht aus, wie schon das Landgericht festgestellt hat; der Umsatzrückgang muß auf einem Verschulden des Handelsvertreters beruhen; er stellt nur bei gravierender Fahrlässigkeit oder dauernder Nachlässigkeit einen wichtigen Grund zur Kündigung dar (vgl. hierzu auch OLG Köln, Urt. v. 10.1.1995 - 22 U 104/94 - S. 7). Hierzu müßte die beweispflichtige Beklagte Einzelheiten darlegen und unter Beweis stellen, aus denen sich ihr Vorwurf ergibt, wozu als objektiver Anhaltspunkt unter anderem auch der Umsatzanteil der drei übrigen A-Vertragshändler im Raum L. gehört hätte. Das hat sie nicht getan. Soweit sie den von ihr erhobenen Vorwurf, die Klägerin habe ,ihre Absatzförderungspflicht stetig vernachlässigt und das vorhandene Absatzpotential nicht annähernd erschöpft", durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt hat, ohne Tatsachen zu benennen, die diesen Vorwurf stützen könnten, kommt dies einem Beweisermittlungsantrag gleich, dem nicht nachzugehen war. 3. Der Ausgleichsanspruch des § 89 b HGB soll dem Handelsvertreter eine Gegenleistung dafür gewähren, daß er mit der Schaffung des Kundenstammes dem Unternehmer eine Leistung erbracht hat, die während der bisherigen Vertragszeit noch nicht abgegolten ist und wegen Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr vergütet wird (Horn, ZIP 1988, 137 ff. [138] m.w.N.). Abgeltungsfähig sind nur entgehende Abschlüsse mit dem bei Vertragsende vorhandenen, neu geworbenen Kundenstamm, die hierauf bezogene Chance besteht in den Nachbestellungen und Folgeaufträgen, mit denen hätte gerechnet werden können, namentlich soweit sie sich in der Vergangenheit bereits verwirklicht haben (Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., § 89 b Rn 57). Deshalb können in die Berechnung nur solche Kunden einbezogen werden, von denen auch künftig Umsätze erwartet werden können. Von der Zahl der geworbenen Kunden ist bei der Prognose daher ein Abschlag zu machen, der sich nach der Erwartung richtet, daß nicht alle geworbenen Kunden sich als Stammkunden erweisen und in Zukunft wieder Umsätze tätigen werden; es kommt allein auf die geworbenen künftigen Mehrfachkunden an (Horn a.a.O. S. 142). Der Eigenhändler bezieht keine vertraglich mit dem Unternehmer (Hersteller/Lieferanten) vereinbarte Provision wie der Handelsvertreter, sondern ein vergleichbares Entgelt durch seine Handelsspanne, den Händlerrabatt, nach Abzug seiner Kosten. Ausgangspunkt für die Berechnung des Händlerrabatts sind die unverbindlichen Preisempfehlungen (UPE) der Beklagten; soweit der Kläger seinen Kunden Rabatte gewährt hat, minderte dies zwar seinen Gewinn, nicht aber den Vorteil, den die Gemeinschuldnerin aus dem übertragenen Kundenstamm hatte; gleiches gilt für die von der Beklagten behauptete für den Kläger ungünstige Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen. Allerdings können seine Gewinneinbußen durch gewährte Rabatte im Rahmen der Billigkeitserwägungen (§ 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB) zu einer Herabsetzung des Ausgleichsanspruchs führen (BGH NJW 1961, 120, 121; OLG Köln - 22. Senat - MDR 1996 (2), 129 f. mit Anm. von Westphal). Bei der Berechnung der Provisionsverluste ist auf den Umsatz des Klägers im Neuwagengeschäft im letzten Vertragsjahr abzustellen, und zwar beschränkt auf den Umsatz mit Mehrfachkunden (vgl. BGH NJW 1983, 2877 [2879]; BGH NJW-RR 1988, 42 [44];OLG Köln a.a.O.). Hierzu hat der Kläger seine Umsätze aus den Jahren 1986 bis 1991 aufgelistet und unter Vorlage der Kundenlisten den hierauf entfallenden prozentualen Anteil der Mehrfachkunden errechnet; er ist so zu einem jahresdurchschnittlichen Umsatz von 1.036.099,55 DM und zu einem Anteil der Mehrfachkunden an diesem Umsatz von 23,24 % gelangt und will diesen Prozentsatz auf die nachfolgenden Jahre übertragen wissen. Das begegnet in der Methode keinen Bedenken; hat sich nämlich in der zurückliegenden Vertragszeit gezeigt, daß nur etwa 23 % der Käufer Mehrfachkäufer und damit Stammkunden sind, wäre es nicht gerechtfertigt, auch die Umsätze mit den Kunden, die nicht zu diesem Kreis gehören, für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen (so BGH NJW-RR 1988, 42 [44]). Anders liegt es dagegen, soweit der Kläger meint, zu dem so ermittelten Prozentsatz am Umsatz mit Mehrfachkunden müsse der gleiche Umsatz mit Nichtmehrfachkunden im letzten Vertragsjahr hinzugesetzt werden, da diese möglicherweise Mehrfachkunden in Zukunft geworden wären. Diese Ansicht ist methodisch verfehlt und verfälschte die im Rahmen des § 89b Abs. 1 S. 1 HGB zu stellenden Umsatzprognose; deshalb geht auch die von Westphalen an der Entscheidung des 22. Senats geübte Kritik (MDR 1996, 130 f.) fehl; auch die von ihm zum Beleg angeführte Entscheidung des BGH (NJW-RR 1988, 42 ff.) billigt als Maßstab für die Zukunftsprognose nur den ermittelten Prozentsatz der Mehrfachkunden. Schon aus den vom Kläger selbst vorgetragenen Zahlen ergibt sich, daß seit 1986 jedes Jahr nur etwa 23 % der neu gewonnenen Kunden zu Mehrfachkunden geworden sind; von nur 23 % können Folgeumsätze in der Zukunft erwartet werden, weshalb auch nur dieser prozentuale Anteil am Umsatz in die Zukunft projiziert werden kann. Ein einleuchtender Grund, zusätzlich einen gleich hohen Prozentanteil von Nichtmehrfachkunden der Umsatzprognose hinzuzuschlagen, besteht demnach nicht, vielmehr führte dies zu einer Verfälschung, wie die vom Kläger vorgetragenen Zahlen zeigen: Addiert man nämlich vom Kläger angeführten, auf den Umsatz mit Mehrfachkunden im letzten Vertragsjahr entfallenden Betrag von 233.666,56 DM (= 20,79 % von 1.124.051,66 DM) mit den 240.789,40 DM (= 23,24 % von 1.036.099,--DM), die der Kläger als Umsatz berücksichtigt wissen will, der auf Nichtmehrfachkunden in den letzten 6 Jahren entfiel, so erhält man 474.455,96 DM; das wären 42,21 % vom Jahresumsatz des letzten Vertragsjahres und somit mehr als doppelt soviel, wie auf den Umsatz mit Kunden entfiele, die statistisch als Mehrfachkunden ausgewiesen sind. )Bei einem Eigenhändlervertrag ist die der Provision des Handelsvertreters vergleichbare Händlervergütung in dem vom Hersteller gewährten Händlerrabatt enthalten. Der durchschnittliche Händlerrabatt der Beklagten, nämlich die Differenz zwischen ihren unverbindlichen Preisempfehlungen und dem Einkaufspreis des Händlers, ist vom Kläger erstinstanzlich bezogen auf zwei Fremdmarken mit 13 % und 18 % angegeben worden, von der Beklagten in ihrer Berufungserwiderung dagegen mit 15 % bis 18%, bezogen auf in- und ausländische Hersteller im deutschen Vertriebsgebiet. Dem hat der Kläger nicht widersprochen, so daß, die Richtigkeit dieser Angaben unterstellt, von einem Mittelwert von 16,5 % ausgegangen werden kann. Hiervon kann für den Ausgleich nach § 89 b Abs. 1 HGB nur der Anteil berücksichtigt werden, mit dem die werbende Tätigkeit des Händlers abgegolten wird (st. Rspr., vgl. u.a. BGH NJW 1985, 860 [861]; BGH NJW-RR 1988, 40 [44]). Deshalb sind zunächst die Verwaltungskosten abzuziehen, desweiteren die von der Klägerin gewährten Preisnachlässe, weil hierdurch der im Händlerrabatt der Beklagten enthaltene Gewinnanteil gemindert wird (vgl. OLG Köln a.a.O. m.w.N.). )Der 22. Senat (a.a.O.) hat von dem dann verbleibenden Gewinnanteil, bezogen auf den Stammkundenumsatz, eine jährliche Abwanderungsquote von 25 % abgezogen, wie dies der Kläger auch in seiner Berechnung getan hat. Das trägt dem Gedanken Rechnung, daß der Kundenstamm grundsätzlich einer Fluktuation unterliegt, daß zwar bei langlebigen Wirtschaftsgütern mit Folgeumsätzen, aber auch mit Fluktuation gerechnet werden muß; auch Stammkunden werden nicht in alle Ewigkeit Folgebestellungen aufgeben. Auch der Bundesgerichtshof (NJW-RR 1988, S. 44) hat diese Methode grundsätzlich gebilligt. Auch der Senat folgt dem grundsätzlich, wenn auch nicht der Art der Berechnung. Nach Ansicht des Senats beinhaltet es nämlich einen Berechnungsfehler zum Nachteil des Eigenhändlers, wenn die Mehrfachkunden-Quote und die Abwanderungs-Quote für den gleichen Zeitraum angewendet wird, wie dies der 22. Senat getan hat. Diese Kumulation erscheint deshalb nicht zulässig, weil in der statistisch ermittelten Mehrfachkundenquote bereits eine Abwanderungs-Quote für das nächste Kaufzeitintervall von 5 Jahren liegt; denn in der Mehrfachkundenquote von ca. 23 % (s.o.) steckt bereits eine Abwanderungsquote von 77 %. Deshalb ist diese Mehrfachkundenquote für den Prognosezeitraum von 5 Jahren zunächst unverändert anzunehmen; erst im Anschluß daran kann jeweils gestaffelt eine Abwanderungsquote angenommen werden (so schon Horn, ZIP 1988, 137 [142]; Staub/Brüggemann a.a.O. § 89b Rn 86). ) Von dem nach Abzug der Verwaltungskosten ermittelten Betrag kann im Rahmen der Billigkeitserwägungen weiter ein Abzug wegen der „Sogwirkung" der Marke vorgenommen werden (BGH NJW 1983, 2877 [2879]; BGH NJW-RR 1988, 44). Schließlich ist die Ausgleichssumme abzuzinsen, da der Kläger mit dem Ausgleich, der an die Stelle künftiger, mit der Vertragsbeendigung aber entfallender Provisionseinnahmen tritt, eine Zahlung erhält, die sich bei der Fortsetzung des Vertrages auf einen längeren Zeitraum verteilt hätte. Diese Abzinsung ist unabhängig davon vorzunehmen, zu welchem Zeitpunkt die Zahlung des Ausgleichs bewirkt wird oder daß sie erst nach langer Prozeßdauer erfolgt; denn der mit der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses entstehende Ausgleichsbetrag kann regelmäßig keine Veränderung dadurch erfahren, daß die tatsächliche Leistung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt (so BGH MDR 1991, 502 = VersR 1991, 463; ablehnend Küstner/v. Manteuffel/Evers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. II, 6. Aufl. 1995, Rn 661). Hiernach gilt folgendes: Der Kläger hat seinen Mehrfachkundenumsatz erst instanzlich auf 233.667,56 DM beziffert und die Mehrfachkunden auch namentlich aufgeführt sowie diese Angaben durch Verkaufsunterlagen belegt (Anlage 16a - 20 c). Dabei bezeichnet er als Mehrfachkunden zutreffend die Kunden, die im letzten Vertragsjahr mehr als ein Neufahrzeug oder die im letzten Vertragsjahr und in den 4 Jahren vor dem letzten Vertragsjahr ein Neufahrzeug gekauft haben. Die Beklagte beanstandet hieran im wesentlichen, daß Leasingfirmen nicht als Mehrfachkunden berücksichtigt werden dürften, ebensowenig Verkäufe an die ...-Bank als Konzernbank des C.-Konzerns. Dem ist hinsichtlich ...-Bank und Leasinggesellschaft zuzustimmen, da beide nur als Finanzierer für einen Kunden auftreten. Die Behauptung des Klägers, er entscheide aber, welche Bank oder Leasinggesellschaft in Anspruch genommen werde, ändert hieran nichts; nur wenn es sich um Geschäfte handelt, bei denen ein Kunde mehrfach geleast oder finanziert hat, kann von einem Mehrfachkundenumsatz die Rede sein. Die Klägerin hat diesen Bedenken aber mit einer hilfsweisen Aufstellung Rechnung getragen; sie gelangt so zu einem Mehrfachkundenumsatz für das Geschäftsjahr 1991 von 170.601,15 DM, den sie auch belegt hat, so daß von dieser Umsatzzahl ausgegangen werden kann. Von dem durchschnittlichen Händlerrabatt von 16,5 % (s.o.) sind zunächst die Verwaltungskosten abzuziehen, die der Kläger mit 2,5 % angegeben hat; die für einen höheren Anteil darlegungspfichtige Beklagte (vgl. OLG Köln, 22. ZS, a.a.O.) hat hierzu nichts vorgetragen, woraus sich eine abweichende Zahl herleiten ließe, so daß die Richtigkeit der Angaben des Klägers zu unterstellen ist. Abzuziehen sind ferner die von dem Kläger gewährten Preisnachlässe, weil sie seinen Gewinnanteil minderten. Welche Preisnachlässe er durchschnittlich gewährt hat, hat der Kläger, nicht dargelegt, obwohl er es durch Auswertung seiner Unterlagen unschwer könnte. Die Beklagte hat durchschnittliche Rabatte von 8 % behauptet. Das erscheint generell, aber auch im Hinblick auf die hier vertriebene Marke, nicht zu hoch gegriffen. Dieser Rabatt gilt auch für Verkäufe, die mit einer für den Käufer günstigen Inzahlungnahme seines Gebrauchtwagens verbunden waren, da erfahrungsgemäß in diesem Fall nicht noch ein weiterer Nachlaß auf den Neuwagen gewährt wird und ein Händler für den Gebrauchtwagen keinen Preis offeriert, der seine Gewinnspanne über den beim Verkauf eines Neufahrzeuges ohne Inzahlungnahme gewährten Rabatt hinaus mindert. Damit verbleibt ein der Provision des Handelsvertreters entsprechender Gewinnanteil des Klägers von (16,5 % - 2,5 % - 8 % =) 6 %, so daß auf ihren Stammkundenumsatz von 170.601,15 DM eine „Provision" von 10.236,07 DM entfiel. Ein weiterer Abzug ist wegen der Sogwirkung der Marke zu machen. Hierunter versteht man den Umstand, daß ein Markenartikel vermöge seines besonderen Bekanntheitsgrades geringerer Vermittlungsbemühungen eines Handelsvertreters bedarf, als dies bei weniger bekannten Produkten der Fall sein mag (Küstner/v. Manteuffel/Evers, a.a.O., Rn 986; für den Eigenhändler vgl. BGH NJW 1983, 2877 = MDR 1984, 311). Die Ansicht der Beklagten, daß bei der Marke C. Autokäufer in besonderem Maße der Sogwirkung der Marke folgen, vermag der Senat angesichts ihres geringen Marktanteils, aber auch der in der Vergangenheit oft in der Presse zitierten, auf Verarbeitungsmängel pp. zurückzuführenden Reparaturanfälligkeit dieser Produkte nicht zu teilen; vielmehr bedarf es wegen dieser Faktoren eher besonders intensiver Bemühungen des Händlers, wenn auch der Bekanntheitsgrad nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben mag. Statt der von der Beklagten angesetzten 25 % erscheinen deshalb die von der Klägerin erstinstanzlich akzeptierten 10 % (Bl. 87 d.A.) realistisch. Danach ergibt sich ein jährlicher Provisionsverlust des Klägers von 9.212,46 DM, der wegen der bei Kraftfahrzeugen zu unterstellenden durchschnittlichen Kaufintervalle von 5 Jahren auf einen fünfjährigen Zeitraum ab Vertragsbeendigung zu beziehen ist; der Gesamtverlust beträgt danach 46.062,30 DM. Dieser Betrag ist wegen der vorzeitigen Fälligkeit der Ausgleichssumme abzuzinsen; das ergibt nach der Methode Gillardon (46.062,30: 60 x 52,9907) einen Betrag von 40.681,23 DM. Hierauf sind 15 % MWSt aufzuschlagen, da für den Ausgleichsanspruch die Bruttoprovisionen maßgeblich sind und die Klägerin Ihren Stammkundenumsatz auf der Basis der Nettopreise errechnet hat (vgl. Küstner u.a., a.a.O., Rn 693). Damit beträgt der Ausgleichsanspruch insgesamt 46.783,41 DM. Zugesprochen hat das Landgericht 44.533,46 DM, so daß die Berufung des Klägers in Höhe von 2.249,95 DM Erfolg hat und die der Beklagten insoweit zurückzuweisen war. Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten auch, soweit sie sich gegen die im landgerichtlichen Urteil unter lit. b) des Tenors ausgesprochene Rücknahmeverpflichtung der Ersatzteile wendet. Die Rücknahmeverpflichtung ergibt sich aus Ziffer 16.02 des Händlervertrages. Soweit die Beklagte Einschränkungen bei der Rücknahme deshalb machen will, weil es sich um geringwertige Teile handele oder um Teile mit weniger als 16 Bewegungen in ihrem Zentrallager, woraus sie Fehldispositionen herleitet, kann dem nicht gefolgt werden. Die Bestimmungen des Händlervertrages sehen eine derartige Einschränkung nicht vor, die Entscheidung des OLG Köln vom 28.4.1992 - 3 U 171/90 -, auf die die Beklagte sich stützt, ist durch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überholt. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12.1.1994 (NJW 1994, 1060 [1066] sich mit der Wirksamkeit von bestimmten, die Rücknahmepflicht einschränkenden Klauseln, auseinandergesetzt. Danach kann ein Rücknahmeverpflichtung hinsichtlich älterer oder geringwertiger Teile nicht einmal dann verneint werden, wenn sie in Klauseln des Vertrages enthalten sind, weil dies gegen § 9 Abs. 1 AGBG verstieße; umsoweniger kann eine derartige Einschränkung im Wege der erweiternden Vertragsauslegung (als üblich) begründet werden. Fehldispositionen können die Rücknahmepflicht des Lieferanten entfallen lassen, Voraussetzung ist aber auch hier ein Fehlverhalten des Händlers (BGH a.a.O. unter Ziff. XII 2 b); das kann allein aus der Häufigkeit der Bewegungen im Zentrallager nicht hergeleitet werden, und weitere Gründe für ihre Behauptung hat die Beklagte nicht anführen können. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, es genüge, daß sie mit Nichtwissen bestreite, daß es sich bei den von dem Kläger aufgelisteten Ersatzteilen um Originalersatzteile handelt, vielmehr müßte die Beklagte substantiiert bestreiten, was sie nicht getan hat. Die Listen der Klägerin sind aufgegliedert nach Teile-Nr., Bezeichnung, Lagerbestand und Einkaufspreis. Schon anhand der Teilenummern ist es für die Beklagte feststellbar, ob es sich um C.-Ersatzteile handelt. Tatsächlich hat sich die Beklagte auch in der Lage gesehen, die Ersatzteilliste auszuwerten und nach Gruppen zu unterteilen, wie sich aus ihren Ausführungen ergibt. Damit kann nur noch zweifelhaft sein, ob es sich noch um neue, originalverpackte Teile handelt, was der Kläger unter Beweis gestellt hat. Das kann die Beklagte allerdings nicht wissen, ohne die Teile gesehen zu haben. Andererseits ist sie vertraglich und aufgrund ihrer Treuepflicht verpflichtet, vom Händler bei ihr bezogene Ersatzteile zurückzunehmen. Daraus ergeben sich Mitwirkungspflichten dergestalt, daß die Beklagte, will sie ihre Rücknahmeverpflichtung mit Erfolg verneinen, sich zuvor selbst durch eine Lagerüberprüfung vor Ort im Wege der Augenscheinseinnahme vom Zustand der Teile überzeugen müßte, die ihr der Kläger ausdrücklich angeboten hat. Denn sonst erschwerte sie dem Händler die Rückgabe der Ersatzteile in unzulässiger Weise und unterliefe so ihre Rücknahmeverpflichtung. Eine solche Mitwirkung hat die Beklagte nicht nur hier, sondern auch in anderen dem Senat bekannten gegen sie gerichteten Verfahren abgelehnt. Nur wenn der Kläger ihr die Überprüfung verweigert hätte, hätte deshalb ein Bestreiten mit Nichtwissen genügt. Das ist hier nicht der Fall. Ihr Bestreiten mit Nichtwissen genügt daher nicht den Anforderungen des § 138 Abs. 3 ZPO, so daß von der Richtigkeit der Angaben des Klägers auszugehen ist Einen höheren Zinssatz als die vom Landgericht zuerkannten gesetzlichen Zinsen von 5 % (§ 352 HGB) kann der Kläger nicht Verlangen, weil er einen höheren Zinsschaden nicht nachgewiesen hat; deshalb bleibt seine Berufung auch insoweit erfolglos. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Beschwer: a. für den Kläger 59.710,45 DM b. für die Beklagte 133.351,67 DM

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 89 b HGB
§ 9 AGBG
§ 352 HGB
§ 89
b Abs. 3 HGB
§ 89 b Abs. 1 HGB
§ 89 b
Abs. 3 Satz 2 HGB
§ 89 b Abs. 3 S. 2 HGB
§ 89 b Abs. 1
Nr. 3 HGB
§ 89b Abs. 1 S. 1 HGB
§ 9 Abs. 1 AGBG
§ 138 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1994, 1060
BB
1995, 113
NJW 1983, 2877
MDR 1992, 951
DB 1993, 2526
ZIP 1988, 137
NJW 1961, 120, 121
NJW 1983,
2877
NJW-RR 1988, 42
MDR 1996, 130
NJW 1985, 860
NJW-RR 1988, 40
NJW-RR 1988, 44
MDR 1991, 502
VersR 1991, 463
MDR 1984, 311
22 U 104/94
3 U 171/90