Landgericht Kiel (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2013-06-11, Aktenzeichen 8 O 238/12
ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2013:0611.8O238.12.0A

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Verbraucherzentrale, begehrt von dem beklagten Mobilfunkanbieter die Unterlassung der Werbung für einen Mobilfunktarif mit der Bezeichnung „SMS Flat“ oder „SMS Flat 3000“, wenn bei dem Tarif über das pauschal zu zahlende monatliche Entgelt hinaus nutzungsabhängig Entgelte für SMS anfallen können.
Der Vereinszweck der Klägerin besteht darin, für Verbraucherinteressen einzutreten. Sie ist in der vom Bundesamt für Justiz in Bonn geführten Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen.
Die Beklagte vertreibt Mobilfunkverträge und bietet diese Verbrauchern an. Sie bewirkt ihre Tarife u.a. auf der Internetseite unter der Adresse www. ....de.
Im Zusammenhang mit einem ihrer Tarife der „Allnet-Spar-Flat“ zum Preis von 19,85 €, bei dem das Versenden von SMS in deutsche Mobilfunknetze zusätzlich 0,09 € € pro SMS kostet, bot die Beklagte als Ergänzung zu diesem Tarif eine SMS-Flat zum Preis von 9,95 € pro Monat an. Nachdem die Klägerin die Beklagte wegen dieser Bezeichnung abgemahnt und auf Unterlassungen in Anspruch genommen hat, wird der Tarif heute unter dem Namen „SMS-Flat 3000“ angeboten. Die Beklagte gab keine strafbewährte Unterlassungserklärung ab.
Auf der Internetseite mit der Überschrift „Allnet-Spar-Flat“ befindet sich rechts unter der Überschrift „Tarif-Upgrades“, die SMS-Option mit diesem Tarif und der Bezeichnung „SMS-Flat 3000“: nur 9,95 € pro Monat.
Wenn der Nutzer mit der Maus auf diese Tarifoption fährt, öffnet sich ein kleines Fenster. Es ist unterlegt mit der Überschrift: „SMS-Flat 3000“ und den zusätzlichen Erklärungen:
- 9,95 € pro Monat- Ohne Risiko SMS in alle deutsche Netze schicken“.1
Scrollt der Nutzer nun an das untere Ende der Seite findet sich dort der Link „Rechtliche Hinweise“.
Klickt er diesen Link an erscheint unter dem Wort „Rechtliche Hinweise.
“Verbindungspreise und Freikontinente gelten für innerdeutsche Verbindungen (ausgenommen Rufumleitung, Mehrwertdienste und Sonderrufnummern, für die unsere Sonderpreislisten gelten).
Alle Preise incl. Mehrwertsteuer.
1) Die SMS-Flat ermöglicht das Verschicken von 3000 SMS pro Monat2) ...3) …4) ...
Auf sämtliche vorgelegten Screenshots wird insoweit Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet,
mit den angegriffenen Produktbezeichnungen verstoße die Beklagte gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Es handele sich um unwahre Angaben, zumindest jedoch um sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung und somit um eine irreführende geschäftliche Handlung i.S. des § 5 Abs. 1 UWG.
Der angesprochene Verbraucher verstehe unter dem Begriff „Flat“ als Kurzform für Flatrate einen Pauschaltarif für Telekommunikationsdienstleistungen wie Telefonie- und Internetverbindung. Grundsätzlich sei ein Flatrate-Tarif dadurch gekennzeichnet, dass der Kunde die Leistung des Anbieters nach Zahlung eines Pauschalbetrages im vereinbarten Abrechnungszeitraum unbeschränkt nutzen könne. Daher sei der Bestandteil „Flat“ in den genannten Bezeichnungen objektiv falsch.
Verbraucher würden bei den Bezeichnungen „SMS Flat“ oder „SMS Flat 3000“ erwarten, dass sie SMS versenden könnten, ohne dass sie weitere Kosten fürchten müssten.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an den Geschäftsführern, zu unterlassen,
im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern einen Mobilfunk-Tarif mit der Bezeichnung „SMS Flat“ oder „SMS Flat 3000“ zu bewerben oder bewerben zu lassen, wenn bei dem beworbenen Tarif über das pauschal zu zahlende monatliche Entgelt hinaus nutzungsabhängig Entgelte für SMS anfallen können.
hilfsweise
im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern einen Mobilfunk-Tarif mit der Bezeichnung „SMS Flat“ wie in Anlage K2 abgebildet oder mit der Bezeichnung „SMS Flat 3000“ wie in Anlage K3 bis K5 abgebildet, zu bewerben oder bewerben zu lassen, wenn bei dem beworbenen Tarif über das pauschal zu zahlende monatliche Entgelt hinaus nutzungsabhängig Entgelte für SMS anfallen können.
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 250,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet,
irreführende Werbung liege nicht vor. Es sei einem verständigen Verbraucher bewusst, dass man den Leistungsinhalt einer Flatrate nicht aus ihrem Namen, sondern nur aus ihrer Leistungsbeschreibung entnehmen könne.
Das gelte erst Recht für den Begriff „SMS Flat 3000“, da sich durch die Zahl 3000 bereits eine Beschränkung entnehmen lasse. Deswegen werde ein aufmerksamer Verbraucher selbstverständlich im Kontext der Anzeige nach einer Erklärung suchen und dann auch nicht erstaunt sein, wenn er von der Begrenzung auf 3000 SMS erfahre.
Eine Irreführung wäre allenfalls dann denkbar, wenn die vorgesehene Beschränkung derart niedrig wäre, dass im Regelfall bei einem Nutzer nutzungsabhängige Gebühren entstehen würden. Dieses sei bei 3000 SMS pro Monat also ca. 100 SMS pro Tag ausgeschlossen.
Hinsichtlich des weiteren Parteivortrags wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Die Klägerin hat nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG die umfassende Verbandsklagebefugnis für das gesamte Bundesgebiet und ist daher als Anspruchsberechtigte aktiv legitimiert.
Offen bleiben kann, ob die Klägerin sich gegen die konkrete Darstellung des Tarifs oder nur gegen die Bezeichnung des Tarifes wendet ohne auf die konkrete Verletzungsform abzustellen. Denn selbst die konkrete Darstellung des streitgegenständlichen Tarifs verstößt nicht gegen die §§ 5, 5a UWG. Es liegt keine irreführende geschäftliche Handlung vor.
Der Begriff „Flatrate“ für eine Pauschale mit begrenztem Leistungsumfang ist keine unwahre Angabe i.S. von §§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG. Wie gerichtsbekannt ist, sind Begrenzungen der vorliegenden Art bei Mobilfunkanbietern nicht unüblich. Der Begriff der Flatrate ist daher mehrdeutig und umfasst nicht zwingend ausschließlich unbegrenzte Pauschalen. Das gilt insbesondere deshalb, weil bereits die angegebene Zahl „3000“ auf eine Beschränkung hinweist.
Der hier angebotene Pauschaltarif „SMS Flat 3000“ der sich wie folgt weiter erklärt, wenn der Nutzer mit der Maus auf diese Tarifoption führt, dass nämlich 9,95 € Kosten pro Monat anfallen und ohne Risiko SMS in alle deutsche Netze verschickt werden können, enthält an dieser Stelle eine Fußnote. Zur Begrenzung dieses Tarifes in einem Fußnotenhinweis offen auf die Beschränkung auf 3000 sms hinzuweisen, ist in diesem konkreten Fall nicht zur Täuschung i.S. von § 5 Abs. 1 Nr. 2 Nr. 1 UWG geeignet. Das ist nur dann der Fall, wenn die Möglichkeit besteht, einen informierten und verständigen Durchschnittsverbraucher, der die Werbung mit der der jeweiligen Situation angemessenen Aufmerksamkeit wahrnimmt (vgl. die Erwgr. 18 der Richtlinie 2005/29/EG), zu täuschen. Wie bereits ausgeführt ist es jeder Verbraucher heute gewohnt, dass die Anzahl der in einer Pauschale enthaltenen Kurznachrichten bei einem als SMS-Flatrate angepriesenen Tarif begrenzt sein kann.
Die Aufklärung über die Begrenzung des SMS-Tarifes, nämlich die Beschränkung auf 3000 SMS pro Monat nimmt am Blickfang teil. Sie st daher für den informierten, verständigen und angemessenen aufmerksamen Durchschnittsverbraucher nicht überraschend. Es ist allgemein anerkannt, dass dann, wenn der Blickfang für sich genommen eine Fehlvorstellung auslösen kann, eine irrtumsausschließende Aufklärung durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen muss, der am Blickfang teilhaben und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben ermöglichen muss, etwa durch einen Stern oder ein anderes hinreichend deutliches Zeichen.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Bei der Werbung („ohne Risiko SMS in alle deutschen Netze schicken“) handelt es sich um eine Blickfangwerbung. Der deutlich erkennbaren 1 am Ende dieser Werbung folgt eine Zuordnung zu der Ziffer 1 unter der Rubrik „Rechtliche Hinweise“. Dort findet sich der klare und unmissverständliche Hinweis, dass die SMS-Flat das Verschicken von 3000 SMS pro Monat ermöglicht.
Diese Informationen werden für den Verbraucher auch nicht dadurch überraschend, dass dieser erst mit der Maus auf die Tarif-Option klicken muss, um zu dem weißen Fenster, aus dem sich die Fußnote ergibt, zu gelangen. Denn anschließend kann er ohne eine neue Seite aufzuschlagen auf der Seite mit dem weißen Fenster nach unten scrollen.
Im Vergleich zu anderen Entscheidungen erhält der Verbraucher hier die Information zu dem gewählten Tarif in einer Phase, in der er noch keine Entscheidung für den Tarif getroffen hat und sich nach den Informationen und der Kenntnis über die Begrenzung auf 3000 SMS frei entscheiden kann, ob er diese Tarif-Option zusätzlich wählen will. Die Bewerbung des Tarifs ist daher auch insoweit nicht zur Täuschung geeignet.
Zudem ist es heute üblich, dass Fußnoten und Kleingedrucktes nähere Informationen über Produkte bzw. Tarife geben, so z.B. auch beim Kauf von Pkws und Elektrogeräten.
Die Geeignetheit zur Täuschung ergibt sich auch nicht dadurch, dass der Link mit „Rechtlichen Hinweisen“ bezeichnet wird. Zwar erwartet der durchschnittlich informierte Verbraucher unter dieser Rubrik Hinweise zur Vertragsgestaltung, Laufzeit sowie Kündigungsmöglichkeiten, nicht in erster Linie Tarifinformationen. Da es auf dieser Seite aber keinen weiteren Link zu Tarifinformationen gibt, wird jeder durchschnittliche Verbraucher diesen Link anklicken. Es ist für jeden Verbraucher somit sicher zu erkennen, dass die Anzahl der SMS auf 3000 begrenzt ist.
Der der Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 04.10.2012 zugrunde liegende Fall unterscheidet sich von dem vorliegenden dadurch, dass die dort verlangte Aufklärung nicht mittels einer Fußnote erfolgt. Es fand dort überhaupt keine Aufklärung statt (vgl. hierzu WRP 2013 Seite 237 – 239).
Der begehrte Unterlassungsanspruch besteht nach alledem hinsichtlich des Tarifes mit der Bezeichnung „SMS-Flat 3000“ nicht.
Die vorgenannten Ausführungen gelten nicht für den Mobilfunk-Tarif mit der Bezeichnung „SMS-Flat“, den die Beklagte vorher verwendet hat und der ebenfalls eine Beschränkung auf 3000 SMS vorsah.
Hinsichtlich dieser Bezeichnung liegt jedoch keine Wiederholungsgefahr vor, so dass schon aus diesem Grund ein Unterlassungsanspruch der Klägerin ausscheidet. Es ist zwar richtig, dass grundsätzlich bei Nichtabgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr vermutet wird. Diese Vermutung hat die Beklagte jedoch durch ihren Vortrag in der mündlichen Verhandlung, man habe damals die Bezeichnung des Tarifes in „SMS-Flat 3000“ geändert und beabsichtige auch nicht, das wieder rückgängig zu machen, man verwende den Begriff „SMS-Flat“ nur, wenn keinerlei Beschränkungen aufgegeben seien, entkräftet. Die Klägerin hat diese Ausführungen nicht bestritten. Es ist daher davon auszugehen, dass eine Wiederholung der Werbung mit einem Tarif mit der Bezeichnung „SMS-Flat“ und einer Beschränkung auf 3000 SMS nicht mehr stattfindet.
Nach alledem ist die Klage sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag abzuweisen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Der Hilfsantrag ist nicht streitwerterhöhend, da das Interesse der Klägerin identisch zum Hauptantrag ist.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5, 5a UWG
§§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG
§ 4 UKlaG
§ 91 ZPO
§ 709 ZPO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 Nr. 1 UWG