Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-09, Aktenzeichen 1 B 166/20
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:0209.1B166.20.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Inhaber der Firma xxxxx in A-Stadt und vertreibt über das Internet unter dem Firmennamen ‚A.‘ Artikel aus dem Bereich (Bio)Nahrungsmittel, Baby- und Kinderkleidung, Schmuck, Dekoration und Drogerie. Am 2. September 2020 führte die Antragsgegnerin eine Kontrolle des Betriebes des Antragstellers durch und nahm Verdachtsproben der Produkte YYY Propolis Extrakt wasserlöslich 10 % Propolis (im Weiteren: Propolis 10 %) und ZZZ Propolis Extrakt 20 % Propolis (im Weiteren: Propolis 20 %). Die Proben wurden dem Landeslabor Schleswig-Holstein (Landeslabor) zur Untersuchung zugeführt. Am 7. September 2020 stellte die Antragsgegnerin die Bestandsmengen der oben genannten Produkte im Betrieb des Antragstellers sowie weitere Propolis-Produkte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung amtlich sicher, weil sie ihrer Auffassung nach nicht rechtskonform gewesen seien. Hinsichtlich des Inhalts der Sicherstellungsverfügung wird auf Bl. 26-31 der Gerichtsakte verwiesen.
In den Prüfberichten des Landeslabors vom 21. Oktober 2020 stellte die Prüferin Dr. … zahlreiche Mängel der beprobten Produkte Propolis 10 % und Propolis 20 % hinsichtlich Kennzeichnung, Deklaration und werbenden Angaben fest, hinsichtlich derer auf die Prüfberichte des Landeslabors auf Bl. 32 ff. und Bl. 42 ff. der Gerichtsakte verwiesen wird.
Am 29. Oktober 2020 wurde dem Antragsteller im Rahmen einer weiteren Kontrolle vor Ort der Inhalt des Prüfberichts eröffnet und mit ihm besprochen. Darüber hinaus wurde u. a. festgestellt, dass die bestehende Sicherstellungsverfügung vom 7. September 2020 hinsichtlich der Produkte Propolis 10 % und Propolis 20 % aufgrund der in der Sicherstellungsverfügung aufgeführten Begründung weiterhin bestehen bleibe. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Kontrollbericht vom 29. Oktober 2020 auf Bl. 29 f. der Gerichtsakte verwiesen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. November 2020 nahm der Antragsteller zu den Probennahmen und den -ergebnissen unter anderem dahingehend Stellung, dass es sich bei den Propolis Extrakten um Nahrungsergänzungsmittel im Sinne der deutschen Nahrungsergänzungsmittelverordnung und der dieser zugrundeliegenden Richtlinie 2002/46/EG handle, was sich aus deren Erwägungsgrund 6 ergebe. Die Nahrungsergänzungsmittel entsprächen genau den Vorgaben. Auf den Gehalt an Flavonoiden und anderen Stoffen komme es nicht an. Er forderte die Antragsgegnerin auf, bis zum 30. November 2020 mitzuteilen, dass die beschlagnahmten Proben zum Verkauf freigegeben werden, gegen den weiteren Vertrieb der streitigen Propolisprodukte keine Bedenken bestünden und Einverständnis mit einer umgehenden Beseitigung der Etikettierungsmängel durch ihn bestehe.
Durch Ordnungsverfügung vom 30. November 2020 ordnete die Beklagte an, dass die am 7. September 2020 verfügte Sicherstellung von 3169 Packungen YYY Propolis Extrakt wasserlöslich 10 % Propolis sowie 3141 Packungen ZZZ Propolis Extrakt 20 % Propolis nicht aufgehoben und die sichergestellten Produkte nicht zum Verkauf freigegeben werden. Diese Anordnung bleibe bis zur Behebung der im Prüfbericht festgestellten Mängel sowie der Beseitigung von irreführenden Produktinformationen auf der Verpackung und dem Nachweis darüber, dass hiermit nicht (mehr) geworben werde, aufrechterhalten. Die Sicherstellung werde bei nachgewiesener ordnungsgemäßer Neukennzeichnung aufgehoben. Sollte die Ware anderen Zwecken zugeführt werden, bedürfe dies der Zustimmung und schriftlicher Aufhebung der Sicherstellung (Nr. I Ziffer 1). Weiter untersagte sie das Inverkehrbringen weiterer, ggf. in der Zwischenzeit eingeführter Chargen der in Ziffer 1 genannten Produkte, solange für diese keine vollständig rechtskonforme Kennzeichnung auf Behältnissen und Verpackungen vorliege (Nr. I Ziffer 2), ordnete die sofortige Vollziehung der Nr. I Ziffern 1 und 2 an (II.) und drohte für den Fall der nicht fristgerechten oder vollständigen Einhaltung der Nr. I Ziffern 1 und 2 ein Zwangsgeld in Höhe von 2000,00 Euro je Anordnung an (III.).
Zur Begründung führte sie aus, der Antragsteller sei als Einführer auf den Produkten genannt und vertreibe sie im Internet. Er sei daher als verantwortlicher Lebensmittelunternehmer der richtige Adressat der Verfügung. Bei beiden Produkten seien im Wesentlichen eine nicht europarechtskonforme Form des Zutatenverzeichnisses, europarechtswidrige Be- und Kennzeichnungen von Zusatz- und Inhaltsstoffen (zum Teil als Wirkstoffe, zum Teil als Nährstoffe), irreführende Hervorhebungen vermeintlicher Besonderheiten bzw. ernährungsphysiologischer Wertigkeit, unzureichende Verpackungsangaben für Nährstoffe bzw. sonstige Stoffe, unzureichende Verpackungsangaben bzgl. Flavonoiden und phenolischen Verbindungen und unzutreffende gesundheitsbezogene Angaben über diese Stoffe sowie schriftbildlich zu kleine Angaben über den Lebensmittelunternehmer (nur Propolis Extrakt 20 %) zu beanstanden. Die Verstöße führten zu verschiedentlich in einschlägigen EU-Verordnungen sowie dem Lebens- und Futtermittelgesetzbuch, der Lebensmittelinformations-Durchführungsverordnung (LMIDV), der Nahrungsergänzungsmittelverordnung (NemV) normierten Verkehrs- und Abgabeverboten. Hinsichtlich der Einzelheiten zu den festgestellten Mängeln und den daraus resultierenden Rechtsfolgen wird auf Bl. 4-9 der angegriffenen Verfügung verwiesen. Aufgrund des Gewichts der einzelnen Verstöße (acht Verstöße je Produkt), die allesamt ein Verkehrs- und Abgabeverbot rechtfertigten, seien die Sicherstellung sowie die streitgegenständlichen Anordnungen auf der Grundlage europäischen und nationalen Rechts das mildeste Mittel. Eine mit dem Weiterverkauf der stark fehlerhaft und irreführend gekennzeichneten Produkte verbundene Täuschung und Irreführung der Verbraucher könne aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht hingenommen werden. Die sichergestellten Produkte müssten umfassend (Behältnis und Umverpackung) überarbeitet werden. Andernfalls könne auch erwogen werden, das Vertragsverhältnis mit dem Hersteller rückabzuwickeln und etwaige Ersatzansprüche gegebenenfalls zivilrechtlich geltend zu machen. Die Entscheidung hierüber sowie über eine in Frage kommende anderweitige Verwertung obliege dem Antragsteller und sei ihm zumutbar. Seine wirtschaftlichen Interessen hätten hinter dem öffentlichen Interesse des Verbraucherschutzes zurückzustehen. Folgerichtig gelte das Verbot des Inverkehrbringens auch für weitere Warenbestände oben genannter Produkte, die gleiche Mängel aufwiesen. Zur Begründung der sofortigen Vollziehung führte sie aus, dass das besondere öffentliche Interesse an der schnellstmöglichen Sicherstellung rechtskonform gekennzeichneter und aufgemachter Lebensmittel und der damit bezweckte Schutz der Verbraucher vor Täuschung und Irreführung das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers überwiege. Im Übrigen sei der Regelungsgehalt der Nr. I Ziffer 1 bereits durch die Sicherstellungsverfügung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung bestandskräftig angeordnet worden, Nr. I Ziffer 1 stelle lediglich eine Wiederholung dar. Das angedrohte Zwangsgeld sei geeignet und erforderlich, um einen den lebensmittelrechtlichen Anforderungen genügenden Zustand und den damit bezweckten Verbraucherschutz mit Zwangsmaßnahmen durchzusetzen. Es sei der Höhe nach ausreichend und angemessen, wobei Menge und Wert der in Frage stehenden Waren berücksichtigt worden seien.
Hiergegen hat der Antragsteller zunächst am 14. Dezember 2020 um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht und erhob am 17. Dezember 2020 Widerspruch. Zur Begründung seines gerichtlichen Antrages sowie des Widerspruchs trägt er im Wesentlichen vor, dass es sich bei den beprobten Produkten um Nahrungsergänzungsmittel handele, worauf auf der Verpackung hingewiesen werde. Bei der Frage der Auslegung europäischen Lebensmittelrechts und dessen nationaler Umsetzung spielten die Erwägungsgründe der europäischen Rechtsakte eine maßgebliche Rolle. Dies schlage sich vor allem bei der Frage nieder, ob es sich bei den Produkten um Nahrungsergänzungsmittel handele. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei ebenfalls unrechtmäßig. Die Tatsache, dass nur bei bestimmten Verstößen gemäß § 39 Abs. 7 LFGB die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs entfalle, mache deutlich, dass eine solche aufschiebende Wirkung nicht in anderen Fällen ausgeschlossen werden könne. Es sei deshalb zwischen Rechtsverstößen ohne jedes Gesundheitsrisiko, Rechtsverstößen ohne ernstes Gesundheitsrisiko und Rechtsverstößen mit ernstem Gesundheitsrisiko zu unterscheiden. Die Antragsgegnerin könne sich in einem solchen Fall nicht auf ein öffentliches Interesse oder einen Schutz der Verbraucher vor Täuschung und Irreführung zurückziehen.
Soweit es um eine unzulässige Werbung oder um Fehler bei der Etikettierung gehe, die kein Gesundheitsrisiko erkennen ließen, komme als verhältnismäßige behördliche Maßnahme die Umetikettierung unter angemessener Fristsetzung in Betracht, wobei die fehlerhaften Restbestände innerhalb dieser Umstellungsfrist weiter verkauft werden dürften. Im Falle der unerlaubten Werbung könne die Behörde verlangen, dass der Unternehmer eine verbindliche Unterlassungserklärung abgebe. Ein Verkehrsverbot selbst dürfe nicht angeordnet werden.
Dem Einwand „Propolis Extrakt“ sei keine zulässige Bezeichnung für ein Nahrungsergänzungsmittel, könne ebenfalls nicht gefolgt werden. Zwar nehme die Antragsgegnerin zu Recht an, dass es sich bei „Propolis Extrakt“ nicht um Nährstoffe in Form von Vitaminen und Spurenelementen handele. Nahrungsergänzungsmittel könnten allerdings nicht nur aus Nährstoffen, sondern auch aus sonstigen Stoffen mit ernährungsspeziﬁscher oder physiologischer Wirkung bestehen. Aus der europäischen Nahrungsergänzungsmittelrichtlinie werde deutlich, dass der europäische Verordnungsgeber bewusst nicht festgelegt habe, welche Stoffe ein Nahrungsergänzungsmittel enthalten dürfe. Dies stehe in Einklang mit Art. 2 Satz 1 VO (EG) 178/2002, wonach Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse seien, die dazu bestimmt seien oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden könne, dass sie in (teilweise) verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand vom Menschen aufgenommen würden. Auf einen Ernährungs- oder Genusszweck komme es nicht an. Da § 1 Abs. 1 Nr. 2 NemV zudem voraussetze, dass die sonstigen Stoffe über eine ernährungsspezifische oder physiologische Wirkung verfügen, kämen alle Stoffe, die Lebensmitteln nicht aus technologischen Gründen zugesetzt würden, in Frage. Dasselbe gelte für physiologische Wirkungen, wobei zu berücksichtigen sei, dass ernährungsspeziﬁsche bzw. physiologische Wirkungen auch durch Ballaststoffe ausgelöst würden. Alles, was der Mensch oral aufnehme, werde verstoffwechselt und verfüge folglich über eine ernährungsspeziﬁsche oder physiologische Wirkung. Dies gelte auch für Propolis. Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertrete, es seien zwingend die Stoffe zu benennen, die in Propolis enthalten seien und eine ernährungsspeziﬁsche bzw. physiologische Wirkung entfalteten, habe er hinreichend belegt, dass Propolis unter anderem Flavonoide enthalte, die über eine ernährungsspeziﬁsche bzw. physiologische Wirkung verfügten. Ferner sei in den Produkten ein Konzentrat von Propolis enthalten. Damit liege gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 NemV ein Konzentrat von sonstigen Stoffen mit ernährungsspeziﬁscher und physiologischer Wirkung vor, so dass er die Produkte als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr bringen dürfe.
Er habe das Zutatenverzeichnis zutreffend gekennzeichnet, indem er dem Zutatenverzeichnis das Wort „Zutaten“ vorangestellt habe. Dass der Begriff „Wirkstoff“ keine Bezeichnung der Zutat gemäß Art. 17 Abs. 1 LMIV darstelle, sei zwar zutreffend, dies stelle jedoch keinen gravierenden Fehler der Etikettierung dar, weil in der LMIV ein Verbot, die Zutat des Lebensmittels mit einer weiteren Bezeichnung zu erläutern, nicht geregelt sei. Relevant sei lediglich, dass wertgebende Zutaten namentlich und mit quantitativer Angabe genannt würden. Die Bezeichnung der Zutat „Propolis“ als Wirkstoff sei keine Irreführung oder eine Täuschung der Verbraucher, sondern lediglich ein Hinweis darauf, dass es sich hierbei um die wertgebende Zutat handele. In der weiter beanstandeten Angabe „Extraktionsmittel: Propylene Glycol (Lebensmittelqualität)“ bzw. „Hilfsstoff: Wasser, Ethanol (Lebensmittelqualität)“ liege kein Unkenntlichmachen im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Satz 2 LMIV. Auf die zusätzliche Angabe „Lebensmittelqualität“ könne er in Zukunft verzichten. Soweit die Angabe „Die oxidative Kapazität von Propolis ist auf Grund seines hohen Gehalts an Flavonoiden und phenolischen Verbindungen hoch“ gerügt werde, werde er in Zukunft auch hierauf verzichten. Tatsächlich enthalte Propolis aber Flavonoide und phenolische Verbindungen, weshalb in dieser Angabe jedenfalls keine Verbrauchertäuschung liege. Auch sei die antioxidative Wirkung die klassische Wirkung eines Zusatzstoffes, wie sich unter anderem aus Anhang VII Teil C LMIV ergebe. Da kein Bezug zum menschlichen Körper oder einem Teil des menschlichen Körpers hergestellt werde, sei fraglich, ob überhaupt eine gesundheitsbezogene Angabe vorliegt. Der Hinweis könne sich auch darauf beziehen, dass damit das Produkt selbst vor Verderb geschützt werde. Die bemängelte Bewerbung der Produkte im Internet habe er bereits abgestellt. In der streitigen Verfügung Nr. I Ziffer 1 liege auch nicht bloß eine wiederholende Verfügung der bereits am 7. September 2020 angeordneten und für sofort vollziehbar erklärten Sicherstellungsverfügung, denn diese habe keine Begründung enthalten, weshalb die unter dem 30. November 2020 ergangene und erstmals begründete Verfügung wesentlich anders aufgemacht gewesen sei und einen neuen Verwaltungsakt darstelle. Aufgrund der fehlenden Ausführungen insbesondere zu den konkreten Beanstandungen habe er auch die Mängel nicht vorher abstellen können.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 17. Dezember 2020 gegen die Ordnungsverfügung der Stadt Neumünster vom 30. November 2020 wiederherzustellen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung trägt sie vor, dass sie die Anordnung der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Anordnungen mit Schreiben an den Antragsteller vom 22. Dezember 2020 zunächst aufgehoben, hinsichtlich der Nr. I Ziffer 2 jedoch erneut angeordnet habe. Soweit sich der Antrag gegen die Nr. I Ziffer 1 richte, sei er jedoch nicht lediglich aufgrund der Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung unzulässig. Der Anordnung, dass die (bestandskräftige und sofort vollziehbare) Sicherstellungsverfügung vom 7. September 2020 nicht aufgehoben und die sichergestellten Produkte Propolis 10 % und Propolis 20 % nicht zum Verkauf freigegeben würden, habe ein entsprechender Antrag des Antragstellers zugrunde gelegen, weshalb es sich in der Hauptsache um eine Verpflichtungssituation handle. Hinsichtlich der Anordnung zu Ziffer 2 sei der Antrag jedenfalls unbegründet, weil auch in nicht in § 39 Nr. 7 LFGB benannten Fällen ausnahmsweise ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung bestehen könne. Das weitere Verbot, neue Chargen der beschlagnahmten Produkte in den Verkehr zu bringen, sei auch verhältnismäßig, weil die Aufforderung zur Umetikettierung unter Fristsetzung kein gleich geeignetes Mittel darstelle, was sich bereits daran zeige, dass der Antragsteller einer gleichlautenden Aufforderung unter (verlängerter) Fristsetzung bis zum 16. November 2020 nicht nachgekommen sei. Der Gefahrenabwehr habe daher nur die Untersagung des Inverkehrbringens neuer, ebenfalls falsch gekennzeichneter Chargen genügt, zumal der Antragsteller die Umetikettierung jederzeit selbst vornehmen könne.
Hinsichtlich des weiteren Vortrags wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 17. Dezember 2020 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30. November 2020 ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) unzulässig (geworden), soweit er sich gegen die mittlerweile durch die Antragsgegnerin aufgehobene Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nr. I Ziffer 1 des Bescheides vom 30. November 2020 richtet (I.). Soweit er sich gegen die sofortige Vollziehung der Nr. I Ziffer 2 sowie die Androhung eines Zwangsgeldes richtet, ist er statthaft und auch im Übrigen zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg (II.).
I. Die Antragsgegnerin hat die im angegriffenen Bescheid vom 30. November 2020 ausgesprochene sofortige Vollziehung durch Schreiben vom 22. Dezember 2020 aufgehoben, wodurch der Widerspruch des Antragstellers wieder gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfaltet und sein Rechtsschutzbedürfnis für den anhängig gemachten Antrag weggefallen ist. Dabei handelt es sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin bei der Regelung in Nr. I Ziffer 1 nicht lediglich um eine Wiederholung der Sicherstellungsverfügung vom 7. September 2020 mit lediglich dem Regelungsgehalt einer Ablehnung eines im Schreiben vom 16. November 2020 (konkludent) gestellten Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens im Sinne des § 118a Landesverwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein - LVwG - (vgl. zur Abgrenzung der wiederholenden Verfügung zum Zweitbescheid BVerwG, Beschluss vom 10. August 1995 – 7 B 296/95 –, juris Rn. 3).
Vielmehr ist die Antragsgegnerin ausweislich des Verfahrensgangs und der Begründung der Verfügung vom 30. November 2020 in die erneute inhaltliche Prüfung der Sach- und Rechtslage eingestiegen und hat im Rahmen dieser die durch den Prüfbericht des Landeslabors vom 21. Oktober 2020 veränderte Sach- und Verfahrenslage zugrunde gelegt. Sie war sich ausweislich der Begründung des Bescheides auf Bl. 4 (Abs. 7) und Bl. 9 (Abs. 3) bewusst, dass die Sicherstellungsverfügung vom 7. September 2020 lediglich auf der Grundlage von § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 i. V. m. Nr. 5 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) vorübergehend bis zur abschließenden Prüfung der gezogenen Proben ausgesprochen wurde. Auf der Grundlage der sodann tatsächlich im Prüfbericht vom 21. Oktober 2020 festgestellten Etikettierungsmängel wollte sie offenbar an der bereits am 7. September 2020 ausgesprochenen Sicherstellungsverfügung festhalten. Ob die folglich ausgesprochene Regelung der Verfügung vom 30. November 2020 mit dem Inhalt, die am 7. September 2020 verfügte Sicherstellung werde nicht aufgehoben, aufgrund des offenbar nur vorübergehenden Charakters (zur Gefahrenerforschung bis zum Vorliegen der Ergebnisse der Probenuntersuchung) dieser Sicherstellungsverfügung vom 7. September 2020 noch irgendeine Regelungswirkung entfaltet, ist eine Frage der hier nicht zu prüfenden Begründetheit des unzulässigen Antrages und kann folglich offenbleiben.
II. Der im Übrigen aufgrund der durch die Antragsgegnerin angeordneten sofortigen Vollziehung statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 17. Dezember 2020 bleibt ohne Erfolg.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nr. I Ziffer 2 des Bescheides vom 30. November erfolgte zunächst formell ordnungsgemäß, insbesondere gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO hinreichend begründet. Danach muss die schriftliche Begründung in nachvollziehbarer Weise die Erwägungen erkennen lassen, die die Behörde zur Anordnung der sofortigen Vollziehung veranlasst haben. Die Behörde muss bezogen auf die Umstände im konkreten Fall das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung sowie die Ermessenserwägungen, die sie zur Anordnung der sofortigen Vollziehung bewogen haben, darlegen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Für die Ordnungsgemäßheit der Anordnung ist unschädlich, dass diese hinsichtlich der Nr. I Ziffer 2 unter vorheriger Aufhebung der im Bescheid vom 30. November 2020 enthaltenen Anordnung durch Schreiben der Antragsgegnerin vom 22. Dezember 2020 erfolgte. Wenn die Behörde selbst nach einer gerichtlichen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht gehindert ist, die Anordnung der sofortigen Vollziehung mit ausreichender Begründung zu erneuern (vgl. hierzu OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 19. Juni 1991 – 4 M 43/91 –, juris Rn. 28), so muss dies erst recht gelten, wenn sie bereits während des gerichtlichen Eilverfahrens und vor Bescheidung des Widerspruchs feststellt, dass sie dem Begründungserfordernis ggf. nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Die Behörde muss nicht unter Inkaufnahme des Kostenrisikos die streitige Entscheidung im gerichtlichen Eilverfahren abwarten (vgl. VG Schleswig, Beschluss vom 21. August 2020 – 1 B 98/20 – juris Rn. 24; bestätigt durch OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 2. Oktober 2020 – 4 MB 34/20 –, juris Rn. 11). Die nachgereichte Begründung, in der die Antragsgegnerin im Wesentlichen ausführt, dass das Vollzugsinteresse das allein wirtschaftlich begründete Aufschubinteresse des Antragstellers überwiege, weil die Anordnungen gegen die Etikettierungsfehler und teils irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben zum Schutz der Verbraucher keinen Aufschub duldeten und nur so vermieden werden könne, dass über die bereits sichergestellten Produkte hinaus weitere falsch gekennzeichnete Chargen eingeführt und vertrieben werden könnten, genügen den Anforderungen an die erforderliche konkrete Einzelfallbefassung durch die Behörde. Dabei zeigt der behördliche Hinweis auf die Identität des öffentlichen Interesses am Erlass des Grundverwaltungsaktes selbst mit dem öffentlichen Interesse an der besonders dringlichen dessen Vollziehung, dass sie sich des Ausnahmecharakters der Anordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO bewusst war (vgl. zu diesem Erfordernis für das Tierschutzrecht als besonderes Ordnungsrecht zuletzt OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 2. Oktober 2020 – 4 MB 34/20 –, juris Rn. 8 m. w. N.).
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist materiell unbegründet.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen bzw. in Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, in denen – wie hier gegen die Zwangsgeldandrohung – die aufschiebende Wirkung bereits qua Gesetz entfällt (§ 248 Abs. 1 LVwG), anordnen. Die gerichtliche Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse einerseits und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen der Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes Bedeutung erlangen. Lässt sich bei der gebotenen summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wiederherzustellen bzw. anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, bedarf es in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse von der Behörde im Einzelfall angeordnet wurde, noch eines besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung, das mit dem Interesse am Erlass eines Verwaltungsaktes in der Regel nicht identisch ist, sondern vielmehr ein qualitativ anderes Interesse ist. Insbesondere in Fällen der Gefahrenabwehr kann dieses besondere Vollzugsinteresse aber mit dem Interesse am Erlass des Bescheides selbst identisch sein (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 6. August 1991 – 4 M 109/91 –, juris).
Gemessen an diesen Maßstäben erweist sich der angegriffene Bescheid vom 30. November 2020 bei der hier im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden Rechtsprüfung auf Grundlage einer summarischen Sachprüfung als offensichtlich rechtmäßig.
Ermächtigungsgrundlage der Regelung in Nr. I Ziffer 2 ist der gegenüber § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) vorrangige Art. 138 Abs. 1, Abs. 2 lit. d) der Verordnung (EU) 2017/625 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2017 über amtliche Kontrollen und andere amtliche Tätigkeiten zur Gewährleistung der Anwendung des Lebens- und Futtermittelrechts und der Vorschriften über Tiergesundheit und Tierschutz, Pflanzengesundheit und Pflanzenschutzmittel - VO (EU) 2017/625 - (vgl. zum Anwendungsvorrang VG Hannover, Urteil vom 15. Januar 2020 – 15 A 819/18 –, juris Rn. 19 ff.; zu Art. 54 der Vorgängerverordnung BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 – 3 C 7.14 –, juris Rn. 11). Danach ergreifen die zuständigen Behörden im Falle eines festgestellten Verstoßes u. a. die geeigneten Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert (Abs. 1 lit. b). Bei der Entscheidung über die zu ergreifenden Maßnahmen berücksichtigen die zuständigen Behörden die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften. Wenn die zuständigen Behörden im Einklang mit Absatz 1 tätig werden, ergreifen sie gemäß Art. 138 Abs. 2 alle ihnen geeignet erscheinenden Maßnahmen, um die Einhaltung der Vorschriften gemäß Art. 1 Abs. 2 VO (EU) 2017/625 zu gewährleisten. Insbesondere können sie zur Gewährleistung fairer Handelspraktiken und zur Einhaltung der Vorschriften zum Schutz der Interessen und der Information der Verbraucher (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. a VO (EU) 2017/625) das Inverkehrbringen von Waren beschränken oder verbieten (Abs. 2 lit. d) VO (EU) 2017/625).
Die Voraussetzungen des Verbotes des Inverkehrbringens neuer, d. h. später als die beprobten eingeführten Chargen bis zu einer vollständig rechtskonformen Kennzeichnung auf den Behältnissen und ihren Verpackungen sind vorliegend erfüllt. Die im angegriffenen Bescheid vom 30. November 2020 sowie den zugrundeliegenden Gutachten des Landeslabors vom 21. Oktober 2020 hinsichtlich beider Produkte festgestellten lebensmittelrechtlichen Verstöße rechtfertigen das Verbot des Inverkehrbringens weiterer Chargen, die denselben Kennzeichnungsmängeln unterliegen wie die beprobten Produkte. Soweit im Weiteren nicht anders kenntlich gemacht, liegen die dargestellten Verstöße bei beiden Produkten vor.
Die streitgegenständlichen Produkte Propolis 20 % und Propolis 10 % werden durch den Antragsteller als Nahrungsergänzungsmittel gekennzeichnet und gelten unstreitig als Lebensmittel gemäß Art. 2 der Verordnung vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit - VO (EG) Nr. 178/2002 -, weil sie zum Verzehr durch Menschen, mithin zur Aufnahme durch diese, bestimmt sind.
Im angegriffenen Bescheid sowie in den diesem zugrundeliegenden Gutachten des Landeslabors Schleswig-Holstein (Landeslabor) vom 21. Oktober 2020 werden insgesamt acht Verstöße je Produkt gegen lebensmittelrechtliche Kennzeichnungs- und Informationspflichten festgestellt. Hinsichtlich der im einzelnen festgestellten Kennzeichnungs- und Darstellungsmängel nimmt die Kammer zunächst Bezug auf die Feststellungen des Bescheides sowie der Gutachten und macht sich diese zu eigen.
Die dort festgestellten Verstöße greift der Antragsteller nicht mit Erfolg an.
- unzureichende Kennzeichnung mit den lebensmittelrechtlich vorgeschriebenen Angaben nach LMIV (Mängel 1-5 bei Propolis 10 % bzw. 1-4 bei Propolis 20 %)
In den vorgelegten Gutachten des Landeslabors wird zutreffend festgestellt, dass das Zutatenverzeichnis gegen Art. 18 Verordnung (EU) 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV) verstößt. Nach Art. 18 Abs. 1 LMIV besteht das Zutatenverzeichnis aus einer Aufzählung sämtlicher Zutaten des Lebensmittels in absteigender Reihenfolge ihres Gewichtsanteils zum Zeitpunkt ihrer Verwendung bei der Herstellung des Lebensmittels. Nach Absatz 2 werden die Zutaten mit ihrer speziellen Bezeichnung, gegebenenfalls nach Maßgabe der Bestimmungen in Artikel 17 und Anhang VI, bezeichnet. Beide Anforderungen werden durch die Produktbehältnisse nicht erfüllt. Zum einen entspricht die Reihenfolge der genannten Zutaten
„Wirkstoff: Propolis, Hilfsstoff: Wasser, Ethanol (Lebensmittelqualität) Alc. 30 % Vol.“ bei Propolis 20 %
bzw. „Wirkstoff: Propolis, Extraktionsmittel: Wasser, Propylene Glycol (Lebensmittelqualität)“ bei Propolis 10 %
nicht der absteigenden Reihenfolge ihres Gewichtsanteils, zum anderen verstoßen die Zusätze „Wirkstoff“, „Hilfsstoff“ und „Extraktionsmittel“ gegen Art. 17 ff. LMIV.
Art. 18 LMIV trifft abschließende Regelungen zur Darstellung der Zutaten. Nach Art. 18 Abs. 2 und 4 LMIV werden die Zutaten mit ihrer speziellen Bezeichnung, gegebenenfalls nach Maßgabe der Bestimmungen in Art. 17 und Anhang VI, bezeichnet. Nach Art. 17 Abs. 1 LMIV wird ein Lebensmittel [Zutat] mit seiner [ihrer] rechtlich vorgeschriebenen Bezeichnung bezeichnet. Fehlt eine solche, so wird das Lebensmittel [die Zutat] mit seiner [ihrer] verkehrsüblichen Bezeichnung oder, falls es keine verkehrsübliche Bezeichnung gibt oder diese nicht verwendet wird, mit einer beschreibenden Bezeichnung bezeichnet. Die „rechtlich vorgeschriebene Bezeichnung“ ist gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. n) LMIV die Bezeichnung eines Lebensmittels bzw. hier einer Zutat, die durch die für dieses Lebensmittel [die Zutat] geltenden Rechtsvorschriften der Union vorgeschrieben ist, oder, wenn es keine derartigen Unionsvorschriften gibt, die Bezeichnung, welche in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Mitgliedstaats vorgesehen ist, in dem das Lebensmittel [die Zutat] an die Endverbraucher verkauft wird. Die „verkehrsübliche Bezeichnung“ ist eine Bezeichnung, die von den Verbrauchern in dem Mitgliedstaat, in dem das Lebensmittel [die Zutat] verkauft wird, als Bezeichnung dieses Lebensmittels [dieser Zutat] akzeptiert wird, ohne dass eine weitere Erläuterung notwendig wäre. Die „beschreibende Bezeichnung“ ist eine Bezeichnung, die das Lebensmittel [die Zutat] und erforderlichenfalls seine Verwendung beschreibt und die hinreichend genau ist, um es den Verbraucher zu ermöglichen, die tatsächliche Art des Lebensmittels [der Zutat] zu erkennen und es von Erzeugnissen zu unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könnte.
Die tatsächlich enthaltenen Zutaten „Propolis“ und „Wasser“ und die Zusatzstoffe „Ethanol“ bzw. „Propylenglycol“ (E 1520, vgl. VO (EU) Nr. 231/2012 vom 9. März 2012 und Anlage 4 Teil B zu § 5 Abs. 1 und § 7 Zusatzstoff-Zulassungsverordnung - ZZulV-) sind mit diesen – teils rechtlich vorgeschriebenen, teils üblichen – Bezeichnungen erschöpfend genannt. Der Rückgriff auf beschreibende Bezeichnungen bzw. Zusätze in der Auflistung der Zutaten ist daher nach der Systematik des Art. 17 Abs. 1 LMIV gesperrt (vgl. in diese Richtung Hahn/Hütthaler-Brandauer, LMuR 2020, 294, 295). Weitere Angaben dürfen vorbehaltlich Art. 20 LMIV oder anderer gesetzlicher Vorschriften (wie z. B. Hinweise auf eine gentechnische Veränderung von Zutaten gem. Art. 12, 13 VO (EG) Nr. 1829/2003) nicht in das Zutatenverzeichnis aufgenommen werden. Spezifizierende Ergänzungen zur Zutatenangabe sind darüber hinaus allenfalls nach Maßgabe der Anhänge VI und VII zulässig (Voit/Grube/Grube, 2. Aufl. 2016, LMIV Art. 18 Rn. 12). Die hier einzig ernsthaft in Betracht kommenden Vorgaben des Anhang VII Teil C („Nennung bestimmter Zutaten mit der Bezeichnung der betreffenden Klasse, gefolgt von ihrer speziellen Bezeichnung oder der E-Nummer“) sind vorliegend jedoch nicht einschlägig.
In der Aufnahme der o. g. beschreibenden Zusätze in das Zutatenverzeichnis liegt gleichzeitig ein Verstoß gegen Art. 13 Abs. 1 Satz 2 LMIV, wonach verpflichtende Informationen über Lebensmittel […] in keiner Weise durch andere Angaben oder Bildzeichen oder sonstiges eingefügtes Material verdeckt, undeutlich gemacht bzw. getrennt werden dürfen und der Blick nicht davon abgelenkt werden darf. Damit unvereinbar ist es, das gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. b, Art. 18 Abs. 1 LMIV vorgeschriebene Zutatenverzeichnis durch andere Angaben oder Bildzeichen oder sonstiges eingefügtes Material zu trennen (Zipfel/Rathke LebensmittelR/Meisterernst, 177. EL Juli 2020, LMIV Art. 13 Rn. 23). Dabei muss die hier vorgenommene Trennung durch weitere beschreibende Worte – wie die alternative Aufzählung in Art. 13 Abs. 1 Satz 2 LMIV deutlich macht – nicht dazu führen, dass die Zutatenaufzählung hierdurch auch undeutlich bzw. der Blick hiervon abgelenkt wird.
Der beschreibende Klammerzusatz „Lebensmittelqualität“ zu Propylenglycol und Ethanol auf beiden Produkten stellt sich darüber hinaus als irreführende Angabe einer selbstverständlichen Eigenschaft und damit als Verstoß gegen Art. 16 Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (Lebensmittel-Basis-VO) und Art. 7 Abs. 1 lit. c) LMIV dar, wonach die Kennzeichnung […] von Lebensmitteln [...] auch in Bezug auf […] die über sie verbreiteten Informationen, gleichgültig über welches Medium, die Verbraucher nicht irreführen dürfen (Art. 16 VO EG 178/2002). Eine solche Irreführung liegt nach Art. 7 Abs. 1 LMIV insbesondere dann vor, wenn zu verstehen gegeben wird, dass sich das Lebensmittel durch besondere Merkmale auszeichnet, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Merkmale aufweisen, insbesondere durch besondere Hervorhebung des Vorhandenseins oder Nicht-Vorhandenseins bestimmter Zutaten und/oder Nährstoffe. Irreführend ist folglich die Darstellung von Eigenschaften, die zwar vorhanden, aber bei dem fraglichen Lebensmittel ohnehin zu erwarten sind. Wenn vergleichbare Produkte eine ebensolche Eigenschaft besitzen, verbietet sich die Behauptung einer angeblich besseren Qualität (Streinz/Kraus LebensmittelR-HdB, II. Grundlagen des Lebensmittelrechts Rn. 44, beck-online).
- Unzureichende Deklaration nach § 4 NemV (Mängel 6 und 7 bei Propolis 10 % bzw. Mangel 5 und 6 bei Propolis 20 %)
Der angegriffene Bescheid erweist sich auch als rechtmäßig, soweit ein Verstoß gegen § 4 Abs. 2 Nr. 1 Nahrungsergänzungsmittelverordnung (NemV) angenommen wird, indem auf der Verpackung der streitigen Produkte unter dem eigentlichen Produktnamen „Propolis Extrakt“ lediglich die Angabe „10% Propolis“ bzw. „20% Propolis“ gemacht wird, ohne dabei den Namen der Kategorie von sonstigen Stoffen anzugeben bzw. eine Angabe zur Charakterisierung der sonstigen Stoffe zu machen, die für Propolis Extrakt als Nahrungsergänzungsmittel kennzeichnend sind.
Die hier fraglichen Produkte „Propolis Extrakt“ sind Lebensmittel in Form von Nahrungsergänzungsmitteln im Sinne des § 1 Abs. 1 NemV i. V. m. Art. 2 Abs. 1 a) Richtlinie 2002/46/EG vom 10. Juni 2002 (RL 2002/46/EG), weil sie dazu bestimmt sind, die normale Ernährung zu ergänzen, aus Einfach- oder Mehrfachkonzentraten von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen und in dosierter Form in den Verkehr gebracht werden. Gemäß § 1 NemV ist Nahrungsergänzungsmittel im Sinne der NemV ein Lebensmittel, das dazu bestimmt ist, die allgemeine Ernährung zu ergänzen (1.), ein Konzentrat von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung allein oder in Zusammensetzung darstellt (2.) und in dosierter Form, insbesondere in Form von Kapseln, Pastillen, Tabletten, Pillen und anderen ähnlichen Darreichungsformen, Pulverbeuteln, Flüssigampullen, Flaschen mit Tropfeinsätzen und ähnlichen Darreichungsformen von Flüssigkeiten und Pulvern zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen, in den Verkehr gebracht wird (3.).
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 NemV sind Nahrungsergänzungsmittel dazu bestimmt, die Ernährung zu ergänzen. Ob eine solche Zweckbestimmung besteht, richtet sich nach den allgemeinen Kriterien, also nach den Angaben auf der Packung, der übrigen Aufmachung sowie der Werbung; auch Äußerungen unbeteiligter Dritter, z. B. Publikationen in Buchform, Zeitschriften oder Zeitungen, können Einfluss auf die Zweckbestimmung haben, insbesondere dann, wenn sich die Aufmachung des Lebensmittels daran anlehnt. Die Zweckbestimmung ist anhand von objektiv erkennbaren Umständen festzustellen. Zu beachten ist, dass für das Begriffsmerkmal der Nr. 1 ausschließlich die Zweckbestimmung (in Verbindung mit den stofflichen Anforderungen der Nr. 2 und der Angebotsform gemäß Nr. 3) maßgebend ist; auf die Eignung dazu kommt es nach dem Text der Verordnung nicht an (Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 177. EL Juli 2020, NemV § 1 Rn. 7 m. w. N.).
Die Zweckbestimmung zur Ergänzung der allgemeinen Ernährung scheidet vorliegend auch nicht deshalb aus, weil die hier fraglichen sonstigen Stoffe der Flavonoide bzw. der phenolischen Verbindungen als sekundäre Pflanzenstoffe keine ernährungsspezifischen oder physiologischen Wirkungen auslösen können, weil sie in den Produkten nicht in einer dafür erforderlichen Menge enthalten sind oder auf Grund ihrer stofflichen Natur derartige Wirkungen erst gar nicht entfalten. Aus den Gutachten des Landeslabors ergibt sich, dass die in Propolis enthaltene Stoffgruppe der Polyphenole im Körper antioxidativ wirken kann (vgl. u. a. Bl. 37 der Gerichtsakte). Für die Kategorisierung als „sonstiger Stoff mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung“ ist es – im Gegensatz zu den mit dem Stoff ggf. verbundenen Health-Claims – nicht erforderlich, dass die physiologische Wirksamkeit wissenschaftlich belegt ist. Es kommt allein auf die grundsätzliche Geeignetheit an. Weil es für die sonstigen Stoffe keine den Nährstoffen entsprechenden Referenzwerte (vgl. entsprechende Veröffentlichungen des Bundesinstituts für Risikobewertung - BfR - unter https://www.bfr.bund.de/de/bewertung_von_vitaminen_und_mineralstoffen_in_lebensmitteln-54416.html, zuletzt abgerufen am 4. Februar 2021) gibt, kann die konkrete Geeignetheit des Nahrungsergänzungsmittels aufgrund der Dosierung dieses Stoffkonzentrates im Sinne einer wesentlichen Quelle ebenfalls nicht maßgeblich sein.
Die Propolis-Produkte stellen Konzentrate sonstiger Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung (allein oder in Zusammensetzung) dar. Beworben werden sie auf dem jeweiligen Umkarton mit dem Hinweis, dass die antioxidative Kapazität von Propolis aufgrund seines hohen Gehalts von Flavonoiden und phenolischen Verbindungen hoch sei. Diesen wertgebenden Stoffen in Propolis kommt laut Gutachten des Landeslabors eine entsprechende physiologische Wirkung zu. So weisen die in Propolis laut nachvollziehbar dargelegtem Antragstellervortrag enthaltenen Flavonoide bzw. phenolischen Verbindungen (als Überbegriff der Polyphenole) als zu den sekundären Pflanzenstoffen gehörende Untergruppe eine antioxidative Wirkung auf (vgl. u. a. Bl. 37 der Gerichtsakte, vgl. auch https://www.bfr.bund.de/de/pflanzliche_stoffe-54430.html, abgerufen am 4. Februar 2021).
Darüber hinaus müssen Nahrungsergänzungsmittel nach der gesetzgeberischen Vorstellung im Wesentlichen aus einem oder mehreren sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen, also im Wesentlichen nur diejenigen Stoffe enthalten, die entsprechend der Zweckbestimmung nach Nr. 1 einer Ergänzung der Ernährung dienen sollen (Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 177. EL Juli 2020, NemV § 1 Rn. 13b). Der größte Teil von Propolis besteht aus Harzen und Wachsen, wobei vornehmlich den darin enthaltenen phenolischen Verbindungen ernährungsspezifische/physiologische Wirkungen zugeschrieben werden. An zweiter Stelle stehen die Hydroxyzimtsäuren wie Kaffee- bzw. Ferulasäure. Weitere wasserlösliche Bestandteile sind Bienenenzyme, Zucker, Vitamine sowie Mineralstoffe und Spurenelemente (vgl. https://www.verbraucherzentrale.de/wissen/lebensmittel/nahrungsergaenzungsmittel/propolis-fuer-ein-staerkeres-immunsystem-21056 m. w. N., zuletzt abgerufen am 4. Februar 2021).
Mit der Darreichung in Tropfenform ist auch die in § 1 Nr. 3 NemV festgelegte dosierte Form gegeben.
Infolgedessen darf Propolis Extrakt als Nahrungsergänzungsmittel gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 NemV gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn auf der Verpackung zusätzlich zu den durch die LMIV vorgeschriebenen Angaben die Namen der Kategorien von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen, die für das Erzeugnis kennzeichnend sind, angegeben sind oder eine charakterisierende Angabe dieser Nährstoffe oder sonstigen Stoffe gemacht wird. Kennzeichnend für ein Produkt sind diejenigen Kategorien von Nährstoffen oder sonstigen Stoffe, die für das Produkt wertgebend bzw. wesentlich sind oder die bedeutendsten Substanzen bzw. Substanzgruppen darstellen, die unter Berücksichtigung der in der Präsentation des Produktes zum Ausdruck gebrachten objektiv feststellbaren Zweckbestimmung des Erzeugnisses dessen Charakter maßgeblich prägen. Die alternativ hierzu mögliche Angabe zur Charakterisierung der Nährstoffe bzw. sonstigen Stoffe erfordert eine Bezugnahme auf die für das Produkt zweckbestimmenden Stoffkategorien und damit den Verwendungszweck des Produktes (Beispiele bei Kügel/Hahn/Delewski/, 1. Aufl. 2007, NemV § 4 Rn. 29).
Dem genügen die Angaben „10 % Propolis“ bzw. „20% Propolis“ auf dem Umkarton nicht. Denn Propolis selbst ist nicht als sonstiger Stoff mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung anzusehen. Es ist kein Monoprodukt, weshalb die Angabe von Propolis als wertgebendem Stoff nicht genügt. Nach Erwägungsgrund 6 der RL 2002/46/EG können Nahrungsergänzungsmittel eine breite Palette von Nährstoffen und anderen Zutaten enthalten, unter anderem, aber nicht ausschließlich, Vitamine, Mineralstoffe, Aminosäuren, essenzielle Fettsäuren, Ballaststoffe und verschiedene Pflanzen und Kräuterextrakte. Propolis Extrakt selbst ist jedoch nicht lediglich ein solcher Pflanzenextrakt. Das Ausgangsprodukt besteht zwar zu großen Teilen aus Harzausscheidungen von Bäumen und Pflanzenknospen, welches Bienen sammeln. Die gesammelten Pflanzenstoffe werden aber von den Bienen mit Wachs, Pollenanteilen und Speichelsekreten angereichert. Mithin weist Propolis nicht die für einen Pflanzenextrakt erforderliche Reinheit und Konzentration auf, sondern stellt eine Zusammensetzung verschiedener Stoffe bzw. Stoffkonzentrate dar. Ist dies der Fall, muss die wertgebende Stoffkategorie bzw. müssen die wertgebenden Stoffkategorien entsprechend deklariert werden. Beworben werden die Produkte auf dem jeweiligen Umkarton mit dem Hinweis, dass die antioxidative Kapazität von Propolis aufgrund seines hohen Gehalts von Flavonoiden und phenolischen Verbindungen hoch sei. Die wertgebenden Stoffe bzw. die Stoffgruppe der Polyphenole müsste daher angegeben werden, weil der Verbraucher andernfalls nicht das notwendige Mindestmaß an Informationen erhält, um sich ein Bild vom Verwendungszweck der Produkte des Antragstellers machen zu können.
Darüber hinaus darf ein Nahrungsergänzungsmittel gemäß § 4 Abs. 3 NemV gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn auf der Verpackung zusätzlich die Menge der Nährstoffe oder sonstigen Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung im Nahrungsergänzungsmittel, bezogen auf die auf dem Etikett angegebene tägliche Verzehrmenge in den in Anhang I der Richtlinie 2002/46/EG jeweils genannten Maßeinheiten als Durchschnittswerte, die auf der Analyse des Erzeugnisses durch den Hersteller beruhen (1.), angegeben sind. Dem wird die Deklaration der Behältnisse und Umverpackungen nicht gerecht, wenn Mengenangaben nur zu „Propolis“, nicht aber den darin enthaltenen und für das Produkt wertgebenden sonstigen Stoffen (Flavonoide/Polyphneole) gemacht werden.
Die tabellarische Verknüpfung des Wortes „Nährstoff“ mit Propolis auf dem Umkarton bzw. Behältnissen der Produkte ist zudem irreführend im Sinne des Art. 7 Abs. 1 lit. a LMIV. Danach dürfen Informationen über Lebensmittel insbesondere in Bezug auf die Eigenschaften, Art, Identität bzw. Zusammensetzung […] nicht irreführend sein. Irreführend ist eine Information über Lebensmittel, wenn sie zur Täuschung geeignet ist. Zur Täuschung geeignet ist eine Information dann, wenn sie den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entspricht (Divergenz zwischen „Ist“ und „Soll“) und daher geeignet ist, bei den angesprochenen Verkehrskreisen zumindest auch unrichtige Vorstellungen über das Produkt hervorzurufen. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn eine Lebensmittelinformation mehrere Deutungsmöglichkeiten zulässt und nur eine dieser Deutungsmöglichkeiten nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten übereinstimmt (vgl. Voit/Grube/Grube, 2. Aufl. 2016, LMIV Art. 7 Rn. 61 f. m. w. N.).
Die Art und Identität eines Lebensmittels meint die wesentlichen Produkteigenschaften und damit die Kategorisierung eines Lebensmittels. Art und Identität ergeben sich vorliegend aus der verpflichtend anzugebenden Bezeichnung von „Propolis Extrakt“ als Nahrungsergänzungsmittel gemäß § 4 Abs. 1 NemV. Die sonstigen spezifischen Kennzeichnungselemente nach der NemV sind dann zu beachten. Insofern wird die gesetzlich vorgeschriebene Verkehrsbezeichnung durch beschreibende Elemente ergänzt. Wird eine Irreführung der Verbraucher in diesem Zusammenhang durch die Verpflichtung zur Angabe der charakteristischen Stoffkategorie nach § 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 NemV regelmäßig vermieden (vgl. Kügel/Hahn/Delewski/Delewski/Hahn/Kügel, 1. Aufl. 2007, NemV 4 Rn. 15), liegt bei gesetzlich geregelten Bezeichnungen eine Irreführung über die Art bzw. Identität vor, wenn die Kennzeichnung des Lebensmittels die in dem Gesetz vorgeschriebenen inhaltlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. Die ist hier der Fall. Die Produkte sind nach den vorangegangenen Ausführungen keine Konzentrate von Nährstoffen, sondern lediglich Konzentrate sonstiger Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung. Erzeugnisse, die weder Mineralstoffe einschließlich Spurenelemente oder Vitamine bzw. deren Verbindungen enthalten, sind keine Nährstoffe im Sinne des § 1 Abs. 2 NemV und dürfen deshalb auch nicht so bezeichnet werden (vgl. in diese Richtung Zipfel/Rathke LebensmittelR/Rathke, 177. EL Juli 2020, NemV § 4 Rn. 6).
- unzulässige „Health Claims“ auf dem Umkarton (Mangel 8 bei Propolis 10 % bzw. Mangel 7 bei Propolis 20%)
Soweit der Antragsteller auf dem Umkarton der Produkte mit der Angabe wirbt, die antioxidative Wirkung von Propolis sei aufgrund seines hohen Gehalts an Flavonoiden und phenolischen Verbindungen hoch, stellt dies eine unzulässige gesundheitsbezogene Angabe dar. Nach Art. 10 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel in der Fassung vom 13. Dezember 2014 (HCVO) sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II (Art. 3 bis 7) und den speziellen Anforderungen in Kapitel IV (Art. 10 bis 19) der Verordnung entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind. Gesundheitsbezogen im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO ist jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der vorausgesetzte Zusammenhang zwischen einem Lebensmittel und der Gesundheit ist weit zu verstehen. Er erfasst jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert. Die Frage, ob eine Aussage auf das gesundheitliche Wohlbefinden abzielt, ist anhand der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 HCVO aufgeführten Fallgruppen zu beurteilen (vgl. BGH, EuGH-Vorlage vom 13. Januar 2011 – I ZR 22/09 –, Rn. 9, BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 – I ZR 5/12 –, Rn. 13; jeweils juris). Dazu gehören nach Art. 13 Abs. 1 a) HCVO solche Angaben, die die Bedeutung eines Nährstoffs oder einer anderen Substanz für Wachstum, Entwicklung und Körperfunktionen betreffen. Ein solcher Zusammenhang zu Zellwachstum, Entwicklung und Körperfunktion wird hier durch den Hinweis auf die antioxidative Wirkung hergestellt. Dabei wird der Hinweis aus der Sicht eines normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers regelmäßig so verstanden werden, dass in Propolis antioxidativ wirkende Stoffe enthalten sind. Diesen wird eine Wirkung auf die Gesundheit dahingehend nachgesagt, dass sie sogenannte "freie Radikale" neutralisieren und somit zu einem verminderten Krankheitsrisiko beitragen (https://www.verbraucherzentrale.de/wissen/lebensmittel/nahrungsergaenzungsmittel/antioxidantien-helfer-gegen-freie-radikale-10575, zuletzt abgerufen am 8. Februar 2021). Aufgrund der Bestimmung der Propolistropfen zum Einnehmen wird vom aufmerksamen Durchschnittsverbraucher an ihren Verzehr die antioxidative Wirkung der Tropfen bzw. ihrer wertgebenden Stoffe auf den Körper und die (Zell-)Gesundheit geknüpft, obwohl hierfür entgegen Art. 13 Abs. 1 i) keine allgemein anerkannten wissenschaftlichen Nachweise bestehen und für die in Rede stehenden Propolis-Produkte gesundheitsbezogene Angaben in den entsprechenden Listen nach Art. 13 Abs. 3 HCVO nicht enthalten sind.
Darüber hinaus dürfen Informationen über Lebensmittel nach Art. 7 Abs. 1 LMIV, zu denen nach Abs. 4 auch die Angaben in der Werbung und die Aufmachung des Produktes gehören, nicht irreführend sein, insbesondere dürfen dem Lebensmittel keine Wirkungen oder Eigenschaften zugeschrieben werden, die es tatsächlich nicht hat. Die spezifische gesundheitsbezogene Angabe zur antioxidativen Wirkung der in Propolis enthaltenen Flavonoide und phenolischen Verbindungen muss gemäß Art. 13 Abs. 1 i) HCVO auch tatsächlich vorhanden sein. Dies ist aber – wie von der Antragsgegnerin im angegriffenen Bescheid und den zugrundeliegenden Gutachten des Landeslabors ausführlich dargestellt – gerade nicht der Fall. Wissenschaftliche Nachweise führt auch der Antragsteller nicht ins Feld.
In dem Abdruck der Anschrift des Antragstellers als verantwortlichem Lebensmittelhersteller gemäß Art. 9 Abs. 1 lit. h i. V. m. Art. 8 Abs. 1 2. Var. LMIV in der Größe von unter 1 mm liegt auch ein Verstoß gegen das Lesbarkeitsgebot gemäß Art. 13 Abs. 2 LMIV (Mangel 9 bei Popolis 20 %).
Die Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 138 Abs. 1 Buchstabe b) der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 liegen vor, denn das Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Produkte verstößt, wie vorstehend erörtert, gegen die LMIV, die HCOV und die die RL 2002/46/EG umsetzende NemV. Nach der Feststellung der vorstehenden Verstöße ist die Antragsgegnerin als zuständigen Behörde unionsrechtlich zum Einschreiten verpflichtet. Die hier erfolgte Untersagung des Inverkehrbringens neuer und den o.g. Kennzeichnungsmängeln unterliegenden Chargen der streitgegenständlichen Produkte gehören dabei zu den nach Art. 138 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 zulässigen Maßnahmen. Die Anordnungen sind auch erforderlich und geeignet, um sicherzustellen, dass die von dem Antragsteller begangenen Verstöße gegen das Lebensmittelrecht beendet werden und lediglich noch rechtskonforme Produkte am Markt vertrieben werden. Insbesondere in Ansehung der andernfalls drohenden vollständigen Absetzung weiterer Chargen für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens ist ein gleich geeignetes, milderes Mittel nicht erkennbar. Die Maßnahme ist vor allem in Ansehung der wirtschaftlichen Bedeutung für den Antragsteller verhältnismäßig, da dieser weder vorgetragen hat noch ersichtlich ist, dass er nach der Sicherstellungsverfügung im Wissen über etwaige Kennzeichnungsmängel überhaupt weitere Chargen der streitgegenständlichen Produkte in die EU importiert hat. Im Übrigen ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass auch bei fehlenden Gesundheitsrisiken von Produkten eine Untersagung des Inverkehrbringens zum Schutz des Verbrauchers vor Täuschung und zur effektiven Durchsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben für das Lebensmittelrecht in Betracht kommt (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2008 – 13 B 1022/08 –, juris Rn. 48).
Es besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des ausgesprochenen Verbots, da ohne die Anordnung der sofortigen Vollziehung die mit dem unionsrechtlich begründeten Verbot bezweckte Sicherstellung einer umfassenden und hinreichend transparenten Verbraucherinformation sowie der Schutz der Verbraucher vor Täuschung weitgehend und voraussichtlich für einen längeren Zeitraum verfehlt werden würde. Auch das mit der Ordnungsverfügung angestrebte Ziel, die Verkehrsfähigkeit der Produkte herzustellen (vgl. Ziffer 2 i. V. m. Ziffer 1 der Verfügung), würde zu Lasten des Verbraucherschutzes hinausgezögert. Das Interesse des Antragstellers, von einer Verkaufsbeeinträchtigung und der damit verbundenen Beeinträchtigung der Beziehungen zu seinen Abnehmern vorläufig verschont zu bleiben, ist demgegenüber – nicht zuletzt mangels Darlegung tatsächlich zu befürchtender Schäden – von geringerem Gewicht.
Die Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelandrohung ergibt sich aus § 236 Abs. 1 Satz 1, § 237 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 LVwG. Insbesondere die Höhe der angedrohten Zwangsgelder, die nach § 237 Abs. 3 LVwG mindestens 15, höchstens 50.000 € betragen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das Ermessen über die Höhe eines anzudrohenden Zwangsgeldes ist auszuüben mit der Tendenz einer unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit größtmöglichen Effektivität in der Verwirklichung der zu vollziehenden Ordnungsverfügung. Dem wird das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 2.000 € gerecht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 und 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 und 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
§ 4 NemV
§ 1 NemV
§ 39 Abs. 7 LFGB
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 NemV
§ 39 Nr. 7 LFGB
§ 80 Abs. 5 Satz 1 2. Alt. Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 248 Abs. 1 LVwG
§ 1 Abs. 1 NemV
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 NemV
§ 1 Nr. 3 NemV
§ 4 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 NemV
§ 4 Abs. 3 NemV
§ 4 Abs. 1 NemV
§ 1 Abs. 2 NemV
§ 237 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 LVwG
§ 237 Abs. 3 LVwG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 12, 13 VO
Art. 2 Satz 1 VO
Art. 17 Abs. 1 LMIV
Art. 13 Abs. 1 Satz 2 LMIV
Art. 1 Abs. 2 VO
Art. 1 Abs. 2 lit. a VO
Art. 18 Abs. 1 LMIV
Art. 17 ff. LMIV
Art. 18 LMIV
Art. 18 Abs. 2 und 4 LMIV
Art. 20 LMIV
Art. 16 VO
Art. 7 Abs. 1 LMIV
Art. 7 Abs. 1 lit. a LMIV
Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO
Art. 14 HCVO
Art. 13 Abs. 3 HCVO
Art. 13 Abs. 2 LMIV

Zitierte Entscheidungen: 1 VO (EG) 178/20
7 B 296/95
4 M 43/91
1 B 98/20
4 M 109/91
15 A 819/18
3 C 7.14
2 VO (EU) 2017/62
16 VO EG 178/20
I ZR 22/09
I ZR 5/12
13 B 1022/08