Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2006-04-04, Aktenzeichen VK 4/06

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Beschaffung von Gebäudereinigungsdienstleistungen (Unterhalts-, Grund-, Glas- und Rahmenreinigung) in kreiseigenen Gebäuden des Kreises N.
1. Die Vergabestelle wird verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten und die Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens über das Ergebnis der Neuwertung gemäß § 13 VgV erneut zu unterrichten.
2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin trägt die Vergabestelle.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
4. Die Beigeladenen tragen ihre Kosten selbst.

Tatbestand:
Die Vergabestelle schrieb die Gebäudereinigungsdienstleistungen kreiseigener Gebäude (Schulen, Turnhallen und Verwaltungsgebäude) im November 2005 europaweit im Offenen Verfahren in vier Losen für eine Laufzeit von drei Jahren nach VOL/A aus. Die Leistung soll ab dem 1. April 2006 erbracht werden. Der geschätzte Auftragswert beläuft sich auf den Betrag von 2,7 Mio. €. Es besteht die Option einer zweimaligen Vertragsverlängerung um jeweils ein Jahr.
Die Vergabestelle forderte die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebots auf. Das Aufforderungsschreiben der Vergabestelle enthält eine Aufzählung der dem Schreiben als Verdingungsunterlagen beigefügten Anlagen.
Als Anlagen werden im Einzelnen genannt:
1. Bewerbungsbedingungen
2. Angebotsschreiben
3. Besondere Vertragsbedingungen
4. Zusätzliche Vertragsbedingungen
5. Leistungsbeschreibung
6. Muster der Gebäudereinigungsverträge für Schulen und Verwaltungsgebäude
7. Muster der Ergänzungsverträge
Im Aufforderungsschreiben nicht ausdrücklich erwähnt, aber dem Schreiben ebenfalls beigefügt waren so genannte "Allgemeine Vorbemerkungen zur Gebäudeinnenreinigung bei der Kreisverwaltung N.". Die Allgemeinen Vorbemerkungen enthalten in ihrem Teil A Regelungen zu den Reinigungsleistungen in Schulen und im Teil B Regelungen zu den Reinigungsleistungen im Verwaltungsgebäude. Der Teil A enthält unter Ziffer 7 folgenden Hinweis:
„Die beigefügte Anlage hinsichtlich der Obergrenzen der qm, die stündlich zu reinigen sind, ist zu beachten“.
Diese Anlage, die ebenfalls keine ausdrückliche Erwähnung im Aufforderungsschreiben findet, trägt die Überschrift „Übersicht der Obergrenzen (qm) der Reinigungsflächen, die stündlich zu reinigen sind“. Sie weist sämtliche Schulen und auch das Verwaltungsgebäude namentlich mit Anschrift aus und beziffert für jedes Objekt jeweils die exakte Reinigungsfläche mit 230 qm/h für Schulen, 300 qm für Turnhallen und 200 qm für das Verwaltungsgebäude.
Der Gebäudereinigungsvertrag für Verwaltungsgebäude verweist in § 6 Nr. 2 zur Berechnungsgrundlage der monatlichen Vergütung für die Fußbodenreinigung auf eine Fußnote mit folgendem Wortlaut:
"Die Kalkulation - siehe Anlage 4 - beruht auf einer maximalen Leistung von 200 qm/Stunde pro Arbeitskraft."
Eine als Anlage 4 bezeichnete Unterlage war in den Verdingungsunterlagen nicht enthalten.
Die Vergabestelle hatte sich im Rahmen ihrer Obergrenzenfestsetzung an dem Leitfaden zur Gebäudereinigung der KGSt (Bericht 03/1992), der DIN 77400 Gebäudereinigung in Schulen und den eigenen Erfahrungswerten orientiert.
Die Bieter waren verpflichtet, im Angebotsschreiben unter Ziffer 6.1 die Bruttoangebotssumme für jedes Einzellos sowie die Gesamtangebotssumme aller Lose einzutragen. Außerdem waren je Los eine Vergütungsberechnung (jeweils Anlage 1) und eine Kalkulationsgrundlage (jeweils Anlage 2) auszufüllen, die im Wesentlichen Stundenlohn- und Tariflohnangaben erforderten. In den Angebotsunterlagen war nicht mitzuteilen, welche Reinigungsfläche pro Stunde die jeweiligen Bieter ihrer Kalkulation zugrunde gelegt hatten.
Bis zum Submissionstermin am 11. Januar 2006 gingen insgesamt 22 Angebote, darunter auch das der Antragstellerin, ein.
Die Vergabestelle erfragte beim Bundesinnungsverband der Gebäudereiniger (BIV) eine Formel zur Überprüfung der Angebote auf Einhaltung der Quadratmeterleistung pro Stunde. Die anschließende Prüfung ergab, dass die vorgegebenen Obergrenzen teilweise erheblich überschritten wurden. Die stärkste Abweichung enthielt das Angebot der Antragstellerin. Von der Vergabestelle wurde sie mit Schreiben vom 16. Januar 2006 und in einem mit der Vertriebsleiterin der Antragstellerin geführten Telefonat um Aufklärung gebeten. Die Antragstellerin erläuterte in ihren beiden Antwortschreiben vom 17. Januar 2006 die "Erhöhung der vorgegebenen Richtwerte" und informierte die Vergabestelle über ihre "durchschnittlichen Leistungswerte pro Stunde". Diese betragen 290 qm/h für Schulgebäude, 390 qm/h für Turnhalle und 230 qm/h für Verwaltungsgebäude. Die Vergabestelle hatte in ihren internen Stundenberechnungen auch in etwa diese Quadratmeterleistungen für die Antragstellerin berechnet.
Mit Informationsschreiben nach § 13 Vergabeverordnung teilte die Vergabestelle der Antragstellerin am 7. Februar 2006 mit, dass sie beabsichtige, die Beigeladene zu 1.) mit der Ausführung der Lose 1, 2 und 4 und die Beigeladene zu 2.) mit der Ausführung des Loses 3 zu beauftragen. Das Angebot der Antragstellerin schloss sie aus, weil es unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalte. Die Kalkulation des Angebots gehe über die von der Vergabestelle vorgegebenen Richtwerte der Quadratmeterleistungen in den verschiedenen Gebäuden hinaus.
Mit Schreiben vom 10. Februar 2006 rügte die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle den Ausschluss als vergaberechtswidrig. Die Antragstellerin beantragte bei der Vergabekammer mit anwaltlichem Schriftsatz vom 20. Februar 2006 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 107 Abs. 1 GWB. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben der Vergabekammer vom selben Tag zugestellt. Die Unternehmen, die für die Zuschlagserteilung vorgesehen sind, wurden mit Beschluss vom 21. März 2006 beigeladen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass ihr Angebot zu Unrecht ausgeschlossen wurde. Sie trägt vor, ihr Angebot enthalte keine (unzulässige) Änderung der Verdingungsunterlagen, da aus den Verdingungsunterlagen nicht hervorgehe, dass bestimmte Leistungswerte betreffend die pro Stunde zu reinigenden Flächen einzuhalten seien. Zumindest aber seien die Verdingungsunterlagen in diesem Punkt widersprüchlich.
Die Allgemeinen Vorbemerkungen und die in der Anlage hierzu enthaltenen Obergrenzen seien - da weder im Aufforderungsschreiben noch an einer anderen Stelle der Verdingungsunterlagen genannt - schon nicht Inhalt der Verdingungsunterlagen. Auch die Fußnote zu § 6 Ziffer 2 des Gebäudereinigungsvertrags für Verwaltungsgebäude enthalte im Ergebnis keine Festlegung bestimmter Leistungswerte, da die Anlage, auf die für die Kalkulation verwiesen werde, nicht existiere. Darüber hinaus sei insoweit auch zu berücksichtigen, dass die in den Allgemeinen Vorbemerkungen enthaltenen Obergrenzen in ihrer Höhe nicht branchentypisch seien, sondern erheblich unter den gegenwärtig üblichen Richtwerten lägen. Infolge dieser erheblichen Abweichung erscheine die Festlegung der Obergrenzen auch willkürlich.
Die Antragstellerin ist weiter der Auffassung, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin selbst dann, wenn die Verdingungsunterlagen die Festlegung bestimmter Leistungsoberwerte enthielten, vergaberechtswidrig ist, da das Angebot die Verdingungsunterlagen nicht abändere. Weder aus dem Angebot noch aus den Schreiben vom 17. Januar 2006 gehe hervor, dass die Leistungsoberwerte bei der Ausführung der Reinigungsarbeiten überschritten werden sollen. Bei den im Schreiben vom 17. Januar 2006 genannten Leistungswerten handele sich nicht um konkrete, dem Angebot zugrunde liegende Werte, sondern lediglich um Durchschnittswerte.
In der mündlichen Verhandlung vom 4. April 2006 räumte die Antragstellerin ein, dass ihrerseits unter Umständen ein Kalkulationsirrtum vorgelegen habe. Dieser sei jedoch unbeachtlich und sie habe die Absicht, die Leistung zu den geforderten Bedingungen auszuführen.
Die Antragstellerin beantragt,
1. die Vergabestelle zu verpflichten, die Angebote in dem Ausschreibungsverfahren zur Beschaffung von Gebäudedienstleistungen (Unterhalts-, Grund-, Glas- und Rahmenreinigung) in kreiseigenen Gebäuden des Kreises N. unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu werten und die Bieter über das Ergebnis der Neu-Wertung gemäß § 13 VgV erneut zu unterrichten;
2. der Vergabestelle die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;
3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.
Die Vergabestelle beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.
Die Vergabestelle trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da die Antragstellerin den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß nicht unverzüglich gerügt habe. Der Antragstellerin habe bereits an früheren Ausschreibungen für Reinigungsleistungen im Landkreis N. teilgenommen. Ihr sei deshalb bekannt gewesen, dass der Landkreis bei seinen Reinigungsausschreibungen Obergrenzen vorgebe. Spätestens aber nach dem Schreiben der Vergabestelle vom 16. Januar 2006 bzw. nach dem sich anschließenden Telefonat sei ihr bewusst gewesen, dass die in den Allgemeinen Vorbemerkungen enthaltenen Richtwerte verbindlich einzuhalten gewesen seien.
Der Antrag sei aber auch unbegründet. Die Allgemeinen Vorbemerkungen einschließlich der Übersicht der Obergrenzen seien Bestandteil der Verdingungsunterlagen. Die Vorbemerkungen seien nicht ohne sachlichen und inhaltlichen Zusammenhang den Vergabeunterlagen beigefügt worden, sondern die in den Verdingungsunterlagen ebenfalls enthaltenen Vertragsregelungen, die sich auf den Inhalt der Vorbemerkungen bezögen, seien mit diesen als Einheit zu werten. Dies sei aufgrund der darin enthaltenen, die Ausschreibung betreffenden wesentlichen Aussagen auch zweifelsfrei zu erkennen gewesen. Die Festlegung der Obergrenzen sei nicht willkürlich, sondern auf der Grundlage des KGSt- Gutachtens 03/1992 erfolgt. Die Antragstellerin habe die verbindlich vorgegebenen Obergrenzen überschritten, sodass ihr Angebot zwingend auszuschließen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben, verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag ist für die Antragstellerin erfolgreich.
1. Ihr Antrag ist zulässig. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß § 104 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 18 Abs. 7 VgV zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist und der Schwellenwert nach § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 VgV (200.000 €) überschritten wird.
2. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB, der die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags nach § 99 Abs. 1 und 4 GWB beabsichtigt.
3. Die Antragstellerin hat ihren Angebotsausschluss mit ihrem Rügeschreiben vom 10. Februar 2006 unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Die Antragstellerin hatte zwar bereits aufgrund der mit der Vergabestelle geführten Korrespondenz (Schreiben vom 16. und 17.03.2006) und dem gemeinsamen Telefonat Kenntnis davon erlangt, dass die Vergabestelle - anders als sie selbst - von verbindlichen Obergrenzen ausging. Jedoch hat sie - wie in der mündlichen Verhandlung von ihr vorgetragen und von der Vergabestelle nicht bestritten - erstmals mit dem Vorabinformationsschreiben vom 7. Februar 2006 erfahren, dass ihr Angebot wegen Änderungen der Verdingungsunterlagen von der Wertung ausgeschlossen wurde. Der vollständige, rügeauslösende Sachverhalt war der Antragstellerin erst an diesem Tag bekannt. Die innerhalb von drei Tagen am 10. Februar 2006 gegenüber der Vergabestelle erhobene Rüge erfüllt die vom OLG Koblenz vorgegebenen Anforderungen an das Unverzüglichkeitsgebot (s. hierzu OLG Koblenz, VergabeR 2003, 709; NZBau 2000, 445).
4. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Angebotsabgabe bekundet und auch hinreichend dargetan, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist (§ 107 Abs. 2 GWB). Es ist insoweit für die Antragsbefugnis ausreichend, dass die Antragstellerin - wie vorliegend - schlüssig behauptet, welche vergaberechtlichen Vorschriften verletzt worden sein sollen und die Rechtsverletzung ihre Chancen auf Zuschlagserteilung beeinträchtigt haben (vgl. BGH, VergabeR 2004, 473).
5. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht wegen Änderungen der Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. d) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A von der Wertung ausgeschlossen. Der Begriff der Änderung ist weit auszulegen und erfasst Streichungen und Ergänzungen, Entnahme von Formblättern oder auch den Austausch von Vertragsbedingungen (Dippel in jurisPK-VergR, Rdnr. 17 zu § 21 VOB/A ). Die Vergabekammer vermag vorliegend keine Änderung der Verdingungsunterlagen durch die Antragstellerin festzustellen. Die Antragstellerin hat die Leistung so wie von der Vergabestelle gefordert angeboten.
6. Das Angebot des Bieters muss gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Die Antragstellerin hat diese Verpflichtung erfüllt, da ihr Angebot alle notwendigen Preisangaben und Erklärungen ausweist. Die ausdrückliche Mitteilung der angesetzten Quadratmeterleistung pro Stunde war von den Bietern weder im Angebotsschreiben noch in den bei den Einzellosen auszufüllenden Anlagen 1 und 2 gefordert worden.
7. Nach Überzeugung der Vergabekammer sind die Leistungsrichtwerte (230 qm/h für Schulen, 300 qm/h für Turnhallen und 200 qm/h für Verwaltungsgebäude) über die „Allgemeinen Vorbemerkungen zur Gebäudeinnenreinigung bei der Kreisverwaltung N.“ und die dazu gehörige Anlage „Übersicht über die Obergrenzen (qm) der Reinigungsflächen, die stündlich zu reinigen sind“ zum Inhalt der Verdingungsunterlagen geworden.
Der Inhalt der Verdingungsunterlagen ist im Wege der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont zu bestimmen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2003, Verg 64/02). Maßgeblich sind die Verständnismöglichkeiten des durch die Ausschreibung angesprochenen Empfängerkreises (a.a.O., Beschl. v. 20.12.2000, Verg 20/00).
Nach diesem Auslegungsmaßstab ergibt sich folgendes Bild: Die Vergabestelle hat in ihrem Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe ausdrücklich auf die Anlagen „Bewerbungsbedingungen, Angebotsschreiben, Besondere Vertragsbedingungen, Zusätzliche Vertragsbedingungen, Leistungsbeschreibung, Muster der Gebäudereinigungsverträge für Schulen und Verwaltungsgebäude und Muster der Ergänzungsverträge“ hingewiesen. Die genannten Anlagen finden sich bis auf die Anlage „Leistungsbeschreibung“ mit identischen Titeln in den Verdingungsunterlagen wieder. Außer diesen, wörtlich aufgelisteten Anlagen finden sich in den an die Bieter übersandten Unterlagen das „Leistungsverzeichnis“, die „Allgemeinen Vorbemerkungen“ und die „Anlage zu den allgemeinen Vorbemerkungen“.
Die drei letztgenannten Unterlagen beschreiben dezidiert den Leistungsumfang, den die Vergabestelle ihrer Ausschreibung zugrunde gelegt hat. Die Beschreibung der Obergrenzen ist dabei deren wesentlicher Bestandteil. Die drei genannten Anlagen lassen sich daher ohne Weiteres unter den Begriff „Leistungsbeschreibung“ subsumieren, sodass davon auszugehen ist, dass bereits das Aufforderungsschreiben auf die Verbindlichkeit der Obergrenzen hinweist. Es ist außerdem allgemein üblich, dass eine Vergabestelle ihrem Leistungsverzeichnis so genannte „Allgemeinen Vorbemerkungen“ voranstellt.
Es ist nicht erforderlich, dass die Vergabestelle sämtliche Anlagen wortwörtlich in ihrem Aufforderungsschreiben auflistet. Es gibt in der VOL/A keine derartige Verpflichtung. Gemäß § 17 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A hat das Anschreiben alle Angaben zu enthalten, „die außer den Verdingungsunterlagen für den Entschluss zur Abgabe eines Angebots notwendig sind“. Gemäß § 9 Nr. 1 VOL/A bestehen die Vergabeunterlagen aus dem Anschreiben und den Verdingungsunterlagen.
Für die Antragstellerin war die verbindliche Festlegung der Obergrenzen auch nicht überraschend. Sie wusste aufgrund ihrer Beteiligung an Ausschreibungen, die die Vergabestelle in den Jahren 1999 und 2003 durchgeführt hatte, dass es deren Praxis entsprach, Leistungsobergrenzen festzusetzen. Der Umfang der Vergabeunterlagen, die sich auf rd. 160 Seiten erstrecken, ist auch nicht so unüberschaubar, dass dem Bieter eine sorgfältige Durchsicht der einzelnen Anlagen nicht hätte zugemutet werden können.
8. In Bezug auf die Schulleistungen ist in den Allgemeinen Vorbemerkungen unter Teil A Ziffer 7 geregelt, dass die beigefügte Anlage „hinsichtlich der Obergrenze der qm, die stündlich zu reinigen sind, zu beachten (ist)“. Für die Reinigungsleistungen in den Schulen sind damit die Leistungsobergrenzen für die Bieter verbindlich.
Auch für die Reinigung des Verwaltungsgebäudes ergibt sich keine andere Bewertung. Zwar enthält der die Verwaltungsgebäude betreffende Teil B in den Allgemeinen Vorbemerkungen keinen Passus, der die Anlage „Obergrenzen“ für verbindlich erklärt. Hier kann aber insoweit auf den Gebäudereinigungsvertrag abgestellt werden. Er sieht unter § 6 Nr. 2 in einem Klammerzusatz vor, dass die Kalkulation auf einer maximalen Leistung von 200 qm in der Stunde pro Arbeitskraft beruht. Der hier angeführte Hinweis auf die Anlage 4, die in den Verdingungsunterlagen zwar definitiv nicht enthalten ist, ist zwar missverständlich, lässt aber im Gesamtkontext nicht die Schlussfolgerung zu, dass die Vergabestelle für die Reinigung des Verwaltungsgebäudes keine Obergrenzen beabsichtigt hatte. In der Anlage zu den Allgemeinen Vorbemerkungen war als letztes Objekt ausdrücklich das Verwaltungsgebäude der KV N. mit einer Reinigungsfläche von maximal 200 qm pro Stunde aufgelistet. Der objektive, mit den Gegebenheiten in der Reinigungsbrache vertraute Erklärungsempfänger musste diese eindeutige und unmissverständliche Fixierung von Leistungsobergrenzen auch für das Verwaltungsgebäude als verbindlich voraussetzen. Die falsche Zitierung der Anlage 4 durch die Vergabestelle kann diesen Ansatz nicht entkräften.
Die verbindliche Festlegung der Reinigungsobergrenzen ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Es ist vom Grundsatz her allein Sache des Auftraggebers zu entscheiden, welche Liefer- oder Dienstleistungen er im Wege öffentlicher Ausschreibungen beschaffen möchte. Er entscheidet, „was er haben will und wie er es haben will“ (OLG Koblenz, VergabeR 2002, 627). Es steht nicht in der Überprüfungskompetenz der Kammer, darüber zu befinden, ob Ausschreibungsmodalitäten zweckmäßig sind oder eine wirtschaftlichere Beschaffung möglich wäre. Hier sind Aufsichtsbehörden und Rechnungshöfe gefragt. Die Kompetenz der Vergabekammer ist allein darauf beschränkt, die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen zu prüfen.
Die Qualität der Reinigungsleistungen ist entscheidend abhängig von der in der Stunde zu reinigenden Fläche. Es steht im freien Ermessen der Vergabestelle, ob sie mit der Festlegung der Obergrenzen ein hohes oder ein niedriges Reinigungsniveau sicher stellen möchte. Auf die Branchenüblichkeit von Richtwerten kommt es nicht an.
Anhaltspunkte für eine willkürliche Festlegung der Obergrenzen sind nicht ersichtlich. Die Vergabestelle hat ihre Berechnung auf den Leitfaden zur Gebäudereinigung der KGSt (Bericht 03/1992), die DIN 77400 Gebäudereinigung in Schulen und die eigenen Erfahrungswerten gestützt. Bereits das OLG Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 16. November 2005 (Verg 59/05) entschieden, dass der Rückgriff auf die im Jahre 1992 empfohlenen Richtleistungen (KGSt.) nicht zu beanstanden sei. Es bestehe keine Veranlassung anzunehmen, dass infolge des eingetretenen Zeitablaufs die damals festgelegten Richtwerte unvertretbar seien.
9. Die Antragstellerin hat ein auf der Basis der Verdingungsunterlagen rechtsgültiges Angebot abgegeben. Eine Zuschlagserteilung bewirkt den zivilrechtlichen Vertragsabschluss zu den von der Vergabestelle vorgegebenen Leistungsbedingungen.
Die Antragstellerin hat mit der Unterzeichnung des Angebots erklärt, dass ihre Unterschrift für alle Angebotsteile gelte. Grundlage des Angebots und damit verbindliche Geltung beanspruchend ist laut Seite 1 des Angebotsschreibens auch die Leistungsbeschreibung. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin sämtliche Bestandteile der Leistungsbeschreibung, also auch die Festlegung der Obergrenzen, ihrem Angebot nach dem objektiven Erklärungswert (§ 133 BGB) bindend zugrunde gelegt hat. Soweit die Vergabestelle den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin erteilen sollte, kommen die Gebäudereinigungsverträge mit der Maßgabe zustande, dass die vorgegebenen Obergrenzen zwingend einzuhalten sind. Die Antragstellerin darf dann pro Stunde nur 230 qm Schulen, 300 qm Turnhallen und 200 qm Verwaltungsgebäude reinigen. Sie hat die Leistung so angeboten wie sie von der Vergabestelle nachgefragt wurde.
10. Die Festlegung der Obergrenzen in den Verdingungsunterlagen hatte für die Bieter maßgeblichen Einfluss auf ihre Kalkulation. Die Antragstellerin hat bei ihrer Kalkulation jedoch nicht die von der Vergabestelle angesetzten Quadratmeterleistungen zugrunde gelegt, sondern ihre eigenen höheren Leistungswerte berücksichtigt. Sie ist davon ausgegangen, dass es sich nicht um Obergrenzen, sondern lediglich um unverbindliche Richtwerte gehandelt hat. Sie ist damit einem Kalkulationsirrtum erlegen, der nach herrschender Meinung nur einen unerheblichen Motivirrtum darstellt (BGH, NJW 1998, 3192 ff.; Heinrichs in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl., Rdnr. 18 f. zu § 119 BGB). Bei der Kalkulation handelt es sich lediglich um Interna der Antragstellerin (OLG Brandenburg, VergR 2005, 770 ff.). Kalkulationsirrtümer beinträchtigen den angebotenen Preis nicht (OLG Rostock, Beschl. v. 06.07.2005, 17 Verg 8/05).
11. Die Antragstellerin ist nicht berechtigt, nach Angebotsabgabe ihre im Wege eines Irrtums zustande gekommenen Preisangaben zu korrigieren. Kalkulationsirrtümer und sonstige Fehlkalkulationen dürfen nicht im Wege von Nachverhandlungen gemäß § 24 VOL/A beseitigt werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2002, Verg 3/02, u. Beschl. v. 14.03.2001, Verg 30/00).
12. Die Vergabestelle hat den Kalkulationsirrtum der Antragstellerin erkannt. Der Irrtum bleibt aber folgenlos, da die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, zu ihrem Angebot stehen zu wollen. Sie beabsichtigt nicht, ihr Angebot durch eine Anfechtung ungültig zu machen. Eine Anfechtungsmöglichkeit wäre der Antragstellerin auch nicht einzuräumen, da nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Kalkulationsirrtum nicht zur Anfechtung berechtigt und zwar selbst dann nicht wenn der Erklärungsempfänger diesen Irrtum positiv erkannt hat (BGH, a.a.O.). Derjenige, der aufgrund einer für richtig gehaltenen, in Wirklichkeit aber nicht zutreffenden Berechnungsgrundlage einen bestimmten Angebotspreis ermittelt, trägt das Risiko, dass seine Kalkulation zutrifft (BGH, NJW-RR 1986, 569 f.). Der Kalkulationsirrtum ist grundsätzlich unbeachtlich. Er bietet allenfalls Ansatzpunkte für eine unzulässige Rechtsausübung, wenn der öffentliche Auftraggeber ein Vertragsangebot annimmt, obwohl er wusste, dass das Angebot des Bieters auf einem solchen Irrtum beruht (BGH, NJW 1998, 3192 ff.).
13. Die Vergabekammer weist abschließend darauf hin, dass sich ihre Entscheidung lediglich mit der Frage auseinander setzt, ob das Angebot der Antragstellerin wegen Änderung der Verdingungsunterlagen von der Wertung auszuschließen ist. Damit ist keine Entscheidung über die Zuschlagserteilung verbunden. Die Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin bereits auf der ersten Wertungsstufe ausgeschieden. Es bleibt Aufgabe der Vergabestelle, die Geeignetheit des Bieters und die Auskömmlichkeit seiner Angebotspreise nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A zu überprüfen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig, da nicht einfach gelagerte Fragen zur Angebotswertung und Zulässigkeitsfragen (Rügeobliegenheit) im Nachprüfungsverfahrens streitgegenständlich waren.
Die Beigeladenen tragen ihre Kosten selber, da sie sich nicht durch das erfolgreiche Stellen von Anträgen am Nachprüfungsverfahren beteiligt haben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.05.2004, Verg. 12/03, u. 29.06.2004, Verg. 21/04).
Die Festsetzung der Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer kann unterbleiben, da die Vergabestelle als unterlegene Beteiligte gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG von der Zahlung der Gebühren befreit ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 Vergabeverordnung
§ 13 VgV
§ 21 VOB/A
§ 133 BGB
§ 119 BGB
§ 24 VOL/A
§ 13
    VgV
§ 107 Abs. 1 GWB
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 18 Abs. 7 VgV
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 2 Nr. 3 VgV
§ 98 Nr. 1 GWB
§ 99 Abs. 1 und 4 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 17 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A
§ 9 Nr. 1 VOL/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A
§ 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 128 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 VwKostG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2000, 445
NJW 1998, 3192
NJW-RR 1986, 569
17 Verg 8/05