Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2008-06-10, Aktenzeichen 9 U 26/08

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart - Einzelrichter - vom 06.11.2007, Az. 7 O 27/04, wird
als unzulässig verworfen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
Wert des Berufungsverfahrens: bis 185.000,00 EUR

Tatbestand:
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Die klagende Bank nimmt die Beklagte aus Bürgschaften in Anspruch. Auf die Feststellungen im Urteil des Landgerichts wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
2
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 179.471,23 EUR nebst Zinsen verurteilt und die Erledigung des Rechtsstreits in Höhe von 739,62 EUR festgestellt. Gegen das ihr am 07.11.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 21.11.2007 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründungsfrist wurde antragsgemäß bis zum 07.02.2008 verlängert (Bl. 345 d.A.). Der Beklagtenvertreter hat am 07.02.2008 eine Berufungsbegründung per Telefax in zwei Teilen übersandt. Der erste Teil umfasste die Seiten 1-8, der zweite Teil die Seiten 9-14, wobei Seite 14 mit der Unterschrift vorgezogen als erste vom Sendegerät eingezogen und im Ausdruck dargestellt wurde. Das Journal des Oberlandesgerichts weist folgende Einträge auf:
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ANF.ZEIT TEL/NAME GEGENSTELLE NR MODUS S. ERGEBNIS 07/02 23:55 XXX 6355 SPEICHER EM ECM 8 OK 01’59 07/02 23:59 XXX 6356 SPEICHER EM ECM 6 OK 01’26
ANF.ZEIT
TEL/NAME GEGENSTELLE
NR
MODUS
S.
ERGEBNIS
07/02 23:55
XXX
6355
SPEICHER EM ECM
8
OK 01’59
07/02 23:59
6356
6
OK 01’26
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Der Empfangsbericht der zweiten Übertragung, der unmittelbar nach Empfang der Sendung erstellt wurde, datiert vom 08.02.2008, 00:01 Uhr. Im Journal des Oberlandesgerichts wird der Modus „AUTOMAT.“ ausgewiesen, wenn der Ausdruck sofort erfolgt. Ist dies nicht möglich, werden die Übertragungssignale zunächst im Speicher des Faxgeräts gespeichert und später ausgedruckt. Dann wird im Journal der Modus „SPEICHER“ ausgewiesen.
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Der Senat hat die Beklagte mit Beschluss vom 17.04.2008, dem Beklagtenvertreter zugestellt am 22.04.2008, auf die Empfangsdaten und die Möglichkeit der Verwerfung der Berufung als unzulässig hingewiesen. Der Beklagtenvertreter hat das Journal seines Faxgerätes vorgelegt, aus dem sich für den zweiten Teil der Berufungsbegründung eine Anfangszeit von 07.02.2008, 23:58h, und eine Übertragungsdauer von 01:16 ergibt. Einen mit Schriftsatz vom 30.04.2008 in Aussicht gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung hat er nicht gestellt. II.
Der Senat hat die Beklagte mit Beschluss vom 17.04.2008, dem Beklagtenvertreter zugestellt am 22.04.2008, auf die Empfangsdaten und die Möglichkeit der Verwerfung der Berufung als unzulässig hingewiesen. Der Beklagtenvertreter hat das Journal seines Faxgerätes vorgelegt, aus dem sich für den zweiten Teil der Berufungsbegründung eine Anfangszeit von 07.02.2008, 23:58h, und eine Übertragungsdauer von 01:16 ergibt. Einen mit Schriftsatz vom 30.04.2008 in Aussicht gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung hat er nicht gestellt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gem. § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil die Beklagte die Berufung nicht innerhalb der Berufungsfrist begründet hat.
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1. Die Berufungsbegründungsfrist gem. § 520 Abs. 2 ZPO wird durch einen Schriftsatz gewahrt, der den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügt und von einem Rechtsanwalt unterschrieben ist. Voraussetzung für die Fristwahrung ist der Eingang der vollständigen Begründungsschrift bei Gericht. Bei der Übermittlung per Telefax ist es erforderlich, dass die gesendeten technischen Signale des Absendergerätes noch vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfangen, also gespeichert worden sind (BGH NJW 2006, 2263, juris Rn. 17 ff.). Es kommt somit darauf an, dass der Speichervorgang abgeschlossen ist. Diese neuere Rechtsprechung begünstigt regelmäßig die Verwender dieses Kommunikationsmittels gegenüber der früheren Rechtsprechung, wonach es auf den vollständigen Ausdruck der Telefaxsendung ankam (vgl. BGHZ 101, 276). Während der Speichervorgang bereits unmittelbar nach Abschluss der Übertragung abgeschlossen ist, folgt der Ausdruck der gespeicherten Datei logischerweise erst später. Dies gilt auch für den konkreten Fall. Aus dem Journal des Oberlandesgerichts ergibt sich, dass die Telefaxsendung der Beklagte im Modus „Speicher“ empfangen wurde, also nicht sofort ausgedruckt wurde, möglicherweise weil der Ausdruck nicht möglich gewesen ist. Der mit Sicherheit später liegende Zeitpunkt des Ausdrucks der Berufungsbegründung wird daher nicht zum Nachteil der Beklagten berücksichtigt.
Allerdings führen diese für den Absender günstigen technischen Gegebenheiten dazu, dass es, anders als möglicherweise beim Ausdruck, nicht auf die Reihenfolge der übermittelten Seiten der Berufungsbegründung ankommt. Bei der Telefaxkommunikation werden Signale übersendet, die mit den Schriftzeichen nicht identisch sind (vgl. a. BGH NJW 2004, 2525). Es wird während des Übertragungsvorgangs im Empfangsgerät eine Datei angelegt, deren vollständige Erstellung erst mit dem Ende der Übertragung abgeschlossen ist. Dieser Übertragungsvorgang lässt keine Schlüsse zu, zu welchem Zeitpunkt ein bestimmter Teil der Datei, der die Informationen für eine bestimmte Seite enthält, übersendet wird. Auch der Faxaufdruck des Gerichts am Fuße jeder Textseite gibt lediglich die Anfangszeit der Übertragung wieder. Aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, dass der Beklagtenvertreter dem zweiten Teil seiner Faxsendung die unterschriebene letzte Seite vorangestellt hat. Entscheidend ist, wann der als Gesamtheit aufzufassende Übertragungsvorgang vollständig und fehlerfrei abgeschlossen war.
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2. Der Zeitpunkt des vollständigen Empfangs lässt sich anhand der üblichen Journaldokumentation ermitteln, indem zur Anfangszeit der Übertragung die Übertragungsdauer hinzugerechnet wird. Das Ende der Übertragungsdauer muss vor 0:00 Uhr des Folgetages liegen (BGH Az. VII ZB 8/03, NJW 2003, 3487, juris Rn. 11). Nach dem Journal des gerichtlichen Empfangsgeräts ist die Berufungsbegründung nicht in der gebotenen und mit einer Unterschrift versehenen Form innerhalb der Berufungsbegründungsfrist eingegangen. Ausgehend von einer Anfangszeit (Sendebeginn) von 23:59:00 - 23:59:59 (hh:mm:ss) (da das Faxjournal nicht sekundengenau dokumentiert, ist von der maximalen Spannbreite auszugehen) und einer Übertragungsdauer von 01:26 (mm:ss) ist der zweite Teil der Berufungsbegründung mit der Unterschrift des Beklagtenvertreters erst am Folgetag zwischen 00:00:26 und 00:01:25 Uhr (hh:mm:ss) vollständig gespeichert worden. Die Uhrzeit auf dem Faxgerät des Beklagtenvertreters divergiert geringfügig und liegt ca. 1 Minute früher. Nach seinem Faxjournal lag die Anfangszeit zwischen 23:58:00 und 23:58:59 (hh:mm:ss) und endete bei einer Übertragungszeit von 01:16 (mm:ss) zwischen 23:59:16 und 0:00:15 (hh:mm:ss). Daraus ergibt sich somit nicht zweifelsfrei, dass die Beklagte die Berufungsbegründungsfrist noch gewahrt hat.
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3. Die Beklagte hat nicht den Nachweis geführt, dass sie entgegen den eindeutigen Angaben im gerichtlichen Faxjournal und den nicht eindeutigen Angaben im anwaltlichen Faxjournal die Berufungsbegründungsfrist eingehalten hat. Grundsätzlich trägt die Beklagte als Berufungsführerin die Beweislast dafür, dass ihre Berufungsbegründung rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist (BGH NJW 2001, 1581, juris Rn. 11; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 519 Rn. 20), wobei das Berufungsgericht von Amts wegen alle maßgeblichen Umstände, wie sie sich aus den Akten ergeben, zu prüfen hat. Maßgeblich für die Zeitbestimmung, die erforderlich ist, um die Einhaltung von prozessualen Fristen zu beurteilen, ist die gesetzliche Zeit im Sinne von §§ 1 und 2 des Gesetzes über die Zeitbestimmung vom 25. Juli 1978 (BGBl. I 1110, ber. 1262, BGH Az. VII ZB 8/03, NJW 2003, 3487). Nachdem die Aktenlage zum Nachweis der Rechtzeitigkeit der Berufungsbegründung nicht ausreicht, wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, den Nachweis mit anderen Beweismitteln zu führen. Hierzu hätte sie - worauf der Senat in seinem Beschluss vom 17.04.2008 hingewiesen hat - einen Einzelverbindungsnachweis ihres Telefondienstleistungsanbieters vorlegen können. Dieser ist gem. § 45g Abs. 1 Nr. 1 TKG verpflichtet, die Dauer und den Zeitpunkt zeitabhängig tarifierter Verbindungen von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit unter regelmäßiger Abgleichung mit einem amtlichen Zeitnormal zu ermitteln. Gleichzeitig ist er gem. § 45g Abs. 1 Nr. 4 TKG verpflichtet, seine Systeme einer regelmäßigen Kontrolle auf Abrechnungsgenauigkeit zu unterziehen. Ein derartiger Einzelverbindungsnachweis würde dafür sprechen, dass die ausgewiesene Zeit dem amtlichen Zeitnormal entspricht (BGH Az. VII ZB 8/03, NJW 2003, 3487). Die Beklagte hat es trotz des Hinweises auf die Nachweismöglichkeit unterlassen, einen solchen vorzulegen. Sie hat auch nicht dargelegt, dass sie dazu nicht in der Lage ist. Schließlich hat sie keine sonstigen Umstände vorgetragen, aus denen sich die sichere Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist in Ergänzung zum Inhalt des eigenen nicht eindeutigen Faxjournals hätte ergeben können.
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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 520 Abs. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 45g Abs. 1 Nr. 1 TKG
§ 45g Abs. 1 Nr. 4 TKG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2006, 2263
BGHZ 101, 276
NJW 2004, 2525
NJW 2003, 3487
NJW 2001, 1581
7 O 27/04
VII ZB 8/03