Verwaltungsgericht Gießen (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-02-07, Aktenzeichen 5 L 5858/10.GI
ECLI: ECLI:DE:VGGIESS:2011:0207.5L5858.10.GI.0A

Tenor:
1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
2. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, der Beigeladenen nicht vor Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses den Dienstposten der Dezernatsleiterin/des Dezernatsleiters 34 - Gewerbe, Einheitlicher Ansprechpartner Hessen – beim Regierungspräsidium Gießen (kommissarisch) zu übertragen.
3. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat.
4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 12.860,76 € festgesetzt.
5. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird zurückgewiesen .

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der mit am 28.12.2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz von der Antragstellerin gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, den Dienstposten der Dezernatsleiterin/des Dezernatsleiters für das Dezernat 34 – Gewerbe, Einheitlicher Ansprechpartner Hessen – beim Regierungspräsidium Gießen mit der Beigeladenen zu besetzen,
ist zulässig, jedoch unbegründet.
Gemäß § 123 Abs.1 Satz 1 VwGO darf eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), sind von der Antragstellerin glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).
Es kann offen bleiben, ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Jedenfalls mangelt es an einem Tatsachenvortrag, aus dem sich der geltend gemachte Anordnungsanspruch ergibt. Die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen verletzt die Antragstellerin nicht in dem durch Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV eröffneten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. hierzu Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 – 1 TG 1585/93 -, DVBl. 1994, 593).
Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch ein Verfahren der Bestenauslese vergeben will. Er muss Bewerbungen von Beamten und Beamtinnen um den höherwertigen Dienstposten zulassen und darf das Amt nur demjenigen/derjenigen Bewerber/Bewerberin übertragen, den/die er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als am Besten geeignet ausgewählt hat. Jeder Bewerber/jede Bewerberin um ein höherwertiges Amt hat einen Anspruch auf eine nur am Leistungsgrundsatz orientierte Behandlung der Bewerbung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09 -, juris).
Gemessen an diesen Anforderungen ist die durch den vom Regierungsvizepräsidenten unterzeichneten Auswahlvermerk vom 19.11.2010 getroffene Entscheidung, die Bewerbung der Antragstellerin um die Leitung des Dezernates 34 nicht zu berücksichtigen, nicht zu beanstanden. Zum Zeitpunkt dieser Auswahlentscheidung konnte sich die Antragstellerin auf den Bewerbungsverfahrensanspruch (noch) nicht berufen.
In den Wettbewerb um eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung um einen höherwertigen Dienstposten sind nur Bewerber und Bewerberinnen einzubeziehen, die über die gesundheitliche Eignung zur Wahrnehmung der auf dem Dienstposten zu erbringenden Aufgaben verfügen. Dies schließt es aus, eine wie die Antragstellerin wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzte Beamtin in ein Personalauswahlverfahren einzubeziehen. In diesem Fall bedarf es zunächst einer Rückkehr in den aktiven Dienst, um die Grundvoraussetzungen für einen Anspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG zu erfüllen (ebenso OVG NRW, Beschluss vom 05.08.2009 – 6 B 1091/09 -, juris).
Zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung war über den Antrag der Antragstellerin vom 30.07.2010 auf erneute Berufung in das Beamtenverhältnis noch nicht entschieden. Dem Regierungspräsidium Gießen lag zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht die für die Prüfung der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit erforderliche Stellungnahme des Hessischen Amtes für Versorgung und Soziales Gießen vor. Es kann dahinstehen, ob die zur Auswahl befugte Stelle im Einzelfall, bevor sie eine Auswahlentscheidung trifft, zur Nachfrage beim mit der Prüfung der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit beauftragten Hessischen Amt für Versorgung und Soziales nach dem Stand des Untersuchungsverfahrens gehalten ist. Anlass für eine solche Nachfrage bestand hier jedenfalls nicht. Die Antragstellerin hat in ihrer Bewerbung vom 27.10.2010 ausdrücklich auf die vom Hessischen Amt für Versorgung und Soziales Gießen im Anschluss an die am 22.10.2010 durchgeführte Untersuchung beabsichtigte Einholung von fachärztlichen Gutachten hingewiesen. Aufgrund dieses dargestellten Aufklärungsbedarfs war ein weiteres Zuwarten mit der Auswahlentscheidung auch im Hinblick auf die lange Vakanz der Besetzung der Dezernatsleitung nicht geboten.
Der Ausspruch in Nr. 2 des Tenors dient der Klarstellung. Seine Notwendigkeit ergibt sich aus dem verfassungsrechtlichen Gebot (Art. 19 Abs. 4 GG) der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 31.03.1994 – 1 TG 479/94 -, ZBR 1995, 310).
Als unterliegender Teil hat die Antragstellerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig. Die Beigeladene hat keinen Sachantrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt.
Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes folgt aus §§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Auszugehen ist danach von dem 13-fachen Betrag des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 15 BBesO, die die Antragstellerin im Falle einer Beförderung erreichen könnte. Dieser Betrag ist zu halbieren, da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amtes betrifft. Der daraus resultierende Betrag von 34.295,37 € (5.276,21 € x 6,5) ist nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 06.04.1995 – 1 TG 431/95 -, HessVGRspr. 1995, 85) in Konkurrenteneilverfahren zu 3/8 (12.860,76 €) anzusetzen.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist gemäß §§ 166 VwGO, 114 ff ZPO mangels hinreichender Erfolgsaussicht des von der Antragstellerin verfolgten Rechtsschutzbegehrens abzulehnen. Im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit des Verfahrens nach § 123 VwGO bedurfte es keiner zeitlich vorgelagerten Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 166 VwGO, 114 ff ZPO
§ 123 VwGO
§ 123 Abs.1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 TG 1585/93
2 C 16.09
6 B 1091/09
1 TG 479/94
1 TG 431/95