Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2011-06-17, Aktenzeichen 9 U 226/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2011:0617.9U226.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Entschädigungseinrichtung sich so behandeln lassen muss, als sei ein Entschädigungsanspruch bereits fällig, weil sie die abschließende Entschädigungsentscheidung treu- bzw. amtspflichtwidrig verzögert hat, ist zu berücksichtigen, dass der Entschädigungseinrichtung bei der Gestaltung des verwaltungsmäßigen Verfahrens wie auch bei der Bestimmung der Reihenfolge, in der die einzelnen Anleger entschädigt werden, ein Ermessen zusteht.(Rn.39) (Rn.42)
2. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Entschädigungseinrichtung einen klagenden Anleger nicht bevorzugt bescheidet, sondern an der gewählten Reihenfolge der Bearbeitung und Bescheidung in der Reihenfolge der Anmeldung der Entschädigungsansprüche festhält.(Rn.45)
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18. August 2010 (20.O.67/10) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.541,09 Euro zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat vorab die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstandenen Kosten zu tragen. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 52 % und die Beklagte 48 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung einer weiteren Entschädigung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (EAEG) sowie auf Feststellung der Hauptsachenerledigung im Übrigen in Anspruch, nachdem die Beklagte zwischenzeitlich eine Teilentschädigung geleistet hat.
Der Kläger beteiligte sich an einer als P. Managed Account (im Folgenden PMA) bezeichneten Kapitalanlage der P. Kapitaldienst GmbH (im folgenden P. GmbH). Bei dieser Kapitalanlage beteiligten sich die Anleger an einer Kollektivanlage (sog. Finanzpool), deren Mittel von der P. GmbH in Options- und Termingeschäfte an verschiedenen Waren- und Devisenmärkten investiert wurden. Die P. GmbH führte die Wertpapiergeschäfte über verschiedene Brokerhäuser aus und unterhielt dazu bei diesen Gemeinschaftstreuhandkonten für die PMA-Anlage. Der einzelne Anleger war mit seinem Kapital an der Entwicklung des Gemeinschaftsvermögens beteiligt und sollte, der Höhe nach abhängig vom Wert seines Kapitalanteils zu Beginn der jeweiligen monatlichen Abrechnungsperiode, am Handelserfolg partizipieren (Ziffer 7 der AGB). Die P. GmbH erhob ein variables Agio bei Zahlung der Einlage, ferner eine Verwaltungsgebühr (Bestandsprovision) von 0,5 % pro Monat vom jeweiligen Vermögensstand (Ziffer 10 der AGB). Ihr standen Teile der Transaktionskosten für jeden vorgenommenen Handel sowie die Zinsen zu, welche die Broker für die auf den Treuhandkonten liegenden Gelder zahlten, sowie ein Anspruch in Höhe von 30 % der erzielten Handelsgewinne ihrer Anleger pro Abrechnungsperiode. Nach Ziff. 12.3 der AGB nahm ein Anleger am weiteren Ergebnis der PMA-Anlage nicht mehr teil, wenn der „Wert seiner Beteiligung“ auf oder unter 65 % seiner geleisteten Einzahlungen sank. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Ausgestaltung wird auf die eingereichten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der P. GmbH Bezug genommen.
Der Kläger beteiligte sich mit folgenden Einzahlungen an der PMA-Anlage der P. GmbH:
3. April 1995
2.735,41 Euro (einschließlich 178,95 Euro Agio)
1. Dezember 1995
2.709,85 Euro (einschließlich 153,39 Euro Agio)
2. Dezember 1996
2.703,46 Euro (einschließlich 147,00 Euro Agio)
29. September 2000
5.317,44 Euro (einschließlich 204,52 Euro Agio)
31. Oktober 2002
5.162,50 Euro (einschließlich 162,50 Euro Agio)
12. Januar 2005
5.150,00 Euro (einschließlich 150,00 Euro Agio)
Anfang 2005 stellte sich heraus, dass die P. GmbH betrügerisch nach Art eines Schneeballsystems handelte. Bereits ab Mitte 1993 wurde bei der P. GmbH begonnen, die für die PMA-Anlage eingegangenen Verpflichtungen aus den Termingeschäften nicht mehr mit dem aktuellen Marktwert, sondern mit „Null“ zu bewerten, um auf diese Weise eingetretene Verluste zu verschleiern. Später wurde dazu übergegangen, fiktive gewinnbringende Anlagegeschäfte über ein nicht existierendes Brokerkonto vorzutäuschen. Die von der P. GmbH erstellten und den Anlegern zugesandten Kontoauszüge spiegelten nicht den tatsächlichen Handelsverlauf wieder. Die Anlagegelder wurden schließlich ab 1997 nur noch in geringem Umfang für Termin- und Optionsgeschäfte und größtenteils vertragswidrig für die Erfüllung von Rückzahlungsforderungen einzelner Anleger oder zur Deckung von Kosten und Provisionen verwendet. Einige Verantwortliche der P. GmbH wurden im Jahr 2006 vom Landgericht Frankfurt zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt (Urteil vom 11. Juli 2006 - 5/26 KLs 7570 Js 210600/105 (Wi 26/05)).
Am 11. März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der P. GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte Insolvenzantrag. Am 15. März 2005 stellte die BaFin den Entschädigungsfall im Sinne des EAEG fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der P. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter rekonstruierte die Buchhaltung und Kontenführung der P. GmbH für jeden Anleger der PMA-Anlage und stellte im September 2006 eine „Datenbank-P. Managed Account" zur Berechnung der Forderungen der Anleger fertig, die den tatsächlichen Handelsverlauf der PMA-Anlage nachvollzog. Der Insolvenzverwalter stellte Vermögenswerte der P. GmbH in Höhe von circa 236 Mio Euro sicher, wegen der Gläubiger der P. GmbH Aussonderungsrechte geltend machten. Der Insolvenzverwalter vertrat in einer Stellungnahme vom 14. April 2010 hierzu die Ansicht, dass selbst in dem Fall, dass entgegen seiner Ansicht Aussonderungsrechte bestehen würden, er derzeit angesichts der ungeklärten schwierigen Rechtsfragen des hoch komplexen Sachverhalts nicht in der Lage sei, eine Aussonderung vorzunehmen, wolle er sich nicht angesichts der unterschiedlichen Berechnungsmethoden gegenüber einer Anlegergruppe schadensersatzpflichtig machen; ohne höchstrichterliche – für alle Anleger verbindliche – Entscheidung über den Verteilungsmaßstab sei derzeit niemand in der Lage, den „richtigen" Betrag zu bestimmen, der der Aussonderung der einzelnen Anleger unterliege.
Der Kläger meldete entsprechend der letzten ihm von der P. GmbH zugesandten Mitteilung über sein Engagement beim PMA („Kontostand am 28.02.2005“) im April 2005 Entschädigungsansprüche in Höhe von 43.320,47 Euro bei der Beklagten an. Der Beklagten lagen in der Folgezeit 29.427 Entschädigungsanträge von Anlegern der P. GmbH vor. Seit September 2007 verfügte die Beklagte über die PMA-Datenbank des Insolvenzverwalters. Im Frühjahr 2008 begann sie mit der Prüfung der einzelnen Anträge. Im Jahr 2008 stellte sie einen Entschädigungsplan für die Entscheidung der Fälle mit möglichen Aussonderungsrechten auf, wonach unter Berücksichtigung eines Einbehalts für mögliche Aussonderungsrechte 10.000 Anleger im Jahr 2009 eine Teilentschädigung erhalten, weitere 10.000 Anleger im Jahr 2010 und noch 6.000 Anleger im Jahr 2011. Seit Februar 2009 erteilt die Beklagte in der Reihenfolge des Eingangs der Entschädigungsanträge eine schriftliche Entscheidung über die Gewährung einer Teilentschädigung, in welcher der Einbehalt für mögliche Aussonderungsrechte dargelegt und begründet wird.
Der Kläger hat am 12. Juni 2009 Untätigkeitsklage vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhoben mit dem Antrag, die Beklagte zur Bescheidung seines Entschädigungsantrages zu verpflichten, hilfsweise zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 20.000,00 Euro. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 22. Oktober 2009 den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin verwiesen.
Die Beklagte hat mit Bescheid vom 16. November 2009 dem Kläger eine Teilentschädigung in Höhe von insgesamt 8.172,49 Euro gewährt. Sie ermittelte hierbei entsprechend der Feststellung des Insolvenzverwalters zur Insolvenztabelle nach Abzug von Agien, Bestandsprovisionen und Handelsverlusten einen Endstand der Beteiligung des Klägers am 15. März 2005 in Höhe von 15.920,51 Euro, nahm hiervon einen Abzug wegen möglicher Aussonderungsrechte des Klägers im Insolvenzverfahren in Höhe von 6.839,97 Euro vor und ermittelte die Teilentschädigung in Höhe von 90 % dieses verbleibenden Betrages.
Daraufhin hat der Kläger mit seiner Klage nunmehr die Zahlung von weiteren 6.155,97 Euro (= 90 Prozent des von der Beklagten vorgenommenen Einbehalts wegen möglicher Aussonderungsrechte) verlangt und den Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt und darüber hinaus festgestellt, dass der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt ist.
Der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts vom 18. August 2010 am 20. August 2010 zugestellt worden. Mit ihrer am 31. August 2010 eingelegten und am 13. Oktober 2010 begründeten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Die Beklagte führt nunmehr, nachdem der BGH mit Urteil vom 10. Februar 2011 das Bestehen eines Aussonderungsrechtes der Anleger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der P. GmbH abgelehnt hat (BGH WM 2011, 798), ein zweites Teilentschädigungsverfahren durch, in welchem alle Anleger, bei denen ein Abzug wegen Aussonderungsrechten vorgenommen worden war, erneut in der Reihenfolge des Eingangs der Anmeldung der Entschädigungsforderung beschieden werden. Im Rahmen dessen holt die Beklagte erneut mittels eines Erklärungsformulares verschiedene Informationen der Anleger ein.
Mit der Berufungserwiderung berechnet der Kläger den Klageanspruch nunmehr wie folgt: Auszugehen sei von den geleisteten Einzahlungen („Anlagesumme“) in Höhe von 23.778,66 Euro. Agien in Höhe von 996,36 Euro seien abzuziehen. Von dem verbleibenden Betrag von 22.782,30 Euro sei die Entschädigung in Höhe von 90 % = 20.504,07 Euro zu ermitteln. Da der Entschädigungsanspruch auf 20.000 Euro begrenzt ist (§ 4 Absatz 1 Nr. 2 EAEG) und der Kläger bereits eine Teilentschädigung in Höhe von 8.172,49 Euro erhalten hat, stehe ihm noch eine weitere Entschädigung in Höhe von 11.827,51 Euro zu, von der er mit der vorliegenden Klage 6.155,97 Euro verlange. Den übersteigenden Betrag wolle er mit gesonderter Klage geltend machen.
Die Beklagte stellte die Auswirkungen der unterschiedlichen Berücksichtigung von Bestandsprovisionen und Handelsverlusten auf den Verlauf der Anlage des Klägers in ihrem Schriftsatz vom 25. Mai 2011 dar. So berechnete sie u.a. den Verlauf der Anlage, wenn der P. GmbH Bestandsprovisionen nicht zustehen und Handelsverluste zu Lasten des Klägers berücksichtigt werden. Auf diese Berechnung der Beklagten auf Seite 8 ff. unter Ziff. 3 des Schriftsatzes wird Bezug genommen.
Die Beklagte meint, es fehle unabhängig davon, dass der BGH nunmehr das Bestehen eines Aussonderungsrechtes der Anleger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der P. GmbH abgelehnt hat und damit diese Rechtsfrage höchstrichterlich geklärt ist, nach wie vor an einer abschließenden Entscheidung der Beklagten über den Entschädigungsanspruch des Klägers. Damit sei der Entschädigungsanspruch nicht fällig.
Die im Rahmen des zweiten Teilentschädigungsverfahrens erforderliche Erhebung und Überprüfung verschiedener Angaben der Anleger sei nach den im Laufe der Entschädigungspraxis gewonnenen Erfahrungen erforderlich, weil sich bestimmte, für die abschließende Entschädigungsentscheidung maßgebliche Umstände zwischen Antragstellung und (Teil-)Bescheidung in einer großen Anzahl von Fällen geändert haben. So könnten Antragsteller nicht mehr entschädigungsberechtigt sein, es könnten entschädigungsmindernde Schadenersatzzahlungen Dritter erfolgt sein oder Adress- und Kontodaten der Antragssteller könnten sich geändert haben.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger behauptet, die Anlegergelder seien zum weit überwiegenden Teil von Anfang an überhaupt nicht gehandelt worden, bei der P. GmbH sei vielmehr bereits seit 1992 ein betrügerisches Schneeballsystem betrieben worden. Zudem sei es bereits vertragswidrig gewesen, dass die P. GmbH entgegen dem Verkaufsprospekt nicht ausschließlich „Stillhaltergeschäfte“ geschlossen habe, sondern tatsächlich nur so genannte „Long-Geschäfte“.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
Der geltend gemachte Teilentschädigungsanspruch besteht nur teilweise. Die Hauptsachenerledigung kann nicht festgestellt werden.
A:
Die nach der Rechtsprechung des Senates (vgl. Senat ZIP 2011, 415) zulässige Klage ist wegen des geltend gemachten Teilentschädigungsanspruches nur teilweise, nämlich in Höhe von 3.541,09 Euro, begründet.
1.
Für die PMA-Anlage der P. GmbH ist ein Entschädigungsanspruch nach §§ 3, 4 EAEG gegen die Beklagte grundsätzlich gegeben.
Nach diesen Vorschriften hat der Gläubiger eines Instituts im Entschädigungsfall gegen die Entschädigungseinrichtung, der das Institut zugeordnet ist, einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe von maximal 20.000,00 Euro, der sich im Fall eines Wertpapierhandelsunternehmen wie der P. GmbH nach Höhe und Umfang der ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften richtet. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
Die P. GmbH ist nach den Feststellungen der BaFin ein Institut im Sinne der Begriffsbestimmungen des § 1 Absatz 1 Nr. 2 EAEG, das die Erlaubnisse zum Betreiben von Finanzkommissionsgeschäften (§ 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 4 KWG) und zum Erbringen der Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Absatz 1 a Satz 2 Nr. 3 KWG) besaß. Die Beklagte ist gemäß § 6 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 EAEG gesetzliche Entschädigungseinrichtung im Fall der Insolvenz der P. GmbH. Die BaFin hat am 15. März 2005 gemäß § 5 Absatz 1 EAEG den Entschädigungsfall hinsichtlich der P. GmbH festgestellt. (vgl. Senat ZIP 2011, 415)
Die P. GmbH hatte gegenüber ihren Anlegern auch Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften zu erfüllen. Wertpapiergeschäfte im Sinne des EAEG sind gemäß § 1 Absatz 3 EAEG Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 4 (Finanzkommissionsgeschäfte), Nr. 5 oder Nr. 10 oder Absatz 1a Satz 2 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 (Finanzportfolioverwaltung), Nr. 4 KWG. Bei den PMA-Geschäften handelt es sich um ein Finanzkommissionsgeschäft (vgl. BVerwG, BVerwGE 116, 198; WM 2008, 1359) und damit um ein Wertpapiergeschäft im Sinne des EAEG.
2.
In Höhe des von der Beklagten wegen möglicher Aussonderungsrechte des Klägers im Insolvenzverfahren über das Vermögen der P. GmbH vorgenommenen Einbehaltes besteht derzeit kein Entschädigungsanspruch des Klägers nach §§ 3 Absatz 1, 4 Absatz 1 EAEG, weil die gesetzlichen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 5 Absatz 4 EAEG noch nicht vorliegen.
Nach dieser Vorschrift ist die Beklagte zur Zahlung der Entschädigung erst nach einer ordnungsgemäßen Prüfung und Feststellung der Berechtigung und der Höhe der Ansprüche verpflichtet. Diese Prüfung und Feststellung des Entschädigungsanspruches des Klägers ist, soweit die Beklagte den Einbehalt wegen möglicher Aussonderungsrechte vorgenommen hat, noch nicht erfolgt.
a)
Im Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten durch den Teilentschädigungsbescheid vom 16. November 2009 lagen die Voraussetzungen für eine abschließende Prüfung und Feststellung des Anspruches des Klägers noch nicht vor, weil dies die abschließende Klärung der tatsächlichen und rechtlichen Umstände voraussetzte, wozu auch das Bestehen von Aussonderungsrechten gehört.
Nach der Rechtsprechung des Senates sind durch Aussonderungsrechte im Insolvenzverfahren gesicherte Verbindlichkeiten des Wertpapierhandelsunternehmens gegenüber dem Anleger nicht entschädigungsfähig im Sinne von §§ 3, 4 EAEG (vgl. im Einzelnen Senat ZIP 2011, 415). Ein Anleger ist von der Insolvenz des Wertpapierhandelsunternehmens nicht betroffen und damit nicht geschädigt im Sinne des EAEG, wenn er einen Anspruch auf Aussonderung gegen den Insolvenzverwalter des Instituts hat und dieses Recht befriedigt werden kann. Auch im vorliegenden Fall stand im Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten durch den Teilentschädigungsbescheid nicht fest, ob dem Kläger in Bezug auf seine Geldanlage bei der P. GmbH Aussonderungsrechte zustehen. Das Bestehen derartiger Rechte war im Verhältnis zwischen den Anlegern und dem Insolvenzverwalter der P. GmbH umstritten. Solange diese in der Rechtsprechung teilweise bejahte (vgl. OLG Frankfurt ZIP 2010, 110) Rechtsfrage, ob den Anlegern ein Aussonderungsrecht zusteht, höchstrichterlich nicht geklärt war, war die Beklagte an der abschließenden Prüfung und Feststellung des weiteren Entschädigungsanspruchs im Entschädigungsverfahren gehindert (vgl. im Einzelnen Senat ZIP 2011, 415).
b)
Der Umstand, dass der Bundesgerichtshof nunmehr diese Streitfrage unter Ablehnung eines Aussonderungsrechts entschieden hat (BGH WM 2011, 798), ändert nichts an der fehlenden Fälligkeit des Entschädigungsanspruches des Klägers gemäß § 5 Absatz 4 EAEG.
Nach wie vor fehlt es an der Prüfung und Feststellung der Berechtigung und der Höhe des Anspruches des Klägers. Soweit die Beklagte wegen möglicher Aussonderungsrechte des Klägers einen Einbehalt vorgenommen hat, ist die erforderliche Entscheidung der Beklagten über den Entschädigungsanspruch des Klägers bislang noch nicht getroffen worden.
Soweit sich die Beklagte ungeachtet der fehlenden Fälligkeit zur Teilentschädigung der Anleger unter Berücksichtigung eines Einbehalts für mögliche Aussonderungsrechte entschlossen hatte, bestand ein Bescheidungsanspruch nur im Rahmen dieser Selbstverpflichtung der Beklagten, also im Rahmen ihres Entschädigungsplans aus dem Jahr 2008.
c)
Die Beklagte muss sich auch nicht – etwa in Anwendung des sich aus § 162 Absatz 1 BGB ergebenden und auch im öffentlichen Recht geltenden Rechtsgedankens, dass bei Verhinderung des Eintritts einer Bedingung wider Treu und Glauben die Bedingung als eingetreten gilt (BVerwG NVwZ-RR 1997, 421) – so behandeln lassen, als sei der Entschädigungsanspruch des Klägers bereits fällig, weil die Beklagte die abschließende Entschädigungsentscheidung vorliegend nicht treu- bzw. amtspflichtwidrig verzögert hat.
Die Beklagte war an der abschließenden Prüfung und Feststellung der Berechtigung und der Höhe der Entschädigungsansprüche aus den oben bereits erörterten Gründen gehindert und wegen fehlender Entscheidungsreife nicht zum Erlass eines abschließenden Entschädigungsbescheids verpflichtet. Nach der Rechtsprechung des Senates kann der Beklagten wegen der außerordentlichen tatsächlichen wie auch rechtlichen Schwierigkeiten des Entschädigungsfalles der P. GmbH, der in seinem Ausmaß vom Gesetzgeber nicht vorausgesehen wurde und das Entschädigungssystem an die Grenze seiner Belastbarkeit führte, insbesondere nicht vorgeworfen werden, sie hätte „ohne zureichenden Grund" nicht „in angemessener Zeit" (§ 75 VwGO analog) entschieden (vgl. im Einzelnen Senat ZIP 2011, 415).
Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Frage des Bestehens von Aussonderungsrechten (BGH WM 2011, 798) ist zwar dieser Problemkreis geklärt und steht der Entscheidungsreife nicht mehr entgegen. Jedoch liegt es auf der Hand, dass die Beklagte im Anschluss an diese Entscheidung des BGH nicht über 20.000 Anleger (nach dem zweiten Teilentschädigungsplan der Beklagten voraussichtlich 22.661 Anleger) von einem Tage auf den anderen abschließend bescheiden kann.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Beklagte die abschließende Entschädigungsentscheidung treu- bzw. amtspflichtwidrig verzögert hat, ist neben diesem faktischen Umstand weiter zu berücksichtigen, dass der Beklagten bei der Gestaltung des verwaltungsmäßigen Verfahrens wie auch bei der Bestimmung der Reihenfolge, in der die einzelnen Anleger entschädigt werden, ein Ermessen zusteht (vgl. § 10 VwVfG), welches generell nur eingeschränkt einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist (vgl. § 114 VwGO).
Danach ist die Entscheidung der Beklagten, ein zweites Teilentschädigungsverfahren durchzuführen, in welchem alle Anleger, bei denen ein Abzug wegen Aussonderungsrechten vorgenommen worden war, erneut in der Reihenfolge des Eingangs der Anmeldung der Entschädigungsforderung beschieden werden, nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat insoweit mit der Reihenfolge des Eingangs der Anmeldung der Entschädigungsforderung für die weitere Bearbeitung ein sachgerechtes und insbesondere auch Art. 3 Absatz 1 GG gerecht werdendes Kriterium gewählt, welches der eröffneten gerichtlichen Überprüfung der Ermessensausübung standhält.
Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass die Beklagte vor der abschließenden Prüfung und Feststellung der Entschädigungsansprüche erneut mittels eines Erklärungsformulares verschiedene Informationen der Anleger einholt. Auch dies ist vom der Beklagten zustehenden Verfahrensermessen gedeckt. Die Beklagte hat tatsächliche Gründe dargetan, die eine solche Verfahrensgestaltung rechtfertigen und nicht als ermessensfehlerhaft erscheinen lassen. So ist nach den im Laufe ihrer Entschädigungspraxis gewonnenen Erfahrungen eine erneute Erhebung einzelner Angaben erforderlich, da sich bestimmte, für die abschließende Entschädigungsentscheidung maßgebliche Umstände zwischen Antragstellung und (Teil-)Bescheidung in einer großen Anzahl von Fällen geändert haben. So sind teilweise Antragsteller (z.B. durch Erbfälle, Abtretungen oder Pfändungen) nicht mehr entschädigungsberechtigte Gläubiger gewesen oder Antragsteller haben entschädigungsmindernde Zahlungen Dritter (z.B. Schadenersatzzahlungen) erhalten oder aber die bei der Beklagten gespeicherten Personen-, Anschrifts- und Kontodaten der Antragssteller haben sich geändert. Der Aufwand und auch die mit einer solchen erneuten Erhebung verbundene Verfahrensverzögerung steht nicht außer Verhältnis zu den auf diese Weise vermeidbaren Fehlentscheidungen und fehlerhaften Auszahlungen, welche wiederum zu einem erhöhten Arbeitsanfall bei der Beklagten und damit verbundenen Verzögerungen im zweiten Teilentschädigungsverfahren führen würden.
Schließlich ist es auch nicht ermessensfehlerhaft, klagende Anleger nicht bevorzugt zu bescheiden. Insoweit kann es im Hinblick auf Art. 3 Absatz 1 GG nicht beanstandet werden, dass die Beklagte, um einen „Wettlauf“ der Anleger zu vermeiden, auch in den Fällen an der gewählten Reihenfolge der Bearbeitung und Bescheidung in der Reihenfolge der Anmeldung der Entschädigungsansprüche festhält, in denen bereits eine gerichtliche Auseinandersetzung zwischen der Beklagten und einzelnen Anlegern stattfindet und diese Anleger – so wie der Kläger im Streitfall – die von der Beklagten mittels eines Erklärungsformulares erforderten Informationen der Anleger bereits schriftsätzlich im Rechtsstreit vorgetragen haben.
3.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte jedoch gemäß §§ 3 Absatz 1, 4 Absatz 1 EAEG ein weiterer, derzeit fälliger Teilentschädigungsanspruch in Höhe von 3.541,09 Euro zu, da die Beklagte in dem Teilentschädigungsbescheid vom 16. November 2009 Bestandsprovisionen zu Unrecht zu Lasten des Klägers berücksichtigt hat.
Der Umstand, dass der Kläger erstinstanzlich der Höhe nach zunächst allein den Betrag geltend gemacht hat, der der Entschädigung für den von der Beklagten wegen möglicher Aussonderungsrechte vorgenommenen Einbehalt in Höhe von 6.155,97 Euro entsprach, ändert nichts daran, dass der Senat nunmehr auch darüber zu entscheiden hat, ob die Beklagte in ihrem Teilentschädigungsbescheid vom 16. November 2009 zu Lasten des Klägers Handelsverluste und Bestandsprovisionen abziehen durfte.
Zwar hat der Kläger erstmals in der Berufungserwiderung unter Darlegung konkreter Zahlen eine Gesamtentschädigung in Höhe von 20.000,00 Euro sowie (unter Berücksichtigung der erhaltenen Teilentschädigung in Höhe von 8.172,49 Euro) eine noch zu zahlende Entschädigung in Höhe von 11.827,51 Euro berechnet, von der er mit der vorliegenden Klage 6.155,97 Euro verlangt und den übersteigenden Betrag mit gesonderter Klage geltend machen will. Damit macht der Kläger aber lediglich einen Teilbetrag seines einheitlichen Entschädigungsanspruches nach dem EAEG geltend, dessen Berechtigung und Höhe unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen ist.
Insbesondere hat der bloße Umstand, dass der Kläger seinen Anspruch nunmehr auch darauf stützt, dass die Beklagte bei der Ermittlung des Endstandes der Beteiligung am 15. März 2005 zu Unrecht Handelsverluste berücksichtigt und Bestandsprovisionen abgezogen habe, nicht zu einer Klageänderung geführt. Am Streitgegenstand der Klage hat sich dadurch nichts geändert.
Nach der Rechtsprechung des Senates (vgl. Senat ZIP 2011, 415) kann sich die Beklagte – im Gegensatz zum Einbehalt für mögliche Aussonderungsrechte – nicht auf eine fehlende Fälligkeit des Entschädigungsanspruches des Klägers gemäß § 5 Absatz 4 EAEG berufen.
Die Beklagte hat sich mit ihrem 2008 aufgestellten Teilentschädigungsplan im Rahmen der Selbstbindung der Verwaltung (Art. 3 Absatz 1 GG) dazu verpflichtet, den Anlegern die von ihr provisorisch festgestellte Entschädigungssumme abzüglich eines Einbehalts für mögliche Aussonderungsrechte zu zahlen. Sie hat sich insoweit mit der Konsequenz gebunden, dass ihre Entscheidung, soweit sie abschließend erfolgt ist, auch gemäß § 3 Absatz 4 EAEG überprüft werden kann. Hat die Beklagte die ermittelte Teilentschädigungssumme falsch berechnet bzw. abschließend unberechtigte Abzüge vorgenommen, ist sie zur Auszahlung der Differenz verpflichtet.
Dem Kläger steht, abgesehen von dem von der Beklagten vorgenommenen Einbehalt wegen eines Aussonderungsrechtes sowie über den bereits gezahlten Teilentschädigungsbetrag hinaus, ein weiterer Teilentschädigungsanspruch gemäß §§ 3 Absatz 1, 4 Absatz 1 EAEG in Höhe von 3.541,09 Euro zu, denn bei Eintritt des Entschädigungsfalles (§ 4 Absatz 3 Satz 1 EAEG) bestanden gegenüber dem Kläger Verbindlichkeiten der P. GmbH aus Wertpapiergeschäften im Sinne von § 4 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Absatz 4 EAEG in Höhe von 19.855,06 Euro.
Unter Berücksichtigung des von der Beklagten wegen möglicher Aussonderungsrechte in Höhe von 6.839,97 Euro vorgenommenen Abzugs ergibt sich (unter Berücksichtigung von § 4 Absatz 2 Nr. 2 EAEG) ein Teilentschädigungsbetrag von 90 % x 13.015,09 Euro = 11.713,58 Euro. Zieht man die von der Beklagten in Höhe von 8.172,49 Euro bereits geleistete Zahlung ab, ergibt sich ein weiterer, derzeit fälliger Teilentschädigungsanspruch in Höhe von 3.541,09 Euro.
aa)
Maßgeblich für die Höhe der Entschädigung ist vorliegend allein, ob und in welcher Höhe im Zeitpunkt des Entschädigungsfalles die P. GmbH dem Kläger zur Rückzahlung von Geldern verpflichtet war, die aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder die dem Kläger gehören oder die für dessen Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden.
Gemäß § 4 Absatz 1 Satz 1 EAEG richtet sich der Umfang des Entschädigungsanspruchs nach Höhe und Umfang der Einlagen des Gläubigers oder der ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften unter Berücksichtigung etwaiger Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte des Instituts. Gemäß § 1 Absatz 4 EAEG sind Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften alle Verpflichtungen eines Instituts zur Rückzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden.
Soweit nach § 1 Absatz 4 Satz 2 EAEG hierzu auch Ansprüche von Anlegern auf Herausgabe von Instrumenten gehören, dessen Eigentümer diese sind und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten oder verwahrt werden, ist diese Vorschrift vorliegend nicht einschlägig, weil die P. GmbH keine solchen Instrumente, d.h. Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Absatz 11 KWG, für den Kläger gehalten oder verwahrt hat. Insbesondere ist die Beteiligung des Klägers selbst kein solches Finanzinstrument (BGH NJW 2011, 677 – Tz. 16).
§ 4 Absatz 3 EAEG, wonach der Betrag der Einlagen bzw. der Marktwert der Finanzinstrumente zugrunde zu legen ist, kommt vorliegend bei der Berechnung der Höhe des Entschädigungsanspruchs ebenfalls nicht zur Anwendung. Gemäß § 1 Absatz 2 EAEG sind Einlagen im Sinne dieses Gesetzes Guthaben, die sich aus auf einem Konto verbliebenen Beträgen im Rahmen der Geschäftstätigkeit eines Instituts im Sinne des Absatzes 1 Ziff. 1 EAEG ergeben und zurückzuzahlen sind. Dazu zählen auch Forderungen, die das Institut durch Ausstellung einer Urkunde verbrieft hat. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Beteiligung an der PMA-Anlage der P. GmbH war keine Einlage im Sinne des EAEG, da die P. GmbH kein Einlagenkreditinstitut im Sinne von § 1 Absatz 1 Ziff. 1 EAEG war (vgl. BGH NJW-RR 2005, 559).
Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch das EAEG nur solche Ansprüche geschützt werden, die unmittelbar auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren gerichtet sind (§ 1 Absatz 1 Nr. 4 EAEG). Danach fallen in den Schutzbereich der Norm nur solche Verpflichtungen aus Wertpapiergeschäften, die zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten (Primärleistungspflichten) gehören (BGH NJW 2011, 677 Tz. 24). Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 13/10188, Seite 16). Schadenersatzansprüche (Sekundäransprüche) scheiden damit bereits dem Wortlaut nach aus und sind grundsätzlich nicht entschädigungsfähig, insbesondere solche wegen falscher Beratung (vgl. BT-Drucks. 13/10188, Seite 16) wie auch wegen fehlerhafter Anlage.
Weitergehend werden allerdings Ansprüche auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren geschützt, soweit diese durch Unterschlagung oder Veruntreuung vereitelt worden sind. Hierzu können auch Ansprüche wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten gehören, durch die die vorgenannten Verschaffungsansprüche vereitelt werden (BGH NJW 2011, 677 Tz. 24). Letztere stellen zwar auch Schadenersatzansprüche dar, die Erstattungsfähigkeit rechtfertigt sich hier jedoch daraus, dass diese ebenfalls gerade die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren sichern sollen. Derartige Missbrauchsfälle sollen nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 13/10188, Satz 16 sowie BT-Drs. 14/8017, Satz 140) ausdrücklich in den Schutzbereich des EAEG fallen (Sethe in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25 Rn. 109; Fischer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 23a Rn. 5). Der Ersatz (tatsächlich) entgangenen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten, die aufgrund einer fehlerhaften Anlagestrategie entstanden sind, unterfallen dagegen nicht dem Schutz des EAEG. (BGH NJW 2011, 677 Tz. 24)
Diese Auslegung des EAEG in Bezug auf die entschädigungsfähigen Verbindlichkeiten ist auch europarechtskonform (BGH NJW 2011, 677 Tz. 25).
bb)
Der Kläger hatte gegen die P. GmbH einen Anspruch auf Rückzahlung aller für die PMA-Anlage eingezahlten Gelder sowie aller tatsächlich erzielten Gewinne aus § 675 Absatz 1, § 667 BGB. Demgegenüber sind etwaige Aufrechnungsrechte der P. GmbH, etwa Vergütungsansprüche grundsätzlich gemäß § 4 Absatz 1 EAEG entschädigungsmindernd zu berücksichtigen. Ferner sind Verluste aus der Anlage zu berücksichtigen, soweit diese nicht durch Unterschlagung oder Veruntreuung entstanden sind.
(1)
Ausgangspunkt für die Ermittlung der Verbindlichkeiten sind die Beträge, die die P. GmbH vom Kläger zur Ausführung der Geldanlage erhalten hat (§ 667 1. Alt. BGB), mithin die vom Kläger geleisteten Einzahlungen. Hinzuzurechnen sind die Beträge, die die P. GmbH aus der Geldanlage erlangt hat (§ 667 2. Alt. BGB), mithin die tatsächlich erzielten Gewinne.
Kontoauszüge, die die P. GmbH ihren Anlegern übersandt hat, sind bei der Bestimmung der Verbindlichkeiten unerheblich. Sie können keine Ansprüche der Anleger gegen die P. GmbH – etwa aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis – begründen. Insbesondere sind vorliegend – mangels Giroverhältnis – nicht die zum Girovertrag entwickelten Grundsätze, wonach sich die Gutschrift auf einem Girokonto als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis einer Bank gegenüber dem Kunden darstellt, anwendbar. Weiter ist ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB nicht gegeben. Die von der P. GmbH versandten Kontoauszüge konnten nicht als Übernahme einer selbständigen Zahlungsverpflichtung verstanden werden. Vielmehr erschöpft sich deren Aussagekraft in der schlichten Information über den aktuellen Saldo und stellt eine bloße Wissenserklärung dar, mit welcher der Kunde von den Buchungen auf seinem Konto unterrichtet wird (BGH NJW 2011, 677; NJW-RR 2005, 559).
(2)
Von den Anlegern auf die Anlagebeträge geleistete Agien sind nicht entschädigungsfähig, also von den geleisteten Einzahlungen nebst erzielten Gewinnen abzuziehen. Als Anlagegelder im Sinne des § 1 Absatz 4 Satz 1 EAEG können nur gezahlte Nettobeträge angesehen werden. Nur diese sollten von der P. GmbH für die Wertpapiergeschäfte verwendet werden. Ein Agio sollte dagegen den Verwaltungsaufwand der P. GmbH abdecken. Zwar mag einem Anleger ggf. ein Schadensersatzanspruch wegen von vornherein beabsichtigter Nichtdurchführung der Vermögensanlage in Höhe des geleisteten Agios zustehen, ein solcher Schadenersatzanspruch wird vom EAEG allerdings nicht geschützt (BGH NJW 2011, 677, Tz. 30)
(3)
Scheingewinne, d.h. Gewinne, die von der P. GmbH in Kontoauszügen oder Saldenbestätigungen ausgewiesen wurden, tatsächlich aber nicht erzielt worden sind, sind ebenfalls nicht entschädigungsfähig und damit nicht als Verbindlichkeit der P. GmbH aus Wertpapiergeschäften im Sinne des § 1 Absatz 4 Satz 1 EAEG zu berücksichtigen. Eine Auszahlung von Scheingewinnen kann der Anleger nicht verlangen (BGH NJW 2011, 677).
(4)
Bestandsprovisionen dürfen ab Mitte 1993 nicht zu Lasten der Anleger berücksichtigt werden.
Bestandsprovisionen sind zur Aufrechnung berechtigende Vergütungen der P. GmbH. Sie haben ihre Grundlage in Nr. 10.2 der AGB, wonach die P. GmbH als Vergütung eine monatliche Verwaltungsgebühr von 0,5 % vom jeweiligen Vermögensstand am Ende der Abrechnungsperiode vor Abzug einer etwaigen Gewinnbeteiligung erhielt und sind soweit sie vertragsgemäß und rechtmäßig verdient sind gemäß § 4 Absatz 1 EAEG als zur Aufrechnung berechtigende Gegenforderung entschädigungsmindernd zu berücksichtigen.
Jedenfalls mit dem Übergang der P. GmbH zum Schneeballsystem waren die Bestandsprovisionen jedoch von den Anlegern nicht mehr geschuldet und sind daher bei der Ermittlung der Entschädigung auch nicht zu berücksichtigen. Insoweit entsprach es der bisherigen Rechtsprechung des Senates (ZIP 2011, 415), dass vertragswidrig berechnete Bestandsprovisionen der P. GmbH ab dem Zeitpunkt des Übergangs zum Schneeballsystem nicht zu Lasten der Anleger zu berücksichtigen sind, weil die P. GmbH mit Aufnahme des Schneeballsystems keinen Anspruch mehr auf diese vertraglich vereinbarte Vergütung hatte.
Hierbei ist davon auszugehen, dass nach dem Vortrag der Parteien jedenfalls ab Ende 1997 die P. GmbH nur noch ein Schneeballsystem betrieben hat, auch wenn noch in geringfügigem Umfang PMA-Mittel in Anlagegeschäfte geflossen sind. Den Feststellungen in dem Urteil des Landgerichts Frankfurt 5/26 KLs 7570 Js 210600/105 (Wi 26/05) im gegen die Geschäftsführer der P. GmbH geführten Strafverfahren, auf die sich beide Parteien mit ihrem Vortrag beziehen, lässt sich entnehmen (vgl. dort Seite 11), dass ab dem Jahre 1997 von den eingehenden Kundengeldern immer weniger für den vereinbarten Terminshandel verwendet worden sind. Von den im Jahre 1997 eingegangenen Kundengeldern in Höhe von 16,5 Mio Euro flossen lediglich 3,8 Millionen zum Zwecke des Handels an die Broker. Der weit überwiegende Teil der Mittel wurde ab 1997 nicht mehr für die vereinbarten Geschäfte verwendet. Von den Anlegergeldern wurden vielmehr ab dieser Zeit im Wege eines „Schneeballsystems“ Zahlungen an Altanleger sowie Zahlungen für laufende Geschäfts- und Betriebskosten bestritten.
Soweit der Kläger demgegenüber geltend macht, die Anlegergelder seien zum weit überwiegenden Teil von Anfang an überhaupt nicht gehandelt worden, ist dies unsubstantiiert. Dass bei der P. GmbH bereits seit 1992 ein betrügerisches Schneeballsystem betrieben worden sei, hat der Kläger zwar pauschal unter Beweis gestellt. Der Vortrag ist allerdings derart unsubstantiiert und „ins Blaue hinein“, dass eine Beweisaufnahme hierzu nicht erfolgen kann. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Begriff „Schneeballsystem“ lediglich eine schlagwortartige Bezeichnung ist, die zur zusammenfassenden Beschreibung einer betrügerischen, eine Kapitalanlage nur vortäuschenden Geschäftspraktik dient. Keineswegs handelt es sich dabei um eine Tatsache, die einer Beweisaufnahme ohne weiteres zugänglich wäre. Vielmehr bedarf es einer wertenden Betrachtung einer Vielzahl innerer wie äußerer Tatsachen, um den Schluss zu rechtfertigen, eine konkrete Geldanlage stelle in Wirklichkeit ein Schneeballsystem dar. Derartige Tatsachen hat der Kläger, der als Anspruchssteller nach allgemeinen Regeln die Darlegungs- und Beweislast für Grund und Höhe des geltend gemachten Entschädigungsanspruches trägt, jedoch nicht vorgetragen. Soweit er sich im Rahmen der Darlegung der Entschädigungshöhe darauf beruft, dass die P. GmbH die vereinbarte Vergütung verwirkt habe, hat er die Voraussetzungen hierfür darzulegen und zu beweisen. Aus diesem Grunde kann auch nur davon ausgegangen werden, dass erst ab Ende 1997 die P. GmbH zum Schneeballsystem übergegangen ist.
Der Hinweis des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf die Ausführungen auf Seite 25 des Urteil des Landgerichts Frankfurt 5/26 KLs 7570 Js 210600/105 (Wi 26/05) geht fehlt. An dieser Stelle berechnet das Strafgericht den Gesamtschaden, der Anlegern in dem Zeitraum der PMA-Anlage von 1992 bis 2005 entstanden ist und rechnet diesen dem Schneeballsystem als Folge zu. Dagegen stellt das Gericht an dieser Stelle nicht fest, dass das Schneeballsystem bereits seit 1992 betrieben worden ist. Die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen zum Übergang zum Schneeballsystem ab 1997 finden sich auf den Seiten 8 ff., insbesondere Seite 11, des Urteils.
Nach der Rechtsprechung des IX. Zivilsenates des BGH (ZInsO 2011, 428; ZIP 2011, 674 – der XI. Zivilsenat des BGH hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen: NJW 2011, 677 Tz. 32) verstößt eine Verrechnung der Bestandsprovision mit der Einzahlung der Anleger gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Danach hat die P. GmbH ihren Vergütungsanspruch verwirkt. Ein an sich begründeter Vergütungsanspruch kann nach dem Rechtsgedanken des § 654 BGB verwirkt sein, wenn ein Dienstverhältnis eine besondere Treuepflicht begründet und der Dienstleistende in schwerwiegender Weise diese Treuepflicht verletzt und sich dadurch als seines Lohnes unwürdig erweist. Das ist der Fall, wenn die Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer grob leichtfertigen Weise verletzt wird, die dem Vorsatz nahe kommt. Diese Voraussetzungen liegen im Falle der P. GmbH vor. Unstreitig hat die P. GmbH eingetretene hohe Verluste zu verschleiern versucht, indem sie zunächst Buchungen manipulierte, später fiktive gewinnbringende Anlagegeschäfte über ein nicht existierendes Konto vortäuschte und die Einzahlungen der Anleger entgegen der vertraglichen Vereinbarung weit überwiegend nicht mehr für neue Anlagen, sondern für Auszahlungen an Altkunden und für die laufenden Kosten verwendete (BGH ZInsO 2011, 428 - Tz. 15). Diesen Erwägungen schließt sich der Senat an, insbesondere soweit der Senat bislang angenommen hatte, dass die klagenden Anleger einen Schadensersatzanspruch auf Rückgewähr der geleisteten Anlagebeträge wegen Nichtausführung der geschuldeten Finanzkommissionsgeschäfte hätten und deshalb wegen der geltend gemachten Bestandsprovisionen verlangen konnten, so gestellt zu werden, als wenn sie die Beteiligungen bei Aufnahme des Schneeballsystems oder nach Abschluss der weiteren Beteiligungen gekündigt oder diese nicht abgeschlossen hätten (ZIP 2011, 415).
Der Einwand der Beklagten, im Falle eines betrügerischen Verhaltens bliebe, wenn Gegenansprüche den Forderungen der Anleger nach Treu und Glauben schlechthin nicht entgegengesetzt werden könnten, für eine Berücksichtigung von Aufrechnungsrechten gemäß § 4 Absatz 1 EAEG kein vernünftiger Anwendungsbereich, greift demgegenüber nicht durch. Einer vertragsgemäß und rechtmäßig verdienten Vergütung wird die P. GmbH nicht verlustig gehen. Insoweit ist zu differenzieren, ob die P. GmbH sich vertragsgemäß verhalten hat oder die o.g. Voraussetzungen für eine Verwirkung des Vergütungsanspruches vorliegen. In Zeiten ordnungsgemäßer Vertragserfüllung hat die P. GmbH ihre Vergütung verdient und behält ihren Anspruch auch dann, wenn sie später vertragsbrüchig wird und für diesen Abschnitt der Vertragsdurchführung ihre Vergütung verwirkt.
Hiernach lagen nicht erst mit Beginn des Schneeballsystems 1997, sondern bereits ab Mitte 1993 die Voraussetzungen für eine Verwirkung der Bestandprovisionen der P. GmbH vor.
Bereits zu dieser Zeit wurde bei der P. GmbH begonnen, die für die PMA-Anlage eingegangenen Verpflichtungen aus den Termingeschäften nicht mehr mit dem aktuellen Marktwert (welcher zum Ausweis von Verlusten geführt hätte), sondern mit „Null“ zu bewerten. Auf diese Weise konnten Verluste verschleiert werden und weiterhin Wertzuwächse ausgewiesen werden. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig, die sich übereinstimmend auf die Feststellungen in dem Urteil des Landgerichts Frankfurt 5/26 KLs 7570 Js 210600/105 (Wi26/05) im gegen die Geschäftsführer der P. GmbH geführten Strafverfahren stützen (vgl. dort Seite 9).
Die P. GmbH hat hierdurch in schwerwiegender Weise die besondere, aus dem Vertragsverhältnis mit ihren Anlegern folgende Treuepflicht verletzt und sich dadurch als ihres „Lohnes unwürdig“ erwiesen. Vorsätzlich haben die Verantwortlichen der P. GmbH hier bereits Mitte 1993 die entstandenen Verluste verschleiert.
(5)
Handelsverluste der PMA-Anlage müssen zu Lasten der Anleger bei der Ermittlung der Entschädigung berücksichtigt, also abgezogen werden, soweit mit den eingezahlten Geldern vertragsgemäß in Termingeschäfte investiert worden ist.
Dies folgt bereits aus § 675 Absatz 1 in Verbindung mit § 667 BGB. Danach hat der Beauftragte alles, was dem Beauftragten zum Zwecke der Geschäftsbesorgung zur Verfügung gestellt worden ist, zurückzugeben. Damit sind die ihm zur auftragsgemäßen Verfügung überlassenen Mittel gemeint, soweit diese nicht bei der ordnungsgemäßen Auftragsausführung verbraucht worden sind (Staudinger/Martinek, BGB - Neubearbeitung 2006, § 677, Rn 5; Münchener Kommentar/Seiler, BGB, 5. Auflage, § 667, Rn 5). Mittel, die dafür bestimmt sind, in Ausführung des Auftrages verbraucht zu werden, sind nur zurückzugeben, wenn diese beim Beauftragten noch vorhanden sind (BGH NJW 1997, 47; NVwZ 2005, 484). Der Anspruch besteht dagegen nicht, wenn der Beauftragte das Erhaltene (oder auch Erlangte) auftragsgemäß verwendet hat.
Damit korrespondiert der oben bereits erörterte Schutzzweck des EAEG. Geschützt werden nur Ansprüche, die sich unmittelbar auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren richten, wozu auch Ansprüche wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten gehören, durch die - wie etwa im Falle der Unterschlagung oder Untreue - die Ansprüche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren vereitelt werden (BGH NJW 2011, 677). Wurden die PMA-Mittel vertragsgemäß verwendet, dann können derartige Ansprüche nicht beeinträchtigt worden sein, mag die Anlage auch zu Verlusten geführt haben. Ausdrücklich hat der BGH ausgesprochen, dass der Ausgleich von Verlusten, die aufgrund einer fehlerhaften Anlagestrategie entstanden sind, nicht dem Schutz des EAEG unterfallen (BGH NJW 2011, 677). Sind mit den PMA-Mitteln Verluste erwirtschaftet worden, hat sich der jeweilige Anteil eines jeden Anlegers an der Kollektivanlage reduziert. Gleichermaßen reduziert sich ein Rückzahlungsanspruch des Anlegers aus § 675 Absatz 1 in Verbindung mit § 677 BGB, der schließlich durch das EAEG nur in der im Zeitpunkt des Eintritts des Entschädigungsfalles konkret bestehenden, vom wirtschaftlichen Erfolg der PMA-Anlage abhängigen Höhe geschützt ist. Ein mit der Anlage verbundenes wirtschaftliches Verlustrisiko soll dem Anleger durch das EAEG nicht abgenommen werden. Der Anleger soll nicht besser gestellt werden, als er bei vertragsgemäßer Abwicklung ohne Eintritt des Entschädigungsfalles stehen würde. Dies wäre aber der Fall, wenn man die Handelsverluste nicht in dieser Weise berücksichtigen würde.
Demgegenüber vermag der Senat den Erwägungen des IX. Zivilsenat des BGH (ZInsO 2011, 428, ZIP 2011, 674) nicht zu folgen, die diesen dazu geführt haben, Handelsverluste bei der Ermittlung der „Einlage“ eines Anlegers schlechthin nicht zu berücksichtigen. Nach Auffassung des IX. Zivilsenat des BGH verbiete es das von der P. GmbH letztlich nur noch betriebene Schneeballsystem, den Anleger in der Weise am Vertrag festzuhalten, dass der „Anspruch auf Rückzahlung der Einlage um die Verluste aus den wenigen noch getätigten Anlagegeschäften zu vermindern wäre“ (ZInsO 2011, 428 - Tz. 15).
Dies lässt sich mit dem oben bereits erörterten Regelungsgehalt des § 667 BGB nicht in Einklang bringen. Mittel, die dafür bestimmt sind, in Ausführung des Auftrages verbraucht zu werden, sind nur zurückzugeben, wenn diese beim Beauftragten noch vorhanden sind. Der Anspruch entsteht gar nicht erst, wenn der Beauftragte das Erhaltene bestimmungsgemäß verwendet hat (Münchener Kommentar/Seiler, BGB, 5. Auflage, § 667, Rn 5). Nur dann, wenn der Beauftragte das Herauszugebende weisungswidrig verwendet hat, bleibt der Anspruch aus § 667 bestehen (BGH NJW 2009, 840; NJW 2006, 986). In dem Umfang, in dem von den Anlegern für die PMA-Anlage zur Verfügung gestellte Mittel tatsächlich in Anlagegeschäfte geflossen sind, sind diese vereinbarungsgemäß verwendet worden, so dass bei deren Verlust ein Rückzahlungsanspruch aus § 667 BGB nicht entstehen konnte.
Soweit der IX. Zivilsenat des BGH auch im Hinblick auf die Handelsverluste – wie in der selben Entscheidung (ZInsO 2011, 428) für die Verwaltungsgebühr der P. GmbH – eine Verwirkung annehmen wollte, kann auch dies nicht überzeugen. Ein Vergütungsanspruch kann nach den obigen Ausführungen verwirkt werden. Die Handelsverluste sind aber keine Vergütung der P. GmbH. Eine Verwirkung kommt deshalb nicht in Betracht (Bittner/Heim ZInsO 2011, 483 a.E.).
Unerheblich ist der Einwand des Klägers, es sei bereits vertragswidrig gewesen, dass die P. GmbH entgegen dem Verkaufsprospekt zur PMA-Anlage nicht ausschließlich „Stillhaltergeschäfte“ geschlossen habe, sondern tatsächlich nur sogenannte „Long-Geschäfte“. Dies ist allerdings nicht richtig. Die P. GmbH hat sich in ihren AGB (Ziff. 1.4) verpflichtet, die Geldbeträge der Kunden in Termingeschäfte „mit Vorrang von Stillhaltergeschäften“ (also dem Verkauf von Optionen) anzulegen. Demnach war es bereits dem Wortlaut nach nicht vertragswidrig, wenn auch andere, zeitweise auch ausschließlich andere Geschäfte (wie z.B. der Kauf von Optionen = long position) getätigt worden sind. Unabhängig davon wären – wie oben ausgeführt – Verluste aus einer fehlerhaften Anlagestrategie ohnehin nicht entschädigungsfähig (vgl. BGH NJW 2011, 677 Tz. 24). Es kann deshalb dahinstehen, ob die Behauptung des Klägers zutrifft, die P. GmbH habe „Long-Geschäfte“ getätigt.
(6)
Schließlich ist – worauf die Beklagte zutreffend hinweist – zu berücksichtigen, dass sich die vorstehend erörterten Umstände (Berücksichtigung der Bestandsprovisionen sowie der Handelsverluste) auch auf die Berechnung der Höhe der Verbindlichkeiten der P. GmbH auswirken. Werden beispielsweise die Bestandsprovision für eine Handelsperiode im oben erörterten Sinne berücksichtigt (abgezogen), erhöht sich dadurch der Anteil des jeweiligen Anlegers an der PMA-Anlage und er nimmt mit diesem höheren Anteil am Erfolg der Anlage in der nächsten Handelsperiode teil. Entsprechendes gilt für die Handelsverluste. Werden die Bestandsprovisionen nicht zu Lasten der Anleger berücksichtigt, führt dies mithin zu höheren Gewinnen aber auch Handelsverlusten. Der Abzug der Handelsverluste führte andererseits zu geringeren Bestandsprovisionen. Aus diesem Grunde können die Verbindlichkeiten der P. GmbH gegenüber den Anlegern nicht in der Weise ermittelt werden, dass von den Einzahlungen (zuzüglich erzielter Gewinne) die in der Anlage zum jeweiligen Teilentschädigungsbescheid ausgewiesenen Bestandsprovisionen abgezogen werden. Vielmehr muss der Verlauf der konkreten Anlage unter den oben vorgegebenen Prämissen (keine Bestandsprovision ab Mitte 1993, Berücksichtigung von Handelsverlusten zu Lasten der Anleger) nachgezeichnet werden, wie dies die Beklagte in verschiedenen Varianten mit ihrem Schriftsatz vom 25. Mai 2011 getan hat.
Hierbei ist auch der Regelung in Ziff. 12.3 der AGB der P. GmbH Rechnung zu tragen, wonach der Anleger am weiteren Ergebnis der PMA-Anlage nicht mehr teilnimmt, wenn der „Wert seiner Beteiligung“ auf oder unter 65 % seiner geleisteten Einzahlungen gesunken ist, bis entsprechende Nachschüsse erneut geleistet worden sind.
cc)
Diesen Grundsätzen entspricht die von der Beklagten auf Seite 8 ff. unter Ziff. 3 ihres Schriftsatzes vom 25. Mai 2011 dargestellte Berechnung, aus der sich ergibt, dass die dem Kläger gegenüber im Zeitpunkt der Feststellung des Entschädigungsfalles bestehenden Verbindlichkeiten der P. GmbH aus Wertpapiergeschäften im Sinne von § 4 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1 Absatz 4 EAEG insgesamt 19.855,06 Euro betrugen.
Bestandsprovisionen sind in dieser Berechnung nicht zu Lasten des Klägers eingestellt. Handelsverluste werden dagegen zu Lasten des Klägers berücksichtigt. Auch die weiteren Daten (Einzahlungen, Agien) sind zutreffend verwendet. Die Regelung in Ziff. 12.3 der AGB der P. GmbH ist berücksichtigt. Der Kläger ist dieser Berechnung auch nicht entgegengetreten.
B:
Die Berufung hat auch insoweit Erfolg, als das Landgericht festgestellt hat, dass sich der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt hat. Die teilweise Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache kann im Hinblick auf die ursprünglich vor dem Verwaltungsgericht erhobene und vor dem Landgericht weiterverfolgte „Untätigkeitsklage" sowie auf den hilfsweise gestellten Klageantrag auf Zahlung einer Entschädigung nicht festgestellt werden, weil die Klage insoweit insgesamt unbegründet war.
Die Klage auf Bescheidung des Entschädigungsantrags wie auch der Hilfsantrag auf Entschädigungszahlung waren unbegründet, weil die gesetzlichen Fälligkeitsvoraussetzungen nicht vorlagen, da die Beklagte an der abschließenden Prüfung und Feststellung der Berechtigung und der Höhe der Entschädigungsansprüche aus den oben dargestellten Gründen gehindert war und wegen fehlender Entscheidungsreife nicht zum Erlass eines abschließenden Entschädigungsbescheids verpflichtet war. Soweit die Beklagte sich selbst zur Teilentschädigung der Anleger unter Berücksichtigung eines Einbehalts für mögliche Aussonderungsrechte verpflichtet hatte, bestand ein Bescheidungsanspruch nur im Rahmen der Selbstverpflichtung der Beklagten, also im Rahmen ihres Entschädigungsplans aus dem Jahr 2008. Diesen hatte die Beklagte eingehalten.
Selbst bei Bejahung einer Teilfälligkeit der Entschädigungsansprüche zumindest in der Höhe, in der Entschädigungsansprüche auch unter Berücksichtigung eines Einbehalts für mögliche Aussonderungsrechte bestehen konnten, war die Klage auf Bescheidung des Entschädigungsantrags unbegründet. Der Beklagten war – wie oben bereits ausgeführt – auch dann nicht vorzuwerfen, dass sie „ohne zureichenden Grund" nicht „in angemessener Zeit" entschieden hätte (§ 75 VwGO analog).
C:
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Absatz 1, 91 Absatz 1 Satz 1, 97 Absatz 1 ZPO sowie § 17 b Absatz 2 Satz 2 GVG.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Absatz 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 EAEG
§§ 780, 781 BGB
§ 75 VwGO
§ 10 VwVfG
§ 114 VwGO
§ 667 BGB
§ 242 BGB
§ 654 BGB
§ 677 BGB
§ 4 Absatz 1 Nr. 2 EAEG
§ 1 Absatz 1 Nr. 2 EAEG
§ 1 Absatz 1 Satz 2 Nr. 4 KWG
§ 1 Absatz 1 a Satz 2 Nr. 3 KWG
§ 6 Absatz 1 Satz 1 Nr. 3 EAEG
§ 5 Absatz 1 EAEG
§ 1 Absatz 3 EAEG
§ 3 Absatz 1, 4 Absatz 1 EAEG
§ 5 Absatz 4 EAEG
§ 162 Absatz 1 BGB
§ 3 Absatz 4 EAEG
§ 4 Absatz 3 Satz 1 EAEG
§ 1 Absatz 4 EAEG
§ 4 Absatz 2 Nr. 2 EAEG
§ 4 Absatz 1 Satz 1 EAEG
§ 1 Absatz 4 Satz 2 EAEG
§ 1 Absatz 11 KWG
§ 4 Absatz 3 EAEG
§ 1 Absatz 2 EAEG
§ 1 Absatz 1 Nr. 4 EAEG
§ 4 Absatz 1 EAEG
§ 667 1. Alt. BGB
§ 667 2. Alt. BGB
§ 1 Absatz 4 Satz 1 EAEG
§ 92 Absatz 1, 91 Absatz 1 Satz 1, 97 Absatz 1 ZPO
§ 17 b Absatz 2 Satz 2 GVG
§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Absatz 2 ZPO
Art. 3 Absatz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2011, 798
ZIP 2011, 415
BVerwGE 116, 198
WM 2008, 1359
ZIP 2010, 110
NVwZ-RR 1997, 421
NJW 2011, 677
NJW-RR 2005, 559
ZIP 2011, 674
NJW 1997, 47
NVwZ 2005, 484
NJW 2009, 840
NJW 2006, 986
20 O 67/10
70 Js 210600/10