Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-03-09, Aktenzeichen 12 B 88/19
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2020:0309.12B88.19.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.797,22 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich als unterlegener Bewerber gegen die Auswahl des Beigeladenen für die Besetzung eines Dienstpostens.
Der Antragsteller wurde zuletzt am 1. März 2015 in einen Dienstposten der Kategorie „D“ als Fachgebietsleiter Informationsgewinnung und Fahndung im Fachbereich IV bei der Fachinspektion für Aus-und Fortbildung eingewiesen und mit Wirkung zum 1. Januar 2016 zum Polizeihauptkommissar (A 12) befördert.
Der Beigeladene wurde zuletzt zum 1. August 2017 in einen Dienstposten der Kategorie „D“, Fachgebietsleiter Ermittlungsunterstützung und Cybercrime eingewiesen und mit Wirkung zum 1. Januar 2018 ebenfalls zum Polizeihauptkommissar (A 12) befördert. Vom 1. Mai 2018 bis zum 31. März 2019 wurde dem Beigeladenen Teilzeitbeschäftigung mit 50 % bewilligt.
Für den Zeitraum vom 1. Oktober 2016 bis zum 31. März 2018 erhielten sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene eine dienstliche Beurteilung, in der ihre Leistungen mit einem Gesamturteil „D - für die Bewältigung der Aufgaben geeignet“ bewertet wurden.
Am 11. Juni 2019 schrieb der Antragsgegner die streitgegenständliche Stelle „Fachgruppenleitung Organisation-und Personalentwicklung, Fachbereich II, Fachinspektion für Aus-und Fortbildung, Polizeidirektion für Aus-und Fortbildung und für die Bereitschaftspolizei – Kategorie B“ aus.
Die Ausschreibung enthielt unter anderem folgende Angaben:
Anforderungsprofil
A. Konstituive(s) Merkmal(e):
- Nachweis einer mindestens sechsmonatigen erfolgreichen Personalführungserfahrung
- Befähigung zur Durchführung von Trainings, Seminaren und Unterricht (diese Befähigung ist grundsätzlich durch ein Testverfahren nachzuweisen)
Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich auf diese Stelle.
Am 27. November 2019 führte der Antragsgegner Auswahlgespräche mit ihnen durch. Eine Punktebewertung gaben bei diesem Gespräch Frau xxx, Frau xx Frau xxx und als Vorsitzender der Auswahlkommission Herr xxx ab. Anwesend waren zudem ein Vertreter des Hauptpersonalrats und die Gleichstellungsbeauftragte sowie ein Gasthörer. Das Gespräch mit dem Antragsteller dauerte 38 Minuten, das Gespräch mit dem Beigeladenen 36 Minuten. Zugrunde lagen ein Fragenkatalog, der sich an den Anforderungsprofilmerkmalen orientieren sollte.
Mit Schreiben vom 28. November 2019 setzte der Antragsgegner den Hauptpersonalrat davon in Kenntnis, dass beabsichtigt sei, den Beigeladenen auszuwählen.
Zur Begründung der Auswahlentscheidung führte er an:
Der im Anforderungsprofil als konstitutives Merkmal verlangte Nachweis einer mindestens sechsmonatigen erfolgreichen Personalführungserfahrung sei erbracht, wenn der Bewerber über einen Zeitraum von insgesamt mindestens sechs Monaten in einer Personalführungsaufgabe tätig gewesen sei und deshalb in seinem Führungsverhalten beurteilt werden „konnte/könnte“. Anzuerkennen sei diese Führungsverantwortung nur, sofern das Führungsverhalten in der Beurteilung mit positiven Bewertungen beschrieben werde und damit letztendlich als erfolgreich bezeichnet werden könne. Der Antragsteller sei mehrjährig als Leiter eines Ermittlungsdienstes und aktuell als Leiter eines Fachdienstes eingesetzt und positiv bewertet worden. Der Beigeladene sei im zurückliegenden Zeitraum als Fachgruppenleiter tätig gewesen. Beide würden damit das erste konstitutive Merkmal erfüllen.
Hinsichtlich des zweiten konstitutiven Merkmals habe der Antragsteller bereits 2015 den geforderten Test erfolgreich durchlaufen. Der Beigeladene habe von 2009 - 2013 im Fachbereich II der Polizeidirektion für Aus- und Fortbildung und für die Bereitschaftspolizei Schleswig-Holstein (PD AFB) Verwendung gefunden und verfüge zudem über ein abgeschlossenes Masterstudium in Kommunikations- und Betriebspsychologie. Nach Absprache des Leiters der Abteilung für Personalwesen mit der Leiterin der PD AFB werde dieser Studiengang analog zum geforderten Testverfahren anerkannt, sodass im Ergebnis beide Bewerber im weiteren Abgleich verblieben.
In einem weiteren Abgleich der beiden Bewerber sei festzustellen, dass die Konkurrenten im Statusamt A 11 mit dem selben Gesamturteil (Stufe D) beurteilt worden seien. Der Antragsteller weise nur ein höher bewertetes Einzelmerkmal auf. Daher seien die Leistungen beider Kandidaten im Wesentlichen gleich. Zur weiteren Leistungsdifferenzierung würden ihre Vorbeurteilungen betrachtet. Diese Beurteilungen seien in unterschiedlichen Statusämtern erfolgt und daher nicht unmittelbar vergleichbar. Hier sei die Beurteilung der Bewerber mit LE 3 im Statusamt A 12 und LE 1 im Statusamt A 11 ebenfalls als im Wesentlichen gleich anzusehen, da sich nicht allgemein feststellen lasse, welche Stufendifferenz ausreichend sei, um einen beliebigen Statusunterschied auszugleichen.
Auch aus dem gesamten, für einen Eignungsvergleich relevanten Inhalt der Personalakten ergebe sich im Wesentlichen ein Gleichstand. Beide brächten aus ihren bisherigen Verwendungen sachdienliches Fach-und Erfahrungswissen, soziale Kompetenzen, Personalführungserfahrung und Sachverstand in den Abgleich mit ein und zeigten ihre Befähigung für die ausgeschriebene Verwendung als Leitung einer spezialisierten Fachgruppe. Es sei daher auf das Auswahlgespräch angekommen, bei dem sich die Auswahlkommission einstimmig für den Beigeladenen entschieden habe.
Der Personalrat erhob keine Einwände.
Mit Schreiben vom 12. Dezember 2019 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ausgefallen sei. Zur Begründung gab er an: Nachdem nach Statusamt, Regelbeurteilung, Entsprechung zum Anforderungsprofil und Vorbeurteilung keine Eignungsunterschiede feststellbar gewesen seien, sei über das Auswahlgespräch als leistungsbezogenem Kriterium eine abschließende Eignungsfeststellung getroffen worden. Hier habe der Beigeladene die höchste Eignung gezeigt.
Hiergegen erhob der Antragsteller am 17. Dezember 2019 Widerspruch.
Am 19. Dezember 2019 hat er bei Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.
E trägt zur Begründung vor, dass im Auswahlgespräch kein Leistungsvergleich erfolgt sei, sondern sachfremde Erwägungen angestellt worden seien. Er sei unterlegen, weil seine Ehefrau eine Stelle in der zweiten Fachgruppe des Fachbereichs II bei der PD AFB besetze, und man vermeiden wolle, dass ein Ehepaar die Fachgruppenleitung innehabe. Im September 2019 habe der Fachinspektionsleiter der PD AFB, Herr xxx, ihn um ein Gespräch gebeten und ihm mitgeteilt, dass die Stelle aus diesem Grund nicht mit ihm besetzt werden solle und man sich bemühen werde, seine Ernennung zu verhindern, selbst wenn die Auswahl auf ihn - den Antragsteller - fallen solle. Er – Herr xxx – spreche auch im Sinne der Direktionsleitung. Ein paar Tage später sei auch seine Ehefrau zu einem Gespräch mit Herrn xxxx gebeten und mit der Tatsache konfrontiert worden, dass die eheliche Verbindung einer Stellenbesetzung mit ihm entgegenstehe. Ein anlassunabhängiges Gespräch mit ähnlichem Inhalt habe auch die Fachbereichsleitung des Fachbereichs II, Frau Dr. xxxxxx mit ihm geführt. Diese habe erklärt, dass es nicht ihr Wille sei, ein Ehepaar als Fachgruppenleitung zu haben. Frau Dr. xxx und die Leitende Polizeidirektorin der PD AFB, Frau xxx, seien dann auch stimmberechtigte Mitglieder der Auswahlkommission gewesen. Demgemäß habe er – der Antragsteller – in dem Auswahlgespräch möglicherweise nicht die Leistung gezeigt, die er unbefangen hätte zeigen können.
Des Weiteren erkenne der Antragsgegner unzulässigerweise das Studium des Beigeladenen in Kommunikations- und Betriebspsychologie als gleichwertig mit dem nach der Ausschreibung verlangten Test an. Es sei unrechtmäßig, von einem Mitbewerber den Test zu verlangen und von einem anderen nicht. Damit verstoße der Antragsgegner gegen das von ihm entwickelte Anforderungsprofil, an das er jedoch im Auswahlverfahren gebunden sei. Als konstitutiv einzustufen seien Merkmale, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarbarer Kriterien, also ohne Wertungsspielräume des Dienstherrn, als tatsächlich gegeben eindeutig festzustellen seien. Die Aufweichung der Anforderung des Testverfahrens durch das Wort „grundsätzlich“ führe zu einer unzulässigen Aufweichung des Merkmals. Da die streitgegenständliche Stelle bereits im Jahr 2015 ausgeschrieben gewesen sei und auch damals die Befähigung zur Durchführung von Trainings, Seminaren und Unterricht grundsätzlich durch ein Testverfahren nachzuweisen gewesen sei, habe er das Testverfahren bereits damals erfolgreich absolviert. Der Beigeladene habe seine Eignung dagegen nicht durch ein Testverfahren nachgewiesen. Damit erfülle er ein konstitutives Merkmal der Stellenausschreibung nicht.
Außerdem enthalte der Auswahlvermerk fehlerhafte Darstellungen. Dort werde angegeben, dass der Beigeladene als Fachgruppenleiter tätig gewesen sei. Dies treffe nicht zu. Der Beigeladene sei nur als Fachgebietsleiter ohne Führungsaufgaben tätig gewesen. Fachgruppenleiter mit Führungsaufgaben seien in eine höheren Kategorie eingestuft. Es sei auch unrichtig, wenn in dem Auswahlvermerk behauptet werde, dass der Führungsnachweis erbracht werde, wenn der Kandidat über einen Zeitraum von insgesamt mindestens sechs Monaten in einer Personalführungsaufgabe tätig gewesen sei, und deshalb in seinem Führungsverhalten beurteilt werden „konnte/könnte“. Dies weiche das konstitutive Merkmal auf. Der Nachweis der Führungserfahrung sei in früheren Verfahren nur dann als erbracht erachtet worden, wenn die Person tatsächlich in ihrem Führungsverhalten beurteilt worden sei.
Zudem heiße es, dass der Beigeladene seit zwei Jahren direkte Personalführungserfahrung aufweisen könne. Dies müsse unzutreffend sein, da der Beigeladene Teilzeitkraft sei und Teilzeitkräfte generell nicht mit Personalführung betraut würden. Demzufolge erfülle der Beigeladene das konstitutive Merkmal „Nachweis einer mindestens insgesamt sechsmonatigen erfolgreichen Personalführungserfahrung“ nicht.
Auch die Angaben zu ihm selbst im Auswahlvermerk seien falsch. Er sei im Zeitraum 2013 - 2015 (nicht 2014) als Ausbildungsgruppenleiter tätig gewesen und habe für 50 Auszubildende die Personalverantwortung gehabt. Gegenwärtig leite er einen Fachdienst mit 42 Mitarbeitern. Er sei nicht Mitglied der landesweiten Verhandlungsgruppe, sondern gehöre zur Aufrufeinheit taktische Kommunikation bei Lagen/Demonstrationen und habe diese Einheit verschiedene Male bei Großeinsätzen geleitet.
Ein Anordnungsgrund ergebe sich hier aus dem Erfahrungsvorsprung, den der Beigeladene auf dem streitgegenständlichen Dienstposten erlangen würde. Eine Beförderung nach A 13 sei auf der streitgegenständlichen Stelle sowohl für den Beigeladenen als auch für ihn selbst im Sommer 2020 zu erwarten.
Der Antragsteller beantragt,
dem Antragsgegner zu untersagen, die Stellenbesetzung bei der Schutz- und Kriminalpolizei „PDAFB, Fachinspektion für Aus-und Fortbildung, Fachbereich II, Fachgruppenleitung Organisations- und Personalentwicklung – Dienstposten der Kategorie B“ vorzunehmen, bis über seine – des Antragstellers – Berücksichtigung bestandskräftig entschieden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er bezieht sich auf den Auswahlvermerk und den Bescheid vom 12. Dezember 2019. Der nach der Ausschreibung nur grundsätzlich geforderte Test sei hier ausnahmsweise entbehrlich. Die eheliche Verbindung des Antragstellers mit seiner Ehefrau habe keine Rolle für die Auswahlentscheidung gespielt. Es handele sich um eine reine Mutmaßung des Antragstellers.
Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag ist unbegründet.
Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat der Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Ein Anordnungsgrund besteht. Denn nur im Wege einer gerichtlichen Eilentscheidung kann sichergestellt werden, dass der Anspruch des Antragstellers auf eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung gewahrt wird.
Der vom Antragsgegner zur Neubesetzung ausgeschriebene Dienstposten stellt sowohl für den Antragsteller als auch den Beigeladenen einen höherwertigen Dienstposten dar, auf dem sie jeweils einen Bewährungsvorsprung erwerben würden und im Sommer 2020 nach A 13 befördert werden könnten. Der Antragsgegner beabsichtigt auch die endgültige Übertragung des Beförderungsdienstpostens an den Beigeladenen sowie im Falle seiner Bewährung die Übertragung des Statusamtes ohne weiteres Auswahlverfahren. Dieser Bewährungsvorsprung könnte nicht wieder rückgängig gemacht werden (vgl. dazu OVG Schleswig, Beschluss vom 07. Februar 2020 – 2 MB 12/19 –, Rn. 6 ff., juris).
Der Antragsteller hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO.
Ein Anordnungsanspruch besteht, wenn die Auswahlentscheidung (und damit auch die beabsichtigte Ernennung) den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt und seine Aussichten im Falle eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zum Zuge zu kommen, offen sind (OVG Schleswig, Beschluss vom 22. August 2018 – 2 MB 16/18 –, Rn. 6, juris, m.w.N.).
Die Auswahlentscheidung unterliegt keinen durchgreifenden formellen Bedenken.
1. Der Antragsgegner hat seine Dokumentationspflichten in Bezug auf die seine Auswahlentscheidung tragenden Gründe erfüllt.
Zur Sicherung des Gebotes des effektiven Rechtsschutzes folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen (in den Akten) schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (OVG Schleswig, Beschluss vom 22. August 2018 – 2 MB 16/18 –, Rn. 9 - 10, juris, m.w.N.).
Der Antragsgegner hat hier in dem Schreiben an den Personalrat vom 28. November 2019 ausführlich festgehalten, welche Erwägungen er bei der Auswahl des Beigeladenen angestellt hat. Auch die Dokumentation der Auswahlgespräche ist im erforderlichen Umfang erfolgt. Eines Wortprotokolls bedurfte es insoweit nicht. Ausreichend war es, den Fragenkatalog und die erwarteten Antworten, eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts der gegebenen Antworten und das Abstimmungsergebnis festzuhalten.
2. Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen entspricht auch dem Grundsatz der Bestenauslese.
Bewerber um einen höher bewerteten Dienstposten oder ein Beförderungsamt haben zwar keinen Anspruch auf Übertragung einer bestimmten Stelle, sie können aber verlangen, dass der Dienstherr über ihre Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung entscheidet, Art. 33 Abs. 2 GG. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerberinnen und Bewerber den Anforderungen des Amts genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 –, Rn. 14, juris; BVerwG, Beschluss vom 19.12.2014 – 2 VR 1.14 –, Rn. 21, juris).
Dieser Leistungsvergleich ist in erster Linie anhand aktueller, inhaltlich aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss (BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16/09 –, Rn. 46, juris, m.w.N.). Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5/12 –, Rn. 25, juris).
Der Beamte kann im Konkurrentenverfahren geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen. Ein derartiger Fehler liegt auch dann vor, wenn dem ausgewählten Mitbewerber bereits die Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt. Denn die in der Auswahl liegende Feststellung, dass der Mitbewerber für die Wahrnehmung der Stelle geeignet ist - und zwar besser als der Konkurrent -, trifft dann nicht zu. In diesem Falle ist die Auswahlentscheidung nicht auf Grundlage der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Maßstäbe erfolgt und damit fehlerhaft (BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 2457/04 –, Rn. 13, juris, m.w.N.).
Daran gemessen ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht zu beanstanden.
a) Die Einbeziehung des Beigeladenen in den Kandidatenkreis ist im Hinblick auf die beiden in der Stellenausschreibung als konstitutiv bezeichneten Anforderungen nicht zu beanstanden.
Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hängen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gibt (BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4/11 –, Rn. 18, juris) und muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, Rn. 32, juris).
Hinsichtlich der sich danach als konstitutiv erweisenden Anforderungskriterien unterliegt die Erfüllung des Anforderungsprofils der vollen gerichtlichen Kontrolle. "Konstitutiv" sind die Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils, die zum einen zwingend sind und deren Vorliegen zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber sind nicht konstitutive (fakultative) Anforderungsmerkmale solche Qualifikationen, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder deren Vorliegen nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden kann. Hierunter fallen insbesondere solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden, abwägenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist. Auf dieser weiteren Stufe des Auswahlverfahrens können sie allerdings die Auswahlentscheidung gegebenenfalls maßgeblich bestimmen. Das gilt namentlich dann, wenn die Bewerber im Übrigen gleich geeignet erscheinen (OVG Schleswig, Beschluss vom 17. Juni 2019 – 2 MB 32/18 –, Rn. 8 - 11, juris).
(1) Daran gemessen ist der Antragsgegner zu Recht davon ausgegangen, dass der Beigeladene eine mindestens sechsmonatige Personalführungserfahrung nachweisen kann.
Das Merkmal ist hier aufgrund seiner Bestimmtheit als konstitutives Merkmal geeignet, da anhand der Beurteilungen und Personalakten unschwer feststellbar ist, ob vom jeweiligen Bewerber eine Führungsfunktion wahrgenommen wurde.
Auch die Feststellungen im Auswahlvermerk zu diesem Kriterium sind - im Ergebnis - nicht zu beanstanden. Ausweislich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge war der Beilgeladene, wie der Antragsteller zutreffend rügt, zwar nicht als Fachgruppenleiter tätig, sondern (nur) als Fachbereichsleiter. Dies ist im Ergebnis allerdings unschädlich.
Der Auswahlvermerk stellt in nicht zu beanstandender Weise darauf ab, ob eine Beurteilung der Einzelmerkmale des Abschnittes Führungsverhalten erfolgt ist . Nach den Beurteilungsrichtlinien sind die Beurteilungseinzelmerkmale zum Führungsverhalten nur zu bewerten, wenn im Beurteilungszeitraum eine Führungsposition wahrgenommen wurde. Ob es dem Anforderungsprofil auch, wie der Antragsteller bemängelt, genügen würde, wenn der Bewerber nicht tatsächlich in seinem Führungsverhalten bewertet wurde, eine solche Bewertung aufgrund seiner Tätigkeit aber nach den Beurteilungsrichtlinien möglich wäre, wie die Formulierung „konnte/könnte“ im Auswahlvermerk nahelegt, kann hier dahinstehen. Denn beide Konkurrenten wurden in ihrer letzten, maßgeblichen Regelbeurteilung in ihrem Führungsverhalten bewertet.
Die Bewertung der Beurteilungseinzelmerkmale zum Führungsverhalten erfolgte beim Beigeladenen auch zu Recht. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat der Beigeladene tatsächlich eine Führungsfunktion wahrgenommen. Mangels näherer Angaben in den Beurteilungsrichtlinien ist davon auszugehen, dass jegliche Form von Lenkungs- und Leitungsfunktion und entsprechende Personal- und Weisungsbefugnis wie bei einer Vorgesetztenfunktion (so zu den Anforderungen an eine Führungsfunktion VG Magdeburg, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 5 B 9/10 –, Rn. 44, juris) hier ausreichend sein dürften. Unstreitig hatte der Beigeladene auf seinem letzten Dienstposten eine Funktion als Fachgebietsleiter Cybercrime inne. Warum eine Führungsfunktion erst ab der Ebene des Fachgruppenleiters gegeben sein sollte, ist nicht ersichtlich, denn ein gewisses Maß an Führungsverantwortung obliegt auch dem Fachgebietsleiter. Ausweislich des Verwaltungsvorgangs wurde dem Beigeladenen auch erst nach dem Beurteilungszeitraum Teilzeitbeschäftigung bewilligt. Insoweit kann dahinstehen, ob, wie der Antragsteller vorträgt, eine Teilzeitbeschäftigung bei Führungstätigkeit vom Antragsgegner grundsätzlich nicht bewilligt wird.
Soweit der Antragsgegner auch den Anforderungsbestandteil „erfolgreich“ als anhand der vergebenen Note ohne Bewertungsspielraum feststellbar und damit als konstitutiv ansieht, kann hier dahinstehen, ob dies zutrifft, oder ob diese Anforderung richtiger Weise nur als deklaratorisch zu verstehen ist. Denn beide Bewerber wurden in ihrem Führungsverhalten positiv beurteilt.
(2) Gerichtlich nicht zu beanstanden ist auch die Entscheidung des Antragsgegners, den Beigeladenen nicht von vornherein wegen Nichterfüllung eines konstitutiven Merkmals aus dem Auswahlverfahren auszuschließen, obwohl er nicht an dem Testverfahren zur Feststellung seiner Befähigung zur Durchführung von Trainings, Seminaren und Unterricht teilgenommen hat und sein Studium als dem Testverfahren gleichwertig anzuerkennen.
Die Anforderung „Befähigung zur Durchführung von Trainings, Seminaren und Unterricht (diese Befähigung ist grundsätzlich durch ein Testverfahren nachzuweisen)“ ist in Bezug auf das Testverfahren hier nicht als konstitutiv zu verstehen, da sie bei richtiger Auslegung eine Wertung des Dienstherrn erfordert, ob die verlangte Befähigung ausnahmsweise auf andere Weise nachgewiesen wurde.
Bei der Auslegung der Vorgaben eines Anforderungsprofils ist zu berücksichtigen, dass diese einer ausdehnenden Auslegung nicht zugänglich sind, weil sich sonst der zulässige Bewerberkreis erweitern könnte, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten. Der Bewerber muss daher erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (OVG Schleswig, Beschluss vom 17. Juni 2019 – 2 MB 32/18 –, Rn. 12, juris).
Die Formulierung „grundsätzlich“, die der Antragsgegner hier gewählt hat, steht entgegen der Überschrift des Abschnitts einer Auslegung als konstitutives Merkmal entgegen. Das Wort „grundsätzlich“ wird zwar im allgemeinen Sprachgebrauch auch im Sinne von „immer“ oder „ausnahmslos“ verwendet. Hier ist jedoch aus Sicht eines verständigen Bewerbers die in rechtlichen Zusammenhängen übliche Lesart des Antragsgegners im Sinne von „in der Regel“ zutreffend. Die Hinzufügung des Wortes „grundsätzlich“ zum Ausschreibungstext hätte sonst keinen eigenen Sinngehalt. Hätte der Antragsgegner das Testverfahren als zwingende Voraussetzung gewünscht, so wäre vielmehr die Formulierung „erfolgreiche Absolvierung des Testverfahrens zum Nachweis der Befähigung zur Durchführung von Trainings, Seminaren und Unterricht“ nahegelegen. Auch die Wahl der Überschrift steht diesem Verständnis nicht entgegen, da einem potentiellen Bewerber der beamtenrechtliche Fachbegriff des „konstitutiven Merkmals“ nicht vertraut sein dürfte.
Auch die Wertung des Antragsgegners, dass das für die streitgegenständliche Stelle im Bereich der Weiterbildung durchaus einschlägige Masterstudium der Kommunikations- und Betriebspsychologie als gleichwertig anzusehen ist, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Er durfte diesen Abschluss im Rahmen seines gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Bewertungsspielraums als dem Testverfahren gleichwertig betrachten.
3. Die Bewertung des Antragsgegners, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen nach Auswertung der Beurteilungen und des weiteren Inhalts der Personalakten ein Gleichstand bestand, ist ebenfalls von seinem Beurteilungsspielraum gedeckt.
Der vom Antragsgegner durchgeführte eigentliche Beurteilungsvergleich anhand der Leistungsbeurteilungen ist nicht zu beanstanden. Im Ergebnis ist es hier unschädlich, dass das einem Auswahlvermerk gleichstehende Schreiben an den Personalrat die Feststellung enthält, beide aktuellen Beurteilungen basierten auf A 11. Zwar wurden der Antragsteller und der Beigeladene vielmehr zuletzt im Statusamt A 12 beurteilt. Dies hat jedoch auf den Beurteilungsvergleich keine Auswirkungen, da es sich in jedem Falle um identische Statusämter handelt.
Der Antragsgegner bewegt sich auch innerhalb des ihm zukommenden Bewertungsspielraums, wenn er festhält, dass diese Beurteilungen auch im Hinblick auf das eine besser bewertete Einzelmerkmale beim Antragsteller (Beurteilungseinzelmerkmal 2.12 - Wahrnehmung der Führungsverantwortung) im Wesentlichen (noch) gleichwertig sind.
Der Antragsgegner hat dementsprechend auch in nicht zu beanstandender Weise weiter die Vorbeurteilungen verglichen und zutreffend festgestellt, dass die Vorbeurteilung des Beigeladenen im Statusamt A 11 mit dem Gesamturteil „LE 1 – übertrifft die Anforderungen erheblich“ und die Vorbeurteilung des Antragstellers im Statusamt A 12 mit dem Gesamturteil „LE 3 – entspricht den Anforderungen voll“ nicht direkt vergleichbar sind und auch nicht allgemein gesagt werden kann, dass ein Statusamt einer Notenstufe entspricht, und damit der Beigeladene auch nicht als besser beurteilt anzusehen ist.
Die vom Antragsgegner aufgrund dieses Gleichstandes durchgeführte Einzelfallbetrachtung in Bezug auf die Anforderungen der streitgegenständlichen Stelle hält einer gerichtlichen Überprüfung ebenfalls stand. Die Orientierung an den konkreten Dienstposten, und nicht am abstrakten Statusamt ist bei einem Gleichstand zulässig. Es ist auch nicht erkennbar, dass der Antragsteller hier wesentliche Aspekte außer Acht gelassen hätte.
4. Auch das Auswahlgespräch hält einer gerichtlichen Überprüfung stand.
Grundsätzlich ist der Dienstherr nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Somit verbietet es Art. 33 Abs. 2 GG nicht grundsätzlich, prüfungsähnliche Bestandteile in ein Beurteilungsverfahren zu integrieren. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr mögliche weitere Beurteilungsgrundlagen, etwa Ergebnisse von Prüfungen und Tests oder Bewerbungsgespräche, ergänzend zur dienstlichen Beurteilung heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu (BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011 – 2 BvR 764/11 –, Rn. 12, juris). Ein Auswahlgespräch ist demgemäß als Hilfsmittel zulässig, wenn eine ausschärfende Betrachtung der Einzelleistungsmerkmale nach Auffassung des Dienstherrn zu keinem nennenswerten Beurteilungsvorsprung führt, weil im Wesentlichen gleiche Beurteilungen vorliegen. Das strukturierte Auswahlgespräch darf allerdings nicht dazu dienen, Leistungsunterschiede aufgrund aktueller dienstlicher Beurteilungen „einzuebnen“ (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 03. Januar 2017 – 5 ME 157/16 –, Rn. 67, juris).
Die Voraussetzungen, unter denen das Auswahlgespräch als ein die Beurteilungen ergänzendes Hilfsmittel herangezogen werden durfte, lagen hier vor. Mit dem Auswahlgespräch hat aus der Perspektive des Antragstellers keine unzulässige Einebnung des Bewertungsunterschieds stattgefunden, denn die beiden Bewerber waren im Wesentlichen gleich beurteilt.
Das durchgeführte Auswahlgespräch genügte auch den qualitativen Mindestanforderungen, um im Rahmen des Gesamtvergleichs der Bewerber ein verstärktes und ggf. ausschlaggebendes Gewicht erlangen zu können. Es war hinreichend strukturiert und anhand von vorher festgelegten, an den Anforderungen der zu besetzenden Stelle orientierten Kriterien und diesen Kriterien zugeordneten Fragen durchgeführt worden. Auch die Dokumentation erfolge umfassend und ist nachvollziehbar (zu den inhaltlichen Anforderungen an ein strukturiertes Auswahlgespräch OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. Dezember 2014 – 5 ME 177/14 –, Rn. 30, juris; VG Schleswig, Beschluss vom 29. Mai 2019 – 12 B 10/19 –, Rn. 26, juris, m.w.N.).
Das Vorbringen des Antragstellers enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass die Aufgabenstellungen oder die Bewertung der Leistungen bzw. Kompetenzen des Antragstellers fehlerhaft waren. Konkrete Rügen hat er nicht erhoben. Aus dem Protokoll ergibt sich hinreichend deutlich, dass die Mitglieder der Auswahlkommission übereinstimmend zu dem Ergebnis gelangten, dass der Beigeladene auf die Fragen 2.2.1 bis 2.2.3 die überzeugenderen Antworten zu geben wusste. Erst auf etwaige Rügen hin kann, wie dies im Prüfungsrecht für mündliche Prüfungen anerkannt ist, gegebenenfalls eine nähere Konkretisierung der Bewertung erfolgen (OVG Münster, Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 829/17 –, Rn. 14 - 16, juris, m.w.N.).
5. Es ist auch nicht erkennbar, dass der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung aufgrund von sachfremden Erwägungen hinsichtlich der von der Ehefrau des Antragstellers besetzten Stelle in der zweiten Fachgruppe des Fachbereichs II bei der PD getroffen hätte.
Derartige sachfremde Erwägungen sind grundsätzlich geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu verletzen, da seine eheliche Verbundenheit als Auswahlkriterium hinsichtlich seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ungeeignet ist. Der insoweit maßgeblichen Dokumentation des Auswahlverfahrens lassen sich jedoch keine objektiven Anhaltspunkte für eine derartige Voreingenommenheit der personalbearbeitenden Stelle oder der Kommissionsmitglieder entnehmen. Beide Bewerber wurden zum Auswahlgespräch eingeladen und ihnen wurden dieselben Fragen gestellt. Ebenso sind durch die personalbearbeitende Stelle der berufliche Werdegang und die aktuellen Beurteilungen der Bewerber ausgewertet und mit den Kriterien des Anforderungsprofils der zu besetzenden Stelle abgeglichen worden, so dass eine nicht ergebnisoffene Verfahrensweise nicht festgestellt werden kann.
Sofern man hier im Hinblick auf etwaige Gespräche im Vorfeld der Auswahlentscheidung eine Ablehnung der Auswahlkommission nach § 81 a LvWG (so bspw. zum inhaltsgleichen § 21 HVwVfG der Beschluss des VGH Kassel vom 18. März 2009 – 1 B 2642/08 –, Rn. 3 f., juris) bzw. in Anlehnung an die von der Rechtsprechung im Hinblick auf Prüfungssituationen entwickelten Grundsätze zur Befangenheit vom Prüfern grundsätzlich für möglich hielte, stünde dem hier entgegen, dass der Antragsteller eine Voreingenommenheit nicht unverzüglich gerügt hat, ohne dass es demgemäß darauf ankäme, ob die Gespräche so stattgefunden haben, wie von ihm behauptet.
Da das Auswahlgespräch nach Ablauf und Inhalt einer Prüfungssituation ähnlich ist und ebenso wie diese zu einem Leistungsvergleich und einer Bewertung führt, gelten die für die Überprüfung von Prüfungsleistungen von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auch hier (VGH München, Beschluss vom 25. Februar 2019 – 3 CE 18.2550 –, Rn. 12, juris, m.w.N.).
Prüfungsbewertungen sind - soweit gegen diese keine Rügen in fachlicher Hinsicht erhoben werden - wegen des den Prüfern zustehenden Bewertungsspielraums gerichtlich nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob die objektiven Grenzen des Prüferspielraums überschritten wurden (vgl. zum Ganzen die Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81 -, 34 ff., juris). Derartige Einwände hat der Antragsteller hier nicht vorgebracht. Er stützt sich nur auf eine Voreingenommenheit der Kommission. Dieser Einwand ist ihm hier aber genommen, da er seiner Rügeobliegenheit nicht nachgekommen ist. In Bezug auf Prüfungsentscheidungen ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Prüfling grundsätzlich verpflichtet ist, Verfahrensverstöße unverzüglich zu rügen, weil er sonst gegenüber anderen Prüflingen den Vorteil eines weiteren Prüfungsversuchs hätte. Er könnte nämlich das Ergebnis der verfahrensfehlerhaften Prüfung abwarten und bei negativen Ausgang der Prüfung einen weiteren Prüfungsversuch beginnen. Aus diesem Grund gebietet der Grundsatz der Chancengleichheit, die von einem Prüfling verspätet erhobene Rüge zurückzuweisen. Von dem Prüfling, der schon vor der Prüfung Anlass hat, eine Befangenheit des Prüfers zu besorgen, muss im Regelfall erwartet werden, dass er dies geltend macht, bevor er sich der Prüfung stellt, jedenfalls aber bevor er deren Ergebnis erfährt (VG Düsseldorf, Urteil vom 5. März 2010 – 26 K 1726/09 –, Rn. 44 - 47, juris; VGH Kassel, Urteil vom 7. Januar 1988 – 3 UE 1600/87 –, Rn. 31, juris, m.w.N.).
Auch Gründe i.S.d. § 81 a LvWG, die Geeignet sind, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen, sind unverzüglich geltend zu machen, damit die Behörde die Gelegenheit hat, den drohenden Fehler zu vermeiden bzw. einen eingetretenen Fehler noch zu korrigieren. Werden die Gründe nicht rechtzeitig vorgebracht, führt dies zu einem Verlust des Rügerechts im späteren gerichtlichen Verfahren (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 20. Auflage 2019, § 21 VwVfG, Rn. 4). Unverzüglich wäre die Ablehnung hier nur gewesen, wenn der Antragsteller sie schon artikuliert hätte, als ihm die Mitwirkung der von ihm als voreingenommen angesehenen Mitglieder der Auswahlkommission erstmals bekannt wurde.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil diese keine eigenen Anträge gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat.
3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 39 Abs. 1, 52 Abs. 6 S. 4 und S. 1 Nr. 1 sowie 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 13, Erfahrungsstufe 12) mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Antragsstellung geltenden Besoldungsrechts in Ansatz zu bringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 39 Abs. 1, 52 Abs. 6 S. 4 und S. 1 Nr. 1 sowie 52 Abs. 1 GKG
§ 133 BGB
§ 81 a LvWG
§ 21 HVwVfG
§ 21 VwVfG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 VR 4/11
2 VR 1.14
2 C 16/09
2 VR 5/12
2 BvR 2457/04
2 VR 1/13
5 B 9/10
2 BvR 764/11
5 ME 157/16
5 ME 177/14
12 B 10/19
6 B 829/17
1 B 2642/08
3 CE 18.25
1 BvR 419/81
26 K 1726/09
3 UE 1600/87