Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-08, Aktenzeichen 18 O 43/12
ECLI: ECLI:DE:LGK:2013:0308.18O43.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien waren durch einen Vertrag über die Erbringung von Rohbauarbeiten durch die Klägerin bei dem Bauvorhaben des Beklagten „Neubau islamisches Kulturzentrum“ in Köln (Köln-Moschee) miteinander verbunden. Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn für die Rohbauarbeiten bei dem streitgegenständlichen Bauvorhaben.
Nachdem der Beklagte das Bauvorhaben mit einer Ausführungsplanung und Leistungsverzeichnis zur Ausschreibung hatte stellen lassen, beteiligte sich die Klägerin am Bieterverfahren. Grundlage für die Ausschreibung waren ein vom Architekten des Beklagten ausgearbeitetes Leistungsverzeichnis mit einer entsprechenden Ausführungsplanung mit Stand 05.03.2009. Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Gerichtsakte gereichte Ausführungsplanung des Architekten verwiesen (Anlage B7). Das klägerische Angebot übertraf allerdings das Budget des Beklagten, so dass die Parteien über Einsparungsmöglichkeiten verhandelten. So kamen die Parteien überein, auf die geplante Kerndämmung bei der Kuppelschale der Moschee zu verzichten. Ursprünglich sollte die Kuppel aus einer inneren Tragschale, einer Kerndämmung und einer äußeren Spritzbetonschale bestehen. Die Änderung hatte zur Folge, dass stattdessen die innere Tragschale der Kuppel als äußere zu errichten und mit einer Innendämmung zu versehen war, wohingegen die Spritzbetonschicht entfallen sollte. Bezüglich der Betonrezeptur war im Urleistungsverzeichnis des Architekten vorgesehen, dass der Beton der Fassadenstützen, der Kuppelschalen und Außenwände aus einem Weißzement mit einem 4%igen Pigmentanteil bestehen sollte (Rezeptur FB I). Die Parteien verhandelten zur Kostensenkung des Bauvorhabens auch über eine mögliche Abänderung der Betonrezeptur von Weißzement hin zu einem Hochofenzement (Rezeptur CEM III A). Jedenfalls vereinbarten die Parteien hinsichtlich des Betons eine Änderung der Korngröße (Freistellung Korngröße bis 32 mm) sowie eine Freistellung von Kieszuschlägen für die Kiesgrube A. Die Klägerin wandte sich im Juli 2009 an das Ingenieurbüro G und T2 und gab dort die Herstellung mehrerer Betonprobeflächen, unter anderem auch mit der Rezeptur CEM III A, in Auftrag. Unter dem 14.07.2009 ließ der Beklagte über den Architekten ein Ergänzungsleistungsverzeichnis erstellen, in welchem eine Rezepturänderung auf CEM III A unter Position 05.11.0021 als Bedarfsposition ausgeschrieben war. Am 28.07.2009 faxte ein Mitarbeiter der Klägerin das klägerseits mit handschriftlichen Kommentaren und Anmerkungen versehene Ergänzungsleistungsverzeichnis zurück an den Beklagten. Wegen der Einzelheiten wird auf das zur Gerichtsakte gereichte kommentierte Ergänzungsleistungsverzeichnis verwiesen (Anlage B43). Unter dem 31.07.2009 gab die Klägerin ein entsprechendes Angebot auf das Ergänzungsleistungsverzeichnis ab. Die Änderung der Betonrezeptur auf CEM III A unter der Position 05.11.0021 wird dort als „E.P“-Position erwähnt und ist mit „€ 0,00“ bepreist. Es wird Bezug genommen auf das zur Gerichtsakte gereichte klägerische Änderungsangebot vom 31.07.2009 (Anlage B2).
Am 18.09.2009 schlossen die Parteien sodann den endgültigen Bauvertrag, für welchen sie die Geltung der VOB/B 2006 vereinbarten. Gegenstand des Vertrages war unter anderem auch das Auftragsleistungsverzeichnis vom selben Tag. Laut Auftragsleistungsverzeichnis war für den Beton nach wie vor die Rezeptur FB I vorgesehen, also Weißzement mit 4%iger Pigmentierung (S. 44 des Auftragsleistungsverzeichnisses). Die Position 05.11.0021 war im Auftragsleistungsverzeichnis (S. 251) nach wie vor als Bedarfsposition bezeichnet und weist keinen Einheitspreis aus. Wegen der Einzelheiten wird vollumfänglich auf den zur Gerichtsakte gereichten Bauvertrag (Anlage K1) und das Auftragsleistungsverzeichnis (Anlage B6), jeweils vom 18.09.2009, verwiesen.
Die Klägerin begann sodann mit der Herstellung des Rohbaus. Für den Beton verwendete sie durchgängig Hochofenzement der Rezeptur CEM III A und keinen Weißzement mit 4%iger Pigmentierung. Nach Beginn der Bauarbeiten fand am 20.01.2010 vor Ort ein Bemusterungstermin statt, an dem Vertreter beider Parteien verschiedene von der Klägerin hergestellte Betonwände – alle aus Hochofenzement CEM III A – bemusterten. Dabei wurden verschiedene Herstellungsweisen für die Ausführung des Fugenrasters an der Außenfassade der Moschee erörtert. Nach weiterem Voranschreiten der Rohbauarbeiten beanstandete der Bauherrenvertreter D, dass die Klägerin durchweg Hochofenzement CEM III A verbaut hatte. Wegen der Einzelheiten wird auf seine zur Gerichtsakte gereichte E-Mail vom 05.10.2010 verwiesen (Anlage K3). Der Beklagte beauftragte in der Folgezeit ein externes Gutachterbüro mit der Untersuchung der Rohbauarbeiten der Klägerin. Am 22.07.2011 ließ der Beklagte die Klägerin zur Beseitigung zahlreicher vermeintlicher Baumängel am Rohbau auffordern, welche das Gutachterbüro dokumentiert hatte, und drohte der Klägerin unter Fristsetzung bis zum 19.09.2011 mit der Kündigung des Bauvertrages. Es wird auf das zur Akte gereichte Schreiben des Beklagtenvertreters vom 22.07.2011 verwiesen (Anlage K8). Mit Schreiben vom 08.09.2011 ließ die Klägerin den Beklagten um Fristverlängerung bis zum 10.10.2011 bitten. Der Beklagte ließ der Klägerin darauf mit Schreiben vom 13.09.2011 mitteilen, dass eine Fristverlängerung bei Angabe eines entsprechenden Zeitplans zur weiteren Vorgehensweise gewährt werden könne. Wegen der Einzelheiten wird auf das zur Gerichtsakte gereichte Schreiben des Beklagtenvertreters vom 13.09.2011 verwiesen (Anlage B12). Als die Klägerin jedenfalls ab dem 07.10.2011 keine Nachbesserungsarbeiten mehr durchführte, lud der Beklagte mit Schreiben vom 07.10.2011 zu einer gemeinsamen Bauzustandsbesichtigung ein.
Nachdem die Parteien zwischen dem 18.10.2011 und 20.10.2011 gemeinsam den Nachbesserungsstatus festgestellt hatten, ließ der Beklagte den Bauvertrag mit anwaltlichem Schreiben vom 21.10.2011 unter Bezugnahme auf § 8 Nr. 3 VOB/B 2006 aus wichtigem Grund kündigen. Wegen der Einzelheiten wird auf das zur Gerichtsakte gereichte Kündigungsschreiben vom 21.10.2011 verwiesen (Anlage K19). Mit Schreiben vom 11.11.2011 ließ die Klägerin den Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten zu Aufmaß und Abnahme auffordern und unterbreitete für die Abnahme mehrere Terminvorschläge. Es wird wegen der Details Bezug genommen auf das zur Akte gereichte Schreiben des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 11.11.2011 (Anlage K11). Mit Schreiben vom 14.11.2011 ließ der Beklagte über seinen Prozessbevollmächtigten mitteilen, dass er Zweifel an der Abnahmefähigkeit der Werkleistung habe. Am 24.11.2011 erstellte die Klägerin die Schlussrechnung, wonach sich noch eine offene Forderung gegen den Beklagten in Höhe von € 2.086.697,65 ergab. Wegen der Einzelheiten der abgerechneten Positionen sowie der Berechnung des offenen Betrages unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen, der angefallenen Umsatzsteuer sowie des vereinbarten Nachlasses auf die Rechnungssumme wird vollumfänglich auf die zur Gerichtsakte gereichte Schlussrechnung vom 24.11.2011 (Anlage B21) verwiesen. Mit Schreiben vom 01.12.2011 ließ die Klägerin die Schlussrechnung an den Beklagten übersenden und forderte diesen zur Zahlung des offenen Betrages bis zum 03.02.2012 auf. Der Beklagte leistete keine Zahlungen und bezeichnete den Rohbau mit anwaltlichem Schreiben vom 05.12.2011 als „nicht abnahmefähig“.
Die Klägerin ist der Ansicht, die vom Beklagten auf § 8 Nr. 3 VOB/B 2006 gestützte Kündigung aus wichtigem Grund sei unwirksam. Zur Kündigung berechtigende Mängel hätten nicht vorgelegen. Auch sei die Kündigung formell unwirksam. Hierzu behauptet sie, der Beklagte habe noch nach Ablauf der mit Schreiben vom 22.07.2010 gesetzten Frist Mangelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin entgegengenommen.
Im Einzelnen behauptet die Klägerin sodann, es sei mit Herrn D, dem Vertreter des Beklagten, im Zuge der Vertragsverhandlungen vereinbart worden, dass statt des ursprünglich vorgesehenen Weißzements mit Pigmenten (Rezeptur FB I) Hochofenzement (Rezeptur CEM III A) verwendet werden sollte, um die Kosten des Baus weiter zu reduzieren. Dies sei von den Parteien nach Vorlage des Ergänzungsleistungsverzeichnisses vom 14.07.2009 so besprochen worden, nachdem Herr D zwei von der Klägerin hergestellte Betonplatten, eine in FB I und die andere in CEM III A, in Augenschein genommen hätte. Die Klägerin sei mit dem Beklagten dahingehend übereingekommen, dass die Klägerin diese Änderung bereits in ihr modifiziertes Angebot auf Basis des Ergänzungsleistungsverzeichnisses einpreisen sollte und dies entsprechend kenntlich machen würde. Die Klägerin meint, der unstreitig auf S. 19 des kommentierten Ergänzungsleistungsverzeichnisses hinzugefügte Kommentar „wurde in unserem Angebot bereits berücksichtigt“ beziehe sich auch auf die Position 05.11.0021 „Minderpreis Änderung Betonrezeptur CEM III A“. Sie behauptet, die Übernahme der Betonrezepturänderung in das Auftragsleistungsverzeichnis vom 18.09.2009 sei sodann schlicht vergessen worden. Bei dem Bemusterungstermin am 20.01.2010 hätten sich die Parteien sodann nach Inaugenscheinnahme der Musterbetonplatten für die Verwendung der „gelblicheren Betone“ ausgesprochen, wobei als solches unstreitig ist, dass ein „gelblicherer“ Beton auch auf Weißzementbasis unter Beigabe einer entsprechend angepassten Pigmentierung erreicht werden kann. Wegen der Einzelheiten zu der behaupteten Einigung bezüglich der Farbgebung wird auf das klägerseits zur Akte gereichte Gesprächsprotokoll des Architekten zum Bemusterungstermin vom 20.01.2010 verwiesen (Anlage K2). Die Klägerin behauptet, dass sich die Parteien jedenfalls anlässlich der Bemusterung am 20.01.2012 auf eine Veränderung der Betonrezeptur hin zu Hochofenzement CEM III A geeinigt hätten. Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe mit der Verwendung von Hochofenzement CEM III A den „richtigen“ Beton hergestellt. Daher sei sie berechtigt, die Vergütung für die Betonpositionen 05.02.0090, 05.02.0170, 05.02.0210, 05.02.0220, 05.02.0250, 05.02.0350, 05.02.0360, 05.02.0370, 05.02.0380, 05.02.0390, 05.03.0010, 05.03.0030, 05.03.0090, 05.04.0230, 05.05.0090, 05.05.0100, 05.05.0120, 05.05.0140, 05.05.0150 sowie 05.05.0160 gemäß Schlussrechnung vom 24.11.2011 zu beanspruchen.
Weiterhin meint die Klägerin, sie könne mit den Schlussrechnungspositionen 05.02.0510 und 05.02.0520 die Herstellung eines Fugenrasters an der Außenwand der Kuppel abrechnen. Hierzu behauptet sie, die Herstellung eines Fugenrasters an der Kuppelaußenwand sei ursprünglich gar nicht vereinbart gewesen. Nach Entfall der Spritzbetonschale hätten sich die Parteien geeinigt, dass die ursprünglich für die Kuppelinnenseite vorgesehenen und nun unstreitig hinfällig gewordenen „Schalpositionen“ 05.02.0510 und 05.02.0520 sodann an der Kuppelaußenseite zur Erstellung eines Fugenrasters auszuführen gewesen seien und die Klägerin dafür die Positionen 05.02.0510 und 05.02.0520 abrechen dürfe. Jedenfalls – so die Auffassung der Klägerin – sei sie berechtigt, die Positionen als zusätzliche Vergütung nach § 2 Nr. 6 VOB/B 2006 abzurechnen.
Die Klägerin ist ferner der Auffassung, sie könne mit den Schlussrechnungspositionen 02.0310 bis 02.0360 gesonderte Gerüstkosten für die Verwendung von Gerüsten der Klasse „B“ geltend machen.
Schließlich behauptet die Klägerin, es sei mit der Beklagtenseite nachträglich vereinbart worden, dass die Klägerin ein im Auftragsleistungsverzeichnis noch nicht vorgesehenes gesondertes Schalungsbild an den Decken über die Position 05.07.0370 abrechnen sollte, so dass die Positionen 05.07.0370 und 05.07.0360, welche an sich – unstreitig – alternative Zulagepositionen für die verwendete Sichtbetonklasse darstellen, beide verlangt werden könnten.
Weiterhin behauptet die Klägerin, es sei bereits bei den Vergabeverhandlungen mit der Beklagtenseite vereinbart worden, dass die Klägerin unter der aufgrund vorvertraglicher Planungsänderungen obsolet gewordenen Position 07.04.0141, welche für eine Wärmedämmung aus XPS vorgesehen gewesen sei, nunmehr eine Umkehrdachkonstruktion abrechnen dürfe.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie € 2.086.697,65 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.02.2012 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte behauptet, die im Vorfeld des Vertragsschlusses vereinbarte Änderung der Korngröße sowie der Zuschlagsfreistellung Kiesgrube A seien die einzigen Änderungen bezüglich der Betonrezeptur gewesen. Die Bemusterung am 20.01.2010 habe lediglich den Zweck gehabt, die Herstellungsweise des Fugenrasters festzulegen. Die Erstellung eines Fugenrasters an der Außenwand der Kuppelschale sei bereits auf Grundlage der Ursprungsplanung vereinbart gewesen. Die Klägerin hätte bereits an der ursprünglich vorgesehenen Spritzbetonschale ein Fugenraster erstellen müssen.
Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit einem vermeintlichen Rückzahlungsanspruch in Höhe von € 424.717,73 wegen überzahlter Schlussrechnung. Zweitrangig hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit einer angeblichen Vorschussforderung in Höhe von € 47.025,00 wegen falscher Montage der verbauten Vollstahlprofile. Drittrangig hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit einer angeblichen Vorschussforderung in Höhe von € 3.700,00 wegen Gerüstkosten für die Neumontage der Vollstahlprofile. Viertrangig hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit einem vermeintlichen Schadensersatzanspruch wegen Mehrkosten eines Folgegewerks in Höhe von € 71.012,00. Fünftrangig hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit einem vermeintlichen Verzugsschadensersatzanspruch in Höhe von € 32.590,08 wegen Bauzeitverlängerungskosten. Sechstrangig hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch in Höhe von € 90.796,00 wegen Mehrkosten aufgrund von Maßabweichungen bei der Mantelbebauung. Siebtrangig hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit einem angeblichen Aufwendungsersatzanspruch wegen Ersatzvornahmekosten bezüglich mangelhafter Sichtbetondecken in Höhe von € 12.774,00. Achtrangig hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit einer angeblichen Gegenforderung in Höhe von € 7.603.035,00 für die Sanierung der Außenflächen der Moschee.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung der gemäß Schlussrechnung vom 24.11.2011 noch geforderten € 2.086.697,65 nach §§ 2 VOB/B 2006, 631 Abs. 1, 649 Abs. 1 S. 3 BGB.
Der Beklagte hat mit seinem Schreiben vom 21.10.2011 den Bauvertrag, für welchen die Parteien die Geltung der VOB/B 2006 vereinbart hatten, vorzeitig gekündigt. Zwar ist die Klägerin nun berechtigt, anteilige Vergütung für die von ihr (mangelfrei) erbrachten Leistungen zu fordern. Allerdings sind bereits so viele Positionen aus der Schlussrechnung zu streichen, dass unter Berücksichtigung der beklagtenseits geleisteten Abschlagszahlungen kein positiver Schlussrechnungssaldo zugunsten der Klägerin mehr verbleibt.
I. Der Beklagte hat den Bauvertrag mit Schreiben vom 21.10.2011 wegen mangelhafter Bauleistung nach § 4 Nr. 7 S. 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B 2006 wirksam gekündigt.
1. Die Verwendung von Hochofenzement CEM III A für den Beton der Fassadenstützen, der Kuppelschalen und Außenwände stellt einen Werkmangel i.S. des § 4 Nr. 7 S. 1 i.V.m. § 13 Nr. 1 S. 2 VOB/B 2006 dar, da der verbaute Beton CEM III A nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entspricht.
a) Zur Beurteilung der Frage, ob die Vertragsschließenden eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S. von § 13 Nr. 1 S. 2 VOB/B getroffen haben, ist maßgeblich auf den durch Auslegung zu ermittelnden Parteiwillen abzustellen. Für dessen Bestimmung ist insbesondere das Leistungsverzeichnis heranzuziehen, welches dem Vertragsschluss zugrunde liegt (vgl. BGH NJW 1999, 2432, 2433). Hier haben die Parteien mit Abschluss des Bauvertrags vom 18.09.2009 unter Einbeziehung des Auftragsleistungsverzeichnisses vom selben Tag vereinbart, dass sämtliche Außenbauteile und die Kuppelschale der Moschee aus Weißzement mit einem Pigmentanteil von 4 % zu errichten waren. Dies ergibt sich aus dem Auftragsleistungsverzeichnisses (Seite 44) und der dort niedergelegten Rezeptur FB I. An dieser Stelle haben die Parteien die generellen Eigenschaften des zu verbauenden Betons festgelegt. Bei allen vorgenannten Betonpositionen wird im Auftragsleistungsverzeichnis jeweils auf die geschuldete Rezeptur FB I Bezug genommen. Der als Bedarfsposition ausgewiesene Posten 05.11.0021 „Minderpreis Änderung Betonrezeptur CEM III A“ ist ausweislich des Auftragsleistungsverzeichnisses (S. 251) nicht aktiviert worden und weist dort auch keinen Einheitspreis aus. Bei der Festlegung der entsprechenden Betoneigenschaften (Rezeptur FB I) handelt es sich nicht bloß um eine Beschaffenheitsangabe bzw. Beschaffenheitsbeschreibung innerhalb des Leistungsverzeichnisses, bei deren Nichteinhaltung noch nicht ohne weiteres von einem Werkmangel auszugehen wäre (vgl. Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB Teile A und B, 18. Aufl., § 13 Abs. 1 VOB/B Rn. 18 ff. m.w.N.). Denn die Frage der Betonqualität stellt einen nicht bloß untergeordneten Aspekt der Leistungsbeschreibung dar. Die Materialwahl für die Fassadenstützen, die Kuppelschale und die Außenwände ist vielmehr ein zentraler Punkt, welcher nicht nur für die gesamte Struktur, sondern auch für die äußere Erscheinung und den Gesamteindruck des Gebäudes von entscheidender Bedeutung ist. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass die Parteien bei Verfehlung der vereinbarten Qualität einen Mangel annehmen würden.
Dass die Parteien die Verwendung von pigmentiertem Weißzement vereinbart haben und – anders als die Klägerin behauptet – nicht die Verarbeitung von Hochofenzement der Rezeptur CEM III A, steht auf Grundlage des schriftlichen Bauvertrags in Verbindung mit dem schriftlichen Auftragsleistungsverzeichnis fest.
Nach ständiger Rechtsprechung besteht für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden die tatsächliche Vermutung der inhaltlichen Vollständigkeit und Richtigkeit (BGH NJW 1980, 1680; 2002, 3164 f.). Wegen der großen Bedeutung, die auch und gerade der juristisch nicht bewanderte Laie dem schriftlichen Dokument beimisst, ist der Lebenserfahrung nach grundsätzlich davon auszugehen, dass beurkundete Erklärungen in erhöhtem Maße durchdacht sind und den betreffenden Gegenstand abschließend regeln sollen. Die Partei, welche sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, insbesondere zum Nachweis eines vom Urkundentext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (BGH NJW 1999, 1702).
Die Klägerin konnte die gegen sie sprechende tatsächliche Vermutung nicht ausräumen. An den Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Urkunde werden strenge Anforderungen gestellt. Unerheblich ist unter diesem Gesichtspunkt der Vortrag, dass im Rahmen der Vorverhandlungen vom Gegner bestimmte Dinge erklärt worden seien, an welchen er sich nun festhalten lassen müsse. Denn für den Vertragsinhalt sind nicht schlechthin alle Äußerungen einer Partei während den Verhandlungen, sondern nur die Erklärungen maßgeblich, die am Ende der Verhandlungen nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien verbindlich festgelegt werden. Zur Widerlegung der für den schriftlichen Vertrag sprechenden Vermutung genügt aber nicht einmal der Nachweis, dass die Parteien während der Verhandlungen über einen bestimmten Punkt einig waren; vielmehr muss darüber hinaus nachgewiesen werden, dass die Parteien diesen Punkt auch noch zum Zeitpunkt der Errichtung der Urkunde als Vertragsinhalt wollten, denn erst zu diesem Zeitpunkt kommt ein schriftlicher Vertrag abschließend zustande. Zu einer in sich schlüssigen und substantiierten Darlegung eines vom Urkundentext abweichenden übereinstimmenden Willens gehört deshalb auch der Vortrag solcher Umstände, welche die fehlende Aufnahme des Parteiwillens in die Urkunde erklären, das heißt die Angabe von Gründen dafür, dass die Parteien von der Beurkundung der fraglichen Abrede abgesehen haben (RGZ 68, 15; KG Urt. v. 27.05.2002, Az. 8 U 2074/00, zitiert nach Juris; LG Hamburg MDR 1967, 594; Bub/Treier/Heile, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rn. 767).
Gemessen an diesen Vorgaben hat die Klägerin zu der behaupteten mündlichen Abrede, es sei anstelle von Weißzement die Verwendung von Hochofenzement der Rezeptur CEM III A vereinbart worden, keinen schlüssigen und hinreichend substantiierten Vortrag geleistet. Zwar hat die Klägerin konkret vorgetragen, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen zwei Betonplatten, eine in Weißzement und die andere in Hochofenzement, von den Beteiligten in Augenschein genommen worden seien und Herr D sodann als Bauherrenvertreter des Beklagten aus Kosteneinsparungsgründen mit der Klägerin eine entsprechende Vereinbarung getroffen habe, anstelle des ursprünglich angedachten Weißzements nunmehr den preiswerteren Hochofenzement CEM III A zu verwenden. Die Klägerin konnte allerdings keine schlüssige Erklärung dafür liefern, dass die behauptete Abrede zur Verwendung von CEM III A auch tatsächlich bei Vertragsschluss am 18.09.2009 noch von beiden Parteien gewollt war, nachdem sie dem Beklagten unter dem 28.07.2009 das kommentierte bzw. ergänzte Ergänzungsleistungsverzeichnis zugefaxt hatte, welches eine Änderung der Betonrezeptur von Weißzement hin zu Hochofenzement gerade nicht vorsah. Die im Ergänzungsleistungsverzeichnis als Bedarfsposition gekennzeichnete Position 05.11.0021 „Minderpreis Änderung Betonrezeptur CEM III A“ ist von der Klägerin nicht aktiviert worden und weist keinen Einheitspreis aus. Im klägerischen Änderungsangebot vom 31.07.2009 wird keine Rezepturänderung angeboten. Auch dort handelt es sich bei der Position 05.11.0021 nach wie vor um eine Bedarfsposition, für welche kein Einheitspreis ausgewiesen ist.
Aus dem handschriftlichen Zusatz der Klägerin auf S. 19 des kommentierten Ergänzungsleistungsverzeichnisses „wurde in unserem Angebot bereits berücksichtigt“ ergibt sich ebenfalls nicht, dass die Klägerin die Rezeptur CEM III A angeboten und sie die dadurch reduzierten Kosten bereits in die Betongrundpositionen eingepreist hat. Im Gegenteil, die handschriftliche Anmerkung bezieht sich bei verständiger Würdigung der Erklärung lediglich auf die Position 05.11.0011. Bei der nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung der Erklärung der Klägerin ist maßgeblich auf den verobjektivierten Empfängerhorizont abzustellen. Es ist danach zu fragen, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 133 Rn. 9). Der handschriftliche Zusatz befindet sich unmittelbar bei der für die Position 05.11.0011 vorgesehenen Preiszeile und nicht bei der Position 05.11.0021. Nachdem die Klägerin bei den übrigen Positionen, bei denen sie die Kostenreduzierung bereits durch Einpreisung in die Grundpositionen vorgenommen hat, einen gesonderten Zusatz im kommentierten Ergänzungsleistungsverzeichnis angebracht hat (vgl. Positionen 05.02.0091 ff.), konnte der Beklagte bei verständiger Würdigung der klägerischen Erklärung wegen Fehlens eines entsprechenden Zusatzes bei der Bedarfsposition 05.11.0021 im kommentierten Ergänzungsleistungsverzeichnis nicht davon ausgehen, dass eine Änderung der Betonrezeptur auf CEM III A im neuen Angebot gewollt war. Im Gegensatz zur Position 05.11.0011 fehlt es bei der hier interessierenden Position 05.11.0021 an einem entsprechenden Zusatz; vielmehr befindet sich dort lediglich ein Strich, welcher nur so gedeutet werden kann, dass eine Änderung der Betonrezeptur von Weißzement auf Hochofenzement CEM III A gerade nicht stattfinden sollte.
Der Klägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, dass sich der der Zusatz „wurde in unserem Angebot bereits berücksichtigt“ bereits deshalb auch auf die Position 05.11.0021 bezogen habe, weil die Parteien übereinstimmend eine signifikante Kostensenkung gewünscht hätten. Für eine derartige Auslegung gibt die Erklärung nichts her. Auch wenn es das Motiv der Klägerin gewesen sein sollte, die Kosten möglichst weit zu reduzieren, hat dies jedenfalls bezüglich der Position 05.11.0021 in der Urkunde keinerlei Niederschlag gefunden.
Wenn sodann aber das zurück gesendete Ergänzungsleistungsverzeichnisses und das darauf folgende Angebot der Klägerin vom 31.07.2009 nach wie vor die Verwendung von Weißzement der Rezeptur FB I vorgesehen haben, kann die Klägerin die fehlende Übernahme der Betonrezepturänderung in das Auftragsleistungsverzeichnis nicht mehr einfach mit der Begründung erklären, dass die Übernahme „schlicht vergessen“ worden sei. Denn jedenfalls ist die klägerseits behauptete mündliche Vereinbarung der Rezeptur CEM III A durch die am 28.07.2009 erfolgte Rücksendung des anders lautenden kommentierten Ergänzungsleistungsverzeichnisses bzw. des Änderungsangebots vom 31.07.2009 aus Sicht des Beklagten wieder hinfällig geworden. Die Klägerin hat auch nicht etwa vorgetragen, dass die Parteien nach diesem Zeitpunkt noch einmal den Entschluss gefasst hätten, sich auf den Hochofenzement CEM III A zu verständigen, dessen Übernahme in das endgültige Auftragsleistungsverzeichnis die Parteien sodann hätten „vergessen“ können. Die Rücksendung des Ergänzungsleistungsverzeichnisses und die Abgabe des Änderungsangebots durch die Klägerin stellen insofern eine Zäsur dar, als danach nicht mehr vom Fortbestand der angeblich zuvor getroffenen mündlichen Vereinbarung der Rezeptur CEM III A bis zum Vertragsschluss am 18.09.2009 ausgegangen werden kann. Die Klägerin hat selbst gar nicht behauptet und dementsprechend auch nicht qualifiziert dargelegt, dass sich die Parteien im Anschluss an das Änderungsangebot noch einmal konkret auf die zuvor beschlossene Rezepturänderung besonnen hätten und diese erneut zum Gegenstand ihrer Vereinbarung erhoben hätten. Der von der Klägerin selbst gelieferte Grund für die vermeintliche Unrichtigkeit der Vertragsurkunde vom 18.09.2009 („Vergessene Übernahme in das Auftragsleistungsverzeichnis“) reicht für sich betrachtet nicht, um die Geltung eines vom Urkundentext abweichenden Parteiwillens schlüssig darzulegen.
Auf diesen Umstand hatte der Beklagte die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 30.10.2012 (dort Seite 8) aufmerksam gemacht. Gleichwohl hat die Klägerin insoweit keinen weiteren Vortrag geleistet, sondern lediglich ihre von der Kammer nicht geteilte Sichtweise wiederholt, wonach sich der im klägerseits kommentierten Ergänzungsleistungsverzeichnis enthaltene Zusatz „wurde in unserem Angebot bereits berücksichtigt“ auch auf die dortige Position 05.11.0021 beziehen soll. Da die Klägerin bereits auf Darlegungsebene die an ihren Vortrag zu richtenden Anforderungen nicht erfüllt hat, war dem klägerseits angebotenen Zeugenbeweis zur Vereinbarung der Betonrezeptur CEM III A im Rahmen der Vertragsverhandlungen nicht weiter nachzugehen. Auch die Tatsache, dass der Beklagte selbst die Herstellung von Betonprobeflächen, unter anderem auch mit der Rezeptur CEM III A, im Juli 2009 bei dem Ingenieurbüro G und T2 in Auftrag gegeben hat, ist nicht weiter von Bedeutung. Unabhängig von der Frage, ob dem überhaupt eine dahingehende Indizwirkung zukommt, dass die Parteien später auch die Verwendung von Hochofenzement vereinbart haben, ersetzt eine entsprechende Hilfstatsache nicht den auf Darlegungsebene erforderlichen Klägervortrag zum Zustandekommen einer entsprechenden Vereinbarung.
b) Die Parteien haben sich, anders als die Klägerin hilfsweise vorträgt, auch nicht in der Folgezeit anlässlich des gemeinsamen Bemusterungstermins am 20.01.2010 insofern geeinigt, als das Vertragssoll bezüglich der Betonrezeptur fortan die Verwendung von Hochofenzement CEM III A vorsah. Die Klägerin hat keinen schlüssigen Vortrag zu der behaupteten Vereinbarung einer Rezepturänderung anlässlich der Bemusterung geleistet.
Die Klägerin kann sich insbesondere zur Konkretisierung ihres Parteivortrags nicht auf das zur Gerichtsakte gereichte Protokoll des Bemusterungstermins vom 20.01.2010 berufen. Es kann dahinstehen, ob das Protokoll den Inhalt der Gespräche und Abreden an jenem Tag überhaupt zutreffend wiedergibt. Denn jedenfalls lässt sich aus dem Protokoll kein rechtsgeschäftlicher Erklärungsgehalt zur Abänderung der Betonrezeptur entnehmen. Die Bemusterung hatte unstreitig den Zweck, sich hinsichtlich der Herstellung des Fugenrasters auf eine Ausführungsvariante zu verständigen. Gleichzeitig wurden jedenfalls dem Protokoll zufolge auch verschiedene Betonfarben präsentiert, wobei sich die Beteiligten für die gelblichere Farbgebung entschieden. Die Wahl der Farbgebung hat allerdings keinen Einfluss auf die Frage, ob anstelle eines pigmentierten Weißzements nunmehr auch Hochofenzement verwendet werden soll, da – von der Klägerin nicht in Abrede gestellt – ein gelblicherer Beton auch bei Einsatz von Weißzement mit einer entsprechend gelblicheren Pigmentierung erzielt werden kann. Allein aus der behaupteten Vereinbarung eines „gelblicheren“ Betons kann die Klägerin noch keinen übereinstimmenden Parteiwillen zur Verwendung von Hochofenzement ableiten.
Die Tatsache, dass sämtliche am 20.01.2010 bemusterten Betone bereits aus Hochofenzement der Rezeptur CEM III A gefertigt waren, bedeutet ebenfalls noch nicht, dass sich die Parteien mit der Verständigung auf eine bestimmte Ausführungsart des Fugenrasters bei Verwendung der „gelblicheren“ Betone auch auf den Hochofenzement geeinigt hätten. Da die Frage der Betonrezeptur von großer Bedeutung ist, hätte es vielmehr einer gesonderten und vor allem ausdrücklichen Vereinbarung dahingehend bedurft, dass die Rezeptur auch tatsächlich geändert werden soll. Nachdem die Betonrezeptur im Auftragsleistungsverzeichnis bereits vereinbart worden war (FB I), bestand insofern auch keine ausfüllungsbedürftige Lücke innerhalb des Vertragssolls, welche durch die Bemusterung erst zu schließen gewesen wäre (anders bei entsprechendem Vorbehalt im Leistungsverzeichnis OLG Bremen Urt. v. 16.03.2012, Az. 2 U 94/09, zitiert nach Juris). Wenn aber schon eine Festlegung auf Weißzement (FB I) stattgefunden hat, hätte der klägerseits behauptete gemeinsame Parteiwille zur Abänderung der Vereinbarung jedenfalls eindeutiger zum Ausdruck gebracht werden müssen.
2. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 22.07.2011 die Klägerin unter Bezugnahme auf eine beigefügte Mängeldokumentationsliste zur Mangelbeseitigung i.S. von § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B 2006 bis zum 19.09.2011 aufgefordert und dabei auf S. 4 des Schreibens auch konkret den mangelhaften Beton (CEM III A statt FB I) benannt. Auch hat der Beklagte in dem Schreiben die Auftragsentziehung nach fruchtlosem Ablauf der Frist angedroht.
3. Weiterhin war die beklagtenseits gesetzte Frist auch angemessen i.S. des § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B 2006. Die Angemessenheit der Frist richtet sich nach Art und Umfang des Mangels, der beseitigt werden muss. Wesentlich für den Begriff der Angemessenheit ist nicht die subjektive Sicht des Auftraggebers, sondern die bei objektiver Betrachtung im Einzelfall anzunehmende Zeit, die ein ordnungsgemäßer Auftragnehmer benötigt, um den Mangel zu beheben. Im Allgemeinen kann die Angemessenheit der Nachfrist mit ca. zwei Wochen und höchstens einem Monat angesetzt werden (Ingenstau/Korbion/Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 7 VOB/B Rn. 43). Hier hat der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 22.07.2011 bereits eine Frist von beinahe zwei Monaten gesetzt. Es kann dahinstehen, ob in Anbetracht der Vielgestalt der gerügten Mängel ausnahmsweise eine noch längere Frist angezeigt gewesen wäre. Denn der Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 13.09.2011 eingeräumt, die gesetzte Frist bei Angabe eines entsprechenden Zeitplans zur weiteren Vorgehensweise zu verlängern, nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 08.09.2011 um Fristverlängerung ersucht hatte. Da sich die Klägerin sodann aber nicht mehr konkret geäußert hat, ist es ihr jedenfalls nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf die Unangemessenheit der Frist zu berufen, wenn sie trotz Aufforderung keinen eigenen zeitlichen Rahmen für die weiteren Arbeiten benennt.
4. Schließlich ist das einmal entstandene Kündigungsrecht des Beklagten auch nicht vor Ausspruch der Kündigung am 21.10.2011 wieder entfallen. Zwar kann nach Ablauf der gemäß § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B 2006 gesetzten Frist das Recht zur Kündigung durch den Auftraggeber verwirkt werden, wenn dieser nach außen zu erkennen gibt, dass er trotz Kündigungsandrohung an seiner Kündigungsabsicht nicht mehr festhalten will (vgl. BGH NZBau 2005, 150, 151). Hier durfte die Klägerin allerdings redlicherweise nicht auf einen entsprechenden Verzichtswillen des Beklagten vertrauen.
a) Allein in dem Umstand, dass nach Ablauf der gesetzten Frist am 19.09.2011 noch ca. ein Monat bis zum Kündigungsausspruch am 21.10.2011 verstrichen ist, kann keine Verwirkung erblickt werden. Denn dem Auftraggeber ist nach Entstehung des Kündigungsrechts immer noch eine Überlegungsfrist zuzubilligen (Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 29). So wirkt es sich nicht zu Lasten des Beklagten aus, dass dieser nach Fristablauf am 19.09.2011 noch bis zum 07.10.2011 zuwartete, bevor er erneut an die Klägerin herantrat. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin noch mit Schreiben vom 08.09.2011 um Fristverlängerung bis zum 10.10.2011 gebeten hatte. In Anbetracht der Vielzahl der gerügten Mängel, welche der Beklagte in der Kündigungsandrohung vom 22.07.2011 genannt hatte, durfte der Beklagte sodann zunächst den Nachbesserungsstatus sichten, um anschließend die weitere Vorgehensweise zu beschließen. In diesem Sinne hatte der Beklagte mit Schreiben vom 07.10.2010 zur gemeinsamen Bauzustandsbesichtigung im Zeitraum vom 18.10.2011 bis 20.10.2011 eingeladen, so dass auf Klägerseite noch kein schützenswertes Vertrauen dahingehend aufkommen konnte, der Beklagte werde das Kündigungsrecht keinesfalls mehr ausüben. Für die Klägerin war bereits zu jenem Zeitpunkt erkennbar, dass ein etwaiger Kündigungsausspruch von dem Verlauf des anberaumten Besichtigungstermins abhängen würde.
b) Der Beklagte hat das einmal entstandene Kündigungsrecht auch nicht dadurch verloren, dass er – so wie die Klägerin behauptet – noch nach Fristablauf bis zum Kündigungsausspruch am 21.10.2011 weitere Mangelbeseitigungsarbeiten der Klägerin entgegengenommen hat. Zwar mag es im Einzelfall ein widersprüchliches Verhalten des Auftraggebers darstellen, wenn dieser nach Fristablauf gemäß § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B 2006 noch Mangelbeseitigungsarbeiten des Auftragnehmers entgegennimmt und gleichwohl die Kündigung erklärt, ohne zuvor eine erneute Frist gesetzt zu haben (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 149; OLG Saarbrücken Urt. v. 02.04.2003, Az. 1 U 702/02, zitiert nach Juris). Hier hat die Klägerin aber schon nicht konkret vorgetragen, welche Mangelbeseitigungsarbeiten sie nach Fristablauf zu welcher Zeit überhaupt noch erbracht haben will. Die pauschale Behauptung, Arbeiten seien von dem Beklagten beanstandungslos entgegengenommen worden, reicht insofern nicht aus. Hinzu tritt der Umstand, dass die Klägerin noch innerhalb der beklagtenseits gesetzten Frist mit Schreiben vom 08.09.2011 selbst um Fristverlängerung bis zum 10.10.2011 gebeten hat und die Klägerin jedenfalls nach dem 10.10.2011 – unstreitig – keine weiteren Nachbesserungen mehr vorgenommen hat. Unter diesen Umständen hat sich der Beklagte auch unter Zugrundelegung des klägerischen Vortrags durch das Dulden weiterer Arbeiten noch nicht in einer Weise mit der Klägerin eingelassen, aus der bei objektiver Betrachtung nicht mehr auf einen ernsthaften Kündigungswillen aus den bisher für ihn maßgeblichen Gründen geschlossen werden konnte.
II. Es liegt sodann auch keine Abnahme der Teilwerkleistung nach § 8 Nr. 6 VOB/B 2006 durch den Beklagten vor, welche dazu führen würde, dass der Vergütungsanspruch der Klägerin für erbrachte Teilleistungen zunächst einmal entstanden wäre und es sodann auf die vom Beklagten erklärten Hilfsaufrechnungen mit Schadensersatz- und Vorschussforderungen als sekundäre Gewährleistungsrechte ankommen würde. Nach einer hier vorliegenden Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 4 Nr. 7 S. 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B 2006 entsteht der Vergütungsanspruch für die erbrachten Teilleistungen erst, wenn der Auftraggeber das Werk insoweit abgenommen hat. Dies entspricht mittlerweile höchstrichterlicher Rechtsprechung (grundlegend BGH NJW 2006, 2475; 2476). Eine Abnahme hat der Beklagte allerdings nicht erklärt. Im Gegenteil hat der Beklagte als Reaktion auf die Abnahmeaufforderung der Klägerin vom 11.11.2011 mit Schreiben vom 14.11.2011 erklärt, dass er das Werk nicht für abnahmefähig halte.
Anders als die Klägerin meint, liegen auch nicht die Voraussetzungen einer Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB vor. Die Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 1 S. 3 BGB, welche grundsätzlich auch für den VOB-Vertrag gilt, setzt voraus, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine ausdrückliche Frist setzt, innerhalb derer dieser die Abnahme erklären soll (Ingenstau/Korbion/Oppler, a.a.O., § 12 VOB/B Rn. 27 m.w.N.). Die Fristsetzung muss unmissverständlich sein, da sie dem Auftraggeber als letzte Warnung dienen soll und der Fristablauf wegen der unmittelbar eintretenden Abnahmefiktion rechtsgestaltende Wirkung hat (Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 1170). Eine eindeutige Fristsetzung liegt nicht vor, da die Klägerin in ihrem Schreiben vom 11.11.2011 den Beklagten zwar zur Abnahme auffordert, dabei allerdings lediglich alternative Terminvorschläge nennt, ohne ein Ultimatum zu setzen.
III. Nimmt der Auftraggeber – so wie der Beklagte hier – die erbrachten Teilleistungen nach der Kündigung nicht ab, so entsteht ein Abrechnungsverhältnis, in welches der Auftragnehmer seine ihm für die erbrachten Leistungen zustehende anteilige Vergütung einstellen kann. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass eine endgültige (berechtigte oder unberechtigte) Abnahmeverweigerung in ein endgültiges Abrechnungsverhältnis und somit stets zu einer Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers führt (BGH NJW-RR 1998, 1027, 1028; 2000, 133, 134). Dabei kann der Auftraggeber die Abnahme der erbrachten Leistungen ausdrücklich ablehnen. Er kann aber auch durch schlüssiges Handeln eine Erklärung mit dem Inhalt abgeben, dass er endgültig nicht bereit ist, das ihm angebotene Teilwerk als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung zu akzeptieren. Liegt – so wie hier – eine auf Werkmängel gestützte Kündigung durch den Auftraggeber vor, gibt der Auftraggeber hinreichend deutlich zu erkennen, dass er die weitere Vertragsdurchführung nicht mehr will, sondern letztlich nur noch eine gegenseitige Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche. Für den Auftraggeber ist es in dieser Konstellation klar, dass es eine weitere Veränderung der vom Auftragnehmer mangelhaft erbrachten Leistungen durch den Auftragnehmer nicht mehr geben soll und der nunmehrige Zustand, was die Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer betrifft, der endgültige ist (so auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2010, 528 f.).
Im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses kann der Auftragnehmer seine anteilige Vergütung für erbrachte Leistungsteile allerdings nur insoweit fordern, als diese auch mangelfrei sind. Auch wenn mit der Kündigung der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers ohne Abnahme fällig werden kann, darf sich die Rechtsstellung des Auftraggebers gegenüber seiner Situation vor Abnahme nicht verschlechtern: Der Auftragnehmer muss mangels Abnahme nach wie vor die Mangelfreiheit derjenigen Leistungen nachweisen, welche er bezahlt verlangt. Es wäre nicht zu rechtfertigen, wenn der Auftragnehmer auch bei mangelhafter Leistungserbringung seinen vollen (Teil-) Vergütungsanspruch in das Abrechnungsverhältnis einstellen könnte und der Auftraggeber – wie in der Situation nach Abnahme – lediglich sekundäre Gewährleistungsrechte im Wege der Aufrechnung entgegensetzen könnte (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 6 VOB/B Rn. 16; Joussen, Die Fälligkeit des Werklohnanspruchs nach der Abnahme – Ein weiterhin ungelöstes Problem?, in: Festschrift für Wolfgang Koeble, 2010, S. 15 (28)).
1. Nicht beanspruchen kann die Klägerin vor diesem Hintergrund die mit der Schlussrechnung geltend gemachten Positionen 05.02.0090, 05.02.0170, 05.02.0210, 05.02.0220, 05.02.0250, 05.02.0350, 05.02.0360, 05.02.0370, 05.02.0380, 05.02.0390, 05.03.0010, 05.03.0030, 05.03.0090, 05.04.0230, 05.05.0090, 05.05.0100, 05.05.0120, 05.05.0140, 05.05.0150 sowie 05.05.0160, welche allesamt Betonarbeiten betreffen, für welche die Klägerin den Hochofenzement CEM III A verwendet hat.
a)Insoweit liegt – wie oben ausgeführt – ein Werkmangel i.S. des § 4 Nr. 7 S. 1 i.V.m. § 13 Nr. 1 S. 2 VOB/B 2006 vor, da der verbaute Beton CEM III A nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entspricht. Da eine Beseitigung des Werkmangels nur durch Abtragung des Betons bis auf die Bewehrung bei anschließender Aufbringung eines Sanierbetons mit einem pigmentierten Weißzement der Rezeptur FB I möglich ist, ist der mit der Schlussrechnung geltend gemachte Vergütungsanspruch für die oben genannten Betonpositionen insgesamt gleichsam nicht „verdient“ (vgl. auch OLG Düsseldorf Urt. v. 20.03.2009, Az. 23 U 82/08, zitiert nach Juris, zur Entfernung eines fehlerhaft verlegten Estrichs).
b) Die Klägerin kann sich auch nicht mehr auf ein Nachbesserungsrecht hinsichtlich der fehlerhaften Betonarbeiten berufen, mit der Folge, dass sie sich den Vergütungsanspruch noch „verdienen“ könnte und der Beklagte der Klägerin eine entsprechende Gelegenheit einräumen müsste. Denn der Beklagte hat den Bauvertrag mit Schreiben vom 21.10.2011 aus wichtigem Grund nach § 4 Nr. 7 S. 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B 2006 gekündigt und dabei unter anderem auch den fehlerhaften Beton als Kündigungsmangel angeführt.
Wird der Bauvertrag von Seiten des Auftraggebers aus wichtigem Grund gekündigt, hat der Auftragnehmer nach wirksamer Kündigung kein Mangelbeseitigungsrecht mehr hinsichtlich solcher Mängel, auf die der Auftraggeber die Kündigung gestützt hat. Schließlich sollte der Vertrag mit seinen sich darauf ergebenden Leistungspflichten durch die Kündigung gerade in Bezug auf diese mangelhaften Leistungen beendet werden (OLG Dresden Beschluss v. 01.03.2000, Az. 11 U 2968/98, zitiert nach Juris; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 44).
Die aus der Schlussrechnung nach alledem zu streichenden Betonpositionen belaufen sich auf eine Gesamtsumme in Höhe von € 642.959,99.
2. Ebenfalls nicht beanspruchen kann die Klägerin sodann die in der Schlussrechnung enthaltenen Positionen 05.02.0510 und 05.02.0520, mit welchen sie die Erstellung eines Fugenrasters auf der Außenseite der Kuppelschale abrechnen will.
a) Soweit die Klägerin behauptet, es sei nach Entfall der Zulagepositionen 05.02.0510 und 05.02.0520 für die optische Gestaltung der Kuppelinnenseite vereinbart worden, die betreffenden Leistungspositionen gleichsam „analog“ für eine bis dato nicht vorgesehene Erstellung des Fugenrasters an der Kuppelaußenseite zu verwenden und abzurechnen, ist dieser Vortrag prozessual unbeachtlich. Die für eine entsprechende Abrede darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat keinen hinreichend qualifizierten Vortrag zum Zustandekommen einer solchen Abrede geleistet, nachdem der Beklagte eine solche Vereinbarung bestritten hat. Es ist schon nicht klar, welche konkreten Personen an der behaupteten Abrede beteiligt gewesen sein sollen. Außerdem trägt die Klägerin nicht einmal konkret vor, ob eine solche Vereinbarung vor oder nach Vertragsschluss getroffen worden ist. Sollte die behauptete Abrede noch vor Vertragsunterzeichnung am 18.09.2009 zustande gekommen sein, würde auch hier die tatsächliche Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde gegen die Klägerin sprechen, wonach die klägerseits abgerechneten Zulagepositionen gerade die Gestaltung der Kuppelinnenseite betreffen sollen und dementsprechend nicht für die Abrechnung eines Fugenrasters auf der Außenseite herangezogen werden können. Die vorgesehene Gestaltung der Kuppelinnenseite ist jedoch unstreitig nicht zur Ausführung gelangt. Wenn die Klägerseite eine von der schriftlichen Urkunde abweichende mündliche Abrede behauptet, hätte sie im Einzelnen zu den Umständen einer solchen Abrede vortragen müssen und insbesondere – wie bereits im Zusammenhang mit der behaupteten Betonrezepturänderung ausgeführt – vortragen müssen, warum die Abrede im Vorfeld des Vertragsschlusses keinen Niederschlag in der schriftlichen Vertragsurkunde, genauer gesagt im Auftragsleistungsverzeichnis vom 18.09.2009, gefunden hat. Auf diesen Umstand hatte der Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 14.08.2012 (dort S. 35) hingewiesen. Die Klägerin hat zu den hier interessierenden Schlussrechnungspositionen 05.05.0510 und 05.02.0520 im Folgenden keinerlei Vortrag mehr geleistet und die vermeintliche mündliche Abrede nicht weiter thematisiert. Da die Klägerin offensichtlich nicht mehr vortragen konnte oder wollte, erübrigte sich auch eine weitere Aufklärung durch die Kammer nach § 139 ZPO (vgl. auch BGH NJW-RR 2004, 394, 395). Dem klägerseits angebotenen Zeugenbeweis war zur Vermeidung einer unzulässigen Ausforschung nicht nachzugehen.
b) Einen Vergütungsanspruch bezüglich der Herstellung des äußeren Fugenrasters an der Kuppel kann die Klägerin, anders als sie meint, auch nicht aus § 2 Nr. 6 VOB/B 2006 herleiten, da es sich jedenfalls nicht um eine „im Vertrag nicht vorgesehene Leistung“ handelt.
Voraussetzung für die Anwendung von § 2 Nr. 6 VOB/B 2006 ist, dass es sich um eine Leistung handelt, die nach dem bisher im Vertrag festgelegten Leistungsinhalt nicht vorgesehen ist. Ob eine Leistung zum bisher vereinbarten Vertragsinhalt gehört oder nicht, richtet sich nach dem insoweit maßgebenden Vertragsinhalt, vor allem der Leistungsbeschreibung. Für die Abgrenzung, welche Leistungen von der vertraglich vereinbarten Vergütung umfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Diese ist im Zusammenhang mit dem gesamten Vertragswerk auszulegen. Dazu gehören auch die Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses, welche in aller Regel wesentliche Angaben enthalten, die zum Verständnis der Bauaufgabe und zur Preisermittlung erforderlich sind (vgl. BGH NJW 1999, 2432, 2433; Ingenstau/Korbion/Keldungs, a.a.O., § 2 Abs. 6 VOB/B Rn. 3 ff.).
Danach war die Herstellung eines Fugenrasters auf der Außenseite der Kuppel allerdings – anders als die Klägerin vorbringt – von Anfang an gewünscht, und zwar auch schon auf Grundlage der nicht Vertragsgegenstand gewordenen Ursprungsplanung, wonach die Kuppelschale aus einer inneren Tragschale, einer Kerndämmung und einer äußeren Spritzbetonschale bestehen sollte. Auch die äußere Spritzbetonschale sollte nach dem Auftragsleistungsverzeichnis bereits mit einem Fugenraster versehen werden. Denn auf S. 29 des Auftragsleistungsverzeichnisses werden bei den technischen Vorbemerkungen allgemeine Anforderungen an die Durchführung von „Beton- und Spritzbetonarbeiten“ gestellt. Unter der Überschrift „Beton- und Spritzbetonarbeiten“ befindet sich sodann auf S. 30 eine Vorgabe bezüglich der Erstellung von Arbeitsfugen nach näherer Maßgabe der „Ausführungsbeschreibungen im Titel Betonarbeiten des Leistungsverzeichnisses“. Diese näheren Ausführungsbeschreibungen sind auf S. 100 ff. des Auftragsleistungsverzeichnisses zu finden. Dort steht unter der Überschrift „Anordnung von Arbeitsfugen/Betonierabschnitte“ folgende Vorgabe: „Die einzelnen Betonierabschnitte (Tagessätze Beton) werden sowohl aus gestalterischen als auch herstellungsbedingt durch Arbeitsfugen voneinander getrennt. (…)“ Nach den Ausführungsbeschreibungen bezieht sich die Vorgabe zur Erstellung von Arbeitsfugen damit insgesamt auf Betonarbeiten, ohne dabei weiter zwischen Beton- und Spritzbetonarbeiten zu differenzieren. Dies wird letztendlich auch durch die zur Gerichtsakte gereichten Ausführungspläne des Architekten vom Stand 05.03.2009 belegt, wonach die dort eingezeichneten und in der Legende auch noch einmal gesondert als solche bezeichneten Betonierabschnitte auch auf der Außenseite der Kuppelschale zu finden sind. Die Klägerin kann dagegen insbesondere nicht einwenden, der Ausführungsplan gebe lediglich die Betonierabschnitte, nicht hingegen ein Fugenraster an der Kuppelschale wieder. Denn für die Betonierabschnitte gilt unabhängig von ihrer Herstellungsweise (z.B. durch Schüttlagen) die „Ausführungsbeschreibung Betonarbeiten“ auf S. 100 ff. des Auftragsleistungsverzeichnisses, wonach Betonierabschnitte eben durch Arbeitsfugen voneinander zu trennen sind, so dass diese auch auf der Kuppelaußenseite zu erstellen sind.
Der Beklagte kann sich hier ebenfalls auf die tatsächliche Vermutung von der inhaltlichen Richtigkeit und Vollständigkeit der Vertragsurkunde berufen. Wenn die Klägerin eine von der Urkunde abweichende Vereinbarung behauptet, wonach die Spritzbetonschale ohne Fugenraster hätte erstellt werden sollen, hätte sie auch insoweit näher zu den Umständen der vermeintlichen Vereinbarung vortragen müssen und insbesondere Aufschluss darüber liefern müssen, warum das schriftliche Auftragsleistungsverzeichnis die Vereinbarung nicht wiedergibt. Auch insofern war dem angebotenen Zeugenbeweis der Klägerin zur Vermeidung einer unzulässigen Ausforschung nicht nachzukommen.
Wenn die Herstellung eines Fugenrasters an der Außenseite der Kuppel damit von Anfang an gewünscht war und die Beteiligten dies im Vertragsbestandteil gewordenen Auftragsleistungsverzeichnis auch so niedergelegt haben, ist dem Bauvertrag durch Auslegung zu entnehmen, dass das geschuldete Fugenraster – nach Entfall der Spritzbetonschale – eben an der äußeren Kuppeltragschale zu erstellen war. Da die Klägerin das Fugenraster an der Kuppelaußenseite bereits kraft vertraglicher Verpflichtung herstellen musste, kann sie keine Vergütungsänderung nach § 2 Nr. 6 VOB/B 2006 verlangen. Nach dem Auftragsleistungsverzeichnis sollte das Fugenraster im Übrigen ohnehin nicht gesondert vergütet werden, sondern in die entsprechenden Leistungspositionen der Betonierarbeiten eingepreist werden (S. 101 des Auftragsleistungsverzeichnisses).
Die aus der Schlussrechnung zu streichenden Positionen 05.02.0510 und 05.02.0520 belaufen sich auf eine Gesamtsumme von € 883.819,25.
3. Weiterhin kann die Klägerin nicht die unter den Schlussrechnungspositionen 02.0310 bis 02.0360 abgerechneten Gerüstkosten verlangen.
Die Klägerin kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass es sich bei den unter den oben genannten Positionen abgerechneten Gerüsten um solche der Gerüstklasse „B“ handele, welche gesondert zu vergüten seien. Zwar fallen Gerüste der Klasse „B“ nicht unter die DIN 18330 und DIN 18331, welche nach den Regelungen auf S. 36 des Auftragsleistungsverzeichnisses in jedem Fall einzurechnende Nebenleistungen darstellen und keiner gesonderten Abrechnung unterliegen. Allerdings ergibt sich aus dem Auftragsleistungsverzeichnis an anderer Stelle unter dem Titel „Allgemeine Baustelleneinrichtung“, dass „sämtliche Arbeits- und Schutzgerüste aller Art (auch alle Gerüste über 2,0 m Arbeitshöhe) für alle hier ausgeschriebenen Leistungen“ zur Baustelleneinrichtung gehören sollen (S. 47 f. des Auftragsleistungsverzeichnisses). Die zur Baustelleneinrichtung gehörenden Leistungen, also auch sämtliche Gerüste, waren allesamt in die Einheitspreise zur Baustelleneinrichtung einzurechnen, da es auf S. 49 des Auftragsverzeichnisses lautet: „Sämtliche vorgenannten Leistungen sind bei der Ermittlung und Kalkulation für die Baustelleneinrichtung mit zu berücksichtigen und in die EPs einzukalkulieren“. Wenn die Klägerin sodann mit der Position 01.01.0010 „Baustelleneinrichtung pauschal“, wozu nach der ausdrücklichen Klarstellung auf S. 50 des Auftragsleistungsverzeichnisses auch sämtliche unter der Ausführungsbeschreibung „Allgemeine Baustelleneinrichtung“ genannten Punkte gehören sollen, einen Einheits- und Gesamtpreis von € 870.538,02 anbietet, kann sie die darin enthaltenen Gerüstkosten nicht noch einmal in Rechnung stellen.
Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses ergibt vielmehr, dass die Positionen 02.0310 bis 02.0360 nur bei der Gerüstüberlassung an Dritte anfallen sollten. Die Positionen sind lediglich als Bedarfspositionen ausgeschrieben worden. Da die in die Baustelleneinrichtung eingepreisten Gerüstarbeiten ausweislich der Erläuterungen auf S. 51 des Auftragsleistungsverzeichnisses keine Gerüste für Dritte umfassen sollten („Ausgenommen sind die Gerüste für Leistungen der Folgegewerke für die Ausbauarbeiten sowie die Baustelleneinrichtung für die Leistungen aller Folgeunternehmer für die Ausbauarbeiten“), konnten die zuvor genannten Bedarfspositionen auch nur bei der Mitbenutzung der Gerüste durch Dritte anfallen. Eine Gebrauchsüberlassung an Dritte hat im Hinblick auf die hier interessierenden Gerüstpositionen allerdings nicht stattgefunden, so dass die entsprechenden Bedarfspositionen nicht zu aktivieren waren und insoweit auch keine Vergütungspflicht des Beklagten ausgelöst wurde.
Die damit aus der Schlussrechnung zu streichenden Positionen 02.0310 bis 02.0360 belaufen sich auf eine Gesamtsumme von € 175.245,41.
4. Die unter der Schlussrechnungsposition 05.07.0360 von der Klägerin geltend gemachte Zulageposition für die Herstellung von Decken in Sichtbetonklasse 2 kann die Klägerin ebenfalls nicht beanspruchen. Da sie für die betreffenden Decken unter der Position 05.07.0370 bereits eine Zulagevergütung für die Verwendung der höheren Sichtbetonklasse 3 abrechnet, was von dem Beklagten auch nicht beanstandet wird, kann sie insoweit keine Vergütung für Sichtbetonklasse 2 verlangen. Die Positionen 05.07.0360 und 05.07.0370 des Auftragsleistungsverzeichnisses stehen zueinander in einem Verhältnis der Alternativität.
Das Vorbringen der Klägerin, sie berechne unter der Position 05.07.0370 lediglich die Vergütung für ein gesondertes und ursprünglich nicht beauftragtes Schalungsbild, lässt die Alternativität der Rechnungspositionen nicht entfallen. Der pauschale Vortrag der Klägerin zu einer behaupteten Vereinbarung der Parteien, dass ein gesondertes Schalungsbild unter der Zulageposition 05.07.0370 abgerechnet werden sollte, ist bereits nicht hinreichend substantiiert. Nachdem der Beklagte eine derartige Nachtragsabrede bestritten hat, wäre es an der Klägerin gewesen, konkreten Vortrag zu den Hintergründen und zum Zustandekommen der behaupteten Vereinbarung zu leisten. So bleibt auch im Unklaren, welche konkreten Personen auf Kläger- und Beklagtenseite an der Vereinbarung beteiligt gewesen sein sollen. Bei zwei juristischen Personen und einem mehrgliedrigen Vorstand des Beklagten kann sich der Vortrag der Klägerin nicht darin erschöpfen, dass es sich um eine „Vereinbarung der Parteien“ gehandelt haben soll. Die Klägerin hat die streitige Position 05.07.0360 in ihren weiteren Schriftsätzen auch überhaupt nicht mehr thematisiert. Da die Klägerin offensichtlich nicht mehr vortragen konnte oder wollte, erübrigte sich auch eine weitere Aufklärung durch die Kammer nach § 139 ZPO (vgl. auch BGH NJW-RR 2004, 394, 395). Dem klägerseits angebotenen Zeugenbeweis war zur Vermeidung einer unzulässigen Ausforschung nicht nachzugehen.
Die Schlussrechnung ist um einen Betrag von € 57.109,30 für die Position 05.07.0360 zu kürzen.
5. Schließlich steht der Klägerin auch nicht die geltend gemachte Vergütung für die Position 07.04.0141 aus der Schlussrechnung zu.
Unstreitig wurde die im Auftragsleistungsverzeichnis unter der Position 07.04.0141 niedergelegte Leistung „Wärmedämmung aus XPS“ von der Klägerin nicht ausgeführt. Mit der schlichten Behauptung, die Parteien hätten schon während der Vertragsverhandlungen vereinbart, das aufzubringende Umkehrdach pauschal unter der Position 07.04.0141 abzurechnen, kann die Klägerin sodann nicht durchdringen. Denn der Beklagte kann sich auch hier auf die tatsächliche Vermutung von der inhaltlichen Richtigkeit und Vollständigkeit der Vertragsurkunde berufen. Wenn die Klägerin eine von der Urkunde abweichende Vereinbarung behauptet, wonach eine Umkehrdachkonstruktion unter der Position 07.04.0141 abzurechnen gewesen sei, hätte sie auch insoweit näher zu den Umständen der vermeintlichen Vereinbarung vortragen müssen und insbesondere Aufschluss darüber liefern müssen, warum das schriftliche Auftragsleistungsverzeichnis die Vereinbarung nicht wiedergibt. Darauf hat der Beklagte die Klägerin bereits mit Schriftsatz vom 14.08.2012 aufmerksam gemacht. Die Klägerin hat die Position 07.04.0141 in der Folge allerdings gar nicht mehr thematisiert und keinen weiteren Vortrag geleistet. Da die Klägerin offensichtlich nicht mehr vortragen konnte oder wollte, erübrigte sich auch eine weitere Aufklärung durch die Kammer nach § 139 ZPO (vgl. auch BGH NJW-RR 2004, 394, 395). Dem klägerseits angebotenen Zeugenbeweis zur vermeintlichen Vereinbarung war zur Vermeidung einer unzulässigen Ausforschung nicht nachzugehen.
Die Schlussrechnung ist damit um einen weiteren Betrag von € 67.831,29 für die Position 07.04.0141 zu kürzen.
6. Nach alledem ergibt sich unter Berücksichtigung der vorerwähnten Kürzungen, der beklagtenseits geleisteten Abschlagszahlungen, der Umsatzsteuer sowie des vereinbarten Nachlasses von 3,75 % (vgl. S. 331 im Auftragsleistungsverzeichnis) kein positiver Saldo zugunsten der Klägerin, welchen sie mit der Schlussrechnung vom 24.11.2011 noch fordern könnte. Im Einzelnen ergibt sich zu Gunsten des Beklagten jedenfalls eine Überzahlung in Höhe von € 5.862,62. Dazu im Einzelnen:
Kürzungen der Schlussrechnung
05.02.0090 + weitere FB I Positionen
€ 642.959,99
05.02.0510 + 05.02.0520
€ 883.819,25
02.0310 bis 0360
€ 175.245,41
05.07.0360
€ 57.109,30
07.04.0141
€ 67.831,29
Gesamt
€ 1.826.965,20
Korrekturberechnung
Abrechnungssumme gesamt netto
€ 11.278.222,68
Abzüglich Kürzungssumme
Abrechnungssumme bereinigt
€ 9.451.257,48
Abzüglich 3,75 % Nachlass
€ 354.422,16
Abrechnungssumme bereinigt netto
€ 9.096.835,32
Zuzüglich 19 % Umsatzsteuer
€ 1.728.398,71
Abrechnungssumme bereinigt brutto
€ 10.825.234,03
Hierauf bereits gezahlt brutto
€ 10.831.096,65
Saldo
€ -5.862,62
IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.
Streitwert: € 2.086.697,65

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 VOB/B 2006, 631 Abs. 1, 649 Abs. 1 S. 3 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 242 BGB
§ 12 VOB/B
§ 139 ZPO
§ 2 Nr. 6 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 1 S. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 1 S. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B
§ 4 Abs. 7 VOB/B
§ 8 Abs. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 6 VOB/B
§ 640 Abs. 1 S. 3 BGB
§ 8 Abs. 6 VOB/B
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1999, 2432, 2433
NJW 1980, 1680
NJW 1999, 1702
RGZ 68, 15
MDR 1967, 594
NZBau 2005, 150, 151
NJW-RR 1994, 149
NJW 2006, 2475
NJW-RR 1998, 1027, 1028
NJW-RR 2010, 528
NJW-RR 2004, 394, 395
8 U 2074/00
2 U 94/09
1 U 702/02
23 U 82/08
11 U 2968/98