Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Teilurteil vom 2017-06-28, Aktenzeichen 15 Sa 66/17
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:0628.15SA66.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Mit Beschluss vom 17. August 2017 - 15 Sa 66/17 wurde der Tenor wegen eines Schreibfehlers berichtigt. Der berichtigte Tenor wurde im Langtext nach dem ursprünglichen Tenor eingefügt.
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 23.11.2016 - 8 Ca 1603/16 - teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 4.498,63 € brutto nebst Zinsen in Höhe von Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2016 zu zahlen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Tenor des Urteils vom 28. Juni 2017 wird wegen eines Schreibfehlers wie folgt berichtigt:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 4.498,63 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2016 zu zahlen.
Hiergegen ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Tatbestand:
Die Parteien streiten – soweit für dieses Teilurteil von Relevanz – über die Abgeltung von 535,25 Überstunden in der Zeit vom 06.09.2015 bis 27.05.2016.
Die Beklagte betreibt ein größeres Fuhrunternehmen. Der Kläger war in der Zeit vom 09.06.2015 bis 15.07.2016 bei der Beklagten als Leiter Technik/Fuhrpark gegen ein Bruttomonatsentgelt von zuletzt 5.500,-- € tätig. Im Arbeitsvertrag war u.a. geregelt:
„Arbeitszeit
Die regelmäßige Arbeitszeit richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen.
Sie kann aus betrieblichen Gründen auf mehrere Wochen ungleichmäßig verteilt werden.
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, auf Anordnung des Arbeitnehmers (sic!) Mehrarbeit und Überstunden im gesetzlich zulässigen Umfang zu leisten. …
Für den Arbeitnehmer wird ein Arbeitszeitkonto geführt, in das die über die regelmäßige Arbeitszeit geleisteten Arbeitsstunden eingestellt werden. Die in das Arbeitszeitkonto eingestellten Stunden werden innerhalb von 12 Kalendermonaten entweder durch bezahlte Freistellung oder aber durch Zahlung des Mindestlohnes nach dem Mindestlohngesetz ausgeglichen.“
In den ersten drei Wochen des Arbeitsverhältnisses wurde die Arbeitszeit automatisch mit einem Chip aufgezeichnet.
Die unentgeltliche Erbringung von Mehrarbeit über den vereinbarten Arbeitsumfang hinaus ist bei Logistikunternehmen der freien Wirtschaft für Mitarbeiter in gehobenen Positionen üblich und entspricht der Praxis in fast allen Unternehmen. Auch bei der Beklagten leisten die Führungskräfte alle Mehrarbeit, ohne dafür eine gesonderte Vergütung zu erhalten.
Mit Schreiben vom 10.06.2016 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis zum 15.07.2016 und verlangte die Bezahlung für 606,75 Überstunden auf der Basis einer 42,5-Stundenwoche bis zum 15.07.2016. Mit der am 31.08.2016 beim Arbeitsgericht Potsdam eingegangenen Klage begehrte der Kläger u.a. auf Basis einer 45-Stundenwoche die Vergütung der hier noch streitigen Überstunden.
Der Kläger hat behauptet, er hätte im ersten Halbjahr noch nicht an der morgendlichen Telefonkonferenz um 07:30 Uhr teilnehmen müssen. Dies sei erst ab Januar 2016 der Fall gewesen. Um 18:00 Uhr hätte er dann auch an einer zweiten Telefonkonferenz teilnehmen müssen. Pausen im eigentlichen Sinne hätte er nicht nehmen können. Im Schriftsatz vom 24.10.2016 hat er auf den Seiten 3 - 11 zu jeder Kalenderwoche die seiner Behauptung nach jeweiligen Überstunden aufgelistet, wobei in den Anl. K4 und K5 für jeden einzelnen Arbeitstag Beginn und Ende abzüglich einer pauschalen Pause von 45 Minuten angegeben waren. Hierauf und auf die dort enthaltenen Angaben zu ausgeführten Arbeitsaufgaben wird Bezug genommen.
Der Kläger hat – bezogen auf die hiesigen Überstunden – sinngemäß beantragt,
die Beklagte zu verurteilen an ihn 4.549,62 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2016 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, der Kläger hätte bei den Telefonkonferenzen nicht in der Niederlassung anwesend sein müssen. Der Kläger hätte nicht erwarten können, dass Überstunden überhaupt vergütet werden. Dies ergebe sich schon daraus, dass er ein Monatsentgelt erhalten hätte, das über der Beitragsbemessungsgrenze der Rentenversicherung gelegen hat. Eine Vergütungserwartung sei auch deswegen nicht gegeben, weil bei ihr sämtliche Führungskräfte Mehrarbeit ohne Bezahlung leisteten. Der Kläger hätte seine Zeit frei einteilen können. Der Geschäftsführer sei davon ausgegangen, dass der Kläger bei längerer Arbeitszeit diese Überstunden entsprechend abfeiere. Bei verschiedenen Tätigkeiten, die der Kläger zur Begründung für die angeblichen Überstunden herangezogen hätte, müsse berücksichtigt werden, dass diese nicht vom Kläger selbst hätten ausgeführt werden müssen. Dies betreffe zum Beispiel das Abschleppen oder die Instandsetzung von Fahrzeugen. Die vom Kläger eingereichten Anlagen seien nicht aus sich heraus verständlich und daher nicht erwiderungsfähig. Es sei nicht nachvollziehbar, wie der Kläger auf seiner Heimfahrt einerseits die Niederlassung in Leipzig kontrolliert haben will, während er andererseits die Teilnahme an der Telefonkonferenz behauptet. Dies betreffe die Tage 10.07.2015, 31.07.2015 und 14.08.2015.
Mit Urteil vom 23.11.2016 hat das Arbeitsgericht Potsdam u.a. die Klage bezogen auf die hiesigen Überstunden abgewiesen. Der Kläger habe zwar unter Bezugnahme auf die Anl. K4 dargelegt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet haben will, nicht aber, dass Arbeit in einem die normale Arbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen wäre. Der Kläger hätte darlegen müssen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welcher Weise Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen sei. Erst wenn dies feststünde, hätte der Arbeitgeber darlegen müssen, welche Maßnahmen er zur Unterbindung der von ihm nicht gewollten Überstundenleistung ergriffen hat.
Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers.
Der Kläger ist der Ansicht, dass die Beklagte schon deswegen von der Leistung seiner Überstunden hätte Kenntnis haben müssen, weil er abendlich an den Telefonkonferenzen teilnehmen musste. Hierbei seien ihm Arbeiten auferlegt worden, die dann noch zu erledigen waren. Jedenfalls könne er die Vergütung von mindestens 111 Überstunden verlangen, da er bei einzelnen, näher ausgeführten Ereignissen Sondertätigkeiten ausgeübt habe. 134,75 Überstunden ergäben sich aus der regelmäßigen Arbeitszeit pro Tag. Es müsse auch berücksichtigt werden, dass ihm die Teilnahme an der Arbeitszeiterfassung durch die Geschäftsführerin Frau S. untersagt worden sei. Da die Arbeitszeit in den ersten drei Wochen elektronisch erfasst worden war, habe er mindestens einen Anspruch auf Vergütung der Überstunden in dieser Zeit (26,5 Überstunden).
Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Potsdam vom 23.11.2016, Az. 8 Ca 1603/16, zu verurteilen, an ihn weitere 4.549,62 € brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2016 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, hinsichtlich der behaupteten Überstunden fehle es an einer arbeitgeberseitigen Zuordnung. Der Kläger habe den Geschäftsführer am 16.02.2016 aus Gefälligkeit zum Geschäftsessen gefahren. Man habe den Kläger immer anhalten müssen, Leistungen zu erbringen. Es habe ihm gefallen, herumzusitzen und Zeitung zu lesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist rechtzeitig begründet worden. Sie ist daher zulässig.
II.
Die Berufung hat auch ganz überwiegend Erfolg. Statt 535,25 Überstunden sind 529,25 Überstunden zu vergüten. Daher sind 4.498,63 € brutto noch an den Kläger zu zahlen. Zinsen fallen jedoch noch nicht mit dem 11.07.2016 an, sondern erst mit dem 11.08.2016. In diesem Umfang ist das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern. Darüber hinaus hat die Berufung keinen Erfolg.
1. Nach der Rechtsprechung des BAG reicht es bei einer Überstundenklage des Arbeitnehmers auf der ersten Stufe aus, wenn dieser für jeden Tag im Einzelnen darlegt, von wann bis wann er gearbeitet oder sich auf Anweisung zur Arbeit bereitgehalten hat (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 307 40/11 – Rn. 27).
Hierauf muss nunmehr der Arbeitgeber substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist (BAG a.a.O.).
Weiterhin muss ein Arbeitnehmer im Rahmen eines zweiten Prüfungsschritts vortragen, inwiefern der Arbeitgeber die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder diese ihm zumindest zuzurechnen sind (BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/12 – juris Rn. 13). Üblicherweise wird hier verlangt, dass die geleisteten Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren. Eine Duldung von Überstunden wird jedenfalls dann angenommen, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden künftig zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt (BAG a.a.O. Rn. 21).
Diese Grundsätze gelten bei Führung eines Arbeitszeitkontos auch dann, wenn der Arbeitgeber keinerlei Zeitguthaben eingestellt hat (BAG 23.09.2015 – 5 AZR 707 60/13 – juris Rn. 41ff).
2. Da in Deutschland jährlich fast 1 Milliarde Überstunden weder bezahlt noch durch Freizeit abgegolten werden, was einem Anteil von über 50 % gemessen an allen Überstunden entspricht (Handelsblatt online, 07.03.2017; http://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/arbeitsmarkt-deutsche-leisten-1-76-milliarden-ueberstunden/19483520.html), kann es durchaus zweifelhaft sein, ob der rigiden Rechtsprechung des BAG zur Bezahlung von Überstunden zu folgen ist.
Wenig nachvollziehbar ist, warum es nicht ausreicht, dass der Arbeitnehmer im ersten Prüfungsschritt die Leistung der Überstunden darlegt. Überwiegend werden Überstundenklagen deswegen abgewiesen, weil der Arbeitnehmer bezogen auf den zweiten Prüfungsschritt insbesondere die Duldung von Überstunden nicht darlegen kann. Das BAG begründet die Notwendigkeit für diesen weiteren Prüfungspunkt damit, dass die geleisteten Überstunden dem Arbeitgeber zuzurechnen sein müssten. Dieser müsse sich Überstunden nicht aufdrängen lassen (BAG 10.04.2013 – 5 AZR 123/12 – juris Rn. 13). Der Arbeitgeber ist jedoch „Herr Im eigenen Betrieb“ (BAG 27.11.1990 – 1 ABR 77/89 zu § 87 I BetrVG). Dies gilt nicht nur bei der Anwendung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats. Sieht man von Alternativbetrieben ab, in denen eventuell jeder macht, was er will, kann ein Arbeitgeber mit Hilfe seiner Betriebshierarchie „aufgedrängte“ Überstunden schon einfach dadurch vermeiden, dass nach Ableistung der regulären Arbeitszeit die Arbeitnehmer nach Hause geschickt werden. Setzt ein Arbeitgeber seine Betriebsorganisation hierfür nicht ein, dann gibt er damit zu erkennen, dass ihm die Leistung weiterer Stunden egal ist. Dann wäre es allein deswegen konsequent, die geleisteten Stunden dem Arbeitgeber auch zuzurechnen.
3. Es kann offen bleiben, ob den zuvor aufgeführten Zweifeln zu folgen ist. Auch bei Anwendung der Kriterien des BAG kann der Kläger die Bezahlung von 529,25 Überstunden verlangen (§ 611 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag).
3.1. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten scheitert die Vergütung der Überstunden nicht schon daran, dass der Kläger gemäß § 612 BGB die Vergütung dieser Stunden nicht erwarten durfte.
Der Beklagte übersieht, dass nach der Rechtsprechung des BAG § 612 BGB nur dann Anspruchsgrundlage ist, wenn im Arbeitsvertrag eine Regelung zur Überstundenvergütung fehlt (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 – NZA 2012, 939 Rn. 18). Vorliegend hatten die Parteien im Arbeitsvertrag eine Regelung zur Vergütung der Überstunden getroffen. Sollte insofern das Arbeitszeitkonto bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgeglichen sein, dann sollte der Ausgleich durch Zahlung des Mindestlohnes nach dem Mindestlohngesetzes erfolgen.
Ein arbeitsvertraglich geregelter Anspruch auf Bezahlung von Überstunden wird nicht deswegen gegenstandslos, weil – wie hier – alle Führungskräfte Mehrarbeit leisten, ohne dafür eine gesonderte Vergütung zu erhalten. Die Hinnahme eines rechtswidrigen Zustandes durch viele Arbeitnehmer hat keine Auswirkung auf die Rechtsposition eines einzelnen Arbeitnehmers.
3.2. Bei Anwendung der Kriterien der Rechtsprechung des BAG ist der Kläger seiner Darlegungslast im Rahmen der ersten Stufe nachgekommen. Er hat in den Anlagen K4 und K5 in übersichtlicher und verständlicher Form für jeden einzelnen Tag angegeben, wann die Arbeit begann und endete. Schriftsätzlich hat er ferner für jede Kalenderwoche die Anzahl der Überstunden aufgelistet. Mehr war nicht erforderlich. Insbesondere musste der Kläger noch nicht vortragen, welche Arbeiten er genau ausgeführt hat.
3.3. Nunmehr wäre es Sache der Beklagten gewesen, hierauf substantiiert zu erwidern und im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten sie dem Kläger zugewiesen hat und an welchen Tagen dieser von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist. Ein solcher Vortrag fehlt. Die Beklagte hat demgegenüber durchgängig nur bestritten, dass der Kläger die von ihm angegebenen Tätigkeiten ausgeübt hat. Dies ersetzt keinen positiven Vortrag.
Soweit die Beklagte pauschal behauptet hat, der Kläger hätte immer dazu angehalten werden müssen, Leistungen zu erbringen, reicht dieser Vortrag mangels Substantiierung nicht aus. Das gleiche gilt für die Behauptung, der Kläger hätte auch längere Pausen als nur 45 Minuten genommen.
Unerheblich ist der Vortrag der Beklagten auch insofern, als sie darauf verweist, dass der Kläger bestimmte Arbeiten nicht hätte selbst ausführen müssen. Dies lässt eine Arbeitsleistung des Klägers nicht entfallen.
3.4. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten hat die Beklagte die Leistung der Überstunden auch geduldet, denn sie wusste hiervon.
Behauptet ein Arbeitgeber, dass alle Führungskräfte bei ihm unentgeltlich Mehrarbeit leisten, dann ergibt sich schon hieraus seine Kenntnis der Ableistung von Überstunden dieser Personengruppe. Damit duldet er diese Mehrarbeit. Der Kläger gehörte auch nach Auffassung der Beklagten als Leiter Fuhrpark/Technik dieser Personengruppe an. Damit duldete die Beklagte die vom Kläger erbrachten Überstunden, da sie trotz Kenntnis hiergegen nicht vorging. Aus ihrer Perspektive mag sie folgerichtig kein Bedürfnis verspürt haben, gegen diese zusätzlichen Stunden vorzugehen, da nach ihrer Rechtsauffassung diese Stunden auch nicht zu bezahlen waren. Dies ändert an ihrer Kenntnis aber nichts.
Der weitere Einwand der Beklagten, der Geschäftsführer sei davon ausgegangen, dass der Kläger zusätzliche Stunden abfeiern werde, ist nicht nachvollziehbar. Dies steht nicht im Einklang mit der eigenen Behauptung, dass alle Mitarbeiter in gehobenen Positionen Mehrarbeit leisten.
Die Kenntnis von den geleisteten Überstunden ergibt sich auch daraus, dass in den ersten drei Wochen die Arbeitszeit des Klägers automatisch mit dem übergebenden Chip aufgezeichnet worden war. Rechtlich unerheblich ist, ob die Beklagte diese Daten zur Kenntnis genommen hat. Eine arbeitsteilig organisierte juristische Person muss nach normativen Verkehrsschutzanforderungen die Verfügbarkeit des einmal erlangten Aktenwissens organisieren. Kommt sie dem nicht nach, muss sie sich so behandeln lassen, als habe sie von diesen Informationen Kenntnis (BGH 02.02.1996 – V ZR 239/94 – NJW 1996, 1339 zu II c 2a; juris Rn 20). Diese Erwägungen müssen nicht nur für Informationen auf Basis von Papierakten gelten, sondern auch für elektronisch gewonnene Informationen, da zwischen ihnen unter Verkehrsschutzanforderungen qualitativ kein Unterschied besteht. Der übergebene Chip diente der automatischen Erfassung der Anwesenheitszeiten und damit auch der Arbeitszeiten. Es ist kein rechtlicher Grund ersichtlich, warum die Beklagte von der Verpflichtung zur Zahlung einer Überstundenvergütung deswegen frei werden sollte, weil sie ihre interne Informationsgewinnung möglicherweise vorsätzlich oder fahrlässig so organisiert hat, dass die Daten zur Arbeitszeiterfassung von ihr nicht zur Kenntnis genommen werden. Ein solches Vorgehen ist nicht schützenswert. Würde die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung dies anders beurteilen, wäre dies inkonsistent im Verhältnis zum Ordnungswidrigkeitenrecht. Nach § 3 Satz 1 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer 8 Stunden nicht überschreiten. Nach § 16 Abs. 2 Satz 1 ArbZG hat der Arbeitgeber die über die werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden hinausgehende Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen. Gemäß § 22 Abs. 1 Z. 9 ArbZG handelt ordnungswidrig, wer als Arbeitgeber vorsätzlich oder fahrlässig diese Aufzeichnungen nicht oder nicht richtig erstellt. Eine mangelnde Auswertung der elektronisch erfassten Daten wäre im vorliegenden Fall allein deswegen fahrlässig, weil die Beklagte selbst davon ausging, dass alle ihre Beschäftigten in gehobenen Positionen Mehrarbeit leisten. Dann hätte sie auch dafür sorgen müssen, dass ihr die nötigen Informationen für die Aufzeichnungen nach § 16 Abs. 2 S. 1 ArbZG zur Verfügung stehen. Da sie die Arbeitnehmer in herausgehobenen Positionen nicht angewiesen hat, selbst Aufzeichnungen über die Arbeitszeit zu führen, wäre für die ersten drei Wochen des Arbeitsverhältnisses des Klägers allenfalls die Auswertung der Chipdaten in Betracht gekommen.
3.5. Der Kläger hat insgesamt 529,25 Stunden über seine regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet.
Die Parteien haben eine ziffernmäßige Vereinbarung zu einer wöchentlichen Arbeitszeit in ihrem Arbeitsvertrag nicht getroffen. Den Arbeitsvertragsparteien steht es grundsätzlich frei, eine jährliche, monatliche, wöchentliche oder tägliche regelmäßige Arbeitszeit zu vereinbaren. Die regelmäßige Arbeitszeit soll sich vorliegend gemäß des Arbeitsvertrages „nach den gesetzlichen Bestimmungen“ richten. Insofern kommt § 3 ArbZG zur Anwendung (LAG Schleswig Holstein 31.05.2005 – 5 Sa 38/05 – juris Rn. 33; LAG Berlin-Brandenburg 04.02.2010 – 2 Sa 498/09 und 2 Sa 839/09 – juris Rn. 29). Dieser sieht eine werktägliche Arbeitszeit im Umfang von 8 Stunden vor. Jede werktägliche Überschreitung von 8 Stunden ist somit grundsätzlich eine Mehrarbeitsstunde im Sinne der arbeitsvertraglichen Regelung.
Der Kläger selbst geht von einer 45-stündigen Arbeitswoche aus. Insofern macht er Überstunden nur geltend, wenn nach Abzug von 45 Minuten für Pausen eine tägliche Arbeitszeit von 9 Stunden überschritten wird. Auch wenn dies nicht zutreffend ist, kann dem Kläger nicht auch die 9. Stunde als Mehrarbeitsstunde zugesprochen werden, da dies nicht beantragt ist (§ 308 Abs. 1 ZPO).
Für die Zeit vom 16.11.2015 bis 21.11.2015 hat der Kläger jedoch nicht 13,25 Mehrarbeitsstunden, sondern nur 7,25 Mehrarbeitsstunden geleistet. Die 3 Stunden, die der Kläger am Samstag, den 21.11.2015 geleistet hat, stellen keine Überstunden dar. Der Samstag ist ebenfalls ein Werktag. An diesem Werktag hat er die tägliche Arbeitszeit von 8 Stunden gerade nicht überschritten. Somit verbleiben als Überstunden für den Montag und Dienstag jeweils 1,75 Stunden und für Mittwoch bis Freitag jeweils 1,25 Stunden. Das gesamte Überstundenvolumen reduziert sich daher auf 529,25 Stunden.
Weitere Stundenkürzungen sind nicht gerechtfertigt. Soweit die Beklagte vorträgt, der Kläger hätte am 10. Juli, 31. Juli und 14.08.2015 nicht sowohl die Niederlassung in Leipzig kontrolliert und gleichzeitig an der Telefonkonferenz um 18:00 Uhr teilgenommen haben können, berücksichtigt die Beklagte den Vortrag des Klägers nicht, dass er an den Telefonkonferenzen erst ab Januar 2016 teilgenommen hat. Insofern besteht in zeitlicher Hinsicht kein Widerspruch.
Auch für den 16.02.2016 ist kein Abzug vorzunehmen. Die Beklagte bestreitet insofern, dass der Kläger die Geschäftsführer zum Arbeitsessen nach Berlin und zurück gefahren habe. Wenn dies außerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgt wäre, habe sich dies ohne jeden Zweifel ohne Anweisung und als eine persönliche Gefälligkeit ereignet. Das Bestreiten der Beklagten reicht nach den Erwägungen unter Punkt 3.3 nicht aus. Die Beklagte hätte mindestens vortragen müssen, wer statt des Klägers das Fahrzeug gesteuert hat. Auch wenn der Kläger – wie die Beklagte zutreffend bemerkt – nicht als Fahrer eingestellt worden ist, ist diese Tätigkeit doch als Arbeitsleistung zu sehen. Fahrleistungen über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus stellen kein Vergnügen dar. Die Beklagte behauptet auch nicht, dass zwischen dem Kläger und den Geschäftsführern eine besondere persönliche Verbundenheit bestanden hätte. Insofern ist nicht ersichtlich, dass diese Tätigkeit auch ohne das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erbracht worden wäre. Fuhrparkleiter können auch Arbeitsleistungen von qualitativ geringerer Güte erbringen.
Auch wenn nach § 3 Satz 2 ArbZG die werktägliche Arbeitszeit auf bis zu 10 Stunden verlängert werden kann, folgt hieraus keine weitere Kürzung der geleisteten Mehrarbeitsstunden. Die werktägliche Ausdehnung der Arbeitszeit auf bis zu 10 Stunden ist nach dieser Norm nur zulässig, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Daran fehlt es. Die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers lag jedoch fast durchgängig erheblich über 48 Stunden. Für keinen der Ausgleichszeiträume wurde eine durchschnittliche werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden erreicht.
3.6. Für die zusätzlich geleisteten 529,25 Stunden steht dem Kläger ein Entgelt i. H. v. 4.498,63 € brutto zu.
Nach der Regelung im Arbeitsvertrag erfolgt der Ausgleich von Stunden auf dem Arbeitszeitkonto bei nicht erfolgter Freistellung durch Zahlung des Mindestlohnes nach dem Mindestlohngesetz. Auch hier kann offen bleiben, ob diese Regelung wirksam ist und dem Kläger nicht ein höherer Stundenlohn zustehen würde, denn der Kläger hat nicht mehr beantragt (§ 308 Abs. 1 ZPO). Der Stundenlohn nach dem Mindestlohngesetz betrug in der hier streitigen Zeit 8,50 €. Multipliziert mit der Anzahl der Stunden ergibt sich der obige Betrag.
3.7. Dem Kläger stehen gemäß §§ 286, 288 BGB Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz wegen des Zahlungsverzuges der Beklagte ab dem 11.08.2016 zu. Erst dann geriet die Beklagte in Verzug, da nach den Regelungen im Arbeitsvertrag die Vergütung jeweils zum 10. des Folgemonats fällig wird. Weil das Arbeitsverhältnis mit dem 15.07.2016 endete, musste der Ausgleich des Arbeitszeitkontos erst zum 10.08.2016 erfolgen.
III.
Eine Kostenentscheidung war für dieses Teilurteil nicht zu treffen, da die einheitliche Kostenentscheidung erst mit Abschluss des gesamten Berufungsverfahrens erfolgen kann. Es ist aber noch der Rechtsstreit hinsichtlich der Urlaubsabgeltung für das Jahr 2015 offen, da mit Beschluss vom heutigen Tage der Rechtsstreit insofern ausgesetzt wurde.
Die Revision war nicht zuzulassen (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die sich jedenfalls hilfsweise an der höchstrichterlichen Rechtsprechung orientiert. Insofern ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 286, 288 BGB
§ 611 BGB
§ 612 BGB
§ 3 ArbZG
§ 87 I BetrVG
§ 3 Satz 1 ArbZG
§ 16 Abs. 2 Satz 1 ArbZG
§ 16 Abs. 2 S. 1 ArbZG
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 3 Satz 2 ArbZG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2012, 939
NJW 1996, 1339
15 Sa 66/17
8 Ca 1603/16
5 AZR 122/12
5 AZR 123/12
1 ABR 77/89
5 AZR 347/11
V ZR 239/94
5 Sa 38/05
2 Sa 498/09
2 Sa 839/09