Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-02-10, Aktenzeichen 15 W 587/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0210.15W587.15.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert und wie folgt neu gefasst.
Die zur Erteilung des von dem Beteiligten zu 1) am ##. März 2014 (UR-Nr. ##/2014 des Notars K) beantragten Erbscheins erforderlichen Tatsachen werden für festgestellt erachtet.
Der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2) vom ##. März 2014 (UR-Nr. ###/2014 des Notars Dr. P2) wird zurückgewiesen.
Die Beteiligte zu 1) und 2) tragen die Gerichtskosten erster Instanz als Gesamtschuldner. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten findet nicht statt.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000.000,- EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Erblasserin war geschieden. Der Beteiligte zu 1) ist ihr einziger Sohn.
Die Erblasserin litt vor ihrem Tode an Krebs im Endstadium. Sie begab sich am 4. Februar 2014 zur stationären Behandlung in das St. K Krankenhaus in F-X. Am 16. Februar 2014 wurde sie in das christliche Hospiz F-X verlegt. Dort verstarb sie am 19. Februar 2014.
In einem privatschriftlichen Testament vom 31. Juli 2013 hatte die Erblasserin ihren Sohn zum Alleinerben eingesetzt. Zugleich hatte sie in diesem Testament verfügt, dass Herr C2 sowie ihr Steuerberater, Herr L, ihrem Sohn beratend zur Seite stehen sollten.
Am 4. Februar 2014 suchte die Beteiligte zu 2) die Erblasserin im Krankenhaus zum Zwecke eines anwaltlichen Beratungsgesprächs auf. Die Erblasserin hatte sich im Hinblick auf die Schulden des Beteiligten zu 1) Sorgen um den Verbleib des Nachlasses gemacht. Die Beteiligte zu 2) schlug vor, eine Testamentsvollstreckung anzuordnen. Am Folgetag übersandte die Beteiligte zu 2) der Zeugin T, einer Freundin der Erblasserin, einen Entwurf eines Testamentes, in dem der Beteiligte zu 1) zum Alleinerben berufen und die Beteiligte zu 2) zur Testamentsvollstreckerin bestellt werden sollten. Die Zeugin T übergab der Erblasserin vereinbarungsgemäß diesen Entwurf, den diese sodann handschriftlich abfassen sollte. Am Morgen des 13. Februar 2014 suchte die Beteiligte zu 2) die Erblasserin erneut zu einem Beratungsgespräch im Krankenhaus auf. Im Anschluss daran übersandte die Beteiligte zu 2) der Zeugin T am Nachmittag des gleichen Tages einen überarbeiteten Entwurf eines Testamentes, in welchem in Abänderung zu dem zuvor erstellten Entwurf Vermächtnisse zu Gunsten der drei Enkelkinder der Erblasserin aufgenommen worden waren. Der Entwurf war mit „Nottestament“ überschrieben und inhaltlich als Niederschrift zum Zwecke der Fertigung eines Nottestamentes verfasst und mit dem Datum des 13. Februar 2014 versehen worden.
Am Samstag, den 15. Februar 2014, wurde auf der Grundlage dieses Entwurfes im Krankenhaus vor drei Zeugen folgendes Nottestament errichtet:
„Nottestament
Ich, Frau H3, ausgewiesen durch den Personalausweis Nr. L #Y#### PM#, ausgestellt am 2.5.2013 in F, setze meinen Sohn, Herrn H2, P, zu meinem Alleinerben ein. Sollte dieser das Erbe ausschlagen, setze ich das Hospiz in X als Erben ein. Meinen Enkeln K H, geb. ##.##.93, S H, geb. am ##.##.95 vermache ich jeweils 20.000,00 €, meinem Enkel G, geb. am ##.#.2003 vermache ich 10.000,00 €. Das Geld soll den Vermächtnisnehmern erst bei Vollendung des 25. Lebensjahres ausbezahlt werden.
Ich ordne die Testamentsvollstreckung an. Als Testamentsvollstreckerin setze ich Frau F, E, ein.
Frau F soll die Schulden meines Sohnes in Höhe von ca. 35.400 € bei der B sowie ca. 29.400 € bei Herrn C begleichen. Darüber hinaus soll die Forderung des Insolvenzverwalters i.H.v. 19.794 € zzgl. Zinsen beglichen werden
Sollte mir dies zu meinen Lebzeiten nicht mehr möglich sein, soll Frau F die Immobilie J-Straße in F veräußern.
Ich verfüge, dass mein Sohn aus dem Erbe, soweit und solange möglich, monatliche Zahlungen i.H.v. 2.000,- € erhalten soll. Diese Anordnung gilt bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung ist bis zu diesem Tag befristet.
Essen, den 15. Februar 2014
H3
Vorstehende Niederschrift wurde Frau H am 15. Februar 2014 gegen 8:15 Uhr im Klinikum F-T laut vorgelesen und von ihr uneingeschränkt gebilligt.
Genehmigt und unterschrieben: Q
T
Von I“
Nach dem Tode der Erblasserin hat die Beteiligte zu 2) in notarieller Urkunde vom 10. März 2014 (UR-Nr. ###/#### des Notars Dr. P2) beantragt, einen Erbschein zu erteilen, der den Beteiligten zu 1) als Alleinerben sowie die Anordnung einer Dauer-Testamentsvollstreckung, endend mit Vollendung des 65. Lebensjahres des Beteiligten zu 1), ausweisen soll.
Der Beteiligte zu 1) ist dem Antrag entgegen getreten. Er hat die Ansicht vertreten, dass das Nottestament vom 13. Februar 2014 nichtig sei. Unter Berufung auf das privatschriftliche Testament vom 31. Juli 2013 hat der Beteiligte zu 1) in notarieller Urkunde vom 17. März 2014 (UR-Nr. ##/#### des Notars K) die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn unbeschränkt als Alleinerben ausweisen soll.
Das Nachlassgericht hat Beweis erhoben durch Einholung einer Auskunft der Westfälischen Notarkammer sowie durch Vernehmung der Zeugen Prof. Dr. Q, T und von I. Es hat sodann mit Beschluss vom 23. Juli 2015 die Tatsachen, die zur Begründung des Erbscheinantrags der Beteiligten zu 2) erforderlich sind, für festgestellt erachtet und den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen.
Gegen diesen dem Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1) am 27. Juli 2015 zugestellten Beschluss richtet sich die mit Schriftsatz vom 26. August 2015 eingelegte und am 27. August 2015 beim Nachlassgericht eingegangene Beschwerde. Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 13. Dezember 2015 nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht gemäß den §§ 63, 64 FamFG eingelegt worden. Die gemäß § 59 Abs. 1 FamFG erforderliche Beschwerdebefugnis ist gegeben: Der Beteiligte zu 1) macht geltend, Alleinerbe ohne eine Verfügungsbeschränkung durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung geworden zu sein.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) ist auch begründet und führt in Abänderung des angegriffenen Beschlusses des Amtsgerichts zur Abweisung des Erbscheinsantrages der Beteiligten zu 2) vom 10. März 2014 und Erlass eines Feststellungsbeschlusses gemäß § 352 Abs. 1 S. 1 FamFG auf der Grundlage des Erbscheinsantrages des Beteiligten zu 1) vom 17. März 2014.
Die Erbfolge richtet sich nach dem privatschriftlichen Testament der Erblasserin vom 31. Juli 2013. Der Beteiligte zu 1) ist daher Alleinerbe ohne die Verfügungsbeschränkung einer Testamentsvollstreckung geworden. Soweit die Erblasserin in diesem Testament weiter verfügt hat, dass dem Beteiligten zu 1) die Herren C2 und L beratend zur Seite stehen sollen, handelt es sich um eine Empfehlung ohne Regelungsinhalt, nicht um die Anordnung einer Testamentsanordnung.
Ein Widerruf dieser unbeschränkten Erbeinsetzung ohne die Anordnung einer Testamentsvollstreckung ist durch das „Nottestament“ vom 15. Februar 2014 nicht erfolgt, denn diese letztwillige Verfügung ist unwirksam. Sie ist nicht wirksam als Drei-Zeugen-Testament gemäß § 2250 BGB errichtet worden.
Ein wirksames Drei-Zeugen-Testament hat gem. § 2250 Abs. 2 BGB zur Voraussetzung, dass der Testierende sich in so naher Todesgefahr befindet, dass voraussichtlich weder die Errichtung eines Testaments vor einem Notar noch vor einem Bürgermeister nach § 2249 BGB möglich ist. Eine jederzeit drohende Testierunfähigkeit steht der Todesgefahr gleich, wenn sie voraussichtlich durchgängig bis zum Tode fortdauert (OLG München FamRZ 2016, 87 f; FamRZ 2009, 1945; Weidlich in Palandt, BGB, 75. Auflage, 2016, § 2250, Rdn. 3). Die derart nahe Gefahr des Todes bzw. der Testierunfähigkeit muss dabei entweder objektiv vorliegen oder subjektiv nach Überzeugung aller drei Testamentszeugen bestehen (OLG München FamRZ 2016, 87 f; FamRZ 2009, 1945; Hagena in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., 2017, § 2250 Rdn. 7, 8). Ist der Erblasser nur körperlich zu schwach, um ein eigenhändiges Testament errichten zu können, wird bei Fehlen der übrigen Voraussetzungen der Tatbestand des § 2250 BGB nicht erfüllt (OLG München, FamRZ 2016, 87 f; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 05. Januar 2016 – 5 W 25/15 –, juris; OLG München FamRZ 2009, 1945; Hagena in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., 2017, § 2250 Rdn. 7, 8). Ein in einem Krankenhaus errichtetes Drei-Zeugen-Testament ist jedenfalls dann unwirksam, wenn der Besuch des Notars bei einem wachen, allseits orientierten Patienten hätte abgewartet werden können, weil ein Notar ohne weiteres hätte erreicht werden können (OLG München FamRZ 2009, 1945).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze können die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Nottestamentes nach § 2250 Abs. 2 BGB entgegen der Auffassung des Nachlassgerichtes im gegebenen Fall nicht sicher festgestellt werden.
Nach dem Ergebnis der vor dem Nachlassgericht durchgeführten Beweisaufnahme bestand jedenfalls bei dem Zeugen von I als einem der drei Testamentszeugen nicht die subjektive Annahme, dass sich die Erblasserin am Morgen des 15. Februar 2014 in akuter Todesgefahr befunden habe. Der Zeuge hat angegebenen, er habe zwar den Eindruck gehabt, dass die Erblasserin, die seiner Kenntnis nach ein Tumorleiden gehabt habe, schwer krank und körperlich schwer beeinträchtigt gewesen sei. Der Verlauf der Erkrankung sei ihm aber nicht bekannt gewesen, weshalb er nicht sagen könne, ob sie in der Gefahr gewesen sei, in kurzer Zeit zu sterben. Auch habe er nicht gedacht, dass sie geschäftsunfähig werden würde. Angesichts dieser klaren Angaben kann davon ausgegangen werden, dass es ihm an der Überzeugung einer Todesgefahr bzw. der nahen Gefahr der Testierunfähigkeit fehlte. Auf die Frage der subjektiven Bewertung der anderen Testamentszeugen und die Tragfähigkeit ihrer Wertung kommt es daher nicht mehr an.
Hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer objektiven Todesgefahr bzw. Gefahr der Testierunfähigkeit am Morgen des 15. Februar 2014, 8.15 Uhr, bestehen entgegen der Auffassung des Nachlassgerichtes nicht.
Zwar ist das Nachlassgericht vom Ansatz her zutreffend davon ausgegangen, dass der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen der Todesgefahr der Zeitpunkt der Testierung ist (OLG München FamRZ 2016, 87 f; LG Freiburg (Breisgau), Rpfleger 2003, 507-508). Es kommt nicht darauf an, ob ein Erblasser bereits Tage zuvor das Verfahren zur Errichtung eines Nottestaments vor drei Zeugen in Gang gesetzt hat, obschon er in dieser Zeit ohne weiteres einen Notar hätte hinzuziehen können. Der Erblasser ist - mit dem Risiko, dass eine weitere Verzögerung eine letztwillige Verfügung vereitelt - befugt, mit der Errichtung seiner letztwilligen Verfügung beliebig lange zuzuwarten. Er ist nicht gehalten, sich zu einer rechtzeitigen Testierung zu entschließen, um die Errichtung eines Testamentes vor einem Notar oder eines Nottestamentes vor einem Bürgermeister zu ermöglichen (LG Freiburg (Breisgau), Rpfleger 2003, 507-508). Vielmehr stehen einem Erblasser zu jeder Zeit sämtliche Möglichkeiten zur Errichtung eines formwirksamen Testamentes, die das Gesetz bereithält, zur Verfügung. Folglich kommt es im gegebenen Fall nicht darauf an, ob es der Erblasserin bzw. insbesondere auch der Beteiligten zu 2) als ihrer in dieser Angelegenheit hinzugezogenen Rechtsanwältin durch rechtzeitiges Handeln möglich gewesen war, bereits vor dem Morgen des 15. Februar 2014 bzw. noch für diesen Zeitpunkt eine notarielle Beurkundung ihres letzten Willens zu organisieren. Auch der Umstand, dass die Erblasserin und die Beteiligte zu 2) bereits Tage zuvor eine testamentarische Verfügung im Wege eines Nottestamentes vorbereitet hatten, ist insoweit ohne Belang. Maßgeblich ist – wie das Nachlassgericht zutreffend ausgeführt hat - vielmehr die Sachlage zum Zeitpunkt der Errichtung des Nottestamentes, also am Morgen des 15. Februar 2014, 8.15 Uhr.
Allerdings kann nicht festgestellt werden, dass zu diesem maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich eine so akute Todesgefahr bestand, dass voraussichtlich weder die Errichtung eines Testamentes vor einem Notar noch die Erstellung eines Nottestamentes vor einem Bürgermeister möglich gewesen war. Für die Annahme einer nahen Todesgefahr im Sinne des § 2250 Abs. 2 BGB reicht es nicht aus, dass der Erblasser – wie hier – wegen einer fortgeschrittenen nicht (mehr) heilbaren Erkrankung nur noch kurze Zeit zu leben hat (KG FamRZ 2016, 1966 f). Entscheidend ist, dass aufgrund konkreter Umstände der Tod des Erblassers vor dem Eintreffen des Notars zu befürchten ist. Eine Todesgefahr liegt dabei objektiv (erst) vor, wenn von einem klinischen Zustand einer unmittelbar bevorstehenden Endphase des Lebens ausgegangen werden kann, wie beispielsweise beginnenden kleinen Organausfällen (KG FamRZ 2016, 1966 f; vgl. auch OLG Saarbrücken Urteil vom 10. Oktober 2012, 5 U 59/11, juris). Konkrete Umstände für einen solchen Zustand der Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Nottestamentes sind vorliegend nicht erkennbar.
Die Erblasserin verstarb am 19. Februar 2014, mithin erst vier Tage nach der Errichtung des Nottestamentes. Testierunfähigkeit trat frühestens am Montag, den 17. Februar und mithin mehr als 48 Stunden später ein. Dass die Erblasserin sich am Morgen des 15. Februar 2014 in einem klinischen Zustand befunden hat, wonach von einer unmittelbar bevorstehenden Final- bzw. Endphase des Lebens bzw. der Testierunfähigkeit ausgegangen werden kann, ist nicht feststellbar.
Nach der Darstellung des in erster Instanz vernommenen Zeugen Prof. Dr. Q, der die Erblasserin als verantwortlicher Chefarzt im St. K Krankenhaus behandelt hatte, litt die Erblasserin an einer bösartigen metastasierenden Grunderkrankung und es war absehbar, dass sie nur noch ganz kurze Zeit zu leben hatte. Nach der Bewertung des Zeugen habe sie innerhalb von ein bis zwei Tagen versterben oder mindestens nicht mehr ansprechbar sein können. Auch die Zeugin T hat bei ihrer Vernehmung in erster Instanz ausgesagt, dass es der Erblasserin am 14. Februar 2015 sehr schlecht gegangen sei. Dass die Erblasserin schwer erkrankt und körperlich beeinträchtigt gewesen sei, hat – wie bereits ausgeführt – auch der Zeuge von I bekundet. Danach haben zwar alle Zeugen bekundet, dass die Erblasserin schwer erkrankt war. Umstände, die konkret darauf hindeuten, dass sich die Erblasserin am Morgen des 15. Februar 2015 aber bereits in einem – zB intensivmedizinischen – Behandlungszustand befand, der eine akute Todesgefahr signalisierte, haben die Zeugen nicht berichtet. Hierfür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Auch wenn die begründete Besorgnis bestanden haben soll, dass die Erblasserin das Wochenende nicht überleben könnte oder testierunfähig hätte werden können, lässt sich nicht feststellen, dass sich sie im Zeitpunkt der Testierung in einem so akuten Zustand befand, der ein Abwarten mit der Testamentserrichtung bis zum Eintreffen eines Notars nicht zuließ. Es erscheint dem Senat als gänzlich unwahrscheinlich, dass es in einer Großstadt wie F nicht möglich gewesen wäre, an einem Samstagvormittag einen Notar zu finden, der noch am selben oder folgenden Tage ein Testament im Krankenhaus beurkundete. Auch wenn – wie sich aus der vom Nachlassgericht eingeholten Auskunft der Westfälischen Notarkammer ergibt - die Erreichbarkeit der Notarinnen und Notare an einem Samstagmorgen auf dem üblichen Weg erschwert ist, weil die Geschäftsstellen üblicherweise nicht besetzt sind, kann nicht festgestellt werden, dass es ausgeschlossen gewesen wäre, einen Notar auch samstagsmorgens – etwa auch über die private Anschrift oder eine im Internet zu ermittelnde E-Mail-Anschrift – zu kontaktieren. Dies gilt insbesondere im gegebenen Fall auch deshalb, weil die Beteiligte zu 2), die von der Erblasserin beauftragt worden war, sie in rechtlicher Hinsicht bei der Erstellung eines wirksamen Testamentes zu unterstützen, als Rechtsanwältin mit dem Geschäftssitz in E über weitergehende Verbindungen und Möglichkeiten verfügen dürfte, um auch außerhalb der Geschäftszeiten einen Notar in F zu ermitteln und zu erreichen. Tatsächlich haben aber weder die Beteiligten noch die Testamentszeugen noch irgendjemand überhaupt den Versuch unternommen, am Morgen des 15. Februar 2015 einen Notar zu erreichen. Vielmehr waren sämtliche beteiligten Personen von der Vorstellung geleitet, mit der Errichtung eines Nottestamentes das Erforderliche für die Erstellung einer wirksamen Verfügung von Todes wegen getan zu haben. Die Aussage des Zeugen Prof. Dr. Q, der führend bei der Errichtung des Nottestamentes war, lässt seine Einstellung besonders deutlich werden, nämlich quasi als (Ersatz-) Notar zur wirksamen Errichtung des Testamentes beitragen zu können, weil er von der Erblasserin als Zeuge dazu gerufen worden war, ohne dass es dann noch des Umstandes bedurfte, an einem Samstag in der Großstadt F einen Notar ausfindig zu machen, der eine ordnungsgemäße Beurkundung hätte vornehmen können. Die zwingenden gesetzlichen Formvorschriften für die Errichtung eines Testamentes können jedoch nicht durch die ärztliche Hilfsbereitschaft beiseite geschoben werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG. Es entspricht unter Berücksichtigung der abweichenden Sachentscheidung des Senats am besten den Grundsätzen billigen Ermessens, wenn jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Beteiligten als Antragsteller. Eine Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist gemäß § 25 Abs. 1 GNotKG nicht zu erheben; für eine von dieser Regel abweichende Kostenentscheidung sieht der Senat keinen Anlass.
Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 61 GNotKG. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs. 2 FamFG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§§ 40, 61 GNotKG
§ 2250 BGB
§ 2249 BGB
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 59 Abs. 1 FamFG
§ 352 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 2250 Abs. 2 BGB
§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 25 Abs. 1 GNotKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2016, 87
FamRZ 2009, 1945
FamRZ 2016, 1966
5 W 25/15
5 U 59/11