Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-26, Aktenzeichen 1 A 2699/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0926.1A2699.10.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des auf Grund des Urteils vollstreck¬ba¬ren Betrages abwenden, wenn nicht die Be¬klagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des je¬weils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist seit November 2008 wieder verheiratet. Seine Ehefrau erhält als frühere Beamtin einen Unterhaltsbeitrag nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG. Dieser beträgt 20% von 66,67% der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge für die Besoldungsgruppe A 7, monatlich brutto weniger als 300 Euro. Bei der Berechnung des Unterhaltsbeitrages wird ein Familienzuschlag der Stufe 1 zur Hälfte berücksichtigt. Der halbe Familienzuschlag der Stufe 1 für die Besoldungsgruppen A 2 bis A 8 betrug von November 2008 bis Ende Dezember 2008 monatlich 51,68 Euro, von Januar 2009 bis Ende Juni 2009 monatlich 53,13 Euro, von Juli 2009 bis Ende Dezember 2009 monatlich 54,46 Euro, im Jahr 2010 monatlich 55,12 Euro, von Januar 2011 bis Ende Juli 2011 monatlich 55,45 Euro, von August 2011 bis Ende Dezember 2011 monatlich 55,62 Euro, von Januar 2012 bis Ende Februar 2012 monatlich 56,98 Euro und seit März 2012 monatlich 58,86 Euro. Aufgrund des oben genannten Prozentsatzes des Unterhaltsbeitrages nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG reduziert sich der an die Ehefrau des Klägers ausgezahlte Anteil am Familienzuschlag der Stufe 1 auf monatlich weniger als 9 Euro.
Zusätzlich zu ihren Versorgungsbezügen bezieht die Ehefrau des Klägers seit Dezember 2002 ein Einkommen als Tarifbeschäftigte beim Bundesverwaltungsamt L. in Höhe von monatlich mehr als 2.000 Euro brutto. Darin ist kein Familienzuschlag enthalten.
Der Beklagten war zunächst nicht bekannt, dass die Ehefrau des Klägers versorgungsberechtigt ist. Daher gewährte sie dem Kläger ab dem 1. November 2008 den Familienzuschlag der Stufe 1 in voller Höhe.
Im Februar 2009 erfuhr die Beklagte, dass die Ehefrau des Klägers versorgungsberechtigt ist und der Familienzuschlag der Stufe 1 bei der Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge berücksichtigt wird. Daraufhin teilte die Beklagte dem Kläger mit, der an ihn zu zahlende Familienzuschlag sei zu halbieren. Unter dem 13. März 2009 rechnete die Beklagte die Überzahlung des Familienzuschlages für die Monate November 2008 bis einschließlich März 2009 gegen die laufenden monatlichen Dienstbezüge des Klägers auf.
Dagegen und gegen die Festsetzung der Bezüge für April 2009 legte der Kläger Widerspruch ein. Diesen fasste die Beklagte als Antrag auf Zahlung des ungekürzten Familienzuschlages ab 1. November 2008 auf und lehnte ihn mit Bescheid vom 14. Juli 2009 ab.
Den dagegen eingelegten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 11. September 2009 zurück.
Der Kläger hat rechtzeitig Klage erhoben. Er hat vorgetragen: Die Beklagte dürfe den Familienzuschlag nicht nach § 40 Abs. 4 BBesG halbieren. Er und seine Ehefrau erhielten zusammen nur 63,33% des Familienzuschlages, weil die Versorgungsbezüge der Ehefrau – und damit auch deren anteiliger Familienzuschlag – nach § 38 BeamtVG mehrfach gekürzt würden. Der Unterschied betrage monatlich 55,79 Euro. § 40 Abs. 4 BBesG müsse verfassungskonform in der Weise ausgelegt werden, dass Eheleute, deren Arbeitszeit zusammen die Regelarbeitszeit eines Vollbeschäftigten erreiche, gemeinsam mindestens einen vollen Familienzuschlag erhielten.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide des Bundesverwaltungsamtes vom 14. Juli 2009 und 11. September 2009 zu verpflichten, dem Kläger ab dem 1. November 2008 Bezüge unter Berücksichtigung des ungekürzten Familienzuschlages der Stufe 1 zu zahlen, und
die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen: Nach § 40 Abs. 4 BBesG sei entscheidend, ob dem Ehegatten ein Familienzuschlag zustünde, nicht dagegen, ob dieser ihm in voller Höhe auch tatsächlich ausgezahlt werde. Kein Versorgungsempfänger bekomme den vollen Familienzuschlag. Der Kläger und seine Ehefrau erhielten den jeweils für sie maßgeblichen Familienzuschlag jeweils zur Hälfte. Die Rechtsprechung zur verfassungskonformen Auslegung des § 40 Abs. 4 BBesG betreffe nur Teilzeitbeschäftigte.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der dem Kläger zustehende Familienzuschlag sei nach § 40 Abs. 4 BBesG zu halbieren. Jeder Versorgungsempfänger erhalte weniger als den vollen Familienzuschlag, weil das Ruhegehalt gegenüber den Dienstbezügen vermindert sei. Etwas anderes folge nicht daraus, dass die Ehefrau des Klägers hier gemäß § 38 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG nur 20% des Unfallbeitrages erhalte. § 40 Abs. 4 Satz 1, dritte Alternative BBesG betreffe nicht den vorliegenden Fall. § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG sei hier nicht verfassungskonform auszulegen. Die entsprechende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts betreffe Teilzeitbeschäftigte, die – anders als die Ehefrau des Klägers – Bezüge einschließlich des Familienzuschlages aus einem aktiven Dienstverhältnis erhielten. § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG halte sich innerhalb des weiten organisatorischen Ermessens des Gesetzgebers bei der Regelung der Besoldung.
Hiergegen hat der Kläger fristgerecht die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung eingelegt. Er hat diese im Wesentlichen wie folgt begründet: § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG sei verfassungskonform auszulegen. Diese Vorschrift verfolge das Ziel, Eheleuten den Familienzuschlag nicht doppelt, sondern nur einmal zukommen zu lassen. In seinem Fall sei nicht einmal dies gewährleistet. Seiner Ehefrau als Empfängerin eines Unterhaltsbeitrages nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG stehe kein Familienzuschlag in dem Sinne zu, wie es § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG voraussetze. Ihr Unterhaltsbeitrag berechne sich nämlich nicht unmittelbar nach den ruhegehaltfähigen Bezügen einschließlich des Familienzuschlages. Bei einer bloßen Minderung der Erwerbsfähigkeit mache der Unterhaltsbeitrag nur noch einen der Minderung entsprechenden Teil des Unterhaltsbeitrages nach § 38 Abs. 2 Nr. 1 BeamtVG aus. Der Grad der Verminderung der Erwerbsfähigkeit stehe im Vordergrund. Danach bemesse sich bloß mittelbar der Familienzuschlag, der sich bei seiner Ehefrau auf die Hälfte von 13% des vollen Familienzuschlages verringere.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Oktober 2010 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesverwaltungsamtes vom 14. Juli 2009 und dessen Widerspruchsbescheides vom 11. September 2009 zu verurteilen, ihm ab dem 1. November 2008 Bezüge unter Berücksichtigung des ungekürzten Familienzuschlages der Stufe 1 zu zahlen,
sowie auszusprechen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes im Widerspruchsverfahren notwendig war.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt im Wesentlichen vor: § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG unterscheide nicht nach der konkreten Höhe von Versorgungsbezügen oder danach, ob ein Versorgungsberechtigter ein Ruhegehalt oder einen Unterhaltsbeitrag erhalte. Auch sei unerheblich, ob einem Versorgungsberechtigten der Familienzuschlag mittelbar oder unmittelbar zufließe.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (3 Beiakten) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten auf ihre Durchführung verzichtet haben (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO).
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm ab dem 1. November 2008 Bezüge unter Berücksichtigung des ungekürzten Familienzuschlages der Stufe 1 zahlt. Die Beklagte hat den Familienzuschlag der Stufe 1 beim Kläger zu Recht gemäß § 40 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 BBesG halbiert (dazu I.). Diese Vorschrift ist hier nicht verfassungskonform in der Weise auszulegen, dass der Kläger und seine Ehefrau zusammen mindestens den Betrag eines vollen Familienzuschlages der Stufe 1 erhalten (dazu II.).
I. Der Kläger hat nach den §§ 39 Abs. 1 Satz 1 und 2, 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG i. V. m. der Anlage V zum BBesG grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung eines Familienzuschlages der Stufe 1, weil er verheiratet ist. Dieser Familienzuschlag ist jedoch gemäß § 40 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 BBesG zu halbieren. Nach dieser Vorschrift erhält ein Beamter den Betrag der Stufe 1 des für ihn maßgebenden Familienzuschlages u. a. dann zur Hälfte, wenn der Ehegatte dieses Beamten auf Grund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt ist und ihm ebenfalls der Familienzuschlag der Stufe 1 zustünde. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
1. Die Ehefrau des Klägers ist auf Grund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt. Denn sie bezieht einen Unterhaltsbeitrag nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG.
Versorgungsberechtigt nach beamtenrechtlichen Grundsätzen ist u. a., wem aufgrund eigener Tätigkeit im öffentlichen Dienst Versorgungsbezüge gewährt werden. Derartige Versorgungsbezüge ergeben sich insbesondere aus dem Beamtenversorgungsgesetz. Unterhaltsbeiträge gemäß § 38 BeamtVG zählen nach den §§ 2 Nr. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BeamtVG zu den Versorgungsbezügen.
Vgl. Schinkel/Seifert, in: Fürst u. a., GKÖD, Stand: Aug. 2012, K § 40 BBesG Rn. 116; Sander, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: März 2012, § 40 BBesG Rn. 12 o; Bauer, in: Stegmüller u. a., Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Mai 2012, Erl. 4 zu § 5, Nr. 5.1.1, S. 26.1.
Der Einbeziehung von Unterhaltsbeitragsberechtigten in den Kreis der Versorgungsberechtigten im Sinne des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG steht nicht entgegen, dass ein Unterhaltsbeitrag nach § 38 BeamtVG grundsätzlich keine Dienstzeitversorgung ist, sondern eine Art Schadensersatzleistung mit einer gewissen Unterhaltsfunktion.
Vgl. zur Funktion des Unterhaltsbeitrages Plog/Wiedow, BBG, Stand: Juli 2012, BeamtVG § 38 Rn. 2 ff.; Bauer, in: Stegmüller u. a., Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Mai 2012, Erl. 1 zu § 38, Nr. 1.2 f.; Wilhelm, in: Fürst u. a., GKÖD, Stand: Aug. 2012, O § 38 BeamtVG Rn. 4 f. zählt den Unterhaltsbeitrag nach § 38 BeamtVG daher nicht zu den Versorgungsbezügen i. S. d. § 40 Abs. 5 BBesG.
Denn auch ein Unterhaltsbeitrag nach § 38 BeamtVG kann ausreichen, um den Lebensunterhalt davon zu bestreiten. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass ein Unterhaltsbeitragsberechtigter vollständig erwerbsunfähig ist und nach § 38 Abs. 2 Nr. 1 BeamtVG einen Unterhaltsbeitrag von sechsundsechzigzweidrittel vom Hundert der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge bekommt. Im Ergebnis kann ein solcher ehemaliger Beamter dann Bezüge in derselben Höhe erhalten, wie sie auch manche Ruhestandsbeamte bekommen, denen aufgrund von Abschlägen nach § 14 BeamtVG nicht immer der volle Ruhegehaltssatz zusteht. Ein sachlicher Grund, im einen Fall § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG anzuwenden, im anderen Fall aber nicht, obwohl in beiden Fällen möglicherweise Bezüge in gleicher Höhe gezahlt werden, ist nicht ersichtlich.
Gegen die Einbeziehung des Unterhaltsbeitrages nach § 38 BeamtVG in die Regelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG spricht auch nicht, dass es Fälle geben kann, in denen dieser allein nicht genügt, um den Lebensunterhalt des Berechtigten zu sichern. Dies gilt insbesondere, wenn die Erwerbsminderung des Unterhaltsbeitragsbeziehers relativ gering ist. In diesem Fall macht der Unterhaltsbeitrag nur einen den der Minderung entsprechenden Teil des Unterhaltsbeitrages bei völliger Erwerbsunfähigkeit aus (§ 38 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG). Das Gesetz bietet jedoch keinen Anhalt dafür, Unterhaltsbeiträge erst ab einer bestimmten (Mindest)Höhe in die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG einzubeziehen. Außerdem geht das Gesetz typisierend davon aus, dass ehemalige, erwerbsgeminderte Beamte, die einen Unterhaltsbeitrag nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG erhalten, im Rahmen ihrer verbleibenden Erwerbsfähigkeit eine Arbeit finden können, so dass sie mit Unterhaltsbeitrag und Arbeitsentgelt insgesamt für ihren eigenen Unterhalt sorgen können. Dies ergibt sich aus § 38 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG. Danach kann nämlich der Unterhaltsbeitrag bis auf den Betrag für völlig erwerbsunfähige frühere Beamte erhöht werden, wenn der Verletzte aus Anlass des Unfalls unverschuldet arbeitslos ist.
2. Der Ehefrau des Klägers stünde im Sinne des § 40 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 BBesG ebenfalls der Familienzuschlag der Stufe 1 zu.
Aus den Worten "stünde zu" in dieser Vorschrift folgt, dass auf den Familienzuschlag abzustellen ist, der dem Ehegatten des Beamten ohne die aufgrund der Teilzeitbeschäftigung oder anderer Konkurrenzregelungen erfolgten Kürzungen dieses Gehaltsbestandteils zustünde. Hierfür spricht der Umstand, dass auch der Familienzuschlag der Stufe 1 eine leistungsbezogene Komponente enthält. Andernfalls würde in den Fällen, in denen aufgrund der leistungsbezogenen Komponente ein Ehegatte lediglich einen ehegattenbezogenen Vergütungsanteil unter der Hälfte des Höchstbetrages des Familienzuschlages der Stufe 1 erhält, der andere Ehegatte daneben den ungekürzten Familienzuschlag der Stufe 1 erhalten. Dies widerspricht offenkundig dem Sinn und Zweck der Konkurrenzregelung, wie er in § 40 Abs. 4 BBesG zum Ausdruck gekommen ist. Der ehegattenbezogene Besoldungs- bzw. Vergütungsanteil soll Ehegatten, die beide im öffentlichen Dienst sind, insgesamt nur einmal gewährt werden, und zwar dergestalt, dass beide jeweils die Hälfte des für den jeweiligen Ehegatten maßgeblichen Familienzuschlages erhalten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2008 – 2 B 104.07 –, juris, Rn. 8; Hess. VGH, Urteil vom 21. März 2012 – 1 A 2349/11 –, juris, Rn. 25; Nds. OVG, Urteil vom 10. Juli 2007 – 5 LC 41/07 –, juris, Rn. 29 f., 33.
Aus diesen Gründen ist rechtlich nicht entscheidend, dass die Ehefrau des Klägers tatsächlich nicht den vollen Familienzuschlag erhält. Der ihr zustehende Familienzuschlag wird hier deswegen zunächst um die Hälfte gekürzt, weil sie mit einem Beamten verheiratet ist, der ebenfalls einen Familienzuschlag erhält. Er wird weiter gekürzt, weil der ihr zustehende Unterhaltsbeitrag nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG letztlich nur 13,33% der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge beträgt, zu denen auch der (halbierte) Familienzuschlag zählt. Auf diese Weise vermindert sich ihr Familienzuschlag letztlich auf 6,67%. Ohne diese Kürzungen stünde ihr ebenfalls der (volle) Familienzuschlag der Stufe 1 zu.
Der Kläger hält dem erfolglos entgegen, seine Ehefrau erhalte den Familienzuschlag aufgrund der Berechnung des Unterhaltsbeitrages nicht unmittelbar, sondern bloß mittelbar: Bei der Berechnung eines Ruhegehaltes nehme das Gesetz die ruhegehaltfähigen Bezüge einschließlich des Familienzuschlages unmittelbar zum Ausgangspunkt und quotiere diese lediglich in Ansehung der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit. Dagegen stehe bei der Berechnung der Höhe des Unterhaltsbeitrages im Falle der bloß verminderten Erwerbsfähigkeit der Grad der Minderung im Vordergrund. Nach ihm bemesse sich die Quote, mit der Versorgungsempfänger erst mittelbar an der (im ersten Schritt bereits "ruhegehaltsspezifisch" reduzierten) Höchstversorgung eines Beziehers eines Unterhaltsbeitrages und somit auch mittelbar am Familienzuschlag teilhabe.
Dieses Vorbringen greift nicht durch: In beiden Fällen werden die ruhegehaltsfähigen Bezüge einschließlich des Familienzuschlages quotiert. Welchen qualitativen Unterschied es hinsichtlich der Frage, ob jemandem der Familienzuschlag zustünde, im Ergebnis machen soll, ob der Prozentsatz der Ruhestandsbezüge oder des Unterhaltsbeitrages aufgrund eines einzigen prozentualen Abschlages oder aufgrund eines doppelten Abschlages berechnet wird, ist nicht ersichtlich.
Der Kläger hat auch nicht deswegen einen Anspruch auf Zahlung des vollen Familienzuschlages, weil der seiner Ehefrau tatsächlich gezahlte Familienzuschlag nicht mindestens die Hälfte des Höchstbetrages der Stufe 1 des Familienzuschlages beträgt.
Denn der Zusatz "in Höhe von mindestens der Hälfte des Höchstbetrages der Stufe 1 des Familienzuschlages" gilt nicht für die ersten beiden Tatbestandsalternativen des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG.
OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 21 A 4945/04 –, ZBR 2007, 351 = juris, Rn. 46 ff. = NRWE, m. w. N.
II. § 40 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 BBesG ist nicht verfassungskonform in der Weise auszulegen, dass der Kläger und seine Ehefrau zusammen mindestens den Betrag eines vollen Familienzuschlages der Stufe 1 erhalten. Insbesondere verstößt die Auslegung dieser Bestimmung in der aufgezeigten Art und Weise nicht gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
Nach ständiger Rechtsprechung kommt dem Gesetzgeber bei der Regelung der Beamtenbesoldung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG ein verhältnismäßig weiter Gestaltungsspielraum zu, innerhalb dessen sehr unterschiedliche Gestaltungen rechtlich möglich und allein politisch zu verantworten sind. Der Gesetzgeber hat die Grenzen der ihm zustehenden weitgehenden Gestaltungsfreiheit mit der Folge einer Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG überschritten, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist; mit anderen Worten, wo ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt, es sich also um Regelungen handelt, die unter keinem sachlich vertretbaren Gesichtspunkt gerechtfertigt erscheinen, so dass die Unsachlichkeit der getroffenen Regelung evident ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber im Einzelnen die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1985 – 2 BvL 4/83 –, BVerfGE 71, 39 = DÖD 1986, 25 = juris, Rn. 50 f.; BVerwG, Beschluss vom 18. September 2007 – 2 B 27.07 –, juris, Rn. 10, und Urteil vom 1. September 2005 – 2 C 24.04 –, NVwZ 2006, 352 = juris, Rn. 21 f.; OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2006 – 21 A 4945/04 –, ZBR 2007, 351 = juris, Rn. 52 ff.
Der Familienzuschlag der Stufe 1 dient dem sozialpolitischen Ziel, einen Ausgleich für familienbezogene finanzielle Lasten zu schaffen. Außerdem enthält er eine leistungsbezogene Komponente. Nach dem Sinn und Zweck der Konkurrenzregelung, wie sie in § 40 Abs. 4 BBesG zum Ausdruck kommt, soll der ehegattenbezogene Besoldungs- bzw. Vergütungsanteil Ehegatten, die beide im öffentlichen Dienst sind, insgesamt nur einmal gewährt werden, und zwar dergestalt, dass beide jeweils die Hälfte des für den jeweiligen Ehegatten maßgeblichen Familienzuschlages erhalten.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2008 – 2 B 104/07 –, juris, Rn. 6, 8 m. w. N.; BT-Drs. 7/4127, S. 40; BT-Drs. 7/4193, S. 2; BT-Drs. 10/3789, S. 13.
Gemessen an diesen Vorgaben liegt in der Anwendung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG auf Beamte, die mit früheren Beamten verheiratet sind, die einen Unterhaltsbeitrag nach § 38 BeamtVG erhalten, keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG. Dies gilt im Vergleich zu Beamten, die mit aktiven Beamten (dazu 1.), mit Ruhestandsbeamten (dazu 2.), mit Teilzeitbeschäftigten (dazu 3.) oder mit Personen verheiratet sind, die als Angestellte im öffentlichen Dienst arbeiten und eine dem Familienzuschlag der Stufe 1 entsprechende Leistung unterhalb der Hälfte des Höchstbetrages der Stufe 1 des Familienzuschlages erhalten (dazu 4.).
1. Der Kläger wird im Vergleich zu Beamten, die mit einem aktiven Beamten verheiratet sind, nicht ungerechtfertigt ungleich i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG behandelt.
Eine Ungleichbehandlung besteht darin, dass Ehepaare, von denen einer Versorgungsbezüge bekommt, während der andere in Vollzeit als Beamter tätig ist, insgesamt keinen vollen Familienzuschlag der Stufe 1 mehr erhalten, während Eheleuten, die beide aktive Beamte sind, gemeinsam ein voller Familienzuschlag der Stufe 1 zusteht. Dies liegt daran, dass Versorgungsbezüge grundsätzlich niedriger sind als die Bezüge aus einem aktiven Dienstverhältnis und die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG bei der Ermittlung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge zu berücksichtigen ist.
Vgl. Strötz, in: Fürst u. a., GKÖD, Stand: Aug. 2012, O § 5 BBesG Rn. 38; Bauer, in: Stegmüller u. a., Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: Mai 2012, Erl. 4 zu § 5, Nr. 5.1.1.
Dies war bereits bei der Einführung dieser Konkurrenzregelung der Fall und dem Gesetzgeber daher bekannt. Diese Ungleichbehandlung ist sachlich gerechtfertigt. Versorgungsberechtigte erhalten keine Bezüge mehr aus einem aktiven Beamtenverhältnis. Der Gesetzgeber darf aktive Beamte und Versorgungsberechtigte unterschiedlich hoch alimentieren.
Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat zur Anwendung des früheren § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG (, dem heute § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG entspricht,) auf Beamte, die mit Ruhestandbeamten verheiratet sind, Folgendes ausgeführt:
"Der Kläger kann den streitgegenständlichen Anspruch auch nicht damit begründen, dass einem vollzeitbeschäftigten Beamten zwingend der volle Ortszuschlag zustehen müsse. Diesem Grundsatz steht eindeutig die einschränkende Regelung nach § 40 Abs. 5 BBesG entgegen, dessen Sinn und Zweck darin besteht, den gleichen Tatbestand (hier: Verheiratetsein) nicht zweimal aus öffentlichen Kassen abzugelten (...). Dieser Rechtsgedanke wirkt auch nach der Ruhestandsversetzung eines Ehegatten fort und hat demgemäß zur Einbeziehung der Ruhestandsbeamten in die Konkurrenzregelung geführt. Da nach den Vorstellungen des Gesetzgebers die dem Ruhestandsbeamten gewährten Bezüge ausreichen, um dessen Unterhalt und Lebensstandard zu sichern, sich mithin nicht die Unterhaltslast des anderen Ehegatten durch die Ruhestandsversetzung erhöht, war der Gesetzgeber nicht gezwungen, bei dem noch aktiven Ehegatten den Ortszuschlag zumindest insoweit zu erhöhen, dass der Differenzbetrag zu 100%, der sich aus der Anwendung des Ruhegehaltssatzes ergibt, aufgefangen wird."
Bay. VGH, Beschluss vom 12. Oktober 1994 – 3 B 94.1731 –, ZBR 1995, 207 = juris, Rn. 18; im Ergebnis ebenso VG München, Urteil vom 16. Mai 2000 – M 5 K 98.2192 –, DÖD 2001, 131 = juris, Rn. 27 f.
Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an.
Entsprechendes gilt für Unterhaltsbeiträge nach § 38 BeamtVG als Versorgungsbezüge anderer Art. Wie unter I. 1. ausgeführt, gehören auch sie zu den Versorgungsbezügen i. S. d. § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG. Wenn Versorgungsbezüge – wie hier – sehr niedrig sind, reichen sie zwar nicht allein aus, Unterhalt und Lebensstandard des Versorgungsberechtigten zu sichern. In einem solchen Fall kann jedoch der Unterhaltsbeitrag gemäß § 38 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG bis auf den Betrag für Erwerbsunfähige erhöht werden, wenn der Verletzte aus Anlass des Unfalls unverschuldet arbeitslos ist. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, kann typischerweise erwartet werden, dass der Unterhaltsbeitragsberechtigte eine Erwerbsmöglichkeit findet und sich auf diese Weise seinen Lebensunterhalt verdient.
Dies ist hier der Fall. Der Anteil am Familienzuschlag der Ehefrau des Klägers ist deswegen so niedrig, weil der Prozentsatz, nach dem sich ihr Unterhaltsbeitrag berechnet, so gering ist (20% von 66,67% = 13,33%). Dies beruht nach Aktenlage darauf, dass die Ehefrau des Klägers teilweise erwerbsgemindert und nicht vollständig erwerbsunfähig ist. Dementsprechend erhält sie gemäß § 38 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG nur den ihrer Erwerbsminderung entsprechenden Teil des Unterhaltsbeitrages nach Nr. 1 der Vorschrift. Einen Grund, den Unterhaltsbeitrag nach § 38 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG zu erhöhen, gibt es nicht: Die Ehefrau des Klägers ist als Angestellte beim Bundesverwaltungsamt beschäftigt und erhält dadurch regelmäßige Einkünfte, mit denen sie ihren Unterhalt bestreiten kann. Ihr Einkommen ist wesentlich höher als der Betrag, um den der Familienzuschlag des Klägers wegen ihrer Versorgungsberechtigung gekürzt wird. Daher ist der Kläger finanziell nicht auf den vollen Familienzuschlag angewiesen, um für sich und seine Ehefrau einen angemessenen Unterhalt zu gewährleisten. Eine verfassungskonforme Auslegung ist daher nicht geboten, um die amtsangemessene Alimentation des Klägers sicherzustellen.
2. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG ist auch nicht wegen einer Ungleichbehandlung des Klägers im Vergleich zu anderen aktiven Beamten geboten, die mit Ruhestandsbeamten verheiratet sind. Es liegt schon nicht immer eine Ungleichbehandlung vor. Denn in beiden Fällen erhalten die Eheleute nicht mehr den vollen Familienzuschlag der Stufe 1, weil Versorgungsbezüge und damit auch die anteiligen Familienzuschläge niedriger sind als die Bezüge aus einem aktiven Dienstverhältnis. Auch ist der Anteil des Familienzuschlages bei Ruhestandsbeamten nicht zwingend höher als bei Unterhaltsbeitragsberechtigten. Wenn das Ruhegehalt nach § 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG nur die Mindesthöhe von 35% der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge beträgt, verringert sich ein darin enthaltener Familienzuschlag der Stufe 1 wegen der Halbierung gemäß § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG auf letztlich nur 17,5% des vollen Familienzuschlages. Dasselbe Ergebnis folgt für den Prozentsatz der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG und damit für den (halbierten) Familienzuschlag, wenn ein ehemaliger Beamter, der einen Unterhaltsbeitrag nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG erhält, um etwa 52,5% erwerbsgemindert ist (52,5 x 66,67% = 35%). Auch ein solcher früherer Beamter erhält 35% der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge.
In den Fällen, in denen der Anteil des Familienzuschlages am Unterhaltsbeitrag nach § 38 BeamtVG niedriger ist als bei Ruhestandsbeamten mit den niedrigsten Ruhegehalt, ist die Ungleichbehandlung dadurch gerechtfertigt, dass der Gesetzgeber bei typisierender Betrachtungsweise davon ausgehen durfte, dass frühere Beamte, die weniger als 52,5% erwerbsgemindert sind, noch eine Arbeit finden können, um ihren Lebensunterhalt zu verdienen.
3. In der Halbierung des Familienzuschlages für den Kläger liegt weiter keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zu Beamten, die mit beamteten Teilzeitkräften verheiratet sind. Wäre die Ehefrau des Klägers teilzeitbeschäftigte Beamtin, erhielten beide zusammen einen vollen Familienzuschlag der Stufe 1 und zwar gemäß § 40 Abs. 4 Satz 1 und 2 BBesG jeweils die Hälfte des dem jeweiligen Ehegatten zustehenden Familienzuschlages; die Ehefrau des Klägers bekäme die Hälfte des Familienzuschlages der Stufe 1 für die Besoldungsgruppen A 2 bis A 8, der Kläger bekäme die Hälfte des Familienzuschlages der Stufe 1 für die übrigen Besoldungsgruppen. Denn nach § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG findet § 6 BBesG auf den Betrag keine Anwendung, wenn einer der Ehegatten vollbeschäftigt oder nach beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt ist oder beide Ehegatten in Teilzeit beschäftigt sind und dabei zusammen mindestens die regelmäßige Arbeitszeit bei Vollbeschäftigung erreichen. Die Regelung dient dem Schutz von Teilzeitbeschäftigten, deren Familienzuschlag ansonsten doppelt gekürzt würde (wegen des Verheiratetseins mit einem Beamten und wegen der Teilzeitbeschäftigung). Der sachliche Grund für die Ungleichbehandlung liegt darin, dass der Kläger mit einer Versorgungsberechtigten verheiratet ist, nicht mit einer teilzeitbeschäftigten Beamtin.
Aus § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG lässt sich auch kein Rechtssatz des Inhalts herleiten, dass verheiratete Beamte, von denen einer vollzeitbeschäftigt ist, zusammen mit ihrem Ehepartner in jedem Fall einen vollen Familienzuschlag der Stufe 1 erhalten müssen, unabhängig davon, welche Bezüge der Ehepartner erhält. Eine solche Folgerung lässt sich insbesondere nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 29. September 2005 – 2 C 44.04 –, BVerwGE 124, 227 = ZBR 2006, 129 = juris, zur verfassungskonformen Auslegung des § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG in der bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassung (a. F.) herleiten. Dieses Urteil betrifft lediglich die Kürzung des Familienzuschlages für teilzeitbeschäftigte Beamte. Nach § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG a. F. fand § 6 BBesG auf den Betrag keine Anwendung, wenn einer der Ehegatten vollbeschäftigt oder nach beamtenrechtlichen Grundsätzen versorgungsberechtigt war oder beide Ehegatten mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt waren. Das Bundesverwaltungsgericht hat in Anwendung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG und unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG a. F. verfassungskonform ausgelegt. Es hat ausgeführt, entsprechend dem Willen des Gesetzgebers bei der Novellierung der Ortszuschlagsregelungen im Jahre 1985 gemäß § 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG sei der Ehegattenanteil im Familienzuschlag gemäß § 6 BBesG auch dann nicht zu kürzen, wenn einer der Ehegatten unterhälftig beschäftigt sei, die Arbeitszeit der Eheleute insgesamt jedoch mindestens der Regelarbeitszeit entspreche. Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG und die europarechtlichen Vorschriften zum Schutz Teilzeitbeschäftigter vor Diskriminierung ließen es nicht zu, Ehegatten, deren Arbeitszeit insgesamt mindestens die volle regelmäßige Arbeitszeit erreiche, hinsichtlich des Familienzuschlages schlechter zu stellen als Besoldungsempfänger, die beide zumindest 50 v. H. der Regelarbeitszeit teilzeitbeschäftigt seien. Es bestehe daher Anspruch auf den ehegattenbezogenen Anteil am Familienzuschlag jeweils zur Hälfte und in ungekürztem Umfang.
Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um zwei aktive Beamte. Die Ehefrau des Klägers ist vielmehr Versorgungsempfängerin. Die Besoldung von Versorgungsempfängern und aktiven Beamten richtet sich nach unterschiedlichen Voraussetzungen und Vorschriften und ist daher nicht vergleichbar. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist nicht der Vergleich mit Teilzeitbeschäftigten, sondern die Differenzierung danach, wie Bezüge von aktiven Beamten und Versorgungsberechtigten zustandekommen. Es ist zu unterscheiden einerseits zwischen der Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge und andererseits der auf dieser Grundlage erfolgenden Festsetzung der Versorgungsbezüge durch Anwendung eines bestimmten Prozentsatzes zur Berechnung des Unterhaltsbeitrages.
Vgl. VG München, Urteil vom 16. Mai 2000 – M 5 K 98.2192 –, DÖD 2001, 131 = juris, Rn. 28, zur Kürzung des Ehegattenanteils im Familienzuschlag bei einer zuvor teilzeitbeschäftigten Beamtin im Ruhestand.
4. In der Anwendung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG auf den vorliegenden Fall liegt schließlich keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Vergleich zu Beamten, die mit Personen verheiratet sind, die als Angestellte im öffentlichen Dienst beschäftigt sind und die eine dem Familienzuschlag der Stufe 1 entsprechende Leistung etwas unterhalb der Hälfte des Höchstbetrages der Stufe 1 des Familienzuschlages erhalten (vgl. § 40 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 Var. 3 BBesG). Solche Beamte können, worauf der Kläger zu Recht hinweist, zusammen mit ihren Ehegatten bis zu fast 150% der Summe eines Familienzuschlages der Stufe 1 erhalten.
Ein solches Ergebnis kann Folge der Einbeziehung weiterer Leistungen nach unterschiedlichen Vergütungssystemen in die Anrechnungsregelung des § 40 Abs. 4 BBesG sein. Nach Art. 3 Abs. 1 GG ist der Gesetzgeber aber nicht gehalten, daraus resultierende finanzielle Unterschiede auszugleichen. Besoldungsregelungen, die darauf verzichten, vergleichsweise bestehende Verbesserungen der Vergütung des auf privatrechtlicher Grundlage im öffentlichen Dienst tätigen Ehepartners anderweitig zu kompensieren, bewegen sich noch im Rahmen des weiten Gestaltungsspielraums, der dem Besoldungsgesetzgeber eröffnet ist. Der unterschiedliche Umfang von (tarifrechtlichem) Ortszuschlag und Sozialzuschlag einerseits sowie (besoldungsrechtlichem) Familienzuschlag andererseits beruht auf der Verschiedenartigkeit der Vergütungssysteme, die jeweils anderen Strukturprinzipien folgen. Auf die Höhe der Orts- und Sozialzuschläge, die in Wahrnehmung der Tarifautonomie ausgehandelt werden, hat der Besoldungsgesetzgeber keinen Einfluss. Sie können niedriger oder höher als der Familienzuschlag nach dem Bundesbesoldungsgesetz sein. Verfassungsrecht gebietet es nicht, dass die besoldungsrechtliche Konkurrenzregelung Rücksicht auf die unterschiedliche Höhe der Zuschläge nimmt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 – 2 C 24.04 –, NVwZ 2006, 352 = juris, Rn. 26; Nds. OVG, Urteil vom 10. Juli 2007 – 5 LC 41/07 –, juris, Rn. 34; VG Hannover, Urteil vom 21. Oktober 2008 – 13 A 4615/06 –, juris, Rn. 38.
Aus § 40 Abs. 4 Satz 1 Var. 3 BBesG lässt sich auch kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts herleiten, dass verheiratete Beamte, von denen einer vollzeitbeschäftigt ist, zusammen mit ihrem Ehepartner in jedem Fall einen vollen Familienzuschlag der Stufe 1 erhalten müssen, unabhängig davon, welche Bezüge oder welches Arbeitsentgelt der Ehepartner erhält. Dies ergibt sich schon daraus, dass nach der gesetzlichen Konzeption des Beamtenversorgungsrechts Versorgungsbezüge grundsätzlich niedriger sind als die Bezüge aus einem aktiven Dienstverhältnis. Daher steht schon allen mit Ruhestandsbeamten verheirateten Beamten zusammen mit ihrem Ehegatten weniger als ein voller Familienzuschlag der Stufe 1 zu. Aus den oben genannten Gründen ist dies rechtlich nicht zu beanstanden.
Nach der Argumentation des Klägers müssten letztlich alle Beamten, die als Vollzeitbeschäftigte arbeiten und deren Ehegatten einen – aus welchen Gründen auch immer – gekürzten Familienzuschlag erhalten, einen höheren Familienzuschlag als die Hälfte erhalten, damit ihnen und ihren Ehegatten insgesamt ein voller Familienzuschlag zukommt. Dieses Ergebnis widerspricht aber aus den genannten Gründen der gesetzlichen Regelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 BBesG.
Da die Klage erfolglos bleibt und der Kläger die Kosten des Verfahrens trägt, hat dieser keinen Anspruch darauf, dass der Senat gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig erklärt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 38 BeamtVG
§ 40 BBesG
§ 14 BeamtVG
§ 5 BBesG
§ 38 BeamtVG
§ 6 BBesG
§ 127 BRRG
§ 38 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG
§ 40 Abs. 4 BBesG
§ 40 Abs. 4 Satz 1, dritte Alternative BBesG
§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG
§ 38 Abs. 2 Nr. 1 BeamtVG
§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO
§ 40 Abs. 4 Satz 1 Halbsatz 1 BBesG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 und 2, 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG
§ 2 Nr. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BeamtVG
§ 40 Abs. 5 BBesG
§ 38 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG
§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG
§ 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG
§ 40 Abs. 4 Satz 1 und 2 BBesG
§ 40 Abs. 4 Satz 2 BBesG
§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 71, 39
NVwZ 2006, 352
BVerwGE 124, 227
2 B 104.07
1 A 2349/11
5 LC 41/07
21 A 4945/04
2 BvL 4/83
2 B 27.07
2 C 24.04
2 B 104/07
3 B 94.17
5 K 98.21
2 C 44.04
13 A 4615/06