Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-17, Aktenzeichen 27 L 990/09
ECLI: ECLI:DE:VGD:2009:0717.27L990.09.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 250.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 1. Juli 2009 gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage 27 K 4285/09 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 10. Juni 2009 hinsichtlich Ziffern 1 bis 3 der Ordnungsverfügung anzuordnen,
hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.
Die Kammer macht von dem ihr durch § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO eingeräumten Ermessen, der Klage aufschiebende Wirkung zu geben, Gebrauch, wenn das Interesse des Antragstellers, von Vollziehungsmaßnahmen (vorerst) verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der sofortigen Umsetzung des Verwaltungsaktes überwiegt. In diese Interessenabwägung ist insbesondere die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des zu vollziehenden Verwaltungsakts einzubeziehen, die auch im Übrigen die Gewichtung der betroffenen Interessen zu beeinflussen vermag.
Hinsichtlich aller in Ziffer 1 bis 3 der streitgegenständlichen Verfügung gegenüber dem Antragsteller getroffenen Regelungen,
"1. es wird Ihnen untersagt, mit den unter der Domain www.C.de aufrufbaren Angeboten im Internet öffentliches Glücksspiel i.S.d. § 3 GlüStV in Nordrhein-Westfalen zu vermitteln und hierfür zu werben.
2. Die Anordnung zu Ziffer 1 ist innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe dieses Bescheides zu erfüllen.
3. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 2 wird hiermit ein Zwangsgeld in Höhe von 30.000 Euro (dreißigtausend Euro) angedroht.",
fällt die Ermessensentscheidung der Kammer zu Lasten des Antragstellers aus. Dies gilt sowohl in Bezug auf die in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung geregelte Untersagung (A.) als auch in Hinsicht auf die Zwangsgeldandrohung in Ziffern 2 und 3 der Ordnungsverfügung (B.).
A. Es spricht Vieles dafür, dass sich die Regelung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen wird (I.). Auch im Übrigen lässt sich ein Überwiegen des privaten Aufschubinteresses des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung nicht feststellen (II.).
I. Die Anordnung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 10. Juni 2009 dürfte sich zu dem für die Prüfung der Rechtmäßigkeit maßgeblichen Zeitpunkt bei summarischer Prüfung als rechtmäßig erweisen.
Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung ist wegen ihrer Dauerwirkung grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts maßgeblich, mithin hier im Eilverfahren die zum Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 2007 - 1 BvR 2218/06 -, NVwZ 2008, 301; OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 -, ZfWG 2008, 122.
Es spricht bei summarischer Prüfung Vieles für die formelle (1.) und materielle (2.) Rechtmäßigkeit der Untersagungsanordnung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung.
1. Die formelle Rechtmäßigkeit der Untersagungsanordnung in Ziffer 1 der Verfügung unterliegt keinen durchgreifenden Bedenken.
Die Antragsgegnerin ist für den Erlass dieser Regelung örtlich und sachlich zuständig. Gemäß § 1 Abs. 2 des Telemedienzuständigkeitsgesetzes (TMZ-Gesetz) ist sie die landesweit zuständige Aufsichtsbehörde für die Überwachung und Untersagung von Glücksspielen im Internet und der Werbung hierfür im Internet.
Der Antragsteller ist mit Schreiben vom 26. Mai 2009 ordnungsgemäß zur beabsichtigten Untersagung der Vermittlung unerlaubten Glücksspiels im Internet angehört worden. Es kann offen bleiben, ob ein Anhörungsmangel in Bezug auf das in Ziffer 1 der Verfügung darüber hinaus angeordnete Werbeverbot darin zu sehen ist, dass im Anhörungsschreiben lediglich auf die Absicht der Untersagung der Vermittlungstätigkeit hingewiesen wird. Denn die erforderliche Anhörung könnte gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG NRW bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz im Verfahren 27 K 4285/09 nachgeholt werden.
Die Untersagungsanordnung in Ziffer 1 der Verfügung genügt auch dem Bestimmtheitsgebot (§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW). Dies setzt voraus, dass insbesondere für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts muss sich allerdings nicht unmittelbar und ausschließlich aus dem Entscheidungssatz ergeben. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. November 2006 - 13 B 1803/06 -, juris, m.w.N.
Diesen Anforderungen genügt die Untersagungsanordnung in Ziffer 1 der Verfügung.
Zwar werden die von der Untersagung erfassten Glücksspiele nicht im Einzelnen aufgezählt, im Tenor aber hinreichend gekennzeichnet, indem auf öffentliches Glücksspiel i.S.d. § 3 GlüStV Bezug genommen wird. Daraus ergibt sich, dass das Unterlassungsgebot ausschließlich und umfassend die vom Anwendungsbereich des GlüStV erfassten Glücksspiele (vgl. § 2 GlüStV) betrifft. Hierzu zählen neben Lotterien gemäß § 3 Abs. 3 GlüStV auch Sportwetten nach § 21 GlüStV, nicht jedoch Pferdewetten, die als Sonderform des Sportwettens vom Bundesgesetzgeber im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG durch das Rennwett- und Lotteriegesetz (RennwLottG) geregelt wurden.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, BVerfGE 115, 276.
Im Übrigen, das heißt soweit nicht bundesgesetzliche Regelungen den Anwendungsbereich des GlüStV ausschließen, dürfte die Legaldefinition des Glücksspiels nach § 3 Abs. 1 GlüStV mit dem Glücksspielbegriff des § 284 Abs. 1 StGB deckungsgleich,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2008 - 4 B 606/08 -, GewArch 2008, 407,
und daher durch die hierzu ergangene Rechtsprechung hinreichend ausgeformt sein. Einer Aufzählung der Arten der betreffenden Glücksspiele im Einzelnen bedarf es nicht. Es obliegt dem Anbieter öffentlichen Glücksspiels, der auf dem deutschen Markt tätig werden will, eigenverantwortlich dafür Sorge zu tragen, dass das Glücksspielangebot die Grenzen des Erlaubten nicht überschreitet.
Aus Ziffer 1 der Ordnungsverfügung geht ferner unmissverständlich hervor, dass sich das Unterlassungsgebot auf das Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen bezieht.
Es bedurfte auch keiner Definition des Begriffes der "Werbung" in Bezug auf das in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung angeordnete Werbeverbot. Dieser Begriff lässt sich in Anlehnung an die Definition des § 2 Abs. 2 Nr. 5 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) ausreichend eingrenzen. Werbung ist danach jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung im Internet abrufbar gemacht wird mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.
2. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung spricht Vieles für die materielle Rechtmäßigkeit des in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung angeordneten Vermittlungs- und Werbeverbots. Die Verfügung dürfte den gesetzlichen Anforderungen genügen (a.) und die der Verfügung zu Grunde gelegten Rechtsgrundlagen begegnen weder unter verfassungsrechtlichen (b.) noch unter europarechtlichen Gesichtspunkten (c.) durchgreifenden Bedenken.
a. Die in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung getroffene Regelung ist durch die Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 1 GlüStV gedeckt.
Die Voraussetzungen für ein aufsichtsbehördliches Einschreiten gemäß § 9 Abs. 1 GlüStV sind erfüllt. Nach dieser Norm hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der nach diesem Staatsvertrag bestehenden oder auf Grund dieses Staatsvertrages begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde des jeweiligen Landes kann die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Sie kann insbesondere die in Satz 3 Ziffer 1 bis 5 der Vorschrift aufgeführten Maßnahmen ergreifen.
Die Regelung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung hält sich in den Grenzen der Verbandskompetenz des Landes Nordrhein-Westfalen. In Bezug auf das Vermittlungsverbot ergibt sich dies aus § 3 Abs. 4 GlüStV. Danach wird ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird. Auf den Wohnsitz bzw. Sitz des Anbieters (Veranstalter oder Vermittler) kommt es ebenso wenig an wie auf den Ort, an dem die Veranstaltung oder die Vermittlung des Glücksspiels technisch durchgeführt wird (z.B. der Standort des Servers). Ferner ist das Land Nordrhein-Westfalen berufen, ein auf sein Landesgebiet beschränktes Werbeverbot bezüglich des vom Antragsteller im Internet räumlich unbeschränkt verbreiteten Internetangebots anzuordnen. Bei der grenzüberschreitenden Regelung von Sachverhalten reicht nach völkerrechtlichen Grundsätzen zur Begründung der Regelungskompetenz eines Staates ein Anknüpfungspunkt im Inland aus. Diese Folgerung beruht auf dem im Völkerrecht anerkannten und im Kartell- und Wettbewerbsrecht verwurzelten Wirkungsprinzip, das an die Auswirkung einer vom Ausland ausgehenden Handlung im Inland anknüpft.
Vgl. Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Tübingen 2005, S. 339, m. w. N.
Dem Wirkungsprinzip entspricht im Bereich des Wettbewerbsrechts das vom Bundesgerichtshof entwickelte Marktortprinzip. Auf dieses zurückgreifend geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass bei Wettbewerbsverletzungen im Internet die Wettbewerbsreglungen des Staates Anwendung finden, in welchem sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß auswirken soll.
Vgl. BGH, Urteil vom 30. März 2006 - I ZR 24/03 -, BGHZ 167, 91.
Diese Grundsätze sind – mangels Regelung im Staatsrecht – auf das Hoheitsgefüge der Bundesländer übertragbar.
Vgl. zur Berücksichtigung völkerrechtlicher Regeln im Rahmen der Binnenbeziehung der Gliedstaaten Isensee, a.a.O., § 126 Rdnr. 34 f.
Ein hinreichender Anknüpfungspunkt liegt hier vor. Das Internetangebot des Antragstellers ist in Nordrhein-Westfalen abrufbar. Es richtet sich an Nutzer in der gesamten Bundesrepublik Deutschland und damit bestimmungsgemäß auch an solche in Nordrhein-Westfalen.
Das Vermittlungs- und Werbeverbot in Ziffer 1 der streitgegenständlichen Verfügung bezieht sich auf in Nordrhein-Westfalen unerlaubtes Glücksspiel i.S.d. § 9 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 GlüStV sowie auf Werbung hierfür, die gemäß § 5 Abs. 4 GlüStV verboten ist. Gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) ist verboten. Zudem ist das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV verboten – vorbehaltlich der mittlerweile ausgelaufenen Übergangsregelung in § 25 Abs. 6 GlüStV.
Ein Glücksspiel liegt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Der Antragsteller bietet unter der Domain www.C.de entgeltliche Sportwetten an. Diese sind Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Es handelt sich bei dem vom Antragsteller vermittelten Glücksspiel auch um öffentliches Glücksspiel in dem durch § 3 Abs. 2 GlüStV gesetzlich definierten Sinne. Denn eine Teilnahmemöglichkeit besteht für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis.
Unerlaubt ist das Glücksspielangebot des Antragstellers, weil er zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht über die nach § 4 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 17 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag Ausführungsgesetz NRW (GlüStV AG NRW) erforderliche Erlaubnis für die in Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung untersagte Vermittlung von Glücksspielen an Spieler im Bundesland Nordrhein-Westfalen verfügt. Insoweit gelten Gewerbeerlaubnisse der Deutschen Demokratischen Republik in Nordrhein-Westfalen nicht.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 -, ZfWG 2008, 122.
Dem Antragsteller kann die erforderliche Erlaubnis – schon wegen des generellen Verbots des Veranstaltens und Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV – auch nicht erteilt werden.
Der von dem Werbeverbot in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung betroffene, unter der Domain www.C.de abrufbare Internetinhalt enthält ferner Werbung im Sinne des § 5 Abs. 4 GlüStV für in Nordrhein-Westfalen unerlaubtes Glücksspiel i. S. d. § 9 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 1 GlüStV. Der Inhalt der Eingangsseite ist nach der oben aufgezeigten Definition des § 2 Abs. 2 Nr. 5 RStV als Werbung zu qualifizieren. Auf dieser wird der Zugang zu der Wettteilnahme über die Anmeldung ("login") bzw. die Registrierung sowie Übergang zum Wettprogramm ermöglicht. Dies dient insbesondere im Zusammenhang mit dem Text auf der Eingangsseite mit dem Wortlaut,
"Sie haben Ahnung von Sport? Dann zeigen Sie, was Sie drauf haben – unser Online-Wettangebot umfasst mehr als 90 Sportarten. Von Fußball über Tennis bis Cricket. Bei uns verpassen Sie kein Sportevent. Sie suchen den Thrill rund um die Uhr? Bis zu 30.000 Top-Wetten warten jeden Tag auf Sie. 24 Stunden Hochspannung – das ist C.play for real.",
nicht nur der bloßen Information, sondern erkennbar (auch) der Förderung des entgeltlichen Sportwettenangebots in Form der Eigenwerbung.
Das beworbene Sportwettenangebot stellt aus den oben genannten Gründen in Nordrhein-Westfalen unerlaubtes Glücksspiel i. S. d. § 9 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 1 GlüStV dar. Ungeachtet dessen ist nach § 5 Abs. 3 GlüStV Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen generell, d. h. auch für erlaubtes Glücksspiel, verboten.
Bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung spricht schließlich Überwiegendes dafür, dass Ermessensfehler in Bezug auf das Vermittlungs- und Werbeverbot in Ziffer 1 der streitgegenständlichen Verfügung nicht vorliegen. Die Antragsgegnerin hat das ihr gemäß § 9 Abs. 1 GlüStV zustehende Ermessen in einer Weise ausgeübt, die nach dem Maßstab des § 114 VwGO noch als ausreichend anzusehen sein dürfte.
Aus der streitgegenständlichen Verfügung geht hervor, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen erkannt und sich unter Verweis darauf zum Einschreiten entschlossen hat, dass das Vermitteln von öffentlichen Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis und die Werbung hierfür durch den Antragsteller eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstelle. Ob der im Weiteren erfolgte Verweis darauf, dass das zu unterlassende Angebot gegen § 284 StGB verstoße, auch hier zutrifft, bedarf im Eilverfahren keiner abschließenden Klärung. Dies gilt umso mehr, als es der Antragsgegnerin frei steht, Ermessenserwägungen noch im Klageverfahren 27 K 4285/09 zu ergänzen. Aus diesen Gründen kann es im vorliegenden Eilverfahren auch offen bleiben, ob eine Ermessensreduktion gegeben ist.
Die Ermessensausübung bei der Bestimmung der Regelung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung hält sich auch in den gesetzlichen Grenzen, insbesondere ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt.
Die Untersagung dürfte geeignet sein, das gesetzliche Verbot der Vermittlung von unerlaubtem öffentlichem Glücksspiel in Nordrhein-Westfalen, der Werbung hierfür und der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet durchzusetzen. Geeignet zur Gefahrenabwehr ist eine zwecktaugliche Maßnahme, die nichts tatsächlich oder rechtlich Unmögliches verlangt.
Vgl. Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 14. Aufl. (2008), § 11 Rdn. 21; Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. (1986), S. 417.
Etwas tatsächlich oder rechtlich Unmögliches wird mit der auf das Land Nordrhein-Westfalen beschränkten Untersagung, im Internet öffentliches Glücksspiel zu vermitteln und hierfür zu werben, von dem Antragsteller nicht verlangt.
Dem Antragsteller ist es tatsächlich möglich, der Anordnung in Ziffer 1 der Verfügung zu entsprechen. Denn er kann der räumlich beschränkten Untersagung jedenfalls auch dadurch nachkommen, dass er den betreffenden Internetinhalt ganz, d.h. mit weltweiter Wirkung, aus dem Netz entfernt und damit die Vermittlung öffentlichen Glücksspiels und die Werbung hierfür ganz unterlässt. Ob die Ergreifung einer derartigen (weitreichenden) Maßnahme zur Erfüllung des Gebots erwartet werden kann, ist keine Frage der Unmöglichkeit sondern eine Frage der Angemessenheit.
Ebenso zur Internetwerbung: OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 , ZfWG 2008, 122; BayVGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.2399 , ZfWG 2008, 455; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. März 2009 - 1 S 224.08 -, juris; a.A. wohl OVG Thüringen, Beschluss vom 3. Dezember 2008 - 3 EO 565/07 -.
Deshalb bedarf die Frage nach einer weiteren Möglichkeit zur Befolgung der Untersagungsanordnung an dieser Stelle keiner Entscheidung. Vielmehr wird im Rahmen der Angemessenheit die Möglichkeit des Einsatzes der Geolokalisationstechnik als weniger einschneidende Maßnahme zur Befolgung des räumlich beschränkten Verbots zu prüfen sein – sei es durch einen lediglich auf das Land Nordrhein-Westfalen bezogenen oder auch weitergehend, durch einen auf das gesamte Bundesgebiet bezogenen Ausschluss von Spielinteressenten sowie der Abrufbarkeit der Werbung.
Nach diesen Maßstäben ist die Befolgung der Untersagung dem Antragsteller auch rechtlich möglich. Er kann über den Inhalt der von ihm betriebenen Internetauftritte bestimmen und diese auch ganz aus dem Netz nehmen. Insbesondere ist mit dem Verbot der Vermittlung und Werbung in einem bestimmten Bundesland kein Gebot verbunden, außerhalb dieses Bundeslandes weiterhin solches Glücksspiel zu vermitteln oder hierfür zu werben.
Ebenso zur Internetwerbung: OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 , ZfWG 2008, 122; BayVGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.2399 , ZfWG 2008, 455; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. März 2009 - 1 S 224.08 -, juris.
Das dem Antragsteller unter Ziffer 1 der Verfügung aufgegebene Unterlassungsgebot ist ferner ein taugliches Mittel zu dem mit der Verfügung verfolgten Zweck, die Vermittlung unerlaubten öffentlichen Glücksspiels und die Werbung hierfür in Nordrhein-Westfalen zu unterbinden. Es genügt insoweit, dass das angeordnete Mittel "ein Schritt in die richtige Richtung ist",
vgl. Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. (2007), Kap. F Rdn. 211; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 14. Aufl. (2008), § 11 Rdn. 21,
die Maßnahme also zur Erreichung des Zwecks objektiv beiträgt.
Vgl. Drews / Wacke / Vogel / Martens, a.a.O., S. 420.
Dies ist hier – ungeachtet der Tatsache, dass andere Anbieter weiterhin unerlaubtes Glücksspiel in Nordrhein-Westfalen veranstalten oder vermitteln oder hierfür werben – der Fall, da die Störung der öffentlichen Sicherheit jedenfalls durch die gegenüber dem Antragsteller ergangene Verfügung verringert wird. Im Übrigen ist der Kammer bekannt, dass die Antragsgegnerin gegen zahlreiche Anbieter öffentlichen Glücksspiels im Internet sowie Werbung hierfür mit Ordnungsverfügungen vorgeht.
Die Anordnung ist auch erforderlich, um das gesetzliche Verbot der Vermittlung von unerlaubtem öffentlichem Glücksspiel und Werbung hierfür in Nordrhein-Westfalen durchzusetzen. Ein milderes, ebenso geeignetes Mittel zur Erreichung dieses Zweckes ist nicht ersichtlich. Insbesondere stellt die Einfügung eines Disclaimers kein ebenso geeignetes Mittel zur Erreichung des Zweckes dar. Mangels weiterer Kontrollmöglichkeiten im Rahmen der Geschäftsabwicklung kann nicht auf die Wertungen des Bundesgerichtshofs im Bezug auf Arzneimittelwerbung und versand zurückgegriffen werden.
Schließlich stellt sich das Vermittlungs- und Werbeverbot in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung auch als angemessen dar. Die mit einer Befolgung dieser Anordnung verbundenen praktischen Auswirkungen stehen nicht außer Verhältnis zu dem hiermit verfolgten Zweck.
Einen Weg zur Befolgung ihrer Anordnung gibt die Antragsgegnerin dem Antragsteller nicht vor, sie überlässt es vielmehr seiner Entscheidungsfreiheit, welchen er wählt. In den Gründen der streitgegenständlichen Verfügung nennt die Antragsgegnerin lediglich Verfahrensweisen, die nach ihrer Auffassung eine Befolgung des Unterlassungsgebots ermöglichen. Neben der gänzlichen Entfernung des Inhaltes aus dem Netz ist dies als Alternative die auf das Land Nordrhein-Westfalen bzw. auf das gesamte Bundesgebiet bezogene Methode der Geolokalisation.
Hinsichtlich des auf das Land Nordrhein-Westfalen beschränkten Vermittlungsverbots dürfte am wenigsten einschneidend, aber zur Umsetzung des Verbots dennoch hinreichend wirksam auch für den Antragsteller eine mehrstufige Vorgehensweise sein, die die Antragsgegnerin anderen Veranstaltern verbindlich aufgegeben hat. In der dem Verfahren 27 L 1607/08 zu Grunde liegenden Verfügung hat die Antragsgegnerin einer Glücksspielveranstalterin in Ziffer 1 Satz 1 des Verfügungstenors nicht nur untersagt, Glücksspiel für Spieler mit Aufenthalt in NRW zu veranstalten. Sie hat ihr vielmehr weiterhin in Ziffer 1 a) bis e) sowie in Ziffer 3 a) bis d) des Tenors der Verfügung verbindlich ein zur Umsetzung dieses Unterlassungsgebots einzuhaltendes Verfahren vorgegeben in Form der Einfügung eines Disclaimers, des Einsatzes der Methode der Geolokalisation sowie in bestimmten Fällen der nachgeschalteten Handyortung bzw. Festnetzlokalisation.
Die Kammer hat nach dem Prüfungsmaßstab im vorläufigen Rechtsschutz dieses Verfahren zum Ausschluss von Spielinteressenten mit Aufenthalt in Nordrhein-Westfalen als verhältnismäßig, insbesondere rechtlich und tatsächlich möglich sowie angemessen bewertet. Im Einzelnen hat die Kammer im Beschluss vom 18. Mai 2009 - 27 L 1607/08 - ausgeführt:
"Etwas tatsächlich oder rechtlich Unmögliches dürfte nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung mit diesen Regelungen von der Antragstellerin nicht verlangt werden.
Es ist der Antragstellerin rechtlich möglich, der Anordnung in Ziffer 1 der Verfügung zu entsprechen. Sie ist rechtlich nicht gehindert, die von ihr ausgeübte Veranstaltung von Glücksspiel einzuschränken. Auch wird ihr mit den Anordnungen unter Ziffer 1 a) bis e), die Methoden der Geolokalisation und der optionalen Handyortung oder Festnetzlokalisierung zur Standortbestimmung der Spielinteressenten anzuwenden, kein rechtswidriges Tun abverlangt.
Anders als die Antragstellerin meint, kommt es nicht darauf an, an welchen verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Maßstäben die Erhebung von Daten durch Strafverfolgungsbehörden zu messen ist und ob eine solche Datenerhebung nach diesen Maßstäben zulässig wäre. Dies gilt zunächst in Bezug auf Verstöße gegen Grundrechte der Spielinteressenten aus Art. 10 GG (Fernmeldegeheimnis) oder Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung). Unabhängig von der Frage, ob der Schutzbereich des Art. 10 GG überhaupt berührt ist, schützen die genannten Grundrechte im Kern die Grundrechtsträger ausschließlich vor Zugriffen des Staates. Privatpersonen – wie die Antragstellerin – sind kein Adressat des Fernmeldegeheimnisses.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 1984 - 1 D 74/83 -, BVerwGE 76, 152.
Dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung kommt zwar auch eine erhebliche Ausstrahlungswirkung auf das Privatrecht zu,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Juni 1991 - 1 BvR 239/90 -, BVerfGE 84, 192,
Privatpersonen treffen im Rahmen der Datenverarbeitung insoweit jedoch außerhalb der Bindungen an die durch Gesetz aufgestellten Datenschutzregelungen keine unmittelbaren Pflichten aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.
Davon abgesehen folgt aus den der Antragstellerin im Rahmen der Geschäftsanbahnung aufgegebenen Pflichten weder ein Grundrechtseingriff noch ein Verstoß gegen einfachgesetzliche Pflichten. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gewährleistet die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 15. September 1983 - 1 BvR 209/83 -, BVerfGE 65, 1.
Im Wege der Einwilligung in die Datenverarbeitung kann der Einzelne den durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleisteten Schutz zur Disposition stellen. Insoweit setzt das Datenschutzrecht (§§ 11 - 15 TMG, §§ 4 Abs. 1, 4 a, 28 Abs. 1 BDSG) im Grundansatz die Einwilligung des Einzelnen voraus. Die Antragstellerin kann ihren datenschutzrechtlichen Verpflichtungen nachkommen, indem sie die Spielinteressenten im Rahmen der Geschäftsanbahnung über die einzelnen bis zum Vertragsabschluss erforderlichen Schritte aufklärt und eine gemäß den Vorgaben der §§ 11 Abs. 1, 13 TMG wirksame und in elektrischer Form mögliche Einwilligung der Spielinteressenten mit der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung im Rahmen der Geolokalisation sowie der Handyortung oder Festnetzlokalisierung erfragt. Sollte der Spielinteressent eine Einwilligung nicht erklären, so ist von der Anwendung dieser Methoden abzusehen – allerdings auch mit der Folge, dass die Antragstellerin dessen Glücksspielwunsch zu verweigern hat. Die Einwilligung mit dem unter Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vorgegebenen Ablauf zur Standortbestimmung ist damit Voraussetzung für die Möglichkeit eines Vertragsabschlusses – ähnlich wie die Angabe von persönlichen Daten zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs. Ein Zwang zur Erklärung der Einwilligung besteht indes nicht. Ob der Spielwillige die Einwilligung erteilt oder verweigert, unterliegt vielmehr seiner freien Entscheidung. Ein unzulässiger Zwang ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass der Spielwunsch bei Nichterteilung der Einwilligung durch die Antragstellerin abzuweisen ist. Denn auch der Abschluss eines Glücksspielvertrages unterliegt allein der freien Entscheidung des Spielinteressenten. Dass der Abschluss des Vertrages an die Preisgabe persönlicher Daten gebunden ist, sei es zur Identifizierung des Spielers, zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs oder zur Standortbestimmung, ändert nichts an der Freiwilligkeit der Teilnahme.
(...) Ebenso ist es ihr rechtlich unbenommen, auf den von ihr zu verantwortenden Internetseiten einen Disclaimer mit dem vorgegebenen Inhalt einzufügen (Ziffer 3 der Verfügung).
Auch eine tatsächliche Unmöglichkeit dürfte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hinsichtlich der Anordnungen in Ziffer 1 bis 4 der Verfügung nicht bestehen.
Dies gilt zunächst in Bezug auf das Gebot in Ziffer 1 Satz 1 der Verfügung, das von der Antragstellerin im Ergebnis einen Ausschluss der Spieler mit Aufenthalt in Nordrhein-Westfalen verlangt. (...)
Eine vollständige Löschung des Internetinhalts verlangt die Antragsgegnerin von der Antragstellerin indes nicht. Sie überlässt die Wahl des Mittels zur Befolgung des in Ziffer 1 Satz 1 der Verfügung ausgesprochenen Gebots aber auch nicht der Entscheidungsfreiheit der Antragstellerin, sondern gibt ihr mit den in Ziffer 1 a) bis e) sowie in Ziffer 3 a) bis d) enthaltenen Handlungsgeboten ein zur Umsetzung dieses Gebots einzuhaltendes Verfahren verbindlich vor. Freigestellt wird der Antragstellerin in diesem Rahmen allein, ob sie Spielinteressenten, bei denen die Angabe, sich außerhalb von Nordrhein-Westfalen aufzuhalten, und der mittels Geolokalisation ermittelte Standort auseinanderfallen, vom Spiel ausschließt oder ob sie bei diesen Spielinteressenten eine Handyortung bzw. Festnetzlokalisation durchführt und nach Maßgabe des dann gefundenen Ergebnisses über die Teilnahme des Spielinteressenten entscheidet, Ziffer 1 e) der Verfügung.
Könnte indes mit diesem vorgegebenen Verfahren das in Ziffer 1 Satz 1 aufgegebene dem Wortlaut nach absolute Gebot nicht erreicht werden, würde die Antragsgegnerin der Antragstellerin im Kern die Befolgung des ausgesprochenen Gebots unmöglich machen. Eine derartige Unmöglichkeit wäre aber nicht bereits bei jeder Unvollkommenheit des Verfahrens zu bejahen. Vielmehr dürfte sie erst dann angenommen werden können, wenn die vorgegebene Verfahrensweise zu einer Fehlerquote bei dem Ausschluss der Spielinteressenten mit Aufenthalt in Nordrhein-Westfalen führt, die dieses Mittel zur Zielerreichung als nicht mehr hinreichend wirksam erscheinen lässt. Für diese Prüfung bedarf es nach Auffassung der Kammer einer wertenden Betrachtung, die es nicht allein bei der rechnerischen Gegenüberstellung der in Ziffer 1 Satz 1 dem Wortlaut nach geforderten Sicherheit und der mit der vorgegebenen Verfahrensweise erreichbaren Wahrscheinlichkeit des Ausschlusses der Spieler mit Aufenthalt in Nordrhein-Westfalen belässt. Für das Erfordernis einer derartigen wertenden Betrachtung, die eine gewisse Fehlerquote noch zulässt, spricht nicht zuletzt, dass auch der Gesetzgeber mit der Regelung in § 25 Abs. 6 Nr. 4 GlüStV eine gewisse durch den Stand der Technik bedingte Ungenauigkeit in Kauf nimmt. Denn die nach dieser Regelung für eine Übergangszeit vorgesehene, bundeslandbezogene Erlaubnis für die Veranstaltung und Vermittlung von Lotterien im Internet darf nur erteilt werden, wenn durch Lokalisierung "nach dem Stand der Technik" "sichergestellt" wird, dass nur Personen teilnehmen können, die sich im Geltungsbereich der Erlaubnis aufhalten.
Auch der BayVGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.2399 , ZfWG 2008, 455, erachtet im Fall der Internetwerbung ein Mittel, das eine 99%ige statt einer geforderten 100%igen Sicherheit erreicht, als Mittel mit einer in etwa gleichen Wirksamkeit; anders hingegen OVG Thüringen, Beschluss vom 3. Dezember 2008 - 3 EO 565/07 -.
Bei wertender Betrachtung und unter Berücksichtigung der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung dürfte die hier in Ziffer 1 a) bis e) sowie in Ziffer 3 a) bis d) der Verfügung vorgegebene Verfahrensweise der Einfügung eines Disclaimers in Kombination mit der Methode der Geolokalisation sowie in bestimmten Fällen der optionalen Nachschaltung einer Handyortung bzw. Festnetzlokalisierung – ein noch hinreichend wirksames Mittel zur Erreichung des in Ziffer 1 Satz 1 geforderten Gebots darstellen. Es erscheint derzeit überwiegend wahrscheinlich, dass die danach noch verbleibende Fehlerquote geringfügig und damit zu vernachlässigen sein dürfte. Eine fehlerhafte Zuordnung von Spielinteressenten zu einem Aufenthaltsort außerhalb von Nordrhein-Westfalen dürfte sich im Wesentlichen auf Fälle beschränken, in denen ein Spielinteressent ungeachtet der Hinweise in dem Disclaimer wahrheitswidrig angibt, sich außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen aufzuhalten und das Geolokalisationsprogramm dies fehlerhaft (positiv) bestätigt; in diesen Fällen wird nach der unter Ziffer 1 a) bis e) angeordneten Vorgehensweise keine Handyortung oder Festnetzlokalisierung mehr durchgeführt. Weiter kommen Fälle in Betracht, in denen die Handyortung oder die Lokalisierung mittels Festnetzanschlusses fehlerhafte Zuordnungen zu einem Ort außerhalb von Nordrhein-Westfalen ermöglicht (etwa durch Rufweiter- oder umleitung).
Ein großer Teil der Spielinteressenten dürfte schon von einer wahrheitswidrigen Angabe über den eigenen Aufenthaltsort bei Abschluss des Spielvertrages absehen. Denn mit der Einfügung des geforderten Disclaimers wird dem Spielinteressenten bewusst gemacht, dass er bei wahrheitswidrigen Angaben über seinen Standort einen möglichen Anspruch auf die Auszahlung eines Gewinnes gefährdet.
Die Frage, ob allein mittels der Methode der Geolokalisation tatsächlich mit hinreichender Treffsicherheit ermittelt werden kann, ob sich der Standort eines Spielinteressenten innerhalb oder außerhalb eines Bundeslandes befindet, stellt sich angesichts der weiteren Handlungsvorgaben in der streitgegenständlichen Verfügung nicht.
Als offen bewertet zuletzt: Nds. OVG, Beschluss vom 3. April 2009 - 11 ME 399/08 -, BeckRS 2009 33166; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. März 2009 - 1 S 224.08 -, juris; siehe auch Beschlüsse der Kammer vom 18. Mai 2009 - 27 L 71/09, 27 L 138/09 und 27 L 190/09 - zu Werbeverboten.
Denn die Einfügung eines Disclaimers und die Anwendung der Methode der Geolokalisation sind der Antragstellerin in der angegriffenen Verfügung jeweils als Verfahrensschritt zum Ausschluss von Spielinteressenten aus Nordrhein-Westfalen aufgegeben worden, an den sich optional der weitere der Handyortung oder Festnetzlokalisierung anschließt, falls das Ergebnis der Geolokalisation nicht mit der Angabe des Spielinteressenten, sich außerhalb von Nordrhein-Westfalen aufzuhalten, übereinstimmt und der Spielinteressent nicht schon deshalb vom Spiel ausgeschlossen wird. Damit dient die Methode der Geolokalisation als Zwischenschritt ausschließlich dazu, den Standort eines Großteils der Spielinteressenten bereits vorweg klären zu können, um sie ohne Handyortung bzw. Festnetzlokalisation zum Spiel zulassen zu können. Dies gilt für alle diejenigen Spielinteressenten, die angeben, sich außerhalb des Landes Nordrhein-Westfalen aufzuhalten, und bei denen das Geolokalisationsprogramm einen Standort außerhalb Nordrhein-Westfalens (positiv) bestätigt. Denn Ziffer 1 e) der Ordnungsverfügung ist dahingehend auszulegen, dass in allen anderen Fällen, also auch dann, wenn der Standort eines Spielinteressenten mittels der Technik der Geolokalisation nicht ermittelt werden kann – etwa weil der Spielinteressent die Internetseite über ein Proxynetzwerk oder unter Einsatz von Anonymisierungstechniken aufruft –, die Ergebnisse von Ziffer 1 a) und d) "auseinanderfallen", so dass der Spieler vom Spiel auszuschließen oder nach dem Ergebnis einer Handyortung bzw. Festnetzlokalisierung über die Teilnahme des Spielers zu entscheiden ist. Nur diese Auslegung des in Ziffer 1 e) verwendeten Begriffes des Auseinanderfallens der Ergebnisse von Ziffer 1 a) und d) entspricht dem Ziel des vorgegebenen Verfahrens, den vom Spielinteressenten selbst angegebenen Standort zu verifizieren.
Es verbleibt damit aber die Gefahr, dass Spieler zum Spiel zugelassen werden, deren wahrheitswidrig angegebener, angeblicher Aufenthaltsort außerhalb von Nordrhein-Westfalen durch das Geolokalisationsprogramm fehlerhaft (positiv) bestätigt wird. In welcher statistischen Häufigkeit dies nach dem gegenwärtigen Stand der Technik zu erwarten ist, kann im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend beurteilt werden.
Nach Auswertung der vorliegenden Gutachten,
Hoeren, Geolokalisation und Glücksspielrecht, Teil 1, ZfWG 2008, 229 und Teil 2, ZfWG 2008, 311; TÜV-Rheinland Secure iT GmbH, Gutachten vom 12. August 2008 zum Thema Geolokalisation von IP-Hosts, Bericht Nr. 63001758, V.n.b.; Hoeren, Gutachten IP-Lokalisation vom 1. Oktober 2008 in Reaktion auf das Gutachten des TÜV Rheinland, V.n.b.; TÜV-Rheinland Secure iT GmbH, Stellungnahme vom 22. April 2009 zum "Gutachten IP-Lokation" von Prof. Dr. Thomas Hoeren, V.n.b.,
dürfte die Zuordnung zu einem europäischen Land zwar mit einer Treffsicherheit von 99 % möglich sein.
So auch BayVGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.2399 -, ZfWG 2008, 455.
Mit welcher Sicherheit der Standort bezogen auf ein bestimmtes deutsches Bundesland feststellbar ist, erscheint derzeit aber offen. Professor Dr. Hoeren hält dies mit einer hohen Genauigkeit für möglich,
Gutachten IP-Lokalisation vom 1. Oktober 2008 in Reaktion auf das Gutachten des TÜV Rheinland, V.n.b..
Das Gutachten der TÜV-Rheinland Secure iT GmbH vom 12. August 2008,
Gutachten zum Thema Geolokalisation von IP-Hosts, Bericht Nr. 63001758, V.n.b.,
verweist auf Studien aus den Jahren 2006 und 2007, aus denen hervorgeht, dass eine Treffersicherheit von 90 % nur für einen Ort in einem Radius von 250 bzw. gar 500 km erreicht werden könne. Dabei werden die Nutzer, deren Standort wegen der Benutzung eines Proxy-Servers oder einer Proxy-Kaskade durch Geolokalisation nicht ermittelbar ist, der Fehlerquote zugerechnet. Die Nutzer derartiger Proxy-Netzwerke und -Kaskaden sind nach Darstellung von Prof. Dr. Hoeren,
vgl. Gutachten IP-Lokalisation vom 1. Oktober 2008 in Reaktion auf das Gutachten des TÜV Rheinland, V.n.b.,
jedoch bei Anwendung der Methoden der Geolokalisation als solche erkennbar. Dafür spricht auch die Darstellung im Gutachten des TÜV-Rheinland, wonach das Ergebnis der Geolokalisation in solchen Fällen lautet: "Es wurde leider kein passender Ort gefunden" bzw. das Ergebnis auf einen Proxy-Server hinweist.
Vgl. Gutachten des TÜV-Rheinland vom 12. August 2008, S. 11.
Bei einem derartigen Ergebnis der Geolokalisation läge aber gerade keine positive Bestätigung eines Standortes außerhalb von Nordrhein-Westfalen vor, so dass diese Benutzer im Weiteren durch Handyortung bzw. über einen Festnetzanschluss zu lokalisieren oder vom Spiel auszuschließen wären. Diese Fälle wären damit nicht der Quote einer fehlerhaften Bestätigung eines Standortes außerhalb von Nordrhein-Westfalen zuzurechnen. Zudem ist die Frage offen, ob das Gutachten des TÜV-Rheinland, worauf Prof. Dr. Hoeren im Gutachten vom 1. Oktober 2008 hinweist, darauf eingeht, dass IP-Adressen mit einer Genauigkeit von fast 100 % einem bestimmten Land zugeordnet werden können, da die IP-Adressblöcke von der ICANN / IANA an die einzelnen Länder vergeben werden. Diese Unterscheidbarkeit zwischen den Ländern könnte gerade bei dem Flächenland Nordrhein-Westfalen, dessen Außengrenzen zu ca. 30 % an das Ausland grenzen, zu einer deutlich erhöhten Genauigkeit führen.
Demgegenüber dürfte die Handyortung oder Festnetzlokalisierung – soweit der Spieler zuvor bei Abweichung von Ziffer 1 a) und d) nicht schon ausgeschlossen wird – bei den nach diesem Schritt verbleibenden Spielinteressenten, deren eigene Angabe eines Standortes außerhalb von Nordrhein-Westfalen vom Geolokalisationsprogramm nicht bestätigt wird, kaum Gefahren einer fehlerhaften Zulassung von Spielern aus Nordrhein-Westfalen bergen. Die Ungenauigkeit bei der Handyortung wegen der Reichweite der jeweiligen Funkzelle ist nicht entscheidend. Denn zu dem Kreis der auszuschließenden Spielinteressenten sind nach dem Maßstab der Ordnungsverfügung auch diejenigen zu zählen, deren Standort sich nach der Methode der Handyortung lediglich einem Funkzellenbereich zuordnen lässt, der auch in das Gebiet Nordrhein-Westfalens hineinreicht – wenn nicht zugleich eine Festnetzlokalisierung vorgenommen wird. Inwieweit die Handyortung oder Festnetzlokalisierung aus anderen Gründen fehlerhafte Ergebnisse erzielt oder Umgehungsmöglichkeiten (etwa durch Rufweiter- oder -umleitung) zulässt, kann im Rahmen des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes ebenfalls nicht abschließend geklärt werden. Bei summarischer Prüfung dürfte jedoch auch insoweit von einer im Verhältnis zu der Gesamtzahl der Spielinteressenten vernachlässigenswert geringen Quote auszugehen sein.
Schließlich kann im Eilverfahren nicht unberücksichtigt bleiben, dass mit zunehmender Umsetzung des bundesweit geltenden Verbots der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel im Internet die Problematik der bundeslandscharfen Lokalisation der Spielinteressen an Bedeutung verliert.
Es liegen des weiteren keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die in Ziffer 1 a) bis e) aufgeführten Handlungsgebote technisch nicht umsetzbar sein sollten. Insbesondere hängt dies nicht davon ab, ob die Spielinteressenten bei Abgabe ihres Glücksspielwunsches zusätzlich zu dem ohnehin erforderlichen Internet-Anschluss über ein Mobiltelefon oder Festnetzanschluss verfügen. Denn die Handyortung oder Festnetzlokalisation ist der Antragstellerin lediglich als eine Alternative zum Ausschluss der betreffenden Spieler eröffnet worden. Verfügen die betreffenden Spielinteressenten nicht über die hierfür erforderliche technische Ausstattung, sind sie vom Spiel auszuschließen. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass die für die Lokalisierung erforderlichen Kooperationsverträge mit sämtlichen Mobilfunk- und Festnetzbetreibern mit erheblichen finanziellen Belastungen verbunden seien, vermag dies eine tatsächliche Unmöglichkeit nicht zu begründen. Dies kann allenfalls dazu führen, dass der aus der Geschäftstätigkeit zu erzielende Ertrag geschmälert wird und ist damit eine Frage der Angemessenheit.
(...)
Schließlich bietet die Einfügung eines Disclaimers (Ziffer 3 der Verfügung) keine technischen Schwierigkeiten. Diesbezüglich sind auch keine durchgreifende Einwände von der Antragstellerin vorgetragen worden.
Schließlich stellen sich die Regelungen in Ziffer 1 bis 4 der Ordnungsverfügung auch als angemessen dar. Die mit einer (tatsächlich und rechtlich möglichen) Befolgung dieser Anordnungen verbundenen praktischen Auswirkungen stehen nicht außer Verhältnis zu dem hiermit verfolgten Zweck. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes dass die personellen und finanziellen Mittel, die die Antragstellerin zur Befolgung der Vorgaben der Antragsgegnerin aufzubringen hat, nicht unerheblich sein mögen.
Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Handyortung oder Festnetzlokalisierung im Ausland sei mit besonderen Aufwendungen oder rechtlichen Schwierigkeiten verbunden, ist zu berücksichtigen, dass nach den vorangehenden Ausführungen die Zuordnung eines Spielinteressenten zum Ausland allein durch die Methode der Geolokalisation mit einer Treffsicherheit von 99 % möglich sein dürfte. Einer – ohnehin nur optionalen – Handyortung oder Festnetzlokalisation von Spielinteressenten aus dem Ausland wird es deshalb in der Regel nicht bedürfen.
Es ist der Antragstellerin ferner zumutbar, diejenigen Spielinteressenten von der Teilnahme am Glücksspiel auszuschließen, deren angegebener Aufenthaltsort außerhalb des Gebietes von Nordrhein-Westfalen mit den in Ziffer 1 a) bis e) aufgeführten Maßnahmen nicht eindeutig verifiziert werden konnte. Zu diesem Kreis sind auch diejenigen zu zählen, deren Standort sich nach der Methode der Handyortung lediglich einem Funkzellenbereich zuordnen lässt, der auch in das Gebiet Nordrhein-Westfalens hineinreicht. Die Zahl der hiervon betroffenen Spielinteressenten dürfte nicht beträchtlich ins Gewicht fallen. In Städten beträgt der Durchmesser der Funkzellen nur einige 100 Meter, in dünn besiedelten Gebieten kann der Durchmesser einer Funkzelle bis zu 30 Kilometer betragen.
Angaben des Niedersächsischen Ministeriums für Umwelt und Klimaschutz, http://www.umwelt.niedersachsen.de/master/C10506444_N10506316_L20_D0_I598.html.
Dem Kreis der auszuschließenden Spielinteressenten sind weiter zumutbarerweise diejenigen zuzuordnen, bei denen die Geolokalisation den angegebenen Standort außerhalb von Nordrhein-Westfalen nicht bestätigt und bei denen – etwa wegen mangelnder technischer Ausstattung – eine Handyortung und eine Festnetzlokalisierung ausscheiden. Auch diese Zahl dürfte gering sein. Über ein Mobiltelefon verfügt ein Anteil von 86 % der Haushalte in Deutschland, in der Gruppe der bis zu 35jährigen sogar 97 % der Haushalte. Die Ausstattung mit einem Festnetzanschluss liegt bei 90 %.
Vgl. Statistisches Bundesamt, Zuhause in Deutschland – Ausstattung und Wohnsituation privater Haushalte, Ausgabe 2009, S. 9 f."
An dieser Bewertung hält die Kammer auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Antragstellers in seiner Antragsbegründung fest.
Sollte dieser Weg von dem Antragsteller ausgeschlossen oder nicht präferiert werden, steht es ihm aber auch frei, das auf Nordrhein-Westfalen bezogene Vermittlungsverbot über den Weg des Ausschlusses der Spielinteressenten aus dem gesamten Bundesgebiet mittels Geolokalisationstechnik zu befolgen. Auch diese Vorgehensweise dürfte ein angemessenes Mittel zur Erfüllung des auf Nordrhein-Westfalen beschränkten Unterlassungsgebotes sein.
Insbesondere dürfte es dem Antragsteller – wie im Einzelnen bereits ausgeführt – tatsächlich möglich sein, das auf Nordrhein-Westfalen beschränkte Vermittlungsverbot durch einen auf das Bundesgebiet bezogenen Einsatz der Geolokalisationstechnik zu erfüllen. Eine Zuordnung von Spielinteressenten zu einem europäischen Land dürfte nach den vorstehenden Darlegungen mittels der Methode der Geolokalisation mit einer Treffsicherheit von 99 % möglich und die Fehlerquote damit bei wertender Betrachtung zu vernachlässigen sein.
Rechtlich gehindert an dem Einsatz der Geolokalisationstechnik dürfte der Antragsteller ebenfalls nicht sein. Auch bei dieser Vorgehensweise besteht die Möglichkeit der Einholung einer Einwilligung der Spielinteressenten nach § 13 TMG. Datenschutzrechtliche Bedenken dürften aber auch nicht bestehen, sollte die Einwilligung nicht eingeholt werden, weil der Ausschluss schon bei Aufruf der Seite erfolgen soll. Bei IP-Adressen dürfte es sich nur dann um personenbezogene Daten handeln, wenn der Diensteanbieter, der die IP-Adresse verwendet, einen Personenbezug herstellen kann, das Datum also für ihn im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG bestimmbar ist. Soweit sich der Dienstanbieter auf die Geolokalisation beschränkt, ohne zuvor oder nachgehend weitere Daten zu erheben, dürfte er diesen Personenbezug nicht herstellen können.
Vgl. Heckmann, Internetrecht, Saarbrücken 2007, Kapitel 1.12 Rdn. 25 f., m. w. N.
Ob und wann es sich bei IP-Adressen um personenbezogene Daten handelt, kann im Ergebnis jedoch offen gelassen werden, da deren Erhebung und Verwendung zur Ermöglichung des (im Einklang mit den Vorgaben des GlüStV stehenden) Abrufes der Internetinhalte im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 TMG notwendig und somit ohne Einwilligung des Betroffenen zulässig ist.
Vgl. Heckmann, a. a. O., Kapitel 1.15 Rdn. 12.
Der Ausschluss der Vermittlung von öffentlichem Glücksspiel in allen Bundesländern zur Erreichung des auf Nordrhein-Westfalen bezogenen Ziels wäre dem Antragsteller auch zumutbar, sofern er die zuvor genannte Möglichkeit des bundeslandbezogenen Ausschlusses von Spielinteressenten ausschließt oder nicht präferiert. In allen Bundesländern ist die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel i.S.d. GlüStV im Internet gemäß § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV verboten.
Vgl. zur Internetwerbung OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 -, ZfWG 2008, 122; BayVGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.2399 -, ZfWG 2008, 455; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. März 2009 - 1 S 224.08 -, juris.
Dies gilt nach Auffassung der Kammer auch für den Antragsteller unbeschadet der ihm nach seinen Darlegungen erteilten Gewerbeerlaubnis der Deutschen Demokratischen Republik. Denn diese Erlaubnisse berechtigen nicht (mehr) zur Vermittlung oder Veranstaltung von Glücksspiel im Internet. Es kann offen bleiben, ob diese Erlaubnisse generell oder in Einzelfällen ursprünglich auch die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel im Internet umfassten.
So zur Rechtslage vor Inkrafttreten des GlüStV: Sächs. OVG, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - BS 286/06 -, ZfWG 2007, 447.
Jedenfalls durch das Inkrafttreten des generellen Verbots der Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichem Glücksspiel im Internet dürfte sich die Erlaubnis nicht mehr auf einen Vertragsabschluss im Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV erstrecken. Die seinerzeit erteilten Erlaubnisse können ihrem Wesen nach nur insoweit, als es um die Zulassung des Gewerbes geht, Bestandsschutz vermitteln. Soweit es um die Ausübung des Gewerbes geht, unterliegt jeder Gewerbetreibende den sich naturgemäß im Laufe einer langjährigen Gewerbetätigkeit ändernden Berufsausübungsregeln.
Vgl. BayVGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.2399 -, ZfWG 2008, 455; Nds. OVG, Beschluss vom 3. April 2009 - 11 ME 399/08 -, BeckRS 2009 33166.
Das Verbot, öffentliches Glücksspiel im Internet zu veranstalten oder zu vermitteln, stellt eine solche Berufsausübungsregel dar.
Etwas anderes lässt sich auch nicht aus höchstrichterlichen oder weiteren obergerichtlichen Entscheidungen anderer Bundesländer ableiten. Entgegen der von Antragsteller vertretenen Auffassung wurde bislang weder vom Bundesverwaltungsgericht noch von einem Obergericht entschieden, dass eine Erlaubnis nach dem Gewerbegesetz der Deutschen Demokratischen Republik bei gegenwärtiger Rechtslage die Veranstaltung oder Vermittlung von Glücksspiel im Internet erfasst und ein solches Internetangebot daher erlaubt sei. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 21. Juni 2006 - 6 C 19.06 -,
BVerwGE 126, 149,
ausdrücklich offen gelassen, ob eine Erlaubnis nach dem DDR-Gewerbegesetz überhaupt die Veranstaltung von Oddset-Wetten erlaubt. Dies war nicht zu entscheiden, weil sich nach der dort vertretenen Auffassung der räumliche Geltungsbereich dieser Erlaubnisse jedenfalls nicht auf das in dem zu entscheidenden Fall maßgebliche Gebiet Bayerns erstrecke. Daher hat das Bundesverwaltungsgericht auch nicht zu der Frage Stellung genommen, ob sich (nach damaliger Rechtslage) eine Erlaubnis nach dem DDR-Gewerbegesetz auf die Veranstaltung oder Vermittlung von Glücksspiel im Internet erstreckt. Die Entscheidung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2007 - 3 BS 286/06 -,
ZfWG 2007, 447,
ist auf der Grundlage des Lotteriestaatsvertrages ergangen, der – anders als der GlüStV – noch kein allgemeines Verbot des Veranstaltens oder Vermittelns öffentlicher Glücksspiele im Internet enthielt. Auch soweit das Sächsische Oberverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 10. Juni 2009 - 3 BS 179/07 -,
juris,
im Rahmen der Prüfung der verfassungsrechtlich und europarechtlich gebotenen Kohärenz der Regelungen zum Glücksspielbereich unter Bezugnahme auf den oben genannten Beschluss vom 12. Dezember 2006 auf "die speziellen Ausnahmefälle einer im Gebiet der ehemaligen DDR fortgeltenden Genehmigung zur Eröffnung eines Wettbüros" verweist, lässt dies nicht erkennen, ob das Gericht von einer Erstreckung der Genehmigung auf die Glücksspielveranstaltung oder -vermittlung im Internet ausgeht oder diese nur auf den terrestrischen Vertriebsweg bezieht. Das Thüringer OVG hat in seinem Beschluss vom 3. Dezember 2008 - 3 EO 565/07 - ebenfalls offen gelassen, ob sich der Inhaber einer Erlaubnis nach dem DDR-Gewerberecht für eine von ihm betriebene Vermittlung von Sportwetten über das Internet überhaupt noch auf diese berufen kann, nachdem der GlüStV in seinem § 4 Abs. 4 das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen im Internet vollständig verbietet. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat auch das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern nicht entschieden, dass sich die ihm erteilte Erlaubnis auf sein Internetangebot erstrecke. Vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern in seinem Beschluss vom 29. Januar 2009 - 2 M 151/08 - betont, es habe nicht darüber zu befinden, ob die streitgegenständliche Untersagungsverfügung auf § 4 Abs. 4 GlüStV gestützt werden könne, da dies in der Beschwerdebegründung nicht geltend gemacht werde. Damit ist gerade zu der Frage, ob das in dieser Vorschrift geregelte allgemeine Verbot der Glücksspielveranstaltung und –vermittlung im Internet die auf der Grundlage früher erteilter Erlaubnisse nach dem DDR-Gewerberecht ausgeübte Gewerbetätigkeit erfasst, keine Entscheidung getroffen worden.
Der Verweis auf die Möglichkeit eines bundesweiten Ausschlusses von Spielinteressenten bedeutet auch keine Überschreitung der Regelungskompetenz durch die Antragsgegnerin.
So aber wohl Nds. OVG, Beschluss vom 3. April 2009 - 11 ME 399/08 -, BeckRS 2009 33166 und VG Ansbach, Beschluss vom 30. April 2009 - AN 4 S 09.00591 -.
Vielmehr ist das Unterlassungsgebot auf das Gebiet Nordrhein-Westfalens begrenzt. Der bundesweite Ausschluss von Spielinteressenten ist allein die faktische Folge dessen, dass der Antragsteller sich gegen die aufgezeigte Möglichkeit des auf Nordrhein-Westfalen beschränkten Ausschlusses von Spielinteressenten entscheidet und im Übrigen aufgrund der technischen Gegebenheiten im Internet die räumliche Auswirkung der von ihm verursachten Gefahr nicht beherrscht.
Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. März 2009 - 1 S 224.08 -, juris.
Für diese Fallkonstellation findet sich auch keine die Regelungskompetenz eines einzelnen Bundeslandes bezogen auf sein Territorium ausschließende spezielle Norm in § 9 Abs. 1 Satz 4 GlüStV.
Anders wohl Nds. OVG, Beschluss vom 3. April 2009 - 11 ME 399/08 -, BeckRS 2009 33166.
Denn die in dieser Vorschrift eröffnete Möglichkeit der Ermächtigung eines Bundeslandes, auch mit Wirkung für die ermächtigenden anderen Bundesländer tätig zu werden, dürfte lediglich der Entlastung der Aufsichtsbehörden in Fällen der Veranstaltung oder Vermittlung unerlaubten Glücksspiels in mehreren Ländern oder der Werbung hierfür in mehreren Ländern dienen, indem parallele Verwaltungsverfahren vermieden werden. Für dieses "Wahlrecht" der Länder hinsichtlich ihrer Vorgehensweise sprechen auch die Erläuterungen zum GlüStV,
vgl. LT-Drs. 14/4849, Anlage "Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland", Erläuterungen S. 41,
die darauf verweisen, dass mit § 9 Abs. 1 Satz 4 GlüStV die Befugnisse der einzelnen Länder "ergänzt" werden um die Möglichkeit der gegenseitigen Ermächtigung.
Hinsichtlich des auf das Land Nordrhein-Westfalen beschränkten Werbeverbots in Ziffer 1 der Verfügung erscheint das Vorhandensein eines gegenüber dem bundesweiten Ausschluss der Abrufbarkeit der Werbung milderen, zur Befolgung des Verbots geeigneten Mittels zweifelhaft. Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Verfügung als Möglichkeit zur Befolgung des Werbeverbots auch eine auf das Land Nordrhein-Westfalen bezogene Geolokalisation aufzeigt, spricht aufgrund der oben dargestellten Erkenntnisse Einiges für eine bei dieser Methode auftretende erhebliche Fehlerquote, die die hinreichende Wirksamkeit dieser Maßnahme zur Zielerreichung in Frage stellt.
Als angemessenes Mittel zu Befolgung des auf Nordrhein-Westfalen bezogenen Werbeverbots verbleibt jedoch die Möglichkeit, die Abrufbarkeit der Werbung im gesamten Bundesgebiet mittels Geolokalisationstechnik auszuschließen. Diese Vorgehensweise ist dem Antragsteller zumutbar. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Angemessenheit eines bundesweiten Ausschlusses von Spielinteressenten zur Befolgung des auf Nordrhein-Westfalen beschränkten Vermittlungsverbotes verwiesen mit der Maßgabe, dass zur Befolgung des auf Nordrhein-Westfalen beschränkten Werbeverbotes wohl kein milderes Mittel zur Verfügung steht. Auch hier ist zu berücksichtigen, dass die Werbung im Internet für unerlaubtes (§ 5 Abs. 4 GlüStV) wie erlaubtes Glücksspiel (§ 5 Abs. 3 GlüStV) in allen Bundesländern verboten ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 -, ZfWG 2008, 122; BayVGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.2399 -, ZfWG 2008, 455; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. März 2009 - 1 S 224.08 -, juris.
Die mit einer Befolgung des Unterlassungsgebotes verbundenen wirtschaftlichen Folgen für den Antragsteller vermögen eine Unangemessenheit in Bezug auf alle dargestellten Befolgungsmöglichkeiten nicht zu begründen. Das in Rede stehende Vermittlungs- und Werbeverbot war dem Antragsteller bereits spätestens seit Inkrafttreten des GlüStV bekannt, die Diskussionen um ein mögliches Verbot seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006. Auf schutzwürdiges Vertrauen, dauerhaft im Bundesgebiet öffentliches Glücksspiel im Internet vermitteln und hierfür werben zu können, kann sich der Antragsteller nicht berufen.
Vgl. BayVGH, Beschluss vom 20. November 2008 - 10 CS 08.2399 -, ZfWG 2008, 455.
Dies gilt auch in Ansehung der ihm erteilten Erlaubnis nach dem DDR-Gewerberecht. Es wird insoweit auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die weiter von der Antragsgegnerin genannte Möglichkeit der vollständigen Entfernung des beanstandeten Inhalts aus dem Netz mit gleichsam weltweiter Wirkung ein angemessenes Mittel zur Erfüllung des auf Nordrhein-Westfalen bezogenen Veranstaltungs- und Werbeverbots ist.
b. Die Kammer geht bei der im Eilrechtsschutz allein gebotenen summarischen Prüfung auch davon aus, dass die der Verfügung als Ermächtigungsgrundlage zugrunde liegenden Normen des GlüStV verfassungsgemäß sind.
Diese Normen wurden vom Land Nordrhein-Westfalen im Rahmen seiner Gesetzgebungskompetenz erlassen. Die Regulierung des Glücksspielrechts unterfällt der konkurrierenden Gesetzgebung gemäß Art. 72, 74 Abs. 1 Nr. 11 GG.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 -, NVwZ 2008, 1338.
Das Bundesverfassungsgericht hat in dieser Entscheidung zu Regelungen des GlüStV sowie zu Bestimmungen des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag des Landes Berlin und des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes ausgeführt:
"Von einer möglichen Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG hat der Bund jedenfalls nicht in der Weise Gebrauch gemacht, dass den Ländern der Erlass der angegriffenen Vorschriften verwehrt wäre (Art. 72 Abs. 1 GG). Zwar finden sich in den §§ 33c ff GewO Regelungen zu Spielgeräten sowie anderen Spielen mit Gewinnmöglichkeiten. § 33h GewO stellt jedoch klar, dass diese Vorschriften auf die Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen grundsätzlich nicht anwendbar sind."
Die Kammer schließt sich dieser Rechtsauffassung in Bezug auf die entsprechenden nordrhein-westfälischen Regelungen an.
Eine die Gesetzgebungskompetenz des Landes ausschließende bundesgesetzliche Regelung findet sich auch nicht im Telemediengesetz (TMG). Dieses Gesetz verhält sich gerade nicht zu den an die Inhalte von Telemedien zu richtenden Anforderungen, sondern verweist diesbezüglich auf Landesrecht (§ 1 Abs. 4 TMG).
Die Normen entsprechen ferner dem aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Bestimmtheitsgebot. Inhalt und Zweck der Vorschriften sowie objektive Kriterien der Rechtsanwendung lassen sich – soweit erforderlich durch Auslegung – mit hinreichender Bestimmtheit ermitteln.
Die der Ordnungsverfügung zu Grunde liegenden Vorschriften des GlüStV verletzen den Antragsteller auch nicht in Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG.
Gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen die Regelungen – auch unter Berücksichtigung des in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV geregelten weitgehenden staatlichen Monopols für die Veranstaltung von Glücksspielen – nach der im Eilrechtsschutz allein möglichen summarischen Prüfung nicht. Zwar berühren das Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel ohne Erlaubnis (§§ 4 Abs. 1 und 2 GlüStV), die Regelungen zur Erteilung der erforderlichen Erlaubnis (§§ 9 Abs. 4, 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) sowie das Werbeverbot im Internet (§ 5 Abs. 3 und 4 GlüStV) den Schutzbereich der Berufsfreiheit. Das Gleiche gilt für das bezüglich Sportwetten seit dem 1. Januar 2008 und bezüglich Lotterien seit dem 1. Januar 2009 geltende Verbot der Internetvermittlung von Glücksspielprodukten (§ 4 Abs. 4 i.V.m. § 25 Abs. 6 GlüStV). Ebenso wird der Schutzbereich der Berufsfreiheit durch die Vorschriften des GlüStV AG NRW berührt, die die Erteilung der erforderlichen Erlaubnis näher regeln (§§ 4, 17 GlüStV AG NRW).
Der Eingriff in die Berufsfreiheit ist jedoch gerechtfertigt. Die kompetenzmäßig erlassenen Vorschriften sind durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und entsprechen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
Vgl. zu den vorgenannten Regelungen des GlüStV sowie zu Bestimmungen des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag des Landes Berlin und des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes: BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 -, NVwZ 2008, 1338; ferner zur Rechts- und Tatsachenlage in Niedersachsen nach Inkrafttreten des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes: BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 -, juris; vgl. ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 -, ZfWG 2008, 122 und vom 30. Juli 2008 - 4 B 2056/07 -, ZfWG 2008, 264.
Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist gegenwärtig von einer (noch) ausreichenden Erfüllung der verfassungsrechtlichen Anforderungen des Sportwettenurteils des Bundesverfassungsgerichts,
BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, BVerfGE 115, 276,
insbesondere einer "vollständigen Konsistenz" der rechtlichen und tatsächlichen Monopolausgestaltung in Nordrhein-Westfalen auszugehen.
Vgl. zur Rechts- und Tatsachenlage in Niedersachsen nach Inkrafttreten des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes: BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 -, juris; zur Lage in Nordrhein-Westfalen im Ergebnis ebenso: OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 - und vom 30. Juli 2008 - 4 B 2056/07 -, ZfWG 2008, 264; anders VG Berlin, Urteil vom 4. Dezember 2008 - 35 A 346.06 -, juris.
Vorbehaltlich einer eingehenden verfassungsrechtlichen Prüfung der neuen gesetzlichen Regelungslage in Nordrhein-Westfalen im Rahmen der Hauptsacheentscheidung kann im Eilverfahren das grundlegende Regelungsdefizit, welches die alte landesrechtliche Regelungslage kennzeichnete, als grundsätzlich behoben angesehen werden.
Vgl. zur Rechtslage nach Inkrafttreten des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes: BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 -, juris.
Auch die tatsächliche Ausgestaltung des Sportwettenmonopols in Nordrhein-Westfalen dürfte nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung insgesamt einer ausreichenden Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben genügen,
vgl. zur gegenwärtigen Tatsachenlage in Niedersachsen BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 -, juris.
Die Kammer schließt sich der Rechtsauffassung sowie den weiteren in der den Beteiligten bekannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu Begründung dargelegten Erwägungen an. Die Kammer ist ferner der Auffassung, dass die Rechts- und Tatsachenlage in Nordrhein-Westfalen mit derjenigen in Niedersachsen vergleichbar ist und daher die Erwägungen und Schlussfolgerungen des Bundesverfassungsgerichts auf die Verhältnisse in Nordrhein-Westfalen übertragbar sind.
Insbesondere ist die hier streitbefangenen Regelungen zum Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet sowie der Werbung für Glücksspiel im Internet zur Zweckerreichung geeignet, erforderlich und nicht übermäßig belastend.
Vgl. im Einzelnen zu den Regelungen des GlüStV sowie zu Bestimmungen des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag des Landes Berlin und des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes: BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 -, NVwZ 2008, 1338.
Es verstößt nicht gegen das Willkürverbot nach Art. 3 Abs. 1 GG, dass die Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen im Internet gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV sowie Werbung für Glücksspiel im Fernsehen, im Internet sowie über Telekommunikationsanlagen nach § 5 Abs. 3 GlüStV generell verboten, während die Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele über den terrestrischen Vertriebsweg sowie Glücksspielwerbung in und durch andere Medien erlaubt sind. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz kommt in Betracht, wenn eine Gruppe von Normbetroffenen oder Sachverhalten im Vergleich zu einer anderen Gruppe unterschiedlich behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnten.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 1980 - 1 BvL 50, 89/79 -, BVerfGE 55, 72; Urteil vom 14. März 2000 - 1 BvR 284, 1659/96 - BVerfGE 102, 41.
Die Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels im Internet sowie die Werbung für Glücksspiele im Fernsehen, im Internet und über Telekommunikationsanlagen unterscheiden sich jedoch wesentlich von der Veranstaltung und Vermittlung auf dem terrestrischen Vertriebsweg (Annahmestellen, postalisch übermittelte Vertragserklärungen) sowie von Glücksspielwerbung in den zulässigen Werbemedien. Im Internet ist das Glücksspiel rund um die Uhr verfügbar. Zudem weist der Vertragsabschluss im Internet – im Vergleich zur Abgabe eines Lottoscheins in der Annahmestelle bei gleichzeitiger Bezahlung – einen deutlich höheren Abstraktionsgrad auf, der (ganz besonders bei einer Verknüpfung mit einem über das Internet abgewickelten Zahlungsverkehr) geeignet ist, die Tatsache eines möglichen Verlustes von Geld in den Hintergrund treten zu lassen. Hinzu kommt, dass nach wie vor erhebliche Bedenken bestehen, ob sich bei einer Teilnahme an Glücksspielen im Internet der im Rahmen der Suchtprävention besonders wichtige Jugendschutz effektiv verwirklichen lässt.
So auch BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 -, NVwZ 2008, 1338.
Ferner kann Werbemedien wie Hörfunk, Printmedien oder Postwurfsendungen kein vergleichbares Gefährdungspotenzial wie der Werbung im Internet und Fernsehen sowie über Telekommunikationsanlagen beigemessen werden. Werbung im Fernsehen und Internet sowie über Telekommunikationsanlagen trägt auf Grund ihrer Reichweite und Anreizwirkung nach der Auffassung der Länder in besonderem Maß zum Gefährdungspotenzial von Glücksspielen bei. Eine solche Art der Werbung ist jedoch unvereinbar mit dem Ziel der Glücksspiel- und Wettsuchtbekämpfung.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 -, ZfWG 2008, 351.
Soweit eine informative und aufklärende Glücksspielwerbung durch andere Werbemedien weiterhin erlaubt bleibt, dient dies nach der gesetzlichen Konzeption dem Ziel, die Glücksspielbetätigung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken. Insoweit muss ein zwar begrenztes, andererseits aber von der Bevölkerung wahrgenommenes Glücksspielangebot bestehen, um der Gefahr einer Ausbreitung des illegalen Glücksspiels wirksam zu begegnen.
Diese Unterschiede sind von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie die vom Gesetzgeber vorgenommene unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Denn diese Unterschiede bestehen gerade im Hinblick auf die mit dem Gesetz verfolgten wichtigen Gemeinwohlziele, nämlich die Bevölkerung, insbesondere Kinder und Jugendliche, vor den Gefahren der Glücksspielsucht und der mit Glücksspielen verbundenen Folge- und Begleitkriminalität zu schützen.
Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Juni 2008 - 3 L 354/08 -, ZfWG 2008, 287
c. Durchgreifende Bedenken hat das Gericht bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung gegen die hier angewandten Normen auch in europarechtlicher Hinsicht nicht, und zwar weder in Bezug auf einen eventuellen Verstoß gegen eine europarechtliche Notifizierungspflicht (aa.), noch im Hinblick auf einen möglichen Verstoß der Regelungen gegen die durch Art. 43 und 49 EGV gewährleistete Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (bb.).
aa. Es liegt kein Verstoß gegen die in der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für Dienste der Informationsgesellschaft (Abl. 1998 Nr. L 204/37), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2006/96/EG vom 20. November 2006 (Abl. 2006 Nr. L 363/81) – Informationsrichtlinie – geregelten Notifizierungspflichten vor.
Der Glücksspielstaatsvertrag, der nach Auffassung der Kommission insbesondere aufgrund der Regelung in § 4 Abs. 4 GlüStV notifizierungsbedürftig war, ist insgesamt notifiziert worden. Die Notifizierung führte zwar wegen des Einwandes der Unvereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht zu Beanstandungen durch die Europäische Kommission.
Vgl. Stellungnahme der Kommission vom 22. März 2007 und Verwaltungsschreiben der Generaldirektion Binnenmarkt 14. Mai 2007, abgedruckt als Anlagen 1 a) und c) zu LT-Drs. 14/4849.
Diese machten jedoch lediglich die – hier beachtete – Einhaltung der sog. Standstill-Verpflichtungen des Art. 9 Informationsrichtlinie erforderlich, hinderten aber nicht den Erlass der notifizierten, jedoch beanstandeten Normen. Soweit vertreten wird, auch die Zustimmungsgesetze der Länder – hier Art. 1 des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glückspielwesen in Deutschland – hätten insbesondere im Hinblick auf § 4 Abs. 4 GlüStV notifiziert werden müssen,
vgl. z. B. Streinz / Herrman / Kruis, Die Notifizierungspflicht des Glücksspielstaatsvertrages und der Ausführungsgesetze der Länder gemäß der Richtlinie Nr. 98/34/EG (Informationsrichtlinie), ZfWG 2007, 402, 407,
folgt dem die Kammer im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht. Zwar verleiht erst das jeweilige Zustimmungsgesetz dem Norminhalt des Staatsvertrags innerstaatliche Verbindlichkeit.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. September 2007 - 1 BvR 2270/05, 1 BvR 809/06, 1 BvR 830/06 -, BVerfGE 119, 181, und vom 22. Februar 1994 - 1 BvL 30/88 -, BVerfGE 90, 60.
Das Zustimmungsgesetz selbst enthält jedoch keine unter die Informationsrichtlinie fallende eigenständige Regelung. Weder ist das Zustimmungsgesetz selbst als "technische Vorschrift" im Sinne der Informationsrichtlinie zu behandeln, noch enthält es über den Inhalt des Glücksspielstaatsvertrages hinausgehende Regelungen. Es erteilt lediglich den Gesetzesbefehl für den außerhalb seiner selbst – in dem Staatsvertrag – gelegenen Gesetzesinhalt.
Zur Bedeutung eines Zustimmungsgesetzes zu einem Rundfunkstaatsvertrag vgl. BVerfG, Urteil vom 22. Februar 1994 - 1 BvL 30/88 -, BVerfGE 90, 60.
Überdies geht auch die Europäische Kommission in ihrem Schreiben vom 24. September 2007,
inhaltlich wiedergeben in LT-Drs. 14/5231 S. 44,
nicht von einer Notifizierungspflicht der Zustimmungsgesetze aus. Denn darin wird eine Notifizierungspflicht nur für ein Landesgesetz zur Ratifizierung und Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages angenommen, das "neue Spezifikationen bzw. Anforderungen" hinzufügt bzw. diese im Vergleich zu den "notifizierten Anforderungen und Spezifikationen verschärft".
Die Frage, ob Art. 2 des Gesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Staatsvertrag zum Glückspielwesen in Deutschland – das GlüStV AG NRW – derartige neuen Spezifikationen bzw. Änderungen oder Verschärfungen gegenüber dem Glücksspielstaatsvertrag enthält, die hiernach notifizierungspflichtig sind,
die Europäische Kommission verweist in ihrem Schreiben vom 24. September 2007 für Ausführungsgesetze hierzu auf die Schaffung von bußgeldbewehrten Ordnungswidrigkeitstatbeständen im Hinblick auf einen Verstoß gegen § 4 Abs. 4 des GlüStV (einen solchen zunächst in § 21 Abs. 1 c im Gesetzesentwurf des GlüStV AG NRW vorgesehenen Bußgeldtatbestand hat das Land Nordrhein-Westfalen daraufhin vorsorglich gestrichen, vgl. LT-Drucks. 14/5231) ebenso auf Änderungen der Einsatzgrenze in Landesgesetzen zur Ausführung des § 25 Abs. 6 GlüStV,
kann hier dahinstehen. Denn für die hier streitbefangene Verfügung ergänzend zum GlüStV heranzuziehenden einschlägigen Vorschriften des GlüStV AG NRW (§§ 2 und 3) gilt dieses jedenfalls nicht. Sollten aber andere Vorschriften des GlüStV AG NRW notifizierungspflichtig sein, dürfte dies die Anwendung der genannten Normen nicht hindern.
Vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 16. September 1997 - C-279/94 -, Slg. 1997 S. I-4743; OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2008 - 4 B 1774/07 -, juris; so wohl auch Streinz / Herrman /Kruis, a.a.O., Fußnote 27.
bb. Ferner spricht nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes lediglich gebotenen summarischen Prüfung Vieles dafür, dass die hier maßgeblichen Rechtsvorschriften des GlüStV und des GlüStV AG NRW auch nicht gegen die durch Art. 49 EGV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit verstoßen.
Der Europäische Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Rechtsvorschriften des nationalen Rechts, die geeignet sind, die Tätigkeiten des Veranstalters von Glücksspielen, der in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und diese Dienstleistungen dort rechtmäßig erbringt, zu unterbinden oder zu behindern, zu einer Beschränkung der Dienstleistungs- (Art. 49 Abs. 1 EGV) und Niederlassungsfreiheit (Art. 43 Abs. 1 EGV) dieses Dienstleistenden führen können.
Vgl. Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 6. März 2007 - C-338/04 -, Slg. 2007 S. I-1891 [Placanica]; Urteil vom 13. November 2003 - C 42/02 -, Slg. 2003 S. I-13519 [Lindman]; Urteil vom 6. November 2003 - C-243/01 -, Slg. 2003 S. I-13031 [Gambelli].
Nach den vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Grundsätzen kann der durch das Verbot einer Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel bewirkte Eingriff in die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit auf Grund des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit in Art. 46 Abs. 1 EGV (i. V. m. Art. 55 EGV) oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Der Europäische Gerichtshof erkennt insoweit grundsätzlich das Bedürfnis der Mitgliedstaaten an, die Veranstaltung von Wetten und Glücksspielen aus Gründen des Gemeinwohls zu beschränken oder sogar zu verbieten. Den Mitgliedstaaten wird ein Ermessen zur Festlegung der Erfordernisse zugebilligt, die sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben. Der Europäische Gerichthof fordert jedoch, dass die Beschränkungen geeignet sein müssen, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung des Glücksspiels beitragen. Die Maßnahmen müssten dem Ziel dienen, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die gesetzlichen Einschränkungen dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung der im Interesse der Allgemeinheit verfolgten Ziele notwendig ist.
Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 14. Oktober 2008 in der Rechtssache C-42/07 [Liga Portuguesa de Futbol Profissional], ZfWG 2008, 323 (343).
Insoweit sind zunächst die auf das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG bezogenen vorgenannten Erwägungen zu der Ausgestaltung des Verbotes der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel im Internet durch den Glücksspielstaatsvertrag und das Glücksspielstaatsvertrag AG NRW auf die Vereinbarkeit mit der Grundfreiheiten des Art. 49 Abs. 1 EGV übertragbar. Das Bundesverfassungsgericht geht von der Parallelität der Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts und der vom Europäischen Gerichtshof zum Gemeinschaftsrecht formulierten Vorgaben aus.
Zugleich ergibt sich – wozu das Bundesverfassungsgericht keine Aussage getroffen hat – bei summarischer Prüfung keine Unvereinbarkeit des Verbots der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel im Internet sowie des Werbeverbots im Internet mit Art. 49 Abs. 1 GG im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof geforderte Kohärenz daraus, dass die Zielsetzung und Konzeption des GlüStV nicht den gesamten Glücksspielmarkt erfasst, sondern das Spiel in Spielhallen und Spielbanken sowie Pferderennwetten abweichenden Regelungssystemen folgen.
Dies gilt zunächst in Hinsicht auf die Ausgestaltung der Glücksspielsektoren durch den GlüStV und das GlüStV AG NRW im Allgemeinen. Die Kammer schließt sich insoweit den Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts NRW,
Beschluss vom 22. Februar 2008 - 13 B 1215/07 -, ZfWG 2008, 122,
an, dass die Nichteinbeziehung des gewerblichen Geldautomatenspiels und der Sparte der gewerblich betriebenen Pferdewetten in die infolge der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 in Angriff genommenen Maßnahmen der Annahme einer Kohärenz nicht entgegen steht. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, sämtliche Glücksspielsektoren einem einheitlichen Regelungswerk zu unterwerfen. Aus dem weiten Beurteilungsspielraum folgt vielmehr eine Berechtigung zu unterschiedlichen sektoralen Regelungen, vorausgesetzt, die einzelnen sektorspezifischen Regelungen entsprechen sich in der Zielsetzung, jede Regelung ist für sich betrachtet, erforderlich und geeignet, und die sektorspezifischen Regelungen stehen zueinander nicht in einem krassen Missverhältnis. Diesen Anforderungen genügt bei der in diesem Verfahren allein möglichen summarischen Überprüfung sowohl das bundesrechtlich geregelte gewerbliche Spielrecht als auch das Rennwett- und Lotteriegesetz (RennwLottG).
Danach ist von einer Vereinbarkeit von glücksspielrechtlichen Teilregelungen mit dem Kohärenzgebot unabhängig davon auszugehen, ob sich dieses auf den gesamten Glückspielmarkt (Gesamtkohärenz), auf den einzelnen Glückspielsektor oder nur auf jedes einzelne Bundesland,
vgl. VGH Bayern, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 -, ZfWG 2009, 97,
bezieht. Das Oberverwaltungsgericht NRW,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 4 B 298/08 -, juris,
auf dessen Ausführungen im Einzelnen verwiesen wird, hat hierzu unter anderem ausgeführt:
"[...] selbst wenn sämtliche Glücksspielsektoren in den Blick zu nehmen sind, ist nach summarischer Prüfung davon auszugehen, dass die Vorschriften des GlüStV und des dazu erlassenen nordrhein-westfälischen Ausführungsgesetzes dem Anliegen gerecht werden, das Glücksspiel systematisch und kohärent zu begrenzen. Aus dem Erfordernis einer kohärenten und systematischen Regelung folgt zur Überzeugung des Senats nicht, dass der Gesetzgeber gehalten ist, für alle Bereiche des Glücksspiels eine einheitliche, im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung zu schaffen. Er kann den Glückspielmarkt vielmehr differenziert ausgestalteten Normen unterwerfen, die den Besonderheiten der verschiedenen Glücksspielarten Rechnung tragen. Dabei ist es dem Gesetzgeber grundsätzlich auch gestattet, neu hinzukommende Glücksspielangebote, die zu einer wesentlichen Erweiterung der Glücksspielmöglichkeiten und erheblichen zusätzlichen Gefahren führen, stärkeren Begrenzungen zu unterwerfen als das bereits vorhandene Glücksspielangebot, um auf diese Art und Weise eine hinreichende Kanalisierung des Glücksspielbetriebs sicher zu stellen.
Vgl. dazu auch BayVGH, Beschluss vom 16. September 2008 - 10 CS 08.1909 -, juris.
Die Grenzen des gesetzgeberischen Spielraums sind erst dann überschritten, wenn die gesetzliche Regelung einzelner Glücksspielbereiche für sich genommen nicht erforderlich und geeignet ist oder die differenzierte Regelung verschiedener Glücksspielsektoren nach Maßgabe der vorstehenden Grundsätze nicht hinreichend sachlich gerechtfertigt ist. Die Merkmale "kohärent" und "systematisch" erweisen sich damit in der Sache (zugleich) als Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes."
Die Kammer schließt sich dieser Auffassung an.
Im Besonderen genügt nach diesem Ansatz auch das Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel im Internet dem Kohärenzgebot. Dies gilt sowohl hinsichtlich der von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften,
vgl. Aufforderungsschreiben der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 31. Januar 2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (36),
gerügte Möglichkeit der Veranstaltung und Vermittlung von Online-Pferdewetten als auch in Bezug auf die in gleicher Weise angenommene und gerügte Möglichkeit des Betriebes von Online-Spielbanken.
In Hinsicht auf die Vermittlung von Online-Pferdewetten ist dabei in Rechnung zu stellen, dass die Pferdewetten ein Marktsegment bilden, das auf Grund seiner geringen Popularität und des hieraus folgenden geringen Umsatzniveaus (0,5 % des Gesamtumsatzes der Glücksspielanbieter) nicht mit dem erheblichen Suchtpotential sonstiger Sportwetten zu vergleichen sein dürfte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 4 B 298/08 -, juris; Mitteilung der Regierung der Bundesrepublik Deutschland an die Kommission der europäischen Gemeinschaften vom 20. Mai 2008, Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 173 (184).
Der Betrieb von Online-Spielbanken ist in Nordrhein-Westfalen nach gegenwärtiger Rechtslage nicht erlaubnisfähig. Spielbanken unterfallen nach § 2 Satz 1 GlüStV dem Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV. Der Betrieb einer Spielbank im Internet ist – wie in § 4 Abs. 2 Spielbankgesetz NRW (SpielbG NRW) wiederholend geregelt wird – verboten. Soweit vor dem Inkrafttreten des GlüStV erteilte Genehmigungen zum Betrieb einer Spielbank zur Veranstaltung von Glücksspielen im Internet berechtigen,
vgl. hierzu VG Hannover, Urteil vom 1. Dezember 2008 - 10 A 4171/06 -; Urteil vom 20. August 2007 - 10 A 1224/07 -, juris; Nds. OVG, Beschluss vom 31. März 2008 - 11 LA 458/07 -, juris,
vermag dies keine Zweifel an der Kohärenz der durch den GlüStV und das GlüStV AG NRW verfolgten Glücksspielpolitik zu begründen. Es handelt sich um auf dem Weg der vollständigen Verhinderung solcher Angebote hinzunehmende ungewollte Einzelfälle, welche die Konzeption der Glücksspielpolitik nicht in Frage stellen. Dies gilt umso mehr, als nach der Mitteilung der Bundesrepublik Deutschland an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften,
vgl. Mitteilung der Bundesrepublik Deutschland an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Mai 2008 in dem Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 173 (185 f.),
solche Angebote zwischenzeitlich eingestellt worden sind oder von dem Bundesland auf einen Verzicht auf die Genehmigung oder deren Widerruf hingewirkt wird.
Im Besonderen in Bezug auf das Werbeverbot im Internet ergeben sich keine Bedenken, da § 5 Abs. 3 GlüStV nach § 2 Satz 2 GlüStV auf Spielbanken uneingeschränkt Anwendung findet und dies – wie auch in Bezug auf andere zulässige Glücksspiele – mit dem Inkrafttreten des GlüStV unabhängig davon gilt, ob zuvor einer Spielbank gegebenenfalls zuvor eine dahin gehende Erlaubnis erteilt wurde.
Auch die nach dem Gewerbegesetz der Deutschen Demokratischen Republik erteilten Erlaubnisse zur Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel stehen einer Kohärenz nicht entgegen. Diese Erlaubnisse berechtigen nach Auffassung der Kammer nicht (mehr) zur Vermittlung oder Veranstaltung von Glücksspiel im Internet und der Werbung hierfür im Internet. Es kann offen bleiben, ob diese Erlaubnisse generell oder in Einzelfällen ursprünglich auch die Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel im Internet umfassten.
Soweit von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften von einer mangelnden Kohärenz des Werbeverbotes des § 5 Abs. 3 GlüStV auf Grund dessen Beschränkung auf das Fernsehen, das Internet sowie auf Telekommunikationsanlagen ausgegangen wird,
vgl. Aufforderungsschreiben der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 31. Januar 2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (39),
vermag das Gericht auch dem nicht zu folgen. Die differenzierte Ausgestaltung des Werbeverbots des § 5 Abs. 3 GlüStV ist – wie im Einzelnen in Bezug auf dessen Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG dargelegt – sachlich gerechtfertigt und in sich widerspruchsfrei.
II. Auch im Übrigen überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Ziffer 1 des Ordnungsverfügung das Suspensivinteresse des Antragstellers. Das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an der (vorläufigen) Fortsetzung der ihm untersagten Tätigkeit muss hinter dem öffentlichen Interesse, die von dieser Tätigkeit ausgehenden Gefahren für die Allgemeinheit (insb. Suchtgefahren und Gefahren für den Jugendschutz) zu unterbinden, zurücktreten.
Vgl. zur Gefährlichkeit der Glücksspielvermittlung OVG NRW, Beschluss vom 30. Juli 2008 - 4 B 2056/07 -, ZfWG 2008, 264.
Nur so können die mit der Untersagung verfolgten Schutzzwecke sichergestellt werden.
Diese Schutzzwecke sind im Hinblick auf die grundsätzliche Vereinbarkeit des Verbots der Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspiel im Internet sowie des Verbot der Werbung im Internet mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen als legitim anzusehen und zugleich geeignet, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung einer Untersagungsverfügung zu begründen, mit der dieses Verbot durchgesetzt wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 -, juris zur sofortigen Vollziehbarkeit des Verbots unerlaubter Sportwettvermittlung.
Ein demgegenüber überwiegendes Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt des einstweiligen Vertrauensschutzes. Der Antragsteller konnte angesichts der zumindest seit dem Sportwettenurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006,
- 1 BvR 1054/01 -, BVerfGE 115, 276,
absehbaren gesetzlichen Neuregelung des Glücksspielwesens durch den Glücksspielstaatsvertrag und das AG GlüStV NRW nicht in schützenswerter Weise auf die Möglichkeit einer Fortführung seiner Tätigkeit als Vermittler öffentlichen Glücksspiels im Internet in Nordrhein-Westfalen vertrauen. Dies gilt umso mehr als gerade der Vertriebsweg über das Internet bereits im Sportwettenurteil als bedenklich eingestuft wurde.
Vertrauensschutzgesichtspunkte stehen der sofortigen Vollziehung der Ziffer 1 der Ordnungsverfügung auch nicht unter dem Aspekt entgegen, dass sich das Unterlassen der Vermittlung von Glücksspiel und das Unterlassen der Eigenwerbung für dieses Glücksspiel in Nordrhein-Westfalen im Internet unter der Domain www.C.de möglicherweise faktisch keiner unterschiedlichen Regelung zuführen lassen. Der Ausschluss der Abrufbarkeit der (Eigen-)Werbung auf diesem Internetauftritt im gesamten Bundesgebiet mittels Geolokalisation hätte möglicherweise zur Folge, dass dieser Ausschluss mit bundesweiter Wirkung zugleich das unter der Domain angebotene Glücksspielangebot erfasst. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, sein Glücksspielangebot im Internet weiterhin in den anderen Bundesländern anbieten zu dürfen, kann der Antragsteller indes nicht einwenden. Insbesondere vermag er nicht mit Erfolg einzuwenden, sein Glücksspielangebot im Internet sei von der ihm erteilten Erlaubnis nach dem Gewerbegesetz der Deutschen Demokratischen Republik erfasst und auch nach heutiger Rechtslage (also nach dem Inkrafttreten des GlüStV) zumindest in den östlichen Bundesländern erlaubt. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen (A. I. 2. a.) verwiesen.
B. Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 2 und 3 der Ordnungsverfügung stellt sich nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung ebenfalls als rechtmäßig dar (I.) und auch im Übrigen lässt sich ein das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegendes Aufschubinteresse des Antragstellers nicht feststellen (II.).
I. Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 60, 63 VwVG NRW. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen sind erfüllt. Es liegt mit der Untersagungsanordnung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung ein sofort vollstreckbarer, mit Zwangsmitteln durchsetzbarer Verwaltungsakt im Sinne des § 55 Abs. 1 VwVG NRW vor. Die Antragsgegnerin hat mit dem Zwangsgeld ferner das richtige Zwangsmittel ausgewählt und den für Zwangsgelder nach § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW zulässigen Rahmen nicht überschritten. Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes bestehen nicht.
Die in Ziffer 2 der Ordnungsverfügung gesetzte Frist zur Befolgung der Untersagungsanordnung der Ordnungsverfügung von einer Woche nach Bekanntgabe erscheint bei der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Überprüfung unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles noch angemessen im Sinne des § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW. Gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2, 2. Hs. VwVG NRW braucht eine Frist zwar nicht bestimmt zu werden, wenn eine Unterlassung erzwungen werden soll; angesichts der hier zur Erfüllung der Untersagungsanordnung zu treffenden Vorkehrungen dürfte diese Bestimmung indes nicht maßgeblich sein.
Wie lang die Frist sein muss, richtet sich nach den allgemeinen Lebenserfahrungen und vor allem nach der Schwierigkeit der zu erfüllenden Verpflichtung.
Vgl. Weißauer, Verwaltungsgesetze Nordrhein-Westfalen, Loseblatt-Kommentar, Stand Februar 2005, § 63 VwVG NRW Anm. 10.
Dem Pflichtigen muss ein genügender Zeitraum gelassen werden, in dem er die Vorkehrungen treffen kann, die Anordnungen zu befolgen.
Vgl. App/Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 4. Aufl. (2005) S. 228.
Mag eine Wochenfrist zur Erfüllung des gegen den Antragsteller verhängten Vermittlungs- und Werbeverbots zwar grenzwertig sein, so dürfte es dem Antragsteller aber dennoch tatsächlich möglich gewesen sein, die Maßnahmen zu treffen, die zur Erfüllung dieser Verpflichtung nötig sind. Eine solche Maßnahme war die Herausnahme des – auf die deutschsprachigen Länder und deutschsprachige Kunden ausgerichteten – Inhalts aus dem Internet mit weltweiter Wirkung, die auch noch kurzfristiger hätte bewerkstelligt werden können.
Der im Verfahren betreffend eine später folgende Zwangsgeldfestsetzung vom 30. Juni 2009 im Verfahren 27 L 1079/09 vorgebrachte Einwand der rechtlichen Unmöglichkeit einer solchen Maßnahme wegen einer Vertragsverletzung gegenüber den Spielinteressenten im Ausland und des Erfordernisses der Sicherstellung der Abwicklung aller laufenden Verträge greift nicht durch. Die unter Verstoß gegen § 4 Abs. 4 GlüStV abgeschlossenen Verträge dürften gemäß § 134 BGB ohnehin nichtig sein und im Übrigen kann die Vertragsabwicklung jedenfalls übergangsweise auch auf anderen Kommunikationswegen durchgeführt werden. Auf welcher Grundlage der Antragsteller gegenüber den in Ausland aufhältigen Teilnehmern rechtlich verpflichtet sein sollte, die Vermittlung von Glücksspiel unter der Domain www.C.de durchgehend anzubieten, erschließt sich dem Gericht nicht. Hinsichtlich der weiteren Einwände zur Unmöglichkeit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.
Die (übergangsweise) vollständige Herausnahme des Angebots www.C.de aus dem Internet war dem Antragsteller hier auch ausnahmsweise zumutbar. Insbesondere gebietet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht, dem Antragsteller eine längere Frist zur Umsetzung weniger einschneidender Maßnahmen zur Befolgung der Unterlassungsverfügung einzuräumen. Denn eine hierauf gerichtete Prüfung hätte der Antragsteller schon frühzeitiger – auch geraume Zeit vor der Anhörung am 26. Mai 2009 – vornehmen können. Aufgrund der Dauer des das Glücksspielangebot des Antragstellers betreffenden Verwaltungsverfahrens hatte der Antragsteller bereits längerfristig Kenntnis von der Rechtsauffassung und der Forderung des Antragsgegners – und überdies auch von der neuen Gesetzeslage. Schon seit seiner Anhörung zu einer Untersagung der Veranstaltung und auch der Vermittlung öffentlichen Glücksspiels durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12. September 2008 und dem Erlass der Ordnungsverfügung vom 30. Oktober 2008, mit der ihm (nur) die Glücksspielveranstaltung im Internet in Nordrhein-Westfalen untersagt wurde, hatte er Gelegenheit und Anlass, die oben diskutierten technischen Möglichkeiten zur bundesweiten oder gar bundeslandbezogenen Geolokalisation zum Zwecke der Befolgung eines auf Nordrhein-Westfalen beschränkten Veranstaltungs- und Vermittlungsverbotes zu prüfen. Tatsächlich hat sich der Antragsteller in dem gegen die sofortige Vollziehbarkeit der Ordnungsverfügung vom 30. Oktober 2008 gerichteten Eilverfahren 27 L 1919/08 auch eingehend mit der technischen Umsetzbarkeit der Beschränkung des Internetangebots mit Mitteln der Geolokalisation auseinandergesetzt und in diesem Zusammenhang am Markt erhältliche Geolokalisationsprogramme ausgewertet.
II. Auch im Übrigen überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zwangsgeldandrohung das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Nur durch die sofortige Vollziehung der Zwangsmittelandrohung können die angeordnete Untersagung der Glücksspielvermittlung und -werbung im Internet durchgesetzt und die mit der Untersagung verfolgten Schutzzwecke sichergestellt werden. Gegenüber diesem öffentlichen Vollzugsinteresse tritt – wie es nach der in § 9 Abs. 2 GlüStV und § 8 AG VwGO NRW (i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO) getroffenen Wertung des Gesetzgebers den Regelfall bildet – das private rein wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin zurück.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG. In Anlehnung an Ziffer 54.2.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327 = DVBl. 2004, 1525) geht die Kammer im Hauptsacheverfahren im Hinblick auf die räumlich beschränkte Untersagung der Glücksspielvermittlung und –werbung im Internet von einem Streitwert in Höhe von 500.000,00 Euro aus. Der insoweit maßgebliche Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Gewinns aus der untersagten Glücksspielvermittlung für Spieler in Nordrhein-Westfalen und Glücksspielwerbung in Nordrhein-Westfalen ist zu schätzen, da der Antragsteller keine konkreten Angaben hierzu gemacht hat. Die Zwangsmittelandrohung bleibt nach Ziffer 1.6.2 Streitwertkatalog 2004 außer Betracht. Der sich im Hauptsacheverfahren ergebende Wert wird im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Anwendung von Ziffer 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges in Bezug auf die Untersagungsanordnung halbiert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11 - 15 TMG
§§ 33c ff GewO
§§ 4 Abs. 1 und 2 GlüStV
§§ 4, 17 GlüStV AG
§§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG
§ 3 GlüStV
§ 2 GlüStV
§ 21 GlüStV
§ 114 VwGO
§ 284 StGB
§ 13 TMG
§ 33h GewO
§ 63 VwVG NRW
§ 134 BGB
§ 8 AG VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 45 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 37 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 3 Abs. 3 GlüStV
§ 3 Abs. 1 GlüStV
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 9 Abs. 1 GlüStV
§ 3 Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 5 Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 25 Abs. 6 GlüStV
§ 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV
§ 3 Abs. 2 GlüStV
§ 17 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag
§ 5 Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 RStV
§ 5 Abs. 3 GlüStV
§ 9 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 1, 4 a, 28 Abs. 1 BDSG
§ 11 Abs. 1, 13 TMG
§ 25 Abs. 6 Nr. 4 GlüStV
§ 3 Abs. 1 BDSG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 TMG
§ 4 Abs. 1 und 4 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 4 GlüStV
§ 1 Abs. 4 TMG
§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV
§ 9 Abs. 4, 10 Abs. 2 und 5 GlüStV
§ 5 Abs. 3 und 4 GlüStV
§ 5 Abs. 3 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 4 Abs. 4 des GlüStV
§ 25 Abs. 6 GlüStV
§ 2 Satz 1 GlüStV
§ 2 Satz 2 GlüStV
§ 55 Abs. 1, 60, 63 VwVG NRW
§ 55 Abs. 1 VwVG NRW
§ 60 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW
§ 9 Abs. 2 GlüStV
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 des Telemedienzuständigkeitsgesetzes
Art. 43 und 49 EGV
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 10 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 10 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
Art. 72 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 49 EGV
Art. 49 Abs. 1 EGV
Art. 43 Abs. 1 EGV
Art. 46 Abs. 1 EGV
Art. 55 EGV
Art. 49 Abs. 1 EGV
Art. 49 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2008, 301
BVerfGE 115, 276
BGHZ 167, 91
BVerwGE 76, 152
BVerfGE 84, 192,

77
BVerfGE 65, 1
BVerwGE 126, 149,

134
NVwZ 2008, 1338
BVerfGE 115, 276,

170
BVerfGE 55, 72
BVerfGE 102, 41
BVerfGE 119, 181
BVerfGE 90, 60
BVerfGE 115, 276,

253
NVwZ 2004, 1327
27 K 4285/09
1 BvR 2218/06
13 B 1215/07
27 K 4285/09
13 B 1803/06
1 BvR 1054/01
4 B 606/08
I ZR 24/03
13 B 1215/07
27 K 4285/09
10 CS 08.23
1 S 224.08
3 EO 565/07
27 L 1607/08
1 D 74/83
1 BvR 239/90
1 BvR 209/83
11 ME 399/08
1 S 224.08
27 L 71/09
27 L 138/09
27 L 190/09
10 CS 08.23
6 C 19.06
3 BS 286/06
3 BS 179/07
3 EO 565/07
2 M 151/08
4 S 09.00
1 BvR 928/08
1 BvR 2410/08
4 B 2056/07
1 BvR 1054/01
35 A 346.06
3 L 354/08
1 BvR 2270/05
1 BvR 809/06
1 BvR 830/06
1 BvL 30/88
4 B 1774/07
10 BV 07.55
4 B 298/08
10 CS 08.19
10 A 4171/06
10 A 1224/07
11 LA 458/07
27 L 1079/09
27 L 1919/08