Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-11, Aktenzeichen 19 Sa 700/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:1111.19SA700.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 10.03.2011, 1 Ca 1463/10, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und der Tenor zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten aufgelöst worden ist, sondern bis zum 31.01.2011 fortbestanden hat.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.000,00 € brutto (Vergütung 16.- 31.12.2010) abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 568,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2011 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.000,00 € brutto (Vergütung vom 01. - 31.01.2011) abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 1.136,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 zu zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 2.830,15 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 zu zahlen.
Der Kläger wird verurteilt, an die Beklagte 496,50 € zu zahlen.
Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszugs tragen der Kläger zu 57 % und die Beklagte zu 43 %, die Kosten des zweiten Rechtszugs tragen der Kläger zu 4 % und die Beklagte zu 96 %.
Die Revision wird zugelassen beschränkt zur Frage der Urlaubsabgeltung.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den zeitlich begrenzten Fortbestand des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses, Annahmeverzugslohnansprüche, Urlaubsabgeltung sowie Schadensersatz.
Der am 12.02.1980 geborene Kläger war seit dem 01.05.2010 als Mitarbeiter im strategischen Einkauf und Produktentwicklung bei der Beklagten zu einem monatlichen Bruttoentgelt von 4.000,00 € beschäftigt. Der zwischen den Parteien geschlossene schriftliche Arbeitsvertrag, wegen dessen vollständigen Wortlauts auf Bl. 6 bis 11 d.A. Bezug genommen wird, enthält auszugsweise folgende Regelungen:
"§ 2 Tätigkeit
Der Mitarbeiter berichtet direkt an die Geschäftsleitung.
…
§ 7 Urlaub
Der Urlaub ist nach den betrieblichen Bedürfnissen in Abstimmung mit der Geschäftsleitung zu nehmen.
Ist der Urlaub bis dahin, gleich aus welchen Gründen, nicht genommen, verfällt der Anspruch. Die Übertragung des Urlaubs auf das kommende Jahr bedarf einer schriftlichen Vereinbarung bis zum Ende des Kalenderjahres.
§ 9 Verschwiegenheitspflicht
Der Mitarbeiter verpflichtet sich, über alle vertraulichen Angelegenheiten und Vorgänge, insbesondere Betriebsgeheimnisse … Stillschweigen zu bewahren, … .
Die betrieblichen Sicherheitsbestimmungen sind zu beachten, insbesondere sind vertrauliche und geheimzuhaltende Schriftstücke, Rezepturen, Zeichnungen, Modelle usw. unter dem vorgeschriebenen Verschluß zu halten.
§ 11 Beendigung des Arbeitsverhältnisses
§ 12 Herausgabe von Firmeneigentum
Alle die Firma betreffenden Briefe und sonstigen Schriftstücke sind ungeachtet des Adressaten ebenso wie alle sonstigen Unterlagen, Rezepturen, Zeichnungen, Notizen, Bücher, Muster, Modelle, Werkzeuge, Materialien sowie Kopie alleiniges Eigentum der Firma. Der Mitarbeiter verpflichtet sich zur unverzüglichen Herausgabe an die Firma nach Anforderung sowie nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ein Zurückbehaltungsrecht ist ausgeschlossen."
Bei der Beklagten sind etwa 65 Mitarbeiter beschäftigt; ein Betriebsrat ist nicht gewählt.
Der Kläger war arbeitsunfähig erkrankt seit dem 13.10.2010.
Während seiner Erkrankung stellte ihm die Beklagte per Einschreiben vom 09.11.2010 eine erste Abmahnung sowie mit Einschreiben vom 10.11.2010 eine zweite Abmahnung zu (vgl. Bl. 13, 14 d.A.), wobei die mit den Abmahnungen erhobenen Vorwürfe zwischen den Parteien streitig sind.
Nach Erhalt der Abmahnungen erschien der Kläger zu einem Gespräch mit dem Geschäftsführer, wobei die begleitenden Rahmenumstände, Gesprächsverlauf und -inhalt wiederum streitig sind. Fest steht, dass der Kläger während des Gesprächs den Geschäftsführer sinngemäß gefragt hat, welchen Nutzen er noch in der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses sehe, sofern keine Vertrauensbasis mehr bestehe.
Die Beklagte kündigte anschließend das bestehende Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15.11.2010 zum 15.12.2010 aus verhaltensbedingten Gründen, ohne dass diese in dem Kündigungsschreiben selbst näher erläutert worden wären. Der Kläger war noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist arbeitsunfähig erkrankt.
Gegen die Kündigung setzt sich der Kläger mit der am 19.11.2010 beim Arbeitsgericht Minden eingegangenen Klage zur Wehr.
Mit Schreiben vom 22.12.2010 hatte der Kläger sodann eine Eigenkündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.01.2011 erklärt.
Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, Gründe für den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung bestünden nicht.
Soweit ihm eigenmächtiges Handeln beim Projekt "Entwurf einer Verpackung für das Produkt Kerzen-Pen" vorgeworfen werde, so habe er sich an die Anweisungen des Geschäftsführers gehalten und auf dessen Geheiß das Angebot bestätigt. Bereits im Juni/Juli 2010 habe es auf Vermittlung und Veranlassung des Klägers einen Termin mit der Firma F1 O1 mit dem Ziel der Modernisierung des Designs der Verpackungen der Beklagten gegeben. Im August sei bereits das erste Projekt "Perlmaker" ohne Beanstandung durch den Geschäftsführer abgewickelt worden. In der Folgezeit habe der Geschäftsführer der Beklagten ihn angewiesen, als nächstes das besagte Projekt "Kerzen-Pen" abzuarbeiten. Das seitens der Beklagten eingereichte Angebot (vgl. Bl. 27, 28 d.A.) habe dem Geschäftsführer vorgelegen und sei auf dessen ausdrückliche Weisung bestätigt worden. Es sei auch regelmäßig so gewesen, dass der Geschäftsführer derartige Aufträge nicht unterschrieben habe.
Hinsichtlich des Vorwurfs der eigenmächtigen Kompetenzüberschreitung im Zusammenhang mit der X1 F2 Group habe der Geschäftsführer der Beklagten ihm sowie dem Kollegen R1 im Vorgespräch sinngemäß vorgegeben, sie sollten versuchen, die für den geplatzten Auftrag bereits geleistete Anzahlung von knapp 100.000,00 USD zurückzuerhalten oder aber zumindest Ware im Wert der Anzahlung. Während des Besuch bei den Lieferanten habe er ausgehandelt, dass Ware im Wert von knapp 50.000,00 USD sofort geliefert und ein Betrag in Höhe von 50.000,00 USD bis 30.08.2011 an die Beklagte zurückgezahlt werde. Dieses Verhandlungsergebnis habe der Lieferant in einem Schreiben zusammengefasst und unterzeichnet. Nach dem Termin habe er den Geschäftsführer umgehend angerufen und über das Verhandlungsergebnis informiert, unmittelbar im Anschluss an den China-Besuch habe der Geschäftsführer zudem ein gegengezeichnetes Schreiben sowohl per Post als auch per E-Mail an den Lieferanten nach China zurückgesandt. Ferner habe es einen Reisebericht zu dem Besuchstermin gegeben, durch den der Geschäftsführer zusätzlich über die Details der Vereinbarung informiert worden sei. Eine Vorgabe, die Rückzahlung spätestens bis zum 31.01.2011 zu vereinbaren, habe es hingegen nicht gegeben.
Soweit zur Begründung der Kündigung herangezogen werde, er habe in unzulässiger Weise Firmenunterlagen noch in seinem Besitz, so sei dieser Vorwurf ebenfalls unzutreffend. Lediglich zu dem die Abmahnung vom 09.11.2010 betreffenden Vorgang "Refill" habe er die Unterlagen (vgl. Bl. 61-63 d.A.) an seinen privaten E-Mail-Account übermittelt, um gerade aufgrund des erheblichen Drucks des Geschäftsführers den Vorgang zum Abschluss zu bringen und auch am Samstag Verhandlungen mit dem chinesischen Geschäftspartner von zu Hause aus zu führen. Mit diesem Vorgehen sei der Geschäftsführer ausdrücklich einverstanden gewesen; mittlerweise habe er die Unterlagen gelöscht.
Soweit die Beklagte ihm schließlich als letzten Kündigungsgrund vorwerfe, er habe eigenmächtig Programme auf seinen PC installiert, die wiederum das bei der Beklagten verwendete Outlook-System unbrauchbar gemacht hätten, so werde auch dieser Vorwurf mit Nachdruck bestritten.
In diesem Zusammenhang gelte es zu berücksichtigen, dass der ihm überlassene PC zuvor von zumindest einem anderen Mitarbeiter genutzt und nach seinem Austritt unmittelbar dem Nachfolger übergeben worden sei. Ferner sei der Computer für jeden zugänglich gewesen, da es bei der Beklagten nur ein einheitliches, für alle Mitarbeiter bekanntes Passwort gegeben habe. Es sei gerade der Geschäftsführer der Beklagten gewesen, der Wert darauf gelegt habe, dass im Falle von Urlaub, Krankheit etc. jeder Mitarbeiter Zugriff auf jeden PC habe.
Die Abmahnungen vom 09. und 10.11.2010 seien inhaltlich unberechtigt und aus diesem Grund aus seiner Personalakte zu entfernen.
Da das Arbeitsverhältnis erst aufgrund der Eigenkündigung zum 31.01.2010 sein Ende gefunden habe, sei die Beklagte zur Zahlung des bis dahin aufgelaufenen Annahmeverzugslohns abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes verpflichtet.
Ebenso schulde die Beklagte Urlaubsabgeltung für 20 Urlaubstage, da ihm ausweislich der Lohnabrechnung Ende November noch 15,5 Resturlaubstage zugestanden hätten, zu denen weitere insgesamt 4,6 Tage aus den Monaten Dezember 2010 sowie Januar 2011 hinzuzuaddieren seien.
Hinsichtlich des von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs werde zusätzlich zur Schadensverursachung als solcher auch bestritten, dass sich der Aufwand für die angeblich notwendige Wiederherstellung des PCs auf 1.017,21 € belaufen haben soll. Zweifel ergäben sich insbesondere daraus, dass die vorgelegte Rechnung der Firma A1 P2 GmbH Arbeitseinsätze erst für den 27.01.2011, 08.02.2011 und 15.02.2011 aufweise.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen und
hilfsweise widerklagend, den Kläger zu verurteilen, an sie 854,80 € netto nebst Zinsen seit dem 05.03.2011 zu zahlen.
Der Kläger hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, nach Erteilung der beiden Abmahnungen vom 09. und 10.11.2010 seien noch zwei weitere Vorfälle bekannt geworden, bei denen sich der Kläger vertrags- und kompetenzwidrig verhalten habe.
Zum einen habe der Kläger im September mit seiner Unterschrift einen Auftrag über ein Verpackungslayout für das Produkt Kerzen-Pen (vgl. Bl. 27, 28 d.A.) erteilt, ohne dies dem Geschäftsführer der Beklagten vorzulegen und von ihm gegenzeichnen zu lassen. Entgegen der Behauptung des Klägers habe dessen Einverständnis gerade nicht vorgelegen. Dieses wäre jedoch erforderlich gewesen, da der Kläger selbst keinerlei Unterschrifts- und Vertretungsbefugnis gehabt habe. Seine Aufgabenstellung habe sich allein darauf beschränkt, strategische Entscheidungen vorzubereiten und entsprechende Entscheidungsvorschläge der Geschäftsleitung vorzulegen.
Ein weiterer Kündigungsgrund ergebe sich aufgrund des eigenmächtigen Verhaltens bei der Rückabwicklung des Auftrags mit der X1 F2 Group. Im Vorfeld der Chinareise seien die Rahmenbedingungen festgelegt worden; es sollte die eine Hälfte der gefertigten Produkte abgenommen werden und hinsichtlich der anderen Hälfte der bereits überbezahlte Betrag zurück gezahlt werden. Offen seien nur noch die Details der Vereinbarung gewesen. Insoweit hätten der Kläger sowie Herr R1 die Vorgabe bekommen, die Rückzahlung spätestens bis zum Ende des Geschäftsjahres, dem 31.01.2011, auszuhandeln. Hiervon sei der Kläger nicht nur eigenmächtig abgewichen und habe die Rückzahlung erst zum 31.08.2011 ausgehandelt, sondern er habe zudem weder Herrn R1 noch den Geschäftsführer der Beklagten über dieses abweichende Verhandlungsergebnis informiert, weder während der Chinareise noch nach der Rückkehr. Er habe gerade auch keinen schriftlichen Reisebericht gefertigt. Der Geschäftsführer der Beklagten sei daher davon ausgegangen, dass zum Ende des Geschäftsjahres am 31.01.2011 die Rückzahlung erfolgen werde. Eine vom Kläger ausgehandelte schriftliche Vereinbarung zur Unterzeichnung sei dem Geschäftsführer der Beklagten gerade nicht vorgelegt worden. Erst nach Ausspruch der zweiten Abmahnung habe die Beklagte durch Zufall Kenntnis von der seitens des Klägers ausgehandelten Vereinbarung erhalten.
Dadurch dass der Kläger im Prozess mit Schriftsatz vom 31.01.2011 zwei Anlagen, nämlich die Auswertung "Vergleich Refill" und die "Übersicht Lieferanten" vorgelegt habe, ergebe sich ein weiterer Kündigungsgrund. Es handele sich hier um firmeninterne Unterlagen, in deren Besitz sich der Kläger unrechtmäßigerweise befinde, und die er hätte herausgeben müssen. Offensichtlich habe der Kläger firmeninterne Unterlagen aus der EDV der Beklagten für sich zu privaten Zwecken heruntergeladen.
Schließlich sei nach Ausscheiden des Klägers aus dem Betrieb festgestellt worden, dass dieser am 12.08.2010 um 7.10 Uhr das Programm pdf24, am 27.05.2010 um 7.38 Uhr das Programm Bandoo sowie am 06.05.2010 um 15.01 Uhr das Programm Windows Live SkyDrive sowie schließlich mit unbekanntem Installationsdatum das Windows Treiberpaket Nokia Modem auf den bei der Beklagten zur Verfügung gestellten PC aufgespielt habe. Dieser eigenmächtige und ungenehmigte Eingriff in die EDV der Beklagten habe den vorhandenen Kerio-Outlook-Connector der Beklagten beschädigt und somit das Outlook-System unbrauchbar gemacht.
Die in den Abmahnungen vom 09.11.2010 sowie 10.11.2010 erhobenen Vorwürfe seien inhaltlich vollumfänglich richtig und stellten jeweils für sich genommen zwei Kündigungsgründe dar, so dass sie insgesamt sechs Kündigungsgründe vorgetragen hätte. Der Kläger selbst habe in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer sinngemäß um seine Kündigung gebeten und schon während der Probezeit sowie unmittelbar danach ein so anmaßendes Verhalten an den Tag gelegt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen sei.
Nach alledem habe das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 15.12.2010 sein Ende gefunden, so dass die Zahlung von Annahmeverzugslohn ausscheide.
Ein Urlaubsabgeltungsanspruch bestünde nur in Höhe von 14,5 Tagen, mithin von 2.636,24 € brutto.
Von dem Urlaubsabgeltungsanspruch abzuziehen sei jedoch der Beseitigungsaufwand für die Wiederherstellung des vom Kläger genutzten PC. Insoweit werde die Aufrechnung mit der an die Firma A1 P2 GmbH gezahlten Rechnung vom 17.02.2011 in Höhe von 1.017,21 € brutto bzw. 854,80 € netto (vgl. Bl. 95 d.A.) erklärt. Dieser Betrag werde hilfsweise zudem mit der Widerklage geltend gemacht.
Mit Urteil vom 10.03.2011 hat das Arbeitsgericht Minden den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.01.2011 im Wesentlichen mit der Begründung festgestellt, dass die seitens der Beklagten vorgeworfenen Kompetenzüberschreitungen jedenfalls nicht ohne vorhergehende, einschlägige Abmahnung eine Kündigung rechtfertigen könnten. An einer solchen fehle es, außerdem sei dem Kläger keine Gelegenheit gegeben worden, sein Verhalten entsprechend der Abmahnungen anzupassen. Die Nichtherausgabe firmeninterner Unterlagen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses stelle einen Grund dar, der erst nach Ausspruch der Kündigung entstanden und daher zu ihrer Rechtfertigung nicht mehr herangezogen werden könne. Der Vorwurf, der Kläger habe unerlaubterweise eigenmächtig softwaretechnische Eingriffe in seinem PC vorgenommen, sei zu unsubstantiiert. Aufgrund des festgestellten Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses wurde die Beklagte auch zur Zahlung des geltend gemachten Annahmeverzugslohns verpflichtet. Ferner hat das Arbeitsgericht Urlaubsabgeltung für 18 Tage zugesprochen, die seitens der Beklagten hiergegen erklärte Aufrechnung mit dem behaupteten Schadensersatzanspruch sei unzulässig. Die vom Kläger geltend gemachte Entfernung der streitgegenständlichen Abmahnungen hat das Arbeitsgericht mit der Begründung abgewiesen, dass nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein entsprechender Entfernungsanspruch nur in Ausnahmefällen anzuerkennen sei, ein solcher jedoch nicht vorläge.
Den hilfsweise widerklagend geltend gemachten Schadensersatzanspruch hat das Arbeitsgericht mit der Begründung abgewiesen, dass die Beklagte zum einen schon nicht hinreichend dargelegt habe, dass und wann der Kläger die behaupteten auf seinen PC aufgespielt haben soll. Zum anderen sei aus dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich, dass gerade durch die Handlungen des Klägers derjenige Schaden kausal verursacht worden sei, den die Firma A1 ausweislich ihrer Rechnung vom 17.02.2011 behoben haben soll.
Gegen das ihr am 01.04.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit Schreiben, eingegangen beim LAG Hamm am 02.05.2011, Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist am 01.06.2011 eingegangen.
Die Beklagte rügt zweitinstanzlich, das Arbeitsgericht habe Vortrag der Beklagten ignoriert und stattdessen streitigen Klägervortrag als richtig übernommen. Festzuhalten sei, dass während der Erkrankung des Klägers zunächst die beiden Vorgänge bekannt geworden seien, die Gegenstand der Abmahnungen vom 09. und 10.11.2010 waren, die zunächst noch Anlass boten, lediglich Abmahnungen auszusprechen. Als dann aber die weiteren Vorgänge bekannt geworden seien, wären die Pflichtverletzungen so schwerwiegend gewesen, dass ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar gewesen sei. Die schwerwiegenden Kompetenzverletzungen des Klägers stünden fest, da er unbestritten in der Probezeit nicht die Befugnis gehabt habe, selbständig Aufträge zu erteilen.
Da der Kläger die im Prozess vorgelegten Unterlagen bereits vor Ausspruch der Kündigung im Betrieb der Beklagten entwendet habe, so sei dieser Kündigungsgrund doch gerade vor Ausspruch der Kündigung entstanden. Der Kläger räume dies im Wesentlichen ja auch ein, er behaupte nur ohne Beweisantritt, dies sei ihm von der Beklagten zur Wochenendarbeit gestattet worden. Dieser Vortrag sei jedoch falsch.
Bezüglich des Aufspielens der PC-Programme habe die Beklagte im Kammertermin am 10.03.2011 die Auswertungsunterlagen der Software-Firma A1 P2 GmbH vorgelegt (vgl. Bl. 109, 110 d.A.), aus denen sich die exakte Zeit des Aufspielens ergebe. Alle Programme hätten mit dem Betrieb der Beklagten nichts zu tun, sondern dienten ausschließlich der privaten Nutzung durch den Kläger. Dieser habe auch zu dienstlichen Zwecken ein Telefon Nokia 6670 erhalten. Nur der Kläger habe Zugang zu seinem PC gehabt, dieser sei auch passwortgeschützt, neben dem allgemeinen Kennwort "S2" habe der Kläger von der Computerfirma A1 P2 GmbH ein persönliches Kennwort erhalten; neben ihm hätte nur der Geschäftsführer der Beklagten selbst Zugriff auf den PC gehabt.
Die aufgezeigten Kündigungsgründe würden so schwer wiegen, dass jedenfalls bei dem kurzen Bestand des Arbeitsverhältnisses eine weitere Abmahnung entbehrlich wäre. Hinzu komme, dass der Kläger im Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten nach eigenem Vortrag die "Vertrauensfrage" gestellt habe, so dass eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit ohnehin nicht zu erwarten gewesen wäre. Diese Prognose habe sich durch die beiden später festgestellten Kündigungsgründe (Besitz von Firmenunterlagen, Aufspielen der PC-Programme) bewahrheitet.
Da der Kläger – unstreitig – mit anwaltlichem Schreiben vom 15.03.2011 Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ankündigt hat, soweit bis zum 25.03.2011 keine Zahlung auf das erstinstanzliche Urteil erfolge, habe die Beklagte die ausgeurteilten Bruttobeträge nebst Zinsen ausgekehrt, um die Zwangsvollstreckung in ihr Vermögen abzuwenden. Des Weiteren habe sie auch 1.704,60 € an die zuständige Bundesagentur für Arbeit gezahlt. Mit Ausnahme eines akzeptierten Urlaubsabgeltungsanspruchs in Höhe von 2.676,84 € brutto für 14,5 Tage zuzüglich Zinsen in Höhe von 20,94 € werde daher der Rückzahlungsanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO geltend gemacht, gleichzeitig werde die ursprünglich erklärte Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch fallen gelassen und der ursprüngliche Hilfsantrag unbedingt geltend gemacht.
Die Beklagte beantragt zuletzt,
auf ihre Berufung das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 10.03.2011 – 1 Ca 1463/10 – teilweise abzuändern und
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt vertiefend aus, dass er die behaupteten Programme nicht auf den PC installiert und für diese auch keinen Nutzen gehabt habe. Des Weiteren habe er auch nicht über ein Nokia 6670 verfügt. Im Übrigen sei das einzige Passwort für den PC "S2" gewesen, jeder Mitarbeiter habe an seinem PC arbeiten können.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung war überwiegend zulässig, jedoch noch in geringem Umfang begründet.
I. Die Berufung insgesamt ist statthaft und form- und fristgerecht eingelegt, §§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO.
1. Hinsichtlich der Anträge zu 1) und 2), die sich gegen die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses sowie als Ausfluss dessen gegen die Zahlungsansprüche für den Zeitraum bis 31.01.2011 sowie gegen die Urlaubsabgeltung richten, liegt auch eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO vor.
Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Der Berufungsführer hat die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchem Grund er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie keine unzumutbaren Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden, sie muss jedoch auf den Einzelfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (vgl. BAG, Urteil vom 18.05.2011 – 4 AZR 552/09, EzA-SD 2011, Nr. 17, 15-16); allerdings kann eine schlüssige Begründung nicht verlangt werden. Die Begründung muss sich nur mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will (vgl. BAG, Urteil vom 15.03.2011 – 9 AZR 813/09, NZA 2011, 767).
Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten im Hinblick auf die Kündigung gerecht, da sie sich jedenfalls mit der Begründung des Arbeitsgerichts zu den einzelnen Kündigungsgründen auseinandersetzt und auch das vom Arbeitsgericht angenommene Erfordernis einer vorhergehenden Abmahnung mitberücksichtigt.
Unmittelbarer Ausfluss der Frage des Fortbestands ist das Bestehen der Annahmeverzugslohnansprüche.
Gleiches gilt aus Sicht der Beklagten erkennbar für die über 14,5 Tage hinausgehenden, etwaigen Urlaubsabgeltungsansprüche des Klägers. Die Beklagte ging erkennbar davon aus, dass die Urlaubsabgeltung für nur 14,5 statt der ausgeurteilten 18 Tage allein in Zusammenhang mit der unterschiedlichen rechtlichen Beurteilung des Beendigungszeitpunktes des Arbeitsverhältnisses steht.
2. Soweit die Beklagte jedoch die ursprüngliche Hilfswiderklage in Höhe von 854, 80 EUR nunmehr als unbedingte Schadensersatzwiderklage weiterverfolgt, ist die Berufung unzulässig.
Hat das Instanzgericht seine Entscheidung auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss der Rechtsmittelkläger in der Rechtsmittelbegründung für jede dieser Erwägungen darlegen, warum sie nach seiner Auffassung die angegriffene Entscheidung nicht tragen, andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (vgl. BAG, Urteil vom 19.10.2010 - 6 AZR 118/10, NZA 2011, 62; LAG Hamm, Beschluss vom 20.11.1997 – 16 Sa 1628/97, juris).
Vorliegend hat das Arbeitsgericht die Hilfswiderklage zum einen mit der Begründung abgelehnt, es sei bereits nicht substantiiert vorgetragen, dass der Kläger die streitgegenständliche Programme auf seinen PC aufgespielt habe, zum anderen jedoch ausdrücklich und vordergründig darauf abgestellt, die Kausalität zwischen dem behaupteten Aufspielen der Programme und der seitens der Beklagten vorgelegten Rechnungen der Firma A1 GmbH sei nicht dargelegt. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Aufspielen der Programme tatsächlich die Arbeiten nach sich gezogen habe, für die die Firma A1 schlussendlich 1.017,00 € verlangte. Dies gelte umso mehr, als Arbeitstage im Januar und Februar 2011 angegeben seien.
Mit dieser Begründung des Arbeitsgerichts setzt sich die Berufung überhaupt nicht auseinander, obschon sie für sich betrachtet den Schadensersatzanspruch zu Fall bringt.
Die Berufung hinsichtlich des Antrags zu 3) war daher unzulässig.
3. Soweit die Beklagte erstmalig in der Berufungsinstanz den Antrag nach § 717 Abs. 2 ZPO ankündigt, war die Berufung zulässig.
Der Antrag war dahingehend auszulegen, dass der Zahlungsanspruch nicht nur für den Fall der Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils, sondern auch für den Fall seiner Abänderung gestellt ist. Ausweislich des eindeutigen Wortlauts des § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO findet er in beiden Fällen Anwendung. Die Beklagte begehrt ausdrücklich die teilweise "Abänderung" des erstinstanzlichen Urteils. Die Zahlungsverpflichtung des Klägers nur für den Fall der Aufhebung (und Zurückverweisung) des erstinstanzlichen Urteils würde keinen Sinn ergeben.
Der Sache handelt es sich bei dem Antrag nach § 717 Abs. 2 ZPO, der mit Schriftsatz vom 10.11.2011 beziffert und somit hinreichend konkretisiert wurde, um die Erhebung eines weiteren Widerklageantrages i.S.d. § 33 ZPO.
Die Erhebung der Widerklage von der durch das erstinstanzliche Urteil bereits beschwerten Beklagten ist nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 533 ZPO zulässig. Hiernach sind Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 569 ZPO bzw. § 67 ArbGG zugrundezulegen hat.
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Kläger hat sich nicht nur rügelos eingelassen. Die Erhebung der Widerklage nach § 717 Abs. 2 ZPO in der zweiten Instanz ist auch sachdienlich. Sie kann darüber hinaus auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrundezulegen hat. Die Androhung der Zwangsvollstreckung mit anwaltlichem Schreiben vom 15.03.2011 ist zwischen den Parteien unstreitig.
II. Die Berufung ist, soweit sie zulässig ist, nur in geringem Umfang begründet.
1. Die seitens der Beklagten am 15.11.2010 ausgesprochene Kündigung hält einer Wirksamkeitsprüfung nicht stand, so dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf des 31.01.2011 aufgrund der Eigenkündigung des Klägers sein Ende finden konnte.
a) Gemäß § 1 Abs. 2 KSchG ist die ordentliche Kündigung u.a. nur sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, bedingt ist. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses muss also durch objektive Umstände, die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit, im Vertrauensbereich der Vertragsparteien oder im Unternehmensbereich beeinträchtigt sein.
Bei einer Kündigung, die auf mehrere gleichartige Gründe gestützt wird, ist zunächst zu prüfen, ob jeder Sachverhalt für sich allein geeignet ist, die Kündigung zu begründen. Erst wenn die isolierte Betrachtungsweise nicht bereits zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führt, ist im Wege einer einheitlichen Betrachtungsweise zu prüfen, ob die einzelnen Kündigungsgründe in ihrer Gesamtheit Umstände darstellen, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen (vgl. BAG, Urteil vom 09.08.1990 – 2 AZR 623/89, juris).
Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts-(vertrags)widrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist; die Leistungsstörung muss dem Arbeitnehmer vorwerfbar sein. Insofern genügt ein Umstand, der einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann (vgl. BAG, Urteil vom 11.12.2003 – 2 AZR 667/02, NJW 2004, 2545; BAG, Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 536/06, DB 2008, 1274).
Darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Arbeitnehmer schuldhaft ihm obliegende Vertragspflichten verletzt hat, ist der Arbeitgeber. Dies gilt ebenso für Umstände, die einen Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgrund für das Verhalten des Arbeitnehmers ausschließen (vgl. KR-Griebeling, 9. Aufl., § 1 KSchG Rdnr. 401).
Gemessen an diesen Grundsätzen gilt für die seitens der Beklagten insgesamt sechs aufgeführten Kündigungsgründe folgendes:
aa) Soweit die Beklagte die am 09.11.2010 abgemahnten Vorwürfe "Refill", die behauptete unzureichende Prüfung der Schreibqualität neuer Minenmuster, nunmehr ausdrücklich auch als Kündigungsgrund heranzieht, so ist ihr dies verwehrt.
Durch die Erteilung der ersten Abmahnung hat die Beklagte vorliegend auf das Recht zur Kündigung wegen des abgemahnten Vorfalls verzichtet.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer vollumfänglich anschließt, verzichtet der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Abmahnung in der Regel zugleich auf das Recht zur Kündigung aus den Gründen, wegen derer die Abmahnung erfolgt ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn gemäß §§ 133, 157 BGB der Abmahnung selbst oder den Umständen zu entnehmen ist, dass der Arbeitgeber die Sache mit der Abmahnung nicht als erledigt ansieht. Ansonsten erlischt mit dem Verzicht das Recht zur Kündigung. Eine spätere Kündigung kann nicht allein auf die abgemahnten Gründe gestützt werden, sondern hierauf nur unterstützend zurückgreifen, wenn weitere kündigungsrechtlich erhebliche Umstände eintreten oder nachträglich bekannt werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2007 – 6 AZR 145/07, NZA 2008, 403; BAG, Urteil vom 10.11.1988 – 2 AZR 215/88, NZA 1989, 633).
Vorliegend lässt sich weder dem Abmahnungsschreiben selbst noch dem Vortrag der Beklagten entnehmen, dass der Vorgang der Musterminenprüfung durch die Abmahnung vom 09.11.2010 nicht abgeschlossen sein sollte. Mithin ist insoweit von einem Verzicht auf diesen Kündigungsgrund auszugehen.
bb) Gleiches gilt für den weiteren Kündigungsgrund, der Gegenstand der zweiten Abmahnung vom 10.11.2010 geworden ist.
Hinsichtlich des Vorwurfs, der Kläger habe eigenmächtig und kompetenzwidrig den Besuchstermin mit Firmen aus Taiwan und Schweden vereinbart, liegt nach oben skizzierter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ebenfalls ein Verzicht auf diesen Kündigungsgrund vor, so dass die inhaltliche Richtigkeit des Vorwurfs auch keiner weiteren Aufklärung bedarf.
cc) Sodann wirft die Beklagte dem Kläger vor, er habe – wie ihr erst nach Erteilung der Abmahnungen bekannt geworden sei – bereits im September 2010 eigenmächtig und kompetenzwidrig den Auftrag für das Verpackungslayout des "Kerzen-Pen" erteilt.
Die erteilten Abmahnungen vom 09. und 10.11.2010 führen nur hinsichtlich der zum Zeitpunkt ihrer Erteilung vorliegenden und bekannten Gründe zum Verzicht auf das Kündigungsrecht. Treten weitere Gründe hinzu oder werden sie erst nach der Abmahnung bekannt, hat zunächst eine eigene Prüfung zu erfolgen, im Rahmen derer gegebenenfalls auch unterstützend auf die bereits abgemahnten Gründe zurückgegriffen werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 10.11.1988, aaO; BAG, Urteil vom 26.11.2009 – 2 AZR 751/08, juris).
Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe eigenmächtig und ohne dazu befugt zu sein den Auftrag bezüglich des Kerzen-Pen vergeben, mag seiner Art nach grundsätzlich geeignet sein, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen.
Selbst bei vollständig unterstellter Richtigkeit des Beklagtenvorbringens sind die dem Kläger gemachten Vorwürfe jedoch nicht als derart schwerwiegend anzusehen, dass es ausnahmsweise keiner einschlägigen Abmahnung bedurft hätte.
Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund setzt die Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung gemäß § 314 Abs. 2 BGB regelmäßig eine Abmahnung voraus. Erst wenn eine ordnungsgemäße, einschlägige Abmahnung vorliegt und der Arbeitnehmer dennoch erneut seine vertraglichen Pflichten verletzt, kann davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn bei einer schweren Pflichtverletzung dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne weiteres erkennbar ist ebenso wie der Umstand, dass eine Hinnahme dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 31.05.2007 – 2 AZR 200/06, NZA 2007, 922; KR-Fischermeier, 9.A., § 626 BGB, Rndr. 259 ff.).
Das dem Kläger vorgeworfene Verhalten wiegt nicht derart schwer, dass auf eine Abmahnung verzichtet werden könnte. Dies gilt umso mehr, als der Kläger unbestritten vorgetragen hat, dass der Kontakt zu der Firma F1 O1 und dem dortigen Inhaber B1 erst durch ihn zustande gekommen und bereits ein Vorgängerprojekt erfolgreich abgewickelt worden ist. Den diesbezüglichen Schilderungen des Klägers ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass der Kläger klammheimlich irgendeinen Auftrag erteilt hätte, der für die Beklagte vollkommen überraschend und zudem unerwünscht gewesen wäre. Dagegen sprechen bereits die handschriftlichen Notizen auf dem von der Beklagten vorgelegten Auftrag, die die Berücksichtigung der Wünsche des Geschäftsführers erkennen lassen.
Hinzu kommt, dass ausweislich des Arbeitsvertrages zwar dem Kläger keinerlei Unterschriftskompetenz oder finanzielle Rahmenvorgaben gegeben wurden, umgekehrt seine Befugnisse jedoch auch nicht explizit eingeschränkt wurden. Immerhin bezeichnet die Beklagte den Posten des Klägers selbst als Stabsstelle, die sie in der Probezeit mit 4.000,00 € dotiert.
Wollte die Beklagte bei unterstellter Richtigkeit ihres Vorbringens zukünftig sicher stellen, dass der Kläger eigenmächtig auch solche Aufträge wie das Layout des "Kerzen-Pen" nicht vergibt, so wäre die Abmahnung ein erfolgversprechendes und milderes Mittel gewesen, dem Kläger klar vor Augen zu führen, wie er sich künftig zu verhalten hat. Anhaltspunkte dafür, dass er sein Verhalten nicht entsprechend einer Abmahnung eingerichtet hätte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
dd) Entsprechendes gilt für die Vorwürfe im Zusammenhang mit der X1 F2 Group.
Wiederum kann das gesamte Vorbringen der Beklagten als richtig unterstellt werden - ohne vorhergehende, einschlägige Abmahnung würde das dann zu bewertende Fehlverhalten des Klägers keine Kündigung rechtfertigen.
Dies folgt auch daraus, dass nach (bestrittenen) Behauptungen der Beklagten der Kläger weder einen Reisebericht gefertigt, noch während oder nach seiner Chinareise den Geschäftsführer über die Ergebnisse der Verhandlungen informiert haben soll. Wenn die Beklagte jedoch einen Mitarbeiter während seiner Probezeit auf eine Auslandsreise schickt, um dort Vertragsverhandlungen zu führen und zum Abschluss zu bringen, so spricht dies zunächst für einen großzügigen Vertrauensvorschuss und ein gewisses Gewicht der Position des Klägers innerhalb der Struktur der Beklagten. Dies wird verstärkt dadurch, dass der Geschäftsführer – legt man allein sein Vorbringen zu Grunde - weder zeitnah den Reisebericht anforderte, noch eigene Nachforschungen zum Ergebnis der Geschäftsreise anstellte, sondern schlicht darauf vertraute, der Kläger werde schon alles in seinem Sinn geregelt haben. Ein Mitarbeiter, dem bereits in der Probezeit dermaßen freie Hand gelassen wurde, muss nicht damit rechnen, dass die Vereinbarung eines späteren Zahlungsziels bei gleichzeitig offenkundigem Desinteresse des Geschäftsführers am Verhandlungsergebnis unmittelbar die Kündigung nach sich zieht.
ee) Die Tatsache, dass der Kläger die als Anlage zu seinem Schriftsatz eingereichten, von ihm erstellten Tabellen (Bl. 61 – 63 d.A.) in seinem Besitz hatte, stellt aus Sicht der Kammer eine schuldhafte Pflichtverletzung dar. Dies musste dem Kläger auch bekannt sein, da er ausweislich § 12 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages verpflichtet war, sämtliche Unterlagen inklusive Kopie nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurückzugeben. Dem Kläger hätte somit klar sein müssen, dass die nunmehr vorgelegten Anlagen unmittelbar nach Erfüllung ihres Verwendungszwecks von seinem privaten PC hätten gelöscht werden müssen.
Diese erst später bekannt gewordene, aber zeitlich zuvor verwirklichte Pflichtverletzung kann auch als Kündigungsgrund nachgeschoben werden (vgl. BAG, Urteil vom 06.09.2007, - 2 AZR 264/06, NJW 2008, 1097).
Auch hier gilt aber, dass dieses Vorgehen ohne vorhergehende, einschlägige Abmahnung noch keine Kündigung rechtfertigt.
Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass die erstellten Tabellen insbesondere Preise der Anbieter auflisten, die gegebenenfalls auch für die Konkurrenz interessant sein könnten und somit sensible Daten enthalten. Dass der Kläger die Unterlagen anderweitig als zur eigenen Prozessführung verwendet haben könnte, wird seitens der Beklagten jedoch selbst nicht vorgetragen. Hierfür fehlen auch jegliche Anhaltspunkte. Die Beklagte wirft dem Kläger ausweislich der Berufungsbegründung vor, er habe die Unterlagen während des bestehenden Arbeitsverhältnisses entwendet. Darüber hinaus ist sie aber dem Vortrag des Klägers, er habe sich die Dateien auf seinen privaten E-Mail-Account geschickt, um auch am Wochenende den Auftrag bearbeiten zu können und somit den Erwartungen des Geschäftsführers zu entsprechen, nicht konkret entgegengetreten. Erstmals in der Berufungserwiderung wird diesem Vortrag des Klägers zwar widersprochen, ohne jedoch näheren Tatsachenvortrag oder aber einen Beweisantritt zu liefern. Wie bereits oben dargestellt, ist die Beklagte als darlegungs- und beweisbelasteten Partei jedoch auch beweisbelastet für das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen ( vgl. auch BAG, Urteil vom 19. 12. 1991 – 2 AZR 317/91, Juris).
ff) Schlussendlich wirft die Beklagte dem Kläger vor, er habe insgesamt vier Programme unberechtigterweise auf seinen zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellten PC aufgespielt und dadurch das Outlook-System der Beklagten zerstört.
Auch dieser Kündigungsgrund kann grundsätzlich noch nachgeschoben werden.
Als Nachweis für das Aufspielen durch den Kläger sollen die im Kammertermin vom 10.03.2011 eingereichten Anlagen (vgl. Bl. 109, 110 d.A.) dienen.
Mit dem Arbeitsgericht ist jedoch davon auszugehen, dass diese Anlagen für sich betrachtet nichtssagend und ungeeignet sind nachzuweisen, dass zum einen der Kläger persönlich und zum anderen zu den dort aufgeführten Zeitpunkten die genannten Programme aufgespielt hat. Dies lässt sich aus der Anlage, einer E-Mail, jedenfalls nicht entnehmen. Sie enthält allein die Behauptung der Installationsdaten und kopierte Angaben zu den Inhalten der jeweiligen Programme. Eine solche Aufstellung, die jeden Tatsachenvortrag dahingehend vermissen lässt, wie der Verfasser zu den aufgestellten Behauptungen kommt, kann von Jedermann erstellt werden. Selbstverständlich ist es für entsprechende Fachkräfte ohne weiteres nachweisbar, wann ein Computerprogramm auf eine Festplatte aufgespielt worden ist. Gegebenenfalls mag dies auch durch Mitarbeiter der Firma A1 P2 erklärt werden können. Dennoch musste dem Beweisantritt der Beklagten nicht nachgegangen werden, da es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gehandelt hätte. Die Mitarbeiter der Firma A1 P2 hätten erst den Tatsachenvortrag geliefert, für deren Richtigkeit sie eigentlich als Zeuge hätte benannt werden müssen. Des Weiteren ist es auch unklar, wie über den reinen Datums- und Zeitnachweis hinaus der Zeuge hätte bestätigen können, dass ausgerechnet der Kläger die Programme aufgespielt hat.
Ergänzend ist anzumerken, dass sämtliche aufgeführten Programme sich sehr wohl auch zur dienstlichen Nutzung eignen und etwa eine übermäßige Privatnutzung des PC dem Kläger überhaupt nicht vorgeworfen wird.
Unklar ist des Weiteren, ob und wie die aufgespielten Programme das Outlook-System der Beklagten hätten unbrauchbar machen sollen.
Schlussendlich gilt wiederum, dass selbst bei vollständig unterstellter Richtigkeit des Beklagtenvorbringens auch dieses Fehlverhalten nicht geeignet ist, ohne vorhergehende Abmahnung eine Kündigung zu rechtfertigen.
b) Zusammenfassend bleibt daher festzustellen, dass von den seitens der Beklagten benannten sechs Kündigungsgründen lediglich noch vier herangezogen werden können, wobei das unbefugte Aufspielen der PC-Programme nicht hinreichend substantiiert unter Beweisantritt dargelegt wurde und im übrigen keiner der aufgeführten Gründe für sich betrachtet die Kündigung ohne vorhergehende einschlägige Abmahnung nach sich ziehen könnte.
Nichts anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten im Übrigen aus der Zusammenschau sämtlicher Kündigungsgründe. Aus Sicht der hier erkennenden Kammer ergibt sich bei vollständiger Ausblendung des Klägervortrags eine unklare Situation hinsichtlich der dem Kläger eingeräumten Befugnisse und Kompetenzen. Zwar hat die Beklagte vorgetragen, dem Kläger seien keinerlei Vollmachten, Unterschriftsrechte etc. eingeräumt worden, er habe lediglich dem Geschäftsführer zuarbeiten sollen. Dies deckt sich jedoch keineswegs mit der Einordnung als Stabsstelle, dem Anfangsverdienst von 4.000,00 € sowie den ihm in der Folgezeit tatsächlich übertragenen Aufgaben.
Schließlich rechtfertigt sich kein anderer Schluss daraus, dass der Kläger in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten nach eigenen Angaben die "Vertrauensfrage" gestellt hat. Ungeachtet der unterschiedlichen Darstellung von Inhalt und Ablauf des klärenden Gesprächs mit dem Geschäftsführer, ergibt sich auch aus den Ausführungen der Beklagten kein Sachverhalt, der den Ausspruch einer Abmahnung entbehrlich machen würde.
Eine den verbleibenden Kündigungsgründen vorhergehende, einschlägige Abmahnung liegt unstreitig nicht vor. Die beiden streitgegenständlichen Abmahnungen vom 09. und 10. November 2010 lagen zeitlich den jeweiligen Vorwürfen nachgelagert. Dem Kläger kann somit nicht vorgehalten werden, er habe trotz vorheriger einschlägiger Abmahnungen die behaupteten Kompetenzüberschreitungen begangen.
Auf die Wirksamkeit der erteilten Abmahnungen kommt es daher ersichtlich nicht mehr an. Ebenso wenig darauf, dass dem Kläger nach Ausspruch der Kündigung keine Gelegenheit gegeben wurde, sein Leistungsverhalten entsprechend dem Inhalt der Abmahnungen umzustellen (vgl. dazu LAG Hessen, Urteil vom 26.04.1999 – 16 Sa 1409/98, NZA-RR 1999, 637).
Nach alledem war der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31.01.2011 festzustellen.
2. Aufgrund des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses hat das Arbeitsgericht die Beklagte daher auch zu Recht verurteilt, an den Kläger gemäß §§ 615 BGB i.V.m. § 11 KSchG Annahmeverzugslohn für den restlichen Dezember 2010 in Höhe von 2.000,00 € brutto sowie Annahmeverzugslohn für den Monat Januar 2011 in Höhe von weiteren 4.000,00 € brutto abzüglich der auf die Bundesagentur übergegangenen Ansprüche von Arbeitslosengeld zu zahlen.
Die Zinsforderung folgt aus §§ 286, 288 BGB. Die Höhe der Ansprüche ist auch zwischen den Parteien unstreitig.
3. Die Beklagte war ferner zu verurteilen, an den Kläger Urlaubsabgeltung zu zahlen, und zwar für 15,33 Tage in Höhe von insgesamt 2.830,15 € brutto.
Dies ergibt sich aus folgendem:
a) Ausweislich des Arbeitsvertrages standen dem Kläger pro Kalenderjahr 28 Arbeitstage zu, wobei im Ein- und Austrittsjahr eine anteilige Gewährung erfolgen sollte. Letztere Einschränkung hält jedoch einer Rechtskontrolle nach § 13 Abs. 1 S. 1, 3 BurlG i.V.m. §§ 3, 4 BUrlG nicht stand, so dass sie nach § 306 BGB insgesamt unwirksam ist mit der Folge, dass dem Kläger für das Jahr 2010 der volle Urlaubsanspruch in Höhe von 28 Arbeitstagen zustand.
aa) Bei § 7 Ziffer 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Formulararbeitsvertrages handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. §§ 305 ff BGB.
bb) Die Regelung in § 7 S. 1 des Formularvertrages ist nach § 13 Abs. 1 S. 1, 3 und § 3 BUrlG insoweit unwirksam, als darin im Ein- und Austrittsjahr eine anteilige Gewährung des Erholungsurlaubs vorgesehen ist.
Nach § 7 S. 1 des Arbeitsvertrages steht dem Kläger pro Jahr grundsätzlich ein Urlaubsanspruch in Höhe von 28 Arbeitstagen zu, der insoweit eine zugunsten des Klägers und damit zulässige Abweichung von in § 3 BUrlG enthält, der einen gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch von 24 Werktagen vorsieht. Bei der Gestaltung des den gesetzlichen Mindesturlaub des § 3 BurlG übersteigenden übergesetzlichen Urlaubsanspruchs sind zwar die Vertragsparteien grundsätzlich frei, der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nach § 3 BUrlG muss aber in jedem Fall erhalten bleiben (BAG, Urt. v. 04.05.2010 – 9 AZR 183/09, NZA 2010, 1011; Urt. v. 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, NZA 2009, 538). Die uneingeschränkte Anwendung des § 7 S. 1 des Arbeitsvertrages, der im Ein- und Austrittsjahr nur einen Anspruch auf anteiligen Erholungsurlaub vorsieht, würde aber dazu führen, dass der Kläger, dessen Arbeitsverhältnis am 01.05.2010 begann, im Jahr 2010 nur einen anteiligen Urlaubsanspruch in Höhe von 18,67 Arbeitstagen (28 Arbeitstage : 12 Monate x 8 Monate) erworben hätte, sodass der unabdingbare gesetzliche Mindesturlaubsanspruch des Klägers nach § 3 BurlG nicht gewahrt bliebe. Denn bei Anwendung des § 13 Abs. 1 BUrlG iVm §§ 3,4 BurlG müsste dem Kläger nach ununterbrochenem sechsmonatigem Bestand des Arbeitsverhältnisses im Eintrittsjahr der gesetzliche Mindesturlaub von 20 Werktagen bzw. 20 Arbeitstagen gewährt werden. Dies ergibt sich auch aus dem Umkehrschluss aus § 5 BUrlG, der eine Kürzung des Erholungsurlaubs im Ein- und Austrittsjahr nur in den Fällen vorsieht, in denen in dem jeweiligen Kalenderjahr das Arbeitsverhältnis nicht länger als 6 Monate bestanden hat.
Da § 7 Ziffer 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages insoweit nicht mit § 13 BUrlG in Einklang zu bringen ist, als er im Eintritt- und Austrittsjahr eine Kürzung des unabdingbaren gesetzlichen Mindesturlaubs nach § 3 BurlG vorsieht, handelt es sich insoweit um eine nicht gesetzeskonforme Regelung. Die zwischen den Parteien getroffene Regelung ist unwirksam, so dass nach dem allgemein gültigen Grundsatz "Rechtskontrolle vor Inhaltskontrolle" eine weitere Prüfung nach den §§ 307 ff. BGB nicht mehr stattfindet. So hat insbesondere auch § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ausschließlich die Funktion, Normen des dispositiven Rechts einer Änderung zu entziehen (vgl. Palandt-Grüneberg, 70. A., § 307 BGB, Rdnr. 29; JurisPK-Lapp/Salamon, 5. A., § 307 BGB, Rdnr. 42, 61). Die Rechtskontrolle ist damit der AGB-Kontrolle vorgelagert, weil sich nur bei einer Abrede, die den gesetzlich bestimmten Rahmen privatautonomer Gestaltungsbefugnis der Arbeitsvertragsparteien nicht überschreitet, die Frage nach ihrer Angemessenheit stellt (Staudinger-Coester § 307 BGB Rdnr. 19, Neubearbeitung 2006; Annuß BB 2006, 1333, 1335).
cc) Da es sich jedoch um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt, richtet sich die Rechtsfolge der gegen § 13 Abs. 1 S. 1, 3 i.V.m. § 3 BurlG gesetzeswidrigen Regelung nach § 306 BGB, der seinerseits wiederum eine spezielle Ausprägung des § 139 BGB darstellt. (vgl. BAG, Urt. v. 21.06.2011 – 9 AZR 238/10, juris; Beck’scher Online-Kommentar-Schmidt, § 306 BGB, Rdnr. 7; Palandt-Grüneberg, 70. A., § 306 BGB, Rdnr. 1,2).
Auch wenn § 306 Abs. 2 BGB normiert, dass sich, sofern Bestimmungen unwirksam sind, der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften richtet, bedeutet dies nicht, dass nach Maßgabe der jedenfalls vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes gültigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nunmehr der Anspruch auf das gesetzliche Mindestmaß von 20 Arbeitstagen ( bei einer 5-Tage-Woche) reduziert würde.
Vielmehr ist die Kürzungsregelung des Arbeitsvertrages insgesamt als unwirksam zu betrachten mit der Folge, dass nunmehr nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses für 2010 entsprechend §§ 3, 4 BUrlG der volle Urlaubsanspruch entsteht, der dann nach den vertraglichen Vorgaben 28 Tage beträgt (wie hier in der Rechtsfolge auch LAG Hamm, Urteil vom 14.04.2011 – 16 Sa 488/10, juris).
b) Darüber hinaus ist zugunsten des Klägers für den Monat Januar 2011 ein weiterer Urlaubsanspruch von 2,33 Tagen zu berücksichtigen, so dass insgesamt von 30,33 Urlaubstagen auszugehen war, die zunächst auf den Zeitraum des Bestandes des Arbeitsverhältnisses entfielen.
c) Ausgehend von den insgesamt 30,33 Urlaubstagen, von denen wiederum drei genommen waren, sind dem Kläger weitere zwölf Urlaubstage für das Kalenderjahr 2010 abzuziehen, die nicht rechtzeitig geltend gemacht wurden.
aa) Ausweislich des Arbeitsvertrages, der insoweit im Einklang steht mit § 7 Abs. 3 BUrlG, ist Urlaubsjahr das Kalenderjahr.
bb) Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verfielen Urlaubsansprüche in jedem Fall, sofern nicht die Übertragungsvoraussetzungen bis zum 31.03. des Folgejahres vorlagen. Dies galt auch in dem Fall, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien streitig war und darüber ein Rechtsstreit geführt wurde. Der Arbeitnehmer hatte nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, gleichgültig ob es sich um ein ungekündigtes oder gekündigtes Arbeitsverhältnis handelte, den Arbeitgeber durch die Forderung der Urlaubsgewährung im Urlaubsjahr oder spätestens im Übertragungszeitraum in Verzug zu setzen, wenn er den Arbeitgeber für den mit Fristablauf eintretenden Verfall des Urlaubsanspruchs haftbar machen wollte (vgl. BAG, Urteil vom 21.09.1999 – 9 AZR 705/98, BB 2000, 881; BAG, Urteil vom 17.01.1995 – 9 AZR 664/93, BB 1995, 1039).
cc) An dieser Rechtsprechung ist entgegen der Ansicht des LAG Nürnberg, festzuhalten. Das LAG Nürnberg überträgt die Grundsätze, die nunmehr bei einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zur Anwendung kommen, auch auf das gekündigte Arbeitsverhältnis (vgl. LAG Nürnberg, Urteil vom 09.03.2010 – 7 Sa 220/10, juris).
Auch wenn das Bundesarbeitsgerichts im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 20.01.2009 – C-350/06, die Surogattheorie aufgegeben hat und nunmehr den Urlaubsabgeltungsanspruch als reinen Geldanspruch behandelt (vgl. BAG, Urteil vom 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, juris; BAG, Urteil vom 04.05.2010 – 9 AZR 183/09, NZA 2011, 1011), so ändert dies nichts daran, dass der Urlaubsanspruch als solcher mit Ausnahme des Vorliegens von Übertragungsvoraussetzungen auf das Kalenderjahr befristet ist (BAG, Urt. v. 09.08.2011 – 9 AZR 425/10, PM 64/11).
Anders als im Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, die Gegenstand des Urteils des Europäischen Gerichtshofs war, scheitert die Erfüllung der Urlaubsansprüche im Falle des Berufens auf eine wirksame Kündigung nicht an der Erfüllbarkeit in der Person des Arbeitnehmers. Zwar ist dem LAG Nürnberg darin zuzustimmen, dass der Arbeitgeber, der sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruft, gleichzeitig die Verpflichtung bestreitet, Urlaub zu gewähren und dadurch die Urlaubsnahme des gekündigten Arbeitnehmers faktisch verhindern wird. Dies ändert aus Sicht der Kammer jedoch nichts daran, dass es zunächst Sache des Arbeitnehmers ist, auf noch für das Kalenderjahr bestehende Urlaubsansprüche hinzuweisen und die Erteilung zu verlangen, um gegebenenfalls später bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis die Freistellung im Folgejahr zu erlangen oder eben bei Beendigung den Abgeltungsanspruch in voller Höhe. Nach bisheriger Rechtsprechung des BAG konnte weder einer ordentlichen noch einer außerordentlichen Kündigungserklärung ohne weiteres der Inhalt beigemessen werden, der Arbeitgeber werde, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend mache, die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern. Es liegt vielmehr im wohlverstandenen Eigeninteresse des Arbeitgebers, sobald der Arbeitnehmer Urlaub verlangt, ihn vorsorglich von der Arbeitspflicht in diesem Umfang zu befreien, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern ( BAG, Urteil vom 21.09.1999 aaO.).
An dieser Argumentation ändert sich durch die Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH vom 20. 01. 2009 nichts, denn vorliegend geht es allein um die Problematik, wie der Arbeitnehmer selbst die Verwirklichung seines Urlaubs im Kalenderjahr durchsetzt. Nach der Rechtsprechung des EuGH steht Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie einer nationalen Regelung, die für die Ausübung des mit der Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, nicht entgegen. Diese Modalitäten können sogar den Verlust des Anspruchs am Ende des Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalten. Das gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, den ihm von der Richtlinie verliehenen Urlaubsanspruch auszuüben (vgl. EuGH vom 20.01.2009 – C-350/06 und C-520-06 - [S3-H2], NJW 2009, 495).
Die Problematik der fehlenden Erfüllbarkeit im Hinblick auf § 9 BurlG spielt hier keine Rolle.
Die bloße, pauschale Geltendmachung der Urlaubsansprüche mit der Klageschrift reichte nicht aus, zumal der Kläger nach eigenen Angaben bis zum 15.12.2010 arbeitsunfähig erkrankt war und es der Beklagten daher verwehrt war, in diesem Zeitraum Urlaub zu gewähren.
Die Urlaubstage, die bis zum Ablauf des Kalenderjahres 2010 noch hätten verlangt und bewilligt werden können, sind daher abzuziehen. Auf den Zeitraum 16.12. bis 31.12.2010 entfallen zwölf Arbeitstage.
Mithin verbleibt ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 15,33 Tagen.
c) Nach der Formel 4.000,00 € x 3 Monate : 65 Arbeitstage ergibt sich somit ein Gesamtabgeltungsanspruch in Höhe der ausgeurteilten 2.830,15 € brutto.
Der Zinsanspruch folgt aus § 286, 288 BGB.
4. Gemäß § 717 Abs. 2 ZPO war der Kläger zu verurteilen, an die Beklagte überzahlte Urlaubsabgeltung in Höhe von insgesamt 496,50 € zu zahlen.
Nach § 717 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 62 Abs. 2 ArbGG hat derjenige, zu dessen Gunsten ein vorläufig vollstreckbares Urteil erlassen worden ist, nach einer späteren Aufhebung oder Abänderung dieses Urteils dem Gegner den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Vollstreckung des Urteils oder dadurch entstanden ist, dass er zur Abwendung der Vollstreckung die ihm auferlegte Leistung erbracht hat.
Wer aus einem noch nicht rechtskräftigen Urteil gegen den Prozessgegner vorgeht, handelt auf eigenes Risiko. Die verschuldensunabhängige Haftung, die ihn trifft, wenn das Urteil später aufgehoben wird, setzt aber voraus, dass er über das zum Betreiben des Erkenntnisverfahrens Erforderliche hinausgeht, von dem Urteil Gebrauch macht und etwas unternimmt, was der Durchsetzung des Titels dient. Es genügt nicht, dass er es erwirkt hat, da ihm andernfalls der Rechtsschutz in nicht mehr vertretbarer Weise erschwert würde.
Einen den Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO auslösende Leistung zu Abwendung der Vollstreckung liegt aber schon dann vor, wenn der Schuldner sich damit einem gegen ihn ausgeübten Vollstreckungsdruck beugt (vgl. BAG, Urteil vom 19.03.2003 – 10 AZR 997/01, ZTR 2003, 567).
So liegt der Fall hier.
Die Beklagte hat unstreitig auf das Schreiben des Klägervertreters vom 15.03.2011 reagiert und zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die ausgeurteilten Beträge nebst Zinsen ausgekehrt.
Die Höhe der Zahlungen ist zwischen den Parteien unstreitig.
Dahinstehen kann, ob die Beklagte tatsächlich auch vom Kläger die an die Bundesagentur für Arbeit gezahlten Beträge zurückverlangen könnte.
Eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils findet nur hinsichtlich der Höhe der ausgeurteilten Urlaubsabgeltung statt. Anstelle der erstinstanzlich ausgeurteilten Urlaubsabgeltung für 18 Tage zzgl. Zinsen besteht lediglich die Verpflichtung zur Urlaubsabgeltung in Höhe von 15,33 Tagen.
Der Kläger hat daher an die Beklagte zu viel erhaltene Urlaubsabgeltung in Höhe für 2,66 Tage zzgl. der für den Zeitraum 01.02. bis 25.03.2011 ausgekehrten Zinsen zu ersetzen, mithin einen Betrag von 496,50 €.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO und richtet sich nach der jeweiligen Quote des Obsiegens und Unterliegens.
Hinsichtlich der Kosten für die erstinstanzliche Entscheidung war ergänzend zu berücksichtigen, dass der Kläger ursprünglich den unbegrenzten Fortbestand des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses beantragt, diesen Antrag jedoch auf den bis zum 31.01.2011 begrenzten Fortbestand beschränkt hat. Hierin liegt eine teilweise Klagerücknahme, die hinsichtlich der Kostentragungspflicht gemäß § 269 ZPO Abs. 3 zu berücksichtigen war. Gleiches gilt für die seitens der Beklagten erstinstanzlich verfolgten Hilfswiderklage, die sich ursprünglich auf den vollen Bruttobetrag der Rechnung von 1.017,21 € bezog.
Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 zuzulassen, wobei die Zulassung auf den Komplex der Urlaubsabgeltung zu beschränken war, da es sich hierbei um einen tatsächlich und rechtlich selbständigen, abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes handelte, über den ebenso gut durch Teilurteil hätte entschieden werden können.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 717 Abs. 2 ZPO
§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 ArbGG i.V.m. § 519 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 615 BGB i.V.m. § 11 KSchG
§§ 286, 288 BGB
§§ 3, 4 BUrlG nicht stand, so dass sie nach § 306 BGB
§§ 305 ff BGB
§§ 307 ff. BGB nicht mehr stattfindet. So hat insbesondere auch § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§§ 3, 4 BUrlG
§ 520 ZPO
§ 33 ZPO
§ 533 ZPO
§ 569 ZPO
§ 67 ArbGG
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 3 BUrlG
§ 3 BurlG
§ 5 BUrlG
§ 13 BUrlG
§ 307 BGB
§ 306 BGB
§ 139 BGB
§ 9 BurlG
§ 269 ZPO
§ 717 Abs. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 13 Abs. 1 S. 1, 3 BurlG
§ 13 Abs. 1 BUrlG
§ 306 Abs. 2 BGB
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 62 Abs. 2 ArbGG
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 767
NZA 2011, 62
NJW 2004, 2545
DB 2008, 1274
NZA 2008, 403
NZA 1989, 633
NZA 2007, 922
NJW 2008, 1097
NZA-RR 1999, 637
NZA 2010, 1011
NZA 2009, 538
BB 2006, 1333, 1335
BB 2000, 881
BB 1995, 1039
NZA 2011, 1011
NJW 2009, 495
1 Ca 1463/10
00 USD bis 30.08
4 AZR 552/09
9 AZR 813/09
6 AZR 118/10
16 Sa 1628/97
2 AZR 623/89
2 AZR 667/02
2 AZR 536/06
6 AZR 145/07
2 AZR 215/88
2 AZR 751/08
2 AZR 200/06
2 AZR 264/06
2 AZR 317/91
16 Sa 1409/98
9 AZR 183/09
9 AZR 983/07
9 AZR 238/10
16 Sa 488/10
9 AZR 705/98
9 AZR 664/93
7 Sa 220/10
9 AZR 425/10
10 AZR 997/01