Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2006-11-13, Aktenzeichen 5 Sa 402/06

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 22.12.2005 - 4 Ca 314/05 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16.08.2005 beendet worden ist.
Es wird festgestellt, dass die Elternzeit der Klägerin bis zum 03.08.2006 fortgedauert hat.
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgerecht zum 30. November 2005 ausgesprochenen Kündigung der Beklagten. Sie streiten weiter darüber, ob die zunächst bis zum 3. August 2005 bewilligte Elternzeit der Klägerin bis zum 3. August 2006 verlängert worden ist.
Die Klägerin ist seit 1991 Arbeitnehmerin der Beklagten, einer in H ansässigen Steuerberatungsgesellschaft. Sie wohnt heute in W , ist verheiratet und seit dem 3. August 2003 Mutter eines Kindes.
Die Parteien vereinbarten, dass die Klägerin bis zum 2. August 2005 Elternzeit in Anspruch nimmt. Mit Schreiben vom 28. April 2005 bat die Klägerin die Beklagte um Verlängerung der Elternzeit bis zum 3. August 2006. Die Beklagte lehnte die Bitte der Klägerin mit Schreiben vom 22. April 2005 ab, indem es auszugsweise heißt:
„… Wir sehen uns aber leider nicht im Stande, Ihrem Wunsch entsprechen zu können, da wir sämtliche organisatorischen Vorkehrungen auf die von Ihnen ursprünglich beantragte Elternzeit von 2 Jahren abgestellt haben. …“
Mit weiterem Schreiben vom 3. Mai 2005 sowie mit Schreiben vom 30. Mai 2005, auf die Bezug genommen wird, erläuterte die Beklagte im Einzelnen ihre Rechtsauffassung, wonach sie einer Verlängerung der Elternzeit nicht zustimmen müsse. Dem hielt die Klägerin mit Schreiben vom 7. Mai 2005 ihren Standpunkt entgegen, dass sie sich bis zum 3. August 2006 in Elternzeit befinde. In ihrem Antwortschreiben vom 19. Juli 2005 widersprach die Beklagte mit auszugsweise folgenden Worten:
„Mit Ende der laufenden Elternzeit per 02.08.2005 sind Sie … verpflichtet, am 03.08.2005 Ihre Tätigkeit wieder aufzunehmen. Wir fordern Sie hierdurch auf, diese Verpflichtung zu erfüllen.
Im Hinblick auf Ihre bisher geäußerte Weigerung sprechen wir gleichzeitig eine Abmahnung aus.
Sollten Sie am 03.08.2005 unentschuldigt nicht an Ihrem Arbeitsplatz erscheinen, müssen Sie mit ernsthaften Konsequenzen rechnen. …“
Nach dem die Klägerin ihre Arbeit am 3. August 2005 nicht wieder aufnahm, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 16. August 2005 wegen Arbeitsverweigerung fristlos und hilfsweise fristgerecht zum 30. November 2005. Dagegen richtet sich der am 22. August 2005 beim Arbeitsgericht in Hannover erhobene Kündigungsschutzantrag.
Das Arbeitsgericht Trier hat die am 22. Juli 2005 dort eingelegte Klage auf Gewährung einer verlängerten Elternzeit durch Beschluss vom 2. August 2005 an das Arbeitsgericht Hannover verwiesen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine Zustimmung der Beklagten zur Verlängerung der Elternzeit sei nicht erforderlich. Da sie der Arbeit somit nicht unentschuldigt ferngeblieben sei, bestehe weder ein Grund zur außerordentlichen noch zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. August 2005 beendet worden ist,
2. festzustellen, dass die Elternzeit bis zum 3. August 2006 fortdauert,
3. die Beklagte zu verurteilen, sie ab dem 4. August 2006 weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen
und dazu die Rechtsansicht vertreten, die von der Klägerin begehrte Verlängerung der Elternzeit habe ihrer Zustimmung bedurft. Da diese nicht erteilt worden sei, habe die Elternzeit mit Ablauf des 2. August 2005 geendet. Da die Klägerin ihre Tätigkeit am 3. August 2005 nicht wieder aufgenommen habe, sei ihr wegen Arbeitsverweigerung und Nichterscheinens am Arbeitsplatz gekündigt worden.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 22. Dezember 2005 im Wesentlichen aus folgenden Gründen abgewiesen: Die Verlängerung der zunächst für die Dauer von 2 Jahren bis zum 2. August 2005 bewilligten Elternzeit habe nach § 16 Abs. 3 S. 1 BErzGG der Zustimmung der Beklagten bedurft. Diese Vorschrift nehme auf § 15 Abs. 2 BErzGG Bezug, wonach ein Anspruch auf Elternzeit bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres eines Kindes bestehe. Sie enthalte keinen Anhaltspunkt, dass das Zustimmungserfordernis auf 2 Jahre beschränkt sei. Die Entwicklungsgeschichte der Vorschrift unterstreiche diese Auslegung. Nach der früheren Gesetzeslage habe bereits die Verlängerung des auf 2 Jahre begrenzten Erziehungsurlaubs der Zustimmung des Arbeitgebers bedurft. Hätte der Gesetzgeber beabsichtigt, nach neuer Gesetzeslage das Zustimmungserfordernis nach § 16 Abs. 3 S. 1 allein auf den Zweijahreszeitraum nach § 16 Abs. 1 BErzGG zu beschränken, so wäre er nach Auffassung des Arbeitsgerichts verpflichtet gewesen, dieses im Gesetz „gesondert“ zum Ausdruck zu bringen.
Infolge dieser Auslegung hat das Arbeitsgericht entschieden, das Arbeitsverhältnis der Parteien habe mit Zugang der fristlosen Kündigung vom 16. August 2005 geendet. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, ihre Arbeit am 3. August 2005 wieder aufzunehmen. Nachdem sie diese Verpflichtung trotz Hinweises der Beklagten im Schreiben vom 19. Juli 2005 nicht erfüllt habe, liege eine beharrliche Arbeitsverweigerung der Klägerin vor, die die Beklagte zur fristlosen Kündigung berechtigt habe. Ob die Klägerin eine Zustimmung der Beklagten zur Verlängerung der Elternzeit um ein weiteres Jahr habe beanspruchen können und ob beachtliche Ablehnungsgründe für die Beklagte bestanden hätten, sei nicht entscheidend. Die anwaltlich vertretene Klägerin habe diesen Anspruch per einstweiligen Verfügung geltend machen müssen.
Das Urteil ist der Klägerin am 22. Februar 2006 zugestellt worden. Mit ihrer Berufung vom 7. März 2006 verfolgt sie ihren Klageantrag nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 7. März 2006 weiter, auf den wegen des vollständigen Sachvortrags ergänzend Bezug genommen wird.
Die Klägerin meint, sie habe ihre Arbeitsleistung erst am 3. August 2006 wieder anbieten müssen, nachdem sie auch für das 3. Jahr nach Geburt ihres Kindes Elternzeit verlangt habe. Deshalb sei die Kündigung mangels Pflichtverletzung unwirksam. Die Geltendmachung des 3. Jahres der Elternzeit bedürfe keiner Zustimmung der Beklagten nach § 16 Abs. 3 S. 1 BErzGG. Diese Vorschrift beziehe sich nur auf Veränderungen innerhalb festgelegter Zeiten, wobei zwischen den ersten beiden und dem 3. Jahr zu trennen sei. § 16 Abs. 1 S. 1 BErzGG sehe vor, dass der Arbeitnehmer Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären müsse, für welche Zeiten innerhalb der ersten beiden Jahre er Elternzeit beanspruche. Dadurch solle dem Arbeitgeber für diesen Zeitraum Planungssicherheit gegeben werden. Veränderungen könnten nur einvernehmlich erfolgen. Das 3. Jahr bleibe davon jedoch unberührt. Es müsse selbst wiederum nur rechtzeitig nach § 16 Abs. 1 S. 1 BErzGG verlangt werden. Es handele sich um keinen Fall der Verlängerung des ursprünglich auf 2 Jahre befristeten Zeitraums.
Die Klägerin beantragt,
2. festzustellen, dass die Elternzeit der Klägerin bis zum 3. August 2006 fortdauert,
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 17. März 2006, auf den Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
I.
Die frist- und formgerecht eingelegte und insgesamt zulässige Berufung ist begründet. Das Arbeitsverhältnis ist nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. August 2005 beendet worden. Die Klägerin hat nach Ablauf der Elternzeit ab 3. August 2006 Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
1. Der Kündigungsschutzantrag ist zulässig und begründet.
a) Die Klägerin wendet sich gegen die fristlose und hilfsweise fristgerecht ausgesprochene Kündigung. Sie hat mit ihrem Berufungsantrag zwar im Gegensatz zum Antrag in der Vorinstanz ausdrücklich nur die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 16. August 2005 geltend gemacht. Ist dem Arbeitnehmer außerordentlich und hilfsweise ordentlich gekündigt worden, muss der Arbeitnehmer erklären, ob er die hilfsweise ordentliche Kündigung angreifen will.
Dass sich die Klägerin auch gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung wendet, ergibt die Auslegung des Antrags unter Berücksichtigung der Folgeanträge und ihres gesamten Sachvortrags. Die Klägerin begehrt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die ordentliche Kündigungsfrist am 30. November 2005 hinaus. Sie beantragt, dass Elternzeit bis zum 3. August 2006 fortbesteht und stellt einen unbeschränkten Weiterbeschäftigungsantrag. Soweit sich die Klägerin gegen die „fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. August 2005“ wendet, liegt darin somit keine eingeschränkte Berufung.
b) Der Kündigungsschutzantrag ist am 22. August 2005 innerhalb der 3-Wochen-Frist nach § 4 S. 1 KSchG rechtzeitig erhoben worden.
c) Die Kündigung vom 16. August 2005 ist sowohl als fristlose als auch als fristgerechte Kündigung unwirksam, weil sich die Klägerin nicht pflichtwidrig verhalten hat, indem sie ihre Arbeitsleistung nach Ablauf der zunächst bis zum 2. August 2005 befristeten Elternzeit nicht angeboten hat. Ohne ein pflichtwidriges Verhalten besteht kein wichtiger Grund zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nach § 626 Abs. 1 BGB. Die Kündigung ist dann außerdem nach Ablauf der Kündigungsfrist nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Denn zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung verlangt § 1 Abs. 2 KSchG Gründe, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen und den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung bedingen.
aa) Die beharrliche Verweigerung der Arbeitsleistung stellt allerdings einen Grund dar, der an sich nach § 626 Abs. 1 BGB eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag. Erforderlich sind wiederholte, bewusste und nachhaltige Verletzungen der Arbeitspflicht. Aufforderungen zum vertragsgemäßen Verhalten müssen erfolglos geblieben sein, wobei ausnahmsweise auch eine einmalige Vertragsverletzung den nachhaltigen Willen erkennen lassen kann, den arbeitsvertraglichen Pflichten zukünftig nicht nachkommen zu wollen (vgl. zur Rechtsprechung BAG 17. Juni 1992 - 2 AZR 568/91 -RzK I 6 a Nr. 90; 21. November 1996 - 2 AZR 357/95 - AP BGB § 626 Nr. 130; 5. April 2001 - 2 AZR 580/99 - AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 32; ErfK/Müller-Glöge, 7. Aufl. § 626 BGB Rn. 104). Erst recht kommt in diesen Fällen eine ordentliche Kündigung in Betracht (ErfK/Ascheid/Oetker § 1 KSchG Rn. 347). Irrt sich der Arbeitnehmer über die Berechtigung seiner Arbeitsverweigerung, kommt es für die Annahme eines Kündigungsgrundes darauf an, ob er trotz sorgfältiger Erkundigung und Prüfung der Rechtslage die Überzeugung gewinnen durfte, dass er zur Arbeit nicht verpflichtet sei (vgl. BAG 14. Februar 1978 - 1 AZR 103/76 - AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 58; ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rn. 107). Grundsätzlich handelt der Arbeitnehmer auch im Falle eines Rechtsirrtums auf eigene Gefahr, wenn er nach Aufklärung durch den Arbeitgeber auf Grund seiner falschen Rechtsauffassung die Arbeit nicht aufnimmt (BAG 29. November 1983 - 1 AZR 469/82 - AP BGB § 626 Nr. 78; ErfK/Ascheid/Oetker § 1 KSchG Rn. 347).
bb) Ob sich die Klägerin in der Konsequenz der vom Arbeitsgericht angenommenen Verpflichtung, ab dem 3. August 2005 ihre Arbeitsleistung anbieten zu müssen, angesichts der sehr umstrittenen Rechtslage in einem unentschuldbaren Rechtsirrtum befunden hat, der zu einer (außerordentlichen oder ordentlichen) Kündigung berechtigt hätte, muss nicht entschieden werden. Denn entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts geht das Berufungsgericht bereits im Ausgangspunkt davon aus, dass die Klägerin ihre Arbeitsleistung erst nach Ablauf des 3. Elternzeitjahres am 3. August 2006 zur Verfügung stellen musste.
Damit teilt das Berufungsgericht die vom Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz im Urteil vom 4. Dezember 2004 (4 Sa 606/04) und verschiedentlich im Schrifttum (Buchner/Becker MuSchG und BErzGG, 7. Aufl., § 16 Rn. 15, Sowka NzA 2000, 1185, 1188; a.A. ErfK/Dörner § 16 BErzGG Rn. 9) vertretene Auffassung der Klägerin. Die Konzeption des Bundeserziehungsgeldgesetzes in der seit dem 1. Januar 2004 gültigen Fassung geht davon aus, dass die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer ihren Anspruch auf Elternzeit in getrennten Zeitabschnitten geltend machen können. § 16 Abs. 1 BErzGG setzt das schriftliche Verlangen und die gleichzeitige Erklärung voraus, für welche Zeiten innerhalb von 2 Jahren Elternzeit in Anspruch genommen wird. Diese Regelung soll dem Arbeitgeber für 2 Jahre Planungssicherheit geben. Innerhalb dieser beiden Jahre kann eine Verlängerung oder Verkürzung nur mit Zustimmung des Arbeitgebers nach § 16 Abs. 3 S. 1 BErzGG erfolgen (mit Ausnahme der Sonderregelungen nach § 16 Abs. 2 BErzGG). Mit der Pflicht zur Festlegung auf 2 Jahre soll aber nicht das Recht eingeschränkt werden, den regelmäßigen Zeitraum der Elternzeit von 3 Jahren auszuschöpfen. Bei der Inanspruchnahme der Elternzeit für das 3. Jahr handelt es sich somit nicht um eine Verlängerung der Elternzeit, sondern um die Geltendmachung des in § 15 Abs. 2 S. 1 geregelten Rechts, Elternzeit in einem weiteren Zeitabschnitt bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres eines Kindes in Anspruch nehmen zu können.
Die Klägerin hat die Voraussetzungen gemäß § 16 Abs. 1 BErzGG erfüllt, indem sie mit Schreiben vom 28. April 2005 und vom 7. Mai 2005 Elternzeit für ein weiteres Jahr bis zum 3. August 2006 verlangt hat.
2. Die Klägerin kann zugleich Feststellung verlangen, dass sie sich bis zum 3. August 2006 in Elternzeit befunden hat.
Der Umstand, dass dieser Zeitpunkt bei der letzten mündlichen Verhandlung bereits verstrichen war, lässt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht entfallen. Ein schutzwürdiges Interesse an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses besteht, wenn eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte ein Recht des Klägers ernstlich bestreitet oder er sich eines Rechts gegen den Kläger berühmt, und wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet ist diese Gefahr zu beseitigen.
Obwohl die Frage der Verlängerung der Elternzeit bereits im Rahmen der Kündigungsschutzklage geprüft und bejaht wurde, hat die Klägerin ein rechtliches Interesse an einem gesonderten Ausspruch im Urteil. Dieses Interesse ergibt sich daraus, dass die inzidenter geprüfte Feststellung nicht in Rechtskraft erwächst und ohne den Anspruch weder die Folgeansprüche (Elternzeit mit ruhenden Ansprüchen oder Annahmeverzug) noch die Rechtslage bei möglichen Wiederholungssituationen geklärt sind.
3. Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist infolge des Obsiegens in der Kündigungsschutzklage nach den Grundsätzen der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 15) ebenfalls begründet.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 16 BErzGG
§ 16 Abs. 3 S. 1 BErzGG
§ 15 Abs. 2 BErzGG
§ 16 Abs. 1 BErzGG
§ 16 Abs. 1 S. 1 BErzGG
§ 4 S. 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 16 Abs. 2 BErzGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 314/05
2 AZR 568/91
2 AZR 357/95
2 AZR 580/99
1 AZR 103/76
1 AZR 469/82
4 Sa 606/04