Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-04-13, Aktenzeichen 13 U 192/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0413.13U192.11.00

Tenor:
Anmerkung
Hinweis: Beim BGH gibt es in dieser Sache das weitere Aktenzeichen IX ZR 112/17.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 13.10.2011 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Zwangsvollstreckung aus dem das Zustandekommen des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO feststellenden Beschlusses der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt in dem Verfahren ... vom 30.06.2009 wird für unzulässig erklärt, soweit die Beklagte hieraus die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger aus einem den Betrag in Höhe von 133.100,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 100.333,18 € seit dem 11.01.2006 sowie aus 32.766,82 € seit dem 21.06.2006 sowie aus vorgerichtlichen Kosten in Höhe eines Betrages von 3.652,00 € übersteigenden Betrages betreibt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Kläger 75 % als Gesamtschuldner und die Beklagte 25 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger machen im Wege der Vollstreckungsgegenklage die - vollständige - Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung aus dem in dem Rechtsstreit - umgekehrten Rubrums - vor dem Landgericht Darmstadt in dem Verfahren mit dem Aktenzeichen ... im schriftlichen Vergleichsverfahren zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich geltend. Das Zustandekommen des Vergleichs hat das Landgericht in dem vorgenannten Verfahren im Beschlusswege am 30.06.2009 (§ 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO; Bl. 445 ff. d. Beiakte im Verfahren ...) festgestellt.
Der Vergleichstext lautet wie folgt:
"Die Beklagten anerkennen die gemäß Schriftsatz vom 20.11.2007 gestellten Klageanträge und zahlen mithin als Gesamtschuldner an die Klägerin 174.766,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 100.333,18 € seit dem 11.01.2006 und aus 73.432,88 € seit dem 21.06.2006 als Schadensersatz sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe eines Betrages von 3.652,00 €.
Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Mängelbeseitigungsarbeiten und weiteren Werkleistung gemäß dem schriftlichen Vergleichsentwurf (Stand 15.02.2008, dem Vergleich beigeheftet) nebst Leistungsverzeichnis mit Ausnahme der Blechverkleidung der 3 Erker bis spätestens 6 Monate nach Abschluss des Vergleichs vollständig und ordnungsgemäß fertig zu stellen. Die Abnahme der oben genannten Dach- und Fassadensanierungsarbeiten erfolgt für alle Parteien verbindlich durch einen von der IHK Darmstadt zu benennenden, öffentlich bestellten und vereidigten Bausachverständigen.
Nach mängelfreier Abnahme zahlt die Klägerin an die Beklagte 71.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Beklagten sind sich einig, dass sie der Klägerin zur Auszahlung des Betrages ein Konto einrichten werden, über das beide nur gemeinschaftlich verfügungsbefugt sind; ebenfalls sind sich die Beklagten einig, dass sie eine Zahlung von der Klägerin in bar oder auf ein Konto, das nicht der gemeinschaftlichen Verfügungsbefugnis unterliegt, nicht entgegen nehmen werden.
Sofern die Leistung gemäß Ziff. 2 ordnungsgemäß erbracht sind, entfallen die unter Ziff. 1 niedergelegten Verpflichtungen ersatzlos.
Mit Erfüllung dieses Vergleiches sind alle zwischen den Parteien aus dem Werkvertrag mit Ausnahme von Gewährleistungen für die begonnenen und nach Maßgabe der Regelung unter Ziff. 2 fertig zu stellenden Dach- und Fassadensanierungsarbeiten abgegolten und erledigt.
Die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs werden einander aufgehoben. Die Gerichtskosten werden geteilt."
Der in Ziffer 2. des Vergleichstextes in Bezug genommene schriftliche Vergleichsentwurf - Stand 15.02.2008 - wurde dem Beschluss über das Zustandekommen des Vergleichs nicht beigeheftet. Der Vergleichsentwurf, Stand 15.02.2008, ist allerdings als Blatt 373 bis 379 d.A. Gegenstand der Beiakte des früheren Verfahrens (vgl. auch Anlage B 10 zum vorliegenden Berufungsverfahren). In der Beiakte befindet sich auf Blatt 380 ff d.A. das Leistungsverzeichnis, auf das im Prozessvergleich ebenfalls Bezug genommen wurde.
Gegenstand des früheren Verfahrens - umgekehrten Rubrums - waren von der hiesigen beklagten Wohnungseigentümergemeinschaft seinerzeit gegen die jetzigen Kläger als Beklagte geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen der Schlechterfüllung eines Werkvertrages über eine Fassaden- und Dachsanierung des Bürohauses Straße1 in Stadt1, welches im Eigentum der Beklagten steht.
Nach Abschluss des Vergleichs und der Durchführung weiterer Arbeiten an Dach und der Fassade des streitgegenständlichen Gebäudes haben die Kläger - entsprechend dem Inhalt des Vergleichs und in Abstimmung mit der Beklagten - die Bausachverständige A mit der Begutachtung der Mängelbeseitigungsarbeiten beauftragt.
In ihrem Gutachten hat die Bausachverständige A unter anderem festgestellt, dass die von den Klägern nach dem Inhalt des Vergleichs zu erbringenden Leistungen "im Wesentlichen" mangelfrei erbracht worden seien, sofern sie untersucht werden konnten. Demgegenüber seien einige Leistungen "wegen vorhandener Gegebenheiten" nicht "endgültig mangelfrei" erstellt worden und würden einige Leistungen "gänzlich fehlen".
Wegen der weiteren Einzelheiten des von der Bausachverständigen A erstatteten Gutachtens wird auf Blatt 190 - 221 der Akte Bezug genommen.
Die Kläger haben behauptet, die nach dem Vergleichsinhalt zu erbringenden Arbeiten seien im Wesentlichen mangelfrei erbracht; die Sachverständige habe diese Arbeiten "abgenommen". Soweit es bei der Mangelbeseitigung zu Verzögerungen gekommen sei, die zu einer Nichteinhaltung der in Ziffer 2 des Vergleichs vereinbarten 6-Monatsfrist geführt hätten, sei dies allein von der Beklagten, welche wiederholt erforderliche Mitwirkungshandlungen unterlassen habe, zu vertreten.
Die Kläger haben beantragt,
die Zwangsvollstreckung auf der Grundlage der vollstreckbaren Ausfertigung des Beschlusses des Landgerichts Darmstadt vom 30.06.2009 für unzulässig zu erklären.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, die von den Klägern nach dem Inhalt des Vergleichs geschuldeten Mangelbeseitigungsarbeiten seien weder vollständig noch innerhalb der vereinbarten 6-Monatsfrist ordnungsgemäß durchgeführt worden. Auch nach Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten seien weite Teile - wie etwa der Außenputz des Gebäudes - mangelbehaftet bzw. nicht fertiggestellt. Ein wesentlicher Mangel liege unter anderem darin, dass das zu errichtende Schutzdach das erforderliche Mindestgefälle nicht aufweise. Zur Beseitigung der Mängel und zur endgültigen Fertigstellung der Fassaden- und Dachsanierungsarbeiten sei ein Kostenaufwand von 117.159,00 € erforderlich.
Die Beklagte hat daher die Ansicht vertreten, dass die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 1 des zwischen den Parteien vor dem Landgericht im Ursprungsverfahren abgeschlossenen Vergleich weiterhin rechtlich zulässig und möglich sei, da die Kläger die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß Ziffer 2 des Vergleichs nicht erfüllt hätten und somit die Zahlungsverpflichtung der Kläger aus Ziffer 1 des Vergleichs auch nicht ersatzlos entfallen sei (vgl. Ziffer 4 des Vergleichs).
Das Landgericht hat im ersten Rechtszug Beweis erhoben durch Vernehmung der sachverständigen Zeugin A. Auf das Sitzungsprotokoll vom 29.08.2011 (Bl. 543 - 547 d. A.) wird insoweit Bezug genommen.
Mit Urteil vom 13.10.2011 hat das Landgericht die Zwangsvollstreckung aus dem feststellenden Beschluss des Landgerichts Darmstadt über das Zustandekommen des Vergleichs vom 30.06.2009 insgesamt für unzulässig erklärt.
Zur Begründung ihrer Entscheidung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, dass der Anspruch der Beklagten aus Ziffer 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs nachträglich entfallen sei, da die Kläger die Werkleistung "im Wesentlichen" erbracht hätten und diese auch im Sinne der Ziffer 2 des Vergleichs von der Sachverständigen mit verbindlicher Wirkung für die Parteien abgenommen worden seien. Die Erbringung aller - wesentlichen - vertraglich geschuldeten Leistungen ergebe sich sowohl aus dem Gutachten der Sachverständigen als auch aufgrund der Zeugenvernehmung der Bausachverständigen A. Diese habe für die Kammer glaubhaft bekundet, dass das Werk "abnahmereif gewesen sei, wenn man gewisse Punkte ausklammere". So habe die Sachverständige "den Eindruck gewonnen", dass die Leistung vertragsgerecht erfolgt sei. Die von der Sachverständigen erklärte Abnahme sei nur dann nicht verbindlich, wenn "die Erklärung" offenbar unbillig sei im Sinne des § 319 BGB. Die Annahme einer offenbaren Unbilligkeit würde voraussetzen, dass die Bestimmung in grober Weise gegen Treu und Glauben verstoße und sich die Unbilligkeit einem sachkundigen unbefangenen Beobachter sofort aufdränge. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor.
Schließlich stehe dem Wegfall des Zahlungsanspruchs auch nicht der Umstand entgegen, dass die Leistungen von den Klägern nicht innerhalb der vereinbarten 6 Monate nach Abschluss des Vergleichs erbracht worden seien. Hierbei könne dahinstehen, wer die Verzögerungen zu vertreten habe, da der Zahlungsanspruch der Beklagten aus dem Vergleich (dort Ziffer 1) bei ordnungsgemäßer Leistungserbringung entfallen sollte und die - zusätzliche - Einhaltung der in Ziffer 2 des Vergleichs vorgesehenen Frist hierfür gerade nicht Voraussetzung sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (§ 540 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO) sowie die zwischen den Parteien im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die erstinstanzliche klagestattgebende Entscheidung und verfolgt ihren Antrag auf umfassende Klageabweisung weiter. Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt die Beklagte im Wesentlichen an, das Landgericht sei zu Unrecht von der Verbindlichkeit des zwischen den Parteien im Vergleich getroffenen Schiedsgutachtervertrages gemäß §§ 317, 319 BGB ausgegangen. Zudem habe das Landgericht hinsichtlich der Frage einer wirksamen Abnahme des Werkes durch die Schiedsgutachterin A gegen die gesetzlichen Auslegungsregeln gemäß §§ 133, 157 BGB verstoßen. Entgegen der landgerichtlichen Annahme handele es sich bei der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung nicht um einen Schiedsgutachtenvertrag im weiteren Sinne - in direkter Anwendung des § 319 Abs. 1 BGB -, sondern um ein Schiedsgutachten im engeren Sinne, auf dass § 319 Abs. 1 BGB analog anwendbar sei, und bei dem der Schiedsgutachter lediglich die Tatsachen und Umstände, die für die Art und dem Umfang der Leistung von Bedeutung sind, verbindlich feststellen soll.
Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung habe sich nicht - auch - auf eine rechtsgeschäftliche Abnahmeerklärung des Werkes durch die Sachverständige erstrecken sollen. Demgemäß habe das Landgericht offensichtlich die im Rahmen des § 319 Abs. 1 BGB gebotenen Beurteilungsmaßstäbe verkannt. Anders als das Landgericht meine, komme es nämlich ausschließlich beim Schiedsgutachtenvertrag im weiteren Sinne für die Feststellung der offenbaren Unbilligkeit und die hieraus resultierende Rechtsfolge der Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung darauf an, ob sich die Unbilligkeit einem sachkundigen unbefangenen Beobachter sofort aufdränge. Demgegenüber könne im Falle eines - nach Ansicht der Beklagten vorliegend gegebenen - Schiedsgutachtens im engeren Sinne, nicht dessen Billigkeit, sondern nur die inhaltliche Richtigkeit Prüfungsmaßstab sein. Die offenbare Unrichtigkeit der von der Schiedsgutachterin getroffenen Feststellungen ergäbe sich daraus, dass auch nach Durchführung der von den Klägern vorgenommenen Arbeiten an einer Vielzahl von Teilgewerken (Regenrinnen, Dachrandprofile, Thermodacheindeckung des Turmes - Gefälle -, Blechfassade am Rundbau, Lackierung der Holzfenster) teilweise weiterhin gravierende Sachmängel vorliegen würden. Die Beseitigung sämtlicher Mängel beziffert die Beklagte im 2. Rechtszug auf insgesamt 133.100,-- €
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 02.02.2012 (Bl. 622 - 639 d. A.) sowie die Schriftsätze der Beklagten vom 09.05.2014 (Bl. 704 - 707 nebst Anlagen) und vom 07.08.2014 (Bl. 832 - 838 d. A.), 07.10.2015 (Bl. 932 - 935 d. A.), 04.12.2015 (Bl. 1008 - 1012 d. A.), 08.04.2016 (Bl. 1042 - 1052 d. A.) sowie vom 18.11.2016 (Bl. 1103 - 1109 d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom 13.10.2011 zu Aktenzeichen 8 O 50/10 abzuweisen;
hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 13.10.2011 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger verteidigen die angefochtene erstinstanzliche Entscheidung. Sie vertreten im Wesentlich übereinstimmend hierzu die Ansicht, das Landgericht sei zu Recht von der Verbindlichkeit für die Parteien hinsichtlich der von der Sachverständigen A getroffenen Feststellungen und Erklärungen ausgegangen. Die Klägerin zu 1) behauptet hierzu, dass "alle geschuldeten Leistungen" durch die Klägerin zu 1) erbracht worden seien (vgl. Schriftsatz vom 19.04.2014, Seite 2, Ziffer 4). Der Gegenstand des Rechtsstreits befinde sich in einem technisch und optisch einwandfreiem Zustand, es seien - unverändert - bei der Klägerin zu 1) keine Mängelrügen - insbesondere auch nicht wegen angeblicher Wasserundichtigkeiten - eingegangen.
Der Kläger zu 2) hat zu etwa noch vorhandenen Mängeln vorgetragen, dass "allenfalls die Arbeiten an den Dachrandpaneelen" nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Kläger wird auf die Berufungserwiderungen vom 09.05.2012 (Bl. 654 - 658 d. A.) und vom 06.06.2012 (Bl. 659 - 662 d. A.) sowie auf die weiteren von den Klägern im zweiten Rechtszug eingereichten Schriftsätze und Unterlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Behauptungen der Parteien zur Frage der ordnungsgemäßen und vollständigen Ausführung der von den Klägern im Vergleich übernommenen Verpflichtungen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Hinweis-, Auflagen- und Beweisbeschluss vom 27.08.2014 (Bl. 876 - 880 d. A.) verwiesen. Hinsichtlich des Ergebnisses des Sachverständigengutachtens wird auf das Gutachten vom 01.11.2015 (Bl. 947 - 996 d. A.) sowie auf das Ergänzungsgutachten (Bl. 1078 - 1088 d. A.) sowie die mündliche Anhörung des Sachverständigen gemäß § 411 ZPO in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - Einzelrichter - am 9. Februar 2017 (Bl. 1125 - 1133 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511 Abs. 1, 517, 519, 520 ZPO).
Das Rechtsmittel ist in der Sache auch überwiegend begründet, sodass das angefochtene landgerichtliche Urteil in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang abzuändern war.
Der der Beklagten auf der Grundlage des Anerkenntnisses der Kläger gemäß Ziffer 1. des zwischen den Parteien im Ursprungsverfahren mit dem Aktenzeichen ... geschlossenen Vergleiches zustehende Zahlungsanspruch besteht in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang weiterhin fort, sodass die Beklagte berechtigt ist, in dieser Höhe die Zwangsvollstreckung aus dem das Zustandekommen des Vergleichs feststellenden Beschluss des Landgerichts Darmstadt vom 30.06.2009 zu betreiben.
Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen gemäß §§ 750, 794, 795 ZPO, welche der Senat auch im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage von Amts wegen zu prüfen hat, liegen vor. Das Rubrum des Feststellungsbeschlusses des Landgerichts vom 30.06.2009 (vgl. Bl. 447 der Beiakten zum Verfahren ...) ist ausweislich des Beschlusses vom 16.04.2010 durch die Kammer berichtigt worden (vgl. Bl. 445 a, 445 b der Beiakten). Zwar ist der im Vergleichstext angesprochene Vergleichsentwurf - Stand 15.02.2008 - dem Originalbeschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO nicht - wie vorgesehen - beigeheftet worden. Jedoch ist der Vergleichsentwurf als Blatt 373 - 379 zur Beiakte des Ursprungsverfahrens genommen worden (vgl. auch Anlage B 10 im vorliegenden Verfahren). Auch befindet sich in den Beiakten auf Blatt 380 ff. das Leistungsverzeichnis, das im Prozessvergleich ebenfalls in Bezug genommen worden ist.
Der Umstand, dass der Beschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO niemals richtig ausgefertigt wurde, weil die Anlage ("beigeheftet") fehlt, spielt prozessual deshalb keine Rolle, weil zwischen den Parteien des Rechtsstreits außer Streit steht, dass der Vergleichsentwurf gemäß der Anlage B 10 maßgeblich ist.
Der Zahlungsanspruch der Beklagten ist auch nicht gemäß Ziffer 4. des Vergleichs/Beschlusses - vollständig - weggefallen.
Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn die Kläger ihre aus Ziffer 2. des Vergleichs/Beschlusses übernommenen Leistungsverpflichtungen auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses, Stand 15.02.2008, vollständig erfüllt hätten. Dass eine ordnungsgemäße und vollständige Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen durch die Kläger nicht erfolgt ist, ergibt sich für den Senat zweifelsfrei aus dem im zweiten Rechtszug eingeholten Sachverständigengutachten des Sachverständigen B.
Auf die unter Ziffer 2. Satz 2 des Vergleichs/Beschlusses zwischen den Parteien vereinbarte Schiedsgutachterklausel können sich die Kläger nicht mit Erfolg berufen, denn die von der Sachverständigen A im Zuge ihrer Schiedsgutachtertätigkeit getroffenen Feststellungen und abgegebenen Erklärungen sind unabhängig davon, ob es sich bei der zwischen den Parteien getroffenen Schiedsgutachtervereinbarung, um ein zu erstattendes Schiedsgutachten im engeren oder im weiteren Sinne handeln sollte, aufgrund der sowohl gegebenen offenbaren Unbilligkeit als auch aufgrund der ebenfalls bestehenden offenbaren Unrichtigkeit, für die Parteien unverbindlich (§§ 317, 319 BGB).
Die Sachverständige A ist entgegen der Annahme der Beklagten wirksam zur Schiedsgutachterin bestellt worden. Dies gilt unabhängig davon, dass die Beklagte den Gutachterauftrag - zusätzlich zu den Klägern - nicht auch unterschrieben hat. Es steht außer Streit, dass die Schiedsgutachterin entsprechend dem Inhalt des Vergleichs von der IHK vorgeschlagen worden ist. Dass nur ein Vertragspartner der Schiedsgutachterabrede - hier die Kläger - die Gutachterin schriftlich beauftragt haben, ändert nichts an deren Eigenschaft als Schiedsgutachterin (vgl. OLG Hamm in IBR 2006, 364 ; BGH, Urt. v. 17.01.2013, Az. III ZR 11/12). Es ergibt sich sowohl aus dem Gutachten (Bl. 190 ff. der Akten), dass sich die Schiedsgutachterin am Vergleich orientiert hat und sie sich ihrer aus dem Prozessvergleich der Parteien resultierenden Aufgabe auch bewusst war. Dies belegen insbesondere die im Rahmen ihrer - sachverständigen - Zeugenvernehmung vor dem Landgericht im vorliegenden erstinstanzlichen Verfahren protokollierten Angaben (vgl. Bl. 544 ff. d. A.). Die in Ziffer 2 des Vergleiches/Beschlusses getroffene Regelung stellt bei verständiger Betrachtung einen Schiedsgutachtervertrag im engeren Sinne dar, auf den § 317 BGB entsprechend anwendbar ist (vgl. Palandt/Grüneberg, 75. Aufl. 2016, § 319, Rz. 4).
Die grundsätzlich durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB auf der Grundlage des mutmaßlichen Parteiwillens zu beantwortende Frage, ob der Gutachtenerstattung der Sachverständigen A ein Schiedsgutachtenvertrag der Parteien im weiteren Sinne (§ 317 Abs. 1 BGB), das heißt eine gewollte Leistungsbestimmung der Dritten (Schiedsgutachterin) nach deren Ermessen einschließlich einer rechtsgeschäftlichen Abnahmeerklärung zugrunde lag, oder die Schiedsgutachterin nur die technischen Fragen klären sollte (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, BauR 2010, 919 sowie Palandt, a. a. O., § 317, Rz. 6, § 319, Rz. 4), kann ist zwischen den Parteien streitig. Zwar legt der Wortlaut der unter Ziffer 2. Satz 2 des Vergleichs/Beschlusses zwischen den Parteien getroffene Inhalt der vertraglichen Absprache, wonach die zu bestellende Sachverständige die "Abnahme" der Dach- und Fassadensanierungsarbeiten für alle Parteien verbindlich erklären sollte, die Annahme einer Schiedsgutachtervereinbarung im weiteren Sinne nahe.
Demgegenüber lassen sich aus dem gesamten Inhalt des zwischen den Parteien im Vorprozess geschlossenen Vergleichs keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Schiedsgutachterin die Befugnis zur Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Abnahmeerklärung auch dann zustehen sollte, wenn - wie vorliegend - die Arbeiten noch nicht vollständig fertiggestellt oder mit (gegebenenfalls auch nur unwesentlichen) Mängeln behaftet waren. Dass zum Zeitpunkt der Erstellung des schriftlichen Schiedsgutachtens die Sanierungsarbeiten noch nicht vollständig fertiggestellt waren und in mehreren Bereichen - aus Sicht der Schiedsgutachterin unwesentliche - Mängel vorlagen, steht sowohl nach dem Inhalt des schriftlichen Gutachtens als auch aufgrund der Vernehmung der Bausachverständigen A als sachverständige Zeugin im ersten Rechtszug außer Zweifel. Dass die Parteien, unabhängig von der vollständigen und ordnungsgemäßen Durchführung der Sanierungsarbeiten, und - auch - bei Vorliegen von - wenn auch nur unwesentlicher - Mängel, der Schiedsgutachterin die weitgehende Befugnis übertragen wollten, unabhängig von den im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Leistungsmodalitäten rechtsgestaltend auf den Vertragsinhalt einzuwirken und diesen zu ergänzen (vgl. Palandt a. a. O., § 317, Rz. 3 und 5), ist entgegen der vom Landgericht vertretenen Rechtsansicht nicht anzunehmen.
Letztlich kann der Senat die von den Parteien aufgeworfene Rechtsfrage offenlassen, da es sowohl im Falle der Annahme eines Schiedsgutachtenvertrages im weiteren Sinne als auch für den Fall, dass ein Schiedsgutachten im engeren Sinne vorläge, von der Unverbindlichkeit der von der Schiedsgutachterin getroffenen Feststellungen und Erklärungen auszugehen ist.
Während die schiedsgutachterlichen Erklärungen und Feststellungen bei einem Schiedsgutachtenvertrag im weiteren Sinne, das heißt einer Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen der Schiedsgutachterin, bei offenbarer Unbilligkeit unverbindlich sind und eine solche offenbare Unbilligkeit immer dann vorliegt, wenn die Bestimmung in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt und sich die Unbilligkeit, wenn auch nicht jedermann, so doch einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter sofort aufdrängt (BGH NJW 91, 2761 , BAG NZA 09, 1275 ), genügt es für die Annahme der Unverbindlichkeit eines Schiedsgutachtens im engeren Sinne, dessen Prüfungsgegenstand nur seine Richtigkeit sein kann, wenn es offenbar unrichtig ist (BGH 43, 374, 81, 229 st. Rechtspr.). Dies ist dann der Fall, wenn sich die Unrichtigkeit dem sachkundigen und unbefangenen Beobachter, wenn auch möglicherweise erst nach gründlicher Prüfung, aufdrängt (BGH NJW 13, 1296 ).
Bei Annahme eines Schiedsgutachtervertrages im weiteren Sinne ergibt sich vorliegend die offenbare Unbilligkeit der Vorgehensweise der Schiedsgutachterin daraus, dass sie unter teilweiser Außerachtlassung der zwischen den Parteien im Vergleich in Verbindung mit dem Leistungsverzeichnis getroffenen Vereinbarungen, die durchgeführten Arbeiten insgesamt für abnahmefähig angesehen hat, obwohl sie nach dem Inhalt ihres schriftlichen Gutachtens die nicht vollständige ordnungsgemäße Erfüllung der Vertragspflichten der Kläger gegenüber der Beklagten, und ebenso die bestehenden Mängel an Teilbereichen der verschiedenen Gewerke erkannt und festgestellt hat. Insoweit hat die Sachverständige vorliegend einseitig auf die Interessen der - sie beauftragenden - Kläger abgestellt und die berechtigten Belange der Beklagten in grob unbilliger Weise außer Acht gelassen (vgl. BGH 62, 314).
Auch bei Annahme eines Schiedsgutachtenvertrages im engeren Sinne ist die von der Sachverständigen für die vertragsschließenden Parteien getroffene Bestimmung unverbindlich, da sich das Gutachten auch inhaltlich als offenbar unrichtig erwiesen hat. Der Sachverständige B hat in seinem Gutachten vom 01.11.2015 nach Untersuchung des streitgegenständlichen Bereiches gravierende Sachmängel im Bereich der von den Klägern vorgenommenen Thermodacheindeckung festgestellt. Danach sei die Sanierung der Dachflächen durch die vorgenommene Anbringung eines Schutzdaches aus Metall als mangelhaft anzusehen, da die verwendeten Metallpaneele eine zuverlässige Dachabdichtung nicht herstellen würden und somit die anfallenden Niederschläge nicht sicher abgeleitet werden könnten. Somit sei man für die Dichtigkeit des Daches auf die unter der Metallpaneele liegenden alten Folienabdichtungen angewiesen, welche jedoch aufgrund der vorgenommenen Abdeckung überhaupt nicht mehr zu kontrollieren seien. Die Kosten für die insoweit durchzuführenden Nachbesserungsarbeiten schätzt der Sachverständige auf insgesamt 117.500,00 € brutto (vgl. Seiten 31 und 32 des Hauptgutachtens). Die Kosten für die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten der Flachdachabdichtung hat der Sachverständige auf 54.200,00 € beziffert, wobei ein anteiliger Betrag in Höhe von 41.720,00 € auf Eventualpositionen zu den Ziffern 3.20 bis 3.70 des Leistungsverzeichnisses 02 "Dachabdichtungsarbeiten" entfalle (vgl. Ergänzungsgutachten vom 20.10.2016, Seiten 1 - 3 der Anlage). Hiernach errechnet sich ein verbleibender Kostenaufwand für die insoweit durchzuführenden Nachbesserungsarbeiten an der Flachdachabdichtung in Höhe von 12.480,00 €. Hinsichtlich der ebenfalls fehlerhaften seitlichen Anschlüsse der Fassadenblechverkleidung an die Fensterbänke stellt der Sachverständige einen Nachbesserungsaufwand von 3.120,00 € fest (vgl. Seite 7 des Ergänzungsgutachtens v. 20.10.2016). Der Senat folgt den - letztlich - überzeugenden Bewertungen des Sachverständigen zu den festgestellten Mängeln im Bereich der durchgeführten Dachsanierung und dem geschätzten Kostenaufwand für die durchzuführenden Beseitigungsarbeiten, denen sind auch die Kläger nach mündlichen Anhörung des Gerichtssachverständigen nicht mehr entgegengetreten sind.
Die Einschätzung des Sachverständigen, wonach eine "falsche Weichenstellung" im Sanierungskonzept zu der heute vorherrschenden Situation geführt hat und er bereits die grundsätzliche Konzeption der zwischen den Parteien vereinbarten Dachsanierung für falsch halte, da es von vornherein wesentlich sinnvollere Sanierungsmöglichkeiten gegeben habe, und im Rahmen der Dachsanierung weiterhin gebe, ist für die vom Senat zu treffende Entscheidung ohne rechtlichen Belang.
Denn die zwischen den Parteien vereinbarte Sanierung des Daches ist nach den Ausführungen des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten (vgl. dort Seite 7; Bl. 1084 d. A.) keinesfalls unmöglich. Vielmehr ist die Errichtung einer wasserdichten Thermodacheindeckung nach den Ausführungen des Sachverständigen technisch möglich, wenn die insoweit bestehenden Probleme, insbesondere das Einhalten des Mindestgefälles und einer ausreichend dimensionierten Entwässerung gelöst würden, wobei es nach der Einschätzung des Sachverständen eine technische Lösung hierfür sicherlich geben wird.
Vorliegend ist nämlich zu berücksichtigen, dass es den Klägern, selbst bei grundsätzlich bestehenden "sinnvolleren" Möglichkeiten der Dachsanierung, aufgrund der konkreten zwischen den Parteien im Leistungsverzeichnis zum Vergleich getroffenen Vereinbarungen, nicht im Sinne eines bestehenden Auswahlermessens überlassen war, welche Art der fachgerechten Sanierung sie durchführen, sondern sie vielmehr zu der vertraglich konkret vereinbarten - und technisch möglichen - Dachsanierung verpflichtet waren.
Es sind im Rahmen der Durchführung des Verfahrens auch keine weiteren Gesichtspunkte zutage getreten, die ein Festhalten an der zwischen den Parteien getroffenen vertraglichen Vereinbarung als unvertretbar oder für die Kläger unzumutbar erscheinen ließen. Die Kläger haben sich als Fachleute, die, anders als die Beklagte, die fachgerechte und sinnvolle Sanierung im Blick haben mussten, zu den entsprechenden konkreten Leistungen im Rahmen der Fassaden- und Dachsanierung verpflichtet. Es konnte im Rahmen der Beweiserhebung auch nicht zuverlässig festgestellt werden, dass andere fachgerechte Dachsanierungsarbeiten etwa mit einem - deutlich - geringeren Kostenaufwand hätten durchgeführt werden können, so dass sich auch unter den Gesichtspunkten von Treu und Glauben keine andere Sichtweise ergibt.
Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit sie entsprechend ihrer - maßgeblichen - Antragstellung im 2. Rechtszug eine umfassende Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer vollständigen Klageabweisung der von den Klägern erhobenen Vollstreckungsgegenklage anstreben.
Der Vollstreckung eines über den im Urteilstenor tenorierten Betrag hinausgehenden Betrages, welcher den Kostenaufwand für die durchzuführende Dachsanierung einschließlich der Nebenforderungen übersteigt, steht der Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB entgegen. Die Vollstreckung des der Beklagten aus Ziffer 1 des Vergleichs/Beschlusses zustehenden gesamten Betrages würde angesichts des bestehenden Nachbesserungsbedarfs und des hierfür vom Sachverständigen geschätzten Kostenaufwandes eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung, wonach die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig ist (BGH 12, 157).
Bei lauterer und vernünftiger Betrachtung haben nach Überzeugung des Senats die Parteien nicht gewollt, dass die Kläger den gesamten unter Ziffer 1 genannten Betrag auch dann zahlen müssen, wenn sie schon umfangreiche - zumindest teilweise mangelfreie - Arbeiten erbracht haben und die weiteren Nachbesserungsarbeiten zur Erreichung einer mangelfreien Dachsanierung einen geringeren als den anerkannten Betrag ausmachen. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagten zum einen durch den erbrachten Teil der - mangelfreien - klägerischen Leistungen bereichert wären und zugleich den nach Ziffer 3 des Vergleichs - nach mangelfreier Abnahme - noch an die Klägerin zu zahlenden Betrag in Höhe von 71.000,00 € nicht zahlen müssen und zudem gegen die Kläger noch den unter Ziffer 1 vereinbarten vollen Betrag vollstrecken könnten. Bei verständiger Würdigung des Vergleichsinhaltes unter sachgerechter Schließung der vorhandenen Vereinbarungslücken muss die Klägerin nur das Äquivalent für die nicht bzw. schlecht erbrachten Leistungsteile erbringen. Die Beklagte darf daher lediglich den Teilbetrag vollstrecken, der der nach wie vor mangelhaften bzw. nicht erbrachten Leistung entspricht. Hierbei handelt es sich um den vom Sachverständigen für den gesamten Sanierungsaufwand geschätzten Betrag in Höhe von 133.100,00 €.
Dies entspricht offenbar auch der eigenen Sichtweise der Beklagten, welche durch ihr Vollstreckungsverhalten und ihren Vortrag im Verfahren wiederholt selbst zum Ausdruck gebracht hat, lediglich zur Vollstreckung eines unterhalb der sich aus Ziffer 1 des Beschlusses ergebenden Betrages berechtigt zu sein.
Demgegenüber finden sich im gesamten Vergleich unter Berücksichtigung der beiderseitigen Rechte und Pflichten sowie der Interessen der Parteien keine Anhaltspunkte, die eine Auslegung der Ziffer 3 des Vergleichs/Beschlusses rechtfertigen könnte, wonach die Kläger auch bei nicht erfolgter mangelfreier Abnahme der Nachbesserungsarbeiten den dort genannten Betrag in Höhe von 71.000,00 € oder zumindest einen Teilbetrag hiervon noch beanspruchen - und dies der Beklagten im vorliegenden Verfahren entgegenhalten - zu können. Vielmehr ist der unter der Bedingung der mangelfreien Abnahme des Werkes stehende Zahlungsanspruch der Kläger mangels Bedingungseintritt nicht entstanden.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgericht erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Festsetzung des Gegenstandswerts hat ihre Grundlage in § 47 Abs. 1 GKG.
Der Senat sah auch keine Veranlassung den Streitwert entsprechend dem Antrag der Beklagten im Schriftsatz vom 30.3.2017 auf - lediglich - 100.000,-- € festzusetzen. Unabhängig von der Höhe des Betrages zu dem die Beklagte bislang die Zwangsvollstreckung betrieben hat oder zukünftig zu betreiben gedenkt, haben die Kläger durchgängig im ersten Rechtszug die umfassende Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung aus dem streitgegenständlichen Titel und im 2. Rechtszug die - vollständige - Zurückweisung der Berufung der Beklagten beantragt. Die Beklagte hat ihrerseits im ersten Rechtszug die vollständige Klageabweisung und im Berufungsverfahren die vollständige Umkehr der angefochtenen Entscheidung, mithin - vollständige - Klageabweisung beantragt.
Der Wert der Sache entspricht daher dem Betrag der Hauptforderung der sich aus Ziffer 1. des Vollstreckungstitels ergibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 317, 319 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 750, 794, 795 ZPO
§ 319 BGB
§ 411 ZPO
§ 317 BGB
§ 242 BGB
§ 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO
§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 319 Abs. 1 BGB
§ 511 Abs. 1, 517, 519, 520 ZPO
§ 278 Abs. 6 ZPO
§ 317 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 47 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 91, 2761
NZA 09, 1275
NJW 13, 1296
IX ZR 112/17
8 O 50/11
VII ZR 109/17
8 O 50/10
III ZR 11/12