Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-03-16, Aktenzeichen 6 U 168/17
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:0316.6U168.17.00

Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 17. Oktober 2017 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 31 O 352/16 – wie folgt abgeändert:
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 21.10.2016 - 31 O 352/16 - wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt die Antragstellerin.

Tatbestand:
Die Parteien vertreiben u.a. Haushaltsprodukte aus Kunststoff. Zum Vertriebsprogramm der Antragstellerin gehört die nachfolgend eingeblendete Kunststoffwanne mit zwei klappbaren Henkeln:
Die Antragsgegnerin ist Inhaberin des Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 000339262-0001, das am 10.5.2005 angemeldet worden ist. Der Registerauszug ist als Anlage Ast 4 zur Akte gereicht worden und enthält die folgenden hinterlegten grafischen Darstellungen des Musters der Antragsgegnerin:
Am 14.9.2016 hatte die Antragsgegnerin einen Vertreiber der Plastikwanne der Antragstellerin, die Eurodiscount H in N, wegen Verletzung ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusters abgemahnt. Die Abmahnung ist der Antragstellerin über ihren Großhändler zugeleitet worden.
Die Antragstellerin hat behauptet, sie habe die beanstandete Wanne bereits Anfang 2005 von einem Designer entwerfen und entsprechende Konstruktionszeichnungen sowie bildliche Darstellungen erstellen lassen. Im März 2005 seien die Entwürfe mehreren Kunden präsentiert worden. Einer der Kunden habe umgehend am 9.3.2005 eine Bestellung von 2400 Wannen in Auftrag gegeben. Die Wanne stelle sie seitdem und bis heute unverändert her und bewerbe und verkaufe sie ihren Kunden unter der Art.Nr. 8150, die sie auch damals schon getragen habe. Sie hat daher die Ansicht vertreten, dass sie im März 2005 ein Vorbenutzungsrecht nach Art. 22 Abs. 1 GGV erworben habe und es sich bei der von der Antragsgegnerin ausgesprochenen Abmahnung gegenüber einem ihrer Abnehmer um eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung gehandelt habe.
Die Wanne der Antragstellerin würde sich überdies in zahlreichen Gestaltungsmerkmalen vom Geschmacksmuster der Antragsgegnerin unterscheiden und einen anderen Gesamteindruck erwecken.
Zur Glaubhaftmachung ihres Vorbringen hat die Antragstellerin zum einen eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers ihrer Komplementärin vorgelegt (Anlage Ast 2) sowie eine Kopie einer Bestellung der Fa. L2 über einen Artikel mit der Artikel-Nr. 8150 vom 9.3.2005 (Anlage Ast. 3).
Mit Beschlussverfügung vom 21.10.2016 hat das Landgericht der Antragsgegnerin sinngemäß untersagt,
in der BRD zu behaupten, die im Tenor dargestellten Wannen der Antragstellerin verletzten die Rechte der Antragsgegnerin aus ihrem Gemeinschaftsgeschmacksmuster.
Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin, hat das Landgericht nach mündlicher Verhandlung die Beschlussverfügung mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, bestätigt.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Antragsgegnerin diverse Kopien von Unterlagen, u. a. von Rechnungen einer Fa. N2 vorgelegt, die in italienischer Sprache gehalten sind und die die Lieferung von Spritzgießwerkzeugen für die Wanne der Antragstellerin erst in 2006 belegen sollen. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 9.10.2017 hat die Antragsgegnerin deutsche Übersetzungen der italienischen Urteile sowie der im Termin überreichten Unterlagen zur Akte gereicht.
Das Landgericht hat in seinem Urteil ausgeführt, dass der Antragstellerin ein Verfügungsanspruch aus §§ 823, 1004 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zustehe. Die unter dem 14.9.2016 ausgesprochene Abmahnung sei unberechtigt gewesen, weil zu Gunsten der Antragstellerin ein Vorbenutzungsrecht glaubhaft gemacht sei. Die in Italienisch gehaltenen Unterlagen, die im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegt worden seien, seien für die Mitglieder der Kammer, die der italienischen Sprache nicht mächtig seien, nicht verwertbar gewesen, sodass keine Umstände vorgelegen hätten, die Zweifel am Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Herrn L hätten aufkommen lassen können. Soweit sich die Antragsgegnerin auf die italienischen Urteile berufe, seien diese auch nur auf Italienisch vorgelegt worden. Soweit im nicht nachgelassenen Schriftsatz deutsche Übersetzungen eingereicht worden seien, seien diese zwar ebenfalls unbeachtlich, sie zeigten jedoch auch, dass gerade ein Ausspruch für das gesamte Territorium der EU nicht erfolgt sei.
Mit ihrer Berufung wendet sich die Antragsgegnerin gegen das landgerichtliche Urteil. Sie ist der Ansicht, dass das Landgericht bereits von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen sei. Es habe eine Bestellung der Fa. L2 in 2005 als glaubhaft angesehen, obwohl die Antragsgegnerin eine Rechnung vom 15.3.2006 vorgelegt habe, aus der sich ergebe, dass die Antragstellerin erst 2006 die Spritzgießwerkzeuge bei der Fa. N2 bestellt habe, die sie zur Herstellung der Wannen benötigt habe. Dass also schon am 9.3.2005 die Wanne der Antragstellerin Kunden präsentiert und von der Fa. L2 bestellt worden sei, sei gerade nicht glaubhaft gemacht.
Das Landgericht habe weiterhin die Anforderungen, die der EuGH an den Nachweis einer Vorbenutzung stelle, nicht beachtet. Auch hätte nach Ansicht der Antragsgegnerin ein etwaiges Vorbenutzungsrecht im vorangegangenen Verfahren in Italien geltend gemacht werden müssen. Im vorliegenden Verfahren stehe diesem Einwand die Rechtskraft des italienischen Urteils entgegen. Im italienischen Verfahren sei nicht nur der Rechtsbestand des Geschmacksmusters rechtskräftig beschieden worden, sondern ebenso, dass das Geschmacksmuster durch die hiesige Antragstellerin verletzt werde. Die Antragsgegnerin vertritt die Ansicht, dass sie sich auf die Entscheidungen der italienischen Gerichte berufen könne, weil sie auch mit Wirkung für die BRD eine Geschmacksmusterverletzung festgestellt hätten. Eine negative Feststellungsklage in Polen sei deshalb auch als unzulässig abgewiesen worden. Die Antragsgegnerin weist auf die Entscheidungen des EuGH Nintendo Co Ltd. /. BigBen Interactive GmbH vom 27.9.2017 (C-24/16 und C- 25/16) und DHL Express France ./. Chronopost (Rs. C-235/09) hin. Aus der letzteren Entscheidung ergebe sich, dass eine Entscheidung auch dann das gesamte Gebiet der EU erfasse, wenn dies im Tenor nicht ausdrücklich ausgesprochen werde. So sehe es auch das OLG Frankfurt in einem Teilurteil vom 7.4.2016 – 6 U 4/15.
Soweit das Landgericht die in italienischer Sprache vorgelegte Rechnung und die Entscheidungen unberücksichtigt gelassen habe, liege ein Verstoß gegen § 139 ZPO vor, zumal die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin angeboten habe, die Unterlagen zu Protokoll zu übersetzen und die Richtigkeit anwaltlich zu versichern. Im Übrigen sei es unstreitig, dass die Antragstellerin von den italienischen Gerichten verurteilt worden sei. An dieses unstreitige Vorbringen sei das Landgericht gebunden gewesen.
Schließlich habe die Antragsgegnerin bei der diesem Streit zugrunde liegenden Abmahnung keine Kenntnis gehabt, dass es sich um eine Wanne der Antragstellerin gehandelt habe.
Die Antragsgegnerin beantragt,
wie erkannt.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie wiederholt insbesondere ihre Ansicht, dass die italienischen Entscheidungen keinen Einfluss auf den hiesigen Rechtsstreit haben. Weiter behauptet sie, dass ihr zum Zeitpunkt der italienischen Verfahren die Bedeutung der Vorlage der bildlichen Darstellung gegenüber Kunden für ein Vorbenutzungsrecht schlicht noch nicht bekannt gewesen sei. In seiner ergänzenden eidesstattlichen Versicherung (Anlage B1) erklärt der Geschäftsführer der Komplementärin der Antragstellerin, dass die Wannen trotz Bestellung im März 2005 nicht vor dem Frühjahr 2006 produziert worden seien weil die Antragstellerin stets eine Vielzahl von Produkten bei ihren Kunden auf Marktgängigkeit teste. Manchmal könne es aufgrund von Kapazitätsengpässen dazu kommen, dass Produkte erst verspätet produziert werden können. Das wisse die Fa. L2 und habe mit der verspäteten Auslieferung auch kein Problem gehabt.
Der bereits im Verfahren in Italien einbezogene Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin versichert anwaltlich, dass er damals nur nach Messeauftritten u.ä. gefragt habe, was seitens der Antragstellerin verneint worden sei. Weiter sei damals nicht nachgefasst worden.
Weiter rügt er Verspätung, weil ihm die deutschen Übersetzungen der italienischen Urteile nicht bekannt seien. Sie seien ihm nicht zugestellt worden. Er habe im Verfahren bislang nur die Schriftsätze vom 29.8.2017, 21.11.2017 und 22.12.2017 erhalten. Aus der Akte ergeben sich weitere Schriftsätze vom 9.10.2017 und 9.2.23018, in dem seitens der Antragsgegnerin angekündigt worden war, selbst zustellen zu wollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das landgerichtliche Urteil war abzuändern und die einstweilige Verfügung aufzuheben, weil ihr Erlass nach dem weiteren Vorbringen der Parteien nicht gerechtfertigt ist. Der Antragstellerin steht kein Anspruch auf Unterlassung der Abmahnung ihrer Abnehmer durch die Antragsgegnerin wegen Verletzung ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusterrechts zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 823, 1004 BGB. Die unter dem 14.9.2016 durch die Antragsgegnerin ausgesprochene Abmahnung war berechtigt. Durch den Vertrieb der in der Abmahnung gerügten Kunststoffwanne ist das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Antragsgegnerin Nr. 000339262 verletzt worden.
1. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob das Landgericht an einer erneuten Überprüfung der Musterverletzung bereits durch die Urteile der italienischen Gerichte gehindert war, da auch nach erneuter Prüfung im Ergebnis von einer Verletzung des Musters auszugehen ist.
a. Unstreitig ist, dass sich kein ausdrücklicher, positiver Ausspruch zur Erstreckung des Tenors auf das gesamte Gebiet der Europäischen Union in den Urteilen findet. Aus der deutschen Übersetzung der Urteile ergibt sich indes, dass es einen ausdrücklichen Antrag der hiesigen Antragsgegnerin gab, ein Verbot für das gesamte Territorium der Europäischen Union zu erwirken, dass aber die italienischen Gerichte unter ausdrücklicher „Zurückweisung jedes anderen Antrags und Einwendung“ nur bestimmten – anderen - Anträgen entsprochen haben. Damit bedeutet das Fehlen des Erstreckungsantrags im Tenor, dass dieser ausdrücklich zurückgewiesen worden ist.
b. Dies dürfte auch in der Sache zutreffend sein. Soweit die Antragsgegnerin unter Berufung auf Art. 1 Abs. 3 GGV die Ansicht vertritt, dass eine Benutzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters stets und ohnehin nur für die gesamte Union untersagt werden könne, so übersieht sie, dass diese Regelung ausdrücklich unter dem Vorbehalt einer anderweitigen Bestimmung in der Verordnung steht.
Für eine Verletzungsklage gem. Art. 81a GGV wird bzgl. der räumlichen Reichweite der Zuständigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichts auf Art. 83 GGV verwiesen. Nach Art. 83 Abs. 2 GGV ist ein nach Art. 82 Abs. 5 GGV zuständiges Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht nur für die Verletzungshandlungen zuständig, die in dem Mitgliedstaat begangen worden sind oder drohen, in dem das Gericht seinen Sitz hat. Für die hiesige Antragstellerin ergab sich die Zuständigkeit in Italien aus Art. 82 Abs. 5 GGV, weil im dortigen Rechtsstreit Verletzungshandlungen in Italien Gegenstand waren. Dass trotz der ausdrücklichen Regelung zur Zuständigkeit und Reichweite von einem EU-weiten Verbot auszugehen wäre, ist auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 27.9.2017 in der Rechtssache Nintendo Co. Ltd. ./. BigBen Interactive GmbH - C-24/16 und C-25/16 - nicht ersichtlich. Im dortigen Fall traf eine Zuständigkeit aus Art. 82 Abs. 1 GGV (Wohnsitz/Niederlassung) mit einer Zuständigkeit aus Art. 6 Nr. 1 der Verordnung Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.20000 über gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen zusammen. Der Fall der unterschiedlichen Wohnsitze sei – so der EuGH - in der Verordnung 6/2002 nicht geregelt, weshalb einer Auslegung dahingehend, dass die räumliche Zuständigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichts in einem solchen Fall auch bzgl. derjenigen Beklagten, die nicht in dem Mitgliedstaat ansässig seien, in dem das Gericht seinen Sitz hat, auf die gesamte EU erstreckt werden könne. Eine solche Auslegung stehe in Einklang mit der Systematik und den Zielen der GGV, weil u.a. die Zuständigkeit eines Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichts nach Art. 83 GGV nur dann auf Verletzungshandlungen beschränkt sei, wenn seine Zuständigkeit auf Art. 82 Abs. 5 GGV beruhe. Ein solcher Fall der ausschließlichen Zuständigkeit nach Art. 82 Abs. 5 GGV lag aber im italienischen Verfahren gerade vor.
c. Soweit die Antragstellerin rügt, dass sie die deutschen Übersetzungen der italienischen Urteile nicht erhalten habe, wirkt sich dieser Umstand nicht zu ihren Lasten aus, da die Wertung des Senats mit der der Antragstellerin insoweit übereinstimmt.
2. Mit dem Vertrieb der unter I. eingeblendeten Kunststoffwanne mit Henkeln verletzt die Antragstellerin das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Antragsgegnerin und ist zur Unterlassung verpflichtet, Art. 89 Abs. 1 Nr. 1 GGV.
a. Eigenart nach Art. 6 Abs. 1b GGV hat ein Muster, wenn sich der Gesamteindruck, den es beim informierten Benutzer hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein anderes Geschmacksmuster bei diesem Benutzer hervorruft, das der Öffentlichkeit vor dem Tag der Anmeldung eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters zugänglich gemacht worden ist. Der Umfang des Schutzes aus dem Muster erstreckt sich nach Art. 10 Abs. 1 GGV auf jedes Geschmacksmuster, das beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt. (BGH Urt. v. 19.5.2010 – I ZR 71/08 – juris – Untersetzer, Rn. 12). Bei der Beurteilung der Eigenart ist nach Art. 6 Abs. 2 GGV der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung zu berücksichtigen. Dabei besteht zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers führen zu einem engen Schutzumfang des Musters, mit der Folge, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen können. Dagegen führt eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers zu einem weiten Schutzumfang des Musters, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (vgl. BGH, aaO, Rn. 17 mwN - Untersetzer).
Ob das Klagemuster über die erforderliche Eigenart verfügt, ist durch einen Einzelvergleich mit bereits vorhandenen Mustern zu ermitteln (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2010, I ZR 89/08, BGHZ 185, 224 ff. Rn. 32). Der Schutzgegenstand eines konkreten Geschmacksmusters wird dabei durch die Wiedergabe des Musters - also die musterfähige Erscheinungsform eines Erzeugnisses - in der Anmeldung bestimmt. Die Festlegung des Schutzumfangs und der Vergleich mit anderen Mustern, die im Verletzungsfall erfolgen, gehen von dem derart definierten Schutzgegenstand aus. Geschützt ist nur, was sich aus der Anmeldung ergibt. Schutzgegenstand ist also die durch die Wiedergabe in der Anmeldung definierte Erscheinungsform. Eine Gestaltungsidee, ein Gestaltungsprinzip, ein Stil oder eine Manier sind nicht musterfähig (Fischoeder in: Stöckel, Handbuch Marken- und Designrecht, 3. Aufl. 2013, D. Deutsches Geschmacksmusterrecht, Ziff. II 2).
Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Anmeldung (BGH, aaO – Untersetzer, Rn. 18).
Das Muster der Klägerin weist im Wesentlichen folgende Merkmale auf:
-Es handelt sich um eine ovale Kunststoffwanne mit zwei aufklappbaren Tragebügeln.
-Zwischen den Tragebügeln befindet sich jeweils ein fester mit dem Wannenrand abschließender Zwischenteil.
-Hebt man die Tragebügel an, ist an den beiden kürzeren Seiten des Wannenrandes ein im Wesentlichen planer Randstreifen ersichtlich, auf dem die Tragebügel jeweils aufliegen können.
-Die Tragebügel ergeben angehoben ein dreieckiges Gebilde.
-Die Tragegriffe sind in zwei unterschiedlichen Farben und Materialien gestaltet. Der Mittelteil ist nicht Silber, sondern zusätzlich von einer schwarzen Schicht, die der erhöhten Griffigkeit dienen soll, überzogen.
-An der Stelle des Wannenrandes, auf dem die Grifffläche aufliegt, ist der Wannenrand durch eine kleine Wulst erhöht.
Nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin gab und gibt es sonst auf dem Markt keine ovalen Kunststoffwannen mit klappbaren Tragebügeln, so dass sich die Gestaltung des Musters von der Masse und damit von dem bisher ersichtlichen Formenschatz abhebt. Es bestand und besteht danach nach wie vor eine geringe Musterdichte, wenn es – wie die Antragstellerin vorträgt - nur die beiden hier in Rede stehenden Wannen mit klappbaren Tragegriffen auf dem Markt gibt, und damit einen großen Gestaltungsspielraum für den Entwerfer des Musters, was nach der o.g. Entscheidung des BGH zu einem weiten Schutzumfang führt.
Bei einem weiten Schutzumfang reichen nur geringfügige Unterschiede nicht aus, um beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck zu erwecken. Vorliegend gibt es zwar Unterschiede in der Ausgestaltung der Tragebügel und des Wannenrandes, auf dem die Tragebügel bei Nichtgebrauch aufliegen, sie reichen aber vor dem Hintergrund des weiten Schutzumfangs nicht aus, um beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck zu erwecken. Die Tragebügel des Klagemusters sind zweifarbig und in der Griffmitte mit einer weiteren Schicht verstärkt. Eine solche Auffälligkeit gibt es beim Produkt der Antragstellerin nicht. Auch die Gestaltung des Wannenrandes ist unterschiedlich ausgestaltet. Beim Muster sieht man auf dem mittleren Bild der „Graphic representation“ unten, dass sich der Wannenrand dort, wo der Griffteil des Tragebügels auffliegt, verdickt und damit etwas erhöht. Beim Produkt der Antragstellerin verläuft der Rand insgesamt glatt, ist also eher schlicht ausgestaltet. Der Rand ist bei der angegriffenen Wanne an der Stelle, an der die Griffmitte der Tragebügel aufliegt, etwas nach außen vorstehend. Da sich jedoch letztlich das Klagemuster deutlich vom vorbekannten Formenschatz abhebt und eine geringe Musterdichte mit einem entsprechend hohen Grad an Gestaltungsfreiheit einhergeht, sind die Unterschiede im Detail nicht ausreichend, um aus dem Schutzumfang des Musters herauszuführen. Für eine Kunststoffwanne mit klappbaren Henkeln sind vielerlei andere Möglichkeiten der Gestaltung denkbar, die einen größeren Abstand halten und somit einen anderen Gesamteindruck erwecken als das klägerische Muster. So kann bereits die Wahl eines abweichenden Abstands zwischen den Henkeln im aufgeklappten Zustand einen unterschiedlichen Neigungswinkel und damit eine andere Anmutung hervorrufen.
b. Der Antragstellerin steht auch kein Vorbenutzungsrecht iSd Art. 22 GGV zur Seite. Nach Art. 22 Abs. 1 GGV hat ein Dritter, der glaubhaft machen kann, dass er vor dem Anmelde- oder Prioritätstag innerhalb der Gemeinschaft ein in den Schutzumfang eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster fallendes Geschmacksmuster, das diesem nicht nachgeahmt wurde, gutgläubig in Benutzung genommen oder wirkliche und ersthafte Anstalten dazu getroffen hat, ein Vorbenutzungsrecht. Ein Vorbenutzungsrecht schließt die Widerrechtlichkeit von bereits begonnenen oder beabsichtigten Benutzungshandlungen aus, die in den Schutzbereich des später eingetragenen Geschmacksmusters bzw. Designs eingreifen (BGH WRP 2018, 91, 94 Rn. 28 – Bettgestell).
Ein solches Vorbenutzungsrecht ist jedenfalls nicht mehr hinreichend glaubhaft gemacht. Wer sich auf ein Vorbenutzungsrecht beruft, muss dessen Voraussetzungen glaubhaft machen (Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 22 Rn. 15). Dabei sind angesichts der Gefahr von falschem Verletzervortrag zu Vorbenutzungshandlungen strenge Anforderungen an die Schlüssigkeit entsprechenden Sachvortrags zu stellen und eine sorgfältige Überprüfung des Beweismaterials vonnöten (Ruhl, aaO).
aa. Anders als das Landgericht es bei seiner Beurteilung noch zugrunde gelegt hat, ist mittlerweile unstreitig, dass die Antragstellerin im März 2005 allenfalls eine bildliche Darstellung ihrer Kunststoffwanne präsentiert haben kann. Die Antragstellerin hat in zweiter Instanz eingeräumt, dass sie die Kunststoffwannen erst nach dem Anmeldetag des Musters tatsächlich hergestellt und vertrieben hat. Weil dies unstreitig ist, kommt es im Ergebnis auch nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin die deutschen Übersetzungen der Rechnung vom 30.6.2006 und die Erklärung des Geschäftsführers der N2, die dem Schriftsatz vom 9.10.2017 beigefügt waren, erhalten hat oder nicht.
bb. In der ersten eidesstattlichen Versicherung hat Herr L versichert, dass Anfang 2005 ein Designer beauftragt worden sei, eine Wanne mit klappbaren Henkeln zu entwerfen. Das Ergebnis dieses Auftrags sei in den Bildern der Anlage AS 1 dargestellt. Einzelheiten dazu, wie es zum Auftrag kam, oder die Benennung des Designers samt einer entsprechenden eidesstattlichen Versicherung des Designers, die nahegelegen hätte, fehlen.
cc. Weiter hat er versichert, dass die Entwürfe bereits im März 2005 mehreren Vertriebsparten vorgelegt und die darauf abgebildeten Kunststoffwannen zur Bestellung angeboten worden seien. Die L2 International habe „unmittelbar im Zusammenhang mit der Präsentation der Entwürfe“ noch am 9.3.2005 eine Bestellung von 2400 Stück in Auftrag gegeben. Diese Kunststoffwannen stelle die Antragstellerin „seitdem“ und bis heute unverändert her und bewerbe und verkaufe sie unter der Art.Nr. 8150, die sie schon damals getragen habe. Zu den Einzelheiten der „Präsentation“ fehlt hinreichend substantiierter Vortrag. Es sind zwei Kunden benannt, aber zu den näheren Umständen der Präsentation wie Ort oder Art und Weise ist nicht näher vorgetragen worden. Zwar ist die Bestellung der L2 selbst durch eine Kopie (Anlage Ast 3) glaubhaft gemacht worden. Auf der Bestellung ist jedoch eindeutig die Versendung von „2 samples“ angefordert worden zur Genehmigung mit dem handschriftlichen Hinweis „weight and size to be approved with a sample“, woraus geschlossen werden kann, dass die Wanne, so wie sie präsentiert worden ist, noch nicht abschließend geordert worden ist, sondern erst 2 Proben bestellt wurden. Als „shipment“ ist der 15.6.2005 angegeben, d.h. dass die L2 davon ausging, ein Produkt zu bestellen, was unmittelbar vorrätig bzw. zeitnah produziert werden würde. Diese Angabe steht jedenfalls in einem gewissen Widerspruch zur ergänzenden eidesstattlichen Versicherung, in der es heißt, dass die L2 Kenntnis davon gehabt habe, dass nicht alle Produkte sofort hergestellt werden und sie deshalb auch mit der verzögerten Herstellung einverstanden gewesen sei. Die Einzelheiten auf der Bestellung lassen vielmehr den Eindruck aufkommen, dass die L2 im März 2005 eine Wanne, vorbehaltlich der Genehmigung der Samples, bestellt hat in der Erwartung, dass diese zeitnah an sie versandt werden würde. Da nach dem Vortrag der Antragstellerin wegen der Vielzahl der neu einzuführenden Produkte, mit der Produktion der diesem Streit zugrunde liegenden Wanne zugewartet wurde, und die L2 dies auch hingenommen habe, passt die schriftliche Bestellung mit diesem Vorbringen nicht vollständig überein.
dd. Erst nachdem die Antragsgegnerin auf die späte Bestellung der Spritzgießswerkzeuge in 2006 hingewiesen hat, hat die Antragstellerin eingeräumt, dass die Wannen erst über ein Jahr nach der Bestellung hergestellt worden sind. Die Formulierung in der ersten eidesstattlichen Versicherung erweckt hingegen den Eindruck, dass seit der Bestellung im März 2005 die Antragstellerin diese Wannen „seitdem“ unverändert herstellt und vertreibt. Dabei wäre bei einer sorgfältigen Versicherung zu erwarten gewesen, dass bereits von sich aus darüber aufgeklärt wird, dass die tatsächliche Erstellung erst ab Juni 2006 begonnen hat.
ee. Nach Ansicht des Senats kann zudem auch deshalb nicht von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit zugunsten des Vortrags der Antragstellerin ausgegangen werden, weil der naheliegende Einwand der Vorbenutzung im italienischen Verfahren nicht erhoben worden ist und der Gesellschafter der Antragstellerin den Vortrag ihres Verfahrensbevollmächtigten im letzten Schriftsatz in seiner ergänzenden eidesstattlichen Versicherung nicht bestätigt hat. So hat der Verfahrensbevollmächtigte vorgetragen und anwaltlich versichert, dass er im Rahmen des italienischen Verfahrens bereits eingebunden gewesen sei. Er habe zwar nachgefragt, ob die Wanne vor dem Anmeldedatum des Musters der Antragsgegnerin auf Messen präsentiert worden sei. Er habe jedoch nicht weiter insistiert, als dieses verneint worden sei. Dass bereits 2005 eine Präsentation der bildlichen Darstellung stattgefunden hatte, habe sich erst im Nachhinein herausgestellt. Zu diesem Vortrag verhält sich die ergänzende eidesstattliche Versicherung - trotz entsprechender Ankündigung im Schriftsatz - nicht. Herr L stellt lediglich klar, dass ein Auftrag von 2400 Stück kein Großauftrag sei und erklärt die Verzögerung des Herstellungsbeginns. Dass der Einwand der Vorbenutzung im italienischen Verfahren allein deshalb unterblieben ist, weil ihm die Bedeutung der Geschehnisse im März 2005 nicht bewusst gewesen wäre, wird nicht versichert, sodass als Glaubhaftmachungsmittel nur die anwaltliche Versicherung des Verfahrensbevollmächtigten bleibt. Aus dieser lässt sich jedoch nur entnehmen, dass das fehlende Bewusstsein bzgl. der Relevanz der Präsentation in 2005 dem Verfahrensbevollmächtigten gegenüber als Grund genannt worden ist. Zu der inneren Tatsache, dass dies auch tatsächlich der Grund war, fehlt es an geeigneter Glaubhaftmachung.
ff. Nach alledem hat die Antragstellerin ein Vorbenutzungsrecht nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Es erscheint nicht hinreichend wahrscheinlich, dass sie zum Zeitpunkt der Anhängigkeit der italienischen Verfahren die Bedeutung der Präsentation nicht erkannt hat. Zu den Umständen des Designauftrags und zu den Umständen der Präsentation im März 2003 sind nicht genügend Einzelheiten vorgetragen. Das erhebliche zeitliche Auseinanderfallen von Präsentation und Herstellung wird nur pauschal mit einer Vielzahl von anvisierten Produkten erklärt, die wegen Kapazitätsengpässen vorrangig behandelt worden seien. Berücksichtigt man, dass nach dem Antragstellervorbringen Sinn der Präsentation gerade war, die Marktgängigkeit abzufragen, um zu entscheiden, ob man das präsentierte Produkt umsetzt, bleiben Zweifel, wenn dann, obwohl ein Produkt erfolgreich Zustimmung findet und sogar unmittelbar ein Auftrag über 2400 Stück erteilt wird, die Produktion wegen Kapazitätsengpässen über ein Jahr nach hinten verschoben wird. Diese Erklärung kann - jedenfalls vor dem Hintergrund des Inhalts der Bestellung von L2 mit konkretem Shipping Datum zum 15.6.2005 und der Bedingung der Zusendung von samples – nicht überzeugen.
c. Es kann vor diesem Hintergrund dahin gestellt bleiben, ob bereits die Vorlage der bildlichen Darstellung der Wanne ausgereicht hätte, um von einer (Vor-)Benutzung iSd Art. 22 Abs. 1 GGV auszugehen oder ob weiter erforderlich gewesen wäre, dass bereits der Wille, das Muster tatsächlich zeitnah zu produzieren und auf den Markt zu bringen, vorgelegen haben muss.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
Streitwert: 100.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823, 1004 BGB
§ 139 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 22 Abs. 1 GGV
Art. 1 Abs. 3 GGV
Art. 81a GGV
Art. 83 GGV
Art. 83 Abs. 2 GGV
Art. 82 Abs. 5 GGV
Art. 82 Abs. 1 GGV
Art. 89 Abs. 1 Nr. 1 GGV
Art. 6 Abs. 1b GGV
Art. 10 Abs. 1 GGV
Art. 6 Abs. 2 GGV
Art. 22 GGV

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 185, 224
31 O 352/16
6 U 4/15
I ZR 71/08
I ZR 89/08