Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-05-06, Aktenzeichen 3 U 196/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0506.3U196.20.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 24.06.2020 (Az. 2-30 O 404/19) wird abgeändert wie folgt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.498,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.10.2019 zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des PKW VW Passat, Fahrzeug-Identifizierungsnummer ….
2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs gem. vorstehender Ziff. 1) seit spätestens 25.09.2019 in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 958,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.09.2019 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 15 % und hat die Beklagte 85 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 16.000,- € vor Teilklagerücknahme und bis 13.000,- € nach Teilklagerücknahme festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegenüber der Beklagten als Herstellerin Schadensersatzansprüche nach Erwerb eines vom sog. „Dieselskandal“ betroffenen Pkw geltend.
Der Kläger erwarb am 08.08.2012 zu einem Kaufpreis in Höhe von 20.990,- € bei der X einen gebrauchten Pkw VW Passat aus der Schadstoffklasse Euro 5 mit einem Kilometerstand von 31.731 km.
Im streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA 189 verbaut. Zum Erhalt der EG-Typgenehmigung installierte die Beklagte als Herstellerin in dem Fahrzeug eine Motorsteuergerätsoftware, welche im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens den standardisierten Prüfstandbetrieb „Neuer Europäischer Fahrzyklus“ (NEFZ) aufgrund eines „unnatürlichen Fahrverhaltens“ (hohe Raddrehzahlen ohne Bewegung des Fahrzeugs) erkannte und den Motor sodann in den Betriebsmodus 1 schaltete. Im Betriebsmodus 1 kam es zu einer optimal hohen Abgasrückführungsrate, so dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstanden. Im normalen Fahrbetrieb, also unter realen Fahrbedingungen, hingegen schaltete die Software den Motor in den Betriebsmodus 0, in dem die Abgasrückführungsrate niedriger lag. Dementsprechend fielen im normalen Fahrbetrieb die NOx-Emissionen höher aus und überschritten erheblich die gesetzlichen Vorgaben der EU-VO Nr. 175/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen.
In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 22.09.2015 informierte die Beklagte über das Vorhandensein dieser Motorsteuergerätsoftware bei Fahrzeugen mit Motoren vom Typ EA 189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen, wobei - so die Beklagte in der Mitteilung - eine auffällige Abweichung von Prüfstandwerten und realem Fahrbetrieb festzustellen sei.
Im Anschluss an diese Pressemitteilung kam es zu einer ausführlichen Diskussion der Dieselthematik in der Öffentlichkeit, begleitet von einer fortlaufenden Berichterstattung darüber in der Presse, in Funk und Fernsehen.
Im Oktober 2015 schaltete die Beklagte eine über einen Link auf der Website der Beklagten erreichbare Internetseite mit einer Suchmaschine frei, auf der jeder Halter mittels Eingabe der Fahrzeugidentifikationsnummer (im Folgenden: FIN) die individuelle Betroffenheit seines Fahrzeugs überprüfen konnte.
Ebenfalls im Oktober 2015 ordnete in der Folge das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) gegenüber der Beklagten den Rückruf von 2,4 Millionen Fahrzeugen an mit der Begründung, dass es sich bei der in den betroffenen Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Das KBA gab der Beklagten auf, im Rahmen eines vorzulegenden Zeit- und Maßnahmenplans einen ordnungsgemäßen Zustand der Fahrzeuge herzustellen durch Entfernung der streitigen Software und dies dem KBA nachzuweisen.
Im Zuge der Anfang 2016 begonnenen technischen Überarbeitung der Fahrzeuge mit dem Dieselmotor EA 189 ließ auch der Kläger das von der Beklagten zur Entfernung der streitigen Software entwickelte kostenlose Software-Update durchführen.
Der Kläger schloss sich nicht der Musterfeststellungsklage gegen die Beklagte an. Die streitgegenständlichen Forderungen waren aber nach Abtretung vom 19.02.2017 (Anlage BK 1a) an die A GmbH zu diesem Zweck an der bei dem Landgericht Braunschweig zu dem Az. 3 O 2423/17 seit dem 06.11.2017 anhängigen Sammelklage beteiligt. Im Juli 2019 trat die A GmbH die Forderungen wieder zurück an den Kläger ab (Anlage K 1a) und nahm die Sammelklage insoweit zurück, damit der Kläger die Ansprüche im Rahmen der hiesigen Einzelklage weiterverfolgen konnte.
Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in erster Instanz im Juni 2020 wies das streitgegenständliche Fahrzeug eine Laufleistung von 149.134 km auf, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz am 22.04.2021 eine Laufleistung von entsprechend der bisherigen jährlichen Laufleistung geschätzt 165.000 km
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er könne von der Beklagten die Rückabwicklung des Kaufvertrags gegen Zahlung einer angemessenen Nutzungsentschädigung verlangen.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Verjährungsfrist habe bereits im Jahr 2015 zu laufen begonnen, so dass die Klageerhebung erst im Jahr 2019 die Verjährung nicht mehr habe verhindern können.
Im Übrigen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und diese Entscheidung begründet wie folgt:
Der Durchsetzbarkeit etwaiger deliktischer Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 826 BGB oder aus § 823 BGB stehe die Einrede der Verjährung entgegen. Die Verjährungsfrist betrage gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB drei Jahre und beginne mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt habe. Hier habe der Kläger schon im Jahr 2015 die erforderliche Kenntnis erlangt, so dass die Klageerhebung im Jahr 2019 die Verjährung nicht mehr rechtzeitig habe unterbrechen können. Die erforderliche Kenntnis liege vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos möglich sei. Dabei sei weder erforderlich, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kenne, die für die Beurteilung möglicherweise von Bedeutung seien, noch müsse er bereits hinreichend sichere Beweismittel an der Hand haben (BGH Az. I ZR 217/12).
Damit seien dem Kläger die anspruchsbegründenden Umstände ab dem Jahr 2015 jedenfalls grob fahrlässig unbekannt gewesen. Dabei könne dahinstehen, ob der Kläger, wie in der mündlichen Anhörung behauptet, erst später tatsächlich Kenntnis erlangt habe. Denn der Kläger trage vor die Presseberichterstattung im Jahr 2015 gekannt zu haben, daraus aber nicht auf die konkrete Betroffenheit seines Fahrzeugs geschlossen zu haben. Der Berichterstattung müsse aber die konkrete Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs gerade nicht zu entnehmen sein, da die Beklagte bereits im Oktober 2015 eine Website eingerichtet habe, auf der jedermann unter Eingabe der FIN die Betroffenheit seines Fahrzeugs habe überprüfen können, worüber die Beklagte auch in einer Pressemitteilung informiert habe. Soweit der Kläger diese Abfrage nicht durchgeführt habe, habe er unter besonders schwerer Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt naheliegende und unschwer zugängliche Informationsquellen nicht genutzt. Demgegenüber sei unerheblich, ob der Kläger Rechtswidrigkeit, Verschulden und Kausalverlauf richtig eingeschätzt habe, weil die Beklagte die Verantwortlichkeit für den Abgasskandal nur schleppend aufgearbeitet habe. Denn jedenfalls folge daraus noch keine Unzumutbarkeit der Klageerhebung, von der erst bei entgegenstehender höchstrichterlicher Rechtsprechung auszugehen sei. Im Jahr 2015 habe es noch keine widersprechenden oder entgegenstehenden ober- oder höchstrichterlichem Entscheidungen dazu gegeben. Unerheblich sei, ob die Rechtslage möglicherweise nach 2015 unsicher oder zweifelhaft geworden sei, da dies eine bereits begonnene Verjährungsfrist nicht verlängere.
Schließlich habe die Verjährung hier auch nicht die im Jahr 2017 erhobene Sammelklage vor dem Landgericht Braunschweig (Az. 3 O 2423/17) gehemmt. Denn der Kläger habe sich daran nicht selbst beteiligt, sondern nach Abtretung der Forderungen die A GmbH, so dass es sich um einen anderen prozessualen Anspruch gehandelt habe, dessen Geltendmachung die Verjährung des streitgegenständlichen nicht habe unterbrechen können.
Gegen das am 02.07.2020 zugestellte Urteil (Bl. 265 d. A.) hat der Kläger am 03.08.2020 (Montag) Berufung eingelegt (Bl. 268 f. d. A.) und sein Rechtsmittel nach mehrfacher Fristverlängerung am 30.10.2020 begründet wie folgt (Bl. 284 ff. d. A.):
Das Urteil des Landgerichts Frankfurt sei unter entscheidungserheblicher Verletzung formellen und materiellen Rechts ergangen.
Rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht von einer im Jahr 2015 gesicherten Rechtslage aus. Es habe aber eine ungeklärte Rechtslage bestanden, die den Verjährungsbeginn hinausgeschoben habe. Denn bis zum 25.05.2020 habe es insoweit an einer höchstrichterlichen Entscheidung gefehlt und erst im Jahr 2019 seien die ersten Entscheidungen der Oberlandesgerichte ergangen.
Rechtsirrig nehme das Landgericht eine ausreichende Umstandskenntnis des Klägers bereits im Jahr 2015 an. Der Kläger habe aber jedenfalls keine Kenntnis davon gehabt, dass die Manipulationen der Beklagten in eine Betriebsuntersagung münden könnten. Auch die eine Sittenwidrigkeit begründenden Umstände habe der Kläger nicht gekannt. Der Kläger habe ausreichende Kenntnis damit allenfalls ab Zustellung des Herstellerschreibens an ihn erlangt. Erst dadurch habe der Kläger erfahren, dass sein eigenes Fahrzeug mit der Manipulationssoftware ausgestattet gewesen sei. Bis heute leugne die Beklagte zudem den Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung und das damit einhergehende Stilllegungsrisiko. Noch in einer Pressemitteilung vom 20.09.2015 habe die Beklagte erklärt, keine Regel- und Gesetzesverstöße zu dulden. Auch in der Pressemitteilung vom 22.09.2015 sei von einer unzulässigen Abschalteinrichtung keine Rede. Auch habe die Beklagte noch mit Schreiben vom 07.10.2015 dem KBA gegenüber erklärt, keine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Erst im Februar 2016 habe die Beklagte die Eigentümer angeschrieben und das kostenlose Software-Update angeboten. Erst mit Schreiben von Oktober 2016 habe die Beklagte die Halter darauf hingewiesen, dass die Nicht-Teilnahme an dieser Rückrufaktion eine Betriebsuntersagung gem. § 5 FZV nach sich ziehen könne. Damit habe die Beklagte die Manipulation zunächst weiter verschleiert. Die ersten Medienberichte zu Stilllegungsbescheiden stammten erst aus dem Oktober 2017. Auch ergebe sich das Urteil der Sittenwidrigkeit erst aus einer umfassenden Gesamtschau der mit der Schädigung verfolgten Zwecke und Ziele, der für die Schädigung eingesetzten Mittel und der daraus sprechenden Gesinnung des Schädigers. Insbesondere fehle es an Vortrag der sekundär darlegungsbelasteten Beklagten dazu, welche für die Motorentwicklung verantwortliche Personen bzw. welche Vorstandsmitglieder zumindest Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung erlangt haben und wann sie die betroffenen Fahrzeugerwerber hierüber unterrichtet habe. Der hier dazu gehaltene Beklagtenvortrag sei schon wegen Widersprüchlichkeit unbeachtlich.
Dem Kläger sei auch keine schon frühere grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen. Denn die Öffentlichkeit sei im Jahr 2015 nicht darüber informiert worden, dass die Auffälligkeiten der Prüfstandwerte zum Entzug der Betriebserlaubnis führen können. In ihren Pressemitteilungen aus dem Jahr 2015 habe die Beklagte vielmehr unerlässlich betont, dass Fahrzeugkäufer von der Beklagten nicht geschädigt worden seien und über sämtliche Umstände aktiv durch die Beklagte selbst aufgeklärt würde. Für einen juristischen Laien wie den Kläger sei es demgegenüber bis heute nicht nachvollziehbar, wie massiv sein Fahrzeug manipuliert worden sei und wie weit das Zwangsupdate die Vorschriftsmäßigkeit wiederherstellen könne, ohne dass Motoren- und Abgastechnik beschädigt würden.
Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die durch die A GmbH vor dem Landgericht Braunschweig (Az. 3 O 2423/17 aus abgetretenem Recht bis zur Rückabtretung im Juli 2019 auch des Klägers geführte Sammelklage die Verjährung nicht gehemmt habe. Denn der Klage der A GmbH habe gerade kein anderer Lebenssachverhalt zugrunde gelegen, da es um dasselbe Fahrzeug mit derselben FIN und dieselbe materielle Anspruchsgrundlage gegangen sei. Dies folge auch aus der Regelung in § 265 ZPO.
Nach Teilklagerücknahme in Höhe von 1.665,98 € (Differenz Höchstnutzungsentschädigungsbeträge) in der mündlichen Verhandlung am 22.04.2021, der die Beklagte zugestimmt hat, beantragt der Kläger zuletzt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24.06.2020 (Az.: 2-30 O 404/19) folgendes:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.990,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.10.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des PKW VW Passat, Fahrzeug-Identifizierungsnummer … gegen Zahlung einer angemessenen Nutzungsentschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch nicht mehr als 9.202,08 €, zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.789,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.09.2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist in der Sache teilweise begründet. Denn das Landgericht hat die Klage rechtsfehlerhaft wegen Verjährung abgewiesen. Der Kläger hat vielmehr gegen die Beklagte einen durchsetzbaren Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB von nach Abzug einer Nutzungsentschädigung vom Kaufpreis noch 11.498,89 €.
1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB grundsätzlich ein Anspruch auf Schadensersatz zu, gerichtet auf Rückabwicklung des im März 2012 über den streitgegenständlichen PKW VW Passat abgeschlossenen Kaufvertrags. Denn die Beklagte hat durch die unternehmerische Entscheidung für das Aufspielen einer die tatsächlichen NOx-Emissionen verschleiernden Motorsteuerungssoftware dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise (a)) vorsätzlich (b)) und kausal auf dem Sittenverstoß beruhend (b)) einen gerade in dem Kaufvertragsschluss liegenden Schaden zugefügt (d)).
a) Die Beklagte hat im Sinne des § 826 gegen die guten Sitten verstoßen. Denn sie hat mit dem Ziel der Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen sowie zur Umgehung technischer Probleme die weitreichende unternehmerische Entscheidung getroffen bzw. diese nicht durch geeignete organisatorische Maßnahmen verhindert, den für zahlreiche Fahrzeugtypen der konzerneigenen Marken VW, Seat, Skoda und Audi vorgesehenen Motor EA 189 mit einer Software auszustatten, die im Testbetrieb auf dem Prüfstand durch eine stärkere Abgasrückführung die im Fahrbetrieb tatsächlich darüber liegende Höhe der NOx-Emissionen verschleiert. Damit hat die Beklagte für sich und ihre vier Konzernunternehmen das Erschleichen der EG-Typgenehmigung der mit dem Motor EA 189 ausgestatteten Fahrzeugtypen ohne Vorliegen der materiellen Voraussetzungen vorgegeben und in der Folge die Zulassung der Fahrzeuge wie auch des streitgegenständlichen PKW VW Passat, ebenfalls ohne Vorliegen der materiellen Voraussetzungen.
Dies Verhalten ist objektiv sittenwidrig, da es nach Inhalt, Beweggrund und Zweck mit den grundlegenden Werten der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (aa)) und gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (bb)) (siehe dazu nur Palandt-Sprau, 79. Auflage 2020, § 826 Rn. 4).
aa) Die Unvereinbarkeit mit den grundlegenden Werten der Rechts- und Sittenordnung nach Inhalt, Beweggrund und Zweck folgt dabei schon aus der strategischen Entscheidung der Beklagten durch die Ausstattung des Motors EA 189 mit der streitgegenständlichen Software zielgerichtet gegen EU-Recht zu verstoßen, um zur Gewinnmaximierung EG-Typgenehmigungen für zahlreiche Fahrzeuge der konzerneigenen Marken VW, Seat, Skoda und Audi zu erschleichen.
Der zielgerichtete Verstoß gegen EU-Recht folgt daraus, dass es sich bei der streitgegenständlichen Software des Motorsteuerungsgeräts um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 handelte: Nach dem zwischen den Parteien unstreitigen Sachverhalt erkannte die Software, ob der PKW sich im Testbetrieb auf dem Prüfstand befand und schaltete in diesem Fall in einen Modus 1, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangten und sich so die NOx-Emissionen verringerten. Im normalen Fahrbetrieb hingegen schaltete die Software diesen Modus ab und aktivierte einen anderen Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfand.
Dass die unstreitig so funktionierende, auf das Motorsteuerungsgerät aufgespielte Software eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellte, ist, anders als die Beklagte meint, nicht im Wege der Beweisaufnahme zu klären, sondern eine reine Rechtsfrage, die der BGH mit seinem Beschluss vom 08.01.2019 (Az. VIII ZR 225/17) bereits positiv entschieden hat: Der BGH betont dabei, dass die Legaldefinition der unzulässigen Abschalteinrichtung in Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 weit gefasst ist. Danach ist „Abschalteinrichtung“ definiert als „jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird“. Hier ermittelte danach das Motorsteuergerät als Konstruktionsteil des Motors EA 189 durch die aufgespielte Software die Betriebsart des PKW - Testbetrieb auf dem Prüfstand oder normaler Fahrzeugbetrieb auf der Straße -, um gerade im normalen Fahrzeugbetrieb die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems zu verringern durch das Abschalten des Prüfstandsmodus 1 im normalen Fahrzeugbetrieb, mithin das Umschalten, also die Veränderung, von dem eine höhere Abgasrückführung und niedrigere Emissionen gewährleistenden Modus 1 in den zu einer niedrigeren Abgasrückführung und zu höheren Emissionen führenden Modus 0 (so BGH a.a.O, Rn. 11 f., zitiert nach juris).
Diese Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässig. Dies folgt nach dem BGH schon aus den Vorgaben in Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007. Denn danach hat der Hersteller Neufahrzeuge „so auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht.“ Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen „Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen“ (Erwägungsgrund 12) und dass die „zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der NOx-Emissionen bei Dieselfahrzeugen“ erreicht wird (Erwägungsgrund 6). Folgerichtig sieht die Verordnung in Art. 5 Abs. 2 S. 1 die Verwendung von Abschalteinrichtungen wie der streitgegenständlichen bis auf drei, im streitgegenständlichen Fall nicht greifende Ausnahmen strikt als unzulässig an (so BGH, a.a.O, Rn. 10 f., Rn. 13 ff., zitiert nach juris).
In der strategischen Entscheidung der Beklagten für diesen heimlichen Rechtsverstoß liegt nach Inhalt, Beweggrund und Zweck zugleich auch ein Verstoß gegen die grundlegenden Werte der Sittenordnung. Denn der zielgerichtete Rechtsverstoß hatte weitreichende Folgen: Er hat zum Erschleichen der Typgenehmigung zahlreicher mit dem Motor EA 189 ausgestatteter Fahrzeugtypen der vier konzerneigenen Marken VW, Seat, Skoda und Audi ohne Vorliegen der materiellen Voraussetzungen geführt ebenso wie zum Erschleichen von Zulassungen der einzelnen PKW dieser Fahrzeugtypen, ebenfalls ohne Vorliegen der materiellen Voraussetzungen. Auch dem streitgegenständlichen PKW Skoda Octavia fehlten - ebenso wie unzähligen weiteren mit dem Motor EA 189 ausgestattete Fahrzeugen - bei Kaufvertragsschluss nicht nur die Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung, sondern auch die Zulassungsvoraussetzungen. Zudem bestand bis zur Umrüstung des PKW im Jahr 2017 die latente Gefahr der Betriebsuntersagung nach Zulassung: Denn die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 legt gemeinsame technische Vorschriften der Mitgliedstaaten für die EG-Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Schadstoffemissionen fest (Art. 1 Abs. 1) und regelt insbesondere die Anforderungen für den Erhalt der EG-Typgenehmigung. Anders als die Beklagte meint, steht diesem Verstoß gegen die grundlegenden Werte der Sittenordnung nicht entgegen, dass die Beklagte als Herstellerin des Motors nicht direkt den PKW-Käufern gegenüber zur Aufklärung über die konkrete Höhe der NOx-Emissionen verpflichtet war. Denn sie hat mit der strategischen Entscheidung für die unzulässige Abschalteinrichtung jedenfalls sich und den weiteren konzerneigenen Unternehmen vorgegeben, als Hersteller im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens bewusst falsche Angaben zu machen. So verlangt die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 in Art. 3 Abs. 9 Nr. 3 im Verfahren der Typgenehmigung von Dieselfahrzeugen Nachweise im Hinblick auf NOx-Emissionen, unter anderem auch „zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems“, die auch dessen Auswirkungen auf die Emissionen beschreiben. Die EG-Typgenehmigung ist nach der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 5 der Richtlinie (EG) Nr. 2007/46 das Verfahren, in dem die Bescheinigung erteilt wird, dass „ein Typ eines Fahrzeugs (…) den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und den technischen Anforderungen (…) entspricht“, auch denen der im Anhang der Richtlinie mit aufgeführten VO (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmung mit Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen auch dieser Verordnung ist in der Folge auch Voraussetzung für die Zulassung des Fahrzeugs zum Straßenverkehr (§§ 2 Nr. 4, 3 Abs. 1 S. 2 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV)), ein Verstoß gegen die Anforderungen führt auch nach Zulassung zur Betriebsuntersagung (§ 5 Abs. 1 FZV).
bb) Die strategische Entscheidung der Beklagten für die unzulässige Abschalteinrichtung und damit für das Erschleichen von Typgenehmigungen und Zulassungen verstößt nach Inhalt, Beweggrund und Zweck auch gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Denn Beweggrund und Zweck der Beklagten für die heimliche Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung war die Umgehung technischer Probleme, nachdem sich eine effektive und zugleich kostengünstige Abgasrückführung und Reduktion der NOx-Emissionen technisch nicht hatte verwirklichen lassen, sowie zugleich die Kostensenkung und die Gewinnmaximierung durch Optimierung der Absatzzahlen. Dabei steht das Verhalten der Beklagten auch inhaltlich nicht im Einklang mit dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Denn die Beklagte, ein großes mit technischem Know-how ausgestattetes Unternehmen, hat mit diesem Verhalten ihre intellektuelle Überlegenheit gegenüber den Verbrauchern ausgenutzt, die die Programmierung des Motorsteuergeräts nicht erkennen und durchschauen konnten. Zudem war die strategische Entscheidung der Beklagten von großer Tragweite. Denn der Motortyp EA 189 war für eine außergewöhnlich hohe Zahl von Fahrzeugtypen der vier konzerneigenen Marken der Beklagten VW, Seat, Skoda und Audi vorgesehen. Auch drohte allen Käufern dieser Fahrzeuge nach Bekanntwerden des Sachverhalts am 15.09.2015 wegen der fehlenden materiellen Zulassungsvoraussetzungen bis zur Umrüstung Anfang des Jahres 2017 die Betriebsuntersagung.
b) In subjektiver Hinsicht ist der Beklagten als juristischer Person die bewusste strategische Entscheidung für die Verwendung der unzulässigen Abschaltreinrichtung des Motors EA 189 analog § 31 BGB zuzurechnen. Denn diese Entscheidung hat ein verfassungsgemäß berufener Vertreter der Beklagten zu verantworten (aa)), der dabei mit Schädigungsvorsatz handelte (bb)) und in Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen (cc).
aa) Dabei kann dahinstehen, ob tatsächlich ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten die bewusste unternehmerische Entscheidung für die Verwendung der eine unzulässigen Abschalteinrichtung begründenden Software getroffen hat.
Denn insoweit trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, der sie im Verfahren nicht nachgekommen ist. Der Beklagten war zumutbar und möglich dazu vorzutragen. Auch würden damit nicht die prozessualen Regeln der Darlegungslast unter Nichtbeachtung des in § 384 Nr. 2 ZPO enthaltenen Rechtsgedankens überdehnt, auch wenn gem. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG niemand zu einer selbstschädigenden Handlung gezwungen werden soll. Denn die Beklagte als Unternehmen ist kein unter dem Schutz der Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG stehender Mensch und könnte nicht als Zeugin vernommen bzw. gem. § 384 ZPO belehrt werden. Auch müsste die Beklagte mit der Benennung des verantwortlichen Vorstands diesen mit dem Vorwurf der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht direkt dem Vorwurf einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit aussetzen. Der Kläger hingegen hat keinen Einblick in die internen Abläufe im Unternehmen der Beklagten, während die Beklagte die im Zusammenhang mit der Programmierung und Implementierung der Software abgelaufenen Entscheidungs-prozesse darlegen kann.
Die Entscheidung für die Verwendung der Software muss hier vom Vorstand getroffen oder jedenfalls abgesegnet worden sein, da es sich bei der Einführung einer auf die Verschleierung der tatsächlichen NOx-Emissionswerte ausgerichteten Software für den in eine Vielzahl verschiedener Fahrzeugtypen einzubauenden Motor EA 189 um eine wesentliche strategische Entscheidung handelte mit enormer wirtschaftlicher Reichweite und ebenso großen Risiken.
Im Übrigen würde der Beklagten auch eine Manipulation durch einfache Mitarbeiter analog § 31 BGB zugerechnet, da dessen Anwendungsbereich bei Organisationsmängeln erweitert ist (Palandt-Ellenberger, 79. Auflage 2020, § 31 Rn. 7): Eine juristische Person wie die Beklagte ist verpflichtet, den gesamten Bereich ihrer Tätigkeit so zu organisieren, dass für alle wichtigen Aufgabengebiete ein verfassungsmäßiger Vertreter zuständig ist, der die wesentlichen Entscheidungen selbst trifft. Entspricht hier die Organisation diesen Anforderungen nicht, muss die Beklagte sich so behandeln lassen, als wäre ihr tatsächlich nur insoweit eingesetzter Verrichtungsgehilfe bzw. einfacher Mitarbeiter ein verfassungsmäßiger Vertreter.
bb) Der verantwortliche verfassungsmäßige Vertreter der Beklagte handelte auch mit Schädigungsvorsatz. Denn mit der Entscheidung für die Verwendung der eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellenden Software hat er jedenfalls billigend in Kauf genommen, dass Verbraucher mit dem Motor EA 189 ausgestattete Fahrzeuge kaufen, für deren EG-Typgenehmigung und Zulassung die materiellen Voraussetzungen fehlten und für die der Entzug der Zulassung und die Betriebsuntersagung drohten.
cc) Der verfassungsmäßige Vertreter handelte auch in Kenntnis der Tatumstände, die sein Verhalten als sittenwidrig erscheinen ließen. Denn als Vorstand war ihm der Verstoß gegen EU-Recht bewusst, ebenso wie das Fehlen der materiellen Voraussetzungen für EG-Typgenehmigungen und Zulassungen. Auch kannte er die Reichweite seiner zahlreiche Fahrzeugtypen der vier konzerneigenen Unternehmen betreffenden unternehmerischen Entscheidung und konnte die intellektuelle Unterlegenheit der geschädigten Verbraucher einschätzen, die die Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erkennen und durchschauen konnten.
c) Dies objektiv und subjektiv sittenwidrige Verhalten der Beklagten hat nach dem substantiierten Vortrag des Klägers kausal zum Abschluss des Kaufvertrags über den streitgegenständlichen PKW VW Passat geführt. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass insoweit keine Kausalitätsvermutung besteht und der Kläger nach den allgemeinen Regeln voll darlegungs- und beweisbelastet ist. Der Kläger hat aber zur Kausalität ausreichend substantiiert vorgetragen und nach der Lebenserfahrung einen ersten Anschein begründet (so auch OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, Az. 27 U 10/18, Rn. 15 f., zitiert nach juris, aa)), den die Beklagte nicht entkräftet hat (bb)).
aa) Entgegen der durch die Beklagte vertretenen Ansicht hat der Kläger substantiiert dargelegt, den Kaufvertrag so nicht abgeschlossen zu haben, wenn er Kenntnis von dem Mangel der Motorsteuerung, der unzulässigen Abschalteinrichtung, gehabt und gewusst hätte, dass der PKW so nicht zulassungsfähig ist. Denn der Kläger hat sich nach seinem Vortrag bei Abschluss des Kaufvertrags darauf verlassen, ein vorschriftsgemäßes, zulassungsfähiges Fahrzeug zu erwerben.
Hier lag aus den oben genannten Gründen tatsächlich eine unzulässige Abschalteinrichtung vor, mithin ein Mangel, aufgrund dessen bei Kaufvertragsschluss wegen des Verstoßes gegen EU-Recht der PKW nicht zulassungsfähig war und auch nach Zulassung bis zur Umrüstung latent der Entzug der Zulassung sowie die Untersagung des Betriebs des streitgegenständlichen PKW drohte. Denn schon nach den Leitsätzen 1 a) und 1 b) des BGH-Beschlusses vom 08.01.2019 zu dem auch in den streitgegenständlichen PKW verbauten Motor EA 189 ist ein Fahrzeug nicht frei von Sachmängeln, wenn wie hier bei Übergabe an den Käufer eine - die NOx-Emissionen auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb verringernde - Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 installiert ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 unzulässig ist. Dies hat zur Folge, das dem Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB fehlt, weil die Zulassungsvoraussetzungen aus § 2 Ziff. 4 FZV nicht bestehen und selbst nach Zulassung die Gefahr einer Betriebsuntersagung gem. § 5 Abs. 1 FZV besteht und somit bei Gefahrübergang der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet ist (so wörtlich BGH, Beschluss vom 08.01.2019, Az. VIII ZR 225/17, Leitsätze 1 a und 1 b, zitiert nach juris).
Hätte aber der Kläger bei Kaufvertragsschluss gewusst, dass das Motorsteuergerät einen Mangel aufwies, eine unzulässige Abschaltvorrichtung, und dass zudem aufgrund dieses Mangels zunächst die Zulassung gefährdet und dann auch noch, jedenfalls bis zur Umrüstung im Jahr 2017, der weitere (ungestörte) Betrieb des PKW im Straßenverkehr nicht gewährleistet war, da eine Betriebsuntersagung drohte, hätte er den Kaufvertrag so nicht abgeschlossen, auch wenn diese in dem Mangel begründeten Gefahren sich in der Folge mangels Kenntnis der Zulassungsstelle nicht verwirklicht haben. Denn für die Kausalität kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses an.
Dabei ist der Beklagten zuzugeben, dass hier keine Vermutung für die Kausalität von Unkenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung und Kaufvertragsschluss greift. Hier spricht aber doch schon - unabhängig von den übrigen, individuell unterschiedlichen Motiven für den Kaufentschluss - die Lebenserfahrung dafür, dass ein Fahrzeugkäufer wie der Kläger vom Kauf Abstand genommen oder jedenfalls keinen so hohen Kaufpreis akzeptiert hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügte, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Betriebsuntersagung drohten. Zweck des Autokaufs ist nämlich der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr. Die weitere ungestörte Fortbewegung im Straßenverkehr war im konkreten Fall aber auch nach Leitsatz 1 b) der BGH-Entscheidung vom 08.01.2019 bei Erwerb des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten PKW wegen der drohenden Betriebsuntersagung nicht gewährleistet (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019, Az. 13 U 37/19, Rn. 36, zitiert nach juris; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, Az. 5 U 1318/18, Rn. 90 ff., zitiert nach juris; OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018, Az. 27 U 10/18, Rn. 12 ff., zitiert nach juris).
Entgegen der durch die Beklagte vertretenen Ansicht ist mit dem vorliegenden Fall des Kaufentschlusses in Unkenntnis der mangelnden Zulassungsfähigkeit des erworbenen PKW wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht der Fall des Entschlusses zum Kauf von Aktien in Kenntnis einer falschen, einen Geschäftserfolg des die Aktien ausgebenden Unternehmens nur vorgaukelnden Ad-hoc-Mitteilung vergleichbar, in dem der BGH einen nach der Lebenserfahrung entscheidenden Einfluss der Ad-Hoc-Mitteilung auf den Entschluss zum Kauf von Aktien verneint (siehe dazu BGH, Urteil vom 19.07.2004, Az. II ZR 218/03, Rn. 41 ff., zitiert nach juris). Denn in dem durch den BGH entschiedenen Fall geht es um eine aktive falsche Mitteilung eines den Kaufentschluss positiv beeinflussenden, tatsächlich nicht bestehenden Umstands, der neben anderen Motiven im Rahmen eines individuell unterschiedlichen „Motivbündels“ zum Kaufentschluss führen kann, aber keine Voraussetzung für die sinnvolle Verwendung des Kaufgegenstands als Anlageobjekt ist. Hier hingegen geht es um das Verschweigen eines Ausschlusskriteriums, also eines Umstands, dessen Kenntnis schon nach der Lebenserfahrung regelmäßig den Kaufentschluss ausschließen dürfte, da dieser Umstand, die mangelnde Zulassungsfähigkeit, der sinnvollen Verwendung des PKW für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck, der ungestörten Fortbewegung im Straßenverkehr, entgegensteht.
Anders als die Beklagte meint, ist auch das vertragliche Nachverhalten des Klägers, die weitere Nutzung des PKW bis heute, kein gegen die Kausalität sprechendes Indiz. Denn die weitere Nutzung folgte erst aus dem bei Kaufvertragsschluss noch nicht absehbaren Umstand, dass sich im konkreten Fall die aus der mangelnden Zulassungsfähigkeit folgenden Risiken, insbesondere die drohende Betriebsuntersagung nicht verwirklicht haben, da zunächst die Zulassungsstelle genau wie der Kläger keine Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung hatte und nach Kenntnisnahme die Beklagte zügig eine Umrüstung der betroffenen PKW mit der technischen Lösung eines Software-Updates angeboten hat. Im Zeitpunkt des Erwerbs war jedoch noch in keiner Weise absehbar, ob das Problem überhaupt behoben werden kann.
Daneben ist auch der Aspekt der Umweltverträglichkeit, die fehlerhafte Vorstellung des Klägers, ein besonders „sauberes“ Fahrzeug erworben zu haben ein Argument, dass bei einem Kaufentschluss plausibel eine Rolle spielen und so Einfluss auf die Dispositionsfreiheit haben kann (so auch OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 91, zitiert nach juris). Der Kläger hat damit zur Kausalität von Mangelunkenntnis und Kaufvertragsschluss glaubhaft und lebensnah vorgetragen.
bb) Da schon nach der Lebenserfahrung auszuschließen ist, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsuntersagung droht, bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem überhaupt behoben werden kann und dessen Umweltverträglichkeit zudem zweifelhaft ist, hätte es der Beklagten oblegen, im Einzelnen darzulegen, warum gerade bei dem Kläger dieses Maß an lebensnaher Betrachtung nicht eingreifen soll, und so Zweifel zu begründen. Daran fehlt es bisher, zumal dies auch dann gilt, wenn der Kläger sich um diese Frage überhaupt keine bewussten Gedanken gemacht hat. Denn der Käufer unterstellt aufgrund einer erteilten Typgenehmigung bestimmte Eigenschaften und setzt diese als selbstverständlich voraus. Hätte die Beklagte die unzulässige Abschalteinrichtung nicht verschwiegen, wäre es zu einer reflektierten Entscheidung zu diesen Faktoren gekommen und - sachgerechtes Verhalten unterstellt - ein Kauf unterblieben (so OLG Koblenz, a.a.O, Rn. 91 f.).
d) Anders als die Beklagte meint, stellt der Kaufvertragsschluss auch tatsächlich einen Schaden des Klägers dar. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass der Abschluss des Kaufvertrags über den streitgegenständlichen PKW VW Passat einen Schaden nur dann darstellen kann, wenn entweder schon objektiv nach der Differenzhypothese Leistung und Gegenleistung nicht gleichwertig sind oder wenn subjektiv bei Abschluss eines Kaufvertrags durch den Geschädigten, den dieser ohne das haftungsbegründende Verhalten des Schädigers nicht geschlossen hätte, die Leistung für die Zwecke des Geschädigten nicht voll brauchbar ist (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 21.12.2004, Az. VI ZR 306/03, Rn. 16, zitiert nach juris). Hier ist allerdings dem Kläger sowohl objektiv (aa)) als auch subjektiv durch den Kaufvertragsschluss ein Schaden entstanden (bb)), der auch adäquat kausal und im Einklang mit dem Schutzweck der Norm auf der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung beruht (cc)).
aa) Dem Kläger ist objektiv ein Schaden entstanden, da Leistung und Gegenleistung nach der Differenzhypothese bei Abschluss des Kaufvertrags nicht gleichwertig waren. Der Kläger hat infolge der sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte objektiv eine Vermögenseinbuße erlitten. Denn er hat für den vollen Kaufpreis keinen mangelfreien PKW erhalten. Die unzulässige Abschalteinrichtung stellte vielmehr einen Mangel dar, der grundsätzlich sowohl einer EG-Typgenehmigung als auch der Zulassung entgegenstand, die Gefahr einer Betriebsuntersagung mit sich brachte und somit den durch den Kläger gezahlten Kaufpreis nicht rechtfertigte (so ausführlich BGH, Beschluss vom 08.01.2019, Az. VIII ZR 225/17, Leitsätze 1 a) + b), Rn. 4 ff., zitiert nach juris). Selbst wenn man mit der Beklagten annähme, dass die im Rahmen der Rückrufaktion durchgeführte Umrüstung des Motorsteuergeräts durch Aufspielen eines Softwareupdates diesen Mangel inzwischen beseitigt und den Vermögensschaden ausgeglichen hat, liegt ein objektiver fortbestehender Schaden des Klägers jedenfalls in den durch die Umrüstung entstandenen Aufwendungen, auch wenn er den umgerüsteten PKW weiternutzt.
bb) Auch subjektiv besteht ein Schaden des Klägers, auch wenn dieser den PKW - jedenfalls nach Abschluss der Rückrufaktion und Aufspielen des Software-Updates - fortlaufend weiter nutzt. Denn der Erwerb des PKW war für den Kläger ungewollt. Dieser hätte den PKW aus den oben genannten Gründen in Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erworben. Denn im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer „ungewollten“ Verpflichtung wieder befreien können. Denn eine nur auf den Ausgleich von Vermögensschäden ausgerichtete Differenzrechnung ließe außer Acht, dass Wesen und Bedeutung des Vermögens sich nicht in dessen Bestand - dem Haben - erschöpfen, sondern dass sie auch die im Vermögen verkörperten Möglichkeiten für den Vermögensträger umfassen, die der Kläger im konkreten Fall infolge des sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten nicht ausschöpfen konnte. (BGH a.a.O, Rn. 17 f., zitiert nach juris). Maßgebend ist damit, dass der abgeschlossene Vertrag bzw. die Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht den berechtigten Erwartungen des Geschädigten entsprachen und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (BGH, Urteil vom 28.10.2014, Az. VI ZR 15/14, Rn. 16 ff., zitiert nach juris). Dies war hier zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses der Fall. Denn der die materiellen Voraussetzungen von EG-Typgenehmigung und Zulassung nicht erfüllende PKW entsprach nicht den Erwartungen des Klägers. Auch war damit der intendierte Hauptzweck des Fahrzeugkaufs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor einer tatsächlichen Betriebsuntersagung konkret gefährdet. Dabei kam es nur auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an, so dass das Software-Update noch nicht zu berücksichtigen war.
cc) Der dadurch dem Kläger entstandene Schaden, der Kaufvertragsschluss, beruht auch adäquat kausal und im Einklang mit dem Schutzzweck des verletzten Verhaltensgebots auf der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten für die heimliche Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung:
Denn diese strategische Entscheidung der Beklagten war nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war nur ein gezielt heimliches Vorgehen sinnvoll ohne Information der öffentlichen Stellen, Händler und Kunden, so dass der Schaden des Klägers bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge sicher zu erwarten war.
Der daraus zwingend folgende eingetretene Schaden, der Kaufvertragsschluss durch den Kläger, fällt auch in den Schutzzweck der Norm § 826 BGB, da bereits die strategische Entscheidung der Beklagten für die heimliche Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung sittenwidrig war und der Sinn des dabei verletzten Verhaltensgebots gerade in der Vermeidung ungewollter PKW-Käufe infolge der Verheimlichung der Unzulässigkeit liegt. Dem steht nicht entgegen, dass die dabei tangierte Gebotsnorm in § 27 EG-FGV, nach dem Neufahrzeuge nur bei Vorliegen einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung verkauft werden dürfen, lediglich öffentlich-rechtlichen Schutzcharakter hat (so aber OLG Brauschweig, Urteil vom 19.02.2019, Az. 7 U 134/17, Rn. 186 ff., zitiert nach juris). Denn die Verletzung drittschützender Vorschriften ist nicht zwingende Voraussetzung für die Geltendmachung von Schäden im Rahmen des § 826 BGB (so ausdrücklich BGH, Urteil vom 19.07.2014, Az. II ZR 402/02, Rn. 43, zitiert nach juris). Anders als die Beklagte meint, ist in der Konsequenz auch die Verletzung einer subjektiven Aufklärungspflicht der Beklagten direkt gegenüber den PKW-Käufern nicht Voraussetzung einer Haftung der Beklagten nach dem Schutzzweck der Norm. Denn die Herstellerin Skoda a.s. musste, wie oben unter 1.a) aa) bereits ausgeführt, schon im Verfahren der EG-Typgenehmigung nach Art. 3 Abs. 9 Nr. 3 der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 Nachweise im Hinblick auf die NOx-Emissionen des Fahrzeugs erbringen, unter anderem auch „zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems“, die auch dessen Auswirkungen auf die Emissionen beschreiben. Da die Beklagte schon durch die strategische Entscheidung für die heimliche Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung pflichtwidrig falsche Angaben der Herstellerin Skoda a.s. zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems und NOx-Emissionen im Rahmen der Typ-genehmigung vorgegeben hat, haben diese sich im konkreten Fall auch im Verfahren auf Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigung gem. §§ 6, 27 EG-FGV und Zulassung des streitgegenständlichen PKW fortgesetzt. Darüber hinaus zusätzlich eine subjektive Aufklärungspflicht der Beklagten direkt gegenüber den PKW-Käufern zu fordern, erscheint übersetzt, zumal die Beklagte als Herstellerin des Motors mit den Endverbrauchern und PKW-Käufern - im konkreten Fall dem Kläger - regelmäßig keine Berührungspunkte aufweist und sich genauso regelmäßig die durch die sittenwidrige strategische Entscheidung der Beklagten für die heimliche Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgezeichneten pflichtwidrig falschen Angaben der Herstellerin gegenüber der Typgenehmigungsbehörde in der Unkenntnis der Verbraucher fortsetzen. (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.2019, Az. 17 U 146/19, Rn. 47, zitiert nach juris, OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, Az. 18 U 70/18, Rn. 43, zitiert nach juris; OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, Az. 5 U 1318, Rn. 98, zitiert nach juris).
2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht der Durchsetzbarkeit dieses Schadensersatzanspruchs auch nicht gem. § 214 Abs. 1 BGB die durch die Beklagte erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Denn die Verjährungsfrist hat zwar schon im Jahr 2015 zu laufen begonnen (a)). Die Klageerhebung durch die Rechtsvorgängerin des Klägers, die A GmbH, und im Anschluss daran die Klageerhebung des Klägers selbst haben den Lauf der Verjährungsfrist aber rechtzeitig gehemmt (b))
a) Die Verjährungsfrist hat hier nach jedenfalls grob fahrlässiger Unkenntnis des Klägers von den bereits mit Kaufvertragsabschluss im Jahr 2012 entstandenen streitgegenständlichen Ansprüchen mit Schluss des Jahres 2015 zu laufen begonnen. Die in Betracht kommenden auf den Ersatz von Vermögensschäden gerichteten Ansprüche verjähren gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB in drei Jahren, wobei die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres zu laufen beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Geschädigte von den seine Ansprüche begründenden Umständen und der Person des Schädigers Kenntnis erlangt oder jedenfalls ohne den Vorwurf grober Fahrlässigkeit Kenntnis erlangen müsste. Hier hätte sich der Kläger nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ohne grobe Fahrlässigkeit bereits im Jahr 2015 über den Link auf der Internetseite der Beklagten die Information beschaffen müssen, dass auch sein Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen ist (aa)). Schon damit hätte er ausreichende Kenntnis über die seine Ansprüche begründenden Umstände und die Person des Schuldners erhalten (bb)).
aa) Selbst wenn der Kläger nach seiner Einlassung im Rahmen der mündlichen Anhörung in erster Instanz erst durch das Herstellerschreiben im Jahr 2016 Kenntnis davon genommen hat, dass auch sein Fahrzeug konkret vom Abgasskandal betroffen ist, hätte er ohne grobe Fahrlässigkeit davon schon Ende des Jahres 2015 Kenntnis nehmen müssen durch Eingabe der FIN seines Fahrzeugs in die seit Oktober 2015 freigeschalteten Link auf der Internetseite der Beklagten. Diese Feststellung des Landgerichts begegnet keinen Bedenken, Das Landgericht hat den Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt, insbesondere alle der Beurteilung des Fahrlässigkeitsgrads wesentlichen Umstände gewürdigt:
Das ist angesichts der sorgfältig begründeten Feststellung des Landgerichts aber nicht der Fall. Denn grob fahrlässig handelt ein Geschädigter dann, wenn seine Unkenntnis darauf beruht, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maß verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (st.Rspr, siehe nur BGH, Urteil vom 23.09.2008, Az. XI ZR 253/07, Rn. 34, zitiert nach juris). Hier hätte der Kläger nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts schon infolge der intensiven Berichterstattung über den Abgasskandal, in der regelmäßig von Millionen betroffenen Dieselfahrzeugen der Beklagten aus den Schadstoffklassen Euro 5 und Euro 6 die Rede war, die naheliegende Überlegung anstellen müssen, dass auch sein VW-Dieselfahrzeug aus der Schadstoffklasse Euro 5 betroffen ist. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass der Kläger ohne weitere Nachfrage bei der Beklagten im Jahr 2015 von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs noch keine Kenntnis nehmen konnte. Auch das Unterlassen einer solchen Nachfrage ist aber grob fahrlässig, wenn weitere Umstände, insbesondere das Aufdrängen einer Schädigung aufgrund konkreter Anhaltspunkte hinzutreten, die das Unterlassen schlicht als unverständlich erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 10.11.2009, Az. VI ZR 247/08 Rn. 16 f., zitiert nach juris). Hier liegen in den im Rahmen der Pressemitteilungen und der Berichterstattung genannten Zahlen in zweistelliger Millionenhöhe betreffend Dieselfahrzeuge aus der Schadstoffklasse des streitgegenständlichen PKW solche Anhaltspunkte vor. Zudem liegt grobe Fahrlässigkeit insbesondere dann vor, wenn der Geschädigte, der sich die Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe beschaffen könnte, auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeiten nicht ausnutzt (siehe nur BGH, Urteil vom 23.09.2008, Az. XI ZR 262/07, Rn. 16, zitiert nach juris; BGH Urteil vom 08.07.2010, Az. III ZR 249/09, Rn. 28, zitiert nach juris). Hier hat die Beklagte schon im Oktober 2015 eine Website mit einer Suchmaschine freigeschaltet, mit deren Hilfe jeder Halter durch Eingabe der Fahrzeugidentifizierungsnummer (FIN) feststellen konnte, ob sein konkretes Fahrzeug mit der beanstandeten Software ausgestattet war. Dies hat die Beklagte zudem durch eine Pressemitteilung öffentlich gemacht und auf ihrer Internetseite einen Link zu der Suchmaschinenwebsite eingerichtet. Auch die Medien habe ausführlich über diese Informationsmöglichkeit berichtet. Diese öffentlich bekannt gemachte Möglichkeit, durch Eingabe der FIN die notwendige Information über die Betroffenheit des eigenen Fahrzeugs zu erhalten, stellte mithin eine solche auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit dar, von der der Beklagte grob fahrlässig keinen Gebrauch gemacht hat.
bb) Schon mit der sicheren Information über die Betroffenheit seines Fahrzeugs vom Abgasskandal hätte der Kläger nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts und im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17.12.2020, Az. VI ZR 739/20, zitiert nach juris) im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB ausreichende Kenntnis über die seine Ansprüche begründenden Umstände und die Person des Schuldners erhalten.
Denn der Kläger konnte in Kenntnis der Betroffenheit seines Fahrzeugs schon im Jahr 2015 absehen, dass eine Klageerhebung zwar nicht risikolos, aber doch erfolgversprechend sein würde, da das KBA den Rückruf aller 2,4 Millionen betroffenen Fahrzeuge wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung angeordnet hatte, in allen Medien - Presse, Funk und Fernsehen - in Bezug darauf fortlaufend von einer Schummel- oder sogar Betrugssoftware die Rede war. Anders als der Kläger meint ist dabei unerheblich, ob er aus diesen Umständen schon auf das Bestehen von deliktischen Schadensersatzansprüchen geschlossen hat. Denn § 199 Abs. 1 BGB stellt nur auf die Kenntnis der tatsächlichen Umstände ab, mithin des Lebenssachverhalts, der die Grundlage des Anspruchs bildet. Dabei ist weder notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos zu führen. Denn die dreijährige Verjährungsfrist gibt dem Geschädigten noch hinreichende Möglichkeiten, sich für das weitere Vorgehen sichere Grundlagen, insbesondere zur Beweisbarkeit seines Vorbringens zu verschaffen.
Auch war naheliegend, dass die Entscheidung für eine Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in 2,4 Millionen deutschen Fahrzeugen, weltweit sogar 11 Millionen, ein Vorstand oder jedenfalls ein verantwortlicher Mitarbeiter auf der Leitungsebene getroffen haben musste. Entgegen der durch den Kläger vertretenen Ansicht ist daher die fehlende Benennung der verantwortlichen Vorstände oder Mitarbeiter durch die Beklagte für die Umstandskenntnis und Kenntnis von der Person des Schädigers unerheblich.
Zwar führt der Kläger zutreffend an, dass er rechtlicher Laie ist. Aus dem Abstellen in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allein auf die Umstandskenntnis folgt aber auch, dass grundsätzlich der Anspruchsinhaber das Risiko einer fehlerhaften rechtlichen Bewertung des Sachverhalts trägt. Demgegenüber kann die Rechtsunkenntnis des Geschädigten den Verjährungsbeginn nur ausnahmsweise hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig als erfolgsversprechend, wenn auch nicht risikolos einzuschätzen vermag. Dies ist im Hinblick auf den mit der Verjährung angestrebten Rechtsfrieden nur in eng begrenzten Ausnahmefällen anzunehmen. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor. Zwar gab es im Jahr 2015 noch keine Schadensersatzansprüche der betroffenen Fahrzeugkäufer im Rahmen des Abgasskandals bestätigende ober- oder höchstrichterlicher Entscheidung. Dem Kläger ist zuzugeben, dass obergerichtliche Entscheidungen dazu erst im Jahr 2019 und höchstrichterliche Entscheidungen erst im Jahr 2020 ergangen sind. Anders als der Kläger meint, kann dies allein nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts aber noch keine unsichere und zweifelhafte Rechtslage begründen, zumal auf die zu entscheidende Fallkonstellation in früheren höchstrichterlichen Entscheidungen aufgestellte Grundsätze übertragbar waren, aus denen die hinreichende Erfolgsaussicht erkennbar war, so dass dem Kläger ab dem Jahr 2015 eine Klageerhebung auch zumutbar war. Dem steht nicht entgegen, dass in der Folge nach Anlauf der Verjährungsfrist die Rechtslage durch vereinzelt Schadensersatzansprüche verneinende höchstrichterliche Entscheidungen - etwa des OLG Braunschweig vom 19.02.2018 (Az. 7 U 134/17) - unsicher geworden ist. Denn wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, schiebt es den Beginn der Verjährungsfrist nicht nachträglich hinaus, wenn die Rechtslage erst unsicher geworden ist (BGH, a.a.O., Rn. 15, zitiert nach juris).
Anders als der Kläger meint, war dabei über die Kenntnis der konkreten Betroffenheit des eigenen Fahrzeugs, mithin die Kenntnis des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. nach der gängigen Bezeichnung in den Medien „Betrugssoftware“, die durch die angeordnete Rückrufaktion zu beseitigen war, hinaus nicht noch die Kenntnis von der abstrakten Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch das KBA gem. § 5 FZV erforderlich, die nach der BGH-Entscheidung den schon im Kauftragsabschluss liegenden Schaden begründet, weil es sich dabei nicht um einen tatsächlichen Umstand im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB handelte, sondern, um eine rechtliche Schlussfolgerung (BGH, a.a.O. Rn. 21, zitiert nach juris), zu treffen erst nach Subsumtion unter den Tatbestand des § 5 FZV, nach dem das KBA den Betrieb von nicht vorschriftsmäßig mit einer EG-Typgenehmigung und Übereinstimmungsbescheinigung versehenen Fahrzeugen beschränken oder untersagen kann.
Damit genügten die dem Kläger bekannten bzw. jedenfalls grob fahrlässig unbekannten Tatumstände, nämlich die Kenntnis des Klägers vom Abgasskandal, in dessen Rahmen in den Medien fortlaufend von Schummel- bzw. Betrugssoftware die Rede war, und die konkrete Betroffenheit seines Fahrzeugs, um den Schluss nahe zu legen, dass der Einbau der Motorsteuergerätsoftware, die nach ihrer Funktionsweise ersichtlich auf eine in der Gesamtschau sittenwidrige Täuschung der zuständigen Genehmigungsbehörde abzielte auf Grundlage einer am Kosten- und Gewinninteresse ausgerichteten Strategieentscheidung, die nicht ein untergeordneter Mitarbeiter, sondern ein Vorstand oder sonst verfassungsmäßig berufener Vertreter getroffen haben musste, dessen Verhalten der Beklagten über § 31 BGB zuzurechnen war (BGH, a.a.O. Rn. 22, zitiert nach juris).
Dem Kläger als Käufer eines vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs war es damit schon 2015 zumutbar, aufgrund dessen, was ihm damals hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt war, Klage zu erheben und diese auf die ihm bekannten Tatsachenbehauptungen zu stützen.
b) Anders als das Landgericht meint, ist die ab Schluss des Jahres 2015 laufende Verjährungsfrist in der Folge aber nicht mit Schluss des Jahres 2018 abgelaufen. Die Verjährungsfrist lief vielmehr noch zum Zeitpunkt der Klageerhebung durch den Kläger im Oktober 2019, die in der Folge den Lauf der Verjährungsfrist gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB noch rechtzeitig hemmen konnte. Denn auch die durch die Klageerhebung betreffend die Ansprüche der A GmbH aus abgetretenem Recht ab November 2017 (Klageschrift vom 06.11.2017, Anlage BK 1 a, dort Nr. 10027) bewirkte und über mehr als eineinhalb Jahre bis zur Teilklagerücknahme und Rückabtretung im Juli 2019 (Anlage K 1 a) wirkende Verjährungshemmung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist auf die Verjährungsfrist betreffend die Durchsetzbarkeit der Ansprüche des Klägers aus eigenem Recht anzurechnen.
Zwar richtet sich der Umfang der Hemmung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich nach dem Streitgegenstand der Klage (Palandt-Ellenberger, 80. Auflage 2021, § 204, Rn. 13). Auch bildete die eine Verjährungshemmung bewirkende Klage der A GmbH aus abgetretenem Recht gegenüber der nun hier streitgegenständlichen Klage aus eigenem Recht nach den insoweit zutreffenden Ausführungen des Landgerichts einen unterschiedlichen Streitgegenstand (BGH, Urteil vom 04.05.2005, Az. VIII ZR 93/04, Rn. 24 ff., zitiert nach juris).
Dies steht im konkreten Fall einer Hemmung auch zugunsten des Klägers aber nicht entgegen. Denn die Verjährungshemmung wirkt nicht nur für den im Zeitraum der Hemmung Berechtigten. Vielmehr wirkt der bis zum Zeitpunkt der Rechtsnachfolge bewirkte Hemmungszeitraum auch für den Rechtsnachfolger des Berechtigten (BGH, Urteil vom 29.10.2009, Az. I ZR 191/07, Rn. 38). Hier ist der Kläger durch die Rückabtretung am 30.07.2019 (Anlage K 1 a) Rechtsnachfolger der zwischenzeitlich berechtigten A GmbH geworden, so dass der Hemmungszeitraum durch die Klage der A GmbH von November 2017 bis Juli 2019 auch zugunsten des Klägers auf die Verjährung anzurechnen ist.
Diese Fortwirkung der Verjährungshemmung für den Rechtsnachfolger greift dabei im Übrigen nicht nur im Rahmen des die Hemmung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bewirkenden Prozesses selbst (vgl. § 265 ZPO). Vielmehr ist die durch den Rechtsvorgänger bis zum Rechtsübergang bewirkte Verjährungshemmung auch in einem späteren eigenen Prozess des Rechtsnachfolgers durch Anrechnung auf die Verjährungsfrist zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 01.07.2014, VI ZR 391/13, Leitsatz 3, Rn. 25, zitiert nach juris).
Dieser Anrechnung steht auch die Klagerücknahme gem. § 269 ZPO durch die A GmbH nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 20.12.2018, Az. III ZR 17/18, Rn. 12, zitiert nach juris). In Fällen der Klagerücknahme kann zwar gerade vor dem Hintergrund der Regelung in § 212 Abs. 1 BGB a. F. der Anrechnung der Hemmung im Rahmen eines weiteren Klageverfahrens der Einwand des Rechtsmissbrauchs aus § 242 BGB entgegenstehen, den zwar noch nicht die Klageerhebung nur zum Zweck der Verjährungshemmung begründet, der in Ausnahmefällen aber doch gegeben sein kann (siehe grundsätzlich dazu BGH, Urteil vom 28.10.2015, Az. IV ZR 526/14, Rn. 36 ff., zitiert nach juris). Dazu hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte aber nichts vorgetragen.
3. Damit hat der Kläger gem. § 249 BGB Anspruch auf Rückzahlung von 11.498,89 € (Kaufpreis von 20.990,- € abzüglich Nutzungsentschädigung von 9.491,11 €) Zug um Zug gegen Rückgabe des PKW VW Passat: Der Kläger muss sich die Nutzung des Fahrzeugs im Rahmen der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Dabei ist der Bruttokaufpreis mit der vom Kläger im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zurückgelegten Strecke zu multiplizieren und durch die zu erwartende Restlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufs zu dividieren. Die geschätzte Laufleistung beträgt bei einem Fahrzeug dieses Typs 300.000 km, zumal der VW Passat für eine ähnlich umfangreiche und robuste Nutzung ausgelegt sein dürfte wie der VW Sharan, für den der BGH mit seiner Entscheidung vom 25.05.2020 eine Gesamtlaufleistung von 300.000,- € akzeptiert hat (so für einen VW Passat OLG Koblenz, Urteil vom 25.06.2020, Az. 1 U 1719/19, Rn. 88, zitiert nach juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 17.06.2020, Az. 4 U 38/19 Rn. 41, zitiert nach juris). Im Zeitraum zwischen Kauf und mündlicher Verhandlung in zweiter Instanz hat der Kläger mit dem Fahrzeug bis zur mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz am 22.04.2021 etwa 121.304 km zurückgelegt (Kilometerstand ausweislich Lichtbild vom 21.04.2021 abends von 153.035 km minus Kilometerstand bei Kauf von 31.731 km), die noch zu erwartende Restlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufs hat 268.269 km betragen (Gesamtlaufleistung von 300.000 km minus Kilometerstand bei Kauf von 31.731 km) und der Bruttokaufpreis 20.990,- €. Daraus errechnet sich eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.491,11 €, die von dem Kaufpreis von 20.990,- € abzuziehen ist, so dass sich eine Restforderung von 11.498,89 € ergibt. Daneben hat der Kläger Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jedenfalls seit 13.10.2019 (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB), da er die Beklagte mit vorgerichtlichem Rechtsanwaltsschreiben vom 10.09.2019 unter Fristsetzung bis 24.09.2019 zur Leistung von Schadensersatz aufgefordert hat.
4. Der Kläger hat weiter Anspruch auf die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs PKW VW Passat in Annahmeverzug befindet. Das wörtliche Angebot im Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom September 2019 hat den Annahmeverzug begründet (§ 295 BGB), da zur Bewirkung der Leistung eine Handlung der Beklagten, jedenfalls die Vereinbarung des Übergabeortes und -zeitpunkts erforderlich wäre.
5. Der Kläger kann schließlich von der Beklagten die Erstattung seiner durch das Schreiben vom 10. September 2019 (Anlage K 3, Anlagenband) vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 958,19 € verlangen, entsprechend einer 1,3 Geschäftsgebühr aus dem zugesprochenen Betrag nebst Mehrwertsteuer und Auslagenpauschale. Denn auch im konkreten Fall war ein vorgerichtliches Schreiben jedenfalls zur Begründung des Annahmeverzugs geboten, auch wenn dem Prozessbevollmächtigten des Klägers im September 2019 aus gleichgelagerten Verfahren bekannt gewesen sein dürfte, dass die Beklagte nicht bereit war, ein außergerichtliches Anerkenntnis abzugeben. Nachdem der Kläger mit dem Schreiben auch die Erstattung seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unter Fristsetzung bis 24.09.2019 angemahnt hat, hat der Kläger Anspruch auf Zinsen daraus ab 25.09.2019 (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB).
6. Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren war auf bis 16.000,- € vor Teilklagerücknahme am 22.04.2021 und bis 13.000,- € ab Teilklagerücknahme am 22.04.2021 festzusetzen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger auch im Berufungsverfahren die Rückzahlung des vollen Kaufpreises von 20.990,- € beantragt hat, lediglich Zug um Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung, deren Höhe der Kläger in das Ermessen des Gerichts gestellt hat, die aber nicht mehr als 9.202,08 € betragen sollte. Zwar bleibt bei einer Zug um Zug-Verurteilung im Rahmen der Streitwertbemessung der Wert der Gegenleistung grundsätzlich außer Betracht. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn es sich bei Zahlungsklagen um eine gleichartige Gegenleistung handelt, die im Wege der Vorteilsausgleichung von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Denn in diesem Fall geschieht die Berücksichtigung des Vorteils durch einfachen Abzug. Das erkennende Gericht ist dabei trotz beantragter Zug um Zug-Verurteilung gehalten, den Abzug unmittelbar vorzunehmen. Ließe man den Wert der vom Kläger selbst in Ansatz gebrachten Nutzungsentschädigung hingegen unberücksichtigt, hätte dies zur Folge, dass das Kostenrisiko hinsichtlich der Höhe der Nutzungsentschädigung vom wirtschaftlichen Interesse des Klägers entkoppelt und einseitig der Beklagten aufgebürdet würde (so OLG Bamberg, Beschluss vom 03.07.2019, Az. 4 W 46/19, Rn. 11 f., zitiert nach juris).
7. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 269 Abs. 3, 92 Abs. 1 ZPO analog, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs in einem Parallelfall vom 25.05.2020 höchstrichterlich entschieden ist, keine grundsätzliche Bedeutung mehr hat und damit weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 6, 27 EG-FGV
§ 826 BGB
§ 823 BGB
§ 5 FZV
§ 265 ZPO
§ 31 BGB
§ 384 ZPO
§ 27 EG-FGV
§ 269 ZPO
§ 242 BGB
§ 249 BGB
§ 295 BGB
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 384 Nr. 2 ZPO
§ 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 212 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
Art. 5 Abs. 2 der VO
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 5 Abs. 1 VO
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 30 O 404/19
3 O 2423/17
I ZR 217/12
VIII ZR 225/17
27 U 10/18
1 VO (EG) 715/20
13 U 37/19
5 U 1318/18
II ZR 218/03
VI ZR 306/03
VI ZR 15/14
7 U 134/17
II ZR 402/02
17 U 146/19
18 U 70/18
XI ZR 253/07
VI ZR 247/08 R
XI ZR 262/07
III ZR 249/09
VI ZR 739/20
VIII ZR 93/04
I ZR 191/07
VI ZR 391/13
III ZR 17/18
IV ZR 526/14
1 U 1719/19
4 U 38/19 R
4 W 46/19