Verwaltungsgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-30, Aktenzeichen 6 K 3697/15

Tenor:
Dem Antragsgegner wird untersagt, die Stelle eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Ausschreibungsnummer xxx) zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
Der Antragsteller beantragt im Verfahren gemäß § 123 VwGO sinngemäß, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die Stelle eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Ausschreibungs-Nr. xxx) zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Auswahlentscheidung getroffen worden ist.
2
Dieser Antrag ist gem. § 123 VwGO zulässig und auch begründet.
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Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung hinsichtlich des Streitgegenstandes treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO sind der Grund für die begehrte Eilmaßnahme (Anordnungsgrund) und das Recht, dessen Verwirklichung der Antragsteller gefährdet sieht (Anordnungsanspruch), vom Antragsteller glaubhaft zu machen.
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1. Ein Anordnungsgrund ist hinreichend glaubhaft gemacht. Denn das Justizministerium Baden-Württemberg beabsichtigt, die ausgeschriebene Stelle eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Ausschreibungs-Nr. xxx) so bald wie möglich mit dem Beigeladenen zu besetzen und hat von einer Besetzung der Stelle nur im Hinblick auf das vom Antragsteller eingeleitete Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Abstand genommen (vgl. die mit Schriftsatz des Antragsgegnervertreters vom 28.07.2015 abgegebene Erklärung, von der Besetzung der ausgeschriebenen Stelle eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Abstand zu nehmen, solange über die vom Antragsteller in dem mit Schriftsatz vom 24.07.2015 eingeleiteten Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart gestellten Anträge nicht rechtskräftig/bestandskräftig entschieden worden ist).
5
2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
6
In Konkurrentenstreitverfahren ist für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Auswahl schon ausreichend, dass ein gegen die dienstliche Beurteilung gerichteter Rechtsbehelf aussichtsreich ist und die Aussichten des Antragstellers, bei einer fehlerfreien Wiederholung der Entscheidung ausgewählt zu werden, jedenfalls offen sind, d.h. die Auswahl des betreffenden Bewerbers nach rechtsfehlerfreier Beurteilung zumindest möglich erscheint. Dabei ist in der Rechtsprechung auch allgemein anerkannt, dass die Anforderungen gerade an die zuletzt genannte Voraussetzung nicht überspannt werden dürfen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 16.07.2007 - 4 S 1163/07 - sowie zuletzt Beschl. v. 27.10.2015 - 4 S 1733/15 - in juris; BVerfG, Beschlüsse v. 24.09.2002 - BvR 857/02 - in DVBl. 2002, 1633 und vom 23.07.2003, in DVBl. 2003, 1524 bzw. in juris; BVerwG, Urt. v. 21.08.2003, BVerwGE 118, 370).
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Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.
8
a. Die dienstliche Beurteilung der Präsidentin des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 12.01.2015 und die darauf gestützte Auswahlentscheidung sind rechtsfehlerhaft. Die dagegen erhobene Klage wird deshalb nach gegenwärtiger Sach- und Rechtslage Erfolg haben.
9
Der Dienstgerichtshof hat durch (unanfechtbaren) Beschluss vom 26.10.2015 (Az.: DGH 2/15) (vorläufig) festgestellt, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers durch die Präsidentin des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 12.01.2015 wegen einer Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit des Antragstellers teilweise unzulässig ist. Dort heißt es - auszugsweise - wörtlich (vgl. S. 24 bis 29 des Entscheidungsabdrucks; Hervorhebungen durch die Kammer):
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(…) b. Hingegen stellt die mit dem Antrag Nr. 3 d) bb) bezeichnete Formulierung auf Seite 12 der dienstlichen Beurteilung vom 12.01.2015 „Seine leitende Aktivität als Kammervorsitzender konzentriert Herr xxx vor allem auf die XX. Kammer“ nach der Auffassung des Senats eindeutig eine Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit des Antragstellers dar. Sie ist daher als eine Maßnahme der Dienstaufsicht vorläufig als unzulässig festzustellen. (…)
11
(…) Ausgehend von diesen Maßstäben, die der Senat teilt, ist hinsichtlich der durch den Antrag Nr. 3 d) bb) bezeichneten Formulierung eine Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit des Antragstellers festzustellen.
12
Der Satz „Seine leitende Aktivität als Kammervorsitzender konzentriert Herr xxx vor allem auf die XX. Kammer“ mag zwar auf den ersten Blick als eine wohlwollende Beschreibung der beanstandungsfreien Tätigkeit des Antragstellers als Vorsitzender der Personalvertretungskammer des Verwaltungsgerichts Stuttgart verstanden werden. Solches wird indes bereits durch den zwingenden Umkehrschluss der Formulierung widerlegt, der nur dahingehend verstanden werden kann, dass der Antragsteller seine leitende Aktivität als Kammervorsitzender gerade nicht auf die XX. Kammer konzentriert, also auf die ihm zugewiesene klassische Kammer eines Verwaltungsgerichts in der Besetzung mit drei Berufsrichtern sowie - bei der Durchführung mündlicher Verhandlungen - zusätzlich zwei ehrenamtlichen Richtern.
13
Entgegen den Einlassungen des Antragsgegners wird mit der beanstandeten Formulierung auch keineswegs nur ein objektiv gegebener Sachverhalt wiedergegeben oder beschrieben, (…)
14
(…) Vielmehr begründet die Verwendung des Wortes „konzentrieren“ ein Verständnis des beanstandeten Satzes, nach welchem dem Antragsteller eine willentliche Beeinflussung im Hinblick auf die Art und Weise seiner „leitenden Aktivität als Kammervorsitzender“ zugeschrieben wird. Der Satz impliziert nach der Überzeugung des Senats, der Antragsteller komme bewusst und gewollt seiner ihm als Vorsitzenden obliegenden Aufgabe zur Leitung der XX. Kammer des Verwaltungsgerichts Stuttgart nicht nach, worin ohne weiteres zugleich ein dahingehender Vorhalt verstanden werden kann. (…)
15
(…) Alles in allem darf der von dem Antragsteller beanstandete Satz als eine Kritik daran verstanden werden, dass dieser während des einschlägigen Beurteilungszeitraums zu wenige Kammersitzungen der XX. Kammer des Verwaltungsgerichts abgehalten hat.
16
Dass bei diesem Verständnis der Formulierung eine Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit des Antragstellers gegeben ist, dürfte auch der Auffassung des Antragsgegners entsprechen, (…)
17
Ob ein bestimmtes verwaltungsgerichtliches Verfahren in Kammerbesetzung oder durch den Einzelrichter entschieden wird, ist allein prozessrechtlich determiniert und hat sich jeder Einflussnahme durch die Dienstaufsicht zu entziehen. (…)
18
Diesbezügliche Vorhaltungen durch Maßnahmen der Dienstaufsicht verbietet der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit.
19
Ungeachtet der Tatsache, dass die Entscheidung des Dienstgerichtshofes für die Entscheidung der Kammer nicht vorgreiflich ist (so bereits Beschl. v. 03.08.2015; S. 3 und 4; und ebenso VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 27.10.2015 - 4 S 1733/15 - S. 4 bis 10 des Entscheidungsabdrucks) und für die Kammer auch keine rechtliche Bindungswirkung entfalten dürfte, hält die Kammer die Ausführungen des Dienstgerichtshofes in jeder Hinsicht für plausibel und in der Sache für überzeugend. Die im Beschluss konkret getroffenen Feststellungen und dabei gewählten Formulierungen lassen auch keinen Zweifel daran zu, dass der Dienstgerichtshof das Vorliegen einer Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit des Antragstellers bereits im Eilverfahren als sicher annimmt, sodass auch in einem eventuell noch nachfolgenden Hauptsacheverfahren keine abweichende Entscheidung mehr zu erwarten ist.
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Die Kammer folgt daher bei der Frage, ob die dienstliche Beurteilung vom 12.01.2015 mit der beanstandeten Formulierung den Antragsteller in seiner richterlichen Unabhängigkeit verletzt, den in jeder Hinsicht überzeugenden Ausführungen des Dienstgerichtshofes, die sich die Kammer deshalb zu eigen macht.
21
Es ist daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung davon auszugehen, dass der Widerspruch des Antragstellers oder aber spätestens eine nachfolgende Klage gegen die dienstliche Beurteilung vom 12.01.2015 und die darauf gestützte Auswahlentscheidung erfolgreich sein werden und dem Antragsteller jedenfalls ein Rechtsanspruch auf eine erneute, rechtsfehlerfreie Beurteilung zusteht, weil die dienstliche Beurteilung vom 12.01.2015 wegen eines Verstoßes gegen die richterliche Unabhängigkeit (teilweise) unzulässig ist und eine solche Beurteilung, die in die richterliche Unabhängigkeit eingreift und deshalb rechtswidrig ist, grundsätzlich keine geeignete Grundlage für eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung sein kann (ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 06.06.2007 - OVG 4 S 15.07 - m. w. N. in juris).
22
b. Unter Berücksichtigung des vom Dienstgerichtshof festgestellten Mangels der dienstlichen Beurteilung sowie unter Zugrundelegung der oben genannten Rechtsprechung und insbesondere der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann ein möglicher Erfolg der Bewerbung des Antragstellers in einem erneut durchzuführenden Auswahlverfahren auch nicht als „offensichtlich ausgeschlossen“ beurteilt werden.
23
Denn das Bundesverfassungsgericht hat in seinem bereits eingangs zitierten Kammerbeschluss vom 24.09.2002 (2 BvR 857/02) zum Streitgegenstand in Konkurrentenstreitverfahren ausgeführt:
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(…) Im Rahmen einer auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützten Bescheidungsklage, mit der sich der unterlegene Beamte gegen die Ablehnung seiner Bewerbung richtet, ist die gerichtliche Überprüfung der Auswahlentscheidung - verfassungsrechtlich unbeanstandet - regelmäßig darauf beschränkt, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Dagegen kann der unterlegene Bewerber - von dem unwahrscheinlichen Fall einer Reduzierung des Beurteilungsspielraumes bzw. des Ermessens auf Null abgesehen - unter Berufung auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerichtlich feststellen lassen, dass er an Stelle des ihm vorgezogenen Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen.
25
Streitgegenstand ist mithin nicht ein möglicher Anspruch auf Beförderung, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Dementsprechend wird der Dienstherr mit einer der Klage stattgebenden Entscheidung verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Bewerbung des Klägers zu entscheiden. (…)
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Nach Ansicht der Kammer schließt dieses Verständnis des Bundesverfassungsgerichts eines (eingeschränkten) Streit- und Prüfungsgegenstandes in Konkurrentenstreitverfahren eine „Gesamtbetrachtung des vorgenommenen Leistungsvergleichs“ durch das Gericht aus, wenn es sich bei dieser „Gesamtbetrachtung“ im Ergebnis um nichts anderes als einen Vergleich der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen handelt, bei dem die „unstreitigen tatsächlichen Feststellungen“ in beiden Beurteilungen miteinander verglichen, gewichtet und bewertet werden, um letztlich eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung des Antragstellers in einem nochmaligen Auswahlverfahren zu treffen.
27
Insoweit folgt die Kammer der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, welches in Bezug auf ein solches Vorgehen des OVG Lüneburg festgestellt hat (Hervorhebungen durch die Kammer):
28
(…) An diesem Ergebnis ändert auch die Einschätzung des Oberverwaltungsgerichts nichts, es bestehe nicht die realistische Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer bei einer neuen, (…) Beurteilungsaktion im Vergleich zu den ausgewählten Mitbewerbern um eine ganze Notenstufe besser abschneiden würde, weil sich die bessere Eignung des Beschwerdeführers weder aus den Texten der zuletzt erteilten Beurteilung noch aus den davor erteilten Beurteilungen ergebe.
29
Zum einen erscheint es nicht tragfähig, dass das Oberverwaltungsgericht die Chancen des Beschwerdeführers in einem erneuten Auswahlverfahren aufgrund der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen überprüft, obwohl es deren Rechtswidrigkeit wegen eines Verstoßes gegen den Leistungsgrundsatz unterstellt.
30
Zum anderen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen. (…)
31
(vgl. BVerfG a.a.O., Rand-Nr. 16)
32
Dieser Rechtsansicht des Bundesverfassungsgericht ist auch das OVG Berlin-Brandenburg in dem bereits zitierten Beschluss vom 06.06.2007 gefolgt, in dem es zur Prüfung der Aussichten des Antragstellers, bei einer fehlerfreien Wiederholung der Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, ausgeführt hat (vgl. a.a.O., Rand-Nrn 7 und 8, zitiert nach juris):
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(…) Bei der insoweit anzustellenden Prüfung ist zu berücksichtigen, dass die Auswahlentscheidung nur einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Das Gericht muss den dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum respektieren und ist grundsätzlich nicht befugt, selbst den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und auf diese Weise seine eigene Prognose an die Stelle einer Bewertung durch den hierzu berufenen Dienstherrn zu setzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O. Rn. 16). Bei der Beförderung von Richtern ist es dem Gericht zudem verwehrt, dem (erneuten) Votum des in die Auswahlentscheidung eingebundenen Richterwahlausschusses vorzugreifen (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2004 a.a.O.).
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Mit Blick auf diesen Maßstab kann der Senat nicht feststellen, dass der Antragsteller bei einer fehlerfreien, also auf der Grundlage einer rechtmäßigen Beurteilung wiederholten Auswahlentscheidung in jedem Fall chancenlos wäre. Eine fehlerfreie Wiederholung der Auswahlentscheidung erfordert die Erstellung einer Beurteilung, die unter Verzicht auf die beanstandeten Passagen eine Bewertung der Leistung und Eignung des Antragstellers vornimmt, eine Auswahlentscheidung des Antragsgegners auf dieser neuen Grundlage und eine erneute Befassung des Richterwahlausschusses.
35
Diesen Bewertungs- und Entscheidungsprozess kann der Senat nicht vorwegnehmen und gleichsam nach eigenem Dafürhalten „durchentscheiden“.
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Hieraus ergibt sich zugleich, dass die vor Ergehen des Urteils des Richterdienstgerichts abgegebene Erklärung des Präsidenten des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. Mai 2007, dass die dienstliche Beurteilung des Antragstellers auch ohne die beanstandete Passage im Ergebnis, also sowohl hinsichtlich der Leistungs- als auch der vorausschauenden Eignungsbeurteilung nicht anders ausgefallen wäre, dem Senat keine hinreichende Grundlage bieten kann, um den wahrscheinlichen Ausgang einer erneuten Auswahlentscheidung durch die weiteren Entscheidungsträger insgesamt vorwegzunehmen.
37
Anderes würde nur gelten, wenn der im Raum stehende Fehler der Beurteilung einen Randaspekt beträfe, der in jeder Hinsicht für das Ergebnis der Auswahl vernachlässigt werden könnte.
38
Davon kann bei der Beurteilung eines Richters, die hinsichtlich der Bewertung einzelner Leistungsmerkmale gegen die richterliche Unabhängigkeit verstößt, allerdings keine Rede sein.
39
Dieser Rechtsansicht des Bundesverfassungsgerichts und des OVG Berlin-Brandenburg schließt sich die Kammer an.
40
Hinzu kommt, dass sich die Kammer im vorliegenden Eilverfahren auch tatsächlich außer Stande sieht, auf der Grundlage der vorhandenen dienstlichen Beurteilungen eine eigene Prognose der Chancen des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren vorzunehmen und den Antragsteller dabei als offensichtlich chancenlos einzustufen.
41
Denn die dienstliche Beurteilung vom 12.01.2015 enthält keinerlei konkrete Hinweise darauf, mit welchem Gewicht die in der Beurteilung aufgezeigten einzelnen Aspekte in die konkret vergebene Endnote eingeflossen sind. Es kann daher auch nicht verlässlich beurteilt werden, welche Note der Antragsteller von der Präsidentin des Verwaltungsgerichts Stuttgart wohl erhalten hätte, wenn dieser der vom Dienstgerichtshof festgestellte Beurteilungsfehler nicht unterlaufen wäre. Es ist für die Kammer daher weder zu erkennen, dass der Antragsteller ohne den festgestellten Beurteilungsfehler eine um zwei Notenstufen bessere Beurteilung erhalten hätte, noch erkennbar, dass eine solche um zwei Notenstufen bessere Beurteilung bei dem vorliegenden Sachverhalt schlechterdings undenkbar und deshalb „offensichtlich ausgeschlossen“ ist.
42
Diese Frage ist allein von der Präsidentin des Verwaltungsgerichts Stuttgart im Rahmen des ihr bei der erneuten Beurteilung des Antragstellers zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums zu beantworten, worauf dieser - wie bereits dargelegt - auch einen Rechtsanspruch hat.
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Die Kammer schließt sich der Beurteilung des VGH Baden-Württemberg, welcher der vom Dienstgerichtshof beanstandeten Formulierung im Rahmen seiner (hilfsweisen) Überlegungen zur offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Bewerbung des Antragstellers „einen eigenständigen und im vorliegenden Verfahren relevanten Aussagegehalt“ abgesprochen hat, nicht an.
44
Denn die beanstandete Formulierung beinhaltet nach dem Verständnis des Dienstgerichtshofs, dem die Kammer folgt, den als Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit einzustufenden Vorhalt, „der Antragsteller komme bewusst und gewollt seiner ihm als Vorsitzenden obliegenden Aufgabe zur Leitung der XX. Kammer des Verwaltungsgerichts Stuttgart nicht nach“.
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Mit diesem vom Dienstgerichtshof implizierten Inhalt ist der genannten Formulierung bei der getroffenen Auswahlentscheidung und im vorliegenden Eilverfahren eine Relevanz nicht abzusprechen, wenn zudem nicht erkennbar ist, welches Gewicht die Präsidentin des Verwaltungsgerichts Stuttgart diesem Vorhalt bei der konkreten Notenvergabe tatsächlich beigemessen hat.
46
Bei dieser Sachlage kann eine Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren folglich auch nicht als „offensichtlich unmöglich“ ausgeschlossen werden.
47
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kammer sieht keinen Anlass, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da er keine Sachanträge gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen hat.
48
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 2 GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des VGH Baden-Württemberg, der die Kammer sich anschließt, im Verfahren der vorliegenden Art, in denen der Antragsteller die einstweilige Sicherung seines Bewerberanspruchs erstrebt, auf den Auffangstreitwert zurückzugreifen, und ihn wegen der besonderen Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes in diesem Verfahren nicht zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1 und 52 Abs. 2 GKG
§ 123 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 118, 370
4 S 1163/07
4 S 1733/15
4 S 15.07
2 BvR 857/02