Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-09, Aktenzeichen 19 K 5305/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0509.19K5305.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens tragen die Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die am 17.09.2010 geborene Klägerin zu 1) und der am 20.07.2012 geborene Kläger zu 2) begehren Aufwendungsersatz für eine selbst beschaffte Kinderbetreuung in der L. gemeinnützige UG, N. Str. 00, 00000 L1. . Die L. ist eine staatlich geförderte Kindertageseinrichtung, die gemäß § 20 Abs. 1 KiBiz zu 91% durch staatliche Fördermittel finanziert wird.
Die Klägerin zu 1) beantragte am 07.12.2010 und der Kläger zu 2) am 28.08.2012 bei der Beklagten, ihnen Betreuungsplätze in einer städtischen Kindertageseinrichtung (Kita) zur Verfügung zu stellen.
Mit Bescheid vom 05.06.2013 stellte die Beklagte den Klägern zwei Betreuungsplätze in der Kita F. Str. 000, L1. -C. zum 01.08.2013 zur Verfügung. Diese Kita liegt ca. 6,5 km von dem Wohnort der Kläger entfernt.
Die Kläger erhoben am 13.6.2013 Klage gegen den Zuweisungsbescheid und stellten einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (19 K 3603/13 und 19 L 847/13), da sie die Zuteilung der Plätze wegen der Entfernung vom Wohnort für unzumutbar hielten. Nachdem sie am 11.07.2013 zwei Plätze von der L. angeboten bekommen hatten, erklärten sie die Verfahren am 12.07.2013 für erledigt. Mit Beschlüssen vom 19.07.2013 stellte das Gericht die Verfahren ein.
Die Kläger werden seit dem 01.08.2013 in der L. in einem Umfang von 45 Wochenstunden betreut. Die Eltern der Kläger werden von der Beklagten gemäß § 23 KiBiz i.V.m. der Elternbeitragssatzung zu monatlichen Elternbeiträgen in Höhe von 341,07 Euro veranlagt. Zusätzlich leisten die Eltern an die L. Zusatzbeiträge; für die Klägerin zu 1) in Höhe von monatlich 93,00 Euro (Ü3) und für den Kläger zu 2) in Höhe von monatlich 123,00 Euro (U3).
Die Kläger haben am 29.08.2013 Klage erhoben und begehren Aufwendungsersatz ab dem 01.08.2013 in Höhe von monatlich 218,00 Euro.
Zur Begründung tragen sie vor, dass die Beklagte die ihnen zustehenden Ansprüche auf frühkindliche Förderung gemäß § 24 Abs. 2 und 3 SGB VIII trotz rechtzeitiger Anträge nicht erfüllt habe. Das Förderungsangebot in der Kita F. Straße sei unzumutbar gewesen, da die reine Fahrzeit mit dem Öffentlichen Personennahverkehr im günstigsten Falle je Weg 45 Minuten betrage. Ein Pkw stünde ihnen nicht zur Verfügung. Die Kita F. Str. liege abseits des Weges zu den Beschäftigungsorten der Eltern der Kläger. Der Vater arbeite 3 Tage in der Woche in S. und die übrige Zeit in L1. -L2. . Er könne seine Fahrt zur Arbeit mit dem öffentlichen Personennahverkehr nicht mit der Beförderung der Kläger zur Kita verbinden. Der Arbeitsplatz der Mutter im Museum L3. in Bonn und an der Uni C1. liege in entgegengesetzter Richtung zur Kita F. Straße. Der Umweg über die Kita sei nicht zumutbar.
Da die Eltern der Kläger aufgrund ihrer beruflichen Situation auf eine Kinderbetreuung angewiesen gewesen seien, sei ein längeres Abwarten nicht zumutbar gewesen. Die Plätze in der L. wären sonst anderweitig vergeben worden.
Die Kläger beantragen,
1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin zu 1) die im Zeitraum vom 01.08.2013 bis 31.05.2014 in Höhe von 93,00 Euro monatlich entstandenen Mehrkosten für die Betreuung in der Kindertageseinrichtung L. zu erstatten und dem Kläger zu 2) die im Zeitraum vom 01.08.2013 bis zum 31.05.2014 in Höhe von 123,00 Euro monatlich entstandenen Mehrkosten für die Betreuung in der Kindertageseinrichtung L. zu erstatten,
2. feststellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die den Klägern zukünftig entstehenden Mehrkosten für die Betreuung in der Kindertageseinrichtung L. zu erstatten, die dadurch entstehen, dass die Beklagte den Klägern eine Förderung in einer in zumutbarer Entfernung gelegenen Kindertageseinrichtung nicht zur Verfügung stellt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, die Ansprüche auf frühkindliche Förderung durch die angebotenen Plätze in der Kita F. Straße erfüllt zu haben. Diese sei vom Wohnort der Kläger mit öffentlichen Verkehrsmitteln in ca. 30 Minuten zu erreichen. Zudem sei es den Klägern zumutbar gewesen, eine Entscheidung in den eingeleiteten gerichtlichen Verfahren auf Zuweisung alternativer Plätze abzuwarten.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Die Kläger haben weder einen Anspruch auf Erstattung der ihnen bis Ende Mai 2014 entstandenen Mehrkosten für die Betreuung in der L. noch auf Feststellung der Zahlungsverpflichtung der Beklagten für die zukünftig anfallenden Mehrkosten.
Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die Kammer anschließt, ist § 36a Abs. 3 SGB VIII analog auf jugendhilferechtliche Leistungen, welche die Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in der Kindertagespflege betreffen, anzuwenden,
BVerwG, Urteil vom 12.09.2013 - 5 C 35.12 -, juris Rn. 26 ff.
Der Analogieschluss ist auf alle Tatbestandsmerkmale, an die § 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII die Rechtsfolge des Aufwendungsersatzes knüpft, sinngemäß zu erstrecken. Ein Anspruch auf Übernahme der erforderlichen Aufwendungen für einen selbstbeschafften Kinderbetreuungsplatz besteht danach, wenn der Leistungsberechtigte den Träger der öffentlichen Jugendhilfe vor der Selbstbeschaffung rechtzeitig über den Bedarf in Kenntnis gesetzt hat, die Voraussetzungen für die Gewährung der Leistung vorgelegen haben und die Deckung des Bedarfs keinen zeitlichen Aufschub geduldet hat,
BVerwG, Urteil vom 12.09.2013 - 5 C 35.12 -, juris Rn. 39f., OVG NRW, Beschluss vom 17.03.2014 - 12 B 74/14 -, n.v.
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht vollständig erfüllt.
Zwar haben die Kläger die Beklagte durch ihre Anträge vom 07.12.2010 und 28.08.2012 rechtzeitig über den Betreuungsbedarf in Kenntnis gesetzt.
Die Beklagte hat den Anspruch auf frühkindliche Förderung auch nicht durch das Angebot von Plätzen in der Kita F. Straße erfüllt. Dieses Angebot war wegen der Entfernung von 6,5 km und der Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln in einer Fahrzeit von 38-42 Minuten bei langsamer Geh- und Umsteigegeschwindigkeit unzumutbar. In städtischen Bereichen des Stadtgebiets der Beklagten ist die Grenze der Zumutbarkeit für Eltern und Kind in der Regel überschritten, wenn die Kita in einer Entfernung von mehr als 5 km (Wegstreckenentfernung) vom Wohnort des Kindes gelegen ist. Jenseits der 5 km-Entfernungsgrenze liegende Einrichtungen sind angesichts der im städtischen Bereich bestehenden Verkehrsdichte für das Kind und die Eltern unzumutbar. Bei pauschalierender Betrachtung werden die Fahrzeiten für das Zurücklegen einer Wegstrecke von mehr als 5 km in städtischen Ballungsräumen – insbesondere zu den Hauptverkehrszeiten am Morgen und am frühen Abend – in der Regel das zumutbare Maß überschreiten. Ausnahmen von dieser für den innerstädtischen Bereich geltenden pauschalierenden Zumutbarkeitsgrenze können angenommen werden, wenn die Wegstrecke mit vorhandenen öffentlichen Verkehrsmitteln in weniger als 30 Minuten zurückgelegt werden kann,
vgl. VG L1. , Urteile vom 9.5.2014 - 19 K 4522/13 - und - 19 K 3602/13 -.
Die Zugrundelegung der langsamen Geh- und Umsteigegeschwindigkeit bei der Fahrplanauskunft der KVB ist vorliegend wegen der gleichzeitigen Beförderung beider Kläger und deren Alter – 3 Jahre und 1 Jahr – angemessen. Der Anspruch auf frühkindliche Förderung wurde auch nicht mit der Inanspruchnahme der Plätze in der L. erfüllt, da die Eltern neben den Elternbeiträgen zusätzliche Betreuungsentgelte zu leisten haben. Eine gleichwertige Form der Tagesbetreuung stellen Angebote nur dar, wenn die Eltern neben den pauschalierten Kostenbeiträgen nach § 90 SGB VIII nicht noch ein zusätzliches Betreuungsentgelt zu entrichten haben,
vgl. zur Zuzahlungspflicht bei Tagespflegepersonen: OVG NRW, Beschlüsse vom 17.03.2014 - 12 B 74/14 -, und vom 05.02.2014 - 12 B 17/14 -.
Dem Anspruch auf Erstattung der Selbstbeschaffungskosten steht jedoch entgegen, dass die Kläger ihren Primäranspruch auf Zuweisung von zumutbaren Betreuungsplätzen im Klageverfahren 19 K 3603/13 nicht weiterverfolgt haben und der Zuweisungsbescheid vom 05.06.2013 durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen vom 12.07.2013 und 18.07.2013 bestandskräftig geworden ist.
Die Kammer hält es aufgrund des Wortlauts der Regelung in § 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3b SGB VIII für erforderlich, dass der Leistungsberechtigte die zulässigen Rechtsmittel gegen einen zu Unrecht ablehnenden Bescheid in Anspruch nimmt und damit die Bestandskraft der ablehnenden Entscheidung verhindert, bevor er sich die begehrte Leistung selbst beschafft. Ist die Bedarfsdeckung während des Rechtsbehelfsverfahrens eilbedürftig, begründet dies die Zulässigkeit einer Selbstbeschaffung, wenn die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Entscheidung im Rechtsbehelfsverfahren festgestellt wird,
vgl. Wiesner, in: ders.(Hrsg.), Kommentar zum SGB VIII, 4. Auflage 2011, § 36a Rn. 53; Kunkel/Pattar, in: Kunkel, LPK-SGB VIII, 5. Auflage 2014, § 36a Rn. 2.
Wird die Entscheidung des Jugendhilfeträgers hingegen bestandskräftig, ist der Weg der Selbstbeschaffung wegen des Vorrangs des Primärrechtsschutzes verschlossen,
Stähr, in: Hauck/Noftz, SGB VIII, K § 36a Rn. 42; Fischer, in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 4. Auflage 2012, § 36a Rn. 30.
Nach dem Grundsatz des Vorrangs des Primärrechtsschutzes soll und muss ein Leistungsberechtigter grundsätzlich unmittelbar gegen einen als rechtswidrig angesehenen Rechtsakt mit den verfügbaren Rechtsbehelfen vorgehen, wenn er sich dagegen wehren will. Wer von den Rechtsschutzmöglichkeiten keinen Gebrauch macht, kann wegen eines etwaigen, von ihm selbst herbeigeführten Rechtsverlustes nicht anschließend von der öffentlichen Hand Geldersatz verlangen.
Die Kläger wären danach gehalten gewesen, die erhobene Klage gegen den Bescheid vom 05.06.2013 weiter zu betreiben, um eine Bindungswirkung des Bescheids für alle Beteiligten zu verhindern und der Beklagten die Möglichkeit zu eröffnen, durch dieZurverfügungstellung von zumutbaren Betreuungsplätzen Abhilfe – auch während des Rechtsbehelfsverfahrens – zu schaffen.
Stattdessen haben die Kläger durch ihre Erledigungserklärungen zum Ausdruck gebracht, dass ihr Betreuungsbedarf gedeckt sei und eine Leistungsgewährung durch die Beklagte nicht mehr erstrebt werde. Mangels einer fortbestehenden Willensbekundung der Kläger, Betreuungsplätze in einer städtischen Einrichtung in Anspruch nehmen zu wollen, war die Beklagte nach der bestandskräftigen Entscheidung vom 05.06.2013 nicht gehalten, eine alternative Betreuung zu vermitteln und bis zu diesem Zeitpunkt die Kosten für die privat organisierte Betreuung zu tragen.
Die im Wege der objektiven Klagehäufung begehrte Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die zukünftig entstehenden Betreuungsmehrkosten zu erstatten, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Ohne die erforderliche Willensbekundung, in Zukunft in einer städtischen Einrichtung betreut werden zu wollen, ist weder ein neuerliches Vermittlungsverfahren zu betreiben noch sind die Kosten der selbstbeschafften Plätze zu erstatten.
Eine andere Anspruchsgrundlage für den von den Klägern geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruch aus öffentlichem Recht ist nicht ersichtlich. Mit einem Folgenbeseitigungsentschädigungsanspruch kann nur die unmittelbare Folge der verwehrten Betreuung – nämlich deren Ausbleiben – entschädigt werden, nicht aber die zusätzliche Vermögensdisposition der Eltern,
vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.10.2012 – 7 A 10671/12.OVG -, KommJur 2013, 21; Pauly/Beutel, Ersatzansprüche bei verwehrter Förderung in Kindertagesstätten, DÖV 2013, 445 (448).
Der Anwendung des ungeschriebenen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs steht die spezialgesetzliche Einräumung des Erstattungsanspruchs in § 36a Abs. 3 SGB VIII entgegen.
Den Klägern steht es nach allem weiterhin frei, bei der Beklagten erneut um die Zuweisung von zumutbaren Betreuungsplätzen in einer städtischen Einrichtung nachzusuchen und bei einem zumutbaren Angebot dorthin zu wechseln.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Kammer hat die Berufung zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Fragen der Anwendung und Auslegung des § 36a Abs. 3 SGB VIII haben über den konkreten Fall hinausgehende Bedeutung für die einheitliche Auslegung und Anwendung des Rechts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 90 SGB VIII
§ 24 Abs. 2 und 3 SGB VIII
§ 36a Abs. 3 SGB VIII
§ 36a Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
§ 36a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3b SGB VIII
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: DÖV 2013, 445
19 K 3603/13
19 L 847/13
5 C 35.12
12 B 74/14
19 K 4522/13
19 K 3602/13
12 B 17/14
7 A 10671/12