Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-07-24, Aktenzeichen 14 A 880/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2013:0724.14A880.11.00

Tenor:
Soweit das beklagte Land die Berufung zurückgenommen hat, wird das Berufungsverfahren eingestellt.
Im Übrigen wird das angegriffene Urteil geändert:
Die Klage gegen den Bescheid vom 2. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. November 2009 wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Am 31. August 2009 nahm die Klägerin - zusammen mit Herrn G. - an dem schriftlichen Teil der Fachkundeprüfung für Fahrlehrer für die Klasse BE teil. Diese fand im großen Sitzungssaal der Bezirksregierung E. statt. Die Klägerin und Herr G. saßen während der Klausur nicht in unmittelbarer Nähe zueinander. Die Klägerin befand sich von 8:55 bis 9:00, von 11:18 bis 11:25 und von 12:12 bis 12:?? nicht im Prüfungsraum, Herr G. befand sich 10:40 bis 10:43, von 11:28 bis 11:31 und von 11:53 bis 11:58 nicht im Prüfungsraum. Ein Kontrolle dahingehend, wohin die Klägerin bzw. Herr G. während ihrer Abwesenheiten gegangen waren, erfolgte nicht.
Am 24. September 2009 nahmen die Klägerin und Herr G. an dem mündlichen Teil der Fachkundeprüfung teil. Nach Durchsicht und Beratung der Klausuren der Klägerin und des Herrn G. kam die Prüfungskommission zu dem Ergebnis, dass eine Täuschungshandlung vorgelegen haben müsse. Die Klägerin und Herr G. wurden mit Übereinstimmungen zwischen ihren Klausuren konfrontiert. Beide stritten eine Täuschungshandlung ab und erklärten die Übereinstimmungen damit, dass man sehr intensiv zusammen gelernt und einzelne Themen auch zusammen ausformuliert habe.
Der Prüfungsausschuss hielt fest, dass die Klausuren der Klägerin und des Herrn G. in den Prüfungsteilen Recht 1, Recht 2 und Technik in Aufbau und Wortwahl weitgehend übereinstimmten. Er komme nach Beratung zu der Überzeugung, dass ein derartiges Maß an Übereinstimmung nicht das Resultat eines gemeinsamen Lernens sein könne, sondern das Ergebnis einer Täuschungshandlung sein müsse. Da beide Kandidaten während der Klausur nicht in unmittelbarer Nähe zueinander gesessen hätten, so dass ein Abschreiben unmöglich gewesen sei, könne die Täuschungshandlung nur durch ein kollektives Zusammenspiel beider Kandidaten stattgefunden haben. Der Prüfungsausschuss beschließe nach eingehender Beratung, in Ausübung des ihm zustehenden Ermessens, den Ausschluss beider Kandidaten von der Fachkundeprüfung gemäß § 11 der Prüfungsordnung für Fahrlehrer in der bis zum 22. Juni 2012 geltenden Fassung - FahrlPrüfO a.F. -. Das Gesamtergebnis der Fachkundeprüfung wurde als mit „nicht bestanden“ bewertet. Dieses Ergebnis wurde der Klägerin mündlich mitgeteilt. Die Bezirksregierung E. teilt der Klägerin dann mit Bescheid vom 2. Oktober 2009 mit, dass sie die Fachkundeprüfung nicht bestanden habe. Zur Begründung wurde Bezug auf die Prüfungsprotokolle bzw. auf die Prüfungsklausuren genommen. In der Rechtsbehelfsbelehrung wurde auf den Widerspruch als Rechtsbehelf hingewiesen.
Hiergegen legte die Klägerin am 22. Oktober 2009 Widerspruch ein. Zur Begründung trug sie u.a. vor, dass es kein kollektives Zusammenspiel gegeben habe. Sie habe mehr im hinteren Raumbereich gesessen, Herr G. nach ihrer Erinnerung ganz vorne, unmittelbar vor dem Prüfer.
Mit Widerspruchsbescheid vom 10. November 2009 wurde der Widerspruch zurückgewiesen, der Klägerin wurden die Kosten des Verfahrens auferlegt (Ziffer 1 und 2 des Widerspruchsbescheides). Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass der Beweis des ersten Anscheins dafür spreche, dass eine Täuschungshandlung vorliege. Die Klausuren der Klägerin und des Herrn G. zu den Themen 1, 2 und 3 stimmten in vielen Teilen auffällig überein. Beide Klausurverfasser hätten zwar nicht nebeneinandergesessen, hätten aber laut Aufsichtsprotokoll nacheinander den Prüfungsraum verlassen. Die Täuschungshandlung müsse demnach außerhalb des Prüfungsraums stattgefunden haben. Allein das Argument, dass man intensiv zusammen gelernt habe, vermöge nicht zu überzeugen. Da beide Kandidaten nicht gewusst hätten, welches Thema Prüfungsgegenstand sein werde, hätte sie beide eine Vielzahl von Prüfungsaufgaben auswendig lernen müssen, um zu den dargestellten Übereinstimmungen zu kommen. Dies sei wenig wahrscheinlich. Der Prüfungsausschuss habe das ihm eingeräumte Ermessen ausgeübt und die getroffene Entscheidung sei auch verhältnismäßig Die Klägerin sei nur von der Fachkundeprüfung ausgeschlossen worden und nur diese gelte im ersten Versuch als nicht bestanden. Mit Widerspruchsgebührenbescheid vom 10. November 2009 - der u.a. in Ziffer 3 des Widerspruchsbescheides aufgeführt wurde - wurde der Klägerin weiter eine Gebühr für den Erlass des Widerspruchsbescheides in Höhe von 430,00 € auferlegt.
Am 17. und 28. November 2009 bestand die Klägerin in einem weiteren Versuch die Fachkundeprüfung, die Lehrprobe bestand sie am 22. Juni 2010. Mittlerweile ist sie als Fahrlehrerin tätig.
Am 9. Dezember 2009 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung hat sie u.a. vorgetragen, dass die Klage zulässig sei, obschon sie mittlerweile die Fachkundeprüfung bestanden habe. In den Prüfungsakten stehe, dass sie durch eine Prüfung gefallen sei bzw. dass sie getäuscht habe. Auf diesem Makel wolle sie nicht sitzen bleiben. Die Klage sei auch begründet, da eine Täuschungshandlung nicht vorgelegen habe. Sie und Herr G. hätten gemeinsam gelernt. Sie hätten sich erkundigt, welche Prüfungsaufgaben in der Vergangenheit gestellt worden seien und hätten recherchiert, wie bei der Stellung der schriftlichen Aufgaben verfahren werde. Demzufolge seien sie auf 141 Prüfungsaufgaben gekommen. Mit diesen Aufgabenstellungen hätten sie sich beschäftigt und gemeinsam Ausarbeitungen gefertigt. Diese Ausarbeitungen hätten sie schriftlich festgehalten, seien sie immer wieder durchgegangen und hätten sie in weiten Teilen auswendig gelernt. Sie habe nicht alle 141 Ausarbeitungen auswendig gelernt. Sie habe natürlich versucht einzugrenzen und überlegt, was drankommen könne. Dabei habe sie zwölf Ausarbeitungen in die engere Wahl gezogen und auch hier noch gewichtet. Entsprechend dieser Gewichtung habe sie diese Ausarbeitungen auswendig gelernt. Die von dem beklagten Land vorgetragenen „Täuschungsmöglichkeiten“ seien nicht nachvollziehbar. Es sei davon auszugehen, dass die Prüfungskandidaten überwacht würden. Wie solle es dann möglich sein Ausarbeitungen aus Kleidungsstücken zu holen und diese dann anschließend abzuschreiben? Genauso abenteuerlich sei die Vorstellung eines Diktats über Handy mit schnurlosem Kopfhörer. Dann hätten es zwei Personen sein müssen, die diktieren. Oder solle der Anruf konferenzgeschaltet gewesen sei? Und dies solle dann wieder der Aufsicht oder dritten Personen verborgen geblieben sein? Richtig sei nur, dass es schnurlose Kopfhörer gebe. Diese seien aber trotzdem nicht unsichtbar und sie habe kurzes Haar. Nach der schriftlichen Prüfung habe sie sich auf die mündliche Prüfung konzentriert. Deshalb habe sie das bisher Gelernte aus ihrem Gedächtnis geschoben. Als sie in der mündlichen Prüfung aufgefordert worden sei das erste Thema der schriftlichen Prüfung wiederzugeben, sei sie dazu nicht in der Lage gewesen. Sie sei völlig schockiert darüber gewesen, dass sie nicht zur mündlichen Prüfung zugelassen worden sei.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 2. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. November 2009 aufzuheben sowie den im
Widerspruchsbescheid enthaltenen Gebührenbescheid vom 10. November 2009 aufzuheben.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung ist u.a. ausgeführt worden, dass die Klage jedenfalls in der Sache keinen Erfolg haben könne. Das Land selbst stehe hinsichtlich der Täuschungshandlung in keiner Beweispflicht. Vielmehr spreche der Umstand der wörtlichen Übereinstimmungen der schriftlichen Ausarbeitung der Klägerin mit der des Herrn G. für sich selbst. Da die Klägerin bei der Ausübung der Täuschungshandlung nicht überrascht worden sei, könne über die praktische Durchführung nur spekuliert werden. So sei es möglich, dass die Klägerin nach einer Stunde zur Toilette gegangen sei und dort per SMS die Aufgaben an einen Dritten übermittelt habe. Da nach der übereinstimmenden Einlassung der Klägerin und von Herrn G. sämtliche Aufgabenstellungen zu „Übungszwecken“ bereits erarbeitet gewesen seien, habe dieser Dritte lediglich die Lösungen an einem vorher verabredeten Ort im Umkreis des Prüfungsraums deponieren müssen. Auch andere Szenarien seien denkbar, etwa das Diktieren der Lösungen durch einen Dritten nach SMS-Übermittlung der Aufgaben über Handy und schnurlosen Ohrhörer. In der Sache werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin zusammen mit Herrn G. schriftliche Ausarbeitungen erarbeitet und diese auswendig gelernt habe. Es sei nahezu unmöglich Ausarbeitungen zu derartig vielen Themen auswendig zu lernen, dass eine derartige Übereinstimmung in Aufbau, Wortwahl, Satzbau und Umfang zu Tage trete. Auch sei nicht zweifelsfrei klar, ob die Klägerin die Ausarbeitungen tatsächlich vor der schriftlichen Prüfung verfasst habe, oder ob diese ex post entstanden seien, um den Klageanspruch zu substantiieren. Weiter verwundere die Tatsache, dass die Klägerin am Tag der mündlichen Prüfung nicht in der Lage gewesen sei, eines der angeblich intensiv gelernten Themen zu reproduzieren.
Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid vom 2. Oktober 2009 und den Widerspruchsbescheid vom 20. November 2009 sowie den im Widerspruchsbescheid enthaltenen Gebührenbescheid aufgehoben. Zur Begründung ist u.a. ausgeführt worden, dass die Klage zulässig sei. Insbesondere fehle nicht das Rechtsschutzinteresse, weil die Klägerin die Fachkundeprüfung mittlerweile bestanden habe. An der Aufhebung der angefochtenen Bescheide habe sie nach wie vor ein schützenswertes rechtliches Interesse, da sie von der Prüfung wegen einer Täuschungshandlung ausgeschlossen worden sei. Abgesehen von der Ehrenrührigkeit dieses Vorwurfs könne die Tatsache des Nichtbestehens nachteilige Wirkungen für ihr berufliches Fortkommen haben. Die Klage sei auch begründet. Die der Klägerin vorgeworfene Täuschungshandlung sei von dem beklagten Land nicht nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises nachgewiesen. Zwar komme ein Anscheinsbeweis auch dahingehend in Betracht, wenn es darum gehe, dass eine im erheblichen Umfang wörtliche und im Übrigen sinngemäße Wiedergabe der schriftlichen Ausarbeitung einer anderen Person typischerweise voraussetze, dass der Wiedergebende von dieser Ausarbeitung zuvor Kenntnis erhalten habe. Die Grundsätze des Anscheins-beweises griffen aber dann nicht, wenn der Anscheinsbeweis durch Tatsachen erschüttert werde, die einen diesem ersten Anschein widersprechenden Geschehensablauf ernsthaft als möglich erscheinen ließen.
Hier komme ernsthaft in Betracht, dass die Klägerin - wie auch Herr G. - in großem Umfang vorbereitete Ausarbeitungen weitgehend auswendig gelernt und daher weitgehend inhaltsgleich reproduziert habe. Die Klägerin habe Ordner mit ihren Ausarbeitungen vorgelegt, die mit den von ihr verfassten schriftlichen Bearbeitungen bei der Fachkundeprüfung in der Tat weitgehend übereinstimmten. Dem beklagten Land sei zwar zuzugeben, dass diese Ausarbeitungen nachträglich angefertigt worden sein könnten. Dies sei jedoch nicht wahrscheinlicher als die vorherige Anfertigung, zumal die Unterlagen im Umfang eines Ordners dann nachträglich mit einem sehr hohen Arbeitsaufwand hätten erstellt worden sein müssen. In diesem Zusammenhang sei weiter zu bedenken, dass die vom beklagten Land beanstandeten Bearbeitungen der Klägerin gerade nicht mit einer Lösungsskizze übereinstimmen oder einer Musterlösung entsprächen. Dass die Klägerin zum Zeitpunkt der mündlichen Prüfung ein Thema nicht mehr habe wiedergeben können, könne zumindest auch mit dem Zeitablauf und der für sie überraschenden Situation zu erklären sein.
Da der Widerspruchsbescheid keinen Bestand habe, falle auch keine Gebühr in Höhe von 430 € an, so dass auch der Gebührenbescheid aufzuheben sei.
Auf den Zulassungsantrag des Beklagten hin hat der seinerzeit zuständige 19. Senat mit Beschluss vom 20. Oktober 2011 die Berufung zugelassen. Zur Begründung der Berufung trägt das beklagte Land vor, dass eine Täuschungshandlung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises vorliege. Drei von den vier Klausuraufgaben der Klägerin stimmten mit den Klausuraufgaben des Herrn G. überein. Ein anderer Geschehensablauf als eine Täuschungshandlung komme nicht in Betracht. Das Auswendiglernen von Material, dass mehrere hundert Seiten umfasse, sei zwar theoretisch denkbar, praktisch aber sehr unwahrscheinlich. Im Übrigen lerne niemand Ein- und Überleitungsformulierungen auswendig; solche Formulierungen habe aber die Klägerin verwendet. Wenn die Klägerin vortrage, sie habe die Unterlagen im Ordner in weiten Teilen auswendig gelernt, sei dies damit vergleichbar, dass ein Jura-Student ein Lehrbuch des Besonderen Verwaltungsrechts mit 350 Seiten auswendig lerne. Das sei aber extrem unwahrscheinlich. Die Behauptung, dass die Klägerin den Prüfungsstoff auswendig gelernt habe, stelle daher nur das Aufzeigen einer theoretischen Möglichkeit, nicht aber die Darlegung eines ernsthaft in Betracht kommenden anderen Geschehensablaufes dar.
Auch sei die Behauptung der Klägerin, in derartigem Umfang Material erlernt zu haben, nicht glaubhaft. In ihrer Klageschrift vom 8. Dezember 2009 habe sie noch vorgetragen, die Unterlagen in dem Ordner „in weiten Teilen auswendig gelernt“ zu haben. Nachdem sie gemerkt habe, dass diese Behauptung nicht glaubhaft sei, wolle sie nur noch 12 Ausarbeitungen auswendig gelernt haben. Wenn sie aber nur 12 Klausuren auswendig gekonnt habe sei es extrem unwahrscheinlich, dass drei davon tatsächlich abgeprüft worden seien. Es gebe kein System nach dem errechnet werden könne, welche Klausuren - aus einer internen Liste - in einem bestimmten Prüfungstermin gestellt würden. Es werde bei Klausurstellung nur darauf geachtet, dass eine Aufgabe, die heute gestellt werde, nicht schon in drei Monaten wieder verwendet werde. Andererseits gebe es keine feste zeitliche Abfolge. Es könne sein, dass ein Thema nach einem Jahr wieder verwendet werde, aber auch erst nach vier Jahren.
Das beklagte Land hat die Berufung zurückgenommen, soweit es um den im Widerspruchsbescheid enthaltenen Gebührenbescheid vom 10. November 2009 geht.
Das beklagte Land beantragt,
das angegriffene Urteil im Übrigen aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt sie in Ergänzung zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen u.a. aus, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden sei. Der Vergleich mit einem Jura-Studenten, der für das Examen ein Lehrbuch mit 350 Seiten auswendig lerne, „hinke“. Ein Lehrbuch sei keine Zusammenstellung und Ausarbeitung und daher entsprechend schwerer zu lernen. Im Übrigen sei es nun einmal so, dass - z.B. an Hochschulen - viel auswendig gelernt werde. Gerade bei der Fahrlehrerausbildung sei dies auch konsequent. Dies ergebe sich schon daraus, dass auch bei der theoretischen Führerscheinprüfung viel auswendig gelernt werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten in diesem Verfahren und in den Verfahren VG Münster 10 K 299 und 522/10 sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (fünf Hefte) und auf die von der Klägerin überreichten Unterlagen (zwei Aktenordner) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Soweit das beklagte Land die Berufung bezüglich des im Widerspruchsbescheid enthaltenen Gebührenbescheids vom 10. November 2009 zurückgenommen hat, ist das Berufungsverfahren einzustellen.
Die im Übrigen zulässige Berufung ist begründet. Die Begründetheit der Berufung ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Klage gegen den Bescheid vom 2. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. November 2009 unzulässig ist. Zwar hat die Klägerin hinsichtlich des Bescheides vom 2. Oktober 2009 die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO versäumt. Nach dieser Vorschrift ist die Klage binnen eines Monats nach Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes zu erheben, wenn nach § 68 VwGO ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich war. Hier war nach § 68 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. VwGO i.V.m. § 6 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung des Landes Nordrhein-Westfalen - AG VwGO NRW - die Durchführung des Widerspruchsverfahrens nicht erforderlich. Nach der letztgenannten Vorschrift bedurfte es vor Erhebung einer Anfechtungsklage einer Nachprüfung in einem Vorverfahren abweichend von § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht, wenn der Verwaltungsakt während des Zeitraums vom 1. November 2007 bis zum 31. Oktober 2012 bekannt gegeben worden war. Die Ausnahmeregelung des § 6 Abs. 2 Nr. 2 AG VwGO NRW griff nicht. Nach dieser Vorschrift galt die Abschaffung des Widerspruchsverfahrens zwar nicht für den Erlass oder die Ablehnung der Vornahme von Verwaltungsakten, denen die Bewertung einer Leistung im Rahmen einer berufsbezogenen Prüfung zugrunde liegt. Eine „Bewertung einer Leistung“ im Sinne dieser Vorschrift erfolgt aber nur, wenn die Leistung des Prüflings inhaltlich bewertet wird. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Vorschrift knüpfte an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Überdenkungsverfahren an. Diese Rechtsprechung bezieht sich aber nur auf Fälle, in denen eine inhaltliche Bewertung der Leistung erfolgt und den Prüfern diesbezüglich ein Bewertungsspielraum zusteht, der gerichtlich (partiell) nicht überprüft werden kann. Eben wegen dieser (partiellen) gerichtlichen Nichtüberprüfbarkeit des Bewertungsspielraums der Prüfer ist es geboten, dass die Prüfer ihre eigene Bewertung im Rahmen des Widerspruchs überdenken. Hier geht es aber darum, dass die Leistung des Prüflings infolge der Annahme eines Täuschungsversuches gerade nicht inhaltlich bewertet wurde. Hinsichtlich der Frage, ob ein Täuschungsversuch vorliegt oder nicht, steht dem beklagten Land aber kein Bewertungsspielraum oder ähnliches zu. Vielmehr ist die behördliche Annahme eines Täuschungsversuches voll gerichtlich überprüfbar.
Zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift vgl. LT-Drucks. 14/4199, S. 8. Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts siehe BVerfG, Beschluss vom 17.4.1991 - 1 BvR 419/81 und 213/83 -, BVerfGE 84, 34 (45 ff.). Zur vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit der Annahme eines Täuschungsversuches vgl. OVG NRW, Urteil vom 30.8.1985 - 15 A 706/82 -, NVwZ 1986, 851.
Die Klage war jedoch gem. § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO gleichwohl fristgerecht, da die Rechtsbehelfsbelehrung des Bescheids vom 2. Oktober 2009 unrichtig erteilt worden war. Nach der Rechtsbehelfsbelehrung konnte gegen den Bescheid Widerspruch erhoben werden. Dies war jedoch falsch, da die Möglichkeit zur Erhebung eines Widerspruches durch § 6 Abs. 1 AG VwGO abgeschafft worden war.
Auch besteht das Rechtsschutzbedürfnis bezüglich einer Klage gegen den Bescheid der Beklagten vom 2. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. November 2009 fort. Zwar hat die Klägerin bereits vor Klageerhebung die Fachkundeprüfung für Fahrlehrer für die Klasse BE bestanden. Gleichwohl hat sich der Bescheid der Beklagten vom 2. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. November 2009 nicht erledigt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird bei berufseröffnenden wissenschaftlich-fachlichen Prüfungen der negative Prüfungsbescheid über die Erstprüfung nicht mit der bestandenen Wiederholungsprüfung hinfällig. Denn mit dem negativen Prüfungsbescheid über die Erstprüfung ist grundsätzlich der „Makel des Durchgefallenseins“ verbunden, der ein generelles Hemmnis für das berufliche Fortkommen darstellen kann. Damit liegt das Rechtsschutzbedürfnis für den Angriff auf eine solche negative Prüfungsentscheidung bereits dann vor, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass die Prüfungsentscheidung, wenn sie bestehen bleibt, sich ungünstig auf das berufliche Fortkommen auswirkt. Es kann insoweit offen bleiben, ob diese Grundsätze auch für Fahrlehrerprüfungen gelten, da diese nicht nach wissenschaftlichen Kriterien abgenommen werden.
Zur Rechtsprechung des BVerwG vgl. Urteile vom 12.4.1991 - 7 C 36.90 -, BVerwGE 88, 111 (112 ff.), und vom 21.10.1993 - 6 C 12.92 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 320. Zu Prüfungen, die nicht nach wissenschaftlichen Kriterien abgenommen werden vgl. BayVGH, Urteil vom 28.11.2006 - 21 B 04.3400 -, BayVBl 2007, 761 (762).
Denn dem negativen Prüfungsbescheid (in Verbindung mit dem dazu übersandten Protokoll) haftet hier nicht nur der „Makel des Durchgefallenseins“ an, vielmehr ergibt sich aus dem Prüfungsprotokoll auch, dass die Klägerin die Fachkundeprüfung infolge einer Täuschungshandlung nicht bestanden hat. Gerade bezüglich dieses Umstandes lässt sich nicht ausschließen, dass die Prüfungsentscheidung sich ungünstig auf das berufliche Fortkommen der Klägerin auswirkt.
Die Berufung ist allerdings deshalb begründet, weil der Bescheid der Beklagten vom 2. Oktober 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. November 2009 rechtmäßig ist, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Grundlage für den Bescheid sind § 11 Satz 1 und 2 FahrlPrüfO a.F. Danach kann der Prüfungsausschuss den Bewerber, der eine Täuschungshandlung begeht, von der Prüfung ausschließen. Nach § 11 Satz 3 FahrlPrüfO a.F. gilt die Prüfung dann als nicht bestanden. Eine „Täuschungshandlung“ liegt vor, wenn der Prüfling eine eigenständige und reguläre Prüfungsleistung vorspiegelt, bei deren Erbringung er sich in Wahrheit unerlaubter Hilfe bedient hat.
Vgl. Haase, in: Johlen/Oerder, Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2012, § 16 Rn. 146.
Die Klägerin hat hier eine solche Täuschungshandlung begangen. Die richterliche Überzeugung des Vorliegens einer Täuschungshandlung - vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO - kann auch nach den herkömmlichen Grundsätzen (ohne die Bemühung des Anscheinsbeweises) gewonnen werden.
Vgl. z.B. HessVGH, Urteil vom 16.2.1989 - 6 UE 1654/87 -, juris, Rn. 21 ff.; Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 4. Aufl. 1987, Rn. 480.
Hier hat der Senat auf Grund der festgestellten Tatsachen die Überzeugung gewonnen, dass die Klägerin in ihrer Klausur die Erbringung einer eigenständigen und regulären Prüfungsleistung nur vorgespiegelt hat und sich in Wahrheit bei deren Erbringung unerlaubter Hilfe bedient hat. In der Klausur hat die Klägerin nämlich die nach ihren ‑ insoweit glaubhaften ‑ Angaben von ihr und G. vorab gefertigten Aufzeichnungen zur Fertigung der Klausur genutzt.
Dies ergibt sich daraus, dass die vorab gefertigten Unterlagen nahezu identisch mit der Bearbeitung von drei der vier gestellten Klausurthemen durch die Klägerin sind. Hinsichtlich des Themas 1 (Halten und Parken) sind die Aufzeichnungen und die Klausur im Aufbau fast vollständig und im Wortlaut in weiten Passagen nahezu identisch, hinsichtlich des Themas 2 (Alkohol, Drogen und Medikamente im Straßenverkehr) sind die Aufzeichnungen und die Klausur im Aufbau vollständig und im Wortlaut ebenfalls in weiten Passagen nahezu identisch, hinsichtlich des Themas 3 (Aufbau und Wirkungsweise einer Scheibenbremse) sind die Aufzeichnungen im Aufbau und in fast allen Passagen im Wortlaut nahezu identisch. Die Identität geht dabei so weit, dass sich Fehler aus den gefertigten Aufzeichnungen in der Klausur wiederfinden (Thema 3: „Um dies entgegenzuwirken, werden bei diesen KFZ...Hierbei wird jedoch ein Bremskraftregler oder ein Bremskraftminderer versehen....“).
„Durchbrochen“ wird diese Identität zum einen hinsichtlich des vierten, pädagogisch orientierten Themas, zu dem sich in den zu den Akten gereichten Aufzeichnungen keine der Prüfungsfrage entsprechende Vorlage findet. Im Gegensatz zur vorgefertigten Aufzeichnung enthält weiter das Klausurthema 1 neben den mit der Aufzeichnung identischen Unterthemen Parkuhren, Parkscheinautomaten und Zonenhalteverbot zusätzlich das Unterthema "Verkehrszeichen 315", also das Zeichen für Parken auf Gehwegen. Während die drei ersten Unterthemen in der Klausur im Fließtext mit praktisch identischem Wortlaut wie in der Aufzeichnung geschrieben werden, wird allein das Unterthema "Verkehrszeichen 315", zu dem sich in der Ausarbeitung nichts befindet, stichwortartig in vier Anstrichen bearbeitet. Im Gegensatz zu den anderen Themen befindet sich hier noch eine nachträglich mit Sternchen gekennzeichnete Einfügung, woraus ersichtlich wird, dass die Klägerin hier keinen ihr vorliegenden Text abgeschrieben, sondern einen eigenständigen Text konzipiert und später ergänzt hat. Darüber hinaus fällt auf, dass die Klägerin Schwierigkeiten bei der Einordnung des nicht in den Aufzeichnungen behandelten Unterthemas "Verkehrszeichen 315" hatte: Die Aufgabenstellung strukturiert die vier Unterthemen mit den Buchstaben a bis d. So bezeichnet sie die Klägerin auch in der Klausur. Jedoch platziert sie das Unterthema d "Verkehrszeichen 315" unmotiviert nach dem Fließtext zum Unterthema b "Parkscheinautomat". Danach geht der Fließtext weiter wie in der Aufzeichnung mit Besonderheiten beim Parken an Parkuhren und Parkscheinautomaten. Daran schließt sich die mit den Aufzeichnungen im Wesentlichen identische Bearbeitung des Unterthemas c "Zonenhalteverbot" an. Aus diesen Umständen ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts, dass die Klägerin beim Fertigen der Klausur die Aufzeichnungen vor sich hatte und abschrieb, wobei sie für das nicht in den Aufzeichnungen enthaltene Unterthema d eine passende Stelle zur Einfügung einer stichwortartigen und hier allein eigenständigen Bearbeitung suchte.
Weiter erhärtet sich die Tatsache des Abschreibens in der Klausur von der Aufzeichnung durch die Abweichungen von Klausurtext und Aufzeichnung. Der Klägerin war aus ihrer gemeinsamen Vorbereitung der Täuschung mit G. bekannt, dass auch dieser die Aufzeichnung abschreiben, also eine fast identische Klausur abgeben werde. Das bestätigt sich bei Durchsicht der Klausuren G. , der noch bedenkenloser als die Klägerin die Aufzeichnung wortwörtlich abgeschrieben hat. Die Klägerin wollte die auffällige Übereinstimmung ihrer Klausur mit der G. vermeiden und hat daher beim Abschreiben ‑ teils sofort beim Abschreiben, teils nachträglich durch Tintenentferner und Überschreiben mit farbintensiverem Kugelschreiber, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat -, eigenständige Formulierungen gewählt, die allerdings gelegentlich misslungen sind, weil sie den grammatisch richtigen Anschluss an den Aufzeichnungstext nicht gefunden hat.
Zur Beweisbedeutung von „Umarbeitungen“ einer Textvorlage für eine Täuschungshandlung vgl. Gärditz, WissR 46 (2013), 3 (25).
So heißt es in der Aufzeichnung zum Thema 1: "Der knappe Parkraum soll auf möglichst viele Fahrer verteilt werden." Die Klausur der Klägerin lautet: "Der wenigen Parkmöglichkeiten sollen auf möglichst viele Fahrer verteilt werden." Dabei ist der Text "wenigen Parkmöglichkeiten" mit farbintensivem Stift geschrieben. Das Wort "sollen" besteht aus dem farbschwachen Bestandteil "soll", an das farbintensiv ein "en" angehängt wurde. Die Klägerin hat also den Text der Aufzeichnung abgeschrieben und sodann zur Verschleierung einzelne Textpassagen verändert, ohne zu bemerken, dass der nunmehr falsche Artikel "der" statt richtig "die" stehengeblieben ist. Selbst wenn die Einlassung der Klägerin, sie habe den Text auswendig gelernt, glaubhaft wäre, könnte dies die vorgenannten Täuschungsmerkmale nicht erklären.
Weiter heißt es zu dem genannten Thema im Aufzeichnungstext: "schließt aber längeres Warten auf eine Person nicht ein". In der Klausur heißt es: "schließt aber längeres Warten auf einen Mensch nicht mit ein", wobei nur das "n" in "einen" und das Wort "Mensch" farbintensiv sind und zwischen den beiden Worten von dem nicht vollständig entfernten Text noch "Pe" erkennbar ist. Hier hat die Klägerin also den ursprünglichen Text abgeschrieben und nachträglich aus "eine Person" "einen Mensch" gemacht.
Ein weiteres Beispiel für missglückte Textänderungen ist eine erste Passage zum Thema 2. In der Aufzeichnung zum Thema heißt es: "Die Wahrnehmung über Sinnesorgane (hier vor allem die Augen) lässt nach beziehungsweise funktioniert nicht in gewohnter Weise." Im Klausurtext heißt es: "Bei Betroffenen leidet die Wahrnehmung der Sinnesorgane (hier vor allem die Augen) lässt nach bzw. wird schlechter." Hier hat die Klägerin offensichtlich versucht, den Text schon beim Abschreiben zu verändern, jedoch nicht bemerkt, dass grammatisch nunmehr fehlerhafte Teile der Aufzeichnung stehen blieben. Darüber hinaus ist auch an dieser Stelle mit Tintenentferner operiert worden. Zum nächten Satz besteht eine mehrzentimetrige Lücke, dessen ursprünglicher Text nicht ganz entfernt wurde. Lesbar ist noch der Text der Aufzeichnung "in gewohnter Weise". Offensichtlich hat die Klägerin also den Aufzeichnungstext "bzw. funktioniert nicht" von vorneherein verändert in "bzw. wird schlechter", jedoch dann weiter abgeschrieben aus der Aufzeichnung "in gewohnter Weise", sodann bemerkt, dass diese adverbiale Umschreibung nur zu " funktioniert nicht " passt und sie deshalb mit Tintenentferner unvollständig entfernt.
Zum Thema 2 heißt es in der Aufzeichnung weiter: "Die Risikobereitschaft nimmt zu, die Fähigkeit zur Einschätzung von komplexen Verkehrssituationen nimmt ab." Im Klausurtext heißt es: "Die Risikobereitschaft nimmt zu und die Fähigkeit von anstrengenden Verkehrssituationen können nicht mehr eingeschätzt werden." Das Wort "anstrengenden" ist farbintensiv geschrieben. Offensichtlich hat die Klägerin also beim Abschreiben die substantivische Formulierung "Einschätzung" in Verbform zu fassen versucht und dabei übersehen, dass das frühere Subjekt "die Fähigkeit" damit sinnlos wird. Außerdem hat sie das Wort "komplexen" zu "anstrengenden" nachträglich verändert.
Weiter sind an einer Vielzahl von Stellen durch farbintensiven Stift vom Aufzeichnungstext abweichende Formulierungen eingefügt worden, so z.B. beim Thema 1 statt "Straßenraum" "Verkehrsfläche", statt "zu viele Autos" "so viele Fahrzeuge", wobei nur die Worte "so" und "Fahrzeuge" farbintensiv sind. Statt im Aufzeichnungstest "Ich gehe nun im einzelnen" heißt es in der Klausur "Ich werde jetzt im einzelnen", wobei nur die Worte "werde jetzt" farbintensiv sind. Statt wie in der Aufzeichnung "beschränkt" heißt es in der Klausur "begrenzt", wobei nur der Wortteil "grenzt" farbintensiv ist.
Soweit die Klägerin versucht hat die Übereinstimmungen damit zu rechtfertigen, dass sie alle Prüfungsaufgaben (in weiten Teilen) auswendig gelernt habe bzw. dass sie zwar nicht alle, aber doch einige der Ausarbeitungen auswendig gelernt habe, ist der Senat ist davon überzeugt, dass die Klägerin lügt. Ihr Vorbringen ist unglaubhaft. Das ergibt sich schon daraus, dass es - auch und gerade aus der Sicht eines Prüflings - sinnlos ist, weite Teile eines eng befüllten DIN-A4- Ordners auswendig zu lernen. Insoweit reicht es vollkommen aus, sich die richtige Lösung für die jeweilige Fragestellung zu merken um diese dann in der Klausur in eigenen Worten zu reproduzieren. Es ist lebensfremd, dass sich ein Prüfling dieser arbeitsökonomischen Betrachtung verschließt. Gewiss kann es im Einzelfall sinnvoll sein, Teile der Lösungen von Prüfungsaufgaben (z.B. bestimmte Definitionen) auswendig zu lernen. Es hat aber keinen Sinn, ganze Textpassagen und sogar sprachliche Fehler auswendig zu lernen. Aber selbst wenn man ‑ was weder ersichtlich noch vorgetragen ist ‑ unterstellte, dass die Klägerin eine Gedächtnisakrobatin der Art wäre, dass es ihr in den Schoß fällt, Texte auswendig zu lernen, statt ihren Sinn zu begreifen und ihn dann wiederzugeben, ist nicht glaubhaft, dass neben ihr auch G. , mit dem zusammen sie die Aufzeichnungen gelernt hat, ein ebensolcher Gedächtnisakrobat ist. Diese Übereinstimmung ist vielmehr nur dadurch erklärlich, dass sich beide Prüflinge einer einheitlichen Täuschungsmethode bedient haben. Das beweisen auch die dargestellten nachträglichen Textänderungen mittels Tintenentferners und farbintensiven Stifts, die allein dadurch erklärbar sind, dass die Klägerin in Kenntnis dessen, dass G. dieselbe Täuschungsmethode anwenden würde, versucht hat, eine wortgleiche Klausur mit der G1. zu vermeiden.
Der Klägerin kann auch deshalb nicht geglaubt werden, weil sie ihr Vorbringen im Laufe des Verfahrens verändert hat. So wurde auf Seite 3 f. des Schriftsatzes vom 3. Dezember 2009 behauptet, dass sie die gefertigten Aufzeichnungen in weiten Teilen auswendig gelernt habe. Nachdem das beklagte Land darauf aufmerksam gemacht hat, dass dieses Vorbringen unglaubhaft sei, wurde dann im Schriftsatz vom 5. Februar 2010 auf Seite 2 vorgetragen, dass die Klägerin nur insgesamt zwölf der Ausarbeitungen nahezu auswendig gelernt habe, bei denen sie sich habe vorstellen können, dass sie als Prüfungsaufgaben gestellt werden könnten. Es ist nicht ernsthaft vorstellbar, dass die Klägerin das Glück gehabt haben soll, dass nicht nur eine, sondern sogar drei der ‑ angeblich ‑ wenigen auswendig gelernten Prüfungsaufgaben in der Prüfung abgefragt wurden. Das beklagte Land hat insoweit nachvollziehbar vorgetragen, dass es bei der Auswahl der Prüfungsaufgaben kein System gebe. Das Bild wird dadurch abgerundet, dass die Klägerin schon am 24. September 2009 ‑ wie G. ‑ nicht mehr in der Lage gewesen ist, die von ihr angeblich auswendig gelernten Prüfungsinhalte wiederzugeben.
Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Klägerin die Aufzeichnungen zu den drei genannten Themen während der Klausur ‑ physisch, elektronisch oder akustisch ‑ zugänglich waren und sie diese mit den oben genannten Modifikationen abgeschrieben hat.
Dass die Ermessensausübung nach § 11 Satz 1 und 2 FahrlPrüfO a.F. fehlerhaft war, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Nicht zu beanstanden ist, dass sowohl der schriftliche wie auch der mündliche Teil der Fachkundeprüfung für nicht bestanden erklärt worden ist, obschon für den mündlichen Teil der Prüfung keine Täuschungshandlung festgestellt wurde. § 11 Satz 2 FahrlPrüfO a.F. sieht als Rechtsfolge der Feststellung einer Täuschungshandlung vor, dass der Prüfling endgültig von der Prüfung ausgeschlossen werden kann, die dann nach Satz 3 der Vorschrift als nicht bestanden gilt. Die Fachkundeprüfung besteht zwar aus einem schriftlichen und einem mündlichen Teil, gleichwohl handelt es sich aber um eine einheitliche Fachkundeprüfung (§§ 14 Abs. 1, 16 FahrlPrüfO a.F.).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 Abs. 1, 16 FahrlPrüfO
§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung
§ 68 VwGO
§ 167 VwGO
§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 2 Nr. 2 AG VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 AG VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 11 Satz 1 und 2 FahrlPrüfO
§ 11 Satz 3 FahrlPrüfO
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 11 Satz 2 FahrlPrüfO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 11 der Prüfungsordnung
§ 6 Abs. 1 des Ausführungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 84, 34
NVwZ 1986, 851
BVerwGE 88, 111
BayVBl 2007, 761
1 BvR 419/81
15 A 706/82
7 C 36.90
6 C 12.92
21 B 04.34
6 UE 1654/87