Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-26, Aktenzeichen 6 A 1676/08
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2010:0526.6A1676.08.0A

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Januar 2008 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beklagten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit eines Vermittlungs- und Nachweisverbots.
Der Kläger ist als selbständiger Anlageberater und Unternehmensberater tätig. In diesem Zusammenhang stand bzw. steht er unter anderem in Geschäftsbeziehungen zu dem amerikanischen Unternehmen X (im Folgenden: Y).
Mit Bescheid vom 10. Dezember 2004 untersagte die Beklagte dem Kläger gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG, die Anlagevermittlung gewerbsmäßig dadurch zu erbringen, dass er Beteiligungen an der Y vertreibe oder in sonstiger Weise Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten vermittele oder nachweise (Nr. I. 1.). Zudem gab die Beklagte dem Kläger auf, den mit der BCl geschlossen Vertriebsvertrag zu kündigen (I. 2.). Für den Fall der Nichtbefolgung der Untersagungsverfügung und des Kündigungsverlangens drohte die Behörde unter II. ein Zwangsgeld i. H. v. jeweils 50.000,- Euro an und setzte unter III. für den Bescheid eine Gebühr i. H. v. 1.000 Euro fest. Des Weiteren forderte die Beklagte den Kläger auf, entsprechende Nachweise zu erbringen (IV.) und drohte auch insoweit ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 50.000 Euro an (V.). Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Kläger erbringe gewerbsmäßig die Dienstleistung der Anlagevermittlung, ohne die hierfür erforderliche Genehmigung zu besitzen. Der Vertrieb des Geldanlageprodukts "Beteiligung an der Y" stelle eine Finanzdienstleistung dar, die der Genehmigung bedürfe. Für diese Leistungen habe der Kläger zudem Provisionszahlungen erhalten. Die Geschäfte des Klägers mit der Vermittlung von Y-Anlagen seien auch nicht, wie von ihm behauptet, im Jahr 2004 eingestellt worden. Die nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG gegebene Möglichkeit des Einschreitens sei geprüft und für verhältnismäßig befunden worden. Hinsichtlich der Zwangsmittelandrohungen ordnete die Beklagte die sofortige Vollziehung an und setzte, nachdem der Kläger den Aufforderungen nicht nachgekommen war, am 19. Mai 2005 ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000 Euro fest. Hiergegen beantragte der Kläger bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Eilrechtsschutz, den das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 22. Juni 2006 (Az. 1 G 1770/05) ablehnte. Die Beschwerde wies der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 15. Dezember 2006 zurück (Az. 6 TG 1591/06).
Nach dem Widerspruch des Klägers vom 22. Dezember 2004 erließ die Beklagte am 25. Juli 2006 einen Widerspruchsbescheid, mit dem sie den Widerspruch zurückwies und eine Gebühr in Höhe von 500 Euro festsetzte. Zur Begründung wiederholte und vertiefte die Beklagte die Ausführungen in dem Ausgangsbescheid.
Der Kläger erhob am 24. August 2006 bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Anfechtungsklage gegen die Bescheide der Beklagten und stellte am 27. Dezember 2006 einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage. Dem Antrag gab das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main unter Hinweis auf die Entscheidungen des erkennenden Senats in den Verfahren 6 TG 2789/05 und 6 TG 985/05 mit Beschluss vom 23. Mai 2007 bezüglich der Zwangsmittel statt (Az. 1 G 5857/06).
Mit Aufhebungsbescheid vom 7. November 2007 widerrief die Beklagte den Bescheid vom 10. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2006 und die Kostenentscheidung sowie die Gebührenfestsetzung in dem Widerspruchsbescheid. Zur Begründung führte sie aus, die Rechtsgrundlage für den Untersagungsbescheid sei ab dem 1. November 2007 entfallen, da nach dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz - FRUG -) § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG dahingehend geändert worden sei, dass die bloße Nachweistätigkeit in Bezug auf Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten keine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung mehr darstelle.
Der Kläger stellte daraufhin die erhobene Klage mit dem Ziel um, festzustellen, dass die Bescheide bis zur Aufhebung rechtswidrig gewesen seien und erklärte im Übrigen den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Zur Begründung der Klage führte der Kläger aus, ihm stehe ein Feststellungsinteresse zur Seite, da die Beklagte seit ihrer Bekanntmachung vom 2. Februar 2005 in der Öffentlichkeit Dritten gegenüber behaupte, der Kläger habe strafbare Handlungen gemäß § 54 KWG begangen. Der Ausgangsbescheid sei ab seinem Erlass rechtswidrig gewesen, weil der Kläger zu keiner Zeit die ihm vorgeworfenen Finanzdienstleistungen erbracht habe. Der Verwaltungsakt sei aber auch deshalb rechtswidrig, weil die Erstreckung des Begriffs der Anlagevermittlung auf den Nachweis von Geschäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten zu keiner Zeit von der maßgeblichen Richtlinie gedeckt gewesen sei.
Der Kläger beantragte,
festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 10. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2006 ab Erlass bis zum 31. Oktober 2007 rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte schloss sich der Erledigungserklärung an und beantragte im Übrigen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte führte hierzu aus, der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei bereits unzulässig, weil dem Kläger kein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung zustehe. Wiederholungsgefahr bestehe schon deshalb nicht, weil der von der Beklagten ursprünglich geltend gemachte Erlaubnistatbestand aus dem Katalog der erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungen gestrichen worden sei. Auch ein Amtshaftungsanspruch scheitere jedenfalls daran, dass die Beklagte kein Verschulden treffe. Dem Kläger stehe schließlich auch kein Rehabilitationsinteresse zur Seite. Denn mit dem Erlass einer Untersagungsverfügung mache die Beklagte keine Angaben darüber, ob sich der Adressat einer Straftat gemäß § 54 KWG schuldig gemacht habe. Die Beklagte habe auch gegenüber Dritten nicht behauptet, der Kläger habe strafbare Handlungen nach dieser Vorschrift begangen. Im Übrigen sei die Feststellungsklage auch unbegründet, da die angegriffenen Bescheide bis zur Änderung des Gesetzes rechtmäßig gewesen seien.
Mit Urteil vom 21. Januar 2008 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Im Übrigen hat es die Klage mit der Begründung abgewiesen, die nach Widerruf der ursprünglich streitbefangenen Bescheide durch die Beklagte statthafte (Fortsetzungs-) Feststellungsklage sei unzulässig, da dem Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Allein aus den ergangenen Bescheiden heraus sei der Kläger nicht in seiner Reputation betroffen und eine das Persönlichkeitsrecht des Klägers beeinträchtigende Feststellung sei von der Beklagten nicht getroffen worden.
Mit Beschluss vom 4. August 2008 hat der erkennende Senat auf Antrag des Klägers hin die Berufung zugelassen (Az. 6 A 431/08.Z).
Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor, die Feststellungsklage sei zulässig, da er ein erhebliches Rehabilitationsinteresse an der begehrten Feststellung habe. Die Beklagte habe durch ihre Publikationen dafür gesorgt, dass in einschlägigen Informationsmedien Warnungen vor seinen Geschäften erschienen seien. Die Klage sei auch begründet. Er habe in der Vergangenheit lediglich Beratungsleistungen, aber keine Finanzdienstleistungen erbracht und dies gegenüber der Beklagten auch nicht eingeräumt. Entsprechende Nachweise habe die Beklagte nicht erbracht und es insbesondere auch unterlassen, Anleger als Zeugen für ein entsprechendes Geschäftsverhalten zu benennen. Die Sachverhaltsermittlung durch die Behörde sei im Übrigen unvollständig. Die von der Beklagten vorgetragenen Anhaltspunkte für das behauptete Tätig werden als Makler seien zudem maximal geeignet, Auskunftsersuchen der Aufsichtsbehörde gemäß § 44c KWG zu rechtfertigen, jedoch keinesfalls die ergangene Untersagungsverfügung nach § 37 KWG zu begründen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils vom 21. Januar 2008 festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 10. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagen vom 25. Juli 2006 seit seinem Erlass bis zum 31. Oktober 2007 rechtswidrig gewesen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Klage abzuweisen, soweit das Verfahren nicht durch das erstinstanzliche Urteil vom 21. Januar 2008 eingestellt worden ist.
Sie trägt vor, die Y, für die der Kläger in der Vergangenheit tätig geworden oder für deren Finanzprodukte er geworben und Anleger vermittelt habe, sei (zwar) ein weitgehend unbekanntes Unternehmen. Der Kläger habe aber in nicht unerheblichem Umfang Nachweistätigkeiten für die Y erbracht, was durch die entsprechenden - früheren - Erklärungen des Klägers bzw. seines Bevollmächtigten belegt sei. Die Trennung von den Geschäftsbeziehungen zur Y, insbesondere der Verkauf des Kundenstamms, sei nur behauptet und nicht nachgewiesen worden. Der Kläger sei weiterhin als Vermittler tätig gewesen und habe dafür Honorar erzielt. Dieser Sachverhalt werde durch den Beschluss des Hess. VGH vom 15. Dezember 2006 - 6 TG 1591/06 - bestätigt. Zur rechtlichen Bewertung führt die Beklagte aus, die Rechtsprechung des Hess. VGH zur Anwendbarkeit des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG a.F., die Grundlage der Beschlüsse vom 6. Januar 2006 (Az. 6 TG 985/05) und vom 3. März 2006 (Az. 6 TG 2789/05) gewesen sei, sei aus mehreren Punkten heraus unzutreffend. Der deutsche Gesetzgeber sei zunächst nicht über die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hinausgegangen, wie der Blick auf den 13. Erwägungsgrund zeige. Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21. November 2002 (C-356/00), auf das sich die Beschlüsse bezögen, sei auch unzutreffend herangezogen worden, da es sich auf einen anderen, dem vorliegenden nicht vergleichbaren Sachverhalt bezogen habe. Dort sei eine unklare nationale Regelung streitgegenständlich gewesen. Zweifelhaft sei aber im vorliegenden Verfahren allein die die Auslegung der Richtlinie, nicht die zwischenzeitlich aufgehobene nationale Regelung, die eindeutig gewesen sei. Es bestehe keine Verpflichtung des nationalen Gesetzgebers, zulässige Abweichungen von den Mindestvorgaben der Richtlinie im jeweiligen Gesetz kenntlich zu machen. Für eine solche Kenntlichmachung existiere auch keine Notwendigkeit, da es nicht zu Verwirrungen im Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Anwendung der Normen kommen könne. Die angegriffene nationale Vorschrift habe vielmehr in Einklang mit den Begrifflichkeiten der Finanzmarktrichtlinie gestanden. Erst durch die Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG sei der Begriff der Anlageberatung (weiter) eingeschränkt worden. Im Übrigen müsse die nationale Regelung auch dann Anwendung finden, wenn sie der Richtlinie widersprechen würde, denn letztere sei nicht unmittelbar anzuwenden.
Gegenstand der mündlichen Verhandlung sind die Behördenakten der Beklagten und die Akten der Gerichtsverfahren des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main 1 G 1770/05 und 1 G 5857/06 gewesen.

Entscheidungsgründe:
I. Die zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nicht begründet, weil das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat, soweit das Verfahren nicht eingestellt wurde.
1. Die Klage ist zulässig. Sie ist als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft und das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers ist zu bejahen. Bezüglich der Begründung wird in entsprechender Anwendung des § 117 Abs. 5 VwGO auf die Ausführungen in dem Beschluss des Senats vom 4. August 2008 im Verfahren auf Zulassung der Berufung (6 A 431/08.Z) verwiesen.
2. Die Klage ist indes unbegründet. Die angefochtenen und noch in Streit stehenden - später von der Beklagten widerrufenen - Verwaltungsakte vom 10. Dezember 2004 und vom 25. Juli 2006 waren nicht rechtswidrig und verletzten den Kläger daher nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
a) Zutreffend hat die Beklagte als Ermächtigungsgrundlage für die verfügten Auflagen und Maßnahmen § 37 Abs. 1 Satz 1 Gesetz über das Kreditwesen (KWG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776) herangezogen. Gemäß § 37 Satz 1 KWG kann die Beklagte die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung dieser Geschäfte anordnen, wenn ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht oder nach § 3 KWG verbotene Geschäfte betrieben werden. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Beklagten, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Ob ein Finanzdienstleistungsunternehmen betrieben wird, richtet sich nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1a KWG, d.h. maßgeblich danach, ob gewerbsmäßig Finanzdienstleistungen erbracht werden. In § 1 Abs. 1a Satz 2 KWG werden wiederum Finanzdienstleistungen definiert. Hierbei ist auf die Gesetzesfassung abzustellen, die im Zeitpunkt des Ausgangsbescheides (vom 10. Dezember 2004) wie im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides (vom 25. Juli 2006) galt. Die Vorschrift - im Weiteren § 1 Abs. 1a KWG 1998 bezeichnet - lautete im maßgeblichen Zeitraum (bis zum 31. Oktober 2007) wie folgt:
"(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind
1. die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung), … "
Da der Wortlaut des Gesetzes zunächst unverändert blieb, kommt es nicht darauf an, ob der Prüfung der finanzaufsichtsrechtlichen Verfügung aufgrund der regelmäßig auf Dauerwirkung angelegten Bescheide der Beklagten die Rechtslage zugrunde zu legen ist, die im Zeitpunkt einer mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen wäre. Aufgrund der durch die Änderung des Gesetzes eingetretene Erledigung ist im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage vielmehr der Zeitpunkt als maßgeblich anzusehen, in dem das erledigende Ereignis eintrat, nämlich hier mit dem Inkrafttreten der Änderung der Norm durch Artikel 3 Nr. 2 FRUG (BGBl. I S. 1330, 1368: "In Nummer 1 werden die Wörter 'oder deren Nachweis' gestrichen."), dem 1. November 2007.
b) Die mit der Klage angegriffenen Verwaltungsakte sind formell und materiell rechtmäßig. Die Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG lagen im Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Bescheide bis zu deren Aufhebung vor. Der Kläger bedurfte für seine Geschäftstätigkeit einer Erlaubnis nach § 32 KWG, da er im fraglichen Zeitraum Finanzdienstleistungen im Sinne des Kreditwesengesetzes - nämlich Anlagevermittlung in der Form des Nachweises von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 - erbracht hat.
aa) Es begegnet im Ergebnis keinen Bedenken, dass die Beklagte die Tätigkeit des Klägers als auf Finanzinstrumente bezogene Nachweismakelei im Sinne des § 34c Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) der Vorschrift in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 unterworfen hat. Dass mit der Tatbestandalternative "oder deren Nachweis" der Nachweismakler im Sinne der vorgenannten gewerberechtlichen Bestimmung gemeint ist, hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung (BR-Drucks. 963/96, S. 65) ausdrücklich klargestellt (vgl. hierzu bereits Beschluss des Senats vom 18. Juli 2003 - 6 TG 3395/02 -, NJW 2003, 3578, mit weiteren Nachweisen). Die Einbeziehung des Nachweises von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten in den Tatbestand der Anlagevermittlung durch § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 verstößt entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht gegen Europarecht. Zwar ist der Gesetzgeber durch die Aufnahme des Tätigkeitsfeldes des Nachweismaklers über die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen, ABl. L 141, 27 - Wertpapierdienstleistungsrichtlinie -) hinausgegangen. Unter dem Blickwinkel des Europarechts sind gegen diese gesetzgeberische Entscheidung indessen keine rechtlichen Bedenken zu erheben.
bb) Anders als die Beklagte annimmt, beinhaltet die Entscheidung des Gesetzgebers, den Begriff der Anlagevermittlung in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 auf die Tätigkeit des Nachweismaklers zu erstrecken, keine (schlichte) Umsetzung von Gemeinschaftsrecht. Zwar hatte der Gesetzgeber - wie sich aus der Gesetzesbegründung schließen lässt - offenbar die Vorstellung, mit dem Tatbestand der Anlagevermittlung einschließlich des Nachweismaklers die entsprechenden Regelungen der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie über Wertpapierdienstleistungen in der Form der Annahme oder Übermittlung von Aufträgen bezüglich Finanzinstrumenten (vgl. Art. 1 Nr. 1, Anhang Abschnitt A Nr. 1 lit. a der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie) deckungsgleich in das nationale Recht umzusetzen ("Der Tatbestand beruht auf Anhang Abschnitt A Nr. 1 lit. a der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie"). Mit der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ließ sich die Einbeziehung der Tätigkeit des Nachweismaklers in den Tatbestand der Anlagevermittlung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 aber nicht begründen, denn die Richtlinie trifft zu der der Auftragsannahme oder der Auftragsübermittlung vorangehenden, unabhängig vom Vermittlungsvorgang ablaufenden Nachweistätigkeit keine Aussage. Die in Abschnitt A Nr. 1 lit. a der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie enthaltene Definition
"1. a) Annahme und Übermittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente zum Gegenstand haben."
erfasst diesen Tätigkeitsbereich gerade nicht. Die Tätigkeit des Nachweismaklers erschöpft sich gemäß § 652 Abs. 1 BGB in dem "Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags" (Hauptvertrag), wodurch der Kunde in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten. Ist der "Nachweis" durch den Makler erbracht, so muss er keine weiteren (Vermittlungs-)Leistungen erbringen (Roth in Münchener Kommentar zum BGB. 5. Auflage 2009, Rdnr. 96 zu § 256 BGB). Überdies wird der Nachweismakler nicht, wie von der oben wiedergegeben Umschreibung im Anhang der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie vorausgesetzt, für "Rechnung von Anlegern" tätig, denn er steht nicht in einem Vertragsverhältnis zu dem Anleger und erhält - regelmäßig - auch nicht von diesem seine Provision.
Der von der Beklagten zur Untermauerung ihrer Rechtsauffassung angeführte 13. Erwägungsgrund der Richtlinie 93/22/EWG rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dieser Erwägungsgrund mache, so die Beklagte, die Absicht deutlich, die Benennung einer Vertragsabschlussgelegenheit der Annahme und Übermittlung von Anlegeraufträgen im Sinne des Richtlinienanhangs gleichzustellen. Diese Ansicht teilt der Senat nicht. Die Beklagte meint, der Text der Begriffsbestimmung in Anhang Abschnitt A Nr. 1 lit. a der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie sei im Sinne der Erwägungsgründe weitergehend zu interpretieren, so dass der Richtliniengeber auch die Nachweismakelei im Sinne des deutschen Rechts unter Kontrolle und Aufsicht der jeweiligen nationalen Aufsichtsbehörden habe stellen wollen. Diese auch von Stüsser ("Nachweismakelei als erlaubnispflichtige Anlagenvermittlung", ZBB 2006, 298) und Linker ("Europarechtswidrigkeit der Erlaubnispflichtigkeit der Nachweisvermittlung im Finanzdienstleistungsbereich im Lichte der deutschen MiFID-Umsetzung", ZBB 2007, 187) vertretene Ansicht stützt sie darauf, dass die Erwägungsgründe der Richtlinie nicht als unverbindliche Absichtserklärungen anzusehen, sondern als Interpretationshilfe für die folgenden Bestimmungen heranzuziehen seien, um im Rahmen einer teleologischen Auslegung das Ziel der Richtlinie festzustellen (vgl. auch: Bleckmann: "Zu den Auslegungsmethoden des Europäischen Gerichtshofs", NJW 1982, 1177, 1178).
Die von der Beklagten und den genannten Autoren vertretene erweiternde Auslegung der in der Anlage der Richtlinie 93/22/EWG enthaltenen Definition lässt sich indes aus dem 13. Erwägungsgrund der Richtlinie gerade nicht herleiten. Der Wortlaut des Erwägungsgrundes
"Für die Zwecke dieser Richtlinie beinhaltet die Annahme und Übermittlung von Aufträgen auch die Zusammenführung von zwei oder mehreren Anlegern, durch die ein Geschäftsabschluss zwischen diesen Anlegern ermöglicht wird."
ist nicht in dem von der Beklagten gewünschten Sinne zu deuten. Er lässt gerade nicht erkennen, dass damit die Figur des Maklers, der nicht vom Anleger - so im Vergleich die Fassung des Anhangs A Nr. 1 lit. a) der Richtlinie - seine Provision erhält, erfasst werden soll. Der Wortlaut ist nach Ansicht des Senats vielmehr so zu verstehen, dass mit dem oben wiedergegebenen Erwägungsgrund verdeutlicht werden sollte, dass unter die Begriffe der Annahme und Übermittlung auch ein weiteres Geschäftsmodell fallen soll, nämlich das der Zusammenführung einer Personenmehrheit von Anlegern. Damit wäre nicht nur die Zusammenführung von Anlegern mit der Person, die die Finanzinstrumente ausgibt, sondern auch die der Anleger untereinander relevant. Erfasst wird damit nicht nur der (klassische) Anlagevermittler, der Wertpapierfirma und Anleger zusammenführt, sondern auch derjenige, der Geschäfte über Finanzinstrumente unter Anlegern vermittelt. Der Geschäftsabschluss muss hierbei, so die Formulierung des Textes, zwischen den (potentiellen) Anlegern angestrebt sein. Eine Interpretationswirkung des genannten Erwägungsgrunds für die Definition der Finanzdienstleistung in Anhang A Nr. 1 lit. a) der Richtlinie im Sinne der Rechtsauffassung der Beklagten besteht somit nicht. Vielmehr würde die Richtlinie bei der Sichtweise der Beklagten in einer Weise erweiternd ausgelegt, die mit dem eindeutigen Wortlaut der Begriffsbestimmung in Anhang A Nr. 1 lit. a) und mit dem erkennbaren Bestreben des Richtliniengebers, in der Richtlinie 93/22/EWG möglichst exakte und einheitliche Regelungen in den Mitgliedstaaten zu erreichen, nicht vereinbar ist. Des Weiteren widerspricht die Ansicht, der Erwägungsgrund sei als Inhaltsbestimmung der Regelung in Anhang I A Nr. 1 lit. a) der Richtlinie zu verstehen, auch der weiteren Entwicklung des Europarechts und der deutschen Umsetzungspraxis. Die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 - MiFID - enthält nämlich eine Wiederholung des Erwägungsgrundes (dortiger 20.) und hätte bei einer entsprechenden Umsetzung somit dazu führen müssen, dass die Mitgliedstaaten auch die Nachweismakelei unter die Aufsicht der jeweiligen nationalen Aufsichtsbehörden hätten stellen müssen. Zumindest in Deutschland ist jedoch gerade das Gegenteil der Fall, denn durch das FRUG wurde die inkriminierte Fassung des Kreditwesengesetzes gestrichen, ohne dass in der Begründung auf den Sinn der Änderung des Gesetzes eingegangen worden wäre; lediglich bei der Begründung der Änderung des § 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG findet sich der Hinweis: "Durch die Änderung in Nummer 4 wird klargestellt, dass die reine Nachweistätigkeit ohne sonstige Vermittlungstätigkeit oder Anlageberatung nicht erfasst wird" (Regierungsentwurf zum FRUG, BT-Drucks. 16/4028, 56 [zu Buchstabe f, Abs. 3]). Sieht der nationale Gesetzgeber aber in Umsetzung einer europäischen Richtlinie explizit davon ab, eine bestimmte Tätigkeit der Aufsichtspflicht zu unterstellen, kann davon ausgegangen werden, dass er eine Pflicht, die Nachweismakelei zu übernehmen und der Aufsicht zu unterstellen, (nunmehr) nicht erkannt hat.
cc) Die Ausdehnung des Tatbestands der Anlagevermittlung auf die Tätigkeit des Nachweismaklers im nationalen Recht über die Vorgaben der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hinaus ist aus dem Blickwinkel des Europarechts nicht zu beanstanden.
Der Europäische Gerichtshof (jetzt: Gerichtshof der Europäischen Union) hat es in der Entscheidung vom 21. November 2002 (C-356/00, Testa und Lazzeri, WM 2003, 1115 ) als zulässig angesehen, dass der jeweilige Mitgliedstaat weitergehende nationale Regelungen erlässt als die - jeweilige - Richtlinie vorgibt. Er weist unter Randnummer 33 des Urteils darauf hin, dass die Richtlinie (nur) insoweit eine Harmonisierung anstrebe, als dies zur Gewährleistung der gegenseitigen Anerkennung der Zulassungen und der Aufsichtssysteme unbedingt erforderlich und hinreichend sei. Ziel sei es, die Erteilung einer einzigen Zulassung an Unternehmen für die gesamte Gemeinschaft zu ermöglichen unter Gewährleistung der Kontrolle dieser Unternehmen durch den Herkunftsmitgliedstaat. Daher, so der Gerichtshof in den Randnummern 36 und 45, stehe es den Mitgliedstaaten frei, die Bestimmungen der Richtlinie auch auf nicht von der Richtlinie erfasste Tätigkeiten auszudehnen. Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie führt mithin nur eine Teilharmonisierung des Wertpapier- und Finanzdienstleistungsrechts herbei. Sie regelt lediglich Mindeststandards und lässt die Befugnis des nationalen Gesetzgebers unberührt, über die Richtlinie hinausgehende weitergehende Regelungen zu treffen, soweit diese nicht dem Inhalt und dem Schutzzweck der Richtlinie widersprechen und nicht in unzulässiger Weise Grundfreiheiten einschränken (BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2010 - BVerwG 8 C 10.09 -, Jurisdokument, Rdnr. 27, mit weiteren Nachweisen).
Ein Verstoß gegen grundlegende europarechtliche Grundsätze mit der möglichen Folge einer Unanwendbarkeit der Regelung in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 liegt auch nicht darin begründet, dass weder die vorgenannte gesetzliche Bestimmung noch die Gesetzesbegründung Hinweise darauf enthalten, dass der Gesetzgeber mit der Aufnahme des Tätigkeitsfeldes des Nachweismaklers in den Tatbestand der Anlagevermittlung bewusst über die Mindestanforderungen der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie über die Zulassungsbedürftigkeit von Wertpapier- und Finanzdienstleistungen hinausgehen wollte.
Wie bereits erwähnt, lässt die Gesetzesbegründung (BR-Drucks. 963/96, S. 65) keine eindeutigen Rückschlüsse darauf zu, ob der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie 93/22/EWG die Bestimmung des Inhalts der Finanzdienstleistung im Anhang Abschnitt A Nr. 1a der Richtlinie der Rechtsauffassung der Beklagten entsprechend weit interpretiert hat und folglich von der Vorstellung ausgegangen ist, mit der Aufnahme der Tätigkeit des Nachweismaklers lediglich Vorgaben der Richtlinie umzusetzen, oder ob er bewusst über die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben hinausgehen wollte. Da die Begründung des Gesetzes vom 22. Oktober 1997 die Absicht zur Abweichung von der Vorgabe der Richtlinie nicht erwähnt, sondern lediglich auf die Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie verweist, steht zu vermuten, dass der Gesetzgeber lediglich Gemeinschaftsrecht umsetzen und keine über die Anforderungen der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie hinausgehende autonome Entscheidung treffen wollte. Auch in diesem Fall würde § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 aber nicht gegen Europarecht verstoßen.
Der Senat hält nicht mehr daran fest, dass die durch den deutschen Gesetzgeber in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 vorgenommene Erweiterung des Kreises von Tätigkeiten, die unter die Definition der Finanzdienstleistung fallen sollen, deshalb gegen europäisches Recht verstößt und damit unanwendbar bleibt, weil sie nicht ausdrücklich als über die Gemeinschaftsregelung hinausgehend kenntlich gemacht worden ist.
Die im Rahmen von Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (Beschluss vom 6. Januar 2006 - 6 TG 985/05 -, ESVGH 56, 140 = ZBB 2006, 296 ; Beschluss vom 3. März 2006 - 6 TG 2789/05 -, ZBB 2006, 297) noch angenommene Wahrscheinlichkeit einer Unvereinbarkeit hat sich für den im vorliegenden Verfahren zur Entscheidung stehenden Sachverhalt nicht bestätigt. Die in dem Beschluss des Senats vom 6. Januar 2006 erörterte Pflicht zur Kenntlichmachung von Regelungen, die über die Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien in das nationale Recht hinausgehen, wird zwar im Grundsatz von der erwähnten Entscheidung des EuGH vom 21. November 2002 (C-356/00) gefordert. Die von dem EuGH in der vorgenannten Entscheidung aufgestellten Grundsätze haben für die hier in Frage stehende Rechtsproblematik indessen keine Bedeutung.
Der EuGH hat in der Begründung seines Urteils vom 21. November 2002 ausgeführt, es stehe einem Herkunftsmitgliedstaat grundsätzlich frei, die Bestimmungen der Richtlinie ganz oder teilweise auf nicht von der Richtlinie erfasste Tätigkeiten auszudehnen, was insbesondere für die Zulassungsbedingungen, die aufsichtsrechtlichen Auflagen und die Melde- und Transparenzvorschriften gelte, sofern klar ersichtlich sei, dass derartige Rechtsvorschriften nicht die Umsetzung der Richtlinie darstellten, sondern auf dem autonomen Willen des Gesetzgebers beruhten, und keine Verwirrung hinsichtlich der Anerkennung der für die betreffenden Tätigkeiten und Wirtschaftsteilnehmer erteilten Zulassung in den anderen Mitgliedstaaten hervorgerufen werde (Rdnr. 36 und 45).
Die Forderung nach Kenntlichmachung der beabsichtigten Abweichung von der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie in dem genannten Vorlageverfahren ist vor dem Hintergrund der in Frage stehenden Vorschrift des italienischen Rechts über die Verwaltung einzelner Portefeuilles verständlich, die sich zwar an die entsprechende Definition in Anhang A Nr. 3 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie anlehnte, in wesentlichen Punkten aber von dieser Definition abwich und folglich mangels Äußerung des Gesetzgebers Unklarheiten hervorrief, ob diese Definition tatsächlich kongruent in nationales Recht umgesetzt oder ob eine von der Richtlinie differierende Regelung normiert werden sollte. In dieser Situation oblag es zunächst dem zuständigen italienischen Gericht, darüber zu befinden, ob die Regelung des italienischen Rechts im Licht des Inhalts und der Zweckrichtung der Richtlinie in einer Weise ausgelegt werden konnte, dass sie der Definition in Anhang A Nr. 3 entsprach (vgl. Urteil vom 21. November 2002, Rdnr. 42, 43). Im Falle einer von dem Gericht festgestellten Unvereinbarkeit mit der Richtlinie musste von dem italienischen Gesetzgeber Klarheit geschaffen werden, ob kraft autonomer Entscheidung von der Richtlinie abgewichen werden sollte, denn ohne eine solche ausdrückliche Entscheidung würde sich die Situation einer Rechtsunsicherheit hervorrufenden Divergenz von den im Interesse einer einheitlichen Anwendung in allen Mitgliedstaaten verbindlichen Definitionen der Richtlinie (vgl. Urteil vom 21. November 2002, Rdnr. 35) ergeben.
Eine der Ausgangslage in dem oben genannten Vorlageverfahren vergleichbare Konstellation liegt dem vorliegenden Rechtsstreit nicht zugrunde.
Der Gesetzgeber hatte mit ersten Alternative der Regelung in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 (Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten) die Definition der Dienstleistung über die Annahme und Übermittlung von Aufträgen über Finanzinstrumente für Rechnung von Anlegern in Anhang A Nr. 1 lit. a) der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie vollständig und ohne Modifikationen in deutsches Recht umgesetzt. Der Gesetzgeber hatte insbesondere nicht unter Zurückbleiben hinter den Mindeststandards der Richtlinie Vermittlungsgeschäfte für Rechnung von Anlegern teilweise von der Zulassungspflicht ausgenommen. Dass er eine mit dem Inhalt der Richtlinie deckungsgleich übereinstimmende Vorschrift normieren wollte, geht aus dem ersten Teil der bereits erwähnten Gesetzesbegründung (BR-Drucks. 963/96, S. 65)
"Der Tatbestand beruht auf Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchst. a der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie.
Der Anlagevermittler beschränkt sich auf die Entgegennahme und Vermittlung von Aufträgen von Anlegern."
zweifelsfrei hervor. Es konnte von daher keine Rechtsunsicherheit bestehen, dass der von der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie mit der Definition in Anhang A Nr. 1 lit. a) geregelte Mindeststandard für Vermittlungsgeschäfte über Finanzinstrumente auf Rechnung der Anleger in Deutschland gewahrt ist. Wenn der Gesetzgeber mit der Tätigkeit des Nachweismaklers ein über die in Anhang A Nr. 1 lit. a) umschriebenen Merkmale hinausgehend es weitere Tätigkeit in den Kreis der erlaubnispflichtigen Geschäfte einbezogen hat, hat er hierdurch lediglich - tatsächlich - von seiner Befugnis Gebrauch gemacht, die Zulassungspflicht auf nicht von der Richtlinie erfasste Tätigkeiten auszudehnen. Dass er hierbei womöglich der nach Meinung des Senats unrichtigen Vorstellung gefolgt ist, dass die Tätigkeit des Nachweismaklers von der Definition in Anhang A Nr. 1 lit. a) mit umfasst ist und dass er folglich mit der Aufnahme des Merkmals "oder deren Nachweis" in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 möglicherweise nur Gemeinschaftsrecht umsetzen wollte, ist unschädlich. Ein Rechtsunsicherheit hervorrufender Konflikt mit dem Inhalt der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie konnte hierdurch nicht entstehen. Der Gesetzgeber hat nämlich in an der genannten Stelle der Gesetzesbegründung mit dem (weiteren) Satz
"Erfasst ist die Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne des § 34 c Gewerbeordnung, soweit sie sich auf Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 bezieht."
klargestellt, dass sich das Merkmal "oder deren Nachweis" (ausschließlich) auf die Tätigkeit des Nachweismaklers im Sinne von § 34 c GewO bezieht und hat damit den Anwendungsbereich der Alternative "oder deren Nachweis" eindeutig von den durch Anhang A Nr. 1 lit. a) der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie bzw. den 13. Erwägungsgrund der Richtlinie gemeinschaftsrechtlich verbindlich festgelegten Tätigkeiten abgegrenzt. Ein Bedürfnis nach weiterer Klarstellung durch den Gesetzgeber hinsichtlich der Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie ist von daher nicht zu erkennen.
Hammen ("Erlaubnisfreiheit alternativer Anlageinstrumente, europarechtliches Transparenzgebot und Kapitalverkehrsfreiheit", WM 2008, 1901, 1907) weist darauf hin, dass der EuGH auch in der Entscheidung vom 18. Januar 2007 (C-359/05, Slg. 2007 I-581-610) von den "Anforderungen an die Rechtssicherheit und die Transparenz" im Zusammenspiel der europäischen Richtlinien und der nationalen Regelungen spricht, und folgert daraus einen Verstoß gegen das Transparenzgebot, wenn der nationale Gesetzgeber dem zuwider handelt. Die Verknüpfung der Begriffe "Rechtssicherheit" und "Transparenz" weist indes auf das der Entscheidung C-356/00 zugrunde liegende Verständnis des europäischen Rechts hin. Denn Transparenz in diesem Sinne, also die Kenntlichmachung einer Abweichung von den Vorgaben einer umzusetzenden Richtlinie durch den nationalen Gesetzgeber, hat für sich gesehen - ohne Berücksichtigung der sich hieraus ergebenden Folgen für die Rechtssicherheit - keine europarechtliche Bedeutung. Diese Bedeutung ergibt sich erst dann, wenn aufgrund der fehlenden Transparenz die Rechtssicherheit zumindest beeinträchtigt sein kann. Eine solche Beeinträchtigung ist hier aber gerade nicht zu befürchten.
Auch bei der praktischen Anwendung des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 auf Tätigkeiten, die nach deutschem Rechtsverständnis als Nachweismakelei im Sinne von § 34c GewO zu betrachten sind, konnte eine Unsicherheit über das Erfordernis einer Zulassung für diese Tätigkeit weder für Inländer bei Ausübung dieser Tätigkeit in anderen Mitgliedstaaten noch für Unionsbürger für eine beabsichtigte Geschäftstätigkeit in Deutschland eintreten.
Wurde einer natürlichen Person oder einem Unternehmen, deren/dessen Herkunftsmitgliedstaat (Art. 1 Nr. 6 Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, Art. 4 Nr. 20 MiFID) Deutschland ist und die/das dem Gewerbe der Nachweismakelei nachgeht, die (nationale) Erlaubnis nach § 32 KWG erteilt, ist, wenn der betreffende Inländer diese Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausüben möchte, eine Verwirrung im Sinne der Rechtsprechung des EuGH nicht zu befürchten. Existiert keine vergleichbare - über die Harmonisierung der Richtlinie hinausgehende - Regelung in dem anderen Mitgliedstaat, in dem das Gewerbe ausgeübt werden soll, so entfaltet die erteilte Erlaubnis keine eigenständige Wirkung und die Tätigkeit kann in dem Mitgliedstaat frei ausgeübt werden. Ist die Tätigkeit indes nach dem dort geltenden Recht einer dem (früheren) deutschen Recht gleichartigen oder anders ausgestalteten Zulassungspflicht unterworfen, steht des diesem Mitgliedstaat frei, die deutsche Erlaubnis entweder anzuerkennen oder - weil eine Anerkennungspflicht (Art. 14 Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, Art. 6 Abs. 3 MiFID) nur für die von der Richtlinie erfassten Dienstleistungen besteht (Erwägungsgrund 3 zur Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, vgl. EuGH, Urteil C-356/00, Rdnr. 35) -, von dem betroffenen Inländer eine entsprechende Zulassung zu fordern. Auch im umgekehrten Fall, in dem eine natürliche Person oder ein Unternehmen aus einem anderen Herkunftsmitgliedstaat in Deutschland als Aufnahmemitgliedstaat eine Zweigniederlassung gründen oder hier Dienstleistungen im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs erbringen will, kann es zu keinen Unklarheiten über die Geltung der im Herkunftsmitgliedstaat erteilten Zulassung kommen. Diese erstreckt sich (allein) auf die durch die Richtlinien erfassten Bereiche (vgl. Erwägungsgründe 26 und 27 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, Art. 31 Abs. 1 Satz 3 MiFID), sodass die betreffendenatürliche Person oder das Unternehmen nicht von weitergehenden Anforderungen des nationalen Rechts geschützt ist.
Ist die nationale Regelung in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 mithin europarechtlich nicht zu beanstanden, musste sie die Beklagte bei der Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit anwenden. Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen übergeordnetes nationales Recht, insbesondere gegen verfassungsrechtlich garantierte Grundrechte, bestehen nicht.
dd) Die Bescheide waren des Weiteren insoweit rechtmäßig, als sie den Tatbestand des Betreibens einer erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistung durch den Kläger feststellten, hier das Geschäft der Nachweismakelei.
Wie bereits erwähnt, wird die in § 34c Gewerbeordnung (GewO) in einzelnen Fällen unter Erlaubnisvorbehalt gestellte Nachweismakelei in § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB normiert, wonach für den Fall des Nachweises der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags oder für die Vermittlung eines Vertrags ein Entgelt (Mäklerlohn) vereinbart wird. Es ist für die Qualifizierung des Geschäfts nicht entscheidend, gegen welchen der beiden Vertragspartner der Makler seine Vergütungsansprüche geltend machen kann.
Der Kläger hat nach den in den Behördenunterlagen dokumentierten Unterlagen vor dem Ergehen des Ausgangsbescheides vom 10. Dezember 2004 und auch in der Folgezeit die Tätigkeit des Nachweises von Finanzinstrumenten betrieben. Obwohl die Finanzinstrumente im Konglomerat der Y nicht von dem Kläger, sondern von Dritten verkauft bzw. gehandelt worden sind, steht es zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger selbst Interessenten die Finanzinstrumente nachgewiesen, also die Nachweismakelei nach § 652 Abs. 1 BGB betrieben hat.
Der Senat hält es für seitens der Beklagten ausreichend dargetan, dass der Kläger entsprechende Tätigkeit ausgeübt hat. Dies ergibt sich aufgrund der von der Beklagten aufgeführten Feststellungen, die der Kläger nicht substantiiert widerlegt hat. Der Kläger hat insoweit im Verlauf des Verfahrens zudem unterschiedlich argumentiert. Es ist deshalb festzustellen, dass die Beklagte mit ihrem Ansatz durchdringt, der Kläger habe die Anlagevermittlung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG 1998 durch Nachweis betrieben. Hierzu führt die Beklagte im Ausgangsbescheid aus, der Kläger habe das Geldanlageprodukt "Beteiligung an der Y", ein ausländisches Investmentanteil im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 2 KWG, vertrieben. Ausweislich vorliegender Kontounterlagen seien an den Kläger Provisionszahlungen geleistet worden. Zudem habe der Kläger in dem Schreiben vom 30. November 2004 eine entsprechende Vertriebstätigkeit nicht in Abrede gestellt und ebenso erklärt, er werde die Vermittlungstätigkeit für die Y einstellen. Eine Einstellung der entsprechenden Geschäfte des Klägers sei aber weder nachgewiesen noch anderweitig erkennbar geworden. Die behauptete Einstellung der Geschäfte sei damit nur zum Schein erklärt worden. Da bei dem Kläger auch gewerbsmäßiges Handeln vorliege, sei die Voraussetzung für ein Einschreiten gegeben. Im Widerspruchsbescheid vom 25. Juli 2006 wiederholt die Beklagte bezüglich des Nachweises der Vermittlungstätigkeit des Klägers auf den Seiten 8 bis 10 die Begründung, die Überweisungen des Bevollmächtigten als Zahlungsempfänger der Anleger für die Y an den Kläger lasse allein den Schluss zu, dass es sich um Provisionszahlungen für den Nachweis der Anlagemöglichkeit handele. Seine späteren Erklärungen, die Tätigkeit Anfang des Jahres 2004 endgültig eingestellt zu haben, seien durch eine Vielzahl von Dokumenten widerlegt.
Diese Begründung ist ausreichend belastbar. Entscheidend ist für den Senat, dass der Kläger die Tätigkeit der Nachweismakelei im Wesentlichen zunächst zugestanden hat. So hat er im Schreiben vom 30. November 2004 an die Beklagte (Behördenakte Bd. 2 Bl. 1 f.) eingeräumt, im Zusammenhang mit dem Unternehmen Y die Anlagevermittlung nach § 34c GewO zu betreiben. Und der Bevollmächtigte des Klägers führt im Widerspruchsschreiben vom 22. Dezember 2004 gegen die Verfügung vom 10. Dezember 2004 (Behördenakte Bd. 2 Bl. 27 ff.) aus, der Kläger habe als langjähriger Finanz- und Anlageberater die Werthaltigkeit der stillen Beteiligung an der Y geprüft und in seine Beratungspalette aufgenommen, dem Anleger aus dem Kundenstamm vorgestellt und im Fall des Abschlusses von entsprechenden Verträgen ein Honorar erzielt. Gleichwohl habe der Kläger seine Beratungstätigkeit im Zusammenhang mit der Beteiligung an der Y zwischenzeitlich eingestellt. In der Antragsschrift vom 2. Juni 2005 im Verfahren 1 G 1770/05 (Behördenakte Bd. 3 Bl. 69 ff.) räumt der Kläger noch ein, er stelle die entsprechenden Angebote seinen Kunden vor. Und im Widerspruchsschreiben vom 8. Juni 2005 gegen die Mahnung der Beklagten vom 19. Mai 2005 (Behördenakte Bd. 3 Bl. 79 ff.) führt er aus, er sei dem Auskunfts- und Vorlegungsbegehren der Beklagten nachgekommen, da keine besonderen schriftlichen Korrespondenzen geführt worden seien. Doch habe er, der Kläger, die Y nicht ausschließlich oder besonders im Rahmen seiner Beratungstätigkeit den Kunden präsentiert, vielmehr habe er nur dann und wann die Y im Rahmen der Beratungen vorgestellt, wenn das "Anlegerprofil" des Beratenen dies gerechtfertigt habe.
Andere Angaben macht der Kläger über seinen Bevollmächtigten hingegen erst später. Im gerichtlichen Schriftsatz im Verfahren 1 G 2829/05 vom 2. November 2005 (Behördenakte Bd. 4 Bl. 78 ff.) stellt der Kläger nunmehr die Behauptung auf, er habe nicht erst im Zusammenhang mit der Verfügung der Beklagten vom 10. Dezember 2004, sondern bereits auch schon lange davor "jegliche Anleger bezogene Tätigkeit" im Zusammenhang mit der Y eingestellt. Und im weiteren Schriftsatz vom 22. Dezember 2005 im Verfahren 1 G 1770/05 (Behördenakte Bd. 4 Bl. 162 ff.) konkretisiert der Kläger diese Behauptung dahingehend, er habe Anfang des Jahres 2004 seinen gesamten Kundenstamm verkauft. Details benennt der Kläger jedoch nicht. Andererseits führt er im selben Schriftsatz aus, die von ihm erlangten Honorare seien unabhängig von der Zahl und der Höhe der in Deutschland gezeichneten Beteiligungen erzielt worden. Noch am 22. Juni 2006 (Behördenakte Bd. 7 Bl. 56) räumt der Bevollmächtigte des Klägers ein, dass verschiedene Anleger Beteiligungen gezeichnet haben, woraufhin der Kläger einen jeweiligen Betrag in Höhe von 4,15 % der gezeichneten Beteiligungen erhalten oder einen Anspruch hierauf habe.
Diese in sich nicht stimmigen und wechselnden Erklärungen des Klägers wertet der Senat als Versuch, das früher bestehende oder gegebenenfalls noch praktizierte Geschäftsmodell der Anlagenvermittlung nachträglich in Abrede zu stellen. Der Einwand des Bevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung, der Kläger sei kein Jurist und habe seinen Erklärungen eventuell einen anderen Sinn beigemessen, überzeugt nicht. Zunächst stammen, wie oben dargestellt, einige Erklärungen zum Geschäftsmodell des Klägers von dessen Bevollmächtigten selbst, zum anderen muss beachtet werden, dass der Kläger nach seinen Angaben über eine umfangreiche einschlägige Berufstätigkeit der Anlageberatung verfügt. Es ist zudem wenig glaubhaft, dass der Kläger einmal vorträgt bzw. vortragen lässt, er untersuche das "Anlageprofil" seiner Kunden genau und empfehle ihnen dann spezielle Angebote, zum anderen aber wie in dem genannten Widerspruchsschreiben vom 8. Juni 2005 erklärt, er habe weder genaue Kenntnisse von der Organisationsstruktur der Y, noch seien von ihm detaillierte Vereinbarungen mit diesem Unternehmen geschlossen worden. Angesichts der wiederum eingeräumten Tatsache, dass der Kläger nicht unerhebliche Zahlungen von Y - auf welcher Basis auch immer - erhalten hat, kann ein derartiges Geschäftsverhalten der Empfehlung trotz lückenhafter Kenntnisse des Unternehmens, dessen Produkte empfohlen werden, für einen professionellen Anlageberater nicht glaubhaft erscheinen. Gleiches gilt hinsichtlich der Behauptung des Klägers, es existierten keine (weiteren) schriftlichen Vereinbarungen zwischen ihm und der Y, etwa in Form von Kündigungen oder entsprechenden schriftlichen Erklärungen.
Stützt sich die Aufsichtsbehörde aber bei bzw. nach der Erforschung des Sachverhalts auf die Angaben des Betroffenen, so kann die auf die Tatsachenfeststellung gegründete Entscheidung insoweit nur dann fehlerhaft sein, wenn weitere Erkenntnisse hinzutreten, die die Richtigkeit der Angaben zweifelhaft erscheinen lassen. Solche Tatsachen hat der Kläger in den diversen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren nicht substantiiert vorgetragen oder glaubhaft gemacht. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte trotz entsprechender Aufforderung des Klägers keinen der behaupteten Kunden des Klägers als Zeugen für den Nachweis der Anlagetätigkeit benannt hat. Auch der Senat sieht keine Erfordernis, in eine Beweisaufnahme einzutreten, wenn der Kläger die beanstandete Tätigkeit zunächst in der Sache selbst einräumt und erst später wieder mit dann widersprüchlichen Angaben bestreitet.
ee) Des Weiteren besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die in den angefochtenen Verfügungen enthaltenen Entscheidungen der Beklagte zu I. 1. und 2. wegen fehlerhafter Ermessensausübung fehlerhaft sein könnten. Die Ermessensausübung der Beklagten nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht und die gesetzlichen Grenzen nicht überschritten (§ 114 VwGO).
ff) Auch die weiteren Verfügungen der Beklagten in den angegriffenen Bescheiden sind nicht zu beanstanden. Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in § 17 FinDAG i.V.m. §§ 11, 13 VwVG. Danach kann für jeden Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld in Höhe bis zu 250.000 Euro angedroht werden. Das hier angedrohte Zwangsgeld hält sich innerhalb des der Behörde insoweit zustehenden Ermessensspielraums.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.
Beschluss:
Der Streitwert wird unter Abänderung der Streitwertfestsetzung erster Instanz für beide Rechtszüge auf je 200.000,00 € festgesetzt.
Bezüglich der Begründung wird auf den Beschluss zur vorläufigen Bestimmung des Streitwertes für das Berufungsverfahren vom 8. August 2008 verwiesen. Die Berechtigung des Senats zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung folgt aus § 63 Abs. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs.1 VwGO i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 und § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11, 13 VwVG
§ 54 KWG
§ 44c KWG
§ 37 KWG
§ 32 KWG
§ 3 KWG
§ 256 BGB
§ 34 c Gewerbeordnung
§ 34 c GewO
§ 34c GewO
§ 34c Gewerbeordnung
§ 114 VwGO
§ 167 VwGO
§ 37 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 37 Satz 1 KWG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1a KWG
§ 1 Abs. 1a Satz 2 KWG
§ 34c Abs. 1 Gewerbeordnung
§ 652 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG
§ 652 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 2 KWG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 63 Abs. 3 GKG
§ 152 Abs.1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
Artikel 3 Nr. 2 FRUG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 3578
BB 2006, 298
BB 2007, 187
NJW 1982, 1177, 1178
WM 2003, 1115
BB 2006, 296
BB 2006, 297
WM 2008, 1901, 1907
1 G 1770/05
6 TG 1591/06
6 TG 2789/05
6 TG 985/05
1 G 5857/06
6 A 431/08
6 TG 3395/02
8 C 10.09
1 G 2829/05