Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-02-21, Aktenzeichen 19 L 1852/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:0221.19L1852.10.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, die dem Landrat des S. -T. -Kreises als Kreispolizeibehörde zum Monat Juli 2010 zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor nicht insoweit eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der am 16.12.2010 gestellte und am 25.01.2011 konkretisierte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu untersagen, eine der dem Landrat des S. -T. -Kreises als Kreispolizeibehörde für Juli 2010 zugewiesenen Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
hat Erfolg.
Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen vor.
Dem Antragsteller steht ein Anordnungsgrund zur Seite, weil der Landrat des S. -T. -Kreises als Kreispolizeibehörde (im Folgenden: Landrat) ausweislich des Besetzungsvorgangs beabsichtigt, den Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zu befördern. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die im Beförderungsauswahlverfahren geltend gemachten Rechte des Antragstellers endgültig vereiteln, denn er könnte in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Beförderung des Beigeladenen keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Beförderungsbewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Beförderungsbewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsgrund für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde.
Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die angegriffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen glaubhaft gemacht, weil diese Entscheidung sich nach dem gegenwärtigen Sachstand aufgrund einer dem Anordnungsverfahren gemäßen Prüfung der Sach- und Rechtslage
vgl. zum Prüfungsmaßstab: BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl. 2002, S. 1633; zur Prüfungsdichte im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, wenn mit diesem vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernommen wird und eine endgültige Verletzung der Rechte eines Beteiligten droht und insoweit auch Grundrechtspositionen von Gewicht in Rede stehen: BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 -, NVwZ-RR 2009, 945 = EuGRZ 2009, 653
als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fehlerhaft erweist. Bei erneuter, korrekter Durchführung des Auswahlverfahrens erscheint eine Auswahl des Antragstellers zumindest möglich.
Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Qualifikationsvergleich ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnah erstellten dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Bei der Auswahl unter mehreren nach Maßgabe der aktuellen dienstlichen Beurteilung im Wesentlichen gleich qualifizierten Beförderungsbewerbern ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird,
ständige Rechtsprechung: BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 , vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, DÖD 2003, 2002, vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, IÖD 2004, 38 und vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, IÖD 2011, 14.
Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen als rechtlich fehlerhaft.
Zwar ist der Antragsgegner zutreffend davon ausgegangen, dass der Beigeladene und der Antragsteller aufgrund ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilungen einen Qualifikationsgleichstand aufweisen: Dabei hat der Landrat in rechtlich nicht zu beanstandener Weise für den Beigeladenen die zum 31.07.2008 erstellte und den Zeitraum 01.10.2005 - 31.07.2008 erfassende dienstliche Beurteilung vom 28.10.2008 im Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO (mit dem Gesamturteil "3 Punkte" mit einer Bewertung der Hauptmerkmale "3,4,3") und für den Antragsteller die den Zeitraum 01.08.2008 bis 31.07.2010 abdeckende dienstliche Beurteilung (Anlassbeurteilung) vom 12.11.2010 - ebenfalls im Statusamt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO - (Gesamturteil "3 Punkte" mit einer Bewertung der Hauptmerkmale "4,3,3") zugrunde gelegt. Mit der ihm zum 31.07.2008 erstellten dienstlichen Beurteilung (Regelbeurteilung) vom 28.10.2008 war der Antragsteller erst im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO (mit dem Gesamturteil "5 Punkte") beurteilt worden, so dass der Landrat zulässig Leistung und Befähigung in einer zum 31.07.2010 gefertigten Anlassbeurteilung bewerten konnte, um einen Vergleich des Antragstellers und des Beigeladenen im gleichen Statusamt zu ermöglichen; dass diesem Vergleich Beurteilungen zugrunde lagen, die einen unterschiedlichen Beurteilungszeitraum erfassten, ist unschädlich und dem Beurteilungssystem der Polizei im Lande Nordrhein-Westfalen geschuldet;
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15.07.2010 - 6 B 368/10 - juris und www.nrwe.de und - 6 B 367/10 - (n.v.).
Soweit der Landrat allerdings - ausgehend von einem sich aus dem Gesamturteil und den Hauptmerkmalen der o.g. aktuellen Beurteilungen im selben Statusamt ergebenden Qualifikationsgleichstand - sodann bei einem wertenden Rückgriff auf vorangegangene dienstliche Beurteilungen für den Antragsteller auf die für diesen unter dem 10.07.2006 (im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO für den Zeitraum 01.01.2003 bis 28.02.2006) und für den Beigeladenen auf die für diesen unter dem 07.04.2006 (im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO für den Zeitraum 01.01.2003 bis 30.09.2005) erstellte Regelbeurteilung abstellt, ist dies fehlerhaft und steht zu Lasten des Antragstellers im Widerspruch zum Leistungsgrundsatz.
Zwar stellt eine solche Betrachtung dieser Beurteilungen auf einen nahezu gleichen Beurteilungszeitraum sowie auf den Umstand ab, dass sowohl Antragsteller als auch der Beigeladene seinerzeit in derselben Vergleichsgruppe (Beamtinnen und Beamte der Besoldungsgruppe A 9 BBesO) beurteilt wurden; diesem Aspekt kann aber in der vorliegenden Konstellation keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen.
Einer Betrachtung früherer Beurteilungen kommt im Rahmen eines Leistungsvergleichs als zusätzliche Erkenntnismittel, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Aufschluss geben, Bedeutung zu; sie ermöglichen vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern aufgrund der daraus erkennbarer positiver oder negativer Entwicklungstendenzen bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt;
vgl. die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 19.12.2002 u.a.)-
Daraus folgt, dass es nicht nur auf einen gleichen Beurteilungszeitraum und auf eine identische Vergleichsgruppe ankommt, sondern dass mit dem Rückgriff auf frühere dienstliche Beurteilungen insbesondere die individuelle Entwicklung eines Beamten in den Blick genommen werden muss, so dass hinreichend verlässliche Aussagen über eine Prognose für die Befähigung im Beförderungsamt getroffen werden können.
Davon ausgehend verfehlt das Abstellen auf die dem Antragsteller für den Zeitraum 01.01.2003 bis 28.02.2006 erteilte Beurteilung ihren Zweck für eine aussagekräftige Prognose. Es bleibt nämlich die unter dem 28.10.2008 erstellte dienstliche Beurteilung für den Zeitraum 01.03.2006 bis 31.07.2008 außer Betracht. Diese Beurteilung ist deutlich aktueller und liegt erkennbar näher am Zeitpunkt der vorliegend streitigen Auswahlentscheidung als die vorangegangene zum 28.02.2006 erstellte Leistungsbewertung und vermag daher deutlich verlässlicher Auskunft für eine künftige Bewährung des Antragstellers in den für die Wahrnehmung eines Beförderungsdienstpostens bedeutsamen Eigenschaften von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu geben. Die vom Antragsgegner vorgenommene Bewertung lässt diesen von der Beurteilung vom 28.10.2008 erfassten aktuellen Leistungszeitraum außer Acht; Erkenntnisse aus den vom Antragsgegner zugrundegelegten älteren Beurteilungszeitraum 1.1.2003 bis 28.2.2006 sind allenfalls nachrangig.
Eine solche Einbeziehung dieser aktuelleren Beurteilung des Antragstellers in einen Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen mit der diesem erteilten Beurteilung vom 07.04.2006 berücksichtigt, dass dadurch weder bei dem Antragsteller noch bei dem Beigeladenen die zeitlich rückwärts gewandte Reihenfolge der Beurteilung und deren Würdigung unterbrochen werden. Dabei ist auch von Bedeutung, dass die Beurteilung vom 28.10.2008 für den Antragsteller die letzte Beurteilung im Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO (vor seiner Beförderung) war und diese Konstellation auch für die dienstliche Beurteilung des Beigeladenen vom 07.04.2006 zutrifft. Auch insoweit ist mithin eine Vergleichbarkeit gewährleistet, die eine verlässliche Aussage über die Leistungsentwicklung von Antragsteller und Beigeladenem zulässt.
Dass mit dieser Betrachtungsweise der Umstand, dass einem Leistungsvergleich möglichst gleiche Beurteilungszeiträume und eine möglichst identische Vergleichsgruppe zugrundegelegt werden soll, an Bedeutung verliert, ist im Hinblick auf die im Vordergrund stehende Aktualität der Beurteilungen mit einer zeitlichen Kontinuität der Beurteilungszeiträume, aus der sich die Leistungsentwicklung, die die fortschreitende dienstliche Erfahrung dokumentiert, erschließt, unschädlich.
Dass den bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigenden vorangegangenen Beurteilungen unterschiedliche Beurteilungszeiträume zugrundeliegen, ist letztlich Konsequenz des Beurteilungssystems der Polizei im Lande NRW, das die Erstellung von Anlassbeurteilungen für Beamte ausschließt, für die in ihrem derzeitigen Amt bereits eine Regelbeurteilung erstellt wurde. Lässt man auf der Ebene des aktuellen Leistungsvergleichs einen Vergleich anhand von Anlassbeurteilungen und Regelbeurteilungen mit unterschiedlichen Beurteilungszeiträumen zu,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15.07.2010, a.a.O.
ist es folgerichtig, dem Umstand, dass die für den Leistungsvergleich weiterhin herangezogenen vorangegangenen Beurteilungen der Beförderungsbewerber unterschiedliche Zeiträume umfassen, keine entscheidende Bedeutung beizumessen.
Ein Vergleich der Beurteilungen vom 28.10.2008 für den Antragsteller und vom 07.04.2006 für den Beigeladenen zeigt zwar, dass beide Beurteilungen im Gesamturteil auf "5 Punkte" lauten; eine inhaltliche Ausschöpfung ergibt aber einen Qualifikationsvorsprung des Antragstellers (mit "5,5,5") gegenüber dem Beigeladenen (mit "4,5,4").
Dies wird der Antragsgegner bei einer neuen Auswahlentscheidung zu würdigen haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 20 SaarLBG
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 93 Abs. 1 LBG NRW
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 945
2 BvR 857/02
1 BvR 1702/09
2 C 31.01
2 C 16.02
2 C 14.02
2 C 16.09
6 B 368/10
6 B 367/10