Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-09-21, Aktenzeichen I - 4 U 87/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0921.I8211.4U87.17.00

Tenor:
1.Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 09.03.2017 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 24.10.2017.
2.Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 6160,83 Euro und für die erste Instanz auf 11.141,77 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien sind durch einen Rechtsschutzversicherungsvertrag miteinander verbunden, aus dem der Kläger die Beklagte auf Deckung wegen des Kaufs eines vom sogenannten „VW-Abgasskandal“ betroffenen PKW in Anspruch nimmt. Der Versicherung liegen die von den Parteien nicht vorgelegten ARB 2000/1 (Version 1.0) (https://www.arag.de/medien/pdf/bedingungen/rechtsschutz/arb_2000__v1_stand_10-1999.pdf, im Folgenden: ARB) zugrunde.
Der Kläger erwarb unter dem 28.04.2011 einen VW-Sharan mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer WVWZZZ7NZCV010279 bei der H. VZ GmbH, einer VW-Vertragshändlerin, als Neuwagen zum Preis von 37.786,67 Euro (Anlage K2 im Anlagenband Kläger). Das Fahrzeug ist vom sogenannten „VW-Abgasskandal“ betroffen und deswegen mangelhaft, wobei Ausmaß und Folgen des Mangels zwischen den Parteien streitig sind.
Mit Anwaltsschreiben vom 27.11.2015 bat der Kläger die Beklagte um Deckungszusage für die außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Verkäuferin und die Herstellerin des PKW (Anlage K4 im Anlagenband Kläger). Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 14.12.2015 die beantragte Deckung ab (Anlage K5 im Anlagenband Kläger), erklärte indes mit Schreiben vom gleichen Tage gegenüber dem Kläger die Kostenübernahme für die Erstberatung bei einem Rechtsanwalt (Anlage B2 im Anlagenband Beklagte).
Die Händlerin wies in der Folgezeit ein Rücktrittsverlangen hinsichtlich des Kaufvertrages zurück; Einzelheiten dazu sind nicht vorgetragen. Mit Anwaltsschreiben vom 07.01.2016 bat der Kläger darauf um Deckungszusage für die gerichtliche Anspruchsdurchsetzung (Anlage B1 im Anlagenband Beklagte), die die Beklagte indes mit Schreiben vom 22.01.2016 ablehnte (Anlage K13 im Anlagenband Kläger). Wegen der Einzelheiten einer beabsichtigten Klage verwies der Kläger jedenfalls im Rechtsstreit auf einen Musterklageentwurf (Anlage K6 im Anlagenband Kläger). Eine weitere Deckungsanfrage vom 25.01.2017 (Bl. 205 ff. GA) wies die Beklagte mit Schreiben vom 07.02.2017 zurück (Bl. 209 GA). Erst nach Abschluss der ersten Instanz des hiesigen Verfahrens erteilte die Beklagte hinsichtlich der außergerichtlichen und gerichtlichen Interessenwahrnehmung gegenüber der Händlerin mit Schreiben vom 20.04.2017 eine Deckungszusage (Bl. 307 GA).
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die hinreichende Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung sei bereits gemäß § 128 Satz 3 VVG zu fingieren, da der Hinweis auf das Schiedsgutachterverfahren gemäß § 18 Abs. 2 ARB in der Deckungsablehnung vom 14.12.2015 (Anlage K4 im Anlagenband Kläger) aus mehreren Gründen unzutreffend sei: So sei der Hinweis nicht im Hinblick auf die Deckungsablehnung wegen Mutwilligkeit erteilt worden, obwohl die Beklagte der Sache nach mit dem Hinweis auf die Kostenminderungsobliegenheit des Klägers auch deswegen die Deckung verweigert habe. Ferner sei der Hinweis nicht weiter erläutert worden, nehme Bezug auf eine wegen Abweichung von § 128 VGG unzulässige Monatsfrist und weise auf eine unzulässige Kostenregelung hin, in deren Zusammenhang auch noch Kosten in unzutreffender Höhe genannt worden seien. Ohnehin habe die beabsichtigte Rechtsverfolgung aber auch hinreichende Aussicht auf Erfolg, da schwierige Tatsachen- und Rechtsfragen betroffen seien und er, der Kläger, Beweis für seine Behauptungen angeboten habe. Insbesondere könne eine etwaige Nachbesserung des Fahrzeugs dessen Mangelhaftigkeit nicht beseitigen, sondern sei unmöglich, da nachteilige Folgewirkungen aufträten, wie Verrußung durch erhöhte Abgasrückführung, schnellerer Verschleiß des Partikelfilters, höherer Kraftstoffverbrauch, Verringerung der Leistung und jedenfalls Verbleib eines merkantilen Minderwertes.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die Klage mangels hinreichend bestimmter Anträge und wegen Vorrangs der Leistungsklage schon nicht zulässig sei. Ohnehin verstoße der Kläger gegen die Kostenminderungsobliegenheit, da es ihm zuzumuten sei, den Rückruf des PKW und eine Nachbesserung durch die Händlerin bzw. Herstellerin abzuwarten. Jedenfalls habe das beabsichtigte Vorgehen keine hinreichende Erfolgsaussicht. Insbesondere könne der Kläger einen Schaden nicht konkret benennen und beziffern: Die Fahrtauglichkeit des PKW sei nicht eingeschränkt und die Betriebserlaubnis bestehe noch, der Mangel sei mit geringem Aufwand von unter 100 Euro abwendbar, ein merkantiler Minderwert könne später geltend gemacht werden, wenn er überhaupt eintreten sollte und eine Verjährung von Ansprüchen gegen VW drohe nicht. Zudem sei die Rechtsverfolgung mutwillig. Schließlich müsse sie außergerichtliche Kosten des Klägers schon deshalb nicht übernehmen, weil ihm solche nicht entstanden seien, da sein Prozessbevollmächtigter eine kostenfreie außergerichtliche Vertretung zugesichert habe.
Wegen der weiteren (umfangreichen) Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags und der von den Parteien vor dem Landgericht gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 09.03.2017 und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil festgestellt, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag mit der Versicherungsnummer 2… verpflichtet sei, die Kosten der außergerichtlichen und gerichtlichen Rechtsverfolgung hinsichtlich der Gewährleistungsrechte, insbesondere der Rückabwicklung des Kaufvertrages und Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber der H. VZ GmbH, Z.-straße …, 5… U. sowie Schadensersatzansprüche gegenüber der Volkswagen AG, Wolfsburg zu tragen, die auf dem Kauf eines VW Sharan, WVWZZZ7NZCV… beruhen. Der Klageantrag sei hinreichend bestimmt, da er auf die Feststellung konkreter Ansprüche gerichtet und zur streitgegenstandsbestimmenden Auslegung des Antrags auch der Sachvortrag des Klägers heranzuziehen sei. Die Klage sei auch vollumfänglich begründet, da das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers gemäß § 128 Satz 3 VVG aufgrund eines fehlerhaften Hinweises der Beklagten in der Deckungsablehnung vom 14.12.2015 als anerkannt gelte. So sei der Hinweis auf die Monatsfrist aufgrund einer Abweichung von § 128 Satz 2 VVG unzulässig. Ferner fehle ein Hinweis hinsichtlich der Deckungsablehnung wegen Mutwilligkeit, obwohl sich die Beklagte zumindest konkludent auch auf diese berufe. Ohnehin habe die beabsichtigte Rechtsverfolgung gegen die Händlerin und die Herstellerin unter Anlegung des Prüfungsmaßstabes des § 114 ZPO hinreichende Aussicht auf Erfolg; namentlich bestehe eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruchs gemäß § 826 BGB gegen die Herstellerin. Ein Verstoß des Klägers gegen seine Kostenminderungsobliegenheit könne nicht festgestellt werden, da gerade nicht auszuschließen sei, dass die verfolgten Ansprüche bestehen.
Die Beklagte greift die erstinstanzliche Entscheidung lediglich insoweit an, als sie zur Deckung der außergerichtlichen und gerichtlichen Rechtsverfolgung gegenüber der Herstellerin verurteilt wurde. Insoweit wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der Einzelheiten der Rechtsmittelbegründung wird auf die Berufungsbegründung vom 09.06.2017 Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 09.03.2017 mit dem Aktenzeichen 9 O 142/16 insoweit aufzuheben [und die Klage abzuweisen], als dass sie verurteilt wurde, aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag mit der Versicherungsnummer: 2… verpflichtet [zu sein], die Kosten für die außergerichtliche und gerichtliche Rechtsverfolgung hinsichtlich der Schadensersatzansprüche gegenüber der Volkswagen AG Wolfsburg zu tragen, die auf dem Kauf eines VW Sharan, WVWZZZ7NZCV0…, beruhen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
und wiederholt und vertieft ebenso sein erstinstanzliches Vorbringen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Die Beklagte hat weder Umstände vorgetragen, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, noch konkrete Anhaltspunkte bezeichnet, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich.
1.
Die Feststellungsklage ist zulässig.
a)
Auf einen Vorrang einer gegen sie zu erhebenden Leistungsklage beruft sich die Beklagte zu Recht nicht mehr. Von der Beklagten als einem großen und renommierten Versicherungsunternehmen kann erwartet werden, dass sie auf ein entsprechendes rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren Deckungsverpflichtungen nachkommt, ohne dass es eines weiteren, auf Leistung gerichteten Vollstreckungstitels bedarf, so dass es auch einer entsprechenden Leistungsklage nicht bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1999 – VI ZR 195/98 –, Rn. 19, juris).
b)
Der Klageantrag ist auch hinreichend bestimmt (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. Dezember 2016 – 12 U 106/16 –, Rn. 26, juris).
Bei der gebotenen Auslegung des Klageantrags ist von dem begehrten Feststellungsurteil zu erwarten, dass der bestehende Streit sachgerecht und erschöpfend beigelegt wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Februar 2006 - IV ZR 131/05, VersR 2006, 535 Rn. 14; BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 - VIII ZR 235/04, NJW-RR 2006, 1485 Rn. 16). Inhalt und Reichweite des Klagebegehrens werden nicht allein durch den Wortlaut des Antrags bestimmt. Dieser ist unter Berücksichtigung der Klagebegründung – und folglich auch des mit der Klage vorgelegten Musterklageentwurfs (Anlage K6 im Anlagenband Kläger) – auszulegen. Dabei ist im Zweifel wegen des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz und rechtliches Gehör das als gewollt anzusehen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der erklärenden Partei entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, WM 2016, 1599 Rn. 12 m.w.N.; BGH, Urteil vom 26. April 2017 – IV ZR 126/16 –, Rn. 15, juris). Nach diesen Maßstäben ist der Feststellungsantrag dahingehend zu verstehen, dass der Kläger gegen die Herstellerin des PKW einen auf Zahlung des zwischen den Parteien unstreitigen Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW gerichteten Schadensersatzanspruch nebst Zinsen geltend machen will. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger die Herstellerin lediglich auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch nehmen will, was Gegenstand der Entscheidung des LG Braunschweig, Urteil vom 01. Juni 2017 – 11 O 3683/16 –, juris, war, bestehen nicht.
c)
Die Frage, ob durch den Kläger gezogene Nutzungen streitwertmindernd in Abzug zu bringen sind, ist für die Bestimmtheit des Klageantrags ohne Bedeutung; aus dem Musterklageentwurf ergibt sich, dass dies gerade nicht beabsichtigt ist. Ob insoweit keine hinreichende Erfolgsaussicht besteht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 – XI ZR 536/14 –, Rn. 21 ff., juris), kann der Senat hier bereits deshalb dahinstehen lassen, weil sich die Beklagte darauf in ihren Deckungsablehnungen und insbesondere in ihrem Schreiben vom 14.12.2015 (Anlage K5 im Anlagenband Kläger) gerade nicht berufen hat.
Der Versicherer muss in seiner Ablehnungsentscheidung alle Gründe anführen, warum er keinen Rechtsschutz gewähren will. Räumt der vom Versicherungsnehmer beauftragte Rechtsanwalt die vom Versicherer ins Feld geführten Ablehnungsgründe aus, ohne dass ein Stichentscheid von der Sach- und Rechtslage erheblich abweicht, dann ist dieser Stichentscheid bindend und der Versicherer muss Rechtsschutz gewähren. Er kann dann keine weiteren Ablehnungsgründe mehr nachschieben (OLG Hamm, Urteil vom 14. Oktober 2011 – I-20 U 92/10 –, Rn. 20, juris). Nichts anderes gilt jedenfalls dann, wenn der Versicherungsnehmer wie hier von dem Verfahren im Sinne von § 128 VVG abgesehen, direkt Deckungsklage erhoben und ohne den entsprechenden Einwand des Versicherers in der ersten Instanz obsiegt hat. Aus dem Umstand, dass der Versicherer das Recht verliert, die Leistung wegen fehlender Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit abzulehnen, wenn er dies dem Versicherungsnehmer entgegen entsprechender Vorgaben in den ARB nicht unverzüglich schriftlich mitteilt und sich dieses Recht auch dann nicht wirksam vorbehalten kann, wenn er die Leistung aus anderen Gründen ablehnt (BGH, Urteil vom 19. März 2003 – IV ZR 139/01 –, juris), folgt, dass ein Nachschieben von Gründen, die eine fehlenden Erfolgsaussicht zur Folge haben sollen, nicht zulässig ist.
d)
Keinen Einfluss auf die Zulässigkeit der gegen die Beklagte gerichteten Klage hat schließlich, dass der Kläger Deckung für die außergerichtliche und gerichtliche Rechtsverfolgung gegen zwei unterschiedliche Beklagte begehrt. Auch dies ist allenfalls im Rahmen der Begründetheit als Frage nach der hinreichenden Erfolgsaussicht zu berücksichtigen, wurde aber von der Beklagten in den Deckungsablehnungen nicht thematisiert. Ohnehin ist aufgrund des vom Kläger zur Konkretisierung seines Vortrags vorgelegten Musterklageentwurfs (Anlage K6 im Anlagenband Kläger) offensichtlich, dass der Kläger die Händlerin und die Herstellerin als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen will, so dass sich die Gefahr einander widersprechender Klageverfahren nicht stellt.
2.
Die Klage ist auch hinsichtlich des gegen die Fahrzeugherstellerin gerichteten Deckungsbegehrens begründet.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der streitgegenständliche Sachverhalt von der zwischen ihnen bestehenden Rechtsschutzversicherung erfasst wird; insbesondere wendet die Beklagte weder ein, dass die erforderliche Leistungsart nicht vereinbart worden wäre oder der Rechtsschutzfall vorvertraglich sei. Soweit sie sich in der Deckungsablehnung vom 07.02.2017 auf § 3 Abs. 4 lit. c) ARB bezieht, betrifft dies lediglich die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten, hinsichtlich der das Urteil des Landgerichts rechtskräftig geworden ist.
Soweit sich die Beklagte zumindest in der Klageerwiderung darauf berufen hat, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Klägers mutwillig sei (Bl. 48 GA), ist dies bereits deshalb unerheblich, weil sie selber vorträgt, die Deckung ursprünglich nicht wegen Mutwilligkeit abgelehnt zu haben und diesbezüglich – unstreitig – jedenfalls keinen Hinweis im Sinne von § 128 Satz 3 VVG erteilt hat, so dass sie nunmehr mit dem Einwand ausgeschlossen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. Dezember 2016 – 12 U 106/16 –, Rn. 31, juris; BGH, Urteil vom 19. März 2003 – IV ZR 139/01 –, juris).
Für die vom Kläger gegen die Herstellerin beabsichtigte Rechtsverfolgung besteht eine hinreichende Erfolgsaussicht.
aa)
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 16. September 1987 – IVa ZR 76/86 –, juris; BGH, Urteil vom 19. Februar 2003 – IV ZR 318/02 –, Rn. 16, juris) ist die hinreichende Erfolgsaussicht nach den zu § 114 ZPO entwickelten Grundsätzen zu prüfen. Dies bedeutet, dass der Standpunkt des Versicherungsnehmers nach den von ihm aufgestellten Behauptungen und den ihm bekannten Einwendungen des Gegners zumindest vertretbar sein muss (BGH, Urteil vom 16. September 1987 – IVa ZR 76/86 –, Rn. 10, juris).
Darüber hinaus ist erforderlich, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Erfolges besteht, denn allein aus dem Umstand, das eine, von einer in Lehre und Rechtsprechung herrschenden Auffassung abweichende Ansicht vertretbar erscheint, ergibt sich noch nicht, dass eine hierauf gegründete Klage hinreichende Erfolgsaussicht bietet. So fehlt es am Vorliegen hinreichender Erfolgsaussicht, wenn das Prozessziel nur auf der Grundlage einer zwar vertretbaren, aber von Lehre und ständiger Rechtsprechung mehrheitlich oder gar einhellig abgelehnten Meinung erreicht werden kann, es sei denn, es werden zur Begründung der vertretenen abweichenden Auffassung neue, noch nicht erörterte Argumente vorgebracht, die eine Änderung der herrschenden Meinung als zumindest möglich erscheinen lassen (Senat, VersR 1991, 65).
Es muss zudem als möglich erscheinen, dass der Versicherungsnehmer den Beweis der von ihm zu beweisenden Tatsachen mit Hilfe zulässiger und geeigneter Beweismittel zu führen vermag. Eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung darf jedoch bei der Prüfung der Erfolgsaussichten grundsätzlich nicht stattfinden (BGH a.a.O.) Etwas anderes kann gelten, wenn ein Beweismittel schon in einem anderen Verfahren gerichtlich gewürdigt worden ist oder die Klage auf bewusst falschem Vorbringen basiert, mit dessen Widerlegung zu rechnen ist (Armbrüster, in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz: VVG, 29. Auflage 2015, § 1 ARB 2010 Rn. 8 ff. m.w.N.).
bb)
Hier ergibt sich die hinreichende Erfolgsaussicht bereits aus dem Umstand, dass mehrere Landgerichte in erster Instanz einen Schadensersatzanspruch eines Kraftfahrzeugkäufers gegen die Volkswagen AG wegen des Inverkehrbringens von Dieselfahrzeugen mit manipulierter Abgassoftware bejaht haben, unter anderem gemäß § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB (LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, juris; LG Osnabrück, Urteil vom 28. Juni 2017 – 1 O 29/17 –, juris; LG Offenburg, Urteil vom 12. Mai 2017 – 6 O 119/16 –, juris; LG Kleve, Urteil vom 31. März 2017 – 3 O 252/16 –, juris; LG Arnsberg, Urteil vom 14. Juni 2017 – 1 O 227/16 –, juris; LG Krefeld, Urteil vom 19. Juli 2017 – 7 O 147/16 –, juris; LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 17. Juli 2017 – 13 O 174/16 –, juris; LG Arnsberg, Urteil vom 14. Juni 2017 – 1 O 25/17 –, juris; LG Baden-Baden, Urteil vom 27. April 2017 – 3 O 163/16 –, juris; LG Karlsruhe, Urteil vom 22. März 2017 – 4 O 118/16 –, juris). Jedenfalls das Landgericht Hildesheim, das Landgericht Frankfurt (Oder), das Landgericht Baden-Baden und das Landgericht Karlsruhe haben entschieden, dass der Schadensersatzanspruch auf Erstattung des Kaufpreises gegen Herausgabe des PKW gerichtet ist; in den anderen Verfahren war entsprechendes nicht beantragt.
Dagegen spricht weder die Entscheidung des Landgericht Braunschweig, Urteil vom 01. Juni 2017 – 11 O 3683/16 –, juris, mit der ein auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gegen die Herstellerin gerichteter Schadensersatzanspruch verneint wurde, noch die Abweisung von auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen die Herstellerin gerichteten Klagen durch das Landgericht Braunschweig unter anderem mit Urteilen vom 25. April 2017 – 11 O 3993/16 –, juris, bzw. 31. August 2017 – 3 O 21/17 (055) –, juris oder durch andere Landgerichte, da angesichts der anderen Entscheidungen und des Ausstehens einer entgegenstehenden obergerichtlichen – die soweit ersichtlich einzige obergerichtliche Hauptsacheentscheidung zu diesem Komplex (OLG München, Urteil vom 03. Juli 2017 – 21 U 4818/16 –, juris) betrifft ein Vorgehen gegen einen Händler – oder gar höchstrichterlichen Rechtsprechung zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs des Klägers besteht, zumal die den Klagen stattgebenden Entscheidungen inhaltlich auch ohne weiteres – jedenfalls am Maßstab des § 114 ZPO gemessen – nachvollziehbar und vertretbar sind; auf die entsprechenden Ausführungen in den genannten Entscheidungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Etwas anderes könnte lediglich dann gelten, wenn sich die den Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalte grundsätzlich von dem hier zu entscheidenden Sachvortrag unterschieden. Dies ist indes nicht ersichtlich und von den Parteien auch nicht vorgetragen.
cc)
Aufgrund dessen kann hier dahinstehen, ob die Deckungsfiktion gemäß § 128 Satz 3 VVG eingreift. Insbesondere kann es der Senat offen lassen, ob die in § 18 Abs. 2 Satz 1 ARB vereinbarte Monatsfrist zum Verlangen der Einleitung eines Schiedsgutachterverfahrens gegen § 128 Satz 1 VVG verstößt oder ob der Versicherer lediglich einen ihm durch § 128 Satz 1 VVG belassenen Ausgestaltungsspielraum genutzt hat (vgl. Armbrüster, in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz: VVG, 29. Auflage 2015, § 3a ARB 2010 Rn. 22 m.w.N. auch zur Gegenansicht).
Unerheblich ist der Umstand, dass das Landgericht bei seiner Tenorierung auch hinsichtlich der Herstellerin auf den Kauf des Fahrzeugs abgestellt hat. Der Beklagten ist zwar zu konzedieren, dass der Kaufvertrag unstreitig nicht zwischen dem Kläger und der Herstellerin abgeschlossen wurde und die Haftungsgrundlage der Herstellerin nach dem maßgeblichen Sachvortrag des Klägers das Inverkehrbringen des vom sogenannten „Abgasskandal“ betroffenen Fahrzeugs ist. Allerdings hat sich der vom Kläger behauptete Schaden in dem Abschluss des für ihn wirtschaftlich nachteiligen Vertrages manifestiert (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 32, juris). Aufgrund dessen ist es zutreffend, auch in der Tenorierung der Deckungsverpflichtung der Beklagten auf diesen Vertrag abzustellen.
e)
Der Kläger verstößt mit seiner beabsichtigten Rechtsverfolgung auch nicht gegen seine Schadensminderungspflicht. Es ist ihm nicht zuzumuten, trotz hinreichender Erfolgsaussicht mit rechtlichen Schritten gegen die Herstellerin zuzuwarten. Abgesehen davon, dass nach dem bisherigen Verhalten der Herstellerin nichts dafür spricht, dass sie freiwillig den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch erfüllen wird und eine streitige Auseinandersetzung vermeidbar ist, steht es allein im Belieben des Klägers, wann er seine Ansprüche geltend machen will. Allein dies ist von dem vom Kläger bezahlten Leistungsversprechen der Beklagten gedeckt.
f)
Auf die Behauptung der Beklagten, dem Kläger entstünden ohnehin keine außergerichtlichen Kosten, hat der Kläger konkret und im Einzelnen dargetan, dass dies doch der Fall sei; dem ist die Beklagte nicht mehr weiter entgegen getreten. Ohnehin ist die Frage, ob dem Versicherungsnehmer später tatsächlich Kosten entstehen, für die vorgelagerte Frage des Deckungsschutzes unerheblich. Es ist dem Kläger auch unbenommen, sich zur außergerichtlichen Durchsetzung seiner Ansprüche an einen anderen Rechtsanwalt zu wenden.
III.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz bemisst sich nach dem Kostenrisiko für das außergerichtliche und gerichtliche Vorgehen gegen die Herstellerin. Dieses ermittelt sich nach einem Streitwert in Höhe von 31.786,67 Euro und beträgt 7701,04 Euro (vgl. Bl. 28 GA). Abzuziehen ist ein Abschlag von 20 Prozent aufgrund des Feststellungsantrags.
Bei dem Streitwert für die erste Instanz ist demgegenüber ein zweiter Gegner in Gestalt der Händlerin streitwerterhöhend zu berücksichtigen. Es ist nicht auszuschließen, dass diese in einem zweiten Rechtsstreit in Anspruch genommen wird. Die Kosten für die gerichtliche Inanspruchnahme sind daher zu verdoppeln, so dass sich Gesamtkosten in Höhe von 13.927,21 Euro errechnen, von denen noch der Abschlag wegen der Feststellungsklage abzuziehen ist.
IV.
Vorsorglich wird auf die kostenreduzierenden Folgen einer etwa beabsichtigten Rücknahme der Berufung bis zu einer Senatsentscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 128 VGG
§ 114 ZPO
§ 826 BGB
§ 128 VVG
§ 1 ARB
§ 31 BGB
§ 3a ARB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 128 Satz 3 VVG
§ 18 Abs. 2 ARB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 128 Satz 2 VVG
§ 18 Abs. 2 Satz 1 ARB
§ 128 Satz 1 VVG

Zitierte Entscheidungen: VersR 2006, 535
NJW-RR 2006, 1485
WM 2016, 1599
VersR 1991, 65
9 O 142/16
VI ZR 195/98
12 U 106/16
IV ZR 131/05
VIII ZR 235/04
II ZR 305/14
IV ZR 126/16
11 O 3683/16
XI ZR 536/14
20 U 92/10
IV ZR 139/01
IV ZR 318/02
3 O 139/16
1 O 29/17
6 O 119/16
3 O 252/16
1 O 227/16
7 O 147/16
13 O 174/16
1 O 25/17
3 O 163/16
4 O 118/16
11 O 3993/16
3 O 21/17
21 U 4818/16