Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-20, Aktenzeichen 38 O 16-18
ECLI: ECLI:DE:LGD:2018:0420.38O16.18.00

Tenor:
für Recht erkannt:
Den Antragsgegnerinnen wird im Wege der einstweiligen Verfügung verboten, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland unter dem Zeichen „birenstock“ selbst oder für Dritte T anzubieten und/oder zu bewerben und/oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, wenn das Zeichen in Werbetexten von Internetanzeigen wie im Tatbestand bei der Darstellung der Anträge wiedergegeben verwendet wird.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerinnen.

Tatbestand:
Die Antragstellerinnen sind Teil der Birkenstockgruppe. Für diese hält und verwaltet die Antragstellerin zu 1 u.a. die Unionswortmarken „C“ mit der Registernummer 8284457 sowie „C“ mit der Registernummer 13152459, beide unter anderem eingetragen für „T“ und für „Schuhe; Sandalen; Slipper“. Die Antragstellerin zu 2 vertreibt weltweit die Produkte der Birkenstockgruppe und nutzt dafür mit Zustimmung der Antragstellerin zu 1 die gerade genannten Marken sowie das Unternehmenskennzeichen „C“.
Die Antragsgegnerinnen sind Teil des Amazon-Konzerns, der unter der Webadresse amazon.de einen an den deutschen Markt gerichteten virtuellen N-Platz unterhält. Darüber verkauft die Antragsgegnerin zu 2 diejenigen X, die mit „Verkauf und Versand durch Amazon“ oder mit „Warehause Deals“ bezeichnet sind. Die Antragsgegnerin zu 1 organisiert den Amazon Marketplace, über den Dritte X auf dem virtuellen N-Platz anbieten können. Die Antragsgegnerin zu 3 ist der Betreiber der unter der Domain amazon.de erreichbaren Webpräsenz und schaltet Adword-Anzeigen auf der Internet-Suchmaschine Google.
Am 12. Januar 2018 war in der Suchmaschine Google eine Adword-Werbung geschaltet, die nach Eingabe des Suchwortes „Birenstock“ zum Erscheinen der in dem Antrag wiedergegebenen Anzeige in der Trefferliste führte. Der Titel der Anzeige lautete: „Birenstock bei Amazon.de – Riesenauswahl, aktuelle Trends“. Darunter war die Sub-Domain „www.amazon.de/schuhe/birenstock“ angegeben. Bei einem Klick auf die Anzeige wurde der Nutzer auf den virtuellen N-Platz amazon.de weitergeleitet.
Die Antragstellerin beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland unter dem Zeichen „birenstock“ selbst oder für Dritte T anzubieten und/oder zu bewerben und/oder solche Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, wenn das Zeichen in Werbetexten von Internetanzeigen wie nachstehend wiedergegeben verwendet wird:
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
I.
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig.
1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben. Sie folgt für den von der Antragstellerin zu 1 verfolgten Anspruch aus der Unionsmarke aus Art. 131 Abs. 1 der Verordnung (EU) #####/#### vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (UMV), wonach es – wie sich aus Art. 131 Abs. 2 UMV ergibt – für die hier allein beantragte Anordnung von in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anwendbaren einstweiligen Maßnahmen nicht darauf ankommt, ob die Voraussetzungen des Art. 125 UMV vorliegen. Für den von der Antragstellerin zu 2 verfolgten Anspruch aus der nationalen geschäftlichen Bezeichnung ergibt sich aus Art. 7 Nr. 2 der Verordnung (EU) Nr. #####/#### vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel-Ia-VO, EuGVVO oder EuGVO, fortan stets EuGVVO) die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2017 – I ZR 164/16 – Parfummarken [unter B II 3 e] zur gleichlautenden Vorläufervorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO a.F.).
2. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist gemäß Art. 129 Abs. 3, 131 Abs. 1 UMV in Verbindung mit §§ 935, 940 ZPO statthaft, da die Antragstellerinnen die vorläufige Sicherung von Individualansprüchen, also von anderen Ansprüchen als den in § 916 Abs. 1 ZPO genannten, erstreben.
Weiterer Voraussetzungen bedarf es nicht. Der Statthaftigkeit des Antrags steht insbesondere nicht entgegen, dass der Streit der Parteien von der Beantwortung bislang nicht abschließend geklärter Rechtsfragen abhängen mag. Die Schwierigkeit, Unübersichtlichkeit oder Ungeklärtheit der Rechtslage sind kein Grund, Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes von vorneherein für unzulässig zu erachten. Die Regelung des § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO verwehrt es der im Wege der einstweiligen Verfügung in Anspruch genommenen Partei nicht, sich stellende Grundsatzfragen im Revisionsrechtszug klären zu lassen. Vielmehr hat sie grundsätzlich jederzeit die Möglichkeit, den Antragsteller gemäß §§ 936, 926 ZPO dazu zu bewegen, zeitnah ein Klage zur Hauptsache zu erheben und so den Beschränkungen des § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO zu entgehen. Im Übrigen ist die in Anspruch genommene Partei nicht gezwungen, sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes überhaupt mit grundsätzlichen oder schwierigen Rechtsfragen zu befassen. Ihr bleibt unbenommen, eine einstweilige Verfügung zunächst hinzunehmen, sogleich den Antrag nach §§ 926 Abs. 1, 936 ZPO zu stellen und nach abschließender Klärung der Rechtslage im Hauptsacheverfahren ggf. gemäß §§ 924, 936 Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung zu erheben oder gemäß §§ 927, 936 ZPO ihre Aufhebung – möglicherweise beschränkt auf die Kostenentscheidung – zu beantragen (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1993 – I ZR 70/91 – Verfügungskosten, NJW 1993, 2685 [unter II 2 c bb]).
3. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf für den von der Antragstellerin zu 1 verfolgten Anspruch ist aus Art. 129 Abs. 3 UMV in Verbindung mit §§ 125e Abs. 1, 125g, 141 MarkenG, §§ 32, 937 Abs. 1, 802 ZPO begründet. Für den von der Antragstellerin zu 2 verfolgten Anspruch ergibt sich die örtliche Zuständigkeit aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO und die sachliche aus § 140 Abs. 1 MarkenG, jeweils in Verbindung mit §§ 937 Abs. 1, 802 ZPO.
4. Der Antrag ist nicht mit Blick auf das Parallelverfahren Landgericht Düsseldorf 38 O 20/18 (vormals Landgericht Düsseldorf 2a O 289/17) teilweise – im Hinblick auf die an dem Parallelverfahren nicht beteiligten Parteien, die Antragstellerin zu 2 und die Antragsgegnerin zu 3, scheidet eine solche Annahme von vorneherein aus – gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig.
Das in § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO geregelte Verfahrenshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit der Streitsache soll verhindern, dass sich der Beklagte in mehreren Verfahren verteidigen muss und einander widersprechende Entscheidungen ergehen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 – IX ZR 256/99 [unter A I]). Dieselbe Streitsache ist in mehreren Verfahren rechtshängig, soweit der Streitgegenstand dieser Verfahren übereinstimmt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 – IX ZR 256/99 [unter A I 1]). Der – in Bezug auf Rechtshängigkeit, Rechtskraft, Klagehäufung und Klageänderung einheitlich zu verstehende (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 – Biomineralwasser [unter II 1 e]) – Streitgegenstand des Zivilprozesses ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch, der bestimmt wird durch den Klageantrag, in dem sich die von dem Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 – IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1 [unter II 2 a]; Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 – Biomineralwasser [unter II 1 b]; Urteil vom 5. Juli 2016 – XI ZR 254/15 [unter II 1 b bb (1) (b) (aa)]). Bei einer Unterlassungsklage, die sich gegen die konkrete Verletzungsform richtet, ist in dieser Verletzungsform der Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2012 – I ZR 230/11 – Biomineralwasser [unter II 1 f]).
Danach liegen den beiden einstweiligen Verfügungsverfahren unterschiedliche Streitgegenstände zugrunde. Die von der Antragstellerin zu 1 in beiden Verfahren vorgetragenen Sachverhaltsmomente – die Schaltung von Anzeigen mit bestimmten Texten – gehört mit zu dem jeweiligen Streitgegenstand. Schon aufgrund des unterschiedlichen Lebenssachverhalts, nämlich der konkret beanstandeten Anzeigentexte, liegen unterschiedliche Streitgegenstände vor.
Auf die Frage der Kerngleichheit kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Kerntheorie ist (nur) von Bedeutung für die Frage, ob aus einem Unterlassungstitel auch wegen solcher Verstöße vollstreckt werden kann, die den Kern der Verbotsform unberührt lassen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 – I ZR 272/02 – Markenparfümverkäufe [unter A II 2 b cc]; s.a. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – I ZB 79/11 [unter II 2 b aa]; Beschluss vom 3. April 2014 – I ZB 42/11 – Reichweite des Unterlassungsgebots [unter II 2 b]; Beschluss vom 29. September 2016 – I ZB 34/15 [unter III 4 a]). Die der Kerntheorie zugrundeliegende Annahme, das Unterlassungsbegehren sei grundsätzlich auch auf das Verbot kerngleicher Abweichungen von der konkreten Verletzungsform gerichtet, bezieht sich ausschließlich auf die mit dem Klageantrag begehrte Rechtsfolge und hat mit der Abgrenzung des Klagegrunds, aus dem diese Rechtsfolge hergeleitet wird, nichts zu tun (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 – I ZR 272/02 – Markenparfümverkäufe [unter A II 2 b cc]). Demzufolge kann von einer Identität des Streitgegenstandes der vorliegenden Sache mit dem des Parallelverfahrens 38 O 20/18 auch bei angenommener Kerngleichheit der Verstöße schon deshalb keine Rede sein, weil die Verletzungshandlungen, auf die sich die Antragstellerin zu 1 in diesem Verfahren stützt, voneinander verschieden sind.
5. Ein Verfügungsgrund, der gemäß §§ 935, 940 ZPO spezielle Verfahrensvoraussetzung für den erfolgreichen Abschluss eines auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichteten Eilverfahrens ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2000 – IX ZB 31/99 [unter III 2 b]), liegt vor.
a) Nach den gerade genannten Vorschriften besteht ein Verfügungsgrund, wenn bei einem Zuwarten bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile drohen, sei es, weil die objektiv begründete Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des geltend gemachten Anspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, sei es, weil eine Regelung eines einstweiligen Zustandes zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Für die Beurteilung der Frage, ob es einer vorläufigen Regelung durch eine einstweilige Verfügung bedarf, kann im gesamten Anwendungsbereich der §§ 935, 940 ZPO das Verhalten des Antragstellers von Bedeutung sein, weil dessen zögerliche Vorgehensweise indizieren kann, dass sein Interesse an einer vorläufigen Regelung nicht hinreichend groß ist, um den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2017 – X ZB 2/17 [unter II 3 b aa]; Beschluss vom 1. Juli 1999 – I ZB 7/99, GRUR 2000, 151 [unter II]). Dabei lässt sich in durchschnittlichen Fällen aus einem Zuwarten des Antragstellers mit der Rechtsverfolgung von etwa zwei Monaten – regelmäßig beginnend mit der Kenntnisnahme des Antragstellers von der Verletzungshandlung – noch nicht der Schluss ziehen, die Sache sei ihm selbst nicht eilig (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. April 1998 – 20 U 155/97, NJWE-WettbR 1999, 15 [unter I 2]; Urteil vom 1. Juli 2014 – 20 U 231/13, GRUR-RR 2015, 65). Wie lange der Verstoß vor Beginn der Rechtsverfolgung bereits andauerte, ist grundsätzlich unerheblich, solange nicht der Antragsteller von ihm Kenntnis erlangt oder sich dieser bewusst verschlossen hat oder seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 2. Februar 2012 – 4 U 168/11, BeckRS 2012, 9719 [unter B II 2 a und b]; OLG Köln, Urteil vom 26. Februar 2003 – 6 U 201/02, GRUR-RR 2003, 187 [unter II 1]; OLG Hamburg, Urteil vom 25. Februar 1999 – 3 U 272/98, NJWE-WettbR 1999, 264 [unter I 2 und 3]).
b) Unter Berücksichtigung dessen haben die Antragstellerinnen – was, weil für kennzeichenrechtliche Auseinandersetzungen eine Dringlichkeitsvermutung in analoger Anwendung von § 12 Abs. 2 UWG nicht besteht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. Januar 2015 – 20 U 114/14, BeckRS 2015, 18753 [Rn. 21]; Urteil vom 13. November 2001 – 20 U 114/01, GRUR-RR 2002, 212), in solchen Streitigkeiten regelmäßig erforderlich ist – einen Verfügungsgrund vorgetragen und glaubhaft gemacht. Das Interesse der Antragstellerinnen, die ihnen aus einem Zuwarten bis zur Hauptsacheentscheidung drohenden Nachteile abzuwehren, überwiegt die den Antragsgegnerinnen aus dem begehrten Verbot drohenden Nachteile in einem die Anordnung rechtfertigenden Umfang.
Im Allgemeinen ist die Wahrung vermeintlicher markenrechtlicher Unterlassungsansprüche von der Natur der Sache her eilig, wenn mit ihnen ein andauernder Störungszustand unterbunden werden soll, da die Erfüllung des Unterlassungsanspruchs durch eine spätere Rechtsdurchsetzung nicht mehr möglich ist und damit Beeinträchtigungen des Markeninhabers, nämlich eine nachträglich nicht mehr zu beseitigende Schädigung der Kennzeichnungskraft und Wertschätzung seines Zeichens, verbleiben. Hier haben zwar die Antragsgegnerinnen auf die Abmahnung hin erklärt, die Sperrung des monierten Keywords „Birenstock“ zu veranlassen und diese Ankündigung umgesetzt. Die Beendigung der Störung führt jedoch nicht stets dazu, dass der Verfügungsgrund entfiele, und zwar auch dann nicht, wenn sie – wie hier – freundlich und konziliant angekündigt und mit dem Angebot, über eine einvernehmliche Lösung verhandeln zu wollen, verbunden wird. Die Antragsgegnerinnen haben die Störung ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne jedes Präjudiz beseitigt und keine Unterlassungserklärung abgegeben, so dass ihnen jederzeit eine sanktionslose Wiederaufnahme der Werbung möglich war. Angesichts der zahlreiche weitere Punkte betreffenden Auseinandersetzung der Parteien besteht aus Sicht der Antragstellerinnen die Gefahr, dass – unabhängig von der Aufnahme von Verhandlungen – die Antragsgegnerinnen ihre eingestellte Werbepraxis wieder aufnehmen und ihnen – den Antragstellerinnen – dann ein Vorgehen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes mit dem Einwand dringlichkeitsschädlichen Zuwartens abgeschnitten wird. Während den Antragstellerinnen durch die beanstandete Werbung eine Schädigung der Kennzeichnungskraft und Wertschätzung ihrer Zeichen droht, sind den Antragsgegnerinnen bei einer Änderung ihrer Werbung drohende Nachteile nicht ersichtlich, vielmehr könnten sie denselben Werbeeffekt mit der Verwendung der Zeichen in ihrer korrekten Schreibweise erreichen. Zudem ist kein schützenswertes Interesse ihrerseits erkennbar, die beanstandete Werbung bis zu einer Hauptsacheentscheidung weiter fortsetzen zu dürfen.
Die Antragstellerinnen haben durch ihr Verhalten gezeigt, dass ihnen selbst die Sache eilig ist. Sie haben glaubhaft gemacht, von dem von ihnen in diesem Verfahren beanstandeten Verhalten der Antragsgegnerinnen erstmals am 12. Januar 2018 Kenntnis erlangt zu haben. Daraufhin sind sie hinreichend zügig tätig geworden. Dass sich die Antragstellerinnen einer früheren Kenntnisnahme der unter Verwendung des Wortes „Birenstock“ geschalteten Anzeigen bewusst verschlossen hätte oder ihre Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht, ist nicht ersichtlich. Zum einen haben die Antragsgegnerinnen – denen insoweit eine sekundäre Darlegungslast obliegt – schon nicht vorgetragen, seit wann die Anzeige in dieser Form geschaltet ist so dass schon unklar ist, ob die Antragstellerinnen sie überhaupt vor dem 12. Januar 2018 hätten zur Kenntnis nehmen können. Zum anderen ergab sich aus den von der Antragstellerin zu 1 im Herbst 2017 festgestellten Verstößen keine Pflicht, umfassend nach Anzeigen unter Verwendung sämtlicher denkbarer Tippfehlervarianten ihrer Marke zu forschen.
6. Den Anträgen fehlt nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Zwar hätte die Antragstellerin zu 1 ihr Ziel, die Verwendung des Zeichens „Birenstock“ in der Werbung zu unterbinden, möglicherweise auch gemäß § 890 ZPO mit Hilfe des in dem Parallelverfahren erstrittenen Titels erreichen können, weil darin den Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 die Verwendung ähnlicher Tippfehlervarianten – und damit ein möglicherweise kerngleiches Verhalten – untersagt worden ist. Die Möglichkeit, aus einem bereits erstrittenen Titel zu vollstrecken, nimmt einem weiteren Erkenntnisverfahren aber nicht stets das Rechtsschutzbedürfnis. Dieses liegt etwa vor, wenn der Ausgang des Zwangsvollstreckungsverfahrens ungewiss ist und der Anspruch des Klägers zu verjähren droht (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2011 – I ZR 34/09 – Leistungspakete im Preisvergleich [unter II 1 c]). Vergleichbar liegt es hier, ohne dass es entscheidend darauf ankommt, mit welchem Grad von Wahrscheinlichkeit der Antragstellerin zu 1 ein erfolgreiches Vorgehen aus dem von ihr bereits erstrittenen Verbot gegen die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 möglich wäre. Sie darauf zu verweisen, ist jedenfalls deshalb nicht angemessen, weil die Verfolgbarkeit der neuerlichen Verletzungshandlung im einstweiligen Rechtsschutz – wie eben unter 5 aufgezeigt – engen zeitlichen Grenzen unterliegt. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerinnen auf das Abmahnschreiben der Antragstellerinnen hin zu erkennen gegeben haben, ihr Vorgehen insgesamt für rechtlich zulässig und für von der bereits gegen sie erwirkten einstweiligen Verfügung nicht umfasst zu halten. Angesichts dessen lässt die Möglichkeit eines Ordnungsgeldverfahrens das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerinnen nicht entfallen.
7. Hinweise auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerinnen bestehen nicht. Ein etwaiger Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht führte nicht zur Unzulässigkeit ihrer Anträge, schon weil er einen für die Entscheidung nicht relevanten Punkt beträfe.
II.
Der Antrag ist begründet.
1. Der Antragstellerin zu 1 stehen gegen die Antragsgegnerin zu 3 die kumulativ aus den beiden im Tatbestand genannten Marken geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung des im Tenor beschriebenen Verhaltens aus Art. 9 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b UMV zu.
a) Danach kann der Markeninhaber E verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für X oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für X oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
b) Die Antragsgegnerin zu 3 hat im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „Birenstock“ – wie erforderlich – markenmäßig verwandt.
aa) Eine Benutzung des angegriffenen Zeichens im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt, wobei es auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden ankommt und im Interesse des Markenschutzes an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2016 – I ZR 82/14 – profitbricks.es [unter B II 1 b aa]).
Ferner kann eine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV grundsätzlich nur angenommen werden, wenn eine markenmäßige Verwendung der beanstandeten Bezeichnung oder – was dem entspricht – eine Verwendung als Marke vorliegt was voraussetzt, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der X oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient, so dass die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV auf diejenigen Fälle beschränkt ist, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen E die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2017 – I ZR 253/14 – World of Warcraft II [unter B IV 2 b]).
bb) Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Antragsgegnerin zu 3 hat die beanstandete Anzeige geschaltet. In dieser wird mit dem Zeichen „Birenstock“ für Produkte geworben, die über die von ihr betriebene Webpräsenz amazon.de vertrieben werden. Damit hat sie im geschäftlichen Verkehr gehandelt, nämlich zur Förderung der Absatztätigkeit der über amazon.de verkaufenden Händler. Außerdem hat sie das Zeichen markenmäßig benutzt, nämlich zur Kennzeichnung der angebotenen Schuhe.
Auf die Frage, unter welchen Umständen die Nutzung einer Marke als Schlüsselwort bei der Internetsuche eine markenmäßige Benutzung darstellt, kommt es nicht an. Die Antragstellerin zu 1 wendet sich mit ihrem Antrag nicht gegen die Buchung des Zeichens „Birenstock“ als Keyword bei Google, sondern (ausschließlich) dagegen, dass das Zeichen „Birenstock“ in dem Text der Werbeanzeigen (sichtbar) verwandt wird, nämlich in der Überschrift der Anzeige („Birenstock bei Amazon.de – Riesenauswahl, aktuelle Trends“) und der darunter gesetzten Sub-Domain („www.amazon.de/schuhe/birenstock“).
c) Die Antragsgegnerin zu 3 hat ohne Zustimmung der Antragstellerin zu 1 gehandelt.
d) Zwischen den einander gegenüber stehenden Zeichen der Antragstellerin zu 1 und dem angegriffenen Zeichen besteht Verwechslungsgefahr.
aa) Die Frage, ob eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren – insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen einerseits und der mit ihnen gekennzeichneten X oder Dienstleistungen andererseits sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke – eine Wechselwirkung besteht, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der X oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt; abzustellen ist auf den Gesamteindruck der Zeichen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind und davon auszugehen ist, der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 1997 – C-251/95 – Sabèl BV / Q AG und O, GRUR 1998, 387 [Rn. 22 ff.]; BGH, Urteil vom 9. November 2017 – I ZR 110/16 – form-strip II [unter II 2 c bb]; Urteil vom 24. Februar 2011 – I ZR 154/09 – Enzymax/Enzymix [unter II]).
bb) Sowohl die Verfügungsmarken als auch das Verletzungszeichen werden für identische X benutzt.
cc) Die Kennzeichnungskraft der beiden Verfügungszeichen „C“ und „C“ ist überdurchschnittlich. Durch umfangreiche Benutzung genießen sie eine hohe Bekanntheit und sie wird durch Drittzeichen nicht geschwächt.
dd) Die Verfügungsmarken und das Verletzungszeichen sind hochgradig ähnlich. Der Unterschied erschöpft sich einem Rechtschreib- bzw. Tippfehler, nämlich der Auslassung des Buchstaben K zu Beginn der zweiten Silbe der Verfügungszeichen „C“ und „C“. Zwar ist hierdurch insbesondere die klangliche Ähnlichkeit herabgesetzt. Aufgrund der Bekanntheit der Marke und der Erwartungshaltung des Verkehrs auf den ihm bekannten Markennamen zu stoßen werden diese Unterschiede jedoch kaum wahrgenommen.
ee) In der Gesamtbetrachtung begründen die genannten Umstände eine unmittelbare Verwechselungsgefahr.
e) Die Antragsgegnerin zu 3 kann der Antragstellerin zu 1 nicht den Einwand der Erschöpfung gemäß Art. 15 Abs. 1 UMV entgegenhalten.
Nach dieser Vorschrift gewährt die Unionsmarke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem E zu verbieten, die Marke für X zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind.
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Von einer Erschöpfung des Markenrechts kann nur ausgegangen werden, wenn die betreffenden X zuvor „unter der Marke“ in den Verkehr gebracht wurden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2002 – I ZR 219/99 – Zantac/Zantic [unter II 1 a aa]; Urteil vom 11. Juli 2002 – I ZR 35/00 – Aspirin [unter II B 2]). Daran fehlt es. Die Antragsgegnerin zu 3 verwendet in den Anzeigentexten ja gerade nicht die Verfügungsmarken, sondern das geringfügig abgewandelte Zeichen „Birenstock“. Unter einer solchen Marke wurden und werden keine Produkte der Birkenstockgruppe in den Verkehr gebracht.
f) Auch sonst ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Antragstellerin zu 1 die Verwendung ihres Zeichen in einer falschen, für den Verkehr sichtbaren Schreibweise sollte dulden müssen oder der Antragsgegnerin zu 3 dies gestattet sein sollte. Bei der für den Verkehr nicht sichtbaren Verwendung von Zeichen mit Tippfehlern als Schlüsselworte bei der Internetsuche mag dies diskutabel sein, weil der Verkehr in solchen Fällen die falsche Schreibweise nicht wahrnimmt sondern meint, die gesuchte Marke korrekt eingegeben zu haben. Für die Verwendung einer falschen Schreibweise in zur Lektüre bestimmten Anzeigentexten gilt dies nicht. Damit ist eine Beeinträchtigung des Gesamterscheinungsbilds der Marke verbunden, die deren Inhaber nicht hinnehmen muss.
2. Der Antragstellerin zu 2 stehen der gegen die Antragsgegnerin zu 3 geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 2 und Abs. 4 MarkenG zu. Danach gewährt der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung dem Inhaber ein ausschließliches Recht, das E untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Antragsgegnerin zu 2 kann gemäß § 5 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG T2 für ihre seit vielen Jahren im geschäftlichen Verkehr benutzte, das Wort „C“ als originär unterscheidungskräftiges Merkmal enthaltende Firma beanspruchen. Im Übrigen gelten die Ausführungen oben unter Voraussetzungen unter II 1 b bis f entsprechend.
3. Die Ansprüche bestehen jeweils auch gegenüber den Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2.
a) Der Unterlassungsanspruch kann gemäß Art. 9 Abs. 2 UMV bzw. gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG gegen den unmittelbar Handelnden und darüber hinaus gemäß § 14 Abs. 7 MarkenG – die Vorschrift gilt nicht nur gemäß § 15 Abs. 6 MarkenG für den Anspruch der Antragstellerin zu 2, sondern gemäß § 125b Nr. 2 MarkenG in Verbindung mit Art. 129 Abs. 2, 130 UMV ebenfalls für die Ansprüche der Antragstellerin zu 1 – in Fällen, in denen die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen wird, auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
b) Für die Auslegung des § 14 Abs. 7 MarkenG gelten die zu § 8 Abs. 2 UWG entwickelten Grundsätze einer weiten Haftung des Geschäftsherrn für Beauftragte, wonach dem Inhaber eines Unternehmens Y seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet werden, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen und sich der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugutekommt, sich bei seiner Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen E verstecken können soll, wobei der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugutekommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch ihn liegt und es deshalb unerheblich ist, wie die Beteiligten ihre Rechtsbeziehungen ausgestaltet haben, so dass Beauftragter auch ein selbständiges Unternehmen sein kann und entscheidend ist, ob der unmittelbar Handelnde in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des Beauftragten dem Betriebsinhaber zugutekommt und er einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des Beauftragten hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt, wobei es nicht darauf ankommt, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste mit der Folge, dass er gegebenenfalls auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße haftet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 – I ZR 109/06 – Partnerprogramm [unter II 2 c aa]).
c) Danach ist eine Haftung der Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 für das Handeln der Antragsgegnerin zu 3 zu bejahen. Die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 sind mit dem Verkauf von X auf dem virtuellen N-Platz amazon.de bzw. damit befasst, E Händlern Zugang zu diesem N-Platz zu gewähren. Den Betrieb der Webpräsenz haben sie auf die Antragsgegnerin zu 3 ausgelagert und es ihr außerdem überlassen, durch Buchung von Anzeigen mit Links nicht nur allgemein für den Markplatz, sondern gezielt für die von ihnen selbst oder den von ihnen zugeführten Händlern auf der Webpräsenz angebotenen X zu werben. Die Schaltung der Werbeanzeigen für die von den Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 auf amazon.de selbst oder durch von ihnen zugeführte Händler angebotenen Schuhe der Marke C – und damit auch die Schaltung der in diesem Verfahren beanstandeten Anzeigen – durch die Antragsgegnerin zu 3 kommen wirtschaftlich den Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 zugute und stehen in so engem Zusammenhang mit den von ihnen betriebenen Geschäftsbereichen dass es gerechtfertigt ist, die Antragsgegnerin zu 3 bezüglich der Schaltung der Anzeigen als Beauftrage im Sinne von § 14 Abs. 7 MarkenG anzusehen und damit die Antragsgegnerinnen zu 1 und zu 2 der Haftung nach dieser Vorschrift zu unterwerfen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist entbehrlich, da sich die Vollstreckbarkeit eines Urteils, mit dem einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entsprochen wird, bereits aus der Natur des auf sofortige Vollziehung ausgerichteten einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. §§ 936, 929 ZPO) ergibt.
Streitwert: bis € 140.000
Es erscheint angemessen, den in der Abmahnung in Verbindung mit dem beigefügten Entwurf einer Unterlassungserklärung angegebenen, das Interesse der Antragstellerinnen an der Hauptsache widerspiegelnden Streitwert von € 200.000 im Hinblick auf die in diesem Verfahren erstrebte vorläufige Sicherung um ein Drittel zu ermäßigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 936, 926 ZPO
§§ 927, 936 ZPO
§§ 936, 929 ZPO
§ 890 ZPO
§ 916 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 926 Abs. 1, 936 ZPO
§ 125e Abs. 1, 125g, 141 MarkenG
§ 140 Abs. 1 MarkenG
§ 937 Abs. 1, 802 ZPO
§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 15 Abs. 2 und Abs. 4 MarkenG
§ 5 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 2 MarkenG
§ 14 Abs. 7 MarkenG
§ 15 Abs. 6 MarkenG
§ 125b Nr. 2 MarkenG
§ 8 Abs. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 1 ZPO
Art. 131 Abs. 2 UMV
Art. 125 UMV
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO
Art. 129 Abs. 3, 131 Abs. 1 UMV
Art. 129 Abs. 3 UMV
Art. 7 Nr. 2 EuGVVO
Art. 9 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b UMV
Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV
Art. 15 Abs. 1 UMV
Art. 9 Abs. 2 UMV
Art. 129 Abs. 2, 130 UMV

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 2685
BGHZ 117, 1
GRUR 2000, 151
GRUR-RR 2015, 65
GRUR-RR 2003, 187
GRUR-RR 2002, 212
GRUR 1998, 387
I ZR 164/16
I ZR 70/91
38 O 20/18
2a O 289/17
IX ZR 256/99
I ZR 230/11
IX ZR 96/91
XI ZR 254/15
I ZR 272/02
I ZB 79/11
I ZB 42/11
I ZB 34/15
IX ZB 31/99
X ZB 2/17
I ZB 7/99
20 U 155/97
20 U 231/13
4 U 168/11
6 U 201/02
3 U 272/98
20 U 114/14
20 U 114/01
I ZR 34/09
I ZR 82/14
I ZR 253/14
I ZR 110/16
I ZR 154/09
I ZR 219/99
I ZR 35/00
I ZR 109/06