Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-04-13, Aktenzeichen VII-Verg 58/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0413.VII.VERG58.10.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf (VK - 29/2010) vom 3. Dezember 2010 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin trägt die Antragsgegnerin.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 40.000 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb im Mai 2010 das Einsammeln und Befördern von Abfällen, insbesondere Haushaltsabfällen im offenen Verfahren europaweit aus. Als einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis bestimmt. Den Bietern war ausdrücklich gestattet, modifizierte Vergütungssätze für die vertragliche Laufzeit anzugeben und rechtlich zulässige Preisklauseln anzugeben. Die Auswertung des Angebots sollte ausweislich einer gesonderten Mitteilung der Antragsgenerin unter Berücksichtigung der modifizierten Vergütungssätze erfolgen und davon abhängen, in welcher Weise der Bieter die Vergütungssätze modifiziert. Insoweit bestimmte die Antragsgegnerin, dass die Vergütung unter Berücksichtigung eventuell angebotener modifizierter Vergütungssätze für die Vertragslaufzeit hochgerechnet werden sollte.
Mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots wurde den Bewerbern ein Exemplar der "Satzung über die Abfallentsorgung in der Gemeinde Rommerskirchen vom 16.12.1999" übersandt. Dort ist unter § 11 Abs. 2 für Restmüll vorgesehen:
"Eine Entleerung ist wöchentlich möglich."
In Ziff. 12 des Abschnittes II. der Vorbemerkungen zu den Vergabeunterlagen hieß es:
"Die Abfallbeseitigung hat in jedem Fall so zu erfolgen, wie es diese Satzung vorschreibt. Die Satzung muss Bestandteil des zu schließenden Entsorgungsvertrages sein. Dies gilt auch für spätere Änderungen dieser Satzung. Die Gemeinde wird sich im Fall von Satzungsänderungen, die den Leistungsumfang des Unternehmers berühren, vor Erlass der Änderung mit dem Unternehmer in Verbindung setzen, um möglichst zu einer einvernehmlichen Regelung hinsichtlich der sich hieraus ergebenden Vertragsanpassung zu kommen. Ist eine einvernehmliche Regelung nicht zu erzielen, so hat der Unternehmer begründet und substantiiert einen durch die Satzungsänderung bedingten Mehraufwand (ggf. unter Gegenrechnung evtl. vorhandener Ersparnisse) darzulegen."
Unter Punkt A. II. 1. der Vorbemerkungen zu den Vergabeunterlagen führte die Auftraggeberin aus:
"Die Hausmüllabfuhr besteht aus dem Einsammeln und Befördern des Restmülls aus privaten Haushaltungen und der hausmüllähnlichen Abfälle aus Gewerbebetrieben und sonstigen Einrichtungen. Der Abfuhrrhythmus beträgt derzeit einheitlich eine Woche (52 Abfuhren pro Jahr), die 1.100 l-Behälter werden derzeit ebenfalls wöchentlich geleert.
In Zukunft soll der Abfuhrrhythmus ggf. auf zwei wöchentliche Leerungen umgestellt werden. Es wird erwartet, dass der Bieter sein Angebot für wöchentliche Leerung und alternativ für eine zweiwöchige Leerung unterbreitet."
Mit den Vergabeunterlagen war den Bewerbern ein Vertragsentwurf zugesandt worden. Dort hieß es unter § 1 Abs. 2:
"Die von der Auftragnehmerin übernommene Aufgabe umfasst das Einsammeln der im Gemeindegebiet der Gemeinde Rommerskirchen anfallenden Abfälle (Restmüll, …) und deren Abfuhr (…). Der konkrete Umfang der von der Auftragnehmerin zu erbringenden Leistung ergibt sich aus den Genehmigungsunterlagen, die Bestandteil dieses Vertrages und ihm als dessen Anlage 1 beigefügt sind. Die Gemeinde Rommerskirchen behält sich im Rahmen des rechtlichen Zulässigen vor, nach vorhergehender Abstimmung mit der Auftragnehmerin und durch eine Änderung/Ergänzung dieses Vertrages wegen der anfallenden Abfälle in ihrem Gemeindegebiet, z.B. hinsichtlich der Gefäßgröße der Behälter und Gefäße oder des Abfallrhythmus, eine andere Aufteilung vorzunehmen oder diese zu ergänzen."
Unter § 5 Abs. 2 des Vertragsentwurfes war vorgesehen:
"Die Auftragnehmerin verpflichtet sich,
…"
Die Antragstellerin sowie die Firma K… (im Folgenden: K…) gaben nach Verlängerung der Angebotsfrist durch die Antragsgegnerin fristgerecht ein Angebot ab. Mit ihrem Angebot wies die K... darauf hin, dass im Rahmen konzerninterner Umstrukturierungen nunmehr die S… GmbH & Co. KG zeitnah auf die K… verschmolzen werden und anschließend die K… rechtsformwahrend in S…. GmbH & Co. KG umbenannt werden solle.
Unter dem 24. August 2010 und dem 30. August erfolgten entsprechende Eintragungen im Handelsregister.
Das Angebot der Antragstellerin lag mit dem von ihr angegebenen Jahresnettopreis unmittelbar vor dem der Beigeladenen auf dem ersten Rang. Während die Beigeladene Festpreise anbot, sah das Angebot der Antragstellerung eine Preisgleitung der Vergütungssätze vor.
Zur Ermittlung des günstigsten Angebots bildete die Antragsgegnerin aus den in den jeweiligen Vertragsentwürfen angegebenen Einzelpreisen einen Jahrespreis. Die in den Vergabeunterlagen genannten Stückzahlen der Abfallbehälter wurden dazu mit den von den Bietern angegebenen Einheitspreisen multipliziert und auf diese Weise ein Jahrespreis ermittelt.
Im Hinblick auf das Angebot der Antragstellerin wurde der so ermittelte Jahrespreis mit unterschiedlichen Preisentwicklungssätzen ins Verhältnis gesetzt und aufaddiert. Eine mögliche Preisentwicklung wurde mit Preissteigerungsraten von 1,5, 3, 4,5 und 6 % pro Jahr dargestellt. Dabei ergab sich bei einer zweiwöchentlichen Leerung der Hausmüllbehälter gerechnet auf eine Vertragslaufzeit von 5 Jahren ein Preisvorteil für das Angebot der Beigeladenen. Die Antragsgegnerin ermittelte ebenfalls den Preissteigerungssatz, für den beide Angebote unter Berücksichtigung einer Preisgleitung bei der Antragstellerin preisgleich sind. Diesen Steigerungssatz bezifferte sie auf weit unter 1 %. Die von der Antragstellerin angebotene einwöchige Leerung war teurer als die Leerung im Zweiwochen-Rhythmus, so dass die Antragstellerin sie als nicht zuschlagsfähig ansah.
In den Vergabeunterlagen hatten die Bieter neben den Einheitspreisen, die in die Vertragsentwürfe einzutragen waren, an anderer Stelle selbst einen Jahresgesamtpreis einzutragen. Der von der Antragstellerin an dieser Stelle eingetragene Preis sah keinen Hinweis auf eine Preisgleitung vor. Sowohl bei wöchentlicher als auch bei zweiwöchentlicher Leerung ist das Angebot der Antragstellerin bei Zugrundelegung des von ihr eingetragenen Preises selbst unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin angenommenen Preissteigerungen günstiger als das der Beigeladenen.
Nachdem die Antragstellerin mit Schreiben vom 9. September 2010 der Antragstellerin mitgeteilt hatte, sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der K... zu erteilen, hat die Antragstellerin sowohl einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer als parallel dazu eine Vergaberüge erhoben. Zur Begründung des Nachprüfungsantrages und der Rüge hat sie ausgeführt, aufgrund ihres Angebotes sowie ihrer Branchenkenntnis davon auszugehen, selbst das wirtschaftlichste (wertungsfähigste) Angebot abgegeben zu haben. Sie hat ausdrücklich bestritten, dass das gegenteilige Wertungsergebnis der Antragsgegnerin zutreffend sei und die K... ein vollständiges, ausschreibungskonformes und zuschlagfähiges Angebot abgegeben habe, das preislich günstiger sei.
Nach Einsichtnahme in die Vergabeakte hat die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer desweiteren geltend gemacht, dass das Angebot der Beigeladenen zwingend auszuschließen sei. Die K... existiere infolge gesellschaftsrechtlicher Umwandlungen nicht mehr. Zudem habe sie den mit den Angebotspreisen auszufüllenden Vertrag dem Angebot nicht beigelegt. Da dieser sich – unstreitig - nicht in der Vergabeakte befunden habe, sei davon auszugehen, dass er nicht bzw. nicht fristgerecht vorgelegt worden sei. Schließlich habe die Beigeladene den geforderten Nachweis über drei schriftliche Referenzen nicht vorgelegt.
Selbst wenn ihr Angebot nicht auszuschließen gewesen wäre, verstoße die Bewertung aber gegen den Transparenzgrundsatz, da in der Vergabebekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen keine Angaben dazu gemacht worden seien, wie Angebote mit Festpreis einerseits und Angebote mit Preisgleitklausel andererseits miteinander verglichen werden sollten. Im Hinblick auf die Angebotswertung könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragsgegnerin diesen Umstand zulasten der Antragstellerin benutzt habe.
Die Entscheidung der Antragsgegnerin, einen zweiwöchigen Abfuhrrhythmus zu beauftragen, sei willkürlich und nicht sachlich gerechtfertigt. Der derzeitige Abfallentsorgungskalender sehe lediglich eine einwöchige Leerung vor. Eine Änderung der Abfuhrhäufigkeit mittels Änderung der insoweit einschlägigen Satzung sei nicht ersichtlich. Die Wahl des zweiwöchigen Abfuhrrhythmusses stelle sich mithin als Wahlposition dar. Insoweit sei aber nicht ersichtlich gewesen, unter welchen Voraussetzungen es zu einer Umstellung des einwöchigen auf den zweiwöchigen Abfuhrrhythmus hätte kommen sollen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebote in dem Ausschreibungsverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen für das Einsammeln und Befördern kommunaler Haushaltsabfälle der Gemeinde Rommerskirchen unter Berücksichtigung der in der nachfolgenden rechtlichen Würdigung benannten Punkte neu zu werten und die Bieter über das Ergebnis der Neuwertung gemäß § 101a GWB erneut zu unterrichten,
hilfsweise,
das Vergabeverfahren aufzuheben und die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht zu verpflichten, die Beschaffung erneut auszuschreiben.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, dass die Antragstellerin bei der Erhebung der Rüge über keine detaillierten Kenntnisse der eingegangenen Angebote verfügt habe. Ihre Behauptung, kein anderes Angebot könne günstiger als das eigene sein, sei mithin willkürlich und ins Blaue hinein aufgestellt worden.
Die Beigeladene hat ebenfalls eingewandt, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Das Zuwarten der Antragstellerin verstoße gegen das Unverzüglichkeitserforder-nis des § 107 Abs. 3 GWB. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin sei das Angebot der Beigeladenen auch nicht auszuschließe. So sei die K... nicht unter Auflösung der Gesellschaft auf die S... verschmolzen worden. Vielmehr sei im Rahmen einer Verschmelzung das Vermögen der ehemaligen S... GmbH & Co. KG unter Auflösung der alten Gesellschaft in die K... eingebracht worden.
Im Übrigen habe sie sämtliche Vergabeunterlagen einschließlich des ausgefüllten Vertragsentwurfs vollständig eingereicht. Im Hinblick auf die Referenzen habe sie sich auf die Referenzen der Schwestergesellschaft berufen dürfen.
Die Vergabekammer hat unter Abweisung des Hauptantrages der Antragsgegnerin untersagt, auf eines der eingereichten Angebote den Zuschlag zu erteilen und sie aufgefordert, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag zulässig sei, insbesondere habe die Antragstellerin die geltend gemachten Vergabeverstöße unverzüglich gerügt.
Der Nachprüfungsantrag sei im Hinblick auf den Hilfsantrag begründet, da die Antragsgegnerin eine unzulässige Wahlposition in den Verdingungsunterlagen eingesetzt habe. Die Aufforderung, Alternativpreise für eine einwöchentliche und eine zweiwöchentliche Abfuhr des Restmülls anzubieten, ohne klarstellenden Hinweis darauf, dass die zweiwöchentliche Abfuhr unmittelbar bei Vertragsbeginn beabsichtig sei, soweit diese die preiswerteste Variante sei, verstoße gegen § 8 Nr. 1 VOL/A und verletze die Antragstellerin in ihrem Recht aus § 97 Abs. 7 GWB.
Die Benennung von Wahlpositionen komme nur in Betracht, wenn der Auftraggeber die Kriterien nenne, die für die Auswahl einer bestimmten Wahlposition maßgeblich sein sollen. Derartige Kriterien habe die Antragsgegnerin nicht benannt. Insoweit hätten auch keine bei Aufnahme einer Alternativposition sonst üblicherweise bestehenden Unwägbarkeiten üblicherweise vorgelegen. Vielmehr habe die Antragsgegnerin von Anfang an beabsichtigt, diejenige Abfuhrhäufigkeit zu beauftragen, die am günstigsten angeboten würde, was jedoch aus den Vergabeunterlagen nicht erkennbar hervorgegangen sei. Mit diesem Einwand sei die Antragstellerin auch nicht präkludiert. Erst anhand der Akteneinsicht habe sie erkennen können, dass Umstände im Sinne eines rechtfertigenden Bedürfnisses zur Aufnahme einer Alternativposition nicht gegeben gewesen seien, sondern der Preis das allein ausschlaggebende Kriterium dargestellt habe.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Nachprüfungsverfahren macht sie weiterhin geltend, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin von Anfang an unzulässig gewesen sei. Die Antragstellerin habe nicht eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig dargetan, sondern ihren Antrag vielmehr auf wahllose Behauptungen ins Blaue gestützt. Der Nachprüfungsantrag sei ferner unzulässig gewesen, weil die Antragstellerin keine beachtliche Rüge erhoben habe. Der von der Vergabekammer angenommene Vergaberechtsverstoß sei deutlich außerhalb der Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB gerügt worden. Bei Anwendung der üblichen Sorgfalt hätte die Antragstellerin erkennen können, dass die Vergabeunterlagen eine Wahlposition umfassten. Es habe sich aufgedrängt, dass die Antragsgegnerin eine Entscheidung über die ein- oder zweiwöchige Abfuhr herbeiführen würde.
Auch in der Sache sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Der Ansatz von Wahlpositionen sei nicht zu beanstanden. Insbesondere sei aus den Vergabeunterlagen eindeutig hervorgegangen, unter welchen Voraussetzungen der Wahlposition der Vorzug eingeräumt werde. Da der Preis das alleinige Zuschlagskriterium gebildet habe, sei deutlich geworden, dass die Antragsgegnerin das preislich günstigste Angebot annehmen werde, sei es nun ein Angebot über eine ein- oder eine zweiwöchigen Abfuhr.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Entscheidung der Vergabekammer vom 3. Dezember 2010 abzuändern und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und tritt dem Vorbringen der Antragsgegnerin entgegen. Bei verständiger und lebensnaher Auslegung der Verdingungsunterlagen habe es nahegelegen, diese so zu verstehen, dass die Beauftragung zunächst auf der Basis eines einwöchigen Abfuhrrhythmus erfolgen sollte und eine Umstellung auf einen zweiwöchigen Rhythmus in der Zukunft zwar denkbar, bei Vertragsschluss aber noch völlig ungewiss gewesen sei. Die Absicht der Antragsgegnerin, schon im Zeitpunkt der Beauftragung eine endgültige Entscheidung über einen ein- oder zweiwöchigen Abfuhrrhythmus treffen zu wollen, sei aus den Hinweisen in den Vergabeunterlagen nicht eindeutig hervorgegangen. Die Möglichkeit einer Vertragsumstellung sei vielmehr als bloße Option für die Zukunft dargestellt gewesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Akte der Vergabekammer, die Vergabeakten sowie die zwischen den Verfahrensbeteiligten gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin bleibt ohne Erfolg.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und, soweit er auf eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens bis zum Zeitpunkt der Übersendung der Leistungsbeschreibung nebst Verdingungsunterlagen gerichtet ist, auch begründet.
1.
Die Vergabekammer hat die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags im Ergebnis zu Recht bejaht.
a. Eine Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin weder daraus, dass es sich bei dem gerügten Verstoß um eine unzulässige Rüge ins Blaue hinein handelt, noch daraus, dass sie mit dem Einwand, die Antragsgegnerin habe Alternativpositionen in vergaberechtswidriger Weise ausgeschrieben, gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 3 GWB präkludiert ist.
aa. Der von der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren ursprünglich erhobene Einwand, nicht das Angebot der Beigeladenen, sondern ihr Angebot habe sich bei richtiger Bewertung als das wirtschaftlichste herausstellen müssen, ist nicht unbeachtlich.
Vielmehr genügt diese Begründung den Formerfordernissen des § 108 Abs. 2 GWB. Danach muss die Begründung eines Nachprüfungsantrages die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten sowie darlegen, dass eine Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist.
Insoweit dürfen die Anforderungen an die Bieter nicht überspannt werden und es ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OLG München, Beschl. v. 7.8.2007, Verg 8/07; OLG Dresden, Beschl. v. vom 6.6.2002.- WVerg 4/02). Allerdings dürfen auch in Verfahren nach der VOL, bei denen die Bieter nicht am Eröffnungstermin teilnehmen und die Preise der anderen Angebote nicht erfahren, Bieter nicht mit pauschalen und unsubstantiierten Behauptungen Nachprüfungsanträge ins Blaue hinein stellen, in der Erwartung, die Amtsermittlungspflicht der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Vergabeverstoßes führen (vgl. OLG München, Beschl. v. 7.8.2007, Verg 8/07; Summa in Juris-PK Vergaberecht GWB § 108 Rdn. 29). Vielmehr hat der Bieter zumindest Indizien oder tatsächliche Anhaltspunkte aufzuzeigen, die ihn zu dem Schluss bewogen haben, die Vergabestelle habe sich rechtswidrig verhalten (vgl. OLG Dresden vom 6.6.2002 – WVerg 4/02). Wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich – wie im Streitfall – ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, darf der Bieter, der in die vergaberechtlichen Vorgänge keinen Einblick hat, im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines oft beschränkten Informationsstandes redlicherweise für wahrscheinlich und möglich halten darf (OLG Frankfurt, Beschl. v. 9.7.2010, 11 Verg 5/10; Beschl. v. 5.10.2010, 11 Verg 7/10). Allerdings ist ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus (OLG Frankfurt a.a.O.; OLG München, a.a.O).
Diesen Grundsätzen genügt der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin. Sie hat das Wertungsergebnis der Antragsgegnerin in hinreichend substantiierter Form angegriffen. Zwar ist zutreffend, dass die Antragstellerin den Inhalt der eingegangenen Angebote nicht gekannt hat. Eine Behauptung ins Blaue liegt aber bereits deswegen nicht vor, weil die Antragstellerin unter Hinweis auf ihre Branchen- und Marktkenntnis und damit unter Bezugnahme auf konkrete Umstände das Wertungsergebnis der Antragsgegnerin angezweifelt hat. Indem sie sich auf diese Umstände und damit auf ihre geschäftliche Erfahrung bei der Bewertung und Einschätzung ihres eigenen Angebotes im Vergleich zu den Angeboten der Mitbewerber bezogen hat, hat sie tatsächliche Anhaltspunkte aufgezeigt, die sie zu dem Schluss bewogen haben, dass die Antragsgegnerin die die Angebote unzutreffend bewertet hat.
Entgegen der von der Antragsgenerin vertretenen Auffassung ist eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 7. August 2007 (Verg 8/07) nicht veranlasst, weil die im Streitfall vorgenommenen Würdigung keine Abweichung im Sinne des § 124 Abs. 2 GWB darstellt. Die Darstellung zu der behaupteten Rechtsverletzung in dem Nachprüfungsantrag, über den das Oberlandesgericht München zu entscheiden hatte, beschränkte sich auf die Wiedergabe der einzelnen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses und die Behauptung, die anderen Bieter erfüllten diese Anforderungen nicht. Während das Oberlandesgericht München somit die bloße Negierung der Vollständigkeit der Angebote sowie der Eignung aller anderen Bieter ohne zugehörigen weiteren, sei es auch noch so geringen Tatsachenvortrag, als nicht ausreichend für einen formwirksamen Nachprüfungsantrag angesehen hat, enthält der im Streitfall zu bewertende Nachprüfungsantrag durch den Verweis auf die Markt- und Branchenkenntnis den in der Entscheidung des Oberlandesgerichts München ausdrücklich geforderten "weiteren" Sachvortrag. Dass auch das Oberlandesgericht München insoweit keine hohen Anforderungen stellen, sondern nur ein Mindestmaß an Substantiierung verlangen will, ergibt sich bereits aus dem ausdrücklichen Hinweis, die Begründung sei nicht einmal auf "geringen" Tatsachenvortrag gestützt worden.
bb. Aus den voranstehenden Ausführungen folgt, dass die von der Antragstellerin mit an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben vom 19. Juli 2010 im Vergabeverfahren erhobene Beanstandung, die Antragsgegnerin habe nicht das wirtschaftlichste Angebot für den Zuschlag vorgesehen, auch den an eine Rüge zu stellenden inhaltlichen Anforderungen genügt (Vgl. dazu Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 107 Rdn. 98) Die Rüge hat die Antragstellerin zudem fristgerecht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB erhoben. Den diesbezüglichen Ausführungen der Vergabekammer schließt der Senat sich an. Insbesondere kann es, worauf die Vergabekammer zu Recht hingewiesen hat, der Antragstellerin nicht vorgeworfen werden, dass sie neben dem Geschäftsführer nicht eine zweite, völlig gleich qualifizierte und entscheidungsbefugte Person als Vertretung bei Abwesenheit des Geschäftsführers beschäftigt hat. Kein Unternehmen muss stets zwei vollwertige Geschäftsführer vorhalten. Es kann nicht als grundsätzlicher Organisationsmangel angesehen werden kann, wenn der Geschäftsführer sich die Entscheidung über die Einleitung von rechtlichen Schritten vorbehält, die in rechtsförmige Verfahren mit entsprechenden Kostenfolgen münden können, gleichzeitig aber nicht ununterbrochen präsent ist, um jederzeit eine derartige Entscheidung selbst treffen zu können. Wenn der von montags bis freitags abwesende Geschäftsführer nach Kenntnisnahme der Bieterinformation am Freitag am darauffolgenden Montag Rechtsrat einholt und die beauftragte Anwaltskanzlei am gleichen Tag die Rüge erhebt und Nachprüfungsantrag einlegt, ist hierin keine Überschreitung der angemessenen Überlegungs- und Entscheidungsfrist zu erkennen.
cc. Aber auch wenn entgegen der Auffassung des Senats die Unbeachtlichkeit dieser Rüge wegen Unsubstantiiertheit oder Präklusion anzunehmen und der darauf gestützte Nachprüfungsantrag nicht zulässig war, wäre die Antragstellerin nicht gehindert, den nach Akteneinsicht erhobenen Einwand der vergaberechtswidrigen Ausschreibung von Alternativpositionen in zulässiger Weise in das Nachprüfungsverfahren einzubeziehen. Werden dem Antragsteller während des Nachprüfungsverfahrens weitere mögliche Vergaberechtsverstöße bekannt, kann er diese zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen, sofern die Rüge des erst im Vergabenachprüfungsverfahren bekannt gewordenen Vergaberechtsverstoßes im Übrigen zulässig, insbesondere nicht präkludiert gemäß § 107 Abs. 3 GWB ist. Das gilt auch dann, wenn das Nachprüfungsverfahren zunächst unzulässig war, weil es aufgrund eines nicht, nicht unverzüglich oder inhaltlich unzureichend gerügten Verstoßes eingeleitet worden ist. Es wäre mit dem Beschleunigungsgebot unvereinbar, den Bieter wegen erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannter Verstöße auf die Rüge gegenüber der Vergabestelle und die anschließende Einleitung eines neuen Nachprüfungsverfahrens zu verweisen (OLG Frankfurt, a.aO.; OLG Celle, Beschl. v. 12.5.2005, 13 Verg 5/05; OLG Koblenz, Beschl. v. 26.10.2005, VergabeR 2006, 392; OLG Brandenburg, Beschl. v. 6.10.2006, VergabeR 2007, 529; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 107 Rdn. 109; Summa in: jurisPK-VergR § 107 Rdn. 97).
b. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin mit dem erstmals im Nachprüfungsverfahren erhobenen Einwand, die Ausschreibung von Alternativpositionen sei vergaberechtswidrig, nicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert.
Nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB hat der Antragsteller Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung zu rügen. Erkennbarkeit im Sinne der Norm setzt die Erkenntnismöglichkeit für den Bieter bei Anwendung üblicher Sorgfalt voraus (vgl. Wiese in: a.a.O., § 107 Rdn. 85). Im Streitfall kann dahinstehen, ob an die Erkennbarkeit ein subjektiver oder ein objektiver Maßstab anzulegen, d.h. auf die Erkenntnismöglichkeiten des betroffenen Bieters oder eines durchschnittlichen Bieters abzustellen ist. Der angenommene Rechtsverstoß, nämlich die vergaberechtswidrige Aufnahme einer unzulässigen Wahlposition in den Verdingungsunterlagen, war weder für die Antragstellerin noch für ein sorgfältig handelndes und prüfendes Unternehmens, dass mit den wichtigsten Regeln der öffentlichen Auftragsvergabe vertraut ist, erkennbar. Die Erkennbarkeit muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Beurteilung beziehen. Zwar war den Vergabeunterlagen zu entnehmen, dass sowohl für die ein- als auch für die zweiwöchentliche Abfuhr ein Angebot unterbreitet sollte. In tatsächlicher Hinsicht war den Unterlagen darüber hinaus zu entnehmen, dass eine klare Festlegung des Auftraggebers, unter welchen Umständen und Voraussetzungen er sich für einen Abfuhrrhythmus Alternativen entscheiden würde, nicht erfolgt war. Der darin liegende Rechtsverstoß war aber weder unter Zugrundelegung eines objektiven noch eines subjektiven Maßstabes erkennbar.
Die rechtliche Bewertung setzt nämlich zum einen voraus, dass der Bieter die Ausschreibung von Alternativpositionen als solche erkennen konnte. Bereits das ist nicht der Fall: Aus den Vergabeunterlagen geht nicht in der gebotenen Deutlichkeit und Eindeutigkeit hervor, dass es sich bei der ein- bzw. zweiwöchigen Abfuhr um eine echte Wahl- oder Alternativposition gehandelt hat. Vielmehr – worauf im Folgenden noch einzugehen wird – konnten die Vergabeunterlagen auch dahingehend verstanden werden, dass die Antragsgegnerin zu einem Zeitpunkt nach Zuschlagserteilung im Laufe des Vertragsverhältnisses den Abfuhrrhythmus gegebenenfalls umstellen wollte. Zum anderen hätten Bieter den Vergaberechtsverstoß nur erkennen können, wenn sie darüber hinaus gewusst hätten, unter welchen engen Voraussetzungen Alternativpositionen in vergaberechtlich zulässiger Weise ausgeschrieben werden können. Insoweit handelt es sich aber um vergaberechtliches Spezialwissen, das weder bei der Antragstellerin noch bei einem Bieter vorausgesetzt werden kann.
2.
Indem die Antragsgegnerin in den Vorbemerkungen zu den Vergabeunterlagen und im Text des Angebots die Bieter aufgefordert hat, Alternativpreise für eine einwöchentliche und eine zweiwöchentliche Abfuhr des Restmülls anzubieten, ohne klargestellt zu haben, dass auf die zweiwöchentliche Abfuhr der Zuschlag erteilt werden sollte, wenn es sich dabei um die preiswerteste Variante handelte, hat sie gegen das aus § 8 Nr. 1 VOL/A folgende Gebot verstoßen, die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben ist, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote verglichen werden können.
Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, dass sich sowohl über eine einwöchentliche wie über eine zweiwöchentlicher Abfuhr verhalten sollte, um die Aufnahme einer echten Wahl - oder Alternativposition gehandelt hat.
Wahlpositionen sind Leistungspositionen, in denen sich der Auftraggeber noch nicht festgelegt hat, sondern mehrere Alternativen der Leistungserbringung ausschreibt, von denen er nach Kenntnisnahme der Angebotsinhalte, eine Alternative für den Zuschlag auswählt. Davon zu unterscheiden sind Bedarfs- oder Eventualpositionen. Während sich bei der Wahlposition der Auftraggeber vorbehält, die Grundposition durch die Alternativposition zu ersetzen (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06) handelt es sich bei Bedarfs- oder Eventualpositionen um Leistungen, bei denen zum Zeitpunkt der Erstellung der Leistungsbeschreibung noch nicht feststeht, ob und ggf. in welchem Umfang sie tatsächlich zur Ausführung kommen werden. Solche Positionen enthalten nur eine im Bedarfsfall erforderliche Leistung, über deren Ausführung erst nach Auftragserteilung und nicht bereits bei Erteilung des Zuschlags entschieden wird (vgl. Prieß, in Kulartz/Marx/Porz/Prieß, VOL/A, § 7 Rdnr. 67 m.w.N.).
Da die Antragsgegnerin beabsichtigte, den Zuschlag auf das günstigste Angebot zu erteilen, d.h. entweder einen einwöchigen oder zweiwöchigen Abfuhrrhythmus zu wählen und die Auswahl allein vom Preis abhängen sollte, hat sie Wahlpositionen in dem genannten Sinne ausgeschrieben.
Die Aufnahme von Wahlpositionen in das Leistungsverzeichnis ist nicht grundsätzlich vergaberechtlich unstatthaft. Zwar tangiert sie die Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung (§ 8 VL/A) und überdies die Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB), denn sie ermöglicht dem öffentlichen Auftraggeber, durch seine Entscheidung für oder gegen eine Wahlposition das Wertungsergebnis aus vergaberechtsfremden Erwägungen zu beeinflussen. Unter engen Voraussetzungen statthaft ist der Ansatz von Wahlpositionen dennoch zulässig. Er kommt in Betracht, wenn und soweit ein berechtigtes Bedürfnis des öffentlichen Auftraggebers besteht, die zur beauftragende Leistung in den betreffenden Punkten einstweiligen offen zu halten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2002, Verg 25/02; Beschluss vom 24.03.2004, Verg 7/04; OLG München, Beschluss vom 27.01.2006, Verg 1/06). Ein derartiges Bedürfnis der Antragsgegnerin ist im Streitfall durchaus anzunehmen. Die Antragsgegnerin ist gehalten, effizient und sparsam mit Haushaltsmitteln umzugehen, so dass unter diesem Gesichtspunkt ein legitimes Interesse besteht, mit Hilfe der Ausschreibung und entsprechender Wahlpositionen die Kosten für die verschiedenen Ausführungsvarianten zu erfahren und die kostengünstigste zu bezuschlagen.
Zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens muss dem Bieterkreis aber vorab bekannt sein, welche Kriterien für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Wahlposition maßgebend sein sollen (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Diesem Erfordernis genügt die konkrete Ausgestaltung der Vergabeunterlagen nicht.
Zunächst geht aus den Vergabeunterlagen nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass die Antragsgegnerin überhaupt beabsichtigt, bereits mit dem Zuschlag und nicht erst im Rahmen der Vertragsdurchführung eine Entscheidung über eine einwöchige bzw. zweiwöchige Abfuhr zu treffen. So hat die Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen auf Seite 11 unter A. II. 1. nur darauf hingewiesen, dass der derzeit einheitlich eine Woche betragende Abfuhrrhythmus in Zukunft gegegebenfalls (Hervorhebung durch den Senat) auf eine zweiwöchentliche Leerung umgestellt werden soll. Auch § 5 Abs. 2 des Vertragsentwurfes sieht vor, dass sich die Auftragnehmerin verpflichtet, den bereitgestellten Restmüll wöchentlich/zweiwöchentlich (Hervorhebung durch den Senat) einzusammeln und abzufahren. Schon in sprachlicher Hinsicht lassen diese – für das Verständnis der Bieter maßgeblichen - Hinweise in den Vergabeunterlagen die Interpretation zu, dass die Entscheidung über den Abfuhrrhytmus nicht bereits mit der Zuschlagsentscheidung, sondern eventuell – und keineswegs zwingend - zu einem auf einen späteren Zeitpunkt getroffen werden soll. Die Möglichkeit einer Leerung im zweiwöchentlichen Rhythmus konnte demnach auch von einem verständigen Bieter durchaus als eine vom Auftraggeber ins Auge gefasste Option gewertet werden, auf die die Bieter bereits hingewiesen werden und die sie schon kalkulieren sollten.
Die Absicht der Antragsgegnerin, mit der Zuschlagserteilung zugleich eine bindende Entscheidung über den zu beauftragenden Abfuhrrhythmus zu treffen, geht aus den Vergabeunterlagen dagegen nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit und Klarheit hervor. Vielmehr spricht der Inhalt der Satzung über die Abfallentsorgung, die den Bietern mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandt worden war und die Bestandteil des Entsorgungsvertrages werden sollte, gegen ein derartiges Verständnis. Danach ist gemäß § 11 Abs. 2 für Restmüll vorgesehen, dass eine Entleerung wöchentlich möglich ist. Da Ziff. 12 des Abschnitts 2 der Vorbemerkung zu den Vergabeunterlagen auf die Satzung ausdrücklich Bezug nimmt und bestimmt, dass die Abfallbeseitigung in jedem Fall so zu erfolgen habe, wie es die Satzung vorschreibt sein, ergaben sich nachvollziehbare und begründete Zweifel daran, ob die Antragsgegnerin tatsächlich die Absicht und die rechtliche Möglichkeit hatte, bereits im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung auf eine zweiwöchentliche Leerung umzustellen. Die Bieter mussten davon ausgehen, dass nach der aktuellen Satzungslage eine einwöchentliche Leerung vorgesehen war. Die Annahme, dass es derzeit bis zur Zuschlagserteilung dabei blieben sollte, ist schon deswegen nicht unvertretbar, weil es an jeglichen Hinweisen darauf, dass und gegebenenfalls wie eine Änderung der Satzungslage herbeigeführt werden sollte, fehlte.
Insoweit gibt auch der Vortrag der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, sie sei vom Rat zu einer entsprechenden Gestaltung der Vergabeunterlagen autorisiert worden und der Rat sei zu einer ggfs. erforderlichen Änderung der Abfallsatzung bereit gewesen, keinen Anlass zu einer abweichenden Würdigung. Maßgeblich ist, dass diese Umstände den Vergabeunterlagen jedenfalls nicht entnommen werden konnten.
Somit konnten die Verdingungsunterlagen in ihrer Gesamtheit auch so verstanden werden, dass die Antragsgegnerin zunächst beabsichtigte, entsprechend der aktuellen Satzungslage, einen einwöchentlichen Abfuhrrhythmus zu beauftragen und erst bei einer nachträglichen Satzungsänderung eine entsprechende Vertragsanpassung vornehmen wollte.
Zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens hätte die Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen zudem auf den Preis als entscheidenden Maßstab für die Inanspruchnahme der Grund - oder der Wahlposition hinweisen und festlegen müssen, dass die günstigste Ausführungsvariante von ihr bevorzugt wird und den Zuschlag erhält. Hierdurch wäre nicht nur die Transparenz des Vergabeverfahrens gewährleistet worden, sondern auch ausgeschlossen worden, dass die Zuschlagsentscheidung mit Hilfe der Wahlposition manipuliert werden kann. Im Streitfall hat die Antragsgegnerin dieser Anforderungen nicht genügt. In den Vergabeunterlagen fehlt es an einem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass der niedrigste Preis für die bereits bei der Entscheidung über den Zuschlag zu treffende Entscheidung über den Abfuhrrhythmus ausschlaggebend sein sollte. Ein derartiger Hinweis hätte jegliche Unklarheit und Intransparenz über die Bedeutung der abgefragten zweiwöchentlichen Abfuhrvariante beseitigt und diese eindeutig als Wahlpositon ausgewiesen.
Da die Ausschreibung bereits aus den dargestellten Gründen in den Stand vor Übersendung einer vergaberechtskonformen Leistungsbeschreibung nebst Verdingungsunterlagen an die Bewerber zurückzuversetzen ist, kann dahinstehen, ob im Streitfall, in dem die ausgeschriebene Position komplett als Wahlposition abgefragt wird, eine an den Umfang oder das Ausmaß von Wahlpositionen anzulegende Zulässigkeitsgrenze überschritten wird. Zum Teil wird angenommen, dass es eine feste prozentuale Begrenzung für das Verhältnis von Wahl- oder Alternativpositionen im Verhältnis zu den Grundpositionen gibt (für eine Grenze von höchstens etwa 10 %: VK Lüneburg Beschluss vom 03.02.2004, 203-VgK-41/2003) bzw. die Abfrage von Alternativpositionen jedenfalls dann unzulässig ist, wenn sie so gehäuft auftreten und ein solches Gewicht in der Wertung erlangen, dass sie die Grundpositionen mengenmäßig verdrängen (vgl. Prieß, in a.a.O., VOL/A, § 7 Rdnr. 78).
3.
Auf die weiteren von der Antragstellerin aufgeworfenen Fragen, insbesondere nach dem zwingenden Ausschluss des Angebots der Beigeladenen kommt es nicht an. Selbst wenn Ausschlussgründe vorlägen, ist infolge der gebotenen Rückversetzung des Vergabeverfahrens ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nicht auszusprechen.
Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass die von der Antragstellerin in ihrer Beschwerdeerwiderungsschrift vom 15. Februar 2011 geltend gemachten Einwände gegen die von der Vergabekammer ausgesprochene Kostenentscheidung, die sie ausweislich ihrer ausdrücklichen Erklärung in der mündlichen Verhandlung aber nicht als unselbständige Anschlussbeschwerde gegen die Kostenentscheidung verstanden wissen will, nicht durchgreifen.
Abweichend von der Auffassung der Antragstellerin steht einer Belastung mit Kosten nicht entgegen, dass ihr Hauptantrag in der Sache Erfolg gehabt hätte. Maßgeblich ist, dass die Antragstellerin mit dem im Nachprüfungsverfahren verfolgten Rechtsschutzbegehren, eine Neuwertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen und damit den Zuschlag auf das eigene Angebot zu erreichen, aus Rechtsgründen scheitert. Ihrem Hauptantrag ist somit kein Erfolg beschieden.
Die wegen der rechtswidrigen Ausgestaltung der Vergabeunterlagen gebotene Rückversetzung des Vergabeverfahrens schließt die Anordnung einer Neuwertung unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen unabhängig davon aus, ob ihr Angebot tatsächlich auszuschließen gewesen wäre. Die Antragstellerin ist mit ihrem ursprünglichen Rechtsschutzbegehren demnach in einem nicht unerheblichen Ausmaß unterlegen, so dass die Kostenentscheidung der Vergabekammer inhaltlich nicht zu beanstanden ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB, die Streitwertfestsetzung auf § 50 Abs. 2 GKG.
Schüttpelz Frister Laubenstein

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101a GWB
§ 78 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 8 Nr. 1 VOL/A
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 3 GWB
§ 108 Abs. 2 GWB
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 11 Verg 5/10
11 Verg 7/10
13 Verg 5/05