Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2013-04-09, Aktenzeichen 1 UF 25/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2013:0409.1UF25.13.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Bielefeld vom 13.12.2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht – Familiengericht – Bielefeld zurückverwiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Tatbestand:
Die Beteiligten sind verheiratet, haben sich aber am 21.01.2012 getrennt. Die am ####1995 geborene Tochter X ist bei der Mutter geblieben.
Den bereits vor Ablauf des Trennungsjahres am 18.09.2012 eingereichten Scheidungsantrag des Antragstellers hat das Amtsgericht durch Beschluss vom 13.12.12 als unschlüssig zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde und begehrt Aufhebung des Beschlusses sowie Zurückverweisung des Verfahrens an das Amtsgericht. Im Einzelnen liegt Folgendes zu Grunde:
Nach Eingang des Scheidungsantrags hat das Amtsgericht diesen der Antragsgegnerin zur Stellungnahme übersandt und formularmäßig darauf hingewiesen, dass Termin zur mündlichen Verhandlung erst nach Eingang der Auskünfte der Versorgungsträger anberaumt werden solle. Nachdem die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 11.10.2012 die Zurückweisung des Scheidungsantrags mit der Begründung begehrt hatte, sie halte den Antrag wegen des erst im Januar 2013 ablaufenden Trennungsjahres für verfrüht und habe noch immer Hoffnung auf Aussöhnung, hat es aber schon Anfang November 2012 Haupttermin auf den 13.12.2012 anberaumt, obwohl die Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal Auskunft über ihre Versorgungsanwartschaften erteilt hatte.
Im Termin hat die Antragsgegnerin den Vortrag des Antragstellers zum Trennungszeitpunkt bestätigt und erklärt, auch sie könne sich eine Versöhnung jetzt nicht mehr vorstellen, wolle sich aber gleichwohl nicht dazu äußern, ob sie geschieden werden wolle.
Obwohl der Vertreter des Antragstellers unter Hinweis auf die noch fehlenden Auskünfte zum Versorgungsausgleich einen Vertagungsantrag stellte, hat das Amtsgericht den Scheidungsantrag durch Beschluss vom 13.12.2012 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, trotz fehlender Aussicht auf Fortsetzung der Ehe könne diese nicht geschieden werden, weil das Trennungsjahr noch nicht abgelaufen sei und der Fortbestand des Ehebandes für den Antragsteller auch keine unzumutbare Härte im Sinne von § 1565 Abs. 2 BGB darstelle.
Zur Vertagung der Sache bestehe kein Anlass. Die Voraussetzungen einer Verfahrensaussetzung gemäß § 136 FamFG seien nicht erfüllt. Das Fehlen der Auskünfte über die Versorgungsanwartschaften der Antragsgegnerin hindere die Entscheidung nicht, weil die Folgesache zum Versorgungsausgleich bei Abweisung des Scheidungsantrags gegenstandslos werde.
Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde. Er verweist darauf, dass das Trennungsjahr inzwischen abgelaufen und die Scheidung daher nunmehr durchzuführen sei.
Er meint, Kosten für das Beschwerdeverfahren seien nicht zu erheben, weil das Amtsgericht verfahrensfehlerhaft seinem Vertagungsantrag nicht stattgegeben und eine Überraschungsentscheidung getroffen habe. Nachdem zunächst angekündigt worden sei, wie üblich nicht zu terminieren, bevor alle Auskünfte zu den Versorgungsanwartschaften vorlägen, wäre eine Vertagung geboten gewesen.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts vom 13.12.2012 aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. zum Scheidungsantrag zu erkennen, was rechtens sei,
2. die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Antragsteller aufzuerlegen.
Sie verweist auf die Rechtsprechung des BGH, wonach die Kosten des zweiten Rechtszuges gemäß § 97 Abs. 2 ZPO dem Berufungs- bzw. Beschwerdeführer aufzuerlegen seien, wenn er nur deshalb obsiege, weil nach der erstinstanzlichen Entscheidung inzwischen das Trennungsjahr abgelaufen sei.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und hat Erfolg.
Zwar zieht der Antragsteller nicht in Zweifel, dass die Scheidungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung des Amtsgerichts noch nicht vorgelegen haben, auch eine die Ehescheidung zu Recht ablehnende erstinstanzliche Entscheidung ist aber nach ganz herrschender Meinung abzuändern, wenn die Scheidungsvoraussetzungen im Verlauf des Rechtsmittelverfahrens eingetreten sind. Im Einzelnen ist Folgendes auszuführen:
1.
Gemäß § 1565 Abs. 1 BGB kann eine Ehe geschieden werden, wenn sie gescheitert ist und die Ehegatten mehr als ein Jahr getrennt leben.
Dass die Trennung, wie vom Antragsteller vorgetragen, am 21.01.2012 erfolgt ist, hat die Antragsgegnerin schon in erster Instanz bestätigt. Also ist das Trennungsjahr jetzt abgelaufen.
Zwar hat die Antragsgegnerin der Scheidung auch im Senatstermin nicht zugestimmt, so dass das Scheitern der Ehe nicht gemäß § 1566 Abs. 1 BGB zu vermuten ist, sondern positiv festgestellt werden muss, nach den Erklärungen der Eheleute im Senatstermin besteht am Scheitern aber kein Zweifel.
Die Feststellung des Scheiterns erfordert neben dem Ablauf des Trennungsjahres die Prognose, dass eine Wiederherstellung der Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden kann.
Die Antragsgegnerin hat zwar zunächst mit Schriftsatz vom 11.10.12 vorgetragen, sie habe immer noch Hoffnung auf eine Aussöhnung, nach der Erklärung des Antragstellers, er sei eine neue Partnerschaft eingegangen, hat sie aber schon im Termin am 13.12.12 erklärt, auch sie könne sich eine Versöhnung mit ihrem Ehemann nicht mehr vorstellen. Im Senatstermin hat sie das glaubhaft bekräftigt. Also ist die Zerrüttung endgültig; keiner der Ehepartner ist mehr bereit, zum anderen zurückzufinden und die Ehe fortzusetzen.
2.
Auch wenn die Antragsgegnerin die Verteidigung gegen den Scheidungsantrag in erster Instanz damit begründet hat, dass sie eine Verkürzung ihres Versorgungsausgleichs nicht hinzunehmen brauche, ist einhellige Meinung, dass eine zutreffend auf Zurückweisung des Scheidungsantrags lautende Entscheidung bei zwischenzeitlichem Eintritt der Scheidungsvoraussetzungen auch dann nicht bestätigt werden kann, wenn der Fortbestand der an die Zustellung des Scheidungsantrags anknüpfenden Stichtage nachteilige Auswirkungen auf die Ansprüche des Antragsgegners haben würde (Palandt, 71. Auflage, § 1565, Rdnr. 13; BGH NJW 1997, S. 1007).
3.
Wird eine Entscheidung aufgehoben, mit der der Scheidungsantrag abgewiesen worden ist, soll die Sache ans Amtsgericht zurückverwiesen werden, wenn dort Folgesachen anstehen, § 146 FamFG.
Zwar kann im Einverständnis der Parteien von einer Zurückverweisung abgesehen werden, wenn die Folgesachen auch vorm Beschwerdegericht zum Abschluss gebracht werden können, das ist aber weder beantragt noch möglich. Zum einen fehlen hier noch Auskünfte zur Durchführung des Versorgungsausgleichs, zum anderen sind auch noch die Grundlagen für die künftige Gestaltung des Sorgerechts zu klären.
III.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Antragsteller gemäß den §§ 150 FamFG, 97 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen, weil die Voraussetzungen einer Härtefallscheidung unstreitig nicht vorlagen und daher die Abweisung des Scheidungsantrags zu Recht erfolgt ist. In diesen Fällen kann § 97 Abs. 2 ZPO entsprechend angewendet werden (Keidel, FamFG, 17. Auflage, § 150, Rdnr. 12, BGH, FamRZ 1997, S. 347, 348).
Der Antragsteller beruft sich auch vergeblich auf einen Verfahrensfehler des Amtsgerichts, der Anlass sein könnte, gemäß § 20 FamGKG wegen unrichtiger Sachbehandlung von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen. Insbesondere ist keine Überraschungsentscheidung ergangen.
Auf den Hinweis des Amtsgerichts vom 04.10.2012, dass Haupttermin erst nach Vorliegen aller Auskünfte zum Versorgungsausgleich bestimmt werden werde, konnte er sich nicht verlassen, denn zu diesem Zeitpunkt war noch nicht klar, ob sich die Antragsgegnerin auf die verfrühte Antragstellung einlassen würde. Abgestimmt hatte er das nicht, handelte also auf eigenes Risiko, wenn er den Scheidungsantrag verfrüht stellte, ohne durch Absprachen sicherzustellen, dass seine Ehefrau keine Entscheidung vor Ablauf des Trennungsjahres beantragen würde.
Nachdem die Antragsgegnerin die Abweisung des Scheidungsantrags beantragt hatte und die Terminierung erfolgt war, ohne das Vorliegen aller Auskünfte der beteiligten Versorgungsträger abzuwarten, war für den anwaltlich vertretenen Antragsteller klar, was passieren würde. Die Abweisung des Scheidungsantrags war daher keine Überraschungsentscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 150 FamFG, 97 Abs. 2 ZPO
§ 136 FamFG
§ 146 FamFG
§ 20 FamGKG
§ 1565 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 1565 Abs. 1 BGB
§ 1566 Abs. 1 BGB