Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-01-04, Aktenzeichen 8 B 2448/21.N
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2022:0104.8B2448.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Der Streitwert wird auf 30.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen Bestimmungen hinsichtlich Zugangsverboten für gegen COVID-19 nicht immunisierte Personen (sog. 2G-Regelung) in Bezug auf Innenräume von Schwimmbädern, gedeckte Sportstätten und Innengastronomie in der Verordnung zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus-Schutzverordnung - CoSchuV -).
Die angegriffenen Bestimmungen in der aktuellen Fassung vom 24. November 2021 (GVBl. S. 742), in Kraft getreten am 25. November 2021 und zuletzt geändert durch Art. 1 der am 28. Dezember 2021 in Kraft getretenen Dritten Verordnung zur Anpassung der Coronavirus-Schutzverordnung vom 27. Dezember 2021 (am 28. Dezember 2021 nach § 22a des Hessischen Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst im Wege der Eilverkündung unter www.hessen.de/verkuendung amtlich bekanntgemacht worden; abrufbar unter: https://www.hessen.de/sites/hessen.hessen.de/files/2021-12/03_anpass_coschuv_onlineversion.pdf) haben folgenden Wortlaut:
§ 18
Freizeiteinrichtungen
(1) Schwimmbäder, Thermalbäder, Badeanstalten an Gewässern, Saunen und ähnliche Einrichtungen dürfen für den Publikumsverkehr nur öffnen, wenn
1. in Innenräumen nur Personen mit Negativnachweis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 eingelassen werden, […].
§ 20
Sportstätten
[…] In gedeckten Sportstätten dürfen nur Personen mit Negativnachweis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 eingelassen werden.
§ 22
Gaststätten
(1) Gaststätten im Sinne des Hessischen Gaststättengesetzes vom 28. März 2012 (GVBl. S. 50), zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Dezember 2016 (GVBl. S. 294), Mensen, Hotels, Eisdielen, Eiscafés und andere Gewerbe dürfen Speisen und Getränke
[…]
2. zum Verzehr vor Ort anbieten, wenn sichergestellt ist, dass
a) in der Innengastronomie nur Personen mit einem Negativnachweis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 2 eingelassen werden […].
Der Antragsteller ist Geschäftsführer einer Unternehmensberatung und bezogen auf das Coronavirus SARS-CoV-2 weder geimpft noch wissentlich genesen.
Am 20. Dezember 2021 hat der Antragsteller den vorliegenden Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, durch die angegriffenen Regelungen zur 2G-Zutrittsbeschränkung erfahre er unzumutbare Einschränkungen im Berufs- und Privatleben. Im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als Geschäftsführer der X... GmbH komme es regelmäßig vor, dass er mit potentiellen Kunden, Bestandskunden und Mitarbeitern geschäftliche Essen vornehme. Diese Geschäftsessen dienten der Kundenakquise und Vertragsverhandlungen und stellten einen essentiellen Teil der beruflichen Tätigkeit in diesem Bereich dar. Die 2G-Zutrittsbeschränkung für Gaststätten wirke sich geschäftsschädigend aus und hindere ihn an einer wirksamen Vertretung des Unternehmens in Bezug auf zukünftige Kunden. Weiterhin sei er Mitglied des MTV Kronberg und nehme im Rahmen seines Triathlon-Trainings am Hallen-Stabilisationstraining teil. Zudem schwimme er mehrmals in der Woche in einem Schwimmbad in Bergen-Enkheim. Durch die 2G-Zutrittsbeschränkungen sei diese Sportausübung nicht mehr möglich und es fielen weiterhin Mitgliedsbeiträge an. An der Rechtmäßigkeit der 2G-Regelung in den genannten Lebensbereichen bestünden erhebliche Zweifel. Trotz einer Durchimpfung bestehe wegen der gesunkenen Schutzwirkung des in Deutschland verabreichten Impfstoffs weiterhin die Infektiosität geimpfter Menschen. Zudem könnten auch Genesene ansteckend sein. Von Geimpften und Ungeimpften gehe ein ähnliches Ansteckungsrisiko aus. Beide hätten dieselben Höchstwerte der Virenlast bei der Delta-Variante. Eine Impfung habe keinen Einfluss auf die Menge der Delta-Variante, die durch Husten und Niesen ausgeschieden werden könne. Antigen-Schnelltests ermöglichten eine Erkennung von in vielen Fällen auch asymptomatischen SARS-CoV-2-Infizierten und damit eine Unterbrechung von Infektionsketten. Der prozentuale Anteil am Infektionsgeschehen von Sportstätten, Badestätten und Gastronomie sei äußerst gering. Die angegriffenen Regelungen seien unverhältnismäßig und verstießen gegen Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG.
Der Antragsteller beantragt,
§§ 18 Abs. 1 Nr. 1, 20 S. 2, 22 Abs. 1 Nr. 2 a) der hessischen Verordnung zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV 2 (Coronavirus-Schutzverordnung – CoSchuV) vom 24. November 2021 vorläufig bis zu einer Entscheidung über den noch zu stellenden Normenkontrollantrag des Antragstellers außer Vollzug zu setzen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er verteidigt die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Regelungen.
Wegen der (weiteren) Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (ein Band), die Gegenstand der Beratung gewesen ist, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung von drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Hs. 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 2 HessAGVwGO).
Der Antrag ist zulässig (hierzu unter 1.), hat aber in der Sache keinen Erfolg (hierzu unter 2.).
1. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 15 HessAGVwGO statthaft, da er sich gegen Regelungen der CoSchuV richtet, die eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende Rechtsvorschrift ist.
Der Antragsteller ist auch antragsbefugt. Es erscheint aufgrund seines Vortrags möglich, dass er durch die angegriffenen Normen in seinen eigenen Rechten, jedenfalls in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), verletzt wird.
Der Zulässigkeit des Antrags steht zudem nicht entgegen, dass der Antragsteller nur bestimmte Regelungen der angegriffenen Verordnung außer Vollzug gesetzt wissen will, da diese im Sinne des § 139 BGB teilbar ist.
Ebenfalls ist unschädlich, dass der Antragsteller bislang in der Hauptsache noch keinen Normenkontrollantrag gestellt hat. Denn ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO kann auch vor Stellung des Normenkontrollantrages angebracht werden, solange – wie vorliegend – der Antrag in der Hauptsache in zulässiger Weise noch gestellt werden kann (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 24. März 2021 - 8 B 520/21.N - juris Rn. 15).
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO, wonach das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen kann, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist, liegen nicht vor. Die angegriffenen Regelungen erweisen sich aufgrund der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung weder als offensichtlich rechtswidrig (hierzu unter a.), noch erfordert eine – bei (unterstellt) offenen Erfolgsaussichten eines Normenkontrollhauptsacheverfahrens vorzunehmende – Folgenabwägung die Außervollzugsetzung der Regelungen (hierzu unter b.).
a) Die angegriffenen Regelungen erweisen sich bei der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung nicht als offensichtlich rechtswidrig.
Die vom Antragsteller angegriffenen Regelungen – §§ 18 Abs. 1 Nr. 1, 20 Satz 2, 22 Abs. 1 Nr. 2 a) CoSchuV – finden ihre Grundlage in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 7 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG -). Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28, 28a und 29 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 IfSG kann die zuständige Behörde insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Nach § 28a Abs. 7 IfSG können unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite bestimmte Maßnahmen notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG sein, soweit sie zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich sind. Hierzu gehört nach § 28a Abs. 7 Nr. 4 IfSG die Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen sowie an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende Beschränkungen des Zugangs in den oder bei den in § 28a Abs. 1 Nr. 4 bis 8 und 10 bis 16 genannten Betrieben, Gewerben, Einrichtungen, Angeboten, Veranstaltungen, Reisen und Ausübungen. § 28a Abs. 1 Nr. 8 und 13 IfSG beziehen sich auf Maßnahmen hinsichtlich der im vorliegenden Fall in Rede stehenden Sportveranstaltungen und Sportausübung bzw. des Betriebs gastronomischer Einrichtungen.
aa) Es bestehen keine offensichtlich durchgreifenden Bedenken daran, dass die Vorschriften in §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 7 IfSG eine hinreichende, dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Parlamentsvorbehalt genügende Ermächtigungsgrundlage für die Zugangsverbote für Innenbereiche von Schwimmbädern, gedeckte Sportstätten und Innengastronomie darstellt (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 24. März 2021 - 8 B 520/21.N - juris Rn. 19 ff.)
bb) Die angegriffenen Regelungen in §§ 18 Abs. 1 Nr. 1, 20 Satz 2, 22 Abs. 1 Nr. 2 a) CoSchuV erweisen sich zudem weder formell noch materiell als offensichtlich rechtswidrig.
aaa) Die aktuell geltende CoSchuV genügt voraussichtlich den an sie zu stellenden formellen Anforderungen. Insbesondere ist sie gemäß § 28a Abs. 7 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 IfSG mit einer allgemeinen Begründung versehen und zeitlich befristet. Sie tritt gemäß § 32 Satz 2 CoSchuV mit Ablauf des 13. Januar 2022 außer Kraft.
bbb) Die Zugangsverbote für nicht immunisierte Personen in Bezug auf Innenbereiche von Schwimmbädern, gedeckte Sporteinrichtungen und Innengastronomie begegnen nach summarischer Prüfung auch materiell-rechtlich keinen offensichtlich durchgreifenden Bedenken.
(1) Die einfachgesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage liegen vor.
Insbesondere sind in Hessen Personen im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellt worden. Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können sowohl Infizierte als auch Dritte Adressaten von Maßnahmen sein. Weil bei Menschenansammlungen Krankheitserreger besonders leicht übertragen werden können, stellt § 28 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 IfSG klar, dass Anordnungen auch gegenüber Veranstaltungen oder sonstigen Zusammenkünften von Menschen sowie gegenüber Gemeinschaftseinrichtungen ergehen können („Schutzmaßnahmen gegenüber der Allgemeinheit“, BT-Drucks. 8/2468 S. 27 f.; BR-Drucks. 566/99 S. 169 f.). Schließlich können (sonstige) Dritte („Nichtstörer“) Adressat von Maßnahmen sein, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 - juris m. w. N.).
(2) Die angegriffenen Regelungen verstoßen auch nicht gegen höherrangiges Recht.
(a) Sie verletzen den Antragsteller nicht in seinen Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG. Insbesondere verstoßen die Zugangsverbote nicht offensichtlich gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der im hier in Rede stehenden Fall auch einfachgesetzlich in § 28 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 und § 28a Abs. 7 IfSG verankert ist („notwendige“ Schutzmaßnahmen, „soweit sie zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich sind“).
(aa) Die Zugangsverbote für Innenbereiche von Schwimmbädern, gedeckte Sportstätten und Innengastronomie verfolgen einen legitimen Zweck.
Ausweislich der Begründung der CoSchuV soll durch die 2G-Regelung unter anderem in den Bereichen der Sportveranstaltungen und -ausübungen sowie gastronomischen Einrichtungen die Infektionsdynamik gebrochen, das Ansteckungsrisiko verringert und im Sinne des Schutzes des Gesundheitssystems vor Überlastung potentiell schwerer Erkrankungen nach Infektion vorgebeugt werden (vgl. Anlage 2 zur CoSchuV vom 24. November 2021, GVBl. 742, 754). Dies steht im Einklang einerseits mit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, nach der sich die Entscheidungen über Schutzmaßnahmen insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten haben (vgl. § 28a Abs. 7 Satz 3 i. V. m. § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG), andererseits auch mit der grundrechtlichen Schutzpflicht des Staates aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Mai 2020 - 1 BvR 1021/20 - juris Rn. 8).
(bb) Die angegriffenen Regelungen sind voraussichtlich auch geeignet, den verfolgten Zweck zu erreichen.
Ein Mittel ist dann geeignet, wenn die Möglichkeit besteht, den mit diesem verfolgten Zweck zu erreichen. Bei der Beurteilung der Eignung einer Regelung steht dem Normgeber ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die etwa erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel bezieht, um die Ziele des Gesetzes zu erreichen (vgl. in Bezug auf den Gesetzgeber BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. - juris Rn. 185).
Ausgehend hiervon sind die Zugangsverbote für nicht immunisierte Personen für Innenbereiche von Schwimmbädern, gedeckte Sportstätten und Innengastronomie ein taugliches Mittel, das vom Verordnungsgeber verfolgte Ziel zu erreichen.
Die Beschränkung zwischenmenschlicher Kontakte stellt ein wirkungsvolles Mittel zur Reduzierung des Infektionsgeschehens dar, weil das Virus zur Verbreitung neue Wirte benötigt und diese nur bei direktem oder indirektem Kontakt zwischen Menschen findet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. - juris Rn. 195). Damit ist jede auf eine persönliche Kontaktvermeidung von Menschen zielende Maßnahme grundsätzlich geeignet, die weitere Ausbreitung des Coronavirus zu unterbinden. Insoweit wird im vorliegenden Fall durch die angegriffenen Regelungen eine Verbreitung von Infektionen in Innenbereichen von Schwimmbädern, in gedeckten Sportstätten und der Innengastronomie jedenfalls durch die Gruppe der nicht immunisierten Personen ausgeschlossen.
Auch wenn mit Blick auf die zunehmend verbreitete und von der Weltgesundheitsorganisation als besorgniserregend eingestufte Omikron-Variante anzunehmen sein dürfte, dass sich auch immunisierte Personen (jedenfalls solche, die keine Auffrischungsimpfung erhalten haben) mit einer höheren Wahrscheinlichkeit mit dieser Variante infizieren werden, als dies bei der Delta-Variante der Fall war, erscheint die streitgegenständliche Regelung weiterhin zur Erreichung des vom Verordnungsgeber verfolgten Zwecks geeignet. Denn nach bisherigen Erkenntnissen spricht viel dafür, dass die Impfungen weiterhin einen Schutz vor schweren Krankheitsverläufen bieten. Sie werden damit auch bei einer zunehmenden Verbreitung der Omikron-Variante zu einer Schonung der intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten beitragen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. Dezember 2021 - 13 B 1928/21.NE - juris Rn. 48 ff. m. w. N.).
Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass der prozentuale Anteil von Sportstätten, Badestätten und Gastronomie am Infektionsgeschehen äußert gering sei, stellt dies die Eignung der Zugangsverbote für nicht immunisierte Personen nicht in Frage. Denn auch die Vermeidung eines vergleichsweise geringen Beitrags zum Infektionsgeschehens trägt zu dessen Eindämmung bei und fördert das verfolgte Ziel (vgl. OVG B-Stadt-Brandenburg, Beschluss vom 11. Mai 2021 - OVG 11 S 41/21 - juris Rn. 80).
Der auf den Bereich der Schwimmbäder bezogene Einwand des Antragstellers, im Schwimmbadwasser könnten Coronaviren nicht übertragen werden, greift ebenfalls nicht durch. Denn auch in Schwimmbädern – deren Innenräume (zumindest in den Feuchtbereichen) zudem typischerweise eine hohe Luftfeuchtigkeit aufweisen – besteht jedenfalls die Gefahr der Infektion durch Aerosole in der Raumluft.
(cc) Die Zugangsverbote für Innenbereiche von Schwimmbädern, gedeckte Sporteinrichtungen und Innengastronomie sind voraussichtlich auch erforderlich.
An der Erforderlichkeit einer Maßnahme würde es fehlen, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen. Dem Verordnungsgeber steht grundsätzlich auch für die Beurteilung der Erforderlichkeit ein Einschätzungsspielraum zu (vgl. im Hinblick auf den Gesetzgeber BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - juris Rn. 203 f. m. w. N.).
Gemessen hieran bestehen keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber den ihm zustehenden Einschätzungsspielraum bei der Beurteilung, ob mildere, gleich geeignete Mittel zur Erreichung des von ihm verfolgten Zwecks bestehen, überschritten hat.
Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist nicht ersichtlich, dass eine sog. 3G- bzw. 3G-Plus-Regelung ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des vom Verordnungsgeber verfolgten Zwecks darstellen würde. In diesen Fällen hätten (auch) nicht immunisierte Personen Zugang zu den streitgegenständlichen Einrichtungen, soweit sie mittels eines negativen Antigen-Schnelltests bzw. PCR-Tests den Nachweis führen, dass keine Anhaltspunkte für eine Infektion mit der SARS-CoV-2-Virus vorliegen. Eine gleiche Wirksamkeit im Vergleich zur streitgegenständlichen 2G-Regelung scheidet aber bereits deswegen aus, weil auch nicht immunisierte Personen, die negativ getestet sind, einen Beitrag zum Infektionsgeschehen leisten. Nach Einschätzung des Robert Koch-Instituts, dem nach dem in den einschlägigen Regelungen des Infektionsschutzgesetzes zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers im Bereich des Infektionsschutzes besonderes Gewicht zukommt (vgl. Bay. VerfGH, Entscheidung vom 9. Februar 2021 - Vf. 6-VII-20 - juris Rn. 96), schließt zum einen ein negatives Ergebnis weder eines Antigentests noch eines PCR-Tests eine Infektion mit SARS-CoV-2 sicher aus (vgl. Robert Koch-Institut [RKI]: Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2, Stand: 9. Dezember 2021, veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=B3330475FED28A5EF8CEC206B37D5E7F.internet101?nn=13490888). Zum anderen stellt ein negativer Test immer nur eine Momentaufnahme dar. Dies erlangt vor dem Hintergrund, dass ein Testergebnis gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 (i. V. m. § 2 Nr. 7 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung) und Nr. 4 CoSchuV bis zu 24 Stunden bzw. bei einem PCR-Test bis zu 48 Stunden Gültigkeit hat, besondere Bedeutung, denn insoweit besteht keine völlig zu vernachlässigende Gefahr eines Infektionsausbruchs nach Durchführung des Tests (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 21. Dezember 2021 - 3 B 435/21 - juris Rn. 96). Ungeachtet dessen ist hervorzuheben, dass nicht immunisierte Personen im öffentlichen Raum für sich selbst auf ein erhöhtes Infektionsrisiko stoßen mit der Möglichkeit eines schweren Krankheitsverlaufs, was wiederum zu einer möglichen Überlastung des Gesundheitssystems beiträgt.
Auch soweit der Antragsteller in Bezug auf Gaststätten darauf verweist, dass in diesem Bereich Hygienekonzepte umgesetzt worden seien und zusätzlich eine FFP2-Maskenpflicht zu weiterem Schutz führe, folgt hieraus auch in einer etwaigen Kombination mit einer Testpflicht nicht, dass dies im Vergleich zu einem vollständigen Zugangsverbot für nicht immunisierte Personen eine gleich wirksame Maßnahme wäre. Zwar können nach gesicherter Erkenntnis Vorkehrungen getroffen werden, um zwischenmenschliche Kontakte möglichst infektionsarm verlaufen zu lassen. Das ordnungsgemäße Tragen von Mund und Nase bedeckenden Masken kann das Infektionsrisiko ebenso reduzieren wie das Abstandhalten, Hygienemaßnahmen und das Lüften von Räumen. Gesicherte Erkenntnisse darüber, dass das Infektionsrisiko bei der Einhaltung solcher Regeln gleichermaßen ausgeschlossen wäre, existieren dagegen nicht. Selbst bei vollumfänglicher Einhaltung dieser Verhaltensregeln neutralisieren sie die Ansteckungsgefahren nicht in gleicher Weise wie der Verzicht auf den Kontakt. Hinzu tritt das Risiko bewusst oder unbewusst fehlerhafter Anwendung der Regeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. - juris Rn. 190). Im Übrigen ist etwa in Gastronomiebetrieben eine durchgehende Maskenpflicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. Niedersächs. OVG, Beschluss vom 21. Dezember 2021 - 13 MN 478/21 - juris Rn. 54).
(dd) Die angegriffenen Verordnungsregelungen sind voraussichtlich auch angemessen.
Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordert, dass der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen. Es ist Aufgabe des Normgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits der Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können. Auch bei der Prüfung der Angemessenheit besteht grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum des Normgebers (vgl. in diesem Sinne zur Angemessenheit bei Gesetzen: BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. - juris Rn. 216 f.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen erweist sich der durch die angegriffenen Regelungen bewirkte Eingriff in die Grundrechte des Antragstellers als voraussichtlich angemessen.
Der Antragsteller wird durch die Vorschriften in § 18 Abs. 1 Nr. 1 und § 20 Satz 2 CoSchuV und die damit verbundene 2G-Regelung in den Bereichen Schwimmbäder und gedeckte Sporteinrichtungen in den Möglichkeiten seiner Freizeitgestaltung und damit in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG eingeschränkt. Dies ist gegebenenfalls auch insoweit mit finanziellen Nachteilen verbunden, als dem Antragsteller nach seinem Vortrag weiterhin Mitgliedsbeiträge anfallen, wenngleich ihm die Nutzung der Sportstätten nicht möglich ist. Soweit es die 2G-Regelung für gastronomische Einrichtungen in § 22 Abs. 1 Nr. 2 a) CoSchuV betrifft, greift diese (zusätzlich) in die Berufsfreiheit des Antragstellers aus Art. 12 Abs. 1 GG ein. Insoweit ist es ihm nicht mehr möglich, sich in der Innengastronomie zu der Kundenakquise und Vertragsverhandlung dienenden Geschäftsessen mit potentiellen Kunden, Bestandskunden und Mitarbeitern zu treffen.
Auf der anderen Seite durfte der Verordnungsgeber davon ausgehen, dass den durch die Zugangsverbote in § 18 Abs. 1 Nr. 1, § 20 Satz 2, § 22 Abs. 1 Nr. 2 a) CoSchuV bewirkten Eingriffen in die genannten Grundrechte mit dem Lebens- und Gesundheitsschutz sowie der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung gegenüberstehen, zu deren Wahrung dringlicher Handlungsbedarf besteht.
Der Verordnungsgeber weist in nicht zu beanstandender Weise auf ein sehr stark ausgeprägtes Infektionsgeschehen hin, wonach die Zahl der Neuinfektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus sowie die Zahl der schweren Krankheitsverläufe sich in Hessen weiterhin auf einem sehr hohen Niveau bewegen (vgl. Anlage 2 zur CoSchuV vom 13. Dezember 2021, GVBl. 827, 831). Mit Stand 3. Januar 2022 liegt die Zahl der Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern in sieben Tagen landesweit bei 204,1, die Hospitalisierungsinzidenz bei 2,97 pro 100.000 Einwohnern. Aktuell sind 614 Betten auf hessischen Normalstationen und 272 Betten auf hessischen Intensivstationen mit Patienten mit einer COVID-19-Erkrankung belegt (vgl. Hessisches Ministerium für Soziales und Integration, Bulletin Coronavirus, 3. Januar 2022, abrufbar unter: https://soziales.hessen.de/sites/soziales.hessen.de/files/2022-01/2022_01_03_bulletin_coronavirus.pdf).
Nach Einschätzung des Robert Koch-Instituts lässt sich die aktuelle epidemiologische Entwicklung aufgrund der feiertagsbedingt geänderten Inanspruchnahme der medizinischen Versorgung, geänderter Testhäufigkeiten, Melde- und Übermittlungsverzügen nur eingeschränkt einschätzen. Die dargestellten Zahlen stellen mit hoher Wahrscheinlichkeit eine saisonbedingte Untererfassung dar, da insbesondere die Anzahl von Testungen und damit Labormeldungen reduziert sind. Insgesamt wird die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland als sehr hoch eingeschätzt. Ursächlich hierfür ist das Auftreten und die rasante Verbreitung der Omikronvariante, die sich nach derzeitigem Kenntnisstand (aus anderen Ländern) deutlich schneller und effektiver verbreitet als die bisherigen Virusvarianten. Dadurch ist mit einer schlagartigen Erhöhung der Infektionsfälle zu rechnen und es kann zu einer schnellen Überlastung des Gesundheitssystems und ggf. weiterer Versorgungsbereiche kommen (vgl. Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) vom 30. Dezember 2021, S. 3, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-30.pdf?__blob=publicationFile). Die 7-Tages-Inzidenzen sind derzeit in allen Altersgruppen insbesondere in der Gruppe der Ungeimpften sehr hoch. Die Fallzahlen sind deutlich höher als im gleichen Zeitraum des Vorjahres. Auch die Zahl schwerer Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus aufgenommen und ggf. auch intensivmedizinisch behandelt werden müssen, befindet sich weiter auf einem hohen Niveau. Die Zahl der Todesfälle ist sehr hoch. Es lassen sich viele Infektionsketten nicht nachvollziehen, Ausbrüche treten in vielen verschiedenen Umfeldern auf. SARS-CoV-2 verbreitet sich überall dort, wo Menschen zusammenkommen, insbesondere in geschlossenen Räumen. Häufungen werden oft in Privathaushalten und in der Freizeit (z.B. im Zusammenhang mit Besuchen von Bars und Clubs) dokumentiert, Übertragungen und Ausbrüche finden aber auch in anderen Zusammenhängen statt, z.B. im Arbeitsumfeld, in Schulen, bei Reisen, bei Tanz- und Gesangsveranstaltungen, Weihnachtsfeiern und anderen Feiern, besonders auch bei Großveranstaltungen und in Innenräumen. COVID-19-bedingte Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen und Krankenhäusern treten wieder zunehmend auf. Davon sind auch geimpfte Personen betroffen. Die Ausbreitung der Omikronvariante ist sehr beunruhigend. Sie wird mit steigender Tendenz zusätzlich zur Deltavariante in Deutschland nachgewiesen. Die Omikronvariante ist deutlich übertragbarer und es bestehen noch Unsicherheiten hinsichtlich der Effektivität und Dauer des Impfschutzes sowie der Schwere der Erkrankung. Die aktuelle Entwicklung ist daher sehr besorgniserregend, und es ist zu befürchten, dass es bei weiterer Verbreitung der Omikronvariante in Deutschland wieder zu einer weiteren Zunahme schwerer Erkrankungen und Todesfällen kommen wird und die deutschlandweit verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten überschritten werden (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19 vom 21. Dezember 2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=0427E0127EA1CE61219041612DEE71F9.internet092?nn=13490888).
Vor dem Hintergrund dieses Infektionsgeschehens und der vom Verordnungsgeber beabsichtigten Wahrung von Gemeinwohlbelangen von überragender Bedeutung müssen die Teilhaberechte nicht immunisierter Personen einstweilen zurückstehen.
Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Einführung der 2G-Regelung in den hier in den Rede stehenden Lebensbereichen lediglich den Zugang zu bestimmten, jedenfalls nicht der Befriedigung elementarer Bedürfnisse dienenden Bereichen betrifft. Im konkreten Fall des Antragstellers wird ihm durch die Regelungen für den Zugang zu Innenbereichen von Schwimmbädern und zu gedeckten Sportstätten lediglich ein begrenzter Bereich seiner Freizeitgestaltung unmöglich gemacht. Soweit er darauf verweist, dass der Kundenakquise und Vertragsverhandlungen dienende Geschäftsessen mit potentiellen Kunden, Bestandskunden und Mitarbeitern einen essentiellen Teil seiner beruflichen Tätigkeit darstellen, wird ihm deren Ausübung nicht unmöglich gemacht, sondern lediglich erschwert. Es erscheint durchaus möglich, Kundenakquise und Vertragsverhandlungen mit potentiellen Kunden, Bestandskunden und Mitarbeitern auch außerhalb der Innengastronomie zu betreiben bzw. führen. Die letztlich verbleibenden damit verbundenen Nachteile für nicht immunisierte Personen allgemein und für den Antragsteller konkret sind mit Blick auf das aktuelle, derzeit wieder dynamische Infektionsgeschehen und auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren und erneuten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie einer Überlastung des Gesundheitswesens angemessen und daher hinzunehmen.
Dabei sind auch die in der Verordnung selbst angelegten Vorkehrungen zur Begrenzung grundrechtlich bedeutsamer Belastungen zu berücksichtigen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. - juris Rn. 233). In diesem Sinne begrenzend wirkt sowohl die zeitliche Befristung der Verordnung bis zum 13. Januar 2022 als auch die vorgesehene Ausnahme für Personen, die sich aus gesundheitlichen Gründen nicht impfen lassen können (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3 CoSchuV).
Schließlich ist in Rechnung zu stellen, dass jedem Bürger die Möglichkeit offensteht, sich mittels eines zugelassenen Impfstoffs gegen COVID-19 immunisieren zu lassen und dadurch der angegriffenen Zugangsbeschränkung (absehbar) nicht mehr zu unterliegen. Zugelassene Impfstoffe stehen in ausreichender Menge zur Verfügung. Eine Empfehlung der Ständigen Impfkommission gemäß § 20 Abs. 2 Satz 3 IfSG liegt vor (vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 2/2022 vom 13. Januar 2022 [online vorab am 21. Dezember 2021], STIKO-Empfehlung zur COVID-19-Impfung, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2022/Ausgaben/02_22.pdf?__blob=publicationFile). Sollte eine Impfung aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich sein, steht die genannten Ausnahme nach § 3 Abs. 1 Satz 3 CoSchuV offen.
(b) Die angegriffenen Regelungen verstoßen voraussichtlich auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das daraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen ebenso wie für ungleiche Begünstigungen. Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch sachliche Gründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019 - 1 BvL 1/18, 1 BvL 4/18, 1 BvR 1595/18 - juris Rn. 94).
Ausgehend hiervon erweist sich die im Rahmen der 2G-Regelung vorgenommene personengruppenbezogene Differenzierung zwischen vollständig Geimpften und Genesenen einerseits und nicht immunisierten Personen andererseits als rechtlich nicht zu beanstanden. Es liegt ein sachlicher, an den Zwecken der Verordnungsermächtigung ausgerichteter Grund für die Ungleichbehandlung vor.
Zum einen tragen immunisierte Personen bei der derzeit noch dominierenden Delta-Variante weniger zum Infektionsgeschehen bei. Zum anderen sind nicht immunisierte Personen, wenn sie sich mit SARS-CoV-2 infizieren, deutlich gefährdeter, so schwer zu erkranken, dass sie intensivmedizinisch behandelt werden müssen und tragen somit in weitgehenderem Maße dazu bei, dass dort eine Überlastungssituation droht (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 19. November 2021 - 3 B 411/21 - juris Rn. 68 ff.; OVG Saarland, Beschluss vom 20. Dezember 2021 - 2 B 278/21 - juris Rn. 21; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. Dezember 2021 - 13 B 1928/21.NE - juris Rn. 123 ff.). Nach Erkenntnissen des Robert Koch-Instituts verhindern die in Deutschland zur Anwendung kommenden COVID-19-Impfstoffe SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) bei der derzeit noch vorherrschenden Delta-Variante in einem erheblichen Maße. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung PCR-positiv wird, ist signifikant vermindert. Darüber hinaus ist die Virusausscheidung bei Personen, die trotz Impfung eine SARS-CoV-2-Infektion haben, kürzer als bei ungeimpften Personen mit SARS-CoV-2-Infektion. Gleichzeitig liegt für die Verhinderung von schweren Erkrankungsverläufen (Hospitalisierung) ein unverändert hoher Schutz vor. Soweit es die zunehmend verbreitete Omikron-Variante betrifft, zeigen erste Erkenntnisse zur Impfstoffwirksamkeit gegenüber der Omikron-Variante, dass erst ab etwa 15 Wochen nach der Grundimmunisierung die Wirksamkeit gegenüber symptomatischen Erkrankungen durch die Omikron-Variante so stark reduziert ist, dass nicht mehr von einem ausreichenden Schutz vor Erkrankung ausgegangen werden kann. Nach einer Auffrischimpfung mit dem Comirnaty-Impfstoff wurde eine gute Wirksamkeit gegenüber Omikron festgestellt (vgl. RKI, COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig gestellte Fragen (FAQ), Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?, vom 29. Dezember 2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html).
b) Eine bei (unterstellt) offenem Ausgang des Verfahrens vorzunehmende Folgenabwägung käme ebenfalls zu einem Überwiegen des öffentlichen Vollzugsinteresses.
Die Abwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem öffentlichen Vollziehungsinteresse erfordert die Betrachtung der Folgen, die einträten, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt würde, das Verfahren in der Hauptsache hingegen Erfolg hätte. Diese Auswirkungen sind zu vergleichen mit den Nachteilen, die entstünden, wenn die streitgegenständliche Regelung außer Vollzug gesetzt würde, dem Rechtsbehelf in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre. Bei dieser Abwägung ist in Rechnung zu stellen, ob dem Antragsteller unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung eine Hauptsacheentscheidung nicht mehr in der Lage wäre. Droht im Falle der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung von Grundrechten, die durch eine dem Antrag stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte, ist diesem Umstand ein hohes Gewicht beizumessen, dem nur der Schutz herausragend wichtiger Rechtsgüter entgegengesetzt werden kann. Bei dieser Interessenabwägung ist jeweils die Richtigkeit des Vorbringens desjenigen als wahr zu unterstellen, dessen Position gerade betrachtet wird, soweit das jeweilige Vorbringen ausreichend substantiiert und die Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennbar ist (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 24. März 2021 - 8 B 520/21.N - juris Rn. 55).
Danach überwiegt das Interesse des Antragstellers an einer einstweiligen Außervollzugsetzung der angegriffenen Regelungen für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens nicht das öffentliche Vollziehungsinteresse.
Der Senat berücksichtigt, dass der Antragsteller durch die angegriffenen Regelungen der CoSchuV zum einen in den Möglichkeiten seiner Freizeitgestaltung eingeschränkt wird, indem er für einen begrenzten Zeitraum auf gewisse sportliche Aktivitäten – jedenfalls in Innenbereichen von Schwimmbädern und in gedeckten Sportstätten – verzichten muss. Auch kann er einstweilen einem Teil seiner beruflichen Ausübung, namentlich Kundenakquise und Vertragsverhandlungen jedenfalls nicht mehr im Rahmen von in der Innengastronomie stattfindenden Geschäftsessen nachkommen. Der Ausschluss des Antragstellers vom Zugang zu bestimmten, nicht der Befriedigung elementarer Bedürfnisse dienenden Bereichen, wiegt jedoch weit weniger schwer, als die im Fall einer Außervollzugsetzung der Normen und Gestattung des Zutritts auch für nicht immunisierte Personen bestehende Gefahr für das Leben und die Gesundheit anderer Menschen, insbesondere solcher, die sich aus gesundheitlichen Gründen nicht impfen lassen können, und der Überlastung des Gesundheitswesens, die dann wiederum nicht nur die schwer an COVID-19-Erkrankten, sondern auch andere schwer Erkrankten und einer Hospitalisierung bedürftigen Patienten betrifft.
3. Die Kosten des Verfahrens hat gemäß § 154 Abs. 1 VwGO der Antragsteller zu tragen, da er unterlegen ist.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Dabei geht der Senat angesichts der Tatsache, dass der Antragsteller mit seinem Eilantrag nicht nur eine für sich selbst günstige Regelung erstreiten will, sondern die Anwendung der jeweiligen Regelung für ganz Hessen außer Vollzug gesetzt sehen möchte, vom doppelten Auffangwert aus und verzichtet angesichts der mit dem Antrag verfolgten Vorwegnahme der Hauptsache auf eine Reduzierung (vgl. dazu Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen [abgedruckt in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, Anhang zu § 164 Rn. 14]). Da der Antragsteller die 2G-Regelung in drei unterschiedlichen Lebensbereichen angreift, erscheint die Verdreifachung des Streitwerts sachgerecht.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 bis 31 IfSG
§ 15 HessAGVwGO
§ 139 BGB
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 17 Abs. 2 HessAGVwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 7 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 7 Nr. 4 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 8 und 13 IfSG
§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1, 28a Abs. 7 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 2 CoSchuV
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 20 Satz 2 CoSchuV
§ 3 Abs. 1 Satz 3 CoSchuV
§ 20 Abs. 2 Satz 3 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1, 20 S. 2, 22 Abs. 1 Nr. 2 a) der hessischen Verordnung
Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 B 520/21
3 C 16.11
1 BvR 1021/20
1 BvR 781/21
13 B 1928/21
11 S 41/21
3 B 435/21
13 MN 478/21
1 BvL 1/18
1 BvL 4/18
1 BvR 1595/18
3 B 411/21
2 B 278/21