Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-06-29, Aktenzeichen 24 K 423.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2022:0629.VG24K423.19.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin den Antrag zu 1 a) und den Hilfsantrag zu 1 a) zurückgenommen hat.
Es wird festgestellt, dass die dem Bescheid des Bezirksamtes Charlottenburg-Wilmersdorf von Berlin vom 11. November 2019 beigegebene Maßgabe
„Die Genehmigung gilt ausdrücklich mit der Maßgabe, dass wie von Ihnen zugesichert die Inhalte des von Ihnen eingereichten Sicherheitskonzeptes (Anlage B, Stand vom 27.10.2019) einschl. der von Polizei und Feuerwehr geforderten Nachbesserungen/Ergänzungen von Ihnen veranlasst und umgesetzt werden.
Das vorgelegte Sicherheitskonzept (Anlage B) einschl. der Grundauflagen der Berliner Feuerwehr (Anlage C), der Planausschnitte zu den Feuerwehrzufahrten (Anlage D) und zu den Fluchtwegen (Anlage E) sind Bestandteile dieser Genehmigung.“
rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist seit 2017 Veranstalterin des seit 2007 auf einem Teilbereich der Freiflächen vor dem Schloss Charlottenburg ... stattfindenden Weihnachtsmarktes. Das Veranstaltungsgelände steht im Eigentum der S... und ist Teil einer vom Beklagten gewidmeten öffentlichen Grün- und Erholungsanlage. Die Klägerin hat das Veranstaltungsgelände bis zum Jahr 2022 von der genannten Stiftung gemietet.
Die Klägerin beantragte am 27. Mai 2019 bei dem Bezirksamt Charlottenburg Wilmersdorf von Berlin (Bezirksamt) die Erteilung einer grünanlagenrechtlichen Genehmigung zur Durchführung eines Weihnachtsmarktes in der Zeit vom 25. November bis zum 26. Dezember 2019. Das eingereichte Konzept des Weihnachtsmarkts sah die Entgelterhebung an Samstagen von 16.30 h bis 21.30 h bei besonderen musikalischen Darbietungen vor; die Höhe des Entgelts sollte 3 Euro, ermäßigt 1 Euro, für Kinder unter 10 Jahren und Personen mit Einschränkungen und deren Begleitperson unentgeltlich, betragen. Zeitgleich beantragte sie beim Ordnungsamt die Festsetzung des Weihnachtsmarktes als Spezialmarkt.
Unter dem 2. September 2019 reichte die Klägerin ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht ein freiwillig erarbeitetes Sicherheitskonzept ein. Zugleich forderte sie den Beklagten auf, bis zum 16. September 2019 rechtsverbindlich die Erteilung der begehrten Genehmigung nach § 6 Abs. 5 S. 2 des Grünanlagengesetzes Berlin zuzusichern.
Mit E-Mail vom 30. September 2019 teilte der Beklagte der Klägerin mit, eine Genehmigung zur Nutzung der Grünanlage vor dem Schloss Charlottenburg ... gemäß § 6 Abs. 5 Grünanlagengesetz Berlin komme auf der Grundlage der hergereichten Antragsunterlagen nicht in Betracht. Ohne den Vorgaben von Polizei und Feuerwehr entsprechende Ergänzungen des Antrags sei die notwendige Veranstaltungssicherheit nicht hergestellt.
Einen Eilantrag der Klägerin vom 2. Oktober 2019 (VG 24 L4 53.19) auf Erteilung einer Genehmigung nach § 6 Abs. 5 des Grünanlagengesetzes Berlin wies die Kammer mit Beschluss vom 25. Oktober 2019 zurück.
Unter dem 27. Oktober 2019 reichte die Klägerin bei dem Beklagten ein an die Vorgaben in der E-Mail des Beklagten vom 30. September 2019 angepasstes Sicherheitskonzept ein.
Am 11. November 2019 erteilte das Bezirksamt der Klägerin eine Genehmigung zur Sondernutzung der Fläche vor dem Schloss Charlottenburg ... für den Weihnachtsmarkt 2019 gemäß § 6 Abs. 5 S. 2 des Grünanlagengesetzes Berlin. Hierin heißt es unter anderem:
„Die Genehmigung gilt ausdrücklich mit der Maßgabe, dass wie von Ihnen zugesichert die Inhalte des von Ihnen eingereichten Sicherheitskonzeptes (Anlage B, Stand vom 27.10.2019) einschließlich der von Polizei und Feuerwehr geforderten Nachbesserungen/Ergänzungen von Ihnen veranlasst und umgesetzt werden.
Das vorgelegte Sicherheitskonzept (Anlage B) einschließlich der Grundauflagen der Berliner Feuerwehr (Anlage C), der Planausschnitte zu den Feuerwehrzufahrten (Anlage D) und zu den Fluchtwegen (Anlage G) sind Bestandteile dieser Genehmigung.
(...) Die von Ihnen beantragte Genehmigung zur Erhebung von Eintrittsgeldern gegenüber den Besucherinnen und Besuchern des Weihnachtsmarktes, jeweils Samstag in der Zeit von 16:30 bis 21:30 Uhr, lehne ich weiterhin ab. Die Erhebung von Eintrittsgeldern ist somit ausdrücklich unzulässig.“
Unter anderem hiergegen legte die Klägerin unter dem 11. Dezember 2019 Widerspruch ein, der bis heute nicht beschieden ist.
Die am 17. September 2019 bei Gericht eingegangene Klage richtete sich zunächst in Gestalt einer Untätigkeitsklage auf die Verpflichtung des Beklagten zur antragsgemäßen Erteilung einer Genehmigung nach § 6 Abs. 5 Grünanlagengesetz für die Veranstaltung „Weihnachtsmarkt vor dem Schloss Charlottenburg 2019“.
Zur Begründung ihres nach Genehmigungserteilung mit Schriftsatz vom 8. Januar 2020 umgestellten Klageantrages trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, die Klage sei zulässig und begründet, weil die begehrte Feststellung, an der schon mit Blick auf künftige von der Klägerin beabsichtigte Weihnachtsmärkte am selben Ort ein berechtigtes Interesse bestehe, rechtlich zutreffe. Der Beklagte habe die Erteilung einer Genehmigung nach § 6 Abs. 5 S. 2 des Grünanlagengesetzes Berlin für die Durchführung der Veranstaltung Weihnachtsmarkt am Schloss Charlottenburg ... nicht davon abhängig machen dürfen, dass die Klägerin zuvor ein Sicherheitskonzept entsprechend der oben genannten Maßgabe entsprechend den Anforderungen der Polizei und Feuerwehr Berlin einreiche und zu realisieren zusage. Hierfür fehle es an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. § 6 Abs. 5 des Grünanlagengesetzes Berlin komme hierfür nicht in Betracht, da er grundlegend andere Zwecke verfolge; dies habe nun auch der Senator für Inneres des beklagten Landes erkannt, der deshalb ein Veranstaltungssicherungsgesetz plane. Eine solche Ermächtigungsgrundlage sei aber zwingend notwendig, weil die „Maßgabe“, die im Ergebnis der Klägerin die Durchführung dieser Maßnahmen auf ihre Kosten abverlange, in die Rechte der Klägerin eingreife. Merkblätter von Polizei und Feuerwehr reichten als Rechtsgrundlage hierfür nicht aus, denn sie seien keine Gesetze. Fest stehe, dass die Klägerin zur Stellung eines Sicherheitskonzepts rechtlich nicht verpflichtet sei, weil die Vorschrift des § 37 Abs. 1 Betriebsstättenverordnung, die zudem nur ein fakultatives Sicherheitskonzept vorsehe, auf „fliegende Bauten“ gar nicht anwendbar sei. Der Beschluss der Kammer vom 25. Oktober 2019 (VG 24 L 453.19) sei unrichtig, soweit er sich mit sogenannten inhärenten Gefahren auseinandersetze; er mache das Vorliegen eines „überwiegenden öffentliches Interesses“ im Sinne von § 6 Abs. 5 S. 1 des Grünanlagengesetzes Berlin im Ergebnis von dem Obersatz abhängig, dass dieses zur Voraussetzung habe, dass die Sicherheit der in der Grünanlage geplanten Veranstaltung gewährleistet sei. Die Kammer verkenne, dass der Begriff „die Sicherheit“ schillernd sei; in dem von der Kammer angenommenen denkbar weiten Sinne führe dies im Ergebnis dazu, dass der Verwaltung zugebilligt werde, jedwede Sondernutzung nach eigenem Gutdünken zu versagen, schlicht deshalb, weil sie es so wolle. Dies indes könne nicht der Maßstab des Rechtsstaats (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes – GG) sein, der hinreichend bestimmte Anforderungen erfordere. Eine solche Art von faktisch nahezu grenzenloser Generalermächtigung sei rechtsstaatswidrig, zumal sich die Wünsche von Feuerwehr und Polizei nicht auf gesetzliche Vorgaben zurückführen ließen. Der Beschluss der Kammer sei im Übrigen auch inkohärent zu dem eigenen Urteil vom 30. August .2019 (VG 24 K 301.18). Sie habe hinsichtlich der Terrorgefahr entschieden, ein Abhängigmachen von Anforderungen bedürfe einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, an der es vorliegend fehle. Es leuchte nicht ein, warum dies bei den sogenannten „inhärenten Gefahren“ anders als bei den „Gefahren von außen“ sein solle. Den strengen Anforderungen an eine konkrete Ausgestaltung der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage genüge § 6 Abs. 5 des Grünanlagengesetzes Berlin ersichtlich nicht, zumal dort von einem Sicherheitskonzept überhaupt nicht die Rede sei, obwohl der Gesetzgeber diesen Begriff in anderen Fällen ausdrücklich verwende. Zudem seien die Veranstaltungen von 2007 bis 2017 jeweils ohne Erstellung eines sogenannten Sicherheitskonzepts durchgeführt und genehmigt worden, obwohl § 6 Abs. 5 des Grünanlagengesetzes Berlin seinen Wortlaut seitdem nicht verändert habe.
In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ihren mit Schriftsatz vom 8. Januar 2020 gestellten Antrag zu 1 a) zur Rechtmäßigkeit der Forderung nach Einreichen eines abgestimmten Sicherheitskonzeptes zurückgenommen. Die Kammer hat das Verfahren hinsichtlich des ursprünglich zu 2. gestellten, die Frage der Entgelterhebung betreffenden Antrags abgetrennt und auf Antrag der Beteiligten ruhend gestellt.
Die Klägerin beantragt nunmehr:
Es wird festgestellt, dass es rechtswidrig gewesen ist,
dem Genehmigungsbescheid des Bezirksamtes Charlottenburg Wilmersdorf von Berlin vom 11. November 2019 die Maßgabe verbindlich beizugeben:
Das vorgelegte Sicherheitskonzept (Anlage B) einschl. der Grundauflagen der Berliner Feuerwehr (Anlage C), der Planausschnitte zu den Feuerwehrzufahrten (Anlage D) und zu den Fluchtwegen (Anlage E) sind Bestandteile dieser Genehmigung“,
hilfsweise,
festzustellen, dass der Beklagte zur Erteilung der Genehmigung ohne die im Bescheid vom 11. November 2019 verfügte Maßgabe verpflichtet war.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er trägt im Wesentlichen vor, die Klage sei bereits unzulässig. Ursprünglicher Klagegegenstand sei ein Verpflichtungsbegehren gewesen, welches sich mit Erteilung der beantragten Genehmigung erledigt habe. Der Antrag habe die Anfechtung einer von der Klägerin inhaltsgleich beantragten Inhaltsbestimmung der Genehmigung zum Gegenstand; die angefochtene Bestimmung entspreche dem beantragten Bescheidungsbegehren der Klägerin, die durch eine antragsgemäße Bescheidung nicht beschwert sei.
Die Klage wäre auch unbegründet. Zur Vermeidung von Wiederholungen werde Bezug genommen auf die zutreffende Begründung der Kammer in ihrem Beschluss vom 25. Oktober 2019 (VG 24 L 453.19). Die streitgegenständlichen, von Polizei und Feuerwehr für notwendig erachteten Sicherheitsvorkehrungen dienten der Abwehr inhärenter Gefahren, die typischerweise mit der Durchführung der Veranstaltung verknüpft und in zurechenbarer Weise auf die Sondernutzung selbst zurückzuführen seien. Ohne Vorlage eines diese Gefahrenlage bewältigenden Sicherheitskonzepts habe kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Sondernutzung der Grünanlage bestanden, sodass ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung schon deswegen ausgeschlossen gewesen sei. Es komme daher auch nicht darauf an, dass ein tatbestandsgemäßes überwiegendes öffentliches Interesse, das überdies die Ermessensausübung des Beklagten auf Null zu reduzieren geeignet wäre und der Klägerin – entgegen dem Gesetzeswortlaut – einen Anspruch auf Nutzung der Grünanlage vermittele, auch aus anderen Gründen nicht bestanden habe. Hinsichtlich des schließlich eingereichten Sicherheitskonzeptes sei noch auf das Protokoll der Begehung des Veranstaltungsgeländes, wie Schreiben der Berliner Feuerwehr vom 10.12.2019 nebst Vermerk vom 9.12.2019 sowie hinzukommende Gedächtnisprotokolle zu verweisen; bei dieser Routinebegehung hätten die zahlreichen festgestellten Verstöße gegen sicherheitsrelevante Nebenbestimmung der Genehmigung den Eindruck vermittelt, dass es sich bei der Anpassung des Sicherheitskonzepts durch die Klägerin und der Zusicherung der Umsetzung desselben um verfahrenstaktische Erklärungen „für die Akte“ ohne Realisierungsabsicht gehandelt habe. Explizit habe die Klägerin gegenüber der Feuerwehr erklärt, die Auflagen der Genehmigungsbehörde nicht anzuerkennen bzw. diese nicht als verbindlich zu erachten. Insbesondere der gegenüber einer Gefahrenabwehrbehörde ausgesprochene Platzverweis („Hausverbot“) auf einer öffentlich gewidmeten Fläche stelle die Zuverlässigkeit und Rechtstreue der für die Klägerin handelnden Personen infrage.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Streitakte sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Soweit die Klägerin den Antrag zu 1 a) in Haupt- wie Hilfsantrag zurückgenommen hat, ist das Verfahren einzustellen.
Der nach Teilrücknahme und Abtrennung verbliebene Antrag ist gemäß §§ 86 Abs. 3, 88 VwGO dahingehend auszulegen, dass die Klägerin die tenorierte Feststellung begehrt.
Die so verstandene Klage ist zulässig und begründet.
Insbesondere ist die Klage als (Anfechtungs-) Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO statthaft.
Mit der am 16. Oktober 2019 zunächst als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO) in Gestalt einer Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) bei Gericht eingegangenen Klage begehrte die Klägerin zunächst die Erteilung einer (bedingungslosen) Genehmigung für eine Sondernutzung der Fläche vor dem Schloss Charlottenburg nach § 6 Abs. 5 S. 2 des Gesetzes zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung der öffentlichen Grün- und Erholungsanlagen (Grünanlagengesetz – GrünanlG) des Beklagten vom 24. November 1997 (GVBl. S. 612), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. September 2021 (GVBl. S. 1124) für den von ihr geplanten Weihnachtsmarkt 2019. Dieses Begehren erledigte sich mit der Erteilung einer Sondernutzungsgenehmigung am 11. November 2019 unter Beifügung der sogenannten „Maßgabe“ nur teilweise, da statt der begehrten – unbedingten - Genehmigung nur eine solche mit einer (belastenden) Nebenbestimmung in Gestalt einer anfänglich aufschiebenden und späterhin auflösenden Bedingung der Genehmigung (vgl. zur Rechtnatur der sogenannten „Maßgabe“ entsprechend Urteil der Kammer vom 14. 8. 2019 - VG 24 K 301.18, Urteilsabdruck S.8f.) erteilt wurde. Statthafte Klageart gegen die nach Teilerledigung durch Genehmigungserteilung allein noch angegriffene Nebenbestimmung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die isolierte Anfechtungsklage (vgl hierzu zuletzt BVerwG, Urteil vom 6. November 2019- 8 C 14/18 – beck-online), die als Minus in der ursprünglich erhobenen Verpflichtungsklage erhalten ist. Hinsichtlich dieser hat die Klägerin das Vorverfahren fristgerecht (§ 70 Abs. 1 VwGO) durchgeführt, indem sie am 11. Dezember 2019 gegen die „Maßgabe“ Widerspruch erhoben hat. Durch die belastende Nebenbestimmung war die Klägerin auch – entgegen der Auffassung des Beklagten – weiterhin beschwert und damit klagebefugt nach § 42 Abs. 2 VwGO; denn sie war nicht antragsgemäß – d.h. unbedingt – beschieden worden.
Die belastende Nebenbestimmung wiederum erledigte sich schließlich mit Zeitablauf der erteilten Genehmigung am 26. Dezember 2019 und damit nach Klageerhebung. Die Klage ist daher nach diesem Zeitpunkt als Anfechtungsfortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO statthaft. Für sie besteht auch das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse, da aufgrund der für die Folgejahre 2020 (VG 24 K 145.20) und 2022 (VG 24 151 K .22) vorliegenden und teilweise ihrerseits bereits rechtshängigen Anträge auf Erteilung einer entsprechenden Sondernutzungsgenehmigung nach § 6 Abs. 5 S. 2 GrünanlG Wiederholungsgefahr besteht. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht entfallen, weil die Klägerin durch Beibringung eines der „Maßgabe“ entsprechenden Sicherheitskonzeptes der Nebenbestimmung Genüge getan hat. Hierin kann insbesondere kein konkludenter Verzicht auf die weitere Rechtsverfolgung gesehen werden. Denn die Klägerin hat durch die fristgerechte Anfechtung der belastenden Nebenbestimmung mit Widerspruch vom 11. Dezember 2019 und ihr gesamtes Vorbringen („ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“) deutlich gemacht, dass die Erteilung einer mit Nebenbestimmungen versehenen Genehmigung von ihr nicht als Erfüllung ihres ursprünglichen Begehrens gesehen wird. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf die unstreitig bestehende Wiederholungsgefahr wäre es prozessökonomisch mit Blick auf den durch die hiesige Prozesssituation schon erreichten „Prozessgewinn“ unbillig, der Klägerin das Fortsetzungsinteresse absprechen zu wollen. In dieser prozessualen Situation war der Übergang auf den entsprechenden Fortsetzungsfeststellungantrag gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) unabhängig von der Zustimmung des Beklagten zulässig.
Der Hauptantrag ist auch begründet. Die mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag in Bezug genommene Nebenbestimmung ist rechtswidrig gewesen (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO); zudem kann die Genehmigung ohne die sog. Maßgabe sinnvoller- und rechtmäßiger weise bestehen bleiben, da sie sich als materiell teilbar erweist.
Die in Rede stehende Nebenbestimmung ist rechtswidrig. Ihr fehlt es an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage; der Beklagte war nicht befugt, die Erteilung der grünanlagenrechtlichen Sondernutzungsgenehmigung mit der streitgegenständlichen Bedingung zu versehen.
Das Grünanlagengesetz als einschlägiges Fachgesetz enthält zunächst keine ausdrückliche gesetzliche Regelung, auf welche die streitgegenständliche Nebenbestimmung gestützt werden kann. Zwar kann nach § 6 Abs 5 S. 3 GrünanlG die Sondernutzungsgenehmigung nach S. 2 der Vorschrift mit Auflagen versehen werden. Bei der in Rede stehenden „Maßgabe“ handelt es sich jedoch nicht um eine Auflage, sondern, wie oben bereits ausgeführt, um eine Bedingung.
Der Erlass dieser Nebenbestimmung ist weiter – nach Maßgabe von § 36 des Verwaltungsverfahrensrechts des Bundes (VwVfG), das gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung anwendbar ist – auch nicht von der Ermächtigung des § 6 Abs. 5 S. 2 GrünanlG zur Erteilung einer grünanlagenrechtlichen Sondernutzungsgenehmigung umfasst. Mittels der sogenannten „Maßgabe“ wird nämlich weder die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Genehmigungserteilung sichergestellt im Sinne von § 36 Abs. 2 und 1 VwVfG noch gewährleistet, dass im Sinne von § 36 Abs. 2 VwVfG Umstände vorliegen, die das Bezirksamt im Rahmen des ihm zukommenden Ermessensspielraums berechtigen würden, die grünanlagenrechtliche Genehmigung zu erteilen. Vielmehr läuft die in Rede stehende Nebenbestimmung dem Zweck dieser Genehmigung im Sinne von § 36 Abs. 3 VwVfG zuwider.
Maßgebliches Fachrecht ist vorliegend das Grünanlagenrecht, da die Durchführung des Weihnachtsmarktes vor dem Schloss Charlottenburg auf der Teilfläche einer öffentlichen Grün- und Erholungsanlage der grünanlagenrechtlichen Genehmigung bedurfte. Gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 GrünanlG sind öffentliche Grün- und Erholungsanlagen im Sinne des Grünanlagengesetzes alle gärtnerisch gestalteten Anlagen, Spielplätze, Freiflächen, waldähnlichen oder naturnahen Flächen, Plätze und Wege, die entweder der Erholung der Bevölkerung dienen oder für das Stadtbild oder die Umwelt von Bedeutung sind und dem jeweiligen Zweck nach den folgenden Vorschriften gewidmet sind. Die Zweckbestimmung der einzelnen Anlage ergibt sich aus der Widmung (§ 2 Abs. 1 S. 3 GrünanlG), durch welche diese zugleich ihre Eigenschaft als öffentliche Grün- und Erholungslage erhält (§ 2 Abs. 1 S. 1 GrünanlG). An diese Zweckbestimmung knüpft § 6 Abs. 1 GrünanlG an, indem er festlegt, dass öffentliche Grün- und Erholungsanlagen nur so benutzt werden dürfen, wie es sich aus der Natur der einzelnen Anlage und ihrer Zweckbestimmung ergibt (Satz 1), was in den folgenden beiden Sätzen dieser Vorschrift näher ausgeführt wird. Eine hierüber hinausgehende Nutzung (Sondernutzung) bedarf gemäß § 6 Abs. 5 S. 1 GrünanlG der Genehmigung der zuständigen Behörde. Die vorliegend in Rede stehende Nutzung einer Teilfläche der öffentlichen Grün- und Erholungsanlage am Schloss Charlottenburg zum Zweck der Veranstaltung eines Weihnachtsmarktes stellt eine derartige Sondernutzung dar.
Die Genehmigung für eine Sondernutzung der öffentlichen Grün- und Erholungsanlage kann gemäß § 6 Abs. 5 S. 2 GrünanlG im Einzelfall erteilt werden, wenn das überwiegende öffentliche Interesse dies erfordert und die Folgenbeseitigung gesichert ist. Rechtmäßig kann eine Nebenbestimmung wie die „Maßgabe“ zu dieser im behördlichen Ermessen stehenden Genehmigung zunächst beigefügt werden, wenn sie nach § 36 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 VwVfG sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Das ist vorliegend nicht der Fall. Tatbestandliches Anknüpfungsmerkmal für die in Rede stehende Nebenbestimmung ist hier der unbestimmte Rechtsbegriff des öffentlichen Interesses.Erforderlich ist insofern ein Interesse, das so gewichtig ist, dass es das Interesse an der Aufrechterhaltung des widmungsgemäßen (Gemein-)Gebrauchs der Grünanlage, namentlich der Erholungsfunktion für die Bewohner des urbanen Raums sowie deren ökologischer und städtebildnerischer Funktion (§ 2 Abs. 1 GrünanlG), überwiegt. Hierzu hat die Kammer schon in ihrer Entscheidung vom 14. August 2019 (UA S. 15) ausgeführt:
„(...) an der Durchführung des über die Bezirks- und Landesgrenzen hinaus bekannten und bei Berlinern wie Touristen beliebten Weihnachtsmarkts besteht ein öffentliches Interesse, zumal dieser auch positive Auswirkungen wirtschaftlicher Art auf den Bezirk mit sich bringt und das Bild des Bezirks und Berlins in der Außenwahrnehmung positiv prägt. Demgegenüber ist die Teilfläche der in Rede stehenden Grünanlage, auf der der Weihnachtsmarkt stattfindet, was Anpflanzungen und Ausstattung angeht, nicht besonders vulnerabel, vielmehr ist ein großer Teil des Veranstaltungsgeländes versiegelt“.
Ein solches öffentliches Interesse an der Durchführung des Weihnachtsmarktes vor dem Schloss Charlottenburg ... war – auch von Beklagtenseite – in den Jahren seit 2007 regelmäßig mit Blick auf die genannten touristischen, wirtschaftlichen und sozialen Aspekte der Veranstaltung und deren Bedeutung für die Stadt bejaht worden. Dass sich hieran für das Jahr 2019 etwas geändert haben könnte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere ergibt sich aus der seit dem 19. Dezember 2016 geschärften Wahrnehmung für die Sicherheitsbelange von größeren Veranstaltungen, namentlich von Weihnachtsmärkten, keine veränderte Sichtweise auf dieses genuin auf die Prosperität der Stadt in einem umfassenden Sinne gerichtete Interesse.
Ob, wie der Beklagte meint, ihm eine behördliche Einschätzungsprärogative hinsichtlich des Begriffes des öffentlichen Interesses zukommt, kann offenbleiben. Denn das Bezirksamt hat im angegriffenen Bescheid weder – wie für die Ausübung einer etwa bestehenden Einschätzungsprärogative erforderlich – einen Kanon berücksichtigungsfähiger öffentlicher Interessen definiert und deren Gewicht gegeneinander abgegrenzt noch auf dieser Grundlage eine umfassende Abwägung im vorliegenden Einzelfall vorgenommen (zu diesem Erfordernis s. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. November 2017 – OVG 11 S 92.17 – juris Rn. 8).
Anders als der Beklagte meint sprechen Systematik wie Historie des Gesetzes nicht dafür, andere als spezifisch grünflächenrechtliche Belange und namentlich Belange der Veranstaltungssicherheit in die Abwägung zur Ermittlung des Überwiegens des genannten öffentlichen Interesses einfließen zu lassen (vgl. hierzu Beschluss der Kammer vom 27.11.2017 – VG 24 L 1249.17, BeckRS 2017, 151815 Rn. 13, beck-online; offengelassen von OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21.12.2017 – OVG 11 S 92.17, BeckRS 2017, 137307 Rn.7, beck-online). Das zeigt sich systematisch zunächst an den Belangen, die das Gesetz selbst als berücksichtigungsfähig im Rahmen dieser Abwägung anführt. Hier nennt § 6 Abs. 5 S. 3 und 4 GrünanlG die Gesichtspunkte der abfallarmen Durchführung und Folgenbeseitigung sowie die Frage, ob die Wahl eines anderen Standorts eine geringere Beeinträchtigung der Anlagen zur Folge hätte. Hierbei handelt es sich um Aspekte, die Bestand und damit Funktion der jeweiligen Anlage im Interesse des nach Durchführung der Sondernutzung wiederaufzunehmenden Gemeingebrauchs schützen sollen. Es handelt sich also um bestandswahrende und den Widmungszweck nach § 2 Abs. 1 GrünanlG sichernde Belange.
Auch sonst ergibt sich in systematischer Hinsicht aus dem Gesetz kein Hinweis darauf, dass Aspekte der Veranstaltungssicherheit im Rahmen der Abwägung nach § 6 Abs. 5 S. 2 GrünanlG zu berücksichtigen wären.
Soweit in § 5 Abs. 1 GrünanlG von Verkehrssicherungspflichten gesprochen wird, betrifft dies, wie sich aus dem kontextualen Wortlaut der Norm („Die in öffentlichen Grün- und Erholungsanlagen mit dem Bau, der Unterhaltung und der Überwachung der Verkehrssicherheit zusammenhängenden Aufgaben“) ergibt, solche Verkehrssicherungspflichten, die sich auf die Sicherheit der Anlage als solcher und nicht auf etwaige von Sondernutzungen ausgehenden Gefährdungen beziehen. Auch der systematische Zusammenhang mit Absatz 2 der Vorschrift, der einen Haftungsausschluss gegenüber Parkbenutzern sowie einen Ausschluss einzelner gemeingebrauchsbezogener Verkehrssicherungspflichten wie Beleuchtung und Schneeräumung regelt, stützt diesen Befund.
Soweit § 6 Abs. 1 und 2 GrünanlG einzelne Ge- und Verbote benennen, handelt es sich um kasuistische Aufzählungen möglicher Sicherheitsgefährdungen durch konkurrierende Nutzerinteressen im Gemeingebrauch; sie stellen ein Instrumentarium dar, diese zu harmonisieren und die gefahrlose Nutzung der Grünanlage für den Gemeingebrauch zu ermöglichen. Hierbei handelt es sich um Maßnahmen, die den Widmungszweck der Anlage, namentlich die Erholungsfunktion für die Bewohner des urbanen Raums, zu sichern bestimmt sind.
Auch aus der Historie des Gesetzes ergibt sich kein Hinweis darauf, dass andere als grünanlagenspezifische Belange in die Abwägung einzustellen wären. In der Begründung zum Novellierungsantrag der CDU vom 22. März 1995 heißt es zu der damals als § 7 vorgesehenen, der hier in Rede stehenden Norm des § 6 Abs. 5 GrünanlG entsprechenden Norm (AbgH-Drs 12/5408, S. 9):
„Da Ausnahmen der Benutzung häufig mit erheblichen Belastungen der Anlagen verbunden sind, sollten diese jedoch nur noch dann zugelassen werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen es erfordern, ökologische und sonstige Schadwirkungen weitgehend ausgeschlossen sind, und die Ausnahmegestattung auch die Beseitigung möglicher Folgen regelt, diese also gesichert ist und nicht zu Lasten des Unterhaltungpflichtigen geht. (...) Insbesondere wegen nachteiliger Auswirkungen auf die ökologischen Funktionen der öffentlichen Grün- und Erholungsanlagen sollen Veranstaltungen grundsätzlich nicht in diesen Anlagen durchgeführt werden.“
Die Begründung des gemeinsamen Novellierungsvorschlages von SPD und CDU vom 6. Januar 1997 (AbgH-Drs. 12/1311, S. 17) führt aus:
„(...) Wachsende Schäden in den öffentlichen Grün- und Erholungsanlagen durch zunehmende mißbräuchliche Nutzung und verstärkten Vandalismus führen zu jährlich wachsenden Belastungen des Haushalts. Der Schutz der Anlagen und ihrer Einrichtungen erfordert, im Gesetz die Benutzungsregeln umfassender zu verankern, um ordnungswidrige Handlungen ahnden und wirksamer eindämmen zu können (...)“.
Auch hier zeigen sich also Erwägungen, die sich vollständig im Rahmen des Widmungszwecks sowie der Sicherung der Erholungs- und ökologischen Funktion öffentlicher Grün- und Erholungsanlagen halten.
Indizielle Bedeutung kommt insoweit auch der Fachkompetenz der erteilenden Behörde zu. Indem das Bezirksamt von der Klägerin die Vorlage eines in Abstimmung mit Polizei und Feuerwehr erstellten Sicherheitskonzepts verlangte, räumte es als nach § 6 Abs. 6 S. 1 GrünanlG zuständige Behörde faktisch ein, selbst nicht die hierfür erforderliche Kompetenz zu besitzen. Dies ist einerseits ein Indiz für den ihr gesteckten Rahmen; andererseits fehlen auch Indizien für eine mit der Genehmigung beabsichtigte Konzentrationswirkung im Gesetzestext. Auch Mitwirkungserfordernisse dritter Behörden sind gesetzlich nicht geregelt.
Die „Maßgabe“ findet eine Ermächtigungsgrundlage auch nicht in § 6 Abs. 5 S. 2 GrünanlG in Verbindung mit § 36 Abs 2 Nr. 2 VwVfG. Gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG darf ein Verwaltungsakt, auf den kein Rechtsanspruch besteht, nach pflichtgemäßem Ermessen mit einer Bestimmung erlassen werden, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung). Ermessenserwägungen, aufgrund derer die „Maßgabe“ – über die von dem Beklagten beabsichtigte Erfüllung des Tatbestandes hinaus – der Genehmigung beizufügen wären, finden sich im angegriffenen Bescheid nicht, so dass er wegen Ermessensausfalls sich als nicht frei von Ermessensfehlern (§ 114 S. 1 VwGO) erweist. Selbst wenn der Beklagte solche Erwägungen angestellt und mit ihnen den Erlass der in Rede stehenden Nebenbestimmung begründet hätte, wäre das Ermessen nicht im Sinne von § 40 VwVfG dem Zweck des § 6 Abs. 5 S. 2 GrünanlG, der in der Sicherung (nur) des widmungsgemäßen Gebrauchs besteht, entsprechend und damit ermessensfehlerhaft ausgeübt.
Damit ist zugleich konstatiert, dass die „Maßgabe“ nach § 36 Abs. 3 VwVfG dem Zweck, der mit der Erteilung einer Genehmigung nach § 6 Abs. 5 S. 2 GrünanlG verbunden ist, widerspricht. Sie nimmt mit der Veranstaltungssicherheit Belange in den Blick, die nicht dem Normzweck des § 6 Abs 5 S. 2 GrünanlG, der allein in der Sicherung des Widmungszwecks der Grünanlage zu sehen ist, entsprechen und daher nicht im Rahmen des Abwägungsvorgangs zur Genehmigungserteilung zu prüfen sind.
Ist nach allem die Veranstaltungssicherheit kein tatbestandlich im Rahmen der Abwägung oder auf Rechtsfolgenseite im Rahmen des Ermessens zu prüfender Belang, kann der Beklagte von der Klägerin im Verwaltungsverfahren auch nicht die Einreichung von Genehmigungsunterlagen („Sicherheitskonzept“) verlangen, die sich hierauf beziehen.
Die Genehmigung nach § 6 Abs. 5 S. 2 GrünanlG konnte nach dem oben Gesagten – wie schon in den Jahren 2007 bis 2017 – auch ohne das durch die „Maßgabe“ geforderte Sicherheitskonzept grünanlagenrechtlich rechtmäßig erteilt werden und erweist sich als materiell teilbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 3 VwGO, da die Klägerin nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Denn der zurückgenommene Feststellungsantrag hatte lediglich als nach § 44 a VwGO unzulässiger Antrag gegen eine Verfahrenshandlung gesondert die verfahrensrechtliche Pflicht der Klägerin zum Gegenstand, das der „Maßgabe“ zugrundeliegende Sicherheitskonzept einzureichen und war ohnehin mit einem für die Klägerin obsiegenden Ergebnis mit zu prüfen. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs 2 VwGO in Verbindung mit § 709 S. 2, § 711 S. 2 ZPO.
Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache grundlegende Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 VwGO
§ 173 VwGO
§ 40 VwVfG
§ 44 a VwGO
§ 86 Abs. 3, 88 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 70 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 6 Abs. 5 S. 2 GrünanlG
§ 264 Nr. 2 der Zivilprozessordnung
§ 6 Abs 5 S. 3 GrünanlG
§ 36 Abs. 2 und 1 VwVfG
§ 36 Abs. 2 VwVfG
§ 36 Abs. 3 VwVfG
§ 1 Abs. 1 S. 2 GrünanlG
§ 2 Abs. 1 S. 3 GrünanlG
§ 2 Abs. 1 S. 1 GrünanlG
§ 6 Abs. 1 GrünanlG
§ 6 Abs. 5 S. 1 GrünanlG
§ 36 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 VwVfG
§ 2 Abs. 1 GrünanlG
§ 6 Abs. 5 S. 3 und 4 GrünanlG
§ 5 Abs. 1 GrünanlG
§ 6 Abs. 1 und 2 GrünanlG
§ 6 Abs. 5 GrünanlG
§ 6 Abs. 6 S. 1 GrünanlG
§ 36 Abs 2 Nr. 2 VwVfG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
§ 114 S. 1 VwGO
§ 6 Abs 5 S. 2 GrünanlG
§ 155 Abs. 1 S. 3 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs 2 VwGO
§ 711 S. 2 ZPO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 6 Abs. 5 S. 2 des Grünanlagengesetzes
§ 6 Abs. 5 des Grünanlagengesetzes
§ 6 Abs. 5 S. 1 des Grünanlagengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 24 L 453.19
24 K 301.18
8 C 14/18
24 K 145.20
11 S 92.17
24 L 1249.17