Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-05-30, Aktenzeichen 7 Sa 158/07
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2007:0530.7SA158.07.00

Tenor:
I.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 15.11.2006 - 3 Ca 2494/05 lev - wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
III.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner am 02.12.2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrte der Kläger zunächst im Wege der Stufenklage Auskunft, Abrechnung und Auszahlung des Zielbonus für das Jahr 2004. Mit Schriftsatz vom 07.06.2006 erweiterte er die Klage u.a. mit dem Antrag, festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.
Der am 30.04.1950 geborene Kläger war seit dem 01.07.1980 bei der Beklagten beschäftigt, und zwar zuletzt als Projektleiter. Im Jahr 2004 erhielt der Kläger ein Fixgehalt in Höhe von 73.751,00 € brutto sowie eine Sondervergütung in Höhe von 13.016,00 €.
Der Kläger war schwerpunktmäßig im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig, der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.
Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.
Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu gegründete B. Photo GmbH übertragen.
Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere Geschäftsführer der B. Photo GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. Photo GmbH erteilte. Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. Photo GmbH von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.
Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.
Mit Schreiben vom 25.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß § 613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs. 5 und 6 BGB teilte die Beklagte mit, es werde hiermit „noch einmal“ schriftlich die vorgesehene und mit dem Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte abgestimmte Information gegeben, auch wenn er - der Kläger - „aus der bisherigen Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert“ sei.
Unter Ziffer 2. wird ausgeführt, die B. Photo GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu können.
Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten Personalabbau dargelegt.
Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. betroffen sei. Er müsse nach Abschluss der Verhandlungen mit dem Betriebsrat damit rechnen, mit oder ohne Aufnahme in die Namensliste der zur Kündigung vorgesehenen Mitarbeiter eine Kündigung zu erhalten.
Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass der Kläger im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde dem Kläger dringend empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen.
Wegen des Inhalts des Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl. 19-22 der Akte Bezug genommen.
Am 20.05.2005 stellte die B. Photo GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren.
Mit Schreiben vom 25.05.2005 kündigte die B. Photo GmbH das Arbeitsverhältnis des Klägers aus betriebsbedingten Gründen zum 31.12.2005 (Bl. 485 der Akte). Gegen die Kündigung hat der Kläger keine Kündigungsschutzklage erhoben.
Unter dem Datum vom 20.06.2005 schloss der Kläger mit der B. Photo GmbH eine Frühruhestandsvereinbarung, in der ihm eine Gesamtabfindung von insgesamt 162.728,64 € brutto zugesagt wurde.
Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. Photo GmbH eröffnet und Eigenverwaltung angeordnet.
Seit dem 01.08.2005 ist der Kläger aufgrund eines Aufhebungsvertrages mit der B. Photo GmbH und eines Anstellungsvertrages mit der Beschäftigungsgesellschaft Connect Consulting GmbH in Form eines dreiseitigen Vertrages bei der Beschäftigungsgesellschaft beschäftigt. Unter Ziffer I. enthält die Präambel des Vertrages folgende Ausführungen:
1.B. Photo wird aus wirtschaftlichen Gründen einen Abbau von Arbeitsplätzen an den Standorten M./L, Q., X., W. und N. durchführen.
2.Um die damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer auszugleichen, haben B. Photo und der Gesamtbetriebsrat von B. Photo am 27.07.2005 einen Interessenausgleich und einen Sozialplan abgeschlossen. Dem Arbeitnehmer sind die darin getroffenen Vereinbarungen bekannt. Ihm ist auch bekannt, dass sein Arbeitsplatz wegfällt und eine betriebsbedingte Kündigung erfolgen soll.
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten schließt § 11 des in Bezug genommenen Interessenausgleichs Arbeitnehmer, die bereits dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprochen haben oder noch nach Abschluss des Interessenausgleichs widersprechen, von einer Beteiligung an einem Sozialplan aus.
Nach dem ebenfalls nicht widersprochenen Vortrag der Beklagten regelt § 1 Abs. 2 des Sozialplans für den Geltungsbereich des Sozialplans, dass der Sozialplan nicht für Arbeitnehmer gilt, die einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der B. H. AG auf die B. Photo Gmbh widersprochen haben.
Unter Ziffer II. dieses Vertrages wurde unter anderem folgendes vereinbart:
1.
In Kenntnis der in der Präambel genannten Fakten vereinbaren der Arbeitnehmer und die B. Photo GmbH die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus den im Interessenausgleich und Sozialplan vom 27.07.2005 genannten betriebsbedingten Gründen einvernehmlich zum 01.08.2005.
2.
Der Arbeitnehmer erklärt, dass er über die Folgen einer solchen einvernehmlichen Beendigung - insbesondere auf den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber - belehrt worden ist. Der Arbeitnehmer hatte auch Gelegenheit, sich über diese Folgen ausführlich beraten zu lassen.
3.
...
4.
5.
Mit diesem Vertrag sind sämtliche aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abzuleitenden wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien, seien sie bekannt oder nicht bekannt, gleich aus welchem Rechtsgrund, geregelt und abgegolten, sofern es sich nicht um Insolvenzforderungen des Arbeitnehmers handelt und sich aus dem Sozialplan nichts anderes ergibt.
.......
10.c.
Dieser dreiseitige Vertrag kommt nur zustande, sofern der Arbeitnehmer innerhalb von drei Tagen nach Erhalt dieses Vertrages diesen unterzeichnet an B. Photo, Personalabteilung, zurückgibt.
Wegen des Inhalts des Vertrages im Einzelnen wird auf Bl. 502-511 der Akte Bezug genommen.
Nach dem ebenfalls unwidersprochenen Vortrag der Beklagten ist allen Mitarbeitern vor Abschluss des Vertrages durch die Arbeitnehmervertretung deutlich gemacht worden, dass ein Eintritt in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft nur für diejenigen Mitarbeiter in Frage kommt, die keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang erhoben haben.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.01.2006 (Bl. 176-177 der Akte) behielt der Kläger sich die Einlegung des Widerspruchs vor und regte an, in Gespräche über eine einvernehmliche Gesamtregelung einzutreten.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.05.2006 (Bl. 115-117 der Akte) widersprach der Kläger wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH und bot gleichzeitig seine Arbeitsleistung an.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Mai 2006 dem Betriebsübergang noch widersprechen können, da er nicht ausreichend und korrekt über den Betriebsübergang informiert worden sei. So habe die Beklagte in dem Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Zudem sei die B. Photo GmbH entgegen den Angaben der Beklagten von Anfang an wirtschaftlich so schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht möglich gewesen sei. Über die Markenrechte habe die B. Photo GmbH nicht verfügen können. Ihr habe nur ein Nutzungsrecht zugestanden. Da es für die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. Photo GmbH übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Der dreiseitige Vertrag sei ohne Bedeutung. Aufgrund der ex-tunc Wirkung des Widerspruchs sei die B. Photo GmbH zu keiner Zeit Arbeitgeberin des Klägers geworden und habe daher mit ihm auch keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbaren können.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger € 2.887,78 als Jahresbonus für das Jahr 2004 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.05.2005 zu zahlen.
festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 01.11.2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis bestanden hat und unverändert fortbesteht.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für das Jahr 2005 die Sondervergütung in Höhe von € 13.016,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
a)
die Beklagte wird aufgefordert, dem Kläger Auskunft über den Grad der Zielerfüllung 2005 zu erteilen und dem Kläger gegenüber den Zielbonus 2005 abzurechnen und
b)
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den sich aus der Abrechnung gem. Ziffer a. ergebenden Zielbonus 2005 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Arbeitsentgelt der Monate Mai bis Juli 2005 in Höhe von jeweils € 6.146,-- brutto monatlich abzüglich von gezahltem Insolvenzgeld in Höhe von € 3.416,61 netto für den Monat Mai und € 3.475,08 netto für den Monat Juni 2005 sowie von € 3.427,34 netto für den Monat Juli 2005 nebst Zinsen aus dem hieraus jeweils verbleibenden Monatsbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
6.
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Arbeitsentgelt der Monate August 2005 bis einschließlich März 2006 in Höhe von jeweils monatlich € 6.146,00 brutto nebst Zinsen aus dem jeweiligen Monatsbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
7.
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Arbeitsentgelt für die Monate April, Mai und Juni 2006 in Höhe von jeweils monatlich € 6.146,00 brutto abzüglich monatlich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von jeweils monatlich € 1.568,40 netto nebst Zinsen aus dem hieraus jeweils verbleibenden Monatsbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
8.
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Arbeitsentgelt für die Monate Juli, August, September und Oktober 2006 in Höhe von insgesamt € 24.584,00 brutto abzüglich monatlich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von insgesamt € 6.273,60 netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 6.146,00 brutto abzüglich € 1.568,40 netto seit dem 01.08.2006, aus € 6.146,00 brutto abzüglich € 1.568,40 netto seit dem 01.09.2006 und aus € 6.146,00 brutto abzüglich € 1.568,40 netto seit dem 01.10.2006, aus € 6.146,00 brutto abzüglich € 1.568,40 netto seit dem 01.11.2006 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruchs des Klägers die B. Photo GmbH Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange verstrichen gewesen. Zumindest habe der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Information durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt. Außerdem habe er gegen die seitens der Betriebserwerberin ausgesprochene Kündigung keine Kündigungsschutzklage erhoben und dadurch zu erkennen gegeben, dass er den Betriebsübergang als solchen akzeptiert habe und mit der Beendigung des übergegangenen Arbeitsverhältnisses einverstanden sei. Zudem habe der Kläger durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben wolle. Damit habe er sein Widerspruchsrecht verwirkt bzw. auf die Ausübung des Widerspruchsrechts verzichtet. Die Ausübung des nachträglichen Widerspruchs sei ihr - der Beklagten - auch nicht zumutbar. Sie habe nicht damit rechnen können, dass Mitarbeiter nach so langer Zeit massenhaft Widersprüche einlegen würden. Hierfür seien keine Rückstellungen gebildet worden.
Das Arbeitsgericht Solingen hat die Klage bis auf den Bonusanspruch für das Jahr 2004 abgewiesen und dazu ausgeführt, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht wirksam widersprochen habe. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte ihre Informationspflicht gemäß § 613 a Abs.5 BGB verletzt habe und die Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB noch nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Kläger habe durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages zu erkennen gegeben, dass er am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht mehr interessiert sei. Da er eine auf die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses abzielende Entscheidung getroffen habe, könne er diese Entscheidung nicht durch die Ausübung eines möglicherweise noch bestehenden Widerspruchsrechts wieder beseitigen. Dem Kläger stehe gegen die Beklagte auch kein Schadensersatzanspruch zu. Dazu fehle es schon an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass der Kläger bei einer fehlerfreien Information tatsächlich dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hätte. Einer derartigen Annahme stehe insbesondere entgegen, dass der Kläger sich selbst in Kenntnis der schlechten wirtschaftlichen Lage der Erwerberin nicht zur Ausübung des Widerspruchs entschlossen, sondern stattdessen in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft eingetreten sei.
Gegen das dem Kläger am 14.12.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen hat der Kläger mit einem am 15.01.2007 bei dem Landesarbeitsgericht per Fax und am 18.01.2007 im Original eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.03.2007 mit einem am 13.03.2007 per Fax und am 16.03.2007 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung macht der Kläger unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags erneut geltend, das Schreiben vom 25.10.2004 genüge den Anforderungen an ein Unterrichtungsschreiben nicht, weil es keinerlei Hinweis auf die in § 613 a Abs.2 BGB geregelte Haftungsverteilung enthalte. Mit dieser Frage habe das Arbeitsgericht sich zu Unrecht nicht auseinander gesetzt. Der Kläger ist der Auffassung, das Widerspruchsrecht könne nicht verwirken. Selbst wenn eine Verwirkung möglich wäre, fehle es sowohl am Zeit- als auch am Umstandsmoment. Durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages sei das Umstandsmoment nicht erfüllt. Für den Kläger habe zum damaligen Zeitpunkt keine Wahl bestanden. Er habe sich binnen weniger Tage entscheiden müssen und mit Blick auf eine zumindest vorübergehende Absicherung die Tätigkeit in der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft aufgenommen. Nach seinen Angaben haben ihn die zum damaligen Zeitpunkt nicht absehbaren wirtschaftlichen, aber auch prozessualen Risiken dazu bewogen, von dem Angebot Gebrauch zu machen. Er habe seine Entscheidung insoweit ausschließlich zur vorübergehenden Abfederung der durch Arbeitslosigkeit entstehenden Verluste getroffen. Es habe eine hohe Unsicherheit und Unkenntnis der betroffenen Arbeitnehmer bestanden. Erst der Bericht zur Gläubigerversammlung am 11.10.2005 habe Aufklärung über den tatsächlichen Zustand der Erwerberin gebracht. Zudem sei die Vereinbarung mit der B. Photo GmbH aufgrund der ex-tunc Wirkung des Widerspruchs ins Leere gegangen. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte den Kläger ausweislich des Unterrichtungsschreibens geradezu gedrängt habe, von seinem Widerspruchsrecht keinen Gebrauch zu machen. Da die Beklagte bereits vor Betriebsübergang die Verhandlungen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Gang gesetzt und dem Kläger ein Ausscheiden zu den üblichen Frühruhestandsbedingungen angekündigt habe, verhalte die Beklagte sich widersprüchlich, wenn sie dem Kläger nunmehr die später mit der Erwerberin abgeschlossene Vereinbarung entgegenhalte. Der Kläger behauptet dazu, ihm sei im September 2004 von der Personalabteilung mitgeteilt worden, dass er eine sogenannte Frühruhestandszusage erhalten werde. Aus Gründen, die ihm unbekannt seien, habe er sodann erst Ende Juni 2005 die Frühruhestandszusage erhalten. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch abgewiesen. Der Kläger trägt dazu vor, es liege doch auf der Hand, dass er bei zutreffender und vollständiger Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch gemacht hätte. Hilfsweise stünden ihm jedenfalls gegen die Beklagte Ansprüche auf Erfüllung der mit der Erwerberin abgeschlossenen Frühruhestandsvereinbarung zu. Wäre ihm bewusst gewesen, dass nur noch die GmbH hafte, müsse für ihn davon ausgegangen werden, dass der Übergang des Arbeitsverhältnisses, das aufgrund der bereits angekündigten Kündigung nur noch vorübergehend Bestand gehabt hätte, überhaupt keinen Sinn gemacht hätte. Im Rahmen des Schadensersatzes sei er so zu stellen, als ob er fristgerecht den Widerspruch erklärt hätte.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 15.11.2006, 3 Ca 2494/05 lev, abzuändern und
festzustellen, dass zwischen den Parteien über den 01.11.2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis bestanden hat und unverändert fortbesteht;
die Beklage zu verurteilen, an den Kläger für das Jahr 2005 die Sondervergütung in Höhe von 13.016,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft über den Grad der Zielerfüllung 2005 zu erteilen und dem Kläger gegenüber den Zielbonus 2005 abzurechnen und
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den sich aus der Abrechnung gemäß Ziffer a) ergebenden Zielbonus 2005 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Arbeitsentgelt der Monate Mai bis Juli 2005 in Höhe von jeweils 6.146,00 € brutto monatlich abzüglich von gezahltem Insolvenzgeld in Höhe von 3.416,61 € netto für den Monat Mai und 3.475,08 € netto für den Monat Juni 2005 sowie von 3.427,34 € netto für den Monat Juli 2005 nebst Zinsen aus dem hieraus jeweils verbleibenden Monatsbetrag in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Arbeitsentgelt der Monate August 2005 bis einschließlich März 2006 in Höhe von jeweils monatlich 6.146,00 € brutto nebst Zinsen aus dem jeweiligen Monatsbetrag in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Arbeitsentgelt für die Monate April, Mai und Juni 2006 in Höhe von jeweils monatlich 6.146,00 € brutto abzüglich monatlich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von jeweils monatlich 1.568,40 € netto nebst Zinsen aus dem hieraus jeweils verbleibenden Monatsbetrag in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Arbeitsentgelt für die Monate Juli, August, September und Oktober 2006 in Höhe von insgesamt 24.585,00 € brutto abzüglich monatlich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von insgesamt 6.273,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 6.146,00 € brutto abzüglich 1.568,40 € netto seit dem 01.08.2006, aus 6.146,00 € brutto abzüglich 1.568,40 € netto seit dem 01.09.2006 und aus 6.146,00 € brutto abzüglich 1.568,40 € netto seit dem 01.10.2006, aus 6.146,00 € brutto abzüglich 1.568,40 € netto seit dem 01.11.2006 zu zahlen;
der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen;
hilfsweise
9.
die Revision zuzulassen;
10.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Regelungen der Frühruhestandsvereinbarung vom 20.06.2005 mit einer Gesamtleistung von 162,728,64 € brutto für einen Zeitraum vom 01.01.2006 bis 30.04.2010 abzüglich etwaiger Leistungen Dritter wie z.B. Arbeitslosengeld, Arbeitslosenhilfe, Krankengeld, Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung, zwischenzeitlich zugesprochener gesetzlicher Rente sowie Bezüge aus anderweitiger beruflicher Tätigkeit, sowie Übernahme der Krankenversicherungsbeiträge als Bruttobetrag für den vorgenannten Zeitraum zu erfüllen sowie gemäß Ziffer 7 der Vereinbarung die Weiterentwicklung der betrieblichen Altersversorgung und die Dynamisierung vorzunehmen;
11.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger entsprechend der Frühruhestandsvereinbarung vom 20.06.2005 die Aufstockungsbeträge für den Zeitraum Januar 2006 bis Dezember 2006 in Höhe von brutto 37.080,00 € abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 18.820,80 € netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 3.090,00 € brutto abzüglich 1.568,40 € netto seit dem 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2006 und 01.01.2007 zu zahlen;
12.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Einmalzahlung in Höhe von 2.048,64 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2007;
13.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine weitere Einmalzahlung in Höhe von 22.356,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt weiterhin den Standpunkt, dass das Informationsschreiben über den Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen und der Widerspruch des Klägers aus Mai 2006 ungeachtet dessen verspätet, jedenfalls jedoch vewirkt sei. Das Arbeitsverhältnis sei bereits zum 01.11.2004 auf die B. Photo GmbH übergegangen. Letztlich käme es darauf aber nicht mehr an, weil der Kläger am 01.08.2005 aus dem übergegangenen Arbeitsverhältnis bei der B. Photo GmbH ausgeschieden sei. Durch den Abschluss des dreiseitigen Vertrages habe der Kläger eine Entscheidung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen und zu erkennen gegeben, dass er den Betriebsübergang als solches akzeptiere und auf die Erklärung des Widerspruchs verzichte. Im Hinblick auf den in der Präambel in Bezug genommenen Interessenausgleich und Sozialplan sei jedem Arbeitnehmer bekannt und bewusst gewesen, dass er mit dem Abschluss diese Vertrages auf die Ausübung eines möglicherweise noch bestehenden Widerspruchsrechts verzichte. Diese Verzichtserklärung, für die kein Schriftformerfordernis bestehe, wirke gegenüber beiden Parteien der Betriebsübertragung. Selbst bei unterstelltem Schriftformerfordernis habe der Kläger sein Widerspruchsrecht jedenfalls verwirkt. Abgesehen davon sei spätestens zum 31.07.2005 jegliche Widerspruchsfrist für den Kläger abgelaufen, da zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis sein rechtliches Ende gefunden habe. Nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses scheide ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers aus. Zu berücksichtigen sei dabei, dass die Arbeitnehmer bei B. Photo umfassend über den Eintritt in die Beschäftigungsgesellschaft und die damit verbundenen rechtlichen Möglichkeiten belehrt worden seien. Der Vortrag des Klägers hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs sei unsubstantiiert und unschlüssig. Es fehle bereits an einer Pflichtverletzung der Beklagten. Außerdem fehle jeglicher Vortrag zu einer haftungsbegründenden Kausalität. Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände könne auch nicht nach den „Grundsätzen der Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens“ davon ausgegangen werden, dass der Kläger widersprochen hätte. Hätte er tatsächlich im November 2004 dem Betriebsübergang widersprochen, hätte sie - die Beklagte - ihn mit der anwendbaren Kündigungsfrist kündigen können und der Kläger hätte im Hinblick auf die mit den Betriebsräten getroffenen Vereinbarungen keinen Abfindungsanspruch gehabt. In dieser Situation widerspräche die Ausübung des Widerspruchsrechts jeglicher Lebenserfahrung. Tatsächlich habe der Kläger schließlich trotz Kenntnis der Insolvenz der Erwerberin lange Zeit keinen Widerspruch erklärt. Schließlich stehe den Ansprüchen des Klägers entgegen, dass er gleichzeitig einen Abfindungsanspruch gegen die Erwerberin durch Anmeldung dieser Forderung zur Insolvenztabelle geltend gemacht habe.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) des Klägers ist zulässig.
Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet und war demgemäss zurückzuweisen. Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Gründen der Entscheidung des Arbeitsgerichts. Die Angriffe des Klägers gegen dieses Urteil vermögen nicht durchzugreifen.
Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO zulässig.
Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen.
Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B. Photo GmbH nicht wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB widersprochen hat.
Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des § 613 a Abs. 5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist auch die Berufungskammer der Auffassung, dass für den Kläger zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung kein Widerspruchsrecht mehr bestand. Diese Beurteilung ergibt sich nach Auffassung der Berufungskammer - neben den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts - auch aus einer analogen Anwendung des Rechtsgedanken des § 144 BGB.
Nach § 144 Abs. 1 BGB ist die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts ausgeschlossen, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten bestätigt wird. Der Sache nach handelt es sich bei dieser Regelung um einen Verzicht des Anfechtungsberechtigten. Dieser sich aus § 144 BGB ergebende Rechtsgedanke ist nach Auffassung der Berufungskammer auf die Frage, ob ein Widerspruchsrecht noch ausgeübt werden kann, übertragbar und bedeutet, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts ausgeschlossen ist, wenn der „widerspruchsbehaftete“ Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber von dem Widerspruchsberechtigten bestätigt wird.
Da es sich bei dem Übergang des Arbeitsverhältnisses im Falle des § 613 a BGB nicht um einen rechtsgeschäftlichen, sondern um einen gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel handelt, kommt nur eine analoge Anwendung des § 144 BGB in Betracht. Eine Analogie ist die Übertragung der für einen oder mehrere bestimmte Tatbestände im Gesetz vorgesehenen Regel auf einen anderen, aber rechtsähnlichen Tatbestand (vgl. Palandt, Einl. 40 vor § 1). Die analoge Anwendung einer Norm ist möglich, wenn zur Ausfüllung einer planwidrigen Gesetzeslücke die Rechtsfolge eines gesetzlichen Tatbestands auf einen vergleichbaren, aber im Gesetz nicht geregelten Tatbestand übertragen werden kann. Dabei muss der zu beurteilende Sachverhalt dem gesetzlich geregelten Sachverhalt gleichen, die möglichen Unterschiede dürfen nicht von einer Art sein, dass eine Übertragung der gesetzlichen Wertung ausgeschlossen ist (vgl. BAG, Urteil vom 23.11.2006, 6 AZR 394/06 = ArbuR 2006, 447 m.w.N.).
Die Voraussetzungen der analogen Anwendung der in § 144 BGB vorgesehenen Regelung für die Ausübung des Anfechtungsrechts auf den gesetzlich nicht geregelten Tatbestand der Ausübung des Widerspruchsrechts sind nach Auffassung der Berufungskammer gegeben. Es liegen sowohl eine Gesetzeslücke als auch ein analogiefähiger Tatbestand vor. Durch die Einführung des gesetzlich normierten Widerspruchsrechts ist nachträglich eine Regelungslücke in Bezug auf die Ausübung dieses Rechts entstanden. Das Gesetz sieht keine Folgenregelung für das Widerspruchsrecht für die Fälle vor, in denen die Widerspruchsfrist wegen fehlerhafter Unterrichtung noch nicht läuft. Die Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Ausübung des Anfechtungsrechts „rechtsähnlich“. Beide Tatbestände erfordern die Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung des Berechtigten, der - bei der Anfechtung bezogen auf ein Rechtsgeschäft, beim Widerspruchsrecht bezogen auf einen gesetzlich vorgesehenen Vertragspartnerwechsel - rückwirkende Kraft zukommt. In beiden Fällen bewirkt die Ausübung des Rechts die rückwirkende Vernichtung des bestehenden Vertragsverhältnisses. Es erscheint der Berufungskammer danach gerechtfertigt, im Wege der Einzelanalogie die Rechtsfolge der Bestätigung des Rechtsgeschäfts durch den Anfechtungsberechtigten, nämlich den Ausschluss des Anfechtungsrechts, auf den vergleichbaren Tatbestand der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber durch den Widerspruchsberechtigten mit der Folge des Ausschlusses des Widerspruchsrechts zu übertragen, soweit die Voraussetzungen einer Bestätigung im Sinne des § 144 BGB festgestellt werden können.
Die Bestätigung im Sinne des § 144 BGB betrifft ein gültiges Rechtsgeschäft und ist - anders als die Bestätigung im Sinne des § 141 BGB - keine Neuvornahme des Geschäfts, sondern der Sache nach ein Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Sie ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung und braucht daher nicht gegenüber dem Anfechtungsgegner erklärt zu werden. Sie ist gemäß § 144 Abs. 2 BGB formfrei, kann also auch durch schlüssiges Handeln erfolgen. Erforderlich ist allerdings ein Verhalten, das den Willen offenbart, trotz der Anfechtbarkeit an dem Rechtsgeschäft festzuhalten. Jede andere den Umständen nach mögliche Deutung muss ausgeschlossen sein. Eine Bestätigung setzt in der Regel voraus, dass der Bestätigende die Anfechtbarkeit kannte bzw. mit ihr rechnen musste. Die Bestätigung beseitigt das Anfechtungsrecht (vgl. Palandt, § 144 BGB Rdnr. 1,2).
Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen hat der Kläger den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin durch Abschluss des dreiseitigen Vertrages in Verbindung mit den Gesamtumständen in diesem Sinne bestätigt.
In Übereinstimmung mit der von Annuß vertretenen Auffassung geht die Berufungskammer dabei davon aus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund des Betriebsübergangs mit Wirkung zum 01.11.2004 zunächst aufschiebend bedingt auf die B. Photo GmbH übergegangen ist.
Nach Auffassung von Annuß (vgl. Staudinger/Annuß § 613 a BGB Rdnr. 186) wird dem grundrechtlich fundierten Ziel einer Respektierung der privatautonom getroffenen Entscheidung des Arbeitnehmers, nur mit einem bestimmten Arbeitgeber zu kontrahieren, in Fällen, in denen der Widerspruch erst nach dem Betriebsübergang erklärt zu werden braucht, nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn der Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers einrückt. Dieses Ziel kann jedoch nicht dadurch erreicht werden, dass man der Widerspruchserklärung schlicht ex-tunc-Wirkung beilegt, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen Arbeitgeber fortbesteht. Mit Ablauf der Widerspruchsfrist bzw. der abschließenden Entscheidung des Arbeitnehmers tritt der Erwerber rückwirkend zum Datum des Betriebsübergangs in den Arbeitsvertrag ein.
Ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft ist tatbestandlich vollendet und voll gültig, nur seine Rechtswirkungen sind bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. Dieser Tatbestand ist der erforderlichen Gültigkeit des Rechtsgeschäfts bei der Anfechtung „rechtsähnlich“.
Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und des Inhalts des dreiseitigen Vertrages hat der Kläger durch den Abschluss des darin enthaltenen Aufhebungsvertrages mit der Erwerberin hinsichtlich seines Widerspruchsrechts eine abschließende Erklärung abgegeben, den Eintritt der Bedingung bewirkt und damit den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin bestätigt.
Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages hat der Kläger gegenüber der Erwerberin erklärt, dass er sie als Vertragspartnerin akzeptiert. Diese Erklärung gegenüber der Vertragspartnerin erfolgte auch in Kenntnis eines bestehenden Widerspruchsrechts. Die Kenntnis des Klägers muss daraus geschlossen werden, dass er durch seine Unterschrift unter dem Aufhebungsvertrag mit der B. Photo GmbH bestätigt hat, den Inhalt des Interessenausgleichs und des Sozialplans zu kennen. Auch im Berufungsverfahren hat der Kläger nicht bestritten, gewusst zu haben, dass ein Eintritt in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft nur für die Arbeitnehmer möglich ist, die dem Betriebsübergang nicht widersprechen. Abgesehen davon muss unter Berücksichtigung der Umstände davon ausgegangen werden, dass der Kläger mit der Möglichkeit eines bestehenden Widerspruchsrechts gerechnet hat, was im Rahmen des § 144 BGB ausreicht, um von einer Bestätigungserklärung auszugehen. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages hatten bereits eine Mehrzahl von Arbeitnehmern dem Betriebsübergang widersprochen. Der Kläger ist von den Arbeitnehmervertretern darauf hingewiesen worden, dass eine Eintritt in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft nur für die Mitarbeiter in Betracht kommt, die keinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang eingelegt haben. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten ergab sich dies auch aus dem Interessenausgleich und Sozialplan. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger nach seinen eigenen Angaben erst nach der Gläubigerversammlung im Oktober 2005 eine sichere Kenntnis von den Umständen der Insolvenz der Erwerberin erhalten hat, denn - wie bereits ausgeführt - reicht im Rahmen des § 144 BGB die mögliche Kenntnis von dem Bestehen eines Widerspruchsrechts aus.
Aus dem Inhalt des vom Klägers unterschriebenen Vertrages ergibt sich auch der erforderliche eindeutige Wille, trotz des möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts den - zunächst nur aufschiebend bedingten - Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin zu akzeptieren. Nach Ziffer II. 2. des Aufhebungsvertrages hat der Kläger erklärt, dass er über die Folgen einer einvernehmlichen Beendigung, insbesondere über den darin liegenden Verzicht auf das Führen von Bestandstreitigkeiten gegen seinen Arbeitgeber, belehrt worden ist und er auch Gelegenheit hatte, sich über diese Folgen ausführlich belehren zu lassen. Da der Kläger Kenntnis von einem möglicherweise noch bestehendem Widerspruchsrecht hatte, hätte er sich also sogar noch vor Unterschrift über die Konsequenzen des Vertragsabschlusses und die Auswirkungen auf sein Widerspruchsrecht informieren und seine Entscheidung dementsprechend ausrichten können. Dennoch hat der Kläger den Vertrag unter Verzicht auf das Führen von Bestandsstreitigkeiten „gegen seinen Arbeitgeber“ vorbehaltlos unterschrieben.
Diesem Ergebnis steht die Rückwirkung des Widerspruchs nicht entgegen. Durch den den Übergang des Arbeitsverhältnisses bestätigenden Vertrag ist die Erwerberin - wie bereits ausgeführt - rückwirkend in das zunächst aufschiebend bedingt übergegangene Arbeitsverhältnis des Klägers eingetreten. Diese Rechtsfolge konnte der Kläger durch seinen zeitlich erst nach Abschluss des Vertrages ausgeübten Widerspruch nicht mehr rückgängig machen. Zum Zeitpunkt der Widerspruchserklärung war die Erwerberin in das - zu diesem Zeitpunkt bereits wieder beendeten Arbeitsverhältnis - rückwirkend eingetreten. Ein Arbeitsverhältnis zur Beklagten bestand somit nicht mehr. Sollte der Kläger unter den gegebenen Umständen bei Abschluss des Vertrages vorgehabt haben, zu einem späteren Zeitpunkt doch noch sein Widerspruchsrecht auszuüben, um damit die Rechtsfolgen des dreiseitigen Vertrages wieder zu beseitigen, so dürfte es sich dabei um einen geheimen Vorbehalt im Sinne des § 116 BGB handeln, der seine Willenserklärung nicht nichtig macht. Der geheime Vorbehalt des Erklärenden, die Rechtsfolgen seines Verhaltens nicht zu wollen, kann von der Rechtsordnung nicht anerkannt werden.
Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, er habe sich aufgrund der nicht absehbaren wirtschaftlichen und prozessualen Risiken dazu entschließen müssen, in die Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft einzutreten. Ggf. hätte er sich vor Unterzeichnung des dreiseitigen Vertrages die Möglichkeit, einen Widerspruch auszuüben, vorbehalten müssen. Die vorbehaltlose Unterzeichnung des Vertrages muss in diesem Fall als Bestätigung des „widerspruchbehafteten“ Betriebsübergangs angesehen werden.
Da die Bestätigungserklärung im Sinne des § 144 BGB formfrei und nicht empfangsbedürftig ist, brauchte sie nicht gegenüber der Beklagten erklärt zu werden. Abgesehen davon dürfte es reichen, wenn die Bestätigung gegenüber dem Erwerber oder dem Veräußerer abgegeben wird. Insofern ist unerheblich, ob die Beklagte von dem Abschluss des dreiseitigen Vertrages Kenntnis hatte.
Danach hat zwischen den Parteien über den 01.11.2004 hinaus kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden mit der Folge, dass dem Kläger auch die mit den Hauptanträgen geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen.
Dem Kläger stehen gegenüber der Beklagten auch nicht die hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus §§ 280, 613 a Abs.5 BGB zu.
Ein Schadensersatzanspruch scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil der Kläger - wie bereits ausgeführt - den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin durch Abschluss des dreiseitigen Vertrages bestätigt hat mit der Folge, dass diese rückwirkend zum 01.11.2004 in das Arbeitsverhältnis eingetreten ist. Erklärt sich ein Arbeitnehmer unter Verzicht auf sein Widerspruchsrecht mit dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses einverstanden, kann er nicht gleichzeitig verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als habe er einen Widerspruch wirksam ausgeübt. In der Bestätigung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses ist - insbesondere im Hinblick auf die unter Ziffer II. 5. des dreiseitigen Vertrages enthaltene Ausgleichsklausel - ein Verzicht auf Schadensersatzansprüche zu sehen.
Selbst wenn ein Schadensersatzanspruch nicht bereits aus diesem Grund ausgeschlossen wäre, können die für einen Schadensersatzanspruch erforderlichen Voraussetzungen nicht festgestellt werden.
Zwar kann von einem Pflichtverstoß der Beklagten zu Gunsten des Klägers ausgegangen werden. Nach dem Vortrag des Klägers kann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände aber der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverstoß und Schaden nicht festgestellt werden.
Unterrichtet der Arbeitgeber - wie vorliegend - fehlerhaft über die Folgen eines Betriebsübergangs, so verletzt er damit nach ganz herrschender Auffassung echte Rechtspflichten, was Schadensersatzansprüche gemäß § 280 BGB auslösen kann (vgl. dazu schon BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04, juris). Dabei wird das Verschulden des informierenden Arbeitgebers gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich vermutet. Da es sich um eine widerlegbare Verschuldensvermutung handelt, obliegt dem in Anspruch genommenen Arbeitgeber der Entlastungsbeweis. Der Unterrichtungspflichtverstoß muss sich adäquat in einem Schaden des informationsberechtigten Arbeitnehmers realisiert haben. Voraussetzung für die Annahme einer haftungsbegründenden Kausalität zwischen Unterrichtungspflichtverstoß und Schaden ist, dass der Arbeitnehmer darlegen und nachweisen kann, bei ordnungsgemäßer Information über den Widerspruch gemäß § 613 a Abs.6 BGB anders entschieden zu haben, als er es tatsächlich getan hat. Da ein derartiger Nachweis im Nachhinein kaum zu führen ist, ist für die Verletzung von Aufklärungs- bzw. Hinweispflichten anerkannt, dass dem Geschädigten durch eine Vermutung „aufklärungsrichtigen“ Verhaltens Beweiserleichterungen zukommen können. Dabei ist davon auszugehen, dass bei richtiger Information die Eigeninteressen in vernünftiger Weise gewahrt worden wären (vgl. dazu Grau, Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Unterrichtungspflicht bei Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs.5 BGB, RdA 2005, 367, 372 ff m.w.N.). Voraussetzung für diese Vermutung ist jedoch, dass nur eine Handlungsmöglichkeit besteht (so ausdrücklich: BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 382/05, juris).
Nach dem Gesamtverhalten des Klägers kann unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung dem Betriebsübergang fristgemäß widersprochen hätte.
Der Kläger hat dazu vorgetragen, er hätte dem Betriebsübergang fristgerecht widersprochen, wenn er über die Haftung und die finanzielle Ausstattung der Erwerberin ordnungsgemäß unterrichtet worden wäre. Dieser Vortrag reicht angesichts der Tatsache, dass der Kläger auch in Kenntnis der maßgeblichen Umstände zunächst nicht widersprochen hat, nicht aus, um die erforderliche Kausalität zwischen Pflichtverstoß und Schaden anzunehmen.
Gegen die Annahme einer fristgemäßen Ausübung des Widerspruchsrechts spricht bereits, dass der Kläger in Kenntnis des bereits von der Erwerberin gestellten Insolvenzantrages und in Kenntnis der Tatsache, dass er bereits seit Mai 2005 keine Zahlungen von der Erwerberin erhalten hat, mit dieser noch eine Frühruhestandsvereinbarung abgeschlossen hat. Nach Auffassung der Berufungskammer handelt es sich bei dem Schreiben der Erwerberin vom 20.06.2005 um ein Abwicklungsangebot in Zusammenhang mit der gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Kündigung vom 25.05.2005, das der Kläger konkludent angenommen hat. Selbst wenn der Kläger in der Mitteilung der Erwerberin vom 20.06.2005 lediglich die einseitige Zusage finanzieller Leistungen der Erwerberin gesehen haben sollte, so muss er sich im Rahmen des begehrten Schadensersatzanspruchs entgegenhalten lassen, dass er sich in Kenntnis der schlechten wirtschaftlichen Lage der Erwerberin trotzdem nicht zur Ausübung seines Widerspruchsrechts entschlossen hat.
Außerdem hat der Kläger - wie bereits ausgeführt - in Kenntnis eines möglicherweise bestehenden Widerspruchsrechts den dreiseitigen Vertrag unterschrieben, statt den Widerspruch gegen den Betriebsübergang zu erklären.
Selbst in seiner Klageschrift vom 02.12.2005, also nach der Gläubigerversammlung vom 11.10.2005, hat der Kläger nur einen Auskunfts- und Abrechungsanspruch hinsichtlich eines anteiligen Zielbonus für das Jahr 2004 begehrt, obwohl er nach seinem eigenen Vortrag jedenfalls seit dem Gutachten aus der Gläubigerversammlung eine sichere Kenntnis von den Umstände und der fehlerhaften Unterrichtung hatte.
Schließlich hat der Kläger noch weitere fünf Monate verstreichen lassen, bevor er schließlich den Widerspruch gegen den Betriebsübergang erklärte.
Aufgrund dieses Gesamtverhalten des Klägers kann nach Auffassung der erkennenden Berufungskammer selbst unter Berücksichtigung einer Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Unterrichtung gemäß § 613 a Abs. 5 BGB einen Widerspruch eingelegt hätte, denn er hat in Kenntnis der maßgeblichen Umstände monatelang zugewartet, ehe er den Widerspruch erklärte.
Die Berufung des Klägers war mithin zurückzuweisen.
Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO dem Kläger aufzugeben.
Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben, für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger
REVISION
eingelegt werden.
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Fax: (0361) 2636 - 2000
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Paßlick Peter Hilcker

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO
§§ 280, 613 a Abs.5 BGB
§§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 Abs.1 ZPO
§ 613 a BGB
§ 144 BGB
§ 141 BGB
§ 116 BGB
§ 280 BGB
§ 613 a Abs. 5 und 6 BGB
§ 613 a Abs.5 BGB
§ 613 a Abs.6 BGB
§ 613 a Abs.2 BGB
§ 256 Abs.1 ZPO
§ 613 a Abs. 5 BGB
§ 613 a Abs. 6 BGB
§ 144 Abs. 1 BGB
§ 144 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 2494/05
6 AZR 394/06
8 AZR 398/04
8 AZR 382/05