Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-11-08, Aktenzeichen 19 WF 112/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:1108.19WF112.10.0A

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 5. Juli 2010 (Ordnungsgeldbeschluss) aufgehoben.
Außergerichtliche Kosten des Vollstreckungsverfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten. Die Gerichtskosten beider Instanzen haben beide Eltern hälftig zu tragen.
Die Anträge beider Elternteile auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerdeinstanz werden zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG, 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Mutter gegen die Festsetzung des Ordnungsgeldes hat auch in der Sache Erfolg.
Grundlage der Vollstreckung ist der Beschluss des Amtsgerichts vom 25. Januar 2010, mit dem es die Einigung der Beteiligten zum Umgang gerichtlich gebilligt und auf die Verhängung von Ordnungsmitteln hingewiesen hat (vgl. Stößer in Prütting/Helms § 86 FamFG Rz 15; zum früheren Recht BGH FamRZ 2005, 1471). Die Reichweite dieses Beschlusses bestimmt sich daher nach der an diesem Tag getroffenen Vereinbarung. Gegen diese hat die Mutter verstoßen.
Aus ihr ergibt sich nicht nur die von der Mutter zitierte Regelung, wonach der Vater - falls er einen negativen Drogentest vorgelegt hat – nach den Osterferien an den geraden Wochenenden von Freitag 16:00 Uhr bis Sonntag 17:30 Uhr Umgang mit den Kindern hat. Vielmehr beginnt die Einigung damit, dass der Vater berechtigt und verpflichtet ist, die Kinder 14-tägig an den geraden Wochenenden in der Zeit von Samstag ab 8:30 Uhr bis Sonntag 17:30 Uhr zu sich zu nehmen. Diese Verpflichtung war unabhängig von dem Drogentest. Sie galt auch nach den Osterferien, sofern der Drogentest nicht vorgelegt worden war. Dies ergibt sich aus einer sachgerechten Auslegung der Einigung.
Ist ein Vollstreckungstitel nicht eindeutig, muss im Rahmen der Vollstreckung sein Inhalt durch Auslegung festgestellt werden (vgl. Zöller/Feskorn 28 .Aufl. § 86 FamFG Rz 11). Dies ist zwar nur eingeschränkt möglich. Der Vollstreckungstitel muss aus sich heraus für eine Auslegung genügend bestimmt sein oder jedenfalls sämtliche Kriterien für seine Bestimmbarkeit eindeutig festlegen (BGH NJW 2006, 695 für ZPO-Vergleich). Hier ergibt sich aber bereits aus dem systematischen Aufbau der Einigung, die mit dem 14-tägigen Umgang am Wochenende beginnt, dass ein solcher regelmäßig zu gewährleisten ist. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Umgang nach den Osterferien völlig zu entfallen hatte, wenn bis dahin nicht der Drogentest vorliegen sollte, sind nicht ersichtlich. Vielmehr steht die Obliegenheit zur Vorlage des Drogentests sowohl im textlich-räumlichen wie im inhaltlichen Zusammenhang mit der Ausdehnung des Umgangs auf einen weiteren Tag, nämlich ab Freitag nachmittag.
Es fehlt aber insoweit an dem für die Festsetzung von Ordnungsmitteln erforderlichen Verschulden der Mutter. Ordnungsmittel sind nicht nur - wie Zwangsmittel - Maßnahmen zur Beugung des Willens des Verpflichteten, sondern enthalten auch strafrechtliche (repressive) Elemente (BVerfG NJW 2007, 860). Daher setzt die Verhängung eines Ordnungsmittel Verschulden voraus (BVerfG NJW 2007, 860).
Dieses wird vermutet, wie sich aus dem Regel-/Ausnahmeverhältnis in § 89 Abs. 4 FamFG ergibt. Diese Vermutung hat die Mutter aber mit ihrem Beschwerdevorbringen widerlegt. Aus der von ihr vorgelegten e-mail ihrer damaligen Verfahrensbevollmächtigten ergibt sich, dass die Mutter dahingehend beraten worden ist, dass sie beim Ausbleiben des Drogentests keinen Umgang zu gewähren habe. Auf der Grundlage dieser Beratung befand sie sich in einem nicht vermeidbaren Verbotsirrtum, der ein Verschulden ausschloss (vgl. § 17 StGB). Sie hat die ihr obliegenden Anstrengungen unternommen, um eine Klärung der sich aus der Einigung ergebenden Verpflichtungen herbeizuführen, indem sie sich bei ihrer Verfahrensbevollmächtigten erkundigt hatte. Die von dieser erhaltene Antwort konnte die Mutter berechtigtermaßen zur Grundlage ihres Handelns machen (vgl. z.B BGH NJW 2007, 3078).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 87 Abs. 5, 81 FamFG. Es entspricht billigem Ermessen, dass beide Elternteile ihrer außergerichtlichen Kosten selbst und die Gerichtskosten hälftig tragen. Zum einen ist in Umgangssachen die Kostenpflicht eines einzelnen Beteiligten nur zurückhaltend anzuordnen. Zum anderen war das Vorgehen des Vaters objektiv gerechtfertigt, zumal er hilfsweise auch die Durchführung eines Vermittlungsverfahrens beantragt hatte.
Verfahrenskostenhilfe kann der Mutter für die Beschwerdeinstanz nicht bewilligt werden. Hat ein Rechtsmittel nur aufgrund neuen Vorbringens Erfolg, das bereits in erster Instanz hätte gebracht werden können, kann Verfahrenskostenhilfe wegen mutwilliger Art der Rechtsverfolgung (§§ 76 FamFG, 114 ZPO) nicht gewährt werden (vgl. Zöller/Geimer, 28. Aufl., § 119 ZPO Rn 54a mit Nachw. aus der Rspr.). Dies ist hier der Fall, da die Mutter sich erst im Beschwerdeverfahren auf die Beratung durch ihre frühere Verfahrensbevollmächtigte berufen hat. Wenn sie dies bereits in erster Instanz getan hätte, wäre das Beschwerdeverfahren nicht erforderlich gewesen.
Dem Vater kann Verfahrenskostenhilfe nicht bewilligt werden, da die von ihm zu tragenden Kosten des Beschwerdeverfahrens vier der von ihm aufzubringenden Raten nicht übersteigen, §§ 75 FamFG, 115 Abs. 4 ZPO. In der Beschwerdeinstanz entsteht für die anwaltliche Vertretung gemäß Nr. 3500 VV RVG eine 0,5 Gebühr nach einem Wert von 200 €, also in Höhe von 12,50 €, ferner eine von beiden Eltern hälftig zu tragenden Gerichtsgebühr von 50 € (Nr. 1912 KV FamGKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 76 FamFG, 114 ZPO
§ 86 FamFG
§ 17 StGB
§ 119 ZPO
§ 75 FamFG
§ 87 Abs. 4 FamFG
§ 89 Abs. 4 FamFG
§ 87 Abs. 5, 81 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2005, 1471
NJW 2006, 695
NJW 2007, 860
NJW 2007, 3078