Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-12-15, Aktenzeichen 3 L 4018/17.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2017:1215.3L4018.17.00

Tenor:
Der Antrag auf Ergehen einer Zwischenentscheidung vom 21. August 2017 sowie der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO vom 29. Juni 2017 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.
Der Streitwert wird auf 15.753,12 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Verwaltungsrat (A13 HBesG) im Dienst der Antragsgegnerin. Er ist dort seit 1. April 2017 als Abteilungsleiter "Liegenschaftsverwaltung" eingesetzt. Mit vorliegendem Eilantrag wendet er sich gegen die Besetzung der Stelle des Leiters "Zentrale Verwaltungssteuerung, Haupt- und Personalamt" bei der Antragsgegnerin mit dem Beigeladenen.
Die Stelle des Hauptamtsleiters mit der Funktion eines Büroleiters war zuvor mit dem Verwaltungsoberrat E besetzt und im Stellenplan des Haushalts der Antragsgegnerin als Beamtenstelle (A14 HBesG) ausgewiesen. Verwaltungsoberrat E wurde im Sommer 2013 von seinen Aufgaben entbunden, hausintern umgesetzt und mit Auf gaben der Bauleitplanung betraut. Die Aufgaben des Hauptamts- und Büroleiters wurden fortan vom Bürgermeister der Antragsgegnerin wahrgenommen. Mit Schreiben vom 11. September 2014 wurde Verwaltungsoberrat E vom Dienst bei der Antragsgegnerin freigestellt, in dessen Zuge die Aufgaben dem tarifangestellten Beigeladenen übertragen werden sollten.
Auf Nachfrage teilte der Landrat des F der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 3. Juli 2014 mit, dass der Bürgermeister als Dienstvorgesetzter aller Beschäftigten berechtigt sei, einzelne Mitarbeiter umzusetzen oder von ihren Aufgaben zu entbinden. Dabei sei er jedoch an den Stellenplan als Teil der Haushaltssatzung im Sinne einer Obergrenze gebunden. Es dürften demnach bei einem Tarifangestellten keine höheren Eingruppierungen vorgenommen werden, als es der Stellenplan vorgebe. Mit der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit sei die Gemeinde im Sinne der Tarifautomatik auch zur Zahlung nach entsprechender Entgeltgruppe verpflichtet.
Mit Schreiben vom und Wirkung zum 1. September 2014 übertrug die Antragsgegnerin dem Beigeladenen unbefristet die Funktion des Hauptamts- und Büroleiters. Aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Beigeladenen und der Antragsgegnerin wurde hierauf tatsächlich keine Höhergruppierung vorgenommen.
Im Rahmen der Beratungen über den Entwurf des Doppelhaushalts 2016 und 2017 empfahl der Haupt- und Finanzausschuss einstimmig, im Stellenplan künftig freiwerdende Beamtenstellen in Angestelltenstellen umzuwandeln. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2015 übernahm die Gemeindevertretung diesen Vorschlag und beschloss mehrheitlich den Doppelhaushalt 2016 und 2017 in der geänderten Fassung.
Nachdem bekannt wurde, dass Verwaltungsoberrat E zum 1. April 2017 pensioniert und dessen Planstelle damit frei werde, bekundete der Antragsteller mit Schreiben vom 19. Januar 2017 sein Interesse an dem freiwerdenden Dienstposten (A14 HBesG). Mit Schreiben vom 30. Januar 2017 teilte die Antragsgegnerin hierauf mit, dass die betreffende Stelle zeitnah ausgeschrieben werde. Am 6. Februar 2017 informierte der Bürgermeister den Gemeindevorstand entsprechend.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2017 beantragte der Beigeladene die Höhergruppierung zum 1. April 2017 unter Bezugnahme auf die seither von ihm ausgeübte Tätigkeit. Daraufhin holte der Bürgermeister beim Kommunalen Arbeitgeberverband eine Stellenbewertung ein. Am 6. Februar informierte der Bürgermeister den Gemeindevorstand auch hierüber.
In der Folge schrieb die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Stelle des Leiters "Zentrale Verwaltungssteuerung, Haupt- und Personalamt" als AngestelltensteNe (EG 14 TVöD/VKA) am 13. März 2017 hausintern mit Bewerbungsfrist bis zum 22. März 2017 aus, woraufhin sich der Beigeladene mit Schreiben vom 15. März 2017 sowie der Antragsteller mit Schreiben vom 21. März 2017 bewarben.
In seiner Bewerbung führte der Antragsteller aus, die ausgeschriebene Stelle werde in den allermeisten Kommunen Beamten übertragen; er bewerbe sich daher in der Laufbahn des höheren Dienstes. Im Rahmen eines persönlichen Gesprächs am 24. März 2017 wies der Bürgermeister den Antragsteller darauf hin, dass dessen Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, weil lediglich eine Angestelltenstelle ausgeschrieben worden sei. Im Verlauf des Gesprächs bot der Bürgermeister dem Antragsteller als Kompromissvorschlag an, die diesem zum 1. April 2017 - losgelöst von dem streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren - zu übertragende (und von diesem mittlerweile wahrgenommene) Stelle als Abteilungsleiter "Liegenschaftsverwaltung" im Organisationsplan der Antragsgegnerin zum Amtsleiter aufzuwerten, ohne jedoch zugleich auch eine haushalterische Aufwertung der Stelle vorzunehmen. Zur Annahme des Angebots kam es nach Aktenlage nicht.
Mit Beschlussvorlage vom 29. März 2017 empfahl der Bürgermeister dem Gemeindevorstand, die ausgeschriebene Stelle mit Wirkung zum 1. April 2017 unbefristet dem Beigeladenen, der zugleich einziger tarifangestellter Bewerber war, zu übertragen und diesen mit gleicher Wirkung bei unveränderter Entgeltstufe in EG 14 TvÖD/VKA höherzugruppieren. In der Begründung wurde unter anderem bemerkt, dass der Antragsteller sich ebenfalls beworben habe, allerdings die Voraussetzungen nicht erfülle, da er die Dienstpostenübertragung als Beamter begehre, dementgegen jedoch eine Angestelltenstelle ausgeschrieben und zu besetzen sei. Zudem erfülle der Antragsteller auch nicht alle anderen Voraussetzungen.
Nachdem die Personalratsvorsitzende am 3. April 2017 mit ihrer Unterschrift für den Personalrat die Zustimmung erteilte, stimmte der Gemeindevorstand am selben Tag dem Beschlussvorschlag zu. Mit Schreiben vom 4. April 2017 wurde dem Beigeladenen die Entscheidung mitgeteilt. Beigeladener und Antragsgegnerin zeichneten am 6. April 2017 einen entsprechenden Änderungsvertrag mit Wirkung zum 1. April 2017, wobei für die Antragsgegnerin der Bürgermeister und der Erste Beigeordnete unterschrieben. Da der Beigeladene bereits seit 1. September 2014 auf der Stelle eingesetzt war, erfolgte hinsichtlich des Beigeladenen im Übrigen keine wesentliche organisatorische oder personelle Veränderung. Lediglich das Telefonverzeichnis wurde angepasst.
Eine gesonderte Mitteilung über die Auswahlentscheidung an den Antragsteller erging zunächst nicht.
Nachdem der Antragsteller nachhakte, teilte der Bürgermeister ihm mit Schreiben vom 7. Juni 2017 mit, dass er ihn "im Gespräch ausführlich darüber informiert" habe, wie mit seiner "Bewerbung zu verfahren" sei und dass sich an dieser Sachlage nichts geändert habe. Da der Antragsteller durch seinen zwischenzeitlich bestellten Bevollmächtigten mitteilen ließ, dass er auf eine formale Bescheidung seiner Bewerbung bestehe, teilte der Bürgermeister ihm mit Schreiben vom 20. Juni 2017 "nochmals" mit, dass dessen Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können, da die ehemalige Planstelle A14 aufgrund der Beschlusslage der gemeindlichen Gremien in eine Angestelltenstelle umgewandelt worden sei. Eine entsprechende Planstelle A14 sei daher nicht mehr vorhanden gewesen, weshalb eine Übertragung bereits aus formalen Gründen nicht möglich gewesen sei.
Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 29. Juni 2017 Widerspruch ein, der bislang von der Antragsgegnerin noch nicht entschieden worden ist.
Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom selben Tag hat der Antragsteller den vorliegenden Eilantrag gestellt.
Im Fortgang des anhängigen Verfahrens hat der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten am 21. August 2017 zudem die Anordnung eines sogenannten Hängebeschlusses im Wege der Zwischenentscheidung beantragt.
Der Antragsteller ist der Ansicht, unter Beachtung des Leistungsprinzips sei die streitgegenständliche Stelle im Beamtenverhältnis ihm zu übertragen. Im Stellenplan des Haushalts sei gar keine entsprechende Angestelltenstelle ausgewiesen, die mit dem Beigeladenen habe besetzt werden können. Vielmehr sei die Stelle zuvor jahrelang als Beamtenstelle in der Besoldungsgruppe A14 besetzt gewesen. Der Beschluss der gemeindlichen Gremien aus 2015, freiwerdende Beamtenstellen in Angestelltenstellen umzuwandeln, sei nicht umgesetzt worden. Die Stelle könne daher auch weiterhin im Beamtenverhältnis übertragen werden.
Durch Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen werde er in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, der auch im Verhältnis zwischen Beamten und Angestellten gelte. Zumindest habe er bei einer ermessensgerechten Auswahlentscheidung Chancen auf Berücksichtigung gehabt.
Der Bürgermeister habe die streitgegenständliche Stelle zunächst gar nicht ausschreiben, sondern den Beigeladenen schlichtweg höhergruppieren wollen. Dies ergebe sich aus teilweise umdatierten und/oder in der Verfahrensakte der Antragsgegnerin nicht mehr auffindbaren Dokumenten, von denen der Antragsteller gleichwohl Kenntnis habe. Daraus lasse sich schlussfolgern, dass der Bürgermeister von Anfang an geplant habe, den Beigeladenen höherzugruppieren und den Antragsteller außen vor zu lassen. Dies ergebe sich beispielsweise auch aus der Beschlussvorlage an den Gemeindevorstand vom 29. März 2017, der die Bewerbungsmappe des Antragstellers nicht beigefügt gewesen sei. Schließlich habe der Bürgermeister den streitgegenständlichen Dienstposten bewusst auf den Beigeladenen zugeschnitten und intern als Angestelltenstelle ausgeschrieben, um andere Bewerber - so auch den Antragsteller - hiervon auszuschließen. Die Auswahlentscheidung sei letztlich fehlerhaft, da in den Auswahlunterlagen weder eine Beurteilung des Antragstellers, noch ein vergleichbarer Leistungsnachweis des Beigeladenen enthalten sei.
Außerdem sei auch die Zustimmung des Personalrats fehlerhaft zustandegekommen, da nach Informationen des Antragstellers weder ordnungsgemäß geladen, noch eine ordnungsgemäße Beschlussfassung herbeigeführt worden sei. Deshalb sei die erkennende Kammer gehalten, der Antragsgegnerin aufzugeben, die betreffenden Unterlagen der Personalvertretung vorlegen zu lassen.
Schließlich habe die Antragsgegnerin die streitgegenständliche Stelle entgegen der richterlichen Verfügung vom 29. Juni 2017 bereits auf den Beigeladenen übertragen. Dadurch erlange der Beigeladene gegenüber dem Antragsteller einen unzulässigen Erfahrungsvorsprung. Die Auskunft des Landrats des F mit Schreiben vom 3. Juli 2014, wonach die höherwertige Stelle auch im Jahr 2014 nicht mit dem Beigeladenen habe besetzt werden dürfen, habe der Bürgermeister der Antragsgegnerin bewusst umgangen. Dies sei rückgängig zu machen.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO zu untersagen, bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens die Stelle des Leiters "Zentrale Verwaltungs-23 steuerung, Haupt- und Personalamt" der Gemeindeverwaltung C mit dem Beigeladenen zu besetzen.
der Antragsgegnerin im Wege eines sogenannten Hängebeschlusses die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Eilverfahren zu untersagen und der Antragsgegnerin aufzugeben, die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen bis dahin rückgängig zu machen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsteller könne keine eigene Rechtsverletzung geltend machen, da die streitgegenständliche Stelle als Angestelltenstelle ausgeschrieben worden sei und er sich als Beamter beworben habe. Die Antragsgegnerin treffe keine Verpflichtung, eine Stelle als Beamtenstelle auszuschreiben. Vielmehr sei die Umwandlung in eine Angestelltenstelle aufgrund der Beschlusslage der Gemeindevertretung bindend gewesen. Dies falle in das Organisationsermessen des Dienstherrn. In kleineren Gemeinden sei der Anteil an Beamten ohnehin rückläufig, da Rückstellungen für Versorgungsleistungen die kommunalen Haushalte übermäßig beanspruchten. Mangels entsprechender Planstelle sei eine Beförderung des Antragstellers nicht möglich gewesen. Ungeachtet dessen könne auch eine Beamtenstelle stets mit einem Angestellten besetzt werden, nicht jedoch umgekehrt. Beamte hätten generell keinen Anspruch auf Beförderung.
Es bestehe auch keine Eilbedürftigkeit, da die Stelle bereits seit 2014 mit dem Beigeladenen besetzt worden sei. Der Beigeladene habe daher bereits seit 2014 einen entsprechenden Erfahrungsvorsprung, der durch den Eilantrag des Antragstellers nicht mehr beseitigt werden könne. Der Antragsteller habe sich schon damals wehren müssen. Dass der Beigeladene im April 2017 nunmehr endgültig auf die Stelle umgesetzt wurde, sei dem Antragsteller beispielsweise aufgrund des geänderten Telefonverzeichnisses auch seit geraumer Zeit bekannt gewesen. Der Antragsteller habe daher nicht erst mit Schreiben vom 20. Juni 2017 Kenntnis von der Auswahlentscheidung erlangt.
Soweit der Antragsteller der Antragsgegnerin vorhalte, Dokumente umdatiert und/oder aus der Verfahrensakte entfernt zu haben, stelle sich die Frage, wie der Antragsteller an besagte Unterlagen gelangt sein will. Diese unterlägen dem Personalgeheimnis bzw. stammten aus der vertraulichen Dokumentation des Gemeindevorstands. Außerdem sei es legitim, dass ein Bürgermeister Beschlussvorlagen vorbereite, diese dann prüfen lasse und sich vorbehalte, diese abzuändern, in geänderter Fassung den Gremien vorzulegen oder gar das Verfahren zu überdenken. Daher sei es auch nicht zu beanstanden, dass der Bürgermeister zunächst die Höhergruppierung des Beigeladenen prüfen haben lasse und sich dann doch für eine interne Ausschreibung entschieden habe.
Mit Beschluss vom 18. Juli 2017 hat die Kammer den ausgewählten Mitbewerber beigeladen.
Der Beigeladene
stellt keinen Antrag.
Gegenstand des Verfahrens waren die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten (je ein Hefter Personalakten des Antragstellers und des Beigeladenen, ein Hefter Auswahlvorgang).

Entscheidungsgründe:
Sowohl für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, als auch den Antrag auf Ergehen einer Zwischenentscheidung (sogenannter Hängebeschluss) ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben.
Mit beiden Anträgen macht der Antragsteller die Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auf Übertragung der Stelle im Beamtenverhältnis geltend, so dass nach § 54 Abs. 1 BeamtStG jeweils der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Danach ist für alle Klagen der Beamten, Ruhestandsbeamten, früheren Beamten und deren Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis sowie für Klagen des Dienstherrn der Verwaltungsrechtsweg gegeben (ungeachtet des Wortlauts der Norm gilt dies auch für Anträge im einstweiligen Rechtsschutz). Dabei ist es unerheblich, dass die streitbefangene Stelle von der Antragsgegnerin im Angestelltenverhältnis ausgeschrieben wurde. Maßgeblich für die Frage des Rechtswegs ist die Rechtsnatur des erhobenen Anspruchs. Abzustellen ist dabei allein auf den Vortrag des Antragstellers (vgl. Kissel/Mayer, GVG, 8. Auflage 2015, § 17 Rn. 18). Ein Antrag resultiert aus dem Beamtenverhältnis, wenn die im Einzelfall streitigen Rechte oder Pflichten ihre Grundlage im Beamtenverhältnis haben. Dessen Gestaltung muss den Ausgangspunkt für die Beurteilung bilden (vgl. v. Roetteken/Rothländer, HBR, 322. Aktualisierung, Oktober 2016, § 54 BeamtStG Rn. 14 m.w.N.).
Sowohl der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, als auch der Antrag auf Anordnung eines sogenannten Hängebeschlusses im Wege der Zwischenentscheidung sind zulässig. Insbesondere mangelt es dem Antragsteller nicht am Rechtsschutzbedürfnis, weil sich die Anträge trotz der tatsächlichen Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen nicht erledigt haben.
Grundsätzlich tritt mit der tatsächlichen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle Erledigung ein. Vorliegend ist die Stelle des Leiters "Zentrale Verwaltungssteuerung, Haupt- und Personalamt" spätestens mit Wirkung zum 6. April 2017 mit dem Beigeladenen besetzt worden, nachdem die Antragsgegnerin den Beigeladenen am 3. April 2017 ausgewählt und mit diesem am 6. April 2017 einen entsprechenden Änderungsvertrag mit Wirkung zum 1. April 2017 geschlossen hat. Für die Antragsgegnerin wurde der Arbeitsvertrag rechtswirksam durch den Bürgermeister und den Ersten Beigeordneten gezeichnet (§ 71 Abs. 2 S. 1 u. 2 HGO). Nach der verwaltungs- und arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Stelle spätestens dann endgültig besetzt, wenn dem ausgewählten Angestellten eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt worden ist - mithin, wenn die Stelle rechtswirksam auf Dauer übertragen wurde, was grundsätzlich beim Abschluss oder bei Änderung eines Arbeitsvertrages der Fall ist (VGH Kassel, Beschl. v. 17.03.2017 - 1 B 2939/16 -; OVG Münster, Beschl. v. 06.05.2008 - 1 B 1786/07 -, BeckRS 2008, 35036; BAG, Urt. v. 02.12.1997 - 9 AZR 445/96 -, BAGE 87, 165; Urt. v. 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 -, BAGE 101, 153; LAG Kiel, Urt. v. 08.06.2016 - 3 Sa 9/16 -, BeckRS 2016, 74179).
Vorliegend greifen allerdings die Erwägungen, nach denen eine Erledigung nach den vorbeschriebenen Grundsätzen dann nicht eintritt, wenn ausnahmsweise ein Anspruch auf Freimachung der bereits besetzten Stelle besteht, weil der Dienstherr die Erlangung effektiven Rechtsschutzes vereitelt hat, etwa indem dem unterlegenen Konkurrenten keine Möglichkeit zur Eilantragstellung eingeräumt wurde oder gar eine Stellenübertragung durch kollusives Zusammenwirken von Arbeitgeber und Arbeitnehmer erfolgt ist (VGH Kassel, Beschl. v. 17.03.2017, aaO; OVG Münster, Beschl. v. 31.10.2005 - 1 B 1450/05 -, NWVBl. 2006, 262, wonach dieser Anspruch im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Systematik im Rahmen der Zulässigkeit beim Rechtsschutzbedürfnis und nicht in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung im materiellen Recht zu prüfen ist; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 07.06.2012 - 1 M 60/12 -, DÖB 2012, 980). Die Rechtsprechung geht dabei grundsätzlich davon aus, dass die Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG verlangt, dass der Dienstherr vor Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle Mitteilungs- und Wartepflichten nachkommt - mithin seine Auswahlentscheidung den unterlegenen Bewerbern schriftlich mitteilt und nach Mitteilung eine angemessene Zeit zuwartet, wobei sich in der Praxis eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerber als angemessen herausgebildet hat (BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 - 2 C 16/09 -, NVwZ 2011, 358). Indem die Antragsgegnerin erst auf mehrfaches Nachfragen des Antragstellers mit Schreiben vom 20. Juni 2017 ihren Mitteilungspflichten nachgekommen ist und die streitgegenständliche Stelle überdies unter Verletzung der beschriebenen Wartepflichten zu diesem Zeitpunkt bereits mit dem Beigeladenen besetzt war, hat sie den Anspruch des Antragstellers auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG vereitelt, so dass ein Eintritt der Erledigung gehindert war. Dem steht auch nicht das persönliche Gespräch zwischen Bürgermeister und Antragsteller vom 24. März 2017 entgegen, in dessen Verlauf er diesem mitteilte, dass dessen Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, weil einerseits in der Rechtsprechung überwiegend eine schriftliche Mitteilung über die Auswahlentscheidung gefordert wird und andererseits dem Antragsteller auch keine Auswahlentscheidung mitgeteilt worden ist. Daher war auch das Schreiben des Bürgermeisters vom 7. Juni 2017 nicht als ausreichend anzusehen, weil darin lediglich auf den Inhalt des persönlichen Gesprächs vom 24. März 2017 Bezug genommen wurde, ohne jedoch die konkrete Auswahlentscheidung mitzuteilen.
Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob die wirksame Besetzung der streitbefangenen Stelle mit dem Beigeladenen durch schriftliche Übertragung der Aufgaben möglicherweise sogar bereits im Jahr 2014 erfolgt ist, da der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO jedenfalls in der Sache unbegründet ist.
Dem Antragsteller steht kein Anordnungsanspruch zur Seite.
Der Antragsteller ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung nicht in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung ist der geltend gemachte Bewerbungsverfahrensanspruch hinsichtlich der Besetzung der Stelle im Beamtenverhältnis nicht verletzt, da die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Stelle nur auf Grundlage eines tarifvertraglichen Beschäftigungsverhältnisses zu besetzen, nicht zu beanstanden ist.
Die Antragsgegnerin hat die Bewerbung des Antragstellers nämlich nicht unter Verletzung von Rechtsnormen abgelehnt, die auch dem Schutz des Antragstellers zu dienen bestimmt sind. Vielmehr liegt der Entschluss, dem Antragsteller als Beamten von vornherein keinen Zutritt zu dem in Rede stehenden Besetzungsverfahren zu gewähren, im organisations- und haushaltsrechtlichen Ermessen der Antragsgegnerin. Hierdurch wird der Antragsteller weder in subjektiven Rechten verletzt, noch stellt sich die Entscheidung als rechtsmissbräuchlich oder willkürlich dar. Die Argumentation des Antragstellers, mit der er zu belegen sucht, dass bereits der Zuschnitt der streitigen Stelle auf Angestellte gegen das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV verstoße, verkennt die organisations- und haushaltsrechtlichen Kompetenzen des Dienstherrn im Vorfeld des Auswahlverfahrens respektive der Auswahlentscheidung. Es ist in erster Linie Sache des Dienstherrn, in Ausübung des ihm zustehenden Organisationsrechts zu entscheiden, welche Maßnahmen erforderlich sind, um eine funktionsfähige Verwaltung und damit ordnungsgemäße Erledigung der gesetzlich übertragenen Aufgaben zu gewährleisten (OVG Koblenz, Beschl. v. 08.02.2007 - 2 B 11472/06 -, BeckRS 2007, 21241; OVG Berlin-Bbg., Beschl. v.19.01.2015 - OVG 4 S 43/14 -, BeckRS 2015, 46579; VG Wiesbaden, Beschl. v. 29.11.2016 - 3 L 1540/15.WI -, BeckRS 2016 -, 110776).
Dies schließt die Befugnis ein, festzulegen, ob eine öffentliche Aufgabe einem Beamten oder Angestellten übertragen werden soll. Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV und § 9 BeamtStG werden hiervon grundsätzlich nicht berührt. Zugleich hat der Dienstherr im Rahmen seiner finanziellen Möglichkeiten die haushaltsrechtlichen Mittel zur Verfügung zu stellen, die zur Umsetzung der getroffenen personalwirtschaftlichen und organisatorischen Entscheidungen erforderlich sind. Maßstab der im Rahmen der Stellenbewirtschaftung zu treffenden Anordnungen ist allein das öffentliche Interesse einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Diese Maßnahmen erfolgen nicht auch in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten. Ebenso wenig sind sie den beruflichen Interessen des letztlich mit der Aufgabe betrauten Beschäftigten zu dienen bestimmt. Demzufolge werden hierdurch schützenswerte Rechte der Bewerber, insbesondere deren Bewerbungsverfahrensanspruch, nicht berührt. Auch aus dem Umstand, dass die Stelle zuletzt mit einem Beamten besetzt war oder in anderen Gemeinden eine Besetzung vergleichbarer Stellen mit einem Beamten üblich sei, lässt sich keine Verpflichtung des Dienstherrn herleiten, dies künftig weiter so respektive ebenso zu handhaben (OVG Koblenz, Beschl. v. 08.02.2007, aaO; VG Wiesbaden, Beschl. v. 29.11.2016, aaO).
Die Entscheidung, künftig freiwerdende Stellen in Angestelltenstellen umzuwandeln, wurde auch von den zuständigen Gremien der Antragsgegnerin gefasst.
Die Gemeindevertretung hat auf die einstimmige und damit fraktionsübergreifende Beschlussempfehlung des Haupt- und Finanzausschusses im Rahmen der Beratung und Beschlussfassung über den Doppelhaushalt 2016 und 2017 am 17. Dezember 2015 im Stellenplan festgeschrieben, künftig freiwerdende Beamtenstellen in Angestelltenstellen umzuwandeln. Gem. § 51 Nr. 7 HGO fällt der Stellenplan als Teil der Haushaltssatzung in die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeindevertretung, während der Gemeindevorstand nach § 73 Abs. 1 S. 1 HGO die Gemeindebediensteten einstellt, befördert und entlässt. § 73 Abs. 1 S. 2 HGO soll dabei im Sinne einer Obergrenze sicherstellen, dass das Haushaltsrecht der Gemeindevertretung durch den Gemeindevorstand nicht umgangen wird.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beschlussfassung dazu bestimmt war, den Antragsteller von einer künftigen Bewerbung auszuschließen, da sich die Beschlusslage der Gemeindevertretung, künftig freiwerdende Beamtenstellen in Angestelltenstellen umzuwandeln, nicht auf eine bestimmte Stelle, sondern allgemein auf im Stellenplan vorgesehenen Beamtenstellen bezog. Zudem erfolgte die Beschlussfassung rund fünfzehn Monate vor der streitgegenständlichen Stellenausschreibung, so dass auch kein zeitlicher Zusammenhang ersichtlich ist.
Davon losgelöst ist es im Rahmen haushaltsrechtlicher Grundsätze sogar dem Gemeindevorstand selbst möglich, im Stellenplan vorgesehene Beamtenstellen umzuwandeln, als reine Angestelltenstellen auszuschreiben und zu besetzen - in Ermangelung einer Planstelle nicht jedoch umgekehrt. Allein aus dem Vorhandensein einer entsprechenden Planstelle im Beamtenverhältnis folgt keine Verpflichtung, die Stelle im Beamtenverhältnis zu besetzen (VG Wiesbaden, Beschl. v. 29.11.2016, aaO; VGH Kassel, Beschl. v. 12.12.2013 - 1 TG 2749/03 -, n. juris; OVG Koblenz, Beschl. v. 08.02.2007, aaO).
Dass der Landrat des F als Kommunalaufsicht auf Nachfrage der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 3. Juli 2014 mitgeteilt hatte, dass die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach den Grundsätzen der Tarifautomatik einen Anspruch auf Höhergruppierung begründe und der Bürgermeister als Dienstherr aller Beschäftigten andererseits gem. § 73 Abs. 1 S. 2 HGO an den Stellenplan als Teil der Haushaltssatzung gebunden sei, ist unerheblich. Einerseits steht § 73 Abs. 1 S. 2 HGO dem Antragsteller nicht zur Seite, weil die Norm nicht dazu bestimmt ist, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Bediensteten zu sichern, sondern die Gemeinde vor Aufwendungen und Verbindlichkeiten zu bewahren, die durch die Haushaltssatzung nicht gedeckt sind (vgl. auch Schmidt, in: Rauber/Rupp u.a., HGO, § 73 Tz. 2, wonach aus der allgemeinen Zuständigkeitsabgrenzung folgt, dass die Gemeindevertretung als oberstes Organ wichtige Entscheidungen zu treffen hat, so dass ihr auch in Personalangelegenheiten das Haushaltsrecht vorbehalten bleibt). Andererseits bestand jedenfalls für die streitgegenständliche Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen zum 1. April 2017 aufgrund der Ruhestandsversetzung des Verwaltungsoberrats E und der Umwandlung in eine Angestelltenstelle eine entsprechende freie Planstelle, so dass haushaltsrechtliche Gesichtspunkte dem nicht mehr entgegenstanden.
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Bürgermeister zur Vorbereitung des Verfahrens zunächst Beschlussvorlagen entwerfen und sodann prüfen hat lassen. Es gehört zu den Aufgaben des Dienstherrn, rechtsbindende Vorgänge vorbereiten und erforderlichenfalls prüfen zu lassen sowie diese sodann abschließend zu würdigen. Dies umfasst auch die Möglichkeit und Verpflichtung, fehlerhafte Entwürfe zu berichtigen, zurückzuziehen oder durch neue Beschlussvorlagen zu ersetzen. Daher war es auch legitim, dass der Bürgermeister zunächst die Höhergruppierung des Beigeladenen prüfen ließ und sich hierauf entschied, dem Gemeindevorstand eine interne Ausschreibung der streitbefangenen Stelle anzuraten. Hieraus kann weder abgeleitet werden, dass der Bürgermeister die streitgegenständliche Stelle mit dem Ziel einer Benachteiligung des Antragstellers bewusst auf den Beigeladenen zugeschnitten hat, noch kann hierin ein kollusives Zusammenwirken von Antragsgegnerin und Beigeladenem gesehen werden. Eine solche Annahme wäre allenfalls zu rechtfertigen, wenn die streitgegenständliche Höhergruppierung trotz erfolgter rechtlicher Vorprüfung und entgegen der hieraus folgenden Handlungsempfehlung gleichwohl ohne Ausschreibung vorgenommen worden wäre.
Es kann zudem offenbleiben, ob die Zustimmung des Personalrats im Rahmen des Auswahlverfahrens - wie vom Antragsteller behauptet - rechtsfehlerhaft war, weil jedenfalls ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller - unterstellt, seine Behauptung sei zutreffend - bei ordnungsgemäßer Beteiligung der Personalvertretung Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, so dass es hierauf im Ergebnis nicht ankommt.
Die streitbefangene Stelle wurde von der Antragsgegnerin als reine Angestelltenstelle ausgeschrieben, so dass der Antragsteller als Beamter von vornherein keinen Zutritt zu dem in Rede stehenden Besetzungsverfahren hatte und die Antragsgegnerin diesen daher zu Recht von Beginn an unberücksichtigt ließ (vgl. OVG Koblenz, Beschl. v. 08.02.2007, aaO). Mithin kann der Antragsteller mit der Behauptung einer fehlerhaften Beteiligung des Personalrats im Rahmen des späteren Auswahlverfahrens keine eigene Rechtsverletzung geltend machen. Gem. § 69 Abs. 2 HPVG hat der Dienststellenleiter den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen, was ausweislich der Behördenakte über die Personalratsvorsitzende geschehen ist. Der Personalrat darf sodann lediglich prüfen, ob durch die getroffene Auswahlentscheidung nicht andere Bewerber aus unsachlichen Gründen benachteiligt werden (BVerwG, Beschl. v. 11.02.1981 - 6 P 3.79 -, PersV 1982, 106; VGH Kassel, Beschl. v. 21.03.1995 - 1 TG 2377/94 -, HessVGHRspr 1996, 51; vgl. auch Berg, in: Altvater/Baden u.a., BPersVG, 9. Auflage, § 69 Rn. 82, wonach der unterlegene Bewerber lediglich die Verletzung des Mitbestimmungsrechts als solches, nicht aber feststellen lassen kann, ob die Personalvertretung ordnungsgemäß beteiligt worden ist). Da der Antragsteller als Beamter von Anfang an vom streitgegenständlichen Bewerbungsverfahren ausgeschlossen war, verblieb als einzig zu berücksichtigender Bewerber der Beigeladene, so dass eine Benachteiligung des Antragstellers aus unsachlichen Gründen nicht ersichtlich ist und seine Auswahl im Rahmen des Auswahlverfahrens ausgeschlossen war.
Aus den vorstehenden Erwägungen steht dem Antragsteller auch kein Anordnungsanspruch zur Seite, als er im Wege einer Zwischenentscheidung (sogenannten Hängebeschluss) begehrt, die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Eilverfahren zu untersagen und der Antragsgegnerin zudem aufzugeben, die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im hiesigen Eilverfahren rückgängig zu machen.
Ein in der VwGO nicht explizit genannter, aber in der Rechtsprechung anerkannter sogenannter Hängebeschluss kann nur in Ausnahmefällen geboten sein, wenn der effektive Rechtsschutz eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten und Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG nicht mehr adäquat erlaubt. Unter Berücksichtigung der Effektivität verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes kann für die Dauer des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens - zumindest soweit ein Eilantrag nicht offensichtlich aussichtslos oder missbräuchlich ist - ein sogenannter Hängebeschluss ergehen, wenn andernfalls schwere und unabwendbare Nachteile drohen. Weigert sich eine Verwaltungsbehörde in diesen Fällen trotz formloser gerichtlicher Aufforderung ohne ersichtlichen Grund, bis zur endgültigen Entscheidung im Eilverfahren auf Vollstreckungsmaßnahmen zu verzichten, obliegt es dem Gericht, dies der Behörde durch einen so genannten Hängebeschluss förmlich aufzugeben (BVerfG, Beschl. v. 11.10.2013 - 1 BvR 2616/13 -, BeckRS 2013, 57255). Dabei darf der Rechtsschutz, den der Antragsteller durch eine Zwischenentscheidung (sogenannter Hängebeschluss) erreicht, nicht über das hinausgehen, was er als Rechtsschutzziel im Eilverfahren oder gar in der Hauptsache begehren kann. Soweit das erkennende Gericht, wie im vorliegenden Fall, zu der Erkenntnis gelangt, dass es dem Antragsteller im Rahmen des Eilantrags am Anordnungsanspruch mangelt, ist - da die Anträge vorliegend auf dasselbe Rechtschutzziel abstellen - auch der Antrag auf Erlass eines sogenannten Hängebeschlusses aus denselben Erwägungen unbegründet.
Hinsichtlich des Antrags auf Ergehen einer Zwischenentscheidung vom 21. August 2017 gilt, dass bei Entscheidungen im unselbständigen Zwischenverfahren die Kostenentscheidung der abschließenden Sachentscheidung vorbehalten bleibt (VG Wiesbaden, Beschl. v. 20.03.2017 - 3 L 986/16.WI -, BeckRS 2017, 110630). Da der Antrag auf Ergehen einer Zwischenentscheidung vorliegend mit der abschließenden Sachentscheidung getroffen wurde, war die Kostenentscheidung einheitlich zu treffen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller dabei als unterlegener Beteiligter zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Es entspricht billigem Ermessen, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hiervon ausgenommen sind und er diese selbst zu tragen hat, da er mangels eigenem Antrag das Verfahren nicht gefördert und sich somit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG. Die Summe der für das Kalenderjahr des Antragseingangs dem Antragsteller für das angestrebte Amt zustehenden vom Familienstand unabhängigen Bezüge beträgt auf Grundlage der Testabrechnung (Bl. 137-139 des Hefters Auswahlvorgang) 63.012,48 EUR, wobei auf die Berücksichtigung der Besoldungserhöhung von 2 % mit Wirkung zum 1. Juli 2017 (entspricht einem Jahresbrutto von 64.272,72 EUR) verzichtet wurde, da der Antragsschriftsatz dem Gericht zu diesem Zeitpunkt bereits zugegangen war. Hiervon ist nach der neueren Rechtsprechung des VGH Hessen (vgl. Beschl. v. 06.08.2014 - 1 E 1218/14 -, LKRZ 2014, 518) ein Viertel anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 54 BeamtStG
§ 9 BeamtStG
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 54 Abs. 1 BeamtStG
§ 71 Abs. 2 S. 1 u. 2 HGO
§ 51 Nr. 7 HGO
§ 73 Abs. 1 S. 1 HGO
§ 73 Abs. 1 S. 2 HGO
§ 69 Abs. 2 HPVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 GKG
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: BAGE 87, 165
BAGE 101, 153
NVwZ 2011, 358
LKRZ 2014, 518
1 B 2939/16
1 B 1786/07
9 AZR 445/96
9 AZR 751/00
3 Sa 9/16
1 B 1450/05
1 M 60/12
2 C 16/09
2 B 11472/06
4 S 43/14
3 L 1540/15
1 TG 2749/03
6 P 3.79
1 TG 2377/94
1 BvR 2616/13
3 L 986/16
1 E 1218/14