Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-01-16, Aktenzeichen 10 K 236.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:0116.10K236.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Die Festlegung der Benchmark Wasserstoff und die Formel für die Berechnung der historischen Aktivitätsrate durch die EU-Kommission sind nicht zu beanstanden. (Rn.29)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt am Standort X eine sogenannte HyCO-Anlage. Diese Anlage produziert im Wege der Dampfreformierung (Steam-Reforming) aus den Eingangsstoffen Erdgas und Wasser unter hohem Energieaufwand die Produkte Wasserstoff, Kohlenmonoxid und Dampf. Hierzu wird ein Gemisch aus entschwefeltem Erdgas und deionisiertem Wasserdampf katalytisch in ein wasserstoffreiches Gasgemisch überführt, das insbesondere Wasserstoff und Kohlenmonoxid enthält. Das entstandene Synthesegas wird kryogen (durch Kälte) in die Komponenten Kohlenmonoxid (CO) und Wasserstoff (H2) aufgeteilt. Der Wasserstoff wird in einer Druckwechseladsorption (DWA) von Verunreinigungen befreit und auf eine Reinheit von 99,9 % konzentriert. Das in der kryogenen Trennanlage (sogenannte „Coldbox“) gewonnene Kohlenmonoxid wird auf eine Reinheit von 97,5 % konzentriert. Die restlichen 2,5 % bestehen im Wesentlichen aus Wasserstoff, wobei technisch ein weit höherer Reinheitsgrad des Kohlenmonoxids erreicht wird, der aber nicht zertifiziert ist. Das Kohlenmonoxid wird als gesondertes Produkt veräußert.
Am 23. Januar 2012 stellte die Klägerin bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) einen Antrag auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen für die Anlage, bestehend aus einem sogenannten Hauptantrag sowie einem 1. und 2. Hilfsantrag. Im Hauptantrag beantragte die Klägerin die Zuteilung von Emissionsberechtigungen auf der Grundlage des von der Anlage erzeugten Wasserstoffstroms ohne Berücksichtigung des separaten Produktstroms Kohlenmonoxid. Der Antrag war auf eine Zuteilung von 436.408 Emissionsberechtigungen gerichtet. Der 1. Hilfsantrag berücksichtigte gesondert die Produktströme Kohlenmonoxid und Wasserstoff. Im Ergebnis war der Antrag auf die Zuteilung von 698.987 Emissionsberechtigungen gerichtet. Mit dem 2. Hilfsantrag begehrte die Klägerin eine Zuteilung unter Berücksichtigung der Produktströme Kohlenmonoxid und Wasserstoff. Die Umrechnung der Produktvolumenströme erfolgte in der Weise, dass der reine Produktvolumenstrom Kohlenmonoxid mit dem reinen Produktvolumen Stromwasserstoff summiert und hierdurch ein fiktives Synthesegas gebildet wurde. Im Ergebnis wurde dabei die Zuteilung von 159.711 Emissionsberechtigungen begehrt. Mit Schreiben vom 29. März 2012 reichte die Klägerin verifizierte Daten zum Wärmeverbrauch und zum maßgeblichen Stromverbrauch für den Produkt-Emissionswert Wasserstoff nach.
Mit Bescheid vom 17. Februar 2014 wurden der Klägerin von der DEHSt 109.819 Emissionsberechtigungen für die Anlage zugeteilt. Die Zuteilung erfolgte auf Grundlage des 2. Hilfsantrages. Der Hauptantrag und der 1. Hilfsantrag wurden nicht gesondert beschieden, weil es sich nach Auffassung der Beklagten nur um einen einzigen Antrag auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen mit alternativen Bezugsdaten gehandelt habe. Nur der 2. Hilfsantrag habe den Vorschriften nach Anhang III Nr. 6 der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln (Beschluss der EU-Kommission 2011/278/EU) entsprochen.
Am 10. März 2014 legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, die Beklagte habe die Antragshierarchie verkannt. Die Nichtbescheidung des Hauptantrages und des 1. Hilfsantrages sei rechtswidrig. Darüber hinaus dürfe die Herstellung von reinem Kohlenmonoxid nicht im Rahmen der Benchmark für Wasserstoff berücksichtigt werden, da diese Benchmark allein Wasserstoff-Kohlenmonoxid-Gemische erfasse, nicht aber reines Kohlenmonoxid. Darüber hinaus sei eine Kürzung der Zuteilung für Stromverbrauch außerhalb der Systemgrenze der Benchmark rechtswidrig. Die DEHSt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 17. Februar 2017 zurück. Allein die Bezugsdaten, die im als 2. Hilfsantrag bezeichneten Datensatz enthalten gewesen seien, hätten mit der Berechnungsvorschrift zur Ermittlung der Aktivitätsrate für Wasserstoff übereingestimmt. Die EU-Zuteilungsregeln definierten das Produkt „Wasserstoff“ derart, dass die wasserstoff- und kohlenmonoxidhaltigen Produktströme zu aggregieren seien. Auch dem Leitfaden der DEHSt Teil 3c, der die Begrifflichkeiten des Guidance Dokument Nr. 9 der EU-Kommission übernehme, sei zu entnehmen, dass die Produktströme zu aggregieren seien. In die Systemgrenzen des Produkt-Emissionswerts für Wasserstoff würden alle Prozesselemente einbezogen, die direkt oder indirekt mit der Herstellung von Wasserstoff und der Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid im Zusammenhang stünden. Die Systemgrenzen würden durch den Austrittspunkt aller wasserstoff- bzw. kohlenmonoxidhaltigen Produktströme bestimmt. Hinsichtlich der Berücksichtigung von Strom bei der Austauschbarkeit von Strom und Brennstoffenergie sei der Zuteilungsbescheid ebenfalls rechtmäßig. Die Beklagte habe entsprechende Daten bei der Klägerin mit Schreiben vom 9. März 2012 nachgefordert und darauf hingewiesen, dass Stromverbräuche außerhalb der Systemgrenzen nicht zu berücksichtigen seien. Daraufhin habe die Klägerin am 29. März 2012 verifizierte Daten zum maßgeblichen Stromverbrauch übermittelt. Dabei sei für den Standort X der komplette Stromverbrauch angegeben worden. Erst mit Schreiben vom 25. September 2014 habe die Klägerin weitere Daten zu Stromverbräuchen außerhalb der Systemgrenzen nachträglich eingereicht. Diese außerhalb der Antragsfrist eingegangenen Antragsdaten seien präkludiert.
Mit der am 15. März 2017 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Anliegen weiter. Sie ist der Ansicht, die Beklagte habe verkannt, dass die Klägerin drei Zuteilungsanträge gestellt habe. Die Nichtbescheidung des Hauptantrages und des 1. Hilfsantrages sei rechtswidrig. Die Beklagte sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Korrektur der ursprünglichen Antragsdaten mit Schriftsatz der Klägerin vom 25. September 2014 präkludiert sei und deshalb nicht berücksichtigt werden könne. Der Antrag müsse lediglich die Mindestbestandteile enthalten, die für eine Prüfung der Zuteilungsmengen erforderlich seien. Eine nachträgliche Konkretisierung sei notwendig gewesen, weil auch der involvierte Verifizierer aufgrund der Komplexität der Anlage eine Bestimmung der relevanten Systemgrenzen der Anlage nicht habe vornehmen können. Der Widerspruchsbescheid vom 15. Februar 2017 genüge nicht dem Begründungserfordernis nach § 39 VwVfG und weise deshalb einen Verfahrensfehler auf.
Die Klägerin habe einen Anspruch auf Mehrzuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen nach § 9 Abs. 1 Treibhausgasemissionshandelsgesetz (TEHG). Für Anlagen, die Wasserstoff produzierten, sähen die EU-Zuteilungsregeln zwei verschiedene Produkt-Benchmarks vor: Die Produkt-Benchmark Wasserstoff gelte für Wasserstoff und Wasserstoff-Kohlenmonoxid-Gemische mit einem Wasserstoffanteil von mindestens 60 % Mol (8,85 Zertifikate je t Produkt). Die Produkt-Benchmark Synthesegas gelte für Gemische mit einem Wasserstoffanteil unter 60 % Mol (0,242 Zertifikate je t Produkt). Die streitbefangene Anlage unterfalle unstreitig der Produkt-Benchmark Wasserstoff. § 8 Abs. 2 S. 2 ZuV 2020 verweise für die Berechnung auf Anhang III der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln. Bei der Berechnung sei nur das Produkt Wasserstoff ohne Berücksichtigung des Produkts Kohlenmonoxid zu berücksichtigen. Der Umstand, dass die Anlage zusätzlich auch reines Kohlenmonoxid herstelle, dürfe nicht zertifikatsmindernd berücksichtigt werden. Wenn man die reinen Produktströme Wasserstoff und Kohlenmonoxid zu einem fiktiven Produktstrom Synthesegas aggregiere, ergebe sich eine geringere Volumenfraktion Wasserstoff, was zu einer geringeren Zuteilung führe. Die Produkt-Benchmark Wasserstoff erfasse nur Wasserstoff und Wasserstoff-Kohlenmonoxid-Gemische, nicht dagegen die Herstellung von reinem Kohlenmonoxid. Dies ergebe sich aus der Definition des Produkts in Spalte 2 des Anhangs I der EU Zuteilungsregeln. Die Beklagte schließe zu Unrecht von den in Spalte 3 definierten Systemgrenzen zurück auf die Definition des Produkts in Spalte 2. Bei den beiden separaten Produktströmen Wasserstoff und Kohlenmonoxid handele es sich nicht um ein Gemisch, da die beiden Ströme die Anlage separat verließen. Als Endprodukt entstehe gerade kein Synthesegas. Das Kohlenmonoxid werde nicht zur Herstellung von Wasserstoff verwendet. In der HyCO-Anlage werde die Shift-Reaktion dahingehend unterbunden, dass zwei separate Produktströme entstünden und dabei die Kohlenmonoxid-Ausbeute erhöht werde. In der 4. Handelsperiode nehme der europäische Gesetzgeber eine Erweiterung der Definition vor. Die Definition der historischen Aktivitätsrate in Anhang III der Zuteilungsregeln werde nunmehr erstmals dahingehend formuliert, dass auch reines Kohlenmonoxid zu aggregieren sei. In Annex III, Ziff. 6 der Delegierten Verordnung (EU) 2019/331 der Kommission vom 19. Dezember 2018 werde nunmehr der Faktor VFH2,K definiert als „historische Produktion Volumenfraktion reiner Wasserstoff im Gesamtvolumen Wasserstoff und Kohlenmonoxid“. Einer solchen Erweiterung hätte es nicht bedurft, wenn eine derartige Aggregation bereits in der 3. Handelsperiode von der Formel umfasst gewesen wäre. Die Beklagte könne ihre Auffassung auch nicht aus der Entstehungsgeschichte der Benchmark Wasserstoff ableiten. Kohlenmonoxid in Reinform stelle kein Wasserstoff-Kohlenmonoxid-Gemisch dar. Die Beklagte vermenge in unzulässiger Weise die Spalte 3 „einbezogene Verfahren und Emissionen“ mit der Spalte 2 „einbezogene Produkte“ der Benchmark. Die Klägerin regt insoweit eine Vorlage an den EuGH an.
Die Aggregation der reinen Produktvolumenströme Kohlenmonoxid und Wasserstoff bei der Berechnung der maßgeblichen Aktivitätsrate könne zu einer annähernden Null-Zuteilung an Emissionsberechtigungen führen, sofern das modulare Verhältnis von Wasserstoff zum Synthesegas 60 % betrage. In dem Bereich von nahezu 60 % werde nach der Produkt-Benchmark Synthesegas deutlich mehr an kostenlosen Emissionsberechtigungen zugeteilt als für die Produkt-Benchmark Wasserstoff bei einer Volumenfraktion von 60 % bis 80 %. Insoweit verweist die Klägerin auf ein von ihr in Auftrag gegebenes fachliches Gutachten vom 7. Juni 2018 (FutureCamp, Bewertung der Zuteilungssystematik beim Produkt-Emissionswerte Wasserstoff im europäischen Emissionshandelssystem). Es bestehe ein eklatanter Wertungswiderspruch. Eine Zuteilung von annähernd Null bei einer Volumenfraktion nahe 60 % Mol sei fachlich kaum zu rechtfertigen. Aufgrund der Aggregation erfolge im vorliegenden Fall eine Zuteilung lediglich i.H.v. 67 % des hergestellten reinen Wasserstoffes. Dieser Wertungswiderspruch könne im Fall der klägerischen Anlage vermieden werden, indem der reine Produktvolumenstrom Kohlenmonoxid nicht in die Berechnung der maßgeblichen Aktivitätsrate und der Volumenfraktion reiner Wasserstoff mit einfließe.
Auch in anderen Mitgliedstaaten unterbleibe bei vergleichbaren Anlagen die Aggregation der Produktströme Wasserstoff und Kohlenmonoxid zu einem fiktiven Produktstrom Synthesegas. Auch bei der Emissionsberichterstattung werde der Kohlenmonoxid-Produktstrom in der Massenbilanz nicht als Emission der Anlage bewertet, wie sich aus dem Leitfaden der DEHSt zur Erstellung von Überwachungsplänen für stationäre Anlagen der dritten Handelsperiode ergebe. Der 2. Hilfsantrag summiere die beiden Produktströme Wasserstoff und Kohlenmonoxid und bilde hieraus ein fiktives Synthesegas. Ein Anspruch auf Mehrzuteilung ergebe sich daraus, dass die Klägerin einen Anspruch auf ungekürzte Zuteilung von Emissionsberechtigungen hinsichtlich der außerhalb der Systemgrenzen der Benchmark Wasserstoff befindlichen Stromverbraucher habe. Nach § 15 Abs. 1, 2 ZuV 2020 müsse der nach Anhang I Nr. 2 der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln maßgebliche Stromverbrauch als indirekte Emissionen eingerechnet werden. Entgegen diesen Vorgaben habe die Beklagte Stromverbräuche außerhalb der Systemgrenzen der Produkt-Benchmark für Wasserstoff berücksichtigt, und zwar für drei Verdichter.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Zuteilungsbescheids vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Februar 2017 zu verpflichten, an die Klägerin für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 weitere 326.590 Emissionsberechtigungen zuzuteilen, soweit die EU-Kommission dem nicht widerspricht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass lediglich ein Antrag gestellt worden sei. Ein Verfahrensfehler liege nicht vor. Die Klägerin habe lediglich verschiedene Berechnungsmöglichkeiten aufzeigen wollen. Der Hauptantrag und der 1. Hilfsantrag hätten nicht formal beschieden werden müssen. Hinsichtlich der Frage eines Stromverbrauchs außerhalb der Systemgrenzen sei die Klägerin präkludiert. Mit Schreiben vom 29. März 2012 habe die Klägerin für den Standort X den kompletten Stromverbrauch angegeben. Für die Beklagte sei es anhand dieser verifizierte Daten nicht ersichtlich gewesen, dass trotz vorheriger Erläuterung und Klärung der Systemgrenzen bei der Anlage Stromverbräuche außerhalb der Systemgrenzen einbezogen gewesen seien. Die nachträglich mit Schreiben vom 25. September 2014 eingereichten Daten zum Stromverbrauch hätten nicht mehr berücksichtigt werden können. Damit sei nicht lediglich der bestehende Antrag korrigiert, sondern auf eine neue Grundlage gestellt worden. Die nationale Ausschlussfrist des §§ 9 Abs. 2 S. 4 TEHG sei mit europäischem Recht vereinbar (EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – C-572/16) und komme hier zur Anwendung.
Es bestehe kein weitergehender Anspruch auf Zuteilung kostenloser Berechtigungen. In der Anlage der Klägerin sei eine kryogene Reinigungsanlage, eine sogenannte Coldbox installiert, die dazu diene, Kohlenmonoxid in Produktqualität zu erhalten. Anhang I der EU-Zuteilungsregeln beziehe bei den Systemgrenzen der Produkt-Benchmark Wasserstoff alle Prozesselemente ein, die direkt oder indirekt mit der Herstellung von Wasserstoff und der Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid im Zusammenhang stünden. Einbezogen seien alle Prozesselemente zwischen den Eintrittspunkten des Einsatzgutes und den Austrittspunkten der wasserstoff- und kohlenmonoxidhaltigen Produkte. Dies umfasse die Coldbox und den daraus resultierenden Produktstrom Kohlenmonoxid. Dieses Ergebnis werde durch das Guidance Document Nr. 9 der EU Kommission bestätigt. Kohlenmonoxid könne in diesem Zusammenhang nicht als gesondertes Produkt betrachtet werden. Wasserstoff und Kohlenmonoxid müssten bei der Benchmark Wasserstoff zusammen berücksichtigt werden, also als wasserstoff- und kohlenmonoxidhaltige Produktströme aggregiert werden. Nach dem Bericht „Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012 Sector Report fort he Chemical Industry“ von ecofy 2009, der die fachliche Grundlage für die Benchmark Wasserstoff bilde, umfasse das Produkt „Synthesegas“ den gesamten Bereich zwischen reinem Kohlenmonoxid und purem Wasserstoff. Auch aus der delegierten Verordnung (EU) 2019/331 der EU-Kommission vom 19. Dezember 2018 lasse sich nichts für die Auffassung der Klägerin ableiten. Nach Erwägungsgrund 4 bleibe Anhang I des Beschlusses 2011/278/EU bis auf einige Verbesserungen zur Rechtsklarheit und sprachliche Verbesserungen unverändert. Dass die Klägerin die derzeitigen Regelungen korrekt angewandt habe, werde auch durch das Gutachten bestätigt, das die Klägerin selbst in Auftrag gegeben habe. Dieses komme zu dem Ergebnis, dass die Anwendung der geltenden Formel zu einer nicht ausreichenden Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen führe. Das fachliche Gutachten empfehle die Zuteilungsformel zu überarbeiten. Dass durch die Aggregation wasserstoff- und kohlenmonoxidhaltiger Produktströme die Zuteilung verringert werde, sei intendiert. Denn die spezifischen CO2-Emissionen seien abhängig vom Einsatzprodukt und der Höhe der Wasserstoffausbeute. Um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, habe eine Korrektur für unterschiedliche CO/H2-Verhältnisse vorgenommen werden müssen. Hierfür werde die stöchiometrische Berechnung bei der Wasser-Gas-Shift-Reaktion genutzt. Ob in einer Anlage diese Reaktion tatsächlich durchgeführt werde oder nicht, sei nicht entscheidend. Die Formel in den EU-Zuteilungsregeln diene der Korrektur der Aktivitätsrate, um die Änderung der spezifischen Emissionen wegen unterschiedlicher Wasserstoffausbeuten zu berücksichtigen. Auch zwischen 60 % Mol und 81 % Mol an Wasserstoff in einem Gasgemisch komme es nicht zu einer Null-Zuteilung. Würde man bei der Klägerin entsprechend ihrem Hauptantrag allein auf den hergestellten Wasserstoff abstellen, würde dies zu einer Überausstattung und damit zu einer Wettbewerbsverzerrung führen. Betrachte man den Unterschied zwischen Bedarf und tatsächlich zugeteilten kostenlosen Emissionsberechtigungen, so sei dieser bei Anwendung der gesetzlichen Regelungen geringer als bei den von der Klägerin aufgeführten Berechnungsmodellen. Die Zuteilung komme damit dem tatsächlichen Bedarf am nächsten. Die Praxis in anderen Mitgliedstaaten sei für die hier zu klärenden Fragen nicht relevant. Die Klägerin habe zur Praxis in anderen Mitgliedstaaten keine Informationen übermittelt. Die von der Klägerin angeführten Passagen des DEHSt-Leitfadens zur Emissionsberichterstattung bezögen sich ausschließlich auf weitergeleitetes CO2 nach Art. 48 und 49 der Monitoring-Verordnung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten verweisen, der vorgelegen hat und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als bedingt gestellte Verpflichtungsklage zulässig. Eine unbedingte Verpflichtungsklage wäre nicht geeignet, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen. Zwar ist die Entscheidung über die Zuteilung kostenloser Emissionszertifikate eine gebundene Entscheidung. Die DEHSt verfügt aber nicht selbst über Emissionsberechtigungen. Die Regelungen über die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der 3. Handelsperiode sind derart ausgestaltet, dass die Mitgliedstaaten – anders als in der 1. und 2. Handelsperiode – nicht mehr die Befugnis haben, selbst über Emissionszertifikate zu verfügen und diese kostenlos zuzuteilen. Nach Art. 9 Abs. 2 der RL 2003/87/EG legt nämlich die Kommission die Gesamtmenge der Zertifikate für die gesamte Union fest. Die kostenlose Zuteilung von Zertifikaten erfolgt nach den Unionsvorschriften und muss gemäß Art. 11 Abs. 3 der RL 2003/87/EG von der Kommission genehmigt werden (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13, Rn. 108). Es handelt sich um ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren, in dem – anders als bei mehrstufigen Verwaltungsakten nach deutschem Recht – ein stattgebendes Urteil die fehlende Zustimmung der im Verwaltungsverfahren zu beteiligenden Behörde (hier: der Europäischen Kommission) nicht ersetzen kann. Insoweit hält die Kammer einen bedingt gestellten Verpflichtungsantrag für sachgerecht und zulässig (vgl. Urteil der Kammer vom 14. November 2017 – VG 10 K 889.17, Rn. 29 f., juris).
Die Klage ist aber unbegründet. Der Bescheid der DEHSt vom 17. Februar 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. Februar 2017 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, 5 VwGO).
Bescheid und Widerspruchsbescheid weisen keine Verfahrensfehler auf. Es ist unerheblich, ob der sogenannte Hauptantrag und die zwei Hilfsanträge bei der Antragstellung einen oder mehrere Anträge dargestellt haben. Dadurch, dass die DEHSt den Angaben im 2. Hilfsantrag gefolgt ist, hat sie den Hauptantrag und den 1. Hilfsantrag jedenfalls konkludent abgelehnt. Ein Rechtsschutzinteresse für eine gesonderte Bescheidung ist nicht erkennbar. Ein Begründungsmangel im Widerspruchsbescheid nach § 39 Abs. 1 VwVfG ist nicht ersichtlich. Jedenfalls wäre er durch die Ausführungen der Beklagten im gerichtlichen Verfahren geheilt (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG).
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer kostenloser Emissionsberechtigungen gemäß § 9 Abs. 1 TEHG. Für die Anlage der Klägerin waren kostenlose Emissionsberechtigungen für ein Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert auf der Grundlage der Benchmark Wasserstoff zuzuteilen. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte die Vorgaben dieser Produkt-Benchmark in Anhang I und die Formel zur Ermittlung der historischen Aktivitätsrate in Anhang III Nr. 6 der EU-Zuteilungsregeln beachtet und die Zuteilungsmenge korrekt ermittelt.
In Anlage I sind für die Produktbenchmark Wasserstoff in Spalte 2 als „Einbezogene Produkte“ genannt:
„Reiner Wasserstoff und Wasserstoff-Kohlenmonoxid-Gemische mit einem Wasserstoffanteil von mindestens 60 Mol-% des insgesamt enthaltenen Wasserstoffs und Kohlenmonoxids zusammengenommen, auf der Basis der aggregierten wasserstoff- und kohlenmonoxidhaltigen Produktströme, die aus dem betreffenden Anlagenteil exportiert werden, ausgedrückt als 100 % Wasserstoff.“
In Spalte 3 werden die „einbezogenen Verfahren und Emissionen (Systemgrenzen)“ folgendermaßen definiert:
„Einbezogen sind alle Prozesselemente, die direkt oder indirekt mit der Herstellung von Wasserstoff und der Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid in Zusammenhang stehen. Diese Elemente liegen zwischena) den Eintrittspunkten von Kohlenwasserstoff-Einsatzgut und, falls gesondert, Brennstoff(en),b) den Austrittspunkten aller wasserstoff- bzw. kohlenmonoxidhaltigen Produktströme …“
Einbezogen sind also sämtliche Wasserstoff-Kohlenmonoxid-Gemische, die auf der Basis der aggregierten wasserstoff- und kohlenmonoxidhaltigen Produktströme zu ermitteln sind. Die einbezogenen Verfahren umfassen Prozesselemente, die mit der Trennung von Wasserstoff und Kohlenmonoxid im Zusammenhang stehen. Dazu gehört neben der Druckwechseladsorption (DWA) auch die kryogene Trennanlage (sogenannte „Coldbox“). Dies ergibt sich aus dem Guidance Document Nr. 9 der EU-Kommission, 2011, S. 76 sowie dem Dokument der European Industrial Gases Association, Best Available techniques for the Co-production of Hydrogen, Carbon Monoxide and their Mixtures by Steam Reforming, 2013, S. 3. Die Systemgrenzen werden durch die Austrittspunkte aller wasserstoff- bzw. kohlenmonoxidhaltigen Produktströme bestimmt. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Wasserstoff-Kohlenmonoxid-Gemisch oder aber reiner Wasserstoff und reines Kohlenmonoxid die Anlage verlassen.
Zwar wird reines Kohlenmonoxid bei der Beschreibung des Produktes „Wasserstoff“ nicht genannt. Nach Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung enthält das in der Anlage hergestellte Kohlenmonoxid mit 97,5 % Reinheit aber noch immer 2,5 % Wasserstoff und stellt damit weiterhin ein Wasserstoff-Kohlenmonoxid-Gemisch dar, das von der Produktdefinition umfasst ist. Soweit die Klägerin geltend macht, in Wahrheit sei der Reinheitsgrad des Kohlenmonoxids bedeutend höher, hat sie dies aus Kostengründen nicht nachgewiesen; dementsprechend muss sie sich an ihren eigenen Angaben zu einem Reinheitsgrad von 97,5 % festhalten lassen. Zudem ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Benchmark, die auf eine Studie von Ecofys, Methodology for the free allocation of emission allowances in the EU ETS post 2012, Sector report fort he chemical industry, 2009 zurückgeht, dass der Begriff „Synthesegas“ nicht eine bestimmte Mischung aus Wasserstoff und Kohlenmonoxid meint, sondern den gesamten Bereich zwischen purem Kohlenmonoxid und purem Wasserstoff abdeckt (ebenda, S. 49). Zwar hat diese Interpretation keinen Niederschlag in der Definition des Produkts gefunden. Bei der Auslegung der Benchmark sind aber die Spalten 2 und 3 des Anhangs I der EU-Zuteilungsregeln im Zusammenhang auszulegen. Die Interpretation der Beklagten, dass die wasserstoff- und kohlenstoffhaltigen Produktströme zusammenzurechnen sind, entspricht nicht nur der Bezugnahme auf die Aggregation bei der Definition des Produkts, sondern auch der Einbeziehung der Trennung beider Elemente in die Systemgrenzen und die Definition des Ausgangspunktes der Produktströme, der sämtliche wasserstoff- bzw. kohlenmonoxidhaltigen Produktströme erfasst. Der EuGH hat sich bereits in einem anderen Verfahren mit der Auslegung der Produktbenchmark Wasserstoff befasst (EuGH, Urteil vom 17. Mai 2018 – C-229/17). Zur Klärung der Frage, ob eine Anlage der Benchmark unterfällt, wird dort die Spalte 3 der Produkt-Benchmark mit herangezogen (ebenda, Rn. 38).
Die Beklagte hat die Formel zur Berechnung der Aktivitätsrate in Anhang III Nr. 6 der EU-Zuteilungsregeln korrekt angewandt. Der in der Formel enthaltene Term VFh2,k bezieht sich auf die historische Produktion Volumenfraktion reiner Wasserstoff. In der nächsten Handelsperiode wird die Volumenfraktion reiner Wasserstoff „im Gesamtvolumen Wasserstoff und Kohlenmonoxid“ erfasst. Nach zutreffender Ansicht der Beklagten handelt es sich aber insoweit lediglich um eine Klarstellung und nicht um eine inhaltliche Änderung. Hierfür spricht die Bedeutung des Wortes „Volumenfraktion“: Fraktion (lateinisch fractio ‚Bruch‘, ‚Bruchteil‘) bezeichnet in der Chemie eine Untergruppe von Substanzen in einem Stoffgemisch (Wikipedia, Fraktion). Neben dem Wasserstoff sind also auch nicht ausdrücklich genannte weitere Stoffe zu berücksichtigen. In der Definition der einbezogenen Produkte ist die Aggregation von Wasserstoff und Kohlenmonoxid angesprochen. Insoweit hat die Beklagte zu Recht das Volumen des reinen Wasserstoffs in Verhältnis gesetzt zum Volumen des Kohlenmonoxids, das aus dem Systemgrenzen austritt. Die Änderung der Formel in der 4. Handelsperiode dient der Verbesserung der Rechtsklarheit (vgl. Erwägungsgrund 4 der delegierten Verordnung (EU) 2019/311 der EU-Kommission vom 19. Dezember 2018).
Die Aggregation von Wasserstoff und Kohlenstoff entspricht auch Sinn und Zweck der Formel zur Bestimmung der Zuteilungsmenge für die Produktbenchmark Wasserstoff. Bei der Bestimmung der Aktivitätsrate werden die Besonderheiten der Wasser-Gas-Shift-Reaktion abgebildet: Je höher die Ausbeute an Wasserstoff bei dieser exogenen Reaktion ist, desto mehr Prozessemissionen in Form von CO2 entstehen. Die spezifischen CO2-Emissionen sind damit abhängig von der Höhe der Wasserstoffausbeute. Um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden, ist eine Korrektur für unterschiedliche CO/H2-Verhältnisse vorgenommen worden. Hierfür wird die stöchiometrische Berechnung bei der Wasser-Gas-Shift-Reaktion genutzt. Grundlage für die Ableitung des Benchmark-Wertes ist die Raffinerie-Benchmark (Erwägungsgrund 30 des Beschlusses der EU-Kommission 2011/278/EU; für die 4. Handelsperiode Richtlinie (EU) 2018/410 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. März 2018, Erwägungsgrund 11 am Ende).
Die Berechnung der Benchmark führt nach Aussage des von der Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachtens dazu, dass im Bereich von nahezu 60 % nach der Produkt-Benchmark Synthesegas deutlich mehr kostenlose Emissionsberechtigungen zugeteilt werden als für die Produkt-Benchmark Wasserstoff bei einer Volumenfraktion von 60 % bis 80 %. Bei wenig über 60 % Volumenfraktion liegt die Zuteilung nahezu bei Null. Dies beruht einerseits darauf, dass die Produkt-Benchmark Synthesegas vom Einsatz flüssiger Stoffe ausgeht, während sich die Produktbenchmark Wasserstoff am Einsatz von Erdgas orientiert. Zum anderen berücksichtigt die Benchmark Wasserstoff nur den theoretischen Verlauf der Prozessemissionen aus der Wasser-Gas-Shift-Reaktion; zusätzlich entstehende Emissionen bei der Bereitstellung der für den Prozess notwendigen Reaktionsenergie bleiben unberücksichtigt. Im Fall der Klägerin besteht zudem die Besonderheit, dass in der Anlage überhaupt keine Wasser-Gas-Shift-Reaktion stattfindet.
Gleichwohl ist die Festlegung der Benchmark Wasserstoff und die Formel für die Berechnung der historischen Aktivitätsrate durch die EU-Kommission nicht zu beanstanden. Die Kommission ist den Vorschlägen der fachlichen Gutachten gefolgt, denen auch die für den Bereich tätige Industrievereinigung zugestimmt hatte. Es handelt sich um Fragen, die eindeutig in den Bereich komplexer technischer Bewertungen fallen, bei denen die EU-Kommission über einen weiten Gestaltungsspielraum und ein weiteres Ermessen verfügt (vgl. EuGH, Urteil vom 26. Juli 2017 – C 80/16 –, Rn. 44). Sie darf bestimmte Fallkonstellationen typisieren, pauschalieren und vereinfachen. Es ist nicht möglich, für jeden Anlagentyp zur Herstellung von Wasserstoff eine eigene Benchmark zu entwickeln. Zudem ist eine hundertprozentige Ausstattung mit kostenlosen Emissionszertifikaten nicht vorgesehen. Die von der Klägerin im Hauptantrag befürwortete Berechnung würde zu einer Überausstattung führen.
Soweit sich die Klägerin auf die Verwaltungspraxis in anderen Mitgliedstaaten beruft, hat sie hierzu nichts Näheres vorgetragen. Die Praxis anderer Mitgliedstaaten entfaltet keine Bindungswirkung. Eine uneinheitliche Verwaltungspraxis in anderen Mitgliedstaaten kann allerdings ein Anzeichen dafür sein, dass eine Regelung einer Klärung durch den EuGH bedarf. Hier ist eine Klarstellung in der Formel zur Berechnung der historischen Aktivitätsrate durch die EU-Kommission für die 4. Handelsperiode erfolgt.
Der Verweis auf den Leitfaden der DEHSt zur Emissionsberichterstattung geht fehlt. Die von der Klägerin zitierte Passage bezieht sich allein auf weitergeleitetes CO2 und befasst sich nicht mit der Produkt-Benchmark Wasserstoff.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zuteilung zusätzlicher kostenloser Emissionsberechtigungen, weil Stromverbräuche außerhalb der Systemgrenzen anspruchsmindernd berücksichtigt worden sind. Bei der Definition der Systemgrenzen der Produktbenchmark Wasserstoff in Spalte 3 heißt es: „Für die Bestimmung der indirekten Emissionen wird der Gesamtstromverbrauch innerhalb der Systemgrenzen betrachtet.“ Dies bedeutet, dass Stromverbräuche außerhalb der Systemgrenzen außer Betracht bleiben. Die Klägerin hat aber erst in der Widerspruchsbegründung vom 15. September 2014 erstmals Angaben zu Stromverbrächen außerhalb der Systemgrenzen gemacht. Gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG besteht bei verspätetem Antrag kein Anspruch auf kostenlose Zuteilung. Die Antragsfrist endete am 23. Januar 2012. Die Ausschlussfrist bezieht sich nach Sinn und Zweck auch auf die verspätete Korrektur von Angaben, die zu einer zusätzlichen Zuteilung führen würden. Die Ausschlussfrist des § 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG, nach deren Ablauf der Antragsteller keine Möglichkeit mehr hat, seinen Antrag zu berichtigen oder zu ergänzen, ist mit dem einschlägigen Unionsrecht vereinbar (EuGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – C-572/16 –, juris). Die im September 2014 gemachten Angaben sind also präkludiert.
Eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV ist nicht erforderlich, da das einschlägige Unionsrecht nach Auffassung der Kammer hinreichend klar und eindeutig ist. Für eine Zulassung der Berufung gemäß §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO oder der Sprungrevision gemäß §§ 134 Abs. 2, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO fehlt dem Rechtsstreit die grundsätzliche Bedeutung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 VwVfG
§ 8 Abs. 2 S. 2 ZuV 2020
§ 15 Abs. 1, 2 ZuV 2020
§ 9 Abs. 2 S. 4 TEHG
§ 113 Abs. 1, 5 VwGO
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 9 Abs. 2 Satz 2 TEHG
§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 134 Abs. 2, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 10 K 889.17