Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-07-29, Aktenzeichen 5 W 18/09
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0729.5W18.09.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom 9.6.2009 gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19.5.2009 - 3 OH 13/08 - wird als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Das Landgericht hat auf Antrag der Antragstellerin, die vom Antragsgegner zahnärztlich behandelt worden war, die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens angeordnet. Der Sachverständige hat das in Auftrag gegebene Gutachten erstattet und drei ergänzende Stellungnahmen abgegeben. Daraufhin hat der Antragsgegner insbesondere die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens gemäß § 412 ZPO beantragt. Diesen Antrag hat das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen. Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsgegner sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist unzulässig.
Das Rechtmittel der sofortigen Beschwerde findet gemäß § 567 Abs. 1 ZPO gegen erstinstanzliche Entscheidungen statt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder es sich um eine eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidung handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist. Die Voraussetzungen der allein in Betracht kommenden zweiten Alternative sind nicht erfüllt, wenn das erstinstanzliche Gericht den Antrag einer Partei, eine neue Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anzuordnen, ablehnt. Die Entscheidung, ob das eingeholte Gutachten ungenügend und deshalb ein weiteres Gutachten einzuholen ist (§ 412 Abs. 1 ZPO), ist von Amts wegen zu treffen, das heißt, sie hängt nicht von einem Antrag oder einem Gesuch einer Partei ab. Ein gleichwohl gestellter Antrag stellt rechtlich eine bloße Anregung dar.
Dieser Ausgangspunkt ist für das Hauptsacheverfahren allgemein anerkannt (vgl. statt aller: Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl. § 412 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Der Senat ist mit der überwiegenden Zahl der Oberlandesgerichte der Auffassung, dass für das selbständige Beweisverfahren nichts anderes gelten kann (vgl. OLG Hamm OLGR 2001, 251 f.; OLG Köln OLGR 2002, 128 f.; Thüringer OLG IBR 2007, 350; OLG Koblenz MDR 2007, 736; OLG Rostock MDR 2008, 999 f.; OLG Zweibrücken IBR 2009, 186; OLG Düsseldorf JMBl NW 2009, 123 f.; OLG Schleswig OLGR 2009, 271 f.; a. A.: OLG Frankfurt MDR 2008, 585 ff.; OLG Stuttgart NJW-RR 2009, 497 f.). Die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren erfolgt gemäß § 492 Abs. 1 ZPO nach den für die Beweisaufnahme des betreffenden Beweismittels geltenden Vorschriften, was für einen Gleichlauf der Rechtsmittel spricht. Ein auf Neubegutachtung gerichtetes Antragsrecht der Parteien kann für das selbständige Beweisverfahren nicht mit der Erwägung begründet werden, dass die Ablehnung gemäß § 412 ZPO für das selbständige Beweisverfahren abschließenden Charakter hat (vgl. OLG Stuttgart aaO) oder dass in diesem keine Beweiswürdigung des Gerichts gemäß § 286 ZPO stattfinde (vgl. OLG Frankfurt aaO). Weitere Beweise können auch im Hauptsacheverfahren erhoben werden, wo die Erforderlichkeit ihrer Erhebung der Überprüfung im Berufungsverfahren unterliegt. Soweit im selbständigen Beweisverfahren ein Gutachten erstellt worden ist, welches einer Partei günstig ist, das aber von der anderen Partei nicht akzeptiert wird, wird sich zudem ein Rechtsstreit in aller Regel nicht mehr vermeiden lassen. Dies spricht dafür, den Streit über die Erforderlichkeit einer neuen Begutachtung abschließend im Hauptsacheverfahren zu führen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung geboten, § 574 Abs. 2 und 3 ZPO. Die vorstehend erörterte, in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unterschiedlich beantwortete Rechtsfrage ist, soweit ersichtlich, vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden worden.
Wert des Beschwerdeverfahrens: 20.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 412 ZPO
§ 286 ZPO
§ 567 Abs. 1 ZPO
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 492 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 2 und 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2007, 736
MDR 2008, 999
MDR 2008, 585
NJW-RR 2009, 497
3 OH 13/08