Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-12-16, Aktenzeichen I-23 U 104/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:1216.I23U104.04.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. April 2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düssel-dorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden verurteilt, die folgenden Beträge an die Stadt-sparkasse K-B in K zu zahlen:
Der Beklagte zu 1. (H) 47.981,75 €,
die Beklagte zu 2. (V) 8.917,90 €,
der Beklagte zu 3. (S) 35.669,53 €,
der Beklagte zu 4. (S) 37.343,72 €,
die Beklagte zu 5. (B) 10.919,84 €,
die Beklagten zu 6. (K-W) und 7. (S) als Gesamtschuldner 39.424,99 €,
jeweils nebst Zinsen in folgender Höhe:
13 % vom 2.7.1993 bis zum 27.10.1993,
12,5 % vom 28.10.1993 bis zum 28.2.1994,
12 % vom 1.3.1994 bis zum 23.5.1994,
11,5 % vom 24.5.1994 bis zum 3.9.1995,
11 % vom 4.9.1995 bis zum 29.9.1995,
10,75 %vom 30.9.1995 bis zum 22.4.1996,
10,25 % vom 23.4.1996 bis zum 14.4.1999,
9,75 % vom 15.4.1999 bis zum 12.12.1999,
10,25 % vom 13.12.1999 bis zum 30.3.2000,
10,5 % vom 1.4.2000 bis zum 30.6.2000,
11 % vom 1.7.2000 bis zum 15.10.2000,
11,5 % vom 16.10.2000 bis zum 31.12.2001,
4 % ab dem 1.1.2005.
Für die Zeit vom 1.1.2002 bis zum 31.12.2004 werden die Beklagten zur Zahlung folgender Zinsbeträge verurteilt:
Der Beklagte zu 1. (H) 8.338,43 €,
die Beklagte zu 2. (V) 1.549,78 €,
der Beklagte zu 3. (S) 6.198,77 €,
der Beklagte zu 4. (S) 6.489,72 €,
die Beklagte zu 5. (B) 1.897,69 €,
die Beklagten zu 6. (K-W) und 7. (S) als Gesamtschuldner 6.851,41 €,
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tra-gen
die Klägerin zu 4 %,
der Beklagte zu 1. zu 25 %,
die Beklagte zu 2. zu 5 %,
der Beklagte zu 3. zu 19 %,
der Beklagte zu 4. zu 20 %,
die Beklagte zu 5. zu 6 %,
die Beklagten zu 6. und 7. als Gesamtschuldner zu 21 %.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen diese selbst zu je-weils 96 % und die Klägerin zu jeweils 4 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstre-ckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns für die Ausführung unterschiedlicher Arbeiten an einem Wohnhaus in B Ende der achtziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts. Dieses Haus ist Gegenstand eines Immobilienfonds, an dem die Beklagten beteiligt sind. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 704 ff. GA) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung mangels Vertragsschlusses abgewiesen und auch gesetzliche Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung verneint. Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihren erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch im wesentlichen weiter verfolgt. Sie ist der Ansicht, ein Vertrag sei wirksam als Folge eines Insichgeschäfts des Geschäftsführers der Klägerin und des Immobilienfonds, des Zeugen P P, zustande gekommen. Sie behauptet, die jetzt abgerechneten Leistungen seien von ihr bzw. verschiedenen Subunternehmern erbracht worden. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Nachdem die Klägerin zunächst den Antrag angekündigt hatte, die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zur Zahlung von 217.024,42 € als Gesamtschuldner nebst Zinsen zu verurteilen (Bl. 749 f. GA), und diesen Antrag im Verlaufe des Berufungsverfahrens dahin geändert hatte, dass unter Reduzierung des Gesamtbetrags und bei Aufteilung auf die Beklagten deren gesamtschuldnerische Verurteilung nicht mehr beantragt werden sollte (Bl. 833 f., 836 GA), beantragt sie nunmehr
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten zur Zahlung folgender Beträge zu verurteilen:
den Beklagten zu 1. zur Zahlung von 49.883,06 €,
die Beklagte zu 2. zur Zahlung von 9.271,28 €,
den Beklagten zu 3. zur Zahlung von 37.082,96 €,
den Beklagten zu 4. zur Zahlung von 38.823,50 €,
die Beklagte zu 5. zur Zahlung von 11.352,55 €,
die Beklagten zu 6. und 7. als Gesamtschuldner zur Zahlung von 40.987,23 €,
13 % vom 1.7.1993 bis zum 27.10.1993,
16,5 % Zinsen gemäß der Zinsaufstellung der Klägerin vom 1.3.2005 in Verbindung mit der Bankbescheinigung vom 28.2.2005 vom 1.1.2002 bis zum 31.12.2004
4 % Zinsen ab dem 1.1.2005.
Hilfsweise beantragt die Klägerin,
die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Klägerin 187.400,59 € nebst den Zinsen laut Hauptantrag zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie wiederholen und vertiefen ebenfalls ihren erstinstanzlichen Vortrag und sind der Ansicht, ein Werkvertrag sei nicht zustande gekommen. Jedenfalls hafteten die Beklagten nicht als Gesamtschuldner. Darüber hinaus ergänzen sie ihren Vortrag zur Abrechnung einzelner Leistungen und zu Zahlungen der Beklagten hierauf in der Vergangenheit.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache zum Teil Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Rechtsverletzung, §§ 513, 546 ZPO.
Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum 31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen fälligen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns aus § 631 Abs. 1 BGB. Das Landgericht hat zu Unrecht die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei kein Werkvertrag zustande gekommen. Es besteht im Gegenteil ein wirksamer Vertrag. Auf die weiteren, in Begründung und Ergebnis ebenfalls nicht zweifelfsfreien Ausführungen des Landgerichts zu einem Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. ungerechtfertigter Bereicherung kommt es daher nicht weiter an.
1. Die entsprechenden Vertragserklärungen gab der Zeuge P als damaliger Geschäftsführer der Klägerin in deren Namen auf der einen und als Vertreter der Beklagten bzw. der GbR in deren Namen auf der anderen Seite ab. Dabei war das Auftragsverhältnis nach der Aussage des Zeugen P (Bl. 384 ff. GA) nicht in allen Einzelheiten klar und eindeutig schriftlich niedergelegt. Ob die nicht stets sehr geordnete Geschäftsführung des Zeugen Schadensersatzansprüche der Gesellschafter zur Folge haben kann, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Jedenfalls besteht an den Vertragserklärungen des Zeugen P, gerichtet auf den Abschluss von Werkverträgen mit der Klägerin als Hauptauftragnehmerin, kein Zweifel.
Inhaltlich ging die Auftragserteilung nach der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen P dahin, dass die Klägerin bestimmte Arbeiten selbst ausführen sollte. Das betrifft insbesondere Arbeiten bei dem Abriss, beim Trockenbau, bei der Erstellung von Estrich und Bodenbelägen, der Betonsanierung an den Unterseiten der Balkone sowie einem Teil des Anstrichs (Bl. 385 GA). Im Übrigen, also soweit die Klägerin Arbeiten nicht ausführen konnte, sollte die Klägerin Nachunternehmer beauftragen. Das betraf vor allem Heizungs- und Sanitärarbeiten (Bl. 385 GA). Für diese Arbeiten durch Subunternehmer wurde vereinbart, dass die Klägerin einen Generalunternehmerzuschlag von 15 % berechnen sollte, und zwar zur Abgeltung der Verwaltungskosten der Klägerin und insbesondere auch der Kosten für die Vorfinanzierung durch die Klägerin (Bl. 389 GA). Der Zeuge bezieht sich bei der Schilderung der Auftragsvergabe auch auf Gespräche mit dem seinerzeitigen, inzwischen verstorbenen Mitgesellschafter W, der die Bauleitung übernehmen sollte. Für sämtliche Arbeiten wurde nach der Aussage des Zeugen P die Geltung der VOB/B vereinbart (Bl. 385 GA).
Die Beklagten gingen seinerzeit auch selbst davon aus, dass den Abrechnungen der Klägerin die Erteilung entsprechender Aufträge zugrunde lag. Das folgt aus dem Protokoll zur Gesellschafterversammlung vom 11.8.1990. Dort heißt es auf S. 4 (Bl. 95, Anlagenband II) nämlich, dass den Beteiligten klar gewesen sei, dass die Geschäftsführung im Außenverhältnis die Gesellschafter rechtsverbindlich verpflichtet habe. Dass die Klägerin bzw. einzelne oder gar sämtliche Subunternehmer auftragslos gearbeitet hätten, ist damals weder erörtert worden noch sonst ersichtlich, sondern liegt ziemlich fern.
2. Der Zeuge P handelte im Rahmen seiner Vertretungsmacht für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts bzw. die Beklagten.
a) Gemäß § 2 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 182 GA) war der Zeuge alleiniger Geschäftsführer der BGB-Gesellschaft und vertrat diese allein, wie es dort ausdrücklich heißt. § 6 Nr. 2 des Vertrages (Bl. 183 GA) stellt klar, dass der Zeuge insbesondere auch zum Abschluss der Verträge über die Bauerstellung bevollmächtigt war.
b) Die Auffassung des Landgerichts, die Vollmacht sei durch die Vorgaben des Investitionsplans beschränkt, trifft nicht zu. Im Wortlaut der genannten Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, in denen die Bevollmächtigung erfolgt (§ 2 Nr. 1, § 6 Nr. 2), findet sich für eine entsprechende Beschränkung der Vertretungsmacht nicht der geringste Anhaltspunkt. Derartiges ergibt sich auch nicht aus § 6 Nr. 1, der die Geschäftsführungsbefugnis des Zeugen im Innenverhältnis umschreibt und Grundlage der Vollmachtserteilung im unmittelbar anschließenden § 6 Nr. 2 ist. Nach § 6 Nr. 1 ist der Zeuge beauftragt, "ausschließlich und unwiderruflich für Rechnung der Gesellschaft den Grundbesitz zu erwerben, in entsprechender Weise zu modernisieren, instandzusetzen und auszubauen ...". Eine Beschränkung der Vollmacht lässt sich daraus nicht ansatzweise entnehmen.
Es ist allerdings richtig, dass es gemäß § 4 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 182 GA) einen Investitionsplan gab, der die Gesamtsumme der entstehenden Kosten mit
3,5 Mio DM wiedergab (Investitionsplan Bl. 345 GA). Das betrifft die Kosten für den Erwerb (ca. 1,6 Mio. DM), die Instandsetzung (ca. 0,4 Mio. DM), die Modernisierung (ca. 0,8 Mio DM), die Finanzierung (ca. 0,3 Mio DM) und "Werbung" (ca. 0,3 Mio DM). An diesen Investitionsplan war der Geschäftsführer gemäß § 4 des Gesellschaftsvertrages gebunden. Ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter zulässig waren gemäß § 4 Nr. 1 nur Verschiebungen innerhalb des Plans und Überschreitung der veranschlagten Gesamtkosten von 3,5 Mio. DM um höchstens 5 %.
Die Auffassung des Landgerichts, dies beschränke die Vollmacht des Geschäftsführers und dieser habe wegen der hier erfolgten, nachträglich festgestellten Überschreitung des Finanzvolumens ohne Vertretungsmacht gehandelt, ist schon deshalb nicht vertretbar, weil das Landgericht dies auf sämtliche streitgegenständliche Verträge bezieht. Die Verträge, die vor Überschreitung des Verfügungsrahmens geschlossen worden waren, müssten danach aber jedenfalls mit Vertretungsmacht geschlossen worden sein. Welche das sein sollen und wo der Schnitt anzusetzen sein soll, führt das Landgericht nicht weiter aus.
Hierauf kommt es auch nicht weiter an. § 4 des Gesellschaftsvertrages regelt nämlich ersichtlich lediglich eine Beschränkung des Zeugen P bei der Geschäftsführung im Innenverhältnis und berührt seine umfassende, an anderer Stelle des Vertrages geregelte Bevollmächtigung nicht. Folge einer anderen Auffassung wäre eine unerträgliche Unsicherheit hinsichtlich der Wirksamkeit der Verträge, die auch von den Gesellschaftern nicht gewollt gewesen sein kann. Es müsste nämlich festgestellt werden, mit Abschluss welchen Vertrages der Finanzierungsrahmen verlassen worden ist. Das ist gerade auch angesichts des Umstandes, dass der Geschäftsführer gemäß § 4 Nr. 1 Satz 2 des Vertrages Verschiebungen innerhalb des Investitionsplans ohne Zustimmung der Gesellschafter vornehmen kann, kaum zu entscheiden. So wurde der Finanzierungsrahmen hier als Folge nicht nur der streitgegenständlichen Werkverträge, sondern sämtlicher Verträge überschritten. Das betrifft insbesondere auch die Finanzierungskosten (Bericht zur Gesellschafterversammlung vom 11.8.1990, Bl. 105, Anlagenband II). Die Vollmacht zum Abschluss welches Vertrages hier wie beschränkt gewesen sein könnte, ist nicht ersichtlich. Die Auffassung, aus § 4 des Gesellschaftsvertrages ergebe sich eine Beschränkung der Vertretungsmacht, wurde auch seinerzeit von keinem der Gesellschafter vertreten, die im Gegenteil wie selbstverständlich davon ausgingen, dass der Geschäftsführer sie im Außenverhältnis wirksam vertreten habe (S. 4 des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 11.8.1990 = Bl. 95, Anlagenband II). Gerade daraus, dass die Gesellschafter im Außenverhältnis verpflichtet waren, während der im Innenverhältnis maßgebliche Investitionsplan nicht beachtet wurde, ergab sich der Streit zwischen den Gesellschaftern und ihrem Geschäftsführer.
c) Der Zeuge P hat seine Vertretungsmacht auch nicht wegen der Beschränkungen des § 181 BGB überschritten. Ihm war nämlich der Abschluss derartiger Insichgeschäfte gestattet im Sinne der Vorschrift. Nach den Feststellungen des Landgerichts (S. 3 des Urteils, Bl. 706 GA, und S. 9 des Urteils, Bl. 712 GA) war der Zeuge P als seinerzeitiger Geschäftsführer der Klägerin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
Dasselbe gilt für die Erklärungen des Zeugen P als Vertreter der Beklagten. Auch insoweit war er gemäß § 2 Nr. 2 (Bl. 182 GA) des Gesellschaftsvertrages aus dem Jahre 1987 von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, was § 6 Nr. 2 des Vertrages ausdrücklich nochmals auch im Zusammenhang mit den abzuschließenden Verträgen über die Sanierung/Modernisierung des Hauses wiederholt.
3. Die Verträge, die der Zeuge P als Vertreter der Beklagten mit der Klägerin schloss, sind auch nicht nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht nichtig. Möglicherweise hat das Landgericht diesen Gesichtspunkt im Blick, weil es auf S. 10 oben des Urteils (Bl. 713 GA) eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zitiert, die den Missbrauch der Vertretungsmacht betrifft.
a) Missbrauch der Vertretungsmacht meint den Fall, dass der Vertreter im Außenverhältnis von seiner Vertretungsmacht unter Überschreitung seiner Befugnisse im Innenverhältnis Gebrauch macht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (in letzter Zeit etwa BGH NJW 2004, 2517) hat grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines Vollmachtsmissbrauchs zu tragen; den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen. Der Vertretene ist gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner nur dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen müssen, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (BGH, a.a.O., sowie BGHZ 127, 239, 241 = NJW 1995, 250; BGH NJW 1999, 2883; NJW 1994, 2082; NJW-RR 1992, 1135).
Liegt auf Seiten des Vertreters ein Missbrauch der Vertretungsmacht vor und hat der Geschäftsgegner dies erkannt oder grob fahrlässig die Augen davor verschlossen, steht dem Vertretenen der Einwand aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegen die Wirksamkeit des Geschäfts zu (BGH NJW-RR 2004, 247, 248; BGH NJW 2002, 1497; BGHZ 113, 315 = NJW 1991, 1812 = BauR 1991, 331; BGH NJW 1990, 384; BGHZ 50, 112 = NJW 1968, 1379). Ein Geschäftsgegner, der den Missbrauch der Vertretungsmacht erkannte oder dem sich aufgrund der Umstände aufdrängen musste, dass der Vertreter die ihm eingeräumte Vertretungsmacht missbraucht, ist nämlich in seinem Vertrauen auf den Bestand der Vertretungsmacht nicht schutzwürdig (BGHZ 113, 315 = NJW 1991, 1812 = BauR 1991, 331 m. w. Nachw.). Bei einem kollusiven Zusammenwirken des Vertreters mit dem Vertragspartner zum Nachteil ("hinter dem Rücken") des Vertretenen nimmt der Bundesgerichtshof Nichtigkeit des Geschäfts gemäß § 138 BGB an (BGH, NJW-RR 2004, 247, 248; NJW 2002, 1497, 1498; NJW 1989, 26; s. auch OLG Hamm NJW-RR 1997, 737, 738). Dasselbe gilt (erst recht) bei einem missbräuchlichen Insichgeschäft (BGH NJW 2002, 1488).
b) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der maßgebliche Gesichtspunkt, der einen Missbrauch der Vertretungsmacht begründen könnte, und der hauptsächliche Grund für das Zerwürfnis der Gesellschafter ist die Überschreitung des im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Finanzierungsrahmens. Dieser wurde oben bereits dargestellt: Vorgesehen waren Gesamtkosten von 3,5 Mio DM (Bl. 345 GA). Diesen Betrag durfte der Geschäftsführer, der Zeuge Piolot, ohne Rücksprache mit den Gesellschaftern um 5 % (175.000,-- DM) überschreiten, § 4 Nr. 1 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 182 GA). Dem Zeugen standen so insgesamt 3,675 Mio. DM für die Führung der Geschäfte zur Verfügung.
Tatsächlich war dieser Rahmen nach dem Stand der Gesellschafterversammlung am 11.8.1990 um etwa 1 Mio. DM überschritten (Bl. 93, Anlagenband II). Nach dem Protokoll der anschließenden Gesellschafterversammlung vom 27.10.1990 (Bl. 681 ff. GA) räumte auch der Zeuge selbst ein, dass damit der Verfügungsrahmen des § 4 des Vertrages überschritten worden sei (Bl. 684 GA). Der Grund für die Überschreitung ist im einzelnen in dem Bericht zur Gesellschafterversammlung vom 11.8.1990 (Bl. 99 ff., insbes. 103 ff., Anlagenband II) dargelegt. Betroffen sind nicht allein die Kosten für die Bauarbeiten, sondern auch die übrigen Positionen des Investitionsplans (Finanzierungskosten, vgl. Bl. 102 und Bl. 105 f., Anlagenband II). Die wesentlichen Überschreitungen ergaben sich allerdings bei den Modernisierungskosten (Bl. 102, Anlagenband II). Grund waren beispielsweise Änderungen in der Bauausführung, die von der Bauaufsicht verlangt wurden. So wurden die ursprünglich geplanten Gasetagenheizungen vom Bezirksschornsteinfegermeister abgelehnt. Sie mussten durch eine Gaszentralheizung ersetzt werden (Bl. 104, Anlagenband II). Dass dies zu einem erheblichen Mehraufwand führt, liegt auf der Hand, und zwar – wie der Bericht ausweist – nicht nur bei den eigentlichen Kosten für Sanitär- und Heizung, sondern etwa auch bei der Elektroinstallation (Wegfall der Gas-Kochherde und der Beheizung/Warmwasserbereitung durch Gasetagenheizungen; Ersatz durch elektrische Geräte, was die Erneuerung der Steigleitungen etc. nach sich zog).
Die Überschreitung der Kosten hat der Zeuge P in dem Bericht zur Gesellschafterversammlung vom 11.8.1990 eingehend dargestellt und den Gesellschaftern vorgelegt. Die Annahme eines treuwidrigen Verhaltens, das der Wirksamkeit einzelner oder gar aller Werkverträge im Außenverhältnis gemäß § 138 BGB entgegen stehen könnte, liegt vor diesem Hintergrund fern. Denkbar wäre dies nur, wenn der Zeuge P in dem Bewusstsein, dass der Finanzierungsrahmen überschritten ist, gleichwohl ohne Rücksprache mit den Gesellschaftern weiter gewirtschaftet und die Gesellschafter durch die Vergabe neuer Aufträge zusätzlich verpflichtet hätte. Nur die davon betroffenen, nicht von vornherein sämtliche vom Zeugen geschlossenen Verträge wären dann unwirksam. Es liegt nämlich im Bereich der Bauverträge nicht ein einziger Werkvertrag über sämtliche zur Bauerstellung notwendigen Leistungen vor, der etwa von vornherein den gesetzten Finanzrahmen überschritten hätte. Vielmehr entwickelten sich die Aufträge, wie bereits dargelegt, nach der Aussage des Zeugen "nach und nach" (Bl. 387 f. GA), je nach Baufortschritt und frei werdenden, zur Renovierung bereit stehenden Wohnungen. Dass bei dieser Vorgehensweise ein Teil der Verträge, ggf. welche nach den vorstehenden Grundsätzen unwirksam sein könnten, ist nicht erkennbar.
Die Überschreitung des Finanzierungsrahmens zeigte sich vielmehr erst allmählich, bevor der Zeuge sie den Gesellschaftern bei der Gesellschafterversammlung vom 11.8.1990 mitteilte und im einzelnen erläuterte. Die Jahresabschlüsse 1988 und 1989 und lagen zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal vor (Bl. 94, Anlagenband II). Der Zeuge P will nach seinen Äußerungen bei der nächsten Gesellschafterversammlung am 27.10.1990 (Protokoll Bl. 681 bis 688 GA, hier Bl. 684 GA) eine erste Überschreitung um 300.000,-- DM im "vergangenen Jahr", also im Jahr 1989 festgestellt haben. Zu diesem Zeitpunkt waren die weitaus meisten der Bauleistungen bereits erbracht und abgerechnet (s. die nachstehend aufgeführten Rechnungen).
Aber auch soweit einzelne Rechnungen, möglicherweise auch Arbeiten nach der ersten Erkenntnis von Kostenüberschreitungen erstellt bzw. vorgenommen worden sein sollten, ist ein treuwidriges Verhalten des Zeugen im Sinne des § 138 BGB nicht zu erkennen. Der erreichte Bautenstand legte nahe, die begonnenen Arbeiten auch zu Ende zu führen und nicht sofort einen – möglicherweise mit weiteren Kosten verbundenen – Baustopp zu verhängen. Dass der Zeuge neue Aufträge für weitere, größere, in sich abgeschlossene Arbeitsbereiche nach dem Erkennen der Kostenüberschreitungen, also unter Verstoß gegen seine Beschränkungen im Innenverhältnis in Auftrag gegeben hätte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil wurde etwa die Frage des noch ausstehenden Dachgeschossausbaus gesondert zur Diskussion der Gesellschafter gestellt (Protokolle der Gesellschafterversammlungen vom 11.8.1990, S. 4 = Bl. 95, Anlagenband II, und vom 27.10.1990, Bl. 687 GA). Der Zeuge legte damit bei den entsprechenden Gesellschafterversammlungen 1990 die Überschreitungen des Kostenrahmens offen und stellte das weitere Vorgehen zur Diskussion. Er wirtschaftete gerade nicht ohne Beteiligung der Gesellschafter zu deren Schaden – und womöglich wegen seiner Verbindungen zur Klägerin zum eigenen Vorteil – eigenmächtig weiter.
Damit ist keine Entscheidung in der Frage getroffen, ob die Beklagten Schadensersatzansprüche gegen den Zeugen P wegen der Verletzung seiner Geschäftsführerpflichten aus dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis haben könnten. Derartige Schadensersatzansprüche sind Gegenstand des Verfahrens 10 O 340/01, LG Düsseldorf = 6 U 12/03, OLG Düsseldorf. Nicht zu beantworten ist daher hier die Frage, ob der Zeuge Geschäftsführerpflichten fahrlässig etwa dadurch verletzt hat, dass er keine ausreichende Vorsorge gegen die Überschreitung des Finanzierungsrahmens getroffen hatte. In Betracht gezogen werden könnte hinsichtlich der Bauverträge eine genauere Anfangskalkulation vor der sukzessiven Vergabe von Aufträgen, eventl. auch die Vereinbarung von Festpreisen, was einen besseren Überblick über die Kosten und deren Entwicklung hätte geben können. Ein treuwidriges Verhalten, das im Außenverhältnis die Anwendung des § 138 BGB oder der Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht rechtfertigen könnte, stellen derartige Versäumnisse, wenn man sie für möglich halten wollte, keinesfalls dar.
Ein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt auch nicht deshalb vor, weil der Zeuge mit der Klägerin einen Generalunternehmerzuschlag von 15 % auf die Subunternehmerrechnungen vereinbarte. Ein derartiger Zuschlag ist durchaus üblich. Er deckt die der Klägerin entstandenen Kosten für die Koordinierung der einzelnen Subunternehmerleistungen sowie insbesondere für die Vorfinanzierung ab (vgl. auch die Aussage des Zeugen P, Bl. 389 GA). Die Klägerin hat die Rechnungen immerhin längst bezahlt.
Das Landgericht bezieht sich schließlich zu Unrecht auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 2002, 1488. Der dort entschiedene Fall ist mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Es ging dort um einen Ehemann, der die Generalvollmacht seiner Ehefrau ohne eine Abrede im Innenverhältnis dazu benutzt hatte, seiner Ehefrau Gesellschaftsbeteiligungen zu entziehen. Der Bundesgerichtshof hat die Sache zurückverwiesen zur weiteren Aufklärung, ob im Innenverhältnis eine Treuhandabrede zwischen den Eheleuten bestanden hatte. Treuwidrigkeit hat der Bundesgerichtshof für den Fall angenommen, dass der Ehemann ohne jeden Auftrag der Ehefrau im Innenverhältnis über die Gesellschaftsbeteiligungen verfügte. Das ist mit dem vorliegenden Fall schon deshalb nicht vergleichbar, weil der Zeuge P als Geschäftsführer ausdrücklich mit der Durchführung der Modernisierung und dem Abschluss der entsprechenden Verträge beauftragt war. Seine grundsätzliche Befugnis im Innenverhältnis, entsprechend nach außen hin für die GbR bzw. die Gesellschafter tätig zu werden, steht außer Frage. Es geht allein um die Einhaltung gewisser, sich aus dem Finanzrahmen des Gesellschaftsvertrages ergebender Grenzen, deren Überschreitung sich erst im Verlaufe der Geschäftstätigkeit zu einem nicht näher zu bestimmenden Zeitpunkt relativ kurz vor der Gesellschafterversammlung vom 11.8.1990 gezeigt hatte.
4. Der danach entstandene vertragliche Vergütungsanspruch der Klägerin ist fällig.
a) Die Fälligkeit scheitert entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an einer fehlenden Prüfbarkeit der Schlussrechnung der Klägerin gemäß § 14 VOB/B. Allerdings sind die Rechnungen Nr. 7622 bis 7629 vom 2.6.1992 (Bl. 42 ff. GA und 104, 118, Anlaganband I) für sich genommen nicht sehr aussagekräftig. Sie dürften in dieser Form den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B nicht entsprechen. Die Rechnungen waren gleichwohl bereits im Jahre 1992 prüfbar. Im Übrigen hätte die Klägerin die zur Prüfbarkeit erforderlichen Erläuterungen jedenfalls unter Vorlage der Subunternehmerrechnungen im Verlaufe des Rechtsstreits nachgeholt.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Prüfbarkeit der Schlussrechnung eines Auftragnehmers kein Selbstzweck. Die Anforderungen an die Prüfbarkeit ergeben sich vielmehr aus den Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers. Diese bestimmen und begrenzen Umfang und Differenzierung der für die Prüfung erforderlichen Angaben der Schlussrechnung. In welchem Umfang die Schlussrechnung aufgeschlüsselt werden muss, damit der Auftraggeber in der Lage ist, sie in der gebotenen Weise zu überprüfen, ist eine Frage des Einzelfalls, die abgesehen von den Besonderheiten der Vertragsgestaltung und der Vertragsdurchführung auch von den Kenntnissen und Fähigkeiten des Auftraggebers und seiner Hilfspersonen abhängt (z. B. BGH BauR 2002, 468 = NJW 2002, 676; BauR 2001, 251).
Nach diesen Grundsätzen besteht an der Prüfbarkeit kein Zweifel. Die Rechnungen waren an den inzwischen verstorbenen Mitgesellschafter W gerichtet. Diesen hatte der Zeuge P nach seiner Aussage zu seiner Unterstützung als Baubetreuer eingesetzt (Bl. 391 GA). Er hatte sämtliche, zuvor von einem Mitarbeiter der Klägerin geprüften Subunternehmerrechnungen erhalten. Herr W hatte die Aufgabe, die Rechnungen der Klägerin zu prüfen (Bl. 391 GA). Er war mit den Einzelheiten der Bauausführung vertraut und war insbesondere auch in der Lage, aufgrund seiner Tätigkeit auf der Baustelle die Einzelangaben der Subunternehmerrechnungen, die ihm zugeschickt wurden, wie etwa die dort genannten Aufmaße zu überprüfen. Das wollen die Beklagten offenbar auch nicht in Abrede stellen. Sie verweisen vielmehr darauf, dass sie selbst diese Angaben seinerzeit nicht hatten. Darauf kommt es aber nicht an. Sie hatten im Gesellschaftsvertrag den Zeugen P als alleinigen Geschäftsführer zur Abwicklung der Bauarbeiten eingesetzt, der sich wiederum seinerseits der Mithilfe des Mitgesellschafters W bediente. Es kann daher nur auf die Kenntnisse und Prüfmöglichkeiten dieser beiden als den vom Bundesgerichtshof angesprochenen "Hilfspersonen" der Beklagten ankommen.
bb) Im Übrigen ist auch deshalb von einer Prüfbarkeit der Rechnungen auszugehen, weil Einwendungen hiergegen von den Beklagten nicht rechtzeitig, nämlich erst im vorliegenden Rechtsstreit vorgebracht worden sind. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW-RR 2004, 445 = BauR 2004, 316 zur Honorarschlussrechnung eines Architekten) verliert der Auftraggeber den durch die Ausgestaltung der Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung eingeräumten Schutz dann, wenn er seine Einwendungen gegen die Prüffähigkeit nicht in angemessener Frist erhebt. Der Bundesgerichtshof nimmt als Zeitraum, in dem der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit nach Treu und Glauben zu erfolgen hat, unter Bezugnahme auf § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B zwei Monate seit Zugang der Schlussrechnung an. Ist dieser Zeitraum abgelaufen, ohne dass der Auftraggeber Stellung genommen hat, ist er mit dem Einwand fehlender Prüffähigkeit ausgeschlossen.
Nach diesen Grundsätzen sind die Beklagten hier mit Einwänden gegen die Prüffähigkeit ausgeschlossen, nachdem der Zeuge P bzw. der Mitgesellschafter W die Rechnungen der Klägerin im Jahre 1992 erhalten hatte, ohne eine fehlende Prüfbarkeit zu rügen. Der Zeuge P erstellte nach seiner Aussage die Schlussrechnung der Klägerin sogar zusammen mit Herrn W (Bl. 391 GA). Da diese beiden Gesellschafter diejenigen waren, denen aufgrund der gesellschaftsinternen Aufgabenverteilung allein die Rechnungsprüfung oblag, kann es auch nur auf den Zugang der Rechnungen bei ihnen ankommen. Unerheblich ist der zwischen den Parteien streitige Umstand, wann die Beklagten die Rechnungen erhielten.
b) Auch eine fehlende Abnahme steht der Fälligkeit nicht entgegen. Die Aussage des Zeugen P zur Abnahme ist zwar nicht ganz klar (Bl. 392 f. GA). Jedenfalls ist aber eine Abnahme durch Ingebrauchnahme (§ 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) anzunehmen, weil Mängel seinerzeit gegenüber der Klägerin nicht gerügt wurden. Auf nähere Einzelheiten kommt es schon deshalb nicht weiter an, weil das Werk auch bei fehlender Abnahme jedenfalls abnahmereif hergestellt wäre. Mängel, die dem entgegenstehen könnten, haben die Beklagten erstinstanzlich nicht behauptet. Soweit ihre Ausführungen in der Berufungserwiderung (Bl. 793 GA) in einem anderen Sinne verstanden werden sollten, sind die Beklagten hiermit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen sind die Mängel nicht ausreichend bezeichnet; auch ist unklar, welche Rechte die Beklagten wegen der Mängel geltend machen wollen.
II.
Der Höhe nach bestehen im einzelnen noch die folgenden, anhand der einzelnen Rechnungen erörterten offenen Forderungen der Klägerin:
Rechnung Nr. 7622 vom 2.6.1992 (Bl. 47 f. GA)
Die Rechnung setzt sich zusammen aus (Bl. 76-78 GA)
1. Rechnungen H & N (Putzarbeiten)
vom 29.11.1988 (Bl. 24/Anl. I) über netto 29.983,28 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 4.497,49 DM
und
vom 11.3.1989 (Bl. (Bl. 23/Anl. I) über netto 5.784,-- DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 867,60 DM
Summe netto 41.132,37 DM
2. Klinkersteine einschließlich Stahlwinkel
netto 8.808,65 DM
Letzteres betrifft Leistungen der Klägerin, nämlich das Abschlagen des Putzes im unteren Bereich der Fassade und das Einsetzen von Klinkersteinen (Bl. 117 GA). Diese Arbeiten rechnet die Klägerin gesondert (unten unter 6.) ab. Hier macht die Klägerin die Materialkosten geltend: Die Klägerin beschaffte die benötigten Klinkersteine und Stahlwinkel für diesen unteren Bereich der Fassade (Bl. 117 GA). Sie wandte hierfür 3.444,63 DM netto für die Klinker (Bl. 5, Anl. I) und nach ihrem ersten Vortrag angeblich 5.364,02 DM für die Stahlwinkel auf, insgesamt mithin 8.808,65 DM (Bl. 117). Das trifft in dieser Form nicht zu. Tatsächlich betrugen die Kosten für die Stahlwinkel nur 576,84 DM brutto = 506,-- DM netto, wie die Beklagten mit Recht anmerken. Dies folgt aus der eigenen, späteren, bereits erstinstanzlich vorliegenden Zusammenstellung der Klägerin (Bl. 2, Anl. II).
Gleichwohl ist von dem von der Klägerin geltend gemachten Betrag auszugehen, weil der jetzt geltend gemachte Gesamtbetrag als solcher vereinbart war. Er beruht auf dem Aufmaß (Bl. 561 f. GA und Bl. 71 f., Anl. III), das von dem Zeugen P und W gemeinsam aufgestellt wurde (Bl. 662 GA). Das entspricht auch der Aussage des Zeugen P, der zufolge er die Schlussrechnung der Klägerin und das Aufmaß gemeinsam mit Herrn W erstellte (Bl. 391 GA). Dort (Bl. 562 GA) tauchen auch die 506,-- DM netto für die Lieferung der Stahlwinkel auf. Nach dieser Zusammenstellung berechnen sich die 8.808,65 DM, die die Rechnung 7622 ausweist, für "Lieferung etc.". Maßgeblich ist die Gesamtaufstellung, die mit 18.810,75 DM endet, von denen die Klägerin insgesamt 18.808,65 DM (8.808,65 DM + 10.000,-- DM) geltend macht. Dabei ist nicht entscheidend, wie dieser Gesamtbetrag auf die einzelnen Teile der Gesamtzusammenstellung auf Bl. 561 f. GA aufgeteilt wird. Enthalten sind beispielsweise auch die Transportkosten, deren Abzug die Beklagten zu Unrecht verlangen.
3. Rechnungen der Fa. J Gerüstbau für Erstellung eines Gerüstes
vom 12.6.1990 (Bl. 6-9, Anl. I), netto 7.032,38 DM
vom 14.12.1989 (Bl. 10-12, Anl. I), netto 18.718,09 DM
vom 26.5.1989 (Bl. 14-16, Anl. I), netto 18.821,63 DM
vom 4.1.1989 (Bl. 18-19, Anl. I), netto 9.832,86 DM
(nicht 9.980,-- DM, wie Bl. 77 GA angegeben)
Summe netto 54.404,96 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 8.160,74 DM
Summe netto 62.565,70 DM
4. Rechnungen B für Fassadenanstrich
vom 2.7.1990 (Bl. 21, Anl. I), netto 8.247,48 DM
vom 14.4.1989 (Bl. 20, Anl. I), netto 16.983,-- DM
(an sich 18.433,53 DM; weitere 1.450,53 DM netto sind unten bei der Rechnung Nr. 7624 berücksichtigt)
Summe netto 25.230,48 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 3.784,57 DM
Summe netto 29.015,05 DM
Die Beklagten beanstanden eine Doppelabrechnung, allerdings zu Unrecht. Sie verweisen auf die Rechnung 7624 (Bl. 27, Anl. I), in der auch die Rechnung B vom 14.4.1989 (Bl. 20 = 34, Anl. I) erneut auftaucht, allerdings diesmal mit der zweiten Pos. über 1.450,53 DM (+ 15 % GU-Zuschlag = 1.668,11 DM netto). Diese Pos. ist in den hier allein abgerechneten 16.983,-- DM netto nicht enthalten. Von einer Doppelabrechnung kann keine Rede sein.
5. Arbeiten der Klägerin an Hinterfront und Balkonunteransichten
netto 35.000,-- DM
Dies betrifft das Abstemmen der Balkonunteransichten bei den Balkonen der Hinterseite (die Holz- und Putzkonstruktion war verfault), das Freilegen und Beiarbeiten der Stahlträger (entrostet und neu gestrichen), anschließende Nacharbeiten am Putz der Hinterseite und das Streichen der letzteren (Bl. 118 GA). Die Klägerin hat ein Aufmaß mit Einheitspreisen vorgelegt (Bl. 563-565 GA und Bl. 68-70, Anl. III), das von dem Zeugen P und Herrn W gemeinsam aufgestellt wurde (Bl. 662 GA). Weshalb das Landgericht zu der Feststellung kommt, der Vortrag und das Aufmaß der Klägerin seien unsubstantiiert (Bl. 730 GA), ist nicht nachzuvollziehen.
6. Arbeiten der Klägerin für Verklinkerung "Vorderfront – Fassade"
netto 10.000,-- DM
Dies betrifft die Arbeiten zu oben 2.: Abstemmen des Putzes im unteren Bereich der Fassade, Setzen der Stahlwinkel sowie Verklinkerung (Bl. 118 GA). Das gemeinsam von P und W aufgestellte (Bl. 662 GA) Aufmaß befindet sich auf Bl. 561 f. GA und Bl. 71 f., Anl. III. Der Vorwurf mangelnder Substantiierung durch das Landgericht (Bl. 730 GA) ist auch hier nicht nachzuvollziehen.
Die Beklagten wenden gegen das Aufmaß ein, dass die Klägerin für die Verklinkerung 71,99 m² zugrundelegt habe, während die Klägerin ausweislich der Rechnung des Fliesenlieferanten vom 25.11.1989 über den Einkauf der Klinker (Bl. 5, Anl. I) nur 68 m² Fliesen gekauft hat. Hier erscheint der Vortrag der Klägerin nachvollziehbar, dass diese geringfügige Differenz mit Besonderheiten der Verlegung (Fugen etc.) zusammenhänge.
Die Beklagten wenden weiter ein, die Putzarbeiten seien abzuziehen, weil die Klägerin diese nicht ausgeführt habe. Das betreffe insgesamt 3.865,86 DM. Die Beklagten folgern dies aus der Rechnung H vom 29.11.1988 (Bl. 24, Anl. I). Die Klägerin bestreitet dies und trägt vor, die Arbeiten der Fa. Hühnerbein hätten nicht den zu verklinkernden Sockel betroffen. Dafür spricht, dass die Fa. H den "Fassadenputz" und nicht einen Unterputz für die Verklinkerung in Rechnung gestellt hat.
Summe 1 bis 6 186.521,77 DM
zuzüglich 14 % MWSt 26.113,05 DM
Summe brutto 212.634,82 DM
Rechnung Nr. 7623 vom 2.6.1992 (Bl. 46 GA)
Diese Rechnung betrifft die Subunternehmerrechnung L vom 16.12.1988 für die Dachreparatur (Bl. 26, Anl. I; Bl. 78 f. GA) über netto 32.082,25 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 4.812,34 DM
Summe netto 36.894,59 DM
zuzüglich 14 % MWSt 5.165,24 DM
Summe brutto 42.059,83 DM
Hier wenden die Beklagten jetzt ein, dass die Arbeiten überhaupt nicht ausgeführt worden sein können, was sie im wesentlichen aus dem Zeitpunkt der Gerüstgestellung und aus dem Zustand des Daches folgern. Das trifft nicht zu. Nach den Feststellungen des vom Landgericht beauftragten Sachverständigen F wurden Dacharbeiten durchgeführt (Protokoll der Ortsbesichtigung vom 9.5.2000, Bl. 454 ff. GA). Dass überhaupt keine Dacharbeiten durchgeführt worden sind, kann nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht zutreffen. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin betrafen die Dacharbeiten ohnehin nicht die gesamte Dachfläche, sondern nur die Dachflächen der Seitenflügel, nicht dagegen des Vorderhauses (so auch der Zeuge P bei der Ortsbesichtigung, Bl. 454 GA). Der Vortrag der Beklagten weist darauf hin, dass sie der Auffassung sind, es lägen Mängel des Daches vor. Mängelrechte haben sie indes weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren geltend gemacht.
Rechnung Nr. 7624 vom 2.6.1992 (Bl. 45 GA)
Diese Rechnung setzt sich zusammen aus (Bl. 79-80 GA)
1. Rechnungen E für Lieferung und Montage der Fenster
vom 28.2.1989 (Bl. 28, Anl. I), netto 290,05 DM
vom 28.2.1989 (Bl. 29, Anl. I), netto 583,90 DM
vom 28.11.1988 (Bl. 30, Anl. I, nur letzte Seite kopiert,
vollständig Bl. 3-5, Anl. III), netto 10.545,69 DM
vom 28.11.1988 (Bl. 31, Anl. I, nur letzte Seite kopiert,
vollständig Bl. 6 f., Anl. III), netto 40.902,12 DM
vom 6.12.1988 (Bl. 32, Anl. I, nur letzte Seite kopiert,
vollständig Bl. 1 f., Anl. III), netto 2.292,29 DM
vom 28.2.1989 (Bl. 33, Anl. I), netto 10.047,20 DM
Summe netto 64.661,25 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 9.699,19 DM
Summe netto 74.360,44 DM
(wie Bl. 79 GA, aber weniger als in der Schlussrechnung Bl. 45 GA)
Die Beklagten wenden jetzt ein, die Zahlungen der Klägerin an die Fa. E hätten zum Teil, nämlich in Höhe von 2.921,58 DM, auch Zinsen und Kosten betroffen. Dieser Einwand ist nicht nachvollziehbar. Die Gesamtzahlungen der Klägerin betragen 77.033,92 DM (Bl. 20, Anl. II). Selbst wenn man hiervon 2.921,58 DM abzieht, errechnet sich mit 74.112,34 DM ein gezahlter Betrag, der den Brutto-Betrag der Rechnungen E (73.713,83 DM) übersteigt.
Die Beklagten wenden darüber hinaus noch ein, dass 40.000,-- DM an die Fa. E unmittelbar von der GbR gezahlt worden seien. Damit, so die Beklagten, habe die Klägerin keine entsprechenden Aufwendungen gegenüber dem Subunternehmer gehabt, die sie jetzt von den Beklagten erstattet verlangen könnte. Dieser streitige Vortrag ist erstmals im Berufungsverfahren vorgebracht und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Frage der Bezahlung der abgerechneten Leistungen durch die Klägerin an die Subunternehmer ist erstinstanzlich bereits ausdrücklich schriftsätzlich behandelt worden. Sie ist Gegenstand der erstinstanzlichen Beweisaufnahme gewesen (Beweisbeschluss vom 14.4.1999, Bl. 398 GA). Vernommen hierzu wurde die Zeugin K (Protokoll der Sitzung vom 21.7.1999, Bl. 416 ff. GA). Diese Zeugin, Sekretärin bei der Klägerin, hat sich bei ihrer Vernehmung auf Unterlagen, insbesondere Kontenblätter bezogen, die die entsprechenden Zahlungen ausweisen. Diese Unterlagen hat sie mit Einverständnis der Parteien im Anschluss an ihre Vernehmung zusammengestellt und zur Gerichtsakte gereicht (Bl. 1 ff. im Anlagenband II). Hier finden sich die Zahlungen an die Fa. E (Bl. 22, Anl. II) aufgelistet. Beigefügt sind Kopien der entsprechenden Kontoauszüge. Im weiteren Verlauf des Verfahrens sind die Beklagten bislang hierauf nicht mehr zurückgekommen und haben insbesondere keine Direktzahlungen ihrerseits an einzelne Subunternehmer behauptet. Hiervon wurden sie auch nicht durch ein Verhalten des Gerichts abgehalten; im Gegenteil sind andere Zahlungen in anderem Zusammenhang weiter schriftsätzlich erörtert wurden (Schriftsatz der Beklagten vom 26.2.2004, Bl. 674 GA). Der jetzt erstmals erfolgte Sachvortrag ist auch nicht mit Blick auf den Hinweis des Berichterstatters im Berufungsverfahren vom 4.2.2005 zuzulassen. Dieser Hinweis verhält sich zu den Zahlungen nicht. Als nicht ausreichend substantiiert ist lediglich die pauschale Behauptung der Beklagten bezeichnet, die Klägerin habe keine Arbeiten an dem Haus ausgeführt oder ausführen lassen. Es geht nicht darum, wer ausgeführte Arbeiten bezahlt hat.
2. Rechnungen H & N (Putzarbeiten)
vom 30.12.1988 (Bl. 35, Anl. I), netto 13.144,50 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 1.971,68 DM
Summe netto 15.116,18 DM
vom 8.12.1988 (Bl. 36,Anl. I), netto 19.095,75 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 2.864,36 DM
Summe netto 21.960,11 DM
Gesamtsumme netto 37.076,29 DM
Die Beklagten wenden jetzt ein, diese Arbeiten, die Beiputzarbeiten betreffen, könnten nicht neben der Rechnung 7627 (Bl. 104, Anl. I) gesondert abgerechnet werden, weil auch dort von der Klägerin selbst ausgeführte Beiputzarbeiten abgerechnet worden seien. Das ist nicht nachzuvollziehen, weil die Arbeiten, die der Rechnung H & N vom 30.12.1988 zugrundeliegen, von dieser Fa. jedenfalls ausgeführt wurden; die hierfür aufgewandten Beträge sind zu erstatten. Die Arbeiten betreffen offensichtlich auch andere Gebäudeteile als die, die Gegenstand der Arbeiten waren, die die Klägerin mit der Rechnung 7627 abgerechnet hat. Dass die Klägerin die bereits beigeputzten Teile der Wohnungen (überflüssigerweise) erneut beigeputzt hätte, behaupten die Beklagten selbst nicht.
Außerdem wenden die Beklagten ein, die Klägerin habe Arbeiten zum Beiputzen der Fenster doppelt abgerechnet, weil sowohl die o. g. Rechnung der Fa. H & N als auch die der Rechnung 7622 zugrundeliegende Rechnung (s. o.) Putzarbeiten betreffen. Dabei übersieht sie, dass Fenster sowohl von außen als auch von innen beizuputzen sind. Die Rechnung 7622 betrifft nach ihrem eindeutigen Wortlaut ausschließlich die Außenarbeiten, während die Rechnung 7624 Innenarbeiten betrifft, wie die Beklagten selbst in anderem Zusammenhang ausführen (Bl. 876 GA).
3. Rechnung B für Fensteranstrich
vom 14.4.1989 (Bl. 20, Anl. I), Ergänzung zu oben I. 4., netto 1.450,53 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 217,58 DM
Summe netto 1.668,11 DM
Gesamtsumme aus dieser Schlussrechnung, netto 113.104,84 DM
(wie Bl. 80 GA, abweichend von Bl. 45 GA)
zuzüglich 14 % MWSt 15.834,68 DM
Gesamtsumme brutto 128.939,52 DM
Rechnung Nr. 7625 vom 2.6.1992 (Bl. 44 GA)
Diese Rechnung setzt sich zusammen aus (Bl. 80-83 GA)
1. Rechnung E für Installation einer Baustromanlage
vom 22.11.1988 (Bl. 61, Anl. I), netto 2.225,61 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 333,84 DM
Summe netto 2.559,45 DM
2. Rechnungen W für Elektroinstallation
insgesamt 22 Rechnungen aus dem Zeitraum vom 31.10.1988 bis zum 22.8.1990, aufgelistet Bl. 80-83 GA; die Auflistung gibt zutreffend die Nettobeträge der Rechnungen Bl. 38-57 und 59-60, Anl. I, und Bl. 9-12, Anl. III (vollständige Rechnung vom 5.9.1990 zu Bl. 38, Anl. I) wieder. Die Nettobeträge addieren sich auf 73.976,55 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 11.096,48 DM
Summe netto 85.073,03 DM
Der Einwand der Beklagten, diese Rechnungen enthielten zum Teil in unzulässiger Weise Bruttobeträge, trifft nicht zu. Richtig ist die Berechnung der Klägerin.
Die Beklagten bestreiten weiterhin den Umfang der Zahlungen der Klägerin. Dieser Vortrag ist neu und aus den bereits genannten Gründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es ist im übrigen nicht ersichtlich, wer sonst die Rechnungen Weier bezahlt haben soll.
3. Rechnung M für Erstellung von Wandschlitzen bzw. Haussprechanlage
Die Beklagten tragen nun unter Vorlage der Rechnungen vor, dass die Lieferung von Mieteinrichtungsgegenständen betroffen ist und die Rechnungen von den Beklagten bezahlt wurden. Die Klägerin akzeptiert dies und einen Abzug dieses Rechnungsbetrages von der Klageforderung (Bl. 919 GA).
4. Kosten Kabelanschluss
Dies betrifft den Kabelanschluss durch die Bundespost (Bl. 121 GA),
netto (Bl. 44 und 83 GA) 3.437,70 DM
Die jetzige Behauptung der Beklagten, sie hätten die Rechnung unmittelbar bezahlt, ist neu und aus den oben bereits ausgeführten Gründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Er ist angesichts der erstinstanzlichen Beweisaufnahme zur Zahlung der Beträge und der vorliegenden Kontounterlagen auch nicht nachvollziehbar.
Gesamtsumme aus dieser Rechnung (ohne 3.) netto 91.070,18 DM
zuzüglich 14 % MWSt 12.749,83 DM
Gesamtsumme brutto 103.820,01 DM
Rechnung Nr. 7626 vom 2.6.1992 (Bl. 42 GA)
Dies Rechnung betrifft (Bl. 83-86 GA)
1. Rechnungen B für Heizungs- und Sanitärarbeiten
vom 11.7.1990 (Bl. 64, Anl. I,
vollständige Rechnung Bl. 15-47, Anl. III), netto 184.250,23 DM
vom 21.12.1989 (Bl. 65, Anl. I, vollständige
Rechnung Bl. 48-58, Anl. III), netto 13.790,34 DM
vom 12.7.1990 (Bl. 84 GA erwähnt,
nachgereicht Bl. 829 GA), netto 16.228,07 DM
Summe netto 214.268,53 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 32.140,28 DM
Summe gesamt netto 246.408,81 DM
(nicht 246.408,93 DM, wie in der Rechnung 7626 angegeben)
Hierzu behaupten die Beklagten jetzt, die Klägerin habe auf diese Rechnungen keine Zahlungen geleistet. Auch dieser Vortrag, mit dem die Beklagten jetzt auch hier erstmals Direktzahlungen ihrerseits behaupten, ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es gelten die obigen Ausführungen zu den Rechnungen E (Rechnung der Klägerin Nr. 7624) entsprechend auch hier.
2. Rechnungen Keller für Heizungs- und Sanitärarbeiten
insgesamt 14 Rechnungen aus dem Zeitraum vom 7.2.1989 bis zum 24.4.1989, aufgelistet Bl. 84 f. GA; die Auflistung gibt zutreffend die Nettobeträge der Rechnungen Bl. 66-99, Anl. I, wieder.
Die Nettobeträge addieren sich auf 77.952,71 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 11.692,91 DM
Summe netto an sich 89.645,67 DM, die Klägerin
verlangt aber nur (Bl. 42, 85 GA) 89.152,92 DM
3. Leistungen der Klägerin selbst für Heizungskeller
netto 6.000,-- DM
Betrifft das "Ausarbeiten des Heizungskellers einschl. Zu- und Abluft herstellen" (Bl. 42, 85 GA, Bl. 100, Anl. I). Das meint die vollständige bauliche Errichtung des Heizungskellers durch die Klägerin nach Weisung des Bezirksschornsteinfegermeisters (Bl. 121 GA) mit notwendigen Abmauerungen, Putzarbeiten, Einbau einer FH-Tür, Verlegung von Estrich, Einbau der Be- und Entlüftung (Bl. 122 GA). Die Klägerin hat ein Aufmaß mit Einheitspreisen vorgelegt (Bl. 566 GA und Bl. 75, Anl. III), das von dem Zeugen P im Beisein des Herrn W aufgestellt wurde (Bl. 662 GA). Das Aufmaß hat das Landgericht bei seiner unzutreffenden Bewertung des klägerischen Vortrags als unsubstantiiert (Bl. 731 GA) übersehen.
4. Rechnung G für Hauptanschlussleitung Gas
vom 18.7.1989 (Bl. 101, Anl. I),
netto 6.770,-- DM
Auch hierzu behaupten die Beklagten nunmehr eine Direktzahlung. Dieser Vortrag der Beklagten ist neu und aus den bereits genannten Gründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.
5. Rechnung P für Sanitärarbeiten
vom 9.10.1990 (Bl. 805-812 GA), netto 31.357,43 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 4.703,61 DM
Summe netto 36.061,04 DM
Die Rechnung ist zwar erst im Berufungsverfahren nachgereicht worden. Dieser ergänzende Sachvortrag ist aber jedenfalls gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zulässig, weil die Rechnung erst jetzt im Nachlass des verstorbenen Mitgesellschafters W aufgefunden wurde und vorgelegt werden konnte. Auf die Frage, ob es sich überhaupt um einen neuen Sachvortrag und damit um ein "neues Angriffsmittel" im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO oder um eine bloße Vertiefung des bereits erstinstanzlich Vorgetragenen handelt, kommt es nicht weiter an.
Hierzu bestreiten die Beklagten wiederum Zahlungen der Klägerin. Dies ist der einzige Vortrag im Berufungsverfahren zu den Zahlungen, der nicht neu und deshalb auch nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen ist. Die Behauptung der Beklagten findet sich bereits im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 26.2.2004 (Bl. 674 GA), ohne Beweisantritt.
Der Vortrag der Beklagten ist indes auch unter Berücksichtigung der vorgelegten Unterlagen nicht geeignet, das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme in Zweifel zu ziehen. Dort hat die Zeugin K unter Bezugnahme auf ihre (nachgereichten) Kontounterlagen die unter Vorlage der Kontoauszüge (Bl. 49, Anl. II) aufgelisteten Zahlungen bestätigt. Das entspricht auch dem Regelfall der Vertragsabwicklung. Dabei erwirbt der Subunternehmer mit der Ausführung der beauftragten Leistungen zunächst gegen den Unternehmer (hier die Klägerin) und diese gegen den Auftraggeber (die Beklagten) einen Zahlungsanspruch aufgrund der jeweiligen Vertragsverhältnisse.
Es fällt allerdings auf, dass die Zahlungen nicht der Rechnungssumme entsprechen (Zahlungen von 36.554,60 DM steht eine Brutto-Rechnungssumme von 35.747,47 DM gegenüber, Bl. 812 GA). Auch sollen die Zahlungen am 13.8. und 31.8.1990 und damit vor dem Datum der Rechnung (9.10.1990) erfolgt sein. Letzteres mag mit der von der Klägerin behaupteten nachträglichen Ausstellung der Rechnung zusammenhängen. Aber auch die Zahlungen, die die Beklagten zu Lasten des Gesellschaftskontos behaupten, weisen dieselben Unstimmigkeiten auf. So wären die Zahlungen über 12.461,04 DM (8.6.1990) und 8.000,-- DM (6.7.1990) sogar noch in zeitlich deutlich größerem Abstand zur Schlussrechnung erfolgt. Auch diese Zahlungen sowie die behauptete dritte Zahlung von 10.000,-- DM ergeben nicht den Rechnungsbetrag. Die Beklagten verfügen selbst über keine Kontounterlagen mehr, die weitere Aufklärung bringen könnten (Bl. 887 GA). Die Mutmaßungen der Beklagten sind daher nicht geeignet, das aufgrund der Aussage der Zeugin K in Verbindung mit den von ihr zusammengestellten Unterlagen gewonnene Ergebnis zu erschüttern. Hintergrund für die Ungereimtheiten mögen Zahlungen über den Zeugen W sein, wie sie die Klägerin vorträgt (Bl. 917 GA). Möglicherweise ist auch die Ausgabenzusammenstellung in dem Bericht zur Gesellschafterversammlung ungenau oder unvollständig.
6. Rechnung L-R für Heizungsarbeiten
Hierzu tragen die Beklagten wiederum eine Direktzahlung auf diese Rechnung ihrerseits vor. Dies ist unstreitig geworden: Die Klägerin räumt die Zahlung ein und trägt weiter vor, dass sich eine Rückbuchung – anders als in den anderen Fällen – nicht feststellen lasse (Bl. 918 GA). Sie ist damit einverstanden, den Rechnungsbetrag abzuziehen.
Gesamtsumme netto (ohne 6.) 384.392,77 DM
zuzüglich 14 % MWSt 53.814,99 DM
Gesamtsumme brutto 438.207,76 DM
Rechnung Nr. 7627 vom 2.6.1992 (Bl. 104, Anl. I)
Diese Rechnung betrifft Leistungen der Klägerin selbst. Sie sind auf Bl. 105-115, Anl. I näher aufgeschlüsselt, ergänzt durch das Aufmaß Bl. 567 f. GA:
Diakonie
Die Rechnung nennt zwar 160.515,11 DM, die anschließende Aufschlüsselung kommt aber nur zu 108.758,80 DM netto (Bl. 108, Anl. I, besser lesbar: Bl. 76-78, Anl. III). Der Unterschied beruht auf der handschriftlichen Ergänzung Bl. 78, Anl. III, mit der 28.750,-- DM und 9.200,-- DM addiert werden. Dabei soll es sich um Estrich- und Bodenbelagsarbeiten handeln (Bl. 663 GA). Diese Beträge sind noch zu addieren. Es ergibt sich dann aber als Gesamt-Nettobetrag nicht 160.515,11 DM, sondern 146.708,80 DM
Dies wird von der Klägerin jetzt akzeptiert (Bl. 920 GA).
Die Beklagte beanstandet jetzt erstmals das Aufmaß. Sie folgert die abweichenden Maße aus dem Plan, den sie als Anlage B 118 vorlegt. Das ist bereits insoweit nicht überzeugend, als dieser Plan die Höhe der Räume gar nicht angibt. Zudem stammt der Plan von April 1989. Inwieweit er in allen Einzelheiten tatsächlich umgesetzt wurde oder die Ausführung Abweichungen unterlag, ist aus ihm nicht zu ersehen. Auch insoweit verweist die Klägerin mit Recht darauf, dass es auf die tatsächlich ausgeführten Arbeiten ankomme. Maßgeblich für die Zugrundelegung der von der Klägerin abgerechneten Maße ist aber, dass das Aufmaß seinerzeit gemeinsam durch die Zeugen P und W genommen wurde (Bl. 663 GA). Die Vorgehensweise hat auch der Zeuge P bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung geschildert (Bl. 391 GA). Dieser handelte dabei wie schon im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe gleichzeitig für die Klägerin und für die Beklagten. Er hat damit auch zu Lasten der Beklagten die abgerechneten Massen anerkannt. Hieran sind die Beklagten wie auch bei sonstigen Aufmaßfeststellungen im gegenseitigen Einverständnis gebunden. Eine weitere Aufklärung der genauen Massen insbesondere hinsichtlich der abgebrochenen Bauteile wäre nunmehr, nach inzwischen 16 Jahren, nicht mehr feststellbar sind. Demgemäß hatte bereits der Sachverständige F in seinem Gutachten vom 30.5.2001 (S. 33 = Bl. 514 GA) die Ausführung der Arbeiten als nicht mehr feststellbar bezeichnet.
Abzüge wegen des mietrechtlichen Rechtsstreits zwischen der D und den Beklagten sind entgegen der Auffassung der Beklagten nicht vorzunehmen. Der entsprechende neue Vortrag der Beklagten ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Im Übrigen ist auch der Zusammenhang zwischen dieser mietrechtlichen Auseinandersetzung und der hier zu beurteilenden Werklohnforderung der Klägerin nicht erkennbar.
Reisebüro
Hier endet die Zusammenstellung ebenfalls zunächst mit netto 8.660,80 DM (Bl. 107, Anl. I = Bl. 81, Anl. III). Der handschriftliche Zusatz von 3.450,-- DM betrifft hier ebenfalls Bodenbelagsarbeiten und Arbeiten im Bereich der Hoffläche (Bl. 663 GA; gemeinsames Aufmaß von P und W Bl. 82, Anl. III), ist also ebenfalls zu berücksichtigen.
Anzusetzen sind netto 8.660,80 DM + 3.450,-- DM = 12.110,80 DM
Wohnungen Stränge 1 bis 7, Aufmaß gemeinsam durch P und W (Bl. 663 GA); die für die einzelnen Stränge angegebenen Nettobeträge entsprechen der Aufschlüsselung unter Angabe der Aufmaße auf Bl. 108-114, Anl. I = Bl. 83-89, Anl. III,
insgesamt netto 112.818,40 DM
Entrümpelung (Bl. 115, Anl. I, Bl. 90, Anl. III, Bl. 124, 665 GA); als Pauschale geltend gemacht, was entsprechend dem Vortrag der Klägerin so vereinbart sein mag,
netto 38.000,-- DM
Der jetzige Vortrag der Beklagten, es seien bei den Entrümpelungskosten noch Zahlungen ihrerseits auf Subunternehmerrechnungen anzurechnen, ist neu und aus den oben bereits ausgeführten Gründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Im Übrigen liegt es nahe, dass die Subunternehmerleistungen gesondert angefallene und neben der Pauschale zu vergütende Arbeiten betreffen, wie die Klägerin näher ausführt (Bl. 921 f. GA). Die Klägerin macht die Pauschale nämlich für eigene, nicht für fremde Arbeiten geltend.
Gesamtsumme an sich netto 309.638,-- DM, die Klägerin verlangt
aber nur netto 308.482,31 DM
zuzüglich 14 % MWSt 43.187,52 DM
Gesamtsumme brutto 351.669,83 DM
Rechnung Nr. 7629 vom 2.6.1992 (Bl. 118, Anl. I)
Diese Rechnung betrifft (Bl. 87-89 GA):
1. Rechnungen V für Schuttabfuhr
insgesamt 25 Rechnungen aus dem Zeitraum vom 12.8.1988 bis zum 27.3.1991, aufgelistet Bl. 87-89 GA; die Auflistung gibt zutreffend die Nettobeträge der Rechnungen Bl. 119-143, Anl. I, wieder.
Die Nettobeträge addieren sich auf 13.845,78 DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 2.076,87 DM
Summe netto 15.922,65 DM
nicht 16.209,57 DM, wie in der Rechnung Bl. 118, Anl. I angegeben
2. Rechnung J für Fliesenarbeiten
undatiert (Bl. 144, Anl. I), netto 3.000,-- DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 450,-- DM
Summe netto 3.450,-- DM
3. Rechnungen F Fertigteile für Arbeiten an Türen
Rechnung vom 27.4.1989 (Bl. 145, Anl. I), netto 465,-- DM
Rechnung vom 29.11.1989 (Bl. 146, Anl. I), netto 520,-- DM
Summe 985,-- DM
zuzüglich 15 % GU-Zuschlag 147,75 DM
Summe netto 1.132,75 DM
4. Rechnung J für "Großkopien"
vom 1.10.1990, netto 36,60 DM
Gesamtsumme netto 20.542,-- DM
zuzüglich 14 % MWSt 2.875,88 DM
Gesamtsumme brutto 23.417,88 DM
Zusätzlich macht die Klägerin mit dieser Rechnung noch unter der Überschrift "Diverse Rechnungen" (Bl. 118, Anl. I) den Ersatz verschiedener Auslagen geltend. Es handelt sich um Folgendes:
Bauwesenversicherung (Bl. 148, Anl. I) 161,80 DM
Gebührenbescheid Bezirksamt S vom 2.8.1990
(Vermessung, Bl. 149, Anl. I) 49,-- DM
Grunderwerbssteuer (Bl. 150, Anl. I) 4.020,-- DM
Summe 4.230,80 DM
Der Ersatz des Verwarnungsgeldes von 75,-- DM wegen eines Parkverstoßes (Bl. 151, Anl. I, Bl. 90 GA) wird nicht mehr geltend gemacht (Bl. 751 GA).
Zwar richten sich diese Rechnungen/Bescheide an die GbR bzw. den Gesellschafter P P und nicht an die Klägerin. Insbesondere die Grunderwerbssteuer wird von den Gesellschaftern als den Erwerbern, nicht aber von der Klägerin als Bauunternehmerin geschuldet. Die Klägerin behauptet aber, die entsprechenden Beträge für die Gesellschafter bezahlt zu haben (Bl. 125 GA). Das trifft zu, wie sich aus den Kontoauszügen ergibt (Bl. 88 bis 90, Anl. II). Die Klägerin kann deshalb auch diese Beträge als Aufwendungsersatz erstattet verlangen.
Daraus ergibt sich für die Rechnung Nr. 7629 die
Brutto-Gesamtsumme mit (23.417,88 DM + 4.230,80 DM) 27.648,68 DM
III.
Aus den o. g. einzelnen Bruttobeträgen errechnet sich die klägerische Forderung wie folgt:
Gesamtsumme brutto 1.304.980,30 DM
abzüglich Abschlagszahlungen (Bl. 751, 38 GA) 896.696,00 DM
Summe brutto gesamt 408.284,30 DM
(= 208.752,44 €)
IV.
Gegenüber diesen, im einzelnen insbesondere anhand von Aufmaßen dargelegten und abgerechneten Arbeiten verteidigen sich die Beklagten ohne Erfolg damit, dass sie die Durchführung der Arbeiten und die Üblichkeit der Vergütung pauschal bestreiten.
1. Das pauschale Bestreiten der Beklagten, dass die Arbeiten ausgeführt wurden, ist unsubstantiiert. Es ist unstreitig, dass Arbeiten an dem Haus in erheblichem Umfang durchgeführt wurden. Das haben bei den seinerzeitigen Gesellschafterversammlungen auch die Beklagten nicht anders gesehen. Im übrigen sprechen auch die Subunternehmerrechnungen dafür, dass die Aufwendungen der Klägerin tatsächlich entstanden sind. Vor diesem Hintergrund ist es ausgeschlossen, dass überhaupt keine Arbeiten durchgeführt wurden. Das allgemeine Bestreiten der Beklagten ist ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Die Beklagten haben ihren Vortrag trotz des entsprechenden Hinweises des Berichterstatters vom 4.2.2005 – von den oben bei den einzelnen Rechnungen erörterten, wenigen Punkten abgesehen – nicht näher präzisiert.
2. Das Bestreiten der Üblichkeit der abgerechneten Vergütung durch die Beklagten ist unerheblich. Es kommt auch nicht auf die Feststellungen des Sachverständigen F in seinem schriftlichen Gutachten vom 30.5.2001 (Bl. 481 ff. GA) zur Üblichkeit der Einheitspreise an. Nach der Aussage des Zeugen P waren die entsprechenden Preise vereinbart. Soweit Subunternehmer betroffen sind, erfolgte die Auftragsvergabe nämlich auf deren jeweilige Angebote hin (Bl. 388 GA). Für die Arbeiten der Klägerin waren ebenfalls bestimmte Einheitspreise vereinbart (Bl. 389 GA: "B Preisspiegel"). Dann gilt der jeweils vertraglich vereinbarte Preis. Ob dieser üblich ist oder nicht, ist unbeachtlich. Auf den üblichen Preis kommt es nur in den Fällen der §§ 670, 812, 632 BGB an (vgl. nur Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 2004, 5. Teil Rn. 203, S. 199). Insbesondere um die Anwendung des § 632 Abs. 2 BGB geht es hier nicht. Es kommt deshalb nicht weiter darauf an, dass der Sachverständige die Üblichkeit der Vergütung im wesentlichen bestätigt hat.
3. Die Beklagten behaupten schließlich ohne Erfolg erstmals im Berufungsverfahren Erfüllung in Höhe einer weiteren Zahlung von 59.850,-- DM (Bl. 896 GA). Auch dieser Vortrag ist neu und gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Im Übrigen liegt es auf der Hand, dass entsprechend dem Vortrag der Klägerin andere als die jetzt abgerechneten Leistungen der Klägerin bezahlt werden sollten. Die Zahlung stammt aus 1987, die Rechnungen, die Gegenstand der Klage sind, sind aus dem Jahre 1992.
V.
Für den oben errechneten, noch zu zahlenden Gesamtbetrag dürften die Beklagten, wie im Hinweis des Berichterstatters vom 4.2.2005 näher ausgeführt, nicht als Gesamtschuldner, sondern anteilig entsprechend ihren Gesellschaftanteilen haften. Diese Frage braucht der Senat indes nicht abschließend zu entscheiden. Die Klägerin hat zuletzt mit dem Hauptantrag nur noch eine Verurteilung der Beklagten nach Anteilen entsprechend ihrer Beteiligung an der GbR beantragt. Die derart aufgeteilten Beträge kann die Klägerin sowohl bei einer bloß anteiligen als auch bei einer gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten verlangen.
Haften die Beklagten als Gesamtschuldner, kann die Klägerin ihre Forderung nach Belieben auf die einzelnen Beklagten aufteilen. Haften sie dagegen nur anteilig, ergäbe sich die folgende Aufteilung des Gesamtbetrages von 208.752,44 €:
Beklagter zu 1. (H) 22,985 % 47.981,75 €
Beklagte zu 2. (V) 4,272 % 8.917,90 €
Beklagter zu 3. (S) 17,087 % 35.669,53 €
Beklagter zu 4. (S) 17,889 % 37.343,72 €
Beklagte zu 5. (B) 5,231 % 10.919,84 €
Beklagte zu 6. (K-W) und 7. (S)
als Gesamtschuldner 18,886 % 39.424,99 €
Summe 180.257,73 €
Wegen des weitergehenden Zahlungsantrags der Klägerin ist die Klage abzuweisen.
Mit Blick auf die nach Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung der Klageforderung (§ 265 ZPO) sind die Beklagten, entsprechend dem Antrag der Klägerin, zur Zahlung an die Stadtsparkasse K-B als Zessionarin (Bl. 832 GA) zu verurteilen.
VI.
Über den Hilfsantrag ist nicht zu entscheiden, da die Klage bereits mit dem Hauptantrag ganz überwiegend Erfolg hat. Der Senat sieht den Hilfsantrag entsprechend der Erläuterung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Termin nicht für den Hilfsfall als gestellt, dass die Klage mangels Bestehen der Klageforderung ganz oder zum Teil abgewiesen wird. Demgemäß ist über den Hilfsantrag auch nicht wegen des geringfügigen Teils der Klageforderung zu entscheiden, hinsichtlich dessen die Klage abgewiesen wird. Der Hilfsantrag bezieht sich nämlich auf die Verurteilung der Beklagten als Gesamtschuldner wegen des Gesamtbetrages. Insoweit geht er über den Hauptantrag, der nur auf eine anteilige Verurteilung der Beklagten gerichtet ist, hinaus. Die Beantragung einer gesamtschuldnerischen statt einer anteiligen Verurteilung der Beklagten für den (Hilfs-)Fall, dass die Forderung überhaupt nicht besteht, ergibt indes keinen Sinn. Demgemäß wollte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Antrag nur für den Fall gestellt wissen, dass sich im möglichen weiteren Verlauf des Verfahrens doch eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten als denkbar erweisen sollte.
VII.
Die Zinsforderung ist aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B ab dem 2.7.1993 begründet. Die erforderliche Nachfrist zur Zahlung wurde mit Schreiben vom 21.6.1993 (Bl. 49 GA) unter Fristsetzung bis 1.7.1993, gerichtet an den seinerzeit neuen Geschäftsführer H (Beklagter zu 1.) der Gesellschaft, gesetzt. Die Zinsbeträge sind bis zum 31.12.2001 zu staffeln, wie sich dies aus dem Antrag der Klägerin und der Zinsbescheinigung vom 28.12.2001 (Bl. 91, Anl. III) ergibt.
Für die Zeit vom 1.1.2002 bis zum 31.12.2004 verlangt die Klägerin die Zahlung ausgerechneter Zinsbeträge, die sich aus der Bankbescheinigung vom 28.2.2005 (Bl. 840 GA) in Verbindung mit den Unterlagen der Klägerin (Bl. 841 ff. GA) ergeben. Die Zinsverpflichtung der Klägerin war in voller Höhe Folge des Zahlungsverzugs der Beklagten, weil die Sollstände des Kontos, die zu den Zinszahlungen führten, während des gesamten Zeitraums weit unter dem Betrag lagen, den die Beklagten insgesamt zu zahlen hatten. Wären die Beklagten ihren Zahlungsverpflichtungen nachgekommen, wären die Zinsen in dieser Höhe nicht entstanden. Die Aufteilung der Zinsbeträge auf die Beklagten hat – wie die Hauptforderung – entsprechend ihrer Gesellschaftsanteile zu erfolgen.
Für die Zeit ab dem 1.1.2005 sind – wie beantragt – gesetzliche Zinsen in Höhe von 4 % Zinsen zuzusprechen.
VIII.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 100 Abs. 2, § 516 Abs. 3 ZPO. Der Senat versteht die Reduzierung des Antrags der Klägerin im Laufe des Berufungsverfahrens als eine teilweise Rücknahme des Rechtsmittels. Der auf gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten gerichtete Hilfsantrag ist nicht zu berücksichtigen, weil über ihn nicht entschieden wird.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zum 21.2.2005: 217.024,42 €, danach 187.400,59 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513, 546 ZPO
§§ 670, 812, 632 BGB
§ 181 BGB
§ 181 BGB
§ 242 BGB
§ 138 BGB
§ 14 VOB/B
§ 265 ZPO
§ 711 ZPO
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 14 Nr. 1 VOB/B
§ 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
§ 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
§ 516 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2517
BGHZ 127, 239, 241
NJW 1995, 250
NJW 1999, 2883
NJW 1994, 2082
NJW-RR 1992, 1135
NJW-RR 2004, 247, 248
NJW 2002, 1497
BGHZ 113, 315
NJW 1991, 1812
NJW 1990, 384
BGHZ 50, 112
NJW 1968, 1379
NJW 2002, 1497, 1498
NJW 1989, 26
NJW-RR 1997, 737, 738
NJW 2002, 1488
NJW 2002, 676
NJW-RR 2004, 445
10 O 340/01
6 U 12/03