Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-17, Aktenzeichen OVG 12 B 20.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0517.OVG12B20.17.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweiligen Vollstreckungsbetrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zuteilung weiterer kostenloser Emissionsberechtigungen.
Sie stellt in ihrer Anlage Anoden her, die für die am selben Standort befindliche Anlage „Schmelzflusselektrolyse“ benötigt werden. Bei dem Brennvorgang entstehen verschiedene aromatische Kohlenwasserstoffe (PAK), die üblicherweise mit Hilfe von Filtern beseitigt werden, in der Regel im Wege der Trockenadsorption.
Eine weitergehende Verminderung der PAK-Emissionen kann durch die Kombination der Filtertechnik mit einer Abgaseinrichtung erzielt werden, die die Technik der regenerativ thermischen Oxidation (RTO) verwendet. Dabei werden die Abgase aus dem Anodenofen vor dem Filter zunächst zur Nachverbrennung in eine Brennkammer geführt, die über eine mit Erdgas betriebene Stützfeuerung verfügt. Dort werden die brennbaren Schadstoffe weitgehend durch Oxidation unschädlich gemacht. Das noch heiße gereinigte Abgas aus der Brennkammer wird über einen Wärmetauscher geleitet, der aus Keramikwaben besteht. Die dabei zurückgewonnene Wärme wird genutzt, um die aus dem Anodenofen nachströmenden, noch zu reinigenden Abgase zu erwärmen. Die RTO-Technik ist in der immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung vom 10. August 2001 festgeschrieben. Im Jahr 2009, als die Abgasreinigung zuletzt modernisiert wurde, verwendete in der Europäischen Union außer der Klägerin nur ein Aluminiumhersteller in Rotterdam diese Technik.
Am 23. Januar 2012 beantragte die Klägerin bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung von kostenlosen Emissionsberechtigungen für die dritte Handelsperiode 2013 bis 2020. Dabei begehrte sie eine Zuteilung mit Produkt-Emissionswert für die Herstellung der vorgebrannten Anoden und ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert für die in der RTO-Anlage erzeugte und zur Vorbehandlung der zu reinigenden Abgase genutzte Wärme. Die Wärmemengen ermittelte sie durch Berechnung anhand der Rohgasmengen und der unterschiedlichen Temperaturniveaus.
Mit Zuteilungsbescheid vom 17. Februar 2014 teilte die DEHSt der Klägerin für die streitbefangene Anlage insgesamt 172.852 Emissionsberechtigungen zu. Eine Zuteilung für ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert lehnte sie ab, weil messbare Wärme innerhalb der Systemgrenzen des Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert für vorgebrannte Anoden enthalten sei.
Mit ihrem am 10. März 2014 erhobenen Widerspruch wendete sich die Klägerin gegen die fehlende Zuteilung für die RTO-Abgasreinigungsanlage sowie gegen die Anwendung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors. Die DEHSt wies den Widerspruch unter dem 21. Juli 2015 zurück.
Hiergegen hat die Klägerin am 17. August 2015 Klage erhoben und geltend gemacht, ihr stehe für die in der RTO-Anlage erzeugte Wärme ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert zu. Auch könne sie eine Zuteilung unter Anwendung eines für sie günstigeren sektorübergreifenden Korrekturfaktors jedenfalls für die Jahre 2018 bis 2020 verlangen. Hinsichtlich der Anwendung dieses Faktors auf die Zuteilung für die Jahre 2013 bis 2017 hat sie die Klage im erstinstanzlichen Verfahren zurückgenommen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist, mit Urteil vom 11. Mai 2017 abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Mehrzuteilung für das Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert. Nach § 2 Nr. 30 der Zuteilungsverordnung 2020 (ZuV 2020) und Art. 3 lit. c des Beschlusses der Europäischen Kommission 2011/278/EU (Beschluss 2011/278/EU) komme ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert nur für solche Eingangsströme, Ausgangsströme und diesbezügliche Emissionen im Zusammenhang mit der Erzeugung messbarer Wärme in Betracht, die nicht von einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert umfasst seien. Die Reinigung von Abgasen auch mittels der RTO-Technik sei von der Produkt-Benchmark für vorgebrannte Anoden im Sinne von Anhang 1 Nr. 1 des Beschlusses 2011/278/EU umfasst. Auch werde mit dem im Reaktor eingesetzten Brennstoff keine messbare Wärme i. S. d. § 2 Nr. 6 ZuV bzw. Art. 3 lit. e des Beschlusses 2011/278/EU produziert. Vielmehr würden die polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffe (PAK) direkt im Reaktor oxidiert, ohne dass Wärme über einen Wärmeträger in Rohren oder Leitungen zum Ort der Reaktion transportiert werde. Auch soweit sich im Reaktor ein Wärmetauscher in Form einer keramischen Schüttung befinde, erfolge kein Nettowärmefluss über Rohre oder Leitungen. Schließlich werde die Wärme nicht für einen der in der Definition vorgesehenen Zwecke verwendet. In der RTO-Anlage selbst werde kein Produkt hergestellt. Heizung bedeute im allgemeinen Sprachgebrauch das Beheizen von Räumen und Gebäuden. Das Erwärmen von Abgasen stelle keine Heizung und auch kein Heizen dar. Die Wärme werde auch nicht aus der Anlage exportiert. Der Wärmetauscher gebe sie nicht nach außen ab, sondern diene innerhalb der Anlage zum Vorwärmen der ungefilterten Abgase.
Erfolglos wende sich die Klägerin gegen die Anwendung des ursprünglichen sektorübergreifenden Korrekturfaktors auf die Zuteilung für die Jahre 2018-2020. Zwar habe der Europäische Gerichtshof diesen Korrekturfaktor, den die Europäische Kommission in Art. 4 und Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU der Kommission vom 5. September 2013 festgesetzt habe, mit Urteil vom 28. April 2016 für ungültig erklärt. Er habe jedoch zugleich bestimmt, dass die bis zum 28. Februar 2017 auf der Grundlage der für ungültig erklärten Bestimmungen erlassenen Maßnahmen nicht in Frage gestellt würden. Hierzu gehöre der Erlass des Zuteilungsbescheides für die gesamte Zuteilungsperiode. Eine erneute Vorlage an den Gerichtshof zur Klärung weiterer von der Klägerin aufgeworfener Fragen zur Gültigkeit des Beschlusses 2013/448/EU komme nicht in Betracht.
Mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Sie meint, die Produktbenchmark für vorgebrannte Anoden decke nicht die Emissionen ab, die durch die Abgasreinigung in der RTO-Anlage entstehen, und erfülle die Zuteilungsvoraussetzungen des § 2 Nr. 6 und Nr. 30 ZuV 2020.
Ausgangspunkt für die Bestimmung der Produktbenchmarks sei gemäß Art. 10a Abs. 2 UAbs. 1 Satz 1 der Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG die Durchschnittsleistung der 10 % effizientesten Anlagen eines Sektors bzw. Teilsektors in der Gemeinschaft in den Jahren 2007 und 2008. Maßgeblich seien danach diejenigen Anlagen zur Anodenfertigung, die 2007 und 2008 europaweit am effizientesten gewesen seien. Zwar gehöre auch die Anlage der Klägerin zu diesen Anlagen. Da sie jedoch damals gemeinsam mit nur einer weiteren Anlage in Rotterdam die einzigen Anlagen in Europa darstellten, die die RTO-Technik einsetzten, könne der für die Benchmarkbildung maßgebliche Anlagentyp nicht unter Berücksichtigung der Emissionen der RTO-Anlage ermittelt worden seien.
Unzulässig folgere das Verwaltungsgericht Gegenteiliges aus dem Erwägungsgrund Nr. 5 des Beschlusses 2011/278/EU, wonach bei der Benchmarkbestimmung nicht nach geografischen Standorten oder eingesetzten Technologien, Rohmaterialien oder Brennstoffen differenziert werde. Auch der Beschluss ordne vielmehr Systemgrenzen an, die zwischen einbezogenen und nicht einbezogenen Verfahren unterschieden. Die Benchmark beziehe sich danach auf genau umrissene Verfahrensschritte und deren Emissionen. Für alle hiervon nicht umfassten Verfahren und deren Emissionen seien Zertifikate nach den Fall-Back-Szenarien zuzuteilen, wie sich aus § 2 Nr. 27 bis 30 ZuV 2020 ergebe. Dies finde seine Bestätigung im „Guidance Document n°9 on the harmonized free allocation methodology for the EU-ETS post 2012 – Sector-specific guidance“. Dort werde zur ebenfalls nicht von den Systemgrenzen umfassten Abwärmenutzung anerkannt, dass der Export messbarer Wärme nicht von der jeweiligen Produktbenchmark umfasst und einer Zuteilung weiterer Berechtigungen zugänglich sei. Vor diesem Hintergrund könne die Beschreibung der Systemgrenzen für vorgebrannte Anoden nur die Emissionen abdecken, die herstellungsbezogen in den besten 10 % der europäischen Anlagen in den Jahren 2007 und 2008 anfielen. Damit sei die RTO-Technik, welche nicht diesem Standard entspreche, außen vor; die aus ihrer Verwendung resultierenden Wärmemengen seien gesondert zu veranschlagen.
Unzutreffend nehme das Verwaltungsgericht an, die Wärmeleitung über die Keramikschüttung der RTO-Anlage erfülle nicht die Voraussetzungen des § 2 Nr. 6 ZuV 2020. Es verkenne hierbei, dass der Begriff der „Leitung“ normativ nicht geregelt sei, in physikalischer Hinsicht aber nicht nur die klassische Rohrleitung umfasse, welche im Übrigen bereits durch die erste Alternative der Norm erfasst werde. In der Physik sei unter Wärmeleitung (auch Wärmediffusion oder Konduktion genannt) der Wärmefluss in einem Feststoff oder einem ruhenden Fluid infolge eines Temperaturunterschieds gemeint. Ein solcher Feststoff sei mit der keramischen Schüttung gegeben.
Entgegen dem Verwaltungsgericht diene die Wärme auch zu Heizzwecken. Zum Begriff des „Heizens“ heiße es im „Duden“ u. a. auch, „(in bestimmter Weise, mit einem bestimmten Brennstoff) Wärme erzeugen“. Das umfasse auch die hier streitige Vorwärmung der Abgase. § 2 Nr. 30 ZuV 2020 lasse einen solchen Verbrauch der Wärme zur Heizung genügen.
Zu Unrecht meine das Verwaltungsgericht, die Klägerin könne sich angesichts der vor dem 1. März 2017 erfolgten Zuteilung für die gesamte Zuteilungsperiode auf eine Ungültigkeit des Art. 4 i. V. m. Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU nicht mehr erfolgreich berufen. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sei in Übereinstimmung mit dessen ständiger Rechtsprechung dahingehend auszulegen, dass das Gericht im Interesse des Vertrauensschutzes lediglich ein Verschlechterungsverbot angeordnet habe. Diejenigen, die wie die Klägerin rechtzeitig Rechtsmittel gegen die Kürzung eingelegt hätten, könnten hingegen eine weitere Überprüfung des Faktors zu ihren Gunsten beanspruchen. Die gegenteilige Annahme des Verwaltungsgerichts verletze die Klägerin in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz.
Etwas anderes folge auch nicht aus den nach dem 28. April 2016 ergangenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zum sektorübergreifenden Korrekturfaktor. Darin habe das Gericht im Hinblick auf die bereits festgestellte Ungültigkeit des Art. 4 nebst Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU von einer Beantwortung der weiteren Vorlagefragen absehen können, weil zum Zeitpunkt dieser Folgeentscheidungen noch nicht absehbar gewesen sei, ob die Europäische Kommission die weiteren beanstandeten Punkte von Amts wegen berücksichtigen und zu Gunsten der Anlagenbetreiber abändern werde. Andernfalls hätte das Gericht in seinem Urteil vom 28. April 2016 nicht offen gelassen, ob der neue Faktor zu einer stärkeren Kürzung führen wird. Nachdem aufgrund ihres Beschlusses vom 24. Januar 2017 (Beschluss (EU) 2017/126 der Kommission) feststehe, dass die Europäische Kommission im Wesentlichen an ihrer bisherigen Berechnungssystematik und Datengrundlage festhalte, bestehe kein Anlass mehr, von der Überprüfung der übrigen Vorlagefragen abzusehen.
Der sektorübergreifende Korrekturfaktor in der Fassung des Beschlusses 2013/448/EU sei auch aus Gründen rechtswidrig und ungültig, die dazu führten, dass hinsichtlich der Zuteilung für die Jahre 2018 bis 2020 überhaupt kein Korrekturfaktor zur Anwendung gelangen dürfe:
Der Beschluss habe nach Art. 10a Abs. 1 i. V. m. Art. 23 Abs. 3 EHRL im Verfahren gemäß Art. 5a des Beschlusses 1999/468 EG des Rates vom 28. Juni 1999 erlassen werden müssen, was nicht geschehen sei. Er sei formfehlerhaft, weil er entgegen Art. 296 Abs. 2 AEUV nicht nachvollziehbar begründet worden sei. Eine Heilungsmöglichkeit unterstellt, seien die Begründungsmängel auch durch den Beschluss (EU) 2017/126 der Kommission vom 24. Januar 2017 nicht geheilt worden. Von verschiedenen Gerichten der Europäischen Union sei zu Recht angezweifelt worden, dass das Zuteilungsbudget für die Bildung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors zutreffend ermittelt worden sei.
Es bestehe darüber hinaus eine Diskrepanz zwischen dem Zuteilungsbudget und der Menge der tatsächlich zugeteilten Berechtigungen. Diese mache bereits anhand der veröffentlichten Daten allein für das Jahr 2013 eine „arithmetische Lücke“ von über 66 Millionen Berechtigungen aus. Der Faktor sei auch deshalb fehlerhaft berechnet worden, weil von der Kommission abgelehnte Zuteilungsmengen in die Berechnung eingeflossen seien. Ferner beruhe die Festlegung des Faktors trotz schlechter Qualität der verfügbaren Daten lediglich auf einer Plausibilitätskontrolle. Schließlich beruhe der Korrekturfaktor auf einer mit Art. 10a Abs. 5 EHRL nicht zu vereinbarenden Zuordnung von Emissionen zum Industrie- statt zum Energiesektor.
Sämtliche Einwände seien auch gegen den durch Beschluss (EU) 2017/126 der Kommission neu festgesetzten Korrekturfaktor zu erheben.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Mai 2017 zu verpflichten, ihr unter teilweiser Abänderung des Zuteilungsbescheids der Deutschen Emissionshandelsstelle vom 17. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. Juli 2015 zusätzlich 209.182 Emissionsberechtigungen zusätzlich zuzuteilen,
hilfsweise die Beklagte zu der vorgenannten Zuteilung unter der Bedingung zu verpflichten, dass die Europäische Kommission dieser Zuteilung zustimmt,
weiter hilfsweise die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Mai 2017 zu verpflichten, die Klägerin unter teilweiser Änderung der vorgenannten Bescheide unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie meint, die Produktbenchmark für die Anodenherstellung umfasse die Abgasreinigung. Messbare Wärme i. S. d. § 2 Nr. 6 ZuV 2020 liege nicht vor, weil es an einem Nettowärmefluss durch Rohre oder Leitungen fehle. Die Wärme werde nicht zu Heizzwecken i. S. d. § 2 Nr. 30 ZuV 2020 erzeugt.
Die Klägerin könne keine erneute Überprüfung der Rechtmäßigkeit der erstmaligen Festsetzung des sektorübergreifenden Korrekturfaktors beanspruchen. Der Europäische Gerichtshof habe bereits die Ungültigkeit des Art. 4 und Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU festgestellt, jedoch bestimmt, dass dadurch die bis zum 28. Februar 2017 erlassenen Maßnahmen nicht in Frage gestellt werden könnten. Aus dem Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. April 2017 im Verfahren des Gerichtshofs C-229/17 folge nichts anderes. In diesem Verfahren stünden inhaltlich-materielle Fragen im Raum, die gerade zu einer Verpflichtung zur Mehrzuteilung führen könnten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vor-bringens der Beteiligten wird auf die Streitakte sowie auf die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung des Senats gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
I. a) Der im Berufungsverfahren erstmalig gestellte Hauptantrag, die Beklagte zur Zuteilung der begehrten Emissionsberechtigungen zu verpflichten, ist unzulässig.
Er ist auf etwas rechtlich Unmögliches gerichtet. Nach Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2003/87EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 (in der hier anwendbaren Fassung der Verordnung (EU) 2017/2392 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2017 – Amtsblatt der EU L 350/7 vom 29. Dezember 2017 – im Folgenden: EHRL) legt die Kommission die Menge der gemeinschaftsweit kostenlos zuzuteilenden Emissionsberechtigungen fest. Gemäß Art. 11 Abs. 3 EHRL und Art. 15 Abs. 4 des Beschlusses 2011/278/EU darf die nationale Zuteilungsbehörde des jeweiligen Mitgliedsstaats die endgültige Zuteilung der Emissionsberechtigungen erst vornehmen, wenn und soweit die Europäische Kommission (im Folgenden nur: Kommission) die Zuteilung nicht ablehnt (vgl. hierzu EuG, Urteil vom 26. September 2014 – Rs. T-629/13 – Rn. 95 und 108). Soweit dies geschieht, lehnt die DEHSt gemäß § 9 Abs. 7 ZuV 2020 die endgültige Zuteilung ab.
Die Kommission untersteht als Organ der Europäischen Union nicht der deutschen Gerichtsbarkeit, weshalb ihre Zustimmung (bzw. ihre Erklärung über den Verzicht auf eine Ablehnung) nicht durch Urteil eines nationalen Gerichts ersetzt werden kann. Da eine Entscheidung der Kommission über die endgültige Zuteilung an den Anlagenbetreiber erst ergehen kann, nachdem die nationale Zuteilungsbehörde ihr die beabsichtigte vorläufige Zuteilungsmenge bekanntgegeben hat, kommt auch eine – von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erwogene – Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. b AEUV zum Zwecke der Ersetzung einer Zustimmung der Kommission bereits im Erkenntnisverfahren nicht in Betracht. Davon abgesehen würde ein solches – im Hinblick auf die noch ausstehende Entscheidung der Kommission quasi vorsorgliches – Vorgehen in jedem nationalen Gerichtsverfahren, welches eine Verpflichtung der nationalen Zuteilungsbehörde zu einer weiteren Zuteilung von Emissionsberechtigungen zum Gegenstand hat, zu einer unvertretbaren Verzögerung führen und den Europäischen Gerichtshofs in nicht zu rechtfertigender Weise belasten.
Eine (unbedingte) Verpflichtung der DEHSt zur Zuteilung ungeachtet einer Entscheidung der Kommission scheidet aus. Sie wäre allenfalls denkbar, wollte man in der späteren Ablehnung der Kommission nach dem rechtskräftigen Abschluss des Erkenntnisverfahrens ein nachträgliches Vollstreckungshindernis sehen, welches die Möglichkeit der Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 767 ZPO eröffnet. Dies ist jedoch nicht möglich, wenn bereits im Erkenntnisverfahren feststeht, dass die Zuteilung nur bei Vorliegen der (negativen) Anspruchsvoraussetzung eines Verzichts der Kommission auf eine Ablehnung der Zuteilung erfolgen darf.
b) Auch der im Berufungsverfahren erstmals gestellte erste Hilfsantrag der Klägerin ist unzulässig. Er knüpft die Verpflichtung der Beklagten an eine außerprozessuale Bedingung, was zur Vermeidung von Unsicherheit über Bestehen und Reichweite des Prozessrechtsverhältnisses nicht zulässig ist (vgl. etwa Geiger, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl., § 82 Rn. 10 f.; Ortloff/Riese, in: Schoch/Schneider/ Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 82 Rn. 7; Bamberger, in Wysk, VwGO, 2. Aufl., § 82 Rn. 1 und § 81 Rn. 15 f. jeweils m.w.N.; a. A. für Verpflichtungsanträge betreffend Emissionsberechtigungen in der dritten Handelsperiode die st. Rspr. des Verwaltungsgerichts Berlin, vgl. etwa Urteil vom 25. Juli 2017 – VG 10 K 456.15 – juris Rn. 19).
Ein dem Klageantrag entsprechender Tenor hätte dementsprechend eine erhebliche Unsicherheit über seine Reichweite zur Folge und wäre aus sich heraus nicht vollstreckbar. Offen bliebe nämlich, ob bereits eine Ablehnung der Zuteilung durch die Kommission den Eintritt der Bedingung bewirken würde oder ob dies erst bei einer bestands- bzw. rechtskräftigen Ablehnung der Fall wäre. Im erstgenannten Fall hätte der bedingte Verpflichtungsantrag keinen prozessökonomischen Vorteil gegenüber dem Bescheidungsantrag (hierzu sogleich) und würde die Frage aufwerfen, ob nach erfolgreichem Prozess der Klägerin gegen die Kommission (vor den Unionsgerichten) einer erneuten Verpflichtung der DEHSt in einem weiteren nationalen Gerichtsverfahren die Rechtskraft des (ersten) Urteils entgegenstünde. Im zweiten Fall bliebe offen, ob die Beklagte oder die Klägerin auf eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über die Ablehnung der Kommission hinwirken müsste und wann dies im Falle einer ausbleibenden Entscheidung der Kommission zu geschehen hätte.
c) Anders als in den vorangegangenen Handelsperioden (hierzu BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2010 – BVerwG 7 C 23.09 – NVwZ 2011, 618; juris Rn. 24) sind in der dritten Handelsperiode Anträge auf Verpflichtung der DEHSt zur Neubescheidung der Anlagenbetreiber und somit auch der zweite Hilfsantrag der Klägerin zulässig. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, ist aufgrund des Ablehnungsrechts der Kommission die Sache nicht spruchreif im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO und kann vom nationalen Gericht auch nicht spruchreif gemacht werden. Die Verpflichtung zur Neubescheidung der Anlagenbetreiber umfasst die Pflicht der DEHSt, der Kommission die im Erkenntnisverfahren festzustellende Anzahl zuzuteilender Berechtigungen zu notifizieren und deren Entscheidung hierüber einzuholen. Ob, wie die Klägerin meint, im Falle einer Ablehnung der Kommission die DEHSt verpflichtet ist, hiergegen das Europäische Gericht anzurufen (so Seite 9 der Berufungsbegründung), oder ob dies, wie das Verwaltungsgericht meint, der Klägerin obliegt (UA S. 7 oben), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung (zur Zulässigkeit der Anfechtung einer ablehnenden Entscheidung der Kommission hinsichtlich der Zuteilung von Emissionsberechtigungen durch den Anlagenbetreiber vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – T-630/13 Rn. 27 ff.; generell zur Zulässigkeit des Rechtsschutzes unmittelbar Betroffener, die nicht selbst Adressat einer anfechtbaren oder unterbliebenen Maßnahme der Kommission sind, vgl. etwa Cremer, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl., Art. 263 Rn. 42 und 53 sowie Art. 265 Rn. 7 f.; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, 6. Aufl., Art. 263 Rn. 25 sowie Art. 265 Rn. 10, jeweils m.w.N. zur Rspr. des EuGH).
II. Denn die Klage ist unbegründet. Der Bescheid der DEHSt vom 17. Februar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. Juli 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Sie hat daher keinen Anspruch auf ihre Neubescheidung hinsichtlich des Zuteilungsantrags für die streitgegenständliche Anlage.
Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Zuteilung kostenloser Emissionsberechtigungen ist § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes vom 21. Juli 2011 (BGBl. I S. 1475), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Juli 2017 (BGBl. I S. 2745; im Folgenden: TEHG 2011). Danach erhalten Anlagenbetreiber eine Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Art. 10a Abs. 1 bis 5, 7 und 11 bis 20 EHRL und des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission. § 10 TEHG 2011 ermächtigt die Bundesregierung dazu, die Einzelheiten der Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen in einer Rechtsverordnung zu regeln. Diese hat mit dem Erlass der Zuteilungsverordnung 2020 davon Gebrauch gemacht.
1. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, steht der Klägerin ein Anspruch auf Mehrzuteilung auf der Grundlage eines Zuteilungselements mit Wärme-Emissionswert nach Maßgabe der genannten Regelungen nicht zu.
Gemäß § 2 Nr. 30 ZuV 2020 und Art. 3 lit. c des Beschlusses 2011/278/EU kommt ein Zuteilungselement mit Wärme-Emissionswert nur für solche Eingangsströme, Ausgangsströme und diesbezügliche Emissionen im Zusammenhang mit der Erzeugung messbarer Wärme in Betracht, die nicht von einem Zuteilungselement mit Produkt-Emissionswert (§ 2 Nr. 28 ZuV 2020) umfasst sind. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Die Produkt-Benchmark für die Herstellung vorgebrannter Anoden umfasst „sämtliche Prozesse, die direkt oder indirekt mit der Herstellung von vorgebrannten Anoden in Zusammenhang stehen“ (Anhang 1 Nr. 1 des Beschlusses 2011/278/EU). Zu Recht hat das Erstgericht befunden, davon werde auch die Reinigung von Abgasen mittels der RTO-Technik umfasst. Damit hat es entgegen der Klägerin nicht die grundsätzliche Methodik der Benchmarks verkannt, sondern zutreffend auf die konkrete Umschreibung der Systemgrenzen für das Produkt vorgebrannte Anoden abgestellt.
Etwas anderes folgt nicht daraus, dass seinerzeit europaweit nur zwei Anodenfertigungsanlagen über eine RTO-Anlage verfügten und diese daher bei der Festlegung der Benchmark für dieses Produkt gemäß Art. 10a Abs. 2 UA 1 EHRL nicht (repräsentativ) berücksichtigt werden konnten. Wie das Verwaltungsgericht unter Berufung auf Erwägungsgrund 5 des Beschlusses 2011/278/EU zutreffend ausgeführt hat, unterscheiden die Benchmarks nicht nach eingesetzten Technologien. Sie legen vielmehr ungeachtet der eingesetzten Technologie einen Referenzwert fest, der für die Herstellung des genannten Produkts im Rahmen der jeweiligen Systemgrenzen in Ansatz zu bringen ist. Was den Ausstoß von Kohlendioxid angeht, gehören Anlagen, soweit die Benchmarks ihre diesbezüglichen Emissionen nicht abdecken, nicht zu den 10 % effizientesten Anlagen dieses Sektors, mögen sie hinsichtlich anderer Umweltbelange auch Vorteile bieten.
Zwar mag also die streitgegenständliche RTO-Anlage der Klägerin exzellente Ergebnisse bei der Vernichtung von PAK, insbesondere Benzol, erreichen und durch die Wärmerückgewinnung auch sehr energieeffizient arbeiten. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Benchmark von 0,324 Zertifikaten pro Tonne vorgebrannte Anoden sämtliche Kohlendioxid-Emissionen abdeckt, die Folge von Prozessen sind, die in direktem oder indirektem Zusammenhang mit der Herstellung dieses Produkts stehen. Ein solcher – zumindest indirekter – Zusammenhang ist hier gegeben, denn der Einsatz der RTO-Anlage dient keinem anderen Zweck, als die bei der Herstellung der Anoden entstehenden Schadstoffe zu vernichten. Auch dass der Klägerin, wie sie geltend macht, hinsichtlich des höchstzulässigen Ausstoßes von PAK durch die zuständige Immissionsschutzbehörde strengere Auflagen gemacht worden sind, als andere Betreiber vergleichbarer Anlagen erfüllen müssen, ändert daran nichts.
Die in der RTO-Anlage verwendete Wärme wird nicht zur Herstellung eines Produkts außerhalb eines Zuteilungselements nach § 2 Nr. 28 ZuV 2020 verbraucht, so dass auch die weitere (kumulative) Voraussetzung des § 2 Nr. 30 lit. a Alternative 1 ZuV 2020 nicht erfüllt ist. Ob die Wärme, die zum Erhitzen des zu reinigenden Schmutzgases eingesetzt wird, damit „zur Heizung“ im Sinne der zweiten Alternative der Regelung verwendet wird, wie die Klägerin entgegen dem Verwaltungsgericht meint, kann nach Allem dahinstehen. Ebenso kann dahinstehen, ob es sich bei dem erhitzten Gas um messbare Wärme im Sinne des § 2 Nr. 6 ZuV 2020 handelt, namentlich, ob ein durch (erkennbare) Rohre oder Leitungen transportierter Nettowärmefluss gegeben ist, was allenfalls hinsichtlich des Transports des Gases vom Brenner zum Wärmetauscher anzunehmen sein könnte.
2. Die Klägerin kann eine Mehrzuteilung auch nicht deshalb verlangen, weil für die Jahre 2018 bis 2020 ein für sie günstigerer sektorübergreifender Korrekturfaktor angewandt werden müsste.
Gemäß § 9 Abs. 6 Satz 1 ZuV 2020 entspricht die endgültige Zuteilungsmenge für eine Bestandanlage dem Produkt der vorläufigen Zuteilungsmenge für die Anlage und des von der Europäischen Kommission gemäß Art. 15 Abs. 3 der einheitlichen EU-Zuteilungsregeln, also des Beschlusses 2011/278/EU (§ 2 Nr. 4 ZuV 2020), festgesetzten sektorübergreifenden Korrekturfaktors, den die Kommission nach Maßgabe des Art. 10a Abs. 5 EHRL zu bestimmen hat.
Den von der Kommission in Art. 4 und Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU der Kommission vom 5. September 2013 (Amtsblatt der EU L 240/27 vom 7. September 2013) festgesetzten Korrekturfaktor hat der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 28. April 2016 in den Rechtssachen C-191/14 u.a. für ungültig erklärt (Nr. 2 des Tenors seines Urteils). Er hat ferner von seiner Befugnis aus Art. 264 Abs. 2 AEUV Gebrauch gemacht und die Wirkungen der Ungültigerklärung zeitlich begrenzt. Gemäß Nr. 3 des Tenors seiner Entscheidung werden die bis zum 28. Februar 2017 auf der Grundlage der für ungültig erklärten Bestimmungen erlassenen Maßnahmen nicht in Frage gestellt.
Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind davon vor diesem Stichtag erlassene Zuteilungsbescheide der nationalen Behörden für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 auch insoweit erfasst, als die jährliche Ausgabe der zugeteilten Emissionsberechtigungen gemäß § 14 Abs. 1 TEHG 2011 erst nach diesem Stichtag erfolgt. Der Beschluss (EU) 2017/126 der Kommission vom 24. Januar 2017 (Amtsblatt der EU L 19/93 vom 25. Januar 2017) ist demzufolge erst mit Wirkung vom 1. März 2017 in Kraft getreten (vgl. dessen Art. 2 sowie die Erwägungsgründe 12 und 13 dieses Beschlusses). Er setzt im Übrigen einen strengeren sektorübergreifenden Korrekturfaktor fest als der Beschluss 2013/448/EU.
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, für eine nochmalige Befassung des Europäischen Gerichtshofs mit der Gültigkeit des ursprünglichen Korrekturfaktors sei nach dem Urteil vom 28. April 2016 in den Rechtssachen C-191/14 u.a. kein Raum mehr. Der Gerichtshof hat sich sowohl im Urteil vom 28. April 2016 als auch in späteren Entscheidungen mit weiteren Vorlagefragen zur Gültigkeit des Beschlusses 2013/448/EU nicht mehr befasst (vgl. Urteil vom 14. Juli 2016, C-456/15, Rn. 24 ff.; Urteil vom 8. September 2016, C-180/15, Rn. 52 f.; Urteil vom 26. Oktober 2016, C-506/14, Rn. 57 ff.) und damit zu erkennen gegeben, dass die zeitliche Befristung der teilweisen Ungültigerklärung des Beschlusses 2013/448/EU nicht mehr zur Disposition steht.
Die von der Klägerin dagegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Europäische Gerichtshof mit der Befristung der Wirkung seiner Entscheidung vom 28. April 2016 lediglich ein Verschlechterungsverbot für Anlagenbetreiber statuieren, für den Fall der Neufestsetzung eines für sie günstigeren Korrekturfaktors die zeitliche Beschränkung der Wirkung der Ungültigerklärung des Kommissionsbeschlusses aber nicht gelten lassen wollte. Er hat geprüft, ob die Parteien des Ausgangsverfahrens von der Befristung der Wirkungen der Ungültigerklärung ausgenommen werden sollten und hat dies im Hinblick auf die (absehbare) Erhöhung des Korrekturfaktors verneint (a. a. O. Rn. 108 f.), ohne jedoch eine Beschränkung für den Fall der Erhöhung des Faktors vorzunehmen. Hätte er den weiteren gegen den Beschluss 2013/448/EU erhobenen Beanstandungen Auswirkungen auf den Umfang der Befristung seiner Ungültigerklärung einräumen wollen, hätte er bereits im Verfahren C-191/14 u. a., aber auch in den Folgeverfahren hierüber entscheiden müssen und im Übrigen damit einer Wiederholung solcher Fehler bei der Neufestsetzung des Korrekturfaktors vorbeugen können.
Der Europäische Gerichtshof hat des Weiteren die zeitliche Befristung der Wirkungen seines Urteilsspruchs nicht lediglich mit „der Gefahr schwerwiegender Auswirkungen auf eine Vielzahl gutgläubig begründeter Rechtsverhältnisse“ begründet (a. a. O. Rn. 105), sondern auch mit andernfalls drohenden negativen Auswirkungen auf das Funktionieren des Emissionshandelssystems in der dritten Handelsperiode und die damit bezweckte Verringerung von Treibhausgasen (a. a. O. Rn. 104 ff.). Er ist auch in den folgenden Vorlageverfahren, die die Gültigkeit des Korrekturfaktors zum Gegenstand hatten, so verfahren.
In sämtlichen dieser Verfahren hatten die Anlagenbetreiber Rechtsmittel eingelegt, so dass der Einwand der Klägerin, der Gerichtshof habe mit der Befristung der Wirkung seiner Ausgangsentscheidung nur bereits bestandskräftige Zuteilungsentscheidungen keiner erneuten Überprüfung unterziehen wollen, nicht zutreffen kann. Die Klägerin reklamiert letztlich für sich eine Bevorzugung gegenüber den Klägern der Ausgangsverfahren der genannten Vorlageverfahren, für deren Zuteilungen nach den jeweiligen Entscheidungen des Gerichtshofs ein günstigerer Korrekturfaktor nicht zur Anwendung gelangen konnte. Es liegt fern anzunehmen, dass der Europäische Gerichtshof eine solche Bevorzugung späterer Kläger gegenüber den Klägern der ihm bereits unterbreiteten Vorlageverfahren in Kauf nehmen wollte.
Soweit die Klägerin anführt, der Europäische Gerichtshof habe seinerzeit noch nicht absehen können, ob die Kommission bei der erneuten Festsetzung des Korrekturfaktors die weiteren Beanstandungen abstellen werde, verkennt sie, dass eine Wiederholung der der Kommission angelasteten Fehler bei der Bildung des neuen Korrekturfaktors allenfalls zu einer Ungültigerklärung des (neuen) Beschlusses (EU) 2017/126 der Kommission führen könnte, dem Gerichtshof aber nicht die Möglichkeit eröffnet hätte, aufgrund dieser erneuten Fehler eine weitergehende Entscheidung zum Beschluss 2013/448/EU zu treffen.
Im Übrigen hat der Europäische Gerichtshof im Urteil vom 22. Februar 2018 (C-572/16) nochmals den Stellenwert von Rechtssicherheit im Emissionshandelsrecht betont und hinsichtlich seiner Entscheidung vom 28. April 2016 klargestellt, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit (lediglich) einer „Infragestellung dieses Faktors mit Wirkung ex nunc (…) nicht entgegen“ stand (a. a. O. Rn. 67; Hervorhebung im Original).
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt. Die Bestimmung der Systemgrenzen der Produkt-Benchmarks hat nach Maßgabe der jeweils konkret einschlägigen Benchmark zu erfolgen und hinsichtlich der Benchmark für vorgebrannte Anoden keine grundsätzliche Bedeutung. Die Reichweite des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 28. April 2016 (C-191/14) ist in der hierfür maßgeblichen Rechtsprechung dieses Gerichts geklärt.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Verfahren erster Instanz unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. Mai 2017 bis zur teilweisen Klagerücknahme auf 1.909.787,96 Euro und im Übrigen auf 1.721.567,86 Euro festgesetzt.
Für das Berufungsverfahren wird der Streitwert auf 1.029.175,44 Euro festgesetzt.
Gemäß § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Maßgeblich ist danach der Wert der Emissionsberechtigungen zum Zeitpunkt der Klageerhebung i. H. v. 8,23 Euro bzw. der Einlegung der Berufung i. H. v. 4,92 Euro pro Berechtigung (§ 40 GKG). Im erstinstanzlichen Verfahren hat die Klägerin zunächst 232.052 Berechtigungen begehrt, nach der teilweisen Klagerücknahme noch 209.182 Berechtigungen. Eine solche Anzahl von Berechtigungen begehrt sie auch mit ihrer Berufung.
Das Verwaltungsgericht hat im erstinstanzlichen Verfahren den Wert der streitgegenständlichen Berechtigungen nur zu 80 v. H. berücksichtigt, weil die Klägerin in diesem Verfahren (lediglich) einen Bescheidungsantrag gestellt hat. Der Senat hält das nicht für angemessen. Wie das Verwaltungsgericht nicht verkannt hat, steht die Zuteilung der Berechtigungen nicht im Ermessen der Beklagten. Gegenstand des Verfahrens ist folglich nicht lediglich ein (behaupteter) Anspruch der Klägerin auf eine ermessens- oder beurteilungsfehlerfreie Entscheidung der DEHSt, sondern eine zahlenmäßig bestimmte Anzahl von Emissionsberechtigungen. Daran ändert nichts, dass die endgültige Zuteilung erst erfolgen kann, wenn die Kommission die begehrte Zuteilung nicht abgelehnt hat. Auch ihr steht hierbei keinerlei Ermessen oder Beurteilungsspielraum zu. Jedenfalls die materiell-rechtlichen Vorgaben, anhand derer über die Zuteilung zu entscheiden ist, sind für die DEHSt als nationaler Zuteilungsbehörde und für die Kommission identisch (vgl. EuG, Urteil vom 26. September 2014 – T-630/13 – Rn. 45). Der Klägerin kann daher von den nationalen Gerichten die Zuteilung von (weiteren) Emissionsberechtigungen nur zugesprochen werden, wenn hierfür auch die unionsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Der mit der erforderlichen Einbindung der Kommission einhergehende Zeitverlust schmälert den Wert der Berechtigungen für die Klägerin ebenso wenig wie eine etwaige Notwendigkeit, gegen eine Ablehnung der Zuteilung durch die Kommission gesondert vorzugehen. Der Senat hat daher von dem ihm in § 63 Abs. 3 GKG eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht und den erstinstanzlichen Streitwert neu festgesetzt.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin mit ihrem Hauptantrag die unbedingte Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung der begehrten Berechtigungen beantragt, so dass deren Wert für Festsetzung maßgeblich ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 767 ZPO
§ 10 TEHG 2011
§ 167 VwGO
§ 711 ZPO
§ 40 GKG
§ 2 Nr. 6 ZuV
§ 2 Nr. 6 und Nr. 30 ZuV 2020
§ 2 Nr. 27 bis 30 ZuV 2020
§ 2 Nr. 6 ZuV 2020
§ 2 Nr. 30 ZuV 2020
§ 9 Abs. 7 ZuV 2020
§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 2 Nr. 28 ZuV 2020
§ 2 Nr. 30 lit. a Alternative 1 ZuV 2020
§ 9 Abs. 6 Satz 1 ZuV 2020
§ 2 Nr. 4 ZuV 2020
§ 14 Abs. 1 TEHG 2011
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 63 Abs. 3 GKG
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 2 Nr. 30 der Zuteilungsverordnung
Art. 296 Abs. 2 AEUV
Art. 267 Abs. 1 lit. b AEUV
Art. 264 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2011, 618
10 K 456.15
7 C 23.09