Verwaltungsgericht Lüneburg (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-09, Aktenzeichen 5 A 27/08

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Aufforderung der Beklagten, die Verlegung seines Gewerbebetriebes „F.“ anzuzeigen.
Der Kläger erwarb 1996 den Hochschulgrad Diplom-Wirtschaftsinformatiker (FH). Er meldete am 27. Mai 1999 bei der Beklagten das Gewerbe „G.“ an. Der Kläger übte seine berufliche Tätigkeit zunächst in H., I. aus. Seit 2003 befindet sich sein Betriebssitz in H., J..
Mit Schreiben vom 06. Juli 2007, 02. August 2007 und 10. September 2007 forderte die Beklagte den Kläger auf, sein Gewerbe umzumelden, da er seinen Betriebssitz innerhalb ihres Gemeindegebiets verlegt habe. Auf die von ihm ausgeübte Tätigkeit finde das Gewerberecht Anwendung, denn er sei nicht freiberuflich tätig. Seine berufliche Tätigkeit werde nicht in § 6 GewO als Freier Beruf erwähnt. Die Regelungen des Einkommenssteuergesetzes seien im Gewerberecht nicht ausschlaggebend.
Der Kläger meldete am 18. September 2007 sein Gewerbe „K.“ und alle sonstigen auf seine Person gemeldeten Gewerbe mit sofortiger Wirkung ab.
Nach Aufforderung durch die Beklagte legte der Kläger am 15. Oktober 2007 seine berufliche Tätigkeit wie folgt dar: Er biete über einen Agenten Leistungen auf dem Gebiet der Informationstechnologie (IT) an. Vor allem entwickle er konkret-individuell zugeschnittene Software für wechselnde Auftraggeber. Die Entwicklung beinhalte die Prozessanalyse sowie die Bewältigung verschiedener Anforderungsprofile in verschiedenen Bereichen der Produktionssteuerung, insbesondere auch das Requiremanagement und die Softwareimplementierung. Außerdem warte und entwickle er Lagerverwaltungssysteme weiter und versehe diese im Umfeld mit Applikationen. Die Tätigkeit "Multimedia" übe er nicht aus.
Mit Schreiben vom 12. November 2007 forderte die Beklagte den Kläger erneut erfolglos zur Gewerbeummeldung mit der Begründung auf, seine Tätigkeit als Softwareentwickler sei keine Dienstleistung höherer Art, da sie objektiv keine hoch qualifizierte akademische Ausbildung erfordere. Darüber hinaus teilte die Beklagte mit, dass sie die Aufgabe der Tätigkeit „Multimedia“ bei der Gewerbeummeldung berücksichtigen werde.
Mit Bescheid vom 27. Dezember 2007, dem Bevollmächtigten des Klägers bekanntgegeben am 03. Januar 2008, forderte die Beklagte den Kläger auf, sein Gewerbe "F. " umzumelden. Der Begriff der „Freien Berufe“ sei verwaltungsrechtlich und nicht analog der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes zu bestimmen. Erforderlich sei eine Dienstleistung höherer Art, d.h. eine Tätigkeit, die objektiv eine höhere Bildung wie bei den verfestigten Berufsgruppen der Architekten, Ärzte, Apotheker oder Rechtsanwälte erfordere. Eine solche Dienstleistung erbringe der Kläger nicht.
Am 23. Januar 2008 bat der Kläger die Beklagte unter Vorlage eines Gutachtens seines Prozessbevollmächtigten und einer „Tätigkeitsbeschreibung am Beispiel Änderung einer bestehenden Applikation“ um nochmalige Überprüfung seiner Angelegenheit. Nach dem Gutachten übt der Kläger eine "ingenieurvergleichbare" Tätigkeit i. S. d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG aus und ist deshalb freiberuflich tätig. Die Tätigkeitsbeschreibung stellt am Beispiel der Softwareoptimierung für den Fachbereich Elektrikfertigung eines Flugzeugherstellers dar, welche Tätigkeiten der Kläger aufgrund des vom Kunden vorgegebenen Vorgehensmodells vornimmt. Er formuliere als erstes die technischen Inhalte des vom Kunden erstellten „Business Requirement Dossiers“ (BRD). Dann erstelle er als Teil des Entwicklerteams ein Feinkonzept im Hinblick auf Datenbank Schemata, Stored Procedures, C-Programme etc. und entscheide dabei, welche Technologie eingesetzt werden soll. Anschließend erfolge die Implementierung gemäß dem Feinkonzept. Sämtliche Quellcodes stelle er unter Revisionskontrolle. Zudem führe er automatisierte oder manuelle Entwicklungstests durch und überstelle die Softwareänderung mit Testdaten in eine gesonderte Testumgebung. Fehler würden mittels - von ihm zuvor angepassten - Bug-Tracker Tool dokumentiert. Die Änderung werde hinsichtlich der in die Produktionsumgebung zu verteilenden Quellen dokumentiert (Konfigurationsmanagement) und durch ihn in die Produktionsumgebung überstellt (Deployment).
Der Kläger hat am 04. Februar 2008 Klage erhoben. Er ist der Ansicht, für ihn bestehe keine gewerberechtliche Ummeldepflicht, denn er sei freiberuflich tätig. Für seine Tätigkeit als Softwareentwickler sei eine akademische Ausbildung notwendig, über die er als Diplom-Wirtschaftsinformatiker (FH) verfüge. Auch das zuständige Finanzamt behandele ihn seit Beginn seiner Selbständigkeit als Freiberufler i. S. d. § 18 EStG. Diese Entscheidung zur Gewerbesteuerpflicht entfalte Tatbestandswirkung für die Beklagte. Zudem entspreche sie der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes, nach der Softwareentwickler eine ingenieurvergleichbare Tätigkeit ausübten und deshalb freiberuflich tätig seien. Diese Rechtsprechung sei auch für das Gewerberecht analog anwendbar.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 27. Dezember 2007 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie bezieht sich im Wesentlichen auf die Begründung des angefochtenen Bescheides und weist darüber hinaus darauf hin, dass der Beruf des Diplom-Wirtschaftsinformatikers weder in § 1 Abs. 2 PartGG noch in § 18 Abs. 1 EStG als Freier Beruf erwähnt sei. Zwar sei dort der Beruf des Ingenieurs aufgeführt, die Softwareentwicklung werde jedoch nicht nur von Ingenieuren, sondern von Mathematikern und anderen in einschlägigen Fachrichtungen bewanderten Personen betrieben. Auch das Niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr habe in seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2008 die gewerbsmäßige Betätigung des Klägers angenommen, da grundsätzlich von der Gewerbsmäßigkeit von Tätigkeiten im EDV-Bereich auszugehen sei und kein Ausnahmefall vorliege.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat keinen Erfolg.
Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 27. Dezember 2007 ist rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Kläger ist verpflichtet, der Beklagten die Verlegung seines Gewerbebetriebes „F.“ anzuzeigen.
Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Gewerbeordnung (GewO). Danach muss, wer den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes verlegt, dies der zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen. Entsprechend dem Sinn der Vorschrift, eine effektive Gefahrenüberwachung zu ermöglichen, wird aus dieser Bestimmung auch die Befugnis der zuständigen Behörde entnommen, durch Verwaltungsakt zur Nachholung einer bislang unterlassenen Anzeige anzuhalten (Nds. OVG, Urt. v. 29.08.2007 - 7 LC 125/06 und 7 LC 229/06 -, juris, m.w.N.).
Gewerbe i. S. d. § 1 GewO ist jede nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene), auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, die nicht zur Urproduktion, zu den Freien Berufen oder zur bloßen Verwaltung eigenen Vermögens zu rechnen ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008 - 6 B 2.08 -, juris, m.w.N.). Der Kläger betreibt nach diesen Grundsätzen selbständig ein stehendes Gewerbe.
Die Softwareentwicklung und Verwaltung von Datenbanken ist eine erlaubte berufliche Betätigungsform. Der Kläger handelt mit Gewinnerzielungsabsicht, denn die erbrachten Dienstleistungen werden vergütet und er bestreitet seinen Lebensunterhalt aus den erzielten Einkünften. Seit 1999 betreibt der Kläger sein Unternehmen nachhaltig und planmäßig. Zudem ist der Kläger selbständig tätig. Selbständig tätig ist, wer auf eigene Rechnung und auf eigene Gefahr nach außen im eigenen Namen auftritt und im Innenverhältnis in persönlicher und sachlicher Unabhängigkeit eigene Verantwortung trägt (Tettinger/Wank, GewO, Kommentar, 7. Aufl., 2004, § 14 Rn. 10). Zwar hat der Kläger einen "Agenten". In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers jedoch glaubhaft versichert, dass dieser Agent dem Kläger nur Aufträge wechselnder Auftraggeber vermittele, der Kläger dann aber eigenverantwortlich gegenüber seinem jeweiligen Kunden auftrete und keinen Weisungen seines Agenten unterworfen sei.
Der Kläger ist auch nicht freiberuflich tätig. Der Begriff des Freien Berufs ist in der Gewerbeordnung nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist für die gewerberechtliche Einstufung einer Tätigkeit darauf abzustellen, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder um eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium, erfordert (vgl. BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008 - 6 B 2.08 -, a.a.O., m.w.N.).
Der Kläger hat nicht ausreichend dargelegt, dass seine berufliche Tätigkeit der Softwareentwicklung und Verwaltung von Datenbanken eine höhere Bildung erfordert. Es liegt insbesondere nicht bereits deshalb eine Dienstleistung höherer Art vor, weil der Kläger einen Studienabschluss als Diplom-Wirtschaftsinformatiker (FH) erworben hat. Allein maßgebend ist, ob die konkret ausgeübte Tätigkeit ein Hochschul- oder Fachhochschulstudium objektiv voraussetzt (Urt. der Kammer v. 10.05.2006 - 5 A 482/05 -, bestätigt durch Nds. OVG, Urt. v. 29.08.2007 - 7 LC 125/06 -, a.a.O., m.w.N.). Es ist dagegen unerheblich, über welche Kenntnisse und Fähigkeiten der Kläger aufgrund seines individuellen Bildungsweges verfügt.
Die vom Kläger konkret ausgeübte Tätigkeit setzt objektiv nicht den Besuch einer Hochschule oder Fachhochschule voraus. Der Kläger ist überwiegend als Softwareentwickler für verschiedene Auftraggeber tätig und verwaltet daneben Datenbanken seiner Kunden. Die Aufnahme dieser Tätigkeiten ist nicht erst nach formeller Zulassung wie bei Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern oder Steuerberatern möglich, sondern steht grundsätzlich jedermann offen. Es handelt sich bei dem Beruf des "Softwareentwicklers" auch nicht um eine geschützte Berufsbezeichnung wie bei dem des Ingenieurs (vgl. § 1 Nds. Ingenieurgesetz - NIngG -). Auf dem Gebiet der Softwareentwicklung ist deshalb eine Vielzahl von Autodidakten tätig. Die rechtliche Einordnung dieses Bereichs wird insgesamt dadurch erschwert, dass es sehr unterschiedliche Tätigkeitsformen gibt und generell die Entwicklung im EDV-Bereich stark im Fluss ist (so der Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht“ bereits in seiner Herbstsitzung 2000, GewArch 2001, 153, 156). Es ist demnach für den Einzelfall zu klären, welche konkrete Tätigkeit jeweils unter dieser Berufsbezeichnung vorgenommen wird.
Durch ihre bisherigen Angaben und Erläuterungen haben der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die vom Kläger konkret ausgeübte Tätigkeit als Softwareentwickler und Verwalter von Datenbanken objektiv den Besuch einer Hochschule oder Fachhochschule voraussetzt. Zwar hat der Kläger im Verwaltungsverfahren eine „Tätigkeitsbeschreibung am Beispiel Änderung einer bestehenden Applikation“ vorgelegt, in der er am Beispiel der Softwareoptimierung eines Flugzeugherstellers detailliert seine einzelnen Arbeitsschritte erläutert hat. Nach dieser Beschreibung beschränkt sich seine Tätigkeit nicht auf die bloße Programmierung oder das Erstellen von Trivialsoftware, sondern umfasst folgende Schritte: 1. Erstellen eines „Business Requirement Dossiers“ (BRD) 2. Erstellen eines Feinkonzepts 3. Implementierung gemäß des Feinkonzepts 4. Testen des Arbeitsergebnisses in einer gesonderten Testumgebung. Es kann vorliegend jedoch dahinstehen, ob für die geschilderte Softwareentwicklung eine höhere Bildung erforderlich ist, denn es handelt sich nur um ein Beispiel, das nichts darüber aussagt, ob der Kläger überwiegend Dienstleistungen dieser Art erbringt. Nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Klägers führt er jährlich ca. 20 Projekte aus. Welche spezifischen Dienstleistungen diese Projekte im Regelfall erfordern und ob er vor allem qualifizierte Software entwickelt, hat der Kläger weder im Verwaltungsverfahren noch im verwaltungsgerichtlichen Prozess substantiiert dargelegt. Er hat nur pauschal erklärt, dass er konkret-individuell zugeschnittene Software für verschiedene Auftraggeber entwickle und dabei die Prozessanalyse, das Requiremanagement und die Softwareimplementierung vornehme. Darüber hinaus warte und entwickle er Lagerverwaltungssysteme. Auf Nachfrage des Gerichts hat er mitgeteilt, dass seine Mitarbeit in Entwicklungsteams, die Verwendung von Vorgehensmodellen und die Dauer der Testphasen der entwickelten Software abhängig vom einzelnen Projekt des jeweiligen Auftraggebers seien. Wie seine Projektarbeit überwiegend verläuft, hat der Kläger nicht geschildert. Es scheint sich überwiegend um kleinere Projekte zu handeln. Denn zum einen sind 20 Projekte im Jahr - selbst nach der Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Klägers - relativ viel für einen Einzelunternehmer und zum anderen setzt der Kläger durchschnittlich nur 30 Projekt- bzw. Personentage für seine Projekte an. Die Kammer ist nach den wenig konkreten Ausführungen des Klägers nicht davon überzeugt, dass er seine Aufträge im Regelfall nur aufgrund seiner akademischen Kenntnisse und Fähigkeiten erfüllen kann.
Die berufliche Tätigkeit des Klägers wird auch nicht ausnahmsweise nach § 6 Abs. 1 GewO von der Anwendung der Gewerbeordnung ausgenommen. Diese Regelung schließt bestimmte Tätigkeiten, darunter auch solche, die als Freie Berufe anerkannt sind (z.B. Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater), vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung aus. In § 6 Abs. 1 GewO ist jedoch weder die "L. " noch der Beruf des Diplom-Wirtschaftsinformatiker oder des "Software-Ingenieurs" aufgezählt.
Entgegen der Ansicht des Klägers ist es für das Gewerberecht auch unerheblich, dass das zuständige Finanzamt ihn als Freiberufler nach § 18 Abs. 1 Einkommenssteuergesetz (EStG) entsprechend der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zur ingenieurähnlichen Tätigkeit von Softwareentwicklern anerkennt. Wenn in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG wie auch in § 1 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG -) u.a. Ingenieure und ähnliche Berufe als Freie Berufe aufgezählt werden, sind diese Regelungen nur für den Anwendungsbereich des jeweiligen Gesetzes und nicht für das Gewerberecht verbindlich (Nds. OVG, Urt. v. 29.08.2007 - 7 LC 125/06 -, a.a.O.). Bezogen auf den jeweiligen Gesetzeszweck ist eine eigene Beurteilung der Freien Berufe erforderlich. Der Definitionsansatz in § 1 Abs. 2 Satz 1 PartGG hat keinen gewerberechtlichen, sondern einen gesellschaftsrechtlichen Hintergrund. In § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG sind die Freien Berufe aufgezählt, deren Angehörige sich zu einer Partnerschaft i. S. v. § 1 Abs. 1 PartGG zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen können. Auch die Aufzählung der Freien Berufe in der steuerrechtlichen Vorschrift des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist für die gewerberechtliche Beurteilung nicht verbindlich und kann allenfalls Indizwirkung entfalten (Urt. der Kammer v. 10.05.2006 - 5 A 482/05 -, bestätigt durch Nds. OVG, Urt. v. 29.08.2007 - 7 LC 125/06 -, a.a.O.; so auch: Friauf in: Friauf, GewO, Kommentar, Stand: Dezember 2009, § 1 Rn. 171; Tettinger/Wank, a.a.O., § 1 Rn. 5), denn die Zielsetzungen der Gewerbeordnung und des Einkommenssteuergesetzes divergieren. Während die Gewerbeordnung vor allem eine ordnungsrechtliche Überwachung des Gewerbetreibenden gewährleisten soll und deshalb nur in besonderen Ausnahmefällen Freie Berufe anerkennt, enthält § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG eine Öffnungsklausel, nach der neben den aufgezählten Berufen auch "ähnliche Berufe" als Freie Berufe anerkannt werden und berücksichtigt allein fiskalische Interessen.
Die übrigen Voraussetzungen für eine Ummeldepflicht gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GewO liegen vor. Der Kläger hat seinen Betriebssitz im Jahre 2003 von H., I. nach H., J. innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Beklagten verlegt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.
Die Berufung ist gemäß §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Denn die Frage, ob ein Softwareentwickler und Verwalter von Datenbanken ein Gewerbe ausübt und deshalb die Verlegung seines Betriebssitzes gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GewO gewerberechtlich anzeigen muss, betrifft die Berufsgruppe der IT-Berufe und ist noch nicht höchstrichterlich entschieden worden.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 6 GewO
§ 18 EStG
§ 1 GewO
§ 167 VwGO
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 1 Abs. 2 PartGG
§ 18 Abs. 1 EStG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Gewerbeordnung
§ 6 Abs. 1 GewO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 PartGG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG
§ 1 Abs. 1 PartGG
§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GewO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO
§ 1 Rn. 171; Tettinger/Wank, a.a.O., § 1 Rn. 5), denn die Zielsetzungen der Gewerbeordnung

Zitierte Entscheidungen: 7 LC 125/06
7 LC 229/06
6 B 2.08
5 A 482/05