Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-03-21, Aktenzeichen 10 L 96.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0321.10L96.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Erdgas, das zur Zünd- und Stützfeuerung sowie zur Entstickung eingesetzt wird, ist Brennstoff.(Rn.20)
2. Die Versteigerungskürzung ist mit der Finanzverfassung und den Grundrechten vereinbar.(Rn.22)
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 712.636,66 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt in 4... Ma... das sogenannte Kraftwerk II. Mit Bescheid vom 18. Februar 2008 teilte ihr die Deutsche Emissionshandelsstelle - DEHSt - für die Handelsperiode 2008 bis 2012 insgesamt 2.873.645 Emissionsberechtigungen zu. Dabei berücksichtigte sie - entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin - auch das für die Rauchgasentstickung eingesetzte Erdgas als Brennstoff und kürzte die Zuteilung von Berechtigungen für das Produkt Strom gemäß den §§ 19, 20 ZuG 2012.
Nach Zurückweisung ihres dagegen eingelegten Widerspruchs durch Widerspruchsbescheid vom 27. August 2009 hat die Antragstellerin am 28. September 2009 Klage erhoben (VG 10 K 333.09, jetzt: VG 10 K 99.13).
Im vorliegenden, am 15. Februar 2013 anhängig gemachten Verfahren begehrt die Antragstellerin Eilrechtsschutz, weil wegen des Endes der Handelsperiode 2012 der Verlust bis dahin nicht erfüllter Zuteilungsansprüche mit Ablauf des 30. April 2013 drohe, ihr ein Abwarten daher nicht zumutbar sei.
In der Sache macht sie im Wesentlichen geltend, für die Rauchgasentstickung müsse das eingesetzte Erdgas bei der Bildung des Benchmark außer Ansatz bleiben, da es sich nicht um einen Brennstoff handele. Dies ergebe schon der Wortlaut des § 2 Nr. 6 ZuV 2012, wonach Brennstoff ein Stoff sein, der vorrangig zum Zwecke der Energieumwandlung eingesetzt werde. Hier stelle das verwendete Erdgas lediglich das unselbständige Mittel zum Zweck der für die Entstickung erforderlichen chemischen Reaktion dar. Der Begriff Brennstoff sei auch nicht - wie die Kammer meine - naturwissenschaftlich zu verstehen, sondern sei wesentlich weiter gefasst. Ferner würden bei anderer Betrachtung Bestandsanlagen systemwidrig gegenüber Neuanlagen schlechter gestellt. Bei Abfallverbrennungsanlagen würde das regelmäßig wie Grillanzünder verwendete Erdgas bei einer Einstufung als Brennstoff dazu führen, dass die Abfallverbrennungsanlage entgegen § 2 Abs. 5 TEHG nicht nur ausschließlich Abfälle verbrenne. Die §§ 19, 20 ZuG 2012 verstießen gegen die Finanzverfassung und gegen Grundrechte. Schließlich sei im Eilrechtsschutzverfahren ein nur reduzierter Prüfungsmaßstab anzulegen.
Die Antragstellerin beantragt:
Die Antragsgegnerin wird bis zur rechtskräftigen Klärung der Rechtmäßigkeit des Zuteilungsbescheides vom 26.02.2008, Gz. E 2.1 — 14310-1294/109, in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 27.08.2009, Gz. E 1.4 —14310-1294/114-WS, verpflichtet,
der Antragstellerin die im Streit befindlichen 281.119 Emissionsberechtigungen vorläufig zuzuteilen, und zwar unter der Auflage der Rückforderbarkeit im Falle einer späteren Klageabweisung im Hauptsacheverfahren,
hilfsweise hierzu
die im Streit befindlichen 281.119 Emissionsberechtigungen gegen den von ihr behaupteten Verfall der Ansprüche wegen eines nicht möglichen Banking dieser durch andere geeignete Maßnahmen zu sichern,
281.119 Emissionsberechtigungen jetzt zu verkaufen und mit dem Geld Optionen auf 281.119 Emissionsberechtigungen, erfüllbar nach dem 30.04.2013, zu erwerben,
durch anderweitige Maßnahmen zu sichern, dass ihr die Erfüllung rechtskräftig festgestellter Zuteilungsansprüche der Antragstellerin auch in der dritten Handelsperiode, insbesondere nach dem 30.04.2013, möglich ist.
Die Antragsgegnerin beantragt in erster Linie,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen der Antragstellerin mit zahlreichen Hinweisen auf verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung entgegen.

Entscheidungsgründe:
Der gemäß § 123 Abs. 1 VwGO zulässige Eilantrag ist weder mit dem Hauptantrag noch mit einem der Hilfsanträge begründet. Die Antragstellerin hat unter keiner denkbaren rechtlichen Betrachtungsweise einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)).
Rechtsgrundlage für ihr Zuteilungsbegehren ist § 9 Abs. 1 Treibhausgasmissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004), BGBl. 1 S. 1578, zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. August 2012, BGBl. 1 S. 1163 (fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juni 2011, BGBl. 1 S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche (§ 3 Abs. 7 TEHG 2004) für jede Tätigkeit im Sinne des Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
Zu Recht hat die DEHSt das für die Rauchgasentstickung eingesetzte Erdgas als Brennstoff berücksichtigt. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente greifen nicht durch: Die gegen die emissionshandelsrechtliche Qualifizierung des zur Rauchgasentstickung von der Antragstellerin eingesetzten Erdgases als Brennstoff vorgebrachten Argumente hat die Kammer sämtlich bereits in ihrem Urteil vom 11. Dezember 2012 - VG 10 K 392.09 - abgehandelt. Sie ist ihnen nicht gefolgt. Das Urteil ist rechtskräftig. Dort heißt es:
Der „Einwand, das allein zur Zünd- und Stützfeuerung sowie zur Entstickung der Rauchgase eingesetzte Erdgas sei nicht vorrangig zum Zwecke der Energiewandlung eingesetzt und daher nicht als ‚Brennstoff‘ im Sinne des § 2 Nr. 6 ZuV 2012 verwandt worden, greift nicht durch. Die Definition von ‚Brennstoff‘ in § 2 Nr. 6 ZuV 2012 dient der Abgrenzung des ‚Brennstoffes‘ vom ‚Rohstoff‘, der in Nr. 7 der Norm als in einer Anlage eingesetzter Stoff definiert wird, der kein Brennstoff ist. Die Klägerin verwendet das zur Zünd- und Stützfeuerung sowie zur Erhitzung der Rauchgase eingesetzte Erdgas jedoch nicht als einen Rohstoff, sondern setzt es ausschließlich zur Umwandlung der im Gas enthaltenen chemischen Energie in Wärmeenergie unter möglichst vollständiger Verbrennung ein. Folglich handelt es sich hierbei um einen Brennstoff. Hinsichtlich des zur Zünd- und Stützfeuerung eingesetzten Erdgases folgt dies…. im Übrigen auch aus der …. Regelung in Anhang 3 Teil B I ZuG 2012, die „gasförmige Brennstoffe (…) zum Zwecke der notwendigen Zünd- und Stützfeuerung“ ausdrücklich als Brennstoffe bezeichnet und ihrem Regelungsgehalt nach überflüssig wäre, handelte es sich bei dem ausschließlich zur Zünd- und Stützfeuerung eingesetzten Erdgas nicht um einen Brennstoff.“
An dieser Auffassung hält die Kammer fest. Das zum Zwecke der Rauchgasentstickung verbrannte Erdgas stellt einen Brennstoff im Sinne von § 2 Nr. 6 ZuV 2012 dar. Dass sich nach der im Eilverfahren - wie auch die Antragstellerin hervorhebt - summarischen Prüfung daran nichts ändert, liegt auf der Hand, weil in dem genannten Urteil nach eingehender Erörterung in einer mündlichen Verhandlung die rechtlichen Aspekte im Einzelnen ausführlich geprüft worden sind.
Schließlich verstößt die sogenannte Versteigerungskürzung der §§ 19, 20 ZuG 2012 weder gegen die Finanzverfassung noch gegen Grundrechte. Dies hat die Kammer bereits in ihrem Urteil vom 13. April 2010 (VG 10 K 128.09) dargelegt. Die von der Kammer in diesem Urteil zugelassene Sprungrevision hat das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 10. Oktober 2012 (BVerwG 7 C 8.10) – ebenso wie in den ähnliche Fragen behandelnden Verfahren VG 10 K 17.09 (BVerwG 7 C 9.10), VG 10 K 27.09 (BVerwG 7 C 10.10) und VG 10 K 33.09 (BVerwG 7 C 11.10) zurückgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei ausgeführt:
„Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Berechnung der Reduzierung unentgeltlicher Zuteilung gemäß § 20ZuG 2012 sowie die Erhebung einer Kontoführungsgebühr mit einfachem Recht in Einklang stehen und die Veräußerungskürzung weder gegen die Finanzverfassung des Grundgesetzes verstößt noch die Klägerin in ihren Grundrechten verletzt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden." (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 10. Oktober 2012 - BVerwG 7 C 8.10 - Rz 17; siehe auch Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 9.10 - Rz 13).
Mit Blick auf die damit eingetretene Rechtswegerschöpfung rechtfertigt die hinsichtlich der Versteigerungskürzung durch andere Anlagenbetreiber angekündigte Verfassungsbeschwerde keine andere Beurteilung, zumal (neue) Aspekte, die für eine Verfassungswidrigkeit entgegen der im Instanzenzug gewonnenen Erkenntnis sprechen könnten, nicht aufgezeigt sind.
Ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat, bedarf nach Allem keiner Entscheidung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Bei der Streitwertbestimmung folgt die Kammer nunmehr der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (vgl. die Streitwertbeschlüsse in den oben genannten Entscheidungen vom 10. Oktober 2012), orientiert sich entsprechend am Börsenpreis eines Zertifikats bei Antragseingang und nimmt eine Deckelung nicht mehr vor. Die Antragstellerin begehrt hier eine Mehrzuteilung von 281.119 Emissionsberechtigungen. Bei Eingang des Rechtsschutzantrages (§ 40 GKG) am 15. Februar 2013 lag der börsennotierte Preis eines Zertifikates der Handelsperiode 2008 bis 2012 bei 5,07 Euro (EEX vom 15. Februar 2013), was den Streitwert bestimmt (§ 52 Abs. 1 GKG). Danach ergibt sich ein für das Eilverfahren halbierter Wert von (281.119 x 5,07 : 2) 712.636,66 Euro.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 ZuG 2012
§ 40 GKG
§ 2 Nr. 6 ZuV 2012
§ 2 Abs. 5 TEHG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 3 Abs. 7 TEHG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: 10 K 333.09
10 K 99.13
10 K 392.09
10 K 128.09
7 C 8.10
10 K 17.09
7 C 9.10
10 K 27.09
7 C 10.10
10 K 33.09
7 C 11.10