Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-07, Aktenzeichen 1 A 833/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2011:0207.1A833.08.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung des Klägers im Übrigen wird das angefochtene Urteil geändert, soweit die Klage abgewiesen worden ist.
Der Beklagte wird unter entsprechend teilweiser Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 15. Dezember 2004 und dessen Widerspruchsbescheides vom 13. Dezember 2005 verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 30. September 2002 einen Netto¬betrag von 1.059,54 Euro nebst Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basis-zinssatz seit dem 5. Januar 2006 zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen tragen unter Einbeziehung der teilweise rechtskräftig gewordenen erstin¬stanzlichen Entscheidung der Kläger zu einem Achtel und der Beklagte zu sieben Achteln.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Voll¬streckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheits¬leistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Voll-streckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten im Rahmen der zugelassenen Berufung des Klägers um die Höhe des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. August 2003.
Der Kläger steht als Richter am Amtsgericht im Dienst des beklagten Landes. Er erhielt in dem streitgegenständlichen Zeitraum Bezüge nach der Besoldungsgruppe R 1 der Bundesbesoldungsordnung R (Anlage III zum Bundesbesoldungsgesetz – BBesG –). Er ist Vater von drei im Dezember 1982 (T. ), Oktober 1986 (M. ) und Dezember 1990 (M1. ) geborenen Kindern. Seine geschiedene Ehefrau ist deren Mutter. Sie erhielt als beamtete Lehrerin des beklagten Landes im streitgegenständlichen Zeitraum Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 12 der Bundesbesoldungsordnung A. Sie bezog für die drei Kinder bis zum 30. September 2002 Kindergeld.
Mit Schreiben vom 18. September 2002 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass er sich seit April 2002 von seiner Ehefrau getrennt habe, und bat um Mitteilung, ob das Kindergeld für T. und M1. künftig an ihn ausgezahlt werden könne. Aufgrund seines Antrags vom 11. Oktober 2002, der insoweit mit Zustimmung seiner damaligen Ehefrau gestellt wurde, bezog diese ab dem 1. Oktober 2002 Kindergeld nur noch für M. . Für die beiden Töchter ging der Kindergeldbezug auf den Kläger über. Hierzu erklärte er mit Schreiben vom 9. November 2002, dass M. bei seiner Frau und M1. bei ihm wohne. T. wohne am Studienort, werde aber ausschließlich von ihm unterhalten. Ab dem 1. Oktober 2003 bezog der Kläger Kindergeld für alle drei Kinder, nachdem er auch M. in seinen Haushalt aufgenommen hatte. Die Scheidung erfolgte mit rechtskräftigem Urteil vom 12. Oktober 2004.
Mit Unterhaltsvereinbarung vom 16. Juli 2004 verpflichtete sich die damalige Ehefrau des Klägers diesem gegenüber, für die gemeinsamen Kinder M. und M1. rückwirkend ab Juni 2003 monatlichen Unterhalt in Höhe von je 150,00 Euro zu zahlen. Diese Verpflichtung gelte im Hinblick auf M. auch über den Zeitpunkt der Volljährigkeit hinaus bis zum Abschluss der Ausbildung. Im Hinblick auf M1. sollte der Betrag entsprechend der Düsseldorfer Tabelle angepasst werden. Bezüglich weitergehender Unterhaltsansprüche dieser beiden Kinder stellte der Kläger seine damalige Ehefrau für die Zukunft von Unterhaltszahlungen frei. Bezüglich T. bezog sich die Freistellung seiner damaligen Ehefrau auf die Vergangenheit und die Zukunft. Beide Ehepartner verzichteten wechselseitig auf Ehegattenunterhalt.
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2000 teilte der Beklagte der damaligen Ehefrau des Klägers mit, dass die Zahlung des erhöhten Familienzuschlags für die Jahre 1999 und 2000 unter den Vorbehalt der verfassungsgerichtlichen Überprüfung gestellt werde. Zur Wahrung der Ansprüche bedürfe es somit keiner gesonderten Antragstellung oder der Einlegung eines Rechtsmittels.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 erhob der Kläger unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juni 2004 – 2 C 34.02 – Widerspruch "gegen die Bezügemitteilungen sowohl für die Vergangenheit als auch Zukunft."
Mit Bescheid vom 15. Dezember 2004 informierte das Landesamt für Besoldung und Versorgung des Landes Nordrhein-Westfalen (LBV) den Kläger, dass es den Vorbehalt der verfassungsgerichtlichen Überprüfung der Familienzuschläge für dritte und weitere Kinder für die Zeit ab dem 1. Januar 1999 aufhebe und die Familienzuschlagszahlungen für endgültig erkläre. Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers vom 4. Januar 2005 wies das LBV mit Widerspruchsbescheid vom 13. Dezember 2005 zurück. Zwar bestehe für die Zeit von Januar 2000 bis Dezember 2001 dem Grunde nach ein Anspruch auf Nachzahlung eines erhöhten Familienzuschlages für das dritte Kind. Da der Kläger selbst in diesem Zeitraum keine Familienzuschläge für das dritte Kind erhalten habe, könnten ihm aber keine Erhöhungsbeträge nachgezahlt werden. Im Übrigen sei die Berechnung und Gewährung des Familienzuschlags rechtmäßig erfolgt.
Der Kläger hat am 5. Januar 2006 Klage erhoben. Zu ihrer Begründung hat er vorgetragen, dass ihm nach der Übertragung der Kindergeldberechtigung auch etwaige Nachzahlungen zustünden. Für die Zeit vor der Übertragung der Kindergeldberechtigung sei zu berücksichtigen, dass seine damalige Ehefrau die Leistungen bis dahin nicht geltend gemacht habe. Auch stehe § 40 Abs. 5 BBesG seinem Anspruch nicht entgegen. Diese Vorschrift solle nur eine Doppelzahlung an zwei Elternteile verhindern, sie solle aber nicht verhindern, dass der erhöhte kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag überhaupt ausgezahlt werde.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des LBV vom 15. Dezember 2004 und dessen Widerspruchsbescheides vom 13. Dezember 2005 zu verurteilen, dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2004 einen weiteren kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab dem 5. Januar 2006 (Klageerhebung) auszuzahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, dass der Gesetzgeber mit den für dritte und weitere Kinder getroffenen besoldungs und steuerrechtlichen sowie sozialpolitischen Verbesserungen der vergangenen Jahre die verfassungsrechtlichen Vorgaben zu den kinderbezogenen Leistungen ausreichend berücksichtigt habe.
Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verurteilt, dem Kläger für die Zeit vom 1. September 2003 bis zum 31. Dezember 2004 einen weiteren kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag in Höhe von 600,24 Euro zuzüglich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 5. Januar 2006 (Klageerhebung) zu zahlen. Die weitergehende Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die zulässige Klage sei nur zum Teil begründet. Der Kläger habe für die Zeit von September 2003 bis einschließlich Dezember 2004 einen Anspruch auf Zahlung eines weiteren kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag in Höhe von 600,24 Euro. Der darüber hinaus geltend gemachte Anspruch für die Zeit von Januar 1999 bis August 2003 bestehe indes nicht.
Für das Jahr 1999 folge dies bereits daraus, dass die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts in dessen Beschluss vom 24. November 1998 – 2 BvL 26/91 u. a. – erst für Ansprüche ab dem Jahr 2000 herangezogen werden könne.
Im Übrigen stehe der Anspruch auf die kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag gemäß § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG nur demjenigen zu, der gleichzeitig auch den Anspruch auf Erhalt des Kindergeldes habe, was bei dem Kläger vor dem 1. September 2003 nicht für drei Kinder der Fall gewesen sei.
Hiergegen hat der Kläger am 14. April 2008 die Zulassung der Berufung beantragt und innerhalb der Begründungsfrist ein Schreiben seiner geschiedenen Ehefrau vom 7. Mai 2008 vorgelegt, in dem diese erklärt, dass sie "sämtliche Ansprüche gegen das Land NRW auf Zahlung kinderbezogener Leistungen (Kindergeld, Familienzuschlag), so sie mir für die Vergangenheit noch zustehen sollten," an den Kläger abtrete. Dies gelte insbesondere für Ansprüche auf Zahlung eines höheren Familienzuschlags für das dritte Kind im Zeitraum 1999 bis 2003.
Mit Beschluss vom 19. April 2010 hat der Senat die Berufung des Klägers für den Anspruchszeitraum von Januar 1999 bis August 2003 zugelassen. Zu deren Begründung trägt der Kläger vor, er und seine geschiedene Ehefrau hätten während der bestehenden Ehe die Geltendmachung von familienbezogenen Besoldungsanteilen stets als gemeinsame Angelegenheit betrachtet. Auch wenn die Beträge an die Ehefrau geflossen seien, habe ihm jedoch bei der Beantragung die Federführung oblegen. Nach der Trennung der Eheleute seien die Kinder bei ihm geblieben. Lediglich M. sei von Mitte 2002 bis 2003 zu seiner Mutter zurückgekehrt. Da das Kindergeld zunächst noch an seine Ehefrau ausgezahlt worden sei, sei es zweifelhaft gewesen, ob ihr womöglich zunächst der Nachzahlungsanspruch zugestanden habe. Er sei jedoch der Auffassung, dass ihm als aktuell Kindergeldberechtigtem der Nachzahlungsanspruch zustehe.
Im Hinblick auf den Zeitraum vom 1. Oktober 2002 bis zum 31. August 2003 stehe ihm der erhöhte Familienzuschlag auch für das dritte Kind zu, weil er in dieser Zeit das Kindergeld und den kindergeldbezogenen Anteil des Familienzuschlags für zwei Kinder bezogen habe. Insoweit habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass ihm bereits zu diesem Zeitpunkt Kindergeld und der Kinderzuschlag ausgezahlt worden seien. Auch für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. August 2002 (gemeint ist wohl der 30. September 2002) stünden ihm die kinderbezogenen Anteile des Familienzuschlags zu. Nach der Trennung im Jahr 2002 hätten er und seine nunmehr geschiedene Ehefrau gegenüber dem LBV erklärt, dass das Kindergeld und die kindergeldbezogenen Anteile des Familienzuschlags bezüglich T. und M1. auf ihn übergehen sollten. Diese Erklärung sei so auszulegen gewesen, dass sie sich auch auf etwaige Nachzahlungsansprüche bezogen habe. Die Übertragung der Kindergeldberechtigung auf den Kläger habe der geänderten Lebenssituation Rechnung getragen, nachdem die gemeinsamen Kinder beim Kläger geblieben und nahezu ausschließlich von ihm unterhalten worden seien. Das sei auch so in der Unterhaltsvereinbarung niedergelegt worden, in der seine geschiedene Ehefrau auf Aufstockungsunterhalt verzichtet habe, der ihr trotz Vollbeschäftigung möglicherweise zugestanden hätte. Seine Ehefrau habe tatsächlich zu keinem Zeitpunkt Erhöhungsbeträge für den streitigen Zeitraum bis zum 31. August (gemeint wohl wieder: 30. September) 2002 geltend gemacht. Auch der Beklagte habe wohl nur den Kläger als anspruchsberechtigt angesehen. So sei der Bescheid vom 15. Dezember 2004, mit dem die Vorbehaltserklärungen aufgehoben worden seien, nur an ihn, nicht aber an seine Frau versandt worden.
Als Richter mit drei Kindern stehe ihm die vollständige Alimentation einschließlich der erhöhten kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag zu. Dem stehe auch § 40 Abs. 5 BBesG nicht entgegen. Wenn beide Elternteile im öffentlichen Dienst stünden, seien sie insoweit Gesamtgläubiger des Familienzuschlags. § 40 Abs. 5 BBesG diene in diesem Fall lediglich dazu, eine gemeinsame Zahlstelle oder Empfangszuständigkeit zu benennen, um Doppelzahlungen zu vermeiden. Selbst wenn ein Anspruchsübergang auf den Kläger zu verneinen wäre, könne es nicht zu seinen Lasten gehen, dass seine geschiedene Ehefrau die Ansprüche nicht geltend gemacht habe. Hilfsweise sei im Übrigen zu berücksichtigen, dass seine geschiedene Ehefrau ihm die seinerzeit entstandenen Ansprüche inzwischen abgetreten habe.
Der Kläger hat ergänzend angegeben, dass bis zum September 2002 die Zahlungen von Kindergeld und kinderbezogenem Anteil im Familienausgleich über das Gehaltskonto seiner damaligen Ehefrau gezahlt worden seien. Ab Oktober 2002 sei die Zahlung dann entsprechend der Kindergeldaufteilung unter den Eheleuten erfolgt. Ab September 2003 seien die entsprechenden Zahlungen für alle drei Kinder ausschließlich an den Kläger erfolgt. Bis zur Trennung der Eheleute im März 2002 und in den nachfolgenden Monaten hätten die Eheleute ihren Kindern von dem gemeinsamen Girokonto Unterhalt gewährt. Ab Oktober 2002 habe der Kläger den Barunterhalt für T. und den Naturalunterhalt für M1. getragen. Seine damalige Ehefrau habe den Naturalunterhalt für M. erbracht. Im Zeitraum von Oktober 2002 bis August 2003 sei an T. Barunterhalt im Umfang von 7.894,18 Euro gezahlt worden. Hinzu kämen Kosten für Pkw und Versicherungen. Der Naturalunterhalt für M1. könne naturgemäß nicht beziffert werden.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und den Beklagten unter entsprechend teilweiser Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 15. Dezember 2004 und dessen Widerspruchsbescheides vom 13. Dezember 2005 zu verurteilen, ihm nach Maßgabe der Vollstreckungsanordnung in dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. August 2003 weitere familienbezogene Besoldungsbestandteile für sein drittes Kind in einer Höhe zu zahlen, dass insgesamt 115 v. H. des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes erreicht werden, nebst Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt er vor: Das Verwaltungsgericht habe zu Recht den Anspruch auf kinderbezogene Anteile im Familienzuschlag an die Kindergeldberechtigung geknüpft. Etwas anderes könne allenfalls dann gelten, wenn ein Elternteil keine dem kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag entsprechende Leistung erhalte, was bei dem Kläger und seiner geschiedenen Ehefrau aber nicht der Fall gewesen sei. Der Anspruch lasse sich auch nicht aus der Abtretungserklärung vom 7. Mai 2008 herleiten. Diese sei unwirksam. Es fehle an einer Annahmeerklärung des Klägers für den Abtretungsvertrag. Eine Abtretung von Ansprüchen der streitbefangenen Art komme darüber hinaus auch nur in Betracht, wenn der Erwerber die Voraussetzungen des Anspruches erfülle. Das sei nicht der Fall.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (5 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Streitgegenstand des Berufungsverfahrens sind (ausschließlich) Ansprüche des Klägers für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 31. August 2003, hinsichtlich derer das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und der Senat die Berufung zugelassen hat.
Die zulässige Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Im Hinblick auf den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 30. September 2002 ist die auf eigenes Recht gestützte Klage zulässig, aber unbegründet (I.). Soweit der Kläger die Klage hilfsweise auf abgetretenes Recht stützt, ist diese Klageänderung zulässig; die geänderte Klage ist zulässig und begründet (II.). Im Hinblick auf den darüber hinaus streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Oktober 2002 bis zum 31. August 2003 ist die Klage zulässig, aber unbegründet (III.).
I.
Soweit der Kläger Ansprüche für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 30. September 2002 aus eigenen Recht erhebt, ist die Klage zulässig (1.), aber unbegründet (2.)
1.
Die Klage genügt ungeachtet dessen, dass der Kläger seinen Klageantrag nach der zutreffenden Auslegung seines Begehrens durch das Verwaltungsgericht nicht als unbedingt beansprucht beziffert hat, den Bestimmtheitsanforderungen des § 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO; der Kläger war nicht gehalten, seinen Klageantrag betragsmäßig zu konkretisieren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, der das Bundesverwaltungsgericht bisher nicht entgegengetreten ist, dürfen es Kläger bei unbezifferten Klageanträgen belassen, wenn sie Ansprüche auf höhere Familienzuschläge für dritte und weitere Kinder nach Maßgabe des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998
– 2 BvL 26/91 u.a. –, BVerfGE 99, 300 ff. = juris,
erheben. Dies ist Ausdruck einer durch das Bundesverfassungsgericht selbst vorgezeichneten Pflichten- und Risikoverteilung. Denn nach dem bezeichneten Beschluss (a.a.O., juris Rn. 72), der für die Beurteilung der Rechtslage auch insoweit zentral ist, ist es vorrangig Sache des Dienstherrn, familienbezogene Bezügebestandteile nach dem vorgegebenen Maßstab zu gewähren, im Streitfall sodann der Fachgerichte, diese Ansprüche selbstständig zu berechnen und gegebenenfalls zuzusprechen. Der Dienstherr und die Gerichte – nicht aber der Besoldungsempfänger – haben demnach die komplexen Anforderungen rechtlicher und tatsächlicher Art bei der Berechnung in Vollzug der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu erfüllen und im Einzelfall betragsmäßig zu konkretisieren. Damit sind zugleich dem jeweiligen Dienstherrn, der in rechtsirriger Verweigerung des Anspruchs verharrt, auch die prozessrechtlichen Risiken einer Falschberechnung überbürdet. Aus diesem Grunde ist ein nicht bezifferter Klageantrag, gegebenenfalls auch ein der Höhe nach unzutreffend angegebener Nachzahlungsbetrag (sofern er nicht als unbedingt beansprucht zu betrachten ist), hinreichend bestimmbar, zumal sich der zu beanspruchende Zahlungsbetrag jederzeit rechnerisch unzweifelhaft ermitteln lässt.
Vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 2010 – 1 A 908/08 –, juris Rn. 32 ff.; ferner das aufgehobene Senatsurteil vom 27. Februar 2008 – 1 A 2180/07 –, ZBR 2008, 425 = juris Rn. 20, dem das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 C 42.08 –, juris, insoweit nicht entgegengetreten ist.
2. Die Klage ist – gestützt auf Ansprüche aus eigenem Recht – nicht begründet.
Der Anspruch auf Zahlung eines höheren als des gesetzlich festgelegten Familienzuschlags, also eines Besoldungsbestandteils (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG), ergibt sich unmittelbar aus dem Tenor der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998. Die Entscheidungsformel zu 2. enthält zwei voneinander unabhängige Aussprüche. Im ersten Teil wird der Gesetzgeber verpflichtet, innerhalb einer bestimmten Frist die im Tenor zu 1. als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage neu zu ordnen. Der zweite Teil begründet darüber hinausgehend auf der Grundlage einer sog. Vollstreckungsanordnung (§ 35 BVerfGG) Leistungsansprüche jenseits gesetzgeberischer Maßnahmen, sofern der Gesetzgeber den zuvor ausgesprochenen legislatorischen Verpflichtungen nicht nachkommt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 34.02 –, BVerwGE 121, 91 = juris Rn. 11 ff.; Senatsurteile vom 27. Februar 2008 – 1 A 2180/07 – a. a. O., juris Rn. 23 ff. vom 15. Januar 2007 – 1 A 3433/05 –, DVBl. 2007, 456 = juris Rn. 27 ff., und vom 6. Oktober 2006 – 1 A 1927/05 –, juris Rn. 31 ff.,
Dieser Teil der Entscheidungsformel ist nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, welcher der Senat folgt, unmittelbar anspruchsbegründend. Der Dienstherr ist daraus verpflichtet, dem Beamten oder Richter für sein drittes und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 v.H. des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes zu zahlen. Ob und in welcher Höhe ein Besoldungsdefizit besteht, ergibt sich nach Maßgabe der Entscheidungsgründe zu C. III. 3., auf die der Tenor zu 2. Bezug nimmt, aus einem Vergleich von 115 v.H. des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes mit dem monatlichen Mehrbetrag des pauschalierend und typisierend ermittelten Nettoeinkommens, das ein Beamter oder Richter der jeweiligen Besoldungsgruppe mit drei bzw. mehr Kindern gegenüber einem solchen mit zwei Kindern erzielt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998, a. a. O, juris Rn. 57 ff.; BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 – 2 C 34.02 –, a.a.O., juris Rn. 27 ff.
Unter Beachtung dieser Voraussetzungen steht dem Kläger kein entsprechender Anspruch aus eigenem Recht zu. Denn die einschlägigen besoldungsrechtlichen Vorschriften knüpfen die Berechtigung zum Bezug des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag an den Bezug des Kindergeldes. Dieses kam für den hier relevanten Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 30. September 2002 für alle drei Kinder ausschließlich der damaligen Ehefrau des Klägers zu.
a)
Gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 BBesG steht dem Grundsatz nach der Familienzuschlag der Stufe 2 und der weiteren Stufen demjenigen Beamten, Richter oder Soldaten der Stufe 1 zu, dem Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz zusteht oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG zustehen würde. Unter anderem in dem Fall, dass der Ehegatte des Beamten, Richters oder Soldaten oder eine sonst potentiell zum Bezug von Kindergeld berechtigte Person ebenfalls in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis steht, sieht § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG eine Sonderregelung für die Berechtigung zum Bezug des Familienzuschlags nach Stufe 2 oder der folgenden Stufen vor. Danach soll derjenige der beiden im öffentlichen Dienst stehenden Personen diese Leistungen erhalten, dem nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz Kindergeld gewährt wird. Diese Regelung soll verhindern, dass zwei an sich zuschlagsberechtigte Personen jeweils vergleichbare kinderbezogene Familienzuschläge aus öffentlichen Kassen erhalten. Denn der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag dient dazu, einen Beitrag zu der aus Erziehung und Betreuung von Kindern folgenden erheblichen finanziellen Belastung zu leisten. Dieser Beitrag ist aber nur einmal zu leisten, auch wenn beide Elternteile bzw. beide potentiell Berechtigten im öffentlichen Dienst tätig sind. Eine Doppelbelastung der öffentlichen Hand soll damit ausgeschlossen werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 – 2 C 107.07 –, NVwZ-RR 2009, 607 = juris Rn. 11, vom 29. September 2005 – 2 C 44.04 –, BVerwGE 124, 227 = juris Rn. 9, und vom 1. September 2005 – 2 C 24.04 –, NVwZ 2006, 352 = juris Rn. 15.
Die Anknüpfung an den Kindergeldbezug trägt dem Umstand Rechnung, dass nach dem Willen des Gesetzgebers wie beim Kindergeld der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag demjenigen zukommen soll, der die Betreuung des Kindes tatsächlich übernommen hat. Damit wird an die durch die Haushaltsgemeinschaft vorgegebene Lebens-, Bedarfs- und Finanzierungsgemeinschaft angeknüpft. Es wird unterstellt, dass die Leistungen so am ehesten dem Kind direkt zu Gute kommen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 – 2 C 24.04 –, a. a. O., juris Rn. 24.
Lebt das Kind bzw. leben die Kinder im gemeinsamen Haushalt der Eltern, erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzungen. Deshalb sieht § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG im Hinblick auf die Kindergeldberechtigung vor, dass in diesem Falle die Elternteile den Berechtigten zu bestimmen haben. Nach Absatz 2 Satz 3 dieser Vorschrift bestimmt das Familiengericht auf Antrag den Berechtigten.
Der Kläger und seine damalige Ehefrau haben in Ausübung des ihnen nach dieser Vorschrift zustehenden Wahlrechts letztere für den relevanten Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 30. September 2002 zur Berechtigten für den Kindergeldbezug bestellt. Hieran knüpft nach dem zuvor Gesagten auch deren Berechtigung zum Bezug des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag an. Daraus folgt zugleich der Ausschluss des Klägers von diesem Anspruch.
b)
Entgegen der Ansicht des Klägers ist er auch nicht gemeinsam mit seiner geschiedenen Ehefrau als Gesamtgläubiger des Anspruchs auf Familienzuschlag und damit auch auf etwaige Nachzahlungsansprüche anzusehen. § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG weist die Anspruchsberechtigung klar einem einzelnen Berechtigten zu. Das folgt schon aus dem Wortlaut der Vorschrift. Indem dieser im Konjunktiv formuliert ist ("Stünde neben dem Beamten […] einer anderen Person […] der Familienzuschlag […] zu"), wird deutlich, dass das Gesetz davon ausgeht, dass der Anspruch tatsächlich nicht der weiteren Person zusteht, sondern diese allenfalls dann anspruchsberechtigt wäre, wenn die andere Person diesen Anspruch selbst nicht hätte.
Vgl. im Ergebnis den Senatsbeschluss vom 5. August 2009 – 1 A 1301/09 –, juris Rn. 7.
Weiterhin wird nach der genannten Vorschrift der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag dem kindergeldberechtigten Beamten, Richter oder Soldaten "gewährt". Durch diese Formulierung wird ebenso deutlich, dass die Zuteilung des Familienzuschlags nicht – wie der Kläger meint – lediglich die technische Zuordnung zu einer Zahlungsstelle enthält. Sie beinhaltet vielmehr die Zuweisung einer materiellen Anspruchsberechtigung. Mit einer Gesamtgläubigerschaft, welche gemäß § 428 Satz 1 BGB dem Schuldner das Recht zugesteht, nach seinem Belieben an jeden der Gläubiger zu leisten, ist es nicht zu vereinbaren, dass nur einem der Gläubiger der Anspruch auf die entsprechende Leistung "gewährt" wird. Ein solches Verständnis stünde dem Wortlaut des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG diametral entgegen.
Auch die systematische Auslegung macht deutlich, dass nicht beide Elternteile als materiell berechtigte Gesamtgläubiger anzusehen sind. Denn § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG regelt mit der Anknüpfung an den Kindergeldbezug nach dem Einkommensteuergesetz in gleicher Weise Fälle, in denen nicht – wie im Falle des § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG – die einvernehmliche Regelung zwischen Ehegatten betroffen ist, sondern in denen zwingende gesetzliche Vorgaben,
vgl. insoweit Sander, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht, Lsbl., Stand September 2010, § 40 Rn. 13i,
die Kindergeldberechtigung bestimmen. Das betrifft etwa Fälle, in denen sich die Kindergeldberechtigung nach der Aufnahme in den Haushalt (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG) oder nach der Zahlung der höchsten Unterhaltsrente (§ 64 Abs. 3 Satz 1 EStG) richtet. Es ist danach nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber auch von einer Gesamtgläubigerschaft etwa zwischen dem Vater der Kinder und dem (neuen) Stiefvater oder seinem Schwiegervater ausgegangen ist, welche aufgrund der Aufnahme der Kinder in deren Haushalt nach der Trennung der Eltern die Kindergeldberechtigung erlangt haben mögen.
c)
Mit dem Antrag vom 11. Oktober 2002, der auf die Übertragung der Kindergeldberechtigung für T. und M1. auf den Kläger gerichtet war, ist nicht zugleich eine Anspruchsinhaberschaft für etwaige Nachzahlungen von der geschiedenen Ehefrau des Klägers auf diesen übergegangen. Entsprechendes ist schon dem erklärten Willen der seinerzeitigen Eheleute nicht zu entnehmen. Auch die Umstände bei der Abgabe der Erklärungen deuten nicht darauf hin, dass ihnen Erwägungen zu Nachzahlungen zugrunde lagen. Es ging den Eheleuten vielmehr erkennbar darum, die inzwischen veränderte häusliche Situation durch eine entsprechende Verteilung des Kindergeldes ab Oktober 2002 nachzuvollziehen.
II. Mit der Herleitung des Klageanspruchs aus abgetretenem Recht hat der Kläger die Klage zulässig geändert (1.) Die geänderte Klage ist zulässig (2.) und begründet (3.).
1. Bei der hilfsweisen Umstellung der Klage auf Ansprüche aus abgetretenem Recht handelt es sich um eine Klageänderung, die gemäß § 91 Abs. 1 und 2 VwGO zulässig ist.
Von einer Klageänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO ist dann auszugehen, wenn entsprechend dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs der Streitgegenstand durch eine Änderung des Klageantrags oder des Klagegrundes geändert wird. Eine Änderung des Klagegrundes ist dann anzunehmen, wenn sich der Sachverhalt ändert, der dem Klageantrag zu Grunde liegt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 –, NVwZ-RR 2000, 172 = juris Rn. 18; Schmid, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Aufl. 2010, § 91 Rn. 5 ff.; Stuhlfauth, in: Bader, u. a., Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2011, § 91 Rn. 3.
Das ist vorliegend der Fall. Nur vordergründig stützt sich der Kläger mit dem abgetretenen Anspruch auf denselben Sachverhalt, nämlich die Anzahl der gemeinsamen Kinder mit seiner geschiedenen Ehefrau, die den jeweils behaupteten Ansprüchen aus eigenem bzw. aus abgetretenem Recht zu Grunde liegt. Bei näherer Betrachtung wird deutlich, dass sein Hauptanliegen aber auf der Annahme der Unteralimentation seiner Person im Rahmen der ihm zukommenden R 1-Besoldung beruht. Der abgetretene Anspruch beruht hingegen auf dem Beamtenverhältnis seiner damaligen Ehefrau und dem sie betreffenden Alimentationsdefizit, das sich u. a. nach einer anderen Besoldungsgruppe (A 12) und den insoweit anzusetzenden Steuerabzügen berechnet.
Diese Klageänderung ist schon deshalb zulässig, weil sich der Beklagte im Sinne des § 91 Abs. 2 VwGO rügelos auf sie eingelassen und damit im Sinne des Absatzes 1, 1. Var. dieser Vorschrift in sie eingewilligt hat. Er hat mit seinem ersten auf die Mitteilung über die Abtretung folgenden Schriftsatz vom 1. Oktober 2010 argumentiert, dass diese Abtretung nicht wirksam sei. Damit hat er sich zur Sache eingelassen, ohne die Zulässigkeit der Klageänderung in Frage zu stellen.
Die Klageänderung ist zudem sachdienlich im Sinne des § 91 Abs. 1, 2. Var. VwGO. Sachdienlichkeit im Sinne dieser Vorschrift ist dann gegeben, wenn durch eine Entscheidung über die geänderte Klage der sachliche Streit zwischen den Parteien im anhängigen Verfahren endgültig ausgeräumt wird und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. August 2005 – 4 C 13.04 –, BVerwGE 124, 132 = juris Rn. 22, vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 –, a. a. O., Rn. 21, und vom 30. Oktober 1997 – 3 C 35.96 –, BVerwGE 105, 288 = juris Rn. 38; Bamberger, in: Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, 2011, § 91 Rn. 23; Schmid, a. a. O., § 91 Rn. 36; Stuhlfauth, a. a. O., § 91 Rn. 20.
Davon ist vorliegend auszugehen. Bei dem behaupteten Anspruch des Klägers und dem tatsächlich gegebenen Anspruch seiner geschiedenen Ehefrau handelt es sich um gleichartige Ansprüche, die sich auf die bereits erwähnte Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts zu stützen suchen. Da es sich zudem um die gemeinsamen Kinder der potentiellen Anspruchsinhaber handelt, stellt die Regelung des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG, die diesen Anspruch immer nur dem einen der beiden zuweist, die auch inhaltliche Klammer zwischen beiden Lebenssachverhalten dar. Aus Gründen der Prozessökonomie erscheint es daher naheliegend, den abgetretenen Anspruch in das bereits anhängige Verfahren einzuführen. Zusätzlicher Aufwand entsteht hierdurch nicht. Dem gegenüber wird ein zusätzliches Verwaltungsverfahren, das womöglich in ein weiteres Gerichtsverfahren mündet, vermieden.
Ob die Klageänderung wegen möglicher Unzulässigkeit der geänderten Klage ihrerseits unzulässig sein kann,
vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 –, a. a. O., Rn. 19 f., und vom 30. Oktober 1997 – 3 C 35.96 –, a. a. O., juris Rn. 35 ff; Schmid, in: Sodan/Ziekow, a. a. O., § 91 Rn. 38,
kann offen bleiben, weil – wie im Folgenden (2.) aufgezeigt wird – auch die geänderte Klage zulässig ist.
2. a)
Die Zulässigkeit der Klage ist nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kläger vor der Einführung der abgetretenen Ansprüche in den Prozess diese nicht zum Gegenstand eines Vorverfahrens gemäß §§ 68 Abs. 1 VwGO, 71 Abs. 3 DRiG, 126 Abs. 3 BRRG (jeweils in der am 9. Mai 2008, Zeitpunkt der Klageänderung, geltenden Fassung) gemacht hat. Die Durchführung eines Vorverfahrens betreffend diese Ansprüche war entbehrlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, welcher der Senat folgt,
vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 –, a. a. O., Rn. 20, m. w. N.; Urteil des Senats vom 22. Januar 2010 – 1 A 908/08 –, juris Rn. 50 ff., und zuletzt Beschluss des Senats vom 28. Januar 2011 – 1 A 1988/09 –, n. v., jeweils m. w. N.,
ist die Durchführung eines Vorverfahrens aus Gründen der Prozessökonomie dann entbehrlich, wenn sich der auch für die Widerspruchsentscheidung zuständige Beklagte auf die Klage einlässt und deren Abweisung beantragt oder wenn der Zweck des Vorverfahrens ohnehin nicht mehr erreicht werden kann.
Der Beklagte hat – wie bereits ausgeführt – nach der Klageänderung ausschließlich die Begründetheit der geänderten Klage angegriffen und sich hierzu eingelassen. Weder die Zulässigkeit der Klageänderung (oben 1.) noch die Zulässigkeit der geänderten Klage und damit auch das Fehlen eines Vorverfahrens sind von ihm beanstandet worden. Dabei ist das LBV, das den Beklagten im gerichtlichen Verfahren vertritt, zugleich Ausgangs- und Widerspruchsbehörde für die in Rede stehenden Ansprüche. Indem das LBV während des Gerichtsverfahrens die Wirksamkeit der Abtretung bestritten hat, wird deutlich, dass auch die Durchführung des Vorverfahrens nicht zu einer anderen, für den Kläger positiven Entscheidung geführt hätte, sodass es im Sinne der genannten Rechtsprechung ein nicht zu rechtfertigender Formalismus wäre, auf der Durchführung des Vorverfahrens zu bestehen.
Aufgrund der zuletzt angestellten Erwägung kann dem Kläger auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis mit Blick darauf abgesprochen werden, dass er sich nach der Abtretung nicht zunächst außerhalb des gerichtlichen Verfahrens an den Beklagten gewandt hat. Mit der Ablehnung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs im gerichtlichen Verfahren hat der Beklagte zugleich deutlich gemacht, dass auch ansonsten der Anspruch abgelehnt worden wäre.
3.
Die Klage ist insoweit auch begründet. Der Kläger hat für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 30. September 2002 einen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Familienzuschlags in Höhe von 1.059,54 Euro. Hierbei handelt es sich um den Anspruch seiner geschiedenen Ehefrau, den diese am 7. Mai 2008 gegenüber dem Beklagten inne hatte (a)). Diesen hat sie mit Abtretungserklärung vom selben Tag wirksam an den Kläger abgetreten (b)).
Der geschiedenen Ehefrau des Klägers stand der oben näher bezeichnete Anspruch zum Zeitpunkt der Abtretung zu, da die gesetzlich bestimmte Besoldung nicht den Vorgaben des bereits zitierten Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts (vom 24. November 1998 – 2 BvL 26/91 u. a. –) entsprochen hat.
An dieser Feststellung und einem entsprechenden Zahlungsausspruch zu Lasten des Beklagten ist der Senat weder durch den Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 1 BBesG noch durch eine Vorlagepflicht aus Art. 100 Abs. 1 GG gehindert. Vielmehr sind die Fachgerichte auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,
vgl. Beschluss vom 24. November 1998, Entscheidungsformel zu Nr. 2, a. a. O.,
befugt, eine den dortigen Vorgaben nicht genügende, nämlich mit Blick auf das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind zu niedrige Besoldung festzustellen, die Differenz nach Maßgabe der Gründe des vorgenannten Beschlusses zu C. III. 3. (a. a. O., juris Rn. 55 ff.) selbst zu berechnen und dem Besoldungsempfänger zusätzliche familienbezogene Gehaltsbestandteile unmittelbar zuzusprechen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a. a. O.; Senatsurteile vom 27. Februar 2008 – 1 A 2180/07 –, a. a. O., juris Rn. 59, vom 15. Januar 2007 - 1 A 3433/05 –, a. a. O., juris Rn. 46, und vom 6. Oktober 2006 - 1 A 1927/05 -, juris Rn. 33.
Die Befugnis der Verwaltungsgerichte, aufgrund der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts weitere familienbezogene Gehaltsbestandteile unmittelbar zuzusprechen, erstreckt sich auch auf das streitgegenständliche Jahr 1999. Indem das Bundesverfassungsgericht im Tenor zu 2. des
Beschlusses vom 24. 11. 1998 – 2 BvL 26/91 u. a. – a. a. O.,
dem Gesetzgeber eine Frist zur Beseitigung der verfassungswidrigen Alimentation bis zum 31. Dezember 1999 gesetzt hat, wollte es nicht zum Ausdruck bringen, dass bis dahin die verfassungswidrige Gesetzeslage weiterhin zu tolerieren sei. Denn die Feststellung des Verfassungsverstoßes, auf die es insoweit maßgeblich ankommt, ist vor dem Jahr 1999 erfolgt, nämlich am 24. November 1998, wie auch schon zuvor am 30. März 1977 und am 22. März 1990.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 – 2 BvL 1/86 –, BVerfGE 81, 363 = juris, und vom 30. März 1977 – 2 BvR 1039/75, 2 BvR 1045/75 –, BVerfGE 44, 249 = juris.
Der Auftrag an den Gesetzgeber kann auch deswegen nicht als ein Hinnehmen des verfassungswidrigen Zustands für das Jahr 1999 verstanden werden, weil das Bundesverfassungsgericht dann mit der Entscheidung vom 24. November 1998 hinter den früheren Entscheidungen zurückgeblieben wäre. Auch indem das Bundesverfassungsgericht in der Vollstreckungsanordnung formuliert hat, dass diese "mit Wirkung vom 1. Januar 2000" gelte, hat es nicht den Anspruchszeitraum begrenzen wollen. Diese Fristsetzung diente dazu festzulegen, ab wann die Verwaltungsgerichte entsprechende Ansprüche zusprechen dürfen.
Vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2008 – 2 C 40.07 –, NVwZ-RR 2009, 389 = juris Rn. 10 ff., sowie vorgehend Senatsurteil vom 15. Januar 2007 – 1 A 3433/05 –, a. a. O., juris Rn. 45 ff.
Gleichermaßen steht den Verwaltungsgerichten auch die Befugnis zu, für die sich anschließenden Jahre die erhöhten familienbezogenen Gehaltsbestandteile zuzusprechen. Die Vollstreckungsanordnung gilt auch bei veränderter, verbesserter Besoldung solange, wie die darin in Bezug genommene Berechnungsmethode unbeschadet etwa notwendiger Anpassungen einzelner Berechnungsparameter (sinnvoll) angewendet werden kann. Fehlt es demnach an systemverändernden Neuerungen, kann sich die Vollstreckungsanordnung nur durch Erfüllung erledigen.
Vgl. ausdrücklich für die Jahre bis 2004 BVerwG, Urteile vom 13. November 2008 – 2 C 16.07 –, NVwZ-RR 2009, 249 = juris Rn. 9, und vom 17. Dezember 2008 – 2 C 42.08 –, juris Rn. 11; Senatsurteile vom 22. Januar 2010 – 1 A 908/08 –, a. a. O., juris Rn. 63, und vom 27. Februar 2008 – 1 A 2180/07 –, a. a. O., juris Rn. 61 ff., sowie 1 A 2122/07 –, n. v.
Das ist vorliegend, wie sich unter Anwendung des im Einzelnen noch darzustellenden Rechengangs ergibt, welcher durch das Bundesverfassungsgericht vorgegeben worden ist, nicht der Fall. Der Gesetzgeber ist für den hier streitgegenständlichen Zeitraum und betreffend die hier einschlägigen Fälle seiner Verpflichtung zur Herstellung einer verfassungsgemäßen Alimentation nicht nachgekommen.
Um die Höhe des einschlägigen Bedarfs festzustellen, sind nach der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts – wie oben bereits dargestellt – 115 v.H. des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes mit dem monatlichen Mehrbetrag des Nettoeinkommens zu vergleichen, den ein Beamter oder Richter der jeweiligen Besoldungsgruppe mit drei bzw. mehr Kindern gegenüber einem solchen mit zwei Kindern erzielt. Die Nettoeinkommen sind, bezogen auf ein Kalenderjahr, pauschalierend und typisierend zu ermitteln.
Das maßgebliche Jahres-Nettoeinkommen ermittelt sich dabei wie folgt: Auszugehen ist von dem Bruttogrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe in der Endstufe, dem allgemein vorgesehene ruhegehaltfähige Besoldungsbestandteile wie etwa die allgemeine Stellenzulage sowie der Familienzuschlag hinzuzurechnen sind. Zu addieren sind außerdem etwaige Einmalzahlungen sowie - soweit in dem maßgeblichen Jahr gesetzlich zustehend - die jährliche Sonderzuwendung (bis zum Jahre 2003) bzw. die Sonderzahlung in der konkreten Höhe und das Urlaubsgeld. Die Nettobezüge ergeben sich nach Abzug der Lohn- bzw. Einkommensteuer, des Solidaritätszuschlags und der Kirchensteuer, die pauschal mit 8 v.H. anzusetzen ist. Die Kinderfreibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG in der für das jeweilige Jahr anzusetzenden Höhe sind nur bei der Berechnung des Solidaritätszuschlags und der Kirchensteuer zu berücksichtigen, weil sie sich nur dort auswirken. Erst abschließend hinzuzurechnen ist das Kindergeld, weil es der Lohn- bzw. Einkommensteuer nicht unterworfen ist. Individuelle Gehaltsbestandteile, wie etwa nicht ruhegehaltfähige Zulagen, sind im Rahmen der vorzunehmenden pauschalierenden und typisierenden Berechnung ebenso wie sonstige individuelle Umstände, hier etwa die Trennung des Klägers von seiner Ehefrau, außer Betracht zu lassen.
Vgl. zur Berechnung BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 – 2 C 34.02 –, a. a. O., juris Rn. 27 ff.; Senatsurteile vom 27. Februar 2008 – 1 A 2180/07 –, a. a. O., juris Rn. 66 ff., und vom 15. Januar 2007 – 1 A 3433/05 –, a. a. O., juris Rn. 65 ff.
Unter Berücksichtigung dessen ergeben sich für die damalige Ehefrau des Klägers bezogen auf den Zeitraum 1. Januar 1999 bis 30. September 2002 folgende Differenzberechnungen:
1999 (in DM) 2 Kinder 3 Kinder I. Jahres-Bruttoeinkommen Endgrundgehalt A 12 5 x 6.160,20 + 7 x 6.338,85 75.172,95 75.172,95 Familienzuschlag verheiratet, 2 Kinder 5 x 499,06 + 7 x 513,54 6.090,08 0,00 Familienzuschlag mit 3. Kind 5 x 907,96 + 7 x 928,50 0,00 11.039,30 Urlaubsgeld 500,00 500,00 Sonderzuwendung (Dezembergehalt x 0,8979 zzgl. 50,00 DM/Kind) 6.252,76 6.675,35 Summe 88.015,79 93.387,60 II. Abzüge (nach www.gapinfo.de/Dienste/Steuer/index.htm) Lohnsteuer 15.785,00 17.501,00 Solidaritätszuschlag 634,08 609,12 Kirchensteuer (8 v.H.) 922,32 885,96 III. zuzüglich Kindergeld 6.000,00 9.600,00 IV. Jahres-Nettoeinkommen 76.674,39 83.991,52 V. mtl. Nettoeinkommen 6.389,53 6.999,29 VI. mtl. Einkommensdifferenz für das 3. Kind 609,76
2000 (in DM) 2 Kinder 3 Kinder I. Jahres-Bruttoeinkommen Endgrundgehalt A 12 12 x 6338,85 76.066,20 76.066,20 Familienzuschlag verheiratet, 2 Kinder 12 x 513,54 6.162,48 0,00 DM Familienzuschlag mit 3. Kind 12 x 928,50 0,00 11.142,00 Urlaubsgeld 500,00 500,00 Sonderzuwendung (Dezembergehalt x 0,8979 zzgl. 50,00 DM/Kind) 6.252,76 6.675,35 Summe 88.981,44 94.383,55 II. Abzüge (nach www.parmentier.de) Lohnsteuer 15.270,00 16.982,00 Solidaritätszuschlag 608,52 584,10 Kirchensteuer (8 v.H.) 885,12 849,60 III. zuzüglich Kindergeld 6.480,00 DM 10.080,00 DM IV. Jahres-Nettoeinkommen 78.697,80 86.047,85 V. mtl. Nettoeinkommen 6.558,15 7.170,65 VI. mtl. Einkommensdifferenz für das 3. Kind 612,50
2001 (in DM) 2 Kinder 3 Kinder I. Jahres-Bruttoeinkommen Endgrundgehalt A 12 12 x 6.452,95 77.435,40 77.435,40 Familienzuschlag verheiratet, 2 Kinder 12 x 522,80 6.273,60 0,00 Familienzuschlag mit 3. Kind 12 x 945,23 0,00 11.342,76 Urlaubsgeld 500,00 500,00 Sonderzuwendung (Dezembergehalt x 0,8821 zzgl. 50,00 DM/Kind) 6.253,31 6.675,93 Summe 90.462,31 95.954,09 II. Abzüge (nach www.parmentier.de) Lohnsteuer 14.300,00 15.962,00 Solidaritätszuschlag 567,49 546,04 Kirchensteuer (8 v.H.) 825,44 794,24 III. zuzüglich Kindergeld 6.480,00 10.080,00 IV. Jahres-Nettoeinkommen 81.249,38 88.731,81 V. mtl. Nettoeinkommen 6.770,78 7.394,32 VI. mtl. Einkommensdifferenz für das 3. Kind 623,54
2002 (in Euro) 2 Kinder 3 Kinder I. Jahres-Bruttoeinkommen Endgrundgehalt A 12 12 x 3.371,92 40.463,04 40.463,04 Familienzuschlag verheiratet, 2 Kinder 12 x 273,20 3.278,40 0,00 Familienzuschlag mit 3. Kind 12 x 493,94 0,00 5.927,28 Urlaubsgeld 255,65 255,65 Sonderzuwendung (Dezembergehalt x 0,8631 zzgl. 25,56 EUR/Kind) 3.197,22 3.413,30 Summe 47.194,31 50.059,27 II. Abzüge (nach www.parmentier.de) Lohnsteuer 7.598,00 8.476,00 Solidaritätszuschlag 235,40 193,49 Kirchensteuer (8 v.H.) 342,40 281,44 III. zuzüglich Kindergeld 3.696,00 EUR 5.544,00 EUR IV. Jahres-Nettoeinkommen 42.714,51 46.652,34 V. mtl. Nettoeinkommen 3.559,54 3.887,70 VI. mtl. Einkommensdifferenz für das 3. Kind 328,16
Der so ermittelten Einkommensdifferenz ist der alimentationsrechtliche Gesamtbedarf des dritten Kindes gegenüberzustellen. Dieser errechnet sich auf der Grundlage des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, der um 15 v.H. zu erhöhen ist. Zu ermitteln ist danach, getrennt nach Vergleichsjahren und bezogen auf die alten Bundesländer, der bundes- und jahresdurchschnittliche Regelsatz für Minderjährige, die mit beiden Elternteilen zusammenleben, im Alter ab der Geburt bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres. Unberücksichtigt bleiben - entsprechend der Berechnung der Dienstbezüge - die (im hier zu betrachtenden Zeitraum ebenfalls abgesenkten) Regelsätze in den neuen Bundesländern. Hinzuzurechnen ist ein Zuschlag von 20 v.H. zur Abgeltung einmaliger Leistungen, ein weiterer Zuschlag für die Kosten der Unterkunft ausgehend von einem Wohnbedarf von 11 qm für das Kind sowie ein Zuschlag von 20 v.H. der anteiligen Durchschnittsmiete zur Abgeltung der auf das Kind entfallenden Energiekosten.
Vgl. zu der Berechnung im Einzelnen auch BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, - 2 C 34.02 –, a. a. O., juris Rn. 37 ff.; Senatsurteil vom 27. Februar 2008 – 1 A 2180/07 –, a. a. O., juris Rn. 76 ff.
Hinsichtlich des gewichteten Durchschnittsregelsatzes legt der Senat die vom Verwaltungsgericht Karlsruhe,
Urteil vom 26. Januar 2005 – 11 K 3674/04 –, juris Rn. 40 ff.,
ermittelten Werte zugrunde.
Betreffend die anteiligen Mietkosten geht der Senat als Basiswert für die Jahre 1999 bis 2001 von dem Mietenbericht 1998 aus,
BT-Drucksache 14/3070,
dessen Wert mit den jährlichen Steigerungsraten der Verbraucherpreisindizes, welche in dem Mietenbericht 2002,
BT-Drucks. 15/2220,
wiedergegeben sind, fortzuschreiben ist. Für das Jahr 2002 wird der Mietwert aus dem Mietenbericht 2002 anhand der Steigerungsraten der vom Statistischen Bundesamt ermittelten Verbraucherpreisindizes fortgeschrieben.
Vgl. Statistisches Bundesamt, Preise, Verbraucherpreise für Deutschland, - Monatsbericht -, Dezember 2006, S. 61.
Hiernach ergeben sich für den Gesamtbedarf eines Kindes in den Jahren 1999 bis 2002 folgende Werte:
Sozialhilfebedarf Kind
1999
2000
2001
2002
gewichteter Durchschnittsregelsatz
351,04 DM
354,32 DM
358,83 DM
187,32 EUR
Zuschlag 20 v.H. Einmalleistungen
70,21 DM
70,86 DM
71,77 DM
37,46 EUR
anteilige Mietkosten für 11 qm
123,31 DM
124,79 DM
126,16 DM
66,99 EUR
anteilige Energiekosten
24,66 DM
24,96 DM
25,23 DM
13,40 EUR
Gesamtbedarf
569,22 DM
574,93 DM
581,99 DM
305,17 EUR
115 v.H. des Gesamtbedarfs
654,60 DM
661,17 DM
669,29 DM
350,95 EUR
Die Vergleichsberechnung des Gesamtbedarfs mit der Besoldungsdifferenz führt zu folgendem Ergebnis:
Vergleichsberechnung
Summe
Mtl. Besoldungsdifferenz 3. Kind
609,76 DM
612,50 DM
623,54 DM
328,16 Euro
Abstand zu 115 v.H. Gesamtbedarf (Monat)
44,84 DM
48,67 DM
45,75 DM
22,79 Euro
Abstand zu 115 v.H. Gesamtbedarf (Jahr/ DM)* * für 2002 für 9 Monate
538,08 DM
584,04 DM
549,00 DM
205,11 Euro
Abstand zu 115 v.H. Gesamtbedarf (Jahr/Euro)* * für 2002 für 9 Monate
275,12 Euro
298,61 Euro
280,70 Euro
1.059,54 Euro
Die geschiedene Ehefrau des Klägers hatte nach alledem zum Zeitpunkt der Abtretung für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 30. September 2002 Anspruch auf Zahlung eines weiteren Familienzuschlags in Höhe von 1.059,54 Euro.
Gegen den Anspruch der geschiedenen Ehefrau des Klägers kann auch nicht der Einwand erhoben werden, sie habe diesen nicht zeitnah geltend gemacht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Urteile vom 27. Mai 2010 – 2 C 33.09 –, NVwZ-RR 2010, 647 = juris Rn. 7 ff., und vom 13. November 2008 – 2 C 16.07 –, NVwZ-RR 2009, 249 = juris Rn. 17 ff.,
der sich der erkennende Senat mit Urteil vom heutigen Tage – 1 A 2736/08 – allein aus Gründen der Rechtseinheit angeschlossen hat, bestehen Ansprüche auf gesetzlich nicht vorgesehene Besoldung aufgrund der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts grundsätzlich erst ab demjenigen Haushaltsjahr, in dem und für das sie (zeitnah) geltend gemacht worden sind. Auf das Fehlen dieser Anspruchsvoraussetzungen kann sich der Beklagte in Fällen wie hier allerdings nicht berufen, wenn und solange er den betroffenen Bediensteten von einer entsprechenden Antragstellung abgehalten hat. Dies trifft hier zu. Von der geschiedenen Ehefrau des Klägers war im Hinblick auf die streitbefangenen ergänzenden Besoldungsansprüche nicht zu erwarten, dass sie diese vor der Abtretung gegenüber dem Beklagten geltend machte. Denn nach der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgt das Erfordernis zeitnaher Geltendmachung aus der Treuepflicht des Beamten. Dieser soll den Dienstherrn innerhalb des laufenden Haushaltsjahres über mögliche weitergehende Ansprüche in Kenntnis setzen, damit der Haushaltsgesetzgeber sich hierauf einstellen kann. Der Grund für das Erfordernis zeitnaher Geltendmachung fehlt hier indes, weil der Beklagte die geschiedene Ehefrau des Klägers mit der Vorbehaltserklärung vom 9. Oktober 2000 aufgefordert hatte, von weiterer Antragstellung abzusehen. Denn mit diesem Schreiben hat er sie darauf hingewiesen, dass das Einlegen eines Rechtsbehelfs nicht erforderlich sei, weil die Zahlung des Familienzuschlags unter dem Vorbehalt der verfassungsgerichtlichen Überprüfung stehe. Hierdurch hat er das Risiko weitergehender Besoldungsansprüche auf sich genommen und auf eine gesonderte Geltendmachung verzichtet. Sodann war es seine bewusste Entscheidung, der früheren Ehefrau des Klägers nicht, wie im Massenverfahren in vielen anderen Fällen geschehen, mit Bescheid vom 15. Dezember 2004 die Aufhebung dieser Vorbehalte bekanntzugeben. Dies hat der Beklagte schriftsätzlich ausdrücklich bestätigt. Hätte er insoweit seine Aufmerksamkeit auf den konkreten Fall der geschiedenen Ehefrau des Klägers gelenkt, so hätte ihm bewusst sein müssen, dass – nach dem zuvor Ausgeführten – ihr einerseits noch Nachzahlungen zustehen und sie andererseits noch keinen Anlass sehen musste, diese einzufordern. Denn die hierzu erforderliche Information über die Aufhebung der Vorbehalte fehlte ihr. Damit hat der Beklagte durch sein Verhalten die unterbliebene Geltendmachung maßgeblich selbst verursacht und ist deswegen rechtlich daran gehindert, das Fehlen zeitnaher Geltendmachung dem Anspruch entgegenzuhalten.
Auch sonst bestehen keine Anhaltspunkte, nach denen die geschiedene Ehefrau des Klägers von der Aufhebung des Vorbehalts schon vor Mai 2008 erfahren hat. Insbesondere ist es nachvollziehbar, dass sie erst kurz vor der Abtretung durch den Kläger mit dieser Thematik konfrontiert worden ist. Denn dieser hat offenbar erst nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils vom 21. Februar 2008 die zweimonatige Frist zur Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung genutzt, um seine prozessuale Situation durch die Abtretung der Ansprüche zu verbessern.
Nach der Abtretung hat der Kläger durch Vorlage der Abtretungserklärung im Berufungszulassungsverfahren diese Ansprüche unverzüglich und jedenfalls noch im selben Haushaltsjahr auch gegenüber dem Beklagten geltend gemacht.
In diesem Zusammenhang weist der Senat zudem darauf hin, dass der Kläger sowohl durch den Widerspruch vom 7. Dezember 2004 als auch durch den Widerspruch vom 4. Januar 2005, welcher sich gegen den Bescheid vom 15. Dezember 2004 richtete, Ansprüche auf erhöhte kinderbezogene Besoldungsbestandteile geltend gemacht hat. Jedenfalls in seiner Person ist damit das Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung erfüllt. Insbesondere ist er damit auch der Überlegung des Bundesverwaltungsgerichts gerecht geworden, nach der dem Dienstherrn innerhalb des laufenden Haushaltsjahrs die Höhe möglicher, jedenfalls behaupteter Ansprüche zur Kenntnis gebracht werden soll, damit dieser sich finanzwirtschaftlich hierauf einstellen kann.
Der Beklagte kann diesem Anspruch auch nicht entgegenhalten, die zunächst anspruchsberechtigte geschiedene Ehefrau des Klägers habe – auch mit Wirkung für den Kläger – ihr Recht zur Geltendmachung des Anspruchs verwirkt, indem sie bis zum Mai 2008 insoweit nichts Weiteres unternommen hat. Der Eintritt der Rechtsfolge des auch im öffentlichen Recht anerkannten Instituts der Verwirkung, dass das konkret in Rede stehende materielle oder verfahrensrechtliche Recht nicht mehr wirksam ausgeübt werden kann, setzt tatbestandlich kumulativ voraus, dass das Recht trotz entsprechender Möglichkeit über längere Zeit nicht geltend gemacht worden ist (Zeitmoment) und dass besondere Umstände vorliegen, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Die Treuwidrigkeit der Rechtsausübung ergibt sich vor allem aus einer Verletzung des Vertrauensschutzes; sie ist gegeben, wenn der von der Rechtsausübung Betroffene infolge eines Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Betroffene tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand), und sich infolgedessen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2008 – 2 B 22.08 –, juris Rn. 4, und Urteile vom 27. Juli 2005 – 8 C 15.04 –, NVwZ 2005, 1334 = juris Rn. 25, und vom 9. Dezember 1998 – 3 C 1.98 –, BVerwGE 108, 93 = juris, Rn. 31; Senatsbeschluss vom 23. August 2010 – 1 A 3124/08 –, juris Rn. 20 f.; ferner Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 11. Aufl. 2010, § 53 Rn. 41 ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Aufl. 2008, § 53 Rn. 21 ff., insbesondere Rn. 23; Ziekow, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2010, § 53 Rn. 22 f., jeweils m.w.N.
In Anwendung dieser Grundsätze liegt eine Verwirkung nicht vor. Denn der Beklagte durfte nach dem zuvor Gesagten nicht darauf vertrauen, dass die geschiedene Ehefrau des Klägers die in Rede stehenden Ansprüche nicht mehr geltend machen würde. Das beruht auf denselben Gründen, aus denen der Einwand fehlender zeitnaher Geltendmachung für den Beklagten ausgeschlossen ist: Der Beklagte hat das Fehlen der Anspruchserhebung selbst veranlasst.
Der Geltendmachung dieses Anspruchs könnte der Beklagte ferner aufgrund derselben Erwägungen nicht die Einrede der Verjährung entgegenhalten. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die geschiedene Ehefrau des Klägers diesem erst im Mai 2008 – und damit nach Ablauf der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden vierjährigen (§ 197 BGB a. F.) bzw. der ab dem 1. Januar 2002 geltenden dreijährigen (§ 195 BGB) Verjährungsfrist – die in Rede stehenden Ansprüche abgetreten und dieser die Ansprüche erst im unmittelbaren Anschluss daran durch Einführung in das Berufungszulassungsverfahren geltend gemacht hat. Die Erhebung dieser Einrede wäre rechtsmissbräuchlich. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gegenüber der Einrede der Verjährung verlangt ein qualifiziertes Fehlverhalten des Dienstherrn, das zwar nicht immer schuldhaft zu sein braucht, das aber unter gebotener Berücksichtigung der gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalles die Einrede der Verjährung als gegen Treu und Glauben verstoßend und damit als unzulässig erscheinen lässt. Das ist dann der Fall, wenn der Schuldner eine Maßnahme ergreift, die den Gläubiger dazu veranlasst, verjährungsunterbrechende Schritte zu unterlassen. Eine solche Maßnahme des Dienstherrn kann auch in einem pflichtwidrigen Unterlassen bestehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. November 1982 – 2 C 32.81 –, BVerwGE 66, 256 = juris Rn. 16 ff., und vom 26. Januar 1966 – VI C 112.63 –, BVerwGE 23, 166 = juris Rn. 25; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 19. Januar 2009 – 5 LA 273/06 –, juris Rn. 9 ff.
Ein solches Fehlverhalten des Beklagten ist darin zu sehen, dass er selbst das Unterbleiben einer Geltendmachung der Ansprüche in der bereits beschriebenen Weise veranlasst hat.
Die geschiedene Ehefrau des Klägers hat ihre Ansprüche dem Kläger auch wirksam mit Erklärung vom 7. Mai 2008 abgetreten. Indem sie in dem als "Abtretungserklärung" bezeichneten Schreiben als Gegenstand der Abtretung "sämtliche Ansprüche gegen das Land NRW auf Zahlung kinderbezogener Leistungen (Kindergeld, Familienzuschlag), so sie mir für die Vergangenheit noch zustehen sollten", bezeichnet hat, sind unmissverständlich die streitgegenständlichen Nachzahlungen für die Jahre 1999 bis 2002 (30. September) mit erfasst. Das wird außerdem aus dem Zusatz in der Erklärung deutlich, wonach diese "insbesondere für Ansprüche auf Zahlung eines höheren Familienzuschlags für das dritte Kind im Zeitraum 1999 bis 2003" gelte.
Es ist davon auszugehen, dass der Abtretungsvertag gemäß § 398 Satz 1 BGB mit dem Zugang der Abtretungserklärung der geschiedenen Ehefrau des Klägers bei diesem zustande gekommen ist. Denn dieser Abtretungserklärung muss ein entsprechender Antrag des Klägers gemäß § 145 BGB in unmittelbarer zeitlicher Nähe vorausgegangen sein, sodass die Abtretungserklärung selbst als die Annahme dieses Antrags anzusehen ist. Diesen Vorgang hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt.
Selbst wenn man aber unterstellte, dass der Abtretungserklärung kein entsprechender Antrag des Klägers vorausgegangen wäre, so hätte der Kläger diese Abtretungserklärung, welche dann im Sinne des § 145 BGB den Antrag auf Abschluss eines Abtretungsvertrags darstellte, auch spätestens mit der unter dem 13. Mai 2008 vorgenommenen Vorlage bei Gericht nach außen erkennbar angenommen. Hierdurch wäre der Abtretungsvertrag zustande gekommen. Der Kläger nimmt zu Recht und entgegen der schriftsätzlich geäußerten Auffassung des Beklagten an, dass die Annahme dieses Antrags in Anwendung von § 151 Satz 1 BGB nicht gegen über der Zedentin, seiner geschiedenen Ehefrau, hätte erfolgen müssen. Denn nach dieser Vorschrift muss die Annahme u. a. dann nicht gegenüber dem Antragenden erklärt werden, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist. Hiervon ist immer bei Geschäften auszugehen, die – wie die Abtretung von Forderungen – für den Annehmenden lediglich vorteilhaft sind.
Vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 1999 – XI ZR
24/99 –, NJW 2000, 276 = juris Rn. 14 m. w. N.; Ellenberger, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl. 2011, § 151 Rn. 4.
Der Wirksamkeit der Abtretung steht auch nicht § 11 Abs. 1 BBesG entgegen. Nach dieser Vorschrift können Ansprüche auf Besoldung nur abgetreten werden, soweit sie der Pfändung unterliegen. Diese Vorschrift erfasst die hier relevante Abtretung von Nachzahlungsansprüchen schon vom Sinn und Zweck der Regelung her nicht. Ihr Anwendungsbereich ist insoweit einzuschränken (teleologische Reduktion). Nach dem Alimentationsprinzip dient die Besoldung der Beamten, Richter und Soldaten primär der Sicherung des Lebensunterhalts. Dieser Zweck kann durch den generellen Ausschluss der Abtretung und Verpfändung der Besoldungsanprüche gesichert werden. Damit den Beamten im Wirtschaftsleben gegenüber Arbeitnehmern jedoch keine unangemessenen Nachteile erwachsen, sieht § 11 nur einen begrenzten Ausschluss und damit die partielle Abtretbarkeit dieser Ansprüche vor. Denn erst hierdurch kann der Beamten seine Besoldung zum Gegenstand des Rechtsverkehrs machen, indem er bereits künftige Ansprüche zu einem Vermögenswert erhebt. Nur so ist beispielsweise eine Teilnahme am allgemeinen Kreditverkehr unter marktüblichen Bedingungen möglich.
Vgl. zum Ganzen v. Zwehl, in: Schwegmann/Summer, a. a. O., § 11 Rn. 1.
Aus diesem – zukunftsgerichteten – Zweck der Vorschrift folgt, dass sie sich im Hinblick auf die Pfändbarkeitsgrenze, die den Kern der künftigen Alimentation vor dem Zugriff von Gläubigern schützt, nicht auf die Vergangenheit betreffende Nachzahlungen beziehen kann. Durch deren Abtretung kann die gegenwärtige Sicherung des Lebensunterhalts bzw. dessen Sicherung in der Zukunft nicht mehr betroffen werden.
Davon abgesehen geht der Senat davon aus, dass die hier im Streit stehenden Beträge die Pfändbarkeitsgrenze nach § 850c ZPO nicht überschreiten würden. Insbesondere ist auch § 850a Nr. 3 ZPO (sonstige soziale Zulage) nicht anwendbar, weil der streitgegenständliche Familienzuschlag zum Gehalt, nicht aber zu den sozialen Zulagen im Sinne dieser Vorschrift gehört.
Vgl. Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/-Albers/
Hartmann, Zivilprozessordnung, 69. Aufl. 2011, § 850a Rn. 6.
III.
Für den Zeitraum vom 1. Oktober 2002 bis zum 31. August 2003 ist die Klage zwar zulässig, jedoch unbegründet. Dem Kläger steht insoweit ein Anspruch auf Zahlung eines weiteren kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht zu.
Denn die eingangs beschriebenen Voraussetzungen, welche das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24. November 1998 – 2 BvL 26/91 u. a. – für die Bewilligung weiterer familienbezogener Gehaltsbestandteile durch die Verwaltungsgerichte aufgestellt hat, liegen in diesem Zeitraum weder für den Kläger noch für seine Ehefrau vor. Der genannten Entscheidung liegt die Erwägung zu Grunde, dass der Beamte, Richter oder Soldat nur dann ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 5 GG angemessen alimentiert wird, wenn er zum Unterhalt der ihm gegenüber unterhaltsberechtigten Kinder nicht auf familienunabhängige Bestandteile des Gehalts zurückgreifen muss. Die ihm aufgrund der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) zu gewährende Alimentation muss danach ein Minimum an Lebenskomfort gewähren, welches nicht durch diese Unterhaltspflichten angetastet wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 – 2 BvL 26/91 u.a. –, a. a. O., juris Rn. 34 ff.
Dabei geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass die Einkommensverhältnisse von Beamten in Familien mit einem oder zwei Kindern in allen Stufen der Besoldungsordnung jedenfalls bei seinen früheren Entscheidungen in den Jahren 1977 und 1990 im Wesentlichen amtsangemessen gewesen sind,
vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 – 2 BvL 1/86 –, a. a. O., juris, Rn. 51, und vom 30. März 1977 – 2 BvR 1039/75, 2 BvR 1045/75 –, a. a. O., juris, Rn. 59,
und dass die Beamtenfamilie mit zwei Kindern auch im Jahre 1998 zwar angemessen, aber nicht überalimentiert gewesen ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 – 2 BvL 26/91 u.a. –, a. a. O., juris Rn. 38, 51.
Lediglich ab dem dritten unterhaltsberechtigten Kind hat das Bundesverfassungsgericht deshalb festgestellt, dass dann ein Alimentationsdefizit besteht, wenn das aufgrund des dritten oder weiteren Kindes erzielte, veränderte Nettoeinkommen nicht einen Einkommenszuwachs darstellt, der 115 % des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs für das dritte oder weitere Kind entspricht (vgl. oben, II. 1.). Wie bereits aufgezeigt, nimmt die Vollstreckungsanordnung zur Berechnung auf die Gründe C. III. 3. des Beschlusses Bezug. Dort sind verbindlich und abschließend die einzelnen Parameter aufgelistet, die der Berechnung eines möglichen weiteren Alimentationsbedarfs zu Grunde zu legen sind, und die die Befugnis der Gerichte, ohne einfach-gesetzliche Grundlage die Dienstherren zu Besoldungsnachzahlungen zu verpflichten, näher beschreibt. Durch diese Beschreibung werden aber zugleich die Grenzen aufgezeigt, innerhalb derer sich die Verwaltungsgerichte zu bewegen haben. Etwaige Alimentationsdefizite, die nicht von der Vollstreckungsanordnung erfasst werden, können wegen des Gesetzesvorbehalts in § 2 Abs. 1 BBesG nicht in entsprechender Weise durch die Verwaltungsgerichte ausgeglichen werden.
Zu den verbindlich durch das Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Berechnungsparametern gehören u. a. der Familienzuschlag (seinerzeit: Ortszuschlag) und das Kindergeld, welche auf der Habenseite des Beamten, Richters oder Soldaten einzustellen sind. Ohne dies ausdrücklich auszusprechen geht das Bundesverfassungsgericht bei der von ihm entwickelten Berechnungsmethode wie selbstverständlich nur von demjenigen Beamten, Richter oder Soldaten aus, der für die drei oder mehr Kinder, die ihm gegenüber unterhaltsberechtigt sind, auch den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag und Kindergeld bezieht. Der Fall des Klägers, bei dem aufgrund der Vorschriften des § 64 EStG und des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG diese beiden Komponenten im Hinblick auf M. nicht ihm, sondern seiner früheren Ehefrau zu Gute kamen, das hierzu Anlass gebende Kind M. ihm gegenüber aber gleichwohl unterhaltsberechtigt war, wird von der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts nicht erfasst. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass die eigentlich den Bedarf zusätzlicher Alimentation reduzierenden Komponenten Familienzuschlag und Kindergeld bei einem Beamten, Richter oder Soldaten, der diese nicht erhält, mit Null anzusetzen sind und folglich der Bedarf weiterer Alimentation entsprechend steigt, während der andere Berechtigte im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG das Kindergeld und den Familienzuschlag tatsächlich erhält. Das führte dazu, dass der Dienstherr im Ergebnis den Familienzuschlag und das Kindergeld doppelt auszahlen müsste. Ein solches Ergebnis stünde aber im Widerspruch zur oben bereits beschriebenen Intention des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG. Sie kann auch nicht der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgericht oder der hierzu gegebenen Begründung entnommen werden. Es entspricht im Falle der kindergeldrechtlichen und familienzuschlagsrechtlichen Aufteilung der Kinder gerade nicht den Vorgaben der Vollstreckungsordnung, dass ein Berechtigter die Erhöhungsbeträge für die Gesamtsumme der unterhaltsberechtigten Kinder geltend machen kann. Denn das Bundesverfassungsgericht hat eine typisierende alimentationsrechtliche Betrachtung angestellt. Diese schließt es aus, nur mit Blick auf die im Einzelfall bestehenden zivilrechtlichen Barunterhaltsverpflichtungen davon abzusehen, dass ein Beamter oder Richter gemessen an der Kindergeldberechtigung und infolgedessen zu beanspruchendem Familienzuschlag nicht zu der allein von der Vollstreckungsanordnung erfassten Kategorie – unter Umständen – verfassungswidrig unteralimentierter Beamter oder Richter mit drei oder mehr Kindern zählt. Es liegt weder in Bezug auf den Kläger noch auf seine geschiedene Ehefrau für den hier zu betrachtenden Zeitraum (1. Oktober 2002 bis 31. August 2003) ein von der Vollstreckungsanordnung erfasster Drei-Kinder-Fall vor; beide erhielten vielmehr amtsangemessene Alimentation gerade auch in familienzuschlagsrechtlicher Hinsicht, der Kläger in einem Zwei-Kinder-Fall, seine geschiedene Ehefrau in einem Ein-Kind-Fall.
Dem kann auch nicht entsprechend dem Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung entgegen gehalten werden, dass jedenfalls dann der erhöhte Familienzuschlag zu zahlen ist, wenn der Anspruchsteller in Anwendung des § 40 Abs. 5 Satz 2 BBesG den Familienzuschlag für das in der Reihenfolge letzte, hier also das dritte Kind erhält. Denn es ist nicht Gegenstand der oben beschriebenen Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts, immer demjenigen einen erhöhten Familienzuschlag zukommen zu lassen, der nach der Reihenfolge der Kinder zumindest für ein Kind den Familienzuschlag für ein drittes oder weiteres Kind erhält. Vielmehr greifen die Voraussetzungen der Vollstreckungsanordnung erst dann, wenn und soweit der Beamte, Richter oder Soldat mindestens für – in der Summe – drei unterhaltsberechtigte Kinder Kindergeld und Familienzuschlag erhält und er trotzdem die nach den dargestellten Berechnungen angemessene Einkommenserhöhung ab dem dritten Kind nicht erfährt. Das folgt unmittelbar aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der die Alimentation von Beamtenfamilien mit bis zu zwei Kindern als angemessen gilt und besondere – nicht mehr angemessene – Belastungen erst ab dem dritten Kind entstehen, weil dann der Beamte "auf die familienneutralen Bestandteile seines Gehalts [zurückgreifen muss], um den Bedarf seiner Kinder zu decken".
BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 – 2 BvL 26/91 u. a. –, a. a. O., juris Rn. 39.
Hierdurch wird deutlich, dass es um die Summe der Kinder und nicht um die in der Reihenfolge letzten Kinder geht.
Ohne dass in diesem Zusammenhang die beschriebene, begrenzende Bindungswirkung der Vollstreckungsanordnung gegenüber dem erkennenden Gericht aufgehoben werden könnte, weist der Senat noch auf Folgendes hin: Die Regelungen der §§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG und 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG, aufgrund derer das Kindergeld und in dessen Folge auch der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag demjenigen Beamten, Richter oder Soldat gewährt werden, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat, sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere stehen diese Regelungen im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 und 33 Abs. 5 GG. Dem Gesetzgeber steht bei der Regelung der Besoldung im Rahmen dieser Vorschriften ein verhältnismäßig weiter Spielraum zu. Zu beachten ist in jedem Fall, dass den Beamten, Richtern oder Soldaten nach ihrem Dienstrang, nach der mit ihrem Amt verbundenen Verantwortung und nach Maßgabe der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse und des allgemeinen Lebensstandards ein angemessener Lebensunterhalt zu gewähren ist. Die Grenzen dieser Gestaltungsfreiheit sind erst dann überschritten, wenn für die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung in der Besoldung ein vernünftiger, einleuchtender Grund fehlt, sodass die Unsachlichkeit der getroffenen Regelung evident ist. Allerdings muss der Gesetzgeber nur eine nach diesem Maßstab vertretbare, nicht aber zwingend die beste Lösung finden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 – 2 C 24.04 –, a. a. O., juris Rn. 20 ff.
Sachlicher Grund für die Zuweisung von Kindergeld und kinderbezogenem Anteil im Familienzuschlag an denjenigen, in dessen Haushalt das unterhaltsberechtigte Kind aufgenommen ist, ist das sozialpolitische Ziel, diese Leistungen demjenigen zukommen zu lassen, der die tatsächliche Betreuung des Kindes übernommen hat. Wie bereits ausgeführt, soll so sichergestellt werden, dass diese Leistungen unmittelbar dem Kind zugute kommen, was bei dem lediglich barunterhaltverpflichteten Elternteil nicht zwingend gewährleistet wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 – 2 C 24.04 –, a. a. O., juris Rn. 25; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. Februar 2009 – 3 LB 12/07 – juris Rn. 30.
Im Hinblick auf den durch das Bundesverfassungsgericht beschriebenen, erhöhten Alimentationsbedarf des Beamten, Richters oder Soldaten mit drei oder mehr Kindern besteht dieser dann, wenn das zu unterhaltende Kind mit ihm in einer Lebensgemeinschaft lebt bzw. dieser zuzurechnen ist. Dem gegenüber ist der nur zum Barunterhalt Verpflichtete, wenn der andere Elternteil ebenfalls berufstätig ist, nach dem bürgerlichen Unterhaltsrecht nicht gehalten, ohne Rücksicht auf seine eigene individuelle Leistungsfähigkeit und auf Zuwendungen Dritter an das Kind – auch in Form des Betreuungsunterhalts – den nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beachtenswerten Mindestbedarf des Unterhaltsberechtigten zu decken.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 – 2 C 24.04 –, a. a. O., juris Rn. 28, bestätigt durch BVerwG, Beschlüsse vom 24. September 2009 – 2 B 50.09 –, juris Rn. 5, und vom 19. Februar 2009 – 2 C 107.07, a. a. O., Rn. 18. I. E. auch BVerwG, Urteil vom 27. August 1992 – 2 C 41.90 –, NJW 1993, 1410 = juris Rn. 20 ff.
Insbesondere in der konkret auch dem zu entscheidenden Fall zu Grunde liegenden Situation des Auseinanderfallens von Kindergeld- und Familienzuschlagsberechtigung einerseits und der Unterhaltsverpflichtung andererseits ist zu berücksichtigen, dass die weitere, das Kindergeld und den Familienzuschlag erhaltende Person ebenfalls ein Einkommen im öffentlichen Dienst erzielt. Denn ansonsten – wenn etwa die kindergeldberechtigte Person einer privatrechtlichen oder gar keiner Beschäftigung nachginge, würde schon in Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 BBesG der Familienzuschlag einschließlich des kinderbezogenen Anteils in jedem Fall dem Beamten, Richter oder Soldaten zufallen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 107.07 -, a. a. O., juris Rn. 10; Sander, a. a. O, § 40 Rn. 10k.
Legt man dies zu Grunde, wird deutlich, dass es nicht sachwidrig ist, die Angemessenheit der Alimentation des Klägers auf Grundlage der in seinem Haushalt lebenden bzw. wie im Falle von T. der in eigener Wohnung lebenden, aber voll von ihm unterhaltenen Kinder zu berechnen. In gleicher Weise ist die Angemessenheit der Alimentation seiner damaligen Ehefrau auf der Grundlage der Haushaltsgemeinschaft mit einem Kind, M. , zu berechnen gewesen. Dass abgesehen von diesem Ansatz – der Kläger lebt in einem Haushalt mit zwei Kindern, seine damalige Ehefrau lebt in einem Haushalt mit einem Kind – aufgrund bürgerlichen Rechts Unterhaltsverpflichtungen der Elternteile auch im Hinblick auf die nicht im eigenen Haushalt lebenden Kinder bestehen können, hat keinen Einfluss auf das Alimentationsprinzip, das den Dienstherrn bindet. Denn es nicht seine durch Art. 33 Abs. 5 GG auferlegte Aufgabe, Unterhaltspflichten für die Kinder von Beamten, Richtern oder Soldaten zu übernehmen und jegliche Belastungen, die durch familiäre Friktionen entstehen, aufzufangen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. März 1977 – 2 BvR 1039/75, 2 BvR 1045/75 – a. a. O., Rn. 46; BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 – 2 C 24.04 –, a. a. O., juris Rn. 28; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. Februar 2009 – 3 LB 12/07 – juris, Rn. 32.
Hinzu kommt, dass das zweite, aus öffentlichen Mitteln finanziertes Einkommen dem Grundsatz nach auch geeignet ist, bestehende Unterhaltspflichten gegenüber den eigenen Kindern auf mehrere Schultern zu verteilen. Diese Erwägung ist auch im Falle des Klägers und seiner damaligen Ehefrau zum Tragen gekommen. So hat er auf Nachfrage des Gerichts klargestellt, dass im Hinblick auf die beiden noch "zu Hause" wohnenden Kinder M1. und M. der jeweilige Haushaltsvorstand den Naturalunterhalt gewährt hat. Entsprechendes ergibt sich im Übrigen auch aus der Unterhaltsvereinbarung, die zwar – das entspricht dem höheren Einkommen des Klägers – dessen überwiegende Unterhaltsverpflichtung anerkennt. Gleichermaßen enthält sie aber auch nicht unerhebliche Unterhaltsverpflichtungen seiner damaligen Ehefrau (je 150,00 Euro monatlich für zwei der drei Kinder). Im Übrigen hat der Kläger zu dieser Unterhaltsvereinbarung erklärt, dass die überwiegend von ihm getragene Last des Kindesunterhalts durch den Verzicht seiner damaligen Ehefrau auf möglicherweise bestehenden Ehegattenunterhalt ausgeglichen worden sei.
Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus der vom Kläger angeführten Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts,
Urteil vom 22. September 2006 – 2 LB 387/01 – NdsRpfl. 2007, 134 = juris Rn. 42 ff.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass diese Entscheidung einen nicht vergleichbaren Sachverhalt betrifft, in dem die Ehefrau des dortigen Klägers zwar das Kindergeld erhielt. Ihr standen nach Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts gerade keine dem Familienzuschlag "entsprechende Leistungen" im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG zu. Nur auf diese besondere Konstellation bezog sich aber das genannte Urteil. Die Sache ist zudem durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts,
vom 19. Februar 2009 – 2 C 107/07 –, a. a. O., juris Rn. 7,
an das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen worden. In dieser bereits zitierten Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht die Eigenschaft als "andere Leistung" im oben genannten Sinne sogar bejaht und dennoch – wie bereits ausgeführt – die Regelung des § 40 Abs. 5 Satz 1BBesG nicht beanstandet.
IV.
Der Anspruch auf Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit in Bezug auf den hier zugesprochenen Nachzahlungsbetrag beruht auf der entsprechenden Anwendung der §§ 291, 288 BGB, wobei es sich als unerheblich erweist, dass der Kläger seinen Hauptanspruch selbst nicht beziffert hat, da er hierzu – wie bereits oben ausgeführt (I. 1.) – nicht verpflichtet war.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei ist berücksichtigt worden, dass dem Beklagten bereits im erstinstanzlichen Verfahren rechtskräftig ein Drittel der Kosten auferlegt worden ist. Diesem Anteil ist im Hinblick auf die verbliebenen zwei Drittel eine Unterliegensquote des Beklagten im Verhältnis von 45 zu 56 Monaten hinzuzurechnen, woraus sich der Wert von insgesamt sieben Achteln ergibt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 1 VwGO, 71 Abs. 3 DRiG, 126 Abs. 3 BRRG
§ 35 BVerfGG
§ 65 EStG
§ 4 BKGG
§ 40 Abs. 5 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG
§ 82 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG
§ 40 Abs. 2 Satz 1 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG
§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG
§ 428 Satz 1 BGB
§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 64 Abs. 3 Satz 1 EStG
§ 91 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 91 Abs. 1 VwGO
§ 91 Abs. 2 VwGO
§ 32 Abs. 6 EStG
Art. 2 Abs. 1 BBesG
Art. 100 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 99, 300
BVerwGE 121, 91
NVwZ-RR 2009, 607
BVerwGE 124, 227
NVwZ 2006, 352
NVwZ-RR 2000, 172
BVerwGE 124, 132
BVerwGE 105, 288
BVerfGE 81, 363
BVerfGE 44, 249
NVwZ-RR 2009, 389
NVwZ-RR 2009, 249
2 C 34.02
2 BvL 26/91
2 BvL 26/91
1 A 908/08
1 A 2180/07
2 C 42.08
1 A 2180/07
1 A 3433/05
1 A 1927/05
2 C 107.07
2 C 44.04
2 C 24.04
1 A 1301/09
2 C 14.98
4 C 13.04
3 C 35.96
1 A 1988/09
2 BvL 1/86
2 BvR 1039/75
2 BvR 1045/75
2 C 40.07
2 C 16.07
2 C 42.08
1 A 2122/07