Oberlandesgericht Dresden (Sachsen, )
Beschluss vom 2022-07-25, Aktenzeichen 12 U 241/21

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Vorschriften §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV und die Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dienen nicht dem Schutz eines Fahrzeugerwerbers vor der ungewollten Übernahme einer Verbindlichkeit zur Zahlung des Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19).(Rn.3)
2. Dass die Abgasrückführung in einem Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei bestimmten Temperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, reicht für sich genommen nicht aus, dem Verhalten der für einen Hersteller handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19).(Rn.15)
3. Eine Prüfzykluserkennung wäre nur dann unzulässig, wenn sie dazu benutzt wird, die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb entscheidend verringert wird.(Rn.19)
4. Da das On-Board-Diagnose-System die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert, stellt es keine "Abschalteinrichtung" i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 dar.(Rn.21)
Verfahrensgang
1. Der Antrag des Klägers auf Aussetzung des Verfahrens wird zurückgewiesen.
2 Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.
Den Parteien, insbesondere dem Berufungskläger wird Gelegenheit gegeben, hierzu bis zum 11. August 2022 Stellung zu nehmen.
3. Der Verhandlungstermin vom 5. September 2022 wird aufgehoben.
4. Es ist beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 7.024,74 € festzusetzen.

Tatbestand:
Nach dem Ermessen des Senats ist der Antrag des Klägers zurückzuweisen, das Berufungsverfahren entsprechend § 148 ZPO im Hinblick auf das von dem Landgericht Ravensburg betriebene Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof – C 100/21 – auszusetzen.
Zwar kann die Aussetzung des Verfahrens in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO auch ohne gleichzeitiges Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union grundsätzlich zulässig sein, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von der Beantwortung derselben Frage abhängt, die bereits in einem anderen Rechtsstreit dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vorgelegt wurde (z. B. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012, VIII ZR 236/10, zitiert nach Juris), vorliegend das von dem Kläger in Bezug genommene Vorabentscheidungsverfahren C 100/21 vor dem Europäischen Gerichtshof.
In der Sache teilt der Senat allerdings nicht die Ansicht des Klägers, dass es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits der Klärung der von dem Landgericht Ravensburg aufgeworfenen Fragen durch den Europäischen Gerichtshof bedarf Der Bundesgerichtshof hat nämlich zu vergleichbaren Sachverhalten im Rahmen des sog. Dieselabgasskandals schon entschieden, dass der Fahrzeughersteller nicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1. § 27 Abs. 1 EG-FGV oder den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 haftet, denn diese Vorschriften dienen nicht dem Schutz des Erwerbers eines Fahrzeugs vor der ungewollten Übernahme einer Verbindlichkeit zur Zahlung des Kaufpreises (z. B. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, zitiert nach Juris). Der Senat folgt auch regelmäßig der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (z. B. Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20; Urteil vom 16. September 2021, VII ZR 190/20; Beschluss vom 29. September 2021, VII ZR 72/21; Beschluss vom 12. Januar 2022, VII ZR 391/21, sämtlich zitiert nach Juris), wonach ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union (Art. 267 Abs. 3 AEUV) wegen der Auslegung der genannten Vorschriften nicht veranlasst ist. Ein Vorabentscheidungsersuchen ist erforderlich, wenn sich eine entscheidungserhebliche und der einheitlichen Auslegung bedürfende Frage des Unionsrechts stellt. Das ist hier nicht der Fall. Die Rechtslage ist im Hinblick auf § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV von vornherein eindeutig ("acte clair"). Zwar meint die Europäische Kommission, dass die zwischenzeitlich zum 31. August 2020 außer Kraft getretene Richtlinie 2007/46 und die Verordnung (EG) 715/2007 "den Schutz aller Käufer eines Fahrzeugs einschließlich des Endkunden vor Verstößen des Herstellers gegen seine Verpflichtung, neue Fahrzeuge in Übereinstimmung mit ihren genehmigten Typen bzw. den für ihren Typ geltenden Rechtsvorschriften nach Anhang IV zur Richtlinie 2007/46 einschließlich, unter Anderem, der Verordnung 715/2007 sowie insbesondere ihres Artikels 5 in den Verkehr zu bringen" bezweckten. Dies besagt nach der von dem Senat geteilten Ansicht des Bundesgerichtshofs aber nichts für die hier allein interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll. Es sind auch im vorliegenden Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (z. B. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022, VII ZR 391/21, zitiert nach Juris).
An dieser Sach- und Rechtslage ändert sich auch nichts dadurch, dass mittlerweile der Generalanwalt seine Schlussanträge vom 2. Juni 2022 im Verfahren C-100/21 vor dem Europäischen Gerichtshof gestellt hat. Die Sach- und Rechtslage auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zu den in dem Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 vor dem EuGH aufgeworfenen Fragen nach wie vor eindeutig und weiterhin gültig. Daran vermag die gerichtsbekannte und an "abwartende" Gerichte gerichtete bloße Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom 1. Juli 2022 zu der Anberaumung eines Termins in einem "Abgasverfahren" für den November 2022 nichts zu ändern.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
Die Berufungsbegründung enthält keine neuen Tatsachen, die nach Maßgabe der §§ 529, 520 Abs. 3 Nr. 4, 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wären.
Das Vorbringen in der Berufungsbegründung ist im Ergebnis nicht geeignet, die Erwägungen des Landgerichts zu entkräften und eine andere Entscheidung zu rechtfertigen als die Abweisung der Klage. Das Berufungsvorbringen bietet auch keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung in dem angefochtenen Urteil im Sinne des § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO begründen. Vielmehr hat das Landgericht den erstinstanzlichen Vortrag der Parteien erschöpfend und richtig beurteilt Soweit in der Berufung Umstände behauptet werden, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für das angefochtene Urteil ergeben sollen, folgt der Senat den Erwägungen in der Berufungsbegründung nicht.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 7.024,74 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des am 22. Juni 2015 bei der ... erworbenen und am 8. April 2022 weiterveräußerten Neuwagens Audi A1 Sportback 1.4 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ..., der mit einem V.-Dieselmotor des Typs EA 288 EU 6 ausgestattet ist.
Dies kann die Klägerin von der Beklagten wegen des behaupteten Einsatzes einer nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend: VO (EG) 715/2007) unzulässigen Abschalteinrichtung in der Motorsteuerung ihres Pkws unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verlangen.
1.
Mangels Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien scheiden vertragliche Schadensersatzansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten von vornherein aus. Auch vorvertragliche Ansprüche gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB sind nicht erkennbar. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte unmittelbar oder mittelbar an dem Kaufvertragsschluss beteiligt war, noch dass sie ein über ihr allgemeines Absatzinteresse hinausgehendes wirtschaftliches Interesse gerade an dem Fahrzeugkauf des Klägers besaß oder durch die Inanspruchnahme von Vertrauen jene in besonderem Maße erheblich beeinflusst hat. Soweit dem Kläger im Zeitpunkt des Kaufes neben Details zur Ausstattung des Pkws auch werbende Aussagen der Beklagten bekannt gewesen sein sollten, wäre diese Tatsache nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen aus § 311 Abs. 3 BGB zu begründen, weil hierfür werbende Anpreisungen des Herstellers nicht genügen (z.B. LG Braunschweig, Urteil vom 16. Oktober 2017, 11 O 4092/16, Rdn. 29, zitiert nach Juris).
2.
Auch deliktische Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu.
Seinen Schadensersatzanspruch kann der Kläger weder auf die §§ 826, 31 bzw 831 BGB (a.) noch auf die §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung; nachfolgend: EG-FGV) in der Fassung vom 3. Februar 2011 oder Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) 715/2007) (b.) oder auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB (c.) noch auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG bzw. auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 4 Nr. 11 UWG in der bis zum 9. Dezember 2015 geltenden Fassung i. V. m. §§ 3, 5 PKW-EnVKV (d.) stützen.
a.
Eine Haftung der Beklagten gemäß den §§ 826, 31 bzw. 831 analog BGB scheidet aus. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung sind nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ("Thermofenster") ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (z.B. BGH, 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, zitiert nach Juris). Entsprechendes ist für die behaupteten weiteren Abschalteinrichtungen, etwa in Gestalt einer Fahrkurvenerkennung/Zykluserkennung, festzustellen.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, zitiert nach Juris).
Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug nach dem klägerischen Sachvortrag durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei bestimmten Temperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19; und Urteil vom 16. September 2021, VII ZR 190/21; beide zitiert nach Juris). Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, C-693/18, zitiert nach c..eu; ergangen zu dem Kauf eines Fahrzeugs mit VW-Motor EA 189). Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (z. B. BGH, 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, zitiert nach Juris). Hierfür hätte es vielmehr weiterer Umstände bedurft, die hier nicht feststellbar sind. Entsprechendes gilt für die weitere von dem Kläger behauptete unzulässige Abschalteinrichtung, die auf einer Zykluserkennung in Gestalt einer Fahrkurvenerkennung basiert.
aa.
Dabei ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems und auch der weiteren hier geltend gemachten Abschalteinrichtungen nicht mit der Fallkonstellation des VW-Motors EA 189 zu vergleichen, in denen der Bundesgerichtshof (Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, zitiert nach Juris) das Verhalten des beklagten Automobilherstellers gegenüber dem klagenden Fahrzeugkäufer als sittenwidrig qualifiziert hat. Dort hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden kurz: KBA) stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten. Die Software war bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), und zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Die mit einer derartigen - evident unzulässigen - Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge hatte der Hersteller sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich.
Eine solch evident unzulässige Abschalteinrichtung wie im Falle des Motors EA 189 ist vorliegend nicht zu verzeichnen. Die insgesamt recht allgemeinen Behauptungen des Klägers lassen in einer Gesamtschau keinen Schluss auf eine unzulässige Prüfstandserkennung mit einer grenzwertrelevanten Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem und damit auf sittenwidriges Vorgehen der auf der Seite der Beklagten handelnden Personen zu.
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ("Thermofenster") wie im vorliegenden Fall fehlt es an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Motorherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Das "Thermofenster" wird von der Klägerin nur allgemein so beschrieben, dass die Abgasreinigung in einem Temperaturbereich zwischen 20°C und über 30°C zu 100 % erfolge, bei anderen Außentemperaturen werde die Abgasreinigung reduziert. Daraus wird durch den Kläger der Schluss gezogen, die gesetzlich vorgegebenen Grenzwerte würden nur auf dem Prüfstand erreicht. Diese Schlussfolgerung ist jedoch unschlüssig. Denn die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterschiedet nicht danach ob sich das Fahrzeug bei einer Temperatur von 20°C bis 30°C auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicherweise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur. Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.
Ebensowenig ist sittenwidriges Verhalten der Beklagten hinsichtlich einer Fahrkurvenerkennung/Zykluserkennung festzustellen. Selbst wenn angenommen werden könnte, dass eine Fahrkurvenerkennung implementiert ist, die als Prüfstandserkennung wirkt, wäre eine solche Prüfzykluserkennung nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb entscheidend verringert wird. Evident unzulässig wäre die Abschalteinrichtung und damit das Verhalten des Motorherstellers gegebenenfalls auch sittenwidrig aber erst dann, wenn die gesetzlich zulässigen Abgaswerte nahezu allein auf dem Prüfstand erreicht würden. Dass dies bei dem im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor gerade infolge der Fahrkurven-/Zykluserkennung tatsächlich erfolgt, ist dem Klägervortrag nicht zu entnehmen. Der erforderliche Vortrag kann auch nicht durch Bezugnahme auf andere Gerichtsentscheidungen bzw. durch die Wiedergabe von Medienberichten ersetzt werden.
Aber auch soweit diverse Messberichte zu verschiedenen Fahrzeugen, u.a. vor allem auch solchen des V.konzerns, nämlich des Berichts der von dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur beauftragten Untersuchungskommission "V." sowie der Messungen durch das Umweltbundesamt und die D. Umwelthilfe, gerichtsbekannt bzw. klägerseits in Bezug genommen worden sind, zeigen diese nicht mehr als dass außerhalb des Prüfstandes deutlich höhere, die gesetzlichen Grenzwerte deutlich überschreitende Stickoxidmessungen zu verzeichnen sind. Solche höheren Messwerte im tatsächlichen Fahrbetrieb als im Prüfstandbetrieb sind allerdings seinerzeit üblich und auch zulässig gewesen. Überdies vermag der Senat den entscheidenden unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Fahrkurvenerkennung und der Einhaltung der Grenzwerte dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen. Das bloße Erkennen eines Prüfzyklus im Wege einer Fahrkurvenerkennung reicht für die Feststellung einer evident unzulässigen Abschalteinrichtung gerade nicht aus. Maßgeblich ist vielmehr der grenzwertrelevante Einfluss auf die Emissionen.
Soweit der Kläger das Onboard-Diagnose-System anspricht, ist dies offensichtlich schon im Ausgangspunkt auch nach seinem Vortrag keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007. Nach der Definition in Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 715/2007 ist das "On-Board-Diagnosesystem" ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Es überwacht während des Fahrbetriebes u.a. alle abgasbeeinflussenden Systeme, zeigt dem Fahrer über eine Kontrollleuchte auftretende Fehler an und speichert diese, so dass die Fehlermeldungen später durch eine Fachwerkstatt abgefragt werden können. Da es die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert, stellt es keine "Abschalteinrichtung" im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 dar – und zwar auch dann, wenn man die Behauptung des Klägers, wonach das OBD-System im streitgegenständlichen Fahrzeug Fehler in der Emissionskontrolle nicht ordnungsgemäß detektiere, als wahr unterstellt (vgl. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 12 Mai 2021, 4 U 34/20; OLG Dresden, Urteil vom 5. März 2021, 9a U 410/20; beide zitiert nach Juris).
bb.
Ist also keine evident unzulässige Abschalteinrichtung zu erkennen, wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem – hier unterstellten – Verstoß gegen die VO (EG) 715/2007 weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (z. B. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, VI ZR 433/19, zitiert nach Juris).
Der Kläger hat eine solche Kenntnis zwar pauschal behauptet, für ein derartiges Vorstellungsbild sprechende konkrete Anhaltspunkte aber nicht aufgezeigt.
Dabei ist im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass ein Wissen der Beklagten von einer unzulässigen Abschalteinrichtung für den Motor EA 288 EU6 entgegen der Auffassung des Klägers nicht unterstellt werden kann. Vielmehr war es vertretbar, von einer zulässigen Abschalteinrichtung auszugehen. So hat der Bericht der von dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur beauftragten Untersuchungskommission "V." aus dem Jahre 2016 festgestellt, dass sich Hinweise, die laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) sei ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, auf der Grundlage von Überprüfungen als unbegründet erwiesen hätten. Alle untersuchten Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 (Euro 6) wurden in diesem Bericht den Fahrzeugen der Gruppe I zugeordnet, die ein unauffälliges Verhalten zeigten oder bei denen die Hersteller gewisse Auffälligkeiten in der Höhe der NOx-Werte technisch plausibel und akzeptabel darstellen konnten (vgl. Seiten 12, 18, 20, 22 und 60 des Berichts). Hinzu kommt, dass das KBA, obwohl es seit dem Bekanntwerden des sog. "Dieselabgas-Skandals" im Jahre 2015 eine Vielzahl von Dieselfahrzeugen sowohl der Beklagten als auch anderer Hersteller untersucht und in etlichen Fällen seiner Einschätzung nach unzulässige Abschaltvorrichtungen moniert, Nebenbestimmungen zu Typengenehmigungen erlassen und Rückrufe angeordnet hat, nahezu keine Rückrufanordnung wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen zum Motortyp EA 288 getroffen hat, insbesondere bis heute auch nicht für den hier gegenständlichen PKW, was unstreitig ist.
Der von dem Kläger angesprochene Rückruf (richtigerweise nur Konformitätsabweichung) unter dem Hersteller-Code des Herstellers ... betrifft ausschließlich Fahrzeuge des Typs VW T6 Multivan 2.0 TDI. Die Beklagte hat auch eingehend und letztlich unwidersprochen die Umstände geschildert, die gerade bei diesem einen Fahrzeugtyp zum Rückruf geführt haben. Dies ist auf das streitgegenständliche Fahrzeug nicht zu übertragen.
Es sind auch keine Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren seitens der Klägerin dargelegt, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 29. September 2021, VII ZR 126/21, zitiert nach Beck-online), was ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten unterlegen könnte.
Anders als der Kläger meint, kann mit den pauschalen Behauptungen bzw. Vermutung, die Beklagte habe dem KBA die Dokumentation der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommenden Emissionsstrategie nicht oder unvollständig vorgelegt, kein sittenwidriges Handeln begründet werden. Der Senat beabsichtigt deshalb auch nicht, auf die "Anregung" des Klägers hierzu amtliche Auskünfte des KBA einzuholen. Auf dieser Grundlage wäre eine Täuschung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Typgenehmigungsverfahren, weil die Beklagte das KBA über die genaue Funktionsweise der Emissionskontrollsoftware (insbesondere "Thermofenster" und "Fahrkurvenerkennung") im Typgenehmigungsverfahren nicht aufgeklärt habe, ohnehin nicht festzustellen. Dem läge nämlich zugrunde, dass die Beklagte um die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen gewusst hätte. War es aber zumindest vertretbar, von der Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen auszugehen, kann die Beklagte auch nicht jedenfalls konkludent zu Zwecken der Täuschung eine unzulässige Abschalteinrichtung verschwiegen haben. Letztlich behauptet der Kläger auch keine konkreten Angaben der Beklagten im seinerzeitigen Typgenehmigungsverfahren, die tatsächlich wahrheitswidrig oder unvollständig, und zwar aus dem Verständnis der gesetzlichen Anforderungen im Jahr der Typzulassung heraus, gemacht worden sein sollen. Den damaligen Anforderungen des KBA aber offenbar entsprochen zu haben, steht jedenfalls einem täuschenden und damit sittenwidrigen Handeln der Beklagten zum damaligen Zeitpunkt entgegen und zwar unabhängig davon, ob die Anforderungen des KBA den europarechtlichen Vorgaben in vollem Umfang entsprachen.
Schließlich trägt auch der wiederholte Verweis des Klägers auf das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. April 2021 (8 U 68/20) zur Haftung wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt einer Fahrkurvenerkennung im Zusammenhang mit einem NSK (NOx Speicherkatalysator) nicht. Denn auch der 8. Zivilsenat hält ausweislich seines Urteils vom 10. Dezember 2021 (8 U 13/21) ausdrücklich nicht an seiner bisherigen, unter den Obertandesgerichten vereinzelt gebliebenen Auffassung fest.
b.
Ebenso scheidet ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus den §§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 4 Abs. 1 und 2. Art. 5 Abs. 1 und 2, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 aus, da es sich hierbei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 5/20, Rz. 11 ff., zitiert nach Juris) nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Käufers handelt. An dieser eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hält der Senat trotz der Schlussanträge des Generalanwalts vom 2. Juni 2022 im Verfahren C-100/21 vor dem Europäischen Gerichtshof fest.
c.
Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, das auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB und § 31 BGB nicht in Betracht kommt. Er setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB erfüllt sind. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, zitiert nach Juris Rn. 17) in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist. Denn jedenfalls fehlt es an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Rn. 18 bis 24, unter Hinweis auf: Brand, wistra 2019, 169, 171 ff., Brand/Hotz. NZG 2017, 976, 977 f.; Eggert in Reinking/Eggert. Der Autokauf, 14. Aufl., Rn. 1895 b f.; Hefendehl, in Münchener Kommentar StGB, 3. Aufl., Rn. 124 und 252 zu § 263 StGB; Isfen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn allenfalls hat ein Käufer dann einen Vermögensschaden erlitten, wenn das von ihm erworbene Fahrzeug im Hinblick auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und etwaige damit verbundene Risiken den vereinbarten und gezahlten Kaufpreis nicht wert war. Die Vermögenseinbuße ist dann auf die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des erworbenen Fahrzeugs zu beziffern. Es besteht keine Stoffgleichheit dieser etwaigen Vermögenseinbuße des Käufers mit den denkbaren Vermögensvorteilen. die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (BGH, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 24. Juli 2019, 8 U 38/19, BeckRS 2019, 21335 Rn. 25 f.; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, zitiert nach Juris Rn 39; OLG Koblenz, Urteil vom 6. Februar 2020, 6 U 1219/19, BeckRS 2020, 7196 Rn. 32: OLG Stuttgart, Urteil vom 7. August 2019, 9 U 9/19, zitiert nach Juris Rn. 31 f.).
3. Nach allem erkennt der Senat keinen Verfahrensfehler der Kammer, zu dem Vorliegen rechtswidriger Abschalteinrichtungen kein Sachverständigengutachten eingeholt zu haben. Insbesondere ist das rechtliche Gehör nicht verkürzt worden, so dass auch dem Hilfsantrag nicht stattzugeben ist. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen bedarf es zudem auch keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens durch den Senat.
4. Da dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht, ist dieser nicht zu verzinsen. Schließlich besteht mangels Schadensersatzanspruch auch keine Grundlage, Kosten der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu verlangen.
III.
Der Senat beabsichtigt nicht, die Revision zuzulassen, denn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) kann einer Rechtssache nur dann zukommen, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die entscheidungserheblich, klärungsbedürftig und klärungsfähig ist (z. B. BGH, Beschluss vom 8. April 2003, XI ZR 193/02, zitiert nach Juris). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die Frage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist (z. B. BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2010, BvR 381/10, zitiert nach Juris). Höchstrichterlich ist es bis heute ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass es sich bei den Vorschriften der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV bzw. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715/2007 nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt, die den Schutz des hier maßgeblichen wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts eines Fahrzeugerwerbers - also des Interesses, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden – bezwecken (z. B. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021, VI ZR 1154/20, zitiert nach Juris). Widerstreitende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes existiert bislang nicht. An dieser bis heute eindeutigen Sach- und Rechtslage hat sich auch nichts dadurch geändert, dass mittlerweile der Generalanwalt seine Schlussanträge vom 2. Juni 2022 im Verfahren C-100/21 vor dem Europäischen Gerichtshof gestellt hat. Es ist in zeitlicher Hinsicht nicht absehbar, wann der Europäische Gerichtshof entscheiden wird. Inhaltlich steht auch nicht fest, dass er dem Generalanwalt in jeder Hinsicht folgen wird. Ebenso wenig ist absehbar, welche Schlussfolgerungen der Bundesgerichtshof aus einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ziehen wird.
Auch ist die Zulassung der Revision nicht zur Fortbildung des Rechts geboten (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO). Dieser Zulassungsgrund setzt voraus, dass der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Ein solcher Anlass besteht für die Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze nur dann, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (z. B. BGH, Beschluss vom 27. März 2003, V ZR 291/02, zitiert nach Juris). Dies ist nicht der Fall, wie die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs belegt.
Schließlich ist eine höchstrichterliche Entscheidung nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Dieser Zulassungsgrund ist in den Fällen einer Divergenz gegeben, wenn also die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (BGH, Beschluss vom 27. März 2003, V ZR 291/02, zitiert nach Juris). Eine solche gegenüber anderen Oberlandesgerichten divergierende Rechtsansicht vertritt der Senat nicht Vielmehr folgt er der bis heute eindeutigen und ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die den Charakter des Schutzgesetzes für die genannten Vorschriften im Zusammenhang mit einer Haftung wegen des sog. Diesel-Abgasskandals verneint.
Der Senat sieht sich auch nicht gezwungen, einer Partei, dem Kläger, einseitig zu seinen Gunsten im Wege der Zulassung der Revision einen ansonsten nicht eröffneten Rechtsbehelf zu ermöglichen. Denn die Beklagte hat in gleicher Weise wie der Kläger Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz, nämlich dass nach derzeit geltender Rechtslage entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtskräftig entschieden wird.
IV.
Es wird deshalb anheimgestellt, eine Rücknahme der Berufung in Erwägung zu ziehen. In einem solchen Fall ermäßigen sich die Gerichtskosten auf 2,0 Gebühren (Nr. 1222 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG), während im Fall eines Beschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO 4,0 Gebühren anfallen (Nr. 1220 der Anl. 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).
Es ist beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren gemäß §§ 3 ZPO, 48 Abs. 1, 61 GKG auf 7.024.74 € festzusetzen. Auch hierzu erhalten die Parteien rechtliches Gehör.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 bzw 831 BGB
§§ 3, 5 PKW-EnVKV
§§ 826, 31 bzw. 831 analog BGB
§ 148 ZPO
§ 31 BGB
§ 16 UWG
§ 826 BGB
§ 263 StGB
§ 3 ZPO
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO
§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 3 BGB
§ 823 Abs. 2, 31 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 823 Abs. 2, 31 analog BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG
§ 6 Abs. 1. __________________ oder den Normen der Verordnung
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 der Verordnung
§ 6 Abs. 1, _________________________ bzw. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung
Art. 3 Nr. 10 VO
Art. 267 AEUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 3 Nr. 10 der VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
Art. 5 Abs. 2 VO
Art. 3 Nr. 9 VO

Zitierte Entscheidungen: wistra 2019, 169, 171
NZG 2017, 976, 977
VI ZR 252/19
VI ZR 433/19
10 VO (EG) 715/20
6 O 251/20
VIII ZR 236/10
VI ZR 5/20
VII ZR 190/20
VII ZR 72/21
VII ZR 391/21
11 O 4092/16
VII ZR 190/21
1 VO (EG) 715/20
2 VO (EG) 715/20
9 VO (EG) 715/20
4 U 34/20
9a U 410/20
VII ZR 126/21
8 U 68/20
8 U 13/21
8 U 38/19
6 U 1219/19
9 U 9/19
XI ZR 193/02
VI ZR 1154/20
V ZR 291/02
61 GKG auf 7.02