Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-14, Aktenzeichen 19 L 252.20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:0814.19L252.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist. (Rn.6)
2. Einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, kann eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. (Rn.9)
3. Für die Dauer eines Aufenthaltserlaubnisverfahrens müssen Ausländer grundsätzlich ausreisen und die Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis im Ausland abwarten. (Rn.12)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäße Antrag des serbischen Antragstellers vom 26. Juni 2020,
die aufschiebende Wirkung der Klage VG 19 K 253/20 gegen Ziff. 1 (Versagung einer Aufenthaltserlaubnis) und Ziff. 2 (Versagung einer Duldung) des Bescheides des Landesamtes für Einwanderung Berlin vom 18. Juni 2020 anzuordnen,
hilfsweise den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichten, ihn zu dulden, hilfshilfsweise bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren von Abschiebungsmaßnahmen abzusehen,
hat keinen Erfolg.
1.a) Der Hauptantrag ist im Hinblick auf Ziff. 1 des Bescheides vom 18. Juni 2020 gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO (i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) unstatthaft und daher unzulässig. Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis knüpft an ein fortgeltendes Aufenthalts- oder Bleiberecht nach § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG an und ist auf eine vorläufige Aussetzung der Vollziehung gerichtet. Eine durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage sicherungsfähige Rechtsposition nach diesen Vorschriften besitzt der Antragsteller indes nicht. Denn mit Wirksamkeit seiner Ausweisung vom 6. Februar 2018 ist sein Aufenthaltsrecht erloschen (§ 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG). Greift – wie hier – weder eine Fortgeltungs- noch eine Erlaubnisfiktion, ist Eilrechtsschutz nur nach § 123 VwGO erreichbar (s. OVG Bremen, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - OVG 1 B 224/09 -, juris Rn. 11).
Selbst eine Umdeutung des Antrags in einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis verhilft dem Antragsteller nicht zum Erfolg. Damit würde die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt. Eine Vorwegnahme ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der mit der Hauptsache verfolgte Anspruch begründet ist (BVerwG, Urteil vom 18. April 2013 - BVerwG 10 C 9/12 -, juris Rn. 22). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Es ist schon kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO), sodass es keiner Klärung bedarf, ob ein Anordnungsgrund vorliegt. Dem Antragsteller steht ein (dauerhaftes) Bleiberecht in Deutschland nach Aktenlage derzeit nicht zu. Einem Bleiberecht steht bereits das mit der am 6. Februar 2018 gegen ihn (bestandskräftig) verfügten Ausweisung verbundene Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG entgegen. Infolge dieses Einreise- und Aufenthaltsverbots darf dem Antragsteller selbst im Falle eines Anspruchs nach dem Aufenthaltsgesetz ein Aufenthaltstitel nicht erteilt werden (§ 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Allerdings soll das Einreise- und Aufenthaltsverbot aufgehoben werden, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Kapitel 2 Abschnitt 5 des Aufenthaltsgesetzes vorliegen. Dies ist hier jedoch nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht.
Einem Aufenthaltsrecht nach § 25 Abs. 4 Satz 1 AufenthG hält die Ausländerbehörde zu Recht entgegen, dass der Antragsteller aufgrund der Ausweisung vollziehbar ausreisepflichtig ist und deshalb schon nicht dem persönlichen Anwendungsbereich der Norm unterfällt. Außerdem strebt er nicht nur einen zeitlich begrenzten Aufenthalt an, den die Norm allein zulässt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 6. April 2005 - VGH 11 S 2779/04 -, BeckRS 2005, 26529).
Auch ein Aufenthaltsrecht nach § 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG, das eine eigenständige Rechtsgrundlage bereithält (amtl. Begr. des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 15/420, S. 80), kommt hier nicht in Betracht. Die Norm hat zur Voraussetzung, dass der Ausländer bereits im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis ist, was schon aus dem Wortlaut „Aufenthaltserlaubnis kann … verlängert werden“ folgt (vgl. BT-Drucks., a.a.O.; ebenso VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 6. April 2005, a.a.O.). Daran fehlt es.
Schließlich sind auch die Voraussetzungen von § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG nicht glaubhaft gemacht. Danach kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Doch derartiges ist nicht zu erkennen. Insbesondere ergeben sich solche Ausreisehindernisse nicht aus Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK. Das gilt auch mit Blick auf seine minderjährigen Kinder und seine Verlobte. Zwar ist anerkannt, dass es besondere Umstände im Einzelfall gebieten können, ausgewiesenen Personen aus familiären Gründen eine Duldung zu erteilen. Das Bundesverwaltungsgericht hat aber ausdrücklich betont, dass daraus nicht abgeleitet werden kann, dass in jedem durch das Vorhandensein eines Kindes deutscher Staatsangehörigkeit gekennzeichneten Fall eine Duldung aus familiären Gründen erteilt werden müsste, um die Vollstreckbarkeit der Ausweisung aufzuschieben (BVerwG, Urteil vom 30. Juli 2013 - BVerwG 1 C 9/12 -, juris Rn. 25). Hiervon ausgehend vermag die Kammer solche besonderen Umstände, die hier die Erteilung einer Duldung gebieten könnten, nicht zu erkennen. Auch wenn man zugunsten des Antragstellers die behauptete Lebensgemeinschaft mit seiner Verlobten und den Kindern unterstellt und berücksichtigt, dass die Kinder zum Teil noch sehr jung sind, verdichten sich die zu beachtenden Rechtspositionen des Antragstellers auch unter Berücksichtigung des Schreibens der Kindsmutter (das nicht als eidesstattliche Versicherung vorgelegt wurde) und im Bewusstsein, dass die Ausreise des Antragstellers für die Familie eine gewisse Härte bedeutet, nicht zu einem rechtlichen Abschiebungshindernis. Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die Trennung der Familie den Antragsteller und seine Angehörigen ungleich härter trifft als andere Ausländer in einer vergleichbaren Situation, sind nicht ersichtlich. Dabei ist zu würdigen, dass die Ausländerbehörde wegen dieser familiären Bande die Sperrwirkungen der Ausweisung und einer etwaigen Abschiebung ohnehin auf nur zwölf bzw. drei Monate befristet hat. Da der Antragsteller dank seiner Kinder eine valide Rückkehrperspektive haben dürfte (s. dazu auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. November 2019 - OVG 12 N 161.18/OVG 12 M 55.18 -, BA S. 9), muss eine räumliche Trennung der Familie nur für verhältnismäßig kurze Zeit erfolgen. Zur Abfederung extremer Härten kommt außerdem die Erteilung von Betretenserlaubnissen zu besonderen Anlässen in Betracht (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 25. August 2014 - VGH 10 B 13.715 -, juris Rn. 49), auch wenn es dazu bei einer nur einjährigen Trennung ggf. gar nicht kommen dürfte. Bei dieser Sachlage ist – auch nach Einstellung des besonders schwerwiegenden Ausweisungsinteresses, das der Antragsteller gesetzt hat (s. dazu das Urteil der Kammer vom 18. Juni 2018 - VG 19 K 89.18 -, UA S. 9), aber auch seiner weiteren schutzwürdigen Belange (unter anderem seine Aufenthaltsdauer im Bundesgebiet, die inzwischen abgeschlossene Berufsausbildung und nun begonnene Meisterausbildung) – der mit der Ausweisung bewirkte Eingriff in Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK durch die vorübergehende Ausreise des Antragstellers hinzunehmen. Seine Abschiebung ist daher rechtlich nicht unmöglich.
b) Im Ergebnis nichts anderes gilt, soweit der Hauptantrag sich auch auf Ziff. 2 des Bescheides beziehen soll, was zugunsten des Antragstellers unterstellt wird. Auch insoweit ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO schon unzulässig, weil unstatthaft. Statthafte Verfahrensart bei dem Begehren auf Erteilung oder Verlängerung einer Duldung ist die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO, denn die Duldung ist ein begünstigender vollstreckungsrechtlicher Verwaltungsakt (vgl. nur Dittrich/Breckwoldt, in: HTK-AuslR, Rechtsschutz, Ziff. 2.7.2.9, Stand: 9/2019, m.w.N.).
2. Der Hilfsantrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig, jedoch unbegründet.
a) Bei verständiger Würdigung des Begehrens des Antragstellers (§§ 88, 122 Abs. 1 VwGO) will er vorliegend eine Duldung erstreiten mit dem Ziel der Sicherung eines von ihm behaupteten Aufenthaltsrechts. Der behauptete Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist in der hier gegebenen Konstellation im einstweiligen Anordnungsverfahren (mittels Verfahrensduldung) allerdings nicht sicherungsfähig (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Dezember 2014 - OVG 2 S 67.14 -, BA S. 3 sowie vom 10. Oktober 2018 - OVG 3 S 64.18 -, juris Rn. 5, ebenso Bayerischer VGH, Beschluss vom 7. Juni 2019 - VGH 19 CE 1597 -, juris Rn. 14). Dies widerspräche ansonsten der in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung, für die Dauer eines Aufenthaltserlaubnisverfahrens nur unter den dortigen Voraussetzungen ein Bleiberecht zu gewähren. In allen anderen Fällen müssen Ausländer grundsätzlich ausreisen und die Entscheidung über ihren Antrag auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis im Ausland abwarten. Es ist nicht geltend gemacht oder sonst ersichtlich, dass hier Gründe vorlägen, aufgrund derer dies hier ausnahmsweise anders zu beurteilen wäre (zu extremen Ausnahmefällen vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2006, - OVG 7 S 65.05 -, juris Rn. 5 m.w.N.).
Davon abgesehen fehlt es an den Voraussetzungen einer Duldung zur Sicherung eines behaupteten Aufenthaltsrechts, weil ihm ein Aufenthaltsrecht derzeit nicht zusteht (s. dazu bereits 1.a.). Das gilt sogar dann, wenn hier statt einer hohen nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit verlangt würde, obwohl der Antragsteller der Sache nach auch hier verlangt, so gestellt zu werden, als ob er mit der Klage obsiegt hätte (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 180) Sonstige Duldungsgründe gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG abseits einer Verfahrensduldung sind ebenfalls weder hinreichend glaubhaft gemacht noch sonst erkennbar.
b) Sollte der Antragsteller eine Duldung nach § 60c oder d AufenthG begehren, wäre auch ein solcher Antrag unbegründet. Auch ein derartiger Antrag wäre auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet. Die deshalb zu fordernden strengen Voraussetzungen an die Erfolgsaussichten (s. 1.a.) sind hier nicht erfüllt. Es ist schon kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn auch der Erteilung einer Ausbildungs- bzw. Beschäftigungsduldung steht das gültige Einreise- und Aufenthaltsverbot entgegen (zur Ausbildungsduldung vgl. OVG Saarland, Beschluss vom 26. September 2017 - OVG 2 B 467/17 -, juris Rn. 9), und zwar unabhängig davon, ob die Erteilungsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Ermöglichung des Aufenthalts des Antragstellers hier für die Dauer seines verbleibenden Meister-Vorbereitungslehrgangs bzw. der den Abschluss seiner Meister-Prüfung läuft dem Gesetzeszweck des § 11 AufenthG zuwider. Schließlich dient das Einreise- und Aufenthaltsverbot dem Zweck, bei Ausländern, die etwa ausgewiesen wurden, einen erneuten legalen Aufenthalt im Bundesgebiet vor der Ausreise zu verhindern (ebd.; zum Zweck des Einreise- und Aufenthaltsverbots vgl. Dollinger, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 11 Rn. 4). Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber in § 60c Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 AufenthG und § 60d Abs. 1 Nr. 9 als Grund, der eine Ausbildungs- bzw. Beschäftigungsduldung ausschließt, nun ausdrücklich die Ausweisungsverfügung genannt (BT-Drucks. 19/10707, S. 10).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus §§ 39 ff., 52 f. GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 39 ff., 52 f. GKG
§ 123 VwGO
§ 11 AufenthG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG
§ 51 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO
§ 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 25 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 25 Abs. 4 Satz 2 AufenthG
§ 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 81 Abs. 3 und 4 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 60c oder d AufenthG
§ 60c Abs. 2 Nr. 4 Alt. 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 19 K 253/20
1 B 224/09
10 C 9/12
11 S 2779/04
1 C 9/12
12 N 161.18
12 M 55.18
10 B 13.71
19 K 89.18
2 S 67.14
3 S 64.18
7 S 65.05
2 B 467/17