Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-01-18, Aktenzeichen I-17 U 2/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:0118.I17U2.07.00

Tenor:
hat der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch Richterin am Oberlan-desgericht Dr. A.-S. und Richter am Oberlandesgericht Dr. F. und Dr. D. auf die mündli-che Verhandlung vom 14.12.2007
für R e c h t erkannt:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 5.12.2006 verkündete Urteil des Vor-sitzenden der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld abgeän-dert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die D. C. S. Leasing GmbH, Servicecenter D., 15.004,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins aus 36.404,26 EUR vom 14.9.2005 bis 26.9.2006 und aus 15.004,21 EUR seit dem 27.9.2006 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass im übrigen der Rechts-streit in der Hauptsache erledigt ist.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Beweissicherungs-verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines geleasten Kraftfahrzeugs wegen angeblicher Mängel am Getriebe.
Der streitgegenständliche X. wurde im Februar 2002 produziert. Die Software der Getriebeelektronik hatte den Entwicklungsstand der 46. Kalenderwoche des Jahres 2001. Das Fahrzeug stand 18 Monate unverkauft bei einem Händler in R.
Am 11.9.2003 leaste der Kläger, der einen nicht im Handelsregister eingetragenen Karosserie-Fachbetrieb betreibt, bei der D. C. S. Leasing GmbH (Leasinggeberin) ein "Neufahrzeug" X. Dem Leasingvertrag lagen ein kalkulierter Kaufpreis von 38.875 Euro netto, eine dreijährige Vertragslaufzeit, ein Restwert von 55,5 % und monatliche Leasingraten von 450 Euro zu Grunde. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Leasingvertrages trat die Leasinggeberin sämtliche Ansprüche hinsichtlich Sachmängeln des Fahrzeugs an den Kläger ab, der bei einem Rücktritt etwaige Zahlungen an den Leasinggeber zu fordern hatte.
Die Leasinggeberin erwarb das Fahrzeug bei der Beklagten.
Das Fahrzeug wurde am 18.9.2003 für den Kläger zugelassen und übernommen. Am 6.10.2003 rügte der Kläger Mängel an der Getriebeschaltung. Diesen Mangel behob die Beklagte nicht. Am 22.1.2004 rügte der Kläger erneut, dass das Automatikgetriebe nicht richtig schalte. Die danach von der Beklagten vorgenommene Nachbesserung blieb
vergeblich. Auch nachdem der TÜV R: am 5.2.2004 eine deutliche Verzögerung im Ansprechen der Getriebeautomatik festgestellt hatte, blieb ein weiterer Nachbesserungsversuch der Beklagten im März 2004 erfolglos.
Am 28.4.2004 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag. In dem Beweissicherungsverfahren LG Krefeld 3 OH 5/04 stellte der Sachverständige fest, dass es bei einer Fahrgeschwindigkeit von ca. 40 bis 50 km/h im 5. bzw. 4. Gang mit plötzlicher Beschleunigung zeitweise im Schaltvorgang zu einer Verzögerung der Zurückschaltung, zum kurzzeitigen Auftouren des Motors (Drehzahlanstieg) sowie nach Abschluss des Schaltvorgangs zu einem spürbaren Schaltstoß kommt und dass kurzzeitig ein "Loch" im Kraftfluss vorhanden ist. Diese Mängel treten nur zeitweise in bestimmten Fahrsituationen auf und sind nicht ständig reproduzierbar. Das Fehlen des Kraftflusses liegt im Ein-Sekunden-Bereich.
Der Kläger fuhr mit dem Fahrzeug 9.486 km und lässt sich mit der Berechnung von 0,67 % je 1.000 km eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 2.470,74 EUR netto anrechnen. Weiter gefahrene Kilometer beruhen darauf, dass der Sachverständige Prüffahrten unternahm.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Herausgabe der Limousine X., Ident.-Nr. ... an die D. C. S. Leasing GmbH, Servicecenter D. (45.095,00 EUR brutto - 2.866,06 EUR brutto=) 42.228,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.09.2005 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, beiden Parteien sei bewusst gewesen, dass ein Lagerfahrzeug erworben werden solle; jedenfalls seien auf das Alter des Fahrzeuges bezogene Ansprüche verjährt. Die Verzögerung beim Ansprechen der Getriebeautomatik sei bei allen
vergleichbaren X.-Fahrzeugen dieses Typs und Baujahrs vorhanden und entspreche dem Stand der Technik zum Zeitpunkt des Baujahres. Jedenfalls sei der Mangel unerheblich.
Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Ansprüche wegen des Alters des Fahrzeugs seien verjährt. Der Zustand am Getriebe sei kein Mangel, weil der Sachverständige nicht festgestellt habe, dass dieser Zustand nicht dem damaligen Stand der Technik aller vergleichbaren Fahrzeuge entsprochen habe.
Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Er meint, die Klage habe Erfolg haben müssen, weil er bei Vertragsschluss nicht gewusst habe, dass das gekaufte Fahrzeug 18 Monate alt gewesen sei. Die geschilderte Eigenart des Getriebes beinhalte auch einen Mangel der Verkehrssicherheit, weil bei fehlendem Kraftfluss in der Zeit von 0,9 Sekunden bei einer Geschwindigkeit von 90 km/h ein Fahrzeug 12,49 m ohne Kraft weiterrolle. Große Limousinen höherer Preisklassen anderer Hersteller hätten von November 2001 bis März 2002 einen derartigen Mangel nicht aufgewiesen.
Der Kläger hat ursprünglich als Antrag angekündigt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die D. C. S. Leasing GmbH, Servicecenter D. 42.228,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 14.09.2005 zu zahlen, hilfsweise unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 14.599,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 20.09.2006 zu zahlen. Nachdem zwischenzeitlich der Leasingvertrag beendet ist, das streitgegenständliche Fahrzeug am 27.9.2006 von der Leasinggesellschaft an die Beklagte für 21.400,05 EUR netto und danach von ihr nach Russland veräußert wurde und dem Kläger für Minderkilometer aus dem Leasingvertrag 1.379,42 EUR erstattet wurden, hat der Kläger seine Anträge angepasst und
beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die D. C. S. Leasing GmbH, Servicecenter D. 15.004,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins aus 36.404,26 EUR vom 14.9.2005 bis 26.9.2006 und aus 15.004,21 EUR seit dem 27.9.2006 zu zahlen, sowie
festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache im übrigen erledigt ist.
Die Beklagte schließt sich der Erledigungserklärung nicht an und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, der Kläger habe nach Beendigung des Leasingvertrages, Rückgabe des Fahrzeuges und der Verwertung in Russland kein Recht mehr, Ansprüche aus Sachmängelhaftung gegenüber der Beklagten als Verkäuferin geltend zu machen. Der Mangel sei jedenfalls unerheblich gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das erstinstanzliche Urteil und auf die Akte des Beweissicherungsverfahrens LG Krefeld 3 OH 5/04 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet. Der Kläger hat aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Rückabwicklung und damit auf Zahlung des Kaufpreises abzüglich der bereits geleisteten Zahlung und abzüglich der Nutzungsentschädigung an die Leasinggeberin gemäß §§ 437 Nr. 2, 323, 440 BGB i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB.
1.
Der Kläger kann aus abgetretenem Recht klagen. Die Abwicklung des Leasingvertrages beeinträchtigt die dem Kläger abgetretenen Rechte nicht, denn die Abtretung war nicht zeitlich befristet oder bedingt. Die Rückgabe des Fahrzeuges an die Beklagte und die anschließende Veräußerung nach Russland lassen die Aktivlegitimation des Klägers nicht entfallen. § 265 Abs. 3 ZPO findet keine Anwendung, da der Pkw nicht streitbefangen im Sinne dieser Vorschrift ist. Streitbefangen ist eine Sache dann, wenn sich der
Anspruch aus der rechtlichen Beziehung zur Sache, insbesondere aus dem Eigentum oder dem Besitz, ergibt. Die rein schuldrechtliche Abwicklung eines Kaufvertrages wird von § 265 Abs. 3 ZPO nicht umfasst (BGHZ 39, 21).
2.
Das Wandlungsbegehren ist begründet.
a)
Die Kaufsache, der Pkw, war bei Gefahrübergang mit einem Mangel behaftet, § 434 BGB. Die Kaufsache weicht von der Normalbeschaffenheit ab. Die geradezu sprichwörtliche Qualität der Beklagten, mit der sie öffentlich wirbt und die sich in dem Preisniveau ausdrückt, ist jedenfalls in dem Segment der oberen Mittelklasse der X.-Klasse dadurch gekennzeichnet, dass sich ihre Produkte durch ein besonderes Maß an Qualität, technischer Zuverlässigkeit und Reife und überdurchschnittlichem Komfort auszeichnen. Das dem Kläger gelieferte Fahrzeug wies ein Schadensbild auf, das mit diesem von den Vertragsparteien vorausgesetzten Zustand unvereinbar war. Unmittelbar nach der Übergabe wies das Fahrzeug Probleme mit dem Getriebe auf. Bei einer Fahrgeschwindigkeit von ca. 40 bis 50 km/h kam es im fünften bzw. vierten Gang mit plötzlicher Beschleunigung zeitweise im Schaltvorgang zu einer Verzögerung der Zurückschaltung, zum kurzzeitigen Auftouren des Motors (Drehzahlanstieg) sowie nach Abschluss des Schaltvorganges zu einem spürbaren Schaltstoß. Ferner ist kurzzeitig ein "Loch" im Kraftfluss bis zum Bereich bis zu einer Sekunde vorhanden. Diese Mängel sind bewiesen, denn das Beweisergebnis aus dem selbständigen Beweisverfahren steht einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gemäß § 493 Abs. 1 ZPO gleich.
Unerheblich ist die Behauptung der Beklagten, dass bei allen Fahrzeugen desselben Typs von X. diese Mängel aufträten. Bei sogenannten Serienfehlern oder Konstruktionsfehlern an Kraftfahrzeugen kann bei der Beurteilung der Frage, ob ein Mangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB vorliegt, als Vergleichsmaßstab nicht allein auf Fahrzeuge des gleichen Typs abgestellt werden. Vielmehr ist ein Hersteller übergreifender Vergleich anzustellen. Maßstab ist das Niveau, das nach Typ, Alter und Laufleistung vergleichbare Fahrzeuge anderer Hersteller erreichen und das der Markterwar-
tung entspricht (OLG Düsseldorf MDR 2006, 442; OLG Oldenburg DRR 2000, 219; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1211; OLG Köln MDR 1991, 943 = NJW-RR 1991, 1340).
Der Senat folgt nicht der Einschätzung des Landgerichts, dass mit Automatikgetrieben ausgerüsteten großen Limousinen anderer Hersteller wie dem A.., dem B. oder C. ebenfalls ein vergleichbarer Mangel anhaftet. Zwar hat der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung die Frage danach nicht als Gutachter beantworten können, weil er ein Gutachten zur Beantwortung einer derartigen Beweisfrage nicht beauftragt erhalten und die entsprechenden Fahrzeuge nicht eingehend in großer Anzahl getestet hat. Der Senat braucht das von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen und die von dem Kläger benannten Zeugen verschiedener Automobilhersteller nicht zu vernehmen, da die Frage wegen Offenkundigkeit keines Beweises bedarf (§ 291 ZPO). Es ist nicht nur den Mitgliedern des Senats bekannt, sondern auch allgemeinkundig, weil einer beliebig großen Anzahl von Menschen privat bekannt und ohne weiteres zuverlässig wahrnehmbar, dass Fahrzeuge deutscher Hersteller in dem Bereich der Premiummarken in dem Segment der gehobenen Mittelklasse auch schon im Jahr 2002 selbstverständlich kein Getriebe hatten, bei dem man mit einer Verzögerung der Zurückschaltung, einem kurzzeitigen Auftouren des Motors, einem spürbaren Schaltstoß oder einem Loch im Kraftfluss hätte rechnen müssen.
b)
Es bedurfte keiner weiteren Fristsetzung zur Nacherfüllung. Nach § 440 Satz 1 BGB bedarf es einer Fristsetzung nicht, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Nach Satz 2 dieser Vorschrift gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch die Nachbesserung als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt. Der Kläger gab sogar dreimalig Gelegenheit zur Nachbesserung, nämlich am 06.10.2003, am 22.01.2004 und im März 2004. Die in dem am 11.12.2007 wenige Tage vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung am 14.12.2007 von der Beklagten aufgestellte Behauptung, die Mängelrüge vom 6.10.2003 habe das Getriebe nicht erwähnt, ist unsubstantiiert, weil nicht erklärt wird, warum der Teammeister L. Mängel an der elektronischen Getriebesteuerung prüfte, wenn sie nicht gerügt worden wären. Jedenfalls ist
dieser Vortrag nicht zu berücksichtigen. Der Vortrag ist insgesamt verspätet sowohl gemäss §§ 296 II, 182 II, 132 ZPO als auch gemäss §§ 529 I Nr. 2 ZPO, da dieser Sachvortrag bereits in erster Instanz hätte vorgetragen werden müssen. Im übrigen war eine Fristsetzung entbehrlich, weil die Beklagte von Anfang an, insbesondere ausdrücklich im Anwaltsschreiben vom 26.5.2004, bis zum Ende der Berufungsinstanz den Mangel leugnete und die Reparaturleistung ernsthaft und endgültig verweigerte (§ 323 II Nr. 1 BGB).
c)
Der Kläger hat den Rücktritt vom Kaufvertrag gegenüber der Beklagten auch erklärt, § 349 BGB.
d)
Das Rücktrittsrecht ist nicht wegen eines unerheblichen Mangels ausgeschlossen gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB. Die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz mit Wirkung zum 1. Januar 2002 eingeführte Vorschrift des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB löst u. a. die bisher für das Kaufrecht maßgebliche Regelung des § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB
a.F. ab. Während nach der früheren Gesetzeslage die Gewährleistungshaftung des Verkäufers bei Unerheblichkeit insgesamt entfiel, wird nach dem hier unter Berücksichtigung von Artikel 229 § 5 EGBGB anwendbaren neuen Recht lediglich die Rückabwicklung des Kaufvertrages ausgeschlossen und dem Käufer bleibt nur das Recht auf Minderung und der Anspruch auf kleinen Schadensersatz auch bei Unerheblichkeit des Mangels erhalten.
Die Abgrenzung zwischen erheblichem und unerheblichem Mangel ist im Gesetz nicht geregelt. Die Prüfung der Erheblichkeit erfordert eine umfassende Interessenabwägung (vgl. OLG Düsseldorf MDR 2006, 442). Die Bedeutung des Mangels ist dabei nach der Verkehrsanschauung und den Umständen des Einzelfalles zu würdigen, wobei auch der erforderliche Aufwand für eine Mängelbeseitigung als Kriterium berücksichtigt werden kann. Da § 437 Nr. 2 BGB bei Vorliegen eines Mangels auf die den Rücktritt von gegenseitigen Verträgen betreffende Vorschrift des § 323 BGB verweist, ist anders als bei § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. über das Merkmal der Pflichtwidrigkeit auch an ein Verhalten des Schuldners und den Vertragsinhalt anzuknüpfen.
aa)
Mängelbeseitigungskosten von über 10 % des Kaufpreises können ein Indiz für einen erheblichen Mangel und Kosten unter 3 % des Kaufpreises ein Indiz gegen einen erheblichen Mangel sein (OLG Düsseldorf NJW-RR 2004, 1060, 1061), wobei eine feste Grenze von 10 % nicht festgelegt ist. Der Senat kann die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten nicht berücksichtigen, da sie nicht in zulässiger Weise mitgeteilt wurden. Die in dem Schriftsatz vom 11.12.2007 von der Beklagten aufgestellte Behauptung, die Mängelbeseitigungskosten betrügen nur ca. 100 EUR, ist nicht zu berücksichtigen. Der Vortrag ist mangels Mitteilung der Arbeitswerte und Materialkosten unsubstantiiert und insgesamt verspätet sowohl gemäss §§ 296 II, 182 II, 132 ZPO als auch gemäss §§ 529 I Nr. 2 ZPO, weil der Sachverhalt bereits in erster Instanz hätte vorgetragen werden müssen.
bb)
Unabhängig von der Höhe der Mängelbeseitigungskosten ist von einem erheblichen Mangel auszugehen, für den ein Rücktrittsrecht zuzubilligen und eine Verweisung auf eine Minderung nicht ausreichend ist. Bei einem X., der als Neuwagen verkauft wurde und mit Umsatzsteuer einen Verkaufspreis von über 45.000,00 EUR erreicht, gehen die Parteien aufgrund des Anspruchs der Marke im Markt, der hochwertigen Baureihe, der Tatsache eines Neufahrzeugs und des hohen Preises von besonderer Qualität, technischer Zuverlässigkeit und Reife und überdurchschnittlichem Komfort aus, so dass aufgrund der Pflicht der Beklagten zur mangelfreien Lieferung (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB) die Schwelle der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung besonders niedrig liegt. Das mangelhafte Getriebe ist nicht nur von optischer Bedeutung (wie etwa eine defekte Kunststoffhalterung an der Türverkleidung bei einem Pkw D. Kombi zum Preis von 7.500,00 EUR - LG Kiel DAR 2005, 38 oder ein mangelhaftes Reserverad bei einem E. für 6.090,00 EUR, vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2004, 1060). Im Gegenteil ist das Getriebe für den Betrieb des Fahrzeuges wesentlich, weil beim Ausfall des Automatikgetriebes oder auch nur bei einer Verzögerung der Schaltung im Rahmen einer Gefahrsituation das Fahrzeug nicht sicher gefahren werden kann. Dagegen kann nicht argumentiert werden, dass ein Fahrzeug mit dem hier vorliegenden Getriebe zunächst noch fahrbereit sei. Der Kläger kann nämlich nicht übersehen, ob und wann der Mangel des Getriebes auftreten wird, in welcher Verkehrssituation er auf die Leistungen eines ordnungs-
gemäß funktionierenden Getriebes auch im Ein- Sekundenbereich angewiesen sein wird und ob und wann das Getriebe ganz ausfallen wird. Es ist für einen Fahrer besonders unangenehm, wenn er sich wie hier auf das Auftreten des Mangels nicht einstellen kann, sondern von ihm aufgrund fehlender Reproduzierbarkeit und Erkennbarkeit in einer Fahrsituation plötzlich deutlich wahrnehmbar überrascht wird. Allein deswegen liegt in dem Mangel nicht nur ein Komfortmangel, sondern auch ein die Verkehrssicherheit gefährdender Mangel.
e)
Das Fahrzeug ist auch nicht gemäß § 377 II HGB genehmigt worden. Zwar mag zwischen der Beklagten und der Leasinggesellschaft ein Handelskauf vorgelegen haben, bei dem grundsätzlich die Untersuchungs- und Rügepflichten gemäß § 377 I HGB eine unverzügliche Anzeige erfordern, sobald sich ein Mangel zeigt (BGHZ 110, 130-147).
Da beide Vertragsparteien des Kaufvertrages, aus dem der Kläger seine ihm abgetretenen Rechte herleitet, Kaufleute sind und das Geschäft zum Betrieb ihrer Handelsgewerbe gehört, liegt ein Handelsgeschäft im Sinne der §§ 343 Abs. 1, 377 Abs. 1 HGB vor. Hieran und an der Anwendbarkeit der §§ 377, 378 HGB ändert nichts, dass das Fahrzeug an den möglicherweise nichtkaufmännischen Kläger ausgeliefert und dieser von der Leasinggeberin ermächtigt wurde, die vertraglichen Ansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen.
Es ist jedoch nicht vorgetragen und auch aus den Umständen nicht erkennbar, dass die Rügepflicht verletzt wurde. Im Gegenteil zeigte die Leasinggesellschaft, handelnd durch den Kläger als ihren Erfüllungsgehilfen, alsbald nach Übernahme des Fahrzeuges bei geringem Kilometerstand, also offenbar unmittelbar nach Kenntnis des Mangels, sowie nach den erfolglosen Reparaturversuchen den Mangel mehrfach an. Dem TÜV-Gutachten lagen Probefahrten vom 5.2.2004 bei einem Kilometerstand von nur 3.915 km und am 23.3.2004 von 4.679 km zu Grunde. Bei der Besichtigung im Beweissicherungsverfahren am 10.10.2004 betrug der Kilometerstand nur 5.290 km. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass diese Anzeigen nicht unverzüglich nach dem - ggf. erneuten - Auftreten des Mangels erfolgten. Der Mangel im Getriebe zeigte sich nicht
von selbst, sondern trat nach dem Ergebnis des ergänzenden Sachverständigengutachtens im Beweissicherungsverfahren unregelmäßig auf, war nicht ständig und nur in bestimmten Fahrsituationen reproduzierbar und war durch die Fehlerauslese der Wartungselektronik nicht mess- und dokumentierbar.
f)
Es kann dahingestellt bleiben, ob das Fahrzeug auch aufgrund seiner Eigenschaft als Lagerfahrzeug mangelhaft war und ob die insoweit erhobene Einrede der Verjährung durchgreift.
Teilweise ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Die Pflicht des Klägers, die empfangenen Leistungen, hier das empfangene Kraftfahrzeug, gemäss § 346 I BGB zurückzugewähren, ist während des Rechtsstreits dadurch erfüllt worden, dass die Beklagte das Fahrzeug zurückerhalten hat. Der Anspruch des Klägers ist durch Teilzahlung an die im Antrag bezeichnete Leasinggesellschaft in Höhe des Ankaufspreises sowie durch die Mitteilung, dass Umsatzsteuer nicht angefallen ist, im Laufe des Rechtsstreits teilweise erfüllt worden.
Der Höhe nach berechnet sich somit als Erstattungsanspruch zunächst ein Kaufpreis in Höhe von 38.875 EUR netto ohne Umsatzsteuer. Dieser Preis ist als Nettopreis zugrunde zu legen, da die Beklagte im zweiten Rechtszug erstmals mitgeteilt hat, dass bei Geschäften im Konzern der Beklagten keine Umsatzsteuer berechnet wurde. Davon ist der Verkaufserlös abzuziehen. Er betrug 21.400,05 EUR netto. Ferner hat der Kläger Gebrauchsvorteile in Höhe von 2.470,74 EUR netto abgezogen. Für die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme eingetretene Wertminderung braucht der Kläger zwar keinen Wertausgleich zu leisten. Der Kläger muss aber die durch den Gebrauch gezogenen Nutzungen in Form von Wertersatz nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB herausgeben. Die Parteien gehen dabei übereinstimmend davon aus, dass der vorliegende X. lediglich eine Laufleistung von 150.000 km erreichen wird und berechnen die Nutzungsvorteile mit 0,67 % des Kaufpreises je gefahrene Kilometer.
III.
Der Zinsanspruch besteht als Verzugsschaden, da die Beklagte bereits mit Schreiben vom 26.5.2004, zugegangen am 28. Mai 2004, alle Beanstandungen endgültig als unbegründet zurückwies. Der Senat legt den beantragten, späteren Zinsbeginn zu Grunde (§ 308 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a ZPO. Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens sind notwendige Kosten der Rechtsverfolgung der Hauptsache. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit berücksichtigt §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe zur Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Beschwer der Parteien liegt nicht über 20.000,00 EUR.
Streitwert für den Berufungsrechtszug:
ursprünglich 42.228,94 EUR (eine Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung, hier die Rückgabe des Fahrzeuges, verringerte den Streitwert nicht),
seit 4.12.2007: bis 20.000 EUR.
Dr. A.-S. Dr. F. Dr. D.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Nr. 2, 323, 440 BGB i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB
§§ 296 II, 182 II, 132 ZPO als auch gemäss §§ 529 I Nr. 2 ZPO
§§ 343 Abs. 1, 377 Abs. 1 HGB vor. Hieran und an der Anwendbarkeit der §§ 377, 378 HGB
§§ 91, 91 a ZPO
§ 434 BGB
§ 291 ZPO
§ 349 BGB
§ 5 EGBGB
§ 323 BGB
§ 377 II HGB
§ 308 ZPO
§ 265 Abs. 3 ZPO
§ 493 Abs. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 440 Satz 1 BGB
§ 323 II Nr. 1 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 459 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 437 Nr. 2 BGB
§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 377 I HGB
§ 346 I BGB
§ 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 713ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 39, 21
MDR 2006, 442
NJW-RR 1997, 1211
MDR 1991, 943
NJW-RR 1991, 1340
NJW-RR 2004, 1060, 1061
DAR 2005, 38
NJW-RR 2004, 1060
BGHZ 110, 130
3 OH 5/04