Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-11, Aktenzeichen 5 K 4066/12
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2014:0911.5K4066.12.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Grundstücks- und Wohnungsverwalterin aus C. . Sie begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung für den Betrieb eines Hotels mit 17 Gästezimmern sowie von zwei Spiel- und Automatenbetrieben.
Das Grundstück H.-------straße 25-31 liegt im Geltungsbereich des seit dem 5. Dezember 1996 Rechtsverbindlichkeit beanspruchenden Vorhaben- und Erschließungsplans (im Folgenden: VEP) Nr. 691 „B.----straße / H.-------straße “. Ausweislich der Beschlussvorlage vom 28. Mai 1996 ist das Plangebiet Teil des IBA-Projektes „Dienstleistungspark Innenstadt-West“ und bildet den Einstieg in die Entwicklung dieses Dienstleistungsparks. Der VEP soll eine Brückenfunktion zwischen der City und dem Bereich Innenstadt-West übernehmen. Gleichzeitig bestehe durch die teilweise Freisetzung der ehemals industriell genutzten Flächen die Chance der Weiterentwicklung der Innenstadt entlang der B.----straße . Laut Planurkunde besteht der VEP aus dem Grundrissplan sowie dem Änderungsplan Nr. 1. Der VEP sieht für den Bereich des Vorhabens nach seinen textlichen Festsetzungen das „Planzeichen B“ vor, nach dem im Erd- und Obergeschoss Vergnügungsstätten und Gastronomie bis zu einer Fläche von 2000 m² zulässig sind.
Mit Bauantrag vom 9. April 2011 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Nutzungsänderungsgenehmigung von drei eigenständigen Spiel- und Automatenbetrieben in ein Hotel mit insgesamt 17 Gästezimmern im ersten Obergeschoss sowie zwei eigenständigen Spiel- und Automatenbetrieben im Erdgeschoss.
Ausweislich der Bauzeichnung vom 8. April 2011 sollen im Erdgeschoss des Gebäudekomplexes zwei Räumlichkeiten zum Aufstellen von je acht Geldspielgeräten genutzt werden. Die Spielstätten sollen eine Größe von 99,59 m² bzw. 99,4 m² haben. An die Räumlichkeiten schließt sich eine Rezeption an, von der aus sowohl die Spielstätte als auch über das Treppenhaus das Hotel erreichbar sind. Hinter dem Rezeptionsbereich befinden sich jeweils eine Damen- und eine Herrentoilette. Die Türen zu den Toiletten sind jeweils 90 cm bzw. 60 cm breit.
Mit Bescheid vom 6. August 2012 lehnte die Beklagte den Bauantrag der Klägerin ab. Zur Begründung führte sie aus, bei der beabsichtigten Nutzungsänderung handele es sich weder um eine Vergnügungsstätte noch um Gastronomie, so dass die Nutzung planungsrechtlich unzulässig sei, da sie dem Planzeichen „B“ widerspreche. Eine Befreiung sei nicht möglich, da diese die Grundzüge der Planung tangieren würde. Überdies könne eine Befreiung aus städtebaulichen Gründen nicht akzeptiert werden.
Die Klägerin hat am 6. September 2012 Klage erhoben.
Der Ausschuss für Wirtschaft, Infrastruktur- und Stadtentwicklung der Beklagten beschloss in seiner Sitzung vom 4. Dezember 2013 die Aufstellung des Bebauungsplans Nr. 959 „B.----straße / H.-------straße “. Laut Beschlussvorlage war Anlass für die Planung der hier streitgegenständliche Antrag der Klägerin. Da der VEP nicht in allen Aspekten den Anforderungen der Rechtsprechung an VEP entspreche, sei die Aufstellung des Bebauungsplanes erforderlich, um im gerichtlichen Verfahren höhere Rechtssicherheit zu erlangen. Mit dem Bebauungsplan solle eine attraktive Nutzungsstruktur in Randlage der C1. Innenstadt weiterentwickelt werden. Dazu sei die Steuerung des Einzelhandels zum Schutz und zur Entwicklung der zentralen Versorgungsbereiche erforderlich. Ebenso sei die Steuerung von Vergnügungsstätten zur Verhinderung der Trading-Down-Effekten innerhalb des Plangebietes notwendig. Zur Verhinderung von Trading-Down-Effekten gehöre auch der Ausschluss von Betrieben mit sexuellen Dienstleistungen und auch von Hotels zur räumlichen Beschränkung des Rotlichtviertels.
Der Aufstellungsbeschluss wurde am 16. Dezember 2013 im Amtsblatt der Stadt C. öffentlich bekannt gemacht.
Unter dem 20. Februar 2014 erließ die Beklagte für einen Teilbereich des Plangebiets des Bebauungsplans Nr. 959 eine Veränderungssperre. Der Bereich umfasst die Grundstücke, auf denen das Vorhaben der Klägerin verwirklicht werden soll. Laut Beschlussvorlage sei die Anordnung der Veränderungssperre zwingend erforderlich, da für den Fall, dass das Gericht zu der Auffassung gelange, der VEP leide an Mängeln, die seine Funktionslosigkeit begründen, das Vorhaben auf der Grundlage des § 34 BauGB zuzulassen sei.
Die Klägerin ist der Ansicht, der VEP Nr. 691 der Beklagten stehe dem Vorhaben nicht entgegen, da dieser unwirksam sei. Er genüge bereits nicht den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Verkündung von Rechtsnormen. Demnach genüge es nicht, dass der Plangeber die in Bezug genommene Vorschrift – hier die VDI-Richtlinie 2719 sowie die Geräusch-Immissionsprognose vom 26. Februar 1996 – bei der Verwaltungsstelle, bei der auch der Bebauungsplan eingesehen werden kann, bereit halte. Vielmehr müsse er auch in der Bebauungsplanurkunde ausdrücklich darauf hinweisen. Außerdem fehle es an einer Rechtsgrundlage für die Einbeziehung des Grundstücks B.----straße 36 in den VEP, da jedenfalls der zitierte § 7 Abs. 1 Satz 3 BauGB-MaßnahmenG nicht einschlägig sei. Die Einbeziehung sei im Übrigen auch nicht für eine städtebauliche Entwicklung erforderlich. Schließlich bestünden Bedenken hinsichtlich der Kennzeichnung der Planurkunde als „Grundrissplan“ bzw. „Änderungsplan Nr. 1“. Die Pläne würden unterschiedliche Regelungsgehalte enthalten. Für den Rechtsanwender sei nicht ersichtlich, welche Fassung der Planung Geltung haben solle. Ob der Grundrissplan gänzlich durch den Änderungsplan abgelöst werden solle, sei nicht nachvollziehbar. Da der VEP unwirksam sei, sei das Vorhaben nach § 34 BauGB zu beurteilen. In einem faktischen Kerngebiet sei die beantragte Nutzung jedenfalls bauplanungsrechtlich zulässig.
Hinsichtlich der Veränderungssperre ist die Klägerin der Ansicht, diese könne der positiven Bescheidung des Bauantrages nicht entgegengehalten werden, da sie selbst rechtsfehlerhaft sei. Der Aufstellungsbeschluss vom 4. Dezember 2013 sei zu keiner Zeit wirksam bekannt gemacht worden. Die Bestätigung nach § 2 Abs. 3 BekanntmVO sei fehlerhaft, da die Übereinstimmung zwischen dem Wortlaut der Bekanntmachung und dem Aufstellungsbeschluss vor Bekanntmachung noch nicht habe bestätigt werden können. Außerdem sei die Veränderungssperre nicht zur Sicherung einer hinreichend konkreten Planung beschlossen worden. Der Aufstellungsbeschluss diene lediglich einer unzulässigen Verhinderungsplanung. Es liege kein hinreichendes Plankonzept vor. Es sei schließlich auch nicht nachvollziehbar, warum der Ausschluss von Hotels zur räumlichen Beschränkung des Rotlichtviertels erforderlich sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 6. August 2012 zu verpflichten, die beantragte Genehmigung zur Nutzungsänderung in Hotelführung mit 17 Gästezimmern und zwei eigenständigen Spiel- und Automatenbetrieben auf dem Grundstück H.-------straße 25 bis 31 in C. zu erteilen,hilfsweise,die Beklagte zu verpflichten, einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid für ein Hotel mit 17 Gästezimmern sowie zwei eigenständige Spiel- und Automatenbetriebe auf dem Grundstück H.-------straße 25 bis 31 in C. zu erteilen,hilfsweise,festzustellen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am 17. März 2014 verpflichtet war, die streitgegenständliche Genehmigung zu erteilen,hilfsweise,festzustellen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages am 01. Dezember 2012 verpflichtet war, die streitgegenständliche Genehmigung zu erteilen,hilfsweise,festzustellen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am 17. März 2014 verpflichtet war, einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zu erteilen undhilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages am 1. Dezember 2012 verpflichtet war, einen bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung bezieht sie sich im Wesentlichen auf die Gründe des ablehnenden Bescheides. Ergänzend trägt sie vor, der Klägerin fehle bereits das Sachbescheidungsinteresse, da es sich bei der Hotelnutzung im ersten Obergeschoss um eine verdeckte Bordellnutzung handele, die innerhalb des ordnungsbehördlich im Stadtgebiet der Beklagten festgelegten Sperrbezirks nicht zulässig sei. Der Geschäftsführer der Klägerin sei der Beklagten bereits aus vorhergehenden Verwaltungsstreitverfahren bekannt, daher sei von einem „Etikettenschwindel“ auszugehen. Das Sachbescheidungsinteresse fehle auch deshalb, da dem Bauvorhaben nach § 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW nicht ausräumbare glücksspielrechtliche Hinderungsgründe entgegen stünden, da ein Verstoß gegen das Verbot der Mehrfachkonzession vorliege. Die Rügen hinsichtlich der Wirksamkeit des Aufstellungsbeschlusses seien nicht nachvollziehbar, da sich die Bestätigung der Oberbürgermeisterin durch das zeitliche Anknüpfen an die Beschlussvorlage sowie den darin enthaltenen Beschlussvorschlag und die Beschlussfassung trotz der missverständlichen Formulierung offensichtlich auf den „bekannt zu machenden“ Beschlusstext bezogen habe. Es liege auch eine hinreichend konkrete Planung vor, da die Steuerung des Einzelhandels zum Schutz und zur Entwicklung der zentralen Versorgungsbereiche ebenso wie die Steuerung von Vergnügungsstätten zur Verhinderung von Trading-Down-Effekten innerhalb des Plangebiets beabsichtigt sei. Dass der Antrag der Klägerin zum Anlass für die Planung genommen worden sei, sei planungsrechtlich nicht zu beanstanden. Im Übrigen sei das Vorhaben der Klägerin auch aus bauordnungsrechtlichen Gründen nicht zulässig. Insofern fehle es an der erforderlichen Barrierefreiheit gemäß § 55 Abs. 4 Satz 10 BauO NRW, da die zum Bauantrag eingereichten Bauzeichnungen keine barrierefreie Toiletteneinrichtungen aufweisen würden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist teilweise unzulässig und im Übrigen auch unbegründet.
I. Der Hauptantrag ist bereits unzulässig. Für die Klage besteht nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages NRW ‑ AG GlüStV NRW ‑ am 1. Dezember 2012 (GVBl. 2012, 523) kein Rechtsschutzbedürfnis. Der Klägerin fehlt hinsichtlich der mit der Klage begehrten Baugenehmigung das notwendige Sachbescheidungsinteresse.
Das allgemeine Sachbescheidungsinteresse ist nicht gegeben, wenn die Klägerin aus Rechtsgründen gehindert ist, von der begehrten Baugenehmigung Gebrauch zu machen und daher nicht mit der Klage ihre Rechtsstellung verbessern kann. Die Erteilung einer Baugenehmigung darf unter Berufung auf entgegenstehende rechtliche Hindernisse aber nur dann versagt werden, wenn sich diese „schlechthin nicht ausräumen lassen“.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 7. August 2013 – 10 A 1969/12; hinsichtlich des Sachbescheidungsinteresses bei Erteilung eines Vorbescheides OVG NRW, Urteil vom 19. April 2013 – 10 A 2596/11; VG Gelsenkirchen, Urteile vom 17. Januar 2013 – 5 K 4936/11- und vom 14. August 2014 – 3653/13 -; Boeddinghaus / Hahn / Schulte / Radeisen, BauO NRW, § 75 Rn. 55 f.
So liegt es hier. Die Klägerin ist aus Rechtsgründen gehindert, von der begehrten Baugenehmigung Gebrauch zu machen und vermag daher mit einer Verpflichtungsklage ihre Rechtsstellung nicht zu verbessern. Der Verwertung der begehrten Baugenehmigung steht § 16 Abs. 2 und 3 AG GlüStV NRW in Verbindung mit §§ 24 f. GlüStV entgegen. Danach ist die Erteilung einer Erlaubnis für die Errichtung und den Betrieb einer Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen (Verbot der Mehrfachkonzessionen); ein Mindestabstand von 350 m Luftlinie zu einer anderen Spielhalle soll nicht unterschritten werden. Hier sollen laut Bauantrag zwei eigenständige Spiel- und Automatenbetriebe im Erdgeschoss genehmigt werden. Eine solche Genehmigung könnte die Klägerin rechtlich nicht ausnutzen, da ihr nicht für zwei Spielstätten eine Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV erteilt werden würde.
II. Der Hilfsantrag, mit dem die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheides begehrt, ist aus den gleichen Gründen unzulässig. Die Klägerin kann auch für die Erteilung eines planungsrechtlichen Vorbescheides aufgrund des Verbots der Mehrfachkonzessionen nach dem AG GlüStV NRW kein Sachbescheidungsinteresse für sich in Anspruch nehmen.
III. Auch der Hilfsantrag, mit dem die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am 17. März 2014 verpflichtet war, die beantragte Baugenehmigung zu erteilen, ist unzulässig. Denn auch im Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre war die Klage aufgrund des Inkrafttretens des AG GlüStV NRW bereits unzulässig. Auf die Wirksamkeit der Veränderungssperre kommt es insofern nicht mehr an.
IV. Soweit die Klägerin hilfsweise die Feststellung begehrt, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten des AG GlüStV NRW am 1. Dezember 2012 bzw. bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre am 17. März 2014 verpflichtet war, einen planungsrechtlichen Vorbescheid zu erteilen, sind die Hilfsanträge insgesamt unzulässig. Denn eine hierauf gerichtete Fortsetzungsfeststellungklage ist nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht statthaft.
Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht für den Fall, dass sich der angegriffene Verwaltungsakt erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtwidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
Durch die gesetzlich eröffnete Möglichkeit dieser sog. Fortsetzungsfeststellungsklage soll verhindert werden, dass ein Kläger, der infolge eines erledigenden Ereignisses seinen ursprünglichen, den Streitgegenstand kennzeichnenden Antrag nicht weiterverfolgen kann, um die „Früchte“ der bisherigen Prozessführung gebracht wird. Er darf daher das in der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage subsidiär enthaltene Feststellungsbegehren als Hauptantrag fortführen, wenn er ein entsprechendes Feststellungsinteresse hat.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 24. Januar 2012 – 7 C 24/91 -, mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 – 8 C 84.84 -; zitiert nach juris.
Die Privilegierung der Fortsetzungsfeststellungsklage endet allerdings dann, wenn mit dem Übergang zum Feststellungsbegehren zugleich der Streitgegenstand in Bezug auf die ursprüngliche Klage ausgewechselt oder erweitert wird.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 2012 – 7 C 24/91 - und vom 28. August 1987 – 4 C 31/86 -, jeweils zitiert nach juris; Sodan / Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Auflage 2010, § 113 Rn. 242.
Auf eine erledigte Verpflichtungsklage hin lautet deshalb in der Regel der – zulässige – Fortsetzungsfeststellungsantrag, festzustellen, dass die Versagung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig war.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 1987 – 4 C 31/86 -, zitiert nach juris.
Die Erteilung eines Bauvorbescheides hat die Klägerin jedoch bis zum jetzigen Hilfsantrag nicht beantragt. Durch die begehrte Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet war, bis zum Inkrafttreten des AG GlüStV NRW bzw. bis zum Inkrafttreten der Veränderungssperre einen planungsrechtlichen Vorbescheid zu erteilen, hat sie vielmehr den ursprünglichen Streitgegenstand nachträglich ausgewechselt. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Antrag auch nicht bereits als „Minus“ in dem ursprünglichen Klageantrag enthalten. Beantragt die Klägerin die Erteilung einer Baugenehmigung, ist die Beklagte nicht verpflichtet, im Falle der Ablehnung des Bauantrags aus bauordnungsrechtlichen Gründen jedenfalls als „Minus“ einen planungsrechtlichen Vorbescheid zu erteilen. Die Erteilung eines Bauvorbescheides kann nur Ergebnis eines Vorbescheidantrages sein.
V. Dagegen ist der Hilfsantrag der Klägerin, mit dem sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte bis zum Inkrafttreten des AG GlüStV NRW verpflichtet war, die streitgegenständliche Baugenehmigung zu erteilen als Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Der Antrag ist nach den oben dargelegten Grundsätzen statthaft und die Klägerin kann auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung für sich in Anspruch nehmen. Das Verfahren dient der Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder sonstigen Entschädigungsprozesses vor dem zuständigen Zivilgericht, welches an die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Ablehnungsbescheides gebunden ist. Die Klägerin hat hinreichend substantiiert aufgezeigt, dass sie einen solchen zivilgerichtlichen Prozess anstrengen wird, wenn sie im vorliegenden Verfahren mit ihrem Hilfsantrag Erfolg hat.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch unbegründet. Denn die Beklagte war bis zum Inkrafttreten des AG GlüStV NRW am 1. Dezember 2012 nicht verpflichtet, die beantragte Baugenehmigung zu erteilen.
Nach § 75 Abs. 1 Satz 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) besteht ein Anspruch auf eine Baugenehmigung, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Unabhängig von der Frage, ob das Vorhaben bauplanungsrechtlich wegen möglicherweise gegebener Unwirksamkeit des Vorhaben- und Erschließungsplans Nr. 691 „B.----straße / H.-------straße “ zulässig wäre, stehen dem Vorhaben jedenfalls bauordnungsrechtliche Vorschriften entgegen.
Nach § 55 Abs. 4 Satz 10 BauO NRW muss in baulichen Anlagen, die öffentlich zugänglich sind, ein Toilettenraum auch für Benutzerinnen und Benutzer von Rollstühlen geeignet und erreichbar sein. Die Toilettenräume sind nach DIN 18024 – Teil 2 anzulegen und zu kennzeichnen.
Vgl. Gädtke / Temme / Heintz / Czepuck, BauO NRW, 11. auflage 2008, § 55 Rn. 27.
Danach müssen Türen eine Breite von mindestens 90 cm haben. Ausweislich der Bauzeichnung vom 8. April 2011 sind die Türen jedoch teilweise nur 60 cm breit. Darüber hinaus sind die erforderlichen Bewegungsflächen nicht eingehalten. Nach der genannten DIN-Vorschrift müssen die Flächen mindestens 120 cm breit sein entlang von Einrichtungen, die der Rollstuhlfahrer seitlich anfahren muss. Hier sind die Toilettenräume lediglich 90 cm breit.
Nach alledem hatte die Klägerin auch bis zum Inkrafttreten des AG GlüStV NRW wegen entgegenstehender bauordnungsrechtlicher Vorschriften keinen Anspruch auf die beantragte Baugenehmigung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 f. GlüStV
§§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 34 BauGB
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 3 BekanntmVO
§ 16 Abs. 3 AG GlüStV NRW
§ 55 Abs. 4 Satz 10 BauO NRW
§ 16 Abs. 2 und 3 AG GlüStV NRW
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 75 Abs. 1 Satz 1 der Bauordnung

Zitierte Entscheidungen: 10 A 1969/12
10 A 2596/11
5 K 4936/11
7 C 24/91
8 C 84.84
4 C 31/86