Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-06-30, Aktenzeichen 3-06 O 67/19
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2020:0630.3.06O67.19.00

Tenor:
1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15.10.2019 – Az. 3-06 O 67/19 wird aufrechterhalten.
2. Die weiteren Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Bestand der einstweiligen Verfügung vom 15.10.2019.
Die Verfügungsklägerin ist ein in Mailand 1947 gegründetes Familienunternehmen und Herstellerin von Elektro- und Pneumatik-Handwerkzeugen. Der Vertrieb ihrer Produkte erfolgt über autorisierte Händler und Vertriebspartner sowie über das Internet in mehr als 80 Länder. In Deutschland gibt es vier offizielle Vertriebspartner sowie bundesweit 250 gewerbliche Wiederverkäufer.
Bei der Verfügungsbeklagten handelt es sich um ein jüngeres Unternehmen, das Fahrzeugpflegemittel und für die Fahrzeugpflege benötigte Werkzeuge, darunter Poliermaschinen unter der Bezeichnung „... ... …“ anbietet. Sie betreibt unter ihren zwei Domains eine Websitepräsenz mit Onlineshop. Daneben ist sie in den sozialen Medien aktiv, sie betreibt einen Instagram Account und einen Facebook Auftritt sowie den YouTube Kanal „... .“ (Anlage Ast 10). Ihre Produkte bewirbt sie zudem auf Messen wie der „Essen Motorshow“.
Die Verfügungsklägerin brachte im November 2015 die ... (im Folgenden ... ) auf den Markt. Die Maschine wird mit ... (long neck) und ... (short neck) angeboten. Sie kann kabelgebunden oder mit Akku und sowohl als Rotations- als auch als Exzenterpoliermaschine betrieben werden. Als variable Werkzeuge können verschiedene Bürsten-, Schleif- und Polierschwämme und –scheiben montiert werden. Der Preis der ... beträgt 480 EUR (...) bzw. 520 EUR (... …). Letztere Version ist in einem ... mit diversem Zubehör erhältlich zum Preis von 716 EUR.
Der Marktanteil des Produkts der Verfügungsklägerin beträgt innerhalb des Marktsegments für akkubetriebene multifunktionale elektrische Mini-Poliermaschinen 90 %. Seit Markteinführung betrug der Umsatz der Verfügungsklägerin mit der ... insgesamt 4 Millionen EUR, davon in Deutschland 700.000 EUR, was nach ihrem Vortrag 12.000 bzw. 1.900 verkauften Exemplaren entspreche.
Die Verfügungsbeklagte brachte im Oktober 2019 die Mini-Poliermaschine „... A1000 Mini Akku“ (im Folgenden LE) auf den Markt. Seit Ende August 2019 wurde die Maschine einem begrenzten Personenkreis im Vorverkauf für 209 EUR angeboten, der reguläre Verkaufsstart erfolgte dann im Oktober 2019 zum Preis von 199 EUR. Die Verfügungsbeklagte bewarb und verkaufte die ... in ihren beiden Online Shops ... und ... sowie auf ... (Anlage AST 14). Die Verfügungsbeklagte erreicht mit ihren Produkten innerhalb Deutschlands einen Jahresumsatz von 5 Millionen EUR, wovon etwa 35 % auf das Geschäft mit den Schleif- und Poliermaschinen entfallen.
Bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Mini-Poliermaschinen der Parteien handelt es sich zum einen um professionelle Anwender, insbesondere Betriebe im Kraftfahrzeugbereich und zum anderen um Hobby-Anwender, u.a. aus der Tuning-Szene.
In der Vergangenheit kam es zwischen den Parteien bereits zu einer Auseinandersetzung bezüglich des Vorgängerprodukts der Verfügungsbeklagten, der „Mini Akku Poliermaschine ... ...“. Nachdem die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte wegen der Verletzung ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusters abgemahnt hatte, gab diese am 03.04.2019 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung (Anlage AST 12) ab.
Mit Schreiben vom 25.09.2019 mahnte die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte ab wegen unlauterer Nachahmung. Die Verfügungsbeklagte verweigerte die Abgabe einer Unterlassungserklärung mit Schreiben vom 04.10.2019. Auf die Anlage AST 15 wird Bezug genommen.
Die Verfügungsklägerin behauptet, die von ihr im November 2015 im Markt eingeführte Polier- und Schleifmaschine „... “ sei die erste netzunabhängige, elektromotorbetriebene Polier- und Schleifmaschine im handlichen Kompaktformat gewesen, die es Anwendern erlaube, mit einem einhändig bedienbaren Gerät unterschiedliche Oberflächen und Gegenstände in besonders engen, schwer zugänglichen Orten – insbesondere im Bereich der Fahrzeugpflege - hocheffizient zu schleifen, polieren oder zu reinigen. Kein anderer Wettbewerber habe die konkrete Gestaltungsform für eine elektrisch betriebene Polier- und Schleifmaschine verwendet. Die Verfügungsklägerin habe insoweit eine „Pionierleistung“ erbracht. Aus dem Wettbewerbsumfeld für elektromotorisch und akkubetriebene Poliermaschinen steche die ... ... aufgrund ihrer Größe, Form- und Farbgebung optisch heraus, auf die Anlage Ast 6 wird Bezug genommen. Die seit dem Jahr 2014 auf dem Markt befindliche Mini-Poliermaschine... 28660 ... WP/E“ (im Folgenden ... ... war unstreitig ursprünglich nur mit Kabel und 230V-Anschluss verfügbar gewesen, nach Einführung der ...wurde eine Akkuversion auf den Markt gebracht. Der entscheidende Unterschied sei aber, dass die ... nur rotativ arbeite, eine Exzentervorrichtung sei nicht vorhanden. Auch unterscheide sie sich stark in Farbe und Form.
Der optische Gesamteindruck der Maschine der Verfügungsklägerin werde durch folgende einzigartige Merkmalskombination bestimmt:
- Langgezogener zylinderförmiger Gehäusekorpus aus schwarzem Kunststoff mit einer Längserstreckung
- Auf der vorderen Hälfte der Oberseite des schwarzen Gehäusekorpusses befindet sich eine LED-Anzeige zur Anzeige des Batteriestands und dahinter ein Drehregler zum Ein-/Ausschalten und Einstellen der Arbeitsgeschwindigkeit, auf der hinteren Hälfte der Oberseite des schwarzen Gehäuse Corpus befindet sich der Start/Stopp-Hebel,
- Der Start/Stopp-Hebel erstreckt sich längst der längs Erstreckung des schwarzen Gehäusekorpusses und ist um die Längserstreckung gewölbt. In der niedergedrückten Stellung schließt der Hebel bündig mit dem Gehäusekorpus ab. Zu diesem Zweck ist in dem Gehäusekorpus eine der Form des Hebels entsprechende Vertiefung zur Aufnahme des Hebels in der niedergedrückten Stellung ausgebildet.
- Am vorderen Ende des schwarzen Gehäusekorpus ist ein sich ebenfalls in der Längserstreckung erstreckender lang gezogener rohrförmiger silberfarbener Metallhals befestigt, an dessen vorderen Ende sich die Antriebswelle der Poliermaschine befindet.
- Am distalen Ende der Antriebswelle können verschiedene Adapter und an diesen wiederum die Bürsten oder Stützteller für die Schleif-und Polierschwämme und -scheiben befestigt werden, was einen vielfältigen Einsatz der Poliermaschine gewährleistet.
- Die Antriebswelle verläuft im Wesentlichen senkrecht zur Längserstreckung des Metallhalses. Die Antriebswelle ist ihrerseits in einem rohrförmigen Metallelement am vorderen Ende des rohrförmigen Metallhalses aufgenommen. Der Metallhals und das rohrförmige Metallelement haben den gleichen Durchmesser und verlaufenen etwa rechtwinklig zueinander.
- Die Poliermaschine hat sehr kleine Abmessungen, insbesondere im Bereich des rohrförmigen Metallhalses und des rohrförmigen Metallelements für die Antriebswelle. Die Poliermaschine ist vom Korpusende bis zur Antriebswelle ca. 332 mm (long neck) bzw. 287 mm (...) lang und hat eine Breite von 47 mm und eine Höhe von 70 mm. Das Gewicht beträgt nur 470 g (short neck) bzw. 520 g (long neck).
- Am rückwärtigen Ende des Gehäusekorpusses es wird ein Akku zur Energieversorgung des Elektromotors eingesetzt.
- Am vorderen Ende des rohrförmigen Metallelements für die Antriebswelle ist eine Schutzkappe aus schwarzem Kunststoff angeordnet.
- Der Lieferumfang umfasst verschiedene Adapter für eine reine Rotation (0 mm Exzenter), sowie einen 3 mm Exzenter und 12 mm Exzenter, so dass mit dem rein rotativen Adapter gereinigt (z.B. mit dem Bürstenaufsatz), mit dem 3 mm Exzenter geschmirgelt und mit dem 12 mm Exzenter poliert werden kann.
Die konkrete Ausgestaltung und Anordnung der Merkmale der ... hebe sich in augenfälliger Weise von den Maschinen aus dem Wettbewerbsumfeld ab und habe daher einen hohen Wiedererkennungswert.
Die ... sei im Bereich der Autopflege und -aufbereitung sehr beliebt und geschätzt, was sich in Internetbeschreibungen wie Testberichten, Blogeinträgen und Rezensionen widerspiegele (Anlagen Ast 7, 8), des Weiteren aus Beiträgen auf Internetseiten und Stellungnahmen, bezüglich derer auf die Anlagen Ast 19, 20, 21, 22, 23 Bezug genommen wird. Die Verfügungsklägerin habe beträchtliche Mühen und Kosten in Entwicklung und Vermarktung ihres Produkts investiert, das zudem auf wichtigen Fachmessen im In- und Ausland ausgestellt worden sei, so in Deutschland auf der Automechanika zuletzt im Jahr 2018.
Schließlich behauptet die Verfügungsklägerin, ihr Geschäftsführer habe von der Markteinführung der ... erst am 30.08.2019 Kenntnis erhalten.
Das Gericht hat durch Beschluss vom 15.10.2019 - einstweilige Verfügung - der Verfügungsbeklagten untersagt, innerhalb der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr Poliermaschinen anzubieten, zu vertreiben oder zu bewerben und/oder anzubieten, vertreiben oder bewerben zu lassen, wenn dies wie auf Bl. 65 – 69 der Akte dargestellt erfolgt (Bl. 64 ff. d.A.).
Die Verfügungsbeklagte hat hiergegen mit anwaltlichem Schriftsatz vom 31.10.2019 Widerspruch eingelegt und diesen mit Schriftsatz vom 06.02.2020 begründet.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 15.10.2019 aufrechtzuerhalten.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
den Beschluss der Kammer vom 15.10.2019 (einstweilige Verfügung) aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag vom 10.10.2019 zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte wendet sowohl das Fehlen eines Verfügungsanspruchs als auch eines Verfügungsgrundes ein.
Sie behauptet, bei der Verfügungsklägerin handele es sich nicht um die erste Anbieterin einer Mini-Poliermaschine für kleine und schwer zugängliche Oberflächen, vielmehr sei dies der Hersteller ... ., der seit 2014 den ... 28660 ... anbiete (Anlage AG 1). Auf dem Markt gebe es eine Vielzahl von Poliermaschinen mit Exzenterfunktion (Anlage AG 2), dies sei kein Alleinstellungsmerkmal oder eine Pionierleistung der Verfügungsklägerin.
Sie ist der Auffassung, zur Annahme eines wettbewerbsrechtlichen Nachahmungstatbestands bedürfe es der Übernahme aller von der Verfügungsklägerin aufgeführten Merkmale, da diese sich zur Begründung der wettbewerblichen Eigenart auf eine Merkmalskombination berufe. Zudem bedinge der spezielle Einsatzzweck – das Polieren kleiner Flächen insbesondere an schwer zugänglichen Bereichen von Kraftfahrzeugen – spezifische Anforderungen an die Ausgestaltung der Werkzeuge. Die von der Verfügungsklägerin benannten Merkmale seien sämtlich durch den Einsatzzweck bedingt. Insbesondere sei die „elektrozahnbürstenförmige“ Grundform dem Einsatzzweck geschuldet. Zudem fehlten zwei der von der Verfügungsklägerin benannten Merkmale bei der ... ..., nämlich die Anordnung der Bedienelemente ausschließlich auf der Oberseite des Grundkörpers und die silberne Farbe von Antriebshals und Antriebsknopf.
Daneben übersehe die Verfügungsklägerin ein prägnantes Merkmal ihrer Mini-Poliermaschine, nämlich die beulenförmige Auswölbung im vorderen Bereich des Griffstücks, in der der Drehregler angeordnet ist. Dieser stelle eine Eigenart dar, die den angesprochenen Verkehrskreisen auffalle.
Das von der Verfügungsklägerin dargestellte Marktumfeld in Anlage Ast 6 sei irreführend, da dies übliche Maschinen zum Polieren großer Flächen seien, die daher für diesen Zweck ausgestaltet seien.
Die wettbewerbliche Eigenart der ... sei allenfalls durchschnittlich.
Die Verfügungsbeklagte behauptet weiter, es fehle an einer relevanten Nachahmung, da der Gesamteindruck der gegenüberstehenden Mini-Poliermaschinen von Verfügungsklägerin und Verfügungsbeklagter nicht übereinstimme. Die maßgeblichen Verkehrskreise befassten sich vor einer Kaufentscheidung intensiv mit den angebotenen Produkten und nach einem eingehenden Auswahlprozess, daher begegneten sie den Produkten mit einer erhöhten Aufmerksamkeit und nähmen Unterschiede eher wahr als bei Alltagsprodukten. Diese seien:
-Unterschiedliche Anordnung der Bedienelemente, insbesondere das Fehlen der bei der Mini-Poliermaschine der Verfügungsklägerin vorhandenen markanten beulenförmigen Auswölbung mit dem Drehregler im vorderen oberen Bereich des Griffstücks.
-Unterschiedliche Ausgestaltung des Griffstücks: Durch die Anordnung der Bedienelemente auf der Oberseite zerklüftet und bullig wirkend bei der Mini-Poliermaschine ... – dagegen schlank und facettenschliffartig ausgeformt bei der Mini-Poliermaschine der Verfügungsbeklagten.
-Unterschiedliche Gewichtung der einzelnen Elemente: Die Mini-Poliermaschine der Verfügungsklägerin werde durch das im Vergleich zum Hals und Polierkopf bullig erscheinende Griffstück dominiert – dagegen erscheine die Mini-Poliermaschine der Verfügungsbeklagten ausbalancierter, da einerseits das Griffstück dünner ausgeformt erscheine und andererseits der Antriebskopf deutlich wuchtiger ausgeprägt sei.
Sie ist der Auffassung, es fehle an einer unmittelbaren Herkunftstäuschung. Ihre Produkte seien überwiegend mit ihrer Dachmarke, d.h. ihrem Logo gekennzeichnet. Auf ihrer Homepage werde durchgängig dieses Logo bzw. die Kennzeichnung verwendet. Zudem wiesen ihre Poliermaschinen als „Hausfarben“ einen schwarzen Körper mit in Orange gehaltenen Applikationen auf.
Eine unmittelbare als auch eine mittelbare Herkunftstäuschung werde bei technischen Produkten durch eine unterschiedliche Herstellerangabe ausgeschlossen, hier aufgrund der deutlichen Kennzeichnung der angegriffenen Poliermaschine mit der Herstellerkennzeichnung „...“ sowie dem Logo der Verfügungsbeklagten. Für eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne fehle es für das Fachpublikum an einem Hinweis auf mögliche lizenzrechtliche Verbindungen zwischen den Parteien.
Es fehle zudem an einer Rufausbeutung bzw. -ausnutzung, da es selbst bei Vorliegen eines guten Rufs – was bestritten wird - nicht zu dessen Übertragung käme. Die ... sei bei den angesprochenen Verkehrskreisen nicht mit positiven Vorstellungen bezüglich Qualität oder Exklusivität besetzt. Eine gewisse Bekanntheit oder der von der Verfügungsklägerin geschätzte Marktanteil sei nicht allein ausschlaggebend für das Vorliegen besonderer Gütevorstellungen. Eine solche belegten auch nicht die von ihr herangezogenen Internetquellen (Anlagen AST 7, 8, 18, 19, 20, 21, 22, 23), denn diese seien überwiegend Verkäufer des Produkts der Verfügungsklägerin und somit zu einem objektiven Urteil über deren Ruf als Hersteller von Schleif- und Poliermaschinen aufgrund ihrer Verkaufsinteressen nicht fähig. Die Rufausbeutung scheitere letztlich daran, dass die Verfügungsbeklagte ihr Produkt durch eine unterscheidbare Kennzeichnung unmissverständlich darüber informiere, dass sich das Produkt vom Original unterscheide. Ein „Eindruckschinden“ komme hier nicht in Betracht, da es sich nicht um ein tatsächliches Luxusprodukt handele und zudem die unterschiedliche Kennzeichnung eine Rufübertragung verhindere.
Schließlich wendet die Verfügungsbeklagte ein, dass am Vorliegen eines Verfügungsgrundes fehle, da eine Kenntniserlangung vom Angebot der Verfügungsbeklagten durch den Marketing Manager der Verfügungsklägerin Herrn ... bereits zwischen dem 21.08.2019 (der Einstellung des Angebots bei Facebook) und der Kenntniserlangung des Präsidenten der Verfügungsklägerin Herrn ... am 30.08.2019 erfolgt sei. Damit sei der Verfügungsantrag später als sechs Wochen nach Kenntniserlangung beim Landgericht Frankfurt eingegangen. Das Verhalten der Verfügungsklägerin kontrastiere auch erheblich zu der von dieser behaupteten Eilbedürftigkeit, die ihren Niederschlag in der Fristsetzung von weniger als 24 Stunden im Abmahnschreiben gefunden habe.

Entscheidungsgründe:
Der Widerspruch ist zulässig, er hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Die einstweilige Verfügung vom 15.10.2019 ist aufrechtzuerhalten, da die Verfügungsklägerin sowohl das Bestehen eines Verfügungsanspruchs als auch eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht hat.
Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 a) UWG wegen unlauterer Nachahmung zu.
Die Parteien sind Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, da sie gleichartige Produkte – elektrische bzw. Akku-betriebene Mini-Poliermaschinen – in denselben Verkehrskreisen anbieten und daher auf dem gleichen Markt tätig sind.
Dem Produkt ...der Verfügungsklägerin kommt wettbewerbliche Eigenart zu.
Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (BGH GRUR 2018, 311 Rn. 14 – Handfugenpistole). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses maßgebend (BGH a.a.o. Rn. 16).
Bei dem vorliegend angesprochenen Verkehr handelt es sich zum einen um professionelle Anwender, insbesondere Betriebe im Kraftfahrzeugbereich und zum anderen um Hobby-Anwender, u.a. aus der Tuning-Szene.
Die wettbewerbliche Eigenart der Mini-Poliermaschine der Verfügungsklägerin ergibt sich aus der Kombination folgender Gestaltungsmerkmale:
-Langgezogener, zylinderförmiger Gehäusekorpus aus schwarzem Kunststoff mit einer Längserstreckung.
-Auf der vorderen Hälfte der Oberseite des schwarzen Gehäusekorpusses befindet sich eine LED Anzeige zur Anzeige des Batteriestands und dahinter ein Drehregler zum Ein-/Ausschalten und Einstellen der Arbeitsgeschwindigkeit, auf der hinteren Hälfte der Oberseite des schwarzen Gehäusekorpusses befindet sich der Start/Stopp-Hebel.
-Der Start/Stopp-Hebel erstreckt sich längs der Längserstreckung des schwarzen Gehäusekorpusses und ist um die Längserstreckung gewölbt. In der niedergedrückten Stellung schließt der Hebel bündig mit dem Gehäusekorpus ab. Zu diesem Zweck ist in dem Gehäusekorpus eine der Form des Hebels entsprechende Vertiefung zur Aufnahme des niedergedrückten Hebels in der niedergedrückten Stellung ausgebildet.
-Am vorderen Ende des schwarzen Gehäusekorpusses ist ein sich ebenfalls in der Längserstreckung erstreckender langgezogener, rohrförmiger silberfarbener Metallhals befestigt, an dessen vorderen Ende sich die Antriebswelle der Poliermaschine befindet.
-Am distalen Ende der Antriebswelle können verschiedene Adapter, und an diesen wiederum die Bürsten oder Stützteller für die Schleif- und Polierschwämme und -scheiben befestigt werden, was einen vielfältigen Einsatz der Poliermaschine gewährleistet
-Die Antriebswelle verläuft im Wesentlichen senkrecht zur Längserstreckung des Metallhalses. Die Antriebswelle ist ihrerseits in einem rohrförmigen Metallelement am vorderen Ende des rohrförmigen Metallhalses aufgenommen. Der Metallhals und das rohrförmige Metallelement haben den gleichen Durchmesser und verlaufen in etwa rechtwinklig zueinander.
-Die Poliermaschine hat sehr kleine Abmessungen, insbesondere im Bereich des rohrförmigen Metallhalses und des rohrförmigen Metallelements für die Antriebswelle. Die Poliermaschine ist vom Korpusende bis zur Antriebswelle ca. 332 mm („... …“) bzw 287 mm („... “) lang und hat eine Breite von 47 mm und eine Höhe von 70 mm. Das Gewicht beträgt nur 470 g („... “) bzw. 520 g („... …“).
-Am rückwärtigen Ende des Gehäusekorpusses wird ein Akku zur Energieversorgung des Elektromotors eingesetzt.
-Am vorderen Ende des rohrförmigen Metallelements für die Antriebswelle ist eine Schutzkappe aus schwarzem Kunststoff angeordnet.
-Der Lieferumfang umfasst verschiedene Adapter für eine Rotation (0 mm Exzenter) sowie einen 3 mm Exzenter und 2 mm Exzenter, sodass mit dem rein rotativen Adapter gereinigt (z.B. mit dem Bürstenaufsatz), mit dem 3 mm Exzenter geschmirgelt und mit dem 12 mm Exzenter poliert werden kann.
Der Vergleich des Gesamteindrucks der ... weicht in der Wahrnehmung der maßgebenden Verkehrskreise von dem Wettbewerbsumfeld des Geräts (Anlage AST 6) erheblich ab.
Bereits die ästhetischen Merkmale der ... heben sich vom Wettbewerbsumfeld ab. Diese ist wesentlich kleiner und kompakter als die übrigen Geräte der Mitbewerber. Form und Farbgebung weichen ebenfalls ab. Dies gilt auch im Vergleich zur Maschine von ... (Anlage AST 28), wobei dahingehend vor allem der verschlankte Übergang zwischen Kopfteil und Griff bei der ... t den Unterschied ausmacht.
Unterschiede sind gleichsam im Vergleich mit der ähnlichsten Maschine auf dem Markt – dem „... 28660 ... “ (im folgenden ... ) – erkennbar: Die ... weist eine andere, charakteristische Farbgebung auf und in Bezug auf den Griff schon auf den ersten Blick eckiger als die ... t. Ein Unterscheidungsmerkmal besteht auch in Bezug auf die eher konisch zulaufende Verbindung von Griffstück und Schleifkopf. Weiter war die... ... bei Markteinführung im Jahr 2015 insoweit eine Neuheit, als die ... damals nur als kabelgebundene Ausführung verfügbar war.
Die ... ist technisch zuletzt nicht vergleichbar, weil sie im Gegensatz zur ... nur über eine Rotations- und nicht über eine Exzenterfunktion verfügt.
Schließlich unterscheidet sich die ... im Gesamteindruck deutlich von den Geräten in Anlage AG 2, auf welche die Verfügungsbeklagte als Vergleichsmaßstab ergänzend verweist.
Zwar können technisch notwendige Merkmale - also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen – keine wettbewerbliche Eigenart begründen, da deren Übernahme mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sind. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen (BGH GRUR 2010, 80 Rn. 27 – LIKEaBIKE). Die oben genannten Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart der ... begründen, sind solche technisch bedingten, aber frei wählbaren und austauschbaren Merkmale. Die im Marktumfeld ersichtlichen Maschinen – Anlage Ast 6 – aber auch die von der Verfügungsklägerin weiter vorgetragenen Poliermaschinen .... (Anlage Ast 24), die .... (Anlage Ast 25) als auch die Poliermaschinen gemäß den Anlagen Ast 26 bis 29 zeigen, dass die Gestaltung einer Poliermaschine mit gleichen technischen Anwendungsbereichen möglich ist ohne die Übernahme der wettbewerblich bestimmenden Merkmale der ....
Die beschriebene Eigenart weist die angesprochenen Verkehrskreise auf die Verfügungsklägerin als Herstellerin des Produkts hin. Die Verfügungsklägerin hat durch die Vorlage der Anlagen AST 3, 7, 8 glaubhaft gemacht, dass ihr Produkt durch Internetauftritte, der Bewerbung auf Fachmessen, Merchandising und dergleichen in Fachkreisen bekannt ist und hinreichend mit ihr als einem der führenden Hersteller in Verbindung gebracht wird. Die Kammer entnimmt dies insbesondere der eidesstattlichen Versicherung des Dr. ... (Anlage AST 3), der bekundet, die ... sei auf verschiedensten Messen, u.a. auf der Automechanika in Deutschland 2016 und 2018 ausgestellt und mit ihrer Markteinführung im Jahr 2015 als „Sensation“ in der Branche aufgenommen worden. Dies deckt sich mit den Bekundungen der eidesstattlichen Versicherung des Marketing Managers der Verfügungsklägerin (Anlage AST 18) und dem vorgelegten Testbericht (AST 7). Ebenso hat die Fachzeitschrift „Lackiererblatt“ den Stand der Verfügungsklägerin auf der Automechanika 2018 besucht und entsprechend darüber berichtet (Bl. 247 f. d.A.). Die Eigenschaft als „führender Hersteller“ hat die Verfügungsbeklagte durch Vorlage diverser Bewertungen, Rezensionen und Testberichte glaubhaft gemacht (Anlagen AST 7, 8, 18, 19, 20, 21, 22, 23), etwa durch Aussagen wie „beste kleine Poliermaschine“ (AST 7), „mittlerweile fast jedem bekannt“ (AST 8), „zu dem Besten, was der Markt für anspruchsvolle Detailer und Aufbereitungsspezialisten zu bieten hat“ (AST 19); „führender Hersteller“ (AST 19); „weltweit bekannt“ (AST 19) „rennommierte Unternehmen“ (AST 22); „wichtige[r] Player der K+L-Branche“ (AST 23).
Der Einwand der Verfügungsbeklagten, es handle sich hierbei um die Aussagen gewerblicher Verkäufer der Produkte der Verfügungsbeklagten, die daher kein unparteiisches Urteil fällen könnten, greift nicht durch. Denn einerseits vermag dies den Bekanntheitsgrad der Verfügungsklägerin aufgrund von Messeauftritten nicht zu schmälern und die Marktdurchdringung in Deutschland über rund 250 gewerbliche Abnehmer (AST 18) nicht zu widerlegen. In Bezug auf die streitgegenständliche Maschine der Verfügungsklägerin hat diese einen Marktanteil innerhalb des Nischensegments der Mini-Poliermaschinen von rund 90% bei einem Umsatz von EUR 4 Millionen weltweit bzw. EUR 700.000 in Deutschland glaubhaft gemacht (Anlage AST 3), was den Bekanntheitsgrad des Herstellers und des Geräts verdeutlicht.
Andererseits stammen einige der Bewertungen von Fachzeitschriften (etwa „Lackiererblatt) oder solchen Händlern, die Produkte sowohl der Verfügungsklägerin als auch der Verfügungsbeklagten führen wie etwa „... ... …“ (AST 19) und die damit nicht ohne Weiteres dem Vorwurf einseitiger Berichterstattung ausgesetzt sind.
Schließlich liegt es nach der Lebenserfahrung gerade nicht nahe, dass bei einer derart einstimmigen Reflexion der Qualität von Produkten der Verfügungsklägerin sämtliche Bewertungen bewusst, nur durch eigenes Verkaufsinteresse motiviert, der Wahrheit zuwider abgegeben werden.
Bei der angegriffenen Poliermaschine handelt es sich um eine nachschaffende Nachahmung der von der Verfügungsklägerin vertriebenen Maschine.
Der Begriff der Nachahmung hat eine hersteller- und eine produktbezogene Komponente: Zunächst muss dem Hersteller im Zeitpunkt der Herstellung des Produkts das Original als Vorbild bekannt gewesen sein (BGH WRP 2017, 51 Rn. 64 – Segmentstruktur). Die Verfügungsbeklagte hatte bei der Herstellung ihres Produktes Kenntnis von dem Gerät der Verfügungsklägerin. Dies ergibt sich schon aus der vorausgegangen Auseinandersetzung um das Vorgängermodell der „... A1000 Mini Akku“, woraufhin die Verfügungsbeklagte einige Änderungen an ihrem Gerät vornahm.
Zum anderen muss das Produkt mit dem Originalprodukt (teilweise) übereinstimmen oder jedenfalls so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Es müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (BGH WRP 2017, 795 Rn. 45 – Bodendübel; WRP 2018, 950 Rn. 50 – Ballerinaschuh). Eine nahezu identische Nachahmung ist dabei anzunehmen, wenn die Nachahmung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist (BGH GRUR 2010, 1125 Rn. 25 – Femur-Teil). Eine nachschaffende Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung zwar nicht (nahezu) identisch übernommen, aber doch als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird und so eine bloße Annäherung an das Original vorliegt (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 22 – Handtaschen). Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare prägende Gestaltungselemente des Originals aufweist oder sich hiervon deutlich absetzt (OLG Hamburg MarkenR 2011, 275, 280; OLG Köln WRP 2014, 337 Rn. 15). Bloß geringfügige Abweichungen vom Original bleiben dabei außer Betracht, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2019, 112 Rn. 52 m.w.N.).
Maßstab der Beurteilung von Abweichung und Übereinstimmung ist ein durchschnittlich informierter und situationsadäquat aufmerksamer Durchschnittskäufer, der die betreffenden Produkte nicht nebeneinander sieht, sondern aufgrund seiner Erinnerung in Beziehung zueinander setzt (BGH WRP 2017, 1332 Rn. 29 – Leuchtballon). Es kommt deswegen mehr auf die Übereinstimmungen als auf die Unterschiede der Produkte an.
Eine Ausnahme von diesem Beurteilungsmaßstab kommt bei besonders hochpreisigen technischen Produkten in einem hochspezialisierten Markt in Betracht (OLG Frankfurt GRUR 2020, 122 Rn. 43 – Rotations-Ausrichtungssystem).
Legt man dies zugrunde, ist eine nahezu identische Leistungsübernahme zu verneinen. Die Abweichungen der ... von der... sind mehr als nur unerheblich. Aufbau und Anordnung des Drehreglers weichen voneinander ab. Dies gilt auch für die abweichende Farbgebung des „Halses“ der Geräte, die bei der... nicht vorhandene, bei der ....aber in eine Auswölbung integrierte LED zur Anzeige des Ladestatus und Dimensionierung der Lüftungsschlitze.
Jedoch handelt es sich um eine nachschaffende Nachahmung, da der Gesamteindruck beider Poliermaschinen weitgehend übereinstimmt.
Eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Beurteilungsmaßstab folgt nicht aus der entsprechenden Anwendung der Grundsätze des OLG Frankfurt (a.a.O.). Der Senat hat in der zitierten Entscheidung die Hochpreisigkeit bei Preisen zwischen EUR 15.000 und 20.000 angenommen. Hiervon sind die streitgegenständlichen Geräte weit entfernt; die Parteien haben zudem übereinstimmend vorgetragen, dass sich die Produkte (auch) an ambitionierte Hobby-Anwender richten. Ebenso kann von einer „überschaubare[n] Anzahl von Anbietern“ (OLG Frankfurt, a.a.O.) keine Rede sein, weil die Verfügungsklägerin durch die eidesstattliche Versicherung ihres Marketing Managers (Anlage AST 18) glaubhaft gemacht hat, dass die Verfügungsklägerin ihre Geräte allein in Deutschland an 250 gewerbliche Abnehmer vertreibt.
Die angegriffene Poliermaschine weist in vielerlei Hinsicht markante Übereinstimmungen mit dem Gerät der Verfügungsklägerin auf. Die Dimensionierung beider Geräte ist nahezu identisch, Abweichungen bewegen sich im Millimeterbereich.
Das Griffstück beider Geräte ist zylindrisch aufgebaut und ganz überwiegend in schwarz gehalten, das orangefarbene Drehrad an der linken Außenseite tritt demgegenüber in den Hintergrund. Die von der Verfügungsbeklagten eingewendete „facettenschliffartige“ Oberflächenformung ist mangels farblicher Absetzung selbst bei direkter Betrachtung des Produkts schwer sichtbar, in den Anzeigen der Onlineshops der Verfügungsbeklagten nahezu gar nicht wahrnehmbar. Der längs über den Korpus verlaufende, in niedergedrückter Stellung mit dem Gehäuse abschließende Schalter ist charakteristisch und bei beiden Geräten vorhanden. Er fällt leicht ins Auge. Dass er bei der ... .. auf der anderen Seite liegt, also mit den Fingern statt mit der Handinnenfläche zu betätigen ist, wird erst im direkten Vergleich erkennbar und ist aus der Erinnerung eines verständigen Käufers kaum rekonstruierbar. Hinzukommt, dass der obere Teil der ... . durch das Lösen einer Fixierschraube auch umgekehrt montiert werden kann, womit anschließend die Positionierung des Schalters genau gleich ist.
Beide Geräte sind auch insoweit gleich, als sich das Verbindungsstück zwischen Griff und Kopf längs zum Korpus erstreckt. Im Lieferumfang sind jeweils Adapter für die Exzenterfunktion enthalten. Auch wird der Akku bei beiden Geräten am unten Enden des Korpus von unten eingesetzt und für beide Geräte sind weitgehend identische Adapter verfügbar.
Demgegenüber treten die von der Verfügungsbeklagten vorgetragenen Unterschiede in den Hintergrund und vermögen eine hinreichende Absetzung vom Original nicht zu begründen:
- Unterschiedliche Anordnung der Bedienelemente, insbesondere das Fehlen der bei der Mini-Poliermaschine der Verfügungsklägerin vorhandenen beulenförmigen Auswölbung mit dem Drehregler im vorderen oberen Bereich des Griffstücks.
-Unterschiedliche Ausgestaltung des Griffstücks: facettenschliffartige Ausformung bei der Mini-Poliermaschine der Verfügungsbeklagten.
-Das Griffstück der Mini-Poliermaschine der Verfügungsbeklagten ist dünner ausgeformt und der Antriebskopf wuchtiger ausgeprägt.
Dies zeigt sich in der Wahrnehmung der Gesamtoptik beider Geräte durch verschiedene Anwender. So bekunden Forennutzer – bezogen auf die Vorgängerversion der angegriffenen Poliermaschine:
- „… deswegen muss man nicht alle Details 1:1 übernehmen…“ oder „... ..“ (Anlage AST 17)
- In einem Testbericht „… fast schon eine Kopie“
- … ich lach mich kaputt. Das Drehzahlrad an die Seite weil oben kein Platz ist. Viele Grüße an ... . Gibt es sonst noch Unterschiede zur Version 1?“ (Bl. 51 d.A.).
Die Nachahmung ist unlauter, da sie den Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung gemäß § 4 Nr. 3 a) UWG verwirklicht.
Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Maßgeblich ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers), der sich für das Produkt interessiert (BGH GRUR 2010, 1125 Rn. 32 – Femur-Teil).
Aufgrund der aufgezeigten Unterschiede in der optischen Gestaltung beider Produkte scheidet eine unmittelbare Herkunftstäuschung aus.
Eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne ist vorliegend jedoch zu bejahen.
Hierfür reicht es aus, wenn der Verkehr bei der Produktnachahmung annimmt, es handle sich um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (BGH GRUR 2019, 196 Rn. 15 – Industrienähmaschinen).
Aufgrund der in großen Teilen übereinstimmenden Gestaltung und technischen Funktionen werden der angesprochenen Verkehrskreise – professionelle Betriebe und Hobby-Anwender – annehmen, es handle sich um eine günstigere Produktserie der Verfügungsklägerin, die diese unter einer anderen Bezeichnung auf den Markt bringt oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsrechtliche Beziehungen zwischen den Parteien.
Nicht entscheidend ist dabei der von der Verfügungsbeklagten vorgetragene Umstand, sie selbst sei in den angesprochenen Verkehrskreisen als Hersteller in gewissem Maße bekannt. Selbst wenn dies als zutreffend unterstellt wird, ändert dies nichts an dem Umstand, dass eine (lizenz-)rechtliche Beziehung zwischen den Parteien suggeriert wird. Die dargelegte nachschaffende Nachahmung lässt beide Produkte als derart ähnlich erscheinen, dass ein informierter Anwender nicht davon ausgehen wird, diese stünden in keinerlei Beziehung zueinander. Dies belegen die zitierten Kommentare (s.o.), die das Gerät der Verfügungsbeklagten vielfach als „Klon“ oder „Kopie“ ansehen. Verstärkt wird dies noch dadurch, dass ansonsten keine andere Maschine dieses Marktsegments derart ähnlich konstruiert wurde. Der verständige Anwender wird davon ausgehen, dass eine derart ähnliche Bauweise ohne zugrundeliegende (lizenz-)rechtliche Beziehung zwischen den Parteien nicht stattfinden kann bzw. darf.
Diese Herkunftstäuschung war für die Verfügungsbeklagte auch vermeidbar.
Die Vermeidbarkeit ist anzunehmen, wenn die Herkunftstäuschung durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Dies ist anhand einer Interessenabwägung zu beurteilen. (OLG Frankfurt GRUR 2019, 70 Rn. 54 – Exzenterzähne II).
Die Vermeidbarkeit folgt entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten nicht bereits aus der technischen Notwendigkeit, eine Mini-Poliermaschine derart zu gestalten (vgl. BGH GRUR 2015, 909 Rn. 33 – Exzenterzähne). Die Verfügungsbeklagte hätte einen deutlicheren Abstand zum Produkt der Verfügungsklägerin einhalten können, ohne die Funktionalität ihres Geräts erheblich einzuschränken. Dabei ist der Verfügungsbeklagten darin zuzugeben, dass die von den Parteien übereinstimmend gewählte, rundliche bzw. „elektrozahnbürstenartige“ Form technisch sinnvoll ist. Dies ist indes nicht ausreichend, um von einer technischen „Notwendigkeit“ zu sprechen. Die Gestaltung etwa des neueren Geräts der Marke „... …“ (Anlage AST 27) offenbart, dass ein Gerät mit ähnlichem Einsatzzweck (rotative und exzentrische Schleifmethode, „Spotrepairbereich“; „ideal zum Polieren von kleinen und schwer zugänglichen Stellen“) eine stark abweichende Optik aufweisen kann. Entsprechendes gilt mit Blick auf das Gerät der Marke ... (Anlage AST 27), das sich ebenfalls – ggf. unter Verwendung einer Verlängerungswelle – zum Polieren „kleiner Bereiche“ eignet.
Die Vermeidbarkeit entfällt zudem nicht durch die Aufbringung des Schildes mit dem Logo der Verfügungsbeklagten und dem Schriftzug „... Es handelt sich hierbei nicht um eine Wortmarke, die so bekannt ist, dass der Verkehr hieraus auf eine bestimmte Herkunft des Geräts schließen würde (vgl. BGH NJW-RR 1999, 984, 986 – Güllepumpen). Das Schild als solches ist bereits relativ dezent. Darüber hinaus ist die eigentliche Herstellerbezeichnung „... .“ so klein gehalten, dass sie auf den ersten Blick nicht ersichtlich ist. Dass die bloße Abkürzung „... “ in Verbindung mit dem farblichen Element eine derartige Bekanntheit in den maßgeblichen Fachkreisen erlangt habe, dass allein hieraus auf einen bestimmten Hersteller geschlossen werden könne, hat die Verfügungsbeklagte nicht hinreichend dargetan.
Der Einwand der Verfügungsbeklagten, die Zuordnung ihres Produkts zu einem bestimmten Hersteller ergebe sich aus der Verwendung ihrer „Hausfarben“ (schwarzer Korpus mit orangefarbenen Applikationen), greift ebenfalls nicht durch. Es existiert keine entsprechende „Hausfarbe“, welche die Verfügungsbeklagte zur Gestaltung ihrer Schleifmaschinen durchgängig verwenden würde. Aus Anlage AST 11 ergibt sich vielmehr, dass manche Geräte ein helles Gehäuse haben, kein einheitlicher Orangeton verwendet wird und zuweilen die Applikationen eher rot als orange sind. Darüber hinaus kann von der erkennbaren Verwendung der behaupteten Hausfarbe vorliegend keine Rede sein, weil der orangefarbene Drehregler als einzige farbige Applikation im Verhältnis zum Gesamtgehäuse kaum ins Gewicht fällt.
Schließlich liegt ein Verfügungsgrund vor.
Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes wird zugunsten der Verfügungsklägerin gemäß § 12 Abs. 2 UWG widerleglich vermutet (BGH GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung; Sosnitza in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 12 Rn. 115).
Diese Vermutung ist vorliegend nicht widerlegt. Die Antragstellung der Verfügungsklägerin ging am 11.10.2019 und damit binnen einer – ohnehin nur als Anhaltspunkt dienenden, nicht aber starren – 6-Wochen-Frist nach Kenntniserlangung von dem Inverkehrbringen der angegriffenen Poliermaschine am 30.08.2019 ein. Das Gericht folgt insoweit der Glaubhaftmachung der Verfügungsklägerin durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers (Anlage AST 3) und des Marketing Managers (Anlage AST 18), die übereinstimmend bekundet haben, dass der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten erst an diesem Tag über den Facebook-Post der Verfügungsbeklagten vom 21.08.2019 informiert worden war. Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht der Verfügungsklägerin besteht insoweit nicht (OLG Frankfurt GRUR-RR 2019, 70 Rn. 23 – Exzenterzähne II). Dass die Verfügungsklägerin vor Einreichen des Verfügungsantrags noch den Erhalt des im Testkauf erworbenen Produkts abgewartet hat, führt auch nicht zu der Annahme eines ungebührlichen Zuwartens.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Das die einstweilige Verfügung bestätigende Urteil bedarf keines Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2018, 311
GRUR 2010, 80
GRUR 2010, 1125
GRUR 2007, 795
GRUR-RR 2019, 112
GRUR 2020, 122
GRUR 2019, 196
GRUR 2019, 70
GRUR 2015, 909
NJW-RR 1999, 984, 986
GRUR 2000, 151, 152
GRUR-RR 2019, 70
06 O 67/19