Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2012-04-13, Aktenzeichen 6 U 104/11
ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0413.6U104.11.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Vor dem BGH (IV ZR 143/12) ist die Klage zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 19. Mai 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 7 O 580/09 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 63.147,13 Euro sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 3.897,25 Euro jeweils nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Februar 2010 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin den über 63.147,13 Euro hinausgehenden Schaden aus und im Zusammenhang mit dem von ihr abgeschlossenen SMART IN Rentenkonzept zu ersetzen hat.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe des insgesamt zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.
V. Die Revision wird zugelassen, soweit auf die Berufung der Klägerin das Urteil abgeändert worden ist.

Tatbestand:
Die Klägerin, von Beruf Journalistin, macht gegen die Beklagte, einen englischen Lebensversicherer, Schadenersatzansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten mit ihrer am 21.12.2009 bei dem Landgericht eingegangenen, am 15.2.2010 zugestellten Klage geltend, wobei die Gerichtskosten in berechneter Höhe bereits am 4.1.2010 eingegangen waren.
Die Klägerin ließ sich Ende 2002 für ein als SMART IN bezeichnetes, von der C... AG initiiertes Anlagemodell zum Zwecke der Altersvorsorge werben, das Erträge aus einer Kapitallebensversicherung mit möglichst geringem Einsatz von Eigenkapital ermöglichen sollte und von der Klägerin in der Klageschrift wie folgt beschrieben wird:
“Im Kern sieht das Konzept vor, dass der Anleger mittels eines Darlehens und relativ geringem Eigenkapital Einzahlungen in eine Kapitallebensversicherung leistet. Der Ertrag der Kapitallebensversicherung soll dann je nach individueller Gestaltung nach 10 - 18 Jahren dazu ausreichen, das Darlehen vollständig zurückzuführen. Bis zu diesem Zeitpunkt soll der Finanzierungsaufwand im Wesentlichen durch regelmäßige Entnahmen aus der Lebensversicherung gewährleistet sein. Bei Ablauf des Darlehens soll dieses durch eine teilweise Kündigung der Kapitallebensversicherung und einen zugleich angesparten Investmentfonds getilgt werden. Der erhebliche Rest der Lebensversicherung stünde dem Anleger als Altersvorsorge voll zur Verfügung, für die effektiv nur eine geringe Eigenbelastung entstanden ist”.
Der Klägerin wurde das Modell durch die für die C... auftretenden Vermittler W... K... und K... vermittelt.
Sie beantragte (Anlage K 12) am 21.10.2002 den Abschluss des Lebensversicherungsvertrages mit der Beklagten “Wealthmaster Noble (Einmalbeitrag)” mit einer Einmalzahlung von 250.000,00 Euro und der Wahl des Pools “2000EINS”, der Währung Euro, einer Laufzeit von 18 Jahren und monatlichen Auszahlungen in der Zeit vom 25.1.2004 bis 25.12.2012 in Höhe von 875,00 Euro, ab dem 25.1.2013 bis 25.11.2020 von monatlich 1.146,00 Euro, was jährlichen Entnahmen von zunächst 4,2 %, später 5,5 % berechnet auf die Einmalprämie entspricht. Der Antrag enthält den handschriftlichen Zusatz bei der bejahten Frage, ob eigenes Kapital investiert werde: “Bankfinanziert zu 100 %”. Außerdem ist als Versicherungsgrund die Altersvorsorge angegeben.
Am selben Tag unterzeichnete die Klägerin eine vorformulierte Erklärung (Anlage K 15), in der es heißt, dass ihres Wissens die Beklagte für verschiedene Umstände nicht verantwortlich sei, so u. a. für die Beratung „hinsichtlich der Eignung eines Kreditfinanzierungsplanes im Zusammenhang mit einem Darlehen …. und im Zusammenhang mit der Police für meine/unsere Zwecke, einschließlich aber nicht ausschließlich dem Darlehens- oder Zinsbetrag“, auch nicht für das für die Umwerbung des Darlehens oder ganz allgemein im Zusammenhang mit der Police verwendete Informationsmaterial, das nicht von der Beklagten erstellt worden sei, und auch nicht für die Beratung oder Information über die Police, die nicht von der Beklagten veröffentlicht oder speziell von einem Mitarbeiter der Beklagten festgelegt worden sei. Wegen der Einzelheiten und des Wortlautes wird auf die Anlage K 15 verwiesen.
Eine ähnliche Erklärung ist in der Anlage eines Schreibens der Beklagten vom 14. Dezember 1999 an die Sparkasse Memmingen enthalten; auf die Anlage K 30 wird verwiesen.
Der Klägerin lagen vor der Zeichnung des Versicherungsantrages eine von der Beklagten erstellte Broschüre “Wealthmaster Noble (Einmalbetrag) - die Lebensversicherung der zweiten Generation” mit einleitenden Ausführungen zu dieser Lebensversicherung als Kapitalanlage, mit der Verbraucherinformation, mit der Beschreibung zum “Pool mit garantiertem Wertzuwachs 2000EINS” und mit den Policenbedingungen vor, wobei die Klägerin behauptet, es seien die als Anlagenkonvolut K 8 vorgelegten Unterlagen mit dem Stand der Drucklegung vom 1. Juni 2001 gewesen, während die Beklagte vorträgt, bei Vertragsbeginn hätten der Klägerin jedenfalls die aktuelleren - jedoch weitgehend übereinstimmenden - Versionen der Verbraucherinformation und der Bedingungen mit dem Stand der Drucklegung vom 1. Juli 2002 gemäß Anlagen B 1 und B 2 vorgelegen, die auch Gegenstand des Vertrages geworden seien.
Am 18.12.2002 unterzeichnete die Klägerin den ihr ebenfalls von der C... C... AG vermittelten, als Anlage K 13 vorgelegten Kreditvertrag mit der Stadtsparkasse K... (später Sparkasse K...B...) im Nennbetrag von 271.131,00 EUR, einem Disagio von 10 %, einem Auszahlungsbetrag von 244.017,90 EUR bei einem anfänglichen effektiven Jahreszinssatz von 6,34 %, der bis zum 30.11.2012 festgeschrieben war und einem angegebenen Gesamtbetrag von 534.041,31 Euro entsprach. Der Nettodarlehensbetrag war auf das Girokonto der Klägerin bei der Sparkasse auszuzahlen und anschließend die Einmalprämie von 250.000,00 EUR von dort an die Beklagte zu überweisen. Weiterhin hatte die Klägerin eine Kreditvermittlungsgebühr an die C... zu zahlen, die sich entgegen der Anlage Nr. 1 des Kreditvertrages nach dem Vorbringen der Klägerin auf nur 4.845,00 EUR belief (Bd. 2 Bl. 27 d. A.). Zugleich erfolgte die Abtretung der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag mit der Beklagten an die Sparkasse und die Anzeige der Abtretung an die Beklagte (Anlage B 4 und - lesbar - K 35).
Die Beklagte erhielt neben dem Versicherungsantrag und der Abtretungsanzeige die von ihr mit der Klageerwiderung als Anlage B 6 eingereichte Berechnung der Wertentwicklung des Vertrags, auf deren Einzelheiten verwiesen wird. Die Berechnung erfolgte anhand eines von der Beklagten entworfenen und an ihre in Deutschland oder Luxemburg ansässigen sogen. Masterdistributoren herausgegebenen Musters und der von ihr entwickelten Software “Sigma” mit dem Ausstellungsvermerk „Frau W... 20.12.2002“ zum „AZ: SMART IN“. In dieser Musterberechnung wurden auf der Grundlage der Vertragsdaten der Klägerin und unter Berücksichtigung der vertraglich vorgesehenen Auszahlungen unterschiedliche Vertragswerte jeweils zum Jahresende für die ersten 18 Versicherungsjahre bei Zugrundelegung vier unterschiedlicher jährlicher Wertzuwächse von 4,5 %, 6 %, 8,5 % und 9,5 % und die jeweilige Leistung im Todesfall bei 8,5 % errechnet. Die fünfseitige Musterberechnung enthält des weiteren eine grafische Darstellung unter Zugrundelegung einer jährlichen Wachstumsrate von 8,5 %, die Berechnung des Rückgabewertes am Jahresende ebenfalls unter Zugrundelegung einer solchen Wachstumsrate in den ersten fünf Jahren und auf der Seite 5 Hinweise. Dort heißt es unter Ziffer 4, dass der prognostizierte Vertragswert bei Ablauf „unter Anwendung der angenommenen Wertentwicklung des Vertrages von 8,50 % auf den vertraglich festgelegten Beitrag“ berechnet worden sei. Unter Ziffer 5 heißt es, die Beklagte sei im Hinblick auf zukünftige Wertentwicklungen nach versicherungsstatistischer Beratung der Ansicht, dass eine angenommene Wertentwicklung von 6 % für die Prognose der Vertragsleistungen gerechtfertigt sei.
Die Beklagte stellte den Versicherungsschein Anlage K 14 ohne Datum mit einem Versicherungsbeginn zum 3.1.2003 und dem Ablaufdatum des 3.1.2021 unter Hinweis auf ihre Policenbedingungen “DG 039” aus. Nach den von den Parteien eingereichten Policenbedingungen und Verbraucherinformationen (s.o. Anlagen K 8 und B 1und 2) handelt es sich um eine an einem Pool mit deklariertem Wertzuwachs anteilsgebundene Lebensversicherung, wobei die Unterteilung in Pools lediglich zum Zwecke der Berechnung vorgesehen und die Versicherung mit Mindestgarantien versehen ist. Gemäß Ziffer 5.2 der Verbraucherinformationen wird garantiert, dass der einmal jährlich deklarierte Wertzuwachs des Preises der Anteile an dem Pool niemals fällt und der Anteilspreis am Ende des Anlagezeitraums der höchste bis zu diesem Zeitpunkt ist. Für die Erhebung von Gebühren und die Auszahlungen können Anteile aufgelöst werden, was sich auf die Rendite insgesamt auswirkt. Die Garantie steht unter der Voraussetzung, dass der Versicherungsnehmer während des gesamten Anlagezeitraumes im Pool verbleibt. Weiter heißt es, dass zusätzlich zum deklarierten Wertzuwachs am Ende der vertraglich vereinbarten Laufzeit ein Fälligkeitsbonus zum Rücknahmewert der Poolanteile hinzugerechnet werden könnte, um die Investmentperformance für den Zeitraum zu reflektieren, den der Versicherungsnehmer im Pool verbleibt. Dies soll für eine geglättete Rendite sorgen. Aus den Poolinformationen und Ziffer 13. der Policenbedingungen ergibt sich, dass der Fälligkeitsbonus bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen auch bei vertraglich vereinbarten vorzeitigen Auszahlungen in Betracht komme. Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgenannten Anlagen verwiesen.
Die Klägerin erhielt zu Beginn jeden Folgejahres Informationen zur Entwicklung ihres Vertrages, in den Jahren 2004 und 2005 u. a. über einen deklarierten Wertzuwachs von 3 % bzw. 1,5 % und die Höhe der jeweiligen Fälligkeitsboni (Anlage B 9 und B 10).
Nach Kündigung ihres Versicherungsvertrages im Mai 2008 erhielt die Klägerin eine Zahlung der Beklagten auf ihr Girokonto bei der Sparkasse K...B... in Höhe von 225.195,07 EUR, die sich aus einem Vertragswert von 204.722,79 Euro und einem Rückgabebonus von 20.472,28 Euro zusammensetzte. Bis zum 25. Mai 2008 hatte die Beklagte seit dem 1.1.2004 die vereinbarten monatlichen Zahlungen von 875 Euro für insgesamt 53 Monate in Höhe von insgesamt 46.375 Euro erbracht.
Eine von der Beklagten im Februar 2002 erstellte Dokumentation - die der Klägerin vor Vertragsschluss nicht vorlag - wies für alle in Deutschland angebotene Tarife seit dem Jahre 1995 bis 2002 den jeweils deklarierten Wertzuwachs und die zugewiesenen Fälligkeitsboni aus. Auf den Inhalt der Anlage K 16 wird insoweit verwiesen. Für den Pool 2000EINS weist die Dokumentation einen deklarierten Wertzuwachs im Jahre 2000 von 4 % und im Jahre 2001 von 3,5 % aus sowie Fälligkeitsboni bei Anlagezeitpunkten im jeweils ersten Quartal der Jahre 2000 und 2001 von jeweils 0,5 % per August 2001 und von jeweils 0 % per Februar 2002. Auf der letzten Seite ist ausgeführt, die Beklagte erwarte, dass u. a. der Pool 2000EINS eine ähnliche “Performance” erzielen werde wie die Pools, die im Januar 1995 auf dem Markt eingeführt wurden.
Die Klägerin hat vorgetragen,
zur näheren Ausgestaltung des Modells sei ihr eine persönliche Darstellung vorgelegt worden, die die einzelnen Komponenten und die erwartete Entwicklung mit der dort enthaltenen Berechnung unter Zugrundelegung von drei alternativen jährlichen Wertentwicklungen der Versicherung brutto vor Steuern von 9,5 %, 8,5 % und 7,5 % wiedergebe (Anlagenkonvolut K 1). Das Altersvorsorgemodell sei dem jeweiligen Anleger als fertiges Produkt mit einer bestimmten Lebensversicherung - regelmäßig eine Lebensversicherung der Beklagten, konkret das Produkt “Wealthmaster Noble” - angeboten und nur bezüglich der Höhe des Engagements an die Bedürfnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des einzelnen Kunden angepasst worden.
Die für die C... tätigen Vermittler W... und K... hätten ihr gegenüber in den Vermittlungsgesprächen, beginnend im Jahre 2001, damit geworben, dass die Beklagte von 1956 bis 1999 durchgängig zweistellige Renditen erzielt habe, ihr dabei eine der Anlage K 7 vergleichbare Darstellung von Vergangenheitsrenditen vorgelegt und mit ihr besprochen. Solche Darstellungen über Vergangenheitsrenditen seien der Beklagten positiv bekannt gewesen und von ihr autorisiert bzw. für den Vertrieb freigegeben worden. Die Vermittler hätten ihr gegenüber erklärt, es sei sehr wahrscheinlich, dass die für die Konzeption des SMART IN zugrunde gelegte Rendite von 8,5 % jährlich nicht nur erreicht, sondern noch übertroffen werde, weil die Beklagte bei den entsprechenden Verträgen in den letzten 40 Jahren stets zweistellige Renditen erwirtschaftet habe und aus Vorsichtsgründen mit nur 8,5 % rechne. Dass die Beklagte höhere Renditen als deutsche Versicherer erzielt habe, hätten sie damit erklärt, dass diese die Gelder besser und effizienter verwalte und keine Reserven bilden dürfe. Sie sei verpflichtet, alle Gewinne zeitnah weiterzugeben. Außerdem hätten sie angegeben, dass die Beklagte die Einzahlungen der Versicherungsnehmer nach dem sog. Pool, was mit dem jeweiligen Tarif gleichbedeutend sei, und dem Quartal der Einzahlung getrennt verwalte. Die innerhalb dieses Bereichs erzielten Gewinne würden dann vollständig an die Versicherungsnehmer weitergegeben. Sie hätten weiter erklärt, die Beklagte könne über das sog. “Smoothing” bzw. Glättungsverfahren einen relativ kontinuierlichen Wertzuwachs der Verträge gewährleisten. Mit diesem Verfahren würden in besonders erfolgreichen Zeiten Reserven gebildet, also nicht alle Gewinne den betroffenen Versicherungsverträgen zugewiesen. Diese Reserven würden dann in weniger erfolgreichen Zeiten wieder zugunsten der Versicherungsnehmer aufgelöst, um die Wertentwicklung zu erhöhen. Schließlich gewähre die Beklagte eine Garantie, wonach ein einmal deklarierter Anteilswert bzw. Vertragwert einer Versicherung nicht mehr verloren werden könne. Für diese Garantie stehe die Beklagte als traditionsreiches und bonitätsstarkes Versicherungsunternehmen ein.
Die vorgetragenen Angaben der Vermittler hätten der Selbstdarstellung der Beklagten in den von ihr herausgegebenen Unterlagen und den Angaben in den Schulungen der Vermittler entsprochen, die mit dem Wissen der Beklagten erfolgt seien. Im Vertrauen auf diese Angaben habe sie sich zur Zeichnung des Modells und für den Abschluss einer Lebensversicherung bei der Beklagten entschlossen. Die Informationen seien jedoch teilweise fehlerhaft, unvollständig und insgesamt irreführend gewesen. So habe hinsichtlich der Vergangenheitsrenditen die Aufklärung darüber gefehlt, dass diese mit anderen Verträgen (langfristige Verträge in Großbritannien mit laufenden Beiträgen und ohne vertraglich vereinbarte Auszahlungen) und unter anderen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, u. a. bei einer höheren Inflationsrate, zustande gekommen seien und die Pools, die die Beklagte in Deutschland seit 1995 vertrieb, wesentlich niedrigere Werte erzielten (Anlage K 16), wobei in diesen Darstellungen der Abzug der Einrichtungsgebühr von jährlich 1,5 % in den ersten fünf Jahren noch nicht berücksichtigt sei.
Die Werbung mit den Vergangenheitsrenditen sei auch insbesondere deshalb irreführend gewesen, weil es sich dabei um durchschnittliche Renditen unter Einschluss der Ablaufleistung handelte; sie seien jedoch als laufender jährlicher Wertzuwachs dargestellt worden, um wegen der vorgesehenen Entnahmen keinen Substanzverlust zu verursachen. Das gesamte Modell sei damit unschlüssig gewesen, weil es eine gleichmäßige Verteilung der Gesamtrendite unterstelle, die tatsächlich nicht vorgesehen sei. Aus den Bedingungen und den sonstigen Informationsunterlagen der Beklagten sei dies nicht hinreichend ersichtlich.
Die Beklagte habe es auch versäumt, darauf hinzuweisen, dass sie für die während der Vertragslaufzeit vorgesehene Beteiligung der Versicherungsnehmer an der Rendite der Pools in Form des jährlich im Voraus deklarierten Wertzuwachses einen bewusst niedrigen Ansatz wähle, um die Verträge erfüllen zu können, wie sich u. a. aus den von der Beklagten erstmals im Jahre 2006 herausgegebenen Papier über den With-Profits Fund „Grundsätze und Usancen bei der Finanzverwaltung (PPFM)“ (Anlage K 21 aus dem Jahre 2006 und Anlage K 31 aus Oktober 2009) ergebe.
Auch die Angaben über die Art und Weise der Verwaltung der Gelder der Versicherungsnehmer sei unzutreffend gewesen, weil Reserven in Form sog. freier Vermögenswerte gebildet werden konnten, die nicht zeitnah aufgelöst werden müssen und an denen auch Aktionäre beteiligt werden können, eine Quartalsverwaltung nicht erfolge und die im Rahmen des Smoothings gebildeten Reserven nicht zugunsten der Versicherungen verwendet werden müssten, bei denen die Reserven gebildet wurden. Für die erteilten Garantien müsse insgesamt die Versichertengemeinschaft aufkommen, hierfür könne die Beklagte Garantiekosten von 2 % oder mehr jährlich erheben, worauf sie nicht hingewiesen habe.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die mündlichen Angaben der Vermittler K... und W... seien der Beklagten zurechenbar, da sie ihre Produkte ausschließlich über die sogen. Masterdistributoren vertrieb und wusste, dass diese wiederum Untervermittler einschalten, um ihre Lebensversicherungsverträge zu vertreiben. Die Endvermittler seien daher im Pflichtenkreis der Beklagten tätig geworden, ohne dass es auf eine Kenntnis der Beklagten von der Verwendung der Lebensversicherung innerhalb eines bestimmten Anlagemodells und dessen konkreter Ausgestaltung ankomme. Hierzu hat sie behauptet, die Beklagte habe jedenfalls seit Januar 2000 auch alle Einzelheiten des SMART IN-Modells gekannt, da jede Version der SMART IN-Unterlagen mit den dortigen Musterberechnungen an die Beklagte zur Prüfung und Freigabe weitergeleitet worden sei. Auch in ihrem Fall seien die genauen Darlehenskonditionen an die Beklagte übermittelt worden.
Die Klägerin hat weiter geltend gemacht, die Beklagte sei auch selbst verpflichtet gewesen, über die von ihr aufgeführten Gesichtspunkte aufzuklären, insbesondere darüber, dass die laufenden Wertzuwächse selbst bei zweistelligen Renditen nur zu ca. einem Drittel während der Laufzeit des Vertrages deklariert würden, womit aber die finanzierten Modelle von vornherein nicht hätten funktionieren können, weil dort von einer laufenden Rendite in Höhe von 8,5 % ausgegangen wurde, die auch erforderlich gewesen sei, um wegen der laufenden Entnahmen keinen Substanzverlust zu verursachen. Darüber hinaus belege das - nur interne - Schreiben ihres früheren Mitarbeiters N... vom 5.7.2002 an die Masterdistributoren (Anlage K 56) die positive Kenntnis der Beklagten spätestens ab Anfang Juli 2002 davon, dass die für das Altersvorsorgemodell durchschnittlich prognostizierte Rendite von 8,5 % nicht erzielt werden würde und laufende Auszahlungen bereits in den ersten fünf Jahren der Laufzeit des Vertrages “mehr als bedenklich” seien. Da auch bei ihrem Modell, von dem die Beklagte Kenntnis gehabt habe, eine Rendite von 8,5 % voreingestellt gewesen sei, die Auszahlung schon nach einem Jahr vorgesehen war und die Beklagte Kenntnis von den genauen Konditionen aufgrund der Vorlage aller Antragsunterlagen gehabt habe, habe die Beklagte über die fehlende Schlüssigkeit des Modells aufklären müssen. Dazu sei sie ohnehin auch ohne genaue Kenntnis der Konditionen verpflichtet gewesen, weil sie aus dem Lebensversicherungsantrag von der 100%igen Fremdfinanzierung und dem Altersvorsorgezweck wusste und ihr die üblichen Darlehenskonditionen nicht grundbuchlich gesicherter Kredite bekannt gewesen seien.
Die Klägerin hat in der Klageschrift zunächst die Erstattung behaupteter Aufwendungen im Rahmen des SMART IN-Modells in Höhe von 50.252,40 EUR (S. 45 f. der Klageschrift) und im Übrigen Freistellung von den Kreditverbindlichkeiten sowie die Feststellung der darüber hinausgehenden Schadenersatzpflicht der Beklagten begehrt, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung aller Ansprüche aus dem bei der Sparkasse K...B... geführten Darlehenskonto, ferner die Feststellung des Annahmeverzugs. Mit Schriftsatz vom 23.9.2010 Seite 22 hat die Klägerin vorgetragen, sich nunmehr mit der Sparkasse auf eine Abstandszahlung von 60.020,84 EUR zur Ablösung des Restkredites geeinigt zu haben. Sie hat daher den Zahlungsantrag auf 110.273,24 EUR erhöht und den Freistellungsantrag für erledigt erklärt mit der Behauptung, den vereinbarten Ablösebetrag noch vor Ablauf des 31.5.2010 an die Sparkasse geleistet zu haben.
Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten. Sie hat die Auffassung vertreten, die Aufklärung über fremdfinanzierte Anlagemodelle sei nicht ihre Aufgabe, schon gar nicht, den Versicherungsnehmer von den von ihm ausgewählten Produktkombinationen abzuhalten. Die Klägerin sei durch die von ihr im Juli 2002 herausgegebenen Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen (Anlagen B 1und B 2) und die von ihr herausgegebene Musterberechnung (Anlage B 6) ausreichend und zutreffend über die Funktionsweise der abgeschlossenen Versicherung aufgeklärt worden. Aus der Musterberechnung - Hinweise S. 5 Ziffer 5. - habe sich ergeben, dass lediglich eine Prognose einer Rendite von 6 % gerechtfertigt gewesen sei. Eine zu erwartende Durchschnittsrendite von 8,5 % sei in der Musterberechnung nicht voreingestellt gewesen. Mit den Masterdistributoren habe sie lediglich Courtagevereinbarungen getroffen. Sie hätten keine Vollmacht gehabt, sondern seien unabhängig und selbstständig gewesen. Mündliche Zusagen und die Inhalte der von Anlagevermittlern entworfenen Prospekte und Berechnungen müsse sie sich daher nicht zurechnen lassen. An deren Entwicklung und Vertrieb sei sie nicht beteiligt gewesen. Soweit sie diese Prospekte erhalten und gelesen habe, habe sie diese nur darauf überprüft, ob die Rolle und Verantwortung der Initiatoren und die Funktionsweise ihrer eigenen Versicherungsprodukte richtig dargestellt wurde. Sie habe auch nicht institutionell mit den die Einmalprämie finanzierenden Banken zusammengearbeitet. Die Vorlage des sog. Disclaimers (Anlage K 15) zur Unterzeichnung durch den Versicherungsnehmer habe allein der Klarstellung der Verantwortlichkeiten gedient, nämlich dahin, dass die Beklagte nur für ihre eigenen Produkte und nicht für das Gesamtkonzept und dessen weitere Bausteine verantwortlich sei. Das Schreiben vom 5.7.2002 (Anlage K 56) habe dazu gedient, diejenigen, die mit ihr eine Courtagevereinbarung getroffen hatten, auf die Risiken und ihre Verantwortung bei fremdfinanzierten Modellen hinzuweisen und “Wildwuchs” einzugrenzen.
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und geltend gemacht, die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen habe sich aus den jährlichen Mitteilungen über die deklarierten Wertzuwächse und Fälligkeitsboni ergeben.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die behaupteten mündlichen Angaben der Vermittler seien der Beklagten nicht zurechenbar, da diese als Versicherungsmakler der Klägerin gehandelt hätten und nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte Vermittler damit beauftragt habe, für sie Versicherungsverträge abzuschließen oder zu vermitteln. Die Beklagte habe auch keine eigene Aufklärungspflicht verletzt. Wie bei der Bankenhaftung für von der Bank finanzierte Anlageprodukte Dritter bestehe eine solche nur bei Kenntnis von einer arglistigen Täuschung durch den Vermittler oder sonstigen besonderen Umständen, die hier nicht vorlägen. Jedenfalls sei der geltend gemachte Schadenersatzanspruch der Klägerin verjährt, da diese den in 2004 und 2005 übersandten Kontoauszügen habe entnehmen können und müssen, dass das Werben mit einer zu erwartenden Rendite von über 8,5 % falsch war. Damit habe sie auch Kenntnis von allen weiteren in den Raum gestellten Pflichtverletzungen der Beklagten und deren Schuldnerstellung gehabt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen erweitert und vertieft. Sie macht u. a. geltend, die von der Beklagten herausgegebene Musterberechnung Anlage B 6 sei fehlerhaft, weil in ihr der Vertragswert unter Zugrundelegung einer gleichmäßigen Verteilung der Gesamtrendite berechnet und damit ein laufender Fälligkeitsbonus eingerechnet werde, obwohl nach den Bedingungen der Fälligkeitsbonus während der Laufzeit des Vertrages nur auf die anteilige Entnahme angerechnet werde, so dass sich der Vertragswert auch bei einer Durchschnittsrendite von 8,5 %, bestehend aus einem deklarierten Wertzuwachs von 3,5 % und einem Fälligkeitsbonus von 5 % nicht, wie in der Anlage B 6 berechnet, erhöhe, sondern wie in der von ihr mit der Berufungsbegründung vorgelegten Berechnung Anlage BK 6 entwickle (Bd. II Bl. 208). Aufgrund der laufenden Auflösung von Anteilen zum Zwecke der vorgesehenen Auszahlungen wirke sich dies besonders gravierend aus, der Schlussbonus könne gänzlich ins Leere laufen. Auch die Berechnungen der Anlage K 1, deren Basis ebenfalls die Software “Sigma” der Beklagten gewesen sei und deren Quellcode die Beklagte zur Verfügung gestellt habe, sei demzufolge falsch.
Die Klägerin beantragt nach Rücknahme der weitergehenden Berufung,
das am 19. Mai 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an sie 109.781,67 Euro nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 50.252,40 Euro für den Zeitraum vom 4.5.2006 bis 31.5.2010 und aus dem Gesamtbetrag seit dem 31.5.2010, sowie nebst weiteren Zinsen in Höhe von 4.132,71 Euro, zudem weitere 3.897,25 Euro nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte ihr den über 109.781,67 Euro hinausgehenden Schaden aus und im Zusammenhang mit dem von ihr abgeschlossenen SMART IN Rentenkonzept zu ersetzen hat.
3. Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache im Übrigen erledigt hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise,
das Verfahren an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie legt ihrerseits eine Berechnung B 44 vor, in der sie bei einem jährlich deklarierten Wertzuwachs von 3,5 % und einem auf 10 Jahre kumulierten Fälligkeitsbonus von insgesamt 50 % einen Vertragswert nach Ablauf von 10 Jahren von ca. 380.000,00 EUR ermittelt. Auf den Inhalt der Berechnung wird verwiesen.
Zur Schadensberechnung macht sie geltend, die Klägerin müsse sich Steuervorteile anrechnen lassen. Wie die Anlage B 46 zeige, ergäben sich auch für durchschnittliche Anleger hohe Steuervorteile von annähernd 20 % der Anlagesumme.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung und die Berufungserwiderung jeweils nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat überwiegend - in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang - Erfolg. Im Übrigen ist sie nicht begründet.
1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus dem Wohnsitz der Klägerin als Versicherungsnehmerin im Bezirk des Landgerichts Berlin zum Zeitpunkt der Klageerhebung, da es sich bei der Beklagten um eine in Großbritannien ansässige britische Versicherungsgesellschaft handelt (Art. 3, 9 Abs. 1 lit. b EuGVVO). Auf die Wirksamkeit der Gerichtsstandvereinbarung in Ziffer 10.4 S. 1 der Policenbedingungen kommt es damit nicht an.
2. Die streitgegenständlichen Ansprüche beurteilen sich nach deutschem Recht, da die Klägerin als natürliche Person bei Vertragsschluss ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Bundesrepublik Deutschland hatte und somit das versicherte Risiko hier belegen war (Art. 8, 7 Abs. 2 Nr. 4 lit. a. EGVVG). Die Rechtswahl in Ziffer 10.4 S. 2 der Policenbedingungen stimmt damit überein.
3. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Sicherungsabtretung ihrer Ansprüche aus der Lebensversicherung an die finanzierende Bank bezog sich - wie der Inhalt der Abtretungsurkunde (Anlage K 36) ergibt - nur auf die Erfüllungsansprüche aus der Lebensversicherung, nicht auf den hier geltend gemachten Schadenersatzanspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung, mit dem das sogen. negative Interesse geltend gemacht wird. Mit der nach Kündigung erfolgten Auszahlung des Vertragswertes zuzüglich Fälligkeitsbonus an die Sparkasse im Juni 2008 ist der abgetretene Anspruch durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB). Mit der von der Klägerin dargelegten und durch die Vorlage der Kontoauszüge nachgewiesenen vollständigen Ablösung des Darlehens wäre zudem der Sicherungszweck entfallen.
4. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadenersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der Aufklärungspflicht bei der Anbahnung des Vertrages gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB zu.
a) Die Beklagte hat die Klägerin nicht hinreichend darüber aufgeklärt, dass der Fälligkeitsbonus als zweite Komponente der Rendite während der Vertragslaufzeit weitgehend nicht zur Verfügung steht und damit die vereinbarten Auszahlungen nicht abdecken kann, so dass es selbst dann zu einer Abschmelzung des Vertragswerts kommen kann, wenn die angenommene durchschnittliche Rendite bezogen auf die Anteilswerte am Pool erreicht wird, wodurch der von ihr verfolgte Vertragszweck der Erzielung einer Rendite für die Altersvorsorge zumindest gefährdet ist. Es handelte sich dabei um einen wesentlichen Umstand für den Vertragsschluss.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat jede Partei die Pflicht, den zukünftigen Vertragspartner vor Vertragsschluss über die Umstände zu informieren, von der sie weiß oder wissen muss, dass sie für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung für den Vertragsschluss sind. Tatsächlich gemachte Angaben müssen stets richtig und vollständig sein. Sie dürfen kein unzutreffendes Bild über die Chancen und Risiken des abzuschließenden Geschäftes vermitteln. Dies gilt sowohl für mündliche als auch für schriftliche Angaben in den im Rahmen der Vertragsverhandlungen verwendeten Unterlagen. Bei dem Abschluss einer Lebensversicherung besteht im Allgemeinen wegen der hohen wirtschaftlichen Bedeutung und der Komplexität ein erheblicher Informationsbedarf des Interessenten. Die Verpflichtung zur Information zeigt sich auch in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschrift des § 10 a Abs. 1 S. 1 i. V. m. Anlage D I a i. V. m. § 110 a Abs. 4 VAG a. F., deren Verletzung eine privatrechtliche Schadenersatzverpflichtung des Versicherers wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung nach sich ziehen kann. Nach diesen Bestimmungen muss der Versicherer eine Verbraucherinformation u. a. über die für die Überschussermittlung und -beteiligung geltenden Berechnungsgrundsätze und Maßstäbe abgeben. Soweit er darüber hinaus konkrete Prognosen über die Höhe der künftigen Überschussbeteiligung macht, muss er sorgfältig vorgehen und außerdem auf die Unverbindlichkeit hinweisen. Die Werbung mit Überschussanteilen, bei denen eine künftige Herabsetzung schon voraussehbar ist, ist unzulässig (vgl. Prölss/Martin, VVG, 27. Auflage, vor § 159 Rz. 47 f.; Brömmelmeyer, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Handbuch des Versicherungsrechts, 2. Auflage, § 42 Rz 67).
Darüber hinaus treffen die Beklagten vorliegend auch die Informationspflichten eines Anbieters von Kapitalanlagen. Denn sie hat die kapitalbildende Lebensversicherung “Wealthmaster Noble” mit einem einzuzahlenden Einmalbetrag ausdrücklich, wie sich aus ihren allgemeinen Werbeaussagen ihrer Broschüre Anlage K 8 ergibt, als Kapitalanlage angeboten, für deren Auswahl durch den Interessenten sie die maßgeblichen Faktoren in der Person des Anlegers (Chancen-Risikopotenzial, Erfahrungen) und in der Art des Produktes unter der Frage “Die ideale Geldanlage?” aufgeführt hat. Sie hat dort damit geworben, dass der angebotene Vertrag “Wealthmaster Noble” die größtmögliche Sicherheit bei einem hohen Grad an Flexibilität biete und darauf hingewiesen, dass die Pools mit deklariertem Wertzuwachs einerseits und die 14 internen Investmentfonds andererseits unterschiedliche Sicherheiten und Wachstumschancen böten.
Bei der vorliegend von der Beklagten angebotenen Vertragsgestaltung mit Einmalprämie und alsbald beginnenden Auszahlungen war die Aufklärung über die schon während der Vertragslaufzeit fällig werdende Rendite von überragender Bedeutung. Die Beklagte wirbt in ihrer Broschüre mit langfristig zu verfolgenden Anlagezielen der Police „Wealthmaster Noble“. So heißt es dort vor der Verweisung auf ihre Verbraucherinformationen am Ende der allgemeinen Ausführungen im vorletzten Absatz: “Was immer Sie von Ihrer Investmentstrategie erwarten, je früher sie starten, desto eher erreichen Sie ein entsprechendes Vermögen. Dies ist besonders wichtig, wenn Sie für die Sicherung ihres Lebensstandards im Alter, für die Ausbildung ihrer Kinder oder für andere persönliche Ziele sparen“.
Außerdem war der Beklagten im Jahr 2002 bekannt, dass ein beachtlicher Teil der Policen „Wealthmaster Noble“ durch Finanzierung der Einmalprämie zustande gekommen ist und sie von Vermittlern zusammen mit einer zu vermittelnden Finanzierung angeboten wird. Sie ließ unstreitig ab April 2002 Prospektmaterial von Anlagemodellen, in denen ihre Versicherungsprodukte angeboten wurden, in einem Team auf die Richtigkeit der Darstellung ihrer Versicherungsverträge prüfen.
Bei finanzierten Modellen werden die vertraglich vereinbarten regelmäßigen Auszahlungen in der Regel für die Bedienung des Kredites verwendet, so dass eine Rendite erst nach dem Ende der Finanzierungsphase erwartet werden kann.
Da die Auszahlungen und die in den ersten fünf Jahren anfallende Einrichtungsgebühr von insgesamt 7,5 % der Einmalprämie gemäß Ziffer 5.2.2 und 8.3 der Verbraucherinformation durch den laufenden Abzug von Poolanteilen gedeckt werden, kann das Vertragsziel nur erreicht werden, wenn die hierdurch bewirkte Reduzierung des Vertragswertes - der sich aus den Poolanteilen multipliziert mit dem Anteilswert ergibt - durch eine bereits im Zeitraum der laufenden Auszahlungen fällige Rendite neutralisiert wird. Es kommt deshalb maßgeblich auf die vertragliche Struktur der Teilhabe der Versicherungsnehmer an den von der Beklagten erwirtschafteten Überschüssen und auf die Fälligkeit der Renditekomponenten an, die sich wie folgt darstellt:
- der deklarierte Wertzuwachs gemäß Ziffer 5.2.3 der Verbraucherinformation wird einmal jährlich erklärt und nach Abzug der Managementgebühr zugewiesen mit der Folge, dass der Preis der Anteile auf Tagesbasis anteilig des jeden Jahres erklärten Wertzuwachses steigt; je höher dieser Wertzuwachs bereits während der Vertragslaufzeit ist, umso weniger Poolanteile müssen also für die Entnahmen aufgelöst werden;
- demgegenüber wird der über den deklarierten Wertzuwachs hinaus bei guter Investmentperformance pro Poolanteil gewährte Fälligkeitsbonus gemäß Ziffer 5.2.4 im Grundsatz erst am Ende der vereinbarten Laufzeit fällig; er kann in diesem Fall einer Reduzierung der Poolanteile während der Laufzeit nicht entgegenwirken und nur noch eine Erhöhung des Wertes der am Ende der Laufzeit verbleibenden Poolanteile bewirken.
Für ein Gelingen des von der Beklagten angebotenen Vertragsmodells kommt es daher auf zwei Gesichtspunkte der Renditeausgestaltung besonders an, nämlich zum einen auf die Verteilung der jährlich erwirtschafteten Rendite durch die Beklagte auf den deklarierten Wertzuwachs einerseits und den Fälligkeitsbonus andererseits, und zum anderen auf die Bedingungen über die bei den Pools mit deklariertem Wertzuwachs schon vorzeitig mögliche Zuweisung von Fälligkeitsboni. Insoweit geht aus den Poolinformationen hervor, dass der Fälligkeitsbonus auch bei Auszahlungen unter bestimmten dort genannten Voraussetzungen in Betracht bzw. zum Tragen kommt.
bb) Die Beklagte hat ihre Informationspflichten durch ihre Policenbedingungen, die Verbraucherinformation und die Poolinformationen nicht hinreichend erfüllt.
(1) Hinsichtlich des deklarierten Wertzuwachses hätte sie darauf hinweisen müssen, dass sie diesen aus Gründen der Vorsicht bewusst niedrig ansetzt, um die auf die With-Profits-Verträge zugesagten Garantien erfüllen zu können, wie sich aus den später veröffentlichten Grundsätzen und Usancen bei der Finanzverwaltung ergibt (Anlage K 31 S. 24), was unstreitig aber bereits im Zeitraum der Anbahnung des Vertrages mit der Klägerin gegolten hat. Die Klägerin hat insoweit unbestritten vorgetragen, dass sich die Durchschnittsrenditen bei dem hier betroffenen Lebensversicherungstyp üblicherweise aus einem Schlussbonus von 2/3 und einer laufenden Rendite von 1/3 zusammensetzen. In Ziffer 5.2.3 der Verbraucherinformation sind dazu keine Informationen enthalten. Denn dort heißt es nur, dass der deklarierte Wertzuwachs unter besonders schlechten Investmentbedingungen besonders niedrig sein kann, um den Pool zu schützen.
(2) Des Weiteren ergibt sich aus den Poolinformationen nicht, ob der Fälligkeitsbonus bei Einhaltung der aufgeführten Kriterien für die Auszahlungen anteilig nach dem aktuellen vorhandenen Vertragswert oder nur prozentual in Höhe der jeweiligen Auszahlungsbeträge zugeteilt wird. Auch die Sonderbestimmungen in Ziffer 13.2. der Policenbedingungen enthalten dazu keine klare Aussage. Mit der Information darüber, dass bei bestimmten Auszahlungen der Fälligkeitsbonus „zum Tragen“ oder „in Betracht“ kommt, wird jedoch zumindest die Fehlvorstellung gefördert, dass der Fälligkeitsbonus nicht nur prozentual auf die Auszahlungsbeträge und im Übrigen erst zum Vertragsende, sondern bei Einhaltung der Kriterien für die Auszahlung schon während der Vertragslaufzeit in der jährlich zugeteilten Höhe gewährt wird. Eine solche prozentuale Beschränkung ist auch nicht so selbstverständlich, dass die Rechtsfolge der Einhaltung der Kriterien für den Fälligkeitsbonus für die Auszahlungen nicht erwähnt werden müsste. Denn dass ein Fälligkeitsbonus auf vertraglich vereinbarte und damit fällige Auszahlungen gewährt wird, folgt schon aus dem Begriff des Fälligkeitsbonus, also einer Renditebeteiligung bei fälligen Versicherungsleistungen, so dass ein durchschnittlicher, verständiger Versicherungsnehmer in der Mitteilung, dass der Fälligkeitsbonus auch prozentual auf vereinbarte Auszahlungen gewährt wird, keine hervorhebenswerte Information sehen wird. Unter diesem Blickwinkel stellt sich das Erheben weiterer Voraussetzungen für eine auch nur anteilige Berechnung des Fälligkeitsbonus auf die Höhe vertraglich vereinbarter und damit fälliger Teilauszahlungen aus dem Vertrag in der Sache als eine Beschränkung und nicht als eine Erweiterung der vertraglichen Rechte des Versicherungsnehmers dar. Die Hervorhebung des Umstandes, dass der Fälligkeitsbonus bei bestimmten zeitlich und betragsmäßig beschränkten Auszahlungen zum Tragen kommt, hätte deshalb nicht ohne Hinweis darauf erfolgen dürfen, dass auch bei Einhaltung dieser Voraussetzungen nur ein anteiliger Fälligkeitsbonus gewährt wird und dass die Erfüllung der Voraussetzungen des Fälligkeitsbonus im Übrigen lediglich die nachteilige Bewertung der auszuzahlenden Anteile zum Rücknahmepreis verhindert, der aufgrund einer Marktpreisanpassung auch niedriger sein kann als der Wert, der sich aus dem deklarierten Wertzuwachs ergibt.
(3) Darüber hinaus fehlt die erforderliche Aufklärung darüber, dass aufgrund der Ausgestaltung der beiden Renditekomponenten der Beklagten aus Angaben über die Höhe der in der Vergangenheit erwirtschafteten durchschnittlichen Rendite kein Rückschluss auf eine laufende Rendite möglich ist, da die durchschnittliche Rendite unter Einbeziehung des bei Vertragende gewährten Fälligkeitsbonus errechnet wurde und dieser für die laufende Rendite nicht berücksichtigt werden kann. In diesem Zusammenhang hätte die Beklagte darüber hinaus auch noch auf die besonderen, mit einer Abschmelzung des Gesamtvertragswertes in den Anfangsjahren verbundenen Risiken hinweisen müssen, die darin bestehen, dass wegen der Auflösung der Poolanteile bei anfänglichen niedrigen Renditen der Vertragswert bereits in der Anfangszeit so stark abschmilzt, dass er auch durch entsprechend hohe Renditen in der späteren Zeit wegen des Verlustes der Poolanteile nicht entsprechend ausgeglichen werden kann.
cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klägerin auch nicht hinreichend durch die Hinweise auf S. 5 ihrer Musterberechnung Anlage B 6 aufgeklärt worden.
Diese belehren nur darüber, dass die für die Musterberechnung angenommene Wertentwicklung des Vertrages von 8,5 % möglicherweise nicht erreicht wird, weil die Wertentwicklung auch niedriger sein kann. Dies ist ein allgemeines Risiko, das der Klägerin unstreitig bekannt war. Die Musterberechnung Anlage B 6 enthält jedoch nicht nur keine hinreichende Aufklärung, sondern im Gegenteil eine zu Fehlvorstellungen verleitende Darstellung über die Wertentwicklung des Vertrages.
(1) In ihr wird unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Auszahlungen die Wertentwicklung des Vertragswertes auf Seite 2 tabellarisch in Zahlen zum jeweiligen Jahresende bei Zugrundelegung unterschiedlicher prozentualer angenommener Wertentwicklungen (4,5 %, 6 %, 8,5 % und 9,5 %) und auf S. 3 grafisch in Form einer aufsteigenden Kurve bei einer angenommenen Wachstumsrate von 8,5 % dargestellt. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer und Verbraucher wird hierdurch zu der Fehlvorstellung verleitet, dass für die dargestellte Entwicklung des jeweiligen Vertragswertes zum Jahresende eine durchschnittliche Rendite seiner erworbenen Poolanteile in Höhe der angenommenen prozentualen Wertentwicklung ausreichend sei und er deshalb bei Zugrundelegung ihm mitgeteilter durchschnittlicher Renditen aus der Vergangenheit Vertragswerte erzielen könne, wie sie in der Musterberechnung bei Eingabe entsprechender Prozentsätze für die Wertentwicklung des Vertrages errechnet werden. Er wird nicht erkennen, dass wegen der laufenden Auflösung von Poolanteilen für die Auszahlungen (und in den ersten fünf Jahren zusätzlich für die Einrichtungsgebühren) allein eine entsprechende Wertentwicklung der einzelnen Poolanteile nicht zu einer entsprechenden Erhöhung des sich aus Poolanteilen und Anzahl der Anteile zusammensetzenden Vertragswertes führen kann, sondern dass dafür die Werterhöhung der einzelnen Poolanteile wesentlich höher sein muss. Er wird auch nicht erkennen, dass eine allein mit dem deklarierten Wertzuwachs und dem anteiligen Fälligkeitsbonus zu erzielende laufende Rendite nicht mit einer Durchschnittsrendite incl. des endfälligen Fälligkeitsbonus gleichgesetzt werden kann und auch deshalb Prozentsätze von solchen Durchschnittsrenditen nicht mit der prozentualen Wertentwicklung des Vertragswertes in der Musterberechnung gleichgesetzt werden können.
(2) Kann während der Laufzeit des Vertrages zu der fortlaufenden Wertentwicklung aber allein der deklarierte Wertzuwachs zuzüglich eines etwaig auf die Auszahlungen anteilig entfallenden Fälligkeitsbonus beitragen, so hätte die Beklagte in ihrer Berechnung darüber hinaus nicht beispielhaft Prozentsätze von 4,5 % aufwärts zulassen und insbesondere auf S. 5 nicht eine Wertentwicklung von 6 % als realistisch darstellen dürfen, ohne zugleich darauf hinzuweisen, dass der im Jahre 2001 aufgelegte Pool 2000EINS tatsächlich bis dahin diese Rendite noch nicht erzielte, sondern in 2001 und 2002 deklarierte Wertzuwächse von 4 % und 3,5 % (Anlage K 16), und dass sich diese Wertzuwächse allein auf die Poolanteile beziehen, während sie in ihrer Musterberechnung Wertentwicklungen der Vertragswerte zum Jahresende unter Berücksichtigung der Auflösung eines Teils der Anteile ausweist. Auch wenn in der Musterberechnung Wertzuwächse zwischen 0 % und 9,5 % frei einstellbar gewesen wären, würde dies nichts daran ändern, dass zumindest beispielhaft Renditewerte eingestellt waren und auf dieser Grundlage die Berechnungen erfolgten, wenn keine abweichenden Werte eingegeben wurden.
(3) Die dagegen von der Beklagten vorgebrachten Einwände und die Darstellung in der von ihr als Anlage B 44 vorgelegten Beispielsrechnung greifen nicht durch.
Dort hat die Beklagte unter Zugrundelegung eines deklarierten Wertzuwachses von jährlich 3,5 % und Kumulierung jährlicher Fälligkeitsboni von 5 % bis 50 % nach Ablauf von 10 Jahren einen garantierten Vertragswert (incl. anteiliger Fälligkeitsboni auf die Auszahlungen) in Höhe von 259.973,94 Euro und einen Wert in Höhe von 379.545,91 Euro unter Hinzurechnung der kumulierten Fälligkeitsboni von 50 % errechnet. Da die Klägerin niedrige Auszahlungsprozentsätze wählte (bis zum 9. Jahr 4,2 %, danach 5,5 %), erreicht bei dieser Modellberechnung (in der Abzüge für die Einrichtungsgebühren nicht berücksichtigt sind) der Vertragswert nach anfänglichem Absinken im sechsten Jahr wieder die Höhe der Einmalprämie von 250.000 Euro. Die Beklagte hat mit dieser Berechnung damit zwar aufgezeigt, dass auch dann, wenn der Fälligkeitsbonus auf die vertraglich vereinbarten Auszahlungen nur anteilig berechnet wird, der garantierte Vertragswert nach einer anfänglichen Abschmelzphase wieder ansteigen und den Ausgangswert übersteigen kann, sobald die Summe aus garantiertem Wertzuwachs und anteiligen, kumulierten Fälligkeitsboni höher ist als der Auszahlungsbetrag. Dies ändert aber nichts daran, dass die Entwicklung des garantierten Vertragswertes weit hinter der dargestellten Entwicklung des Vertragswertes in der Anlage B 6 zurückbleibt und die Berücksichtigung der fortlaufend kumulierten Fälligkeitsboni in voller Höhe bei der Entwicklung des Vertragswertes außer Acht lässt, dass der Fälligkeitsbonus mit Ausnahme des auf die vertraglich vereinbarten Auszahlungen entfallenden Anteils dem Vertragswert nicht endgültig zugeteilt, sondern lediglich in den Kontoauszügen periodisch ausgewiesen wird. Er ist nicht garantiert und kann bei negativer Entwicklung der Werte im Pool zu jedem Stichtag für die Mitteilung der Fälligkeitsboni wieder gänzlich entfallen. Dass die Beklagte mit dem Teil der Rendite, den sie als Fälligkeitsbonus ausweist und fortlaufend kumuliert, am Kapitalmarkt arbeiten und hiermit wiederum Erträge erwirtschaften kann, setzt eine entsprechende positive Entwicklung voraus, die durchgängig bis zum Vertragsablauf erhalten bleiben muss. Die Wahrscheinlichkeit einer solchen durchgängig positiven Entwicklung ist aber - wenn nicht unwahrscheinlich - jedenfalls nicht so groß, dass sie eine fortlaufende Kumulierung der Fälligkeitsboni in einer im Antragsgespräch verwendeten Modellberechnung erlauben würde. Unerheblich ist auch, dass es rein mathematisch bei Zugrundelegung einer durchschnittlichen Rendite für den letztlich erzielten Vertragswert nicht darauf ankommt, zu welchem Zeitpunkt Renditen zugeteilt werden. Denn die durchschnittliche Rendite stellt eine retrospektive Sicht dar, bei der im Nachhinein aus den beiden Faktoren der Laufzeit und des gestiegenen Vertragswertes (einschließlich Fälligkeitsbonus am Ende der Laufzeit) die Rendite errechnet wird, so dass sie für die Berechnung des Werts von Verträgen mit laufender Auszahlung und Auflösung von Poolanteilen nicht aussagekräftig ist.
(4) Schließlich behauptet die Beklagte auch gar nicht, dass die von ihr als realistisch angegebene Wertentwicklung von 6 % eine Prognose unter Berücksichtigung der speziellen Fälligkeitsstruktur der Rendite bei den Pools mit deklariertem Wertzuwachs und der vorzeitigen Auszahlungen darstellen würde. Unabhängig davon hätte die Beklagte bei Mitteilung einer solchen Prognose jedenfalls angesichts der besonderen Bedeutung der Erzielung anfänglicher Renditen (s.o) zugleich mitteilen müssen, dass dies lediglich auf die Zukunft gerichtete Prognosen sind, aktuell jedoch mit dem Pool 2000EINS derartige Renditen, weder durchschnittlich noch laufend, erzielt werden konnten (Anlage K 16).
(5) Letztlich ergibt sich aus dem Inhalt der Email der Zeugin O... vom 10.4.2006, dass die Beklagte „trotz rückläufiger Erträge an den Aktienmärkten 2000, 2001 und 2002 den deklarierten Wertzuwachs „fortwährend hinzugefügt hat“ (Anlage K 45 Seite 2), der Wertzuwachs also offenbar aufgrund des Smoothing deklariert wurde. Auch wenn das „Smoothing“ als solches nicht zu beanstanden und gerade wesentliches Element für die Ermöglichung von Garantien trotz der grundsätzlichen Anbindung des Werts der Anteile an volatile Vermögensbestandteile ist, hätte die Beklagte bei tatsächlichen Verlusten überhaupt nicht mit Renditen werben dürfen, ohne zugleich auf die rückläufigen Erträge in den dem Vertragsschluss vorangegangen Jahren hinzuweisen.
(6) Soweit sich die Verletzung der Aufklärungspflicht auf die fehlerhafte, zumindest irreführende Darstellung der Beklagten in der Musterberechnung Anlage B 6 erstreckt, kann dies zwar einen Schadenersatzanspruch der Klägerin nur dann begründen, wenn ihr die Berechnung durch die Vermittler vor der Antragstellung vorgelegt wurde, was die Klägerin in der Replik S. 5 f. (I/142 f. d. A.) bestritten hat. Die Klägerin hat sich die von der Beklagten geltend gemachte Aufklärung mit der Anlage B 6 jedoch spätestens in der Berufungsbegründung hilfsweise zu eigen gemacht, indem sie ihre Berufung auch darauf gestützt hat, dass die Modellberechnung der Beklagten fehlerhaft sei (S. 24 bis 30), sie demzufolge bei deren Vorliegen gerade nicht hinreichend aufgeklärt wurde. Im Übrigen käme es auch nicht darauf an, ob bei der Klägerin unzutreffende Vorstellungen über die Entwicklung des Vertragswertes durch die Musterberechnung der Beklagten oder durch die in der Anlage K 1 auf der letzten Seite enthaltene Berechnung der Wertentwicklung der Versicherung brutto vor Steuern mit alternativen Prozentsätzen von 7,5, 8,5 und 9,5 hervorgerufen wurde. Denn die Berechnung in der Anlage K 1 ergibt für die identischen Prozentsätze von 8,5 und 9,5 % vergleichbare Vertragswerte. Da die Beklagte ihre Musterberechnung den Masterdistributoren und den Quellcode Sigma der Fa. … zur Verwendung als Arbeitsgrundlage überlassen hatte und die Versicherungsnehmer bestimmungsgemäß unter Verwendung der Musterberechnung geworben werden sollten, hat ihre eigene Musterberechnung mittelbar selbst dann Verwendung gefunden, wenn nach ihrem Vorbild eine zumindest gleichartige Berechnung erstellt wurde. Denn die inhaltliche Verantwortlichkeit der Beklagten für die Werbung der Versicherungsnehmer mit Musterberechnungen anhand durchschnittlicher Renditesätze hängt nicht von dem nur formalen Umstand ab, ob der Vermittler unmittelbar die für die Antragsgespräche vorgesehene Musterberechnung der Beklagten verwendet hat oder eine gleichartige Berechnung mit oder ohne Verwendung des Quellcodes Sigma der Beklagten. Ausreichende Tatsachengrundlage für die Aufklärungspflichtverletzung durch eine Musterberechnung ist damit, dass nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien der Klägerin bei den Antragsgesprächen eine im Kern gleiche, zu Fehlvorstellungen führende Musterberechnung vorgelegt wurde.
dd) Soweit die Beklagte behauptet hat, die Klägerin sei durch über die Anlage K 1 hinausgehende, weitere von der C... erstellte Unterlagen hinreichend aufgeklärt worden und einen Antrag gemäß § 142 ZPO auf Vorlage dieser Unterlagen, insbes. eines Prospektes, gestellt hat, war dem nicht nachzugehen. Denn die Klägerin hat bestritten, weitere von der C... erstellte Unterlagen erhalten zu haben und sich auf solche nicht bezogen.
Die nunmehr mit Schriftsatz vom 28.2.2012 von der Beklagten vorgelegten Unterlagen aus anderen Prozessen und der Beweisantritt durch Vernehmung des Zeugen K... sind schon deshalb kein Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO), weil sie die behauptete Aufklärung der Klägerin nicht belegen. Die beiden Anlagen enthalten gerade nicht die nach Auffassung des Senats erforderliche Aufklärung, sondern selbst wiederum irreführende Angaben, die gerade darüber hinwegtäuschen, dass der Fälligkeitsbonus auf die vereinbarten Auszahlungen nur anteilig anfällt und im Übrigen für den Werterhalt des Einmalbetrages trotz laufender Auszahlungen während des Versicherungsverlaufs nicht zur Verfügung steht.
Das gilt hinsichtlich des Prospektes sowohl für die zitierte und auf S. 10 des Schriftsatzes unterstrichene Risikobelehrung auf S. 2 des Prospektes („Sollte es dem britischen Lebensversicherer nicht gelingen, die angenommene Wertentwicklung von 8,5 % p. a. zu erreichen, und gleichzeitig mehr Teilauszahlungen entnommen werden, als jährlich an Dividenden gutgeschrieben werden, so könnte sich zum Ablauf der Lebensversicherung ein geringerer Wert ergeben, als das zu tilgende Darlehen“) als auch für die Information über die beiden Komponenten der Rendite auf S. 4: „Die Wertentwicklung der Lebensversicherung setzt sich zusammen aus einer jährlich neu festzusetzenden Jahresdividende (4 % für 2001) und einem jährlich nachträglich zuzuweisenden Fälligkeitsbonus in Abhängigkeit der erwirtschafteten Werte des Versicherers. Die C... (CMI) hat in der Vergangenheit exzellente und überdurchschnittliche Ergebnisse erzielt. So lagen die Renditen durchschnittlich bei ca. 10 -13 % p. a.“. Diese Aussagen können nicht anders verstanden werden, als dass der Fälligkeitsbonus konzeptgemäß geeignet sein soll, die Lücke zwischen dem deklarierten Wertzuwachs und den prozentual höheren Auszahlungen zu füllen.
Auch Ziffer (2) der Legende enthält gleichartige irreführende Angaben; denn die Fortsetzung aus der von der Beklagten zitierten Erläuterung lautet: „Und dies auch dann, wenn außer dem deklarierten Wertzuwachs keine weiteren Gutschriften zum Aufbau eines Fälligkeitsbonus erwirtschaftet werden können ….“. In Ziffer (27) der Legende heißt es: „ Die auf Seite 3 der Berechnung ausgewiesene Ablaufleistung entspricht dem Ergebnis aus dem Berechnungsprogramm von C... unter Berücksichtigung der vorgegebenen Teilauszahlungen. Dabei wurde eine durchschnittliche Rendite von 8,5 % p. a. zugrunde gelegt. Wir verweisen hierzu auf Ziffer 54 zur Seite 5 der Berechnung…..“. In Ziffer 54 heißt es: „Die hier angenommenen Wertzuwächse und Ablaufleistungen sind Werte aus den Beispielsrechnungen des Versicherer. ….. Beispielhaft wurden mehrere Renditeszenarien dargestellt. Ihre persönliche worst-case Betrachtung fertigen wir gerne nach Ihren Vorgaben.“ Diese Aussagen stehen im Übrigen auch dem Bestreiten der Beklagten entgegen, dass die Musterberechnung Anlage K 1 auf der Grundlage der Modellberechnung der Beklagten erstellt worden sei.
b) Die Beklagte wäre zudem spätestens nach Eingang des Antrages verpflichtet gewesen, die Klägerin auf die Gefährdung des Vertragszwecks der Erzielung einer Rendite zum Zwecke der Altersvorsorge hinzuweisen. Denn die Beklagte wusste, dass dieses Ziel angesichts der Finanzierung der Einmalprämie und der dafür üblichen Zinssätze eines Verbraucherdarlehens mit dem Vertrag „Wealthmaster Noble“ aus dem Pool 2000EINS jedenfalls mit den bisher deklarierten Wertzuwächsen und ausgesprochenen Fälligkeitsboni nicht zu erreichen sein würde. Die Fremdfinanzierung und der Zweck der Altersvorsorge ergab sich für die Beklagte unmittelbar aus den handschriftlichen Angaben in dem Antrag.
Die Kenntnis von der Gefährdung des Vertragszwecks bei Zugrundelegung einer prognostizierten Wertentwicklung von 8,5 % auch unabhängig von der Finanzierung belegt zudem der Inhalt des Schreibens des Mitarbeiters N... vom 5.7.2002 an die Masterdistributoren (Anlage K 56). Dieser teilte dort mit, die Beklagte erhalte immer noch viele Musterberechnungen mit 8,5 % und Auszahlungen, die früh (in den ersten fünf Jahren) beginnen. Aufgrund der aktuellen Situation der Märkte halte sie folgendes für mehr als bedenklich:
„1. Bei Verträgen mit kurzer Laufzeit und Auszahlungen (10 bis 15 Jahre) mit 8,5 % zu rechnen
2. Bei Verträgen mit Einmalbeitrag in den ersten fünf Jahren Auszahlungen zu beantragen
3. Eine Kombination aus 1. und 2.“
Diese Kombination war bei der Klägerin gegeben, wie die Beklagte ebenfalls aufgrund der bei ihr mit dem Versicherungsantrag eingegangenen Musterberechnung B 6 wusste, in der - voreingestellt - eine Wertentwicklung von 8,5 % angenommen wurde (vgl. Ziffer 4. der Hinweise) bzw. - die Behauptung der Beklagten unterstellt - von der Klägerin bzw. dem Vermittler ausgewählt worden war. Die Beklagte konnte damit nicht davon ausgehen, dass schon das Schreiben vom 5.7.2002 das Ziel der Beschneidung des „Wildwuchses“ erreicht hätte. Sie hätte unter den gegebenen Umständen die Gefährdung des Vertragszwecks zumindest erkennen müssen. Ebenso wie in den Fällen, in denen der Versicherer erkennen muss, dass der angehende Versicherungsnehmer irrige Vorstellungen über einen für ihn wesentlichen Vertragspunkt hat (vgl. BGH VersR 2005, 824; OLG Saarbrücken, Urteil vom 4.5.2011 - 5 U 502/10 - 76, VersR 2011, 1441,144, Rz. 41 zitiert nach Juris), war sie daher selbst zur aktiven Aufklärung nach Eingang des Antrags verpflichtet.
c) Darüber hinaus kann die Klägerin ihren Anspruch auch darauf stützen, dass sie über die sog. Garantiekosten nicht aufgeklärt wurde.
Nach der Darstellung der Beklagten in ihrer Veröffentlichung “Grundsätze und Usancen bei der Finanzverwaltung (PPFM) für den With-Profits Fund von C... ” (Anlage K 31) nimmt sie bei der Verwaltung der Auszahlungen für Versicherungsverträge (Pools mit garantiertem Wertzuwachs) gemäß der Beschreibung S. 19 ff. ebenso wie bei der Auszahlungsverwaltung der Verträge mit britischen Bonusklassen (S. 6 ff.) als auch dem Management der Fondsgeschäfte (S. 37 ff.) Abzüge von den Vermögensanteilen vor, wenn sie dies für erforderlich hält, um die Kosten für Garantien auf With-Profits-Verträge zu decken. Die überarbeitete Fassung der PPFM (Anlage K 31) wurde zwar erst im Oktober 2009 veröffentlicht, die erste Fassung im Jahre 2006 (Anlage K 21). Unstreitig stellen jedoch beide im Wesentlichen eine Beschreibung der Verwaltung auch für die Vergangenheit dar, die auch schon vor der Anlageentscheidung der Klägerin Gültigkeit besaß (II/154, 198 d. A.).
Auf S. 22 heißt es: „Wir ziehen diese Garantiekosten gegenwärtig ab, wie sie anfallen. Dabei werden pro Kalenderjahr die im jeweiligen Jahr anfallenden Kosten von den Geldern abgezogen, die auf Verträge ausgezahlt werden, wenn Garantien wirksam sind. Dieser Abzug wird auf alle With-Profits-Verträge verteilt, mit Ausnahme jener Bonusklassen, bei denen Abzüge für Garantiekosten bereits vorgenommen wurden (siehe Abschnitt für Varianten über andere Bonusklassen)“. Bei den Garantien für With-Profits-Verträge handelt es sich u. a. um Garantien für Rentenversicherungen (S. 20). Weitere Angaben dazu finden sich auf S. 40 f. und S. 44. Dort erläutert die Beklagte, dass manche der älteren Altersvorsorgeverträge mit einer garantierten Mindestrente bei der Pensionierung verkauft wurden, wenn die Erträge des Vertrages dem Erwerb von Rentenzahlungen dienen sollten. Dies komme letztlich einer Zinsgarantie gleich, die einen hohen finanziellen Aufwand bedeute, wenn das Zinsniveau sinkt. Sie habe bei den sogen. freien Vermögenswerten Derivat-Kontrakte erworben, um den With-Profits Fund zum Großteil vor einem Anstieg der Kosten für diese Garantien zu schützen, der bei sinkendem Zinsniveau unvermeidlich wäre. Diese Derivate würden also nicht zu den Vermögenswerten zählen, die zur Berechnung des Vermögensanteils herangezogen werden. Die einzige Auswirkung auf den Vermögensanteil bestehe darin, dass ein Überschuss bzw. ein Fehlbetrag, der bei Verkauf oder bei Fälligkeit eines Derivat-Kontrakts entsteht, zur Anpassung der Kosten für garantierte Rentenzahlungen verwendet werde. Diese Kosten würden „von den Vermögensanteilen der Verträge im With-Profits Fund abgezogen, sobald sie anfallen“.
Da die Kosten mithin zur Abdeckung der genannten speziellen Risiken entstehen, jedoch auf alle With-Profits-Verträge umgelegt werden und damit zu einer Verminderung der Anteilswerte führen, darüber hinaus die Kosten für die Derivat-Kontrakte nicht im With-Profits Fund entstanden sind, sondern außerhalb, handelt es sich um einen für die Anlageentscheidung wesentlichen und damit offenbarungspflichtigen Gesichtspunkt, zumal die Höhe der Abzüge vertraglich nicht bestimmt und nicht nach oben begrenzt ist.
Soweit die Beklagte geltend macht, diese Garantiekosten seien keine Kosten im eigentlichen Sinne, weil sie im Rahmen des Glättungsverfahrens schon zu einem geringeren deklarierten Wertzuwachs führten, also weder von dem erst nach Berücksichtigung der Garantiekosten bestimmten Anteilswert noch vom daraus resultierenden Vertragswert Abzüge vorgenommen würden, spricht dagegen die Darstellung in den PPFM, in denen es heißt, dass zu ihrer Deckung Abzüge von den Vermögensanteilen vorgenommen werden. Auch wenn diese Art der Absicherung bei britischen With-Profit-Versicherungen üblich wäre, wie sie behauptet (dagegen spricht der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.2.2012 - IV ZR 194/09 - zugrunde liegende Sachverhalt, wonach ein anderer englischer Lebensversicherer erst durch Urteil des britischen House of Lords vom 20.7.2000 dazu verpflichtet wurde, die Mittel zur Erfüllung der Garantien aus Verträgen britischer Bestandskunden zu Lasten der Überschussbeteiligungen auch der übrigen Verträge ohne garantierte Rente auszuzahlen), steht die Umlegung der außerhalb des gewählten Pools und auch des With-Profits.Fund entstandenen Kosten zur Abdeckung von Garantien für Rentenversicherungen in Widerspruch zu den Aussagen in der Broschüre Anlage K 8 und dem Inhalt der Verbraucherinformation Ziffer 4. (Wahl der Währung) und Ziffer 5.1 (Wahl der Pools mit garantiertem Wertzuwachs und internen Investmentfonds), wonach mit dieser Wahl eine Entscheidung über das Risiko- und Renditepotential der angebotenen Anlageformen in verschiedenen Währungen verbunden ist. Denn die Trennung ist jedenfalls insoweit aufgehoben und die Risiken werden gleichmäßig auf alle Verträge, auch die aus den Pools mit niedrigem Risiko, verteilt. Es handelt sich damit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nur um uninteressante Details der Vertragsverwaltung, sondern um einen für den Vertragsschluss wesentlichen Gesichtspunkt.
d) Die Beklagte handelte schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig (§ 276 BGB).
Von dem gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermuteten eigenen Verschulden bei der Herausgabe von die Aufklärungsanforderungen nicht erfüllenden Unterlagen zur Verwendung bei der Vertragsanbahnung durch die Vermittler hat sie sich nicht entlastet. Auch wenn es für die Haftung der Beklagten unter den oben genannten Gesichtspunkten auf die Zurechnung fremdem Verschuldens der Vermittler ankommen sollte, weil diese mit der Klägerin die Antragsgespräche führten und ihr dabei die für die Aufklärung nicht ausreichenden Unterlagen übergaben, würde dies der Haftung nicht entgegenstehen, weil die Vermittler als Erfüllungsgehilfen der Beklagten im Sinne des § 278 BGB gehandelt haben und deren Verschulden ebenfalls vermutet wird, von dem sich die Beklagte auch nicht entlastet hat.
aa) Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird. Dies kann auch derjenige sein, der in seinem Verhalten keinem Weisungsrecht des Schuldners unterliegt. Die Art der zwischen dem Schuldner und der Hilfsperson bestehenden rechtlichen Beziehung ist gleichgültig (vgl. Palandt- Heinrichs, BGB, 71. Auflage, § 278 Rn. 7 m.w.N.). Die von der Beklagten geltend gemachte rechtliche Selbständigkeit der Masterdistributoren und deren Untervermittler und die fehlende rechtliche Verbindung zwischen der Beklagten und diesen Untervermittlern ist damit kein Kriterium, das der Erfüllungsgehilfeneigenschaft entgegenstehen könnte. Auch die Maklereigenschaft der jeweiligen Untervermittler steht einer solchen Qualifizierung nicht von vornherein entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Ausgangspunkt der Prüfung der Erfüllungsgehilfeneigenschaft die Konzeption des § 278 BGB, der auf der Erwägung beruht, dass der Schuldner mit der Einschaltung eines Gehilfen seinen Geschäftskreis im eigenen Interesse erweitert und folglich das mit der Arbeitsteilung verbundene Personalrisiko in Form einer Garantiehaftung für den Erfüllungsgehilfen übernehmen soll. Als Erfüllungsgehilfe ist daher anzusehen, wer nach den tatsächlichen Umständen mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 24.11.1995 - V ZR 40/94 -, VersR 1996, 324, Rdnr. 12, 17 zit. nach Juris). Hiervon ausgehend hat die Rechtsprechung den Makler nicht generell als Erfüllungsgehilfen seines Vertragspartners betrachtet. Dabei steht nicht die selbstständige Stellung des Maklers einer Einschätzung als Erfüllungsgehilfe entgegen - auch sonst hindert die Selbstständigkeit nicht die Anwendung des § 278 BGB -, sondern der Umstand, dass der Makler durch seine Vermittlungstätigkeit eine eigene Leistung gegenüber dem Auftraggeber erbringt, die nicht ohne Weiteres zugleich die Verpflichtung des Auftraggebers gegenüber dem späteren Vertragspartner erfüllt. Auch aus dessen Sicht erscheint der Makler nicht generell als Hilfsperson des Kontrahenten, sondern - je nach Sachlage - als Dritter, der durch seine Tätigkeit die Parteien zusammenbringt. Dies gilt jedoch nur, wenn sich der Makler vereinbarungsgemäß darauf beschränkt, seine spezifischen Maklerdienste anzubieten. Übernimmt er demgegenüber mit Wissen und Wollen einer der späteren Vertragsparteien Aufgaben, die typischerweise ihr obliegen, so wird er in deren Pflichtenkreis tätig. Er ist dann nicht mehr allein Makler, sondern zugleich Hilfsperson dessen, in dessen Pflichtenkreis er Aufgaben wahrnimmt. Dies rechtfertigt die Anwendung des § 278 BGB (BGH a.a.O. Rdnr. 13 f.). Wann dies anzunehmen ist, kann nur aufgrund einer die Interessen beider Parteien wertenden Betrachtung der Einzelfallumstände entschieden werden. Maßgeblich ist dabei nicht, ob dem Makler für den Vertrag Vertretungsmacht eingeräumt ist (BGH, Urteil vom 24.9.1996 - XI ZR 318/95 - Rdnr. 8 zit. nach Juris). Dabei umfasst die Zurechnung alle Vorwürfe, die aus der Sicht eines Außenstehenden ein Verhalten betreffen, welches im inneren sachlichen Zusammenhang mit dem Wirkungskreis steht, der dem Gehilfen zugewiesen ist.
Die vorliegenden Umstände sind dahin zu würdigen, dass sich die Beklagte die Angaben der Vermittler K... und W... jedenfalls in dem Bereich zurechnen lassen muss, der ihr Versicherungsprodukt und dessen Geeignetheit als Altervorsorge auch bei Finanzierung der Einmalprämie betrifft. Denn unstreitig hatte es die Beklagte selbstständigen Vermittlungsunternehmen überlassen, Kunden anzuwerben und mit ihnen die persönlichen Vertragsverhandlungen bis zur Unterschriftsreife zu führen. Hierfür hatte sie den Vertriebsweg über zwischengeschaltete Masterdistributoren gewählt, die ihrerseits wiederum - wie sie wusste - Vermittler und diese wiederum Untervermittler einschalteten. So unterstand die Finanzierungsvermittlerin des Vertrages mit der Klägerin, die C... C... AG, für die die Vermittler W... und K... auftraten, der M... GmbH & Co. KG, die ihrerseits dem Masterdistributor EBN (European Business Network) mit Sitz in Luxemburg unterstellt war. Diese Vermittler übernahmen demzufolge mit Wissen und Wollen der Beklagten Aufgaben, die typischerweise ihr als Anbieterin der streitgegenständlichen Lebensversicherung oblagen, sie wurden also in ihrem Pflichtenkreis tätig.
Aufgrund des Aufklärungs- und Beratungsbedarfs bei dem Abschluss einer Lebensversicherung gehen dem Antrag in aller Regel eingehende Gespräche voraus, bei denen der Vermittler nicht nur die Wünsche und Möglichkeiten des Kunden ermittelt, sondern ihm auch die Angebote des Versicherers nahe bringen und seine Fragen zum Vertragsinhalt anstelle des Versicherers beantworten muss. Alle Angaben zur Funktionsweise der Versicherung, der Verwaltung der von den Versicherungsnehmern eingezahlten Gelder in den verschiedenen von der Beklagten angebotenen Pools und internen Investmentfonds, zu dem “garantierten Wertzuwachs” und dem Fälligkeitsbonus betreffen unmittelbar den Bereich der von der Beklagten geschuldeten vorvertraglichen Aufklärung. Angaben zu Vergangenheitsrenditen und mit dem konkreten Vertrag künftig zu erzielenden Renditen liegen daher im Aufgabenbereich der Beklagten.
Die Beklagte war darüber hinaus auch zur zutreffenden Beratung verpflichtet, weil sie eine Software mit dem Quellcode Sigma entwickelt und den Masterdistributoren überlassen hatte, mit der für den jeweiligen Anleger mit dessen Vertragsdaten (Höhe der Einmalprämie, Vertragsdauer, Höhe und Dauer der Auszahlungen) eine Modellberechnung über die Entwicklung des Vertragswerts unter Zugrundelegung unterschiedlicher durchschnittlicher Renditen zu erstellen war. Hierfür bedurfte es eines über die bloße Aufklärung hinausgehenden Tätigwerdens des Vermittlers durch Erfragen der individuellen Daten des Interessenten, des Erstellens der Modellberechnung und der Aushändigung an den Interessenten, also einer Beratung. Wenn der Vermittler in diesem Zusammenhang unzureichende oder falsche Angaben über von der Beklagten in der Vergangenheit erzielte oder über zu erwartende Renditen machte, handelte er damit ebenfalls im Pflichtenkreis der Beklagten, wobei dahinstehen kann, ob deshalb neben dem Versicherungsvertrag auch ein Beratungsvertrag mit ihr zustande kam und sie sich auch die Verletzung der sich hieraus ergebenden Pflichten zurechnen lassen muss mit der Folge einer Haftung gemäß § 280 Abs. 1 S. 1BGB.
bb) Das Landgericht ist ohne tatsächliche Grundlage von dem Handeln der Vermittler als Versicherungsmakler ausgegangen. Denn die Beklagte hat weder konkret behauptet noch unter Beweis gestellt, dass zwischen der Klägerin und der C... ein Versicherungsmaklervertrag geschlossen worden wäre. Dafür wäre es erforderlich gewesen, dass die Vermittler K... und W... mit Rechtsbindungswillen als Versicherungsmakler der Klägerin die Interessen der Klägerin bei der sachgerechten Abdeckung ihres zu versichernden Risikos und der Auswahl des geeigneten Versicherers wahrzunehmen gehabt hätten (zu den Pflichten des Versicherungsmaklers vgl. Prölss/Martin a.a.O. nach § 48 Rz 5). Ohne den Abschluss eines solchen Vertrags standen in dem von der Beklagten für ihre Versicherungen gewählten Vertriebsweg die Vermittler im Lager des Versicherers und nahmen dessen Absatzinteressen und ihr eigenes Provisionsinteresse wahr (so auch OLG Karlsruhe a.a.O. Rdnr. 62). Auch nach dem neuen VVG in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung - das hier nicht zur Anwendung kommt - stünde die selbstständige Stellung des Vermittlers als Versicherungsmakler seiner Einordnung als Erfüllungsgehilfe des Versicherers nicht grundsätzlich entgegen, wenn er zugleich mit Wissen und Wollen des Versicherers Aufgaben übernimmt, die typischerweise ihm obliegen. § 6 Abs. 6 Halbs. 2 VVG n. F. hat nicht zur Folge, dass einen Versicherer im Einzelfall aus § 242 BGB keine Aufklärungspflichten treffen können (vgl. OLG Saarbrücken a.a.O. S.1444 Rz. 38 ff. mit Anm. Reiff a.a.O. Seite 1446, 1447 zu Ziffer IV). Im Übrigen ist die Beklagte selbst davon ausgegangen, dass ihre Verträge „Wealthmaster Noble“ von Finanzvermittlern vertrieben werden. So heißt es in der Broschüre Anlage K 8: „Wenn Sie sicher sind, dass Sie “Wealthmaster Noble” in Ihre Investmentstrategie einbeziehen möchten, füllen Sie bitte das Antragsformular aus und senden Sie es an C... zurück. Oder bitten Sie ihren Finanzvermittler, das Formular für Sie zurückzusenden“. Finanzvermittler können zwar zugleich Versicherungsmakler sein. Dafür ist hier aber, wie ausgeführt, schon nichts ersichtlich.
cc) Die von der Klägerin unterzeichnete Erklärung Anlage K 15, wonach die Beklagte sich die Beratung oder Informationen nicht zurechnen lassen muss, die nicht unmittelbar von ihr oder ihren eigenen Mitarbeitern herrühren, steht der Zurechnung ebenfalls nicht entgegen. Wenn man in der Erklärung nicht lediglich eine rechtlich unerhebliche Einschätzung der Rechtslage sähe, wäre sie jedenfalls unwirksam. Denn auch wenn die Beklagte bestreitet, dass die Erklärungen von ihr vorformuliert worden seien, obwohl sie im Wesentlichen und in der Diktion mit ihren Entwürfen der Anlage K 30 übereinstimmen, handelt es sich jedenfalls um vorformulierte Vertragsbedingungen, die nicht von der Klägerin als Verbraucherin entworfen wurden, § 310 Abs.3 Nr. 1 BGB. Würden die dortigen Erklärungen die Beklagte von ihrer nach den gesetzlichen Regelungen bestehenden Verantwortlichkeit für ihre Erfüllungsgehilfen im Rahmen der Vertragsverhandlungen freistellen und die Erfüllung der Informations- und Beratungspflichten allein diesen zuweisen, würde die gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB bestehende Haftung der Beklagten zumindest mittelbar ausgeschlossen. Ein solcher den Vorsatz und alle Grade der Fahrlässigkeit umfassender Haftungsausschluss ist insgesamt gemäß § 309 Nr. 7 b BGB unwirksam.
e) Entgegen dem angefochtenen Urteil sind die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze für die Haftung der kreditgebenden Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen auf die Haftung der Beklagten wegen eigenen Aufklärungsverschuldens von vornherein nicht anwendbar. Denn hier geht es nicht um die Haftung der finanzierenden Bank für Mängel eines von ihr weder herausgegebenen noch vermittelten Anlageproduktes, sondern um die Haftung der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft selbst. Diese haftet nach den oben unter Ziffer 1. dargestellten Kriterien. Eigene Aufklärungspflichten treffen die Beklagte daher dann, wenn sie durch die von ihr herausgegebenen Vertriebsunterlagen (Anlagen K 8 und B 6) den Aufklärungsbedarf entweder selbst geschaffen hat oder anhand der ihr eingereichten Vertragsunterlagen und/oder sonstiger ihr bekannter Umstände des Vertragsschlusses erkennen konnte und musste, dass der Anlageinteressent über Umstände von wesentlicher Bedeutung eine Information erwarten darf.
f) Die Pflichtverletzung der Beklagten war kausal für den geltend gemachten Schaden. Denn hätte die Beklagte der Klägerin die erforderlichen Hinweise erteilt, hätte diese von dem Vertragsschluss Abstand genommen. Dafür spricht eine tatsächliche Vermutung. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung unter Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht. Auch vorliegend spricht die Lebenserfahrung dafür, dass die Klägerin bei vollständiger Aufklärung über die oben bezeichneten Umstände den Vertrag mit der Beklagten nicht geschlossen hätte, da sie das Anlageziel der Altersvorsorge gefährdet gesehen und die Gefahr erheblicher Zuzahlungen zur Begleichung des Kredites höher als prognostiziert eingeschätzt hätte.
Die unterbliebene Aufklärung ist auch ursächlich für die Belastungen aus dem Kreditvertrag geworden. Denn die Klägerin hat vorgetragen, ohne dass dem die Beklagte konkret entgegen getreten wäre, dass sie sich zum Zeitpunkt der Annahme des Vertrages durch die Beklagte noch von dem von ihr am 18.12.2002 unterzeichneten Kreditvertrag hätte lösen können. Dafür spricht auch, dass das Darlehen ausweislich der Anlage 1 des Darlehensvertrages speziell zur Finanzierung der Einmalprämie gewährt wurde und dort die Sicherungsabtretung der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag vorgesehen war, die erst mit dem Abschluss des Versicherungsvertrages entstanden sind. Ohne die Sicherungsabtretung der Lebensversicherung wäre das Darlehen daher nicht ausgereicht worden. Dass die Sparkasse von der Klägerin eine Entschädigung gefordert hätte, hat die Beklagte nicht behauptet.
5. Der Anspruch ist nicht verjährt, § 214 Abs. 1 BGB.
Die Verjährung richtet sich aus den insoweit zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht nach der Vorschrift des § 12 Abs. 1 VVG a. F.
Da die noch 2009 eingereichte Klage “demnächst” im Sinne des § 167 ZPO zugestellt wurde, würde der Klägerin gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der die Haftung der Beklagten begründenden Umstände in der Zeit vor dem 1.1.2006 schaden. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Die ihr in den Jahren 2004 und 2005 jeweils übersandten Informationen (Anlagen B 9 und B 10) enthalten keine Angaben zu den Umständen, auf die die Klägerin ihren Anspruch stützt, insbesondere auch nicht die gemäß oben unter Ziffer 4. a) für erforderlich gehaltenen Informationen.
Insgesamt sind die Detailinformationen zur Renditeberechnung derart schwer nachvollziehbar, dass darauf auch keine grob fahrlässige Unkenntnis gestützt werden kann. Denn grobe Fahrlässigkeit liegt nur dann vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt werden bzw. nicht beachtet wird, was jedem einleuchten müsste. Maßstab für die Erkennbarkeit und damit grob fahrlässige Kenntnis der Klägerin sind die Erkenntnismöglichkeiten des unbefangenen, vermeintlich gut beratenen Anlegers.
Dieser durfte die Mitteilungen Anlagen B 9 und B 10 dahin verstehen, dass entgegen der bei Vertragsschluss angenommenen Wertentwicklung der Vermögenswerte im Pool von durchschnittlich 8,5 % tatsächlich nur eine solche von 3 % im Jahre 2003 und von 1,5 % im Jahre 2004 eingetreten und dies Ursache der sinkenden Vertragswerte sei.
Die Auswirkung des in beiden Kontoauszügen ausgewiesenen Fälligkeitsbonus von je ca. 2.500 Euro auf die Entwicklung des Vertragswertes musste er nicht verstehen.
Die Hinweise im Textteil der Information schaffen im Vergleich zu den Policenbedingungen keine Klarheit, sondern eher Verwirrung. Dort heißt es: „Der Fälligkeitsbonus reflektiert die geglättete Wertentwicklung während der Vertragslaufzeit. Er greift nur bei Ablauf, im Leistungsfall oder bei Auszahlungen gemäß den Policenbedingungen. Der Fälligkeitsbonus wird zusätzlich zum Vertragswert ausgezahlt und wird zweimal jährlich überprüft, kann aber in Ausnahmefällen kurzfristig geändert werden, wenn sich die Investmentbedingungen drastisch verändern“. Auch die Tabelle über die Verwendung des Beitrags im Detail enthält keine übersichtliche und verständliche Darstellung über die Auswirkung des deklarierten Wertzuwachses und die - nur anteilige - Berechnung des Fälligkeitsbonus auf die Wertentwicklung des Vertrages.
Den Detailinformationen vom 6.1.2004 lässt sich hierzu schon deshalb nichts Aussagekräftiges entnehmen, weil im Jahr 2003 keine Auszahlungen erfolgten.
Die Detailinformationen vom 4.1.2005 enthalten zwar Angaben über monatliche Auszahlungen und den Abzug einer Einrichtungsgebühr sowie einen monatlich berechneten Betrag von 8,66 Euro, bei dem es sich nach den Erläuterungen zur Tabelle um einen evtl. zu zahlenden Fälligkeitsbonus oder eine Rückgabeanpassung handeln kann. Die Nachvollziehbarkeit der Informationen leidet jedoch zum einen an der nicht dargestellten Ableitung aus dem im Text der Mitteilung dargestellten Wertzuwachs und Fälligkeitsbonus, zum anderen sind die Informationen rechnerisch aus sich heraus nicht nachvollziehbar. Denn die Beklagte weist den deklarierten Wertzuwachs im Text der Mitteilung in einem Prozentsatz der Poolanteile für das folgende Jahr aus, den Fälligkeitsbonus dagegen in einem Betrag. In der Tabelle wird der Wertzuwachs überhaupt nicht gesondert ausgewiesen, sondern lediglich ein neuer Stand des Werts „des Vorgangs in Pool-/Fondswährung“ und „in Vertragswährung“ per 4.1.2005 in den Spalten (4) und (9). Bei einer solchen unvollständigen Darstellung bleibt es Sache des Versicherungsnehmers, durch Summierung der in den Spalten (4) und (9) aufgeführten Auszahlungen und der Einrichtungsgebühr - die mit 4.062,50 Euro entgegen Ziffer 8.1 der Policenbedingungen mit mehr als 1,5 % der Einmalprämie berechnet wird - festzustellen, dass die Summe der Abzüge in der Spalte (4) in Höhe von 14.458,58 Euro nicht der Differenz von 10.436,46 Euro zwischen dem Stand des Werts per 4.1.2004 in Höhe von 253.895,06 Euro und per 4.1.2005 von 243.458,60 Euro entspricht. Das Gleiche gilt im Ergebnis für die Spalte (9), wobei dort trotz einer höheren Summe der Abzüge von 14.562,50 Euro der Stand per 4.1.2004 und per 4.1.2005 mit den Ständen in der Spalte (4) übereinstimmt. Bei einer solchen Darstellung kann ein durchschnittlicher Anleger lediglich vermuten, dass die Unterschiedsbeträge von 4.022,12 Euro in der Spalte (4) bzw. 4.126,04 Euro in der Spalte (9) auf der Berechnung des deklarierten Wertzuwachses (des Vorjahres) beruhen, nachvollziehen lässt sich dies nicht. Da die monatlichen Beträge von 8,66 Euro in der Spalte (7) mit der Bezeichnung „Bonus/Anpassung“ und der Erläuterung auf der Folgeseite: „zeigt den Wert des evtl. Fälligkeitsbonus oder der Rückgabeanpassung“ mit einem Minuszeichen versehen sind, wird ein durchschnittlicher Anleger ihn zunächst als Abzug und nicht ohne weiteres als Fälligkeitsbonus begreifen. Nur bei intensiver Auseinandersetzung mit den Informationen wird er nachvollziehen, dass der ausgewiesene Fälligkeitsbonus von 2.434,59 Euro ein Prozent des in den Detailinformationen ausgewiesenen neuen Standes darstellt und die Beklagte aus dem monatlichen Auszahlungsbetrag von 875 Euro ein Prozent als Fälligkeitsbonus herausgerechnet hat mit der Folge, dass nur der verbleibende Betrag als Auszahlung in der Spalte (4) aufgeführt ist.
Ein durchschnittlicher Anleger hätte - für eine die Verjährung in Lauf setzende zumindest grob fahrlässige Unkenntnis der den Schadenersatzanspruch begründenden Tatsachen - nicht nur ohne weiteres in der Lage sein müssen, diese rechnerischen Vorgänge zutreffend zu erfassen, sondern sich dadurch zugleich der Tatsache bewusst werden müssen, dass die Berechnung des neuen Vertragswerts per 4.1.2005 von der durch die vorvertraglichen Berechnungen und Darstellungen hervorgerufenen Vorstellung abweicht, Ursache des Nichteintreffens der Prognose deshalb jedenfalls nicht nur eine schlechtere wirtschaftliche Entwicklung der Vermögenswerte im Pool, sondern zumindest auch eine nicht hinreichende Aufklärung ist. Solche Anforderungen würden jedoch den Maßstab der groben Fahrlässigkeit weit überspannen.
6. Die Klägerin kann daher verlangen, im Wege der Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) so gestellt zu werden, als hätte sie den Vertrag mit der Beklagten nicht geschlossen.
a) Da sie dann auch den Kreditvertrag nicht abgeschlossen und darauf keine Zahlung geleistet hätte, kann sie Erstattung der für die Kreditvermittlung und für die Kreditablösung aufgewendeten Beträge einschließlich des aufgebrachten Eigenkapitals in Höhe von 63.147,13 Euro verlangen. In diesem Umfang sind die der Klägerin entstandenen Aufwendungen von der Beklagten als adäquat-kausaler Schaden zu erstatten. Die Klägerin hat nunmehr alle Kontenbewegungen auf dem Girokonto der Sparkasse seit der Auszahlung der Nettokreditsumme auf dieses Konto und der Überweisung der Einmalprämie an die Beklagte dargelegt und nachgewiesen (Anlagen K 48 und BK 12).
aa) Danach bedurfte es neben dem Nettoauszahlungsbetrag aus dem Darlehen einer von der Klägerin aufzubringenden Gutschrift von 10.827,10 Euro, um den Differenzbetrag zur Einmalprämie in Höhe von 5.982,10 Euro zu finanzieren und die Überweisung der Vermittlungsgebühr von 4.845 Euro abzudecken (Anlage K 48).
bb) Die weiteren Ein- und Auszahlungen und die Berechnung von Verzugszinsen und Gebühren ergeben sich aus der nun eingereichten Anlage BK 12. Danach war monatlich ein Betrag von 1.087,91 Euro zur Begleichung der Zinsen (Nominalzinssatz von 4,815 % auf den Bruttodarlehensbetrag von 271.131 Euro = 13.054,96 Euro pro anno = 1.087,91 pro Monat) zuzüglich einer Gebühr von einem Euro zu zahlen. Für die Zeit vom 1. 1.2003 bis einschließlich Juni 2008 ergibt das einen Betrag von 71.868,28 Euro. Nach der Sondertilgung durch die Auszahlung des Rückkaufswertes aus der Versicherung der Beklagten im Juni 2008 hatte die Klägerin den vereinbarten Zinssatz auf einen verbleibenden Restkreditbetrag von 64.154,56 Euro zu zahlen, dies ergibt die monatlich abgebuchten Zinsen von 257,42 Euro monatlich zuzüglich der Gebühr von einem Euro, insgesamt für die Zeit von Juli 2008 bis Mai 2010 einen Betrag von 6.202,08 Euro und damit insgesamt Kreditkosten von 78.070,36 Euro.
Davon ist jedoch ein Abzug vorzunehmen, weil das nach Sondertilgung im Juni 2008 verbleibende Restdarlehen ohne den vorherigen Verzug der Klägerin mit der Begleichung der Zinsen geringer gewesen wäre, wie der das Bruttodarlehen übersteigende Kontostand per 31.12.2007 von 283.174,01 Euro zeigt. Die auf die Differenz von 12.042,01 Euro entfallenden Zinsen in Höhe von insgesamt 1.159,74 Euro sind daher von dem Zinsbetrag von 78.070,36 Euro abzuziehen, so dass Kreditkosten von 76.910,62 Euro verbleiben.
Außerdem kann die Klägerin die Erstattung des - wiederum um 12.042,01Euro reduzierten - Ablösebetrages von 60.020,84 Euro, mithin von 47.978,83 Euro erstattet verlangen.
Der zu berücksichtige Sollaufwand für das Darlehen beläuft sich damit auf 124.889,45 Euro. Die weitergehenden von der Klägerin gezahlten Zinsen und Kosten hat die Beklagte nicht zu erstatten, da sie den Verzug der Klägerin nicht zu vertreten hat. Die Beklagte hat vertragsgemäß seit dem 1.1.2004 die Auszahlungen von monatlich 875 Euro erbracht. Diese Zahlungen für insgesamt 53 Monate in Höhe von insgesamt 46.375 Euro sind von dem Sollaufwand in Höhe von 124.889,45 Euro abzuziehen, so dass ein Betrag in Höhe von 78.514,45 Euro verbleibt. Unter Berücksichtigung des anfänglichen Eigenkapitalaufwandes von 10.287,10 Euro ergibt sich ein Schadenersatzanspruch in Höhe von 88.801,55 Euro.
b) Soweit die Klägerin vergebliche Aufwendungen in den Fidelity Fonds in Höhe von verbleibenden 269,75 EUR und für die behaupteten Zahlungen an die Risikolebensversicherung in Höhe von 222,00 EUR geltend gemacht hat, hat sie die Berufung nebst anteiliger Zinsen in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
c) Anrechnung von Steuervorteilen:
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 15.7.2010 - II ZR 336/08 Rz. 34 ff. zit. nach Juris; 1.3.2011 - XI ZR 96/09-) hat sich der Geschädigte solche Vorteile anrechnen zu lassen, wenn die Schadenersatzleistung nicht ihrerseits wiederum zu versteuern ist oder verbleibende Steuervorteile außergewöhnlich hoch wären.
Die Beklagte macht geltend, aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin zum Feststellungsantrag - Risiko der Möglichkeit von steuerlicher Rück-/Nachforderung - ergebe sich, dass eine Versteuerung der Schadenersatzleistung zweifelhaft sei. Da es sich auch unstreitig um ein Steuersparmodell handelte, und Anleger eines ähnlichen Modells (Europlan) Steuerersparnisse in Höhe von fast 20 % der Anlagesumme erzielten, müsse die Klägerin zu den erzielten Steuervorteilen vortragen (Vorbringen der Beklagten Bd. I Bl. 110, 215; Bd. III Bl. 66).
Die Klägerin trägt nach entsprechender Auflage vor, in den Jahren 2002 bis 2004 Werbungskosten in Höhe von 31.958 Euro, 13.055 Euro und 13.193 Euro geltend gemacht zu haben und legt ihre Einkommenssteuerbescheide (Anlagen BK 13 bis BK 15, III/130 ff. d. A.) vor, in denen diese anerkannt wurden. Danach sei sie in die Schweiz verzogen und habe danach demzufolge keine steuerlichen Vorteile mehr gehabt. Sie geht deshalb aber - wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung ergeben hat - auch nicht davon aus, dass sie die Schadenersatzleistung wird versteuern müssen, so dass sie sich die erzielten Vorteile anrechnen lassen muss.
Für die Berechnung ist entgegen ihrer Berechnung nicht der Steuersatz aus den Einkommenssteuerbescheiden anzusetzen, weil dort von dem zu versteuernden Einkommen die Werbungskosten bereits abgezogen waren, vielmehr der Steuersatz, der gegolten hätte, wenn sie die negativen Einkünfte aus Kapitalvermögen nicht hätte absetzen können. Es sind also zur Ermittlung der Steuerersparnis die zu zahlenden Steuern unter Außerachtlassung der auf die Kapitalanlage SMART IN entfallenden negativen Einkünfte aus Kapitalvermögen mit den tatsächlich festgesetzten Steuern zu vergleichen und die Differenz als Steuerersparnis von dem Schaden der Klägerin abzuziehen.
Für das Jahr 2002 hatte die Klägerin nach dem vorgelegten Einkommenssteuerbescheid und dem Abgabenrechner des Bundesfinanzministeriums (www.abgabenrechner.de/ekst) bei einem unter Berücksichtigung der negativen Einkünfte aus Kapitalvermögen noch zu versteuernden Einkommen von 28.407 Euro Einkommenssteuern in Höhe von 6.200,23 Euro incl. Solidaritätszuschlag zu zahlen. Bei einem zu versteuernden Einkommen von 60.063 Euro (28.407 Euro und negativen Einkünfte aus Kapitalvermögen von 31.656 Euro gemäß Steuerbescheid) hätte sie nach dem Abgabenrechner Einkommenssteuern in Höhe von 20.465,93 Euro incl. Solidaritätszuschlag zu zahlen gehabt. Die anzurechnende Differenz beträgt 14.265,70 Euro.
Für das Jahr 2003 hatte die Klägerin nach dem vorgelegten Einkommenssteuerbescheid und dem Abgabenrechner des Bundesfinanzministeriums bei einem zu versteuernden Einkommen von 37.979 Euro Einkommenssteuern in Höhe von 9.860,03 Euro incl. Solidaritätszuschlag zu zahlen. Bei einem zu versteuernden Einkommen von 51.034 Euro (37.979 Euro und negativen Einkünfte aus Kapitalvermögen von 13.055 Euro) hätte sie nach dem Abgabenrechner Einkommenssteuern in Höhe von 15.741,65 Euro incl. Solidaritätszuschlag zu zahlen gehabt. Die anzurechnende Differenz beträgt 5.881,62 Euro.
Für das Jahr 2004 hatte die Klägerin nach dem vorgelegten Einkommenssteuerbescheid und dem Abgabenrechner des Bundesfinanzministeriums bei einem zu versteuernden Einkommen von 38.564 Euro Einkommenssteuern in Höhe von 9.493,94 Euro incl. Solidaritätszuschlag zu zahlen. Bei einem zu versteuernden Einkommen von 51.249 Euro (38.564 Euro und negativen Einkünfte aus Kapitalvermögen von 12.685 Euro) hätte sie nach dem Abgabenrechner Einkommenssteuern in Höhe von 15.001,04 Euro incl. Solidaritätszuschlag zu zahlen gehabt. Die anzurechnende Differenz beträgt 5.507,10 Euro.
Die Summe der Steuervorteile beträgt 25.654,42 Euro, so dass ein zu ersetzender Schaden von 63.147,13 Euro verbleibt.
d) Nebenforderungen:
aa) Entgangene Zinsen:
Die Klägerin macht bis zum Verzugseintritt am 4.5.2006 entgangene Zinsen in Höhe von 3,25 % pro anno geltend mit der Behauptung, sie hätte bei zutreffender Aufklärung einen Vertrag bei einem deutschen Lebensversicherer mit dieser Mindestverzinsung abgeschlossen und die von ihr aufgewandten Eigenleistungen dorthin eingezahlt, was gemäß der Berechnung in der Anlage K 25 für die Zeit ab dem 1.1.2003 bis zum 4.5.2006 einen Betrag von 4.132,71 EUR ergeben hätte.
Für die behauptete alternative Anlage spricht allerdings keine tatsächliche Vermutung. Die Klägerin trägt hierfür auch keine plausiblen Tatsachen vor. Denn die Klägerin hatte nicht von sich aus vor, einen Lebensversicherungsvertrag abzuschließen, sondern wurde von ihrer Steuerberaterin darauf angesprochen, ob sie sich nicht an dem Hebelmodell SMART IN beteiligen wolle.
bb) Verzugszinsen stehen der Klägerin als Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 BGB) in der gesetzlichen Höhe und nicht bereits seit der Ablehnung einer Schadenersatzleitung durch die Beklagte mit Schreiben vom 4.5.2006 (K 27) zu, da die Klägerin in dem vorangegangenen anwaltlichen Schreiben vom 22.3.2006 (Anlage K 26) lediglich zu einem Anerkenntnis dem Grunde nach aufgefordert hatte.
cc) Die geltend gemachten außergerichtlichen Kosten in Höhe von 3.897,25 Euro (Klageschrift S. 47 ff., Anlagen K 26 f.) kann die Klägerin ebenfalls aufgrund der vorvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten als kausalen Schaden erstattet verlangen. Die Beklagte hat die Begleichung der in Rechnung gestellten Gebühr nach Vorlage der der Höhe nach nicht angegriffenen Kostennote mit dem Bezahlt-Vermerk vom 3.12.2009 (Anlage K 36) nicht mehr bestritten. Da die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt einen Anspruch auf Freistellung von dem aufgenommenen Bruttodarlehen hatte, ist die Berechnung der Gebühr nach diesem Gegenstandswert nicht zu beanstanden.
7. Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet, da nicht abschließend feststeht, dass die Klägerin keinen weitergehenden Schaden durch die Versteuerung der Schadenersatzleistung zu befürchten hätte.
8. Der Antrag auf Feststellung der Erledigung hat keinen Erfolg. Ein erledigendes Ereignis liegt nicht vor. Denn bei dem Freistellungs- und dem Zahlungsanspruch handelt es sich lediglich um unterschiedliche Ausformungen des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs, so dass sich der Freistellungsanspruch mit der Ablösung des Restkredits durch die Klägerin in einen Zahlungsanspruch umwandelte, weshalb die Klägerin ja auch ihren Zahlungsantrag entsprechend erhöhte. Der Freistellungsanspruch setzt sich also in dem Erhöhungsbetrag des Zahlungsantrages fort.
9. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf die von der Beklagten eingereichten divergierenden Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte insbesondere zu der Frage des Umfangs der Aufklärungspflicht der Beklagten zuzulassen.
Ferner b. u. v.:
Der Streitwert wird für beide Instanzen auf insgesamt 120.273,24 Euro festgesetzt.
Der Streitwert erster Instanz ergibt sich aus dem Streitwert des Antrages zu 1) mit 50.252,40 Euro, des Antrags zu 2) mit 10.000 Euro und des Antrags zu 3) mit 60.020,84 Euro; den übrigen Anträgen kommt kein gesonderter Wert zu.
Der Streitwert zweiter Instanz ergibt sich aus dem Streitwert des Antrags zu 1) mit 110.273,24 Euro und des Antrags zu 2) mit 10.000 Euro. Dem Antrag auf Feststellung der Erledigung zu 3) kommt vorliegend kein gesonderter Streitwert zu, weil der Freistellungsantrag in der Erhöhung des Zahlungsantrages aufgegangen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 142 ZPO
§ 156 ZPO
§ 276 BGB
§ 278 BGB
§ 242 BGB
§ 167 ZPO
§ 291 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB
§ 110 a Abs. 4 VAG
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 1BGB
§ 310 Abs.3 Nr. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB
§ 309 Nr. 7 b BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 VVG
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: VersR 2005, 824
VersR 2011, 1441,144
VersR 1996, 324
IV ZR 143/12
7 O 580/09
5 U 502/10
IV ZR 194/09
V ZR 40/94
XI ZR 318/95
II ZR 336/08 R
XI ZR 96/09
55 Euro und 13.19