Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-07-02, Aktenzeichen 29 U 10/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0702.29U10.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 32. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. Dezember 2016 (Az. 2-32 O 87/15) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.081,88 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2.4.2016 sowie weitere 158.270 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.12.2015 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagte 75 % und die Klägerin 25 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsrechtszugs tragen die Beklagte zu 95 % und die Klägerin zu 5 %.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung der anderen Seite durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Honorar (21.524,12 € und 171.518,51 €) und auf Eintragung einer Sicherungshypothek für Forderungen in Höhe von 22.343,25 € und 171.518,51 € aus einem Bauleitervertrag, einem Vertrag über die Anmietung eines Baustellenbüros und einem Vertrag über die Erbringung einer Tragwerksplanung für das Objekt Straße1 in Stadt1 geltend.
Die Beklagte beauftragte den Kläger jedenfalls mit der Erbringung von einzeln benannten Bauleitertätigkeiten für restliche Rohbauarbeiten (Vertrag vom 16.3.2011, Bl. 11 ff.). Die Bauleitertätigkeit endete aufgrund Kündigung der Beklagten vom 4.9.2012. Es ist streitig, wann ein Vertrag über die Erbringung einer Tragwerksplanung (Leistungsphase 1-6) zustande gekommen ist. Die Klägerin datiert dies (formlos) auf Januar 2011 (Bl. 6). Ein schriftlicher Auftrag datiert vom 18.6.2011 (Bl. 28). Ebenso ist das Zustandekommen einer Vereinbarung über die Anmietung eines Baustellenbüros streitig. Die Kündigung des Vertrages mit dem Rohbauunternehmen erfolgte am 26.08.2011 mit der Begründung eines körperlichen Angriffs wegen einer nicht gezahlten, 4 Jahre alten Rechnung (Bl. 163). Das Abnahmeprotokoll über die Bauleistungen vom 12.01.2012 (Bl. 16 ff.) beinhaltet zahlreiche Vorbehalte wegen Mängeln der Rohbauleistung. Der Bauleitervertrag wurde, nachdem einzelne Leistungen erbracht worden sind, am 04.09.2012 gekündigt. Für die Bauleitertätigkeit wurde am 29.12.2012/30.12.2013 gleichlautend ein Betrag in Höhe von 22.342,25 € berechnet (Bl. 23, 24). Für die Tragwerksplanung wurden mit „Schlussrechnung“ vom 29.10.2015 (Bl. 44) 144.133,20 € netto auf der Grundlage der Pauschalpreisvereinbarung vom 18.6.2011 geltend gemacht. Außerdem existiert eine gleichlautende Rechnung vom 29.12.2012/30.12.2013 über die Tragwerksplanung von insgesamt 102.245,36 € (Bl. 32/43) nach HOAI aus 500.000 € anrechenbaren Kosten.
Die Klägerin hat behauptet, von dem Auftrag vom 18.6.2011 habe sie - wie stets - nur eine Kopie erhalten. Auf Hinweis des Landgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 2.3.2016 (Bl. 130 ff.) zu den erbrachten Leistungen näher vorgetragen. Die Klägerin habe auch nach Abnahme der Rohbauarbeiten noch Leistungen der Abrechnung und der Mängelrügen für die Beklagte erbracht (Bl. 133 ff.; Anlage K 18, Bl. 142 ff.). Das Bautagebuch habe die Beklagte „in Gestalt der Tagebauberichte des Rohbauers“ (Bl. 268) erhalten. Die Klägerin reichte diese zu den Akten (Anlage K 29, K 30). Die Planungsunterlagen (Leitz-Ordner) reichte die Klägerin am 8.6.2016 zu den Akten (Bl. 306). Die Leistungen des Rohbauers seien gemäß Abnahmeprotokoll fertiggestellt, aber mit Mängeln behaftet gewesen. Die Bezugnahme der Beklagten auf dessen Teilschlussrechnung sei irreführend, weil diese nur zum Ausdruck bringe, dass die Beklagte nicht alle angebotenen Leistungen an den Rohbauer vergeben habe. Die Beklagte habe die Leistungen der Klägerin konkludent abgenommen, indem sie den mithilfe der Planungsleistungen errichteten Rohbau fortgeführt und binnen 6 Monaten keine Mängel gerügt habe (BGH VII ZR 220/12). Herr A habe die Berechtigung der Rechnungen im Oktober 2014 und im Februar 2015 gegenüber dem Zeugen B anerkannt. Die Beklagte habe alle Planungsunterlagen erhalten. Das Grundstück sei zwar verkauft, aber nicht umgeschrieben (Bl. 342).
Die Beklagte hat die vertragsgemäße und vollständige Erbringung der Leistungen bestritten (Bl. 109 ff.), ebenso die Abnahme der klägerischen Leistungen (Bl. 110). Der unsubstantiierte Klagevortrag sei nicht einlassungsfähig. Die Klägerin habe zahlreiche Leistungen für die Rechtsvorgängerin der Beklagten erbracht, die das Grundstück erst im Dezember 2010 erworben habe. Die Beklagte habe keinen Bauzeitenplan erhalten. Die Klägerin habe kein Bautagebuch geführt. Die Klägerin habe die notwendigen Berechnungen nicht erstellt und dem Rohbauer X GmbH nicht übergeben. Die Bauleistungen des Rohbauers seien infolge Kündigung nicht fertiggestellt gewesen, was sich aus dessen Rechnung vom 14.11.2011 (Bl. 166 ff., 171 ff.) ergebe; deswegen habe die Klägerin ihre Überwachungstätigkeiten auch nicht fertig stellen können. Ihre Leistungen habe die Klägerin erstmals 2015 nach dem Tode des auf der Beklagtenseite agierenden Herrn A abgerechnet. Die Rechnungen aus 2012 und 2013 seien weder gestellt noch zurückgewiesen worden. Die Beklagte hat die Echtheit der Unterschrift auf der Auftragsbestätigung vom 18.6.2011 ebenso bestritten wie eine Willenserklärung des Herrn A (Bl. 114). Der Geschäftsführer der Klägerin habe noch in seiner E-Mail vom 10.2.2012 ausdrücklich von einer nicht expliziten Beauftragung gesprochen (Bl. 125). Außerdem stelle sich die Frage der Vollmacht des Herrn A, für die Beklagte wirksam Erklärungen abzugeben. Mit Schreiben vom 26.8.2011 (Bl. 163) bezeichnete die Beklagte Herrn A als „federführend für die Y GmbH tätig“.
Das Landgericht hat zur Frage, ob Leistungen im Rahmen der Bauleitertätigkeit erbracht worden sind und die Klägerin zur Erbringung von Leistungen zur Tragwerksplanung beauftragt worden ist, Beweis erhoben durch Vernehmung von vier Zeugen (Beweisbeschlüsse vom 17.3.2016, Bl. 201 ff., 30.6.2016, Bl. 329 ff und vom 6.10.2016, Bl. 396 ff.). In dem Beweisbeschluss vom 30.6.2016 finden sich auch Hinweise an die Parteien zum Stand der Feststellungen und zur Notwendigkeit weiteren Vortrags.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 29.12.2016 (Bl. 467 ff.) teilweise stattgegeben in Höhe von 21.524,13 €, davon 11.081,88 € für die Bauleitertätigkeit und 10.442,25 € Kosten für das Baustellenbüro, sowie in Höhe von 158.270,00 € für die Tragwerksplanung und zur Bewilligung der Eintragung von Sicherungshypotheken bezüglich der jeweiligen Forderungen verurteilt.
Zur Begründung der Zulässigkeit hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei trotz des parallelen Mahnverfahrens zulässig, da dort keine Überleitung ins streitige Verfahren erfolgte.
Der Bauleitervertrag sei am 16.3.2011 für 25.000 € pauschal netto zustande gekommen. Der Honoraranspruch der Klägerin sei aufgrund prüffähiger Schlussrechnung fällig. Diese sei zutreffend in erbrachte und nicht erbrachte Leistungen aufgegliedert (Bl. 131). Die fehlende Abnahme stehe aufgrund Kündigung und Fortführung der Leistungen im Auftrag der Beklagten durch Dritte (C) nicht entgegen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Klägerin mit Ausnahme der Mangelüberwachung die vereinbarten Leistungen erbracht habe (Zeugnis C). Von dem vereinbarten Honorar seien 687,50 € für nicht erbrachte Leistungen sowie Zahlungen i.H.v. 15.000 € abzusetzen (LGU Seite 10). Dies ergebe brutto 11.081,88 €.
Zudem bestehe ein Anspruch für das Baustellenbüro i.H.v. 10.442,25 € brutto aufgrund der Angaben der Zeugen C und D.
Der Honoraranspruch für die Tragwerksplanung bestehe für die Leistungsphasen 1-6, nicht aber für die Leistungsphase 8. Der Auftrag ergebe sich aus dem Schreiben vom 18.6.2011 i.V.m. der Aussage C mit 65.000 € netto für die Leistungsphasen 1-4 und mit 68.000 € netto für die Leistungsphasen 5 und 6. Die Ausführung der vereinbarten Leistungen ergebe sich aus der Aussage C. Die fehlende Vorlage der Pläne beim Bauamt stehe nicht entgegen, weil die Klägerin die Pläne gefertigt habe. Der Einwand der Erstellung durch Dritte sei nicht hinreichend konkretisiert. Abnahme sei gemäß HAOI 2009 nicht erforderlich gewesen und die Rechnung vom 29.10.2015 prüffähig. Bindungswirkung der niedrigeren Schlussrechnung vom 18.6.2011 sei nicht eingetreten, weil die Beklagte diese durch Schreiben vom 29.6.2011 zurückgewiesen habe. Die Forderung aufgrund Rechnung vom 29.10.2015 sei auch nicht verjährt. Die vorherigen Rechnungen seien nicht prüfbar gewesen.
Der Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek bestehe gemäß § 648 BGB auch für den Tragwerksplaner, weil sich dessen Leistung im Bauwerk verkörpere, wenn wie hier nach dessen Berechnungen gebaut werde. Eine Veräußerung des Grundstücks habe die Beklagte weder dargelegt noch nachgewiesen.
Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung nachgeschobenen Schriftsätze vom 2.12.2016 und 5.12.2016 hat das Landgericht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt gelassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 29.12.2016 (Bl. 467 ff.) Bezug genommen.
Auf Antrag der Beklagten erfolgte Berichtigung durch Beschluss vom 9.2.2017 (nach Bl. 482).
Das Urteil wurde der Beklagten am 04.01.2017 zugestellt (Bl. 489). Sie legte dagegen am 23.01.2017 Berufung ein (Bl. 505). Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.3.2017 (Bl. 522) begründete sie diese am selben Tage (Bl. 524 ff.).
Die Beklagte verfolgt ihren Klageabweisungsantrag mit der Berufungsbegründung vom 28.3.2017 weiter. Die anderweitige Rechtshängigkeit stehe der Zulässigkeit entgegen; das Landgericht habe die fehlende Abgabe nicht überprüft. Das Vorbringen der Klägerin sei zu abstrakt und unsubstantiiert für Feststellungen. Dies gelte insbesondere für die Differenzierung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen im Schriftsatz vom 2.3.2016. Den Bauzeitenplan (Anlage K 17, Bl. 141) habe die Beklagte nicht erhalten. Sein Stand Januar 2011 datiere vor Abschluss des Vertrages vom 16.3.2011. Das Landgericht habe die Anforderungen an ein Bestreiten durch die Beklagte überspannt. Das klägerische Vorbringen sei von ihr ausreichend substantiiert bestritten worden. Nach Kündigung seien noch wesentliche Rohbauarbeiten erbracht worden (Schriftsatz 8.3.2016 und 11.5.2016). Die zusätzliche Vereinbarung bezüglich des Baustellenbüros habe nach der Schriftformklausel in § 10 des Bauleitervertrages schriftlich erfolgen müssen, woran es fehle. Ferner greift die Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Die Aussagen der Zeugen C und B seien pauschal, inhaltsleer und ohne Beweiswert. Die Aussage des Zeugen E habe das Landgericht sinnentstellend fehlinterpretiert; aus ihr ergebe sich der Gegenbeweis zu der behaupteten zusätzlichen Vereinbarung über das Baustellenbüro. Die Aussage des Zeugen C sei widersprüchlich, unlogisch und nicht glaubhaft. Ebenso verfehlt sei die Beweiswürdigung zum Abschluss des Vertrages über die Tragwerksplanung. Das Vorbringen und die Beweisantritte aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 24.11.2016 habe das Landgericht bei der Beweiswürdigung übergangen. Außerdem habe das erstinstanzliche Gericht weitere Beweisanträge der Beklagten übergangen. Zu den Leistungen der Tragwerksplanung habe die Klägerin nichts vorgetragen, sondern ohne Erläuterungen Ordner vorgelegt. Das Landgericht habe unschlüssigen Vortrag ungeprüft als zutreffend zugrunde gelegt. Die Forderung der Klägerin aus der Rechnung vom 18.6.2011 sei verjährt. Die Veräußerung des Grundstücks durch die Beklagte sei unstreitig gewesen, was einer Eintragung der Sicherungshypothek entgegenstehe. Dies habe das Landgericht trotz Vortrags in der mündlichen Verhandlung am 6.10.2016 unbeachtet gelassen (Bl. 388). Der Ausspruch über die Sicherungshypothek sei mangels Angabe des Grundstücks nicht vollstreckbar. Auf den Schriftsatz vom 2.12.2016 habe das Landgericht gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen, weil sich aus den Akten der Bauaufsicht neue relevante Umstände ergeben hätten. Demnach habe die Klägerin der Bauaufsicht bereits am 12.10.2011 mitgeteilt, dass sie sämtliche Arbeiten eingestellt habe. Die Anwendung von § 296a ZPO sei fehlerhaft gewesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 28.3.2017 verwiesen (Bl. 524 ff.).
Mit Schriftsatz vom 28.3.2018 (Bl. 644 ff.) hat die Beklagte vorgetragen, das Eigentum an den gebildeten Wohnungseigentumsanteilen sei bereits am 18.7.2016 auf die Objekt Straße1 Stadt1 GmbH umgeschrieben worden (Grundbuchauszüge Bl. 649 ff.).
Die Berufungsklägerin beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29.12.2016, Az. 32 O 87/15, abzuweisen.
Die Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Berufungserwiderung der Klägerin vom 24.5.2017 hält den Vortrag zu den Leistungen der Bauleitung für ausreichend. Die Übergabe des Bauzeitenplans sei bewiesen. Zutreffend sei dessen Erstellung im Januar 2011. Die Einhaltung der Termine sei an verspäteter Vergabe der Gewerke durch die Beklagte gescheitert. Der Rohbau sei noch während der Tätigkeit der Klägerin fertiggestellt und abgenommen worden. Das Baustellenbüro sei aufgrund der durch Zeugen nachgewiesenen Vereinbarung zusätzlich zu vergüten. Die Schriftformklausel sei einvernehmlich aufgehoben worden. Die vollständige Tragwerksplanung ergebe sich aus den Aussagen der Zeugen. Die Rechnung vom 18.6.2011 sei keine Schlussrechnung.
Die Berufungserwiderung hält weiteren, eingehenden Vortrag zu den Leistungen der Klägerin in den jeweiligen Leistungsphasen. Insoweit wird auf die Seiten 6 ff. des Schriftsatzes vom 24.5.2017 Bezug genommen (Bl. 562 ff.).
Außer der ursprünglichen Planung aus dem Jahre 2011 habe es eine von der Beklagten gewünschte Umplanung aus dem Jahre 2012 gegeben, die ohne Einfluss auf den Vergütungsanspruch für die frühere Leistung sei. Honorare für die unbeendete Umplanung 2012 habe die Klägerin nicht geltend gemacht.
Eine Wiedereröffnung gemäß § 156 ZPO sei nicht geboten gewesen.
Ergänzend wird auf den Schriftsatz vom 24.5.2017 (Bl. 557 ff.) verwiesen.
Das Berufungsgericht hat den Parteien am 14.2.2018 einen rechtlichen Hinweis zu einem Vergütungsanspruch für das Baustellenbüro erteilt. Auf Bl. 582 der Akten wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unbedenklich zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt und fristgerecht ausreichend begründet, §§ 511, 517, 519, 520 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO. Die Beklagte ist durch das angefochtene Urteil mit rund 180.000 € beschwert.
Die Berufung ist hinsichtlich der Kosten für das Baustellenbüro sowie hinsichtlich der Sicherungshypothek begründet. Insoweit war das angefochtene Urteil abzuändern. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet und war zurückzuweisen.
1. Die Zulässigkeit der Klage ist gegeben; mangels Abgabe des Mahnverfahrens vor dem Amtsgericht Stadt2 über einen Teil der Forderung i.H.v. 53.321,29 € (vergleiche Bl. 109, 120) ist keine anderweitige Rechtshängigkeit eingetreten. Dies folgt aus § 696 Abs. 3 ZPO, wonach Rechtshängigkeit Abgabe an das Streitgericht voraussetzt und Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Mahnantrages nur bei alsbaldiger Abgabe eintritt (vergleiche Zöller/Seibel, ZPO, 32. Aufl., § 696 Rn. 7 ff. m.w.N.). Dass eine solche Abgabe überhaupt erfolgt wäre, ist nicht vorgetragen. Im Falle nachträglicher Abgabe wäre jenes Verfahren durch das hiesige Verfahren wegen anderweitiger Rechtshängigkeit gesperrt.
2. Der Anspruch auf Vergütung für die Tätigkeit als Bauleiter folgt dem Grunde nach aus der schriftlichen Vereinbarung vom 16.3.2011 (Bauleitervertrag, Bl. 11 ff.) in Verbindung mit § 631 Abs. 1 BGB. Die Vereinbarung ist unterschrieben durch den früheren Geschäftsführer E der Beklagten (Bl. 15), die Echtheit der Unterschrift und die Vergabe dieses Auftrages wird von der Beklagten auch nicht bestritten. Demnach (§§ 2, 3) hatte die Klägerin unter anderem die notwendigen Gewerke auszuwählen, diese zu koordinieren, zu kontrollieren und abzunehmen, einen Bauzeitenplan zu erstellen und die Rechnungen zu prüfen.
Die Tätigkeiten, die die Klägerin aufgrund dieses Vertrages erbrachte, hat sie im Schriftsatz vom 2.3.2016 (dort Z. 1.1, Bl. 131 ff.) eingehend beschrieben. Dabei hat sie differenziert zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen. Für die infolge Kündigung durch die Beklagte nicht erbrachten Leistungen (Gewährleistungsfälle, Bl. 134) lässt sie sich auf der Grundlage der Tabelle zur Bewertung von Grundleistungen (Bl. 147 ff.) 2,75 % des Honorars (Bl. 155) anrechnen, und hat die Klage um diesen Betrag zurückgenommen (Bl. 209). Die Berechnung auf 11.081,88 € brutto unter Anrechnung einer Zahlung i.H.v. 15.000 € ist zutreffend.
Die Forderung ist fällig aufgrund Rechnung vom 30.12.2013, Bl. 24, § 15 Abs. 1 HOAI.
Eine fehlende Abnahme steht der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht entgegen. Gemäß § 4 des Bauleitervertrages sollten Zahlungen nach Baufortschritt erfolgen. Im Übrigen tritt das Berufungsgericht der Begründung des angefochtenen Urteils zur Fälligkeit des Vergütungsanspruchs bei (LGU Seite 8 unten).
Zur Leistung hat das Landgericht Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C, der die Bauleitung nach Kündigung des Vertrages mit der Klägerin fortgeführt hat und hat dessen Angaben als ausreichend und überzeugend bewertet (LGU Seite 8 unten).
Bedenken bestehen gegen die Begründung, mit der das Landgericht die täglichen Bauberichte des Rohbauunternehmens mit einem Bautagebuch gleichsetzt. Ein eigenes Bautagebuch hat die Klägerin nicht vorgelegt. Ein Bautagebuch geht über die Bauberichte der Bauunternehmen hinaus, indem es im Wege einer geordneten, geschlossenen Zusammenstellung auch die eigenen Feststellungen des Bauleiters dokumentiert; beim Vollbild der Leistungen ist es regelmäßig vertragliche Hauptleistung (vergleiche Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl., § 34 Rn. 275). Vorliegend hat die Beklagte aber mit dem Vertrag vom 16.3.2011 bewusst nur einen Teil der Leistungen der Bauleitung vergeben. Unter den aufgeführten Leistungen (§§ 2, 3 des Vertrages) findet sich das Bautagebuch nicht ausdrücklich. Aufgrund dieser vertraglichen Beschränkung der Leistungspflichten durfte sich die Klägerin mit der Vorlage der Bauberichte begnügen und hatte kein vollständiges Bautagebuch zu führen.
Auch die weitere Beweiswürdigung der Aussage C durch das Landgericht hält den Angriffen der Berufung stand. Auch wenn der Zeuge C erst nach der Kündigung des Vertrages mit der Klägerin tätig geworden ist (Bl. 426) und deshalb über die zuvor von der Klägerin erbrachten Bauleitertätigkeiten naturgemäß keine Angaben aus eigener Anschauung machen konnte, haben seine Bekundungen eine starke Indizwirkung. Denn es ist unstreitig, dass die Klägerin das Bauleiterbüro vor Ort fortlaufend besetzt gehalten hat und der Beklagten die Bautageberichte des Rohbauers übermittelt hat. Damit ist es aufgrund der übermittelten Unterlagen, die der Zeuge C vorgefunden hat, sehr naheliegend, dass die Klägerin ihre Tätigkeit als Bauleiter auch erbracht hat. Aus der Aussage C (Bl. 426 ff.) lässt sich entnehmen, dass dieser die Bauleitung nahtlos von der Klägerin übernommen hat. Er konnte dabei auf die von der Klägerin erstellten Unterlagen zugreifen (Bl. 427).
Damit erweist sich der Angriff gegen die zugesprochene Bauleitervergütung aus dem Vertrag vom 16.3.2011 als unbegründet.
3. Für den Anspruch auf zusätzliche Vergütung für die Einrichtung und den Unterhalt eines Baubüros durch die Klägerin vor Ort fehlt es an einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung. Aus der Aussage des Zeugen C (Bl. 431) lässt sich entnehmen, dass dieser das von der Klägerin in Rechnung gestellte Baubüro geprüft und als notwendig angesehen hat. Die Prüfung der Rechnung lässt allerdings keinen ausreichend sicheren Rückschluss darauf zu, ob auch die Beklagte und der für sie agierende Herr A die Einrichtung eines Baubüros auf Kosten der Beklagten als notwendig angesehen hat.
Die von der Beklagten gerügte Nichteinhaltung der doppelten Schriftformklausel in § 10 des Bauleitervertrages vom 16.3.2011 (Bl. 15) steht der Wirksamkeit einer solchen konkludenten Abänderung jedenfalls entgegen (vergleiche Palandt/Ellenberger 77. Auflage § 125 Rn. 19 m.w.N.). Eine doppelte Schriftformklausel kann regelmäßig nur schriftlich aufgehoben werden. Eine tatsächliche Vermutung für den Abschluss eines (schriftlichen) Änderungsvertrages kann auch nicht alleine daraus nicht hergeleitet werden, dass das Büro vor Ort mit Kenntnis der Beklagten betrieben wurde. Denn insoweit nahm die Klägerin mit dessen Einrichtung eigene organisatorische Interessen wahr. Ein vertraglicher Vergütungsanspruch besteht insoweit nicht.
Ein Anspruch der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683 BGB, für den Unterhalt eines solchen Büros besteht im Ergebnis auch unter Berücksichtigung des Vorbringens aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 1.3.2018 (Bl. 611 ff.) nicht. Die Notwendigkeit des Betriebs und der Errichtung im Interesse der Beklagten ist nicht zweifelsfrei erkennbar. Das Baubüro vor Ort diente in erster Linie der Arbeitserleichterung der Klägerin, deren Geschäftsräume in der Nähe der Baustelle lagen.
4. Anspruch auf Vergütung für Tragwerksplanung (Leistungsphasen 1-6)
Der Anspruch der Klägerin auf Vergütung für die Tragwerksplanung ist in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang begründet. Insoweit ist die Berufung unbegründet. Der Anspruch beruht auf dem schriftlichen Auftrag vom 18.6.2011 (Bl. 28), betrifft die Leistungsphasen 1-6 und trägt eine Unterschrift des Geschäftsführers der Klägerin sowie eine weitere Unterschrift, von der die Beklagte bestreitet, dass sie von Herrn A stammt; sinngemäß behauptet sie eine Transferfälschung. Eine Originalurkunde zum Nachweis der Echtheit der Unterschrift kann die Klägerin nicht vorlegen, weil sie nach eigenen Angaben nur eine Kopie erhalten hat. Ein ausdrücklicher, schriftlicher Abschluss des Vertrages ist daher nach Lage der Urkunden nicht feststellbar. Er ergibt sich aber aus der Bekundung des Zeugen C vor dem Landgericht (Bl. 428), der auf Vorhalt der Anl. K8 (Bl. 28) erklärt hat, er erkenne dieses Schreiben wieder. Es sei von Herrn A in seinem Zimmer unterschrieben worden. Diese Erklärung ist eindeutig. Die hierauf gestützte Annahme eines Vertragsschlusses durch das Landgericht unterliegt keinen Anhaltspunkten für Zweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Soweit die Beklagte nunmehr zum Gegenbeweis der Unechtheit der kopierten Unterschrift Sachverständigengutachten anbietet, sind die Voraussetzungen einer Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO weder vorgetragen noch erkennbar.
Eine wirksame Stellvertretung der Beklagten durch Herrn A ergibt sich aus der Kenntnis und der Hinnahme von dessen Handeln durch den Geschäftsführer unter dem Gesichtspunkt der Duldungsvollmacht. Aus der Aussage C ergibt sich, dass Herr A für Dritte erkennbar ständig anstelle des Geschäftsführers für die Beklagte tätig wurde (Bl. 431). Dasselbe entnimmt das Berufungsgericht dem Schreiben vom 26.8.2011 (Bl. 163). Damit wirkt dessen Erklärung auch nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht bindend für die Beklagte.
5. Gegen die Wirksamkeit der Vergütungsvereinbarung vom 18.6.2011 gemäß § 7 HOAI wegen eines Honorars unterhalb der Mindestsätze der HOAI bestehen im Ergebnis keine Bedenken. Eingehender Parteivortrag hierzu ist nicht vorhanden. Von einer weiteren Begründung wird mangels Vortrags der Beklagten zu dieser Frage abgesehen.
6. Der geltend gemachte Vergütungsanspruch ist hinreichend nachvollziehbar dargetan, weil die Klägerin die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen der Tragwerksplanung im Vortrag hinreichend von den nicht erbrachten Leistungen abgegrenzt hat (vgl. BGH VII ZR 353/03, MDR 2005, 803, juris Rn. 10). Mit der Rechnung vom 30.12.2013 (Bl. 43) hat die Klägerin die Leistungsphasen 7 und 9 ausgeklammert und von der Leistungsphase 8 nur 20 von 30 Punkten geltend gemacht. Das ist für die (nicht beanstandete) Prüffähigkeit der Rechnung ausreichend. Nach der älteren Rechtsprechung (BGH VII ZR 206/98, MDR 2000,27) soll eine Zuordnung nach Leistungsphasen gar nicht erforderlich sein.
Davon zu unterscheiden ist die Begründetheit der Forderung, zu der die Klägerin mit Schriftsatz vom 2.3.2016 weiter vorgetragen hat (Bl. 135 ff.), die Tragwerksplanung vollständig erbracht zu haben. Die Berechnungen und die Planungen hat sie mit diesem Schriftsatz vorgelegt. Ihr Vortrag steht nicht im Gegensatz zu ihrer Rechnung vom 30.12.2013 (Bl. 43), welche als sogenannte Abschlagsrechnung in der streitgegenständlichen Schlussrechnung vom 29.10.2015 (Bl. 44) aufgegangen ist. Denn beauftragt wurden am 18.6.2011 nur die Leistungsphasen 1-6 (Bl. 28).
Den Nachweis dieser Leistungen hat das Landgericht aufgrund der Beweisaufnahme als geführt angesehen. Dabei hat es sich auf die Aussagen des Zeugen C, die Fortführung der Bauarbeiten und die vorgelegten 4 Leitz-Ordner gestützt. Diese Unterlagen hat die Klägerin mit Schriftsatz 8.6.2016 (Bl. 306) unerläutert vorgelegt. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Leistung hat sie Sachverständigengutachten angeboten. Dies hat das Landgericht offenbar für ausreichend erachtet und der Beklagten mit Beschluss vom 30.6.2016 (Bl. 331) Auflagen zum Vortrag gemacht.
Grundlage für die Beurteilung, ob der Klagevortrag zur Substantiierung ausreicht, ist die materielle Anspruchsnorm in Verbindung mit der daraus folgenden Darlegungslast nach näherer Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschrift zum Vortrag, § 138 ZPO. Hierdurch ergibt sich eine Wechselwirkung zwischen Vortrag und Erwiderung:
„Im Grundsatz hängt die Substantiierungslast des Bestreitenden davon ab, wie eingehend die darlegungspflichtige Gegenpartei vorgetragen hat (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 - I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635, 1638; vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404, 1405 f und vom 12. Oktober 1989 - IX ZR 184/88, BGHZ 109, 47, 55). In der Regel genügt aber gegenüber einer Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Partei ein einfaches Bestreiten des Gegners (BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 und 3. Februar 1999 jew. aaO; vom 11. Juli 1995 - X ZR 42/93, NJW 1995, 3311, 3312 und vom 23. März 1993 - VI ZR 176/92, NJW 1993, 1782, 1783). Eine darüber hinausgehende Substantiierungslast trifft die nicht darlegungsbelastete Partei im Regelfall nur dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgeblichen Tatsachen nicht kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind (z.B. BGH, Urteile vom 15. Juni 2000 aaO; vom 19. April 1999 - II ZR 331/97, NJW-RR 1999, 1152; vom 3. Februar 1999 aaO; vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158; vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 293/95, NJW 1997, 128, 129 und vom 11. Juni 1990 - II ZR 159/89, NJW 1990, 3151 f).“
(BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - III ZR 146/10 -, Rn. 20, juris)
„Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine Partei allerdings grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Sie darf sich also, wenn der Gegner seiner Erklärungslast nachgekommen ist, nicht mit einem bloßen Bestreiten begnügen, sondern muss erläutern, von welchem Sachverhalt sie ausgeht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 138 Rn. 8a). Der Umfang der erforderlichen Substantiierung richtet sich dabei nach dem Vortrag der darlegungsbelasteten Partei (BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - III ZR 146/10, NJW 2011, 1509 Rn. 20; Urteil vom 15. Juni 2000 - I ZR 55/98, NJW-RR 2000, 1635, 1638; Urteil vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404 f. jeweils mwN). Je detaillierter dieser ist, desto höher ist die Erklärungslast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Ob ein einfaches Bestreiten als Erklärung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO ausreicht oder ob ein substantiiertes Bestreiten erforderlich ist, hängt somit von dem Vortrag der Gegenseite ab (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 138 Rn. 8a).“
(BGH, Urteil vom 04. April 2014 - V ZR 275/12 -, BGHZ 200, 350-362, Rn. 11)
Die Rechtsprechung zu § 129 ZPO (vergleiche Zöller, a. a. O., § 129 Rn. 8), wonach zur wirksamen Einbeziehung von Anlagen zu Schriftsätzen konkrete Bezugnahmen erforderlich sind, ist vorliegend nicht einschlägig, weil die Klägerin die in den Berechnungen und Plänen verkörperte Leistung selbst mit der Behauptung vorgelegt hat, diese sei aufgrund der Unterlagen vollständig erbracht. Es wäre eine Überspannung der Substantiierungsanforderungen, wenn man von ihr verlangen würde, die erbrachte Planungsleistung in Gestalt eines Schriftsatzes vorzutragen.
Zur Beantwortung der vom Landgericht bejahten und der Berufung angegriffenen Frage, ob die die Klägerin vorliegend ausreichend vorgetragen hat, muss auf den erteilten Auftrag zurückgegriffen werden. Demnach sollte die Klägerin das Bauwerk statisch so bemessen, dass es genehmigungsfähig und standsicher hergestellt werden konnte. Das Berufungsgericht bejaht die Frage mit dem angefochtenen Urteil, weil unstreitig ist, dass die Ausführung des Rohbaus durch die X GmbH auf der Grundlage der Planung durch die Klägerin in der Zeit bis zur Kündigung des Bauvertrages erbracht und am 2.12.2011 vorbehaltlich einzelner Mängel auch abgenommen wurde (Bl. 16). Mit Ausnahme zum Bild 9 (Bl. 18) lagen bei Abnahme auch keine Defizite der Fertigstellung, sondern typische Rohbaumängel wie Betonnester, unzureichende Verdichtung, freiliegende Bewehrung und nicht maßhaltige Ausführung vor. Daraus folgt, dass die Rohbau-Leistung im Wesentlichen fertiggestellt war. Eine Fertigstellung der Rohbau-Leistungen ohne statische Bemessung, ohne Schal-und Bewehrungspläne, ist praktisch nicht vorstellbar. Denn in diesem Falle wüsste der Rohbauer nicht, wo, mit welcher Dimensionierung, mit welcher Art von Beton und mit welcher Aussteifung er den Rohbau erstellen sollte.
Mithin hat die Klägerin unter Berücksichtigung des Inhalts des ihr erteilten Planungsauftrages und des unstreitigen Umstandes der Abnahme der danach errichteten Rohbauleistungen ausreichend zu der von ihr erbrachten Leistung vorgetragen.
Folglich musste sich die Beklagte dazu nach der oben zitierten Rechtsprechung des BGH zu § 138 ZPO konkret zur vorgelegten Planung erklären, zumal die Beklagte die Planungsunterlagen unstreitig erhalten hat und unschwer daraufhin durchsehen konnte, was aus ihrer Sicht gefehlt haben soll. Mangels weitergehender Erklärung der Beklagten fehlt es an einem konkreten Bestreiten der erbrachten Leistung.
Die fehlende Abnahme der Planungsleistungen durch die Beklagte ist für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs unschädlich, weil die Abnahme weder gemäß § 15 HOAI 2009 noch gemäß der Parteivereinbarung Fälligkeitsvoraussetzung war.
Hinsichtlich des Nachweises hat sich das Landgericht durch die Vernehmung des Zeugen C zudem die Überzeugung verschafft, dass die Klägerin die Leistungen erbracht hat. Dies gilt auch für die Erstellung und Übergabe des Bauzeitenplans. Die geführten Nachweise sind angesichts des lediglich pauschalen Bestreitens der Beklagten ausreichend. Die Einholung des angebotenen Sachverständigenbeweises war nicht erforderlich, weil die Beklagte die dargelegten Leistungen nicht hinreichend bestritten hat.
Die Beweisantritte der Beklagten aus dem Schriftsatz 24.11.2016 (Bl. 439) beziehen sich nicht auf die Leistung, sondern auf die Glaubwürdigkeit des Zeugen C. Der Vortrag ist unerheblich. Da der Zeuge C nach der Kündigung des Planungsauftrags mit der Klägerin die Planung für die Beklagte unstreitig fortgeführt hat, kommt es nicht darauf an, wie viele Stunden er in einem Büro gesessen hat (Bl. 442) oder ob er zwischendurch Urlaub gemacht hat (Bl. 443). Ebenso unerheblich ist der angebotene Gegenbeweis zum Zeitpunkt der Vorlage der Rechnungen, weil das angefochtene Urteil (Seite 14,15) nur Rechtshängigkeitszinsen zugesprochen hat. Dasselbe gilt hinsichtlich der Einwände der Beklagten zur Rechnungsprüfung, weil diese mit Vertrag vom 18.6.2011 nicht beauftragt war.
7. Die Einrede der Verjährung ist unbegründet. Die ausführliche Begründung im angefochtenen Seite 13, 14 wird durch den wiederholten, unergiebigen Berufungsangriff, es gebe nur eine Rechnung vom 18.6.2011 (Bl. 538), nicht im Ansatz erschüttert. Sie ist vielmehr zutreffend. Die Verjährung der Forderung gemäß der §§ 199 Abs. 1, 195 BGB aus der Rechnung vom 29.10.2015 - den Erhalt früherer Rechnungen in 2013 bestreitet die Beklagte ja gerade - wurde durch die Klage vom 3.11.2015, zugestellt am 23.12.2015 (Bl. 69), gemäß § 204 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt.
8. Die vom Landgericht ausgesprochene Bewilligung einer Sicherungshypothek war klageabweisend abzuändern. Zwar fallen in den Anwendungsbereich von § 648 BGB alter Fassung auch die planenden Architekten und Sonderfachleute (OLG Koblenz, 6 U 1000/09, BauR 2011, 1867, bestätigt durch BGH VII ZR 82/10; OLG Düsseldorf, 21 U 26/04, BauR 2005, 585). Eingetragen werden kann allerdings nur auf dem Grundstück des Bestellers (vergleiche Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 650e BGB Rn. 5 mit Kommentierung der bisher zu § 648 BGB alter Fassung ergangenen, weiterhin einschlägigen Rechtsprechung). Der Einwand der Veräußerung ist materiell-rechtlich erheblich. Materiell-rechtlich erlischt der Sicherungsanspruch mit der Veräußerung des Grundstücks, wenn keine Vormerkung eingetragen war (OLG Düsseldorf Baurecht 1977, 361). Dies war vorliegend jedoch zunächst der Fall aufgrund einstweiliger Verfügung des Landgerichts Frankfurt vom 28.9.2015 im Rechtsstreit …/15. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil (Seite 15) wurde diese jedoch aufgehoben. Der in der Berufungsinstanz neue Vortrag und Nachweis der Umschreibung war zu berücksichtigen, weil die vorgelegten Grundbuchauszüge unbestritten geblieben sind.
Die von der Klägerin prozessual hilfsweise geltend gemachte perpetuatio fori findet weder in § 265 ZPO noch in § 266 ZPO eine tragfähige Grundlage. Das Baugrundstück ist nicht streitbefangen, wenn der schuldrechtliche Anspruch gegen den Besteller auf eine dingliche Sicherung geltend gemacht wird (vergleiche BGHZ 39, 21, 25). Die Passivlegitimation der beklagten Auftraggeberin beruht hier auf dem schuldrechtlichen Anspruch.
9. Auf die Berufung der Beklagten war das Urteil nur hinsichtlich der Kosten für das Baustellenbüro i.H.v. 10.442,25 € brutto abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen. Im Übrigen bleibt die Berufung erfolglos.
10. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des Rechtszuges vor dem Landgericht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei hat das Berufungsgericht berücksichtigt, dass die Klägerin die Kosten für das Baustellenbüro und die Eintragung der Sicherungshypothek nicht beanspruchen kann. Hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens beruht die Kostenentscheidung zur Sicherungshypothek auf § 97 Abs. 2 ZPO. Den Nachweis der Umschreibung am 18.7.2016 hätte die Beklagte vor Erlass des angefochtenen Urteils vom 29.12.2016 führen können. Der Erfolg der Berufung im Übrigen lag dann bei rund 5 % des Streitwertes. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen mangels grundsätzlicher Bedeutung nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.
11. Der nicht nachgelassene, nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 28.5.2018 nachgereichte Schriftsatz vom 19.6.2018 war gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Eine abermalige Wiedereröffnung der geschlossenen mündlichen Verhandlung war nicht geboten gemäß § 156 ZPO, weil das abermalige Nachreichen von Unterlagen seine Ursache nicht in prozessordnungswidrigem Verhalten des Gerichts seine Ursache hat. Der Wiederaufnahmegrund von § 580 Nr. 2 ZPO liegt nicht vor, weil das vorgelegte Schriftgutachten nicht die streitgegenständliche Auftragsbestätigung vom 18.6.2011 betrifft. Ein Wiederaufnahmegrund im Sinne von § 580 Nr. 7 b) ZPO liegt nicht vor, weil die vorgelegten Kopien von Urkunden nicht den erforderlichen spezifischen urkundlichen Beweiswert haben. Denn aus ihnen ergibt sich nicht unmittelbar, sondern nur in Verbindung mit einem noch einzuholenden Sachverständigengutachten, ob es sich bei der Unterschrift auf der Auftragsbestätigung vom 18.6.2011 um eine Fälschung handelt. Der nachgereichten Anlage B 19 fehlt die Urkundeneigenschaft, weil es an einer Unterschrift zu dem Vermerk „nicht in Auftrag gegeben“ fehlt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 677, 683 BGB
§ 648 BGB
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 7 HOAI
§ 138 ZPO
§ 129 ZPO
§ 15 HOAI
§ 650e BGB
§ 265 ZPO
§ 266 ZPO
§ 696 Abs. 3 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 1 HOAI
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 199 Abs. 1, 195 BGB
§ 204 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 580 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2005, 803
MDR 2000,27
NJW-RR 2000, 1635, 1638
NJW 1999, 1404, 1405
BGHZ 109, 47, 55
NJW 1995, 3311, 3312
NJW 1993, 1782, 1783
NJW-RR 1999, 1152
BGHZ 140, 156, 158
NJW 1997, 128, 129
NJW 1990, 3151
NJW 2011, 1509
NJW 1999, 1404
BGHZ 200, 350
BGHZ 39, 21, 25
32 O 87/15
VII ZR 144/18
VII ZR 220/12
VII ZR 353/03
VII ZR 206/98
I ZR 55/98
VIII ZR 14/98
IX ZR 184/88
X ZR 42/93
VI ZR 176/92
II ZR 331/97
II ZR 266/97
IX ZR 293/95
II ZR 159/89
III ZR 146/10
V ZR 275/12
6 U 1000/09
VII ZR 82/10
21 U 26/04