Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-10-28, Aktenzeichen 24 Sa 158/20
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2020:1028.24SA158.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 9/21)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 12. November 2019 – 58 Ca 6277/19 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin die Aufgaben einer Sachgebietsleiterin der Entgeltgruppe 11 TVöD im Rahmen einer „Führung auf Zeit“ lediglich befristet gemäß § 32 TVöD und nicht unbefristet übertragen werden konnten.
Sie ist seit dem 1.März 1992 bei der Beklagten in der Zentralstelle A als vollbeschäftigte Angestellte auf unbestimmte Zeit beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 2. März 1992 nebst Änderungsvereinbarung (Bl. 8 und 9 der Akte). Danach bestimmt sich das Arbeitsverhältnis unter anderem nach dem BAT-O und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. Der Klägerin sind die Aufgaben einer Sachbearbeiterin übertragen. In dieser Aufgabe erhielt sie zuletzt Entgelt der Entgeltgruppe 9 c TVöD.
Mit einer internen Stellenausschreibung suchte die Beklagte eine Sachgebietsleiterin/einen Sachgebietsleiter für den Bereich „Anträge Einzelner auf Akteneinsicht“ nach der Entgeltgruppe 11 TVöD. Die Besetzung dieser Stelle sollte im Rahmen einer „Führung auf Zeit“ zunächst auf vier Jahre befristet sein. Für die Einzelheiten dieser Stellenausschreibung wird auf Bl. 31 der Akte Bezug genommen.
Die Klägerin bewarb sich erfolgreich auf diese Stellenausschreibung. Ihr wurde die Aufgabe einer Sachgebietsleiterin im Referat AU 1 zunächst zur Probe und dann mit Wirkung vom 1. Juli 2013 befristet bis zum 31.Dezember 2016 übertragen Bl. (10 d.A.). Unter Beibehaltung ihrer Eingruppierung in der Entgeltgruppe 9 erhielt sie Zulagen- und Zuschlagszahlungen gemäß § 32 Abs. 3 S. 2 TVöD. Mit Schreiben vom 19.Dezember 2016 (Bl. 11 d. A.) verlängerte die Beklagte ab dem 1. Januar 2017 die Übertragung der „Führung auf Zeit“ als Sachgebietsleiterin für die Dauer von weiteren 4 Jahren. In diesem Schreiben wies sie zur Begründung der wiederum nur befristeten Übertragung darauf hin, dass eine dauerhafte Übertragung der Sachgebietsleitung derzeit aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht möglich sei.
Im Mai 2017 entschied die Behördenleitung vor dem Hintergrund einer Organisationsuntersuchung, aus stellenwirtschaftlichen und organisatorischen Gründen Führungsfunktionen nach § 32 TVöD nur noch begrenzt bis zum 30.Juni 2019 zu übertragen. Für die Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf den Vermerk vom 27. April 2017, der dieser Entscheidung zugrunde lag (Bl. 32 bis 34 d. A.), Bezug genommen. Nach Abschluss dieser Organisationsuntersuchung beschloss die Beklagte, ein Referat der Abteilung Auskunft aufzulösen und in einem zweiten Schritt die Anzahl der Sachgebiete in den beiden verbleibenden Referaten auf 3 Sachgebiete zu reduzieren. Aufgabenübertragungen im Rahmen der Führung auf Zeit sollten generell bis zum 30. Juni 2019 begrenzt werden. Für die Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf den Vermerk vom 14. Januar 2019 (Bl. 35 ff. d. A.) Bezug genommen.
Nachdem die Leiterin des Referats für Personalangelegenheiten der Klägerin ebenso wie vier weiteren Sachgebietsleiter/innen am 13. Februar 2019 mitgeteilt hatte, dass die Übertragung der „Führung auf Zeit“ vorzeitig zum 30. Juni 2019 beendet werde, machte die Klägerin mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26. April 2019 (Bl. 14 ff.d.A.) Ansprüche auf Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz im Rahmen einer höherwertigen Tätigkeit und daraus folgend Eingruppierung in der Entgeltgruppe 11 TVöD geltend. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 7. Mai 2019 unter Hinweis auf die geplante Organisationsanpassung ab. Mit Schreiben vom 13.Mai .2019 (Bl. 19 und 20 der Akte) teilte die Beklagte dann der Klägerin mit, dass die „Führung auf Zeit“ vorzeitig mit Ablauf des 30.Juni 2019 beendet werden.
Mit der vorliegenden, beim Arbeitsgericht am 22. Mai 2019 eingegangenen Klage beansprucht die Klägerin die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit auf Dauer und daraus folgend Entgelt nach der Entgeltgruppe 11.
Die Klägerin hat behauptet, ein sachlicher Grund für eine nur befristete Übertragung der höherwertigen Tätigkeit sei nicht gegeben. Die Beklagte habe nicht dargetan, dass die Haushaltsmittel nur beschränkt für die streitgegenständlichen Zeiträume zur Verfügung gestanden hätten. Auch sei der Widerruf der Übertragung nicht nach billigem Ermessen erfolgt. Nach der Organisationsuntersuchung habe das von der Klägerin geleitete Referat weitergeführt werden sollen. Dort aber wäre ein Einsatz der Klägerin möglich gewesen, Die Beklagte hätte hier auch eine Besetzung durch eine Bestenauslese vornehmen können.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass der Klägerin die Tätigkeit als Sachgebietsleiterin Akteneinsicht im Referat AU 2 spätestens seit dem 01.01.2017 auf Dauer übertragen ist.
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab dem 01.07.2019 eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 Stufe 5 TVöD (Bund) zu zahlen und die jeweiligen Bruttonachzahlungsbeträge beginnend mit dem 01.08.2019 ab dem 1. eines jeden Folgemonats mit einem Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, haushaltsrechtliche Gründe hätten einer dauerhaften Übertragung der Stelle entgegengestanden. Freie und besetzbarer Stellen für die Tätigkeit als Sachgebietsleiterin mit der maßgeblichen Entgeltgruppe E 11 TVöD hätten weder am 1. Januar 2013 noch am 1. Januar 2017 zur Verfügung gestanden. Vielmehr sei bei den Stellen der Entgeltgruppe E 11 TVöD ein kw-Vermerk angebracht gewesen, wie sich dies auch aus den Bundeshaushaltsplänen (Anlage B 5, Bl. 50 ff. d.A.) ergebe. Erst im April 2017 habe sich stellenwirtschaftlich abgezeichnet, dass einige kw-behaftete Stellen der Entgeltgruppe 11 künftig wieder zur Verfügung stehen würden und nach Abschluss der Organisationsentscheidung und nach Maßgabe organisatorischer Erfordernisse ab Juli 2019 wieder Dauerbesetzungen hätten vorgenommen werden können. Der Widerruf der Aufgabenübertragung sei dann ebenfalls im Rahmen des Direktionsrechts und unter Wahrung billigen Ermessens, hier aus organisatorischen Gründen erfolgt.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 12. November 2019 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es unter Zitierung der Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts zu § 14 TVöD bzw. § 24 BAT im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe bei der nur befristeten Übertragung der Tätigkeit ihr Direktionsrecht jedenfalls für die Zeit ab dem 1. Januar 2017 nicht nach billigem Ermessen ausgeübt. Es sei nicht erkennbar, dass die weitere nur befristete Übertragung der Tätigkeit sachlich begründet gewesen sei. Für die Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses der Beklagten am 9. Januar 2020 zugestellte Urteil richtet sich ihre Berufung, die sie mit einem beim Landesarbeitsgericht am 7. Februar 2020 eingelegt und mit einem beim Landesarbeitsgericht – nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 6. April 2020 - am 6. April 2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
Die Beklagte und Berufungsklägerin wendet sich unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens gegen die vom Arbeitsgericht getroffene Billigkeitskontrolle und rügt, dass diese ausschließlich auf der Grundlage der vorübergehenden Übertragung nach § 14 TVöD erfolgt sei. Davon zu unterscheiden sei aber die „Führung auf Zeit“ nach § 32 TVöD, die von vorneherein eben nur auf eine zeitlich befristete Übertragung der Führungstätigkeit ausgerichtet sei. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer als Ausgleich für diese zeitliche Befristung nach § 32 Abs. 3 TVöD mit den dort vorgesehenen Zuschlägen eine höhere Vergütung erhalte. Die Tarifvertragsparteien hätten bereits im Tarifvertrag einen umfassenden Interessenausgleich zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen dergestalt vorgenommen, dass dem Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers im Ergebnis zwar Vorrang eingeräumt worden sei, dies aber durch eine höhere Vergütung kompensiert werde. Insofern komme es auch nicht darauf an, ob die Beklagte im Zeitpunkt der letzten Übertragung davon hätte ausgehen können, die Stelle der Klägerin zu einem späteren Zeitpunkt noch dauerhaft übertragen zu können.
Im Zeitpunkt der Übertragung sei eine dauerhafte Übertragung dieser Funktion aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht möglich gewesen. Freie und besetzbare Stellen in der für die Tätigkeit als Sachgebietsleiterin maßgeblichen Entgeltgruppe 11 TVöD hätten nach dem Haushaltsplan gefehlt. Bei den Stellen der Entgeltgruppe 11 TVöD seien für den Bereich des Bundesbeauftragten der Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes kw-Vermerke angebracht gewesen. Die restriktive Stellenplanung sei vor dem Hintergrund zu sehen, dass sich die dort wahrzunehmenden Aufgaben im Laufe der Zeit rückläufig entwickelt hätten. Nach dem Ergebnis der Organisationsuntersuchung sei eine Soll-Führungsspanne von einem Sachgebietsleiter für 9 Sachbearbeiter und 3 Bürosachbearbeiter für den gesamten Bereich Akteneinsicht als bedarfsgerecht festgestellt worden. Um dieser Soll-Spanne näher zu kommen, sei entschieden worden, die Führungsspanne auf einen Sachgebietsleiter für 7 Sachbearbeiter und 2 Bürosachbearbeiter zu optimieren. In Umsetzung dieser Entscheidung sei zunächst zum 1. Januar 2019 das Referat AU 3 aufgelöst und die dazugehörenden Sachgebiete organisatorisch in die Referate AU 1 und AU 2 integriert worden. Zum 1. Juli 2019 sei dann auch die Struktur der beiden verbliebenen Referate gestrafft worden. Dazu seien insgesamt 5 Sachgebiete aufgelöst worden, darunter auch das von der Klägerin im Rahmen der Führung auf Zeit nach § 32 TVöD geleitete Sachgebiet. Die Mitarbeiter/innen seien in die verbliebenen Sachgebietsstrukturen integriert worden. Damit habe aber zum 30.Juni 2019 der Bedarf für die höherwertige Funktionsübertragung im Rahmen der Führung auf Zeit nach § 32 TVöD für die Klägerin sowie die weiteren 4 betroffenen Sachgebietsleiter/innen, denen eine Sachgebietsleitung als Führung auf Zeit übertragen worden sei, entfallen.
Insofern erweise sich die zeitlich befristete Übertragung ebenso sachlich gerechtfertigt, wie die vorzeitige Beendigung dieser Übertragung.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin, Az. 58 Ca 6277/19 vom 12.11.2019 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsklägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Beibehaltung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen mit Rechtsausführungen und hält – wie schon erstinstanzlich – eine Führung auf Zeit nicht vom Direktionsrecht gedeckt. Weder sei die Stelle der Klägerin nach dem Haushaltsplan befristet gewesen, noch habe sich die Organisationsentscheidung auf ihre Leitungstätigkeit ausgewirkt. Aber auch der vorzeitige Widerruf dieser Führung auf Zeit sei unbillig.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Vorbringen in dem mündlichen Verhandlungstermin Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, indes unbegründet.
1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und frist- und formgerecht im Sinne der §§ 46 Absatz 1, S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
2. Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass der Klägerin die Tätigkeit als Sachgebietsleiterin Akteneinsicht im Referat AU 1 seit dem 1. Januar 2017 auf Dauer übertragen ist und die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab dem 1. Juli 2019 eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 Stufe 5 TVöD zu zahlen sowie die jeweiligen Bruttonachzahlungsbeträge zu verzinsen.
2.1 Die Klage ist zulässig. Das für den Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse ist sowohl für den Antrag zu 1) als auch für den Antrag zu 2) gegeben. Für den Antrag zu 1) ergibt sich das Feststellungsinteresse daraus, dass mit der Entscheidung darüber, ob der Klägerin die höherwertige Tätigkeit nach der EG 11 im Ergebnis auf Dauer übertragen wurde, der Streit zwischen den Parteien darüber, ob die Voraussetzung einer „Führung auf Zeit“ vorliegen, mit Rechtskraft geklärt werden kann. Dies aber wiederum Auswirkungen auf die ebenfalls in diesem Rechtsstreit zu klärende Frage, ob die Klägerin Anspruch auf Entgelt nach der Entgeltgruppe 11 hat. Der Feststellungsantrag zu 2 entspricht einer Eingruppierungsfeststellungsklage, deren Zulässigkeit allgemein anerkannt ist (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 13. November 2019 – 4 AZR 490/18 –, juris- Rz. 12). Das Feststellungsinteresse besteht auch bezogen auf die gegenüber der Hauptforderung akzessorische Zinsforderungen (vgl. dazu BAG vom 7 20. 1. 2016 – 4 AZR 468 / 14 – BAGE 154,83-92).
2.2 Die Klage ist auch begründet. Die Verlängerung der nur befristeten Übertragung der Tätigkeit einer Sachgebietsleiterin der Entgeltgruppe 11 ab dem 1. Januar 2017 entsprach nicht billigem Ermessen. Dementsprechend ist die höherwertige Tätigkeit als auf Dauer übertragen anzusehen, mit der Folge, dass die Klägerin jedenfalls ab dem von ihr geltend gemachten Zeitpunkt einen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 TVöD hat.
2.2.1 Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet aufgrund der Regelung unter § 2 des Arbeitsvertrages vom 2. März 1992 seit dem 01.10.2005 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) in der für die Beklagte geltenden Fassung als der den BAT-O ersetzenden Tarifvertrag Anwendung.
2.2.2 In § 32 Abs. 3 TVöD ist die Möglichkeit vorgesehen, eine Führungstätigkeit auf Zeit zu übertragen.
2.2.2.1 Nach dieser Regelung kann der Arbeitgeber Führungspositionen bis zur Dauer von vier Jahren übertragen, wobei in den – hier maßgeblichen - Entgeltgruppen 10 bis 12 eine höchstens zweimalige Verlängerung bis zu einer Gesamtdauer von 8 Jahren zulässig ist (§ 32 Abs. 3 Satz 1 iVm § 32 Abs. 1 TVöD). Führungspositionen sind Tätigkeiten mit Weisungsbefugnis ab der Entgeltgruppe 10, die vor Übertragung ausdrücklich als Führungsposition auf Zeit bezeichnet worden sind (§ 32 Abs. 2 TVöD). Für die Dauer dieser sogenannten „Führung auf Zeit“ erhält der Arbeitnehmer eine Zulage in Höhe der Differenz zwischen beiden Tabellenentgelten sowie zusätzlich einen weiteren Zuschlag in Höhe von 75% des Differenzbetrags zur nächsthöheren Entgeltgruppe.
2.2.2.2 Der Klägerin wurde eine solche Führungsposition auf Zeit übertragen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich bei der Sachgebietsleitung um eine Tätigkeit mit Weisungsbefugnis handelt, die der Entgeltgruppe 11 TVöD entspricht. Die Beklagte hat diese Führungsposition auch vor Übertragung ausdrücklich in ihrer Stellenausschreibung als eine „Führung auf Zeit“ bezeichnet. Sie hat der Klägerin während der Übertragung den Zuschlag nach § 32 Abs. 3 TVöD bezahlt.
2.2.3 Eine solche nur befristete Übertragung einer Führungsposition auf Zeit nach § 32 Abs. 3 TVöD unterliegt einer doppelten Billigkeitskontrolle nach § 106 GewO. Der Klägerin wurde die Tätigkeit von der Beklagten in Ausübung des Direktionsrechts nach § 106 GewO übertragen. Die Tarifvertragsparteien haben mit ihren Regelungen in § 32 Abs. 3 TVöD keine abschließende Interessenabwägung im Sinne von § 106 GewO vorgenommen, die einer konkreten Überprüfung der nur vorübergehenden Übertragung nach § 106 GewO entgegenstünde. Die hier streitgegenständliche Übertragung hielt einer solchen Überprüfung auf Billigkeit nicht stand.
2.2.3.1 Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 10. Juni 2013 die Aufgaben einer Sachgebietsleiterin als Führung auf Zeit zwar mit ihrem Einverständnis gleichwohl aber einseitig im Rahmen des Direktionsrechts übertragen. Gleiches gilt für die Verlängerung der Führung auf Zeit ab dem 01.01.2017. Eine Änderung des Arbeitsvertrages haben die Parteien hier nicht vorgenommen.
Schon die Schreiben der Beklagten sind so formuliert, dass es sich um eine einseitige Übertragung der höherwertigen Position handeln sollte. Der Text verweist nicht etwa auf eine Abänderung des Vertrages. Vielmehr werden dort die „Aufgaben einer Sachgebietsleiterin…übertragen“. Die Einhaltung der bei der Beklagten für Arbeitsverträge üblichen Schriftform, auf die auch der Arbeitsvertrag vom 2. März 1992 in § 5 für Änderungen verweist, war nicht vorgesehen. Insbesondere war nicht vorgesehen, dass die Klägerin die Übertragungsschreiben gegenzeichnen sollte. Für eine solche einseitige Übertragung spricht zudem die vorzeitige Beendigung der Übertragung, die die Beklagte wiederum einseitig vorgenommen hat. Eine solche wäre bei Annahme einer Vertragsänderung nicht möglich.
2.2.3.2 Hat die Beklagte aber der Klägerin die Führung auf Zeit in Ausübung ihres Direktionsrechts übertragen, so muss diese Direktionsrechtsausübung an § 106 GewO gemessen werden.
Die Anwendung von § 106 GewO wird nicht durch § 32 TVöD verdrängt. Die Regelung des § 32 TVöD bezieht sich darauf, dass der öffentliche Arbeitgeber – anders als im „Normalfall“ – überhaupt Führungsaufgaben (nur) für einen begrenzten Zeitraum übertragen kann. Die Vorschrift ist somit gleichsam „institutionelle Grundlage“ für eine nur befristete Übertragung. Sie entbindet den öffentlichen Arbeitgeber nicht von der Beachtung derjenigen Grundsätze, die für die inhaltliche Veränderung des Arbeitsverhältnisses (Änderungen der Tätigkeit, Arbeitsaufgaben, Vergütungsgruppen etc.) erforderlich sind. Mithin bedarf es auch für die Übertragung einer Führungsaufgabe auf Zeit eines individualrechtlichen Regelungsinstrumentes, das hier nur das Direktionsrecht nach § 106 GewO und die damit einhergehenden Kontrollmechanismen sein können.
Entgegen der Auffassung der Beklagten haben die Tarifvertragsparteien die nach § 106 GewO für das Direktionsrecht vorgesehene Interessenabwägung nicht schon selbst vorgenommen, indem sie in § 32 TVöD für bestimmte Zeiträume die Führung auf Zeit für zulässig erachtet und dem Arbeitnehmer als Ausgleich einen weitergehenden Zuschlag zugesprochen haben. Die Tarifvertragsparteien haben die Zuschläge auch deshalb eingeführt, um „Missbrauch“ zu verhindern. Damit wollten sie die Führung auf Zeit auf solche Fälle begrenzen, in denen für eine nur vorübergehende Übertragung ein sachlicher Grund bestand. Bei dieser Konstellation ist für die Annahme, der Tarifvertrag habe die Interessenabwägung bereits vorgenommen und dem Arbeitgeber die Möglichkeit eingeräumt, sich mit dem Zuschlag von seinen Verpflichtungen nach § 106 GewO gleichsam „freizukaufen“ kein Raum.
2.2.3.3 Es ist mithin auch in den Fällen der Übertragung einer Führung auf Zeit nach § 32 TVöD zu prüfen, ob der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts billiges Ermessen gewahrt hat (BAG 4.Juli 2012 - 4 AZR 759/10 – AP Nr. 1 zu § 14 TVöD; LAG Hamburg 09.01.2013 - 5 Sa 45/12 Rz. 50 zu § 32 TV-L.; Clemens/Scheuring TVöD § 32 Rz 8; Burger, TVöD – TV-L 4. Auflage 2020, § 32 Rn16; Groeger, Arbeitsrecht im Öffentlichen Dienst, 3. Aufl. 2020, Besetzung mit internen Beschäftigten 22.134). In einem ersten Schritt muss es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die höher bewertete Tätigkeit überhaupt zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen („doppelte Billigkeitskontrolle“). Dabei ist unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer nur vorübergehenden Übertragung oder das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und ggf. einer höheren Vergütung auf Dauer überwiegt (BAG 4. Juli 2012 – 4 AZR 759/10 – Rn 18;). Diese zu § 24 BAT und dann zu § 14 TVöD ergangene Rechtsprechung ist auf die sogenannte „Führung auf Zeit“ nach § 32 TVöD übertragbar. Denn auch hier ist nach der tarifvertraglichen Konzeption davon auszugehen, dass die dauerhaft übertragene Führungsposition den Regelfall darstellen soll, die befristete Übertragung hingegen die Ausnahme ist. Dies zeigt sich zum einen daran, dass die Tarifvertragsparteien die Führung auf Zeit auf bestimmte Zeiträume begrenzt haben, in denen eine Führung auf Zeit nur zulässig sein soll, zum anderen an der Gewährung eines zusätzlichen Zuschlags von 75 % der Differenz zur nächst höheren Gehaltsgruppe. Dieser Zuschlag soll zum einen dem internen Bewerber einen zusätzlichen Anreiz zur Übernahme einer nur befristeten Führungsposition bieten (Fritz in: Sponer/Steinherr, TVöD/TV-L 2. Eingruppierung/Bezahlung Rn 16; Greiner in Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 6. Auflage 2021, Rz. 6), zum anderen dazu dienen die nur befristete Übertragung von Führungsaufgaben zu verteuern, um so zu verhindern, dass der Arbeitgeber Führungspositionen nur noch auf Zeit besetzt (LAG Mecklenburg-Vorpommern, 29. Januar 2019 – 5 Sa 127/18 –, juris; LAG Hamburg 9. Januar 2013 – 5 Sa 45/12 –Rn 51 – juris zu der vergleichbaren Regelung im TV-L). Beides zeigt aber, dass die unbefristete Übertragung der höherwertigen Tätigkeit nach wie vor der Regelfall sein soll. Denn andernfalls wäre ein solcher Zuschlag nicht erforderlich.
2.2.3.4 Als Ausnahme von der dauerhaften Tätigkeitszuweisung bedarf die befristete Übertragung von Führungsaufgaben eines hinreichenden Grundes, um billigem Ermessen zu entsprechen. Sachliche Gründe, bei denen das arbeitgeberseitige Interesse an der nur vorübergehenden Übertragung überwiegt, sind insbesondere gegeben, wenn Führungspositionen nur zeitlich befristet zur Verfügung stehen (wie z.B. Projektarbeit), Führungspositionen zur Überbrückung bis zur endgültigen Besetzung der Stelle nur vorübergehend besetzt werden sollen, in Vertretungsfällen, oder aber bei Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers, Führungspositionen im Interesse der bestmöglichen Funktions- und Leistungsfähigkeit der Verwaltung bzw. des Betriebs nur auf Zeit zu vergeben (vgl. Clemens/Scheuring § 32 Rz. 83). Auch kann der öffentliche Arbeitgeber die nur vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeit mit haushaltsrechtlichen Überlegungen, insbesondere mit fehlenden Haushaltsstellen und mit in der haushaltsrechtlichen Situation liegenden Tatsachen begründen. Stehen dem Arbeitgeber auf Dauer keine Stellen zur Verfügung, muss ihm die Möglichkeit bleiben, vorhandene Stellen, die zeitweise ganz oder teilweise nicht besetzt sind, vorübergehend zu besetzen, z.B durch die Beschäftigung von Angestellten anstelle von Beamten, oder außerplanmäßig bereitstehende Mittel entsprechend zu verwenden. Hat er zeitweise Stellen zur Verfügung, die höherwertig ausgewiesen sind, kann er diese zur vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten nutzen (BAG, Urteil vom 17. April 2002 – 4 AZR 174/01 –, BAGE 101, 91-106). Als sachlicher Grund nicht ausreichend ist jedoch die bloße Unsicherheit über die Dauer der höherwertigen Beschäftigungsmöglichkeit. Die tariflichen Regelungen können nicht dafür herangezogen werden, das Risiko der Ungewissheit über die Dauer des weiteren Beschäftigungsbedarfs auf den Arbeitnehmer zu übertragen (vgl. zu § 14 TVöD BAG 27. Januar 2016 – 4 AZR 468/14 – BAGE 154, 83 ff. Rn 24; BAG 4.7.2012 – 4 AZR 759/10 – AP Nr. 1 zu § 14 TVöD).
2.2.3.5 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung, ob bei der Maßnahme billiges Ermessen eingehalten worden ist, ist der Zeitpunkt, in dem die Aufgabe durch Ausübung des Direktionsrechts übertragen wird. Für Fälle der Verlängerung kommt es auf diesen Zeitpunkt an (BAG 17. Januar 2006 – 9 AZR 226/05 – AP Nr 6 zu § 24 BAT-O).
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht, trägt derjenige, der das Leistungsbestimmungsrecht ausübt (BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 759/10 - Rn. 19 mwN).
2.2.4 Ausgehend von diesen Maßstäben entsprach die von der Beklagten gewählte Übertragung der Führung auf Zeit jedenfalls zum Zeitpunkt der Verlängerung dieser Maßnahme nicht billigem Ermessen. Die Beklagte, die nach den obigen Grundsätzen für die Einhaltung billigen Ermessens darlegungs- und beweispflichtig ist, hat das Vorliegen hinreichender Gründe für die weitere nur befristete Übertragung im Zeitpunkt der weiteren Übertragung Ende Dezember 2016 nicht dargetan.
2.2.4.1 Keiner weiteren Überprüfung bedarf die Übertragung der Führungsaufgabe an die Klägerin als solches (erster Schritt). Deren Rechtmäßigkeit steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
2.2.4.2 Auf die von der Beklagten im Mai 2017 getroffenen Organisationsentscheidungen und ihre Umsetzungen kann sich die Beklagte für die Verlängerung nicht berufen. Nach ihrem eigenen Vortrag wurden alle diese Entscheidungen erst getroffen, nachdem der Klägerin die Führung auf Zeit für weitere vier Jahre übertragen worden war. Die Beklagte hat hier nicht dargetan, inwieweit im Zeitpunkt der weiteren nur befristeten Übertragung der Führung auf Zeit, also im Dezember 2016, schon Organisationsentscheidungen vorgelegen hätten, die eine weitere nur befristete Übertragung gerechtfertigt hätten.
2.2.4.3 Soweit sich die Beklagte darauf beruft, aufgrund der kw-Vermerke habe sie keine dauerhafte Besetzung der Führungspositionen nach der Entgeltgruppe 11 vornehmen können, führt auch dieser Vortrag im Ergebnis nicht zu der Annahme, sie habe bei der Ausübung des Direktionsrechts im Dezember 2016 billiges Ermessen walten lassen.
2.2.4.3.1 Allerdings ist im Grundsatz davon auszugehen, dass die Anbringung von kw-Vermerken im Haushaltsplan personalrechtliche Konsequenzen haben kann. So ist beispielsweise anerkannt, dass sich die Rechtfertigung der Befristung eines Arbeitsverhältnisses daraus ergeben kann, dass die betreffende Stelle mit einem kw-Vermerk versehen ist. Allerdings ist ebenfalls anerkannt, dass der öffentliche Arbeitgeber durch die Anbringung von kw-Vermerken arbeitsrechtliche Bindungen und Verpflichtungen nicht ohne weiteres beseitigen kann. Ein kw-Vermerk kann mithin arbeitsrechtliche Folgen, wie etwa eine Befristung, nur dann rechtfertigen, wenn sich der kw-Vermerk exakt auf die nämliche Stelle bezieht und dem kw-Vermerk exakt auf die nämliche Stelle bezogene organisatorische Entscheidungen zugrunde liegen.
2.2.4.3.2 Diese Grundsätze müssen auch bei der Prüfung der hier streitigen Ausübung des Direktionsrechts beachtet werden. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat die Beklagte im Streitfall keine Umstände vorgetragen, die die nur befristete Übertragung auf Zeit auf der Grundlage wirksamer kw-Vermerke gerechtfertigt hätten.
Dies betrifft zunächst den Hinweis der Beklagten, die Stellen der Entgeltgruppen 11 seien sämtlichst mit einem kw-Vermerk versehen gewesen. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie – bezogen auf den hier maßgeblichen Zeitpunkt Dezember 2016 – begründet davon hätte ausgehen können, dass diese Stellen nur zeitweise zur Verfügung gestanden hätten. Das Gegenteil ist der Fall. Denn die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass bereits im April 2017 Stellen der Entgeltgruppe 11 zur Besetzung frei gegeben worden seien. Dass die vorübergehende Besetzung der Funktion mit der Klägerin deshalb erfolgte, um die Zeit bis zur endgültigen Freigabe zu überbrücken, behauptet die Beklagte ebenfalls nicht.
Aus den hier maßgeblichen kw-Vermerken ergibt sich auch nicht, dass die der Klägerin übertragene Aufgabe als Sachgebietsleiterin nach konkreten organisatorischen Vorgaben als eine Aufgabe auf Zeit ausgestaltet gewesen wäre. Einen Bezug zu der der Klägerin übertragenen konkreten Führungsposition hat der kw-Vermerk nicht. Auch hat die Beklagte eine unternehmerische Entscheidung, die der Klägerin im Dezember 2016 erneut befristet übertragene Führungsposition im Laufe der nächsten vier Jahre in Wegfall zu bringen, nicht dargetan, noch eine Entscheidung, aus der sich hätte ableiten können, dass diese Funktion aus anderen organisationsbezogenen nachvollziehbaren Gründen nur vorübergehend mit der Klägerin zu besetzen sein sollte. Das Gegenteil war im Zeitpunkt der weiteren Übertragung noch der Fall. Zu diesem Zeitpunkt war die Sachgebietsleitung für das der Klägerin übertragene Sachgebiet eine auf unbefristete Zeit angelegte und erforderliche Aufgabe. Organisatorische Änderungen hat die Beklagte erst zu einem späteren Zeitpunkt beschlossen. Gerade diese im Mai 2017 getroffene Entscheidung zeigt, dass solche Regelungen im Dezember 2016 noch nicht getroffen worden waren.
2.2.4.3.3 Damit aber gab es keine hinreichenden sachlichen Gründe für die nur befristete Übertragung im Dezember 2016. Dieser lag die bloße Unsicherheit über die weitere Entwicklung der Beschäftigungsmöglichkeiten der Klägerin als Sachgebietsleiterin zugrunde, was nach den obigen Grundsätzen indes nicht ausreicht. Dieser konnte die Beklagte nicht bloß mit der weiteren befristeten Übertragung von Führungsaufgaben auf Zeit begegnen. Vielmehr hätte es hier organisatorischer Entscheidungen bedurft, die im Zeitpunkt der vorübergehenden Übertragung im Dezember 2016 noch nicht anstanden, bzw. nicht vorgetragen wurden.
2.5 Entspricht die nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit aus diesen Gründen nicht billigem Ermessen, erfolgt die „Bestimmung“ der Leistung entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch richterliche Entscheidung, die darin besteht, dass die Übertragung der betreffenden Tätigkeit nicht nur als vorübergehend, sondern als von Anfang an oder ab einem anderen bestimmten Zeitpunkt auf Dauer erklärt gilt (std. Rspr. z.B. BAG, Urteil vom 27. Januar 2016 – 4 AZR 468/14 –, BAGE 154, 83-92 – Rn 19). Da die weitere Übertragung ab dem 1.1.2017 billigem Ermessen nicht entsprach, war danach festzustellen, dass der Klägerin die Tätigkeit als Sachgebietsleiterin ab dem 1.1.2017 auf Dauer übertragen worden ist.
2.6 War der Klägerin die Aufgabe als Sachgebietsleiterin ab dem 1. Januar 2017 auf Dauer übertragen, hat sie einen Anspruch auf Entgelt nach der Entgeltgruppe 11 TVöD. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass diese Stelle nach der Entgeltgruppe 11 bewertet ist. Die Stufenzuordnung erfolgt gemäß § 17 Abs. 5 TVöD im Bereich des Bundes stufengleich und damit in die Entgeltstufe 5. Auch dies ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
2.7 Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 ZPO. Das Entgelt nach der höheren Entgeltgruppe wird zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem sich die nur vorübergehende Übertragung als unbillig erweist. Dies hat zur Folge, dass die höherwertige Tätigkeit auf Dauer übertragen gilt, mit der Folge, dass aufgrund der Tarifautomatik auch das höhere Entgelt zu diesem Zeitpunkt geschuldet wird (BAG, Urteil vom 27. Januar 2016 – 4 AZR 468/14 –, BAGE 154, 83-92).
3. Aus diesen Gründen war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, mit der Folge, dass sie gemäß § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen hat.
4. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 286, 288 ZPO
§ 106 GewO
§ 24 BAT-O
§ 97 ZPO
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 46 Absatz 1, S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG
§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BAGE 154,83
BAGE 101, 91
BAGE 154, 83
6 AZR 9/21
58 Ca 6277/19
4 AZR 490/18
4 AZR 759/10
5 Sa 45/12 R
5 Sa 127/18
5 Sa 45/12
4 AZR 174/01
4 AZR 468/14
9 AZR 226/05