Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-21, Aktenzeichen 315 O 295/14

Tenor:
1. Die einstweilige Verfügung vom 18.07.2014 wird bestätigt.
2. Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin macht markenrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die Antragsgegnerin geltend.
Die Antragstellerin ist ein bekannter deutscher Sportwagenhersteller. Sie baut seit 1948 serienmäßig Sportwagen und bietet diese unter der für sie geschützten Marke „P.“ an. Sie ist Inhaberin der deutschen Marke Nr. … „P.“, geschützt unter anderem für Kraftwagen und deren Zubehör.
Die Antragsgegnerin betreibt einen Gebrauchtwagenhandel und bietet gewerbliche Kraftfahrzeuge zum Verkauf an. Unter anderem bietet sie Fahrzeuge über die Internetverkaufsplattform „mobile.de“ und ihre eigene Webseite www. o…com an.
Das in der Anlage A näher beschriebene Fahrzeug wurde im Wege eines „Tuning“ durch Teile des Tuningunternehmens T. A. GmbH modifiziert. Dabei wurde insbesondere ein „T.-Umbau „CT3“ (Turbo-Look)“/„ T. Umbau auf Turbolook“ und eine „Leistungssteigerung T. auf 340kw“ vorgenommen sowie ein „T. Kompressor K29“ und „T.-Leichtmetallräder 18“ verbaut. Der Umbau auf den CT3 „Turbolook“ umfasst das Anbringen eines Heckspoilers, von Seitenschwellern und von Leichtmetallrädern. Die Umbaukosten waren mit ca. 90.000 DM angegeben.
Die Antragsgegnerin bot das streitgegenständliche Fahrzeug auf der Verkaufsplattform mobile.de unter der Rubrik „P.“ an. Unstreitig hat sie das Fahrzeug – wie aus der Anlage AS 5 und B 2 ersichtlich – unter der Bezeichnung „T. CT3 Cabriolet“ angeboten. Streitig ist, ob sie das Fahrzeug auch unter der Bezeichnung „P. T. CT 3“ angeboten hat, wie aus der Anlage A ersichtlich.
Die Antragstellerin erhielt am 18.06.2014 Kenntnis von dem Angebot und beanstandete dieses zunächst gegenüber mobile.de unter Hinweis auf ihre Markenrechte. Am 04.07.2014 ließ die Antragstellerin die Antragsgegnerin unter Beifügung eines Entwurfs einer Unterlassungsverpflichtungserklärung, dem unstreitig das aus der Anlage B 2 bzw. AS 5 ersichtliche Angebot beigefügt war, anwaltlich abmahnen. Nach Ablehnung der Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung durch die Antragsgegnerin am 17.07.2014, erwirkte die Antragstellerin am 18.07.2014 bei der erkennenden Kammer eine einstweiligen Verfügung, durch die der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde,
im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das in der Anlage zum Beschluss bezeichnete Fahrzeug
a) wie aus der Anlage ersichtlich, unter der Bezeichnung „P. T. CT3“ anzubieten, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zubringen
und/oder
b) in Online-Verkaufsportalen unter der Markenrubrik „P.“ anzukündigen und/oder feilzuhalten.
Für die dem Beschluss beigefügte Anlage A wird auf Bl. 18, 19, 20 der Akte verwiesen.
Gegen diese einstweilige Verfügung richtet sich der Widerspruch der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin trägt vor:
Die Antragsgegnerin habe das Fahrzeug wie aus der Anlage zur einstweiligen Verfügung ersichtlich unter der Bezeichnung „P. T. CT3“ in der Kategorie „P.“ angeboten. Der Auszug stamme vom 30.06.2014. Der als Anlage AS 5 beigefügte Auszug, der das Angebot desselben Fahrzeugs unter der Bezeichnung „T. CT3 Cabriolet“ zeigt, stamme ebenfalls vom 30.06.2014. Die Antragsgegnerin habe das Fahrzeug unter beiden Bezeichnungen bei mobile.de angeboten. Die Ausdrucke der Anlagen A und AS 5 seien in der Kanzlei der Antragstellerinvertreterin von dieser oder einem Kollegen gefertigt worden.
Durch das Angebot würden die Markenrechte der Antragstellerin an dem Zeichen „P.“ verletzt. Auf Erschöpfung könne sich die Antragsgegnerin nicht berufen, weil das Fahrzeug in seiner Eigenart durch den Umbau derart verändert worden sei, dass § 24 Abs. 1 MarkenG keine Anwendung finden könne.
Die Antragstellerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 18.07.2014 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 18.07.2014 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin trägt vor:
Die Antragstellerin habe sich die den Erlass der einstweiligen Verfügung arglistig erschlichen, da sie dem anwaltlichen Aufforderungsschreiben eine andere Anlage beigefügt habe als dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. In der Anlage zum anwaltlichen Aufforderungsschreiben, die aus der Anlage B 2 ersichtlich sei, sei das Zeichen „P.“ nicht verwendet worden. Hätte dem Aufforderungsschreiben die richtige Anlage beigelegen, so hätte die Antragsgegnerin zur Unterlassungserklärung Stellung genommen. Es liege damit eine arglistige Täuschung des Gerichts vor.
Dass die Antragsgegnerin das Fahrzeug wie aus der Anlage A ersichtlich angeboten habe, werde bestritten, denn die auf der Anlage A und der Anlage B 2 bzw. Anlage AS 5 unten angegeben HTTP-Adresse stimme identisch überein (http://home.mobile.de/S.). Diese Seite könne aber aus technischen Gründen nur einmal existieren. Üblicherweise schließe sich hinter „…/S.GMBH“ die konkrete Fahrzeugbezeichnung an.
Außerdem liege keine Markenrechtsverletzung vor. Bei den T.-Einbauten handele es sich um den Austausch hochwertiger Ersatzteile, die zu einer erhöhten Sicherheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs führten. Dem Einbau von Ersatzteilen könne sich die Antragstellerin als Markeninhaberin nicht widersetzen. Auch bei dem Motor handele es sich letztlich um ein Ersatzteil.
Ergänzend wird für den Tatbestand auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.01.2015 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung ist auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens zu bestätigen. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund liegen vor.
I.
1. Der Verfügungsgrund folgt aus §§ 935, 940 ZPO. Die im Rahmen der §§ 935, 940 ZPO vorzunehmende Abwägung der schutzwürdigen Interessen der Beteiligten (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 940 Rz. 4) führt im vorliegenden Einzelfall zur Annahme der Dringlichkeit der einstweiligen Rechtsverfolgung, weil das Interesse der Antragstellerin an der eiligen Durchsetzung ihres markenrechtlichen Schutzes das Interesse der Antragsgegnerin, das streitgegenständliche Fahrzeug in Form des beanstandeten Angebots anbieten und bewerben zu dürfen, überwiegt.
Die Antragstellerin hat die Dringlichkeit auch nicht durch langes Zuwarten selbst widerlegt. Durch eidesstattliche Versicherung (Anlage AS 8) hat sie glaubhaft gemacht, von dem streitgegenständlichen Angebot eines getunten Fahrzeugs unter der Bezeichnung „P. 993 T. CT 3“ am 18.06.2014 Kenntnis erlangt zu haben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ging exakt einen Monat später, also am 18.07.2014, bei Gericht ein. Die Antragstellerin hat durch ihr zügiges Vorgehen dem Eilcharakter des Verfügungsverfahrens Rechnung getragen.
2. Ferner steht der Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs bzw. des arglistigen Prozessbetrugs entgegen. Eine vorherige – zutreffende – Abmahnung ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die einstweilige Verfügung wird allein auf Grundlage der Antragsbegründung, hier also unter Berücksichtigung der Anlage A, erlassen. Soweit also der vorgerichtlichen Abmahnung ein anderes Angebot beigefügt war als dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung, hätte es der Antragsgegnerin frei gestanden, die einstweilige Verfügung sofort anzuerkennen, so dass eine Kostenentscheidung zu ihren Gunsten nach § 93 ZPO hätte ergehen können.
II.
Der Verfügungsanspruch liegt ebenfalls vor. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus §§ 14 Abs. 5 S. 1 i.V.m. 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu.
1. Zunächst kann die Antragstellerin von der Antragsgegnerin verlangen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das in Anlage A bezeichnete Fahrzeug wie aus der Anlage A ersichtlich, unter der Bezeichnung „P. T. CT 3“ anzubieten, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen.
a) Die Antragstellerin hat substantiiert unter Vorlage eines entsprechenden Ausdrucks vom 30.06.2014 der Anlage A vorgetragen, die Antragsgegnerin habe das Fahrzeug unter der Bezeichnung „P. T. CT 3“ auf mobile.de angeboten. Dazu hat die Antragstellerinvertreterin in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die Ausdrucke der Anlage A und der Anlage AS 5 in ihrer Kanzlei entweder durch sie oder durch einen Kollegen an dem angezeigten Datum gefertigt wurden. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung bestritten, das Fahrzeug in der aus Anlage A ersichtlichen Form angeboten, unter Hinweis allein darauf, dass die Anlage A die identische HTTP-Adresse aufweise wie die Anlage B 2 bzw. Anlage AS 5. Dass zwei Angebote gleichzeitig unter derselben HTTP-Adresse erreichbar seien, sei technisch nicht möglich. Dieser Vortrag entkräftet allerdings den Vortrag der Antragstellerin nicht. Ob es tatsächlich technisch nicht möglich ist, zwei Angebote unter derselben HTTP-Adresse zu erreichen, kann die Kammer nicht beurteilen. Selbst wenn dies so wäre, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das Angebot im Verlauf des 30.06.2014 modifiziert wurde oder es sich bei einem von beiden um ein veraltetes Angebot aus dem „Cache“ handelt. Da die Antragstellerin das Angebot der Antragsgegnerin bereits vor der markenrechtlichen Abmahnung vom 04.07.2014 bei mobile.de beanstandet hatte, erscheint eine Abänderung des Angebots durch die Antragsgegnerin auch schon vor Erhalt der Abmahnung nicht fernliegend. Vor diesem Hintergrund müsste die Antragsgegnerin weitere konkrete Anhaltspunkte dafür vortragen, dass es sich bei der Anlage A um eine Fälschung handelt. Dies hat sie nicht getan.
b) Die Benutzung des Zeichens „P.“ in der angegriffenen Fahrzeug-Bezeichnung erfüllt den Tatbestand der Doppelidentität im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. In dem Angebot wird das Zeichen „P.“ benutzt, das mit der Wortmarke „P.“, auf die die Antragstellerin ihren Verfügungsantrag stützt, identisch ist. In den Vergleich zwischen dem geschützten und dem benutzen Zeichen sind nur diejenigen Bestandteile einzubeziehen, die innerhalb des markenmäßig bedeutsamen Gesamtzusammenhangs der angegriffenen Kennzeichnung nach der Verkehrsauffassung noch zu dem von dem Dritten benutzten einheitlichen Zeichen gehören, also insbesondere keine Mehrfachkennzeichnung darstellen (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14, Rn. 284). Die Formulierung „P. T. CT 3“ wird vom Verkehr hinsichtlich der Bezeichnungen „P.“ und „T.“ nicht als einheitliche Kennzeichnung wahrgenommen. Vielmehr erkennt der Verkehr, dass das Wort „T.“ insoweit eine eigenständige Bezeichnung darstellt, die sich allein auf den vorgenommenen „Umbau“ bezieht. Dies vermag die Kammer aus eigener Sachkunde zu beurteilen, da ihre Mitglieder jedenfalls potentiell zu den Verkehrskreisen zählen, die für den Erwerb oder Verkauf von Kraftfahrzeugen auf entsprechende Online-Portale zurückgreifen.
Die angegriffen Benutzung des Zeichens „P.“ erfolgte des Weiteren im geschäftlichen Verkehr und ohne Zustimmung der Antragstellerin für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Wortmarke „P.“ eingetragen ist, namentlich für „Kraftwagen und deren Teile“.
c) Auch liegt eine markenmäßige Benutzung des Zeichens „P.“ vor. Von einer markenmäßigen Nutzung ist immer dann auszugehen, wenn eine Marke durch einen Dritten in der Weise verwendet wird, dass ihre Funktionen beeinträchtigt werden oder beeinträchtigt werden können (BGH GRUR 2011, 1135, Rn. 11 – „GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE“). Im Hinblick auf die Herkunftsfunktion einer Marke ist dies der Fall, wenn das angegriffene Zeichen so benutzt wird, dass es im Rahmen des Produktabsatzes die gekennzeichneten Waren oder Leistungen von Waren oder Leistungen anderer Unternehmen unterscheidet (BGH GRUR 2005, 162, 162 – „SodaStream“). Dies ist vorliegend der Fall.
aa) Zwar mag ein rein beschreibender Gebrauch einer Marke in Betracht zu ziehen sein, wenn die Marke des Herstellers einer Ware nach deren Umbau durch einen Dritten auf der Ware verbleibt, das umbauende Unternehmen daneben aber auch ein eigenes Zeichen anbringt und der Verkehr nach den konkreten Umständen des Einzelfalls dieses neue Zeichen als alleinigen Herkunftshinweis für das Produkt in seinem nunmehrigen – umgebauten – Zustand auffasst, während er die Herkunftsfunktion der auf der Ware verbliebenen Marke (weiterhin) nur auf das Ursprungsprodukt bezieht (vgl. dazu: BGH GRUR 2007, 705ff. – „Aufarbeitung von Fahrzeugkomponenten“). Eine solche Konstellation liegt hier jedoch nicht vor. Die angegriffene Fahrzeug-Bezeichnung versteht der Verkehr vielmehr so, dass sowohl das Zeichen „P.“ als auch das Zeichen „T.“ auf die Herkunft des angebotenen Kraftfahrzeugs in ihrem umgebauten Zustand hinweisen soll (vgl. dazu: HansOLG Hamburg, Urt. vom 18.07.2013, 5 U 18/10, Anlage AS 2).
bb) Daneben wird durch die angegriffene Zeichenbenutzung die Herkunftsfunktion und insbesondere auch die Werbefunktion der Klagemarke „P.“ beeinträchtigt.
Eine Beeinträchtigung der Werbefunktion einer Marke liegt vor, wenn durch die beanstandete Zeichenbenutzung die Möglichkeit des Markeninhabers eingeschränkt wird, seine Marke als Element der Verkaufsförderung oder als Instrument der Handelsstrategie einzusetzen. Versucht ein Dritter sich durch Benutzung eines mit einer bekannten Marke identischen Zeichens in den Bereich der „Sogwirkung“ dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren, liegt regelmäßig eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke vor. Der damit verbundene Imagetransfer bewirkt im Allgemeinen auch eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der bekannten älteren Marke und damit eine Beeinträchtigung ihrer Werbefunktion. Ob die Verwendung einer Marke zur Bestimmung einer angebotenen Ware notwendig ist, ist dabei im Rahmen der Prüfung der Beeinträchtigung der Werbefunktion unberücksichtigt zu lassen, da sich diese Frage erst bei der Schutzschranke des § 23 MarkenG stellt (zu all dem: HansOLG Hamburg, a.a.O.; BGH GRUR 2011, 1135 – „GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE“).
Die Antragsgegnerin hat sich vorliegend durch die angegriffene Fahrzeug-Bezeichnung in den Bereich der „Sogwirkung“ der Marke „P.“ – bei der es sich offensichtlich um eine bekannte Marke im Sinne der soeben zitierten Rechtsprechung handelt – begeben. Der Aufmerksamkeitswert des angegriffenen Angebots wurde maßgeblich erhöht, indem die Antragsgegnerin darin die weithin bekannte Verfügungsmarke voranstellte. Zugleich transferiert die Antragsgegnerin das Image der Marke „P.“ auf das von ihr angebotene Fahrzeug, indem sie die daran vorgenommenen Umbauten durch das nachgestellte Zeichen „T.“ als technische Ergänzungen des Ausgangsfahrzeugs darstellt, aber das Fahrzeug im Kern der Herkunft aus dem Hause „P.“ zugeordnet bleibt (vgl. auch HansOLG Hamburg, a.a.O.).
d) Die Antragsgegnerin kann sich nicht auf den Einwand der Erschöpfung gem. § 24 Abs. 1 MarkenG berufen, weil die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 MarkenG gegeben sind.
aa) Gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG hat der Markeninhaber nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von dem Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Mit dem Inverkehrbringen unter der Marke ist dabei auch das Ankündigungsrecht erschöpft (dazu: BGH, U. v. 17.7.2003, Az. I ZR 256/00, GRUR 2003, 878, 879 – „Vier Ringe über Audi“). Die Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 MarkenG sind hier erfüllt.
bb) Nach § 24 Abs. 2 MarkenG finden die Grundsätze der Erschöpfung aber dann keine Anwendung, wenn der Zustand der Ware nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert wird. Nach dem Sinn und Zweck des § 24 Abs. 2 MarkenG soll der Markeninhaber aber nur solche Handlungen verbieten können, welche die Herkunfts- und Garantiefunktion seines Zeichens verletzen. Dies ist erst anzunehmen, wenn durch die Veränderung die Eigenart der Ware bezogen auf ihre „charakteristischen Sacheigenschaften“ berührt wird (BGH GRUR 2006, 329 – „Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem“).
Hierzu führt das HansOLG Hamburg, a.a.O., aus:
„Geht es – wie vorliegend – um Veränderungen an Kraftfahrzeugen durch den Austausch bzw. den An- oder Einbau von Fahrzeugkomponenten, ist danach unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung anhand der konkreten Gestaltung und Wirkungsweise der verwendeten Teile sowie ihrer Wechselwirkung untereinander und mit den verbliebenen Originalteilen in jedem Einzelfall zu bestimmen, ob ein Eingriff in die Eigenart des betroffenen Fahrzeugs im soeben beschriebenen Sinne vorliegt. Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:
Wie der Bundesgerichtshof festgestellt hat, schließt ungeachtet der qualitativen Vorstellungen des Verkehrs hinsichtlich einer Ware und ihrer dadurch (mit-)bestimmten Eigenart letztere jedenfalls eine „gewisse substantielle Identität“ des bearbeiteten mit dem ursprünglichen Fahrzeug ein. Daran fehlt es, wenn der Umbau unter Einsatz eines das Fahrzeug tragenden oder in seinem Erscheinungsbild hauptsächlich prägenden Teils erfolgt, namentlich einer neuen Rohbaukarosserie, einer neuen Rahmen-Boden-Anlage oder eines neuen Fahrzeugkörpers. Das gilt selbst dann, wenn es sich bei den zum Umbau verwendeten Teilen um qualitativ gleichwertige (Original-)Ersatzteile des Herstellers des umgebauten bzw. instandgesetzten Fahrzeugs handelt, denn als „Ware“ im Sinne der Markenkennzeichnung ist stets das konkrete, unter Verwendung bestimmter Teile produzierte Einzelfahrzeug anzusehen und nicht etwa die (Gattungs-)Ware "Fahrzeuge eines bestimmten Herstellers" schlechthin (zu all dem: BGH, U. v. 26.4.1990, Az. I ZR 198/88, GRUR 1990, 678, 679 – „Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen“).
Auch unterhalb der Schwelle der „substantiellen Identität“ eines Fahrzeugs ist von einem Eingriff in dessen charakteristische Sacheigenschaften regelmäßig dann auszugehen, wenn die vorgenommenen Veränderungen technisch komplexe und sicherheitsrelevante Fahrzeugkomponenten betreffen und damit direkten Einfluss auf das Fahrverhalten, insbesondere die Fahrzeugsicherheit nehmen können. In Betracht kommen insoweit insbesondere Veränderungen an den Bremsen, dem Motor und der Lenkung eines Fahrzeugs (dazu: Schröder, a.a.O., S. 59). Auszunehmen sind insoweit allerdings im Verkehr übliche Standardreparaturmaßnahmen, bei denen auch ohne besondere Fachkompetenz das funktionsgerechte Zusammenwirken der betroffenen Teile sichergestellt werden kann. Das betrifft vor allem den Austausch einzelner Standardkomponenten und Verschleißteile, wie z.B. die Erneuerung von Reifen, Stoßdämpfern und Bremsscheiben, wobei insoweit auch darauf abzustellen sein kann, ob Originalersatzteile verwendet werden (vgl. dazu: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 24, Rn. 62).
Hingegen tangieren Zubehörteile, die lediglich das Design eines Fahrzeugs verändern, dessen charakteristische Sacheigenschaften regelmäßig nicht, sofern sie weder einen abweichenden äußerlichen Gesamteindruck des Fahrzeugs herbeiführen (so unter Bezugnahme auf das Geschmacksmusterrecht: Schröder, a.a.O., S. 60; vgl. insoweit auch: BGH, U. v. 14.12.1995, Az. I ZR 210/93, GRUR 1996, 271, 274 – „Gefärbte Jeans“) noch den Eindruck einer irgendwie gearteten Handelsbeziehung mit dem Ursprungshersteller erwecken (vgl. dazu: BGH, U. v. 3.11.2005, Az. I ZR 29/03, GRUR 2006, 329, Rn. 34 – „Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem“). Anzuführen sind insoweit z.B. Exterieur-Veränderungen durch die Montage neuer Spoilerlippen, Felgen, Seitenschweller, Front- bzw. Heckschürzen, Kiemeneinfassungen oder Zierstreifen sowie Veränderungen des Fahrzeug-Interieurs durch den Austausch von Einstiegsleisten, Sitzen, Türverkleidungen, Cockpitarmaturen oder Hifi-Geräten (vgl. zu all dem: Schröder, a.a.O., S. 60). Stets ist insoweit allerdings zu berücksichtigen, dass auch Maßnahmen, die für sich betrachtet die Eigenart eines Fahrzeugs nicht tangieren, in ihrer Kumulation zu einem Ausschluss der Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG führen können.“
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze weist das streitgegenständliche Fahrzeug so gravierende Veränderungen auf, dass der Antragsgegnerin die Berufung auf den Erschöpfungseinwand gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG verwehrt ist.
Zum einen wurden an dem streitgegenständlichen Fahrzeug erhebliche technische Veränderungen vorgenommen, indem ein Leistungssteigerungskit auf 462 PS (=340kw) und ein neuer Kompressor eingebaut wurde. Ferner wurden umfängliche Änderungen des Fahrzeugexterieurs vollzogen, indem ein „T. Umbau auf Turbolook“ vorgenommen wurde. Der Umbau auf den CT3 „Turbolook“ umfasst das Anbringen eines Heckspoilers, von Seitenschwellern und von Leichtmetallrädern. Diese Modifikationen der Karosserie haben Veränderungen der Aeorodynamik zur Folge. Die dargestellten Eingriffe in das komplexe Zusammenspiel der Fahrzeugkomponenten, die für die Fahreigenschaften maßgeblich sind, reichen jedenfalls in ihrer Kumulation so weit, dass hier nicht nur ein Eingriff in die charakteristischen Sacheigenschaften des betroffenen Ausgangsfahrzeugs, sondern ein Eingriff in dessen „substantielle Identität“ im Sinne der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs „Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen“ (BGH, Urt. v. 26.4.1990, Az. I ZR 198/88, GRUR 1990, 678, 679) anzunehmen ist. Die Erheblichkeit der Umbauten wird durch die hohen Umbaukosten von DM 90.000,00 (Neupreis des Wagens ca. 150.000,00 DM) bestätigt. Vor diesem Hintergrund liegt es fern, diese Umbauten – wie die Antragsgegnerin vorgetragen hat – lediglich als Austausch von Ersatzteilen einzuordnen.
e) Schließlich findet auch § 23 Nr. 2 MarkenG keine Anwendung. Danach kommt die Rechtfertigung einer Zeichenbenutzung über § 23 Nr. 2 MarkenG im Fall der Verwendung eines Zeichens in Betracht, in der die Marke eines Dritten enthalten ist, diese im angegriffenen Zeichen aber beschreibend verwendet wird. Eine beschreibende Verwendung des Zeichens „P.“ in diesem Sinne ist hier nicht gegeben. Wie oben ausgeführt, erfüllt in der angegriffenen Fahrzeug-Bezeichnung das Zeichen „P.“ eine primär herkunftshinweisende Funktion, sogar im Hinblick auf das angebotene Fahrzeug im umgebauten Zustand.
2. Die Antragstellerin kann ferner von der Antragsgegnerin beanspruchen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das in Anlage A bezeichnete Fahrzeug in Online-Verkaufsportalen unter der Markenrubrik „P.“ anzukündigen und/oder feilzuhalten.
a) Streitgegenstand ist hier ein abstraktes Verbot dahingehend, das streitgegenständliche Fahrzeug unter der Rubrik „P.“ auf jedwedem Online-Verkaufsportal einzustellen.
b) Es ist unstreitig, dass die Antragsgegnerin das streitgegenständliche Fahrzeug auf der Verkaufsplattform mobile.de unter der Markenrubrik „P.“ eingestellt hat. Das Einstellen eines Angebots in eine vom Betreiber des Verkaufsportals vorgegebene Markenrubrik „P.“ ist als markenmäßige Verwendung anzusehen. Der Verkehr versteht das Verwenden von gesondert nach Marken gebildeten Anzeigenrubriken dahin, dass die unter der jeweiligen Rubrik eingestellten Waren von dem fraglichen Markeninhaber herrühren (BGH WRP 2009, 967 – Ohrclips; LG Frankfurt, GRUR-RR 2013, 66). Denn die Verwendung einer bestimmten Rubrik dient dazu, dass das Produkt innerhalb der unüberschaubar großen Anzeigenmenge von den Waren anderer Hersteller unterschieden wird. Der Betrachter einer auf Fahrzeuge ausgerichteten Online-Verkaufsplattform erwartet daher von Anzeigen unter der Rubrik „P.“, dass darunter angebotene Fahrzeuge aus der Produktion von der Antragstellerin stammen.
Die weiteren Voraussetzungen des markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs liegen ebenfalls vor. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Insbesondere ist durch den Verstoß eine Wiederholungsgefahr auch dahingehend gesetzt, dass das Fahrzeug auf anderen Online-Verkaufsportalen unter der Rubrik „P.“ angeboten wird, so dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch den insoweit abstrakt gestellten Antrag voll umfasst.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO. Die im Rahmen der §§ 935, 940 ZPO
§§ 14 Abs. 5 S. 1 i.V.m. 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 93 ZPO
§ 23 MarkenG
§ 91 ZPO
§ 24 Abs. 1 MarkenG
§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 24 Abs. 2 MarkenG
§ 23 Nr. 2 MarkenG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2011, 1135
GRUR 2005, 162, 162
GRUR 2007, 705
GRUR 2003, 878, 879
GRUR 2006, 329
GRUR 1990, 678, 679
GRUR 1996, 271, 274
GRUR-RR 2013, 66
5 U 18/10
I ZR 256/00
I ZR 198/88
I ZR 210/93
I ZR 29/03