Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-12, Aktenzeichen 6 Sa 19/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0512.6SA19.11.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das am 02.11.2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Bonn
– 6 Ca 1918/10 – wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG wegen der Benachteiligung aus Gründen einer Behinderung beim Zugang zu einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit.
Der schwerbehinderte Kläger ist ausgebildeter Bankkaufmann und Diplomkaufmann. Er bewarb sich Anfang 2010 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten erfolglos auf eine befristete Teilzeitstelle als Projektsachbearbeiter sowie wenig später auf eine Stelle als Sachbearbeiter Finanzmonitoring Internationale Drittmittel. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten wurde in der Rechtsform einer gGmbH betrieben, die Beklagte hat die Rechtsform einer GmbH. Von der weitergehenden Darstellung des Sachverhalts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 02.11.2010 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keine Indizien vorgetragen, die eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung im Sinne des § 1 AGG vermuten ließen. Insbesondere liege kein Verstoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX vor, weil die privatrechtliche organisierte Beklagte kein öffentlicher Arbeitgeber im Sinne der Vorschrift sei. Sie sei daher nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Wegen der weiteren Einzelheiten der arbeitsgerichtlichen Begründung wird auf Blatt 75 ff. der Akten verwiesen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Entschädigungsansprüche weiter. Er meint, die Vorschrift des § 71 SGB IX sei verfassungskonform dahin auszulegen, dass die Beklagte auch als öffentlicher Arbeitgeber im Sinne des § 82 SGB IX anzusehen sei. Sie verhalte sich selbst in vielen Bereichen wie ein öffentlicher Arbeitgeber (z. B. bei der Anwendung der Tarifverträge für den öffentlichen Dienst und bei Stellenausschreibungen über das Bundesverwaltungsamt) und werde durch die Gesellschafterin, die B D , wie eine nachgeordnete Dienststelle geführt. Die Beklagte sei somit verpflichtet gewesen, ihn zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Bonn vom 02.11.2010 – 6 Ca 1918/10 –
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil aus Rechtsgründen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes haben die Parteien auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die Voraussetzungen für eine Entschädigung wegen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot nach den §§ 1, 15 AGG sind nicht erfüllt. Daran vermögen die Einwände der Berufung nichts zu ändern. Im Einzelnen gilt Folgendes:
Der Kläger hat keine Indizien vorgetragen und bewiesen, die eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen (§ 22 AGG). Zwar rechtfertigt ein Verstoß des öffentlichen Arbeitgebers gegen die Einladungspflicht des § 82 Satz 2 SGB IX die Vermutung, er benachteilige schwerhinderte Beschäftigte wegen ihre Behinderung (vgl. BAG vom 12.09.2006 – 9 AZR 807/05 – NZA 2007, 507; BAG vom 21.07.2009 – 9 AZR 431/08 – NZA 2009, 1087). Die Beklagte war aber nicht öffentlicher Arbeitgeber im Sinne der Vorschrift und daher nicht verpflichtet, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen.
§ 71 Abs. 3 SGB IX enthält eine Legaldefinition des öffentlichen Arbeitgebers, die abschließend aufzählt, wer als öffentlicher Arbeitgeber im Sinne des Teils 2 (Schwerbehindertenrecht) zu gelten hat. Der Gesetzgeber hat festgelegt, dass es sich dabei um die Organisationseinheiten der öffentlichen Verwaltung und die in einer öffentlich-rechtlichen Organisationsform betriebenen Unternehmen handelt. Unternehmen der öffentlichen Hand, die in Rechtsform der GmbH oder AG organisiert sind, wie etwa im Sektor der Energieversorgung und des Personennahverkehrs, rechnen dagegen zu den privaten Arbeitgebern (vgl. Feldes/Kohte/Stevens/Bartol, SGB IX, § 71 Randzahl 49, 51). Für die Beklagte bzw. deren in der Rechtsform der gGmbH betriebene Rechtsvorgängerin kann nichts anderes gelten. Die gGmbH ist keine eigene Gesellschaftsform und unterliegt den privatrechtlichen Vorschriften des GmbH-Gesetzes sowie den Vorschriften des Handelsgesetzbuches (HGB). Daher kann insgesamt nicht zweifelhaft sein, dass die Beklagte privatrechtlich organisiert ist und war, also kein öffentlicher Arbeitgeber nach Maßgabe des § 71 Abs. 3 SGB IX ist.
Angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift besteht kein Raum für eine erweiternde Auslegung, die auch nicht nach Sinn und Zweck der Regelung geboten ist. Vielmehr ergibt sich durch die an der öffentlich-rechtlichen Organisationsform orientierte Bestimmung ein sachgerechter Bezugsrahmen für die besonderen Pflichten der öffentlichen Arbeitgeber, die eine Vorbildfunktion bei der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen übernehmen. Dem Gesetzgeber war bei der Regelung der unterschiedlichen Pflichtenstellung privater und öffentlicher Arbeitgeber auch bekannt, dass Unternehmen der öffentlichen Hand je nach Betätigungsfeld, vor allem im Bereich der Daseinsvorsorge, privatrechtlich organisiert sind. Wenn er gleichwohl von einer Einbeziehung dieser öffentlich-rechtlich kontrollierten, aber privat-rechtlich betriebenen Unternehmen in den Kreis der öffentlichen Arbeitgeber abgesehen hat, so hält sich das im Rahmen seines weiten Regelungsspielraums. Es ist nicht erkennbar und vom Kläger auch nicht näher dargelegt, warum die vom Gesetzgeber vorgenommene Unterscheidung verfassungswidrig sein sollte.
Mit der Entscheidung, die Beklagte in der Rechtsform einer juristischen Person des Privatrechts zu betreiben, ist auch kein Rechtsmissbrauch oder eine Gesetzesumgehung verbunden. Außerhalb des Bereichs der hoheitlichen Verwaltung können die staatlichen oder kommunalen Rechtsträger grundsätzlich frei entscheiden, in welcher Rechtsform sie ihr Handeln organisieren (vgl. BVerfG vom 05.12.2002 - 2 BVL 5/98, JZ 2003, 1057 m. w. N.). Diese grundsätzliche Organisationsentscheidung unterliegt auch keiner gerichtlichen Zweckmäßigkeitskontrolle. Ein in privatrechtlicher Rechtsform organisierter Arbeitgeber wird schließlich nicht dadurch zu einem öffentlichen Arbeitgeber, dass er den TVöD anwendet oder dass Körperschaften des öffentlichen Rechts Alleingesellschafter oder Mehrheitsgesellschafter sind (vgl. BAG vom 15.11.2005 – 9 AZR 933/0, NZA 2006, 879; LAG Hamm vom 28.09.2010 – 9 Sa 865/10, NZA-RR 2011, 8).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 10.06.2010 (2 AZR 1020/08), in der unter dem Gesichtspunkt der Einheit des öffentlichen Dienstes bei einer Verlagerung von Stellen aus der unmittelbaren Landesverwaltung eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei dem aufnehmenden Landesbetrieb gesehen wurde. Aus dieser kündigungsschutzrechtlichen Betrachtung lässt sich für die vorliegende Problematik der Unterscheidung von privaten und öffentlichen Arbeitgebern und die daran anknüpfenden Pflichten nach dem SGB IX nichts ableiten.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere hatte die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Entscheidung auf den besonderen Umständen des Einzelfalles beruht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 Abs. a ArbGG verwiesen.
Dr. Kalb Cäsar Same

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 1, 15 AGG
§ 1 AGG
§ 71 SGB IX
§ 82 SGB IX
§ 22 AGG
§ 15 Abs. 2 AGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 82 Satz 2 SGB IX
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 71 Abs. 3 SGB IX
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. a ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2007, 507
NZA 2009, 1087
JZ 2003, 1057
NZA 2006, 879
NZA-RR 2011, 8
6 Ca 1918/10
9 AZR 807/05
9 AZR 431/08
2 BVL 5/98
9 Sa 865/10
2 AZR 1020/08