Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-12-16, Aktenzeichen OVG 62 PV 2.10
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2010:1216.OVG62PV2.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine unmittelbare oder mittelbare Anwendung der Schutznormen des § 9 Abs 1 und 3 BPersVG zu Gunsten eines Ersatzmitglieds einer Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) kommt nur in Betracht, wenn er der JAV als Ersatzmitglied zumindest über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum angehört oder zeitlich getrennte Vertretungstätigkeiten in einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt hat, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft gleichkommt und sich eine missbräuchliche Begünstigung ausschließen lässt.(Rn.20)
2. Liegt eine zeitweilige Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds nicht vor, genügt die Vertretungstätigkeit des Ersatzkandidaten in der bloßen Annahme, es liege ein Fall der Verhinderung vor, zur Anwendung der Schutzvorschriften nicht.(Rn.22)
3. Vier Vertretungstätigkeiten in einem 15 Monate umfassenden Zeitraum stellen keine so große Zahl von Einzelfällen dar, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft gleichkommen.(Rn.36)
Verfahrensgang
Die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. Juni 2010 werden zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der im Jahre 1987 geborene Beteiligte zu 1 absolvierte vom 6. November 2006 an bei dem Antragsteller eine ursprünglich für drei Jahre vorgesehene Berufsausbildung zum Tierpfleger in der Fachrichtung Forschung und Klinik, die mit Vertragsänderung vom 26. Februar 2009 auf zweieinhalb Jahre bis zum 5. Mai 2009 verkürzt wurde. Er stellte sich im April 2008 erfolglos zur Wahl der aus drei Mitgliedern bestehenden Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) beim Antragsteller. Gewählt wurden Herr B… (Vorsitzender), Frau G… und Frau S…. Nicht gewählter Kandidat mit der nächsthöheren Stimmenzahl (erstes Ersatzmitglied) war Herr H….
Der Antragsteller teilte dem Beteiligten zu 1 mit Schreiben vom 16. April 2009 mit, dass er ihn nach erfolgreich bestandener Abschlussprüfung nicht weiter beschäftigen könne. Unter dem 12. Mai 2009 bat der Beteiligte zu 1 den Antragsteller um Übernahme in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis nach § 9 BPersVG. Er wies darauf hin, dass er als Ersatzmitglied der zu 3 beteiligten JAV immer wieder von Auszubildenden, Ausbildern und der fachlichen Betreuung in Fragen der Tierpflegerausbildung in Anspruch genommen worden sei. Der Antragsteller lehnte die Übernahme unter dem 6. Juli 2009 mit der Begründung ab, dass keine Dauerstellen für Tierpfleger zur Verfügung stünden, und bot ihm eine auf ein halbes Jahr befristete Übernahme an. Am 8. Juli 2009 bestand der Beteiligte zu 1 die Abschlussprüfung.
Am 10. Juli 2009 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Berlin beantragt festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG nicht begründet worden sei: Der Schutzbereich sei nicht eröffnet, weil der Beteiligte zu 1 kein gewähltes Mitglied der Beteiligten zu 3 sei. Für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift auf ein Ersatzmitglied reiche es nicht aus, dass es angeblich von Auszubildenden und Ausbildern um Rat gefragt worden sei, wenn ein Vertretungsfall gar nicht vorgelegen habe. Hilfsweise hat der Antragsteller beantragt, das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Ihm sei die Übernahme des Beteiligten zu 1 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis in Ermangelung eines freien Arbeitsplatzes nicht zuzumuten.
Der Beteiligte zu 1 hat zur Begründung seines Zurückweisungsantrags vorgetragen, er sei in der Zeit vom 2. Juli 2008 bis zum 24. Februar 2009 mehrfach als zweites Ersatzmitglied und nach dem Wechsel von Herrn H… in den Personalrat als erstes Ersatzmitglied in der Zeit vom 10. März 2009 bis zum 30. Juni 2009 in Vertretung abwesender JAV-Mitglieder tätig geworden, wie sich aus der mit Schriftsatz vom 11. September 2009 übersandten tabellarischen Auflistung ergebe.
Mit Beschluss vom 1. Juni 2010 hat die Fachkammer dem Hauptantrag stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Die vom Beteiligten zu 1 aufgelisteten Tätigkeiten seien mit Ausnahme der einmaligen Teilnahme an Vorstellungsgesprächen am 10. März 2009 der laufenden Geschäftsführung zuzurechnen, die in erster Linie dem Vorsitzenden obliege. Dieser sei in den behaupteten Vertretungsfällen nicht durch seine Ausbildung am Standort Dahlem an der Wahrnehmung dieser Geschäfte gehindert gewesen. Zudem habe in nahezu allen übrigen Fällen ein weiteres gewähltes Mitglied der JAV zur Verfügung gestanden. Das Tätigwerden des Beteiligten zu 1 sei somit nicht infolge tatsächlicher oder rechtlicher Verhinderung eines gewählten JAV-Mitglieds erforderlich gewesen. Die „Geschäftsführung ohne Auftrag“ stelle sich als eine offenkundig gesetzeswidrige Ausweitung der Personenzahl der JAV dar. Die einmalige Teilnahme des Beteiligten zu 1 an Vorstellungsgesprächen allein rechtfertige noch nicht seine Einbeziehung in den Schutzbereich des § 9 BPersVG.
Hiergegen richten sich die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2. Die Beteiligte zu 1 hat zur Begründung vorgetragen: Für die Erstreckung des Schutzes des § 9 BPersVG auf Ersatzmitglieder der JAV komme es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht auf das Führen der Amtsgeschäfte durch den Vorsitzenden, sondern nur darauf an, ob das Ersatzmitglied im Falle der rechtlichen oder tatsächlichen Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds der JAV tätig geworden sei, was hier unzweifelhaft geschehen sei. Die von der Fachkammer vertretene Auffassung hätte zur Folge, dass ein Ersatzmitglied solange nicht nachrücken könne, wie der Vorsitzende nicht an der Führung der Amtsgeschäfte gehindert sei. Damit stelle die Vorinstanz an das Tätigwerden bei Ersatzmitgliedern höhere Anforderungen als bei gewählten Mitgliedern. Die Mitgliederzahl der JAV sei auch nicht gesetzeswidrig ausgeweitet worden. Innerhalb des Gremiums sei abgesprochen gewesen, dass er das JAV-Mitglied S… am Standort Marienfelde vertrete, weil sie beide dort in der Tierpflegerausbildung beschäftigt gewesen seien, während die übrigen JAV-Mitglieder am Standort Dahlem in anderen Ausbildungen gestanden hätten und für die Gespräche speziell mit Auszubildenden im Tierpflegerbereich weniger geeignet gewesen seien. Im Übrigen sei in der schlechten Erreichbarkeit der am Standort Dahlem beschäftigten JAV-Mitglieder eine Verhinderung zu erblicken. Frau S… habe an den Gesprächen mit anderen Auszubildenden in der Zeit ab März 2009 nicht teilgenommen, weil es sich um Folgegespräche gehandelt habe und die Vertraulichkeit habe gewahrt werden sollen.
Der Beteiligte zu 2 führt aus: Ungeachtet der unzutreffenden rechtlichen Wertung der Vertretungstätigkeit des Beteiligten zu 1 als ungesetzlich, sei die Entscheidung des Verwaltungsgerichts schon deshalb falsch, weil es für die Anwendung von § 9 BPersVG ausreiche, dass der Beteiligte zu 1 in erheblichem Umfang tatsächlich eine Tätigkeit wie ein gewähltes Mitglied der JAV ausgeübt habe. Anderenfalls bestünde die Gefahr einer Benachteiligung gerade wegen dieser Tätigkeit. Im Gegensatz zur Auffassung des Verwaltungsgerichts sei es durchaus relevant, dass der Antragsteller über verschiedene Standorte verfüge, wenn z.B. bestimmte Angelegenheiten keinen Aufschub duldeten. Ebenso spiele die Qualifizierung des Beteiligten zu 1 als Tierpfleger bei der Geschäftsverteilung innerhalb der JAV eine wesentliche Rolle.
Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragen,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. Juni 2010 zu ändern und den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerden zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und trägt ergänzend vor: Ausweislich der Aufstellung des Beteiligten zu 1 über die vermeintlichen Gespräche mit anderen Auszubildenden habe es jeweils an einem Vertretungsfall gefehlt. Der JAV-Vorsitzende sei zu keinem Zeitpunkt gehindert gewesen, die Gespräche selbst zu führen. Unbequemlichkeiten und Beschwernisse, wie z.B. Anfahrts- oder Vorbereitungszeiten, stellten keinen Verhinderungsgrund dar.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerden der Beteiligten zu 1 und 2 sind unbegründet. Die Feststellung der Fachkammer, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten zu 1 kein Arbeitsverhältnis gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG begründet worden ist, ist nicht zu beanstanden.
Zu Recht ist die Zulässigkeit des Feststellungsantrags zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht im Streit. Der Antragsteller ist nach § 1 des Gesetzes über die Errichtung eines Bundesinstituts für Risikobewertung - BfR-Gesetz - vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3082), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160), eine bundesunmittelbare rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz mit Dienstherrenfähigkeit (§ 10 Abs. 1 Satz 1 BfR-Gesetz) und Arbeitgebereigenschaft (vgl. § 11 BfR-Gesetz). Der am 10. Juli 2009 beim Verwaltungsgericht Berlin eingegangene Antrag des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers ist in Anbetracht der beigefügten Originalvollmacht des nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BfR-Gesetz zur gerichtlichen Vertretung befugten Präsidenten des Antragstellers formgerecht.
Der Feststellungsantrag ist begründet.
Gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG gilt zwischen einem in Absatz 1 der Vorschrift genannten Auszubildenden und dem Arbeitgeber nach erfolgreicher Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber seine Weiterbeschäftigung verlangt. Auszubildender im Sinne von § 9 Abs. 1 BPersVG ist ein in einem Berufsausbildungsverhältnis u.a. nach dem Berufsbildungsgesetz stehender Beschäftigter, der Mitglied einer Personalvertretung oder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung ist. Die Absätze 1 und 2 gelten auch, wenn das Berufsausbildungsverhältnis vor Ablauf eines Jahres nach Beendigung der Amtszeit der Personalvertretung oder der Jugend- und Auszubildendenvertretung erfolgreich endet (§ 9 Abs. 3 BPersVG).
Die gesetzliche Fiktion eines Beschäftigungsverhältnisses scheitert hier nicht an Mängeln des Weiterbeschäftigungsverlangens (1), sondern daran, dass der Beteiligte zu 1 nicht vom persönlichen Schutzbereich der Norm erfasst wird (2).
1. Der Beteiligte zu 1 hat sein Weiterbeschäftigungsverlangen, an dessen Unbedingtheit keine Zweifel bestehen, am 12. Mai 2009 und damit rechtzeitig innerhalb der Dreimonatsfrist vor Ende der Ausbildung angebracht. Zwar endete bei ihm die Ausbildungszeit aufgrund der Vertragsänderung zur Verkürzung der Ausbildung um sechs Monate am 5. Mai 2009. Jedoch hat sich das Berufsausbildungsverhältnis bis zum Bestehen der Abschlussprüfung am 8. Juli 2009 gem. § 16 Abs. 1 und 2 TVAöD verlängert. Denn der Beteiligte zu 1 war ohne sein Verschulden gehindert, die Abschlussprüfung innerhalb der vertraglich vereinbarten Ausbildungszeit abzulegen. Entsprechend § 16 Abs. 1 Satz 2 TVAöD verlängerte sich daher das Ausbildungsverhältnis auf Verlangen des Auszubildenden bis zum Abschluss des Prüfungsverfahrens. Das Verlangen des Beteiligten zu 1 ist hier in einer stillschweigenden Übereinkunft einer entsprechenden Verlängerung (vgl. dazu Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Januar 2009 - 3 AZR 427/07 -, juris Rn. 22 ff., und Beschluss des Senats vom 11. November 2010 - OVG 62 PV 1.10 -), wie sie die Verfahrensbeteiligten im Termin zur mündlichen Anhörung übereinstimmend bestätigt haben, zu erblicken.
2. Der Beteiligte zu 1 wird vom Schutzbereich des § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG nicht erfasst. Da er unstreitig nicht zum Mitglied der JAV gewählt worden war, käme eine unmittelbare oder mittelbare Anwendung der Schutznormen zu seinen Gunsten nur in Betracht, wenn er der JAV als Ersatzmitglied zumindest über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum angehört oder zeitlich getrennte Vertretungstätigkeiten in einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt hätte, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft gleichkäme und sich eine missbräuchliche Begünstigung ausschließen ließe (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Februar 1990 - BVerwG 6 P 21.87 -, Juris Rn. 19 ff., 23).
Da der Beteiligte zu 1 unstreitig nicht endgültig für ein ausgeschiedenes Mitglied der JAV in dessen Rechte und Pflichten nachgerückt, vielmehr jeweils nur vorübergehend für gewählte Mitglieder tätig geworden ist, wäre Voraussetzung für eine den Schutz von § 9 BPersVG auslösende Ersatzmitgliedschaft die Mandatsausübung für ein zeitweilig verhindertes JAV-Mitglied. Daran fehlt es hier.
Ein Verhinderungs- oder Vertretungsfall im Sinne von § 60 Abs. 4 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG liegt vor, wenn ein gewähltes Mitglied an einer Sitzung nicht teilnehmen oder eine sonstige personalvertretungsrechtliche Aufgabe nicht wahrnehmen kann (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 1975 - BVerwG VII P 14.73 - juris Rn. 7). Dies ist nach objektiven Maßstäben zu bestimmen. Liegt eine zeitweilige Verhinderung eines ordentlichen Mitglieds nicht vor, genügt die Vertretungstätigkeit des Ersatzkandidaten in der bloßen Annahme, es liege ein Fall der Verhinderung vor, zur Anwendung der Schutzvorschriften nicht.
Die vom Bundesarbeitsgericht in Fällen des nachwirkenden Kündigungsschutzes gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG vertretene gegenteilige Auffassung (vgl. Urteil vom 12. Februar 2004 - 2 AZR 163/03 -, juris Rn. 15) teilt der Senat auch in Ansehung des Schutzzwecks von § 9 BPersVG nicht, der vornehmlich darin liegt, Auszubildende vor Personalmaßnahmen zu bewahren, die sie an der Ausübung ihres Personalrats- oder Jugendvertreteramtes hindern oder ihre Unabhängigkeit in diesem Amt beeinträchtigen können, damit sie ihr Amt ohne Furcht vor späteren Nachteilen für ihre zukünftige berufliche Entwicklung ausüben können. Denn bereits nach dem Wortlaut der Regelung in § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG kommt es nicht darauf an, dass ein Ersatzmitglied in gutem Glauben ein JAV-Mitglied für zeitweilig verhindert gehalten hat, sondern darauf, dass ein Mitglied der JAV zeitweilig verhindert i s t . Bei der Anwendung von § 9 BPersVG kann - erst recht - nichts anderes gelten. Denn der Weiterbeschäftigungsanspruch greift tief in die Vertragsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers ein, sodass er mit dem Demokratieprinzip, dem Rechtsstaatsgrundsatz und der durch Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gesicherten Entschließungsfreiheit nur zu vereinbaren ist, wenn ein besonders hoher Wert die Einschränkung dieser Verfassungsgebote und -gewährleistungen erfordert (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Februar 1990, a.a.O., Rn. 22). Dies steht einer ausdehnenden Anwendung von § 9 BPersVG auf Ersatzkandidaten der JAV, die in vermeintlichen Verhinderungsfällen tätig geworden sind, entgegen, zumal der zeitweilige Kündigungsschutz, um den es in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ging, für den Arbeitgeber nicht so belastend ist, wie der hier in Rede stehender Anspruch auf einen Dauerarbeitsplatz (vgl. Lorenzen/Faber, BPersVG, Rn. 16 zu § 9).
Anknüpfungspunkt für die Feststellung einer objektiven Verhinderung eines JAV-Mitglieds ist die Amtstätigkeit der Jugendvertretung. Diese bestimmt sich nach deren Aufgaben und Tätigkeiten, die vornehmlich in § 61 BPersVG beschrieben sind und zu denen auch Sitzungen gehören (vgl. § 61 Abs. 5 BPersVG).
Während bei der Unmöglichkeit der Teilnahme eines gewählten JAV-Mitglieds an einer Sitzung der JAV stets ein Verhinderungsfall vorliegt, weil jedes Mitglied zur Teilnahme verpflichtet ist, gilt das für die sonstigen Geschäfte der JAV nicht in gleichem Maße. Dabei sind Tätigkeiten der laufenden Geschäftsführung von solchen zu unterscheiden, die die Willensbildung des Gremiums voraussetzen und demzufolge einer Besprechung bzw. Beschlussfassung innerhalb oder außerhalb einer Sitzung der JAV bedürfen, wie z.B. Anträge von Maßnahmen beim Personalrat, die den jugendlichen und zur Ausbildung Beschäftigten dienen, insbesondere in Fragen der Berufsbildung (§ 61 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG), oder die Prüfung, ob Anregungen und Beschwerden von Seiten der genannten Beschäftigten berechtigt sind und dem Personalrat zur Erledigung vorgelegt werden (§ 61 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG), oder die Anberaumung ordentlicher oder außerordentlicher Jugend- und Auszubildendenversammlungen (§ 63 BPersVG).
Die vom Beteiligten zu 1 angeführten vermeintlichen Vertretungstätigkeiten gehören nicht zu diesen Maßnahmen, die eine Willensbildung des Gremiums erfordern. Die von ihm geführten Gespräche mit anderen Auszubildenden, seine Hilfe bei der Erstellung von Beurteilungsbögen für die „Bewertung“ der Lehrgesellen und seine einmalige Teilnahme an Vorstellungsgesprächen sind vielmehr dem Bereich der laufenden Geschäfte zuzurechnen (vgl. zur Abgrenzung bei entsprechenden Personalratstätigkeiten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Februar 1971 - BVerwG VII P 17.70 -, juris Rn. 9).
Aus dem Umstand, dass das Gesetz für die Jugend- und Auszubildendenvertre-tungen keine Regelung zur Führung der laufenden Geschäfte trifft, insbesondere § 62 BPersVG nicht auf die für Personalräte geltende Vorschrift des § 32 Abs. 1 Satz 4 BPersVG verweist, wonach der Vorstand des Personalrats die laufenden Geschäfte führt, lässt sich der Schluss ziehen, dass die laufende Geschäftsführung allen Mitgliedern der JAV obliegt. Der Grund für die fehlende Inbezugnahme des § 32 dürfte darin zu erblicken sein, dass es angesichts der im Vergleich zum Personalrat deutlich eingeschränkten Zuständigkeitsbereichs der JAV weder der Bildung eines Vorstandes noch einer Übertragung der laufenden Geschäfte auf diesen oder auf den Vorsitzenden zur Erleichterung der Arbeit der Vertretung bedarf. Somit ist jedes gewählte Mitglied einer mehrköpfigen JAV zur Führung der laufenden Geschäfte berechtigt und verpflichtet. Das hat in der Tat die vom Beteiligten zu 1 aufgezeigte Folge, dass der vorübergehende Ausfall eines JAV-Mitglieds in diesem Bereich noch nicht zu einem Vertretungsfall führt, solange weitere gewählte Mitglieder zur Führung der laufenden Geschäfte zur Verfügung stehen.
Da unstreitig in allen Fällen, in denen der Beteiligte zu 1 vermeintlich vertretungsweise ein JAV-Mandat ausgeübt hat, mindestens noch ein gewähltes Mitglied der JAV zur Verfügung stand, fehlt es an einer vorübergehenden Verhinderung i.S.v. § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG.
Dabei teilt der Senat die Auffassung der Fachkammer, dass allein die Entfernung zwischen den beiden Standorten des Antragstellers in Dahlem und Marienfelde keine Verhinderung zu begründen vermag. Die beiden Standorte sind räumlich nicht weit, nämlich nur ca. 8 km Luftlinie voneinander entfernt. Die Fahrtzeit zwischen den Standorten (Bus M48 und X11) beträgt nach den Angaben des Antragstellers auf seiner Internet-Seite ca. 30 Minuten und erreicht damit nicht annähernd das Maß, das entsprechend der Faustregel für räumlich weit voneinander entfernte Teile einer Dienststelle als Voraussetzung für eine Verselbständigung nach § 6 Abs. 3 Satz 1 BPersVG ausreichen würde (Entfernung von 20 km bzw. Wegezeit von einer Stunde, vgl. Richardi/Dörner/Weber, BPersVG, 3. Aufl., Rn. 27 f. zu § 6, m.w.N.). Das begründet die Vermutung, dass die räumliche Entfernung die JAV-Vertreter nicht an einer ordnungsgemäßen Vertretungstätigkeit an beiden Standorten hindert. Die Beteiligten zu 1 bis 3 haben auch nicht in einem einzigen vermeintlichen Vertretungsfall dargetan, dass die Tätigkeit eines Jugendvertreters keinen Aufschub geduldet hätte, bis der in Dahlem beschäftigte JAV-Vorsitzende B… oder - bis zum 6. März 2009 - das dort beschäftigte erste Ersatzmitglied H… unter Freistellung von ihrer dienstlichen Tätigkeit (vgl. § 62 Satz 1 i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG) zum Standort Marienfelde gelangt wären.
Durch die vom Beteiligten zu 1 behauptete Verteilung der laufenden Geschäfte innerhalb des Gremiums nach Standort und Ausbildungsfach lässt sich ein Verhinderungs- oder Vertretungsfall nicht konstruieren. Zwar spricht nach dem Gesetz nichts dagegen, die laufenden Geschäfte durch einen von der JAV zu beschließenden Geschäftsverteilungsplan unter ihren gewählten Mitgliedern zu verteilen bzw. an einzelne Mitglieder zu delegieren. Eine solche Geschäftsverteilung kann allerdings nur Bestimmungen über die Geschäftsführung enthalten, aber keine Abweichung vom Gesetz vorsehen (vgl. Richardi/Dörner/Weber, a.a.O., Rn. 71 zu § 32), insbesondere nicht von der Allzuständigkeit jedes einzelnen JAV-Mitglieds abrücken und vom Gesetz nicht vorgesehene Vertretungsfälle auslösen. Ist mithin ein nach dem Geschäftsverteilungsplan der JAV zuständiges Mitglied verhindert, treten an seine Stelle - wenn der Geschäftsverteilungsplan keine weitergehende Regelung innerhalb der JAV trifft - wieder alle übrigen JAV-Mitglieder.
In der Zeit, in der Herr H… noch erstes Ersatzmitglied war, wäre er für jedes gewählte, vorübergehend verhinderte Mitglied eingetreten (vgl. § 31 Abs. 2, § 60 Abs. 4 BPersVG). Von dieser gesetzlichen Festlegung vermag die JAV ebenfalls nicht dadurch abzuweichen, dass sie das zweite Ersatzmitglied durch einen Geschäftsverteilungsplan einem bestimmten JAV-Mitglied zuordnet. Das widerspräche nicht nur der gesetzlich angeordneten Reihenfolge der Heranziehung der Ersatzmitglieder, sondern würde zu einer den Schutz des § 9 BPersVG unzulässig ausweitenden Zahl von JAV-Mitgliedern führen. Herr H… war zu den fraglichen Zeiten auch nicht durch seine Beschäftigung am anderen Standort (s.o.) oder anderweitig verhindert.
Ungeachtet dessen hätte der Beteiligte zu 1 - die behauptete Geschäftsverteilung als zulässig unterstellt - Vertretungstätigkeiten nicht in einer so großen Zahl von Einzelfällen ausgeübt, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft gleichkäme und somit die Anwendung von § 9 BPersVG rechtfertigte.
In der Zeit, zu der Herr Hesse noch erstes Ersatzmitglied war, wurde der Beteiligte zu 1 nach eigenem Vorbringen im Schriftsatz vom 23. August 2010 in zwei Fällen zur Vermittlung zwischen Auszubildenden und Ausbildern hinzugezogen (Frau B… und Herr F…); außerdem war er beim Erstellen von Beurteilungsbögen zur „Bewertung“ der Lehrgesellen behilflich.
Nach dem Ausscheiden von Herrn H… ist der Beteiligte zu 1, zumindest was die Gespräche mit anderen Auszubildenden anbelangt, nicht für ein nach der „Geschäftsverteilung“ zuständiges, aber verhindertes JAV-Mitglied tätig geworden. Nach der von ihm als Anlage zum Schriftsatz vom 11. September 2009 übersandten Auflistung will er bei diesen Gesprächen Frau G… dauerhaft vertreten haben. Das lässt sich nun aber mit der behaupteten Geschäftsverteilung nicht vereinbaren. Denn danach sollte der Beteiligte zu 1 nicht Frau G… vertreten, die an einem anderen Standort und zudem nicht in der Tierpflegerausbildung beschäftigt war, sondern Frau S…. Frau S… jedoch hat gemäß der Auflistung der Vertretungsfälle die Gespräche nur deshalb nicht selbst geführt, weil die Vertraulichkeit gewahrt werden sollte. Dies stellt jedoch offenkundig keinen Hinderungsgrund dar. Soweit der Beteiligte zu 1 dies dahingehend erläutert hat, dass die Auszubildenden sich an ihn als JAV-Mitglied ihres Vertrauens gewandt hätten, gilt nichts anderes. Denn die jugendlichen und in Ausbildung befindlichen Beschäftigten haben es nicht in der Hand, sich mit Anregungen und Beschwerden statt an ein gewähltes JAV-Mitglied an einen nicht gewählten JAV-Ersatz-kandidaten zu wenden und letzteren dadurch zu einem Mitglied der JAV im Sinne von § 9 BPersVG zu erheben. Von seiner weitergehenden und vom Verwaltungsgericht zu Recht als abwegig qualifizierten Auffassung, er hätte gegen die Verschwiegenheitspflicht verstoßen, wenn er die ihm als Ersatzmitglied bekannt gewordenen Tatsachen einem ordentlichen JAV-Mitglied (hier Frau S…) mitgeteilt und sie im Anschluss die Gespräche geführt hätte, ist der Beteiligte zu 1 auf Nachfrage im Termin vor dem Senat ausdrücklich abgerückt.
Es bliebe somit bei Anwendung der vom Beteiligten zu 1 behaupteten Geschäftsverteilung zwischen den gewählten JAV-Mitgliedern nach Standort und Ausbildungsfach die Teilnahme des Beteiligten zu 1 an den Vorstellungsgesprächen am 10. März 2009 als Vertretungsfall übrig, weil an diesem Tag Frau S… krankheitsbedingt verhindert und der JAV-Vorsitzende B… für die Vorstellungsgespräche im Tierpflegerbereich nicht „zuständig“ war.
Die insgesamt vier Vertretungstätigkeiten des Beteiligten zu 1 in dem 15 Monate umfassenden Zeitraum zwischen der Wahl der JAV am 14. April 2008 und dem erfolgreichen Abschluss der Ausbildung am 8. Juli 2009 stellen keine so große Zahl von Einzelfällen dar, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren, in sich geschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft gleichkommt. Dabei spielt in Anbetracht der Schutzfunktion des § 9 BPersVG eine wesentliche Rolle, dass der Beteiligte bei seiner Vertretungstätigkeit allenfalls einem Ausbilder (Vermittlungsgespräche) oder einem Abteilungsleiter (Vorstellungsgespräche), nicht aber dem Dienststellenleiter oder dessen Vertreter in der Funktion eines Jugendvertreters gegenübergetreten war, diese nicht einmal Kenntnis von seiner Tätigkeit hatten. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, spricht nichts dafür, den Schutzzweck des § 9 BPersVG auch auf ein Ersatzmitglied zu erstrecken und es damit gegenüber den übrigen Auszubildenden und zu Lasten der Vertragsfreiheit des Arbeitgebers zu begünstigen, wenn dessen Tätigkeit dem Arbeitgeber bis zu der Mitteilung, dass er den Auszubildenden nach erfolgreicher Beendigung der Ausbildung nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit übernehmen wolle, verborgen bleibt.
Auch wenn nach alledem auf den Hauptantrag des Antragstellers nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG festzustellen ist, dass ein Arbeitsverhältnis nach den Absätzen 2 oder 3 nicht begründet worden ist, und demzufolge über das mit dem Hilfsantrag verfolgte Auflösungsbegehren nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG nicht mehr zu entscheiden ist, weist der Senat darauf hin, dass dem Antragsteller eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 wie auch anderer Jugendvertreter, die ihre Tierpfleger-Ausbildung im Juli 2009 erfolgreich abgeschlossen haben, nicht zuzumuten ist, weil bei ihm im maßgeblichen Zeitraum keine ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplätze für Tierpfleger zur Verfügung standen. Hierzu hat der Senat in dem Parallelfall des gewählten JAV-Mitglieds S… (OVG 62 PV 3.10) mit Beschluss vom heutigen Tage ausgeführt:
„Es liegen Tatsachen vor, auf Grund derer dem Antragsteller unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 nicht zuzumuten ist (§ 9 Abs. 4 Satz 1 VwGO).
Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist u.a. unzumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugendvertreter zum Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung bzw. innerhalb der Dreimonatsfrist des § 9 Abs. 2 BPersVG vor Ausbildungsende keinen ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatz bereitstellen kann (vgl. Beschlüs-se des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Januar 2009 - BVerwG 6 P 1.08 -, juris Rn. 24, m.w.N., und vom 12. Oktober 2009 - BVerwG 6 PB 28.09 -, juris Rn. 11, sowie Beschluss des erkennenden Senats vom 18. Juni 2009- OVG 62 PV 2.09 -, dazu Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 4). Das Fehlen eines solchen Arbeitsplatzes muss vom Arbeitgeber dargelegt und im Zweifelsfalle auch bewiesen werden (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 -, juris Rn. 40).
Darüber, ob in der Ausbildungsdienststelle ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden. Ist in den verbindlichen Erläuterungen des Haushaltsplans eine Stelle für Arbeitnehmer mit der vom Jugendvertreter erworbenen Qualifikation ausgewiesen und ist diese Stelle im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses unbesetzt, so ist diese Stelle vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 4).
Liegt eine der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechende Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzgebers bzw. Haushaltsberechtigten nicht vor, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Jugendvertreter besetzt werden könnte. In Ermangelung entsprechender Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr keine Prüfpflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle. Die Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch genommen werden sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenenfalls zu stellen sind, ist als Wahrnehmung einer typischen Arbeitgeberfunktion von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht auf ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen. Vor Willkürentscheidungen ist der Jugendvertreter gleichwohl geschützt. Seine Weiterbeschäftigung ist zumutbar, wenn die Entscheidung der Dienststelle über die Verwendung freier Stellen erkennbar das Ziel verfolgte, seine Anstellung zu verhindern (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Dezember 2009 - BVerwG 6 PB 34.09 -, juris Rn. 5, m.w.N.).
Anders verhält es sich dagegen, wenn die beim öffentlichen Arbeitgeber zuständige Stelle entschieden hat, zur Erfüllung der der Dienststelle übertragenen Aufgaben mit den ihr zugewiesenen Mitteln Arbeitsplätze zu schaffen, die der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechen. Auf dieser zweiten Entscheidungsebene, nämlich der Stellenbesetzung, kommt der in § 9 BPersVG normierte qualifizierte Diskriminierungsschutz zum Tragen, welcher - über § 8 BPersVG hinaus - selbst dann eintritt, wenn nachgewiesen werden kann, dass der Arbeitgeber den Betroffenen nicht wegen seiner Tätigkeit für die Jugend- und Auszubildendenvertretung benachteiligt hat. Die Stelle ist - wie gesagt - vorrangig mit dem Jugendvertreter zu besetzen, es sei denn, die Weiterbeschäftigung ist aus gewichtigen Gründen ausnahmsweise unzumutbar, etwa weil Mitbewerber objektiv wesentlich fähiger und geeigneter sind.
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass beim Antragsteller am 8. Juli 2009 und in den drei Monaten zuvor kein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für die Beteiligte zu 1 zur Verfügung stand.
Der Antragsteller verwaltet als bundesunmittelbare rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts seine Mittel nach den Grundsätzen der Bundeshaushaltsordnung selbst und weist seine zu erwartenden Einnahmen und voraussichtlich zu leistenden Ausgaben in einem eigenen, von seinem Präsidenten festzustellenden und vom Bundesministerium zu genehmigenden Haushaltsplan für das jeweilige Kalenderjahr aus (vgl. § 9 Abs. 1 und 2 BfR-Gesetz). Er erhält zum Ausgleich des genehmigten Haushaltsplans Zuschüsse des Bundes nach Maßgabe des jeweiligen Haushaltsgesetzes. Im Haushaltsplan des Bundes 2009 werden im Einzelplan 10 des Ministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Kapitel 1002, Anlage 2 Verwaltungshaushaltsplan des Bundesinstituts für Risikobewertung (S. 43 des Einzelplans), zwar die Bundeszuweisungen an den Antragsteller als Ausgaben des Bundes aufgeführt. Die Einzelheiten des Haushaltsplans des Antragstellers, insbesondere die Stellenübersichten des Zuwendungsempfängers werden jedoch nur nachrichtlich als Erläuterungen wiedergegeben (zu Titel 671 21, S. 179 des Einzelplans). Über die Aufteilung der Stellen nach Organisationseinheiten und inhaltlichem Aufgabenbereich der einzelnen Stelle entscheidet der Präsident im Rahmen der Haushaltsplanung des Instituts.
Die Stellensituation beim Antragsteller ist in der Übersicht als Anlage 8 zu seinem Schriftsatz vom 2. November 2009 wiedergegeben (Bl. 60 der Gerichtsakte). Sie weist den Bestand an Stellen zum 27. Juli 2009 aus und entspricht bezogen auf die Organisationseinheit 95 (Referenzmaterial und Zertifizierung), der die Tierpfleger/innen ausschließlich zugeordnet sind, der Gesamtstellenübersicht, die der Antragsteller dem Beteiligten zu 2 in anderem Zusammenhang unter dem 13. Juli 2009 übersandt hatte und die der Beteiligte im Anhörungstermin vor dem Senat überreicht hat (Bl. 197 ff. der Gerichtsakte). Sie beantwortet die Frage nach freien Stellen sowohl für den Stichtag 8. Juli 2009 als auch für den vorangehenden Dreimonatszeitraum. Dafür, dass sich der hier interessierende Stellenbestand in dem fraglichen Zeitraum geändert hat, ist weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Nach der Stellenübersicht verfügte der Antragsteller über 23 Stellen für Tierpfleger lediglich in den Entgeltgruppen E5 bis E7, aber über keine Tierpflegerstelle in der Entgeltgruppe 4. Damit ist im Grundsatz die verbindliche Entscheidung des haushaltsberechtigten Antragstellers getroffen, keine für Tierpfleger als Berufsanfänger geeigneten E4-Stellen zur Verfügung zu stellen.
Nach Maßgabe der oben angeführten Grundsätze ist zunächst hinzunehmen, dass der Antragsteller freie Stellen der Entgeltgruppen E4 bis E6, über die er ausweislich einer Gegenüberstellung der Soll- und Ist-Zahlen der nachrichtlich übernommenen Stellenübersicht in den Haushaltsplänen des Bundes 2009 und 2010 offenbar verfügt (2009: Von 109,7 Stellen waren am 1. Juni 2008 106,7 besetzt; 2010: Von 105,2 Stellen waren am 1. Juni 2009 102,7 besetzt), nicht für die Einstellung von Tierpflegern zur Verfügung stellt. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1 keine Rolle, ob objektiv ein Bedarf für die Beschäftigung von weiteren Tierpflegern/innen besteht und ob sich der Bedarf, wie der Beteiligte zu 3 meint, infolge verschärfter Anforderungen des Tierschutzes noch vergrößert hat. Die Entscheidung des öffentlichen Arbeitgebers in diesem Bereich unterliegt lediglich der Willkürkontrolle. Angesichts der allgemein bekannten Sparzwänge der öffentlichen Haushalte ist es insoweit nicht zu beanstanden, wenn der Antragsteller sich für eine Reduzierung der Beschäftigtenzahl im Tierpfleger-bereich entschieden hat. Dies gilt umso mehr, als er unwidersprochen vorgetragen hat, dass die Organisationseinheit 95 unter anderem mit der zentralen Versuchstierzucht seit längerem einer kritischen Betrachtung durch das aufsichtsführende Ministerium, den Bundesrechnungshof und durch ein beauftragtes Wirtschaftlichkeitsprüfungsunternehmen unterliegt und dass sogar der Verbleib der experimentellen Tierhaltung im Institut, die den Einsatz der meisten Tierpfleger überhaupt erforderlich macht, in Frage gestellt ist, und der Präsident des Antragstellers daher entschieden hat, in diesem Bereich kein zusätzliches Personal einzustellen.
Die Entscheidung des Antragstellers, keine Tierpfleger als Berufsanfänger (mehr) einzustellen, manifestiert sich in dem Fehlen von E4-Stellen. Nur solche wären ausbildungsadäquat. Maßgeblich ist hierfür die Beschreibung der Eingruppierungskriterien im Tarifvertrag. Nach § 17 Abs. 1 TVÜ-Bund gelten bis zum Inkrafttreten einer Entgeltordnung zum TVöD die bisherigen Eingruppierungsvorschriften für Angestellte (§§ 22 und 23 BAT/BAT-O einschließlich der Vergütungsordnung, Anlage 1a zum BAT) und für Arbeiter (TV Lohngruppenverzeichnis) übergangsweise nach den Maßgaben des § 17 TVÜ-Bund fort. Gemäß § 17 Abs. 7 TVÜ-Bund werden die Lohngruppen des Lohngruppenverzeichnisses gemäß Anlage 4 TVÜ-Bund den Entgeltgruppen zugeordnet. Es finden somit für die Vergütung der ehemals als Arbeiter beschäftigten Bundesbediensteten die Kriterien des Tarifvertrages über das Lohngruppenverzeichnis des Bundes zum MTArb (TV Lohngruppenverzeichnis) vom 11. Juli 1966 in der Fassung des § 2 des Änderungstarifvertrages Nr. 3 zum MTArb vom 29. Oktober 2001, ausgedrückt in Entgeltgruppen, weiterhin Anwendung.
Nach Anlage 1 zum TV-Lohngruppenverzeichnis werden in der Lohngruppe 4 Fallgruppe 1/Entgeltgruppe 4 Arbeitnehmer mit erfolgreich abgeschlossener Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf von mindestens 2 ½ Jahren, die in ihrem oder einem verwandten Beruf beschäftigt werden, eingruppiert. In Lgr 5 Fallgruppe 1/E5 werden Arbeitnehmer der Lgr 4 Fallgruppe 1/E4 eingruppiert, die hochwertige Arbeiten verrichten. Darunter sind Arbeiten zu verstehen, die an das Überlegungsvermögen und das fachliche Geschick des Arbeitnehmers Anforderungen stellen, die über das Maß dessen hinausgehen, was von einem Arbeitnehmer der Lgr 4 Fallgruppe 1/E4 üblicherweise verlangt werden kann. Sie unterscheiden sich von den Arbeiten im Sinne der Lgr 4 Fallgruppe 1/E4 dadurch, dass die zur ihrer Ausführung notwendigen besonderen Kenntnisse nicht Teil der einschlägigen Berufsausbildung sind, d.h. durch Fortbildung, Erfahrung etc. erworben werden müssen. Die Einstufung nach Lgr 6 Fallgruppe 1/E6 erfordert die Verrichtung besonders hochwertiger Arbeiten. Das sind solche, die neben vielseitigem hochwertigem fachlichem Können besondere Umsicht und Zuverlässigkeit erfordern, also über die Anforderungen hochwertiger Arbeiten noch hinausgehen.
Während die Stellen der Entgeltgruppen E5 bis E6 neben der Eingangs-Entgeltgruppe E4 theoretisch für die Einstellung von Tierpflegern unmittelbar nach Abschluss ihrer mindestens 2 ½-jähriger Berufsausbildung in Betracht kommen, sind Stellen der Entgeltgruppen unterhalb von E4 und oberhalb von E6 von vornherein nicht in den Blick zu nehmen. Denn in den Lgr 2 und 3/E2 und 3 werden Arbeitnehmer ohne Ausbildung oder mit einer erfolgreich abgeschlossenen Ausbildung von weniger als 2 ½ Jahren eingruppiert (vgl. auch Lgr 2 Fallgruppe 5.15 [Tierwärter nach einjähriger Ausbildung] und Lgr 3 Fallgruppe 5.13 [Tierpfleger ohne 2 ½-jährige Ausbildung]). Die Eingruppierung in die Lgr 7/E7 erfordert stets eine mehrjährige Bewährungs- bzw. Beschäftigungszeit in der vorhergehenden Lohn- bzw. Entgeltgruppe, kommt also für Berufsanfänger von vornherein nicht in Betracht.
Der vom Antragsteller so auch praktizierte Ausschluss der Einstellung von Tierpflegern als Berufseinsteiger außerhalb von E4 bis E6 unterliegt nach den eingangs genannten Grundsätzen nur einer Willkürkontrolle. Während die Beschäftigung von Tierpflegern mit mindestens 2 ½-jähriger Ausbildung auf einer Stelle von E3 oder darunter bereits ohne Verstoß gegen Haushaltsrecht nicht möglich ist, wäre zwar die Finanzierung eines E4-Arbeitsplatzes mit den Mitteln einer E7-Stelle haushaltsrechtlich zulässig. Die Praxis des Antragstellers, davon keinen Gebrauch zu machen, verfolgt indes offenkundig nicht das Ziel, die weitere Beschäftigung von Jugendvertretern zu verhindern. Denn dies würde voraussetzen, dass in der Vergangenheit mindestens eine Einstellung eines Tierpflegers als Berufseinsteiger auf einer Stelle der Entgeltgruppe E7 oder höher zu verzeichnen wäre. Zwar hat die Beteiligte zu 1 behauptet, dass der Antragsteller Tierpfleger nach E2 bis E8 vergüte. Zum einen aber bezieht sich dieses Vorbringen nicht auf Neueinstellungen, zum anderen entbehrt es jeglicher Substanz und ist daher nicht geeignet, eine entsprechende Ermittlungspflicht des Senats auszulösen. Tatsächlich dürfte die Darstellung des Antragstellers zutreffen, dass die bei ihm tätigen Tierpfleger nur infolge des Bewährungs- oder Zeitaufstieg in die Entgeltgruppen 5 und höher gelangt sind.
Auch die Ablehnung einer - haushaltsrechtlich möglicherweise zulässigen - Beschäftigung von Tierpflegern nach mindestens 2 ½-jähriger Ausbildung auf einer Stelle der Entgeltgruppe E5 oder E6 wäre im Grundsatz nicht als willkürlich zu bezeichnen. Allerdings hat der Antragsteller insoweit im Termin zur mündlichen Anhörung erklärt, dass er, wenn er freie Stellen im Bereich von E5 oder E6 für Tierpfleger zur Verfügung hätte, unter Umständen auch eine/n bei ihm gerade ausgebildeten Tierpfleger/in auf einer solchen Stelle beschäftigen würde. Das hätte auf der zweiten Entscheidungsebene der Stellenbesetzung zur Folge, dass auch freie E5 und E6-Stellen für Tierpfleger beim Antragsteller vorrangig mit der Beteiligten zu 1 zu besetzen wären. Eine solche freie und besetzbare Stelle vermochte indes der Senat ebenso wenig wie die Fachkammer zu ermitteln.
Die Stellenübersicht als Anlage 8 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 2. November 2009 weist im Bereich der E5- und E6-Stellen lediglich einen freien 0,25-Stellenanteil aus (Nr. 548). Dass der Antragsteller nicht verpflichtet ist, diesen Stellenanteil zu einer Vollzeitstelle unter Hinzunahme etwaiger anderweitig freier Stellenanteile, hier z.B. der zwei 0,25-Stellenanteil für Tierpfleger im E7-Bereich (Nr. 550 und 635), oder sonstiger zur Verfügung stehender Haushaltsmittel aufzustocken, ist in der Rechtsprechung geklärt (vgl. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. November 2008 - BVerwG 6 PB 22.08 -, juris Rn. 4 ff., und vorgehend Beschluss des 60. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. Februar 2008 - OVG 60 PV 1.07 -, juris Rn. 34).
Das Vorbringen des Beteiligten zu 2 zur haushaltswirtschaftlich gängigen Praxis, Stellenanteile von Teilzeitbeschäftigten auch aus anderen Organisationseinheiten zu „sammeln“ und ggf. zur Finanzierung einer Vollzeitstelle zu nutzen, kann als wahr unterstellt werden, steht aber nicht entgegen, solange der Arbeitgeber - wie hier - diese Praxis nicht willkürlich zur Benachteiligung von Jugendvertretern handhabt. Eine solche Ungleichbehandlung haben die Beteiligten zu 1 bis 3 selbst nicht behauptet. Angesichts des Umstandes, dass vom Antragsteller im maßgeblichen Zeitraum vom 8. April 2009 bis zum 8. Juli 2009 keine Tierpfleger/innen eingestellt worden sind, bestehen für eine Benachteiligungsabsicht auch sonst keine Anhaltspunkte.
Die von den Beteiligten zu 1 bis 3 gegen die Auswertung der Stellenübersicht durch das Verwaltungsgericht gerichteten Angriffe greifen nicht durch.
Zunächst geht die von der Beteiligten zu 1 erhobene „Anhörungsrüge“ schon deshalb ins Leere, weil der Senat den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen ermittelt (vgl. §§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 83 Abs. 1 Satz 1, 90 Abs. 2 ArbGG) und dabei an die Feststellungen der Fachkammer nicht gebunden ist. Das übersieht auch der Beteiligte zu 2 bei seinem Vorhalt, das Verwaltungsgericht habe ausschließlich auf der Grundlage des Parteivorbringens des Antragstellers argumentiert.
Zu den von den Beteiligten zu 1 bis 3 angebrachten Rügen einzelne Stellen und Beschäftigte betreffend gilt folgendes:
Die für die Entlohnung eines Tierwärters vorgesehene, im maßgeblichen Zeitpunkt freie E2-Stelle (Nr. 138) scheidet nach dem oben Gesagten für eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 als Tierpflegerin als nicht ausbildungsadäquat aus. Auf die von den Beteiligen zu 1 und 2 aufgeworfene Frage, ob die Stelle rechtzeitig dem Personalüberhang zugeordnet worden oder nach wie vor besetzbar ist, kommt es daher nicht an. Ebenfalls unerheblich ist, dass die Stelle unstreitig einem im März 2009 aus Altersgründen aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschiedenen Tierpfleger, Herrn A…, ungeachtet seiner Entlohnung nach der Entgeltgruppe 5 zugeordnet war. Dies bedeutet haushaltswirtschaftlich lediglich, dass die Differenz zwischen dem stellenfinanzierten Lohn nach E2 und dem tatsächlich zu zahlenden Lohn nach E5 aus anderen Haushaltsmitteln finanziert werden musste. Einen Anspruch auf diesen Arbeitsplatz kann die Beteiligte zu 1 daraus nicht herleiten. Die Erläuterung des Antragstellers dazu, es habe nach der Umstellung auf den TVöD erstmals die Notwendigkeit bestanden, die bislang aus einem Globaltitel finanzierten Arbeiter einer Stelle für Arbeitnehmer zuzuordnen, wobei im Falle von Herrn A…, dessen Ausscheiden absehbar gewesen sei, zur Erfüllung der Einsparvorgaben eine niedriger dotierte Stelle zugewiesen worden sei, ist nachvollziehbar. Insoweit trifft der Vortrag des Beteiligten zu 2 zu, dass die Zuordnung des Tierpflegers A… zu einer E2-Stelle dem Zweck diente, bei Arbeitsplatzabbau keine E4- oder E5-Stelle gestrichen zu bekommen, gibt aber zugunsten der Beteiligten zu 1 nichts her. Entscheidend ist, dass die stellenwirtschaftliche „Herabstufung“ des Arbeitsplatzes eines Tierpflegers zu einem Arbeitsplatz eines Tierwärters im Zusammenhang mit der Umstellung auf den TVöD nicht der willkürlichen Verhinderung der Übernahme von erfolgreich ausgebildeten Jugendvertretern, sondern dem Arbeitsplatzabbau diente. Von letzterem sind indes alle erfolgreich ausgebildeten Tierpfleger bei dem Antragsteller und nicht nur die Jugendvertreter betroffen.
Der Vortrag der Beteiligten zu 1, die Stellenzuordnung sei tarifwidrig und verletze als Fall der Rückgruppierung die Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung, ist rechtsirrig. Vielmehr handelt es sich um eine rein stellenwirtschaftliche Maßnahme, deren haushaltsrechtliche Zulässigkeit vom Antragsteller zu verantworten ist. Tarifrechtlich hat sich für den Stelleninhaber jedoch nichts geändert; er wurde stets nach E5 entlohnt, was auch eine mitbestimmungspflichtige Rückgruppierung im Sinne von § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG ausschließt. Im Ergebnis nichts anderes gilt für die E2-Stelle (Nr. 519), die der Tierpflegerin L… ebenso wie im Falle von Herrn A… ungeachtet ihrer tarifgemäßen Entlohnung als Tierpflegerin lediglich zu Einsparungszwecken zugeordnet worden ist.
Die Beteiligten zu 1 und 2 vermochten dem Senat auch im Übrigen nicht die Überzeugung zu verschaffen, dass der Antragsteller auch andere Tierpfleger auf E2- oder E3-Stellen beschäftigt. Dem erstinstanzlichen Vortrag des Antragstellers, dass der von der Beteiligten zu 1 hierzu ins Feld geführte Tierpfleger D… nicht, wie von der Beteiligten zu 1 zunächst behauptet, nach E2, sondern - wie auch die Stellenübersicht der Anlage 8 zum Schriftsatz vom 2. November 2009 ausweist - nach E5 entlohnt werde sowie eine E5-Stelle besetze, hat die Beteiligte zu 1 nicht mehr widersprochen. Die Einstufung von Frau G…als Chemielaborantin gibt für den hier allein interessierenden Tierpflegerbereich von vornherein nichts her; dass die Einstufung tarifgemäß ist, ist überdies vom Antragsteller in der ersten Instanz erläutert worden, ohne dass die Beteiligte zu 1 dem widersprochen hätte.
Die in der vom Beteiligten zu 2 im Termin zur mündlichen Anhörung vor dem Senat überreichten Stellenübersicht bei der Organisationseinheit 95 als „frei“ bezeichnet Stelle (Nr. 467) ist nicht besetzbar. Die Stelle ist zweifach aufgeführt, was der Antragsteller schlüssig dahingehend erläutert hat, dass diejenigen Stellen als frei und zugleich als besetzt aufgeführt werden, bei denen der Arbeitgeber aktiv keine Lohn(fort)zahlung leistet, z.B. weil der/die Stelleninhaber/in im Zeitpunkt der Buchung über die Dauer der Lohnfortzahlung hinaus arbeitsunfähig erkrankt ist. Tatsächlich ist Stelleninhaberin die Tierpflegerin Frau …. Sie war nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragstellers im Termin in der Zeit vom 12. Mai 2009 bis zum 8. Juli 2009 arbeitsunfähig erkrankt und seit dem 22. Juni 2009 aus der Lohnfortzahlung herausgefallen. Dass die Stelle in der vorbezeichneten Stellenübersicht, die dem Beteiligten zu 2 unter dem 13. Juli 2009 übersandt worden war, gleichwohl noch doppelt aufgeführt ist, lässt sich unschwer damit erklären, dass das Begleitschreiben offenbar mehr als fünf Tage nach Ausdruck der Stellenübersicht gefertigt worden ist.
Entgegen der Behauptung der Beteiligten zu 1 hat der Antragsteller im Jahre 2009 keinen Tierpfleger mit dem Vornamen „M…“ auf einem gegebenenfalls für ihre Weiterbeschäftigung geeigneten Arbeitsplatz beschäftigt. Es handelt sich bei dem genannten „M…“ offenbar um Herrn M…, der zwar bei dem Antragsteller im Jahre 2009 befristet beschäftigt war, allerdings aus Mitteln eines Haushaltstitels für Aushilfskräfte entlohnt wurde, und zwar als ungelernte Aushilfskraft der Entgeltgruppe E2.
Die E6-Stelle Nr. 537 der Stellenübersicht ist nicht frei. Anders als von der Beteiligten zu 1 behauptet, ist Stelleninhaber nicht der bereits im Jahre 2007 ausgeschiedene Tierpfleger L…, sondern die Tierpflegerin H….
Die Auffassung des Beteiligten zu 2, dass das nach dem Ausbildungsvertrag vorgesehene, aber nicht angebotene Praktikum im Zoo die Einstellungschancen der bei dem Antragsteller erfolgreich ausgebildeten Tierpfleger/innen in der Fachrichtung Forschung und Klinik verbessert hätte, mag zutreffen, hilft aber bei der Suche nach einem freien Arbeitsplatz beim Antragsteller nicht weiter.“
Die Rechtsbeschwerde war mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 BPersVG
§ 61 BPersVG
§ 63 BPersVG
§ 62 BPersVG
§ 8 BPersVG
§ 9 Abs 1 und 3 BPersVG
§ 9 Abs. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 3 BPersVG
§ 9 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 61 Abs. 5 BPersVG
§ 61 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 61 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 32 Abs. 1 Satz 4 BPersVG
§ 6 Abs. 3 Satz 1 BPersVG
§ 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG
§ 60 Abs. 4 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 9 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 4 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 83 Abs. 1 Satz 1, 90 Abs. 2 ArbGG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 22 und 23 BAT/BAT-O einschließlich der Vergütungsordnung
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 72 K 6.09
6 PB 6/11
3 AZR 427/07
62 PV 1.10
6 P 21.87
VII P 14.73
2 AZR 163/03
VII P 17.70
62 PV 3.10
6 P 1.08
6 PB 28.09
62 PV 2.09
6 PB 34.09
6 P 3.05
6 PB 22.08
60 PV 1.07