Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-03-08, Aktenzeichen 5 U 74/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0308.5U74.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.05.2016 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 147.908,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 118.179,56 € seit dem 21.02.2014, aus 3.354,31 € seit dem 21.02.2014, aus 1.967,50 € seit dem 16.10.2015, aus 697,35 € seit dem 11.09.2014, aus 2.092,05 € seit dem 10.01.2015, aus 2.789,40 € seit dem 28.04.2015, aus 4.184,10 € seit dem 16.10.2015, aus 697,35 € seit dem 05.12.2015, aus 2.092,05 € seit dem 11.03.2016, aus 1.394,70 € seit dem 16.04.2016, aus 2.092,05 € seit dem 28.07.2016, aus 4.184,10 € seit dem 20.01.2017 und aus 4.184,10 € seit dem 04.07.2017 zu zahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle über die im Tenor zu Ziffer 1 ausgeurteilten Beträge hinausgehenden Aufwendungen und Mangelfolgeschäden zu ersetzen, die durch die wellenförmigen Unebenheiten der Parkplatzfläche auf dem Grundbesitz „…Straße …“ in Stadt 1, Grundbuch von H., Bl. …, Flur …, Flurstücke … und … entstehen.
3.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 40 Prozent und die Beklagte zu 60 Prozent.
5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die jeweils andere Partei Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten vor allem einen Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten wegen Mängeln an einer gepflasterten Parkplatzfläche eines Supermarktes.
Mit notarieller Urkunde vom 09.07.2004 (Anlage K1) erwarb die Klägerin von der Beklagten das Grundstück …Straße … in Stadt 1, auf dem die Beklagte zuvor ein Geschäftsgebäude für einen Lebensmitteldiscounter (A.-Markt) nebst Parkplatzanlage errichtet hatte. Gemäß § 7 des notariellen Vertrags richtet sich die Haftung der Beklagten für bauliche Leistungen nach den Regelungen des BGB-Werkvertrags. Die Gewährleistungsfrist sollte mit der mangelfreien förmlichen Abnahme der Baulichkeiten beginnen. Die Abnahme der Bauleistung hatte bereits am 30.06.2004 vor Abschluss des Kaufvertrags stattgefunden.
Erstmals mit E-Mail vom 13.05.2008 (Anlage K10) rügte die Klägerin gegenüber der Beklagten Mängel an der Parkplatzfläche im Eingangsbereich des Bäckereiladens. Die Beklagte führte daraufhin entsprechende Nachbesserungsarbeiten durch.
Im Jahre 2009 kam es zu Höhenunterschieden im Pflasterbelag der Parkplatzfläche, die die Klägerin ebenfalls gegenüber der Beklagten rügte. Im Protokoll der Parteien zur gemeinsamen Besprechung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen am 28.04.2009 (Anlage K4) ist hierzu unter Position 18.002 Folgendes festgelegt:
„An diversen Stellen – siehe beigefügten unmaßstäblichen Lageplan – ist es zur Pflasterabsackung gekommen. Herr B. schlägt folgende Vorgehensweise vor:
Vorhandenes Pflaster aufnehmen und seitlich lagern.
Vorhandene Bettung ausbauen.
Vorhandene Tragschicht oberflächlich anreißen.
Vorh. Tragschicht mit Schotter 0/32 mm ergänzen und profilgerecht einbauen.
Neue Bettung einbauen.
Seitlich gelagertes Pflaster wieder einbauen.
Es handelt sich hierbei um einen Mangel.“
Die Beklagte führte daraufhin bis Ende Mai 2009 auf den im Lageplan (Anlage K12) markierten Stellen der Parkplatzfläche Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch, ohne jedoch die Schlacke auszutauschen.
Nachfolgend traten erneut Absackungen und Wellenbildungen in verschiedenen Bereichen des Pflasterbelags des Parkplatzes auf; teils lagen sie in den gleichen Bereichen, in denen es bereits im Jahre 2009 zu Höhenunterschieden im Pflasterbelag kam. Im September 2011 leitete die Klägerin deshalb gegen die Beklagte ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf, Az. 14e OH 5/11, ein. Der im selbständigen Beweisverfahren zur Frage der Ursächlichkeit der Erhöhungen und Unebenheiten des Pflasterbelags beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. C. C. (öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Straßenbau und Abrechnung im Straßenbau) gelangte zu dem Ergebnis, dass das als Unterbau eingebaute Schlackematerial ungeeignet sei. Zum notwendigen Reparaturumfang führte der Sachverständige u.a. aus, dass eine gänzliche Sicherheit, dass es nicht erneut zu den Wellenbildungen kommt, nur durch den kompletten Austausch des Schlackematerials erreicht werden könne.
Mit Schreiben vom 30.12.2013 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 24.01.2014 erfolglos auf, die Parkplatzfläche vollständig und fachgerecht zu sanieren (Anlage K8).
Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klägerin hat behauptet, die Pflasterfläche des Parkplatzes des Supermarktes sei uneben, wodurch es bereits zu Stürzen von Kunden gekommen sei. Zur Mängelbeseitigung durch Erneuerung des kompletten Parkplatzes sei – gemäß Angebot des Unternehmens D. vom 25.07.2013 (Anlage K5) – ein Betrag in Höhe von 223.620,80 € netto erforderlich. Für die Erstellung des Angebots entstanden der Klägerin – unstreitig – Kosten gemäß Rechnung der Firma D. vom 29.07.2013 (Anlage K14) in Höhe von 3.354,31 € netto. Außerdem hat die Klägerin behauptet, sie habe zur Vermeidung weiterer Schadensfälle den Eingangsbereich auf einer Fläche von 15 m2 durch die Firma E. sanieren lassen, was 1.967,50 € gekostet habe.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Einrede der Verjährung nicht durchgreife, weil die Beklagte im Jahre 2009 die Mängel anerkannt habe und mit diesem Anerkenntnis gemäß § 212 BGB die Verjährungsfrist erneut zu laufen begonnen habe. Hierzu hat sie behauptet, die nachgebesserten Mängelerscheinungen im Jahre 2008 und im Frühjahr 2009 hätten dieselbe Ursache – nämlich das ungeeignete Schlackematerial – gehabt, wie die streitgegenständlichen Mängelerscheinungen im Jahre 2011. Es sei trotz der Nachbesserungsversuche derselbe Mangel („Wellenbildungen“) erneut aufgetreten.
Die Klägerin hat weiter behauptet, dass ihre Mieterin (Anlage K13) seit September 2014 die monatliche Miete um einen Betrag in Höhe von 697,35 € netto (= 5% der monatlichen Nettokaltmiete) wegen der Wellenbildungen auf dem Parkplatz und der damit einhergehenden Stolpergefahr für ihre Kunden mindere.
Nachdem die Klägerin mit ihrer Klageschrift vom 15.01.2014 zunächst die Bruttobeträge geltend gemacht hatte, reduzierte sie ihre Anträge auf den jeweiligen Nettobetrag, weil sie zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Darüber hinaus erhöhte sie die Klageforderung mehrfach wegen der Mietminderung ihrer Mieterin.
Sie hat in 1. Instanz zuletzt beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie – die Klägerin – 223.620,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr – der Klägerin – sämtliche über 223.620,80 € hinausgehenden Aufwendungen, Schäden und Mietausfallschäden zu ersetzen, die durch die Sanierung der Parkplatzfläche auf dem Grundbesitz „…Straße …“ in Stadt 1, Grundbuch von H., Bl. …, Flur …, Flurstücke … und … entstehen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie – die Klägerin – 3.354,31 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, an sie – die Klägerin – 15.914,50 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils 697,35 € seit dem 04.09.2014, 07.10.2014 06.11.2014, 04.12.2014, 07.01.2015, 05.02.2015, 05.03.2015, 08.04.2015, 07.05.2015, 05.06.2015, 06.07.2015, 06.08.2015, 04.09.2015, 06.10.2015, 05.11.2015, 04.12.2015, 07.01.2016, 04.02.2016, 05.03.2016, 05.04.2016 sowie aus 1.967,50 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, zur Mängelbeseitigung sei nur ein Betrag in Höhe von 22.231,60 € erforderlich. Das Schadensbild habe sich seit den Feststellungen des Sachverständigen zum Schadensumfang im Jahr 2012 – unstreitig – nicht mehr verändert, so dass kein zusätzlicher Sanierungsbedarf entstanden sei. Die Schäden seien im Übrigen dadurch entstanden, dass die Klägerin die erforderliche Pflege der Pflasterflächen durch Nachsanden der Pflasterfugen unterlassen habe.
Das Landgericht hat Beweis durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie Anhörung des Sachverständigen C. erhoben. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 26.04.2015 (Bl. 106 GA) und das Sitzungsprotokoll vom 20.04.2016 (Bl. 234 GA) verwiesen.
Das Landgericht – Einzelrichterin – Düsseldorf hat die Klage durch das am 20.05.2016 verkündete und der Klägerin am 10.06.2016 zugestellte Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es vor allem ausgeführt, dass der geltend gemachte Anspruch gemäß §§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährt sei. Die Erklärung der Beklagten in dem Protokoll vom 28.04.2009 (Anlage K4), bei den dort beschriebenen Pflasterabsenkungen handele es sich um einen Mangel, genüge nicht, um die Verjährung nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut beginnen zu lassen. Die fünfjährige Verjährungsfrist habe mit der Abnahme im Jahr 2004 begonnen und jedenfalls geendet, bevor die Klägerin das selbständige Beweisverfahren unter dem 23.09.2011 anhängig gemacht habe. Die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe nicht zur Überzeugung des Gerichts darlegen können, dass sich das Anerkenntnis des Mangels aus dem Jahr 2009 auf denselben Mangel bezogen habe, wie er im Jahr 2011 Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens geworden sei, so dass die Voraussetzungen eines Neubeginns der Verjährung nicht vorlägen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die am 10.06.2016 eingelegte und mittels eines am 19.07.2016 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung der Klägerin, die ihre Klageansprüche in vollem Umfang weiter verfolgt und in der Berufungsinstanz weitere Schäden wegen Mietausfalls geltend macht.
Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für alle Umstände verkannt, die die Verjährung begründeten, und behauptet insoweit: Nach der Abnahme am 30.06.2004 sei es zu Erhebungen und Senkungen im gesamten Parkplatzbereich gekommen. Nach der Nachbesserung der Beklagten bis Ende Mai 2009 sei das exakt identische Mangelbild erneut aufgetreten.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte unter Abänderung des am 20.05.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az. 11 O 10/14, zu verurteilen, an die Klägerin 223.620,80 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. unter Abänderung des am 20.05.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az. 11 O 10/14, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über 223.620,80 € hinausgehenden Aufwendungen, Schäden und Mietausfallschäden zu ersetzen, die durch die Sanierung der Parkplatzfläche auf dem Grundbesitz „…Straße …“ in Stadt 1, Grundbuch von H., Bl. …, Flur …, Flurstücke … und … entstehen,
3. die Beklagte unter Abänderung des am 20.05.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf, Az. 11 O 10/14, zu verurteilen, an die Klägerin 3.354,31 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 26.374,75 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils 697,35 € seit dem 04.09.2014, 07.10.2014, 06.11.2014, 04.12.2014, 07.01.2015, 05.02.2015, 05.03.2015, 08.04.2015, 07.05.2015, 05.06.2015, 06.07.2015, 06.08.2015, 04.09.2015, 06.10.2015, 05.11.2015, 04.12.2015, 07.01.2016, 04.02.2016, 05.03.2016, 05.04.2016, 06.05.2016, 04.06.2016, 05.07.2016, 04.08.2016, 06.09.2016, 07.10.2016, 07.11.2016, 06.12.2016, 05.01.2017, 06.02.2017, 06.03.2017, 06.04.2017, 05.05.2017, 07.06.2017 und 06.07.2017 sowie aus 1.967,50 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie erhebt erneut die Einrede der Verjährung gegenüber sämtlichen im Lauf des Prozesses erhobenen Ansprüchen der Klägerin und wiederholt weitgehend ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen C.. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15.02.2018 (Bl. 565 GA) verwiesen. Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens 14e OH 5/11 des Landgerichts Düsseldorf ist beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache überwiegend Erfolg.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB in Verbindung mit § 7.1 des Kaufvertrags vom 09.07.2004 auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Sanierung der streitgegenständlichen Parkplatzfläche, jedoch nur in Höhe von 118.179,56 € netto.
a) Die Parteien schlossen am 09.07.2004 einen notariellen Kaufvertrag über das Objekt …Straße … in Stadt 1. In § 7.1 des Vertrages regelten sie, dass sich die Haftung der Beklagten nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum Werkvertrag richtet.
b) Die gemäß § 637 Abs. 1 BGB erforderliche Fristsetzung ist erfolgt. Mit Schreiben vom 30.12.2013 forderte die Klägerin die Beklagte zur Mängelbeseitigung bis zum 24.01.2014 auf.
c) Die Beklagte hat den Parkplatz mangelhaft erstellt. Ein Werk ist u.a. frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat und sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet, § 633 Abs. 2 BGB. Dies ist – wie die Klägerin bewiesen hat – bei dem Parkplatz nicht der Fall.
aa) Auf einer sichtbaren Fläche von 20 Prozent der Gesamtfläche des Parkplatzes hat der Sachverständige C. Wellenbildungen festgestellt, was nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. Nach DIN18318 unter Punkt 3.2.2 dürfen Unebenheiten der Oberflächen innerhalb einer 4 Meter langen Messstrecke bei Pflaster aus künstlichen Steinen nicht größer als 1 cm sein. Der Sachverständige C. hat hier unregelmäßige, wellenförmige Unebenheiten in verschiedenen Höhen zwischen Berg und Tal bis zu 10 cm festgestellt.
bb) Der Sachverständige C. hat überzeugend dargelegt, dass die auf dem Parkplatz festgestellte Wellenbildung darauf zurückzuführen ist, dass das verwendete LD-Schlacken Tragschichtmaterial keine Raumbeständigkeit besitzt und die Hebungen im Pflaster durch chemische Reaktionen in der eingebauten Schlacke hervorgerufen wurden.
Damit einhergehend liegt nach seinen Angaben in den geschädigten Bereichen eine zu geringe Tragfähigkeit vor. Die Tragfähigkeit in den geschädigten Bereichen entspricht nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Lastplattendruckversuche ergaben für den geschädigten Bereich einen deutlich nicht ausreichenden Wert von 83,5 MN/m²; gefordert wird ein Wert von 120 MN/m².
cc) Ursachen für die Mangelsymptome aus der Sphäre der Klägerin sind nicht ersichtlich, so dass ein teilweiser oder vollständiger Anspruchsausschluss gemäß § 254 BGB nicht gerechtfertigt ist. Selbst wenn die Klägerin, wie von der Beklagten behauptet, nicht ordnungsgemäß nachgesandet hätte, hätte dieses an der Wellenbildung nichts geändert. Denn selbst dann, so führte der Sachverständige lebensnah aus, wäre Wasser an die Schlacke gelangt, weil Sand wasserdurchlässig ist.
d) Die Klägerin hat einen Anspruch auf Kostenvorschuss gegen die Beklagte lediglich in Höhe von 118.179,56 € netto.
Die Höhe des Vorschusses bemisst sich nach den – aus Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bestellers – für die Mängelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Aufwendungen. Erforderlich sind die Aufwendungen, die mit Sicherheit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes dienen (BGH NJW 2014, 620 Rn. 15; OLG Düsseldorf NZBau 2017, 280 Rn. 62 m.w.N.). Gibt es verschiedene Mängelbeseitigungsmöglichkeiten, die zu unterschiedlichen Kosten führen, ist die günstigste Methode zugrunde zu legen, die den vertraglich geschuldeten Erfolg vollständig herbeiführt (Kniffka/Krause-Allenstein, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2017, Stand 21.08.2017, § 637 Rn. 70).
aa) Der Sachverständige ermittelte per 23.04.2015 Kosten für die Reparatur der gesamten Hoffläche (inkl. Anlieferrampe) in Höhe von 109.504,56 € netto, wobei er davon ausging, dass das gleiche Pflaster wiederverwendet wird. Umsatzsteuer verlangt die zum Vorsteuerabzug berechtigte Klägerin nicht. Diesem Betrag sind die von dem Sachverständigen ermittelten Preissteigerungen bis zum 15.02.2018 hinzuzusetzen:
- Die Tarifsteigerungen für die Arbeitslöhne belaufen sich insgesamt auf etwa 6.000,00 € netto.
- Die Gerätekosten sind um ca. 400,00 € netto gestiegen.
- Der Preis für Split hat sich um etwa 1.275,00 € netto erhöht.
Die Preise der übrigen Positionen sind im Wesentlichen gleich geblieben.
Hinzuzusetzen sind den von dem Sachverständigen ermittelten Kosten auch Planungskosten gemäß Kostenvoranschlag des Unternehmens D. in Höhe von 1.000,00 Euro. Die Klägerin muss sich nicht auf eine ihr nicht bekannte Planung der Beklagten verweisen lassen, sondern darf auf eine eigene Planung bei der Reparatur der Parkplatzfläche zurückgreifen.
bb) Die Klägerin kann im Rahmen der Vorschussklage nicht den Einbau eines neuen Pflasters verlangen, weil dies nicht die günstigste Methode ist. Ein neues Pflaster wäre etwa 10.000,00 € netto teurer. Dem stehen nur Lohneinsparungen von 1.815,00 € netto gegenüber, weil nur noch 90 Arbeitsstunden erforderlich wären. Bei anderen Positionen macht sich der Einbau eines neuen Pflasters preislich nicht bemerkbar. Dass der Einbau eines neuen Pflasters deshalb wirtschaftlicher wäre, etwa weil dadurch Sperrzeiten des Parkplatzes kürzer ausfallen und damit der Geschäftsbetrieb der Mieterin weniger beeinträchtigt wird, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Es könnte genauso gut in Betracht kommen, den Parkplatz abschnittsweise mit dem bisherigen Pflaster zu sanieren.
Die Klägerin kann darüber hinaus nicht alle Positionen ersetzt verlangen, die in dem von ihr vorgelegten Kostenvoranschlag des Unternehmens D. enthalten sind. Der Sachverständige C. hat in seiner mündlichen Anhörung am 15.02.2018 überzeugend dargelegt, dass der Kostenvoranschlag des Unternehmens D. in nicht wenigen Positionen übersetzt ist. So geht beispielsweise das Unternehmen D. davon aus, dass die LD Schlacke nicht recyclingfähig ist und legt daher Entsorgungskosten in Höhe von 66.007,50 € zugrunde. Der Sachverständige hat hierzu jedoch ausgeführt, dass die im Rahmen des Gutachtens chemisch untersuchte Schlacke nach Stoffklasse RC 1 weiter verwendet werden kann. Auch hat er anhand des von ihm ermittelten Gesamtaufbaus der Unterlage der Parkplatzfläche überzeugend dargelegt, dass ein Aushub von mehr als 30 cm nicht notwendig ist. Im Übrigen hat der Sachverständige von dem Unternehmen D. berücksichtigte Positionen, die er nicht ausdrücklich berücksichtigt hat, überwiegend unter Allgemeinkosten verbucht.
cc) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Klägerin nicht nur einen Anspruch auf Reparatur der sichtbar geschädigten Flächen, sondern der gesamten Hoffläche. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen C. bleibt die Reparatur einzelner Teilflächen eine Reparaturstelle. Gänzliche Sicherheit, dass es zu den beschriebenen Mängelsymptomen nicht mehr kommt, kann nur durch den kompletten Austausch des Schlackematerials erreicht werden, das nicht nur an den derzeit sichtbar geschädigten Flächen verbaut wurde, sondern auf der kompletten Hoffläche.
dd) Eine Vorteilsanrechnung ist hier nicht vorzunehmen, weil die beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1280, 1280) die Voraussetzungen nicht dargelegt hat.
e) Die Beklagte kann sich nicht erfolgreich auf Verjährung berufen. Die im notariellen Kaufvertrag vom 09.07.2004 in § 7 Nr. 1 vereinbarte fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ist trotz der am 30.06.2004 erfolgten Abnahme nicht bereits am 30.06.2009 abgelaufen. Denn die Verjährung begann vor Ablauf der Verjährungsfrist gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut.
Gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die Verjährung erneut, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt. Für ein die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis genügt jedes tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich sein Bewusstsein vom Bestehen des gegen ihn erhobenen Anspruchs – wenigstens dem Grunde nach – klar und unzweideutig ergibt und das deswegen das Vertrauen des Gläubigers begründet, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der Verjährungsfrist alsbald auf Verjährung berufen wird (BGH NJW 2007, 2843 Rn. 12 m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 2911).
Hier kam es Anfang 2009 zu Höhenunterschieden im Pflasterbelag der Parkplatzfläche, die die Klägerin gegenüber der Beklagten rügte. Im Protokoll der Parteien zur gemeinsamen Besprechung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen am 28.04.2009 ist hierzu unter Position 18.002 Folgendes festgestellt: „An diversen Stellen – siehe beigefügten unmaßstäblichen Lageplan – ist es zur Pflasterabsackung gekommen. … Es handelt sich hierbei um einen Mangel.“ Die Beklagte führte daraufhin bis Ende Mai 2009 auf den im Lageplan markierten Stellen der Parkplatzfläche Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch. Durch die Feststellungen im Protokoll und die anschließende Mängelbeseitigung erkannte die Beklagte die Mängel und die ihnen zugrunde liegenden Mängelursachen an.
Die identischen Mängelsymptome traten danach erneut auf, weshalb die Beklagte sich insoweit nicht erfolgreich auf Verjährung berufen kann. Zwar ist es Angelegenheit des Gläubigers – hier der Klägerin –, die Umstände darzulegen und zu beweisen, die zu einer Verjährungsverlängerung durch Hemmung oder Neubeginn führen (BGH NZBau 2010, 763 Rn. 28 m.w.N.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil, Rn. 123). Dabei genügt es im werkvertraglichen Mängelprozess jedoch, dass die Klägerin darlegt und beweist, dass die Symptome der damaligen und der heutigen Mängel identisch sind. Würde man darüber hinaus verlangen, dass die Klägerin auch darlegt und beweist, dass die damalige Mängelursache die gleiche wie die heutige ist, würde ihr – entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur sog. Symptomtheorie – auferlegt werden, der Ursache eines jeden Mangels auf den Grund zu gehen. Würde sie dies nicht tun, könnte sie sich bei Auftreten der gleichen Symptome in einem Zeitpunkt, in dem die reguläre fünfjährige Verjährungsfrist bereits abgelaufen ist, im Regelfall – mangels Kenntnis der Ursachen des ursprünglichen Mangels – nicht mehr erfolgreich auf den Neubeginn der Verjährung nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB berufen. Zudem würde ihr der Beweis dann erschwert, wenn der Schuldner – wie hier die Beklagte – die Symptome erst einmal beseitigt hat, so dass sich die genaue Ursache der ursprünglichen Mängel im Nachhinein nicht mehr durch die Gläubigerin aufklären ließe. Nach der sog. Symptomtheorie genügt der Gläubiger seiner Darlegungslast, wenn er einen Mangel, aus dem er Rechte herleitet, in seinem äußeren Erscheinungsbild behauptet und belegt (BGH NZBau 2016, 746 Rn. 22). Nichts anderes muss dann aber gelten, wenn es um die Darlegung und den Beweis des Neubeginns der Verjährung geht (vgl. BGH NJW 2008, 576 Rn. 11 ff.; BGH NJW 1990, 1472, 1473; OLG Köln NJW-RR 1995, 1457, 1459).
Die Klägerin hat dargelegt, dass die Mängelsymptome identisch sind und sich sogar teilweise auf die gleichen Bereiche der Parkplatzfläche beziehen. Dass in dem Protokoll lediglich die Rede von „Pflasterabsackung“ ist, mag eine sprachliche Ungenauigkeit sein. Dies kann aber letztlich dahinstehen. Denn auch eine Pflasterabsackung führt zu einer wellenförmigen Unebenheit. Dieses damalige Symptom ist auch heute wieder – teils sogar an den gleichen Stellen wie im Jahre 2009 – aufgetreten, weil es auch heute noch unregelmäßige, wellenförmige Unebenheiten auf der Parkplatzfläche gibt.
Soweit der Sachverständige C. im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens vor dem Landgericht (mündliche Verhandlung vom 20.04.2016) ausgeführt hat, es könne theoretisch andere Mängelursachen als das verwendete LD-Schlacken Tragschichtmaterial geben, wie z.B. falsche Bettung, falsches Bettungsmaterial, falsche Fugen, falsche Fugenbreite, fehlerhaftes Fugenmaterial, fehlerhafte Filterstabilität zwischen Fugenmaterial und Bettungsmaterial oder zwischen anderen Materialien, sind alle von ihm genannten Ursachen solche, die aus der Sphäre der Beklagten stammen und für die deshalb diese die Verantwortung trägt.
f) Der Zinsanspruch folgt – entgegen der Ansicht der Klägerin – aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB, weil es sich bei dem Kostenvorschuss nicht um eine Entgeltforderung handelt (vgl. BGH NJW 1985, 2325, 2325).
2. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Feststellung nur im tenorierten Umfang.
Ihr Feststellungsantrag war im Zusammenhang mit dem Klageantrag zu 1 auf Vorschuss so auszulegen, dass sie nicht auch die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung („… hinausgehende … Schäden … zu ersetzen …“) verlangt. Denn mit dem in ihrem Feststellungsantrag geltend gemachten Schadensersatzverlangen ginge der Erfüllungsanspruch und damit auch der Vorschussanspruch unter, § 281 Abs. 4 BGB (vgl. Sacher, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 15. Teil, Rn. 30).
Hinsichtlich Aufwendungen und Mangelfolgeschäden ist der Feststellungsantrag in der Sache begründet. Es besteht die Möglichkeit, dass die Kosten der Sanierung der Parkplatzfläche höher liegen, weshalb insoweit ein Feststellungsinteresse besteht. Für den Eintritt eines Mangelfolgeschadens, etwa durch Stürze der Kunden der Mieterin auf der unebenen Parkplatzfläche, besteht eine ausreichende Wahrscheinlichkeit.
3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der Kosten des Kostenvoranschlags in Höhe von 3.354,31 € netto, §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB. Dies muss bereits deshalb gelten, weil die Klägerin berechtigt gewesen wäre, ein Privatgutachten einzuholen, deren Kosten sie hätte ersetzt verlangen können (vgl. nur OLG Stuttgart NZBau 2011, 617 Rn. 11 m.w.N.). Holt sie stattdessen einen im Vergleich dazu günstigeren Kostenanschlag ein, um sich in die Lage zu versetzen, angemessen auf das gerichtlich eingeholte Gutachten erwidern zu können und um nicht Gefahr zu laufen, die Differenz zwischen dem Ergebnis des gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens und einer möglicherweise zu teuren tatsächlichen Sanierung ggf. selbst tragen zu müssen, ist ihr auch dieses kostengünstigere Minus zu erstatten (vgl. LG Hildesheim NZV 2010, 34 m. zust. Anm. Diehl, ZfSch 2009, 681 f.).
4. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 634 Nr. 4, 280 BGB auf Zahlung von Mietausfallschäden in Höhe von 24.407,25 €.
a) Mietausfall ist ein infolge der Mängel entgangener Gewinn und deshalb in der Regel unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung zu ersetzen (BGH NZBau 2003, 667, 668; BGH NJW 1967, 340, 341). Der bereits eingetretene Schaden wegen der Mietminderung der Mieterin der Klägerin ist dabei grundsätzlich in voller Höhe zu ersetzen, weil er der Höhe nach feststeht. Denn im Verhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Prozesses ist der Schaden bei der Klägerin unabhängig von der Berechtigung der Mieterin zur Mietminderung in voller Höhe eingetreten.
Die Mieterin der Klägerin mindert die Miete seit September 2014 um 697,35 € netto monatlich wegen der Wellenbildungen auf dem Parkplatz und der damit einhergehenden Stolpergefahr für ihre Kunden. Die Mietminderung steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der vorgelegten E-Mail Korrespondenz zwischen der Klägerin und ihrer Mieterin fest, die Bezug auf das Mietverhältnis nimmt und die Mietminderung plausibel darlegt. Dass diese E-Mail Korrespondenz, die der Senat nach § 286 Abs. 1 ZPO zu würdigen hat (vgl. OLG Brandenburg CR 2016, 748; Sander, CR 2014, 292, 294 f.), unecht ist, ist aufgrund der in der E-Mail genannten E-Mail-Adressen und ihres Inhalts nicht ersichtlich. Die Beklagte hat den Vortrag lediglich mit Nichtwissen bestritten, sich aber beispielsweise nicht mit der Frage der Echtheit der E-Mails auseinandergesetzt. Es ist auch lebensnah, dass die Mieterin aufgrund der Wellenbildungen die Miete mindert.
b) Ein Mitverschulden der Klägerin hat die insoweit beweisbelastete Beklagte nicht hinreichend dargetan.
Es ist eine Frage des Mitverschuldens (§ 254 BGB), ob die Klägerin verpflichtet war, die Mieterin auf Zahlung des teilweise einbehaltenen Mietzinses zu verklagen (vgl. OLG Hamm NJOZ 2003, 2334, 2335). Die Klägerin darf nach § 254 Abs. 2 BGB nicht jeden Betrag hinnehmen, den die Mieterin wegen des Mangels von ihr fordert (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil, Rn. 242).
Die Behauptungs- und Beweislast für die zur Anwendung des § 254 BGB führenden Umstände trägt grundsätzlich der Schädiger, hier die Beklagte. Der Geschädigte andererseits aber, soweit es um Umstände aus seiner Sphäre geht, muss an der Sachaufklärung mitwirken und erforderlichenfalls darlegen, was er zur Schadensminderung unternommen hat (BGH NJW 2007, 64, 65 unter 8.; Oetker, in: MüKoBGB, BGB, 7. Aufl. 2016, § 254 Rn. 145).
Die Beklagte hat die Angemessenheit der Mietminderung nur pauschal bestritten. Soweit sie erst in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.02.2018 hinsichtlich der Höhe der Mietminderung behauptet, dass die Gebrauchstauglichkeit des Parkplatzes durch die Wellenbildungen nicht eingeschränkt sei, ist dieser Vortrag nicht mehr zu berücksichtigen, § 296a ZPO. Veranlassung dazu, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, gibt er nicht. Dass die bisherige Verhandlung lückenhaft war, ist nicht ersichtlich.
c) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Zinsanspruch nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils erst seit Rechtshängigkeit, d.h. aus einem Betrag von 697,35 € seit dem 11.09.2014, aus einem Betrag von 2.092,05 € seit dem 10.01.2015, aus einem Betrag von 2.789,40 € seit dem 28.04.2015, aus einem Betrag von 4.184,10 € seit dem 16.10.2015, aus einem Betrag von 697,35 € seit dem 05.12.2015, aus einem Betrag von 2.092,05 € seit dem 11.03.2016, aus einem Betrag von 1.394,70 € seit dem 16.04.2016, aus einem Betrag von 2.092,05 € seit dem 28.07.2016, aus einem Betrag von 4.184,10 € seit dem 20.01.2017 und aus einem Betrag von 4.184,10 € seit dem 04.07.2017.
Es gilt § 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Es handelt sich – entgegen der Ansicht der Klägerin – nicht um eine Entgeltforderung, sondern um einen Schadensersatzanspruch, den die Klägerin geltend macht, weshalb der Zinsanspruch 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beträgt.
Der Zinsanspruch steht ihr gemäß § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass im Verhältnis zwischen ihr und ihrer Mieterin der Mietzins zum dritten Werktag eines jeden Monats zahlbar ist, verkennt sie, dass sie im Verhältnis zur Beklagten einen Schadensersatzanspruch geltend macht, der im Regelfall Verzug voraussetzt. Im Verhältnis zwischen den Parteien ist – anders als im Mietverhältnis – für die Leistung keine Zeit nach dem Kalender bestimmt, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
5. Die Klägerin hat einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB in Höhe von 1.967,50 € wegen der Selbstvornahme am Eingang des Supermarktes.
a) Dass Wellenbildungen auch vor dem Eingangsbereich des Supermarktes vorliegen, folgt aus der vorliegenden Ebenheitsdokumentation des Sachverständigengutachtens (Anlage 1 zum Ergänzungsgutachten vom 17.07.2013). Diesen Bereich durfte die Klägerin nach erfolgter Fristsetzung im Wege der Selbstvornahme durch das Unternehmen E. sanieren lassen.
b) Der Klägerin ist ein Betrag in Höhe von 1.967,50 € zu ersetzen.
Zu ersetzen sind die Aufwendungen, die der Besteller im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte. Das sind grundsätzlich diejenigen Kosten, die er für die Selbstvornahme aufgewendet hat, solange er nicht annehmen musste, dass sie unnötig, unzweckmäßig oder überteuert sind. Ob die von Drittunternehmern verlangten Preise als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig sind, hängt vom Einzelfall ab. Der Besteller darf nicht beliebige Kosten produzieren. Die Kosten sind überhöht, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, erkennbar möglich und zumutbar war. Bei der Würdigung, welche Maßnahme zu welchen Preisen möglich und zumutbar war, ist zu berücksichtigen, dass der Besteller nicht gehalten ist, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Unternehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er darf vielmehr grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist (zum Ganzen Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Rn. 204).
Der Betrag in Höhe von 1.967,50 €, den die Klägerin aufgrund der vorliegenden Rechnung des Unternehmens E., an dieses – wie aus dem vorgelegten Kontoauszug folgt – überwies, ist nicht überhöht. Der Sachverständige C. hat nachvollziehbar erläutert, dass einzelne Rechnungspositionen zwar etwas höher liegen, diese aber wegen der Kleinteiligkeit der vorgenommenen Arbeiten, d.h. der Arbeiten an einer relativ kleinen Fläche, noch akzeptabel sind. So ist es beispielsweise aufwendiger, eine Stelle Pflaster in einem vorhandenen Pflasterverbund auszutauschen, als die gleiche Fläche außerhalb eines bestehenden Pflasterverbunds neu zu verlegen.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, wobei die Kosten erster Instanz, die durch den zurückgenommenen Teil der Klage verursacht worden sind, nach der sog. Quotenmethode ermittelt wurden. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, insbesondere ist durch die sog. Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Darlegungs- und Beweislastverteilung zwischen Besteller und Unternehmer hinreichend geklärt, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.
Streitwert 1. Instanz bis zur Teilklagerücknahme am 04.09.2014: bis zu 320.000,00 € (266.108,75 € (Antrag zu 1.) + geschätzt aufgrund der bisher behaupteten Mangelfolgeschäden 30.000,00 € (Antrag zu 2.) + 3.991,63 € (Antrag zu 3.)
Streitwert 1. Instanz seitdem: bis zu 290.000,00 € (223.620,80 € (Antrag zu 1.) + geschätzt 30.000,00 € (Antrag zu 2.) + 3.354,31 € (Antrag zu 3.) + 15.914,50 € (Antrag zu 4.)
Streitwert Berufungsverfahren: bis zu 290.000,00 € (223.620,80 € (Antrag zu 1.) + geschätzt 30.000,00 € (Antrag zu 2.) + 3.354,31 € (Antrag zu 3.) + 26.374,75 € (Antrag zu 4.)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB
§§ 634 Nr. 4, 280 BGB
§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB
§§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 212 BGB
§ 254 BGB
§ 254 BGB
§ 296a ZPO
§ 291 BGB
§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 637 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 281 Abs. 4 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 620
NZBau 2017, 280
NJW-RR 2002, 1280, 1280
NJW 2007, 2843
NZBau 2010, 763
NZBau 2016, 746
NJW 2008, 576
NJW 1990, 1472, 1473
NJW-RR 1995, 1457, 1459
NJW 1985, 2325, 2325
NZBau 2011, 617
NZV 2010, 34
NZBau 2003, 667, 668
NJW 1967, 340, 341
NJW 2007, 64, 65
14e OH 5/11
11 O 10/14