Oberlandesgericht München (Bayern, )
Beschluss vom 2024-10-23, Aktenzeichen 34 Wx 255/24 e

Tenor:
1. Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss des Amtsgerichts Traunstein – Registergericht – vom 19.08.2024 wird zurückgewiesen.
2. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Mit Schreiben vom 13.05.2024 meldeten die Beteiligten zu 1) und 2) unter Ziffer 1 die betroffene Gesellschaft zur Ersteintragung in das Partnerschaftsregister an, unter Ziffer 2 die Eintragung eines Haftungsausschlusses nach § 25 Abs. 2 HGB. Sie argumentierten, sie seien bislang unter einer anderen PartGmbB tätig gewesen. Nach Beendigung dieser Partnerschaft zum 30.04.2024 werde nunmehr die unter Ziffer 1 angemeldete Gesellschaft gegründet. Sie würden ihre Tätigkeiten fortan unter derselben postalischen Adresse sowie unter Beibehaltung der Telefonnummer bei der neu einzutragenden Partnerschaft erbringen. Die neu einzutragende Partnerschaft und die bisherige PartGmbB hätten mit Vereinbarung vom 29.04.2024, die in Abschrift beigefügt sei, festgehalten, dass die Haftung der neu einzutragenden Partnerschaft für die im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten der PartGmbB sowie der Übergang der in deren Betrieb begründeten Forderungen auf die neu einzutragende Partnerschaft ausgeschlossen seien.
Mit Zwischenverfügung vom 21.05.2024 wies das Registergericht darauf hin, dass eine direkte sowie analoge Anwendung des § 25 Abs. 2 HGB und in der Folge eine Eintragung eines Haftungsausschlusses bei Nichtkaufleuten nicht möglich sei. Die Anmeldung sei dahingehend zurückzunehmen. Die Urkundsnotarin hielt allerdings unter Berufung auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 08.04.2015 – 31 Wx 120/15 an ihrem Antrag fest. Daraufhin wies das Registergericht mit Beschluss vom 19.08.2024 die Anmeldung vom 13.05.2024 hinsichtlich Ziffer 2 zurück. Tragend stellte das Gericht dabei darauf ab, dass eine analoge Anwendung des § 25 Abs. 2 HGB auf die Partnerschaftsgesellschaft als nichtkaufmännisches Unternehmen aufgrund des Fehlens einer planwidrigen Regelungslücke nicht möglich sei. Insbesondere, da auch mit dem MoPeG eine dahingehende Bestimmung in den Vorschriften der GbR unterblieben sei. Anders wäre der Fall nur dann einzuordnen, sofern bei der übernehmenden Partnerschaftsgesellschaft für die Gesellschaftsgläubiger der Eindruck eines Handelsgeschäfts erweckt werde. Bei der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts München sei bei der Übernahme von einer GmbH in eine Partnerschaftsgesellschaft bestätigt worden, dass aufgrund der Formkaufmannseigenschaft der übertragenden GmbH die ernsthafte Möglichkeit bestehe, dass die Gesellschaftsgläubiger annehmen könnten, die übernehmende Partnerschaftsgesellschaft führe das „Formhandelsgeschäft“ der Rechtsanwalts-GmbH fort. Eine solche ernsthafte Möglichkeit sei im vorliegenden Fall insbesondere deshalb nicht ersichtlich, da es sich bei dem bisherigen Rechtsträger auch um eine Partnerschaftsgesellschaft und somit um ein nichtkaufmännisches Unternehmen gehandelt habe.
Gegen diesen Beschluss legten die anwaltlich vertretenen Beteiligten zu 1) und zu 2) mit Schriftsatz vom 17.09.2024 Beschwerde ein. Sie wiesen auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 23.11.2009 – II ZR 7/09 hin, wo in einem obiter dictum die Meinung vertreten worden sei, jeder Unternehmensträger könne als Einzelkaufmann i. S. d. § 28 HGB angesehen werden und es genüge, wenn durch den Eintritt in das Geschäft des bisherigen Einzelunternehmers eine (das Unternehmen tragende) GbR entstehe. Zudem habe das Registergericht die Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 08.04.2015 – 31 Wx 120/15 unvollständig gewürdigt. Beide Obergerichte hätten zu erkennen gegeben, dass es auf den Betrieb eines Handelsgeschäfts nicht ankomme. Vielmehr müsse die Eintragung eines Haftungsausschlusses schon dann erfolgen, wenn die ernsthafte Möglichkeit bestehe, dass das Prozessgericht auf Klage eines Gesellschaftsgläubigers die Haftung der Partnerschaftsgesellschaft für Verbindlichkeiten des bisherigen Rechtsträgers annehme. Wenn aber die Anwendung von § 25 Abs. 1 HGB auf die Partnerschaftsgesellschaft als neuer Rechtsträger in Betracht komme, könne die Eintragung des Haftungsausschlusses nicht allein deshalb abgelehnt werden, weil die bisherige Tätigkeit auch im Rahmen einer Partnerschaft erbracht worden sei. Im vorliegenden Fall könnten verschiedene Umstände auf eine Fortführung des Unternehmens hindeuten (identische postalische Adresse, identische Telefonnummer, Ähnlichkeit des Namens, Erbringung von Leistungen im selben Tätigkeitsgebiet). Insofern sei die Interessen- und Gefährdungslage identisch. Der Hinweis des Registergerichts auf das MoPeG sei unbehelflich. Dieses verhalte sich nicht zu einer Anwendung von § 25 HGB auf die Partnerschaft.
Mit Beschluss vom 19.09.2024 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht München vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt, §§ 63 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG.
2. Die Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Der Haftungsausschluss gemäß § 25 Abs. 2 HGB ist nicht eintragungsfähig. Die unmittelbare Anwendung des § 25 HGB ist angesichts der Tatbestandsmerkmale „Handelsgeschäft“ und (Fortführung der bisherigen) „Firma“ auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen der Veräußerer bereits Kaufmann war (BGHZ 18, 248, 250; BGHZ 22, 234, 240; BGH NJW 1992, 112, 113; OLG Zweibrücken NJW-RR 1988, 998; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 420; BeckOK HGB/Bömeke, Stand 01.07.2024, § 25 Rn. 9; MüKoHGB/Thiessen, 5. Auflage, § 25 Rn. 32). Diese Voraussetzung trifft auf die Partnerschaftsgesellschaft nicht zu. Angesichts der klaren Regelung des § 25 HGB im Rahmen der firmenrechtlichen Vorschriften besteht auch keine Regelungslücke, die hier eine analoge Anwendung gebieten würde. Etwas anderes ergibt sich weder aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.11.2009 – II ZR 7/09 noch aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 08.04.2015 – 31 Wx 120/15. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss die Frage, ob § 28 HGB, obwohl in § 2 PartGG ebenso wenig wie § 25 HGB aufgeführt, für die Einbringung einer Anwaltskanzlei in eine Partnerschaft gilt, ausdrücklich offen gelassen, weil auch eine Bejahung im konkreten Fall nicht zu einer Haftung geführt hätte. Der Beschluss des Oberlandesgerichts München wiederum betrifft den – hier nicht einschlägigen – Fall, dass bisher eine Rechtsanwalts-GmbH betrieben worden ist, die gemäß § 6 Abs. 1 HGB Formkaufmann war. Eine Partnerschaftsgesellschaft übt jedoch gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG kein Handelsgewerbe aus und ist deshalb kein Formkaufmann (MüKoHGB/Schmidt § 6 Rn. 8). Den Beteiligten ist zuzugeben, dass in der Literatur die Einbeziehung nichtkaufmännischer Unternehmen für wünschenswert gehalten wird, da § 25 HGB kein spezifisch handelsrechtliches, d. h. im herkömmlichen Verständnis: kaufmannsrechtliches Problem, adressiere (MüKoHGB/Thiessen § 25 Rn. 34). Da die Grenzen zulässiger Analogie überschritten würden, ist hier der Gesetzgeber gefordert.
III.
Die Beschwerdeführer tragen kraft Gesetzes die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens, § 22 Abs. 1 GNotKG. Die Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 36 Abs. 3 GNotKG.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG
§ 28 HGB
§ 25 HGB
§ 2 PartGG
§ 70 FamFG
§ 25 Abs. 2 HGB
§ 25 Abs. 1 HGB
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 6 Abs. 1 HGB
§ 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG
§ 22 Abs. 1 GNotKG
§ 36 Abs. 3 GNotKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 18, 248, 250
BGHZ 22, 234, 240
NJW 1992, 112, 113
NJW-RR 1988, 998
NJW-RR 1989, 420
31 Wx 120/15
II ZR 7/09