Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2003-01-29, Aktenzeichen 15 Sa 457/02

Tenor:
Unter Zurückweisung im übrigen wird auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 22.02.2002 - 3 Ca 438/01 - teilweise abgeändert und folgendermaßen neugefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) durch deren außerordentliche Kündigungen vom 27.06.2001 und 26.09.2001 nicht aufgelöst worden ist.
Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) ab dem 01.01.2002 ein Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Arbeitsbedingungen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) besteht.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 1/7 und der Beklagte zu 2) zu 6/7 zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über den Bestand des Arbeitsverhältnisses des Klägers.
Der am ..... geborene, verheiratete Kläger war seit dem 01.11.1981 als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut (IfE) als Leiter der Abteilung E. tätig (Tätigkeitsbeschreibung Bl. 262 d.A.). Er erhielt Vergütung nach Vergütungsgruppe I a BAT. Grundlage seines Arbeitsverhältnisses war der am 02.11.1981 mit der Beklagten zu 1) geschlossene Arbeitsvertrag, der den Bundesangestellten-Tarifvertrag (BAT) und die ihn ergänzenden und ändernden Tarifverträge in Bezug nahm (Bl. 13 d.A.).
Das Institut war ursprünglich im Jahr 1926 an der Technischen Universität H.mit Unterstützung der Privatindustrie gegründet worden. Der auf Grund Führererlasses vom 09.04.1942 als Anstalt des öffentlichen Rechts errichtete Reichsforschungsrat (RGBl. I, Seite 389) verfügte am 19.02.1943 durch seinen Vorsitzenden die Errichtung als Reichsforschungsinstitut für Erdölforschung (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 27.09.2001). Nach dem Untergang des Deutschen Reiches wurde das IfE von dem neugegründeten Land Niedersachsen, dem Beklagten zu 2), verwaltet. Im Mai 1951 wurde es im Rahmen des im März 1949 geschlossenen Königssteiner Staatsabkommens in die Gesamtländerfinanzierung übernommen.
Am 02.08.1956 beschloss das Niedersächsische Landesministerium, also das Landeskabinett, dem IfE die Rechte einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts zu verleihen und gab ihm eine Satzung (NdsMinBl. 1956, 688). Die vorliegend zu 1) verklagte Anstalt trat seitdem im Rechtsverkehr als eigene Rechtspersönlichkeit auf, ernannte Beamte, schloss mit ihren Arbeitnehmern im eigenen Namen Arbeitsverträge und erwarb in C. Grundeigentum, wohin sie im Jahr 1983 ihren Sitz verlegte. Nach der Satzung in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.03.1994 (NdsMinBl. 1994, 428) hatte sie als Organe das Kuratorium und den Direktor, wobei dem Kuratorium unter anderem die Einstellung und Entlassung der Angestellten der Vergütungsgruppe I a BAT und höher auf Vorschlag des Direktors (§ 5 lit. d IfE-Satzung) und dem Direktor unter anderem die Einstellung und Entlassung der Angestellten der Vergütungsgruppe I b BAT und niedriger (§ 6 Abs. 2 lit. c IfE-Satzung) sowie die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung (§ 6 Abs. 2 lit. d IfE-Satzung) oblagen.
Im Jahr 1977 wurde das IfE in die "Blaue Liste" der Bund-Länder-Kommission für Bildungsplanung und Forschungsförderung (Rahmenvereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern über die gemeinsame Förderung der Forschung nach Art. 91 b GG, RV-Fo) aufgenommen. Zuwendungsgeber waren seitdem der Bund und die Länder je zur Hälfte, wobei das Land Niedersachsen auf Grund der Sitzlandquote ca. 39 % des Zuschussbedarfs trug. Am 14.07.1997 beschloss die Bund-Länder-Kommission gemäß § 7 Abs. 1 der Ausführungsvereinbarung zur RV-Fo (AV-FE) das Ausscheiden des IfE aus der gemeinsamen Förderung zum 31.12.1998. Unter dem 10.07.1998 teilte das Niedersächsische Ministerium für Wissenschaft und Kultur (NMWK) der Bund-Länder-Kommission mit, dass seitens der Landesregierung entschieden worden sei, das IfE vollständig aufzulösen, da eine Fortführung mit zu hohen Restrisiken für den Landeshaushalt verbunden wäre. Am 02.09.1998 beschloss die Bund-Länder-Kommission auf Grund § 7 Abs. 4 AV-FE einen Abwicklungsplan für das IfE (Finanzmittel für die Jahre 1999 bis 2001 und Restabwicklungsfinanzierung).
Am 18.05.2001 beschloss der Niedersächsische Landtag das Gesetz über die
Auflösung des Instituts (IfE-Auflösungsgesetz, NdsGVBl., Seite 300), nach dem das IfE mit Ablauf des 31.12.2001 aufgelöst wurde (§ 1). § 2 Abs. 1 IfE-Auflösungsgesetz bestimmte, dass die bis zum Zeitpunkt der Auflösung anfallenden Aufgaben der Abwicklung vom IfE wahrzunehmen waren und die nach diesem Zeitpunkt noch verbleibenden Aufgaben vom Land abgewickelt wurden. § 3 IfE-Auflösungsgesetz bestimmte, dass alle Vermögensgegenstände (einschließlich Forderungen und Verbindlichkeiten) des IfE zum Auflösungszeitpunkt auf das Land übergingen.
Wegen der seit 1998 absehbaren Schließung des IfE bemühten sich deren Arbeitnehmer, anderweitige Anstellungen zu bekommen. Die Beklagten unterstützen diese Bemühungen unter anderem dadurch, dass der Beklagte zu 2) eine Stellenbesetzungssperre für seine Hochschulen in Südniedersachsen derart verhängte, dass vor Neubesetzungen das NMWK zu unterrichten war, um gegebenenfalls Mitarbeiter des IfE zu vermitteln. Zum Teil wurde auch die Vergütung einzelner Arbeitnehmer für die Probezeit bei anderen Arbeitgebern von der Beklagten zu 1) aus den Restfinanzierungsmitteln der Bund-Länder-Kommission übernommen.
Im IfE existierte neben drei Forschungsabteilungen eine Abteilung " " (MOT oder SB genannt). Diese Abteilung war im Wesentlichen mit der entgeltlichen Qualitätskontrolle beschäftigt. Ihr Leiter war der Maschinenbauingenieur Dr. G. (Vergütungsgruppe II a/I b BAT, geboren am , verheiratet, zwei Kinder, Eintritt 01.03.1985). Seit 1996 war der Diplom-Physiko-Chemiker Dr. B. (geboren am , verheiratet, zwei Kinder, Eintritt 01.07.1987, Vergütungsgruppe II a/I b BAT) für die Abteilung wegen ihrer wissenschaftlichen Begleitung tätig. Schreibkraft war E. M. T. (Vergütungsgruppe VII/VI b BAT). Das technische Personal bestand aus dem Kfz-Meister Riesen
(Vergütungsgruppe V c/V b BAT) und dem Kfz-Mechaniker A. (Lohngruppe 6, 7 a MTArb). Weiteres technisches Personal war mittlerweile ausgeschieden, zum Beispiel der Arbeiter H. , der zum 01.08.2000 zur Universität G. gewechselt war, der Feinmechaniker K. (Lohngruppe 6, 7 MTArb), der Chemiker Au. (Vergütungsgruppe VI b BAT), der zum 31.08.2000 in die Industrie gewechselt war und der Maschinenbautechniker I.(Vergütungsgruppe V c), der zum 01.10.2001 in den Vorruhestand trat. Da die Technische Universität C. an der Übernahme der Abteilung interessiert war, ordnete die Beklagte zu 1) in Absprache mit der Technischen Universität den Elektromechaniker U. T. (geboren am , Eintritt am 01.02.1990, Lohngruppe 6/7 MTArb) und den Chemotechniker R. (geboren am , Eintritt 01.07.1967, Vergütungsgruppe V c BAT) der Abteilung zu. Mit Vertrag vom 25.09.2000 zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2), vertreten durch die Technische Universität C. übernahm die Technische Universität C. die Abteilung nebst den ihr zugeordneten sieben Arbeitnehmern zum 01.01.2001, wobei die Beklagte zu 1) der Technischen Universität die Nutzung der Räumlichkeiten der Abteilung gestattete. Bei der Technischen Universität wurde die Abteilung in das Institut für T. eingegliedert.
Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des IfE-Auflösungsgesetzes am 19.05.2001 waren von 53 Arbeitnehmern, die noch im Jahre 1998 im IfE beschäftigt worden waren, 11 Arbeitnehmer verblieben, die sich noch nicht neu orientiert hatten, so auch der Kläger. Mit Schreiben vom 13.06.2001 wandte sich der Direktor der Beklagten zu 1) an den einköpfigen Personalrat des IfE zur Herstellung des Benehmens wegen der Auflösung des IfE auf Grund des IfE-Auflösungsgesetzes, das dieser mit Schreiben vom 27.06.2001 verweigerte (Anlagen B 5 a und 5 b des Schriftsatzes vom 27.09.2001). Mit Schreiben vom 05.07.2001 teilte der Direktor dem Personalrat mit, dass auf Grund des IfE-Auflösungsgesetzes das IfE gleichwohl aufgelöst werde (Anlage B 5 c des Schriftsatzes vom 27.09.2001).
Bereits mit weiterem Schreiben vom 13.06.2001 hatte sich der Direktor der Beklagten zu 1) an den Personalrat wegen der beabsichtigten Kündigung der verbliebenen 11 Arbeitnehmer zum 31.12.2001 gewandt, der diesen mit Schreiben vom 27.06.2001 widersprach (Anlagen B 6 a und 6 b des Schriftsatzes vom 27.09.2001). Gleichwohl sprach der Direktor namens der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 27.06.2001 gegenüber dem Kläger die außerordentliche Kündigung zum 31.12.2001 aus (Bl. 14 d.A.).
Mit Schreiben vom 30.08.2001 beantragte der Direktor der Beklagten zu 1) erneut die Zustimmung des Personalrats zur Kündigung der verbliebenen 11 Arbeitnehmer, die dieser erneut mit Schreiben vom 12.09.2001 verweigerte (Anlage B 8 a und 8 b zum Schriftsatz vom 20.11.2001). Daraufhin wandte sich die Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 19.09.2001 an die Einigungsstelle (Anlage B 9 zum Schriftsatz vom 20.11.2001), die mit Beschluss vom 24.09.2001 hinsichtlich des Klägers die Zustimmungsersetzung verweigerte, weil sie nicht zuständig sei (Anlage B 10 zum Schriftsatz vom 20.11.2001). Am 24.09.2001 beschloss die Einigungsstelle des weiteren einen Sozialplan (Anlage B 7 zum Schriftsatz vom 27.09.2001).
Am 25.09.2001 beschloss der Direktor und am 26./27.09.2001 beschloss das Kuratorium der Beklagten zu 1), dass die Kündigung des Klägers trotz Zustimmungsverweigerung der Einigungsstelle ausgesprochen werden sollte (Anlage B 11 zum Schriftsatz vom 20.11.2001). Mit Beschluss vom selben Tag (Anlagen B 12 a und 12 b zum Schriftsatz vom 20.11.2001) genehmigte das Kuratorium die Kündigung vom 27.06.2001 und beauftragte den Direktor, eine erneute Kündigung zum 31.03.2002 auszusprechen. Weiter ermächtigte es den Direktor, Lossagungserklärungen von einem faktischen Arbeitsverhältnis des Klägers zu erklären. Mit Schreiben vom 26.09.2001 sprach daraufhin der Direktor des IfE namens der Beklagten zu 1) eine vorsorgliche neue außerordentliche Kündigung zum 31.03.2002 aus. Mit Schriftsatz vom 20.11.2001 sagten sich die Beklagten von einem faktischen Arbeitsverhältnis mit dem Kläger los.
Der Kläger hat am 11.07.2001 gegen beide Beklagte Klage wegen der Kündigung vom 27.06.2001 eingereicht und am 11.10.2001 eine Klageerweiterung wegen der Kündigung vom 26.09.2001 angebracht.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 1) sei nicht wirksam errichtet worden, so dass Arbeitgeber der Beklagte zu 2) gewesen sei. Im Falle des wirksamen Arbeitsvertrages mit der Beklagten zu 1) sei sein Arbeitsverhältnis auf den Beklagten zu 2) übergegangen wegen Vermögensübernahme und wegen Betriebsübernahme. Die Kündigungen seien unwirksam, weil sie aus diesem Anlass ausgesprochen worden seien. Der Direktor des IfE sei zudem nicht vertretungsberechtigt gewesen. Auf jeden Fall habe hinsichtlich der Abteilung MOT ein Teilbetriebsübergang stattgefunden, wobei wegen der willkürlichen Zuordnung von Arbeitnehmern zur Abteilung MOT die Sozialauswahl verletzt worden sei. Wegen der Fortführung des Betriebs seien die Kündigungen zudem nicht betriebsnotwendig. Schließlich seien die Beteiligungsrechte des Personalrats nicht ausreichend beachtet worden.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten zu 1) vom 27.06.2001 (zum 31.12.2001) nicht aufgelöst worden ist,
2. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) ein Arbeitsverhältnis über den 31.12.2001 hinaus zu den bisherigen Arbeitsbedingungen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) besteht,
3. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu Ziffer 1,
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zur Rechtskraft des Urteils weiterzubeschäftigen,
4. hilfsweise, für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu Ziffer 2,
den Beklagten zu 2) zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen über den 31.12.2001 hinaus bis zur Rechtskraft des Urteils weiterzubeschäftigen,
5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) auch nicht durch die weitere Kündigung der Beklagten zu 1) vom 26.09.2001 (zum 31.03.2002) aufgelöst worden ist.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach ihrer Ansicht handelt es sich bei der Beklagten zu 1) um eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, andernfalls lediglich ein faktisches Arbeitsverhältnis, von dem sie sich vorsorglich losgesagt hätten, bestanden habe, da der Arbeitsvertrag nicht mit dem Beklagten zu 2) geschlossen worden sei, sondern ausdrücklich für die Beklagte zu 1). Den Kündigungen stehe nicht § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB entgegen, da weder ein Teilbetriebsübergang noch ein Betriebsübergang im Ganzen stattgefunden habe. Die Abteilung MOT sei im Institut für T. der Technischen Universität C. aufgegangen, so dass sich die Aufgabe gewandelt habe. Das IfE sei geschlossen worden, seine Aufgaben würden nicht weitergeführt. Wegen der Schließung seien alle Arbeitsplätze weggefallen, so dass eine Sozialauswahl nicht stattgefunden habe. Die Übernahme der Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1) durch den Beklagten zu 2) bedeute bezogen auf das Arbeitsverhältnis des Klägers keine Rechtsnachfolge des Beklagten zu 2).
Wegen weiterer Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die beiderseitigen erstinstanzlichen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit Urteil vom 22.02.2002 hat das Arbeitsgericht die Klage kostenpflichtig abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Klage sei zulässig, insbesondere auch die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage. Die Beklagte zu 1) sei rechts- und damit auch parteifähig. Sie habe bereits vorkonstitutionell als rechtsfähige Anstalt existiert. Der Beschluss des Landesministeriums vom 02.08.1956 habe ihr nur die Gestalt einer modernen juristischen Person gegeben. Selbst als Neuerrichtung im Jahre 1956 sei die Errichtung als rechtsfähige Anstalt wirksam gewesen. Sie habe trotz ihrer Auflösung zum 31.12.2001 ihre Rechtspersönlichkeit bis zum Abschluss ihrer Abwicklung nicht verloren. Der Kläger habe mit ihr einen wirksamen Arbeitsvertrag geschlossen, der durch die Kündigung vom 27.06.2001 zum 31.12.2001 aufgelöst worden sei. Die Vertretungsmacht des Direktors der Beklagten zu 1) sei zum einen im Außenverhältnis unbeschränkt. Zudem habe das Kuratorium die Kündigung nachträglich genehmigt. Eine Zustimmung des Personalrats sei nicht erforderlich gewesen. Das Fehlen eines Sozialplans vor Ausspruch der Kündigung berühre deren Wirksamkeit nicht. Trotz des tariflichen Ausschlusses der außerordentlichen betriebsbedingten Beendigungskündigung sei die Kündigung wirksam, weil nach Schließung des IfE und Auflösung der Beklagten zu 1) jegliche Beschäftigungsmöglichkeit entfallen sei. Die Kündigung verstoße nicht gegen das Kündigungsverbot des § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB, weil kein Betriebsübergang vorliege, vielmehr das IfE nicht fortgeführt werde. Auch hinsichtlich der Abteilung MOT lasse sich auf Grund des Vortrags des Klägers kein Teilbetriebsübergang feststellen. Sein Arbeitsverhältnis sei letztlich auch nicht auf den Beklagten zu 2) übergegangen, weil es zum Zeitpunkt der Übernahme der Aktiva und Passiva durch die Kündigung beendet worden sei, so dass auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch ausscheide.
Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen, das der Prozessbevollmächtigte des Klägers zum Zwecke der Zustellung ausweislich seines Empfangsbekenntnisses am 25.03.2002 entgegengenommen hat und gegen das er am 28.03.2002 Berufung eingelegt hat, die er zugleich begründet hat.
Nach Ansicht des Klägers ergibt sich die Parteifähigkeit der Beklagten zu 1) bereits daraus, dass sie sich ihrer Rechtspersönlichkeit berühme und sie die streitgegenständlichen Kündigungen ausgesprochen habe, auch wenn sie entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts, mit denen er sich im Einzelnen auseinandersetzt, nicht rechtswirksam als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet worden sei. Zumindest sei das Arbeitsverhältnis auf den Beklagten zu 2) übergegangen wegen der Vermögensübernahme, entsprechend § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 2 Ziffer 1 UmwG und entsprechend den §§ 110, 261 NBG. Ein Kündigungsgrund sei nicht gegeben, weil der Beklagte zu 2) ihn weiterbeschäftigen könne, zumindest sei die soziale Auswahl mangelhaft gewesen. Das Arbeitsgericht habe zudem verkannt, dass die Kündigung der Zustimmung des Personalrats bedurft hätte.
Es habe sich mit seinen Einwendungen gegen § 65 Abs. 3 Nr. 3 NdsPersVG nicht auseinandergesetzt. Die Herausnahme der Wissenschaftler als Tendenzträger aus der Beteiligung des Personalrats sei vorliegend nicht wirksam. Die Kündigung habe zudem der vorherigen Zustimmung des Kuratoriums bedurft. Weiter habe sich das Arbeitsgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass ein Sozialplan auch Maßnahmen zur Vermeidung von Kündigungen betreffe, so dass er vor der Kündigung hätte abgeschlossen werden müssen.
Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsgründe wird auf die Berufungsschrift vom 22.03.2002 Bezug genommen. Weiter wird Bezug genommen auf seine Schriftsätze vom 23.09., 09.10., 03.12.2002 und vom 15.01.2003.
Der Kläger beantragt,
in Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinen Klageanträgen zu erkennen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 31.05.2002, auf die gleichfalls Bezug genommen wird. Weiter wird auf den ergänzenden Schriftsatz vom 12.11.2002 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Trotz des liquidationslosen Erlöschens der Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt ihrer Auflösung mit Ablauf des 31.12.2001 und der Gesamtrechtsnachfolge des Beklagten zu 2) (§§ 1, 3 IfE-Auflösungsgesetz) ist das Prozessrechtsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 1) nicht gemäß § 239 Abs. 1 ZPO unterbrochen, da die Beklagte zu 1) anwaltlich vertreten ist (§ 246 Abs. 1 ZPO) und da ihr Rechtsnachfolger als Beklagter zu 2) ohnehin Partei des Prozesses ist (vgl. zur Unterbrechung im Falle des liquidationslosen Erlöschens einer juristischen Person bei gleichzeitiger Gesamtrechtsnachfolge: Thomas-Putzo, ZPO, 23. Auflage, § 239, Rdnr. 3).
1.
Die Beklagte zu 1) war bis zum 31.12.2001 rechtsfähig und damit parteifähig
(§ 50 Abs. 1 ZPO).
a)
Ob die Beklagte zu 1) bereits in vorkonstitutioneller Zeit als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts bestanden hat, wie das Arbeitsgericht ausgeführt hat, kann dahinstehen. Jedenfalls entsprach die Verleihung der Rechte einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts im Jahre 1956 dem damaligen Verständnis der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung (VNV) vom 13.04.1951 (NdsGVBl, Seite 5), in der Fassung vom 29.02.1956 (NdsGVBl, Seite 13; siehe auch den Beschluss des niedersächsischen Landesministeriums vom 31.03.1953, NdsMinBl. 1953, Seite 165). Nach Art. 29 Abs. 1 VNV hatte das Landesministerium über die Organisation der öffentlichen Verwaltung zu beschließen, soweit nicht ein Gesetz erforderlich war. Dieser Begriff der Organisationsgewalt des Staates stammte aus dem preußischen Verfassungsrecht. Sie wurde als "Hausgut" der Exekutive verstanden, die das Recht zur Bildung, Errichtung, Änderung und Aufhebung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts beinhaltete (Neumann, Handkommentar zur VNV, 1. Auflage, 1983, Art. 29, Anm. 1). Art. 43 Abs. 2 VNV normierte einen Gesetzesvorbehalt dergestalt, dass der allgemeine Aufbau und die räumliche Gliederung der allgemeinen Landesverwaltung eines Gesetzes bedurfte. Elster (in Korte/Rebe, Verfassung und Verwaltung des Landes Niedersachsen, Seite 320 f.) vertrat noch 1986, dass nach den Materialien der Vorläufigen Niedersächsischen Verfassung der Gesetzesvorbehalt in Art. 43 Abs. 2 VNV lediglich die Errichtung, Auflösung und Bezirksänderung der Einheitsbehörden der Mittelinstanz betraf, nicht dagegen die Errichtung von Sonderbehörden.
b)
Auch wenn sich mittlerweile unter Hinweis auf das Urteil des OVG Münster (27.10.1969 - III A 301/66, Die öffentliche Verwaltung 1970, 607) zu dem regelungsgleichen Art. 77 Landesverfassung Nordrhein-Westfalen die Auffassung durchgesetzt hat, dass die Errichtung einer Anstalt durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes zu erfolgen habe (Neumann a.a.O., Art. 43, Anm. 5; Nedden in Faber/Schneider, Niedersächsisches Staats- und Verwaltungsrecht, 1987, Seite 121; allgemein: Rudolf in Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Auflage, § 56, Rdnr. 4 f. und Rdnr. 16; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage, 1999, § 23, Rdnr. 51; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 11. Auflage, 1999, § 34, Rdnr. 6), kann die heutige Auffassung hinsichtlich der wirksamen Errichtung einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts nicht dazu führen, dass die Verleihung der Rechtsfähigkeit im Jahre 1956 rechtlich ein Nullum gewesen sei. Schließlich ist die Beklagte zu 1) im allgemeinen Rechtsverkehr als Subjekt aufgetreten, ist sogar als Grundeigentümerin im Grundbuch eingetragen worden. Sie hat im eigenen Namen Verträge abgeschlossen, insbesondere auch mit ihren Arbeitnehmern. Der Direktor der Anstalt hat ausweislich der Arbeitsverträge ausdrücklich im Namen einer rechtsfähigen Anstalt gehandelt, nicht etwa im Namen ihres Trägers, des zu 2) beklagten Landes, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Verträge mit dem Land abgeschlossen worden sind. Die Grundsätze der unternehmensbezogenen Vertretung bei fehlender Offenlegung des Vertreterhandelns kann vorliegend nicht herangezogen werden, weil ausdrücklich im fremden Namen gehandelt worden ist und zwar im Namen der zu 1) beklagten Anstalt des öffentlichen Rechts. Würde wegen der aus heutiger Sicht fehlerhaften Errichtung der Beklagten zu 1) diese als rechtliches Nullum angesehen, hätte das zur Folge, dass es sich bei den Verträgen lediglich um faktische Vertragsverhältnisse handelte, von denen sich die Beteiligten formlos lösen könnten, was die Beklagten vorsorglich getan haben. Das würde dem Schutz des Rechtsverkehrs widersprechen. Fehlerhaft errichtete Anstalten, die als rechtsfähig im Rechtsverkehr tatsächlich aufgetreten sind, müssen deshalb ebenso wie fehlerhaft errichtete Gesellschaften des privaten Rechts im Rechtsverkehr als rechtsfähig behandelt werden (zur faktischen Gesellschaft: RGZ 165, 193, 206; BGH Z 3, 285, 288; 55, 5, 8).
c)
Hinzu kommt, dass der niedersächsische Gesetzgeber im IfE-Auflösungsgesetz die Beklagte zu 1) als rechtsfähige Anstalt anerkannt hat, so dass ein etwaiger Fehler bei ihrer Errichtung als geheilt anzusehen ist. § 2 Abs. 1 IfE-Auflösungsgesetz setzt die eigene Rechtspersönlichkeit der Beklagten zu 1) gegenüber dem Beklagten zu 2) voraus, wenn es die Abwicklung bis zum 31.12.2001 dem Beklagten zu 1) auferlegt und die verbleibende Abwicklung dem zu 2) beklagten Land. Das Gesetz sieht damit die Beklagte zu 1) nicht als Teil des Landes, sondern als eigene Rechtspersönlichkeit. Auch die Anordnung der Vermögensübernahme in § 3 IfE-Auflösungsgesetz setzt voraus, dass die Beklagte zu 1) eigene Rechtspersönlichkeit besitzt.
2.
Die Beklagte zu 1) ist mit Ablauf des 31.12.2001 liquidationslos erloschen.
Eine juristische Person erlischt grundsätzlich nicht mit ihrer Auflösung, sondern existiert als Liquidationspersönlichkeit weiter, bis alle Verbindlichkeiten beglichen und etwa verbliebene Aktiva an die Berechtigten ausgekehrt sind. Das gilt auch für rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts, wenn ihre Liquidation auf Grund ihrer Satzung oder auf Grund ihres Errichtungsgesetzes in dieser Weise durchzuführen ist (vgl. zur Thüringischen Staatsbank: BGH Z 24, 83 ff.).
Es bedarf jedoch keiner Liquidation, wenn die juristische Person liquidationslos aufgelöst wird und gleichzeitig eine Gesamtrechtsnachfolge eintritt. In diesem Fall erlischt die juristische Person mit ihrer Auflösung. Das ist vorliegend der Fall gewesen. Gemäß § 3 IfE-Auflösungsgesetz übernahm das zu 2) beklagte Land zum Auflösungszeitpunkt alle Vermögensgegenstände der Beklagten zu 1), einschließlich aller Forderungen und Verbindlichkeiten. Der Beklagten zu 1) verblieb keinerlei Vermögen, weder aktives noch passives. Das ist ein typischer Fall der Gesamtrechtsnachfolge. Soweit die Beklagten darauf abstellen, dass § 419 BGB aufgehoben sei, übersehen sie, dass § 419 BGB im Falle der Übernahme des aktiven Vermögens die Mithaftung für die Verbindlichkeiten des Übertragenden anordnete. Hier liegt der Fall jedoch entsprechend dem in § 46 BGB geregelten Tatbestand der Übernahme des gesamten aktiven und passiven Vermögens durch den Fiskus. Es handelt sich folglich um eine Gesamtrechtsnachfolge.
II.
Die statthafte Berufung (§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, § 26 Nr. 5 EGZPO).
Ihr ist in der Sache zum ganz überwiegenden Teil Erfolg beschieden.
Die Klageanträge zu 1) und zu 5) sind begründet.
Die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten zu 1) vom 27.06.2001 und 26.09.2001 haben das mit ihr bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers nicht beendet. Die Kündigungen sind wegen Verstoßes gegen § 55 Abs. 2 BAT unwirksam, so dass sonstige vom Kläger geltend gemachte Unwirksamkeitsgründe dahinstehen können.
Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) fand kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme der BAT Anwendung. Das Arbeitsverhältnis war folglich gemäß § 53 Abs. 3 BAT nur noch außerordentlich aus wichtigem Grund (§ 54 Abs. 1 BAT) kündbar, da der Kläger bereits im Zeitpunkt des Ausspruchs der ersten Kündigung das 40. Lebensjahr vollendet hatte und eine Beschäftigungszeit bei der Beklagten zu 1) (§ 19 BAT) von mindestens 15 Jahren aufwies.
Damit war gemäß § 55 Abs. 2 BAT die außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung grundsätzlich ausgeschlossen. Gemäß § 55 Abs. 1 BAT
kann einem nach § 53 Abs. 3 BAT ordentlich unkündbaren Angestellten aus in seiner Person oder in seinem Verhalten liegenden wichtigen Gründen außerordentlich gekündigt werden. Nach § 55 Abs. 2 Unterabs. 1 BAT berechtigen andere wichtige Gründe, insbesondere dringende betriebliche, die einer Weiterbeschäftigung des Angestellten entgegenstehen, den Arbeitgeber nicht zur Kündigung. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis jedoch, wenn eine Beschäftigung zu den bisherigen Vertragsbedingungen aus dienstlichen Gründen nachweisbar nicht mehr möglich ist, zum Zwecke der Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe kündigen.
Damit ist jedoch, wie das Arbeitsgericht zu Recht angenommen hat, die außerordentliche Beendigungskündigung aus betrieblichen Gründen nach § 626 Abs. 1 BGB nicht in jedem denkbaren Fall ausgeschlossen. Tarifliche Beschränkungen des außerordentlichen Kündigungsrechts sind zwar nicht grundsätzlich unzulässig und unvereinbar mit § 626 BGB. Das Bundesarbeitsgericht (zuletzt Urteil vom 27.06.2002 - 2 AZR 367/01) hat jedoch mehrfach darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund in einem Dauerschuldverhältnis nicht völlig beseitigt werden könne und deshalb Extremfälle denkbar seien, in denen auch im Rahmen des § 55 BAT eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung - mit notwendiger Auslauffrist - nach § 626 BGB in Betracht kommen könne. Ohne dass es abschließend entschieden hat, wie diese Extremfälle im Einzelnen abzugrenzen seien, hat es darauf hingewiesen, dass die Anforderungen jedenfalls ganz erheblich seien. Betriebsbedingte Gründe rechtfertigten grundsätzlich keine außerordentliche Kündigung, da der Arbeitgeber das Betriebsrisiko zu tragen habe. Ausnahmen bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern seien deshalb dann zuzulassen, wenn ansonsten ein sinnloses Arbeitsverhältnis gegebenenfalls bis zur Pensionierung des Arbeitnehmers allein durch Vergütungszahlungen aufrechterhalten würde. Für den Anwendungsbereich des § 55 BAT bedeute das allerdings nicht, dass jede Umorganisation oder Schließung einer Teileinrichtung mit dem Wegfall von Arbeitsplätzen zu einer außerordentlichen Kündigung führen könne. Es könne nur darum gehen, unter Berücksichtigung der Annäherung des Arbeitsverhältnisses des ordentlich unkündbaren Angestellten an ein Beamtenverhältnis und des Grundsatzes der Einheitlichkeit des öffentlichen Dienstes zu verhindern, dass ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über einen langen Zeitraum allein durch Gehaltszahlungen aufrechterhalten werde. Als Mindestvoraussetzungen für die Wirksamkeit derartiger Kündigungen seien die Grundsätze heranzuziehen, die die Tarifvertragsparteien im Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte vom 09.01.1987 (TV-Rat) für einen Wegfall des Arbeitsplatzes infolge Rationalisierungsmaßnahmen ausdrücklich vereinbart hätten.
Unter Heranziehung dieser Grundsätze ist vorliegend entgegen dem angefochtenen Urteil die außerordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung auch nicht ausnahmsweise eröffnet gewesen.
Das Arbeitsgericht hat einen solchen Extremfall deshalb bejaht, weil es davon ausgegangen ist, dass der Beklagte zu 2) nicht mit Ablauf des 31.12.2001 Gesamtrechtsnachfolger der Beklagten zu 1) geworden sei und dass deshalb nach der Schließung des IfE und der Auflösung der Beklagten zu 1) zum 31.12.2001 auf Dauer keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger mehr bestanden habe. Da jedoch, wie oben dargelegt, der Beklagte zu 2) mit Ablauf des 31.12.2001 Gesamtrechtsnachfolger der Beklagten zu 1) geworden ist und dieses nach Inkrafttreten des IfE-Auflösungsgesetzes bei Ausspruch der Kündigungen bereits feststand, kann nicht allein auf die mangelnde Beschäftigungsmöglichkeit im IfE abgestellt werden. Wegen der angeordneten Rechtsnachfolge des Beklagten zu 2) stand einer außerordentlichen betriebsbedingten Beendigungskündigung entgegen, dass nicht angenommen werden kann, dass es im unmittelbaren Landesdienst auf Dauer keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger gegeben hat oder gibt, so dass sich sein Arbeitsverhältnis bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand sinnentleert als reines Zahlverhältnis darstellt.
Der Beklagte zu 2) beschäftigt im unmittelbaren Landesdienst an einer Vielzahl von Dienststellen Dipl.-Physiker. Ihm muss in Anbetracht der tariflichen Unkündbarkeit des Kläger zugemutet werden, gegebenenfalls durch Umorganisation in sächlicher und personeller Hinsicht dem Kläger eine Beschäftigungsmöglichkeit zu eröffnen und sei es auch unter Hinnahme eines gewissen Zeitablaufs bis zum Freiwerden einer geeigneten Stelle, zum Beispiel durch Personalfluktuation. Dass dieses nicht ausgeschlossen ist, zeigt die Tatsache, dass der Kläger seit dem 01.03.2002 befristet bis zum 28.02.2003 bei dem Beklagten zu 2) an der Technischen Universität C. auf einer Drittmittelstelle beschäftigt wird.
Aber selbst wenn unterstellt würde, dass sich bis zur Erreichung des Pensionsalters im unmittelbaren Landesdienst keine Beschäftigungsmöglichkeit finden ließe, litten vorliegend die Kündigungen an dem Mangel, dass die Beklagte zu 1) vor Ausspruch der Kündigungen nicht ausreichend versucht hat, den Kläger anderweitig im öffentlichen Dienst zu vermitteln, wie das auch im Falle des Rationalisierungsschutzes gemäß § 3 TV-Rat zu erfolgen gehabt hätte. Das kann selbst bei Verwertung des Tatsachenvortrags der Beklagten zu den Vermittlungsbemühungen in dem nachgereichten Schriftsatz vom 12.11.2002 nicht angenommen werden, dessen Verspätung gemäß § 67 Abs. 2 ArbGG der Kläger rügt.
Nach diesem Vortrag haben die Beklagten neben der Vermittlung an Hochschulen in Südniedersachsen die Vermittlung an die Samtgemeinde C., an das Oberbergamt in C.und an den Landkreis G. versucht. Das kann nicht als ausreichend angesehen werden. Es ist schon nicht ersichtlich, warum nur Hochschulen in Südniedersachsen in Betracht gezogen worden sind. Daneben gibt es aber auch weitere Arbeitgeber im Sinne des § 3 Abs. 4 und Abs. 5 TV-Rat, bei denen ein Vermittlungsversuch hätte unternommen werden müssen, zum Beispiel bei den Forschungsanstalten in B. , genannt sei hier nur die P. , oder bei Instituten der M. oder bei F. in G. und H..
Sind somit die Kündigungen vom 27.06. und 26.09.2001 unwirksam, ist der Beklagte zu 2) gemäß § 3 IfE-Auflösungsgesetz mit Ablauf des 31.12.2001 in das bisher mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers eingetreten, so dass der Klageantrag zu 2) gleichfalls begründet ist.
3.
Der für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) gestellte Hilfsantrag zu 3) auf vorläufige Weiterbeschäftigung durch die Beklagte zu 1) ist dagegen unbegründet.
Das folgt schon daraus, dass die Beklagte zu 1) mit Ablauf des 31.12.2001, wie oben dargelegt, liquidationslos erloschen ist und das Arbeitsverhältnis auf den Beklagten zu 2) übergegangen ist. Wegen des liquidationslosen Erlöschens der Beklagten zu 1) und der Rechtsnachfolge des Beklagten zu 2) richtet sich der Klageantrag zu 3) deshalb richtigerweise genauso, wie der Klageantrag zu 4) gegen den Beklagten zu 2). Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung durch den Beklagten zu 2) ist jedoch unbegründet.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit dem Beschluss seines Großen Senats vom 27.02.1985 (GS 1/84 - AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) besteht während des Kündigungsrechtsstreits ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nur, wenn das Interesse des Gekündigten an seiner Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an seiner Nichtbeschäftigung überwiegt. Auch nach einem instanzlichen Obsiegen im Kündigungsrechtsstreit kann bis zur Rechtskraft der Entscheidung das Interesse an der Nichtbeschäftigung überwiegen. Dass ist vorliegend der Fall. Der Arbeitsplatz des Klägers im IfE ist nach dessen Schließung und der Auflösung der Beklagten zu 1) entfallen. Wenn auch der Beklagte zu 2) Rechtsnachfolger der Beklagten zu 1) geworden ist, steht nicht ohne weiteres ein vertragsgemäßer Arbeitsplatz für den Kläger im Landesdienst zur Verfügung, sondern muss erst, gegebenenfalls durch Umorganisation in sächlicher und/oder personeller Hinsicht zur Verfügung gestellt werden. Vorläufige Maßnahmen würden dem jedoch nicht gerecht. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass der Kläger zur Zeit bei der Technischen Universität C. beschäftigt wird. Diese Beschäftigung ist zum einen keine vertragsgemäße Beschäftigung, sondern eine Beschäftigung mit Tätigkeiten, die der Vergütungsgruppe I b BAT entsprechen. Es handelt sich zum zweiten um eine befristete Drittmittelmaßnahme.
III. Nebenentscheidungen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, wobei auf Beklagtenseite der Beklagte zu 2) infolge des liquidationslosen Erlöschens der Beklagten zu 1) und seiner Rechtsnachfolge der Beklagten zu 1) alleiniger Kostenschuldner ist.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.
Löber,..... Schomäker,..... Hecker,.....
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KARE600008081&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 110, 261 NBG
§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, § 26 Nr. 5 EGZPO
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 419 BGB
§ 46 BGB
§ 626 BGB
§ 611 BGB
§ 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB
§ 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 65 Abs. 3 Nr. 3 NdsPersVG
§ 239 Abs. 1 ZPO
§ 246 Abs. 1 ZPO
§ 50 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 67 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 91 b GG
Art. 29 Abs. 1 VNV
Art. 43 Abs. 2 VNV

Zitierte Entscheidungen: RGZ 165, 193, 206
3 Ca 438/01
III A 301/66
2 AZR 367/01