Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2015-03-25, Aktenzeichen 3 VK LSA 08/15

Tenor:
1.
Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3.
Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf Euro.

Tatbestand:
Mit der Veröffentlichung am 08. Januar 2015 im Ausschreibungsblatt für Sachsen Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben … in … Los 08, Trockenlegung KG, Vergabe-Nummer: …, aus.
Art und Umfang der Bauleistungen - Allgemeine Merkmale der baulichen Anlage - ist unter Buchstabe f) der Veröffentlichung wie folgt beschrieben:
…, …, …, Brandschutzgrundsicherung, Los 8 Trockenlegung KG, Umfang der Leistung: Baustelleneinrichtung und Schutzmaßnahmen, Abdichtung und Dämmarbeiten wie z. B. Schleierinjektion, Horizontalsperre.
Gemäß Formblatt 211 - Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes - unter Buchstabe C) Anlagen, die so weit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind, waren
-
das Angebotsschreiben, Formblatt 213,
Teile der Leistungsbeschreibung: Leistungsverzeichnis,
die Eigenerklärung zur Eignung, Formblatt 124, (nicht präqualifizierte Unternehmen)
Nachunternehmerleistungen, Formblatt 233,
Erklärungen zum Landesvergabegesetz LSA Anlagen.
aufgezählt. Dem Blankett der Verdingungsunterlagen lagen die Erklärungen nach dem Vergabegesetz LSA bei,
Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit,
Erklärung zum Nachunternehmereinsatz,
Beachtung der Kernarbeitsnormen der Internationalen Arbeitsorganisation
Ergänzende Vertragsbedingungen zum Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt zu den § 12, 17 und 18,
Erklärung zur Handwerksrolleneintragung im Sinne der Handwerksordnung Anlage A.
Unter Ziffer 3.1 des Aufforderungsschreibens - folgende Nachweise sind zusätzlich zu den in
den Bewerbungsbedingungen genannten mit dem Angebot einzureichen: - wurden
die Formblätter 221 oder 222,
die Tariftreueerklärung,
die Erklärung zum Nachunternehmereinsatz,
die ILO-Kernarbeitsnormen und
die Handwerksrolleneintragung genannt.
Unter Ziffer 3.2 des Aufforderungsschreibens - folgende Nachweise sind zusätzlich zu den in den Bewerbungsbedingungen genannten auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle vorzulegen: - wurde auf das Formblatt 223 - Aufgliederung der Einheitspreise - verwiesen.
Entsprechend Ziffer 5.1 des Aufforderungsschreibens zur Abgabe eines Angebotes, Formblatt 211, waren Nebenangebote nicht zugelassen.
Die Ausführungsfristen waren in den Besonderen Vertragsbedingungen vorgegeben. Unter Ziffer 1.1 der Besonderen Vertragsbedingungen waren der Ausführungsbeginn mit dem
09.03.2015 und die Vollendung der Leistung mit dem 17.04.2015 beziffert. In Ziffer 1.2 der Besonderen Vertragsbedingungen wurde darauf hingewiesen, dass es sich dabei um verbindliche Fristen gemäß § 5 Abs. 1 VOB/A handele.
Die Submission war am 02. Februar 2015, 9.00 Uhr. Das Ende der Zuschlags- und Bindefrist war auf den 02. März 2015 festgelegt. Sie wurde zweimal verlängert, mit Schreiben vom 12.02.2015 bis zum 06.03.2015 (wegen der Terminverschiebung des Aufklärungsgesprächs mit der Antragstellerin) und am 4. März 2015 bis zum 16.04.2015 (wegen der Rüge der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin).
Zum Eröffnungstermin am 02. Februar 2015, 9.00 Uhr, lagen 16 Hauptangebote vor.
Die Antragstellerin legte zum Submissionstermin ein Hauptangebot in Höhe von … Euro brutto vor und belegte damit den ersten Platz. Die Abweichung zum nächsten Bieter, Bieter 11 lt. Submissionsprotokoll, der ein Angebot in Höhe von … Euro brutto abzüglich eines Preisnachlasses von 2. v.H. einreichte, beträgt mehr als 10 v.H. Die Abweichung des Angebotes der Antragstellerin zum nächsten Bieter beträgt ca. 30 v. H.
Wegen der erheblichen Preisdifferenz des Angebotes der Antragstellerin wurde die Antragsgegnerin durch die Antragstellerin per E-Mail am 10. Februar 2015 zunächst zur Vorlage des Formblattes 223 bis zum 13. Februar 2015 aufgefordert. Dieser Forderung folgte die Antragstellerin und legte das Formblatt 223 - Aufgliederung der geforderten Einheitspreise - per E-Mail am 12. Februar 2015 vor.
Lt. den hier vorliegenden Unterlagen beabsichtigte die Antragsgegnerin, die Antragstellerin zum 17. Februar 2015 zu einem Aufklärungsgespräch einzuladen. In Vorbereitung der schriftlichen Einladung habe eine Mitarbeiterin des FB 24 der Antragsgegnerin zunächst am 10. Februar 2015 telefonisch mit der Antragstellerin Kontakt aufgenommen. Der telefonisch vorgeschlagene Termin zum Aufklärungsgespräch am 17. Februar 2015 sei nach Auskunft einer Mitarbeiterin der Antragstellerin wegen Urlaubs des Geschäftsführers nicht möglich gewesen.
Der Antragsgegnerin sei telefonisch mitgeteilt worden, dass ein aussagefähiger Gesprächspartner der Antragstellerin erst am 23. Februar 2015 zur Verfügung stehe und das Aufklärungsgespräch am 23. Februar 2015 stattfinden könne. Die Antragsgegnerin habe daraufhin am 12. Februar 2015 die Antragstellerin statt zum 17. Februar 2015 erst zu einem Aufklärungsgespräch am 23. Februar 2015, 10.00 Uhr, einladen können. Sie habe die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang auf die Ausschlussfrist hingewiesen. Die Antragstellerin wurde per E-Mail am 20. Februar 2015 zudem aufgefordert, zum Bietergespräch die Urkalkulation des Angebotes mitzubringen.
Der Termin am 23. Februar 2015, 10.00 Uhr, sei von der Antragstellerin nicht wahrgenommen worden, da sie Probleme mit dem Rückflug hatte. Dies habe die Antragstellerin der Antragsgegnerin am Sonntag, 22. Februar 2015 per E-Mail mitgeteilt.
Um das Gespräch mit der Antragstellerin am 23. Februar 2015 ermöglichen zu können, die Wartefrist nach dem LVG LSA und den zwingend erforderlichen Baubeginn einhalten zu können, habe die Antragsgegnerin die Zuschlags- und Bindefrist bis 6. März 2015 verlängern müssen.
Mit Schreiben vom 26. Februar 2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde. Es sei beabsichtigt der Firma …, den Zuschlag zu erteilen.
Im Rahmen eines angemessenen Zeitraumes bis zur Ausschlussfrist am 23. Februar 2015, hätten bei extra für die Angebotsklärung verlängerter Bindefrist weder der Geschäftsführer der Antragstellerin noch ein Mitarbeiter als aussagefähiger Gesprächspartner zur sachgerechten Angebotsaufklärung, z. B. des Preises, zur Verfügung gestanden.
Mit Schreiben vom 02. März 2015 rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes und legte gegenüber der Antragsgegnerin Widerspruch gegen diese Entscheidung ein.
Zur Begründung führte die Antragstellerin aus, dass sich der zuständige Mitarbeiter in der Zeit vom 9. Februar 2015 bis zum 22. Februar 2015 in seinem Jahresurlaub befunden hätte. Deshalb sei mit der Antragsgegnerin die Durchführung eines Bietergesprächs für den 23. Februar 2015,10.00 Uhr. vereinbart worden. Dieser Termin konnte durch die Antragstellerin aus von ihr nicht zu beeinflussenden Umständen nicht eingehalten werden. Davon sei die Antragsgegnerin per E-Mail am 21. Februar 2015 informiert worden. Gleichzeitig sei durch die Antragstellerin telefonisch am 23. Februar 2015, gegen 08.00 Uhr, versucht worden, einen Ersatztermin am gleichen Tag bzw. an einem Folgetag zu vereinbaren. Außer dem Absageschreiben der Antragsgegnerin, habe es aber keine weitere Kontaktaufnahme gegeben.
Sämtliche nachgeforderte Vergabeunterlagen, wie EFB-Preisblatt 223 sowie die Urkalkulation seien der Antragsgegnerin fristgerecht übergeben worden. Die Antragstellerin stehe nach wie vor für ein Bietergespräch zur Verfügung. Es sei für sie nicht nachvollziehbar, warum ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden solle.
Die Antragstellerin beantragt,
die Wertung ihres Angebotes.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Hierzu trägt sie mit Schreiben 03. März 2015 vor, dass ein Bieter bei Einreichung eines Angebotes davon ausgehen müsse, dass dem Auftraggeber während der Angebotsprüfung bei Beachtung der Wartezeit nach dem LVG LSA für Fragen zur Aufklärung nur eine endliche Zeit zur Verfügung stehe. Am 10. Februar 2015 sei die Antragstellerin zur Vereinbarung eines Aufklärungstermins zum 17. Februar 2015 kontaktiert worden, mit dem Ergebnis, ein aussagefähiger Gesprächspartner stehe zu diesem Termin nicht, aber am 23. Februar 2015 (also erst zwei Wochen später) zur Verfügung. Die Antragsgegnerin habe zur Ermöglichung des Gesprächs am 23. Februar 2015 mit der Antragstellerin bereits die Bindefrist verlängern müssen und sie am 12. Februar 2015 für den 23. Februar 2015, 10.00 Uhr; unter Festlegung des Termins als Ausschlussfrist eingeladen. Damit sei der Antragstellerin seit dem 12. Februar 2015 ausreichend lange bekannt gewesen, dass der Termin am 23. Februar 2015, 10.00 Uhr, der „Endtermin" war und eine weitere Verzögerung nicht akzeptiert werde.
Da die Antragsgegnerin der Beschwerde der Antragstellerin nicht abgeholfen hat, übergab sie mit Schreiben vom 4. März 2015 der Vergabekammer die Vergabeakten zur Prüfung.
Mit Schreiben vom 6. März 2015 ist die Antragstellerin durch die Vergabekammer zum Sachverhalt angehört worden. Ihr wurde die Möglichkeit gegeben, hierzu bis zum 12. März 2015 schriftlich Stellung zu nehmen.
Insbesondere wies die Vergabekammer die Antragstellerin darauf hin, dass ihr Antrag zwar zulässig wäre, aber nach derzeitiger Aktenlage unbegründet sei, da sie keine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen könne.
Im Rahmen der Prüfung des Angebotes der Antragstellerin durch die Vergabekammer sei festgestellt worden, dass das Angebot der Antragstellerin wegen unzureichender Mitwirkung zur Aufklärung eines unangemessen niedrigen Angebotspreises von der Wertung auszuschließen sei.
Mit Datum vom 13. März 2015 (telefonische Zustimmung der Vergabekammer am 12. März 2015 zur Fristverlängerung bis zum 13. März 2015, 16.00 Uhr erfolgt) äußerte sich nunmehr die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin dahingehend, dass die Ausschlussgründe im Schreiben der Antragsgegnerin vom 26. Februar 2015 nicht korrekt seien und von einem falschen Sachverhalt ausgingen. Keineswegs sei es so, dass das Verfahren, wie im Schreiben der Antragsgegnerin vom 3. März 2015 ausgeführt, um fast zwei Wochen verzögert worden sei. Der Vorschlag der Antragsgegnerin selbst belief sich auf den 17. Februar 2015. Durch die Bitte der Antragstellerin, den Termin auf den 23. Februar 2015 zu verschieben, habe sich das Verfahren also lediglich um 6 Kalendertage verzögert. Damit sei die Verlängerung der Frist auf keinen Fall unangemessen im Sinne der vergaberechtlichen Vorschriftlichen, da in Analogie zum § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A eine 6-Kalendertage-Frist jedenfalls als angemessen gelte.
Es könne mithin nicht die Rede davon sein, dass die Antragstellerin an der Aufklärung nicht mitgewirkt habe. Trotz ihres Urlaubs seien obligatorische Anstrengungen unternommen worden, um dies innerhalb einer angemessenen Frist zu erledigen.
Der Ausschluss der Antragstellerin sei vergaberechtlich unwirksam und die Antragsgegnerin sei zu verpflichten, unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin, die Wertung der Angebote erneut vorzunehmen.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.
Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30. November 2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA.
Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.
Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA gerügt.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedoch unbegründet, da das Angebot der Antragstellerin wegen unzureichender Mitwirkung zur Aufklärung eines unangemessen niedrigen Angebotspreises von der Wertung auszuschließen und damit durch das beanstandete Wertungsergebnis nicht in ihren Rechten verletzt ist.
Das Angebot der Antragstellerin ist gemäß § 14 Abs. 2 des LVG LSA i.V.m. §§ 16 Abs. 6 Nr. 1 und 15 Abs. 2 VOB/A wegen unzureichender Mitwirkung zur Aufklärung eines unangemessen niedrigen Angebotspreises nicht zu berücksichtigen.
Gemäß § 14 Abs. 2 des LVG LSA ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, wenn ein Angebot um mindestens 10 v. H. vom nächst höheren Angebot abweicht, die Kalkulation zu überprüfen. Im Rahmen dieser Überprüfung ist der Bieter verpflichtet, die ordnungsgemäße Kalkulation nachzuweisen. Kommt der Bieter dieser Verpflichtung nach Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers nicht nach, so ist er vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen.
Entsprechend § 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden.
Erscheint ein Angebotspreis unangemessen niedrig, so § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A, und ist anhand vorliegender Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist in Textform vom Bieter Aufklärung zu verlangen.
Entsprechend § 15 Abs. 1 VOB/A darf sich der Auftraggeber über die Angemessenheit der Preise, wenn nötig durch Einsicht in die vorzulegenden Preisermittlungen (Kalkulationen) unterrichten.
Verweigert ein Bieter die geforderten Aufklärungen und Angaben oder lässt er die ihm gesetzte Frist unbeantwortet verstreichen, so kann sein Angebot unberücksichtigt bleiben.
Das Angebot der Antragstellerin weicht ca. 30 v.H. und somit mehr als 10 v.H. zum nächst höheren Angebot ab. Daher war eine Aufklärung über die Auskömmlichkeit ihres Angebotes unausweichlich erforderlich.
Durch die Nichteinhaltung des Termins zur Aufklärung am 23. Februar 2015, 10.00 Uhr, der Antragstellerin war es der Antragsgegnerin nicht möglich, in der von ihr der Antragstellerin vorgegebenen Frist die Auskömmlichkeit des Angebotes der Antragstellerin zu prüfen.
Die Entscheidung über den Ausschluss eines Angebots wegen unzureichender Mitwirkung zur Aufklärung eines unangemessen niedrigen Angebotspreises ist von der Antragsgegnerin im Wege einer pflichtgemäßen Ermessensentscheidung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu treffen. Voraussetzung für einen rechtmäßigen Ausschluss ist jedenfalls ein Aufklärungsbedarf, die Eignung der geforderten Informationen zur Befriedigung des Informationsinteresses, die Unmöglichkeit, die benötigten Informationen auf einfachere Weise zu erlangen und die Verweigerung der Aufklärung durch den Bieter oder das Verstreichen einer ihm gesetzten angemessenen Frist (Zeise in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOB/A, § 15 Rn. 27 m.w.N.).
Die Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin ist nicht zu beanstanden, da die Antragsgegnerin selbst durch die Vorgabe der Ausführungsfristen unter Ziffer 1.1 der Besonderen Vertragsbedingungen an diese verbindlichen Fristen, Beginn 09.03.2015 und Vollendung der Leistung am 17.04.2015, gebunden war. Zudem hatte die Antragsgegnerin in ihrem Einladungsschreiben vom 12. Februar 2015 mit dem Hinweis „Ausschlussfrist“ die Antragstellerin bereits darauf hingewiesen, dass es sich bei diesem Termin am 23. Februar 2015, 10.00 Uhr, um einen „Endtermin“ handelt und somit eine Verzögerung nicht akzeptiert werden könne.
Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin ist vergaberechtskonform. Zu Unrecht ist die Verfahrensbevollmächtigte der Auffassung, dass es für die Antragsgegnerin zumutbar gewesen wäre, aufgrund der von der Antragstellerin nicht zu beeinflussenden Schwierigkeiten (Verzögerung des Rückflugs vom Urlaubsort) den Termin um wenige Stunden zu verschieben.
Soweit die Verfahrensbevollmächtigte außerdem vorträgt, dass sich durch die Bitte der Antragstellerin, den Termin vom 17. Februar 2015 auf den 23. Februar 2015, 10.00 Uhr, zu verschieben, das Verfahren sich lediglich um 6 Kalendertage verzögert habe und somit die Verlängerung der Frist auf keinen Fall unangemessen im Sinne der vergaberechtlichen Vorschriften sei, da in Analogie zum § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A eine 6-Kalendertage-Frist als angemessen gelte, geht diese Feststellung ins Leere. Als Fristbeginn muss sich die Antragstellerin bereits die telefonische Anfrage der Antragsgegnerin vom 10. Februar 2015 mit der Absicht der Terminvereinbarung für die Aufklärung am 17. Februar 2015 anrechnen lassen. Die Terminverschiebung der Antragsgegnerin auf den 23. Februar 2015, 10.00 Uhr, stellte bereits ein Entgegenkommen gegenüber der Antragstellerin dar. Mit diesem neuen Termin hatte die Antragsgegnerin für das Aufklärungsgespräch durchaus eine angemessen lange Frist eingeräumt.
Ein Nachprüfungsantrag ist unbegründet, wenn sicher ausgeschlossen werden kann, dass die behaupteten Vergaberechtsverstöße des öffentlichen Auftraggebers die Bieterchancen des Antragstellers beeinträchtigt haben könnten (OLG Düsseldorf, B. v. 25.04.2012 - Az.: VII-Verg 100/11).
III. Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 1 - 3 LVG LSA. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da die Nachprüfung keinen Erfolg i.S.v. § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA hatte, und die Antragstellerin zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG LSA).
Kostenfestsetzung
Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der 3. Vergabekammer i.V.m. § 19 Abs. 5 Satz 2 LVG LSA i.V.m. § 3 Abs. 1 lfd. Nr. 3 und 4 AllGO LSA und berücksichtigen dabei die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes der Vergabeprüfung. Die Gebühr beträgt mindestens 100,00 Euro, soll aber den Betrag von 1.000,00 Euro nicht überschreiten (§ 19, Abs. 5 Satz 3 LVG LSA i.V.m. § 10 Abs. 1 und 2 VwKostG LSA).
Die Gesamtkosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von … Euro (§19 Abs. 5 S. 3 LVG LSA) und Auslagen in Höhe von Euro (§14 Abs. 1 VwKostG LSA).
Die Einzahlung des Betrages in Höhe von … Euro hat bis zum 10.04.2015 durch die Antragstellerin unter Verwendung des Kassenzeichen 3300-… auf das Konto bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, IBAN: DE21810000000081001500, zu erfolgen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16 Abs. 6 Nr. 1 und 15 Abs. 2 VOB/A
§ 5 Abs. 1 VOB/A
§ 19 Abs. 1 LVG LSA
§ 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA
§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 2 Abs. 1 LVG LSA
§ 19 Abs. 4 LVG LSA
§ 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA
§ 14 Abs. 2 des LVG LSA
§ 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A
§ 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A
§ 15 Abs. 1 VOB/A
§ 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG LSA
§ 19 Abs. 5 Satz 2 LVG LSA
§ 3 Abs. 1 lfd. Nr. 3 und 4 AllGO
§ 10 Abs. 1 und 2 VwKostG LSA