Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-10-06, Aktenzeichen 16 A 3278/07.PVB
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2009:1006.16A3278.07PVB.00

Tenor:
Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Be-schluss der Fachkammer für Bundespersonalvert-retungssachen des Verwaltungsgerichts Köln vom 12. Oktober 2007 wird zurückgewiesen.
Es wird festgestellt, dass der Beteiligte verpflichtet ist, das Mitbestimmungsverfahren betreffend die Versetzung der Beschäftigten der Agentur für Arbeit C. H. gemäß Liste vom 21. Februar 2007, der Agentur für Arbeit C1. gemäß Liste vom 20. Februar 2007 und der Agentur für Arbeit C2. gemäß Liste vom 20. Februar 2007 zur Agentur für Arbeit L. zum 1. März 2007 gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG nachzuholen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Zentrale der Bundesagentur für Arbeit (Zentrale) erließ unter dem 30. November 2006 eine Handlungsempfehlung/Geschäftsanweisung (HE/GA) "Optimierung der Inneren Verwaltung" mit Weisungscharakter. Ab dem 1. März 2007 wurde hierdurch die Erledigung bestimmter interner Verwaltungsaufgaben einschließlich der IT-Dienstleistungen aus den einzelnen Arbeitsagenturen abgezogen und zentralisiert. Insgesamt entstanden 45 sogenannte "Interne Services" und fünf Stützpunkte für diese Aufgaben. Die Beschäftigten, die diese Aufgaben bis dahin dezentral erfüllt hatten, wurden zu der Arbeitsagentur versetzt, bei welcher der gebündelte "Interne Service" angesiedelt worden war. Ihr Dienstort und ihre Aufgaben änderten sich dadurch zunächst nicht. Die entsprechende Regelung unter Nummer 5 der HE/GA lautet auszugsweise:
"Die Internen Services und Stützpunkte werden zum 1. März 2007 gebildet. Gleichzeitig werden alle Mitarbeiter/innen der internen Verwaltung in den Arbeitsagenturen (AA) sowie der einzubeziehenden Aufgabenbereiche Personal, Infrastruktur und infrastrukturelle Dienste in den Regionaldirektionen (RD) unter Beibehaltung ihres Dienstortes zu der Arbeitsagentur (AA) versetzt, an deren Sitz der Interne Dienst eingerichtet wird. Zugleich gehen ihre Aufgaben, die entsprechenden Dienstposten/Tätigkeiten sowie die Stellen für Plankräfte auf den Internen Service über."
Der Antragsteller ist der Ansicht, die Versetzungen unterlägen nach §§ 75 Abs. 1 Nr. 3, 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG seiner Mitbestimmung, also der Mitbestimmung des örtlichen Personalrats der aufnehmenden Dienststelle. Der Beteiligte stützte seine gegenteilige Ansicht zunächst auf die Dienstvereinbarung über die sozialverträgliche Flankierung personeller Maßnahmen im Zusammenhang mit der Neuausrichtung der Bundesanstalt für Arbeit vom 13. Oktober 2003 (DV). Die Versetzungen unterfielen – was unstreitig ist – dieser mit dem Hauptpersonalrat geschlossenen Dienstvereinbarung. Nach deren § 1 Abs. 1 Satz 3 sollte die Mitbestimmung der Personalvertretung nach §§ 75 Abs. 1, 76 Abs. 1 BPersVG im Rahmen der erfassten Einzelfälle verbraucht sein.
Der Antragsteller hat am 11. April 2007 das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er hat beantragt,
festzustellen, dass die Versetzung der Beschäftigten der Agentur für Arbeit C. H. gemäß Liste vom 21. Februar 2007, der Agentur für Arbeit C1. gemäß Liste vom 20. Februar 2007 und der Agentur für Arbeit C2. gemäß Liste vom 20. Februar 2007 zur Agentur für Arbeit L. zum 1. März 2007 gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG seiner Mitbestimmung unterliegt.
Der Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts hat dem Antrag stattgegeben. Der Dienststellenleiter der Arbeitsagentur müsse sich trotz fehlender Entscheidungsbefugnis die Versetzung als eigene Maßnahme zurechnen lassen. Denn durch die HE/GA werde das Mitbestimmungsrecht der örtlichen Personalräte bewusst unbeachtet gelassen, ohne dass diesen hiergegen Rechtsschutzmöglichkeiten offen stünden. Die in § 1 Abs. 1 Satz 3 DV getroffene Regelung, das Mitbestimmungsrecht der Personalräte bei Versetzungen sei verbraucht, sei wegen fehlender Dispositionsbefugnis des Hauptpersonalrats unwirksam.
Gegen den ihm am 9. November 2007 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte am 28. November 2007 Beschwerde erhoben und diese am 4. Januar 2008 begründet. Er trägt vor: Der Leiter der örtlichen Dienststelle habe keine auf den Einzelfall bezogene eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnis gehabt. Deswegen werde der örtliche Personalrat auch nicht umgangen. Aus demselben Grund sei die Dienstvereinbarung über den Verbrauch des Mitbestimmungsrechts nicht zu beanstanden. Schließlich sei die Mitbestimmung des Antragstellers ausgeschlossen, weil § 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG für die dort genannten Organisations- und Folgemaßnahmen eine abschließende Spezialregelung darstelle.
Der Beteiligte beantragt,
den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln zu ändern und den Antrag abzulehnen.
Der Antragsteller beantragt,
Er verteidigt den angegriffenen Beschluss und verweist dazu vor allem auf die jüngste Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zu parallel gelagerten Fällen, die seine Rechtsansicht bestätige.
den Antrag zu 2. des Antragstellers abzulehnen.
Der Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts hat mit Beschluss vom 12. November 2008 - 17 LP 25/07 -, PersR 2009, 27, festgestellt, dass Versetzungen auf der Grundlage der HE/GA der Mitbestimmung des örtlichen Personalrats unterliegen. Zwar habe die HE/GA dem Dienststellenleiter der jeweiligen Arbeitsagentur grundsätzlich keinen eigenverantwortlichen Entscheidungsspielraum zugestanden. Gleichwohl müsse er die Versetzungen als eigene Maßnahmen im Sinne von § 69 Abs. 1 BPersVG gegen sich gelten lassen. Der Dienststellenleiter habe die allgemein getroffene Versetzungsentscheidung erst umgesetzt. Außerdem habe es ihm vor der Fertigung und Aushändigung der Versetzungsverfügungen oblegen zu prüfen, ob der Betroffene als Personalratsmitglied, Gleichstellungsbeauftragte oder Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen (Nr. 8 Abs. 2 HE/GA) besonderen Schutz vor Versetzung genieße. Schließlich sei es Aufgabe des Dienststellenleiters gewesen, sicher zu stellen, dass im Einzelfall die allgemeinen Auswahlgrundsätze über die personelle Auswahl bei Versetzungen eingehalten werden. Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 30. März 2009 6 PB 31.08 , PersR 2009, 332 (Fundstelle Parallelverfahren) abgelehnt.
Nach Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hat sich die Zentrale im April 2009 auf den Standpunkt gestellt, sie habe die betroffenen Beschäftigten selbst versetzt, nämlich unmittelbar durch die HE/GA. Die von den Arbeitsagenturen ausgefertigten Versetzungsschreiben seien rein deklaratorisch gewesen. Die Zentrale hat den Hauptpersonalrat am 29. April 2009 um rückwirkende Zustimmung zu den durch Nr. 5 HE/GA ausgesprochenen Versetzungen gebeten. Diese hat der Hauptpersonalrat am 15. Mai 2009 erteilt.
Diese Ansicht hat sich der Beteiligte zu eigen gemacht und in das Beschwerdeverfahren eingeführt. Er führt aus, der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts beruhe auf der unrichtigen Tatsachenfeststellung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts, den Agenturen für Arbeit sei noch Umsetzungsspielraum bei der Versetzungsentscheidung verblieben.
Den im Beschwerdeverfahren erstmals gestellten Antrag zu 2. hält der Antragsteller für sachdienlich. Obwohl das Bundesverwaltungsgericht in einem gleich gelagerten Fall die Mitbestimmungspflichtigkeit der Versetzungen festgestellt habe, weigere sich die in jenem Verfahren beteiligte Agentur für Arbeit, das Mitbestimmungsverfahren nachzuholen. Der Antragsteller befürchtet, dass der Beteiligte sich ebenso verhalten werde. Der Antrag zu 2. solle ein weiteres Beschlussverfahren verhindern.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Beschwerde des Beteiligten bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Versetzungen der in der Beschlussformel näher bezeichneten Beschäftigten ohne Beteiligung des Antragstellers nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG dessen Mitbestimmungsrecht verletzt.
Nach den Beschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. März 2009 ist geklärt, dass Versetzungen auf der Grundlage der HE/GA der Mitbestimmung der örtlichen Personalräte unterliegen, wenn die Zentrale der Bundesagentur für Arbeit nicht im Wege des Selbsteintritts den nachgeordneten Agenturen für Arbeit die Zuständigkeit für die Versetzungen entzogen hat. Hierzu muss sie die Entscheidung im Einzelfall an sich gezogen haben und darf die nachgeordnete Dienststelle nur als Boten zu deren Übermittlung eingesetzt haben. An einer unmittelbar gestaltenden Anordnung der übergeordneten Dienststelle fehlt es indessen, wenn diese generelle Weisungen für Personalangelegenheiten erlässt, die von den nachgeordneten Dienststellen im Wege personeller Einzelmaßnahmen – mit oder ohne Entscheidungsspielraum – umzusetzen sind.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. März 2009 – 6 PB 31.08 –, Juris Rdn. 10 (= PersR 2009, 332).
Der Senat kann entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht feststellen, dass die Zentrale jede einzelne Versetzung selbst unmittelbar durch Nr. 5 HE/GA vorgenommen hat und die jeweilige Dienststelle lediglich als ihr Entscheidungsbote aufgetreten ist. Der Dienststellenleitung oblag vielmehr die Umsetzung der HE/GA im Einzelfall durch Fertigung und Aushändigung der Versetzungsverfügung unter vorheriger Prüfung der Regelung in Ziffer 8 Abs. 2 HE/GA und Beachtung der durch die Dienstvereinbarung vom 13. Oktober 2003 mitbestimmten allgemeinen Auswahlgrundsätze über die personelle Auswahl bei Versetzungen (§ 78 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG). Insoweit war noch Raum für eine eigene Umsetzungsmaßnahme der Dienststellenleitung, die vom örtlichen Personalrat zumindest einer Rechtmäßigkeitskontrolle hätte unterzogen werden können (vgl. § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG).
Vgl. OVG Nds, Beschluss vom 12. November 2008 – 17 LP 25/07 –, Juris Rdn. 33 (= PersR 2009, 27); BVerwG, Beschluss vom 30. März 2009, a.a.O. Rdn. 32 zum Inhalt der Rechtmäßigkeitskontrolle.
Nach der angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fehlt es an einer eigenen Maßnahme des Dienststellenleiters nicht schon, wenn die generelle Weisung – wie hier – ihm praktisch keinen eigenen Entscheidungsspielraum belässt. Die HE/GA ist zwar so strikt gefasst, dass jede einzelne Versetzung gleichsam vorprogrammiert ist. Die Regeln, nach denen sie vorzunehmen waren, mussten vom Dienststellenleiter aber noch auf die Beschäftigten angewendet werden. Ihm verblieb als Umsetzungsmaßnahme also der Anwendungsvorgang (Subsumtionsvorgang). Dieser weist die Qualität einer eigenen Maßnahme auf, die zumindest einer Rechtskontrolle durch den örtlichen Personalrat zugänglich ist.
Der Senat teilt die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts, dass es bei bundesweit etwa 6.000 betroffenen Mitarbeitern im Einzelfall gute Gründe geben konnte, von der Versetzung abzusehen oder sie in Bezug auf den Dienstort zu modifizieren. Auch hierdurch war Raum für eine sinnvolle Beteiligung des Personalrats an der Versetzung eröffnet.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. März 2009, a.a.O. Rdn. 33.
Dem tritt die Beschwerde nicht mit Erfolg entgegen. Insbesondere zeigt sie nicht auf, dass das Bundesverwaltungsgericht von einer unrichtigen Tatsachengrundlage ausgegangen ist. Nicht einmal der Wortlaut von Nr. 5 HE/GA,
"Gleichzeitig werden alle Mitarbeiter/innen ... unter Beibehaltung ihres Dienstortes zu der AA versetzt, an deren Sitz der Interne Service eingerichtet wird",
auf den sich der Beteiligte vorwiegend beruft, lässt auf einen Selbsteintritt der Zentrale schließen. Die HE/GA vom 30. November 2006 ist weitgehend rechtssatzförmig abgefasst. In Gesetzen oder anderen Normtexten ist es üblich, dass bei der Moduswahl der (beschreibende) Indikativ aus stilistischen Gründen dem Imperativ vorgezogen wird, ohne dass damit der Selbstvollzug der Norm einhergeht.
Vgl. Bundesministerium der Justiz, Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 3. Auflage (2008), Teil B Rdn. 83: "imperatives Präsens".
Die indikative Beschreibung wirkt durch den Befehlscharakter, der Normwerken wie der HE/GA inne wohnt, als unbedingte Handlungsanweisung. Die sprachlich gefälligere Fassung nimmt ihr den anweisenden Gehalt nicht. Soll sich eine Norm ausnahmsweise ohne Umsetzungsakt selbst vollziehen, muss sich dieser Wille des Normgebers dem Normtext, dem Sachzusammenhang oder sonstigen Umständen entnehmen lassen.
Hieran fehlt es bei der HE/GA. Die Zentrale ist vielmehr lange Zeit selbst davon ausgegangen, dass zur Umsetzung des neuen Organisationskonzepts eigene Maßnahmen der Dienststellenleiter notwendig würden. Anders ist nicht zu erklären, warum die Zentrale sich stets auf den Ausschluss ("Verbrauch") des Mitbestimmungsrechts der Personalräte durch die Dienstvereinbarung aus dem Jahr 2003 berufen hat. Entsprechend der damals offenbar vorherrschenden Auffassung haben die Dienststellenleiter auch die Versetzung der einzelnen Mitarbeiter verfügt. Folgerichtig heißt es im Schreiben der Agentur für Arbeit L. vom 22. Februar 2007 an den Antragsteller: "In Anwendung der HE/GA vom 30.11.06 werden alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ... zum Stützpunkt L. versetzt" (Hervorhebung durch den Senat).
Der Senat ist zu der Überzeugung gelangt, dass die Zentrale und ihr folgend der Beteiligte lediglich in Reaktion auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Versetzungen nunmehr als "deklaratorisch" bezeichnen. Sie erstreben auf diese Weise das in der Dienstvereinbarung zum Ausdruck gebrachte Ziel, die Mitbestimmung der Personalräte zu vermeiden, doch noch zu erreichen. Eine solche Auslegung lässt die HE/GA jedoch nicht zu. Der Beteiligte kann ihr keinen anderen als den objektiven und ursprünglich beabsichtigten Regelungsgehalt beilegen. Dass die Zentrale die Versetzungen möglicherweise selbst hätte vornehmen und so die Mitbestimmung der örtlichen Personalräte hätte ausschließen können, ändert nichts daran, dass sie mit der HE/GA diesen Weg der Umorganisation tatsächlich nicht beschritten hat.
2. Der Antrag des Antragstellers, festzustellen, dass der Beteiligte verpflichtet ist, das Mitbestimmungsverfahren in den im Antrag näher bezeichneten Versetzungsverfahren nachzuholen, ist zulässig und begründet.
Die im Beschwerdeverfahren vorgenommene Antragserweiterung ist zulässig. Sie erweist sich als sachdienlich im Sinne von § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. §§ 87 Abs. 2 Satz 3, 2. HS, 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Der Beteiligte hat sich nicht dazu verpflichtet, das Mitbestimmungsverfahren in den betroffenen Versetzungsverfahren nachzuholen, wenn deren Mitbestimmungspflichtigkeit rechtskräftig festgestellt wird. Die Bescheidung des erweiterten Antrags im Beschwerdeverfahren lässt erwarten, dass hierdurch die Durchführung eines weiteren Beschlussverfahrens vermieden wird.
Der Beteiligte hat die Antragserweiterung im übrigen in der mündlichen Anhörung auch nicht als unzulässig gerügt.
Der Antrag zu 2. des Antragstellers ist auch im Übrigen zulässig. Rechtsschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse an der begehrten Feststellung sind weder vor Einleitung des Beschlussverfahrens noch später entfallen. Zwar sind die Versetzungen vollzogen; sie können aber wieder rückgängig gemacht werden. Durch einen etwaigen gesetzeswidrigen Vollzug der Maßnahme geht das Beteiligungsrecht nicht unter. Es wird bei fortwirkenden, abänderbaren oder rückgängig zu machenden Maßnahmen nicht durch seine Missachtung gegenstandslos. Wird in einem solchen Falle die Verletzung oder das Fortbestehen eines Mitbestimmungsrechts rechtskräftig festgestellt, hat der Dienststellenleiter entweder die mitbestimmungspflichtige Maßnahme, wenn sie von ihm ohne das gebotene Beteiligungsverfahren getroffen worden ist, kraft einer jedenfalls objektiv-rechtlich bestehenden Verpflichtung wieder rückgängig zu machen oder aber das nachzuholende Mitbestimmungsverfahren unverzüglich einzuleiten. Die nachträgliche Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens kann die Personalvertretung notfalls auch in einem Beschlussverfahren durchsetzen. Als Grundlage dafür kann die begehrte Feststellung dienen. An einem darauf abzielenden Antrag bestehen daher weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis und ein Feststellungsinteresse.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. September 1994 – 6 P 32.92 –, Juris Rdn. 14 (= BVerwGE 96, 355), und vom 20. Januar 1993 – 6 P 18.90 –, PersR 1993, 307.
Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Da die Versetzungen ohne Beteiligung des Antragstellers dessen Mitbestimmungsrecht verletzt haben, ist der Beteiligte verpflichtet, das Mitbestimmungsverfahren nachzuholen. Ein dem korrespondierender Verfahrensanspruch des Antragstellers ergibt sich aus § 75 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 76 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 69 Abs. 1 und 2 BPersVG. Diesen kann der Antragsteller gerichtlich feststellen lassen.
Vgl. zur Begründung des Verfahrensanspruchs im Einzelnen: BVerwG, Beschluss vom 15. März 1993 – 6 P 38/93 -, Juris Rdn. 26 ff (= JurPC 1996, 79).
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 75 Abs. 1 Nr. 3, 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG
§§ 75 Abs. 1, 76 Abs. 1 BPersVG
§§ 87 Abs. 2 Satz 3, 2. HS, 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG
§ 76 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG
§ 1 Abs. 1 Satz 3 DV
§ 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 69 Abs. 1 BPersVG
§ 78 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 69 Abs. 1 und 2 BPersVG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 96, 355
17 LP 25/07
6 PB 31.08
6 PB 31.08
6 P 32.92
6 P 18.90
6 P 38/93