Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1994-09-09, Aktenzeichen 12 Sa 872/92
ECLI: ECLI:DE:LAGK:1994:0909.12SA872.92.00

Tenor:
1) Auf die Berufung des Klägers wird das am 01.07.1992 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln - 3 Ca 1441/92 - teilweise abgeändert .
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Es wird festgestellt, daß der Kläger berechtigt ist, seine vertraglich geschuldete Arbeitskraft bei Fortzahlung der ihm geschuldeten tarifgemäßen Vergütung bis zur endgültigen Sanierung des Funkhauses
in Köln nach den
Asbest-Richtlinien oder Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes außerhalb des Funkhauses
in Köln zurückzuhalten.
2) Die Kosten des 1. Rechtszugs trägtder Kläger zu 2/3, die Beklagte zu1/3. Die Kosten des Berufungsver-fahrens und der Revision tragen dieParteien jeweils zur Hälfte.
3) Die Revision wird für die Beklagtezugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob der Kläger berechtigt ist, seine Arbeitsleistung im Funkhaus derBeklagten am in Köln wegen Asbestbelastung zu verweigern.
Der Kläger ist seit dem 01.04.1981 als gehobener Ingenieur in der Leitwarte und zentralen Störstelle bei der Beklagten beschäftigt. Die Leitwarte dient der ständigen Überwachung der betrieblichen Einrichtungen und Anlagen sowie der organisatorischen Abläufe im gesamten Haus. Dementsprechend ist der Kläger an allen Stellen des Hauses, in welchem die Beklagte ihre Sendeanstalt betreibt, eingesetzt.
Anläßlich von Umbauarbeiten wurde festgestellt, daß das Funkhaus asbestbelastet ist. Der TÜV Rheinland kam zum Ergebnis, das Gebäude sei dringend sanierungsbedürftig. Seit 1991 ging die Beklagte im Rahmen der vorläufigen Sanierung daran, die Decken für alle Büroräume und Flure des Büro- und Studioturmes luftdicht abzuschließen. Diese Interimsmaßnahmen sind im Frühjahr 1993 abgeschlossen worden. Zu einer endgültigen Sanierung des Gebäudes ist es bislang nicht gekommen.
Der Kläger hat geltend gemacht, er sei berechtigt, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zurückzuhalten. Dieses Recht folge aus §§ 273, 618 BGB sowie als Unterlassungsanspruch aus §§ 12, 862, 1004 BGB (analog). Die Beklagte verstoße gegen deutsches und europäisches Recht, da sie ihn ständig in dem im höchsten Maße asbestkontaminierten Funkhaus weiterbeschäftige
Durch Urteil vom 01.07.1992 hat das Arbeitsge-
richt dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht bis zum Abschluß der jeweiligen konkreten Sanierungsmaßnahme
zugesprochen, soweit eine Asbestfaserkonzentration von
mehr als 1000 Fasern/m³ an dem ihm zugewiesenen Arbeitsplatz oder auf den von ihm notwendigerweise zu benutzenden Gängen festgestellt werde, im übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Wegen des weiteren Vertrages des Klägers in erster Instanz und der diesbezüglichen Antragstellung wird auf das arbeitsgerichtliche Urteil (Blatt 434 - 456 der Akten) sowie die bis dahin gewechselten Schriftsätze, zu den Akten gereichten Unterlagen sowie Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Gegen das am 11.09.1992 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Köln hat der Kläger am 09.10.1992 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 09.12.1992 am 09.12.1992 begründet«.
Der Kläger verbleibt dabei, daß er bei der von ihm zu verrichtenden Arbeit Asbest ausgesetzt sei, was für ihn eine erhebliche gesundheitliche Gefährdung bedeute. Auch jetzt würden immer wieder Asbestfunde gemacht. Soweit das Arbeitsgericht meine, ein Zurückbehaltungsrecht stehe erst bei einer Asbestkonzentration von mehr als 1000 Faser/m³ zu, stehe dies im Widerspruch zu einer verbreiteten Meinung in der Wissenschaft. Danach gebe es eine Schwellendosis, unterhalb derer eine tumorerzeugende Wirkung ausgeschlossen sei, nicht.
Auf die Berufung des Klägers hat die erkennende Kammer mit Urteil vom 22.01.1993 festgestellt, der Kläger sei berechtigt, seine vertraglich geschuldete Ar-
beitskraft bis zur endgültigen Sanierung des Funkhauses zurückzuhalten. Wegen des weiteren Inhaltes dieses Urteils sowie der Antragsstellung des Klägers in zweiter Instanz wird auf Blatt 538 - 561 der Akten Bezug genommen. Wegen des weiteren Vertrages der Parteien bis dahin wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Auf die Revision der Beklagten hin hat das Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 02.02.1994 das Urteil vom 22.01.1993 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Vom 01.11. bis 31.12.1993 führte der TÜV Rheinland Asbestfaserkontrollmessungen im Funkhaus
in Köln durch; Wegen des Ergebnisses dieser Messungen wird auf die Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 05.09.1994 Bezug genommen. Ab 01.01.1994 nahm der RW TÜV diese Messungen vor. Wegen des dabei angewandten Verfahrens wird insbesondere auf das Schreiben des RW TÜV vom 08.08.1994 und dessen "gutachterliche Stellungnahme zu den Kontrollmessungen nach Baustoff und Gefahrstoffrecht August 1994" vom 12.08.1994 (Blatt 619 - 633 der Akten) verwiesen. Nach Meinung des RW-TÜV wurden nur noch in geringem Umfange Asbestfasern gefunden. Wegen der Einzelheiten, insoweit wird auf die Anlage l zur gutachterlichen Stellungnahme an die deutsche Welle vom 12.08.1994 (Blatt 634 - 641 der Akten) einerseits sowie die Anlagen zum Schriftsatz des Klägers vom 18.07.1994 andererseits Bezug genommen.
Die Beklagte stellt dem Kläger wie auch anderen Beschäftigten Schutzkleidung in Form von Einmal-Overalls,- Schuhschutz und - Staubschutzmasken zur Verfü-
gung. Dazu und wann diese Kleidung zu benutzen ist, verhält sich die Anweisung für die Ausführung von Reinigung, Bau, Montage und Instandhaltungsarbeiten im Funkhaus vom 28.04.1989 sowie die Anlage zur Anweisung für die Ausführung von Reinigungs, Bau, Montage und Instandhaltungsarbeiten im Funkhaus vom 16.06.1993 (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 30.06.1994).
Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, ihm stehe ein Zurückbehaltungsrecht zu; Denn er sei weiterhin gesundheitsgefährdenden Asbestkonzentrationen ausgesetzt, wobei nach der Rechtsprechung des BAG die Null-Faser-Grenze gelte.
Im übrigen entspreche das vom RW-TÜV angewandte Verfahren zur Asbestfaserkonzentrationsmessung nicht den einschlägigen Bestimmungen. Durch diese Art der Messung ließen sich realistische Resultate nicht erzielen.
Der Kläger beantragt nunmehr noch,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 01.07.1992 - 3 Ca 1441/91 - festzustellen, daß der Kläger berechtigt ist, seine vertraglich geschuldete Arbeitskraft bei Fortzahlung der ihm geschuldeten tarifgemäßen Vergütung bis zur endgültigen Sanierung des Funkhauses
nach den Asbest-Richt-
linien oder Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes außerhalb des Funkhauses in Köln zurückzuhalten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen .
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger sei gesundheitsgefährdenden Asbestkonzentrationen nicht ausgesetzt, wie der RW-TÜV aufgrund eines nicht zu be-
anstandenden Verfahrens festgestellt habe. Im übrigen wendet die Beklagte sich gegen die vom BAG im zurückweisenden Urteil vom 02.02.1994 vertretene Auffassung, bei jeder Asbestfaserkonzentration in der Atemluft sei von einem Überschreiten der maximalen Arbeitsplatzkonzentration im Sinne des § 21 Abs. 6 Satz 2 Gefahrstoffverordnung neue Fassung auszugehen. Messungen über die Immissionsbelastung durch Asbestfasern hätten gezeigt, daß es in Deutschland keine asbestfreien Bereiche des normalen Lebens gebe. Von der LIS in den Jahren 1984 -1989 zusammengetragene Jahresmittelwerte der Immissionsbelastung durch Asbest wiesen folgende Faserkonzentrationen aus: 50 bis 140 Faser/m in der Umgebung von Asbestzementplattenanwendung, 50 bis 150 Faser/m in städtischen Ballungsgebieten, darunter solchen mit ausgewiesener erhöhter Verkehrsdichte und 80 bis 350 Fasern/m in der Umgebung von asbestfasernverarbeitenden Fabriken.
Unrealistisch sei auch die Prämisse des BAG, es müsse festgestellt werden, ob an den Arbeitsplätzen des Klägers das Auftreten von Asbest sicher auszuschließen sei. Der damit geforderte Wert "Null" sei meßtechnisch nicht nachweisbar.
Wegen des weiteren Vertrages der Parteien nach Zurückverweisung des Rechtsstreites an das LAG wird
auf die Schriftsätze der Beklagten vom 30.06.1994 (Blatt 588 - 592), vom 29.08.1994 (Blatt 614 - 641) und vom 05.09.1994 (Blatt 642, 643), jeweils nebst Anlagen, sowie die Schriftsätze des Klägers vom 14.07.1994 (Blatt 601 - 608 der Akten) und 08.09.1994 (Blatt 669 - 676 der Akten), ebenfalls jeweils nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und mit dem jetzt noch gestellten Antrag begründet.
Dem Kläger steht - unter Aufrechterhaltung seines Vergütungsanspruches - ein Zurückbehaltungsrechtan seiner Arbeitskraft wegen Asbestbelastung des Funkhauses in Köln zu.
1. Das BAG hat im zurückverweisenden Urteil vom 02.02.1994 entschieden, das Leistungsverweigerungsrecht nach § 21 Abs. 6 Satz 2 Gefahrstoffverordnung neue Fassung setze voraus, daß die maximale Arbeitsplatzkonzentration am Arbeitsplatz überschritten werde, für Asbest seien keine MAK-Werte festgelegt. Damit sei bei jeder Asbestfaserkonzentration in der Atemluft von einem Oberschreiten der maximalen Arbeitsplatzkonzentration im Sinne des § 21;Abs. 6 Satz 2 Gefahrstoffverordnung auszugehen. Dementsprechend ist nach dem BAG-Urteil festzustellen, ob an den Arbeitsplätzen des Klägers -und damit im gesamten Funkhaus - das Auftreten von Asbest sicher auszuschließen ist. Dies ist hier nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht der Fall.
a) Aus den von der Beklagten und auch vom Kläger zu den Akten gereichten Unterlagen, ergibt si.ch, daß im
Funkhaus weiterhin das Vorhandensein von Asbest in der Atemluft festgestellt wurde, so am 28.02., 28.03., 06.04, 11.04., 25.04. und 24.05.1994. Insgesamt wurden vom 01.01. bis 01.08.1994 bei 228 Messungen 22-mal Fasern gefunden. Die Faserkonzentration wird vom RW-TÜV
mit Werten von 100, 200, 300, 400, 554, 590 und in ei-
nem Fall mit 1080 Fasern/m³ angegeben und damit - bis
auf den letzten Fall - als unterhalb des entsprechend
den Asbestrichtlinien vorgegebenen Wertes von 1000 As-
bestfasern/m³ Luft. Am 31.03.1994 war dies jedoch auch
nach Auffassung des RW-TÜV nicht mehr der Fall. Da wurde bei Messungen im Büroturm, 5. Obergeschoß, Raum 3 -05 - 310 eine Faserkonzentration von 932 Fasern/m bzw.3168 Fasern/m festgestellt.
Damit zeigt sich, daß am Arbeitsplatz des Klägers das Auftreten von Asbest keineswegs sicher auszuschließen ist. Dies belegen die von der Beklagten an den verschiedensten Orten im Funkhaus veranlaßten Messungen, sodaß es nicht mehr darauf ankommt, ob diese Messungen, wie der Kläger beanstandet, die tatsächliche Asbestbelastung in realistischem Umfang dokumentieren. Dabei wird der Kläger unstreitig im gesamten Funkhaus eingesetzt und ist damit einer permanenten Gefährdung durch Asbestbelastung ausgesetzt.
b) Die Beklagte wendet allerdings ein, der vom BAG. verlangte Wert von " Null - Fasern" sei meßtechnisch nicht nachweisbar, außerdem: Einen asbestfreien Arbeitsplatz gebe es nicht.
Insoweit ist es richtig, daß Asbestimmissionen anlagengebunden aus Produktionsstätten und produktgebunden beim Verarbeiten und beim Verschleiß sowie bei der Beseitigung asbesthaltiger Produkte auftreten.
Hinzu kommen natürliche Quellen, z. B. Asbestvorkommen in Gabbro-und Abasgastein, obwohl diese insgesamt von untergeordneter Bedeutung seien sollen. Diese Immissionen führen dazu, daß eine - wenn auch unterschiedlich starke-Asbestbelastung in der Atemluft vorhanden ist (vgl. dazu etwa LIS Bericht Nr. 91 (1989), S. 106 ff).
Im Hinblick auf diese Einwände der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht sich veranlaßt gesehen, die Revision erneut zuzulassen.
2. -Das BA6 hat im Urteil vom 02.02.1994 weiter gemeint, falls - wie hier festgestellt - das Auftretenvon Asbest am Arbeitsplatz des Klägers nicht sicherauszuschließen sei, müsse weiter aufgeklärt werden,
ob der Kläger in zumutbarer Weise durch Schutzausrüstung vor gesundheitlichen Gefährdungen bewahrt werden könne. In diesem Fall stehe ihm ein Leistungsverweigerungsrecht nicht zu.
. Hier stellt die Beklagte zwar Schutzkleidung zur Verfügung, nachden bereits im Tatbestand zitierten Arbeitsanweisungen gilt dies jedoch nur für bestimmte Tätigkeiten des Klägers. Bei Arbeiten im sogenannten Weißbereich ist ihm Schutzkleidung entsprechend den Arbeitsanweisungen der Beklagten nicht zur Verfügung zu stellen. Dabei wurden auch in diesem Bereich bei Messungen Asbestfasern in der Atemluft festgestellt. Der Kläger ist also, ohne daß dies durch Schutzausrüstung verhindert werden kann, vor gesundheitlichen Gefährdungen infolge Asbestemmissionen nicht geschützt.
Ein Leistungsverweigerungsrecht wegen zur Verfügungstellung zumutbarer Sicherheitskleidung scheidet damit aus.
3. Erledigt hat sich allerdings ein Leistungsverweigerungsrecht des Klägers wegen nicht ordnungsgemäßer Feuerschutzklappen. Nach dem übereinstimmendenVortrag beider Parteien in der Berufungsverhandlungvom 09.09.1994 befinden sich diese nunmehr in ordnungsgemäßem Zustand.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Kosten des Rechtsstreites wurden nach dem jeweiligen Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien gequotelt.
Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. l ArbGG zugelassen.
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Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten Revision eingelegt werden. Die Revision muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich beim Bundesarbeitsgericht, Graf-Bernadotte-Platz 5, Kassel-Wilhelmshöhe eingelegt werden. Die Revision ist gleichzeitig oder innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung schriftlich zu begründen. Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 273, 618 BGB sowie als Unterlassungsanspruch aus §§ 12, 862, 1004 BGB
§ 92 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. l ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 1441/92
3 Ca 1441/91