Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-07, Aktenzeichen 25 Sa 1077/13
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:1107.25SA1077.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Von einer maßgebliche Pflichtverletzung iSd § 626 Abs 1 BGB ist bei einer unterbliebener Arbeitsleistung (Begleitung und Unterstützung einer pflegebedürftigen Person bei der Körperpflege) und einer in diesem Verhalten liegenden respektlosen Behandlung des Bewohners einer Betreuungseinrichtung auszugehen.(Rn.30)
2. Ein Fehlverhalten ist unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten umso eher zumutbar, ohne gleich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu führen, je länger ein Arbeitnehmer ohne vergleichbare Pflichtverletzung in einer Vertrauensstellung beschäftigt war. Eine dem entgegenstehende, festgestellte Pflichtverletzung liegt auch dann vor, wenn durch eine Ermahnung deutlich zum Ausdruck gebracht wird, dass in einem bestimmten Verhalten eine solche gesehen wird.(Rn.45)
3. Eine unzureichende Unterrichtung der Mitarbeitervertretung gem § 45 Abs 1 EvKiMAVertrG ist - im Interesse der Möglichkeit einer effektiven Ausübung des Mitbestimmungsrechts vergleichbar der Situation nach § 102 BetrVG - einer unterbliebenen Unterrichtung gleichzustellen.(Rn.54)
4. Der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung steht die fehlende Mitteilung der genauen Sozialdaten des zu kündigenden Arbeitnehmers an die Arbeitnehmervertretung jedoch dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber wegen der Schwere der Kündigungsvorwürfe auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankommt und die Arbeitnehmervertretung die ungefähren Daten sowieso kennt und daher die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ausreichend beurteilen kann.(Rn.56)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 AZN 1362/13)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt/Oder vom 29.April 2013 – 1 Ca 1515/12 – abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegen eine außerordentliche Kündigung.
Der am … 1960 geborene Kläger ist unter Anerkennung von Vorbeschäftigungszeiten seit 1. März 2002 bei der Beklagten, einer Einrichtung des Diakonischen Werkes, als Hauswirtschafts- und Pflegehilfskraft mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25,2 Stunden in der Wohnstätte „Arche“, einer Betreuungseinrichtung für Menschen mit psychosozialen Erkrankungen und Suchterkrankungen tätig (Dienstvertrag s. Bl. 51,52 d.A).
Am 2. Mai 2007 wurde der Kläger darüber belehrt, er habe alle Arbeitsaufträge korrekt wie abgesprochen auszuführen, das Nichteinhalten von Anweisungen und Absprachen habe arbeitsrechtliche Konsequenzen. Gemäß einer weiteren, von ihm unterzeichneten „aktenkundigen Belehrung“ wurde der Kläger am 26. Januar 2012 darauf hingewiesen, bei der Begleitung der Zimmerreinigung der Bewohner müsse die Zimmertür offen bleiben, die Benutzung des Fernsehers und Radios des betreffenden Bewohners sei ihm untersagt. Diese Belehrung wurde am 4. Juni 2012 mit dem Hinweis ergänzt, man erinnere noch einmal an die Anweisung, es habe mehrere Rückmeldungen gegeben, dass er in Bewohnerzimmern sitze. Es gebe keinen Grund, bei der Begleitung der Zimmerreinigung in den Bewohnerzimmern Platz zu nehmen, dies habe man bei der vorherigen Belehrung selbstverständlich vorausgesetzt. Werde er noch einmal in einem Bewohnerzimmer sitzend angetroffen, erhalte er eine Abmahnung.
Am 24. Oktober 2012 erhielt der Kläger um 8.30 Uhr von der verantwortlichen Fachkraft Herr B. den Auftrag, die Körperpflege bei Herrn K., einem aufgrund langjährigen Alkoholmissbrauchs körperlich beeinträchtigten Bewohner durchzuführen. Aufgrund der Wahrnehmung von Verhaltensauffälligkeiten bei Herrn K. nach der am 22. Oktober durch den Kläger durchgeführten Körperpflege kündigte Herr B. gegenüber dem Kläger an, er werde dessen Tätigkeit zwischendurch beobachten, um festzustellen, ob hier ein Zusammenhang bestehe.
Zwischen 9.00 und 9.30 Uhr stellte Herr B. fest, dass die Tür des Badezimmers, in dem sich der Kläger und Herr K. aufhielten, abgeschlossen war, und klopfte. Nachdem die Tür nach einiger Zeit geöffnet wurde, stellte Herr B. nichts Ungewöhnliches fest. Einige Minuten später kam Herr B. nochmals und stellte eine wiederum verschlossene Badezimmertür fest, woraufhin Herr B. die Tür entriegelte. Der Kläger befand sich mit einem Buch in der Badewanne, unter Verwendung von Handtüchern als Unterlage und dem Wäschesack von Herrn K. als Kopfkissen. Herr K. saß im Wesentlichen unbekleidet auf der geschlossenen Toilette.
Herr B. informierte die Wohnstättenleiterin, die ihrerseits die zuständige Abteilungsleiterin informierte. Diese kam in die Einrichtung und stellte den Kläger mit sofortiger Wirkung von der Arbeitspflicht frei.
Mit Schreiben vom 29. Oktober 2012, am selben Tag übergeben, teilte die Beklagte der bestehenden Mitarbeitervertretung mit, es sei beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich zu kündigen, wobei man von der Möglichkeit der Fristverkürzung gem. § 45 S. 3 MVG Gebrauch mache. Kündigungsgrund sei das – im Einzelnen geschilderte – Verhalten des Klägers am 24. Oktober. Herrn B. sei die Zeit zwischen dem Anklopfen und dem Öffnen der Tür beim ersten Besuch ziemlich lang vorgekommen. Das erneute Abschließen der Tür habe er sehr ungewöhnlich gefunden. Nach dem Öffnen der Tür habe der in der Badewanne angetroffene Kläger versucht, ein Buch unter den Handtüchern zu verstecken, während Herr K. nackt auf dem Toilettendeckel gesessen habe und mühsam versucht habe, sich anzuziehen. Das Verhalten des Klägers zeige fehlenden Respekt gegenüber den ihm anvertrauten und aufgrund ihrer Schwäche abhängigen Menschen. Hierdurch sei auch die Grundlage einer zielführenden Tätigkeit im Team zerstört, weshalb die Mitarbeiter/innen nachvollziehbar nicht länger bereit seien, mit dem Kläger zusammenzuarbeiten. Eine weitere Beschäftigung sei ausgeschlossen, zumal der Kläger in der Vergangenheit bereits in ähnlicher Sache aktenkundig ermahnt worden sei, nämlich bei Tätigkeiten im Bewohnerzimmer die Tür offen zu lassen, sich in Bewohnerzimmern nicht hinzusetzen und nicht das Radio / Fernsehgerät von Bewohnern zu nutzen. Der Kläger sei 2002 zunächst bei der W.- Diakoniestation als Pflegehilfskraft tätig gewesen. Da eine dort ausgesprochene Kündigung vor dem Arbeitsgericht keinen Bestand gehabt habe, sei der Kläger seit 2006 bei der Beklagten beschäftigt. Der Kläger sei 48 Jahre alt, verheiratet und kinderlos (s. i. E. Bl. 41-43 d.A.).
Die Mitarbeitervertretung teilte über ihren Vorsitzenden am 30. Oktober 2012 mit, dass sie die Maßnahme gem. § 45 Abs. 1 S. 3 MVG durch Nichtäußerung billige.
Mit Schreiben vom 5. November 2012 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Gegen diese Kündigung hat sich der Kläger mit seiner am 8. November 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gewandt. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Herr K. sei nicht hilflos oder pflegebedürftig, sondern in der Lage sich ohne Hilfe zu waschen, abzutrocknen und sich anzukleiden. Er begleite Herrn K. seit ca. sieben Jahren zweimal wöchentlich beim Duschen, seit ungefähr sechs Monaten dreimal wöchentlich, an den restlichen Tagen übernehme Herr K. die Körperpflege selbständig. Dass für Herrn K. eine Pflegestufe anerkannt sei, sei ihm bisher nicht bekannt gewesen. Herr K. sei zum Zeitpunkt des Eintreffens von Herrn B. bereits teilweise angezogen gewesen. Die Belehrungen / Anweisungen vom 2. Mai 2007, 26. Januar 2012 und 4. Juni 2012 seien keine Abmahnungen im arbeitsrechtlichen Sinne. In der Belehrung vom 24. Oktober 2012 werde allenfalls der Ausspruch einer Abmahnung angedroht. Da das Verhalten als gleichgelagert anzusehen sei, sei es der Beklagten verwehrt, eine Kündigung auszusprechen. Jedenfalls sei die Einhaltung der Kündigungsfrist zumutbar, zumal ein Einsatz als Hauswirtschaftskraft möglich sei. Die Mitarbeitervertretung sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden, sein Alter sei mit 48 Jahren statt richtig 52 Jahren angegeben, zudem habe er zwei Kinder.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 5. November 2012 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung liege vor. Der Kläger schildere die gesundheitliche Situation von Herrn K. unzutreffend. Herr K. sei stark sehbehindert und leide an fortschreitender Demenz mit sehr ausgeprägter Antriebslosigkeit. Ihm sei seit Juli 2010 der Pflegestufe 1 zuerkannt. Der Kläger habe die Hilf- und Antriebslosigkeit zu seinen Gunsten ausgenutzt, indem er Herrn K. in entwürdigender Weise nackt sich selbst überlassen habe, während er es sich in der Badewanne bequem gemacht habe. Bedauerlicherweise sei das Alter des Klägers gegenüber der Mitarbeitervertretung fälschlich mit 48 statt 52 Jahren angegeben worden. Der Kläger sei Vater von zwei erwachsenen Kindern im Alter von 24 und 26 Jahren, für die er keine Unterhaltspflichten mehr habe. Dies sei für den hier streitgegenständlichen Kündigungsvorwurf jedoch ohne Relevanz.
Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Urteil vom 29. April 2013 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es liege an sich ein Kündigungsgrund vor, der den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen könne. Unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und der Umstände des Einzelfalles sei jedoch eine Abmahnung als milderes Mittel zur Wiederherstellung des Vertrauens in die Redlichkeit des Klägers ausreichend. Das dem Kläger vorgeworfene Verhalten sei steuerbar und könne entsprechend abgestellt werden, die erforderliche negative Prognose könne erst nach einer einschlägigen Abmahnung getroffen werden. Selbst wenn man von einem Kündigungsgrund ausgehe, überwiege – wenn auch knapp - das Bestandsschutzinteresse des Klägers. Hierbei sei von einem störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses auszugehen, weil die Beklagte die „aktenkundigen Belehrungen“ gegenüber der Mitarbeitervertretung nicht angegeben habe und deshalb mit diesem Vortrag im Prozess ausgeschlossen sei. Hinsichtlich der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (s. Bl. 106-120 d.A.)
Gegen dieses ihr am 21. Mai 2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 17. Juni 2013 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 21. August 2013 am 21. August 2013 begründet.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung liege unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls vor. Der Kläger sei verpflichtet gewesen, Herrn K. beim Anziehen zu helfen, der dieser Hilfe bedürfe. Herr K. sei dem Kläger ausgeliefert gewesen, der diese Situation zu seinem eigenen Vorteil missbraucht habe. Hierdurch sei das Vertrauen in den Kläger unwiederbringlich verloren, zumal die Einrichtung Menschen betreue, die aufgrund ihrer Erkrankungen nicht zu selbständigen Handeln in der Lage und auf Hilfe angewiesen seien. Es liege auch kein ‚Vertrauenskapital‘ vor, da das Beschäftigungsverhältnis nicht unbeanstandet verlaufen sei, wie an den aktenkundigen Ermahnungen deutlich werde, gerade betreffend das Verhältnis zu den Heimbewohnern. Der Kläger habe den für seine Arbeit unumgänglichen Respekt vor den Heimbewohnern verloren und ohne Nachfrage bei den Bewohnern während seiner beruflichen Tätigkeit deren Sitzgelegenheiten, Radio oder Fernseher genutzt. Eine Abmahnung sei zur Wiederherstellung ihres Vertrauens in die Redlichkeit nicht geeignet, da in dem Verhalten eine besondere Missachtung der Bedürfnisse der anvertrauten Menschen zutage trete, die sich durch eine Abmahnung nicht ändern lasse. Auch stehe sie als Einrichtung für Menschen mit Beeinträchtigungen unter öffentlicher Beobachtung. Werde ein Verhalten, wie es der Kläger an den Tag gelegt habe, öffentlich bekannt, bedeute dies einen erheblichen Schaden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 29. April 2013, 1 Ca 1515/12 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Herr K. sei entgegen den Ausführungen der Beklagten in der Lage, die Körperpflege und das An- und Auskleiden selbständig vorzunehmen, er müsse lediglich beaufsichtigt und angeleitet werden. Er begleite Herrn K. seit sieben Jahren und unterstütze ihn zwei bis dreimal die Woche beim Duschen, anschließend sei er jeweils selbst in der Lage, sich anzuziehen. Er habe sein Fehlverhalten eingesehen und bedauere dieses. Durch die von der Beklagten aufgeführten leichteren Verstöße habe sich diese nicht zum Ausspruch einer Abmahnung veranlasst gesehen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig.
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthafte Berufung ist frist- und formgerecht gem. § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § § 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist begründet.
Die Kündigung vom 5. November 2012 beendet das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis. Die hiergegen gerichtete zulässige Klage ist nicht begründet. Der aufgrund der gem. § 13 Abs. 1, 4 KSchG fristgerechten Klageerhebung zu prüfende Kündigungsgrund im Sinne des § 626 BGB liegt ebenso wie eine hinreichende Beteiligung der Mitarbeitervertretung vor.
1.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG Urteil vom 19. April 2012, 2 AZR 258/11, EzA Nr. 29 zu § 626 BGB; Urteil vom 9. Juni 2011, 2 AZR 323/10, AP Nr. 236 zu § 626 BGB; Urteil vom 25. Oktober 2012, 2 AZR 495/11, EzA Nr. 41 zu § 626 BGB 2002 jew. m.w.N.).
a) Hier liegen, wie auch das Arbeitsgericht festgestellt hat, Tatsachen vor, die an sich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen können. Aufgabe des Klägers am 24. Oktober 2012 war die Begleitung und Unterstützung von Herrn K. bei der Körperpflege. Unabhängig davon, im welchem Maße Herr K. der Hilfe beim Anziehen bedarf, stellt es eine erhebliche Pflichtverletzung dar, stattdessen die Badewanne mit Material, das für andere Zwecke gedacht ist (Handtücher) bzw. Herrn K. für dessen Bedürfnisse zur Verfügung steht (Kleidersack) so auszustatten, dass ein bequemer Aufenthalt möglich ist, und sich in selbiger zur Lektüre eines Buches niederzulassen. Die maßgebliche Pflichtverletzung liegt hier nicht nur in der unterbliebenen Arbeitsleistung, sondern insbesondere in der in diesem Verhalten liegenden respektlosen Behandlung des Bewohners.
aa) Auch wenn man mit dem Kläger davon ausgeht, Herr K. sei in der Lage, sich mit gewisser Anstrengung und Mühe – sonst wäre eine Anwesenheit im Badezimmer von vorn herein nicht angezeigt – selbst anzuziehen, befindet sich ein Mensch mit körperlichen Einschränkungen, der nackt aus der Dusche kommt, in einer hilfsbedürftigen Situation. Diese wird zur peinlichen und würdelosen Lage, wenn dies ohne Hilfsbereitschaft durch den Pfleger zur Kenntnis nehmend beobachtet wird und darüber hinaus die Dauer dieses Vorgangs vom Pfleger ersichtlich als so lange eingeschätzt wird, dass eine Badewanne zwecks erträglichen Aufenthalts für den Pfleger ausstaffiert und als Platz für die Lektüre eines Buches verwendet wird. Unabhängig hiervon sind selbst erforderliche Handreichungen z.B. um ein Ausrutschen zu verhindern, aus der Badewanne heraus nicht möglich.
bb) Geht man mit der Beklagten davon aus, aufgrund einer Sehbehinderung, Demenz und vorliegender Beeinträchtigungen sei eine aktive Unterstützung von Herrn K. beim Anziehen nach dem Duschen erforderlich, d.h. Herr K. ohne diese Unterstützung länger als nötig antriebslos nackt im Badezimmer sitzt, und dies unter Beobachtung des Klägers von der Badewanne aus, gilt dies erst recht.
cc) Ob Herr K. bei der Öffnung der Tür durch Herrn B. noch völlig nackt war oder bereits ein Kleidungsstück anhatte, kann hierbei dahingestellt bleiben. Eine Unterstützung beim Anziehen beispielsweise zumindest der Unterwäsche trägt auch der Kläger nicht vor.
dd) Soweit der Kläger geltend macht, Herr K. erledige die Körperpflege und das Ankleiden an den Tagen, an denen er ihn nicht betreue, alleine – was die Beklagte bestreitet - bezieht sich dies soweit ersichtlich gerade nicht auf die Situation nach dem Duschen und ändert zudem nichts am Verhalten des Klägers gegenüber Herrn K. am 24. Oktober. Es macht einen Unterschied, ob sich jemand mühsam alleine anzieht oder ob er dies unter Beobachtung des zur Unterstützung eingesetzten Pflegers von der Badewanne aus tut.
b) Bei der weiteren Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 14, a.a.O.; Urteil vom 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 26. a.a.O.). Im Vergleich zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung kommen als mildere Mittel insbesondere eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (vgl. BAG 10. Juni 2010, 2 AZR 541/09, Rn. 34, BAGE 134, 349). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 22, EzA Nr. 40 zu § 626 BGB 2002; Urteil vom 9. Juni 2011, 2 AZR 284/10, AP nr. 64 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung, Rn. 35; BAG, Urteil vom 25. Oktober 2012, 2 AZR 495/11, a.a.O.).
aa) Im vorliegenden Fall stellt eine Abmahnung kein geeignetes milderes Mittel dar. Dies ergibt sich aus der Schwere des Vorwurfs unter Berücksichtigung der besonders vertrauensbedürftigen Situation der Betreuung von Menschen mit Einschränkungen, die eine Hinnahme des Verhaltens des Klägers unzumutbar erscheinen lässt.
(1) Es ist auch für den Kläger erkennbar für die Beklagte offensichtlich nicht hinnehmbar, dass ein Mitarbeiter, der mit der Körperpflege eines Bewohners beauftragt ist, diesen nach dem Duschen sich selbst überlässt, das Badezimmer abschließt, sich die Badewanne unter anderem mit dem Kleidersack des Bewohners bequem ausstaffiert und sich mit Lektüre in diese begibt während sich der Bewohner um Ankleidung bemüht.
(2) Erschwerend kommt hinzu, dass es sich um ein Fehlverhalten bei vorherigem Hinweis auf die Pflichten und wohl im Vertrauen auf fehlende bzw. verhinderte Kontrollmöglichkeiten handelt.
Herr B. hat am 24. Oktober 2012 gegenüber dem Kläger erklärt, er werde seine Arbeit beobachten, weil Herr K. nach der am 22. Oktober vom Kläger durchgeführten Körperpflege Verhaltensauffälligkeiten gezeigt habe. Unabhängig davon, dass ein solcher Hinweis ein erhöhtes Engagement in der Betreuung von Herrn K. nahelegt, war damit eine Kontrolle angekündigt. Wenn sich der Kläger dann, nachdem Herr B. das erste Mal da war, eine Badewanne herrichtet und Herrn K. von dort aus ‚betreut‘, sei es in der Annahme, mit dem einmaligen Aufsuchen sei die Kontrolle erledigt, sei es in der Annahme, die erneut abgeschlossene Tür stehe einer effektiven Kontrolle entgegen, zeigt dies eine fehlende Bereitschaft zu pflichtgemäßen Verhalten, wenn nicht mehr mit eine Kontrolle gerechnet wird bzw. eine solche durch Abschließen verhindert werden kann.
(3) Dies wiederum erscheint aufgrund des Vertrauens, das die Tätigkeit aufgrund der Einschränkungen der Bewohner gerade in unbeobachteten Situationen erfordert, nicht hinnehmbar. Es handelt sich bei der Beklagten um eine Einrichtung zur Betreuung von Menschen mit psychischen und physischen Beeinträchtigungen, die sich regelmäßig nicht ohne weiteres gegen ein Fehlverhalten der Beschäftigten zur Wehr setzten können. Besonderes Gewicht kommt diesem Vertrauen in den Situationen zu, in denen ein Beschäftigter und Betreuter sich alleine und hinter verschlossenen Türen befinden. Dieser Aspekt schlägt sich auch in dem Hinweis auf die Auswirkungen solcher Vorfälle im Falle eines öffentlichen Bekanntwerdens nieder. Die in einem solchen Fall zu erwartende Reaktion der Öffentlichkeit beruht insbesondere auch auf der Sorge vor einer schlechten Behandlung in wehrloser und ausgelieferter Situation.
(4) Die Beklagte hat auch nicht gegenüber dem Kläger zum Ausdruck gebracht, ein solches Fehlverhalten werde zunächst nur mit einer Abmahnung geahndet. Entsprechend stellt sich der Ausspruch der Kündigung ohne vorherige Abmahnung nicht als widersprüchliches Verhalten dar.
Mit der Belehrung vom 4. Juni 2012 hat die Beklagte dem Kläger eine Abmahnung für den Fall angedroht, dass er erneut im Bewohnerzimmer sitzend angetroffen wird. Dies beinhaltet keine Erklärung, auch ein wesentlich schwerwiegenderes Fehlverhalten gegenüber einem Bewohner werde zunächst nur mit einer Abmahnung geahndet.
bb) In Abwägung der Umstände des Einzelfalles ist der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht, auch nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zuzumuten. Im Hinblick auf die dem Kläger obliegende Arbeit mit Menschen überwiegt das Beendigungsinteresse der Beklagten.
(1) Im Rahmen der Abwägung ist ein erhebliches Bestandsschutzinteresse des Klägers, insbesondere auch aufgrund der langjährigen Tätigkeit sowie eines fortgeschrittenen Lebensalters zu berücksichtigen.
Das Gewicht der langjährigen Tätigkeit ein sich hieraus ergebendes ‚Vertrauenskapital‘ wird allerdings reduziert, weil es sich nicht um ein unbelastetes Arbeitsverhältnis handelt. Zwar liegen keine Abmahnungen, wohl aber Ermahnungen vor. Auch dies steht der Annahme eines unbelasteten, d.h. nicht von erheblichen Beanstandungen betroffenem Arbeitsverhältnis entgegen. Letztlich beruht die Abwägung eines Vertrauens’kapitals‘ auf der Erwägung, dass ein Fehlverhalten unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten umso eher zumutbar ist, ohne gleich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu führen, je länger ein Arbeitnehmer ohne vergleichbare Pflichtverletzung in einer Vertrauensstellung beschäftigt war (vgl. BAG 10. Juni 2010, 2 AZR 541/09, BAGE 134, 349). Eine dem entgegenstehende festgestellte Pflichtverletzung liegt aber auch dann vor, wenn durch eine Ermahnung deutlich zum Ausdruck gebracht wird, dass in einem bestimmten Verhalten eine solche gesehen wird.
Die Beklagte hat den Kläger vor relativ kurzer Zeit durch zwei in Schriftform zur Kenntnis gegebene Belehrungen unter Aufforderung zu künftig pflichtgemäßen Verhalten auf Pflichtverletzungen hingewiesen, die denselben Pflichtenkreis betreffen: Die Abgrenzung der geforderten Arbeitsleistung gegenüber der Möglichkeit, es sich stattdessen mit greifbaren Mitteln bequem zu machen. Auch hier kam bereits die Frage des Abschließens zur Sprache, die Beklagte wendet sich dagegen, dass Begleitung bei der Zimmerreinigung etc. im Sinne eines im Bewohnerzimmer Sitzen und Fernsehen bei geschlossener Zimmertür verstanden wird. Diese Belehrungen gehen über alltägliche mündliche Hinweise ersichtlich hinaus, wie für den Kläger erkennbar bereits daraus folgt, dass sie zur Personalakte genommen werden („aktenkundige Belehrung“). Diese Belehrungen erfolgten am 26. Januar 2012 und am 4. Juni 2012, d.h. innerhalb eines kurzen Zeitraums vor dem 24. Oktober 2012; dagegen liegt die wenig konkrete weitere Belehrung vom 2. Mai 2007 zu lange zurück als dass dieser noch eine Bedeutung beigemessen werden könnte.
Soweit das Arbeitsgericht angenommen hat, diese Belehrungen seien prozessual nicht zu verwerten, weil diese der Mitarbeitervertretung nicht zur Kenntnis gegeben worden seien, ist dem nicht zu folgen. Die Beklagte hat die Mitarbeitervertretung über die Belehrungen vom 26. Januar 2012 und 4. Juni 2012 informiert. In der Anhörung wird ausgeführt „zumal Herr H. [d.Kl.] in der Vergangenheit in ähnlicher Sache bereits aktenkundig ermahnt wurde, nämlich bei Tätigkeiten im Bewohnerzimmer die Tür offen zu lassen, sich im Bewohnerzimmer nicht hinzusetzen und nicht das Radio / Fernsehgerät von Bewohnern zu benutzen“, womit der wesentliche Sachverhalt wiedergegeben wird.
(2) Sonstige besondere Umstände des Einzelfalls, die bei der Bewertung zugunsten des Klägers zu berücksichtigen wären wie beispielsweise eine Überlastungssituation, Überforderung, Beeinträchtigung durch Übermüdung aufgrund Schichtarbeit etc. sind weder geltend gemacht noch feststellbar. Es geht nicht um ein kurzfristiges Versagen in einer schwierigen Situation.
(3) Letztlich überwiegt aufgrund der Schwere des Vorwurfs das Beendigungsinteresse der Beklagten. Dies gilt auch für die Dauer der Kündigungsfrist. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass auch der arbeitsvertraglich vereinbarte Einsatz als Hauswirtschaftskraft bei der Beklagten gleichermaßen den Umgang mit den zu betreuenden Bewohnern mit sich bringt. Die Beklagte hat jedoch jederzeit sicherzustellen, dass die betreuten Bewohner keiner herabwürdigenden Behandlung ausgesetzt sind, sei es durch Hauswirtschafts-, sei es durch Pflegekräfte, wobei eine diesbezügliche Überwachung praktisch nicht möglich ist.
c) Die Kündigung wurde innerhalb der Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen.
2.
Die Kündigung ist nicht aufgrund einer unzureichenden Beteiligung der Mitarbeitervertretung unwirksam.
Gemäß § 46 Buchstabe b) Mitarbeitervertretungsgesetz der evangelischen Kirche Berlin – Brandenburg Schlesische Oberlausitz (MVG.EKD) hat die Mitarbeitervertretung bezüglich außerordentlicher Kündigungen ein Mitberatungsrecht. Gem. § 45 Abs. 1 MVG-EKD ist in den Fällen der Mitberatung eine beabsichtigte Maßnahme der Mitarbeitervertretung rechtzeitig vor der Durchführung bekannt zu geben und auf Verlangen mit ihr zu erörtern. Die Mitarbeitervertretung kann die Erörterung innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der beabsichtigten Maßnahme verlangen, in Fällen des § 46 Buchstabe b) kann die Frist bis auf drei Werktage verkürzt werden. Äußert sich die Mitarbeitervertretung nicht innerhalb der Frist, gilt die Maßnahme als gebilligt. Gemäß § 45 Abs. 2 MVG.EKD ist eine der Mitberatung unterliegende Maßnahme unwirksam, wenn die Mitarbeitervertretung nicht nach Abs. 1 beteiligt wurde.
a) Die Beklagte hat der Mitarbeitervertretung die beabsichtigte außerordentlichen Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 29. Oktober 2012 unter Verkürzung der Frist gem. § 45 Abs. 1 S. 3 MVG.EKD bekannt gegeben. Auch wenn man die Mitteilung der Mitarbeitervertretung am 30. Oktober 2012, sie billige die Maßnahme durch Nichtäußerung nicht bereits als abschließende Stellungnahme ansieht (vgl. BAG, Urteil vom 20. September 1984, 2 AZR 633/82 AP Nr 80 zu § 626 BGB; Düwell u.a. BetrVG, 3. Aufl., /-Braasch, § 102 BetrVG Rn. 78-80), hat sich die Mitarbeitervertretung jedenfalls binnen der verkürzten, vor Ausspruch der Kündigung abgelaufenen Frist nicht geäußert.
b) Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auch eine unzureichende Unterrichtung der Mitarbeitervertretung im Interesse der Möglichkeit einer effektiven Ausübung des Mitbestimmungsrechts - vergleichbar der Situation nach § 102 Abs. 1 BetrVG – einer unterbliebenen Unterrichtung gleichzustellen. Die Ausübung des Mitbestimmungsrechts setzt voraus, dass die Vertretung zuvor von der Dienststellenleitung über alle entscheidungserheblichen Gesichtspunkte informiert worden ist (s. BAG, Urteil vom 20. Dezember 2012, 2 AZR 32/11, EzA Nr. 31 zu § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung m.w.N.).
aa) Mitzuteilen ist der für die Kündigung maßgebliche Sachverhalt, so dass die Mitarbeitervertretung ohne eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen. Hierbei gilt der Grundsatz der subjektiven Determinierung, d.h. der Arbeitgeber hat die aus seiner Sicht tragenden Gründe mitzuteilen. Die Beklagte hat in dem Anhörungsschreiben vom 29. Oktober 2012 den Ablauf am 24. Oktober 2012 aus ihrer Sicht im Einzelnen geschildert. Weiter hat die Beklagte ausgeführt, dass sie den Vorfall für so gravierend hält, dass eine weitere Beschäftigung ausgeschlossen sei, weil der Kläger gezeigt habe, dass es ihm an Respekt für die ihm anvertrauten, aufgrund ihrer Schwäche abhängigen Menschen fehle, Mitarbeiter/innen nicht länger zur Zusammenarbeit bereit seien und bereits in der Vergangenheit aktenkundige Ermahnung erfolgt seien. Damit ist der aus Sicht der Beklagten maßgebliche Kündigungssachverhalt nachvollziehbar wiedergegeben.
bb) Weiter sind regelmäßig die Sozialdaten des betroffenen Arbeitnehmers mitzuteilen. Aus der subjektiven Determination des Anhörungsverfahrens folgt nicht, dass diese Angabe von vornherein entbehrlich wäre, soweit der Arbeitgeber diese bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat. Insbesondere darf der Arbeitgeber keine persönlichen Umstände des Arbeitnehmers vorenthalten, die sich im Rahmen der Interessenabwägung entscheidend zu seinen Gunsten auswirken können. Der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung steht die fehlende Mitteilung der genauen Sozialdaten des zu kündigenden Arbeitnehmers an die Arbeitnehmervertretung jedoch dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber wegen der Schwere der Kündigungsvorwürfe auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankommt und die Arbeitnehmervertretung die ungefähren Daten sowieso kennt und daher die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ausreichend beurteilen kann (BAG, Urteil vom 26. September 2002, 2 AZR 424/01, AP Nr. 37 zu § 626 BGB strafbare Handlung; BAG, Urteil vom 21. Juni 2001, 2 AZR 30/00, EzA Nr. 7 zu § 626 BGB Unkündbarkeit; BAG Urteil vom 15. November 1995, 2 AZR 974/94, AP Nr. 73 zu § 102 BetrVG 1972; Hess u.a. BetrVG, 8.Aufl., /-Schlochauer § 102 Rn. 33; Fitting u.a. BetrVG, 26. Aufl. § 102 Rn. 39; Wlotzke/Preis/Kreft BetrVG, 4. Aufl. /-Preis § 102 Rn. 65;; weitergehend Richardi, BetrVG, 12. Aufl., /-Thüsing § 102 Rn. 65: Angaben zu Lebensalter, Betriebszugehörigkeit und Familienstatus regelmäßig nicht erforderlich).
Die Beklagte hat in der Anhörung die für die Beurteilung des Kündigungssachverhalts wesentliche Betriebszugehörigkeit mitgeteilt. Das Lebensalter des Klägers hat die Beklagte mit 48 statt richtig 52 Jahren angegeben. Dieser Fehler ist unschädlich, weil es im Hinblick auf den Kündigungsvorwurf nicht auf das genaue Lebensalter ankommt und mit der Angabe 48 Jahre zumindest die für die Beurteilung beispielsweise der Chancen auf dem Arbeitsmarkt oder eines Verhaltens als jugendlicher Leichtsinn wichtige ‚Größenordnung‘ des Lebensalters richtig wiedergegeben ist. Jedenfalls aufgrund dieser Angabe kannte die Mitarbeitervertretung diesbezüglich auch das ungefähre Datum im Sinne der o.g. Rechtsprechung.
Dasselbe gilt für die neben der zutreffenden Angabe „verheiratet“ weiter erfolgte Angabe „kinderlos“. Als für die Beurteilung einer Kündigung unter Umständen relevantes Sozialdatum kommt es auf Unterhaltspflichten an, d.h. als Kinder mitzuteilen sind Kinder, denen gegenüber der Arbeitnehmer unterhaltspflichtig ist. Diesbezüglich geht die Beklagte ausweislich ihres erstinstanzlichen Bestreitens von Unterhaltspflichten davon aus, es bestünden für die Kinder des Klägers mit einem Lebensalter von 24 und 26 Jahren keine Unterhaltspflichten mehr. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz erklärt, er sei einer studierenden Tochter gegenüber unterhaltspflichtig. Ob dies der Beklagten bekannt sein musste, war nicht aufzuklären, weil es für die Beurteilung der Kündigungsabsicht auf eine Unterhaltspflicht für ein erwachsenes Kind im Hinblick auf die Kündigungsvorwürfe ersichtlich nicht ankommt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 102 BetrVG
§ 626 BGB
§ 1 KSchG
§ 626 Abs 1 BGB
§ 45 Abs 1 EvKiMAVertrG
§ 45 S. 3 MVG
§ 45 Abs. 1 S. 3 MVG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 13 Abs. 1, 4 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 45 Abs. 2 MVG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 134, 349
8 AZN 1362/13
1 Ca 1515/12
2 AZR 258/11
2 AZR 323/10
2 AZR 495/11
2 AZR 541/09
2 AZR 186/11
2 AZR 284/10
2 AZR 633/82
2 AZR 32/11
2 AZR 424/01
2 AZR 30/00
2 AZR 974/94