Verwaltungsgericht Hamburg (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-03-10, Aktenzeichen 15 E 4608/13

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Aufenthalt des Antragstellers vorläufig bis zum 13. Juli 2014 zu dulden.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.
Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz im Hinblick auf die Ablehnung einer Aufenthaltserlaubnis.
Der Antragsteller wurde am ... Dezember 1996 in T... in Mazedonien geboren und ist mazedonischer Staatsangehöriger. Er hat zwei bereits verheiratete ältere Schwestern.
Sein Vater ist der 1967 geborene Herr B... Dieser kam schon im Mai 1996 nach Deutschland, nachdem er kurz zuvor die 1947 geborene deutsche Staatsangehörige Frau S... geheiratet hatte. Diese ist mittlerweile Altersrentnerin und verfügt über eine Rente von knapp 1.500 € im Monat. Der Vater des Antragstellers besitzt wegen dieser Ehe seit 2009 eine Niederlassungserlaubnis. Nach einer Zeit der Arbeitslosigkeit ist er seit Januar 2013 als Arbeiter erwerbstätig. Ausweislich der vorgelegten Einkommensbescheinigungen verdiente er im Juli 2013 netto 1.712,16 €, im Juli 1.940,84 € und im August 1.570,42 €. Die Eheleute verfügen über eine Zweieinhalbzimmerwohnung von 72 m² Wohnfläche.
Die Mutter des Antragstellers, Frau H..., bei der der Antragsteller aufgewachsen ist, war mit dem Vater nicht verheiratet. Sie lebt fortgesetzt in Mazedonien.
Im Sommer 2011 hatte der Antragsteller in Mazedonien mit guten Noten die 8. Klasse der Schule abgeschlossen. Im Sommer 2012 schloss der Antragsteller dort das 1. Schuljahr einer Mittelschule mit Schwerpunkt Gesundheitswesen ab.
Mit Urteil vom 31. Oktober 2012 übertrug das Amtsgericht T... dem Vater des Antragstellers das bisher bei der Mutter angesiedelte Recht zu „Aufbewahrung, Unterhalt und Erziehung“: Das Leben beim Vater in Deutschland biete bessere wirtschaftliche und schulische Voraussetzungen für die Entwicklung des Antragstellers, der sich dort schon jedes Jahr während der Ferien aufgehalten habe. Nachdem auch seine Mutter am 5. November 2012 notariell erklärt hatte, dass sie ihrem Sohn den Zuzug zu seinem Vater nach Deutschland gestatte, bemühte sich dieser mit Antrag vom 8. November 2012 um ein zustimmungspflichtiges Visum zum Zuzug zu seinem Vater. Dem Visum wurde jedoch von der Antragsgegnerin nicht zugestimmt, weil der notwendige Bedarf der Familie durch eigenes Einkommen nicht zuverlässig vollständig gesichert sei, da die Erwerbstätigkeit des Vaters innerhalb der Probezeit noch nicht berücksichtigt werden dürfe. Ein besonderer Härtefall sei nicht zu erkennen.
Am 23. März 2013 reiste der Antragsteller visumfrei in das Bundesgebiet ein. Am 21. Mai 2013 erwarb er das Deutsch-Zertifikat der Kategorie „Start Deutsch 1“ mit der Note sehr gut.
Mit Schriftsatz vom 30. Mai 2013 beantragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis: Sein Vater übe das Sorgerecht allein aus. Sein Lebensunterhalt sei durch Unterhaltsleistungen des Vaters und der Stiefmutter gesichert. Seine Integration sei gewährleistet. Er habe gute Deutschkenntnisse nachgewiesen und verfüge über eine innige Beziehung zu seiner deutschen Stiefmutter. Seine leibliche Mutter sei mit seiner Erziehung überfordert. Der Unterhalt der Familie sei durch die Erwerbstätigkeit des Vaters und die Rente der Stiefmutter gesichert. Im August werde er mit dem Schulbesuch beginnen.
Dem Antragsteller wurde hierauf eine Fiktionsbescheinigung erteilt. Seit dem 1. August 2013 besucht er in Hamburg die Berufsvorbereitungsschule Migranten an der beruflichen Schule Recycling- und Umwelttechnik – G8. Dieser zweijährige Bildungsgang führt zu einem mittleren Bildungsabschluss. In seiner Leistungsbeurteilung vom 14. Oktober 2013 prognostizierte sein Klassenlehrer, dass zu erwarten sei, dass der Antragsteller dort im Sommer 2015 diesen Bildungsabschluss erwerben werde.
Mit Bescheid vom 17. September 2013 wurde der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt und der Antragsteller wurde unter Androhung der Abschiebung aufgefordert, bis zum 15. Oktober 2013 nach Mazedonien auszureisen: Da er jetzt 16 Jahre alt sei, kämen für ihn als Rechtsgrundlagen nur noch § 32 Abs. 2 oder 4 AufenthG in Betracht. Diese verlangten aber, dass, wenn kein Härtefall vorliege, beide Eltern oder der allein personensorgeberechtigte Elternteil eine Aufenthaltserlaubnis besäßen. Dies sei hier nicht der Fall, da sein Vater nicht das alleinige Sorgerecht besitze. Das eingereichte Urteil aus Mazedonien lasse darauf schließen, dass ihm nur ein Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen worden sei. Auch sei keine besondere Härte zu erkennen, da der Antragsteller ab Geburt bei seiner Mutter in Mazedonien gelebt habe, dort zur Schule gegangen und ohne seinen Vater ausgekommen sei. Sofern sich seine Mutter dort nicht um ihn kümmere, könnten dies andere Verwandte tun. Ferner stehe der Aufenthaltserlaubnis entgegen, dass der Antragsteller ohne das erforderliche Visum eingereist sei.
Am 9. Oktober 2013 legte der Antragsteller Widerspruch ein.
Am 30. Oktober 2013 hat der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung dieses Widerspruchs wiederherzustellen: Sein Vater sei nicht lediglich das Aufenthaltsbestimmungsrecht, sondern das Sorgerecht übertragen worden. Ein solches sei nach mazedonischem Familienrecht möglich. Er habe mittlerweile gute Deutschkenntnisse und besuche die berufliche Schule Recycling- und Umwelttechnik. Er erhalte tatkräftige Unterstützung von seiner deutschen Stiefmutter, die ihm bei der deutschen Sprache und bei den Hausaufgaben helfe. Sie könne dies gut, denn sie sei gelernte Notargehilfen und habe 25 Jahre lang für den Personalleiter von ... gearbeitet. Bis zu seiner Ausreise sei er bei einem Großvater mütterlicherseits untergebracht gewesen, wo es zuletzt erheblichen Streit mit den Kindern der Schwester seiner Mutter gegeben habe, die auch dort lebten. Die Verwandten hätten ihn dort nicht länger haben wollen. Kontakt zu seiner Mutter habe er seit der Sorgerechtsübertragung nicht mehr gehabt.
Die Antragsgegnerin tritt dem Begehren aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung entgegen und macht ergänzend geltend, dass das Urteil des Amtsgerichts T... von den deutschen Behörden nicht anerkannt werde.
Mit Schreiben vom 9. Dezember 2013 hat das Gericht die Beteiligten u.a. darauf hingewiesen, dass am 6. September 2013 ein neugefasster § 32 Abs. 3 AufenthG in Kraft getreten sei. Hiernach solle jetzt auch bei gemeinsamem Sorgerecht eine Aufenthaltserlaubnis zum Nachzug zu nur einem sorgeberechtigten Elternteil erteilt werden, wenn der andere Elternteil sein Einverständnis mit dem Aufenthalt des Kindes im Bundesgebiet erklärt habe oder eine entsprechende rechtsverbindliche Entscheidung der zuständigen Stelle vorliege. Diese Voraussetzungen dürften hier vorliegen. Gründe, von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch zu machen, habe die Antragsgegnerin nicht geltend gemacht. Zwar sei der Antragsteller ohne das notwendige Visum eingereist und erfülle damit einen Ausweisungsgrund. Hiervon könne jedoch abgesehen werden. Grundsätzlich müsse der Antragsteller allerdings das Visumsverfahren nachholen, wenn ein solches zumutbar sei. Während der Schulzeit sei dieses kaum der Fall, so dass die Beteiligten erwägen möchten, ob eine ordnungsgemäße Einreise zum Beispiel in den nächsten Sommerferien nachgeholt oder ob auf diese ganz verzichtet werden könne.
Die Antragsgegnerin hat dieses Schreiben nicht beantwortet. Der Antragsteller macht geltend, dass die Nachholung des Visumverfahrens in den Sommerferien nur möglich sei, wenn die Visaabteilung eine Vorabzustimmung gebe, da das Visumverfahren ansonsten 2-3 Monate in Anspruch nehmen würde.

Entscheidungsgründe:
Statthafter Antrag ist hier ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Ziel, vorläufig eine Duldung des weiteren Aufenthalts zu erhalten.
Dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs steht nämlich entgegen, dass der Antragsteller unerlaubt im Sinne der §§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG eingereist ist, da er bei seiner Einreise nicht im Besitz des für den beabsichtigten Daueraufenthaltszweck nach §§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 6 Abs. 3 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitels in Gestalt eines nationalen Visums war (vgl. dazu mit ausführlicher Begründung OVG Hamburg, Beschluss vom 23.9.2013, 3 Bs 131/13, juris Rn. 16 ff.). Der Antragsteller ist somit nicht erst mit der Ablehnung seines Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vollziehbar ausreisepflichtig geworden; vielmehr war er dies wegen unerlaubter Einreise schon mit seiner Einreise in das Bundesgebiet, weshalb es auf die Vollziehbarkeit der Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis nicht mehr ankommt.
Das Begehren des Antragstellers ist entsprechend gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO umzudeuten, wobei anzunehmen ist, dass der Zeitraum der Duldung in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.
III.
Der so verstandene Antrag ist zulässig und führt auch in der Sache zum Erfolg.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind gegeben. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund folgt dabei bereits aus dem Umstand, dass der Antragsteller unter Abschiebungsandrohung das Land bereits ab Mitte Oktober 2013 verlassen sollte.
Es erscheint rechtlich als gut möglich, dass dem Antragsteller auch ohne vorherige Ausreise eine Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 2 oder 3 AufenthG zu erteilen ist, so dass es geboten ist, seinen Aufenthalt zur Sicherung dieses Anspruchs einstweilen bis zu einer weiteren Klärung dieser Fragen im Hauptsacheverfahren zu dulden (unten 1.). Aber auch dann, wenn seine Einreise unter Verstoß gegen Visumbestimmungen auch nach weiterer Prüfung im Widerspruchsverfahren zur Folge haben sollte, dass der Antragsteller ausreisen und ein Visum zur Familienzusammenführung im Heimatland einholen muss, ist er jedenfalls bis zum Abschluss des laufenden Schuljahres nach § 60a AufenthG aus persönlichen Gründen zu dulden (unten 2.).
Aus diesem originären Anspruch auf Duldung ergibt sich auch der im Tenor bestimmte Zeitraum der einstweiligen Anordnung, der den Zeitraum, der für eine Entscheidung im Widerspruchsverfahren noch erforderlich sein wird, übersteigen dürfte.
1. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass dem Antragsteller auch ohne vorherige Ausreise in sein Heimatland Mazedonien eine Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung zu erteilen sein wird.
a. Der Antragsteller dürfte die besonderen gesetzlichen Voraussetzungen zumindest für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 32 Abs. 3 AufenthG erfüllen, wenn nicht sogar ein Fall des § 32 Abs. 2 AufenthG vorliegt.
Sollte das Sorgerecht im Dezember 2012 trotz der von der Antragsgegnerin geäußerten rechtlichen Bedenken wirksam auf den Vater des Antragstellers übertragen worden sein, würde sein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bereits aus § 32 Abs. 2 AufenthG folgen. Hiernach gilt für ein zu einem Elternteil nachziehendes minderjähriges Kind, das bereits das 16. Lebensjahr vollendet hat, dass ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nur dann besteht, wenn es die deutsche Sprache beherrscht oder aber gewährleistet erscheint, dass es sich aufgrund seiner bisherigen Ausbildung und Lebensverhältnisse in die Lebensverhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland einfügen kann. Dieses dürfte der Fall sein. Einen Sprachtest auf dem Basisniveau hat der Antragsteller bereits sehr erfolgreich absolviert. Auch wenn er die deutsche Sprache damit noch nicht im Rechtssinne „beherrscht“, spricht angesichts der geordneten familiären Verhältnisse und des regelmäßigen Schulbesuches des Antragstellers viel dafür, dass er die Integrationsvoraussetzungen des § 32 Abs. 2 S. 1 AufenthG erfüllen wird. Da sein Vater deutsch verheiratet ist und der Antragsteller, der bisher im südosteuropäischen Ausland gelebt hat, offenbar schon öfter besuchsweise in Deutschland war, sind die Bedingungen hierfür besonders günstig. Insoweit überzeugt auch sein Vorbringen, dass für ihn die intensive Betreuung durch seine Stiefmutter, die mittlerweile Rentnerin ist, von erheblichem Vorteil ist, da diese aufgrund ihrer langjährigen verantwortungsvollen Berufstätigkeit erhebliche Kenntnisse erworben und jetzt offenbar auch die Zeit und die Motivation hat, diese an den Antragsteller weiterzugeben.
Sofern dem Vater des Antragstellers das alleinige Sorgerecht nicht wirksam übertragen wurde, folgt ein Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus dem im September 2013 in Kraft getretenen neuen § 32 Abs. 3 AufenthG (siehe zur Gesetzesbegründung BT-Drs. 17/12395 S. 5 f.). Hiernach soll bei gemeinsamem Sorgerecht der Eltern eine Aufenthaltserlaubnis nach den Abs. 1 und 2 auch zum Nachzug zu nur einem sorgeberechtigten Elternteil erteilt werden, wenn der andere Elternteil sein Einverständnis mit dem Aufenthalt des Kindes im Bundesgebiet erklärt hat oder eine entsprechende rechtsverbindliche Entscheidung einer zuständigen Stelle vorliegt. Beides ist hier der Fall, so dass das Ermessen der Antragsgegnerin eröffnet ist, dem Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Da diese erteilt werden „soll“, müssen besondere Umstände für eine Ablehnung sprechen. Solche sind nicht ersichtlich und auch von der Antragsgegnerin trotz des richterlichen Hinweises hierzu nicht geltend gemacht worden.
b. Von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis dürfte lediglich die Einreise mittels des erforderlichen Visums nicht vorliegen.
Der Lebensunterhalt (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) ist mittlerweile gesichert, da die Familie über ein Familieneinkommen von deutlich über 3000 € im Monat verfügt, das sich aus dem Arbeitseinkommen des Vaters des Antragstellers, der Rente der Stiefmutter sowie dem Kindergeld zusammengesetzt und den Bedarf mehr als deckt. Die finanzielle Situation der Familie dürfte sich inzwischen auf diesem Niveau stabilisiert haben, so dass der Lebensunterhalt des Antragstellers bis auf weiteres aus eigenen Kräften erbracht werden kann.
Zwar ist Erteilungsvoraussetzung für eine Aufenthaltserlaubnis auch, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Auch stellt die Einreise ohne das hierfür erforderliche Visum einen solchen Ausweisungsgrund dar. Von dieser Regelerteilungsvoraussetzung ist jedoch nicht nur in besonderen Einzelfällen abzusehen, sondern es kann auch in Regelfällen nach § 27 Abs. 3 S. 2 AufenthG abgesehen werden (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 21.2.2014, 4 Bs 110/13), was gerade bei einem Minderjährigen, der zu seinem Vater ziehen will, geboten sein dürfte. Denn weder spricht eine nicht den Visumsvorschriften genügende Einreise eines Minderjährigen, die von seinen Eltern organisiert wurde, für ein fehlendes Rechtsbewusstsein des betroffenen Jugendlichen, noch ist zu erwarten, dass sich Rechtsverstöße ähnlicher Art wiederholen, wenn der Aufenthalt des Jugendlichen erlaubt worden ist. Generalpräventive Gesichtspunkte dürften bei der Einreise von Jugendlichen grundsätzlich außer Betracht bleiben müssen, da Aspekte des Kindeswohls der Abschreckung anderer Ausländer vorzugehen haben.
Allerdings setzt § 5 Abs. 2 S. 1 AufenthG für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auch unmittelbar voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Dies ist hier nicht der Fall gewesen. Denn der Antragsteller ist wie ein bloßer Besucher visumfrei eingereist, obwohl er von Anbeginn beabsichtigte, dauerhaft bei seinem Vater zu bleiben, was ihm zuvor im ordnungsgemäßen Visumverfahren abgelehnt worden war.
Nach § 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG kann hiervon allerdings abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen.
Da der Antragsteller wohl keinen strikten Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis haben dürfte, kommt es voraussichtlich darauf an, ob es ihm aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar wäre, das Verfahren nachzuholen (§ 5 Abs. 2 S. 2 2. Alt. AufenthG). Diese Frage wird im Widerspruchsverfahren zu klären sein, wobei die Antragsgegnerin - anders als bisher angenommen - davon auszugehen hat, dass dem Antragsteller aufgrund der neuen Rechtslage und der verbesserten finanziellen Situation der Familie voraussichtlich eine Aufenthaltserlaubnis zusteht, wenn das Visumsproblem bereinigt ist. Ob für den Jugendlichen eine zwischenzeitliche Rückkehr nach Mazedonien zur Einholung des ordnungsgemäßen Visums zumutbar ist, wird im Einzelnen davon abhängen, wie lange das Visumverfahren genau dauern wird und welche Folgen die Auslandsabwesenheit des Antragstellers für ihn haben wird. Zu gewährleisten ist, dass seine Integration nicht dadurch Schaden nimmt, dass er seine Ausbildung unterbrechen oder schlechtere Ausbildungsergebnisse in Kauf nehmen muss. Denn es kann nicht Aufgabe der letztlich im wesentlichen generalpräventiven Zwecken dienenden Nachholung eines förmlichen Visumverfahrens sein, einen integrations- und lernwilligen ausländischen Jugendlichen, der letztendlich dauerhaft in Deutschland bleiben darf, an einem kontinuierlichen Schulbesuch und einer erfolgreichen Ausbildung zu hindern.
2. Sollte sich im Widerspruchsverfahren ergeben, dass dem Antragsteller ohne Nachholung des Visumverfahrens keine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann, ist sein Aufenthalt jedenfalls bis zum Abschluss dieses Schuljahres nach § 60a Abs. 2 S. 3 AufenthG zu dulden, da dringende persönliche Gründe bis dahin seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern. Denn mit dem Kindeswohl ist es nicht vereinbar, den Jugendlichen, der ohnehin durch die Umsiedlung nach Deutschland belastet ist und sich hier erst einleben muss, mitten im Schuljahr aus der Schule zu nehmen.
Der im Tenor festgesetzte Zeitraum der Duldung seines Aufenthalts ist deshalb so bemessen, dass eine unter Umständen noch erforderliche Ausreise zum Zwecke der Nachholung des Visumverfahrens erst zu Beginn der Schulferien erfolgen muss.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG eingereist ist, da er bei seiner Einreise nicht im Besitz des für den beabsichtigten Daueraufenthaltszweck nach §§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 6 Abs. 3 AufenthG
§§ 122 Abs. 1, 88 VwGO
§ 123 VwGO
§ 60a AufenthG
§ 32 Abs. 2 oder 4 AufenthG
§ 32 Abs. 3 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 32 Abs. 2 oder 3 AufenthG
§ 32 Abs. 2 AufenthG
§ 32 Abs. 2 S. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 27 Abs. 3 S. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 S. 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 S. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 S. 2 2. Alt. AufenthG
§ 60a Abs. 2 S. 3 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 3 Bs 131/13
4 Bs 110/13