Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-01-23, Aktenzeichen 21 U 11/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0123.21U11.17.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 23.12.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Wuppertal abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 8.508,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2014 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die ihnen durch die Verletzung der Pflicht, sie im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen im Herbst 2011 auf die Untersuchungsbedürftigkeit des Erdgeschossbodens des Objekts A. in Stadt 1 hinzuweisen, noch entstehen werden.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die weitergehende Berufung des Beklagten und die Berufung der Kläger werden zurückgewiesen.
5. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Kläger 65 %, der Beklagte 35 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Klägern zu 73 % auferlegt, dem Beklagten zu 27 %.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird gestattet, die Vollstreckung abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger beabsichtigten, das Hausgrundstück A. in Stadt 1 zu erwerben und das bestehende Gebäude zu sanieren. Im Zuge der Kaufvertragsverhandlungen mit den Verkäufern nahm der Beklagte an einer gemeinsamen Begehung des Objektes teil. Sodann entschlossen sich die Kläger zum Kauf.
Die Parteien schlossen unter dem 05.10.2011 einen „Generalunternehmervertrag“. Sie vereinbarten, dass die Kläger u.a. die Abbrucharbeiten selbst vornehmen, was später in einem Bauvertragsnachtrag vom 01.02.2012 auch vermerkt wurde. Durch diesen Nachtrag wurden auch die Raten geändert. Am 01.02.2012 stellte der Beklagte die 1. Teilrechnung.
Es kam zu gewissen Bauablaufstörungen. So stellte sich während der Arbeiten heraus, dass es nicht ausreichte, nur einzelne Teile des Dachstuhls auszutauschen, sondern es musste ein komplett neuer erstellt werden, da die Dachsparren im Pfettenbereich durchgefault waren. Im April und Mai 2012 korrespondierten die Parteien und der Dachdecker über die Frage, ob Nagelstreifen erforderlich seien oder nicht. Unter dem 15.06.2012 rügten die Kläger die Diffusionsverhältnisse an den Außenwänden. Mit Mail vom 20.06.2012 stellte der Kläger zu 2) dem Beklagten verschiedene Fragen zum Bauablauf. Unter anderem heißt es dort wörtlich:
„[…] Wir möchten gerne wissen wie es weitergeht. Ich fange ab 01.08. einen neuen Job an und habe dann keine Zeit mehr mich um das Haus zu kümmern. Laut unserer Hausplanung sollten wir dann ja auch mit dem Haus in den letzten Zügen liegen (6 Monate seit Jan…). Wenn ich mir aber die abgeschlossenen Gewerke anschaue, haben wir die Halbzeit des Projekts noch nicht erreicht. B. und ich wissen nicht wie wir die 2. Jahreshälfte (und vielleicht 2013???) planen sollen. Das ist für uns ein großes Problem, was weit über Urlaub, Umzug und Miete zahlen hinausgeht […]“.
Der Kläger zu 2) monierte mit Mail vom 21.08.2012 erneut den stockenden Bauablauf. Unter anderem fragte er an, ob die Kläger diesen Monat für Ende November kündigen können. Der Beklagte antwortete mit Mail vom 23.08.2012 (Bl. 210 AB). Hierin kündigte er verschiedene Termine zu verschiedenen Gewerken an und teilte weiter mit:
"Kündigung für Ende November o.k."
Die Finanzierung über die C.-Bank stockte zwischenzeitlich. Am 27.08.2012 teilte der Kläger zu 2) dem Beklagten mit Mail (Bl. 152 AB) mit, die C.-Bank habe C. 70 akzeptiert! Weiter heißt es wörtlich:
„[…] Unsere letzten Arbeiten in den neuen Wohnungen und den Umzug planen wir für die KW 47 und 48 19.11.2012 - 30.11.2012.
Bitte sag uns bis Donnerstag (30.08.2012) bescheid, wenn diese Terminplanung nicht zu halten ist. Wenn wir die alten Wohnungen am 31.08.2012 für den 30.11.2012 gekündigt haben, gibt es für uns keine Alternative…“
Hierauf reagierte der Beklagte nicht. Am 29.01.2013 stellte der Beklagte die Teilrechnung Nr. 5 bezüglich der Trockenbauarbeiten und am 31.01.2013 die 9. Teilrechnung betreffend die Dielenböden. Die Kläger, die bisher 141.490,00 € gezahlt hatten, erbrachten keine weiteren Zahlungen mehr. Mit Mail vom 14.02.2013 teilte der Beklagte dem Kläger zu 2) den Terminplan zum Abschluss der Arbeiten in dem Bauvorhaben mit den einzelnen Gewerken mit. Hinsichtlich der Gewerke Giebel, Dach und Fassade wurde angekündigt, dass der Abschluss erfolgt, wenn es die Witterung zulässt. Mit Schreiben vom 16.02.2013 setzten die Kläger dem Beklagten eine Frist zur Erledigung der Arbeiten bis zum 08.03.2013 und erklärten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B den Vorbehalt, den Auftrag zu entziehen, was sie mit anwaltlichem Schreiben vom 01.03.2013 bekräftigten. Sodann entzogen die Kläger mit anwaltlichem Schriftsatz vom 08.03.2013 dem Beklagten den Auftrag. Mit Antragsschreiben vom 13.04.2013 leiteten die Kläger gegen den Beklagten ein selbständiges Beweisverfahren ein, das bei dem Landgericht Wuppertal unter dem Az. 17 OH 15/13 geführt wurde.
Die Kläger haben behauptet, es ergäben sich Schadensbeseitigungs- und Fertigstellungskosten i.H.v. 120.639,55 € netto. Diverse Gewerke wären mangelhaft erbracht und noch nicht ausgeführt bzw. fertiggestellt. Da der Beklagte bei abnahmereifer Gesamtleistung noch einen Restwerklohn von 31.010,00 € hätte verlangen können (Gesamtwerklohn i.H.v. 172.500,00 € abzüglich geleisteter 141.490,00 €), ergäbe sich ein Schaden insoweit i.H.v. 89.629,55 €.
Hinzu käme an Drittunternehmer gezahlte Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 2.973,19 € entsprechend der Rechnungen der Fa. D. vom 24.01.2014 und 09.04.2014, der Firma E. vom 21.01.2014 und der Firma F. vom 14.03.2014.
Weiter haben die Kläger behauptet, sie hätten Miete i.H.v. 10.800,00 € doppelt gezahlt wegen der zeitlichen Verzögerungen im Bauablauf (18 Monate à mind. 600,00 € monatlich).
Schließlich haben sie geltend gemacht, der seinerzeit optisch sichtbare Befall des Holzbodens sei Hausschwamm gewesen; dessen Beseitigung habe gemäß Rechnungen der Firma G. vom 03.01.2014, der Firma H. GmbH vom 26.11.2013, der Firma D. vom 16.12.2013 und der Firma I. GbR vom 20.12.2013 und 24.01.2014 insgesamt 10.565,00 € gekostet. Sie hätten den Beklagten im Vorfeld auch damit beauftragt zu prüfen, ob das Gebäude auch kaufenswert sei.
Insgesamt ergebe sich demnach ein Forderungsbetrag i.H.v. 113.967,74 €.
Die Kläger haben beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 113.967,74 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus seit dem 11.07.2014 i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihnen als Gesamtgläubigern sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die ihnen durch Nichterfüllung, Schlechterfüllung und/oder Nebenpflichtverletzung des zwischen den Parteien geschlossenen Generalunternehmervertrages vom 05.10.2011, bezogen auf das Objekt A. in Stadt 1, noch entstehen werden; dies gilt insbesondere für die Arbeiten, die in den Gutachten, die in dem Verfahren 17 OH 15/13 vor dem Landgericht Wuppertal erstellt wurden, als notwendig festgestellt wurden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat gemeint, er sei wegen offener Teilrechnungen berechtigt gewesen, seine Leistungen einzustellen. Er hat behauptet, die Kläger hätten den Bauablauf erheblich gestört. So hätten sie die Abbrucharbeiten, die ihnen oblegen hätten, nicht rechtzeitig erbracht. Auch hätten die Parteien erst im Februar bzw. März 2012 vereinbart, dass der komplette Boden im Erdgeschoss und Obergeschoss ausgetauscht werden soll, was eine Bauverzögerung zwingend verursacht habe. Anfang April 2012 hätten die Parteien besprochen, die Termine würden sich um 1,5 Monate nach hinten verschieben. Am 12.04.2012 hätten die Kläger die Arbeiten gestoppt mit dem unzutreffenden Argument, der Dachdecker habe Nagelbänder nicht eingebracht. Auch die Rüge wegen der Diffusion habe den Bau verzögert. Am 20.06.2012 hätten die Parteien vereinbart, die Arbeiten würden erst einmal nicht fortgesetzt, weil die weitere Finanzierung des Bauvorhabens nicht gesichert sei. Am 25.06.2012 habe ein Ortstermin mit einem Gutachter der Kläger stattgefunden, der die Diffusion der Wände falsch bewertet habe und die Parteien hätten sich dann auf einen Nachweis durch den Beklagten geeinigt, der durch ein Gutachten vom 08.07.2012 (Bl. 195 AB) erbracht worden sei. Auf die Mail des Klägers zu 2) vom 27.08.2012 habe der Beklagte zu dem Ansinnen der Kläger, zum 30.11.2012 zu kündigen, gerade nicht reagiert. Eine Fertigstellung sei auch nicht absehbar gewesen. Weitere Verzögerungen seien eingetreten, weil die Kläger Bauschutt vor der Fassade nicht weggeräumt hätten. Zudem hätten die Kläger mehrfach die Positionierungen der Heizkörper geändert. Der Beklagte ist der Auffassung gewesen, insgesamt hätten die Vertragsfristen keine Gültigkeit mehr gehabt. In dem Gutachten des Sachverständigen K. würden auch Positionen aufgeführt, die er nach dem Bauvertrag überhaupt nicht geschuldet hätte. Weiter hat der Beklagte eingewandt, die Kläger hätten bei der Herleitung der Schadenssumme nicht beachtet, dass auf die Werklohnansprüche des Beklagten noch Umsatzsteuer hinzuzurechnen sei. Insgesamt sei die Schadensabrechnung unzulässig, da die Kläger konkret nach erbrachtem Aufwand abrechnen müssten.
Der Beklagte hat zudem geltend gemacht, mit einer Hausschwammuntersuchung nicht beauftragt worden zu sein. Auch habe er mit einer Hausbewertung/Beratung bei dem Hauskauf nichts zu tun gehabt. Vielmehr habe er im November 2011 den Klägern erklärt, das Gebäude sei abrissreif. Den Keller habe er lediglich im Hinblick auf seine Tragfähigkeit untersucht. Für die Arbeiten des Beklagten sei eine bautechnische Untersuchung des Kellers nicht erforderlich gewesen.
Der Beklagte hat verschiedene Hilfsaufrechnungen erklärt:
Zunächst hat er die Hilfsaufrechnung mit seiner Ansicht nach fälligen Ansprüchen aus gestellten Abschlagsrechnungen i.H.v. 29.820,00 € (offene 5. Teilrechnung vom 29.01.2013, Bl. 141 AB, offene 9. Teilrechnung vom 31.01.2013, Bl. 142 AB, und in Höhe von 2.500,00 € offene 7. Teilrechnung vom 06.11.2012) erklärt.
Weiter hat er hilfsweise die Aufrechnung mit einem Vergütungsanspruch nach § 649 BGB in Höhe von 24.724,04 € erklärt, den er wie folgt berechnet hat: 172.500,00 € netto aus dem Ursprungsvertrag zzgl. USt ergäbe 205.275,00 €, abzgl. geleisteter Zahlungen i.H.v. 141.490,00 €, abzgl. vorgenannter offener Rechnungen i.H.v. 29.870,00 € ergebe zunächst 33.915,00 €. Hiervon hat der Beklagte die Umsatzsteuer in Abzug gebracht und ist zu 27.471,15 € gelangt. Davon hat er sich 10 % an ersparten Aufwendungen abziehen lassen, was zu den genannten 24.724,04 € führe.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen und Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 03.12.2015 und vom 03.11.2016 Bezug genommen (Bl. 148 ff. und 235 ff.).
Sodann hat es unter Abweisung der Klage im Übrigen den Beklagten verurteilt, an die Kläger 20.765,00 € nebst Zinsen zu zahlen und festgestellt, dass der Beklagte zum weitergehenden Schadenersatz verpflichtet ist, der sich aus der Verletzung der Pflicht ergebe, die Kläger auf die Untersuchungsbedürftigkeit des Erdgeschossbodens im Rahmen der Kaufvertragsverhandlungen im Herbst 2011 hinzuweisen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Kläger hätten gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 20.765,00 € gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB. Sie hätten jedoch keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 89.629,55 €, den sie als erste Position ihrer Zahlungsklage wie folgt errechnet hätten:
Von den Gutachtern im selbständigen Beweisverfahren angenommenen Gesamtaufwand zur Mangelbeseitigung und Fertigstellung:
Gutachten K. (Gewerk Gebäude): 89.688,23 €
Gutachten L. (Gewerk Elektroinstallation): 648,32 €
Gutachten M. (Gewerk Heizung/Sanitär): 30.303,00 €
gesamt: 120.639,55 €
abzüglich noch fiktiven offenen Gesamtwerklohns:
Vereinbarter Werklohn gemäß § 2 des Generalunternehmervertrages: 172.500,00 €
abzüglich Zahlungen: 141.490,00 €
Offen: 31.010,00 €
Schaden insoweit: 89.629,55 €
A.
1.
Die Herleitung des Schadens sei in dieser Weise jedenfalls bezüglich der Fertigstellungskosten nicht zulässig, weil sie auch potentiell und verdeckt die Erstattung von Mehrkosten für die Fertigstellung beinhalte. Ein solches Begehren setze voraus, dass die Mehrkosten konkret berechnet werden. Zur substantiierten Darlegung obliege es dem Besteller mitzuteilen, inwiefern die ersparte Restvergütung von den Fertigstellungskosten übertroffen werde. Dies setze wiederum voraus, dass die Vergütung des Unternehmers für die erbrachten Leistungen mitgeteilt werde. Rechne der Unternehmer nicht ab, müsse der Besteller das Begehren eines Überschusses mit einer eigenen Berechnung begründen. Soweit dem Besteller nähere Darlegungen nicht möglich seien, könne er sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspreche. Ausreichend sei eine Abrechnung, aus der sich ergebe, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet habe und dass diesen Zahlungen eine entsprechende endgültige Vergütung des Unternehmers nicht gegenüberstehe. Die Nichtdurchführung der Schlussabrechnung seitens des Unternehmers führe im Übrigen auch nicht dazu, dass der Besteller in diesem Fall nach § 812 Abs. 1 BGB die Voraus- oder Abschlagszahlungen zurückverlangen könne. Diesen Anforderungen werde der Vortrag der Kläger nicht gerecht. Hierauf habe das Gericht auch mehrfach hingewiesen. In der rechnerischen Herleitung des Schadensersatzanspruchs werde schon gar nicht zwischen den Mangelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten differenziert. Insbesondere im Bereich des Gewerkes Heizung und Sanitär gehe es nahezu ausschließlich um die Fertigstellung bzw. sogar um die erstmalige Lieferung und Installation von Bauteilen. So sei die Gasbrennwerttherme nicht eingebaut, ferner seien diverse Heizkörper nicht vorhanden. Auch gebe es eine Solaranlage noch nicht. Sodann gebe der Sachverständige M. unter anderem für diese Bereiche verschiedene Preise an, beispielsweise betreffend die Gasbrennwerttherme für Liefern und Montieren 10.000,00 €, für die Solaranlage 3.700,00 €. Inwiefern diese Beträge den Vertragspreisen entsprächen, sei völlig offen. Für den Fall, dass die Vertragspreise überschritten wären, bestehe ein Schadensersatzanspruch nur, wenn auch konkret die vertraglich vereinbarte Heizung und Solaranlage eingebaut würden und auch die betreffenden Preise an den Drittunternehmer gezahlt werden müssten. Daraus ergebe sich dann die Differenz, die einen Mehrkostenschadensersatz begründen könnte.
Auch in dem von dem Sachverständigen K. ermittelten Betrag würden Fertigstellungskosten aufgeführt: Dies betreffe insbesondere die Dämmung der Decke zwischen Keller und Erdgeschoss sowie die Lieferung von Klappläden. Auch hier setze ein Mehrkostenerstattungsanspruch voraus, dass die Mehrkosten tatsächlich angefallen seien.
Die aufgezeigten Mängel in der Schadensherleitung die etwaigen Mehrkosten betreffend bedeuteten überdies, dass die gesamte Berechnung der geforderten 89.629,55 € unzulässig sei. Denn die oben dargestellte Herleitung differenziere nicht zwischen Mehrkosten und Mangelbeseitigungskosten.
2.
Aber selbst wenn es dem Gericht möglich wäre, die Mangelbeseitigungskosten von den Mehrkosten abzugrenzen, stehe den Klägern aus sonstigen Gründen ein Schadensersatzanspruch wegen angeblicher Mängel gemäß §§ 634 Nr. 4, 281 BGB nicht zu.
a)
Zunächst führe die seitens der Kläger ausgesprochene Kündigung nicht dazu, dass die Regeln zur Gewährleistung betreffend der erbrachten Leistungen nicht mehr gelten würden. Der Gewährleistungsanspruch des Bestellers und das Nacherfüllungsrecht des Unternehmers bestünden grundsätzlich auch nach einer Kündigung fort.
b)
Die gemäß § 281 Abs. 1 BGB erforderliche Fristsetzung hätten die Kläger nicht erklärt. Die Kläger hätten lediglich eine Fristsetzung zur Fertigstellung im Hinblick auf die Auftragsentziehung/Kündigung ausgesprochen. Eine Fristsetzung hinsichtlich der Beseitigung von Mängeln sei nicht erfolgt.
Die Fristsetzung sei auch nicht entbehrlich gewesen gemäß § 281 Abs. 2 BGB. Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung seitens des Beklagten sei nicht festzustellen. Das bloße Bestreiten des Mangels reiche nicht. Hier seien dem Beklagten die angeblichen Mängel erst durch die Präsentation der Gutachten im selbständigen Beweisverfahren bekannt gemacht worden. Im Vorfeld sei ausschließlich die Rede von Verzögerungen seitens der Bauausführung gewesen. In der Auftragsentziehung (Bl. 109 AB) hätten die Kläger lediglich erklärt, nunmehr den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Beklagten durch Dritte fertig stellen lassen, insoweit werde dem Beklagten in den nächsten Tagen ein entsprechender Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zugehen. In dem Antragschreiben vom 23.04.2013 sei auch die Rede von diversen fehlerhaften Ausführungen. Der Beklagte hätte angesichts der Ankündigung der beabsichtigten Drittunternehmerbeauftragung davon ausgehen können und dürfen, dass er die gerügten Mängel jedenfalls nicht mehr beseitigen soll. Auch nach der Vorlage der Gutachten sei eine Fristsetzung nicht erfolgt. Auf den entsprechenden Hinweis der Kammer in der Sitzung vom 27.10.2016 hin habe der Klägervertreter erklärt, eine Mangelbeseitigung sei nicht angeboten worden und gemeint, es müsse auch nicht noch einmal eine Frist gesetzt werden wegen Mängeln, die Grundlage der Kündigung waren. Grundlage der Kündigung sei allerdings die Bauverzögerung gewesen.
3.
Den Klägern stehe auch kein Anspruch auf Erstattung der bereits gezahlten Umsatzsteuer i.H.v. 2.973,19 € zu.
Sollten sich die Umsatzsteuerbeträge auf Fertigstellungskosten beziehen, mangele es an einer konkreten Herleitung eines Mehrkostenbetrages, also an einer Berechnung, dass die Kosten, die bei dem Drittunternehmer angefallen sind, die mit dem Beklagten verhandelte Vertragspreise überschritten. Soweit es sich um Mangelbeseitigungskosten handelt, fehle es an der erforderlichen Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels.
4.
Die Kläger hätten demgegenüber einen Anspruch auf Schadensersatz i.H.v. 10.200,00 € wegen „doppelt“ gezahlter Miete gemäß § 280 Abs. 1 BGB.
Der Beklagte habe seine Pflichten verletzt, weil er seine Zusage, zum 30.11.2012 das Bauvorhaben fertig zu stellen, nicht eingehalten habe.
Es müsse nicht geklärt werden, welche Partei für welche Bauverzögerung im Einzelnen verantwortlich sei. Denn es stehe fest, dass der Beklagte den Klägern signalisiert hätte, diese könnten zum 30.11.2012 ihre Mietverträge kündigen. Dies ergebe sich aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Kläger zu 2) und dem Beklagten:
So habe der Kläger zu 2) mit E-Mail vom 21.08.2012 angefragt (Bl. 209 AB), ob zu Ende November 2012 gekündigt werden könne. Mit Mail vom 23.08.2012 habe der Beklagte geantwortet (Bl. 210 AB):
„Kündigung zum Ende 11/12 o. k.“.
Soweit die Kläger mit E-Mail des Klägers zu 2) vom 27.08.2012 (Bl. 152 AB) noch einmal nachgefragt und insbesondere darum gebeten hätten, der Beklagte solle bis zum 30.08.2012 Bescheid geben, wenn die Planung nicht zu halten sei, sei die zuvor genannte Zusage des Beklagten nicht hinfällig. Im Gegenteil hätte die Nichtreaktion des Beklagten auf die Mail vom 27.08.2012 eine Bekräftigung bedeutet. Nicht verständlich sei die Auffassung des Beklagten, eine Zusage sei nicht erfolgt, weil er ja gerade nicht Bescheid gegeben hätte.
Die seitens des Beklagten dargestellten Verzögerungen seien unerheblich. Offensichtlich sei dies für solche Verzögerungen, die bereits vor der betreffenden Zusage eingetreten sein sollen. Dies betreffe insbesondere die angeblichen Verzögerungen, die durch
- die technisch erforderliche Entscheidung, den Dachstuhl komplett neu zu errichten,
- die Nagelbanddiskussion,
- die angebliche Erbringung der Abrissarbeiten erst zum Ende Februar 2012,
- die Diskussionen um die Diffusionswerte der Außenwände und
- die Finanzierungsschwierigkeiten
eingetreten sein sollen.
Nicht stichhaltig seien auch die angeblich seitens der Kläger zu verantwortenden Verzögerungen, die nach der Zusage im August 2012 erfolgt sein sollen. Insofern werde lediglich seitens des Beklagten angeführt, die Kläger hätten erst Anfang Januar 2013 Bauschutt an der Fassade beseitigt und die Kläger hätten fällige Teilrechnungen nicht beglichen. Auch diese Umstände seien nicht ursächlich gewesen. Dies ergebe sich eindrücklich aus dem Mail-Schreiben des Beklagten an die Kläger vom 14.02.2013 (vergleiche Bl. 105 AB). Dort sei von Verzögerungen, die die Kläger verschuldet haben sollen, keine Rede. Insbesondere werde hier auch kein Zurückbehaltungsrecht wegen ausbleibender Zahlungen geltend gemacht. Vielmehr würden im Einzelnen zu den einzelnen Gewerken Ausführungstermine mitgeteilt.
Mit Erfolg könnten die Kläger den Schaden für 17 Monate geltend machen, nämlich von Dezember 2012 bis April 2014 (jeweils einschließlich) in Höhe von monatlich 600,00 €. Aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Kläger in diesem Zeitraum jedenfalls die geltend gemachten 600 € monatlich an ihre Vermieterin, die Zeugin N., hätten zahlen müssen.
Ohne Erfolg mache der Beklagte geltend, es sei nicht einsichtig, weshalb sich die Kläger eine derart lange Zeit nähmen, wohingegen sie dem Beklagten einen wesentlich kürzeren Zeitraum zur Fertigstellung zugebilligt hätten. Dies sei dem Umstand geschuldet, dass die Kläger nunmehr in eigener Regie das Bauvorhaben zu einem erfolgreichen Ende hätten führen müssen. Es müsse nicht im Einzelnen geklärt werden, was die Kläger alles in Eigenleistung und was in Fremdleistung erbracht hätten. Denn auch die Leistungserbringung durch Dritte müsse organisiert und koordiniert werden. Es sei auch sonst nichts dafür ersichtlich, dass die Kläger unnötig lange in ihren alten Mietwohnungen verblieben wären.
Weiter stehe aufgrund der Beweisaufnahme fest, dass die Kläger zusammen jedenfalls zumindest 600,00 € monatlich gezahlt hätten. Die Kläger hätten jeweils eigene Wohnungen bei der Vermieterin gehabt. Der Kläger hätte 337,45 € zuzüglich Nebenkosten und die Klägerin 343,59 € zuzüglich Nebenkosten gezahlt. Die Kläger hätten zwei getrennte Wohnungen gehabt, was der Beklagte auch in der Sitzung vom 27.10.2016 ausdrücklich eingeräumt habe. Die Höhe der Miete und auch deren Zahlung habe die Zeugin N. ausdrücklich glaubhaft bestätigt.
5.
Schließlich stehe den Klägern ein Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung der Kosten für die Hausschwammsanierung gemäß § 280 BGB zu, denn der Beklagte habe seine Aufklärungs- und Beratungspflicht verletzt, indem er die Kläger nicht darauf hingewiesen hätte, dass der Holzfußboden des Erdgeschosses möglicherweise aufwändiger zu sanieren sei. Ob der Beklagte beauftragt gewesen sei, das noch zu erwerbende Gebäude zu bewerten oder gar zu untersuchen, könne dahinstehen. Jedenfalls hätte der Beklagte die vorvertragliche Pflicht gehabt, etwaige Bedenken zum Bestand mitzuteilen.
Gemäß § 311 Abs. 2 BGB entstehe ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB auch durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Gemäß § 241 Abs. 2 BGB könne ein Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Diese Pflichtenstellung beziehe sich vor allem auf Aufklärungspflichten, die aber auch das Leistungsinteresse betreffen könnten. Für Bauverträge sei anerkannt, dass der Unternehmer dem Besteller Bedenken hinsichtlich der Vorleistungen anderer Unternehmer aber auch hinsichtlich der Planung des Bestellers mitzuteilen habe. Soweit ein Unternehmer noch nicht beauftragt sei, allerdings Vertragsverhandlungen geführt würden und im Rahmen dieser Verhandlungen ein zu sanierendes Objekt besichtigt werde, habe der Unternehmer sämtliche erkennbaren Sanierungserfordernisse mitzuteilen und könne sich nicht darauf berufen, ein bestimmtes Bauteil falle nicht in sein Gewerk. Dies gelte insbesondere dann, wenn die einzelnen Gewerke noch nicht feststünden.
So liege der Fall hier. Zwischen den Parteien hätten Vertragsverhandlungen über einen etwaig abzuschließenden Generalunternehmervertrag bestanden, wobei bei den Klägern die eigentliche Kaufentscheidung noch nicht gefallen wäre. Eine gewisse Intensivierung des vorvertraglichen Pflichtenverhältnisses wäre zuvor schon eingetreten, da der Beklagte den Klägern den Energieeinsparnachweis von April 2009 besorgt hätte. Für die Kläger sei augenscheinlich von Interesse gewesen, ob sie das Objekt erwerben können bzw. sollen und wie hoch der letztlich erforderliche Gesamtkostenaufwand sei.
Es habe offensichtlich ein Bedarf bestanden, sich des Fußbodens im Erdgeschoss näher anzunehmen. Der Boden sei insbesondere im Bereich der ehemaligen Küche derart marode gewesen, dass eine Baudiele über die besonders schadhaften Stellen gelegt worden wäre, damit bei der Besichtigung niemand zu Schaden komme. Der Zeuge O. habe ausgesagt, der Boden in der Küche sei nicht mehr ganz in Ordnung gewesen und zur Sicherheit sei ein Brett - so etwas wie eine Baudiele - drübergelegt worden. Weiter habe der Zeuge bekundet, an einigen Stellen habe man durch die Dielen durchgucken können, sie seien nicht mehr in Ordnung gewesen und er habe verhindern wollen, dass dort jemand durchfällt. Der Zustand sei eindeutig das Ergebnis von Feuchtigkeit gewesen, das Material sei so "weggekrisselt". Die Aussage der Zeugin O. habe den maßgeblichen Kern der Aussage, nämlich dass ein Brett zur Besichtigung ausgelegt werden musste, bestätigt.
Die Kläger hätten auch dem fachmännischen Rat folgen und von einem Hausschwamm ausgehen dürfen, der sodann auch zu sanieren gewesen wäre. Soweit der Beklagte Beweis dafür anbiete, Hausschwamm habe nicht vorgelegen, sei dem nicht weiter nachzugehen, weil die Kläger auf die Diagnose eines Fachmanns vertrauen und entsprechende Maßnahmen hätten einleiten dürfen. Insofern treffe das Prognoserisiko allein den Beklagten.
Die Kläger hätten von einem Hausschwamm ausgehen müssen. Dies stehe aufgrund der Beweisaufnahme fest. Der Zeuge P., von Beruf Schädlingsbekämpfer und Desinfektor, sei im Zuge der Sanierung von einem Schreiner gerufen worden, um den Boden näher zu untersuchen. Der Zeuge habe ausgesagt, er habe dann im Rahmen seiner Untersuchungen festgestellt, dass noch Myzelen vorhanden gewesen seien. Er habe weiter ausgeführt, Myzelen seien die Wurzeln des Hausschwamms. Vom biologischen Wachstumsablauf her sei es so, dass Sporen bei günstiger Umgebung die Möglichkeit finden, sich anzuhaften, danach werde das Bauteil mit einer watteartigen Schicht überwuchert und sodann bildeten sich aus den Keimen die Myzelen.
Der Befund habe auch schon zur Zeit der Besichtigung mit dem Beklagten vorgelegen, so dass der Hilfseinwand des Beklagten, die Kläger hätten das Entstehen eines etwaigen Hausschwamms selbst zu verantworten, nicht greife. Nach der Aussage des Zeugen O. sei der Zustand nicht das Ergebnis einer Abnutzung, sondern die Folge von Feuchtigkeit gewesen. Es sei allgemein bekannt, dass Holz nicht allein wegen Feuchtigkeit seine Struktur und damit Haltbarkeit verliere, sondern dass dies der Nährboden für biologische Schädlinge, die das Holz dann schädigen, sei. Ein Pilzbefall wäre damit bereits seinerzeit eingetreten.
Der von den Klägern erbrachte Aufwand zur Hausschwammbeseitigung i.H.v. 10.565,00 € sei auch erforderlich gewesen und angefallen. Dies stehe aufgrund der Beweisaufnahme fest. Der Sachverständige K. habe im Rahmen seiner Anhörung ausgesagt, die Rechnungen K 15 bis K 19 (Bl. 126 - 134 AB) seien angemessen. Die Rechnung K 15 betreffe die eigentliche Schwammsanierung, die Rechnung K 16 die Schuttentsorgung, die Rechnung K 17 kleinere Rigips-Arbeiten, die Rechnung K 18 die Demontage einer Heizungsanlage und die Rechnung K 19 die Neuverlegung von Wasser- und Abwasserleitungen. Zur Rechnung Anlage K 18 habe der Sachverständige ausdrücklich ausgeführt, dass es erforderlich gewesen sei, die betreffenden Leitungen wegzunehmen. Auf dem Lichtbild Nr. 17, Bl. 75 des Gutachtens K. sei auch die betreffende Heizungsanlage ersichtlich. Weiter habe er bekundet, man sei im Rahmen einer Hausschwammsanierung sehr schnell in dem Bereich, wo die Heizung sich auch bereits befand. Dasselbe gelte auch für die Arbeiten, die in der Rechnung K 19 aufgeführt würden. Der Sachverständige habe insoweit überzeugend bekundet, in dem betreffenden Bereich sei eine Vielzahl von Leitungen.
Die Kosten der Hausschwammsanierung seien keine, auch nicht teilweise Sowieso- Kosten. Denn die Kläger hätten bei rechtzeitigem Hinweis des Beklagten auf die Untersuchungsbedürftigkeit des Holzbodens eine solche Untersuchung in die Wege geleitet, was zu dem Befund Hausschwamm geführt hätte. In diesem Fall hätten die Kläger von dem Kauf des Objekts Abstand genommen und die betreffenden Kosten wären überhaupt nicht angefallen. Es entspreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein Kaufinteressent von einem Kauf Abstand nehme, wenn sich im Vorfeld Hausschwamm herausstelle. Denn der Hausschwamm sei äußerst schadensträchtig. Nach der Aussage des Sachverständigen seien Hausschwammsanierungen generell teuer.
Die Schadenshöhe betrage 10.565,00 €, und zwar gemäß Rechnungen
Fa. G., Rechnung vom 03.01.2014, K 15: 5.861,94 €
Fa. H. GmbH, 26.11.2013, K 16, Bl. 127: 170,65 €
Fa. D., 16.12.2013, K 17, Bl. 128 AB: 1.315,90 €
Fa. I. Gbr, 20.12.2013, K 18, Bl. 132 AB: 1.678,51 €
Fa. I., 24.01.2014, K 19, Bl. 133 AB: 1.538,00 €
Gesamt: 10.565,00 €.
Eine vorherige Fristsetzung sei nicht erforderlich gewesen, denn die Kläger verlangten nicht Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 281 BGB, sondern Schadensersatz wegen einer sonstigen Pflichtverletzung gemäß § 280 BGB. Die betreffenden Leistungen fielen nicht in das Gewerk des Beklagten.
B.
Der Schadensersatzanspruch der Kläger sei nicht erloschen gemäß § 389 BGB.
Der Beklagte leite seine angeblichen Vergütungsansprüche nicht schlüssig her.
Die Abrechnung der erbrachten Leistungen eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrages erfordere zunächst die Ermittlung der erbrachten Leistung, bevor der dafür geschuldete Werklohn in Relation zum Pauschalpreis errechnet werde. Denn bei einem Pauschalpreisvertrag stehe die Höhe der Vergütung für die erbrachte Leistung im Verhältnis des Werts der erbrachten Leistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung. Der Unternehmer müsse deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Dabei könne er nicht ohne weiteres die nach dem Vertrag für den erreichten Bautenstand vorgesehenen Raten als Vergütung verlangen. Denn die Verknüpfung von Teilleistungen mit Teilzahlungen besage nicht zwingend etwas dazu, dass die Vertragsparteien die einzelnen Teilleistungen tatsächlich mit den ihnen zugeordneten Raten bewerten. Der Unternehmer habe daher nicht nur die Vergütung für die erbrachten Leistungen darzulegen, sondern diese auch von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen. Nur so könne das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und also des berechtigten Vergütungsanspruchs für die Teilleistungen zum Pauschalpreis ermittelt werden. Diesen Anforderungen genügten die Darlegungen des Beklagten nicht.
Er stelle folgende angeblichen Ansprüche zur Aufrechnung:
Angeblich fällige Forderungen aus ausstehenden Teilrechnungen:
5. Teilrechnung vom 29.01.2013, Anl. B2, Bl. 141 AB: 15.420,00 €
9. Teilrechnung vom 31.01.2013, B3, Bl. 142 AB: 11.900,00 €
noch offener Betrag aus der 7. Teilrechnung: 2.500,00 €
Gesamt: 29.870,00 €
Angebliche Vergütung für nicht erbrachte Leistungen i.H.v. 24.724,04 €, die der Beklagte wie folgt errechne:
Bruttovergütung nach Generalunternehmervertrag: 205.275,00 €
abzüglich geleisteter Zahlungen: 141.490,00 €
abzüglich vorgenannter angeblich fälliger Werklohnansprüche: 29.870,00 €
verbleibt: 33.915,00 €
abzgl. 19 % Umsatzsteuer: -6.443,85 €
ergibt: 27.471,15 €
abzüglich ersparter Aufwendungen i.H.v. 10 %: -2.747,11 €
ergibt: 24.724,04 €
Es finde keinerlei tatsächliche Abgrenzung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen statt. Der Beklagtenvertreter sei hierauf auch ausdrücklich hingewiesen worden.
Nicht zur Entscheidung habe die im Schriftsatz vom 24.11.2016 erklärte Hilfsaufrechnung mit angeblichen Nachtragsvergütungen gestanden. Denn diese Aufrechnung sei erst nach der mündlichen Verhandlung erklärt worden. Soweit der Beklagte einen Großteil der Zusatzleistungen bereits in dem Schriftsatz vom 25.10.2016 thematisiert habe (vgl. Bl. 213 ff.), habe dieser eine Aufrechnung gerade nicht erklärt, sondern auf eine Aufstellung vom 29.04.2015 verwiesen. Die betreffende Aufstellung im Schriftsatz vom 29.04.2015 betreffe eine Hilfsüberlegung, bei der die Schadensberechnung der Klägerseite zu Darstellungszwecken als zutreffend unterstellt werde, bei der der Beklagte zu einem zu seinen Gunsten bestehenden überschießenden Betrag von 12.665,71 € gelange (Bl. 55).
C.
Die Kläger hätten einen Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in dem Umfange, wie aus dem Tenor ersichtlich. Unzulässig sei der Feststellungsantrag, soweit die Kläger potentiell einen Mehrkostenschaden festgestellt wissen wollen.
Der Schriftsatz der Kläger vom 21.12.2016 habe keine Veranlassung gegeben, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Soweit dort von Regiekosten in der Rechtsprechung die Rede sei, seien solche hier nicht streitgegenständlich gewesen. Aber selbst unter dem Gesichtspunkt, dass dies noch nachgeholt werden könnte (auch im Wege einer hilfsweise geltend gemachten Schadensposition), wären Regiekosten nicht zuzusprechen, da es unter dem Ansatz eines Schadensersatzes wegen Mängeln an einer Fristsetzung und unter dem Ansatz eines Mehrkostenschadens an einer konkreten Schadensberechnung mangele.
Dagegen richten sich die Berufung der Kläger und die Berufung des Beklagten.
Die Kläger sind der Ansicht, das Landgericht habe unzutreffenderweise seiner Entscheidung Ansprüche aus §§ 634 N. 4, 281 BGB zugrunde gelegt. Da eine Abnahme nicht erfolgt sei, kämen keine Gewährleistungsansprüche in Betracht. Anspruchsgrundlage sei vielmehr § 314 BGB analog i.V.m. § 281 BGB. Der Beklagte sei mit der Erfüllung seiner Leistung in Verzug geraten; die erforderliche Frist sei gesetzt worden. Durch die berechtigte Kündigung des Vertrages sei dieser beendet worden. Spätestens seit der Klageerwiderung seien die Parteien in ein Abrechnungsverhältnis eingetreten, in das nunmehr die gegenseitigen fälligen Ansprüche eingestellt würden. Sie, die Kläger, könnten in die Abrechnung einen Nichterfüllungsschaden einstellen. Bei der Vereinbarung von Abschlagszahlungen müsse der Unternehmer darlegen, dass er erhaltene Abschlagszahlungen behalten darf. Da der Beklagte keine nachvollziehbare Abrechnung vorgelegt habe, seien sie selbst berechtigt gewesen, eine Abrechnung vorzunehmen. Dies sei in der Weise geschehen, dass sie mit sachverständiger Hilfe ermittelt hätten, wie hoch die Kosten einer vollständigen und mangelfreien Fertigstellung seien und diese von dem vereinbarten Pauschalpreis in Abzug gebracht hätten. Hiervon seien sodann die von ihnen geleisteten Zahlungen abzuziehen, was zu einem Überschuss zu ihren Gunsten führe. Ein Nacherfüllungsrecht habe dem Beklagten weder hinsichtlich der noch nicht fertiggestellten noch wegen nicht ordnungsgemäß erbrachter Leistungen zugestanden, da eine abnahmefähige Teilleistung nicht erbracht worden sei.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des am 23.12.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal, AZ.: 17 O 385/14,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 93.202,74 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2014;
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihnen als Gesamtgläubiger sämtliche weitere Schäden zu ersetzen, die ihnen durch Nichterfüllung, Schlechterfüllung und /oder Nebenpflichtverletzung des zwischen den Parteien geschlossenen Generalunternehmervertrages vom 05. Oktober 2011, bezogen auf das Objekt A. in Stadt 1, noch entstehen werden. Dies gilt insbesondere für die Arbeiten, die in den Gutachten, die in dem Verfahren 17 OH 15/13 vor dem Landgericht Wuppertal erstellt wurden, als notwendig festgestellt wurden.
Hilfsweise beantragen sie,
das am 23.12.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Wuppertal, AZ.: 17 O 385/14 aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurück zu verweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des am 23.12.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal, AZ.: 17 O 385/14 insgesamt abzuweisen
und die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
Die Kläger bitten um Zurückweisung der Berufung des Beklagten.
Der Beklagte hält die Feststellungen des Landgerichts zum Abschluss des streitgegenständlichen Bauvertrages, zum Umfang seiner Leistungspflichten, zum Fertigstellungstermin und zu den ihn treffenden Hinweis- und Aufklärungspflichten für fehlerhaft und beanstandet zudem, dass das Landgericht angenommen hat, die Kläger hätten ihn bereits vor dem 29.04.2009 mit der Erstellung eines Energiesparnachweises beauftragt. Er macht geltend, keine Terminzusage für eine Fertigstellung Ende November 2012 abgegeben zu haben; nach seinem E-Mail-Schreiben vom 23.08.2012 sei es am 25.08.2012 zu einem Gespräch der Parteien auf der Baustelle gekommen, in dem die Kläger mitgeteilt hätten, dass sie noch keine Finanzierungszusage von der C.-Bank erhalten hätten, woraufhin er, der Beklagte, verständlicherweise etwas verärgert erklärt habe, dass seine Fertigstellungszusage vom 23.08.2012 keine Gültigkeit mehr haben könne. Nachdem mit E-Mail-Schreiben vom 27.08.2012 die Freigabe der C.-Bankmittel mitgeteilt worden sei, hätten die Kläger am 27.08.2012 bei ihm nochmals nachgefragt, ob es bei der Fertigstellung zum 30.11.2012 bleiben könne und um Mitteilung bis zum 30.08.2012 gebeten. Hierauf habe er gerade keine Zusicherung der Fertigstellung abgegeben, womit sein Schreiben vom 23.08.2012 überholt gewesen sei. Der Beklagte ist der Ansicht, dass den Klägern kein Schadenersatzanspruch wegen der Hausschwammsanierung zusteht. Ihn hätten keine vorvertraglichen Beratungs- und Hinweispflichten vor der Unterzeichnung des Bauvertrages getroffen, zumal er objektiv nicht über die zur Beurteilung des Vorliegens von Hausschwamm erforderliche Sachkunde verfüge. Aufklärungspflichten bezüglich des Kellers könnten sich zudem nur dann ergeben, wenn auch der Keller hätte saniert werden sollen, was aber nicht der Fall gewesen wäre. Das Landgericht spekuliere in seinen Entscheidungsgründen, wenn es ausführe, es sei für die Kläger augenscheinlich von Interesse gewesen, ob sie das Objekt erwerben können bzw. sollen und wie hoch der letztlich erforderliche Gesamtaufwand sei. Er, der Beklagte, habe den Klägern nur zum Kauf des Grundstücks geraten, weil der Quadratmeterpreis so günstig gewesen sei, das Haus habe er dagegen als „Mist“ bezeichnet. Zum damaligen Zeitpunkt sei unklar gewesen, ob das Haus abgerissen werden sollte; nachdem das Bauamt mitgeteilt hätte, dass nach einem Abriss keine neue Baugenehmigung erteilt würde, da das Grundstück im Außenbezirk liege, habe man sich für eine Sanierung entschieden. Er, der Beklagte, habe die Kläger nie dahin beraten, ob sie das Haus kaufen sollten oder nicht. Die Zeugen O. hätten nicht bestätigt, dass er gegenüber den Klägern erklärt hätte, der Bewuchs im Bad/EG sei harmlos. Der Beklagte bestreitet das Vorliegen von Hausschwamm zum Zeitpunkt Oktober 2011 und dessen Erkennbarkeit. Die Angaben des Zeugen P. bezögen sich auf einen zwei Jahre späteren Zeitpunkt und seien deshalb unerheblich. Die Kosten der Hausschwammsanierung seien nicht erforderlich und angemessen gewesen. Das Landgericht habe die erklärten Hilfsaufrechnungen mit den Nachtragsvergütungen zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die zugrunde liegenden Tatsachen seien bereits im Schriftsatz vom 25.10.2016 substantiiert dargelegt und es sei vorgetragen worden, dass der Betrag von 10.300,00 € netto mit dem verbliebenen Betrag aus der Klage in Abzug zu bringen sei, wodurch zugleich auch die Aufrechnung erklärt worden sei; im Zweifel hätte das Landgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung nachfragen müssen. Die zusätzlichen Leistungen seien nicht vom Generalunternehmervertrag umfasst gewesen, sondern nachträglich von den Klägern beauftragt worden. Für die Erneuerung des Fachwerks an der Bachseite hätten sich die Parteien vor Ort auf eine Vergütung von 4.800,00 € netto geeinigt, für die Herstellung einer neuen Kellertreppe seien 460,00 € vereinbart worden, für die Verlegung des Fermacellbodens im EG und OG 2.880,00 € netto und für die OSB-Platten des Dachbodens 2.160,00 € netto. Insgesamt ergebe sich hieraus eine zusätzliche Vergütung von 12.257,00 € brutto, mit der primär gegen den vom Landgericht zuerkannten Schadenersatzanspruch für die vermeintlich doppelt gezahlte Miete und sodann gegen den Anspruch wegen der Hausschwammsanierung aufgerechnet werde.
Der Beklagte schließt sich in seiner Berufungserwiderung den Feststellungen des Landgerichts zur Erforderlichkeit einer Frist zur Mängelbeseitigung nach Kündigung an. Die Kläger hätten trotz mehrfacher gerichtlicher Hinweise nicht dargelegt, welche Mehrkosten für die Fertigstellung anfielen und welche Kosten für die Mängelbeseitigung geltend gemacht würden. Das Recht des Auftragnehmers zur 2. Andienung erlösche selbst dann nicht, wenn die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung vorgelegen hätten, was indes nicht der Fall gewesen sei.
Die Kläger legen in ihrer Berufungserwiderung dar, die Erneuerung des Fachwerks sei vom Generalunternehmervertrag umfasst gewesen und zu keinem Zeitpunkt zusätzlich beauftragt worden. Das gelte auch für die Kellertreppe. Nach der Bau- und Leistungsbeschreibung habe im Flur, EG sowie in den beiden Bädern ohnehin ein neuer Boden eingebaut werden sollen; es werde bestritten, dass die vollständige Neuerstellung der Böden teurer gewesen sei als die geschuldete Erneuerung der schadhaften Balken und der Dielung. Im Übrigen habe der Beklagte nichts zu den Sowieso-Kosten vorgetragen. Dies gelte auch hinsichtlich der OSB-Platten DG. Abgesehen hiervon habe es zu keiner Zeit mündliche Nachtragsaufträge gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird Bezug genommen auf den Akteninhalt und die beigezogene Akte 17 OH 15/13, LG Wuppertal, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung der Kläger ist zulässig, bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, da sie keinen Rechtsfehler des angefochtenen Urteils im Sinne des § 546 ZPO dargetan haben, der sich zu ihren Ungunsten ausgewirkt hat, noch rechtfertigen die vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zu Grunde zu legenden Tatsachen eine vom Landgericht abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten der Kläger.
1. Den Klägern steht gegenüber dem Beklagten kein über den vom Landgericht zuerkannten Schadenersatzanspruch hinausgehender Anspruch zu.
Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Werkvertrag i.S. von § 631 BGB zustande gekommen. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts ist die VOB/B in diesen Vertrag nicht wirksam einbezogen worden.
1.1. Der von den Klägern geltend gemachte Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung des mit dem Beklagten abgeschlossenen Vertrages ergibt sich nicht aus §§ 280, 281, 323 BGB. Dem Grunde nach kommt zwar ein Anspruch gemäß §§ 280, 281, 323 BGB wegen der Kosten in Betracht, die sie für die Fertigstellung des Bauvorhabens aufwenden mussten, soweit diese über die dem Beklagten zustehende restliche Vergütungsforderung hinausgehen. Die Höhe des Anspruchs ist aber nicht schlüssig dargelegt, weil die Kläger nicht zwischen den Kosten der Fertigstellung und den Kosten der Beseitigung von ihnen behaupteter Mängel unterscheiden. Eine solche Differenzierung ist deswegen erforderlich, weil Ansprüche auf Schadenersatz wegen Mängeln eine vorherige Fristsetzung und den erfolglosen Ablauf dieser Frist erfordern. Die Kläger haben zwar vor der von ihnen erklärten Kündigung des Werkvertrages eine Frist zur Fertigstellung des vom Beklagten geschuldeten Werks gesetzt, nicht aber eine Frist zur Nacherfüllung wegen mangelhafter Leistung. Eine solche Fristsetzung ist aber grundsätzlich auch im Fall der Kündigung eines Werkvertrages erforderlich und kann nicht dadurch umgangen werden, dass der Auftraggeber seine Ansprüche nicht auf die Regelungen des Werkvertragsrechts stützt, sondern sie aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht herleitet. Es entspricht der ständigen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung, dass der Unternehmer nach einer Kündigung des Auftraggebers zur Mängelbeseitigung verpflichtet, aber auch berechtigt ist. Im Werkvertragsrecht ist eine Befugnis des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung im Sinne einer Obliegenheit des Auftraggebers zur Gewährung einer entsprechenden Nacherfüllungsbefugnis vorgesehen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 76. Aufl., § 634 Rn. 2). Diese Befugnis verliert der Auftragnehmer auch nicht durch die Kündigung des Vertrages (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 9. Teil, Rn. 43), da diese nur für die Zukunft gilt. Die Mängelansprüche beziehen sich dabei nur auf bereits erbrachte Leistungen, nicht auf die noch nicht fertiggestellten Arbeiten. Die Nacherfüllungsbefugnis hängt nicht etwa davon ab, ob eine Abnahme durchgeführt wurde oder auch nur eine abnahmereife Leistung vorliegt. Soweit die erbrachten Leistungen nicht abnahmereif sind, kann der Auftraggeber zwar eine Abnahme verweigern; er kann jedoch grundsätzlich nicht mit Blick auf die fehlende Abnahmereife der Leistung dem Unternehmer das Nacherfüllungsrecht entziehen. Durch die Frist zur Nacherfüllung soll dem Auftragnehmer bei behebbaren Mängeln Gelegenheit zu deren Beseitigung gegeben werden, bevor er mit einschneidenden Konsequenzen überzogen wird. Das Recht der zweiten Andienung entfällt bei behebbaren Mängeln nur, wenn eine Fristsetzung entbehrlich ist, weil der Auftragnehmer eine Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat oder sie für den Auftraggeber aufgrund besonderer Umstände nicht zumutbar ist. Im Regelfall muss aber der Auftraggeber auch nach Kündigung des Vertrages und vor der Abnahme dem Auftragnehmer eine Frist zur Nacherfüllung einräumen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O.; OLG Düsseldorf Urteil vom 17.04.2015, Aktenzeichen 22 U 157/14, zitiert nach juris, dort Rn. 122, 123); andernfalls kann er sich nach erfolgter Selbstvornahme nicht auf Mängel der Leistung berufen. Bevor nicht Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben worden ist, scheiden andere Ansprüche des Auftraggebers hinsichtlich der mangelhaften Leistung aus.
1.2. Ansprüche wegen Mängeln der Leistung sind deshalb auch nicht gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB begründet. Die werkvertraglichen Regelungen könnten vorliegend trotz fehlender Abnahme deshalb einschlägig sein, weil durch die Kündigung des Vertragsverhältnisses seitens der Kläger und die nachfolgend durch einen Drittunternehmer bzw. Eigenleistung der Kläger erfolgte Fertigstellung des Bauvorhabens jegliche Erfüllung des mit dem Beklagten abgeschlossenen Vertrages ausgeschlossen ist. Zwischen den Parteien ist ein Abrechnungsverhältnis begründet worden. Soweit der BGH mit den Urteilen vom 19.01.2017 (VII ZR 193/15; VII ZR 235/15; VII ZR 301/15) entschieden hat, dass die Regelungen der § 634 ff. BGB vor Abnahme jedenfalls dann anwendbar sind, wenn der Unternehmer sein Werk als fertiggestellt zur Annahme anbietet, folgt daraus nicht im Umkehrschluss, dass nur in diesem Fall die Sonderregelungen des § 634 BGB eingreifen. Vielmehr hat der BGH ausgeführt, dass der Besteller die Rechte aus § 634 BGB geltend machen kann, wenn keine Erfüllung mehr verlangt werden kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergangen ist.
1.3. Die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ist schließlich auch nicht im Falle einer außerordentlichen Kündigung gemäß §§ 314 analog i.V.m. § 281 BGB entbehrlich. Die Kündigung hebt den Vertrag nur für die Zukunft auf; für die erbrachten Leistungen gelten die Regelungen des Werkvertrages (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 26.02.2015, Aktenzeichen 24 U 56/10, zitiert nach juris, dort Rn. 8; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn. 8).
1.4. Die Kläger haben dem Beklagten wegen der von diesem bis zum Zeitpunkt der Kündigung erbrachten (mangelhaften) Leistungen keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Die Frist war entgegen der von ihnen vertretenen Ansicht auch nicht entbehrlich. Der Beklagte hat eine Mängelbeseitigung nicht verweigert. Soweit er sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen nicht beglichener Abschlagszahlungen berufen hat, bezog sich dies nicht auf seine Pflicht zur Mängelbeseitigung, sondern ausschließlich auf Arbeiten zur Fertigstellung. Das reicht aber nicht aus, um einen Vertrauensverlust zu begründen, auf welchen sich die Kläger im Übrigen erstmals in ihrem Schriftsatz vom 18.07.2017 berufen. Aus der fehlenden Bereitschaft zur (künftigen) Fortsetzung der Arbeiten ergibt sich nicht, dass auch die Beseitigung von Mängeln verweigert worden wäre.
1.5. Dies hat zur Folge, dass sie wegen Mängeln der Leistung keinen Schadenersatz verlangen können. Dem Grunde nach steht ihnen zwar ein Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung hinsichtlich der Kosten zu, die sie für die Fertigstellung des Bauvorhabens aufwenden mussten, soweit diese den Restvergütungsanspruch des Beklagten übersteigen. Um jedoch diese Fertigstellungskosten schlüssig darzulegen, hätten die Kläger differenzieren und konkret darlegen müssen, welcher Teil der von ihnen genannten Kosten auf die Mängelbeseitigung und welcher auf die Fertigstellung entfallen ist. Auf die erforderliche Differenzierung hat das Landgericht bereits erstinstanzlich hingewiesen; der Senat hat dies im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage im Verhandlungstermin vom 11.07.2017 und nochmals im Beschluss vom 22.08.2017 bekräftigt. Die Vornahme der erforderlichen Aufteilung der Kosten wäre den Klägern auch zumutbar und möglich gewesen, ggfs. hätten sie dazu die im selbständigen Beweisverfahren mit der Begutachtung der erbrachten Arbeiten beauftragten Sachverständigen hinzuziehen und befragen können, welche der von ihnen ermittelten Kosten auf die Beseitigung von Mängeln an erbrachten Leistungen und welche auf die noch nicht erbrachten, fertig zu stellenden Arbeiten entfallen. Der Senat ist, selbst wenn dies theoretisch möglich wäre, nicht verpflichtet, diese Kostengruppen aus dem ohne Lichtbilder 63 Seiten umfassenden Gutachten des Sachverständigen K. und den weiteren Gutachten L. und M. herauszusuchen, zumal dann weiter geklärt werden müsste, was die Kläger für die Fertigstellung nach dem mit dem Beklagten vertraglich vereinbarten Preis hätten zahlen müssen, denn insoweit ist ihnen kein Schaden entstanden. Dafür hätten die nicht erbrachten Leistungen unter Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Preise bewertet werden müssen. Eine solche Darlegung kann nicht dadurch ersetzt werden, dass die erbrachten Abschlagszahlungen von dem Gesamtvergütungsbetrag in Abzug gebracht werden und so die Differenz als Betrag für die nicht erbrachten Leistungen ermittelt wird. Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Kläger auch in der Berufungsbegründung nicht. Insbesondere reicht es nicht aus, wenn sie behaupten, die Leistung des Beklagten sei für sie ohne jeglichen Wert gewesen (Bl 414 GA); zum Einen ist der Vortrag verspätet im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO, zum Anderen aber auch nicht ausreichend, weil es an jeglichen konkreten und belastbaren Tatsachen fehlt, die ein solches Vorbringen stützen könnten.
2. Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Rückzahlung erbrachter Abschlagszahlungen.
Nach Kündigung des Werkvertrages muss der Auftragnehmer seinen Werklohn zwar abrechnen und darlegen, dass er berechtigt ist, erhaltene Abschlagszahlungen zu behalten. Legt er eine solche Abrechnung nicht vor, darf diese auch vom Auftraggeber erstellt werden, um damit einen Anspruch auf Überzahlung zu begründen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 293; Rösch in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a. jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 631 BGB, Rn. 61; OLG Hamm Urteil vom 24.02.2006, Aktenzeichen 26 U 45/04, zitiert nach juris, dort Rn. 82). Zur schlüssigen Darlegung eines solchen Anspruchs auf Zahlung eines Überschusses reicht es aber nicht aus, auf die nicht erfolgte Abrechnung des Auftragnehmers hinzuweisen, vielmehr muss – wie bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt hat - der Auftraggeber seine Abrechnung mit den ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen begründen. Dies kann zum Beispiel dadurch erfolgen, dass anhand eines Privatgutachtens dargelegt wird, dass der tatsächliche Bautenstand hinter den erbrachten Abschlagszahlungen zurückbleibt (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rn. 83; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014, Aktenzeichen 22 U 92/14, zitiert nach juris, dort Rn. 136). Eine solche Abrechnung kann indes nicht in der von den Klägern zur Ermittlung der Schadenshöhe gewählten Weise erfolgen, die die von ihnen mit sachverständiger Hilfe errechneten Kosten der vollständigen und mangelfreien Erstellung dem vereinbarten Pauschalpreis gegenüber stellt, vielmehr müssen die erbrachten Leistungen berücksichtigt und dem Vertragspreis entsprechend bewertet werden, weil der Auftraggeber nur einen Anspruch auf den sich daraus ergebenden Überschuss hat (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn. 10). Eine Klage auf Rückzahlung der Abschlagszahlung ohne eine solche Abrechnung ist unschlüssig (vgl. wie vor). Die Abrechnung der Kläger enthält keine an der vereinbarten Vergütung orientierte Bewertung der erbrachten Leistungen. Vielmehr rechnen die Kläger „rückwärts“, indem sie die von dem Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungs- und Restfertigstellungskosten von dem Gesamtwerklohn des Beklagten in Abzug bringen und den so errechneten Saldo den von ihnen erbrachten Teilzahlungen gegenüberstellen. Diese Methode ist vorliegend bereits deswegen ungeeignet, weil sie nicht zwischen Fertigstellungs- und Mängelbeseitigungskosten unterscheidet. Der Auftraggeber darf nicht ohne weiteres die Vergütung des Auftragnehmers wegen Mängeln kürzen, vielmehr muss er – wie bereits ausgeführt – zunächst eine Frist zur Mängelbeseitigung setzen. Das haben die Kläger vorliegend indes nicht getan mit der Folge, dass ihnen keine Ansprüche wegen Mängeln der Leistung zustehen (s.o.). Schon deswegen hätten sie zwischen den Kosten der Fertigstellung und denen der Mängelbeseitigung trennen müssen. Hinzu kommt, dass die Fertigstellungskosten unter Berücksichtigung der vertraglichen Vereinbarungen zu Material etc. hätten ermittelt werden müssen. Anhand der so errechneten Fertigstellungskosten hätte sodann ggfs. der tatsächliche Bautenstand geschätzt und zur Grundlage eines Anspruchs auf Zahlung eines Überschusses gemacht werden können.
3. Da keine weiteren Schadenersatzansprüche gegeben sind, als vom Landgericht zuerkannt, ist auch die Berufung gegen den teilweise als unzulässig zurückgewiesenen Feststellungsantrag unbegründet.
B. Die Berufung des Beklagten hat insoweit Erfolg, als seine hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Vergütungsanspruch wegen erbrachter Zusatzleistungen zu einem teilweisen Erlöschen des den Klägern zustehenden Schadenersatzanspruchs geführt hat mit der Folge, dass dieser Schadenersatzanspruch lediglich noch in Höhe von 8.508,00 € gegeben ist. Dagegen wendet sich der Beklagte zu Unrecht gegen seine Verurteilung zur Zahlung eines Schadenersatzes wegen doppelt gezahlter Miete in Höhe von 10.200,00 € und eines Schadenersatzes in Höhe von 10.565,00 € wegen der Hausschwammsanierung sowie gegen die vom Landgericht zu seinen Lasten festgestellte weitergehende Schadenersatzpflicht wegen weiterer Schäden. Insoweit hat er keinen Rechtsfehler des angefochtenen Urteils im Sinne des § 546 ZPO dargetan, der sich zu seinen Ungunsten ausgewirkt hat, noch rechtfertigen die vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zu Grunde zu legenden Tatsachen eine vom Landgericht abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten des Beklagten.
1. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Kläger einen Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 10.200,00 € wegen der von ihnen aufgewandten Mietkosten haben.
1.1. Die Kläger können den Anspruch auf Erstattung von Mietkosten zwar nicht auf die Verzugsregelung in § 286 BGB in Verbindung mit § 3.3 des zwischen den Parteien unter dem 05.10.2012 abgeschlossenen schriftlichen Vertrags stützen. Darin ist unter § 3.1 angegeben, dass alle darin genannten Fristen Vertragsfristen sind. Die Herstellung der Bezugsfertigkeit sollte nach § 3.3 sechs Monate nach Baubeginn erfolgen. Die erste Teilzahlung, die gemäß § 5 des Vertrages mit der Baustelleneinrichtung und Gerüststellung fällig war, erstellte der Beklagte am 01.02.2012. Da mit der Baustelleneinrichtung die Durchführung des Bauvorhabens begann, wäre die vertraglich bestimmte Frist zur Herstellung der Bezugsfertigkeit am 01.07.2012 abgelaufen. Vertragsfristen sind verbindliche Fristen; ihr Ablauf führt zum Verzug, ohne dass es einer gesonderten Fristsetzung durch den Auftraggeber bedarf. Indes gab es vorliegend unstreitig Verzögerungen im Bauablauf, die nicht in den Risikobereich des Beklagten fielen. Soweit er gemäß § 3.5 des Vertrages im Fall einer nicht von ihm zu vertretenden Unterbrechung der Arbeiten verpflichtet war, die Kläger unverzüglich bei deren Erkennbarkeit darauf hinzuweisen und sich dies schriftlich bestätigen zu lassen, bestand der Sinn und Zweck dieser Regelung in einer Warnung der Auftraggeber bezüglich der Einhaltung der Frist; diese sollten nicht erst kurz vor dem Ablauf von vertraglich vereinbarten Fristen mit deren Nichteinhaltung überrascht werden. Daraus folgt aber, dass dem Beklagten trotz eines fehlenden Hinweises auf Verzögerungen als Auftragnehmer die Berufung auf solche Unterbrechungen nicht verwehrt sind, die für die Kläger als Auftraggeber offensichtlich waren. Aus der E-Mail der Kläger vom 20.06.2012 ergibt sich, dass die Kläger mit Blick auf die bislang geleisteten Arbeiten selbst davon ausgingen, dass noch nicht einmal die Hälfte des Bauvorhabens durchgeführt war. Dann können sie den Beklagten aber nicht an der Frist zum 01.07.2012 festhalten.
1.2. Der geltend gemachte Schadenersatzanspruch ergibt sich jedoch aus §§ 280, 286 BGB. Die vertraglichen Regelungen in § 3.3 und 3.5 begründen Informations- und Fürsorgepflichten des Beklagten gegenüber den Klägern. Als Generalunternehmer war der Beklagte verantwortlich für den Baufortschritt, er hatte den Überblick auch in zeitlicher Hinsicht zu wahren. In ihrer E-Mail vom 21.08.2012 haben die Kläger einen immer wieder stockenden Baufortschritt beklagt und dies verbunden mit der Anfrage an den Beklagten, ob sie in diesem Monat (August 2012) für Ende November kündigen können; zugleich haben sie erklärt, das Gefühl zu haben, total in der Luft zu hängen und nichts planen zu können. Für den Beklagten musste nach dem Inhalt der E-Mail klar sein, dass die Kläger von ihm mit der Frage, ob sie ihre Wohnungen zum Ende des Monats November kündigen können, konkrete Angaben zur Bezugsfertigkeit des Hauses erwarteten. Es war offensichtlich, dass zu dem Termin der Bezugsfertigkeit die Mietverhältnisse beendet werden sollten. Deshalb hatten die Kläger ein gewichtiges und erhebliches Interesse an der Zusage eines bestimmten Termins für die die Mietverhältnisse beendende Kündigung, der zugleich die Bezugsfertigkeit des Hauses bedingte; für den Beklagten musste klar sein, dass die Kläger sich angesichts seiner Reaktion darauf verlassen, dass die Bezugsfertigkeit des Hauses zu diesem Termin hergestellt ist und sie die Mietverträge für ihre Wohnungen zu diesem Termin kündigen. Mit seiner Antwort „Kündigung zum Ende 11/12 o.k.“ suggerierte der Beklagte, dass zu diesem Zeitpunkt das Haus bezugsfertig hergestellt ist. An dieser Zusage muss er sich unter Berücksichtigung der besonderen Interessenlage einerseits und der sich aus dem Vertrag ergebenden Informations- und Kooperationspflichten andererseits festhalten lassen. Seine Erklärung hat nicht lediglich unverbindlichen Charakter, sondern ist als Terminvereinbarung zu werten. Dem steht nicht entgegen, dass die Kläger dem Beklagten in ihrer E-Mail vom 27.08.2012 ihre Umzugsplanung für die Zeit vom 19.11.2012 bis 30.11.2012 mitteilten, darum baten, bis zum 30.08.2012 Bescheid zu sagen, wenn diese Terminplanung nicht zu halten sei und darauf hinwiesen, dass es für sie keine Alternative gibt, wenn sie „die alten Wohnungen am 31.08.2012 für den 30.11.2012 gekündigt haben“ (Anlage B8, Bl. 152 AB). Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung meint, aus dieser Mail ergebe sich, dass die Kläger selbst nicht von einer seitens des Beklagten bereits erklärten Terminzusage ausgegangen seien, kann dem nicht gefolgt werden; die Kläger haben damit vielmehr nochmals bekräftigt, dass sie sich auf die Erklärung des Beklagten zur Bezugsfertigkeit verlassen und damit deutlich gemacht, dass sie die Terminangabe als verbindliche Erklärung zwischen den Parteien werten. Ob die Kläger daraufhin die Kündigung ihrer Wohnungen ausgesprochen haben oder nicht, berührt die Verbindlichkeit der zugesagten Bezugsfertigkeit nicht. Der Einwand des Beklagten in der Berufungsbegründung, er habe bei einem Baustellentermin vom 25.08.2012 den Klägern erklärt, dass der Termin vom 30.11.2012 wegen der noch nicht erfolgten Finanzierungszusage der C. nicht mehr gelte, ist neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO und deshalb im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen, da Zulassungsgründe nicht gegeben sind. Die Kläger haben das Vorbringen im Schriftsatz vom 24.05.2017 bestritten (Bl. 477 GA). Erstinstanzlich hatte der Beklagte im Schriftsatz vom 02.11.2016 detailliert zu dem zeitlichen Ablauf des Bauvorhabens vorgetragen und eingewandt, mit ihm sei „nie darüber gesprochen worden, dass das Bauvorhaben zu einem bestimmten Termin fertiggestellt werden sollte“ (Bl. 222 GA). In der Berufungsbegründung behauptet er stattdessen, am 25.08.2012 den Klägern erklärt zu haben, „dass seine Fertigstellungszusage vom 23.08.2012 keine Gültigkeit mehr haben könne“ (Bl. 374 GA). Das ist nicht lediglich eine Modifikation früheren Vorbringens, sondern ein neuer Sachverhalt im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Zudem hat der Beklagte für sein Vorbringen keinen Beweis angeboten. Schließlich lässt es sich auch nicht mit dem Inhalt der E-Mail der Kläger vom 27.08.2012, der der Beklagte nicht entgegen getreten ist, in Einklang bringen, in der es heißt „Wie am WE mit dir besprochen…gehen wir davon aus, dass wir …ab dem 01.11.2012 bis zum 18.11.2012 tapezieren und streichen können. Es wäre schön, wenn die Räume in der folgenden Reihenfolge bezugsfertig werden…“
1.3. Der Beklagte kann sich von seiner Einstandspflicht für die Bezugsfertigkeit am 30.11.2012 auch nicht wegen behaupteter Bauzeitverzögerungen befreien. Soweit diese vor Ende August eingetreten sein sollten, sind sie unerheblich, weil die Zusage des Termins dafür eine Zäsur bildet. Mit der behaupteten Verzögerung wegen nicht entfernten Bauschutts kann der Beklagte schon deswegen nicht gehört werden, weil dies lediglich die Arbeiten an der Außenwand, nicht aber solche im Inneren des Hauses betraf. Die Kläger durften aber davon ausgehen, dass die Bezugsfertigkeit nicht von den Außenarbeiten abhing; andernfalls hätte der Beklagte den Klägern ggfs. nach § 3.5 des Bauvertrages eine Behinderung wegen des behaupteten Bauschutts anzeigen müssen. Auf Verzögerungen wegen des Dielenbodens kann sich der Beklagte nicht berufen, denn die mit dem Boden verbundenen Probleme waren ihm bei Erklärung des Termins zur Bezugsfertigkeit Ende August 2012 bekannt und von ihm deswegen einzukalkulieren. Etwaige Wünsche der Kläger bezüglich der Positionierung von Heizkörpern betrafen nach seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 02.11.2016 das Wohnzimmer und Schlafzimmer und verursachten eine Verzögerung von lediglich einer Woche (Bl. 227 GA); aus welchem Grunde konkret auch andere Gewerke davon betroffen waren und nicht weitergeführt werden konnten, ist nicht nachvollziehbar dargelegt, insbesondere reicht es nicht, wenn der Beklagte dazu behauptet, der Heizungsinstallateur hätte die Räume komplett für sich gebraucht. Das wäre nur dann erheblich, wenn dies gerade auf die gewünschte Umpositionierung der Heizkörper zurückzuführen gewesen wäre, was aber nicht ersichtlich ist.
1.4. Seine Zusage zur Bezugsfertigkeit hat der Beklagte nicht eingehalten. Einer Mahnung bedurfte es nicht, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Diese Pflichtverletzung ist kausal für den Schaden, der darin besteht, dass die Kläger über den vom Landgericht in der angefochtenen Entscheidung festgestellten Zeitraum von 17 Monaten (Dezember 2012 bis April 2014) Mietzinsen in Höhe von monatlich 600,00 € leisten mussten, die sie bei dem fristgerechten Bezug des Hauses erspart hätten. Demgegenüber stand dem Beklagten auch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen nicht gezahlter Teilrechnungen durch die Kläger zu. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass für die Gewerke der Teilrechnungen Nr. 5 und 9 vom 29. und 31.01.2012 Teilabnahmen erfolgt waren; diese sind aber in § 5 Abs. 1 Satz 1 des Generalunternehmervertrages vorgesehen. Wenn dort geregelt ist, dass die Vergütung „nach Teilabnahmen durch Teilrechnungen“ erfolgt, bedeutet dies, dass die Teilrechnungen nicht vor den entsprechenden Teilabnahmen fällig waren. Darüber hinaus setzt ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die eigene Vertragstreue des Schuldners voraus. Daran mangelte es vorliegend, denn der Beklagte befand sich bereits mit der Herstellung des geschuldeten Werks in Verzug, als er die Teilrechnungen Nr. 5 und 9 vom 29. und 31.01.2012, die die Kläger nicht mehr beglichen, ausstellte. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht ist den Klägern nicht anzulasten; darlegungs- und beweispflichtig für eine solche Pflichtverletzung ist der Beklagte, dessen Vorbringen sich aber mit Allgemeinplätzen begnügt. Der Beklagte übersieht bei seiner Argumentation, dass die Kläger ein berechtigtes Interesse daran hatten, gegen ihn wegen der Mängel zunächst ein selbständiges Beweisverfahren einzuleiten, was zeitnah nach der Auftragsentziehung auch erfolgte. In diesem Verfahren haben die Kläger mit Schriftsatz vom 03.09.2013 auf Beschleunigung der Begutachtung gedrängt und ausgeführt, aus Gründen der Beweissicherung gezwungen zu sein, den jetzigen Zustand des Gebäudes zunächst zu belassen (Bl. 46 BA). Der Beklagte hat sich in diesem Verfahren erstmals mit Schriftsatz vom 02.12.2013 gemeldet. Nach einem Ortstermin vom 29.10.2013 hat der Sachverständige K. am 16.04.2014 ein schriftliches Gutachten vorgelegt. Frühestens nach dem Ortstermin konnten die Kläger mit der Fertigstellung des Bauvorhabens beginnen. Angesichts der Vielzahl unterschiedlicher Gewerke, die noch auszuführen waren und die organisiert und koordiniert werden mussten, sind schuldhafte Verzögerungen durch die Kläger nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht konkret dargelegt. Es sind auch keine ersparten Aufwendungen wegen nicht abgerufener Baudarlehen anzurechnen. Das Vorbringen des Beklagten berücksichtigt nicht, dass die Kläger vor ihrem Einzug die Bezugsfertigkeit hergestellt haben und dafür finanzielle Aufwendungen erforderlich waren, für die sie das Baudarlehen beantragt und nach ihrem Vortrag auch sukzessive in Anspruch genommen haben. Insoweit macht es sich der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu einfach, wenn er geltend macht, die Kläger hätten vom 01.12.2012 bis 30.04.2014 Zinsen erspart. Die Zinsen haben die Kläger nicht etwa erspart, sondern wegen der erst zu einem späteren als der geplanten Bauausführung erst von einem späteren Zeitpunkt an bezahlt.
2. Die Kläger haben weiterhin Anspruch auf Schadenersatz in Höhe von 10.565,00 € wegen der Hausschwammbeseitigung.
2.1. Die Feststellungen des Landgerichts zu Aufklärungspflichten bei der Aufnahme von Vertragsverhandlungen sind nicht zu beanstanden. Der Beklagte firmiert unter der Bezeichnung „R. Bauberatung-Hausbau-Preisvergleich-Hausmodell“. Unstreitig wurde er von den Klägern zu einer gemeinsamen Besichtigung des Hauses im Zuge der Kaufvertragsverhandlungen mit den Verkäufern hinzugezogen. Bei diesem Haus handelte es sich um ein sanierungsbedürftiges Haus, es war beabsichtigt, den Beklagten mit der Sanierung zu beauftragen. Für den Beklagten war aus seiner Hinzuziehung ohne weiteres erkennbar, dass die Kläger an seiner fachlichen Einschätzung über den Zustand des Hauses interessiert waren. Sie haben dazu bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass der Beklagte für sie prüfen sollte, ob das Gebäude überhaupt kaufenswert sei (Bl. 6 GA). Das hat der Beklagte (entgegen seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 02.11.2016, Bl. 229 GA) auch nicht etwa bestritten, sondern nur in Abrede gestellt, mit einer Hausschwammuntersuchung beauftragt worden zu sein und eine gemeinsame Begehung zur Untersuchung des Gebäudes auf Hausschwamm durchgeführt zu haben (Bl. 32 GA). Mit diesem Vorbringen hat er sodann mehrfach zur Sache vor dem Landgericht verhandelt; die von den Klägern behauptete Beauftragung zur Prüfung, ob das Gebäude kaufenswert ist, gilt damit als zugestanden, § 288 ZPO. Dies zugrunde gelegt, traf den Beklagten im Rahmen der Anbahnung des später abgeschlossenen Generalunternehmervertrages zur Sanierung des Hauses die Pflicht, die Kläger als Käufer darüber zu informieren und aufzuklären, wenn der Kellerboden mit Hausschwamm befallen war.
2.2. Es entlastet ihn nicht, dass nach dem Generalunternehmervertrag Leistungen im Kellergeschoss inkl. Fundamente ausgeschlossen sind und dieser nach der zugrunde liegenden Bau- und Leistungsbeschreibung „wie vorhanden“ bestehen bleiben sollte. Denn ein vorhandener Hausschwamm hätte den Erfolg der übrigen vom Beklagten zu erbringenden Leistungen unmittelbar betroffen und gefährdet. In der Bau- und Leistungsbeschreibung heißt es unter der Überschrift „Erd-, Ober- und Dachgeschossfußboden – Geschossdecken“: „Holzbalkendecken mit Dielung vorhanden – schadhafte Balken und Dielung sind zu erneuern. Der neue Fußboden wird als Dielung bzw. Fliesen im Flur EG sowie den beiden Bädern hergestellt…“ Wenn aber auch Leistungen am Fußboden des Erdgeschosses zu erbringen waren, wirkte sich Hausschwamm an der Kellerdecke auf diese Leistungen aus. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die erforderliche Sachkunde für eine Hausschwammuntersuchung nicht zu besitzen. Nach dem Ergebnis der Vernehmung der Zeugen S. und T. O. vor dem Landgericht am 03.12.2015 steht fest, dass auch ein Nicht-Fachmann erkennen konnte, dass der Boden nicht in Ordnung war. Die Zeugin S. O. hat bekundet, dass an einer Stelle ein Brett darüber gelegt worden war, weil der Bereich ein bisschen dünn gewesen sei; der Zeuge T. O. hat erklärt, man sei auch im Keller gewesen, wo er selbst erwähnt hätte, dass es „halt auch immer feucht“ ist (Bl. 151 GA), man habe sehen können, „wo die Bretter so beschädigt waren, dass da auch Löcher waren, so dass man richtig durchgucken konnte“ (Bl. 152 GA). Die Bretter seien feucht und morsch gewesen (Bl. 152 GA). Die Zeugin S. O. hat zudem bekundet, dass der Beklagte erklärt hat, “Das kriegen wir wieder hin“ und außerdem in Bezug auf das Haus versichert hat, er kriege das alles wieder hin, das könnten die Kläger kaufen (Bl. 150 GA). Angesichts der erkennbaren Mängel im Boden hätte der Beklagte, erst recht soweit ihm die erforderliche Sachkunde fehlte, den Klägern zu einer weiteren Untersuchung durch ein Fachunternehmen raten oder seine Einschätzung und den Rat zum Kauf zumindest mit einem Vorbehalt wegen solcher für ihn nicht prüfbarer Umstände machen müssen. Auf die Frage, ob sich die vorvertraglichen Pflichtenverhältnisse zwischen den Parteien wegen des vom Beklagten namens der Kläger in Auftrag gegebenen Energieeinsparnachweises intensiviert hatten, kommt es nicht maßgeblich an. Es kann daher dahin stehen, ob dieser bereits im April 2009 beauftragt worden war oder erst später. Es ist allerdings an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass der Beklagte dem Vorbringen der Kläger, dass der Energieeinsparausweis am 29.04.2009 erstellt worden war, erstinstanzlich an keiner Stelle entgegen getreten ist und das Landgericht dies zutreffend als unstreitig im Tatbestand seiner Entscheidung festgestellt hat. Die Rüge des Beklagten in der Berufungsbegründung, das Landgericht habe erkennbar falschen Vortrag der Kläger ungeprüft übernommen, ist deshalb unberechtigt.
2.3. Soweit der Beklagte in der Berufungsbegründung einwendet, er habe den Klägern lediglich wegen des günstigen Quadratmeterpreises für das Grundstück zum Kauf geraten, nicht aber wegen des Hauses, das er als „Mist“ bezeichnet habe, widerspricht dies dem Ergebnis der Beweisaufnahme und stellt sich jedenfalls bezüglich der Erklärung, das Haus als „Mist“ bezeichnet zu haben, als neues tatsächliches Vorbringen dar, das gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Außerdem hat der Beklagte das Vorbringen auch nicht unter Beweis gestellt, was ebenfalls zutrifft für die Behauptung, es sei damals unklar gewesen, ob das Haus nicht besser abgerissen werde, darüber sei erst später entschieden worden.
2.4. Der Zeuge P. konnte bei seiner Vernehmung bestätigen, dass der geltend gemachte Hausschwammbefall vorlag und von ihm beseitigt wurde. Soweit der Beklagte beanstandet, zwischen dem maßgeblichen Besichtigungstermin für die Kaufentscheidung und dem Tätigwerden des Zeugen P. habe ein Zeitraum von zwei Jahren gelegen, so dass keine Rückschlüsse auf den Zustand im Oktober 2011 gezogen werden könnten, ist darauf hinzuweisen, dass nach den Bekundungen der Zeugen O. bereits Löcher in den Bodendielen waren und diese feucht und morsch waren und dem Senat aus seiner jahrelangen Beschäftigung mit Bausachen bekannt ist, dass sich Hausschwamm in einem längeren Prozess entwickelt. Dass sich ein solches Entwicklungsrisiko für einen im Baugewerbe erfahrenen Unternehmer, der für eine Bauberatung und den Hausbau wirbt, nicht aufzeigte, ist nicht nachvollziehbar. Der von dem Beklagten für den von ihm behaupteten fehlenden Hausschwamm mit Schriftsatz vom 02.09.2015 (Bl. 121 GA) und 02.11.2016 benannte Zeuge U. (Bl. 229 GA) hat zwar bekundet, keinen Hausschwamm festgestellt zu haben. Diese Aussage reicht aber deshalb nicht für Zweifel am Vorhandensein des Hausschwamms aus, weil der Zeuge bei seiner Vernehmung vom 12.12.2017 zugleich klipp und klar eingeräumt hat, die zur Feststellung von Hausschwamm erforderlichen Kenntnisse gar nicht zu besitzen. Er hat ausdrücklich erklärt, eine fachliche Ausbildung dafür nicht zu besitzen, vielmehr nur eine Fortbildung zu einem Pilzbefall gemacht zu haben und das Vorliegen von Hausschwamm deshalb gar nicht erkennen zu können. Darüber hinaus hat der Zeuge bekundet, die Holzbalken der Kellerdecke bzw. des Fußbodens des Erdgeschosses auch nicht etwa gründlich untersucht zu haben. Seine Aufgabe habe in der statischen Ertüchtigung bestanden, was durch den Austausch einiger Balken geschehen sei; dazu sei es nicht erforderlich gewesen, jeden einzelnen Balken zu kontrollieren. Es spricht auch nicht gegen das Vorliegen von Hausschwamm, dass der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Landgericht im Termin vom 03.12.2015 dazu keine Angaben aus eigener Anschauung machen konnte, denn er war im selbständigen Beweisverfahren nicht mit einer Begutachtung von Hausschwamm beauftragt. Die Hausschwammbeseitigung wurde durch den Zeugen P. durchgeführt, bevor der Sachverständige im Rahmen des Hauptverfahrens den zweiten Ortstermin vom 20.08.2015 durchgeführt hat, bei welchem er nach dem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 02.09.2015 keine Feststellungen zu einer Hausschwammbeseitigung hat treffen können (Bl. 121, 122 GA).
2.5. Die Einwendungen des Beklagten zur Schadenshöhe bleiben ohne Erfolg. Entgegen dem Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung hat der Sachverständige nicht angegeben, „dass möglicherweise die Kosten ihm als angemessen erscheinen“ (Bl. 384 GA), sondern nach dem Inhalt des Protokolls erklärt, dass er die Rechnungen für angemessen hält (Bl. 156 GA).
3. Der Schadenersatzanspruch der Kläger ist jedoch durch die vom Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Vergütungsansprüchen wegen erbrachter Zusatzleistungen teilweise erloschen, § 389 BGB.
3.1. Soweit das Landgericht die Hilfsaufrechnung des Beklagten wegen seines Restwerklohnanspruchs aus dem Bauvertrag vom 05.10.2011 für unbegründet gehalten hat, greift der Beklagte das Urteil nicht an. Er wendet sich vielmehr dagegen, dass das Landgericht seine Hilfsaufrechnung mit Vergütungsansprüchen wegen Zusatzleistungen nicht beschieden hat, weil es die Ansicht vertreten habe, dass diese Hilfsaufrechnung erst nach der mündlichen Verhandlung erklärt worden sei.
3.2. Die Hilfsaufrechnung mit Vergütungsansprüchen wegen erbrachter Zusatzleistungen greift durch. Die diesem Anspruch zugrunde liegenden Tatsachen hatte der Beklagte erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 25.10.2016 schlüssig dargelegt (Bl. 210 ff. GA). Er hat ausgeführt, Zusatzleistungen bei der Erneuerung des achtseitigen Fachwerks EG und OG erbracht und dafür eine Vergütung von 4.800,00 € netto vereinbart zu haben; weiterhin sei die Kellertreppe vereinbarungsgemäß für 460,00 € netto erneuert worden, auf dem gesamten Boden des EG und OG seien Fermacellbodenplatten verlegt und für diese Leistung eine Vergütung von 2.800,00 € netto vereinbart worden, schließlich sei der Boden des Dachgeschosses komplett mit OSB-Platten erneuert worden, wofür 2.160,00 € hätten gezahlt werden sollen. Der Beklagte hat in diesem Schriftsatz zwar nicht ausdrücklich die Aufrechnung mit seinem Vergütungsanspruch erklärt, aber ausgeführt, dass die daraus resultierenden Werklohnforderungen von den Klägern nicht beglichen wurden, weshalb der von ihm errechnete Betrag in Höhe von 10.300 € „in Abzug zu bringen“ sei (Bl. 214 GA). Diese Erklärung ist als Aufrechnungserklärung auszulegen. Der Beklagte wollte damit ersichtlich einem von ihm zwar bestrittenen, aber möglicherweise vom Landgericht erkannten Schadenersatzanspruch der Kläger (hilfsweise) Gegenansprüche aus Zusatzleistungen entgegenhalten. Soweit das Landgericht die Zusatzleistungen vom Beklagten lediglich als „thematisiert“ angesehen hat, hat es seinen Vortrag nicht hinreichend zur Kenntnis genommen und deshalb zumindest insoweit gegen den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen, als es auf eine Klarstellung dieses Vorbringens bei der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2016 hätte hinwirken müssen.
3.3. Dem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 25.10.2016 sind die Kläger in ihrem Schriftsatz vom 22.11.2016 nur insoweit entgegengetreten, als sie wegen der Fußböden gemeint haben, dass nach dem Generalunternehmervertrag bereits eine teilweise Erneuerung der Fußböden vorgesehen gewesen sei und nicht lediglich Ausbesserungen (Bl. 248 GA). Dieser Einwand greift aber nicht durch; in der in den Generalunternehmervertrag einbezogenen Bau- und Leistungsbeschreibung heißt es, dass Holzbalkendecken mit Dielung vorhanden und schadhafte Stellen zu erneuern sind (Anlage K 3, Bl. 6 AB). Die Erneuerung schadhafter Stellen ist aber zu differenzieren von der Durchführung eines Höhenausgleichs und Verlegung mit Fermacellbodenplatten. Zur Höhe der Vergütung haben die Kläger erstinstanzlich zwar bestritten, „dass man sich …hinsichtlich des Fußbodens abweichend von der Leistungsbeschreibung geeinigt haben soll.“ (Bl. 248 GA). In der Berufungserwiderung vom 24.05.2017 führen sie aber selbst aus, sie seien „unter Zurückstellung erheblicher Bedenken“ mit dem vom Beklagten vorgeschlagenen Einbau des Fermacellbodens einverstanden gewesen (Bl. 480 GA). Hieraus folgt, dass es zumindest eine Absprache über die von der Bau- und Leistungsvereinbarung abweichende Ausführung der Leistung gegeben hatte, mit der Folge, dass das erstinstanzliche Bestreiten der Kläger betreffend eine derartige Absprache als „überholt“ anzusehen ist. Die vom Beklagten bereits im Schriftsatz vom 25.10.2016 substantiiert dargelegte Vergütungsvereinbarung (Bl. 212 GA) haben die Kläger erstinstanzlich nicht bestritten. Ihr jetziges Bestreiten bezieht sich allein auf Sowiesokosten (Bl. 480 GA). Das ist einerseits verspätet (§ 531 Abs. 2 ZPO); zudem ist es unerheblich, wenn sich die Parteien entsprechend der Behauptung des Beklagten auf eine Vergütung für die außerhalb der Baubeschreibung liegende Bauleistung geeinigt hatten, denn dann käme es nicht darauf an, welche Sowiesokosten ggfs. entstanden wären. Dann hätte die Vereinbarung über den Preis Vorrang. Dass der Höhenausgleich durchgeführt und der Boden mit Fermacellplatten belegt wurde, haben auch die Kläger nicht bestritten. Die weiteren der Hilfsaufrechnung zugrunde liegenden Tatsachen sind unstreitig, weswegen die Aufrechnung im Berufungsverfahren auch – ungeachtet der Frage, ob das Landgericht eine solche hätte annehmen oder auf eine Klarstellung hätte hinwirken müssen – nicht als verspätet zurückgewiesen werden kann. Soweit die Kläger in ihrer Berufungserwiderung vom 24.05.2017 erstmals das Vorbringen des Beklagten zu den weiteren Zusatzleistungen bestreiten, ist es gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen, da Zulassungsgründe nicht ersichtlich sind. Ein Zulassungsgrund ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass das Landgericht die Einwendungen des Beklagten fehlerhaft nicht berücksichtigt hat, denn es ist nicht ersichtlich, dass das Landgericht gegenüber den Klägern zu erkennen gegeben hätte, dass sie zu dem Vortrag nichts erwidern müssten, weil es ihn für unerheblich halte. Das Landgericht hat damit nicht etwa Veranlassung dazu gegeben, dass die Kläger den Schriftsatz des Beklagten vom 25.10.2016 nicht erheblich erwidert haben(§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Entgegen der Ansicht der Kläger war das Landgericht deshalb auch nicht verpflichtet, einen Hinweis dazu zu erteilen, dass sie die vom Beklagten im Schriftsatz vom 25.10.2016 dargelegten Tatsachen nicht bestritten haben. Im Übrigen geht die Hinweispflicht des Gerichts nicht so weit, dass auf ein mangelndes Bestreiten von Tatsachen, auf welche sich der Gegner beruft, hingewiesen werden müsste, vielmehr würde das Gericht dann seine Pflicht zur Neutralität verletzen. Abseits davon waren auch keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Kläger den Schriftsatz vom 25.10.2016 übersehen hätten. Tatsächlich sind sie in ihrem Schriftsatz vom 22.11.2016 dem Vorbringen des Beklagten entgegengetreten, allerdings – wie bereits ausgeführt - nur insoweit, als sie wegen der Fußböden gemeint haben, dass nach dem Generalunternehmervertrag bereits eine teilweise Erneuerung der Fußböden vorgesehen gewesen sei und nicht lediglich Ausbesserungen und sie bestritten haben, „dass man sich …hinsichtlich des Fußbodens abweichend von der Leistungsbeschreibung geeinigt haben soll.“ (Bl. 248 GA). Das Landgericht musste daher nicht annehmen, dass die Kläger das Vorbringen des Beklagten übersehen hatten.
3.4. Der Beklagte hat damit Anspruch auf eine Vergütung für Zusatzleistungen in Höhe von insgesamt 10.300,00 € netto, mithin 12.257,00 € brutto. Durch die von ihm insoweit hilfsweise erklärte Aufrechnung ist der von den Klägern geltend gemachte Schadenersatzanspruch wegen gezahlter Mietzinsen (10.200,00 €) vollständig erloschen; in Höhe der verbleibenden Forderung (2.057,00 €) ist der Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Hausschwammbeseitigung (10.565,00 €) erloschen. Es verbleibt dann ein von dem Beklagten zu zahlender Schadenersatz in Höhe von 8.508,00 €.
4. Einwendungen gegen den vom Landgericht zuerkannten Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen und die Feststellung der weitergehenden Schadenersatzpflicht wegen des Hausschwamms hat der Beklagte nicht erhoben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10. 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der in § 543 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO bestimmten Fälle vorliegt, in denen eine Zulassung veranlasst ist.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 126.329,74 € (Antrag der Kläger auf Zahlung weiterer 93.202,74 €, Antrag des Beklagten auf Klageabweisung wegen der vom Landgericht zuerkannten 20.870,00 € + Hilfsaufrechnung wegen Zusatzleistungen 12.257,00 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4, 280 BGB
§§ 634 Nr. 4, 281 BGB
§§ 280, 281, 323 BGB
§§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB
§§ 314 analog i.V.m. § 281 BGB
§§ 280, 286 BGB
§§ 708 Nr. 10. 711, 713 ZPO
§ 649 BGB
§ 280 BGB
§ 281 BGB
§ 389 BGB
§ 314 BGB
§ 546 ZPO
§ 631 BGB
§ 634 BGB
§ 286 BGB
§ 288 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 281 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 311 Abs. 2 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 634 ff. BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 17 OH 15/13
17 O 385/14
22 U 157/14
VII ZR 193/15
VII ZR 235/15
VII ZR 301/15
24 U 56/10
26 U 45/04
22 U 92/14