Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-11-13, Aktenzeichen 12 L 2266/17
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2017:1113.12L2266.17.00

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selber tragen.
2. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 13.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die in der Antragsschrift vom 13. Juli 2017 enthaltenen wörtlichen Anträge,
1. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin aus Anlass der Beförderungsrunde 2017 nach A 9_vz + Zulage in einem fairen Beförderungsauswahlverfahren zu berücksichtigen und ihr für den Fall, dass sie für eine Beförderung nach A 9_vz + Zulage nicht in Betracht kommt, die Gründe dafür in einer Konkurrentenmitteilung mindestens zwei Wochen vor Aushändigung der Ernennungsurkunden an die ausgewählten Beamtinnen und Beamten zuzustellen,
2. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Wertigkeit A 9_vz + Z BBesO entsprechend der Beförderungsliste „TPS_ABO_BA“ solange nicht mit einer anderen Beamtin bzw. einem anderen Beamten zu besetzen, bis über das diesbezügliche Beförderungsbegehren der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
haben keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts eines Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.
Vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG ist auszugehen, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitgegenständlichen Stellen den Beigeladenen zu übertragen, ohne dass diese Übertragung im Hinblick auf den im Beamtenrecht geltenden Grundsatz der Ämterstabilität rückgängig gemacht werden kann.
Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, sie im Rahmen der Beförderungsrunde 2017 für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO mit Amtszulage nicht zu berücksichtigen, verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht.
Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung – in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 –,juris Rn. 18 f.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung des Rechts auf fehlerfreie Entscheidung über das Begehren des Antragstellers glaubhaft gemacht worden ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommen, wenn im Sinne einer „offensichtlichen Chancenlosigkeit“ von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führen kann.
Vgl. zu letzterem BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 25. November 2015 –2 BvR 1461/15–, juris Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2016 – 1 B 1512/15 –, juris Rn. 19.
Gemessen an diesen Grundsätzen kann eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs zu Lasten der Antragstellerin nicht festgestellt werden.
Zur Begründung der Entscheidung, die Antragstellerin im Rahmen der Beförderungsrunde 2017 nicht zu berücksichtigen, führte die Antragsgegnerin im Schreiben vom 3. Juli 2017 aus, dass eine Beförderung unabhängig vom Ergebnis der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin nicht möglich sei. Dabei verwies sie zum einen darauf, dass nach den Beförderungsrichtlinien für die bei der E. U. AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten (vom 1. September 2014 in der Fassung der Aktualisierung vom 28. März 2017; nachfolgend: Beförderungsrichtlinie; bei der in diesem Verfahren übersandten Beförderungsrichtlinie handelt es sich nicht um die aktualisierte Fassung) eine Beförderung vor Ablauf von zwei Jahren seit der letzten Beförderung ausgeschlossen sei (sog. Bewährungs- oder Stehzeit), und zum anderen auf die Regelung in § 22 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b) BBG, wonach eine Beförderung vor Ablauf eines Jahres seit der letzten Beförderung unzulässig sei.
Es kann hier dahinstehen, ob dem Beförderungsbegehren der Antragstellerin vor dem Hintergrund ihres im Vergleich zu ihrem innegehaltenen Statusamt einer Q. (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) höherwertigen Einsatzes auf einem mit der Besoldungsgruppe A 10 BBesO (und nicht wie in der Antragsbegründung vom 13. Juli 2017 angenommen mit der Besoldungsgruppe A 11 BBesO) bewerteten Dienstposten,
vgl. insoweit OVG NRW, Beschluss vom 4. April 2016 – 1 B 1514/15 –, juris Rn. 25,
die in Ziffer 3 Buchst. b) Beförderungsrichtlinie geregelte zweijährige Bewährungszeit entgegengehalten werden kann.
Vgl. hierzu die von der Antragstellerin übersandten Beschlüsse des VG Trier vom 21. August 2017 – 6 L 9382/17.TR – und des VG Hamburg vom 18. Oktober 2017 – 20 E 6891/17 –, jeweils nicht veröffentlicht.
Denn das hier zur Prüfung gestellte Beförderungsbegehren der Antragstellerin unterfiel im Zeitpunkt des von der Antragsgegnerin gewählten Beförderungsstichtages (1. Mai 2017) bereits dem gesetzlich geregelten Beförderungsverbot des § 22 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b) BBG (auf diese Vorschrift weist Ziffer 3 Buchst. a) der Beförderungsrichtlinie hin).
Nach der gesetzlichen Vorschrift ist eine Beförderung unzulässig vor Ablauf eines Jahres seit der letzten Beförderung, es sei denn, das bisherige Amt musste nicht regelmäßig durchlaufen werden. Diese Regelvoraussetzung liegt hier in Bezug auf das streitgegenständliche Beförderungsbegehren vor.
Die Antragstellerin wurde zuletzt am 9. September 2016 zur Q. (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) – dabei handelt es sich um ein regelmäßig zu durchlaufendes Amt – befördert, nachdem zunächst die beschließende Kammer im Verfahren 12 L 1505/15 und nachfolgend das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen im Verfahren 1 B 1514/15 eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin im Rahmen der Beförderungsrunde 2015 festgestellt hatten. Für die Berechnung der Jahresfrist des § 22 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b) BBG ist auf den Beförderungszeitpunkt abzustellen und nicht auf den der Einweisung in eine entsprechende Planstelle (hier: mit Wirkung vom 1. Juli 2017). § 2 Abs. 8 Satz 1 BLV definiert die Beförderung als die Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt. Gemäß Satz 2 der vorgenannten Vorschrift erfolgt die Beförderung in den Fällen, in denen die Amtsbezeichnung wechselt, durch Ernennung. Die Ernennung wiederum erfolgt gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 BBG durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde. In § 12 Abs. 2 BBG ist ferner geregelt, dass die Ernennung mit dem Tag der Aushändigung der Ernennungsurkunde wirksam wird, wenn nicht in der Urkunde ausdrücklich ein späterer Zeitpunkt bestimmt ist (Satz 1), sowie, dass eine Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt unzulässig und insoweit unwirksam ist (Satz 2).
Die rechtswirksame Beförderung der Antragstellerin von einer G. (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) zur Q. (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) bedurfte demnach der Aushändigung einer Ernennungsurkunde. Ausweislich der im Verwaltungsvorgang enthaltenen Empfangsbestätigung hat die Antragstellerin die Ernennungsurkunde vom 17. August 2016 am 9. September 2016 erhalten. Da in der Urkunde kein späterer Zeitpunkt bestimmt ist, wurde die Beförderung der Antragstellerin am 9. September 2016 wirksam. Ein hiervon abweichender Beförderungszeitpunkt ergibt sich nicht aus der – im vorliegenden Fall zur Anwendung gebrachten – Regelung des § 49 Abs. 2 Satz 2 BHO, wonach ein Beamter, der befördert wird, grundsätzlich mit Rückwirkung von höchstens drei Monaten zum Ersten eines Monats in eine besetzbare Planstelle eingewiesen werden kann. Hierbei handelt es sich nicht um eine Statusänderung für die Vergangenheit, sondern um eine rein besoldungsrechtliche Maßnahme.
Vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 10. Oktober 2003 – 2 BvL 7/02 –, juris Rn. 18; OVG NRW, Urteil vom 2. Juli 2007 – 1 A 1920/06 –, juris Rn. 67 ff.
Somit war im Zeitpunkt des Beförderungsstichtages (1. Mai 2017) seit der letzten Beförderung der Antragstellerin am 9. September 2016 die in § 22 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b) BBG statuierte Jahresfrist noch nicht abgelaufen und eine (weitere) Beförderung der Antragstellerin nicht zulässig. Die hiergegen vorgebrachten Einwände der Antragstellerin führen zu keiner anderen rechtlichen Bewertung.
Zunächst kommt es auf die Frage, ob eine Beförderung vor dem 9. September 2016 möglich gewesen wäre, im vorliegenden Verfahren nicht an. Entscheidend ist allein der Zeitpunkt, in dem die Beförderung rechtswirksam geworden ist. Im Übrigen bestehen aber auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin die Beförderung der Antragstellerin mit Blick auf die Beförderungsrunde 2017 in einer nicht mehr zu rechtfertigenden Weise hinausgezögert haben könnte. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegnerin nach Ergehen der bereits zitierten Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Nordrhein-Westfalen vom 4. April 2016 – 1 B 1514/15 – betreffend die Beförderungsrunde 2015 ein angemessener Zeitraum von jedenfalls drei Monaten (vgl. § 75 VwGO) zuzubilligen ist, um eine neue dienstliche Beurteilung zu erstellen, diese der Antragstellerin sodann zu eröffnen und im Anschluss hieran eine (erneute) Auswahlentscheidung zu treffen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass für die von der Antragstellerin monierte Untätigkeit nach Ablauf von drei Monaten kein zureichender Grund vorlag, könnte ein nicht mehr angemessenes Hinauszögern frühestens ab dem 4. Juli 2016 angenommen werden. Da nach den vorstehenden Ausführungen der Zeitpunkt der Beförderung und nicht der der Planstelleneinweisung maßgeblich ist, wäre bei einer hypothetischen Betrachtung eine Beförderung erst im Laufe des Juli 2016 anzunehmen mit der Folge, dass auch gerechnet ab diesem Zeitpunkt die Jahresfrist des § 22 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b) BBG noch nicht abgelaufen gewesen wäre.
Auch aus ihrem Verweis, die Antragsgegnerin habe in der Vergangenheit Beförderungen unter Missachtung des § 22 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b) BBG vorgenommen, kann die Antragstellerin nichts Günstiges für sich herleiten. Zum einen bleibt dieser Vortrag gänzlich unsubstantiiert. Zum anderen kann die Antragstellerin aus einer rechtswidrigen Vorgehensweise der Antragsgegnerin aus Gleichheitsgründen nicht beanspruchen, ebenfalls rechtswidrig begünstigt zu werden („keine Gleichheit im Unrecht“).
Nach alledem hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin im Rahmen der hier streitgegenständlichen Beförderungsrunde 2017 in rechtsfehlerfreier Weise keinem Leistungsvergleich mit den übrigen Konkurrenten unterzogen. Daher kann offen bleiben, ob es – wie die Antragstellerin meint – infolge ihrer zwischenzeitlichen Beförderung der Einholung eines Aktualisierungsvermerks bedurfte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit nicht selbst einem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben.
Die Streitwertfestsetzung erfolgt auf der Grundlage der §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG
§ 75 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 8 Satz 1 BLV
§ 10 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 12 Abs. 2 BBG
§ 49 Abs. 2 Satz 2 BHO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 37.04
2 BvR 1461/15
1 B 1512/15
1 B 1514/15
6 L 9382/17
20 E 6891/17
12 L 1505/15
2 BvL 7/02
1 A 1920/06