Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-04, Aktenzeichen 1 K 1572/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:0804.1K1572.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand:
Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 14. und 25. November 2008 die Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO), um als Versicherungsvertreter tätig werden zu dürfen, und die Eintragung in das Vermittlerregister nach § 11a GewO. Diesem Anliegen entsprach die Beklagte am 09. Januar 2009.
Am 28. April 2010 wurde der Kläger vom Amtsgericht Düsseldorf wegen Betrugs in drei Fällen zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 55,00 Euro verurteilt. Nach den Feststellungen des Strafgerichts schloss der Kläger als Makler Mietverträge für die I. M. GmbH, nahm Kautions- und Mietzahlungen von den Mietern in bar entgegen und zahlte diese auf sein eigenes Bankkonto, ohne hierzu bevollmächtigt gewesen zu sein.
Nachdem die Beklagte hiervon Kenntnis erhalten hatte, erließ sie unter dem 14. Februar 2011, dem Kläger am Folgetag zugestellt, eine Ordnungsverfügung, in der sie seine Erlaubnis, als Versicherungsvertreter gemäß § 34d Abs. 1 GewO tätig zu werden, widerrief. Sie forderte den Kläger auf, die Erlaubnisurkunde innerhalb von zwei Wochen nach Vollziehbarkeit der Verfügung zurückzugeben und löschte die Eintragung des Klägers aus dem Vermittlerregister nach § 11a Abs. 3 Satz 2 GewO.
Zur Begründung trug sie vor, aus der Verurteilung wegen Betrugs in drei Fällen sei ersichtlich, dass der Kläger nicht mehr die erforderliche Zuverlässigkeit aufweise. Dies ergebe sich aus der Regelvermutung des § 34d Abs. 2 Nr. 1 GewO, wonach derjenige unzuverlässig sei, der in den letzten fünf Jahren u.a. wegen Betrugs rechtskräftig verurteilt worden sei.
Der Kläger hat am 15. März 2011 Klage erhoben und einen Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gestellt. Mit Beschluss vom 14. April 2011 hat die erkennende Kammer die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgehoben, den Antrag im Übrigen aber abgelehnt (1 L 373/11).
Der Kläger ist der Ansicht, die Verurteilung könne als Beleg seiner Unzuverlässigkeit nicht herangezogen werden, da die Taten in keiner Beziehung zur Tätigkeit als Versicherungsvertreter stünden. Der Tatzeitpunkt liege vor der Aufnahme seiner Tätigkeit als Versicherungsvertreter. Folge man der Rechtsansicht der Beklagten, führe jede Verurteilung zu einer Versagung und das in § 34d Abs. 2 GewO festgelegte Regel-Ausnahme-Prinzip werde umgekehrt.
Der Kläger beantragt,
die Verfügung der Beklagten vom 14. Februar 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den Bescheid und ist weiter der Ansicht, der Kläger sei wegen einer Straftat verurteilt worden, die das Vermögen Dritter schützen soll. Daher sei für die Zukunft nicht ausgeschlossen, dass der Kläger ähnliche Taten begehen werde und dadurch Dritte Vermögensschäden erleiden könnten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten der Verfahren 1 K 1572/11 sowie 1 L 373/11, des beigezogenen Verwaltungsvorgangs sowie der Strafakte der Staatsanwaltschaft Düsseldorf ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 14. Februar 2011 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Der Widerruf der gemäß § 34d Abs. 1 GewO erteilten Erlaubnis findet seine Rechtsgrundlage in § 49 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW). Danach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde.
Damit kommt es darauf an, ob im Zeitpunkt des Widerrufs dem Kläger eine Erlaubnis - nach den zu diesem Zeitpunkt (14. Februar 2011) bekannten Tatsachen - nicht hätte erteilt werden dürfen, weil Versagungsgründe nach § 34d Abs. 2 GewO vorgelegen haben.
Zum Zeitpunkt des Widerrufs hätte dem Kläger die Erteilung einer entsprechenden Erlaubnis gemäß § 34d Abs. 2 Ziffer 1 GewO versagt werden müssen.
Nach dieser Vorschrift ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Kläger die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Unzuverlässig ist derjenige, der keine Gewähr dafür bietet, dass er in Zukunft sein Gewerbe ordnungsgemäß ausüben werde. § 34d Abs. 2 Ziffer 1 Halbsatz 2 GewO benennt Regelbeispiele, wonach derjenige die erforderliche Zuverlässigkeit in der Regel nicht besitzt, der in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist.
Die normierte Regelvermutung lässt die Möglichkeit offen, sowohl die Unzuverlässigkeit auf andere, im Gesetz nicht genannte Tatsachen zu stützen, als auch den Kläger wegen besonderer Umstände noch als zuverlässig anzusehen, obwohl er wegen der genannten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden ist,
vgl. Marcks in: Landmann-Rohmer, Kommentar zur Gewerbeordnung, § 34c Rn. 92 ff. (zu der insoweit wortgleichen Formulierung).
Gemessen an diesen Kriterien ist der Kläger unzuverlässig, da ein Regelfall vorliegt und keine besonderen, für den Kläger günstigen Umstände die Vermutungswirkung widerlegen.
Die Kammer hat unter Einbeziehung der Strafakten der Staatsanwaltschaft Düsseldorf festgestellt, dass der Kläger Straftaten nach § 263 StGB begangen hat.
So verurteilte das Amtsgericht Düsseldorf den Kläger am 28. April 2010 wegen Betrugs in drei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen. Der Kläger schloss nach den Feststellungen des Amtsgerichts und aufgrund seiner in Teilen geständigen Einlassung Mietverträge im Auftrag eines Dritten und zog Kautions- und Mietzahlungen ein, ohne diese an den Forderungsinhaber weiterzuleiten. Damit vereinnahmte er Gelder, die er allenfalls im Auftrag eines Dritten - treuhänderisch - entgegennehmen durfte. Durch diese Taten manifestierte sich die Vermögensgefährdung in einem Vermögensschaden.
Da Besonderheiten auf der Tatsachenebene nicht vorgetragen sind, darf die Kammer von den strafgerichtlichen Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf - unter Einbeziehung der Strafakten - ausgehen,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 1997 -1 B 34.97-; zitiert nach juris.
Zwar genügt eine Beschränkung auf die Feststellung, dass überhaupt strafgerichtliche Verurteilungen vorliegen, nicht. Vielmehr ist das Verhalten des Gewerbetreibenden zu bewerten, das zu seiner Verurteilung geführt hat,
vgl. BVerwG, a.a.O.
Die Verurteilungen sind jedoch nach Würdigung der Strafakte geeignet, seine Unzuverlässigkeit darzutun. Das Urteil ist rechtskräftig; denkbare Einwände gegen die Richtigkeit der getroffenen Feststellungen hätte der Kläger im Strafverfahren geltend machen müssen.
Dabei ist unerheblich, dass der Kläger zum Tatzeitpunkt nicht als ein mit einer Erlaubnis nach § 34d GewO ausgestatteter Versicherungsmakler tätig war. Eine Tathandlung, die in einem unmittelbaren Zusammenhang zur Maklertätigkeit steht, verlangt das Gesetz nicht. Vielmehr werden die typischen vermögensrelevanten Straftatbestände aufgelistet, die im Regelfall eine Unzuverlässigkeit begründen,
vgl.: Schulze-Werner in: Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, Band 2, § 34 d Rn. 36 f.
Es kann dahinstehen, ob die Verurteilung auf einem "Deal" im Strafverfahren beruht und der Kläger diesem nur in der Annahme zugestimmt habe, dass eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen keine Auswirkungen auf seine gewerberechtliche Erlaubnis habe. Aus den beigezogenen Strafakten ist nicht zu erkennen, dass das Urteil auf einer entsprechenden Vereinbarung nach § 257c der Strafprozessordnung (StPO) beruht. Eine solche Vereinbarung müsste gemäß § 273 Abs. 1a StPO zumindest im Protokoll der Hauptverhandlung niedergelegt sein. Derartige Hinweise sind weder dem Protokoll noch den Urteilsgründen des Amtsgerichts Düsseldorf zu entnehmen. Daher ist auch die Motivation des Klägers, weder gegen die strafrechtlichen Feststellungen noch gegen den festgelegten Strafrahmen vorzugehen, unerheblich. Gleiches gilt für den Einwand, das getroffene Strafmaß befinde sich im unteren Bereich des Strafrahmens. Der Gesetzgeber hat - anders als beispielsweise im Beamtenrecht nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) - keine Grenze in Bezug auf das Strafmaß gesetzt, die erst überschritten werden muss, um berufsrechtliche Konsequenzen nach sich zu ziehen.
Unter Berücksichtigung der genannten Maßgaben sind schließlich keine weiteren besonderen Umstände erkennbar, die zu Gunsten des Klägers die Regelvermutung widerlegen. Vorliegend weisen auch die konkreten Straftaten einen vermögensschädigenden Bezug auf. Die Taten stehen in einem inneren Zusammenhang zu einer (Wohnraum-) Maklertätigkeit, deren Erlaubnisvoraussetzungen in § 34c GewO vergleichbar mit denen in § 34d GewO geregelt sind.
Des Weiteren kann sich der Kläger nicht darauf berufen, seit der Verurteilung keine weiteren Straftaten begangen zu haben. Der Gesetzgeber hat die Würdigung eines in Folge der Verurteilung straffreien Folgeverhaltens in Teilen bereits in die normierte 5-Jahres-Frist aufgenommen,
vgl.: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. August 2010 -1 M 73.10-; VG Münster, Urteil vom 21. April 2010 -9 K 494/09-.
Zur Frage, ob auch die Zeitspanne zwischen Tatzeitpunkt und Erlaubniserteilung als weiterer Anknüpfungspunkt für eine Vermutungswiderlegung dienen könne, hat das BVerwG schließlich klargestellt, dass sich dafür, dass die gesetzliche Vermutung der Unzuverlässigkeit als widerlegt anzusehen ist, keine festen Zeiträume angeben lassen, sondern es vielmehr auf die besonderen Umstände des Einzelfalles ankomme. Erst nach einem Zeitraum von 10 Jahren seit der Straftat lasse sich möglicherweise annehmen, dass die Regelvermutung nicht mehr greife,
vgl.: BVerwG, Beschluss vom 9. Juli 1993 -1 B 105.93-.
Die Verurteilung wurde durch das Amtsgericht Düsseldorf am 28. April 2010 ausgesprochen. Die gesetzliche festgeschriebene 5-Jahres-Frist ist demnach deutlich unterschritten. Die Taten wurden in den Jahren 2007 und 2008 begangen und liegen damit drei bzw. vier Jahre zurück.
Auch die weiteren Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für den Widerruf sind gegeben. Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 3 VwVfG NRW muss der Widerruf zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses, also zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten sein.
Diese Voraussetzungen sind erfüllt, weil die Unzuverlässigkeit des Klägers die konkrete Gefährdung öffentlicher Interessen im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 3 VwVfG NRW indiziert. Die Fernhaltung derartiger Versicherungsvermittler vom Markt dient vornehmlich dem Schutz vor wirtschaftlichen Schäden, die gerade auf dem durch § 34d Abs. 1 GewO markierten Tätigkeitsfeld erhebliche Größenordnungen erreichen können. Damit sind wichtige Gemeinschaftsgüter betroffen,
vgl.: BVerwG, Beschluss vom 17. August 1993 -1 B 112.93-.
Des Weiteren ist auch die Jahresfrist des § 49 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG NRW gewahrt.
Die Ermessensbetätigung der Beklagten begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Angesichts der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 3 VwVfG NRW, insbesondere der erforderlichen Gefährdung des öffentlichen Interesses, und des Charakters des Gewerbeordnungsrechts als Gefahrenabwehrrecht ist die Ermessensentscheidung der Behörde regelmäßig dahingehend intendiert, den Widerruf auszusprechen,
vgl.: BVerwG, a.a.O.
Besondere Umstände, die die Beklagten zu einer anderen Entscheidung hätten veranlassen müssen, sind nicht ersichtlich.
Die auf § 52 VwVfG NRW gestützte Aufforderung zur Herausgabe der Erlaubnisurkunde und die auf § 11a Abs. 3 Satz 2 GewO gestützte Löschung aus dem Vermittlerregister sind als Folgen des Erlaubniswiderrufs aus den genannten Gründen nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11a GewO
§ 263 StGB
§ 34d GewO
§ 34c GewO
§ 52 VwVfG NRW
§ 34d Abs. 1 der Gewerbeordnung
§ 34d Abs. 1 GewO
§ 11a Abs. 3 Satz 2 GewO
§ 34d Abs. 2 Nr. 1 GewO
§ 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 34d Abs. 2 GewO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 257c der Strafprozessordnung
§ 273 Abs. 1a StPO
§ 48 Abs. 4 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 41 Abs. 1 Nr. 1 des Bundesbeamtengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 L 373/11
1 K 1572/11
1 B 34.97
1 M 73.10
9 K 494/09
1 B 105.93
1 B 112.93