Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Beschluss vom 2024-09-12, Aktenzeichen 15 UF 145/24
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2024:0912.15UF145.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Entscheidung der Kindesmutter, nach Spanien auszuwandern, ist von ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG umfasst. Dem Gericht stehen keine Möglichkeiten zur Verfügung, die allgemeine Handlungsfreiheit der Kindesmutter einzuschränken, insbesondere die Ausreise zu untersagen.(Rn.17)
2. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Kindesmutter mit der Auswanderung nach Spanien kindeswohlschädliche Zwecke verfolgen würde oder mit der Auswanderung schädliche Folgen für das minderjährige Kind verbunden wären, wenn die Kindesmutter die spanische Staatsangehörigkeit besitzt, die spanische Sprache spricht und ihre Eltern dort leben, bei denen sie mit dem Kind wohnen kann. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass die Kindesmutter für sich und ihr Kind innerhalb kurzer Zeit ein soziales Netz aufbauen kann.(Rn.18)
I. Die Beteiligten werden darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Beschwerde des Kindesvaters vom 27. August 2024 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Ahrensburg vom 13. August 2024 zurückzuweisen.
II. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von 2 Wochen.

Tatbestand:
1.) Die Beschwerde des Kindesvaters vom 27. August 2024 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Ahrensburg vom 13. August 2024 ist nach vorläufiger Würdigung des Senats gem. §§ 57 Satz 2 Nr. 1, 58 ff. FamFG zulässig.
a) Die Statthaftigkeit der Beschwerde ergibt sich daraus, dass im vorliegenden Verfahren der einstweiligen Anordnung im ersten Rechtszug aufgrund mündlicher Erörterung über die elterliche Sorge für ein Kind entschieden worden ist und damit die Voraussetzungen des § 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG vorliegen.
b) Die deutschen Gerichte sind nach wie vor international zuständig. Die internationale Zuständigkeit ist ungeachtet § 65 Abs. 3 FamFG in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Gem. Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIb-VO sind für Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.
Der gewöhnliche Aufenthalt des am 6. Januar 2024 geborenen Kindes F. befand sich jedenfalls im Zeitpunkt der Einleitung des erstinstanzlichen Verfahrens am 5. Juni 2024 sowie im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung am 13. August 2024 in Deutschland. Soweit die Kindesmutter mit Schriftsatz vom 29. August 2024 vorgetragen hat, dass sie zusammen mit F. zurück in ihre Heimat geflogen sei und seit dem 15. August 2024 nicht mehr in Deutschland lebe, kann daraus kein Wegfall der internationalen Zuständigkeit abgeleitet werden.
Zwar kann eine allein aufenthaltsbestimmungsberechtigte Person den gewöhnlichen Aufenthalt unter besonderen Umständen schon nach wenigen Tagen begründen, insbesondere bei Säuglingen (vgl. dazu EuGH FamRZ 2011, 617, Mercredi; ergänzend EuGH FamRZ 2017, 1506). Darauf kommt es allerdings vorliegend nicht an.
Nach Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIb-VO bleibt ein einmal angerufenes Gericht international zuständig, auch wenn das Kind während des Verfahrens in einem anderen als dem angerufenen Staat einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt erwirbt (sog. perpetuatio fori; vgl. BGH FamRZ 2010, 720; OLG Karlsruhe FamRZ 2021, 124; OLG Köln NZFam 2017, 855; OLG Nürnberg FamRZ 2015, 1908).
Für bereits anhängige Verfahren rechtfertigen es nach Ansicht des Verordnungsgebers die Rechtssicherheit und die Effizienz der Justiz, diese Zuständigkeit so lange aufrechtzuerhalten, bis in den betreffenden Verfahren eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist oder die Verfahren anderweitig abgeschlossen worden sind (Erwägungsgrund 21 der Brüssel IIb-VO). Eine Verlegung des gewöhnlichen Kindesaufenthalts in einen anderen Mitgliedstaat erst nach Antragstellung lässt die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts daher unberührt. Es gilt somit im Anwendungsbereich der Verordnung auch nach ihrer Neufassung weiterhin der Grundsatz der perpetutatio fori (Hausmann in: Hausmann, Internationales und Europäisches Familienrecht, 3. Auflage 2024, F. Rn. 121 ff.). Ist - wie hier - in Deutschland ein Sorgerechtsverfahren eingeleitet worden, so bleibt die internationale Zuständigkeit des damit befassten deutschen Familiengerichts auch dann erhalten, wenn der Elternteil, dem das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht (zB kraft einstweiliger Anordnung) zusteht, mit dem Kind anschließend in einen anderen Mitgliedstaat verzieht und das Kind dort rechtmäßig einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt begründet. Die internationale Zuständigkeit bleibt in diesem Fall auch für ein erst nach dem Aufenthaltswechsel eingeleitetes Rechtsbehelfsverfahren erhalten (Hausmann a.a.O., mit weiteren Nachweisen).
c) Die Beschwerde ist auch gem. § 63 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 FamFG fristgerecht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses erhoben worden.
2.) In der Sache hat die Beschwerde nach vorläufiger Würdigung des Senats keinen Erfolg.
a) Leben Eltern - wie hier - nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann jeder Elternteil gem. § 1671 Abs. 1 Satz 1 BGB beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist gem. § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB stattzugeben, soweit zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.
b) Das Familiengericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass es dem Wohl von F. am besten entspricht, die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben und diese der Kindesmutter zur alleinigen Ausübung zu übertragen. Insoweit wird auf die Ausführungen des Familiengerichts Bezug genommen, denen sich der Senat im Wesentlichen anschließt.
c) Die vom Kindesvater gegen die Entscheidung erhobenen Einwände greifen nicht durch.
aa) Soweit der Kindesvater geltend macht, dass es den Tatsachen entbehre, dass zwischen ihm und F. keine Bindung habe aufgebaut werden können, geht der Senat mit dem Kindesvater bei summarischer Prüfung davon aus, dass auch eine Bindung zwischen F. und ihm bestand und ggf. auch weiterhin besteht. Entscheidender Gesichtspunkt für die Frage, welchem Elternteil die elterliche Sorge zu übertragen ist, ist jedoch, dass jedenfalls die primäre Bindungsperson und Hauptbezugsperson für F. seit ihrer Geburt die Kindesmutter war und ist. Seit ihrem Auszug aus der gemeinsamen Wohnung Ende Mai 2024 betreut die Kindesmutter F. zudem allein. Dies stellt auch der Kindesvater nicht infrage, da er der Kindesmutter zugesteht, dass diese die Hauptbezugsperson für F. bleiben solle.
bb) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Kindesvaters, dass die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter sein Umgangsrecht und das Recht von F. auf Umgang mit ihm verletze, da der von der Kindesmutter beabsichtigte - und zwischenzeitlich wohl vollzogene - Umzug nach Spanien einen vollständigen Abbruch der Beziehungen zwischen ihm und F. zur Folge habe. Die gesetzliche Regelung des § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB, dass zum Wohl des Kindes in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen gehört, steht eine Auswanderung eines Elternteils mit dem Kind nicht ohne weiteres entgegen. Auch wenn durch die Auswanderung der Umgang zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil wesentlich erschwert wird, ergibt sich daraus allein weder eine generelle noch eine vermutete Kindeswohlschädlichkeit (BGH FamRZ 2010, 1060 - Mexiko; FamRZ 1990, 392). Bei § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB handelt es sich lediglich um die gesetzliche Klarstellung eines einzelnen - wenn auch gewichtigen - Kindeswohlaspekts. Dass dadurch die Bedeutung der Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen unterstrichen wird, verleiht diesem Gesichtspunkt aber noch keinen generellen Vorrang gegenüber anderen Kindeswohlkriterien. Das Bedürfnis des Kindes nach einem intensiven Umgang mit beiden Elternteilen ist vielmehr als Element des Kindeswohls im Rahmen der Entscheidung nach § 1671 BGB zu berücksichtigen und in die vom Gericht zu treffende umfassende Abwägung einzubeziehen. Hierbei sind auch der Umfang der mit der Auswanderung verbundenen Beeinträchtigungen und die Folgen für das Kind und den Elternteil einzubeziehen. Dabei ist vorliegend auch zu berücksichtigen, dass es vorliegend lediglich um die Auswanderung in einen anderen EU-Staat geht.
cc) Die Abwägung der für das Kind mit einer bestimmten Sorgerechtslage oder -regelung verbundenen Vor- und Nachteile hat auf der Grundlage der beiden tatsächlichen Alternativen zu erfolgen. Zu fragen ist demnach, ob die Auswanderung mit dem einen Elternteil oder der Verbleib des Kindes beim weiter in Deutschland ansässigen anderen Elternteil die für das Kindeswohl bessere Lösung ist. Diese Abwägung ergibt im vorliegenden Fall, dass eine Auswanderung zusammen mit der Kindesmutter nach Spanien für F. die bessere Lösung gegenüber einem Wechsel von F. in den Haushalt des Kindesvaters in Deutschland ist.
Für eine Übertragung der elterlichen Sorge auf die Kindesmutter spricht insbesondere, wie bereits dargelegt, dass die Kindesmutter für F. seit ihrer Geburt die Hauptbezugsperson und die primäre Bindungsperson ist. Auch der Gesichtspunkt der Kontinuität spricht für einen Verbleib von F. bei der Kindesmutter, da die Kindesmutter F. seit ihrem Auszug Ende Mai 2024 alleine betreut. Dagegen spricht einzig der Umstand, dass angesichts der von der Kindesmutter beabsichtigten Auswanderung nach Spanien ein Umgang zwischen F. und dem Kindesvater künftig erschwert ist. In der Abwägung der genannten Gesichtspunkte geben die erstgenannten Aspekte jedoch den Ausschlag, gerade weil F. erst acht Monate alt ist und daher in besonderer Weise noch auf ihre primäre Bezugsperson angewiesen ist. Hinzu kommt, dass ein Umgang mit dem Kindesvater lediglich erschwert, nicht jedoch faktisch unmöglich ist.
Der Kindesvater ist selbst auch damit einverstanden, dass F. ihren Lebensmittelpunkt weiterhin bei der Kindesmutter hat. Er ist lediglich nicht mit dem Umzug der Kindesmutter nach Spanien einverstanden. Die Entscheidung der Kindesmutter, nach Spanien auszuwandern, ist jedoch von ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG umfasst. Dem Gericht stehen daher keine Möglichkeiten zur Verfügung, die allgemeine Handlungsfreiheit der Kindesmutter einzuschränken. Insbesondere kann der Kindesmutter ihre Ausreise nicht in zulässiger Weise untersagt werden (vgl. BGH FamRZ 2010, 1060).
Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Kindesmutter mit der Auswanderung nach Spanien kindeswohlschädliche Zwecke verfolgen würde oder mit der Auswanderung schädliche Folgen für F. verbunden wären. Es handelt sich auch nicht um ein unvernünftiges Vorhaben, das für F. mit nicht vertretbaren Risiken verbunden wäre. Im Gegenteil: Die Kindesmutter besitzt die spanische Staatsangehörigkeit, spricht die spanische Sprache und ihre Eltern leben dort. Bei einer Auswanderung nach Spanien kann die Kindesmutter daher aller Voraussicht nach auf ihre Eltern als Unterstützung zurückgreifen, welche ihr zudem angeboten haben, dass sie mit F. in deren Haus leben kann. Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Kindesmutter für sich und F. innerhalb kurzer Zeit ein soziales Netz aufbauen kann.
dd) Soweit der Kindesvater mit seiner Beschwerde weiterhin bestreitet, die Kindesmutter mit einem Messer bedroht zu haben, schließt der Senat sich den Ausführungen des Familiengerichts an. Das Familiengericht hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vorwurf der Gewalt in der Beziehung, insbesondere im Hinblick auf den von der Kindesmutter geschilderten Vorfall am 26. Mai 2024 in der ehelichen Wohnung nicht abschließend geklärt werden konnte. Bei summarischer Prüfung spricht allerdings aus den vom Familiengericht angeführten Gründen vieles dafür, dass die Schilderungen der Kindesmutter in weiten Teilen zutreffen und nicht, wie der Kindesvater meint, vollständig von ihr erfunden worden sind.

Entscheidungsgründe:
Die Beteiligten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von 2 Wochen. Dem Kindesvater wird anheimgestellt, seine Beschwerde ggf. zurückzunehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1671 BGB
§ 57 Satz 2 Nr. 1, 58 ff. FamFG
§ 57 Satz 2 Nr. 1 FamFG
§ 65 Abs. 3 FamFG
§ 63 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 FamFG
§ 1671 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB
Art. 2 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2011, 617
FamRZ 2017, 1506
FamRZ 2010, 720
FamRZ 2021, 124
FamRZ 2015, 1908
FamRZ 2010, 1060
FamRZ 1990, 392