Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2021-12-03, Aktenzeichen 17 U 10/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2021:1203.17U10.21.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 17. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 19. Februar 2021 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 35.211,75 € nebst Zinsen in Höhe von5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der IZB seit dem 3. Juli 2020 zu zahlen und die Klägerin von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.336,90 € gegenüber ihren Prozessbevollmächtigten freizustellen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle künftigen materiellen Schäden anlässlich der Beschädigung eines Stromkabels durch Mitarbeiter der Beklagten auf der XXXX Straße am 23.07.20219 zu ersetzen.
Die Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge einschließlich der Kosten des Streithelfers.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jedoch kann die Beklagte die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutragenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Ersatz von Schäden, die infolge der Beschädigung eines Stromkabels bei Straßenbauarbeiten im Betrieb der Klägerin entstanden sind.
Die Beklagte, ein Tief- und Straßenbauunternehmen, war im Rahmen einer Straßenerneuerung mit der Montage neuer Schutzplatten beauftragt worden. Straßenbaulastträger dieses über den Landesbetrieb Straßenbau und Verkehr Schleswig-Holstein abgewickelten Auftrags ist der Streithelfer der Klägerin. Ausweislich der Baubeschreibung (BB 11, dort unter 2.10) war der Auftragnehmer auf Leitungen und Kabel verschiedener Versorgungsträger hingewiesen worden und darauf, dass er sich vor Abgabe seines Angebots bezüglich deren Lage bei den Versorgungsträgern zu erkundigen habe (2.10).Am 23. Juli 2019 beschädigten Mitarbeiter der Beklagten im Rahmen dieser Montagearbeiten ein erdverlegtes Stromkabel. Der genaue Ort der Beschädigung ist streitig. Wie im Berufungsverfahren von der Beklagten selbst eingeräumt worden ist, habe sie allerdings nicht selbst Erkundigungen betreffend die Leitungen vorgenommen, sondern habe sich als bloße Nachunternehmerin auf Erkundigungen und Suchgrabungen der A. AG als Hauptauftragnehmerin verlassen. Deren Erkundungsmaßnahmen hätten an der Stelle der durchgeführten Rammarbeiten aber nicht die Lage eines derartigen Kabels ergeben.
Aufgrund des Kabelschadens kam es zu einem mehrstündigen Stromausfall, der nach Darstellung der Klägerin im von dieser unter der Anschrift XXXX betriebenen Asphaltmischwerk zu Schäden führte, namentlich zur Beschädigung von Teilen der Anlagesteuerung. So habe u.a. der Mischrechner des Asphaltmischwerks erneuert, Störungen am Kompressor der Mischanlage beseitigt und zu schnell erkaltetes Material herausgestemmt werden müssen. Während der Dauer der Reparaturarbeiten sei es außerdem zu Produktionsausfällen gekommen. Die Wiederinbetriebnahme der Anlage habe am Schadenstag erst gegen 21:00 Uhr erfolgen können.
Die Klägerin macht den ihr insgesamt und in der Klagschrift im Einzelnen näher bezifferten Schaden in Höhe von 35.211,75 € gegenüber der Beklagten und nicht gegenüber dem Straßenbaulastträger geltend.
Die Klägerin und ihr Streithelfer haben bereits erstinstanzlich die Beklagte gemäß § 823 Abs. 1 BGB zum Schadenersatz verpflichtet gehalten. Die Beauftragung der Beklagten habe weder eine Beleihung des Privaten mit hoheitlichen Aufgaben dargestellt, noch habe diese als Verwaltungshelferin im Rahmen der öffentlichen Verwaltung gehandelt. Die Beklagte habe vielmehr eine eigenständige zivilrechtliche Erkundigungs- und Sicherungspflicht bezüglich der verletzten Versorgungsleitungen verletzt. Demgegenüber hält die Beklagte sich als sogenannte Verwaltungshelferin und damit als Beamtin im haftungsrechtlichen Sinne zugunsten einer Haftung des Streithelfers der Beklagten aus § 839 BGB, Art. 34 GG für nicht passivlegitimiert. Die Errichtung von Leitplanken diene maßgeblich der Erhöhung der Verkehrssicherheit und sei Aufgabe der öffentlichen Hand. Ein eigener Gestaltungsspielraum habe ihr bei der Errichtung der Leitplanken nicht zugestanden. Auch seien die geltend gemachten Schadenspositionen als reine Vermögenschäden nicht ersatzfähig.
Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hinsichtlich weiterer Einzelheiten verwiesen wird, hat die Klage abgewiesen. Ein denkbarer Anspruch gegen die Beklagte aus § 823 BGB sei schon durch einen allein möglichen Anspruch wegen Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB mit Art. 34 GG verdrängt. Die Beklagte sei nämlich eine Verwaltungshelferin des Straßenbaulastträgers gewesen, dessen Aufgaben gemäß § 10 Abs. 4 StrWG SH als hoheitlich einzuordnen seien. Zwar sei der Begriff des Verwaltungshelfers ursprünglich für die Fälle der Eingriffsverwaltung entwickelt worden sei, da es dort der öffentlichen Hand nicht gestattet sein solle, sich der Amtshaftung durch Einschaltung von Privaten zu entziehen. Letztlich treffe dieser Gesichtspunkt aber auch außerhalb der Eingriffsverwaltung zu. Dies erscheine sachgerecht, denn anderenfalls sei trotz der inhaltlichen Zuordnung zu einer hoheitlichen Aufgabe und der Bindung des ausführenden Privatunternehmers an behördliche Vorgaben die Haftungsverantwortung bei Schadensfällen nicht einheitlich geregelt. Ein derartiges Maß an Rechtsunsicherheit sei nicht tragbar. Zudem bekomme der Geschädigte mit dem Amtshaftungsanspruch einen solventen Anspruchsgegner, was bei einem Schadensersatzanspruch gegen ein Privatunternehmen nicht ohne Weiteres der Fall sei.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerin als auch deren Streithelfer Berufung eingelegt.
Die Klägerin macht geltend, dass das Landgericht Begriff und Reichweite der Figur des Verwaltungshelfers verkannt habe. Je stärker der hoheitliche Charakter einer Aufgabe in den Vordergrund trete, je enger die Verbindung zwischen der übertragenen Tätigkeit und der von der öffentlichen Hand zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe und je begrenzter der Entscheidungsspielraum des Privaten sei, desto näher liege es, ihn als Beamten im haftungsrechtlichen Sinne anzusehen. Dies sei in vielen Bereichen der Eingriffsverwaltung der Fall, nicht aber im gleichen Sinne bei der Leistungsverwaltung. Zudem sei eine Leitplanke keinesfalls mit dem Aufstellen eines Verkehrsschildes gleichzusetzen. Auch sei die schadensursächliche Pflichtverletzung der Mitarbeiter der Beklagten bereits darin zu sehen, dass die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter ihren Erkundigungspflichten im Vorfeld hinsichtlich der verlegten Stromkabel nicht hinreichend nachgekommen seien. Bei einer derartigen Erkundigungspflicht handele es sich aber um die ureigenste Aufgabe eines jeden Tiefbauunternehmers und nicht etwa um eine Ausgestaltung der besonderen Verkehrssicherungspflichten eines Trägers der Straßenbaulast. Insoweit folge auch aus Punkt 11.04 der Baubesprechung vom 1. Juli 2019 (BB 13) eindeutig, dass „das Herstellen der Suchgräben durch die A. AG den AN Schutzeinrichtung B. GmbH nicht von seiner Pflicht (entbindet), sich über vorhandene Versorgungsleitungen im Bereich der aufzustellenden Fahrzeugrückhaltesysteme bei den Versorgungsträgern zu informieren“: Die geltend gemachten Schäden selbst seien – soweit der zum 1. Januar 2015 mitsamt dem gesamten Mischwerk zu Eigentum erworbene Mischrechner beschädigt worden sei – als Eigentumsschäden ersatzfähig, im Übrigen aber als Sachfolgeschäden. Hinsichtlich der Personalkosten eigener Mitarbeiter seien – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erläutert worden ist - von diesen zusätzliche Arbeitsstunden abgeleistet worden.
Der Streithelfer der Klägerin weist ergänzend darauf hin, dass aus § 10 Abs. 4 StrWG SH nicht abgeleitet werden könne, dass auch die Bautätigkeiten selbst hoheitlicher Natur seien, diese seien lediglich ein Realakt. Im Übrigen beträfen die Vorgaben an die Beklagte lediglich die typischen Vorgaben gegenüber jedem Bauunternehmen (Leistungsbeschreibung). Wie und mit welchen Schritten konkret die Bauausführung zu erfolgen habe, sei Sache des beauftragten Bauunternehmers. Insoweit habe es auch keinerlei Weisungen gegeben. Auch hätten die Suchschachtungen der A. AG die Beklagte nicht davon freigestellt, erforderlichenfalls eigene Suchschachtungen durchzuführen und sich bei den Versorgungsträgern selbst zu erkundigen und dort Leitungspläne anzufordern.
Die Klägerin und deren Streithelfer beantragen,
1. das am 19. Februar 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Kiel - 17 O 165/20 - aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 35.211,75 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 03.07.2020 zu zahlen und die Klägerin von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.336,90 € gegenüber ihren Prozessbevollmächtigten freizustellen.
2. Weiter festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle künftigen materiellen Schäden anlässlich der Beschädigung eines Stromkabels durch Mitarbeiter der Beklagten auf der XXX Straße am 23.07.2019 zu ersetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufungen der Klägerin und ihres Streithelfers zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Die Leitplankenerrichtung diene wie ein Verkehrsschild der Verkehrssicherheit. Auch sei ihr die genaue Montage vorgeschrieben gewesen. Ungeachtet dessen habe sie sich nach der Belegenheit der Leitungen erkundigt, leider sei bereits die Auskunft des Streithelfers der Klägerin falsch gewesen. Bei von der A. AG als Auftragsnehmerin der Straßenbaumaßnahme vorgenommenen Suchgrabungen seien keine Leitungen gefunden worden, aber auch aus den ihr über diese zugekommenen Unterlagen (BB 16) habe sich kein Warnhinweis ergeben. Lediglich mit Mail und Foto BB 14, herrührend vom Landesbetrieb Straßenbau (Herr C.), sei ihr – als Zeuge benannter - Bauleiter D. darauf hingewiesen worden, dass die Arbeiten an dem auf dem Foto befindlichen Holzpflock enden sollten, da die Lage rechts hiervon unsicher sei, im Gegensatz zur Situation links von dem Pflock, wo bei den Suchgrabungen kein Kabel gefunden worden sei. Zur Beschädigung des Kabels sei es gekommen, weil – was die Klägerin unter Bezugnahme auf den Zeugen E. und nach Erkundigung beim Versorgungsträger F. AG in Abrede stellt - an der für die Einbringung der Befestigung der Leitplanken notwendigen Stelle eine Verschwenkung der Stromleitung im Erdreich gewesen sei, mit der man nicht habe rechnen müssen. Sie habe sich insoweit auch auf die Erkundigungen und Suchgrabungen der A. AG verlassen dürfen; es habe kein Anlass bestanden, diese für unzutreffend zu halten. Zudem seien die früheren Pläne aufgrund der durchgeführten Verbreiterung der Straße ohnehin unrichtig geworden. Was die geltend gemachten Schäden anbelange, habe sie schon vorgerichtlich ihr Nichtwissen zu deren Entstehung und Höhe erklärt gehabt. Auch das Eigentum der Klägerin am Mischrechner werde bestritten.
Der Senat hat Beweis behoben durch Vernehmung der Zeugen D. und E.. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. November 2021 verwiesen. Im Übrigen wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die jeweils beigefügten Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Das angefochtene Urteil des Landgerichts war abzuändern, weil die Beklagte der Klägerin gemäß § 823 Abs. 1 BGB wegen sorgfaltswidriger Beschädigung eines Stromkabels durch im Rahmen des Straßenbaus durchgeführte Rammarbeiten auf Ersatz der der Klägerin hierdurch in deren Asphaltmischwerk entstandenen Schäden haftet.
Anders als es das Landgericht angenommen hat, ist für eine derartige Inanspruchnahme auch die Beklagte als tätige Unternehmerin selbst passivlegitimiert und die Klägerin nicht etwa allein auf Amtshaftungsansprüche gegenüber ihrem Streithelfer als Straßenbaulastträger zu verweisen (1.). Bei den zur Beschädigung des Stromkabels führenden Rammarbeiten haben die Mitarbeiter der Beklagten auch nicht die insoweit erforderlichen Sorgfaltspflichten beachtet (2.). Die geltend gemachten Schäden sind auch ihrer Art und Höhe nach bei Würdigung durch den Senat als ersatzfähig anzusehen (3.). Auch das Feststellungsbegehren der Klägerin erscheint gerechtfertigt (4.).
1. Das Landgericht hat die gegen die Beklagte gerichtete Klage abgewiesen, weil seiner Auffassung nach ein denkbarer Anspruch aus § 823 BGB durch einen allein möglichen Anspruch wegen Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB mit Artikel 34 GG verdrängt sei. Die Beklagte sei nämlich eine Verwaltungshelferin des Straßenbaulastträgers gewesen, dessen Aufgaben gemäß § 10 Abs. 4 StrWG SH als hoheitlich einzuordnen seien. Obwohl der Begriff des Verwaltungshelfers ursprünglich für die Fälle der Eingriffsverwaltung entwickelt worden sei, da es dort der öffentlichen Hand nicht gestattet sein könne, sich der Amtshaftung durch Einschaltung von Privaten zu entziehen, treffe diese Wertung auch außerhalb der Eingriffsverwaltung zu. Hierfür spreche die Einheitlichkeit des Lebensvorganges und der hoheitlichen Aufgabe und die damit bewirkte einheitliche Haftung, aber auch, dass bei Analyse der vorliegenden Vertragsbedingungen der Beklagten letztlich kein wirklich eigener Entscheidungsspielraum zukomme.
Diese Auffassung vermag der Senat aus mehreren Gründen nicht zu teilen:
a) Zunächst verhält es sich bei näherer Betrachtung der Sachlage nicht derart, dass die Beklagte auf der Baustelle überhaupt keinen eigenen Entscheidungsspielraum gehabt habe.
Zwar ist den von der Beklagten vorgelegten Ausschreibungsunterlagen (Anlagenordner, aber auch Anlagen BB 10 und BB 11, nach Blatt 303 ff. d. A.) eine Reihe technischer Anforderungen zu entnehmen, gerade auch zum Thema „Schutz- und Leiteinrichtungen“, weil diese - wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch der Zeuge E. erläutert hat - letztlich in standardisierter Weise montiert werden müssen. Eine echte Detailplanung dahin, wo und wie genau etwa die Rammung für die Leitplanken erfolgen müsste, fehlt jedoch. Insoweit hat das Leistungsverzeichnis - wie bei neueren Bauvorträgen häufig - einen „funktionalen“ Charakter. Soweit es die zu berücksichtigenden Verläufe von Versorgungsleitungen anbelangt, passt hierzu, dass unter 2.10 der Baubeschreibung (BB 11, Anlagen im Baubereich) es dem Auftragnehmer überantwortet war, „sich vor Abgabe seines Angebots bezüglich der Lage der Leitungen bei deren Rechtsträgern erkundigt“ zu haben, damit letztlich „Kosten für Rohrleitungs-, Kabel- und Anlageschäden, die durch den Auftragnehmer verursacht werden, dem Auftraggeber von der Hand gehalten“ werden können. Wie der Auftragnehmer sich erkundigt, soll allerdings seine - also vorliegend Sache der Beklagten - sein. Dies ist nachvollziehbar, denn der Tiefbauer weiß letztlich auch am besten, wo er welche Rammung und Befestigung in den Boden einbringen muss.
b) Darüber hinaus ist jedenfalls vom Erscheinungsbild her nicht ersichtlich, weshalb das Haftungsregime bei der Verletzung einer Stromleitung auf einer privaten Baustelle sich grundlegend anders darstellen sollte als bei der Vornahme von Straßenbauarbeiten, die - wenn auch im Auftrage des Straßenbaulastträgers - ebenfalls durch einen privaten Bauunternehmer ausgeführt werden.
Aus dem Umstand, dass die Wahrnehmung der Straßenbaulast gemäß § 10 Abs. 4 StrWG SH eine öffentliche Aufgabe ist, folgt hieraus notwendigerweise, dass jeder Umsetzungsschritt der aus dieser Aufgabe resultierenden Bau- und Verkehrssicherungspflicht hoheitlicher Natur sein muss. Traditionell wird daher die Bauausführung als nichthoheitliche Tätigkeit eingeordnet, was nicht ausschließt, dass Fehler bei der Auswahl und Überwachung des bauausführenden Unternehmens durch den Hoheitsträger ein Fall einer ergänzenden Amtshaftung sein könnten (hierzu näher Herber in Kodal, Straßenrecht, 7. Aufl. (2010), Kapitel 42, Rn. 57.1). Hierzu passend hat der BGH noch mit Urteil vom 18. Mai 1967 (III ZR 94/65, bei Juris Rn. 36) bei einem Fall der Verletzung von Stromkabeln durch Bauarbeiten eine Haftung der Behörde gemäß § 839 BGB abgelehnt, „denn in erster Linie war es Aufgabe des Bauunternehmers, bei den Baggerarbeiten Rücksicht auf etwa vorhandene fremde Versorgungsleitungen zu nehmen.“
Hierbei übersieht der Senat nicht, dass - wie das Landgericht zu Recht herausgearbeitet hat - die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mittels der Figur des Verwaltungshelfers den Anwendungsbereich der Amtshaftung tendenziell ausgedehnt hat. Maßstabsbildend erscheint insoweit die Entscheidung des BGH vom 6. Juni 2019 (III ZR 124/18, bei Juris Rn. 18), in der es wie folgt heißt:
„Ob sich das Handeln einer Person als Ausübung eines ihr anvertrauten öffentlichen Amtes darstellt, bestimmt sich danach, ob die eigentliche Zielsetzung, in deren Sinn der Betreffende tätig wird, hoheitlicher Tätigkeit zuzurechnen ist und ob zwischen dieser Zielsetzung und der schädigenden Handlung ein so enger äußerer und innerer Zusammenhang besteht, dass die Handlung ebenfalls als noch den Bereich hoheitlicher Betätigung angehörend angesehen werden muss. Dabei ist nicht auf die Person des Handelnden, sondern auf seine Funktion, d. h. auf die Aufgabe, deren Wahrnehmung die im konkreten Fall ausgeübte Tätigkeit dient, abzustellen“.
Und weiter:
„Dafür ist erforderlich, dass ein innerer Zusammenhang und eine engere Beziehung zwischen der Tätigkeit des Privaten und der hoheitlichen Aufgabe bestehen, wobei die öffentliche Hand in so weitgehendem Maße auf die Durchführung der Arbeiten Einfluss nimmt, dass der Private gleichsam als bloßes „Werkzeug“ oder „Erfüllungsgehilfe“ des Hoheitsträgers handelt und dieser die Tätigkeit des Privaten deshalb eine eigene gegen sich gelten lassen muss (siehe dazu Senat, Urteil vom 9. Oktober 2014 a.a.O. m.w.N.). Je stärker der hoheitliche Charakter der Aufgabe in den Vordergrund tritt, je enger die Verbindung zwischen der übertragenen Tätigkeit und der öffentlichen Hand zur erfüllten hoheitlichen Aufgabe und je begrenzter der Entscheidungsspielraum des Privaten ist, desto näher liegt es, ihn als Beamten im haftungsrechtlichen Sinne anzusehen.“
Bezog sich die erwähnte Entscheidung auf die nicht ordnungsgemäße Befestigung eines Verkehrsschildes durch ein hierzu beauftragtes privates Unternehmen, lag und liegt es auf der eingeschlagenen Linie, auch das Abschleppen eines falsch geparkten Fahrzeuges durch ein von der Polizei beauftragtes Abschleppunternehmen bei dessen schuldhafter Pflichtverletzung als Fall der Amtshaftung anzunehmen (BGH, Urteil vom 21. Januar 1993 - III ZR 189/91 -, bei Juris, Rn. 11 f), aber auch die Vornahme von „BSE-Schnelltests“ des Fleischhygienegesetzes durch ein hierzu beauftragtes Labor (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - III ZR 169/04 -, bei Juris, Rn. 14), ebenso die Verfüllung eines aufgelassenen Bergwerks nach präziser Planungsvorgabe des Bergamtes (OLG Hamm, Urteil vom 30. März 2011 - 11 U 222/10 -, bei Juris, Rn. 22 ff.), aber auch die Wahrnehmung des Berliner Winterdienstes - nach dortigem Landesrecht eine öffentliche Aufgabe - durch ein privates Unternehmen (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2014 - III ZR 68/14 -, bei Juris, Rn. 17). Hingegen war neben der erwähnten Entscheidung über Baggerarbeiten noch mit Urteil des BGH vom 29. November 1973 (III ZR 211/71, bei Juris, Rn. 10 ff.) ein mit der Beschilderung einer Baustelle beauftragtes Bauunternehmen nicht als haftungsrechtlicher Beamter angesehen worden, weil er nur ein technisches Ausführungsorgan der Behörde sei, welche selbst Amtspflichten zu beachten hatte.
Deutlich wird in der erwähnten Rechtsprechung damit ein in der Literatur (vgl. Remmert, WM 2020, 1453, 1454) als solches bezeichnetes „bewegliches Beurteilungsraster“: Je stärker der hoheitliche Charakter der Aufgabe in den Vordergrund tritt, je enger die Verbindung zwischen der übertragenen Tätigkeit der Behörde der hoheitlichen Aufgabe ist und je begrenzter der Entscheidungsspielraum des Unternehmens ist, desto näher liegt es, ihn als Beamten im haftungsrechtlichen Sinne anzusehen.
c) Gerade bei Bauaufträgen werden aber vor allem in der Literatur insoweit auch Unsicherheiten verortet: „Straßen- und Kanalbauarbeiten etwa können in Bezug auf ihre Durchführung seitens des öffentlich-rechtlichen Auftraggebers im Detail vorgegeben sein, es kann dem beauftragten Unternehmen, aber auch - zumindest in Teilbereichen - ein gewisser Ausführungsspielraum eingeräumt werden“ (Remmert, a.a.O., 1458).
So liegt es aber auch vorliegend, da - wie erwähnt - gerade die Vorgaben im Hinblick auf die Vermeidung von Konflikten mit laufenden Versorgungsleitungen bewusst weit gesteckt waren; letztlich sollte insoweit der Unternehmer eine eigene Verantwortung wahrnehmen und ausüben. Dass zweifelsfrei Leitplanken wie auch Bordsteine pp. auch Zwecken der Verkehrslenkung und -sicherung zugeordnet werden können, ändert hieran nichts. Denn sie sind nicht von ihrem Regelungsgehalt mit Verkehrszeichen gleichzusetzen (so zutreffend OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26. Februar 2014 - 7a 11038/13 - bei Juris, Rn. 31 ff.).
All dies führt den Senat zu der Annahme, dass die deliktische Haftung der Beklagten nicht durch Amtshaftung verdrängt wird, mithin die Beklagte für eine deliktsrechtliche Haftung auch passivlegitimiert ist.
2. Von einer derartigen Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB ist auch auszugehen. Die Beklagte hat nämlich durch ihre Mitarbeiter sorgfaltswidrig das Stromkabel verletzt und hierdurch einen Stromausfall verursacht, der das Asphaltmischwerk der Klägerin beeinträchtigt hat. Den bei den vorzunehmenden Montage- und Gründungsarbeiten zu beachtenden Sorgfaltsanforderungen (a) ist die Beklagte nämlich nicht gerecht geworden (b).
a) Ein Bauunternehmen, das im Bereich von öffentlichen Straßen und Wegen Bohrungen und Grabungen vornimmt, muss sich vor Beginn seiner Arbeiten zuverlässig danach erkundigen, ob bzw. wo dort Versorgungsleitungen verlegt sind. Die wesentliche Bedeutung von Strom-, Gas-, Wasser- und Telefonleitungen sowie weiteren Versorgungsleitungen, deren Beschädigungen erhebliche Auswirkung auf die Allgemeinheit und die Wirtschaft haben und zu gefährlichen Situationen führen können, macht ein äußerst vorsichtiges Vorgehen notwendig (BGH, Urteil vom 20. April 1971 - VI ZR 232/69 -, NJW 1971, 1313 f; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 - VII ZR 172/08 -, bei Juris, Rn. 20 f; OLG München, Urteil vom 30. Januar 2001 - 18 U 72/00 - bei Juris, Rn. 21; OLG Dresden, Urteil vom 9. Juni 2009 - 5 U 26/09 -, Rn. 24, bei Juris; OLG Bremen, Urteil vom 18. September 2003 - 2 U 78/02 -, Baurecht 2004, 524 f; OLG Naumburg, Urteil vom 31. Januar 2013 - 2 U 40/12 -, bei Juris, Rn. 22; OLG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2017 - 16 U 56/17 -, bei Juris, Rn. 48 ff.).
Der Umfang der Erkundigungspflicht richtet sich hierbei nach den Umständen des Einzelfalls. Allerdings wird sich ein Unternehmer stets dort zu erkundigen haben, wo er tatsächlich die notwendigen Informationen über Versorgungsleitungen erhält; dies werden in aller Regel die zuständigen Versorgungsunternehmen selbst sein. Eine Auskunft bei Dritten - und sei dies auch der Generalunternehmer oder Vorunternehmer - wird allenfalls dann ausreichen können, wenn sich der Unternehmer über die Zuverlässigkeit der ihm übergebenen Informationen ein eigenes Bild hat machen können. Ungeachtet der Frage der Zulässigkeit einer Delegation verbleiben in jedem Fall intensive Auswahl-, Kontroll- und Überwachungspflichten (OLG Köln, Urteil vom 7. Mai 2014 - 16 U 135/13 -, bei Juris, Rn. 52). Letztlich muss sichergestellt werden, dass die Auskunft des Dritten ihrerseits auf einer sicheren Information beruht (OLG München, Urteil vom 30. Januar 2001 - 18 U 2172/00 -, bei Juris, Rn. 21). Zu vermeiden ist eine Situation, in der „sich jeder auf den anderen verlässt“ (OLG Bremen a.a.O., 525).
b) Diesem Anforderungsprofil entsprach das Handeln der Beklagten nicht.
Wie im Verlaufe des Rechtsstreits zunehmend herausgearbeitet werden konnte und insbesondere durch die Aussage des Zeugen E. als Bauleiter der Beklagten bestätigt worden ist, hatten die Mitarbeiter der Beklagten ihre Entscheidung zur Einbringung einer Rammung an der vom Zeugen näher beschriebenen Stelle (“ etwa bei der Kilometrierung 1 + 340“), an welcher das Stromkabel - ausweislich des als Anlage KB 2 vorgelegten Leitungsplans der F. AG eine 20 KV-Leitung - beschädigt worden war - auf der Grundlage der als Anlage BB 16 von der A. AG erstellten Skizze vorgenommen, während ein der Anlage KB 2 entsprechender Leitungsplan dem Zeugen E. seiner Aussage nach unbekannt gewesen sei. Den Aussagegehalt der Anlage BB 16 hat der Zeuge E. dahingehend erläutert, dass diese Skizze Tiefenangaben auf der Grundlage der von der A.AG vorgenommenen Suchgrabung enthalte. Das später beschädigte Stromkabel sei hierin aber nicht enthalten, dieses habe die A. AG bei ihrer vorgenommenen Suchgrabung ganz offensichtlich nicht gefunden. Hätte er den Leitungsplan der F. AG gekannt, hätten bei ihm „die Alarmglocken geläutet“, denn eine 20 KV-Leitung sei nicht gewöhnlich und „eine Hausnummer“.
Damit steht nicht nur fest, dass bei Kenntnis einer entsprechenden Planzeichnung durch die Beklagte die Beschädigung grundsätzlich hätte vermieden werden können. Vielmehr muss auch davon ausgegangen werden, dass die Beklagte den Erhalt der Anlage BB 16 als solche hingenommen hat, aber deren Entstehung und die Kenntnis einschlägiger Planungsunterlagen der Versorger durch die A. AG nicht mehr näher überprüft hatte, geschweige denn jene Unterlagen sich selbst verschafft hatte. Dies ist eindeutig zu wenig, weil sich auf diese Weise die Beklagte lediglich darauf verlassen hat, dass die A. AG schon das Notwendige und Richtige getan haben würde.
Der Senat verkennt hierbei nicht, dass es auch Situationen geben kann, in denen trotz größtmöglicher Sorgfalt eine Versorgungsleitung nicht im konkreten Fall gefunden werden kann und somit es zu einem schicksalhaften Schadensereignis kommen kann. Allerdings zeigt gerade der vorliegende Rechtsstreit auf, zu welch gefährlichen Situationen es kommen kann, wenn nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gearbeitet wird. Insoweit hatte die Beklagte aber nicht nur missachtet, dass sie - falls sie sich auf Angaben der A. AG verlassen sollte - hätte eruieren und überprüfen müssen, wie diese überhaupt zu diesen Angaben gekommen war. Vielmehr hatte sie auch geflissentlich übersehen, dass sie sich aufgrund der eigenen Auftragsbedingungen selbst bei den Versorgern zu erkundigen hatte. Noch im Protokoll der Baubesprechung vom 1. Juli 2019 (BB 13) war zu 11.04 schließlich festgestellt worden: „Das Herstellen der Suchgräben durch die A. AG entbindet den AN-Schutzeinrichtung B. GmbH nicht von seiner Pflicht, sich über vorhandene Versorgungsleitungen im Bereich der aufzustellenden Fahrzeugrückhaltesysteme bei den Versorgungsträgern zu informieren.“
Hiergegen kann auch nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass - wie die Beklagte geltend gemacht hat und zunächst auch vom Zeugen E. dargestellt worden ist - die ursprünglichen Pläne aufgrund der Neuanlage der Straße in ihren Maßen nicht mehr hätten maßgeblich sein können. Gerade der vorliegende Fall weist in eine andere Richtung: Es mag zwar sein, dass für eine genaue Vermaßung diese Pläne nicht mehr zu gebrauchen waren und Suchgräben grundsätzlich sinnvoll sind, wobei jedenfalls in einem - wie vorliegend - offenbar heiklen Bereich das wohl durchgeführte Raster von 50 m entfernt durchgeführten Suchgrabungen möglicherweise auch schon zu grob gewählt worden war. Jedenfalls aber hätten die - vielleicht in den Maßen veralteten - Leitungspläne die wichtige Funktion gehabt, die A. AG, aber auch die Beklagte darüber zu informieren, mit welchen Leitungen überhaupt gerechnet werden musste und ggf. wonach durch Suchgrabungen gesucht hätte werden müssen.
Dass die Beklagte sich dieser Überprüfung im Ergebnis verschlossen hat, begründet den haftungsbegründenden Vorwurf fahrlässigen - mithin schuldhaften - Handelns.
3. Bei der Bestimmung des Haftungsumfangs hat der Senat zunächst keine Veranlassung, von einem „betriebsbezogenen“ Eingriff im eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin auszugehen. Bei der Beschädigung eines Stromkabels, welches - wie annehmbar auch vorliegend - diverse Endverbraucher versorgt, wird dies in aller Regel nicht der Fall sein. Gleichwohl ist seit dem „Bruteier-Fall“ (BGH, Urteil vom 4. Februar 1964 - VI ZR 25/63 -, bei Juris) anerkannt, dass die bei einer Stromkabelverletzung verursachte Eigentumsverletzung sich nicht allein auf das Kabel bezieht, sondern auch die Eigentumsverletzung betrifft, die durch den Stromausfall oder auch durch Stromschwankungen bei einem Dritten in dessen Betrieb bestehen können.
Dies vorausgeschickt ist wie folgt zu differenzieren:
a) Grundsätzlich ersatzfähig sind die notwendigen Reparaturen an durch den Stromausfall beschädigten Anlagen im Betrieb der Klägerin.
Dies betrifft zunächst die Konfiguration und Einrichtung des neuen Mischspeichers durch die Firma M. (Rechnung vom 29. Juni 2019 über 5.168,73 €, K 1). Dies betrifft auch die Drucklufttechnik S. vom 30. Juli 2010 über 115,18 € (K 2, betreffend eine aufgrund des Stromausfalls entstandene Störung am Kompressor der Mischanlage). Ebenso erscheinen die weitere Rechnung der Firma M. vom 23.08.2019 über 5.907,71 € (K 4) und die Rechnung der Firma KLM vom 11. September 2019 über 680,00 € (K 5) ersatzfähig, da es hier um die Installation neuer Messdosen nach Beschädigung der alten Messdosen und den Transport von benötigten Gewichten geht. Auch angemeldete Personalkosten für die Kalibrierung dieser neuen Messdosen in Höhe von 344,00 € sind nachvollziehbar.
Soweit die Beklagte das Eigentum der Klägerin an der Mischanlage bestreitet, ist dies nicht nachvollziehbar. Falls der Mischrechner noch eine bewegliche Sache darstellen sollte, streitet für die Klägerin die Eigentumsvermutung aus § 1006 BGB. Selbst im Falle eines Leasings wäre zumindest ihr berechtigter Besitz durch § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Schutzgut. Oder die Klägerin ist Eigentümerin der Anlage als Grundstückseigentümerin gemäß §§ 93, 94 BGB.
b) Weiter grundsätzlich ersatzfähig sind die Kosten für die Reklamationen der O. GmbH wegen gelieferten, aber mangelbehafteten Bitumens für die Baumaßnahme B 75 in S. (K 7, Rechnung vom 6. Februar 2020), der Rechnungsbetrag beläuft sich auf 18.505,21 €. Infolge des Stromausfalls war hier fehlerhaft produziert worden.
Ebenfalls noch ersatzfähig ist die Entsorgung von 50 Tonnen erkalteten Asphaltmischguts, da dieses mangels Temperatur nicht mehr verwendet werden konnte. Insoweit werden 40,50 €/Tonne geltend gemacht, zusammen 2.025,00 €.
Die Ansatzfähigkeit dieser Kosten hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten. Auch sieht der Senat diese Kosten noch als unmittelbar im Zusammenhang mit der Schutzgutverletzung entstandene Kosten an und nicht lediglich als - nicht mehr ersatzfähige - reine Vermögensfolgeschäden.
c) So verhält es sich letztlich auch noch bei den Stillhaltekosten bzw. Personalkosten betreffend die Rechnung der Firma U. vom 25. Juli 2019 über 255,00 € (K 3), die Rechnung der Firma V. vom 8. Februar 2020 über 236,25 € sowie aufgeschlüsselte Personalkosten W. über 449,35 €, X. über 492,35 €, Y., 492,35 € und Z. über 540,00 € (Konvolut K 5).
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 25. August 2021 (Bl. 320 ff. d. A., S. 4 f.) und in der mündlichen Verhandlung die Entstehung dieser Kosten dahin erläutert, dass ihre Mitarbeiter zum Zwecke des Rausschaufelns des erkalteten Asphalts und ähnlicher Tätigkeiten Zusatzarbeit bzw. Überstunden hätten verrichten müssen, also die Mitarbeiter nicht in ihrem normalen Arbeitsumfang eingesetzt worden seien. Dies leuchtet ein, ohne dass die Beklagte dem etwas Substantielles hätte entgegensetzen können.
Damit steht der Klägerin die geltend gemachte Klagforderung auch in der aufsummierten Höhe von 35.211,75 € zu.
4. Auch das Feststellungsbegehren der Klägerin ist gerechtfertigt. Zwar hat die Klägerin es nicht durch gesonderten Sachvortrag unterlegt. Allerdings erscheint es angesichts der Komplexität des Schadensereignisses als nicht fern-, sondern naheliegend, dass neben den bisher bezifferbaren Schäden von der Klägerin noch weitere Positionen festgestellt werden und erst künftig geltend gemacht werden können.
Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 288, 291 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, 101 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat hat gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zugelassen, weil die Einordnung der Ausführung öffentlicher Bauaufträge als hoheitlich oder nicht hoheitlich im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Begriff des Verwaltungshelfers noch nicht abschließend geklärt erscheint.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 93, 94 BGB
§§ 288, 291 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, 101 ZPO
§ 839 BGB
§ 823 BGB
§ 1006 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 10 Abs. 4 StrWG
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 34 GG
Artikel 34 GG

Zitierte Entscheidungen: WM 2020, 1453, 1454
NJW 1971, 1313
17 O 165/20
III ZR 94/65
III ZR 124/18
III ZR 189/91
III ZR 169/04
11 U 222/10
III ZR 68/14
III ZR 211/71
VI ZR 232/69
VII ZR 172/08
18 U 72/00
5 U 26/09
2 U 78/02
2 U 40/12
16 U 56/17
16 U 135/13
18 U 2172/00
VI ZR 25/63