Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-11-27, Aktenzeichen 1 L 404/09
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2009:1127.1L404.09.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 der Bundesbesoldungsordnung (BBesO), die für eine Besetzung mit dem Beigeladenen vorgesehen ist, mit diesem zu besetzen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Planstelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist.
Der Antragsgegner und der Beigeladene tragen je zur Hälfte die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 der Bundesbesoldungsordnung (BBesO), die für eine Besetzung mit dem Beigeladenen vorgesehen ist, mit diesem zu besetzen, bevor über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Planstelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist,
ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat sowohl einen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, vgl. § 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung.
Der Anordnungsgrund ist glaubhaft gemacht, weil der Antragsgegner beabsichtigt, die in Streit stehende Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO unmittelbar mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Die Antragstellerin hat ebenso einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. In Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Besetzung einer Beförderungsplanstelle hat der im Auswahlverfahren unterlegene Beamte (die weitere Verwendung der männlichen Anredeform erfolgt aus Gründen der Verständlichkeit und Straffung des Textes) einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, wenn die Untersagung der Beförderung durch das Verwaltungsgericht zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs geboten ist, um den Eintritt vollendeter Tatsachen zu verhindern. Dieser Anspruch umfasst die Verpflichtung des Dienstherrn, bei konkurrierenden Bewerbungen die Auswahl unter Beachtung des durch Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes verfassungskräftig verbürgten, in § 15 Abs. 3 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes (LBG) in Verbindung mit § 9 des Beamtenstatusgesetzes einfachgesetzlich festgelegten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu treffen. Dieser Anspruch ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig, ohne dass es darauf ankommt, ob der um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchende, übergangene Bewerber zwingend oder auch nur überwiegend wahrscheinlich seinem Konkurrenten hätte vorgezogen werden müssen. Bleibt dem unterlegenen Bewerber nämlich der erstrebte Eilrechtsschutz versagt, so kann die fragliche Stelle in aller Regel daraufhin sofort besetzt werden und kommt etwaiger Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren grundsätzlich zu spät, vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 05.05.2006 - 1 B 41/06 -, juris, Rdnr. 4.
Ein Anordnungsanspruch ist deshalb in diesen Fällen schon dann zu bejahen, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand gemessen an den vorgenannten Prüfungsmaßstäben nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zulasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, was bereits zu bejahen ist, wenn eine Auswahl möglich erscheint,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 05.05.2006 - 1 B 41/06 -, a. a. O., Rdnrn. 6 f.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin durch die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen verletzt. Nach dem Sach- und Streitstand sprechen hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ermessensfehlerhaft erfolgt ist.
In Übereinstimmung mit der obergerichtlichen Rechtsprechung,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 27. Februar 2009 - 2 C 16.02 -, juris,
hat der Antragsgegner bei der Ermittlung des Leistungsstandes der um eine Beförderungsplanstelle streitenden Beamten die in ihren letzten dienstlichen Regelbeurteilungen niedergelegten leistungsbezogenen Kriterien zugrunde gelegt und ist er im Ergebnis zutreffend zu einem Qualifikations- und Eignungsgleichstand der Antragstellerin und des Beigeladenen gelangt.
Dieser Einschätzung steht zunächst nicht entgegen, dass lediglich die letzten dienstlichen Regelbeurteilungen über die Antragstellerin vom 28. August 2009 und den Beigeladenen vom 7. August 2009 mit dem gleichen Gesamturteil "über dem Durchschnitt" enden, während die Vorbeurteilung über den Beigeladenen vom 2. Juni 2006 nur das Gesamturteil "Durchschnitt" aufweist und die Vorbeurteilung über die Antragstellerin vom 1. September 2005 mit "über dem Durchschnitt" erfolgt ist. Denn die insoweit um eine Note bessere Vorbeurteilung der Antragstellerin erfolgte noch im Amt der Verwaltungsoberinspektorin, während der Beigeladene bereits im Amt des Verwaltungsamtmanns beurteilt worden ist. Hier ist zu berücksichtigen, dass der dienstlichen Beurteilung des Inhabers eines höherwertigen Amtes gegenüber der gleichlautenden dienstlichen Beurteilung eines Mitbewerbers im Allgemeinen ein größeres Gewicht zukommt, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.12.2004 - 6 B 2587/04 -, juris.
Eine zugunsten der Antragstellerin bessere Eignung, Befähigung und fachliche Leistung ergibt sich auch nicht aus dem Wortlaut des Gesamturteils in der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung. Zwar heißt es hier, dass die Leistungen der Antragstellerin "´über dem Durchschnitt` mit einer deutlichen Tendenz zu über dem Durchschnitt liegenden Leistungen" (richtig wohl: zu erheblich über dem Durchschnitt liegenden Leistungen) bewertet würden. Dieser Zusatz gestattet aber keine grundsätzlich zulässige Binnendifferenzierung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung eines Beamten.
Es unterfällt dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Dienstherrn, innerhalb der Grenzen des einschlägigen Gesetzes- und Verordnungsrechts Verfahren und Inhalt dienstlicher Beurteilungen festzulegen. Er kann nach den Erfordernissen in den einzelnen Verwaltungsbereichen unterschiedliche Beurteilungssysteme einführen, Notenskalen aufstellen und festlegen, welchen Begriffsinhalt die einzelnen Notenbezeichnungen haben. Beurteilungen haben entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen "Klärung einer Wettbewerbssituation". Ihre wesentliche Aussagekraft erhalten sie aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen. Um zu der erforderlichen objektiven Bewertung des einzelnen Beamten zu führen und die Vergleichbarkeit der Beurteilten zu gewährleisten, muss so weit wie möglich gleichmäßig verfahren werden. Die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Dabei ermöglicht das Gesamturteil den Vergleich unter den Bewerbern, auf den bei der sachgerechten Auslese zur Vorbereitung personalrechtlicher Maßnahmen, wie hier der Beförderung, abzuheben ist. Für die Dienstbehörde wie für den Beamten muss es zuverlässig Aufschluss geben über den Standort des einzelnen Beamten im Leistungswettbewerb untereinander. Das setzt verbalen Zusätzen zur abgestuften Bewertung innerhalb von Gesamtnoten (sog. Binnendifferenzierungen) von Rechts wegen Grenzen. Solche verbalen Zusätze sind nur zulässig, wenn sie einheitlich verwendet werden und einen eindeutigen Aussagegehalt haben, der auch für den Beurteilten zweifelsfrei erkennbar Zwischenstufen innerhalb einer Gesamtnote bezeichnet. Letzeres ist etwa bei den Zusätzen wie "obere Grenze" oder "oberer Bereich" sowie "untere Grenze" oder "unterer Bereich" zu bejahen. Derartige Bezeichnungen sind nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutig. Für andere Zusätze erscheint dies jedenfalls dann fraglich, wenn sie nicht in Beurteilungsrichtlinien oder auf andere Weise ausdrücklich und zweifelsfrei festgelegt worden sind,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, juris, Rdnr. 13; DöD 2003, 202.
Hieraus folgt, dass der Zusatz "mit einer deutlichen Tendenz zu über dem Durchschnitt liegenden Leistungen" im Gesamturteil der letzten dienstlichen Beurteilung über die Antragstellerin eine Binnendifferenzierung in dem von ihr verstandenen Sinn nicht erlaubt. Vielmehr ergibt sich aus dem allgemeinen Sprachgebrauch, dass ihre Leistung im Zeitpunkt der Beurteilung vom Beurteiler als "über dem Durchschnitt" angesehen wurde. In der konkreten Formulierung ist der Zusatz aber nichtssagend. Wird - entsprechend dem möglichen Willen des Beurteilers - ein "erheblich" eingefügt, so verdeutlicht er lediglich, dass von dieser Gesamtnote ausgehend eine ansteigende Leistungsentwicklung erwartet wird, die zukünftig einmal mit der Spitzennote "erheblich über dem Durchschnitt" enden könnte. Eine Einordnung der Gesamtnote im oberen oder unteren Bereich des Urteils "über dem Durchschnitt" ist damit aber nicht verbunden.
Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen erweist sich dennoch als rechtswidrig. Sie lässt nämlich die Vorschrift des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG außer Acht. Soweit hiernach im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. In den Vorlagen an den Personalrat der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Antragsgegners vom 21. September und 2. Oktober 2009 heißt es bei der Antragstellerin übereinstimmend hinsichtlich der eventuell erforderlichen Anwendung eines Hilfskriteriums "§ 20 (6) LBG Gleichstellung". Dies macht deutlich, dass dem Antragsgegner die Berücksichtigung dieser Vorschrift bewusst war. Gleichwohl hat er sie nicht in der gebotenen Art und Weise angewandt. Vielmehr spricht die dem Personalrat für seine Entscheidung vorgelegte Tabelle für die Annahme, dass der Antragsgegner dem Dienstalter und der Dienstzeit nach § 11 LVO ein höheres Gewicht beimisst als dem Gleichstellungsgebot aus § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG. Dies bestätigt die Antragserwiderung, in welcher der Antragsgegner unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen die Ansicht vertritt, dass ein um mehr als fünf Jahre höheres Dienstalter ein zulässiges Hilfskriterium sein könne, das die Frauenförderung verdränge.
Hier verkennt der Antragsgegner, dass dem Hilfskriterium der Frauenförderung nach § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG bereits von Gesetzes wegen entscheidende Bedeutung zukommt. Bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung können sich nach der verwaltungsgerichtlichen Spruchpraxis in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe gegenüber dem Gesichtspunkt der Frauenförderung nur dann durchsetzen und zu einer Anwendung der Öffnungsklausel des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG führen, wenn deutliche Unterschiede zugunsten des männlichen Bewerbers bestehen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.07.2006 - 6 B 807/06 -, NWVBl. 2007, 57; juris, Rdnr. 19.
Die Anwendung des Hilfskriteriums der Frauenförderung führte hier allerdings nicht zu einer unzumutbaren Benachteiligung des Beigeladenen. Auch bei Berücksichtigung der Dienstzeit beider Bewerber lassen sich nämlich keine signifikanten Unterschiede erkennen, die eine Anwendung der Öffnungsklausel des § 20 Abs. 6 Satz 2 LBG zugunsten des Beigeladenen verlangten. Der Antragsgegner ist von einer Dienstzeit des Beigeladenen ab dem 01.11.1980 ausgegangen, während er den Beginn der Dienstzeit der Antragstellerin auf den 29.07.2002 festgesetzt hat. Zu letztgenanntem Zeitpunkt begann die Dienstzeit der Antragstellerin im gehobenen Dienst, in den sie nach Absolvierung des prüfungserleichterten Aufstiegs vom mittleren Dienst aus aufgestiegen war. Damit blendet der Dienstherr die gesamte vorangegangene dienstliche Laufbahn der Antragstellerin im mittleren Dienst aus, die am 1. Februar 1967 mit einer Angestelltentätigkeit im Schreibdienst bei dem Polizeiinstitut Hiltrup begonnen hatte. Die statische Berücksichtigung lediglich der Dienstzeit in der jeweiligen Laufbahn - hier dem gehobenen Dienst - führt dazu, dass Aufstiegsbeamte in der Regel keine Beförderungschancen gegenüber gleich geeigneten Bewerbern besitzen, die eine deutlich geringere Dienstzeit, diese allerdings in der jeweiligen höheren Laufbahn, verrichtet haben. Dies entwertete die Leistung eines Aufstiegsbeamten in einer nicht hinnehmbaren Weise. Demgemäß stellt die längere Dienstzeit des Beigeladenen im gehobenen Dienst kein Kriterium dar, das die gesetzlich vorgeschriebene Frauenförderung verdrängen könnte.
Bei dieser Rechtslage kann dahinstehen, ob dem Antragsgegner darin zu folgen ist, dass er seinen Beamten die Möglichkeit von Beförderungen und den infrage kommenden Bewerberkreis nicht bekannt machen müsse. Auch wenn eine Verpflichtung zur Ausschreibung nach der landesrechtlichen Laufbahnverordnung nicht besteht, so dürfte es die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebieten, den Beamten Beförderungs- und Aufstiegsmöglichkeiten mitzuteilen und ihnen Gelegenheit zu geben, sich auf Beförderungsplanstellen zu bewerben. Zu dieser Fürsorgepflicht zählt auch die Verpflichtung, unterlegenen Bewerbern die Möglichkeit zu geben, vor einem Vollzug der Beförderungsentscheidung rechtzeitig um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen. In der Missachtung dieser Pflichten liegen möglicherweise den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzende Verfahrensfehler, die gleichfalls zum Erfolg des Antrags führen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes, wobei wegen des vorläufigen Charakters des Verfahrens der halbe Betrag des sog. Anhaltswertes angemessen erscheint.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 11 LVO
§ 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 15 Abs. 3 Satz 1 des Landesbeamtengesetzes
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 20 Abs. 6 Satz 2 LBG
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 9 des Beamtenstatusgesetzes
§ 53 Abs. 3 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 1 B 41/06
2 C 16.02
6 B 2587/04
6 B 807/06