Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2014-03-06, Aktenzeichen 2 W 1/14 Kart, 2 W 1/14 .Kart
ECLI: ECLI:DE:KG:2014:0306.2W1.14KART.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Ein derartiges Wettbewerbsverbot ist gerechtfertigt, wenn der betroffene Kommanditist zugleich Gesellschafter-Geschäftsführer einer für Produkte der KG alleinvertriebsberechtigten GmbH ist und als solcher Zugang zu wettbewerbsrelevanten Unternehmensinformationen und Kenntnis von den Abnehmern und Konditionen im Vertrieb hat. Daher könnte er die Absatzstrategie für ein Konkurrenzunternehmen auf den Vertrieb der KG abstellen und dadurch die Wettbewerbsfähigkeit der KG empfindlich beeinträchtigen.(Rn.49)
Verfahrensgang
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin vom 23. Dezember 2013 - 101 O 163/13 - geändert:
Dem Antragsgegner wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt, für die Dauer seiner Stellung als Kommanditist der T... H... GmbH & Co. KG im eigenen oder fremden Namen, insbesondere handelnd für die B... B... & S... GmbH, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die Bittersoftgetränke der Marke „S... “, namentlich „S... O... B... L... “, „S... I... T... W... “, „S... A... G... A... “, „S... Russian Wild Berry“, „S... Original Bitter Orange“, „S... Soda Water“, „S... Ginger B.“, anzubieten, zu bewerben oder anderweitig zu vertreiben.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrens wird auch für die Rechtsmittelinstanz auf 150.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
I.
Die Parteien sind Kommanditisten der T... H... GmbH & Co. KG (folgend: T- KG); der Antragsteller nimmt den Antragsgegner im einstweiligen Verfügungsverfahren aus einem gesellschaftsvertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot auf Unterlassung in Anspruch.
Die T- KG wurde am 14. Juli 2010 ins Handelsregister eingetragen. Geschäftsgegenstand ist die Herstellung, die Abfüllung und der Handel mit Getränken.
Neben der persönlich haftenden Gesellschafterin, einer Verwaltungs-GmbH, waren an der Gesellschaft ursprünglich der Antragsgegner und zwei weitere Kommanditisten mit Anteilen von jeweils 10.000 EUR beteiligt. Nachdem zwei weitere Kommanditisten - unter ihnen der Antragsteller - der Gesellschaft gemäß Eintragung vom 16. Mai 2011 beigetreten waren, erwarb der Antragsteller den Geschäftsanteil des zweiten neu hinzu getretenen Kommanditisten, so dass die Gesellschaft gemäß Eintragung vom 4. April 2012 vier Kommanditisten hatte, die mit jeweils 10.000 EUR an der T- KG beteiligt waren.
Im April 2011 waren die Gesellschafter übereingekommen, den Handel mit den von der T- KG erzeugten Getränken über die am 8. April 2011 gegründete „B... B... & S... GmbH“ (folgend: B... GmbH) laufen zu lassen, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer zunächst der Antragsgegner war. Unter dem 26. April 2011 schlossen die T- KG und die B... GmbH einen „Agentur-/Vertretervertrag“ (folgend AVV). In der Präambel des Vertrages wird darauf hingewiesen, dass die T- KG fünf Produkte unter der geschützten Wortmarke „T... H...“ entwickelt habe, selbst aber über keine flächendeckenden Vertriebs- und/oder Absatzmöglichkeiten verfüge und deshalb beabsichtige, die Organisation und Durchführung sowie die Berechtigung hinsichtlich des Vertriebs und des Absatzes der Produkte in Deutschland exklusiv der B... GmbH zu übertragen.
Gemäß § 1 AVV sollte die B... GmbH ab 1. Mai 2011 als Handelsvertreter die ausschließliche Vertretung der T- KG in Deutschland übernehmen. Die T- KG sollte nicht berechtigt sein, selbst oder durch Dritte im Vertragsgebiet der B.. GmbH tätig zu werden. Gemäß § 4 Abs. 4 AVV hatte die B... GmbH Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der T- KG auch nach Ende des Vertragsverhältnisses geheim zu halten. In § 7 AVV „Change of Control“ heißt es:
„Sollten sich die Mehrheitsverhältnisse der B... aufgrund von Verkauf von Anteilen teilweise oder im Ganzen, Kapitalerhöhungen und/oder Fusionen, Verschmelzungen so verändern, dass die jetzt handelnde Person Herren A... Sch...“ (= Antragsgegner) „nicht mehr entscheidungsbefugt im Sinne der Unternehmensstrategie und der Art und Weise des Geschäftsinhaltes sind, so begründet dies ein Sonderkündigungsrecht zu Gunsten von T...“
§ 8 AVV (Wettbewerb von B...) bestimmt:
„Ein Wettbewerbsverbot von B... gegenüber T- besteht nicht.“
Der AVV wurde von sämtlichen Kommanditisten der T- KG, für die T- KG und ihre Komplementärin und vom Antragsgegner ein zweites Mal als Geschäftsführer der B... GmbH unterzeichnet.
In der Folgezeit erwarb der Antragsteller Anteile der B... GmbH vom Antragsgegner; nach der Gesellschafterliste vom 17. Oktober 2011 hatte der Antragsgegner 74,9 % der Anteile behalten, den Rest hielt der Antragsteller.
Unter dem 1. Juni 2012 wurde der Gesellschaftsvertrag der T- KG neu geschlossen und die Beteiligungsverhältnisse neu geordnet. Der Antragsgegner und die beiden weiteren ursprünglichen Kommanditisten waren an der Gesellschaft mit jeweils noch 14,76 % beteiligt, während auf den Antragsteller nunmehr eine Beteiligung von 38,47 % entfiel. Der Rest entfiel auf eine weitere Kommanditistin. Die persönlich haftende Gesellschafterin hatte keine Kapitaleinlage zu erbringen; ihre Gesellschaftsanteile standen der T- KG zu.
In § 6 Abs. 1 GV vereinbarten die Gesellschafter ein Wettbewerbsverbot, in dem es heißt:
„Die Kommanditisten werden für die Dauer ihrer Stellung als Kommanditist der Gesellschaft im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland jegliche Betätigung unterlassen, mit der sie unmittelbar oder mittelbar in Wettbewerb mit dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft treten würden oder die unmittelbar oder mittelbar einen solchen Wettbewerb zur Folge haben würden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Betätigung gewerbsmäßig oder gelegentlich, für eigene oder für fremde Rechnung erfolgt. Die Kommanditisten werden insbesondere kein Unternehmen, das mit dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft in Wettbewerb steht (Konkurrenzunternehmen), gründen, erwerben oder sich an Konkurrenzunternehmen beteiligen oder Konkurrenzunternehmen auf andere Weise unmittelbar oder mittelbar unterstützen fördern oder beraten…. Der Geschäftsbetrieb der KG ist im Sinne dieses Wettbewerbsverbots gegenständlich beschränkt auf die Herstellung, Abfüllung und Handel mit Bittersoftgetränken; des Weiteren ist das Wettbewerbsverbot persönlich dahingehend beschränkt, dass es für R... H... in seiner Eigenschaft als Senior Partner der A... International Gruppe nicht gilt“.
Nachdem es zwischen dem Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der T- KG und dem Antragsgegner zu Unstimmigkeiten gekommen war, erklärte die T- KG der B... GmbH mit Schreiben vom 17. Oktober 2013 die außerordentliche Kündigung des AVV zum 30. November 2013 wegen Vorliegen eines wichtigen Grundes.
Der Antragsteller ließ den Antragsgegner mit Anwaltsschreiben vom 2. Dezember 2013 auffordern, bis zum 3. Dezember zu erklären, dass er eine telefonisch angekündigte Tätigkeit für das Unternehmen Sch... nicht aufnehmen bzw. unverzüglich einstellen werde. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2013 wandte sich der Prokurist der B... GmbH Th... G...an die Bevollmächtigten des Antragstellers und teilte ihnen u.a. mit, dass der Antragsgegner sein „Geschäftsführermandat niedergelegt“ habe.
Der Antragsteller hat behauptet, der Antragsgegner habe ihm bei einem Telefonat am 29. November 2013 telefonisch mitgeteilt, dass die B... GmbH mit dem Unternehmen Sch... einen Vertriebsvertrag geschlossen habe. Als Geschäftsführer der B... GmbH werde er, der Antragsgegner, ab 2. Dezember 2013 Bittersoftgetränke der Marke Sch... auf dem deutschen Markt vertreiben. Bei einem weiteren Telefonat am 2. Dezember 2013 habe der Antragsgegner ihm bestätigt, dass ein mit Sch... am 29. November geschlossener Vertriebsvertrag bereits aktiv sei. Dabei habe er es auf ausdrückliche Nachfrage offen gelassen, wer Vertragspartner von Sch... sei. Zur Glaubhaftmachung verweist der Antragsteller auf seine eidesstattliche Versicherung.
Er hat den Antragsgegner im Wege der „actio pro socio“ im einstweiligen Verfügungsverfahren gemäß dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Antrag auf Unterlassung in Anspruch genommen. Zum Verfügungsgrund hat er vorgetragen, der Vertrieb der Bittersoftgetränke der T- KG habe in den letzten zwei Jahren ausschließlich in den Händen des Antragsgegners gelegen. Nutze er dieses Wissen zu Gunsten des in Konkurrenz zur Antragstellerin stehenden Unternehmens Schw..., würde dieses Unternehmen durch die Tätigkeit des Antragsgegners schon in kurzer Zeit einen ihm nicht mehr entziehbaren Wettbewerbsvorteil erhalten, der im schlimmsten Fall dazu führen könnte, dass die T- KG ihren Geschäftsbetrieb einstellen müsse. Hilfsweise hat er sinngemäß begehrt, es dem Antragsgegner zu untersagen, die B... GmbH bei ihren Vertriebsbemühungen zu Gunsten von Sch... zu unterstützen.
Der schriftlich zum Antrag angehörte Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Er hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bereits für unzulässig gehalten, weil die ladungsfähige Anschrift des Antragstellers nicht angegeben sei.
Auch in der Sache sei der Antrag nicht begründet. So hat er den Inhalt des vom Antragsteller behaupteten Telefonats bestritten, das sich so auch nicht aus dessen eingereichter eidesstattlichen Versicherung ergebe. An das Wettbewerbsverbot sei er nicht gebunden, weil es kartellrechtlich unwirksam sei. Im Übrigen sei die Kündigung des AVV mangels Vorliegen eines Kündigungsgrundes nicht wirksam geworden. Nach dem AVV sei der B... GmbH der Wettbewerb mit der T- KG ausdrücklich erlaubt.
Im Übrigen habe er die Geschäftsanteile an der B... GmbH lediglich treuhänderisch gehalten; die Treuhandverträge seien zum 3. Dezember 2013 aufgelöst worden, so dass ihm eine Tätigkeit der B... GmbH jedenfalls danach nicht angelastet werden könne.
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch Beschluss vom 23. Dezember 2013 mit der Begründung zurückgewiesen, der Antragsgegner habe nicht gegen § 6 GV verstoßen, weil der von der Gesellschafterversammlung der T- KG gebilligte AVV den Wettbewerb der B... GmbH ausdrücklich vorsehe und dieser Vertrag auch nach dem Vortrag des Antragstellers zum Zeitpunkt des behaupteten Wettbewerbsverstoßes noch bestanden habe.
Der Antragsteller hat gegen den ihm am 30. Dezember 2013 zugestellten Beschluss am 10. Januar 2014 sofortige Beschwerde eingelegt. Er hat behauptet, der Antragsgegner habe auch nach der Niederlegung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der B... GmbH noch Tätigkeiten für diese Gesellschaft im Zusammenhang mit dem Vertrieb für Sch... entfaltet, wie sich aus einer Mail des Prokuristen G... vom 9. Dezember 2013 an die Vertriebsmitarbeiter ergebe.
Durch Beschluss vom 13. Januar 2014 hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen, weil die vorgelegte E-Mail nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den Schluss zulasse, dass der Antragsgegner gegen das Wettbewerbsverbot in § 6 des Kommanditgesellschaftsvertrages verstoßen habe. Es hat die Sache dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt.
In der Beschwerdeinstanz verweist der Antragsteller auf weitere Aktivitäten des Antragsgegners aus denen sie ergebe, dass er die Vertriebsbemühungen des Konkurrenzunternehmens Sch... unterstütze.
Er beantragt,
dem Antragsgegner unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts vom 23. Dezember bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu untersagen,
a) für die Dauer seiner Stellung als Kommanditist der Th... H... GmbH & Co. KG im eigenen oder fremden Namen, insbesondere handelnd für die B... B... & S... GmbH, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die Bittersoftgetränke der Marke „Sch...“, namentlich „Sch... Original Bitter Lemon“, „Sch... Indian Tonic Water“, „Sch... American Ginger Ale“, „Sch... Russian Wild Berry“, „Sch... Original Bitter Orange“, „Sch... Soda Water“, „Sch... Ginger B.“, anzubieten, zu bewerben oder anderweitig zu vertreiben.
hilfsweise,
b) für die Dauer seiner Stellung als Kommanditist der Th... H... GmbH & Co. KG im eigenen oder fremden Namen, die B... B... & S... GmbH zu unterstützen, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die Bittersoftgetränke der Marke „Sch...“, namentlich „Sch... Original Bitter Lemon“, „Sch... Indian Tonic Water“, „Sch... American Ginger Ale“, Sch... Russian Wild Berry, „Sch... Original Bitter Orange“, „Sch... Soda Water“, „Sch... Ginger B.“, anzubieten, zu bewerben oder anderweitig zu vertreiben,
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und ist weiter der Auffassung, dass das im Gesellschaftsvertrag zu seinen Lasten vereinbarte Wettbewerbsverbot kartellrechtswidrig sei. Das gelte jedenfalls, nachdem er praktisch keinen Einfluss mehr auf die Geschäftsführung der T... KG habe, die ihren Vertrieb jetzt eigenständig organisiere und nachdem der Antragsteller aufgrund entsprechender Vereinbarungen bereits mehr als zwei Drittel der Stimmen der T... KG kontrolliere.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 13. Februar 2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
II.
Die ohne weiteres zulässige Beschwerde des Antragstellers hat auch in der Sache Erfolg. Über die Beschwerde ist dabei durch Urteil zu entscheiden, denn der Senat hat mündlich über sie verhandelt (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 922 Rn. 14).
Der Zulässigkeit des Verfügungsantrags steht es nicht entgegen, dass der Antragsteller seine ladungsfähige Anschrift nicht hinreichend angegeben hätte: Er konnte unter der von ihm angegebenen Adresse persönlich zum Termin geladen werden. Der Antragsgegner ist auf den von ihm erstinstanzlich erhobenen Einwand in der Rechtsmittelinstanz auch nicht mehr zurückgekommen.
Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass der Antragsteller den Antragsgegner als Mitgesellschafter der T- KG im Wege der „actio pro socio“ für die Gesellschaft auf Unterlassung in Anspruch nimmt. Dass dies rechtsmissbräuchlich sein könnte (vgl. BGH Urteil vom 26. April 2010 - II ZR 69/09 -), wendet auch der Antragsgegner nicht ein; Anhaltspunkte dafür sind nicht ersichtlich.
1. Der Verfügungsanspruch, den der Antragsteller für die T- KG gegenüber dem Antragsgegner verfolgt, ist aus dem in § 6 GV vereinbarten Wettbewerbsverbot begründet. Der Antragsgegner ist dazu verpflichtet, die im Beschlusstenor bezeichneten Handlungen zu unterlassen.
a) Wie im Termin zur mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert, hat der Senat keine Bedenken, sämtliche im Verfügungsantrag als Regelbeispiele für den Begriff „Bittersoftgetränke“ aufgeführten Sorten antragsgemäß in den Beschlusstenor aufzunehmen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob - wie der Antragsgegner meint - die Produkte des Konkurrenzunternehmens „Sch...“ „Soda Water“, „American Ginger Ale“, „Russian Wild Berry“ und „Ginger B.“ objektiv möglicherweise gar nicht dem Begriff „Bittersoftgetränke“ zugeordnet werden können. Entscheidend ist, was die Parteien unter dem Begriff verstanden haben. Unter Zugrundelegung ihres Verständnisses sind auch die vorgenannten Produkte unabhängig von ihrem Chinin-Gehalt dem Begriff der Bittersoftgetränke zuzuordnen.
Hierfür spricht zunächst, dass auch Sch... als Konkurrenzunternehmen in dem vom Antragsteller als Anlage Ast 34 eingereichten Werbetext eine entsprechende Abgrenzung vornimmt. Das sich dort als „Marktführer im Bereich der Bitterlimonaden“ bezeichnende Unternehmen kündigt an, erstmals eine nicht bittere Limonade auf dem deutschen Markt einzuführen und stellt der „nicht bittere Limonadenrange“ sieben Sorten der „Bitterrange“ gegenüber, deren Produkte der Antragssteller vollständig in seinen Antrag aufgenommen hat. Gerade weil es sich bei Sch... - dies ist bei allem Streit um Marktanteile und deren Berechnung zwischen den Parteien unstreitig - um den bedeutensten Mitbewerber der T- KG handelte, in dessen Markt sie als „Newcomer“ eindrang, liegt diese Auslegung nahe, zumal die Produktpalette der T- KG ebenfalls „Ginger Ale“ und „Soda Water“ umfasste. Im Übrigen hält auch der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren die von ihm vertretene enge Auslegung des Begriffes nicht durch: Bei der Erörterung der Marktverhältnisse hat er selbst „Ginger Ale“ den Bittersoftgetränken zugeordnet. Im Schriftsatz vom 18. Dezember 2013 weist er auf Seite 6 darauf hin, dass „die NGV Gruppe unter der Marke „Loona“ eigene Bittersoftgetränke“ vertreibe und nennt in diesem Zusammenhang auch Ginger Ale.
b) Das gesellschaftsvertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot hat auch Bestand und ist nicht durch den Agentur-/Vertretervertrag vom 26. April 2011 (AVV) eingeschränkt oder gar aufgehoben worden. Zwar erlaubte es der AVV der B... GmbH in § 8 ausdrücklich, in Konkurrenz zur T- KG zu treten. Auch wenn der Antragsgegner zu diesem Zeitpunkt Geschäftsführer und Alleingesellschafter der B... GmbH war und es der T- KG - wie das Sonderkündigungsrecht in § 7 AVV zeigt - gerade darauf ankam, dass der Antragsgegner bestimmenden Einfluss in der B... GmbH hatte, liegt hierin kein Widerspruch, der nicht aufzulösen wäre. Vielmehr regeln AVV und Gesellschaftsvertrag unterschiedliche Sachverhalte.
Erlaubt ist eine Konkurrenztätigkeit allein der B... GmbH. Sie kann entsprechend der ausdrücklichen Regelung im AVV in Konkurrenz zur T- KG treten. Der persönlich durch das gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbot gebundene Antragsgegner persönlich durfte dagegen an einer als Konkurrenzunternehmen auftretenden B... GmbH nicht mehr beteiligt sein und sich auch sonst an einer Konkurrenztätigkeit nicht beteiligen. Ihm war es untersagt, Konkurrenzunternehmen auch nur mittelbar zu unterstützen, zu fördern oder zu beraten. Wollte die B... GmbH bei dieser Sachlage in Konkurrenz zur T- KG treten und der Antragsgegner sich gleichzeitig vertragstreu verhalten, konnte sie diese Tätigkeit nur ohne die Beteiligung des Antragsgegners entfalten. Es mag sein, dass der ausdrückliche Verzicht auf ein Wettbewerbsverbot gegenüber der B... GmbH dadurch weitgehend entwertet wurde, wenn deren Geschäftschancen von der persönlichen Mitwirkung des Antragsgegners abhingen. Das ist aber Folge der von den Beteiligten ausdrücklich und gerade im Hinblick auf das Wettbewerbsverbot sehr detailliert getroffenen Vereinbarungen, die etwa den Antragsteller partiell vom Wettbewerbsverbot ausnahmen. Gerade diese detaillierte Regelung lässt es als ausgeschlossen erscheinen, dass das Wettbewerbsverbot nur versehentlich ohne entsprechendes Erklärungsbewusstsein der Beteiligten aus dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag übernommen worden wäre, zumal der partiell vom Wettbewerbsverbot ausgenommene Antragsteller nicht zu den Gründungsgesellschaftern gehörte. Dies ist im Übrigen weder dargelegt noch glaubhaft gemacht.
Es kommt hinzu, dass das gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbot durch den am 1. Juni 2012 neu gefassten Gesellschaftsvertrag noch nach Abschluss des AVV erneuert worden ist. Dass - worauf der Antragsgegner in dem ihm nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28. Februar 2014 hingewiesen hat - das Wettbewerbsverbot in den lediglich dem neuen Gesellschafterbestand „angepassten“ Vertrag unverändert übernommen wurde, nimmt der Bestimmung nicht den Regelungscharakter, zumal die neu hinzugetretene Gesellschafterin hierdurch erstmals verpflichtet wurde. Widersprächen sich die Regelungen in Gesellschaftsvertrag und Agentur-/Vertretervertrag, gebührte der später getroffenen gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung der Vorrang.
Auch eine auf die B... GmbH beschränkte Konkurrenztätigkeit war dem Antragsgegner nach den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen nicht erlaubt. Soweit er darauf verwiesen hat, den übrigen Gesellschaftern sei bei Neufassung des Gesellschaftsvertrages und damit auch des Wettbewerbsverbots bekannt gewesen, dass er für B... GmbH und damit für eine Gesellschaft mit dem gleichen Geschäftszweck tätig gewesen sei, deswegen werde die Einwilligung für seine entsprechende Konkurrenztätigkeit jedenfalls gemäß § 112 Abs. 2 HGB unwiderleglich vermutet, kann der Senat dies der genannten Vorschrift nicht entnehmen. Zieht man sie aufgrund des bestimmenden Einflusses des Antragsgegners auf die Geschicke der Gesellschaft trotz § 165 HGB entsprechend heran, gilt die Einwilligung zur Tätigkeit in einer anderen Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter dann als erteilt, wenn die Aufgabe dieser Beteiligung nicht ausdrücklich abbedungen wird. Dies aber haben die Gesellschafter im neu vereinbarten Wettbewerbsverbot im Gesellschaftsvertrag vom 1. Juni 2012 getan.
c) Das gesellschaftsvertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot ist auch wirksam. Es verstößt insbesondere nicht als den Wettbewerb beschränkende Vereinbarung gegen § 1 GWB. Dabei verkennt der Senat nicht, dass dem Kommanditisten außerhalb der ihn bereits aus dem Gesellschaftsverhältnis ohnehin treffenden Treuepflichten gesellschaftsvertraglich insoweit nur sehr begrenzt wirksam weitere Verpflichtungen auferlegt werden können. Grundsätzlich begegnen vertragliche Wettbewerbsverbote für Kommanditisten Bedenken, wenn sie Verpflichtungen beinhalten, die sich nicht schon aus allgemeinen Treuepflichten oder einer entsprechenden Anwendung des § 112 HGB ergeben könnten (vgl. Doehner/Hoffmann, Münch HB des GesR, Bd. 2, § 16 Rn. 45; Schlitt in Sudhoff, GmbH & Co. KG, 6. Aufl., § 26 Rn. 97 m.w.N.). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben.
Es ist anerkannt, dass auch Kommanditisten - entweder analog § 112 HGB oder aufgrund der ihnen gegenüber der Gesellschaft obliegenden Treuepflicht (vgl. dazu: Doehner/Hoffmann, a.a.O.) - dann einem auch im Hinblick auf § 1 GWB wirksamen Wettbewerbsverbot unterliegen, wenn sie maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung haben, wobei es auf die innere Stellung des Kommanditisten in der Gesellschaft ankommt: Bestimmt er im Innenverhältnis ausschlaggebend die Geschicke der Gesellschaft, treffen ihn insoweit erhöhte Pflichten bis hin zu einem Wettbewerbsverbot (vgl. schon: BGH, Urteil vom 5.12.1983 - II ZR 242/83 - Rn. 17 und Urteil vom 4.12.2001 - X ZR 167/99 - Rn. 11). So wird ein Wettbewerbsverbot grundsätzlich für unbedenklich gehalten, wenn der Kommanditist eine Mehrheitsbeteiligung hält oder aufgrund satzungsmäßiger Sonderrechte etwa bei der Bestellung von Geschäftsführern maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2009 - KZR 58/07 - Rn. 18). Das ist aber nicht schematisch zu verstehen. Stets kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller für das konkrete Gesellschaftsverhältnis wirksamen Umstände an (BGH, a.a.O.). Gewährleistet ein Wettbewerbsverbot danach den Bestand und die Funktionsfähigkeit einer ansonsten kartellrechtsneutralen Gesellschaft und geht es nicht über das Maß dessen hinaus, was zum Schutze des Gesellschaftsunternehmens notwendig ist, so ist das Wettbewerbsverbot dem Privatrechtsverhältnis immanent und verstößt nicht gegen § 1 GWB (so genanntes „funktionsnotwendiges“ gegenüber dem bloßen „funktionsfördernden“ und deswegen bedenklichen Wettbewerbsverbot; vgl. Doehner/Hoffmann, a.a.O., § 16 Rn. 71 m.w.N.).
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist das zuletzt im Gesellschaftsvertrag vom 1. Juni 2012 vereinbarte Wettbewerbsverbot für den Antragsgegner bindend.
Von vornherein handelte es sich bei der T- KG um eine Gesellschaft, bei der sich die Rolle insbesondere des Antragsgegners nicht auf eine bloße Kapitalbeteiligung beschränkte. Wenige Gesellschafter hatten sich zusammengeschlossen, um mit dem neu gegründeten „Start-up“ Unternehmen in einen bestehenden Markt einzudringen. Dem Antragsgegner kam dabei insoweit eine besondere Stellung zu, als er - jedenfalls seitdem er mit der B... GmbH den gesamten Vertrieb der T- KG kontrollierte - als alleinvertretungsberechtigter „De Facto-Geschäftsführer der T- KG für den Bereich Vertrieb“ handelte, wie er dies selbst im Zusammenhang mit den Schilderungen der Auseinandersetzungen mit „seinem“ für die Buchhaltung zuständigen Fremdgeschäftsführer P... plastisch vorgetragen hat (vgl. etwa S. 11 des SS vom 11. Februar 2014, Bl. 194 d.A.). Damit hatte der Antragsgegner nicht nur Zugang zu wettbewerbsrelevanten Unternehmensinformationen, sondern hatte diese als „Macher“ im Bereich Vertrieb selbst generiert. Dass eine Tätigkeit des Antragstellers für Konkurrenzunternehmen bei dieser Konstellation - unabhängig vom Ausmaß seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft - die Wettbewerbsfähigkeit des „Start-up“ Unternehmens mindestens empfindlich beeinträchtigen kann, liegt auf der Hand. Der Antragsgegner hatte bis dahin den Vertrieb für die T- KG organisiert, kennt deren neu gewonnene Abnehmer, die er für die Gesellschaft als Kunden gewonnen hatte und weiß, zu welchen Konditionen dies möglich war. Diese Kenntnisse setzen ihn in den Stand, die Absatzstrategie für ein Konkurrenzunternehmen darauf abzustellen. Dass solche Aktivitäten auch in der Branche erwartet wurden, ergibt sich aus dem „Getränke-Markt-Magazin Inside“, in dessen Ausgabe Nr. 691 (Anlage Ast. 14) es heißt, der Antragsgegner müsse „mit seiner 11-köpfigen Mannschaft beweisen, dass er die von Sch... auf T- H... gedrehten Kunden auch wieder zurückswitchen“ könne. Bei dieser Sachlage ist das ihn treffende Wettbewerbsverbot für die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft notwendig.
d) Soweit der Antragsgegner zuletzt eingewandt hat, jedenfalls nach dem zumindest faktischen Verlust seiner Stellung als „De Facto-Geschäftsführer“ für den Bereich Vertrieb bei der T- KG und der Reduzierung seiner Funktion auf die Rolle eines lediglich am Kapital der Gesellschaft beteiligten Kommanditisten könne das Wettbewerbsverbot keine Geltung mehr beanspruchen, trifft dies nicht zu. Es ist nicht treuwidrig, wenn die Gesellschaft ihn auch weiterhin am Wettbewerbsverbot festhält.
Wie oben dargelegt, hängt die Zulässigkeit des Wettbewerbsverbots maßgeblich davon ab, dass es für die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft erforderlich ist. Insoweit kommt es nicht auf die formale Stellung des Gesellschafters an, sondern auf das Gefahrenpotential, das für die Gesellschaft bei der Tätigkeit des Antragsgegners für ein Konkurrenzunternehmen besteht (vgl. auch Doehner/Hoffmann, a.a.O., § 16 Rn. 52 und Schlitt, a.a.O., § 26 Rn. 43). An dieser Sachlage hat sich durch die vom Antragsgegner im Übrigen für unwirksam gehaltenen Kündigung des Agentur-/Handelsvertretervertrages nichts geändert; der Antragsgegner kann seine Kenntnisse unabhängig vom Fortbestehen des Vertrages zwischen T- KG und B... GmbH zu Lasten der T- KG einsetzen und bedarf dafür keiner fortbestehenden Einflussmöglichkeit auf die Geschicke dieser Gesellschaft. Das darin für die Gesellschaft bei einer Tätigkeit des Antragsgegners für ein Konkurrenzunternehmen liegende Gefährdungspotential ist nicht dadurch geringer geworden, dass er ab 1. Dezember 2013 keine Vertriebstätigkeit mehr für die T- KG entfaltete.
Durch die in diesem Zusammenhang in der Literatur erörterte Möglichkeit, die Unterlassungspflichten im Fall des Einflussverlustes des Kommanditisten auf das Verbot zu begrenzen, in Geschäftschancen der KG einzugreifen (vgl. Doehner/Hoffmann, a.a.O., § 16 Rn. 52 a.E.), würde das Interesse der Gesellschaft in der vorliegenden Konstellation nicht hinreichend geschützt. Es droht nicht allein die Beeinträchtigung einer weiteren Expansion der T- KG, sondern der Eingriff in ihre Position am Markt.
Soweit der Antragsgegner schließlich darauf verwiesen hat, dass es der T- KG auf die Gefährdungslage tatsächlich gar nicht angekommen sei, weil er sich durch die bloße Aufgabe seiner Stellung als Kommanditist bei der T- KG vom Wettbewerbsverbot befreien könne, führt auch dieser Gesichtspunkt zu keiner anderen Bewertung. Abgesehen davon, dass Verfügungen über Gesellschaftsbeteiligungen nach § 16 des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich der qualifizierten Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen, ändert der Umstand, dass in der Gesellschaft kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart worden ist, nichts daran, dass die Gesellschafter für die Zeit des Bestehens ihrer Gesellschafterstellung ein solches Verbot wirksam vereinbart haben. Im Übrigen kann sich ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot grundsätzlich auch ohne ausdrückliche Regelung aus den dem ausscheidenden Gesellschafter obliegenden Treuepflichten ergeben.
e) Für die Entscheidung ist ohne weiteres von einem Erstverstoß gegen das Wettbewerbsverbot und einer jedenfalls aus der Nichtunterzeichnung der Unterlassungserklärung und dem Beharren auf der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots folgenden Wiederholungsgefahr auszugehen.
Der Antragsgegner hat das Vorbringen des Antragstellers zum Vertragsschluss mit Sch... zwar bestritten und darauf verwiesen, es sei durch die eingereichte eidesstattliche Versicherung nicht gedeckt. Dem Inhalt dieser Versicherung ist er jedoch nicht entgegengetreten. Er hat nicht dargelegt geschweige denn glaubhaft gemacht, welchen anderen Inhalt das mit dem Antragsteller geführte Telefonat gehabt haben soll. Der Antragsteller hat damit nicht nur glaubhaft macht, dass der Antragsgegner ihm gegenüber bestätigt hat, dass die B... GmbH nach der Kündigung des Vertriebsvertrages durch die T- KG mit Sch... einen neuen Kunden gefunden habe; den Vertrag habe er gerade unterschrieben. Mit Rücksicht darauf, dass der Antragsgegner den Abschluss eines von ihm für die B... GmbH geschlossenen Vertrages nicht bestritten hat, Sch... ein Konkurrenzunternehmen der T- KG ist und der Antragsgegner auch nicht geltend gemacht hat, dass sich der Vertrag nur auf Produkte bezogen hat, die nicht dem den Antragsgegner persönlich treffenden Wettbewerbsverbot unterliegen, ist es auch mit Rücksicht auf die übrigen Umstände als glaubhaft gemacht anzusehen, dass es zu einem Erstverstoß des Antragsgegners gegen das Wettbewerbsverbot gekommen ist.
2. Der vom Antragsteller begehrte Erlass der einstweiligen Verfügung ist auch erforderlich, um wesentliche Nachteile, die der T- KG durch die Konkurrenztätigkeit des Antragsgegners drohen, abzuwenden. Der Verfügungsgrund ergibt sich vorliegend bereits aus der Wiederholungsgefahr (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 940 Rn. 1). Ihr ist es nicht zuzumuten, insoweit den Ausgang eines Hauptverfahrens abzuwarten, denn bis zu diesem Zeitpunkt kann ihre Stellung im Wettbewerb aufgrund der Kenntnisse des Antragsgegners schon schwerwiegend beeinträchtigt sein. Interessen der B... GmbH sind insoweit nicht zu berücksichtigen. Sie ist nicht Partei des Verfahrens und unterliegt auch keinem Wettbewerbsverbot gegenüber der T- KG.
Der ihm nicht nachgelassenen Schriftsatz des Antragsgegners vom 28. Februar 2014 enthält keine neuen erheblichen Gesichtspunkte, so dass schon deswegen kein Anlass besteht, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wieder zu eröffnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 AVV
§ 7 AVV
§ 8 AVV
§ 6 GV
§ 165 HGB
§ 1 GWB
§ 112 HGB
§ 156 ZPO
§ 91 ZPO
§ 4 Abs. 4 AVV
§ 6 Abs. 1 GV
§ 112 Abs. 2 HGB

Zitierte Entscheidungen: 01 O 163/13
II ZR 69/09
II ZR 242/83
X ZR 167/99