Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-07, Aktenzeichen 13 Sa 1285/10, 13 Sa 1862/10, 13 Sa 1285/10, 13 Sa 1862/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:1007.13SA1285.10.13SA1.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Rahmens verstößt eine Kündigung im Kleinbetrieb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Eine willkürliche Kündigung liegt daher nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht. Letzteres ist beispielsweise der Fall bei einer abstrakten Gefahr der Betriebsausübungsuntersagung durch das Gewerbeamt aufgrund eines Verstoßes eines Arbeitnehmers gegen vertragliche Nebenpflichten.(Rn.30) (Rn.31)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21.04.02010 - 48 Ca 1389/10 - wird zurückgewiesen.
II. Die Anschlussberufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21.04.2010 - 48 Ca 1389/10 - wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte und die Klägerin zu jeweils 50 % bei unverändertem Streitwert.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, in der ersten Instanz umgedeuteten ordentlichen Kündigung vom 12.01.2010 wegen Verletzung einer Nebenpflicht.
Die Klägerin war als Masseurin bei der Beklagten, die mindestens zwei Massagesalons in Berlin betreibt, auf Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 01.09.2009 für ein monatliches Bruttogehalt von 400,00 € beschäftigt. In der von der Klägerin am 06.09.2009 unterschriebenen „Hausordnung/Belehrung“ heißt es:
„1. Es ist verboten, in den Ekstase-Massagesalons illegale Drogen (z. B. Cannabisprodukte, Ekstasy, Speed, Heroin, ….) mitzubringen, zu konsumieren oder zu verkaufen.
2. Der Alkoholkonsum ist generell verboten. Ausnahme: Im Beisein des Gastes.
3. Geschlechtsverkehr, Französisch beim Mann sind den Frauen ausdrücklich untersagt.
4. Weitergabe und Entgegennahme von T-nummern ist untersagt.
5. Die Dienstleistungen finden ausschließlich in den Räumen der Ekstase-Massagesalons statt. Hausbesuche sind den Frauen untersagt.
Ich habe die Hausordnung/Belehrung verstanden und akzeptiere diese.“
Die Beklagte hat behauptet, dass sie bei einem zufälligen Vorbeigehen an den Räumen des Massagesalons im Beisein ihres Lebensgefährten wegen eines nicht vollständig zugezogenen Vorhangs gesehen habe, dass die Klägerin den Oralverkehr an einem Kunden vollzogen habe. Die darauf ausgesprochene fristlose Kündigung sei gerechtfertigt, da sie unter ständiger Beobachtung des Landeskriminalamtes stehe und ihr die Untersagung ihres Unternehmens drohe, wenn die entsprechenden Behörden wegen der Praktiken ihrer Mitarbeiterinnen davon ausgingen, dass sie ein Bordell betreibe. Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung, da sie zwar mehr als 10 Mitarbeiterinnen beschäftige, durch deren Teilzeittätigkeiten jedoch gem. § 23 Abs. 1 KSchG rechnerisch auf insgesamt nur 7,25 Arbeitnehmer komme.
Das Arbeitsgericht Berlin hat mit Urteil vom 21.04.2010 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 12.01.2010 nicht aufgelöst worden sei, sondern bis zum 28.02.2010 fortbestanden habe, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen damit begründet, dass selbst bei einem - von der Klägerin konkret bestrittenen, aber zu Gunsten der Beklagten unterstellten - Verstoß gegen die Hausordnung durch die orale Befriedigung eines Kunden kein derart gravierender Verstoß gegen arbeitsrechtliche Pflichten vorliege, dass die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses - noch dazu ohne vorherige Abmahnung - gerechtfertigt sein könnte. Soweit die Klägerin die Kündigung vom 12.01.2010 auch als ordentliche Kündigung angreife, sei die insoweit zulässige Klage nicht begründet. Denn die gem. § 140 BGB als ordentliche Kündigung umgedeutete Kündigung vom 12.01.2010 sei nicht sozial ungerechtfertigt, da das Kündigungsschutzgesetz gem. § 23 Abs. 1 KSchG keine Anwendung finde. Selbst bei Berücksichtigung der als Reinigungskraft für 14 Stunden pro Woche beschäftigten Mutter der Beklagten beschäftige die Beklagte rechnerisch nur 7,75 Arbeitnehmer. Außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes bestehende Unwirksamkeitsgründe seien weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen worden.
Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des Parteivortrags erster Instanz wird auf das Urteil vom 21.04.2010 (Bl. 62 - 72 d. A.) verwiesen.
Gegen dieses ihr am 26.05.2010 zugestellte Urteil richtet sich die beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg am 16.06.2010 eingegangene, am 26.07.2010 begründete und am 30.07.2010 der Klägerin zugestellte Berufung der Beklagten. Sie hält weiterhin eine außerordentliche Kündigung für gerechtfertigt, da die Klägerin vorsätzlich eine Vertragsverletzung begangen habe, die eine Existenzgefährdung der Beklagten zur Folge habe. Unterstelle man Handlungen im Sinne von Ziffer 3 der Hausordnung, so sei von Prostitution auszugehen. Vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten am 01.01.2002 sei es völlig herrschende Meinung gewesen, dass die Prostitution kein Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung gewesen sei, da sie als sozial unwertig eingestuft worden sei. Unter der Geltung des Prostitutionsgesetzes seien einige Gewerbeämter in der Bundesrepublik Deutschland und auch in Berlin dazu übergegangen, die Prostitution und den Betrieb eines Bordells als Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung anzusehen. Da die Beklagte kein Bordell betreibe, habe sie auch keine Genehmigung für den Betrieb einer derartigen Einrichtung. Selbstverständlich habe die Beklagte auch nicht den Betrieb eines Bordells bzw. eines bordellähnlichen Betriebes angezeigt, da ausdrücklich sexuelle Handlungen im Sinne des Prostituiertengesetzes ausgeschlossen seien.
Um einer eventuellen Gewerbeuntersagung i. S. v. § 35 GewO zu entgehen, sei es für die Beklagte von existenzieller Bedeutung, dass Ziffer 3 ihrer Hausordnung eingehalten werde. Im Hinblick darauf, dass in Internet-Foren die Bereitschaft der Klägerin zum Oralverkehr ausführlich diskutiert werde, bliebe ihr nichts anderes übrig als das Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Beklagten sei es auch nicht zuzumuten, den Ablauf der Kündigungsfrist abzuwarten, da die weitere „Empfehlung“ der Klägerin die Gefahr der Gewerbeuntersagung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist aufrechterhalten hätte. Daher habe auch das Landeskriminalamt die Entscheidung der Beklagten, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit sofortiger Wirkung zu beenden, begrüßt.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch fristlose Kündigung der Beklagten vom 12.01.2010 aufgelöst worden sei sowie die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen; im Wege der Anschlussberufung sei festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch über den 28.02.2010 hinaus ungekündigt fortbestehe.
Die Klägerin bestreitet nach wie vor, dass sie irgendeinen Kunden jemals oral befriedigt habe und dass in „einschlägigen Internet-Foren“ diskutiert worden sei, dass die Klägerin bereit sei, Oral- und Geschlechtsverkehr zu erbringen. Aber selbst wenn es diese eine Pflichtverletzung am 10.01.2010 gegeben hätte, wäre die außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt, da der Unterschied dieser Pflichtverletzung zu den von der Beklagten durch die Klägerin und ihre Kolleginnen angebotenen anderen Praktiken von der manuellen Befriedigung per Hand bis hin zur „dominanten Massage“ per Umschnalldildo ein geringer sei.
Die am 28.08.2010 eingegangene und zugleich begründete Anschlussberufung sei begründet, da zwar das Kündigungsschutzgesetz nicht zur Anwendung komme, die Kündigung aber treuwidrig sei, da die Klägerin dreieinhalb Jahre unbeanstandet gearbeitet habe, die außerordentliche Kündigung völlig überraschend und willkürlich ausgesprochen und unter einem Vorwand begründet worden sei.
Wegen des weiteren Parteivortrags zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 25.10.2010 (Bl. 92 ff d. A.) und 01.10.2010 (Bl. 125 f. d. A.) und der Klägerin vom 27.08.2010 (Bl. 115 ff d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
1. Die gem. §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe c, Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist insbesondere formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.
2. Die Anschlussberufung ist ebenfalls gem. § 24 i. V. m. §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässig.
II.
In der Sache sind jedoch weder Berufung noch Anschlussberufung begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien zwar nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 12.01.2010, jedoch durch die umgedeutete Kündigung zum 28.02.2010 geendet hat. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg folgt dem Arbeitsgericht Berlin und sieht von einer nur wiederholenden Begründung gem. § 69 Abs. 2 ArbGG ab. Im Hinblick auf den zweitinstanzlichen Vortrag der Parteien und die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 07.10.2010 wird nur auf Folgendes hingewiesen:
1. a) Eine außerordentliche Kündigung setzt nach § 626 Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Meinung voraus, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Kündigenden unzumutbar belastet. Sie ist nur dann zulässig, wenn sie die unausweichlich letzte Maßnahme (Ultima Ratio) für den Kündigungsberechtigten ist. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt eine außerordentliche Kündigung nur dann in Betracht, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falles möglichen und angemessenen milderen Mittel, die es zulassen, das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft sind. Dabei ist das für die außerordentliche Kündigung spezifisch mildere Mittel die ordentliche Kündigung. Alle sonstigen nach den konkreten Umständen zu erwägenden milderen Mittel wie insbesondere Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Änderungskündigung müssen bereits bei der ordentlichen Kündigung dahin überprüft werden, ob sie objektiv möglich und geeignet sind. Damit ist der Ultima-Ratio-Grundsatz schon für die Wirksamkeit einer nach § 1 KSchG zu beurteilenden ordentlichen Kündigung von wesentlicher Bedeutung und hat in § 12 Abs. 3 AGG auch einen gesetzlichen Niederschlag gefunden; er beherrscht das gesamte Kündigungsschutzrecht (vgl. dazu nur KR-Fischermeier, 9. Aufl. 2009, § 626 BGB Rz 251 - 252 m. w. N. aus Rechtsprechung und Schrifttum).
b) Danach liegt hier schon nach der eigenen Begründung der Beklagten nicht das mildere Mittel der ordentlichen Kündigung vor. Denn auch diese oder sogar nur eine Abmahnung hätte die Klägerin darauf hingewiesen, dass bei einem nochmaligen Verstoß gegen die Nebenpflichten aus der Hausordnung eine Kündigung beabsichtigt sei. Damit hätte die Beklagte auch im Hinblick auf ihre öffentlichen Pflichten gegenüber dem Gewerbeamt gezeigt, dass sie derartige Verstöße nicht tolerieren werde. Dazu reicht jedoch eine Abmahnung völlig aus, da auch dies im Verhältnis zu Dritten die Sanktion gegenüber dem Arbeitnehmer zeigt und gesetzlich in ähnlichen Konstellationen geregelt ist (z. B. bei sexuellen Belästigungen in § 12 Abs. 3 i. V. m. § 3 Abs. 4 AGG). Denn vorliegend hat sich auch nach dem Vortrag der Beklagten nur eine abstrakte Gefährdung des Unternehmens gezeigt. Das konkret eine Untersagung des Gewerbebetriebs wegen des Oralverkehrs der Klägerin anstand, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Der vage und bestrittene Hinweis auf nicht konkretisierte Internet-Foren reicht dafür nicht aus.
c) Im Übrigen wäre sonst bei einer grundsätzlichen Eignung der vorliegenden Pflichtverletzung für eine außerordentliche Kündigung im vorliegenden Einzelfall die fristlose Kündigung nach der Interessenabwägung nicht gerechtfertigt:
Die Klägerin hat unbestritten dreieinhalb Jahre für die Beklagte unbeanstandet gearbeitet. Selbst wenn sie ein Mal gegen die Pflicht aus der Hausordnung verstoßen hätte, weist dies im Hinblick auf die von ihr unbestritten sonst ausgeübten Praktiken, die von der Beklagten im Internet angeboten worden sind (unter anderem die Penetrierung eines Kunden mit einem Umschnalldildo oder die manuelle sexuelle Befriedigung, siehe die Internetausdrucke Bl. 120 - 122 d. A. in Kopie) einen so geringen Unrechtsgehalt auf, dass dies für eine außerordentliche Kündigung nicht ausreicht.
2. Das Arbeitsverhältnis endet jedoch durch die gem. § 140 BGB umgedeutete Kündigung der Beklagten zum 28.02.2010. Denn das Kündigungsschutzgesetz findet auch nach dem zweitinstanzlichen Zugeständnis der Klägerin keine Anwendung, für eine Treuwidrigkeit der Kündigung trotz Nichtanwendung des Kündigungsschutzgesetztes fehlen die tatbestandlichen Voraussetzungen.
a) Denn für die Anwendung von § 242 BGB ist Art. 12 Abs. 1 GG heranzuziehen, in dessen Lichte § 242 BGB auszulegen und anzuwenden ist. Für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen eines Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes sind die grundrechtlichen Schutzpflichten und ihre Bedeutung zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der der Arbeitnehmer auch außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes über die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer sitten- oder treuwidrigen Kündigung geschützt werden muss, ist im Rahmen dieser Generalklauseln der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem Art. 12 Abs. 1 GG, zu beachten. Maßgeblich sind dabei die Umstände des Einzelfalles. Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz darf nicht dazu führen, dass außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes dem Arbeitgeber praktisch die dem Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. In sachlicher Hinsicht geht es darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen (vgl. nur KR-Friedrich, a. a. O., § 242 BGB Rz 17; BVerfG 27.01.1998 BVerfGE 97, 169 ff).
Unter Berücksichtigung dieses verfassungsrechtlichen Rahmens verstößt eine Kündigung im Kleinbetrieb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Ansonsten würde in diesen Fällen über § 242 BGB der gesetzlich ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt und damit die Möglichkeit des Arbeitgebers eingeschränkt werden, die Eignung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit in seinem Betrieb und Unternehmen zu überprüfen. Eine willkürliche Kündigung liegt daher nicht vor, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Kündigung besteht (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG 28.08.2008 - 2 AZR 101/07 - AE 2009, 57 - 58; BAG 24.01.2008 - 6 AZR 96/07 - EzA § 242 BGB 2002 Kündigung Nr. 7).
b) Dies ist der von der Beklagten herangezogene Grund der abstrakten Gefahr der Betriebsausübungsuntersagung durch das Gewerbeamt, welche hier besteht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1; 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Für die Zulassung der Revision bestand kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 1 KSchG
§ 140 BGB
§ 35 GewO
§ 626 BGB
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 12 Abs. 3 AGG
§ 3 Abs. 4 AGG
§ 92 Abs. 1; 97 Abs. 1 ZPO
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 97, 169
48 Ca 1389/10
2 AZR 101/07
6 AZR 96/07