Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2016-04-15, Aktenzeichen 10 U 35/15, 10 U 35/15 (Hs)

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 11.08.2015 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision der Beklagten gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Dieses Urteil ist, ebenso wie das mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Magdeburg, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung seitens der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren beträgt 63.774,32 €.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Ingenieurhonorars in Anspruch.
Die Parteien haben am 10./20.03.2008 einen schriftlichen Ingenieurvertrag (Anlage K 1) geschlossen, wonach die Klägerin für die Beklagte Planungsleistungen im Zusammenhang mit der Neuerrichtung einer zuvor durch Brand vollständig zerstörten Produktionshalle der Beklagten in M. erbringen sollte. Die Klägerin sollte dabei die Planung der technischen Gebäudeausrüstung für die in Ziffer 1.2.1 - 1.2.3 des vorgenannten Ingenieurvertrags näher bezeichneten Gewerke übernehmen. Hierbei waren ihr die Grundleistungen nach Leistungsphase 1 bis 8 gemäß § 73 HOAI übertragen. Die Parteien haben sich dort auf ein Pauschalhonorar in Höhe von 49.800 € (netto) verständigt. Dem war vorausgegangen, dass die Klägerin, noch ohne zuvor Planungsleistungen erbracht gehabt zu haben, die anrechenbaren Kosten aus Erfahrungen aus früheren Projekten auf zunächst 500.000 € geschätzt hatte. Auf dieser Basis hatte sie der Beklagten am 22.08.2008 ein Honorarangebot über 93.061,64 € netto (Anlage K 8) unterbreitet. Die Beklagte war demgegenüber von Kosten in Höhe von etwa 290.000 € ausgegangen. Den letztgenannten Wert haben die Parteien bei der Vereinbarung des Pauschalpreises zu Grunde gelegt. Dazu hatte die Klägerin der Beklagten am 07.03.2008 ein geändertes Honorarangebot über 51.233,97 € netto (Anlage K 3) unterbreitet. In den nachfolgenden Verhandlungen haben sich die Parteien darauf verständigt, dass statt der dort in Ansatz gebrachten Nebenkostenpauschale von 7 % nur noch eine solche in Höhe von 4 % gelten sollte.
Die Beklagte hat den Vertrag im Oktober 2009 gekündigt, ohne sich auf einen wichtigen Grund berufen zu können. Die Leistungen der Klägerin waren zu diesem Zeitpunkt weitgehend, aber noch nicht vollständig erbracht, wobei die Einzelheiten erstinstanzlich streitig waren. Die Beklagte hat Abschlagszahlungen in Höhe von 24.000 € (netto) erbracht. Mit Schreiben vom 24.11.2008 (Anlage K 5) hat die Klägerin die Beklagte unter Bezugnahme auf den Gang der Vertragsverhandlungen darauf aufmerksam gemacht, dass nach Ausschreibung und Vergabe Gesamtkosten für die Technische Gebäudeausrüstung von ca. 525.000 € entstanden seien. Auf dieser Grundlage ergebe sich ein Honorar von ca. 77.800 €. Mit weiterem Schreiben vom 01.12.2008 (Anlage 1 zur Klageerwiderung) hat die Klägerin der Beklagten dann mitgeteilt, sie wolle klarstellen, dass sie kein Honorar in Höhe von 77.800 € fordere, sondern habe nur ihren Aufwand darstellen wollen, sei aber im Übrigen an einer einvernehmlichen Lösung interessiert.
Die Klägerin hat dann zunächst unter dem 10.06.2009 die als Anlage K 6 vorgelegte Schlussrechnung gelegt. Hierbei hat sie das Pauschalhonorar zugrunde gelegt, hiervon die Teilzahlungen der Beklagten in Abzug gebracht, und sodann 50 % des Resthonorars in Rechnung gestellt. Diese Rechnung endet daher mit einer Honorarforderung von 15.351,00 €.
Nachdem die Beklagte diese Rechnung zurückgewiesen hatte, hat die Klägerin sie durch die als Anlage K 4 vorgelegte Schlussrechnung vom 01.09.2009 ersetzt. Hierbei hat die Klägerin auf der Grundlage des Mindesthonorars nach der HOAI ein Gesamthonorar von 79.721,64 € in Rechnung gestellt und hiervon die Teilzahlungen in Abzug gebracht, so dass eine Restsumme von 66.308,75 € verblieb. Nachdem die Beklagte eingewandt hatte, sie habe die Klägerin nicht mit den Leistungen der Leistungsphase 9 beauftragt, hat die Klägerin ihre Schlussrechnung nochmals angepasst und als Anlage K 4a eine Schlussrechnung vom 16.02.2010 vorgelegt, welche, in derselben Systematik wie die Rechnung vom 01.09.2009 aufgebaut ist und mit einer Honorarforderung von 69.015,26 € endet. Hierauf stützt sie die Klageforderung, wobei sie aber nur die Restforderung aus der Rechnung vom 01.09.2009 geltend macht. Die dieser Schlussrechnung zugrunde liegende Honorarberechnung hat sie im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens nach Erstellung des Sachverständigengutachtens zur Höhe ihres Vergütungsanspruchs für die Leistungsphase 7 durch die als Anlage K 50 vorgelegte Honorarberechnung ersetzt, welche die Einzelansätze aus dem Sachverständigengutachten übernimmt.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei an das vereinbarte Pauschalhonorar und ihre erste Schlussrechnung vom 10.06.2009 nicht gebunden, weil die Parteien ein Honorar vereinbart hätten, welches die Mindestsätze der HOAI unzulässigerweise unterschritten habe, und die Beklagte insoweit nicht schutzwürdig sei. Hierbei sei zu berücksichtigen gewesen, dass Grundlage für die Bemessung des Pauschalpreises die von der Beklagten vorgegebene Höhe der Kosten war und die Beklagte gewusst habe, dass diese weit unter der Kostenschätzung der Klägerin und auch weit unter den tatsächlich entstandenen Kosten lagen. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang behauptet, die Parteien hätten bei Vertragsschluss mündlich vereinbart, dass es bei einer wesentlichen Überschreitung der Kosten zu einer Anpassung des Honorars kommen solle. Die Beklagte habe ihr auch nie mitgeteilt, dass sie an einen bestimmten Budgetrahmen gebunden sei. Vielmehr habe sie im Rahmen der Vergabe der Leistungen teilweise Unternehmen beauftragt, welche jeweils nicht das günstigste Angebot abgegeben hätten. Auch habe sie eine kostspielige Videoanlage einbauen lassen, woraus sich ergebe, dass ihr Budget nicht so eng gewesen sein könne.
Die Beklagte hat sich, soweit im Berufungsverfahren noch von Bedeutung, damit verteidigt, dass die Klägerin an die Vereinbarung des Pauschalhonorars gebunden sei. Sie hat dazu ausgeführt, für sie sei die Planungssicherheit hinsichtlich der zu erwartenden Kosten von zentraler Bedeutung gewesen. Nach dem Brand ihrer zuvor genutzten Produktionshalle sei sie zu deren Wiedererrichtung nur im Rahmen des Betrages in der Lage gewesen, welchen die Feuerversicherung zu tragen bereit war. Bei Überschreitung des ihr insoweit zur Verfügung stehenden Gesamtbudgets von ca. 4 Millionen € habe gedroht, dass sie das Objekt nicht würde fertigstellen können. Die Klägerin habe ihr den Abschluss auf der Basis eines Pauschalhonorars von 49.800 € selbst angeboten. Hierbei habe sie erklärt, dass dem auf ihrer Seite auch eine Arbeitserleichterung gegenüberstehe, da durch den Wiederaufbau der zuvor bereits existenten Produktionshalle und der bekannten Nutzung durch die Beklagte bereits konkrete Vorstellungen und Vorgaben für die Umsetzung bestanden hätten, so dass die Abwicklung des Vertrages nicht mit der Planungsleistung für einen kompletten Neubau vergleichbar gewesen sei. Es sei lediglich vereinbart worden, dass für den Fall, dass umfangreichere Planungsleistungen, als ursprünglich in Aussicht genommen war, anfallen würden, eine zusätzliche Vergütung geleistet werden sollte. Die Klägerin habe bei den Vertragsverhandlungen, um einer eigenen Haftung zu entgehen, darauf hingewiesen, dass die Kostenschätzung der Beklagten für die Leistungen der zu beauftragenden Unternehmen zu gering sei. Unabhängig hiervon habe es aber für das Honorar der Klägerin bei dem verhandelten Betrag bleiben sollen. Während der Leistungserbringung habe die Klägerin nie einen vermeintlichen Mehraufwand angesprochen oder eine höhere Vergütung verlangt. Sie selbst habe die Versicherungsleistungen für den Wiederaufbau nach dem Brandschaden mit dem Versicherer bereits im Februar 2009 abschließend abgerechnet. Angesichts der Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 01.12.2008 habe sie sich nicht darauf einstellen müssen, dass diese später das Doppelte des vereinbarten Honorars fordern werde. Dass die Klägerin noch am 10.06.2009 eine Schlussrechnung auf der Basis des Pauschalpreises erteilt habe, bestätige ihren Vortrag. Daneben hat sie sich darauf berufen, dass die Klägerin ihre Leistungen nicht vollständig erbracht habe, und sich durch die Aufrechnung mit einem Gegenanspruch zu verteidigen gesucht.
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens in erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hatte die Beklagte zunächst nach Beweisaufnahme durch Teilurteil vom 20.03.2012 verurteilt, an die Klägerin 41.459,37 €zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten ist das Teilurteil durch Senatsurteil vom 21.12.2012 (10 U 14/12) aufgehoben worden und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen worden.
Das Landgericht hat die Beklagte sodann nach Durchführung einer weiteren Beweisaufnahme durch Urteil vom 11.08.2005 verurteilt, an die Klägerin 63.774,32 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2009 zu zahlen. Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, die Klägerin sei nicht an die Pauschalhonorarvereinbarung gebunden. Zwar habe sie den Beweis für ihre Behauptung zur Anpassung des Honorars bei einer Überschreitung der angenommenen Baukosten nicht führen können. Sie könne jedoch aus anderen Gründen ein höheres als das vereinbarte Pauschalhonorar fordern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verhalte sich der Architekt widersprüchlich, wenn er bei Vereinbarung eines die Mindestsätze der HOAI unterschreitenden Honorars später nach diesen Mindestsätzen abrechne. Das widersprüchliche Verhalten stehe einer Geltendmachung der Mindestsätze nach Treu und Glauben aber nur entgegen, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen den vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden können. Es könne hier dahingestellt bleiben, ob die Beklagte auf die Wirksamkeit der getroffenen Vereinbarung vertraut habe und vertrauen durfte. Selbst wenn dieses der Fall gewesen sein sollte, sei nicht feststellbar, dass sie sich in einer Weise drauf eingerichtet habe, dass ihr die Zahlung des Differenzbetrages nicht zugemutet werden könne. Die Beklagte habe ihre Behauptung, der Wiederaufbau der Halle sei ihr nur aus den Versicherungsleistungen aufgrund des Brandschaden möglich gewesen, die im Februar 2009 abschließend abgerechnet worden seien, auch auf die Auflage aus der Verfügung vom 22.04.2010 hin, ergänzend dazu vorzutragen, in welcher Höhe Versicherungsleistungen ihren Anspruch genommen werden konnten und in welcher Höhe sie diese tatsächlich in Anspruch genommen hat, nicht weiter substantiiert. Es sei auch davon auszugehen, dass die Versicherungsleistungen ohnehin nicht die gesamte Investition gedeckt hätten, denn unstreitig sei die Produktionsstätte nicht entsprechend ihres alten Zustands wieder aufgebaut worden, sondern wesentlich modernisiert. Die Klägerin habe mit ihrem Schreiben vom 01.12.2008 auch nicht auf ein das vereinbarte Pauschalhonorar übersteigendes Honorar verzichtet. Die dortige Erklärung sei im Zusammenhang mit dem Bemühen um eine einvernehmliche Lösung abgegeben worden. Es lasse sich dem deshalb nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit ein Wille der Klägerin dahin entnehmen, generell auf ein höheres Honorar als das vertraglich vereinbarte Pauschalhonorar verzichten zu wollen. Das Landgericht hat weiter ausgeführt, der Klägerin stehe im Ergebnis der hierzu durchgeführten Beweisaufnahme für die in den Leistungsphasen 1 bis 7 erbrachten Leistungen nach Abzug der Teilzahlungen eine Resthonorarforderung von 41.814,79 € zu. Ferner könne die Klägerin für ihre Leistungen in der Leistungsphase 8 im Ergebnis der insoweit durchgeführten Beweisaufnahme ein weiteres Honorar in Höhe von 20.453,59 € brutto verlangen. Schließlich habe die Klägerin nach der Kündigung des Vertrages durch die Beklagte gemäß § 649 Abs. 2 BGB einen weiteren Vergütungsanspruch in Höhe von 1.505,94 € netto. An der Aufrechnung sei die Beklagte aufgrund der Bestimmung in § 3 Abs. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, der dem Vertrag beigefügten AVI, gehindert.
Die Berufung der Beklagten ist weiterhin auf die vollständige Abweisung der Klage gerichtet. Die Beklagte hält daran fest, dass sie auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung vertrauen durfte und sich hierauf eingerichtet habe. Hierzu wiederholt sie ihren erstinstanzlichen Vortrag zum Verlauf der Vertragsverhandlungen. Ihr damaliger Geschäftsführer habe sich auch auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung eingerichtet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei davon bereits auszugehen, wenn der Auftraggeber das Architektenhonorar zur Grundlage seiner eigenen Kalkulation für Drittleistungen gemacht habe. Im vorliegenden Fall habe die Klägerin aber aus den Vertragsverhandlungen gewusst, dass die Beklagte in besonderer Weise darauf angewiesen war, Planungssicherheit hinsichtlich der bei dem Neubau der Produktionshalle insgesamt entstehenden Kosten zu schaffen. Auch insoweit wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt, das Landgericht habe bei seiner Würdigung die Korrespondenz mit der Klägerin nach der Leistungserbringung außer Betracht gelassen. Das Landgericht habe die Schreiben der Klägerin vom 24.11.2008 und 01.12.2008 und die Schlussrechnung vom 10.06.2009 lediglich unter dem Gesichtspunkt eines Erlassvertrages gewürdigt, nicht aber hinsichtlich der Frage, ob die Klägerin durch widersprüchliches Verhalten daran gehindert sei, eine Vergütung nach den Mindestsätzen der HOAI geltend machen zu können. Das Landgericht habe in Betracht ziehen müssen, die Klägerin sei nach Treu und Glauben an die Rechnungslegung vom 10.06.2009 gebunden gewesen. Zum Zeitpunkt der Schreiben vom 24.11.2008 und 01.12.2008 seien die Leistungen der Klägerin bereits erbracht gewesen. Aus der Korrespondenz werde deutlich, dass die Klägerin für sich in Anspruch genommen habe, gegebenenfalls eine Vergütung verdient zu haben, die über den verdienten Pauschalpreis von 49.800 € hinausgehe. Gleichwohl habe sie mit ihrem Schreiben vom 01.12.2008 klar gestellt, dass sie kein Honorar in Höhe von 77.800 € fordere. Obwohl es dann zu keiner abschließenden Einigung gekommen sei, habe die Klägerin sieben Monate später, am 10.06.2009, eine Rechnung auf Basis des vereinbarten Pauschalhonorars gestellt. Ihr vormaliger Geschäftsführer habe daher davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin sich trotz nicht vollständig erbrachter Leistungen bei der Rechnungslegung im Rahmen der Pauschalpreisvereinbarung halten werde, indem wegen der anteilig nicht erbrachten Leistungen ein Abschlag vom ursprünglichen Pauschalpreis vorgenommen werde. Das werde auch durch die Gestaltung der Rechnung vom 10.06.2009 bestätigt. Daher habe der vormalige Geschäftsführer der Beklagten auch bei der abschließenden Regulierungsvereinbarung mit dem Gebäudeversicherer im Februar 2009 davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin eine Mehrvergütung nicht geltend machen werde. Die dortige Regulierungsvereinbarung habe keinerlei Nachforderungen zugelassen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 11.08.2015, Aktenzeichen 31 O 217/09 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus, dieses werde mit der Berufung insoweit nicht angegriffen, als das Landgericht festgestellt habe, dass die Beklagte auf die dortige Verfügung von 22.04.2012 nicht weiter vorgetragen habe. Die Beklagte beschränke sich insoweit darauf, ihren pauschalen Vortrag aus erster Instanz zu wiederholen. Dieser Vortrag könne die Voraussetzungen einer Unzumutbarkeit nicht begründen und lasse den Umstand außer Betracht, dass die Produktionsstätte nicht nur entsprechend ihres alten Zustands wieder aufgebaut, sondern unstreitig wesentlich modernisiert worden sei. Deshalb sei zweifelhaft, dass die Versicherungsleistung die gesamten Investitionen abdecken sollten. Hinsichtlich der Frage, ob ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten bestanden habe, habe aber das Landgericht keine für die Beklagte negative Feststellung getroffen und sich darauf beschränkt, dass die Beklagte nicht ausreichend dargestellt habe, inwieweit sie sich darauf eingerichtet habe, lediglich das Pauschalhonorar zahlen zu müssen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
1. Der Honoraranspruch der Klägerin für ihre bis zur Kündigung des Ingenieurvertrags tatsächlich erbrachten Leistungen bei der Planung, Vergabe und Bauüberwachung für die technische Gebäudeausrüstung der nach dem Brand neu zu errichtenden Werkhalle der Beklagten bemisst sich nach § 631 BGB i.V.m. § 68, 69, 73, 74 HOAI (in der hier maßgeblichen Fassung vom 04.03.1991), wobei in Ermangelung einer anderen wirksamen Abrede die Mindestsätze des § 74 Abs. 1 HOAI in Ansatz zu bringen waren, § 4 Abs. 4 HOAI. Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die zu einem niedrigeren Honorar führende Vereinbarung eines Pauschalhonorars in der Vereinbarung vom 10./20.03.2008 berufen.
a) Die Honorarvereinbarung im Ingenieurvertrag vom 10./20.03.2008 war wegen des Verstoßes gegen das zwingende Preisrecht der Vergütungsregelungen der HOAI unwirksam, denn sie würde zu einem weit unterhalb der Mindestsätze der HOAI liegenden Honorar führen. Zwar richtet sich das Honorar für die von der Klägerin erbrachten Ingenieurleistungen grundsätzlich nach der schriftlichen Honorarvereinbarung, wie sie die Parteien in dem Ingenieurvertrag getroffen haben, § 4 Abs. 1 HOAI. Unterschreitet das vereinbarte Honorar indessen das nach den Mindestsätzen berechnete Honorar, so ist die Vereinbarung unwirksam, wenn nicht der in § 4 Abs. 2 HOAI genannte Ausnahmefall vorliegt (BGH, Urt. v. 09.02.2012, VII ZR 31/11, veröffentlicht u.a.: BGHZ 192, 305 ff., hier zitiert nach juris). Maßgeblich ist demnach allein ein Vergleich des vereinbarten Honorars mit dem sich nach der Honorarordnung ergebenden Honoraranspruch. Danach liegt das vereinbarte Honorar weit unterhalb des Honoraranspruchs, der sich nach der HOAI ergeben würde. Denn nach den von der Berufung nicht mehr in Frage gestellten Feststellungen des Landgerichts, welche der Senat deshalb gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Würdigung zugrunde zu legen hat, ergibt sich schon für die ausgeführten Leistungen der Klägerin ein Honoraranspruch in Höhe von 90.828,38 € brutto (zuerkannter Restvergütungsanspruch von 41.814,79 € für LPh 1 - 7 zzgl. zuerkannter Restvergütungsanspruch für LPh 8 von 20.453,59 € zzgl. bereits gezahlter 28.560 € brutto), während die Honorarvereinbarung für die gesamten, hier aber nur teilweise zur Ausführung gelangten Leistungen nur ein Honorar von 49.800 € netto bzw. 59.262,00 € brutto vorsah.
Das Landgericht hat allerdings trotz des Vortrags der Beklagten zu den für die Bildung des Pauschalpreises während der Vertragsverhandlungen maßgeblichen Faktoren keine ausdrückliche Feststellung dazu getroffen, ob Umstände vorlagen, nach denen die Vereinbarung trotz der Unterschreitung der Mindestsätze gem. § 4 Abs. 2 HOAI wirksam gewesen wäre. Dies hat der Senat im Berufungsverfahren deshalb nachzuholen, wobei sich die erforderlichen Feststellungen aus den vorgelegten Unterlagen entnehmen lassen.
Ob die nach § 4 Abs. 2 HOAI ausnahmsweise zulässige Unterschreitung der Mindestsätze im Einzelfall zulässig war, bestimmt sich nach dem Zweck der Norm und den berechtigten Interessen der Beteiligten. Einerseits soll nach dem Normzweck ein ruinöser Preiswettbewerb unter den Architekten und Ingenieuren vermieden werden, andererseits können solche Umstände eine Unterschreitung der Mindestsätze rechtfertigen, die das Vertragsverhältnis so deutlich von anderen Vertragsverhältnissen unterscheiden, dass ein unter den Mindestsätzen liegendes Honorar angemessen ist. Dies kann der Fall sein, wenn die geschuldete Leistung nur einen besonders geringen Aufwand erfordert, der nicht schon bei den Honorarbemessungsmerkmalen der HOAI zu berücksichtigen ist, oder wenn besonders enge Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer oder persönlicher Art zwischen den Parteien bestanden (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urt. v. 27.10.2011, VII ZR 163/10, veröffentlicht u.a.: NJW 2012, 174 ff., hier zitiert nach juris).
Solche Umstände vermag der Senat hier indessen nicht festzustellen. Besonders enge Beziehungen zwischen den Parteien behauptet auch die Beklagte nicht. Es lässt sich aber auch nicht feststellen, dass die Unterschreitung der Mindestsätze wegen besonders geringer Anforderungen an die Leistungen der Klägerin vereinbart worden ist, denn aus dem Vergleich der beiden Honorarangebote der Klägerin vom 22.02.2008 (Anlage K 8) und vom 07.03.2008 (Anlage K 3) ergibt sich, dass die Klägerin bei ansonsten gleicher Systematik im Aufbau lediglich die Höhe der anrechenbaren Kosten variiert hat und für die Leistungen aus Leistungsphase 8 nicht mehr einen Anteil von 33 %, sondern nur noch einen solchen von 25 % in Ansatz gebracht hat. So hatte die Klägerin im Angebot vom 22.02.2008 für die Wasser- und Abwassertechnik Baukosten von 60.000 €, für die Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmungs- und Raumlufttechnik Baukosten von 220.000 € und für die Elektro- und Schwachstromtechnik Baukosten in Höhe von ebenfalls 220.000 € eingestellt. Demgegenüber hat sie die Baukosten in dem Angebot vom 07.03.2008 für die Wasser- und Abwassertechnik nur noch mit 30.000 €, für die Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmungs- und Abwassertechnik mit noch 125.000 € und für die Elektro- und Schwachstromtechnik mit 135.000 € berücksichtigt. Wäre die dem Angebot vom 07.03.2008 zugrunde liegende, auf den Vorstellungen der Beklagten basierende Annahme zu den zu erwartenden Baukosten für die technische Gebäudeausrüstung zutreffend gewesen, wäre es auch auf der Grundlage des Honorarangebots vom 07.03.2008 nicht zu einer Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI gekommen. Ausgehend von dem zuletzt verhandelten Angebot der Klägerin vom 07.03.2008 ergibt sich die weitere Verminderung des Angebotspreises dann allein noch aus der Reduzierung der Pauschale für die Nebenkosten von den nach dem Angebot vorgesehenen 7 % auf die dem Vertrag zugrunde gelegten 4 %, denn dies hätte bei ansonsten gleichen Ansätzen wie im Angebot vom 07.03.2008 zu einem Honoraranspruch i. H. v. 49.797,51 € geführt. Auch diese Pauschalierung wäre nach dem Maßstab aus § 4 Abs. 1 HOAI unproblematisch gewesen, wenn die Annahme zu den Baukosten zutreffend gewesen wäre.
Es mag deshalb durchaus so gewesen sein, wie es auch der Zeuge N. dem Landgericht geschildert hat, dass bei den Verhandlungen mit der Klägerin über ihr Honorarangebot über Faktoren gesprochen wurde, welche ihr die Arbeit erleichtern konnten, wie etwa dem Umstand, dass die Grundlagenermittlung möglicherweise einfacher war, weil es schon ein zuvor bestehendes Gebäude gab, dass eine Zuarbeit bei den Planunterlagen durch die Hersteller der Geräte und Maschinen erfolgen würde und er sowie der Geschäftsführer der Beklagten dauerhaft vor Ort präsent sein könnten und Koordinierungsaufgaben übernehmen könnten. Diese Erwägungen haben aber, wie aus den vorgenannten Gründen aus dem Vergleich der beiden Angebote und dem letztlich vereinbarten Pauschalpreis zu ersehen ist, letztlich keinen bzw. keinen für die Unterschreitung der Mindestsätze maßgeblichen Eingang in die Änderung des Angebotspreises der Klägerin und sodann in die Pauschalierung gefunden. Von den genannten Faktoren hat nämlich nur der Umstand, dass die Bauüberwachung erleichtert sein könnte, dahin Eingang in das Angebot der Klägerin vom 07.03.2008 und dann auch in den Vertrag vom 10./20.03.2008 gefunden, dass sie bereit war, die Grundleistung bei der Bauüberwachung (§ 73 HOAI) mit nur noch 25 % statt der ursprünglich vorgesehenen 33 % des Honorars nach § 74 HOAI in Ansatz zu bringen und die Nebenkostenpauschale von 7 % auf 4 % zu senken. Dies wäre aber bei einer zutreffenden Annahme zu den Baukosten trotz der Pauschalierung für die Einhaltung der Mindestsätze im Ergebnis unproblematisch geblieben. Wäre die Planung und Ausschreibung auch sonst aus den genannten Gründen besonders einfach gewesen und hätten die Parteien dem bei der Preisbildung Rechnung tragen wollen, hätten sie unproblematisch etwa die Grundleistungen bei der Grundlagenermittlung oder bei der Ausschreibung ebenfalls mit einem niedrigeren Prozentsatz vereinbaren können, ohne in Konflikt mit den Mindestsätzen nach § 74 Abs. 1 HOAI zu kommen. Dies haben sie aber nicht getan, sondern stattdessen eine andere Annahme zur Höhe der zu erwartenden Kosten zugrunde gelegt.
b) Die Klägerin war auch nicht nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB daran gehindert, ihrer Schlussrechnung vom 01.09.2009 sowie deren später nochmals leicht veränderten, der Klageforderung zugrunde gelegten Fassung vom 16.02.2010 abweichend von der Pauschalhonorarvereinbarung die Mindestsätze der Honorarzone II gem. § 74 Abs. 1 HOAI zugrunde zu legen.
Insbesondere stellt sich ihr Verhalten insoweit nicht als selbstwidersprüchlich dar. Zwar kann ein Architekt oder Ingenieur sich selbstwidersprüchlich verhalten, wenn er nach der Vereinbarung eines die Mindestsätze der HOAI unterschreitenden Honorars später gleichwohl nach den Mindestsätzen abrechnet. Ein solches Verhalten steht nach Treu und Glauben der Geltendmachung der Mindestsätze entgegen, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und wenn er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden darf (st. Rspr. seit BGH, Urt. v. 22.05.1997, VII ZR 290/95, veröffentlicht: BGHZ 136, 1 ff., hier zitiert nach juris). Dabei ist eine Gesamtabwägung des Verhaltens des Architekten oder Ingenieurs und der Umstände vorzunehmen, auf welche sich das Vertrauen des Auftraggebers stützt. Ein Auftraggeber, der geschäftserfahren ist oder den Mindestpreischarakter der HOAI kennt, wird sich auf die Bindung der Honorarvereinbarung in der Regel nicht berufen können. Ausnahmsweise kann sich aber auch der kundige Vertragspartner auf die Treuwidrigkeit des Verhaltens des Architekten oder Ingenieurs berufen, wenn er vertretbar davon ausgehen durfte, die Honorarvereinbarung habe Bestand, etwa weil er Voraussetzungen für gegeben hielt, die eine Unterschreitung der Mindestsätze ausgeschlossen hätten (vgl. OLG Naumburg, 1. ZS, Urt. v. 10.10.2013, 1 U 9/13, veröffentlicht u.a.. NJW 2014, 1673 f., hier zitiert nach juris).
Diese Voraussetzungen für eine Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin liegen hier nicht vor:
aa) Das Landgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte. Schon dies war aber nach den Umständen, die zu der Honorarvereinbarung geführt haben, nicht der Fall. Denn nach dem oben dargestellten Gang der Verhandlungen musste auch für die bei den Verhandlungen durch den seinerseits baufachkundigen Zeugen N. vertretene Beklagte deutlich sein, dass der ausschlaggebende Faktor für das Entgegenkommen der Klägerin bei der Bildung des Pauschalhonorars darin bestand, dass sie angesichts der unterschiedlichen Vorstellungen der Parteien von den zu erwartenden anrechenbaren Baukosten, die sie in Ermangelung konkreterer Vorplanungen beidseits nicht objektivieren konnten, auf die Beklagte zugegangen ist, indem sie deren Vorstellungen zur Höhe der anrechenbaren Kosten übernahm. Dies war auch für die Beklagte ungeachtet der Überlegungen, die sonst noch bei den Vertragsverhandlungen eine Rolle gespielt haben mögen, aus dem Vergleich der beiden Honorarangebote der Klägerin ohne weiteres zu ersehen. Die von der Klägerin behauptete Nebenabrede, wonach der Preis angepasst werden sollte, wenn diese Annahme sich als falsch herausstellen sollte, hätte deshalb gerade zur Vermeidung eines Konflikts, wie er jetzt zwischen den Parteien entstanden ist, Sinn gemacht. Aber auch ungeachtet des Umstandes, dass die Klägerin diese Vereinbarung nicht zu beweisen vermochte, weil der Zeuge N. sie nicht bestätigt hat, setzt diese sich nicht in Widerspruch zu ihrem eigenen Verhalten, wenn sie später, als sich herausgestellt hatte, dass die Vorstellungen der Beklagten von den zu erwartenden Kosten unrealistisch gewesen waren und die tatsächlichen Kosten sogar noch etwas höher lagen als in ihrem Honorarangebot vom 20.02.2008 angenommen, an der Wirksamkeit dieser Vereinbarung nicht weiter festhalten mochte. Das Risiko, das die Vereinbarung hinsichtlich der Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI barg, hatte insoweit einseitig die Beklagte gesetzt, indem sie gegen den fachlichen Rat der Klägerin niedrigere Baukosten für realistisch hielt. Es musste ihr angesichts ihrer Vertretung durch den fachkundigen Zeugen N. bei den Verhandlungen auch so deutlich vor Augen stehen, dass sie auf den Bestand der Vereinbarung bei einer maßgeblichen Änderung der anrechenbaren Kosten gerade wegen der dann drohenden Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI nicht vertrauen durfte. Jedenfalls hat ihr die Klägerin hierzu keine Veranlassung gegeben, sondern sie bezüglich ihrer Vorstellungen zur Entwicklung der Kosten, wie sie in der Berufung auch selbst darstellt, ausdrücklich gewarnt.
Entgegen der Auffassung der Berufung wird auch aus der Korrespondenz der Parteien nach dem Ausspruch der Kündigung durch die Beklagte deutlich, dass die Beklagte auf die Wirksamkeit der Vereinbarung nicht vertrauen durfte. In dem ersten Schreiben vom 24.11.2008 hat die Klägerin sie nämlich explizit auf diese Problematik und die gegen ihre Erwartung verlaufende Entwicklung der anrechenbaren Kosten hingewiesen und aufgezeigt, welche Folgen sich für den Honoraranspruch daraus ergeben würden. Das Schreiben vom 01.12.2008 konnte sie hingegen nicht so verstehen, dass die Klägerin damit entgegen ihrer vorherigen Ausführungen doch wieder an der Wirksamkeit der Pauschalhonorarvereinbarung festhalten wollte. Die Klägerin hatte zu diesem Zeitpunkt noch keine Schlussrechnung gelegt. Die Beklagte durfte ihre klarstellende, negative Äußerung dahin, kein Honorar in Höhe von 77.800 € fordern zu wollen, demzufolge nicht dahin verstehen, dass damit zu diesem frühen Zeitpunkt bereits eine Aussage über die Wirksamkeit der Pauschalhonorarvereinbarung getroffen werden sollte. Die Klägerin hat ihr vielmehr deutlich gemacht, dass es sich um keine verbindliche Bezifferung des Honorars handeln solle, sondern sie diese Zahl vorläufig nur im Rahmen der Bemühungen um eine einvernehmliche Einigung genannt hatte, um ihr eine den veränderten Umständen Rechnung tragende Vorstellung von der in Rede stehenden Größenordnung des Aufwands und damit auch des Honorars zu geben. Gerade in der Zusammenschau beider Schreiben musste die Beklagte daher auch die Möglichkeit gewärtigen, dass die Klägerin bei dem Fehlschlagen ihrer Bemühungen um eine Verständigung ihren Anspruch in der zu erwartenden Schlussrechnung nach Maßgabe der Mindestsätze nach der HOAI und unter Berücksichtigung der höheren anrechenbaren Kosten beziffern würde.
bb) Soweit das Landgericht den Vortrag der Beklagten dazu, dass sie sich auf die Wirksamkeit der Vereinbarung eingerichtet habe und ihr deshalb die Zahlung des Differenzbetrags nicht zumutbar sei, für nicht ausreichend gehalten hat, kommt es darauf aus dem v.g. Grund letztlich nicht mehr entscheidungserheblich an. Die Berufung zeigt aber auch keine Umstände auf, die dem Senat Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben könnten.
Der einzig konkretisierte Vortrag der Beklagten dazu, dass sie sich auf den Bestand der Honorarvereinbarung eingerichtet hat, besteht in ihrem Vorbringen dazu, dass sie es deshalb unterlassen habe, sich gegenüber dem Gebäudeversicherer im Zuge der Regulierungsvereinbarung im Februar 2009 die Möglichkeit einer Nachforderung oder sonst der Zahlung einer höheren Schadenssumme offen zu halten. In diesem Zeitpunkt lagen aber die Voraussetzungen dafür, sich auf eine bestimmte Höhe des Honoraranspruchs der Klägerin abschließend einrichten und verlassen zu können, ersichtlich noch nicht vor. Die Parteien hatten sich im Streit getrennt, die Klägerin hatte im November 2008 ihre Vorstellungen zur Größenordnung des Honoraranspruchs mitgeteilt, eine abschließende Einigung war nicht zustande gekommen und die Schlussrechnung noch nicht gestellt. Es konnte sich demnach allenfalls um eine einseitige Hoffnung oder Vorstellung auf Seiten der Beklagten handeln, für die die Klägerin aber keinen über den Abschluss der Honorarvereinbarung hinausreichenden Vertrauenstatbestand mehr gesetzt hatte. Auf die Streitfrage, ob die Beklagte die Investitionskosten für die neue Halle trotz deren umfassender Modernisierung auch in technischer Hinsicht tatsächlich allein aus der Versicherungsleistung bestreiten konnte, kommt es demnach nicht an.
c) Schließlich entfaltet auch die zunächst auf der Grundlage der Pauschalhonorarvereinbarung gelegte Schlussrechnung vom 10.06.2009 keine Bindungswirkung dahin, dass die Klägerin wegen des Verbots selbstwidersprüchlichen Verhaltens gem. § 242 BGB daran gehindert gewesen wäre, abweichend hiervon mit den dann später in mehreren Varianten neu erstellten Schlussrechnungen jeweils die Mindestsätze der HOAI zugrunde zu legen und ein deutlich höheres Honorar zu fordern.
Ein Architekt oder Ingenieur ist an eine Schlussrechnung gebunden, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann (BGH, Urt. v. 19.11.2015, VII ZR 151/13, veröffentlicht u.a.: MDR 2016, 81 f., hier zitiert nach juris). Allein die Zahlung auf die Schlussrechnung, die hier aber noch nicht einmal erfolgt ist, genügt hierfür indessen nicht. Der Auftraggeber muss sich vielmehr durch vorgenommene oder unterlassene Maßnahmen darauf eingerichtet haben, dass weitere Forderungen nicht mehr erhoben werden (BGH a.a.O.).
Die Beklagte hat aber nichts dazu vorgetragen, wodurch sie sich nach der Rechnung vom 10.06.2009, die sie zurückgewiesen hatte, ohne eine weitere Zahlung zu leisten, darauf eingerichtet hatte, dass es sich dabei um eine abschließende Berechnung des Honorars gehandelt habe. Ihr Vortrag hierzu bezieht sich lediglich auf den lange vor der Schlussrechnung vom 10.06.2009 liegenden Zeitpunkt der abschließenden Regulierung durch den Brandschadenversicherer im Februar 2009. Der Rechnung vom 10.06.2009 konnte sie u.a. entnehmen, dass die Klägerin dort angesichts der unvollständigen Leistungserbringung offenbar bereit war, das nach der Pauschalhonorarvereinbarung verbleibende Honorar nur zur Hälfte in Ansatz zu bringen, ohne auf den konkreten Leistungsstand abzustellen und im Hinblick auf die Kündigung durch die Beklagte ihren entgangenen Gewinn zu beziffern. Indem sie diese Schlussrechnung zurück gewiesen hat, ohne irgendeine weitere Zahlung zu leisten, musste sie schon aus diesem Grund damit rechnen, dass sich die Klägerin dann der Mühe unterziehen werde, ihren Vergütungsanspruch nachfolgend im Einzelnen näher zu beziffern und erforderlichenfalls auch gerichtlich geltend zu machen. Da ihr aus den o.g. Gründen spätestens nach der Korrespondenz im November und Dezember 2008 vor Augen stehen musste, dass die Honorarvereinbarung wegen der höheren anrechenbaren Kosten unwirksam war, konnte sie, wenn sie die Klägerin durch die Zurückweisung dieser ersten Schlussrechnung zu einer gerichtsfesten Rechnungslegung zwang, kaum erwarten und jedenfalls nicht fest darauf vertrauen, dass die Klägerin an dieser Form der Rechnungslegung festhalten würde.
2. Daneben hat die Klägerin für die kündigungsbedingt nicht mehr ausgeführten Leistungen gem. § 649 S. 2 BGB in Verbindung mit § 16 des Ingenieurvertrags der Parteien einen Anspruch in Höhe von 1.505,94 €. Auch den insoweit getroffenen Tatsachenfeststellungen des Landgerichts zur Höhe des Anspruchs ist die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr entgegen getreten, so dass der Senat diese gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Würdigung zugrunde zu legen hat. Zu Recht hat das Landgericht insoweit auch lediglich den Netto-Betrag in Ansatz gebracht, da diesem Anspruch keine Leistung der Klägerin zugrunde liegt und daher auch keine Umsatzsteuer anfällt (BGH, Versäumnisurteil v. 22.11.2007, VII ZR 83/85, veröffentlicht u.a. BGHZ 174, 267 ff., hier zitiert nach juris).
3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 ZPO.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit dieses Urteils wie auch des angefochtenen Urteils ergeht gem. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, welche gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Zulassung der Revision gebieten, liegen nicht vor.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Berufungsverfahren erfolgt gem. §§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288, 291 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO
§ 73 HOAI
§ 631 BGB
§ 74 HOAI
§ 242 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 649 Abs. 2 BGB
§ 74 Abs. 1 HOAI
§ 4 Abs. 4 HOAI
§ 4 Abs. 1 HOAI
§ 4 Abs. 2 HOAI
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 649 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 192, 305
NJW 2012, 174
BGHZ 136, 1
NJW 2014, 1673
MDR 2016, 81
BGHZ 174, 267
10 U 14/12
31 O 217/09
VII ZR 31/11
VII ZR 163/10
VII ZR 290/95
1 U 9/13
VII ZR 151/13
VII ZR 83/85