Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-07-01, Aktenzeichen 2 WF 84/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0701.2WF84.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Kostenansatz der Gerichtskasse Kassel vom 11.9.2019 (Kassenzeichen: …) unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Biedenkopf vom 13.11.2020 dahingehend abgeändert, dass die Antragstellerin keine Zahlung zu leisten hat.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die Antragstellerin und der Antragsgegner, beide Jahrgang 19XX, haben einander am XX.XX.2007 geheiratet. Aus ihrer Ehe ist der Sohn X, geb. am XX.XX.2010, hervorgegangen. In dem vorliegenden Verfahren haben die Eltern über das Umgangsrecht gestritten. Das Familiengericht hat eine Verfahrensbeiständin eingesetzt, die Eltern persönlich angehört und ein Sachverständigengutachten eingeholt. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten angeregt, einen Umgangspfleger einzusetzen und die ersten Umgänge von X mit seinem Vater zunächst auf tageweise Umgänge zu begrenzen, wobei diese bei zufriedenstellendem Verlauf sodann ausgeweitet werden sollten.
Mit Beschluss vom 29.5.2018 hat das Amtsgericht nach vorheriger Kontaktaufnahme zu dem Umgangspfleger Y und Klärung dessen Verfügbarkeiten das Umgangsrecht geregelt und für die Zeit bis einschließlich Juni 2019 zur Sicherstellung der Durchführung und Begleitung der Übergaben Umgangspflegschaft angeordnet und hierzu den Umgangspfleger bestellt, verbunden mit der Feststellung, dass die Umgangspflegschaft berufsmäßig ausgeübt werde. Die Kosten des Verfahrens wurden gegeneinander aufgehoben.
Mit Verfügung vom 1.6.2018 veranlasste die Amtsrichterin die Übersendung der Akte zur Kenntnisnahme und einer Beschlussausfertigung zum Verbleib beim Umgangspfleger; zugleich verfügte sie die Anlegung einer PF-Akte und Vorlage an die Rechtspflegerin zwecks Bestallung des Umgangspflegers. Die Rechtspflegerin verfügte unter dem Aktenzeichen … auf einem Formular „Übersendung Bestallung (9.165 Re) Rechtslage ab 01.09.2009“ die Übersendung der von ihr unterzeichneten Bestallungsurkunde per einfacher Post an den Umgangspfleger mit der Bitte um Rückgabe nach Beendigung des Amtes.
In der Folgezeit nahm der Umgangspfleger seine Tätigkeit auf, die u.a. darin bestand, begleitete Übergaben zu organisieren und hierzu Gespräche mit den Eltern und mit der Amtsrichterin zu führen.
Auf die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss vom 29.5.2018 wurde dieser durch Beschluss des erkennenden Senats vom 20.9.2018 (Az.: …) entsprechend einer von den Eltern im Termin getroffenen Vereinbarung modifiziert, wobei sich die Änderungen auf einzelne Umgangsmodalitäten beschränkten und die zweitinstanzlichen Kosten dem Antragsgegner auferlegt wurden.
Auch nach Erlass der zweitinstanzlichen Entscheidung wurde der Umgangspfleger tätig, insbesondere begleitete er weiterhin diverse Übergaben und führte er begleitend mehrere Gespräche.
Seine Bemühungen stellte der Umgangspfleger wie folgt in Rechnung und es erfolgten folgende Festsetzungen:
Rechnungsdatum
Rechnungsbetrag
Festsetzungsbetrag
23.9.2018
1.949,75 €
1.732,00 €
6.12.2018
2.667,92 €
9.2.2019
1.366,13 €
6.4.2019
1.738,17 €
27.7.2019
3.077,75 €
Mit Kostenrechnung vom 11.9.2019 (Kassenzeichen …) forderte das Amtsgericht die Antragstellerin auf, den hälftigen Auslagenersatz nach KV Nr. 2014 für den Umgangspfleger hinsichtlich der Rechnung vom 27.7.2019 in Höhe von 3.077,75 € : 2 = 1.538,88 € an die Gerichtskasse zu zahlen.
Gegen die Kostenrechnung hat die Antragstellerin am 1.10.2019 Erinnerung eingelegt und eingewandt, dass der Umgangspfleger eine Vielzahl von E-Mails und Telefonaten in Abrechnung gestellt habe, die zum einen inhaltlich nicht nachvollziehbar seien und bei denen außerdem die Notwendigkeit nicht bewertbar sei. Darüber hinaus seien in Ansatz gebrachte Kosten für die Begleitung von Umgängen nicht zu vergüten (unter Bezugnahme auf OLG, FamRZ 2018, 598 und OLG Frankfurt a. M., FamRZ 2016, 1787).
Mit Beschluss vom 22.5.2020 hat die Rechtspflegerin des Amtsgerichts die Erinnerung nach vorausgegangener Anhörung des Bezirksrevisors als unbegründet zurückgewiesen.
Gegen den ihren Verfahrensbevollmächtigten am 29.5.2020 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 9.6.2020 Erinnerung eingelegt, welcher das Amtsgericht nach erneuter Anhörung der Bezirksrevisorin mit Beschluss vom 8.7.2020 nicht abhalf, so dass die Akten nunmehr der Amtsrichterin zur Entscheidung vorgelegt wurden.
Diese hat die Erinnerung mit Beschluss vom 13.11.2020 als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vorinstanz ausgeführt, dass die Kosten der Umgangspflegschaft gemäß § 1684 Abs. 3 S. 6 BGB und § 277 FamFG in Verbindung mit § 1835 BGB und §§ 1 - 3 VBVG von der Staatskasse zu zahlen und sodann als Auslagen des Umgangsverfahrens unter Berücksichtigung der getroffenen Kostengrundentscheidung in Rechnung zu stellen seien. Soweit die Antragstellerin bemängele, dass die Abrechnungen des Umgangspflegers nicht nachvollziehbar und die Notwendigkeit der Ansätze nicht bewertbar seien, sei anzumerken, dass auch E-Mails und Telefonate zur Führung einer Umgangspflegschaft gehörten und der hohe Aufwand vorliegend dem Umstand geschuldet sei, dass die Kommunikation und Interaktion der Eltern mit dem Sachverständigen als hochpathologisch und toxisch zu bezeichnen sei, wobei sich aus dem umfangreichen Abschlussbericht des Umgangspflegers vom 30.6.2019 die Notwendigkeit seiner jeweiligen Bemühungen ergäbe. Die Antragstellerin selbst sei Adressatin bzw. Absenderin zahlreicher E-Mails gewesen und habe nicht eine einzige Nachricht benannt, die nichts mit der Umgangspflegschaft zu tun gehabt haben soll. Unzutreffend sei im Übrigen, dass der Umgangspfleger Kosten in Hinblick auf einen begleiteten Umgang in Ansatz gebracht habe; vielmehr habe er weder Umgänge begleitet noch Kosten hierfür angesetzt, sondern das Kind lediglich, seinem Auftrag entsprechend, jeweils von dem einen Elternteil an den anderen übergeben.
Gegen diesen ihren Verfahrensbevollmächtigten am 30.11.2020 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 21.12.2020 Beschwerde eingelegt. Zugleich hat sie unter Hinweis auf § 1915 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit § 1789 BGB um Mitteilung gebeten, wann die förmliche Bestellung des Umgangspflegers erfolgt sei.
Das Amtsgericht hat der Antragstellerin mit Verfügung vom 23.12.2020 mitgeteilt, dass die Bestallung am 4.6.2018 ausgefertigt und dem Umgangspfleger am 14.6.2018 formlos übersandt worden sei, und der Beschwerde mit Beschluss vom 25.1.2021 nicht abgeholfen und die Akten dem Senat zur Entscheidung übersandt.
Die Antragstellerin und die Bezirksrevisorin haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß § 57 Abs. 2 FamGKG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes den Betrag von 200,00 €.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
Hinsichtlich der Kosten eines Umgangspflegers ist zwar festzustellen, dass diese nach KV Nr. 2014 der Anlage 1 zum FamGKG von den Beteiligten grundsätzlich in voller Höhe, mithin hier unter Berücksichtigung der amtsgerichtlichen Kostengrundentscheidung zu 50 % von der Antragstellerin, zu erstatten sind.
Der Umstand, dass vorliegend keine förmliche Verpflichtung des Umgangspflegers, wie sie § 1789 BGB „mittels Handschlags an Eides statt“ zwingend vorschreibt, erfolgt ist und diesem vielmehr die Bestallungsurkunde von der Rechtspflegerin am 14.6.2018 per Post übersandt wurde, wobei in der Akte noch nicht einmal eine Bestallungsurkunde enthalten ist, führt jedoch nach der inzwischen verfestigten Rechtsprechung des BGH (vgl. FamRZ 2020, 601 f.; FamRZ 2018, 325 ff.; FamRZ 2018, 40 f.; FamRZ 2017, 1846 f.) dazu, dass der Umgangspfleger seine Vergütungsansprüche aus § 1684 Abs. 3 Satz 6 BGB in Verbindung mit § 277 Abs. 2 Satz 2 FamFG, §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 VBVG und seine Aufwendungsersatzforderungen nach § 1684 Abs. 3 Satz 6 BGB in Verbindung mit § 277 Abs. 1 Satz 1 FamFG, § 1835 Abs. 1 BGB jedenfalls nicht im Rahmen des ordentlichen Vergütungsfestsetzungsverfahrens verlangen kann. Damit liegen auch die Voraussetzungen für eine Liquidierung nach Nr. 2014 KV FamGKG, welche „an den Umgangspfleger … zu zahlende Beträge“ voraussetzt, nicht vor. Die Bestellung eines Umgangspflegers erfolgt nämlich, wie der BGH in der letztzitierten Entscheidung ausführt, in einem mehrstufigen Verfahren, bei dem die Entscheidungen des Familiengerichts über die Einrichtung einer Umgangspflegschaft (§ 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB) sowie die Auswahl der Pflegeperson (§§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1779 BGB) dem Akt der förmlichen Bestellung des Umgangspflegers gemäß §§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1789 Satz 1 BGB vorausgehen, diesen aber nicht ersetzen. Vielmehr kommt dem Hoheitsakt der Verpflichtung des Ausgewählten in dessen persönlicher Anwesenheit durch das Familiengericht konstitutiver Charakter zu. Erst mit der Bestellung des Pflegers nach § 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 1789 Satz 1 BGB entstehen die Rechte und Pflichten aus der Pflegschaft. Dies gilt nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des BGH auch für den Umgangspfleger, weil der Gesetzgeber die Umgangspflegschaft ausdrücklich den Vorschriften über die Pflegschaft unterstellen wollte (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 346). Der BGH hat darüber hinaus auch der Auffassung eine Absage erteilt, dass sich bei fehlender Bestellung ein Vergütungsanspruch unter Vertrauensschutzgesichtspunkten aus Treu und Glauben ergeben könne (so u.a. die Vorinstanz OLG Frankfurt, Beschluss vom 1.11.2016, Az. …), und insoweit insbesondere ausgeführt, dass jedenfalls in dem Vergütungsfestsetzungsverfahren nach § 168 Abs. 1 FamFG für die Entscheidung über einen evtl. materiell-rechtlich auf § 242 BGB gestützten Zahlungsanspruch des Umgangspflegers kein Raum sei. Der Gesetzgeber habe sich nämlich bei der Neugestaltung der Umgangspflegschaft durch die Verweisung in § 1684 Abs. 3 Satz 6 BGB auf § 277 FamFG dafür entschieden, den Ersatz von Aufwendungen und die Vergütung des Umgangspflegers entsprechend den Vorschriften für den Verfahrenspfleger auszurichten, weshalb für das Vergütungsfestsetzungsverfahren gemäß § 277 Abs. 5 Satz 1 FamFG die Vorschrift des § 168 Abs. 1 FamFG entsprechend gelte und für das Verfahren nach §§ 3 Nr. 2 a, 14 RPflG der Rechtspfleger funktionell zuständig sei. Dessen Kompetenz beschränke sich indes auf die Prüfung und Entscheidung über Grund und Höhe des Vergütungsanspruchs, so dass ihm lediglich obliege darauf zu achten, ob der Umgangspfleger im Abrechnungszeitraum wirksam bestellt gewesen und die sich aus dem Vergütungsrecht ergebenden Voraussetzungen für die geltend gemachten Ansprüche erfüllt seien. Ebenso wenig, wie der Rechtspfleger im Vergütungsfestsetzungsverfahren dazu berufen sei, über Einwendungen zu entscheiden, die nicht im Vergütungsrecht wurzeln, sei ihm in diesem Verfahren auch nicht die Entscheidung darüber, ob dem Umgangspfleger außerhalb des Vergütungsrechts Zahlungsansprüche zustünden, übertragen und habe er insbesondere nicht zu überprüfen, ob einem Umgangspfleger, der auf die Vergütung seiner vom Gericht angewiesenen und erwarteten Tätigkeit vertraut habe, ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Amtshaftung zustehen könne.
Auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens kommt es, weil KV Nr. 2014 FamGKG auf „an den Umgangspfleger“ zu zahlende Beträge abstellt und ein Umgangspfleger mangels förmlicher Verpflichtung nicht wirksam bestellt worden ist, nicht darauf an, ob die geltend gemachten Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüche von der Landeskasse unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes oder der Amtshaftung zu erstatten gewesen wären.
Soweit der Bezirksrevisor in seiner Stellungnahme vom 8.6.2021 anmerkt, es sei in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten, ob außerhalb einer formal wirksamen Bestellung ein Vergütungsanspruch des beruflich tätigen Umgangspflegers gegenüber der Staatskasse entsteht und insoweit auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 19.9.201, Az.: 6 WF 125/16, zitiert nach Juris, verweist, ist anzumerken, dass diese Entscheidung nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des BGH steht, was bei Juris auch entsprechend gekennzeichnet ist. Die Rechtslage ist als gegenwärtig höchstrichterlich geklärt anzusehen.
Nach alledem kann dahingestellt bleiben, ob die im Einzelnen geltend gemachten Rechnungsbeträge der Höhe nach gerechtfertigt waren, was insbesondere hinsichtlich der Fahrtkosten, die in der Akte mit Bleistift als sachlich überhöht markiert worden sind, ohne dass dies in den Festsetzungen Niederschlag gefunden hätte, fraglich erscheint. Auch der 57 Seiten umfassende Abschlussbericht vom 30.6.2019, für den ein Zeitaufwand von 40 Stunden und 55 Minuten abgerechnet und mithin ein Betrag von 1.370,71 € ausgezahlt worden ist, erscheint, was ebenfalls nur der Vollständigkeit halber anzumerken ist, problematisch. Es sind nämlich nur solche Tätigkeiten vergütungsfähig, die zur Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben erforderlich sind. Die Erforderlichkeit bezieht sich sowohl auf das Ob als auch auf den Umfang der Tätigkeit (MünchKomm-Fröschle, 8. Auflage 2020, § 1836 Rdnr. 28 m. w. N.). Der von dem Amtsgericht nicht angeforderte Abschlussbericht enthält im Wesentlichen eine Aneinanderreihung von bereits mitgeteilten Sachverhalten und Wiederholungen, dessen Notwendigkeit sich dem Senat nicht erschließt und gegen den bereits der Bezirksrevisor in seiner Stellungnahme vom 19.8.2019 zu Recht Bedenken angemeldet hatte, die jedoch in dem Kostenansatz ebenfalls keinen Niederschlag gefunden haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 57 Abs. 8 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 - 3 VBVG
§ 277 FamFG
§ 1835 BGB
§ 1789 BGB
§ 242 BGB
§ 1684 Abs. 3 S. 6 BGB
§ 1915 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 57 Abs. 2 FamGKG
§ 1684 Abs. 3 Satz 6 BGB
§ 277 Abs. 2 Satz 2 FamFG
§ 277 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 1835 Abs. 1 BGB
§ 1684 Abs. 3 Satz 3 BGB
§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1779 BGB
§ 1915 Abs. 1 Satz 1, 1789 Satz 1 BGB
§ 1915 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1789 Satz 1 BGB
§ 168 Abs. 1 FamFG
§ 277 Abs. 5 Satz 1 FamFG
§ 3 Nr. 2 a, 14 RPflG
§ 57 Abs. 8 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2018, 598
FamRZ 2016, 1787
FamRZ 2020, 601
FamRZ 2018, 325
FamRZ 2018, 40
FamRZ 2017, 1846
32 F 211/17
6 WF 125/16