Verwaltungsgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-11-08, Aktenzeichen 3 K 5859/16

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 9.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Der - sachdienlich ausgelegte - Antrag, die Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antrag des Antragstellers vom 13.05.2016 auf Zulassung zum Christkindlesmarkt in Karlsruhe vom 24.11.2016 bis zum 23.12.2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
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Dabei kann dahinstehen, ob der Bescheidungsantrag im tripolaren Konkurrenzverhältnis ohne gleichzeitigen Anfechtungsrechtsbehelf bzw. Antrag nach § 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO zulässig ist (vgl. ausführlich hierzu OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris, Rn. 4). Der Antragssteller hat zugleich Drittanfechtungsklage erhoben. Dieser Rechtsbehelf ist zumindest nicht offensichtlich unbegründet, sodass ihm aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. Eyermann/Schmidt, 13. Auflage, § 80, Rn. 13). Die sofortige Vollziehbarkeit der hierdurch angegriffenen Zulassungsbescheide der Antragsgegnerin ist nach Kenntnis des Gerichts nicht angeordnet worden.
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Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
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Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht werden, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO.
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Der erforderliche Anordnungsgrund liegt vor. Der diesjährige Karlsruher Christkindlesmarkt beginnt am 24.11.2016. Bis zu diesem Zeitpunkt ist eine abschließende Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren nicht zu erwarten. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile, die beim Antragsteller im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Zulassung entstünden, ist vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes ohne weiteres auszugehen.
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Allerdings hat der Antragsteller das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass er mit seinem Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt und deshalb bei der Prüfung des Anordnungsanspruchs ein strenger Maßstab anzulegen ist. Dem auf Neubescheidung seiner Bewerbung gerichteten Eilantrag wäre daher nur dann stattzugeben, wenn das Hauptsacheverfahren erkennbar Aussicht auf Erfolg hätte. Das ist aller Voraussicht nach aber nicht der Fall. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage wies das Zulassungsverfahren der Antragsgegnerin zwar einen Rechtsfehler auf. Dieser Verfahrensfehler ist aber mittlerweile ausgeräumt worden und hatte auch sonst offensichtlich keinen Einfluss auf die getroffene Auswahlentscheidung. Ein Anspruch auf erneute Sachentscheidung dürfte dem Antragsteller damit nicht zustehen.
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1. Im Ergebnis nicht als verfahrensfehlerhaft anzusehen ist zunächst, dass der Bescheid vom 01.09.2016, mit dem die Bewerbung des Antragstellers zum Christkindlesmarkt abgelehnt wurde, entgegen § 39 Abs. 1 LVwVfG überhaupt keine Begründung enthielt. Dies Vorgehen ist zwar in keiner Weise nachvollziehbar. Denn für den Antragsteller war zu diesem Zeitpunkt überhaupt nicht erkennbar, aus welchem Grund er nicht zugelassen worden war. Durch das Urteil des erkennenden Gerichts zum Christkindlesmarkt 2012 (VG Karlsruhe, Urteil vom 27.06.2013 - 3 K 2665/12 -) war der Antragsgegnerin die Pflicht zur Begründung der Ablehnungsentscheidungen auch bekannt. Dieser Verstoß ist aber inzwischen nach § 45 Abs.1 Nr. 2 LVwVfG geheilt worden. Nachdem der Antragsteller Widerspruch gegen die ablehnende Entscheidung vom 01.09.2016 erhoben hatte, legte die Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid vom 28.09.2016 die Gründe für die Ablehnung ausführlich dar. Diese waren auch - wie sich aus den vorgelegten Akten und Unterlagen ergibt - maßgebend für die getroffene Ablehnungsentscheidung.
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2. Die Entscheidung über die Zulassung zum diesjährigen Christkindlesmarkt stand im Ermessen der Antragsgegnerin. Sie betreibt den Karlsruher Christkindlesmarkt nach § 1 der Satzung für die Jahrmärkte, Volksfeste und Spezialmärkte der Stadt Karlsruhe (im Folgenden: Jahrmarktsatzung) vom 21.06.2016 als öffentliche Einrichtung. Nach Ziff. 1 der Zulassungsrichtlinien für den Karlsruher Christkindlesmarkt (Anlage 2 der Jahrmarktsatzung – im Folgenden: Zulassungsrichtlinien) handelt es sich um eine nach §§ 68, 69 GewO als Spezialmarkt festgesetzte Veranstaltung. Jedermann ist daher nach Maßgabe der für alle geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt (§ 70 Abs. 1 GewO; siehe auch § 4 Abs. 1 der Jahrmarktssatzung); es besteht mithin grundsätzlich ein subjektiv-öffentliches Recht auf Teilnahme. Dieser Anspruch wird beschränkt durch § 70 Abs. 3 GewO. Danach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Anbieter von der Teilnahme ausschließen (siehe auch § 5 der Jahrmarktsatzung). Hierbei handelt es sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Beschränkung der Freiheit der Berufsausübung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, juris, m.w.N.). Ob Platzmangel in diesem Sinne vorliegt, bestimmt sich zunächst nach dem räumlichen Konzept des Veranstalters, bei dem ihm ein weiter und gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. Dies gilt insbesondere für die Bestimmung des Veranstaltungstyps und für die räumliche und branchenmäßige Aufteilung der verfügbaren Plätze (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 29.01.1991, GewArch 1991, 230; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, a.a.O., Rn. 21).
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Die Antragsgegnerin ist nach vorläufiger Prüfung zu Recht davon ausgegangen, dass Platzmangel im Sinne des § 70 Abs. 3 GewO besteht. Nach ihren Angaben gingen für den Karlsruher Christkindlesmarkt 258 Bewerbungen ein. Hiervon wurden insgesamt 90 Bewerber zugelassen. Die Zahl der zugelassenen Bewerber ergab sich nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen aus den räumlichen Gegebenheiten auf dem Friedrichsplatz und dem gestalterischen Konzept der Antragsgegnerin. Nach Ziffer 1 der Zulassungsrichtlinien findet der Markt baustellenbedingt vorübergehend auf dem Friedrichsplatz statt. Die Ausrichtung des Marktes hat sich an den spezifischen Platzbedingungen zu orientieren. Dabei sind insbesondere die Grünflächen und die Tiefgarage bzw. die Traglast der Fläche oberhalb der Tiefgarage zu berücksichtigen (Ziff. 1 Abs. 1). Die Gestaltung des Karlsruher Christkindlesmarkt erfolgt mit dem Ziel, eine größtmögliche Attraktivität mit besonderer Ausrichtung auf das Weihnachtsfest zu erreichen. Hierzu soll ein vielseitiges, umfassendes und ausgewogenes Warensortiment, das üblicherweise zum traditionellen Charakter des Christkindlesmarktes gehört, angeboten werden. Dementsprechend bildet der Veranstalter Angebotsgruppen gemäß Ziff. 324 bis 328 der Gebührensatzung der Stadt Karlsruhe für Märkte und Volksfeste. Davon ausgehend hat die Antragsgegnerin die Bewerbung des Antragstellers der Angebotsgruppe „Imbissstände mit Alkoholausschank“ zugeordnet. In dieser Angebotsgruppe gingen 20 Bewerbungen ein, fünf Bewerber wurden zugelassen. Dieses Vorgehen begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Bestimmung der Art der zugelassenen Anbieter und die Begrenzung der Zahl der in den verschiedenen Branchen bzw. Sparten zugelassenen Geschäfte gehört zum Kern der Ausgestaltungsbefugnis des Marktveranstalters (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14, juris, Rn. 16, m.w.N.). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zahl der insgesamt zugelassenen Bewerber, die vorgenommene Unterteilung in Angebotsgruppen oder die Zahl der in jeder Gruppe zugelassenen Bewerber aus sachfremden Motiven erfolgt ist.
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3. Demnach war die Antragsgegnerin im Hinblick auf die hohe Zahl von Bewerbungen und den nur beschränkt zur Verfügung stehenden Raum gemäß § 70 Abs. 3 GewO ermächtigt, nach ihrem Ermessen unter den Bewerbern auszuwählen und damit notwendigerweise auch einzelne Anbieter auszuschließen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, juris, m.w.N.). Dieser Ermessensspielraum umfasst auch die Festlegung der Auswahlkriterien sowie die Gewichtung zwischen mehreren Kriterien. Die gerichtliche Nachprüfung der Ermessensentscheidung ist damit auf die Frage beschränkt, ob der Ausschluss aus sachlichen Gründen erfolgt ist, zu denen gerade auch die Orientierung am Gestaltungswillen des Veranstalters zählt. Weiterhin muss die Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Verfahrens erfolgen (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, a.a.O, Rn. 22).
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Die Auswahlentscheidung richtet sich nach Ziff. 4.1 der Zulassungsrichtlinien i.V.m. der Bewertungsmatrix nach Anlage 2a der Jahrmarktsatzung. Es werden folgende Auswahlkriterien berücksichtigt und jeweils mit einer bestimmten Punktzahl (0-5-10-15) bewertet:
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- Frontlänge (15 = bis 3,5m, 10 = bis 6,5m, 5 = bis 10,5m, 0 => 10,5m);- Bauliche Gestaltung (Giebel in Firstrichtung, Hütte zerlegbar, gepflegter Zustand);- Dekoration und Beleuchtung (einheitliches Erscheinungsbild, Veranstaltungsbezug, Präsentation der Waren);- Warenangebot (Verkaufsartikel: weihnachtliche Artikel oder besonderes Sortiment, Sortimentsbeschränkung, Eigenerzeugnisse; Verzehr: besonderes Sortiment, Sortimentsbeschränkung, Eigenerzeugnisse, bio/regional);- Prägendes Traditionsgeschäft (bekannt und bewährt, Institution bzw. Bekanntheit und Bedeutung in Karlsruhe, eng verknüpftes/historisches und erhaltenswertes Geschäft, das fester Bestandteil geworden ist);- Sonstiges (z.B. Preis-Leistung, neuartiges Angebot i.S.d. Veranstaltung, Umweltfreundlichkeit /Stromverbrauch, Attraktivitätssteigerung).
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Die so erreichten Punkte werden jeweils mit einem vorher festgelegten Faktor multipliziert. Die dadurch insgesamt erreichte Punktzahl bildet die Grundlage für die Zulassungsentscheidung.
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a) Die Auswahlkriterien und die Bewertung durch ein Punktesystem sind sachlich gerechtfertigt. Mit einer besseren Bewertung kürzerer Frontlängen (Gewichtung mit dem Faktor 4) bringt die Antragsgegnerin zum Ausdruck, dass sie kleinere Stände als vorzugswürdig erachtet, weil dadurch ggf. eine größere Bewerberzahl zugelassen werden kann und eine größere Flexibilität bei der Anordnung der Standplätze besteht. Die Wertungskategorie „Bauliche Gestaltung“ (Faktor 3) rechtfertigt sich zunächst aus logistischen Gründen („Hütte zerlegbar“), im Übrigen aus Gründen der Ästhetik und damit letztlich der Attraktivität. Um Ausdifferenzierungen des Attraktivitätskriteriums handelt es sich auch bei den Wertungskategorien „Dekoration und Beleuchtung“ (Faktor 4), „Warenangebot“ (Faktor 5) und – teilweise – „Sonstiges“ (Faktor 4). Dass Attraktivitätsmerkmale geeignete und sachgerechte Auswahlkriterien darstellen, liegt auf der Hand (vgl. ausführlich zum Kriterium der Attraktivität VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 27.02.2006 – 6 S 1508/04 -, a.a.O., Rn. 25 ff.). Die gewählten Ausdifferenzierungen begegnen ebenfalls keinen Bedenken. Entgegen dem Vorbringen in der Antragsbegründung werden in der Kategorie „Warenangebot“ bei Verzehrsgeschäften Punkte für die Besonderheit des Sortiments vergeben, ohne dass es hierfür zwingend auf einen besonderen weihnachtlichen Bezug ankommt. Im Übrigen wäre auch ein solches Kriterium im Hinblick auf den Gestaltungswillen des Veranstalters nicht zu beanstanden. Aus Sicht der Kammer können auch Verzehrsangebote „besonders weihnachtlich“ sein. Soweit der Antragssteller im Widerspruchsverfahren gerügt hat, er könne nicht bereits im Rahmen der Bewerbung konkrete Preisangaben machen, weil er insoweit von seinen Lieferanten abhängig sei, ändert dies nichts daran, dass das Preis-Leistungs-Verhältnis zur Bestimmung der Attraktivität des Angebots geeignet ist. Mit den vom Antragsteller genannten Schwierigkeiten sehen sich alle Bewerber konfrontiert. Die Zulässigkeit des Kriteriums Umweltfreundlichkeit/Stromverbrauch bedarf keiner weiteren Begründung, ein entsprechender Gestaltungswille ist offenkundig nicht sachwidrig. Schließlich ist die bevorzugte Behandlung der sogenannten Stammbeschicker durch die Wertungskategorie „Prägendes Traditionsgeschäft“ (Faktor 2) nicht zu beanstanden. Durch die geringe Gewichtung können hier lediglich zehn Prozent der maximal erreichbaren Punktezahl erzielt werden. Neubewerber haben es demnach selbst in der Hand, durch eine hohe Attraktivität und neuartige Angebote eine Zulassung zu erhalten. Insgesamt ist die Gewichtung der Wertungskategorien zueinander durch Anwendung der unterschiedlichen Multiplikationsfaktoren vom großen Gestaltungsspielraum des Marktveranstalters gedeckt. Die Faktoren weichen nicht so weit voneinander ab, dass einzelnen Kriteriengruppen im Ergebnis alleinige bzw. keine Bedeutung zukommen würde. Dementsprechend wendet sich auch der Antragsteller nicht inhaltlich gegen die Gewichtung der verschiedenen Wertungskategorien.
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b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin die Auswahlkriterien für die Zulassungsentscheidung am 21.06.2016 und damit während des laufenden Bewerbungsverfahrens geändert hat.
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Zu Beginn des Jahres veröffentlichte die Antragsgegnerin den Bewerbungsaufruf für den Christkindlesmarkt 2016, wobei in den zu diesem Zeitpunkt geltenden Zulassungsrichtlinien noch andere Auswahlkriterien genannt waren. Die Bewerbungsfrist endete am 30.06.2016. Durch Beschluss des Gemeinderats vom 21.06.2016 fasste die Antragsgegnerin die Jahrmarktsatzung einschließlich der Zulassungsrichtlinien neu und änderte dabei auch die anzuwendenden Auswahlkriterien. Die Änderung bestehender Auswahlkriterien ist im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Marktveranstalters ohne weiteres zulässig. Deshalb konnte der Antragsteller auch nicht darauf vertrauen, dass die bisherigen Auswahlkriterien fortgelten. Auch der Umstand, dass der Antragsteller unter den bisherigen Kriterien (und insgesamt 15 Mal in Folge) zum Christkindlesmarkt zugelassen worden war, begründete insoweit keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand. Ob ein nachvollziehbarer Anlass für die Änderung bestehender Auswahlkriterien besteht, ist dabei grundsätzlich - bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs - der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Die Antragsgegnerin begründet die Änderung der Zulassungsrichtlinien mit dem Ziel, das Auswahlverfahren transparenter zu machen. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass - wie der Antragsteller im Widerspruchsverfahren angedeutet hat - die Änderung der Vergabekriterien im laufenden Auswahlverfahren erfolgt ist, um bestimmte Bewerber zu bevorteilen. Damit ist die Änderung jedenfalls nicht aus unlauteren Motiven erfolgt. Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass eine Ausschreibung des Christkindlesmarkts 2016 erst nach der Beschlussfassung des Gemeinderats aus Zeitgründen nicht möglich gewesen wäre, weil die unterschiedlichsten Gremien – Ausschuss für öffentliche Einrichtungen, Hauptausschuss und Gemeinderat – mit der Änderung der Zulassungsrichtlinien befasst gewesen seien und infolgedessen die Beschlussfassung durch den Gemeinderat erst im Juni habe erfolgen können. Hieraus rechtfertigt sich auch der Zeitpunkt der Änderung der Auswahlkriterien im laufenden Bewerbungsverfahren.
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Allerdings müssen die angewendeten Auswahlkriterien im Hinblick auf die Grundrechte der Bewerber auch in diesem Fall transparent und nachvollziehbar sein (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, juris, Rn. 31). Das bedeutet, dass allen Bewerbern zumindest die entscheidenden Kriterien, auf die bei der Zulassungsentscheidung abgestellt werden soll, so rechtzeitig bekannt gegeben werden müssen, dass sie sich auf sie einstellen und ihre Bewerbung auf sie ausrichten können (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 22.12.2011 - 22 B 11.1139 -, juris, Rn. 35 f.; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, juris, Rn. 7; VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, Rn. 10; VG Augsburg, Urteil vom 23.10.2012 - Au 7 K 12.1020 -, juris, Rn. 46; nicht anders auch Bayerischer VGH, Beschluss vom 13.07.2006 - 4 CE 06.1835 -, juris, Rn. 24). Den Bewerbern muss Gelegenheit gegeben werden, mitteilen zu können, ob und inwieweit sie die jeweiligen Auswahlkriterien erfüllen. Ansonsten hinge das Ergebnis des Zulassungsverfahrens davon ab, ob ein Bewerber die angewendeten Auswahlkriterien in einem Bereich „zufällig“ trifft oder nicht (vgl. ausführlich hierzu VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14 -, a.a.O., Rn. 42).
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Nach summarischer Prüfung genügt die Änderung der Auswahlkriterien im laufenden Bewerbungsverfahren diesen Transparenzanforderungen. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin wurden die Schausteller des letztjährigen Christkindlesmarktes bereits auf der Schaustellerversammlung am 24.11.2015 über eine geplante Änderung der Zulassungsrichtlinien informiert. Mit Schreiben vom 01.07.2016 informierte die Antragsgegnerin diejenigen Bewerber, die sich fristgerecht beworben hatten, über die Neuregelung. Dem Schreiben waren die Bewertungsmatrix und ein an den neuen Auswahlkriterien ausgerichtetes Bewerbungsformular beigefügt. Den Bewerbern wurde die Möglichkeit gegeben, die Angaben zu ihrer Bewerbung im Hinblick auf die neuen Auswahlkriterien bis 31.07.2016 zu ergänzen. Zudem wurde die Jahrmarktsatzung einschließlich der Zulassungsrichtlinien und Auswahlkriterien durch Veröffentlichung im Amtsblatt am 24.06.2016 ortsüblich bekanntgemacht. Mit diesem Vorgehen war sichergestellt, dass alle Bewerber die maßgeblichen Auswahlkriterien nicht nur kannten, sondern durch entsprechende Anpassung ihrer Bewerbung auch Einfluss auf die Zulassungsentscheidung hatten. Der hierfür gewährte Zeitraum war auch ausreichend. Zwar ist die eingeräumte Frist erheblich kürzer als die ursprüngliche Bewerbungsfrist. Im Hinblick auf den am 24.11.2016 beginnenden Markt, die zuvor noch zu treffende Auswahlentscheidung einschließlich der (zweiwöchigen) Annahmefrist und dem dann noch nötigen zeitlichen Vorlauf war die kurze Frist aber gerechtfertigt. Demgegenüber war es den Bewerbern – allesamt Gewerbetreibende - zuzumuten, in dem Verwaltungsverfahren innerhalb von etwa vier Wochen Angaben zu ihrem Geschäft zu machen und ihre Bewerbung an die Änderungen anzupassen. Bei dieser Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die neuen Auswahlkriterien keine grundlegende Veränderung der Bewerbungen erforderlich machten. Auch nach den zuvor geltenden Zulassungsrichtlinien kam dem Kriterium der Attraktivität wesentliche Bedeutung zu. Insoweit erfolgte mit der Änderung der Auswahlkriterien weitestgehend nur eine Konkretisierung bzw. Ausdifferenzierung des Attraktivitätsmerkmals. Für die Bewerber änderte sich also nichts Wesentliches. Dementsprechend war die Ergänzung der Bewerbung auch keine Voraussetzung für die Berücksichtigung im Auswahlverfahren. Auf das neu eingeführte Kriterium des prägenden Traditionsgeschäfts hatten die Bewerber ohnehin keinen Einfluss. Hinsichtlich der aufgenommenen spezifischen baulichen Kriterien (Frontlänge, Giebel, Hütte zerlegbar) war kaum mit nachträglichen Anpassungen zu rechnen. Im Übrigen müsste ein neuer bzw. neu gestalteter Verkaufsstand wohl auch nicht bereits bei Abgabe der Bewerbung, sondern erst bei Beginn des Marktes zur Verfügung stehen.
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c) Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Antragsgegnerin bei der tatsächlichen Bewertung nicht ausschließlich auf die Bewertungsmatrix nach Anlage 2a der Jahrmarktsatzung abgestellt, sondern jedenfalls auch die dem Gericht vorliegende „Anlage 1 - Festlegung Kriterien“ herangezogen hat. In der Sache werden hierdurch nicht zusätzliche bzw. eigenständige Leistungsanforderungen aufgestellt. Es handelt sich vielmehr um verwaltungsinterne Erläuterungen und Beispiele zur Veranschaulichung und Konkretisierung der Auswahlkriterien. Dies ist zur Förderung einer einheitlichen Handhabe zulässig (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 23.10.2012 – Au 7 K 12.1020 –, Rn. 47, juris).
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d) Allerdings war das Vorgehen der Antragsgegnerin, den Bewerbern die Gewichtung der sechs Wertungskategorien zueinander weder öffentlich noch durch das Schreiben vom 01.07.2016 (die Bewertungsmatrix enthielt nur den Hinweis, dass die Multiplikationsfaktoren „vorher festgelegt“ worden waren) bekannt zu geben, aller Voraussicht nach rechtsfehlerhaft.
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Die unterbliebene Bekanntgabe der angewendeten Faktoren ist zunächst nicht dadurch gerechtfertigt, dass sich die Antragsgegnerin insoweit einen Gestaltungsspielraum vorbehalten wollte. Unter bestimmten Umständen ist es zwar zulässig, dass ein Veranstalter nicht alle Entscheidungsparameter von vornhinein abstrakt festlegt. Das Ziel einer größtmöglichen Attraktivität des Marktes durch Ausgewogenheit und Vielfalt kann es vielmehr erforderlich machen, dass der Veranstalter seinen Gestaltungswillen erst dann abschließend ausübt, wenn die Bewerbungen vorliegen (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14 -, a.a.O, Rn. 23; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 – 6 S 99/09, a.a.O., Rn. 26). Ein solcher Fall liegt aber gerade nicht vor. Ausweislich des im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Aktenvermerks wurden die Multiplikationsfaktoren bereits am 14.03.2016 verbindlich festgelegt. Insoweit hat sich die Antragsgegnerin also vorab selbst gebunden (vgl. zur Vorstrukturierung der Ermessensentscheidungen durch Richtlinien in diesem Zusammenhang OVG Niedersachsen, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, a.a.O., Rn. 7).
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Indem die Antragsgegnerin die damit feststehende Gewichtung der Wertungskategorien nicht bekanntgegeben hat, hat sie gegen das Gebot der fairen und transparenten Verfahrensgestaltung verstoßen (vgl. VG Augsburg, Urteil vom 23.10.2012 – Au 7 K 12.1020 –, juris, Rn. 47; VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 - 6 L 712/14.MZ -, juris, Rn. 14 f.). Der Gewichtung durch Multiplikatoren kann durchaus Entscheidungsrelevanz zukommen, sie hätte daher veröffentlicht werden müssen.
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Als Rechtfertigung für die Nichtveröffentlichung lässt sich auch nicht etwa anführen, dass hierdurch auf das angewendete Bewertungssystem maßgeschneiderte - in diesem Sinne „berechnende“ - Bewerbungen verhindert werden sollen. Denn das aus der Grundrechtsrelevanz des Verfahrens folgende Transparenzgebot gebietet es gerade, dass sich Bewerber an dem Vergabesystem orientieren können und es damit nicht vom Zufall abhängt, ob den Anforderungen entsprochen wird oder nicht (vgl. statt aller VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14 -, a.a.O, Rn. 22, m.w.Nw.). Ebenfalls nicht gerechtfertigt wäre die Nichtveröffentlichung durch das Ziel, kreative und originelle Bewerbungen zu fördern und damit die Attraktivität des Marktes zu steigern. Denn die Bewertungsmatrix stand vor Sichtung der Bewerbungen fest und hätte daher nicht an neue Ideen von Bewerbern angepasst werden können (so auch VG Mainz, Beschluss vom 12.08.2014 – 6 L 712/14.MZ –, a.a.O., Rn. 15).
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e) Dieser rechtliche Fehler führt allerdings nicht dazu, dass die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten ist, erneut über die Zulassung des Antragstellers zu entscheiden.
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Zwar verleiht eine intransparente Handhabe von Zulassungskriterien dem Betroffenen grundsätzlich ein subjektives Recht darauf, dass die Auswahlentscheidung erneut durchgeführt wird (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, juris, Rn. 38). Dieser Anspruch steht dem Antragsteller allerdings nicht mehr zu, weil der Verfahrensmangel mittlerweile ausgeräumt worden ist. Die angewendeten Gewichtungsfaktoren sind ihm im Rahmen der Widerspruchsentscheidung mitgeteilt worden. Eine Neubewertung seiner Bewerbung kann er schon deshalb nicht verlangen, weil er auch nach Erlass des Widerspruchsbescheids hierzu keine neuen Tatsachen vorgetragen hat. Eine Neubescheidung durch die Antragsgegnerin würde - rund zwei Wochen vor Beginn des Christkindlesmarktes - bereits aus diesem Grund nicht zu einer Zulassung des Antragstellers führen.
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Zudem war der Verfahrensfehler offenkundig nicht kausal für die Nichtzulassung des Antragstellers. Die fehlende Kausalität ist jedenfalls dann zu berücksichtigten, wenn von Rechts wegen nur ein bestimmtes Ergebnis in Betracht kommt (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, a.a.O., Rn. 47; siehe zu Kausalitätserwägungen auch VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, a.a.O., Rn.26; und VG Freiburg, Beschluss vom 11.11.2014 – 4 K 2310/14, a.a.O., Rn. 16). Da die Antragsgegnerin ihre Ermessensbetätigung durch die Zulassungsrichtlinien weitestgehend vorstrukturiert hat, besteht insoweit keine Gefahr, dass die gerichtliche Entscheidung in den Ermessensspielraum des Marktveranstalters eingreift (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.11.2009 - 7 ME 116/09 -, a.a.O., Rn. 7). Eine Kausalität des Verfahrensmangel auf die Auswahlentscheidung wäre nur in der Form denkbar, dass der Antragsteller bei Kenntnis der Gewichtungsfaktoren seine Bewerbung verändert und den angewendeten Faktoren angepasst und dadurch nach der feststehenden Bewertungsmatrix genügend Punkte erreicht hätte, um zugelassen zu werden. Das Bewertungssystem bietet für solche Kausalitätserwägungen aber keinen Raum. Unabhängig von der konkreten Gewichtung mussten Bewerber möglichst viele der (veröffentlichten) Auswahlkriterien erfüllen, um zugelassen zu werden. Auch ohne Kenntnis der Gewichtung mussten die Bewerbungen im Hinblick auf die - beeinflussbaren - Kriterien optimiert werden. Demgegenüber erscheint die Annahme fernliegend, dass nur deshalb ein Auswahlkriterium erfüllt worden wäre, weil die Gewichtungsfaktoren bekannt gewesen wären. Hierfür bietet die festgelegte Gewichtung der Wertungskategorien zueinander (Frontlänge x 4, Bauliche Gestaltung x 3, Dekoration und Beleuchtung x 4, Warenangebot x 5, Prägendes Traditionsgeschäft x 2, Sonstiges x 2) auch keinerlei Anlass. Die Auswahlkriterien in der Kategorie „Prägendes Traditionsgeschäft“ waren ohnehin nicht mehr beeinflussbar. Aber auch wenn man unterstellen würde, dass bei Veröffentlichung der Gewichtungsfaktoren einzelne Bewerbungen anders gestaltet worden wären, wäre ausgeschlossen, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin über den Zulassungsantrag des Antragstellers anders ausgefallen wäre. Die Bewerbung des Antragsstellers wurde mit 65 von 300 möglichen Punkten bewertet. Damit erreichte er unter den 20 Bewerbungen für die Angebotsgruppe „Imbissstände mit Alkoholausschank“ den 14. Platz. Die fünf Zulassungen in dieser Angebotsgruppe erhielten Bewerber mit 170, 165, 155, 145 und 130 Punkten. Die Bewerbung des Antragstellers weist nur in der Wertungskategorie „Frontlänge“ eine höhere Punktzahl auf als die fünf zugelassenen Bewerber. Es ist nicht vorstellbar, dass der Antragsteller bei Kenntnis der Gewichtung der Auswahlkriterien zueinander den Vorsprung der zugelassenen Bewerber hätte überwinden können.
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4. Bei der Anwendung der Auswahlkriterien auf die Bewerbung des Antragstellers sind nach summarischer Prüfung indes keine Rechtsfehler ersichtlich. Insoweit beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung darauf, ob der Veranstalter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist und ob die Anwendung der Auswahlkriterien in einer einheitlichen, willkürfreien und nachvollziehbaren Weise erfolgt ist (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 27.02.2006 - 6 S 1508/04 -, a.a.O, Rn. 22).
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Soweit es um die konkrete Bewertung seiner Bewerbung geht, rügt der Antragssteller zunächst, dass er in der Kategorie „Warenangebot“ null Punkte erhalten hat. Dies begegnet keinen durchgreifenden Bedenken. Ob das Sortiment des Antragsstellers „besonders“ i.S.d. Zulassungsrichtlinien ist, entscheidet grundsätzlich die Antragsgegnerin als Veranstalterin im Rahmen des ihr zustehenden Gestaltungsspielraums auf der Grundlage der ihr vorliegenden Bewerbungen. Dass der Antragsteller in den Vorjahren eine Zulassung erhalten hat, entfaltet insoweit keine Bindungswirkung und begründet auch keinen Vertrauenstatbestand (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, a.a.O., Rn. 34). Punkte für eine „Sortimentsbeschränkung“ hat die Antragsgegnerin nur vergeben, wenn nur ein einziges Produkt angeboten wird. Dies ist in der Angebotsgruppe „Imbissstände mit Alkoholausschank“ denklogisch ausgeschlossen, weshalb folgerichtig auch keiner der zugelassenen Bewerber hierfür Punkte erhalten hat. Schließlich beinhaltet das Verzehrangebot des Antragstellers nach den vorliegenden Angaben weder Eigenerzeugnisse noch nachweislich Produkte aus biologischem oder regionalem Anbau.
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Zudem meint der Antragsteller, dass seine Bewerbung in der Kategorie „Prägendes Traditionsgeschäft“ zu Unrecht nur 5 von 15 möglichen Punkten erhalten hat. Nach summarischer Prüfung der dem Gericht vorliegenden Unterlagen ist diese Bewertung jedoch nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat vorgetragen, er sei die letzten 15 Jahre ununterbrochen zum Weihnachtsmarkt zugelassen worden. Die Antragsgegnerin hat das Geschäft des Antragstellers dementsprechend als „bekannt und bewährt“ angesehen, aber nicht als „Institution bzw. Bekanntheit und Bedeutung in Karlsruhe“ qualifiziert und auch nicht als „eng verknüpftes/historisches und erhaltenswertes Geschäft, das fester Bestandteil [des Christkindlesmarktes] geworden ist“. Vor dem Hintergrund der langen Tradition des seit 1972 bestehenden Marktes und im Vergleich mit den Bewertungen der zugelassenen Bewerber in der Angebotsgruppe „Imbissstände mit Alkoholausschank“ ist diese Einordnung nicht willkürlich und daher vom weiten Gestaltungsspielraum der Antragsgegnerin gedeckt.
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Der Antragsteller dringt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren schließlich auch nicht mit seinem Vorbringen durch, ihm sei das Schreiben vom 01.07.2016 erst am 01.08.2016 zugegangen und die beantragte Fristverlängerung nicht gewährt worden, weshalb er keine Möglichkeit gehabt habe, seine Bewerbung an die geänderten Zulassungsrichtlinien anzupassen. Es kann dabei dahinstehen, ob der Antragsteller glaubhaft gemacht hat, dass ihm das Schreiben tatsächlich erst am 01.08.2016 zugegangen ist, dass er den verspäteten Zugang des Schreibens auch nicht zu vertreten hatte und dass er die Änderung der Zulassungsrichtlinien - auch vor dem Hintergrund der Ankündigung in der letztjährigen Schaustellerversammlung - nicht bereits infolge der ortsüblichen Bekanntmachung am 24.06.2016 hätte kennen müssen. Denn er hat weder in den Schreiben vom 02.08.2016 und vom 03.08.2016 an die Antragsgegnerin noch im Widerspruchs- und Klageverfahren neue Tatsachen zu seinem Geschäft vorgetragen. Selbst wenn die Antragsgegnerin die beantragte Fristverlängerung hätte gewähren müssen (§ 31 Abs. 7 Satz 1 und 2 LVwVfG), hätte der Antragssteller die versäumte Handlung, also die Ergänzung seiner Bewerbung im Hinblick auf die geänderten Auswahlkriterien, zeitnah nachzuholen gehabt (Rechtsgedanke des § 32 Abs. 2 Satz 3 LVwVfG). Nach summarischer Prüfung beruht die ablehnende Entscheidung daher nicht auf einer im Rechtssinne unrichtigen Tatsachengrundlage.
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache hält das Gericht eine Herabsetzung des Streitwerts in Höhe von 9.000,00 Euro (30 Tage x 300,00 Euro) nicht für geboten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68, 69 GewO
§§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 294 ZPO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 39 Abs. 1 LVwVfG
§ 45 Abs.1 Nr. 2 LVwVfG
§ 70 Abs. 1 GewO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 31 Abs. 7 Satz 1 und 2 LVwVfG
§ 32 Abs. 2 Satz 3 LVwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 ME 116/09
3 K 2665/12
6 S 99/09
4 K 2310/14
6 S 1508/04
22 CE 13.97
22 B 11.11
6 L 712/14
7 K 12.10
4 CE 06.18