Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-07-13, Aktenzeichen 21 U 91/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2017:0713.21U91.14.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16.04.2014 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Essen (Az. 5 O 99/09) – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen und unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Beklagten zu 1) – abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, die erforderliche Stütze für den Boden des klägerischen Grundstücks, Z-Weg #1, K, ohne die Inanspruchnahme des Grundstücks der Klägerin, Z-Weg #1, K, herzustellen und die gesamte Bodenvernagelung, die von dem Grundstück Z-Weg #3, K aus in das Grundstück Z-Weg #1, K eingebracht wurde, auf dem Grundstück, Z-Weg #1, K, so zu entfernen, dass Schäden an dem Grundstück und den aufstehenden Bauwerken nicht entstehen.
Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin 9.500 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.05.2009 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.696,54 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.05.2009 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass
die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in den Jahren 2005, 2006 und 2007 auf dem Grundstück Z-Weg #3, K, durchgeführten Baumaßnahmen, auch und insbesondere die dort durchgeführten Abriss-, Ausschachtungs-, Unterfangungs-, Bodenverdichtungs- und sonstigen Gründungsarbeiten sowie die Einbringung der Bodenvernagelung in ihr Grundstück Z-Weg #1, K, entstanden ist und noch entstehen wird,
die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Einbringung der Bodenvernagelung in ihr Grundstück Z-Weg #1, K, noch entstehen wird,
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Parteien wie folgt auferlegt:
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin werden ihr zu 39 Prozent, den Beklagten zu 1) und 2) zu 59 Prozent als Gesamtschuldnern und in Höhe von 2 Prozent der Beklagten zu 2) auferlegt.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) werden dieser zu 88 Prozent und der Klägerin zu 12 Prozent auferlegt.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) werden dieser zu 92 Prozent und der Klägerin zu 8 Prozent auferlegt.
Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3) werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist mit der auf den Antrag zu 1) tenorierten Verurteilung der Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zur Herstellung der erforderlichen Stütze des klägerischen Grundstücks unter Entfernung der Bodenvernagelung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 220.000 € vorläufig vollstreckbar.
Im Übrigen ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Insoweit können
die Beklagten zu 1) und zu 2) sowie die Klägerin die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Gläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Beseitigungs- (hilfsweise Entschädigungs-) und Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Vertiefung eines Grundstücks. Die Klägerin nimmt die Beklagten als Zustands- und Handlungsstörer in Anspruch.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Z-Weg #1 in K.
Die Beklagte zu 1) ist die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer des an das Grundstück der Klägerin angrenzenden Nachbargrundstücks Z-Weg #3.
Die Beklagte zu 2) ist ein Bauunternehmen, welches in den Jahren 2005 bis 2007 die Wohnungseigentumsanlage auf dem Grundstück Z-Weg #3 errichtete.
Die Beklagte zu 3) ist die Rechtsnachfolgerin des Bankhauses B, das im Jahre 2007 Eigentümerin aller Wohnungen in der Wohnungseigentumsanlage Z-Weg #3 war und zum Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift (13.05.2009) das Sondereigentum an mehreren Wohnungen innehatte.
Im Jahre 2003 teilte die ursprüngliche Wohnungseigentümerin das Grundstück Z-Weg #3 gemäß § 8 WEG. Die Eintragung der Wohnungseigentumsanteile ins Grundbuch erfolgte am 25.07.2006. Die Eigentumsanteile wurden dann auf die Bauherrengemeinschaft Z-Weg #1 Professor T & Partner übertragen. Am 07.08.2007 wurde das Bankhaus B als Eigentümerin aller Miteigentumsanteile ins Grundbuch eingetragen. Die Beklagte zu 3) trat in die ursprünglichen Bauverträge ein.
Um auf dem Grundstück Z-Weg #3 den Komplex mit zwei Wohngebäuden, bestehend aus je acht Wohnungseinheiten, errichten zu können, musste das Grundstück Z-Weg #3 umfangreich abgetragen werden. Mit der Vertiefung des Grundstücks ging ein Höhenunterschied im Verhältnis zum Grundstück der Klägerin einher (vgl. Lichtbilder Bl. 378 ff d.A.). Um ein Abrutschen des Grundstücks der Klägerin zu verhindern, schlug die Beklagte zu 2) der Klägerin vor, Erdnägel in das Grundstück der Klägerin einzubringen. Die Beklagte zu 2) und die Klägerin schlossen unter dem 06.07.2005 eine schriftliche Vereinbarung über das Einbringen der Erdnägel (vgl. Bl. 10 und Bl. 168 d.A.). Darin hieß es u.a. wie folgt:
„Die Firma S GmbH, A führt die Sicherung der benachbarten Grenzbebauung als verankerte Spritzbetonsicherung aus… Im Gegenzug zum Einverständnis, die Erdnägel im Grundstück Z-Weg zu dulden, erklärt sich der Bauherr bereit, die Bestandsgrenzwand zum Neubau hin mit einer angemessenen Verkleidung … versehen zu lassen“. Ausführungsplan gesehen und mit der vorbeschriebenen Ausführung einverstanden…“
„Die Firma S GmbH, A führt die Sicherung der benachbarten Grenzbebauung als verankerte Spritzbetonsicherung aus…
Im Gegenzug zum Einverständnis, die Erdnägel im Grundstück Z-Weg zu dulden, erklärt sich der Bauherr bereit, die Bestandsgrenzwand zum Neubau hin mit einer angemessenen Verkleidung … versehen zu lassen“.
Ausführungsplan gesehen und mit der vorbeschriebenen Ausführung einverstanden…“
Die Beklagte zu 2) errichtete im Jahre 2005 eine Spritzbetonwand und brachte Erdnägel ein, wobei zwischen den Parteien die Anzahl, Länge, Lage und Tiefe der in das Grundstück der Klägerin eingebrachten Erdnägel streitig sind.
Die in die Vereinbarung vom 06.07.2005 aufgenommene Verkleidung der Bestandsgrenzwand erfolgte nicht. Die Klägerin forderte mit anwaltlichem Schreiben vom 26.05.2008 die Beklagten zu 1) - 3) u.a. auf, eine Verkleidung der Bestandsgrenzwand entsprechend der Vereinbarung vom 06.07.2005 vorzunehmen (vgl. Bl. 11 – 16 d.A.).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.06.2008 erklärte die Klägerin den Rücktritt von der Vereinbarung vom 06.07.2005 und forderte die Beklagten auf, die Erdnägel bis zum 30.07.2008 zu entfernen (vgl. Bl. 17 – 20 d.A.).
Zudem focht die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 24.04.2009 die Erklärung vom 06.07.2005 wegen vermeintlicher arglistiger Täuschung und wegen Irrtums an (vgl. Bl. 32 – 40 d.A.).
Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) bestand Einigkeit, dass die während der Bauzeit durch die Baumaßnahme entstandenen Schäden am Haus der Klägerin durch die Beklagte zu 2) behoben werden sollten.
Am 06.05.2005 ließ die Beklagte zu 2) durch das H eine Bauzustandsdokumentation über das Einfamilienhaus der Klägerin erstellen. In der schriftlichen Dokumentation sind im Einzelnen Vorschäden aufgeführt (vgl. Bl. 46 – 74 d.A.).
Nach Durchführung der Baumaßnahmen fand am 23.07.2008 im Auftrag der Beklagten zu 2) eine Begehung durch den Bausachverständigen Dipl.-Ing. D statt. Dieser erstellte unter dem 14.08.2008 eine Dokumentation des Bautenstandes nach Abschluss der Baumaßnahmen, die Veränderungen des Zustandes seit der Bauzustandsdokumentation vom 06.05.2005 erfassen sollte (vgl. Bl. 75 - 91 d.A.). Die Aufwendungen für die Beseitigung der neu eingetretenen Risse schätzte der Sachverständige auf einen Betrag in Höhe von 2.600 € (netto).
Die Klägerin hat behauptet, die Erdnägel seien nicht entsprechend der Skizze zur Vereinbarung vom 06.07.2005 eingebracht worden, sondern es seien mehr Nägel auf einer Fläche von mindestens 105 qm eingebracht worden. Sie hat behauptet, dass die Wertminderung ihres Grundstücks 90.000 € betrage. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Wertminderung hilfsweise mindestens nach der Fläche des betroffenen Grundstücksteils zu einem Quadratmeterpreis von 490 € zu bemessen sei. Sie hat behauptet, durch die Arbeiten der Beklagten zu 2) seien an ihrem Haus Beschädigungen entstanden, zu deren Beseitigung 19.000 € (brutto) aufzuwenden seien. Zu dieser Behauptung hat sie sich auf die Feststellungen des von ihr beauftragen Sachverständigen Dipl.-Ing. E berufen (vgl. Bl. 92 – 123).
Die Klägerin hat beantragt,
1 a. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die erforderliche Stütze für den Boden des klägerischen Grundstücks, Z-Weg #1, K, ohne die Inanspruchnahme des Grundstücks, Z-Weg #1, K, herzustellen und die gesamte Bodenvernagelung, die von dem Grundstück Z-Weg #3, K, aus in das Grundstück Z-Weg #1, K eingebracht wurde, auf dem Grundstück, Z-Weg #1, K, so zu entfernen, dass Schäden an dem Grundstück und den aufstehenden Bauwerken nicht entstehen.
b. hilfsweise, für den Fall dass der Klageantrag zu Ziffer. 1 abgewiesen wird, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 90.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.696,54 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 19.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
4. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in den Jahren 2005, 2006 und 2007 auf dem Grundstück Z-Weg #3, K durchgeführten Baumaßnahmen, auch und insbesondere die dort durchgeführten Abriss-, Ausschachtungs-, Unterfangungs-, Bodenverdichtungs- und sonstigen Gründungsarbeiten, sowie die Einbringung der Bodenvernagelung in das Grundstück der Klägerin Z-Weg #1, K, entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagten haben (jeweils) beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben die Ansicht vertreten, dass die Klägerin der Einbringung der Erdnägel durch Vereinbarung vom 06.07.2005 wirksam zugestimmt habe. Dazu haben sie behauptet, dass die eingebrachten Erdnägel sich lediglich auf eine Fläche von 35 qm verteilten. Sie haben die Einrede erhoben, dass ihnen die Entfernung der Erdnägel unzumutbar sei. Sie haben behauptet, die Schäden am Haus der Klägerin seien überwiegend nicht auf die Baumaßnahme zurückzuführen.
Die Beklagte zu 3) hat ihre Passivlegitimation – unter Hinweis, dass sie erst nach Einbringung der Erdnägel in den Bauvertrag eingetreten sei – gerügt.
Das Landgericht hat sodann mit Urteil vom 16.04.2014, der Klage teilweise, nämlich hinsichtlich der Beklagten zu 1) und 2) mit dem Hilfsantrag in Höhe von 25.700 € und weiterhin hinsichtlich der Beklagten zu 2) mit dem Antrag zu 3) in Höhe von 2.600 € und mit dem Antrag zu 2) in Höhe von 1.196,43 € nebst Zinsen sowie mit dem Feststellungsantrag zu 4) bezüglich der Beklagten zu 2) (vgl. Bl. 941a - 941 b) stattgegeben. Im Übrigen hat die Kammer die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat die Kammer Folgendes ausgeführt:
Die Beklagten zu 1) und 2) könnten sich mit Erfolg auf die Einrede des § 275 II BGB berufen, da die Klägerin zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung kein erkennbares Interesse an der Entfernung der Erdnägel habe.
Der Hilfsantrag sei in Höhe von 25.700 € begründet. Grundlage für die Schätzung seien die Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. Y.
Der Anspruch gegen die Beklagte zu 2) wegen der Gebäudeschäden sei auf die von dem Privatgutachter D ermittelten Kosten begrenzt, da nach der Beweisaufnahme nicht zweifelsfrei feststehe, ob einzig die streitgegenständlichen Bauarbeiten ursächlich für die Risse gewesen seien.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihr erstinstanzliches Ziel weiter. In der Sache rügt die Klägerin, die Kammer habe im Rahmen von § 275 II BGB unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin hinsichtlich einer gewinnbringenden Veräußerung der Immobilie beschränkt werde, da ein potentieller Investor die Erdnägel nicht ohne die Zustimmung der Beklagten zu 1) entfernen könne. Ferner habe die Kammer bei der Abwägung unberücksichtigt gelassen, dass auch ein mögliches künftiges Interesse der Klägerin an einer Veräußerung der Immobilie in die Abwägung einzustellen sei.
Beim Hilfsantrag hätte die Kammer zur Ermittlung des angemessenen Ausgleichs den Wert des klägerischen Grundstücks, bebaut mit einem Einfamilienhaus, mit dem Wert des klägerischen Grundstücks, bebaut mit einem Mehrfamilienhaus, vergleichen müssen.
Zudem werde die Beweislast verkannt. Bei den vom Sachverständigen Dr. X festgestellten Schäden spreche ein Anscheinsbeweis für eine Verursachung durch die Bauarbeiten.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Abänderung des am 16.04.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen (Az. 5 O 99/09) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die erforderliche Stütze für den Boden des klägerischen Grundstücks, Z-Weg #1, K, ohne die Inanspruchnahme des Grundstücks, Z-Weg #1, K, herzustellen und die gesamte Bodenvernagelung, die von dem Grundstück Z-Weg #3, K, aus in das Grundstück Z-Weg #1, K eingebracht wurde, auf dem Grundstück, Z-Weg #1, K, so zu entfernen, dass Schäden an dem Grundstück und den aufstehenden Bauwerken nicht entstehen;
2. hilfsweise, für den Fall dass der Klageantrag zu Ziffer 1 abgewiesen wird, unter Abänderung des am 16.04.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen (Az. 5 O 99/09) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 25.700 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hinaus weitere 64.300 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. unter Abänderung des am 16.04.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen (Az. 5 O 99/09) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 2.600 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hinaus weitere 16.400 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweils Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
4. unter Abänderung des am 16.04.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen (Az. 5 O 99/09) festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und 3) mit der bereits erstinstanzlich verurteilten Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in den Jahren 2005, 2006 und 2007 auf dem Grundstück Z-Weg #3, K durchgeführten Baumaßnahmen, auch und insbesondere die dort durchgeführten Abriss-, Ausschachtungs-, Unterfangungs-, Bodenverdichtungs- und sonstigen Gründungsarbeiten, sowie die Einbringung der Bodenvernagelung in das Grundstück der Klägerin Z-Weg #1, K, entstanden ist und noch entstehen wird;
5. unter Abänderung des am 16.04.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen (Az. 5 O 99/09) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin über den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 1.196,43 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hinaus weitere 1.500,11 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
6. hilfsweise das am 16.04.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Essen (Az. 5 O 99/09) aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen (jeweils),
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1) hat im Schriftsatz vom 10.03.2017 Anschlussberufung eingelegt und beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zu 1) verurteilt worden ist;
2. hilfsweise das Urteil des Landgerichts – soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1) betrifft – aufzuheben und zur erneuten mündlichen Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.
Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, sie sei nicht Zustandsstörerin, da die jeweiligen Grundstückseigentümer den baulichen Zustand beim Erwerb der Wohnungen bereits vorgefunden hätten.
Die Beklagte zu 2) ist – unter Berufung auf den vom Sachverständigen Y taxierten Minderwert – der Ansicht, dass es sich bei den Erdnägeln um eine zu vernachlässigende Beeinträchtigung des Grundstücks der Klägerin handele.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. Y zu seinem schriftlichen Gutachten vom 19.06.2012 und des Sachverständigen Dr. X zu seinen schriftlichen Gutachten vom 30.07.2011 und 18.01.2013. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 23.03.2017 sowie den Berichterstattervermerk Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist betreffend die Beklagten zu 1) und zu 2) mit dem überwiegenden Teil begründet und im Übrigen unbegründet. Die zulässige Anschlussberufung ist unbegründet.
1. Klage gegen die Beklagte zu 1)
Die Berufung hat mit dem Antrag zu 1) (Hauptantrag) Erfolg, da die Klage insoweit zulässig und begründet ist. Mit dem Antrag zu 4) hat die Berufung teilweise Erfolg. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
a)
Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist zulässig.
aa)
Es bedurfte keines Schlichtungsverfahrens i.S.v. § 15a EGZPO i.V.m. § 53 JustG, da es sich nicht um eine unter § 53 Ziffer 1 lit. a) – e) aufgeführte Streitigkeit handelt.
bb)
Zudem ist der Antrag zu 1) auch bestimmt genug, da der Kläger bei der Klage auf Herstellung eines bestimmten Zustandes lediglich den Erfolg zu bezeichnen hat (vgl. MüKo ZPO/Becker-Eberhard, 5. Auflage, § 253, Rn. 140). Aufgrund dessen reicht es aus, dass der durch die Vertiefung in seinem Eigentum beeinträchtigte Grundstückseigentümer verlangt, dass durch eine genügende anderweitige Befestigung der Boden seines Grundstücks die erforderliche Stütze behält (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.1978, Az. V ZR 95/75 = NJW 1978, 1584 [1585]).
cc)
Die Klägerin hat auch das für den Antrag zu 4) erforderliche Feststellungsinteresse i.S.v. § 256 I ZPO im Hinblick auf künftige Schäden, die durch den Rückbau drohen, hinreichend dargelegt.
b)
Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist mit dem Antrag zu 1) auch begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) gem. §§ 1004 I 1, 903, 905, 909 BGB einen Anspruch auf Beseitigung der in ihr Grundstück ragenden Erdnägel sowie auf Herstellung einer anderweitigen Stütze ihres Grundstückes.
Bei den ca. 4 Meter bis 8 Meter tief in das Grundstück der Klägerin hineinragenden 33 Erdnägeln handelt es sich um Einwirkungen auf das klägerische Grundstück in dem Raum unter der Oberfläche (§ 905 BGB), sodass eine Eigentumsbeeinträchtigung vorliegt.
Die Beklagte zu 1) ist auch Zustandsstörerin i.S.v. § 1004 I BGB.
(1)
Die Zustandshaftung eines Eigentümers beruht auf seiner gegenwärtigen rechtlichen Herrschaft über das Grundstück, von dem die Störung des Nachbargrundstückes ausgeht (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1989, Az. V ZR 248/87 = NJW 1989, 2541 [2542]). Zustandsstörer ist der Eigentümer, der Besitzer, der Verfügungsbefugte einer Sache, von der eine Beeinträchtigung ausgeht (vgl. BGH, Urteil vom 01.12. 2006 - V ZR 112/06 = BGH, NJW 2007, 432).
(2)
Darüber hinaus muss dem Anspruchsgegner die Beeinträchtigung zurechenbar sein. Hierzu genügt es nicht, dass er der Eigentümer oder Besitzer der Sache ist, von der die Störung ausgeht. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist es kumulativ erforderlich, dass die Beeinträchtigung wenigstens mittelbar auf den Willen des Eigentümers zurückgeht oder durch dessen maßgebenden Willen der beeinträchtigende Zustand aufrechterhalten wird (vgl. BGH, Urteil vom 1. 12. 2006 - V ZR 112/06 = BGH, NJW 2007, 432). Die Voraussetzung hierfür ist, dass der Inanspruchgenommene die Quelle der Störung beherrscht, also die Möglichkeit zu deren Beseitigung hat (vgl. BGH, Urteil vom 1. 12. 2006 - V ZR 112/06 = BGH, NJW 2007, 432).
(3)
Ob das Kriterium, dass die Beeinträchtigung auf den Willen des Eigentümers zurückgeht, hier erfüllt ist, kann nur in wertender Betrachtung nach den Gesamtumständen des jeweiligen Einzelfalls festgestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 11.06.1999, Az. V ZR 377/98 = NJW 1999, 2896 [2897]; BGH, Urteil vom 18.12.2015, Az. V ZR 160/14 = NJW 2016, 863, Rn. 21). Entscheidend ist, ob es Sachgründe dafür gibt, dem Eigentümer oder Nutzer der störenden Sache die Verantwortung für ein Geschehen aufzuerlegen (vgl. BGH, Urteil vom 11.06.1999, Az. V ZR 377/98; BGH, Urteil vom 30.05.2003, Az. V ZR 37/02 = BGHZ 155, 99 [105] = NJW 2003; BGH, Urteil vom 18.12.2015, Az. V ZR 160/14 = NJW 2016, 863, Rn. 21). Dies ist dann zu bejahen, wenn sich aus der Art der Nutzung des Grundstücks, von dem die Einwirkung ausgeht, eine Sicherungspflicht, also eine Pflicht zur Verhinderung möglicher Beeinträchtigungen, ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 01.04.2011, Az. V ZR 193/10 = NZM 2011, 495 [496]).
(4)
Wie bereits oben ausgeführt, geht von dem Grundstück Z-Weg #3 durch die in der dortigen Spritzbetonmauer befestigten und in das Grundstück der Klägerin hineinragenden Erdnägel eine Einwirkung auf das klägerische Grundstück aus.
(5)
Der hier verklagte Verband ist auch passivlegitmiert. Grundsätzlich kann der rechtsfähige Verband i.S.v. § 10 VI 5 WEG im Passivprozess verklagt werden. Er ist passivlegitimiert für gemeinschaftsbezogene Verpflichtungen i.S.v. § 10 VI 3 WEG. Da die vom Gemeinschaftseigentum ausgehende Beeinträchtigung den Wohnungseigentümern zugerechnet werden kann, trifft den Verband als Inhaber der gemeinschaftsbezogenen Pflichten eine Beseitigungspflicht (vgl. zu den gemeinschaftsbezogenen Rechten und Pflichten Palandt/Wicke, 76. Auflage, § 10, Rn. 34). In den Fällen, in denen ein Dritter im Außenverhältnis die Beseitigung einer Störung verlangt, die vom gemeinschaftlichen Eigentum ausgeht, ist der Verband passivlegitimiert (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2015 – V ZR 180/14 = NJW 2016, 1735).
(6)
Die streitgegenständliche Beeinträchtigung des klägerischen Grundstücks geht auch unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des vorliegenden Falls bei wertender Betrachtung wenigstens mittelbar auf den Willen der Beklagten zu 1) zurück.
(a)
Zwar hat zum Zeitpunkt der Einbringung der Erdnägel im Jahre 2005 noch keine Wohnungseigentümergemeinschaft bestanden. Die von ihrem Mitgliederbestand unabhängige Wohnungseigentümergemeinschaft als parteifähiger Verband entsteht nach § 8 WEG erst mit dem dinglich wirksamen Erwerb des ersten Wohnungseigentums durch einen Dritten und nicht bereits dann, wenn der teilende Eigentümer einem Dritten alle Wohnungseigentumsanteile überträgt (vgl. Palandt/Wicke, 76. Auflage, Einl. WEG 1, Rn. 7). Zum Zeitpunkt der Einbringung der Erdnägel standen alle Eigentumsanteile im Eigentum der ursprünglichen Eigentümerin, sodass noch keine Wohnungseigentümergemeinschaft existierte.
Auch die Voraussetzungen für eine werdende Eigentümergemeinschaft lagen zum Zeitpunkt der Einbringung der Erdnägel nicht vor. Voraussetzungen für die Entstehung einer werdenden Eigentümergemeinschaft sind ein Erwerbsvertrag mit einem Dritten und die Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den Erwerber (vgl. Palandt/Wicke, a.a.O.; Rn. 7). Daran fehlte es hier.
(b)
Allerdings sprechen hier zur Überzeugung des Senats die besseren Argumente für eine Zustandshaftung der Beklagten zu 1). Im Einzelnen:
Der Umstand, dass das Grundstück der Klägerin fortlaufend beeinträchtigt wird, beruht auf einem pflichtwidrigen Unterlassen der Beklagten zu 1). Sie allein wäre als Inhaberin der gemeinschaftsbezogenen Rechte und Pflichten (§ 10 VI WEG) in der Lage, die entsprechenden baulichen Maßnahmen für den Abriss und die Herstellung einer technisch anderen Stütze zu treffen. Stattdessen duldet sie stillschweigend den von den Rechtsvorgängern geschaffenen Zustand.
Die Argumentation der Beklagten zu 1), eine Zustandshaftung scheitere daran, dass die jeweiligen Erwerber den Zustand bereits so „vorgefunden“ hätten, verfängt nicht. Dagegen spricht der Grundsatz, dass der Erwerber eines Grundstücks zum Störer wird, wenn er den störenden Zustand bestehen lässt, der von dem Rechtsvorgänger herbeigeführt wurde (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.1989, Az. V ZR 248/87 = NJW 1989, 2541 [2542]). Das muss hier umso mehr gelten, als die Bebauung des Grundstücks Z-Weg #3 in ihrer jetzigen Form überhaupt erst durch die für die Störung ursächliche Vertiefung ermöglicht wurde. Die jeweiligen Erwerber des Sondereigentums sind im Ergebnis die Nutznießer des von den seinerzeitigen Bauherren geschaffenen rechtswidrigen Zustandes. Allein der Umstand, dass das Grundstück Z-Weg #3 in gefahrgeneigter Weise vertieft worden ist, ist ursächlich für die Beeinträchtigung des Grundstücks der Klägerin
Es ist auch unter dem Gesichtspunkt des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses treuwidrig, dass die jeweiligen Grundstückseigentümer sich darauf zurückziehen wollen, sie hätten den derzeitigen Zustand bereits vorgefunden. Dass die jeweiligen Sondereigentümer den Beeinträchtigungszustand billigend in Kauf genommen haben, manifestiert sich auch darin, dass sie sich mit einer Haftungsfreistellung seitens der Beklagten zu 3) gegen eine drohende Inanspruchnahme versichert haben.
Darüber hinaus hing es vorliegend [vgl. dazu (a)] lediglich von dem aus Rechtsgründen bedingten Zufall ab, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft erst mit der Übertragung eines Sondereigentums an einen Dritten entstand. Zu dem Zeitpunkt, als der Anspruch der Klägerin fällig wurde, also mit Einbringung der Erdnägel (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2014, Az. V ZR 183/13, = NJW 2014, 2861), lagen bereits alle Voraussetzungen für die spätere Begründung einer Wohnungseigentümergemeinschaft vor.
Die Klägerin hat nach den zutreffenden Erwägungen der Kammer in der angefochtenen Entscheidung nicht wirksam in die Beeinträchtigung eingewilligt.
Grundsätzlich ist zwar die Einwilligung in eine Beeinträchtigung durch eine schuldrechtliche Vereinbarung möglich (vgl. Palandt/Herrler, 76. Auflage, § 1004, Rn. 36 u. 37). Die Einbringung der Erdnägel, so wie sie tatsächlich durchgeführt wurde, war aber schon nicht von der Erklärung der Klägerin vom 06.07.2005 gedeckt. Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten zu 1) war die Einwilligung der Klägerin durch die im Ausführungsplan niedergelegte zeichnerische Erfassung der Böschung begrenzt. Das ergibt sich bereits nach dem Wortlaut der Erklärung vom 06.07.2005 (§§ 133, 157) aufgrund des Zusatzes „Ausführungsplan gesehen und mit der vorbeschriebenen Ausführung einverstanden“.
Für einen objektiven Erklärungsempfänger konkretisierte die Einwilligung sich in der zeichnerischen Darstellung im Ausführungsplan. Daraus folgt, dass die Eckdaten der Zeichnung (Verlauf der Böschung, Anzahl der einzubringenden Erdnägel, Abstände, Länge sowie die Lage auf dem Grundstück der Klägerin) nur insoweit genehmigt waren, als sie sich mit den zeichnerischen Darstellungen des Ausführungsplans in Einklang bringen lassen.
Dazu hat die Kammer bindend festgestellt, dass die Erdnägel nicht der Skizze entsprechend gesetzt wurden. An diese Feststellungen ist der Senat gebunden (§ 529 I ZPO). Im Übrigen entsprechen die Feststellungen der Kammer den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen Dr. X im Senatstermin vom 23.03.2017.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist der Senat davon überzeugt, dass die Beklagte zu 2) ein Aliud zu der Vereinbarung vom 06.07.2005 hergestellt hat. Daher verfängt auch die Argumentation der Beklagten zu 1), die Klägerin habe quasi als Minus wenigstens den in der Zeichnung dokumentierten Zustand genehmigt, nicht.
Zudem hat die Klägerin die Einwilligung vom 06.07.2005 auch wirksam mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11.06.2008 widerrufen. Für die Einwilligung gilt, dass diese jederzeit widerrufbar ist, solange keine Bindungswirkung eingetreten ist (vgl. Palandt/Herrler, 76. Auflage, § 1004, Rn. 36 f.). Hier lag eine Bindungswirkung schon deshalb nicht vor, weil die Beklagte zu 2) ihre vertraglich vereinbarte Gegenleistung (Verkleidung der Stützmauer) trotz vorheriger Fristsetzung nicht erbracht hat.
Ob die Klägerin ihre Einwilligung im anwaltlichem Schreiben vom 27.04.2009 auch wirksam angefochten hat (§§ 119, 123, 142 I BGB), kann unter Berücksichtigung des Vorstehenden letztlich dahinstehen.
dd)
Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht wegen einer Duldungspflicht (§ 1004 II BGB) ausgeschlossen.
Aus § 909 BGB lässt sich zugunsten der Klägerin keine Duldungspflicht herleiten. Denn grundsätzlich muss die ausreichende Befestigung i.S.v. § 909 BGB auf dem vertieften Grundstück erfolgen und darf nicht in das Eigentum des Nachbargrundstücks eingreifen (vgl. BGH Urteil vom 27.06.1997, Az. V ZR 197/96 = NJW 1997, 2595).
Etwas anderes kann nur ausnahmsweise dann gelten, wenn es sich um eine nur vorübergehende Inanspruchnahme eines Nachbargrundstücks bis zur Herstellung der erforderlichen Stütze auf dem eigenen Grundstück handelt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 02.12.1993, Az. 7 U 23/93 = NJW 1994, 739). Hier handelt es sich – insoweit abweichend von der Fallgestaltung der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart – um eine mit § 909 BGB nicht zu vereinbarende Befestigung unter dauerhafter Inanspruchnahme des klägerischen Grundstücks.
Für die Klägerin besteht auch keine Duldungspflicht i.S.v. § 905 S. 2 BGB. Nach § 905 S. 2 BGB kann der Eigentümer Einwirkungen nicht verbieten, die in solcher Tiefe vorgenommen werden, dass er an der Ausschließung kein Interesse hat. Dabei ist allerdings bereits ein sich erst in der Zukunft ergebendes Interesse des Eigentümers in Betracht zu ziehen, ohne dass es darauf ankommt, ob sich dieses Interesse des Eigentümers aus der unmittelbaren eigenen Nutzung des Grundstücks oder aus der Nutzung durch einen von ihm dazu berechtigten Dritten ergibt. Die Darlegungs- und Beweislast für ein fehlendes Ausschließungsinteresse trägt der Einwirkende (vgl. BGH, Urteil vom 31.10.1980, Az. V ZR 157/79 = NJW 1981, 573).
Ein Ausschließungsinteresse der Klägerin ergibt sich bereits daraus, dass die Erdnägel im Falle einer potentiellen Neubebauung eine Erschwernis für die Bauausführung darstellen würden und nicht ohne den gleichzeitigen Abbruch der Spritzbetonschale entfernt werden könnten. Da sich die von der Beklagten zu 2) hergestellte Böschung ausweislich der Kontrollmessung des Sachverständigen Dr. X auf dem Grundstück der Beklagten zu 1) befindet, könnte die Beklagte zu 1) einem Erwerber des klägerischen Grundstücks jegliche Einwirkung auf die Erdnägel untersagen.
Die Beklagte zu 1) hat keine überzeugenden Gründe vorgetragen, die trotz dieser Beeinträchtigung das Ausschließungsinteresse der Klägerin zurücktreten lassen. Sie hat erstinstanzlich bereits nicht substantiiert dazu vorgetragen, dass die streitgegenständliche Böschung im Jahre 2005 sich aus damaliger technischer Sicht als die schonendste Stützlösung darstellte. Dazu reichte auch der Vortrag der Beklagten zu 2) aus dem Schriftsatz vom 07.06.2010 nicht aus. Vielmehr ergibt sich daraus, dass es für die Sicherung des klägerischen Grundstücks technisch noch andere Varianten gegeben hätte (VDW-Wand/HDI-Verfahren). Darüber hinaus hat auch der Sachverständige Dr. X im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat bestätigt, dass als mögliche Alternative zur streitgegenständlichen Böschung eine Spundwand hätte errichtet werden können.
Letztlich lässt sich aus den Vorschriften des Nachbarrechtsgesetzes NRW keine Duldungspflicht herleiten, zumal es sich bei der Spritzbetonwand weder um eine Grenzwand i.S.V. § 19 NachbG NRW noch um eine Anlage i.S.v. § 31 NachbG NRW handelt.
ee)
Nach zutreffender Ansicht der Klägerin kann die Beklagte zu 1) sich auch nicht mit Erfolg auf die Einrede des § 275 II BGB berufen.
Bei § 275 II BGB handelt es sich um eine nur restriktiv anzuwendende Sondernorm, die eng auszulegen ist (vgl. Palandt/Grüneberg, 76. Auflage, § 275, Rn. 27) und bei der die Unverhältnismäßigkeit ein unmöglichkeitsähnliches Ausmaß erreicht haben muss (vgl. MüKoBGB/Ernst, 7. Auflage, § 275 Rn. 71-72). Der Bezugspunkt für die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist die Befriedigung des Leistungsinteresses des Gläubigers. Zur Feststellung eines groben Missverhältnisses müssen erstens der Inhalt des Schuldverhältnisses (§ 275 II 1 BGB), zweitens die Gebote von Treu und Glauben (§ 275 II 1 BGB) und drittens ein etwaiges Vertretenmüssen des Schuldners (§ 275 II 2 BGB) in die Erwägungen einbezogen werden. Die Darlegungs- und Beweislast für die der Unmöglichkeit gleichgestellten Tatbestände trägt der Schuldner (vgl. BGH, Urteil vom 21.05.2010, Az. V ZR 244/09 = NJW 2010, 2341). Maßgeblich ist zwar grundsätzlich das Leistungsinteresse im Zeitpunkt der Fälligkeit. Sofern sich das Leistungsinteresse des Gläubigers im Zeitablauf aber noch steigert, ist dies zu berücksichtigen (vgl. MüKoBGB/Ernst, 7. Auflage, § 275, Rn. 79-82).
Auch wenn hier eine Unverhältnismäßigkeit in Betracht kommt unter den Gesichtspunkten, dass nach der Einschätzung des Sachverständigen Dr. X für den Rückbau und die Neuerrichtung der Stütze nicht unerhebliche Kosten in Höhe von ca. 200.000 € anfielen und die derzeitige Bebauung des Grundstücks der Klägerin die Entfernung der Erdnägel nicht zwingend bedingt, überwiegt bei einer Gesamtwürdigung das Leistungsinteresse der Klägerin.
Zugunsten der Rechtsansicht der Klägerin spricht, dass es nicht sachgerecht ist, das Leistungsinteresse der Klägerin zeitlich so einzuschränken, dass eine Neubebauung des Grundstücks unmittelbar bevorstehen muss. Die Argumentation der Klägerin, dass ein potentieller Verkauf der Immobilie an einen Investor bereits wegen der Problematik der Entfernung der Erdnägel zu scheitern droht, überzeugt. Ohne eine vorherige Entfernung der Erdnägel und einer damit einhergehenden Planungssicherheit bezüglich der Bebaubarkeit des Grundstücks mit einem Mehrfamilienhaus wäre das Grundstück von vornherein mit einem Makel behaftet, der eine Veräußerung am Markt faktisch erschweren würde.
Für die Ermittlung der Unverhältnismäßigkeit sind im Rahmen eines Beseitigungsanspruchs die Wertungen der §§ 903 ff. BGB zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2009, AZ. V ZR 141/08). Der Anspruch aus dem Eigentum greift hiernach grundsätzlich nur soweit nicht Platz, als es an einem Ausschließungsinteresse des Eigentümers fehlt (vgl. §§ 905 S. 2, 906 I BGB) oder das Interesse des Eigentümers auf Grund besonderer Umstände hinter das Interesse desjenigen zurückzutreten hat, der das Eigentum beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2009, AZ. V ZR 141/08). An diesen besonderen Umständen fehlt es hier.
(c)
Im Rahmen der Gebote von Treu und Glauben ist auch zugunsten der Klägerin in die Abwägung einzustellen, dass die Grundstückssituation allein dem Umstand geschuldet ist, dass die seinerzeitigen Bauherren eine Maximalbebauung des eigenen Grundstücks mit 16 Wohneinheiten vornahmen und dabei offensichtlich das eigene Gewinnmaximierungsinteresse über die Interessen der Klägerin stellten. Um die eigene Position zu verbessern, wurde sehenden Auges eine Beeinträchtigung des klägerischen Grundstücks in Kauf genommen, ohne dass der Klägerin ein Äquivalent für die Beeinträchtigung zugeflossen ist. Wie bereits oben ausgeführt sind die heutigen Wohnungseigentümer Nutznießer des geschaffenen Zustandes.
(d)
Vor diesem Hintergrund wäre es im Jahre 2005 angebracht gewesen, die technisch beste und am wenigstens belastende Stützlösung herbeizuführen. Denn die Inanspruchnahme eines fremden Grundstückes darf grundsätzlich nicht dazu dienen, eigene Aufwendungen zu ersparen (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2009, Az. V ZR 141/08).
c)
Die Berufung ist mit dem Antrag zu 3) unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Ersatz der Gebäudeschäden gem. § 823 I BGB. Die Klägerin hat weder erst- noch zweitinstanzlich substantiiert zu einem Verschulden (§§ 823, 31, 831 BGB) der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit der Durchführung der Baumaßnahme vorgetragen.
d)
Mit dem Antrag zu 4) (Feststellungsantrag) ist die Berufung teilweise begründet.
Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist die Beklagte zu 1) verpflichtet, die eingebrachte Bodenvernagelung zu entfernen. Aufgrund dieses gesetzlichen Schuldverhältnisses steht der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) bei schuldhaften Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Rückbau ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Dieser Anspruch lässt sich vom Wortlaut her auch mit der Formulierung des Antrages in Einklang bringen, da der Rückbau denklogisch die vorherige Einbringung der Erdnägel bedingt.
Im Übrigen hat die Berufung keinen Erfolg. Der Feststellungsantrag ist zu weit formuliert. Er zielt darauf ab, festzustellen, dass die Beklagte zu 1) der Klägerin den gesamten Schaden zu ersetzen hat, der ihr durch die Baumaßnahme entstanden ist und noch entstehen wird. Im Falle einer antragsgemäßen Verurteilung müsste die Beklagte zu 1) auch sämtliche Schäden ersetzen, die durch die durchgeführten Abriss, Ausschachtungs-, Unterfangungs-, Bodenverdichtungs- und sonstige Gründungsarbeiten sowie die damalige Einbringung der Bodenvernagelung entstanden sind. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) indes – wie bereits oben erörtert – mangels eines Verschuldens keinen Anspruch auf Ersatz der durch die Baumaßnahme verursachten Gebäudeschäden.
e)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) auch keinen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten gem. §§ 286 I, 280 I, II BGB. Denn grundsätzlich setzt der Ersatz der Kosten für die Rechtsverfolgung den Eintritt eines Verzuges voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, 76. Auflage, § 286, Rn. 44). Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte zu 1) sich zum Zeitpunkt des Tätigwerdens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin (26.05.2008) bereits in Verzug mit ihrer Beseitigungspflicht befand.
Etwas anders würde nur dann gelten, wenn die Kosten der Rechtsverfolgung zur Durchsetzung eines Schadensersatzanspruches geltend gemacht würden, was aber ein Verschulden der Beklagten zu 1) voraussetzte (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249, Rn. 56).
2. Klage gegen die Beklagte zu 2)
Die Berufung betreffend die Beklagte zu 2) ist im Wesentlichen begründet und lediglich hinsichtlich eines Teilbetrages beim Antrag zu 3) unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Beseitigung der Erdnägel und Herstellung einer Stütze gem. §§ 1004 I, 823 I, 903, 905, 909 BGB. Die Beklagte zu 2) ist Handlungsstörerin, da ihre Mitarbeiter auf die Anordnung des Geschäftsführers (§§ 823, 31 BGB) die Erdnägel in das Grundstück der Klägerin eingebracht haben (§ 831 BGB). Ansonsten gelten im Hinblick auf die Beklagte zu 2) im Wesentlichen die obigen Erwägungen zu 1. Nur ergänzend und ohne, dass dies entscheidungserheblich wäre, sei angemerkt, dass im Rahmen der Abwägung (§ 275 II BGB) zu Lasten der Beklagten zu 2) zu berücksichtigen ist, dass sie die Erdnägel vorsätzlich vereinbarungswidrig in das Grundstück eingebracht hat (§ 275 II 2 BGB).
Die Beklagten zu 1) und zu 2) haften als Störer gemäß § 421 BGB für die Beseitigung der Erdnägel als Gesamtschuldner (vgl. Palandt/Herrler, 76. Auflage, § 1004, Rn. 26).
Wegen der gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten zu 1) ist die Erfüllung des Anspruchs für die Beklagte zu 2) auch nicht wegen eines rechtlichen Leistungshindernisses (fehlende Verfügungsbefugnis über das Grundstück) unmöglich (vgl. Palandt/Grüneberg, 76. Auflage, § 275, Rn. 25).
Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 2) ein Anspruch auf Ersatz der Gebäudeschäden gem. § 823 I BGB in Höhe von weiteren 6.900 €, also insgesamt in Höhe von 9.500 € zu.
Nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Landgerichts Essen hat das Gebäude der Klägerin infolge der Baumaßnahme eine Verletzung der Gebäudesubstanz erlitten, sodass eine Rechtsgutsverletzung vorliegt. Dazu hat die Kammer festgestellt, dass der Zustand des Hauses der Klägerin sich gegenüber den Vorschäden infolge der Baumaßnahme so verändert hat, wie es im Begehungsprotokoll des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. D niedergelegt ist.
Zugunsten der Klägerin streitet ein Anscheinsbeweis dafür, dass die Gebäudeschäden, die erst nach der Bauzustandsdokumentation des Instituts Grün vom 06.05.2005 aufgetreten sind, durch die streitgegenständlichen Baumaßnahmen hervorgerufen wurden. Denn aufgrund der plausiblen Ausführungen des Sachverständigen Dr. X ist der Senat davon überzeugt, dass alternative Schadensursachen ausscheiden. Im Einzelnen:
Steht ein Sachverhalt fest, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten Geschehensablauf hinweist, ist diese Ursache oder dieser Ablauf als bewiesen anzusehen, wenn der Fall das Gepräge des Üblichen und Gewöhnlichen trägt (vgl. Palandt/Grüneberg, 76. Auflage, Vorb. v. § 249, Rn. 130). Dabei kann von einem feststehenden Erfolg auf eine bestimmte Ursache, aber auch umgekehrt von einer feststehenden Ursache auf einen bestimmten Erfolg geschlossen werden (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 10.4.2014 – VII ZR 254/13 = NJW-RR 2014, 1115).
Kann der Schaden auf mehrere typische Geschehensabläufe zurückzuführen sein, von denen nur einer zur Haftung führt, muss der Geschädigte diesen Ablauf beweisen, soweit die anderen Abläufe ernsthaft in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 26. 6. 1978 - RiZ (R) 1/78 = NJW 1978, 2033).
Nach allgemeiner Lebenserfahrung ist davon auszugehen, dass bei Ausschachtungs- und Vertiefungsarbeiten Erdbewegungen stattfinden, die sich auf die bestehende Gebäudesubstanz negativ auswirken. Zudem ist die Beklagte zu 2) selbst davon ausgegangen, dass es infolge der Arbeiten auf dem Grundstück Z-Weg #3 zu Setzungseinflüssen auf das klägerische Grundstück kommt. Denn wenn es wegen der Beschaffenheit des Baugrundes von vornherein abwegig gewesen wäre, dass es zu Setzungen kommt, hätte es für die vereinbarte Bauzustandsdokumentation nebst Garantieerklärung der Beklagten zu 2) keinen Grund gegeben.
Darüber hinaus hat der Sachverständige Dr. X in seinem Gutachten vom 30.07.2011 Setzungseinflüsse plausibel dargelegt und nachvollziehbar auf die bauartbedingten Risiken des Stützwandsystems einer vernagelten Spritzbetonschale sowie die sehr schnelle Bauausführung zurückgeführt (vgl. S. 26 – 28). Außerdem hat er im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat nachvollziehbar erläutert, dass es bei den von der Beklagten zu 2) vorgenommenen Erdarbeiten typischerweise zu Gebäudeschäden komme (vgl. Berichterstattervermerk, Bl. 1172 d.A.).
(e)
Zwar käme als alternative Schadensursache potentiell auch die Baugrundbeschaffenheit des klägerischen Grundstücks in Betracht, zumal in der Umgebung der streitgegenständlichen Grundstücke früher Bergbau betrieben wurde. Allerdings hat der Sachverständige Dr. X sowohl in seinem Gutachten vom 30.07.2011 als auch im Senatstermin vom 23.03.2017 überzeugend dargelegt, dass bis auf den Umstand, dass das Grundstück in einer grundsätzlich für den Bergbau interessanten geologischen Formation liege, keine konkreten Hinweise auf bergbauliche Eingriffe in das Grundstück der Klägerin bestünden.
(f)
Der Beklagten zu 2) ist es mangels entsprechenden Vortrages auch nicht gelungen, die Grundlagen dieses Anscheinsbeweises zu erschüttern.
Die Höhe der Aufwendungen für die Schadensbeseitigung schätzt der Senat gem.§ 287 ZPO auf der Grundlage der plausiblen Ausführungen des Sachverständigen Dr. X im Rahmen seiner Anhörung im Senatstermin vom 23.03.2017 auf insgesamt 9.500 € (netto).
Die Kostenschätzung des Sachverständigen Dr. X lässt sich im Ergebnis auch mit den von den Parteien eingebrachten Privatgutachten (Dipl.-Ing. D (2.600 € netto) und Dipl.-Ing. E [15.966 € netto]) in Einklang bringen, da sie in etwa dem Mittelwert beider Gutachten entspricht.
Dass es sich bei den Rissen nicht bereits um Vorschäden handelt, ergibt sich u.a. aus den nachvollziehbaren Untersuchungsergebnissen des Sachverständigen Dr. X (vgl. Anlage 5 zum Gutachten vom 30.07.2011).
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) auch einen Anspruch auf Prozesszinsen (§§ 291, 288 BGB). Der Zinslauf beginnt zwar abweichend vom Tenor der angefochtenen Entscheidung analog § 187 BGB erst am 14.05.2009. Allerdings hat die Beklagte zu 2) im Hinblick auf den Zinslauf keine (Anschluss-)Berufung eingelegt.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) auch einen Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.696,54 €, da diese als Kosten der Rechtsverfolgung zur Durchsetzung eines Schadensersatzanspruches ersatzfähig sind (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249, Rn. 56).
Nicht zu beanstanden ist, dass die Klägerin eine 2,0 Geschäftsgebühr auf einen Gegenstandswert in Höhe von 51.450 € geltend macht. Allein der Gegenstandswert für den Antrag zu 1) liegt bereits über 51.450 € (vgl. unter V.). Die Angelegenheit ist im Hinblick auf die Beteiligung von drei Beklagten und mehreren Streitgegenständen (Erdnägel sowie Gebäudeschäden) sowohl umfangreich als auch wegen der Problematik der Rechtsnachfolge und der komplizierten Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien schwierig (vgl. Nr. 2300, Anlage 1 RVG i.V.m. § 14 I 1 RVG).
Für die Prozesszinsen auf die außergerichtlichen Anwaltskosten gelten die obigen Ausführungen.
3. Klage gegen die Beklagte zu 3)
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 3) mangels Passivlegitimation keinen Anspruch auf Entfernung der Erdnägel gem. § 1004 I BGB.
Die Beklagte ist zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht Zustandsstörerin, da sie zwischenzeitlich alle Wohnungen veräußert hat (vgl. Anlage zum Protokoll des Senatstermins vom 23.03.2017, Bl 1161 d.A.).
Der Senat verkennt nicht, dass eine Haftung der Beklagten zu 3) unter dem Gesichtspunkt der §§ 266 I, 265 II ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 15.02.2008, Az. V ZR 222/06 = BeckRS 2008, 03953, Rn. 8) bestehen könnte, da die Beklagte zu 3) zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit (13.05.2009) noch Sondereigentümerin mehrerer Wohneinheiten war (vgl. Anlage zum Protokoll des Senatstermins vom 23.03.2017, Bl 1161 d.A.).
Das setzte allerdings voraus, dass die passive Prozessführungsbefugnis der Wohnungseigentümer nicht durch die passive Prozessführungsbefugnis des Verbandes bei gemeinschaftsbezogenen Pflichten (§ 10 VI 3 WEG) ausgeschlossen ist (offen gelassen BGH, Urteil vom 11.12.2015, Az. V ZR 180/14, Juris Rn. 21, m.w.N. zum Streitstand).
Hier kommt es auf die Entscheidung der Streitfrage nicht an. Denn selbst wenn mit der in dem zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2015 dargestellten Meinung vereinzelter Stimmen in der Literatur die passive Prozessführungsbefugnis der einzelnen Wohnungseigentümer bei gemeinschaftsbezogenen Pflichten nicht ausgeschlossen wäre, hätte die Klägerin in der vorliegenden Fallgestaltung, in der es um die Beseitigung einer baulichen Veränderung geht, die Klage gegen sämtliche Sondereigentümer richten müssen.
Das folgt daraus, dass sämtliche Sondereigentümer als Zustandsstörer zu qualifizieren sind (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2015, Az. V ZR 180/14, juris Rn. 14). Nach der oben bereits ausgeführten Definition des Zustandsstörers knüpft die Zustandshaftung nicht allein an die Eigentümerstellung an. Vielmehr kommt es darauf an, dass die Aufrechterhaltung des störenden Zustandes von dem Willen des Inanspruchgenommenen abhängt. Dieses Kriterium ist bei der Inanspruchnahme von nur einzelnen Wohnungseigentümern nicht erfüllt, da vom Gemeinschaftseigentum eine Beeinträchtigung ausgeht, deren Beseitigung nach der Willensbildung im Innenverhältnis zwischen den Wohnungseigentümern von einem allstimmigen Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung abhängt (§ 22 I WEG).
Außerdem bleibt der Veräußerer der störenden Sache nur dann Zustandsstörer, wenn er über die Sache tatsächlich weiterhin verfügen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10.07.1998, Az. V ZR 60/97; BGH, Urteil vom 15.02.2008, Az. V ZR 17/07 = NJW-RR 2008, 969 [971]). Ein Beseitigungsanspruch kann gegen denjenigen, der eine Vertiefung vorgenommen hat, nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn er zur Zeit der Klageerhebung den geschaffenen Zustand aufrechterhalten hat (vgl. RG, Urteil vom 12.11.1921, Az. V 151/21 = RGZ 103, 174). Die notwendige Verfügungsmacht der Beklagten zu 3) war allerdings zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit infolge der vorherigen Veräußerung einzelner Wohnungen nicht (mehr) gegeben.
Aufgrund des Vorstehenden kann offen bleiben, ob die Klage mit dem Antrag zu 1) bezüglich der Beklagten zu 3) – aufgrund der dargelegten materiell-rechtlichen Besonderheiten des Wohnungseigentumsgesetzes – auf einen nicht vollstreckbaren Tenor gerichtet war (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 28.11.2002 = BGHZ 153, 69).
Die Beklagte zu 3) haftet auch nicht als (mittelbare) Handlungsstörerin. Zwar ist die Beklagte zu 3) nach dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung in die ursprünglichen Verträge als Bauherrin eingetreten. Allerdings wurde die Beklagte zu 3) durch den Eintritt in die Bauverträge nicht selbst zur Handlungsstörerin, da sie die bereits im Jahre 2005 durchgeführten Arbeiten nicht veranlasst hat (vgl. Palandt/Herrler, 76. Auflage, § 1004, Rn. 18). Zu dem Zeitpunkt als die Beklagte zu 3) in den Bauvertrag eintrat, wäre es ihr unmöglich gewesen, die Errichtung der Böschung noch zu verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2006, Az. V ZR 26/05 = NJW 2006, 992).
Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Entschädigung entsprechend § 906 II 2 BGB in Höhe von 90.000 € [Hilfsantrag zu 2)].
Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch scheitert daran, dass – wie bereits erörtert – die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Beseitigungsanspruch nach § 1004 I BGB nicht vorliegen (vgl. Palandt/Herrler, 76. Auflage, § 1004, Rn. 49 u. § 906, Rn. 37).
Es liegt auch kein Fall der anteiligen Außenhaftung gemäß § 10 VIII WEG vor. Zum einen ist ein solcher Anspruch wegen der Akzessorietät von einer entsprechenden Verbindlichkeit des Verbandes abhängig (vgl. Palandt/Wicke, 76. Auflage, WEG, § 10, Rn. 42). Daran fehlt es hier, da gegen den Verband ein Primäranspruch auf Beseitigung, und kein Sekundäranspruch besteht (vgl. oben).
Zum anderen ist der Anwendungsbereich für diese mit dem WEGuaÄndG eingeführte Vorschrift für vor dem 01.07.2007 entstandene Verbindlichkeiten nicht eröffnet (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2007, Az. VIII ZR 125/06 = NZM 2007, 363; OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2008, Az. 9 U 5/08 = NZM 2009, 247).
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass auch die Anträge 3) bis 5) gegen die Beklagte zu 3) keinen Erfolg haben.
4. Anschlussberufung der Beklagten zu 1)
Die zulässige Anschlussberufung der Beklagten zu 1) hat aus den obigen Erwägungen zu 1. keinen Erfolg.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97, 100 I, IV ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 2, 709, 711 ZPO.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Die zu entscheidenden Rechtsfragen sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt oder solche des Einzelfalls.
V.
Der Streitwert wird für die erste Instanz gem. § 63 III 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen geändert auf: 229.000 €. Im Einzelnen:
Antrag zu 1): 200.000 €
Antrag zu 3): 19.000 €
Antrag zu 4): 10.000 €
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren festgesetzt auf: 200.700 €
Im Einzelnen:
Antrag zu 1): 174.300 € (200.000 € abzüglich 25.700 € für den erstinstanzlich teilweise zugesprochenen Antrag zu 2), vgl. § 45 I 2 GKG).
Antrag zu 3): 16.400 € (19.000 € abzüglich der erstinstanzlich zugesprochenen 2.600 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1004 I 1, 903, 905, 909 BGB
§§ 119, 123, 142 I BGB
§§ 903 ff. BGB
§§ 905 S. 2, 906 I BGB
§§ 823, 31, 831 BGB
§§ 286 I, 280 I, II BGB
§§ 1004 I, 823 I, 903, 905, 909 BGB
§§ 823, 31 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 266 I, 265 II ZPO
§§ 92, 97, 100 I, IV ZPO
§§ 708 Nr. 10 S. 2, 709, 711 ZPO
§ 8 WEG
§ 275 II BGB
§ 15a EGZPO
§ 53 JustG
§ 905 BGB
§ 1004 II BGB
§ 909 BGB
§ 19 NachbG
§ 31 NachbG
§ 831 BGB
§ 421 BGB
§ 287 ZPO
§ 187 BGB
§ 256 I ZPO
§ 1004 I BGB
§ 10 VI 5 WEG
§ 10 VI 3 WEG
§ 10 VI WEG
§ 529 I ZPO
§ 905 S. 2 BGB
§ 275 II 1 BGB
§ 275 II 2 BGB
§ 823 I BGB
§ 14 I 1 RVG
§ 22 I WEG
§ 906 II 2 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 III 1 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1978, 1584
NJW 1989, 2541
NJW 2007, 432
NJW 1999, 2896
NJW 2016, 863
BGHZ 155, 99
NZM 2011, 495
NJW 2016, 1735
NJW 2014, 2861
NJW 1997, 2595
NJW 1994, 739
NJW 1981, 573
NJW 2010, 2341
NJW-RR 2014, 1115
NJW 1978, 2033
NJW-RR 2008, 969
RGZ 103, 174
BGHZ 153, 69
NJW 2006, 992
NZM 2007, 363
NZM 2009, 247
5 O 99/09
V ZR 95/75
V ZR 248/87
V ZR 112/06
V ZR 377/98
V ZR 160/14
V ZR 37/02
V ZR 193/10
V ZR 180/14
V ZR 183/13
V ZR 197/96
7 U 23/93
V ZR 157/79
V ZR 244/09
V ZR 141/08
VII ZR 254/13
V ZR 222/06
V ZR 60/97
V ZR 17/07
V ZR 26/05
VIII ZR 125/06
9 U 5/08