Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-02-22, Aktenzeichen I-19 U 106/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0222.I19U106.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 22. Januar 2010 verkündete Teilurteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich derjenigen der Nebenintervenientin trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte bzw. die Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 392.385,65 € festgesetzt.

Tatbestand:
Gemäß § 540 I ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.
Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung macht die Klägerin geltend, dass sie den Bauvertrag wirksam gekündigt habe und Schadensersatz verlangen könne. Die Ausschreibung der Ruhrquerungen sei funktional erfolgt. Die Beklagte habe sämtliche dafür erforderlichen Maßnahmen einschließlich der Bodenverfestigung in eigener Verantwortung kalkulieren müssen.
Sie, die Klägerin, habe nicht über mehr Erkenntnisse verfügt. Der Beklagten und deren Subunternehmerin (Streithelferin) hätten alle zur Kalkulation erforderlichen Informationen vorgelegen. Zweifel hätten sich weder aus dem Baugrundgutachten noch aus dem Angebot der Fa. M E GmbH, das Verfestigungsmaßnahmen nach dem HDI-Verfahren vorsah, ergeben; beide Unterlagen hätten unstreitig auch der Beklagten vorgelegen.
Das Landgericht begründe nicht, weshalb die Klägerin Kenntnis über die Notwendigkeit weitergehender aufwändiger Befestigungsmaßnahmen gehabt haben solle oder hätte haben müssen. Selbst wenn das der Fall wäre, würde dasselbe für die Beklagte bzw. deren Streithelferin gelten, die im Gegensatz zur Klägerin zudem fachkundig seien. Sie habe die Angebote nicht auf Plausibilität hin prüfen und vergleichen müssen und dazu Ermittlungen auch weder angestellt noch anstellen müssen.
Das einfache Bestreiten der Beklagten zur Anspruchshöhe sei unerheblich, zumal sie selbst ein Angebot für die Arbeiten zur Ersatzvornahme abgegeben habe.
Die Klägerin beantragt,
1. abändernd die Beklagte zu verurteilen, an sie 392.385,65 € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 374.025,50 €
seit dem 2.1.2006, aus weiteren 16.086,10 € seit dem 12.2.2006 und aus
weiteren 2.273,96 € ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. hilfsweise die Klage dem Grunde nach für begründet zu erklären und den
Rechtsstreit im übrigen an das Landgericht zurückzuverweisen,
3. die Revision zuzulassen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
Das Landgericht hat die Klage mit Recht abgewiesen.
1. In prozessualer Hinsicht durfte ausnahmsweise durch das Teilurteil (§ 301 ZPO) nur über die Klage entschieden werden, während in erster Instanz die Widerklage über die Schadensersatzforderung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluss anhängig geblieben ist. Der grundsätzlich zu vermeidenden Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, auch im Instanzenzug, ist hier dadurch begegnet, dass die Parteien eine Prozesssituation geschaffen haben, die einer faktischen Trennung in Form des Nichtbetreibens des abtrennbaren Teils der Widerklage gleichkommt. Eine dahingehende Prozessvereinbarung ist zulässig (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. A., § 301 Rz. 7 aE.). Wie mit den Parteien im Senatstermin erörtert, haben sie eine derartige Absprache im Landgerichtstermin vom 22.1.2010 (Bl. 259 R d.A.), auf den das Teilurteil erging, getroffen. Sie haben die Vereinbarung ausdrücklich gegenüber dem Senat (Bl. 324 d.A.) auch auf das weitere Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage erstreckt, so dass der Senat insoweit ebenfalls entscheiden konnte. Wollte nunmehr eine Partei das erstinstanzliche Restverfahren vor rechtskräftiger Entscheidung über die Klage weiter betreiben, stände dem die Prozessvereinbarung, die zur Abweisung als derzeit unzulässig führt, entgegen. Das entspricht auch dem Verständnis beider Parteien.
2. In der Sache ist die Klage unbegründet.
a) Der Klägerin steht der verlangte Schadensersatz nach Kündigung gem. §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 I, II VOB/B dem Grunde nach nicht zu. Sie war nicht zur Kündigung berechtigt, da die Beklagte mit der Bauausführung nicht in Verzug geraten ist.
Zwar hat die Beklagte die streitgegenständlichen Unterquerungen der Ruhr nicht binnen vertraglicher Frist bis zum 14.5.2004 fertig gestellt. Verzug und daraus folgende Rechte der Klägerin begründete das aber nicht, weil die Gründe nicht im Bereich der Beklagten, sondern der Klägerin lagen, die eine zur Vertragsdurchführung erforderliche Mitwirkung als Auftraggeberin verweigert hat; es fehlt an einer Pflichtverletzung der Beklagten (vgl. Ingenstau/Korbion-Döring, VOB, 15. A., § 5 Nr. 4 Rz. 7 m.w.N.). Diese machte ab 16.10.2003 schriftlich die Behinderungsanzeige und verbunden damit eine Nachtragslage im Sinne des § 1 Nrn. 3, 4 i.V.m. § 2 Nrn. 5, 6 VOB/B geltend: weil andernfalls das vereinbarte HDD Bohrverfahren nicht durchführbar sei, bedürfe es einer Vertragsergänzung betreffend die erforderliche Bodenbefestigung in den Ruhrterrassen (Schotterböden) mittels des HDI-Verfahrens und deren Vergütung. Das hat die Klägerin zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, dass diese Leistung in dem von der vereinbarten Vergütung abgedeckten Bausoll enthalten sei.
Im Ausgangspunkt ist es Sache des Auftraggebers, einen bebaubaren -hier hinreichend festen- Baugrund zur Verfügung zu stellen und die Voraussetzungen dafür zu schaffen. Der Unternehmer trägt insoweit nicht nach allgemeinen werkvertraglichen Grundsätzen das Risiko, dass der Bau gemäß der ihm vorgegebenen Planung realisierbar ist, und übernimmt im Zweifel, der somit zu Lasten der Klägerin als Anspruchstellerin geht, ein solches Risiko nicht (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. A., 5. Teil Rz. 77).
Es bedarf dazu vielmehr einer Vertragsvereinbarung zum Bausoll, der das ausdrücklich oder in zweifelsfreier Auslegung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) zu entnehmen ist. Dazu ist das Vertragswerk mit allen seinen Grundlagen, in erster Linie die Leistungsbeschreibung, heranzuziehen und auf den objektiven Empfängerhorizont der Bieter mit dem Fachverständnis der beteiligten Kreise einerseits, andererseits auch objektiv auf die Sicht des Auftraggebers unter Berücksichtigung etwaiger Sonderkenntnisse abzustellen (st. Rspr., s. auch Kniffka/Koeble, a.a.O., Rz. 62 ff. m.w.N.). Danach ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte vertraglich das Risiko des Baugrunds bzw. dessen Befestigung im von der Klägerin beanspruchten Maße übernommen hat.
Ausdrücklich ist das in dem unstreitig nach öffentlichem Ausschreibungsverfahren (VOB/A) abgeschlossenen Vertrag mit Leistungsverzeichnis vom Mai 2003 (Anlage K 1 = Bl. 53 d.A.) gemäß Angebot der Beklagten vom 2.7.2003 (Bl. 52-54 d.A.) und Annahme der Klägerin vom 18.7.2003 (Anlage K 4, K 5) nicht vereinbart. Da es sich bei der fraglichen Befestigung der Ruhrterrassen mit einem unstreitigen Mehraufwand für die Ruhrquerungen von mehr als dem Dreifachen des vereinbarten Preises nicht um eine Nebenleistung, sondern um eine besondere Leistung im Sinne von § 10 Nr. 1 II VOB/A i.V.m. Nr. 4.2 VOB/C handelte, gehörte sie zur vertraglichen Leistung nur bei besonderer Erwähnung in der Leistungsbeschreibung, die fehlt, und konnte ansonsten unter den weiteren Voraussetzungen einer Nachtragslage, wie von der Beklagten geltend gemacht, zu bezahlen sein (s. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rz. 68).
Allerdings ist die Leistungsbeschreibung funktional, also auf umfassenden Erfolg bezogen, gefasst; sie erscheint aber hinsichtlich des hier interessierenden Bausolls gleichwohl ambivalent. Nach Pos. 001 sind die Arbeiten komplett und betriebsfertig mit allen erforderlichen Leistungen einschließlich der Bodenbefestigung zu kalkulieren und auszuführen. Allein der Umstand, dass es für Arbeiten zur Befestigung der Bodenschichten ein bestimmtes Verfahren mit unter anderem einer bestimmten Bezeichnung gibt (HDI-Verfahren), das aber nicht erwähnt ist, besagt allerdings nicht, dass es nicht von der Vergütung umfasst ist. Andererseits weist das Landgericht zu Recht darauf hin, dass der gesamte diesbezügliche Titel 1 der Leistungsbeschreibung gemäß Überschrift nur auf ‚Ruhrquerungen im HDD Verfahren‘ lautet, was unstreitig (Bl. 110 d.A.) eine unterirdische, horizontale Spülbohrung bezeichnet, bei der eine im Bohrloch eingebrachte Betonitsuspension zur Reibungsverringerung dient, in die überdies zur Verfestigung der Bodenschichten im Bereich der Spülbohrung, bei denen die Standfestigkeit nicht gewährleistet ist, eine Beimischung chemischer Zusätze zur Verfestigung des Bodens erfolgt. Eine Verfestigung des Bodens mittels von oben vorgenommener Injektion gemäß HDI-Verfahren wird von der Bezeichnung der Überschrift nicht erfasst.
Kann die Leistungsbeschreibung daher allein am werkvertraglichen Erfolg einer mangelfreien und vollständigen Leistung orientiert verstanden werden, ist sie in vergütungsrechtlicher Hinsicht funktional unvollständig. Es kommt deshalb auf die gesamten weiteren Umständ an, aus denen sich hier allerdings in Bezug auf die vertraglich beauftragte Leistung die Einschränkung, gemessen am Leistungserfolg, ergibt, dass das HDI-Verfahren nicht vom vergüteten Bausoll umfasst war (vgl. BGH BauR 2001, 1254).
Denn im vorumschriebenen Sinne erschien das ferner zur Grundlage der Ausschreibung gemachte Bodengutachten des Dr. T vom 9.12.2002 (Anlage K 1) ebenfalls ambivalent. Die spätere Einschätzung des Privatgutachters Dr. C (Bl. 55 f. d.A.), dass es für die bohrtechnische Einschätzung keine Wünsche offen lasse, lässt sich wiederum dem werkvertraglichen Erfolg einer mangelfreien und vollständigen Leistung, nicht aber der Vergütungsfrage, zuordnen. Im Gutachten heißt es zum Bereich der Ruhrterrassen zunächst, dass das HDD Verfahren insoweit wegen der losen Zusammensetzung des Schotterbodens wenig geeignet bis ungeeignet sei -was für die Erforderlichkeit weitergehender Befestigungsmaßnahmen spräche-, es wird dann jedoch ausdrücklich weiter ausgeführt, dass dieses Verfahren mit Erschwernissen durchführbar sei und auf Schwierigkeiten zur Einstellung der Bohrsuspension hingewiesen (S. 13,14). Das ließe sich, wie schon bei der Leistungsbeschreibung, objektiv dahin verstehen, dass es immer nur um das HDD Verfahren ging, zumal die Suspension und deren Einstellung gerade der in der Leistungsbeschreibung angeführten Verfestigung der Bodenschichten im Bereich der Bohrung diente, so dass (viel) aufwändigere, äußere Maßnahmen gegebenenfalls gemäß HDI-Verfahren als zusätzliche und damit mehrvergütungspflichtige Leistungen erschienen.
Die auf diese Ausschreibung erfolgten Angebote ergaben ebenfalls ein unklares Bild. Die weite Spanne der Angebotssummen (vgl. Bl. 144 d.A.) war auffällig, weil sie von 286.250 € bis 1.106.200 € reichte, wobei das Angebot der Beklagten als das zweitgünstigste in Höhe von 306.600 € im Mittel um das Zwei- bis Dreifache unter den übrigen Angeboten lag. Diese erheblichen Differenzen konnte die Klägerin nicht zuverlässig so einordnen, dass alle Bieter nach der Ausschreibung davon ausgegangen waren, dass weitergehende Bodenbefestigungsmaßnahmen einzukalkulieren waren und dies auch getan hatten; dafür war die Differenz namentlich des Angebots der Beklagten zu groß und ließ auch erkennen, dass darin kein Risikozuschlag für besondere Befestigungsmaßnahmen kalkuliert war. Dass indessen das reale Risiko bestand, dass solche Maßnahmen bei dem Projekt erforderlich werden konnten, war der Klägerin aufgrund einer von ihr wenige Jahre zuvor einige Kilometer flussaufwärts durchgeführten Baumaßnahme bekannt. Es kam zwar auch in Betracht, dass dem deutlich günstigeren Angebot eine andere technischen Methode unterstellt wurde, bei der etwa der problematische Schotterboden mittels spezieller Bohrsuspension im HDD Verfahren selbst verfestigt werden sollte, während die erheblich teureren Mitbieter mit zusätzlichen Mitteln wie dem HDI-Verfahren kalkuliert hatten. Dabei hatte aber gerade die Firma M E GmbH des Zeugen I der Klägerin das Angebot in Höhe von 921.020 € unstreitig mit HDI-Verfahren (sog. ‚Soilcrete’-Verfahren) gemacht (Bl. 326 d.A.), wobei der Klägerin die besonderen Kenntnisse dieses Mitbieters um die speziellen Verhältnisse vor Ort bekannt war, weil man gemeinsam die vorgenannte frühere Baumaßnahme durchgeführt hatte. Für die Beklagte galt das nicht.
Zwar kann die Klägerin darauf verweisen, dass sie im Grundsatz nicht zur Prüfung der Plausibilität von Angeboten im Ausschreibungsverfahren verpflichtet ist. Die besondere Sachlage im vorliegenden Fall musste aus ihrer Sicht aber doch die Frage aufwerfen, ob die Beklagte überhaupt und wenn ja mit dem Risikozuschlag für ein geeignetes Verfestigungsverfahren kalkuliert hatte. Dazu ist im Rahmen der Auslegung zu berücksichtigen, dass der Bieter grundsätzlich eine mit der VOB/A konforme Ausschreibung erwarten darf. Bei den hier bestehenden Zweifeln führen die in § 9 Nrn. 1, 2 VOB/A niedergelegten Grundsätze zu einer Auslegung, die dem Unternehmer kein ungewöhnliches Wagnis auferlegt (BGH NJW 1997, 1577). Denn es ist eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung erforderlich, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher ohne umfängliche Vorarbeiten berechnen können; dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im voraus schätzen kann.
Die rechtzeitige Klärung, zu der die Klägerin nach allem gehalten war, hat sie nicht herbeigeführt. Auch im Vergabegespräch mit der Beklagten am 15.7.2003 hat sie sich unstreitig seitens der Beklagten lediglich allgemein die vorgesehenen Befestigungsmaßnahmen mitteilen lassen und sich dazu nicht geäußert. Dabei war aus den Erklärungen des Herrn Q nur hervorgegangen, dass der Einsatz der Bohrsuspension im HDD Verfahren beabsichtigt war und diese nach Bedarf gemäß Beratung durch einen speziell hinzuzuziehenden Spülfachmann gemischt werden solle. Auch damit durfte sich die Klägerin bei der Zweifelslage nicht zufrieden geben. Da nämlich hinzukommt, dass der eigene Bodengutachter Dr. T ihr ausdrücklich empfohlen hatte, sich von den Unternehmen sogar Nachweise über bereits erfolgreich durchgeführte Bohrungen in derartigen Bodenverhältnissen vorlegen zu lassen (Gutachten S. 14), wäre dies spätestens an dieser Stelle von der Beklagten einzufordern gewesen. Das hat die Klägerin unstreitig nicht getan. Es blieb ungeklärt, ob die Beklagte unter den gegebenen Verhältnissen nur im HDD Verfahren Erfolg haben konnte oder ob sie schlicht das Risiko nicht einkalkuliert hatte. Die Beklagte hatte keinen Anlass, einen Vorbehalt für etwaige Zusatzkosten zu machen.
Da die Angebotslage somit objektiv, bei Berücksichtigung der Sonderkenntnis der Klägerin, unklar geblieben ist, ist keine zweifelsfreie Auslegung des daraufhin geschlossenen Vertrages dahin möglich, dass die Beklagte das Risiko der Bodenbeschaffenheit bei der Preiskalkulation übernommen hat; es ist bei der Klägerin verblieben.
b) Dasselbe Ergebnis folgt aus den darlegten Gründen daraus, dass der Beklagten gegenüber einem Schadensersatzanspruch der Klägerin ein gegengerichteter Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe nach den §§ 311 II, 276 I, II, 241 II BGB zustände.
Es lag eine nicht VOB-konforme, da lückenhafte bzw. unklare Ausschreibung vor, und das Vertrauen der Beklagten auf eine ordnungsgemäße Ausschreibung war schutzwürdigaus (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rz. 79). Ferner musste sich für die Klägerin nach den Umständen, schon aus dem Vergleich des Angebots und der Preise mit denjenigen der Mitbieter und den -teilweise nur- ihr bekannten sonstigen Umständen ein Kalkulationsirrtum aufdrängen, so dass sie fahrlässig (§ 276 II BGB) handelte, indem sie sich dem verschloss und gleichwohl den Auftrag erteilte; das Bestehen auf Durchführung des Vertrages erscheint dann auch treuwidrig (vgl. Kniffka, a.a.O., Rz. 109; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. A., Rz. 2339 ff., jew. m.w.N.).
III.
Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 I, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO liegen nicht vor, weil es um eine Vertragsauslegung im Einzelfall geht, die dafür maßgeblichen Gesichtspunkte bereits höchstrichterlich geklärt sind und der Senat hiervon nicht abweicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 I, II VOB/B
§§ 133, 157 BGB
§§ 311 II, 276 I, II, 241 II BGB
§§ 97 I, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 301 ZPO
§ 276 II BGB
§ 543 II ZPO
§ 540 I ZPO
§ 2 Nrn. 5, 6 VOB/B
§ 10 Nr. 1 II VOB/A
§ 9 Nrn. 1, 2 VOB/A

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 1577