Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-12-30, Aktenzeichen I-24 U 76/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1230.I24U76.11.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 17. Februar 2011 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 16.005,00 Euro.

Tatbestand:
Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 30. November 2011. Hierin hat der Senat im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
1. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, dass er zu einer Mietminderung berechtigt gewesen sei, weil das an ihn vermietete Ladenlokal im Hinblick auf die in dem Objekt befindlichen raumlufttechnischen Anlagen und Einrichtungen nicht zum Betrieb einer Gaststätte geeignet gewesen sei.
a)
Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und –beschränkungen, die der vertragsgemäßen Nutzung entgegenstehen, dann einen Fehler der Mietsache im Sinne des § 536 BGB darstellen, wenn sie mit der Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen, nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben und mietvertraglich nichts Abweichendes vereinbart ist (vgl. BGH, NJW 2000, 1713; Senat, OLGR 2006, 716 = DWW 2006, 286; OLGR 2009, 647 = GE 2009, 1046; ZMR 2011, 867; OLG Düsseldorf [10. ZS], DWW 2006, 240). In diesem Sinn kann auch das Fehlen einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung einen Mangel darstellen, der den Mieter zur Minderung der vereinbarten Miete berechtigt (§ 536 Abs. 1 BGB), und daneben die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) geben kann.
Auch ist hier mietvertraglich keine abweichende Risikoverteilung zu Lasten des Beklagten vereinbart worden. Das Ladenlokal ist dem Beklagten gemäß § 1 des Mietvertrages (nachfolgend: MV) vom 29. Juni 2005 ausdrücklich zum Betrieb einer Gaststätte vermietet worden. Nach § 11 Ziff. 2 Abs. 1 MV hat der Mieter nur die Voraussetzung für den Betrieb des Gewerbes in der vertraglich vorgesehenen Nutzungsart (hier: Gaststätte) selbst auf eigene Kosten zu schaffen und während der Mietzeit zu erhalten, soweit dies seine Person betrifft. Dies gilt insbesondere für persönliche und betriebliche Voraussetzungen, für die Erteilung und das Fortbestehen von Konzessionen, gewerbeaufsichtlichen und sonstigen Genehmigungen sowie die Erfüllung entsprechender Auflagen. Nach § 11 Ziff. 2 Abs. 2 MV hat der Vermieter hingegen die Voraussetzungen für den Betrieb des Gewerbes in der vorgesehenen Nutzungsart zu schaffen, soweit dies das Mietobjekt betrifft. Das gilt insbesondere für öffentlich-rechtliche Genehmigungen. § 11 Ziff. 2 Abs. 3 MV bestimmt diesbezüglich ausdrücklich, dass der Vermieter öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und Gebrauchsbeschränkung zu vertreten hat, die mit der Art, Lage und Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben. Zur Beschaffenheit der Mietsache gehörten hier auch die bei Übergabe in dem Objekt befindlichen raumlufttechnischen Anlagen und Einrichtungen.
b)
Ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften oder eine fehlende Genehmigung führt allerdings nicht automatisch zur Annahme eines Mangels gemäß § 536 Abs. 1 BGB und damit zum Vorenthalten des vertragsgemäßen Gebrauchs mit der Folge des Eintritts einer Mietminderung. Voraussetzung ist vielmehr, dass die fehlende Genehmigung eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat. Eine solche erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch, die zu einer Minderung berechtigt, kommt nur dann in Betracht, wenn die zuständige Behörde die Nutzung des Mietobjektes in der erforderlichen Form untersagt hat oder ein behördliches Einschreiten als sicher zu erwarten ist (vgl. BGH, ZMR 1971, 220; NJW 2009, 3421; Senat, OLGR 2006, 716 = DWW 2006, 286; OLGR 2009, 647 = GE 2009, 1046; ZMR 2011, 118 = MDR 2010, 1244; ZMR 2011, 795 = GE 2011, 689; ZMR 2011, 867; Beschluss vom 19.07.2011 – I-24 U 31/11, juris; Beschluss vom 26.10.2011 – I-24 U 70/11, juris; OLG Düsseldorf [10. ZS], DWW 2005, 235; DWW 2006, 240, GuT 2007, 217 f.). Entsprechend diesen Grundsätzen läge hier ein zu einer Mietminderung berechtigender Mangel nur dann vor, wenn dem Beklagten im Hinblick auf die in dem Mietobjekt befindlichen raumlufttechnischen Anlagen und Einrichtungen eine Nutzung des Mietobjekts als Gaststätte untersagt bzw. eine Konzession nicht erteilt worden wäre oder ein behördliches Einschreiten bzw. eine Nichterteilung der Konzession sicher zu erwarten gewesen wäre. Weder das eine noch das andere lässt sich jedoch feststellen.
Die zuständige Behörde hatte dem Beklagten den Betrieb einer Gaststätte in dem Mietobjekt weder untersagt noch die Erteilung einer Konzession verweigert. Auch war unter den gegebenen Umständen keineswegs sicher, dass ein entsprechender Antrag des Beklagten zurückgewiesen worden wäre. Denn die zuständige Behörde hatte bislang keine Beanstandungen betreffend die in dem Objekt installierten raumlufttechnischen Anlagen und Einrichtungen ausgesprochen. Die Überprüfung der raumlufttechnischen Anlagen durch den TÜV erfolgte nicht im behördlichen Auftrag, sondern im Auftrag des Beklagten. Soweit der vom Beklagten selbst eingeschaltete TÜV-Gutachter Mängel festgestellt hat, hatten diese in der Vergangenheit nicht zu behördlichen Beanstandungen geführt. Unstreitig war in dem Objekt bereits zuvor eine Gaststätte betrieben worden. Dem Vormieter, dem Zeugen K., war – wie die vor dem Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat – eine Konzession für den Betrieb der Gaststätte erteilt worden. Nach Aussage des Zeugen K. waren Beanstandungen in Bezug auf die in dem Objekt vorhandene Lüftungsanlage zu keinem Zeitpunkt ausgesprochen worden. Des Weiteren hat der Zeuge D. ausgesagt, dass auch schon vor der Vermietung an den Zeugen K. in dem Objekt eine Gaststätte betrieben worden war. Nach den Angaben des Zeugen D. hatten die Vormieter jeweils eine Konzession.
Ob dem Beklagten im Hinblick auf die vom TÜV festgestellten Mängel eine Konzession nach den Umbauarbeiten nicht erteilt worden wäre, kann offenbleiben. Nach dem Ergebnis der in erster Instanz ordnungsgemäß durchgeführten Beweisaufnahme steht nämlich fest (§ 286 ZPO), dass das vom TÜV als wesentlicher Mangel eingestufte Fehlen eines Abluftventilators in der Küche nicht vom Kläger zu vertreten ist. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war bei der Übergabe des Objekts an den Beklagten nämlich ein solcher Ventilator vorhanden.
Soweit der Beklagte die diesbezügliche Feststellung des Landgerichts und damit einhergehend die vom Landgericht erzielten Beweisergebnisse angreift, hat dies keinen Erfolg. Die Aufgabe des Berufungsgerichts besteht in erster Linie darin, die erstinstanzliche Entscheidung auf seine Richtigkeit zu kontrollieren. Es hat deshalb gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges verfahrensfehlerfrei festgestellten Tatsachen einschließlich einer fehlerfreien Beweiswürdigung zugrunde zu legen (vgl. BGHZ 162, 313, 316 f.; BGH, ZMR 2007, 677, 679; vgl. auch Zöller/Heßler, ZPO, 28. Auflage, § 529 Rdnr. 2 ff.), so dass im zweiten Rechtszug nicht beliebig die Wiederholung einer erstinstanzlich bereits durchgeführten Beweisaufnahme verlangt werden kann. Die Bindung an die erstinstanzlichen Feststellungen (einschließlich der Beweiswürdigung) gilt nur dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte "vernünftige" Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der (entscheidungserheblichen) erstinstanzlichen Feststellungen (einschließlich der Beweiswürdigung) begründen (BGH aaO). Kann sich das Berufungsgericht indes von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung überzeugen, so ist es auch an diese gebunden (vgl. BGH aaO).
So verhält es sich auch hier. Der Senat folgt der Beweiswürdigung des Landgerichts (§ 286 ZPO). Der Zeuge D. hat ausgesagt, dass in der Küche nicht nur ein Dunstabzug, sondern eine richtige Abzugsvorrichtung vorhanden gewesen sei, mittels welcher die Abluft in einen entsprechenden Schornstein geführt worden sei. Der Abzugsfilter sei bei dem Besitzerwechsel von dem Zeugen K. auf den Beklagten vorhanden gewesen. Dies hat auch der Zeuge P. bestätigt. Er hat ausgesagt, dass eine Abluftanlage mit einem Abluftventilator vorhanden gewesen sei. Nach seinen Angaben hatten sich in der Vergangenheit sogar Nachbarn über die nach draußen geblasen Essensgerüche beschwert. Dass die Aussagen der vorgenannten Zeugen nicht der Wahrheit entsprechen, vermag der Senat nicht festzustellen. Nicht der Kläger, sondern der Beklagte – so die Zeugin A. – hatte den Wunsch, "dass alles raus sollte und alles neu gestaltet werden sollte". Das deckt sich mit der Aussage des Zeugen P..
War bei der Übergabe des Objekts an den Beklagten ein Abluftventilator in der Küche vorhanden, muss davon ausgegangen werden, dass der Beklagte diesen – vermutlich im Rahmen der von ihm durchgeführten Entrümpelungs- und Umbauarbeiten – selbst ausgebaut hat. Wie die Beweisaufnahme ergeben hat, hat der Beklagte später – nach der Überprüfung der lufttechnischen Anlagen durch den TÜV – sogar die in der Küche montierte Abzugsvorrichtung entfernen lassen. Der Zeuge Haase hat diesbezüglich ausgesagt, dass er von dem Beklagten selbst den Auftrag erhalten hatte, u.a. die Entlüftungsanlage abzubauen.
c)
Dass sich die vom TÜV ferner festgestellten Mängel in erheblicher Weise auf die Tauglichkeit des Ladenlokals zum Betrieb einer Gaststätte ausgewirkt haben, ist ebenfalls nicht feststellbar. Ausweislich des vom Beklagten vorgelegten TÜV-Berichts vom 3. November 2005 hat es der vom Beklagten beauftragte Sachverständige zwar als wesentlichen Mangel eingestuft, dass der vorhandene Restaurant-Zulüfter aufgrund fehlender Luftbehandlungseinheiten (Erhitzer-/Kühlereinheit) für den Restaurantbetrieb ungeeignet sei, insbesondere weil es im Winter bei Betrieb des Zulieferers zu starken Zugerscheinungen kommen könne. Tatsächlich hatte es insoweit in der Vergangenheit aber keine Probleme gegeben. Der Zeuge K., der das Objekt vor dem Beklagten angemietet hatte, hat nämlich glaubhaft ausgesagt, dass er das Lokal ohne Beanstandungen betreiben konnte. Er selbst und seine Gäste hätten mit der Lüftungsanlage keine Probleme gehabt. Aus diesem Grund kann auch keine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigungen darin erblickt werden, dass der vom Beklagten eingeschaltete Gutachter außerdem moniert hat, dass der Restaurant-Ablüfter in der Zwischendecke aufgrund fehlender Revisionsöffnungen nicht zugänglich gewesen ist. Ohnehin hat selbst der vom Beklagten hinzugezogene Gutachter diesen Umstand nicht als wesentlichen eingestuft. Einer Vernehmung des Zeugen J. bedarf es nicht, weil seine Feststellungen im Gutachten des TÜV unstreitig, für den Rechtsstreit aber nicht erheblich sind.
Soweit der Beklagte zuletzt ferner behauptet hat, dass noch vor Beginn des Mietverhältnisses Wasser in den Keller des Objekts eingedrungen sei, was er dem Kläger unverzüglich mitgeteilt habe, lässt sich hieraus ein zur Mietminderung berechtigender Mangel ebenfalls nicht herleiten. Das vom Beklagten in diesem Zusammenhang als Anlage BB1 vorgelegte Schreiben vom 2. September 2005 stammt nicht von dem Beklagten, sondern von einer I. L.. Inwieweit der Beklagte selbst von dem Wassereintritt betroffen war, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen. Aus dem zur Akte gereichten Schreiben ergibt sich zudem, dass es infolge von in dem Restaurant durchgeführten Umbaumaßnahmen zum Eintritt von Wasser in den Keller der Verfasserin dieses Schreibens gekommen sein soll. Die betreffenden Umbaumaßnahmen sollen hierbei in der Restaurant-Küche durchgeführt worden sein sollen, was dafür spricht, dass es sich um von dem Beklagten selbst ausgeführte Arbeiten handelte.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, dass der Kautionsrückzahlungsanspruch des Beklagten infolge einer Aufrechnung des Klägers mit den Mietzinsansprüchen für die Monate September bis November 2005 erloschen ist.
Der Kläger hat die Aufrechnung gegenüber dem Kautionsrückzahlungsanspruch erklärt (§ 388 ZPO). Dabei kann dahinstehen, ob eine Aufrechnungserklärung des Klägers bereits in der mit dem Schriftsatz vom 3. März 2009 erfolgten Bezugnahme auf den mit diesem Schriftsatz überreichten Kontoauszug vom 13. Mai 2008 zu sehen ist, in welchem das Kautionsguthaben des Beklagten mit den Zahlungsansprüchen des Klägers verrechnet worden ist. Dafür spricht allerdings, dass die Aufrechnung nicht ausdrücklich erklärt werden braucht; es genügt die klare Erkennbarkeit des Aufrechnungswillens (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 388 BGB Rdnr. 1 m.w.N.). Entscheidend kommt es hierauf letztlich nicht an. Denn mit Schriftsatz vom 24. April 2009 hat der Kläger ausdrücklich die Aufrechnung erklärt.
Der Kläger hat zu den von ihm zur Aufrechnung gestellten Forderungen nicht dargelegt, in welcher Reihenfolge die Aufrechnung erfolgen soll; maßgeblich ist daher die Fälligkeit der Forderungen (§§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB). Damit sind – wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist – die Mietansprüche für September, Oktober und November 2005 als die ältesten Forderungen vorrangig zur Aufrechnung gestellt worden.
Dass die Mietzinsansprüche des Klägers für diese Monate nach den Feststellungen des Landgerichts verjährt sind, steht der Aufrechnung nicht entgegen. Grundsätzlich kann der Vermieter auch mit einer verjährten Forderung gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters aufrechnen (vgl. BGHZ 101, 244 = NJW 1987, 2372; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 557 BGB Rdnr. 100). Nach § 215 BGB schließt die Verjährung die Aufrechnung nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte. Hier ist der Kautionsrückzahlungsanspruch des Beklagten frühestens mit der Beendigung des Mietverhältnisses durch die fristlose Kündigung des Klägers vom 13. Januar 2006 fällig geworden. Zu diesem Zeitpunkt waren die zur Aufrechnung gestellten Mietansprüche des Klägers noch nicht verjährt.

Entscheidungsgründe:
An dieser Beurteilung, gegen die der Beklagte innerhalb der ihm gesetzten Frist keine Einwendungen mehr vorgebracht hat, hält der Senat fest.
III.
Der Senat ist nicht nur "einstimmig davon überzeugt", dass die Berufung offensichtlich keinen Erfolg hat, sondern auch, dass die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung im Beschlussverfahren vorliegen: Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Schließlich ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB
§ 536 BGB
§ 320 BGB
§ 286 ZPO
§ 388 ZPO
§ 388 BGB
§ 557 BGB
§ 215 BGB
§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 536 Abs. 1 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 1713
ZMR 2011, 867
ZMR 1971, 220
NJW 2009, 3421
ZMR 2011, 118
MDR 2010, 1244
ZMR 2011, 795
BGHZ 162, 313, 316
ZMR 2007, 677, 679
BGHZ 101, 244
NJW 1987, 2372
24 U 31/11
24 U 70/11