Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-09-26, Aktenzeichen OVG 5 NC 13.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2016:0926.OVG5NC13.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Vergleiche zur der Kapazitätsberechnung im Einzelnen den zum WS 2013/2014 ergangenen Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 17. September 2015 - OVG 5 NC 7.14 - .(Rn.11)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 30. März 2016 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde hat der Antragsteller zu tragen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung seine vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester außerhalb der durch die festgesetzte Zulassungszahl bestimmten Ausbildungskapazität vom Wintersemester 2015/16 an. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch den angefochtenen Beschluss abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
In dem von der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2010/11 eingeführten Modellstudiengang stünden zum Wintersemester 2015/2016 über die in der Zulassungszahlensatzung für Studienanfänger festgesetzte Zulassungszahl (324) bzw. über die Zahl der tatsächlich vergebenen Studienplätze (326 bzw. 325 unter Berücksichtigung einer Exmatrikulation) hinaus keine weiteren Studienplätze zur Verfügung. Der zunächst für die Dauer von acht Jahren vorgesehene und auf eine Studienzeit von zehn Semestern angelegte Modellstudiengang sei ein zur Erprobung - rechtmäßig - eingerichteter neuer Studiengang im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008, für den Satz 2 die Festsetzung von Zulassungszahlen abweichend von dem in § 1 Abs. 1 KapVO normierten und näher umschriebenen Gebot der erschöpfenden Auslastung der Ausbildungskapazität und von den Vorgaben des Zweiten und Dritten Abschnitts der KapVO erlaube. Vor diesem Hintergrund und angesichts dessen, dass in den medizinischen Fächern der die Ausbildung begrenzende absolute Engpass einer ausreichenden Anzahl für die Ausbildung zur Verfügung stehender geeigneter Patienten zu den sonstigen kapazitätsbestimmenden Faktoren gehöre, habe die Kammer für die Vorsemester die Vorschrift des § 17 Abs. 3 KapVO (für das Wintersemester 2014/2015; eingeführt durch die 21. Verordnung vom 5. September 2013 [GVBl. S. 499]) sowie die Vorschrift des § 17a KapVO (für das Sommersemester 2015, eingeführt durch die 23. Verordnung vom 26. Juni 2015 [GVBl. S. 298]) für rechtmäßig erachtet, da dem Normgeber in der Erprobungsphase des Modellstudienganges ein Übergangszeitraum für die Sammlung von Erfahrungen, d.h. bis zum vollständigen Durchlauf des Curriculums von 10 Semestern zuzubilligen sei. Dieser Zeitraum sei nunmehr jedoch verstrichen. Zwar gelte für den Modellstudiengang nach wie vor die Abweichungsbefugnis des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV. Daraus folge jedoch nicht, dass die Festsetzung der Zulassungszahl willkürlich unter Außerachtlassung des aus Art. 12 Abs. 1 GG entwickelten Kapazitätserschöpfungsgebots erfolgen könne; vielmehr setze sie die Überprüfung voraus, ob im Rahmen der verfügbaren Mittel die Möglichkeiten zur Nutzung der vorhandenen Ausbildungskapazität ausgeschöpft seien. Damit einher gehe eine Beobachtungs- und Überprüfungs- sowie ggfs. eine Nachbesserungspflicht des Normgebers. Diesen Pflichten sei der Normgeber vorliegend nur unzureichend nachgekommen. Nach Auswertung der beigezogenen Materialien der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft zum Verordnungsgebungsverfahren betreffend die 23. Änderungsverordnung zur KapVO sei für das Gericht, wie dieses im Folgenden im Einzelnen ausführt, nicht ersichtlich, dass im Hinblick auf die Charité-internen Untersuchungen und deren Ergebnis eine eigene Abwägung des Verordnungsgebers stattgefunden habe, so dass eine erneute, vom Verordnungsgeber zu veranlassende und zu überwachende Untersuchung durchzuführen sowie eine neuerliche - begründete - Entscheidung des Normgebers für eine Beibehaltung oder Änderung der bisherigen Berechnungsgrundlagen zu treffen sei.
Die Unvereinbarkeit einer untergesetzlichen Norm mit übergeordnetem Recht habe zwar regelmäßig die Nichtigkeit dieser Norm zur Folge. Eine völlige Nichtberücksichtigung des die Ausbildung begrenzenden absoluten Engpasses einer ausreichenden Anzahl für die Ausbildung zur Verfügung stehender geeigneter Patienten würde sich allerdings in erheblich höheren Zulassungszahlen niederschlagen und könne deswegen einen Zustand schaffen, der der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als der jetzige, so dass die Kammer eine Anwendung des § 17a KapVO für eine Übergangsfrist von etwa 1 1/2 Jahren - bis einschließlich Sommersemester 2017 - für gerechtfertigt halte, um dem Normgeber einen Ermittlungs- und Anpassungsspielraum einzuräumen. Diese Vorgehensweise sei auch gerechtfertigt, weil eine Kapazität über die vergebenen 326 Studienplätze hinaus nicht festgestellt werden könne.
Unter Zugrundelegung der von der Antragsgegnerin anhand der Mitternachtszählung ermittelten Zahl der in den letzten drei Jahren durchschnittlich tagesbelegten Betten (2.391) sowie der Zahl der poliklinischen Neuzugänge (426.775) belaufe sich die jährliche Ausbildungskapazität auf 555,908 zuzüglich 30 Studienplätze wegen der Lehrveranstaltungen in außeruniversitären Krankenanstalten (Deutsches Herzzentrum Berlin - DHZB - sowie Evangelisches Geriatriezentrum Berlin - EGZB -), mithin 585,908. Unter Erhöhung dieser Basiszahl um einen Schwundausgleichsfaktor ergebe sich eine Basiszahl von 631,6386 (585,908 : 0,9276 unter Berücksichtigung der Zahlen der amtlichen Studierendenstatistik), was zu 316 Studienplätzen für das Wintersemester 2015/2016 führe. Da die Antragsgegnerin im Vergabeverfahren insgesamt 326 Studienplätze vergeben habe, abzüglich einer Exmatrikulation vor dem Stichtag 30. November 2015, stünden weitere nicht zur Verfügung.
Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde schließt sich der Antragsteller den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Frage der Mängel im Abwägungsprozess und der Vereinbarkeit des § 17a KapVO mit höherrangigem Recht an, beanstandet jedoch, dass das Gericht dem Normgeber eine weitere Übergangsfrist von 1 1/2 Jahren zugestanden habe. Hinsichtlich der tagesbelegten Betten seien die Zahlen aus den Jahresberichten heranzuziehen, mithin für die Jahre 2012 bis 2014 ein Drei-Jahres-Durchschnitt von 2.553 Betten anstelle der erstinstanzlich zugrunde gelegten Zahl vom 2.391. Dies ergebe - unter Fortschreibung der verwaltungsgerichtlichen Berechnung - eine Ausbildungskapazität von 336,121 Studienplätzen, was gegenüber 325 vergebenen zu 11 freien Studienplätzen führe. Jedenfalls seien unter Anrechnung eines Sicherheitszuschlages von 15 % auf die 50 % der poliklinischen Neuzugänge 330,801 Studienplätze vorhanden.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen des Antragstellers befindet, ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts ist bei Zugrundelegung dieses Prüfungsumfangs im Ergebnis nicht zu beanstanden.
1. Die Ermittlung der Aufnahmekapazität richtet sich nach § 17a KapVO, eingeführt durch Art. 1 Nr. 5 der Verordnung vom 26. Juni 2015 (GVBl. S. 298). Insoweit teilt der Senat nicht die Zweifel des Verwaltungsgerichts daran, dass die Bestimmung des § 17a KapVO mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der erschöpfenden Kapazitätsauslastung im Einklang stehe, nachdem die tatsächliche Erprobung des Curriculums bis zum letzten seiner zehn Fachsemester fortgeschritten und der Verordnungsgeber seiner im Normgebungsverfahren bestehenden Beobachtungs-, Überprüfungs- und Abwägungsverpflichtung nicht ausreichend nachgekommen sei.
Der von der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2010/2011 eingeführte Modellstudiengang fällt nach wie vor unter Art. 6 Abs. 2 Satz 2 des Staatsvertrages für die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung (StV) vom 5. Juli 2008 (GVBl. S. 310). Er ist ein zur Erprobung eingerichteter Studiengang, für den Art. 6 Abs. 2 Satz 2 eine von Satz 1 abweichende Festsetzung von Zulassungszahlen nach Maßgabe seiner Besonderheiten erlaubt. Der Erprobungscharakter ergibt sich aus der zeitlich begrenzten Laufzeit und der Abhängigkeit seiner Fortführung von Evaluationsergebnissen (§ 41 ÄAppO). Nach § 2 Abs. 1 der Studienordnung vom 8. November 2010 (Amtliches Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin vom 13. Dezember 2010, Nr. 71), § 17 Abs. 1 der Studienordnung vom 7. September 2015 (Amtliches Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin vom 6. Oktober 2015, Nr. 160) ist er für die Dauer von 8 Jahren eingerichtet worden. Die Regelstudienzeit beträgt gemäß § 1 Abs. 2 StO 2015 einschließlich der Prüfungszeit für den Dritten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung sechs Jahre und drei Monate. Der Modellstudiengang besteht in seinem ersten Teil aus zehn Semestern (1. Studienabschnitt sechs Semester, 2. Studienabschnitt vier Semester), nach bestandenem Zweitem Abschnitt der Ärztlichen Prüfung folgt das Praktische Jahr (PJ), und im Anschluss daran schließt das Studium mit dem Dritten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung ab.
Die Abweichungsbefugnis des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV rechtfertigt unter dem auch insoweit von Verfassung wegen zu beachtenden Gesichtspunkt des Kapazitätserschöpfungsgebotes, wie der Senat wiederholt ausgeführt hat, die Bestimmung der Ausbildungskapazität im streitgegenständlichen Modellstudiengang anhand des patientenbezogenen Engpasses (vgl. zuletzt Beschluss des Senats vom 17. September 2015 - OVG 5 NC 7.14 - [WS 2014/15], juris), zumal die in der KapVO aufgeführten Lehreinheiten der Vorklinik und der Klinik im Modellstudiengang der Antragsgegnerin nicht bestehen (§ 1a HS 2 KapVO). Vor diesem Hintergrund war es zuletzt auch seit dem Wintersemester 2013/14 bzw. für das Sommersemester 2015 nicht zu bestanden, dass die Antragsgegnerin ihren Kapazitätsberechnungen § 17 Abs. 3 KapVO (eingefügt durch die 21. Verordnung vom 5. September 2013, GVBl. S. 499) bzw. § 17a KapVO (eingefügt durch die 23. Verordnung vom 26. Juni 2015, GVBl. S. 298) zugrunde gelegt hat. Hieran ist grundsätzlich auch bis zum Ende der festgesetzten Erprobungszeit festzuhalten. Zwar hat der Modellstudiengang nunmehr den ersten Teil durchlaufen. Sein Erprobungscharakter währt jedoch fort, ohne dass der erste Teil des Studiengangs separat betrachtet werden müsste. Der Modellstudiengang ist für die Dauer von 8 Jahren eingerichtet worden und die Regelstudienzeit beträgt, wie ausgeführt, 6 Jahre und 3 Monate. Dies zeigt, dass die Umstellungs- und Erprobungsphase des Modellstudiengangs u.a. das erstmalige Durchlaufen aller Studiengangbestandteile umfassen soll, was vor dem Hintergrund, dass für die Frage der Bewährung des Modellstudiengangs dessen Gesamtcharakter und u.a. auch die Prüfungsergebnisse als „Spiegel“ des Orientierungs- und Neuordnungsprozesses des Studiengangs von Bedeutung sein können, sinnvoll ist. Zudem ist der Modellstudiengang während der 8 Jahre dauernden Erprobungszeit, auch - ggfs. beobachtet durch die zuständige Senatsverwaltung - unter dem Gesichtspunkt der Aufnahmekapazität, begleitend und abschließend (vgl. § 41 Abs. 2 Nr. 4 ÄAppO) zu evaluieren. Diese Evaluierung des Studiengangs und die sich anschließende Auswertung, die neben dem „Wie“ des Modellstudiengangs auch das „Ob“ der Weiterführung umfasst, gilt es abzuwarten; die zwischenzeitlich durchgeführte Feldstudie der Antragsgegnerin wird im Rahmen der abschließenden Beurteilung, der Frage einer möglichen Verlängerung oder ggfs. eines Abbruchs des Modellstudiengangs und der Ermittlung der endgültigen Kapazität - unter Berücksichtigung der Zielzahl von 300 Studienplätzen pro Semester nach § 28 Abs. 2 UniMedG - zu würdigen sein. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass derzeit keine Veranlassung für die Annahme besteht, § 17a KapVO mit den dort benannten Parametern (15,5 % der tagesbelegten Betten zuzüglich 50 % hiervon für die poliklinischen Neuzugänge) verletze das Kapazitätserschöpfungsgebot zulasten der Studienbewerber. Die Begriffe „tagesbelegtes Bett“ und „poliklinischer Neuzugang“ sind, ebenso wie hiermit verbundene Fragen, in der Rechtsprechung des Senats geklärt. Soweit die von der Antragsgegnerin durchgeführte Feldstudie einen Vom-Hundert-Satz von nur 13,2 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten indiziert, wirkt sich das Festhalten des Verordnungsgebers am Parameter von 15,5 % kapazitätsfreundlich aus.
In diesem Zusammenhang weist der Senat allerdings darauf hin, dass die Feldstudie der Antragsgegnerin ein Indiz dafür sein dürfte, dass sich die tatsächlichen, medizinischen/klinischen und gesundheitswirtschaftlichen Verhältnisse für die in § 17a KapVO genannten und ebenso für § 17 KapVO geltenden Parameter zwischenzeitlich verändert haben könnten. Hierfür sprechen auch die überzeugenden Hinweise in der Voruntersuchung durch die Firma Lohfert & Lohfert AS Kopenhagen vom 21. Mai 2013. Dem wird der Normgeber - ggfs. bundesweit (vgl. Art. 12 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 StV) - nachzugehen haben. Andernfalls sähe sich der Senat nach dem Ende der festgesetzten Erprobungszeit für den vorliegenden Modellstudiengang, und zwar ungeachtet einer etwaigen Verlängerung, veranlasst, von der Antragsgegnerin eine Kapazitätsberechnung auf Grund der personellen Ausstattung (2. Abschnitt KapVO) zu erfordern.
2. Derzeit ist in Anwendung von § 17a KapVO davon auszugehen, dass über die vergebenen 326 bzw. 325 Studienplätze hinaus keine weiteren Plätze zur Verfügung stehen. Hinsichtlich der Kapazitätsberechnung im Einzelnen verweist der Senat zunächst auf die zutreffenden Erwägungen in dem angegriffenen Beschluss (S. 13 ff. BA) sowie auf seine Ausführungen in dem dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers bekannten, zum WS 2013/2014 ergangenen Beschluss vom 17. September 2015 - OVG 5 NC 7.14 - [WS 2013/14], juris Rn. 6 ff. zu § 17 Abs. 3 KapVO i.d.F.v. 15. September 2013), an denen er auch unter Zugrundelegung des nunmehr ausschließlich anwendbaren § 17a KapVO und mit der Maßgabe der aus den Kapazitätsunterlagen der Antragsgegnerin für das streitgegenständliche Semester ersichtlichen Zahlen festhält. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist bei den tagesbelegten Betten nicht auf die Zahl der in den Jahresberichten ausgewiesenen Betten abzustellen, da es sich hierbei um die sog. Belegungstage handelt, bei denen auch teilstationäre und sog. „Eintagesfälle“ mitgezählt werden, während bei den von der Antragsgegnerin benannten Pflegetagen entsprechend der Rechtsprechung des Senats nur die vollstationären Patienten auf der Grundlage der Mitternachtszählung berücksichtigt werden (hierzu vgl. auch Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 29. Juli 2014 - VG 30 K 699.11 -, juris Rn. 50). Für den vom Antragsteller geforderten „Sicherheitszuschlag von 15 %“ besteht, wie der Senat bereits wiederholt ausgeführt hat, keine Veranlassung, abgesehen davon, dass ein solcher Zuschlag dem Kapazitätsrecht fremd ist und einer Kapazitätserweiterung in freier Rechtsschöpfung gleich käme (vgl. zuletzt Beschluss des Senats vom 17. September 2015, a.a.O., juris Rn. 17 m.w.N.).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1, GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17a KapVO
§ 41 ÄAppO
§ 17 KapVO
§ 1 Abs. 1 KapVO
§ 17 Abs. 3 KapVO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 1 Abs. 2 StO
§ 41 Abs. 2 Nr. 4 ÄAppO
§ 28 Abs. 2 UniMedG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1, GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 2 Abs. 1 der Studienordnung
§ 17 Abs. 1 der Studienordnung
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 StV

Zitierte Entscheidungen: 5 NC 7.14
30 L 581.15
30 K 699.11