Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2011-02-10, Aktenzeichen 10 W 47/10

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Tübingen vom 17.08.2010 (2 O 235/08) wird
zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Beklagten zur Last.
3. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Beschwerdewert: bis 300,00 EUR

Tatbestand:
1
Mit Schriftsatz vom 29.07.2010 hat die Beklagte beantragt, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2009 durch Streichung der Formulierung „…, die unstreitig im Stundenlohn beauftragt und ausgeführt worden sind“ zu berichtigen, weil dies bereits in der Klagerwiderung und auch in der Folge von der Beklagten bestritten worden sei. Das Landgericht hat die Parteien zum Protokollberichtigungsantrag angehört. Die Klägerin und ihr Prozessbevollmächtigter haben daraufhin mitgeteilt, dass sie jeweils keine konkrete Erinnerung mehr an die protokollierte Erklärung hätten. Es werde aber davon ausgegangen, dass das Protokoll in diesem Punkt korrekt sei. Die Behauptung der Beklagten, dass die protokollierte Erklärung so nicht abgegeben worden sei, werde bestritten. Mit Beschluss vom 17.08.2010 hat das Landgericht den Antrag zurückgewiesen, weil eine Unrichtigkeit des Protokolls nicht ersichtlich sei und der Referatsrichter an die Verhandlung im November 2009 keine konkrete Erinnerung mehr habe. Anhaltspunkte für eine Falschübertragung vom Tonband bestünden nicht. In der sofortigen Beschwerde vom 26.08.2010 trägt die Beklagte ergänzend vor, ihrem Geschäftsführer und ihrem Prozessbevollmächtigten sei jeweils eindeutig erinnerlich, dass diese Äußerung so nicht gefallen sei. Sie biete zum Beweis ihrer Behauptung ihren Prozessbevollmächtigten und ihren Geschäftsführer als Zeugen, bzw. für die Parteivernehmung an. II.
Mit Schriftsatz vom 29.07.2010 hat die Beklagte beantragt, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2009 durch Streichung der Formulierung „…, die unstreitig im Stundenlohn beauftragt und ausgeführt worden sind“ zu berichtigen, weil dies bereits in der Klagerwiderung und auch in der Folge von der Beklagten bestritten worden sei. Das Landgericht hat die Parteien zum Protokollberichtigungsantrag angehört. Die Klägerin und ihr Prozessbevollmächtigter haben daraufhin mitgeteilt, dass sie jeweils keine konkrete Erinnerung mehr an die protokollierte Erklärung hätten. Es werde aber davon ausgegangen, dass das Protokoll in diesem Punkt korrekt sei. Die Behauptung der Beklagten, dass die protokollierte Erklärung so nicht abgegeben worden sei, werde bestritten. Mit Beschluss vom 17.08.2010 hat das Landgericht den Antrag zurückgewiesen, weil eine Unrichtigkeit des Protokolls nicht ersichtlich sei und der Referatsrichter an die Verhandlung im November 2009 keine konkrete Erinnerung mehr habe. Anhaltspunkte für eine Falschübertragung vom Tonband bestünden nicht. In der sofortigen Beschwerde vom 26.08.2010 trägt die Beklagte ergänzend vor, ihrem Geschäftsführer und ihrem Prozessbevollmächtigten sei jeweils eindeutig erinnerlich, dass diese Äußerung so nicht gefallen sei. Sie biete zum Beweis ihrer Behauptung ihren Prozessbevollmächtigten und ihren Geschäftsführer als Zeugen, bzw. für die Parteivernehmung an.

Entscheidungsgründe:
2
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die Ablehnung der beantragten Protokollberichtigung mit Beschluss vom 17.08.2010 (Bl. 327 d.A.) ist, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landgerichts in der Sache richtet, unstatthaft und damit unzulässig. Soweit sie sich gegen das Verfahren des Landgerichts richtet, ist sie nicht begründet, weil kein Verfahrensfehler des Landgerichts vorliegt. 1.
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die Ablehnung der beantragten Protokollberichtigung mit Beschluss vom 17.08.2010 (Bl. 327 d.A.) ist, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Landgerichts in der Sache richtet, unstatthaft und damit unzulässig. Soweit sie sich gegen das Verfahren des Landgerichts richtet, ist sie nicht begründet, weil kein Verfahrensfehler des Landgerichts vorliegt.
1.
3
Wenn eine inhaltliche Protokollberichtigung (insbesondere Änderung der Beweiskraft des Protokolls, § 165 S. 1 ZPO) abgelehnt worden ist, kann ein Rechtsmittel ebenso wie bei der durchgeführten Berichtigung nicht zulässig sein, weil das Beschwerdegericht zu einer sachlichen Prüfung des Protokollinhalts gleichermaßen nicht im Stande ist (OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 1142; Stöber in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 164 Rn. 11).
4
Soweit die Beklagte mit der sofortigen Beschwerde eine inhaltliche Änderung des Protokolls vom 17.11.2009 auf S. 2 i. S. einer Streichung der Formulierung „..., die unstreitig im Stundenlohn beauftragt und ausgeführt worden sind“, beantragt, ist diese nicht statthaft und damit unzulässig. 2.
Soweit die Beklagte mit der sofortigen Beschwerde eine inhaltliche Änderung des Protokolls vom 17.11.2009 auf S. 2 i. S. einer Streichung der Formulierung „..., die unstreitig im Stundenlohn beauftragt und ausgeführt worden sind“, beantragt, ist diese nicht statthaft und damit unzulässig.
2.
5
Ein Verfahrensfehler des Landgerichts liegt nicht vor.
6
Bei Ablehnung der Berichtigung aus anderen als sachlichen oder aus formellen Gründen findet gegen eine erstinstanzliche landgerichtliche Entscheidung sofortige Beschwerde statt. Diese wird auch für zulässig erachtet, wenn das Berichtigungsverfahren beanstandet wird (OLG Düsseldorf MDR 2002, 230; OLG Frankfurt a.a.O. Stöber in Zöller a.a.O.). a)
Bei Ablehnung der Berichtigung aus anderen als sachlichen oder aus formellen Gründen findet gegen eine erstinstanzliche landgerichtliche Entscheidung sofortige Beschwerde statt. Diese wird auch für zulässig erachtet, wenn das Berichtigungsverfahren beanstandet wird (OLG Düsseldorf MDR 2002, 230; OLG Frankfurt a.a.O. Stöber in Zöller a.a.O.).
a)
7
Das Landgericht hat die in § 164 ZPO vorgesehenen Formalien gewahrt. Insbesondere hat es gemäß § 164 Abs. 2 ZPO den Parteien rechtliches Gehör vor der Entscheidung über den Protokollberichtigungsantrag gegeben. b)
Das Landgericht hat die in § 164 ZPO vorgesehenen Formalien gewahrt. Insbesondere hat es gemäß § 164 Abs. 2 ZPO den Parteien rechtliches Gehör vor der Entscheidung über den Protokollberichtigungsantrag gegeben.
b)
8
Ein Verfahrensfehler des Landgerichts bei der Erstellung des Protokolls dahin, dass es nicht bei den Parteien nachgefragt habe, ob das Protokoll nochmals vorgespielt und/oder genehmigt werde, liegt nicht vor. Ein Geständnis gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 ZPO, welches gemäß § 162 Abs. 1 ZPO im Fall der Aufzeichnung auf einen Tonträger vorgespielt und genehmigt werden müsste, liegt nicht vor. Aber selbst wenn es so wäre, würde dieser Verfahrensfehler nicht zu einer Berichtigung des Protokolls führen. Vielmehr fehlt dem Protokoll bei Verstoß gegen die Vorschrift nach § 162 Abs. 1 ZPO die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde (Stöber in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 162 Rn. 6). c)
Ein Verfahrensfehler des Landgerichts bei der Erstellung des Protokolls dahin, dass es nicht bei den Parteien nachgefragt habe, ob das Protokoll nochmals vorgespielt und/oder genehmigt werde, liegt nicht vor. Ein Geständnis gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 ZPO, welches gemäß § 162 Abs. 1 ZPO im Fall der Aufzeichnung auf einen Tonträger vorgespielt und genehmigt werden müsste, liegt nicht vor. Aber selbst wenn es so wäre, würde dieser Verfahrensfehler nicht zu einer Berichtigung des Protokolls führen. Vielmehr fehlt dem Protokoll bei Verstoß gegen die Vorschrift nach § 162 Abs. 1 ZPO die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde (Stöber in Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 162 Rn. 6).
c)
9
Eine förmlichen Vernehmung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten und ihres Geschäftsführers war nicht erforderlich, weil bereits ihre Anhörung nach § 164 Abs. 2 ZPO nicht zu einer entsprechenden Überzeugung auf Seiten des Landgerichts geführt hat. Dann ist nicht anzunehmen, dass eine Vernehmung als Zeuge, bzw. Partei zu einem anderen Ergebnis führen würde. d)
Eine förmlichen Vernehmung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten und ihres Geschäftsführers war nicht erforderlich, weil bereits ihre Anhörung nach § 164 Abs. 2 ZPO nicht zu einer entsprechenden Überzeugung auf Seiten des Landgerichts geführt hat. Dann ist nicht anzunehmen, dass eine Vernehmung als Zeuge, bzw. Partei zu einem anderen Ergebnis führen würde.
d)
10
Die Beklagte dringt nicht mit ihrer in der mündlichen Verhandlung vom 07.02.2011 geäußerten Auffassung durch, wonach ein Verfahrensfehler des Landgerichts vorliege, weil es bei fehlender eigener Erinnerung und fehlender Erinnerung der Klägerseite nicht von der Erinnerung des Geschäftsführers der Beklagten und ihres Prozessbevollmächtigten ausgegangen sei.
11
Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich dabei nicht um die Rüge eines formalen Fehlers oder eines Verfahrensfehlers, sondern um den Versuch, über das Beschwerdeverfahren eine andere Entscheidung des Landgerichts in der Sache herbei zu führen. Denn in letzter Konsequenz hätte die Auffassung der Beklagten zur Folge, dass der Senat den Beschluss des Landgerichts aufheben und es anweisen müsste, die beantragte Protokollberichtigung durchzuführen. Nachdem dem Landgericht kein Entscheidungsspielraum mehr bliebe, könnte der Senat sogar selbst das Protokoll gemäß der „einzigen“ Erinnerung der Beklagtenseite ändern. Damit würde der Senat als Beschwerdegericht jedoch unzulässig in die alleinige sachliche Entscheidungskompetenz des Landgerichts, welches das Protokoll erstellt hat, eingreifen. 3.
Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich dabei nicht um die Rüge eines formalen Fehlers oder eines Verfahrensfehlers, sondern um den Versuch, über das Beschwerdeverfahren eine andere Entscheidung des Landgerichts in der Sache herbei zu führen. Denn in letzter Konsequenz hätte die Auffassung der Beklagten zur Folge, dass der Senat den Beschluss des Landgerichts aufheben und es anweisen müsste, die beantragte Protokollberichtigung durchzuführen. Nachdem dem Landgericht kein Entscheidungsspielraum mehr bliebe, könnte der Senat sogar selbst das Protokoll gemäß der „einzigen“ Erinnerung der Beklagtenseite ändern. Damit würde der Senat als Beschwerdegericht jedoch unzulässig in die alleinige sachliche Entscheidungskompetenz des Landgerichts, welches das Protokoll erstellt hat, eingreifen.
3.
12
Im Übrigen wäre die Feststellung des Landgerichts im Protokoll vom 17.11.2009 in der Sache zutreffend, weil die Beklagte die behauptete Ausführung der Arbeiten im Stundenlohn aufgrund eines Zusatzauftrags nicht ausreichend bestritten hat.
13
Zwar behauptet die Beklagte, sie habe bereits in der Klagerwiderung bestritten, dass ein Stundenlohnauftrag erteilt worden sei. Der Klagerwiderung vom 16.06.2009 (Bl. 38 d.A.) kann dies so nicht entnommen werden. Das allgemeine Bestreiten der Massen mit dem Satz: „Die geltend gemachten Massen werden hilfsweise bestritten, Aufmaß- oder Massennachweise wurden nicht vorgelegt.“ reicht für ein Bestreiten des konkreten klägerischen Vortrags hinsichtlich der erbrachten Arbeiten nicht aus. Die Beklagte ist als Bauunternehmen und Generalunternehmerin/Bauträgerin in der Lage, festzustellen, welche Leistungen durch den Kläger erbracht worden sind und welche nicht.
14
Auch die folgenden Schriftsätze der Beklagten vom 26.10.2009 (Bl. 59 d.A.) und vom 29.10.2009 (Bl. 62 d.A.) enthalten kein ausreichendes Bestreiten. Auf S. 2 unter e) des Schriftsatzes vom 26.10.2009 (Bl. 60 d.A.) wird lediglich behauptet, der ursprüngliche Auftrag sei unter Geltung der VOB/B vereinbart worden. Somit seien die Zusatzarbeiten auch aus der VOB/B zu entwickeln. Es entspreche keinesfalls der VOB oder gar der Üblichkeit, die Arbeiten im Rapportsatz abzurechnen. Jedoch schließt die VOB/B eine Abrechnung nach Stundenlohn nicht aus, wie § 2 Nr. 10 VOB/B zeigt. Ein ausdrückliches Bestreiten einer Beauftragung dieser Arbeiten im Stundenlohn liegt darin nicht. III.
Auch die folgenden Schriftsätze der Beklagten vom 26.10.2009 (Bl. 59 d.A.) und vom 29.10.2009 (Bl. 62 d.A.) enthalten kein ausreichendes Bestreiten. Auf S. 2 unter e) des Schriftsatzes vom 26.10.2009 (Bl. 60 d.A.) wird lediglich behauptet, der ursprüngliche Auftrag sei unter Geltung der VOB/B vereinbart worden. Somit seien die Zusatzarbeiten auch aus der VOB/B zu entwickeln. Es entspreche keinesfalls der VOB oder gar der Üblichkeit, die Arbeiten im Rapportsatz abzurechnen. Jedoch schließt die VOB/B eine Abrechnung nach Stundenlohn nicht aus, wie § 2 Nr. 10 VOB/B zeigt. Ein ausdrückliches Bestreiten einer Beauftragung dieser Arbeiten im Stundenlohn liegt darin nicht.
III.
15
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 ZPO liegen nicht vor. Der Beschwerdewert war mit einem Drittel des Wertes der Stundenlohnarbeiten von 994,36 EUR festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 164 ZPO
§ 574 ZPO
§ 165 S. 1 ZPO
§ 164 Abs. 2 ZPO
§ 160 Abs. 3 Nr. 3 ZPO
§ 162 Abs. 1 ZPO
§ 2 Nr. 10 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2007, 1142
MDR 2002, 230
2 O 235/08