Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-03-26, Aktenzeichen 8 U 148/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0326.8U148.13.00

Tenor:
Unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils des Senats vom 29. Juni 2018 wird das am 13. Juni 2013 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von € 2.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Mai 2011 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass der Beklagte - vorbehaltlich eines gesetzlichen Forderungsüberganges - verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen materiellen und künftigen immateriellen Schaden aus Behandlung und Therapie seiner rechten Hand bei dem Beklagten in der Zeit vom 19. Mai 2010 bis zum 9. Juni 2010 zu ersetzen.
Im Übrigen wird das Versäumnisurteil des Senats vom 29. Juni 2018 aufrechterhalten.
Die Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug haben beide Parteien je zur Hälfte und die Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug der Kläger zu 81 % und der Beklagte zu 19 % zu tragen; hiervon ausgenommen sind die Kosten, die durch die Säumnis des Klägers im Termin vom 29. Juni 2018 entstanden sind; diese fallen allein dem Kläger zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen den Beklagten Ansprüche im Zusammenhang mit einer orthopädischen Behandlung geltend.
Am 18. oder am 19. Mai 2010 (das genaue Datum ist streitig) stürzte der Kläger zu Hause und brach sich das rechte Handgelenk und die rechte Speiche.
Am 19. Mai 2010 suchte er die Praxis des Beklagten auf, wo nach erfolgter Untersuchung des Klägers folgender Befund erhoben wurde: "Schwellung und DS über distalem Radius, Beweglichkeit im Handgelenk schmerzbedingt eingeschränkt, Finger und FB frei beweglich, DMS distal intakt" (Arztbrief, BI. 5 d. A.). Die vom Beklagten vorgelegte Karteikarte weist folgende Therapie aus: "NSAR oral, Kühlung und Schonung, Anlage Unterarmgipsschiene für 6 Wochen, morgen zur Gipskontrolle". Ob dem Kläger auf diese Anordnung hin tatsächlich eine Unterarmgipsschiene oder ein Rundgips angelegt wurde, ist zwischen den Parteien streitig.
Bei der Gipskontrolle am Folgetag äußerte der Kläger gegenüber dem Beklagten, dass der Gips drücke und schmerze. Der Beklagte antwortete darauf, dass der Gips gut sitze und nur ungewohnt sei. Es wurde eine Gipskontrolle in acht Tagen angeordnet.
Der Kläger stellte sich sodann am 31. Mai 2010 wieder bei dem Beklagten vor. In diesem Termin wurden vom Beklagten Motorik und Sensibilität als regelgerecht angesehen; zudem wurde eine nach wie vor bestehende Bewegungseinschränkung festgestellt.
Am 9. Juni 2010 wurde in der Praxis des Beklagten der Gips abgenommen und eine neu gepolsterte Schiene für zwei Wochen angelegt.
Am 16. Juni 2010 wurde sodann die Schiene abgenommen, neu angepasst und gepolstert. Am 24. Juni 2010 wurde die Schiene schließlich abgenommen. Dem Kläger wurde eine Schiene mitgegeben, die er bei Beschwerden anlegen solle.
Danach stellte sich der Kläger nicht mehr in der Praxis des Beklagten vor.
Der Kläger hat behauptet, ihm sei ein Rundgips anstatt der medizinisch gebotenen Gipsschiene verordnet und angelegt worden. Dieser Rundgips sei zu eng gewesen und trotz erheblicher Beschwerden (Schwellungen, Verfärbungen), die er dem Beklagten auch telefonisch mitgeteilt habe, erst am 9. Juni 2010 durch eine Gipsschiene ersetzt worden. Auch diese sei zu eng gewesen. Der Rundgips habe bei ihm zu einem Morbus Sudeck (CRPS = Complex Regional Pain Syndrome) geführt. Daher könne er bis zum heutigen Tage den rechten Finger und das Handgelenk nicht schmerzfrei und uneingeschränkt bewegen. Wasserbildungen und Schwellungen seien bisher nicht zurückgegangen. Außerdem müsse er die Schiene nachts komplett und tagsüber teilweise anlegen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm den ihm aus der Behandlung und Therapie seiner Hand beim Arztbesuch vom 20. Mai 2010 entstandenen Schaden zu ersetzen; und
den Beklagten zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch € 5.000,00.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er habe den Kläger lege artis behandelt. Während der Zeit der Behandlung des Klägers bei ihm seien für eine Sudeck'sche Heilentgleisung keine Anzeichen vorhanden gewesen. Sollte es in der Folgezeit zu einem "Sudeck" gekommen sein, so wäre dies - so der Beklagte weiter - eine Folge des Unfalls und nicht eine Behandlungsfolge. Der Behandlungsablauf und Genesungsablauf habe sich so dargestellt, wie er sich aus seiner EDV-Dokumentation (BI. 32 ff. d. A.) ergebe.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage nach durchgeführter Beweisaufnahme abgewiesen und zur Begründung angeführt, dass der Gips zu eng angelegt worden sei, habe der Kläger nicht schlüssig vorgetragen bzw. nicht mit genügenden Beweisangeboten versehen. Die nachbehandelnden Ärzte hätten die Hand erst nach (endgültiger) Abnahme des Gipses gesehen. Diejenigen Zeugen, die die eingegipste Hand angeblich gesehen hätten, seien Nichtmediziner, die nur ihre persönliche, nicht aber eine fachlich fundierte Einschätzung häten abgeben können. Ob dem Kläger tatsächlich entgegen der Behandlungsdokumentation zunächst ein Rundgips angelegt worden sei, könne offen bleiben. Denn nach der Einschätzung des Sachverständigen SV1 könne ein kausaler Zusammenhang zwischen einem etwaigen Behandlungsfehler und dem Morbus Sudeck nicht festgestellt werden. Dies sei angesichts des Behandlungszeitraums bei dem Beklagten (19. Mai 2010 bis 24. Juni 2010) und dem Umstand, dass sich der Morbus Sudeck frühestens im Juli 2010 eingestellt habe, nicht möglich. Es gebe ferner auch andere mögliche Ursachen (starke Schmerzen, Persönlichkeitsstrukturen).
Einen Ablehnungsantrag gegen den Sachverständigen hat das Landgericht im Urteil mit einer Doppelbegründung (sowohl unzulässig, weil verfristet, als auch unbegründet) zurückgewiesen.
Einem Antrag des Klägers auf Einholung eines "Obergutachtens" ist das Landgericht nicht gefolgt. Einen Antrag auf mündliche Anhörung des Sachverständigen SV1 hat das Landgericht als verspätet zurückgewiesen; die Anhörung sei auch (inhaltlich) nicht angezeigt.
Wegen der näheren Einzelheiten der Begründung wird auf das angegriffene Urteil vom 13. Juni 2013 (Bl. 211 ff. d. A.) verwiesen.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Ziele unverändert weiter.
Der Kläger rügt, dass das Landgericht verkannt habe, dass die Behandlung unabhängig von der Frage, ob Rundgips oder Fingerschiene angelegt worden seien, schon deswegen fehlerhaft gewesen sei, weil sie "die wesentlichen Trigger, nämlich Schmerzauslösung und anhaltende Instabilität, nicht vermieden" habe. Eine operative Behandlung wäre die einzig richtige gewesen, die Nichtvornahme einer Operation indes ein Behandlungsfehler. Hierfür bezieht sich der Kläger auf veröffentlichte Äußerungen eines SV2 aus Stadt1 und beantragt das Einholen eines Gutachtens dieses Professors. Der Sachverständige SV1 habe seiner Begutachtung einseitig die Behandlungsdokumentation zu Grunde gelegt, obgleich er zur Kenntnis genommen habe, dass der Kläger davon abweichend vorgetragen habe (etwa zur Frage Rundgips/Gipsschiene). Deshalb hätte der Sachverständige SV1 - so der Kläger weiter - in seinem Gutachten alternative Betrachtungen anstellen müssen. Der Sachverständige SV1 habe überdies einen Behandlungsfehler beschrieben, indem er darauf hingewiesen habe, dass die am 9. Juni 2010 angelegte Gipsschiene zu hoch gewesen sei, was erst am 16. Juni 2010 korrigiert worden sei.
Wegen der näheren Einzelheiten der Berufungsbegründung des Klägers wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 28. Oktober 2013 Bezug genommen (Bl. 249 ff. d. A.).
Mit Versäumnisurteil vom 26. Juni 2018 hat der Senat die Berufung des Klägers gegen das am 13. Juni 2013 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückgewiesen. Dieses Versäumnisurteil ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11. Juli 2018 zugestellt worden (Bl. 702 d. A.). Mit Anwaltsschriftsatz vom 11. Juli 2018, der hier per Fax noch am selben Tage eingegangen ist (Bl. 700 d. A.), hat der Kläger dagegen Einspruch eingelegt.
Der Kläger beantragt,
das Versäumnisurteil des Senats vom 26. Juni 2018 aufzuheben und unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche materiellen und künftigen immateriellen Schäden aus Behandlung und Therapie seiner rechten Hand bei dem Beklagten in der Zeit vom 19. Mai bis 24. Juni 2010 zu ersetzen, vorbehaltlich eines gesetzlichen Forderungsübergangs, und
den Beklagten zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch € 65.000,00 "nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit".
Der Beklagte beantragt,
das Versäumnisurteil vom 26. Juni 2018 aufrechtzuerhalten.
Er verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Anwaltsschriftsatz vom 27. Januar 2014 verwiesen (Bl. 271 f. d. A.).
Der Senat hat zunächst durch Einholen eines schriftlichen neurologischen Gutachtens des Sachverständigen SV3 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 18. August 2016 (Bl. 434 ff. d. A.) verwiesen. In der öffentlichen Sitzung vom 20. Juni 2017 hat der Sachverständige SV3 sein Gutachten mündlich erläutert; auf das Protokoll dieser Sitzung (Bl. 569 ff. d. A.) wird insoweit Bezug genommen.
Sodann hat der Senat durch Vernehmung der Zeugin Z1 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 23. Januar 2018 (Bl. 605 ff. d. A.) verwiesen. Darüber hinaus hat der Senat durch schriftliche Befragung der Zeuginnen Z2, Z3, Z4 und Z5 sowie der Zeugen Z6, Z7, Z8, Z9 und Z10 Beweis erhoben. Für das Ergebnis dieser Beweisaufnahme wird auf die Eingaben vom 23. Februar 2018 (Zeugin Z2, Bl. 652 f. d. A.), vom 24. Februar 2018 (Zeuge Z10, Bl. 662 f. d. A.), vom 27. Februar 2018 (Zeuge Z7, Bl. 658 ff. d. A., und Zeugin Z5, Bl. 664 ff. d. A.), vom 28. Februar 2018 (Zeuge Z6, Bl. 655 d. A.), vom 5. März 2018 (Zeuge Z8, Bl. 670 f. d. A.), vom 17. April 2018 (Zeugin Z3, Bl. 686 f. d. A.), vom 25. April 2018 (Zeuge Z9, Bl. 689 d. A.) und vom 18. Januar 2019 (Zeugin Z4, Bl. 836 d. A.) Bezug genommen.
Schließlich hat der Senat noch durch Vernehmung der Zeugen Z7 und Z10 sowie der Zeugin Z5 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 25. September 2018 (Bl. 753 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil ist zulässig (1). Er führt in der Sache teilweise zu einer anderen Entscheidung (2).
1. Der mit Anwaltsschriftsatz vom 11. Juli 2018 eingelegte Einspruch gegen das Versäumnisurteil ist zulässig. Er ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.
2. In der Sache erzielt die zulässige Berufung des Klägers einen Teilerfolg. Soweit die Klage jedoch unbegründet ist, ist das Versäumnisurteil des Senats vom 26. Juni 2018 aufrechtzuerhalten.
a. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Schmerzensgeldanspruch aus den §§ 611 Abs. 1, 280 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB sowie aus § 823 Abs. 1 BGB in Höhe von € 2.000,00.
Dem Kläger ist zur Überzeugung des Senats (§§ 525 Satz 1, 286 Abs. 1 ZPO) der Nachweis gelungen, dass den für den Beklagten tätigen Ärztinnen und Ärzten ein Behandlungsfehler unterlaufen ist.
Auf der Grundlage der Beweisaufnahme und der informatorischen Anhörung beider Parteien ist der Senat davon überzeugt, dass dem Kläger am 19. Mai 2010 in der Praxis des Beklagten ein sog. ungespaltener Rundgips angelegt worden ist und er einen derartigen Gips bis zum 9. Juni 2010 getragen hat (aa). Dieses Vorgehen der damals in der Praxis des Beklagten tätigen Ärztinnen und Ärzte war behandlungsfehlerhaft (bb), stellt jedoch keinen groben Behandlungsfehler dar (cc).
aa. Nach der Beweisaufnahme besteht für den Senat kein Zweifel daran, dass dem Kläger in der Praxis der Beklagten am 9. Juni 2010 ein ungespaltener Rundgips entfernt worden ist. Die Zeugin Z5 hat den Gips, den der Kläger an diesem Tag getragen hat, als "festen Gips" und "Rundgips" bezeichnet, der "blau" gewesen sei (S. 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 25. September 2018, Bl. 764 d. A.). Zugleich hat sie glaubhaft bekundet, dass die Finger an der rechten Hand des Klägers "extrem dick und bläulich marmoriert" gewesen seien (a. a. O.). Auch in ihrer schriftlichen Zeugenaussage vom 27.2.2018 (Bl. 664 f. d. A.) hatte sich die Zeugin Z5 bereits in ähnlicher Weise geäußert.
Das korrespondiert mit der Aussage des Zeugen Z7, der für den 9. Juni 2010 von einem "richtig festen Gips" bzw. einem "fest geschlossenen Gips" gesprochen hat. Zur Erläuterung hat er hinzugefügt, dass der Gips "komplett geschlossen und an keiner Seite offen" gewesen sei (S. 4 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 25. September 2018, Bl. 765 d. A.). Auch beim Zeugen Z7 stimmen diese Aussagen im Kern mit den Ausführungen in seiner schriftlichen Zeugenaussage vom 27.2.2018 (Bl. 658 f. d. A.) überein. Er hat überdies ausgeführt, dass damals eindeutig zu erkennen gewesen sei, dass etwas mit der Hand nicht stimmen könne. Die ganze Hand sei blau verfärbt und marmoriert gewesen. Man habe dem Kläger ansehen können, wie schmerzhaft das gewesen sein müsse.
Darüber hinaus stehen die Aussagen der Zeugin Z5 und des Zeugen Z7 im Einklang mit den Angaben in der schriftlichen Dokumentation der Physiotherapiepraxis, in der beide damals tätig waren. Dort heißt es ausweislich der vorgelegten Kopie der Karteikarte für den 9. Juni 2010 (Bl. 660 d. A.): "Pat. gesehen und Gips angeschaut -> Hand geschwollen und verfärbt. Pat. geraten zum Arzt zu fahren" (vgl. zudem den offensichtlich auf dieser Dokumentation beruhenden Therapiebericht vom 6. Oktober 2011, Bl. 54 d. A.).
Die Angaben des Zeugin Z5 und des Zeugen Z7 waren erkennbar von dem Bemühen getragen, streng zwischen dem zu trennen, was ihnen noch in der Erinnerung geblieben ist, und dem, was sie nur noch mutmaßen können. Ihren Bekundungen kommt nicht zuletzt deswegen ein besonderes Gewicht zu, weil sie aufgrund ihrer Tätigkeit einen geschulten Blick und besondere Kenntnisse in Bezug auf verschiedene Arten von Gipsen (Rundgipse, Gipsschienen etc.) haben.
Zudem stimmen die Aussagen der Zeugin Z5 und des Zeugen Z7 tendenziell mit der schriftlichen Aussage des Zeugen Z9 vom 25.4.2018 überein, der ebenfalls "glaubte", der Kläger habe damals einen Rundgips getragen, dies aber nicht "mit absoluter Bestimmtheit" sagen konnte (Bl. 689 f. d. A.).
Auch der Zeuge Z10 hat für einen von ihm nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt "Ende Mai 2010" davon gesprochen, dass die rechte Hand des Klägers "bläulich zyanotisch verfärbt" gewesen sei. Der Kläger habe "einen Vollgips" getragen; der Gips sei also "rundum geschlossen" gewesen (S. 7 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 25. September 2018, Bl. 768 d. A.). Es sei offensichtlich gewesen, dass der Kläger starke Schmerzen gehabt habe. Er - der Zeuge - habe sich, nachdem er die Behandlung des Tieres des Klägers abgeschlossen hatte, noch mit dem Kläger unterhalten und ihm geraten, er möge direkt zum Arzt gehen, "damit dieser den Gips abnehmen oder das anders machen solle". Er - der Zeuge - sei nämlich als Tierarzt im seiner Praxis täglich mit orthopädischen Operationen bei Tieren befasst und die Problematik sei insofern vergleichbar. Der Kläger habe daraufhin sinngemäß geantwortet, dass er dem Rat des Zeugen folge werde, da es wirklich wehtue (a. a. O.). Er - der Zeuge - könne sich an diese Begebenheit noch erinnern, weil jeweils eine seine Tierarzthelferinnen das Tier des Klägers habe fixieren müssen, weil der Kläger dies aufgrund seiner Fraktur im Hand-/Unterarmbereich nicht gekonnt hätte (S. 1 der schriftlichen Zeugenaussage vom 24.2.2018, Bl. 662 d. A.).
Bei einem weiteren Termin drei oder vier Tage später sei über den Zustand der Hand des Klägers "wirklich entsetzt" gewesen. Er habe den Kläger dann sinngemäß gefragt, ob dieser nicht beim Arzt gewesen sei. Der Kläger habe daraufhin zu ihm gesagt, dass der Arzt sich geweigert habe, den Gips zu entfernen; das wäre alles in Ordnung so. Das sei es aber aus der Sicht des Zeugen überhaupt nicht gewesen. Bei diesem zweiten Termin seien die Finger eher weißlich blass gewesen und hätten eine verkrampfte Haltung eingenommen (S. 7 f. des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 25. September 2018, Bl. 768 f. d. A.).
Die Aussage des Zeugen Z10 ist für den Senat in jeder Hinsicht glaubhaft. Auch in seinem Fall ist in Bezug auf seine schriftliche Zeugenaussage einerseits und seine Bekundungen vor dem Senat andererseits eine eindeutige Aussagekonstanz in Bezug auf den Kernbereich der Aussagen festzustellen. In noch stärkerem Maße als bei der Zeugin Z5 und dem Zeugen Z7 ist bei dem Zeugen Z10 zu berücksichtigen, dass seine Aussagen von einer besonderen Sachkunde getragen sind, da er in seiner Praxis entsprechende Gipse selbst verwendet (s. S. 7 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 25. September 2018, Bl. 768 d. A.; S. 2 der schriftlichen Zeugenaussage vom 24.2.2018, Bl. 663 d. A.).
Die Bekundungen der genannten Zeugen stimmen überdies im Wesentlichen mit den Angaben des Klägers im Rahmen seiner informatorischen Anhörung vor dem Senat überein.
Der Kläger hat u. a. ausgeführt, die bei dem Beklagten angestellte Ärztin habe zu ihm gesagt, der Beklagte habe gemeint, er - der Kläger - hätte zu Hause so viele Tiere, dass er eine Gipsschiene bestimmt abmachen würde, daher müsse er einen Rundgips bekommen.
Am nächsten Tag habe die Zeugin Z1, die damals noch X mit Nachnamen hieß, mit einer großen Gipsschere die scharfen Kanten des Gipses abgeschnitten, weil diese vorher in seine Finger reingedrückt hätten. Er habe zu ihr gesagt, dass das ganz schön stramm wäre, woraufhin sie sinngemäß gesagt habe, dass das noch strammer werden könne.
Unter dem Gesichtspunkt der Aussagekonstanz ist dabei von Bedeutung, dass der Kläger bereits in seiner auf den 9. Juli 2010 datierten Aufstellung, die ausweislich der Faxkennung bereits an diesem Tage um 11:10 Uhr versendet worden ist (Bl. 6 d. A.), von einem "Komplettgips in Blau" gesprochen hat, den "Frau Doktor (Name unbekannt)" angebracht habe.
Indiziell sprechen ferner die Ausführungen des Sachverständigen SV1 dafür, dass der Kläger in dem Zeitraum vom 19. Mai 2010 bis zum 9. Juni 2010 einen ungespaltenen Rundgips getragen hat. Der Sachverständige SV1 hat bei seiner Anhörung nach Betrachtung des ihm vorgelegten Lichtbildes (Bl. 195 d. A.) erklärt, dass mehr dafür spricht, dass dort ein Rundgips zu sehen ist (s. S. 5 des Protokolls vom 3. Juni 2014, Bl. 297 d. A.). Der Senat wiederum muss davon ausgehen, dass dieses Bild den Kläger in dem Zeitraum vom 19. Mai 2010 bis zum 9. Juni 2010 zeigt. Den diesbezüglichen Vortrag des Klägers hat der Beklagte im ersten Rechtszug nicht bestritten. Sofern man die Ausführungen des Beklagten dahin verstehen wollte, dass er dies im zweiten Rechtszug nachgeholt hat, handelt es sich um neues Vorbringen, das nicht zuzulassen ist, da die Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 ZPO ersichtlich nicht vorliegen.
Gegen die Richtigkeit der Angaben des Klägers zu der Art des verwendeten Gipses sprechen allerdings die Dokumentation des Beklagten sowie dessen Angaben im Rahmen seiner informatorischen Anhörung. In der Dokumentation des Beklagten findet sich für den 19. Mai 2010 der Eintrag "Anlage Unterarmgipsschiene für 6 Wochen" (Bl. 32 d. A.). Die Zeugin Z4, die zum Behandlungszeitpunkt den Nachnamen Y trug, hat in ihrer schriftlichen Zeugenaussage vom 18.1.2019 ausgeführt, sie könne sich nach neun Jahren nicht mehr an den Fall des Klägers erinnern, wolle aber darauf hinweisen, dass die Dokumentationen vom 20. Mai 2010 nicht ihrem üblichen Schreibstil entsprächen (Bl. 837 d. A.). Vor dem Hintergrund der fehlenden konkreten Erinnerung der Zeugin an den Fall des Klägers sind ihre Ausführungen zu dem "standardisierten Vorgehen" von lediglich geringem Beweiswert, weil es im Streitfall ja gerade darum geht, ob wegen der besonderen Problematik im Falle des Klägers dieser einen Rundgips bekommen hat.
Bezüglich der Angaben des Beklagten im Rahmen seiner informatorischen Anhörung ist zu bedenken, dass der aus eigener Wahrnehmung nichts zu der Behandlung am 19. Mai 2010 beitragen konnte, da der Kläger an diesem Tage unstreitig von der angestellten Ärztin, der Zeugin Z4, behandelt worden ist. Im Übrigen hat der Beklagte bestätigt, dass der Kläger am 31. Mai 2010 ihm gegenüber Schmerzen geklagt hat.
Der Aussage der Zeugin Z1, nach der bei dem Kläger eine Gipsschiene angelegt worden sein soll, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Zeugin wirkte während ihrer gesamten Vernehmung sehr unsicher und angespannt und schaute immer wieder hilfesuchend zu dem Beklagten. Dass sie jedenfalls keine konkrete Erinnerung an die damaligen Vorgänge hatte, ergibt sich schon daraus, dass sie sich zu erinnern glaubte, sie sei es gewesen, die dem Kläger den ersten "Gips" angelegt habe. Tatsächlich ist es zwischen den Parteien jedoch unstreitig, dass dieser von der Zeugin Z4 angelegt worden ist; der Streit der Parteien dreht sich auch insofern allein um die Art des "Gipses".
Die Aussagen der übrigen Zeuginnen und Zeugen waren nicht ergiebig.
Unter Würdigung der divergierenden Angaben und Bekundungen ist der Senat davon überzeugt, dass die Angaben der an dem Ausgang des Rechtsstreits ganz offensichtlich nicht interessierten Zeugen Z10 und Z7 sowie der Zeugin Z5 zutreffen, da diese - wie dargelegt - nicht nur miteinander korrespondieren, sondern auch Verknüpfungen mit den Angaben des Klägers - insbesondere seiner zeitnahen Bezeichnung des Gipses als "Vollgips" - aufweisen und überdies tendenziell durch die Angaben des Sachverständigen SV1 gestützt werden (s. o.), so dass der Senat auch unter Berücksichtigung der Angaben des Beklagten und der Dokumentation davon überzeugt ist, dass die Version des Klägers wahr im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist.
bb. Der Sachverständige SV1 hat nachvollziehbar erläutert, dass im Falle des Klägers das Anlegen eines ungespaltenen Rundgipses einen Behandlungsfehler dargestellt hat (vgl. etwa S. 3 des Protokolls vom 3. Juni 2014, Bl. 296 d. A., und S. 14 des schriftlichen Gutachtens vom 6. Februar 2013, Bl. 166 d. A.). Dieser fachkundigen und plausiblen Einschätzung des Sachverständigen folgt der Senat.
Der neurologische Sachverständige, SV3, hat bei seiner Anhörung vor dem Senat klargestellt, dass er der entsprechenden Einschätzung von SV1 nichts entgegensetzen kann und will (S. 3 des Protokolls der Sitzung vom 20. Juni 2017, Bl. 571 d. A.).
cc. Allerdings handelt es sich nicht um einen groben Behandlungsfehler. Eine entsprechende Bewertung hat der Sachverständige SV1, der dem Senat aus einer Reihe von Verfahren als kompetenter Sachverständiger bekannt ist, nicht abgegeben. Gegen eine Einordnung als grober Behandlungsfehler spricht im Übrigen auch der von dem neurologischen Sachverständigen SV3 betonte Umstand, dass der Rundgips trotz seiner Nachteile immerhin den Vorteil hat, dass er mehr Stabilität gibt; in diesem Zusammenhang sei das primäre Ziel ja die Versorgung des Bruches und nicht die Vermeidung eines Morbus Sudeck gewesen (S. 3 des Protokolls der Sitzung vom 20. Juni 2017, Bl. 571 d. A.). Außerdem mache ein Rundgips dann keine Probleme, wenn die Hand nicht stark anschwelle (a. a. O.).
Selbst wenn man demgegenüber und von einem groben Behandlungsfehler ausgehen wollte, bleibt es im vorliegenden Rechtsstreit dabei, dass der Kläger die Beweislast für die Kausalität zwischen Behandlungsfehler und dem Auftreten des Morbus Sudeck trägt.
Da der Morbus Sudeck nach dem Klagevortrag nicht durch den Sturz, sondern durch die ärztliche Fehlbehandlung und die damit hervorgerufene Gesundheitsbeeinträchtigung eingetreten ist, behauptet der Kläger insoweit einen Sekundärschaden (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2008 - VI ZR 221/06 -, NJW 2008, 1381, 1382). Die Grundsätze über die Beweislastumkehr für den Kausalitätsbeweis bei groben Behandlungsfehlern finden jedoch grundsätzlich nur Anwendung, soweit durch den Fehler des Arztes unmittelbar verursachte haftungsbegründende Gesundheitsverletzungen (Primärschäden) in Frage stehen. Für den Kausalitätsnachweis für Folgeschäden (Sekundärschäden), die erst durch die infolge des Behandlungsfehlers eingetretene Gesundheitsverletzung entstanden sein sollen, gelten sie nur dann, wenn der Sekundärschaden eine typische Folge des Primärschadens ist (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.2013 - VI ZR 554/12 -, NJW 2013, 3094, 3095; Urteil vom 05.11.2013 - VI ZR 527/12 -, NJW 2014, 688, 690 f.).
Der Sachverständige SV3, dem der Senat bei der Beauftragung vorgegeben hatte, dass dem Kläger zwischen dem 19. Mai 2010 und dem 9. Juni 2010 ein ungespaltener Rundgips angelegt war (s. den Beschluss vom 23. Oktober 2014), hat bei seiner Anhörung auf die entsprechende Frage des Senats betont, dass man nicht davon sprechen kann, dass ein Morbus Sudeck eine typische Folge eines zu engen Gipses darstellt. Das Problem bestehe darin, dass man nach wie vor nicht genau wisse, wie ein Morbus Sudeck überhaupt entstehe. Zwar stelle die Schwellung insofern ein Problem dar, aber ein Morbus Sudeck könne selbst dann entstehen, wenn gar keine therapeutischen Maßnahmen ergriffen würden (S. 3 des Protokolls der Sitzung vom 20. Juni 2017, Bl. 571 d. A.).
Die Feststellung der haftungsausfüllenden Kausalität und damit der Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für alle weiteren (Folge-)Schäden - hier insbesondere für das Entstehen des Morbus Sudeck - einschließlich der Frage einer fehlerbedingten Verschlimmerung von Vorschäden, richtet sich damit im Streitfall nach § 287 ZPO; insoweit kann zur Überzeugungsbildung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2008 - VI ZR 221/06 -, NJW 2008, 1381, 1382).
Doch auch nach dem Beweismaß des § 287 ZPO ist dem Kläger nicht der Nachweis gelungen, dass der Morbus Sudeck auf dem Behandlungsfehler beruht. Von einer entsprechenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit kann hier keine Rede sein. Der Sachverständige SV3 hat erläutert, dass ein Morbus Sudeck selbst dann entstehen kann, wenn in einem Fall wie dem vorliegenden nach einem Sturz gar keine therapeutischen Maßnahmen ergriffen werden, also gar keine Behandlung stattfindet (S. 3 f. des Protokolls der Sitzung vom 20. Juni 2017, Bl. 571 d. A.). Auch im Falle einer "regelgerechten operativen oder konservativen Frakturbehandlung" kann ein Morbus Sudeck auftreten (s. S. 37 des schriftlichen Gutachtens vom 18. August 2016, Bl. 470 d. A.). Man kann allenfalls sagen, dass ein Patient mit einem ungespaltenen Rundgips ein höheres Risiko für das Entstehen eines Morbus Sudeck aufweise als ein Patient, bei dem man eine Gipsschiene angelegt habe (s. S. 4 des Protokolls der Sitzung vom 20. Juni 2017, Bl. 572 d. A.). Dies jedoch reicht für die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht aus, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Morbus Sudeck auf dem Behandlungsfehler beruht.
Im Übrigen hatte auch der Sachverständige SV1 bereits in seinem schriftlichen Gutachten deutlich gemacht, dass eine kausale Beziehung zwischen einem etwaigen Behandlungsfehler und einem Morbus Sudeck hier nicht nachweisbar sei (s. S. 13 des schriftlichen Gutachtens vom 6. Februar 2013, Bl. 165 d. A., und S. 4 des Protokolls vom 3. Juni 2014, Bl. 296 RS d. A.), und zudem betont, dass sich während der Behandlung des Klägers in der Praxis des Beklagten "gutachterlich keine Hinweise [...] für die Ausbildung eines Morbus Sudeck" gezeigt hätten (S. 11 des schriftlichen Gutachtens vom 6. Februar 2013, Bl. 163 d. A.).
Sonstige Behandlungsfehler liegen nicht vor, so dass sich die Frage nicht stellt, ob unter dem Gesichtspunkt eines weiteren Behandlungsfehlers eine Umkehr der Beweislast für die Kausalitätsfrage in Betracht kommt.
Die in der Berufungsbegründung formulierte These des Klägers, eine operative Behandlung wäre die einzig richtige gewesen, die Nichtvornahme einer Operation daher ein Behandlungsfehler, ist im Rahmen der Beweisaufnahme widerlegt worden. Der Sachverständige SV1 hat dazu ausgeführt, dass im Falle einer - wie hier - nicht dislozierten Fraktur eine klare Indikation für eine konservative Versorgung besteht. Dies sei in der Unfallchirurgie die Regel; weil die Fraktur nicht verschoben bzw. disloziert sei, heile sie auch ohne Operation aus (S. 2 des Protokolls der Sitzung vom 3. Juni 2014, Bl. 295 RS d. A.).
Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung die Ansicht vertritt, der Sachverständige SV1 habe einen Behandlungsfehler beschrieben, indem er darauf hingewiesen habe, dass die am 9. Juni 2010 angelegte Gipsschiene zu hoch gewesen sei, was erst am 16. Juni 2010 korrigiert worden sei, ist das nicht nachvollziehbar. Der Sachverständige SV1 hat nämlich lediglich auf S. 5 seines schriftlichen Gutachtens den entsprechenden erstinstanzlichen Vortrag des Klägers wiedergegeben (Bl. 157 d. A.), ohne sich diesen zu eigen zu machen. Im Rahmen der Beurteilung der Beweisfragen hat der Sachverständigen den entsprechenden Vortrag des Klägers gerade nicht bestätigt (S. 11 ff. des schriftlichen Gutachtens vom 6. Februar 2013, Bl. 163 ff. d. A.).
dd. Hinsichtlich der Höhe hält der Senat ein Schmerzensgeld in Höhe von € 2.000,00 für angemessen, zugleich aber auch ausreichend.
Für die Höhe des Schmerzensgeldes ist primär das Ausmaß der konkreten Beeinträchtigungen maßgebend, wobei an die Funktionen des Schmerzensgeldes anzuknüpfen ist, die wegen der Unmöglichkeit der tatsächlichen Wiedergutmachung in einem Ausgleich der Lebensbeeinträchtigung, des Weiteren auch in einer Genugtuung für das zugefügte Leid bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.1992 - VI ZR 201/91 -, NJW 1993, 781, 782; Senat, Urteil vom 21.03.2017 - 8 U 228/11 -, juris). Besonderes Gewicht kommt etwaigen Dauerfolgen der Verletzungen zu (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12.07.2005 - VI ZR 83/04 -, NJW 2006, 1271, 1274; OLG München, Urteil vom 29.06.2007 - 10 U 4379/01 -, juris).
Vor diesem Hintergrund stellt das Schmerzensgeld hier in erster Linie einen Ausgleich für die auf den Behandlungsfehler zurückgehenden Schmerzen des Klägers im Zeitraum vom 19. Mai 2010 bis zum 9. Juni 2010 dar. Mit Blick auf das Ausmaß der Schmerzen einerseits und der Dauer der Beeinträchtigung andererseits ist unter Berücksichtigung von Vergleichsentscheidungen (vgl. etwa OLG Oldenburg, Urteil vom 08.11.1994 - 5 U 96/94 -, juris) ein Schmerzensgeld in der ausgeurteilten Höhe von € 2.000,00 angemessen.
ee. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB. Dass der Kläger im ersten Rechtszug noch keine Zinsen verlangt hat, steht einer zusprechenden Entscheidung nicht im Wege. Zwar liegt in Bezug auf den nunmehr gestellten Zinsantrag eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO vor, doch ist diese nach § 533 Nr. 1 Fall 2 ZPO hier zulässig. Sie wird auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, da das Datum der Rechtshängigkeit der Klage unstreitig ist.
3. Nach den vorstehenden Ausführungen ist die Feststellungsklage des Klägers begründet. Es ist denkbar, dass dem Kläger infolge des Behandlungsfehlers materielle Schäden entstanden sind. Auch künftige immaterielle Schäden können nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Da der Behandlungsfehler allerdings nur den Zeitraum vom 19. Mai 2010 bis zum 9. Juni 2010 betrifft, war auch die Bezeichnung des schadensstiftenden Ereignisses im Feststellungsausspruch auf diesen Zeitraum zu beschränken.
4. Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO. Die unterschiedlichen Kostenquoten für den ersten und den zweiten Rechtszug gehen insbesondere auf die gänzlich unterschiedlichen Schmerzensgeldvorstellungen des Klägers in den beiden Rechtszügen zurück.
5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.
6. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 263 ZPO
§ 529 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 611 Abs. 1, 280 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 525 Satz 1, 286 Abs. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 344 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008, 1381, 1382
NJW 2013, 3094, 3095
NJW 2014, 688, 690
NJW 1993, 781, 782
NJW 2006, 1271, 1274
VI ZR 221/06
VI ZR 554/12
VI ZR 527/12
VI ZR 201/91
8 U 228/11
VI ZR 83/04
10 U 4379/01
5 U 96/94