Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2013-08-09, Aktenzeichen 5 W 187/13
ECLI: ECLI:DE:KG:2013:0809.5W187.13.0A

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin vom 23. Juli 2013 - 15 O 341/13 - teilweise geändert:
a) Der Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Verfügung bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle von Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, diese zu vollziehen an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin, untersagt,
der Antragstellerin E-Mails zum Zwecke der Absatzförderung ohne Aufforderung oder vorheriges Einverständnis zu senden oder senden zu lassen, wenn dies wie am 15.6.2013 an die geschäftlich genutzten E-Mail-Adressen... .de, ... .de, ... -... .de und ... .de geschieht.
b) Der weitergehende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
2. Die weitergehende sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
3. Von den Kosten des Verfahrens beider Instanzen haben die Antragstellerin 1/6 und die Antragsgegnerin 5/6 zu tragen.
4. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 6.000 € festgesetzt. Dieser Wert wird - in Änderung des angefochtenen landgerichtlichen Beschlusses - auch für das Verfahren der ersten Instanz festgesetzt. Der Zuständigkeitsstreitwert nach § 3 ZPO beträgt - ebenfalls in Änderung des angefochtenen landgerichtlichen Beschlusses - 9.000 €.

Tatbestand:
Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist auch teilweise (im Umfang der konkreten Verletzungsform) begründet, §§ 935, 940 ZPO.
I.
Der Verfügungsantrag ist zulässig, insbesondere beträgt der Zuständigkeitsstreitwert vorliegend mehr als 5.000 €, § 3 ZPO, § 71 Abs. 1, § 23 Nr. 1 GVG.
1.
Gemäß § 3 ZPO ist der Streitwert nach freiem Ermessen im Wege der Schätzung zu bestimmen. Maßgeblich für die Schätzung ist regelmäßig das wirtschaftliche Interesse des Klägers am Erfolg seiner Klage. Ein gewichtiges Indiz für die Schätzung des Interesses bildet die Angabe des Streitwertes in der Klageschrift, weil diese noch unbeeinflusst vom Ausgang des Rechtsstreits erfolgt (vgl. Senat, JurBüro 2003, 142).
a)
Zwar entsteht bei einem nur einmaligen Herunterladen einer Werbe-E-Mail nur ein geringer finanzieller Schaden und zeitlicher Nachteil. Die Versendung von Werbung mittels E-Mail ist aber besonders kostengünstig, so dass von einem sehr großen Nachahmungseffekt auszugehen ist. Darüber hinaus muss sich der Empfänger beim Löschen der E-Mail regelmäßig auch näher mit dem Inhalt der E-Mail befassen, was den Werbewert (und damit die Nachahmungsgefahr) nochmals erhöht.
b)
Vorstehendes gilt im Ausgangspunkt nicht nur, wenn die Parteien in einem Wettbewerbsverhältnis stehen (und deshalb die E-Mail-Werbung insgesamt unterbunden werden soll; insoweit kann ein Hauptsachewert von 30.000 € in Betracht kommen, vergleiche Senat, Beschluss vom 26. April 2012, 5 W 29/12, Umdruck Seite 1f), sondern auch wenn nur privatrechtliche Unterlassungsansprüche (bezüglich der Zusendung der E-Mail-Werbung gerade an den Kläger) ernsthaft in Betracht kommen. Maßgeblich bleiben dann ebenso die besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Dabei ist insbesondere von Bedeutung, inwieweit der Kläger etwa in seiner beruflichen Betätigung gestört wird (und welche wirtschaftliche Bedeutung der E-Mail-Verkehr für ihn hat), ob es sich um breit gestreute Spam-Werbung oder nur um eine konkrete, individuelle Anfrage handelt, inwieweit die E-Mail-Werbung als solche leicht und unzweideutig erkannt werden kann (insbesondere aus der "Betreff-Zeile") und ob erkennbar ein weiteres Nachfassen des Werbenden (bei einer Untätigkeit des Klägers) droht.
Deshalb kann schon für ein Verfügungsverfahren ein Wert von 7.500,- Euro angemessen sein, wenn die Kommunikation mittels E-Mail für den Antragsteller erkennbar von besonderer geschäftlicher oder beruflicher Bedeutung (also nicht nur rein privat) ist (Senat, a.a.O., Seite 143; Senat, Beschluss vom 12.5.2006, 5 W 93/06, Umdruck Seite 2; zustimmend KG, 12. Zivilsenat, MDR 2007, 923, juris Rn. 8; vgl. auch KG, Beschluss vom 27.2.2007, 21 W 7/07, Umdruck Seite 2 m.w.N.: 7.500 € in der Hauptsache auch ohne besondere Umstände). Daraus folgt ein Haupt-sachewert in Höhe von über 10.000 €. Im rein privaten Bereich kann ein Hauptsachewert von 7.500 € angemessen sein (Senat, Beschluss vom 6.3.2013, 5 W 52/12, Umdruck Seite 2).
2.
Vorliegend hat die Antragstellerin verfahrenseinleitend für das Eilverfahren einen Wert von 6.000 Euro angegeben. Dieser Wert ist hier nicht übersetzt. Er rechtfertigt einen Hauptsachewert (und einen entsprechenden Zuständigkeitswert) nach der 2/3-Rechtsprechung des Senats in Höhe von 9.000 €.
Allerdings war die streitgegenständliche Werbe-E-Mail nach den Angaben im "Betreff" und ihrem übrigen Inhalt ohne weiteres als Werbung erkennbar. Die Kommunikation per E-Mail fällt aber in den Bereich der unternehmerischen Betätigung der Antragstellerin. Auch ist der E-Mail-Verkehr für die im Internetbereich spezialisierte Antragstellerin von besonderer Bedeutung. Vorliegend ist insbesondere maßgeblich, dass es sich um eine breit gestreute Spam-Werbung handelt (vier inhaltsgleiche E-Mails an unterschiedliche E-Mail-Adressen der Antragstellerin mit demselben Werbeangebot), die von der Antragsgegnerin als einem äußerst marktstarken Telekommunikationsunternehmen ausgeht. Die streitgegenständlichen Werbe-E-Mails waren an die E-Mail-Adressen der Antragstellerin gerichtet. Zwar betrafen sie nicht unmittelbar ein die Antragstellerin interessierendes Angebot. Die Antragstellerin darf aber befürchten, dass sich einzelne Mitarbeiter aus einem privaten Interesse näher mit dem Inhalt der Werbe-E-Mails befassen könnten und dies zulasten der Antragstellerin ginge. Die Antragstellerin musste nach dem Inhalt der Werbe-E-Mail auch mit weiteren Zusendungen rechnen. Vorliegend ist daher ein Hauptsachewert von 9.000 € angemessen.
Der BGH hat den Wert für das Begehren eines Rechtsanwaltes auf Unterlassung von E-Mail-Werbung eines Modehändlers mit 3.000,- Euro (Hauptsachewert) angenommen, wenn die Belästigung verhältnismäßig geringfügig war und keine besonderen Umstände hinzugetreten sind (RVG Report 2005, 80). Davon kann vorliegend - wie erörtert - nicht ausgegangen werden. Wenn der BGH im Falle einer unerwünschten E-Mail mit einem 15 Seiten umfassenden Newsletter zu Informationen für Kapitalanleger an eine Rechtsanwaltskanzlei den Wert des gegen das Unternehmen und seinen Geschäftsführer gerichteten Unterlassungsbegehrens mit 6.000 € bewertet hat, ist er offensichtlich den Wertvorstellungen der Parteien in diesem Rechtsstreit gefolgt. Auch ging es in diesem Verfahren weder um massenhaft versendete Werbe-E-Mails noch um einen sehr marktstarken Auftraggeber oder die nahe liegende Gefahr einer Verleitung von Mitarbeitern zu einer Beschäftigung mit diesen E-Mails in einem privaten Interesse.
II.
Die von der Antragstellerin beanstandete Übersendung von Werbe-E-Mails ist nach § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB in analoger Anwendung zu untersagen.
Die streitgegenständlichen Übersendungen von Werbe-E-Mails ohne Einwilligung der Antragstellerin durch das unter "... .de" handelnde Unternehmen stellen als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragstellerin unerlaubte Handlungen dar, deren Unterlassung analog § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangt werden kann (vergleiche BGH, GRUR 2009, 980, TZ. 12 - E-Mail-Werbung II; OLG München, WRP 2013, 111, juris Rn. 43ff).
Es ist nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Antragstellerin davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin als (mittelbare) Störerin für diesen deliktsrechtlichen Verstoß verantwortlich ist.
Eine Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin als Täter oder Teilnehmer ist allerdings nicht dargetan. Insoweit fehlt es insbesondere an einer vorsätzlichen Beteiligung der Antragsgegnerin an der Werbung des handelnden Unternehmens.
Darüber hinausgehend kann als Störer bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (BGH, GRUR 2012, 651, TZ. 21 - regierung-oberfranken.de; GRUR 2011, 152, TZ. 45 - Kinderhochstühle im Internet). Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH, am angegebenen Ort, regierung-oberfranken.de, TZ. 21 mit weiteren Nachweisen). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung als Störer die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten voraus. Ob und inwieweit dem als Störer Inanspruchgenommenen eine Prüfung und Verhinderung oder Beseitigung der durch den Dritten drohenden Rechtsverletzung zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (BGH, am angegebenen Ort, regierung-oberfranken.de, TZ. 23 mit weiteren Nachweisen; vergleiche auch schon BGH, GRUR 1989, 225, juris Rn. 16 - Handzettel-Wurfsendung).
aa)
Vorliegend enthalten die streitgegenständlichen E-Mails einen Werbetext der Antragsgegnerin zu einem konkreten Produkt der Antragsgegnerin, versehen mit einem Link zum weitergehenden Internetauftritt der Antragsgegnerin. Nach der von der Antragstellerin vorgetragenen Antwort der Antragsgegnerin auf die Abmahnung stellt die Antragsgegnerin nicht in Abrede, möglicherweise mittelbar eine Vermarktungsbeziehung zu dem die E-Mails versendenden Unternehmen zu unterhalten.
bb)
Wird ein Absatzmittler selbstständig tätig und bewirkt er - wie etwa bei den üblichen Beziehungen zwischen dem Großhandel und dem Einzelhandel - im eigenen Namen einen Leistungsaustausch, fehlt es in der Regel an einem hinreichenden durchsetzbaren Einfluss desselben auf den Absatzmittler (vergleiche BGH, GRUR 2011, 543, TZ. 13f - Änderung der Voreinstellung III).
Hier ist allerdings nach dem dargetanen Sachvortrag überwiegend wahrscheinlich, dass das unter der Bezeichnung "... de" handelnde Unternehmen aufgrund von Provisionsabsprachen mit von der Antragsgegnerin beauftragten (provisionsberechtigten) Vertriebsunternehmen (unmittelbar oder ihrerseits auch nur mittelbar über weitere dazwischen geschaltete provisionsberechtigte Unternehmen) tätig geworden ist. Allein dies macht vorliegend wirtschaftlich Sinn (vergleiche auch BGH, am angegebenen Ort, Handzettel-Wurfsendung, juris Rn. 15). Dann war es der Antragsgegnerin grundsätzlich möglich, sich einen hinreichenden Einfluss auf die von ihr beauftragten Vertriebsunternehmen zu sichern und über diese auch Einfluss auf die weiteren eingeschalteten Vertriebspartner zu nehmen (vergleiche BGH, am angegebenen Ort, Handzettel-Wurfsendung, juris Rn. 16f; vergleiche auch GRUR 2012, 82, TZ. 5 - Auftragsbestätigung).
cc)
E-Mail-Werbung ist wegen der geringen Übermittlungskosten und der regelmäßig unmittelbaren Kenntnisnahme durch den Adressaten ein sehr wirksames Werbemittel. Entsprechend groß ist die Versuchung eines provisionsberechtigten Vertriebsunternehmens, Werbe-E-Mails auch ohne ausdrückliche Zustimmung des Adressaten zu versenden. Beauftragt ein Unternehmen ein provisionsberechtigtes Vertriebsunternehmen mit einer E-Mail-Werbung, muss der Auftraggeber deshalb hinreichend Vorsorge treffen, um einem deliktsrechtlichen Handeln des Vertriebsunternehmens und der von diesem eingeschalteten weiteren Vertriebsunternehmen (wenn dies vertraglich erlaubt war) zu begegnen.
Vorliegend lässt die Ausgestaltung der streitgegenständlichen E-Mails darauf schließen, dass der Werbetext der Antragsgegnerin gezielt für eine E-Mail-Werbung eingesetzt werden sollte. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Antwort auf die Abmahnung die Möglichkeit eines autorisierten Einsatzes für eine E-Mail-Werbung auch nicht in Abrede gestellt. Die Antwort der Antragsgegnerin lässt nicht erkennen, dass sie den daraus folgenden Gefahren im zumutbaren Umfang wirksam begegnet ist. Es ist noch nicht einmal erkennbar, dass sie insoweit irgend etwas veranlasst hätte.
Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet, soweit sie über die Untersagung der konkreten Verletzungsform hinausgeht.
Der allgemein gefasste Eilantrag erfasst auch Fälle, in denen die Antragsgegnerin E-Mail-Werbung versenden lässt und es zur Versendung unerwünschter Werbe-E-Mails kommt, obwohl die Antragsgegnerin im zumutbaren Umfang den Gefahren dieser Werbeform begegnet ist (vergleiche auch BGH, am angegebenen Ort, Auftragsbestätigung, TZ. 18).

Entscheidungsgründe:
Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und der Wertfestsetzung beruhen auf § 91 Abs. 1, § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§ 3 ZPO
§ 569 ZPO
§ 23 Nr. 1 GVG
§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: MDR 2007, 923
GRUR 2009, 980
GRUR 2012, 651
GRUR 2011, 152
GRUR 1989, 225
GRUR 2011, 543
GRUR 2012, 82
15 O 341/13
5 W 29/12
5 W 93/06
21 W 7/07
5 W 52/12