Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-11-06, Aktenzeichen 13 B 1461/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:1106.13B1461.08.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. August 2008 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 75.000, Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Grundsatz - nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 -, BVerfGE 110, 77 = NJW 2004, 2510, 2511; Bay. VGH, Beschluss vom 16. Januar 2003 1 CS 02.1922 , NVwZ 2003, 632
der Antragsgegnerin befindet, ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5152/08 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26. März 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juli 2008 wiederhergestellt und gegen die Zwangsmittelandrohung angeordnet. Die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO fällt auch aus Sicht des Senats zu Gunsten der Antragstellerin aus. Das Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin ist nicht geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen.
Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Ordnungsverfügung ist § 15 Abs. 1 des Gesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) vom 31. Januar 2001 (BGBl. I S. 170), zuletzt geändert durch § 22 Abs. 1 des Gesetzes vom 26. Februar 2008 (BGBl. I S. 220) i. V. m. § 14 Abs. 3 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln (EMVB) vom 26. Februar 2008 (BGBl. I S. 220). Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kann der Bescheid nicht auf das Gesetz über technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte (Geräte- und Produktsicherheitsgesetz GPSG ) vom 6. Januar 2004 (BGBl. I S. 2), zuletzt geändert durch Art. 3 Abs. 33 des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970), gestützt werden.
Die beanstandeten Funksteckdosen fallen in den Anwendungsbereich des Gesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (§ 1 Abs. 1). Es handelt sich bei ihnen unstreitig um Geräte i. S. d. § 2 Nr. 1 FTEG, da sie Funkanlagen i. S. v. § 2 Nr. 3 FTEG sind. Eine "Funkanlage" ist danach ein Erzeugnis oder ein wesentlicher Bauteil davon, das in dem für terrestrische/satellitengestützte Funkkommunikation zugewiesenen Spektrum durch Ausstrahlung und/oder Empfang von Funkwellen kommunizieren kann. Die Kommunikation erfolgt mittels Funkwellen i. S. v. § 2 Nr. 4 FTEG. Allerdings fallen die Funksteckdosen auch in den Anwendungsbereich des Gesetzes über technische Arbeitsmittel und Verbraucherprodukte. Denn dieses Gesetz gilt nach § 1 Abs. 1 Satz 1 GPSG für das Inverkehrbringen und Aufstellen von Produkten, das selbständig im Rahmen einer wirtschaftlichen Unternehmung erfolgt. Die Funksteckdosen sind Produkte i. S. v. § 2 Abs. 1 und 3 GPSG, weil sie Verbrauchsgegenstände sind, die für den Verbraucher bestimmt sind.
Die sich deshalb stellende Frage des Anwendungsvorrangs des einen oder des anderen Gesetzes beantwortet sich nach der Kollisionsregeln des § 1 Abs. 3 GPSG. Aus ihr folgt hier die Subsidiarität des Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes gegenüber dem Gesetz über Funkanlagen und Telekommunikationssendeeinrichtungen.
§ 1 Abs. 3 GPSG bestimmt in Satz 1, dass die der Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheit beim Inverkehrbringen oder Ausstellen von Produkten dienenden Vorschriften dieses Gesetzes nicht gelten, soweit in anderen Rechtsvorschriften entsprechende oder weitergehende Anforderungen an die Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheit vorgesehen sind. § 1 Abs. 3 Satz 2 GPSG knüpft hieran an und bestimmt, dass die §§ 5, 6 und 8 bis 10 nicht gelten, soweit in anderen Rechtsvorschriften entsprechende oder weitergehende Regelungen vorgesehen sind.
Vgl. hierzu auch Scheel, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Loseblattkommentar, Stand: November 2007, § 1 Rn. 49 ff.
So liegt es hier.
In § 3 Abs. 1 Nr. 1 FTEG sind die grundlegenden Anforderungen im Hinblick auf den Schutz der Gesundheit und Sicherheit des Benutzers und anderer Personen an die Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheit für Betriebsmittel vorgesehen, die den Anforderungen an die Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheit i. S. d. des Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes entsprechen (vgl. §§ 4 ff. GPSG). § 14 FTEG regelt die Aufgaben und Zuständigkeiten der BNetzA als Ordnungsbehörde und § 15 FTEG bestimmt ihre ordnungsrechtlichen Befugnisse. § 15 Abs. 1 FTEG enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf die §§ 14 und 15 EMVG, wo detailliert gefasste Eingriffsermächtigungen der BNetzA zur Verfügung stehen. § 15 Abs. 1 FTEG i. V. m. § 14 Abs. 3 EMVG ist die Befugnisnorm zur Behebung und Verhinderung relevanter Verstöße. Diese Bestimmungen entsprechen bezogen auf die hier relevante Gefahr für Sicherheit und Gesundheit den Regelungen des Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes, so dass eine (ergänzende) Anwendung von Regelungen dieses Gesetzes und insbesondere von § 8 GSPS ausscheidet. In Rede stehen (i. S. v. § 3 Abs. 1 Nr. 1 FTEG) Gefahren für die Gesundheit und Sicherheit des Benutzers und anderer Personen sowie Verstöße gegen § 2 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a) und b) der Ersten Verordnung zum Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (Verordnung über das Inverkehrbringen elektrischer Betriebsmittel zur Verwendung innerhalb bestimmter Spannungsgrenzen - 1. GPSBV ) vom 11. Juni 1979 (BGBl. I S. 629), zuletzt geändert durch Art. 3 der Verordnung vom 18. Juni 2008 (BGBl. I S. 1060). Hiervon ist auch das Verwaltungsgericht ausgegangen und hat deshalb zutreffend angenommen, dass der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) in einem solchen Fall über § 15 Abs. 1 FTEG die Befugnisse nach §§ 14 und 15 EMVG zur Verfügung stehen.
Nach § 14 Abs. 3 EMVG erlässt die BNetzA, wenn sie feststellt, dass ein Gerät mit CE-Kennzeichnung nicht den nach Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 zu prüfenden Anforderungen entspricht, die erforderlichen Anordnungen, um diesen Mangel zu beheben und einen weiteren Verstoß zu verhindern. Wenn der Mangel nicht behoben wird, trifft die BNetzA alle erforderlichen Maßnahmen, um das Inverkehrbringen oder die Weitergabe des betreffenden Gerätes einzuschränken, zu unterbinden oder rückgängig zu machen (Satz 2). Der Senat geht davon aus, dass die letztgenannte Regelung die Anordnung eines Rückrufs und eines Warnhinweises rechtfertigen kann. Damit besteht ein Äquivalent zu § 8 GPSG, der die Aufgaben und Befugnisse der zuständigen Behörden regelt und die Rechtsgrundlagen für den Rückruf (§ 8 Abs. 4 Nr. 7 GPSG) eines in Verkehr gebrachten Produkts, das nicht den Anforderungen des Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes entspricht, und für die Anordnung eines entsprechenden Warnhinweises (§ 8 Abs. 4 Nr. 8 GPSG) enthält.
Bei summarischer Prüfung begegnet die Ordnungsverfügung vom 26. März 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1. Juli 2008 allerdings aus anderen Gründen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dies betrifft in jedem Fall den Rechtsfolgenausspruch der Verfügung, mit der der Rückruf des in Verkehr gebrachten Produkts "G. .." angeordnet worden ist, und die Regelung, nach der alle, die einer von dem Produkt ausgehenden Gefahr ausgesetzt sein können, in geeigneter Form auf diese Gefahr hinzuweisen sind. Diese Verfügungen sind nämlich entweder nicht i. S. v. § 37 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) hinreichend bestimmt oder, soweit sie bestimmt/bestimmbar sind, ungeeignet oder aus anderen Gründen unverhältnismäßig.
Nach § 37 Abs. 1 VwVfG muss der Entscheidungsinhalt so gefasst sein, dass der Adressat ohne Weiteres erkennen kann, was genau von ihm gefordert wird und was in der betreffenden Angelegenheit geregelt worden ist. Der Verwaltungsakt muss geeignete Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein können. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 41.87 , BVerwGE 84, 338 = NVwZ 1990, 658, 659.
Das Bestimmtheitserfordernis erfordert bei einem Gebot zusätzlich die Angabe des Mittels, wie das gewünschte Ziel zu erreichen ist. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme kann es notwendig sein, dass die Behörde nur das Ziel festlegt, das der Adressat durch eigene Maßnahmen erreichen muss, so dass eine Festlegung der einzusetzenden Mittel entweder überhaupt nicht erfolgt oder dem Adressaten die Freiheit der Wahl zwischen mehreren vorgegebenen Handlungsalternativen eingeräumt wird.
Vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10. Auflage 2008, § 37 Rn. 16; U. Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 37 Rn. 34 m.w.N.
Im Grundsatz ist es aber erforderlich, dass die Behörde den Bescheidadressaten mehrere Mittel zur Gefahrenabwehr bezeichnet und ihm die Wahl lässt, das ihm am günstigsten erscheinende oder ihn am wenigsten beeinträchtigende Mittel zu ergreifen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Januar 1985 - 4 B 1434/84 , NVwZ 1995, 355, 356.
Auch kann das jeweilige Fachrecht dem Betroffenen es überlassen, wie ein bestimmtes Ziel zu erreichen ist.
Zum Baugebot vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 41/87 , a. a. O.
Hiervon ausgehend durfte eine nähere Festlegung des verfügten Rückrufs und des Warnhinweises nicht unterbleiben. Das hier einschlägige Fachrecht befreit die Behörde nicht von ihrer Verantwortung, selbst die aus ihrer Sicht gebotenen konkreten Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren festzulegen. Eine aus Verhältnismäßigkeitserwägungen folgende Einschränkung bei der Festlegung der für erforderlich gehaltenen Maßnahme, die etwa für ein Baugebot gilt, weil die dem Eigentümer offenstehenden Möglichkeiten zur baulichen Nutzung seines Grundstücks in Übereinstimmung mit geltendem Baurecht zu berücksichtigen sind (Art. 14 Abs. 1 GG),
vgl. hierzu näher BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 41.87 -, a. a. O.,
besteht für die BNetzA bei Erlass ihrer Maßnahmen nicht. Vielmehr kann sich die Behörde ihrer Verantwortung für die Abwehr von relevanten Gefahren nicht dadurch entledigen, indem sie es dem Bescheidadressaten überlässt, die geeigneten Maßnahmen selbst zu bestimmen. Eine nähere Konkretisierung von geeigneten Maßnahmen zur Durchsetzung des bestandskräftig gewordenen Vertriebverbots vom 21. September 2006 ist nicht erfolgt. Es liegt entgegen der Auffassung der BNetzA nicht auf der Hand, mit welchen einzusetzenden Mitteln ihre Verfügung erfüllt werden kann.
In dem angefochtenen Bescheid vom 26. März 2008 wird der Rückruf der beanstandeten Funkanlagen ohne Bezeichnung des Mittels angeordnet. Zwar hat die BNetzA mit Widerspruchsbescheid vom 1. Juli 2008 auf einsetzbare Mittel für einen Rückruf hingewiesen, indem sie als Maßnahmen Aushänge in den belieferten Einzelhandelsmärkten und einen Hinweis auf der Internetseite der Antragstellerin vorgeschlagen hat. Mit Rücksicht auf die mehr als zwei Jahre zurückliegende Auslieferung der Funksteckdosen wäre damit eine effiziente Rückrufaktion und Verbraucherinformation nicht gewährleistet. Dies sieht letztlich auch die BNetzA, wenn sie in ihrer Beschwerdeschrift einräumt, bei der Rückrufaktion gehe es nicht darum, dass die Geräte tatsächlich an die Antragstellerin zurückgingen, vielmehr sollten die Verbraucher darüber informiert werden, dass mit ihren Geräten etwas nicht stimme. Da die Antragstellerin keine Endverbraucher beliefert, sondern Discounter und Baumärkte, stellt sich die Frage der Geeignetheit der von der BNetzA für akzeptabel gehaltenen Maßnahmen. Zutreffend weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass allein durch kostenaufwändige Maßnahmen die Käufer der Funksteckdosen erreicht werden könnten, um sie vor dem Gebrauch der Funksteckdosen zu warnen und sie zu einer Rückgabe des Produkts zu veranlassen. Derartige Aktionen wären etwa durch großformatige Anzeigen in der überregionalen Tagespresse oder über andere Massenmedien zu bewerkstelligen. Zur Vermeidung von nicht notwendigen finanziellen Aufwendungen für derartige Aktionen bedarf es aber der Prüfung und Entscheidung der Antragsgegnerin, welche konkreten Maßnahmen unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu ergreifen sind.
Der Mangel hinreichender Bestimmtheit ergibt sich auch aus den unterschiedlichen Formulierungen zum Adressatenkreis, gegenüber dem der Rückruf zu erfolgen hat. Im Bescheidtenor heißt es, es werde der Rückruf des in Verkehr gebrachten Produkts angeordnet. Der Rückruf soll sich daher nicht nur an den Groß- und Einzelhandel richten, sondern auch an den Endverbraucher. Demgegenüber heißt es in den Bescheidgründen, ein Rückruf des Produkts aus dem Vertrieb sei die verhältnismäßige Maßnahme, um eine Gefährdung von Verbrauchern durch die Geräte zu verhindern. Diese Formulierung kann dahin zu verstehen sein, das Produkt sei nur aus dem Handel zurückzurufen. Eine solche Regelung wäre aber bereits ungeeignet, das angestrebte Ziel der Gefahrenabwehr zu erreichen, weil die Funksteckdosen "G. .." nicht mehr bei Discountern und in Baumärkten erhältlich sind. Mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Formulierungen kommt darüber hinaus ein beachtlicher Bestimmtheitsmangel der Ordnungsverfügung hinzu, weil es letztlich unklar bleibt, welchen Personenkreis der Rückruf erreichen soll.
Auch die Anordnung der BNetzA, dass alle, die einer von dem Produkt ausgehenden Gefahr ausgesetzt sein können, von der Antragstellerin in geeigneter Form auf diese Gefahr hinzuweisen sind, ist nicht hinreichend bestimmt. In Anbetracht einer effektiven Maßnahme ist zu berücksichtigen, dass der Kreis der Endabnehmer mittlerweile unübersehbar groß sein wird, weil seit den Verkaufsaktionen mehr als zwei Jahre vergangen und die Käufer in aller Regel nicht namentlich erfasst worden sind. Eine wirksame Verbraucherinformation ist daher nur durch kostenaufwändige Maßnahmen in Massenmedien zu erreichen. Es wäre Sache der BNetzA gewesen, selbst zu prüfen und zu entscheiden, welche konkreten Informationsmaßnahmen sie für geeignet, erforderlich und im Verhältnis zu dem von ihr angestrebten Ziel für angemessen hält. Sie durfte die Bestimmung der anzuwendenden Mittel nicht der Antragstellerin überlassen. Diese sähe sich zudem der Gefahr ausgesetzt, Aufwendungen für Informationsmaßnahmen zu tätigen, die die BNetzA im Nachhinein für unzureichend erachtet.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 16. Dezember 2002 21 B 1723/02 , NVwZ-RR 2003, 493, 494.
Damit erweist sich auch die von der BNetzA in dem Bescheid vom 26. März 2008 verfügte Zwangsgeldandrohung als rechtswidrig, da es an einer vollstreckbaren Grundverfügung fehlt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 ff. GPSG
§§ 14 und 15 EMVG
§ 14 FTEG
§ 15 FTEG
§ 8 GPSG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 2 Nr. 1 FTEG
§ 2 Nr. 3 FTEG
§ 2 Nr. 4 FTEG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 GPSG
§ 2 Abs. 1 und 3 GPSG
§ 1 Abs. 3 GPSG
§ 1 Abs. 3 GPSG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 GPSG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 FTEG
§ 14 Abs. 3 EMVG
§ 15 Abs. 1 FTEG
§ 8 Abs. 4 Nr. 7 GPSG
§ 8 Abs. 4 Nr. 8 GPSG
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 37 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 110, 77
NJW 2004, 2510, 2511
NVwZ 2003, 632
BVerwGE 84, 338
NVwZ 1990, 658, 659
NVwZ 1995, 355, 356
NVwZ-RR 2003, 493, 494
1 BvR 461/03
1 CS 02.19
1 K 5152/08
4 C 41.87
4 B 1434/84
4 C 41/87
4 C 41.87
21 B 1723/02