Landgericht Arnsberg (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-24, Aktenzeichen 2 O 224/16
ECLI: ECLI:DE:LGAR:2017:0324.2O224.16.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt,
an den Kläger 22.210,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.02.2016 abzüglich eines Nutzungsersatzes in Höhe von 4.697,20 € Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs A, Fahrgestellidentifikationsnummer: ###### zu zahlen;
es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des oben genannten Fahrzeugs in Verzug befindet;
im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt primär die Rückabwicklung eines mit der Beklagten als Vertragshändlerin der F1 geschlossenen Gebrauchtwagenkaufs.
Im Januar 2015 kaufte der Kläger bei der Beklagten den aus dem Tenor ersichtlichen A mit einer Gesamtlaufleistung von 24.600 Kilometern zu einem Kaufpreis von 22.210,00 €.
Der Kläger zahlte auf den Kaufpreis einen Betrag von 12.500,00 € in Bar. Den restlichen Kaufpreis finanzierte er über die F1 Bank und verpflichtete sich ihr gegenüber zu einer Zinszahlung in Höhe von 867,63 €.
Nach Übergabe des Fahrzeugs wandte der Kläger im April 2015 für einen Intervallservice und einen Ölfilterwechsel einen Betrag i.H.v. 136,89 € auf.
In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist der Dieselmotor des Motortyps B# mit 2,0 Liter Hubraum verbaut, der im Zusammenhang mit dem sog. F1-Abgasproblematik steht. In dem Fahrzeug ist eine Software installiert, die erkannt, wann sich das Fahrzeug im Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte befindet. In diesem synthetischen Fahrzyklus (NEFZ) werden dann, anders als im realen Fahrbetrieb, Prozesse aktiv, die zu einer erhöhten Abgasrückführung führen und dadurch weniger Stickoxide (NOx) ausgestoßen werden.
Im September 2015 wurde der Einbau dieser Software öffentlich bekannt. Im Oktober 2015 machte das Kraftfahrbundesamt (nachfolgend: KBA) die für das Fahrzeug zuvor erteilte EG-Typengenehmigung von der Umsetzung eines konkreten Zeit- und Maßnahmeplans abhängig und verpflichtete die F1 die „unzulässige Abschalteinrichtung“ zu entfernen und den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt werden und die geplante Änderung geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen.
Mit anwaltlichem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 16.02.2016 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 03.03.2016 zur Rückabwicklung des Kaufvertrages und Erstattung sämtlich getätigter Zahlungen auf.
Mit Schreiben vom 23.02.2016 teilte die Beklagte dem Kläger mit, seinem Wunsch, das Fahrzeug zurückzunehmen, nicht entsprechen zu können und wies in diesem Zusammenhang auf den bereits geplanten Maßnahmeplan hin, der für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Software-Update vorsehe und bat bis zur konkreten Durchführung der Maßnahmen um Geduld. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K8 Bezug genommen (Bl. 32 d.A.).
Mit Bescheid vom 03.06.2016 bestätigte das KBA der F1, dass die für den gegenständlichen Fahrzeugtypen vorgesehene vorgestellte Änderung geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge herzustellen.
Der Kläger ist der Ansicht, das streitgegenständliche Fahrzeug entspräche nicht der vereinbarten Beschaffenheit, weil die tatsächlichen Stickoxidwerte des Fahrzeugs von den gesetzlichen Vorgaben und den Angaben des Herstellers im technischen Datenblatt derart abweichen, dass die EU5 Schadstoffklasse nicht erreicht werde; jedenfalls weise das Fahrzeug einen Rechtsmangel auf, weil es die Betriebserlaubnis nie erteilt hätte bekommen und diese verliere, soweit die geplanten Maßnahmen nicht durchgeführt werden und damit eine Verkehrsunsicherheit i.S.d. § 5 FZV bestünde. Ferner vertritt er die Ansicht, der Kaufvertrag sei unwirksam, weil die Erteilung der Betriebserlaubnis von der „emissionsgerechten“ Aufbereitung im Sinne der EU5-Norm abhänge und damit schwebend unwirksam sei. Der Kläger meint, ihm sei eine Aufrechterhaltung des Kaufvertrages unter Würdigung aller Umstände nicht zumutbar und er müsse sich nicht auf die Nacherfüllung verweisen lassen.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 22.210,00 € aus dem Kaufvertrag vom 19.01.2015 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.01.2015 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs A, Fahrgestellidentifikationsnummer: ###### zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den zur Finanzierung des im Antrag zu 1. näher bezeichneten Fahrzeugs geleisteten Sollzinszahlungen aus dem Finanzierungsbetrag in Höhe von 867,63 Euro, aufgrund des Darlehensvertrages mit der F1 Bank zur Darlehensvertragsnummer: ######## seit dem 03.02.2015 freizustellen,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 136,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
4. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1. näher bezeichneten Fahrzeugs seit dem 04.04.2016 in Annahmeverzug befindet,
5. die Beklagte zu verurteilen, ihn von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.430,38 € freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte meint, dem Kläger stünde mangels Vorliegens eines Mangels schon kein Rücktrittsrecht zu, da das Fahrzeug die für die EG-Typengenehmigung vorausgesetzten Emissionsgrenzwerte im wie vom Gesetzgeber vorgesehenen synthetischen Fahrzyklus einhalte, technisch sicher und in seiner Fahrbereitschaft nicht eingeschränkt sei und über alle erforderlichen Genehmigungen, insbesondere der EG-Typengenehmigung verfüge und nach wie vor als Fahrzeug der Abgasnorm EU5 zu klassifizieren sei; auch bei Vorliegen eines Mangels wäre dieser jedenfalls aus den o.g. Gründen und deshalb unerheblich, weil er durch das Aufspielen eines Software-Updates mit einem Kostenaufwand von weniger als 100, 00 € und einem Zeitaufwand von unter einer halben Stunde ohne negative Folgen behebbar sei und ein Wertverlust weder eingetreten, noch zu erwarten sei; im Übrigen fehle es an einer für den Rücktritt erforderlichen angemessenen Fristsetzung zur Nacherfüllung.
Hilfsweise beruft sich die Beklagte auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages und macht geltend, dass ihr im Falle des wirksamen Rücktritts Nutzungsersatzansprüche zustünden.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Klage ist aus dem Tenor ersichtlichen Teil begründet und im Übrigen unbegründet.
1. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von 22.210,00 € aus §§ 346 Abs.1, 437 Nr. 2, 323, 326 Abs. 5, 440 S.1 Var. 3 BGB zu.
a.) Nach § 346 Abs.1 BGB sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben, wenn dem Erklärenden ein vertragliches oder gesetzliches Rücktrittsrecht zusteht. Diese Voraussetzungen liegen vor.
aa.) Mit Schreiben vom 16.02.2016 hat der Kläger der Beklagten gegenüber den Rücktritt erklärt.
bb.) Das Rücktrittsrecht folgt aus §§ 437 Nr.2, 433 Abs.1, 434 Abs.1 S.2 Nr.2, 323 Abs.1, 326 Abs.5, 440 S.1 Var. 3 BGB.
(1) Das Fahrzeug war im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft im Sinne des § 434 Abs.1 BGB, da es jedenfalls nicht die Beschaffenheit auswies, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache gemäß § 434 Abs.1 S.2 Nr.2 Var.2 BGB erwarten kann. Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein Käufer anhand der Art der Sache im Sinne von § 434 Abs.1 S.2 Nr.2 erwarten kann, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers und damit nach der objektiv berechtigten Käufererwartung.
Das Fahrzeug entspricht diesen objektiv berechtigten Erwartungen nicht. Die eingebaute Software erkennt, wann sich das Fahrzeug im Testzyklus befindet und aktiviert während dieser Testphase einen Abgasrückführungsprozess, der zu einem geringeren Stickoxidausstoß führt. Das streitgegenständliche Fahrzeug täuscht mithin im Prüfstand einen niedrigeren Stickoxidausstoß vor, als er im Fahrbetrieb entsteht. Ein Durchschnittskäufer darf erwarten, dass die in der Testphase laufenden stickoxidverringernden Prozesse auch im realen Fahrbetrieb aktiv bleiben und nicht durch den Einsatz einer Software deaktiviert bzw. nur im Testzyklus aktiviert werden. Andernfalls wäre die staatliche Regulierung zulässiger Stickoxidausstoßgrenzen– wenn auch nur unter Laborbedingungen – Makulatur (vgl. u.a. OLG Hamm, Beschl. v. 21.06.2016, Az.: 28 W 14/16; OLG Celle, Beschl. v. 30.06.2016, Az.: 7 W 26/16; LG Aachen, Urt. v. 06.12.2016, Az. 10 O 146/16; LG Münster, Urt. v. 14.03.2016, Az. 11 O 341/15; LG Oldenburg, Urt. v. 01. 09.2016, Az.: 16 O 790/16; LG München II, Urt. v. 15.11. 2016, Az.:12 O 1482/16; LG Dortmund, Urt. v. 31.10.2016, Az.: 7 O 349/15; LG Hagen, Urt. v. 18.10.2016, Az.: 3 O 66/16, LG Paderborn, Urt. v. 17.05.2016, Az.: 2 O 381/15).
(2) Der Kläger musste der Beklagten auch keine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzten.
Der dem Kläger zustehende Nacherfüllungsanspruch gemäß § 439 Abs.1 BGB war im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung auf die Nachbesserung beschränkt.
Grundsätzlich steht dem Käufer bei Lieferung einer mangelhaften Sache ein Nacherfüllungsanspruch gemäß § 439 Abs.1 BGB dergestalt zu, dass er nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen kann. Ist dem Vertragspartner die eine Art der Nacherfüllung gemäß § 275 BGB nicht möglich, beschränkt sich der Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs.1 BGB auf die andere Art der Nacherfüllung.
Eine Nachlieferung kam vorliegend nicht in Betracht. Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beurteilen. Möglich ist die Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann. Eine Ersetzung des Fahrzeugs kam vorliegend deshalb nicht in Betracht, weil es sich vorliegend um einen Gebrauchtwagen handelt und im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung keine Fahrzeuge des Typs A ohne verbaute Software existierten.
Sofern auch die Nachbesserung unmöglich war, folgt die Entbehrlichkeit des Fristsetzungserfordernisses ohne Weiteres aus § 326 Abs.5 BGB. In tatsächlicher Hinsicht kann aber dahinstehen, ob eine Nachbesserung technisch möglich war. Denn auch bei technisch möglicher Nachbesserung war es dem Kläger aus der gem. § 440 Satz 1 BGB allein maßgeblichen Käuferperspektive („wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung (...) ihm unzumutbar ist“) zum Rücktrittszeitpunkt gemäß § 440 S.1 Var.3 BGB unzumutbar, sich auf eine Nachbesserung mit ungewisser Dauer einzulassen (vgl. etwa LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016 – 2 O 72/16; LG Bückeburg, Urteil vom 11.01.2017 – 2 O 39/16; LG Dortmund, Urteil vom 29.09.2016 – 25 O 49/16; vgl. letztlich auch LG Hagen, Urteil vom 12.10.2016 – 4 O 202/16). Im Einzelnen:
(a) Eine Nachbesserung hat grundsätzlich innerhalb einer „angemessenen Frist“ zu erfolgen. Diese zeitliche Grenze ist auf die hier maßgebliche Problematik aber nicht zugeschnitten. Die Angemessenheit einer Frist ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen (BGH, Urt. v. 21.06.1985, Az.: V ZR 134/84). Maßgeblich ist, dass dem Verkäufer eine zeitliche Grenze gesetzt wird, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist und ihm vor Augen führt, dass er die Nachbesserung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken darf (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2016 – VIII ZR 49/15). Abweichend davon war hier zum Rücktrittszeitpunkt auch nicht für das Gericht bestimmbar, wie viel Zeit die Nachbesserung in Anspruch nehmen wird. Die Nachbesserung ist an ein behördliches Genehmigungsverfahren gebunden. Die Dauer und auch der Ausgang dieses Verfahrens standen nicht fest. So heißt es auch in dem Schreiben der Beklagten vom 23.02.2016 lediglich unverbindlich und vage:
„Der aktuelle Zeitplan sieht vor, dass die ersten Fahrzeuge ab Januar 2016 auf den erforderlichen technischen Stand gebracht werden. (…) Bis zur konkreten Durchführung der Maßnahmen möchten wir (…) um Geduld und (…) Verständnis dafür bitten, dass wir alle notwendigen Schritte mit dem gebotenen Tempo, aber auch mit der Sorgfalt angehen, die Ihre Mandantschaft jetzt von uns erwarten darf.“
Ein Fristenlauf ist unter diesen Voraussetzungen Makulatur: Weder kann die Nachbesserung zeitlich beschleunigt werden, noch kann der Käufer absehen, wie lange er sich gedulden muss. Dies kann nicht zu Lasten des Käufers gehen.
(b) Ein Nachbesserungsrecht, das ex-ante zeitlich nicht begrenzt werden kann, ist systemfremd und widerspricht europarechtlichen Wertungsvorgaben.
Ausweislich des Erwägungsgrundes 52 der Verbraucherrechterichtlinie (Richtlinie 2011/83/EU) hat der Unternehmer vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen die Ware so bald wie möglich und in jedem Fall spätestens binnen 30 Tagen nach Abschluss des Vertrags zu liefern. Diese Vorgabe setzt § 476 Abs. 3 Satz 2 BGB um. Durch die Höchstfrist soll Rechtssicherheit geschaffen werden (vgl. die Regierungsbegründung, BT-Drs. 17/12637, 69: „Wie der Erwägungsgrund 51 der Richtlinie zeigt, soll Artikel 18 Absatz 1 dem Verbraucher Rechtssicherheit über den Zeitpunkt der Lieferung der Sache nach einem Kauf verschaffen“). Diese Wertungsvorgabe wird unterlaufen, wenn für den Unternehmer im Rahmen der Nachbesserung keine zeitlichen Grenzen gelten. Dies berücksichtigt letztlich auch § 308 Nr. 2 BGB.
Ein zeitlich nicht bestimmbarer Fristenlauf würde im Übrigen auch gegen anerkannte Auslegungsvorgaben zur Konkretisierung der Angemessenheit einer Frist verstoßen. Eine
„Nachfrist (…) braucht nicht so lang zu sein, dass der Schuldner Gelegenheit hat, innerhalb der Frist seine Leistung vorzubereiten. Vielmehr ist vorauszusetzen, dass die Leistung weitgehend fertiggestellt ist und dass der Schuldner lediglich Gelegenheit erhalten soll, seine im Wesentlichen abgeschlossene Leistung vollends zu erbringen“ (BGH, Urteil vom 10-02-1982 – VIII ZR 27/81; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.11.2011 – 9 U 83/11).
Daraus folgt aber auch, dass die Nachbesserungsfrist
„regelmäßig wesentlich kürzer (…) als die vereinbarte Herstellungsfrist“ sein kann (BGH, Urteil vom 18.01.1973 – VII ZR 183/70; vgl. auch Erst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 323 BGB Rn. 74).
Im Gegensatz dazu würde eine Nachbesserung hier genutzt werden, um das betroffene Fahrzeug neu zu entwickeln. Dies zeigt sich schon daran, dass die Nachbesserung einer behördlichen Genehmigung bedarf. Eine Betriebsgenehmigung ist vor dem Verkauf eines Fahrzeugs einzuholen.
(c) Auch aus sonstigen Wertungsgesichtspunkten kann dem Kläger eine Nachbesserung mit ungewisser Dauer nicht zugemutet werden. Die Nachbesserung muss „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen“ (Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 1999/44/EG (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie)). Das ist hier nicht der Fall. Die mit einem Zuwarten verbundenen Risiken sind zu hoch, als dass sie dem Käufer aufgebürdet werden könnten:
(aa)
Zum Rücktrittszeitpunkt war letztlich offen, ob eine – für den weiteren Betrieb des Fahrzeugs vorausgesetzte – Nachbesserung überhaupt möglich sein wird. Die Einzelgenehmigung des Kraftfahrtbundesamtes lag nicht vor. Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind jedenfalls unter Berücksichtigung der öffentlichen Diskussion nachvollziehbar. So heißt es auch in dem vorgenannten Schreiben der Beklagten vom 23.02.2016:
„Die durch die öffentliche Diskussion hervorgerufene Unsicherheit können wir sehr gut nachvollziehen.“
Zweifel an einem Nachbesserungserfolg sind insbesondere auch vor dem Hintergrund verständlich, dass die von der F1 dem KBA vorgeschlagenen technischen Maßnahmen innerhalb kurzer Zeit für eine Vielzahl von betroffenen Fahrzeugen entwickelt worden sind und mit kurzer Werkstattzeit umsetzbar sein sollen. Dann aber stellt sich die Zweifel begünstigende Frage, warum die technischen Lösungen nicht von vornherein implementiert worden sind.
Erschwerend kommt hinzu, dass nach dem gesetzlichen Grundsatz eine Nachbesserung erst nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt, § 440 S. 2 BGB. Der Käufer müsste also befürchten, dass sich weitere behördliche Verfahren mit ungewisser Dauer anschließen können.
(bb)
Zum Rücktrittszeitpunkt war auch offen, ob die Nachbesserung Auswirkungen auf Verbrauch und Fahrleistung haben wird. Dazu heißt es auch in dem vorgenannten Schreiben der lediglich:
„Es ist unser Ziel, dass die Maßnahmen keinen nachhaltigen Einfluss auf Verbrauch und Fahrleistung haben werden.“
(cc)
Unter Berücksichtigung der öffentlichen Diskussion war auch unklar, ob sich der Marktwert der betroffenen Fahrzeuge nachteilig entwickelt. Gerade der Wert eines Kraftwagens kann von subjektiven Vorstellungen beeinflusst sein (vgl. BGH, Urteil vom 04.03.1976 - VI ZR 14/75: „Mittelbar aber können auch ästhetische Urteile und selbst irrationale Vorurteile schadensrechtlich erheblich werden, wenn sie sich wegen ihrer allgemeinen Verbreitung zwangsläufig auf den Verkehrswert der Sache, auf die sie sich beziehen, auswirken. Das ist aber bei der allgemeinen besonderen Wertschätzung eines fabrikneuen unfallfreien Kraftwagens der Fall (…)“).
Auch im Zusammenhang mit der „130 %-Rechtsprechung“, wonach in Abweichung von dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB Ersatz des Reparaturaufwands bis zu 30 % über dem Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs verlangt werden kann (vgl. etwa BGH, Urteil vom 02.06.2015 – VI ZR 387/14), ist anerkannt, dass der Vertrautheit mit einem Fahrzeug (vgl. BGH, Urteil vom 15.10.1991 – VI ZR 314/90) und dem Wissen um den Zustand des Fahrzeugs, insbesondere auch das Wissen darum, „ob und welche Mängel dabei aufgetreten und auf welche Weise sie behoben worden sind“, „ein wirtschaftlicher Wert zukommt“ (BGH, Urteil vom 15.02.2005, Az.: VI ZR 70/04). Dies begründet die naheliegende Möglichkeit, dass jedenfalls vor der Freigabeerklärung des Kraftfahrtbundesamts ein Wertverlust zu besorgen ist. Zuvor ist gerade nicht bekannt, ob und wie der Mangel behoben werden kann. Dabei handelt es sich auch nicht um eine Bagatelle – die Zulassung ist an die Mangelbeseitigung gebunden. Ist aber jedenfalls während der Nachbesserungszeit ein Wertverlust möglich, ist die klagende Partei in ihrer Dispositionsmöglichkeit erheblich eingeschränkt: Will sie keinen mangelbedingten Verlust erleiden, muss sie mit einem Verkauf des Fahrzeugs warten. Dies gilt erst Recht mit Blick auf den europäischen Markt. So heißt es bezeichnend in dem vorgenannten Schreiben:
„F1 steht bereits in Kontakt mit zahlreichen zuständigen ausländischen Behörden mit dem Ziel, dass auch diese sich an den vom Kraftfahrt-Bundesamt bestätigten Maßnahmen orientieren.“
Ein Kraftwagen ist aber ein zentrales Verkehrsgut. Einschränkungen in der Fungibilität mit unbestimmter Dauer sind nicht hinnehmbar.
(dd)
Die naheliegende Möglichkeit eines mangelbedingten Wertverlustes jedenfalls während der Nachbesserungszeit führt im Übrigen auch dazu, dass die klagende Partei das Risiko seiner unfallbedingten Verwirklichung trägt: Erleidet das Fahrzeug etwa einen technischen Totalschaden und kann der Geschädigte nur Ersatz des Widerbeschaffungswerts verlangen, ist der (mangelbedingt ggf. geminderte) Wert zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses maßgeblich.
(ee)
Es besteht aber auch der Verdacht, dass das Fahrzeug innerhalb von Deutschland nicht rechtlich gesichert betrieben werden kann bzw. kein Haftpflichtversicherungsschutz besteht. Entsprechende rechtliche Erwägungen sind jedenfalls nicht unvertretbar. So heißt es etwa in dem Urteil des LG München II vom 15.11.2016 – 12 O 1482/16:
„Zu berücksichtigen ist auch, dass die Betriebserlaubnis für den PKW kraft Gesetzes gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO erloschen ist. Dass die Behörden an diesen Umstand momentan für Hunderttausende Kraftfahrzeugführer keine Folgen knüpfen, ist für sich genommen für § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO unerheblich, da die Rechtsfolge kraft Gesetzes eintritt – unabhängig von behördlichen Maßnahmen.“
Dieses rechtliche Risiko kann nicht dem Käufer aufgebürdet werden, zumal ausländische Behörden von der hiesigen Verwaltungspraxis abweichen können.
cc.) Das Rücktrittsrecht war auch nicht gemäß § 323 Abs.5 S.2 BGB ausgeschlossen. Danach kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt hat und die Pflichtverletzung unerheblich ist.
Nach umfassender Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände dieses Einzelfalls handelt es sich vorliegend um einen erheblichen Mangel.
Für die Frage der Erheblichkeit der Pflichtverletzung im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung bei behebbaren Mängeln zwar grundsätzlich im Rahmen dieser Interessenabwägung maßgeblich auf die Kosten der Mängelbeseitigung im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen. Ist aber im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung der Mangel nicht oder nur mit hohen Kosten behebbar oder die Mangelursache ungeklärt, kommt es entscheidend auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung an (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2011 -VIII ZR 202/10–; BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11 - BGH, Urteil vom 26.10.2016 – VIII ZR 240/15; BGH, Urteil vom 15. Juni 2011 - VIII ZR 139/09). Eine vergleichbare Interessenlage liegt hier vor. Im Januar 2016 standen -wenn auch nur mangels Freigabe durch das KBA - noch keine Servicemaßnahmen zur technischen Überarbeitung zur Verfügung. Somit kommt es vorliegend, für die Beurteilung der Erheblichkeit der Pflichtverletzung, maßgeblich auf die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Fahrzeugs an. Zwar war das Fahrzeug technisch funktionsfähig. Die Funktionsfähigkeit des Fahrzeugs war aber deshalb in erheblicher Weise beeinträchtigt, weil das KBA die zunächst vorbehaltlos gewährte Typengenehmigung aufgrund der eingebauten Software an Bedingungen geknüpft hat. Dies führte jedenfalls mittelbar zu der konkreten Gefahr, dass das Fahrzeug seine Zulassungsfähigkeit und damit seine Funktion als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr gänzlich verlieren könnte. Dieses durch den Einbau der Software begründete, die Kernfunktion des Kaufgegenstandes betreffende Risiko, muss der Käufer nicht nach § 323 Abs. 5 S.2 BGB hinnehmen, ohne sich vom Vertrag lösen zu können.
b.) Die sich aus dem Rücktritt ergebenen Pflichten sind gemäß §§ 348, 320 Abs.1 BGB Zug um Zug zu erfüllen. Insofern steht der Beklagten ihrerseits ein Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs und ein entsprechender Wertersatz für die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs gemäß § 346 Abs.1, Abs.2 BGB gegen Rückgabe des gezahlten Kaufpreises nebst gezogener Nutzungen zu. Sofern der Kläger meint, er müsse einen entsprechenden Nutzungsersatz nicht entrichten, weil von einem Gebrauchsvorteil aufgrund der Gesetzesverstöße nicht die Rede sein könne, ist dem nicht zu folgen. Dem Kläger stand es frei, das Fahrzeug mit den dazugehörigen Vorteilen tatsächlich zu nutzen. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Laufleistung ist nach den Grundsätzen der kilometeranteiligen linearen Wertminderung der Nutzungsersatz wie folgt zu berechnen: Bruttokaufpreis x gefahrene km ÷ zu erwartende Restlaufleistung, wobei das Gericht die zu erwartende Gesamtlaufleistung gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km und damit die Restlaufleistung im Zeitpunkt des Kaufs auf 225.400 km schätzt. Dies ergibt einen Wertersatzanspruch i.H.v. 4.697,20 €. Das Gericht ist dabei von 47.670 tatsächlich gefahrenen Kilometern im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ausgegangen. Es hat insofern die Angabe des Klägers zugrunde gelegt, dass der Kilometerstand zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bei 72.270 km lag. Ein diesbezügliches Bestreiten der Beklagten ist unbeachtlich. Sie trägt als Diejenige, die sich auf eine für sie günstige Tatsache beruft, nach allgemeinen Regeln die Darlegungs- und Beweislast für etwaig höhere Gebrauchsvorteile.
2. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug gemäß § 293 BGB. Der Kläger hat der Beklagte mit Schreiben vom 16.02.2016 die Rückgabe des Fahrzeugs angeboten. Ein wörtliches Angebot war gemäß § § 295 S.1 BGB ausreichend, da die Beklagte im Rahmen des Rückgewährschuldverhältnisses als Gläubigerin das Fahrzeug bei dem Kläger als Schuldner gemäß § 269 Abs.1 BGB abzuholen hat. Dies hat die Beklagte mit Schreiben vom 23.02.3016 abgelehnt.
3. Weitergehender Ansprüche stehen dem Kläger nicht zu.
a.) Soweit der Kläger Zinsansprüche seit dem 24.01.2015 geltend macht, ist dieser nicht schlüssig dargelegt. Es ist weder vorgetragen noch erkennbar, auf welcher tatsächlichen Grundlage dieser Anspruch beruhen soll. Dem Kläger steht aber ein Zinsanspruch seit dem 24.02.2016 gemäß §§ 288 Abs.1, 286 Abs.1 BGB in der zugesprochenen Höhe zu. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 23.02.2016 die Rückabwicklung ernsthaft und endgültig verweigert.
b.) Soweit der Kläger die Freistellung von der Zinsverpflichtung gegenüber der F1 Bank in Höhe von 867,63 € begehrt, fehlt es bereits an einem Anspruch dem Grunde nach.
Ein solcher Schadensersatzanspruch kann nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte ihre Pflicht aus § 433 Abs.1 S.2 BGB verletzt hat. Im Falle einer nicht vertragsgemäßen Leistung ist der Gläubiger gemäß §§ 249 ff. BGB so zu stellen, wie er stünde, wenn die Pflichtverletzung nicht eingetreten wäre. Auch bei ordnungsgemäßer Leistung der Beklagten wäre der Kläger mit der Zinsforderung belastet gewesen.
Unabhängig davon hätte die Beklagten die Pflichtverletzung jedenfalls nicht zu vertreten i.S.d. § 276 BGB. Dass das Fahrzeug aufgrund des Einsatzes der Software nicht der üblichen Beschaffenheit entsprach, war für die Beklagte nicht erkennbar. Die Vermutungsregel des § 280 Abs.1 S.2 BGB greift insofern nicht. Der Einsatz der Software ist über Jahre hinweg nicht bekannt geworden. Das KBA verfügt bislang nicht über die technischen Möglichkeiten, die Fahrzeuge im synthetischen Fahrzyklus selbst zu testen, sondern bedient sich diesbezüglich fremder Hilfe. Die Beklagte muss sich auch als Vertragshändlerin keine etwaigen Kenntnisse der F1 zurechnen lassen. Die Zurechnung fremden Wissens ist gemäß § 278 S.1 BGB dann gerechtfertigt, wenn sich der Schuldner bei der Erfüllung einer ihm obliegenden Verbindlichkeit der Hilfe eines Dritten bedient. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Verkäufer schuldet im Rahmen eines Kaufvertrages nicht die Herstellung, sondern die Lieferung einer mangelfreien Sache, § 433 Abs.1 S.2 BGB. Die F1 wird daher im Rahmen der Herstellung der Fahrzeuge nicht im Pflichtenkreis der Beklagten tätig.
c.) Aus diesem Grunde scheitert auch ein Zahlungsanspruch hinsichtlich der aufgewandten 136,89 €.
d.) Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten aus diesem Grunde ferner kein Anspruch auf Freistellung von der Zahlungsverpflichtung der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu. Zwar könnte sich ein solcher Anspruch auch aus Verzug gemäß §§ 280 Abs.1, Abs.2, 286 Abs.1 BGB ergeben, da die Beklagte, wie oben ausgeführt, durch den wirksamen Rücktritt zur Rückabwicklung verpflichtet war. Die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten ging der Rücktrittserklärung und erstmaligen Aufforderung zur Rückabwicklung aber, wie aus dem Schreiben vom 16.02.2016 erkennbar, zeitlich voraus. Damit befand sich die Beklagte im Zeitpunkt der Schadensentstehung nicht in Verzug.
II. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs.2 Nr.1, 709 ZPO.
Die Verlustquote des Klägers ist verhältnismäßig gering und hat keine höheren Kosten veranlasst, sodass aufgrund des überwiegenden Obsiegens des Klägers eine vollständige Kostentragungspflicht der Beklagten angemessen erscheint.
III. Eines Schriftsatznachlasses bedurfte es nicht, da mit Schriftsatz vom 16.02.2017 keine neuen (erheblichen) Tatsachen vorgetragen worden sind.
Der Streitwert wird auf bis zu 23.000,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 346 Abs.1, 437 Nr. 2, 323, 326 Abs. 5, 440 S.1 Var. 3 BGB
§§ 348, 320 Abs.1 BGB
§§ 288 Abs.1, 286 Abs.1 BGB
§§ 249 ff. BGB
§§ 280 Abs.1, Abs.2, 286 Abs.1 BGB
§§ 92 Abs.2 Nr.1, 709 ZPO
§ 5 FZV
§ 275 BGB
§ 323 BGB
§ 287 ZPO
§ 293 BGB
§ 276 BGB
§ 346 Abs.1 BGB
§ 434 Abs.1 BGB
§ 439 Abs.1 BGB
§ 326 Abs.5 BGB
§ 440 Satz 1 BGB
§ 476 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 308 Nr. 2 BGB
§ 440 S. 2 BGB
§ 249 Abs. 2  Satz 1 BGB
§ 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO
§ 323 Abs.5 S.2 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 323 Abs. 5 S.2 BGB
§ 346 Abs.1, Abs.2 BGB
§ 295 S.1 BGB
§ 269 Abs.1 BGB
§ 433 Abs.1 S.2 BGB
§ 280 Abs.1 S.2 BGB
§ 278 S.1 BGB

Zitierte Entscheidungen: 28 W 14/16
7 W 26/16
10 O 146/16
11 O 341/15
16 O 790/16
12 O 1482/16
7 O 349/15
3 O 66/16
2 O 381/15
2 O 72/16
2 O 39/16
25 O 49/16
4 O 202/16
V ZR 134/84
VIII ZR 49/15
VIII ZR 27/81
9 U 83/11
VII ZR 183/70
VI ZR 14/75
VI ZR 387/14
VI ZR 314/90
VI ZR 70/04
VIII ZR 202/10
VIII ZR 374/11
VIII ZR 240/15
VIII ZR 139/09
87 ZPO auf 250.00