Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-03-02, Aktenzeichen 14 L 286.14
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:0302.14L286.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Verfügung, mit der die Herstellung, das Inverkehrbringen sowie die Behandlung bestimmter Lebensmittel untersagt wird, ist regelmäßig rechtswidrig, wenn vor dem Erlass der Hersteller nicht nur nicht angehört, sondern ihm noch nicht einmal die Stellungnahme des Landeslabors zur Kenntnis gegeben wurde.(Rn.11)
2. Ein Verstoß durch das Herstellen und Inverkehrbringen eines Lebensmittels liegt nicht automatisch deshalb vor, weil dem Lebensmittel nicht zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe, in diesem Fall bestimmte Vitamine sowie Mineralstoffverbindungen beigemischt wurden.(Rn.14) Ein Verstoß gegen Vorschriften des nationalen Lebensmittelrechts kann in der Regel nicht vorgeworfen werden, wenn die Beimischung der streitgegenständlichen Vitamine und Mineralstoffe unionsrechtlich zulässig ist. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, verhülfe dies nicht zur Rechtmäßigkeit der Verfügung, wenn dann noch erhebliche Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Untersagung bestünden.(Rn.29)
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Bezirksamts Marzahn-Hellersdorf von Berlin vom 19. September 2014 wird hinsichtlich der in dem Bescheid enthaltenen Untersagung wiederhergestellt und bezüglich der in dem Bescheid ausgesprochenen Zwangsgeldandrohung angeordnet.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 25 000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin bringt verschiedene Nahrungsergänzungsmittel, Sportlernahrung und Getränkepulver in Verkehr. Dazu gehört auch das streitgegenständliche Produkt des allgemeinen Verzehrs namens „Rich Protein Shake Mango Lassi“, das ein „aromatisiertes Getränkepulver ohne Zuckerzusatz zur Herstellung eines Proteingetränks mit Süßungsmitteln“ in einer Fertigpackung ist.
Im Juni 2014 entnahm das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf eine Planprobe des Produkts und ließ diese durch das Landeslabor Berlin-Brandenburg untersuchen. Das Landeslabor fand gemäß den Angaben im Zutatenverzeichnis in der Probe die Vitamine A, C, D, E, B 1, B 2, B 6, B 12, Folsäure, Pantothensäure, Niacin und Biotin sowie die Mineralstoffverbindungen Magnesiumcarbonat, Eisendiphosphat, Zinksulfat, Kaliumjodid, Mangansulfat, Kupfercarbonat und Natriumselenit. In seiner Stellungnahme vom August 2014 führte das Landeslabor aus, dass der Zusatz dieser Vitamine und Mineralstoffe nach den maßgeblichen Vorschriften der Europäischen Union zwar grundsätzlich zulässig sei. Indes sähen die unionsrechtlichen Bestimmungen auch vor, dass die Mitgliedstaaten ihre nationalen Bestimmungen über Höchst- und Mindestgehalte von Vitaminen und Mineralstoffen bis zu deren Festlegung durch die Europäische Union übergangsweise weiter anwenden dürften. Für die Vitamine A und D sowie Mineralstoffe habe der europäische Gesetzgeber Höchstmengen noch nicht geregelt. Daher gelte insoweit weiterhin das nationale Recht. Danach bedürften Zusatzstoffe wie die Vitamine A und D sowie Mineralstoffe der behördlichen Zulassung bevor sie Lebensmitteln, die in den Verkehr gebracht werden sollten, beigemischt werden dürften. Da eine solche Zulassung auf nationaler Ebene lediglich für Magnesiumcarbonat vorliege, sei es verboten, das streitgegenständliche Produkt in den Verkehr zu bringen. Überdies verstoße das Produkt auch gegen unionsrechtliche Kennzeichnungsvorschriften insoweit es die gesundheitsbezogene Angabe „Eiweiß, Calcium, Zink, Vitamin A: Erhalt normaler Knochen“ enthalte. Diese Angabe sei nämlich lediglich für Eiweiß, Calcium und Zink zugelassen, nicht jedoch für Vitamin A.
Mit Bescheid vom 19. September 2014 untersagte das Bezirksamt der Antragstellerin mit sofortiger Wirkung die Herstellung, Behandlung und das Inverkehrbringen des aromatisierten Getränkepulvers „Rich Protein Shake Mango Lassi“ in deren Berliner Betriebsräumen sowie die Auslieferung des Produkts an Kunden. Zur Begründung der Untersagung rückte es die Stellungnahme des Landeslabors ein. Die Notwendigkeit der Anordnung des sofortigen Vollzuges begründete es mit der Verhinderung weiterer Straftaten, die die Antragstellerin durch den Verstoß gegen die Verbotsnormen des nationalen Lebensmittelrechts begehe. Für den Fall der Missachtung der Untersagung drohte es der Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe von 8 000 Euro an.
Gegen den Bescheid legte die Antragstellerin am 2. Oktober 2014 Widerspruch ein, über den der Antragsgegner – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden hat.
Mit ihrem Antrag vom 9. Oktober 2014 begehrt die Antragstellerin vom Gericht wörtlich,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Anordnung und Zwangsmittelandrohung des Antragsgegners vom 19. September 2014 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner hält an seiner Rechtsauffassung fest, das nationale Zulassungssystem sei auf Vitamine und Mineralstoffe weiterhin anwendbar. Er hat im laufenden Verfahren allerdings eingeräumt, dass das streitgegenständliche Produkt – nach Umetikettierung und versehen mit einer Dosierhilfe – als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr gebracht werden dürfte.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist – präzisiert gefasst – hinsichtlich der in dem Bescheid vom 19. September 2014 angeordneten Untersagung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 3 VwGO und § 4 Abs. 1 Satz 1 des Berliner Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (AGVwGO) zulässig und begründet.
Offenbleiben kann, ob die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bereits schon deshalb wiederherzustellen wäre, weil der Bescheid den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO nicht genügt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 80 Rn. 148 m. w. N. auch zur Gegenmeinung). Nach dieser Vorschrift muss die Behörde, sofern es sich – wie hier – nicht um eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme handelt, in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO schriftlich begründen, warum ein die Anordnung der sofortigen Vollziehung tragendes besonderes öffentliches Interesse besteht. Ob dem hier genügt ist, ist schon deshalb zweifelhaft, weil das Bezirksamt fehlerhaft die Vorschrift des § 6 Abs. 2 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (VwVG) in Bezug nimmt. Der dort geregelte Sofortvollzug ist ein Fall der behördlichen Vollstreckung ohne vorherigen materiellen Grundverwaltungsakt und hat mit dem hier vorliegenden Fall der Anordnung der sofortigen Vollziehung vor Rechtskraft eines erlassenen Grundverwaltungsakts nichts zu tun. Außerdem verweist das Bezirksamt zur Begründung der sofortigen Vollziehung primär darauf, dass die Antragstellerin ein nicht verkehrsfähiges Getränkepulver vertreibe. Dies soll indes bereits die Untersagungsverfügung tragen. Es wird somit nicht recht erkennbar, worin für das Bezirksamt das allgemeine Erlassinteresse besteht und was das darüber hinausgehende spezifische Interesse an der sofortigen Vollziehung ausmacht. Dies dürfte aber auch wegen der sich aus § 39 Abs. 7 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) ergebenden gesetzgeberischen Wertung nicht unwichtig sein. Nach dieser Vorschrift sollen Widerspruch und Anfechtungsklage nämlich nur gegen bestimmte Verbote generell keine aufschiebende Wirkung haben. Diese Verbote beziehen sich sämtlich auf Konstellationen, in denen eine Gesundheitsschädlichkeit im Raume steht; eine solche hat das Bezirksamt indes nicht benannt. Damit ließe sich eine – formal noch hinreichende – Begründung hier letztlich allenfalls darin erblicken, dass das Bezirksamt darauf verweist, die Antragstellerin begehe mit dem Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 LFGB fortlaufend Straftaten nach § 59 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LFGB.
Die Entscheidung hierüber kann jedoch dahinstehen, da das Gericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersagung auch wiederherstellen kann, wenn es bei der im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO notwendigen Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten zu dem Ergebnis kommt, dass das private Aussetzungsinteresse das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts überwiegt. Im Rahmen der Interessenabwägung sind zunächst und maßgeblich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen. Ist nach der insoweit allein gebotenen summarischen Überprüfung davon auszugehen, dass der Widerspruch bzw. die Klage voraussichtlich eher Erfolg haben werden, überwiegt regelmäßig das private Aussetzungsinteresse. Dies ist hier der Fall, denn es spricht mehr dafür als dagegen, dass die Untersagungsverfügung des Bezirksamts materiell und – jedenfalls derzeit – auch formell rechtswidrig ist.
Der Bescheid begegnet wegen der fehlenden Anhörung der Antragstellerin formellen Bedenken. Das Bezirksamt hat die Antragstellerin vor Bescheiderlass – wie von § 1 Abs. 1 des Berliner Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG Bln) in Verbindung mit § 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) grundsätzlich vorgesehen – nicht nur nicht angehört, sondern ihr noch nicht einmal die Stellungnahme des Landeslabors zur Kenntnis gegeben. Die Voraussetzungen des von der Behörde in Bezug genommenen § 28 Abs. 3 VwVfG, wonach die Anhörung unterbleibt, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht, liegen nicht vor. Wie der systematische Vergleich mit § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG deutlich macht, steht § 28 Abs. 3 VwVfG auf einer höheren Stufe: Während nach Abs. 2 Nr. 1 die Behörde von der Anhörung bereits absehen kann, wenn dies wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint, darf sie dies nach Abs. 3 nur tun, wenn ein zwingendes öffentliches Interesse besteht. Die öffentlichen Interessen im Sinne des Abs. 3 müssen mithin besonders schutzwürdige sein und überragende Gemeinschaftsinteressen wahren. Wegen seines Ausnahmecharakters ist Abs. 3 restriktiv anzuwenden (Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 28 Rn. 65 m. w. N.). Solche zwingenden Interessen hat das Bezirksamt weder benannt noch liegen diese auf der Hand. Der Mangel der fehlenden Anhörung ist im vorliegenden Eilverfahren nach dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der sich dem Gericht bei seiner Entscheidung darbietenden Sach- und Rechtslage (Kopp/Schenke a. a. O. § 80 Rn. 147) auch noch zu berücksichtigen, da die gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG mögliche Heilung nicht eingetreten ist, weil – soweit ersichtlich – die Anhörung von der Widerspruchsbehörde noch nicht nachgeholt worden ist.
Nach summarischer Prüfung spricht darüber hinaus Überwiegendes dafür, dass der Bescheid auch materiell rechtswidrig ist. Dabei kann noch dahinstehen, ob das Bezirksamt mit § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB die zutreffende Rechtsgrundlage gewählt hat oder ob nicht vielmehr Art. 54 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz der Anwendungsvorrang gebührt hätte (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. November 2014 – 13 B 1250/14 – juris Rn. 10 ff; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Juni 2014 – 9 S 1273/13 – juris Rn. 22 ff; OVG Hamburg, Beschluss vom 5. September 2009 – 5 Bs 139/11 – juris; Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand: 152. EL März 2013, C 102, § 39 LFBG Rn. 10 f., 21, 63 ff; Meyer/Streinz, LFBG, 2. Aufl. 2012, § 39 Rn. 1, 10 und 23; vgl. auch § 39 Abs. 2 Satz 3 LFGB). Dies wirkt sich hier im Ergebnis nämlich nicht aus, weil das Auswechseln der Rechtsgrundlage vorliegend nicht unzulässig wäre. Bedingt durch die identische Zielrichtung, die strukturelle Gleichheit sowie den Gleichlauf von Befugnisrahmen und Rechtsfolgen ließe der Austausch von § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFBG gegen Art. 54 Abs. 1 und 2 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 den Tenor der Grundverfügung unberührt und wären zu ihrer Begründung keine wesentlich anderen oder zusätzlichen Erwägungen erforderlich (OVG Nordrhein-Westfalen a. a. O. Rn. 18 m. w. N.).
Sehr zweifelhaft ist indes, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 bzw. des § 39 Abs. 1 und 2 Satz 2 Nr. 3 LFBG vorliegen. Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 setzt ebenso wie § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB, der tatbestandlich darüber hinaus auch den hinreichenden Verdacht eines Verstoßes sowie künftige Verstöße umfasst, voraus, dass die zuständige Behörde einen Verstoß festgestellt hat. Dazu kann auch die Nichteinhaltung einer nationalen Vorschrift des Lebensmittelrechts gehören. Nach der Legaldefinition in Art. 2 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 handelt es sich bei einem „Verstoß“ nämlich um die „Nichteinhaltung des Futtermittel- oder Lebensmittelrechts und der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz“. Nach Art. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 gelten außerdem die Begriffsbestimmungen der Art. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (sog. Basisverordnung). Gemäß Art. 3 Nr. 1 dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck „Lebensmittelrecht“ die Rechts- und Verwaltungsvorschriften für Lebensmittel im Allgemeinen und die Lebensmittelsicherheit im Besonderen, sei es auf gemeinschaftlicher oder auf einzelstaatlicher Ebene. Mithin ist dieses Verständnis auch der Auslegung des Art. 54 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 zugrunde zu legen (VGH Baden-Württemberg a. a. O. Rn. 30; vgl. auch Zipfel/Rathke a. a. O. § 39 LFGB Rn. 67 und C 101, Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 Rn. 6).
Einen ersten Verstoß erkennt das Bezirksamt darin, dass die Antragstellerin mit dem streitgegenständlichen Getränkepulver entgegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 LFGB ein Lebensmittel herstelle und in den Verkehr bringe, dem nicht zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe beigemischt seien. Diese nicht zugelassenen Lebensmittelzusatzstoffe seien die in dem Produkt enthaltenen Mineralstoffverbindungen sowie die Vitamine A und D, weil diese über § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 4 i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellt und damit zulassungsbedürftig seien.
Zweifelhaft ist allerdings, ob sich das Bezirksamt auf diese national rechtlichen Regelungen stützen durfte. Dagegen spricht – wieder – der Anwendungsvorrang des Unionsrechts, welcher bei dem hier vorliegenden Kollisionsfall zwischen nationalem Recht und unionsrechtlichen Regelungen grundsätzlich zur Folge hat, dass die nationalen Vorschriften unangewendet bleiben müssen.
Insoweit sind sich die Beteiligten zunächst – im Ergebnis zutreffend – darüber einig, dass die auf der Verpackung deklarierten und in dem Produkt enthaltenen Vitamine und Mineralstoffe dem streitgegenständlichen Produkt nach der maßgebenden Verordnung (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über den Zusatz von Vitaminen und Mineralstoffen sowie bestimmten anderen Stoffen zu Lebensmitteln (sog. Anreicherungsverordnung) in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1170/2009 der Kommission vom 30. November 2009 zugesetzt werden dürfen.
Die Verwendung der hier streitgegenständlichen Vitamin A- und D-Verbindungen sowie der Mineralstoffverbindungen Magnesiumcarbonat, Eisendiphosphat, Zinksulfat, Kaliumjodid, Mangansulfat, Kupfercarbonat und Natriumselenit bei einem Lebensmittel ist vom Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 1925/2006 umfasst. Dies ergibt sich bereits aus der Überschrift und Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1925/2006, nach denen die Verordnung den Zusatz von Vitaminen und Mineralstoffen sowie bestimmten anderen Stoffen zu Lebensmitteln betrifft. Auch sind die streitgegenständlichen Vitamine und Mineralstoffe sowie deren Verbindungen in den Anhängen I und II der Anreicherungsverordnung gelistet. Die Richtlinie Nr. 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel ist dagegen nicht einschlägig (vgl. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1925/2006), weil die nach der Legaldefinition in Art. 2 Buchst. b der Richtlinie zwar erfassten Vitamine und Mineralstoffe hier nicht als Zutaten zu Nahrungsergänzungsmitteln im Sinne von Art. 2 Buchst. a der Richtlinie Verwendung finden. Andere Gemeinschaftsregeln gehen ebenfalls nicht vor (vgl. Art. 1 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1925/2006): Die Verordnung (EG) Nr. 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über Lebensmittelzusatzstoffe erfasst gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 2 Buchst. a keine Stoffe, welche Lebensmitteln – wie hier jedoch – aus anderen als technologischen Gründen zugesetzt werden. Die Verordnung (EG) Nr. 178/2002 enthält als Basisverordnung für den vorliegenden Zusammenhang keine spezifischeren Regelungen als die Anreicherungsverordnung.
Gemäß Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1925/2006 dürfen die – wie hier – im Anhang I aufgeführten Vitamine und/oder Mineralstoffe in den im Anhang II genannten Formen nach Maßgabe der Anreicherungsverordnung zugesetzt werden. Die beschränkenden Vorschriften der Art. 4 bis 7 der Anreicherungsverordnung greifen vorliegend nicht ein. Insbesondere sind die gemäß Art. 6 der Anreicherungsverordnung vorgesehenen unionsrechtlichen Bedingungen für den Zusatz von Vitaminen und Mineralstoffen nach dem Verfahren gemäß Art. 14 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1925/2006 durch die Europäische Kommission noch nicht bestimmt worden. Anders als das Landeslabor und in der Folge das Bezirksamt anzunehmen scheinen, ist diese Bestimmung nicht nur für die Vitamine A und D bisher nicht erfolgt, sondern steht für sämtliche Vitamine (und Mineralstoffe) aus. Auch ist nicht ohne weiteres verständlich, dass die beteiligten Behörden bezüglich der Vitamine auf diese selbst und nicht deren Verbindungen abstellen, während sie bei den Mineralstoffen umgekehrt vorgehen. Dies kann indes auf sich beruhen. Maßgebend ist allein, dass gemäß dem vom Landeslabor nicht beanstandeten Zutatenverzeichnis die hier streitgegenständlichen Vitaminverbindungen – Vitamin A in der Form von Retinylacatat und Vitamin D in der Form von Cholecalciferol – und alle in Rede stehenden Mineralstoffverbindungen im Anhang II der Anreicherungsverordnung enthalten sind. Mithin dürfen sie Lebensmitteln nach dem Unionsrecht zugesetzt werden.
Soweit das Bezirksamt unter Verweis auf Art. 17 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1925/2006 die Auffassung vertritt, mangels Implementation einer unionsrechtlichen Regelung über die Bedingungen für den Zusatz von Vitaminen und Mineralstoffen gemäß Art. 6 der Anreicherungsverordnung übergangsweise auf die nationalen (Verbots-)Regelungen zurückgreifen zu dürfen, begegnet dies erheblichen Zweifeln.
Gemäß Art. 17 Abs. 3 der Anreicherungsverordnung können die Mitgliedstaaten unter Beachtung des Vertrages bestehende nationale Bestimmungen über Höchst- und Mindestgehalte von Vitaminen und Mineralstoffen, die im Anhang I der Anreicherungsverordnung aufgeführt sind und Lebensmitteln zugesetzt werden, und bestehende nationale Vorschriften über die Bedingungen für diesen Zusatz weiterhin anwenden, bis die entsprechenden Gemeinschaftsmaßnahmen nach Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 1925/2006 oder nach anderen spezifischen Gemeinschaftsbestimmungen erlassen wurden; an solchen Gemeinschaftsmaßnahmen fehlt es – wie bereits ausgeführt – nach wie vor. Im Anhang I der Anreicherungsverordnung sind unter Nr. 1 Vitamine und unter Nr. 2 Mineralstoffe aufgelistet. Anhang II enthält unter Nr. 1 Vitamin- und unter Nr. 2 Mineralstoffverbindungen. Ungeachtet dieser Differenzierung zwischen den Vitaminen und Mineralstoffen des Anhangs I und ihren Verbindungen in Anhang II ist für die summarische Prüfung im Rahmen des Eilverfahrens davon auszugehen, dass auch die in Anhang II gelisteten Stoffe einer nationalrechtlichen Höchstmengenregelung zugänglich sind. Die Öffnungsklausel dürfte insoweit nämlich so zu verstehen sein, dass die Vitamine und Mineralstoffe des Anhangs I den kleinsten gemeinsamen Nenner bilden, weil sie in den Verbindungen des Anhangs II notwendigerweise enthalten sind. Es erschiene widersinnig, die Grundstoffe des Anhangs I der (temporären) Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten anheimfallen zu lassen, während dies für die in Anhang II genannten Verbindungen – in deren Formen die Grundstoffe ernährungsphysiologisch überhaupt nur verwertbar sind – nicht gelten soll.
Im deutschen Lebensmittelrecht besteht für Lebensmittelzusatzstoffe ein Verwendungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 2 LFGB ist es nämlich verboten, ein Lebensmittel herzustellen oder zu behandeln, das dazu bestimmt ist, in den Verkehr gebracht zu werden, oder ein Lebensmittel in den Verkehr zu bringen, dem nicht zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe zugefügt sind. Mineralstoffe sowie die Vitamine A und D sind über § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und 4 und § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB Lebensmittelzusatzstoffen gleichgestellt. Die Zulassung der Lebensmittelzusatzstoffe richtet sich nach § 7 LFGB; die in dem Produkt enthaltenen Mineralstoffe (mit Ausnahme von Magnesiumcarbonat) sowie die Vitamine A und D sind nicht zugelassen.
Nach Meinung des Antragsgegners soll das nationale Verwendungsverbot – als Höchstmengenregelung auf null – durch die nach Art. 17 Abs. 3 der Anreicherungsverordnung zulässige Höchstmengenregelung legitimiert sein. Dass sich Deutschland damit allerdings schwerlich innerhalb des Rahmens der eingeräumten Kompetenz hält, Höchst- und Mindestgehalte oder einschränkende Bedingungen zu normieren, drängt sich auf (so auch: Zipfel/Rathke a. a. O. C 102, § 2 LFBG Rn. 78 a., 84 a und § 6 LFBG Rn. 12 a sowie C 126, Art. 17 der Anreicherungsverordnung (EG) 1925/2006 Rn. 8-20; Meyer/Streinz a. a. O. § 2 Rn. 23 ff. und insbesondere Rn. 46 ff.; Wehlau, LFGB, 2010, § 2 Rn. 192 und 200, jeweils m. w. N.; vgl. zur Parallelregelung der Anreicherung von Nahrungsergänzungsmitteln mit Vitaminen und Mineralstoffen im Rahmen der Richtlinie Nr. 2002/46/EG: VG Köln, Urteil vom 17. Dezember 2003 – 9 K 4387/00 – juris Rn. 25; Meyer, EuZW 2010, 511). Bei einem gänzlichen Ausschluss handelt es sich nämlich weder um die Bestimmung eines Höchstgehalts noch um eine Einschränkung, da beides das Bestehen eines – hier nicht mehr vorhandenen – Restes voraussetzt. Mit der Aufnahme der hier streitgegenständlichen Vitamine und Mineralstoffe in den Anhang I hat die Europäische Union zudem die Grundentscheidung getroffen, dass diese Vitamine und Mineralstoffe rechtmäßig im Verkehr sind. Dieser Grundentscheidung des europäischen Gesetzgebers steht das nationale Recht diametral entgegen. Die Beibehaltung des pauschalen und rigiden nationalen Zulassungsregimes ist auch durch die Befürchtung von Gesundheitsgefährdungen durch Vitamin- und Mineralstoffüberdosierungen nicht zu rechtfertigen, wie Art. 13 der Anreicherungsverordnung zeigt. Diese Vorschrift schließt systematisch die Klammer zu der in Art. 3 vorgesehenen grundsätzlichen Zulässigkeit der in den Anhängen der Anreicherungsverordnung gelisteten Vitamin- und Mineralstoffverbindungen und trägt dem Vorsorgeprinzip Rechnung, indem sie den Mitgliedstaaten die Befugnis zuspricht, bei Vorliegen triftiger Gründe für die Annahme, dass ein Erzeugnis die menschliche Gesundheit gefährdet, obwohl es den Bestimmungen dieser Verordnung entspricht, einzelne Bestimmungen – wie Art. 3 der Anreicherungsverordnung – vorübergehend auszusetzen oder einzuschränken.
Diesen Grundsätzen entspricht auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Dieser verweist nämlich in ständiger Rechtsprechung darauf, dass ein generelles Verbot von Vitaminen und Mineralstoffen unionsrechtswidrig wäre. Ein Verbot dürfe vielmehr nur nach einer vorhergehenden umfassenden Risikobewertung erfolgen; außerdem müsse der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt bleiben (vgl. bspw. EuGH, Urteile vom 28. Januar 2010 – C-333/08 – juris Rn. 82, 87-93; und vom 23. September 2003 – C-192/01 – juris Rn. 43-48 und 56, jeweils m. w. N.). Dem steht auch die Entscheidung des Gerichtshofs (Urteil vom 29. April 2010 – C-446/08 [Solgar Vitamins France]) zur Anreicherung von Nahrungsergänzungsmitteln unter Auslegung der Richtlinie Nr. 2002/46/EG nicht entgegen. Dort hat es der Gerichtshof zwar nicht kategorisch ausgeschlossen, dass der nationale Gesetzgeber übergangsweise Höchstgehalte für unionsrechtlich zugelassene Vitamine und Mineralstoffe auf null festsetzen könne. Der Gerichtshof hat vielmehr entschieden, dass die Mitgliedstaaten für den Erlass einer Regelung über Höchstmengen an Vitaminen und Mineralstoffen bei Nahrungsergänzungsmitteln zuständig blieben, solange nicht die Kommission diese Mengen festgesetzt habe (EuGH a. a. O. Rn. 22, 24 unter Verweis auf sein Urteil vom 15. November 2007 – C-319/05 – juris Rn. 84). Dabei könne der Mitgliedstaat die Höchstmenge sogar auf null festsetzen, dies jedoch nur, wenn ein anerkanntes Risiko bestehe, dass die zugeführten Mengen die für den betreffenden Mineralstoff festgelegte sichere Höchstmenge erreichten und es unmöglich sei, die im Rahmen der Ernährung aus anderen Quellen zugeführten Mengen des betreffenden Mineralstoffes genau zu bestimmen (EuGH a. a. O. Rn. 44, 46, 48). Die Festsetzung von Höchstmengen an Vitaminen und Mineralstoffen sei dabei anhand der in Art. 5 Abs. 1 und 2 der Richtlinie Nr. 2002/46/EG genannten Kriterien vorzunehmen. Daraus folge, dass die Festsetzung der Höchstmengen insbesondere auf der Berücksichtigung der sicheren Höchstmengen für die betreffenden Vitamine und Mineralstoffe beruhen müsse, die durch eine wissenschaftliche Bewertung der Gefahren für die menschliche Gesundheit auf der Grundlage relevanter wissenschaftlicher Daten und nicht auf der Grundlage rein hypothetischer Erwägungen zu ermitteln seien. Diesem Erfordernis genüge aber eine Festsetzung von Höchstmengen an Vitaminen und Mineralstoffen, die bei der Herstellung von Nahrungsergänzungsmitteln verwendet werden dürften, nicht, wenn in Ermangelung einer anerkannten Gefahr für die menschliche Gesundheit nach Vornahme einer solchen wissenschaftlichen Bewertung keine sicheren Höchstmengen für diese Nährstoffe ermittelt worden seien. Zwar könne auch dann eine wissenschaftliche Risikobewertung ergeben, dass wissenschaftliche Unsicherheiten hinsichtlich des Vorliegens oder des Umfangs tatsächlicher Gefahren für die öffentliche Gesundheit fortbestünden. Unter solchen Umständen sei es einem Mitgliedstaat zuzugestehen, dass er nach dem Vorsorgeprinzip Schutzmaßnahmen treffe, ohne abwarten zu müssen, dass das Vorliegen und die Größe dieser Gefahren klar dargelegt seien. Allerdings dürfe die Risikobewertung nicht auf rein hypothetische Erwägungen gestützt werden (EuGH a. a. O. Rn. 63, 65-67). Seien sichere Höchstmengen ermittelt worden, ließen sich deutlich niedrigere als die sicheren Höchstmengen nur festsetzen, wenn diese niedrigeren Höchstmengen nach den Kriterien der Art. 5 Abs. 1 und 2 der Richtlinie Nr. 2002/46/EG gerechtfertigt seien und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachteten (EuGH a. a. O. Rn. 71).
Diesen Erfordernissen genügt die angefochtene Untersagung, die schlicht auf das nationale Zulassungsregime verweist, ersichtlich nicht. Der Antragsgegner hat weder in dem Bescheid noch sonst das Bestehen eines anerkannten Risikos dargelegt, dass die zugeführten Mengen die für das betreffende Vitamin oder den betreffenden Mineralstoff festgelegten sicheren Höchstmengen erreichen würden oder unüberwindbare wissenschaftliche Unsicherheiten, diese zu bestimmen, bestünden. Vielmehr spricht gegen die Annahme einer Gesundheitsgefährdung bereits, dass nach Auffassung des Antragsgegners das streitgegenständliche Produkt in unveränderter Rezeptur als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr gebracht werden dürfte, sofern es entsprechend den Vorschriften der Nahrungsergänzungsmittelverordnung umetikettiert und mit einer Dosierhilfe versehen würde. Damit sieht der Antragsgegner die Gefahr einer Gesundheitsbeeinträchtigung letztlich nicht in den Inhaltsstoffen des streitgegenständlichen Produkts, sondern in der Gefahr der Überdosierung. Jedoch ist im speziellen Fall eine Überdosierung bei einer der Verpackungsanleitung folgenden Verwendung realistischerweise nicht zu befürchten.
Für die Angabe der gesundheitlich noch tolerierbaren täglichen Gesamtaufnahme von Vitaminen und Mineralstoffen in Nahrungsergänzungsmitteln und angereicherten Lebensmitteln hat sich der so genannte Tolerable Upper Intake Level (UL) etabliert (vgl. Bundesinstitut für Risikobewertung – BfR, Verwendung von Vitaminen in Lebensmitteln – Toxikologische und ernährungsphysiologische Aspekte, Teil I Seite 17 ff.). Für das Vitamin A – in seinen hier vorliegenden retinoläquivalenten Verbindungen – beträgt er 3 000 Mikrogramm am Tag (BfR a. a. O. Seite 29). Insoweit ist der Hinweis des Antragsgegners zwar zutreffend, dass bei Befolgung der antragstellerischen Verzehrempfehlung von täglich maximal drei Portionen allein mit dem Produkt 1 200 Mikrogramm Vitamin A aufgenommen würden und dies die vom Bundesinstitut für Risikobewertung vorgeschlagene Zufuhrempfehlung von 1 000 Mikrogramm pro Tag übersteige. Die Zufuhrempfehlung ist indes nicht maßgeblich; ein Überschreiten derselben macht eine Gesundheitsgefährdung nämlich noch nicht hinreichend wahrscheinlich. Insoweit ist vielmehr allein der UL relevant. Die Sicherheitsmarge zu diesem ist hier aber üppig. Auch unter Berücksichtigung kumulativer Zufuhr von Vitamin A aus anderen Quellen ist damit nicht ersichtlich, dass eine Gesundheitsgefährdung hinreichend droht. In diesem Sinne ist letztlich wohl auch der Antragsgegner zu verstehen, wenn er im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf den Hinweis des Gerichts, zu der Gesundheitsgefährdung durch das Produkt vorzutragen, einräumt, durch den Verzehr von drei Portionen des streitgegenständlichen Produkts werde der UL für Vitamin A nicht ausgeschöpft.
Zur Gesundheitsgefährdung durch Überdosierung mit dem Vitamin D oder den Mineralstoffverbindungen hat sich der Antragsgegner nicht geäußert. Für das Vitamin D – in seiner hier gegebenen Verbindung Cholecalciferol – liegt der UL für Erwachsene bei 50 Mikrogramm am Tag (BfR a. a. O. Seite 63). Für Zink beträgt der UL 25 Milligramm am Tag, für Jodit 500 Mikrogramm am Tag, für Kupfer 5 Milligramm am Tag für Erwachsene und für Selen 300 Mikrogramm am Tag (BfR a. a. O. Seiten 201 ff, 253 ff, 261 ff, 279 ff). Für Vitamin D und die Mineralverbindungen gilt ebenfalls, dass auch bei Verzehr von drei Portionen des streitgegenständlichen Produkts am Tag ein ganz erheblicher Sicherheitsabstand zum jeweiligen UL besteht, sodass auch unter Berücksichtigung der Zufuhr aus anderen Quellen eine Gesundheitsgefährdung nicht hinreichend wahrscheinlich angenommen werden kann.
Für Eisenverbindungen ist ein UL noch nicht definiert. Es hätte daher dem Bezirksamt zunächst oblegen darzulegen, dass ein anerkanntes Risiko der Gesundheitsschädigung durch Überdosierung von (diversen) Eisenverbindungen überhaupt besteht. Dies ist nämlich – nicht zuletzt wegen der sehr unterschiedlichen Resorptionsquoten verschiedener Eisenverbindungen – nicht ohne weiteres ersichtlich (vgl. zu den diesbezüglichen Unsicherheiten BfR a. a. O. Seiten 153 ff). Im Übrigen liegt die Zufuhrempfehlung des Bundesinstituts für Risikobewertung bei 10-15 Milligramm am Tag. Vorliegend könnte diese Zufuhrempfehlung bei Verzehr von täglich drei Portionen zwar überschritten werden, da eine Portion des streitgegenständlichen Produkts 7 Milligramm Eisen enthält. Auch dies ist jedoch nicht ausgemacht, da zu berücksichtigen sein dürfte, dass das hier vorliegende Eisendiphosphat zu den Mineralstoffverbindungen mit geringer und/oder variabler Bioverfügbarkeit gehört (BfR a. a. O.), d. h. in nur geringem Maße resorbiert wird. Eine diesbezügliche Gesundheitsgefährdung ist somit angesichts der geringen Überschreitung erst recht weder hinreichend dargetan noch sonst ersichtlich.
Für Mangan besteht ebenfalls kein UL, auch die Werte für eine angemessene Zufuhr von 2-5 Milligramm am Tag sind nur geschätzt (BfR a. a. O. Seite 293) – mithin gilt das zum Eisen Gesagte entsprechend.
Nach alldem kann der Antragstellerin schon ein Verstoß gegen Vorschriften des nationalen Lebensmittelrechts nicht vorgeworfen werden, da die Beimischung der streitgegenständlichen Vitamine und Mineralstoffe unionsrechtlich zulässig ist. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, verhülfe dies dem Antragsgegner nicht zum Erfolg, da dann noch erhebliche Zweifel an der Verhältnismäßigkeit der Untersagung bestünden. Auch bei der Anordnung von Maßnahmen zum Gesundheitsschutz ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nämlich einzuhalten. Die gewählten Maßnahmen sind auf das Maß dessen zu beschränken, was zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung oder zur Erfüllung der zwingenden Erfordernisse tatsächlich erforderlich ist. Die Maßnahmen müssen in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehen, das nicht durch Maßnahmen zu erreichen sein darf, die die Grundfreiheiten weniger beschränken (vgl. bspw. EuGH, Urteil vom 29. April 2010 – C-446/08 [Solgar Vitamins France] – juris Rn. 54). Dem Bescheid lässt sich nicht entnehmen, dass das Bezirksamt zur Frage der Verhältnismäßigkeit der Untersagung eigene Erwägungen angestellt hätte. Vielmehr hat es den Bescheid nicht eigenständig begründet, sondern die – rechtliche – Stellungnahme des Landeslabors wiedergegeben. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass einer – unterstellten – Gesundheitsgefährdung nur im Wege der Untersagungsverfügung hätte begegnet werden können.
Einen zweiten Verstoß gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften erkennt der Antragsgegner darin, dass sich auf der Produktverpackung die Aussage „Vitamin A: Erhalt normaler Knochen“ befindet. Dies verstoße gegen die unionsrechtlichen Kennzeichnungsvorschriften des Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (sog. Health-Claim-Verordnung) in Verbindung mit der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 der Kommission vom 16. Mai 2012 zur Festlegung einer Liste zulässiger anderer gesundheitsbezogener Angaben über Lebensmittel als Angaben über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos sowie die Entwicklung und die Gesundheit von Kindern. Die Annahme eines solchen Verstoßes unterliegt indes Bedenken, weil es an der Produktbezogenheit der gesundheitsbezogenen Angabe fehlen könnte. Ein Zusammenhang zwischen dem Verzehr des Lebensmittels und Körperfunktionen, namentlich dem Knochenerhalt, wird nämlich nicht ausdrücklich erklärt. Fraglich ist allerdings, ob durch die Darstellung der Wirkungen von bestimmten Vitaminen und Mineralstoffen auf der Produktverpackung eine entsprechende Suggestivwirkung hervorgerufen wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 10. Oktober 2014 – 13 B 942/14 – juris Rn. 21). Dies kann indes dahinstehen, da die Untersagung auch bei einer unterstellten Verletzung der unionsrechtlichen Kennzeichnungsvorschriften als unverhältnismäßig erscheint. Hier dürfte es ausreichend sein, der Antragstellerin aufzugeben, in der Produktaufmachung die Aussage „Vitamin A: Erhalt normaler Knochen“ zu streichen.
Im Rahmen der gebotenen Abwägung der widerstreitenden Interessen ist ein – die dargelegten erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Untersagung – überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung nicht festzustellen. Weder hat der Antragsgegner eine bestehende konkrete Gesundheitsgefährdung der Verbraucher durch die Herstellung oder den Vertrieb des streitgegenständlichen Getränkepulvers dargelegt noch ist eine solche ohne weiteres erkennbar. Vielmehr dürften bei ordnungsgemäßer Verwendung des Produkts – wie ausgeführt – hinreichende Sicherheitsmargen zum UL bestehen. Den behaupteten Verstoß gegen die unionsrechtlichen Kennzeichnungsvorschriften hat das Bezirksamt selbst nicht als so erheblich erachtet, dass dieser – unterstellt, er läge vor – das überwiegende Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung begründen könnte. Dem steht der verhältnismäßig starke Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit der Antragstellerin gegenüber. Entsprechend der gesetzlichen Wertentscheidung in § 39 Abs. 7 LFGB und der Regelung in § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat nach alledem das Interesse der Antragstellerin Vorrang, jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren von einer Vollziehung der angefochtenen Verfügung verschont zu bleiben. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass es sich nicht um ein Lebensmittel handelt, das von der breiten Bevölkerung im Rahmen der täglichen Ernährung genutzt wird. Vielmehr geht es um ein Nischenprodukt, das über Apotheken, den Fachhandel und das Internet vertrieben wird. Es kann deshalb unterstellt werden, dass sich die entsprechenden Konsumenten in höherem Maße mit den Produkteigenschaften auseinandersetzen, als dies der normale Verbraucher in Bezug auf gewöhnliche Lebensmittel zu tun pflegt.
Nach alldem war auch die Zwangsgeldandrohung zu suspendieren; die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches hinsichtlich der Untersagungsverfügung hat die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung zur Folge (§ 18 Abs. 1 Satz 2 VwVG).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergeht gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 39 LFBG
§ 39 LFGB
§ 7 LFGB
§ 2 LFBG
§ 6 LFBG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 59 Abs. 1 Nr. 1 und 2 LFGB
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 3 VwVfG
§ 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB
§ 39 Abs. 2 Satz 3 LFGB
§ 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFBG
§ 39 Abs. 1 und 2 Satz 2 Nr. 3 LFBG
§ 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB
§ 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB
§ 39 Abs. 7 LFGB
§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 18 Abs. 1 Satz 2 VwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 des Berliner Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 6 Abs. 2 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 28 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 13 B 1250/14
9 S 1273/13
5 Bs 139/11
9 K 4387/00
13 B 942/14