Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-03-10, Aktenzeichen 5 U 7/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0310.5U7.18.00

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.12.2017, Aktenzeichen 3-05 O 57/17, abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf EUR 846.061,68 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin beansprucht von der Beklagten Verlustausgleich für das (Rumpf-) Geschäftsjahr 2016 sowie restliche Entschädigungszahlung im Zusammenhang mit einer einvernehmlichen vorzeitigen Vertragsaufhebung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages.
Alleinige Gesellschafterin der Klägerin ist ausweislich der beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste vom 12.12.2016 die X GmbH mit Sitz in Stadt1. Die Klägerin ist ein Finanzdienstleistungsunternehmen, eingetragen in der Unternehmensdatenbank der BaFin unter …, und verfügt über die Erlaubnis zur Abschlussvermittlung, Anlageberatung, Anlagevermittlung und Finanzportfolioverwaltung.
Der ursprüngliche, beim Handelsregister hinterlegte Gesellschaftsvertrag der Klägerin vom 29.10.2012 bestimmte in § 4, dass das Geschäftsjahr der Klägerin dem Kalenderjahr entspricht. Am 05.12.2016 meldete die Klägerin vorab die Änderung des Geschäftsjahres zum Handelsregister an, die weiteren in den Gesellschafterversammlungen vom 02.12.2016 und 05.12.2016 beschlossenen Gegenstände wurden separat am 08.12.2016 angemeldet.
Nunmehr lautet § 4 (Geschäftsjahr) wie folgt:
„Das Geschäftsjahr beginnt jeweils am 12. Dezember eines Jahres und endet am 11. Dezember des Folgejahres. Für die Zeit vom 1. Januar 2016 bis zum 11. Dezember 2016 wird ein (Rumpf-) Geschäftsjahr gebildet.“
Die Eintragung der Änderung des Geschäftsjahres in das Handelsregister ist am 06.12.2016 erfolgt, wie der Senat durch eine Einsichtnahme in das elektronische Handelsregister festgestellt hat.
Zwischen der Klägerin in deren Eigenschaft als 100%igem, operativ tätigen Tochterunternehmen der Beklagten (fortan auch: „abhängige(s) Gesellschaft/Unternehmen“) und der Beklagten (fortan auch: „herrschende(s) Gesellschaft/Unternehmen“) bestand ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 18.12.2012 (fortan: „EAV“), der neben der Gewinnabführungsverpflichtung der Klägerin (§ 2 EAV) eine Verlustübernahmeverpflichtung der Beklagten (§ 3 EAV) vorsah und erstmals zum Ablauf des 31.12.2018 unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten ordentlich gekündigt werden konnte (§ 4 Abs. 2 S. 2 EAV). Wegen der weiteren Einzelheiten des EAV, der ausweislich der Handelsregisterauskunft vom 10.04.2017 (Anlage K 1, Bl. 14 d. A.) am 18.12.2012 in das Handelsregister eingetragen wurde, wird verwiesen auf dessen Ablichtung (Anlage K 3, Bl. 18ff d. A.).
Aus im Einzelnen streitigen Gründen wurde bereits ab der zweiten Hälfte des Jahres 2015 Rechtsrat betreffend die Auflösung der Unternehmensgruppe eingeholt und wurden Verhandlungen zwischen den Gesellschaftern geführt, wobei die weiteren Einzelheiten (auch in zeitlicher Hinsicht) zwischen den Parteien im Streit stehen. Zur Auflösung der Unternehmensgruppe wurde am 31.10.2016 eine Trennungsvereinbarung (Anlage K 4, Bl. 97 d. A.), auf die wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, geschlossen, die vorsieht, dass die jeweils mit der Beklagten bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge aufgehoben und des weiteren Anteilskäufe und -übertragungen vorgenommen werden sollten, deretwegen - entsprechend der bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben - ein Inhaberkontrollverfahren durchgeführt und die Billigung der BaFin eingeholt werden musste. Die Umstände und Beweggründe, aus denen es im Zusammenhang mit der Auflösung der Unternehmensgruppe zum Abschluss der Trennungsvereinbarung und vorzeitigen Aufhebung des EAV kam, stehen zwischen den Parteien im Streit, wobei wegen der weiteren Einzelheiten auf das schriftsätzliche Parteivorbringen verwiesen wird.
Der Trennungsvereinbarung vom 31.10.2016 war als Anlage F ein Gutachten der A GmbH & Co. KG vom 28.10.2016 beigefügt (Anlage K 19, Auszüge, Bl. 208ff d. A., fortan auch: A-Gutachten).
Die zur Umsetzung der Trennungsvereinbarung erforderlichen Anteilskäufe wurden - soweit hier relevant - zum 11.12.2016 wirksam. Parallel zur Veräußerung der Geschäftsanteile hoben die Parteien mit Vertrag vom 08.12.2016 (Anlage K 7, Bl. 48f d. A.) den EAV auf.
Auf die Entschädigungszahlung erbrachte die Beklagte nach dem klägerischen, durch einen Kontoauszug (Anlage K 8, Bl. 50 d. A.) belegten Vorbringen bislang eine Zahlung in Höhe von EUR 876.855,43. Die Klägerin, die den Differenzbetrag in Höhe von EUR 423.144,57 bereits außergerichtlich geltend gemacht hatte, verfolgt diesen Differenzbetrag zuzüglich Zinsen und Rechtsanwaltskosten mit der vorliegenden Klage weiter.
Für das (Rumpf-) Geschäftsjahr vom 01.01.2016 bis zum 11.12.2016 stellte die Klägerin gem. Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 29.05.2017 (Anlage K11, Bl. 58f d. A.) einen Jahresabschluss fest, der einen Jahresfehlbetrag in Höhe von EUR 419.032,21 ausweist, wobei wegen der weiteren Einzelheiten auf den testierten Jahresabschluss (Anlage K 12, Bl. 60 d. A.) verwiesen wird. Die Wirksamkeit der Bilanzfeststellung steht zwischen den Parteien ebenso im Streit wie die Frage, ob der Jahresabschluss für das (Rumpf-) Geschäftsjahr nach den anwendbaren Bilanzierungsvorschriften korrekt aufgestellt worden ist.
Mit der Klage macht die Klägerin den Ausgleich des sich aus dem Abschluss ergebenden Verlustes ebenso geltend wie den Restbetrag der Entschädigung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes einschließlich der erstinstanzlich gestellten Anträge wird verwiesen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.12.2017, Aktenzeichen 3-05 O 57/17, (Bl. 220 - 231 d. A.), der Beklagten zugestellt am 02.01.2018 (Bl. 235 d. A.), durch das die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin EUR 846.061,68 zuzüglich Zinsen und Nebenforderungen zu zahlen, da der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nach § 302 AktG i. V. m. dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 14.12.2012 zustehe aufgrund des im Geschäftsjahr 2016 bis zur Aufhebung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit Ablauf des 11.12.2016 noch auszugleichenden Verlustes.
Der geltend gemachte Anspruch nach § 302 AktG i. V. m. dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 14.12.2012 bestehe aufgrund des im Geschäftsjahr 2016 bis zur Aufhebung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit Ablauf des 11.12.2016 noch auszugleichenden Verlustes.
Mit Ausnahme der Frage der Aktivierung der Entschädigungszahlung bestehe kein Streit über die Ordnungsmäßigkeit der Bilanzierung. Entgegen der Ansicht der Beklagten entspreche eine Aktivierung der Entschädigungszahlung in dem (Rumpf-) Geschäftsjahr nicht den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Bilanzierung zum Bilanzstichtag, so dass der durch die Klägerin aufgestellte Abschluss - unabhängig von der Frage der Wirksamkeit der Bilanzfeststellung - für den zu ermittelnden Ausgleich heranzuziehen sei.
Bei einem (zeitraumbezogenen) Dauerschuldverhältnis wie der Verpflichtung des Verlustausgleichs gem. § 302 AktG bei einem nicht beendeten bzw. gekündigten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag konkretisiere sich die zeitraumbezogene Leistung der Verlustübernahme nach der Rechtsprechung des BGH durch den sich bei objektiv ordnungsgemäßer Bilanzierung zum Bilanzstichtag ergebenden (fiktiven) Jahresfehlbetrag. Zur ordnungsgemäßen Bilanzierung gehöre die vollständige Aufnahme der Forderung, wobei die Aktivierung einer Forderung deren Realisation voraussetze, was erfordere, dass die Forderung entweder rechtlich oder zumindest wirtschaftlich entstanden sei. Nach dem (imparitätischen) Realisationsprinzip (§ 242 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2, Nr. 5 HGB) dürfe ein Gewinn grundsätzlich erst ausgewiesen werden, wenn er durch Umsatz (Veräußerung oder sonstigen Leistungsaustausch) verwirklicht sei. Vermögensmehrungen dürften nur erfasst werden, wenn sie disponibel seien. Gewinnrealisierung trete dann ein, wenn der Leistungsverpflichtete die von ihm geschuldeten Erfüllungshandlungen in der Weise bracht habe, dass ihm die Forderung auf die Gegenleistung so gut wie sicher sei.
Unter Beachtung dieser Grundsätze sei die von der Beklagten zu zahlende Entschädigung für den Wegfall der Verlustausgleichsverpflichtung in Höhe von EUR 1,3 Mio. in dem Rumpfjahresabschluss 01.01.2016 - 11.12.2016 nicht zu aktivieren gewesen. Eine Erfüllung der der Klägerin obliegenden Pflichten aus der Vereinbarung betreffend die Entlassung der Beklagten aus dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit seiner Verlustausgleichsverpflichtung habe erst mit Ablauf des 11.12.2016 stattgefunden. Auch die der Beklagten obliegende Pflicht, hierfür einen Betrag in Höhe von 1,3 Mio. zu zahlen, sei erst eine juristische Sekunde nach Ablauf des 11.12.2016 und damit nicht mehr innerhalb des Bilanzierungszeitraumes entstanden. Die Entschädigungszahlung betreffe künftige Zeitabschnitte des an sich frühestens erst zum 31.12.2018 kündbaren Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, weshalb sie in dem (Rumpf-) Geschäftsjahr nicht zu aktivieren gewesen sei, ohne dass abschließend geklärt werden müsse, ob nicht sogar eine zeitanteilige Aktivierung in den Jahren 2017 und 2018 zu erfolgen habe.
Da mangels Aktivierung der Forderung in Höhe von EUR 1,3 Mio. kein an die Beklagte abzuführender Gewinn (in Höhe von EUR 536.999,36) entstanden sei, greife die (Primär) Aufrechnung der Beklagten gegen den restlichen Entschädigungsanspruch mit dem Anspruch auf Gewinnabführung nicht durch.
Auch die von der Beklagten erhobene Hilfsaufrechnung wegen einer Forderung infolge arglistiger Täuschung durch den Geschäftsführer der Klägerin über die Höhe des zu erwartenden Verlustes bei der Klägerin greife nicht durch. Da die Höhe der Entschädigung bereits vor dem 07.12.2016 festgestanden habe, komme es auf die zwischen den Parteien streitigen Äußerungen des Geschäftsführers der Klägerin vom 07.12.2016 nicht an.
Die Berufung der Beklagten verfolgt die erstinstanzlichen Prozessziele weiter und moniert Verfahrensfehler, namentlich eine Verletzung rechtlichen Gehörs, insbesondere infolge Ignorierung und Nichtberücksichtigung des Vortrags der Beklagten sowie unterbliebener gerichtlicher Hinweise und das Unterlassen einer erforderlichen Beweiserhebung, namentlich im Zusammenhang mit den Motiven für den Abschluss und den Hintergrund der Trennungsvereinbarung sowie zu ihrem Sinn und Zweck, und beanstandet eine falsche Anwendung der HGB-Bilanzierungsvorschriften bei der Beurteilung der Bilanzierung der Entschädigungszahlung sowie eine fehlerhafte Versagung entgegenstehender Schadenersatzansprüche.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens trägt die Beklagte zur Berufungsbegründung vor:
Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Verlustausgleich gegen die Beklagte für das (Rumpf-) Geschäftsjahr 1. Januar 2016 bis 11. Dezember 2016 zu, da die Klägerin in diesem Zeitraum aufgrund der nach den anwendbaren Bilanzierungsregeln erforderlichen Aktivierung ihres Anspruchs auf Zahlung von EUR 1.300.000 aus Ziffer 3.1 der Trennungsvereinbarung gegen die Beklagte keinen Jahresfehlbetrag, sondern einen Jahresüberschuss in Höhe von EUR 536.999,36 erzielt habe, der der Beklagten zustehe.
Aufgrund der gebotenen Aktivierung der klägerischen Forderung von EUR 1.300.000,00 stehe der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Gesamtbetrages in Höhe von EUR 457.823,22 gegen die Klägerin zu. Dieser Betrag resultiere aus dem Anspruch der Beklagten auf Abführung des Überschusses gegen die Klägerin aus dem Ergebnisabführungsvertrag in Höhe von EUR 536.999,36 zuzüglich unstreitig unterjährig von der Beklagten an die Klägerin geleisteter Zahlungen auf erwarteten Verlustausgleich in Höhe von EUR 343.968,43 abzüglich des behaupteten Anspruchs der Klägerin auf Zahlung von EUR 423.144,57. Aufgrund der Aufrechnung der Beklagten mit ihrem Anspruch auf Abführung des Jahresüberschusses für das (Rumpf-) Geschäftsjahr 2016 bestehe auch kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung des von ihr geltend gemachten Restbetrages von EUR 423.000 aus Ziffer 3.1 der Trennungsvereinbarung.
Infolge einer Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Geschäftsführer der Klägerin vor Abschluss der Trennungsvereinbarung und einer falschen Auskunft der Klägerin nach Abschluss der Trennungsvereinbarung, aber vor deren Vollzug könne die Beklagte zudem Schadensersatz von der Klägerin beanspruchen. Der von der Klägerin der Beklagten am 7. Dezember 2016 mitgeteilte noch offene Fehlbetrag von EUR 200.000,00 sei unstreitig von dem später von der Klägerin geltend gemachten noch offenen Fehlbetrag in Höhe von ca. EUR 629.000,00 um ca. EUR 429.000,00 abgewichen. Wäre der zutreffende Fehlbetrag mitgeteilt worden, hätte die Beklagte ihre Entschädigungszahlung um den Betrag verringert, um den der tatsächliche Fehlbetrag den erwarteten Fehlbetrag überstiegen hätte. Daher sei der Beklagten durch die unterlassene Aufklärung der Klägerin ein Schaden in Höhe von EUR 429.000,00 entstanden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des am 21. Dezember 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main (Az. 3-05 O 57/17) abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin („Berufungsklägerin“) gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2017, Aktenzeichen 3-05 O 57/17, kostenpflichtig zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:
Der Jahresabschluss für das (Rumpf-) Geschäftsjahr 2016 sei objektiv zutreffend und der Ergebnisabführungsvertrag ordnungsgemäß durchgeführt worden. Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten liege keine zeitpunktbezogene Leistung vor, die bereits am 08.12.2016, spätestens aber am 11.12.2016 erbracht worden sei.
Die Beklagte verkenne, dass bei der Bilanzierung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls und dem Willen der Parteien zu entscheiden sei, welchem Geschäftsjahr ein Ereignis zuzurechnen sei. Außerdem verkenne die Beklagte, dass ein Gewinn erst dann realisiert werde, wenn der Erwerber nach dem Parteiwillen wirtschaftlich über das erworbene Vermögen verfügen könne. Die Parteien hätte unstreitig gewollt, dass die Klägerin frühestens am 15.01.2017, mithin erst nach dem Trennungsstichtag, über die Entschädigungszahlung habe verfügen können sollen. Nicht zuletzt wegen der bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben hätte die Kompensationszahlung in Höhe von EUR 1,3 Millionen nach der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien im Rahmen der Rechnungsabgrenzungsposten auf die Geschäftsjahre 2017 und 2018 (in Höhe von jeweils EUR 650.000) verteilt werden müssen. Allen Beteiligten sei ausweislich der vor der Durchführung des Inhaberkontrollverfahrens mit den Rechtsberatern geführten Kommunikation bewusst und bekannt gewesen, dass die BaFin dem Anteilserwerb nur bei Sicherstellung einer ausreichenden Kapitalausstattung zustimmen würde, weshalb die Höhe der Entschädigungszahlung an den Fehlbeträgen der Vorjahre ausgerichtet worden sei.
Die Entschädigungszahlung sei nach den Grundsätzen der dynamischen Bilanzauffassung wirtschaftlich den zukünftigen Zeitabschnitten 2017 und 2018 zuzuordnen als Ertrag dieser Jahre und sei dementsprechend auf diese Jahre bilanziell zu verteilen, da die wirtschaftlichen Wirkungen der Aufhebung des BAV die Klägerin in der Zukunft treffe und der dadurch entstehende Nachteil nach dem Parteiwillen durch die Entschädigung ausgeglichen werden solle.
Auch unter Berücksichtigung des Parteigutachtens der B vom 17.01.2019 ergebe sich im Ergebnis nichts anderes, da das B-Gutachten wesentliche zivilrechtliche Grundsätze sowie zwingend anzuwendende Prinzipien des Bilanzierungsrechts unberücksichtigt lasse, insbesondere die Grundsätze der dynamischen Bilanzauffassung und den (auch für die wirtschaftliche Zuordnung bei der Bilanzierung) maßgeblichen Willen der Vertragsparteien.
Nach der (fehlerhaften) Rechtsansicht der Beklagten entstände im (Rumpf-) Geschäftsjahr 2016 ein an die Beklagte abzuführender Gewinn mit der Konsequenz, dass die Entschädigungszahlung real nicht bei der Klägerin verbliebe, sondern wieder an die Beklagte zurückfließen würde, was nicht dem Parteiwillen entsprechen würde.
Bei der Entschädigungszahlung handele es sich um eine aufschiebend bedingte Forderung (§ 158 BGB), wobei der Bedingungseintritt der Entschädigungszahlung in das mit dem 12. Dezember 2016 beginnende Geschäftsjahr falle, denn bereits nach dem Wortlaut trete die Bedingung erst mit dem Ablauf des Trennungsstichtags, d.h. eine juristische Sekunde nach dem Ablauf des 11. Dezember 2016, ein. Auch nach den Auslegungsvorschriften des BGB für Terminbestimmungen (§§ 186 ff. BGB) sei die Formulierung „mit Wirkung zum Ablauf des 11. Dezember 2016" nicht anders zu verstehen, da nach § 188 Abs. 1 BGB eine nach Tagen bestimmte Frist mit dem Ablauf des (vollständigen) letzten Tages der Frist ende, d.h. die Wirkung von Terminen erst mit Ablauf des jeweiligen Tages eintrete.
Die Beklagte habe auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin, insbesondere nicht - angesichts der positiven Kenntnis des Herrn C von der Vermögenssituation der Klägerin - wegen einer angeblichen Verletzung von Aufklärungspflichten, zumal es noch immer an einer schlüssigen Darlegung etwaiger anspruchsbegründender Umstände fehle, darunter der Darlegung, wann und wie genau die Beklagte die Klägerin um Auskünfte zur Vermögenssituation gebeten haben will. Eine (Hilfs-) Aufrechnungslage habe zu keinem Zeitpunkt bestanden.
Die Verpflichtung zur Entrichtung einer Entschädigungszahlung sei des Weiteren bereits durch die Trennungsvereinbarung begründet worden, ohne dass die Trennungsvereinbarung einen rechtlichen oder tatsächlichen Mechanismus vorsehe, die Höhe der Entschädigungszahlung zu modifizieren, was zuvörderst an dem durchgeführten Inhaberkontrollverfahren und der Zustimmung der BaFin unter Berücksichtigung der Höhe der Entschädigungszahlungen liege. Dementsprechend komme es auf die im Streit stehende vermeintliche Täuschungshandlung des Geschäftsführers der Klägerin vom 07.12.2016 nicht an, zumal das Gespräch vom 07.12.2016 entgegen der klägerischen Darstellung der Besprechung der Aufteilung des vorhandenen Inventars und der finanziellen Abwicklung der Zahlungen unter der Trennungsvereinbarung gedient habe und die Behauptung, Herr D hätte am 07.12.2016 falsche Auskünfte über die Höhe des Fehlbetrages abgegeben, schlicht unwahr sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird verwiesen auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze einschließlich der jeweiligen Anlagen.
In der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2020 haben die Parteien einen Widerrufsvergleich geschlossen. Für den - in der Folge eingetretenen - Fall des Widerrufs des Vergleichs ist der Klägerin Schriftsatznachlass zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 13.01.2020 eingeräumt worden, soweit darin neues tatsächliches Vorbringen enthalten ist.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 04.02.2020 (Bl. 560ff d. A.), auf den wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, sowohl zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 13.01.2020 als auch zu der im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgestellten vorläufigen rechtlichen Würdigung des Senats Stellung genommen und ergänzend zur erfolgsneutralen Bilanzierung der Entschädigungsleistung vorgetragen. Die Klägerin vertritt mit Schriftsatz vom 13.01.2020 die Ansicht, eine etwaige Aktivierung der Forderung im Jahr 2016 müsse nicht notwendigerweise zu einem Gewinn führen, da die Forderung im vorliegenden Fall erfolgsneutral als „andere Zuzahlung“ nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB zu vereinnahmen sei, wodurch sich der Verlust für das Rumpfgeschäftsjahr 2016 nicht ändere, denn die erfolgsneutrale Bilanzierung führe dazu, dass die Entschädigungsforderung nicht als Ertrag bilanziert werde. Eine ausdrückliche Zweckvereinbarung sei für eine erfolgsneutrale Bilanzierung nicht erforderlich. Im Übrigen ergäbe sich eine solche ausdrückliche Zweckvereinbarung für eine erfolgsneutrale Bilanzierung zwingend aus einer ergänzenden Vertragsauslegung bzw. aus einer Vertragsanpassung nach § 313 BGB, da der Zweck der vertraglichen Regelung anderenfalls überhaupt nicht erreicht werden könne.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist statthaft (§ 511 ZPO) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 ZPO).
Die Berufung ist auch begründet, da die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO).
Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif.
Das klägerische Vorbringen mit Schriftsatz vom 04.02.2020 gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der im Übrigen verfahrensordnungsgemäß geschlossenen mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO), da das Vorbringen, wie sich nachfolgend ergibt, nicht entscheidungserheblich ist. Demzufolge bedarf es hinsichtlich der Berücksichtigungsfähigkeit des Vorbringens mit Schriftsatz vom 04.02.2020 auch keiner Differenzierung zwischen dem nachgelassenen Vorbringen einerseits, das sich auf den Schriftsatz der Beklagten vom 13.01.2020 bezieht, und dem nicht nachgelassenen neuen Tatsachenvorbringen andererseits. Von einem nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzrecht ist nämlich grundsätzlich nur solches Vorbringen gedeckt, das sich als Erwiderung auf den verspäteten Vortrag des Gegners darstellt (BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 - VIII ZR 90/17 -, juris Rz. 22 m. w. N.). § 283 ZPO soll es einer Partei, die auf ein Vorbringen des Gegners nicht mehr rechtzeitig reagieren kann, nur ermöglichen, sich innerhalb einer bestimmten Frist hierzu zu erklären, es also - gegebenenfalls auch durch substantiierte Gegenbehauptungen - zu bestreiten, zuzugestehen oder ihm schließlich durch ein selbständiges - gegebenenfalls auf neue tatsächliche Behauptungen gestütztes - Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegenzutreten (BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 - VIII ZR 90/17 -, juris Rz. 24 m. w. N.). Unzulässig ist es dagegen, in dem nachzureichenden Schriftsatz auch solche neuen Behauptungen aufzustellen, die durch den verspätet eingereichten Schriftsatz des Gegners nicht veranlasst sind (BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 - VIII ZR 90/17 -, juris Rz. 24 m. w. N.). Neuer Sachvortrag, der über eine entsprechende Replik hinausgeht, mithin nicht mit dem verspäteten Vorbringen des Gegners in Zusammenhang steht, wird von einem Schriftsatznachlass demnach nicht gedeckt.
Da in dem Senatstermin vom 14.01.2020 keine gerichtlichen Hinweise erteilt wurden, bestand keine Veranlassung, insoweit einen Schriftsatznachlass zu gewähren, wie er im Übrigen auch nicht beantragt worden ist.
Eine Beweisaufnahme ist nicht erforderlich, insbesondere nicht hinsichtlich der Bilanzierungsproblematik durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Beide Seiten haben Privatgutachten von Wirtschaftsprüfern bzw. Steuerberatern vorgelegt, die ihre jeweiligen Rechtsansichten stützen. Insoweit bedarf es aber keiner Sachverhaltsaufklärung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, sondern einer Entscheidung der im Streit stehenden (Rechts-) Fragen durch den Senat.
A. Die Beklagte schuldet der Klägerin keinen restlichen Verlustausgleich zum Stichtag 11.12.2016 in Höhe von EUR 419.032,21.
Gegen die Wirksamkeit der vorzeitigen - unterjährigen - Beendigung des EAV bestehen keine Bedenken.
Der EAV erstreckte sich ursprünglich auf das Geschäftsjahr 2016, das identisch war mit dem Kalenderjahr 2016. Der EAV wurde aber wirksam mit Wirkung zum 11.12.2016 aufgehoben und beendet. § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG, wonach ein Unternehmensvertrag mit einer abhängigen Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien nur zum Ende des Geschäftsjahres oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums aufgehoben werden kann, steht dem nicht entgegen, auch wenn § 296 Abs. 1 S. 1 AktG auf die abhängige GmbH entsprechend anzuwenden ist (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - II ZR 384/13 ., BGHZ 206, 74-76 und juris), da die Klägerin (rechtzeitig) eine Satzungsänderung zur Änderung des Geschäftsjahres vornahm, weshalb für die Bestimmung des Verlustausgleichs (§ 302 Abs. 1 AktG) nicht der 31. Dezember 2016 als Ende des Geschäftsjahres heranzuziehen ist, sondern der 11.12.2016.
Hier haben die Gesellschafter der Klägerin eine Änderung des Geschäftsjahres beschlossen, die am 06.12.2016 in das Handelsregister eingetragen worden ist. Die Aufhebung des EAV erfolgte zeitlich danach mit Aufhebungsvertrag vom 08.12.2016 und Wirkung für die Zukunft.
Die Aufhebung eines Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrags kommt nur mit Wirkung für die Zukunft in Betracht und ist entsprechend § 296 Absatz 1 AktG nur zum Ende eines Geschäftsjahres oder einer anderen vertraglichen Abrechnungsperiode möglich. Gemeint ist das Geschäftsjahresende der Untergesellschaft. Bedenken gegen die formelle Wirksamkeit der Aufhebungsvereinbarung, die nach § 296 Absatz 1 S. 3 AktG der Schriftform bedarf, bestehen nicht. Soweit für die GmbH umstritten ist, ob eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung erforderlich ist, ist nicht ersichtlich, dass vorliegend insoweit Probleme bestehen könnten. Soweit nach § 296 Absatz 1 S. 2 AktG eine rückwirkende Aufhebung nicht zulässig ist, muss die Vereinbarung vor dem Aufhebungszeitpunkt geschlossen werden, was hier in chronologischer Hinsicht gegeben ist.
Die Beendigung des Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrags wurde im Übrigen zum Handelsregister der Klägerin angemeldet. Die (deklaratorische) Eintragung ist am 13.12.2016 erfolgt.
Die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Obergesellschaft hat den bis zum Beendigungszeitpunkt (11.12.2016) etwa angefallenen Verlust auszugleichen, einen etwaigen Gewinn, der bis zu diesem Zeitpunkt erzielt wurde, hat die Untergesellschaft an die Obergesellschaft abzuführen.
Im Hinblick auf die Verlustausgleichspflicht ist sowohl für das letzte (Rumpf-) Geschäftsjahr als auch für die vorangegangenen Geschäftsjahre zu beachten, dass die Höhe des Verlustausgleichs zwar regelmäßig anhand der Bilanzen ermittelt wird. Der Jahres-/Zwischenabschluss, selbst wenn er festgestellt und testiert wurde, ist aber für die Höhe des Ausgleichsanspruchs nicht verbindlich; nach der Rechtsprechung des BGH ist vielmehr der zum Bilanzstichtag zutreffend ausgewiesene Fehlbetrag maßgeblich, d. h. es kommt nicht darauf an, wie tatsächlich bilanziert wurde, sondern wie richtigerweise hätte bilanziert werden müssen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1999 - II ZR 120/98 -, BGHZ 142, 382-388 und juris Rz. 10).
Hinsichtlich des Jahresabschlusses für das (Rumpf-) Geschäftsjahr 2016 streiten die Parteien im Ergebnis ausschließlich um den Zeitpunkt bzw. die Notwendigkeit der Aktivierung der Entschädigung in Höhe von EUR 1,3 Mio. im abgelaufenen (Rumpf-) Geschäftsjahr 2016. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien und/oder ihre Berater zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erwogen haben könnten, die Entschädigungszahlung als eigenkapitalerhöhend zu behandeln, gibt es nicht. Soweit die diesbezügliche außergerichtliche Korrespondenz überhaupt in das Verfahren eingeführt worden ist, ergibt sich insbesondere aus der E-Mail des Rechtsberaters E vom 21.10.2016, 11:04:47 Uhr, (Anlage K 17, Bl. 174 d. A.), dass eine ergebniswirksame „Verteilung im Rahmen der Rechnungsabgrenzungsposten auf die Geschäftsjahre 2017 und 2018 (in Höhe von jeweils EUR 650.000,00)“ vorgesehen war.
Die Klägerin hat in ihren Bilanzen, insbesondere in der streitgegenständlichen Bilanz für das (Rumpf-) Geschäftsjahr 2016, das Betriebsvermögen anzusetzen, das nach den handelsrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (fortan auch „GoB“) auszuweisen ist. Dabei sind Forderungen aus Lieferungen und Leistungen auszuweisen, wenn die für die Entstehung wesentlichen wirtschaftlichen Ursachen im abgelaufenen Geschäftsjahr gesetzt worden sind und der Kaufmann mit der künftigen rechtlichen Entstehung des Anspruchs fest rechnen kann (BFH, Urteil vom 03. August 2005 - I R 94/03 -, BFHE 210, 398, BStBl II 2006, 20 und juris Rz. 12 m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind gegeben, wenn der Leistungsverpflichtete die von ihm geschuldete Erfüllungshandlung erbracht, d.h. seine Verpflichtung "wirtschaftlich erfüllt" hat, sodass dem Schuldner der Gegenleistung die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB nicht mehr zusteht. Damit ist dem Leistenden der Anspruch auf die Gegenleistung (die Zahlung) so gut wie sicher. Sein Zahlungsrisiko reduziert sich darauf, dass der Empfänger im Einzelfall Gewährleistungsansprüche geltend macht oder sich als zahlungsunfähig erweist. Dann aber ist der Schwebezustand des zugrundeliegenden Geschäfts beendet und der Gewinn aus dieser Leistungsbeziehung realisiert (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 HGB).
Gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 des Handelsgesetzbuchs sind Gewinne nur zu berücksichtigen, wenn sie am Abschlussstichtag realisiert sind. Eine Gewinnrealisierung tritt ein, wenn der Leistungsverpflichtete die von ihm geschuldeten Erfüllungshandlungen in der Weise erbracht hat, dass ihm die Forderung auf die Gegenleistung (z.B. die Zahlung) - von den mit jeder Forderung verbundenen Risiken abgesehen - so gut wie sicher ist (BFH, Urteil vom 09. Januar 2013 - I R 33/11 -, BFHE 240, 226 und juris Rz. 29 m. w. N.). Dies ist der Fall, wenn eine Forderung entweder rechtlich bereits entstanden ist oder die für die Entstehung wesentlichen wirtschaftlichen Ursachen im abgelaufenen Geschäftsjahr gesetzt worden sind und der Kaufmann mit der künftigen Entstehung der Forderung fest rechnen kann (BFH, Urteil vom 09. Januar 2013 - I R 33/11 -, BFHE 240, 226 und juris Rz. 29 m. w. N.).
Ohne Bedeutung für die Gewinnrealisierung ist, ob am Bilanzstichtag die Rechnung bereits erteilt worden ist, ob die geltend gemachten Ansprüche noch abgerechnet werden müssen oder die Forderung erst nach dem Bilanzstichtag fällig wird (BFH, Urteil vom 03. August 2005 - I R 94/03 -, a. a. O., Rz. 12 m. w. N.).
Gemäß § 250 Abs. 2 HGB sind als Rechnungsabgrenzungsposten auf der Passivseite Einnahmen vor dem Abschlussstichtag auszuweisen, soweit sie Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Zeitpunkt darstellen. Dadurch soll gewährleistet werden, dass ein vereinnahmtes Entgelt entsprechend dem Realisationsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 2. Halbsatz, Nr. 5 HGB) erst dann - durch Auflösung des Rechnungsabgrenzungspostens - erfolgswirksam wird, wenn der Kaufmann seine noch ausstehende Gegenleistung erbracht hat. Gewinne dürfen erst berücksichtigt werden, wenn sie am Abschlussstichtag durch Umsatzakte realisiert sind. Insoweit ist die Zielrichtung der passiven Rechnungsabgrenzung mit der der Passivierung von Anzahlungen vergleichbar. Daher betreffen Rechnungsabgrenzungen typischerweise Vorleistungen eines Vertragspartners im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages i.S. der §§ 320 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), wenn sie auch nicht auf synallagmatisch schuldrechtliche Leistungen beschränkt sind, wobei die zu berücksichtigende Gegenleistung auch in einem Dulden oder Unterlassen bestehen kann.
Im Hinblick auf die für eine Rechnungsabgrenzung erforderliche zeitliche Zuordenbarkeit des Entgelts ("bestimmte Zeit") muss die noch ausstehende Gegenleistung des Kaufmanns aber zeitbezogen oder periodisch aufteilbar sein (BFH, Urteil vom 23. Februar 2005 - I R 9/04 -, BFHE 209, 248, BStBl II 2005, 481 und juris Rz. 11).
Da das bezogene Entgelt am jeweiligen Bilanzstichtag nur insoweit abzugrenzen ist, als es Ertrag für eine bestimmte Zeit "nach diesem Zeitpunkt" darstellt, muss darüber hinaus seitens des Kaufmanns eine Verpflichtung zu einer nach diesem Bilanzstichtag (zumindest zeitanteilig) noch zu erbringenden Gegenleistung bestehen (BFH, Urteil vom 23. Februar 2005 - I R 9/04 -, BFHE 209, 248, BStBl II 2005, 481 und juris Rz. 13).
Die vor dem Bilanzstichtag erfolgte vertragliche Aufhebung eines für eine bestimmte Laufzeit begründeten Schuldverhältnisses gegen Entschädigung berechtigt nicht zur Bildung einer passiven Rechnungsabgrenzung, wenn die Entschädigung kein Entgelt für eine vom Empfänger noch zu erbringende Gegenleistung, sondern für eine einmalige vor dem jeweiligen Stichtag durch Aufhebungsvertrag (Verzicht) bereits vollzogene Leistung darstellt (BFH, Urteil vom 23. Februar 2005 - I R 9/04 -, BFHE 209, 248, BStBl II 2005, 481 und juris Rz. 14 m. w. N.). Der "wirtschaftliche Grund" für die Einnahmeerzielung liegt in einer solchen Fallgestaltung nämlich vor dem Bilanzstichtag (BFH, Urteil vom 23. Februar 2005 - I R 9/04 -, BFHE 209, 248, BStBl II 2005, 481 und juris Rz. 14 m. w. N.). Grundsätzlich kommt damit ein passiver Rechnungsabgrenzungsposten nicht bei einem einmaligen Verzicht oder Schadensausgleich in Betracht (BFH-Urteil vom 7. März 2007 I R 18/06, BStBl II 2007, 697). Das gilt nach der Rechtsprechung des BFH grundsätzlich auch für Entschädigungen (BFH-Urteil vom 11. Juli 1973 I R 140/71, BStBl II 1973,840; BFH-Urteil vom 13. Juni 1986 III R 178/82, BStBl II 1986, 841; Urteil des FG Köln vom 20. Mai 2009 5 K 2907/07, EFG 2009, 1369).
Bei der vertraglichen Aufhebung des für eine bestimmte Laufzeit begründeten Schuldverhältnisses gegen Entschädigung wird die Entschädigung nur für die vor dem Bilanzstichtag liegende Aufhebung des Vertrages (Verzicht) geleistet, sofern nach Aufhebung der Verträge keine besonderen (Duldungs-)Pflichten fortbestehen, deren Erfüllung in Zusammenhang mit der Entschädigungszahlung noch nach dem Bilanzstichtag hätte ausstehen können und die eine Bildung von negativen Rechnungsabgrenzungsposten rechtfertigen könnten. So ist z. B. für Vorfälligkeitsentschädigungen für vorzeitige Kreditablösungen kein Rechnungsabgrenzungsposten zu bilden (BFH, Urteil vom 07. März 2007 - I R 18/06 -, BFHE 216, 572, BStBl II 2007, 697 und juris Rz. 14f), da es an dem für eine passive Abgrenzung erforderlichen Zusammenhang zwischen den Zahlungen der Kreditnehmer und nach dem Bilanzstichtag von der Bank noch zu erbringenden Leistungen fehlt. Bei der Vorfälligkeitsentschädigung handelt es sich wirtschaftlich um eine Leistung, die den Schaden ausgleichen soll, der der Bank durch die vorzeitige Vertragsbeendigung entsteht. Derartige Entschädigungen sind kein Entgelt für eine vom Empfänger noch zu erbringende Gegenleistung, sondern für eine einmalige, vor dem jeweiligen Stichtag durch Aufhebungsvertrag (Verzicht) bereits vollzogene Leistung (BFH, Urteil vom 07. März 2007 - I R 18/06 -, BFHE 216, 572, BStBl II 2007, 697 und juris Rz. 15 m. w. N.).
Anders liegt es nach BFH, Urteil vom 24. Juli 1996 - I R 94/95 -, BFHE 181, 64, BStBl II 1997, 122, bei der Forfaitierung noch nicht fälliger Leasingraten, bei der der Leasinggeber einen passiven Rechnungsabgrenzungsposten zu bilden hat, wobei die bilanzsteuerliche Beurteilung der Forfaitierung zu beachten sei, dass insoweit zwei verschiedene schuldrechtliche Vereinbarungen zugrunde liegen, die dem Gebot der Einzelbewertung entsprechend (§ 252 Abs.1 Nr.3 HGB) auseinanderzuhalten seien. Zum einen liege ein dem Mietverhältnis vergleichbares Verhältnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer vor, in dessen Rahmen kein Vertragspartner in einer die passive Rechnungsabgrenzung rechtfertigenden Weise vorgeleistet habe, sondern Rechte und Pflichten aus einem noch schwebenden Rechtsgeschäft vorliegen würden, die, solange hieraus kein Verlust drohe, nicht bilanzierungsfähig seien (BFH, Urteil vom 24. Juli 1996 - I R 94/95 -, BFHE 181, 64, BStBl II 1997, 122 und juris Rz. 13 m. w. N.). Demgegenüber handele es sich bei dem Forfaitierungsgeschäft als solchem um einen Kaufvertrag, aufgrund dessen der Leasinggeber erst noch fällig werdende Leasingraten abtrete, wobei das Bonitätsrisiko auf den Forderungserwerber übergehe. Die synallagmatischen Verpflichtungen aus diesem Kaufvertrag seien mit der Forderungsabtretung und der Zahlung des Forfaitierungserlöses erfüllt. Für die Frage der Rechnungsabgrenzung könne aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Leasinggeber gegenüber dem Forderungskäufer verpflichtet bleibe, für die einredefreie Erfüllung des Leasingvertrages Sorge zu tragen, andernfalls Rückabwicklungsansprüche entstünden. Eine Vernachlässigung dieser Verpflichtung würde gegen das Realisationsprinzip verstoßen, wonach Gewinne nur berücksichtigt werden dürften, die am Abschlussstichtag durch Umsatzakt realisiert seien (§ 252 Abs.1 Nr.4 HGB). Die Zahlung des Forfaitierungserlöses stellt sich daher aus der Sicht des Realisationsprinzips ähnlich einer Vorauszahlung des Leasingnehmers und damit einer Mietvorauszahlung dar (BFH, Urteil vom 24. Juli 1996 - I R 94/95 -, BFHE 181, 64, BStBl II 1997, 122 und juris Rz. 13 m. w. N.).
Eine der Forfaitierung vergleichbare Situation liegt nicht vor.
Bei der Aufhebung des Ergebnisabführungsvertrages handelt es sich nicht um ein schwebendes Geschäft, da Ergebnisabführungsverträge nach ganz herrschender und zutreffender Ansicht als gesellschaftsrechtliche Organisationsverträge nicht zu den schwebenden Verträgen gehören. An einer derartigen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung fehlt es bei Ergebnisabführungsverträgen.
Darüber hinaus hat die Klägerin ihre Verpflichtung durch die Zustimmung zur Aufhebung des Ergebnisabführungsvertrages am 08.12.2016 erfüllt, weshalb auch keine zeitraumbezogene „schwebende" Leistung der Klägerin vorliegt und die Bildung eines passiven Rechnungsabgrenzungspostens nicht in Betracht kommt. Voraussetzung eines schwebenden Geschäfts gemäß § 259 Abs. 1 Satz 1 HGB ist nach ganz h. M., dass keine Seite ihre Verpflichtung bereits überwiegend erfüllt hat (IDVV RS HFA 4 Tz 2; Beck`scher Bilanzkommentar, 11. Auflage § 249 Rz. 52; Adler/Düring/Schmaltz § 249 HGB Rz 135, 139). Eine zeitraumbezogene vertragliche Verpflichtung der Klägerin existiert entgegen der landgerichtlichen Würdigung nicht.
Selbst unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Aufhebung des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages nicht isoliert erfolgte, sondern Bestandteil einer umfassenden, einheitlichen Transaktion zur vollständigen Auseinandersetzung der Unternehmensgruppe ist, die neben der Aufhebung des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages noch weitere, formell eigenständige Vertragsschlüsse umfasst, darunter diverse Anteilskaufverträge, die aber bei wirtschaftlicher Betrachtung eine einheitliche Transaktion darstellen, ergeben sich bezogen auf die Aufhebungsvereinbarung bezüglich des EAV keine nach dem Stichtag fortwirkende Pflichten der Klägerin. Die Verpflichtung zur Firmenänderung (§ 18 der Trennungsvereinbarung), die Freistellungsverpflichtungen betreffend nicht-steuerliche Risiken (§ 8.1) sowie steuerliche Risiken (§ 9.1) beziehen sich nicht auf die Aufhebungsvereinbarung, sondern auf die in der Trennungsvereinbarung unter 5. vorgesehenen Anteilsübertragungen. Die Verpflichtung zur Mitwirkung/Herbeiführung der steuerrechtlichen Anerkennung der Gewinnabführungsverträge betrifft nicht erst die Aufhebung des EAV, sondern ist selbstverständliche Voraussetzung der Durchführung eines EAV. Die Verkürzung des Geschäftsjahrs musste dem Eintritt der Wirkungen des EAV vorausgehen. Die Verpflichtung zur etwaigen Vornahme von Korrekturbuchungen (§ 9.6), die Freistellung von Steuerverbindlichkeiten (§ 10.1) und - gegebenenfalls - der Übernahme der Kapitalertragsteuer (§ 11) betrifft die Veräußerung der Geschäftsanteile.
In zeitlicher Hinsicht ist auch unzutreffend, dass der Anspruch auf den Entschädigungsanspruch erst eine juristische oder logische Sekunde nach Beendigung des EAV entstanden ist, wobei es auf die dessen Fälligkeit nicht ankommt.
Die erfolgreiche Durchführung des Inhaberkontrollverfahrens nach § 2c KWG ist als auflösende Bedingung in der Trennungsvereinbarung festgelegt (Ziffer 1.4). Die aufschiebende Bedingung nach 3.1 des Aufhebungsvertrages ist die Beendigung des EAV nach Ziffer 1, womit beides zeitlich zusammenfällt.
Damit hat die Klägerin als Leistungsverpflichtete die von ihr geschuldete Erfüllungshandlung erbracht, d.h. ihre Verpflichtung "wirtschaftlich erfüllt", der Beklagten stand als Schuldner der Gegenleistung die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB nicht mehr zu, damit war der Klägerin bei Ablauf des 11.12.2016 der Anspruch auf die Gegenleistung (die Zahlung) so gut wie sicher.
Nach diesen Grundsätzen ist der Entschädigungsanspruch entgegen der Ansicht von Klägerin und Landgericht in dem am 11.12.2016 endenden (Rumpf-) Geschäftsjahr zu aktivieren.
Dass die Parteien ursprünglich übereinstimmend davon ausgegangen sein mögen, dass die Entschädigungszahlung im Rahmen einer negativen Rechnungsabgrenzung erst in den Geschäftsjahren 2017 und 2018 zu bilanzieren sei, was sich auch aus dem (auszugsweise) in das Verfahren eingeführten A-Gutachten ergeben könnte, das als Anlage zur Trennungsvereinbarung genommen wurde, steht dem nicht entgegen. Die Bilanzierungsvorschriften sind nicht disponibel, weshalb für die Frage der Aktivierung dahinstehen kann, ob und welche Vorstellungen die Parteien zur Frage des Jahresergebnisses der Klägerin gehabt haben mögen und ob überhaupt erwogen worden ist, dass für das (Rumpf-) Geschäftsjahr 2016 ein an die Beklagte abzuführender Gewinn entstehen könnte.
Ob die Konstruktion mit der Folge, dass bei der Klägerin im (Rumpf-) Geschäftsjahr ein an die Beklagte abzuführender, ihre Entschädigungsleistung teilweise kompensierender Gewinn entstehen konnte, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise Sinn macht, kann dahinstehen, wenn auch in den Blick zu nehmen ist, dass die erwarteten Verluste für die Jahre 2017 und 2018 ausweislich des A-Gutachtens nur deshalb deutlich niedriger ausfielen als in den Vorjahren, weil insoweit eine Rechnungsabgrenzung berücksichtigt worden sein mag.
Aus dem A-Gutachten folgt im Ergebnis allerdings auch, dass die Entschädigung - entgegen der klägerischen Ausführungen mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 04.02.2020 - nicht als andere Zuzahlung im Sinne von § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB behandelt werden kann, da die Zahlung gerade nicht - als Gesellschafterleistung - das Eigenkapital (dauerhaft) erhöhen sollte und gerade nicht als ergebnisneutrale Gesellschafterleistung im Sinne einer Kapitalzuführung gewollt war, sondern als Entschädigung für die vorzeitige Vertragsaufhebung.
Nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB ist unter anderem der Betrag von anderen Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten, als Kapitalrücklage auszuweisen. Ziel dieser Regelung ist es, die im Steuerrecht getroffene Unterscheidung zwischen Kapital und Gewinn für den Bereich der Kapitalzuführungen herbeizuführen, da es nicht gerechtfertigt ist, eine Vermögensmehrung der Kapitalgesellschaft, die kein gewerblicher Gewinn ist, der Körperschaftsteuer zu unterwerfen. Die in § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB erfassten Einlagen berühren die Gewinn- und Verlustrechnung nicht und gehen sofort in die Kapitalrücklage ein. Sie erhöhen daher auch nicht den Jahresüberschuss und den Bilanzgewinn.
Zuzahlungen i. S. d. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB umfassen dabei grundsätzlich nicht nur Geldleistungen, sondern alle Vermögensgegenstände, die einlagefähig und aktivierbar sind. Auch der Verzicht auf Ansprüche gegen die Kapitalgesellschaft und der Erlass einer Schuld können Gegenstand einer Zuzahlung nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB sein, da dem Gesellschafter zustehende Forderungen grundsätzlich einlagefähig und damit auch geeignet sind, Gegenstand einer in die Kapitalrücklage einzustellenden Zuzahlung eines Gesellschafters zu sein.
Die Vorschrift des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB ist dahin auszulegen, dass zusätzlich zum Vorliegen der verdeckten Einlage die Leistung in das Eigenkapital gewollt sein muss, was hier weder substantiiert dargetan, noch unter Beweis gestellt ist. Vielmehr ergibt sich gerade aus dem A-Gutachten, dass nach der Vorstellung der Parteien zum damaligen Zeitpunkt kein Bezug zwischen der Entschädigungszahlung und dem Eigenkapital der Klägerin gewollt gewesen ist. Soweit dem nachträglichen Verhalten der Parteien bei der Auslegung indizielle Wirkung zukommt, ergibt sich aus der streitgegenständlichen Bilanz der Klägerin (Anlage K 12) auch nicht, dass diese die Entschädigungszahlung als Einzahlung in die Kapitalrücklage behandelt hätte. Andere Zuzahlungen der Gesellschafter im Sinne von § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB sind „in das Eigenkapital“ einzustellen, was hier in den durch die Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegten Bilanzen nicht erfolgt ist und im Übrigen auch nicht erfolgen konnte, weil andere Zuzahlungen im Sinne von § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB freiwillige Leistungen sind, die der Gesellschafter ohne Gewährung von Vorzügen seitens der Gesellschaft erbringt, wie z. B. Zuschüsse als Bar- oder Sachleistungen, auch der Erlass von Forderungen oder die Übernahme/Befreiung von Schulden (Beck Bil-Komm/Störk/Kliem/Meyer, 12. Aufl. 2020, HGB § 272 Rz. 195 m. w. N.). Bei der streitgegenständlichen Entschädigungszahlung handelt es sich aber weder um eine freiwillige Leistung, noch kommt ihr in einer mit den vorgenannten Beispielen vergleichbaren Weise eine (eigen-) kapitalerhöhende Wirkung zu. Wenn ein Gesellschafter, wie hier nicht, die Einstellung seiner freiwilligen sonstigen Leistung in das Eigenkapital gewollt hat, ist sie in der Kapitalrücklage zu erfassen. Beabsichtigt der Gesellschafter aber mit der Leistung an die Gesellschaft den Ausgleich von Verlusten oder einen Ertragszuschuss, ist diese Leistung direkt in der Gewinn- und Verlustrechnung als Ertrag zu erfassen (Beck Bil-Komm/Störk/Kliem/Meyer, 12. Aufl. 2020, HGB § 272 Rz. 196). Nach den Gesetzesmaterialien, der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und einem Teil des Schrifttums muss - im Einklang mit dem Begriff der Leistung, der nach der zivilrechtlichen Terminologie eine Leistungszweckbestimmung voraussetzt - der Gesellschafter die Zahlung in das Eigenkapital wollen, so dass verdeckte Einlagen oder verlorene Zuschüsse von § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB nicht ohne Weiteres erfasst werden (MüKoHGB/Reiner, 3. Aufl. 2013, HGB § 272 Rz. 104 m. w. N.). Leistungen, die - wie vorliegend - ihrer Zweckbestimmung nach ergebniswirksam zu vereinnahmen sind, namentlich Zahlungen, die als ertragswirksamer Zuschuss ausgestaltet sind, indem als Zwecksetzung die Deckung oder Vermeidung eines Jahresfehlbetrags oder Bilanzverlusts vereinbart ist, werden von § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB nicht erfasst (BFH, Urteil vom 08. August 2001 - I R 25/00 -, BFHE 196, 485, BStBl II 2003, 923 und juris Rz. 18; MüKoHGB/Reiner, 3. Aufl. 2013, HGB § 272 Rz. 104 m. w. N.).
Vorliegend waren sich die Parteien jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Ergebnis darüber einig, dass die Entschädigungszahlung ergebniswirksam werden sollte; im Streit stand allein die Frage, in welchem Geschäftsjahr sich dies bilanziell auswirken sollte. Die mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 04.02.2020 aufgestellte klägerische Behauptung, nach dem Willen der Parteien sei die Leistung vorliegend auf eine erfolgsneutrale Bilanzierung gerichtet gewesen (Bl. 571 d. A.), widerspricht dem A-Gutachten, das die Entschädigungszahlung in den Jahren 2017 und 2018 als Erträge in Höhe von jeweils EUR 650.000,00 verbucht und auf das sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 19.12.2017 insoweit ausdrücklich berufen hat, ohne etwaige Widersprüche zwischen dem A-Gutachten und dem Parteiwillen bezogen auf die Behandlung der Entschädigungszahlung als erfolgswirksamer Ertrag aufzuzeigen.
Für eine ergänzende Vertragsauslegung besteht - entgegen der mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 04.02.2020 vertretenen klägerischen Ansicht - kein Raum.
Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung ist, dass die Auslegung der vertraglichen Vereinbarung ergibt, dass diese eine Regelungslücke aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2017 - VII ZR 194/13 -, BGHZ 214, 340-350, Rz. 25), was vorliegend nicht der Fall ist. Eine derartige Lücke wird nämlich nur dann angenommen, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn bewusst offengelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und wenn sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt.
Vorliegend ist bereits zweifelhaft, ob die Vereinbarung betreffend die Entschädigungszahlung überhaupt eine Regelungslücke im vorstehenden Sinn aufweist, da sich aus dem A-Gutachten ergibt, dass die Frage der Bilanzierung der Entschädigungszahlung erörtert worden ist und diesbezügliche Vereinbarungen mangels Disponibilität des Bilanzrechts bilanzrechtlich ohnehin keine Wirkung entfaltet hätten.
Selbst wenn man das aber zugunsten der Klägerin noch annehmen wollte, würde dies nicht zu dem geltend gemachten klägerischen Zahlungsanspruch in der geltend gemachten Höhe bezogen auf einen Verlustausgleich führen. Bei der ergänzenden Auslegung ist nämlich darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten. Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen. Lassen sich hinreichende Anhaltspunkte für den hypothetischen Parteiwillen nicht finden, etwa weil mehrere gleichwertige Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 397/03 -, Rz. 19, juris).
Ob es vorliegend überhaupt eine Gestaltungsmöglichkeit gegeben hätte, die gleichermaßen bilanzrechtlich wirksam und bankaufsichtsrechtlich unbedenklich gewesen wäre und sich wirtschaftlich einem Rahmen bewegt hätte, auf den sich die an der Transaktion Beteiligten hätten verständigen können, ist nicht ersichtlich, zumal zu berücksichtigen ist, dass an der Gesamt-Transaktion zur Auseinandersetzung der Unternehmensgruppe nicht nur die Parteien des hiesigen Rechtsstreits beteiligt waren. Die Interessen der Übrigen an der Gesamt-Transaktion Beteiligten wären gegebenenfalls nämlich auch zu berücksichtigen wären. Die Klägerin selbst trägt mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 04.02.2020 Anhaltspunkte dafür vor, dass die Auseinandersetzung möglicherweise überhaupt nicht vollzogen worden wäre.
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass nach dem Sach- und Streitstand bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung maßgeblicher Zweck der Entschädigungszahlung für die vorzeitige Aufhebung des EAV war, die Gesamt-Transaktion zur Trennung der Unternehmensgruppe im Lichte bankaufsichtsrechtlicher und steuerlicher Vorgaben zu ermöglichen. Dass eine Aktivierung der Entschädigungszahlung im Rumpf-Geschäftsjahr 2016 diesen Zweck der Gesamt-Transaktion, nämlich die endgültige Trennung der Unternehmensgruppe bei Fortbestand der bankaufsichtsrechtlichen Genehmigungen, rückwirkend vereiteln könnte, ist weder dargetan, noch sonst ersichtlich, insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die BaFin eine Rückabwicklung der Transaktion verlangen und/oder der Klägerin in sonstiger Weise bankaufsichtsrechtliche Nachteile drohen könnten. Eine etwaige (gegebenenfalls sogar nur einseitige) Fehlvorstellung des Alleingesellschafters der Klägerin bzw. der hinter ihr stehenden natürlichen Person von der wirtschaftlichen Rentabilität der Transaktion führt demgegenüber nicht zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage, der eine Vertragsanpassung erfordern könnte.
B. Die Klägerin kann von der Beklagten die Zahlung eines Restbetrages in Höhe von EUR 432.144,57 letztlich nicht beanspruchen. Insoweit ist der unstreitig entstandene klägerische Anspruch in Höhe von EUR 1.300.000,00 infolge der Primäraufrechnung mit dem Anspruch auf Gewinnabführung erloschen.
Entsprechend der vorstehenden Erwägungen ist im Geschäftsjahr 2016 ein Gewinn, kein Verlust eingetreten. Dementsprechend steht der Beklagten ein Anspruch auf Gewinnabführung zu, der betragsmäßig höher ist, als der offene Rest der Ausgleichszahlung.
Deshalb kann dahinstehen, ob der Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz infolge Aufklärungspflichtverletzung zustehen könnte, weil es auf die hilfsweise Aufrechnung nicht mehr ankommt.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Dem Rechtsstreit kommt mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft und keine Abweichung von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung erfolgt, weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 846.061,68 festgesetzt (§§ 63 Abs. 2, 45, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO). Der Wert der Klageforderung beträgt EUR 846.061,68. Die verfahrensgegenständlichen außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten und Zinsen bleiben als Nebenforderungen bei der Wertfestsetzung unberücksichtigt (§§ 43 GKG, 4 ZPO).
Die von der Beklagten erklärte Primäraufrechnung erhöht den Streitwert nicht. § 45 Abs. 3 GKG setzt ausdrücklich eine Hilfsaufrechnung voraus. Da bereits die Primäraufrechnung zum (vollständigen) Erlöschen des berechtigten klägerischen Anspruchs geführt hat, erfolgt keine Entscheidung über die darüber hinaus von der Beklagten zur Verteidigung erklärten Hilfsaufrechnung, so dass sich diese nicht streitwerterhöhend auswirkt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 186 ff. BGB
§§ 517, 519, 520 ZPO
§§ 320 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches
§§ 43 GKG, 4 ZPO
§ 2 EAV
§ 3 EAV
§ 302 AktG
§ 158 BGB
§ 313 BGB
§ 511 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 156 ZPO
§ 283 ZPO
§ 320 BGB
§ 249 HGB
§ 2c KWG
§ 4 Abs. 2 S. 2 EAV
§ 242 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2, Nr. 5 HGB
§ 188 Abs. 1 BGB
§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB
§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 283 Satz 1 ZPO
§ 296 Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 296 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 302 Abs. 1 AktG
§ 296 Absatz 1 AktG
§ 296 Absatz 1 S. 3 AktG
§ 296 Absatz 1 S. 2 AktG
§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 2 HGB
§ 250 Abs. 2 HGB
§ 252 Abs. 1 Nr. 4 2. Halbsatz, Nr. 5 HGB
§ 252 Abs.1 Nr.3 HGB
§ 252 Abs.1 Nr.4 HGB
§ 259 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Absatz 2 Satz 1 ZPO
§ 63 Abs. 2, 45, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG
§ 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 206, 74
BGHZ 142, 382
BFHE 210, 398
BStBl II 2006, 20
BFHE 240, 226
BFHE 209, 248
BStBl II 2005, 481
BStBl II 2007, 697
BStBl II 1973,840
BStBl II 1986, 841
EFG 2009, 1369
BFHE 216, 572
BFHE 181, 64
BStBl II 1997, 122
BFHE 196, 485
BStBl II 2003, 923
BGHZ 214, 340
05 O 57/17
II ZR 71/20
VIII ZR 90/17
II ZR 384/13
II ZR 120/98
I R 94/03
I R 33/11
I R 9/04
07 I R 18/06
73 I R 140/71
86 III R 178/82
5 K 2907/07
I R 18/06
I R 94/95
I R 25/00
VII ZR 194/13
VIII ZR 397/03