Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2017-07-18, Aktenzeichen 11 Verg 7/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0718.11VERG7.17.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegner zu 1) und zu 2) gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 7.4.2017 - Az.: 69d -VK - 47/2016 - werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegner zu tragen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 917.191,50 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen den Ausschluss ihres Angebots durch die Antragsgegner betreffend ein Vergabeverfahren über Busnahverkehrsleistungen.
Der Antragsgegner zu 1), eine Körperschaft öffentlichen Rechts, in dem sich drei Kreise zur Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge zusammengeschlossen haben, und die Antragsgegnerin zu 2), ein Zweckverband, dessen Aufgabe die Organisation, Finanzierung und Entwicklung des Personennahverkehrs ist, machten im Supplement zum Amtsblatt der Europäische Union am 25.6.2016 die beabsichtigte Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags hinsichtlich der Personenbeförderung bekannt. Der Auftrag sollte im Wege des offenen Verfahrens nach § 103 Abs. 1 und 4 GWB, § 15 VgV vergeben werden, wobei die Antragsgegner gemeinsam zur Abgabe von Angeboten aufforderten.
In Kapitel 20 der Aufforderung zur Angebotsabgabe waren die "Anforderungen an die Bieter" zusammengefasst. Die ersten beiden Absätze dieses Kapitels lauten:
"(1) Die Bieter haben die auf Grundlage der §§ 43 - 48 VgV geforderten und nachfolgend aufgeführten Nachweise … bis zum Ablauf der Angebotsfrist einzureichen.
(2) Bei diesen Nachweisen und Erklärungen handelt es sich um Mindestbedingungen für den Nachweis der Eignung. Der Auftraggeber prüft die Eignung auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben und der mit dem Angebot eingereichten Nachweise und Erklärungen. Dem Auftraggeber steht es frei, auch nach Einreichung des Angebots Auskünfte einzuholen und im Anschluss darüber über die Eignung zu entscheiden. …"
Nach Ziff. 20.3. stellen die Antragsgegner Eignungskriterien zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit der Bieter auf. Dort heißt es:
"Zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit hat der Bieter vorzulegen:
* Angabe von erbrachten Busverkehrsleistungen (keine Rufbus-/ AST-Verkehre) im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen (falls in Deutschland erbracht: gem. § 42 PBefG, nicht gem. §§ 43 - 49 PBefG; Verkehrsleistungen gem. §§ 43 - 49 PBefG werden nicht berücksichtigt) seit Gründung des Unternehmens, höchstens jedoch seit Beginn (01.01.) der letzten drei vollen Kalenderjahre vor dem in Ziffer 8 genannten Termin zur Angebotsabgabe.
Es ist mindestens eine erbrachte Verkehrsleistung anzugeben, ….
Die angegebenen Referenzleistungen müssen geeignet sein, einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Unternehmens in Bezug auf den zu vergebenden Auftrag zu ermöglichen. Die Referenzleistungen müssen nicht mit der ausschreibungsgegenständlichen Leistung identisch sein, sie sollten jedoch mit den Anforderungen an die zu erbringende Leistung vergleichbar sein (vergleichbarer Schwierigkeitsgrad). Neben der Angabe von Busverkehrsleistungen als Konzessionsnehmer (auch als Teil einer Bietergemeinschaft) ist auch die Angabe von Leistungen als Unterauftragnehmer zulässig (detaillierte Anforderungen an die zu erteilenden Angaben siehe Anlage 4 der Vergabeunterlagen; Vordruck ist zu verwenden).
oder (ggf. ergänzend)
falls seit Beginn der o.g. letzten drei vollen Kalenderjahre keine aussagekräftigen Angaben gemacht werden können: sofern ein Bieter aufgrund fehlender Referenzen die Leistungsfähigkeit seines Unternehmens nicht nachweisen kann, kann er sich der Leistungsfähigkeit eines anderen Unternehmens bedienen (vgl. § 47 VgV)."
Die Antragstellerin gab fristgerecht ein Angebot ab und berief sich zum Nachweis ihrer Eignung auf die Referenzen ihrer Muttergesellschaft (nachfolgend: "Referenzgeberin 1"). Es handelt sich hierbei um das günstigste Angebot.
Mit Schreiben vom 22.8.2016 (Anlage Ast 2, Bl. 190f. der Vergabekammerakte (nachfolgend "VKA") forderte der von den Antragsgegnern mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragte Dienstleister die Antragstellerin zur Aufklärung bis zum 26.8.2016 auf. Es sei derzeit davon auszugehen, dass die Antragstellerin nicht die erforderlichen Nachweise für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit erbracht habe, da die Referenzgeberin 1 lediglich Fernbusverkehre nach § 42a PBefG erbringe und die Leistung darüber hinaus zu 100% an Subunternehmer vergebe. Es sei nicht ersichtlich, dass die Referenzgeberin 1 über Erfahrungen und Betriebsmittel verfüge, die mit den Anforderungen an die zu erbringende Leistung vergleichbar seien. Dies gelte insbesondere für Erfahrungen in der Abrechnung und Einnahmemeldung, in der Umlaufplanung, Dienstplanung sowie Wartung der Fahrzeuge sowie für die erforderlichen technischen Kenntnisse. Die angegebene Leistung weise daher nicht den gleichen Schwierigkeitsgrad auf. Die Antragsgegner baten um Stellungnahme und forderten die Antragstellerin zur Ersetzung der Referenzgeberin sowie zur Darlegung der Auswirkungen der Ersetzung auf die Kalkulation auf.
Mit Email vom 25.8.2016 nahm die Antragstellerin hierzu Stellung und machte geltend, dass die Referenzgeberin 1 den Anforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit genüge. Die vorgelegte Referenz dürfe weder mit der Begründung abgelehnt werde, dass sie sich auf Leistungen nach § 42a PBefG bezögen, noch mit der Begründung, dass die Referenzgeberin 1 ihre Leistungen zu 100% an Subunternehmer vergebe. Tatsächlich verfüge die Referenzgeberin über die erforderliche Eignung sowohl im Hinblick auf die zu erbringende Netzplanung/ Fahrplanung, die Dienstplanung, die Fahrerschulung, den Verkauf von Fahrkarten, die Abrechnung, die Einnahme- und Pünktlichkeitsmeldung sowie das erforderliche Fahrscheinrollen-, Beschwerde- und Fundsachenmanagement. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage Ast 3, Bl. 194ff. VKA Bezug genommen. Vorsorglich benannte sie in der genannten Email als zusätzliche Referenzgeberin ein weiteres Unternehmen (nachfolgend "Referenzgeberin 2"), welches die Verkehrsleistungen des Stadtbusverkehrs Stadt1 zu 100% als Subunternehmer der dortigen Konzessionsinhaberin erbringe. Die Benennung einer weiteren Referenzgeberin habe keine Auswirkung auf ihre Kalkulation.
Mit Informationsschreiben nach § 134 Abs. 1 GWB teilten die Antragsgegner der Antragstellerin am 1.9.2016 mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen (Anlage Ast 4, Bl. 204 VKA). Das Angebot der Antragstellerin sei auf der zweiten Wertungsstufe wegen fehlender technischer und beruflicher Leistungsfähigkeit der Antragstellerin gemäß § 46 VgV auszuschließen. Das mit Email vom 25.8.2016 benannte weitere Unternehmen, auf das sich die Antragstellerin "vorsorglich" berufe, könne nicht berücksichtigt werden, da weder dargelegt sei, dass die Antragstellerin den Austausch tatsächlich beabsichtige, noch, dass der Austausch sich tatsächlich nicht auf die Kalkulation auswirke.
Mit Emails vom 5. und 6.9.2016 (Anlage Ast 5, Bl. 207 ff. VKA) rügte die Antragstellerin die Vergaberechtswidrigkeit des Ausschlusses ihres Angebots und die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Beide Referenzgeberinnen verfügten über die berufliche und technische Leistungsfähigkeit, was sie auch nachgewiesen habe. Daher müsse auf ihr Angebot der Zuschlag erteilt werden, da es - unstreitig - das wirtschaftlichste war. Zudem sei die Zuschlagserteilung an die Beigeladene vergaberechtswidrig, da dieser die Zuverlässigkeit fehle.
Am 7.9.2016 reichten die Antragsgegner bei der Vergabekammer eine Schutzschrift ein und teilten der Antragstellerin mit Schreiben vom 8.9.2016 mit, den Rügen nicht abhelfen zu wollen.
Daraufhin stellte die Antragstellerin am 9.9.2016 Nachprüfungsantrag, mit dem sie geltend machte, die Referenzgeberin 1 verfüge als Konzessionsinhaberin für Fernverkehr iSv § 42a PBefG über die erforderliche Eignung, da der Aufforderung zur Angebotsabgabe weder zu entnehmen sei, dass Verkehre nach § 42a PBefG als Referenzverkehre ausgeschlossen seien, noch, ab welchem Prozentsatz eine durch Subunternehmer erbrachte Referenzleistung nicht mehr vergleichbar sei. Betriebsmittel müssten erst nach Erteilung des Zuschlags angeschafft werden. Jedenfalls hätte die Eignung aufgrund der Benennung des weiteren Referenzunternehmens bejaht werden müssen. Der Beigeladenen fehle zudem die Zuverlässigkeit.
Die Antragsgegner haben geltend gemacht, der Nachprüfungsantrag sei offensichtlich unbegründet. In der Bekanntmachung sei ausdrücklich die Erbringung von Linienverkehr nach § 42 PBefG als Referenz gefordert worden. Auch wenn Referenzleistungen nach § 42a PBefG nicht ausdrücklich ausgeschlossen gewesen seien, hätte jedem verständigen Bieter klar sein müssen, dass Personenfernverkehre gerade nicht geeignet seien, einen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit der hier relevanten Leistung zu ermöglichen. Auch materiell hätten die Antragsgegner mit ihrer Annahme, es fehle der Referenzgeberin 1 an der erforderlichen Eignung, nicht ihren Beurteilungsspielraum verletzt. Referenzen, die sich auf ausschließlich von Subunternehmern erbrachte Leistungen bezögen, seien nicht zuzulassen gewesen. Auch durch die Benennung eines weiteren Unternehmens habe die Antragstellerin ihre Eignung nicht darstellen können, da bereits davon auszugehen gewesen sei, dass die Antragstellerin zu keinen Zeitpunkt eine Ersetzung iSv § 47 Abs. 2 Satz 3 VgV beabsichtigt habe, sondern ein zusätzliches Unternehmen habe benennen wollen. Zudem habe die Antragstellerin die Auswirkungen einer Auswechslung nicht nachvollziehbar dargelegt. Es sei zudem nicht erkennbar, dass das weitere Unternehmen aufgrund seiner Größe und Entfernung vom Ort der Leistungserbringung in der Lage sein, dem Selbsterfüllungsgebot des § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV nachzukommen. An der Eignung der Beigeladenen beständen keine Zweifel.
Die Vergabekammer hat die Antragsgegner mit der angefochtenen Entscheidung angewiesen, vorbehaltlich einer dauerhaften Aufgabe des Beschaffungswillens das Verfahren in den Stand vor der Eignungsprüfung zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Zur Begründung hat sie Folgendes ausgeführt: Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, da es sich um einen durch öffentliche Auftraggeber zu vergebenden öffentlichen Auftrag iSv § 103 Abs. 1, 4 GWB handele, der Schwellenwert überschritten sei, die Antragstellerin antragsbefugt sei und die Antragstellerin die geltend gemachten Verstöße iSv § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB durch das Schreiben vom 5.9.2016, jedenfalls im Zusammenhang mit der ausführlichen Stellungnahme vom 25.8.2016 - entsprechend gerügt habe. Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragsgegner hätten das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht wegen fehlender Eignung ausgeschlossen, wobei es alleine auf die Eignung der Referenzgeberin 1 ankomme, da die Antragstellerin diese nicht wirksam durch ihr Schreiben vom 25.8.2016 durch die Referenzgeberin 2 ersetzt habe.
Die Antragstellerin habe eine zugelassene Referenz ihrer Referenzgeberin 1 über Leistungen nach § 42a PBefG vorgelegt. Da die Antragsgegner solche Referenzen nicht ausgeschlossen hätten, hätten sie die Vergleichbarkeit entsprechender Verkehre mit denen nach § 42 PBefG nicht generell verneinen dürfen. Die Referenz über Personenfernverkehr gemäß § 42a PBefG entspreche in formeller Hinsicht den vorzulegenden Referenzen. Auch Linienfernverkehr nach § 42a PBefG sei Linienverkehr iSv § 42 PBefG; Linienfernverkehr sei damit eine Unterart von Linienverkehren nach § 42 PBefG. Der Unterschied zwischen öffentlichem Personennahverkehr iSv § 8 PBefG und Personenfernverkehr nach § 42a PBefG sei im Rahmen der formellen Eignungsprüfung unerheblich. Dies ergebe sich unter Berücksichtigung der genannten rechtlichen Zusammenhänge und des ausdrücklichen Ausschlusses nur der Referenzen über die Erbringung von Verkehren nach den §§ 43 bis 49 PBefG auch bei einer Auslegung der Bekanntmachung aus Sicht eines verständigen, mit der Materie des Ausschreibungsgegenstands vertrauten Bieters (§§ 133, 157 BGB).
Es sei auch nicht erforderlich gewesen, eine Referenz über das sog Rollgeschäft vorzulegen, sondern ausreichend, dass die Referenz der Referenzgeberin 1 diese als Konzessionsnehmerin ausweise. Die Formulierung der Aufforderung zur Angebotsabgabe, wonach neben der Angabe von Busverkehrsleistungen als Konzessionsnehmer auch die Angabe von Leistungen als Unterauftragnehmer zulässig sei, könne nicht dahin verstanden werden, dass in jedem Fall Referenzen im Hinblick auf das Rollgeschäft vorzulegen seien.
Seien die Referenzen damit auf formeller Ebene zum Nachweis der Eignung zugelassen, dürften diese im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung nicht generell als mit dem zu vergebenden Auftragsgegenstand nicht vergleichbar angesehen werden. Die Verpflichtung des Auftraggebers, die Eignung nur anhand der Unterlagen zu prüfen, die bereits in der Bekanntmachung oder der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannt seien, diene potenziell interessierten Unternehmen dazu, von Anfang an zu beurteilen, ob die Angebotsabgabe überhaupt einen Sinn mache. Die Zulassung einer Referenz in formeller Hinsicht, die nach Auffassung des Auftraggebers bei der materiellen Eignungsprüfung seinen Anforderungen nicht generell genüge, stelle einen Verstoß gegen § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB dar. Damit hätten die Antragsgegner die Referenzen der Referenzgeberin 1 als Konzessionsnehmerin für Verkehre gemäß § 42a PBefG im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung nicht in generell abstrakter Weise als nicht ausreichend ansehen dürfen.
Es habe durch das Schreiben vom 25.8.2016 keine wirksame Ersetzung der Referenzgeberin 1 durch die Referenzgeberin 2 stattgefunden. § 47 Abs. 2 Satz 3 VgV enthalte eine Ausnahmeregel sowohl im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz § 97 Abs. 2 GWB als auch im Hinblick auf das Verhandlungsverbot § 15 Abs. 5 Satz VgV. Die Vorschrift sei daher restriktiv auszulegen und gelte damit entsprechend ihrem eindeutigen Wortlaut nur in dem Fall, das ein ungeeignetes oder auszuschließendes Unternehmen ersetzt werde, nicht aber, wenn ein weiteres Unternehmen benannt werde. Es sei der Antragstellerin daher nicht möglich gewesen, sich einerseits gegen die Nichtberücksichtigung der Referenzgeberin 1 zu wehren und andererseits ein "Ersatz-" Unternehmen zu benennen.
Hiergegen wenden sich die Antragsgegner mit der sofortigen Beschwerde. Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet, da die Antragstellerin ihre Eignung nicht nachgewiesen habe.
Die für die Referenzgeberin 1 vorgelegten Referenzen seien bereits in formeller Hinsicht nicht ausreichend, da sich aus den maßgeblichen Bestimmungen in der Bekanntgabe und der Aufforderung zur Angebotsabgabe ergebe, dass es sich um Linienverkehrsleistungen iSv § 42 PBefG handele, während sich die vorgelegte Referenz der Referenzgeberin 1 auf § 42a PBefG beziehe. Es handele sich hierbei um ein aliud, was sich bereits aus der Unterscheidung in zwei gesetzlichen Normen (§ 42 und §42a PBefG) ergebe. Hieran ändere nichts, dass sie, die Antragsgegner, die Verkehrsleistungen nach § 42a PBefG - anders als solche nach §§ 43 bis 49 PBefG - nicht noch einmal deklaratorisch ausgeschlossen hätten. Nach der Auslegung der Vergabeunterlagen aus der Sicht eines verständigen Adressaten (nämlich Verkehrsunternehmen) habe es mehr als ersichtlich sein müssen, dass auch Referenzen über Leistungen nach § 42a PBefG nicht zulässig seien, sondern nur solche Referenzen genügten, die sich auf Leistungen im Personennahverkehr bezögen. Hierfür sprächen die weiteren Vorgabe durch sie, die Antragsgegner, wonach die angegebenen Referenzleistungen geeignet sein müssten, einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit in Bezug auf den zu vergebenden Auftrag zu ermöglichen, der Personennahverkehr iSv § 42 PBefG betreffe, und die Referenzen mit den Anforderungen an die zu erbringenden Leistung vergleichbar sein müssten. Es beständen zwischen Verkehren nach § 42 PBefG und § 42a PBefG erhebliche inhaltliche und betriebliche Unterschiede z. B. in Bezug auf Fahrtlänge, Haltestellendichte, Umfang des fluktuierenden Fahrgastzahlaufkommens, Vertriebswege, die Einbindung in Verbundstrukturen mit der Notwendigkeit zur Sicherung von Anschlüssen sowie die Anwendung gemeinschaftlicher Tarife. Entsprechend biete die Referenzgeberin 1 nach entsprechender Fahrplanrecherche der Antragsgegner insgesamt im Durchschnitt nicht einmal zwei Dutzend Fahrten pro Tag an, was für die hier relevanten Leistungen bereits durch die 33 Fahrten alleine einer Stadtbuslinie übertroffen werde. Die Beschreibung des Auftragsgegenstands in den Vergabeunterlagen - und damit erkennbar der Bezugspunkt der Referenzen als Eignungsnachweis - stelle ausdrücklich auf "Buspersonennahverkehr (BPNV)" ab. Hierfür spreche auch, dass etwa das Regierungspräsidium Darmstadt ausweislich seiner Webseite als die nach dem PBefG für das Verkehrsgewerberecht zuständige Genehmigungsbehörde den Begriff "Linienverkehrsleistungen mit Kraftfahrzeugen nach § 42 BefG" ausschließlich mit entsprechenden Nahverkehrsleistungen verknüpfe.
Jedenfalls materiell genügten die Referenzen über Leistungen nach § 42a PBefG nicht zum Nachweis der Eignung. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Vergabestelle bei der Beurteilung der Eignung ein weiter Beurteilungsspielraum zustehe, so dass Prüfungsmaßstab alleine sei, ob die Prognose eine hinreichende Tatsachengrundlage habe und sich die Vergabestelle im Rahmen des Beurteilungsspielraums halte, wobei die Eignungsprüfung und deren Grundlagen hinreichend zu dokumentieren seien. Dies gelte auch für die Prüfung, ob die Leistungen, die Gegenstand der Referenzen seien, mit den zu beauftragenden Leistungen vergleichbar seien. Diesen Anforderungen entspreche die im Vergabevermerk wiedergegebene umfassende Beurteilung der Referenzen der Referenzgeberin 1, wobei die Antragsgegner zu dem Ergebnis gekommen seien, dass diese keine gesicherte Prognose dahin zuließen, dass die Antragstellerin zur Erbringung der Nahverkehrsleistungen bereit seien. Es liege - entgegen der Auffassung der Vergabekammer - keine formelle/ generelle Prüfung vor. Die bei der Eignungsprüfung angestellten Erwägungen müssten umso mehr gelten, als die Referenzgeberin 1 ausweislich der Angaben auf ihrer Homepage auch die referenzierten Fernbusleistungen nicht selbst erbringe, sondern lediglich "koordinativ/administrativ" tätig sei und das sog. "Rollgeschäft" vollständig Subunternehmen überlasse.
Entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei der Beurteilungsspielraum der Antragsgegner nicht bereits dadurch eingeschränkt und eine Selbstbindung begründet worden, dass sie den Nachweis "einer Referenz für Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen" festgelegt habe. Es komme jedenfalls auf die inhaltliche "Güte" der Leistung an; allein der formelle Nachweis irgendwelcher erbrachter Kraftfahrzeuglinienverkehrsleistungen genüge nicht.
Die Vergleichbarkeit fehle insbesondere, da die Referenzgeberin 1 alleine Inhaberin der referenzierten Konzession gewesen sei und die Leistungserbringung vollständig Subunternehmern übertragen habe. Die Vorgabe der Auftraggeber, dass u.a. auch die Angabe von "Leistungen als Unterauftragnehmer" zulässig sein sollte, habe jedem verständigen Adressaten deutlich gemacht, dass für die Vergleichbarkeit u.a. auch der Anteil der "Selbsterbringung von Fahrleistungen" auschlaggebend sein würde; denn das Halten einer Konzession belege nicht die Leistungsfähigkeit zur Erbringung der bei Durchführung des hiesigen Auftrags anfallenden "operativen" Leitungen im "Rollgeschäft". Dies gelte umso mehr, als das zu verwendende Formblatt die Angabe des Anteils der selbst erbrachten oder an Subunternehmer zu vergebenden Leistungen vorsehe und als Kap. 15 Abs. 1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorsehe, dass die Weitervergabe nur eines Teils des Auftrags, nicht aber aller Leistungen zulässig sei. Die Auffassung der Vergabekammer habe zur Folge, dass die materielle Leistungsprüfung vollständig entwertet werde.
Die Beigeladene meint, es werde aus den Angebotsunterlagen deutlich, dass Konzessionsinhaber auch Referenzen im sog. Rollgeschäft nachweisen müssten. Nach Ziff. 20.3 sollten die Leistungen mit den Anforderungen an die zu erbringende Leistung vergleichbar sein. Da es sich vorliegend um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag iSv Art. 3 Abs. 1 VO (EG) Nr. 1370/2007 handele, so dass nach Art. 4 Abs. 7 Satz 2 dieser Verordnung der Betreiber einen bedeutenden Teil der Verkehrsdienste selbst erbringen müsse. Dem entspreche vorliegend § 5 Abs. 1 des Verkehrs-Service-Vertrags, dass die Ausführung durch Unterauftragnehmer auf höchstens 67% der jährlichen Kilometer beschränkt sei. Einem mit der Materie des Ausschreibungsgegenstands vertrauten Bieters sei daher klar gewesen, dass eine zu den ausgeschriebenen, zu einem bedeutenden Teil selbst zu erbringenden Leistungen nur solche referenzierten Leistungen vergleichbar seien, bei denen ebenfalls ein bedeutender Teil des sog. Rollgeschäfts selbst erbracht werde.
Die Antragsgegner beantragen,
den den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner am 10.4.2017 zugefaxten Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspräsidium Darmstadt vom 7.4.2017 - AZ: 69d - VK - 47/2016 - aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin zurückzuweisen,
die Hinzuziehung der anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären,
Der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Auslagen der Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer aufzuerlegen.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragsgegner und Beschwerdeführer zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angegriffenen Beschluss und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Die vorgelegte Referenz der Referenzgeberin 1 genüge formell den aufgestellten Anforderungen.
Die Antragsgegner hätten nicht in transparenter und für alle Bieter erkennbarer Weise einen Referenzverkehr im Liniennahverkehr nach § 42 PBefG gefordert. Sie hätten - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer ausgeführt hätten - schlicht vergessen, den Eignungsnachweis durch Vorlage von Verkehren nach § 42a PBefG ausdrücklich auszuschließen. Sie könnten daher den Ausschluss nicht darauf stützen, dass eine Referenz nach § 42a PBefG vorgelegt worden sei. In Ziff. 20.3 werde in Bezug auf die formellen Kriterien der vorzulegenden Kriterien ausgeführt, dass diese sich auf "Busverkehrsleistungen .. im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen" beziehen müsse und ausdrücklich §§ 43 - 49 PBefG ausgenommen seien. Die in den Anforderungen genannten "Busverkehrsleistungen im Linienverkehr" erfassten daher auch die Leistungen nach § 42a PBefG. Die Verkehrsleistungen nach § 42a PBefG stellten sich gegenüber denjenigen nach § 42 PBefG nicht als ein aliud, sondern als eine Unterform dar. Sie unterschieden sich lediglich aufgrund der Reiseweite (§ 8 PBefG). Durch § 42a PBefG sei lediglich eine Negativabgrenzung zum Personennahverkehr nach § 42 PBefG erfolgt, um die weitgehende Liberalisierung des Personenfernverkehrs zu ermöglichen, der vor der Gesetzesänderung unter § 42 PBefG gefallen sei. Auch der Hinweis in den Unterlagen, dass die Referenz einen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit für den zu vergebenden Auftrag ermöglichen müsse, lege nicht nahe, dass Referenzen nach § 42a PBefG nicht zulässig seien. Damit vermischten die Antragsgegner die formelle und die materielle Eignungsprüfung; die genannte Argumentation sei für die formelle Eignungsprüfung irrelevant.
Die Referenzen seien im Rahmen der formellen Eignungsprüfung auch nicht deshalb ungeeignet, weil die Referenzgeberin 1 die Leistung im Rollgeschäft nicht selbst erbracht, sondern zu 100% auf eine Subunternehmerin übertragen habe. Die Angabe "Neben der Angabe von Busverkehrsleistungen als Konzessionsnehmer (auch als Teil einer Bietergemeinschaft) ist auch die Angabe von Leistungen als Unterauftragnehmer zulässig" lasse nicht erkennen, dass der Genehmigungsinhaber jedenfalls auch im Rollgeschäft tätig sein müsse. Es ergebe sich auch nicht, dass die Referenz eines reinen Genehmigungsinhabers weniger wert sei als diejenige des Unternehmens, das selbst im Rollgeschäft tätig sei.
Soweit man annehme, die Bezugnahme auf den "zu vergebenden Auftrag" rechtfertige es, lediglich Referenzen über Leistungen nach § 42 PBefG zuzulassen, wobei das Referenzunternehmen selbst im Rollgeschäft tätig gewesen sein müsse, seien die Vorgaben jeweils jedenfalls intransparent, was zu Lasten der Antragsgegner gehe und einen Ausschluss der Antragstellerin nicht rechtfertige.
Auch die materiellen Eignungsanforderungen seien erfüllt gewesen. Die Vergabekammer habe zu Recht festgestellt, dass die Antragsgegner generell-abstrakt die Eignung der vorgelegten Referenzen gemäß § 42a PBefG, verneint hätten. Denn die Antragsgegner hätten die ihrer Auffassung nach fehlende materielle Eignung mit den generellen Wesensunterschieden zwischen Nah- und Fernverkehrsleistungen begründet. Dies sei unzulässig, da der Auftraggeber (gemäß § 122 Abs. 4 GWB, § 7 Abs. 5 EG VOL/A und dem Transparenzgrundsatz) nur berechtigt sei, die Eignungsprüfung anhand der Unterlagen vorzunehmen, die er in der Bekanntmachung oder Aufforderung zur Angebotsabgabe genannt habe, was dem Unternehmen die Möglichkeit gebesolle, abzuschätzen, ob eine Chance auf eine Zuschlagserteilung bestehe.
Dies gelte entsprechend, soweit die Antragsgegner die materielle Eignung wegen der 100%igen Übertragung der Leistungen durch die Referenzgeberin 1 auf ein Subunternehmen verneint hätten. Es bestehe zudem kein Anlass für die Annahme, dass ein Unternehmen, dass die Leistung vollständig durch Subunternehmer erbringe, weniger geeignet sein soll als ein Referenzgeber, der lediglich Teile einer Verkehrsleistung als Subunternehmer erbringe, jedoch keine Erfahrungen mit den erforderlichen Verwaltungsaufgaben habe.
Wenn man dies anders sehen würde, so habe sie, die Antragstellerin, entgegen der Auffassung der Vergabekammer die Referenzgeberin 1 jedenfalls wirksam durch die Referenzgeberin 2 ersetzt. Es müsse zulässig sein, dass sie sich gegen die Forderung der Antragsgegner zur Wehr setzen und hilfsweise einen weiteren Referenzgeber benennen könne; nur so könne sie auch insoweit Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Aus § 47 Abs. 2 Satz 3 VgV ergebe sich nicht, dass eine Ersetzung unbedingt erfolgen müsse. Zudem sei anerkannt, dass eine Beschränkung der Anzahl der vorzulegenden Referenzen unzulässig ist. Dann müsse der Bieter erst recht das Recht haben, im Fall der Ersetzungsforderung hilfsweise einen weiteren Referenzgeber zu benennen, zumal sie, die Antragstellerin, vorliegend von den Antragsgegnern tatsächlich auch zur Stellungnahme zur angeblich fehlenden Eignung der Referenzgeberin 1 aufgefordert worden sei. Sie, die Antragstellerin, habe ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, die Referenzgeberin 2 nur für den Fall benennen zu wollen, dass die Antragsgegner an ihrer Auffassung betreffend die Referenzgeberin 1 festhalten. Eine "Verdoppelung der zweiten Chance" liege hierin nicht.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerden der Antragsgegner sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Sie haben jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Antragsgegner haben vorbehaltlich einer dauerhaften Aufgabe ihres Beschaffungswillens das Vergabeverfahren in den Stand vor der Eignungsprüfung zurückzuversetzen und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.
Auf das vorliegende Verfahren ist nach § 186 Abs. 2 GWB das GWB nF und nach Artikel 7 der Mantelverordnung die VgV nF anwendbar, da das Vergabeverfahren nach dem 18.4.2016, nämlich am 25.6.2016, eingeleitet wurde.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Es wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer Bezug genommen, gegen die sich die Antragsgegner im Wesentlichen nicht wenden.
Insbesondere ist die Antragstellerin antragsbefugt, da sie dargelegt hat, dass ihr durch den - nach ihrer Auffassung - vergaberechtswidrigen Ausschluss ihres Angebots ein Schaden entstanden ist, da sie das günstigste Angebot abgegeben hatte, so dass sie im Fall ihrer Eignung auch den Zuschlag erhielte. Die Antragsbefugnis besteht daher unabhängig davon, ob - wie sie auch geltend macht - der Beigeladenen mangels Zuverlässigkeit der Zuschlag zu versagen gewesen wäre.
Auch hat die Antragstellerin durch ihre Email vom 5.9.2016 den Anforderungen des § 160 Abs. 3 GWB entsprochen; es wird insoweit auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss Bezug genommen.
2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Antragsgegner haben das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht wegen fehlender Eignung ausgeschlossen (§§ 42, 57 Abs. 1 Satz 1 VgV).
Es ist insoweit alleine auf die Eignung der Referenzgeberin 1 abzustellen, da diese nicht durch die Referenzgeberin 2 ersetzt wurde. Die Referenzgeberin 2 wurde unter der Bedingung benannt, dass die Annahme der Antragsgegner, die Eignung der Referenzgeberin 1 sei nicht belegt, zutreffe (hierzu a). Diese Bedingung ist nicht eingetreten (hierzu b). Daraus ergibt sich gleichzeitig, dass die Verneinung der Eignung der Antragstellerin im Hinblick auf die Referenz der Referenzgeberin zu 1 vergaberechtswidrig war.
Es kann damit vorliegend offen bleiben, ob eine wirksame Ersetzung im Sinne von § 47 Abs. 2 Satz 3 VgV überhaupt unter eine Bedingung gestellt werden kann.
a) Die Benennung der Referenzgeberin 2 stand unter der Bedingung, dass die Antragsgegner zu Recht die Eignung der Referenzgeberin 1 verneinten. Dies wird dadurch deutlich, dass die Antragstellerin in der Email vom 25.8.2016 in erster Linie geltend machte, die Annahme der Antragsgegner, der Referenzgeberin 1 fehle die Eignung, sei unzutreffend. Die Benennung der Referenzgeberin 2 erfolgte in der genannten Email ausdrücklich "vorsorglich" und als "weitere Referenzgeberin".
Die Benennung stand dabei nicht lediglich unter der Bedingung, dass die Antragsgegner an ihrer in dem Aufklärungsschreiben vom 22.8.2016 geäußerten Einschätzung festhalten würden. Denn auch nachdem die Antragsgegner durch das nachfolgende Informationsschreiben vom 1.9.2016 (Anlage Ast 4, Bl. 204f. VKA) deutlich gemacht hatten, dass sie an ihrer Einschätzung der fehlenden Eignung der Referenzgeberin 1 festhalten wollten, wiederholte die Antragstellerin in der Email vom 5.9.2016 (Anlage Ast 5, Bl. 207 VKA) in erster Linie ihre Auffassung, dass die Eignungsleihe über die Referenzgeberin 1 genüge und bezog sich ausdrücklich lediglich hilfsweise auf den Nachweis der Eignung durch die Referenzgeberin 2. Wie die Antragstellerin auch in der Beschwerdeerwiderung (S. 13, Bl. 74 d.A.) deutlich macht, wollte sie sich die Möglichkeit eröffnen, die Fehlerhaftigkeit der Einschätzung der Antragsgegner zur Frage der Eignung der Referenzgeberin zum Gegenstand eines Nachprüfungsantrags zu machen.
b) Diese Bedingung ist nicht eingetreten, da die Antragsgegner zu Unrecht davon ausgegangen sind, dass die Antragstellerin ihre Eignung nicht durch die vorgelegte Referenz der Referenzgeberin 1 belegt hätte.
Die Eignung der Antragstellerin wurde insofern in der vom öffentlichen Auftraggeber geforderten Form nachgewiesen (formale Eignungsprüfung; hierzu aa)) und erfüllte auch in materieller Hinsicht die Eignungsanforderungen der Antragsgegner (hierzu bb)).
aa) Ob die vorgelegte Referenz in der geforderten Form nachgewiesen wurde, ist gemäß § 48 Abs. 1 VgV davon abhängig, ob sie den Anforderungen entspricht, die an die Referenzen in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung gestellt wurden. Diese Anforderungen sind gemäß §§ 133, 157 BGB nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 10.6.2008 - X ZR 78/08 Rn. 10).
Auf dieser Grundlage ergibt sich, dass die Referenz der Referenzgeberin 1 der von den Antragsgegnern geforderten Form sowohl im Hinblick darauf entspricht, dass die referenzierten Leistungen solche nach § 42a PBefG sind (hierzu (1)), als auch im Hinblick darauf, dass die referenzierten Leistungen von der Referenzgeberin 1 lediglich als Konzessionsinhaberin erbracht wurden und nicht die Ausführung des sog. Rollgeschäfts beinhalteten (hierzu (2)).
(1) Die Referenz, die sich auf Leistungen nach § 42a PBefG bezog, entsprach den formalen Anforderungen. Ziff. 20.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe fordert die Vorlage von Referenzen, die Busverkehrsleistungen im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen, und - falls in Deutschland erbracht - gemäß § 42 PBefG betreffen. Dies erfasst die referenzierten Busverkehrsleistungen der Referenzgeberin 1 gemäß § 42a PBefG, bei denen es sich um eine Untergruppe des Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen iSv § 42 PBefG und nicht um ein aliud hierzu handelt. § 42 PBefG enthält eine Bestimmung des Begriffs des Linienverkehrs, wonach es sich um eine zwischen bestimmten Ausgangs- und Endpunkten eingerichtete regelmäßige Verkehrsverbindung handelt, auf der Fahrgäste an bestimmten Haltestellen ein- und aussteigen können. Der in der Vorschrift genannte Linienverkehr unterscheidet daher nicht nach der Wegstrecke oder der Reisedauer, die zurückzulegen ist. Damit erfasst § 42 PBefG als Oberbegriff - u.a. - den Personenfernverkehr iSv § 42a PBefG und den Personennahverkehr gemäß § 8 Abs. 1 PBefG (vgl. Heinze/Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Auflage, § 42a PBefG Rn. 1).
Die Antragsgegner machen ohne Erfolg geltend, § 42a PBefG sei in der Aufforderung nicht ausdrücklich als zulässige Referenz benannt worden sei. Der Umstand, dass in der Aufforderung zur Angebotsabgabe ausdrücklich Verkehre nach §§ 43-49 PBefG ausschlossen wurden und § 43 PBefG mit Sonderformen des Linienverkehrs ebenfalls eine Untergruppe des Linienverkehrs nach § 42 PBefG betrifft, ließen für den verständigen Adressaten den (Umkehr-)Schluss zu, dass Referenzen bezüglicher anderer Unterarten der § 42 PBefG unterfallenden Verkehre und damit solche nach § 42a PBefG von den Antragsgegnern als grundsätzlich geeignet angesehen würden. Bei Personennah- und Personenfernverkehr handelt es sich um Busverkehrsleistungen im Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen, so dass für einen interessierten Bieter die Annahme nicht fernliegend ist, dass die Eignung des Bieters für eine Unterart solcher Busverkehrsleistungen, nämlich den Personennahverkehr, auch durch Referenzen eine andere Unterart solcher Busverkehrsleistungen betreffend, nämlich den Personenfernverkehr, belegt werden kann.
Die Antragsgegner verweisen ohne Erfolg auf die Webseite des Regierungspräsidiums Darmstadt als zuständiger Genehmigungsbehörde (Anlage Bf3a, Bl. 44 d.A.), die bei der Auflistung "aller" (auslaufenden) von ihr genehmigten "Linienverkehre nach § 42 PBefG" erkennbar alleine auf Nahverkehrsleistungen abstellt. Zutreffend weist die Antragstellerin darauf hin, dass es sich bei dieser Auflistung um das von der Genehmigungsbehörde bekannt zu machende Verzeichnis aller Genehmigungen handelt, die im öffentlichen Personennahverkehr u.a. bestehen (§ 18 PBefG). Damit kann aus dem Umstand, dass diese qua Gesetz nur Genehmigungen des Nahverkehrs betreffende Liste von der Genehmigungsbehörde unter dem Unterpunkt "Personenverkehr" zur Verfügung gestellt wird (und nicht unter dem Unterpunkt "Personennahverkehr") nicht der Schluss gezogen werden, auch die Genehmigungsbehörde (ebenso wie die interessierten Bieter) verständen unter "Linienverkehr nach § 42 PBefG" nur Personennahverkehr.
Die Antragsgegner können sich zur Verneinung der formellen Eignung der vorgelegten Referenzen nicht darauf berufen, dass nach der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten die angegebene Referenz geeignet sein muss, einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Unternehmens in Bezug auf den zu vergebenden Auftrag zu ermöglichen und die Referenzleistungen zwar nicht identisch, aber mit den Anforderungen an die erbringenden Leistungen vergleichbar sein muss (vergleichbar hoher Schwierigkeitsgrad). Diese Vorgabe ist mangels Bestimmtheit kein für die formale Prüfung geeignetes Kriterium und kann daher nur bei der materiellen Eignungsprüfung berücksichtigt werden.
(2) Die Referenz der Referenzgeberin 1 scheidet auch nicht deshalb zum Nachweis der Eignung der Antragstellerin aus, weil die Referenzgeberin 1 die eigentlichen Busverkehrsleistungen (sog. "Rollgeschäft") nicht selbst erbracht hatte, sondern sich insoweit in vollem Umfang Subunternehmen bediente.
Nach der auch insoweit maßgeblichen Angabe in der Aufforderung zur Angebotsabgabe heißt es "Neben der Angabe von Busverkehrsleistungen als Konzessionsinhaber (auch als Teil einer Bietergemeinschaft) ist auch die Angabe von Leistungen als Unterauftragnehmer zulässig". Diese Erklärung kann von dem interessierten Bieter jedenfalls auch dahin verstanden werden, dass eine Referenz sich entweder auf Busverkehrsleistungen beziehen kann, die der Bieter oder Referenzgeber als Konzessionsinhaber erbracht hat, oder auf solche, die der Bieter oder Referenzgeber als Unterauftragnehmer erbracht hat. Eine insoweit etwa bestehende Unklarheit geht dabei jedenfalls zu Lasten des Auftraggebers (Senat, Beschluss vom 6.6.2013 - 11 Verg 8/13 Rn. 99). Aus der genannten Anforderung ist nicht (klar) zu entnehmen, dass jedenfalls eine Referenz vorzulegen ist, bei der das sog. Rollgeschäft vollständig oder in einem bestimmten Anteil vom Bieter bzw. dem Referenzgeber selbst erbracht wurde.
Die Antragsgegner machen Folgendes geltend: In der Anlage 4, die im Fall der Referenzleihe auszufüllen war, hätten Konzessionsinhaber als Referenzgeber den prozentualen Anteil der selbst erbrachten oder an Subunternehmer vergebenen Leistungen angeben müssen. Daher habe jedem Bieter klar sein müssen, dass derartige Angaben für die Beurteilung der Vergleichbarkeit relevant sein würden. Dem ist nicht zu folgen. Denn nach der genannten Stelle in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, die ausdrücklich die Frage betrifft, ob die referenzierte Leistung vom Bieter oder Referenzgeber als Unterauftragnehmer (und damit im Rollgeschäft) erbracht wurde oder ob es auch genügt, dass der Bieter oder Referenzgeber lediglich Konzessionsinhaber ist, sind beide Referenzen als (formal) gleichermaßen geeigneter Nachweis dargestellt. Selbst wenn der Bieter aus der Abfrage des prozentualen Anteils des selbst erbrachten Verkehrs in der Anlage 4 entnehmen würde, dass dieser Angabe eine gewisse Bedeutung zukomme, ergäbe sich für ihn damit nicht, dass die Eignung des Bieters, der den referenzierten Verkehr lediglich als Konzessionsinhaber erbracht hat, von vorneherein verneint würde.
Die Antragsgegner und die Beigeladene meinen weiter, auch aus dem Umstand, dass die zu beauftragenden Leistungen zu maximal 67% an einen Unterauftragnehmer zu übertragen seien (Ziff. 15 Abs. 1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe iVm § 5 Verkehrs-Service-Vertrag), führe bei einem Bieter zu dem Verständnis, dass eine Referenz, die sich ausschließlich auf die Tätigkeit des Referenzunternehmens als Konzessionsinhaber beziehe, nicht genüge. Dem ist nicht zu folgen. Zwar ist es im Hinblick auf Art. 4 Abs. VII der Verordnung 1370/2007 zulässig, wenn der Auftraggeber die Unterauftragsvergabe einschränkt oder sogar gänzlich untersagt (EuGH, Urteil vom 27.10.2016 - C-292/15, Hörmann Reisen). Nach der Bekanntmachung ergibt sich aber für den Bieter, dass er seine Eignung für die zu beauftragende Leistung sowohl durch Referenzen erbringen kann, die sich auf seine Tätigkeit als Konzessionsinhaber beziehen, als auch auf solche, die seine Tätigkeit im Rollgeschäft belegen. Damit nimmt der Bieter an, dass die Referenz in Bezug auf einen der Leistungsbereiche ausreicht.
bb) Zu Unrecht haben die Antragsgegner auf der Grundlage der vorgelegten Referenz der Referenzgeberin 1 die Erfüllung der Eignungsanforderungen in materieller Hinsicht verneint.
(1) Bei der für die materielle Eignungsprüfung maßgeblichen Frage, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann, handelt es sich um eine Prognoseentscheidung. Dem öffentlichen Auftraggeber steht hierbei ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde liegende Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (Senat, Beschluss vom 8.4.2014 - 11 Verg 1/14 Rn. 56, zit. nach juris; Dittmann, aaO § 57 Rn. 120 mwN).
Auch unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs ergibt sich die Vergaberechtswidrigkeit der Prognoseentscheidung. Denn die Antragsgegner haben die von ihnen selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben nicht beachtet. Die Vergabestelle ist an die von ihr selbst aufgestellten und bekannt gegebenen Anforderungen, die sie an die Eignung der Bewerber stellen will, gebunden. Sie darf daher Referenzen, die auf formeller Ebene als zum Nachweis geeignet zugelassen werden, nicht im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung als generell mit dem zu vergebenden Auftragsgegenstand nicht vergleichbar ansehen. Sie darf nicht nachträglich zu Gunsten oder zu Lasten einzelner Bieter bei der Wertung an die Eignung höhere oder geringere als die allgemein bekannt gemachten Anforderungen stellen (Senat, aaO - Beschluss vom 8.4.2014 Rn. 57).
Da die Antragsgegner Referenzen über Leistungen gemäß § 42a PBefG nicht ausgeschlossen haben, haben sie sich damit insoweit selbst gebunden und sind nicht berechtigt, den fehlenden Nachweis der Eignung der Antragstellerin auf solche Umstände zu stützen, die sich aus der allgemeinen und strukturellen Unterscheidung der Linienverkehre im Personennah- und Fernverkehr ergeben. Sie haben zudem jedenfalls nicht hinreichend transparent gefordert, dass die referenzierte Leistung zumindest auch das sog. "Rollgeschäft" umfassen muss. Sie sind damit nicht berechtigt, den fehlenden Nachweis der Eignung der Antragstellerin darauf zu stützen, dass die referenzierten Leistungen lediglich als Konzessionsinhaberin unter Einsatz von Subunternehmen erbracht wurden.
Diese Bewertungsvorgabe hat entgegen der Auffassung der Antragsgegner nicht zur Folge, dass jedes weitere Unternehmen, das eine Referenz über einen Verkehr nach § 42a PBefG vorlegt oder über einen Verkehr, den es ausschließlich als Konzessionsinhaber erbracht hat, "automatisch" als geeignet anzusehen ist. Durch die genannte Bindung wird den Antragsgegnern lediglich verwehrt, für die Verneinung der Eignung an solche Umstände anzuknüpfen, die strukturell und allgemein an die Unterscheidung zwischen Personennah- und Personenfernverkehr anknüpfen, oder die sich daraus ergeben, dass der Bieter oder der Referenzgeber lediglich Konzessionsinhaber war. Es ist den Antragsgegnern aber nicht verwehrt, sich auf solche Umstände zu beziehen, die sich aus den Besonderheiten der konkret referenzierten Leistungen, der konkreten individuellen Ausführung der Leistung durch den Referenzgeber oder die Besonderheiten der konkret zu vergebenden Leistung ergeben.
(2) Auf dieser Grundlage durften die Antragsgegner die Eignung der Antragstellerin mit der abgegebenen Begründung nicht verneinen.
Nach der Vergabeempfehlung (Bl. 298ff. Akte der Vergabestelle (nachfolgend "VSA")), auf die der Vergabevermerk für die Prüfung und Wertung der Angebot Bezug nimmt (Bl. 11 VSA), ergibt sich, dass die Antragsgegner bei der Prognoseentscheidung bereits insofern von einer unzutreffenden Bewertungsvorgabe ausgegangen sind, als sie angenommen haben, dass von den Bietern eine Referenz von "ÖPNV-Leistungen im Personennahverkehr" gefordert worden sei und nicht solche des Fernverkehrs (Vergabeempfehlung S. 13, 16, Bl. 310, 313 VSA).
Die nachfolgenden Erörterungen zur fehlenden materiellen Eignung der Referenzgeberin 1 (S. 17ff., Bl. 314ff. VSA) beschränken sich darauf, dass die Antragsgegner auf die strukturellen Unterschiede zwischen Personennah- und Personenfernverkehren und die fehlende Erfahrung der Referenzgeberin 1 in der Ausübung des sog. "Rollgeschäfts" abstellen: So wird einleitend ausdrücklich hervorgehoben, dass bei Bewertung der vorgelegten Referenzen zu berücksichtigen sei, dass es sich bei § 42 PBefG(gemeint: §§ 42, 8 Abs. 1 PBefG) und § 42a PBefG um rechtlich Verschiedenes handele und der Schwerpunkt der referenzierten Leistung in der Koordination und Bestellannahme läge, während die zu vergebenden Leistungen zu 1/3 vom Bieter selbst zu erbringen seien. Eine Bezugnahme auf Besonderheiten der konkret referenzierten Leistung durch die Referenzgeberin 1 oder die Besonderheiten der konkret zu vergebenden Leistung findet nicht statt.
Dies gilt auch, soweit die Antragsgegner unter Bezugnahme auf die Email der Antragstellerin vom 25.8.2016, dort Ziff. 1.4.2, ausführen, die Tätigkeit der Referenzgeberin 1 bei der Fahrplanerstellung sei mit der Position des Auftraggebers (und damit nicht mit der des Auftragnehmers) im vertragsgegenständlichen Verkehrsvertrag vergleichbar. Die Fahrereinsatzplanung und -disposition habe die Referenzgeberin nicht ausgeführt; die referenzierten Leistungen seien insoweit auch nicht mit der - für den zu erteilenden Auftrag erforderlichen - Erstellung von Einsatzplanungen und deren betrieblicher Umsetzung vergleichbar. Hierdurch begründen die Antragsgegner die fehlende Eignung der Referenzgeberin 1 sämtlich damit, dass die Referenzgeberin 1 das sog. Rollgeschäft nicht selbst ausgeführt hatte. Dies ist vergaberechtswidrig, da eine solche Referenz nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe formal ausreichend war. Auch auf S. 20 ff. der Vergabeempfehlung unter "c) Unterauftragnehmerische Vergabe" begründen die Antragsgegner die fehlende Eignung der Referenzgeberin 1 ausschließlich damit, dass diese 100% der referenzierten Leistungen an Subunternehmer vergeben habe.
Die Antragsgegner führen in der Vergabeempfehlung weiter aus, die Überwachung und Sicherstellung des störungsfreien Betriebs im Nahverkehr erfordere infolge einer kürzeren vorgegebenen Haltestellenfolge und einem einzuhaltenden Linienweg andere Maßnahmen als im Fernverkehr, so dass die Leistungen der Referenzgeberin, die (nach der Email vom 25.8.2016) Maßnahmen der Überwachung der Fahrzeuge per GPS und die Vornahme von Stauanalysen erfassten, nicht belegen könnten, dass die Antragstellerin in der Lage sei, Anschlüsse und Umstiegsmöglichkeiten im Nahverkehr sicherzustellen. Insoweit haben die Antragsgegner die Referenz deswegen nicht als ausreichend angesehen, weil die referenzierte Leistung eine solche nach § 42a PBefG ist, obwohl nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe eine solche Referenz formal als ausreichend anzusehen war und damit die Eignung vergaberechtswidrig verneint. Dies gilt auch, wenn die Antragsgegner weiter ausführen, im Nahverkehr seien, anders als im Fernverkehr, Auskünfte für und über das Bediengebiet zu erteilen, einschließlich solcher über den (A-) Tarif und über Sehenswürdigkeiten. Zudem sei im Schülerverkehr anders als im Fernverkehr eine besondere Sozialkompetenz mit Minderjährigen erforderlich, der Vertrieb und Kontrolle der Fahrtberechtigungen seien nicht vergleichbar. Auch sei der Verschleiß der Fahrzeuge und der Kraftstoffverbrauch höher; die Busse wiesen einen höheren Wartungsaufwand auf als die im Fernbusverkehr üblichen Busse. Sämtliche dieser Erwägungen stellen in vergabewidriger Weise auf die strukturellen Unterschiede von Nah- und Fernverkehr ab. Abgesehen davon erschließt sich nicht, warum der Umstand, dass die Referenzgeberin 1 im Zuschlagsfall andere Busse wird anschaffen müssen, die einen höheren Kraftstoffverbrauch und Wartungsbedarf aufweisen, als die für den Fernverkehr eingesetzten, Einfluss auf die Eignung der Antragstellerin bzw. der Referenzgeberin 1 haben sollte. Fehlte der Antragstellerin insofern die erforderliche Kenntnis über die mit der Durchführung des zu vergebenden Auftrags verbundenen Kosten, wäre allenfalls zu befürchten, dass die Antragstellerin ein unangemessen niedriges Angebot abgegeben hätte und zu befürchten wäre, dass sie den Auftrag nicht würde durchführen können. Dies machen aber auch die Antragsgegner nicht geltend.
Die Antragsgegner setzten sich zudem in der Vergabeempfehlung (oder an anderer Stelle im Nachprüfungsverfahren) nicht mit den Ausführungen der Antragstellerin in deren Email vom 25.8.2017 auseinander, in der sie im Einzelnen ausführt, warum entgegen der Bedenken der Antragsgegner eine Eignung zur Erbringung der Leistungen im Nahverkehr bestehe. Wenn die Antragsgegner in der Vergabeempfehlung ausführen, im Nahverkehr seien anders als im Fernverkehr Auskünfte über den A-Tarif erforderlich (und der Antragstellerin insofern die Eignung absprechen), berücksichtigen sie nicht Ausführungen der Antragstellerin unter 1.4.6 der genannten Email, wonach sie für den Vertrieb der Fahrkarten im ÖPNV den Einsatz von Fahrscheindruckern eines im A-Gebiet bekannten und bewährten Herstellers plane, wodurch Preisermittlung, Verkauf und Abrechnung der Fahrkarten gewährleistet sei. Unter 1.4.5 hatte sie zudem erklärt, im Zuschlagsfall die erforderlichen Kenntnisse der einzusetzenden Fahrer, u.a. durch Schulung der Fahrer über Fahrtrouten und Tarife durch Mitarbeiter sicherstellen zu wollen, die ihrerseits eine A-Fachtrainerausbildung zu absolvieren hätten.
Die Ausführungen gelten entsprechend, soweit die Antragsgegner sich auf S. 20 (Bl. 317 VSA) mit dem von der Referenzgeberin angebotenen Vertriebsweg für Fahrkarten auseinandersetzen. Zwar nehmen die Antragsgegner an dieser Stelle zunächst auf den konkret auf der Webseite der Referenzgeberin 1 angebotenen Vertriebsweg Bezug. Danach erfolge der Vertrieb über eine Buchung im Reisebüro, am Telefon, im Internet oder im Bus; die Zahlung sei mittels PayPal, Kreditkarte, per Lastschrift, Rechnung oder in bar möglich. Wenn die Antragsgegner der Antragstellerin im Anschluss hieran jedoch ohne weitere Begründung vorhalten, der Schwerpunkt der Buchungen liege im Vorverkauf, ein Barkauf bilde nicht den Regelfall, ist dies nur dadurch erklärlich, dass die Antragsgegner auch insoweit auf die strukturellen Besonderheiten des Fernverkehrs abstellen, die die Annahme eines "Schwerpunkts der Buchungen im Vorverkauf" rechtfertigen könnten. Dass diese Annahme der besonderen Ausführung der referenzierten Leistung durch die Referenzgeberin 1 geschuldet ist, legen die Antragsgegner nicht dar. Vielmehr hatte die Antragstellerin in ihrer Email vom 25.8.2016 ausgeführt, sie erlöse wöchentlich Fahrgeldeinnahmen in einem fünfstelligen Bereich unter anderem durch Barverkäufe in den Linienbussen selbst; die Abrechnung der Erlöse gehöre zum Tagesgeschäft. Auch mit den Ausführungen der Antragstellerin über die Abwicklung des Fahrscheinvertriebs mit Hilfe des von ihr bereits erarbeiteten Fahrscheinrollenmanagements (Ziff. 1.4.7.) setzen sich die Antragsgegnerinnen nicht auseinander.
Auch die nachfolgenden Ausführungen der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren beschränkten sich auf die Verneinung der Eignung im Hinblick auf die strukturellen Unterschiede des Personennah- und des Personenfernverkehrs und die fehlende Referenz von Leistungen im sog. "Rollgeschäft". Auf den erstgenannten strukturellen Unterschied der Verkehre stellt auch die Ausführung der Antragsgegner im Nachprüfungsantrag (S. 20 der Beschwerdebegründung, Bl. 23 d.A.) ab, die Referenzgeberin 1 biete nach entsprechender Fahrplanrecherche der Antragsgegner insgesamt im Durchschnitt nicht mehr als zwei Dutzend Fahrten pro Tag an, während diese Anzahl im zu erteilenden Auftrag allein durch die Stadtbuslinie FB-30 mit 33 Fahrten übertroffen werde.
III.
Die Entscheidung über die Kostentragung beruht auf §§ 175, 78 GWB n. F.
IV.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens ist gem. § 50 II GKG auf 5 % der Bruttoauftragssumme - ausgehend vom Angebot der Antragstellerin - festgesetzt worden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 43 - 48 VgV
§§ 43 - 49 PBefG
§§ 43 bis 49 PBefG
§§ 133, 157 BGB
§§ 43-49 PBefG
§§ 175, 78 GWB
§ 15 VgV
§ 42 PBefG
§ 47 VgV
§ 42a PBefG
§ 46 VgV
§ 8 PBefG
§ 42 BefG
§ 43 PBefG
§ 18 PBefG
§ 103 Abs. 1 und 4 GWB
§ 134 Abs. 1 GWB
§ 47 Abs. 2 Satz 3 VgV
§ 47 Abs. 1 Satz 3 VgV
§ 103 Abs. 1, 4 GWB
§ 160 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 122 Abs. 4 Satz 2 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 15 Abs. 5 Satz VgV
§ 122 Abs. 4 GWB
§ 7 Abs. 5 EG
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 48 Abs. 1 VgV
§ 8 Abs. 1 PBefG
§ 50 II GKG
Art. 3 Abs. 1 VO

Zitierte Entscheidungen: X ZR 78/08 R
11 Verg 8/13 R
11 Verg 1/14 R