Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-04-25, Aktenzeichen 3 Sa 22/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2012:0425.3SA22.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 09.12.2011 – 3 Ca 1868/11 – teilweise abgeändert. Der Tenor wird wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 48,23 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.07.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens erster Instanz und des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers auf Gewährung von Arbeitsbedingungen nach dem Equal-Pay-Gebot des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG.
Der Kläger war in der Zeit vom 01.07.2009 bis zum 28.02.2011 als Maler und Lackierer/Spritzlackierer bei der Beklagten, die ein Unternehmen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung betreibt, beschäftigt.
Grundlage der Beschäftigung war ein schriftlicher Anstellungsvertrag vom 30.06.2009, nach dessen § 1 Ziff. 1 sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den zwischen dem Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. V. (AMP) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen richten sollten.
§ 1 Ziff. 2 sei darüber hinaus sah darüber hinaus folgende Regelungen vor:
"Die Parteien vereinbaren, dass die Bestimmungen der in Ziff. 1 genannten Tarifverträge den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages in jedem Falle vorgehen. Dies gilt nicht, soweit die genannten Tarifverträge eine solche Abweichung durch Arbeitsvertrag ausdrücklich zulassen oder sich aus den Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung ergibt. Insoweit gilt § 4 Abs. 3 TVG, insbesondere für die Durchführung des Günstigkeitsvergleichs gemäß Satz 2 entsprechend."
Fällig war die Vergütung nach § 7 Ziff. 7 des Anstellungsvertrages jeweils zum 16. des Folgemonats.
Zur Geltendmachung und zum Ausschluss von Ansprüchen enthielt der Arbeitsvertrag folgende Regelung:
"§ 8 Geltendmachung und Ausschluss von Ansprüchen
Während seiner Beschäftigung war der Kläger in der Zeit vom 01.07.2009 bis zum 04.03.2010 als Lackierer für die Firma H1 GmbH & Co. KG tätig.
In der Zeit vom 15.03.2010 bis zum 04.12.2012 war er als Lackierer an die Firma H2 Möbelwerke GmbH verliehen.
In der Zeit vom 06.12.2010 bis zum 14.01.2011 schließlich war er als Lackierer bei der Firma H3 GmbH eingesetzt.
Die Beklagte vergütete die Arbeitsstunden des Klägers ab Beginn der Tätigkeit zunächst mit 11,05 € brutto, ab dem Monat Juli 2010 mit 11,43 € brutto.
Mit der vorliegenden, unter dem 27.07.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage macht der Kläger hinsichtlich der Verleihzeiten Ansprüche nach dem Grundsatz des Equal-Pay geltend, nachdem eine außergerichtliche Geltendmachung vom 08.03.2011 ergebnislos geblieben war.
Er hat die Auffassung vertreten, eine wirksame arbeitsvertragliche Verweisungsklausel liege nicht vor, nachdem das Bundesarbeitsgericht im Verfahren 1 ABR 19/10 am 14.12.2010 entschieden habe, dass die CGZP nicht tariffähig sei.
Einer Aussetzung des Verfahrens bedürfe es dabei nicht, weil trotz der Gegenwarts- und Zukunftsbezogenheit des Beschlusses davon auszugehen sei, dass auch die früheren Satzungen der CGZP derart ausgestaltet gewesen seien, dass eine Tariffähigkeit nicht gegeben gewesen sei.
Hinsichtlich der Höhe bezieht sich der Kläger für seine Einsatzzeit bei der Firma H1 auf eine Auskunft vom 26.09.2011, wonach ein vergleichbarer Facharbeiter in der Lohngruppe V mit 14,45 € je Stunden entlohnt wird. Dieser Betrag sei auch für ihn maßgeblich, da er unwidersprochen über einen Facharbeiterabschluss als Maler und Lackierer verfüge.
Hinsichtlich der Tätigkeit bei der H2 Möbelwerke GmbH hat der Kläger Bezug genommen auf eine Auskunft vom 15.02.2011, nach dem der Bruttostundenlohn eine selbständig arbeitenden Lackierers, der in 2009 eingestellt worden sei, bei 11,65 € brutto liege.
Hinsichtlich der Vergütung bei der Firma H3 hat der Kläger auf eine Auskunft vom 18.02.2011 verwiesen, die wie folgt lautet:
"…es gestaltet sich schwierig, Ihrem Auskunftsanspruch nachzukommen, da wir keine Lackierer in unserer Firma beschäftigen und Ihnen im Grunde keinen vergleichbaren Arbeitnehmer benennen können.
Die anfallenden und oft geringen Lackierarbeiten werden in der Regel von 2 Mitarbeitern übernommen, welche über eine 8-jährige und 10-jährige Betriebszugehörigkeit verfügen und hauptsächlich im komplizierten Modellbau tätig sind. Die wesentlichen Arbeitsbedingungen (Arbeitsentgelt und Urlaubsansprüche) dieser beiden Mitarbeiter können schlecht mit den Arbeitsbedingungen des oben benannten Leiharbeitnehmers verglichen werden – es gibt keine gemeinsame Basis.
Trotzdem für Sie folgende Auskunft:
Brutto – Stundenlohn: 14,45 Euro
Jahresurlaubsanspruch: 30 Werktage
…"
Für die Entleihzeit an die Firma H1 macht der Kläger insgesamt einen Betrag in Höhe von 3.748,50 € brutto geltend, für die Entleihzeit an die Firma H2 Möbelwerke GmbH einen Betrag in Höhe von 589,72 € brutto und für die Entleihzeit an die Firma H3 einen Betrag in Höhe von 727,22 € brutto.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.065,44 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zum einen die Auffassung vertreten, ein Verfahren sei, soweit Ansprüche des Klägers im Übrigen anzunehmen seien, auszusetzen, weil die Feststellung des Bundesarbeitsgerichts zur Tariffähigkeit der CGZP nur gegenwartsbezogen erfolgt sei.
Jedenfalls sei ihr aus dem dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit sowie der Lehre von fehlerhaften, aber in Verzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen Vertrauensschutz dahingehend zu gewähren, dass für die Zeit vor dem 14.12.2010 von der Tariffähigkeit der CGZP auszugehen sei.
Hinsichtlich der geltend gemachten Höhe hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten, dass vergleichbare Arbeitnehmer die vom Kläger geltend gemachten Vergütungen erhalten.
Mit Urteil vom 09.12.2011 hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 757,45 € nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche des Klägers bis einschließlich Oktober 2010 seien gemäß § 8 des Anstellungsvertrages verfallen.
Bei dieser Regelung handele es sich um eine selbständige arbeitsvertraglich vereinbarte und wirksame Ausschlussklausel, die dem Bestimmtheitsgebot des § 307 BGB standhalte. Mit der Regelung sei deutlich zum Ausdruck gebracht worden, dass in jedem Fall nach der selbständigen arbeitsvertraglichen Vereinbarung eine dreimonatige Verfallfrist ab Fälligkeit einschlägig sein solle. Eine Vereinbarung einer mindestens dreimonatigen Verfallfrist stelle auch nach der Dauer keine unangemessene Benachteiligung i. S. d. § 307 BGB dar.
Die Anwendbarkeit der vertraglichen dreimonatigen Verfallfrist führe zum Verfall der Ansprüche bis einschließlich Oktober 2010. An der Fälligkeit der Ansprüche mit Mitte des Folgemonats ändere sich nichts dadurch, dass das Bestehen weiterer Lohnansprüche bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 ungewiss und nicht absehbar gewesen sei. Eine Verfallfrist beginne nicht erst mit dem 14.12.2010. Der Anspruch sei bereits fällig, wenn er beziffert werden könne. Dies sei dann der Fall, wenn alle den Anspruch begründenden Tatsachen bekannt seien; die anspruchsbegründenden Tatsachen seien aber ohne Weiteres mit dem normalen Fälligkeitszeitpunkt bekannt gewesen. Eine rechtliche Ungewissheit und Unvorhersehbarkeit des Bestehens weitergehender Ansprüche könne an der Fälligkeit der Lohnansprüche nichts ändern.
Für die Monate November 2010 bis Januar 2011 habe der Kläger Ansprüche in der geltend gemachten Höhe.
Insoweit sei das Verfahren nicht auszusetzen gewesen wegen des bloßen Gegenwartsbezugs der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 über die fehlende Tariffähigkeit der CGZP.
Einen Vertrauensschutz könne die Beklagte keinesfalls solchen Lohnansprüchen gegenübersetzen, die noch im Rahmen der vertraglich vereinbarten Ausschlussfrist formwirksam geltend gemacht worden seien.
Zur Höhe sei die Beklagte dem Vorbringen des Klägers bezüglich der Tätigkeit bei der Firma H2 Möbelwerke nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten. Zweifel an der erteilten Auskunft seien nicht dargelegt.
Hinsichtlich der Tätigkeit bei der Firma H3 habe der Kläger ebenso eine Vergütung unbestritten dargelegt, ohne dass die Beklagte dem substantiiert entgegentreten wäre.
Gegen das unter dem 13.12.2011 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat der Kläger unter dem 06.01.2012 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese unter dem 09.02.2011 begründet.
Die Beklagte hat gegen das ihr unter dem 12.12.2011 zugestellte Urteil ihrerseits unter dem 12.01.2012 "Anschlussberufung" eingelegt und diese unter dem 13.02.2012 begründet.
Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe unzutreffender Weise weitgehend einen Verfall der geltend gemachten Ansprüche angenommen.
Eine Fälligkeit seiner Ansprüche sei erst mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 eingetreten, so dass, gerechnet ab diesem Zeitpunkt, die Dreimonatsfrist mit dem Geltendmachungsschreiben vom 08.03.2011 gewahrt sei.
Auf Vertrauensschutz, so verbleibt der Kläger bei seiner Auffassung, könne sich die Beklagte nicht berufen.
Eine Aussetzung des Verfahrens sei nicht erforderlich, nachdem das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg nunmehr auch festgestellt habe, dass eine Tariffähigkeit der CGZP auch in 2004, 2006 und 2008 nicht gegeben gewesen sei.
Seinen Vortrag zur Höhe der Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer bei den Entleihern hält der Kläger weiterhin für ausreichend; entgegen der Auffassung der Beklagten entscheide nämlich der Verleiher über die Vergleichbarkeit von Stammarbeitnehmern.
Der Kläger beantragt,
Sie verbleibt bei ihrer Auffassung, das Verfahren sei gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG auszusetzen.
Des Weiteren verbleibt die Beklagte bei ihrer Auffassung, der Kläger habe seine Ansprüche nicht schlüssig dargelegt. Auch die Auskünfte der Entleiherinnen seien nicht ausreichend, weil diese nicht darüber zu entscheiden hätten, was vergleichbar sei. Einen Sachvortrag zur Tätigkeit anderer Arbeitnehmer habe der Kläger jedoch nicht erbracht.
Die Beklagte bestreitet insoweit weiterhin, dass vergleichbare Arbeitnehmer Entgelt in der geltend gemachten Höhe bei den Entleiherinnen erhalten.
Zu Recht habe das Arbeitsgericht hingegen einen Verfall von Ansprüchen für die Zeit bis zum 31.10.2010 angenommen.
Eine Fälligkeit von Vergütungsansprüchen trete nicht erst mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP ein, es sei dem Kläger auch vorher bereits möglich und zumutbar gewesen, Ansprüche geltend zu machen. Dies gelte insbesondere, da schon 2009 und 2010 ausreichend Anhaltspunkte für eine mögliche fehlende Tariffähigkeit der CGZP gegeben gewesen seien.
Hinsichtlich des Weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen der Parteien sind zulässig, begründet ist zu einem Teil aber nur die Berufung der Beklagten; demgegenüber ist die Berufung des Klägers unbegründet.
Die Berufungen sind statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.
Die Berufungen sind auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
Auch bei der "Anschlussberufung" der Beklagten handelt es sich, wie im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25.04.2012 klargestellt ist, um eine eigenständige Berufung der Beklagten.
Die Berufung der Beklagten ist demgegenüber zu einem überwiegenden Teil begründet.
Dem Kläger stehen zwar Zahlungsansprüche aus § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG i. V. m. § 9 Nr. 2 AÜG zur Seite, allerdings nicht in der vom Kläger geltend gemachten Höhe und auch nicht in der vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Höhe.
Nach § 9 Nr. 2 AÜG sind wiederum Vereinbarungen unwirksam, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung schlechtere als die im Betrieb des Entleihers
für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen vorsehen; dies gilt allerdings u. a. dann nicht, wenn ein Tarifvertrag abweichende Regelungen zulässt, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren können.
Zwar haben die Parteien in dem Arbeitsvertrag vom 30.06.2009 in § 1 Ziffer 1 festgelegt, dass sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den zwischen dem AMP und der CGZP geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung richten sollen; solche Tarifverträge liegen jedoch nicht vor, da die CGZP auch für die Zeiten nicht als tariffähig anzusehen war, für die Tarifverträge zwischen diesen Parteien abgeschlossen waren.
Zutreffend ist insoweit, dass die Feststellung des Bundesarbeitsgerichtes zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nur gegenwartsbezogen, nicht hingegen vergangenheitsbezogen getroffen worden ist, da das Bundesarbeitsgericht davon ausgeht, dass es den Antragstellern des entsprechenden Verfahrens ersichtlich lediglich um die gegenwärtige Feststellung fehlender Tariffähigkeit gegangen ist.
Gleichwohl geht die Kammer im Hinblick auf die Besonderheit, mit der eine Tariffähigkeit der CGZP durch das Bundesarbeitsgericht verneint worden ist, davon aus, dass diese Entscheidung Wirkung für und gegen alle auch jedenfalls für den Zeitraum hat, der nach dem Zeitpunkt der maßgeblichen Satzung liegt, zu der die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts getroffen worden ist.
Bei der vorliegenden Problematik geht es nicht um die Frage, ob eine Tariffähigkeit wegen fehlender sozialer Mächtigkeit gegeben ist oder die CGZP überhaupt von tariffähigen Arbeitnehmerkoalitionen im Sinne des § 2 Abs. 1 TVG gebildet wird und sich ggf. die dafür maßgeblichen Tatsachen für einen Zeitpunkt vor dem 14.12.2010 anders darstellen; maßgeblich ist , dass die Satzungsbestimmungen der CGZP unverändert geblieben sind und sich der Organisationsbereich nach beiden Satzungsfassungen auf den gesamten Bereich der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung erstreckte, hingegen nicht auf den Organisationsbereich der Mitglieder beschränkt war.
Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Besonderheit der Feststellung fehlender Tariffähigkeit war daher davon auszugehen, dass auch für die Vergangenheit unter der Geltung unveränderter Satzungsbestimmungen eine Tariffähigkeit nicht gegeben war und durch die CGZP abgeschlossene Tarifverträge daher unwirksam und nichtig sind.
Die Entscheidung über die Aussetzung ist bei Vorliegen dieser Voraussetzungen dabei nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt.
Eine Aussetzung ist lediglich dann nicht erforderlich, wenn eine Entscheidungserheblichkeit offensichtlich nicht gegeben ist (BAG, 28.01.2008, NZA 2008,489).
Eine solche Entscheidungserheblichkeit liegt daher dann nicht vor, wenn die Klage aus anderen Gründen bereits abzuweisen ist, ohne dass es auf die Frage der Tariffähigkeit einer Vereinigung ankommt. Dies ist jedoch, wie noch auszuführen ist, nicht der Fall.
Soweit eine Aussetzung der Verfahren für zwingend gehalten wird, liegt die Begründung im Wesentlichen darin, dass das Bundesarbeitsgericht seine Entscheidung ausdrücklich lediglich gegenwartsbezogen verstanden wissen will, was eine rückwirkende Rechtwirkung auf den Zeitpunkt früherer Tarifabschlüsse ausschließen soll und § 97 Abs. 5 ArbGG gerade sicherstellen will, dass in einem dem Amtsermittlungsgrundsatz unterliegenden Verfahren, an dem sich alle betroffenen Beteiligten einbringen können, eine Entscheidung zur Tariffähigkeit ergehen kann, die dann Rechtskraft gegenüber jedermann erlangt (so beispielsweise LAG Hamm, 28.09.2011, 1 Ta 500/11; LAG Baden-Württemberg, 21.06.2011, 11 Ta 10/11; LAG Rheinland-Pfalz, 15.06.2011, 6 Ta 99/11; LAG Nürnberg, 19.09.2011, 2 Ta 128/11, LAGE ArbGG § 97 Nr. 4; LAG Nürnberg, 23.11.2011, 7 Ta 111/11, DB 2012, 118; Wissels juris PR-ArbR 33/2011 Anm. 2; für eine Aussetzung auch LAG Rheinland-Pfalz 16.01.2012, 11 Ta 274/11, DB 2012, 356 ). Das Erfordernis einer solchen Aussetzung wird dabei auch unter dem Aspekt bejaht, dass auch für die Vergangenheit eine andere Entscheidung durch das Bundesarbeitsgericht nicht zu erwarten steht (ArbG Freiburg, 13.04.2011, DB 2011, 1001).
Soweit eine Aussetzung für nicht erforderlich gehalten wird, wird dies im Wesentlichen damit begründet, ein Erfordernis ergebe sich nicht, wenn die Tarifunfähigkeit bereits einmal festgestellt worden sei und keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, dass die Tariffähigkeit vorher bestanden haben könne (hierzu beispielsweise LAG Hamm, 30.06.2011, 8 Sa 387/11; LAG Sachsen-Anhalt, 02.11.2011, 4 Ta 130/11, LAGE ArbGG § 97 Nr. 5; LAG Berlin-Brandenburg, 20.09.2011, 7 Sa 1318/11, DB 2012, 119) .
Auszugehen ist dabei davon, dass eine Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung nach § 2 a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG, § 97 ArbGG eine Tariffähigkeit nicht erst begründet oder beendet, sondern die Tariffähigkeit oder Tarifunfähigkeit nur feststellt (BAG, 15.11.2006, EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 131). Andernfalls würde sich die Verpflichtung zur Aussetzung des Verfahrens als weitgehend sinnlos und überflüssig darstellen, wenn die Entscheidung über die Tariffähigkeit oder Tarifunfähigkeit einer Vereinigung nur für die Zeit nach Verkündung der Entscheidung von Bedeutung wäre.
Da das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 14.12.2010 davon ausgegangen ist, es fehle an den tarifrechtlichen Voraussetzungen einer Spitzenorganisation und eine Spitzenorganisation im Sinne des § 2 Abs. 3 TVG könne eine Tariffähigkeit nur durch ihre Mitglieder erlangen, hierbei auf die Satzung der CGZP vom 08.10.2009 abgestellt hat und im Übrigen darauf hingewiesen hat, dass der Wortlaut von § 1 Abs. 1 der CGZP-Satzung aus dem Jahre 2009 § 1 der CGZP-Satzung vom 05.12.2005 entspricht, ergibt sich hieraus, dass unter diesem Aspekt eine Tariffähigkeit der CGZP auch zu einem vorherigen Zeitpunkt nicht gegeben war, selbst wenn das Bundesarbeitsgericht seine Entscheidung ausdrücklich gegenwartsbezogen verstanden wissen will.
Bei der vorliegenden Problematik geht es nicht um die Frage, ob eine Tariffähigkeit wegen fehlender sozialer Mächtigkeit gegeben ist oder die CGZP überhaupt von tariffähigen Arbeitnehmerkoalitionen im Sinne des § 2 Abs. 1 TVG gebildet wird und sich ggf. die dafür maßgeblichen Tatsachen für einen Zeitpunkt vor dem 14.12.2010 anders darstellen; maßgeblich ist , dass die Satzungsbestimmungen der CGZP unverändert geblieben sind und sich der Organisationsbereich nach beiden Satzungsfassungen auf den gesamten Bereich der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassunq erstreckte, hingegen nicht auf den Organisationsbereich der Mitglieder beschränkt war.
Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Besonderheit der Feststellung fehlender Tariffähigkeit war daher davon auszugehen, dass auch für die Vergangenheit unter der Geltung unveränderter Satzungsbestimmungen eine Tariffähigkeit nicht gegeben war und durch die CGZP abgeschlossene Tarifverträge daher unwirksam sind.
Ein sich aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG ergebender Vertrauensschutz gegenüber rückwirkenden Belastungen führt nicht zum Entfall oder zu einer Einschränkung des Zahlungsanspruchs des Klägers.
Allerdings darf auch Rechtsprechung nicht dazu führen, dass einer Partei nachträglich und rückwirkend Handlungspflichten auferlegt werden, die sie nachträglich nicht mehr erfüllen kann (BAG, 21.01.1999, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 79).
Im Fall der Gewährung von Vertrauensschutz hat zudem eine Interessenabwägung zu erfolgen, die auch die Idee der materiellen Gerechtigkeit zu berücksichtigen hat (BAG, 18.04.2007, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35).
Selbst bei Änderung der Rechtsprechung sind daher Einschränkungen insoweit nur dann geboten, wenn die nachteilig betroffene Partei auf die Weitergeltung der Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung eine unzumutbare Härte bedeuten würde.
2. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien stehen Grundsätze des Vertrauensschutzes Ansprüchen des Klägers nicht entgegen.
Richterliche Entscheidungen, die die Beklagte darin bestärken konnten und durften, von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge seien wirksam, sind nicht gegeben.
Allein der Umstand, dass durch bestimmte Institutionen auf die Möglichkeit hingewiesen wird, Tarifverträge im Bereich der Zeitarbeit arbeitsvertraglich zu vereinbaren, konnte ein solches Vertrauen ebenfalls nicht begründen, da solche Institutionen wie die Bundesagentur für Arbeit ersichtlich nicht darüber befinden konnten und wollten, ob abgeschlossene Tarifverträge wirksam sind oder nicht.
Allein der Umstand, dass die Vertragspartner der in Rede stehenden Tarifverträge von der Wirksamkeit ausgegangen sind, schafft ein berechtigtes Vertrauen ebenfalls nicht.
Im vorliegenden Fall konnte ein irgendwie berechtigtes Vertrauen in die Wirksamkeit der abgeschlossenen Tarifverträge schon deswegen nicht mehr gegeben sein, weil eine erstinstanzliche Entscheidung im maßgeblichen Verfahren bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrages der Parteien gegeben war und jedenfalls ab diesem Zeitpunkt kein Vertrauen der Beklagten mehr darin gegeben sein konnte, dass die CGZP in der Lage war, wirksame Tarifverträge abzuschließen.
Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die das Interesse der Beklagten, nicht mit Nachzahlungen überzogen zu werden, höher ansiedeln kann als Nachforderungen der Arbeitnehmer.
Der Beklagten werden damit keine Handlungspflichten auferlegt, die sie nachträglich erfüllen kann.
Wer einzelvertraglich Tarifverträge in Bezug nimmt, die von einer Tarifvertragspartei geschlossen werden, bei der von Anfang an Bedenken gegen eine Tariffähigkeit bestanden, muss das Risiko tragen, dass diese Vereinigung durch die Rechtsprechung als nicht tariffähig angesehen wird.
Eine Verpflichtung zur Nachzahlung entspricht dabei insbesondere der Idee der materiellen Gerechtigkeit.
Eine Bedeutung der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 für die Vergangenheit entfällt auch nicht durch die Annahme, nach den Grundsätzen der Lehre vom fehlerhaften Dauerschuldverhältnis sei lediglich von einer ex-nunc-Wirkung auszugehen.
Anders als beispielsweise bei der Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung stellen sich nicht die Problematiken, dass ein Arbeitsverhältnis nur schwerlich wegen der zwischenzeitlich erbrachten Arbeitsleistung des Arbeitnehmers rückwirkend abgewickelt werden kann.
Vorliegend geht es lediglich darum, dass einzelne Ansprüche aus einem Arbeitsverhältnis nachgewährt und möglicherweise von der Arbeitgeberin infolge Erbringung tariflicher Leistungen zurückgefordert werden können. Dieses Problem stellt sich auch nicht anders dar, wenn einzelne arbeitsvertragliche, tarifvertragliche oder sonstige kollektivrechtliche Regelungen sich als unwirksam darstellen und nachfolgend hieraus Ansprüche der Vertragsparteien auch für die Vergangenheit erhoben werden.
Lediglich bezüglich der Entleiherin H3 konnten nicht die Werte zugrundegelegt werden, die sich aus der Auskunft vom 18.02.2011 ergeben.
1. Da der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen gemäß §§ 10 Abs. 4, 9 Nr.2 AÜG während der Dauer der Überlassung besteht, ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG 23.03.2011, EzA AÜG § 10 Nr. 15).
Der Gesamtvergleich der Entgelte hat dabei wie beispielsweise für Zeiträume des Annahmeverzuges derart zu erfolgen, dass anderweitiger Verdienst für die gesamte Dauer des Annahmeverzuges anzurechnen ist (vgl. dazu beispielsweise BAG 29.08.1999, EzA BGB § 615 Nr. 96).
Es ist daher im Falle des Annahmeverzuges zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln; dieser Gesamtvergütung ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erworben hat ( BAG, 22.11.2005, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 14).
Für die Berechnung des Entgelts bei Arbeitnehmerüberlassung bedeutet das, dass das Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Überlassungszeitraum mit den einzubeziehenden Bestandteilen einerseits anzusetzen ist und diesem die gesamte bezogene Vergütung durch den Vertragsarbeitgeber gegenüberzustellen ist. .
Zu den anzurechnenden Verdiensten zählen dabei alle Leistungen, die als Gegenleistung vom Vertragsarbeitgeber für die Erbringung der Arbeitsleistung erbracht werden.
Erfasst werden damit nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zuschläge und Zulagen, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile.
Ist dabei eine zu gewährende Arbeitsbedingung an besondere persönliche Merkmale gebunden, wie besondere Qualifikationen oder ein Berufsabschluss, muss auch der Leiharbeitnehmer diese erfüllen (Ulber, a.a.O., § 9, Rz. 107; Thüsing/Mengel, a.a.O., § 9, Rz. 24). Es sind daher auch personenbezogene Komponenten zu berücksichtigen (Schüren, AÜG, § 9, Rz. 121)
Zur Bestimmung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG kann der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast dabei zum einen dadurch genügen, dass er den Inhalt einer Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG vorträgt (BAG, 19.09.2007, EzA AÜG § 13 Nr.1; BAG 23.03.2011, aaO.).
Trägt er den Inhalt der ihm gerade zu diesem Zweck vom Entleiher erteilten Auskunft zur Begründung seines Anspruchs im arbeitsgerichtlichen Verfahren vor, ist darüber hinaus jedenfalls zunächst keine weitere Darlegung von seiner Seite erforderlich. Insbesondere ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten dann noch näher darzulegen, da die Frage der Vergleichbarkeit bereits Gegenstand der Anfrage beim Entleiher war. Dem entleihenden Arbeitgeber ist es jedenfalls zunächst vorbehalten, selbst zu definieren, welche seiner eigenen Arbeitnehmer mit dem Leiharbeitnehmer vergleichbar sind.
Für einen schlüssigen Vortrag reicht damit die Wiedergabe der Auskunft aus ( BAG 19.09.2007, EzA AÜG § 13 Nr. 1 )
5. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien waren für die Tätigkeit bei der Firma H3 die 14,34 € als Stundenentgelt anzusetzen, die sich aus deren Auskunft vom 26.09.2011 ergeben, wonach ein vergleichbarer Facharbeiter entsprechend nach der Lohngruppe 5 entlohnt wird.
Unwidersprochen handelt es sich bei der Tätigkeit des Klägers um die eines Facharbeiters. Der Kläger verfügt unwidersprochen über die entsprechenden beruflichen Abschlüsse.
Eines weitergehenden Vortrages des Klägers zur Vergleichbarkeit und zur Höhe des Verdienstes eines vergleichsbaren Arbeitnehmers bedurfte angesichts dieser Auskunft nicht. Trägt der Arbeitnehmer den Inhalt einer gerade zu diesem Zweck vom Entleiher erteilten Auskunft zur Begründung seines Anspruchs vor, kann zunächst keine weitere Darlegung von ihm verlangt werden, insbesondere ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, die Vergleichbarkeit von Tätigkeiten näher darzulegen, da dies bereits Gegenstand der Anfrage beim Entleiher war. Dem entleihenden Arbeitgeber ist es jedenfalls zunächst vorbehalten, selbst zu definieren, welche seiner eigenen Arbeitnehmer mit dem Leiharbeitnehmer vergleichbar sind.
Den Angaben aus der Auskunft ist die Beklagte nicht in ausreichend substantiierter Weise entgegengetreten. Allein das Bestreiten, dass vergleichbare Arbeitnehmer ein Entgelt in der geltend gemachten Höhe vom Entleiher erhalten, stellt kein substantiiertes Bestreiten der Auskunft da. Soweit die Beklagte die Auskünfte nicht für ausreichend erachtet, weil der Entleiher nicht zu entscheiden habe, was vergleichbar sei, trifft dies nicht zu.
Gleiches gilt für das Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers bei der H2 Möbelwerke GmbH, wenn diese ergibt, dass ein als selbständig arbeitender Lackierer beschäftigter eigener Arbeitnehmer schon in 2009 11,65 € erhalten hat. Auch hier hat der Kläger unwidersprochen eine Tätigkeit als Lackierer behauptet.
Nicht zugrundegelegt werden konnte jedoch die Vergütung von 14,54 € für die Zeit der Überlassung an die Firma H3.
Deren Auskunft vom 18.02.2011 ergibt, dass vergleichbare Arbeitnehmer gerade nicht beschäftigt waren und oft geringe Lackierarbeiten von Arbeitnehmern übernommen worden sind, die grundsätzlich im komplizierten Modellbau tätig sind. Die angegebene Vergütung bezieht sich daher auf diese Tätigkeit, die von den Stammarbeitnehmern überwiegend ausgeübt wird. Da die Tätigkeit des Klägers sich hier- von deutlich unterschieden hat, konnte nicht die Vergütung zugrundegelegt werden, die die Entleiherin Arbeitnehmern im Modellbau zahlt.
Es verblieb daher bei der allgemeinen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, wonach der Kläger zur Höhe der Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer vorzutragen hat.
Wieweit das Erfordernis der Darlegung dann geht, wenn Arbeitnehmer mit vergleichbaren Tätigkeiten bei der Entleiherin nicht tätig sind, kann dahinstehen, da der Kläger insoweit jedenfalls keinerlei Vortrag erbracht hat.
Der Kläger ist insoweit nicht der Annahme des Arbeitsgerichts entgegengetreten, die einzelvertragliche Ausschlussfrist halte einer AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB stand, weil weder eine unangemessene Benachteiligung i. S. d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliege, noch eine Intransparenz nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gegeben sei.
a) Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit und bezwecken, dass sich der Anspruchsgegner rechtzeitig auf noch offene Forderungen einstellen kann (BAG 13.12.2007 EzA-TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 189).
b) Fällig ist eine Leistung dabei grundsätzlich dann, wenn der Gläubiger die Leistung verlangen kann (BAG 09.08.1995, EzA ZPO § 293 Nr. 1; BAG 22.01.2008, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 190).
Auf eine Kenntnis vom Anspruch kommt es insoweit nicht an (für Rückzahlungsansprüche des Arbeitgebers bezüglich überzahlter Vergütung insoweit BAG 19.12.2004, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 174.
Nur besondere Umstände können im Einzelfall dazu führen, dass Entstehens- und Fälligkeitszeitpunkt nicht übereinstimmen (BAG, 19.02.2004, a.a.O.).
Solche Umstände liegen dann vor, wenn es dem Gläubiger praktisch unmöglich ist, den Anspruch mit seinem Entstehen geltend zu machen, was insbesondere der Fall ist, wenn die rechtsbegründenden Tatsachen in der Sphäre des Schuldners liegen und der Gläubiger es nicht durch schuldhaftes Zögern versäumt hat, sich Kenntnis von den hierzu maßgeblichen Voraussetzungen zu verschaffen, die er benötigt, um Ansprüche geltend machen zu können BAG, 19.02.2004, a.a.O.).
Es ist daher allgemeine Regel, dass Entstehung und Fälligkeit des Anspruchs zusammenfallen (zuletzt BAG 09.08.2011, DB 2012, 122).
(1) Besondere Umstände, die im Übrigen dazu führen können, dass Entstehens- und Fälligkeitszeitpunkt nicht übereinstimmen, sind nicht gegeben.
Richtigerweise kann ein Schadensersatzanspruch ohne Kenntnis des Schadens und des Ersatzpflichtigen nicht konkret geltend gemacht werden. Demgegenüber kann jedoch derjenige, der der Auffassung ist, ihm stünden Entgeltansprüche aus einem Arbeitsverhältnis zu, diese auch dann ohne weiteres geltend machen, wenn beispielsweise noch nicht rechtskräftig entschieden ist, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis gegeben ist. In einem solchen Fall hängt der Lauf der Verfallfrist für Vergütungsansprüche beispielsweise nicht von der Rechtskraft der gerichtlichen Feststellung eines Arbeitsverhältnisses ab (BAG, 14.03.2001, AP TVG § 1 Tarifverträge: Rundfunk Nr. 35).
Vorliegend war die Frage der Tariffähigkeit der CGZP im Streit. Die Frage der Tariffähigkeit ist dabei zudem kein Umstand, der sich in Sphäre der Beklagten abspielt.
Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die es einem Arbeitnehmer quasi unmöglich machen, Ansprüche geltend zu machen.
Nach Auffassung der Kammer würde es zudem einen Wertungswiderspruch darstellen, einem Arbeitgeber Vertrauensschutz in die Wirksamkeit der von ihm in Bezug genommen Tarifverträge einerseits zu versagen, obwohl rechtskräftig die fehlende Tariffähigkeit der CGZP erst am 14.12.2010 geklärt worden ist, andererseits aber davon auszugehen, Ansprüche von Arbeitnehmern seien erst mit diesem Zeitpunkt entstanden und fällig geworden.
Die Kammer schließt sich im Übrigen hierzu der Auffassung des Arbeitsgerichts Köln vom 07.09.2011 (NZA-RR 2012, 29) an, die Ausgestaltung des Verfahrens zur Erlangung einer Entscheidung über die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit einer Vereinigung nach § 97 ArbGG zeige bereits, dass der Gesetzgeber von Entstehung und Fälligkeit des Einzelanspruchs bereits nach erbrachter Arbeitsleistung ausgehe; anderenfalls bedürfte es der Aussetzung des Verfahrens nicht, weil noch keine Fälligkeit der laufenden Vergütungsansprüche gegeben ist.
(2) Ein anderer Zeitpunkt der Fälligkeit ist auch nicht unter Zugrundelegung von Grundgedanken des Verjährungsrechts erforderlich.
Grundgedanke des Verjährungsrechts ist, dass für den Beginn der Verjährungsfrist Voraussetzung ist, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründen Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Der Wertung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist dabei in Ausschlussfristen dadurch Rechnung zu tragen, dass für den Fristbeginn die Fälligkeit der Ansprüche maßgebend ist (vgl. insoweit BAG, 01.03.2006, NZA 2006, 783). Danach kann ein Anspruch regelmäßig erst dann auch im Sinne der Ausschlussfristen fällig sein, wenn der Gläubiger ihn annähernd beziffern kann, wohingegen Fälligkeit nicht vorliegt, wenn es dem Gläubiger praktisch unmöglich ist, den Anspruch mit seinem Entstehen geltend zu machen.
Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt jedoch nicht voraus, dass der Gläubiger alle Einzelheiten der dem Anspruch zugrunde liegenden Umstände überblickt; es genügt vielmehr, dass er den Hergang in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (MünchKomm-Grothe, m.w.N.).
Das Element der Kenntnis in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bezieht sich dabei auf die tatsächlichen Umstände, somit Tatsachen und nicht auf zutreffende rechtliche Wertung (BGH, 25.02.1999, NJW 1999, 2041).
Maßgeblich ist daher auf die Tatsachen abzustellen, die zur Begründung eines Anspruchs führen sollen oder können (BAG, 13.12.2007, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 189).
Unter Zugrundelegung dieser Anforderungen lag eine Kenntnis des Klägers von den den Anspruch begründenden Umständen vor; jedenfalls musste er ohne grobe Fahrlässigkeit solche Kenntnis erlangen.
Der Kläger wusste, dass die von ihm in Anspruch genommene Rechtsnorm den Anspruch eines Leiharbeitnehmers auf "equal-pay" begründet und ein solcher Anspruch nur dann ausgeschlossen ist, wenn ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, wobei auch eine einzelvertragliche Inbezugnahme eines solchen Tarifvertrages ausreichend sein kann.
Der Kläger wusste auch, dass in seinem Arbeitsvertrag ein solcher Tarifvertrag in Bezug genommen worden ist.
Der Kläger hat lediglich, wie möglicherweise im Übrigen die Beklagte auch, den Sachverhalt falsch bewertet.
Sowohl der Beginn der Verjährungsfrist, als auch der Beginn der Verfallfrist ist nicht auf einen Zeitpunkt hinausgeschoben, in dem der Gläubiger mit ausreichender Sicherheit davon ausgehen kann, dass eine Klage auch ausreichende Aussicht auf Erfolg hat, weil bestimmte, dem geltend gemachten Anspruch zugrunde liegenden Rechtsfragen nunmehr geklärt sind.
Auch unter Zugrundelegung des weiteren Grundgedankens im Verjährungsrecht, dass ein Verjährungsbeginn dann hinausgeschoben werden kann, wenn die Rechtslage unübersichtlich oder zweifelhaft ist, weil es dann an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifende Voraussetzung für den Verjährungsbeginn fehlt (BGH, 25.02.1999, a.a.O.), rechtfertigt eine andere Beurteilung nicht.
Die Tariffähigkeit der CGZP stand von Beginn an in Streit. § 97 Abs. 5 ArbGG gibt gerade die Möglichkeit, in einem gesonderten Verfahren prüfen zu lassen, ob eine Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer Vereinigung gegeben ist. Das Gesetz stellt damit eine Möglichkeit zur Verfügung, wie mit Rechtswirkung für alle geklärt werden kann, ob eine Vereinigung, die einen in Bezug genommenen Tarifvertrag geschlossen hat, hierzu zuständig oder fähig war.
Es liegt in der Natur der Sache, dass derjenige, der der Auffassung ist, der Tarifvertrag sei mangels Tariffähigkeit einer beteiligten Tarifvertragspartei nicht wirksam, einen solchen Weg notfalls beschreiten muss. Dieser Fall ist jedoch nicht mit der Fallgestaltung gleichzusetzen, dass eine Rechtslage unübersichtlich ist und selbst ein rechtskundiger Dritter sie nicht einzuschätzen vermag, weil gerade ein entsprechender Weg der Feststellung zur Verfügung gestellt wird.
Nicht jede Unsicherheit über das Vorliegen anspruchsbegründender Tatsachen oder das Vorhandensein anspruchsausschließender Umstände kann zur Annahme führen, dass der Verjährungsbeginn hinausgeschoben wird.
Ein rechtskundiger Dritter vermag die Rechtslage des hier in Rede stehenden Falls abzuschätzen, dass ein Anspruch des Klägers auf "equal-pay" davon abhängt, ob Tarifverträge, die von diesem Grundsatz abweichen lassen, in wirksamer Form gegeben sind. Allein der Umstand, dass dies nicht rechtskräftig geklärt ist, rechtfertigt nicht die Annahme, die Rechtslage sei unübersichtlich und nicht überschaubar. Die Rechtslage hängt vielmehr ausschließlich dann von der Frage ab, ob eine Tarifzuständigkeit oder Tariffähigkeit der am Tarifvertrag beteiligten Gewerkschaft oder Spitzenorganisation bejaht wird oder nicht.
Mögliche Ansprüche für den Monat Oktober 2010 mit Fälligkeit am 16.11.2011 werden durch das Geltendmachungsschreiben vom 08.03.2011 nicht mehr gewahrt.
Bei den unstreitig bei der Firma H2 Möbelwerke GmbH geleisteten Stunden im Monat November und bis zum 04.12.2010 ergeben sich danach Ansprüche in Höhe von 39,98 € sowie weiteren 8,25 € brutto.
Hinsichtlich eines weitergehenden Betrages war daher auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen, da ein weitergehender Zahlungsanspruch nicht gegeben ist.
Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfragen zu Fälligkeit und Verfall und zur Darlegungslast war die Revision für beide Parteien zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO
§§ 10 Abs. 4, 9 Nr.2 AÜG
§§ 305 ff. BGB stand, weil weder eine unangemessene Benachteiligung i. S. d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliege, noch eine Intransparenz nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 BGB
§ 97 ArbGG
§ 13 AÜG
§ 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 97 Abs. 5 ArbGG
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 2 a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG
§ 2 Abs. 3 TVG
§ 2 Abs. 1 TVG
§ 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG
§ 97 Nr. 4; LAG
§ 97 Nr. 5; LAG
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 13 Nr.1; BAG
§ 293 Nr. 1; BAG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 3 Nr. 50; BAG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008,489
DB 2012, 118
DB 2012, 356
DB 2011, 1001
DB 2012, 119
DB 2012, 122
NZA-RR 2012, 29
NZA 2006, 783
NJW 1999, 2041
3 Ca 1868/11
1 ABR 19/10
1 Ta 500/11
11 Ta 10/11
6 Ta 99/11
2 Ta 128/11
7 Ta 111/11
11 Ta 274/11
8 Sa 387/11
4 Ta 130/11
7 Sa 1318/11