Landgericht Saarbrücken (Saarland, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-12, Aktenzeichen 13 S 65/09

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken vom 19.8.2008 – 5 C 290/08 – abgeändert und die Klage abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von Weinlieferungen, die an das Restaurant „…“ in … erfolgten.
Um das Restaurant zu betreiben erwarb die Beklagte gemeinsam mit dem Mitgesellschafter … am 20.10.2004 je zur Hälfte die Geschäftsanteile einer Bäckerei … (nachfolgend: …), deren Tätigkeit bis dahin weitgehend ruhte. Als Geschäftsführerin wurde die Beklagte bestellt. Mit notarieller Urkunde des Notars … in … vom 21.10.2004 beschloss die Gesellschafterversammlung der … mehrere Änderungen des Gesellschaftsvertrages, darunter die Umfirmierung der Gesellschaft in „…“ (nachfolgend: …), die Bestellung des Streitverkündeten als weiteren Mitgeschäftsführer, die Verlegung des Gesellschaftssitzes von … nach …, die Neufassung des Unternehmensgegenstandes, sowie die Erhöhung des Stammkapitals von 25.000,- EUR auf 37.500,- EUR und die Bildung eines neuen Geschäftsanteils von 12.500,- EUR, zu dessen Übernahme der Streitverkündete zugelassen wurde. In den Vorbemerkungen der notariellen Urkunde vom 21.10.2004 war zudem ausgeführt, dass das derzeitige Stammkapital der Gesellschaft in Höhe von 15.695,62 EUR eingezahlt sei und dass die Beklagte dem Handelsregister gegenüber offengelegt habe, dass die zwischenzeitlich inaktive Gesellschaft beabsichtige, wieder einen Geschäftsbetrieb aufzunehmen. Aufgrund der nicht erbrachten Einlage durch den Streitverkündeten wurden die Änderungen des Gesellschaftsvertrages jedoch nicht vollzogen und gelangten nicht zur Eintragung ins Handelsregister. Gleichwohl wurde das Restaurant unter der neuen Firma bis zum Sommer 2006 betrieben und danach durch die …, die von der Beklagten und dem Mitgesellschafter … neu gegründet wurde, fortgeführt.
In der Zeit von August 2005 bis September 2006 erfolgten bei der Beklagten mehrere Weinbestellungen im Namen der … von zusammen 4.904,75 EUR, von denen derzeit noch 3.147,50 EUR zur Zahlung offenstehen.
Das Amtsgericht hat die Beklagte mit der angefochtenen Entscheidung vom 19.8.2008, auf deren tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO), zur dahin gehenden Zahlung nebst außergerichtlich angefallener Anwaltskosten (302,10 EUR) und Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 25.5.2007 verurteilt und die Klage, die insgesamt auf eine Zahlung von 3.402,93 EUR gerichtet war, im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat der Erstrichter ausgeführt, dass die Beklagte für die Kaufpreisschuld der … als deren Gesellschafterin in entsprechender Anwendung von § 128 HGB persönlich hafte. Aufgrund der notariellen Urkunde vom 28.10.2004 (gemeint: 21.10.2004) sei die … als sogenannte Vor-GmbH entstanden, wobei es sich um eine unechte Vorgesellschaft gehandelt habe, weil die Absicht, die Eintragung im Handelsregister vorzunehmen, aufgegeben worden sei. Darauf, dass die Verträge mit der im Handelsregister bereits eingetragenen … zustande gekommen seien, könne sich die Beklagte nicht berufen. Wirtschaftlich sei vielmehr eine Neugründung anzunehmen, da lediglich der „leere“ Mantel der … benutzt worden sei, so dass zum Zwecke des Gläubigerschutzes die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes entsprechend anzuwenden seien.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie die Rechtsanwendung durch das Amtsgericht rügt. Die … sei nicht nur als „Mantel-GmbH“ anzusehen, da auch deren ursprünglicher Geschäftszweck neben dem Vertrieb von Backwaren der Betrieb von Gaststätten gewesen sei und sie von Anfang an den Betrieb des Restaurants aufgenommen habe. Mit der … sei daher keine Neugründung beabsichtigt worden, sondern die Fortführung der … unter betrieblicher Umorganisation. Die Kaufverträge seien mithin mit der … zustande gekommen, da sie nach dem Scheitern der Umorganisation weiterhin Betriebsinhaberin geblieben sei. Überdies sei es auch nicht sachgerecht, die Grundsätze der unechten Vorgesellschaft auf die Fallgestaltung einer Mantelverwendung anzuwenden, da mit dem „GmbH-Mantel“ bereits eine eingetragene GmbH als Haftungssubjekt bestehe.
Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und hat in der Sache Erfolg. Die erstinstanzliche Entscheidung beruht auf einem Rechtsfehler (§§ 513, 546 ZPO), da die Klage abzuweisen ist.
1. Die Beklagte haftet nicht, wie das Amtsgericht angenommen hat, in entsprechender Anwendung des § 128 HGB gegenüber der Klägerin für die noch offenen Kaufpreisverbindlichkeiten (§ 433 Abs. 2 BGB) der Gesellschaft.
a) Zu Recht geht das Amtsgericht allerdings im Ansatz davon aus, dass sich die Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der sog. „Mantel-Verwendung“ richtet.
aa) In Abgrenzung zur reinen Umorganisation der Gesellschaft ist für die Annahme einer „Mantel-Verwendung“ maßgebend, ob die Gesellschaft im Zeitpunkt ihrer „Wiederbelebung“ noch ein aktives Unternehmen betrieb, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs, sei es auch unter wesentlicher Umgestaltung, in wirtschaftlich noch gewichtbarer Weise anknüpfen kann oder ob es sich tatsächlich um einen „leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb“ handelt, der seinen – neuen oder alten – Gesellschaftern nur dazu dient, ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit aufzunehmen (vgl. BGHZ 155, 318, 324, Scholz/Emmerich, GmbHG, 11. Auflage, § 3 Rn. 38). Der von der Berufung dargelegte Umstand, wonach der Unternehmensgegenstand der … auch den Betrieb eines Bistros umfasste, der dem eines Restaurantbetriebes ähnele, ist indessen nicht entscheidend für die Bewertung, ob eine wirtschaftliche Neugründung vorliegt oder nicht.
bb) Nach diesen Grundsätzen lag im Streitfall eine „Mantel-Verwendung“ vor. Gemeinsam mit dem Mitgesellschafter … hat die Beklagte am 20.10.2004 die Geschäftsanteile der … zum Betrieb des Restaurants „…“ erworben. Nach eigenem Vorbringen der Beklagten ruhte zuvor die Geschäftstätigkeit der … weitgehend, wie dies auch gemäß der in der notariellen Urkunde vom 21.10.2004 beschriebenen Offenlegung gegenüber dem Registergericht erklärt worden war. Damit knüpfte die Führung des Restaurantbetriebes gerade nicht an ein noch aktives Unternehmen an, sondern reaktivierte eine zwischenzeitlich weitgehend leer gewordene Hülle.
b) Indessen hat die „Mantel-Verwendung“ nicht dazu geführt, dass Vertragspartnerin der Klägerin eine Gesellschaft in Form einer Vor-GmbH gewesen ist. Dies wäre nur dann anzunehmen, wenn die … in Folge der „Mantel-Verwendung“ erloschen wäre und ihre Gesellschafter – ggf. unter Einbeziehung auch des Streitverkündeten – eine rechtliche Neugründung vorgenommen hätten, die noch nicht zur Eintragung gelangt wäre. Diese Rechtswirkungen treten bei der „Mantel-Verwendung“ indessen nicht ein.
aa) Die Verwendung eines leer gewordenen Mantels einer GmbH stellt ebenso wie die Verwendung einer „auf Vorrat“ gegründeten GmbH nur wirtschaftlich eine Neugründung dar, allerdings verbunden mit den daraus resultierenden Problemen eines wirksamen Gläubigerschutzes, nämlich der Gefahr einer Umgehung der Gründungsvorschriften mit der Folge, dass die gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht gewährleistet ist (vgl. BGH a.a.O.). Daher ist bei der „Mantel-Verwendung“ dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften, die reale Kapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstattung der Gesellschaft im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen, Rechnung zu tragen (vgl. BGH a.a.O.).
bb) Diesem Schutzbedürfnis des Rechtsverkehrs ist allerdings dadurch Genüge getan, dass nicht alle, sondern nur die Gründungsvorschriften, die die reale Kapitalaufbringung sicherstellen sollen, im Fall der „Mantel-Verwendung“ entsprechend angewendet werden (vgl. BGH a.a.O.). Hierzu gehört zum einen die präventive Registerkontrolle, zu deren Durchführung die „Mantel-Verwendung“ gegenüber dem Registergericht verbunden mit der Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG offenzulegen ist (vgl. BGH DStR 2003, 298). Zum anderen sind die auf die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung zielenden materiellrechtlichen Regelungen anzuwenden und das Haftungsinstrumentarium aus der Gründerphase lebt wieder auf, wenn mit der Geschäftstätigkeit der revitalisierten GmbH begonnen wurde, ohne dass die gebotene Anmeldung bzw. Offenlegung bewirkt worden ist (Goette, DStR 2004, 461 ff.). Eines vollständigen Erlöschens der Gesellschaft mit der Folge, dass sie den gesamten Gründungsprozess erneut zu durchlaufen hätte, bedarf es jedoch nicht.
cc) Vertragspartnerin der Klägerin wurde daher keine Vor-GmbH sondern die bereits vollständig entstandene …, und zwar in ihrer ursprünglichen Gestalt, da die am 21.10.2004 beschlossene Umfirmierung nicht zur Eintragung gelangte. Der Umstand, dass die streitgegenständlichen Weinlieferungen gleichwohl für die … bestellt wurden, ändert hieran nichts. Bei – wie hier – unternehmensbezogenen Geschäften geht der Wille der Beteiligten im Zweifel nämlich dahin, dass der wirkliche Betriebsinhaber, hier die …, Vertragspartner werden soll und nicht der für das Unternehmen Handelnde; dies gilt auch dann, wenn der Inhaber falsch bezeichnet wird oder über ihn sonst Fehlvorstellungen bestehen (vgl. BGH NJW-RR 1997, 527). Anhaltspunkte dafür, dass im Streitfall ausnahmsweise der Wille der Vertragsschließenden hiervon abgewichen wäre, sind weder dargetan noch ersichtlich; insbesondere ist nicht zu erkennen, dass die Klägerin - etwa wegen bekannter Kreditwürdigkeit - besonderes Gewicht auf einen Vertragspartner namens … gelegt hätte, so dass sie bei Kenntnis der tatsächlichen Identität des Betriebsinhabers von einer Vertragsbeziehung Abstand genommen hätte.
c) Aber auch für die Verbindlichkeiten der … kommt eine Haftung der Beklagten in entsprechender Anwendung von § 128 HGB nicht in Betracht.
aa) Scheitert die Eintragung einer Gesellschaft, entscheiden sich die Gesellschafter jedoch ungeachtet der nicht weiter verfolgten Eintragung den Geschäftsbetrieb fortzusetzen, entsteht eine sog. „unechte Vorgesellschaft“. Auf diese findet das Recht der BGB-Gesellschaft oder Personenhandelsgesellschaften Anwendung, mit der Folge, dass die Gesellschafter wegen der neuen und auch der bis dahin begründeten Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft persönlich und gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen werden können (vgl. BGHZ 152, 290; Bredow/Schumacher, DStR 2003, 1032).
bb) Im vorliegenden Fall der nur wirtschaftlichen Neugründung wegen der „Mantel-Verwendung“ finden diese Grundsätze allerdings keine Anwendung.
(1) In der Literatur (vgl. Bredow/Schumacher, a.a.O.) wird zwar die Ansicht vertreten, dass die Anwendung der Gründungsvorschriften konsequenter Weise auch zur unbeschränkten Außenhaftung ab dem Zeitpunkt führen müsse, in dem die Gesellschafter die Absicht der Anmeldung bzw. Offenlegung aufgegeben haben. Dies wird mit dem Hinweis begründet, dass ansonsten der Gleichlauf zwischen Gründungshaftung und Haftung bei Aufgabe der Eintragungsabsicht wieder aufgegeben und zu dem befremdlichen Ergebnis führen würde, dass die Gesellschafter im Falle einer Eintragung einer Haftung unterworfen wären (nämlich der Unterbilanzhaftung), dies im Falle der aufgegebenen Eintragungsabsicht jedoch nur für den Geschäftsführer (analog § 11 Abs. 2 GmbHG) gelten würde, so dass die Aufgabe der Eintragungs- bzw. Offenlegungsabsicht für die Gesellschafter sanktionslos bliebe (vgl. Bredow/Schumacher, a.a.O.).
(2) Diese Annahme ist indessen nicht zwingend. Die bei der „Mantel-Verwendung“ gebotene entsprechende Anwendung des materiellrechtlichen Haftungsinstrumentariums in der Gründungsphase beinhaltet zwar die Haftung des Geschäftsführers analog § 11 Abs. 2 GmbHG, wenn er ohne die Zustimmung aller „Neu“-Gründer die Geschäftstätigkeit aufnimmt sowie eine Haftung der Gesellschafter für eine Unterbilanz zum Zeitpunkt der Offenlegung gegenüber dem Registergericht (BGH a.a.O.; Goette, a.a.O.), so dass es für eine Gesellschafterhaftung wegen einer Unterbilanz in der Tat der Offenlegung gegenüber dem Registergericht bedarf. Damit muss es indessen nicht sein Bewenden haben. Erfolgt die „Mantel-Verwendung“ bereits vor der Offenlegung, so trifft die Gesellschafter gleichwohl eine Gründerhaftung, wobei lediglich umstritten ist, ob dies eine Unterbilanzhaftung zu dem Stichtag, zu dem sich die wirtschaftliche Neugründung erstmalig in gewichtbarer Weise nach außen manifestiert hat (in diesem Sinne: Schütz, NZG 2004, 746), oder ein unbeschränkte Verlustdeckungshaftung darstelle (vgl. LG Berlin, EWiR 2008, 401, zitiert nach juris; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbH-Gesetz, 18. Auflage 2006, § 3 Rn. 13). Ein haftungsrechtlicher Anreiz für die Gesellschafter, die Offenlegung zu verzögern, besteht jedenfalls nicht.
(3) Gegen die Anwendung der Grundsätze der sog. „unechten Vorgesellschaft“ spricht zudem der Gedanke, dass im Fall der „Mantel-Verwendung“ nicht ausnahmslos alle Gründungsvorschriften zur entsprechenden Anwendung gelangen, sondern nur diejenigen, die der Sicherstellung der realen Kapitalaufbringung dienen (vgl. BGHZ 155, 318). Die Regeln der „unechten Vorgesellschaft“ mit der Heranziehung des personengesellschaftsrechtlichen Haftungssystems dienen aber nicht der Sicherstellung der realen Kapitalaufbringung. Ihr Hintergrund ist vielmehr darin zu sehen, dass den Gläubigern einer Vorgesellschaft, deren Eintragung noch erfolgen soll, die aber noch nicht das Stadium der Haftungsbeschränkung erreicht hat, zunächst versagt ist, die Gründer persönlich in Anspruch zu nehmen, weil die Kapitalgesellschaft notwendig ein Vorstadium durchlaufen muss und die Gläubiger erwarten dürfen, sich wegen ihrer Ansprüche an eine alsbald entstehende GmbH halten zu können. Wird die Eintragungsabsicht indessen aufgegeben, ohne dass zugleich die Liquidation betrieben wird, ist der einzige Grund für diese Haftungsprivilegierung der Gründer entfallen (vgl. BGHZ 152, 290). Die Vorgesellschaft wandelt sich in diesem Fall wieder zur Personengesellschaft, je nach Art und Umfang des Unternehmens zur BGB-Gesellschaft oder OHG (vgl. Scholz/Schmidt, GmbHG, 11. Auflage, § 11 Rn. 143). Bei der „Mantel-Verwendung“ besteht indessen ein bereits eingetragener Rechtsträger, dessen Rechtsform sich allein durch die Aufgabe der Offenlegungsabsicht nicht in eine Personengesellschaft wandelt, so dass auch für die Heranziehung personengesellschaftsrechtlicher Haftungsmaßstäbe kein Raum bleibt (vgl. Heyer/Reichert-Clauß, NZG 2005, 193 ff.; Thaeter/Meyer, DB 2003, 539 f.).
2. Ein Anspruch der Klägerin auf Kaufpreiszahlung gegen die Beklagte lässt sich auch nicht in analoger Anwendung von § 11 Abs. 2 GmbHG herleiten. Wie dargelegt, gelangt im Fall der „Mantel-Verwendung“ die Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG desjenigen der als Geschäftsführer oder wie ein Geschäftsführer für die Gesellschaft handelt zur entsprechenden Anwendung (vgl. BGHZ 155, 318). Obgleich die Beklagte Mitgeschäftsführerin der … war, trifft sie diese Haftung jedoch nicht, selbst wenn die Weinbestellungen von ihr zu verantworten wären. Im Fall der „Mantel-Verwendung“ greift die Haftung entsprechend § 11 Abs. 2 GmbHG nur gegenüber demjenigen, der ohne die Zustimmung aller „Neu“-Gründer die Geschäftstätigkeit des „neuen“ Unternehmens aufnimmt (vgl. BGH a.a.O.), da die Heranziehung von § 11 Abs. 2 GmbHG lediglich als Spezialfall des in § 179 Abs. 1 BGB niedergelegten Grundsatzes zu verstehen ist (vgl. Goette, a.a.O.). Im Streitfall ist mit dem Betrieb des Restaurants … die Geschäftstätigkeit der … jedoch im Einvernehmen aller Gesellschafter erfolgt, so dass eine entsprechende Anwendung von § 11 Abs. 2 GmbHG ausscheidet.
3. Die Beklagte ist auch nicht im Rahmen einer Gründerhaftung zur – teilweisen – Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin im Verhältnis ihres Gesellschaftsanteils (1/2) verpflichtet.
a) In der Gründungsphase einer GmbH haben ihre Gesellschafter bis zur Eintragung den bis dahin eingetretenen Verlust der Gesellschaft entsprechend ihrer Kapitalanteile auszugleichen, soweit sie der Geschäftsaufnahme vor Eintragung zugestimmt haben (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbH-Gesetz, 18. Auflage, § 11 Rn. 25). Diese Verlustdeckungshaftung ist notwendiges Äquivalent der nach Eintragung eingreifenden Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung und damit Teil einer einheitlichen Gründerhaftung (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 18 Rn. 24).
b) Ob im Falle der „Mantel-Verwendung“ die (Neu-)Gründer eine Verlustdeckungshaftung trifft, wenn sie die Offenlegung gegenüber dem Registergericht unterlassen (vgl. LG Berlin EWiR 2008, 401; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 3 Rn. 13; Bredow/Schumacher, a.a.O.), oder ob auch in diesem Fall die – vorgezogen auf den Stichtag der Manifestierung der wirtschaftlichen Neugründung – eine Unterbilanzhaftung zum Tragen kommt (vgl. Schütz, NZG 2004, 746), ist umstritten. Vorliegend bedarf dieser Streit indessen keiner abschließenden Entscheidung. Die Beklagte hat zwar die hinreichende Offenlegung gegenüber dem Registergericht unterlassen, weil sie zwar die Absicht zur Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes angezeigt, die erforderliche Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG jedoch verabsäumt hatte. Ebenso wie die Unterbilanzhaftung (vgl. BGH NJW-RR 2006, 254 f.) würde sich aber auch eine Verlustdeckungshaftung im Fall der „Mantel-Verwendung“ nur als Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft darstellen und dem Gläubiger keine unmittelbaren Anspruch gegenüber den Gesellschaftern einräumen.
aa) Im Fall der „echten“ GmbH-Gründung ist zwar anerkannt, dass die grundsätzlich als Innenhaftung ausgestaltete Verlustdeckungshaftung in Ausnahmefällen auch zu einer Außenhaftung wird, wenn die Gesellschaft vermögenslos wird, wenn es sich um eine Einpersonengesellschaft handelt oder wenn weitere Gläubiger nicht vorhanden sind, also in den Fällen, in denen eine Inanspruchnahme der Vorgesellschaft offensichtlich aussichtslos oder unzumutbar ist (vgl. BGHZ 134, 333; BFH ZIP 1998, 1149).
bb) Eine entsprechende Anwendung dieser Durchbrechung des Innenhaftungsprinzips auf eine Verlustdeckungshaftung bei nur „wirtschaftlicher“ Neugründung ist indessen nicht angezeigt.
(1) Im Rahmen der “echten“ Gründerhaftung wandelt sich lediglich die vor der Eintragung bestehende Verlustdeckungshaftung, nicht aber die Unterbilanzhaftung zur Außenhaftung, obgleich beide Haftungsinstitute Teil einer einheitlichen Gründerhaftung sind (vgl. BGH NJW-RR 2006, 254). Der für die Inanspruchnahme des Gesellschafters maßgebliche Unterschied besteht nämlich darin, dass mit der Eintragung (und der damit entstehenden Unterbilanzhaftung) die GmbH als solche entsteht und ein von seinem Gesellschafter zu trennender Vermögensträger entstanden ist (vgl. BGH a.a.O.). Dieses gerade in der Insolvenz der Gesellschaft wirksam werdende Trennungsprinzip (§ 13 Abs. 2 GmbHG) darf nicht dadurch durchbrochen werden, dass dem Gesellschaftsgläubiger der unmittelbare Zugriff – und sei es auch nur in Höhe einer auszugleichenden Unterbilanz – gestattet wird (vgl. BGH, a.a.O.).
(2) Nichts anderes gilt im Fall der vorliegenden „Mantel-Verwendung“. Auch hier ist der „GmbH-Mantel“ als eigenständiger Vermögensträger bereits entstanden. Zudem verpflichtet der Umstand, dass der „Mantel“ alt und inhaltsleer geworden ist, den (Neu-) Gründer zur Kapitalaufbringung nur gegenüber der Gesellschaft, da die Gesellschaft im Wert und als Haftungssubjekt zu erhalten ist. Eine Ausweitung zu einer Durchgriffshaftung würde dagegen die Gläubiger eines „GmbH-Mantels“ im Vergleich zum normalen Gläubiger einer bereits dauerhaft werbend tätig gewesenen GmbH bevorzugen. Dies ist nicht geboten, da im Fall der wirtschaftlichen Neugründung die reale Kapitalaufbringung der Gesellschaft sowohl formal durch die registergerichtliche Offenlegungspflicht als auch durch die materiell-rechtliche Gründerhaftung im Innenverhältnis sichergestellt ist.
4. Letztlich führt der Umstand, dass die Klägerin wegen der Falschbezeichnung möglicherweise erhebliche Mühen hatte, die Identität des wahren Betriebsinhabers ausfindig zu machen, nicht dazu, dass sie ihren Erfüllungsanspruch nunmehr gegen die Beklagte richten könnte. Das Hervorrufen der Fehlvorstellung mag zu einer vorvertraglichen oder auch vertraglichen Pflichtverletzung geführt haben. Ob hierfür die Beklagte einzustehen hat und ob der Klägerin hieraus Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte persönlich zustehen, bedarf indessen keiner Entscheidung. Streitgegenständlich sind nämlich nicht Ersatzansprüche der Klägerin wegen etwaiger Schäden, die ihr wegen des Namensirrtums entstanden sind, sondern allein ihre vertraglichen Erfüllungsansprüche und einer dahin gehenden nachrangigen Einstandspflicht der Beklagten, die vorliegend gerade nicht besteht.
III.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. § 543 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen. Die Rechtssache erlangt im Hinblick auf die mehrheitlich noch nicht obergerichtlich entschiedenen Fragen betreffend die Haftung im Fall der aufgegebenen „Mantel-Verwendung“ grundsätzliche über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 513, 546 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO i.V.m. § 543 Abs. 1 ZPO
§ 128 HGB
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2 GmbHG
§ 11 Abs. 2 GmbHG
§ 179 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 2 GmbHG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 155, 318, 324
NJW-RR 1997, 527
BGHZ 152, 290
NZG 2004, 746
BGHZ 155, 318
NZG 2005, 193
DB 2003, 539
NJW-RR 2006, 254
BGHZ 134, 333
ZIP 1998, 1149
5 C 290/08