Oberlandesgericht München (Bayern, )
Endurteil vom 2024-05-23, Aktenzeichen 23 U 6603/20

Tenor:
I. Auf die Berufungen sowohl des Klägers als auch der Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 10.11.2020, Az. 81 O 571/19, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.427,63 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 10.04.2019 zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 9/10 und die Beklagte 1/10.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Von der Fertigung eines Tatbestands wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen, da ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist. Die Revision wurde nicht zugelassen. Die Mindestbeschwer für die Nichtzulassungsbeschwerde von über 20.000 € gemäß § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wird von keiner Partei erreicht.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
1.1. Dem Landgericht ist hinsichtlich der Verurteilung im Hauptantrag nicht zu folgen. Die Klagepartei kann hinsichtlich des Kaufvertrags vom 20.01.2016 über einen gebrauchten Audi A4 Avant 2.0 TDI, FIN: …, EZ: …2014, in dem ein Motor … der Baureihe EA 189 verbaut ist, für einen Kaufpreis von 28.150 € keinen großen Schadensersatz beanspruchen.
1.1.1. Ein Anspruch gem. § 826 in Verbindung mit § 31 oder § 831 BGB unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung besteht nicht. Es fehlt an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten gerade in Bezug auf den Autokauf der Klagepartei.
Für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig ist in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln, wobei das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen ist (BGH NJW 2020, 2798 Rn. 30; NJOZ 2021, 1261 Rn. 12). Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat (BGH a.a.O.).
Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend nicht von einer sittenwidrigen Schädigungshandlung der Beklagten in Bezug auf die Klagepartei auszugehen.
1.1.1.1. Zwar hatte jedenfalls die V… AG, deren Tochtergesellschaft die Beklagte ist, eine grundsätzlich zunächst einmal als sittenwidrig einzuordnende Schädigungshandlung vorgenommen, indem sie den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Dieselmotor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen in den Verkehr gebracht hatte.
1.1.1.2. Vor dem Erwerb des Fahrzeugs durch die Klagepartei hatten indes sowohl die V… AG als auch die Beklagte ihr Verhalten wesentlich geändert. Dadurch wurden die Umstände, die ein Unwerturteil des ursprünglichen Verhaltens der V… AG und unter Umständen – ohne dass dies hier entschieden zu werden braucht – auch der Beklagten begründeten, derart relativiert, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf das Gesamtverhalten der V… AG wie auch der Beklagten gerade gegenüber der Klagepartei und in Hinblick auf den Schaden, der bei ihr durch den Abschluss eines ungewollten Kaufvertrages entstanden sein könnte, nicht mehr gerechtfertigt ist (vgl. BGH NJW 2020, 2798 Rn. 34; NJOZ 2021, 1261 Rn. 14; Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 533/21, BeckRS 2023, 15119 Rn. 14).
1.1.1.2.1. Der vorliegend maßgebliche Kaufvertragsabschluss vom 20.01.2016 erfolgte mehrere Monate nachdem die V… AG als Konzernmutter der Beklagten den Dieselskandal am 22.09.2015 mittels einer Ad-hoc-Mitteilung bekannt gemacht und so eine umfassende Presseberichterstattung samt damit einhergehender Diskussion in einer breiten Öffentlichkeit (mit) angestoßen hatte. Zudem hatten sowohl die V… AG wie auch die Beklagte im Oktober 2015 eine Informationsplattform im Internet freischaltet, auf der potenzielle Fahrzeugkäufer prüfen konnten, welches Auto von der Problematik betroffen war. Hierüber hat auch die Beklagte am 02.10.2015 in einer Pressemitteilung informiert. Gleichzeitig wurde in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt ein Software-Update zur Beseitigung der Umschaltlogik entwickelt, worüber die Beklagte im Februar 2016 die Halter der betroffenen Fahrzeuge schriftlich informierte. All dies zeigt, dass sowohl die V… AG als auch die Beklagte eine strategische unternehmerische Entscheidung, im eigenen Gewinninteresse das KBA und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, ersetzt hatten durch die Strategie, an die Öffentlichkeit zu treten, Unregelmäßigkeiten einzuräumen und in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes zu erarbeiten, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen (BGH NJW 2020, 2798 Rn. 37; NJOZ 2021, 1261 Rn. 19). Schon durch die Mitteilung der Konzernmutter vom 22.09.2015, erst recht aber durch die weiteren Maßnahmen sind wesentliche Umstände, aufgrund derer das Verhalten der Beklagten früheren Käufern gegenüber unter Umständen als verwerflich zu werten gewesen sein könnte, bereits im Herbst 2015 entfallen (BGH NJW 2020, 2798 Rn. 38; NJOZ 2021, 1261 Rn. 15).
1.1.1.2.2. Dieses Ergebnis wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kläger im Streitfall ein Fahrzeug der Marke Audi und nicht der Marke V… erworben hat. Die dargestellte Verhaltensänderung beschränkte sich nicht auf die Kernmarke V… Bereits in der Ad-hoc-Mitteilung der V… AG vom 22.09.2015 wurde darauf hingewiesen, dass die betreffende Software auch in anderen Dieselfahrzeugen des Volkswagenkonzerns vorhanden sei und der Motor EA189 Auffälligkeiten aufweise (BGH, Urt. v. 13.01.2022 – III ZR 205/20, BeckRS 2022, 3677 Rn. 20).
1.1.1.2.3. Nicht entscheidungserheblich ist der Vortrag des Klägers, im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses nicht über alle Einzelheiten der Ad-hoc-Mitteilung in Kenntnis gewesen zu sein und nicht gewusst zu haben, dass das streitgegenständliche Fahrzeug betroffen war. Für die Frage nach einer die Sittenwidrigkeit ausschließenden Verhaltensänderung des Schädigers kommt es nämlich nicht darauf an, ob ein Hersteller sichergestellt hat, dass die Informationen über den Rückruf des KBA und das Erfordernis eines Software-Updates zur Beseitigung einer unzulässigen Abschalteinrichtung tatsächlich jeden potentiellen Käufer erreicht und einen Fahrzeugerwerb in Unkenntnis der Abschalteinrichtung in jedem Einzelfall verhindert haben (BGH Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 533/21, BeckRS 2023, 15119 Rn. 20 m. w. N.). Es reicht für die Begründung des gravierenden Vorwurfs der sittenwidrigen Schädigung gegenüber späteren Käufern nicht aus, dass die Beklagte möglicherweise weitere Schritte zur umfassenden Aufklärung hätte unternehmen können (BGH a.a.O.).
1.1.1.2.4. Es bildet keinen durchgreifenden Mangel der Ad-hoc-Mitteilung sowie der weiteren Maßnahmen, die die Verhaltensänderung belegen, dass darin nicht gesondert auf etwaige Manipulationen an der Funktionsweise des OBD-Systems, die nach dem Klägervortrag zur Verdeckung der ursprünglichen Umschaltlogik erforderlich waren, eingegangen wird.
1.1.1.2.5. Ebenso wenig verhilft es dem Hauptantrag zum Erfolg, dass nach dem Klagevorbringen entgegen der Aussage in der Ad-hoc-Mitteilung der Volkswagen AG, wonach aktuell angebotene Neuwagen die gesetzlichen Anforderungen erfüllten, später noch Fahrzeuge mit Dreilitermotoren wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen zurückgerufen wurden (Berufungsbegründung S. 23 ff. – Bl. 485 ff. der Akte). Dies rechtfertigt nicht einen Sittenwidrigkeitsvorwurf in Bezug auf die Klagepartei, die ein Fahrzeug mit einem EA189-Motor erworben hat.
1.1.1.2.6. Die Verhaltensänderung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass entsprechend dem Plan der Konzernmutter der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das streitgegenständliche Fahrzeug auch nach dem aufgespielten Software-Update noch über ein Thermofenster verfügen und im Echtbetrieb Emissionen über dem NEFZ-Grenzwert aufweisen sollte (Schriftsatz der Klagepartei vom …).
1.1.1.2.6.1. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob das Thermofenster objektiv eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder nicht. Denn jedenfalls ergibt sich hieraus vorliegend kein Sittenwidrigkeitsvorwurf gegenüber der Beklagten in Bezug auf die Klagepartei. Der Einsatz des Thermofensters ist für sich genommen nicht geeignet, den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu tragen, weil die hierbei eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach differenziert, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, Tz. 18). Das gilt nicht nur, wenn das Thermofenster nachträglich im Rahmen des Softwareupdates installiert wurde, sondern erfasst auch den Fall, dass ein Thermofenster bereits zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs vorhanden gewesen wäre (BGH, Urteil vom 13.01.2022, III ZR 205/20, Tz. 26). Konkrete Anhaltspunkte, dass die Beklagte in dem Bewusstsein handelte, mit dem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung einzusetzen, wurden vom Landgericht nicht festgestellt und sind auch nicht dargetan. Die Darlegungslast liegt insoweit bei der Klagepartei (BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, juris Tz. 19; Beschluss vom 9.3.2021, VI ZR 889/20, juris Tz. 29; Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 2/21, Tz. 16). Deren Behauptung, die Beklagte habe das Thermofenster im Rahmen der Genehmigungsverfahren beim KBA nicht offengelegt (Berufungsbegründung S. 36 – Bl. 498 d. A.), genügt nicht. Konkrete Anhaltspunkte für eine Täuschung des KBA durch die Beklagte lassen sich dem nicht entnehmen (BGH Hinweisbeschluss v. 15.09.2021 – VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 Rn. 15; NJW 2021, 3721 Rn. 26; Urt. v. 24.03.2022 – III ZR 270/20, BeckRS 2022, 10055 Rn. 22; NJOZ 2023, 1133 Rn. 22).
Hinzu kommt, dass etwa der Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen vom April 2016 die Zulässigkeit des Thermofensters jedenfalls nicht grundsätzlich infrage gestellt hat (im Internet abrufbar unter https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/abgasthematik_node.html, und damit gerichtsbekannt; BGH, Urteil vom 13.01.2022, III ZR 205/20, Tz. 24). In Hinblick auf die danach nicht eindeutige Rechtslage liegt es keineswegs auf der Hand und kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Beklagte von der Unzulässigkeit des Thermofensters ausging oder die Augen hiervor bewusst verschlossen hätte, mithin sittenwidrig gehandelt hätte (BGH, Urteil vom 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Tz. 30; Urteil vom 13.01.2022, III ZR 205/20, Tz. 24).
1.1.1.2.6.2. Dass das Fahrzeug entsprechend den Applikations- & Freigaberichtlinien von November 2015 (Anlage …) nach dem Update im Realbetrieb höhere Emissionswerte aufweisen sollte als auf dem Prüfstand zulässig, gebietet ebenso wenig eine abweichende Bewertung. Denn dass die entsprechenden Werte im Realbetrieb diejenigen erheblich übertreffen, die im seinerzeit maßgeblichen „Neuen Europäischen Fahrzyklus“ (NEFZ) erzielt werden, ist schon angesichts der Unterschiede der Bedingungen und unabhängig von der Verwendung einer Umschaltlogik zu erwarten und begründet per se keinen Anhaltspunkt für Sittenwidrigkeit (BGH NZV 2021, 525 Rn. 23 a. E.; BGH Hinweisbeschluss v. 15.09.2021 – VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 Rn. 30). Im Übrigen fehlt es für einen Sittenwidrigkeitsvorwurf an einer Täuschung des KBA hinsichtlich der „Grenzwertüberschreitungen“.
1.1.1.2.6.3. Der Vortrag zu vermeintlich nach dem Update verbleibenden Funktionsdefiziten des OBD-Systems blendet aus, dass der sog. „schmutzige Fahrmodus“ im Update der Motorsteuerungssoftware eliminiert wurde. Sollte der klägerische Vortrag zum OBD so zu verstehen sein, dass die vom KBA beanstandete Umschaltlogik auch nach dem Update aktiv sein soll, wäre diese Behauptung angesichts der KBA-Prüfung und der Freigabe des Updates (Anlage …) prozessual unbeachtlich weil ins Blaue hinein erfolgt. Hinzu kommt, dass eine „erneute Sabotage“ des OBD-Systems im Update (so andeutungsweise der klägerische Schriftsatz vom …) nur dann in die Beurteilung der Verhaltensänderung der Beklagten einzubeziehen wäre, wenn sie bereits vor Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrags am 20.01.2016 manifest geworden wäre, wozu nichts vorgetragen ist.
1.1.2. Der Klageanspruch ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB. Es fehlt jedenfalls an der Absicht der Beklagten an einer stoffgleichen Bereicherung (BGH NJW 2020, 2798 Rn. 18, 24). Eine Absicht der Beklagten zur Eigenbereicherung ist nicht ersichtlich, da die Beklagte selbst gar nicht Partei des verfahrensgegenständlichen Kaufvertrages mit der Klagepartei geworden ist (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Tz. 25). Auch eine Drittbereicherungsabsicht zugunsten des Autoverkäufers kann nicht unterstellt werden, eine Bereicherung dieses ist namentlich kein notwendiges Zwischenziel zur Erreichung der eigenen Ziele der Beklagten bzw. deren verfassungsmäßiger Vertreter (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Tz. 26).
1.1.3. Hinsichtlich der Abweisung der im Hauptantrag überdies geltend gemachten Nebenansprüche (Feststellung des Annahmeverzugs und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten) verbleibt es bei der erstinstanzlichen Klageabweisung.
1.2. Hingegen ist der nach dem Hinweisbeschluss des Senats gestellte Hilfsklageantrag, mit dem der Kläger einen sog. Differenzschadensersatz gem. § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV von der Beklagten fordert, teilweise begründet. In diesem Umfang war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
1.2.1. Die Stellung des Hilfsantrags erstmals in der Berufungsinstanz war zulässig. Die Bedingung ist eingetreten, nachdem der Senat einen großen Schadensersatz ablehnt.
1.2.2. Bei der Regelung des § 6 Abs. 1 i. V. m. § 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, welches das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahrt, nicht durch den Kaufvertragsabschluss eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufweist (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 28 ff.).
1.2.3. Die Beklagte hat als Fahrzeugherstellerin eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung in Bezug auf die vom KBA beanstandete Umschaltlogik, die eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellt, erteilt.
1.2.4. Der Senat hat sich davon überzeugt, dass die Schutzgesetzverletzung für die Kaufentscheidung des Klägers kausal war.
Für die anspruchsbegründende Tatsache trifft den Kläger die Darlegungs- und Beweislast.
Vorliegend kommt dem Kläger die tatsächliche Vermutung im Sinne des Erfahrungssatzes, dass der Geschädigte den Kaufvertrag in Kenntnis des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte (hierzu BGH NJW 2023, 2259 Rn. 55), nicht zugute. Denn wenn der Fahrzeughersteller sein Verhalten nachweislich vor Abschluss des konkreten Erwerbsgeschäfts, das wie in den Fällen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung das gesetzliche Schuldverhältnis nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV erst begründet, dahin geändert hat, dass er die Ausrüstung der Fahrzeuge mit Motoren einer dem erworbenen Fahrzeug entsprechenden Baureihe mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einer Art und Weise bekannt gegeben hat, die einem objektiven Dritten die mit dem Kauf eines solchen Kraftfahrzeugs verbundenen Risiken verdeutlichen muss, kann das die Verhaltensänderung die Anwendung des Erfahrungssatzes in Frage stellen (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 57; BGH Urt. v. 26.06.2023 – VIa ZR 533/21, BeckRS 2023, 15119 Rn. 35). So liegt der Fall hier.
Der Senat ist indes bei Würdigung des gesamten Akteninhalts und insbesondere des Parteivorbringens einschließlich der informatorischen Anhörungen des Klägers (vgl. hierzu Greger, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 286 Rn. 14) überzeugt im Sinne des § 286 ZPO, dass der Kläger im Zeitpunkt des Kaufvertrags nicht von der Umschaltlogik im streitgegenständlichen Fahrzeug wusste und den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte, wenn er von der Umschaltlogik gewusst hätte.
Der Kläger hat im Rahmen seiner informatorischen Anhörung durch den Senat am 11.04.2024 (Protokoll vom 11.04.2024, S. 2/3 – Bl. 606/607 d. A.) überzeugend erläutert, dass er vor dem Kaufvertragsabschluss zwar allgemein vom Dieselskandal Kenntnis gehabt, aber nicht geahnt habe, dass der streitgegenständliche Audi betroffen ist. Dass der Kläger in erster Instanz laut Protokoll angegeben hatte, er habe erst von dem Dieselskandal erfahren, als er den Audi schon erworben gehabt habe (Protokoll v. 22.09.2020, S. 2 – Bl. 357 d. A.), steht hierzu zwar in Widerspruch. Allerdings ist nicht aktenkundig, dass das Erstgericht an dieser Stelle nachgefragt hätte. Die damalige Aussage kann somit ohne Weiteres einem Missverständnis geschuldet sein und hindert die Überzeugungsbildung des Senats nicht.
Der Senat glaubt dem Kläger, dass er trotz Kenntnis vom Dieselskandal als solchem keine Kenntnis oder Ahnung von der Betroffenheit des von ihm zu erwerbenden Audi-Modells hatte. Nachvollziehbar war seine Aussage, dass er ein neues Auto wollte, mit dem er „in den nächsten Jahren keine Probleme“ hat. Diese Motivation kann der Senat insbesondere beim Kauf eines Neufahrzeuges nachvollziehen. Dass der Kläger nach eigenem Bekunden nicht die Übereinstimmungsbescheinigung eingesehen hat, spricht nicht gegen die Kausalität. Hieraus kann nämlich nicht darauf geschlossen werden, dass der Kläger keinen Wert auf die Einhaltung der Zulassungsnormen gelegt hätte. Käufer gehen nämlich typischerweise davon aus, dass der Hersteller alle rechtlichen Voraussetzungen für das Inverkehrbringen des erworbenen Fahrzeugs erfüllt hat (vgl. BGH NJW 2023, 2259 Rn. 56). Der Senat ist davon überzeugt, dass das auch beim streitgegenständlichen Kauf der Fall war, auch wenn der Kläger nicht im Einzelnen wusste, welche Bescheinigungen auszustellen waren.
Für die Glaubhaftigkeit der klägerischen Angaben spricht maßgeblich, dass er auf die entsprechende Frage der Beklagtenvertreterin ersichtlich nicht wusste, was eine Übereinstimmungserklärung ist und welche Bedeutung diese für die Anspruchsbegründung hat, und dennoch freimütig und ohne zu zögern einräumte, dass er eine Übereinstimmungsbescheinigung bei Kaufvertragsabschluss nicht angesehen hat. Außerdem zeigte der Kläger keinen „Belastungseifer“, sondern Bemühen um eine objektiv richtige Aussage, indem er klarmachte, dass er mit dem Fahrzeug – auch nach dem Update – keine tatsächlichen Probleme hat.
Eine gegenbeweisliche formelle Einvernahme des Klägers war nicht geboten, nachdem im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11.04.2024 beide Parteien auf ihr dahin gerichtetes Beweisangebot verzichtet haben.
1.2.5. Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Voraussetzung für einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist ein schuldhaftes Handeln des Anspruchsgegners, wobei ein fahrlässiger Verstoß genügt (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 36, 38). Es besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (BGH a.a.O. Rn. 59), die von der Beklagten nicht ausgeräumt wurde. Insbesondere führt vorliegend nicht die Verhaltensänderung zum Entfall des Verschuldens. Denn im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses hat die Beklagte noch nicht hinreichende Maßnahmen ergriffen, um das durch ihr erstmaliges Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit einer wegen der Umschaltlogik unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung geschaffene Risiko einzuhegen. Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt erst dann, wenn zu der Verhaltensänderung Maßnahmen hinzukommen, die zur Beseitigung der betreffenden Abschalteinrichtung allgemein, d. h. insbesondere nicht nur für neue, sondern auch für gebrauchte Kraftfahrzeuge veranlasst wurden. Dies war im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses, der Monate vor Freigabe des Softwareupdates (Anlage …) lag, noch nicht der Fall.
1.2.6. Der Klagepartei ist ein Vermögensschaden entstanden, der auf der Verringerung des objektiven Werts des von ihr erworbenen Fahrzeugs infolge der Ausrüstung mit unzulässigen Abschalteinrichtungen beruht und hier mit 15% des Bruttokaufpreises (= 4.222,50 €) in Ansatz zu bringen ist.
Der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB ist auf den Ersatz des sogenannten Differenzschadens gerichtet (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 39 ff.). Es handelt sich um das rechnerische Minus, welches sich daraus ergibt, dass der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (BGH a.a.O. Rn. 40). Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH a.a.O. Rn. 41). Die Höhe dieses Schadens ist nach § 287 ZPO zu schätzen, und zwar im Bereich zwischen 5% und 15% des Kaufpreises (BGH a.a.O. Rn. 42 f.). Dabei ist insbesondere auf das Risiko behördlicher Anordnungen in Bezug auf die Nutzbarkeit des Fahrzeugs, vor allem auf Umfang und Eintrittswahrscheinlichkeit möglicher Betriebsbeschränkungen im Zeitpunkt des Vertrages abzustellen (BGH a.a.O. Rn. 76). Ferner ist, um dem europarechtlichen Gebot hinreichender Sanktionierung Rechnung zu tragen, auf das Gewicht des Rechtsverstoßes und den Grad des Verschuldens abzustellen (BGH a.a.O. Rn. 77). Der Erholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es nicht (BGH a.a.O. Rn. 78).
Der Senat schätzt nach diesen Grundsätzen den Differenzschaden vorliegend auf 15% des Bruttokaufpreises. Auszugehen ist insoweit von einem erheblichen und ursprünglich vorsätzlichen Verstoß gegen die europarechtlichen Anforderungen in Gestalt der prüfstandsbezogenen Umschaltlogik. Dieser Schaden hat zu dem deutlichen Risiko geführt, dass das KBA Maßnahmen bis hin zur Stilllegung ergreift, wodurch die geldwerte Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs beeinträchtigt wird (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 42). Auch wenn man die noch vor Kaufvertragsschluss erfolgte Verhaltensänderung der Beklagten in den Blick nimmt, hält der Senat einen Differenzschaden am oberen Rand der vom BGH definierten Bandbreite für angemessen.
1.2.7. Der Schadensersatzanspruch ist unter dem Aspekt der Vorteilsanrechnung zu kürzen.
1.2.7.1. Der Schaden wurde allerdings nicht durch das Softwareupdate ausgeglichen, ohne dass es einer Betrachtung der tatsächlich dem Vermögen des Geschädigten zufließenden geldwerten Vorteile bedürfen würde. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 80). Das wiederum kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 80; Urt. v. 13.02.2024 – VIa ZR 1356/22, BeckRS 2024, 3634 Rn. 16). Andernfalls ist eine – ggf. – erfolgte graduelle Reduktion des Stilllegungsrisikos nur dann schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn sich das Update in Gestalt von Restwert bzw. Weiterveräußerungserlös tatsächlich messbar kompensierend im Vermögen des Geschädigten ausgewirkt hat (dazu sogleich Nr. 1.2.7.2).
Die Voraussetzung für eine vollständige restwertunabhängige Schadenskompensation durch das Update ist nicht erfüllt, nachdem in Gestalt des unstreitig weiterhin applizierten Thermofensters eine unzulässige Abschalteinrichtung implementiert ist.
1.2.7.1.1. In diesem Zusammenhang ist nicht erheblich, dass das KBA das Update selbst freigegeben und im Freigabebescheid attestiert hat, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen enthalten seien (Anlage …). Eine Tatbestandswirkung ist nicht anzuerkennen (BGH NJW 2022, 1238 Rn. 81 m. w. N.; OLG Celle Urt. v. 20.12.2023 – 7 U 1742/19, BeckRS 2023, 36841 Rn. 140). Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das faktische Stilllegungsrisiko deshalb auf Null reduziert sei. Denn zum einen besteht gleichwohl weiterhin die rechtliche Möglichkeit von Eingriffsmaßnahmen durch das KBA, welche die geldwerte Nutzungsmöglichkeit des Fahrzeugs beeinträchtigt (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 42). Zum anderen ist gerichtsbekannt, dass das KBA im Gefolge der neueren EuGH-Rechtsprechung zum Thermofenster seine vormalige großzügige Haltung hinterfragt und zu bereits akzeptierten Thermofenstern neuerliche Anhörungsverfahren eingeleitet hat. Dies ist auch gerade der Beklagten bekannt, die Adressatin solcher Verfahren ist.
1.2.7.1.2. Das Thermofenster erfüllt die Voraussetzungen einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Gemäß Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.
Die Verordnung Nr. 715/2007 definiert den Begriff „normaler Fahrzeugbetrieb“ nicht und verweist für die Festlegung seiner Bedeutung und Tragweite nicht auf das Recht der Mitgliedstaaten. Es handelt sich hierbei um einen unionsrechtlichen Begriff, der autonom und einheitlich auszulegen ist, wobei nicht nur der Wortlaut der Bestimmungen, in denen er vorkommt, sondern auch der Kontext dieser Bestimmungen und das mit ihnen verfolgte Ziel zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 26.01.2021, C-422/19 und C-423/19 – Dietrich u. Häring/Hessischer Rundfunk, NJW 2021, 1081 Rn. 45 m. w. N.; Urteil vom 14.07.2022, C-128/20 – GSMB Invest GmbH & Co. KG/Auto Krainer GesmbH, NJW 2022, 2605 Rn. 39). Hiernach verweist der Begriff „normaler Fahrzeugbetrieb“ auf die Verwendung des Fahrzeugs unter tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20 – GSMB Invest GmbH & Co. KG/Auto Krainer GesmbH, NJW 2022, 2605 Rn. 40, 43).
Bei dem Thermofenster handelt es sich um ein Konstruktionsteil, das in Abhängigkeit zur Außentemperatur das Emissionskontrollsystem in Form der Abgasrückführungsrate verändert.
Zudem wird durch das Thermofenster in der streitgegenständlichen Ausgestaltung die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert. Dabei kann dahinstehen, ob die klägerischen Behauptungen zur konkreten Bedatung (Schriftsatz vom …) zutreffen. Denn auch unter Zugrundelegung des Beklagtenvortrags, wonach eine Abrampung außerhalb des engeren Fensters zwischen +10°C und +33°C stattfindet (Schriftsatz vom …), sind Umgebungslufttemperaturen betroffen, die im Unionsgebiet üblicherweise auftreten.
Außentemperaturen unter +10°C sind im Unionsgebiet Fahrbedingungen, die nicht nur in den Wintermonaten auch in Mitteleuropa regelmäßig auftreten. So liegen beispielsweise im Januar die durchschnittlichen Höchsttemperaturen in den Städten Luxemburg, Berlin, Brüssel, Frankfurt, München, Straßburg und Prag (vgl. https://klima.org/) sogar jeweils unter +5°C. Es handelt sich dabei nicht um Extrembedingungen.
Anders als die Beklagte meint, ist die Jahresdurchschnittstemperatur im gesamten Unionsgebiet dagegen kein geeigneter Maßstab für die Frage, ob es sich bei dem Temperaturbereich außerhalb des Thermofensters um vernünftigerweise zu erwartende Bedingungen für den normalen Fahrzeugbetrieb handelt. Die normalen Fahrbedingungen lassen sich nicht im Wege einer Mittelung der Temperaturen zwischen Nord- und Südeuropa abbilden.
Nicht maßgeblich ist es auch, ob die Temperaturen in Europa im überwiegenden Teil des Jahres innerhalb eines Bereichs liegen, in welchem die Abgasrückführung voll aktiv ist. Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 14.07.2022 (C-128/20 – GSMB Invest GmbH & Co. KG/Auto Krainer GesmbH, NJW 2022, 2605 Rn. 65), im Zusammenhang mit der Prüfung einer Ausnahmeregelung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 die Kontrollüberlegung angestellt, dass eine Abschalteinrichtung aus Gründen des Motorschutzes, welche unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, offensichtlich dem mit der Verordnung Nr. 715/2007 verfolgten Ziel zuwiderlaufen würde. Begrifflich setzt diese Überlegung zunächst eine Abschalteinrichtung voraus. Der Umkehrschluss, ein Konstruktionsteil, welches den überwiegenden Teil des Jahres nicht wirksam werde, sei schon keine Abschalteinrichtung oder stets zulässig, kann daraus nicht gezogen werden.
Schließlich ist der Senat davon überzeugt, dass durch das Thermofenster die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt reduziert wird. Weder die pauschalen Hinweise der Beklagten darauf, dass auch eine geringere Abgasrückführungsrate bereits eine „erhebliche“ Reduktion von Nox-Emissionen bewirke, noch der Vortrag dazu, dass bei niedrigen Umgebungslufttemperaturen aus physikalischen Gründen grundsätzlich weniger NOx-Emissionen entstehen (Zeldovich Mechanismus), vermögen das zu erschüttern. Konkrete Ausführungen dazu, dass in dem Maße, in dem die Abgasrückführung temperaturbasiert zurückgefahren wird, der Verlust durch einen verstärkten Einsatz des SCR-Katalysators vollständig ausgeglichen werde, fehlen. Diese wären jedoch erforderlich gewesen, zumal z. B. die Untersuchungskommission Volkswagen bei einer Vielzahl von Fahrzeugen – auch bei einem EA 189 (vgl. S. 110) – höhere NOx-Emissionen bei niedrigen Außentemperaturen auf ein Thermofenster zurückgeführt hat; der Bericht ist im Internet abrufbar (www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/erster_ber_uk_ vw_nox.html) und wird vom Senat als offenkundig i. S. d. § 291 ZPO behandelt.
1.2.7.1.3. Das Thermofenster ist nicht ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zulässig.
Die Ausnahmen gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 sind grundsätzlich eng auszulegen (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 60; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20 – GSMB Invest GmbH & Co. KG/Auto Krainer GesmbH, NJW 2022, 2605 Rn. 50). Allein auf die Schonung von Anbauteilen kann sich die Beklagte dabei nicht berufen (EuGH a.a.O. Rn. 70). Die Abschalteinrichtung muss zum Motorschutz und zur Gewährleistung des sicheren Betriebs des Fahrzeugs nicht nur geeignet, sondern auch unbedingt erforderlich sein. Eine Abschalteinrichtung ist nur dann notwendig im Sinne dieser Bestimmung, wenn zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typgenehmigung keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall abwenden kann (EuGH a.a.O. Rn. 69). Das geht über den Maßstab einer dem Stand der Technik entsprechenden Abschalteinrichtung hinaus. Auf Kostenargumente kann sich der Hersteller in Anbetracht des mit der Verordnung Nr. 715/2007 verfolgten Ziels, ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen, nicht berufen (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 67 f.).
Vor dem o. g. Maßstab sind die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Rechtfertigung des Thermofensters, hinsichtlich derer die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast trifft (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 54), nicht dargetan.
Die Beklagte trägt vor, das im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Thermofenster sei erforderlich, um den Motor vor plötzlichen und unvorhersehbaren Schäden zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.
Auf fehlende technische Alternativen zur Sicherstellung des gefahrlosen Betriebes im maßgeblichen Zeitpunkt der Softwarefreigabe lässt sich aus dem Vortrag der Beklagten allerdings nicht schließen. So ist insbesondere die in Auszügen zitierte „Wissenschaftliche Analyse“ der Professoren Beidl, Koch und Rottengruber aus dem Juni 2020 (Schriftsatz vom …) nicht geeignet, die Notwendigkeit des Thermofensters in seiner konkreten Ausgestaltung zu begründen. Gegen eine ausschließliche Notwendigkeit des streitgegenständlichen Thermofensters in seiner konkreten Bedatung spricht nicht zuletzt der – gerichtsbekannte – Umstand, dass es in durch die Beklagte bzw. deren Konzerngesellschaften zeitgleich auf den Markt gebrachten Motoren nach dem Sachvortrag des Herstellers durch technische Neuerungen, insbesondere dem kombinierten Einsatz einer Hoch- und Niederdruck-Abgasrückführung, möglich war, die Bedatung des Thermofensters auf einen größeren Temperaturbereich (teilweise sogar von -24 °C bis über +70 °C) aufzuweiten.
1.2.7.2. Auf den Differenzschaden sind Restwert, gezogene Nutzungsvorteile und eine Vorsteuerabzugsberechtigung nur dann anzurechnen, wenn und soweit sie in Summe den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (BGH NJW 2024, 496 Rn. 13; NJW 2023, 2259 Rn. 80; Urt. v. 25.09.2023 – VIa ZR 1687/22, BeckRS 2023, 28299 Rn. 12).
Die Summe aus dem Wert der gezogenen Nutzungen in Höhe von 12.984,37 € und dem Restwert in Höhe von 12.738 € übertrifft den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs im Erwerbszeitpunkt in Höhe von 23.927,50 € (= 28.150 € – 4.222,50 €) um 1.794,87 €. Um diesen Betrag ist der Schadensersatzanspruch zu kürzen und die Klage abzuweisen.
1.2.7.2.1. Den Wert der gezogenen Nutzungen bemisst der Senat dabei nach der vom BGH gebilligten (BGH NJW 2021, 3594 Rn. 32) Formel Nutzungsentschädigung = Bruttokaufpreis * gefahrene Kilometer / vss. Restlaufleistung im Kaufzeitpunkt.
Der Senat folgt ausdrücklich nicht dem Ansatz, den Wert der Nutzung eines Neuwagens höher anzusetzen als den eines älteren Fahrzeugs. Die lineare Berechnung ist dem Geschädigten zumutbar und entlastet die Schädigerin nicht unangemessen. Der Nutzungsersatz ist eben nicht mit dem eingetretenen Wertverlust eines Fahrzeugs gleichzusetzen (BGH NJW 2021, 3594 Rn. 33).
1.2.7.2.2. Hierbei geht der Senat gem. § 287 ZPO von einer Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 300.000 km aus. Diese Schätzung erscheint für einen Fahrzeugtyp der oberen Mittelklasse, der am …2016 erstmals zugelassen wurde, sachgerecht. Sie bewegt sich innerhalb der Bandbreite der von anderen Gerichten jeweils vorgenommenen Schätzung der gesamten Laufleistung (siehe nur BGH NJW 2020, 2796 Rn. 15; BGH Urt. v. 27.07.2021 – VI ZR 480/19, BeckRS 2021, 22177 Rn. 26 f.). Weitere aussagekräftige Umstände, welche die zu erwartende Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs beeinflussen, sind nicht dargetan. Dass es Fahrzeuge gibt, die eine höhere Laufleistung erreichen, ändert an der hier vorgenommenen Schätzung nichts. Zum einen stellt die Rechtsprechung bei der Beurteilung der voraussichtlichen Gesamtlaufleistung nicht auf die maximal von einzelnen Fahrzeugen des fraglichen Typs erreichte Laufleistung ab, sondern darauf, mit welcher Laufleistung in der Regel zu rechnen ist (BGH NJW 2022, 463 Rn. 59). Zum anderen verlangt die Rechtsprechung im Rahmen des § 287 ZPO gerade keine exakten Ermittlungen aller Faktoren, vielmehr hat sich der Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 287 ZPO dafür entschieden, auf das Erfordernis des Strengbeweises bei der Feststellung der Schadenshöhe zu verzichten. Es ist in diesem Bereich dem Tatrichter erlaubt, Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen anzustellen und zu Schätzungen zu greifen. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens betreffend abweichende Behauptungen zur Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs bedurfte es damit nicht (BGH Urt. v. 23.03.2021 – VI ZR 3/20 BeckRS 2021, 7055 Rn. 11).
1.2.7.2.3. Entgegen dem Erstgericht hält es der Senat für sachgerecht, der Schadensberechnung nach § 287 ZPO einen Anfangskilometerstand bei Kauf von 17.500 km zugrunde zu legen. Dies entspricht der klägerischen (ca.-) Angabe in der informatorischen Anhörung vor dem Erstgericht (Protokoll v. 22.09.2020, S. 4 – Bl. 359 d. A.). Dass der Kilometerstand nur auf hundert Kilometer genau zu sein scheint, nimmt ihm mangels anderweitiger Anhaltspunkte nicht die Aussagekraft für die Schadensschätzung nach § 287 ZPO. Er ist – anders als ein Anfangskilometerstand von 1 km – auch plausibel bei einem Gebrauchtwagenkauf mit zwei Vorhaltern mehr als 1,5 Jahre nach Erstzulassung (Anlage …). Die – beweisbelastete – Beklagte hat keinen plausibleren Kilometerstand benannt.
1.2.7.2.4. Schließlich legt der Senat den von der Beklagten behaupteten Restwert von 12.738 € (Schriftsatz vom …) zugrunde, der von der Klageseite nicht bestritten wurde.
1.3. Die zugesprochenen Zinsen sind unter dem Aspekt der Prozesszinsen gerechtfertigt (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB).
2. Nach dem Vorstehenden hat die zulässige Berufung des Klägers in der Sache keinen Erfolg. Er hat keinen Anspruch auf (weitergehenden) großen Schadensersatz.
3. Die Kostenentscheidung richtet sich gem. § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO nach dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.
5. Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert die Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Die maßgeblichen Rechtssätze sind höchstrichterlich geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 831 BGB
§ 263 StGB
§ 286 ZPO
§ 287 ZPO
§ 291 ZPO
§ 287 ZPO
§ 713 ZPO
§ 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 Abs. 2 VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2020, 2798
NJW 2021, 3721
NZV 2021, 525
NJW 2023, 2259
NJW 2022, 1238
NJW 2021, 1081
NJW 2022, 2605
NJW 2024, 496
NJW 2021, 3594
NJW 2020, 2796
NJW 2022, 463
81 O 571/19
III ZR 205/20
VI ZR 433/19
VI ZR 889/20
VII ZR 2/21
III ZR 270/20
VII ZR 190/20
VI ZR 5/20
7 U 1742/19
2 VO (EG) 715/20
VI ZR 480/19
VI ZR 3/20 B