Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-05-02, Aktenzeichen 4 L 133/24
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2024:0502.4L133.24.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 21.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, im Verfahren mit den Gz. II A 2 – SO 680/23 bzw. ZS Just1 03/24 WI-GOA bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache in Bezug auf das Projekt „X...“ die Beschäftigung von Arbeitnehmern gem. § 13 Abs. 5 ArbZG zu bewilligen,
ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund). Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem jeweiligen Antragsteller nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehrt ein Antragsteller die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und dem Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 / 3 M 105.17 – juris, Rn. 2, und vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. – juris, Rn. 1; Kopp/Schenke, VwGO, 29. Auflage 2023, § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall.
Die Antragstellerin hat das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Sie hat keinen Anspruch auf die begehrte Bewilligung zur Beschäftigung von insgesamt 38 Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen. Anspruchsgrundlage hierfür ist § 13 Abs. 5 des Arbeitszeitgesetzes vom 6. Juni 1994 (BGBl. I S. 1170, 1171, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Dezember 2020 (BGBl. I S. 3334) – ArbZG –. Danach hat die Aufsichtsbehörde abweichend von § 9 ArbZG die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen zu bewilligen, wenn bei einer weitgehenden Ausnutzung der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten und bei längeren Betriebszeiten im Ausland die Konkurrenzfähigkeit unzumutbar beeinträchtigt ist und durch die Genehmigung von Sonn- und Feiertagsarbeit die Beschäftigung gesichert werden kann. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Nach § 9 Abs. 1 ArbZG dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen von 0 bis 24 Uhr grundsätzlich nicht beschäftigt werden. Eine Ausnahme nach § 10 ArbZG liegt nicht vor. Der Antragsgegner hat ein Vorliegen der Voraussetzungen von § 10 Abs. 1 Nr. 2 AZG, nämlich die Notwendigkeit der Beschäftigung der bei der Antragstellerin tätigen Arbeitnehmer im Call-Center zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, nur hinsichtlich des Projekts „j...“ bejaht, um u.a. durchgehend die Überprüfung von Betrugsrisiken bei dieser Verkaufsplattform zu überprüfen; das ist mit dem hier in Rede stehenden Projekt „X...“ nicht zu vergleichen. Hier sollen auch an Sonn- und Feiertagen (lediglich) die „Begleitung und der Support beim Bestellprozess von Sendungen (u.a. Sportveranstaltungen), wie Unterstützung bei inhaltlichen Fragen oder bei technischen Herausforderung auf der Website oder beim Kunden, Fragen zu Produkten, Angeboten, zu Inhalt und Versand, sowie zum Bestellprozess, Live-Chat-Support bei allen Fragen rund um Produkte und Angebote sowie Verträge und E-Mail Korrespondenz“ erfolgen.
Es fehlt für den Anspruch auf eine Bewilligung an einer weitgehenden Ausnutzung der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten. Zur Betriebszeit gehören nach allgemeiner Auffassung sämtliche Zeiten, in denen Arbeiten verrichtet werden, die dem Zweck des jeweiligen Betriebes dienen (Baeck/Deutsch/Winzer, ArbZG, 4. Auflage 2020, § 13, Rn. 70). Die gesetzlich zulässige wöchentliche Betriebszeit ergibt sich daher nach Abzug der nach § 9 Abs. 1 ArbZG vorgeschriebenen Betriebsruhe an Sonn- und Feiertagen und beträgt grundsätzlich 144 Stunden (NK-ArbR/Wichert, 2. Aufl. 2023, ArbZG § 13 Rn. 39; Baeck/Deutsch/Winzer, ArbZG, 4. Auflage 2020, § 13, Rn. 71 m.w.N.; OVG Münster, Beschluss vom 9. Januar 2023 – 4 B 415/22 – juris, Rn. 4; OVG Bautzen, Beschluss vom 16. August 2021 – 6 B 63/21 – juris, Rn. 22 sowie ausführlich: Urteil der Kammer vom 27. April 2023 – VG 4 K 311/22 – juris). Diese Betriebszeiten nutzt die Antragstellerin, die das Call-Center außerhalb von Sonn- und Feiertagen von 8.00 Uhr bis 23:00 Uhr und damit an 90 Stunden in der Woche betreibt, derzeit nicht weitgehend aus.Die Kammer hat in dem o.g. Urteil (juris, Rn. 25 ff.) weiter ausgeführt:
„aa) Bereits der Wortlaut der „weitgehenden Ausnutzung“ in Relation zur Bezugsgröße der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten von 144 Stunden spricht für ein Verständnis, dass die verfügbare Betriebszeit nahezu vollständig bzw. beinahe völlig ausgeschöpft werden muss. Dass sich der Gesetzgeber des Ausdrucks „weitgehend“ im Vergleich zu den insoweit schwächeren und regelmäßig gesetzlich niedergelegten Ausdrücken „überwiegend“ oder „erheblich“ bedient hat, zeigt, dass an das Überschreiten einer im Einzelfall zu bestimmenden Schwelle strenge Anforderungen zu stellen sind. Auch wenn der Begriff „weitgehend“ nicht „vollständig“ bedeutet (Neumann/Biebl/Biebl, 16. Aufl. 2012, ArbZG § 13 Rn. 23), muss die tatsächliche Inanspruchnahme einer Betriebszeit daher möglichst nahe an die gesetzliche zulässige Betriebszeit von 144 Stunden herankommen (Baeck/Deutsch/Winzer, 4. Aufl. 2020, ArbZG § 13 Rn. 72). In der Rechtsprechung ist dies bei der Ausnutzung von durchschnittlich 121, 127, 124 und 137 Wochenstunden in den vier dem Antrag vorangehenden Quartalen bejaht worden (vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 11. Dezember 1996 – 1 K 4697/96 – BeckRS 1996, 31149735, bestätigt vom OVG Münster, Urteil vom 10. April 2000 – 4 A 756/97 – juris). Von einer weitgehenden Ausnutzung der Betriebszeiten kann demgegenüber schon dann nicht mehr die Rede sein, wenn nachts grundsätzlich nicht gearbeitet wird (NK-ArbR/Wichert, 2. Aufl. 2023, ArbZG § 13 Rn. 40; Neumann/Biebl/Biebl, 16. Aufl. 2012, ArbZG § 13 Rn. 23).
bb) Ein derartiges Wortlautverständnis fügt sich auch in den systematischen Kontext des § 13 Abs. 5 ArbZG ein. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um einen Ausnahmetatbestand zu der grundsätzlich in § 9 Abs. 1 ArbZG vorgeschrieben Betriebsruhe an Sonn- und Feiertagen. Das im ArbZG angelegte Regel-Ausnahme-Verhältnis zur Zulässigkeit von Arbeit an Sonn- und Feiertagen gebiet eine enge Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Vorschriften, die eine Abweichung von diesem Grundsatz ermöglichen. Dies verdeutlicht der den Regelungen vorangestellte § 1 Nr. 2 ArbZG, der den Zweck des Gesetzes dahin normiert, den Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung der Arbeitnehmer zu schützen. Nach der Normsystematik des ArbZG handelt es sich bei dem Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit um ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt. Die gesetzliche Systematik des ArbZG spiegelt das (wortgleiche) verfassungsrechtliche Gebot des Sonn- und Feiertagsschutzes aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV wieder. Art. 139 WRV enthält einen Schutzauftrag an den Gesetzgeber, der für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen unter anderem ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert. Grundsätzlich hat daher die typische "werktägliche Geschäftigkeit" an Sonn- und Feiertagen zu ruhen. Der verfassungsrechtlich garantierte Sonn- und Feiertagsschutz ist nur begrenzt einschränkbar. Ausnahmen von der Sonn- und Feiertagsruhe sind zur Wahrung höher- oder gleichwertiger Rechtsgüter möglich; in jedem Falle muss der ausgestaltende Gesetzgeber aber ein hinreichendes Niveau des Sonn- und Feiertagsschutzes wahren (BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07 – juris, Rn. 152). Im Rahmen seines Gestaltungsspielraums kann der Gesetzgeber Ausnahmen vom Beschäftigungsverbot zum Schutz von Grundrechten und sonst gewichtigen Rechtsgütern („Arbeit trotz des Sonn- und Feiertags“) und zur Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Auftrags („Arbeit für den Sonn- und Feiertag“) regeln. Eine Ausnahme bedarf eines dem Sonntagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes. Ein bloß wirtschaftliches Umsatzinteresse und ein alltägliches Erwerbsinteresse ("Shopping-Interesse") potenzieller Käufer genügen aber grundsätzlich nicht, um Ausnahmen von dem verfassungsunmittelbar verankerten Schutz der Arbeitsruhe und der Möglichkeit zu seelischer Erhebung an Sonn- und Feiertagen zu rechtfertigen (BVerfG, Urteil vom 1. Dezember 2009 – 1 BvR 2857/07 – juris, Rn. 157). Die Erfüllung des in der Sonn- und Feiertagsgarantie begründeten Schutzauftrags unter anderem durch die §§ 9, 13 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbZG und deren Anwendung im Einzelfall dient nicht nur dem Schutz der Arbeitnehmer und ihrer individuellen Rechte, sondern auch der Stärkung des Schutzes derjenigen Grundrechte, die in besonderem Maße auf Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung angewiesen sind, sowie der sich aus ihnen ergebenden staatlichen Schutzpflicht (OVG Münster, Urteil vom 11. Dezember 2019 – 4 A 738/18 – juris, Rn. 49).
cc) Der Sinn und Zweck der Norm bestätigt das gefundene Auslegungsergebnis. Sinn und Zweck der ausnahmsweisen Bewilligung der Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen in § 13 Abs. 5 ArbZG ist vornehmlich die Sicherung von Beschäftigung zur Erreichung des Sozialstaatsgebots nach Art. 20 Abs. 3 GG (BT-Drs. 12/5888, S. 31). Damit einher geht der Schutz der wirtschaftlichen Existenz des Arbeitgebers für die dort Beschäftigten (Artt. 12, 14 GG). Die Norm enthält jedoch keinen Konkurrenzschutzgedanken (Baeck/Deutsch/Winzer, ArbZG, 4. Auflage 2020, § 13, Rn. 68). Der Gesetzgeber will erst dann den Grundsatz des Beschäftigungsverbots an Sonn- und Feiertagen zurückstehen lassen, wenn der fast vollständige Rückgriff auf die gesetzlich verfügbaren werktäglichen Betriebszeiten nicht mehr ausreicht, um Beschäftigungsplätze zu sichern oder zu schaffen (BT-Drs. 12/5888, S. 31). Es kommt hinzu, dass mit der Vorschrift Nachteile ausgeglichen werden sollen, die durch Betriebsunterbrechungen typischerweise im produzierenden Gewerbe entstehen können, ohne das Maß des § 10 Abs. 1 Nr. 16 ArbZG („Gefahr der Zerstörung oder Beschädigung von Produktionseinrichtungen“) zu erreichen. Eine längere Betriebszeit hat unmittelbar eine bessere Nutzung des in die Produktionslage investierten Kapitals zur Folge. Daneben entfallen Kosten für das An- und Abfahren der Anlage sowie für das Misslingen von Arbeitsergebnissen wegen Arbeitsunterbrechung an Sonn- und Feiertagen (OVG Münster, Urteil vom 10. April 2000 – 4 A 756/97 – juris).
dd) Das enge Verständnis des § 13 Abs. 5 ArbZG wird schließlich durch die Gesetzgebungshistorie gestützt. Im ursprünglichen Regierungsentwurf (BT Dr. 12/5888, S. 9) hieß es:
„Die Aufsichtsbehörde hat abweichend von § 9 die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen zu bewilligen, wenn nachweisbar die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Betriebszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland unzumutbar beeinträchtigt ist und durch die Genehmigung von Sonn- und Feiertagsarbeit die Beschäftigung gesichert werden kann.“
Das Merkmal der weitgehenden Ausnutzung der gesetzlich zulässigen Betriebszeiten wurde dann aber – nachdem der Bundesrat zunächst die gänzliche Streichung der Vorschrift verlangt hatte [Arg: „§ 13 Abs. 5 stellt aber keine Modernisierung des Sonn- und Feiertagsschutzes dar, sondern stellt diesen vielmehr in Frage.“] (vgl. BT-Drs. 12/5888, S. 44) – auf Beschluss des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung zusätzlich eingefügt (vgl. BT-Drs. 12/5888, S. 9 und BT-Drs. 12/6990, S. 17), um den Kreis möglicher Antragsteller wirksam zu begrenzen. Der Begriff „weitgehend" sei erforderlich, um bestimmte Stillstandszeiten, z. B. bei Betriebsurlaub oder Umrüstungsarbeiten, berücksichtigen zu können. Das antragstellende Unternehmen müsse aber die gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten von 144 Stunden weitgehend ausschöpfen (BT-Drs. 12/6990, S. 41).“
An dieser Rechtsaufassung, der sich das VG Osnabrück (Urteil vom 11. Oktober 2023 – 1 A 119/22 – juris, Rn. 46 ff) und das VG Dresden (Urteil vom 21. Februar 2024 – 4 K 2391/20 – juris, Rn. 97) angeschlossen haben, hält die Kammer auch unter Würdigung des Vortrags der Antragstellerin fest. Sie hält dem lediglich entgegen, es sei auf eine wirtschaftlich sinnvolle wöchentliche Arbeitszeit abzustellen. Auch mit diesem Argument hat sich die Kammer bereits in der genannten Entscheidung auseinandergesetzt und ausgeführt (juris, Rn. 31 f.):
„c) Soweit die Klägerin lediglich die weitgehende Ausnutzung der betriebswirtschaftlich sinnvollen zulässigen Betriebszeit für maßgeblich hält, geht dies fehl. Gegen die Heranziehung einer solchen Betriebszeit als Bezugsgröße spricht schon der eindeutige Wortlaut des Gesetzes, der von der gesetzlich zulässigen Betriebszeit spricht und über den das Gericht nicht hinweggehen kann. Auch in den Gesetzgebungsmaterialien wird die konkrete Zahl von 144 Stunden der maximal zulässigen Betriebszeit genannt (BT-Drs. 12/6990, S. 41). Dafür, dass das Merkmal der weitgehenden Ausnutzung einer je nach Art des antragstellenden Unternehmens einer wirtschaftlichen oder branchentypischen Betrachtungsweise unterliegen soll, bestehen auch keine Anhaltspunkte im Gesetzestext. Bei Schaffung der Norm hatte der Gesetzgeber zwar wohl überwiegend das Produktionsgewerbe vor Augen, bei dem eine Austauschbarkeit der werktäglichen Produktion und derjenigen an Sonn- und Feiertagen besteht; gleichwohl waren im Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes bereits zwei Drittel aller Beschäftigen im Dienstleistungssektor tätig, was dem seinerzeitigen Gesetzgeber nicht verborgen geblieben sein kann (zur Statistik vgl. https://www.bpb.de/kurz-knapp/zahlen-und-fakten/soziale-situation-in-deutschland/61698/erwerbstaetige-nach-wirtschaftssektoren/). Weder aus dem Gesetz selbst noch aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich daher, dass die Anwendung des § 13 Abs. 5 ArbZG im Fall der Erbringung von Dienstleistungen – auch wenn diese üblicherweise nicht zur Nachtzeit nachgefragt sein mögen – einem anderen Verständnis unterliegen sollte. Damit muss für die Klägerin derselbe Maßstab zur weitgehenden Ausnutzung der gesetzlich zulässigen Betriebszeiten gelten.Für die tatsächlich weitgehende Ausnutzung der gesetzlich zulässigen Betriebszeiten kann die Klägerin nicht zu ihren Gunsten den Umstand ins Feld führen, dass bei ihrem Kundenservice im Online-Versandhandel schwerpunktmäßig ein Bedarf an Sonn- und Feiertagen bestehe. Würde man dieser Argumentation folgen, führte dies dazu, dass für Unternehmen, die aus vermeintlichen oder tatsächlichen Gründen der Nachfrage von Verbrauchern ein Bedürfnis für Sonn- und Feiertagsbeschäftigung haben, die Anforderungen an die weitgehende Ausnutzung i.S.v. § 13 Abs. 5 ArbZG automatisch abgesenkt wären. Das würde jedoch auf Ebene der Gesetzesanwendung das verfassungsrechtlich bedingte Regel-Ausnahme-Verhältnis zur Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen zu Lasten des Sonn- und Feiertagsschutzes verschieben. Denn mit Verweis auf eine bestehende Verbrauchernachfrage an den geschützten Sonn- und Feiertagen und einem Bedürfnis nach Beschäftigung könnte jedes Unternehmen die weitgehende Ausnutzung der wöchentlichen Betriebszeit i.S.v. § 13 Abs. 5 ArbZG damit begründen, dass in Sonn- und Feiertagen ein nicht erschöpftes unternehmerisches und wirtschaftliches Potential stecke. Das widerspricht der gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Konzeption des Sonn- und Feiertagsschutzes. Sonn- und Feiertagsarbeit ist die ausnahmsweise Folge der Bewilligung nach § 13 Abs. 5 ArbZG, nicht aber Voraussetzung. Die Kammer kann keinen Maßstab anlegen, der dem Auslegungsergebnis der gesetzlichen Vorschrift des § 13 Abs. 5 ArbZG entgegenläuft und den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz des Sonn- und Feiertagsschutzes durch eine zu weite Auslegung einer Ausnahmevorschrift aushöhlen würde. Vielmehr ist es aus Gründen der Gewaltenteilung und des Parlamentsvorbehalts Aufgabe des Gesetzgebers, veränderte gesellschaftliche und wirtschaftliche Umstände in Bezug auf die Sonn- und Feiertagsbeschäftigung in den gesetzlichen Vorschriften zur Kenntnis zu nehmen und ggf. durch eine Änderung der gesetzlichen Vorschriften abzubilden, wobei der ihm dabei eröffnete Gestaltungsspielraum den oben dargelegten verfassungsrechtlichen Grenzen unterliegt (BVerfG, Urteil vom 9. Juni 2004 – 1 BvR 636/02 – juris, Rn. 179, 184).Dabei ist der Kammer bewusst, dass aufgrund eines gewandelten Verbraucherverhaltens ein unternehmerisches Bedürfnis nach Beschäftigung an diesen Tagen bestehen könnte, um die von der Klägerin belegte Nachfrage an ihren Kundenservice am Sonntag zu bedienen. Das Absatzinteresse von Unternehmen und das Erwerbsinteresse potenzieller Kunden genügen aber nach den vorgenannten Grundsätzen nicht, um Ausnahmen von Sonn- und Feiertagsschutz zu rechtfertigen. Zwar mag die Freizeit an einem Sonn- und Feiertag vermehrt auch dazu genutzt werden, die Angebote des Online-Versandhandels in Ruhe zu sichten und Kaufentscheidungen zu treffen. Hieran hindert das Verbot der Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen im Kundenservice die Kunden der Klägerin bereits nicht. Die Erteilung von Auskünften oder von sonstiger Beratung erst an den folgenden Werktagen ist der Klägerin demgegenüber ohne Weiteres zumutbar. Dem Bedürfnis nach Auskünften oder Beratung muss gerade nicht sofort nachgegangen werden. Diese Tätigkeiten sind eng der werktäglichen Geschäftigkeit und den alltäglichen Erwerbswünschen zuzurechnen. Die Verbraucher haben ihren Aufschub hinzunehmen, ohne dass der Freizeitwert von Sonn- und Feiertagen erheblich eingebüßt wäre (vgl. zu § 13 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 2 ArbZG: BVerwG, Urteil vom 26. November 2014 – BVerwG 6 CN 1.13 – juris, Rn. 55 - 56). Das von der Klägerin selbst gewählte Unternehmenskonzept, das bei einem Online-Versandhandel mit Kundenservice auf die freie Zeit potentieller Kunden an Sonn- und Feiertagen zur Befriedigung von Erwerbsinteresse setzt, kann ihr in der Frage der weitgehenden Ausnutzung der gesetzlich zulässigen Betriebszeiten und der Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht zum Vorteil gereichen. Schon bei Wahl eines bestimmten Geschäftskonzeptes ist der Grundsatz des Sonn- und Feiertagsschutzes angemessen zu berücksichtigen. Ein bloß wirtschaftliches Umsatzinteresse des Unternehmens daran, an unrealistischen Lieferversprechen festhalten zu wollen, und ein alltäglich zu befriedigendes Erwerbsinteresse potenzieller Kunden genügen grundsätzlich nicht, um Ausnahmen von dem verfassungsunmittelbar verankerten Schutz der Sonn- und Feiertage zu rechtfertigen (vgl. zu § 13 Abs. 3 Nr. 2b ArbZG: OVG Münster, Urteil vom 11. Dezember 2019 – 4 A 738/18 – juris, Rn. 71, bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2021 – BVerwG 8 C 3.20 – juris, Leitsatz: „Besondere Verhältnisse nach § 13 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ArbZG sind vorübergehende Sondersituationen, die eine außerbetriebliche Ursache haben. Sie dürfen nicht vom Arbeitgeber selbst geschaffen sein.“).“
Auch das VG Dresden sieht dies so, wenn es im o.g. Urteil (juris, Rn. 100) ausführt:
„Diese Erwägungen zu dem wirtschaftlichen Bedürfnis nach Telefondiensten auch an Sonn- und Feiertagen mögen in der Sache nachvollziehbar sein, jedoch steht diese weite Auslegung nicht in Einklang mit dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 13 Abs. 5 ArbZG. Denn hier müssen nicht die wirtschaftlich sinnvollen Betriebszeiten, sondern die „gesetzlich zulässigen“ Betriebszeiten weitgehend ausgenutzt werden. Auch in einem Call Center ist die werktägliche Nachtarbeit gesetzlich zulässig.“
Dies wird zwar in der Literatur z.T. anders gesehen (vgl. Koch, in: BeckOK ArbR/, 71. Ed. 1.3.2024, ArbZG § 13 Rn. 26). Danach sollen nach Sinn und Zweck der Regelung Dienstleistungserbringer, wenn ihre Erreichbarkeit an Sonn- und Feiertagen von zentraler Bedeutung ist, grundsätzlich nicht auf die vollständige Ausnutzung der gesetzlich zulässigen Betriebszeiten verwiesen werden können. Wenn feststehe, dass die Dienstleistung von den Dienstleistungsnehmern gerade auch an Sonn- und Feiertagen verlangt werde, könne eine Auslastung nur im Rahmen der Austauschbarkeit der Leistung verlangt werden. Im Allgemeinen sei daher die Erreichbarkeit auch an Sonn- und Feiertagen für Callcenter von wichtiger Bedeutung. Die fortschreitende Digitalisierung des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens führe zu wachsenden Ansprüchen von Kunden an die tägliche Erreichbarkeit von Unternehmen. Damit einher gehe ein wachsender Bedarf vieler Unternehmen an Dienstleistungen durch Callcenter, die auch oder gerade während der Sonn- und Feiertage Dienstleistungen für ihre Kunden in Form telefonischer oder digitaler Kommunikation, wie Chat oder E-Mail, anbieten.
Die Kammer hält dies bei summarischer Prüfung weiterhin nicht für überzeugend, weil diese rechtspolitische Argumentation sich vom Wortlaut der Vorschrift entfernt und damit die Grenzen zulässiger Auslegungsmethodik überschreitet. Auf die etwaige Erwartungshaltung der Kunden von „X...“ kommt es damit ebenso wenig an wie auf die pauschale Behauptung, dass anderenfalls die Gefahr der Abwanderung einer erheblichen Zahl von Arbeitsplätzen bestehe, weil die Tätigkeit des Call-Centers insgesamt eingestellt werden müsse. Soweit sich die Antragstellerin gegenüber „X... in Kenntnis der geltenden Rechtslage verpflichtet hat, ein Call-Center-Angebot auch an Sonn- und Feiertagen zur Verfügung zu stellen, ist dies auf eigenes Risiko erfolgt. Fehlt es mithin bereits an der ersten tatbestandlichen Voraussetzung des geltend gemachten Anspruchs, kommt es nicht darauf an, ob in anderen Bundesländern – die Antragstellerin führt lediglich Sachsen an – eine großzügigere Auslegung der Vorschrift praktiziert wird. Mit Blick auf das Urteil des VG Dresden vom 21. Februar 2024, welches ausdrücklich die im von der Antragsgegnerin angeführten Beschluss des OVG Bautzen (vom 16. August 2021 – 6 B 63/21 – juris) vertretene Rechtsauffassung ablehnt, erscheint eine derartige fortbestehende Praxis ohnehin fraglich. Sie vermag aber ohnehin weder Antragsgegner noch das Gericht zu binden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts gründet auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, wobei das Gericht einmal den Auffangwert von 5.000,- Euro für einen Arbeitnehmer mit Blick auf die grundsätzlich zu klärende Frage ansetzt und im Übrigen für jeden weiteren der insgesamt nach Vortrag der Antragstellerin von ihr insgesamt 38 einzusetzenden Arbeitnehmer einen Wert von 1.000,- Euro zugrunde legt. Der daraus resultierende Gesamtwert in Höhe von 42.000.- Euro war wegen der Vorläufigkeit zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 9 ArbZG
§ 10 ArbZG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 13 Abs. 5 ArbZG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 9 Abs. 1 ArbZG
§ 10 Abs. 1 Nr. 2 AZG
§ 1 Nr. 2 ArbZG
§ 10 Abs. 1 Nr. 16 ArbZG
§ 13 Abs. 1 Nr. 2a, Abs. 2 ArbZG
§ 13 Abs. 3 Nr. 2b ArbZG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 13 Abs. 5 des Arbeitszeitgesetzes
Art. 140 GG
Art. 139 WRV
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
4 B 415/22
6 B 63/21
4 K 311/22
1 K 4697/96
4 A 756/97
1 BvR 2857/07
4 A 738/18
1 A 119/22
4 K 2391/20
1 BvR 636/02
6 CN 1.13
8 C 3.20