Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-06-07, Aktenzeichen 21 W 2/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0607.21W2.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 3), 5), 9), 10), 13) und 14) werden zurückgewiesen. Auf die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Mai 2006 abgeändert.
Die Anträge der Antragsteller werden zurückgewiesen.
Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters trägt die Antragsgegnerin. Die beschwerdeführenden Antragsteller haben jeweils zu gleichen Teilen die der Antragsgegnerin in dem Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Im Übrigen findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht statt.
Der Geschäftswert des Verfahrens vor dem Land- und vor dem Oberlandesgericht wird einheitlich auf 200.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsteller waren Minderheitsaktionäre der A … (im Folgenden A … AG), einer damals unter anderem an der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelten Gesellschaft, deren Hauptaktionärin zuletzt mit einem Anteil von 99,4 % die Antragsgegnerin war und deren Aktien unter der Wertpapierkennnummer 767 700 zum amtlichen Handel zugelassen waren. Die Gesellschaft, die über ein Grundkapital in Höhe von 47.320 TEUR verfügte, war in allen Bereichen der Immobiliendienstleistungen tätig, wobei sie schwerpunktmäßig zum einen als Dienstleister bei der Entwicklung und Vermarktung von Immobilienprojekten fungierte und zum anderen das Immobilienportfolio der Antragsgegnerin verwaltete.
Zwischen der A ... AG als beherrschter Gesellschaft und der Antragsgegnerin als herrschendem Unternehmen bestand seit Juni 1971 ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. In diesem Vertrag war zunächst eine Laufzeit von 30 Jahren vorgesehen. Durch eine Änderungsvereinbarung vom 31. Januar 2000 verkürzte sich die Laufzeit auf ein Jahr, die sich allerdings jeweils automatisch um ein Jahr verlängern sollte, sofern der Vertrag nicht sechs Monate vor Ablauf des Geschäftsjahres gekündigt würde. In dem (geänderten) Unternehmensvertrag war eine jährliche, feste Ausgleichszahlung in Höhe von 1,70 € brutto vereinbart. Die daneben vorgesehene Abfindungsverpflichtung war befristet und endete zwei Monate nach dem Tag, an dem die Eintragung des Vertrages im Handelsregister bekannt gemacht worden war. Von den Antragstellern nicht weiter angegriffen und von der Antragsgegnerin unterstellt wurde, dass der Ausgleich für das abgelaufene Geschäftsjahr jeweils zum Jahresende fällig werde, wobei nach Einlegung eines Rumpfgeschäftsjahres für den Zeitraum vom 1. Oktober 2002 bis zum 31. Dezember 2002 das Geschäftsjahr dem Kalenderjahr entsprach.
Am 22. September 2003 gab die Antragsgegnerin bekannt, dass sie die Durchführung eines Squeeze out-Verfahrens gemäß §§ 327a ff. AktG beabsichtige. Zu diesem Zweck beauftragte sie die B GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Ermittlung der Höhe der angemessenen Abfindung.
Im Rahmen des erteilten Auftrages errechnete die Wirtschaftsprüferin den Barwert der Ausgleichszahlungen und taxierte diesen auf 26,58 €. Ferner ermittelte sie unter Heranziehung des damals aktuellen Bewertungsstandards IDW S1 2000 bei unterstellter Beendigung des Unternehmensvertrages im Jahr 2004 einen Ertragswert der A ... AG in Höhe von 25.517 TEUR und kam so unter Berücksichtigung nicht betriebsnotwendiger Liquidität und Beteiligungen an nicht operativ tätigen Gesellschaften zu einem Unternehmenswert von 46.830 TEUR, was bei der damaligen Stückzahl von 1.820.000 Aktien zu einem anteiligen Unternehmenswert von 25,73 € je Aktie führte. Überdies ermittelte sie einen Liquidationsnettoerlös in Höhe von 54.145 TEUR zum Bewertungsstichtag, was wiederum einen anteiligen Wert von 29,75 € beinhaltete, wobei ergänzend auf den zu den Akten gereichten Übertragungsbericht der Antragsgegnerin Bezug genommen wird.
Demgegenüber belief sich der nach § 31 Abs. 1 WpÜG iVm § 5 WpÜG - AngebotsVO ermittelte gewichtete durchschnittliche Börsenkurs im Zeitraum vom 19. Juli 2003 bis 19. September 2003 auf 32,13 € und im Zeitraum vom 20. September bis zum 21. November 2003 auf 38,76 €.
Da der durchschnittliche Börsenkurs drei Monate vor Bekanntgabe der unternehmerischen Maßnahme bei 32,13 € und damit über den drei anderen vorgenannten Werten, nämlich dem Barwert der Ausgleichszahlungen sowie dem anteiligen Ertrags- und Liquidationswert, lag, entschloss sich die Antragsgegnerin, die Barabfindung auf 33 € je Stückaktie festzusetzen.
Auf Antrag der Antragsgegnerin bestellte das Landgericht die C GmbH zur sachverständigen Prüferin gemäß § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG. Diese erachtete in ihrem Prüfbericht, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, die vorgesehene Abfindung für angemessen.
Am 21. November 2003 beschloss sodann die Hauptversammlung der A ... AG die Übertragung der sich im Streubesitz befindlichen Aktien auf die Antragsgegnerin gegen Gewährung der angebotenen Barabfindung in Höhe von 33 €.
Der Beschluss wurde am 2. Juli 2004 nach rechtskräftiger Abweisung einer hiergegen gerichteten Anfechtungsklage im Handelsregister eingetragen. Die letzte Bekanntmachung der Eintragung erfolgte am 24. Juli 2004.
Die Antragsteller hielten die angebotene Abfindung für unzureichend und haben beantragt, die Abfindung im Rahmen eines Verfahrens nach § 327f AktG gerichtlich festzusetzen. Nach Einholung einer Stellungnahme zum Durchschnittskurs bezogen auf den dreimonatigen Zeitraum vor der Hauptversammlung (Bl. 1016 und 1021 d. A.) sowie nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung (Bl. 1031 ff. d. A.) hat das Landgericht die angebotene Barabfindung um 5,76 € auf 38,76 € je Stückaktie der A ... AG erhöht.
Zur Begründung der angegriffenen Entscheidung, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 1039 ff. iVm Bl. 1095 ff. d. A.), hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund des bestehenden Unternehmensvertrages der Ertragswert ebenso wie der Liquidationswert für die festzusetzende Abfindung keine Rolle spiele. Vielmehr werde die Abfindung grundsätzlich determiniert durch den Barwert der Ausgleichszahlungen, der vorliegend aufgrund einer Korrektur des Kapitalisierungszinssatzes mit 37,83 € zu bemessen sei. Allerdings liege der gewichtete durchschnittliche Börsenkurs in dem maßgeblichen Zeitraum bei 38,76 €. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs bilde dieser Wert die Untergrenze der Abfindung. Mit Blick auf den relevanten Zeitraum für die Bestimmung des gewichteten, durchschnittlichen Börsenkurses sei – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin - mit dem Bundesgerichtshof auf den Zeitraum drei Monate vor der Hauptversammlung abzustellen, zumal es für eine Manipulation des Börsenkurses keine Anhaltspunkte gebe.
Hiergegen richten sich die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 3) (Bl. 1092 d. A.), zu 5) (Bl. 1077 d. A.), zu 9) (Bl. 1074 d. A.), zu 10) (Bl. 1084 d. A.) sowie zu 13) und 14) (Bl. 1099 d. A.) ebenso wie die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin (Bl. 1167 d. A.).
Zur Begründung ihrer sofortigen Beschwerden führen die Antragsteller in verfahrensrechtlicher Hinsicht aus, die Bestellung des Prüfers sei fehlerhaft gewesen, weswegen das Gutachten keine Verwendung habe finden dürfen.
In der Sache rügen die Antragsteller zunächst eine falsche Bemessung des Barwertes der Ausgleichszahlung. Darüber hinaus sei entgegen der Ansicht des Landgerichts der Ertragswert für die Höhe der Abfindung von Bedeutung gewesen. Das alleinige Abstellen auf den Barwert der Ausgleichszahlung sei bereits deswegen unzutreffend, weil hierdurch der Bewertungsstichtag 30 Jahre zurückverlegt und die Möglichkeit, den Unternehmensvertrag zu kündigen, nicht beachtet worden sei.
Soweit es den von der Antragsgegnerin ermittelten Ertragswert anbelange, sei dieser aufgrund einer Vielzahl von Aspekten zu klein. Die der Unternehmenswertberechnung zugrunde gelegten Ertragszahlen seien zu niedrig bemessen sowie der Kapitalisierungszinssatz zu hoch. Schließlich sei auch das nicht betriebsnotwendige Vermögen unzutreffend bewertet worden.
Demgegenüber hält die Antragsgegnerin die vom Landgericht bemessene Ausgleichszahlung für zu hoch. Die von der Kammer bei der Ermittlung des Barwertes der Ausgleichszahlungen vorgenommene Herabsetzung des Risikozuschlages sei nicht zu rechtfertigen.
Überdies sei der Durchschnittskurs falsch ermittelt worden. Abzustellen sei für dessen Berechnung auf die drei Monate vor der Bekanntgabe der unternehmerischen Maßnahme und nicht auf den entsprechenden Zeitraum vor dem Tag der Hauptversammlung.
Ergänzend wird mit Blick auf das Vorbringen der Beteiligten im Beschwerdeverfahren auf die wechselseitig eingereichten Schriftsätze sowie die ihnen beigefügten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach dem 1. September 2003 eingelegten sofortigen Beschwerden sind zulässig. Insbesondere sind sie gemäß dem nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG anwendbaren § 12 SpruchG form- und fristgerecht eingelegt worden (vgl. Bl. 1071 iVm 1060, 1077 iVm 1067, 1084 iVm 1059, 1092 iVm 1065, 1098 iVm 1063 d. A.).
Ebenso ist die Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin frei von Bedenken. Das Rechtsmittel ist als nach dem Ablauf der Beschwerdefrist eingelegte unselbständige Anschlussbeschwerde zwar von dem Bestand der von den Antragstellern eingelegten Hauptbeschwerde abhängig. Dies steht ihrer Zulässigkeit aber nicht entgegen, da die Beschwerden nicht zurückgenommen wurden (vgl. Simon/Simon, SpruchG, § 12 Rdn. 21).
II.
Die zulässigen sofortigen Beschwerden der Antragsteller sind unbegründet, hingegen erweist sich die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin als erfolgreich. Die gewährte Abfindung in Höhe von 33 € ist entgegen der Auffassung des Landgerichts angemessen. Der geringfügig aufgerundete, durchschnittliche Börsenkurs drei Monate vor der Bekanntgabe des Squeeze out bildet die Untergrenze der Abfindung. Die übrigen in Betracht zu ziehenden Bewertungsansätze liegen jedenfalls nicht darüber.
1. Nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG kann die Hauptversammlung einer Gesellschaft die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen. Dabei muss die vom Hauptaktionär festgelegte Barabfindung die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung berücksichtigen (§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG).
Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist eine Abfindung anzusehen, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263/284 ; 100, 289/304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 327b Rn. 4). Hierfür ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der außenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140). Dabei stellt der Börsenkurs der Gesellschaft regelmäßig eine Untergrenze für die zu gewährende Abfindung dar (vgl. BVerfGE 100, 289 ).
2. Hiervon ausgehend ist die von der Antragsgegnerin gewährte Abfindung in Höhe von 33 € je Aktie als angemessen einzustufen. Sie liegt geringfügig über dem relevanten Börsenkurs, der vorliegend als Untergrenze die Mindesthöhe der angemessenen Abfindung bestimmt.
a) Der für die Bemessung der Abfindung maßgebliche Börsenkurs beläuft sich auf 32,17 €. Es handelt sich dabei um den nach Umsätzen gewichteten Durchschnittskurs bezogen auf einen dreimonatigen Referenzzeitraum vor der erstmaligen Bekanntgabe des beabsichtigten Squeeze out. Soweit die Antragsgegnerin unter Berufung auf die T-Online Entscheidung des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (vgl. AG 2010, 751 ; nachgehend BVerfG, Erster Senat 3. Kammer, Beschluss vom 26. April 2011 - 1 BvR 2658/10 -, Juris) meint, der Unternehmenswert lasse sich allein anhand des Börsenwertes im vorliegenden Fall bestimmen, geht diese Auffassung zwar fehl, da der Börsenkurs hier aufgrund der geringen Marktliquidität (vgl. dazu Übertragungsbericht S. 50) nur als Untergrenze der Abfindung herangezogen werden kann. Hierauf kommt es allerdings nicht an, weil die anderen Bewertungsansätze zu keinem höheren Unternehmenswert führen.
Dabei ist für die Bemessung der angemessenen Abfindung auf einen umsatzgewichteten Durchschnittskurs abzustellen. Ebenso wie die umsatzbezogene Durchschnittsbildung an sich entspricht auch die Heranziehung eines Zeitraumes von drei Monaten zum Zwecke der Berechnung eines Durchschnittswertes der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main. Der Ansatz ist zudem kürzlich vom Bundesgerichtshof erneut bestätigt worden (vgl. BGH, DStR 2010, 1635 – Stollwerk - mit Anm. Goette).
Der maßgebliche Referenzzeitraum für die Durchschnittsbildung endet regelmäßig mit dem Tag der erstmaligen Bekanntgabe des geplanten Squeeze out durch die betroffene Gesellschaft (vgl. OLG Frankfurt, BeckRS 2011, 03054). Dies ist vorliegend der 22. September 2003, woraus sich nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Antragsgegnerin ein gewichteter Durchschnittskurs von 32,17 € ergibt. Anders als das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung damals noch vertreten hat, ist eine Orientierung der Referenzperiode anhand des Tages der Hauptversammlung, vorliegend mithin der 21. November 2003, abzulehnen. Die darauf abzielende und zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung noch aktuelle Rechtsprechung (vgl. BGH, NJW 2001, 2080 ) hat der Bundesgerichtshof mit überzeugenden Argumenten, auf die Bezug genommen wird (vgl. DStR 2010, 1635 ), mittlerweile aufgegeben, so dass der von den Antragstellern geltend gemachte Durchschnittskurs von 38,76 €, den das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, nicht (mehr) als Untergrenze heranzuziehen ist. Überdies kommt aufgrund des geringen Zeitraumes zwischen dem Tag der Bekanntgabe und der Durchführung der Hauptversammlung von nur ca. zwei Monaten eine in der vorgenannten Stollwerk- Entscheidung des Bundesgerichtshofs in Betracht gezogene Hochrechnung des Aktienkurses nicht in Betracht (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2011 - 21 W 13/11 -, unveröffentlicht; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19. Januar 2011 – 20 W 3/09 -, Juris Rdn. 87 ff.).
b) Andere denkbare Ansätze zur Ermittlung der angemessenen Abfindung führen zu keinem über der gewährten Summe liegenden Wert. Weder der Barwert der Ausgleichszahlungen (aa) noch der anteilige Ertragswert (bb) liegen über 33 €. Auf den Liquidationswert kommt es bereits nicht an (cc).
aa) In Betracht kommt zunächst, die Höhe der angemessenen Abfindung anhand des Barwertes der Ausgleichszahlungen zu bestimmen (vgl. dazu OLG Frankfurt, NZG 2010, 664, 665). Hierbei handelt es sich um die als ewige Rente unterstellte jährliche feste Zahlung der Aktionäre in Höhe von 1,70 € abgezinst auf den Bewertungsstichtag. Grund für diese Betrachtungsweise ist, dass die A ... AG als beherrschte Gesellschaft ihre Gewinne an die Antragsgegnerin als herrschende Gesellschaft abzuführen hat und daher die Minderheitsaktionäre bei Fortbestehen des Unternehmensvertrages nicht in den Genuss der anteiligen Erträge, sondern als Kompensation hierfür lediglich die im Vertrag zugesicherte jährliche Ausgleichszahlung erhalten. Der sich aus dieser Betrachtungsweise ergebende Wert liegt bei 31,17 € und damit unterhalb der gewährten 33 €, so dass eine Erhöhung der angemessenen Abfindung sich hieraus nicht rechtfertigen lässt.
aaa) Zutreffend ist das Landgericht – ebenso wie die Antragsgegnerin - bei der Berechnung des Barwertes der Ausgleichszahlungen von einer jährlichen Zahlung an die Aktionäre in Höhe von 1,70 € brutto ausgegangen (vgl. dazu näher Unternehmensbericht S. 47 ff.). Hieraus ergibt sich bei einer typisierten Einkommenssteuer von 35 % unter Beachtung des Halbeinkünfteverfahrens ein zu diskontierender Betrag in Höhe von 1,40 € netto.
Hiergegen wenden die Antragsteller zwar ein, die im Unternehmensvertrag festgesetzte Ausgleichszahlung über 1,70 € sei anzupassen gewesen. So sei die Festsetzung im Wesentlichen im Jahr 1970, also vor etwa 30 Jahren erfolgt, ohne dass – wie bei allen anderen Verträgen auch – eine Inflationsklausel eingearbeitet worden sei. Überdies werde die Ausgleichszahlung den geänderten wirtschaftlichen Bedingungen nicht mehr gerecht.
Jedoch vermögen sie hiermit im Ergebnis nicht durchzudringen. Denn grundsätzlich wird der feste wie der variable Ausgleich zum Stichtag für die gesamte Dauer des Unternehmensvertrages gleichmäßig festgesetzt (vgl. Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 304 Rdnr. 69). Überwiegend wird daher angenommen, dass eine nachträgliche Veränderung der für die Bemessung des Ausgleichs maßgeblichen Verhältnisse nicht zu einer Anpassung des Ausgleichs führt (vgl. Krieger, in: MünchHdbGesR Bd IV, 3. Aufl., § 70 Rdnr. 106, m.w.N.; ausdrücklich offen gelassen in BGH, NZG 2006, 347, 349 „Null-Ausgleich“). Zwar wird teilweise die Auffassung vertreten, dass eine Anpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu Gunsten der außenstehenden Aktionäre durchzuführen sei, wenn sich völlig unvorhersehbare Veränderungen der Verhältnisse einstellen, die dazu führen, dass der Ausgleich unter keinem Gesichtspunkt mehr als angemessen bezeichnet werden kann (Emmerich/Habersack, § 304 Rdnr. 69; MünchKomm/AktG-Bilda, 2. Aufl., § 304 Rdnr. 152 ff.).
Anhaltspunkte für diese Möglichkeit sind vorliegend allerdings nicht ersichtlich und werden ebenfalls nicht durch die von den Antragstellern hierzu angeführten Veränderungen bei den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen sowie einer dauerhaften Inflation (vgl. dazu MünchKomm/AktG-Bilda, 2. Aufl., § 304 Rdnr. 155) begründet. Es handelt sich jeweils bereits nicht um völlig unvorhersehbare Veränderungen der Verhältnisse, die eine Anpassung der Ausgleichszahlungen unumgänglich machten (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 01.10.2003 - 4 W 34/93 -, Juris Rdn. 65). Zugleich entfällt damit die von den Antragstellern ins Feld geführte und auf die gleichen Umstände gestützte angebliche Pflicht des Vorstandes der Antragsgegnerin zur Kündigung des Unternehmensvertrages.
Dem stehen ebenfalls keine verfassungsrechtlichen Erwägungen entgegen. Die den Antragstellern gewährte Ausgleichszahlung musste damals zum Zeitpunkt des Abschlusses des Unternehmensvertrages die wirtschaftlichen Verhältnisse des beherrschten Unternehmens widerspiegeln. Vor einer später einsetzenden, aus Sicht der verbliebenen Minderheitsaktionäre negativen Entwicklung der Verhältnisse dahingehend, dass die Ausgleichszahlungen hinter den tatsächlich später erzielten Erträgen der Gesellschaft zurückbleiben, brauchten sie nicht geschützt zu werden. Zum einen ist dies nämlich nur die Kehrseite einer aus Sicht der in der beherrschten Gesellschaft verbliebenen Minderheitsaktionäre günstigen Entwicklung, dass nämlich die Ausgleichszahlungen die Erträge übersteigen. Zum anderen wären sie ansonsten besser gestellt als die Aktionäre, die damals das Abfindungsangebot angenommen haben und aus der Gesellschaft ausgeschieden sind. Denn die damalige Ermittlung der Abfindungshöhe basierte ebenfalls auf einer bestimmten Erwartung der zukünftigen Entwicklung, ohne dass es noch spätere Korrekturmöglichkeiten gäbe. Zugleich floss dort – ebenso wie bei der Ermittlung der Ausgleichszahlung – eine Inflationserwartung und die erwartete Möglichkeit der Gesellschaft, der Inflation zu begegnen, in Form des Wachstumsabschlages ein. Schließlich könnte eine verfassungsrechtlich motivierte Korrektur ohnehin nur für die damals bei Abschluss des Unternehmensvertrages erfolgte Festsetzung der Ausgleichszahlung, nicht aber für die hierauf aufbauende, nunmehr allein in Rede stehende Abfindung nach erfolgtem Squeeze out in Betracht kommen.
bbb) Um den Barwert des zukünftigen Zahlungsstromes bezogen auf den Bewertungsstichtag am 21. November 2003 zu ermitteln, hat das Landgericht – in geringfügiger Modifikation des Wertes der Antragsgegnerin - einen Basiszins in Höhe von 5,2 % angenommen. Hiergegen bestehen keine Bedenken. Insoweit hat die Kammer methodisch zutreffend den Zinssatz anhand der am Bewertungsstichtag gültigen Zinsstrukturkurve ermittelt und hieraus einen Basiszins von 5,2 % abgeleitet. Dem sind weder die Antragsgegnerin noch die Antragsteller im Beschwerdeverfahren entgegengetreten, so dass auch der Senat keine Veranlassung sieht, den Wert für die eigene Schätzung als unzutreffend anzusehen.
ccc) Der Basiszins ist mit Blick auf die Diskontierung der jährlichen Ausgleichszahlungen um einen Risikozuschlag zu erhöhen. Dabei hat das Landgericht unter deutlicher Abweichung von dem von der Antragsgegnerin mit 3 % veranschlagten Wert einen Risikozuschlag von 0,5 % angenommen. Die hiergegen erhobenen Einwände insbesondere seitens der Antragsgegnerin erweisen sich teilweise als berechtigt. Der Senat hält im vorliegenden Fall einen Risikozuschlag von 2 % für eine zutreffende Schätzung.
Insoweit ist zunächst zu konstatieren, dass es sich bei den jährlichen Ausgleichszahlungen um keine quasi risikolose Zahlungsreihe wie bei einer Bundesanleihe handelt. Gleichzeitig entspricht der Risikozuschlag mit Blick auf den Barwert der Ausgleichszahlungen aber auch nicht demjenigen bei der Ertragswertberechnung (vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 – 20 W 10/06 -, Juris Rdn. 69 mwNachw). Denn in Rede steht nicht das Risiko schwankender Erträge der beherrschten Gesellschaft, sondern das Risiko, dass die fixen Ausgleichszahlungen aufgrund einer Insolvenz der herrschenden Gesellschaft ausbleiben, sowie die Möglichkeit einer Kündigung des Unternehmensvertrages verbunden mit einem hierdurch bedingten Ausfall weiterer Zahlungen, wobei mit Blick auf den zweiten Gesichtspunkt gleichzeitig zu berücksichtigen ist, dass sodann den Aktionären erneut die anteiligen Erträge zufließen, die ihrerseits wieder risikobehaftet sind.
Regelmäßig wird daher als Zuschlag für die Ermittlung des Barwertes der Ausgleichszahlungen ein Wert angenommen, der unter dem Risikozuschlag für die Ertragswertberechnung liegt. In der Praxis der Unternehmensbewertung ist es insoweit üblich, die Hälfte des entsprechenden Zuschlages heranzuziehen, der bei der Ertragswertberechnung ermittelt wurde (vgl. dazu OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Juli 2010 – 5 W 53/09 -, Juris; Beschluss vom 15. Februar 2010 – 5 W 52/09 -, Juris; OLG München, AG 2008, 28, 32 ; WP-Handb 2008, 175; Popp, WPg 2006, 436, 439, sowie für das grundsätzlich umgekehrte Problem einer Ermittlung des festen Ausgleichs aus einem Ertragswert des Unternehmens WP Handbuch 2008, S. 175 Rdn. 492).
Dies würde vorliegend zu einem Zuschlag in Höhe von 1,25 % führen, der sich aus der Hälfte des Produktes einer Marktrisikoprämie von 5 % und einem Betafaktor von 0,5 ergibt.
Dabei bestehen gegen die im Übertragungsbericht angenommene Risikoprämie vor Steuern von 5 % entgegen der Auffassung der Antragsteller keine durchgreifenden Bedenken. Eine derart bemessene Marktrisikoprämie liegt in einem Bereich, der von der Rechtsprechung regelmäßig als zutreffend bzw. im Rahmen einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO als vertretbar angesehen wird (vgl. OLG Celle, AG 2007, 866; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Mai 2008 – I – 26 W 16/06 -, Juris Rdn. 19; Hachmeister/Kühnle/Lampenius, WPg 2009, 1234; 1242; Hachmeister/Wiese, WPg 2009, 54, 60; leicht abweichend z.B. OLG Stuttgart, NZG 2007, 112 sowie NZG 2007, 302, 307, das 4,5 % für angemessen hält). Entsprechend wird für den hier relevanten Zeitraum auch vom Oberlandesgericht Frankfurt eine Marktrisikoprämie von 5 % vor Steuern in ständiger Rechtsprechung veranschlagt (zuletzt OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 5 W 15/10 -, Beck RS 03054; Beschluss vom 20. Dezember 2010 – 5 W 51/09 -, unveröffentlicht; Beschluss vom 16. Juli 2010 – 5 W 53/09 -, Juris). Dem hat sich der Senat unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei der Marktrisikoprämie stets um eine mit Zweifeln behaftete Schätzung handelt, deren tatsächliche Höhe nicht abschließend ermittelt werden kann und entsprechend trotz jahrelanger intensiver Diskussion in betriebswirtschaftlichen Kreisen weiterhin ungeklärt ist, angeschlossen (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Mai 2011 - 21 W 3/11 -, unveröffentlicht).
Diese Marktrisikoprämie ist mit dem unternehmensspezifischen Betafaktor zu multiplizieren. Der Betafaktor ist im Übertragungsbericht mit 0,5 angegeben worden. Zwar wurde hiergegen erstinstanzlich von den Antragstellern eingewandt, die Ermittlung des Beta-Faktors sei nur eingeschränkt nachvollziehbar dargestellt worden und zudem habe der Faktor anhand der Kurse der A ... AG ermittelt werden müssen. Den Einwänden bleibt jedoch im Ergebnis der Erfolg versagt.
Ein Abstellen auf den Betafaktor der Gesellschaft selbst war nicht tunlich. Denn im Übertragungsbericht wurde insoweit überzeugend ausgeführt, die Kurse der Gesellschaft seien aufgrund des geringen Handels nicht aussagekräftig gewesen. Dies ist angesichts von nur etwa 10.000 sich im freien Handel befindlichen Aktien plausibel. Überdies wurde der Kurs aufgrund des jahrzehntelang bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ohnehin nicht von dem Risiko der gesellschaftlichen Aktivitäten der A ... AG, sondern von den erwarteten Schwankungen der Ausgleichszahlungen bestimmt.
Soweit es die Einwände anbelangt, mit denen sich die Antragsteller gegen die Höhe des anhand einer Peer Group ermittelten Betafaktors wenden, ist zwar zu konstatieren, dass die hierzu im Übertragungsbericht gemachten Angaben tatsächlich unzureichend sind. Gleichwohl ist ein Beta-Faktor von 0,5 als realistische Schätzgrundlage geeignet. Entsprechend hat der zunächst zuständige Senat in einem anderen Verfahren einen Beta-Faktor von 0,42 für ein im Bereich der Entwicklung von Immobilienprojekten tätiges Unternehmen gebilligt, wobei dieser Wert ebenfalls unter Heranziehung einer Peer Group ermittelt worden ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. Oktober 2009 – 5 W 58/09–, unveröffentlicht). Darauf sind die Beteiligten gesondert hingewiesen worden, ohne dass sie dieser Einschätzung substantiiert entgegen getreten wären. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, den im Übertragungsbericht herangezogenen und von der sachverständigen Prüferin gebilligten Wert von 0,5 auch der eigenen Schätzung des Senats zugrunde zu legen.
Insoweit ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass trotz der bestehenden Bewertungspraxis der Senat die Hälfte des Risikozuschlages bei der Ermittlung des Ertragswertes ohnehin hier nur als einen ersten Ansatz für die Schätzung des Risikozuschlages mit Blick auf die Kapitalisierung der festen Ausgleichszahlungen erachtet. Stattdessen stellt in dem vorliegenden Einzelfall nur ein darüber liegender Wert eine realistische Abbildung des maßgeblichen Risikos dar.
Denn das Rating der Antragsgegnerin als herrschender Gesellschaft lag nach der Ratingagentur ... bei Baa3 (vgl. Übertragungsbericht S. 48). Dies entspricht dem Rating für Schuldner mittlerer Güte, die zur Zeit der Einschätzung zufriedenstellend agieren, wobei das Anhängsel 3 für das in dieser Gruppe untere Drittel steht. Es war damit als verhältnismäßig hoch einzuschätzen. Entsprechend hat die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, dass der Spread ihrer langfristigen Anleihen bei etwa 3 % lag und damit oberhalb des für die A ... AG im Rahmen des Ertragswertverfahrens ermittelten Risikozuschlages anzusiedeln war. Dies lässt es gerechtfertigt erscheinen, auch für die Kapitalisierung der Ausgleichszahlungen einen oberhalb des Mittelwerts von 1,25 % liegenden Wert heranzuziehen.
Gleichwohl kann in der vorliegenden vertraglichen Konstellation, bei der mangels gegenteiliger Angaben der Beteiligten von einer Befristung der im Unternehmensvertrag zugesprochenen Barabfindung auszugehen war, nicht ausschließlich auf den Spread der Anleihen der Antragsgegnerin abgestellt werden. Hierbei bliebe nämlich bereits unberücksichtigt, dass im Fall des Ausbleibens der Ausgleichszahlungen für die beherrschte Gesellschaft noch die Möglichkeit der Kündigung des Unternehmensvertrages besteht. Entsprechend sind die außenstehenden Aktionäre mit Blick auf die Begleichung ihrer Ausgleichszahlung nur teilweise mit dem Insolvenzrisiko der Antragsgegnerin belastet. Werden diese Ausgleichszahlungen nicht geleistet, erhalten sie wieder die im Zeitablauf schwankenden Erträge der A ... AG.
Zieht man somit im Rahmen einer Gesamtabwägung in Betracht, dass der Risikozuschlag für die unsicheren Erträge der A ... AG bei etwa 2,5 % lag, der Zuschlag einer Industrieanleihe der Antragsgegnerin mit 3 % zu veranschlagen war und berücksichtigt man ferner, dass wegen des Wegfalls der Schwankungen der Zahlungen das Risiko der unsicheren Erträge der beherrschten Gesellschaft regelmäßig geringer einzuschätzen ist als das Risiko einer festen Ausgleichszahlung nach § 304 Abs. 1 AktG, hält der Senat einen Wert innerhalb einer Spannbreite von 1,25 % und 2,5 % vorliegend für angemessen. Mangels abweichender Anhaltspunkte ist es insoweit naheliegend, auf den gerundeten Mittelwert innerhalb dieser Spannbreite und damit auf einen Wert von 2 %abzustellen, wobei ein Absehen von der Rundung auf 2 % ebenfalls zu keinem oberhalb von 33 € liegenden Barwert der Ausgleichszahlung führen würde.
ddd) Die vorstehenden Erwägungen führen zu einem Kapitalisierungszins von 7,2 %, woraus sich bei einer typisierten Einkommenssteuer von 35 % ein Nettokapitalisierungszins in Höhe von 4,68 % ergibt (= (5,2 % + 2 %) x (1 – 0,35)). Unter Heranziehung der Formel für die ewige Rente folgt hieraus ein Barwert in Höhe von knapp 30 € zum 31. Dezember 2002 (= 1,4 / 4,68 %). Dieser Wert ist wie im Übertragungsbericht auf den Bewertungsstichtag am 21. November 2003 aufzuzinsen. Hieraus ergibt sich ein Barwert der Ausgleichszahlungen in Höhe von etwa 31,17 €. Da dieser Wert deutlich unterhalb der gewährten Abfindung liegt, bedarf es unter diesem Gesichtspunkt entsprechend keiner Korrektur.
bb) Auch der anteilige Ertragswert der A ... AG gibt keine Veranlassung dazu, die Angemessenheit der gewährten Abfindung zu verneinen. Insoweit ist bereits zweifelhaft, ob dem anteiligen Ertragswert bei einem bestehenden Unternehmensvertrag überhaupt eine Rolle für die Bemessung der nach § 327b AktG zu gewährenden Barabfindung beizumessen ist (aaa). Wenngleich vorliegend für eine Berücksichtigung etwa als Mindestwert sprechen könnte, dass keine verlässlichen Anhaltspunkte für eine unbegrenzte Fortdauer des Unternehmensvertrages bestehen (bbb), kann gleichwohl die Frage offen bleiben. Denn der anteilige Ertragswert liegt jedenfalls unterhalb der gewährten Abfindung und zwingt folglich ebenfalls nicht zu einer gerichtlichen Korrektur der am Börsenkurs orientierten Abfindung (ccc).
aaa) Bei einem Fortbestehen des Unternehmensvertrages spricht vieles dafür, dass – wovon das Landgericht in seiner Entscheidung ausgegangen ist – die Höhe der zu gewährenden Barabfindung sich ausschließlich an dem Barwert der Ausgleichszahlungen orientiert bzw. hierdurch determiniert wird (so OLG Frankfurt, NZG 2010, 664; im Prinzip ebenso KG, NZG 2003, 644 für einen Verschmelzungsvertrag; OLG Stuttgart, Beschluss vom 17.März 2010 – 20 W 9/08 -, Juris Rdn. 243 ff. für einen isolierten Beherrschungsvertrag und den Barwert als Mindestwert; Leyendecker, NZG 2010, 927; Tebben, AG 2003, 600, 607; Vossius, ZIP 2002, 511 und wohl ebenfalls OLG München, Urteil vom 11. Oktober 2006 - 7 U 3515/06 -, Juris Rdn. 7 und 32 ff; aA OLG München, Beschluss vom 26. Oktober 2006 – 31 Wx 12/06 -, Juris Rdn. 13, sich anschließend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Juli 2009 – I – 26 W 1/08 -, Juris; Luttermann, EwiR 2007, 33, 34; ebenso Popp, AG 2010, 1; ders. WPg 2006, 446).
Grund hierfür ist, dass dem typischen Kleinaktionär vornehmlich die Aktie und erst als Reflex hiervon der Anteil an dem Unternehmen entzogen wird. Da der Wert der Aktie im Regelfall dem anteiligen Wert des Unternehmens entspricht, wird zwar zur Ermittlung der Abfindungshöhe zunächst der Unternehmenswert ermittelt und daraus auf indirektem Wege der Wert der Aktie abgeleitet. Es gibt jedoch Ausnahmen, in denen der Wert des Anteils und der anteilige Wert des Unternehmens auseinander fallen können. Eine solche Ausnahme besteht dann, wenn – wie hier - die Gesellschaft als beherrschtes Unternehmen einen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag mit fester Ausgleichszahlung abgeschlossen hat. Dann nämlich verschafft der Anteil dem Minderheitsaktionär kein Recht auf den anteiligen Unternehmensgewinn. Vielmehr beinhaltet die Aktie einen Anspruch auf die im Unternehmensvertrag vereinbarte Ausgleichszahlung nach § 304 Abs. 1 AktG.
Da die Höhe der Ausgleichszahlung unabhängig von der Höhe des tatsächlich erwirtschafteten Gewinns der Gesellschaft ist und zudem – anders als bei einem isolierten Beherrschungsvertrag – es sich auch nicht um eine garantierte Mindestzahlung im Sinne von § 304 Abs. 1 Satz 2 AktG handelt, wirkt sich eine Steigerung des Ertrags der Gesellschaft während der Laufzeit des Unternehmensvertrags auf die festgesetzte Ausgleichszahlung ebenso wenig aus wie ein Verlust des abhängigen Unternehmens (vgl. auch OLG München, ZIP 2007, 375, 376 ). Demgemäß spielt bei einem unterstellten Fortbestehen des Unternehmensvertrages der sich aus den zukünftigen Erträgen ergebende Unternehmenswert für den Wert des dem Minderheitsaktionär entzogenen Anteils grundsätzlich keine Rolle. Entsprechend beinhaltet mit dem Abschluss des Unternehmensvertrages die Aktie nicht mehr einen Anspruch auf anteilige zukünftige Unternehmensgewinne, die den Wert des Unternehmens und damit zugleich im Regelfall den Wert des entzogenen Unternehmensanteils bestimmen, sondern mit ihr verbunden ist ein Anspruch auf eine fixe Ausgleichszahlung, wenngleich sich durch den Unternehmensvertrag der Charakter der Aktie als Risikopapier vom Grundsatz her nicht ändert (BGH, NZG 2006, 347, 348 „Null-Ausgleich“), weswegen sie selbstverständlich auch als Unternehmensanteil an der Börse notiert bleibt. Dass dabei die formale Stellung als Aktionär bestehen bleibt, steht der Änderung der Rechte in ihrer für die Abfindungshöhe maßgeblichen wirtschaftlichen Dimension nicht entgegen, zumal das Bundesverfassungsgericht bereits festgestellt hat, dass die mit der formalen Position verbundenen Herrschaftsrechte des Minderheitsaktionärs nicht im Fokus seines Interesses stehen, weswegen der Entzug der Herrschaftsrechte im Rahmen des Squeeze out verfassungsrechtlich keinen durchgreifenden Bedenken unterliegt (BVerfGE 100, 289, 305 ; BVerfG, NJW 2007, 3268 ).
Geht man daher von einem gesicherten Fortbestehen des Unternehmensvertrages aus, spricht vieles dafür, dass der Wert des entzogenen Unternehmensanteils vom Barwert der zukünftigen Ausgleichszahlungen determiniert wird. Die gegen diese grundsätzliche Schlussfolgerung ins Feld geführten Einwände der Antragsteller vermögen in der Sache letztlich nicht zu überzeugen.
Unzutreffend ist der Einwand der Antragstellerin zu 5), der Beteiligungswert müsse höher sein, weil andernfalls der Börsenkurs von dem Barwert der Ausgleichszahlungen nicht abweichen könne. Diese Überlegung vermag nicht zu überzeugen, weil sie die Unsicherheit betreffend den Kapitalisierungszins vernachlässigt. Weder der Basiszins ist eindeutig bekannt noch das Insolvenzrisiko der herrschenden Gesellschaft. Hinzu kommt, dass auch die Dauer des Unternehmensvertrages – im Gegensatz zu der lediglich aus Vereinfachungsgründen regelmäßig getroffenen Annahme – häufig ungewiss ist. Folglich sind Schwankungen im Börsenkurs erklärbar, selbst wenn der Anteilswert durch den Barwert der Ausgleichszahlungen determiniert wird. Eine zwingende Identität zwischen dem Barwert der Ausgleichszahlung und der Höhe des Börsenkurses besteht mithin nicht. Davon abgesehen ist der hier ermittelte Unterschied von knapp einem Euro ohnehin vernachlässigenswert. Gleichzeitig stellt die regelmäßig mit Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages zu beobachtende deutliche Schwankungsreduktion des Börsenkurses ein Argument für und nicht gegen die Bemessung der Abfindung anhand des Barwertes der Ausgleichszahlungen dar, weil sie Reflex der hier vertretenen geänderten Wertermittlung der Aktie darstellt und mithin eine Bestätigung durch die Marktteilnehmer beinhaltet.
Ebenso führt der Hinweis nicht weiter, der Minderheitsaktionär sei trotz bestehendem Unternehmensvertrag weiterhin in vollem Umfang an dem beherrschten Unternehmen beteiligt. Denn diese rechtliche Position kann mittels Squeeze out dem Aktionär gegen seinen Willen entzogen werden. Zugleich geht es nur um den wirtschaftlichen Wert dieser Beteiligung. Dieser wird aber bestimmt durch die Zuflüsse, die dem Minderheitsaktionär aufgrund des Anteils erwachsen, nicht durch eine abstrakte, gleichsam aber nicht zu realisierende Anteilsposition am Gesamtunternehmen. Soweit in diesem Zusammenhang ferner angeführt wird, die Ausgleichszahlungen seien nur als Kompensation für das Fruchtziehungsrecht, nicht aber für das Stammrecht anzusehen, steht dem entgegen, dass auch beim anteiligen Ertragswert der Wert des Stammrechts ausschließlich vermittels der zukünftig auf das Recht entfallenden Früchte, nämlich die zu kapitalisierenden Erträge, ermittelt wird. Eine von der Fruchtziehung gesonderte Wertermittlung erfolgt nicht.
Nicht durchgreifend ist der Einwand, bei dem Abstellen auf die Ausgleichszahlungen handele es sich um einen Verstoß gegen das Stichtagsprinzip, weil damit letztlich auf die Verhältnisse zur Zeit des Unternehmensvertrages abgestellt werde. Langfristige Verträge und deren Bedingungen gehören zwingend zu den Verhältnissen einer Gesellschaft zum Bewertungsstichtag und zwar unabhängig davon, ob die weiterhin gültigen Bedingungen in den Verträgen noch den jetzigen Umständen entsprechen.
Ferner vermag das Argument nicht zu überzeugen, es sei unangemessen, die Minderheitsaktionäre dauerhaft auf einen unter dem eigentlich von der beherrschten Gesellschaft erzielten Ertrag liegenden Betrag zu verweisen. Diese denkbare Möglichkeit ist nicht unangemessen, sondern Konsequenz aus der Risikoübernahme durch die herrschende Gesellschaft, die einen fixen Ausgleich unabhängig von der konkreten Ertragslage der beherrschten Gesellschaft für die Dauer des Unternehmensvertrages verspricht.
Zu konstatieren ist zwar, dass ein zugunsten des herrschenden Unternehmens gespaltenes Risiko insoweit besteht, als dieses sich bei gleitender Kündigungsklausel nicht nur rechtlich, sondern - im Gegensatz zum beherrschten Unternehmen - auch faktisch von dauerhaft zu hohen Ausgleichszahlungen durch die Beendigung des Vertrages entledigen könnte. Hinzu kommt, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung die herrschende Gesellschaft während der Dauer des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages regelmäßig von der Möglichkeit Gebrauch machen wird, das Vermögen der beherrschten Gesellschaft an sich zu ziehen (vgl. Popp, WPg 2006, 436, 442; vgl. auch Röhricht, ZHR 162 (1998), 249, 253). Dieses gespaltene Risiko sind die Minderheitsaktionäre aber sehenden Auges eingegangen, als sie sich damals bei Abschluss des Unternehmensvertrages gegen die Abfindung und für einen Verbleib im beherrschten Unternehmen sowie damit verbunden für die fixe Ausgleichszahlung entschieden haben. Hieran müssen sie sich entsprechend im Rahmen des Squeeze out festhalten lassen. Wer sich für die Ausgleichszahlung entschieden hat, ist gehalten – wie allgemein im Wirtschaftsleben – nicht nur die damit verbundenen Chancen, sondern auch die korrespondierenden Risiken zu tragen (vgl. Popp, WPg 2006, 436, 443). Würde man demgegenüber die Meinung vertreten, die faktische Möglichkeit der herrschenden Gesellschaft, die späteren Verhältnisse zu den eigenen Gunsten zu beeinflussen, sei von Bedeutung, so müsste dies nicht erst im Rahmen der Abfindung beim Squeeze out, sondern bereits bei der Ermittlung der Höhe der Ausgleichszahlungen Berücksichtigung finden. Eine derartige Korrektur findet aber regelmäßig nicht statt. Stattdessen wird die Höhe der Ausgleichszahlung nach § 304 AktG durch die nur mit Blick auf den Risikozuschlag korrigierte Verzinsung des im Rahmen der Abfindung ermittelten anteiligen Ertragswertes der Gesellschaft bestimmt (vgl. WP Handbuch 2008, S. 174).
Schließlich stehen ebenfalls verfassungsrechtliche Erwägungen nicht entgegen. Art. 14 GG gebietet nur eine volle Entschädigung des Minderheitsaktionärs, d.h. diesem ist der volle Wert seiner Beteiligung auszugleichen. Dieser volle Wert ist aufgrund der fixen Ausgleichszahlung abgekoppelt von den konkreten Erträgen und Verlusten der Gesellschaft. Hinzu kommt, dass den Anforderungen aus Art. 14 Abs. 1 GG bereits bei dem Abschluss des Unternehmensvertrages Rechnung zu tragen war, der verfassungsrechtlichen Konstruktion entsprechend das Aktieneigentum an einer vertraglich beherrschten Gesellschaft ohnehin nicht als gleichwertig der zuvor bestehenden Eigentumsposition einzustufen ist. Andernfalls wäre die Belastung der Mehrheitsaktionärin mit der Verpflichtung zu Abfindung bzw. Ausgleich verfassungsrechtlich nur schwer zu rechtfertigen.
bbb) Sprechen aus Sicht des Senats daher im Regelfall die besseren Argumente dafür, dass der anteilige Ertragswert für die Höhe der zu bemessenden Abfindung nach § 327b AktG ohne Bedeutung ist bei einem bestehenden Unternehmensvertrag, mag dieser Grundsatz nicht nur im Fall eines isolierten Beherrschungsvertrages der Einschränkung unterliegen, sondern auch dann zu modifizieren sein, wenn begründete Zweifel an dem Fortbestehen des Gewinnabführungsvertrages bestehen. Steht nämlich fest, dass der Unternehmensvertrag noch vor Fälligkeit der ersten Ausgleichszahlung beendet wird, so hat die Höhe der Ausgleichszahlung für den Wert der Abfindung keine Bedeutung. Vielmehr bemisst sich die Abfindung in diesem Fall nur anhand des Ertragswertes der Gesellschaft. Demgemäß bedarf es grundsätzlich einer Prognose über den Fortbestand des Unternehmensvertrages, wobei dem entgegen der Auffassung einiger Antragsteller nicht entgegensteht, dass zu diesem Zeitpunkt die Minderheitsaktionäre bereits aus der Gesellschaft ausgeschlossen sind, weil auch bei dem Ertragswert die Zuflüsse in Betracht gezogen werden, die den ausgeschiedenen Aktionären ohne die unternehmerische Maßnahme zugekommen wären. Mangels entgegenstehender vertraglicher Regelung sowie sonstiger Anhaltspunkte dürfte dabei vereinfachend von einer unbegrenzten Vertragsdauer auszugehen sein (vgl. OLG Frankfurt, NZG 2010, 664, 666).
Vorliegend hat jedoch selbst die Antragsgegnerin in ihr Bewertungskalkül die Möglichkeit der Kündigung des Vertrages nach Ablauf des Jahres 2003 in Betracht gezogen. Auch im Übrigen lässt sich ein verlässlicher Anhalt für die damalige Unternehmensplanung dem Vortrag der Antragsgegnerin ebenso wie dem Übertragungsbericht nicht entnehmen. In einem solchen Fall ist daran zu denken, den Barwert der Ausgleichszahlungen nur als Mindestwert für die Abfindung heranzuziehen und ansonsten auf den anteiligen Ertragswert abzustellen.
ccc) Die Bedeutung des anteiligen Ertragswertes für die Höhe der Abfindung kann gleichwohl dahin gestellt bleiben. Denn seine Berücksichtigung führt jedenfalls zu keiner über der gewährten Abfindung liegenden Höhe. Im Wesentlichen zutreffend ist nämlich im Übertragungsbericht ein Ertragswert der A ... AG in Höhe von etwa 47 Mio. € ermittelt worden. Die hiergegen vorgebrachten Einwände der Antragsteller vermögen nicht zu überzeugen.
(1) Entgegen der Auffassung der Antragsteller bestehen auf der Grundlage des gebotenen, auf Widersprüchlichkeit und Plausibilität eingeschränkten gerichtlichen Überprüfungsmaßstabes keine durchgreifenden Bedenken dagegen, der Ertragswertschätzung die im Übertragungsbericht genannten Ertragswertzahlen für die Detailplanungsphase in den Jahren 2003 bis 2006 sowie für die Phase der ewigen Rente ab dem Jahr 2007 zugrunde zu legen.
Ohne Erfolg wenden die Antragsteller hiergegen ein, die Unternehmensbewertung beruhe auf den falschen Planzahlen, da die Planung der beherrschten Gesellschaft und nicht des herrschenden Unternehmens habe herangezogen werden müssen. Zutreffend ist demgegenüber, dass – wie von der Antragsgegnerin für die Zeit ab dem Jahr 2003 unterstellt – von einem Ende des Unternehmensvertrages auszugehen ist. Auf dieser Grundlage sind die zukünftigen Erträge von der Gesellschaft zu planen. Dass die Planung dabei von der bestehenden Unternehmensführung der beherrschten Gesellschaft durchgeführt bzw. zumindest gebilligt wurde und es in der Unternehmensführung eventuell in der Zukunft zu einem Wechsel kommen kann, der ebenfalls durch die Beendigung des Beherrschungsvertrages bedingt sein mag, liegt in der Natur einer zukunftsbezogenen Planung, lässt aber unberührt, dass es sich – stichtagsbezogen - um eine Unternehmensplanung der beherrschten Gesellschaft handelt.
Daran ändert auch nichts der von den Antragstellern zur Stützung ihrer Auffassung in Bezug genommene Hinweis im Prüfbericht, wonach der Bewertungsgutachter sich auf das Planungssystem der Antragsgegnerin habe stützen können. Aus diesem Hinweis geht nicht hervor, dass die Unternehmensführung der beherrschten Gesellschaft sich diese Planung nicht zueigen gemacht und als richtig akzeptiert hätte. Angesichts des faktischen Abhängigkeitsverhältnisses des Vorstandes der beherrschten Gesellschaft von der Antragsgegnerin und insbesondere des Weisungsrechts der Antragsgegnerin ist die Vermutung eines derartigen Vorgehens auch eher abseitig.
Keine Bedenken resultieren ferner daraus, dass der Unternehmensplanung die Annahme zugrunde liegt, der Unternehmensvertrag werde zum Ablauf des ersten Planjahres gekündigt. Zwar hat demgegenüber das Oberlandesgericht Stuttgart entschieden, dass bei bestehendem Unternehmensvertrag für die Prognose der künftigen Erträge nicht die fiktive Planung eines unabhängigen Unternehmens, sondern die tatsächliche Planung der Gesellschaft als abhängiges Unternehmen maßgeblich sei (vgl. Beschluss vom 17. März 2010 – 20 W 9/08 -, Juris). Jedoch handelt es sich vorliegend gerade nicht um eine fiktive, sondern um die tatsächliche Planung des Unternehmens, die ihrerseits wiederum maßgeblicher Grund dafür ist, den Ertragswert überhaupt zu berücksichtigen. Hinzu kommt, dass der Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart ein isolierter Beherrschungsvertrag zugrunde lag. Entsprechend war die Annahme eines fortbestehenden Unternehmensvertrages und gleichzeitig an die Aktionäre ausgeschütteter Gewinne nicht in sich widersprüchlich. Anders wäre dies allerdings vorliegend bei dem bestehenden Gewinnabführungsvertrag zu beurteilen. Hier ergäbe es keinen Sinn, einerseits eine Vertragsfortdauer zu unterstellen und gleichzeitig die Höhe der an die Aktionäre ausgeschütteten Beträge unter Ausblendung eines Verlustausgleichs zu untersuchen. Mithin steht das Vorgehen der Antragsgegnerin im Übertragungsbericht nicht in Widerspruch, sondern vielmehr im Einklang mit der genannten Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart.
Soweit des Weiteren von den Antragstellern pauschal der Zweifel geäußert wird, die von der beherrschten Gesellschaft erbrachten Dienstleistungen im Konzern seien nicht angemessen vergütet worden, vermag dies gleichfalls nicht zu einer Änderung der zu kapitalisierenden Erträge zu führen. Denn allein der Umstand, dass Dienstleistungen zwischen verschiedenen Gesellschaften erbracht werden, die in einem Konzern verbunden sind, rechtfertigt nicht den Vorwurf, sie seien nicht angemessen alimentiert worden, zumal die Ertragszahlen von einem gerichtlich bestellten Prüfer einer Überprüfung unterzogen wurden. Dass die Antragsteller zu 1) und 2) zur Stützung ihrer These eine geringe Verzinsung der Einlagen im Cash Pool anführen, ist nicht behelflich, weil die im Rahmen eines Cash Pools erbrachten Kreditentnahmen und Kreditvergaben tatsächlich – worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist – aufgrund der Gegenseitigkeit der Gewährung eigenen Regeln folgt.
Den Einwand, im Übertragungsbericht seien 10 Tochtergesellschaften aufgeführt, hingegen im Prüfbericht nur 9, hat die Antragsgegnerin aufgeklärt. In dem ersten Bericht wurde – im Gegensatz zum zweiten – eine Komplementärgesellschaft gesondert gezählt.
Unerheblich sind die tatsächlich am 2. bzw. 7 Oktober 2003 vorhandenen Beteiligungshöhen. Maßgeblich ist allein, dass bei der Planung eine bestimmte Beteiligungshöhe vorgesehen war, so dass es auf die von einer Antragstellerin aufgedeckte (scheinbare) Ungenauigkeit im Übertragungsbericht auf S. 10 bzw. S. 27 mit Blick auf die Beteiligungshöhe an der D ... GmbH & KG nicht ankommt, zumal sie sich durch ein unterschiedliches Verständnis mittelbarer Beteiligungen erklären lässt. Soweit die Antragsteller zu 1) und 2) darüber hinaus einwenden, die geringere Beteiligungshöhe führe aufgrund des für das Jahr 2003 geplanten Verkaufs automatisch zu einem geringeren Unternehmenswert, ist dies nur dann zutreffend, wenn der Erlös des geplanten Verkaufs nicht berücksichtigt worden wäre. Anhaltspunkte dafür sind jedoch nicht ersichtlich.
Nicht überzeugend ist des Weiteren der Einwand, das geplante Zinsergebnis sei unplausibel. Hier sei von einem Zinssatz in Höhe von 5,5 % ausgegangen worden, ohne zu berücksichtigen, dass – wie im Übertragungsbericht später konstatiert – langfristige Darlehen an die Antragsgegnerin zu einem Zinssatz in Höhe von 8,5 % vergeben würden. Dieser Einwand geht aus zwei Gründen fehl. Zum einen ist die Zinssatzhöhe von der Fristigkeit der Anlage abhängig, und der Zins von 8,5 % gilt nur für sehr lang laufende Anleihen. Überdies ist von keinem Ausfallrisiko die Rede. Das ist sachgerecht, wenn – wie beim Zinssatz in Höhe von 5,5 % für öffentliche Anleihen unterstellt – es sich um erstklassige Darlehensnehmer handelt. Bei einem entsprechend geringeren Rating wie dem der Antragsgegnerin wäre zwar ein höherer Zinssatz zu erreichen. Dieser höhere Zinsertrag wäre aber durch ein zu erwartendes Ausfallrisiko in entsprechender Höhe zu korrigieren.
Des Weiteren wenden sich die Antragsteller zu 1) und 2) dagegen, dass laut Übertragungsbericht in den Materialaufwand die Buchwerte der verkauften Grundstücke eingegangen seien. Hierdurch wirke sich der Verkauf doppelt rohertragsmindernd aus, weil die Grundstücke sich längst im Eigentum der A ... AG befunden hätten und der Kaufpreis hierfür bezahlt worden sei. Dieser Einwand ist unzutreffend. Denn der Einkauf eines Grundstücks ist zunächst ertragsneutral und führt nur zu einer Auszahlung. Entsprechend handelt es sich erst dann um Aufwand, wenn das Grundstück verkauft wird. Gleiches gilt bei jedem Kaufmann, sofern er sonstige Vorprodukte kauft. Diese Geschäfte führen jeweils zu Auszahlungen, jedoch nicht zu einem Aufwand. Aufwand wird es erst, wenn das Vorprodukt verarbeitet oder weiterverkauft wird.
Zudem bezweifeln die Antragsteller aufgrund eines übergreifenden Jahresvergleiches die Richtigkeit der sonstigen betrieblichen Erträge. Hierbei berücksichtigen sie jedoch nicht ausreichend, dass es sich um nicht der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zuzurechnende und damit häufig um außerordentliche Erträge handelt, die starken Schwankungen unterliegen. Entsprechend ist aus dem bloßen Jahresvergleich wenig Erhellendes zu gewinnen. Dass in diesem Zusammenhang nicht einseitig zu geringe Beträge ausgewiesen wurden, zeigt ein Blick auf das Jahr 2003, für das ein sonstiger betrieblicher Ertrag in Höhe von über 4,5 Mio. € ausgewiesen wurde, der die entsprechenden Erträge aus den Jahren 2001/2002 und dem Rumpfgeschäftsjahr 2002 bei Weitem übersteigt.
Ebenso wenig vermag der Einwand zu überzeugen, es sei nicht nachvollziehbar, warum die erwartete Ausschüttung für den Zeitraum der ewigen Rente auf etwa 60 % des Planwertes fallen solle, der für das Jahr 2006 erwartet wurde. Dieser Vorwurf berücksichtigt nicht die hierzu im Übertragungsbericht gemachten Ausführungen. Dort wird nachvollziehbar erläutert, dass das Absinken fast ausschließlich auf dem langfristigen Rückgang des Zinsergebnisses beruhe (vgl. Übertragungsbericht S. 36). Dieser Rückgang wiederum sei auf eine deutliche Verschlechterung der Nettofinanzposition der Gesellschaft zurückzuführen, die ihrerseits vornehmlich daraus resultiere, dass die Gesellschaft in den Jahren zwischen 2007 und 2014 gebildete Rückstellungen zahlungsrelevant auflösen müsse (vgl. Übertragungsbericht S. 39). Vor dem Hintergrund dieser Erläuterungen können die Antragsteller mit ihrem Argument, das Absinken der erwarteten Ausschüttungen während der Phase der ewigen Rente sei nicht nachvollziehbar, nicht durchdringen.
Ferner wird eingewandt, in das ausschüttungsfähige Ergebnis sei zu Unrecht ein deutlich zu hoher Materialaufwand geflossen. In diesen hätten nämlich ebenfalls Mietaufwendungen für leerstehende Immobilien Eingang gefunden, die die Gesellschaft auf Weisung der Antragsgegnerin im Jahr 2001/2002 habe übernehmen müssen. Dadurch seien die Aufwandszahlen nicht mehr nachvollziehbar. Jedoch ist dieser Einwand schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Antragsgegnerin diesen Umstand im Übertragungsbericht offen gelegt und für das entsprechende Jahr beziffert hat (vgl. Übertragungsbericht S. 34 f. sowie S. 38 mit Blick auf Rückstellungen im Jahr 2003), demgegenüber in einer Unternehmensbewertung, die zwangsläufig auf einer hohen Aggregationsebene aufbaut, nicht jede Kostenposition einzeln aufgeführt sein muss und auch – um die Übersichtlichkeit und Nachvollziehbarkeit zu erhalten – nicht aufgeführt sein sollte. Insbesondere ist bei einer Immobiliengesellschaft im Rahmen der Unternehmensbewertung regelmäßig nicht die Aufschlüsselung der Ertrags- und Aufwandszahlen nach den einzelnen Objekten geboten. Dies gilt selbst dann, wenn – wie hier - in einem Jahr die Immobilienbestände durch Übernahme bzw. Abschluss eines Generalmietvertrages eine Reihe größerer Projekte deutlich angestiegen sind.
Etwas anderes könnte allerdings dann gelten, wenn die zwangsweise (wirtschaftlich) übernommenen Objekte (hier Generalmietvertrag für das X-Haus in Stadt1, das Bürohaus Y in Stadt2 sowie die Büroimmobilie Z ebenfalls in Stadt2; vgl. Übertragungsbericht S. 13) offenkundig unrentabel waren und nach der Beendigung des Unternehmensvertrages hätten zurückgegeben werden können. Anhaltspunkte dafür, dass aufgrund des bestehenden Unternehmensvertrages unrentable Objekte mit einem ungewöhnlich hohen Leerstand im Jahr 2001/2002 übernommen wurden, die wiederum nach dem (hypothetischen) Wegfall des Vertrages – in welcher Form auch immer - hätten rückübertragen werden können und damit aus den geplanten Erträgen eventuell hätten herausgerechnet werden müssen, sind demgegenüber nicht ersichtlich. Vielmehr stieg im Jahr 2001/2002 nicht nur der „Materialaufwand“ im Vergleich zum Vorjahr beträchtlich, sondern auch die Umsatzerlöse nahmen zu. Ein deutlicher Rückgang des Rohertrages war demgegenüber nicht erst im Jahr 2001/2002 zu verzeichnen, sondern ergab sich bereits aus der früheren Vergangenheitsanalyse, so dass dieser entsprechend nicht auf die Übernahme der Objekte im Jahr 2001/2002 zurückgeführt werden kann (vgl. dazu die Zahlen im Übertragungsbericht auf S. 34). Tendenziell anders verhält es sich zwar mit den sonstigen betrieblichen Aufwendungen. Hier ist im Vergleich zu den Vorjahren ein deutlicher Anstieg zu verzeichnen, der aus den für Leerstände gebildeten Rückstellungen resultiert (vgl. Übertragungsbericht S. 35 oben). Jedoch wurde für die Jahre ab 2003 mit einem entsprechenden Rückgang der sonstigen betrieblichen Aufwendungen gerechnet (vgl. die Planzahlen im Unternehmensbericht auf S. 37), so dass sich auch hieraus kein ungewöhnlich hoher erwarteter Leerstand ableiten lässt. Im Gegenteil wurde insbesondere für das Objekt … mit einem konstant hohen, in den Jahren 2003 bis 2006 stetig ansteigenden Umsatzbeitrag gerechnet (vgl. Übertragungsbericht S. 37).
Ein zwischen den Parteien unbestritten gebliebener, gewisser Leerstand ist aber bei größeren Mietobjekten nicht unplausibel.
(2) Die ausgeschütteten Erträge sind mit dem Kapitalisierungszins zu diskontieren. Dieser setzt sich zusammen aus einem Basiszins sowie einem Risikozuschlag. Der so ermittelte Zins wird in der ewigen Rente um den Wachstumsabschlag reduziert. Wie bereits dargelegt hält der Senat einen aus der Zinsstrukturkurve ermittelten Basiszins in Höhe von 5,2 % für zutreffend. Dieser weicht zwar geringfügig von dem im Übertragungsbericht angenommenen Wert ab, führt aber gleichwohl zu keiner relevanten Steigerung des Ertragswertes der Gesellschaft. Der Risikozuschlag ist auf der Grundlage des CAPM anhand des Produktes aus Marktrisikoprämie und Betafaktor ermittelt worden. Wie ebenfalls bereits ausgeführt ist auch gegen dessen Höhe von 2,5 % nichts für die Höhe der angemessenen Abfindung Relevantes zu erinnern. Entsprechendes gilt für den Wachstumsabschlag, der mit 1 % im Übertragungsbericht nicht unplausibel niedrig veranschlagt worden ist.
(3) Ohne Erfolg wenden sich die Antragsteller des Weiteren gegen die Höhe des nicht betriebsnotwendigen Vermögens. Soweit die Antragsteller einwenden, die Beteiligungen der A ... AG hätten nicht zum Buchwert bewertet werden dürfen, kann auf die Ausführungen der nach § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG bestellten sachverständigen Prüferin verwiesen werden. Mit Blick auf die Bewertung der Beteiligungsgesellschaften hat diese dargelegt, dass nur die Gesellschaften ohne operatives Geschäft mit ihren Buchwerten angesetzt worden seien (vgl. Prüfbericht S. 10). Bei dem Fehlen eines operativen Geschäftes ist dies insbesondere bei der geringen wirtschaftlichen Bedeutung der betroffenen Beteiligungen vom Grundsatz her nicht zu beanstanden. Demgegenüber wurden die operativ tätigen Tochtergesellschaften dadurch berücksichtigt, dass deren geplante Ergebnisse direkt in die erwarteten Nettoausschüttungen Eingang fanden (vgl. Übertragungsbericht S. 39). Darüber hinaus machen die Beteiligungen mit 428 TEUR weniger als 1 % des veranschlagten Ertragswertes aus (vgl. Übertragungsbericht S. 44), so dass selbst bei einer exakteren, nicht vereinfachend an Buchwerten orientierten Einzelbewertung ein nennenswerter Einfluss auf die am Ertragswert ausgerichtete Abfindung nicht zu erwarten steht. Da Aufwand, Kosten und Dauer des Spruchverfahrens in einem angemessenen Verhältnis zum Erkenntnisgewinn liegen müssen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. März 2006 - 20 W 5/05 -, Juris Rdn. 41 mwNachw), stünde eine gesonderte Ermittlung des Wertes der geringfügigen Beteiligungen anhand der erwarteten Erträge außer Verhältnis zum hiermit gewonnen Erkenntnisgewinn.
Soweit es den weiteren Einwand eines angeblich unplausiblen Ausweises nicht betriebsnotwendiger Liquidität anbelangt, wird den Ausführungen der Prüferin nicht hinreichend Rechnung getragen, wonach nur ein Teil der vorhandenen Liquidität als nicht betriebsnotwendig, der übrige Teil jedoch als betriebsnotwendig eingestuft worden sei. Der Grund hierfür sei – so die sachverständige Prüferin - darin zu sehen, dass die weiteren liquiden Mittel zur Deckung der langfristigen Rückstellungen benötigt worden seien (vgl. Prüfbericht S. 10). Diese Angabe ist nachvollziehbar und geht konform mit den zusätzlichen Angaben, wonach vornehmlich in der Zeit ab 2007 bis 2014 die Auflösung erheblicher Rückstellungen erwartet wird.
Ferner wird im Hinblick auf das nicht betriebsnotwendige Vermögen von den Antragstellern noch ein Darlehen über 915.000 € als unplausibel kritisiert. Hierauf kommt es aber bereits wegen der geringen Höhe nicht an.
Schließlich lässt der vermeintliche Umstand, dass ein im Geschäftsbericht für das Jahr 2002 erwähntes Grundstück der Gesellschaft in Stadt3 im Prüfbericht (vgl. dort S. 4) nicht (ausdrücklich) angesprochen wurde, jedenfalls nicht den von den Antragstellern hieraus gezogenen Schluss zu, das Vermögen sei insgesamt unzureichend erfasst. Näher liegt ein zwischenzeitlicher Verkauf der Immobilie.
(4) Die vorstehenden Erwägungen zur Höhe des Ertragswertes lassen sich anhand nachfolgender Übersicht nochmals komprimiert darstellen. Dabei orientiert sich die nachstehende Tabelle an der Notation im Übertragungsbericht. Ebenso wie dort werden die Zahlen bis auf den Kapitalisierungszinssatz und den Barwertfaktor, die Anzahl der Aktien sowie die ermittelte Abfindungshöhe jeweils in tausend Euro angegeben.
Der Ertragswert zum 1. Januar 2003 beläuft sich hiernach auf 25.464 TEUR. Dieser Wert wird mittels des – leicht modifizierten - Kapitalisierungszinssatzes auf den Bewertungsstichtag am 21. November 2003 linear aufgezinst. Hinzu kommt nicht betriebsnotwendiges Vermögen in einer Gesamthöhe von 21.313 TEUR, was zu einem Unternehmenswert am Bewertungsstichtag in Höhe von gerundet 47.907 TEUR führt. Bei 1.820.000 Aktien ergibt sich hieraus ein anteiliger Wert von unter 27 €.
Dieser Wert ist anhand des zum Bewertungsstichtag gültigen Standards IDW S1 2000 ermittelt. Soweit hiergegen in der neueren Rechtsprechung methodische Bedenken geäußert werden (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 19. Januar 2011 – 20 W 2/07 -, Juris), kann das damit verbundene Problem des zutreffenden Standards dahin gestellt bleiben. Denn die Anwendung des aktuelleren Standards IDW S1 2005 führt regelmäßig zu Unternehmenswerten, die etwa 20 % unterhalb derjenigen Werte liegen, die sich unter dem hier von der Antragsgegnerin zur Anwendung gebrachten alten Standards IDW S1 2000 ergeben (vgl. Simon/Leverkus, in: Simon, SpruchG, Anh § 11 Rdn. 151; Lenz, WPg 2006, 1160, 1161). Entsprechend führte die Berücksichtigung des neuen Standards erst recht zu dem Ergebnis eines unterhalb der gewährten Abfindung liegenden anteiligen Ertragswertes.
(4) Soweit gegen den vorstehend mit etwa 47 Mio. € veranschlagten Unternehmenswert geltend gemacht wird, er sei vollkommenen unplausibel, da die Gesellschaft zum Abschluss des Jahres 2002 über ein buchmäßiges Eigenkapital in Höhe von 70,698 Mio. € verfügt habe, wird der methodische Unterschied der Wertermittlungen nicht hinreichend beachtet. Während es sich bei dem Eigenkapital um eine Bestandsgröße aus der Bilanz und damit um einen Indikator für vorhandene Substanzwerte handelt, werden bei der Unternehmenswertermittlung nach dem Ertragswertverfahren die zukünftig zu erwartenden Erträge ermittelt. Beide Positionen können – insbesondere bei einem Unternehmen wie der beherrschten Gesellschaft mit einem hohen Immobilienbestand – deutlich voneinander abweichen. Daran ändert auch der über einen langen Zeitraum bestehende Unternehmensvertrag nichts.
(5) Zusätzlich bleiben die verfahrensrechtlichen Einwände der Antragsteller gegen die Ermittlung des oben genannten Ertragswertes ohne Erfolg. Unerheblich ist, dass die Bestellung der sachverständigen Prüferin auf Vorschlag der Antragsgegnerin erfolgte (vgl. dazu BGH, NZG 2006, 905, 906 ). Es ist – wie bereits das Landgericht zutreffend bemerkt hat - nicht ersichtlich, dass sich das bestellende Gericht an den Vorschlag der Antragsgegnerin gebunden gefühlt und daher das ihm obliegende Auswahlermessen nicht ausgeübt haben könnte.
Fehl geht ebenso die weitere verfahrensrechtliche Rüge, die Prüfung des gerichtlich bestellten sachverständigen Prüfers sei deshalb unerheblich, weil diesem ein deutlich zu kurzer Prüfungszeitraum zur Verfügung gestanden habe. Zutreffend ist vielmehr, dass offenkundig eine sogenannte Parallelprüfung durchgeführt wurde, bei der der gerichtlich bestellte sachverständige Prüfer zeitlich parallel zu der vorgenommenen Unternehmensbewertung die ihm obliegende Prüfung vornimmt. Dieses Vorgehen ist, wie der Bundesgerichtshof mit überzeugenden Argumenten ausgeführt hat, im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung gemäß § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG ein rechtlich nicht zu beanstandendes, vielmehr sinnvolles Vorgehen (NZG 2006, 905 ).
cc) Schließlich ergibt sich ebenso aus dem anteiligen Liquidationswert der Gesellschaft keine höhere angemessene Abfindung.
Bei dem Liquidationswert handelt es sich um den auf den Bewertungsstichtag bezogenen Barwert der Nettoerlöse, die sich aus der Veräußerung der Vermögensgegenstände abzüglich der Schulden und der Liquidationskosten ergeben (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 – 20 W 9/06 -, Juris Rdn. 96; WP Handbuch 2008 Rdn. 385; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 1097). Dieser Wert ist im Übertragungsbericht mit ca. 54 Mio. € angegeben und liegt damit ausnahmsweise über dem Ertragswert in Höhe von etwa 47 Mio. €. Der sich hieraus ergebende anteilige Liquidationswert spielt jedoch für die Höhe der angemessenen Abfindung keine Rolle.
So ist bereits bei der Unternehmensbewertung ohne bestehenden Unternehmensvertrag zweifelhaft, ob der Liquidationswert stets als Untergrenze bei der Wertermittlung zu berücksichtigen ist. Nach der früher herrschenden Meinung war dies der Fall (OLG Düsseldorf, AG 1999, 321, 324 ; BayObLG AG 1995, 509, 510; offen gelassen in: OLG Hamburg, NZG 2001, 471, 473). Nach neuerer, im Vordringen befindlicher Auffassung wird differenziert. Hiernach soll die Berücksichtigung des Liquidationswertes unterbleiben, soweit die Ertragsaussichten des Unternehmens nicht auf Dauer negativ sind und dessen Liquidation nicht abzusehen ist, weil die Unternehmensführung ihrer Planung zufolge keine Abwicklung der Gesellschaft beabsichtigt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.02.2004 – 19 W 3/00 -, Juris Rdn. 58; KK/Rieger, Anh § 11 Rdn. 47; MünchKommAktG/Bilda, 2. Aufl., § 305 Rdn.85). Als Argument für diese geänderte Sichtweise wird zu Recht angeführt, dass bei einem solchen Unternehmen der Aktionär auch dann keine Aussicht auf den Liquidationswert hätte, wenn die Strukturmaßnahme nicht vorgenommen worden wäre.
Dies gilt insbesondere für die vorliegende Situation eines bestehenden Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag, in der ohnehin nicht damit zu rechnen ist, dass ein Minderheitsaktionär in den Genuss des nicht betriebsnotwendigen Vermögens käme, weil die herrschende Gesellschaft im Rahmen des bestehenden Unternehmensvertrages die Möglichkeit hat, stille Reserven aufzulösen und sich hierdurch entschädigungslos das über das vorhandene bilanzielle Eigenkapital hinausgehende Vermögen der beherrschten Gesellschaft einzuverleiben, und sie von dieser Gelegenheit auch aller Voraussicht nach Gebrauch machen würde (vgl. etwa OLG Hamm, NZG 2003, 632, 633 ).
Entsprechend hat bereits das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung festgestellt, dass von einer Fortführung der A ... AG auszugehen sei, weswegen es zugleich auf den Liquidationswert nicht ankomme. Dem sind die Beteiligten zu Recht in der Beschwerdeinstanz nicht weiter entgegengetreten, weswegen zugleich der Senat keine Veranlassung hat, der Höhe des Liquidationswertes der Gesellschaft und insbesondere der zu erwartenden Liquidationskosten näher nachzugehen.
3. Die Entscheidungen über die Kosten des Verfahrens beruhen auf § 15 SpruchG.
Dabei war die Entscheidung des Landgerichts zur Kostentragungspflicht aufrecht zu erhalten. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht ausgesprochen, dass die Antragsgegnerin die Gerichtskosten einschließlich der Kosten des gemeinsamen Vertreters zu tragen hat. Von der in § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG vorgesehenen Ausnahmeregelung war kein Gebrauch zu machen. Zugleich entsprach es schon wegen des mangelnden Erfolges der Anträge nicht der Billigkeit, gemäß § 15
Abs. 4 SpruchG die notwendigen Kosten der Antragsteller ganz oder teilweise der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Umgekehrt kam es auch nicht in Betracht, den Antragstellern die erstinstanzlich entstandenen, außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Die Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters sind von der Antragsgegnerin zu tragen. Auch insoweit hat der Senat von § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG keinen Gebrauch gemacht, weil die Beschwerden der Antragsteller nicht offensichtlich erfolglos waren (vgl. Simon/Winter, SpruchG, 2007, § 15 Rdn. 63 ff.). Die Antragsteller haben ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen, weil dies unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs der Billigkeit entspricht (§ 15 Abs. 4 SpruchG).
Ferner haben die beschwerdeführenden Antragsteller, nämlich die Antragsteller zu 3), 5), 9), 10), 13) und 14), jeweils zu gleichen Anteilen die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu tragen. Dies ergibt sich aus § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG in der gemäß Art. 111 FGG - ReformG anwendbaren, noch bis zum 1. September 2009 gültigen Fassung (im Folgenden a.F.). Dessen Voraussetzung eines erfolglosen Rechtsmittels liegt mit Blick auf die Beschwerdeführer vor. Zugleich findet die Vorschrift auf die Kosten im Beschwerdeverfahren über § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. Anwendung. Richtiger Ansicht nach ist nämlich § 15 Abs. 4 SpruchG insoweit als nicht abschließend zu verstehen, so dass die Vorschrift über die allgemeine Verweisungsnorm des § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. zur Anwendung gelangt (vgl. OLGR Düsseldorf 2009, 438, 443; OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 948, 951 sowie KK/Rosskopf § 15 Rdn. 53, Simon/Winter, SpruchG, § 15 Rdn. 103; aA OLG Stuttgart, OLG Stuttgart, Beschluss vom 5. Mai 2009 – 20 W 13/08 -, Juris Rdn. 281 jeweils mwNachw).
Die Kosten des gemeinsamen Vertreters können derzeit nicht festgesetzt werden, weil sie noch nicht geltend gemacht worden sind. Nach § 6 Abs. 2 SpruchG gehört dazu ein Verlangen des gemeinsamen Vertreters. Überdies ist die Höhe der Auslagen nicht bekannt.
Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG. Dies entspricht dem gesetzlich vorgesehenen Mindestwert.
Die Entscheidung ist rechtskräftig.
Eine Vorlage des Verfahrens an den Bundesgerichtshof war nicht angezeigt. Die vom Oberlandesgericht München und vom Oberlandesgericht Düsseldorf abweichende Auffassung zur Bedeutung des Barwertes der Ausgleichszahlung für die Bemessung der Abfindung war vorliegend nicht entscheidungserheblich, ein vornehmlich vom Oberlandesgericht Stuttgart abweichendes Verständnis der Kostenvorschrift in § 15 Abs. 4 SpruchG nötigt aufgrund der Besonderheiten des Spruchverfahrens nicht zu einer Vorlage nach § 28 Abs. 2 und 3 FGG a.F.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 327a ff. AktG
§ 5 WpÜG
§ 327f AktG
§ 12 SpruchG
§ 327b AktG
§ 304 AktG
§ 15 SpruchG
§ 31 Abs. 1 WpÜG
§ 327c Abs. 2 Satz 2 AktG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG
§ 327a Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 327b Abs. 1 Satz 1 AktG
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 304 Abs. 1 AktG
§ 304 Abs. 1 Satz 2 AktG
§ 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG
§ 15 Abs. 4 SpruchG
§ 13a Abs. 1 Satz 2 FGG
§ 17 Abs. 1 SpruchG
§ 6 Abs. 2 SpruchG
§ 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG
§ 28 Abs. 2 und 3 FGG
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 111 FGG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 14, 263
BGHZ 138, 136, 140
BVerfGE 100, 289
NJW 2001, 2080
NZG 2010, 664, 665
NZG 2006, 347, 349
NZG 2007, 112
NZG 2007, 302, 307
NZG 2010, 664
NZG 2003, 644
NZG 2010, 927
ZIP 2002, 511
ZIP 2007, 375, 376
NZG 2006, 347, 348
BVerfGE 100, 289, 305
NJW 2007, 3268
NZG 2010, 664, 666
NZG 2006, 905, 906
NZG 2006, 905
NZG 2001, 471, 473
NZG 2003, 632, 633
ZIP 2005, 948, 951
5 O 160/06
1 BvR 2658/10
21 W 13/11
20 W 3/09
4 W 34/93
20 W 10/06
5 W 53/09
5 W 52/09
26 W 16/06
5 W 15/10
5 W 51/09
21 W 3/11
5 W 58/09
20 W 9/08
7 U 3515/06
31 Wx 12/06
26 W 1/08
20 W 5/05
20 W 2/07
20 W 9/06
19 W 3/00
20 W 13/08