Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2024-06-21, Aktenzeichen 25 U 466/22
ECLI: ECLI:DE:OLGKARL:2024:0621.25U466.22.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 07.10.2022, Az. 2 O 226/20, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.998,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.12.2020 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 90 % und die Beklagte zu 10 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 67 % und die Beklagte zu 33 %.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug in Anspruch.
Die Klägerin erwarb am 02.05.2018 von einem am Verfahren nicht beteiligten Vertragshändler den gebrauchten Audi Avant A 6 mit der FIN W… zu einem Bruttokaufpreis von 49.988,00 €, wobei sie den Kaufpreis durch die Aufnahme eines Darlehens finanzierte (vgl. Darlehensantrag, Anlage Kl. A 1). Das Fahrzeug wurde erstmals im Juni 2017 (vgl. Bestätigung, AS. I, 67) zugelassen und wies bei Übergabe an die Klägerin am 02.05.2018 eine Laufleistung von 25.040 km auf.
Die Beklagte ist Herstellerin des Fahrzeugs und entwickelte den Motor. Sie ist für die Baureihe des vorgenannten Fahrzeugtyps die Inhaberin der Typgenehmigung für Fahrzeuge nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (nachfolgend Verordnung (EG) Nr. 715/2007) und erteilte für das streitgegenständliche Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung nach §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (nachfolgend EG-FGV).
Das Fahrzeug ist mit einem 3.0 Liter V6-TDI Dieselmotor, Schadstoffklasse EU 6, Leistung: 200 kw, ausgestattet.
Das Fahrzeug verfügt über einen SCR-Katalysator nebst AdBlue-Technologie und ist darüber hinaus mit einer schadstoffreduzierenden Abgasrückführung zur Minimierung des Schadstoffausstoßes ausgestattet. Die Rückführung der Abgase in die Reinigungseinheit erfolgt hierbei abhängig von den jeweils herrschenden Außenlufttemperaturen (sog. Thermofenster). Die genaue Bedatung des Thermofensters ist zwischen den Parteien streitig.
Im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch die Klägerin verfügte die Software des Motors über eine sogenannte AdBlue-Restreichweiten-Strategie. Aufgrund dieser Softwarekonfiguration wurde ab einer Restreichweite des AdBlue-Restbestands von weniger als 2.400 km und der damit einhergehenden Aktivierung des Aufforderungssystems für den AdBlue-Tankbestand die in den SCR-Katalysator einzudüsende AdBlue-Menge reduziert.
Das Kraftfahrtbundesamt (nachfolgend KBA) stufte die AdBlue-Restreichweiten-Strategie als unzulässige Abschalteinrichtung ein, erließ mit Bescheid vom 04.06.2018 eine Nebenbestimmung zum streitgegenständlichen Fahrzeugtyp und ordnete einen Rückruf an. Die Beklagte entwickelte daraufhin ein Software-Update zur Beseitigung dieser Strategie, das am 12.11.2018 vom KBA freigegeben wurde. Die Klägerin ließ das Software-Update im Jahr 2019 auf ihr Fahrzeug aufspielen.
Während des erstinstanzlichen Verfahrens verkaufte die Klägerin am 24.02.2021 das Fahrzeug bei einem Kilometerstand von 56.480 km zu einem Preis von 36.973,60 € (vgl. Kaufvertrag, AS. I, 201).
Mit ihrer am 21.12.2020 zugestellten Klage hat die Klägerin die Beklagte zunächst auf die Rückerstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung, Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs, auf den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie auf die Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde, verklagt.
Nach Veräußerung des Fahrzeugs hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 01.09.2022 (AS. I, 377 ff.) ihre Klageanträge abgeändert und zuletzt beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs in Höhe von 49.988,00 €, mindestens somit 7.498,20 €, nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
Hilfsweise:
1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe des Verkaufserlöses in Höhe von 36.973,60 € an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 49.988,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs Marke: Audi, FIN: W..., die sich aus folgender Formel ergibt: Kaufpreis x (Kilometerstand zum Zeitpunkt des Verkaufs - Kilometerstand bei Kauf) / (in das Ermessen des Gerichts gestellte Gesamtlaufleistung - Kilometerstand bei Kauf).
2. Die Beklagte wird verurteilt, Finanzierungskosten in Höhe von 2.417,38 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, einen Betrag von mindestens 15 % der Finanzierungskosten in Höhe von 2.417,38 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.721,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.
Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
In ihrer Berufungsbegründung vom 13.12.2022 (AS. II, 32 ff.) hat die Klägerin ihre erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge zunächst unverändert weiterverfolgt.
Die Klägerin meint, ihr stehe gegen die Beklagte wegen der Verwendung mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen nach den Grundsätzen des § 826 BGB ein Anspruch auf sog. kleinen Schadensersatz in Höhe von mindestens 15 % des von ihr aufgewendeten Fahrzeugkaufpreises in Höhe von 49.988,00 €, mindestens somit 7.487,00 €, zu. Darüber hinaus müsse ihr die Klägerin 15 % ihrer Finanzierungskosten in Höhe von 2.417,36 € sowie die Kosten ihres vorgerichtlichen Vorgehens erstatten.
Mit Schriftsatz vom 02.10.2023 (AS. II, 122 ff.) hat die Klägerin ihre Klageanträge noch einmal abgeändert. Sie macht nun darüber hinaus geltend, für den Fall, dass ein Anspruch nach § 826 BGB nicht bestehe, könne sie nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1, Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (nachfolgend Richtlinie 2007/46/EG) i.V.m. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 von der Beklagten Ersatz ihres sog. Differenzschadens in Höhe von 5 % bis 15 % des von ihr aufgewendeten Fahrzeugkaufpreises verlangen.
Die Klägerin beantragt zuletzt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 07.10.2022, Az. 2 O 226/20, wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs (49.988,00 €), mindestens somit 7.498,20 €, nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden angemessenen Schadensersatz in Höhe von 5 % bis 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs (49.988,00 €) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Es wird beantragt, festzustellen, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.721,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte tritt dem Klagevorbringen entgegen und meint, das Fahrzeug weise keine unzulässigen Abschalteinrichtungen auf, jedenfalls habe sie davon ausgehen können, dass das Fahrzeug keine unzulässigen Abschalteinrichtungen aufweise.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche auf den sog. kleinen Schadensersatz und auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wegen des Vorwurfs einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung zu (nachfolgend A.).
Die Berufung ist insoweit begründet, als der Klägerin der zuletzt hilfsweise geltend gemachten sog. Differenzschadens zuzusprechen ist (nachfolgend B.).
Dagegen hat die Berufung hinsichtlich der als Hilfsantrag Ziff. 2 erhobenen Kostenfeststellungsklage keinen Erfolg (nachfolgend C.).
A.
Der Klägerin steht der mit ihrem Hauptbegehren verfolgte sog. kleine Schadensersatz weder nach §§ 826, 31 BGB noch aus sonstigen deliktischen Anspruchsgrundlagen zu.
1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch nach §§ 826, 31 BGB wegen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung.
a.
Sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch eine umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 08. März 2021 – VI ZR 505/19 –, juris Rn. 17 ff.; BGH, Urteil vom 25. November 2021 – VII ZR 257/20 –, juris Rn. 19).
Ein Automobilhersteller handelt gegenüber einem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb dagegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich.
Dabei setzt bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer – billigend in Kauf genommenen – Unrechtmäßigkeit geschieht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 23 ff.; BGH, Urteil vom 08. März 2021 – VI ZR 505/19 –, juris Rn. 17 f.; BGH, Urteil vom 25. November 2021 – VII ZR 243/20 –, juris Rn. 18; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2023 – VI ZR 131/20 –, juris Rn. 16). Es genügt, wenn wenigstens ein an der Entscheidung über den Einsatz beteiligter verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB von der Prüfstanderkennungssoftware Kenntnis hatte (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2021 – VI ZR 505/19 –, juris Rn. 21; BGH, Urteil vom 25. November 2021 – VII ZR 238/20 – juris Rn. 29 f.; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2021 – VI ZR 875/20 –, juris Rn. 11.).
Eine objektiv sittenwidrige arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ist indiziert, wenn eine im Fahrzeug verbaute unzulässige Abschalteinrichtung ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung grenzwertkausal verstärkt aktiviert. Die Indizwirkung der Prüfstandbezogenheit entfällt allerdings, sofern die unzulässige Abschalteinrichtung nicht grenzwertkausal ist. Im Fall der fehlenden Grenzwertkausalität bestehen vielmehr keine Anhaltspunkte für eine Täuschung der Genehmigungsbehörde mit dem Ziel, die EG-Typgenehmigung zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 06. November 2023 – VIa ZR 535/21 –, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 11. Dezember 2023 – VIa ZR 1012/22 –, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 12. März 2024 – VIa ZR 635/23 –, juris Rn. 10).
b.
Vor dem Hintergrund dieser Maßstäbe sind die notwendigen Voraussetzungen eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten im hiesigen Streitfall weder von der Klägerin schlüssig dargetan noch sonst ersichtlich.
aa.
Der Umstand, dass die Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei vordefinierten Außenlufttemperaturen reduziert und bei Erreichen bestimmter Temperaturwerte letztlich ganz abgeschaltet wird, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben, selbst wenn eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18 –, juris).
Denn der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände, wenn – wie vorliegend – von der im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzten temperaturbeeinflussten Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterschieden wird, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet und damit keine Funktion aufweist, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeitet.
Weitere Umstände, insbesondere, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, hat die diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 16 ff.; BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, juris Rn. 15 ff.; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 48) nicht dargetan.
Dass die Abgaswerte im Realbetrieb diejenigen übertreffen, die seinerzeit im Prüfstandbetrieb gemäß dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (nachfolgend NEFZ) erzielt wurden, ist schon angesichts der Unterschiede der Bedingungen und unabhängig von der Verwendung einer Umschaltlogik zu erwarten (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2023 – III ZR 221/20 –, juris Rn. 22 m.w.N.).
bb.
Vergleichbare Erwägungen gelten für die AdBlue-Restreichweiten-Strategie. Soweit ab einer Restreichweite des AdBlue-Tankbestands von weniger als 2.400 km und der damit einhergehenden Aktivierung des Aufforderungssystems die in den SCR-Katalysator einzudüsende AdBlue-Menge reduziert wird, fehlt es – wie bei der unter zuvor erörterten temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems – an einer Unterscheidung, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Die AdBlue-Reduzierung funktioniert im Grundsatz in beiden Fahrsituationen in gleicher Weise.
Bei der Prüfstandbezogenheit handelt es sich jedoch um eines der wesentlichen Merkmale, nach denen eine – hier zugunsten der Klägerin zu unterstellende – unzulässige Abschalteinrichtung die Anforderungen an eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB erfüllt. Fehlt es an der Prüfstandbezogenheit, kommt eine Haftung nach §§ 826, 31, 830 BGB nur in Betracht, wenn die konkrete Ausgestaltung der Abschalteinrichtung angesichts der sonstigen Umstände die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde rechtfertigen kann. Diese Annahme setzt jedenfalls voraus, dass der Fahrzeug- bzw. Motorhersteller bei der Entwicklung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2023 – III ZR 303/20 –, juris Rn. 13).
Da solche sonstigen Umstände, die die Annahme eines heimlichen und manipulativen Vorgehens oder einer Überlistung der Typgenehmigungsbehörde in Bezug auf die Restreichweiten-Strategie rechtfertigen würden, von der Klägerin nicht dargelegt sind, fehlt es vorliegend bereits am objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit dieser Softwarefunktion (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 – 8 U 295/21 –, juris Rn. 34 m.w.N.).
cc.
Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Hinblick auf weitere unzulässige Abschalteinrichtungen hat die Klägerin schon nicht substantiiert dargelegt.
(1)
Ihren erstinstanzlichen Vortrag, die Beklagte habe wegen des Einbaus zu kleiner AdBlue-Tanks generell im Realbetrieb zu wenig AdBlue eindosiert, wodurch die Grenzwerte im Realbetrieb deutlich überschritten worden seien, verfolgt die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht weiter. Dieser Vortrag reicht im Hinblick auf die vom Landgericht eingeholte amtliche Auskunft des KBA auch nicht für eine substantiierte Darlegung einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus. Denn das KBA hat in seiner amtlichen Auskunft vom 11.08.2022 (AS. I, 370-371) detailliert erläutert, dass die Dosierung von AdBlue nur im Bereich einer Restreichweite von 2.400 km reduziert worden sei, was – entgegen der Einschätzung der Beklagten – vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtung gewertet werde. Anhaltspunkte dafür, dass im Realbetrieb generell zu wenig AdBlue eindosiert wird, ergeben sich aus dieser Auskunft nicht. Im Gegenteil, es ist kaum vorstellbar, dass das KBA die verminderte Dosierung von AdBlue im Bereich der Restreichweite von 2.400 km kritisiert, ohne zu bemerken oder zu beanstanden, dass die Eindosierung von AdBlue im Realbetrieb generell durch Manipulation verringert wird.
(2)
Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung (dort S. 12, AS. II, 43) geltend macht, die Beklagte habe „mindestens zwei der folgend näher beschriebenen Abschalteinrichtungen“ im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut, handelt es sich um eine – im Übrigen nicht ausreichend konkrete – Behauptung ins Blaue hinein. Auch dies folgt aus der amtlichen Auskunft des KBA vom 11.08.2022 (AS. I, 370-371), in der das KBA auf die ausdrückliche Frage des Landgerichts, ob in dem streitgegenständlichen Fahrzeug die von der Klägerin beschriebenen „Strategien A, B, C und D“ zum Einsatz kämen, erklärt hat, in dem Fahrzeug komme nur die Restreichweiten-Strategie („Strategie E“) zum Einsatz. Angesichts dieser Erklärung des KBA hätte sich die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung nicht auf die bloße Behauptung beschränken dürfen, in dem Fahrzeug kämen „mindestens zwei“ der „Strategien A-E“ zum Einsatz, sondern sie hätte konkrete Anhaltspunkte dafür darlegen müssen, weshalb die amtliche Auskunft des KBA im Hinblick auf das tatsächliche Vorliegen der genannten Strategien nicht zutreffen soll.
(3)
Der pauschale Vortrag der Klägerin, die „besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten lieg[e] darin, dass sie entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Verordnung EG Nr. 715/2007 ihre Dieselfahrzeuge so konstruiert [habe], dass diese die Grenzwerte für NOx lediglich auf dem Prüfstand des NEFZ, nicht aber unter normalen Nutzungsbedingungen einhielten“, ist schon deshalb nicht geeignet, ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten durch Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen zu belegen, weil nach den oben dargelegten Grundsätzen von vornherein nicht zu erwarten ist, dass die Stickoxidwerte im Prüfstand und im Realbetrieb übereinstimmen. Allein die Überschreitung der Stickoxidgrenzwerte im Realbetrieb ist daher nicht geeignet, ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu begründen.
2.
Ein Anspruch auf den sog. kleinen Schadensersatz gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 Abs. 1 StGB, 31 BGB besteht bereits mangels einer feststellbaren Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit zwischen einer etwaigen Vermögenseinbuße der Klägerin mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder für einen Dritten erstrebt haben könnte, nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 24 ff.).
3.
Es ergibt sich auch kein Anspruch auf den sog. kleinen Schadensersatz gem. §§ 826, 831 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bejahung dieser Anspruchsgrundlage würde die Feststellung voraussetzen, dass eine nach diesen Grundsätzen als Verrichtungsgehilfe der Beklagten zu qualifizierende Person in Ausführung der Verrichtung den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat, wobei grundsätzlich die gleichen Maßstäbe wie bei einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter (§ 31 BGB) gelten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 43.). Derartige Feststellungen können jedoch aus den oben genannten Gründen nicht getroffen werden.
4.
Da der Klägerin nach den vorstehenden Ausführungen gegen die Beklagte kein Anspruch auf den sog. kleinen Schadensersatz zusteht, kann sie im Rahmen ihres Hauptbegehrens auch weder Ersatz von 15 % ihrer Finanzierungskosten noch – als Nebenforderung – Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen.
B.
Soweit die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag Ziff. 1, über den nach Bedingungseintritt zu entscheiden ist, hilfsweise den sog. Differenzschaden geltend macht, hat die Berufung Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 4.998,80 €.
Die erstmalige Geltendmachung des Differenzschadens im Berufungsverfahren hilfsweise neben dem sog. kleinen Schadensersatz ist nach §§ 525, 264 Nr. 2 und 3 ZPO zulässig.
Da die Klägerin – wie bei ihrem auf den sog. kleinen Schadensersatz gerichteten ursprünglichen Klagebegehren – auch den Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens auf die unzulässige Verwendung eines Thermofensters stützt, stellt der Wechsel der Schadensberechnung keine Klageänderung dar, da der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert geblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17 –, juris Rn. 53; BGH, Urteil vom 23. April 2024 – VIa ZR 1132/22 –, juris Rn. 13 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 – 8 U 291/21 –, juris Rn. 19 ff.).
Der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs fällt – unionsrechtlich vorgegeben – in den persönlichen Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Das Unionsrecht verlangt indes nicht, den Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs so zu stellen, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, also das Interesse auf Rückabwicklung des Kaufvertrags in den sachlichen Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV einzubeziehen, sondern nur den Ersatz des Schadens in Höhe des Betrages, um den der Käufer das Fahrzeug mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat, sog. Differenzschaden (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 21 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 – 8 U 291/21 –, juris Rn. 22 ff.).
Die Beklagte hat gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen. Sie erteilte eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung, weil das streitgegenständliche Fahrzeug, als es in den Verkehr gebracht und nachfolgend von der Klägerin erworben wurde, in Form des zu diesem Zeitpunkt implementierten Thermofensters mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet war.
Eine Übereinstimmungsbescheinigung ist unzutreffend, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist. Auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung kommt es dabei nicht an. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat das Vorliegen einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ausschließlich vom Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 abhängig gemacht und ist nicht näher auf den Inhalt der EG-Typgenehmigung sowie die dafür maßgebende Beschreibung des genehmigten Fahrzeugtyps eingegangen. Die Übereinstimmungsbescheinigung weist danach gemäß der für den Senat verbindlichen Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof der Europäischen Union nicht nur die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit dem genehmigten Typ aus, sondern auch die Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit allen Rechtsakten, also auch mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Übereinstimmungsbescheinigung verweist nach ihrem gesetzlichen Inhalt auch auf materielle Voraussetzungen, die im Falle einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 34).
Unter welchen konkreten Umständen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, richtet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007.
Bei der Subsumtion unter Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 40 m.w.N.). Dieses Verständnis des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 trägt dem räumlichen Geltungsbereich der Verordnung Rechnung. Für die Bewertung einer Vorrichtung als Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 können deshalb nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 50).
Nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des NEFZ auch bei veränderter Funktion eingehalten werden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 51).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung als solcher im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 trifft nach den allgemeinen Regeln die Klägerin als Anspruchstellerin. Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt dagegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 53).
c.
Ausgehend von diesem Maßstab war das streitgegenständliche Fahrzeug, als es in den Verkehr gebracht und nachfolgend von der Klägerin erworben wurde, in Form des damals implementierten Thermofensters mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgerüstet.
Unstreitig ist das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Abschalteinrichtung in der Gestalt eines Thermofensters ausgestattet.
Dieses Thermofenster soll nach dem Vortrag der Klägerin dazu führen, dass nur im Bereich einer Außentemperatur von +20° C bis +30 °C eine maximal mögliche Reinigungsleistung erzielt werde, während die Abgasreinigung bei Außentemperaturen unterhalb und oberhalb dieses Bereichs reduziert bzw. vollständig abgeschaltet werde.
Die Beklagte behauptet dagegen, dass der Temperaturbereich der aktiven Abgasrückführung „in einem repräsentativen Betriebspunkt“ zwischen ca. -10° C und ca. +39° C liege, wobei innerhalb dieses Temperaturfensters zwischen ca. +5° C und ca. +38° C in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur keine aktive Veränderung der Abgasrückführungsrate durch das Thermofenster stattfinde.
Selbst wenn man den Tatsachenvortrag der Beklagten als richtig unterstellt und darüber hinwegsieht, dass der von der Beklagten angegebene Temperaturbereich mit einer nicht näher erläuterten Einschränkung („repräsentativer Betriebspunkt“) verbunden sein soll, steht damit fest, dass die Funktion des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im Unionsgebiet, wo insbesondere im Winter häufig Temperaturen von weniger als +5° C vorherrschen, verringert ist und eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorliegt, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 – 8 U 66/21 –, juris Rn. 18 und 66; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. November 2023 – 8 U 291/21 –, juris Rn. 29; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Oktober 2023 – 24 U 103/22 –, juris Rn. 31).
Daran ändern auch die unspezifischen Ausführungen der Beklagten, wonach die „Korrektur“ der Abgasrückführungsrate durch das Thermofenster wegen des Kompensationseffekts durch den SCR-Katalysator nicht zwangsläufig zu einer proportionalen Erhöhung der NOx-Emissionen führe und dass bei niedrigen Umgebungslufttemperaturen aus physikalischen Gründen grundsätzlich weniger NOx-Emissionen entstünden als bei hohen Umgebungslufttemperaturen, nichts.
Die Beklagte hat nicht hinreichend dargelegt, dass das vorstehend beschriebene Thermofenster nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig ist.
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 normiert eine Ausnahme vom Verbot der Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern. Diese Bestimmung ist aufgrund ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 50).
Die Abschalteinrichtung muss nicht nur notwendig sein, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern kumulativ auch, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, wobei die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als Beschädigung oder Unfall im Sinne der Vorschrift angesehen werden können (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 62; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-145/20 –, juris Rn. 65; EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21 –, juris Rn. 62 ff.). Eine Abschalteinrichtung kann daher nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn sicher festzustellen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, und diese Risiken derart schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 62; EuGH, Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21 –, juris Rn. 64).
Darüber hinaus gilt, dass eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, offensichtlich dem mit der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verfolgten Ziel zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxidemissionen von Fahrzeugen führen würde. Ließe man zu, dass eine solche Abschalteinrichtung unter die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehene Ausnahme fallen könnte, würde dies dazu führen, dass diese Ausnahme während des überwiegenden Teils eines Jahres unter den im Unionsgebiet herrschenden tatsächlichen Fahrbedingungen anwendbar wäre, so dass der in Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 aufgestellte Grundsatz des Verbots solcher Abschalteinrichtungen in der Praxis weniger häufig zur Anwendung kommen könnte als diese Ausnahme. Aus diesem Grund kann eine solche Abschalteinrichtung nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 notwendig sein (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 63 ff.).
Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beklagte die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht hinreichend dargelegt.
Denn aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass das streitgegenständliche Thermofenster ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren und schwerwiegenden Risiken für den sicheren Fahrzeugbetrieb in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden.
Bei dem von der Beklagten vorgetragenen Phänomen der Versottung, d.h. Ablagerungen von Ruß, insbesondere auch am Abgasrückführungsventil, mit den von ihr geschilderten Folgen, insbesondere der Gefahr eines Verklemmens des Abgasrückführungsventils, handelt es sich bereits nicht um eine „Fehlfunktion“ im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Nach dieser Rechtsprechung kann eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nur zulässig sein, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden, und nicht vor im Prinzip vorhersehbaren und der normalen Funktionsweise inhärenten Folgen zu schützen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18 –, VersR 2021, 652-661, juris Rn. 109 f.; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20 –, juris Rn. 64 ff.).
Eine Fehlfunktion im Sinne der genannten Rechtsprechung kann danach nicht vorliegen, wenn es sich um Schäden handelt, mit denen ohne Abschalteinrichtung unter gewöhnlichen Umständen zu rechnen ist. Nach dem Vortrag der Beklagten ist bei einem Betrieb des Fahrzeugs ohne Thermofenster allerdings (stets) mit hohen Ablagerungen zu rechnen, die (lediglich) in ihrer konkreten Entwicklung, also in ihrem Ausmaß, vom Fahrprofil und den Randbedingungen abhängen. Die Ablagerungen sind daher eine regelmäßige Folge des ganz gewöhnlichen Betriebs des Fahrzeugs ohne Abschalteinrichtung. Der Umstand, dass sich in Folge dieser Ablagerungen das Abgasrückführungsventil verklemmen kann oder dass sich aus den Ablagerungen andere Störungen (etwa das Loslösen von Belagsteilen / Mitreißerschaden) ergeben können, wie auch die im Falle einer Verklemmung des Abgasrückführungsventils mögliche Überhitzung und Brandentstehung, sind danach von vornherein in der von der Beklagten konstruierten Technik der Abgasrückführung angelegt und Folgen, mit denen ohne Thermofenster zu rechnen ist. Diese Folgen, mögen sie auch unerwünscht sein, sind daher gewöhnliche Konsequenzen für das Funktionieren der verbauten Technik und keine Fehlfunktion im Sinne dieser Rechtsprechung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 53; OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 – 8 U 66/21 –, juris Rn. 28).
Selbst wenn man dennoch von einer „Fehlfunktion“ ausginge, geht es nach dem Vortrag der Beklagten bei dieser Abschalteinrichtung nicht darum, unmittelbare Risiken zu vermeiden, die durch die Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems entstehen, sondern es geht - dem vorgelagert - darum, bereits eine Fehlfunktion eines solchen Bauteils zu verhindern, um dadurch lediglich mittelbar Risiken zu begegnen. Dies entspricht jedoch nicht den ausdrücklich genannten Voraussetzungen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-145/20 –, juris Rn. 62). Bliebe es den Herstellern überlassen, Bauteile des Emissionskontrollsystems durch Abschalteinrichtungen vor Verschleiß zu schützen, um so – nach dem Vortrag der Beklagten – mittelbar Beschädigungen und Unfälle zu verhindern, wäre der Ausnahmecharakter von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 ersichtlich nicht mehr gewahrt. Ein Hersteller darf Emissionskontrollsysteme nicht so konstruieren, dass ihre Bauteile ständiger Abschalteinrichtungen bedürfen, um störungsfrei zu funktionieren (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. September 2023 – 8 U 383/21 –, juris Rn. 54; OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. November 2023 – 8 U 66/21 –, juris Rn. 29).
Der Verstoß der Beklagten gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV durch die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung erfolgte schuldhaft.
Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB setzt ein Verschulden des Schädigers voraus. Für die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV genügt ein fahrlässiger Verstoß (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 38).
Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründender Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 59).
Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, im Fall der Inanspruchnahme nach § 823 Abs. 2 BGB Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch den Kläger ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 61).
Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 62 ff.).
Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 63). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 61) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten. Erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis dieser Umstände kann es darauf ankommen, wie das KBA sich verhalten hat bzw. bei Offenlegung aller Details verhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 14 f.).
Beruft sich der Fahrzeughersteller weder auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde noch auf einen externen qualifizierten Rechtsrat, sondern auf selbst angestellte Erwägungen, ist ihm eine Entlastung verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot. Ebenso scheitert eine Entlastung, wenn sich der Fahrzeughersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 69). Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Erwägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde gelegen habe oder dass nach den vom Berufungsgericht zitierten Angaben des KBA rechtlich von ihm so bewertete unzulässige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien, kommt dagegen nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 70).
Ausgehend von diesen Maßstäben hat die Beklagte die von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung nicht ausgeräumt. Dem Vorbringen der Beklagten ist bereits kein Verbotsirrtum als solcher zu entnehmen.
Das Vorbringen der Beklagten lässt Vortrag dazu vermissen, wer aufgrund welcher organisatorischen Vorkehrungen dazu berufen war, die Einhaltung der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu gewährleisten.
Der Vortrag der Beklagten erschöpft sich vielmehr im Wesentlichen darin, sie bzw. die für die Entwicklung der Fahrzeuge bei der Beklagten zuständigen Mitarbeiter seien davon ausgegangen, dass das im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch die Klägerin implementierte Thermofenster zum Schutz des Motors und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und damit zulässig sei. Das KBA habe die Zulässigkeit entsprechender Thermofenster bestätigt, diese hätten dem damaligen Stand der Technik entsprochen.
Dieser allgemein gehaltene Vortrag der Beklagten genügt anhand der vorstehend dargestellten rechtlichen Maßstäbe nicht für die konkrete Darlegung eines Verbotsirrtums. Der mit Rechtsausführungen vermischte Vortrag lässt bereits nicht erkennen, ob sich der Vorstand oder andere zuständige und maßgebliche Entscheidungsträger der Beklagten im Sinne des § 31 BGB mit der Zulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofensters auseinandersetzten und welche Überlegungen die jeweiligen Personen hierbei anstellten. Aus dem Vortrag der Beklagten geht insbesondere nicht hervor, dass und ob sich der Vorstand oder einzelne Mitglieder des Vorstands, vor allem die für die Motorentwicklung und für die Rechtsabteilung zuständigen Mitglieder, konkrete Vorstellungen über die Zulässigkeit des Thermofensters machten, die Grundlage für einen Irrtum gewesen sein könnten. Die Beklagte behauptet auch nicht, dass das Thermofenster und seine Zulässigkeit Gegenstand der Erörterungen und Beschlüsse des Vorstands gewesen seien. Letztlich lässt der Vortrag der Beklagten hierzu alles offen. Auch zu den Entscheidungsprozessen bei der Beklagten im Zusammenhang mit dem Thermofenster findet sich in den Darlegungen der Beklagten nichts.
Auch wenn Thermofenster noch im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch die Klägerin gängiger Industriestandard gewesen sein sollten, ist zudem keineswegs ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Entscheidungsträger der Beklagten ein Thermofenster mit der konkret in Rede stehenden Ausgestaltung nach rechtlicher Prüfung für zulässig hielten oder stillschweigend von seiner Zulässigkeit ausgingen. Es ist in Anbetracht der Regelung des Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eher naheliegend, dass die Entscheidungsträger der Beklagten die rechtliche Problematik erkannten, und keinesfalls selbstverständlich, dass sie nach einer Prüfung zur Zulässigkeit des Thermofensters gelangen mussten.
Dies gilt umso mehr, als die Beklagte zu der Frage der Unvermeidbarkeit des von ihr behaupteten Verbotsirrtums selbst ausführt, sie hätte bereits aufgrund der besonders unklaren (regulatorischen) Rechtslage nicht erkennen und vermeiden müssen, dass die ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung wegen der Verwendung eines Thermofensters unrichtig sein könnte. Wenn die Beklagte die Rechtslage damit aber offenbar als unklar betrachtete, konnte sie sich, insbesondere bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage, kaum über eine mögliche andere Beurteilung durch die Gerichte irren.
Nicht zuletzt angesichts der von der Beklagten selbst geschilderten Diskussion um die Zulässigkeit von Thermofenstern liegt der Schluss nahe, dass die Beklagte über ein zumindest bedingtes Unrechtsbewusstsein bezüglich der Thermofenster-Problematik verfügte und sich damit gerade nicht in einem Verbotsirrtum befand. Zumindest kann – was mit Blick auf die oben dargestellte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten geht – diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden.
Da es bereits an der Darlegung eines Verbotsirrtums fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, ob sich die Beklagte auf die Unvermeidbarkeit eines solchen Irrtums berufen kann.
Da die Beklagte somit jedenfalls in Form des Thermofensters schuldhaft gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hat, besteht bereits deshalb ein Haftungsgrund gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bezüglich des Differenzschadens, ohne dass es noch darauf ankommt, ob auch noch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen einen derartigen Haftungsgrund begründen.
5.
Der schuldhafte Verstoß der Beklagten gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ist auch kausal für den Schaden der Klägerin.
Zur Erwerbskausalität kann sich die Klägerin auf den Erfahrungssatz stützen, dass sie den Kaufvertrag zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte.
Für die Anwendung eines solchen Erfahrungssatzes ist nicht von Bedeutung, ob dem Käufer bei dem Erwerb des Kraftfahrzeugs die vom Fahrzeughersteller ausgegebene unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegen und ob er von deren Inhalt Kenntnis genommen hat. Denn erwirbt ein Käufer ein zugelassenes oder zulassungsfähiges Fahrzeug auch zur Nutzung im Straßenverkehr, wird er regelmäßig darauf vertrauen, dass die Zulassungsvoraussetzungen, zu denen nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (nachfolgend FZV) die Übereinstimmungsbescheinigung gehört, vorliegen und dass außerdem keine ihn einschränkenden Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 FZV mit Rücksicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen erfolgen können. Auch ohne Kenntnisnahme der vom Fahrzeughersteller ausgegebenen Übereinstimmungsbescheinigung geht der Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller für das erworbene Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgegeben hat und dass diese die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 55 ff.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Erwerbskausalität zu bejahen. Umstände, die den vorgenannten Erfahrungssatz zu entkräften vermögen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere ergeben sich solche Gründe nicht daraus, dass die Klägerin nicht von der ihr eingeräumten Möglichkeit des „verbrieften Rückgaberechts“ Gebrauch gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 07. November 2022 – VIa ZR 325/21 –, juris Rn. 18).
6.
Der Klägerin ist durch den schuldhaften Verstoß der Beklagten ein zu ersetzender Schaden in Höhe von 4.998,80 € entstanden.
Das Bestehen eines Schadens ist nach Maßgabe der Differenzhypothese zu ermitteln, also nach Maßgabe eines Vergleichs der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Ein Vermögensschaden des Käufers im Sinne der Differenzhypothese liegt vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt bzw. der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt. Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 40 m.w.N.).
Die Höhe des Differenzschadens beläuft sich nach der Schätzung des Senats auf 10 % des Kaufpreises, vorliegend also auf 4.998,80 €.
Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Die Schätzung des Differenzschadens unterliegt in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs unionsrechtlichen Vorgaben, die das Schätzungsermessen innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 73 bis 75).
Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung. Über diese originär schadensrechtlichen Gesichtspunkte hinaus hat der Tatrichter das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie den Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen. Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 76 bis 78).
Ausgehend von diesen Maßstäben schätzt der Senat den Differenzschaden auf 10 % des Kaufpreises, da das Gewicht des Rechtsverstoßes der Beklagten und dessen mögliche Folgen den Ansatz des Mittelwertes rechtfertigen.
Die fahrlässige Erteilung einer wegen der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung ist innerhalb des vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Schadensrahmens als mittelschwerer Fall einzuordnen. In dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestand auch kein relevant erhöhtes Risiko von Betriebsbeschränkungen. Zum einen hatte sich das KBA zu der Frage der Zulässigkeit einer Verwendung von Thermofenstern nicht festgelegt. Zum anderen ist der Umstand, dass eine Betriebsbeschränkung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausblieb, ein Indiz dafür, dass auch bei Vertragsschluss insoweit keine erhöhte Eintrittswahrscheinlichkeit bestand.
Dass das Fahrzeug im Zeitpunkt des Vertragsschlusses darüber hinaus die vom KBA beanstandete Restreichweiten-Strategie aufwies, rechtfertigt keinen höheren Differenzschaden. Denn insoweit wurde ein – etwaiger – Schaden der Klägerin durch das inzwischen aufgespielte Software-Update unstreitig beseitigt (s. dazu auch unten unter 6.c.cc.).
Auf diesen Schaden sind im Wege der Vorteilsausgleichung vorliegend keine Positionen schadensmindernd anzurechnen.
Die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung hat der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen. Insofern gelten sowohl bei der Geltendmachung des sog. kleinen Schadensersatzes nach § 826 BGB als auch bei der Geltendmachung des nach § 823 Abs. 2 BGB zu ersetzenden sog. Differenzschadens dieselben Maßstäbe. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 17 ff.; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80). Gleiches gilt auch für die angefallene Umsatzsteuer eines vorsteuerabzugsberechtigten Käufers (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2023 – VIa ZR 1248/22 –, juris).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile ist – anders als bei der Ermittlung des Schadens als solchem – grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz, hier der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, juris Rn. 57; BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 23).
Die Vorteilsausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80).
Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung nur verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Das wiederum kann nur der Fall sein, wenn es nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn 22; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80).
Vorliegend übersteigen die Nutzungsvorteile und der Restwert den anfänglichen tatsächlichen Fahrzeugwert nicht, so dass eine Vorteilsausgleichung insoweit nicht stattfindet.
Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:
Die von der Klägerin genossene Fahrzeugnutzung ist mit einem Nutzungsentschädigungsbetrag in Höhe von 6.986,23 € als Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen.
Da der Wert des Gebrauchs eines Fahrzeugs nicht genau berechenbar ist, muss er vom Tatrichter im Bestreitensfall gemäß § 287 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen geschätzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 –, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 52 ff.). Dieser Schätzung legt der Senat im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung die zeitanteilige lineare Wertminderung zugrunde, die ausgehend vom Bruttokaufpreis anhand eines Vergleichs zwischen tatsächlichem Gebrauch (gefahrene Kilometer) und voraussichtlicher Gesamtnutzungsdauer (erwartete Laufleistung im Erwerbszeitpunkt) zu bestimmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, BGHZ 226, 322-329, juris. Rn. 12 m.w.N.). Eine Ausweitung der Vorteilsausgleichung – etwa wegen des Wertverlusts des Fahrzeugs – ist nicht angezeigt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 36).
Der Nutzungsvorteil berechnet sich demnach nach der Formel
Nutzungsvorteil =
Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke (seit Erwerb)erwartete Laufleistung im Erwerbszeitpunkt.
Dabei geht der Senat im vorliegenden Fall von einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 250.000 km aus.
Die allgemein zu erwartende Gesamtlaufleistung richtet sich nach der Lebensdauer des gesamten Fahrzeugs, welche unter Berücksichtigung der Motorisierung, der Qualität und der Preisklasse sowie des Baujahres des Fahrzeugs zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2021 – VI ZR 812/20 –, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 –, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 58 m.w.N.). Die theoretisch mögliche Laufleistung des Motors alleine ist dagegen nicht maßgebend. Denn es handelt sich bei dem Motor nur um einen Teil des Fahrzeugs, welches aus verschiedenen Bauteilen mit unterschiedlicher Lebensdauer besteht. Deren Reparaturanfälligkeit steigt bei zunehmender Nutzungsdauer, weshalb schon wirtschaftliche Erwägungen dazu führen, dass eine mögliche Lebensdauer des Motors nicht mit der maßgeblichen Gesamtnutzungsdauer des Fahrzeugs gleichzusetzen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 –, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 58). Im Rahmen der gem. § 287 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden typisierten und pauschalierenden Betrachtung kommt es ferner auch nur auf die unter gewöhnlichen Umständen zu erzielende durchschnittliche Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs an und nicht darauf, welche Gesamtlaufleistung das Fahrzeug unter günstigsten Bedingungen im äußersten Fall erreichen könnte oder welche Laufleistung das Fahrzeug im konkreten Fall erreicht hat (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 –, BGHZ 231, 149-179, juris Rn. 59; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19 –, juris Rn. 109).
Ausgehend hiervon schätzt der Senat die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß § 287 ZPO auf 250.000 km. Hierbei berücksichtigt der Senat einerseits, dass es sich um ein Fahrzeug mit einer überdurchschnittlichen Motorisierung und einem größeren Hubraum aus dem Jahr 2017 handelt; andererseits würdigt der Senat, dass auch bei Fahrzeugen, deren Motoren grundsätzlich auf eine höhere Laufleistung ausgelegt sind, mit zunehmendem Alter des Fahrzeugs steigende Reparaturkosten für verschleißbedingte und andere Defekte anfallen. Aufgrund der zunehmenden technischen Komplexität moderner Fahrzeuge können solche Defekte in der Regel nur in einer Fachwerkstatt behoben werden, so dass die durchschnittliche Lebensdauer des gesamten Fahrzeugs vor allem davon abhängt, ob verschleißbedingt erforderliche Reparaturen wirtschaftlich (noch) sinnvoll durchzuführen sind oder nicht.
Da das streitgegenständliche Fahrzeug zum Zeitpunkt der Übergabe am 02.05.2018 unstreitig eine Laufleistung von 25.040 km aufwies, war noch eine Restlaufleistung von 224.960 km zu erwarten.
Auf dieser Grundlage ergibt sich unter Berücksichtigung des Kilometerstandes im Zeitpunkt des Weiterverkaufs (56.480 km) ein anzurechnender Nutzungsentschädigungsbetrag in Höhe von 6.986,23 € (49.988,00 € x 31.440 km / 224.960 km).
Im Fall des Weiterverkaufs des Fahrzeugs tritt im Rahmen der Vorteilsausgleichung an die Stelle des Restwerts grundsätzlich der vom Geschädigten erzielte marktgerechten Verkaufserlös (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 17 m.w.N.).
Dieser marktgerechte Verkaufserlös betrug im Streitfall nach dem unstreitig gebliebenen Sachvortrag der Klägerin 36.973,60 €.
Da mithin die Summe von Nutzungsvorteilen (6.986,23 €) und Verkaufserlös (36.973,60 €) in Höhe von 43.959,83 € den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags in Höhe von 44.989,20 € (49.988,00 € - 4.998,80 €) nicht übersteigt, findet insoweit keine Vorteilsausgleichung zugunsten der Beklagten statt.
Das auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielte Software-Update rechtfertigt im Streitfall ebenfalls keine Vorteilsausgleichung, weil weder dargetan noch ersichtlich ist, dass dieses die Gefahr von Betriebseinschränkungen wegen des Thermofensters signifikant reduziert hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80). Die Beklagte legt nur dar, dass durch das Software-Update die vom KBA beanstandete Restreichweiten-Strategie entfernt worden sei. Dass auch der Temperaturbereich des Thermofensters durch das Software-Update verändert worden wäre, macht die Beklagte hingegen nicht geltend.
Umgekehrt rechtfertigt die Tatsache, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs neben dem Thermofenster die vom KBA beanstandeten Restreichweitenstrategie zum Einsatz kam, keinen höheren Differenzschaden, weil davon auszugehen ist, dass der Schaden der Klägerin insoweit durch das inzwischen aufgespielte Software-Update vollständig ausgeglichen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, BGHZ 237, 245-280, juris Rn. 80). Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass durch das Software-Update die vom KBA beanstandete Restreichweiten-Strategie entfernt wurde, so dass die Gefahr von Betriebsbeschränkungen wegen dieser Strategie nicht mehr besteht.
7.
Der ersatzfähige Differenzschaden in Höhe von 4.998,80 € ist nach § 291 BGB mit dem gesetzlichen Satz zu verzinsen.
Da sich der Streitgegenstand beim Übergang vom großen zum kleinen Schadensersatz bzw. zum Differenzschaden bei unverändertem Lebenssachverhalt nicht ändert (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 – VIa ZR 1/23 –, juris Rn. 11), kann die Klägerin Rechtshängigkeitszinsen aus dem Betrag, der den ursprünglich geltend gemachten Leistungsbetrag nicht übersteigt, ab dem auf die Zustellung der Klageschrift folgenden Tag und nicht erst ab dem auf die Zustellung des Schriftsatzes mit dem in erster Instanz geänderten Klageantrag folgenden Tag beanspruchen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 – VIII ZR 296/88 –, juris Rn. 25; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03. November 2023 – 8 U 104/21 –, juris Rn. 79).
C.
Der auf die Feststellung der Pflicht zur Kostentragung gerichtete Hilfsantrag Ziff. 2 bleibt ohne Erfolg.
Für die Geltendmachung eines materiellen Kostenerstattungsanspruchs im Rahmen des vorliegenden Verfahrens ist kein Raum. Soweit der Klägerin die mit den Hauptanträgen geltend gemachten Ansprüche zu keinem Zeitpunkt gegen die Beklagte zugestanden haben, könnte die Klägerin ohnehin nicht Ersatz für angefallene Prozesskosten fordern. Eine mit der Stufenklage, die sich nach Auskunftserteilung als von vornherein unbegründet erweist, vergleichbare Situation liegt hier nicht vor. Ginge man davon aus, dass Ansprüche der Klägerin bestanden haben, jedoch im Laufe des Verfahrens ein Schaden durch gezogene Nutzungsvorteile aufgezehrt wurde, könnte die Klägerin etwaige Kostenfolgen durch Erledigungserklärung vermeiden. Als eine solche will die Klägerin laut Schriftsatz vom 02.10.2023 (AS. II, 139) ihren Feststellungsantrag aber ausdrücklich nicht verstanden wissen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. Dezember 2023 – 8 U 528/21 –, juris Rn. 16).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1, 97 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§§ 826, 31, 830 BGB
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 287 ZPO
§ 291 BGB
§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 5 Abs. 1 FZV
§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 225, 316
BGHZ 237, 245
VersR 2021, 652
BGHZ 231, 149
BGHZ 226, 322
2 O 226/20
VI ZR 252/19
VI ZR 505/19
VII ZR 257/20
VII ZR 243/20
VI ZR 131/20
VII ZR 238/20
VI ZR 875/20
VI ZR 433/19
VII ZR 190/20
III ZR 221/20
III ZR 303/20
8 U 295/21
VI ZR 5/20
VII ZR 46/17
8 U 291/21
8 U 66/21
24 U 103/22
8 U 383/21
VIII ZR 111/20
VI ZR 354/19
VI ZR 397/19
VI ZR 812/20
17 U 146/19
87 ZPO auf 250.00
VIII ZR 296/88
8 U 104/21
8 U 528/21