Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Grund- und Teilurteil vom 2005-05-19, Aktenzeichen I-2 U 74/04
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0519.I2U74.04.00

Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29. Juni 2004 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert. Die Klage wird abgewiesen, soweit die Beklagte dazu verurteilt worden ist, der Klägerin Auskunft über die Kosten der in Abschnitt I.1. des landgerichtlichen Urteilsausspruches bezeichneten Werbung zu erteilen.
II.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Aussprüche in den Abschnitten I.2. und 4. sowie II. des angefochtenen Urteils richtet.
III.
Die Zahlungsklage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
IV.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V.
Die weiteren Entscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.
VI.
Der Gegenstandswert dieses Urteils beträgt 904.534,-- Euro.
VII.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des am 2. Februar 1981 angemeldeten und am 27. November 1985 veröffentlichten auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und inzwischen abgelaufenen europäischen Patentes 0 033 538 (Klagepatent, Anlage K 1), das in Anspruch 10 einen unter dem internationalen Freinamen "S" bekannten cholesterinspiegelsenkenden Arzneimittelwirkstoff unter Schutz stellte. Zu diesem Patent erteilte das Deutsche Patentamt der Klägerin durch Beschluss vom 1. Februar 1995 (Anlage K 3) unter der Registernummer 193 75 002 für den vorbezeichneten Wirkstoff ein auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränktes ergänzendes Schutzzertifikat (Klageschutzrecht) mit einer Laufzeit vom 3. Februar 2001 bis zum 6. Mai 2003.
Die Beklagte vertreibt seit dem 7. Mai 2003 ein cholesterinsenkendes Generikum mit dem Wirkstoff "S". Zuvor kündigte sie ihre Absicht, künftig ein cholesterinsenkendes Präparat auf den Markt zu bringen, in vier in der Ärztezeitung am 12. März, 21./22. März, 24. März und 10. April 2003 erschienen Werbeanzeigen an; wegen ihres Inhalts und ihrer Ausgestaltung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 26. April 2004 (Bl. 103-106 d.A.) und auf den landgerichtlichen Urteilsausspruch Abschnitt I.1. (Bl. 132-134 d.A.) Bezug genommen. Außerdem bot die Beklagte ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff S in der am 1. Mai 2003 erschienenen "Lauer-Taxe" an.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe nicht nur in der Lauer-Taxe, sondern auch in den Werbeanzeigen einen Cholesterinsenker mit dem Wirkstoff S angeboten und hierdurch das Klageschutzrecht verletzt. Sie hat der Beklagten durch einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 29. April 2003 (4a O 156/03, Anlage K 16) mit Blick auf das Ausbieten in der Lauer-Taxe u.a. untersagen lassen, Arzneimittel mit dem Wirkstoff S anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwecken einzuführen oder zu besitzen. Diese einstweilige Verfügung erkannte die Beklagte als endgültige und materiell rechtlich verbindliche Regelung an (Anlage K 17); die darüber hinaus von der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 2. Juni 2003 (Anlage K 18) gegen sie erhobenen Schadenersatzansprüche wies sie jedoch zurück (vgl. Anlage K 19).
In bezug auf die Werbeanzeigen in der Ärztezeitung erwirkte die Klägerin am 2. April 2003 vor dem Landgericht Düsseldorf im Verfahren 4a O 122/03 ebenfalls im Beschlusswege eine Unterlassungsverfügung; das den Verfügungsbeschluss bestätigende Urteil des Landgerichts vom 13. Mai 2003 (Anlage GL 1) war Gegenstand des vor dem Senat von der Beklagten eingeleiteten Berufungsverfahrens 2 U 53/03. Dort haben die Parteien das Verfügungsverfahren mit Blick auf den zwischenzeitlichen Ablauf des Klageschutzrechtes in der Hauptsache für erledigt erklärt. Durch Beschluss vom 2. Oktober 2003 (Anlage GL 2) hat der Senat der Beklagten die Kosten des damaligen Berufungsverfahrens auferlegt mit der Begründung, die Beklagte habe in der Anzeigenserie entgegen § 9 PatG einen Cholesterinsenker mit dem Wirkstoff S angeboten. Wegen weiterer Einzelheiten des damaligen Sach- und Streitstandes wird auf den vorbezeichneten Beschluss des Senats Bezug genommen.
Nach entsprechender Fristsetzung durch das Landgericht hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren Klage zur Hauptsache erhoben, mit der sie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, bis zum Ablauf des Klageschutzrechtes die im Verfügungsverfahren untersagte Anzeigenwerbung zu unterlassen, und von der Beklagten diesbezüglich auch Auskunft und Schadenersatz verlangt. Im Hinblick auf das Ausbieten eines S-Präparates in der Lauer-Taxe fordert die Klägerin neben der Freistellung von Rechts- und Patentanwaltskosten für das Aufforderungsschreiben vom 2. Juni 2003 (Anlage K 18) auf der Basis der Lizenzanalogie als Mindestschaden einen Betrag von 50.000,-- Euro nebst Zinsen.
Durch Urteil vom 29. Juni 2004 hat das Landgericht wie folgt erkannt:
I. Die Beklagte wird unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt,
1. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie vom 1. Januar 2003 bis einschließlich 6. Mai 2003 in Deutschland einen Cholesterinsenker mit den Worten beworben hat, dieser sei in wenigen Wochen oder in Kürze oder ab 7. Mai erhältlich, wenn dies geschehen ist mit den folgenden Anzeigen (es folgt im Anschluss daran eine Wiedergabe der vier angegriffenen Werbeanzeigen), durch Angabe der Kosten der Werbung,
2. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie auf die unter Ziffer I.1. beschriebene Werbung hin Anfragen erhalten hat, unter Angabe von Datum, Art und Häufigkeit der Anfragen;
3. an die Klägerin 50.000,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. August 2003 zu zahlen;
4. die Klägerin durch Zahlung von je 1.035,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. August 2003 an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin und an die Patentanwälte P, Q-Straße, N von ihrer entsprechenden Vergütungspflicht gegenüber den Zahlungsempfängern freizustellen.
II. Es wird festgestellt,
1. das die Beklagte bis einschließlich den 6. Mai 2004 (durch Beschluss vom 6. August 2004 [Bl. 197 d.A.] berichtigt in 2003) verpflichtet war, die vorstehend unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen zu unterlassen;
2. dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Soweit die Klägerin darüber hinaus als Auskunft über den Umfang der angegriffenen Werbung auch die Angabe der Angebotsdaten, der Medien, der Auflagenhöhe, und des Verbreitungszeitraumes und –gebietes begehrte und soweit ihr Freistellungsbegehren mehr als den zuerkannten Betrag, nämlich zweimal 2.267,-- Euro nebst Zinsen umfasste, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat die angegriffenen Werbeanzeigen als patentverletzendes Anbieten eines cholesterinsenkenden Arzneimittels mit dem Wirkstoff S bewertet. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Mit ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie führt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag ergänzend aus: Das Landgericht habe den Begriff des Anbietens im Sinne des § 9 PatG unzutreffend ausgelegt. Sie – die Beklagte – habe mit den angegriffenen Werbeanzeigen keinen Shaltigen Cholesterinsenker angeboten. Der Freiname "S" werde in den Anzeigen nicht erwähnt, und sie enthielten auch keine verlässliche Aussage, wie sie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung "Kupplung für optische Geräte" (Anl. GL 3; veröffentlicht in GRUR 2003, 1031 ff.) fordere, darüber, dass das beworbene Präparat S enthalten werde. Im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Werbeanzeigen seien etwa 70 zugelassene Cholesterinsenker auf dem Markt gewesen, von denen nur ein Teil patentgeschützt gewesen sei.
Darüber hinaus sei § 9 S. 2 Nr. 1 PatG im Bemühen um eine europaweite Harmonisierung der nur dem Schutzrechtsinhaber vorbehaltenen Handlungen der Bestimmung des Artikels 29 a GPÜ 1975 nachgebildet. Ein englisches Urteil habe zur britischen Parallelbestimmung entschieden, ein Anbieten liege nicht vor, sofern nicht spezifiziert sei, wohin die betreffenden Gegenstände geliefert werden sollten; fehlten derart wesentliche Angaben, handele es sich höchstens um eine invitatio ad offerendum, aber nicht um ein ausreichend bestimmtes Angebot. Hiervon ausgehend müsse ein Anbieten im Sinne des § 9 PatG jedenfalls die Bereitschaft des Anbietenden voraussetzen, sich während der Laufzeit des Schutzrechtes auf ein Angebot von Interessenten hin vertraglich zu binden; das schlichte Werben für erfindungsgemäße Güter sei nicht patentwidrig.
Abgesehen davon müsse es ihr – der Beklagten – im Rahmen ihrer verfassungsrechtlich geschützten unternehmerischen Betätigungsfreiheit möglich sein, die Öffentlichkeit über von ihr in naher Zukunft beabsichtigte Produkteinführungen zu informieren. Die Abgrenzung derartiger Verlautbarungen vom Bereich der – auch strafbaren – Patentverletzung sei nicht möglich, wenn man den Patentschutz bereits auf solche Informationen erstrecke, die mangels körperlichen Substrates die wirtschaftlichen Interessen des Patentinhabers während der Patentlaufzeit nicht berührten. Ein verändertes Verordnungs- und Bestellverhalten der Ärzte und Apotheker sei nicht Gegenstand des Patentschutzes. Mit diesem Vorbringen habe sich das Landgericht nicht auseinander gesetzt. Im übrigen seien auch klinische Versuche zur Erlangung einer Arzneimittelzulassung während der Patentlaufzeit zulässig, sofern das betreffende Arzneimittel erst nach Schutzrechtsablauf vermarktet werde. Habe der Patentinhaber sogar derartige Patentbenutzungshandlungen hinzunehmen, müsse dies erst recht für die Ankündigung eines erst nach Schutzrechtsablauf auf den Markt kommenden noch patentgeschützten Präparates gelten.
Zu Unrecht habe das Landgericht ihr – der Beklagten – darüber hinaus auferlegt, Auskunft über die Kosten der angegriffenen Werbemaßnahmen zu erteilen; diese Kosten seien für die Klägerin zur Berechnung ihres Schadens bedeutungslos und im übrigen ihr Betriebsgeheimnis. Soweit das Landgericht sie zur Auskunft über die auf die angegriffene Werbung hin erhaltenen Anfragen verurteilt habe, sei der Urteilsausspruch unbestimmt, abgesehen davon, dass auch diese Auskünfte zur Schadensberechnung nicht notwendig seien. Soweit das Landgericht sie zur Zahlung von 50.000,-- Euro nebst Zinsen verurteilt habe, habe es verfahrensfehlerhaft streitiges Parteivorbringen der Klägerin zugrunde gelegt, ohne die angebotenen Beweise zu erheben. Es habe ferner nicht berücksichtigt, dass die Klägerin vor Schutzrechtsablauf keinen Umsatz mit dem S-Präparat erzielt habe. Soweit das Landgericht die Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz mit Blick auf die angegriffenen Werbeanzeigen festgestellt habe, habe es nicht beachtet, dass stets einer besonderen Begründung bedürfe, warum das Anbieten für sich allein bereits zu einem Schaden des Patentinhabers geführt habe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ein Marktverwirrungsschaden mangels erkennbarer Marktverwirrung nicht eingetreten; einen entsprechenden Schaden habe die Klägerin auch nicht beziffert.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,
hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt den Ausführungen der Beklagten entgegen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
Zum überwiegenden Teil, nämlich soweit das Klagebegehren nicht die Höhe der mit 50.000,-- Euro bezifferten Schadenersatzforderung betrifft, ist der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif, so dass der Senat gemäß § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch Teilurteil entscheiden kann; soweit die Klägerin für das Ausbieten eines S-Generikums in der Lauer-Taxe den genannten Betrag von 50.000,-- Euro als Mindestschaden ersetzt verlangt, kann nur über den Grund entschieden werden, während tatsächliche Feststellungen dazu, ob das Klagebegehren auch in der geltend gemachten Höhe gerechtfertigt ist, erst nach einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme getroffen werden können. Insoweit ergeht ein Grundurteil.
Im Umfang dieses Urteils ist die Berufung nur zu einem geringen Teil begründet, nämlich soweit das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf Auskunft über die Kosten der angegriffenen Werbung zuerkannt hat. Im übrigen ist die Berufung unbegründet.
1. Zutreffend ist das Landgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte mit der Veröffentlichung der angegriffenen Werbeanzeigen ein cholesterinsenkendes Medikament mit dem für die Klägerin seinerzeit noch patentgeschützten Wirkstoff S angeboten und damit gegen § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG verstoßen hat.
Dass die Beklagte mit der angegriffenen Anzeigenserie einen Cholesterinspiegel-Senker mit dem Wirkstoff S entgegen § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG angeboten hat, hat der Senat bereits in seinem im vorausgegangenen Verfügungsverfahren 2 U 53/03 am 2. Oktober 2003 verkündeten Beschluss (Anlage GL 2) im einzelnen ausgeführt. Hieran ist auch nach erneuter Überprüfung festzuhalten. Das bereits erwähnte Urteil "Kupplung für optische Geräte" des Bundesgerichtshofs und die Entscheidungen "Benetton-Werbung" und "Therapeutische Äquivalenz" des Bundesverfassungsgerichts (GRUR 2001, 170 ff. = NJW 2001, 591 und GRUR 2001, 1058 ff. = NJW 2001, 3403 ff.) haben daran im Ergebnis nichts geändert.
Streitig ist im jetzigen Berufungsverfahren nur noch, ob die Werbung der Beklagten mit der angegriffenen Anzeigenserie einem Cholesterinsenker mit dem patentgeschützten Wirkstoff "S" galt und ob die Beklagte mit dieser Werbung ein solches Präparat entgegen § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG angeboten hatte, weil die Werbeanzeigen noch während der Laufzeit des Klageschutzrechtes veröffentlicht worden sind, die Auslieferung aber erst für die Zeit nach Schutzrechtsablauf erfolgen sollte und erfolgt ist. Beides ist nach wie vor zu bejahen.
a) Die Beklagte hat in den angegriffenen Werbeanzeigen einen Cholesterinsenker mit dem Wirkstoff "S" angeboten. Dass in den Anzeigen weder der Freiname "S" erwähnt wird noch die erfindungsgemäß für die Formulierung dieses Wirkstoffes maßgeblichen Merkmale des Klagepatentanspruches 10 angegeben werden, ist unerheblich. Wenn das Angebot eines Erzeugnisses durch Werbeunterlagen oder Inserate in der Zeitung erfolgt, fehlt es allerdings an einem unmittelbaren Bezug zu einem körperlich vorhandenen Gegenstand, dessen Gestalt und Beschaffenheit durch diese Existenz feststehen und im Streitfall dem Beweis zugänglich sind. Ob ein patentgemäßes Erzeugnis angeboten wird, muss unter solchen Umständen anhand derjenigen objektiven Gegebenheiten des Streitfalls geprüft werden, die in vergleichbarer Weise eine verlässliche Aussage über Gestalt und Beschaffenheit des Erzeugnisses zulassen. Damit bildet weder das Verständnis des Werbenden noch – entgegen der Ansicht der Beklagten (zuletzt S. 1 ihres Schriftsatzes vom 4, April 2005, Bl. 270 d.A.) – dasjenige einzelner Empfänger des Prospekts oder einer bestimmten Gruppe von Personen, an die sich das Werbemittel richtet, einen brauchbaren Maßstab. Entscheidend kann vielmehr nur sein, ob bei objektiver Betrachtung der im Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände davon ausgegangen werden muss, dass das in der Werbeschrift angebotene Erzeugnis dem Gegenstand des Patentes entspricht. Erlauben die objektiv zu würdigenden Umstände diese Feststellung, kann es nicht mehr darauf ankommen, ob die Verwirklichung der patentgemäßen Merkmale (auch) aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten Mittel selbst unmittelbar offenbar wird. Die Benutzung einer Erfindung im Sinne des § 9 PatG hängt hiervon nicht ab. Dem entsprechend brauchten auch unter der Geltung des früheren Rechtes zu Angebotszwecken vorgezeigte Muster oder Ausstellungsstücke die Erfindung nicht von außen erkennen zu lassen (BGH GRUR 1969, 35, 36 – Europareise). Ebenso wenig kann im Fall des Anbietens in Form eines Prospektes – entsprechendes gilt für andere schriftliche Werbeunterlagen wie Zeitungsinserate – verlangt werden, dass gerade im Werbemittel die patentgemäßen Merkmale so zum Ausdruck kommen, dass ihr Vorhandensein für einen Fachmann allein aufgrund der Befassung mit diesem Werbemittel offenkundig ist (vgl. BGH GRUR 2003, 1031 ff. – Kupplung für optische Geräte, Anlage GL 3, S. 9/10).
Maßgeblich sind die Umstände im Zeitpunkt der abschließenden mündlichen Verhandlung. Abzustellen ist damit nicht nur auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Anzeigeveröffentlichung, auch später hinzu gekommene Umstände müssen berücksichtigt werden, wenn sie eine dem unmittelbaren Bezug zu einem körperlich vorhandenen Gegenstand vergleichbar verlässliche Aussage über die Beschaffenheit des angebotenen Erzeugnisses enthalten. Dass solche Umstände, die eine dem unmittelbaren Bezug zu einer körperlich vorhandenen Sache vergleichbare Aussage über den Inhalt einer Werbung ermöglichen, hier gegeben sind, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Die Beklagte hat nach Schutzrechtsablauf tatsächlich einen Shaltigen Cholesterinsenker als Generikum auf den Markt gebracht und sie hat eine Woche vor Schutzrechtsablauf einen S-Cholesterinsenker in der am 1. Mai 2003 erschienenen Lauer-Taxe angeboten. Dies hat zumindest zusammen mit der letzten Anzeige mit ihrem Hinweis auf die Erhältlichkeit des beworbenen Cholesterinsenkers ab dem 7. Mai (2003; Jahresangabe hinzugefügt) den Bezug zu dem tatsächlich von diesem Tag an in den Verkehr gebrachten Cholesterinsenker hergestellt, der unstreitig S enthält. Hinzu kommt der enge zeitliche Zusammenhang der ersten angegriffenen Anzeige mit dem Erscheinen der ersten S-Generika auf dem Markt. Die erste Anzeige erschien am 12. März 2003, einen Tag bevor die Early-Entry – Lizenznehmer H und B mit den ersten S-Generika auf den Markt kamen. Diese Umstände erlauben in ihrer Gesamtheit die zuverlässige Aussage, dass die Beklagte mit ihrer Anzeigenaktion den Ablauf des Patentschutzes für S im Blick hatte und es ihr darum ging, schon gegen Ende der Dauer des Patentschutzes ihre eigene Marktposition für den Vertrieb dieses Wirkstoffes in der Zeit nach Schutzrechtsablauf zu sichern und die angesprochenen Interessenten zu einem Zeitpunkt, als die ersten S-Generika auf dem Markt erschienen, darauf aufmerksam zu machen, in naher Zukunft bzw. nach Schutzrechtsablauf werde auch sie – die Beklagte – mit einem entsprechenden S-Präparat auf dem Markt vertreten sein. Darauf, wie die angesprochenen Fachkreise die einzelnen Werbeanzeigen im Zeitpunkt ihres Erscheinens verstanden haben, kommt es nicht einmal entscheidend an. Der damals bei den angesprochenen Lesern hervorgerufene Eindruck bestätigt jedoch dasjenige, was sich aus den dargelegten objektiven Umständen ergibt. Wie der Senat in seinem Beschluss vom 2. Oktober 2003 (Anlage GL 3) im einzelnen ausgeführt hat, konnten die fachkundigen Leser der Anzeigen auch unter den damals gegebenen Umständen nur davon ausgehen, die Beklagte kündige ihre Absicht an, demnächst einen Cholesterinsenker mit dem Wirkstoff S zu vertreiben. Dazu haben nicht nur die seinerzeit in der Fachpresse veröffentlichten Abhandlungen und Meldungen ohne werbenden Charakter beigetragen, in denen ausführlich über den bevorstehenden Ablauf des S-Schutzrechtes und dessen Bedeutung für den Generika-Markt diskutiert worden ist, sondern auch der bereits erwähnte Umstand, dass die erste der angegriffenen Werbeanzeigen einen Tag vor dem Erscheinen der ersten S-Generika auf dem Markt veröffentlicht wurde und die Beklagte sich damit schon damals als – wenn auch erst künftiger – Anbieter eines S-Generikums ins Gespräch bringen wollte.
b) Dem patentverletzenden Anbieten steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte von vornherein vorhatte, das beworbene Präparat erst nach Schutzrechtsablauf auf den Markt zu bringen. Schon im vorausgegangenen Verfügungsverfahren hat der Senat dargelegt, weshalb er den von der Beklagten in der Berufungsbegründung angeführten Entscheidungen "Beschickungsvorrichtung für Martinöfen" des Reichsgerichts in RGZ 93, 172 ff. und des OLG Hamburg (Anlage GL 4) nicht beizutreten vermag, die in derartigen Fällen das Anbieten schon während der Laufzeit des Schutzrechtes für zulässig halten. Das Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Berufungsverfahren führt zu keiner abweichenden Bewertung, so dass der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen in seinem Beschluss vom 2. Oktober 2003 (Anl. GL 2, S. 13) verweisen kann. Mit Blick auf die im vorliegenden Verfahren von der Beklagten vorgetragenen Angriffe erscheinen aber noch folgende Ergänzungen veranlasst.
aa) Nicht zuzustimmen vermag der Senat der Ansicht der Beklagten, als Bestandteil ihrer grundrechtlich geschützten unternehmerischen Betätigungsfreiheit seien die angegriffenen Werbeanzeigen wegen ihres Hinweises auf die nach Ablauf des Klageschutzrechtes beabsichtigte Einführung eines S-Cholesterinsenkers schon vor Ablauf zulässig gewesen. Die Werbeanzeigen gehören zwar auch in den Bereich der nach Art. 5 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Meinungsäußerungsfreiheit der Beklagten, weil sie jedenfalls die Empfehlung enthalten, nach Ablauf des Klageschutzrechtes den dann auf den Markt kommenden Cholesterinsenker der Beklagten zu nutzen (vgl. hierzu BVerfG, NJW 2001, 3403, 3405 – Therapeutische Äquivalenz), aber die Freiheit der Meinungsäußerung wird nach Art. 5 Abs. 2 GG durch allgemeine Gesetze eingeschränkt. Zu diesen allgemeinen Gesetzen gehört auch § 9 PatG, der den Schutz und die angemessene Belohnung der erfinderischen Leistung bezweckt und aus diesem Grund dem Schutzrechtsinhaber abgesehen von den im Gesetz geregelten Ausnahmefällen alle wirtschaftlichen Vorteile, die sich aus der Benutzung der patentierten Erfindung ergeben können, und einen effektiven Rechtsschutz seiner Ausschließlichkeitsrechte sichern will (vgl. BGH [Anlage GL 3, Umdruck S. 7] – Kupplung für optische Geräte). Allerdings sind die allgemeinen Gesetze ihrerseits im Lichte der Bedeutung des Grundrechts auf Meinungsfreiheit auszulegen, das seinerseits die allgemeinen Gesetze einschränken kann (vgl. BVerfG, a.a.O. S. 3404, linke Spalte unten m.w.N.). In diesem Zusammenhang darf aber auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass der in § 9 PatG kodifizierte Schutz des geistigen Eigentums ebenfalls Verfassungsrang genießt und durch Art. 14 GG unter Schutz steht, wobei sich die das Eigentum bildenden vermögensrechtlichen Werte gerade in den Verwertungsbefugnissen des Urhebers äußern (vgl. BVerfGE 36, 281, 290/91; ferner BVerfGE 79, 1, 25; 79, 29, 40; 77, 263, 270; 49, 382, 392 - Kirchenmusik; 31, 229, 239 – Schulbuch, jeweils betr. Urheberrecht; Leibholz/Rinck/Hesselberger, GG, Art. 14, Rdnr. 186 - 188). § 9 PatG, der diese Verwertungsbefugnisse des Patentinhabers statuiert, dient somit auch der Verwirklichung des Grundrechtschutzes aus Art. 14 GG. Nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG werden zwar auch Inhalt und Schranken des grundrechtlich geschützten Eigentums durch die Gesetze und erst recht auch durch die grundrechtlich geschützte Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG bestimmt. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass selbst der Gesetzgeber, obwohl er zur Bestimmung von Inhalt und Schranken der verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsposition grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum hat, einen Kernbestand unantastbarer Normen als Eigentum im verfassungsrechtlichen Sinne respektieren muss. Er hat sicherzustellen, dass dem Urheber die vermögenswerten Ergebnisse seiner schöpferischen Leistung grundsätzlich zugeordnet sind und dessen Freiheit gewährleistet ist, in eigener Verantwortung darüber verfügen zu können (BVerfGE 79, 1, 25; 79, 29, 40). Unbedingten Vorrang vor den Interessen der Gemeinschaft kann das Individualinteresse des Urhebers indessen nicht beanspruchen; das Gemeinwohl ist sowohl Grund als auch Grenze der dem Eigentümer auflegbaren Beschränkungen (BVerfGE 81, 218, 220; 79, 1, 25; 79, 28, 40; 25, 112, 118; Leibholz/Rinck/Hesselberger, a.a.O., Art. 14 Rdnr. 190). In zumindest gleichem Umfang können auch Verfassungsnormen wie Art. 5 Abs. 1 GG die Reichweite des grundrechtlich geschützten Eigentums einschränken, wobei auch in diesem Zusammenhang dem vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung (vgl. zuletzt NJW 2001, 591 – Benetton-Werbung und NJW 2001, 3403, 3404, linke Spalte unten – Therapeutische Äquivalenz) hervorgehobenen besonderen Gehalt der Meinungsfreiheit Rechnung getragen werden muss.
Auch das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG trägt jedoch keine Eigentumsbeschränkungen, die durch das Gemeinwohl nicht geboten sind. Vor diesem Hintergrund hat die Freiheit der Meinungsäußerung bei einem Zusammentreffen mit patentrechtlichen Ausschließlichkeitsrechten einen anderen Stellenwert als bei einem Zusammentreffen mit dem Gebot der Lauterkeit des Wettbewerbs, das Gegenstand der beiden letztgenannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes ist und seine Grundlage in Art. 2 Abs. 1 GG findet (BVerfG, a.a.O., S., 3404, rechte Spalte). "Nur" von Art. 2 Abs. 1 GG unter Schutz gestellt unterliegen die wettbewerbliche Handlungsfreiheit und der Grundsatz der Lauterkeit des Wettbewerbs stärkeren Einschränkungen als das von Art. 14 Abs. 1 GG geschützte geistige Eigentum, denn das in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit steht unter dem Vorbehalt, dass sie nicht die Rechte anderer oder die verfassungsmäßige Ordnung verletzt, und hierzu gehören sämtliche Vorschriften, die formell und materiell verfassungsgemäß sind (vgl. Leibholz/Rinck/Hesselberger, a.a.O., Art. 2, Rdn. 170 und 375, jeweils m. Nachw. der Rspr. des BVerfG). Solange für eine wirtschaftliche Betätigung für den Betroffenen ein angemessener Spielraum zur freien wirtschaftlichen Entfaltung von Unternehmensinitiative verbleibt, muss er es hinnehmen, dass der Gesetzgeber die unternehmerische Betätigungsfreiheit einschränkt und dabei andere Grundentscheidungen des GG verwirklicht (BVerfGE 65, 196, 210; 50, 290, 266 m.w.N.). Das Bundesverfassungsgericht betont dementsprechend in seiner bereits zitierten Entscheidung "Therapeutische Äquivalenz" (NJW 2001, 3403, 3405, rechte Spalte Abs. 3), dort sei es nur um die Bedeutung der Bereitstellung preisgünstiger Zweitanbieterpräparate und der Werbung für solche Produkte nach Ablauf der Schutzfrist für das Originalpräparat und nicht auch um die Werbung vor Fristablauf für das Funktionieren des Arzneimittelmarktes gegangen; auch das ist ein Hinweis darauf, dass auch die bloße Werbung für patentgeschützte Originalprodukte schon vor Schutzrechtsablauf anders zu beurteilen ist.
Der Schutz des geistigen Eigentums geht der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit regelmäßig vor. Das gilt auch dann, wenn sich die wirtschaftliche Betätigung in einer Werbung für Waren oder Dienstleistungen äußert und diese Werbung, wie regelmäßig, wegen ihres empfehlenden Charakters gleichzeitig von der durch Art. 5 Abs. 1 GG unter Schutz gestellten Freiheit der Meinungsäußerung Gebrauch macht. Hinter der angegriffenen Werbekampagne der Beklagten steht dabei nicht nur ihre unternehmerische Betätigungsfreiheit, sondern auch das Informationsinteresse der angesprochenen Fachöffentlichkeit, auf die demnächst bestehende Möglichkeit einer wirtschaftlich günstigeren Behandlungsweise durch ein Generikum aufmerksam gemacht zu werden (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 3403 – "Therapeutische Äquivalenz"). Beides – die unternehmerische Betätigungsfreiheit und das Interesse der Ärzte, Apotheker und Pharma-Großhändler an einer bevorstehenden Einführung neuer preisgünstiger Zweitanbieter-Produkte nach Ablauf des patentschutzes für das Original – wiegt auch nicht so schwer, dass es gerechtfertigt erscheint, den Schutz des geistigen Eigentums vor dem Ende des gesetzlich festgelegten Schutzrechtszeitraums partiell einzuschränken, zumal er ohnehin nur zeitlich begrenzt ist, die Kundgabe bestimmter werbender Meinungsäußerungen nicht generell und zeitlich unbeschränkt unzulässig bleibt, sondern nur vorübergehend bis zum Ablauf des betreffenden Schutzrechtes und Hinweise, die kein Anbieten im Sinne des § 9 PatG zum Inhalt haben, unbegrenzt zulässig sind. Der Verfassungsrang des Schutzes des geistigen Eigentums bringt es daher mit sich, dass Hinweise auf ein Generikum eines bestimmten Anbieters während der gesamten Dauer des Patentschutzes unzulässig sind. Diese Schranke ist zu Gunsten des geistigen Eigentums hinzunehmen. Anderenfalls ergäben sich auch schwierige und kaum lösbare Abgrenzungsprobleme, wenn bestimmt werden müsste, von welchem Zeitpunkt an ein an sich nach § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG unzulässiges Anbieten eines erfindungsgemäßen Erzeugnisses innerhalb der gesetzlichen Schutzfrist als grundrechtlich vorrangig geschützte Meinungsäußerung rechtmäßig ist und ob möglicherweise ein Anbieten patentgeschützter Gegenstände für die Zeit nach Schutzrechtsablauf während der gesamten Schutzfrist nicht untersagt werden kann. Die erheblichen Gefahren, die ein vorzeitiges Anbieten patentgeschützter Gegenstände durch Wettbewerber für die Verwertungsmöglichkeiten des Schutzrechtsinhabers mit sich brächte, griffen in unzumutbarer Weise in dessen Eigentumssphäre ein. Der Kernbereich des verfassungsrechtlich geschützten Eigentums würde angetastet, wenn der Patentinhaber es hinnehmen müsste, dass Dritte noch währen der Schutzfrist für patentgeschützte Gegenstände werben und die angesprochenen Interessenten mit ihrer Werbung dazu veranlassen, den Bezug vom Patentinhaber einzustellen und den zwischenzeitlich entstandenen Bedarf nach Ablauf der Schutzfrist beim Drittanbieter zu decken. Das erscheint nicht zuletzt auch deshalb nicht hinnehmbar, weil die ausschließlichen Verwertungsbefugnisse einer Erfindung für die Dauer der Schutzfrist für den Erfinder auch die Möglichkeit eröffnen sollen, seine erheblichen Aufwendungen für die Forschung und Entwicklung durch den Verwertungserlös wieder auszugleichen. Das gilt in besonderem Maße für die Forschung und Entwicklung neuer Arzneimittel, wo aus den vorstehenden Gründen die Möglichkeit vorgesehen ist, die gesetzliche Dauer des Patentschutzes durch ein ergänzendes Schutzzertifikat zu verlängern. Auch der darin zum Ausdruck gekommenen Wertung widerspräche es, noch während der Dauer der Schutzfrist das Anbieten schutzrechtsgemäßer Zweitprodukte zu gestatten, mag ihre Auslieferung auch erst für die Zeit danach vorgesehen sein.
bb) Die übrigen Einwände der Beklagten im Berufungsverfahren veranlassen ebenfalls keine andere Sichtweise. Klinische Versuche unterliegen der Sonderregelung des § 11 PatG, der die Ausschließlichkeitsposition des Schutzrechtsinhabers als Ausnahme der in der § 9 PatG niedergelegten grundsätzlichen Regelung einschränkt. Eine Übertragung der zu § 11 PatG ergangenen Rechtsprechung auf ein Anbieten nach § 9 ist daher nicht möglich. Die von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung aus der als Anlage BB 2 vorgelegten englischen Entscheidung gezogenen Folgerungen übersehen, dass auch das Werben für patentgeschützte Gegenstände als Anbieten dem Inhaber ausschließlich vorbehalten ist; die Entscheidung steht auch nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einklang, nach der die invitatio ad offerendum im Gegensatz zu der vorgelegten englischen Entscheidung als patentverletzendes Anbieten gewertet wird.
2. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte im Hinblick auf die vorstehend dargelegte Schutzrechtsverletzung bis zum Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer verpflichtet war, die schutzrechtsverletzenden Werbemaßnahmen zu unterlassen (Abschnitt II.1. des landgerichtlichen Urteilsausspruches). Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich daraus, dass der Beklagten im vorausgegangenen Verfügungsverfahren aufgegeben worden ist, Klage zur Hauptsache zu erheben und sie einerseits, obwohl nach dem Ablauf des Klageschutzrechtes ein Unterlassungsanspruch nicht mehr besteht, zur Vermeidung einer Aufhebung der einstweiligen Verfügung nach § 926 Abs. 2 ZPO einen Antrag stellen musste, der zu einer Überprüfung des vorläufig verhängten Unterlassungsgebotes im Hauptsacheverfahren führt, dass sie aber andererseits nach dem Ablauf des Klageschutzrechtes keine auf Unterlassung gerichtete Leistungsklage mehr erheben konnte. Dass die geltend gemachten Schadenersatzansprüche nicht notwendig zu einer solchen Überprüfung führen, weil sie von weiteren Voraussetzungen wie Verschulden und haftungsausfüllender Kausalität abhängen und aus alledem das rechtliche Interesse der Klägerin an einer Feststellung der in der Vergangenheit gegebenen Unterlassungsverpflichtung folgt, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend dargelegt. Zu Recht hat die Beklagte diese Ausführungen mit der Berufung nicht angegriffen.
3. Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Landgericht die Beklagte dazu verurteilt hat, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie auf die schutzrechtsverletzende Werbung hin Anfragen erhalten hat (Abschnitt I. 2. des landgerichtlichen Urteilsausspruches). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieser Urteilsausspruch nicht unbestimmt. Erkennbar geht es darum, dass die Klägerin Kenntnis davon erhält, welche Resonanz die patentverletzenden Werbeanzeigen in den angesprochenen Fachkreisen ausgelöst haben. In diesem Zusammenhang bezieht sich die Verurteilung der Beklagten zur Auskunft über die "Art der Anfragen" ersichtlich auf Anfragen betreffend Liefermöglichkeiten, Konditionen und Lieferzeiten. Die insoweit erzielte Resonanz der Werbeanzeigen benötigt die Klägerin für die Berechnung ihres Schadens, weil solche Anfragen die greifbare Gefahr begründet haben, dass der anfragende Interessent schon vor Schutzrechtsablauf Cholesterinsenker mit dem Wirkstoff S nicht mehr bei der Klägerin als Patentinhaberin bezieht, sondern den Ablauf des Patentschutzes abwartet und dann das angekündigte preisgünstigere S-Medikament der Beklagten vorzieht. Anfragen, die sich nicht auf die genannten Modalitäten der Lieferung des angekündigten S-Präparates beziehen, sind für die Schadensberechnung ersichtlich bedeutungslos.
4. Soweit die Klägerin 50.000,-- Euro als Ersatz ihres Mindestschadens für das Ausbieten eines Cholesterinsenkers mit dem Wirkstoff S in der am 1. Mai 2003 erschienen Lauer-Taxe verlangt, ist die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt.
Auch in diesem Zusammenhang kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, da sie erst nach Schutzrechtsablauf einen Cholesterinsenker mit dem Wirkstoff S auf den Markt gebracht habe, könne der Klägerin durch das Anbieten allein kein Schaden entstanden sein. Ob dieser Schaden auch ein Marktverwirrungsschaden ist, braucht in diesem Zusammenhang nicht abschließend geklärt zu werden. Unabhängig davon hat die Beklagte sich mit dem Ausbieten eines S-Cholesterinspiegelsenkers eine Befugnis angemaßt, die ihr mangels Schutzrechtsinhaberschaft nicht zustand. Für diese Befugnis hätte sie eine Erlaubnis der Schutzrechtsinhaberin benötigt, die diese Erlaubnis nur gegen Vergütung gegeben hätte. Dadurch, dass die Beklagte das Präparat unerlaubt angeboten hatte, hat sie die Klägerin um die ihr hierfür zustehende Vergütung gebracht. Darin liegt in jedem Fall ein Schaden der Klägerin, auch wenn die Beklagte mit dem ausgelobten Präparat in der Zeit vom 1. bis zum 6. Mai 2003 noch keine Umsätze erzielt hatte.
Ob diese haftungsbegründenden Umstände die Zuerkennung des von der Klägerin ersetzt verlangten Betrages in voller Höhe rechtfertigen, kann jedoch gegenwärtig noch nicht abschließend entschieden werden. Die Klägerin kann zwar auch diesen Schaden nach der Lizenzanalogie berechnen, nach der der vom Patentverletzer zu leistende Schadenersatz einer angemessenen Lizenzgebühr für die angemaßte Schutzrechtsverletzung entspricht, die sich danach bemisst, was vernünftige Lizenzvertragsparteien vereinbart hätten, wäre ihnen Art, Ausmaß und Dauer der Verletzungshandlungen bekannt gewesen. Die Tatsachen, die die Klägerin vorgetragen hat, um eine Schätzung der angemessenen Schadenersatzlizenzgebühr zu ermöglichen, sind jedoch zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, andere Generika-Anbieter hätten ihr für gleichartige Verletzungshandlungen zur Abwendung einer Schadenersatz-Klage abhängig von ihrer jeweiligen Marktbedeutung Beträge von 20.000 bis 50.000 Euro gezahlt, und die beiden Generika-Anbieter H und B hätten für die ihnen gewährte "Early-Entry-Lizenz" für die Zeit vom 13. März 2003 bis zum Ablauf des Klageschutzrechtes am 6. Mai 2003 jeweils eine Lizenzgebühr von mindestens 10 Millionen Euro entrichtet (S. 5 der Klageerweiterungsschrift vom 7. August 2003, Bl. 52 d.A.). Dieses Vorbringen hatte die Beklagte in ihrer Klageerwiderung nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten (vgl. S. 11 der Klageerwiderung vom 4. Dezember 2003, Bl. 95 d.A.). Dazu, dass die Beklagte dieses Bestreiten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht aufgegeben hat, enthält das angefochtene Urteil keine Ausführungen (vgl. Umdruck S. 31, Bl. 161 d.A.). Zu Recht macht die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung (S. 6, Bl. 224 d.A.) daher geltend, das Landgericht habe die von der Klägerin angebotenen Beweisantritte übergangen. Soweit die Klägerin darauf hingewiesen hat (S. 21/22 ihres Schriftsatzes vom 26. April 2004, Bl. 122, 123 d.A.), Generika-Anbieter seien bereit, Beträge von 60.000 bis 80.000 Euro an Software-Anbieter dafür zu zahlen, dass diese die Medikamentenverordnungs-Software für Arztpraxen so einrichteten, dass ihr Generikum genau vom ersten Tag nach Schutzrechtsablauf an mit dem Beginn des Ausbietens als Verordnungsvorschlag berücksichtigt wird, erlaubt das für sich allein keine Schätzung der der Klägerin zustehenden angemessenen Schadenersatzlizenzgebühr. Diese Schätzung ist schon deshalb nicht möglich, weil die genannte Berücksichtigung eines Generikums in der Verordnungssoftware auch zu konkreten Umsatzverlagerungen auf das entsprechende Generikum führt, während das patentverletzende Anbieten eines Generikums in der Lauer-Taxe während der letzten Woche der Patentlaufzeit ein vorgelagertes Verhalten darstellt, das im Streitfall unstreitig während der Schutzdauer noch keine Umsatzerlöse für das ausgebotene Generikum der Beklagten erbracht hat, dessen schadensstiftende Wirkung vielmehr darin besteht, dass die Umsatzaussichten der Beklagten für die Zeit nach dem Ablauf des Klageschutzrechts gesteigert worden sind, so dass die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts bei der Klägerin vor allem darin begründet liegt, dass Pharma-Großhändler und Apotheken auf das Ausbieten des S-Generikums in der Lauer-Taxe hin, sofern es ihnen möglich war, mit dem Auffüllen ihrer Lagerbestände bis zur Zeit nach Schutzablauf gewartet haben, um sich auf das abzusehende neue Verordnungsverhalten der Ärzte einstellen zu können. Das hätte, wenn man das weitere Vorbringen der Klägerin zur Schadensschätzung hätte heranziehen können, möglicherweise die daraus gezogenen Schlussfolgerungen unterstützen können, auch das ist aber nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht möglich, weil die hierzu von der Klägerin behaupteten Tatsachen streitig sind und ihre Richtigkeit zuvor in einer Beweisaufnahme geklärt werden muss. Soweit die Klägerin in ihrem letztgenannten Schriftsatz überdies geltend gemacht hat (Bl. 122 f.), die Beklagte habe im Verfahren Landgericht Düsseldorf 4a O 156/03 in ihrer Streitwertbeschwerde vom 22. Mai 2003 vorgetragen, die Klägerin erziele mit S einen Umsatz von etwa 500.000 € täglich, von dem sie – die Beklagte – maximal 10 % an sich ziehen könne, ermöglicht auch das für sich allein keine zuverlässige Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr, weil die Beklagte während des Ausbietungszeitraums tatsächlich keine Umsätze mit dem betreffenden Generikum erzielt und das patentverletzende Anbieten stattdessen künftige Umsätze vorbereitet hat, denen die Klägerin nach dem Ablauf des Klageschutzrechts nicht mehr entgegentreten konnte.
5.
Unbegründet ist die Berufung der Beklagten weiterhin, soweit das Landgericht die Beklagten dazu verurteilt hat, die Klägerin von Patent- und Rechtsanwaltskosten freizustellen, die durch das Aufforderungsschreiben gemäß Anlage K 18 entstanden sind. Auch diese Verurteilung ist zwar vom Berufungsantrag erfasst, denn die Beklagte hat die Abänderung des angefochtenen Urteils in vollem Umfang ihrer Verurteilung und Klageabweisung insgesamt beantragt, sie hat aber in ihrem Berufungsvorbringen keine konkreten Angriffe gegen den diesbezüglichen Teil des angefochtenen Urteils erhoben.
6. Unbegründet ist die Berufung ferner, soweit das Landgericht die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des durch die angegriffene Werbung der Klägerin entstandenen und noch entstehenden Schadens festgestellt hat (Abs. II 2 des landgerichtlichen Urteilsausspruches).
Es ist zwar richtig, dass im Fall des bloßen Anbietens einer patentverletzenden Sache eine besondere Begründung dafür erforderlich ist, weshalb ein Schaden entstanden ist (vgl. Benkhard/Bruchhausen, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 42; RG GRUR 1938, 971, 972 rechte Spalte – Abwärmedampfkessel), denn das Anbieten ist noch kein Umsatzgeschäft und führt nicht zwangsläufig zu Umsatzeinbußen des Schutzrechtsinhabers. Das gilt aber nicht uneingeschränkt. In erster Linie ist eine solche Situation gegeben, wenn das Anbieten darin bestand, dass der Verletzer sich nicht an die Öffentlichkeit wendet, sondern sich nur gezielt gegenüber bestimmten potentiellen Interessenten im Rahmen konkreter Verhandlungen zur Lieferung eines erfindungsgemäßen Gegenstandes bereit erklärt, ohne dass es zu einem entsprechenden Vertragsabschluss kommt. Im Streitfall bestand das Anbieten aber in einer Werbeanzeigenserie und war an die interessierte Fachöffentlichkeit gerichtet, um deren Verordnungs- und Einkaufsverhalten zu beeinflussen, und es war damit zu rechnen, dass dies auch gelang, Großhändler und Apotheken also auf die Werbung hin den Bezug des teuren Originalmedikamentes mit Rücksicht auf den damals bevorstehenden Schutzrechtsablauf einschränkten und die Ärzte Folgeverordnungen im Rahmen des Möglichen bis zum Ablauf zurückstellten, weil sie davon ausgehen konnten, nach dieser Zeit werde sofort der Cholesterin-Senker der Beklagten als preisgünstige Alternative zur Verfügung stehen. Das gilt jedenfalls für diejenigen unter den angesprochenen Personen, die im allgemeinen Erzeugnisse der Beklagten bevorzugen und nicht auf die Produkte anderer neu hinzugekommener Generika-Anbieter ausgewichen wären, sondern zunächst weiterhin die bisher erhältlichen Originalpräparate der Klägerin oder eines ihrer Lizenznehmer bezogen oder verordnet hätten. Insoweit ist es durchaus möglich, dass die Beklagte in unzulässiger Weise die Klägerin im Absatz ihrer eigenen Originalprodukte behindert und ihr insoweit einen Schaden zugefügt hat (vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 139 Rdnr. 138, 139 m.w.N.). Dass sich andere Generiker-Anbieter ebenso patentverletzend verhalten haben wie die Beklagte und die angesprochenen Verkehrskreise in ähnlicher Weise beeinflusst haben, schließt die haftungsbegründende Kausalität nicht aus. Dies genügt für den Erlass eines die Schadenersatzverpflichtung der Beklagten feststellenden Urteils. Wie dieser Schaden berechnet werden muss, kann dem Höheverfahren vorbehalten bleiben. Für ein Feststellungsurteil reicht es aus, dass damit zu rechnen ist, dass die angegriffene Anzeigenserie das Verhalten jedenfalls einzelner der angesprochenen Ärzte, Apotheker und Pharmagroßhändler in der vorbeschriebenen Weise beeinflusst hat.
Da der diesbezügliche Antrag einen anderen Handlungskomplex betrifft als das in Ziffer I. 3. des landgerichtlichen Urteilsausspruches beschiedene Schadenersatzbegehren wegen des patentverletzenden Ausbietens eines S-Generikums in der Lauer-Taxe, braucht die Klägerin sich die ihr für das letztgenannte Verhalten zustehenden Schadenersatzansprüche bzw. –leistungen nicht auf ihren Schadenersatz für die angegriffene Werbeanzeigenserie anrechnen zu lassen.
7. Begründet ist die Berufung, soweit das Landgericht der Klägerin einen Anspruch auf Auskunft über die Kosten der angegriffenen Werbemaßnahmen zuerkannt hat (Abschnitt I.1. des Urteilsausspruches). Welche Kosten die schutzrechtsverletzende Werbeanzeigen-Serie für die Beklagte verursacht hat, ist unter den hier gegebenen Umständen für die Schadensberechnung bedeutungslos. Zwar ist ein solcher Anspruch nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Kennt der Verletzte nur eine einzige von mehreren Veröffentlichungen einer schutzrechtsverletzenden Werbeanzeige, kann er das Ausmaß seines Schadens nur abschätzen, wenn er weiß, wie häufig und in welchen Medien diese Anzeige verbreitet worden ist. Die hierfür aufgewendeten Kosten erlauben mittelbar einen Rückschluss auf die Intensität der Verletzungshandlung. In solchen Fällen hat der Verletzte auch einen Anspruch auf Auskunft über die Kosten der Werbung (vgl. Melullis, Handbuch des Wettbewerbs-Prozesses, 2. Aufl., Rdnr. 1101). Hier liegt jedoch eine abweichende Fallgestaltung vor. Nicht zuletzt aufgrund der bereits vorgerichtlich erteilten Auskünfte (vgl. Anlage K 19) kennt die Klägerin sämtliche in diesem Zusammenhang interessierenden patentverletzenden Anzeigen, und sie weiß ferner, dass diese Anzeigen (nur) in der Ärztezeitung erschienen sind, deren Auflagenhöhe und Verbreitungsgebiet sie als einschlägig tätiges Fachunternehmen ebenfalls kennt. Das Landgericht hat den diesbezüglichen Teil der Auskunftsklage wegen Erfüllung abgewiesen; die Klägerin hat das im Berufungsrechtszug hingenommen. In welchem Umfang die Werbeanzeigen in der Öffentlichkeit verbreitet worden sind, weiß die Klägerin ebenfalls. Welches Maß etwa an Markverwirrung durch die Anzeigenserie entstanden ist, muss sie ohnehin anhand des Inhalts und der Verbreitungsintensität abschätzen. Die Kenntnis der von der Beklagten aufgewandten Werbekosten bringt ihr insoweit keinen erkennbaren weitergehenden Nutzen, jedenfalls hat die Klägerin bisher nichts dazu vorgetragen, inwiefern ihr die Kenntnis der für die Anzeigenserie aufgewendeten Kosten die Schadensberechnung erleichterte. Das Ausmaß der Marktverwirrung wird nur durch die von den angegriffenen Anzeigen in der angesprochenen Fachöffentlichkeit hervorgerufenen Wirkungen bestimmt, deren Faktoren der Klägerin bekannt sind.
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO; die Kostenentscheidung ist zusammen mit der Entscheidung über den der Klägerin zustehenden Betrag des beziffernd geltend gemachten Schadenersatzanspruches dem Schlussurteil vorzubehalten.
Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob ein patentverletzendes Anbieten i.S.d. § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG auch dann vorliegt, wenn der Anbietende sich während der Laufzeit des Schutzrechtes nur zur Lieferung nach Schutzrechtsablauf bereit erklärt, grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F. hat; ersichtlich ist diese Frage vom Bundesgerichtshof noch nicht entschieden worden. Darüber hinaus besteht im Hinblick auf die abweichende Rechtsprechung des OLG Hamburg das Bedürfnis nach einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 9 PatG
§ 11 PatG
§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG
§ 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG
§ 926 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 1 GG
Art. 5 Abs. 2 GG
Art. 14 GG
Art. 14 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2003, 1031
GRUR 2001, 170
NJW 2001, 591
GRUR 2001, 1058
NJW 2001, 3403
GRUR 1969, 35, 36
RGZ 93, 172
NJW 2001, 3403, 3405
BVerfGE 36, 281, 290
BVerfGE 79, 1, 25
BVerfGE 81, 218, 220
NJW 2001, 3403, 3404
BVerfGE 65, 196, 210
GRUR 1938, 971, 972
4a O 156/03
4a O 122/03
2 U 53/03