Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2013-04-30, Aktenzeichen 5 L 90/13.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2013:0430.5L90.13.WI.0A

Tenor:
1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin Gelegenheit zu geben, im Verhandlungsverfahren nach Abschnitt VI.3 der Ausschreibung vom 08.08.2012 ihre Konzepte persönlich vorzustellen.
2. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu 1/3, der Antragsgegner zu 2/3 zu tragen.
4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, eine Limited mit Sitz in A-Stadt, bewirbt sich um eine bundesweit gültige Sportwettkonzession. Sie verfügt über eine Lizenz in A-Stadt und eine Konzession aus Schleswig-Holstein.
Die Antragstellerin ist mit ihrer Bewerbung zur zweiten Stufe des Verfahrens zugelassen und begehrt nunmehr im Wege der einstweiligen Anordnung, ihre Bewerbung in der Verhandlungsphase vorstellen zu können, und die Verpflichtung des Antragsgegners, nachzureichende Unterlagen im Konzessionsvergabeverfahren noch zu berücksichtigen.
Nach § 4 b Abs. 1 i.V.m. § 4 a des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) in der Fassung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages wird die Konzession nach Aufruf zur Bewerbung und Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens erteilt. Für eine Erprobungsphase von 7 Jahren können bis zu 20 Konzessionen vergeben werden (§ 10 a Abs. 1 und 3 GlüStV). Zuständig ist im ländereinheitlichen Verfahren der Antragsgegner (§ 9 a Abs. 2 Nr. 3 GlüStV). Die abschließende Beurteilung aller Anträge auf Konzessionen obliegt dem Glücksspielkollegium (§ 9 a Abs. 1, 2 und 5 GlüStV).
Nach der vom Antragsgegner veranlassten europaweiten Ausschreibung wird das Verfahren, das nicht den Bestimmungen des GWB-Vergaberechts unterliegt, in 2 aufeinanderfolgenden Phasen abgewickelt. Haben die jeweiligen Antragsteller ihre Zuverlässigkeit und Sachkunde nachgewiesen, werden sie zur Antragstellung unter Vorlage von Konzepten zum Vertrieb, zur Wirtschaftlichkeit, zur Sicherheit, zur Zahlungsabwicklung und eines Sozialkonzepts aufgefordert. Wer fristgerecht ordnungsgemäße und vollständige Anträge eingereicht hat, erhält in einem Verhandlungsverfahren Gelegenheit, sein Sicherheits- und sein Sozialkonzept persönlich vorzustellen, zu besprechen und ggfs. nochmals zu überarbeiten.
Die ursprünglich am 20.12.2012 endende Frist zur Antragstellung wurde mehrfach, zuletzt bis zum 21.01.2013, allgemein verlängert. Ein Antrag der Antragstellerin auf weitere Fristverlängerung wurde am 16.01.2013 abgelehnt.
Zu der in der 12. und 13. KW stattfindenden Verhandlungsrunde wurde die Antragstellerin nicht eingeladen. Mit Eilantrag vom 07.02.2013 hat die Antragstellerin zunächst beantragt, binnen eines Monats nachzureichende Unterlagen zur zweiten Stufe des Konzessionsvergabeverfahrens zu berücksichtigen, und sich auf die gerade für ausländische Anbieter erheblich zu kurz bemessene Frist zur vollständigen Antragsabgabe berufen. Der gesamte Verfahrensablauf sei von Unklarheiten der Anforderungen und fortlaufenden Konkretisierungen gekennzeichnet. Die Antragstellerin, die nicht über eine deutschsprachige Abteilung verfüge, sei zusätzlich durch die geforderte Einreichung von Unterlagen in deutscher Sprache beschwert. Das gesamte Auswahlverfahren sei intransparent und europarechtswidrig. EU-ausländische Anbieter würden schon wegen des Übersetzungsaufwandes unangemessen diskriminiert.
Die Antragstellerin beantragt,
1. a) den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zur Verhandlungsphase gemäß Ziff. 6.4 des Informationsmemorandums im Konzessionsvergabeverfahren nach dem Glücksspielstaatsvertrag zuzulassen und einzuladen, und
b) den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung weiter zu verpflichten, von der Antragstellerin binnen eines Monats nachzureichende Unterlagen zur zweiten Stufe des Konzessionsvergabeverfahrens nach den §§ 4 a ff. des Glücksspielstaatsvertrages vom 15.12.2011 im Rahmen des Antragsverfahrens zu berücksichtigen
2. hilfsweise, wie 1.) mit der Maßgabe, die mit Schreiben vom 08.04.2013 noch nachgereichten Unterlagen und Erklärungen zu berücksichtigen,
3. äußerst hilfsweise, wie 1.) mit der Maßgabe, die Verhandlungsphase auf die Mindestanforderungen 02 und 03 zu erstrecken und auch hinsichtlich der in diesen Anforderungen umfassten Konzepte Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Das Verfahren befinde sich noch immer in der zweiten Stufe; es sei bislang keine Entscheidung über die Vergabe/Ablehnung der Konzessionen getroffen worden. Die Fristen seien ausreichend bemessen gewesen. Für eine Ermessensreduzierung auf Null dahingehend, dass die Frist nur für die Antragstellerin habe verlängert werden müssen, seien keine Anhaltspunkte vorhanden.
Im Übrigen liege ein Anordnungsgrund nicht vor. Es könne der Antragstellerin zugemutet werden, die Konzessionsentscheidung abzuwarten.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Behördenakten des Antragsgegners (5 Leitz-Ordner) Bezug genommen.
Beide Beteiligte haben sich mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 123 Abs. 1 VwGO zulässige Antrag ist in dem im Tenor zum Ausdruck kommenden Umfang begründet.
Es besteht Eilbedürftigkeit, weil der Antragsgegner bereits eine Verhandlungsrunde mit anderen Mitbewerbern durchgeführt hat und offenkundig in absehbarer Zeit erwägt, das Verfahren abzuschließen.
Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG sowie Art. 49 und 56 AEUV.
Auch wenn die Konzessionsvergabe nach der Ausschreibung ausdrücklich nicht den Regelungen des GWB-Vergaberechts unterfällt und Dienstleistungskonzessionen von keiner besonderen Richtlinie erfasst werden, mit der der Unionsgesetzgeber den Bereich des öffentlichen Auftragswesens gestaltet hat, so haben doch die öffentlichen Stellen, die Konzessionen vergeben, die Grundregeln der Art. 49 und 56 AEUV und das daraus folgende Transparenzgebot zu beachten (so EuGH, Urteil vom 09.09.2010, Rs. C-64/08). Dasselbe gilt für den Gleichheitsgrundsatz, der es insbesondere bei mengenmäßig und zeitlich begrenzten Konzessionen gebietet, ein geordnetes und transparentes Auswahlverfahren mit gleichen Chancen für alle Bewerber einzuhalten.
Das vorgesehene zweistufige Verwaltungsverfahren orientiert sich an aus dem Vergaberecht übernommenen Strukturen, ohne dass das GWB direkt Anwendung findet.
Wie die Kammer mit Beschluss vom 21.03.2013 (Az.: 5 L 27/13) bereits entschieden hat, ist dies grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Zweistufigkeit ist in § 4 b Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) in der Fassung des Ersten Glückspieländerungsstaatsvertrags vom 15.12.2011 (GVBl. Hessen 2012 Nr. 13, Seite 197) angelegt. Dort wird zwischen dem „Aufruf zur Bewerbung“ und der „Durchführung eines … Auswahlverfahrens“ unterschieden.
Die Vorauswahl in der zweiten Stufe des Verfahrens und die Zulassung nur bestimmter Bewerber zur Verhandlungsrunde ist im Gesetz allerdings nicht vorgesehen. Die Beschränkung des Teilnehmerkreises findet sich nur in der Ausschreibung.
Die Antragstellerin hat einen Anspruch darauf, die zweite Stufe vollständig durchlaufen zu können und kann diesen Anspruch auch bereits während des laufenden Verwaltungsverfahrens geltend machen.
Der Rechtsauffassung des OVG Lüneburg (Beschluss vom 12.11.2012, Az.: 13 ME 231/12), dass im Verwaltungsverfahren – im Gegensatz zum Vergaberecht – keine Vorverlagerung des gerichtlichen Rechtsschutzes stattfinden kann, sondern der Bewerber auf die endgültige Auswahlentscheidung verwiesen wird, vermag sich das Gericht nicht anzuschließen. Vielmehr können in einem am Vergaberecht orientierten Verwaltungsverfahren die Grundsätze, die beispielsweise für das Konkurrentenverfahren entwickelt worden sind, nicht uneingeschränkt Anwendung finden.
Das hier angewendet Verwaltungsvergabeverfahren wird wie das Verfahren nach dem GWB in mehreren Stufen mit festen Fristen durchgeführt, die Unterlagen der Mitbewerber werden unter Verschluss gehalten und können nicht ohne weiteres von den unterlegenen Antragstellern eingesehen werden. Letzteren muss daher – wie im Vergabeverfahren auch – schon Verfahrensrechtsschutz gewährt werden können, damit sie jedenfalls ihren Anspruch auf Gleichbehandlung und Diskriminierungsfreiheit in Vorbereitung der Auswahlentscheidung wahren können (vgl. dazu auch Kopp/Schenke, § 44a VwGO, Rn. 9). Wesentliches Merkmal im vorliegenden Auswahlverfahren ist (wie z.B. im Verfahren auf Vergabe von Rettungsdienstleistungskonzessionen) die Gewährleistung des geheimen Wettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung beteiligten Anbietern. Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG schützt in diesem Zusammenhang nicht die Interessen der am Verfahren teilnehmenden Antragsteller am Erhalt des Auftrags, sondern ist vielmehr in der Verpflichtung des Staates begründet, alle Bewerber im Rahmen eines Vergabeverfahrens gerecht und damit nach den gleichen Grundsätzen zu behandeln. Die Zielrichtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist insoweit an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe einer bestimmten Konzession geknüpft (so HessVGH, Beschluss vom 23.07.2012, Az.: 8 B 2244/11, zur Vergabe von Rettungsdienstleistungskonzessionen). In diesem Zusammenhang gewinnt das Erfordernis effektiven Rechtsschutzes an Bedeutung; namentlich im Eilverfahren ist ihm das Gebot zu entnehmen, durch den gerichtlichen Rechtsschutz soweit wie möglich der Schaffung vollendeter Tatsachen zuvor zu kommen (vgl. BVerfG, Kammerentscheidung vom 29.07.2004, Az.: 2 BvR 2248/03, zum Primärrechtsschutz im Vergaberecht; vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006, Az.: 1 BvR 1160/03).
Dem sich aus dem Gleichheitsgrundsatz ergebenden Anspruch der Antragstellerin auf vollständige Teilnahme an der zweiten Stufe des Konzessionsverfahrens steht § 4 a Abs. 2 Satz 2 GlüStV nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift besteht kein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Konzession. Dies garantiert dem Antragsgegner jedoch kein ungebundenes Auswahlverfahren, sondern bedeutet, dass die Begrenzung der Anzahl der Konzessionen und die ermessensgerechte Bewerberauswahl das Recht auf Teilnahme am Wirtschaftsverkehr und zur Dienstleistungserbringung rechtmäßig im öffentlichen Interesse einschränkt.
Der Antragstellerin ist im Rahmen der Garantie der Gleichbehandlung aller Bewerber die Möglichkeit einzuräumen, wie auch ihre Konkurrenten an der Verhandlungsphase teilzunehmen, um ihr Konzept zu erläutern. Denn eine weitere Prüfungsebene innerhalb der zweiten Phase mit Ausschlussmöglichkeit vom weiteren Verfahren ist – wie bereits dargelegt – im Glücksspielstaatsvertrag nicht vorgesehen. Auch die Ausschreibung enthält insoweit keine eindeutigen Vorgaben oder Ermächtigungen. Vielmehr ist dort nur geregelt, dass die Einzelheiten zu den Mindestanforderungen an die vorzulegenden Konzepte den Bewerbern, die sich für die zweite Stufe qualifiziert haben, „mit der Aufforderung zur Antragstellung“ in einem Informationsmemorandum mitgeteilt werden. Wer danach einen „ordnungsgemäßen und vollständigen Antrag“ eingereicht hat, erhält im Verhandlungsverfahren Gelegenheit zur Erläuterung. Weder der Hinweis auf ein später bekannt zu gebendes Memorandum noch der auf ordnungsgemäße und vollständige Unterlagen wird den Anforderungen an ein transparentes Verfahren gerecht. Die Bewerber sind nicht in der Lage, bereits vor Beginn des Bewerbungsverfahrens den Bewerbungsaufwand und ihre konkreten Chancen einschätzen zu können. Insbesondere können sie nicht mit einem – jedenfalls faktischen – Ausschluss bereits vor Beendigung des Auswahlverfahrens durch Nichtzulassung zur Verhandlungsrunde rechnen.
Der Teilnahmeanspruch der Antragstellerin am weiteren Verfahren muss daher vorläufig gesichert werden.
Im Verfahren der Antragstellerin ist im Hinblick auf deren Anordnungsanspruch weiter zu berücksichtigen, dass sie bereits über eine der 25 vergebenen Konzessionen in Schleswig-Holstein verfügt. Auch dort wurden nach § 2 der Landesverordnung über die Genehmigung des Glücksspielbetriebs (die durch das Gesetz zur Änderung glücksspielrechtlicher Gesetze vom 01.02.2013 nicht vollständig aufgehoben wurde) detaillierte Anforderungen an Zuverlässigkeit, Sachkunde, Leistungsfähigkeit der Bewerber sowie an Transparenz und Sicherheit des Glücksspiels gestellt und in § 3 ein Sicherheitskonzept, ein Zahlungsabwicklungskonzept, ein Geldwäschekonzept, ein Betrugsabwehrkonzept, ein Sozialkonzept, ein Wirtschaftlichkeitskonzept sowie eine Kostenübernahmeerklärung gefordert. Wenn ein Bundesland diese Konzepte geprüft und für ausreichend erachtet hat, ist ohne das Hinzutreten besonderer Umstände nicht nachvollziehbar, weshalb in anderen Bundesländern die notwendigen Anforderungen nicht erfüllt sein sollten.
Auch unter diesem Gesichtspunkt muss der Antragstellerin die Teilnahme am Verhandlungsverfahren ermöglicht werden.
Ob die Beschränkung der Erläuterungsmöglichkeit auf nur zwei der fünf vorzulegenden Konzepte rechtmäßig ist, kann im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden. Denn im Rahmen der Gleichbehandlung kann die Antragstellerin zunächst nur verlangen, so behandelt zu werden, wie die Bewerber, die bereits das Verfahren auf der zweiten Stufe komplett durchlaufen haben.
Der Antrag ist jedoch zurückzuweisen, soweit die Antragstellerin für sich (individuell) Fristverlängerung erstrebt. In einem geordneten Auswahlverfahren mit gleichen Chancen für alle Bewerber sind die Abgabefristen einzuhalten. Wie die Kammer bereits im Verfahren 5 L 27/13.WI entschieden hat, lässt sich insoweit ein Anordnungsanspruch nicht aus § 4 b Abs. 3 GlüStV ableiten. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde die Bewerber „unter Fristsetzung zur Ergänzung und zur Vorlage weiterer Angaben, Nachweise und Unterlagen in deutscher Sprache auffordern“. Um die Gleichbehandlung aller Bewerber zu garantieren, sind innerhalb der gesetzten Fristen die grundlegenden Anforderungen zu erfüllen; die Unterlagen können auf Anforderung allenfalls ergänzt, nicht jedoch vollständig nachgeliefert werden.
Unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten müssen auch insoweit allen Bewerbern die gleichen Möglichkeiten eingeräumt werden. Gibt es genügend Bewerber, die vollständige und bewertungsfähige Anträge vorgelegt haben, muss ein Nachreichen substantieller Unterlagen unter Fristverlängerung nicht gewährt werden (so OVG Lüneburg, a.a.O.). Dies gilt auch für nicht-deutschsprachige Bewerber aus dem EU-Raum. Wer seine Dienstleistungen in einem anderen Land mit einer anderen Sprache anbieten will, muss nicht nur sein Angebot in der Heimatsprache der angesprochenen Konsumenten verfassen, sondern muss sich auch an die dortigen Behörden in der in diesem Land geltenden Amtssprache wenden. Insoweit ist – jedenfalls nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung – die Ablehnung der Fristverlängerung am 16.01.2013 durch den Antragsgegner nicht zu beanstanden. Eine weitere Fristverlängerung über diesen Zeitpunkt hinaus kommt nicht in Betracht. Entsprechend besteht auch keine Verpflichtung des Antragsgegners, die später eingereichten Unterlagen und Erklärungen noch zu berücksichtigen.
Ob der Antragstellerin Gelegenheit gegeben werden muss, in der Verhandlungsphase noch Nachbesserungen an ihrem Sicherheits- und Sozialkonzept vorzunehmen, kann vorliegend noch nicht entschieden werden. Insoweit ist die Sache nicht spruchreif, weil diese Konzepte noch nicht erläutert und besprochen wurden. Der danach möglicherweise entstehende Anspruch der Antragstellerin auf Nachbesserung wird ebenfalls am Gleichbehandlungsgrundsatz zu messen sein.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO und entspricht dem Anteil des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens. Dabei hat das Gericht die Teilnahme am Verhandlungsverfahren doppelt so hoch bewertet wie die geforderten Fristverlängerungen.
Der Streitwert wurde mangels anderweitiger Anhaltspunkte nach § 52 Abs. 2 GKG bestimmt. Von einer Reduzierung im vorliegenden Eilverfahren wurde abgesehen, weil die Antragstellerin mit ihrem Anspruch auf Teilnahme am weiteren Auswahlverfahren letztlich eine Vorwegnahme der Hauptsache bereits im Eilverfahren erstrebt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44a VwGO
§ 10 a Abs. 1 und 3 GlüStV
§ 9 a Abs. 2 Nr. 3 GlüStV
§ 9 a Abs. 1, 2 und 5 GlüStV
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 4 a Abs. 2 Satz 2 GlüStV
§ 4 b Abs. 3 GlüStV
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 2 der Landesverordnung
Art. 49 und 56 AEUV
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 27/13
13 ME 231/12
8 B 2244/11
2 BvR 2248/03
1 BvR 1160/03