Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-02-21, Aktenzeichen 18 Sa 360/23
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2024:0221.18SA360.23.00

Tenor:
Anmerkung
Wirksame fristlose Kündigung: ehemaliger Betriebsrat und Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen hat anonym Website betrieben, auf der Betriebsinterna veröffentlicht wurden, die ihm aus Amtswahrnehmung bekannt waren.Kein besonders strenger Maßstab für Prüfung arbeitsvertraglicher Pflichtverletzungen, da Kläger bei Veröffentlichungen anonym, nicht als Mandatsträger handelte.Aufhebungsvertrag nach Freiwilligenprogramm wegen Betriebsänderung stand unter konkludentem Vorbehalt, dass das Arbeitsverhältnis nicht vor vereinbartem Beendigungszeitpunkt endete (hier bejaht).Maßstab für Dauer des Zeitraums, in dem das Arbeitsverhältnis fortzusetzen wäre (§ 626 Abs. 1 BGB) ist nicht der Beendigungszeitpunkt lt. Aufhebungsvertrag, sondern die (fiktive) Kündigungsfrist zum Kündigungszeitpunkt.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 22. Februar 2023 – 7 Ca 159/22 – abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren um die Wirksamkeit von zwei außerordentlichen Kündigungen sowie um Zahlung einer Sozialplanabfindung und eines Bonus wegen eines Aufhebungsvertrags, der vor Erklärung der Kündigungen geschlossen wurde.
Die Beklagte ist ein Unternehmen mit Sitz in A, welches Biotherapeutika erforscht und herstellt. Im Betrieb A sind ca. 2.600 Arbeitnehmer beschäftigt. Ein Betriebsrat ist gebildet.
Die Muttergesellschaft der Beklagten ist an der australischen Börse notiert.
Der am xx.xx.1961 geborene und verheiratete Kläger, der zum Kündigungszeitpunkt drei Kindern im Alter von 17, zwei und einem Jahr zum Unterhalt verpflichtet war, war seit 1. Dezember 1999 bei der Beklagten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt, zuletzt als Senior Systems Engineer am Standort A. Seine durchschnittliche monatliche Bruttovergütung betrug zuletzt 5.306,76 € (mit anteiliger Berücksichtigung von Bonus und Jahresleistung) bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden. Sein reines Tarifgehalt belief sich auf 4.281,00 € brutto.
Der Kläger ist schwerbehindert mit einem GdB von 50. Der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag wurde nicht zur Akte gereicht. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden unstreitig kraft arbeitsvertraglicher In Bezugnahme die Tarifverträge der chemischen Industrie Anwendung.
Der Kläger war seit 2014 bis März 2022 Mitglied des bei der Beklagten am Standort A gewählten Betriebsrats. Zumindest im Zeitraum vom 1. Juli 2018 bis zum 20. Dezember 2020 war er freigestellter Vertrauensmann der schwerbehinderten Menschen, gehörte aber schon zuvor seit vielen Jahren der Schwer-behindertenvertretung an.
Am 10. Mai 2021 schloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich sowie einen Rahmensozialplan wegen der Projekte „B, „C“ und „D“ für die Arbeitnehmer der Betriebe E, F, A und G. Zur Wiedergabe des Inhalts des Interessenausgleichs (folgend: IA) und des Sozialplans (folgend: SP) wird auf die Anlagen zum Schriftsatz des Klägers vom 7. November 2022 verwiesen (Bl. 265-269, 270-284 d.A.). Hervorzuheben ist § 1 Abs. 2 des SP, der auszugsweise lautet:
“Der Sozialplan findet jedoch keine Anwendung
a. auf Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis aus einem in ihrer Person oder in ihrem Verhalten liegenden Grund beendet wird oder aus solchen Gründen durch die Gesellschaft beendet werden könnte; (…)“
Von der Betriebsänderung war auch der Arbeitsplatz des Klägers durch das Projekt „D“ betroffen. Die Beklagte und der Kläger schlossen am 27. September/19. Oktober 2021 einen Aufhebungsvertrag, nach welchem das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31. Oktober 2022 enden sollte (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10. November 2022, Bl. 296-303 d.A.). Im Aufhebungsvertrag wurde u.a. geregelt:
“(…)
§ 2 (…)
2. Soweit dem Arbeitnehmer nach den bisherigen Regelungen ein Bonus zugesagt wird, wird dieser mit dem letzten von H zu zahlenden Gehalt bzw. spätestens im Folgemonat nach dem Beendigungsdatum ausgezahlt. Für Zwecke der Berechnung des Bonus wird die Bonusgewichtung auf 100 % und der Standortmultiplikator sowie der Unternehmensmultiplikator auf den Wert „1“ festgesetzt.
(…)
§ 3
1. als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes zahlt der Arbeitgeber entsprechend dem eingangs genannten Rahmensozialplan an den Arbeitnehmer eine Abfindung in entsprechender Anwendung von §§ 9, 10 KSchG i.H.v. 210.456,62 € (…) brutto.
2. (…)“
Der Aufhebungsvertrag stand gemäß § 15 unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Kläger bis zum 25. Oktober 2021 eine dreiseitige Vereinbarung unter Beteiligung der I GmbH über seinen Wechsel in die Transfergesellschaft schloss.
Ein solcher dreiseitiger Vertrag wurde ebenfalls am 27. September/19. Oktober 2021 vereinbart. Zur Wiedergabe seines Inhalts wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 9. Februar 2024 Bezug genommen (Bl. 612-615 d.A.).
Die Beklagte kündigte das zu dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis am 24. Juni 2022 außerordentlich aus wichtigem Grund (Anlage zur Klageschrift, Bl. 9 d.A.). Die Kündigung wurde dem Kläger an diesem Tag übergeben. Außerdem kündigte die Beklagte das zu dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis vorsorglich erneut mit Datum vom 28. Oktober 2022 außerordentlich aus wichtigem Grund (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 7. November 2022, Bl. 261 d.A.). Diese Kündigung wurde dem Kläger am 28. Oktober 2022 durch Einwurf in den Briefkasten zugestellt. Der Kläger hat – eingehend bei dem Arbeitsgericht Gießen am 8. Juli 2022 – Kündigungsschutzklage und erhoben die weitere Kündigung mit am 7. November 2022 bei dem Arbeitsgericht eingegangener Klageerweiterung angegriffen.
Den Kündigungsvorwürfen liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Die Beklagte erlangte erstmals Ende des Jahres 2019 Kenntnis darüber, dass auf einer Internetseite namens www.xxxx1 Veröffentlichungen erfolgten, die u.a. Betriebsinterna der Beklagten betrafen.
Da die Beklagte der Auffassung war, dass es sich hierbei um eine unerlaubte Veröffentlichungen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen handele, und sie zu diesem Zeitpunkt keine Kenntnis über den Betreiber der Internetseite hatte, erstattete sie am 27. Dezember 2019 Strafanzeige gegen unbekannt bei der Staatsanwaltschaft Marburg (Anlage B1 zur Klageerwiderung, Bl. 39 d.A.). Ob ein Impressum auf der Internetseite ganz fehlte oder stattdessen ein Alias mit einer falschen Adresse angegeben wurde, konnte von der Kammer nicht geklärt werden.
Anlass der Strafanzeige war eine Veröffentlichung unter der Überschrift „ESA 2.0 bei den AT-Mitarbeitern“. Es wurde die zum Zeitpunkt der Veröffentlichung (im Zeitraum ab dem 29. April 2018 bis zum 29. Dezember 2019) betriebsintern allgemein nicht bekannte Information veröffentlicht, dass die Beklagte die Einführung eines globalen Projekts zum Thema „Funktions- und Karrierestufenmodell“ („Career Framework)“ in Deutschland plante und man das bis dahin nur für AT-Mitarbeiter geltende globale unternehmensinterne Zielvereinbarungssystem „Individual Performance Management“ auf Tarifmitarbeiter ab der Entgeltgruppe E10 erweitern wollte.
Die Beklagte stellte interne Ermittlungen an. Dabei fand sie heraus, dass es bereits im Jahr 2013 eine Website unter der ähnlichen Domain www.xxxx2 gegeben hatte, der damals der Name „J“ sowie die dazugehörige E-Mail-Adresse „xxxx3“ als Betreiber zugeordnet werden konnte. Ausweislich des Schreibens der Beklagten an die Staatsanwaltschaft Marburg vom 17. März 2020 (Anlage B12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 14. Oktober 2022, Bl. 188-190. d. A.), konnte seitens der Beklagten eine Verbindung des Klägers zu dem Alias „J“ sowie der dazugehörige E-Mail-Adresse festgestellt werden. Die Beklagte führte in ihrem Schreiben an die Staatsanwaltschaft Marburg vom 17. März 2020 aus, zusammenfassend lasse sich festhalten, dass der Kläger verdächtig sei, Betreiber der Website www.xxxx1 zu sein.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2020 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 7. November 2022, Bl. 295 f. d.A.). hörte die Beklagte den Kläger zu dem dringenden Verdacht an, dass er seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwerwiegend verletzt habe, die Internetseite www.xxxx1 betreibe und durch das Veröffentlichen der Inhalte Straftaten erfülle. Deshalb erwäge man den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung. Der Kläger hat sich zu der Anhörung nicht geäußert.
In der Folgezeit erschienen weitere Veröffentlichungen auf der Internetseite www.xxxx1, welche nachfolgend teilweise wiedergeben werden.
Unter der Überschrift „Corona, Corona, Corona … und wie geht man damit um … ein paar Anmerkungen“ wurde vor dem 18. September 2020 ein Beitrag veröffentlicht, der wie folgt lautete (Anlage B3 zur Klageerwiderung, dort Anlage zum Schreiben an die Staatsanwaltschaft Marburg vom 18. September 2020, Bl. 51 d.A.):
„Manchmal, oder besser immer wieder, scheint es kein Corona zu geben, zumindest wenn man sich Mitarbeiter ansieht, die dicht gedrängt, wie erst kürzlich durch Zufall beobachtet, dicht an dicht im Raucherbereich nebeneinander sitzen.
Da fragt man sich: Ist die Pandemie rum?
Haben die die Reportagen aus Italien, Spanien, den USA mit den vielen Toten nicht gesehen, sind die Abstandsregeln für Raucher außer Kraft gesetzt, können die nicht lesen, was wöchentlich in den Newslettern steht?
Wir sind bisher sehr glimpflich davon gekommen, keine Ausfälle in der Produktion, alles gut gelaufen, vielleicht zu gut.
Aber so wird es nicht weiter gehen.
Es gibt massive Probleme genügend Plasma zu bekommen, da die Spenden massiv zurückgehen.
Die Produktion in A muss zurückgefahren werden.
Seit dem 19.08.2020 gibt es einen Einstellungsstop.
Eine Bitte an alle:
Überlegt euch doch mal, ob ihr unsere Arbeitsplätze weiter so gefährden wollt, durch euer unüberlegtes Verhalten.“
Die Aussage, dass die Produktion zurückgefahren werden müsse, war unzutreffend. Zum damaligen Zeitpunkt war eine Verminderung der Produktion eines von mehreren möglichen Szenarien, um auf die drohende Verschlechterung der Verfügbarkeit verschiedener Produkte wegen rückläufiger Plasmaspenden reagieren zu können. Die Szenarien waren von der Geschäftsleitung betriebsintern nur in vertraulichen Gesprächen mit dem Betriebsrat erörtert worden.
Unter der Überschrift „Nach welchem Maß wird bei H gemessen“ wurden auf www.xxxx1 vor dem 18. September 2020 öffentlich unbekannte Inhalte eines Personalgesprächs mit zwei Mitarbeitern veröffentlicht. An dem Personalgespräch hatte der Kläger in seiner Funktion als Vertrauensperson der Schwerbehinderten teilgenommen.
Die Veröffentlichung lautete (Anlage B3 zur Klageerwiderung, dort Anlage 5 zur Anzeige an die Staatsanwaltschaft Marburg vom 18. September 2020, Bl. 55 d.A.):
Es begab sich vor einiger Zeit, dass
der Mitarbeiter K eine Ermahnung für ein Fehlverhalten von seinem Vorgesetzten L erhalten hat und zwar in der Gestalt, dass er sich nicht an eine persönliche Vereinbarung gehalten hat, seine Minusstunden abzubauen.
Die Vereinbarung zum Abbau der Fehlzeiten wurde im Oktober 2019 abgeschlossen, damals 100 Minusstunden auf der Uhr.
Im Februar und April 2020 ist der Kollege an zwei Tagen früher gegangen.
Er ist in Gleitzeit, von daher darf er seine Arbeitszeit durchaus flexibel gestalten.
Der Kollege hat aktuell ca. 70 Minusstunden. Er hat also in dem halben Jahr seit Oktober 30 Minusstunden abgebaut.
Dennoch wurde ihm eine schriftliche Ermahnung überreicht, weil er zweimal früher gegangen ist.
Wesentlicher Inhalt der Vereinbarung:
Der Kollege soll an drei Tagen in der Woche eine Stunde länger arbeiten.
Negative Arbeitszeiten erfordern die Zustimmung des Betriebsleiters.
Es begab sich ebenfalls vor einiger Zeit
dass der Kollege M eine Abmahnung von seinem Vorgesetzten N erhalten hat, weil er seine Folge-Krankmeldung 2 Tage zu spät abgegeben hat.
Die telefonische Meldung der weiteren Arbeitsunfähig hat er rechtzeitig mitgeteilt.
Hier stellen sich mehrere Fragen:
Gelten persönliche Vereinbarungen mehr als Gesetze oder Betriebsvereinbarungen?
Was passiert, wenn Gesetze/Betriebsvereinbarungen nicht eingehalten werden?
Werden Vorgesetzte auch ermahnt oder abgemahnt, wenn sie sich nicht an Gesetze oder Betriebsvereinbarungen halten?
Beide Vorgesetzte haben sich nachweislich nicht an Deutsche Gesetze gehalten.
Auch die „Dienstleister“ von Human Ressources O und P haben sich nicht an Deutsche Gesetze gehalten.
Erhalten all diese Personen eine Ermahnung oder Abmahnung für die nachgewiesenen Gesetzesverstöße?
Wohl eher nicht.“
Zumindest die in der Veröffentlichung mit Anfangsbuchstaben benannten Vorgesetzten waren für Leser mit betriebsinternen Kenntnissen identifizierbar.
Unter der Überschrift „Viel Wirbel um wenig Geld“ und verbunden mit der Angabe: „Damit sich die Leute besser vorbereiten können, hier die Fragen die gestellt werden können“, wurde in der Folgezeit vor dem 27. Oktober 2020 auf der Internetseite www.xxxx1 eine Vorversion eines internen Fragebogens veröffentlicht (Anlage B3 zur Klageerwiderung, dort Anlage zum Schreiben an die Staatsanwaltschaft Marburg vom 27. Oktober 2020, Bl. 60-63 d.A.).
Der Fragebogen sollte von der Personal- und Rechtsabteilung verwendet werden, um die mögliche missbräuchliche Verwendung eines Mitarbeiteranerkennungs-programms („Celebrate the Promise“) aufzuklären. Hierzu sollten die verdächtigten Mitarbeiter auf Basis des Fragebogens befragt werden. Die Fragen in dem auf der Internetseite veröffentlichten Fragebogen sind inhaltlich unverändert in der endgültigen Fassung des von der Beklagten verwendeten Fragebogens geblieben.
Unter der Überschrift „IS, IT, BT, DT, I&T aus und vorbei?“ wurde spätestens am 2. Februar 2021 auf www.xxxx1 ein Beitrag veröffentlicht, in dem es hieß (vgl. Anlage B3 zur Klageerwiderung, dort Anlage zum Schreiben an die Staatsanwaltschaft Marburg vom 27. Oktober 2020, Bl. 67 d.A.).:
„Es verdichten sich Gerüchte, dass IS, IT, BT, DT, I&T in A bald nicht mehr vorhanden sein wird.
Wie schon berichtet (stürmische Zeiten) wird die Firma komplett umgebaut.
Alles wird nach value streams und vor allen Dingen global ausgerichtet.
Das Stichwort value streams gilt z.B. für die Produktion, aber was ist mit den Bereichen, die keine value streams sind?
Das sind dann die enabling functions wie information Technology, Human Ressources, Legal, Communications, Salery, Procurement, Regulatory, Security.
Hier wird es starke Veränderungen geben und vor allen Dingen wird es auch Stellenabbau geben.
Am stärksten betroffen ist hier I&T.
Mehr als 100 Mitarbeiter betreuen verschiedene Systeme von SAP bis zur Infrastruktur, Netzwerke, Konfiguration von Computern und Laptops, zahlreiche Applikationen, die ohne die Mitarbeit dieser Spezialisten längst nicht so reibungslos funktionieren würden oder erst gar nicht vorhanden sein würden, weil sie von hier eingeführt wurden.
Und jetzt soll alles an EXTERN vergeben werden und die Leute ihren Job verlieren?
H verhandelt aktuell mit externen Dienstleistern, die die Aufgaben übernehmen sollen.
Und was ist mit den Mitarbeitern?
Eine Übernahme der Mitarbeiter ist nicht vorgesehen.
und, das betrifft nicht nur I&T…
PS: … Vielleicht sollte man mal über eine Rechtsschutzversicherung im Bereich Arbeitsrecht nachdenken, nur so als Gedanke…“
Im Vorfeld hatte die Beklagte die Mitglieder des Betriebsrats und des Wirtschaftsausschusses am 3. Dezember 2020 im Rahmen einer (virtuellen) Sitzung des Wirtschaftsausschusses und Betriebsrätekonferenz über ein so genanntes „Zukunftskonzept“ informiert. Der Kläger war als Teilnehmer zu dieser Sitzung eingeladen, in welcher die Inhalte des Zukunftskonzepts im Rahmen einer Präsentation vorgestellt wurden. Auf der ersten Seite der Präsentation wurde auf die Vertraulichkeit und den ausschließlich internen Gebrauch durch: „Confidential – Internal Use Only“ hingewiesen.
Das Zukunftskonzept umfasste vier selbstständige Projekte. Eines dieser Projekte war das so genannte Projekt „D“, das die Auslagerung ausgewählter Tätigkeitsbereiche aus dem Bereich Information & Technology (I&T) auf einen externen Dienstleister betraf.
In der Folgezeit, am 5. und 6. März 2021, erschienen in der Oberhessischen Presse zwei Artikel, die sich mit geplanten Änderungen und Personalabbau bei der Beklagten auseinandersetzten und wegen deren Inhalts auf die Anlagen B27 und B28 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Januar 2023 (Bl. 402, 403 f. d.A.) Bezug genommen wird. In einem der Artikel wurde auf den auf der Internetseite www.xxxx1 veröffentlichten Beitrag mit der Überschrift „IS, IT, IB, DT I&T aus und vorbei?“ verwiesen und daraus zitiert.
Am 4. Mai 2022, nachdem der Kläger und die Beklagte im September/Oktober 2021 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2022 vereinbart hatten, durchsuchte die Staatsanwaltschaft Marburg im Rahmen des Ermittlungsverfahrens die Wohnräume des Klägers. Mit Schreiben vom 6. Mai 2022 informierte die Staatsanwaltschaft Marburg die Beklagte.
Die Beklagte hörte den Kläger mit Schreiben vom 12. Mai 2022 an zu dem dringenden Verdacht, dass er die Internetseite www.xxxx1 betreibe und dort Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beklagten, die ihm im Rahmen seiner Betriebsratstätigkeit bzw. Tätigkeit als Vertrauensperson der Schwerbehinderten zur Kenntnis gekommen seien, widerrechtlich veröffentliche bzw. veröffentlicht habe (vgl. Anlage B3 zur Klageerwiderung Bl. 40-44 d.A.).
Der Kläger nahm schließlich mit E-Mail vom 29. Mai 2022 zu den Verdachtsmomenten Stellung und führte aus, dass er nicht der Betreiber der Internetseite sei und auch nicht den Alias „J“ verwende. Zudem habe er auch keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beklagten auf der Internetseite veröffentlicht (vgl. Anlage B4 zur Klageerwiderung, Bl. 89 d.A.).
Die Internetseite www.xxxx1 hatte zwischenzeitlich erhebliche Aufrufzahlen erreicht (Stand 12. Mai 2022: 42.734 Aufrufe). Im zeitlichen Zusammenhang mit der Anhörung des Klägers war die Internetseite nicht mehr aufrufbar.
Mit Schreiben vom 10. Juni 2022 (Anlage B5 zur Klageerwiderung, Bl. 71-75 d.A.) beantragte die Beklagte bei dem zuständigen Integrationsamt die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung des Klägers.
Der Landeswohlfahrtsverband Hessen stimmte mit Bescheid vom 23. Juni 2022 der beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zu (Anlage B6 zur Klageerwiderung, Bl. 81-88 d. A.). Die Beklagte wurde von einer Sachbearbeiterin beim Integrationsamt am 24. Juni 2022 gegen 11:45 Uhr über die Zustimmung telefonisch informiert. Der schriftliche Zustimmungsbescheid wurde der Beklagten am 27. Juni 2022 zugestellt. Gegen den Zustimmungsbescheid hat der Kläger Widerspruch erhoben. Das Verfahren gegen die Zustimmung dauerte zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 21. Februar 2024 noch an.
Ebenfalls mit Schreiben vom 10. Juni 2022 hörte die Beklagte den bei ihr am Standort A gebildeten Betriebsrat sowie die Schwerbehindertenvertretung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Verdachtskündigung des Klägers an. Wegen des Inhalts der Anhörungsschreiben im Einzelnen wird auf die Anlagen B7 und B8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 1. September 2022 verwiesen (Bl. 94-101, 102-109 d. A.)
Der Betriebsrat äußerte mit Schreiben vom 15. Juni 2022 Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung. Die Schwerbehindertenvertretung ließ die Frist verstreichen, ohne eine Stellungnahme abzugeben.
Am 6. Oktober 2022 wurde der Beklagten auf ihren Antrag hin Einsicht in die Ermittlungsakte des gegen den Kläger geführten Ermittlungsverfahrens (Az. 2 Js 5437/20) gewährt. Aus der Ermittlungsakte ergab sich u.a., dass die Domain www.xxxx1 am 29. April 2018 unter dem Pseudonym „J“ und der E-Mail-Adresse „xxxx3“ eingerichtet wurde, dass die jährliche Servicegebühr für die Bereitstellung der Domain für die Jahre 2018, 2019 und 2020 einer auf den Namen des Klägers von der Hanseatic Bank GmbH & Co. KG ausgestellten Kreditkarte belastet wurde und im Rahmen der Durchsuchung in den Wohnräumen des Klägers ein Stehordner mit Unterlagen aufgefunden wurde, die einen Zusammenhang zu den Veröffentlichungen auf der Domain belegen. Mit dem Usernamen „J“ und dem dazugehörigen Passwort erfolgte der Administratorzugriff auf die Domain. Im Zeitraum 29. April 2018 bis 4. Juni 2021 wurde in mindestens 43 Fällen als Administrator eingeloggt.
Ferner ergab sich aus der Ermittlungsakte, dass der Kläger eine Nebentätigkeit als so genannter gerichtlich bestellter Betreuer ausübte, die er der Beklagten nicht angezeigt hatte. Im Übrigen wird wegen der Erkenntnisse aus der Ermittlungsakte auf den Schriftsatz der Beklagten vom 14. Oktober 2022 nebst Anlagen (Bl. 111 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2022 (Anlage B15 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23. September 2022, Bl. 200-207d. A.) hörte die Beklagte den Kläger erneut zu einem dringenden Verdacht der schwerwiegenden Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten an.
Mit Schreiben jeweils vom 13. Oktober 2022 hörte die Beklagte den Betriebsrat sowie die Schwerbehindertenvertretung zu einer beabsichtigten vorsorglichen zweiten außerordentlichen Kündigung an und unterrichtete sie darüber, dass der zuvor dargestellte Sachverhalt auch in das vom Kläger bereits angestrengte Kündigungsschutzverfahren gegen die erste Kündigung eingeführt werde. Wegen des Inhalts der Anhörungsschreiben wird auf die Anlagen B16 und B17 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23. September 2022 (Bl. 208-220, 221-232 d.A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 28. Oktober 2022 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 7. November 2022, Bl. 261 d. A.) sprach die Beklagte eine vorsorgliche weitere außer-ordentliche fristlose Kündigung gegenüber dem Kläger aus. Zuvor hatte sie die Zustimmung des Integrationsamts erhalten.
Der Kläger hat im Wesentlichen geltend gemacht, die Kündigungen seien mangels eines wichtigen Grundes gemäß § 626 Abs. 1 BGB unwirksam, eine Abmahnung sei erforderlich gewesen. Die Äußerungen seien von der Meinungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 GG umfasst. Die Veröffentlichungen hätten keine Betriebs-oder Geschäftsgeheimnisse betroffen. Zumindest die Interessenabwägung müsse zu seinen Gunsten erfolgen, da das Ende des Arbeitsverhältnisses und der Wechsel in die Transfergesellschaft unmittelbar bevorstanden. Die Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB sei nicht eingehalten worden, da die Beklagte bereits Anfang des Jahres 2020 den dringenden Verdacht gehabt habe, dass er die Internetseite betreibe. Die Anhörungen des Betriebsrats sowie der Schwerbehindertenvertretung seien fehlerhaft.
Daneben hat der Kläger den Abfindungsanspruch gefordert, wegen seiner Erkrankung seit dem 4. Mai 2022 Krankengeld ab Ende der Entgeltfortzahlungsphase und eine Jahresleistung in Höhe von 4.281,00 € auf der Grundlage des Tarifvertrages über Einmalzahlungen Altersvorsorge in der chemischen Industrie.
Schließlich hat der Kläger die Ansicht vertreten, er habe Anspruch auf einen Bonus i.H.v. 4.329,12 € brutto nach der Betriebsvereinbarung zur Neuregelung des Bonussystems für Tarifmitarbeiter am Standort A und G (folgend: BV Bonus). Wegen des Inhalts der Betriebsvereinbarung wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 10. November 2022 (Bl. 318-325 d.A.) verwiesen.
Der Kläger hat im ersten Rechtszug zuletzt – nachdem er seine Ansprüche nach der DSGV (Anträge zu 3. bis 7. der Klageschrift vom 8. Juli 2022) zurückgenommen hatte – noch beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. Juni 2022 nicht aufgelöst worden ist.
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. Oktober 2022 nicht aufgelöst worden ist.
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Abfindung einen Betrag i.H.v. 210.456,62 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. November 2022 zu zahlen.
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Krankengeldzuschuss für die Zeit vom 16. Juni 2022 bis zum 31. Oktober 2022 einen Betrag von 372,22 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10. November 2022 zu zahlen.
5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn als Bonus für das Jahr 2021/2022 einen Betrag von 4.329,12 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2022 zu zahlen.
6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn als anteilige tarifliche Jahresleistung einen Betrag i.H.v. 3.567,50 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2022 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die außerordentliche Kündigung vom 24 Juni 2022 beendet worden, zumindest aber durch die weitere außerordentliche Kündigung vom 28. Oktober 2022. Der gegen den Kläger bestehende Verdacht habe sich durch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft, insbesondere aber durch die Erkenntnisse aus der Einsicht in die Ermittlungsakte, so verstärkt und verdichtet, dass nunmehr von einem Tatnachweis auszugehen sei. Bei den Veröffentlichungen handele es sich um Geschäftsgeheimnisse, die dem Kläger durch seine Tätigkeit als Betriebsrat oder als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen bekannt geworden seien. Das Arbeitsverhältnis der Parteien sei im Übrigen durch sieben Abmahnungen belastet gewesen. Der Inhalt dieser Abmahnung ist von der Beklagten im ersten Rechtszug nicht mitgeteilt worden.
Wegen der Darlegungen der Beklagten in erster Instanz im Übrigen wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 22. Februar 2023, dort Seite 23-27 (Bl. 441-445 d.A.), verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat den Kündigungsschutzklagen durch Urteil vom 22. Februar 2023 stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger die Sozialplanabfindung i.H.v. 210.465,62 € brutto nebst Zinsen (Antrag zu 3.) sowie einen Bonus i.H.v. 4.150,76 € brutto nebst Zinsen (Antrag zu 5.) zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen (Bl. 419-465 d.A.).
Das Arbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass der Kläger zwar teilweise erhebliche Pflichtverletzungen begangen habe, es der Beklagten jedoch zumutbar sei, das Arbeitsverhältnis für die Dauer von etwas mehr als vier Monaten fortzusetzen. Die Wiederholungsgefahr sei gering. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung habe der Kläger keine Ämter mehr innegehabt. Außerdem seien die Betriebszugehörigkeit des Klägers, seine Unterhaltspflichten und seine Schwerbehinderung zu berücksichtigen.
Zur Darstellung der vollständigen Erwägungen des Arbeitsgerichts und ergänzend des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf die angegriffene Entscheidung verwiesen (Bl. 419-465 d.A.).
Gegen das Urteil, welches der Beklagten am 10. März 2023 zugestellt wurde, hat diese mit am 4. April 2023 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und die Berufung durch am 31. Mai 2023 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem sie zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt hatte.
Die Beklagte macht mit der Berufung unter Bezugnahme auf ihren Vortrag in erster Instanz geltend, das Arbeitsgericht habe teilweise verkannt, wie erheblich die von dem Kläger begangenen Pflichtverletzungen seien. Bei den Veröffentlichungen mit den Überschriften „ESA 2.0 bei den AT-Mitarbeitern“ und „viel Wirbel um wenig Geld“ sowie der Veröffentlichung über die im Frühjahr 2021 geplante Betriebsänderung habe der Kläger Geschäftsgeheimnisse i.S.v. § 79 BetrVG und § 2 GeschGehG öffentlich gemacht.
Die Beklagte ergänzt ihren Vortrag und legt insgesamt sieben Abmahnungen vor, welche dem Kläger am 4. September 2014, 13. August 2018, 17. Dezember 2018 und 23. Mai 2019 erteilt wurden. Zur Wiedergabe des Inhalts dieser Abmahnungen wird auf die Anlagen B35 bis B41 zur Berufungsbegründung verwiesen (Bl. 519-522, 523 f., 525 f., 527 f., 529 f., 531 f., 533 f. d.A.). Die Beklagte ist außerdem der Auffassung, als weitere Pflichtverletzung des Klägers sei zu berücksichtigen, dass er ihre Aufklärungsmaßnahmen Anfang 2020 nicht unterstützte und schon damals pflichtwidrig falsche Angaben machte. Weiter ist sie der Ansicht, die Veröffentlichungen des Klägers hätten keinen Bezug zu seiner Mandatstätigkeit gehabt, da sie anonym unter der Nutzung eines Pseudonyms erfolgten.
Im Bezug auf die Zahlungsansprüche, denen das Arbeitsgericht stattgegeben hat, macht die Beklagte geltend, dass die anspruchsbegründenden Voraussetzungen nicht erfüllt seien.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 22. Februar 2023 – 7 Ca 159/22 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung und vertieft und ergänzt ebenfalls seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er macht geltend, dass die gerügten Pflichtverstöße seiner Interessenvertretung als Betriebsratsmitglied und Vertrauensperson der Schwerbehinderten zuzurechnen seien und nicht als arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen zu qualifizieren seinen. Auch bei einer etwaigen Interessenabwägung wegen Pflichtverstößen müsse berücksichtigt werden, dass er als Mandatsträger gehandelt habe.
Der Kläger behauptet, der Aufhebungsvertrag sei auf Initiative der Beklagten geschlossen worden. Er wiederholt die Ansicht, die Beklagte habe die Kündigungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt. Die Beklagte habe aber zumindest ihr Kündigungsrecht dadurch verwirkt, dass sie mit ihm den Aufhebungsvertrag vereinbarte.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschrift vom 21. Februar 2024 verwiesen (Bl. 621 f. d.A.). Die Kammer hat den Parteien einen Hinweis erteilt, zu dessen Wiedergabe auf Bl. 603 d.A. Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. Februar 2023 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Gießen ist zulässig. Das Rechtsmittel ist gem. §§ 64 Abs. 2 b) und c), 8 Abs. 2 ArbGG statthaft, sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG.
Die Berufung ist erfolgreich. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund wirksamer außerordentlicher Kündigung mit Ablauf des 24. Juni 2022 geendet. Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist die Geschäftsgrundlage des Aufhebungsvertrags der Parteien vom 27. September/19. Oktober 2021 entfallen. Dem Kläger steht weder nach § 3 des Aufhebungsvertrags noch nach § 6 SP eine Abfindung zu. Sein Bonusanspruch gemäß § 2 Ziff. 1 BV Bonus ist nicht entstanden, da das Arbeitsverhältnis vor dem 30. Juni 2022 endete.
I.
Der Kläger hat durch das anonyme Betreiben des Internetauftritts www.xxxx1 und das anonyme Veröffentlichen von Informationen aus dem Unternehmen, aus dem Betriebsrat und seiner Tätigkeit als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB gesetzt.
1.
Der Kläger hat rechtzeitig gemäß §§ 13 Abs. 1 S. 2, 4 S. 1, 7 KSchG Kündigungs-schutzklage wegen der Kündigung vom 24. Juni 2022 erhoben. Die Kündigung ist daher auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen.
Der klageerweiternd eingereichte Antrag zu 2. auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 28. Oktober 2022 aufgelöst worden, ist bei der gebotenen Auslegung entsprechend § 133 BGB als Hilfsantrag zu dem Antrag zu 1. zu verstehen. Der Kläger hat zwei Anträge nach §§ 13 Abs. 1 S. 2, 4 S. 1, 7 KSchG gestellt. Mit dem Hauptantrag (Klageantrag zu 1.) wendet er sich gegen die zeitlich erste außerordentliche Kündigung. Der Klageantrag zu 2. als ein unechter Hilfsantrag im Verhältnis zu dem Klageantrag zu 1. richtet sich gegen die weitere außerordentliche Kündigung, welche das Arbeitsverhältnis der Parteien nur auflösen konnte, wenn am 28. Oktober 2022 noch ein Arbeitsverhältnis bestand, also die zeitlich vorgreifliche Kündigung vom 24. Juni 2022 das Arbeitsverhältnis nicht bereits beendete (vgl. BAG Urteil vom 14. Dezember 2023 – 2 AZR 66/23 – juris, Rz. 13).
2.
Die dem Kläger am 24. Juni 2022 erklärte außerordentliche Kündigung ist als Tatkündigung wirksam, ein pflichtwidriges Verhalten steht fest.
a)
Der Kläger war Betreiber der Internetseite www.xxxx1. Die auf dieser Seite veröffentlichten Verlautbarungen erfolgten durch ihn oder wurden von ihm geduldet. Damit ist er für deren Inhalte verantwortlich.
Der Kläger war gemäß § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO gehalten, sich über die von der Beklagten angeführten Tatsachen zum Betreiben der Internetseite durch ihn selbst vollständig und wahrheitsgemäß zu erklären. Er hat in der Verhandlung vom 21. Februar 2024 ausdrücklich bestätigt, er werde zu den Behauptungen der Beklagten im Rechtsstreit nicht Stellung nehmen. Der Vortrag der Beklagten ist damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Sollte der Kläger entschieden haben, wegen des gegen ihn geführten Ermittlungsverfahrens keine Angaben zu machen, entbindet ihn dies nicht von der Verpflichtung im Parteiprozess vorzutragen (vgl. BGH Urteil vom 30. März 2017 – I ZR 19/16 – juris, Rz. 27).
Nach diesen Tatsachen besteht kein Zweifel, dass der Kläger den Inhalt der Website verantwortete: Die Domain wurde unter dem Alias „J“ unter Verwendung der E-Mail-Adresse „xxxx3“ eingerichtet. Diese E-Mail-Adresse wurde vom Kläger in der Vergangenheit für die Kommunikation mit Kollegen genutzt. Das von ihm verwendete Pseudonym hatte er bereits im Jahr 2013 verwendet, um eine Domain mit der Bezeichnung www.xxxx2 zu betreiben. Mit dem Usernamen „J“ und dem dazugehörigen Passwort erfolgten im Zeitraum von 29. April 2018 bis zum 4. Juni 2021 in mindestens 43 Fällen Zugriffe als Administrator. Nach dem Ermittlungsergebnis der Staatsanwaltschaft Marburg wurde in den Jahren 2018 bis 2021 die jährliche Servicegebühr für die Bereitstellung der Domain i.H.v. 134,95 € mit einer auf den Kläger ausgestellten Kreditkarte bezahlt. Die vorgerichtliche Erklärung des Klägers gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten am 13. Oktober 2022 anlässlich seiner weiteren Anhörung zu einer Verdachtskündigung, eine andere Person müsse sich unbefugt Zugriff auf die Daten der Kreditkarte verschafft haben, als diese im Büro der Schwerbehindertenvertretung lag, ist unglaubwürdig. Der Kläger hat sie im Rechtsstreit nicht wiederholt. Die damalige Aussage des Klägers, er habe die Zahlung über seine Kreditkarte nicht bemerkt, ist ebenfalls unglaubwürdig. Ausweislich der Kontoauszüge, welche die Hanseatic Bank der Staatsanwaltschaft Marburg übermittelte (Anlage B10 zum Schriftsatz der Beklagten vom 14. Oktober 2022, Bl. 176-185 d.A.) fanden von dem Konto kaum Zahlungen statt. Die Domaingebühr für 2018 ist vom Kontoauszug Nr. 1/2018 erfasst (Bl. 181 d.A.), die Domaingebühr für 2019 vom Kontoauszug 5/2019 (Bl. 182 f. d.A.), die Domaingebühr für 2020 vom Auszug 5/2020 (Bl. 184 f.). Danach ist auszuschließen, dass der Kläger wegen einer Vielzahl von Zahlungen über das Konto die Abbuchungen nicht bemerkte.
Weiter ist zu berücksichtigen, dass außer dem Kläger nur ein kleiner Kreis von Personen, nämlich Mitglieder des Betriebsrats oder Vertrauenspersonen der Schwerbehinderten, über die Informationen verfügt haben können, welche unter www.xxxx1 veröffentlicht wurden. Die Seite war schließlich kurz nach der Anhörung des Klägers am 12. Mai 2022 zu einer Verdachtskündigung nicht mehr aufrufbar.
b)
Es ist nicht erheblich, dass dem Kläger am 24. Juni 2022 eine Verdachtskündigung, keine Tatkündigung erklärt wurde. Dies führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die notwendige Zustimmung des Integrationsamts liegt vor.
aa)
Der Kläger wurde am 12. Mai 2022 zu einer Verdachtskündigung angehört (Anlage B3 zur Klageerwiderung, Bl. 40-44 d.A.). Auch der Betriebsrat und der Vertrauensmann der Schwerbehinderten wurden mit Schreiben vom 10. Juni 2022 zu einer Kündigung wegen des dringenden Verdachts einer erheblichen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten angehört (Anlagen B7 und B8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 1. September 2022, Bl. 94-101, 102-109 d.A.).
bb)
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt zwar der Verdacht eines vertragswidrigen Verhaltens gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Die beiden Kündigungsgründe des Verdachts und des Vorwurfs einer Pflichtwidrigkeit stehen jedoch nicht beziehungslos nebeneinander. Wird die Kündigung zunächst mit dem Verdacht eines rechtswidrigen Verhaltens begründet, steht jedoch nach der Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit fest, so lässt dies die Wirksamkeit der Kündigung aus materiell-rechtlichen Gründen unberührt. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber eine Verdachtskündigung ausgesprochen und im Prozess keine Tatkündigung nachgeschoben hat (BAG Urteil vom 17. Januar 2011 – 2 AZR 825/09 – juris, Rz. 26; BAG Urteil vom 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – juris, Rz. 23; BAG Urteil vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07 – juris, Rz. 55).
Unbeachtlich ist deshalb auch, dass bestimmte Tatsachen erst nach Ausspruch der Kündigung bekannt wurden. Entscheidend ist, dass diese objektiv zum Zeitpunkt der Kündigung schon vorlagen (vgl. BAG Urteil vom 13. Mai 2013 – 2 AZR 102/12 – juris, Rz. 25).
cc)
Die Kündigung vom 24. Juni 2022 verstößt nicht gegen §§ 168, 174 Abs. 1 SGB IX. Die Zustimmung des Integrationsamts, welche mit Schreiben vom 23. Juni 2022 (Anlage B6 zur Klageschrift, Bl. 81-88 d.A.) zu einer außerordentlichen Verdachts-kündigung erteilt wurde, erlaubt nach der oben angeführten Rechtsprechung die Kündigung auch dann, wenn der Verdacht sich nachträglich zur Feststellung des pflichtwidrigen Verhaltens verstärkt.
Liegt eine Zustimmung zur Kündigung vor, haben die Arbeitsgerichte dies ihren Entscheidungen zugrunde zu legen. Die Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten hat zur Folge, dass die Gerichte an ihr Bestehen und ihren Inhalt gebunden sind, selbst wenn sie rechtswidrig sind, soweit dem Gericht nicht die Kontrollkompetenz eingeräumt ist (BAG Urteil vom 27. Februar 2020 – 2 AZR 390/19 – juris, Rz. 28). Die am 24 Juni 2022 ursprünglich als Verdachtskündigung erklärte Kündigung hat sich durch die Verstärkung der Verdachtsmomente und das prozessuale Verhalten des Klägers inhaltlich nicht geändert und ist zu keiner „anderen“ Kündigung geworden.
Die Beklagte hat am 10. Juni 2022 beim Landeswohlfahrtsverband Hessen, Integrationsamt Kassel, den Antrag auf Zustimmung nach §§ 168 ff. SGB IX außerordentlichen Kündigung wegen des Verdachts der schwerwiegenden Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten beantragt (Anlage B5 zur Klageschrift, Bl. 71-80 d.A.). Die Beklagte ist von der Sachbearbeiterin des Integrationsamts am 24. Juni 2022 über die Zustimmung telefonisch in Kenntnis gesetzt worden. Sie hat dann noch am selben Tag die Kündigung an den Kläger übergeben. Damit ist die Kündigung gemäß § 174 Abs. 5 SGB IX unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt worden.
3.
Der Kläger hat seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) durch die anonymen Veröffentlichungen auf www.xxxx1 erheblich verletzt.
Neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten kann auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Zu den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten zählt die Pflicht der Arbeitsvertragsparteien zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des jeweils anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB). Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit den dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (BAG Urteil vom 24. August 2023 – 2 AZR 18/23 – juris, Rz. 27; BAG Urteil vom 8. Dezember 2014 – 2 AZR 256/14 – juris, Rz. 15).
Der Kläger hat durch das anonyme Veröffentlichen von Planungen des Arbeitgebers, von persönlichen Daten einzelner Arbeitnehmer und von Interna aus der Amtswahrnehmung des Betriebsrats, welche ihm alle in seiner Eigenschaft als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen oder als Betriebsrat bekannt geworden sind, sowie durch das Bekanntmachen einer Fehlinformation gegen das Rücksichtnahmegebot verstoßen. Er hat durch die Veröffentlichung vertraulicher Informationen die Umsetzung von Zielen gestört, welche der Arbeitgeber sich gesetzt hatte. Daneben hat er das Rücksichtnahmegebot auch durch eine Störung des Betriebsfriedens verletzt, wie nachfolgend ausgeführt wird. Solche Verstöße sind „an sich“ geeignet, die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen.
c)
Entgegen der Auffassung des Klägers kann er nicht für sich in Anspruch nehmen, allenfalls Amtspflichten als freigestellte Vertrauensperson oder in seiner Eigenschaft als Betriebsratsmitglied verletzt zu haben.
Zunächst ist der Ausgangspunkt des Klägers zutreffend, dass die fristlose Kündigung eines Betriebsratsmitglieds oder einer Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen nur auf ein Verhalten gestützt werden kann, welches sich zumindest auch als Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellt und nicht ausschließlich Amtspflichten betrifft (vgl. BAG Urteil vom 19. Juli 2012 – 2 AZR 989/11 – juris, Rz. 39; BAG Urteil vom 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – juris, Rz. 15; BAG Urteil vom 5. November 2009 – 2 AZR 487/08 – juris, Rz. 30 f.; BAG Beschluss vom 23 Oktober 2008 – 2 ABR 59/07 – juris, Rz. 19). Hierbei kann es gerechtfertigt sein, mit Rücksicht auf die besondere Konfliktsituation, in der sich der Amtsträger befindet, an die Prüfung des Verstoßes gegen eine arbeitsvertragliche Pflicht einen strengeren Maßstab anzulegen und besonders zu berücksichtigen, ob die Störung des Vertrauensverhältnisses zum Arbeitgeber gerade mit der Ausübung des Mandats zusammenhängt (BAG Urteil vom 5. November 2009 – 2 AZR 487/08 – juris, Rz. 30 f.; BAG Beschluss vom 23. Oktober 2008 – 2 ABR 59/07 – juris, Rz. 19).
Dagegen ist festzustellen, dass der Kläger aus der Anonymität heraus und nicht erkennbar als Mitglied des Betriebsrats oder Vertrauensperson der schwer-behinderten Menschen gehandelt hat. Er hat durch die Veröffentlichungen auf www.xxxx1 keine offene Vertretung der Arbeitnehmer oder der schwerbehinderten Menschen im Betrieb wahrgenommen. Allenfalls durch den Inhalt der von ihm veröffentlichten Informationen konnte darauf geschlossen werden, dass er Amtsträger war. Der Kläger hat sich damit nicht wie ein gewählter Mandatsträger an einer Diskussion, Meinungsbildung oder Auseinandersetzung beteiligt, sondern für sich in Anspruch genommen, alleine zu entscheiden, welche Informationen über die Planungen des Arbeitgebers, Maßnahmen der Personalabteilung oder Vorgänge im Betriebsrat bekannt gemacht werden sollten. Hierbei hat er durch die Anonymität der Veröffentlichung über www.xxxx1 ausgeschlossen, sich mit der Arbeitgeberin oder abweichenden Auffassungen anderer Mandatsträger innerhalb des Betriebsrats oder der Schwerbehindertenvertretung auseinandersetzen und diese respektieren zu müssen.
Der Kläger hat auf diese Weise verhindert, dass die Beklagte auf eine mögliche Verletzung seiner Amtspflichten als Betriebsrat entsprechend der gesetzlichen Vorgabe für kollektivrechtliche Pflichtverstöße nach § 23 Abs. 1 BetrVG durch Antrag auf Ausschluss aus dem Betriebsrat hätte reagieren können. Er musste auch nicht befürchten, dass der Widerspruchsausschuss auf einen möglichen Antrag eines Viertels der schwerbehinderten Menschen ein Erlöschen des Amts wegen großer Pflichtverletzung beantragen würde (§ 177 Abs. 7 S. 5 SGB IX).
Das offensichtliche Verständnis des Klägers von einer Mandatswahrnehmung als „besseres“ Betriebsratsmitglied oder „bessere“ Vertrauensperson der Schwerbehinderten aus der Anonymität heraus, welche so eine Auseinandersetzung mit geäußerter Kritik verhindert und für sich in Anspruch nimmt, neben dem Arbeitgeber auch die Amtswahrnehmung des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung zu überwachen, ist eine Anmaßung nicht bestehender Rechte. Der Anspruch einer Kontrolle des Betriebsrats wird aus der Veröffentlichung „wieder zurück“ im Jahr 2018 und aus der Veröffentlichung im Frühjahr 2022 zu „das waren noch Zeiten in 1988“ deutlich. Unter „wieder zurück“ wurde veröffentlicht (Anlage zur ergänzten Strafanzeige vom 17. März 2020, s. Anlage B12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 14. Oktober 2022, Bl. 191 d.A.):
„(…) Wir wollen mehr Transparenz!
Wir wollen, dass die Mitarbeiter sich auf ein gesprochenes Wort der Betriebsräte auch tatsächlich verlassen können, sonst wird es für öffentlich gemacht!
Wir werden offenlegen, was sonst nur hinter verschlossenen Türen heimlich geredet wird. (…)“
In Zusammenhang mit den Wahlen zum Aufsichtsrat im Frühjahr 2022 wurde auszugsweise zu der geplanten Betriebsänderung als Meinung einer anderen Person diese Bewertung veröffentlicht (Anlage B3 zur Klageerwiderung, dort Anlage 3 zum Schreiben an die Staatsanwaltschaft Marburg, Bl. 68 Rücks. d.A.):
„(…) War der Auftritt der Geschäftsführung in weiten Teilen nicht gerade vom Glück verfolgt, war es letztendlich den beiden BR Vertretern überlassen, für den Tiefpunkt dieser Veranstaltung zu sorgen. In völliger Verkennung der eigenen Position – wir sind ein starker BR, die Mehrheit am Standort sieht das definitiv anders – stolpern diese beiden Herren nun in die Verhandlungen eines Sozialplanes. (…), da wurde definitiv eine große Chance vertan.“
Eine solche Form der Amtswahrnehmung, auf welche der Kläger sich in diesem Rechtsstreit beruft, ist zugleich eine erhebliche Verletzung der Arbeitsvertragspflichten. Der Kläger kann nicht für sich fordern, dass bei Prüfung eines Verstoßes gegen die arbeitsvertraglichen Pflichten für ihn ein besonders strenger Maßstab angelegt wird. Eine angemaßte Mandatswahrnehmung außerhalb der dafür geltenden kollektivrechtlichen Regelungen wird als solche nicht zusätzlich geschützt. Maßgeblich ist, dass der Kläger aus der Amtswahrnehmung über Informationen verfügte, die er nutzte, um anonym – und zugleich über die Veröffentlichung im Internet öffentlich – den Arbeitgeber und auch andere Mandatsträger wegen der von ihm als falsch bewerteten Unternehmensführung und wegen der Art und Weise der Interessenvertretung zu kritisieren.
d)
Der Kläger hat in mindestens vier Fällen erheblich gegen seine Verschwiegenheitspflicht aus dem Arbeitsverhältnis und als Mandatsträger verstoßen. Daneben hat er die Website www.xxxx1 auch genutzt, um Interna aus dem Betriebsrat zu verbreiten (vgl. Anlage B3 zur Klageerwiderung, dort Anlagen 2 und 3 zum Schreiben an die Staatsanwaltschaft Marburg vom 18. September 2020: „die seltsame Wandlung des ….“ und „die Wahl des Betriebsratsvorsitzenden …“, Bl. 52, 53 d.A.).
Auch ohne besondere Vereinbarung im Arbeitsvertrag muss ein Arbeitnehmer Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Arbeitgebers wahren. Die Verschwiegen-heitspflicht ergibt sich aus der Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Die Verschwiegenheitspflicht ist nicht auf die Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen beschränkt. Sie erfasst auch alle sonstigen Vorgänge und Tatsachen, die dem Arbeitnehmer in Zusammenhang mit seiner Stellung im Betrieb bekannt geworden sind und an deren Geheimhaltung der Arbeitgeber ein besonderes Interesse hat, wie etwa persönliche Umstände und Verhaltensweisen des Arbeitgebers selbst oder Informationen über Arbeitnehmer (Ascheid/Preis/Schmidt/Vossen, Kündigungsrecht, 7. Aufl., § 626 Rz. 271 f.; s. auch BAG Beschluss vom 23. Oktober 2008 – 2 ABR 59/07 – juris, Rz. 25).
Darüber hinaus unterliegt ein Betriebsratsmitglied gemäß § 79 Abs. 1 BetrVG einer besonderen Geheimhaltungspflicht in Bezug auf Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse. Gleiches gilt gemäß § 179 Abs. 7 Ziff. 2 SGB IX für Vertrauenspersonen. Betriebsräte und Vertrauenspersonen dürfen außerdem ihnen wegen ihres Amtes anvertraute oder sonst bekannt gewordene fremde Geheimnisse, namentlich zum persönlichen Lebensbereich der Arbeitnehmer gehörende Geheimnisse, nicht offenbaren (§§ 120 Abs. 2 BetrVG, 179 Abs. 7 Ziff. 1 SGB IX).
Zu Lasten des Klägers sind die nachfolgenden Verstöße gegen seine Verschwiegenheitspflicht anzuführen und zu bewerten:
Der Kläger hat durch die Veröffentlichung unter „IS, IT, BT, DT, I&T aus und vorbei?“, welche spätestens am 2. Februar 2022 erfolgte, bekannt gegeben, dass die geplante Betriebsänderung am Standort A dazu führen würde, dass die Aufgaben der Abteilung I&T (Information & Technology) der Beklagten extern vergeben und dadurch mehr als 100 Arbeitsplätze wegfallen würden (vgl. Anlage B3 zur Klageerwiderung, dort Anlage zum Schreiben an die Staatsanwaltschaft Marburg vom 27. Oktober 2020, Bl. 67 d.A.).
Dieser Vertraulichkeitsverstoß durch den Kläger wird als schwerwiegend beurteilt.
(1)
Dem Kläger waren die Projekte der Betriebsänderung, welche die Beklagte unter der Bezeichnung „Zukunftskonzept“ zusammengefasst hatte, in der virtuellen Sitzung des Wirtschaftsausschusses und Betriebsrätekonferenz vom 3. Dezember 2020 bekannt gemacht worden. Die am 3. Dezember 2020 gezeigten und im Anschluss auch an den Kläger als PDF übermittelten Dokumente waren in der letzten Zeile des ersten Blatts – klein gedruckt – durch „Confidential - Internal Use Only“ als vertraulich gekennzeichnet worden (Anlage B22 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Januar 2023, Bl. 396 d.A.). Von den vier Projekten des Zukunftskonzepts hatte die Beklagte nur das Projekt „Q“ betriebsöffentlich gemacht. Über den geplanten Personalabbau im Umfang von ca. 5 % der Belegschaft und die betroffenen Abteilungen gab es bis zum 2. Februar 2022 keine an die Betriebsöffentlichkeit gerichtete Information durch die Beklagte.
Die Beklagte sah sich nach dem 2. Februar 2021 veranlasst, am 25. Februar 2021 eine Betriebsversammlung (Town Hall-Veranstaltung) durchzuführen. Dort wurden von ihr allerdings noch keine konkreten Angaben zu den geplanten übrigen Maßnahmen des so genannten Zukunftskonzepts gemacht. Der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat verteidigte durch eine kurz danach veröffentliche Mitteilung vom 1. März 2021 mit Verweis auf seine Geheimhaltungspflicht nach § 79 BetrVG seine Haltung, während der Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan selbst keine Informationen zu den geplanten Maßnahmen weiterzugeben (Anlage B24 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Januar 2023, Bl. 398 f. d.A.).
Der Artikel vom 6. März 2021 der Oberhessischen Presse über den von der Beklagten für A geplanten Personalabbau (Anlage B28 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Januar 2023, Bl. 403 f. d.A.) beruht zumindest teilweise auf Informationen aus der Veröffentlichung „IS, IT, BT, DT, I&T aus und vorbei?“. Der Inhalt des Textes und die Bezeichnung der Website werden in dem Artikel zitiert, so dass diese aufgerufen werden konnte. Die Behauptung des Klägers, dass wegen seiner Veröffentlichung keine Veröffentlichung in der lokalen Presse erschienen sei, wird dadurch widerlegt.
(2)
Allerdings sind entgegen der Ansicht der Beklagten die in der Veröffentlichung „IS, IT, BT, DT, I&T aus und vorbei?“ mitgeteilten Informationen nicht als Geschäftsgeheimnis i.S.v. § 79 BetrVG oder § 2 GeschGehG zu qualifizieren.
Die Schweigepflicht nach § 79 BetrVG erfasst Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Solche Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse sind Tatsachen, Erkenntnisse oder Unterlagen, die im Zusammenhang mit dem technischen Betrieb oder der wirtschaftlichen Betätigung des Unternehmens stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt, also nicht offenkundig sind, nach dem bekundeten Willen des Arbeitgebers geheim gehalten werden sollen und deren Geheimhaltung (insbesondere vor Konkurrenten), für den Betrieb oder das Unternehmen wichtig sind (so genanntes materielles Geheimnis: BAG Beschluss vom 16. Mai 2019 – 8 AZN 809/18 – juris, Rz. 16 f.; BAG Beschluss vom 26. Februar 1987 – 6 ABR 46/84 – juris, Rz. 16; Fitting, BetrVG, 31. Aufl., § 79 Rz. 3).
Es kann dahinstehen, ob die Beklagte gegenüber den Teilnehmern der virtuellen Sitzung des Wirtschaftsausschusses und Betriebsrätekonferenz vom 3. Dezember 2020 ausdrücklich erklärt hat, dass die mitgeteilten Informationen geheim gehalten werden sollten, was der Kläger bestritten hat. Der lediglich auf den übermittelten Folien angebrachte Hinweis auf die Vertraulichkeit („Confidential – Internal Use Only“) könnte allein nicht ausreichend gewesen sein, um als Aufforderung zur Geheimhaltung verstanden zu werden. Andererseits spricht die Stellungnahme des Betriebsrats vom 1. März 2021 (Anlage B24 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Januar 2023, Bl. 398 f. d.A.) dafür, dass die übrigen Betriebsratsmitglieder von gemäß § 79 BetrVG geheimhaltungsbedürftigen Informationen ausgingen.
Gegen die Annahme eines materiellen Geheimnisses ist anzuführen, dass nicht feststellbar ist, dass eine Geheimhaltung gegenüber Konkurrenten wegen deren möglichen Wettbewerbsvorteils objektiv wichtig war (vgl. BAG Beschluss vom 26. Februar 1987 – 6 ABR 46/84 – juris, Rz. 18 f.) oder die Erfolgsaussichten der geplanten Betriebsänderung gefährdet wurden.
Die Beklagte hat keine Produktionsaufgabe geplant, sondern „nur“ einen Personalabbau durch Ausgliederung von Serviceaufgaben. Wie in der mündlichen Verhandlung am 21. Februar 2024 erörtert, ist nicht nachvollziehbar, dass ein Wettbewerber auf dem Gebiet der Arzneimittelherstellung einen wirtschaftlichen Vorteil hätte erlangen können, wenn bekannt wurde, dass die Beklagte den Bereich IT extern vergeben wollte. Eine Verlagerung, Änderung oder Einstellung der Produktion von Medikamenten war nicht Gegenstand der Betriebsänderung. Soweit die Beklagte in der Verhandlung angeführt hat, sie habe zumindest den Verlust von Arbeitnehmern in einem schwierigen Arbeitsmarkt befürchten müssen, kann dem nicht gefolgt werden. Die Beklagte wollte keine Arbeitsverhältnisse von Personen beenden, welche unmittelbar in der Arzneimittelherstellung oder -forschung arbeiteten. Die Gefahr der Abwerbung von Arbeitnehmern durch andere Pharma-Unternehmen oder Chemie-Unternehmen ist nicht erkennbar. Zudem hatte die Beklagte bereits bekannt gemacht, dass es zu einem Personalabbau kommen wurde, nur der Umfang und die von dem Personalabbau betroffenen Bereiche sollten noch nicht mitgeteilt werden. Die Entscheidung für einen Verzicht auf eigene Mitarbeiter mit Kenntnissen im Bereich IT war Ziel der Betriebsänderung und kein Risiko, welches durch die Veröffentlichung verwirklicht wurde. Schließlich ist eher selten, dass bei noch andauernden Verhandlungen über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan Arbeitnehmer den Arbeitgeber wechseln, bevor bekannt ist, welche Freiwilligenprogramme und/oder Abfindungszahlungen zu erwarten sind.
Soweit die Beklagte aus ihrer Sicht ein Interesse daran hatte, Unruhe in der Belegschaft zu vermeiden, rechtfertigt dies nicht die Qualifikation der Pläne als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis. Auch eine aus der Sicht der Arbeitgeberin eintretende Verschlechterung der eigenen Position in den Verhandlungen mit dem Betriebsrat über Interessenausgleich und Sozialplan wegen Erwartungen und ggfs. eines Ergebnisdrucks von Seiten der Arbeitnehmer stellt die Erfolgsaussichten der geplanten Betriebsänderung nicht infrage.
Besteht kein objektives Geheimhaltungsinteresse, so kann eine Angelegenheit nicht willkürlich, etwa durch ihre Bezeichnung als vertrauliche Mitteilung, zum Geschäftsgeheimnis gemacht werden (Fitting, BetrVG, 31. Aufl., § 79 Rz. 3; ErfK-Kania, 24. Aufl., § 79 BetrVG Rz. 7; LAG Schleswig-Holstein Urteil vom 20. Mai 2015 – 3 TaBV 35/14 – juris, Rz. 83 ff.).
Auch die Voraussetzungen von § 2 GeschGehG sind nicht erfüllt. Das Verständnis von § 79 BetrVG wird durch den in erster Linie nicht auf Arbeitsverhältnisse bezogenen Schutz von Geschäftsgeheimnissen eines Unternehmens vor unerlaubter Erlangung, Nutzung und Offenlegung nach § 1 Abs. 3 Nr. 4 GeschGehG nicht berührt. Gemäß § 2 Nr. 1 a) GeschGehG ist ein Geschäftsgeheimnis eine Information, welche u.a. von wirtschaftlichem Wert sein muss. Dies ist zu bejahen, wenn die relevante Information die geschäftlichen oder finanziellen Interessen, die strategische Position oder die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens schädigen kann (vgl. Erwägungsgrund 14 RL (EU) 2016/943). Eine Beeinträchtigung von geschäftlichen oder finanziellen Interessen kann nicht festgestellt werden, lediglich eine mögliche Erschwerung der Verhandlungen mit dem Betriebsrat, wie oben ausgeführt.
(3)
Der Vertraulichkeitsverstoß des Klägers ist gleichwohl als erheblich zu beurteilen. Wie dargestellt, wollte die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat über den Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans verhandeln, ohne dass betriebsöffentlich schon bekannt war, welche Maßnahmen – mit Ausnahme des Projekts „Q“ – geplant waren. Der Betriebsrat war mit dieser Vorgehensweise einverstanden, wie aus seiner Erklärung vom 1. März 2021 folgt (Anlage B24 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Januar 2023, Bl. 398 f. d.A.). Diese Absprache der Betriebsparteien über die Art und Weise der Verhandlungen über die Betriebsänderung, welche hier nicht zu bewerten ist, ist vom Kläger durch die anonyme Veröffentlichung über die Pläne für den Bereich Information & Technology mit ca. 100 betroffenen Arbeitsplätzen vereitelt worden. Damit hat er seine Entscheidung über den Inhalt und den richtigen Zeitpunkt der gebotenen Information an die betroffenen Arbeitnehmer gegen den Willen der Beklagten – und des Gesamtbetriebsrats – durchgesetzt. Hierfür hat er nicht lediglich eine Betriebsöffentlichkeit hergestellt, z.B. auf einer Betriebsversammlung oder durch Publikmachen über einen Sharepoint des Unternehmens, sondern hat die Veröffentlichung im Internet zur Zieldurchsetzung genutzt. Es wird daher nicht die Bewertung des Arbeitsgerichts geteilt, dass der Pflichtverstoß des Klägers nicht so erheblich ist, weil er sich in erster Linie an die Arbeitnehmer des Betriebes wenden wollte. Der Kläger hat durch die Veröffentlichung auf der Internetseite anonym, nicht als Betriebsrat oder Vertrauensperson der Schwerbehinderten, gehandelt und einen für Dritte unbeschränkten Informationszugang ermöglicht. Auf diese Weise hat er eine nicht kontrollierbare Verbreitung in Kauf genommen. Die Seite www.xxxx1 ist bis Mai 2022 42.734 Mal aufgerufen worden. Der Text enthält nicht nur Meinungsäußerungen, wie die Empfehlung, eine Rechtsschutzversicherung abzuschließen und die Sorge, dass die Aufgaben der Arbeitnehmer des Bereichs I&T künftig nicht mehr qualifiziert erfüllt werden, sondern gibt auch Tatsachen über die Planung der Beklagten wieder, wie den für den Bereich I&T geplanten Stellenabbau von mehr als 100 Arbeitsplätzen. Damit kann der Kläger auch nicht unter Bezugnahme auf einen Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts (Beschluss vom 19. März 2018 – 16 TaBV 185/17 – juris) geltend machen, dass sich ein Betriebsratsmitglied, wenn die Interessen der Belegschaft tangiert sind, wegen einer Betriebsänderung an die Öffentlichkeit wenden dürfe und dies von Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt sei.
Die Kammer folgt uneingeschränkt der Begründung im Urteil des Arbeitsgerichts (Seite 32, Bl. 450 d.A.), dass der Kläger durch Veröffentlichung der Vorversion eines internen Fragebogens unter der Überschrift „viel Wirbel um wenig Geld“ für die von der Beklagten geplante Aufklärung einer missbräuchlichen Verwendung des Mitarbeiteranerkennungsprogramms „Celebrate The Promise“ (Anlage B3 zur Klageerwiderung, dort Anlage zum Schreiben an die Staatsanwaltschaft Marburg vom 27. Oktober 2020, Bl. 60-63 d.A.) auf www.xxxx1 schwer gegen seine Verschwiegenheitspflicht und damit die Rücksichtnahmepflicht verstoßen hat.
Der Kläger kannte die Vorversion des Fragebogens aus seiner Amtswahrnehmung als Mitglied des Betriebsrats und/oder als Vertrauensperson der Schwerbehinderten. Die Beklagte hatte ein berechtigtes Interesse daran, dass die Fragen nicht im Vorfeld bekannt wurden, denn sie wollte durch den Fragebogen die Aufklärung eines eventuellen Missbrauchs des Prämiensystems erreichen. Durch die Veröffentlichung, verbunden mit dem Hinweis, dass man sich bei Kenntnis der Fragen besser vorbereiten könne, hat der Kläger bewusst die von der Beklagten beabsichtigte Aufklärung verhindern wollen und damit den berechtigten Interessen der Beklagten gezielt zuwidergehandelt.
Die Vorversion des Fragebogens kann nach den oben unter aa) dargelegten Kriterien allerdings nicht als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis i.S.v. § 79 Abs. 1 BetrVG oder gemäß § 2 GeschGehG qualifiziert werden. Ein sich aus dem Verhältnis zu Wettbewerbern ergebender wirtschaftlicher Wert ist nicht ersichtlich.
Die Veröffentlichung unter der Überschrift „Corona, Corona, Corona … und wie gehen wir damit um … ein paar Anmerkungen“ (Anlage B3 zur Klageerwiderung, dort Anlage zum Schreiben an die Staatsanwaltschaft Marburg vom 18. September 2020, Bl. 51 d.A.) ist entgegen der Bewertung durch das Arbeitsgericht als erhebliche Pflichtverletzung anzusehen. Der Text enthält neben nachvollziehbaren Ausführungen, die vermutlich wegen unvorsichtigen Verhaltens von Betriebsangehörigen erfolgten, die falsche Tatsachenbehauptung, die Produktion in A müsse zurückgefahren werden. Diese steht in Bezug zu der in dem vorhergehenden Satz stehenden Aussage, dass die Spenden von Plasma massiv zurückgehen. Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung, die vor dem 18. September 2020 lag, war aber nicht entschieden worden, dass die Produktion am Standort A reduziert wurde. Es gab verschiedene Szenarien, wie auf die rückläufigen Plasmaspenden reagiert werden konnte. Dazu zählte auch die Option, die Produktion zu vermindern, worüber die Betriebsräte vertraulich informiert worden waren.
Die Tatsachenbehauptung, die Produktion von Produkten, für die Plasmaspenden erforderlich sind, werde zurückgefahren, hätte – wenn sie zutreffend gewesen wäre – ein Geschäftsgeheimnis i.S.d § 79 BetrVG und gemäß § 2 GeschGehG dargestellt. Die an der australischen Börse notierte Muttergesellschaft der Beklagten wäre außerdem – dies ist unstreitig geblieben – verpflichtet gewesen, dazu eine Meldung herauszugeben (ASX Announcement). Die Aussage, die Produktion werde zurückgefahren, kann auch nicht als Meinungsäußerung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 GG angesehen werden, da sie ohne Einschränkung formuliert wurde, nicht als Befürchtung oder als eigene Schlussfolgerung.
Der Pflichtverstoß des Klägers ist nicht als weniger schwer zu gewichten, wenn man – wie das Arbeitsgericht – unterstellt, er habe die Belegschaft warnen wollen, dass sie durch ihr Verhalten die Arbeitsplätze gefährde, wie im letzten Satz der Veröffentlichung angesprochen. Der– unstreitige – Rückgang vom Plasmaspenden im Jahr 2020 während der Corona-Pandemie war durch das Verhalten der Arbeitnehmer im Werk A nicht zu beeinflussen. Diese stellten Medikamente aus Plasmaspenden her, sie waren keine Spender. Die Website www.xxxx1 warb außerdem damit, dass über sie mit dem Ziel einer höheren Transparenz auch Betriebsinterna zu erfahren waren. Der Kläger als Verantwortlicher für die Veröffentlichung des Texts musste damit rechnen, dass der Anspruch, dass wichtige Informationen auf www.xxxx1 publik gemacht werden, auch in Bezug auf die Aussage über eine Reduzierung der Produktion ernst genommen werden würde. Insofern stellt die falsche Behauptung, die Produktion werde zurückgefahren, bevor eine solche Entscheidung tatsächlich getroffen wurde, eine erhebliche Pflichtverletzung und Schädigung des Arbeitgebers dar.
dd)
Der Kläger hat seine arbeitsvertragliche Nebenpflicht auch durch die Veröffentlichung unter der Überschrift „Nach welchem Maß wird bei H gemessen?“ (Anlage B3 zur Klageerwiderung, dort Anlage 5 zur Anzeige an die Staatsanwaltschaft Marburg vom 18. September 2020, Bl. 55 d.A.) schwer verletzt.
Der Kläger kannte den Inhalt der in der Veröffentlichung erwähnten Abmahnungen und die Namen der abgemahnten Arbeitnehmer sowie der jeweils handelnden Vorgesetzten aus der Wahrnehmung seines Amts als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen. Er war nach § 179 Abs. 7 Nr. 1 SGB IX verpflichtet, ihm wegen seines Amtes anvertraute oder bekannt gewordene fremde Geheimnisse, namentlich zum persönlichen Lebensbereich gehörende Geheimnisse, nicht zu offenbaren.
Der Schwerpunkt der Pflichtverletzung des Klägers liegt im Anprangern eines Fehlverhaltens von Vorgesetzten bzw. Mitarbeitern der Personalabteilung. In Bezug auf diese Person ist unstreitig geblieben, dass sie durch die Angabe ihrer Initialen für die Betriebsöffentlichkeit identifizierbar waren. In Bezug auf die in der Veröffentlichung ebenfalls mit ihren Initialen genannten Arbeitnehmer kann nicht sicher festgestellt, sondern nur vermutet werden, dass diese für andere Beschäftigte der Beklagten, nicht nur die unmittelbaren Kollegen, identifizierbar waren, weil sich die handelnden Vorgesetzten ermitteln ließen. Zu berücksichtigen ist weiter, dass sich der Kläger wegen des Inhalts der kritisierten Personalmaßnahmen bereits mit E-Mail vom 14. Mai 2020 an den Compliance Director R der Beklagten gewendet hatte (vgl. Anlage B3 zur Klageerwiderung, dort Anlage 6 zur Anzeige an die Staatsanwaltschaft Marburg vom 18. September 2020, Bl. 56 d.A.).
Der Kläger hat durch die anonyme Veröffentlichung auf der Seite www.xxxx1 in der Auseinandersetzung um die Berechtigung von Personalmaßnahmen den Bereich der Amtswahrnehmung verlassen. Die Beklagte kann keine Klärung mit einer anonymen Stelle herbeiführen und der Störung des Betriebsfriedens aus ihrer Sicht entgegentreten. In Bezug auf die abgemahnten Arbeitnehmer ist der Kläger bewusst das Risiko eingegangen, dass über diese Menschen persönliche Umstände zumindest in der Betriebsöffentlichkeit bekannt werden, um seine eigene Rechtsauffassung zu verbreiten und durchzusetzen. Der Bewertung des Arbeitsgerichts ist auch zuzustimmen, dass kein Anlass und keine Rechtfertigung dafür erkennbar sind, dass die von den kritisierten Maßnahmen Betroffenen im Internet mit ihrem Anfangsbuchstaben und durch den Kontext identifizierbar genannt werden.
ee)
Wegen der Veröffentlichung unter der Überschrift „ESA 2.0 bei den AT-Mitarbeitern“, welche Anlass für die Strafanzeige gegen unbekannt vom 27. Dezember 2019 war (Anlage B1 zur Klageerwiderung, Bl. 39 d.A.) kann auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten kein erheblicher Pflichtverstoß festgestellt werden, wie bereits durch das Arbeitsgericht ausgeführt. Der genaue Inhalt der Veröffentlichung ist nicht mitgeteilt worden, nur die Strafanzeige wurde zur Akte gereicht. Es muss damals die allgemein nicht bekannte Information veröffentlicht worden sein, dass die Beklagte die Einführung eines globalen Projekts zum Thema „Funktions- und Karrierestufenmodell“ (Career Framework) in Deutschland plante und man dafür das bis dahin nur für AT-Mitarbeiter geltende Zielvereinbarungssystem „Individual Performance Management“ auf Tarifmitarbeiter ab der Entgeltgruppe E 10 erweitern wollte. Dies genügt jedoch nicht, um von einem Geschäftsgeheimnis i.S.v. § 79 BetrVG oder § 2 GeschGehG auszugehen. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, auf welche Weise der Kläger an den in einem besonders vertraulichen Rahmen erfolgten Verhandlungen mit dem Gesamtbetriebsrat beteiligt war.
Mit der Berufungsbegründung sind keine Ergänzungen im Vortrag erfolgt. Es kann danach nur festgestellt werden, dass einer von der Beklagten vertraulich behandelte Information über www.xxxx1 durch den Kläger vorgenommen wurde und dass die geplante Maßnahme – aus nicht aufzuklärenden Gründen – nicht umgesetzt wurde. Hierbei hat der Kläger, anonym gegen die Interessen der Beklagten handelnd, zumindest seine Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB verletzt. Eine besondere Schwere oder Erheblichkeit dieses konkreten Verstoßes ist nicht festzustellen.
4.
Die nach § 626 Abs. 1 erforderliche Abwägung der Interessen ergibt, dass das Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem vereinbarten Vertragsende am 31. Oktober 2022 überwiegt.
Eine vorherige, weitere Abmahnung des Klägers war wegen der besonderen Schwere seiner Pflichtverletzung nicht mehr zu verlangen.
Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Liegt nur eine dieser Fallgruppen vor, kann Ergebnis der Interessenabwägung nicht sein, den Kündigenden auf eine Abmahnung als milderes Mittel zu verweisen. Die zweite Fallgruppe betrifft ausschließlich das Gewicht der in Rede stehenden Vertragspflichtverletzung, die für sich schon die Basis für eine weitere Zusammenarbeit irreparabel entfallen lässt. Dieses bemisst sich unabhängig von einer Wiederholungsgefahr (BAG Urteil vom 20. Mai 2021 – 2 AZR 596/20 – juris, Rz. 27).
Ob die Beklagte daher auf eine Abmahnung hätte verzichten können, kann dahinstehen, da der Kläger abgemahnt wurde.
Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 21. Februar 2024 geltend gemacht, die Beklagte habe ihm vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung abmahnen müssen, übersieht er, dass anonyme Pflichtverstöße schwerlich abgemahnt werden können, da unklar ist, an wen die Abmahnung zu richten wäre.
Zulasten des Klägers ist in diesem Zusammenhang erheblich, dass er von der Beklagten bereits am 28. Januar 2020 das erste Mal von der Beklagten wegen des Verdachts angehört wurde, er sei der Betreiber der Internetseite www.xxxx1 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 7. November 2022, Bl. 295 f. d.A.). Die Beklagte hat mit dem Anhörungsschreiben den Verdacht geäußert, der Kläger benutze das Alias J sowie die E-Mail-Adresse „xxxx3“ und erklärt, dass sie den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung wegen der Veröffentlichungen auf der Website erwäge. Der Kläger hat auf dieses Anhörungsschreiben nicht reagiert. Die Beklagte hat dann davon Abstand genommen, eine Verdachtskündigung des Klägers zu erklären. Rückblickend ergibt sich, dass dem Kläger als Betreiber der Website durch das Anhörungsschreiben zu einer möglichen Verdachtskündigung deutlich gemacht worden ist, dass die Beklagte eine schwerwiegende Pflichtverletzung annimmt und deshalb das Arbeitsverhältnis fristlos beendigen wollte. Damit ist ein der Warn- und Ankündigungsfunktion einer Abmahnung gleichzusetzendes Ergebnis erreicht worden. Da die Beklagte an den Betreiber von www.xxxx1 keine Abmahnung übermitteln konnte, ist es gerechtfertigt, dem Anhörungsschreiben die Wirkung einer Abmahnung zuzumessen.
Der Kläger ist außerdem für Handlungen und Aussagen, anlässlich derer er nicht anonym agierte, einschlägig abgemahnt worden.
Dazu sind von den durch die Beklagten mit der Berufungsbegründung herangezogenen Abmahnungen die Abmahnung vom 4. September 2019 (Anlage B35 zur Berufungsbegründung, Bl. 519 d.A.) und zwei Abmahnungen vom 17. Dezember 2018 (Anlagen B38, B40 zur Berufungsbegründung, Bl. 529 f., 531 f. d.A.) anzuführen.
Der Abmahnung vom 4. September 2014 liegt zu Grunde, dass der Kläger auf einem Sharepoint der Beklagten kritisierte, dass die Schwerbehindertenvertretung ihre Aufgaben nicht ordnungsgemäß wahrnehmen könne und behindert werde. Dabei hat er, für alle Anwender im Netzwerk zugänglich, u.a. Bewerbungsunterlagen, personenbezogene Gesundheitsdaten von Schwerbehinderten und Angaben zum Kündigungsvorwurf eines gekündigten Mitarbeiters veröffentlicht. Der Kläger hat dies nicht bestritten, sondern geltend gemacht, die Veröffentlichung auf dem Sharepoint sei irrtümlich erfolgt. Die Aussage, dass die Schwerbehindertenvertretung in der Arbeit durch den Arbeitgeber behindert werde, sei berechtigt und zulässig gewesen sowie von der Freiheit zur Meinungsäußerung nach § 5 Abs. 1 GG gedeckt.
Es muss nicht aufgeklärt werden, ob der Kläger 2014 zu Recht gerügt hatte, dass die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß beteiligt werde. Seine Behauptung, er habe Gesundheitsdaten, Bewerbungsunterlagen usw. nur wegen eines Versehens für alle Benutzer zugänglich machte, ist nicht glaubwürdig.
Dem Kläger ist auch nach seinem Vortrag nicht lediglich ein Fehler unterlaufen, als er versehentlich ein nicht anonymisiertes Dokument hoch lud. Nach dem Inhalt der Abmahnung hatte der Kläger die vollständigen Bewerbungsunterlagen eines internen Bewerbers, eine E-Mail zu diesem Bewerber, die vollständigen Bewerbungsunterlagen einer weiteren Bewerberin, eine E-Mail über die Feststellung der Schwerbehinderung eines mit Namen und Funktion genannten Mitarbeiters sowie den der Feststellung zu Grunde liegenden Funktionsbeeinträchtigungen zugänglich gemacht und schließlich auch den Nachnamen eines Arbeitnehmers genannt, dem wegen eines Vorfalls in Zusammenhang mit Alkohol gekündigt wurde. Hierbei kann es sich wegen der Zahl der nicht anonymisierten Dokumente nicht mehr um ein Versehen handeln.
Es ist damit festzustellen, dass dem Kläger damals berechtigt mitgeteilt wurde, dass er gegen seine Verschwiegenheitspflicht als Vertrauensperson der Schwerbehinderten verstoßen und als IT-Mitarbeiter § 5 BDSG schwer verletzt hatte. Die Beklagte hat außerdem deutlich gemacht, dass sie diese Verstöße auch als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung bewertete.
Mit zwei Schreiben vom 17. Dezember 2018 hat der Kläger – neben anderen Abmahnungen – auch zwei Abmahnungen wegen des Umstands erhalten, dass er Privatadressen der wahlberechtigten Mitarbeiter zur Schwerbehindertenvertretung, die ihm als damalige Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen zugänglich waren, benutzt hatte, um für sich und eine weitere Person Wahlwerbung zu machen. Außerdem wurde der Kläger abgemahnt, weil er in dem Schreiben an die Wahlberechtigten einen Kandidaten als „Wendelin, der nur nach der Macht schielt …“, ablehnte und erklärte, er brauche diese Person nicht als Stellvertreter. Außerdem hatte sich der Kläger in einer weiteren Mitteilung, die er über den SharePoint veröffentlichte, abwertend über die Herkunft dieses Bewerbers aus dem S geäußert. Auch in diesen beiden Abmahnungen ist der Kläger auf eine Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten hingewiesen worden und ihm wurde eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses angedroht.
Zu diesen Abmahnungen hat der Kläger geltend gemacht, dass er in Ausübung seines Mandats als Schwerbehindertenvertreter gehandelt habe und diese nicht einschlägig sein, da keine individual-vertraglichen Verpflichtungen verletzt wurden. Damit hat der Kläger nicht bestritten, dass er seine Vertraulichkeitspflicht verletzte, als er die privaten Adressen der Wahlberechtigten zur Schwerbehindertenvertretung verwendete, um in eigener Sache Wahlwerbung zu machen. Hierin lag nicht nur eine Amtspflichtverletzung, sondern auch eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten. Gleiches gilt für die Herabwürdigung eines anderen Wahlbewerbers.
Dem Kläger war also bekannt, dass die Beklagte – zutreffend – Verstöße gegen die Vertraulichkeitspflicht durch Verwendung von Informationen aus der Amtswahrnehmung auch als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung bewertete und zum Anlass für eine Kündigung nehmen konnte. Diese Abmahnungen sind auch „einschlägig“ in Bezug auf die anonymen Veröffentlichungen des Klägers über www.xxxx1. Denn der Kläger hat in diesen Fällen seine Vertraulichkeitspflicht verletzt, weil er dies offensichtlich die durch die von ihm verfolgten Zwecke als gerechtfertigt ansah. Damit hat er sowohl gegen seine Amtspflichten als auch gegen seine arbeitsvertragliche Verschwiegenheitspflicht verstoßen.
Als Maßstab, ob der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugemutet werden kann, ist nicht auf den Aufhebungsvertrag, sondern die für den Kläger nach dem Manteltarifvertrag für die chemische Industrie geltende – hier fiktive – Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende anzusetzen. Dabei kann dahinstehen, ob eine Beteiligung des Klägers am Freiwilligenprogramm wegen der Betriebsänderung auf Initiative der Beklagten erfolgte oder nicht.
Für den Kläger galt im Juni 2022 noch ein besonderer Kündigungsschutz durch Ausschluss der ordentlichen Kündigung gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 KSchG, da er bis ca. März 2022 noch Mitglied des Betriebsrats war.
Beruht die ordentliche Unkündbarkeit auf einer besonders anderen gesetzlichen Schutznorm, wie z.B. § 15 KSchG, ist auf die fiktive Kündigungsfrist abzustellen (BAG Urteil vom 27. September 2012 – 2 AZR 955 / 11 – juris, Rz. 39; BAG Urteil vom 19. Juli 2012 – 2 AZR 989/11 – juris, Rz. 44).
Danach hätte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien im Juni 2022 durch eine – fiktive – ordentliche Kündigung frühestens zum Ablauf des 31. Januar 2023 beendet werden können.
Eine Anknüpfung an die bereits im Oktober 2021 vereinbarte Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Oktober 2022 scheidet aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht ein Aufhebungsvertrag in der Regel unter der aufschiebenden Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis bis zum vereinbarten Auflösungszeitpunkt fortgesetzt wird. Löst eine außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis vor dem vorgesehenen Auflösungszeitpunkt auf, wird der Aufhebungsvertrag gegenstandslos (BAG Urteil vom 11. Juli 2012 – 2 AZR 42/11 – juris, Rz. 20; BAG Urteil vom 10. November 2011 – 6 AZR 322/10 – juris, Rz. 21; BAG Urteil vom 5. April 2001 – 2 AZR 217/00 – juris, Rz. 20; BAG Urteil vom 29. Januar 1997 – 2 AZR 292/96 – juris, Rz. 43).
Auch für das Arbeitsverhältnis der Parteien gilt, dass ihr Aufhebungsvertrag unter der konkludenten Bedingung geschlossen wurde, dass das Arbeitsverhältnis nicht vor dem vereinbarten Auflösungszeitpunkt endet. Der Aufhebungsvertrag knüpft an ein Freiwilligenprogramm an, welches in § 3 Abs. 1 IA und § 5 SP vorgesehen wurde. Der SP findet nach § 1 Abs. 2 a), 1. Alt SP keine Anwendung „… auf Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis aus einen in ihrer Person oder verhalten liegenden Grund beendet wird …“. Auf den von der Beklagten angeführten weiteren Geltungsausschluss in § 1 Abs. 2 a), 2. Alt SP braucht hier nicht eingegangen zu werden.
Der Aufhebungsvertrag selbst nimmt durch die in § 15 Abs. 2 geregelte, aufschiebende Bedingung des Abschlusses eines Dreiseitigen Vertrags und die in § 3 Abs. 1 vereinbarte Zahlung einer Abfindung bei Wechsel in die Transfergesellschaft gemäß §§ 6, 8 SP auf den Sozialplan Bezug.
Steht nach der oben zitierten Rechtsprechung ein Aufhebungsvertrag unter der (konkludenten) Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis nicht vor dem vereinbarten Auflösungszeitpunkt endet, kann dieser Zeitpunkt bei der Beurteilung, ob es dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, die Vertragsbeziehung noch bis zu einem bereits feststehenden Zeitpunkt fortzusetzen, nicht berücksichtigt werden. Da der Aufhebungsvertrag unter der Bedingung abgeschlossen wurde, dass keine vorzeitige Beendigung eintritt, darf er bei einer notwendigen rechtlichen Prüfung der vorzeitigen Beendigung selbst keinen Maßstab bilden.
Damit folgt die Kammer nicht der Auffassung des Arbeitsgerichts, wonach bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis nur noch für die Dauer von vier Monaten und wenigen Tagen fortsetzen müsse und andererseits die Sozialplanabfindung nicht in die Abwägung einbezogen werden dürfe, da diese die wirtschaftlichen Nachteile aufgrund der Betriebsänderung ausgleiche. Bei der Prüfung der Frage, ob der Beklagten eine zeitweilige Weiterbeschäftigung des Klägers zumutbar wäre, ist vielmehr sowohl der Aufhebungsvertrag als die sich aus Aufhebungsvertrag und SP ergebende Abfindungssumme gewissermaßen „auszublenden“ und allein auf die einzuhaltende fiktive Kündigungsfrist abzustellen.
Unter Berücksichtigung aller Einzelfallumstände ist die Kündigung als gerechtfertigt anzusehen. Der Beklagten wäre nicht zuzumuten gewesen, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger noch bis zum 31. Januar 2023 fortzusetzen.
Für den Kläger sind seine Betriebszugehörigkeit von mehr als 22 Jahren, seine Schwerbehinderung und seine Unterhaltspflichten gegenüber drei Kindern und seiner Ehefrau anzuführen. Dagegen kann er sich nicht darauf berufen, dass keine Wiederholungsgefahr bestehe. Der Kläger setzt dabei fehlerhaft die Beendigung seiner Amtswahrnehmung als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen und als Betriebsratsmitglied und das sich daraus ergebende Ende des Zugangs zu Informationen mit der Prüfung gleich, ob die Beklagte bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses weiter befürchten müsste, dass der Kläger seine Pflicht zur Rücksichtnahme durch Verschwiegenheit verletzen wird, wenn er dies persönlich für gerechtfertigt hält. Wegen Letzterem ist zum Nachteil des Klägers eine Wiederholungsgefahr zu bejahen. Der Kläger hat sich weder durch die Abmahnungen vom 4. September 2014 und vom 17. Dezember 2018 noch durch seine Anhörung zu einer Verdachtskündigung im Januar 2020 davon abhalten lassen, die Website anonym zu betreiben und auf ihr bis Mai 2022 Betriebsinterna zu veröffentlichen und zu kommentieren. Der Kläger scheint sich sicher gewesen zu sein, dass ihm nicht nachgewiesen werden könnte, dass er die Veröffentlichungen veranlasste.
Für ein Beendigungsinteresse der Beklagten ist weiter anzuführen, dass der Kläger noch anlässlich seiner Anhörung zu der Verdachtskündigung vom 12. Mai 2022 (Anlage B3 zur Klageerwiderung, Bl. 40-44 d.A.), mit E-Mail vom 29. Mai 2022 wahrheitswidrig erklärte, er sei nicht der Betreiber der Internetseite, kenne den Betreiber nicht und verwende nicht den Alias „J“ (Anlage B4 zur Klageerwiderung, Bl. 89 d.A.).
Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend gemacht hat, der Kläger habe zusätzlich eine erhebliche Pflichtverletzung dadurch begangen, dass er die Aufklärungsbemühungen der Beklagten nach Bekanntwerden des Internetauftritts im Januar 2020 nicht unterstützte, sondern bewusst falsche Angaben machte, ist dies nicht zu bejahen. Die Kammer geht nicht davon aus, dass der Kläger verpflichtet war, sich bei den Aufklärungsversuchen der Beklagten selbst zu belasten. Zu seinem Nachteil ist jedoch anzuführen, dass er die Untersuchungen der Beklagten nicht zum Anlass nahm, den Betrieb der Website einzustellen, sondern die Veröffentlichungen fortsetzte. Dies entspricht seiner Entscheidung, auf seine erste Anhörung zu einer Verdachtskündigung vom 28. Januar 2020 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 7. November 2022, Bl. 295 f. d.A.), die als Abmahnung bewertet wird, nicht zu reagieren und die Veröffentlichungen fortzusetzen.
Weiter ist zulasten des Klägers anzuführen, dass seine Vorgehensweise auf Heimlichkeit angelegt war und er seine Pflichtverstöße anonym begangen hat. Die vom Kläger in der Verhandlung vom 21. Februar 2024 geäußerte Rechtsauffassung, er habe nach § 18 Abs. 2 MStV kein zutreffendes Impressum angeben müssen, weil die Website auf ...com und nicht ...de endete, ist nicht zutreffend.
Der Beklagten wäre auch deshalb eine noch auf sieben Monate beschränkte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten, da sich der Kläger einer Verantwortlichkeit für seine Veröffentlichungen entzogen hat und diese erst einstellte, als er nach der Hausdurchsuchung am 4. Mai 2022 auf Durchsuchungsbeschluss der Staatsanwaltschaft und seiner Anhörung zu einer Kündigung vom 12. Mai 2022 davon ausgehen musste, als Betreiber der Website überführt zu werden.
Unerheblich ist, dass aufgrund der Hausdurchsuchung bekannt wurde, dass der Kläger eine nicht angezeigte Nebentätigkeit als Betreuer ausübte. Der Kläger hat für die Beklagte nur im Umfang von 25 Wochenstunden gearbeitet. Ein Interessenkonflikt zwischen einer Tätigkeit als Betreuer und der Tätigkeit für die Beklagte als Senior Systems Engineer ist nicht dargelegt worden. Zu einer wirksamen Regelung im Arbeitsvertrag über die Ausübung einer Nebentätigkeit hat die Beklagte nichts vorgetragen. Der Kläger dürfte insoweit allenfalls gegen eine Anzeigepflicht verstoßen haben.
5.
Der Vorhalt des Klägers, die Beklagte habe die Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt, ist nicht zutreffend.
Das Integrationsamt hat der Beklagten die gemäß § 174 Abs. 1 SGB IX i.V.m. § 168 SGB IX erforderliche Zustimmung für die außerordentliche Kündigung erteilt. Dabei hat es die Einhaltung der Frist gemäß § 174 Abs. 2 SGB IX geprüft. Die Zustimmung als Verwaltungsakt entfaltet solange Wirksamkeit, wie sie nicht rechtskräftig aufgehoben ist. Die Gerichte für Arbeitssachen sind auf eine Prüfung der Unverzüglichkeit der Kündigung nach erteilter Zustimmung gemäß § 174 Abs. 5 SGB IX beschränkt, wie oben unter I. 2. c) geprüft (vgl. BAG Urteil vom 24. August 2023 – 2 AZR 18/23 – juris, Rz. 15). Durch § 174 Abs. 2 S. 1 SGB IX ist eine eigenständige Fristbestimmung erfolgt, welche insoweit § 626 Abs. 2 S. 2 BGB ersetzt (BAG Urteil vom 11. Juni 2020 – 2 AZR 442/19 – juris, Rz. 28).
6.
Die Beklagte hat ihr Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger auch nicht nach § 242 BGB verwirkt.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages und des Dreiseitigen Vertrages auf ein Kündigungsrecht verzichtet hat. Es kann dahinstehen, von welcher Seite die Initiative ausging, dass der Kläger im Rahmen des Freiwilligenprogramms ausschied und den Wechsel in die Transfergesellschaft wählte. Der Arbeitsplatz des Klägers im Bereich I&T war unstreitig von der Betriebsänderung erfasst und ist entfallen. Maßgeblich ist, dass der Aufhebungsvertrag zwischen den Parteien, wie oben unter I. 4. b) ausgeführt, unter der konkludenten Bedingung geschlossen wurde, dass das Arbeitsverhältnis bis zum vereinbarten Beendigungszeitpunkt fortbestehen würde.
Darüber hinaus kann die Regelung in § 1 Abs. 2 a. SP entgegen der Auffassung der Beklagten nicht so ausgelegt werden, dass ein Arbeitnehmer nachträglich aus dem Anwendungsbereich eines Sozialplans herausfällt, wenn – objektiv – ein ausreichender Grund zu einer verhaltens- oder personenbedingten Kündigung bestanden hätte. Diese Regelung soll den Betriebsparteien lediglich die Möglichkeit eröffnen, trotz Geltung eines Sozialplans eine Aufhebungs-vereinbarung mit einem Arbeitnehmer aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen zu schließen.
7.
Der bei der Beklagte gebildete Betriebsrat ist durch das Schreiben vom 10. Juni 2022 (Anlage B7 zur Klageerwiderung, Bl. 94-101 d.A.) nach § 102 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß angehört worden. Eine Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG war nicht erforderlich, da der Kläger nur noch nachwirkenden Kündigungsschutz gemäß § 15 Abs. 1 S. 2 KSchG besaß. Gegen den Inhalt des Anhörungsschreibens bestehen keine Bedenken. Die Rüge des Klägers, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden, weil nur seine arbeitsvertraglichen Pflichten angeführt wurden, nicht aber seine Mandatswahrnehmung als Betriebsratsmitglied und Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen, geht fehl. Der Kläger hat, wie dargelegt, in erheblichem Umfang arbeitsvertragliche Pflichten verletzt und kann nicht geltend machen, in erster Linie seien seine Pflichten und Rechte als Mandatsträger zu beurteilen, da er nicht offen als Mandatsträger handelte. Darüber hinaus gilt der Grundsatz der subjektiven Determination.
Entsprechendes ist für die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 178 Abs. 2 SGB IX anzuführen, die ebenfalls mit Schreiben vom 10. Juni 2022 angehört wurde (Anlage B8 zur Klageerwiderung, Bl. 102-109 d.A.). Auch diese ist wirksam erfolgt.
Soweit die Beklagte ihre Kündigung auch auf Tatsachen stützt, welche sie erst ab 6. Oktober 2022 durch Einsicht in die Ermittlungsakte erfahren hat, hat sie sowohl den Betriebsrat als auch die Schwerbehindertenvertretung durch weitere Schreiben vom 13. Oktober 2022 (Anlagen B16 und B17 zum Schriftsatz der Beklagten vom 23. September 2022, Bl. 208-220, 221-232 d.A.) über das Nachschieben von Kündigungsgründen – neben der Anhörung zu der beabsichtigten weiteren Kündigung – unterrichtet. Damit durften diese Tatsachen bei der Beurteilung der Kündigung vom 24. Juni 2022 berücksichtigt werden.
II.
Der Antrag zu 2. des Klägers fällt im Berufungsverfahren als uneigentlicher Hilfsantrag nicht mehr zur Entscheidung an, da der Kläger mit dem Antrag zu 1. nicht obsiegt hat. Das Arbeitsergebnis der Parteien bestand zum Zeitpunkt der Zugangs der Kündigung vom 28. Oktober 2022 nicht mehr.
III.
Auf die Berufung der Beklagten ist der Antrag zu 3. des Klägers auf Zahlung einer Abfindung i.H.v. 210.456,62 € brutto nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzuweisen.
Es besteht kein Anspruch des Klägers aus § 3 des Aufhebungsvertrages vom 27. September/19. Oktober 2021. Wie dargelegt, stand der Aufhebungsvertrag der Parteien unter der (konkludent) vereinbarten Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis bis zum Zeitpunkt der vereinbarten Beendigung am 31. Oktober 2021 fortbesteht und nicht vorher aus anderem Grund endet. Diese Bedingung ist aufgrund der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 24. Juni 2022 nicht eingetreten.
Dem Kläger steht der Anspruch auf die Sozialplanabfindung auch nicht unmittelbar aus dem Sozialplan zu. Nach § 1 Abs. 2 a., 1. Alt. SP wird er vom Geltungsbereich des Sozialplans nicht erfasst, da sein Arbeitsverhältnis aus einem in seinem Verhalten liegenden Grund beendet wurde. Damit entfällt ein Anspruch nach § 6 SP.
IV.
Wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 24. Juni 2022 hat der Kläger auch keinen Anspruch auf einen Bonus für das Jahr 2021/2022 i.H.v. 4.150,76 € brutto erworben. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ist insoweit abzuändern. Der Kläger erfüllt nicht die Voraussetzung für einen zeitanteiligen Bonusanspruch, da das Arbeitsverhältnis während des laufenden Bonuszeitraums aufgrund einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 2 Abs. 3 S. 3 BV Bonus geendet hat.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§§ 519, 520 ZPO
§§ 168 ff. SGB IX
§ 79 BetrVG
§ 2 GeschGehG
§ 133 BGB
§ 5 BDSG
§ 15 KSchG
§ 168 SGB IX
§ 242 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 13 Abs. 1 S. 2, 4 S. 1, 7 KSchG
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 174 Abs. 5 SGB IX
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 23 Abs. 1 BetrVG
§ 177 Abs. 7 S. 5 SGB IX
§ 79 Abs. 1 BetrVG
§ 120 Abs. 2 BetrVG
§ 1 Abs. 3 Nr. 4 GeschGehG
§ 179 Abs. 7 Nr. 1 SGB IX
§ 5 Abs. 1 GG
§ 15 Abs. 1 S. 2 KSchG
§ 18 Abs. 2 MStV
§ 174 Abs. 1 SGB IX
§ 174 Abs. 2 SGB IX
§ 174 Abs. 2 S. 1 SGB IX
§ 626 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 178 Abs. 2 SGB IX
§ 2 Abs. 3 S. 3 BV
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 5 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 159/22
2 AZR 113/24
2 Js 5437/20
2 AZR 66/23
I ZR 19/16
2 AZR 825/09
2 AZR 541/09
2 AZR 474/07
2 AZR 102/12
2 AZR 390/19
2 AZR 18/23
2 AZR 256/14
2 AZR 989/11
2 AZR 587/08
2 AZR 487/08
2 ABR 59/07
8 AZN 809/18
6 ABR 46/84
3 TaBV 35/14
14 RL (EU) 2016/94
16 TaBV 185/17
2 AZR 596/20
2 AZR 42/11
6 AZR 322/10
2 AZR 217/00
2 AZR 292/96
2 AZR 442/19