Arbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-10, Aktenzeichen 14 Ca 1863/17
ECLI: ECLI:DE:ARBGK:2017:0810.14CA1863.17.00

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Erklärung der Beklagten vom 28.07.2016 nicht zum 30.09.2016 beendet worden ist.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 65 % und die Beklagte zu 35 %.
5. Der Streitwert beträgt 16.771,82 €.
6. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.
Gesamtgebührenstreitwert: 19.666,81 €

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch tarifliche auflösende Bedingung aufgrund der Flugdienstuntauglichkeit der Klägerin, die Höhe der Zuschüsse zum Krankengeld und um ein Zwischenzeugnis.
Die am ……….. geborene und verheiratete Klägerin ist seit dem Jahre 2011 bei der Beklagten beschäftigt. Sie erzielte zuletzt ein Bruttomonatsgehalt von 2.233,22 €.
Die Beklagte ist ein Luftfahrtunternehmen, das im Kabinenbereich ca. 18.000 Mitarbeiter beschäftigt.
Auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis findet kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel u.a. der Manteltarifvertrag Nr. 2 für das Kabinenpersonal („MTV“) Anwendung.
Die Klägerin war vom 02.05.1998 bis zum 31.05.2011 bei der ………beschäftigt. In der Zeit vom 08.06.2011 bis zum 22.08.2011 absolvierte sie auf Basis einen Schulungsvertrags einen Vollzeitlehrgang und begann am 23.08.2011 ihr Arbeitsverhältnis als Flugbegleiterin bei der Beklagten. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin vorgetragen, ihre Vorbeschäftigungszeiten bei der ……… seien entsprechend der tarifvertraglichen und betrieblichen Regelungen anzurechnen. Es handele sich bei der ……….. um die Rechtsvorgängerin der Beklagten. Zudem ist zwischen den Parteien streitig, ob eine Betriebszugehörigkeit bei der Beklagten mit Beginn des Schulungsvertrags am 08.06.2011 oder mit Beginn der Tätigkeit am 23.08.2011 zugrunde zu legen ist.
Die Klägerin ist seit dem 23.10.2015 arbeitsunfähig erkrankt.
Die Beklagte zahlte der Klägerin auf Basis des § 13 MTV für den Zeitraum vom 04.12.2015 bis zum 14.01.2016 einen Krankengeldzuschuss in Höhe von 6,18 € netto täglich, insgesamt 259,56 €.
§ 13 MTV trifft zum Krankengeld die folgende Regelung:
„§ 13 Krankenbezüge
(1) Wird der Mitarbeiter durch Erkrankung oder Unfall arbeitsunfähig, erhält er für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit unter den nachfolgenden Voraussetzungen Krankenbezüge.
[…]
(3) Vom Beginn der 7. Woche erhalten arbeitsunfähige Mitarbeiter zu den Leistungen aus der Kranken- oder Unfallversicherung als Krankenbezug einen Krankengeldzuschuss, der sich wie folgt errechnet:
a) Die am 42. Tag der Arbeitsunfähigkeit gemäß Abs. (2) abgerechnete monatliche Vergütung ist um die gesetzlichen Abzüge und um das von der gesetzlichen Pflichtkrankenkasse zu gewährende Krankengeld oder die entsprechenden Leistungen anderer Sozialversicherungsträger, einschließlich der Berufsgenossenschaft, zu vermindern. Der sich aus dieser Berechnung ergebende Betrag ist um die darauf anfallenden Steuern zu erhöhen. Der Krankengeldzuschuss vermindert sich auch dann um den Betrag des Krankengeldes, wenn dem Mitarbeiter gemäß § 52 SGB V ein Anspruch auf Krankengeld versagt wird. Mitgliedern von Ersatzkassen wird ohne Rücksicht auf die tatsächliche Leistung der Ersatzkasse das Krankengeld der sonst zuständigen gesetzlichen Krankenkasse abgezogen.
(4) a.) Der Krankengeldzuschuss wird gezahlt nach einer Dienstzeit
von mindestens 2 Jahren bis zum Ende der 9. Woche,
von mindestens 3 Jahren bis zum Ende der 12. Woche,
von mindestens 5 Jahren bis zum Ende der 15. Woche,
von mindestens 8 Jahren bis zum Ende der 18. Woche,
von mindestens 10 Jahren bis zum Ende der 26. Woche,
von mindestens 15 Jahren bis zum Ende der 39. Woche,
in allen Fällen jeweils vom Beginn der 7. Woche ab, jedoch nicht über die Dauer des Arbeitsverhältnisses hinaus.
b) Dienstzeit im Sinne dieser Bestimmungen sind die Zeit der Beschäftigung im Dienst der DLH und ihrer Tochtergesellschaften. Vor einem früheren Ausscheiden aus der DLH oder deren Tochtergesellschaften liegende Beschäftigungszeiten können auch dann angerechnet werden, wenn der Mitarbeiter den Grund seines Ausscheidens zu vertreten hatte.
d) Zur Zeit des lnkrafttretens dieses Tarifvertrages angerechnete Dienstzeiten bleiben unverändert.
[…]“
Der 42. Tag der Arbeitsunfähigkeit war der 03.12.2015. Die Klägerin erhält seit dem von ihrer Krankenkasse ein „Brutto-Krankengeld“ i.H.v. 44,42 € pro Kalendertag (vgl. Anlage K9, Bl. 38 d. A.). Nach Abzug der Sozialversicherungsbeträge erhält sie ein „Netto-Krankengeld von 38,93 € pro Kalendertag.
Die Beklagte zahlte der Klägerin seit dem 04.12.2015 einen Krankengeldzuschuss auf Basis von § 13 Abs. 3 a) MTV i.H.v. 6,18 € netto pro Tag. Die Beklagte berechnete den Krankengeldtageszuschuss ausgehend vom 03.12.2015. Sie legt ihrer Berechnung das Grundgehalt von 1.800,00 € und die Schichtzulage i.H.v 293,40 € zugrunde, die im Falle der Lohnfortzahlung im Kalendermonat Dezember 2015 insgesamt zu zahlen gewesen wäre. Die Beklagte zog davon die entsprechenden „gesetzlichen Abzüge“ ab und errechnete ein kalendertägliches „Nettoentgelt“ i.H.v. 47,61 €. Hiervon zog sie wiederum das „Brutto-Krankengeld“ i.H.v. EUR 44,42 € pro Kalendertag ab, was zu einem Krankengeldtageszuschuss i.H.v. EUR 3,19 führt. Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten zur Berechnung des Krankengeldtageszuschuss durch die Beklagte auf Seite 12 d. Schriftsatzes vom 09.12.2016 sowie des KGZ-Berechnung in Anlage K 10 (Bl. 82 und Bl. 40 d. A.) Bezug genommen.
Der Medizinische Dienst der Beklagten stellte mit Bescheid vom 21.07.2016 die dauernde Flugdienstuntauglichkeit der Klägerin fest (vgl. Anlage K2, Bl. 10/Anlage B2, Bl 150 d. A.). Mit Schreiben vom 29.07.2016, das die Klägerin ebenfalls erhielt, informierte die Beklagte die ………. über die dauernde Flugdienstuntauglichkeit der Klägerin und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2016 (Anlage K3, Bl. 11 d. A.). Mit Schreiben vom 28.07.2016, der Klägerin zugegangen per Post am 05.08.2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der dauernden Flugdienstuntauglichkeit gem. § 20 MTV mit Ablauf des 30.09.2016 ende (Anlage K4, Bl. 12 d. A.).
§ 20 MTV sieht dazu u.a. folgende Regelung vor:
„§ 20 Verlust der Flugdiensttauglichkeit, Beendigung des Arbeitsverhältnisses
(1) a) Wird durch eine fliegerärztliche Untersuchungsstelle festgestellt, dass ein Mitarbeiter wegen körperlicher Untauglichkeit seinen Beruf nicht mehr ausüben kann, so endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, zu dem Zeitpunkt, zu dem nach Feststellung und Bekanntgabe der Flugdienstuntauglichkeit an den Betroffenen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 22 frühestens zulässig gewesen wäre.
Flugdienstuntauglichkeit im Sinne dieser Bestimmungen ist das auf einem unbehebbaren oder aller Wahrscheinlichkeit nach unbehebbaren körperlichen Mangel beruhende Unvermögen, eine fliegerische Tätigkeit nach den einschlägigen Vorschriften weiter auszuüben.
(2) An die Stelle der Feststellung und Bekanntgabe der Flugdienstuntauglichkeit an den Betroffenen nach Abs. (1) a) tritt bei Arbeitsunfällen beim Betrieb eines Luftfahrzeuges der Kalendertag, an dem erstmals keine Ansprüche mehr auf Zahlung von Krankenbezügen gemäß § 13 Abs. (4) a) Satz 2 bestehen. Bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird eine Vergütung in Höhe der zuletzt gewährten Krankenbezüge gezahlt.“
Die dauernde Flugdienstuntauglichkeit der Klägerin war zwischen den Parteien zuletzt nicht mehr streitig.
Am 31.10.2016 erfolgte die Einladung zu einem BEM-Gespräch (vgl. Anlage B4, Bl. 221 d A.), das am 30.11.2016 stattfand. Die Inhalte dieses Gesprächs sind zwischen den Parteien streitig.
Mit ihrer am 11.08.2016 zunächst beim Arbeitsgericht ………. eingegangen und mehrfach erweiterten Klage wendet die Klägerin sich gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses und begehrt weitere Krankengeldzuschüsse von der Beklagten.
Das Arbeitsverhältnis habe nicht aufgrund der zuletzt unstreitigen Flugdienstuntauglichkeit der Klägerin geendet. Die Beklagte habe hierzu nicht hinreichend dargelegt, dass es für die Klägerin keine geeignete Einsatzmöglichkeit am Boden gegeben habe. Die lege nicht dar, dass sie sich um einen Bodenarbeitsplatz bemüht habe, sondern behaupte nur pauschal, dass für die Klägerin ein Arbeitsplatz im Bodenbereich bzw. eine andere Beschäftigungsmöglichkeit nicht bestünde. Dabei könne die Beklagte sich indes nicht auf die abgestufte Darlegungs- und Beweislast bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten berufen. Da ein BEM-Gespräch nicht stattgefunden habe, gelte für die Beklagte eine erhöhte Darlegungslast hinsichtlich der Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung der Klägerin. Die Anforderungen, die die Rechtsprechung an krankheitsbedingte Kündigungen und damit zusammenhängend an die Durchführung eines BEM-Gesprächs stellt, würden ebenso für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch auflösende Bedingung aufgrund von Flugdienstuntauglichkeit gelten. Ebenfalls sei deshalb die Personalvertretung anzuhören gewesen.
Anders als die Beklagte behauptet, sei der Klägerin auch nach dem BEM-Gespräch vom 30.11.2016 kein Bodenarbeitsplatz angeboten worden. Man habe ihr vielmehr erklärt, dass sie sich auf einen solchen Arbeitsplatz über eine Onlinebewerbung bewerben könne. Im Übrigen sei die nachträgliche Durchführung eines BEM-Gesprächs nicht geeignet die gesetzlichen Anforderungen zu erfüllen.
Zu den Krankengeldzuschüssen trägt die Klägerin vor, dass die Berechnung des kalendertäglichen Zuschusses nicht korrekt sei. Sie meint, die Beklagte gehe bereits von einer falschen „Berechnungsbasis“ aus. Die Beklagte gehe vom Gehalt für den gesamten Monat Dezember 2015 aus und setze auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge sowie die entsprechende Lohnsteuer an. Die Berechnungsbasis der Beklagten sei also ein „fiktives“ (hochgerechnetes) Dezembergehalt. Dies sei falsch.
Nach § 13 Abs. 3 a) MTV sei vielmehr von der am 42. Tag der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Vergütung auszugehen. Das bedeute, dass die Vergütung (Grundvergütung und Schichtzulage), die die Klägerin von der Beklagten am 03.12.2015 für den Monat Dezember 2015 erhalten habe, als Basiswert anzusetzen sei. Die Klägerin habe von der Beklagten für Dezember 2015 aber nur eine Vergütung gemäß § 13 Abs. 1 MTV i.H.v. 209,34 € erhalten. Dies sei der richtige Basiswert. Dieser sei auch zur Berechnung der gesetzlichen Abzüge maßgeblich. Insofern sei eine geringere Lohnsteuer anzusetzen.
Ferner ziehe die Beklagte von dem (bereits falsch) errechneten Krankengeldtageszuschuss zu Unrecht das „Brutto-Krankengeld“ ab. Das könne schon im Ansatz nicht stimmen, weil der Klägerin damit die Steuern und Sozialbeitrage des fiktiven Verdienstes abgerechnet würden und von diesem Nettobetrag noch einmal die gleichen Abzüge vom Krankentagegeld vorgenommen werden würden. Richtigerweise sei daher das „Netto-Krankengeld“ in Ansatz zu bringen.
Der Krankengeldzuschuss i.H.v. stehe der Klägerin zudem für 39 Wochen, mithin bis einschließlich 02.09.2016 zu, da die Dienstzeiten seit 1998 bei der ……….. anzurechnen seien.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Erklärung der Beklagten mit Schreiben vom 21.07.2016 nicht beendet wird;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Erklärung der Beklagten mit Schreiben vom 29.07.2016 nicht zum 30.09.2016 beendet wird;
3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Erklärung der Beklagten mit Schreiben vom 28.07.2016, der Klägerin zugegangen am 05.08.2016, nicht zum 30.09.2016 beendet wird;
4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf Grund der dauernden Flugdienstuntauglichkeit i.S.v. 20 Nr. 2 MTV beendet worden ist;
5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst worden ist;
6. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie Führung und Leistung erstreckt.
7. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 4.149,54 netto nebst Zinsen i.H.v. 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28.09.2016 zu zahlen
8. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin € 40,00 netto gemäß § 288 Absatz 5 BGB nebst Zinsen i.H.v. 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass aufgrund der dauernden Flugdienstuntauglichkeit die tarifliche auflösende Bedingung greife und das Arbeitsverhältnis der Parteien entsprechend der Mitteilung der Beklagten gegenüber der Klägerin vom 28.07.2016 mit Ablauf des 30.09.2016 ende. Das Schreiben an die Krankenkasse sowie das Schreiben des Medizinischen Diensts seien nicht geeignet, das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu beenden.
Die Beklagte behauptet, sie habe sich im Zusammenhang mit dem Eintritt der dauernden Flugdienstuntauglichkeit bemüht, einen Bodenarbeitsplatz für die Klägerin zu finden. Sie hat – soweit unstreitig – die Klägerin am 31.10.2016 zu einem BEM-Gespräch eingeladen, das am 30.11.2016 stattfand.
Die Beklagte habe nach Mitteilung des Fliederärztlichen Sachverständigen nach einem geeigneten Bodenarbeitsplatz für die Klägerin gesucht. Der Klägerin konnte im Zeitpunkt der Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit kein Arbeitsplatz am Boden angeboten werden. Ein Vermittlungsgespräch sei aufgrund der fehlenden Mitwirkung der Klägerin nicht zustande gekommen. Ein BEM habe nicht durchgeführt werden können, da die Klägerin auf entsprechende Angebote vom 15.10.2015 und vom 31.05.2013 nicht reagiert habe. Das Angebot vom 19.02.2016 habe die Klägerin am 23.02.2016 zwar angenommen. Ein Gespräch habe aber aufgrund der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bis zum 30.09.2016 nicht stattfinden können.
Der Klägerin sei indes mittlerweile ein neuer Arbeitsplatz angeboten worden. Sie habe sich aber zunächst nicht wie abgesprochen bei der zuständigen Mitarbeiterin gemeldet. Im Übrigen habe die Klägerin bisher inhaltlich nicht vorgetragen, welche Tätigkeiten sie ausführen könnte. Die pauschale Behauptung der Beklagten, es sei kein geeigneter Arbeitsplatz vorhanden sei im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast auch ausreichend.
Zuletzt hat die Beklagte vorgetragen, es habe auf die Einladung am 19.02.2016 ein BEM-Gespräch stattgefunden, dessen Ergebnis aus Datenschutzgründen nicht in der Personalakte gespeichert worden sei. Die Klägerin hat bestritten, dass ein solches Gespräch stattgefunden hat.
Insgesamt ist die Beklagte der Auffassung, dass ein BEM-Gespräch anders als beim Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung nicht erforderlich sei und demnach auch keine Auswirkung auf die Darlegung- und Beweislast hinsichtlich der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten habe. Es fehle an einer für eine Analogie notwenigen Regelungslücke in den tariflichen Regelungen.
Im Übrigen habe die Beklagte am 30.11.2016 ein BEM-Gespräch durchgeführt. Ein solches habe auch nicht vor Mitteilung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses stattfinden müssen. Im Ergebnis sei jedenfalls unstreitig, dass die Klägerin dauernd Flugdienstuntauglich ist. Im Hinblick auf die Geeignetheit des Bodenarbeitsplatzes sei noch die Eignung der Klägerin zu prüfen.
Im Hinblick auf den Krankengeldzuschuss verweist die Beklagte auf ihre oben dargelegte Berechnungen und meint, sie habe den Anspruch der Klägerin durch Zahlung von täglich 6,18 € netto übererfüllt.
Den zunächst angekündigten Weiterbeschäftigungsantrag hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, sowie die Sitzungsprotokolle ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit den Anträgen zu 1.) und zu 2.) sowie zu 4.) und zu 5.) unzulässig. Sie ist im Übrigen zulässig und teilweise begründet.
I.
Streitgegenstand bei einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO ist im Allgemeinen die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis über diesen Termin hinaus im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fortbesteht. Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO setzt dabei auch ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Es ist erforderlich, dass der klagende Arbeitnehmer durch Tatsachenvortrag weitere streitige Beendigungstatbestände in den Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit darstellt und damit belegt, warum an der - noch dazu alsbaldigen - Feststellung ein rechtliches Interesse bestehen soll. Daran fehlt es hier, denn die Beklagte beruft sich hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausdrücklich nicht auf die Schreiben vom 21.07.2016 und vom 29.07.2016.
a.) Die in § 20 Abs. 1a MTV geregelte auflösende Bedingung gilt nicht bereits nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam und eingetreten. Die Klägerin hat rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist nach §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 TzBfG Bedingungskontrollklage erhoben. Die Klagefrist nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG ist auch dann einzuhalten, wenn nicht die Wirksamkeit der auflösenden Bedingung, sondern deren tatsächlicher Eintritt geklärt werden soll. Ob die auflösende Bedingung eingetreten ist, hängt in der Regel von der Auslegung der tariflichen oder einzelvertraglichen Bedingungsabrede ab. Die Frage des Eintritts der auflösenden Bedingung ist deswegen häufig nahezu unlösbar mit der Beurteilung der Rechtswirksamkeit der Bedingung verknüpft. So kann nach ständiger Rechtsprechung des BAG bei auflösenden Bedingungen, die z.B. an eine Rentengewährung wegen Erwerbsminderung anknüpfen, vor allem aus verfassungsrechtlichen Gründen eine einschränkende Auslegung geboten sein. Sie dient der Wirksamkeit der Bedingungsabrede. Wegen des fast untrennbaren Zusammenhangs der Wirksamkeit und des Eintritts der auflösenden Bedingung sind beide Fragen Gegenstand der Bedingungskontrollklage (st. Rspr. seit BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09; BAG, Urteil vom 15. Februar 2017 – 7 AZR 82/15 – juris).
Die dreiwöchige Klagefrist nach §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 TzBfG beginnt bei Bedingungskontrollklagen grundsätzlich mit dem Tag, an dem die auflösende Bedingung eingetreten ist. Im vorliegenden Fall setzt die tarifvertragliche Regelung die Bekanntgabe an den Betroffenen voraus, so dass der Zugang dieser Bekanntgabe vom 28.07.2016 Anknüpfungspunkt für die einzuhaltende Klagefrist ist. Diese hat die Klägerin durch Erhebung der Klage am 11.08.2016 gewahrt.
b.) Nach § 20 Abs. 1a MTV endet das Arbeitsverhältnis ohne dass es einer Kündigung bedarf, wenn durch eine fliegerärztliche Untersuchungsstelle festgestellt wird, dass ein Mitarbeiter wegen körperlicher Untauglichkeit seinen Beruf nicht mehr ausüben kann. Der Zeitpunkt der Beendigung richtet sich nach dem gemäß § 22 frühestens zulässigen Beendigungszeitpunkt nach Feststellung und Bekanntgabe der Flugdienstuntauglichkeit an den Betroffenen.
(aa) Die in § 20 Abs. 1 a) MTV normierte auflösende Bedingung ist zumindest nach bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und – soweit ersichtlich – der Landesarbeitsgerichte sachlich gerechtfertigt i.S.d. § 21, § 14 Abs. 1 TzBfG. Der Verlust der Flugtauglichkeit stellt für sich allein genommen allerdings keinen ausreichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die sich aus dem Verlust der Flugtauglichkeit ergebende fehlende Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung. Die Voraussetzungen für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegen danach erst vor, wenn für den Arbeitnehmer keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Bodendienst besteht (BAG 14. Mai 1987 - 2 AZR 374/86; BAG, Urteil vom 16. Oktober 2008 – 7 AZR 185/07 –, beide zitiert nach juris).
Der Arbeitgeber muss daher dem Arbeitnehmer einen anderen freien und für ihn geeigneten Arbeitsplatz anbieten, bevor er sich auf die auflösende Bedingung berufen darf. Mit dieser Einschränkung genügt die Tarifnorm den sich aus § 14 Abs. 1 TzBfG ergebenden Anforderungen. Besteht nach der Feststellung der Fluguntauglichkeit kein freier und geeigneter Arbeitsplatz, wäre die Aufrechterhaltung des bisherigen Vertragsverhältnisses sinnentleert, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen kann und der Arbeitnehmer wegen der Fluguntauglichkeit nicht mehr in der Lage ist, seine vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen (BAG, Urteil vom 16. Oktober 2008 – aaO). Insofern gelten die zur krankheitsbedingten Kündigung entwickelten Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast.
Der Arbeitgeber trägt für die Umstände, die zum Eintritt der auflösenden Bedingung führen, die Darlegungs- und Beweislast. Das gilt auch für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit (vgl. zur personenbedingten Kündigung BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13; LAG Berlin-Brandenburg 11.01.2017 – 4 Sa 900/16 – beide zitiert nach juris).
Ist der Arbeitgeber nicht zur Durchführung eines BEM verpflichtet, kann er sich zunächst darauf beschränken zu behaupten, für den Arbeitnehmer bestehe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Diese pauschale Erklärung umfasst den Vortrag, Möglichkeiten zur leidensgerechten Anpassung des Arbeitsplatzes seien nicht gegeben. Der Arbeitnehmer muss hierauf konkret erwidern, insbesondere darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könne. Erst dann ist es Sache des Arbeitgebers, hierauf zu erwidern und ggf. darzulegen, warum auch eine solche Beschäftigung nicht möglich sei (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13; BAG, Urteil vom 20. November 2014 – 2 AZR 664/13 –, beide zitiert nach juris). Hat der Arbeitgeber entgegen den Vorgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX ein bEM unterlassen, kann dies zu einer Erweiterung seiner Darlegungslast führen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 – aaO).
(bb) Die Voraussetzungen für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2016 sind im nicht Streitfall erfüllt.
Zunächst kann festgestellt werden, dass die Klägerin ihre Flugdienstuntauglichkeit zuletzt nicht mehr bestreitet. Damit steht fest, dass sie zumindest im Flugbetrieb nicht mehr eingesetzt werden kann.
Es kann nach dem Vortrag der Parteien allerdings nicht festgestellt werden, dass anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin nicht zur Verfügung standen.
Dies ergibt sich nach Auffassung der Kammer bereits nach den dargestellten allgemeinen Grundsätzen zur abgestuften Darlegungs- und Beweislast.
Die Beklagte hat sich darauf beschränkt darzustellen, es sei prozessual ausreichend, pauschal zu behaupten, dass kein anderer Einsatz der Klägerin möglich war. Das ist im Grundsatz richtig. Allerdings muss auch eine solche pauschale Behauptung den Tatsachen entsprechen, woran die Kammer vorliegend erhebliche Zweifel hat.
Die Beklagte trägt vor, es gebe für die Klägerin keine anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten. Solche hätten mangels Mitwirkung der Klägerin nicht gefunden werden können. Es ist allerdings nicht erkennbar, dass die Beklagte anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten am Boden für die Klägerin im Zusammenhang mit der Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit tatsächlich prüfte. Sie hat die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung vielmehr pauschal verneint und zur Begründung angeführt, es habe dazu bis zum 30.09.2016 kein Gespräch mit der Klägerin stattfinden können. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, dass es freie Arbeitsplätze am Boden nicht gebe. Die Frage, ob die Beklagte dies (zunächst) pauschal behaupten kann und darf, dass Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht bestehen, ist rein prozessualer Natur und zu unterscheiden von der Frage, ob es zum Zeitpunkt der Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit tatsächlich Bodeneinsatzmöglichkeiten gab.
Die Klägerin hat sich schriftsätzlich auch darauf berufen, dass die Beklagte nicht ausreichend dargelegt habe, dass es für die Klägerin keine Möglichkeit eines Einsatzes am Boden gegeben hätte. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob die Klägerin im Detail mitteilt, wie konkret sie sich einen Bodenarbeitsplatz vorstellt. Es ist ausreichend, wenn die Klägerin im Prozess vorträgt, dass eine Weiterbeschäftigung am Boden möglich und ihr ein solcher Arbeitsplatz am Boden nicht angeboten worden sei.
Die Klägerin hat zudem bestritten, dass die Beklagten die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung überhaupt prüfte. Hierzu hat die Beklagte mitgeteilt, man habe sich bemüht einen anderweitigen Arbeitsplatz zu finden und die Klägerin am 31.10.2016 zu einem BEM-Boden-Gespräch eingeladen, das am 30.11.2016 auch stattfand.
Die Bemühungen der Beklagte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.09.2016 sind allerdings in mehrfacher Hinsicht nicht geeignet, hier von einer nicht vorhandenen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auszugehen. In Anlehnung an die Rechtsprechung zur personenbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung mildere Mittel in Erwägung zu ziehen bzw. zu prüfen. Denn der Arbeitsplatzverlust soll den Arbeitnehmer nicht treffen, wenn eine alternative Beschäftigungsmöglichkeit besteht. Eine Prüfung, ob Bodenarbeitsplätze vorhanden sind, hätte demnach zumindest vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.09.2016 erfolgen müssen. Hierzu trägt die Beklagte – trotz Bestreitens der Klägerin – nichts Konkretes vor.
Zum anderen haben die Gespräche zwischen den Parteien wohl ergeben, dass es Einsatzmöglichkeiten für die Klägerin gibt. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen, der Klägerin sei ein entsprechendes Arbeitsplatzangebot unterbreitet worden. Zuletzt trug die Beklagte vor, dass im Hinblick auf die Geeignet eines Bodenarbeitsplatzes die Eignung der Klägerin geprüft würde.
Es ist für die Kammer nicht ersichtlich, dass eine solche – wohl vorhandene – Beschäftigungsmöglichkeit nicht bereits bei Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit im Juli bzw. bis Ende September 2016 bestanden haben sollte. Die Beklagte behauptet das auch gar nicht.
Die prozessuale Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist für die Frage, ob es tatsächlich Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten gibt, im vorliegenden Fall daher nicht von Bedeutung. In den von den Parteien zitierten Fällen, u.a. vom LAG Berlin-Brandenburg (11.01.2017, 4 Sa 900/16) war die Frage einer tatsächlich bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zwischen den Parteien streitig und dementsprechend die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast relevant. Das LAG Berlin-Brandenburg hat dazu die Auffassung vertreten, aufgrund eines nicht durchgeführten BEM-Gesprächs träfe den Arbeitgeber einer erweiterte Darlegungslast in Bezug auf die mangelnde Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Dieser Darlegungslast – bei der Behauptung es seien keine alternativen Arbeitsplätze vorhanden – hat der Arbeitgeber in dem vorgenannten Fall nicht genügt.
In der hier streitgegenständlichen Konstellation, ergibt sich allerdings aus dem eigenen Vortrag der Beklagten das Vorhandensein von Bodenarbeitsplätzen, z.B. am Check-in, die für die Klägerin vorbehaltlich der notwendigen Eignungsuntersuchung grds. in Betracht kommen. Es ist daher nicht erkennbar, warum es hier auf die prozessualen Regelungen der Darlegungs- und Beweislast zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ankommen soll, wenn nach dem Vorbringen der Parteien eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit grds. besteht bzw. nach dem Vortrag der Beklagten der Klägerin auch angeboten wurde. Die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung am Boden steht damit im Ergebnis nicht im Streit. Lediglich die interne Umsetzung scheint bisher nicht vollständig geklärt.
Selbst wenn die interne Umsetzung einer Weiterbeschäftigung am Boden durch mangelnde Mitwirkung der Klägerin nicht bis zum 30.09.2016 erfolgen konnte, bedeutet dies nicht, dass die Beklagte sich auf mangelnde geeignete Arbeitsplätze und damit den Eintritt der auflösenden Bedingung berufen kann. Für die Frage, ob die auflösende Bedingung eingetreten ist, kommt es alleine darauf an, ob für die Klägerin tatsächlich keine Einsatzmöglichkeiten am Boden bestehen. Das keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestehen, kann die Kammer allerdings nicht feststellen – das Gegenteil ist der Fall.
(cc) Für die Entscheidung der Kammer kam es aufgrund der – im Gegensatz zu anderen Fällen – bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin weder auf die Frage der Notwendigkeit eines BEM-Gesprächs noch auf die Frage einer erforderlichen Personalratsanhörung an. Aufgrund des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses ist auch die Frage der anrechnungsfähigen Dienstzeit bei der Beklagten nicht zu entscheiden.
§ 256 Abs. 1 ZPO verlangt ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung, das vorliegend nicht erkennbar ist. Mit dem Klageantrag zu 3.) wird der Eintritt der auflösenden Bedingung nach § 20 Abs. 1a MTV vollumfänglich geprüft. Ein darüber hinaus gehendes besonderes Feststellungsinteresse der Klägerin an der Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die Flugdienstuntauglichkeit nicht ende, ist nicht erkennbar. Die Klägerin hat ihren Antrag zu 4.) auch nicht gesondert begründet.
Der als sog. Schleppnetzantrag gestellte Antrag zu 5.) ist ebenfalls unzulässig. Die Klägerin hat keine weiteren Beendigungstatbestände in den Rechtsstreit eingeführt.
a.) Die Beklagte hat den der Klägerin kalendertäglich zustehenden Anspruch auf einen Krankengeldzuschuss zutreffend berechnet.
Nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 3a) MTV kommt es auf die „monatliche Vergütung«, mithin die für einen Kalendermonat zu zahlende Vergütung an. Der Krankengeldzuschuss ist daher auf Basis der Vergütung für einen Kalendermonat zu berechnen und nicht auf Basis der ausschließlich für den 42. Tag abgerechneten Vergütung. Dementsprechend ist dabei auch die hierfür anfallende Lohnsteuer auf monats-basis zu berücksichtigen.
Richtigerweise hat die Beklagte auch das Brutto-Krankengeld abgezogen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 3 a) MTV: hiernach ist das von der Krankenkasse zu „gewährende“, nicht das tatsächlich „erhaltene“ Krankengeld maßgeblich. Demnach ist das von der Krankenkasse der Klägerin gewährte Brutto-Krankengeld in Abzug zu bringen.
b.) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Zahlung eines Krankengeldzuschusses für 39 Wochen gem. § 13 Abs. 4a, 4b MTV. Sie hat die Anrechnung ihrer Tätigkeit bei der ……….. nicht schlüssig dargelegt.
(aa) Die Anrechnung der Vordienstzeiten bei der …….. ist arbeitsvertraglich nicht geregelt worden.
(bb) Die Klägerin hat im Übrigen ihre Behauptung bei der ………. handele es sich um die Rechtsvorgängerin nicht näher begründet. Die Beklagte hat eine Rechtsnachfolge bestritten. Die Klägerin hat dazu weiter nichts Substantielles vorgetragen.
(cc) Auch auf Basis der tariflichen Regelung des § 13 Abs. 4b) kann die Klägerin keinen weiteren gehenden Anspruch geltend machen. Es ist nicht schlüssig dargelegt, dass es sich bei den bei ……… geleisteten Dienstzeiten seinerzeit um solche bei einer Tochtergesellschaft der Beklagten abgeleisteten Zeiten handelte. § 13 Abs. 4b normiert, dass Dienstzeit im Sinne des § 13 Abs. 4a MTV Zeiten der Beschäftigung im Dienst der ….. und ihrer Tochtergesellschaften sind. Es ist für die Kammer unklar, ob es sich bei der ……….. zum Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin bei der Beklagten überhaupt um eine Tochtergesellschaft der Beklagten handelte. Die Begriffe Mutter- und Tochterunternehmen sind bestimmte Rechtsbegriffe, die in den §§ 271 Abs. 2 und § 290 HGB verwendet werden. Danach handelt es sich bei Mutter- und Tochterunternehmen z.B. um verbundene Unternehmen, die in den Konzernabschluss des Mutterunternehmens im Rahmen der Vollkonsolidierung einzubeziehen sind (§ 290 Abs. 1 Satz 1 HGB). Voraussetzung ist, dass das Mutterunternehmen unmittelbaren oder auch nur mittelbaren beherrschenden Einfluss beim Tochterunternehmen ausüben kann – unabhängig davon, ob die dies tatsächlich tut. Im Sinne der tariflichen Regelungen dürfte daher maßgeblich sein, ob, wann und in welcher Form die ………. als Tochtergesellschaft der Beklagten zu qualifizieren sein könnte. Dies vermag die Kammer auf Basis des Vortrags der Klägerin nicht zu beurteilen.
c.) Da die Beklagte der Klägerin den Krankengeldzuschuss entsprechend der tariflichen Regelungen korrekt zahlte, kann die Klägerin die sog. Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 BGB nicht beanspruchen.
II.
Die Kostenentscheidung hat ihre gesetzliche Grundlage in § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 496, 269 Abs. 3, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kosten waren entsprechend des Obsiegens und Unterliegens der Parteien zu verteilen. Dabei waren die Kosten für die teilweise Klagerücknahme hinsichtlich des Zahlungsantrags zu 7.) und des Weiterbeschäftigungsantrags gem. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO der Klägerin aufzuerlegen.
Der Streitwert war gem. § 61 ArbGG im Urteil festzusetzen und entspricht insgesamt sechs Gehältern für die Feststellungsanträge, einem halben Gehalt für den Antrag auf Erteilung des Zwischenzeugnisses und dem bezifferten Zahlungsantrag.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam und eingetreten. Die Klägerin hat rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist nach §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 TzBfG
§§ 21, 17 Satz 1 TzBfG
§§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 TzBfG
§§ 271 Abs. 2 und § 290 HGB
§§ 496, 269 Abs. 3, 92 Abs. 1 ZPO
§ 13 MTV
§ 52 SGB V
§ 20 MTV
§ 256 ZPO
§ 61 ArbGG
§ 13 Abs. 1 MTV
§ 288 Absatz 5 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 20 Abs. 1a MTV
§ 14 Abs. 1 TzBfG
§ 84 Abs. 2 SGB IX
§ 13 Abs. 4a, 4b MTV
§ 13 Abs. 4a MTV
§ 290 Abs. 1 Satz 1 HGB
§ 288 Abs. 5 BGB
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 AZR 704/09
7 AZR 82/15
2 AZR 374/86
7 AZR 185/07
2 AZR 755/13
4 Sa 900/16
2 AZR 664/13
3 Sa 1296/99