Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-20, Aktenzeichen 8 A 252/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:1120.8A252.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 11. November 2009, soweit es nicht - hinsichtlich der Windenergieanlagen 3 und 4 - bereits rechtskräftig ist, geändert.
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheids vom 29. Oktober 2008 verpflichtet, den Antrag des Klägers vom 29. Januar 2008 auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für die Errichtung der Windenergieanlagen 1 (Kreis Q. , Gemarkung G. , Flur , Flurstück ) und 2 (Kreis Q. , Gemarkung G. , Flur , Flurstück ) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt unter Einbeziehung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung ¾ der Kosten des Verfahrens in beiden Rechtzügen einschließlich ¾ der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zu einem Achtel; eine Kostenerstattung zwischen Beklagtem und Beigeladener findet nicht statt.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer bzw. Pächter der landwirtschaftlich genutzten Grundstücke Gemarkung G. , Flur , Flurstücke , , , und im Gebiet der Beigeladenen. Im Flächennutzungsplan der Beigeladenen sind sie als landwirtschaftliche Nutzflächen ausgewiesen.
Durch die am 5. September 1996 vom Rat der Beigeladenen beschlossene und am 26. Februar 1997 öffentlich bekanntgemachte 24. Änderung des Flächen-nutzungsplanes wurden erstmals Flächen für die Windkraftnutzung ausgewiesen. Diese liegen südlich der Ortschaft I. beidseitig der Bundesautobahn und weisen eine Größe von ca. 43 ha auf.
Mit der 30. Änderung des Flächennutzungsplanes, die am 12. Februar 1998 vom Rat der Beigeladenen beschlossen und am 24. Juni 1998 öffentlich bekanntgemacht wurde, wurden weitere entlang der Bundesautobahn gelegene Flächen sowie eine weitere Fläche nordöstlich der Ortschaft F. mit einer Gesamtfläche von ca. 267 ha für die Nutzung der Windkraft ausgewiesen.
Für den Bereich der vorgenannten Flächen beschloss der Rat der Beigeladenen in seiner Sitzung vom 13. April 2000 die Aufstellung eines Bebauungsplanes. Unter Berücksichtigung des vorhandenen Bestandes wurden die Anlagenstandorte verschiedenen Kategorien zugeordnet und die zulässige Höhe der Anlage je nach Kategorie auf max. 133 m begrenzt. Der am 31. Oktober 2002 beschlossene Bebauungsplan "Windvorranggebiet" wurde am 20. November 2002 öffentlich bekanntgemacht. Danach werden 34 Standorte auf Flächen von insgesamt 310 ha festgeschrieben.
Mit seinem am 29. Januar 2008 beim Beklagten eingegangenen Antrag beantragte der Kläger die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für die Errichtung und den Betrieb von vier Windenergieanlagen (WEA) auf seinen vorgenannten Grundstücken. Der Antrag zielte auf die Prüfung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit planungs- und luftverkehrsrechtlichen Belangen sowie mit Blick auf Richtfunktrassen. Die Standorte der im Antrag als WEA 1 (Flurstück ) und WEA 2 (Flurstück ) bezeichneten Anlagen liegen im räumlichen Geltungsbereich des Landschaftsplanes C. -X. in der Fassung der am 21. März 2007 bekanntgemachten 1. Änderung, aber außerhalb der mit diesem Plan festgesetzten Natur- und Landschaftsschutzgebiete.
Mit Schreiben vom 19. März 2008 teilte die Beigeladene mit, dem Vorhaben werde nicht zugestimmt, weil öffentliche Belange entgegenstünden. Der Flächen-nutzungsplan sehe Flächen für die Windkraftnutzung an anderen Stellen des Gemeindegebietes vor. Unter dem 25. April 2008 teilte die Wehrbereichsverwaltung West mit, dass dem Vorhaben nicht zugestimmt werden könne.
Mit Bescheid vom 29. Oktober 2008 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers ab und führte zur Begründung aus, dem Vorhaben stünden öffentliche Belange entgegen. Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen sehe die Ausweisung von Windvorrangflächen an anderer Stelle vor. Die Beigeladene habe ihr Einvernehmen versagt. Auf Grund von Untersuchungen an anderen Standorten des Binnenlandes sei davon auszugehen, dass eine oder mehrere Windenergieanlagen an diesem Standort avifaunistische Beeinträchtigungen mit sich bringen würden. Zudem stimme die Wehrbereichsverwaltung West dem Vorhaben nicht zu.
Der Kläger hat zur Begründung seiner am 28. November 2008 erhobenen Klage ausgeführt: Seine Feldflur sei ideal für Windenergieanlagen geeignet. Wohnbebauung und Erholungssuchende würden nicht beeinträchtigt. Durch die verschiedenen Hochspannungsleitungen und diverse andere Windenergieanlagen sei bereits eine Vorbelastung vorhanden, die eine Verunstaltung des Landschaftsbildes an dieser Stelle ausschließe. Der Landschaftsplan C. -X. enthalte für seine Grundflächen keine besonderen Festsetzungen. Der Flächen-nutzungsplan stehe seinem Vorhaben ebenfalls nicht entgegen. Er sei nicht geeignet, Ausschlusswirkung für das übrige Gemeindegebiet zu entfalten, weil das Abwägungsgebot des § 1 Abs. 7 BauGB verletzt sei. Eine ergebnisoffene Untersuchung des gesamten Gemeindegebietes habe weder im Rahmen der 24. noch der 30. Änderung des Flächennutzungsplanes stattgefunden.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 29. Oktober 2008 aufzuheben und ihm einen Vorbescheid für die Errichtung von vier Windenergieanlagen entsprechend seinem Antrag vom 20. Januar 2008 zu erteilen.
Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Begründung im ablehnenden Bescheid beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene hat beantragt,
Sie hat zur Begründung vorgetragen: Der Ausweisung von Konzentrationszonen für die Windenergie durch die 24. und 30. Flächennutzungsplanänderung liege ein gesamträumliches Planungskonzept zugrunde. Dem Vorhaben stünden im Übrigen öffentliche Belange i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Es habe bisher weder eine artenschutzrechtliche Prüfung nach § 42 BNatSchG noch eine Verträglichkeitsprüfung nach § 34 BNatSchG stattgefunden. Ebenfalls fehle es an einer ordnungsgemäß durchgeführten standortbezogenen Vorprüfung des Einzelfalles i. S. d. § 3c UVPG.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids. Die Genehmigungsvoraussetzungen lägen im Hinblick auf die zur Prüfung gestellten Voraussetzungen nicht vor. Die mit der 24. und 30. Änderung des Flächen-nutzungsplanes erfolgte Ausweisung von Windvorrangzonen sei rechtswirksam. Weder stelle sich die Planung als "Verhinderungsplanung" dar noch fehle es an einem gesamträumlichen Planungskonzept. Ausweislich des der 24. Änderung zu Grunde liegenden Erläuterungsberichts habe die Konzentrationszone im Bereich des Ortsteils I. eine Größe von 43 ha aufgewiesen und die Möglichkeit der Errichtung von mindestens 20 Windenergieanlagen geboten. Zu diesem Zeitpunkt seien erst drei Windenergieanlagen errichtet oder genehmigt gewesen. Die Planung habe damit Raum für die Genehmigung und Errichtung weiterer Windenergieanlagen gelassen. Hierbei sei die Beigeladene davon ausgegangen, dass mit der Errichtung dieser Konzentrationszone der Bedarf an Flächen für die Windkraftnutzung für die nächsten zehn Jahre gedeckt sei. Bereits mit der im Jahre 1998 erfolgten 30. Änderung habe die Beigeladene weitere Flächen mit einer Größenordnung von insgesamt 260 ha für die Windkraftnutzung ausgewiesen, sodass im Gemeindegebiet insgesamt Flächen in einer Größenordnung von ca. 310 ha für die Windkraftnutzung zur Verfügung stünden. Damit seien gemessen an den ohnehin (ohne Berücksichtigung von Tabuzonen) nur in Betracht kommenden Flächen in einer Größenordnung von allenfalls 7.600 bis 7.700 ha ca. 4% der Potenzialflächen bzw. 2% des Plangebietes als Flächen für die Windkraft ausgewiesen worden. Ebenso wenig sei zu beanstanden, dass sich die Beigeladene bei der Auswahl unter den geeigneten Flächen an dem Konfliktpotenzial Windenergieanlagen-Landschaftsschutz orientiert, für die Bewertung dieses Konfliktpotenzials verschiedene Kriterien entwickelt und sich letztlich für den Standort mit dem geringsten Konfliktpotenzial entschieden habe. Auch sei nicht ersichtlich, dass die mit der 30. Änderung erfolgte Ausweitung der Konzentrationsflächen abwägungsfehlerhaft sei, weil nicht das gesamte Gemeindegebiet erneut einer Standortuntersuchung unterzogen worden sei. Eine Überprüfung der Planungsentscheidung hinsichtlich der mit der 24. Änderung erforderlichen Standortausweisungen sei nicht erforderlich gewesen, weil sich die 30. Änderung in einer Ausweisung zusätzlicher Standorte erschöpft habe. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die mit der 24. und 30. Änderung erfolgte Ausweisung der Konzentrationsflächen nicht entsprechend diesen planungsrechtlich zulässigen Vorgaben und Suchkriterien erfolgt sei. Im Übrigen lägen die Genehmigungsvoraussetzungen auch deswegen nicht vor, weil derzeit die Auswirkungen der geplanten Anlage nicht ausreichend beurteilt werden könnten.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2010 hat die Wehrbereichsverwaltung West dem Vorbescheidsantrag zugestimmt.
Mit Beschluss vom 2. April 2012 hat der Senat die Berufung des Klägers zugelassen, soweit er die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung des beantragten Vorbescheids für die Windenergieanlagen 1 und 2 begehrt; im Übrigen hat er den Antrag auf Zulassung der Berufung abgelehnt.
Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung vor: Der Flächennutzungsplan der Beigeladenen entfalte keine Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Mit der Aufstellung von Windvorrangflächen befassten sich nur die 24. und 30. Änderung dieses Plans. Die 30. Änderung sei als reine Positivplanung (Erweiterung bisher bestehender Flächen ohne erneute Gesamtplanung) für sich genommen nicht in der Lage, eine Konzentrationswirkung zu erzeugen. Das gelte aber auch für die 24. Änderung. Diese zeichne sich dadurch aus, dass sie überhaupt nicht mit dem Willen aufgestellt worden sei bzw. sein könne, eine Konzentrationswirkung herbeizuführen. Des Weiteren habe sich die Planung von Vornherein auf nur eine Fläche fokussiert, ohne dass das gesamte Gemeindegebiet detailliert in den Blick genommen worden sei. Gemessen an den Potentialflächen werde der Windenergienutzung auch keine substanzielle Chance gegeben. Die Planung weise eine Vielzahl von weiteren Abwägungsfehlern auf. Im Übrigen würden sich die Festsetzungen des Landschaftsplans ebenso wenig gegen das Vorhaben durchsetzen wie die südlich des Standorts der Windenergieanlagen gelegenen geschützten Landschaftsbestandteile. Die Notwendigkeit einer UVP-Vorprüfung stelle sich nicht mehr, nachdem das Projekt auf nur noch zwei Windenergieanlagen "geschrumpft" sei.
Der Kläger hat ergänzend eine gutachtliche Stellungnahme von Dr. M. (Stand Oktober 2012) zum Konfliktpotential im Zusammenhang mit dem Vorkommen des Rotmilans im Umfeld der geplanten Windenergieanlagen vorgelegt.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, ihm den mit Antrag vom 20. Januar 2008 begehrten immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid für die Windenergieanlagen 1 (Kreis Q. , Gemarkung G. , Flur , Flurstück ) und 2 (Kreis Q. , Gemarkung G. , Flur , Flurstück ) zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er trägt vor: Es treffe zu, dass ein bloßer Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans einem privilegierten Vorhaben nicht entgegen gehalten werden könne. Hier stünden aber Darstellungen des Landschaftsplans dem Vorhaben entgegen. Die Anreicherung der Landschaft mit naturnahen Lebensräumen und mit gliedernden belebenden Elementen im Sinne des Entwicklungsziels 1.2 des Landschaftsplans "C. -X. " führe zu Konflikten. Gegenüber Windkraftanlagen sensible Vogelarten reagierten entweder mit Meidung unterschiedlich großer Bereiche um die Windenergieanlagen oder seien durch den Aufenthalt im Bereich der Rotoren einem erhöhten Kollisionsrisiko ausgesetzt. Vergleichbare Wirkungen entfalteten Windenergieanlagen auch für bestimmte Fledermausarten.
Die Beigeladene beantragt,
Sie ist der Ansicht, der Ausweisung der Windkonzentrationszonen durch die 24. Flächennutzungsplanänderung liege ein gesamträumliches Planungskonzept zugrunde. Aus Ziffer 2 des Erläuterungsberichtes gehe hervor, dass der Plangeber zunächst unter Anwendung verschiedener Ausschlusskriterien ermittelt habe, wo überhaupt Windkraftanlagen errichtet werden könnten. Zunächst seien die Schutzgebiete nach dem Landschaftsgesetz, Biotope und andere ökologisch bedeutsame Gebiete ausgeschlossen worden. Des Weiteren seien Gebiete ausgenommen worden, die im Hinblick auf das Landschaftsbild ein großes Konfliktpotential hätten, und schließlich seien Abstände zu Siedlungen und Siedlungssplittern und zu Verkehrsstraßen etc. festgelegt worden. Die Potentialflächenanalyse habe zu dem Ergebnis geführt, dass beidseits der Bundesautobahn südlich der Ortschaft I. für die Windkraft geeignete Flächen vorhanden seien. Auch die zusätzlichen Flächen, die mit der 30. Änderung für die Nutzung der Windkraft festgesetzt worden seien, seien nicht willkürlich ausgewählt worden. Unter Berücksichtigung der Kriterien "Abstände zum Siedlungsraum", "Vorbelastung des Landschaftsbildes", aber auch "Landschafts- und Naturschutz" und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die südlichen Gebiete im Geltungsbereich des Landschaftsplanes C. -X. bzw. im Geltungsbereich einer Landschaftsschutzverordnung stünden, seien nur die ausgewählten Teilflächen südlich und südöstlich des Ortsteils I. und nordöstlich des Dorfes F. als Potentialflächen übrig geblieben.
Die Beigeladene hat ergänzend den artenschutzrechtlichen Fachbeitrag des Planungsbüros für Landschafts- und Tierökologie Lederer (Stand September 2012) vorgelegt. Dieser kommt nach Ansicht der Beigeladenen zu dem Ergebnis, dass die streitgegenständlichen Windenergieanlagen in einem Gebiet lägen, in dem sie aufgrund des Vorkommens von streng geschützten Fledermaus- und Vogelarten nicht zulässig seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Beigeladenen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die zulässige Klage ist, soweit sie noch anhängig ist, zum Teil begründet. Der Kläger hat Anspruch auf erneute Bescheidung seines Antrags vom 29. Januar 2008 auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids für die Windenergieanlagen 1 und 2 (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Im Übrigen ist die Klage unbegründet.
Aus der maßgeblichen Sicht des Zeitpunkts der letzten mündlichen Verhandlung lässt sich nicht im Sinne einer Spruchreife nach § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO feststellen, ob das streitgegenständliche Vorhaben wegen einer erheblichen Beeinträchtigung von Belangen des Naturschutzes in der Gestalt des Vogel- und Fledermausschutzes gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB verstößt. Die auf die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung des begehrten Vorbescheids gerichtete Klage ist daher abzuweisen (dazu unter I.). Da sich ein Anspruch des Klägers auf Vorbescheidserteilung nach dem derzeitigen Erkenntnisstand andererseits nicht verneinen lässt, unterliegt die Klage aber nicht insgesamt der Abweisung. Der Beklagte ist vielmehr unter Heranziehung der zum "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahren entwickelten Grundsätze gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu einer Neubescheidung des Vorbescheidsantrags des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten (dazu unter II.).
I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung des beantragten Vorbescheids.
1. Auf Antrag soll gemäß § 9 Abs. 1 BImSchG durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage verbindlich entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheids besteht. Die Vorschriften der §§ 6 und 21 BImSchG gelten sinngemäß (§ 9 Abs. 3 BImSchG). Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und den aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1), und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegen stehen (Nr. 2).
Soweit der Vorbescheid über das Vorliegen bestimmter Genehmigungsvoraussetzungen entscheidet, bindet er als Ausschnitt aus dem feststellenden Teil der Genehmigung die Genehmigungsbehörde für das weitere Genehmigungsverfahren und nimmt insoweit die Entscheidung vorweg. Die festgestellten Genehmigungsvoraussetzungen müssen schon bei der Bescheidung des Antrags auf Erteilung eines Vorbescheids abschließend geprüft werden. Erforderlichenfalls ist - um keine rechtswidrige Genehmigung in Aussicht zu stellen - die Bindungswirkung des Vorbescheids durch Vorbehalte, insbesondere durch Angabe von Nebenbestimmungen zu der späteren Genehmigung einzuschränken.
Ein Vorbescheid kann zu jeder für die Genehmigung relevanten Frage ergehen, die im Vorgriff auf sie rechtlich und tatsächlich auch geklärt werden kann. Dies schließt umgekehrt für den Antragsteller auch das Recht ein, einzelne für die Genehmigung relevante Fragen aus der Prüfung auszuklammern.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Dezember 2009 8 D 12/08.AK -, DVBl. 2010, 719 (juris Rn. 146); VGH Bad.-Württ., Urteil vom 15. Februar 1990 10 S 2893/88 -, juris Rn. 23.
Voraussetzung für die Erteilung des Vorbescheids ist weiter, dass die "Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können". Aufgrund einer vorläufigen Prüfung anhand der vollständigen und insoweit endgültigen Pläne muss feststehen, dass die gesamte Anlage am vorgesehenen Standort genehmigungsfähig ist (sog. vorläufige positive Gesamtbeurteilung). Die in diesem Zusammenhang geläufige Formulierung, dass dem Gesamtvorhaben "keine von vornherein unüberwindlichen Hindernisse" entgegenstehen dürften (vgl. § 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG), darf allerdings nicht dahin missverstanden werden, dass das vorläufige positive Gesamturteil erst dann fehlt, wenn die Verwirklichung des Vorhabens bei kursorischer Prüfung mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Eine positive Gesamtbeurteilung setzt vielmehr eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Genehmigungsfähigkeit der Gesamtanlage voraus.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Juni 2012 - 8 D 38/08.AK -, NuR 2012, 722 (juris Rn. 109 ff.); Jarass, BImSchG, 9. Aufl. 2012, § 8 Rn. 12, m. w. N.
Bei der abschließenden Genehmigung des Gesamtvorhabens dürfen sich nur noch solche Probleme stellen, die der Vorhabenträger durch Modifikationen des Vorhabens oder ggf. die Genehmigungsbehörde durch Beifügung von Nebenbestimmungen bewältigen kann und voraussichtlich bewältigen wird.
Die an die vorläufige positive Gesamtbeurteilung anknüpfende Bindungswirkung steht unter zwei Einschränkungen, die sich aus der Vorläufigkeit der dem Urteil zugrundeliegenden Prüfung ergeben. Sie entfällt einmal, wenn die spätere Detailprüfung eines noch zu genehmigenden Anlagenteils ergibt, dass dieser so, wie ursprünglich geplant, nicht ausgeführt werden kann. Sie entfällt weiter, wenn infolge einer Änderung der Sach- oder Rechtslage an die noch nicht genehmigten Anlagenteile neue Anforderungen gestellt werden müssen. Wegen dieser beiden Vorbehalte ist die Bindungswirkung des vorläufigen positiven Gesamturteils notwendigerweise eingeschränkter als die Bindungswirkung von Feststellungen des Vorbescheids, die die endgültige Prüfung von Genehmigungsvoraussetzungen betreffen.
2. Nach Maßgabe der unter 1. dargestellten Grundsätze besteht ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Erteilung des Vorbescheids, weil die Bindungswirkung des Vorbescheids geeignet ist, sein Investitionsrisiko zu verringern, indem hinsichtlich der zur Überprüfung gestellten Fragen, insbesondere der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit hinsichtlich des Standortes, vorab eine verbindliche Klärung erreicht werden kann. Ob die Errichtung und der Betrieb der Windenergieanlagen gegen § 35 BauGB verstoßen, lässt sich aus derzeitiger Sicht nach den im bisherigen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen nicht abschließend feststellen (a). Luftverkehrsrechtliche Hindernisse und die Beeinträchtigung von Richtfunktrassen stehen dem Vorhaben nicht entgegen (b). An der vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung fehlt es nicht (c).
a) Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des im Außenbereich geplanten Vorhabens richtet sich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB.
Nach dieser Vorschrift ist im Außenbereich ein Vorhaben, das der Nutzung der Windenergie dient, nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und die ausreichende Erschließung gesichert ist.
Zwar stehen der Errichtung und dem Betrieb der Windenergieanlagen weder die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen (dazu aa) noch Darstellungen eines Landschaftsplans nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB (dazu bb) noch Belange der Landschaftspflege nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 2 BauGB (dazu cc). Eine Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbilds nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 6 BauGB ist ebenso wenig zu befürchten (dazu dd) wie eine Störung der Funktionsfähigkeit von Radaranlagen gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB (dazu ee). Ob das Vorhaben des Klägers gegen § 35 BauGB verstößt, weil ihm wegen einer erheblichen Beeinträchtigung geschützter Vogel- oder Fledermausarten Belange des Naturschutzes i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB entgegenstehen, lässt sich aus derzeitiger Sicht nach den im bisherigen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen jedoch nicht feststellen (dazu ff).
aa) Die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB steht der Errichtung und dem Betrieb der Windenergieanlagen nicht entgegen.
aaa) Für Windenergieanlagen und andere Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB bestimmt § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, dass ihnen in der Regel auch dann öffentliche Belange entgegenstehen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Der Ausschluss solcher Anlagen auf Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers aber nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen. Dem Plan muss daher ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegen, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287 (juris Rn. 36); zum gesamträumlichen Entwicklungskonzept vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 57.84 -, BVerwGE 77, 300 (juris Rn. 26).
Das Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 BauGB ist verletzt, wenn eine sachgerechte Abwägung überhaupt nicht stattfindet. Im Weiteren ist es verletzt, wenn in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss. Es ist ferner verletzt, wenn die Bedeutung der betroffenen privaten Belange verkannt oder wenn der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten öffentlichen Belangen in einer Weise vorgenommen wird, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Innerhalb des so gezogenen Rahmens wird das Abwägungsgebot jedoch nicht verletzt, wenn sich die zur Planung berufene Gemeinde in der Kollision zwischen verschiedenen Belangen für die Bevorzugung des einen und damit notwendig für die Zurückstellung eines anderen entscheidet.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1969 4 C 105.66 -, BVerwGE 34, 301 (juris Rn. 29).
Ausgehend von diesen allgemeinen Anforderungen des Abwägungsgebots muss die gemeindliche Entscheidung nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch deutlich machen, welche Gründe es rechtfertigen, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten. Die Ausarbeitung eines Planungskonzepts ist auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt. Sie vollzieht sich abschnittsweise. Im ersten Abschnitt sind diejenigen Bereiche als "Tabuzonen" zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Die Tabuzonen lassen sich in zwei Kategorien einteilen, nämlich in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind ("harte" Tabuzonen), und in Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen. Nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen bleiben sog. Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d. h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 - 4 BN 25.09 -, BauR 2010, 82 (juris Rn. 8).
Allerdings ist es einer Gemeinde verwehrt, den Flächennutzungsplan als Mittel zu benutzen, das ihr dazu dient, unter dem Deckmantel der Steuerung Windenergieanlagen in Wahrheit zu verhindern. Bei einer bloßen "Feigenblatt"-Planung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, darf sie es nicht bewenden lassen. Vielmehr muss sie der Privilegierungsentscheidung des Gesetzgebers Rechnung tragen und für die Windkraftnutzung in substanzieller Weise Raum schaffen. Wo die Grenze zur Verhinderungsplanung verläuft, lässt sich nicht abstrakt bestimmen. Beschränkt sich die Gemeinde darauf, eine einzige Konzentrationszone auszuweisen, so ist dies, für sich genommen, noch kein Indiz für einen fehlerhaften Gebrauch der Planungsermächtigung. Das gilt auch dann, wenn es im Gemeindegebiet weitere Flächen gibt, die sich von ihren Standortbedingungen her im Vergleich mit der ausgewiesenen Konzentrationszone für die Errichtung von Windenergieanlagen ebenso gut oder noch besser eignen. Die Feststellung, dass sich diese oder jene Fläche für Zwecke der Windkraftnutzung eignet, ist nur ein Gesichtspunkt, der bei der planerischen Abwägung gebührend zu berücksichtigen ist, bei der Standortwahl aber nicht zwangsläufig den Ausschlag geben muss. Auch Größenangaben sind, isoliert betrachtet, als Kriterium für eine missbilligenswerte Verhinderungstendenz ungeeignet. Die ausgewiesene Fläche ist nicht nur in Relation zu setzen zur Gemeindegröße, sondern auch zur Größe der Gemeindegebietsteile, die für eine Windkraftnutzung, aus welchen Gründen auch immer, nicht in Betracht kommen. Dazu gehören nicht zuletzt die besiedelten Bereiche, zusammenhängende Waldflächen sowie Flächen, die aufgrund der topographischen Verhältnisse im Windschatten liegen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, in welchem Umfang Teile des Gemeindegebiets förmlich unter Landschaftsschutz gestellt, damit dem planerischen Zugriff der Gemeinde weitgehend entzogen und einer baulichen Nutzung auch sonst nicht ohne weiteres zugänglich sind. Denn durch derartige Unterschutzstellungen sind den Entfaltungsmöglichkeiten der Windkraftnutzung in den betroffenen Bereichen enge Grenzen gesetzt.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Dezember 2002 4 C 15.01 -, BVerwGE 117, 287 (juris Rn. 29, 32), und vom 13. März 2003 - 4 C 4.02 -, BVerwGE 118, 33 (juris Rn. 42).
Für die Rechtmäßigkeit der Flächenauswahl sind die Erwägungen maßgeblich, die tatsächlich Grundlage der Abwägungsentscheidung des Rats der Gemeinde waren. Entscheidend für die gerichtliche Überprüfung sind damit in erster Linie die Verlautbarungen in dem Erläuterungsbericht, der bei der abschließenden Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan bzw. dessen Änderung mitbeschlossen wird, sowie die Erwägungen, denen der Rat der Gemeinde bei seiner abschließenden Beschlussfassung gefolgt ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2004 7 A 3368/02 -, NuR 2004, 690 (juris Rn. 57); zur Bedeutung des Erläuterungsberichts vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 57.84 -, BVerwGE 77, 300 (juris Rn. 28).
Diese Maßstäbe gelten auch für Planungsentscheidungen, die wie hier bereits in den Jahren 1995/1996 getroffen wurden. Die für solche Abwägungsentscheidungen maßgeblichen normativen Grundlagen - §§ 1 Abs. 7, 5 ff. BauGB - beanspruchten auch in dieser Zeit schon Geltung. Die später ergangene Rechtsprechung zur Planung von Konzentrationszonen hat diesbezüglich im Wesentlichen keine neuen Anforderungen gestellt, sondern lediglich die sich aus diesen Bestimmungen, insbesondere dem Abwägungsgebot, ergebenden Voraussetzungen in Bezug auf die Festlegung solcher Zonen konkretisiert. Dass die Planung jedenfalls ein gesamträumliches Entwicklungskonzept für das gesamte Gemeindegebiet verfolgen muss, lässt sich bereits der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 1987 zu Konzentrationszonen für Abgrabungsflächen zur Kiesgewinnung in einem Flächennutzungsplan entnehmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 57.84 -, BVerwGE 77, 300 (juris Rn. 26).
bbb) Ausgehend von diesen Grundsätzen steht dem Vorhaben des Klägers die Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht entgegen. Die 24. und 30. Änderung zum Flächennutzungsplan der Beigeladenen schließen eine Windenergienutzung außerhalb der Konzentrationszonen nicht wirksam aus.
Zwar hat die Beigeladene mit ihrer 24. und 30. Änderungsplanung zum Flächen-nutzungsplan – entgegen der Ansicht des Klägers – durch die Darstellung von Flächen für die Windenergienutzung beabsichtigt, derartige Vorhaben außerhalb der sog. Konzentrationszonen künftig auszuschließen. In der Vorlage 1/4/3 vom 22. Februar 1995 ist ausdrücklich festgehalten, dass die Ausweisung eines "Vorranggebiets" für Windkraftanlagen die Genehmigung kommerzieller Anlagen außerhalb dieses Gebietes ausschließe. Dies ergibt sich auch aus der Vorlage 1/8/4 vom 7. September 1995, in welcher ausgeführt wird, dass im Flächennutzungsplan "ein Windvorranggebiet" ausgewiesen werde, um "eine Errichtung von Windkraftanlagen ausschließlich in diesem Gebiet zuzulassen". Der Ausweisung einer solchen Konzentrationszone steht entgegen der Ansicht des Klägers nicht entgegen, dass die 24. Änderung bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Baugesetzbuchs vom 30. Juli 1996 (BGBl. I S. 1189) beschlossen wurde. Die Festsetzung von Konzentrationszonen im Flächennutzungsplan war bereits vor der mit diesem Gesetz erfolgten Ergänzung des § 35 Abs. 3 BauGB um eine dem heutigen Satz 3 entsprechende Regelung möglich und zulässig.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 57.84 -, BVerwGE 77, 300 (juris Rn. 25 ff.).
Jedoch steht die – von der Beigeladenen gewollte - Ausschlusswirkung dem klägerischen Vorhaben deswegen nicht entgegen, weil diese Darstellungen - jedenfalls soweit sie privilegierten Vorhaben an anderen Standorten als öffentlicher Belang entgegengesetzt werden sollen - unwirksam sind.
Die Flächennutzungsplanung der Beigeladenen ist abwägungsfehlerhaft. Ihr liegt bezogen auf die Nutzung der Windkraft kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde. Die gemeindliche Entscheidung über die Ausweisung von Flächen für die Windkraftnutzung im Flächennutzungsplan gibt weder verlässlich Auskunft darüber, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, noch macht sie hinreichend deutlich, welche städtebaulichen Gründe es gerechtfertigt haben, den übrigen Planungsraum von Windenergieanlagen freizuhalten. Für den Umstand, dass die Beigeladene zu irgendeinem Zeitpunkt des Planungsverfahrens das gesamte Gemeindegebiet unter Anlegung der oben genannten Kriterien in den Blick genommen hat, finden sich im gesamten Planungsverfahren keine Anhaltspunkte.
Der für die 24. Änderung vorgegebene Suchbereich für Standorte für Windenergieanlagen umfasste - ohne dass die Kriterien für die Auswahl deutlich werden - ein Gebiet entlang der Bundesautobahn . Dies ergibt sich unter anderem aus der Vorlage 1/8/4 vom 7. September 1995, in welcher ausgeführt wird, dass "das Suchgebiet auf die Fläche begrenzt" werde, in denen die Abstandsflächen eingehalten werden könnten. Hierbei handelte es sich um das bereits mit der Vorlage 1/4/3 vom 22. Februar 1995 bezeichnete Gebiet, das nunmehr nochmals verkleinert wurde. Die Suche war auch allein auf die Ausweisung eines (einzigen) Gebiets gerichtet. So ist dem Erläuterungsbericht vom 25. November 1995 zur 24. Änderung zu entnehmen, dass, "um nicht alle Bereiche der freien Landschaft mit Windkraftanlagen zu belasten,... ein Gebiet für die Nutzung der Windenergie dargestellt werden" solle. Zwar enthält der Erläuterungsbericht auch Kriterien für die Gebietsermittlung. Die Kriterien werden allerdings nur abstrakt dargelegt; der Darstellung lässt sich nicht entnehmen, dass sie überhaupt und - wenn ja - in welcher Weise auf andere Teile des Gemeindegebiets außerhalb des Teilgebiets entlang der Bundesautobahn angewandt worden wären. Gegenteiliges hat die Beigeladene weder in ihrer vom Senat erbetenen Stellungnahme vom 29. August 2012 noch auf ausdrückliche Nachfrage in der mündlichen Verhandlung substantiiert vorgetragen.
Der Beigeladenen ging es bei ihrer 24. Änderungsplanung entscheidend darum, die künftige Ansiedlung von Windenergieanlagen für einen gewissen Zeitraum zunächst auf ein Gebiet zu bündeln, um sich später - bei wachsendem Bedarf - nochmals auf die Suche nach für die Windenergienutzung geeigneten Flächen machen zu können. Dies belegt der Auszug aus der Niederschrift über die öffentliche Sitzung des Rats der Beigeladenen vom 28. September 1995, wonach eine Erweiterung oder die Ausweisung eines neuen Standortes geprüft werden solle, wenn ein entsprechender Bedarf gegeben sei; zur Zeit sollten keine Aktivitäten entwickelt werden. Auch im Erläuterungsbericht zur 24. Änderung wird darauf abgestellt, dass die Planänderung bei Veranschlagung von zwei neuen Windenergieanlagen pro Jahr im Stadtgebiet rein rechnerisch den Bedarf von zehn Jahren decke. Anlässlich der öffentlichen Sitzung des Rats der Beigeladenen vom 30. Mai 1996 führten Bürgermeister T. und Stadtdirektor N. aus, dass Rat und Verwaltung offen seien für jede beabsichtigte bzw. berechtigte Erweiterung des "Vorranggebiets", wenn dies durch die Träger öffentlicher Belange gestattet werde. Ebenso sollte neben der Ausweisung neuer Flächen für die Windkraftnutzung die Möglichkeit des Anschlusses an die im Hochsauerlandkreis gelegenen und an das Gemeindegebiet angrenzenden Konzentrationszonen geprüft werden.
Die 30. Änderung des Flächennutzungsplans enthält ebenfalls keine wirksame Darstellung von Konzentrationszonen, die die Errichtung von Windenergieanlagen außerhalb dieser Zonen ausschließt. Sie hat lediglich der bereits bestehenden Konzentrationszone weitere Flächen hinzugefügt, ohne ihrerseits (erstmals) ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zu entwickeln. Ausgangspunkt für die 30. Änderung war (lediglich) die Überlegung, weitere Flächen zur Nutzung der Windenergie auszuweisen (Erläuterungsbericht vom 27. Juni 1997), ohne das gesamte Gemeindegebiet in den Blick zu entnehmen und in die Überlegungen einzubeziehen.
Unerheblich ist, dass zwischenzeitlich ein die Konzentrationszonen erfassender Bebauungsplan erlassen worden ist; denn die anderweitige Festsetzung einer Konzentrationszone in einem Bebauungsplan ist kein nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB beachtlicher Belang.
ccc) Der dargelegte Abwägungsmangel ist nach Maßgabe des § 233 Abs. 2 Satz 2 BauGB in der ab dem 20. Juli 2004 gültigen Fassung des Europarechtsanpassungsgesetzes Bau vom 24. Juni 2004 (BGBl. I S. 1359) - BauGB n. F. - i. V. m. § 215 BauGB in der bis zum 31. Dezember 1997 gültigen Fassung des Gesetzes über das Baugesetzbuch vom 8. Dezember 1986 (BGBl. I, S. 2191) - BauGB a. F. - beachtlich (1) und erheblich (2).
(1) Zwar werden nach § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB a. F. Mängel der Abwägung, worunter sowohl solche des Abwägungsvorgangs als auch des Abwägungsergebnisses fallen, unbeachtlich, wenn diese nicht innerhalb einer Frist von sieben Jahren seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplanes gerügt werden. Der Verlust des Rügerechtes setzt aber nach § 215 Abs. 2 BauGB a. F. voraus, dass bei Inkrafttreten des Flächennutzungsplanes auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften und von Mängeln der Abwägung sowie deren Rechtsfolgen hingewiesen wurde. Das ist hier nicht geschehen; denn sowohl in der Bekanntmachungsanordnung der 24. Änderung als auch der 30. Änderung des Flächennutzungsplanes wird nur auf die Unbeachtlichkeit der Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften, nicht aber auf die Unbeachtlichkeit von Abwägungsmängeln hingewiesen.
(2) Die oben dargelegte unzureichende Zusammenstellung und Aufbereitung des Abwägungsmaterials ist als Mangel im Abwägungsvorgang im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB a. F. erheblich, weil der Mangel offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist. Letzteres ist dann der Fall, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falls die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel die Planung anders ausgefallen wäre. Eine solche konkrete Möglichkeit besteht immer dann, wenn sich anhand der Planunterlagen oder erkennbarer oder naheliegender Umstände die Möglichkeit abzeichnet, dass der Mangel im Abwägungsvorgang von Einfluss auf das Abwägungsergebnis gewesen sein kann. Es kommt also einerseits nicht auf den positiven Nachweis eines Einflusses auf das Abwägungsergebnis an. Auf der anderen Seite genügt aber auch nicht die (wohl stets zu bejahende) abstrakte Möglichkeit, dass ohne den Mangel anders geplant worden wäre.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2003 4 BN 47.03 -, BauR 2004, 1130 (juris Rn. 4), und Urteil vom 21. August 1981 - 4 C 57.80 -, BVerwGE 64, 33 (juris Rn. 26 ff.).
Eine solche konkrete Möglichkeit besteht vorliegend. Die mit der 24. Änderung des Flächennutzungsplanes beschlossene Darstellung von Konzentrationsflächen für Windenergieanlagen hätte unter zutreffender Einbeziehung des gesamten Gemeindegebiets in die Planungserwägungen in mehrfacher Hinsicht auch in anderer Weise ausfallen können. Dies zeigt schon der Umstand, dass bereits eineinhalb Jahre nach dem Beschluss des Rates über die 24. Änderung mit der 30. Änderung weitere Gebiete als Konzentrationsflächen für die Windenergienutzung ausgewiesen worden sind, die bei der kurz zuvor erfolgten Planung nicht näher in den Blick genommen worden waren.
bb) Darstellungen eines Landschaftsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB) stehen dem Vorhaben des Klägers nicht entgegen.
Ob einem durch § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben öffentliche Belange i. S. v. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen, ist grundsätzlich im Wege einer "nachvollziehenden" Abwägung zu ermitteln.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 1967 - 4 C 86.66 -, BVerwGE 28, 148 (juris Rn. 12), vom 19. Juli 2001 - 4 C 4.00 -, BVerwGE 115, 17 (juris Rn. 20), und vom 27. Januar 2005 - 4 C 5.04 -, BVerwGE 122, 364 (juris Rn. 18).
Privilegierte Vorhaben sind nicht an jedem beliebigen Standort im Außenbereich zulässig. Auch für privilegierte Anlagen gilt das Gebot der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs. Mit § 35 Abs. 1 BauGB hat der Gesetzgeber den Außenbereich insbesondere nicht generell als Baubereich für privilegierte Vorhaben freigegeben, sondern ihre Zulässigkeit vielmehr von der Einzelfallprüfung abhängig gemacht, ob ihnen an einem konkreten Standort öffentliche Belange entgegenstehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Januar 1984 - 4 C 43.81 -, BVerwGE 68, 311 (juris Rn. 19), vom 22. Mai 1987 - 4 C 57.84 -, BVerwGE 77, 300 (juris Rn. 22), und vom 19. Juni 1991 - 4 C 11.89 -, NVwZ-RR 1992, 401 (juris Rn. 31).
Im Einzelnen bestimmt sich das Gewicht sowohl der Privilegierung als auch das der öffentlichen Belange anhand einer Bewertung des Einzelfalles.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 1991 - 4 C 11.89 -, NVwZ-RR 1992, 401 (juris Rn. 31).
Ausgehend von diesen Maßstäben widerspricht das Vorhaben des Klägers nicht den Darstellungen eines Landschaftsplans im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB. Nr. 1.2 des Entwicklungsziels 2 des Landschaftsplans C. -X. in der am 21. März 2007 bekanntgemachten Änderungsfassung sieht eine "Anreicherung einer im ganzen erhaltungswürdigen Landschaft mit naturnahen Lebensräumen und gliedernden belebenden Elementen" vor. Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 LG NRW geben die Entwicklungsziele für die Landschaft als räumlich-fachliche Leitbilder lediglich über das Schwergewicht der im Plangebiet zu erfüllenden Aufgaben der Landschaftsentwicklung Auskunft, wobei das vorliegend in Nr. 1.2 beschriebene Entwicklungsziel auf § 18 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 LG NRW beruht. Das Entwicklungsziel soll gemäß § 33 Abs. 1 LG NRW bei allen behördlichen Maßnahmen im Rahmen der dafür geltenden gesetzlichen Vorschriften berücksichtigt werden.
Es kann nicht festgestellt werden, dass das Vorhaben des Klägers eine Realisierung der angestrebten Entwicklungsziele des Landschaftsplans verhindert. Das Entwicklungsziel 2 will eine im Ganzen erhaltungswürdige Landschaft anreichern; es wird ausweislich der Erläuterung im Landschaftsplan für alle an Pflanzen und Tieren verarmten, vorwiegend agrarisch genutzten Teilräume dargestellt. Um die Erhaltung einer naturnahen Landschaft (vgl. Entwicklungsziel 1) geht es hierbei nicht. Die streitgegenständlichen Vorhaben liegen vielmehr in Bereichen, die von dem angrenzenden Landschaftsschutzgebiet deutlich ausgenommen sind. Beeinträchtigungen der sich in der Nähe, aber ebenfalls nicht in einem Landschaftsschutzgebiet befindlichen geschützten Landschaftsbestandteile 2.3.19 (Hecke bei Gut Wohlbedacht), 2.4.20 (Feldgehölz bei Gut Wohlbedacht) und 2.4.21 (Feuchtbiotop bei Gut Wohlbedacht) sind durch das Vorhaben nicht zu befürchten.
cc) Der öffentliche Belang des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 2 BauGB - Landschaftspflege - steht dem Vorhaben nicht entgegen. Zwar hat die untere Landschaftsbehörde des Beklagten unter dem 5. März 2008 die Ansicht vertreten, dass im Geltungsbereich von Landschaftsschutzgebieten und Landschaftsschutzverordnungen das Errichten baulicher Anlagen verboten sei. Dies betrifft allerdings das streitgegenständliche Vorhaben nicht, da es nicht in einem solchen Gebiet liegt.
dd) Das Vorhaben führt auch nicht zu einer Verunstaltung des Landschaftsbildes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 6 BauGB.
Eine Verunstaltung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 6 BauGB setzt voraus, dass das Bauvorhaben dem Orts- oder Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden wird. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn es sich um eine wegen ihrer Schönheit und Funktion besonders schutzwürdige Umgebung oder um einen besonders groben Eingriff in das Landschaftsbild handelt; bloße nachteilige Veränderungen oder Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes stellen hingegen noch keine Verunstaltung dar. Erforderlich ist eine wertende Betrachtung des jeweiligen Gebiets. Diese Grundsätze gelten auch gegenüber im Außenbereich privilegierten Vorhaben wie Windenergieanlagen.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. März 2003 4 B 7.03 -, BauR 2004, 295 (juris Rn. 4), und vom 8. Mai 2008 - 4 B 28.08 -, BauR 2008, 1420 (juris Rn. 7), m. w. N; OVG NRW, Urteil vom 30. November 2001 - 7 A 4857/00 -, juris Rn. 91; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 25. Juni 1991 - 8 S 2110/90 -, juris Rn. 42.
Hiervon ausgehend ist im konkreten Fall eine Verunstaltung des Landschaftsbildes nicht anzunehmen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass es sich um eine wegen ihrer Schönheit und Funktion besonders schutzwürdige Umgebung oder um einen besonders groben Eingriff in das Landschaftsbild handelt. Die Untere Landschaftsbehörde hat in ihrer Stellungnahme vom 5. März 2008 lediglich ausgeführt, dass der Landschaftsbereich als durchgehendes Offenland mit bewaldeten Flanken gestaltet sei. Die geplanten Windenergieanlagen würden über den Wald hinausragen und die Waldkulisse von allen Seiten aus beeinträchtigen. Der Windpark würde mit einer Gesamthöhe von 180 m die Ortslagen G. und X. um 280 m überragen. Von einer groben Unangemessenheit ist angesichts dessen nicht auszugehen. Insbesondere lässt sich eine Verunstaltung nicht allein daraus ableiten, dass die streitgegenständlichen Vorhaben die rund 2,5 km entfernte Ortslage G. und die rund 5,5 km entfernte Ortslage Bad X. um 280 m überragen.
ee) Das Vorhaben beeinträchtigt auch nicht die Funktionsfähigkeit von Radaranlagen i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB. Mit Schreiben vom 18. Januar 2010 hat die Wehrbereichsverwaltung West dem Vorbescheidsantrag zugestimmt.
ff) Ob die Errichtung und der Betrieb der Windenergieanlagen gegen § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB verstoßen, weil wegen einer erheblichen Beeinträchtigung geschützter Vogel- oder Fledermausarten Belange des Naturschutzes entgegenstehen, lässt sich aus derzeitiger Sicht nach den im bisherigen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen nicht feststellen.
Im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB ist als Unterfall des Naturschutzes der Belang des Vogel- und Fledermausschutzes zu berücksichtigen. Im Zuge der hierbei vorzunehmenden "nachvollziehenden" Abwägung sind die Schutzwürdigkeit der betroffenen Art und ihres jeweiligen Lebensraumes sowie die Intensität und die Auswirkungen des Eingriffs dem Interesse an der Realisierung des privilegierten Vorhabens gegenüberzustellen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 93 m. w. N.
Der Belang des Naturschutzes in der Gestalt des Vogel- und Fledermausschutzes setzt sich gegen die mit einem gesteigerten Durchsetzungsvermögen im Abwägungsvorgang ausgestatteten privilegierten Außenbereichsvorhaben durch, wenn diesem Belang im Einzelfall ein höheres Gewicht zukommt. Dies ist dann der Fall, wenn die Notwendigkeit des Lebensraum- und Artenschutzes für die zu betrachtenden Vogel- und Fledermausarten an dem betreffenden Anlagenstandort eine so große Intensität erreicht, dass die Errichtung der im Außenbereich gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bevorzugt zulässigen Windkraftanlage den öffentlichen Belang des Naturschutzes i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB erheblich beeinträchtigt.
Maßstabgebend sind insoweit die naturschutzrechtlichen Vorschriften zum Gebiets- (§§ 31 ff. BNatSchG, §§ 48a ff. LG NRW) und Artenschutz (§§ 39 ff. BNatSchG, §§ 60 ff. LG NRW) und hier insbesondere die Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG. Dabei stehen zwingende naturschutzrechtliche Verbote einem im Außenbereich privilegierten Vorhaben als öffentliche Belange i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB grundsätzlich entgegen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 101 ff.; NdsOVG, Urteile vom 10. Januar 2008 12 LB 22/07 -, juris Rn. 59, und vom 12. November 2008 - 12 LC 72/07 -, juris Rn. 87.
Ausgehend hiervon lässt sich nach den im bisherigen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen nicht abschließend feststellen, ob sich das streitgegenständliche Vorhaben in seiner derzeitigen Gestalt - Errichtung und Betrieb von zwei Windenergieanlagen - auf im Umfeld der für diese Anlagen vorgesehenen Standorte lebende Vogel- und Fledermausarten in einer Art und Weise auswirkt, dass Belange des Naturschutzes diesem Vorhaben entgegenstehen.
aaa) Ob Errichtung und Betrieb der Windenergieanlagen sich auf die von ihnen betroffene lokale Rotmilanpopulation in einer derartigen Intensität auswirken, dass das Vorhaben gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BNatSchG - andere Verbotstatbestände sind nicht einschlägig - verstößt, lässt sich nicht abschließend beurteilen.
(1) Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören.
Zu den "besonders geschützten Arten" gehören gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 b) bb) BNatSchG "europäische Vogelarten". Bei dem Rotmilan handelt es sich um eine europäische Vogelart i. S. d. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 (ABl. L 20 vom 26. Januar 2010, S. 7) - Vogelschutz-Richtlinie (VS-RL). Er ist im Anhang I zur Vogelschutz-Richtlinie aufgeführt, was gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 1 VS-RL überdies zur Folge hat, dass auf diese Art besondere Schutzmaßnahmen hinsichtlich ihrer Lebensräume anzuwenden sind, um ihr Überleben in ihrem Verbreitungsgebiet sicherzustellen.
Dass es durch Errichtung und Betrieb von Windenergieanlagen zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos für die lokale Rotmilanpopulation kommen kann, hat der Senat bereits in anderen Verfahren unter Auswertung sachverständiger Stellungnahmen ausgeführt.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 150 ff.; dort auch zur Bestimmung der lokalen Population, Rn. 148.
Bei der Beurteilung der Frage, ob das Tötungs- und Verletzungsrisiko durch Errichtung und Betrieb der Windenergieanlagen für die lokale Rotmilanpopulation signifikant erhöht wird, ist ferner zu berücksichtigen, dass der Rotmilan artspezifisch zu den Arten gehört, die häufiger als andere Vogelarten als Schlagopfer von Windenergieanlagen auffallen.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 153 m. w. N., und vom 11. September 2007 - 8 A 2696/06 -, NuR 2008, 49 (juris Rn. 116); OVG LSA, Urteil vom 16. August 2007 - 2 L 610/04 -, juris Rn. 30, und Beschluss vom 21. Januar 2008 - 2 L 126/07 -, juris Rn. 10; NdsOVG, Urteil vom 12. November 2008 - 12 LC 72/07 -, juris Rn. 85.
Ferner ist auch die besondere Schutzbedürftigkeit dieser Vogelart in die Betrachtung, ob sich das Tötungs- und Verletzungsrisiko signifikant erhöht, mit einzubeziehen. Aufgrund dieser besonderen Schutzbedürftigkeit kann bereits der vorhabenbedingte Verlust einzelner Exemplare zu der Annahme einer signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos führen.
Vgl. hierzu im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 153 m. w. N.
Schließlich ist auch zu berücksichtigen, ob einer signifikanten Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos durch geeignete Vermeidungs- und Schutzmaßnahmen begegnet werden kann. Dem Senat ist aus der Vorbefassung mit vergleichbaren artenschutzrechtlichen Problemlagen bekannt, dass bezogen auf den Rotmilan verschiedene solcher Maßnahmen in Betracht kommen. So können für Jahreszeiten mit hohem Konfliktpotential für die Windenergieanlagen Abschaltpläne vorgesehen werden. Denkbar ist auch die gezielte Steuerung der landwirtschaftlichen Nutzung im Umfeld der Anlagen, um nach dem Flüggewerden der jungen Greifvögel eine Nutzung des Umfelds der Windenergieanlagen möglichst unattraktiv zu gestalten. Diese Maßnahme kann mit einer Attraktivitätssteigerung durch die Schaffung von Stoppeläckern im weiteren Abstand zu den Anlagen verbunden werden. Bei Unsicherheiten über die Wirkungsprognose oder den Erfolg der noch zu formulierenden Vermeidungsmaßnahmen können worst-case-Betrachtungen angestellt und/oder ein vorhabenbegleitendes Monitoring vorgesehen werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 174 f.
Ob Errichtung und Betrieb der beiden streitgegenständlichen Anlagen unter Berücksichtigung aller dieser Umstände zu einer signifikanten Erhöhung des Kollisions- und damit des Tötungs- und Verletzungsrisikos für die lokale Rotmilanpopulation führen, steht nach derzeitigem Erkenntnisstand noch nicht abschließend fest.
Insoweit ergibt sich aus dem im Auftrag der Beigeladenen erstellten artenschutzrechtlichen Fachbeitrag zur Flächennutzungsplanung des Planungsbüros für Landschafts- und Tierökologie Lederer (Stand September 2012), dass im westlich der geplanten Standorte vorhandenen Wald der Brutplatz eines Rotmilans liegt und dass diese Standorte weniger als 1000 m von Rotmilan-Schlafplätzen liegen. Ob allerdings - wie die Beigeladene unter Berufung auf diesen Fachbeitrag meint - die Errichtung und der Betrieb von Windkraftanlagen im Umkreis von 1000 m um Brut- und Schlafplätze des Rotmilans aus artenschutzrechtlichen Gründen ausnahmslos ausgeschlossen ist, lässt sich nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht abschließend beurteilen. Dass es dazu noch näherer naturschutzfachlicher Untersuchungen bedarf, ergibt sich aus der vom Kläger vorgelegten gutachtlichen Stellungnahme von Dr. M. (Stand Oktober 2012). Diese kommt bezogen auf den konkreten Standort zu dem Ergebnis, dass sich aufgrund der enormen Vorbelastung durch Windenergieanlagen im Umfeld des Vorhabens (über 80 Windenergieanlagen), der positiven Bestandsentwicklung der Art auf der Paderborner Hochfläche (insbesondere in Teilräumen mit besonders vielen Windenergieanlagen) sowie der großen Aktionsräume von Milanen keine Anhaltspunkte für ein erhöhtes Tötungsrisiko im Vorhabenbereich ergäben.
Der näheren Prüfung bedarf darüber hinaus, ob die nachteiligen Auswirkungen des Vorhabens gegebenenfalls durch aus naturschutzfachlicher Sicht geeignete Vermeidungs- oder Schutzmaßnahmen im vorliegenden Einzelfall unterhalb der Signifikanz- bzw. Erheblichkeitsschwelle gehalten werden können. Zu diesem Ergebnis, kommt jedenfalls Dr. M. auf S. 22 seiner Stellungnahme: Es werde eine 1,55 ha große Ackerfläche in 3,7 km Entfernung vom Vorhabenstandort als CEF-Ausgleichsfläche zur Verfügung gestellt. Diese werde zukünftig zu Extensivgrünland umgewandelt und rotmilanfreundlich bewirtschaftet. Angesichts weiterer vorgeschlagener Vermeidungsmaßnahmen (z. B. keine Mahd/Ernte vor Mitte Juli, Abschaltung während der Erntearbeiten, Anlage von Kunsthorsten) sei aus gutachterlicher Sicht auszuschließen, dass sich das Kollisionsrisiko für den Rotmilan durch das Vorhaben signifikant erhöhe.
(2) Ob Errichtung und Betrieb der Windenergieanlagen im Hinblick auf den Rotmilan einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG darstellen, lässt sich derzeit gleichfalls noch nicht abschließend beurteilen. Hiernach ist es verboten, wildlebende Tiere der streng geschützten Arten und der Europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Es ist im jetzigen Verfahrensstand offen, ob diese Voraussetzungen gegeben sind und ob eventuelle fortbestehende Bewertungsrisiken durch Vermeidungs- und vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen kompensiert werden können.
bbb) Soweit noch andere geschützte Arten durch die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlagen beeinträchtigt werden können, werden auch diese bei den ausstehenden naturschutzfachlichen Erhebungen und Bewertungen in den Blick zu nehmen sein. Dies gilt vornehmlich für die Fledermausarten, die jedenfalls nach Ansicht des Beklagten und der Beigeladenen nach dem derzeitigen Erkenntnisstand von dem Vorhaben des Klägers beeinträchtigt werden könnten.
Fledermäuse unterfallen den gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 b) aa) BNatSchG besonders geschützten und nach § 7 Abs. 2 Nr. 14 b) BNatSchG streng geschützten Arten (vgl. Anhang IV a) der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 - zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl. L 305 vom 8. November 1997, S. 42) zuletzt geändert durch Richtlinie 2006/105/EG des Rates vom 20. November 2006 (ABl. L 363 vom 20. Dezember 2006, S. 21) - FFH-RL -.
Die Beigeladene hat zwar unter Bezugnahme auf Teil II des oben erwähnten artenschutzrechtlichen Fachbeitrags von Lederer (Stand September 2012) auf den Bestand der Fledermäuse hingewiesen und hieran anschließend die Ansicht vertreten, das streitgegenständliche Vorhaben liege in einem Gebiet, in dem Windenergieanlagen aufgrund des Vorkommens von durch das Bundesnaturschutzgesetz streng geschützten Fledermäusen verboten sei. Dieser Bewertung vermag sich der Senat nach dem jetzigen Kenntnisstand jedoch nicht anzuschließen. Bezogen auf den potenziellen Konflikt in Teilflächen ist in Teil II des Fachbeitrags (S. 24) ausgeführt, dass die Kollisionsgefährdung durch die Festlegung von Abschaltzeiten deutlich reduziert werden könne. Unter der Annahme, dass eine solche Abschaltzeitenregelung den Konflikt unter die Schwelle zur erheblichen Beeinträchtigung senke, würde das Vorkommen dieser Arten der Planung von Windenergieanlagen nicht entgegenstehen. Konfliktpotenziale könnten voraussichtlich durch einschlägige Maßnahmen (vor allem Einhaltung von Mindestabständen zum Wald und Festlegung von Abschaltzeiten) auf ein vertretbares Maß gesenkt werden. Eine genauere Konfliktbewältigung und Maßnahmenplanung müsse Gegenstand vertiefender projektbezogener Untersuchungen (im Rahmen von Zulassungsverfahren) sein (S. 26).
b) Der Erteilung des Vorbescheids stehen die vom Kläger in seinem Vorbescheidsantrag zur Überprüfung gestellten luftverkehrsrechtlichen Belange nicht entgegen. Das geplante Vorhaben beeinträchtigt auch keine Richtfunktrassen. Hierfür ist seitens des Beklagten weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
c) Es fehlt nicht an der vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung. Dem Vorhaben in seiner jetzigen Gestalt - Errichtung und Betrieb von zwei Windenergieanlagen -stehen keine sonstigen von vornherein unüberwindlichen rechtlichen Hindernisse entgegen. Insbesondere ist eine Umweltverträglichkeitsvorprüfung nicht erforderlich. Zwar muss sich bei Vorhaben, für die eine allgemeine oder standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalls nach § 3c Sätze 1 bzw. 2 UVPG vorgeschrieben ist, die vorläufige Gesamtbeurteilung auch auf die Frage erstrecken, ob für das Vorhaben die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist. Allerdings bedarf es für das Vorhaben in seiner jetzigen Gestalt keiner Vorprüfung nach § 3c UVPG, da dieses Vorhaben nicht UVP-pflichtig ist (vgl. Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG).
II. Da sich ein Anspruch des Klägers auf Erteilung des Vorbescheids mit hinreichender Sicherheit weder spruchreif bejahen noch spruchreif verneinen lässt, weil sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach dem derzeitigen Erkenntnisstand als offen darstellt, ist der Beklagte unter Heranziehung der zum "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahren entwickelten Grundsätze gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu einer Neubescheidung des Vorbescheids-antrags des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.
In der Situation eines "steckengebliebenen" Genehmigungsverfahrens entfällt die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe technische oder naturschutzfachliche Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren erschöpfend geprüft werden müssten. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung im Allgemeinen nicht ohne zahlreiche Nebenbestimmungen erteilt wird. Grundsätzlich könnte zwar auch das Gericht mit Hilfe kundiger Sachverständiger ein Auflagenprogramm entwickeln und ihm mit dem Tenor eines Verpflichtungsurteils Verbindlichkeit verschaffen. Im Allgemeinen sind jedoch individuelle Einschätzungen und Zweckmäßigkeitserwägungen dafür erheblich, ob diese oder jene gleichermaßen geeignete Auflage oder sonstige Nebenbestimmung anzufügen ist. Es ist in derartigen besonders gelagerten Fällen nicht Aufgabe der Gerichte, ein "steckengebliebenes" Genehmigungsverfahren in allen Einzelheiten durchzuführen. Es kann daher ausnahmsweise gerechtfertigt sein, dass das Tatsachengericht davon absieht, die Sache spruchreif zu machen. In diesem Falle kann es ein Bescheidungsurteil i. S. v. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO erlassen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 - 4 C 52.87 -, NVwZ 1990, 257 (juris Rn. 18), und Beschluss vom 25. November 1997 - 4 B 179.97 -, NVwZ-RR 1999, 74 (juris Rn. 3); OVG NRW, Urteile vom 30. Juli 2009 - 8 A 2357/08 -, juris Rn. 207 f., vom 19. Juni 2007 - 8 A 2677/06 -, NWVBl. 2008, 26 (juris Rn. 28), und vom 28. August 2008 - 8 A 2138/06 -, NWVBl. 2009, 110 (juris Rn. 87).
Diese Erwägungen gelten grundsätzlich auch für das Vorbescheidsverfahren. Insoweit bestehen keine relevanten Unterschiede zwischen einem Genehmigungs- und einem auf Erteilung eines Vorbescheids gerichteten Verfahren.
Im Vorbescheidsverfahren ist bislang nicht näher geprüft worden, ob dem Vorhaben des Klägers Belange des Naturschutzes i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB entgegenstehen. Die im Zuge des Berufungsverfahrens durchgeführten Ermittlungen haben nicht zur Spruchreife geführt. Es sind noch weitergehende naturschutzfachliche Erhebungen und Bewertungen anzustellen, auf deren Grundlage der Kläger unter Umständen zum Ausschluss artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände gegebenenfalls ein Vermeidungs- und Ausgleichskonzept zu entwickeln hat. Sodann wäre gegebenenfalls ein von fachbehördlichen Einschätzungen getragenes Auflagenprogramm zu entwickeln, durch das eine etwaige erhebliche Beeinträchtigung von Belangen des Naturschutzes unter der Erheblichkeits- bzw. Signifikanzschwelle gehalten werden könnte.
Bei dieser Sachlage entfällt die Verpflichtung des Gerichts, die Sache weiter spruchreif zu machen.
Das vorliegende Neubescheidungsurteil, durch das der Beklagte zu einer abschließenden Prüfung des Vorbescheidsantrags unter erneuter Beteiligung der Beigeladenen verpflichtet ist, ersetzt das gemeindliche Einvernehmen nur im Umfang der planungsrechtlichen Entscheidungsreife.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Juni 2003 - 4 B 14.03 -, NVwZ-RR 2003, 719 (juris Rn. 8).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und berücksichtigt das wechselseitige Unterliegen der Beteiligten. Der Beigeladenen können Kosten auferlegt werden, weil sie einen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 132 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 und 21 BImSchG
§§ 31 ff. BNatSchG
§§ 48a ff. LG
§§ 39 ff. BNatSchG
§§ 60 ff. LG
§ 42 BNatSchG
§ 34 BNatSchG
§ 3c UVPG
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 35 BauGB
§ 215 BauGB
§ 167 VwGO
§ 132 VwGO
§ 1 Abs. 7 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 1 BImSchG
§ 9 Abs. 3 BImSchG
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB
§ 1 Abs. 7, 5 ff. BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 233 Abs. 2 Satz 2 BauGB
§ 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 215 Abs. 2 BauGB
§ 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB
§ 18 Abs. 1 Satz 1 LG
§ 18 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 LG
§ 33 Abs. 1 LG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 117, 287
BVerwGE 77, 300
BVerwGE 34, 301
BVerwGE 118, 33
BVerwGE 64, 33
BVerwGE 28, 148
BVerwGE 115, 17
BVerwGE 122, 364
BVerwGE 68, 311
NVwZ-RR 1992, 401
NVwZ 1990, 257
NVwZ-RR 1999, 74
NVwZ-RR 2003, 719
8 D 12/08
10 S 2893/88
8 D 38/08
4 C 15.01
4 C 57.84
4 C 105.66
4 BN 25.09
4 C 4.02
7 A 3368/02
4 BN 47.03
4 C 57.80
4 C 86.66
4 C 4.00
4 C 5.04
4 C 43.81
4 C 11.89
4 B 7.03
4 B 28.08
7 A 4857/00
8 S 2110/90
8 A 2357/08
12 LB 22/07
12 LC 72/07
8 A 2696/06
2 L 610/04
2 L 126/07
4 C 52.87
4 B 179.97
8 A 2677/06
8 A 2138/06
4 B 14.03