Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-29, Aktenzeichen 6 Sa 273/15
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2016:0129.6SA273.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 210/16)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 15.01.2015 – 9 Ca 6144/14 abgeändert.
Die Klage wird auf Kosten der Klägerin in vollem Umfang abgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten insbesondere darüber, inwieweit auf den Mindestlohnanspruch der Klägerin nach der Pflegearbeitsbedingungsverordnung (PflegeArbbV) eine „Funktionszulage“ als Inkontinenz(mittel)beauftragte, ein monatlicher Tankgutschein bis zu 44,00 EUR und eine Jahresprämie anzurechnen ist. Dies für die Zeit vom 01.07.2013 bis zum 30.11.2014.
Die Klägerin ist in Brandenburg bei der Beklagten mit Arbeitsvertrag vom 20.06.2008 (Anlage A 1, Bl. 9 ff. d.A.) seit dem 01.07.2008 beschäftigt. Nach § 2 Arbeitsvertrag wurde die Klägerin als „Pflegeassistentin“ eingestellt. Sie wird in der stationären Altenpflege beschäftigt. Nach § 3 Arbeitsvertrag beträgt die „regelmäßige Arbeitszeit 40,0 Stunden in der Woche (bei einer 5,5-Tage-Woche)“. Nach § 3 Ziff. 3 Satz 3 Arbeitsvertrag werden Überstunden „ohne Zuschlag vergütet oder durch entsprechende Freizeit abgegolten.“ Das „Festgehalt“ betrug anfänglich 1.220,00 Euro brutto. § 6 Ziff. 2 und Ziff. 3. Arbeitsvertrag lauten u.a.: „2. Sofern eine außerordentliche Zulage gewährt wird, ist diese jederzeit frei widerruflich. 3. Die Zahlung von Zuschlägen, Gratifikationen, Prämien … liegt im freien Ermessen des Arbeitgebers, erfolgt freiwillig und begründet keinen Rechtsanspruch, …“.
Mit Einverständnis der Klägerin wurde der Klägerin ab dem 01.09.2009 gemäß Schreiben vom 06.08.2009 (Anlage A 6, Bl. 26 d.A. bzw. Anlage B 4, Bl. 71 d.A.) ein „Sachbezug“ in Form eines „Warengutscheins in Höhe von 44,00 € über den Bezug einer bestimmten Menge Benzin“ im Rahmen der „Freigrenze des § 8 Absatz 2 Satz 9 EStG“ für Fahrten „zum Dienst“ gewährt. In dem Schreiben werden Voraussetzungen eines Widerrufs genannt.
Die Klägerin absolvierte erfolgreich einen Lehrgang zur „Inkontinenzbeauftragten“ (Bl. 42 d.A.). Die Parteien vereinbarten unter dem 06.05.2010 als „Anlage 2 zum Anstellungsvertrag“ (Bl. 41 d.A., Anlage B 1, Bl. 91 d.A.) mit „Bezug auf § 1, § 2 und § 6 des bestehenden Anstellungsvertrages vom 20.06.2008“ für die Zeit ab dem 01.05.2010, dass die Klägerin „als Pflegeassistentin und Inkontinenzbeauftragte“ beschäftigt werde und das Gehalt sich „errechne..“ aus:
„Vergütung € 1220,00Inkontinenzbeauftragte € 50,00Gesamt brutto € 1270,00 €“.
Mit Anlage 2 zum Anstellungsvertrag vom 11.12.2012 (Bl. 51 d.A., Anlage B 3) vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin „als Pflegeassistentin und Inkontinenzbeauftragte“ beschäftigt werde und sich ihr Gehalt wie folgt „errechne..“:
„Vergütung € 1.305,00 €Funktionszulage als Inkontinenzbeauftragte € 100,00 €Gesamt brutto € 1405,00 €“.
Als Inkontinenzbeauftragte hat die Klägerin insbesondere die Arbeitsaufgaben, den Bestand an Inkontinenzutensilien zu kontrollieren und diese bei den Vertragspartnern der Beklagten zu bestellen.
Mit Zusatzvereinbarung vom 09.07.2013 (Anlage A 2, Bl. 12 d.A.) wurde das „Monatsgehalt“ auf 1330,00 € erhöht. Mit Schreiben vom 20.08.2013 bot die Beklagte der Klägerin an, die monatliche Grundvergütung ab dem 01.07.2013 von 1.330,00 € auf 1.343,00 € brutto zu erhöhen. Die Klägerin unterzeichnete das Angebot nicht. Die Beklagte zahlte die zusätzlichen 13,00 € nicht. Die Beklagte teilte die Arbeitszeit u.a. der Klägerin in „rollende Dienstpläne“ über 28 Tage gehend, z.B. für die Zeit 08.06.2013-05.07.2013 usw., ein (Bl. 170 d.A.). Beginnend ab dem 01.11.2013 führte die Beklagte einen Monatsdienstplan ein. Mehrarbeit wird der Klägerin auf einem „Arbeitszeitkonto“ (Bl. 174 d.A.) gutgeschrieben.
Nach § 2 Abs. 2 der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (Pflegearbeitsbedingungenverordnung - PflegeArbbV) vom 15. Juli 2010 (BAnz. 2010 Nr. 110 S. 2571) erhöhte sich für Pflegekräfte in der „Grundpflege“ in der Zeit ab dem 01.07.2013 bis zum Außerkrafttreten am 31.12.2014 das Mindestentgelt in Brandenburg auf „8,00 Euro je Stunde“.
In den Monaten Juli 2013 bis April 2014 (Anlage A5, Bl. 16 ff. d.A.) erhielt die Klägerin neben Zuschlägen u.a. für Sonn- und Feiertagsarbeit ein monatliches Grundgehalt i.H.v. 1.330,00 € brutto und eine „monatliche Zulage Arbeitgeber“ i.H.v. 100,00 € brutto. Als Nettobezug „N50 Abzug Tankgutscheine“ wurde in den Nachberechnungen der Abrechnungen - soweit vorgelegt - ausgewiesen: Juli 2013: 43,98 €; August 2013: 43,96 €; September 2013: 43,94 €; Oktober 2013: 43,97 €; November 2013: 43,98 €; Dezember 2013: 43,96 €; Januar 2014: 43,90 €; Februar 2014: 43,97 €; März 2014: 43,91 €.
Im Jahr 2013 war die Klägerin an 3 Arbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt, konkret im Februar 2013.
Im Jahr 2014 erhielt die Klägerin rückwirkend für das Jahr 2013 eine Prämie in Höhe von 600,00 € brutto, nachdem ein strukturiertes Mitarbeitergespräch gemäß „Arbeitspapier für Prämiengespräche der Mitarbeiter“ am 28.04.2014 (Bl. 52 f. d.A.) geführt wurde. Die Prämie wurde mit dem Gehalt von 06/2014 ausgezahlt. Die Höhe der Prämie ist abhängig vom Grad der Zielerreichung sowie den wirtschaftlichen Ergebnissen der Beklagten.
Mit der am 30.04.2014 bei Gericht eingegangenen Klage hat die Klägerin zuletzt u.a. von der Beklagten die Zahlung einer Differenzvergütung in Höhe von monatlich 56,64 Euro brutto für die Zeit von Juli 2013 bis November 2014 in Gesamthöhe von 962,88 € brutto verlangt.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass auf Grund des Arbeitsvertrages von einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden bei 5,5 Arbeitstagen und damit monatlich von 173,25 Stunden auszugehen sei. Im Zeitraum 07/2013 bis 12/2013 seien arbeitsvertraglich geschuldet gewesen 1.026,80 Stunden, real geleistet habe die Klägerin 1.041,34 € (Beweis Stundenabrechnung 07/2013 bis 12/2013 (Bl. 150-155 d.A.)). Im streitbefangenen Zeitraum des Jahres 2013 habe sie 29,04 Überstunden gearbeitet (Bl. 171 f. d.A.). Per 31.08.2014 habe sie ein positives Überstundenkonto im Umfang von 71,62 Stunden gehabt, das sie nicht habe abbummeln können (Bl. 172 d.A.). Im Zeitraum 01/2014 bis 07/2104 habe die Beklagte sie für insgesamt 1.161,07 Stunden eingeplant, geleistet habe sie 1.196,52 Stunden (Bl. 131 d.A.) (Beweis: Stundenplanungen 01/2014 bis 07/2014, Bl. 137-144 d.A.).
Die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte sei keine grundpflegerische Tätigkeit (Bl. 173 d.A.). Der Mindestlohn sei für die Tätigkeit als Pflegeassistentin vorgeschrieben. Grundpflegerische Tätigkeiten seien die nach § 14 Abs. 4 Nr. 1-3 SGB XI (Bl. 241 d.A.). Die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte sei eine zusätzliche Arbeit (Bl. 242 d.A.) und „funktional eine Mehrleistung“ (Bl. 243 d.A.).
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die in 2014 für 2013 gezahlte Prämie nicht berücksichtigt werden könne, da diese Prämie von bestimmten, nicht von der Klägerin beeinflussbaren Parametern abhänge (im Einzelnen Bl. 245 d.A.). Diese Prämie erhalte nicht jeder Arbeitnehmer, sondern nur die, die das „Prämiengespräch positiv überstehen und hier eine Quote von mindestens 70% in der Befragung erreicht“ hätten. Es handele sich um eine Qualitätsprämie (Bl. 286 d.A.). Ein zeitnaher Bezug zum Jahr 2013 läge nicht vor.
Der Tankgutschein sei lediglich ein „Anwesenheitszuschlag“, der nur in Anspruch genommen werden dürfe, wenn die Klägerin zum Dienst erscheine. Als Sachleistung gehöre der Tankgutschein nicht zur Normalleistung. Er sei ein Aufwendungsersatz.
Die Klägerin hat - soweit zweitinstanzlich von Interesse - zuletzt beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin das rückständige Entgelt für die Zeit von 07/2013 bis 11/2014 von monatlich 56,64, d.h. insgesamt 962,88 brutto zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die Klage unschlüssig sei, da es schon an der Darlegung der konkret gearbeiteten Arbeitsstunden fehle. Auf Grund unterschiedlicher Arbeitstage je Monat könne nicht pauschal für jeden Monat von 173,25 Stunden ausgegangen werden. Deshalb könne auch nicht nachvollzogen werden, ob die Klägerin den ab 01.07.2013 geltenden Mindestlohn i.H.v. 8,00 € je Stunde erhalten habe oder nicht. Die vorgelegten Anlagen seien nicht einlassungsfähig. Die Berechnungen der Klägerseite seien auch rechnerisch nicht nachvollziehbar. Die PflegeArbbV erlaube den Ausgleich von Mehrarbeit durch Freizeitausgleich.
Im Übrigen sei der Mindestlohnanspruch der Klägerin durch die Leistung der Beklagten erfüllt. Unter Berücksichtigung der einzubeziehenden Entgeltbestandteile läge die Klägerin selbst bei 173,25 Stunden über dem Mindestlohn. Die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte sei eine grundpflegerische Tätigkeit (Bl. 262 d.A.). Diese Tätigkeit sei keine überobligatorische, sondern eine Normalleistung im Sinne der Rechtsprechung zum Mindestlohn.
Auch der Tankgutschein sei berücksichtigungsfähig. Dieser sei eine Vergütung im Sinn und im Rahmen des § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO. Dieser werde bei einem mindestens einmaligen Anfahren der Arbeitsstelle im jeweiligen Monat jedem Mitarbeiter gewährt. Die Klägerin erhalte den Tankgutschein auch, wenn sie krank oder im Urlaub sei (Zeugnis O.). Zweck der PflegeArbbV sei es nicht, die Rente der Arbeitnehmer zu erhöhen.
Die Prämie sei ebenfalls eine Leistung für die „Normalleistung“ der Klägerin (Bl. 266 d.A.). Die Prämie bestehe aus verschiedenen Bestandteilen. Dass möglicherweise ein Teil der Komponenten der Prämie nicht berücksichtigungsfähig seien, sei unschädlich, da auch ohne die Prämie die Klägerin bei über 8,00 € läge. Die nachträgliche Zahlung ändere trotz § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV nichts an der Anrechnungsfähigkeit. Selbst wenn, sei die Prämie zumindest für den Monat Juni 2014 anzurechnen, richtigerweise jedoch zu 1/12 monatlich.
Es verstieße gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin zunächst eine Gehaltserhöhung ablehne und dann wegen Nichteinhaltung eines Mindestlohnes klage.
Das ArbG Berlin hat in seinem Urteil vom 11.12.2014 - 9 Ca 6144/14 - soweit in der Berufungsinstanz entscheidungserheblich - die Beklagte zur Zahlung von 962,88 Euro brutto verurteilt und dies damit begründet, dass für den Anspruchszeitraum Juli 2013 bis November 2014 von einer monatlichen Differenz in Höhe von 56,64 EUR brutto auszugehen sei, da die monatliche Funktionszulage in Höhe von 100,00 EUR, der Tankgutschein und die gezahlte Prämie als widerrufliche Leistungen nicht auf den Mindestentgeltanspruch der Klägerin anzurechnen seien. Es sei auch von einer monatlichen Bezugsgröße von 173,33 Stunden auszugehen. Im Übrigen wird auf das erstinstanzliche Urteil (Bl. 289-298 d.A.) und auf die erstinstanzlichen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
Das Urteil des ArbG Berlin vom 11.12.2014 - 9 Ca 6144/14 wurde der Beklagten am 19.01.2015 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen mit Schriftsatz vom 16.02.2015, per Fax eingegangen am 17.02.2015, Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 20.04.2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 20.04.2015, eingegangen per Fax am 20.04.2015, begründet.
Die Beklagte vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie hält an ihrer Ansicht fest, dass die Klage bereits unschlüssig sei, da die Klägerin nicht genau vorgetragen habe, in welchem Umfang sie in dem Zeitraum 1. Juli 2013 bis 30. November 2014 Arbeitsleistungen erbracht habe. Die vom ArbG zugrunde gelegten 173,33 Arbeitsstunden pro Monat seien nicht nachvollziehbar. Die monatliche Stundenzahl betreffe nicht nur die Anspruchshöhe, sondern den Anspruch dem Grunde nach, da der Mindestlohnanspruch sich auf die Arbeitsstunde beziehe. Der klägerische Verweis auf den „rollenden Dienstplan“ im Zeitraum nur vom 1. Juli 2013 bis zum 31. Oktober 2013 ersetze selbst für diese Zeit nicht einen schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin. Fehltage der Klägerin seien nicht berücksichtigt worden. Selbst für eine Stundenschätzung i.V.m. § 287 Abs. 1 ZPO sei kein Raum.
Im Übrigen habe die Klägerin eine Vergütung erhalten, die über dem Mindestentgelt gemäß § 2 Abs. 2 PflegeArbbV liege. Der Anspruch auf Mindestentgelt sei erfüllt und erloschen. Auf den Mindestentgeltanspruch der Klägerin seien neben dem Grundgehalt in Höhe von 1.330,00 EUR brutto die Vergütung für die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte i.H.v. von 100,00 brutto monatlich, die der Klägerin monatlich als Sachbezug gewährten Tankgutscheine über 44,00 EUR und die Prämie für das Jahr 2013 rückwirkend gezahlte Prämie in Höhe von 600,00 EUR brutto auf das Mindestentgelt anzurechnen. Entgegen der Ansicht des ArbG komme es auf die Widerruflichkeit von Leistungsansprüchen in der Zukunft nicht an, wenn diese unwiderruflich gezahlt worden seien. Der Mindestlohn sei bei 20 Arbeitstagen schon durch das Grundgehalt der Klägerin erfüllt. Die Funktionszulage als Inkontinenzbeauftragte sei auch keine jederzeit widerrufliche außerordentliche Zulage, sondern gewöhnlicher regelmäßiger Bestandteil. Sie werde für die „Normalleistung“ und im Rahmen „funktioneller Gleichwertigkeit“ im Sinne der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH und BAG gezahlt. Dies auch deshalb, weil die Aufgaben einer Inkontinenzbeauftragten als Vor- und Nachbereitung Teil der grundpflegerischen Tätigkeit i.S.d. § 14 Abs. 4 Nr. 1 und 3 SGB XI anzusehen seien. Im Übrigen werde die Klägerin im Hinblick auf ihre Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte im sonstigen Bereich der Grundpflege entlastet (Zeugnis O.). Auch der Tankgutschein sei eine funktional äquivalente Gegenleistung für die Normalleistung der Klägerin, obschon die Klägerin dadurch keine höheren Rentenanwartschaften erwerbe. Die gewährte Prämie sei zu 1/12 zu berücksichtigen. Auch diese sei für die „Normalleistung“ der Klägerin gezahlt worden. Zumindest sei die Prämie im Rahmen der Frist des § 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV anzurechnen. Es bleibe auch dabei, dass die Klage rechtmissbräuchlich sei, da die Klägerin das Angebot einer Erhöhung der Grundvergütung ab 1. Juli 2013 auf 1.343,00 brutto ausgeschlagen habe.
Die Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 15. Januar 2015 (Az. 9 Ca 6144/14) abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, dass es nicht ihr obliege, die konkrete monatliche Arbeitszeit vorzutragen, da arbeitsvertraglich eine Wochenarbeitszeit vereinbart sei und sich dadurch eine monatliche Bezugsgröße im Umfang von 173,33 Arbeitsstunden ergebe. Bezahle die Beklagte ein monatliches Gehalt für eine bestimmte Wochenarbeitszeit, obläge es nicht der Klägerin die sich aus ihrem Schichtdienst konkret ergebenden Arbeitsstunden vorzurechnen. Ein Rechtsmissbrauch liege fern, da die Klägerin auch mit der angebotenen Erhöhung der Grundvergütung das Mindestentgelt nicht erhalten hätte. Die Klägerin falle persönlich unter der PflegeArbbV. Dazu reiche es aus, wenn sie in der Regel mit mindestens 90 Stunden Pflege betraut sei. Dies sei der Fall und werde exemplarisch für die Monate Februar und März 2015 unterlegt (Stundenaufstellungen, Bl. 457 ff. d.A.). Die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte sei von der Grundpflege verschieden. Dies folge schon aus der Stellenbeschreibung für eine Pflegeassistentin (Bl. 455 ff. d.A.). Eine einfache Pflegeassistentin könne die Aufgaben einer Inkontinenzbeauftragten nicht erledigen. Als Inkontinenzbeauftragte bestelle und koordiniere sie das Inkontinenzmaterial für 120 Bewohner. Die Klägerin betreue die gleiche Anzahl von Patienten wie die anderen Pflegeassistentinnen und erledige zusätzlich die Aufgaben als Inkontinenzbeauftragte. Sie erbringe daher quantitativ und qualitativ eine höher zu bewertende Tätigkeit als alle anderen Pflegeassistentinnen (Zeugnis O.). Der Tankgutschein sei kein Entgelt und lasse nur eine Inanspruchnahme monatlich bis zu 44,00 EUR zu. Dieser Betrag sei in keinem Monat erreicht worden. Der Berücksichtigungsfähigkeit des Tankgutscheins stünde auch der Umstand entgegen, dass auf ihn keine Steuern und Sozialversicherung zu zahlen seien. Hier sei auch die Entscheidung LAG Niedersachsen - 15 Sa 14/14 einschlägig. Die Prämie 2013 sei nicht fester Bestandteil der Entgeltzahlung der Beklagten. Die Widerruflichkeit stehe unabhängig von der AGB-rechtlichen Wirksamkeit einer Anrechnung entgegen. Ausweislich ihrer Stellenbeschreibung als Pflegeassistentin und da die Klägerin die einzige Inkontinenzbeauftragte sei, sei die Normalleistung der Klägerin nur die Tätigkeit als Pflegeassistentin. Die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte sei eine zusätzliche Tätigkeit. In Anlehnung an das Urteil des ArbG Berlin - 54 Ca 14420/14 sei auch die Jahresprämie 2013 nicht berücksichtigungsfähig.
Für den Sach- und Streitstand im Übrigen wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und begründet.
A. Die Berufung ist zulässig gemäß den §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 b), Abs. 6; 66 Abs. 1 S. 1 und S. 5 ArbGG; §§ 519, 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO. Sie ist insbesondere fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden.
B. Die Berufung ist begründet. Die Klage ist zwar - soweit zweitinstanzlich anhängig - zulässig, jedoch unbegründet.
I. Der Mindestlohnanspruch der Klägerin gemäß § 2 PflegeArbbV in der Zeit vom 01.07.2013 bis 30.11.2014 in Höhe von "8,00 Euro die Stunde" i.V.m. § 1 PflegeArbbV, §§ 13, 10, 11 AEntG i.V.m. § 8 AEntG i.V.m. § 611 BGB i.V.m. u.U. §§ 2, 3 EFZG, § 11 BUrlG, § 615 BGB ist durch die Entgeltleistungen der Beklagten erfüllt i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB und damit erloschen.
II. 1. Der Anwendungsbereich der wirksamen PflegeArbbV ist unproblematisch gegeben. Nach § 2 PflegeArbbV hatte die Klägerin damit in der Zeit vom 01.07.2013 bis 30.11.2014 einen Mindestlohnanspruch ihn Höhe von "8,00 Euro die Stunde".
II. 2. Der Mindestlohnanspruch der Klägerin ist durch die Beklagte erfüllt worden. Dies schon durch die Zahlung der "Funktionszulage als Inkontinenzbeauftragte" in Höhe von monatlich 100,00 Euro brutto. Die Funktionszulage wurde mindestlohnwirksam gezahlt.
Da die Klägerin einen monatlichen Differenzbetrag in Höhe von 56,64 Euro brutto geltend macht, ist ihr Mindestlohnanspruch schon durch ihre Funktionszulage erfüllt. Auf die Diskussion der Parteien, ob auch eine monatliche Tankgutschrift und die im Jahr 2014 für 2013 gezahlte Leistungsprämie anzurechnen sei, kommt es nicht an. Ebenso wenig auf die Streitfrage der Parteien, welche monatliche Stundenzahl bei der Berechnung zugrunde zu legen ist, da nach jeder Form der Berechnung der Klägerin der Mindestlohn gewährt worden ist.
II. 3 Eine vom Arbeitgeber gezahlte Funktionszulage ist anrechenbar, wenn sie für die einzelvertraglich vereinbarte Normaltätigkeit einer Arbeitnehmerin gezahlt wird.
II. 3.1 Die PflegeArbbV und das AEntG enthalten keine Regelung der Frage, welche Entgeltbestandteile auf den Mindestlohn anzurechnen sind. Auch das spätere MiLoG nicht.
II. 3.2 Die unionsrechtlichen Vorgaben sind zu beachten.
II. 3.2.1 Die Auslegung der PflegeArbbV bzw. des AEntG ist unionsrechtlich gebunden. Das AEntG setzt die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. 1997, L 18, S. 1) (hier: RL 96/71/EG) um. Auch bei einem reinen Inlandssachverhalt wie dem vorliegenden bestimmt sich auf Grund der Erstreckung der nationalen Regelung auch auf Entsendungssachverhalte nach der RL 96/71/EG (vgl. allgemein EuGH vom 07.11.2013 - C-522/12 - "Isbir" - juris Rn. 28 = NZA 2013, 1359 = AP EWG-Richtlinie Nr. 96/71 Nr. 12). Die Anrechnungsfähigkeit ist "nicht mehr national frei" (Brors, NZA 2014, 938 (941)) gestaltbar und das nationale Recht darf nicht die Dienstleistungsfreiheit "durch eine Ausweitung des Anrechnungsverbotes einschränken" (Brors, ebd.).
II. 3.2.2 Die RL 96/71/EG enthält lediglich in Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 die Regelung, dass Entsendungszulagen als Bestandteil des Mindestlohns gelten, hingegen "Erstattung[en] für infolge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten wie z. B. Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten" nicht (EuGH vom 12.02.2015 - C-396/13 - "Sähköalojen ammattiliitto" - juris Rn. 58 ff. = NZA 2015, 345).
II. 3.2.3 Im Hinblick darauf, dass die RL 96/71/EG damit praktisch keine "inhaltliche Definition des Mindestlohns liefert" (EuGH vom 07.11.2013 - C-522/12 - "Isbir" - Rn. 37), überlässt der EuGH den innerstaatlichen Gerichten zu bestimmen, "aus welchen Bestandteilen er sich für die Anwendung dieser Richtlinie zusammensetzt", was "allerdings nicht zu einer Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten führen darf" (EuGH vom 07.11.2013 - C-522/12 - "Isbir" - Rn. 37; EuGH vom 12.02.2015 - C-396/13 - "Sähköalojen ammattiliitto" - Rn 34).
II. 3.2.4 Diese Auslegungsfreiheit findet jedoch mit jeder Entscheidung des EuGH zu den Bestandteilen des Mindestlohnes zunehmend Grenzen. Die Auslegung des EuGH der RL 96/71/EG geht der Auslegung nationalstaatlicher Gerichte vor.
So hat der EuGH verbindlich entschieden, dass "Zulagen oder Zuschläge, die nicht das Verhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern", als "Bestandteile des Mindestlohns anerkannt werden" müssen (EuGH vom 14.04.2005 - C-341/02 - "Kommission/Deutschland" - juris Tenor = NZA 2005, 573 = AP EWG-Richtlinie 96/71 Nr. 1; ebenso EuGH vom 12.02.2015 - C-396/13 - "Sähköalojen ammattiliitto" - Rn. 36; vgl. auch Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 2015, § 1 Rn. 94). Es sei aber "völlig normal, dass der Arbeitnehmer, der auf Verlangen des Arbeitgebers ein Mehr an Arbeit oder Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet, einen Ausgleich für diese zusätzliche Leistung erhält, ohne dass dieser bei der Berechnung des Mindestlohns berücksichtigt wird" (EuGH vom 14.04.2005 - C-341/02 - "Kommission/Deutschland" - Rn. 40).
Unter Umständen können auch pauschale, antizipierte Lohnerhöhungen anrechnungsfähig sein (EuGH vom 07.11.2013 - C-522/12 - "Isbir" - Rn. 41 f.). Vermögenswirksame Leistungen hingegen nicht (EuGH vom 07.11.2013 - C-522/12 - "Isbir" - juris Ls.). Weitere Lohnbestandteile hat der EuGH in der Entscheidung EuGH vom 12.02.2015 - C-396/13 - "Sähköalojen ammattiliitto" - a.a.O. behandelt (Tagegeld, Wegezeitenschädigung, Unterbringungskosten, Essensgutscheine, Urlaubsvergütung). Dies ist aber für die hiesige Frage der Anrechenbarkeit einer Funktionszulage nicht einschlägig.
II. 3.3 Das BAG verlangt für die Erfüllungswirkung eines Entgeltbestandteils eine "funktionale Gleichwertigkeit" von Leistung und anzurechnendem Entgeltbestandteil (synonym wird auch von "funktionelle Gleichwertigkeit", "funktionale Äquivalenz" (Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 2015, § 1 Rn. 96), "Kriterium der Funktionsäquivalenz" (Riechert/Nimmerjahn, a.a.O., Rn. 101), "Äquivalenzprinzip" (Düwell, in: Düwell/Schubert, MiLoG, 2015, § 1 Rn. 42) gesprochen).
Vorliegend ist die Beklagte nicht tarifgebunden. Gleichwohl gelten die Überlegungen des BAG zur Anrechenbarkeit von Entgeltbestandteilen bei einem Mindestlohnanspruch i.V.m. einem TV Mindestlohn mutatis mutandis entsprechend.
Bei einem Mindestlohn i.V.m. einem TV Mindestlohn ist nach dem BAG "darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit der tariflich begründeten Zahlung zu vergüten ist. Daher ist dem erkennbaren Zweck des tariflichen Mindestlohns, den der Arbeitnehmer als unmittelbare Leistung für die verrichtete Tätigkeit begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer (individual- oder kollektivrechtlicher) Regelungen erbracht hat, gegenüberzustellen. Besteht danach - ähnlich wie bei einem Günstigkeitsvergleich mit Sachgruppenbildung nach § 4 Abs. 3 TVG - eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen ... ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen" (BAG vom 18.04.2012 - 4 AZR 139/10 - juris Rn. 28 = DB 2013, 69).
"Zur Beurteilung der `funktionalen Gleichwertigkeit´ ist es erforderlich, die `Funktion´ zu bestimmen, die die reale Leistung des Arbeitgebers hat, um sodann festzustellen, ob sie sich auf diejenige vom Arbeitnehmer geleistete oder zu leistende Arbeit bezieht, die nach dem durch eine Rechtsverordnung verbindlichen Tarifvertrag mit dem Mindestlohn abgegolten sein soll. Für diese Bestimmung der Funktion ist jedenfalls dann der subjektive Wille des Arbeitgebers nicht entscheidend, wenn die Leistung nach einer an anderer Stelle als in dem durch Rechtsverordnung verbindlichen Tarifvertrag getroffenen Regelung erfolgt und sich ihre Funktion aus dieser Regelung ergibt. Soweit die vom Arbeitgeber danach angewandte Regelung etwa die Arbeitsleistung als besonders schwierig oder als unter erschwerten Bedingungen geleistet ansieht und hierfür einen in den Entgeltabrechnungen gesondert ausgewiesenen `Zuschlag´ an den Arbeitnehmer zahlt, ist dieser gleichwohl auf den Mindestentgeltanspruch anzurechnen, wenn der betreffende Mindestlohntarifvertrag diese Tätigkeit gerade nicht als zuschlagspflichtig ansieht, sondern sie als im Rahmen der mit dem Grundentgelt abzugeltenden `Normaltätigkeit´ bewertet“ (BAG vom 16.04.2014 - 4 AZR 802/11 - juris Rn. 40 = NZA 2014, 1277 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Entsorgungswirtschaft Nr. 8).
II. 3.4 In der Literatur wird die vom BAG zunächst in Anführungszeichen eingeführte Rede von der "Normalleistung" (BAG vom 18.04.2012 - 4 AZR 168/10 (A) - juris Rn. 23 = NZA 2013, 386 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Gebäudereinigung Nr. 22) und „Normaltätigkeit“ (BAG vom 18.04.2012 - 4 AZR 168/10 (A) - Rn. 20) übernommen: mindestlohnwirksam seien nur Leistungen für die Normalleistung (Erfurter Kommentar/Schlachter, 16. Aufl. 2016, AEntG, § 5 Rn. 3; Brors, NZA 2014, 938 (942); Tillmanns, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2014, AEntG, Vorb. Rn. 16 (normale Arbeitsleistung). Gegenleistungen für eine "überobligatorische Leistung" seien nicht anrechenbar (entsprechend für das MiLoG Ulber, RdA 2014, 176).
II. 3.5 Das BAG ermittelt die "Normalleistung" durch den Filter des Sachgruppenvergleichs und ansonsten einzelfallbezogen und im Hinblick auf die jeweilige Entgeltregelung. So erachtete das BAG vom 18.04.2012 - 4 AZR 139/10 - juris Rn. 32 = NZA 2013, 392 = DB 2013, 69 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Gebäudereinigung Nr. 23 in Auslegung des entsprechenden TV Mindestlohns einen tariflichen "Verkehrsmittelzuschlag" - gezahlt als „Erschwerniszulage“ - nicht als Gegenleistung für eine überobligatorische Leistung, da sich aus dem TV ergab, dass "der Mindestlohntarifvertrag dieselbe (erschwerte) Tätigkeit durch den Mindestlohn selbst als abgegolten ansieht" (BAG vom 18.04.2012 - 4 AZR 139/10 - juris Ls.).
II. 3.6 In der Literatur wird zu Recht betont, dass sich die Normalleistung aus der jeweiligen (tarif-) vertraglichen Vereinbarung ergebe (Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 2015, § 1 Rn. 118), ohne dass der "unterschiedliche Leistungszweck von Grundlohn und Zulagen für besondere Leistungen oder Erschwernisse" "nivelliert" werden dürfe (Ulber, RdA 2014, 176). Was Normalleistung sei, hänge von der jeweiligen Mindestlohnregelung ab (Ulber, RdA 2014, 176 (177)), was aber nicht beliebig gehe (Brors, NZA 2014, 938 (941)).
Durch die Anrechenbarkeit der Vergütung von Sonder- oder Mehrleistungen darf nicht insgeheim der Mindestlohn für die Normalleistung verringert werden. Insofern geht es beim Mindestlohn auch um die Schaffung "angemessener Mindestarbeitsbedingungen" (Brors, NZA 2014, 938 (940); Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 2015, § 1 Rn. 116). Würden auch Entgeltzahlungen für besondere Leistungen des Arbeitnehmers auf den Mindestlohn angerechnet, würde der Arbeitnehmer allein für seine Normalleistung letztlich ein Arbeitsentgelt unterhalb des Mindestlohns erhalten (Riechert/Nimmerjahn, ebd.).
Ob eine Zulage/ein Zuschlag Leistung für eine Normalleistung sei, sei eine Auslegungsfrage im Einzelfall (Ulber, RdA 2014, 176 (181)). Die "im konkreten Fall vereinbarten Arbeitsbedingungen sind zu vergleichen" (Bachner, in: Kittner/Zwanziger/Deinert, Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2013, § 9 Rn. 15a). Bei einer einzelvertraglichen Rechtsgrundlage ist zu fragen, ob die Zulage/der Zuschlag "nach der Verkehrssitte üblicherweise als Gegenleistung für die Normalleistung oder für eine Zusatzleistung angesehen wird" (Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 2015, § 1 Rn. 121). Im Zweifel werde durch eine Zulage ein von der Normalleistung abweichender Leistungszweck verfolgt (für das MiLoG Ulber, RdA 2014, 176 (181); Riechert/Nimmerjahn, MiLoG, 2015, § 1 Rn. 121).
Zugleich heißt es zutreffend auch, dass Vergütungsbestandteile, die an eine leitende Position, an die Dauer der Betriebszugehörigkeit oder an die berufliche Qualifikation anknüpften, anrechenbar seien (Tschöpe/Grimm, Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2015, Teil 6 E Rn. 91).
II. 3.7 In formaler Hinsicht wird zu Recht verlangt, dass nur solche Zahlungen mindestlohnwirksam geleistet werden, die "tatsächlich und unwiderruflich zum Fälligkeitszeitpunkt ausbezahlt wurden" (Bayreuther, NZA 2014, 865 (868); Tschöpe/Grimm, a.a.O., Rn. 92 (für das MiLoG)).
III. Angewendet auf den vorliegenden Fall führt dies zur Anrechenbarkeit der monatlich gezahlten Funktionszulage.
III. 1. Für die Anrechenbarkeit der Funktionszulage ist es entgegen der Ansicht des ArbG unerheblich, ob die tatsächlich gezahlte Funktionszulage in der Zukunft möglicherweise nicht mehr gezahlt wird und insofern widerruflich oder bedingt ist. Hier geht es um eine je mit der normalen Lohnzahlung ausgezahlte Funktionszulage, die einmal gezahlt, nicht unter einem Rückzahlungs- oder Widerrufsvorbehalt stand. Damit ist sie anrechnungsfähig (vgl. auch Bayreuther, NZA 2014, 865 (869)). Eine etwaige Widerruflichkeit in der Zukunft ändert nichts daran, dass die Zulage in der Vergangenheit "tatsächlich und unwiderruflich gezahlt" (EuGH vom 14.04.2005 - C-341/02 - "Kommission/Deutschland" - Rn. 31) wurde.
III. 2. Die Funktionszulage ist keine Aufwandsentschädigung. Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer für die Interessen eines anderen zum Zwecke der Auftragsführung (BAG vom 14.10.2003 - 9 AZR 657/02 - NZA 2004, 604 (605)). Dafür ist hier nichts ersichtlich.
III. 3. Die Funktionszulage ist auch keine Art Akkord- oder Erschwerniszulage, die für ein Mehr als die Normaltätigkeit bezahlt wird. Zwischen den Parteien ist dieser Aspekt im Streit. Die Beklagte ist für die Erfüllung des Mindestlohnanspruchs und damit für die Anrechenbarkeit der gezahlten Funktionszulage darlegungs- und beweispflichtig. Nach Behauptung der Klägerin leistet sie das Gleiche wie andere Pflegeassistenten und muss zusätzlich ihre Aufgaben als Inkontinenzbeauftragte erledigen. Die Beklagte behauptet, dass sie auf die Zusatzaufgabe der Klägerin Rücksicht nehme. Die Klägerin selbst trägt aber Umstände vor, die gegen eine überobligatorische Arbeitsleistung im hier maßgeblichen Sinn sprechen. Aus den von der Klägerin vorgelegten Dienstplänen für Februar bis Juli 2014 (Bl. 109-114 d.A.) geht hervor, dass am Monatsende mit der Bemerkung „IKM Bestellung“ (Inkontinenzmittel Bestellung) diese als zusätzliche Aufgabe als innerhalb der regulären Arbeitszeit zu erfüllen angegeben und eingeplant wurde. Überstunden sind für diese Tage von der Klägerin nicht eingetragen. Für den gesamten genannten Zeitraum werden lediglich für Donnerstag, den 27.03.2014 (Bl. 110 d.A.), zwei Überstunden mit dem Zusatz „(IKM-Verteilung)“, zu lesen als Verteilung von Inkontinenzmitteln, angeführt. Überstunden werden jedoch der Klägerin gutgeschrieben. Sie muss daher nicht mehr in derselben Zeit wie zuvor leisten. Für eine überobligatorische Leistungsverdichtung der Klägerin bestehen keine Anhaltspunkte. Die Klage der Klägerin, dass sie Überstunden nicht abbummeln könne und nicht bezahlt erhalte, ändert nichts an ihren arbeitsvertraglichen Anspruch gemäß § 3 Ziff. 3 Satz 3 Arbeitsvertrag auf Abgeltung in bar bzw. durch Freizeit. Das heißt aber zugleich, dass eine etwaige Mehrarbeit auf Grund der Tätigkeit auch als Inkontinenzbeauftragte der Klägerin nicht verlorengeht. Sie selbst spricht von einem Arbeitszeitkonto.
Die Funktionszulage ist auch keine Erschwerniszulage. Die Arbeit als Inkontinenzbeauftragte dürfte als „Verwaltungstätigkeit“ (so die Klägerin selbst, Bl. 101 d.A.) im Gegenteil eher leichter als die körperlich schwere Arbeit als Pflegeassistentin sein. Die Aufgabe als Inkontinenzbeauftragte macht die Arbeit der Klägerin höherwertiger, nicht schwerer.
III. 4. Die Arbeit als Inkontinenzbeauftragte ist nach dem Arbeitsvertrag keine überobligatorische Leistung der Klägerin. Stellt man auf das Kriterium der Gleichwertigkeit von Normaltätigkeit und anzurechnenden Entgeltbestandteilen ab, führt die Auslegung der zugrundeliegenden einzelvertraglichen Anspruchsgrundlage - die Auslegung der Änderungsvereinbarungen - hier zu dem Ergebnis, dass nach dem Arbeitsvertrag die Funktionszulage für die wie beschrieben arbeitsvertraglich definierte Normalleistung der Klägerin gezahlt wird. Dafür spricht auch, dass die Funktionszulage stetig und ausweislich der Änderungsvereinbarungen als bloßer Rechnungsposten eines "Gesamtbruttobetrages" gezahlt wird. Die Klägerin ist nach den Änderungsvereinbarungen nicht wie anfänglich "einfache" Pflegeassistentin, sondern "Pflegeassistentin und Inkontinenzbeauftragte" (Anlagen B1, B3). Dies unter ausdrücklichem Bezug der Regelung des geschuldeten Arbeitsvertragsinhalts gemäß § 2 Arbeitsvertrag. Die Arbeit der Klägerin wird damit auch geprägt durch ihre durch einen Lehrgang zu erwerbende Fähigkeit und damit Zusatzqualifikation als Inkontinenzbeauftragte.
In der mündlichen Verhandlung wurde zur Erläuterung des Gemeinten das "Spritzenbeispiel" gebildet. Bestünde die Möglichkeit, durch einen Lehrgang die Berechtigung zum Spritzen zu erlangen, würde dies als zusätzliche Aufgabe vereinbart und dafür eine "Spritzenzulage" gewährt, wäre eine solche Zulage auf den Mindestlohn anrechenbar, da diese Zulage eine Zahlung für eine höhere Wertigkeit der Arbeitsleistung der Klägerin wäre.
III. 5. Die arbeitsvertragliche Bestimmung der Normalleistung hält auch Kontrollüberlegungen stand. Die vertragliche Zuordnung stellt keine Umgehung des AEntG bzw. der zugrunde liegenden Entsenderichtlinie dar.
III. 5.1 Folgt man dem BAG mit seiner Logik, dass die Kriterien des Sachgruppenvergleichs bei der Beurteilung einer funktionellen Gleichwertigkeit eine Rolle spielen, hält die vertragliche Zuordnung durch die nicht tarifgebundene Beklagte einem hypothetischen Sachgruppenvergleich stand. Nach der Lehre vom bloßen Sachgruppenvergleich sind nur solche Regelungen miteinander vergleichbar, die in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen (BAG vom 20.04.1999 - 1 ABR 72/98 - NZA 1999, 887 (893)). Das sind hier die Verpflichtung zur Tätigkeit als Pflegeassistentin und die Vergütung dieser Tätigkeit einerseits und die Verpflichtung zur Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte und die Zahlung einer Zulage dafür andererseits. Die Aufgaben als Inkontinenzbeauftragte stehen zur Tätigkeit als Pflegeassistentin in einem engen sachlichen Zusammenhang. Die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte wird im Rahmen und im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Pflegeassistentin erbracht. Dies unabhängig von der Frage, ob die Arbeit einer Inkontinenzbeauftragten als Grundpflege (im engeren Sinn) anzusehen ist oder nicht. Dass die Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte nicht in der Stellenbeschreibung als Pflegeassistentin enthalten ist, ist unschädlich. Die Klägerin ist mehr als eine einfache Pflegeassistentin. Entscheidend ist die Frage, ob die Vergütung der Tätigkeit als Pflegeassistentin und die Vergütung der Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte in einem hypothetischen Tarifvertrag einem sachgruppenbezogenen Günstigkeitsvergleich überhaupt zugänglich wäre. Dies ist zu bejahen. Letztlich geht es bei der Zulage lediglich um die Dotierung einer höherwertigen arbeitsvertraglichen Teilaufgabe.
III. 5.2 Aus hiesiger Sicht beruht die von der Klägerin „gefühlte Ungerechtigkeit“ auf einem Missverständnis dessen, worauf sich das Gebot der Gewährung "angemessener Mindestarbeitsbedingungen" bezieht. Durch die Anrechenbarkeit der Funktionszulage wird bei wirtschaftlicher Betrachtung die Bezahlung ihrer besonderen Aufgaben als Inkontinenzbeauftragte verringert. Letztlich sind es nicht 100 Euro "mehr", sondern nur rund 50 Euro mehr als das, was ihr schon auf Grund des Mindestlohnes zusteht. Die Vergütung der Tätigkeit als Inkontinenzbeauftragte mag insofern unangemessen und für die Klägerin nicht attraktiv sein. Entsprechend zahlt die Beklagte auch seit dem 01.01.2016 die Funktionszulage zusätzlich zum Mindestlohn. Es geht aber im Rahmen des Mindestlohnes nicht um die - gleichsam tarifpolitische oder eingruppierungsrechtliche Frage -, ob die Klägerin insgesamt oder im Hinblick auf eine besondere Qualifikation angemessen vergütet wird, sondern allein darum, ob sie für ihre arbeitsvertraglich definierten normalen Arbeitsaufgaben zumindest einen "Mindeststandard" (BAG vom 08.10.2008 - 5 AZR 8/08 - juris Rn. 28 = NZA 2009, 98) erhält.
IV. Die unterlegene Klägerin hat nach § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision wurde nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Bestimmung der Normalleistung bei einer nur einzelvertraglichen Regelung und ihre Grenzen gibt es nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13, 10, 11 AEntG
§§ 2, 3 EFZG
§ 2 PflegeArbbV
§ 1 PflegeArbbV
§ 8 AEntG
§ 611 BGB
§ 11 BUrlG
§ 615 BGB
§ 91 ZPO
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 3 Abs. 1 Satz 1 PflegeArbbV
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 2 Abs. 2 PflegeArbbV
§ 14 Abs. 4 Nr. 1 und 3 SGB XI
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 2 Abs. 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 1359
NZA 2014, 938
NZA 2015, 345
NZA 2005, 573
DB 2013, 69
NZA 2014, 1277
NZA 2013, 386
NZA 2013, 392
NZA 2014, 865
NZA 2004, 604
NZA 1999, 887
NZA 2009, 98
5 AZR 210/16
9 Ca 6144/14
15 Sa 14/14
54 Ca 14420/14
4 AZR 139/10
4 AZR 802/11
4 AZR 168/10
9 AZR 657/02
1 ABR 72/98
5 AZR 8/08