Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2014-08-29, Aktenzeichen 11 Verg 3/14
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0829.11VERG3.14.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 12.5.2014 wird hinsichtlich der unter II. erfolgten Gebührenfestsetzung aufgehoben. Die Sache wird insoweit an die 2. Vergabekammer zur erneuten Prüfung und Festsetzung der Gebühr zurückverwiesen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Festsetzung einer Gebühr in Höhe von 11.212,50 € für ein mit Beschluss vom 12.05.2014 eingestelltes Vergabenachprüfungsverfahren.
Die Antragstellerin hatte sich an einem von der Antragsgegnerin durchgeführten, europaweiten offenen Verfahren zur Vergabe von Dienstleistungen im Bereich des ÖPNV beteiligt. Ausgeschrieben waren fünf Linienbündel im Bereich des A-Kreises sowie des Kreises B über eine Vertragslaufzeit von 10 Jahren (GA 19, 20). Die Gesamtleistung war in fünf Lose aufgeteilt worden (GA 19). Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden, wobei das alleinige Zuschlagskriterium die Höhe des angebotenen Preises war (GA 26). Die Antragstellerin hatte Angebote u.a. für Los 4 abgegeben.
Mit ihrem Nachprüfungsantrag wandte sie sich gegen die ihr gemäß § 101 a GWB am 17.4.2014 mitgeteilte Absicht der Antragsgegnerin, der ... C & Co. KG (i.F.: C KG) für das Los 4 den Zuschlag erteilen zu wollen.
Die Antragsgegnerin hatte noch vor Zustellung des Nachprüfungsantrags – in dessen Unkenntnis - der Beteiligten mit Schreiben vom 28.4.2014 für Los 4 den Zuschlag erteilt. Die Antragstellerin nahm deshalb ihren Nachprüfungsantrag vom 28.4.2014 mit Schriftsatz vom 7.5.2014 zurück (BA 97). Mit Beschluss vom 12.05.2014 stellte die Vergabekammer das Nachprüfungsverfahren ein und setzte die Gebühr für das Verfahren auf 11.212,50 € fest (BA 101). Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, gemäß § 128 Abs. 2 GWB sei ausgehend von dem Bruttoauftragswert unter Anwendung der von der Vergabekammer des Bundes erarbeiteten Gebührentabelle eine volle Gebühr von 23.425 € angefallen, die infolge der Antragsrücknahme gem. § 128 Abs. 3 S. 4 GWB zu halbieren gewesen sei. Gründe, die die Antragstellerin nach § 128 Abs. 3 S. 5 GWB von der Kostentragungslast befreien könnten, seien nicht ersichtlich.
Gegen diese Kostenfestsetzung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit welcher die Festsetzung einer Gebühr von nicht mehr als 2.435,63 € begehrt wird. Zur Begründung führt sie wie folgt aus:
Die Vergabekammer sei von einem unrichtigen Auftragswert ausgegangen. Die Höhe der festgesetzten Gebühr entspreche einem angenommenen Bruttoauftragswert von 29,5 Millionen €. Rechnerisch richtig sei jedoch allenfalls ein Bruttoauftragswert von 26.826.919,7 €. Zu Unrecht habe die Vergabekammer zudem die gesamte ausgeschriebene Vertragslaufzeit von 10 Jahren eingerechnet. Tatsächlich sei hier gem. höchstrichterlicher Rechtsprechung die Kappungsgrenze des § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV anzuwenden. Selbst wenn der gesamte Bruttoauftragswert zu Grunde gelegt würde, wäre er jedenfalls auf das allein von der Antragstellerin mit dem Vergabeverfahren angegriffene Los 4 mit einem Auftragswert von EUR 2.682.691,97 p.a. zu beschränken.
Zudem habe die Vergabekammer rechtsfehlerhaft neben der Halbierung der Basisgebühr keine weitere Reduktion aus Billigkeitsgründen gemäß § 128 Abs. 3 S. 6 GWB erwogen. Mangels vertiefter Prüfung der Sach- und Rechtslage infolge der frühzeitigen Antragsrücknahme sei hier eine weitere Reduktion der vollen Gebühr um die Hälfte angemessen. Da die Vergabekammer ihr Ermessen insoweit nicht ausgeübt habe, könne der Vergabesenat eine eigene Ermessensentscheidung treffen.
Die Antragstellerin beantragt ,
den Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom 12.5.2014, Az 69 d VK 12/14 aufzuheben, soweit für das Verfahren vor der Vergabekammer eine Gebühr in Höhe von mehr als EUR 2.435,63 festgesetzt wurde.
Die Antragsgegnerin hat sich zu der Beschwerde nicht geäußert.

Entscheidungsgründe:
Die gegen die Festsetzung der Gebühr gerichtete sofortige Beschwerde ist gem. §§ 116, 117, 128 Abs. 1 S. 2 GWB, § 22 I VwKostG zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (vgl. auch BGH NZBau 2012, 186, 187 ; Senat, Beschluss vom 16.5.2000, Az 11 Verg 1/99). Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Kostenentscheidung der Vergabekammer weist Ermessensfehler auf, die dazu führen, dass der Beschluss hinsichtlich der unter II. erfolgten Gebührenfestsetzung aufzuheben und die Sache insoweit an die Vergabekammer zur Überprüfung, erneuten Ausübung ihres Ermessens und nachvollziehbaren Begründung zurückzuverweisen ist.
Die Vergabekammer hat die Gebühr gem. § 128 Abs. 2 GWB nach pflichtgemäßem Ermessen innerhalb des ausgewiesenen Gebührenrahmens festzusetzen. Es bestehen dabei keine grundsätzliche Bedenken, bei der Festsetzung der Gebühr auf Gebührentabellen – wie vorliegend von der Vergabekammer entschieden - zurückzugreifen, die von einem durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwand ausgehen. Voraussetzung ist insoweit, dass die Gebührentabelle nicht als starre Regelung, sondern als Richtlinie angesehen wird und die Vergabekammer ihr Ermessen dadurch ausübt, dass sie Besonderheiten des Einzelfalles durch Zu- oder Abschläge Rechnung trägt (vgl. bereits Senatsbeschluss vom 04.06.2008, Az. 11 Verg 8/07, zitiert nach BeckRS 2008, 20399).
Um die fehlerfreie Festsetzung der Gebühr im Rahmen des Beschwerdeverfahrens kontrollieren zu können, ist es jedoch erforderlich, dass die Entscheidung über die Festsetzung der Gebühr nachvollziehbar begründet wird. Daran fehlt es vorliegend.
Der Gebührenfestsetzung liegt zum einen ein fehlerhaft ermittelter Bruttoauftragswert zugrunde (unter 1.). Zum anderen hat die Vergabekammer ihr Ermessen im Zusammenhang mit einer weiteren Gebührenreduzierung i.S.d. § 128 Abs. 3 S. 6 GWB nicht ausgeübt (unter 2.).
1.
Die von der Vergabekammer herangezogene Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes nimmt auf den Auftragswert Bezug. Der Beschlussbegründung ist jedoch nicht zu entnehmen, von welchem Bruttoauftragswert die Vergabekammer ausgegangen ist und wie sie zu dem in der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes nicht ausgewiesenen Betrag einer vollen Gebühr von 23.425 € gelangt ist.
a.
Ausgangspunkt der Ermittlung des maßgeblichen Bruttoauftragswertes ist zum einen allein das Angebot der hiesigen Antragstellerin, nicht aber der C KG. Der in der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes verwendete Begriff des Auftragswerts ist in gleicher Weise wie der Begriff des Bruttoauftragswert im Rahmen von § 50 Abs. 2 GKG zu bestimmen (vgl. Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, 3. Aufl., VergRecht, § 128 Rd. 9; Stockmann in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 128 Rd. 4: Auftragswert). Demnach ist für die Bestimmung des Bruttoauftragswert i.S.d. § 50 Abs. 2 GKG auf die „Summe des Angebots“ abzustellen „das der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren eingereicht hat, weil er mit dem Nachprüfungsantrag seine Chance auf den Auftrag wahren will“ (vgl. BGH Beschluss vom 18.3.2014, Az: X ZB 12/13– zitiert nach juris). Maßgeblich ist mithin allein die Angebotssumme der hiesigen Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens (vgl. auch Glahs ebenda § 128 Rd. 25; Weber in: Schulte/Just, KartellR, § 128 Rd. 59).
b.
Der Bruttoauftragswert ist zum anderen hier auf das Los zu beschränken, dessen beabsichtigte Vergabe konkret mit dem Nachprüfungsantrag angegriffen wird. Ebenso wie im Rahmen von § 50 Abs. 2 GKG ist das Interesse des Antragstellers am Auftrag auf die Lose zu beziehen, an deren Erbringung der Antragsteller ein mit dem Nachprüfungsverfahren verfolgtes Interesse hat (BGH NZBau 2011, 629, 630 ). Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war allein die beabsichtigte Zuschlagserteilung für Los 4, so dass auch nur der hierauf entfallende Auftragswert des Angebots der Antragstellerin der Gebührenfestsetzung zugrunde zu legen ist.
c.
Ohne Erfolg vertritt die Antragstellerin jedoch die Ansicht, dass in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV zudem eine Beschränkung des Bruttoauftragswertes der Antragstellerin für Los 4 auf 48 Monate vorzunehmen ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann es für die Schätzung des Auftragswertes sachgerecht sein, die in § 3 Abs. 2 Nr. 4 VgV genannten Parameter heranzuziehen, soweit sie nach den Umständen für eine entsprechende Anwendung geeignet erscheinen (BGH NZBau 2011, 629, 630 ; vgl. auch BGH NZBau 2012, 186, 187 , BGH 18.3.2014, Az X ZB 12/13– zitiert nach juris Rd. 9).
Derartige Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung liegen indes hier nicht vor.
Ein Rückgriff auf § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV kann bei Aufträgen über Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben werden kann und die eine unbestimmte Laufzeit bzw. eine solche von mehr als 48 Monaten haben, angemessen sein (BGH ebenda; OLG Jena NZBau 2012, 386, 389 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung etwa im Beschluss vom 5.3.2010, 9 Verg 2/08). Von einem fehlendem Gesamtpreis im Sinne des § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV ist jedoch dann nicht auszugehen, wenn Angebotspreise für einen konkreten Zeitraum abgegeben wurden und nur die im Fall der Zuschlagserteilung tatsächlich anfallende Höhe nicht exakt feststeht (BGH Beschluss vom 18.3.2014, Az X ZB 12/13). So liegt es hier. Auf Basis des eigenen Angebots der Antragstellerin kann vorliegend eine konkrete Bruttoauftragssumme ermittelt werden. Das Angebot enthält insbesondere bereits bezifferte Jahrespreise für die ausgeschriebenen Leistungen. Allein der Umstand, dass nach Zuschlagserteilung der Abschluss eines sog. Verkehrsvertrags mit leistungsbezogenen Entgelten - abhängig vom konkreten Leistungsumfang – erfolgen sollte, führt nicht dazu, im Sinne des § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV von einer fehlenden Gesamtpreisangabe auszugehen (vgl. BGH NZBau 2014, 452, 454 ). Das Vergabeverfahren befasste sich auch nicht mit einem nicht näher konkretisierbaren Auftrag in „fernerer Zukunft“ (BGH NZBau 2011, 629, 630 ). Eines Rückgriffs auf § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV bedarf es mithin im vorliegenden Fall nicht.
Der Gebührenfestsetzung ist damit ein Bruttoauftragswert der Antragstellerin - bezogen auf Los 4 und einen Zehnjahreszeitraum - in Höhe von 26.826.919,70 € zugrunde zulegen.
2.
Mit Erfolg rügt die Antragstellerin zudem, der Beschlussbegründung könne nicht entnommen werden, dass die Regelung in § 128 Abs. 3 S. 6 GWB im Rahmen der Kostenentscheidung in die Ermessenserwägungen einbezogen wurde.
§ 128 Abs. 3 S. 6 GWB ist grundsätzlich auch im Fall der Antragsrücknahme/Erledigung – mit den Kostenfolgen des § 128 Abs. 3 S. 4 GWB - zusätzlich anwendbar (Krohn in: Dreher/Motzke, GWB § 128 Rd. 16). Die Regelung in § 128 Abs. 3 S. 6 GWB soll es ermöglichen, Gesichtspunkte, die nicht bereits im Rahmen von § 128 Abs. 2 S. 1 2. Hs oder 128 Abs. 3 S. 4 GWB zwingend zu beachten waren, in die Kostenentscheidung mit einzubeziehen (vgl. Weyand, ebenda § 128 Rd. 120, 123). Maßgeblich im Rahmen von § 128 Abs. 3 S. 6 GWB ist, ob über einen durch Rücknahme bedingten typischerweise reduzierten Verwaltungsaufwand hinaus - welcher bereits durch die Halbierung der Gebühr gemäß § 128 Abs. 3 S. 4 GWB berücksichtigt wird - bei der Vergabekammer ein erheblich unterdurchschnittlicher personeller und sachlicher Aufwand angefallen ist (Weber in: Schulte/Just ebenda § 128 Rd. 19; Weyand ebenda § 128 Rd 120; Krohn ebenda § 128 Rd. 16). Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Antrag ersichtlich unzulässig war oder bereits in einem sehr frühen Verfahrensstadium, z.B. unmittelbar nach der Übersendung der Antragserwiderung zurückgenommen wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht für die Vergabekammer lediglich Veranlassung zu einer eingeschränkten Prüfung des Nachprüfungsantrags. Die Prüfung beschränkt sich gem. § 110 Abs. 2 GWB auf die Frage, ob der Nachprüfungsantrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet war. Ein völliges Absehen von der Erhebung von Gebühren kann etwa in Betracht kommen, wenn bis zur Rücknahme eines Antrages wegen offensichtlicher Unzulässigkeit kein irgendwie ins Gewicht fallender personeller und sachlicher Aufwand erforderlich geworden war (Saarländisches OLG, Beschluss vom 26.11.2004, Az. 1 Verg 7/04; BayOblG, Beschluss vom 6.6.2002, Az Verg 12/o2; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.5.2004, Az VII-Verg 23/04; Weyand ebenda § 128 Rd. 121).
Die von der Vergabekammer zu treffende Entscheidung, ob, wenn ja, in welchem Umfang eine Herabsetzung der Gebühr aus Billigkeitsgründen i.S.d. § 128 Abs. 3 S. 6 GWB erfolgt, unterliegt der gerichtlichen Überprüfung insoweit, ob das Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt wurde (Greb in: Ziekow/Völling, § 128 Rd. 11).
Vorliegend liegt ein Ermessensfehler in Form des Ermessensnichtgebrauchs vor.
Die Vergabekammer hat ausweislich der Beschlussbegründung (GA 16) ihr Ermessen nach § 128 Abs. 3 S. 6 GWB überhaupt nicht ausgeübt. Sie hat allein unter Bezugnahme auf § 128 Abs. 3 S. 4 GWB die dort vorgesehene Halbierung der Gebühr vorgenommen und ausgeführt, dass für eine Befreiung von der Kostenlast i.S.v. § 128 Abs. 3 S. 5 GWB keine Gründe vorliegen würden. § 128 Abs. 3 S. 6 GWB wird nicht erwähnt.
Da keine Ermessensreduzierung auf Null anzunehmen ist, ist der Vergabesenat jedoch nicht berechtigt, seine Erwägungen an die Stelle der Vergabekammer zu stellen (Senat Beschluss vom 4.6.2008, 11 Verg 8/07).
Eine Ermessensreduzierung auf Null liegt nicht vor. Der Senat geht zwar davon aus, dass die Umstände hier einen Gebrauch der weiteren Reduzierungsmöglichkeit i.S.d. § 128 Abs. 3 S. 6 GWB nahe legen. Hinsichtlich des Umfangs dieser Reduzierungsmöglichkeit kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass nur eine bestimmte Festlegung ermessensfehlerfrei erscheint.
Besteht mithin eine Verpflichtung, das Ermessen i.S.d. § 128 Abs. 3 S. 6 GWB erneut auszuüben, ist der Beschluss insoweit aufzuheben und die Sache hinsichtlich des Kostenpunkts der Vergabekammer zur erneuten Ermessensausübung zuzuweisen. Gemäß den - im Vergaberecht entsprechend anzuwendenden - allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts unterliegen Ermessensentscheidungen einer Behörde – hier der Vergabekammer – lediglich der gerichtlichen Überprüfung insoweit, ob Ermessensfehler vorliegen. Es besteht keine gesetzliche Grundlage für die Überprüfungsinstanz, ihr Ermessen an die Stelle der Behörde zu setzen. Im Fall des Vorliegens von Ermessensfehlern ist vielmehr der Behörde Gelegenheit zu geben, das Ermessen erneut – fehlerfrei – auszuüben (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 114 Rd. 5), sofern keine Reduzierung des Ermessensspielraums auf Null vorliegt.
Soweit das OLG Jena (NZV 2012, 386, 389) eine eigene Kompetenz zur Ermessenausübung im Fall des Vorliegens eines Ermessensnichtgebrauchs angenommen hat, liegt keine nähere Begründung vor. Unabhängig von der damit fehlenden Möglichkeit, sich mit den diese Entscheidung tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen, besteht jedenfalls keine Verpflichtung zur Divergenzvorlage gem. § 124 Abs. 2 GWB. Der Senat weicht mit seiner – ständigen – Rechtsprechung, im Fall des Vorliegens von Ermessensfehlern der Vergabekammer erneut Gelegenheit zur Ermessensausübung zu geben, sofern nicht eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, nicht in der Beurteilung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Entscheidung des OLG Jena ab. Er bestätigt vielmehr - in Übereinstimmung mit dem OLG Jena - einen Anspruch des Antragstellers auf eine erneute Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung und Würdigung seiner konkret streitgegenständlichen Belange (vgl. auch Kopp/Schenke ebenda § 114 Rd. 5). Allein die Frage, wer – zuerst – das Ermessen erneut ausübt, stellt sich aus Sicht des Antragstellers nicht als entscheidungserheblich dar.
Für die erneute Ermessenausübung durch die Vergabekammer weist der Senat auf Folgendes hin:
Vorliegend spricht viel dafür, von Umständen i.S.d. § 128 Abs. 3 S. 6 GWB auszugehen, die zu einer weiteren Reduktion des üblichen Verwaltungsaufwands - neben dem Entfall einer mündlichen Verhandlung und der Notwendigkeit des Absetzens einer schriftlichen Entscheidung - geführt haben. Der Nachprüfungsantrag wurde bereits eine Woche nach Eingang zurückgenommen. Die Vergabekammer musste bis zu diesem Zeitpunkt allein Zulässigkeitserwägungen im Zusammenhang mit der Frage, ob der Antrag der Gegenseite zuzustellen ist, anstellen. Entsprechend hat etwa die 3. VergabeK des Saarlandes in einer vergleichbaren Konstellation eine Gebühr in Höhe eines Viertels der vollen Gebühr für angemessen angesehen (Beschluss vom 18.12.2009, Az. 3 VK 02/2009). Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen sprach sich dafür aus, nach Antragsrücknahme vor der mündlichen Verhandlung eine weitere Halbierung der Gebühr, mithin Festsetzung eines Viertels, auszusprechen (Beschluss vom 05.06.2003, Az. 1/SVK/050-03 zitiert nach BeckRS 2004, 00438). In einem weiteren Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 14.11.2003 (Az. 1 SVK/134 /03, zitiert nach BeckRS 2004, 3972) nahm diese sogar eine noch weitergehende Reduzierung der nach Rücknahme des Antrags zunächst halbierten Gebühr aus Billigkeitsgründen vor. In diesem Beschluss wurde eine Gebühr von 500 €, ausgehend von einer vollen Gebühr von 2500 €, für angemessen angesehen. Die Reduzierung aus Billigkeitsgründen lag damit noch über 50 %. Nach einem Beschluss der Vergabekammer Hamburg kann von der Erhebung von Verfahrenskosten aus Billigkeitsgründen sogar vollständig abgesehen werden, wenn das Nachprüfungsverfahren ohne mündliche Verhandlung beendet wird (Beschluss vom 18.09.2003, Az VgK FB 4/03, zitiert nach BeckRS).
Im dortigen Verfahren war der Antrag nach knapp 2 Monaten ohne mündliche Verhandlung zurückgenommen worden. Die Vergabekammer stufte ihren Aufwand im Hinblick hierauf als gering ein und sah von der Erhebung von Verfahrenskosten ab.
III.
Die Entscheidung ergeht – entsprechend einer Beschwerde gegen die Streitwertfestsetzung gem. § 68 Abs. 3 GKG - gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (vgl. BGH NZBau 2012, 186, 188 ).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 101 a GWB
§ 128 Abs. 2 GWB
§ 128 Abs. 3 S. 4 GWB
§ 128 Abs. 3 S. 5 GWB
§ 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV
§ 128 Abs. 3 S. 6 GWB
§ 22 I VwKostG
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 3 Abs. 2 Nr. 4 VgV
§ 110 Abs. 2 GWB
§ 124 Abs. 2 GWB
§ 68 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: GA 19, 20
NZBau 2012, 186, 187
NZBau 2011, 629, 630
NZBau 2012, 386, 389
NZBau 2014, 452, 454
NZV 2012, 386, 389
NZBau 2012, 186, 188
11 Verg 1/99
11 Verg 8/07
X ZB 12/13
9 Verg 2/08
1 Verg 7/04
3 VK 02/20