Sozialgericht Konstanz (Baden-Württemberg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-28, Aktenzeichen S 11 R 1488/13

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 11. Mai 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. Mai 2013 wird in Höhe von 100.624,96 EUR (Beiträge für die Jahre 2005 und 2006) aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt 3/4, die Beklagte 1/4 der Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird endgültig auf 408.758,09 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
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Die Beteiligten streiten über Beitragsansprüche für die Zeit von Dezember 2005 bis Dezember 2009.
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Die Klägerin ist ein Unternehmen, welches auch im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung tätig ist. Sie vermittelt vor allem Fachkräfte im technischen Bereich, z.B. Ingenieure und Informatiker. Die Klägerin gehörte dem Arbeitgeberverband MVZ (Mittelstandsvereinigung Zeitarbeit) und dessen Nachfolgeverband AMP (Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e.V.) an. Zumindest bis Ende 2010 legte sie der Entlohnung ihrer Beschäftigten den zwischen den Arbeitgeberverbänden der Zeitarbeit und der Tarifgemeinschaft christlicher Gewerkschaften zur Zeitarbeit und Personalmanagement (CGZP) geschlossenen Tarifvertrag zu Grunde.
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Mit Schreiben vom 23. Dezember 2010 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 14. Dezember 2010 entschieden habe, dass die CGZP nicht tariffähig sei. Da eine schriftliche Entscheidungsbegründung noch nicht vorliege, lasse sich derzeit nicht mit letzter Sicherheit sagen, wie die Frage der Rückwirkung dieser Entscheidung auf Beitragsansprüche, die seit Januar 2006 fällig geworden seien, zu beantworten sei. Um den Schaden von den Sozialversicherungen abzuwenden, sehe man sich deshalb verpflichtet, hiermit fristwahrend die Ansprüche auf entgangene Sozialversicherungsbeiträge noch im Jahr 2010 geltend zu machen. Die Klägerin sei daher verpflichtet, selbstständig unverzüglich zu prüfen, welche Beitrags- und Meldepflichten im Nachgang zu diesem Urteil zu erfüllen seien. Beabsichtigt sei, im Jahr 2011 eine Betriebsprüfung durchzuführen. Dabei werde auch überprüft, ob die Beiträge zutreffend abgeführt und entsprechende Meldungen abgegeben worden seien.
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Die Klägerin ließ mit Anwaltsschriftsatz vom 5. Januar 2011 erwidern, die Entscheidung des BAG sei ihr natürlich geläufig. Da bisher noch keine schriftliche Entscheidungsbegründung vorliege, sei noch nicht mit letzter Sicherheit zu sagen, wie die Frage der Rückwirkung dieser Entscheidung auf Beitragsansprüche zu beantworten sei. Allerdings habe die Beklagte im Rahmen der Amtsaufklärungspflicht den Sachverhalt zu ermitteln. Die Klägerin werde natürlich konstruktiv mitwirken. Es werde aber stark bezweifelt, dass die Kunden den vergleichbaren Stammarbeitnehmern höhere Gehälter bezahlten.
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Mit Schreiben vom 1. April 2011 wies die Beklagte darauf hin, dass die schriftliche Begründung der Entscheidung des BAG nunmehr vorliege. Aufgrund der Unwirksamkeit der Tarifverträge seien die daraus resultierenden equal pay-Ansprüche der betroffenen Beschäftigten Bemessungsgrundlage für die zu entrichtenden Sozialversicherungsbeiträge. Für am 14. Dezember 2010 noch nicht verjährte Beiträge gelte eine Verjährungsfrist von 30 Jahren. Die Klägerin sei verpflichtet, korrigierte Entgeltmeldungen seit einschließlich Dezember 2005 abzugeben und müsse hierfür Angaben zur Entlohnung vergleichbarer Arbeitnehmer beim Entleiher einholen. Für Fälle, in denen sich die Höhe der equal pay-Ansprüche nicht oder nicht ohne unverhältnismäßigen Aufwand ermitteln ließen, seien Vereinfachungslösungen denkbar. Für die Beitrags- und Meldekorrektur werde eine Frist bis zum 31. Mai 2011 eingeräumt.
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Die Klägerin übermittelte daraufhin Listen derjenigen Arbeitnehmer, die nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) tätig waren. Die Beklagte nahm Stichproben, dabei wurden die im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung beschäftigten Mitarbeiter in drei Mitarbeitergruppen eingeteilt: Technische Projektarbeit (= TP), gewerblich/kaufmännisch (Büro) (= GK) und gewerblichen/technisch (Werkstatt) (= GT). Auskünfte der Entleiher über die tatsächlichen equal pay-Ansprüche legte die Klägerin nicht vor, sondern lediglich allgemeine Auskünfte aus dem Internet. Am 29./30. September 2011 war ein Außendienstmitarbeiter der Beklagten im Betrieb der Klägerin und nahm dort Prüfungen vor.
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Nach vorangehender Anhörung (Schreiben vom 13. April 2012) setzte die Beklagte mit Bescheid vom 11. Mai 2012 die für den Zeitraum vom 1. Dezember 2005 bis 31. Dezember 2009 nachzuzahlenden Beiträge auf insgesamt 408.758,09 EUR (davon 100.624,96 EUR für 2005 und 2006) fest. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, eine personenbezogene Ermittlung der jeweils geschuldeten Arbeitsentgelte sei - wenn überhaupt - nur mit unverhältnismäßig großem Aufwand möglich, denn im maßgeblichen Zeitraum hätten insgesamt 326 Beschäftigungsverhältnisse vorgelegen. Deswegen sei die Höhe der Arbeitsentgelte aufgrund einer Stichprobe anhand der von der Klägerin vorgegebenen drei Gruppen von Beschäftigten geschätzt worden. Aufgrund der Studie des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) vom 14. April 2011 läge die allgemeine durchschnittliche Lohndifferenz zwischen Leiharbeitnehmern und vergleichbaren Stammarbeitnehmern in Entleihbetrieben bei 24 v.H. Der Vomhundertsatz sei daher zu Grunde gelegt worden, um die Höhe der Arbeitsentgelte zu schätzen, auf deren Grundlage Beitragsansprüche bestünden. Die Gesamtlohnsumme sei vor der pauschalen Erhöhung um nicht equal pay-fähige Zeiten bereinigt worden. Daher hätten sich für die drei Gruppen die Lohnabstände von 12,90 v.H. (TP), 13,87 v.H. (GT) bzw. 13,13 v.H. (GK) ergeben. Weiterhin seien zusätzlich die von der Klägerin geleisteten Zahlungen an die Leiharbeitnehmer (steuer- und sozialversicherungspflichtige Zuschläge und Auslösungen) berücksichtigt worden. Diverse Arbeitnehmer hätten im Prüfzeitraum auch Entgelte oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der Kranken- und Pflegeversicherung sowie Renten- und Arbeitslosenversicherung erzielt. Ebenfalls sei der Integrationsvorbehalt für Zeiten von zuvor arbeitslosen Leiharbeitnehmern in den ersten sechs Wochen ihrer Beschäftigung berücksichtigt worden. Die unter Berücksichtigung des oben genannten Vomhundertsatzes ermittelten prozentualen Abweichungen seien daher nochmals um 40 v.H. reduziert worden. Somit würden sich für die drei Gruppen die Lohnabstände von 7,72 v.H. (TP), 8,32 v.H. (GT) bzw. 7,88 v.H. (GK) ergeben. Hiermit seien die bisher festgestellten Entgelte multipliziert und die sich ergebenden Entgeltdifferenzen dann der Beitragspflicht unterworfen worden.
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Die Klägerin erhob hiergegen Widerspruch, in welchem sie umfangreiche Einwendungen gegen die Vorgehensweise der Beklagten erhob. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 30. Mai 2013 zurückgewiesen.
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Die Klägerin hat am 14. Juni 2013 Klage erhoben. Sie beruft sich insbesondere auf die Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes, der verbotenen Rückwirkung von Gerichtsurteilen, einer unzulässigen Erhebung von Beiträgen für nicht gezahltes Arbeitsentgelt, einer entsprechender Anwendung der Vorschriften über Einmalzahlungen, der Verjährung der Beiträge für 2005 und 32006, der Verwirkung der geltend gemachten Beitragsansprüche, der Bindungswirkung einer vorhergehenden Betriebsprüfung, einer unzulässigen Ermittlung des equal pay-Anspruchs für nicht vergleichbare Arbeitnehmer, der Nichtberücksichtigung von Zulagen sowie der fehlender Amtsermittlung.
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Die Klägerin beantragt,
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den Bescheid der Beklagten vom 11. Mai 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. Mai 2013 aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hält ihre Entscheidung für zutreffend und verweist zur Begründung insbesondere auf den Widerspruchsbescheid.
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Der Vorsitzende hat den Sach- und Streitstand mit den Beteiligten am 25. November 2013 erörtert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift Bezug genommen. Mit Beschluss vom 29. November 2013, der im Bundesanzeiger und zwei überregionalen Zeitungen veröffentlicht worden ist, sind diejenigen beigeladen worden, die dies bis zum 31. März 2014 beantragt haben. Entsprechende Anträge sind nicht gestellt worden.
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Die Beklagte hat die im angefochtenen Bescheid genannte Studie des IAB in Kopie vorgelegt. Durch die Beklagte und unmittelbar durch das Gericht sind Anfragen zu Auskünften bei den Entleihern zum Entgelt vergleichbarer Stammarbeitnehmer - bezogen auf jeweils von der Klägerin und der Beklagten benannten Beschäftigten der Gruppen TP, GK und GT - erfolgt. Die Klägerin hat Angaben zu den von ihr gezahlten Löhnen dieser Beschäftigten gemacht. Die Beteiligten haben sich zur Bewertung der Auskünfte und Angaben kontrovers geäußert.
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Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
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Zur weiteren Darstellung des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die Klage, über die die Kammer im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG), ist zulässig und teilweise begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit 100.624,96 EUR (Beiträge für 2005 und 2006) erhoben worden sind, im Übrigen aber nicht.
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Rechtsgrundlage für den angegriffenen Bescheid ist § 28p Abs. 1 Satz 5 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung bei den Arbeitgebern Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Nach § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28d SGB IV) zu zahlen. Die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der U-1- und U-2-Umlagen ergibt sich aus § 7 Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG). Bei kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten wird der Beitragsbemessung in den Zweigen der Sozialversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung insbesondere das Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Beschäftigung zugrunde gelegt, § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V), § 57 Abs. 1 Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI), § 162 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI), § 342 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III). Arbeitsentgelte sind nach § 14 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden.
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Die Höhe des Anspruchs der Leiharbeitnehmer auf Arbeitsentgelt bestimmt sich im vorliegenden Fall nach § 10 Abs. 4 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Hiernach kann der Leiharbeitnehmer im Falle der Unwirksamkeit einer Vereinbarung mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 2 AÜG von diesem die Gewährung der im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts verlangen (equal pay). Die Tarifverträge der CGZP waren aufgrund der Tarifunfähigkeit der CGZP unwirksam (BAG, Beschluss vom 14. Dezember 2010, 1 ABR 19/10, BAGE 136, 302; die hiergegen erhobene Verfassungsbeschwerde wurde vom BVerfG mit Beschluss vom 10. März 2014, 1 BvR 1104/11, NZA 2014, 496, nicht zur Entscheidung angenommen). Dabei entfaltet die Entscheidung über die Tarifunfähigkeit der CGZP nicht nur Wirkungen für die Zukunft, sondern auch für die Vergangenheit (BAG, Beschluss vom 23. Mai 2012, 1 AZB 58/11, BAGE 141, 382). § 9 Nr. 2 AÜG setzt jedoch einen zum Zeitpunkt der arbeitsvertraglichen Vereinbarung und während der Dauer des Arbeitsverhältnisses wirksamen Tarifvertrag voraus. Trotz fehlender Tariffähigkeit abgeschlossene Tarifverträge sind deshalb von Anfang an unwirksam.
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Dem Anspruch kann nicht der Einwand des Vertrauensschutzes entgegengehalten werden (ebenso: Sächsisches LSG, Beschluss vom 22. März 2013, L 1 KR 14/13 B ER, juris; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. März 2014, L 1 R 40/14 B ER, juris; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Juli 2014, L 1 KR 131/14 B ER, juris; SG Dresden, Urteil vom 15. Mai 2013, S 15 KR 440/12, juris; SG Bayreuth vom 27. August 2013, S 16 R 6028/12; SG Kassel, Urteil vom 4. September 2013, S 12 KR 246/12, juris; SG Karlsruhe, Urteil vom 28. Januar 2014, S 16 R 4136/12, juris; SG Detmold, Urteil vom 29. Januar 2014, S 6 R 1181/12, juris; SG Augsburg, Urteil vom 21. Mai 2014, S 13 R 1258/12, juris; SG Hannover, Urteil vom 25. Juni 2014, S 14 R 649/12, juris). Dieser ist nicht abstrakt zu erheben, sondern nur im Rahmen konkreter Vorschriften, die den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes gesetzlich umsetzen. Ein schützenswertes Vertrauen lässt sich zudem nicht aus einem Vertrauen in eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung zur Tariffähigkeit der CGZP oder von Spitzenverbänden begründen. In der Zeit vor dem Beschluss des BAG vom 14. Dezember 2010 bestand keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Tariffähigkeit der CGZP, vielmehr war die Frage umstritten. Die Entscheidung änderte keine vorher bereits bestandene feststehende höchstrichterliche Rechtsprechung. Ein guter Glaube an die Wirksamkeit eines Tarifvertrages, insbesondere an die Tariffähigkeit einer Vereinigung, ist zudem nicht geschützt (vgl. BAG, Urteil vom 15. November 2006, 10 AZR 665/05, BAGE 120, 182; BAG, Urteil vom 28. Mai 2014, 5 AZR 422/12, NZA 2014, 1264, 1265). Die Beitragsansprüche entstehen gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sobald ihre im Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes bestimmten Voraussetzungen vorliegen (Entstehungsprinzip).
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Eine Vertrauensgrundlage lässt sich insbesondere nicht dadurch begründen, dass die Beklagte für die streitigen Zeiträume (und auch für vorangegangene Zeiträume) Betriebsprüfungen - nach den Angaben der Klägerin im Erörterungstermin zuletzt im März 2010 für die Jahre 2006 bis 2009 - durchgeführt und zu den CGZP-Sachverhalten keine Beanstandungen festgestellt hat. Betriebsprüfungen durch den Rentenversicherungsträger haben nur eine Kontrollfunktion, das heißt sie sollen einerseits Beitragsausfälle verhindern, andererseits die Sozialversicherungsträger davor bewahren, dass aus der Annahme von Beiträgen für nicht versicherungspflichtige Personen Leistungsansprüche entstehen. Sie sollen jedoch gegenüber Arbeitgebern weder eine Schutzfunktion erfüllen noch diesen gar „Entlastung“ erteilen. Dies folgt schon deswegen, weil die Betriebsprüfung nicht umfassend oder erschöpfend sein kann und sich auf bestimmte Einzelfälle oder Stichproben beschränken darf (BSG, Urteil vom 29. Juli 2003, B 12 AL 12/02 R, SozR 4-2400 § 27 Nr. 1; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 20. September 2005, L 11 KR 1766/05, unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 14. September 2004, B 12 KR 1/04, SozR 4-2400 § 22 Nr. 2; Hessisches LSG, Urteil vom 26. Juni 2006, L 9 AL 74/04; Wehrhahn in: Kasseler Kommentar, § 28p SGB IV Rn. 6a). Der abweichenden Ansicht des Bayerischen LSG, wonach es in diesen Fällen einer Abänderung des vorangegangenen Prüfbescheides nach § 45 SGB X bedarf (Bayerisches LSG, Urteil vom 18. Januar 2011, L 5 R 752/08; Beschluss vom 13. August 2012, L 5 R 595/12 B ER, NZS 2013, 67, 69), schließt sich Gericht nicht an. Geht von einem Prüfbescheid keine Verfügung (vgl. § 31 Satz 1 SGB X) dahingehend aus, die Sozialversicherungspflicht und die hieraus folgenden Beitragszahlungspflichten für alle für den Betrieb tätigen Personen festzustellen, muss ein nachfolgender Prüfbescheid, auch wenn er ganz oder teilweise den selben Zeitraum umfasst, den vorangehenden Prüfbescheid nicht abändern. Etwas anderes mag gelten, wenn personenbezogen und für bestimmte Zeiträume Versicherungspflicht und Beitragshöhe festgestellt werden (BSG, Urteil vom 29. Juli 2003, a.a.O., Rn. 27), was aber hier nicht der Fall ist. Die zur Beitragserhebung in Folge des Urteils des BAG vom 14. Oktober 2010 ergangene Rechtsprechung sieht das ebenso (vgl. Sächsisches LSG, Beschluss vom 22. März 2013, a.a.O.; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16. Oktober 2013, L 3 R 485/12 B ER, juris; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. März 2014, a.a.O.; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Juli 2014, a.a.O.; SG Dresden, Urteil vom 15. Mai 2013, a.a.O.; SG Bayreuth vom 27. August 2013, a.a.O.; SG Kassel, Urteil vom 4. September 2013, a.a.O.; SG Detmold, Urteil vom 29. Januar 2014, a.a.O.; SG Augsburg, Urteil vom 21. Mai 2014, a.a.O.; SG Hannover, Urteil vom 25. Juni 2014, a.a.O.; SG Dortmund, Urteil vom 11. Juli 2014, S 34 1525/13, juris).
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Der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ist aber in den Vorschriften der Verjährung von Beiträgen verwirklicht. Diese führen hier dazu, dass die Klägerin nur zur Zahlung der Beiträge ab 1. Januar 2007 verurteilt werden kann. Die von Dezember 2005 bis Dezember 2006 angefallenen Beiträge sind verjährt.
25
Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV verjähren Beitragsansprüche in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Der hier angefochtene Beitragsbescheid hemmt die Verjährung (§ 52 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB X), ebenso eine Betriebsprüfung (§ 25 Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB IV).
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Die Fälligkeit der Beiträge für Arbeitseinkommen richtet sich nach § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Nach der aktuellen, seit dem 1. Januar 2006 geltenden Fassung werden solche Beiträge spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Monats fällig, in dem die Beschäftigung ausgeübt worden ist. Nach der bis 31. Dezember 2005 geltenden Fassung wurden solche Beiträge spätestens am Fünfzehnten des Monats fällig, der dem Monat folgt, in dem die Beschäftigung ausgeübt wird. Die Beiträge für die Monate Dezember 2005 und Januar 2006 wurden somit im Januar 2006 fällig, die Folgebeiträge im jeweiligen Monat, in dem die Beschäftigung ausgeübt wurde. Die Beiträge für die Zeit von Dezember 2005 bis Dezember 2007 verjährten demzufolge unter Anwendung von § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV am 1. Januar 2012 und sind damit bei Erteilung des Bescheides am 11. Mai 2012 zu spät geltend gemacht worden. Eine Hemmung durch die Betriebsprüfung nach § 25 Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB IV erfolgte erst im Laufe des Jahres 2011, nach dem Schreiben vom 1. April 2011 und mit der Übersendung der Listen der Beschäftigten und den tatsächlichen Prüfungen des Außendienstmitarbeiters am 29./30. September 2011. Die Betriebsprüfung wurde nicht bereits - wie im angefochtenen Bescheid angegeben - ab 23. Dezember 2010 durchgeführt. In dem mit diesem Datum versehenen Schreiben ist kein Tag des Beginns der Betriebsprüfung genannt worden, mit dem erst der Beginn der Hemmung angenommen werden kann (vgl. Seewald in: Kasseler Kommentar, Stand März 2014, § 25 SGB IV Rn. 13b). Infolge der Betriebsprüfung sind auch die Beiträge für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2007 nicht verjährt.
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Für die vom 1. Dezember 2005 bis 31. Dezember 2006 fällig gewordenen Beiträge ist auch kein Fall des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV anzunehmen. Danach verjähren Ansprüche auf vorsätzlich vorenthaltene Beiträge in 30 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. Ausreichend ist hierfür bedingter Vorsatz (st. Rspr., s. nur BSG, Urteil vom 12. Juni 1990, 12 RK 13/89, juris; BSG, Urteil vom 21. Juni 1990, 12 RK 13/89, Die Beiträge 1991, 112; BSG, Urteil vom 17. April 2008, B 13 R 123/07 R, SozR 4-2400 § 25 Nr 2). Dabei ist es unschädlich, dass der Vorsatz bei Fälligkeit der Beiträge noch nicht vorlag, wenn er noch vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist eingetreten ist (BSG, Urteil vom 30. März 2000, B 12 KR 14/99 R, SozR 3-2400 § 25 Nr 7).
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Bedingter Vorsatz im Hinblick auf die Vorenthaltung von Beiträgen liegt vor, wenn der Arbeitgeber trotz Kenntnis der Möglichkeit der Beitragspflicht die Beitragszahlung unterlässt und er dadurch die Nichtabführung von geschuldeten Beiträgen billigend in Kauf nimmt (BSG, Urteil vom 30. März 2000, a.a.O.). Eine billigende Inkaufnahme scheidet dann aus, wenn der Beitragsschuldner ernstlich und nicht nur vage darauf vertraut hat, dass eine Beitragspflicht nicht gegeben ist (vgl. Sächsisches LSG, Beschluss vom 22. März 2013, L 1 KR 14/13 B ER, juris; SG Karlsruhe, Urteil vom 28. Januar 2014, a.a.O.). Die Grenze zwischen bewusster Fahrlässigkeit und bedingtem Vorsatz ist fließend (BGH, Urteil vom 17. Juni 1993, IX ZR 206/92, NJW 1992, 2797, 2798). Die objektive Beweislast für das Vorliegen des bedingten Vorsatzes trägt die Beklagte; Zweifel gehen also zu ihren Lasten.
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Der Vorsatz muss sich auf die Nichtabführung der Beiträge beziehen. Er scheidet regelmäßig aus, wenn nicht bereits Vorsatz zum Vorenthalten des Lohnes vorliegt (SG Braunschweig, Urteil vom 13. Oktober 2014, S 64 KR 568/13, juris). Ein solcher Vorsatz ist nicht allein durch die öffentliche Berichterstattung über das Urteil des BAG und auch nicht durch das Schreiben der Beklagten vom 23. Dezember 2010 erfolgt (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Juli 2014, a.a.O.; SG Detmold, Urteil vom 29. Januar 2014, a.a.O.; SG Dortmund, Urteil vom 11. Juli 2014, a.a.O.; a.A. Sächsisches LSG, Beschluss vom 22. März 2013, a.a.O., LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. März 2014, a.a.O., SG Dresden, Urteil vom 15. Mai 2013, a.a.O., SG Bayreuth vom 27. August 2013, a.a.O., SG Kassel, Urteil vom 4. September 2013, a.a.O., SG Hannover, Urteil vom 25. Juni 2014, a.a.O. und SG Augsburg, Urteil vom 21. Mai 2014, a.a.O.). Das Schreiben der Beklagten vom 24. Dezember 2010 hat die Problematik der rückwirkenden Geltung zwar ausdrücklich angesprochen. Zum damaligen Zeitpunkt lag das Urteil des BAG im Volltext noch nicht vor, so dass auch von der Beklagten in dem genannten Schreiben allein die „Möglichkeit“ einer rückwirkenden Anwendung angesprochen wurde. Die mit der Urteilsverkündung ergangene Pressemitteilung des BAG war zwar ausführlich, doch ersetzt diese die Prüfung der Entscheidungsgründe nicht.
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Auch für die Zeit danach ist bedingter Vorsatz nicht nachgewiesen. Aus dem Anwaltsschreiben vom 5. Januar 2011 ist ersichtlich, dass sich die Klägerin mit der Problematik zwar argumentativ auseinandergesetzt hatte. Sie hat aber dabei sowie im nachfolgenden Verwaltungs- bzw. Gerichtsfahren - jeweils rechtlich beraten - nachhaltig die Richtigkeit ihrer Ansicht vertreten, dass der von der Beklagten erhobene Beitragsanspruch rechtswidrig ist und daher nicht besteht. Dass sich diese Ansicht durchaus gut begründen lässt, zeigen nicht nur Erfolge in vergleichbaren Konstellationen in gerichtlichen Eilverfahren (LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. November 2012, a.a.O.; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. März 2013, a.a.O.), sondern demonstriert auch die argumentative Untermauerung in diesem Klageverfahren. Hierbei ist für den Fall der Klägerin besonders die spezifische, die Klägerin von anderen Verleihern unterscheidende und schon im Schreiben vom 5. Januar 2011 dargelegte Argumentation von Bedeutung, die von ihr verliehenen Fachkräfte würden nach anderen Sätzen, „marktüblich“ bezahlt werden, was durchaus den Löhnen der Stammarbeitnehmern entspreche. Dies legte es für die Klägerin nahe, anzunehmen, von den Auswirkungen der Entscheidung des BAG vom 14. Dezember 2010 nicht betroffen zu sein. Dementsprechend haben die Bevollmächtigten der Klägerin, insbesondere der für das Personalwesen zuständige leitende Mitarbeiter Uwe Meyer, im Erörterungstermin vom 25. November 2013 dargelegt, man habe darauf vertraut, dass sich die Entscheidung des BAG auf die Vergangenheit nicht auswirke. Er hat deutlich gemacht, dass er seit vielen Jahren („seit 20 Jahren“) im Personalwesen tätig sei und auch bereits die Problematik der Tariffähigkeit der Christlichen Gewerkschaften im Metallbereich verfolgt habe. Uwe Meyer hat seine Kenntnisse und auch seine Einschätzung an die vertretungsberechtigten Geschäftsführer der Klägerin vermittelt, welche sich beides zu eigen gemacht haben.
31
Die Frage einer Rückwirkung bei Feststellung der Unwirksamkeit der Tarifverträge war zwar bereits Jahre vor der Entscheidung des BAG vom 14. Dezember 2010 in der arbeitsrechtlichen Diskussion (vgl. SG Karlsruhe, Urteil vom 28. Januar 2014, a.a.O., mit Hinweis auf Schüren in: Schüren/Hamann, AÜG, 3. Aufl., 2007, § 9 Rn. 123). Dass der Klägerin das Problem bewusst war, reicht aber nicht aus, um ein schwerwiegenderes Vertretenmüssen als eben die bewusste Fahrlässigkeit anzunehmen. Im Laufe des Jahres 2011 sind bis auf das Aufklärungsschreiben der Beklagten vom 1. April 2011 keine wesentlichen Verfahrensschritte erfolgt. Das genannte Schreiben vertiefte die Position der Beklagten nach Vorlage der schriftlichen Begründung des Urteils des BAG vom 14. Dezember 2010, jedoch ohne auf die nach Ansicht der Klägerin bei ihr bestehenden spezifischen Lohnverhältnisse einzugehen. Ob eine Änderung der Sichtweise der Klägerin angenommen werden kann, nachdem sie mit Schreiben vom 13. April 2012 zur Beitragserhebung angehört worden war, ist unerheblich. Ein bedingter Vorsatz zu diesem Zeitpunkt, ändert an der Verjährung der Beiträge, die vor dem 1. Januar 2007 zu zahlen waren, nichts.
32
Der Beitragsforderung der Beklagten steht nicht der Einwand der Verwirkung entgegen (ebenso: SG Bayreuth vom 27. August 2013, a.a.O.; SG Kassel, Urteil vom 4. September 2013, a.a.O.; SG Karlsruhe, Urteil vom 28. Januar 2014, a.a.O.; SG Augsburg, Urteil vom 21. Mai 2014, a.a.O.). Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung voraus, dass der Berechtigte die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraums unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebietes das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben dem Verpflichteten gegenüber als illoyal erscheinen lassen. Solche, die Verwirkung auslösenden „besonderen Umstände“ liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage) und der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (ständige Rechtsprechung, s. nur BSG, Urteil vom 12. November 2013, B 1 KR 56/12 R, SozR 4-2500 § 264 Nr. 4). Vergleichbares lässt sich im Fall der Klägerin nicht feststellen.
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Schließlich war die Beklagte auch berechtigt, die Höhe der Beiträge zu schätzen. Die Rechtsgrundlage für dieses Vorgehen stellt § 28f Abs. 2 Satz 3 SGB IV dar. Danach kann der prüfende Träger der Rentenversicherung den Beitrag von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Entgelte geltend machen, sofern der Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht verletzt hat. Soweit der prüfende Träger der Rentenversicherung die Höhe der Arbeitsentgelte nicht oder nur mit unverhältnismäßig großem Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat er diese zu schätzen.
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Die notwendige Verletzung der Aufzeichnungspflicht ist im vorliegenden Fall anzunehmen.
35
Hierbei kann offen gelassen werden, ob sich die Aufklärungspflicht aus § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG ergibt (so LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 19. November 2012, L 11 R 3954/12 ER-B; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. März 2013, L 4 R 4381/12 ER-B). Danach sind im Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher zu dokumentieren, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist sowie welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgeltes gelten. Diese Angaben sind von dem Verleiher, d.h. dem Arbeitgeber, zu den Lohnunterlagen zu nehmen. Denkbar ist auch, dass für die Pflicht zur Aufzeichnung des beitragspflichtigen Arbeitsentgelts auf § 8 Abs. 1 Nr. 11 Beitragsverfahrensordnung (BVV) bzw. für die Beiträge bis Juni 2006 aus § 2 Abs. 1 Nr. 8 der bis dahin geltenden Beitragsüberwachungsverordnung (BÜV) zurückgegriffen wird (so Sächsisches LSG, Beschluss vom 22. März 2013, a.a.O.; SG Dresden, Urteil vom 15. Mai 2013, a.a.O.; SG Karlsruhe, Urteil vom 28. Januar 2014, a.a.O.). Beitragspflichtig wäre nach den oben gemachten Ausführungen das Arbeitsentgelt in Höhe des equal Pay-Lohns nach § 10 Abs. 4 AÜG. Dieser berechnet sich nach der Entlohnung der vergleichbaren Arbeitnehmer.
36
Unerheblich ist, ob die Klägerin in der Vergangenheit irrtümlich davon ausgegangen ist, dass die Leiharbeitnehmer lediglich nach den Tarifverträgen der CGZP zu entlohnen gewesen sind und sie somit von einem anderen beitragspflichtigen Arbeitsentgelt ausgegangen ist. Denn hierbei handelt es sich allenfalls um einen (unbeachtlichen) Rechtsirrtum (so auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Juli 2014, a.a.O.; SG Dresden, Urteil vom 15. Mai 2013, a.a.O.; SG Kassel, Urteil vom 4. September 2013, a.a.O.SG Karlsruhe, Urteil vom 28. Januar 2014, a.a.O.; a.A. LSG Baden-Württemberg, vom 19. November 2012, a.a.O., und LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. März 2013, a.a.O.). Entscheidend ist vielmehr, ob die Klägerin in objektiver Sicht hinter ihren Pflichten zurückblieb. Auf ein Verschulden kommt es vorliegend nicht an. Für eine solche Auslegung spricht auch, dass § 28f SGB IV nicht eine Sanktionierung des Arbeitgebers vorsieht, sondern der Behörde bei der Ermittlung der zutreffenden Höhe Hilfestellung leistet, wenn feststeht, dass höhere Beiträge dem Grunde nach zu fordern sind.
37
Gegen die Vorgehensweise der Schätzung und deren Ergebnis sind keine durchgreifenden Bedenken zu erheben. Eine Schätzung muss nur auf nachvollziehbaren Grundlagen beruhen und darf nicht völlig willkürlich erfolgen. Inhalt einer Schätzung ist, vergröbernd von den Umständen des Einzelfalles abzusehen und auf allgemeine Maßstäbe Bezug zu nehmen (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Juli 2014, a.a.O.). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Leiharbeitnehmer tendenziell geringer bezahlt werden als Mitarbeiter aus der Stammbelegschaft. Ansonsten wäre die Zeitarbeit wirtschaftlich nicht darstellbar, denn auch der Verleiher hat eigene Unkosten sowie Gewinnerwartungen, die über die Zahlungen des Entleihers gedeckt werden müssen. Daher ist die von der Beklagten zugrunde gelegte Studie des IAB aussagekräftig genug, um Grundlage für die Annahme zu sein, dass die im streitigen Zeitraum an Leiharbeiter gezahlten Löhne im Allgemeinen niedriger waren als die an die Stammarbeitnehmer der Entleihbetriebe gezahlten Entlohnungen. Eine mangelnde Eignung der IAB-Untersuchung als Grundlage einer Schätzung wegen der materiellen Betroffenheit der Bundesagentur für Arbeit in dem vorliegenden Streitverfahren besteht nicht. Aufgabe des IAB ist nach § 282 Abs. 2 SGB III die Forschung, woraus sich ergibt, dass das IAB auf die Einhaltung wissenschaftlicher Standards verpflichtet ist. Zudem ist die Studie des IAB nicht zur Verwendung in einem Rechtsstreit der hier vorliegenden Art erstellt worden (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Juli 2014, a.a.O.; a.A. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16. Oktober 2013, a.a.O.: Schätzung des IAB keine tragfähige Grundlage).
38
Die Schätzung der Beklagten orientiert sich an den tatsächlichen Verhältnissen im Entleiherbetrieb und ist deshalb sachgerecht (vgl. SG Hannover, Urteil vom 25. Juni 2014, a.a.O.). Die Beklagte hat die entliehenen Beschäftigten in die drei Gruppen TP, GT und GK eingeteilt, Stichproben vorgenommen, die Entgelte um nicht-equal-pay-fähige Zeiten bereinigt, berücksichtigt, dass teilweise Entgelte oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze erzielt worden sind und auch einen Integrationsvorbehalt für Zeiten von zuvor arbeitslosen Beschäftigten angenommen. Dies führte zu einem Abschlag um nochmals 40 v.H., so dass sich prozentuale Lohnabstände zwischen 7,72 v.H. und 8,32 v.H. errechneten. Dies liegt deutlich unterhalb der Aufschläge zum CGZP-Tariflohn, die sich aus der Studie des IAB ergeben.
39
Der Klägerin ist es nicht gelungen, ihren Vortrag, man bezahle den Arbeitnehmern grundsätzlich gleiche oder gar höhere Löhne als den Stammarbeitnehmern, zu belegen. Das Gericht hat mit hohem Aufwand über die Klägerin und unmittelbar versucht, bei den Entleihern die Entlohnung vergleichbarer Stammarbeitnehmer zu ermitteln. Die Ergebnisse haben zu keinem klaren Bild geführt. Bei einzelnen Beschäftigten ist zwar von der Beklagten eingeräumt worden, dass ein zu hoher Lohn zu Grunde gelegt worden ist. Die von der Beklagten vorgenommene Schätzung ist aber nicht deswegen rechtswidrig, weil sie im Einzelfall zu einem von dem tatsächlichen Anspruch auf Arbeitslohn abweichenden Ergebnis führt (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Juli 2014, a.a.O.). Bei den meisten Beschäftigten ist die Interpretation der übermittelten Informationen zwischen den Beteiligten umstritten geblieben. Während sich die Beklagte mit ihrer Einschätzung bestätigt gesehen hat, auch bei der Klägerin wurden geringere Löhne gezahlt, als nach equal-pay-Gesichtspunkten zu verlangen wären, ist die Klägerin zum gegenteiligen Ergebnis gelangt. Eine weitere Klärung ist nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand zu erwarten. Hinzu kommt, dass die ausgewählten Mitarbeiter nach der Einschätzung der Klägerin ohnehin nicht repräsentativ sein sollen. Das verwundert, denn das Gericht hat auch der Klägerin die Möglichkeit gegeben, selbst aus den drei maßgeblichen Gruppen (TP, GT, GK) aus ihrer Sicht typische Beschäftigte zu benennen. Die Richtigkeit dieser Einschätzung der Klägerin unterstellt, folgt hieraus aber erst Recht, dass es faktisch unmöglich ist, einen vergleichbaren Arbeitnehmer zu bestimmen (vgl. SG Braunschweig, Urteil vom 13. Oktober 2014, a.a.O.), was zur Schätzung berechtigt.
40
Eine individuell weitergehende arbeitnehmerbezogene Hochrechnung (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16. Oktober 2013, a.a.O.) war hier nicht zu verlangen. Die Beklagte hätte zwar im Verfahren der Betriebsprüfung Auskünfte bei den Entleihern einholen können (vgl. LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 27. August 2014, L 5 KR 149/14 B Er, NZS 2015, 33). Dass sie hiervon abgesehen hat, ändert aber an der Rechtmäßigkeit ihres Vorgehens nichts. Wie sich im gerichtlichen Verfahren gezeigt hat, sind solche Auskünfte schwierig zu erlangen, stark interpretationsbedürftig und haben in einigen Fällen sogar dazu geführt, dass die Entleiher angekündigt haben, auf weitere Geschäfte mit der Klägerin verzichten zu wollen. Daher war es ausreichend, der Klägerin die Möglichkeit einzuräumen, selbst solche Auskünfte vorzulegen, was aber während der Betriebsprüfung nicht erfolgt ist.
41
Gemäß § 28f Abs. 2 Satz 4 SGB IV sind Schätzungen auch im Nachhinein zu korrigieren, wenn das tatsächliche Arbeitsentgelt später festgestellt werden kann. Bisher, d.h. in diesem Verfahren, ist dies nicht erfolgt. Das Gericht hat auch Zweifel, ob dies noch möglich ist.
42
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung. Die Summe der Beiträge für 2005 und 2006 entspricht etwa einem Viertel der insgesamt geltend gemachten Beiträge. Der gemäß § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz festgesetzte Streitwert entspricht der Höhe der streitgegenständlichen Forderung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 28d SGB IV
§ 342 Drittes Buch Sozialgesetzbuch
§ 14 SGB IV
§ 28p SGB IV
§ 45 SGB X
§ 25 SGB IV
§ 28f SGB IV
§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 28p Abs. 1 Satz 5 Viertes Buch Sozialgesetzbuch
§ 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch
§ 162 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch
§ 9 Nr. 2 AÜG
§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 27 Nr. 1; LSG
§ 31 Satz 1 SGB X
§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
§ 52 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch
§ 25 Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB IV
§ 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV
§ 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV
§ 28f Abs. 2 Satz 3 SGB IV
§ 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG
§ 10 Abs. 4 AÜG
§ 282 Abs. 2 SGB III
§ 28f Abs. 2 Satz 4 SGB IV
§ 197a Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz
§ 2 Abs. 1 Nr. 8 der bis dahin geltenden Beitragsüberwachungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: BAGE 136, 302
NZA 2014, 496
BAGE 141, 382
BAGE 120, 182
NZA 2014, 1264, 1265
NZS 2013, 67, 69
NJW 1992, 2797, 2798
NZS 2015, 33
1 ABR 19/10
1 BvR 1104/11
1 AZB 58/11
L 1 KR 14/13 B
L 1 R 40/14 B
L 1 KR 131/14 B
S 15 KR 440/12
S 16 R 6028/12
S 12 KR 246/12
S 16 R 4136/12
S 6 R 1181/12
S 13 R 1258/12
S 14 R 649/12
10 AZR 665/05
5 AZR 422/12
B 12 AL 12/02 R
L 11 KR 1766/05
B 12 KR 1/04
L 9 AL 74/04
L 5 R 752/08
L 5 R 595/12 B
L 3 R 485/12 B
12 RK 13/89
B 13 R 123/07 R
B 12 KR 14/99 R
IX ZR 206/92
S 64 KR 568/13
B 1 KR 56/12 R
L 11 R 3954/12
L 4 R 4381/12
L 5 KR 149/14 B