Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-01-31, Aktenzeichen Verg 41/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0131.VERG41.16.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Düsseldorf, vom 23.09.2016 (VK D – 22/2015 B/Z) wird zurückgewiesen.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Düsseldorf, vom 23.09.2016 (VK D – 22/2015 B/Z) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und die der Antragsgegnerin in diesem Verfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 11.770,12 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin machte zum 01.06.2015 die geplante Vergabe von Dachdeckerarbeiten am Altenzentrum „H.“ über ihre zentrale Vergabestelle, die sie als „Konzernservicestelle Beschaffung – Submissionsstelle“ bezeichnet, im offenen Verfahren europaweit bekannt. Das H. besteht aus insgesamt vier Bauteilen. Die ausgeschriebenen Dachdeckerarbeiten bezogen sich auf den Bauteil A. Das H. wird von der Altenzentren der Stadt T. GmbH betrieben. Hierbei handelt sich um eine Gesellschaft, deren alleinige Gesellschafterin die Antragsgegnerin ist. Die Antragsgegnerin erledigt einen Teil der Aufgaben der Daseinsvorsorge durch Gesellschaften wie die Altenzentren der Stadt T. GmbH. Für alle diese Gesellschaften führt die zentrale Vergabestelle „Konzernservicestelle Beschaffung – Submissionsstelle“ anfallende Vergabeverfahren durch. Bei dieser hatte auch die Altenzentren der Stadt T. GmbH die Dachdeckerarbeiten zur Vergabe angemeldet. Die auf einen Betrag von rund 220.000 € geschätzten Dachdeckerarbeiten waren Teil einer umfangreichen Renovierungsmaßnahme am H. im Gesamtwert von rund 12,5 Mio. €. Für die Arbeiten der einzelnen Gewerke hatte die Vergabestelle über 40 Fachlose gebildet, die in Vergabeverfahren vergeben wurden.
Weder in der Vergabebekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen für die Dachdeckerarbeiten war ein Hinweis auf die Altenzentren der Stadt T. GmbH enthalten. Erwähnt waren dort nur die Antragsgegnerin beziehungsweise die Konzernservicestelle.
Den Zuschlag für die Dachdeckerarbeiten sollte das Angebot mit dem niedrigsten Preis erhalten. Angebote konnten sowohl schriftlich, als auch elektronisch abgegeben werden. Die Vergabeunterlagen standen in Form von Dateien, die heruntergeladen und/oder ausgedruckt werden konnten, und in Form einer online auszufüllenden elektronischen Eingabemaske auf der Vergabeplattform www.deutsche-evergabe.de zur Verfügung. Zu den Dateien, die heruntergeladen und/oder ausgedruckt werden konnten, gehörte eine PDF-Datei mit der Bezeichnung „Vergabeunterlagen“. In dieser Datei waren mit durchgehender Seitennummerierung verschiedene Dokumente zusammengefasst, unter anderem Allgemeine Informationen zum Verfahren, Besondere Vertragsbedingungen der Stadt T., Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen und schließlich, ab Seite 18, ein Leistungsverzeichnis, in das, in ausgedrucktem Zustand, Eintragungen vorgenommen werden konnten. Zur schriftlichen Angebotsabgabe hieß es in den „Allgemeinen Informationen zum Verfahren“:
„Falls Sie nicht elektronisch anbieten möchten, können Sie, soweit es in der Bekanntmachung oder den weiteren Unterlagen nicht ausgeschlossen ist, die Angebotsunterlagen auch von der oben bezeichneten Plattform herunterladen und ausdrucken.“
In den Bewerbungsbedingungen von Seite 6 und 7 des PDF-Dokuments hieß es gleich unter Nummer 1:
„Enthalten die Verdingungsunterlagen nach Auffassung des Bieters Unklarheiten, so hat der Bieter unverzüglich den Auftraggeber vor Angebotsabgabe schriftlich, auch per Fax oder elektronisch darauf hinzuweisen.“
In Dateiform stand das Leistungsverzeichnis auf der eVergabe-Plattform nicht nur in der mit „Vergabeunterlagen“ bezeichneten PDF-Datei zur Verfügung, sondern auch in Form einer GAEB-Datei. Die Inhalte der Letzteren konnten – anders als die PDF-Datei – von Bietern in eigene Kalkulationsprogramme eingespielt und dort so bearbeitet werden, dass am Ende ein ausgefülltes Leistungsverzeichnis ausgedruckt werden konnte. Daneben bestand auch die Möglichkeit, den Dateiinhalt nach Bearbeitung in das auf der Plattform zur Verfügung gestellte Online-Angebotsformular zu importieren. Diese Möglichkeit ergab aber nur für Bieter Sinn, die zur Abgabe eines wirksamen elektronischen Angebots nach § 13 EG Abs. 1 VOB/A technisch in der Lage waren.
Bei Ausdruck des PDF-Dokuments mit dem Leistungsverzeichnis bestand die Möglichkeit, auf den ausgedruckten Seiten Eintragungen vorzunehmen. Auf der letzten Seite des Dokuments war es möglich, einen Nachlass anzubieten und einzutragen. Zudem fand sich unterhalb der Eintragungsmöglichkeit für die Bruttoangebotssumme mit etwas räumlichem Abstand und nach links abgesetzt noch folgende Angabe:
„Skonto
Skonto ist zugelassen: Ja
Zahlungsziel: 14 Tage“
Bei einer Angebotsabgabe im Online-Modus bestand, wenn in die dafür vorgesehene Eingabemaske Eintragungen vorgenommen wurden, ganz am Ende des Eingabevorgangs unter Arbeitsschritt 9 „Angebot einreichen“ von insgesamt 10 Arbeitsschritten die Möglichkeit, ein angebotenes Skonto einzutragen (vgl. Bl. 82 GA). Die zum Download bereitgestellte GAEB-Datei sah hingegen weder die Möglichkeit einer Eintragung von Skonti noch eines Nachlasses vor. Sie enthielt auch sonst keinen Hinweis auf die Möglichkeit, Skonto anzubieten.
Um den zu vergebenden Auftrag bewarben sich mehrere Dachdeckerunternehmen, darunter die Antragstellerin sowie das Dachdeckerunternehmen I. GmbH. Beide gaben ihre Angebote innerhalb der am 30.07.2015 endenden Angebotsfrist schriftlich ab. Der bei der Antragstellerin beschäftigte Zeuge E. lud sich dafür die von der Antragsgegnerin auf der Plattform www.deutsche-evergabe.de zur Verfügung gestellten Dateien herunter. Er spielte die GAEB-Datei in das Kalkulationsprogramm der Antragstellerin ein und bearbeitete sie dort so, dass er am Ende ein vollständig ausgefülltes Leistungsverzeichnis ausdrucken konnte. Lediglich Angaben zum Skonto und Nachlass fehlten, weil entsprechende Eingabefelder in der GAEB-Datei nicht vorgesehen waren.
Dem Angebot der Antragstellerin war ein Vorblatt beigefügt, das dem Vergabehandbuch des Bundes entnommen war. Dort war die Bruttoangebotssumme der Antragstellerin von 242.682,98 € ebenfalls aufgeführt, außerdem war nur dort ein angebotener Preisnachlass ohne Bedingungen auf die Abrechnungssumme von 3 % angegeben. Das Unternehmen I. bot mit einer Bruttoangebotssumme von 245.970,04 € keinen Nachlass an. Von dem Leistungsverzeichnis im PDF-Format druckte sie die letzte Seite aus und trug dort unterhalb der Bruttoangebotssumme ein Skonto von 3 % ein.(*1) In der Niederschrift der Angebotsöffnung wurde dieses Skontoangebot vermerkt, nicht aber der von der Antragstellerin angebotene Nachlass. Bei Nichtberücksichtigung des von der Antragstellerin angebotenen Nachlasses, aber Berücksichtigung des von der I. GmbH angebotenen, sich betragsmäßig auf maximal 7.379,10 € belaufenden Skontos war deren Angebot günstiger als dasjenige der Antragstellerin.
Die Angebotsauswertung übernahm ein Architekturbüro, das auch dafür vorgesehen war, spätere Rechnungen nach Eingang zu prüfen und freizugeben.
Infolge einer ersten Angebotsauswertung durch das Architekturbüro sollte die Antragstellerin den Zuschlag auf ein Angebot von – nach Abzug des Nachlasses – 235.402,49 € brutto erhalten. Auf die entsprechende Mitteilung erhob das Dachdeckerunternehmen I. hiergegen eine Rüge. Ein Nachlass der Antragstellerin sei im Submissionstermin nicht verlesen worden, während das von ihr, der I. GmbH, angebotene Skonto nicht berücksichtigt worden sei. Dieser Einwand führte zu einem geänderten Vergabevorschlag des Architekturbüros. Dieses schlug unter dem 28.08.2015 vor, den Zuschlag auf das Angebot der I. GmbH zu erteilen. Dass ein entsprechender Zuschlag beabsichtigt sei, teilte die Vergabestelle der Antragsgegnerin wiederum der Antragstellerin mit.
Für die Antragstellerin rügte ihr Verfahrensbevollmächtigter diese Entscheidung mit einem auf den 27.08.2015 datierenden Schreiben. Darin machte er geltend, dass die Voraussetzungen für die Wertung von Skonti nicht erfüllt seien. In den Vergabeunterlagen sei keine Stelle vorgesehen, wo Skonti hätten eingetragen werden können. Auch bei Nutzung der eVergabe sei keine Eintragung von Skonti möglich gewesen. Es sei nach den Vergabeunterlagen jedenfalls unklar, welche Mindestanforderungen ein Skontoangebot erfüllen müsse. Die Antragsgegnerin wies diese Rügen mit Schreiben vom 16.09.2015 zurück.
Mit Schriftsatz vom 11.09.2015 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer Rheinland einen Nachprüfungsantrag gestellt, zunächst mit dem Antrag, das von der I. GmbH angebotene Skonto nicht zu werten. Mit Schriftsatz vom 03.11.2015 hat die Antragsgegnerin, nachdem die Vergabekammer das Verfahren bis dahin nicht zu einem Abschluss gebracht hatte, die vorzeitige Gestattung des Zuschlags auf das Angebot der I. GmbH nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. beantragt. Zur Begründung hat die Antragsgegnerin unter anderem ausgeführt, durch das Nachprüfungsverfahren werde die Ausführung der weiteren Gewerke unangemessen verzögert. Es entstehe zudem ein monatlicher Schaden von 42.000 €. Diese Belastung stelle die Handlungsfähigkeit der Altenzentren der Stadt T. GmbH in Frage.
Nachdem die Vergabekammer auch bis dahin keine Entscheidung getroffen hatte, sondern die Vergabekammervorsitzende die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. mit Verfügungen vom 14.10.2015, 10.12.2015, 27.01.2016 und 24.02.2016 immer weiter verlängerte, hat die Altenzentren der Stadt T. GmbH am 26.02.2016 entschieden, auf die Durchführung der ausgeschriebenen Arbeiten zu verzichten, das Vergabeverfahren aufzuheben und das Dach des Altenzentrums vorerst nur behelfsmäßig überarbeiten zu lassen. Die Antragstellerin hat diese ihr von der Vergabestelle schriftlich mitgeteilte Entscheidung mit Schreiben vom 29.02.2016 als von § 17 EG VOB/A nicht gedeckt gerügt. Die Antragsgegnerin wies die Rüge mit Schreiben vom 01.03.2016 zurück.
Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer zuletzt beantragt,
1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Aufhebung des Vergabeverfahrens zurückzunehmen und die Vergabe weiter durchzuführen,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Kammer neu zu werten,
3. hilfsweise,
festzustellen, dass sie im Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt ist, und
ihr gemäß § 126 GWB die Kosten für die Vorbereitung des Angebotes und für die Teilnahme am Vergabeverfahren als Schaden zu ersetzen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag auf Rücknahme der Aufhebung des Vergabeverfahrens und dessen Fortsetzung zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat behauptet, dass die Verzögerung der Vergabe zu einem Stillstand auf der Baustelle und zu einer nicht mehr tragbaren finanziellen Belastung der Altenzentren der Stadt T. GmbH geführt habe. Dies sei der Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens gewesen.
Mit Beschluss vom 23.09.2016 hat die Vergabekammer Rheinland nach zahlreichen weiteren auf § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F. gestützten Fristverlängerungen festgestellt, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Vergabeverfahren aufzuheben, zwar wirksam, aber rechtswidrig gewesen ist und die Antragstellerin bei vergaberechtskonformer Durchführung des Vergabeverfahrens zwingend den Zuschlag auf ihr Angebot erhalten hätte. Die Verfahrenskosten hat die Vergabekammer mit Rücksicht auf das Unterliegen der Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag beiden Verfahrensbeteiligten zur Hälfte auferlegt, ihre Rechtsverfolgungskosten sollten die Verfahrensbeteiligten jeweils selbst tragen. Zur Begründung ihrer Entscheidung hat die Vergabekammer unter anderem ausgeführt, dass wegen der von der Antragstellerin beabsichtigten Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ein Feststellungsinteresse zu bejahen sei. Mit ihrem Vortrag zur Nichtberücksichtigung des von ihr angebotenen Nachlasses sei die Antragstellerin zwar präkludiert, wegen des nicht berücksichtigungsfähigen Skonto-Angebots der I. GmbH habe ihr aber zwingend der Zuschlag erteilt werden müssen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vergabekammerbeschluss verwiesen.
Gegen diese ihnen jeweils am 23.09.2016 zugestellte Entscheidung wenden sich beide Verfahrensbeteiligten mit sofortigen Beschwerden, die jeweils am 07.10.2016 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangen sind.
Die Antragstellerin rügt allein die Kostenentscheidung der Vergabekammer als ungerecht und fehlerhaft. Die Kosten seien von der Antragsgegnerin zu tragen, da sie, die Antragstellerin, letztlich vollständig obsiegt habe.
Die Antragsgegnerin macht mit ihrer sofortigen Beschwerde geltend, die Entscheidung der Aufhebung des Vergabeverfahrens sei gestützt auf § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A a.F. rechtmäßig gewesen. Wegen der überlangen Verfahrensdauer und der sich summierenden Verzögerungskosten sei ein Festhalten an dem ursprünglichen Vergabeverfahren unzumutbar geworden. Rechte der Antragstellerin seien im Vergabeverfahren nicht verletzt worden. Das Angebot eines Skontos der I. GmbH habe gewertet werden dürfen. Dass in der GAEB-Datei keine Möglichkeit zur Eintragung eines Skontos bestanden habe, sei nicht zu beanstanden. Die Vergabeunterlagen seien als eine Gesamtheit zu betrachten, die Fokussierung allein auf die GAEB-Datei sei unzulässig.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer Rheinland vom 23. September 2016 die Kosten des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens und die in diesem Verfahren der Antragstellerin entstandenen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen und
1. den Beschluss der Vergabekammer Rheinland, Spruchkörper Düsseldorf, vom 23.09.2016 – 22/2015 B/Z aufzuheben,
2. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch die Inaugenscheinnahme elektronischer Vergabeunterlagen sowie die Vernehmung der Zeugen L. und E. .

Entscheidungsgründe:
Die sofortigen Beschwerden der Verfahrensbeteiligten sind jeweils zulässig, aber nur diejenige der Antragsgegnerin ist begründet. Die von der Vergabekammer im angefochtenen Beschluss tenorierten Feststellungen waren nicht berechtigt.
1.
Auf das im September 2015 eingeleitete Vergabenachprüfungsverfahren findet das bis zum 18.04.2016 geltende Vergaberecht Anwendung. Gemäß § 186 Abs. 2 GWB werden die am 18.04.2016 anhängigen Nachprüfungsverfahren nach dem Recht zu Ende geführt, das bei ihrer Einleitung galt.
2.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. Der von der Antragstellerin vor der Vergabekammer gestützt auf § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. gestellte Feststellungsantrag war zwar zulässig, aber unbegründet.
a)
Mit der Vergabekammer bestehen im Ergebnis keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags der Antragstellerin.
aa)
Das Nachprüfungsverfahren hat sich – wie von § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. verlangt – nach seiner Einleitung durch die Aufhebung des Vergabeverfahrens im Februar 2016 erledigt. Die Antragstellerin ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer mit ihrem gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens und damit gegen den Eintritt des erledigenden Ereignisses gerichteten Hauptantrag erfolglos geblieben. Die diesbezügliche Entscheidung der Vergabekammer ist bestandskräftig. Die Antragstellerin hat sie insoweit nicht angefochten, sondern wendet sich allein gegen die von der Vergabekammer getroffene Kostenentscheidung.
bb)
Der Antragstellerin fehlt auch nicht das für den Antrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. erforderliche besondere Feststellungsinteresse. Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes nach vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (Senatsbeschluss vom 04.05.2009 – VII-Verg 68/08, zitiert nach juris, Tz. 126). Dieses kann sich aus der nicht auszuschließenden Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs des Bieters gegen den öffentlichen Auftraggeber im Falle des Vorliegens eines Vergaberechtsverstoßes ergeben (Thiele, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 168 Rn. 85; Antweiler, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., Band 1, § 168 GWB Rn. 66). Auch eine Wiederholungsgefahr kann ein Feststellungsinteresse begründen (vgl. Senatsbeschluss vom 23.03.2005 – VII-Verg 77/04, zitiert nach juris, Tz. 45).
Im Hinblick auf die von der Antragstellerin gerügte Aufhebung des Vergabeverfahrens, deren etwaige Vergaberechtswidrigkeit auch Gegenstand eines Feststellungsantrags sein kann (siehe Thiele, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 168 Rn. 102), kommt ein Feststellungsinteresse gestützt auf die Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs in Betracht. Die wirksame, aber nicht rechtmäßige Aufhebung des Vergabeverfahrens würde dem Grunde nach eine Schadensersatzpflicht der Antragsgegnerin begründen, wenn der Antragstellerin, wie sie geltend macht, im Vergabeverfahren der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre.
Im Falle der Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens besteht bezüglich der weiteren Rügen der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Skontowertung ein eigenständiges Interesse an der Feststellung, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, hingegen nur unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr. Eine Schadensersatzpflicht der Antragsgegnerin kann durch diese vermeintlichen Vergaberechtsverstöße, wenn sie für sich zu betrachten sind, nicht mehr ausgelöst werden. Diese etwaigen Verstöße sind durch die wirksame Aufhebung des Vergabeverfahrens verfahrensmäßig überholt.
Eine das notwendige Feststellungsinteresse begründende Wiederholungsgefahr lässt sich für die von der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Skontowertung gerügten Vergaberechtsverstöße bejahen. Ein Feststellungsinteresse begründen Rechtsverletzungen, die ihrer Art nach eine gleichartige Wiederholung besorgen lassen (Senatsbeschlüsse vom 23.03.2005 – VII-Verg 77/04, zitiert nach juris, Tz. 45, und vom 02.03.2005 – VII-Verg 70/04, zitiert nach juris, Tz. 23). Letzteres ist regelmäßig nicht der Fall bei individuellen Wertungsfehlern, kann aber bei Vergaberechtsverstößen in Betracht kommen, die auf der vom öffentlichen Auftraggeber gewählten Struktur oder Gestaltung des Vergabeverfahrens beruhen (vgl. Senatsbeschluss vom 02.03.2005 – VII-Verg 70/04, zitiert nach juris, Tz. 23). Danach kommt hier eine Wiederholungsgefahr in Betracht. Die von der Antragstellerin erhobene Rüge der Wertung des Skontoangebots der I. GmbH knüpft an die Gestaltung des Leistungsverzeichnisses an, das keine eine Wertung von Skonti rechtfertigende Skontoeintragungsmöglichkeit vorgesehen habe. Daneben rügt die Antragstellerin, dass die von der Antragsgegnerin auf der eVergabe-Plattform zur Verfügung gestellte GAEB-Datei keine Eintragungsmöglichkeit eines Skontoangebots vorgesehen habe. Dies, die Gestaltung schriftlicher Vergabeunterlagen und die auf ihrer Grundlage durchgeführte Skontowertung wie auch die Gestaltung von GAEB-Dateien, kann sich bei vergleichbaren Ausschreibungen der Antragsgegnerin, auf welche sich die Antragstellerin bewerben könnte, der Art nach wiederholen.
Zwar können Erklärungen des öffentlichen Auftraggebers die Wiederholungsgefahr entfallen lassen. Verteidigt der öffentliche Auftraggeber aber das gerügte Verhalten und hält er – so wie hier – an seiner Rechtsauffassung fest, so bestätigt er damit lediglich eine bestehende Wiederholungsgefahr (vgl. Senatsbeschlüsse vom 19.06.2013 – VII-Verg 55/12, zitiert nach juris, Tz. 19, und vom 08.06.2011 – VII-Verg 2/11, zitiert nach juris, Tz. 46).
b)
Der zulässige Feststellungsantrag ist jedoch insgesamt unbegründet. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zwar zulässig, aber nicht begründet.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war nicht schon ganz oder teilweise unzulässig. Insbesondere war die Antragstellerin mit ihren Rügen nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. präkludiert. Anwendbar ist die Vorschrift ohnehin nur auf die im Zusammenhang mit der Skontowertung erhobenen Rügen. Auf Vergaberechtsverstöße, von denen der Bieter erst im Laufe des Vergabenachprüfungsverfahrens Kenntnis erlangt, wie dies hier bei der vermeintlich rechtswidrigen Aufhebung des Vergabeverfahrens der Fall war, findet § 107 Abs. 3 GWB a.F. keine Anwendung (Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 107 Rn. 136).
Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags scheitert aber auch hinsichtlich der im Zusammenhang mit der Skontowertung erhobenen Rügen nicht an § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Das Rügeschreiben des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 27.08.2015 enthält bereits sämtliche Gesichtspunkte, unter denen die Skontowertung auch später im Vergabenachprüfungsverfahren beanstandet worden ist. Dass der Rügegegenstand im Laufe des Vergabenachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren weiter präzisiert wurde, insbesondere hinsichtlich der fehlenden Skontoeintragungsmöglichkeit in der GAEB-Datei, ist unschädlich. Im Ansatz waren die Rügen schon im Rügeschreiben enthalten.
Mit diesem Rügeschreiben hat die Antragstellerin die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße auch nicht zu spät gerügt. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Antragstellerin vor rechtlicher Beratung durch ihren Verfahrensbevollmächtigten im Zuge der Vorabinformation über die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zugunsten der I. GmbH von möglichen Verstößen gegen Vergabevorschriften positiv Kenntnis hatte. Sie waren für sie auch nicht zuvor im Sinne von § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB a.F. aus den Vergabeunterlagen erkennbar. Die Antragstellerin macht mit ihrem Rügeschreiben vom 27.08.2015 an vorderer Stelle geltend, dass in dem das Leistungsverzeichnis enthaltenden PDF-Dokument keine Stelle vorgegeben sei, wo der Bieter Skonto eintragen könne. Ist der gerügte Verstoß in der Sache aber die Nichterkennbarkeit einer Eintragungsmöglichkeit, kann diese nicht aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen sein. Das wäre ein logischer Widerspruch. Eine Eintragungsmöglichkeit ist in den Vergabeunterlagen entweder hinreichend erkennbar oder nicht. Dies ist allein im Rahmen der Begründetheit zu klären. Bei den weiteren die Skontowertung betreffenden Rügen, die erst relevant werden, wenn die Eintragungsmöglichkeit erkennbar war, kommt darüber hinaus zum Tragen, dass von durchschnittlich fachkundigen Bietern die Rechtskenntnisse, derer es für die Erkennbarkeit dieser Vergaberechtsverstöße bedarf, nicht erwartet werden können.
Die Unbegründetheit des Feststellungsantrags folgt nicht für sämtliche von der Antragstellerin erhobenen Rügen schon daraus, dass die Stadt T. nicht die richtige Antragsgegnerin des eingereichten Nachprüfungsantrags war. Richtiger Antragsgegner im Vergabenachprüfungsverfahren ist gemäß § 109 GWB a.F. der Auftraggeber. Auftraggeber ist, wer sich in der Auftragsbekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen als solcher zu erkennen gegeben hat (OLG München, Beschluss vom 20.03.2014 – Verg 17/13, zitiert nach juris, Tz. 126; Möllenkamp, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 161 Rn. 30). Dies war hier die Stadt T. und nicht die Altenzentren der Stadt T. GmbH. Zwischen der Antragsgegnerin und der Altenzentren der Stadt T. GmbH war zwar intern vereinbart, dass Auftraggeber die T. GmbH sein sollte. Die Antragsgegnerin sollte mit ihrer zentralen Vergabestelle lediglich als Beauftragte das Ausschreibungsverfahren durchführen. Diese Vertretung ist jedoch nicht offenkundig gemacht worden. Vielmehr entstand wegen des Inhalts der Vergabeunterlagen, die nur Hinweise auf die Antragsgegnerin enthielten, nach außen der Eindruck, dass der Vertrag mit der Antragsgegnerin geschlossen werden sollte. Hieran muss sich die Antragsgegnerin bei Heranziehung des Rechtsgedankens des § 164 Abs. 2 BGB festhalten lassen. Dieser Rechtsgedanke, wonach derjenige Vertragspartner wird, der eine Stellvertretung nicht offenlegt, ist hier anwendbar. Die zentrale Vergabestelle trat zwar nicht dergestalt auf, dass der Eindruck entstehen konnte, dass sie, die Vergabestelle, den Auftrag selbst vergeben und damit selbst Vertragspartnerin werden wollte. In den von ihr ausgegebenen Vergabeunterlagen war aber ein Hinweis auf ihre Rechtsträgerin, die Antragsgegnerin, als Auftraggeberin enthalten. Von dieser ist die Konzernservicestelle rechtlich nicht zu unterscheiden. Die Vergabestelle ist nur eine nicht rechtsfähige Abteilung der Antragsgegnerin.
(1)
Soweit die Antragstellerin rügt, die Aufhebung des Vergabeverfahrens sei nicht rechtmäßig gewesen, ist diese Rüge nicht gerechtfertigt.
Die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Vergabeverfahrens richtet sich nach § 17 EG VOB/A a.F. Gemäß § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn – außerhalb der Fälle der Nr. 1 und 2 – andere schwer wiegende Gründe für eine Aufhebung bestehen. Das Vorliegen schwer wiegender Gründe richtet sich nach einer Interessenabwägung der maßgeblichen Verhältnisse im Einzelfall (Portz, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB/A, 2. Aufl., § 17 Rn. 28). Dafür, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer Aufhebung der Ausschreibung vorliegen, ist im Nachprüfungsverfahren der öffentliche Auftraggeber darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Portz, in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOB/A, 2. Aufl., § 17 Rn. 11). Den ihr obliegenden Beweis der tatsächlichen Umstände, die einen schwer wiegenden Grund im Sinne der Vorschrift darstellen, hat die Antragstellerin jedoch erbracht.(*2)
Der Senat ist nach durchgeführter Beweisaufnahme davon überzeugt, dass es infolge der durch das eingeleitete Nachprüfungsverfahren nicht mehr möglichen Vergabe der Dachdeckerarbeiten am Bauteil A des H. ab Oktober 2015 zu einem Stillstand der Arbeiten auf der Baustelle gekommen ist, der weitreichende Folgen hatte. Zum einen konnten bereits vergebene Folgegewerke nicht mehr in Angriff genommen werden, weil sie von der Durchführung der Dachdeckerarbeiten abhingen. Im Zuge der ursprünglich geplanten energetischen Dachsanierung sollten neue Decken- und Dachdurchbrüche für die Gewerke Lüftung und Sanitär geschaffen werden. Sie konnten mangels Durchführung der Dachdeckerarbeiten aber nicht ausgeführt werden. Gleiches galt für weitere Folgegewerke wie den Trockenbau und die Elektrik. Zum anderen drohten infolge des Baustopps das Gebäude und bereits begonnene Gewerke Schaden zu nehmen, weil Fenster teilweise bereits ausgebaut worden waren, neue Fenster aber erst im Zuge der Dacharbeiten wieder eingesetzt werden konnten.
Der Baustillstand hatte nicht nur Folgen für den Betrieb des Altenheims, der während der Sanierungsarbeiten weiterging. Bewohner konnten nicht mehr im Rahmen des vorgesehenen Zeitplans die sanierten, nach Sanierung barrierefreien Zimmer beziehen. Der Stillstand der Arbeiten wirkte sich auch massiv auf die Finanzlage der Altenzentren der Stadt T. GmbH aus. Die Kapitaldecke der Gesellschaft war dünn und die vergebenen Sanierungsarbeiten waren durch aufgenommene Kredite in Höhe einer zweistelligen Millionensumme fremdfinanziert. Die Verzögerung bei der Nutzungsmöglichkeit des Bauteils A hatte Auswirkungen auf die Refinanzierung. Mit Nutzung der sanierten Zimmer konnte ein höherer Investitionskostensatz als in der Vergangenheit berechnet werden. Umso länger sich der Neubezug des Bauteils aber verzögerte, umso später konnte die Altenzentren der Stadt T. GmbH hieraus Einnahmen erzielen. Allein der Ertragsausfall infolge der nicht möglichen Abrechnung des höheren Investitionskostensatzes für die Heimplätze im Bauteil A belief sich auf rund 30.000,- € pro Monat. Hinzu kam eine längere Belastung der Gesellschaft durch Bauzeitzinsen, die sich monatlich auf einen fünfstelligen Betrag beliefen. Des Weiteren entstanden Kostensteigerungen im Bauablauf selbst, nicht nur durch längere Gerüststandzeiten, sondern auch durch auslaufende Preisbindungen, da die vorgesehenen Bauzeitenpläne nicht mehr eingehalten werden konnten.
In dieser Situation waren die Mitarbeiter der Antragsgegnerin sowie der Altenzentren der Stadt T. GmbH zugleich im Unklaren darüber, wann sie mit einer Entscheidung im Vergabenachprüfungsverfahren rechnen konnten.
Nachdem das Vergabeverfahren aufgehoben worden ist, ist nicht die zuvor ausgeschriebene Leistung anderweitig vergeben worden, sondern es sind letztlich im Umfang reduzierte Dacharbeiten ausgeführt worden, um den Baustillstand zu beenden und weitere negative Folgen abzuwenden.
All dies steht nach Vernehmung des Zeugen L. zur Überzeugung des Senats fest. Der Zeuge, der als Geschäftsführer der Altenzentren der Stadt T. GmbH die Entwicklung unmittelbar mitbekommen und an der Entscheidung, das Vergabeverfahren aufzuheben, selbst beteiligt war, hat den Sachverhalt glaubhaft so geschildert. Auch wenn der Zeuge infolge des zwischenzeitlichen Zeitablaufs nicht mehr in der Lage war, die finanziellen Folgen der Verzögerung der Vergabe und des Baustopps auf den Cent zu beziffern, so hat er mit seinen Angaben die Richtigkeit des diesbezüglichen schriftsätzlichen Vortrags der Antragsgegnerin doch insgesamt bestätigt. So hat er nicht nur die finanziellen Rahmenbedingungen der Altenzentren der Stadt T. GmbH geschildert, sondern auf Vorhalt der Anlage 3 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 12.11.2015 aus dem Verfahren vor der Vergabekammer beispielsweise auch bekundet, die aus der Anlage ersichtliche Berechnung der monatlichen Ertragsausfälle sei von seinem Prokuristen erstellt worden und wegen dessen Qualifikation nach seinen Erfahrungen inhaltlich verlässlich. Der Senat ist auch deshalb von der Richtigkeit der Angaben des Zeugen überzeugt, weil sie der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechen. Ein Baustopp, wie ihn der Zeuge glaubhaft geschildert hat, hat bei den entsprechenden Rahmenbedingungen typischerweise die vom Zeugen geschilderten Folgen. Dies gilt umso mehr in Zeiten, in denen – wie in den letzten Jahren – die Baupreise kontinuierlich steigen.
Bei den tatsächlichen Umständen, die nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führten, handelt es sich um andere schwer wiegende Gründe im Sinne von § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A a.F. Eine Interessenabwägung der Umstände des Einzelfalls ergibt, dass der Antragsgegnerin und der Altenzentren der Stadt T. GmbH nicht zuzumuten war, das Vergabeverfahren fortzuführen. Die Summe aus Ertragsausfällen und finanziellen Mehrbelastungen hatte zum Aufhebungszeitpunkt im Februar 2016 schon ein Ausmaß erreicht, das nicht nur nahezu an den geschätzten Auftragswert der zu vergebenden Dachdeckerarbeiten heranreichte, sondern in der Zukunft die Existenz der Altenzentren der Stadt T. GmbH bedrohen konnte. Es bestand ohne Aufhebung des Vergabeverfahrens keine Aussicht, dass die finanzielle Belastung alsbald enden würde. Vielmehr war zu erwarten, dass die verzögerungsbedingten Mehrkosten immer weiter steigen würden, umso länger das Vergabenachprüfungsverfahren dauert. Dessen Ende, und auch dies war in der Abwägung entscheidend zu berücksichtigen, war für die Antragsgegnerin und die Altenzentren der Stadt T. GmbH nicht absehbar.
Insoweit kann der Antragsgegnerin nicht vorgehalten werden, mit einem Vergabenachprüfungsverfahren sei immer zu rechnen, hierdurch anfallende Kosten seien einzukalkulieren. Dem steht hier schon entgegen, dass das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht den gesetzlichen Erwartungen einer beschleunigten Durchführung genügte. Die Vergabekammer hat sich ihrer Pflicht zur beschleunigten Behandlung und Entscheidung der Sache nach § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. mithilfe von Fristverlängerungen nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F. über Monate entzogen und auf diese Weise die den Weg in die sofortige Beschwerde eröffnende Ablehnungsfiktion des § 116 Abs. 2 GWB a.F. ausgehebelt. Auch über den von der Antragsgegnerin gestellten Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags nach § 115 Abs. 2 GWB a.F. hat die Vergabekammer nicht entschieden.
(2)
Ebenfalls nicht gerechtfertigt sind die von der Antragstellerin zur Skontowertung erhobenen Rügen, wobei zwischen den einzelnen von der Antragstellerin insoweit angeführten Gesichtspunkten zu unterscheiden ist.
(a)
Die Rüge, in dem von der Antragsgegnerin als PDF-Dokument zur Verfügung gestellten Leistungsverzeichnis sei ein Skontoeintrag nicht möglich oder vorgesehen gewesen, geht fehl. Diesem Einwand der Antragstellerin gegen die Wertung des von der I. GmbH angebotenen Skontos ist schon die Vergabekammer zu Recht entgegengetreten. Es kommt nicht darauf an, wie die Antragstellerin oder der Zeuge E. , der das Angebot für die Antragstellerin erstellt hat, die Gestaltung der letzten Seite des Leistungsverzeichnisses im PDF-Format verstanden hat, sondern wie der durchschnittliche Bieter des angesprochenen Bieterkreises sie verstehen musste (vgl. Senatsbeschluss vom 13.12.2017 – VII-Verg 19/17). Die Frage, welcher Erklärungswert Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 07.02.2014 – X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 31). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen (BGH, Beschluss vom 07.02.2014 – X ZB 15/13, zitiert nach juris, Tz. 31). Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe erforderliche Fachwissen verfügt (Senatsbeschlüsse vom 21.10.2015 – VII-Verg 28/14, zitiert nach juris, Tz. 40, sowie vom 05.11.2014 – VII-Verg 21/14, zitiert nach juris, Tz. 38).
Eine Auslegung der letzten Seite des Leistungsverzeichnisses aus der vorstehend genannten Perspektive ergibt, dass kein Zweifel daran bestehen konnte, dass unterhalb der Bruttoangebotssumme ein etwaiges Skontoangebot eingetragen werden sollte. Zwar war anders als für den auf der gleichen Seite gegebenenfalls anzubieten Nachlass keine durchgezogene oder gepunktete Linie für einen Eintrag vorgesehen. Das war aber für das Verständnis einer Eintragungsmöglichkeit auch nicht erforderlich. Das Wort „Skonto“ war in Fettdruck gut sichtbar. Dies und die darunter zu findende Erläuterung „Skonto ist zugelassen: Ja“ musste vom durchschnittlichen Bieter des angesprochenen Bieterkreises so verstanden werden, dass Skonto angeboten werden konnte. Anderenfalls hätte am Ende des Leistungsverzeichnisses weder das Wort Skonto derart gut sichtbar hervorgehoben werden müssen noch hätte es des Hinweises bedurft, dass Skonto zugelassen ist. Es kommt hinzu, dass ein Angebot von Skonto im Anschluss an die Eintragungsmöglichkeit der Bruttoangebotssumme auch nicht überraschend ist. Da sich das Skonto ersichtlich hierauf beziehen sollte, war die räumliche Anordnung auf der letzten Seite des Leistungsverzeichnisses folgerichtig.
Dass der Zeuge E. , wie seiner Aussage vor dem Senat entnommen werden konnte, die von ihm zur Kenntnis genommene letzte Seite des in der PDF-Datei enthaltenen Leistungsverzeichnisses nicht so verstanden hat, dass Skonto angeboten werden konnte, ist vergaberechtlich unbeachtlich. Da das Leistungsverzeichnis im PDF-Format bei Anwendung des zugrunde zu legenden normativen Auslegungsmaßstabs keine Zweifel am zutreffenden Verständnis begründet, handelte es sich um ein individuelles Missverständnis des Zeugen, für das keine Unklarheit der Vergabeunterlagen ursächlich war.
Dem steht nicht entgegen, dass die von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellte GAEB-Datei keine Möglichkeit vorsah, ein Skontoangebot einzutragen. Daraus konnte hinsichtlich der Erwähnung von Skonto am Ende des Leistungsverzeichnisses im PDF-Format kein vom obigen Auslegungsergebnis abweichendes Verständnis hergeleitet werden. Vergabeunterlagen, und dies gilt nach Auffassung des Senats auch für solche in elektronischer Form, sind in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Bei einer die Dateien übergreifenden Betrachtung ließ sich hier allenfalls ein Widerspruch zwischen Dateiinhalten feststellen, aber kein Auslegungsergebnis in dem Sinne finden, dass ein Skonto nicht angeboten werden konnte. In der GAEB-Datei bestand ebenfalls keine Möglichkeit, einen Nachlass einzutragen, wie dem mithilfe dieser Datei erstellten Leistungsverzeichnis der Antragstellerin entnommen werden kann. Dass in dem im Format PDF zur Verfügung gestellten Leistungsverzeichnis ein Nachlass angeboten werden konnte, ist aber unzweifelhaft und stellt selbst die Antragstellerin nicht in Frage, die sich für das Angebot eines Nachlasses allerdings nicht des ausgedruckten PDF-Dokuments bedient hat. Vielmehr hat sie einen Nachlass – weshalb dieser vergaberechtskonform nicht gewertet worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – X ZR 113/07) – in dem ihrem Angebot beigefügten, dem Vergabehandbuch des Bundes entnommenen Vorblatt angeboten.
(b)
Entgegen der Annahme der Vergabekammer bestehen auf der Grundlage der Skonto-Eintragungsmöglichkeit auf der letzten Seite des im PDF-Format zur Verfügung gestellten Leistungsverzeichnisses keine vergaberechtlichen Bedenken gegen eine Wertung des von der I. GmbH angebotenen Skontos. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzuweichen der Senat keinen Anlass hat, gehören zu den wirtschaftlichen Umständen des Angebots, die in die Wertung einzubeziehen sind, jedenfalls dann, wenn die Bieter aufgefordert worden sind, solche anzubieten, wie dies hier mit dem Leistungsverzeichnis im PDF-Format geschehen ist, auch Skontoabzüge (vgl. BGH, Beschluss vom 11.03.2008 – X ZR 134/05, zitiert nach juris, Tz. 12). Voraussetzung dafür ist, dass die Voraussetzungen für die Berücksichtigung von Skonto klar und eindeutig umschrieben werden (BGH, Beschluss vom 11.03.2008 – X ZR 134/05, zitiert nach juris, Tz. 12). Das ist hier entgegen der Ansicht der Vergabekammer der Fall. Zum einen verstand es sich aufgrund der räumlichen Anordnung der Skontoangebotsmöglichkeit von selbst, dass sich ein wertungsfähiges Angebot von Skonto auf die Bruttoangebotssumme beziehen sollte. Zum anderen war aus dem Zusatz „Zahlungsziel: 14 Tage“ ersichtlich, dass nur Skontoangebote wertungsfähig sein sollten, die ein solches Zahlungsziel einräumten. Dass dieses Zahlungsziel von vornherein unrealistisch war, ist von der Antragstellerin weder ausreichend vorgetragen worden noch ersichtlich. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass die Rechnungen von einem externen Architekturbüro geprüft werden sollten, dafür, dass das Zahlungsziel eingehalten werden konnte.
(c)
Die Antragstellerin kann schließlich auch aus dem Umstand, dass die von ihr beziehungsweise dem Zeugen E. für die Angebotserstellung genutzte GAEB-Datei keine Eintragungsmöglichkeit für Skonti vorsah, keinen nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB a.F. feststellungsfähigen Vergaberechtsverstoß herleiten.
Der Senat teilt allerdings die Auffassung der Antragstellerin, dass die Art und Weise, wie die Antragsgegnerin den Bietern auf der eVergabe-Plattform die GAEB-Datei zur Verfügung gestellt hat, vergaberechtlich bedenklich ist. Wenn die GAEB-Datei selbst nicht die Möglichkeit bieten konnte oder sollte, Skonti und einen Nachlass einzugeben, so hätte die Antragsgegnerin zur Wahrung des Transparenzgrundsatzes ausdrücklich darauf hinweisen müssen, wie die Bieter, welche die GAEB-Datei zur Abgabe eines schriftlichen Angebots nutzen wollten, für die Abgabe eines Angebots mit Skonti oder Nachlass verfahren sollten. Es ist mit dem vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz nicht zu vereinbaren, wenn der öffentliche Auftraggeber den Bietern ohne Hinweise zur Verwendung eine Datei überlässt, die bei einer bestimmten, nicht ganz fernliegenden Verwendungsweise dazu führen kann, dass ein Angebot bestimmte wertungsrelevante Bestandteile nicht enthält.
Aus dem Transparenzgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB a.F. sowie seiner Konkretisierung in § 7 EG Abs. 1 VOB/A folgt, dass Vergabeunterlagen so gestaltet sein müssen, dass alle Bieter sie in einem gleichen Sinn verstehen können (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand: 14.09.2015, § 7 VOB/A Rn. 104). Die Anforderungen, die der Transparenzgrundsatz an in elektronischer Form bereitgestellte Vergabeunterlagen stellt, weichen insoweit nicht von den Anforderungen an schriftliche Vergabeunterlagen ab. Zum Download bereitgestellte Dateien dürfen nicht zu Angeboten führen, die nicht miteinander vergleichbar sind. Die Dateiinhalte dürfen nicht nur in sich, sondern auch untereinander nicht widersprüchlich oder missverständlich sein. Kommt solches nach Art, Beschaffenheit oder Verwendungseignung von Dateien in Betracht, so muss der öffentliche Auftraggeber den Bietern gegebenenfalls Verwendungshinweise geben, die Unklarheiten ausschließen.
Diesen Anforderungen genügten die von der Antragsgegnerin in Dateiform zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen wohl nicht. Wie die Inaugenscheinnahme ergeben hat, öffnete sich den Bietern nach Anmeldung auf der eVergabe-Plattform ein Fenster mit folgendem Text: „Der Download der Vergabeunterlagen erfolgt in einem Zip-Container und ist nur erforderlich, wenn Sie beabsichtigen Ihr Angebot bzw. Ihren Teilnahmeantrag anschließend auszudrucken, manuell zu bearbeiten und postalisch an die Vergabestelle zu senden. Sie können alle Unterlagen aber auch online einsehen und bearbeiten.“ Der besagte Zip-Container enthielt sodann einen Ordner „Anlagen“, einen Ordner „Gaeb Dateien“ und das PDF-Dokument „Vergabeunterlagen.pdf“.
Weder der zitierte Text in dem ersten sich öffnenden Fenster noch die im Zip-Container befindlichen Dateien enthielten den Hinweis, dass ausschließlich die PDF-Datei zur Abgabe schriftlicher Angebote zu verwenden ist, die GAEB-Datei hingegen nur für die Abgabe von Angeboten im Online-Modus vorgesehen ist. Dies und der Hinweis zur Abgabe schriftlicher Angebote in den Allgemeinen Informationen zum Verfahren, der im PDF-Dokument enthalten war, konnten vielmehr so verstanden werden, dass eine Kombination von beiden Dateiformaten möglich und zulässig ist. Angesichts dieser Verständnismöglichkeit fehlte der aus Sicht des Senats naheliegende Hinweis, dass die Inhalte der GAEB-Datei in ausgedrucktem Zustand kein vollwertiges Äquivalent zu dem per Hand auszufüllenden Leistungsverzeichnis im PDF-Format darstellten, weil nur bei dem Letzteren die Möglichkeit eines Skontoeintrags vorgesehen war, bei dem anderen aber nicht.
Ob ein durchschnittlicher Bieter des angesprochenen Bieterkreises den richtigen Umgang mit den Dateiformaten auch ohne einen solchen Hinweis erkennen konnte, kann hier dahinstehen. Im Ergebnis kann die Antragstellerin aus dem Fehlen eines Hinweises nichts zu ihren Gunsten herleiten. Wie der vom Senat hierzu ausdrücklich befragte Zeuge E. bekundet hat, hat er – wie dies auch geboten war – das zur Verfügung gestellte PDF-Dokument vollständig zur Kenntnis genommen. Dabei hat er gesehen, dass am Ende des Leistungsverzeichnisses im PDF-Format ein Hinweis auf Skonto enthalten war, bei der ausgedruckten GAEB-Datei hingegen nicht. Diesen Widerspruch, von dem er bei zutreffender Auslegung allenfalls ausgehen durfte, durfte er aber nicht, so wie er das letztlich ebenfalls beim Angebot eines Nachlasses getan hat, einer von ihm subjektiv für richtig gehaltenen Lösung zuführen, sondern er hätte die Antragsgegnerin insoweit um Aufklärung ersuchen müssen.
Bieter dürfen erkennbar widersprüchliche oder ihnen unklare Vergabeunterlagen nicht einfach hinnehmen, sondern müssen die sich daraus ergebenden Zweifelsfragen vor Angebotsabgabe durch Nachfrage beim öffentlichen Auftraggeber zu klären versuchen (Lampert, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 121 GWB Rn. 85). Ob sich diese Nachfrageobliegenheit, wofür vieles spricht, ohne Weiteres aus der Natur des mit der Teilnahme am Vergabeverfahren begründeten vorvertraglichen Schuldverhältnisses ergibt, kann dahinstehen. Jedenfalls besteht eine Nachfrageobliegenheit, wenn der öffentliche Auftraggeber den Bieter – wie hier – in den Vergabeunterlagen darum ersucht, bei Unklarheiten mit ihm Rücksprache zu halten.
3.
Anders als die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist diejenige der Antragstellerin nach dem Vorstehenden unbegründet. Da der Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen ist, weil sie nicht in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB a. F. durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften verletzt ist, hat sie keinen Anspruch auf Korrektur der von der Vergabekammer getroffenen Kostenentscheidung zu ihren Gunsten.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2, 128 GWB a.F.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Die Umstellung auf einen Feststellungsantrag noch im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer führt nicht zu einer Herabsetzung des Streitwerts im Beschwerdeverfahren (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 10.03.2016 – 13 Verg 5/15, zitiert nach juris, Tz. 68, mit eingehender, auch hier tragender Begründung; BayObLG, Beschluss vom 03.07.2002 – Verg 13/02, zitiert nach juris, Tz. 40).
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten geben für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass.
(*1) und (*2):
Am 05.10.2018 erging folgender Berichtigungsbeschluss:
Der Senatsbeschluss vom 31.01.2018 wird in den Gründen an zwei Stellen wie folgt berichtigt:
Auf Seite 5, dritter Absatz, muss der vierte Satz – in Ersetzung des Wortes „sie“ durch „es“ (das Unternehmen) – richtig wie folgt lauten: „Von dem Leistungsverzeichnis im PDF-Format druckte es die letzte Seite aus und trug dort unterhalb der Bruttoangebotssumme ein Skonto von 3 % ein.“
Auf Seite 16, dritter Absatz, muss der letzte Satz – in Ersetzung des Wortes „Antragstellerin“ durch „Antragsgegnerin“ richtig wie folgt lauten: „Den ihr obliegenden Beweis der tatsächlichen Umstände, die einen schwer wiegenden Grund im Sinne der Vorschrift darstellen, hat die Antragsgegnerin jedoch erbracht.“
Es handelt sich um in entsprechender Anwendung von § 319 ZPO zu berichtigende offenbare Unrichtigkeiten beziehungsweise Schreibefehler, die im Zuge der Entscheidungsanonymisierung aufgefallen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 13 EG
§ 17 EG
§ 126 GWB
§ 168 GWB
§ 109 GWB
§ 7 EG
§ 7 VOB/A
§ 121 GWB
§ 319 ZPO
§ 115 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 113 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB
§ 164 Abs. 2 BGB
§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 116 Abs. 2 GWB
§ 115 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: X ZB 15/13
X ZR 113/07
X ZR 134/05
13 Verg 5/15