Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2016-01-07, Aktenzeichen 8 U 205/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2016:0107.8U205.15.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Der einmal gegebene Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Buchst. b BGB (Verzug mit einem Betrag in Höhe von 2 Monatsmieten) entfällt nach dem Gesetzeswortlaut (§ 543 Abs. 2 Satz 2 BGB) nur dann, wenn der Verzug vor Wirksamwerden der Kündigung durch vollständige Zahlung des gesamten Mietrückstandes beseitigt wird; es ist also nicht erforderlich, dass bei Ausspruch der Kündigung noch die die Kündigung rechtfertigenden Verzugsvoraussetzungen vollen Umfanges gegeben sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch offene Rückstand nicht nur einen Bagatellbetrag darstellt.(Rn.22)
2. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Berufung ist nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10.9.2015 – 12 O 104/15 – durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Tatbestand:
Das Landgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 10.9.2015 verurteilt, von ihm innegehaltene Gewerberäume zu räumen und an den Kläger herauszugeben. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts wird Bezug genommen.
Der Beklagte trägt zur Begründung seiner hiergegen gerichteten Berufung vor:
Die fristlose Kündigung vom 22.10.2014 sei unwirksam gewesen, da die Zahlungsrückstände vor Zugang der Kündigung ausgeglichen worden seien. Das Kündigungsschreiben vom 22.10.2014 sei erst an dem darauf folgenden Wochenende in dem Postbriefkasten des Beklagten aufgefunden worden.
Auch die ordentliche Kündigung vom 22.10.2014 sei unwirksam gewesen, da das Mietverhältnis durch Ausübung der Option durch den Beklagten vor Ablauf des 31.12.2018 nicht ordentlich kündbar sei. Das Schriftformerfordernis des § 550 BGB sei entgegen der Ansicht des Landgerichts gewahrt.
Der Beklagte habe auch, anders als das Landgericht, eine konkludente Fortführung bzw. Neubegründung des alten Mietverhältnisses nach der Kündigung vom 22.10.2014 angenommen.
Auch die fristlose Kündigung vom 12.1.2015 sei unwirksam gewesen, da sie erst nach dem Geldeingang zugegangen sei.
Das Landgericht habe auch die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast verkannt, wobei bei fristlosen Kündigungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB nicht die Angabe des rückständigen Saldos ausreiche, sondern der kündigungsbegründende Rückstand im Einzelnen aufgeschlüsselt werden müsse.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10.9.2015 - 12 O 104/15 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:
Das Mietverhältnis sei ordentlich kündbar gewesen, da die Schriftform des § 550 BGB nicht gewahrt sei.
Das Mietverhältnis sei auch jedenfalls durch die fristlose Kündigung vom 17.10.2013 wirksam beendet worden, so dass es auf die späteren Kündigungen nicht mehr ankäme.
Die Zahlung vom 21.10.2014, die ohne nähere Tilgungsbestimmung am selben Tag bei dem Kläger eingegangen sei, stünde der Wirksamkeit der am 22.10.2014 um 13:20 Uhr per Boten zugestellten fristlosen Kündigung vom 22.10.2014 nicht entgegen, da zuvor ein kündigungsrelevanter Rückstand bestanden habe und dieser durch die Zahlung nicht vollständig ausgeglichen worden sei.
Die beiden am 15.1.2015 eingegangenen Zahlungen stünden der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 12.1.2015 nicht entgegen, da das Kündigungsschreiben durch die Mitarbeiterin der Hausverwaltung am 13.1.2015 um 13:20 Uhr an eine Mitarbeiterin des Beklagten in den streitgegenständlichen Gewerberäumen übergeben worden sei.
Vorsorglich hat der Kläger mit der Berufungserwiderung vom 23.12.2015 erneut die fristlose, hilfsweise fristgemäße Kündigung des Mietverhältnisses erklärt, da der Beklagte die Nutzungsentschädigung für Dezember 2015 nicht gezahlt habe.

Entscheidungsgründe:
Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.
Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier nicht der Fall.
Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht aus § 546 BGB zur Räumung und Herausgabe der Gewerberäume verurteilt, da das Mietverhältnis zwischen den Parteien jedenfalls durch die fristlose Kündigung des Klägers vom 22.10.2014 wirksam beendet ist.
Der Beklagte befand sich am 7.10.2014 unstreitig unter anderem mit der Zahlung der gesamten Mieten für die Monate August und Oktober 2014 in Höhe von jeweils 1.217,32 € in Verzug. Daher lag zu diesem Zeitpunkt ein wichtiger Grund zur Kündigung des Mietverhältnisses gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b) BGB vor.
Unerheblich ist, wie die nach der Berufungserwiderung unstreitig am selben Tag eingegangene Zahlung des Beklagten vom 21.10.2014 in Höhe von 1.300,00 € zu verrechnen war. Denn selbst wenn diese Zahlung vollständig auf die Rückstände aus August und Oktober 2014 zu verrechnen gewesen wären, wäre die fristlose Kündigung des Klägers vom 22.10.2014 wirksam. Denn der einmal gegebene Kündigungsgrund entfällt nach dem Gesetzeswortlaut (§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB) nur dann, wenn der Verzug vor Wirksamwerden der Kündigung durch vollständige Zahlung des gesamten Mietrückstandes beseitigt wird; es ist also nicht erforderlich, dass bei Ausspruch der Kündigung noch die die Kündigung rechtfertigenden Verzugsvoraussetzungen vollen Umfanges gegeben sind (vgl. Junker in: Lützenkirchen, Anwalts-Handbuch Mietrecht, 5. Aufl. 2015, D. Miete, Rn. 77). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch offene Rückstand nicht nur einen Bagatellbetrag darstellt (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Aufl., § 543 BGB Rn. 130). Der hier am 22.10.2014 noch offene Restbetrag überstieg vorliegend auch nach dem Vortrag des Beklagten jedenfalls die Bagatellgrenze.
Es kommt auch nicht darauf an, ob das Kündigungsschreiben dem Beklagten bereits am 22.10.2014 zugegangen ist. Denn nach dem Vortrag des Beklagten in der Berufungsbegründung ist das Schreiben an dem auf den 22.10.2014 (Mittwoch) folgenden Wochenende aufgefunden worden. Damit ist ein Zugang jedenfalls dann unstreitig. Zu diesem Zeitpunkt bestand der restliche Rückstand des Beklagten aber weiterhin fort. Denn die weitere Überweisung des Beklagten in Höhe von 1.400,00 € erfolgte erst am 27.10.2014, mithin dem auf dieses Wochenende folgenden Montag. Bei Zugang der Kündigung waren die Rückstände des Beklagten mithin noch nicht vollständig ausgeglichen. Für den Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist dies aber Voraussetzung (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 543 Rn. 27; Staudinger/Emmerich (2014) BGB § 543 Rn. 63; Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 543 Rn. 34; Münch in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 543 BGB Rn. 101; Bamberger/Roth/Ehlert, BeckOK-BGB, 37. Edition, § 543 Rn. 28; Schmidt-Futterer/Blank, a. a. O., Rn. 136; BGH, Urteil vom 23. September 1987 - VIII ZR 265/86 -, Rn. 24, juris; LG Berlin, Urteil vom 09. August 1996 - 64 S 256/96 -, Rn. 15, juris; LG Köln, Urteil vom 18. Oktober 1990 - 1 S 215/90 -, Rn. 3, juris).
Zu Recht weist der Kläger im Übrigen darauf hin, dass auch die fristlose Kündigung vom 17.10.2013 bereits nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) und b) BGB wirksam war, da sich der Beklagte zu diesem Zeitpunkt unter anderem mit der Zahlung der Mieten für September und Oktober 2013 in voller Höhe von jeweils 1.204,83 € in Verzug befand. Der Beklagte hat den Zugang der Kündigung vom 17.10.2013 am 18.10.2013 nicht konkret bestritten und konkrete vorherige Zahlungen auf die Rückstände, welche Gegenstand der Kündigung. vom 17.10.2013 waren, nicht behauptet.
Die Kündigungserklärung muss bei der Geschäftsraummiete nicht begründet werden (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, a. a. O., Rn. 219). Der Einwand des Beklagten, der kündigungsbegründende Rückstand hätte im Einzelnen aufgeschlüsselt werden müssen, ist hinsichtlich der Kündigungserklärung daher unzutreffend, im Übrigen ist eine solche Aufschlüsselung durch die beigefügten Mietkontoauszüge aber auch erfolgt. In der Klage hat der Kläger die Rückstände, auf die er die Kündigung stützt, dargelegt. Die Darlegungs- und Beweislast zur etwaigen Erfüllung dieser Forderungen trifft den Beklagten (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, a. a. O., Rn. 142), so dass es auf die Beweiskraft der von dem Kläger vorgelegten Mietkontoblätter nicht ankommt.
Der Vortrag des Beklagten in der Berufungsbegründung, er habe eine konkludente Fortführung bzw. Neubegründung des alten Mietverhältnisses nach der Kündigung vom 22.10.2014 angenommen, ist nicht einlassungsfähig. Es ist nicht ersichtlich, aufgrund welcher Tatsachen der Beklagte diesen Schluss zieht. Sofern er damit den Ausführungen des Landgerichts entgegentreten will, dass der Kläger seinen Räumungs- und Herausgabeanspruch nicht dadurch verwirkt habe, dass er mit der Erhebung der Klage vier Monate zugewartet hat, bleibt dies ohne Erfolg. Denn das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass dem Vermieter durch das bloße Zuwarten mit der gerichtlichen Durchsetzung des Herausgabeanspruchs kein Nachteil erwachsen kann (vgl. die bereits von dem Landgericht zitierte Entscheidung BGH, Urteil v. 23.9.1987 - VIII ZR 265/86 -, juris Rn. 26 sowie Palandt/Weidenkaff, a. a. O., Rn. 45). Besondere Umstände, die ein Vertrauen des Beklagten darauf rechtfertigen könnten, der Kläger würde seinen Räumungs- und Herausgabeanspruch nicht mehr geltend machen, so dass die Klageerhebung als treuwidrig erscheinen könnte, sind ebenso wenig ersichtlich wie ein Verhalten des Klägers insbesondere nach der Kündigung vom 22.10.2014, das den Schluss zuließe, er habe das Mietverhältnis zu den bisherigen Bedingungen fortsetzen oder neu begründen wollen (vgl. OLG Hamm, RE v. 1.10.1981 - 4 REMiet 6/81 - juris Rn. 9; Bub/Treier/Gramlich, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., VI Rn. 204; Schmidt-Futterer/Blank, a. a. O., § 545 BGB Rn. 35; LG Karlsruhe, Beschluss vom 29. Januar 2014 - 9 S 258/13 -, Rn. 15, juris). Insbesondere kann daraus, dass der Vermieter frühere Kündigungen wegen Zahlungsverzuges nicht weiterverfolgt hat, nicht darauf geschlossen werden, er verzichte auch für die Zukunft auf das Recht zur Kündigung wegen erneuten Zahlungsverzuges oder zu deren Durchsetzung.
Auf die Frage der Wirksamkeit der weiteren Kündigungen kommt es mithin nicht an.
Der Senat ist auch einstimmig davon überzeugt, dass die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Es wird angeregt, die Fortführung der Berufung - auch im Kosteninteresse - zu überdenken.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 550 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 546 BGB
§ 543 BGB
§ 545 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 12 O 104/15
VIII ZR 265/86
64 S 256/96
1 S 215/90
9 S 258/13