Verwaltungsgericht Minden (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-22, Aktenzeichen 11 K 2519/13
ECLI: ECLI:DE:VGMI:2014:1022.11K2519.13.00

Tenor:
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 17.06.2013 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides zur Errichtung einer Windenergieanlage auf dem Grundstück Gemarkung I1. , Flur 5, Flurstück 48, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger und der Beklagte je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Erteilung eines Vorbescheides zur Errichtung und zum Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) des Typ Enercon E-82 auf dem Grundstück Gemarkung I1. , Flur 5, Flurstück 48. Der Vorhabenstandort liegt im bauplanungsrechtlichen Außenbereich und im räumlichen Geltungsbereich des Landschaftsplanes I2. /I1. , der dort das Landschaftsschutzgebiet „S. I3. “ ausweist.
Das Vorhabengebiet „B. I4. “ war ursprünglich von der Beigeladenen im Rahmen der 7. Änderung des Flächennutzungsplanes neben einer anderen Fläche („T1. C1. “) als Eignungsbereich für die Errichtung von Windkraftanlagen ermittelt worden. Mit der 7. Änderung des Flächennutzungsplanes wurde aber nur die Fläche „T1. C1. “ als Konzentrationszone ausgewiesen.
Den Antrag des Klägers vom 20.03.2010, ergänzt am 20.04.2010 und 29.04.2010, zur Errichtung und zum Betrieb einer WEA des Typs Enercon E-53, alternativ des Typs Enercon E-82, an gleicher Stelle, lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 14.09.2010 ab. Im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange hatte die Beigeladene zuvor mit Schreiben vom 06.07.2010 das erforderliche gemeindliche Einvernehmen versagt mit der Begründung, die Festsetzungen des Flächennutzungsplanes ständen dem Vorhaben entgegen; außerdem seien die Antragsunterlagen nicht vollständig. Der Antrag enthalte keine Schallimmissionsprognose, keinen landschaftspflegerischen Begleitplan, keine avifaunistische Untersuchung und auch keine standortbezogene Vorprüfung. Ohne diese Unterlagen sei es für sie nicht möglich zu prüfen, ob dem Vorhaben artenschutzrechtliche oder landschaftsschutzrechtliche Belange entgegenstehen.
Im Ablehnungsbescheid vom 14.09.2010 hatte der Beklagte auf das fehlende Einvernehmen der Gemeinde verwiesen und zur Begründung weiter ausgeführt, dass dieses nicht ersetzt werden könne, weil es wegen entgegenstehender öffentlicher Belange offensichtlich nicht rechtswidrig versagt worden sei. Im Übrigen ständen dem Vorhaben öffentliche Belange des Landschaftsschutzes entgegen. Eine erforderliche Befreiung von den Verboten des Landschaftsplanes I2. /I1. könne nicht in Aussicht gestellt werden, da die Errichtung von Anlagen außerhalb der im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Vorrangzone zur zusätzlichen Beeinträchtigung des Landschaftsbildes und des Naturhaushaltes führen würde, die im Sinne des Landschaftsschutzes als vermeidbar anzusehen sei.
Mit Urteil vom 30.11.2011 – 11 K 2626/10 – verpflichtete die erkennende Kammer den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 14.09.2010 dazu, über den Antrag des Klägers auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides zur Errichtung und zum Betrieb einer WEA Typ Enercon E-53, alternativ Typ Enercon E-82, auf dem Grundstück Gemarkung I1. , Flur 5, Flurstück 48, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Die 7. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen vom 18.12.1998 stelle sich als Verhinderungsplanung dar, da der Windenergie aufgrund der Größe, der Lage und des Zuschnitts der Windvorrangzone nicht substantiell Raum eingeräumt worden sei. Der Antrag der Beigeladenen auf Zulassung der Berufung blieb ohne Erfolg (OVG NRW, Beschluss vom 26.07.2012 – 8 A 306/12 –).
Im weiteren Verlauf des Genehmigungsverfahrens legte der Kläger einen landschaftspflegerischen Begleitplan mit artenschutzrechtlichem Fachbeitrag und eine Schallimmissionsprognose vom 14.11.2012 sowie eine Schattenwurfanalyse gleichen Datums (jeweils für eine WEA Enercon E-82 E2) vor. Die Beigeladene beantragte mit Schreiben 22.01.2013 beim Beklagten, die Entscheidung über den Vorbescheidsantrag zurückzustellen, da sie beabsichtige, den Flächennutzungsplan hinsichtlich der Darstellung von Konzentrationszonen zu überarbeiten.
Mit Bescheid vom 17.06.2013 lehnte der Beklagte die Erteilung eines Vorbescheides zur Errichtung und zum Betrieb einer WEA des Typs Enercon E-82 E2 ab. Das Vorhaben verstoße mit seiner Gesamthöhe von 150 m gegen das Rücksicht-nahmegebot des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB. In einem Umkreis zwischen dem Zwei- und Dreifachen der Höhe der geplanten Anlage herum befänden sich fünf Wohngebäude. Für das Wohngebäude P. L1.---- (Gemarkung I1. , Flur 5, Flurstück 29) liege eine optisch bedrängende Wirkung vor. B. zwei Dritteln der Fläche um den Wohnmittelpunkt des Hauses sei eine Sicht auf die WEA möglich. Rückzugsmöglichkeiten seien aufgrund der Architektur des Gebäudes nicht gegeben. Eine schützende Bepflanzung sei nur marginal vorhanden. Dies gelte auch für den nach Süden ausgerichteten Terrassenbereich. Insgesamt sei ein Sicht- und/oder Pflanzschutz nur mit unverhältnismäßig hohem Kostenaufwand möglich.
Ferner könne eine Befreiung von den Verboten des Landschaftsplanes I2. /I1. nicht in Aussicht gestellt werden. Der Landschaftsraum erfahre eine besondere Wertigkeit dadurch, dass er durch den Wechsel großflächiger ackerbaulicher Nutzflächen, gegliedert durch einzelne Baum- und Gehölzreihen und kleinflächige Grünland- und Sonderstrukturflächen mit teilweiser heckenartiger Einfassung geprägt sei. Die Festsetzung als Landschaftsschutzgebiet diene dem Schutz und der Erhaltung des S. I5. . Darüber hinaus enthalte der Landschaftsplan I2. /I1. für das ausgewiesene Landschaftsschutzgebiet nach Ziffer 3.2.3.1 a) ein generelles Bauverbot. Befreiungen von diesem Verbot nach § 67 Abs. 1 Ziffer 1 und Ziffer 2 BNatSchG könnten nicht erteilt werden. Zu berücksichtigen sei dabei insbesondere, dass es im Kreisgebiet I2. aufgrund der Besiedlungsdichte relativ wenige unbelastete bzw. gering belastete Landschaftsräume gebe. Auch lägen keine gesicherten Erkenntnisse über mögliche artenschutzrechtliche Konflikte vor, da bislang keine Kartierung der Avifauna durchgeführt worden sei. Die Beigeladene habe ihr Einvernehmen mit Blick auf die erdrückende Wirkung für das Wohnhaus auf dem Grundstück P. L1.---- nicht erteilt. Dieses Einvernehmen werde auch nicht ersetzt.
Der Kläger hat am 19.07.2013 Klage erhoben und geltend gemacht: Eine optisch bedrängende Wirkung liege für das Wohnhaus auf dem Grundstück P. L1.---- nicht vor. Der Beklagte setze bei seiner Bewertung in fehlerhafter Weise die Sichtbarkeit der Anlage mit einer optischen Bedrängung gleich. Dass eine Anlage sichtbar sei, führe jedoch noch nicht zwangsläufig zu einer optischen Bedrängung. Nach der Checkliste des Beklagten seien lediglich zwei von neun Aufenthaltsräumen und ein Drittel aller Aufenthaltsräume betroffen, wobei nur zwei Drittel dieser Flächen eine Sichtbeziehung aufwiesen. Im Wohnbereich sei keine großflächige, unverstellte Fensterfront gegeben, sondern es befänden sich dort drei bodentiefe Fenster, die aufgrund der vorhandenen Rahmen und Sprossen den optischen Eindruck der Anlage deutlich abmilderten. Auch stehe die Anlage nicht frontal zur Fassade des Wohnhauses, sondern in einem Winkel von ca. 59 Grad zur Südseite und 26 Grad zur Westseite des Gebäudes. Die Terrasse sei verhältnismäßig klein und befinde sich überdies an der Ostseite, weshalb der Blick auf die Anlage bereits durch das Gebäude selbst verstellt werde. Das in der südwestlichen Ecke des Grundstücks befindliche Buschwerk sorge ebenso wie die an der Straße P. L1. befindlichen Bäume für eine gewisse Sichtverschattung. Eine weitere Bepflanzung des Grundstücks sei möglich und finanziell zumutbar.
Des Weiteren sei eine Befreiung von den Verboten des Landschaftsschutzes durchaus denkbar. Die von ihm vorgelegten Unterlagen, insbesondere der landschaftspflegerische Begleitplan mit der dort dokumentierten Artenschutzprüfung, seien ausreichend. Zunächst habe der Beklagte bei seiner Entscheidung nicht genügend in den Blick genommen, dass der Gesetzgeber nach Aufstellung des Landschaftsplans einen Privilegierungstatbestand für die Windenergienutzung ins BauGB aufgenommen habe, um entsprechenden Vorhaben eine besondere Durchsetzungsfähigkeit zu verleihen. Außerdem habe der Beklagte die Aspekte Landschaftsbild und Erholungswert deutlich überbewertet. Der Landschaftsbeirat habe am 21.08.1997 in Bezug auf eine Überplanung bzw. Einzelbauvorhaben im Bereich „B. dem I4. “ die Aufhebung des Landschaftsschutzes bzw. die Erteilung von Befreiungen in Aussicht gestellt. Im Rahmen der Flächennutzungsplanung der Beigeladenen habe die Untere Landschaftsbehörde einer Ausweisung als Windvorrangzone zugestimmt.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 17.06.2013 zu verpflichten, ihm einen immissionsschutzrecht-lichen Vorbescheid für die Errichtung einer WEA vom Typ Enercon E-82 auf dem Grundstück Gemarkung I1. , Flur 5, Flurstück 48, zu erteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er macht geltend, er gehe weiterhin von einer optisch bedrängenden Wirkung der Anlage für das Wohnhaus P. L1. aus. Von zwei Dritteln der Fläche der Aufenthaltsräume des Wohnmittelpunktes im Erdgeschoss bestehe eine deutliche Sichtbeziehung in Hauptblickrichtung zur geplanten Anlage. Von der Außenterrasse aus bestehe ebenfalls eine Sichtbeziehung, die Größe der Anlage sei insoweit unerheblich. Eine optische Abmilderung könne, zumal die Anlage auf ansteigendem Gelände liegen solle, durch die vorhandene Bepflanzung nicht erzielt werden. Der vom Kläger angeführte Beschluss des Landschaftsbeirates sei zu Beginn des Prozesses zur Ausweisung von Windvorrangzonen durch die Beigeladene getroffen worden. Zu bedenken sei, dass zu diesem Zeitpunkt von einer Höhe der Windenergieanlagen von lediglich 100 m auszugehen gewesen sei. Für eine landschaftsrechtliche Zustimmung zum jetzigen Zeitpunkt lägen bislang keine vollständigen Antragsunterlagen vor. Neben dem landschaftspflegerischen Begleitplan sei auch die artenschutzrechtliche Prüfung nicht vollständig. Die Untere Landschaftsbehörde habe auf die Beibringung ergänzender Unterlagen verzichtet, weil hierdurch keine Erkenntnisse zu erwarten seien, die sich auf die Frage der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Belangen des Natur- und Landschaftsschutzes hätten auswirken können.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie trägt vor, die Klage könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger nicht alle erforderlichen Unterlagen vorgelegt habe. Aus der Stellungnahme des Beklagten vom 21.05.2013 ergebe sich, dass eine Beurteilung der artenschutzrechtlichen Auswirkungen des Vorhabens aufgrund fehlender Unterlagen nicht möglich sei. Sie könne deshalb aus planungsrechtlichen Gründen ihr Einvernehmen versagen. Entgegen der Auffassung des Klägers sei eine Ersetzung des Einvernehmens nicht mit dem Urteil des Gerichts vom 30.11.2011 erfolgt. Sie könne ihr fehlendes Einvernehmen auf entgegenstehende Belange des Landschaftsschutzes stützen; hierüber sei im oben genannten Urteil nicht entschieden worden. Schließlich habe sie das Einvernehmen auch deshalb zu Recht versagt, weil das Vorhaben am Wohnhaus P. L1.-eine optisch bedrängende Wirkung entfalte.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte, die Gerichtsakte des Verfahrens 11 K 2626/10 und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 17.06.2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, weil die Ablehnung des beantragten Vorbescheides aus den im Bescheid aufgeführten Gründen rechtswidrig ist (1.). Ob dem beantragten Vorhaben andere Versagungsgründe entgegenstehen, lässt sich für das Gericht nicht abschließend beurteilen. Mangels Spruchreife war der Beklagte deshalb zur Neubescheidung des Vorbescheidsantrages zu verpflichten (2.).
1.
Nach § 9 Abs. 1 BImSchG soll auf Antrag durch Vorbescheid über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen sowie über den Standort der Anlage entschieden werden, sofern die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können und ein berechtigtes Interesse an der Erteilung eines Vorbescheides besteht.
a)
Ein Vorbescheid kann zu jeder für die Genehmigung relevanten Frage ergehen, die im Vorgriff auf sie rechtlich und tatsächlich auch geklärt werden kann. Dies schließt umgekehrt für den Antragsteller auch das Recht ein, einzelne für die Genehmigung relevante Fragen aus der Prüfung auszuklammern.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juriT. Rn. 37 unter Bezugnahme auf das Urteil vom 09.12.2009 – 8 D 12/08.AK –, DVBl. 2010, 719 = juris Rn. 146, und VGH BW, Urteil vom 15.02.1990 – 10 S 2893/88 –, juris Rn. 23.
Dass der Kläger die Prüfung im Vorbescheidsverfahren mit seinem Antrag vom 28.04.2010 auf die „planungsrechtliche Zulässigkeit und die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den militärischen Belangen und den Belangen des Luftverkehrs“ (BA I Bl. 2, aber auch Bl. 71 „Genehmigungsfähigkeit in Gänze“) beschränkt hat, ist deshalb zulässig.
Zu den planungsrechtlich relevanten Belangen des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB gehören auch die naturschutzrechtlichen Vorschriften zum Gebiets- (§§ 31 ff. BNatSchG, §§ 48a ff. LG NRW) und Artenschutz (§§ 39 ff. BNatSchG, §§ 60 ff. LG NRW), zu Letzterem insbesondere die Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.06.2013 – 4 C 1.12 –, juris Rn. 6; OVG NRW, Urteile vom 30.07.2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 39, und vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 93.
Die positive Bescheidung eines Vorbescheidsantrages setzt weiterhin voraus, dass nicht nur die zur Prüfung gestellten Belange dem Vorhaben nicht entgegenstehen, sondern auch die Auswirkungen der geplanten Anlage ausreichend beurteilt werden können. Aufgrund einer vorläufigen Prüfung anhand der vollständigen und insoweit endgültigen Pläne muss feststehen, dass die gesamte Anlage am vorgesehenen Standort genehmigungsfähig ist (sog. vorläufige positive Gesamtbeurteilung). Die in diesem Zusammenhang geläufige Formulierung, dass dem Gesamtvorhaben keine von vornherein unüberwindlichen Hindernisse entgegenstehen dürften (vgl. § 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG), darf allerdings nicht dahin missverstanden werden, dass das vorläufige positive Gesamturteil erst dann fehlt, wenn die Verwirklichung des Vorhabens bei kursorischer Prüfung mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Eine positive Gesamtbeurteilung setzt vielmehr eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Genehmigungsfähigkeit der Gesamtanlage voraus.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn . 39 unter Bezugnahme auf das Urteil vom 12.06.2012 – 8 D 38/08.AK –, juris Rn. 109 ff., und Jarass, BImSchG, 10. Auflage, 2013, § 8 Rn. 12 m.w.N.
b)
Gemessen an diesen Voraussetzungen tragen die im Bescheid des Beklagten vom 17.06.2013 aufgeführten Gründe die Versagung des beantragten Vorbescheides nicht. Der Errichtung und dem Betrieb der beantragten WEA stehen weder planungsrechtliche Festsetzungen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen (aa) noch wird das baurechtliche Gebot der Rücksichtnahme verletzt (bb). Ebenso wenig können dem Vorhaben Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege mit Blick auf die Festsetzungen eines Landschaftsplanes bzw. die Ausweisung eines Landschaftsschutzgebietes entgegen gehalten werden (cc). Es fehlt auch nicht an einer vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung (dd.)
aa)
Darstellungen im Flächennutzungsplan stehen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB dem Vorhaben nicht entgegen, weil es an einer (wirksamen) Ausweisung von Konzentrationszonen für WEA an anderer Stelle fehlt. Die erkennende Kammer hat bereits im vorangegangenen Verfahren gleichen Rubrums 11 K 2626/10 mit rechtskräftigem Urteil vom 30.11.2011 dargelegt, dass die mit der 7. Änderung des Flächennutzungsplanes der Beigeladenen erfolgte Ausweisung einer Konzentrationszone unwirksam ist; darauf wird verwiesen. Eine weitere Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen ist vorgesehen (Aufstellungsbeschluss vom 14.12.2011), jedoch bislang nicht erfolgt.
Dem Vorhaben kann des Weiteren nicht entgegengehalten werden, dass als Ziel der Raumordnung eine Ausweisung von Konzentrationsflächen für WEA an anderer Stelle erfolgt ist. Der Gebietsentwicklungsplan für den Regierungsbezirk Detmold – Teilabschnitt Windenergie – enthält derartige Festsetzungen nicht.
bb)
Der angefochtene Bescheid verstößt nicht gegen das nachbarschützende und als öffentlicher Belang in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verankerte Gebot der Rücksichtnahme. Dies gilt insbesondere für das im angefochtenen Bescheid genannte Wohnhaus P. L1.
Das Gebot der Rücksichtnahme erfasst über Immissionsbelastungen hinaus auch Fälle, in denen sonstige nachteilige Wirkungen des Bauvorhabens in Rede stehen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.12.2006 – 4 B 72.06 –, NVwZ 2007, 336, sowie Urteile vom 18.11.2004 – 4 C 1.04 –, NVwZ 2005, 328, und vom 21.01.1983 – 4 C 59.79 –, BRS 40 Nr. 199; OVG NRW, Urteil vom 09.08.2006 – 8 A 3726/05 –, DVBl. 2006, 1532 = juris Rn. 62 ff.
Deshalb kann grundsätzlich auch die optische Wirkung, die ein Bauvorhaben – wie hier eine WEA – auf bewohnte Nachbargrundstücke im Außenbereich ausübt, im Einzelfall mit dem Gebot der Rücksichtnahme nicht zu vereinbaren sein.
Eine solche optisch bedrängende Wirkung geht von dem umstrittenen Vorhaben indes nicht aus.
Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme stellt, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wesentlich von den jeweiligen Umständen ab. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zu Gute kommt, umso mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Bei diesem Ansatz kommt es für die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalles wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 18.11.2004 – 4 C 1.04 –, a.a.O., vom 23.09.1999 – 4 C 6.98 –, BVerwGE 109, 314, 318, vom 28.10.1993 – 4 C 5.93 –, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 120, und vom 25.02.1977 – 4 C 22.75 – BVerwGE 52, 122, 126.
Für die Frage, ob eine Windkraftanlage im Einzelfall unzumutbar bedrängend wirkt, bedarf es einer Einzelfallabwägung, die sich in einem ersten Schritt an der Höhe der Anlage zu orientieren hat. Ferner sind die örtlichen Verhältnisse einzubeziehen. Dabei sind u.a. die topographische Situation und die Lage bestimmter Räumlichkeiten und deren Fenster sowie von Terrassen u.ä. zur Windkraftanlage von Bedeutung. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch zu berücksichtigen, ob von dem Wohngrundstück aus eine hinreichende Abschirmung zur Anlage besteht oder in zumutbarer Weise hergestellt werden kann. Einfluss auf das Maß der optischen Beeinträchtigung können auch schon vorhandene Windkraftanlagen haben. Denn einer Einzelanlage kann je nach der Situation im Einzelfall ein stärkeres Gewicht zukommen als einer Anlage, die sich in eine schon vorhandene (optische) Vorbelastung einfügt und deshalb keine besondere zusätzliche Belastung für die Wohnnutzung darstellt.
Auch die planungsrechtliche Lage des Wohnhauses ist zu berücksichtigen. Wer im Außenbereich wohnt, muss grundsätzlich mit der Errichtung von in diesem Bereich privilegierten Windkraftanlagen – auch mehrerer – und ihren optischen Auswirkungen rechnen. Der Schutzanspruch entfällt zwar nicht, jedoch vermindert er sich dahin, dass dem Betroffenen eher Maßnahmen zumutbar sind, durch die er den Wirkungen der Windkraftanlage ausweicht oder sich vor ihnen schützt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.08.2006 – 8 A 3726/05 –, a.a.O., bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 11.12.2006 – 4 B 72.06 –, a.a.O.
Nach der Rechtsprechung des OVG NRW wird die Einzelfallprüfung dann, wenn der Abstand zu einem Wohnhaus mindestens das Dreifache der Gesamthöhe (Nabenhöhe + ½ Rotordurchmesser) der geplanten Anlage beträgt, überwiegend zu dem Ergebnis führen, dass von dieser keine optisch bedrängende Wirkung zulasten der Wohnnutzung ausgeht. Bei einem solchen Abstand treten die Baukörperwirkung und die Rotorbewegung der Anlage so weit in den Hintergrund, dass ihr in der Regel keine beherrschende Dominanz gegenüber der Wohnbebauung zukommt.
Ist der Abstand geringer als das Zweifache der Gesamthöhe der Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu einer dominanten und damit optisch bedrängenden Wirkung der Anlage gelangen. Ein Wohnhaus wird bei einem solchen Abstand in der Regel optisch von der Anlage überlagert und vereinnahmt. Auch tritt die Anlage in einem solchen Fall infolge des durch den kürzeren Abstand vergrößerten Betrachtungswinkel derart unausweichlich in das Sichtfeld, dass die Wohnnutzung überwiegend in unzumutbarer Weise beeinträchtigt wird.
Beträgt der Abstand zwischen dem Wohnhaus und der Windkraftanlage das Zwei- bis Dreifache der Gesamthöhe der Anlage, bedarf es regelmäßig einer besonders intensiven Prüfung des Einzelfalls.
Diese Anhaltswerte dienen lediglich der ungefähren Orientierung bei der Abwägung der gegenseitigen Interessen und entbinden nicht von einer Einzelfallwürdigung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 09.08. 2006, a.a.O., juris Rn. 91 ff.
Ausgehend von diesen Grundsätzen geht von dem genehmigten Vorhaben keine optisch bedrängende Wirkung für das Wohnhaus P. L1.----weg 7 (Gemarkung Oetinghausen, Flur 5, Flurstück 29) aus.
Im Rahmen der erforderlichen Einzelfallbewertung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die streitbefangene WEA eine Gesamthöhe von 149,38 m (108,38 m Nabenhöhe + ½ Rotordurchmesser von 82,00 m) aufweist und damit zum 393 bzw. 400 m (BA VI Bl. 10) entfernt liegenden Wohnhaus einen Abstand aufweist, der ca. dem 2,67-fachen der Anlagenhöhe entspricht, sodass es einer Einzelabwägung unter Berücksichtigung der vorgenannten örtlichen Besonderheiten bedarf.
Hier fällt zunächst auf der einen Seite ins Gewicht, dass die Anlage auf einer Geländehöhe von 112,5 m errichtet wird, das betreffende Wohnhaus sich dagegen auf einer Höhe von 107,3 m über NN befindet, sodass die Anlage vom Grundstück aus betrachtet um ca. 5 m erhöht wirkt. B. der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die Wohn- und Schlafräume des Wohnhauses nach Südosten ausgerichtet sind (BA VI Bl. 12), der Standort der WEA sich aber südwestlich des Wohnhauses befindet und eine direkte, frontale Sicht auf die geplante WEA somit nicht besteht. Geht man – wie der Beklagte – von einer Entfernung zur Anlage von 400 m und einer seitlichen Versetzung von 300 m aus (BA VI Bl. 10), wird die Anlage in einem Winkel von ca. 48 Grad zur Südfassade des Wohnhauses errichtet. Von einer Ausrichtung der Anlage in einem Winkel von 90 Grad zur Südfassade (BA VI Bl. 10) kann damit keine Rede sein.
Der freie Blick auf die WEA wird außerdem durch die im gesamten Wohnbereich vorhandenen Sprossenfenster (BA VI Bl. 21 ff) und den Baumbewuchs am P. L1. südwestlich des Wohnhauses verstellt. Darüber hinaus ist – worauf der Kläger zu Recht hingewiesen hat (Bl. 40 GA) – unter Berücksichtigung der Windrichtungsverteilung davon auszugehen, dass die Rotorkreisfläche nur während 16 % der Jahresstunden in ihrer gesamten Ausdehnung von dem Wohnhaus aus wahrgenommen werden kann. Im Übrigen sind Anpflanzungen auf dem eigenen Grundstück als zusätzliche Sichtschutzmaßnahmen für den Grundstückseigentümer möglich und zumutbar.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.06.2010 – 8 A 340/09 –, juris Rn. 57.
Im Ergebnis kann nach dem Eindruck, den das Gericht auf Grund der Ortbesichtigung am 28.08.2014 und den angefertigten Lichtbildaufahmen gewonnen hat, deshalb nicht von einer optisch bedrängenden Wirkung für das Wohnhaus P. L1. ausgegangen werden.
cc)
Belange des Natur- und Landschaftsschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB stehen dem Vorhaben ebenfalls nicht entgegen.
Ob einem durch § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben öffentliche Belange i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenstehen, ist grundsätzlich im Wege einer sogenannten nachvollziehenden Abwägung zu ermitteln. Privilegierte Vorhaben sind nicht an jedem beliebigen Standort im Außenbereich zulässig. Auch für privilegierte Anlagen gilt das Gebot der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs. Mit § 35 Abs. 1 BauGB hat der Gesetzgeber den Außenbereich insbesondere nicht generell als Baubereich für privilegierte Vorhaben freigegeben, sondern ihre Zulässigkeit vielmehr von der Einzelfallprüfung abhängig gemacht, ob ihnen an einem konkreten Standort öffentliche Belange entgegenstehen. Im Einzelnen bestimmt sich das Gewicht sowohl der Privilegierung als auch das der öffentlichen Belange anhand einer Bewertung des Einzelfalles.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 76 ff. m.w.N. auf die Rechtsprechung des BVerwG; Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 2.Auflage 2013, Rn. 198 ff. m.w.N.; Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Kommentar zum BauGB, Loseblatt-Sammlung (Stand: Juli 2011), § 35 Rn. 60 ff.
Belange des Landschaftsschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB stehen der Errichtung und dem Betrieb einer WEA u.a. dann entgegen, wenn der Standort im räumlichen Geltungsbereich einer Landschaftsschutzverordnung liegt, die Errichtung derartiger Anlagen im Geltungsbereich der Verordnung grundsätzlich verboten ist und von diesem Verbot durch Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen nicht abgewichen werden kann.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 02.02.2000 – 4 B 104/99 –, juris Rn. 2 und Urteil vom 19.04.1985 – 4 C 25.84 –, BauR 1985, 544.
Ob die Belange des Landschaftsschutzes sich gegenüber dem entgegenstehenden Interessen des Bauherrn an der Realisierung eines privilegierten Vorhabens i.S.d. § 35 Abs. 1 BauGB durchsetzen, ist im Rahmen der nachvollziehenden Abwägung nach der konkreten Schutzwürdigkeit der Landschaft am vorgesehenen Standort zu beurteilen. Diese hängt insbesondere von den verfolgten Schutzzielen und dem Grad der Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch die streitige WEA ab, wobei auch etwaige Vorbelastungen zu berücksichtigen sind.
vgl. OVG NRW, Urteil vom 05.09.2006 – 8 A 1971/04 –, VGH BW, Urteil vom 13.10.2005 – 3 S 2521/04 –, juris Rn 46; Gatz, a.a.O., Rn. 300 ff.; Scheidler, Errichtung von Windkraftanlagen in naturschutzrechtlich festgesetzten Schutzgebieten, NuR 2011, 848 ff.
Ausgehend von diesen Maßstäben ist das Vorhaben des Klägers mit den Belangen des Landschaftsschutzes vereinbar.
Der streitige Standort liegt im räumlichen Geltungsbereich des im Jahre 1996 durch den Landschaftsplan I2. /I1. förmlich festgesetzten Landschaftsschutzgebietes (LSG) „S. I3. “. In förmlich festgesetzten Landschaftsschutzgebieten sind alle Handlungen, die zu einer Zerstörung, Beschädigung oder Veränderung des geschützten Landschaftsbestandteils führen können, nach Maßgabe näherer Bestimmungen verboten (§ 26 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG). Von den Geboten und Verboten dieses Gesetzes, einer Rechtsverordnung auf Grund des § 57 sowie nach dem Naturschutzrecht der Länder kann nach § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG auf Antrag Befreiung gewährt werden, wenn 1. dies aus Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, einschließlich solcher sozialer und wirtschaftlicher Art, notwendig ist oder 2. die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall zu einer unzumutbaren Belastung führen würde und die Abweichung mit den Belangen von Naturschutz und Landschaftspflege vereinbar ist.
Nach Nr. 3.2.3.1 Satz 1 der textlichen Festsetzungen des Landschaftsplanes sind in den festgesetzten Landschaftsschutzgebieten Nr. 3.2.1.1 – 3.2.1.3.65 – zu denen das LSG „S. I3. “ zählt – nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen alle Handlungen verboten, die den Charakter des Gebietes verändern können oder dem Schutzzweck zu widerlaufen. Hierzu gehört insbesondere nach Satz 2 lit. a der Vorschrift das Errichten baulicher Anlagen. Ausnahmen von diesem Bauverbot sieht der Landschaftsplan in Nr. 3.2.3.2 lit b. für Vorhaben i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BauGB (a.F.) und § 35 Abs. 4 Nr. 5 BauGB (a.F.) vor. Die Errichtung einer WEA wird hiervon nicht erfasst, weil im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landschaftsplanes im Jahre 1995 WEA nicht zu den nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB privilegierten Anlagen zählten. Den Status eines baurechtlich-privilegierten Vorhabens erhielten diese Anlagen erst durch die Änderung des BauGB mit Gesetz vom 30.07.1996 (BGBl. I S. 1189),
vgl. zur Änderung des BauGB: Gatz, a.a.O., Rn. 29 ff.,
sodass eine Ausnahme vom Bauverbot nach dem Landschaftsplan nicht in Betracht kommt.
Dem Kläger ist jedoch eine Befreiung vom Bauverbot im Landschaftsschutzgebiet nach § 67 BNatSchG zu erteilen. Aufgrund des am 01.03.2010 in Kraft getretenen (neuen) Bundesnaturschutzgesetzes ist diese Vorschrift an Stelle des weitgehend inhaltsgleichen § 69 LG NRW getreten. Von der nach Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG bestehenden Möglichkeit, durch ein nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes erlassenes Landesgesetz hiervon abzuweichen, hat der Landesgesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. Die Regelung in § 69 Abs. 1 Satz 1 LG NRW ist unverändert geblieben und damit nicht mehr anwendbar.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16.01.2013 – 8 A 2252/11 –, juris Rn. 65; offengelassen noch im Urteil vom 11.09.2012 – 8 A 104/10 –, juris Rn. 27, und im Beschluss vom 21.02. 2011 – 8 A 1837/09 – juris Rn. 14.
aaa)
Der Kläger hat allerdings keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von dem Bauverbot der Landschaftsschutzverordnung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG wegen einer „unzumutbaren Belastung“.
Der Begriff der unzumutbaren Belastung in § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG knüpft nicht an die Intention des Normgebers – so noch § 69 LG NRW –, sondern an die Rechtsfolgen an. Hiermit wollte der Gesetzgeber den sich aus Art. 14 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Grenzen Rechnung tragen. Ein die Inhaltsbestimmung des Eigentums überschreitendes, unzumutbares Sonderopfer liegt z.B. dann vor, wenn durch das Bauverbot die Privatnützigkeit des Eigentums nahezu vollständig beseitigt wird, sodass aus dem Recht eine Last wird, die der Eigentümer im öffentlichen Interesse zu tragen hat, ohne dafür die Vorteile einer privaten Nutzung genießen zu können.
Vgl. Lau in Frenz/Müggenborg, BNatSchG Kommentar, 1. Auflage 2011, § 67 Rn. 4 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 02.03.1999 – 1 BvL 7/91 – juris; Sauthoff in: Schlacke, BNatSchG Kommentar, 1. Auflage 2012, § 67 Rn. 20.
Vor dem Hintergrund, dass es sich bei den naturschutzrechtlichen Ge- und Verboten um Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums i.S.d. Art 14 Abs. 1 Satz 2 GG handelt, muss sich die Unzumutbarkeit gerade aus grundstücksbezogenen Besonderheiten, dagegen nicht aus personenbezogenen Umständen, wie persönlichen, finanziellen oder familiären Bedingungen ergeben.
Vgl. Konrad in: Lorz/Konrad/Mühlbauer/Müller-Walter/Stöckel, Naturschutzrecht, 3. Auflage 2013 § 67 BNatSchG Rn. 11; Sauthoff, a.a.O., § 67 Rn. 22; Lau, a.a.O., § 67 Rn. 4.
Von einer unzumutbaren Härte i.S.d. § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG kann deshalb nicht ausgegangen werden, da der Kläger nicht Eigentümer der Flächen ist, auf denen die streitige WEA errichtet werden soll.
bbb)
Eine Befreiung von dem Bauverbot der Landschaftsschutzverordnung hat der Beklagte jedoch unter dem Blickwinkel des § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG zu Unrecht abgelehnt.
Der Begriff des „überwiegenden öffentlichen Interesses“ i.S.d. § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG setzt eine atypische Sondersituation voraus, die der Verordnungsgeber beim Erlass der Verordnung nicht in den Blick genommen hat. Erst wenn diese Voraussetzung vorliegt, bedarf es einer Abwägungsentscheidung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.03.1998 – 4 A 7.97 –, und Beschluss vom 20.02.2002 – 4 B 12. –, juris Rn. 3; VGH BW, Urteil vom 13.10.2005 – 3 S 2521/04 –, juris Rn. 46; Lau, a.a.O., § 67 Rn. 3; Sauthoff, a.a.O., § 67 Rn. 13.
Von einer derartigen atypischen Sondersituation ist hier auszugehen. WEA gehörten zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landschaftsplanes im Januar 1996 nicht zu den nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Anlagen, für die – wie oben bereits ausgeführt – der Verordnungsgeber weitgehende Ausnahmetatbestände vom Bauverbot vorsah. Durch die mit der Änderung des BauGB im Jahre 1997 erfolgte baurechtliche Privilegierung von WEA, die verfassungsrechtlich und einfachgesetzlich hervorgehobene Bedeutung erneuerbarer Energien für den Klimaschutz und die Erhaltung natürlicher Lebensgrundlagen (Art. 20a GG, Art. 29a LV NRW, § 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG) und die staatliche Subventionierung derartiger Energieträger durch das EEG hat der Gesetzgeber ein öffentliches Interesse am Ausbau regenerativer Energien und damit auch an der Errichtung von WEA zum Ausdruck gebracht, das zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Landschaftsplanes so noch nicht bestand und sich daher nach heutiger Rechtslage im Einzelfall im Rahmen einer Abwägung gegenüber den Bauverboten einer Landschaftsschutzverordnung durchsetzen kann.
In dem nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG für die Befreiung erforderlichen „Überwiegen" des öffentlichen Interesses kommt ein Bilanzierungsgedanke zum Ausdruck. Dies bedeutet, dass die Gründe des öffentlichen Interesses im Einzelfall so gewichtig sein müssen, dass sie sich gegenüber den mit der Verordnung verfolgten Belangen durchsetzen. Ob dies der Fall ist, ist aufgrund einer Abwägung zu ermitteln, in deren Rahmen eine bilanzierende Gegenüberstellung der jeweils zu erwartenden Eingriffe und Folgen vorzunehmen ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.02.2002 – 4 B 12.02 –, juris Rn. 4; Sauthoff, a.a.O., Rn. 18; Gatz, a.a.O., Rn. 286.
Dabei entspricht nicht jedes beliebige, sondern nur ein qualifiziertes öffentliches Interesse den mit diesem Befreiungsgrund verfolgten Gemeinwohlbelangen. Bei der Abwägung ist in Rechnung zu stellen, dass eine Befreiung allenfalls in Betracht kommt, wenn Gründe des öffentlichen Interesses von besonderem Gewicht dies rechtfertigen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.02.2002 – 4 B 12.02 –, juris Rn. 5 ; Sauthoff, a.a.O., Rn. 17.
Ein derartiges besonderes öffentliches Interesse ist hier gegeben.
Das mit § 1 Abs. 2 EEG verfolgte Ziel, den Anteil des aus erneuerbaren Energien erzeugten Stroms am Bruttostromverbrauch stetig und kosteneffizient auf mindestens 40 bis 45 % bis zum Jahr 2025 und auf 55 bis 60 % bis zum Jahre 2035 zu erhöhen, kann letztlich nur erreicht werden, wenn die Errichtung von WEA auch in Landschaftsschutzgebieten nicht grundsätzlich ausgeschlossen wird und die Erteilung von Befreiungen und Ausnahmen hierfür in Betracht gezogen wird. Nach dem Willen der nordrhein-westfälischen Landesregierung soll der Anteil der Windenergie an der Stromerzeugung von derzeit (2011) 3 % bis auf mindestens 15 % im Jahre 2020 ausgebaut werden, was die Überprüfung bestehender und die Planung neuer Konzentrationszonen erforderlich macht.
Vgl. hierzu Nr. 1.1 des WEA-Erlasses 2011.
Die Ausweisung von Flächen für die Windenergienutzung oder die Errichtung von Einzelanlagen in Landschaftsschutzgebieten kommt deshalb insbesondere in Teilbereichen großräumiger Landschaftsschutzgebiete mit einer im Einzelfall weniger hochwertigen Funktion für den Naturschutz und die Landschaftspflege sowie die landschaftsorientierte Erholung in Betracht, soweit die Vereinbarkeit mit der Schutzfunktion des Landschaftsschutzgebietes insgesamt gegeben ist.
Vgl. Nr. 8.2.1.5 des WEA-Erlasses 2011, Nr. 8.2.1.5
Dementsprechend ist auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass im Rahmen der Flächennutzungsplanung Landschaftschutzgebiete nicht als „harte“ Tabuzonen zu betrachten sind, weil Ausnahmen oder Befreiungen vom Bauverbot grundsätzlich möglich, die Errichtung von WEA damit nicht schlechthin tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Sie können allenfalls auf der zweiten Ebene als „weiche“ Tabuzonen – sofern nach dem planerischen Willen der Gemeinde die Errichtung von WEA dort von vornherein aus städtebaulichen Gründen ausgeschlossen werden soll – oder als Potenzialflächen auf der dritten Ebene im Rahmen der Abwägung mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen des Landschaftsschutzes als Eignungsgebiete ausgeschlossen werden.
Vgl. zum Abwägungsvorgang: BVerwG, Urteile vom 13.12.2012 – 4 CN 1.11 –, juris Rn. 10, und vom 20.05.2010 – 4 C 7.09 –, juris Rn. 25, sowie Beschluss vom 15.09.2009 – 4 BN 25.09 –, juris Rn. 8; ebenso OVG NRW, Urteil vom 01.07.2013 – 2 D 46/12.NE –, juris Rn. 34 ff. und 52 ff..
Das Abwägungsergebnis muss dabei dem mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verfolgten Ziel gerecht werden, der Windenergie substanziellen Raum zu verschaffen. Erkennt die Gemeinde, dass dies nicht der Fall ist, muss sie ihr Auswahlkonzept noch einmal überprüfen und gegebenenfalls ändern.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 17.12.2002 – 4 C 15.01 –, juris
Rn. 36, und vom 24.01.2008 – 4 CN 2.07 –, juris Rn. 15.
Dies verdeutlicht, dass im Rahmen der Regional- und Flächennutzungsplanung den Belangen des Landschaftsschutzes kein grundsätzlicher Vorrang vor den öffentlichen Interessen an dem Ausbau und der Nutzung der Windenergie einzuräumen ist.
Steht der Errichtung und dem Betrieb einer WEA – wie hier (s.o.) – nicht die wirksame Ausweisung einer Konzentrationszone an anderer Stelle des Gemeindegebietes entgegen, so scheidet in einem Genehmigungsverfahren die Erteilung einer Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG deshalb nur dann aus, wenn die konkrete Anlage auch unter Berücksichtigung der Zwecke, die die Verordnung selbst im Auge hat, aus Gründen des Gemeinwohls nicht gerechtfertigt ist. Hierbei kommt es auf die Schutzwürdigkeit der Landschaft am konkreten Standort an.
Vgl. Gatz, a.a.O. Rn. 304
Maßgebend ist deshalb, ob die Errichtung und der Betrieb der WEA am vorgesehenen Standort den Charakter des Gebietes verändert oder dem besonderen Schutzzweck zuwiderläuft (§ 26 Abs. 2 BNatSchG).
B. der Grundlage der Unterschutzstellung des Landschaftsschutzgebiets „S. I3. “ verfolgten Zwecken, nach Nr. 3.2.2.1 des Landschaftsplanes also
- der Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes in landwirtschaftlich geprägten sowie durch Siedlungen, Verkehr, Gewerbe und Erholung stark beanspruchten Landschaftsräumen (lit a),
- der Erhaltung der Nutzungsfähigkeit der Naturgüter (lit b),
- der Erhaltung des für das S. I3. und I6. C2. typischen, vielfältig strukturierten Landschaftsbildes (lit c) und
- der Erhaltung der Erholungseignung der Landschaft, der Ruhe der Natur und des Naturgenusses in einem dicht besiedelten Raum (lit d),
kann hiervon nicht ausgegangen werden. Der Beklagte hat sich im angefochtenen Bescheid im Wesentlichen darauf berufen, dass die Ablehnung der Befreiung zur Erhaltung des Landschaftsbildes (Nr. 3.2.2.1 lit c des Landschaftsplanes) und zur Erhaltung der Erholungseigenschaft der Landschaft, der Ruhe der Natur und des Naturgenusses (lit d) erforderlich sei. Seine diesbezüglichen Ausführungen zu § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG rechnet die Kammer – auch – dem Befreiungstatbestand des § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG zu.
Nach der Vorgeschichte des Verfahrens, dem im Ortstermin am 28.08.2014 gewonnenen optischen Eindruck, der durch die dort angefertigten Lichtbildaufnahmen dokumentiert wird, vermag die Kammer dieser Begründung nicht zu folgen..
Im Verfahren zur Ausweisung einer Konzentrationszone für WEA in I1. – 7. Änderung des Flächennutzungsplanes – war das Gebiet „B. dem I4. “, in dem der hier streitige Standort liegt, als eine von zwei Potenzialflächen ermittelt worden. Der Beklagte hatte in seiner Funktion als untere Landschaftsbehörde diesen Standort favorisiert und in einer Stellungnahme vom 15.09.1997 an die Beigeladene ausgeführt (BA III Bl. 45 in 11 K 3865/13), dass gegen die Ausweisung des Teilbereiches „B. dem I4. “ landschaftsfachlich keine Bedenken erhoben würden, da dieser Bereich deutlich weniger exponiert sei als der Bereich „T1. C1. “ und die Bedeutung für die Naherholung hier geringer einzustufen sei. Für den Fall eines nachfolgenden Bebauungsplanes werde kein Widerspruch nach § 29 Abs. 4 (LG NRW) erhoben bzw. für ein Einzelvorhaben Befreiung erteilt. Darüber hinaus hatte – worauf der Kläger zu Recht hingewiesen hat (Bl. 56 GA) – der Landschaftsbeirat in seiner Sitzung am 21.08.1997 empfohlen, den Landschaftsschutz bei der Aufstellung des Bebauungsplanes aufzuheben bzw. die Erteilung von Befreiungen bei Einzelbauvorhaben in Aussicht zu stellen. Bedenken der unteren Landschaftsbehörde gegen die Ausweisung der Konzentrationszone „T1. C1. “ wurden letztlich nur unter der Bedingung zurückgestellt, dass das Vorranggebiet verkleinert werde (BA III Bl. 74 in 11 K 3865/13). Im Erläuterungsbericht zur 7. Änderung des Flächennutzungsplanes (BA Bl. 5) wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass nahezu alle großflächigen Freiräume im Kreis I2. unter Landschaftsschutz ständen, dies aber weder aus Sicht des Amtes für Landschaftsökologie noch des BUND die Errichtung und den Betrieb von WEA auf den beiden Potenzialflächen ausschließe.
Die nunmehr vom Beklagten vertretene gegenteilige Einschätzung zur Beeinträchtigung der Schutzzwecke des Landschaftsschutzgebietes am streitigen Standort überzeugt nicht.
Soweit er darauf abstellt (Seite 7 des Bescheides vom 17.06.2013), dass es sich bei der Beigeladenen um eine Gemeinde mit hoher Besiedlungsdichte (550 Einwohner pro qkm) und relativ wenig freien Landschaftsräumen handele und deshalb die Erholungseigenschaft der Landschaft gefährdet werde, ist dem entgegenzuhalten, dass sich nach seinen weiteren Ausführungen in den Schriftsätzen vom 22.04.2014 (Bl. 80 GA) und 06.08.2014 (Bl. 78 GA in 11 K 3865/13) 47 % der Fläche des Gemeindegebietes I1. unter Natur- (8 % des Gemeindegebietes) und Landschaftsschutz (39 % des Gemeindegebietes) befinden. Bei Gegenüberstellung mit dem Flächennutzungsplan der Beigeladenen wird deutlich, dass letztlich fast alle nicht als Wohnbauflächen ausgewiesenen Gebiete unter Landschafts- oder Naturschutz stehen, mithin nahezu der gesamte Außenbereich der Gemeinde. Von daher kann der Erteilung einer Befreiung nicht entgegengehalten werden, sie sei nicht „notwendig“ i.S.d. § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG, weil andere Flächen außerhalb des Landschaftsschutzgebietes zur Verfügung ständen.
Ausgehend von der hier erfolgten weitgehenden Unterschutzstellung des Außenbereiches der Beigeladenen ist nicht ersichtlich, dass gerade dem Vorhabenstandort eine besondere Funktion für die Erholung suchende Bevölkerung zukommt und dieser Schutzzweck beim Betrieb der Anlage beeinträchtigt wird. Der am streitigen Standort vorbeiführende P. L1.----weg verbindet die Ortsteile P1. und I1. und wird – bedingt durch die angrenzenden landwirtschaftlichen Flächen – augenscheinlich vorwiegend durch Landwirte genutzt; darauf lassen die dort vorhandenen Fahrzeugspuren schließen. Zum Zeitpunkt des gerichtlichen Ortstermins war niemand anzutreffen, der diesen Weg als Rad- oder Gehweg nutzte. Dem Umstand, dass dieser Weg Bestandteil des örtlichen Radweges „Naturroute I1. “ ist (Bl. 109 GA), vermag das Gericht deshalb keine ausschlaggebende Bedeutung beizumessen.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Errichtung einer WEA am hier streitigen Standort wesentlich die Erholungseigenschaft der Landschaft und den Naturgenuss beeinträchtigen könnte. Auch für die erholungssuchende Bevölkerung wird der Blick auf die WEA durch die am P. L1.----weg westseitig vorhandene Baumreihe abgeschirmt. Wer als Fußgänger oder Radfahrer den P. L1.----weg als Verbindungsweg zwischen den beiden o.g. Ortschaften nutzt, nimmt die WEA nur bei einem seitlichen Blick, aber nicht frontal war. Darüber hinaus stört eine einzelne WEA per se auf Grund ihres Erscheinungsbildes nicht in einem Ausmaß, dass hierdurch die Erholungseigenschaft der Landschaft beeinträchtigt wird.
Die Versagung der Befreiung war nach Auffassung der Kammer zur Erhaltung des Landschaftsbildes nicht erforderlich. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang (Seite 4 des Bescheides) auf das für das S. I3. einzigartige Landschaftsbild, nämlich den vielfältigen Wechsel zwischen großflächigen ackerbaulichen Nutzungen, einzelnen Gehölzreihen, kleinflächigem Grünland, und Sonderkulturen mit teilweise heckenartigen Einfassungen verweist, hat die Ortsbesichtigung ergeben, dass die Umgebung um den hier streitigen Standort eben nicht diese an anderen Stellen des S. I5. vorhandene Landschaftsstruktur hat. Die Flächen beidseitig des P. L2.----weges werden weitgehend landwirtschaftlich genutzt und weder durch einzelne Gehölzreihen noch durch Hecken unterbrochen. Das Gelände weist auch nicht die für das S. I3. typische, von Bächen und Sieken durchzogene C1. - und Talstruktur auf, sondern fällt vom streitigen Standort aus gesehen zu den Ortslagen von P1. und I1. nur leicht ab.
Liegen nach alledem keine Versagungsgründe i.S.d. § 67 BNatSchG vor, ist das Ermessen der genehmigenden Behörde regelmäßig dahingehend reduziert, dass die Befreiung zu erteilen ist.
Vgl. VG Aachen, Urteil vom 07.05.2012 – 6 K 1140/10 –, juris Rn. 119 unter Bezugnahme auf Gatz, a.a.O., Rn. 294.
dd.)
Dem Vorhaben stehen auch keine von vornherein unüberwindlichen Hindernisse entgegen, deren Prüfung nicht Gegenstand des Vorbescheidsantrages ist. Bei Vorhaben, für die eine allgemeine oder standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalles nach § 3c Sätze 1 oder 2 UVPG erforderlich ist, muss sich die vorläufige Gesamtbeurteilung auch auf die Frage erstrecken, ob für das Vorhaben die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 116.
Für den Betrieb und die Errichtung (nur) einer WEA – wie hier – bedarf es aber keiner Vorprüfung nach § 3c UVPG, da das Vorhaben nicht UVP- pflichtig ist (vgl. Nr. 1.6 der Anlage 1 zum UVPG).
2.
Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheides, weil ungeachtet dessen, dass die Ablehnung des beantragten Vorbescheides aus den im Bescheid genannten Gründen rechtswidrig war, die Sache nicht spruchreif ist und das Gericht die Spruchreife auch nicht herstellen kann (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
Lehnt die Genehmigungsbehörde die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ab, liegt der Fall eines „stecken gebliebenen" Genehmigungsverfahrens vor, in dem die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife entfällt, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren geprüft werden müssten.
Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14.04.1989 – 4 C 52/87 –, NVwZ 1990, 257; OVG NRW, Urteile vom 19.06 2007 – 8 A 2677/06 –, NWVBl. 2008, 26, und vom 30.07.2009 – 8 A 2357/08 –, juris.
Die Grundsätze des „stecken gebliebenen“ Genehmigungsverfahrens gelten auch für immissionsschutzrechtliche Vorbescheide nach § 9 BImSchG.
Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 21.04.2010 – 12 LC 9/07 –, juris.
Das Gericht war im vorliegenden Fall nicht verpflichtet, die Spruchreife der Sache herbeizuführen, weil der Beklagte nicht geprüft hat, ob der Erteilung des Vorbescheides weitere bauplanungsrechtliche Hindernisse entgegenstehen. Es lässt sich auch für das Gericht nicht ohne weitere aufwendige Ermittlungen feststellen, ob bei der Verwirklichung des Vorhabens mit schädlichen Umwelteinwirkungen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB zu rechnen ist (a) oder Belange des Artenschutzes als Unterfall des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Var. 1 BauGB (b) entgegenstehen, sodass der Beklagte insoweit zur Neubescheidung zu verpflichten war.
Hinsichtlich der Frage, ob Anwohner bei dem Betrieb der beantragten WEA schädlichen Umwelteinwirkungen i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB in Form von Lärm oder Schattenwurf drohen, hat der Kläger im Genehmigungsverfahren eine Schallimissionsprognose der L. GmbH & Co KG vom 15.02.2013 vorgelegt (BA IV), die hinsichtlich des Schutzniveaus der betroffenen Wohnbevölkerung den Immissionsorten IP F, G, K, L und O das Schutzniveau eines Mischgebietes (Nr. 6.1 Buchstabe c TA Lärm: 60/45 dB(A) und den Immissionsorten IP D, E, Ea, M und N das Schutzniveau eines allgemeinen Wohngebietes (Nr. 6.1 Buchstabe d TA Lärm: 55/40 db(A)) zubilligt. Ob diese Differenzierung sachgerecht ist, lässt sich nur auf Grund einer vertiefenden baurechtlichen Bewertung unter dem Gesichtspunkt der gegenseitigen Rücksichtnahme beurteilen, die in erster Linie der Genehmigungsbehörde obliegt.
In diesem Rahmen wird darüber hinaus zu prüfen sein, ob es ausreicht, allein auf die für die WEA ermittelte Zusatzbelastung im schallreduzierten Nachtbetrieb von 1.000 kW abzustellen. Ungeachtet dessen, dass der Kläger einen derartigen schallreduzierten Nachbetrieb nicht beantragt hat, ist fraglich, ob nicht die Vorbelastung durch die am X.---------weg vorhandene Möbelfabrik zu berücksichtigen ist. Für den nach Auffassung des Gutachters durch die Möbelfabrik meistbetroffenen Immissionsort IP Ea (vgl. Seite 15 des Gutachtens) ist die Vorbelastung nicht ermittelt, sondern ein zulässiger Maximalpegel von 40 dB(A) in Ansatz gebracht worden (Seite 16 des Gutachtens). Die vom Gutachter hieraus ermittelte Gesamtbelastung überschreitet aber mit 41,08 dB(A) den Immissionsrichtwert an diesem Immissionsort um mehr als 1 dB(A), sodass fraglich ist, ob hier nach Nr. 3.2.1 Abs. 3 TA Lärm die Überschreitung als irrelevant angesehen werden kann. B. die Ermittlung einer Vorbelastung dürfte nach Nr. 3.2.1 Abs. 10 TA Lärm auch nicht verzichtet werden können, weil die am IP Ea ermittelte Zusatzbelastung mit 34,5 dB(A) nicht um mindestens 6 dB(A) unter dem Immissionsrichtwert liegt.
Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass im Genehmigungsantrag einerseits (BA II Bl. 1) und der Schallimmissionsprognose andererseits (BA IV Bl. 8) unterschiedliche Gauß-Krüger Koordinaten für den Standort der WEA angegeben worden sind. Auch insoweit lässt sich für das Gericht nicht eindeutig beantworten, welche Auswirkungen diese Abweichungen auf das Ergebnis der Schallimmissionsprognose haben.
Ob die Errichtung und Betrieb der Windenergieanlagen gegen artenschutzrechtliche Verbotstatbestände aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BNatSchG verstößt, ist bisher durch die Genehmigungsbehörde nicht geprüft worden und lässt sich für das Gericht nicht ohne weitere Sachaufklärung beantworten. Derartige zwingende naturschutzrechtliche Verbote stehen einem im Außenbereich privilegierten Vorhaben als öffentliche Belange i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB grundsätzlich entgegen.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 30.07.2009 – 8 A 2357/08 –, juris Rn. 101 ff., und vom 20.11.2012 – 8 A 252/10 –, juris Rn. 94.
Die Genehmigungsbehörde hat im Bescheid vom 17.06.2013 (Seite 4) lediglich darauf hingewiesen, dass der „Landschaftsraum“ – gemeint ist wohl das Landschaftsschutzgebiet „S. I3. “ – für die Avifauna von großer Bedeutung sei und sich dort u.a. Brutplätze von Greifvögeln und Vorkommen anderer geschützter Arten befänden, die Ablehnung des Bescheides aber nicht auf entgegenstehende artenschutzrechtliche Belange gestützt. Es obliegt auch insoweit zunächst der behördlichen Prüfung, ob der vorgelegte artenschutzrechtliche Fachbeitrag des Planungsbüro Rinteln geeignet ist, die Verwirklichung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände mit Blick auf den vorgesehenen Standort auszuschließen, insbesondere, ob die Bestandserfassung von Vögeln und Fledermäusen (dort unter 1.5.1. und 1.5.2.) unter Beachtung der anerkannten fachlichen Kriterien erfolgt ist.
Vgl. Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (MKULNV) und Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (LANUV), Leitfaden Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanalgen in Nordrhein-Westfalen (Fassung: 12. November 2013) – Leitfaden 2013 –, Anhang 2 und Anhang 4.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen eigenen Sachantrag gestellt und sich damit nicht am Prozesskostenrisiko beteiligt hat (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 ff. BNatSchG, §§ 48a ff. LG
§§ 39 ff. BNatSchG, §§ 60 ff. LG
§§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO
§ 67 BNatSchG
§ 69 LG
§ 3c UVPG
§ 9 BImSchG
§ 167 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 9 Abs. 1 BImSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 8 Satz 1 Nr. 3 BImSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 26 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BauGB
§ 35 Abs. 4 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB
§ 69 Abs. 1 Satz 1 LG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG
§ 1 Abs. 2 EEG
§ 26 Abs. 2 BNatSchG
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG
Art. 14 GG
Art. 20a GG
Art. 29a LV

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2007, 336
NVwZ 2005, 328
BVerwGE 109, 314, 318
BVerwGE 52, 122, 126
NVwZ 1990, 257
11 K 2626/10
8 A 306/12
8 A 252/10
8 D 12/08
10 S 2893/88
4 C 1.12
8 A 2357/08
8 D 38/08
4 B 72.06
4 C 1.04
4 C 59.79
8 A 3726/05
4 C 6.98
4 C 5.93
4 C 22.75
8 A 340/09
4 B 104/99
4 C 25.84
8 A 1971/04
3 S 2521/04
8 A 2252/11
8 A 104/10
8 A 1837/09
1 BvL 7/91
4 A 7.97
4 B 12.02
4 CN 1.11
4 C 7.09
4 BN 25.09
2 D 46/12
4 C 15.01
4 CN 2.07
11 K 3865/13
6 K 1140/10
4 C 52/87
8 A 2677/06
12 LC 9/07