Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-11-23, Aktenzeichen 19 K 54/10
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:1123.19K54.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, trägt die Klägerin.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die am 00.00.0000 geborene Klägerin steht seit dem 01.08.1971 im Dienst des beklagten Landes. Am 14.10.1986 wurde sie zur Justizobersekretärin beim Amtsgericht L. (Besgr. A 7) ernannt. Seit dem 21.06.2004 ist sie dort bei der Gerichtskasse tätig und mit der selbstständigen Sachbearbeitung in einer Buchhaltung betraut.
Anlässlich ihrer Bewerbung um die im JMBl. NRW Nr. 12/09 vom 15.06.2009 ausgeschriebenen Stellen für eine Justizhauptsekretärin wurde die Klägerin durch den Präsidenten des LG L. unter dem 12.08.2009 für die Zeit von August 2008 bis August 2009 dienstlich beurteilt. In dieser Beurteilung gelangte der Präsident des AG L. zu dem Gesamturteil "gut - untere Grenze" und bewertete die Eignung der Klägerin für das Amt einer Justizhauptsekretärin mit "besonders geeignet - untere Grenze".
Die Bewerbung der Klägerin um eine der im JMBl. NRW Nr. 12/09 ausgeschriebenen Stellen einer Justizhauptsekretärin blieb ohne Erfolg. Der Präsident des OLG L. teilte der Klägerin unter dem 06.11.2009 mit, dass er die drei zu besetzenden Stellen an drei andere Beamte, unter anderem an die an dritter Stelle ausgewählte Beigeladene übertragen wolle. Der von der Klägerin beim erkennenden Gericht gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (19 L 1716/09), mit dem die Klägerin die Besetzung der Stelle mit der Beigeladenen vorläufig verhindern wollte, blieb ohne Erfolg. Das OVG NRW wies die Beschwerde der Antragstellerin gegen den ablehnenden Beschluss der Kammer vom 22.02.2010 mit Beschluss vom 10.05.2010 (1 B 313/10) zurück. Nach telefonischer Auskunft bei der Geschäftsstelle des 1. Senats des OVG NRW wurde dieser Beschluss vom OVG NRW am 11.05.2010 an die Beteiligten abgesandt. Am 14.07.2010 wurde die Beigeladene durch Aushändigung der Ernennungsurkunde zur Justizhauptsekretärin ernannt.
Am 05.01.2010 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie zunächst begehrt hat, das beklagte Land zu einer erneuten Entscheidung über ihre Bewerbung zu verurteilen. Nach erfolgter Beförderung der Beigeladenen hat sie die Klage dahingehend erweitert, dass sie auch die Ernennung der Beigeladenen angefochten hat. Zur Begründung trägt sie vor, dass das BVerwG in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung nunmehr davon ausgehe, dass die Ernennung des für die Beförderung ausgewählten Bewerbers von dem unterlegenen Konkurrenten angefochten werden könne. Der Grundsatz der Ämterstabilität stehe der Zulässigkeit der Anfechtungsklage nicht entgegen, wenn der unterlegene Bewerber seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung des Konkurrenten nicht habe ausschöpfen können. Vorliegend habe die Klägerin nur ein Eilrechtsschutzverfahren in Anspruch nehmen können. Ein Eilrechtsschutzverfahren bleibe jedoch hinsichtlich der Prüfungsdichte hinter einem Hauptsacheverfahren zurück. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen sei fehlerhaft, weil bei den der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden dienstlichen Beurteilungen ein willkürlicher Beurteilungsmaßstab angelegt worden sei. In der Beurteilung der Beigeladenen werde positiv bewertet, dass sich die Beigeladene in einem umstrukturierten Aufgabengebiet in der Zusammenarbeit mit Rechtspflegern bewährt habe. Der Klägerin sei keine Gelegenheit gegeben worden, sich in einem solchen Aufgabenfeld zu bewähren. Im Übrigen rechtfertige die um nur eine Drittelnote bessere Beurteilung der Beigeladenen nicht die Auswahl der Beigeladenen. Drittelnoten könnten keinen messbaren Leistungsunterschied begründen.
Die Klägerin beantragt,
die Ernennung der Beigeladenen zur Justizhauptsekretärin beim Amtsgericht L. und ihre Einweisung in die Planstelle ab Zustellung des Urteils aufzuheben und das beklagte Land zu verpflichten, über die Besetzung der Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hält die gegen die Ernennung der Beigeladenen erhobene Anfechtungsklage mangels Rechtsschutzinteresses für unzulässig. Wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität könne eine Aufhebung der Ernennung nicht mehr erreicht werden. Nach neuerer Rechtsprechung des BVerwG werde der Grundsatz der Ämterstabilität nur ausnahmsweise durchbrochen, wenn der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen habe und dem unterlegenen Bewerber der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nicht gewährt worden sei. Dies sei hier nicht der Fall. Die Klägerin habe die Auswahlentscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren in zwei Instanzen überprüfen lassen können. Die Klägerin habe nicht angekündigt, dass sie nach Abschluss des Beschwerdeverfahren verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen wolle. Im Übrigen sei die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung rechtmäßig. Zur Begründung nimmt das beklagte Land Bezug auf sein Vorbringen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte trotz des Nichterscheinens der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung entscheiden. Die ordnungsgemäß geladene Beigeladene wurde mit der Ladung gem. § 102 Abs. 2 VwGO darauf hingewiesen, dass beim Ausbleiben eines Beteiligten auch ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann.
Die Klage ist mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Dem Erfolg der gegen die Ernennung der Beigeladenen gerichteten Anfechtungsklage steht der hergebrachte beamtenrechtliche Grundsatz der Ämterstabilität entgegen. Die Ernennung der Beigeladenen kann aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden, mit der Folge, dass auch kein Raum dafür ist, das beklagte Land zu verpflichten, über die Besetzung der Stelle der Beigeladenen erneut zu entscheiden.
Die Ernennung des Konkurrenten kann durch den in einem Beförderungsauswahlverfahren unterlegenen Beamten nach neuerer Rechtsprechung des BVerwG,
vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138,102,
zwar grundsätzlich angefochten werden. Das BVerwG sieht die Ernennung nunmehr als sog. Verwaltungsakt mit Drittwirkung an, der in die Rechte des unterlegenen Bewerbers eingreift. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung der Ernennung auf Klage eines unterlegenen Bewerbers aber auch nach der genannten neueren Rechtsprechung des BVerwG grundsätzlich entgegen. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtung der Ernennung des ausgewählten Konkurrenten weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen. Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt davon ab, dass der Dienstherr eine gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Aus Art. 19 Abs. 4 GG ergeben sich folgende Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn. Er muss den unterlegenen Bewerbern vor der Ernennung seine Auswahlentscheidung mitteilen und danach eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des einstweiligen gerichtlichen Verfahrens vornehmen. Hat der Dienstherr in der abschließenden Beschwerdeinstanz des einstweiligen Anordnungsverfahrens obsiegt, muss er nochmals angemessene Zeit mit der Ernennung zuwarten, um dem unterlegenen Bewerber Gelegenheit zu geben, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs das Bundesverfassungsgericht anzurufen,
BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 ff. m.w.N..
Diesen Mitteilungs- und Wartepflichten ist das beklagte Land im Falle der Klägerin nachgekommen. Es hat der Klägerin vor der Ernennung der Beigeladenen den Inhalt seiner Auswahlentscheidung mitgeteilt und ihr die Anrufung des Verwaltungsgerichts ermöglicht. Nach seinem Obsiegen in der Beschwerdeinstanz hat das beklagte Land noch eine angemessene Zeit mit der Ernennung zugewartet und der Klägerin damit die Möglichkeit gegeben, auch noch das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Der Beschluss des OVG NRW vom 10.05.2010 im einstweiligen Anordnungsverfahren wurde nach telefonischer Auskunft bei der Geschäftsstelle des 1. Senats des OVG NRW am 11.05.2010 an die Beteiligten abgesandt. Die Beigeladene wurde erst am 14.07.2010 - also rund 9 Wochen später - zur Justizhauptsekretärin ernannt.
Entgegen der Auffassung der Klägerin genügt das von ihr in Anspruch genommene einstweilige Anordnungsverfahren den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen. Das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes übernimmt in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten die Funktion des Hauptsacheverfahrens. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte in diesen einstweiligen Anordnungsverfahren nicht auf eine summarische Prüfung beschränken dürfen, sondern eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung wie in einem Hauptsacheverfahren vornehmen müssen,
stRspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 ff. m.w.N..
Dieser umfassende Prüfungsmaßstab wurde - wie sich aus den Gründen des Beschlusses der Kammer vom 22.02.2010 im Verfahren 19 L 1716/09 (Beschlussabdr. S. 3, letzter Absatz) ergibt - der Entscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren zugrundegelegt. Hatte ein unterlegener Bewerber - wie hier die Klägerin - Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann,
vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16/09 -, BVerwGE 138, 102 ff. m.w.N..
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Hierbei entsprach es billigem Ermessen i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr.11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3 VwGO. Hierbei entsprach es billigem Ermessen i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO
§§ 708 Nr.11, 711 ZPO
§ 167 VwGO
§ 102 Abs. 2 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138,102,

18
BVerwGE 138, 102
19 L 1716/09
1 B 313/10
2 C 16/09