Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht (Schleswig-Holstein, Finanzgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-08-20, Aktenzeichen 5 KO 15/08
ECLI: ECLI:DE:FGSH:2008:0820.5KO15.08.0A

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 149 Abs. 2 Satz 1 und 2 Finanzgerichtsordnung (FGO) zulässige Erinnerung der Erinnerungsführerin ist unbegründet.
Zu Recht ist im Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts vom 22. Januar 2008 weder die mit Kostenfestsetzungsantrag der Erinnerungsführerin vom 11. Oktober 2007 geltend gemachte Geschäftsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGO) für das Vorverfahren (dazu unter I.) noch die dort ebenfalls geltend gemachte Erledigungsgebühr gemäß § 24 BRAGO (dazu unter II.) berücksichtigt worden.
Gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO sind die Gebühren und Auslagen eines Vorverfahrens erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten oder Beistandes für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Darüber hinaus bestimmt § 139 Abs. 3 Satz 1 FGO, dass gesetzlich vorgesehene Gebühren und Auslagen eines Bevollmächtigten oder Beistands, der nach den Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt ist, stets erstattungsfähig sind. Hiervon ausgehend wären, da das Gericht mit Beschluss vom 06. März 2008 die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zum Vorverfahren für notwendig erklärt hat, zwar die Gebühren und Auslagen des Vorverfahrens, insbesondere auch Steuerberater- oder Rechtsanwaltsgebühren, grundsätzlich erstattungsfähig. Dennoch kommt eine Erstattung der geltend gemachten Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO im Streitfall nicht in Betracht.
Zum einen handelt es sich dabei nicht um die gesetzlich vorgesehene Gebühr des Bevollmächtigten der Erinnerungsführerin im Vorverfahren. Ausweislich der Akte wurde die Erinnerungsführerin im Vorverfahren nämlich durch den Steuerberater X vertreten, der ausweislich seines Briefkopfes kein Rechtsanwalt ist. Ein Anspruch bestünde daher allenfalls auf eine Geschäftsgebühr nach §§ 40 Abs. 1 Nr. 1, 41 Steuerberatergebührenverordnung (StBGebV) in der Fassung der 3. VO zur Änderung der StBGebV vom 20. August 1998 (BGBl I 1998, 2369), jedoch nicht nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO.
Zum anderen steht jedoch auch hinsichtlich einer solchen Gebühr nach §§ 40 Abs. 1 Nr. 1, 41 StBGebV in der o.g. Fassung der Erinnerungsführerin kein Erstattungsanspruch zu. Denn eine solche Gebühr hat der Steuerberater X der Erinnerungsführerin tatsächlich nicht in Rechnung gestellt. Nach ständiger finanzgerichtlicher Rechtsprechung sind aber fiktive Ausgaben nicht erstattungsfähig (vgl. BFH, Beschluss vom 04. Mai 1965 VII 70/62, HFR 1965, 481; FG Bremen, Beschluss vom 14. August 1998 298106Ko2, EFG 1998, 1535; FG Bremen, Beschluss vom 02. März 2000, 298273 Ko2, 29274 Ko2, 298275 Ko2, 298276 Ko2, EFG 2000, 513; Gräber/ Stapperfend, FGO, 6. Aufl. § 139 Rn 115). Im Streitfall war insbesondere angesichts des Beraterwechsels nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung als Voraussetzung einer Erstattungsfähigkeit nach § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO zu verlangen, dass der frühere Berater der Erinnerungsführerin dieser die Kosten des Vorverfahrens tatsächlich gesondert in Rechnung gestellt hat. Wird dieser Nachweis nicht erbracht, muss der Kostenfestsetzungsantrag insoweit abgelehnt werden (vgl. FG Bremen, Beschluss vom 14. August 1998, 298106Ko2, EFG 1998, 1535). Hiervon ausgehend hat die Erinnerungsführerin den Nachweis, dass der Steuerberater, der sie in den Einspruchsverfahren gegen die hier streitgegenständlichen Einkommensteuerbescheide vertreten hat, ihr tatsächlich Gebühren für das Vorverfahren in Rechnung gestellt hat, nicht erbracht. Vielmehr ergibt sich aus der eingereichten Gebührenrechnung des Steuerberaters X vom 27. April 2004, dass für die Vertretung im Rechtsbehelfsverfahren vor den Verwaltungsbehörden keine Gebühr gem. §§ 40 Abs. 1 Nr. 1, 41 StBGebV in Rechnung gestellt wurde. Denn in dieser Rechnung ist eine solche Geschäftsgebühr für die Vertretung im Rechtsbehelfsverfahren vor Verwaltungsbehörden zwar erwähnt, jedoch mit 0,00 € ausgewiesen. Eine fiktive Gebühr nach der StBGebV bzw. der BRAGO kann die Erinnerungsführerin dagegen nach dem oben Ausgeführten nicht geltend machen.
Auch die in der Gebührenrechnung des Steuerberaters X vom 27. April 2004 ausgewiesene Zeitgebühr nach § 13 StBGebV für die Prüfung von Steuerbescheiden (u. a. der hier streitgegenständlichen Steuerbescheide 1991 und 1992) ist im Rahmen des § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO nicht erstattungsfähig. Bei dieser Gebühr handelt es sich offensichtlich um eine Gebühr nach § 28 StBGebV für die Prüfung u. a. der im Klagverfahren streitigen Steuerbescheide, für die der Steuerberater nach dieser Vorschrift eine Zeitgebühr gem. § 13 StBGebV erhält. § 139 FGO gewährt eine Gebühren- und Auslagenerstattung jedoch nur für das steuergerichtliche und das ihm unmittelbar vorausgegangene Vorverfahren, mithin das Einspruchsverfahren. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. Das Vorverfahren im Sinne dieser Vorschrift wird jedoch erst mit der Einlegung des Einspruchs bei der Finanzbehörde eingeleitet. Dies bedeutet aber, dass die Prüfung eines Steuerbescheides, für die eine Gebühr nach § 28 i.V.m. § 13 StBGebV anfällt, noch in die Zeit vor die Einspruchseinlegung und damit - als letzte Handlung - auch dann noch in das dem außergerichtlichen finanzbehördlichen Rechtsbehelfsverfahren vorausgehende Verwaltungsverfahren fällt, wenn die Prüfung zur Einspruchserhebung führt (vgl. so auch Finanzgericht des Saarlandes, Beschluss vom 29. Juli 1994 2 S 69/94, EFG 1995, 399).
II. Im Kostenfestsetzungsbeschluss wurde auch zu Recht die geltend gemachte Erledigungsgebühr gemäß § 24 BRAGO nicht berücksichtigt.
Im Ansatz zu Recht gehen jedoch die Beteiligten des Erinnerungsverfahrens davon aus, dass im Hinblick auf die Übergangsvorschrift des § 61 Abs. 1 Satz 1 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) im Streitfall die BRAGO zur Anwendung kommt, da die Vollmachtserteilung der Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsführerin vor dem 01. Juli 2004 erfolgte.
Gemäß § 24 BRAGO erhält der Rechtsanwalt, wenn sich eine Rechtssache ganz oder teilweise nach Zurücknahme oder Änderung des mit einem Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsakts erledigt, eine Gebühr, soweit er bei der Erledigung mitgewirkt hat. Ein “Mitwirken” der Prozessbevollmächtigten der Erinnerungsführerin im Sinne des § 24 BRAGO liegt im Streitfall jedoch nicht vor.
Wie der Begriff “Mitwirken bei der Erledigung” gem. § 24 BRAGO auszulegen ist, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beurteilt. Nach einer teilweise vertretenen Rechtsauffassung, die auch von der Erinnerungsführerin vertreten wird, fällt die Erledigungsgebühr bereits an, wenn der Prozessbevollmächtigte in der Klagbegründung oder in einem späteren Schriftsatz Argumente vorträgt, die das Gericht oder die Verwaltungsbehörde mit der Folge einer Erledigung der Sache ohne Urteil überzeugen (vgl. insoweit Nachweise bei Tipke/Kruse, AO/FGO, 112. Lfg. April 2007, § 139 FGO Rz 85). Für das Entstehen der Erledigungsgebühr reiche es danach aus, wenn der Bevollmächtigte durch sein Verhalten dazu beigetragen habe, dass sich der Rechtsstreit ohne Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache erledige. Dies sei dann der Fall, wenn die anwaltliche Tätigkeit nicht hinweggedacht werden könne, ohne dass es zu einer streitigen Erledigung des Rechtsstreits gekommen wäre; der Prozessbevollmächtigte müsse lediglich einen nicht ganz unerheblichen oder untauglichen Beitrag zur Erledigung leisten (vgl. den auch von der Erinnerungsführerin zitierten Beschluss des BayVGH vom 19. Januar 2007, 24 C 06.2426, NVwZ-RR 2007, 497). Dem ist jedoch nicht zu folgen. Denn die Erledigungsgebühr stellt einen Ersatz für die Vergleichsgebühr nach § 23 BRAGO dar, die in öffentlich- rechtlichen Streitigkeiten nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. § 23 Abs. 3 BRAGO) Auch die Vergleichsgebühr wird aber nicht bereits durch die allgemeine Prozessführung (Klagerhebung und Begründung) verdient; es ist vielmehr eine darüber hinaus gehende Mitwirkung beim Abschluss oder bei der Vorbereitung eines Vergleichs erforderlich. Da nichts dafür ersichtlich ist, dass eine Privilegierung des Prozessbevollmächtigten im finanzgerichtlichen Verfahren gegenüber einem Rechtsanwalt im Zivilprozess, der eine auf einen Vergleich gerichtete Tätigkeit entfaltet, gewollt war, kommt demnach als “Mitwirkung bei der Erledigung” nur eine besondere Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten in Betracht, die eine materielle Erledigung des Rechtsstreits ohne Urteil herbeiführt und die über die bereits mit der Prozess- oder Verhandlungsgebühr abgegoltene Einlegung und Begründung des Rechtsbehelfs hinaus geht (vgl. BFH, Beschluss vom 16. Dezember 1969 VII B 45/68, Bundessteuerblatt -BStBl- II 1970, 251; FG Köln, Beschlüsse vom 28. Juni 2004 10 Ko 1603/04, EFG 2004, 1642, vom 28. August 2006, 10 Ko 202/06, EFG 2007, 145; vom 13. März 2008 10 Ko 3739/07 zit. nach juris; FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. August 2007 8 Ko 1/07, EFG 2007, 1972). Dies gilt im Übrigen auch für die nunmehr geltende Regelung zur Erledigungsgebühr in VV 1002 zum RVG, die im Streitfall aufgrund der Übergangsvorschrift in § 61 Abs. 1 Satz 1 RVG allerdings nicht zur Anwendung gelangt (vgl. Schleswig-Holsteinisches FG, Beschluss vom 20. Dezember 2006 2 KO 189/06, EFG 2007, 383, FG Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. August 2007, 8 KO 1/07, EFG 2007, 1972). Da es selbstverständlich ist, dass der Prozessbevollmächtigte in möglichst überzeugender Weise rechtliche Argumente vorträgt, die der Klage seines Mandanten zum Erfolg verhelfen können, stellt dies keine besondere Leistung dar, die nicht bereits mit der Prozessgebühr abgegolten wäre (vgl. FG Köln, Beschlüsse vom 28. Juni 2004, 10 KO 1603/04, EFG 2004, 1642, vom 28. August 2006 10 KO 202/06, EFG 2007, 145, FG Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 04. September 1995, 1 KO 2/95, EFG 1995, 1077; vom 27. August 2007 8 KO 1/07, EFG 2007, 1972, Schleswig-Holsteinisches FG, Beschluss vom 20. Dezember 2006 2 KO 189/06, EFG 2007, 383). Vor diesem Hintergrund genügt es für die Entstehung einer Erledigungsgebühr daher auch nicht, dass das Finanzamt unter dem Eindruck einer Klagbegründung bzw. eines ergänzenden Schriftsatzes, aufgrund eines Hinweises auf die Rechtslage oder auf eine bestehende Rechtsprechung den Bescheid aufhebt bzw. ändert und den Kläger damit klaglos stellt (vgl. FG Köln, Beschluss vom 28. August 2006 10 KO 202/06, EFG 2007, 145 m.w.N. zur Rechtsprechung).
Angesichts dessen vermag das Gericht im Streitfall eine Mitwirkung der Prozessbevollmächtigten bei der Erledigung, die nicht bereits durch die Prozessgebühr abgegolten wäre, nicht zu erkennen. Nach eigenem Vortrag der Erinnerungsführerin soll die besondere Leistung der Prozessbevollmächtigten darin bestehen, dass es ihr gelungen sei, durch die Schriftsätze im Klagverfahren den Standpunkt der Behörde, welcher sich zunächst in der zurückweisenden Einspruchsentscheidung vom 06. April 2004 niedergeschlagen habe, zu Gunsten der Erinnerungsführerin zu ändern. Dies reicht jedoch nach dem oben Ausgeführten nicht aus. Denn darin kann nicht die erforderliche besondere Mitwirkung bei der Erledigung gesehen werden, da der Vortrag rechtlicher Argumente - auch wenn er eine Änderung der Rechtsauffassung beim Beklagten bewirkt - keine besondere Leistung darstellt, die nicht bereits mit der Prozessgebühr abgegolten wäre.
Die Kosten der erfolglosen Erinnerung hat die Erinnerungsführerin zu tragen (§ 135 Abs. 1 FGO).
Gerichtskosten werden mangels eines entsprechenden Gebührentatbestandes im Gerichtskostengesetz (GKG) nicht erhoben (Finanzgericht Thüringen, Beschluss vom 31. März 2000 II 10/99 KO, EFG 2000, 653; Gräber/Stapperfend, FGO, 6. Aufl. § 149 Rz 18).
Das Gericht konnte über die Erinnerung gemäß § 149 Abs. 4 durch Beschluss des Berichterstatters entscheiden. Der Anwendungsbereich des § 79 a Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 FGO schließt die Kostenerinnerung nach § 149 Abs. 2 FGO ein (so auch Finanzgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. August 2007 8 KO 1/07, EFG 2007, 1972).
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 128 Abs. 4 Satz 1 FGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 40 Abs. 1 Nr. 1, 41 StBGebV
§ 24 BRAGO
§ 13 StBGebV
§ 28 StBGebV
§ 13 StBGebV
§ 139 FGO
§ 23 BRAGO
§ 149 Abs. 2 Satz 1 und 2 Finanzgerichtsordnung
§ 139 Abs. 3 Satz 3 FGO
§ 139 Abs. 3 Satz 1 FGO
§ 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
§ 40 Abs. 1 Nr. 1, 41 StBGebV
§ 61 Abs. 1 Satz 1 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
§ 23 Abs. 3 BRAGO
§ 61 Abs. 1 Satz 1 RVG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 79 a Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 FGO
§ 149 Abs. 2 FGO
§ 128 Abs. 4 Satz 1 FGO

Zitierte Entscheidungen: HFR 1965, 481
EFG 1998, 1535
EFG 2000, 513
EFG 1995, 399
NVwZ-RR 2007, 497
EFG 2004, 1642
EFG 2007, 145
EFG 2007, 1972
EFG 2007, 383
EFG 1995, 1077
EFG 2000, 653
65 VII 70/62
2 S 69/94
24 C 06.24
69 VII B 45/68
10 Ko 1603/04
10 Ko 202/06
10 Ko 3739/07
8 Ko 1/07
2 KO 189/06
8 KO 1/07
10 KO 1603/04
10 KO 202/06
1 KO 2/95
00 II 10/99 K