Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2010-08-10, Aktenzeichen 2 Ws 107/10

Tenor:
Die sofortige Beschwerde des Verurteilten gegen den Beschluss des Landgerichts Stuttgart vom 16. Juni 2010 wird als unbegründet verworfen.
Der Verurteilte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Tatbestand:
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Der Verurteilte wendet sich gegen die ihm vom Landgericht versagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, nachdem er eine Beschwerdefrist versäumt hat.
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Der zur Tatzeit 20-jährige Beschwerdeführer wurde durch rechtskräftiges Berufungsurteil des Landgerichts - Jugendkammer - Stuttgart vom 4. August 2009 wegen Nötigung unter Einbeziehung einer weiteren Verurteilung wegen gefährlicher Körperverletzung und Diebstahls zu der Einheitsjugendstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt. Über deren Strafaussetzung zur Bewährung sollte gemäß § 57 Abs. 1 JGG später entschieden werden. Durch Beschluss vom 30. April 2010 versagte das Amtsgericht die Strafaussetzung zur Bewährung und ordnete die Strafvollstreckung an. Mit dem angefochtenen Beschluss verwarf das Landgericht die verspätet eingelegte sofortige Beschwerde des Verurteilten als unzulässig und den Wiedereinsetzungsantrag in die versäumte Frist als unbegründet.
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Das zulässige Rechtsmittel gegen die versagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bleibt in der Sache ohne Erfolg. II.
Das zulässige Rechtsmittel gegen die versagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Entscheidungsgründe:
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1. Die sofortige Beschwerde des Verurteilten gegen den Nichtaussetzungsbeschluss des Amtsgerichts B., der ihm am 12. Mai 2010 zugestellt wurde, ging beim Amtsgericht als Fax-Schreiben des Verteidigers erst am 2. Juni 2010 ein und damit nach dem Ablauf der Beschwerdefrist von einer Woche (§§ 59 Abs. 1 Satz 1 JGG i. V. m. 311 Abs. 2 StPO) am 19. Mai 2010. Sie wurde kurz nach der Zustellung der Ladung zum Strafantritt an den Beschwerdeführer eingelegt.
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2. Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seines zulässigen Wiedereinsetzungsantrags vor, dem Nichtaussetzungsbeschluss des Amtsgerichts vom 30. April 2010 sei keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt gewesen.
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Nach §§ 44 Satz 2 StPO i. V. m. 2 Abs. 2 JGG ist die Versäumung einer Rechtsmittelfrist als unverschuldet anzusehen und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn die erforderliche Rechtsmittelbelehrung unterblieben ist. Hier war bei der Zustellung des Nichtaussetzungsbeschlusses gemäß § 35 a Satz 1 StPO i. V. m. 2 Abs. 2 JGG eine Rechtsmittelbelehrung zu erteilen, da der Beschluss nur befristet anfechtbar war.
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Der Beschwerdeführer hat aber nicht gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 StPO glaubhaft gemacht, dass eine Rechtsmittelbelehrung unterblieben ist. Zwar beruft sich der Beschwerdeführer zutreffend darauf, dass die Rechtsmittelbelehrung in der vom Postzusteller ausgestellten Zustellungsurkunde nicht als Gegenstand der Zustellung aufgeführt ist. Dies könnte ein Anhaltspunkt dafür sein, dass dem Beschluss, der selbst keine Rechtsmittelbelehrung enthält, auch kein Merkblatt mit einer Rechtsmittelbelehrung beigefügt war, da in solchen Fällen entsprechend Nr. 142 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz RiStBV die Rechtsmittelbelehrung regelmäßig auf der Zustellungsurkunde vermerkt wird. Dieser Anhaltspunkt wird hier aber dadurch entkräftet, dass die zuständige Urkundsbeamtin des Amtsgerichts B. die Beifügung der Rechtsmittelbelehrung auf der Begleitverfügung zum Beschluss vermerkt hat. Sie hat weiter in ihrer dienstlichen Äußerung vom 14. Juli 2010, die der Senat zum Ausschluss eines Missverständnisses eingeholt hat, dargelegt, sie sei sich sicher, der für den Beschwerdeführer bestimmten Beschlussausfertigung die Rechtsmittelbelehrung beigefügt zu haben. Anlass, dies zu bezweifeln, hat der Senat nicht.
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In Rechtsprechung und Literatur (OLG Düsseldorf NStZ 1986, 233 f.; zustimmend Julius u.a. - Gercke, StPO, 4. Aufl., § 35 a Rdnr. 7; zurückhaltender Löwe/Rosenberg - Graalmann-Scheerer, StPO, 26. Aufl., § 35 a, Rdnr. 18) wird freilich die Auffassung vertreten, dass ausschließlich der Eintrag der Rechtsmittelbelehrung in der Zustellungsurkunde als Gegenstand der Zustellung Beweis dafür erbringt, ob sie erfolgt ist oder nicht.
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Dem folgt der Senat nicht. Mangels einer Rechtsgrundlage für eine solche Beweisregel ist vielmehr im Freibeweisverfahren unter Nutzung aller zur Verfügung stehenden Beweismittel zu bewerten, ob das Unterbleiben der erforderliche Rechtsmittelbelehrung glaubhaft gemacht ist.
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Zwar lässt sich den Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren in Nr. 142 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz für die Zustellung von Abwesenheitsurteilen die Empfehlung entnehmen, dass die Beifügung der Rechtsmittelbelehrung in der Zustellungsurkunde vermerkt werden soll. Als Rechtsgrundlage für eine die Beweisführung beschränkende Beweisregel taugt die Verwaltungsanordnung ohne Gesetzeskraft (Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Auflage, Vorbemerkung zur RiStBV) aber nicht. Dies will die Empfehlung ihrem Wortlaut nach, wonach der Vermerk in der Zustellungsurkunde über die Beifügung eines Merkblatts genügt , auch gar nicht sein.
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Die Beweisregel in § 274 StPO, wonach mündlich erteilte Rechtsmittelbelehrungen in der Hauptverhandlung ausschließlich durch das Hauptverhandlungsprotokoll bewiesen werden können, gilt für Rechtsmittelbelehrungen außerhalb der Hauptverhandlung nicht.
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Auch aus der Eigenschaft der Zustellungsurkunde als einer öffentlichen Urkunde (§§ 418 Abs. 1 i. V. m. 182 Abs. 1 Satz 2 ZPO, 37 Abs. 1 StPO) folgt nicht ihre negative Beweiskraft in dem Sinn, dass eine Rechtsmittelbelehrung nicht erteilt ist, wenn sie in der Zustellungsurkunde nicht eingetragen ist. An der vollen Beweiskraft der Zustellungsurkunde nimmt nur das in Formularform (§ 176 Abs. 1 ZPO) erteilte Zeugnis des Postzustellers teil, dass er „das mit umseitiger Anschrift und Aktenzeichen versehene Schriftstück (verschlossener Umschlag)“ auf bestimmte Weise übergeben oder zu übergeben versucht hat. Über den Inhalt des Umschlags, der ihm gemäß § 176 Abs. 1 ZPO in verschlossenem Zustand zu übergeben ist, kann der Zusteller dagegen kein Zeugnis ablegen (zutreffend Münchner Kommentar - Häublein, ZPO, 3. Auflage, § 182, Rdnr. 4). Es ist im Formular über die Beurkundung der Zustellung auch nicht enthalten. Im Übrigen ist nach § 418 Abs. 2 ZPO der Beweis der Unrichtigkeit der in der Urkunde bezeugten Tatsachen zulässig.
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Weiter spricht die Vorschrift des § 189 ZPO gegen eine Einschränkung des Freibeweisverfahrens im vorliegenden Zusammenhang. Danach gilt ein Schriftstück im Falle von Zustellungsmängeln in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem es dem Zustellungsadressaten tatsächlich zugegangen ist. Diese Feststellung wird im Freibeweisverfahren unter Nutzung aller zur Verfügung stehenden Beweismittel getroffen (Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 189, Rn. 14). Nach § 35a StPO ist die Rechtsmittelbelehrung bei der Bekanntmachung einer Entscheidung zu erteilen, weshalb die Vorschrift als zwingende Zustellungsvorschrift von der Heilungsvorschrift in § 189 ZPO erfasst wird. § 189 ZPO gilt gemäß § 37 Abs. 1 StPO im Strafverfahren entsprechend (Meyer-Goßner, StPO, 53. Auflage, § 37, Rdnr. 28).
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Nachdem der Senat auf andere Weise als durch einen Eintrag auf der Zustellungsurkunde festzustellen vermag, dass der Nichtaussetzungsbeschluss des Amtsgerichts B. dem Beschwerdeführer mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung zugestellt worden ist, ist das Rechtsmittel des Beschwerdeführers kostenpflichtig als unbegründet zu verwerfen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 59 Abs. 1 Satz 1 JGG i. V. m. 311 Abs. 2 StPO
§§ 44 Satz 2 StPO i. V. m. 2 Abs. 2 JGG
§§ 418 Abs. 1 i. V. m. 182 Abs. 1 Satz 2 ZPO, 37 Abs. 1 StPO
§ 274 StPO
§ 189 ZPO
§ 35a StPO
§ 57 Abs. 1 JGG
§ 35 a Satz 1 StPO
§ 45 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 176 Abs. 1 ZPO
§ 418 Abs. 2 ZPO
§ 37 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1986, 233