Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-23, Aktenzeichen 2 Sa 2/22
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2022:0823.2SA2.22.00

Tenor:
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund - Kammern Neubrandenburg - vom 28.10.2021 zum Aktenzeichen: 14 Ca 299/20 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und zur Klarstellung wie folgt unter Ziffer 1 neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.100,00 € netto sowie 2.400,00 € brutto abzüglich 2.037,82 € brutto sowie abzüglich weiterer 3.012,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 462,18 € seit dem 16.11.2017, auf weitere 993,70 € seit dem 16.12.2017 und weitere 993,70 € seit dem 16.01.2018 zu zahlen.
2. Die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund - Kammern Neubrandenburg - vom 28.10.2021 zum Aktenzeichen: 14 Ca 299/20 wird zurückgewiesen.
3. Der Kläger trägt 20 %, die Beklagte trägt 80 % der Kosten des erstinstanzlichen und des Berufungsverfahrens.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Vergütung aus Annahmeverzug nach Ausspruch einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung.
Zwischen dem Kläger, der Beklagten und der Firma W.-T. E. S. H. L. S. ist ein einheitliches Arbeitsverhältnis begründet worden, welches für den im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeitraum Oktober 2017 – Dezember 2017 ungekündigt fortbestand. Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern hat mit Urteil vom 20.09.2019 rechtskräftig entschieden, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch eine Kündigung vom 30.12.2015, zugegangen am 04.03.2016, beendet worden ist. Aus diesem Arbeitsverhältnis haftet die Beklagte für sämtliche Vergütungsansprüche des Klägers, auch diejenigen gegen die Firma W.-T. E. S. H. L. S.. Die vereinbarte monatliche Vergütung beträgt 800,00 € brutto (Vereinbarung mit der Beklagten) sowie weitere 1.700,00 € netto (Vereinbarung mit der Firma W.-T. E. S. H. L. S.).
Vom 01.04.2017 – 15.10.2017 bestand ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der e. e. AG Kiel, welches aufgrund arbeitgeberseitiger Kündigung (Anlage K 3, Bl. 104 d.A) zum 15.10.2017 beendet worden ist. Gemäß der Einsatzmeldung (Anlage K 5, Bl. 107 d.A.) war der Kläger für diese Arbeitgeberin befristet für den Zeitraum vom 01.04.2017 – 30.09.2017 als Servicetechniker mit dem Einsatzort H. tätig. Der Kläger hat im Monat Oktober 2017 für die e. e. AG Kiel keinerlei Arbeitsleistung erbracht, sondern im Zeitraum 01.10.2017 – 15.10.2017 Urlaub gewährt erhalten. Er hat die ihm seitens seiner Arbeitgeberin erteilte Abrechnung für den Monat Oktober 2017 in Kopie im Termin der mündlichen Verhandlung vor der Kammer beim Arbeitsgericht zur Akte gereicht (Bl. 46, 47 d.A.). Danach hat der Kläger in diesem Monat ein Gehalt i.H.v. 1.431,83 €, eine Urlaubsabgeltung i.H.v. 436,08 €, eine sonstige Zulage i.H.v. 42,48 €, eine Schnittzulage 13.3 MTV i.H.v. 127,44 €, eine Samstagszulage, eine Nachtzulage, eine Sonntagszulage, eine AZK-Auszahlung EZ, eine Zahlung für Mehrarbeit, eine Zahlung VMA pflichtig, eine Zahlung Wochenendh.b.Auswärtst. erhalten. Wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird ausdrücklich auf Blatt 46, 47 der Akte verwiesen. Bei der in der Abrechnung für den Monat Oktober aufgeführten „Schnittzulage“ handelt es sich nach dem Manteltarifvertrag Zeitarbeit (MTV) um die Berücksichtigung von Zuschlägen für Sonn-, Feiertagsarbeit sowie Nachtarbeit. Gemäß § 13.3 MTV werden bei einem Anspruch des Mitarbeiters auf ein weiter zu zahlendes Arbeitsentgelt (z.B. bei Krankheit) die festen Entgeltbestandteile gemäß Abs. 2 weitergezahlt. Bei der Urlaubsvergütung sind zusätzlich die Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Nachtarbeit zu zahlen, soweit der Mitarbeiter ohne den Urlaub Anspruch auf diese gehabt hätte.
Nach dem Bescheid des Jobcenters t. a. hamburg (Bl. 31 ff d. A.) hat der Kläger auf seinen Antrag hin im Monat November 2017 und im Monat Dezember 2017 jeweils einen Betrag in Höhe von 1.506,30 € Leistungen nach dem Zweiten Sozialgesetzbuch – SGB II erhalten.
Mit Schreiben vom 21.12.2020 (Anlage K 1, Bl. 4 d.A.) hat der Kläger gegenüber der Beklagten Annahmeverzugslohnansprüche für die Monate Oktober – Dezember 2017 jeweils in Höhe von 1.700,00 € netto zuzüglich 800,00 € brutto abzüglich darauf für den Monat Oktober anzurechnenden anderweitigen Verdienst in Höhe von 2.288,16 € netto (= 3.379,05 € brutto) und der für die Monate November und Dezember 2017 jeweils anzurechnenden Leistungen des Jobcenters in Höhe von jeweils 1.506,30 € erfolglos geltend gemacht. Im Wege der Klage hat er die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung derart beantragt, dass er für jeden Monat einen Zahlungsantrag gestellt hat, der sich auf die Zahlungsverpflichtung von 1.700,00 € netto sowie 800,00 € brutto abzüglich erhaltener Leistungen bezieht. Dabei hat sich der Kläger für den Zeitraum Oktober 2017 zunächst den Betrag in Höhe von 2.288,16 € netto, später lediglich den Betrag in Höhe von 1.431,80 € brutto anrechnen lassen.
Der Kläger hat beantragt:
1. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.700,00 € netto sowie 800,00 € brutto abzüglich anzurechnender 1.431,80 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2017 zu zahlen.
2. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.700,00 € netto sowie 800,00 € brutto abzüglich anzurechnender 1.506,30 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2017 zu zahlen.
3. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.700,00 € netto sowie 800,00 € brutto abzüglich anzurechnender 1.506,30 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.01.2018 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die erhobenen Zahlungsansprüche geleugnet und zur Begründung angeführt, der Kläger müsse darlegen, ob er neben dem Bezug von Sozialleistungen Einkünfte aus einem Arbeitsverhältnis erzielt habe. Die Nichtfortführung des Arbeitsverhältnisses bei der e. AG stelle ein böswilliges Unterlassen dar. Für Oktober 2017 könne der Kläger keinerlei Zahlungen beanspruchen, weil er sich für diesen Monat 2.288,16 € netto bzw. 3.379,05 € brutto anrechnen lassen müsse.
Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben, sie im Übrigen abgewiesen mit der Begründung, es könne für den Zeitraum Oktober 2017 – Dezember 2017 keine monatliche Zahlungsverpflichtung der Beklagten ausgeurteilt werden, sondern es sei die gesamte Dauer des Annahmeverzuges zu Grunde zu legen. Der danach ermittelten Gesamtvergütung sei zur Anrechnung gegenüber zu stellen, was der Arbeitnehmer in dem betreffenden Zeitraum anderweitig erworben habe. Von dem klägerischen Anspruch für den Zeitraum Oktober 2017 – Dezember 2017 in Höhe von 5.100,00 € netto sowie 2.400,00 € brutto seien deshalb 3.379,05 € brutto als anderweitig erzielter Verdienst sowie 3.012,60 € netto als erhaltene Sozialleistungen abzuziehen. Die Zinsansprüche resultierten aus Verzug.
Im Hinblick auf weiter anzurechnende Einnahmen sowie böswillig unterlassenen Erwerbs sei die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen.
Gegen dieses ihm am 07.12.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 07.01.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 07.02.2022 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Hierzu führt der Kläger aus, die durch das Arbeitsgericht vorgenommene „Gesamtschau“ und – Abrechnung für die drei Monate Oktober – Dezember 2017 zusammengenommen sei fehlerhaft. Nach der Logik des Arbeitsgerichts wäre aus einem Bruttolohn für die Zeit vom 01.10. – 15.10.2017 etwas anzurechnen z.B. auch auf den Zeitraum vom 15.10. – 31.12.2017. Zwar begründe das Bundesarbeitsgericht seine strittige Entscheidung zur „Gesamtschau“ damit, dass „Sinn und Zweck der Norm eine Gesamtabrechnung gebiete, um eine Begünstigung des Arbeitnehmers auf Kosten des Arbeitgebers zu vermeiden“. Die hiergegen erhobenen Gegenstimmen seien jedoch zutreffend, so dass von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abzurücken sei.
Zudem sei die durch das Arbeitsgericht vorgenommene Anrechnung anderweitigen „Verdienstes“ grundsätzlich nicht richtig. Da er nur Grundlohn und keine Zulagen, wie z.B. Verpflegungsmehraufwand eingeklagt habe, hätte auch nur ein Grundlohn Anrechnung finden dürfen. Ebenso habe das Arbeitsgericht für den Monat September 2017 geleistete Entgeltbestandteile nicht zur Anrechnung für den Zeitraum ab Oktober 2017 bringen dürfen, da sie aus einem Monat vor dem Verzugszeitraum stammen. Die über einen Betrag in Höhe von 1.431,82 € brutto hinausgehenden Einzelbeträge seien nicht im Oktober „verdient“, sondern Zahlungen für „Dienste“ aus dem Monat September 2017. Nicht zum Abzug gebracht werden dürfe, die Urlaubsabgeltung mit dem Betrag von 436,08 €, die Samstagszulage in Höhe von 116,97 €, die sonstige Zulage in Höhe von 42,48 €, die Nachtzulage in Höhe von 59,05 €, die Sonntagszulage in Höhe von 233,94 €, die Auszahlung des Arbeitszeitkontos mit 553,28 €, der Mehrarbeit in Höhe von 21,99 €, des Verpflegungsmehraufwandes in Höhe von 336,00 €, des Betrages für Wochenendheimfahrten bei Auswärtstätigkeit in Höhe von 20,00 € sowie der Schnittzulage nach § 13.3 des Manteltarifvertrages in Höhe von 147,44 €. Damit sei eine Anrechnung in Höhe von 1.947,23 € brutto zu Unrecht erfolgt. Selbst der „freiwillig“ von ihm zur Anrechnung gebrachte Betrag in Höhe von 1.431,82 € könne noch klageerweiternd geltend gemacht werden.
Die Kläger beantragt:
Die Beklagte wird unter teilweiser Änderung des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund – Kammern Neubrandenburg – vom 02.12.2021 (Az.: 4 Ca 299/20) verurteilt, an den Kläger weitere 1.947,23 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2017 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt:
Die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die Klage insgesamt für unbegründet, weil ihrer Ansicht nach gar kein Annahmeverzug mangels Angebots der Arbeitskraft vorliege. Die Beklagte vertritt die Auffassung, ein Arbeitsangebot sei auch nicht entbehrlich gewesen. Darüber hinaus stehe einem etwaigen Anspruch aus Annahmeverzug böswilliges Unterlassen entgegen. Dieses liege darin, dass der Kläger sein Arbeitsverhältnis bei der e. e. AG leichtfertig aufs Spiel gesetzt habe. Die Beklagte hat den Kläger aufgefordert darzulegen, aus welchen Gründen das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Arbeitgeber, der „e. e. AG S. 10, 24107 Kiel“, beendet wurde. Darüber hinaus hat sie den Kläger aufgefordert, ihr unter Ernennung der Tätigkeit, der Arbeitszeit und des Arbeitsortes sowie der Vergütung in Euro schriftlich Auskunft zu erteilen, welche Arbeitsplatzangebote ihm durch die Bundesagentur für Arbeit und das Jobcenter im Zeitraum vom 15.10.2017 – 31.12.2017 unterbreitet wurden. Zur Begründung der von ihr geforderten Auskünfte hat sie sich auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 20.05.2020 zum Aktenzeichen 5 AZR 387/19 berufen.
Die Beklagte geht davon aus, dass für den Annahmeverzug – so wie durch das Arbeitsgericht geschehen – zutreffend eine Gesamtschau für den gesamten Zeitraum eines etwaigen Annahmeverzuges durchzuführen sei, der so ermittelten Forderungshöhe während desselben Zeitraums erzielter Verdienst bzw. erhaltene Sozialleistungen in Anrechnung gebracht werden müssten.
Die Beklagte beantragt im Wege der Anschlussberufung:
Die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt:
Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Der Kläger macht auf die Anschlussberufung geltend, dass er nach Erhebung der Kündigungsschutzklage zur Begründung von Annahmeverzug ein Angebot zur Arbeitsleistung nicht habe erbringen müssen. Er trägt vor, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der e. e. AG während der Probezeit ausschließlich aus betrieblichen Gründen erfolgt sei und er ALG II erhalten habe, weil er noch nicht zwei Tätigkeitsjahre sozialversicherungspflichtig als Voraussetzung zum Bezug von Arbeitslosengeld I absolviert gehabt hätte. Eine Sperre von der Arbeitsagentur habe es nicht gegeben. Zudem hat der Kläger exemplarisch das Anlagenkonvolut K 6, Bl. 136 ff zur Akte gereicht, aus welchem sich Firmen, bei denen er sich beworben hat, ergeben sollen.
Der Kläger bestreitet ein böswilliges Unterlassen und meint, soweit sich die Beklagte auf ein solches beziehe, sei ihr Vortrag verspätet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Anlagen, die Sitzungsniederschriften sowie die streitbefangene Entscheidung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten sind zulässig.
1. Die gemäß § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und 2 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht gemäß § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden. Sie ist damit zulässig.
2. Die Anschlussberufung der Beklagten ist gemäß § 524 Abs. 2 ZPO statthaft und form- sowie fristgerecht gemäß §§ 524 Abs. 3, 519 Abs. 2 und 4 und 520 Abs. 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Auch die Anschlussberufung ist damit zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung des Klägers teilweise Erfolg, weil sich der Kläger auf seinen Zahlungsanspruch aus Annahmeverzug in Höhe von 5.100,00 € netto sowie 2.400,00 € brutto, 2.037,82 € brutto sowie weitere 3.012,60 € netto anzurechnen lassen hat und nicht wie erstinstanzlich ausgeurteilt einen Betrag in Höhe von 3.379,05 € brutto sowie einen weiteren Betrag in Höhe von 3.012,60 € netto. Im Übrigen ist die klägerische Berufung jedoch unbegründet.
Die Anschlussberufung der Beklagten ist insgesamt unbegründet.
1. Dem Kläger stehen Zahlungsansprüche gegen die Beklagte in ausgeurteilter Höhe aus Annahmeverzug zu.
Die Beklagte ist aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung vom 30.12.2015, dem Kläger am 04.03.2016 zugegangen, in Annahmeverzug (§ 293 BGB) geraten, ohne dass es hierzu eines Arbeitsangebotes des Klägers bedurfte (vgl. BAG, Urteil vom 21.10.2015 – 5 AZR 843/14 – Rn. 19 m.w.N., juris). Danach besteht für den streitgegenständlichen Zeitraum von Oktober – Dezember 2017 ein Anspruch aus Annahmeverzug gemäß § 615 Satz 1 BGB auf Fortzahlung der vereinbarten Vergütung in Höhe von monatlich 1.700,00 € netto sowie 800,00 € brutto. Für den hier durch den Kläger geltend gemachten Zeitraum von Oktober bis einschließlich Dezember 2017 ergibt sich damit ein Zahlungsbetrag in Höhe von 5.100,00 € netto sowie weiterer 2.400,00 € brutto. Von diesen sind die Beträge von 2.037,82 € brutto sowie weiterer 3.012,60 € netto in Abzug zu bringen.
Der Kläger kann nach § 615 Satz 1, § 611 Abs. 1 i.V.m. § 293 ff BGB von der Beklagten für den Zeitraum vom 01.10.2017 bis zum 31.12.2017 Vergütung wegen Annahmeverzugs abzüglich in diesem Zeitraum erzielter Vergütung und erhaltener Sozialleistungen (§ 11 KSchG) verlangen.
Gemäß § 615 Satz 1 BGB kann der zur Dienstleistung verpflichtete Arbeitnehmer für die infolge des mit der Annahme seiner Dienste in Verzug befindlichen dienstberechtigten Arbeitgebers nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Allerdings muss er sich nach § 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 1 KSchG u.a. den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Nach der Anrechnungsvorschrift des § 615 Satz 2 BGB ist – wie nach jener in § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG – zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitswahl (Artikel 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Das Unterlassen unzumutbarer Erwerbstätigkeit ist nicht als „böswillig“ anzusehen. „Böswillig“ unterlässt der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt (BAG, Urteil vom 22.03.2017 – 5 AZR 337/16 – Rn. 17, juris).
Die Anrechnung des Zwischenverdienstes richtet sich vorliegend nach § 11 Nr. 1 KSchG. Diese Vorschrift enthält für den Annahmeverzug nach einer Kündigung im Geltungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine Spezialregelung zu § 615 Satz 2 BGB. Im Umfang des erzielten anderweitigen Verdienstes erfolgt die Anrechnung gemäß § 11 Nr. 1 KSchG ipso iure und bedarf keiner Erklärung des Arbeitgebers. Die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 11 Nr. 1 KSchG hindert bereits die Entstehung des Anspruchs aus § 615 Satz 1 BGB und führt nicht nur zu einer Aufrechnungslage. Hieraus folgt, dass eine Klage nur in Höhe des Differenzbetrages zwischen der Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 BGB und dem nach § 11 Nr. 1 KSchG anzurechnenden anderweitigen Verdienst schlüssig ist, wenn der Kläger selbst vorträgt, solchen erzielt zu haben (BAG, Urteil vom 02.10.2018 – 5 AZR 376/17 – Rn. 29, juris).
Entgegen der Auffassung des Klägers ist insoweit nicht auf einzelne Zeitabschnitte in Form von einzelnen Monaten abzustellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 12.12.2006 – 1 AZR 96/06 – Rn. 33, juris) ist vielmehr der anderweitige Verdienst, den ein Arbeitnehmer während des Anrechnungszeitraums erzielt, gemäß § 615 Satz 2 BGB nicht pro rata temporis, sondern auf die Gesamtvergütung für die Dauer des Annahmeverzugs anzurechnen. Zum Zwecke der dafür erforderlichen Vergleichsberechnung (Gesamtberechnung) ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig verdient hat (BAG, Urteil vom 24.02.2016 – 5 AZR 425/15 – Rn. 15, juris).
Allerdings entstehen die Annahmeverzugsansprüche nicht erst am Ende des Annahmeverzugs, sondern sukzessive bereits während dieses Zeitraums und werden mit dem jeweiligen Abrechnungszeitraum fällig. Der Arbeitnehmer ist daher grundsätzlich nicht gehindert, sie ratierlich geltend zu machen und nach Ablehnung einzuklagen. Allerdings kann sich später aufgrund der gebotenen Gesamtbetrachtung herausstellen, dass er zu viel erhalten hat und bestimmte Beträge an den Arbeitgeber wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückzahlen muss. Aufgrund der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime bestimmen die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen den der Gesamtberechnung zu Grunde zu legenden Zeitraum. Als Anfangstermin hat der Kläger durch seine Klaganträge den 01.10.2017 bestimmt, als Endtermin den 31.12.2017.
Das Bundesarbeitsgericht ist trotz der an seiner Rechtsprechung geäußerten Kritik (LAG Düsseldorf, Urteil vom 06.05.2010 – 10 Sa 70/10 – Rn. 47, juris) und der damit vertretenen Auffassung, dass keine Berechnung für die gesamte Dauer des Annahmeverzugs durchzuführen ist, sondern eine solche nach Zeitabschnitten, bei der von ihm vertretenen Auffassung geblieben, hat an der Durchführung der Gesamtberechnung nach § 615 Satz 2 BGB festgehalten (BAG, Urteil vom 22.11.2005 - 1 AZR 407/04 - Rn. 23 ff, juris). Die hier zur Entscheidung berufene Kammer schließt sich dieser Argumentation an. Die vorgebrachte Kritik überzeugt nicht. Die Auslegung der Regelung des § 615 Satz 2 BGB ergibt, dass § 615 Satz 2 BGB zur Feststellung der Höhe des Annahmeverzugslohns die Methode der Gesamtberechnung vorgibt.
Der Wortlaut des § 615 Satz 2 BGB spricht weder eindeutig für die eine oder die andere Berechnungsmethode. Die Gesamtberechnung entspricht jedoch Sinn und Zweck der Anrechnungsvorschrift. Diese will gewährleisten, dass der Arbeitnehmer aufgrund des Annahmeverzugs grundsätzlich nicht mehr und nicht weniger erhält, als die vereinbarte Vergütung. Der Arbeitnehmer soll während des Annahmeverzugs nicht von anderer Seite Arbeitsentgelt beziehen können, ohne dass dies dem Arbeitgeber in vollem Umfang zugutekäme. Die andere Verdienstmöglichkeit des Arbeitnehmers beruht allein darauf, dass der Arbeitgeber dessen Dienste tatsächlich nicht in Anspruch nimmt. Erst der Arbeitgeber verschafft dem Arbeitnehmer auf diese Weise die Chance zu höherer Vergütung. Dieser Gesichtspunkt würde nur unvollkommen berücksichtigt, wenn eine Anrechnung des daraus erwachsenen Mehrverdienstes auf den jeweiligen Abrechnungszeitraum begrenzt bliebe, in dem er erzielt wurde. Auch wären anderenfalls Manipulationsmöglichkeiten etwa durch die Auslegung der mit dem anderen Arbeitgeber getroffenen Vergütungsabrede zu Lasten des Arbeitgebers eröffnet. Das vermeidet eine Gesamtbetrachtung. Danach bleibt ein Mehrverdienst dem Arbeitnehmer nur dann erhalten, wenn der anderweitige Verdienst auch bei einer solchen Berechnung höher ausfällt, als der vereinbarte Verdienst. Letztlich sind auch die mit einer Gesamtberechnung für den Fall des noch nicht beendeten Annahmeverzugs verbundenen Berechnungsschwierigkeiten ebenso wie die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Probleme eher lösbar, als diejenigen, die sich bei einer Anrechnung nach Zeitabschnitten ergeben, falls die Abrechnungszeiträume nicht übereinstimmen oder unterschiedliche Sonderzahlungen anfallen (BAG, Urteil vom 22.11.2005 – 1 AZR 407/04 – Rn. 25, juris).
Das Bundesarbeitsgericht hat an seiner Rechtsprechung der Gesamtbetrachtung festgehalten (BAG, Urteil vom 24.02.2016 – 5 AZR 425/15 – Rn. 15, juris; BAG, Urteil vom 02.10.2018 – 5 AZR 376/15 – Rn. 28, juris; BAG, Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 101/19 – Rn. 30, juris; BAG, Urteil vom 09.02.2022 – 5 AZR 347/21 – Rn. 28, juris,). Die hier zur Entscheidung berufene Kammer schließt sich dieser ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an.
In dem vom Kläger mit seiner Klage bestimmten Verzugszeitraum vom 01.10.2017 bis zum 31.12.2017 hat der Kläger gegen die Beklagte einen Vergütungsanspruch von 5.100,00 € netto und 2.400,00 € brutto erworben. Denn das im Annahmeverzug vorzuzahlende Entgelt bemisst sich nach dem Lohnausfallprinzip. Zu zahlen ist die Vergütung, die der Dienstverpflichtete bei Weiterarbeit erzielt hätte.
Dass der Annahmeverzugsanspruch – wie § 11 Nr. 3 KSchG klarstellt – in der Höhe um die durch den Kläger in den Monaten November 2017 und Dezember 2017 bezogenen Sozialleistungen aufgrund des damit verbundenen Anspruchsübergangs nach § 115 Abs. 1 SGB X gemindert ist, steht zwischen den Parteien außer Streit.
Zudem ist der Zwischenverdienst des Klägers nach § 11 Satz 1, Nr. 1 KSchG in Höhe von 2.037,82 € brutto von der Vergütung wegen Annahmeverzugs in Abzug zu bringen.
Sinn und Zweck des § 11 Nr. 1 KSchG ist es, den Arbeitnehmer für den Fall des Obsiegens im Kündigungsrechtsstreit weder besser noch schlechter, sondern grundsätzlich so zu stellen, als hätte keine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses stattgefunden. Die Vorschrift ist nur einschlägig für den Verdienst, den der Arbeitnehmer deshalb erzielen konnte, weil er die Arbeitsleistung beim Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis unwirksam gekündigt hat, nicht erbracht hat. Anrechenbarer anderweitiger Verdienst ist danach nicht gegeben, wenn beide Beschäftigungen objektiv nebeneinander ausgeübt werden könnten.
Anzurechnen hat sich der Kläger danach das in der Abrechnung ausgewiesene Gehalt in Höhe von 1.431,82 € brutto, auch wenn es sich hierbei um Urlaubsvergütung handelt. Ohne die Freistellung in dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten wäre der Kläger nämlich nicht in der Lage gewesen, Urlaubsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mit der e. e. AG zu realisieren. Gemäß § 8 BurlG darf der Arbeitnehmer während des Urlaubs keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten.
Als Vergütung ist insoweit auch die geleistete Schnittzulage nach 13.3 MTV i.H.v. 127,44 € zu qualifizieren, denn sie bezieht sich auf das während des gewährten Urlaubs fortzuzahlende Entgelt und stellt somit einen Vergütungsbestandteil dar. Ebenfalls anzurechnen sind die Urlaubsabgeltung (LAG Hamm, Urteil vom 25.11.1996 – 17 Sa 1025/96 – juris) i.H.v. 436,08 € sowie die darauf entfallende sonstige Zulage in Höhe von 42,48 €, denn der Kläger konnte einen Urlaubsanspruch und damit einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung nur deshalb bei der e. e. AG erwerben, weil er infolge der Freistellung im Arbeitsverhältnis zur Beklagten ein anderweitiges Arbeitsverhältnis aufnehmen konnte. Insgesamt ergibt sich damit die anzurechnende Summe von 2.037,82 €.
Ein weiterer Zwischenerwerb ist nicht anzurechnen. Der Arbeitnehmer hat sich nur den im Verzugszeitraum erzielten Verdienst anrechnen zu lassen. Aus diesem Grunde scheitert eine Anrechnung der durch den Kläger im Monat September 2017 erworbenen Ansprüche. Diese beruhen nicht kausal auf dem Freiwerden der Arbeitskraft im Monat Oktober 2017. Der Arbeitnehmer muss sich nur das anrechnen lassen, was er in der Arbeitszeit erworben hat, in der er bei dem Arbeitgeber zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen wäre. Die bezogene Vergütung für darüber hinaus erbrachte Arbeitsleistungen ist nicht in die Gesamtberechnung einzubeziehen (BAG, Urteil vom 24.02.2016 – 5 AZR 425/15 – Rn. 17, juris). Die Anrechnungsvorschriften sollen gewährleisten, dass der Arbeitnehmer aus dem Annahmeverzug keinen finanziellen Vorteil zieht. Er soll nicht mehr erhalten, als er bei normaler Abwicklung des Arbeitsverhältnisses erhalten hätte; er soll nicht auf Kosten des Arbeitgebers einen Gewinn erzielen (BAG, Urteil vom 06.09.1990 – 2 AZR 165/90 – Rn. 43, juris), aber auch nicht schlechter gestellt werden. Deshalb sind von der Anrechnung folgende Gehaltsbestandteile ausgenommen: Die Samstagszulage, die Nachtzulage, die Sonntagszulage, die Auszahlung des Arbeitszeitkontos, die Zahlung für Mehrarbeit, die Zahlung eines Verpflegungsmehraufwandes sowie die Zahlungen für die Wochenendheimreisen bei Auswärtstätigkeit. Bei diesen Zahlungen handelt es sich um Zulagen für im September 2017 erbrachte Arbeitsleistungen, geleistete Mehrarbeit, nicht anrechenbaren Aufwendungsersatz.
Der Kläger hat im Hinblick auf den Verzug der Beklagten Anspruch auf Zinsen auf die Differenzvergütung gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Trotz der Gesamtberechnung entstehen die Annahmeverzugsansprüche nicht erst am Ende des Annahmeverzugs, sondern sukzessive während des Annahmeverzugs und werden mit dem jeweiligen Abrechnungszeitraum fällig. Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht gehindert, sie ratierlich geltend zu machen. Der Arbeitnehmer kann Prozess- oder Verzugszinsen fordern (BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 251/11 – Rn. 31, juris). Wegen der Anrechnung des Bruttobetrages in Höhe von 2.037,82 € entfällt ein Zinsanspruch auf 462,18 € seit dem 16.11.2017, auf weitere 993,70 € seit dem 16.12.2017 sowie weitere 993,70 € seit dem 16.01.2018.
2. Die Anschlussberufung der Beklagten ist hingegen unbegründet.
Wie zuvor dargestellt, bestehen Zahlungsansprüche des Klägers aus Annahmeverzug, weil entgegen der Auffassung der Beklagten ein Arbeitsangebot durch den Kläger nach Ausspruch der Kündigung und der Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht erforderlich war. Zur Begründung des Annahmeverzugs bedarf es bei einer unwiderruflichen Freistellung in einer Kündigungserklärung keines wörtlichen Angebots (BAG, Urteil vom 06.09.2006 – 5 AZR 703/05 – Rn. 21, juris). Zur Vermeidung des Annahmeverzugs hätte die Beklagte dem Kläger nach § 296 Satz 1 BGB rechtzeitig Arbeit zuweisen müssen. Zudem liegt in der Erhebung der Kündigungsschutzklage ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB.
Der Kläger muss sich keinen unterlassenen Verdienst anrechnen lassen. Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, muss sich der Arbeitnehmer zwar nach § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Der Arbeitgeber ist für den Einwand des böswilligen Unterlassens darlegungs- und beweispflichtig (BAG, Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR 917/06 – Rn. 55, juris). Er muss konkret vortragen, dass für den Arbeitnehmer eine zumutbare Arbeitsmöglichkeit bestanden hat und dass er in Kenntnis dieser Arbeitsmöglichkeit vorsätzlich untätig geblieben ist oder die Arbeitsaufnahme verhindert hat. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte trotz der seitens des Klägers erteilten Auskünfte Tatsachen, welche ein böswilliges Unterlassen des Klägers begründen könnten, nicht dargetan.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2, 92 Abs.1, 97 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 Zivilprozessordnung
§ 293 BGB
§ 11 KSchG
§ 242 BGB
§ 8 BurlG
§ 295 BGB
§ 64 Abs. 1 und 2 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 524 Abs. 2 ZPO
§ 524 Abs. 3, 519 Abs. 2 und 4 und 520 Abs. 3 ZPO
§ 615 Satz 1 BGB
§ 293 ff BGB
§ 615 Satz 2 BGB
§ 11 Nr. 1 KSchG
§ 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG
§ 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 11 Nr. 3 KSchG
§ 115 Abs. 1 SGB X
§ 11 Satz 1, Nr. 1 KSchG
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 296 Satz 1 BGB
§ 46 Abs. 2, 92 Abs.1, 97 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Artikel 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 14 Ca 299/20
4 Ca 299/20
5 AZR 387/19
5 AZR 843/14
5 AZR 337/16
5 AZR 376/17
1 AZR 96/06
5 AZR 425/15
10 Sa 70/10
1 AZR 407/04
5 AZR 376/15
5 AZR 101/19
5 AZR 347/21
17 Sa 1025/96
2 AZR 165/90
5 AZR 251/11
5 AZR 703/05
8 AZR 917/06