Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-06-01, Aktenzeichen 15 Sa 2622/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2011:0601.15SA2622.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 AZN 1014/11)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 23. September 2010 - 8 Ca 1909/09 - abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung aus dem Arbeitsvertrag vom 09. Januar 2009 beendet wurde.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Sachbearbeiterin Städtebauförderung im Dezernat 33 in Cottbus in der Entgeltgruppe 11 TV-L weiterzubeschäftigen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin
2.904,60 EUR (zweitausendneunhundertvier 60/100) brutto
nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01. Februar 2010 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin
nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01. März 2010 zu zahlen.
5. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis wirksam zum 31. Dezember 2009 befristet worden war, über einen vorläufigen Weiterbeschäftigungsanspruch und über Vergütungszahlungen für Januar und Februar 2010.
Mit Schreiben vom 13. November 2008 (Bl. 100 ff. d. A.) informierte das Landesamt für B. und V. den bei ihr bestehenden Personalrat über die Maßnahme „Besetzung der Stelle Sachbearbeiterin Städtebauförderung im Dezernat 33 (Nachfolge Frau D.) mit der Bewerberin Frau N. B.“ und beantragte dessen Zustimmung. In dem Anhörungsschreiben wurde auch mitgeteilt, welche Arbeitnehmerinnen in der Nachfolge ausgewählt seien. Die Klägerin war an dritter Stelle genannt. Mit Schreiben vom 17. November 2008 (Bl. 40 d. A.) erklärte der Personalrat, dass er am selben Tag beschlossen habe, der Maßnahme zuzustimmen. Unter dem 17. Dezember 2008 (Bl. 58 d. A.) informierte das Landesamt die Personalratsvorsitzende darüber, dass Frau B. abgesagt habe, Frau M. aus Erwägungen des Arbeitgebers nicht eingestellt werden solle, Frau H. ebenfalls abgesagt habe, so dass nunmehr die Klägerin ausgewählt worden sei, die zum 15. Januar 2009 eingestellt werden solle.
Unter dem 9. Januar 2009 schlossen die Parteien einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 15. Januar 2009 bis 31. Dezember 2009 (Bl. 10 f. d. A.). In § 1 dieses Arbeitsvertrages war u. a. angegeben worden, dass die Befristung zum Ausgleich eines vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs im Dezernat 33 erfolge, nachdem Herr G. als Dezernatsleiter zur Projektgruppe 10, längstens bis zum 31. Dezember 2009 umgesetzt worden sei.
Mit dem am 22. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht Cottbus eingegangenen Klage, die dem beklagten Land am 5. Januar 2010 zugestellt worden ist, setzt die Klägerin sich gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses zur Wehr. Sie hat u. a. die Ansicht vertreten, es fehle ein Sachgrund für die Befristung. Auch fehle die erforderliche Zustimmung des Personalrates.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund Befristung aus dem Arbeitsvertrag vom 09.01.2009 beendet wurde.
Für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.
2. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Sachbearbeiterin Städtebauförderung im Dezernat 33 in Cottbus in der Entgeltgruppe 11 TV-L weiterzubeschäftigen.
Hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.
die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Sachbearbeiterin in Cottbus in der Entgeltgruppe 11 TV-L weiterzubeschäftigen; sowie
3. die Beklagte zu verurteilen, ihr 2.904,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, ihr 2.904,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2010 zu zahlen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach entsprechender Auflage des Arbeitsgerichts Cottbus zur Personalratsbeteiligung (Bl. 84 d. A.) hat das beklagte Land mit Schriftsatz vom 14. April 2010 mitgeteilt, dass der Personalrat unter dem 13. November 2008 über die entsprechende Stellenbesetzung informiert worden sei. Über die beabsichtigte befristete Einstellung der Klägerin habe dieser mit Schreiben vom 17. November 2008 seine Zustimmung erteilt. Das beklagte Land hat ferner auf eine Stellungnahme der damaligen Personalratsvorsitzenden vom 12. April 2010 (Bl. 104 f. d. A.) verwiesen. Dort heißt es:
„Im vorliegenden Fall erfolgte die Zustimmung des Personalrates mit Beschluss Nr. 389/2008 vom 17.11.2008 zur Besetzung der o. a. Stelle. Der Beschluss bezieht grundsätzlich auch die auf der Rankingliste aufgeführten Bewerber im Auswahlvermerk mit ein. Diese Regelung wurde ausdrücklich mit der Dienststellenleitung vereinbart. Am 17.12.2008 teilte der Abteilungsleiter 1 dem Personalrat mit, dass aufgrund von Absagen von Bewerbern auf der Rankingliste nunmehr Frau K. zum 15.01.20099 befristet bis zum 31.12.2009 eingestellt werden soll.“
Das beklagte Land hat ferner behauptet, dem Personalrat seien am 17. Dezember 2008 die Absagen der jeweiligen Bewerberinnen und Bewerber bzw. in einem Fall die Unzumutbarkeit der Einstellung für andere wichtige Bereiche des Arbeitgebers in Ergänzung zur Mitteilung vom 13.04.2008 mitgeteilt worden. Im Dezernat 33 habe sich durch einen befristeten Weggang von Herrn G. ein erhöhter Arbeitsbedarfs ergeben.
Die Klägerin hat hierzu u. a. die Rechtsansicht vertreten, mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 sei kein neues Mitbestimmungsverfahren in Gang gesetzt worden.
Das beklagte Land hat später behauptet, aufgrund des seinerzeit unmittelbar bevorstehenden Jahreswechsels und der damit verbundenen Urlaubszeit und weil keine weitere Sitzung des Personalrates vor dem Jahreswechsel vorgesehen war, habe der Personalrat nicht mehr aktiv zustimmen können, sondern habe in vollem Bewusstsein um die Regelung des § 61 Abs. 3 PersVG-Bbg. der befristeten Einstellung der Klägerin zugestimmt.
Mit Urteil vom 23. September 2010 hat das Arbeitsgericht Cottbus die Klage insgesamt abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis sei mit einem sachlichen Grund befristet worden. Das beklagte Land habe nachvollziehbar vorgetragen, dass nur ein zeitlich befristeter Bedarf an der Arbeitskraft der Klägerin bestanden habe. Insofern habe das beklagte Land dargelegt, dass der Arbeitsplatz, den die Klägerin innehatte, durch die bereits im Arbeitsvertrag niedergelegte Abordnungs- und Befristungskette nur vorübergehend zur Verfügung gestanden habe. Der Personalrat sei auch ordnungsgemäß beteiligt worden und habe der Befristung zugestimmt. Zwar sei ursprünglich nur eine Befristung vom 1. Dezember 2008 bis 31. Dezember 2009 vorgesehen gewesen. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 sei dem Personalrat jedoch ergänzend mitgeteilt worden, dass nunmehr die Klägerin aufgrund der Absagen bzw. anderweitiger Verwendung der Vorbewerberinnen ausgewählt worden war und dass ihre Einstellung ab dem 15. Januar 2009 erfolgen sollte. Es hätten keine Zweifel daran bestanden, dass dieses Schreiben dem Personalrat am 17. Dezember 2008 zugegangen sei. Da der Personalrat sich hierauf nicht mehr geäußert habe, war die Zustimmung erteilt. Die Anträge auf vorläufige Weiterbeschäftigung und auf Vergütung für Januar und Februar 2010 seien aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2009 ebenfalls unbegründet.
Dieses Urteil ist der Klägerin am 12. November 2010 zugestellt worden. Die Berufung ging am 10. Dezember 2010 beim Landesarbeitsgericht ein. Nach Verlängerung bis zum 14. Februar 2011 erfolgte die Berufungsbegründung am 7. Februar 2011.
Die Klägerin ist weiterhin der Ansicht, dass im Schreiben vom 17. Dezember 2008 an den Personalrat kein erneuter Antrag auf Zustimmung zu sehen sei. Es fehle auch ein sachlicher Grund für die Befristung, da für die Zeit ab 1. Dezember 2009 insgesamt drei neue Ausschreibungen für Sachbearbeitertätigkeiten erfolgt seien.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 23.09.2010, Az. 8 Ca 1909/09 abzuändern;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung aus dem Arbeitsvertrag vom 09.01.2009 beendet wurde.
Für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 2. wird beantragt
3. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Sachbearbeiterin Städtebauförderung im Dezernat 33 in Cottbus in der Entgeltgruppe 11 TV-L weiterzubeschäftigen.
Hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 2. wird beantragt
die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen als Sachbearbeiterin in Cottbus in der Entgeltgruppe 11 TV-L weiterzubeschäftigen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, ihr 2.904,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, ihr 2.904,60 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2010 zu zahlen.
6. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Das beklagte Land betont, dass das Schreiben vom 17. Dezember 2008 nicht isoliert betrachtet werden dürfe, zumal in diesem Schreiben auf den Antrag auf Zustimmung unter dem 13. November 2008 verwiesen wurde. Das Mitbestimmungsverfahren und die Einholung der Zustimmung seien in dem Moment ordnungsgemäß erfolgt, wenn die Gegenstände der Mitbestimmung, in welcher Form auch immer, dem Personalrat durch den Arbeitgeber dem Grunde nach vollständig mitgeteilt worden sind. Das beklagte Land verweist ferner darauf, dass der Personalrat offenbar sogar davon ausgegangen sei, dass die erteilte Zustimmung in der Rankingliste aufgeführten Bewerber mit einschließe. Die Personalratsbeteiligung zur Einstellung der Klägerin sei mit Übermittlung des Schreibens vom 17. Dezember 2008 abgeschlossen worden. Dem Personalrat habe es frei gestanden, die Frist von 10 Arbeitstagen im Nachgang zur abschließenden Unterrichtung vom 17. Dezember 2008 verstreichen zu lassen und damit die Maßnahme zu billigen.
Über die Behauptung des beklagten Landes ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der ehemaligen Personalratsvorsitzenden Frau S. T.. Hinsichtlich des Beweisthemas und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 1. Juni 2011 (Bl. 571 ff. d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat in vollem Umfang Erfolg. Insofern war das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern und der Klage stattzugeben.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist begründet. Daher ist das erstinstanzliche Urteil abzuändern und der Klage stattzugeben.
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist nicht aufgrund der Befristung aus dem Arbeitsvertrag vom 9. Januar 2009 zum 31. Dezember 2009 beendet worden. Die Befristung ist unwirksam, weil die erforderliche Zustimmung des Personalrates hierzu fehlt. Diese ist weder ausdrücklich erteilt worden, noch gilt sie durch Fristablauf als erteilt.
1.1 Nach § 63 Abs. 1 Nr. 4 PersVG Bbg. hat der Personalrat mitzubestimmen bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen. Eine der Mitbestimmung des Personalrates unterliegende Maßnahme kann daher nur mit seiner vorherigen Zustimmung getroffen werden (§ 61 Abs. 1 PersVG Bbg.). Fehlt insoweit die Zustimmung, ist die Befristung nicht wirksam (BAG 27.09.2000 - 7 AZR 412/99 - NZA 2001, 339; LAG Berlin-Brandenburg 01.10.2008 - 15 Sa 1036/08 - juris; Klapproth/Eylert § 63 PersVG Bbg. Rn. 84).
1.2 Nach § 61 Abs. 3 Satz 1 PersVG Bbg. unterrichtet der Leiter der Dienststelle den Personalrat von der beabsichtigten Maßnahme und beantragt seine Zustimmung. Der Zustimmungsantrag kann mündlich oder durch schlüssiges Verhalten gestellt werden (OVG Berlin-Brandenburg 18.05.2010 - OVG 61 PV 5.09 - juris Rn. 32). Erforderlich ist jedoch, dass sich der Antrag auf Erteilung der Zustimmung aus den gesamten Umständen unzweifelhaft ergibt (Klapproth/Eylert § 61 PersVG Bbg. Rn. 58). Dies entspricht auch der Sichtweise im BetrVG bei personellen Einzelmaßnahmen. Auch dort wird verlangt, dass der Antrag auf Zustimmung „eindeutig“ sein muss (Richardi-Thüsing, 12. Auflg. 2010, § 99 BetrVG Rn. 31).
Eine „beabsichtigte Maßnahme“ liegt erst vor, wenn der Leiter der Dienststelle zur Durchführung der Maßnahme entschlossen ist. Der Willenbildungsprozess auf Seiten der Dienststelle muss mithin abgeschlossen sein (Klapproth/Eylert § 61 PersVG Bbg. Rn. 40). Die Zustimmung zu einer bestimmten Maßnahme kann nicht vorweg für jeden Einzelfall erteilt werden (Altvater/Hamer u. a., 7. Auflg. 2011, § 69 BPersVG Rn. 7). Das BVerwG hat dies bei einer Aushilfskraft offen gelassen, die entsprechend einem Rahmenarbeitsvertrag immer wieder eingesetzt werden soll (BVerwG 03.02.1993 - 6 P 28.91 - PersR 1993, 260).
Nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen obliegt dem beklagten Land die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die erforderliche Zustimmung des Personalrates zur Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin vorliegt.
1.3 Bei Anwendung dieser Grundsätze und unter Berücksichtigung der durchgeführten Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, dass die erforderliche Zustimmung des Personalrates vorliegt.
1.3.1 Mit Schreiben vom 17. November 2008 (Bl. 40 d. A.) konnte der Personalrat nicht wirksam der Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zustimmen, auch soweit er dies tatsächlich beabsichtigte.
Erstinstanzlich war das beklagte Land und auch die damalige Personalratsvorsitzende in ihrer Stellungnahme vom 17. April 2010 davon ausgegangen, dass mit diesem Schreiben nicht nur einer befristeten Einstellung von Frau B. zugestimmt worden war, sondern hilfsweise auch eine Einstellung einer der Arbeitnehmerinnen, die im Zustimmungsantrag vom 13. November 2008 in der Rankingliste (Bl. 103 d. A.) aufgeführt waren. Das beklagte Land hatte im Schriftsatz vom 14. April 2010 auf Nachfrage des Arbeitsgerichts Cottbus, wann der Personalrat auf die beabsichtigte befristete Einstellung der Klägerin durch wen in welcher Form und mit welchem Inhalt reagiert hat, geantwortet:
„Mit Nachricht vom 17.11.2008 erklärte der Personalrat seine Zustimmung.“ (Bl. 98 d. A.)
Das Schreiben vom 17. Dezember 2008 wird nur dahingehend erwähnt, dass hierdurch die Absagen der jeweiligen Bewerberinnen dem Personalrat mitgeteilt worden sind. Die Personalratsvorsitzende hat in ihrem Schreiben vom 12. April 2010 hierzu ausgeführt:
„Im vorliegenden Fall erfolgte die Zustimmung des Personalrates mit Beschluss Nr. 389/2008 vom 17.11.2008 zur Besetzung der o. a. Stelle. Der Beschluss bezieht grundsätzlich auch die auf der Rankingliste aufgeführten Bewerber im Auswahlvermerk mit ein. Diese Regelung wurde ausdrücklich mit der Dienststellenleitung vereinbart.“ (Bl. 105 d. A.)
Das Schreiben vom 17. Dezember 2008 wird ebenfalls nur dahingehend erwähnt, dass an diesem Tag der Abteilungsleiter mitgeteilt habe, dass aufgrund von Absagen von Bewerberinnen nunmehr die Klägerin eingestellt werden solle. Auch hier wird eine Zustimmungsfiktion durch die Personalratsvorsitzende nicht erwähnt. Auch das beklagte Land hat in seinem Schriftsatz vom 14. April 2010 auf Seite 3 betont, dass ein solches Verfahren einvernehmlich seit Jahren von allen Beteiligten betrieben werde. All dies wird auch bestätigt durch die Zeugenvernehmung der damaligen Personalratsvorsitzenden am 1. Juni 2011. Diese hat zu Beginn ihrer Vernehmung erklärt:
„Als dem Personalrat das am 17.12.2008 datierte Schreiben zuging, hatte er zu diesem Zeitpunkt seine Zustimmung schon gegeben.
Als wir das Schreiben bekommen haben, haben wir dieses Schreiben mit unserem Beschluss vom 17.11.2008 abgeglichen. Wir sind zu der Erkenntnis gekommen, dass dieses Schreiben die vorgenannte Mitbestimmung bestätigt, auch dem Zustimmungsbeschluss vom November 2008, daher haben wir beschlossen, kein weiteres Verfahren einzuleiten, da die Zustimmung schon erfolgt war, haben wir darauf verzichtet.“
Etwas später hat sie hierzu noch ausgeführt:
„Zum Schreiben im Dezember gingen wir davon aus, dass insofern eine Information vorliegt, nämlich dass sich bzgl. der Einstellung bis auf die Person nichts geändert hat.“
All dies spricht dafür, dass es in Absprache zwischen dem beklagten Land und dem Personalrat zur Beschleunigung der befristeten Einstellung von Arbeitnehmern ein Verfahren gegeben hat, wonach der Personalrat nach einer anfänglichen Informierung auch einer möglichen befristeten Einstellung der im Einzelnen in der Rankingliste aufgelisteten Arbeitnehmer von vornherein zustimmt. Weitere Schreiben seitens des beklagten Landes dienen dann nur der Information darüber, welcher Arbeitnehmer tatsächlich letztlich genommen wurde.
Eine derartige Zustimmungserteilung im Vorhinein ist rechtlich jedoch nicht möglich. Am 17. November 2008 stand für das beklagte Land nur bezüglich einer Person fest, wer eingestellt werden und welches Arbeitsverhältnis befristet werden sollte. Die Auswahl war insofern auf Frau B. gefallen. Hinsichtlich der weiteren Einstellungen bei einer Absage von Frau B. hatte das beklagte Land sich noch nicht endgültig festgelegt. Dies zeigt sich auch daran, dass im Schreiben des beklagten Landes an den Personalrat vom 17. Dezember 2008 nunmehr mitgeteilt wird, dass die zweitbeste Bewerberin doch nicht eingestellt werden soll, da sie schon befristet bis zum 30. November 2009 eingestellt worden war und es aus Perspektive des beklagten Landes ansonsten zu einer unzumutbaren Situation kommen würde. Daher fehlt es an einer notwendigen Voraussetzung dafür, dass die Zustimmung des Personalrates zur befristeten Einstellung anderer Arbeitnehmer als Frau B. hätte eingeholt werden können, denn der Willensbildungsprozess auf Seiten der Dienststelle war noch nicht abgeschlossen.
Im Personalvertretungsrecht wie auch im Betriebsverfassungsrecht gilt jedoch, dass vorab, ohne Kenntnis der konkreten Maßnahme, die erforderliche Zustimmung nicht erteilt werden kann. Dies käme einem unzulässigen Verzicht auf Betriebsrats- (DKKW-Bachner, 12. Auflg., § 102 BetrVG Rn. 159) bzw. Personalratsrechte gleich.
1.3.2 Die Zustimmung des Personalrates gilt auch nicht deswegen als erteilt (§ 61 Abs. 3 Satz 3, 5 PersVG Bbg.), weil der Personalrat nach Erhalt des Schreibens vom 17. Dezember 2008 nicht innerhalb von 10 Arbeitstagen die Zustimmung unter Angabe von Gründen schriftlich verweigert hat. Das Eingreifen der Zustimmungsfiktion scheitert schon daran, dass der Personalrat dieses Schreiben nicht als Einleitung eines Zustimmungsverfahrens bzgl. der Einstellung und auch der Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin ansehen konnte.
Wie oben ausgeführt, war der Personalrat und das beklagte Land selbst noch zu Beginn des erstinstanzlichen Verfahrens davon ausgegangen, dass die Zustimmung des Personalrates zur Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin schon mit Schreiben vom 17. November 2008 erteilt worden ist. Das Schreiben vom 17. Dezember 2008 konnte daher nur als Information darüber ausgelegt werden, welche der Arbeitnehmerinnen, die in die engere Auswahl genommen worden waren, tatsächlich eingestellt werden soll. Für diese Sichtweise spricht auch die Gestaltung des Verfahrens. Unter dem 13. November 2008 hatte das beklagte Land mit einem Formanschreiben nicht nur über die Besetzung der Stelle unterrichtet, sondern ausdrücklich auch die Zustimmung beantragt. Hierbei war auch dick unterlegt darauf hingewiesen worden, dass die Maßnahme als gebilligt gilt, wenn der Personalrat nicht innerhalb der Äußerungsfrist schriftlich die Zustimmung verweigert. All dies fehlt im Schreiben vom 17. Dezember 2008.
Soweit das beklagte Land zweitinstanzlich behauptet hat, erst mit Erhalt des Schreibens vom 17. Dezember 2008 habe die Äußerungsfrist für den Personalrat für die befristete Einstellung der Klägerin zu laufen begonnen, kann dem nicht gefolgt werden. Vor allem kann der Aussage der vernommenen Zeugin, der ehemaligen Personalratsvorsitzenden Frau T., nicht mit der nötigen Eindeutigkeit entnommen werden, dass der Personalrat das Schreiben vom 17. Dezember 2008 als Einleitung eines Antrages auf Zustimmung auslegen musste oder dies tat.
Die Zeugin hatte in ihrer Vernehmung vom 1. Juni 2011 neben den oben angegebenen Stellen auch ausgeführt:
„Für jede Stellenbesetzung gibt es nur ein Verfahren, weil es nur um eine Stelle geht. Die Ausübung der Mitbestimmung war am 17.11. erfolgt. Das Schreiben vom 17.12. bestätigt nur die Mitbestimmung, die wir vorher getätigt haben. Es gibt nur ein Verfahren.“
Im Kontrast zu diesen Äußerungen hat die Zeugin aber auch bekundet, dass der Personalrat nach Erhalt des Schreibens vom 17. Dezember 2008 nochmals zusammengekommen sei. Er habe dann bewusst entschieden, von der 10-Tages-Frist Gebrauch zu machen und sich nicht zu äußern. Dies wiederum würde dafür sprechen, dass der Personalrat das Schreiben vom 17. Dezember 2008 doch als einen Antrag auf Erteilung der Zustimmung angesehen hat. Dieser Teil der Aussage der Zeugin ist jedoch nicht glaubhaft. Die Zeugin hat zu Beginn ihrer Vernehmung ausgeführt:
„Aus Gründen der Beschleunigung wollten wir keinen weiteren Schriftverkehr abgeben, sondern haben uns bewusst auf die 10-Tages-Frist berufen.“
Auf Nachfrage des Vorsitzenden, ob es nicht der Beschleunigung gedient hätte, wenn man den Beschluss der Personalabteilung (im Dezember 2008) mitgeteilt hätte:
„Ich kann nur sagen, dass der Personalrat entschieden hat, von der 10-Tages-Frist Gebrauch zu machen.“
Dieses Vorgehen ist nicht nachvollziehbar. Wenn der Personalrat wirklich eine Beschleunigung beabsichtigt gehabt hätte, wäre eine umgehende Äußerung gegenüber der Personalabteilung mit Hilfe eines Zweizeilers mehr als nahe liegend. Genauso war der Personalrat auch bei der beabsichtigten Einstellung von Frau B. verfahren. Auch ist nicht glaubhaft, dass der Personalrat noch in der Woche vor Weihnachten zusammengetreten sein soll. Dies hat die Zeugin erstmals im Termin vom 1. Juni 2011 bekundet. In ihrer zeitnäheren Darstellung im Schreiben vom 12. April 2010 wird hingegen ausführlich die Vorgeschichte einschließlich des Beschlusses des Personalrates zur Entsendung eines Mitgliedes zu dem Bewerbergesprächen dargestellt. Eine Personalratssitzung vor Weihnachten und die bewusste Inanspruchnahme der 10-Tages-Frist wird gerade nicht erwähnt. Auf Nachfrage, warum diese Details im Schreiben vom 12. April 2010 nicht enthalten waren, obwohl der Zeugin nach eigener Aussage der Hinweisbeschluss des Arbeitsgerichts Cottbus bekannt war, erklärte diese nur:
„Ich habe das damals so geschrieben. Damit war die Sache für mich erledigt.“
Dies ist jedoch keinerlei Erklärung, sondern beschreibt allenfalls einen Zustand. All dies ist auch deswegen nicht nachvollziehbar, weil die Zeugin in ihrer Vernehmung vom 1. Juni 2011 erklärt hat, dass sie für ihre Stellungnahme vom 12. April 2010 sich Personalratsprotokolle kopiert habe, nämlich die vom 3. November 2008, 17. November 2008 und 12. Januar 2009. Hätte es wirklich eine Sitzung vor Weihnachten gegeben, dann hätte es doch nahe gelegen, dass die Zeugin sich für ihre Stellungnahme auch dieses Protokoll kopiert. Dieses ungewöhnliche Verhalten konnte die Zeugin auf Nachfrage auch nicht erklären.
Von daher geht das Gericht davon aus, dass eine Personalratssitzung in der Vorweihnachtszeit nicht stattgefunden hat und ein Beschluss dahingehend, die 10-Tage-Frist auszuschöpfen, nicht gefasst wurde. Daher ist davon auszugehen, dass die Darstellungen des beklagten Landes im Schriftsatz vom 14. April 2010 und die Äußerungen der ehemaligen Personalratsvorsitzenden im Schreiben vom 12. April 2010 zutreffend sind, zumal das beklagte Land sich zu diesem Zeitpunkt noch unbefangen äußern konnte. Jedenfalls reichen die Äußerungen der vernommenen Zeugin vom 1. Juni 2011 nicht aus, um hiervon abweichend mit der notwendigen Sicherheit annehmen zu können, dass mit dem Schreiben des beklagten Landes vom 17. Dezember 2008 in der erforderlichen eindeutigen Weise eine Zustimmung des Personalrates zur befristeten Einstellung der Klägerin eingeholt wurde.
1.4 Da die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin schon an der mangelnden Einholung der Zustimmung des Personalrates scheitert, kann offen bleiben, ob dieser ausreichend informiert wurde und ob für die Befristung auch der erforderliche Sachgrund vorliegt. Ein solcher ist hier schon deswegen notwendig, weil die Informierungen des Personalrates zur Stellenbesetzung sich nicht auf eine sachgrundlose Befristung gestützt haben (vgl. BAG vom 27.09.2000 - 7 AZR 412/99 - NZA 2001, 339). Insofern ist es unerheblich, dass das Bundesarbeitsgericht neuerdings einen Sachgrund trotz einer früheren Beschäftigung dann nicht für erforderlich erachtet, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliegt (BAG 06.04.2011 - 7 AZR 716/09; ablehnend: Lakies AuR 2011, 190). Die Klägerin war jedenfalls unstreitig in den Jahren 1993 und 1994 schon bei dem beklagten Land beschäftigt gewesen.
2. Da die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin unwirksam ist, war die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin vorläufig als Sachbearbeiterin Städtebauförderung weiterzubeschäftigen.
3. Die Beklagte war daher auch zu verurteilen, der Klägerin Entgelt für die Monate Januar und Februar 2010 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges zu zahlen.
III.
Die Kosten des Rechtsstreits hat das beklagte Land als unterlegene Partei zu tragen (§ 91 ZPO).
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72 a ArbGG) wird hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 63 PersVG
§ 61 PersVG
§ 99 BetrVG
§ 69 BPersVG
§ 102 BetrVG
§ 91 ZPO
§ 72 a ArbGG
§ 63 Abs. 1 Nr. 4 PersVG
§ 61 Abs. 1 PersVG
§ 61 Abs. 3 Satz 1 PersVG
§ 61 Abs. 3 Satz 3, 5 PersVG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2001, 339
7 AZN 1014/11
8 Ca 1909/09
7 AZR 412/99
15 Sa 1036/08
61 PV 5.09
6 P 28.91
7 AZR 716/09