Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-11-20, Aktenzeichen I-23 U 132/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1120.I23U132.11.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 06. September 2011 teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung insgesamt wie folgt neugefasst:
1.a.
Es wird festgestellt, dass der Klägerin gegen den Beklagten Werklohn aus ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 ff. GA) zusteht, soweit nach einer Verrechnung mit dem Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 4 i.V.m. 280, 281, 283, 311a, 284 BGB wegen Mängeln der Werkleistung der Klägerin zustehenden Schadensersatzansprüchen (vgl. Widerklage zu 2.b.) ein Überschuss verbleibt.
b.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
2.a.
Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 28.468,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus 5.218,89 EUR über dem Basiszinssatz seit dem 14.01.2008 und aus 23.250 EUR seit dem 29.06.2010 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Klägerin dem Beklagten verpflichtet ist, jeglichen weiteren über die vorstehenden Beträge zu 2.a. hinausgehenden Schaden - einschließlich kündigungsbedingter Mehrkosten - zu ersetzen, welcher dem Beklagten dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Klägerin die vom Beklagten mit Werkvertrag vom 14.04.2004 in Auftrag gegebene Reithalle inkl. Maschinen-/Bergehalle sowie Stalltrakten (H, I) mit folgenden vom Sachverständigen G in dessen Gutachten vom 22.03.2006 (398 ff. GA), 10.04.2006 (507 GA), 03.09.2007 (697 ff. GA) 10.06.2008 (800 ff. GA) und vom 30.03.2009 (932 GA) zu
Nr./Pos. 8, 15, 21, 22, 23/24, 28, 32, 35 bis 38, 40, 41, 42, 62, 79, 117, 121, Neu 1, Neu 2 bis 4,
Nr./Pos. 6, 9, 10, 11, 25, 26, 27, 33, 34, 39, 47 bis 50, 52 bis 54, 55, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 66, 68, 70, 72, 74, 75, 77, 81, 82, 85, 86, 87, 96, 97, 98, 99, 111, 114, 116 sowie
Nr./Pos. 19
festgestellten Mängeln errichtet hat, zu ersetzen.
c.
Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
3.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen werden zu 20 % dem Beklagten und zu 80 % der Klägerin auferlegt mit Ausnahme der Kosten der Streithelfer. Diese werden zu 20 % dem Beklagten auferlegt; zu 80 % tragen die Streithelfer diese Kosten selbst.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird gestattet, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen.
.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Restwerklohn aus einem - vom Beklagten gekündigten - Werkvertrag über den Neubau einer Reithalle mit Stallungen in Höhe von 473.322,21 EUR sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.247,00 EUR, jeweils nebst Zinsen, geltend und verlangt Abnahme der Werkleistungen; der Beklagte macht widerklagend gegen die Klägerin insgesamt 41.675,06 EUR (davon Ersatzvornahme-kosten in Höhe von 27.825,06 EUR, davon Verdienstausfallschaden in Höhe von 23.250,00 EUR bzw. unter Anrechnung einer Vertragsstrafe von 9.400,00 EUR in Höhe verbleibender 13.850,00 EUR), jeweils nebst Zinsen, sowie die Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht der Klägerin geltend. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage nach Hinweisen und Beweisaufnahme abgewiesen, der Widerklage teilweise in Höhe von insgesamt 28.468,89 EUR (davon 5.218,89 EUR Ersatzvornahmekosten, davon 23.250 EUR Verdienstausfallschaden) nebst Zinsen sowie hinsichtlich des Feststellungsantrages entsprochen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe nicht den mit ihrer Klage geltend gemachten Anspruch auf restlichen Werklohn gemäß § 649 Satz 2 BGB, sondern nach der wirksamen außerordentlichen Kündigung seitens des Beklagten nur noch einen Anspruch auf Vergütung der bereits erbrachten Teilleistungen, soweit sie für den Beklagten brauchbar, d.h. frei von Mängeln sei. Die Klägerin habe indes - auch auf Hinweis der Kammer auf die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung - ihren Werklohnanspruch nicht auf dieser Grundlage beziffert.
Es sei es dem Beklagten nicht zuzumuten gewesen, am Vertrag festzuhalten, da die Werkleistung der Klägerin nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen eine Vielzahl unterschiedlicher, - unter Berücksichtigung von Standsicherheit, Brandschutz, Dauerhaftigkeit und Mängelbeseitigungskosten - teilweise schwerwiegender Mängel (vgl. Seite 12/13, dort Aufstellung zu 1.) und teilweise weniger schwerwiegender Mängel (vgl. Seite 13/14, dort Aufstellung zu 2.) in verschiedenen Gewerken sowie Abweichungen vom Bauvertrag (zu Pos. 19) aufgewiesen habe, die der Klägerin angelastet werden müssten. Auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Klägerin gegen die Feststellungen des Sachverständigen (vgl. zur Abstufung im Einzelnen Seite 15 ff. des Urteils) sei die Anzahl der vom Sachverständigen festgestellten und der Klägerin auch danach jedenfalls anzulastenden 32 Mängel sowie das Vorliegen darin enthaltener 13 grober, schwerwiegender Mängel geeignet, das Vertrauen des Beklagten in die Eignung und Zuverlässigkeit der Klägerin zu erschüttern, so dass dem Beklagten ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar gewesen sei, zumal die Mangelhaftigkeit nahezu jedes von der Klägerin erstellte Gewerk betreffe und die Klägerin die mehrfachen Mängelanzeigen und Mängelbeseitigungsverlangen des Beklagten abgelehnt habe und keinen Ansatz zur Nachbesserung unternommen habe. Sie habe vielmehr zum Zeitpunkt der letzten Mängelrüge die Arbeiten bereits vollständig eingestellt gehabt. Das habe der der Beklagte nur dahingehend verstehen können, dass die Klägerin keine Nachbesserung mehr vornehmen und das Gewerk auch in Zukunft nicht mangelfrei erstellen werde.
Es sei unerheblich, dass die Frist zur Mängelbeseitigung möglicherweise zu kurz gesetzt worden sei. Dies führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, da es einer Abmahnung und Nachfristsetzung bei der fristlosen Kündigung regelmäßig nicht bedürfte, insbesondere wenn das Vertrauensverhältnis - wie hier - zerstört sei. Die Klägerin könne sich auch eine zu kurze Frist auch nicht berufen, weil aufgrund ihres Verhaltens nicht erkennbar sei, dass sie in einer längeren Nachbesserungsfrist tätig geworden sei. Die Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses werde noch dadurch verstärkt, dass die Klägerin - entgegen ihrer ursprünglichen Zusage - nicht bereit gewesen sei, eine weitere Überprüfung der Mängelrügen des Beklagten mit einem Sachverständigen durchzuführen, nachdem durch den Privatsachverständigen bereits Mängel an ihrer Werkleistung festgestellt worden seien.
Wegen der Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistung sei diese nicht abnahmefähig, so dass die Klägerin auch keinen Anspruch auf Abnahme habe.
Dem Beklagten stehe der im Wege der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß §§ 637, 280, 281 BGB auf Erstattung von Mehrkosten in Höhe von 5.218,89 EUR (davon Mehrkosten für zwei Schiebetore: 2.443,54 EUR; davon Mehrkosten für Windschutznetze: 2.775,35 EUR) zu, die kündigungsbedingt für die Fertigstellung durch einen Drittunternehmer angefallen seien (vgl. im Einzelnen Seite 19/20 des Urteils).
Der Beklagte habe außerdem gemäß § 280, 286 BGB Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe von 23.250 EUR, da sie sich nach Verstreichen des gemäß Ziff. 3.1. vertraglich bindend vereinbarten Fertigstellungstermins seit Ende der 31. KW in Verzug befunden habe. Hinweise auf Verzögerungen entlasteten die Klägerin jedenfalls nicht, da diese erst nach Ablauf des Fertigstellungstermins erfolgt sein sollten. Es sei auch nicht anzunehmen, dass die Verzögerung allein auf fehlenden bauseitigen Vorleistungen beruhten, da die Klägerin bewiesenermaßen mangelhaft gearbeitet habe und nicht vorgetragen habe, dass und wie sie die Mängel innerhalb der Ausführungsfristen habe beseitigen wollen. Gegen die gemäß § 252 BGB durch den Beklagten erfolgte Berechnung des entgangenen Gewinns, welche die Anlaufschwierigkeiten bereits kalkulatorisch berücksichtige, habe die Klägerin keine konkreten Einwendungen erhoben, so dass von einer Beweisaufnahme zur Frage fester Vermietungszusagen habe abgesehen werden können. Ein etwaiger Anspruch auf Vertragsstrafe könne offenbleiben, da er jedenfalls auf den hier übersteigenden Anspruch auf entgangenen Gewinn anzurechnen sei.
Der Anspruch sei nicht verjährt, da die Verjährungsfrist durch die Erhebung der alsbald zugestellten Widerklage am 31.12.2007 gemäß §§ 204 BGB, 167 ZPO rechtzeitig gehemmt worden sei, wobei durch den Feststellungsantrag auch die Verjährung des nunmehr bezifferten Anspruchs auf Schadensersatz gehemmt worden sei. Der Zinsanspruch folge aus §§ 288, 291 BGB. Auch der Widerklageantrag zu 3. auf Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht der Klägerin sei begründet.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:
Das LG habe bei der Abweisung ihrer Klage fehlerhaft ein Recht des Beklagten zur fristlosen Kündigung des Werkvertrages angenommen, denn sie habe auf das Schreiben des Beklagten vom 17.08.2004 das am 26.08.2004 stattgefundene Vergleichsgespräch vorgeschlagen, in dem vereinbart worden sei, gemeinsam einen Gutachter zur Prüfung der Mängelrügen des Beklagten einzuschalten. Auf ihre Mitteilungen vom 27.08.2004 und 21.09.2004, dass es mangels bauseitiger Vorleistungen des Beklagten zu Verzögerungen kommen werde, sei der Beklagte nicht eingegangen, sondern habe am 24.09.2004 ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, woraufhin sie - die Klägerin - am 13.10.2004 die Arbeiten eingestellt habe (vgl. 1186 GA) bzw. der Beklagte Anfang November 2004 das Restmaterial an sich genommen habe, ihrem Subunternehmer/Streithelfer C den Zutritt verweigert habe und das Angebot, am 05.01.2005 Restarbeiten zu erbringen, abgelehnt. Dieser Ablauf zeige, dass sie - entgegen der Meinung des LG - durchaus kooperationsbereit gewesen sei und erst angesichts der bevorstehenden Begutachtung - wie auch deswegen angezeigt gewesen sei - nicht mehr tätig geworden sei.
Soweit sie das Fehlen bauseitiger Eigen-/Vorleistungen des Beklagten moniert habe, habe sie damit sogar Annahmeverzug ausgelöst, der einer Berechtigung zur Kündigung entgegenstehe.
Das LG habe zudem nicht hinreichend berücksichtigt, dass die bauseitigen Eigen-/Vorleistungen des Beklagten erhebliche Mängel aufgewiesen hätten. Der Beklagte habe bei den mit einem Bagger erbrachten Erdarbeiten die Betonwände der Maschinenhalle zerstört. Er habe selbst die abgehängte Decke im Treppenhaus und in der Caféteria einbauen wollen. Er habe selbst die Windverbände demontiert, deren Fehlen bzw. Fehlerhaftigkeit er beklage. Er habe selbst sie Tragkonstruktion der Maschinenhalle abgeändert und selbst Stahlprofile in die Bodenplatte derart angeschweißt, dass die Pläne nicht mehr gestimmt hätten. Er habe selbst die Erdarbeiten unter der gerissenen Bodenplatte unzureichend und mangelhaft vorgenommen.
Der Beklagte habe es auch an den erforderlichen Mitwirkungshandlungen fehlen lassen, bei denen Entscheidungen von ihm selbst erforderlich gewesen seien. Der Beklagte habe zudem aus Kostengründen keinen eigenen Bauleiter angestellt und daher nicht in der Lage gewesen, Ausführungspläne zu prüfen. Der Beklagte habe trotz mehrfacher Aufforderungen durch den klägerseitigen Bauleiter nicht an den üblichen, wöchentlichen Baustellenbesprechungen teilgenommen und jedwede Entscheidung verweigert.
Auch die Setzung einer angemessenen Nachfrist sei nicht entbehrlich gewesen. Die vom Beklagten am 14.10.2004 gesetzte Frist von nur zwei Wochen sei zu kurz. Eine angemessene Frist hätte im Hinblick auf die Vielzahl gerügter Mängel mindestens einen Monat betragen müssen, so dass eine angemessene Frist im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 03.11.2004 noch nicht abgelaufen sei und die Kündigung schon deswegen unwirksam sei.
Der Beklagte habe sich zudem widersprüchlich verhalten, da er - entsprechend der Vereinbarung, einen externen Gutachter zu beauftragen und dieses Gutachtener-gebnis könne Gegenstand einer Einigung sein - ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet habe, andererseits eine Veränderung des bestehenden Zustandes durch Nachbesserung erwartet habe. Die Notwendigkeit einer Begutachtung habe indes - bei interessengerechter Auslegung der getroffenen Vereinbarung - einseitige Veränderungen des Zustandes ihrer Bauleistung gerade ausgeschlossen.
Eine Abstimmung der Beweisfragen nach dem Ortstermin vom 26.08.2004 habe gerade nicht stattgefunden; der Beklagte habe vielmehr die zu beantwortenden Beweisfragen diktiert, ohne einen Konsens herbeizuführen. Auch ohne vertragliche Abrede sei das klägerseitige Verlangen nach einer Teilabnahme nicht zu beanstanden und rechtfertige sich aus ergänzender Vertragsauslegung.
Soweit sich das LG darauf gestützt habe, wegen des durch die Vielzahl der nicht nachgebesserten Mängel zerstörten Vertrauensverhältnisses habe es einer Abmahnung bzw. Nachfristsetzung nicht mehr bedurft, unterliege es einem Zirkelschluss und einem revisibelen Verstoß gegen die Denkgesetze der Logik. Selbst eine - unterstellte - Untätigkeit könne die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung nicht begründen. Was später geschehen sei, könne nicht als Begründung der Kündigung nachgeschoben werden.
Ihren Einwand, dass die Feststellungen des Sachverständigen zum Vorliegen schwerwiegender Mängel nicht zuträfen, habe das LG fehlerhaft mit der lapidaren Bemerkung zur Seite gewischt, dass sie den Sanierungsaufwand nur pauschal bestritten habe. Ob ein Mangel schwerwiegend bzw. eine Sanierung aufwendig sei, sei indes eine vom LG zu mit eigenen Ausführung bzw. Auslegung dieser normativ wertenden Begriffe zu beurteilende Rechtsfrage, für die § 138 ZPO nicht gelte. Wenn es beim Sanierungsaufwand um die Kosten - als mögliches Beurteilungskriterium - gegangen wäre, hätte das LG gemäß § 139 ZPO auf hierzu notwendigen Vortrag hinweisen müssen und klägerseits wäre dann sogleich ein Antrag auf Ergänzung des Gutachtens gestellt worden.
Weder der Sachverständigen noch das LG seien ihrem ausführlich erhobenen Einwand, es müsse zwischen Mängeln von ihr bereits erbrachter Leistungen und unfertigen, noch nicht erbrachten Leistungen unterschieden werden, hinreichend nachgegangen.
Der Sachverständige und das LG seien zudem bereits insgesamt von der falschen Grundannahme ausgegangen, sie - die Klägerin - sei vertraglich verpflichtet gewesen, für den Beklagten des gesamten Neubaus einer Reithalle (samt Stallungen und Teilen von Nebengebäuden) vorzunehmen. Tatsächlich habe sie nur eine Bewegungshalle (mit Stallungen und ausgewählten Nebenleistungen) zu erbringen gehabt, das sich - entsprechend Baugenehmigung - als lediglich landwirtschaftliches Bauwerk mit wesentlich niedrigeren Anforderungen an die vertragliche Beschaffenheit als bei einer Reithalle darstelle, wobei wesentliche Teile zudem in bauseitiger Verantwortung beim Beklagten verblieben seien und sich als Vorleistungen für die von ihr geschuldeten Leistungen dargestellt hätten. Schon deswegen würden sich eine Vielzahl vom Sachverständigen angenommener optischer Mängel bei richtiger Vertragsauslegung nicht als Mängel im Rechtssinne darstellen.
Sie habe auch kein komplett fertig gestelltes Objekt geschuldet, sondern nur einzelne Leistungen zur Erstellung einer Bewegungshalle als einfaches, landwirtschaftliches Bauvorhaben mit - wie vom Beklagten gewünscht - kostensparenden vereinfachten Genehmigungsverfahren mit geringeren Auflagen, vor allem an den Brandschutz.
Zudem habe das LG fehlerhaft und im Widerspruch zu einschlägiger Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 04.08.2010, VII ZR 207/08, NJW 2010, 3299) die Einigung der Parteien über die Abgeltung der vom Beklagten gerügten Mängel der von ihm selbst ausgesuchten Klinkerriemchen ignoriert, wodurch auch die angeblichen Mängel an den Betonwänden abgegolten worden seien. Dies hindere den Beklagten gemäß § 242 BGB daran, insoweit sich noch weiterhin auf Mängel zu berufen.
Dem LG sei zudem vorzuwerfen, dass es sie - die Klägerin - längere Zeit über seine Rechtsauffassung im Unklaren gelassen habe und erst in der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2011 darauf hingewiesen habe, dass es zur Annahme schwerwiegender Mängel neige. Ein solcher Hinweis sei sinnlos und konterkariere Sinn und Zweck von § 139 ZPO, insbesondere wenn es - wie hier - um tatsächliche Gesichtspunkte (bzw. hier z.B. um Einzelheiten von Stahlkonstruktionen) gehe, zu denen sich eine Partei im Termin ohnehin nicht erklären könne, da sie insoweit Rücksprache mit Fachleuten bedürfe. Bei einer pflichtgemäßen Schriftsatzfrist habe sie noch fachkundige Stellungnahmen ihres eigenen Hauses oder ggf. auch noch ein Privatgutachten vorgelegt, welche die Mängelrügen des Beklagten widerlegt hätten.
Dieser Einwand der Verletzung der Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO komme zur Höhe erst recht zum Tragen, weil das LG die von ihr - der Klägerin - erbrachten Bauleistungen - fehlerhaft mit dem Wert "Null" bewerte, weil sie auf den gerichtlichen Hinweis zur Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ihren Werklohnanspruch nicht auf dieser Basis beziffert habe. Abgesehen davon, dass sie bereits in Klageschrift und Replik beziffert habe, welche Leistungen sie bis zur Kündigung erbracht habe, wie diese gemäß § 649 BGB zu berechnen seien und auch ihren entgangenen Gewinn dargestellt habe, habe das LG die mündliche Verhandlung jedenfalls nicht schließen dürfen, sondern ihr Gelegenheit zu weiteren - nicht aus dem Stand heraus zu leistenden - Berechnungen bzw. Darlegungen zur Höhe geben müssen.
In Widerspruch zum erstinstanzlichen Urteil stehe zudem, dass das streitgegenständliche Bauvorhaben am 17.05.2004 durch den Prüfstatiker und am 15.09.2004 durch die zuständige Kreisverwaltung ordnungsgemäß abgenommen worden sei, wobei das LG ihren diesbezüglichen Beweisantritten fehlerhaft nicht nachgegangen sei.
Der Aufwand für die komplette Fertigstellung des Objekts und die Beseitigung angeblicher Mängel belaufe sich - laut leider nicht explizit in seine Gutachten eingegangener Aussage des Sachverständigen - allenfalls auf ca. 8.000,00 EUR (Auswechseln der Lichtplatten: 1.500 EUR; Verpressen der Risse der Bodenplatte: ca. 2.000 EUR; Beseitigung der Undichtigkeiten an der Dachrinne per Einbau eines einfachen Kantteils: ca. 3.000 EUR; Lieferung/Einbau der Stahlkonstruktion in der Treppe: 1.500 EUR), so dass auch deswegen ihre Leistungen nicht den Wert "Null" haben könnten.
Das LG habe der Widerklage hinsichtlich vermeintlicher Ersatzvornahmekosten fehlerhaft teilweise entsprochen und dabei verkannt, dass sie mehrfach vorgetragen und unter Beweis gestellt habe, dass die Eigenleistungen des Beklagten von diesem überhaupt nicht bzw. nur in völlig unbrauchbarer Qualität erbracht worden seien und demzufolge auch die von ihrer Werkleistung zu erzielende Qualität hierdurch begrenzt gewesen sei. Hinsichtlich der Tore und der Windschutznetze habe das LG zudem verkannt, dass es sich um eine kündigungsbedingt nicht mehr erbrachte bzw. fertiggestellte Leistung handele und der Beklagte auch niemals die Windschutznetze, für die ihm das LG Ersatz zuerkannt habe, tatsächlich eingebaut habe.
Das LG habe der Widerklage auch hinsichtlich vermeintlich entgangenen Gewinns fehlerhaft entsprochen und dabei verkannt, dass sie einen angeblichen Mietausfallschaden in zulässiger Weise gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten habe, so dass das LG über die tatsächliche Vermietbarkeit hätte Beweis erheben müssen. Zudem habe das LG fehlerhaft entgangenen Umsatz zuerkannt, obgleich nur entgangenen Gewinne sich als Schaden des Beklagten darstellen könnten.
Zu Unrecht sei das LG auch der von ihr gegen die Widerklage erhobene Verjährungseinrede nicht gefolgt und dabei fehlerhaft nicht berücksichtigt, das von ihr auch "erneute Mängel" geltend gemacht worden seien.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 473.322,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2004 zu zahlen, ihr vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.247,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu erstatten sowie den von ihr für den Beklagten vorgenommenen Neubau einer Reithalle mit Stallungen, Teil 1: Bewegungshalle, in der W in I abzunehmen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:
Die Berufung der Klägerin sei unzulässig, da sie keine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Begründung enthalte.
Das LG habe zutreffend festgestellt, dass der von ihm am 03.11.2004 erklärten Kündigung ein wichtiger Grund zugrundegelegen habe. Die diesbezügliche einseitige und zusammenhanglose Darstellung der Klägerin verkenne, dass sie im Zeitraum vor seiner Kündigungserklärung gegen ihre Kooperationspflichten verstoßen habe, insbesondere, dass sie sich nicht an die am 26.08.2004 getroffene Vereinbarung gehalten habe, auf sein Schreiben vom 02.09.2004 nicht reagiert habe und vielmehr vertragswidrig eine Teilabnahme ihrer nicht abnahmereifen Teilleistungen verlangt habe.
Ob die mit Schreiben vom 14.10.2004 von ihm gesetzte Frist zu kurz gewesen sei, sei nicht entscheidungserheblich, da das Vertrauensverhältnis der Parteien in diesem Zeitpunkt durch das o.a. Verhalten der Klägerin bereits zerstört gewesen sei. Da die Klägerin zudem bis zuletzt vehement die vom SV G festgestellten schwerwiegenden Mängel sämtlichst bestritten habe, sei eine Fristsetzung wegen abschließender und endgültiger Verweigerung der Mängelbeseitigung ohnehin entbehrlich gewesen.
Der Berufungseinwand, er - der Beklagte - habe sich widersprüchlich verhalten und der Klägerin durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens konkludent die Mängelbeseitigung untersagt, mute geradezu grotesk an, da die Klägerin sich dafür entschieden habe, keinerlei weiteren Leistungen mehr zu erbringen und wider besseren Wissens die Mangelfreiheit der von ihr erbrachten Leistungen zu behaupten.
Einlassungsfähiger Berufungsvortrag der Klägerin zu den überzeugenden und vom LG unter zutreffender Differenzierung der Mängel in schwerwiegende bzw. nicht schwerwiegende Mängel gemäß § 286 ZPO in nicht zu beanstandender Weise gewürdigten Feststellungen des Sachverständigen G sei nicht erkennbar. Allein zum Mangel Nr. 79 bestreite die Berufung der Klägerin weiterhin pauschal und unzureichend den Sanierungsaufwand. Zu den weiteren vom Sachverständigen G zutreffend festgestellten schwerwiegenden Mängeln habe die Klägerin diesen Einwand in erster Instanz nicht erhoben. Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe insoweit gegen Hinweispflichten i.S.v. § 139 ZPO verstoßen, gehe ins Leere, da sie pflichtwidrig nicht konkret angebe, was sie auf einen solchen Hinweis vorgetragen hätte.
Auch die Abgrenzung zwischen Mängeln der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen und kündigungsbedingt nicht mehr fertiggestellten Werkleistungen der Klägerin, die sich in Pos. 21 erschöpften, habe das LG zutreffend vorgenommen, ohne dass insoweit hinreichend konkretes Berufungsvorbringen der Klägerin erkennbar sei.
Der Berufungseinwand der Klägerin, sie schulde nur ein landwirtschaftliches Bauwerk in Gestalt einer Bewegungshalle und keine Reithalle werde bereits durch den Inhalt des Bauvertrages widerlegt, der mehrfach die Bezeichnung "Reithalle" bzw. "Reithallenanlage" bzw. "Sportstätte" verwende. Die Klägerin mache auch unzutreffend geltend, sie habe nicht alle zur Fertigstellung der Reithalle erforderlichen Leistungen geschuldet, da sich auch insoweit aus dem Bauvertrag ergebe, dass sie eine umfassende funktionsfähige Leistung geschuldet habe.
Die von der Berufung zitierte Entscheidung des BGH vom 04.08.2010 (VII ZR 207/08, NJW 2010, 3299) habe mit dem vorliegenden Fall nichts zu tun und sei ihm nicht einmal ähnlich.
Auch der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe zu den entscheidungserheblichen Rechtsfragen gegen Hinweispflichten i.S.v. § 139 ZPO verstoßen, gehe ins Leere, da das LG bereits durch Beschlüsse vom 26.06.2005, 28.11.2006 und 27.04.2010 hinreichende Hinweise und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben habe und die Klägerin auf die entsprechenden Hinweise in der letzten mündlichen Verhandlung vom 18.07.2011 keinen Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist gestellt habe. Zudem teile die Berufung der Beklagten auch insoweit pflichtwidrig nicht mit, was sie auf einen - unterstellt - weitergehenden Hinweis am 18.07.2011 in erster Instanz noch konkret vorgetragen hätte.
Auch der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe ihr Gelegenheit geben müssen, ihren etwaigen Restwerklohnanspruch unter Annahme der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung zu beziffern, gehe ins Leere, da das LG die Klägerin hierauf bereits im Beschluss vom 27.04.2010 (dort zu IV.) hingewiesen habe, ohne dass die Klägerin daraufhin die vom LG daher zu Recht als fehlend gerügte Abrechnung zu den nach ihrer Ansicht brauchbaren und mangelfreien Leistungen erstellt habe.
Soweit die Klägerin weiterhin nur pauschal und unzureichend das Fehlen von beklagtenseitigen Eigenleistungen rüge, habe er die von ihm geschuldeten Eigenleistungen in Abstimmung mit der Klägerin mangelfrei erbracht. Die Klägerin habe in beiden Instanzen auch nicht vorgetragen, welche seiner Eigenleistungen mangelhaft gewesen seien bzw. inwieweit dies ihre eigene Werkleistung beeinträchtigt habe.
Konkrete Einwendungen zur Berechnung des mit der Widerklage geltend gemachten entgangenen Gewinns habe die Beklagte in erster Instanz nicht erhoben, so dass sich das LG darauf zutreffend gestützt habe. Der Berufungseinwand der Klägerin, er habe insoweit fehlerhaft Umsatzzahlen in Ansatz gebracht, sei im Hinblick auf die mit SS vom 22.06.2010 (dort Seite 5) vorgenommene Gewinnermittlung nicht berechtigt. Auch den diesbezüglichen Verjährungseinwand der Klägerin habe das LG zutreffend zurückgewiesen.
Die Ergänzung der Berufungsbegründung durch SS vom 10.10.2011 sei als verspätet zurückzuweisen. Das erstmalige und unsubstantiierte Vorbringen der Klägerin, er habe das Restmaterial an sich genommen und den Subunternehmer der Klägerin (Streithelfer zu 1.) den Zutritt verweigert, werde bestritten. Dass er Windschutznetze eingebaut habe, folge aus der als Anlage B 33 vorgelegten Rechnung vom 01.02.2005.
Bestritten werde auch der erstmalige und trotz der Ergänzungen vom 10.10.2011 zudem weiterhin unsubstantiierte Vortrag zu Art und Umfang bauseitiger Eigenleistungen bzw. zum Fehlen von Mitwirkungshandlungen bzw. zur Unfähigkeit der Prüfung von Plänen bzw. zur Verweigerung von Entscheidungen bzw. der Teilnahme an Baubesprechungen. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin die Fachbauleitung als Vertragspflicht übernommen habe, habe er keinen eigenen Bauleiter angestellt.
Richtig sei lediglich, dass er die Reithalle partiell nutze; der übrige Klägervortrag werde insoweit bestritten.
Ein nunmehr erstmalig behauptetes Angebot der Klägerin vom 05.01.2005 zur Ausführung von Restarbeiten habe es nie gegeben, so dass auch eine Ablehnung durch ihn - den Beklagten - zu bestreiten sei.
Auch sei das Bauvorhaben - entgegen dem ergänzten Berufungsvorbringen der Klägerin - weder am 15.09.2004 durch die Kreisverwaltung ordnungsgemäß abgenommen worden noch am 17.05.2004 vom Prüfstatiker W für ordnungsgemäß erklärt worden; dieser habe vielmehr wider besseren Wissens mangels Vorlage der Voraussetzungen unzulässige Prüfzertifikate erteilt.
Die Beklagte verkenne zudem, dass die Vereinbarung vom 12.07.2004 sich ausdrücklich lediglich auf einen ihm - dem Beklagten - gewährten Preisnachlass zum Ausgleich der optischen Beeinträchtigungen an den mit Klinkerriemchen beplankten Betonfertigteilen beschränkt habe, mithin die vom SV G festgestellten Mängel an den Betonwänden nicht umfasse.
Der erstmalige Vortrag der Klägerin, die Mängelbeseitigung erfordere allenfalls einen Kostenaufwand von ca. 8.000,00 EUR und ihre Leistungen hätten daher keinesfalls den Wert Null sei nicht nur verspätet sondern zudem unsubstantiiert, nicht einlassungsfähig und nicht nachvollziehbar, da die Klägerin zuvor in einem einstweiligen Verfügungsverfahren auf eine Vormerkung zur Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek die Kosten der Mängelbeseitigung selbst mit ca. 50.000 EUR beziffert habe und der von ihm beauftragte Privatsachverständigen S die vorläufigen Mängelbeseitigungskosten und weiteren Sanierungskosten mit rund 428.000 EUR beziffert habe, ohne dass die Klägerin dem substantiiert entgegengetreten sei und - trotz mehrfachen Hinweisen des LG - keine ordnungsgemäße Abrechnung des von ihm zu Recht fristlos gekündigten Pauschalpreisvertrages vorgelegt.
Die Akten LG Kleve 3 OH 22/04 und 3 O 72/05 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere in zulässiger Weise begründet worden. Der Einwand des Beklagten, die Berufung der Klägerin enthalte bereits keine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügende Begründung, ist nicht gerechtfertigt. Die Berufung der Klägerin beschränkt sich nicht auf eine bloße Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.1981, IVb ZB 505/81, NJW 1981, 1620) und richtet sich in der notwendigen Weise gegen alle tragenden Erwägungen (vgl. BGH, Urteil vom 16. 12.1999, VII ZR 25/98, BauR 2000, 769; BGH, Beschluss vom 25.01.1990, IX ZB 89/89, NJW 1990, 1184) bzw. alle Streitgegenstände bzw. selbständigen Begründungselemente bzw. -teile der angefochtenen Entscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.1999, VII ZR 68/99, NZBau 2000, 77; vgl. auch Zöller-Heßler, ZPO, 29. Auflage 2012, § 520, Rn 33 ff. mwN).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist teilweise begründet. Die zulässige Klage der Klägerin ist mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe begründet (dazu unter I.); die zulässige Widerklage der Beklagten ist begründet (dazu unter II.). Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen insoweit eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
I.
Die zulässige Klage ist mit der Maßgabe teilweise begründet, dass die Klägerin einen Anspruch auf Feststellung hat, dass ihr gegen den Beklagten Werklohn aus ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 ff. GA) nur zusteht, soweit nach Abzug der dem Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 4 i.V.m. 280, 281, 283, 311a, 284 BGB wegen Mängeln der Werkleistung der Klägerin zustehenden Schadensersatzansprüche ein Überschuss zu ihren Gunsten verbleibt.
1.
Ein Zahlungsanspruch der Klägerin auf (Rest-)Werklohn aus ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 ff. GA) besteht derzeit nicht, insbesondere nicht in der von ihr mit der Berufung weiterverfolgten Höhe von 473.322,21 EUR. Das LG hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf restlichen Werklohn gemäß § 649 Satz 2 BGB hat, sondern nach der wirksamen außerordentlichen Kündigung seitens des Beklagten nur noch einen Anspruch auf Vergütung der bereits erbrachten Teilleistungen, soweit diese mangelfrei sind. Zur Höhe eines solchen - etwaigen - restlichen Werklohnanspruchs für bis zur Kündigung mangelfrei erbrachte Teilleistungen hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin indes in beiden Instanzen - trotz Hinweisen des Landgerichts - nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.
a.
Die vom Beklagten am 03.11.2004 erklärte Kündigung (24 ff. GA) hat als berechtigte außerordentliche, fristlose Kündigung den zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrag vom 08./13.04.2004 (8 ff. GA) mit sofortiger Wirkung beendet.
Grundsätzlich kann - auch nach Inkrafttreten des SchRModG - jeder Werkvertrag vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden, wobei der wichtige Grund zur Kündigung in einer schweren schuldhaften Verletzung oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses bestehen kann, die eine Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber unmöglich macht. Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/04, BauR 2004, 1613; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2012, Rn 1752 ff. mwN). Das spätere Nachschieben von wichtigen Gründen zur Kündigung ist zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1981, VII ZR 310/79, BauR 1982, 79; BGH, Urteil vom 06.02.1975, VII ZR 244/73 BauR 1975, 280; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.01.2008, I-21 U 22/07, BauR 2009, 1597; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1754 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, a.a.O., 7. Teil, Rn 23 mwN; 9. Teil, Rn 7 mwN). Als wichtige Gründe zur Kündigung wurden von der Rechtsprechung die Abweichung von vertraglichen Vorgaben (vgl. OLG Celle, Urteil vom 16.12.2004, 5 U 71/04, BauR 2005, 1336), die Verursachung besonders grober Mängel (vgl. OLG Bremen, Urteil vom 24.02.2000, 2 U 90/95, OLGR 2000, 153; OLG Schleswig Holstein, Urteil vom 09.03.2010, 3 U 55/09, IBR 2011, 9/12) und die begründete Annahme, der Auftragnehmer werde sich in Zukunft nicht vertragstreu verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95, BauR 1996, 704; OLG Brandenburg, Urteil vom 15.01.2008, 11 U 98/07, IBR 2008, 207 mit Anm. Bolz; OLG Schleswig, a.a.O.) sowie die Verletzung von Kooperationspflichten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 245/94, BauR 1996, 542; BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, BauR 2000, 409) sowie die schuldhafte, erhebliche Überschreitung von Vertragsfristen (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2003, X ZR 62/01, BauR 2003, 880) anerkannt (vgl. auch Zusammenstellung bei Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1757 mwN sowie bei Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 21 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das LG im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt, dass es dem Beklagten nicht zuzumuten war, am Vertrag festzuhalten, da die Werkleistungen der Klägerin nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen G eine Vielzahl unterschiedlicher, - unter Berücksichtigung von Standsicherheit, Brandschutz, Dauerhaftigkeit und Höhe der Mängelbeseitigungskosten - teilweise schwerwiegender Mängel (vgl. Seite 12/13, dort Aufstellung zu 1.) und teilweise weniger schwerwiegender Mängel (vgl. Seite 13/14, dort Aufstellung zu 2.) in verschiedenen Gewerken aufwiesen, welche die Klägerin zu vertreten hat. Auch unter Berücksichtigung (d.h. Wahrunterstellung) verschiedener Einwände der Klägerin
-Abweichende Vereinbarungen (Nr. 19/74/116)
-Abgeltung durch Vereinbarung über Klinkerriemchen (Nr. 62)
-Landwirtschaftliches Gebäude mit insbes. optisch geringeren Anforderungen (Nr. 6, 47-50, 55, 58-60, 64, 66, 75, 81, 96, 114)
-Gewerke bauseits zu erstellen bzw. bauseits verändert (Nr. 15, 22, 28, Neu 2-4, 10, 41, 52-54, 70, 82, 85, 121)
-Kündigungsbedingt fehlende Fertigstellung (Nr. 21)
und entsprechender Abstufung/Abschichtung der Mängelliste in den Gutachten des Sachverständigen G (vgl. im Einzelnen Seite 15 ff. des Urteils) hat das LG die Anzahl der vom Sachverständigen festgestellten und der Klägerin auch danach jedenfalls anzulastenden 32 Mängel, darin enthaltener 13 schwerwiegenden Mängeln
Nr. 8 Verspringende Fuge
Nr. 23 Brandschutztüren
Nr. 24 Brandschutztüren
Nr. 32 Rinneneinlaufblech
Nr. 35 Lichtplatten der Außenwände
Nr. 36 dito
Nr. 37 dito
Nr. 38 dito
Nr. 40 Windabweiser an Firsten und Ställen
Nr. 42 Füllprofile nicht fixiert
Nr. 79 Befestigung der Türen
Nr. 117 Lagerung der Treppenläufe und Podeste
Nr. Neu 1 Wasserlaufspuren
sowie das Vorliegen darin enthaltener 19 nicht schwerwiegender Mängel
Nr. 9 Verbindung zwischen Fertigteilplatten und Stahlkonstruktion
Nr. 11 Anschlüsse der Stahlpfetten an die Binder
Nr. 25 Montage der Brandschutztüren (Ausbildung der Fugen)
Nr. 26 Tor am Durchgang zwischen Putzplatzraum und Stall 1
Nr. 27 Rauchschutztüre
Nr. 33 Aufgekantetes Blech an Firsthaube
Nr. 34 Wellenplatten
Nr. 39 Fehlende Regenschienen/Tropfkanten oberhalb Türen/Toren
Nr. 61 Plattenkanten
Nr. 63 U-Profil des seitlichen Schiebetors von Stall 2
Nr. 68 Torlaufschienen (fehlerhafter Dorn)
Nr. 72 Regenschiene am Tor
Nr. 77 Anschlagsleiste
Nr. 86 Boxentüren
Nr. 87 Scharfkantige Füllstäbe und abstehende Schrauben
Nr. 97 Verarbeitung von Ecken und Kanten der Banden
Nr. 98 Ausführung der Rahmenkonstruktion der Bandentore
Nr. 99 Bandentore
Nr. 111 Auflager der Holzbinder,
die nahezu jedes von der Klägerin erstellte Gewerk betreffen, zutreffend als geeignet angesehen, das Vertrauen des Beklagten in die Eignung und Zuverlässigkeit der Klägerin derart zu erschüttern, dass dem Beklagten ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar war. Das LG hat sich dabei zutreffend ergänzend auch darauf gestützt, dass die Klägerin vor der Kündigung vom 03.11.2004 jedwede Mangelhaftigkeit ihrer Werkleistungen in Abrede gestellt, die mehrfachen Mängelanzeigen und Mängelbeseitigungsverlangen des Beklagten abgelehnt und keinen Ansatz zur Nachbesserung unternommen hat, vielmehr zum Zeitpunkt der letzten Mängelrüge die Arbeiten bereits vollständig eingestellt hatte. Daraus hat das LG zutreffend gefolgert, dass der Beklagte dies nur dahingehend hat verstehen können, dass die Klägerin keine Nachbesserung mehr vornehmen und das Gewerk auch in Zukunft nicht mangelfrei erstellen werde.
Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Klägerin sind insgesamt unbegründet.
aa.
Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das LG habe fehlerhaft ein Recht des Beklagten zur fristlosen Kündigung des Werkvertrages angenommen, denn sie habe auf das Schreiben des Beklagten vom 17.08.2004 das am 26.08.2004 stattgefundene Vergleichsgespräch vorgeschlagen, in dem vereinbart worden sei, gemeinsam einen Gutachter zur Prüfung der Mängelrügen des Beklagten einzuschalten, auf ihre Mitteilungen vom 27.08.2004 und 21.09.2004, dass es mangels bauseitiger Vorleistungen des Beklagten zu Verzögerungen kommen werde, sei der Beklagte indes nicht eingegangen, sondern habe am 24.09.2004 ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, woraufhin sie - die Klägerin - am 13.10.2004 die Arbeiten berechtigt eingestellt habe (vgl. 1186 GA).
Soweit die Berufung der Klägerin meint, dieser Ablauf zeige, dass sie durchaus kooperationsbereit gewesen sei, lässt sie dabei wesentliche tatsächliche Aspekte des Vertragsgeschehens im Zeitraum zwischen der ersten anwaltlichen Mängelrüge des Beklagten vom 02.07.2004 (Anlage B9) bis zu der von ihm erklärten Kündigung vom 03.11.2004 (Anlage K 2) unberücksichtigt.
Zum einen wird von der Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend vorgetragen noch ist für den Senat aus dem sonstigen Akteninhalt ersichtlich, dass und ggf. in welcher notwendig eingehenden Weise sie sich mit den substantiierten und durch zahlreiche anschauliche Fotografien belegten anwaltlichen Mängelrügen des Beklagten in den Schreiben vom 02.07.2004 (Anlage B9), vom 20.07.2004 (Anlage B 11) und vom 21.07.2004 (Anlage B 12) hinreichend und angemessen auseinandergesetzt haben will.
Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin im Hinblick auf die vertragliche Vereinbarung, dass die Ausführungsfrist 90 Arbeitstage ab KW 16 betragen sollte und der Bauzeitenplan vom 08.04.2004 (Anlage B8) Vertragsbestandteil war (vgl. 22 GA, dort zu Ziff. 10.) und die dort festgelegten Gesamt- und Einzelfristen als Vertragsfristen gelten sollten (vgl. Anlage B7, dort Ziff. 3.1.), seit Anfang August 2004 bereits in Verzug befand und dies vom Beklagten in den o.a. anwaltlichen Schreiben auch mehrfach gerügt worden ist, ohne dass von der Klägerin in beiden Instanzen hinreichend vorgetragen oder für den Senat aus dem sonstigen Akteninhalt ersichtlich ist, dass sie darauf pflichtgemäß in angemessener Weise reagiert hätte.
Stattdessen stellte die Klägerin dem Beklagten am 23.07.2004 kommentarlos eine unberechtigte Abschlagsrechnung "gemäß Zahlungsplan vom 13.04.2004" über insgesamt 25 % (Anlage B 13 unter Abzug von 5 % für noch fehlende Holzleimbinder und Pfetten), da der von der Klägerin offenkundig selbst entworfene Zahlungsplan vom 13.04.2004 eine Zahlungspflicht von 30 % (5+10+15 %) erst "nach Montage Stahlstützen/Holzleimbinder und Pfetten" (Ziff. 3) vorsah, so dass die Aufteilung der dritten Abschlagszahlung in Teilbeträge von 10 % (nach Montage Stahlstützen) und weitere 5 % (nach Montage Holzleimbinder und Pfetten) durch die Klägerin eigenmächtig und vertragswidrig war. Die Klägerin kann sich im Hinblick auf den individualvertraglich vereinbarten Zahlungsplan auch nicht auf § 632 a BGB stützen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 71. Auflage 2012, § 632a, Rn 3/5; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1594)
Den Vorschlag des Beklagten vom 09.08.2004 (Anlage B 14) einer erneuten Begutachtung durch den von der Klägerin zuvor selbst beauftragten Sachverständigen F (vgl. Anlagen B9/K1) und dessen Einsatz als Schiedsgutachter hat die Klägerin im Schreiben mit der lapidaren und von ihr nicht näher begründeten Bemerkung quittiert, dass sie "für einen weiteren Einsatz von Herrn F z.Zt. keine Veranlassung sehe" und hat damit - zumindest - gegen ihre bauvertragliche Kooperationspflicht (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2960 mwN) verstoßen.
Obgleich der Beklagte dem - nach Schreiben des Beklagten vom 13.08.2004 und vom 17.08.2004 (Anlagen B 16/17) sowie Schreiben der Klägerin vom 18.08.2004 (Anlage B 18) - erzielten Ergebnis des Gesprächs vom 26.08.2004, das auf Wunsch der Klägerin ohne Beteiligung des vom Beklagten beauftragten Anwalts stattgefunden hat, durch weiteres anwaltliches Schreiben vom 02.09.2004 (Anlage B 19) seinerseits Folge geleistet und die aus seiner Sicht sachverständig zu klärenden Fragen bezeichnet hat, hat die Klägerin auch im Folgenden in mehrfacher Hinsicht - zumindest - gegen ihre bauvertragliche Kooperationspflicht verstoßen.
Zum einen hat sie mit Schreiben vom 03.09.2004 (Anlage B 22) unberechtigt, da - mangels Anwendbarkeit von § 12 Abs. 2 VOB/B - weder vom Gesetz (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1851 mwN in Fn 251/252) noch vom Werkvertrag der Parteien vorgesehen, vom Beklagten eine Teilabnahme verlangt, ohne - und sei es auch nur ansatzweise - auf das Schreiben des Beklagten vom 02.09.2004 (Anlage B 19) einzugehen.
Zum anderen machte der von der Klägerin im Rahmen des Werkvertrages mit der Bauüberwachung bzw. der Fachbauleitung betraute Dipl.-Ing. S ausweislich der Schreiben des Kreises K vom 25.08.2004 (Anlage B20) und der Fa. C B GmbH bzw. des Dipl.-Ing. S vom 06.09.2004 (Anlage B21), der laut Visitenkarte der Klägerin zugleich der Verkaufsleiter der Klägerin für Deutschland ist (vgl. Anlage B41/261GA), beim Beklagten u.a. unter Forderung zusätzlicher Kosten die Notwendigkeit zusätzliche Aufträge des Beklagten für die Fachbauleitung und die Bauüberwachung des Prüfstatikers für die Reithalle geltend, obgleich beide Gegenstände - im Umfang der von der Beklagten zu erstellenden Gewerke - unzweifelhaft Vertragspflichten der Klägerin im Rahmen des streitgegenständlichen Werkvertrages waren (vgl. zur Fachbauleitung Anlage B6/B7, 9/14 GA, vgl. dort jeweils Ziff. 1. "Technische Bearbeitung" sowie 22 GA, dort zu 5; vgl. zur Prüfstatik: Anlagen B 6/7, 9/11 GA, dort jeweils zu Ziff. 1 "Technische Bearbeitung" und 22 GA, dort zu Ziff. 4 sowie 23 GA, dort zu Ziff. 1.), die ausweislich Ziff. 3.8. des Bauvertrages (Anlage B7, dort zu Ziff. 3.8) im Angebots- und Vertragspreis als Vertragspflicht der Klägerin als Auftragnehmerin enthalten waren.
Im Hinblick auf diesen - als solchen - unstreitigen tatsächlichen Ablauf war der Beklagte auch unter Berücksichtigung ihrer bauvertraglichen Kooperationspflicht nicht gehindert, am 24.09.2004 den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens (3 OH 22/04) einzureichen und insoweit ihre Gewährleistungsansprüche auf diesem Wege weiterzuverfolgen.
Schließlich hat die Klägerin auch auf das - auf Basis der Feststellungen des vom Beklagten eingeschalteten Privatsachverständigen S vom 13.10.2004 (Anlage B 24) erfolgte - Schreiben des Beklagten vom 14.10.2004 (Anlage B 25) mit darin enthaltener Kündigungsandrohung nicht mehr reagiert, sondern mit Schreiben vom 20.10.2004 (Anlage B30) - ohne jede Bezugnahme bzw. Erwiderung auf das Schreiben des Beklagten vom 14.10.2004 - lediglich eine Rückfrage zur Beleuchtung der Reithalle gestellt, so dass nach weiterem Schreiben des Beklagten vom 27.10.2004 (255 GA) am 03.11.2004 die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (24 ff. GA) im Sinne schwerer schuldhafter Vertragsverletzungen seitens der Klägerin mit der Folge einer Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses vorlagen, die eine Fortsetzung des Vertrages für den Beklagten als Auftraggeber unmöglich gemacht haben.
Soweit die Klägerin in erster Instanz nach Vorliegen der ersten Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen G erstmals vorgetragen hat, der Beklagte habe ihr den Zutritt zur Baustelle bereits während der gesetzten Nacherfüllungsfrist verboten (vgl. 538/540 GA), lässt dieser Vortrag die notwendige Substantiierung i.S.v. § 138 ZPO vermissen und steht zudem in Widerspruch zu den o.a. Schreiben der Klägerin bis zur Kündigung vom 03.11.2004, in denen von einem angeblichen Baustellenverbot nicht einmal ansatzweise die Rede ist.
Gleiches gilt für den späteren Vortrag der Klägerin in erster Instanz, der Beklagte habe die Annahme von Leistungen der Klägerin verweigert (791 GA unten, 793 GA, 892 GA). An der fehlenden Substantiierung - erst recht im Lichte des vorstehenden Schriftverkehrs - ändert auch der Beweisantritt "Zeugnis S" (792/892 GA) nichts, da er auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung gerichtet ist (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., Vor § 284, Rn 5).
bb.
Der Berufungseinwand der Klägerin, soweit sie das Fehlen bauseitiger Eigen-/Vorleistungen des Beklagten moniert habe, habe sie damit sogar Annahmeverzug ausgelöst, der einer Berechtigung zur Kündigung entgegenstehe, hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat etwaig fehlende Eigen-/Vorleistungen des Beklagten (vgl. "bauseitige Einebnung und Verfestigung des Geländes unter der Bodenplatte, 12 GA, dort zu Ziff. 8.2., "bauseitige Verfüllung" nach Einbau der Einzelfundamente, vgl. 12 GA, dort zu 8.1., vgl. Änderungsvereinbarung vom 01.06.2004, Anlage B 28: zu Teil 5 - Baustelleneinrichtung - und Teil 6 - Innen-/Außenwände EG Wohnung Bestand) nach ihren Schreiben vom 20.08.2004 (192 GA) bzw. 27.08.2004 (311 ff. GA) nicht in Verzug des Beklagten begründenden bzw. ihren Verzug ausschließenden Art und Weise geltend gemacht, nachdem sie - nach Durchführung der Erdarbeiten durch den Beklagten - mit Schreiben vom 30.08.2004 (193 GA) die Bewehrung und das Betonieren des 1. Abschnitts für den 01.09.2004 vorgesehen hat.
Dem Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe verkannt, dass "wesentliche Teile" in bauseitiger Verantwortung beim Beklagten verblieben seien und sich als Vorleistungen für die von ihr geschuldeten Leistungen dargestellt hätten, steht entgegen, dass sich die vertraglichen Eigenleistungen des Beklagten bei der von der Klägerin geschuldeten "funktionsfähigen" Erstellung des Gesamtobjekts auf die o.a. mit Sicht auf die Gesamtbauleistung relativ geringfügigen bauseitig zu erbringenden Einebnungs-/Verfestigungs- bzw. Verfüllarbeiten sowie die beiden weiteren Eigenleistungen in Teilbereichen (Baustelleneinrichtung bzw. Bestandswohnung) gemäß Änderungsvereinbarung vom 01.06.2004 (Anlage B 28) beschränkten.
cc.
Dem Erfolg des Berufungseinwandes der Klägerin, das LG habe zudem nicht hinreichend berücksichtigt, dass die bauseitigen Eigen-/Vorleistungen des Beklagten erhebliche Mängel aufgewiesen habe, steht entgegen, dass - selbst bei Wahrunterstellung - die Klägerin gewährleistungspflichtig bleibt, da sie - und zwar nicht einmal ansatzweise - vorträgt, dass, wann, auf welche Weise und unter welchen Umständen sie ihrer Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht nachgekommen sein will, die auch im Falle - unterstellter - Mängel von Eigenleistungen des Beklagten als Auftraggebers (im Sinne von Vorgewerken zu den vertraglichen Werkleistungen) besteht (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 24/44 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2037 ff. mwN). Dies gilt insbesondere auch für den Einwand der Klägerin, der Beklagte habe die Erdarbeiten unter der gerissenen Bodenplatte unzureichend und mangelhaft vorgenommen.
dd.
Der mit der Berufung von der Klägerin aufrechterhaltene Einwand, der Beklagte habe bei den mit einem Bagger erbrachten Erdarbeiten die Betonwände der Bergehalle (bzw. der ehemaligen Maschinenhalle/Mistplatte) zerstört (vgl. insbesondere 868/895 ff. i.V.m. 900 GA, 929 GA) steht der Berechtigung der Kündigung vom 03.11.2004 als außerordentlicher Kündigung nicht entgegen, da das LG diesen Einwand (zu Nr. Neu 4 der Mängelliste) bei der o.a. Gesamtabwägung zugunsten der Klägerin als wahr unterstellt hat, d.h. nicht zu Lasten der Klägerin berücksichtigt hat.
Dem damit zusammenhängenden Berufungseinwand der Klägerin, der Beklagte habe selbst sie Tragkonstruktion der Maschinenhalle abgeändert und selbst Stahlprofile in die Bodenplatte derart angeschweißt, dass die Pläne nicht mehr gestimmt hätten (vgl. bereits 659 GA), steht entgegen, dass der Beklagte bereits in erster Instanz erwidert hat, dass es sich dabei ausnahmslos um nachträgliche Maßnahmen zur Gebäudesicherung handelt (vgl. 673 GA), ohne dass die Klägerin diesem Vorbringen des Beklagten im Folgenden (vgl. 688/690 GA) in der von § 138 ZPO gebotenen Art und Weise entgegengetreten ist.
ee.
Der Berufungseinwand der Klägerin, der Beklagte habe selbst die abgehängte Decke im Treppenhaus und in der Caféteria einbauen wollen (vgl. bereits 871 GA), ist weiterhin nicht hinreichend substantiiert. Soweit sich die Klägerin damit ihren aus den dem Werkvertrag zugrundeliegenden Brandschutzkonzept folgenden Pflichten entziehen will, hätte es Vortrags dazu bedurft, wann, mit wem welche Änderung von vertraglichen Leistungspflichten vereinbart worden sein soll.
ff.
Dem Erfolg des mit der Berufung wiederholten bereits erstinstanzlich erhobenen Einwandes der Klägerin, der Beklagte habe selbst die Windverbände demontiert bzw. abgeändert, deren Fehlen bzw. Fehlerhaftigkeit er beklage (vgl. insbesondere 870/895 ff., 929 GA) und habe daher alle Schiefstellungen und Risse infolge unsachgemäßer bauseitiger Eingriffe selbst verursacht, steht entgegen, dass der Sachverständige G zu den Windverbänden (Mangel Nr. 105-107) Feststellungen getroffen hat, ohne dass sich hieraus der Klägerin anzulastende Mängel ergeben. Die Behauptungen der Klägerin, die Windverbände seien "bauseits entfernt bzw. abgeändert" worden (vgl. 870/929 GA) bzw. der Beklagte habe im Ortstermin vom 26.05.2008 eingeräumt, dass er "die Windverbände selbst demontiert bzw. deren Demontierung veranlasst hat" (vgl. 895 GA unten), wodurch "die Halle instabil" geworden sei, ist in mehrfacher Hinsicht nicht hinreichend substantiiert. Die Klägerin bezeichnet nicht einmal ansatzweise, welche konkreten Windverbände (vgl. Fotos 95/96/124 zum Erstgutachten G, 441 GA) aus der statischen Berechnung der C E GmbH nachträglich bauseits demontiert und/oder geändert worden sein sollen und welche konkreten Mängel darauf beruhen sollen. Dementsprechend hat der Sachverständige G in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 30.03.2009 (932 ff. GA) auch ausgeführt, dazu in seinen vorherigen Gutachten bereits alles Erforderliche gesagt zu haben.
gg.
Der weitere Berufungseinwand der Klägerin, der Beklagte habe es an "erforderlichen Mitwirkungshandlungen" fehlen lassen, bei denen Entscheidungen von ihm selbst erforderlich gewesen seien, ist unsubstantiiert. Dass die Klägerin vom Beklagten in verzugsbegründender Weise erfolglos bestimmte Mitwirkungshandlungen verlangt haben will, lässt sich ihrem Vorbringen in beiden Instanzen nicht hinreichend substantiiert entnehmen. Insbesondere genügt insoweit nicht das pauschale Berufungsvorbringen, der Beklagte habe trotz mehrfacher Aufforderungen durch den klägerseitigen Bauleiter nicht an den üblichen, wöchentlichen Baustellenbesprechungen teilgenommen und jedwede Entscheidung verweigert. Dies gilt um so mehr im Lichte des bereits seit dem 20.07.2004 seitens des Beklagten durch einen Rechtsanwalt mit technischer Ausbildung (Dipl.-Ing. M) geführten Schriftverkehrs (vgl. Anlagen B 11 ff.), dessen Inhalt hinreichend belegt, dass sich der Beklagte eingehend mit den technischen Einzelheiten und Fragen des Objekts bzw. der diesbezüglich notwendigen Werkleistung - unter Berücksichtigung der Feststellungen der Privatsachverständigen S - beschäftigt und auseinandergesetzt hat.
Soweit sich die Berufung der Klägerin in diesem Zusammenhang ergänzend darauf stützt, der Beklagte habe zudem aus Kostengründen keinen eigenen Bauleiter angestellt und sei daher nicht in der Lage gewesen, Ausführungspläne zu prüfen, verkennt sie, dass sie - die Klägerin - selbst die vollständige Übernahme der Fachbauleitung angeboten hat und diese dann auch vertraglich übernommen hat (vgl. 9/11 GA, dort jeweils zu 1. "Technische Bearbeitung"; 22 GA, dort zu Ziff. 5., vgl. Anlage B 7, "Bauüberwachung Fachbauleitung Dipl.-Ing. S").
hh.
Die Berufung der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, der Beklagte habe sich widersprüchlich verhalten, da er - entsprechend der Vereinbarung, einen externen Gutachter zu beauftragen und dieses Gutachtenergebnis könne Gegenstand einer Einigung sein - ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet habe, andererseits eine Veränderung des bestehenden Zustandes durch Nachbesserung erwartet habe. Der damit einhergehende Berufungseinwand der Klägerin, die Notwendigkeit einer Begutachtung habe indes - bei interessengerechter Auslegung der getroffenen Vereinbarung - einseitige Veränderungen des Zustandes ihrer Bauleistung gerade ausgeschlossen, so dass - die Klägerin - am 13.10.2004 die Arbeiten berechtigt eingestellt habe (vgl. 1186 GA), verkennt, dass der Auftragnehmer grundsätzlich keinen Anspruch darauf hat, das Ergebnis eines Sachverständigengutachtens oder den Ausgang eines selbständigen Beweisverfahrens oder Prozesses abzuwarten (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 127 mwN) und notwendige Mängelbeseitigungsarbeiten bis dahin zurückzustellen.
Die Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, das LG habe ihren Einwand, dass die Feststellungen des Sachverständigen G zum Vorliegen schwerwiegender Mängel nicht zuträfe, fehlerhaft mit der lapidaren Bemerkung zur Seite gewischt, dass sie den Sanierungsaufwand nur pauschal bestritten habe.
Die Klägerin verkennt dabei zum einen, dass dies nur den Mangel Nr. 79 (Befestigung der Türen, vgl. Seite 15 des Urteils) betrifft, ohne dass die Klägerin in erster bzw. zweiter Instanz einen angeblich nicht aufwendige Sanierung dargestellt und in der notwendigen Weise zumindest überschlägig kostenmäßig beziffert hat.
Zum anderen hat der Sachverständige G - wie vom LG zutreffend vorangestellt - einen schwerwiegenden (groben) Mangel jeweils nur dann bejaht, wenn dieser die Standsicherheit und/oder den Brandschutz gefährdet und/oder dauerhafte Schäden entstehen und darüber hinaus den Umfang des Mängelbeseitigungsaufwandes als weiteres Abgrenzungskriterium zu unwesentlichen Mängeln herangezogen (vgl. 701 GA, dort zu 2.1.).
Der Berufungseinwand der Klägerin, ob ein Mangel schwerwiegend bzw. eine Sanierung aufwendig sei, sei eine vom LG zu mit eigenen Ausführung bzw. Auslegung dieser normativ wertenden Begriffe zu beurteilende Rechtsfrage, für die § 138 ZPO nicht gelte, verkennt, dass der Sachverständige G im Rahmen seiner umfangreichend und mehrfach ergänzten Feststellungen dem Gericht im Rahmen der o.a. Abgrenzungskriterien hinreichend zuverlässige Anschlusstatsachen als Entscheidungsgrundlagen für das Vorliegen wichtiger Gründe zur außerordentlichen Kündigung des Werkvertrages vom 03.11.2004 an die Hand gegeben hat. Die Klägerin hatte im Rahmen der o.a. Abgrenzungskriterien hinreichend Gelegenheit im Sinne rechtlichen Gehörs, Einwände gegen die Abgrenzung bzw. Bewertung der einzelnen Mängel zu erheben.
Dem Berufungseinwand der Klägerin, wenn es beim Sanierungsaufwand um die Kosten - als mögliches Beurteilungskriterium - gegangen wäre, hätte das LG gemäß § 139 ZPO auf hierzu notwendigen Vortrag hinweisen müssen und klägerseits wäre dann sogleich ein Antrag auf Ergänzung des Gutachtens gestellt worden, steht entgegen, dass die Klägerin bis zuletzt nicht beziffert hat, welche - vermeintlich geringfügigen - Mängelbeseitigungskosten sie für die einzelnen Mängelpositionen konkret für erforderlich bzw. ausreichend hält.
ii.
Die Klägerin stützt sich auch ohne Erfolg darauf, weder der Sachverständige G noch das LG seien ihrem ausführlich erhobenen Einwand, es müsse zwischen Mängeln von ihr bereits erbrachter Leistungen und unfertigen, noch nicht erbrachten Leistungen unterschieden werden, hinreichend nachgegangen.
Richtig ist zwar, dass im Einzelfall sorgfältig zu unterscheiden ist, ob eine Werkleistung infolge der Kündigung noch nicht fertiggestellt ist oder ob sie bereits vor der Kündigung, indes mangelhaft fertiggestellt worden war, da Mängelansprüche im o.a. Umfang nicht wegen (lediglich) noch nicht fertiggestellter Werkleistungen bestehen (vgl. Kniffka u.a., ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2011, § 649, Rn 155 mwN; vgl. auch Rn 160-162 mwN).
Hier haben indes sowohl der gerichtlich beauftragte Sachverständigen G in seinen mehrfachen Gutachten als auch der vom Beklagten privat beauftragte Sachverständige S ( Anlage B 33) jeweils ausdrücklich zwischen Mängeln bereits erbrachter Leistungen und noch nicht erbrachten Leistungen unterschieden; dieser Unterscheidung ist auch das LG im Rahmen der o.a. Abstufung/Abschichtung der Mängel gefolgt und hat insbesondere eine kündigungsbedingt fehlende Fertigstellung zu Mangel Nr. 21 (Treppenhauswände) zugunsten der Klägerin ausdrücklich als wahr unterstellt, d.h. im Rahmen der Bewertung der Kündigungsgründe zu ihren Gunsten unberücksichtigt gelassen (vgl. Seite 16 des Urteils).
Zudem behauptet die Klägerin - angesichts Systematik und Inhalt ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 GA) - selbst, dass sie die vertraglichen Werkleistungen mit einer Nettoauftragssumme von 826.714,00 EUR bis zur Kündigung vom 03.11.2004 - mit Ausnahme einzelner weniger, dort näher bezeichneten Positionen in einem Umfang von nur 37.621,00 EUR (entsprechend lediglich rund 4,5 %) - also zu rund 95,5 % mangelfrei fertiggestellt haben will.
jj.
Der weitere Berufungseinwand der Klägerin, der Sachverständige und das LG seien zudem bereits insgesamt von einer falschen Grundannahme ausgegangen, sie sei vertraglich verpflichtet gewesen, für den Beklagten den gesamten Neubau einer Reithalle (samt Stallungen und Teilen von Nebengebäuden) vorzunehmen, tatsächlich habe sie nur eine "Bewegungshalle" (mit Stallungen und ausgewählten Nebenleistungen) zu erbringen gehabt, das sich - entsprechend Baugenehmigung - als lediglich landwirtschaftliches Bauwerk mit wesentlich niedrigeren Anforderungen an die vertragliche Beschaffenheit als bei einer Reithalle darstelle, und schon deswegen stellten sich eine Vielzahl vom Sachverständigen angenommener optischer Mängel bei richtiger Vertragsauslegung nicht als Mängel im Rechtssinne dar, hat ebenfalls keinen Erfolg.
Gegenstand des Werkvertrages vom 14.04.2004 (8 ff. GA, Anlagen B6/7) war gemäß ausdrücklicher Bezeichnung des Bauvorhabens der Neubau einer Reithalle mit Stallungen, bestehend aus Teil 1 (Bewegungshalle), Teilen 2 und 3 (Stalltrakten 1 und 2), Teil 4 (Überdachung Waschplatz/Mistplatz), Teil 5 (Rohbauarbeiten) und Teil 6 (Baustelleneinrichtung, vgl. auch Zusammenfassung 21 GA). Dabei stellt sich die unter Teil 1 erfasste "Bewegungshalle" als "Reithalle" dar, wie sich zweifelsfrei aus den übrigen Begriffen und Zusammenhängen im Gesamtvertrag ergibt. So wird zu Titel 10 von Teil 1 (12 GA) und in der Zusammenfassung (21 GA) eine Beleuchtung für die "Reithallenanlage" und im Zahlungsplan (23 GA) die Statik ("Reithalle") erwähnt. Auch in der von der Klägerin selbst formulierten Auftragsbestätigung vom 08.04.2004 (B6) wird das Bauvorhaben mit "Neubau einer Reithalle mit Stallungen" bezeichnet, das als "funktionsfähiges Projekt" von der Klägerin zu erstellen war. Auch im von der Klägerin ebenfalls selbst formulierten Bauvertrag vom 14.04.2004 (B7) ist vom "Neubau einer Reithalle mit Stallungen" die Rede. Auch in dem von der Klägerin formulierten Angebot zu einer Auftragserweiterung/-änderung vom 19.03.2004 (262 GA) findet sich mehrfach der Begriff "Reithalle". Schließlich bezeichnet die Klägerin auch in ihren erstinstanzlichen Schriftsätzen das von ihr geschuldete Werk ausdrücklich als "normale Reithalle" (vgl. 893 GA) bzw. "Reithalle" (vgl. 926/928 GA). Insoweit kann sich die Klägerin nunmehr auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass das Vertragsobjekt im Baugenehmigungsverfahren, d.h. öffentlich-rechtlich, als "Bewegungshalle" bezeichnet worden ist (vgl. Hefter BG-Verfahren).
Ohne Erfolg macht die Klägerin eine Reduzierung ihrer werkvertraglichen Pflichten mit der Begründung geltend, das Vertragsobjekt sei im (vereinfachten) Genehmigungsverfahren als landwirtschaftliches Bauwerk bezeichnet worden. Bei dem Vertragsobjekt handelt es sich nicht um ein Objekt zur vollständigen Eigennutzung, sondern - schon im Hinblick auf die Gesamtkonzeption und Größe - um eine Reitanlage, in der Pferdeboxen an Reitkunden (mit entsprechenden Ansprüchen) vermietet werden und in deren Reithalle - unter von Spitzenreitern getesteter Beleuchtung - Reitsport und Turnierveranstaltungen beabsichtigt waren (vgl. 12 GA, dort zu Ziff. 10). Dementsprechend richten sich die werkvertraglichen Anforderungen an die Bauleistung der Klägerin zwar nicht nach dem höheren Niveau des Wohnungsbaus, aber auch nicht nach dem niedrigeren Niveau von landwirtschaftlichen Nutzviehställen (z.B. zur Schweine- oder Hühnerzucht; vgl. auch die entsprechende Stellungnahme des Sachverständigen G, 822 GA). Damit ist es der Klägerin zugleich der Einwand verwehrt, die von ihr "funktionsfähig" zu erstellende Reitanlage dürfe die vom Sachverständigen G überzeugend festgestellten, zahlreichend und zudem teilweise schwerwiegenden Mängel aufweisen.
kk.
Dem weiteren Berufungseinwand der Klägerin, sie habe kein komplett fertig gestelltes Objekt geschuldet, sondern nur einzelne Leistungen zur Erstellung einer Bewegungshalle als einfaches, landwirtschaftliches Bauvorhaben mit - wie vom Beklagten gewünscht - kostensparenden vereinfachten Genehmigungsverfahren mit geringeren Auflagen, vor allem an den Brandschutz, steht entgegen, dass gemäß ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung "die Gebäude ... funktionsfähig" zu errichten waren (vgl. 22 GA, dort zu 1.) und in der von der Klägerin selbst formulierten Auftragsbestätigung vom 08.04.2004 (B6) das Bauvorhaben von ihr mit "Neubau einer Reithalle mit Stallungen" bezeichnet wird, das als "funktionsfähiges Projekt" von ihr zu erstellen war. Die Ausführung einzelner, in der Gesamtschau weniger und untergeordneter Positionen als bauseitige Eigenleistungen des Beklagten ändern nichts daran, dass es sich nach Inhalt und Umständen des Vertrages um einen Generalunternehmervertrag (im weiteren Sinne) handelt (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1314a ff. mwM).
ll.
Die Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, das LG habe fehlerhaft die Einigung der Parteien über die Abgeltung der vom Beklagten gerügten Mängel der im Übrigen hier von ihm selbst ausgesuchten Klinkerriemchen ignoriert, wodurch auch die angeblichen Mängel an den Betonwänden abgegolten worden seien und der Beklagte gemäß § 242 BGB daran gehindert sei, sich insoweit noch weiterhin auf Mängel zu berufen.
Dabei verkennt die Klägerin bereits zum einen, dass das LG eine Abgeltung des Mangels Nr. 62 durch Vereinbarung über die Klinkerriemchen vom 12.07.2004 im Rahmen der Feststellung eines außerordentlichen Kündigungsgrundes - wie oben bereits ausgeführt - zugunsten der Klägerin als wahr unterstellt hat, d.h. unberücksichtigt gelassen hat.
Dabei verkennt die Klägerin zum anderen, dass sich die Vereinbarung der Parteien vom 12.07.2004 bereits nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut sowohl in der Präambel (§ 1) als auch im Vereinbarungstext (§ 2, Nr. 1) als auch in der Abgeltungsklausel (§ 5) allein auf die "optische Beeinträchtigung" bzw. die "optischen Mängel" der Riemchenverblendung der Betonfertigteile beschränkt (Hervorhebung durch den Senat). Dass die Parteien damit überhaupt irgendwelche Mängel der Betonfertigteile als solchen abgelten wollten, lässt sich der Vereinbarung nicht einmal ansatzweise entnehmen. Erst recht gilt dies für die festgestellten konstruktiven (d.h. nicht nur optischen) Mängel der hinter der Riemchenverblendung befindlichen Betonfertigteile. Von einem Verzicht des Beklagten auf diesbezügliche Schadensersatzansprüche ist daher nicht auszugehen, zumal an einen Verzichtswillen des Erklärenden regelmäßig strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Palandt-, a.a.O., § 397, Rn mwN).
Die Klägerin hat insoweit vom schriftlichen Text der Vereinbarung vom 12.07.2004 abweichende Absprachen, dass - entgegen ihrem ausdrücklichen Wortlaut - davon nicht nur optische Mängel der Riemchenverblendung, sondern auch konstruktive Mängel der Betonfertigteile erfasst werden sollten, nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Ihrer - im Hinblick auf die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit schriftlicher Privaturkunden - erhöhten Darlegungs- (und Beweis-)last (vgl. Zöller-Geimer, ZPO, 29. Auflage 2012, § 416, Rn 10 mwN) ist die Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend nachgekommen.
Die Klägerin macht insoweit auch ohne Erfolg geltend, die diesbezüglichen zutreffenden Feststellungen im angefochtenen Urteil ständen in Widerspruch zu einschlägiger Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 04.08.2010, VII ZR 207/08, NJW 2010, 3299). Dieser Entscheidung des BGH lag der Sachverhalt zugrunde, dass sich Rissbildungen in einer planwidrig ohne Bewehrung betonierten Boden einer Gewerbehalle zeigten und der Auftraggeber sich nach sachverständiger Beratung mit einer Sanierung der Risse durch Verdübeln und Vergießen einverstanden erklärt hatte, später aber als Schadensersatz die Kosten für den Austausch der Bodenplatte gegen eine bewehrte Bodenplatte verlangt hat, nachdem sich deren mangelnde Tragfähigkeit herausgestellt hatte. In einem solchen Fall hat das Gericht die naheliegende Möglichkeit in Erwägung zu ziehen, dass der Auftraggeber durch sein Verhalten gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung verstoßen hat (§ 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB). Dieser vom BGH beurteilte Sachverhalt unterscheidet sich vom vorliegenden Fall insoweit, als die Parteien hier die Vereinbarung - wie oben bereits ausgeführt - ausdrücklich auf die "optische Beeinträchtigung" bzw. die "optischen Mängel" der Riemchenverblendung beschränkt haben und die festgestellten konstruktiven (nicht nur optischen) Mängel der hinter der Riemchenverblendung befindlichen Betonfertigteile somit ausdrücklich nicht von der Vereinbarung erfasst werden.
mm.
Der Berufungseinwand der Klägerin, das streitgegenständliche Bauvorhaben sei am 17.05.2004 durch den Prüfstatiker und am 15.09.2004 durch die zuständige Kreisverwaltung ordnungsgemäß abgenommen worden, ist nicht entscheidungserheblich, da - selbst bei Wahrunterstellung - öffentlich-rechtliche Prüfungen und Abnahmen, für die auch vom Zivilrecht abweichende Regeln und Anforderungen gelten können, der Annahme der vom LG überzeugend festgestellten zahlreichen und schwerwiegenden Mängel der Werkleistungen der Klägerin in zivilrechtlicher Hinsicht nicht entgegenstehen. Insoweit geht auch der damit einhergehende Berufungseinwand der Klägerin fehl, das LG sei ihren diesbezüglichen Beweisantritten fehlerhaft nicht nachgegangen. Auch die Einwände des Beklagten gegen die der Prüfstatik zugrundeliegenden Umstände können aus gleichem Grund dahinstehen.
nn.
Der Berufung der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, dem LG sei vorzuwerfen, dass es sie - die Klägerin - längere Zeit über seine Rechtsauffassung im Unklaren gelassen habe und erst in der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2011 darauf hingewiesen habe, dass es zur Annahme schwerwiegender Mängel neige, ein solcher Hinweis sei sinnlos und konterkariere Sinn und Zweck von § 139 ZPO, insbesondere wenn es - wie hier - um tatsächliche Gesichtspunkte (bzw. hier z.B. um Einzelheiten von Stahlkonstruktionen) gehe, zu denen sich eine Partei im Termin ohnehin nicht erklären könne, da sie insoweit Rücksprache mit Fachleuten bedürfe.
Die Klägerin konnte hier bereits in erster Instanz anhand der vom LG unstreitig erteilten Hinweise zweifelsfrei erkennen, dass eine substantiierte Stellungnahme zu den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen G zu den von der Beklagten substantiiert und verständlich erhobenen Rüge schwerwiegender Mängel als hinreichender Grund für die außerordentliche Kündigung vom 03.11.2004 erforderlich war. Es wäre insoweit - jedenfalls in einem Anwaltsprozess (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 12a mwN) - bloße Förmelei, vom LG zu fordern, die einzelnen diesbezüglichen Feststellungen des Sachverständigen G nochmals in einem Hinweisbeschluss wortgleich oder sinngemäß zu wiederholen. Zum anderen handelte es sich um zentrale Schwerpunkte der schriftsätzlichen Auseinandersetzung der Parteien in erster Instanz. Zudem hat die Klägerin auf den Hinweis des LG im Termin vom 18.07.2011 überhaupt nicht reagiert, insbesondere keine Schriftsatzfrist oder Vertagung beantragt, wovon das LG auch nicht ohne weiteres von Amts wegen Gebrauch zu machen hatte (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 283, Rn 3; § 139, Rn 14 mwN), so dass mangels ergänzendem tatsächlichen und/oder rechtlichen Vorbringen der Klägerin innerhalb der Spruchfrist auch kein Anlass für das LG zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bzw. zu erneuten bzw. weiteren Hinweisen bestand.
Die Berufung der Klägerin macht insoweit ebenfalls ohne Erfolg geltend, bei einem pflichtgemäßen Schriftsatzfrist habe sie noch fachkundige Stellungnahmen ihres eigenen Hauses oder ggf. auch noch ein Privatgutachten vorgelegt, welche die Mängelrügen des Beklagten widerlegt hätten. Im Fall einer Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs bzw. eines Verstoßes des LG gegen § 139 ZPO muss von der Klägerin als Berufungsführerin zwingend vorgetragen werden, welcher konkrete Vortrag auf einen entsprechenden bzw. weitergehenden Hinweis erfolgt wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 24.04.2008, I ZB 72/07, GRUR 2008, 1126; BGH, Urteil vom 09.10.2003, I ZR 17/01, NJW-RR 2004, 495; BGH, Urteil vom 09.12.1987, VIII ZR 374/86, NJW-RR 1988, 477; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 20 mwN). Das Berufungsvorbringen der Klägerin lässt indes - trotz der substantiierten Einwände der Beklagten in erster Instanz, der Hinweise des LG und dessen Feststellungen im angefochtenen Urteil und der Berufungserwiderung des Beklagten - auch in der Replik eine hinreichende Auseinandersetzung mit den vom LG und dem Beklagten zutreffend aufgezeigten Mängeln ihres Vorbringens und diesbezüglich notwendige konkrete Ergänzungen (insbesondere die von ihr angeblich bei einem weiteren Hinweis des LG beabsichtigten fachkundigen Stellungnahmen ihres eigenen Hauses oder die Vorlage eines Privatgutachtens) weiterhin vermissen.
Selbst wenn der Senat unter Berücksichtigung des SchRMG davon ausgehen wollte, vor der Kündigungserklärung vom 03.11.2004 (24 ff. GA) sei eine Abmahnung bzw. Fristsetzung mit Kündigungsandrohung, erforderlich gewesen, ist diese in Gestalt des Schreibens des Beklagten vom 14.10.2004 (B 25) erfolgt.
Bei einer Kündigung aus wichtigem Grund ist eine Abmahnung und Setzung einer Nachfrist nicht erforderlich, wenn eine Korrektur der Vertragsverletzung nicht mehr möglich oder das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien bereits zerstört ist (vgl. OLG Düsseldorf - Senat - , Urteil vom 29.07.1994, 23 U 251/93, BauR 1995, 247; Werner/Pastor, a.a.O. Rn 1752 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist das LG zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte das Verhalten der Klägerin, die Mangelhaftigkeit und die mehrfachen Mängelanzeigen und Mängelbeseitigungsverlangen des Beklagten abzulehnen und keinerlei Ansatz zur Nachbesserung zu unternehmen, vielmehr im Zeitpunkt der letzten Mängelrüge die Arbeiten bereits vollständig eingestellt zu haben, dahingehend verstehen konnte und durfte, dass die Klägerin keine Nachbesserung mehr vornehmen und das Gewerk auch in Zukunft nicht mangelfrei erstellen werde und insoweit das Vertrauensverhältnis der Parteien bereits vor (nicht erst durch) die außerordentliche Kündigung zerstört war. Dabei hat sich das LG zutreffend darauf gestützt, dass die Annahme einer Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses bereits vor der Kündigung hier noch dadurch verstärkt wird, dass die Klägerin - entgegen ihrer ursprünglichen Zusage - sich nicht bereit gezeigt hat, eine weitere Überprüfung der Mängelrügen des Beklagten mit einem Sachverständigen durchzuführen, nachdem durch den Privatsachverständigen bereits Mängel an ihrer Werkleistung festgestellt worden seien.
Der Berufungseinwand der Klägerin, bei der Annahme, wegen des durch die Vielzahl der nicht nachgebesserten Mängel zerstörten Vertrauensverhältnisses habe es einer Abmahnung bzw. Nachfristsetzung nicht mehr bedurft, habe das LG Zirkelschluss unterlegen, der einen revisibelen Verstoß gegen die Denkgesetze der Logik begründe, berücksichtigt nicht hinreichend die notwendige Gesamtschau des oben bereits dargestellten Ablaufs seit dem anwaltlichen Schreiben vom 20.07.2004 (Anlage B 11), wonach das Vertrauensverhältnis bereits im Zeitpunkt des anwaltlichen Schreibens vom 14.10.2004 (B 25) derart zerrüttet war, dass es weitere Abmahnungen und Fristsetzungen an die Klägerin seitens des Beklagten nicht mehr bedurfte.
Selbst wenn der Senat unter Berücksichtigung des SchRMG davon ausgehen wollte, eine Abmahnung bzw. Fristsetzung mit Kündigungsandrohung sei erforderlich gewesen, ist diese durch das Schreiben des Beklagten vom 14.10.2004 (B 25) unter einer Fristsetzung von acht Werktagen, spätestens aber bis zum 26.10.2004, erfolgt, ohne dass die Klägerin bis zum erst am 03.11.2004 erfolgen Ausspruch der Kündigung aus wichtigem Grund weiter tätig geworden ist oder sich auch nur dazu bereit erklärt hat. Das LG hat sich insoweit zutreffend darauf gestützt, dass die Klägerin sich auch eine zu kurze Frist nicht berufen kann, weil aufgrund ihres Verhaltens nicht erkennbar sei, dass sie in einer längeren Nachbesserungsfrist tätig geworden sei.
Soweit die Berufung der Klägerin weiterhin geltend macht, eine angemessene Frist hätte im Hinblick auf die Vielzahl gerügter Mängel mindestens einen Monat betragen müssen, so dass eine angemessene Frist im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vom 03.11.2004 noch nicht abgelaufen sei und die Kündigung schon deswegen unwirksam sei, hat sie damit auch in zweiter Instanz keinen Erfolg. Dieser Berufungseinwand der Klägerin verkennt, dass im Regelfall davon auszugehen ist, dass ein Auftragnehmer, der noch im späteren Zivilprozess (jedwede) Mängel bestreitet, sich auch vorprozessual nicht anders verhalten hätte, eine Fristsetzung also fruchtlos gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 12.09.2002, VII ZR 344/01, BauR 2002, 1487; BGH, Urteil vom 05.12.2002, VII ZR 360/01, BauR 2003, 386; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 127 mwN). Unter notwendiger Gesamtschau des gesamten vertraglichen/vorprozessualen und prozessualen Verhaltens der Klägerin ist nach alledem nicht erkennbar, dass sie innerhalb einer vom Beklagten länger bemessenen Frist angemessene Aktivitäten entfaltet hätte. Es handelt sich bei dem Prozessverhalten der Klägerin ersichtlich auch nicht um ein sog. lediglich prozesstaktisches Bestreiten der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2005, VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn 127 mwN in Fn 463), zumal sie - selbst nach Vorliegen der überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen G, dass ihre Werkleistungen eine Vielzahl schwerwiegender Mängel aufweisen, bis zuletzt ohne jede Abstriche weiterhin den vollen, ungekürzten Werklohn für bis zur Kündigung erbrachte Werkleistungen entsprechend ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 ff. GA) geltend macht und auch noch im Berufungsverfahren Mängelbeseitigungskosten von allenfalls ca. 8.000 EUR für erforderlich hält.
Zur Höhe eines etwaigen Werklohnanspruchs der Klägerin hat das LG zutreffend festgestellt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf restlichen Werklohn gemäß § 649 Satz 2 BGB, sondern nach der wirksamen außerordentlichen Kündigung seitens des Beklagten nur noch einen Anspruch auf Vergütung der bereits erbrachten Teilleistungen hat, soweit diese mangelfrei sind. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat indes in beiden Instanzen zu einem solchen etwaigen restlichen Werklohnanspruch, den sie mit der Leistungsklage verfolgt, nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.
Einen Anspruch auf eine Vergütung im Hinblick auf kündigungsbedingt nicht mehr erbrachte Werkleistungen in Höhe von 4.887,25 EUR (entgangener Gewinn und Gemeinkostenanteil der nicht mehr ausgeführten Leistungen, vgl. Schlussrechnung vom 23.11.2004, 27 ff. GA, dort die beiden letzten Positionen) steht der Klägerin nicht zu, da die vom Beklagten am 03.11.2004 erklärte Kündigung als außerordentliche Kündigung berechtigt ist. Ansprüche auf Vergütung nicht mehr erbrachter Leistungen (i.S.v. § 649 BGB) stehen der Klägerin daher bereits deswegen nicht zu (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1755 mwN).
Insoweit kann dahinstehen, dass die diesbezügliche Berechnungsweise in ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 ff. GA) - wie vom Beklagten zutreffend gerügt (95 ff. GA) - jedenfalls nicht den Anforderungen der ständigen Rechtsprechung des BGH an die Abrechnung nicht erbrachter Teilleistungen nach (ordentlicher) Kündigung eines Pauschalpreisvertrages gemäß § 649 BGB entsprechen würde (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 27 mwN).
Auch ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung der von ihr bis zur außerordentlichen Kündigung vom 03.11.2004 erbrachten Werkleistungen in Höhe von weiteren 468.434,96 EUR (473.322,21 EUR ./. 4.887,25 EUR als Anteil für nicht erbrachte Leistungen, s.o.) steht der Klägerin nicht zu, da sie nach der wirksamen außerordentlichen Kündigung seitens des Beklagten zwar einen Anspruch auf Vergütung der bereits erbrachten Teilleistungen hat, aber nur, soweit diese mangelfrei sind. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat indes in beiden Instanzen zu einem solchen etwaigen restlichen Werklohnanspruch, den sie mit der Leistungsklage verfolgt, nicht hinreichend substantiiert vorgetragen bzw. ist dem diesbezüglichen substantiierten Vorbringen des Beklagten nicht hinreichend entgegengetreten (§ 138 ZPO).
(1)
Ob die die der Schlussrechnung der Klägerin vom 23.11.2004 (27 ff. GA) zugrundeliegende Abrechnungsmethode der ständigen Rechtsprechung des BGH an die Abrechnung durch Kündigung beendeter Pauschalpreisverträge entspricht (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1553 ff. mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 16 ff. mwN), kann dahinstehen, da der Beklagte als Auftraggeber diese Abrechnungsmethode nicht hinreichend angreift, vielmehr mit Fertigstellungsmehrkosten aufrechnet (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn 23 a.E.; BGH, Urteil vom 19.04.2005, X ZR 191/02, BauR 2006 mit Anm. Schmitz). Insoweit kann auch dahinstehen, und ob von einer dabei grundsätzlich erforderlichen kalkulatorischen Aufschlüsselung der Gesamtleistungen abgesehen werden kann, wenn im Zeitpunkt der Kündigung nur noch geringfügige Leistungen noch nicht erbracht worden sind und - sofern keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers damit verdeckt werden können - eine Bewertung der nicht erbrachten Leistungen und deren Abzug vom Gesamtpauschalpreis ausreichen (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2000, VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242; BGH, Urteil vom 26.09.2000, VII ZR 3/99, NZBau 2001, 138; BGH, Urteil vom 16.01.1986, VII ZR 138/85, BGHZ 96, 392; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 23).
(2)
Eine bislang nicht erfolgte Abnahme der von der Klägerin bis zur Kündigung vom 2004 erbrachten Werkleistungen durch den Beklagten steht einem etwaigen diesbezüglichen Vergütungsanspruch der Klägerin nicht entgegen, da eine solche Abnahme hier ausnahmsweise entbehrlich ist.
Nach der neueren Rechtsprechung des BGH wird der Werklohn des Auftragnehmers auch bei einem gekündigten Werkvertrag grundsätzlich erst nach der Abnahme fällig (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006, VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345 unter Aufgabe von BGH, Urteil vom 09.10.1986, VII ZR 249/85, BauR 1987, 95; vgl. Kniffka u.a., ibr-online-Kommentar 2011, § 649, Rn 50/144 mwN; Kniffka, a.a.O., 5. Teil, Rn 129 mwN). Die Leistungsverpflichtung reduziert sich auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilwerk, das im Falle seiner Mangelfreiheit vom Auftraggeber abzunehmen ist.
Es gelten indes die sonstigen Regelungen zur Entbehrlichkeit einer Abnahme. Danach ist eine Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung insbesondere dann entbehrlich, wenn der Auftraggeber - wie hier - keine weitere Werkleistungen hinsichtlich der vom Auftragnehmer bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen mehr verlangt; es tritt dann ein Abrechnungsverhältnis ein (vgl. Kniffka, a.a.O., 5. Teil, Rn 129 i.V.m. Rn 123 ff. mwN in Fn 440; Kniffka u.a., a.a.O., § 631, Rn 519 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1787), in das - etwaige - Vergütungsansprüche des Auftragnehmers und - etwaige - Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers einzustellen sind (vgl. auch Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 281, Rn 18 ff. mwN).
(3)
Die in erster Instanz bislang noch nicht abschließend getroffene Feststellung dazu, welche gegenseitigen Ansprüche in welcher konkreten Höhe hier in dieses Abrechnungsverhältnis als Vergütungsansprüche der Klägerin als Auftragnehmerin einerseits und als Gewährleistungsansprüche des Beklagten als Auftraggebers andererseits einzustellen sind, ist im Berufungsverfahren derzeit nicht möglich, so dass der Zahlungs-/Leistungsantrag der Klägerin in einen Feststellungsantrag auf eine entsprechende Zahlungspflicht des Beklagten umzudeuten ist.
(a)
Ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers besteht nach berechtigter außerordentlicher Kündigung des Werkvertrages durch den Auftraggeber dann nicht, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung infolge einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung für den Auftraggeber ohne Wert ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, NJW 1993, 1972; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1755 mwN), weil sie infolge der Kündigung (vollständig) unbrauchbar (vgl. BGH, Urteil vom 06.02.1975, VII ZR 244/73, NJW 1975, 825) oder die Verwertung der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen - unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem der Gründe der außerordentlichen Kündigung - dem Auftraggeber nicht zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.1997, VII ZR 124/96, a.a.O.).
Die Beweislast für die (völlige) Wertlosigkeit bzw. Unbrauchbarkeit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen trägt der Auftraggeber (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, dort zu Rn 21; Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 8. Teil, Rn 44). Bei Baumaßnahmen, die fortgeführt werden, ist indes die (völlige) Unverwertbarkeit bzw. Unbrauchbarkeit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen der Ausnahmefall (vgl. Kniffka u.a., a.a.O., § 649, Rn 153 mwN).
Der Beklagte ist hier zwar dafür darlegungs- und beweisfällig, dass die von der Klägerin bis zur außerordentlichen Kündigung vom 03.11.2004 erbrachten Werkleistungen wertlos im Sinne von vollständig unbrauchbar sind mit der Folge, dass sich der der Klägerin zustehende Werklohn auf Null belaufen würde. Dies gilt schon deswegen, weil der Beklagte die Werkleistungen im Wege der Selbstvornahme zumindest teilweise nachgebessert bzw. vervollständigt hat, hierfür auch im Wege der Widerklage Teilbeträge verlangt und das Objekt zudem unstreitig - jedenfalls teilweise, wenn auch ggf. provisorisch bzw. mit gewissen durch Mängel, Unfertigkeiten sowie etwaig weiterhin fehlenden Genehmigungen bedingten Einschränkungen - zum vertraglich vorgesehen Zweck als Reitanlage "L S" nutzt (vgl. 99 ff. GA; 413 GA, dort zu 2.1.2.; 784 GA, 803 GA; dort zu 2.1.2.).
(b)
Die Klägerin ist indes - unter Berücksichtigung der Feststellungen des gerichtlich beauftragten G zu mehrfachen und teilweise schwerwiegenden Mängeln ihrer Werkleistungen und des durch Vorlage des Privatgutachten S (576 ff. GA) belegten Vortrags des Beklagten zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten - ihr obliegende Darlegungen dazu fällig geblieben, dass die von ihr bis zur Kündigung vom 03.11.2004 erbrachten Werkleistungen in einem Umfang mangelfrei sind, die den von ihr hier durch Leistungsklage geltend gemachten Anspruch auf Restwerklohn in Höhe von weiteren 468.434,96 EUR (473.322,21 EUR ./. 4.887,25 EUR als Anteil für nicht erbrachte Leistungen, s.o.) rechtfertigen.
(aa)
Eine (freie oder außerordentliche) Kündigung des Werkvertrages seitens des Auftraggebers lässt dessen Gewährleistungsansprüche grundsätzlich unberührt, denn wegen des nicht gekündigten Teils besteht der Vertrag fort (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2004, VII ZR 317/02, BauR 2004, 1616), d.h. die Leistungsverpflichtung reduziert sich auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilwerk. Der Auftraggeber kann daher grundsätzlich Nacherfüllung verlangen und hat nach fruchtlosem Fristablauf bzw. im Falle der Entbehrlichkeit der Fristsetzung die Rechte auf Selbstvornahme und Kostenerstattung bzw. Vorschuss (§ 637 BGB), Minderung (638 BGB), Rücktritt (§ 634 Nr. 3 i.V.m. § 323 BGB) bzw. - wie hier in Gestalt der Widerklageanträge des Beklagten - Schadensersatz bzw. Ersatz der vergeblichen Aufwendungen (§§ 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280, 281, 283, 311a, 284 BGB; vgl. Kniffka, ibr-online-Kommentar, 2011, § 649, Rn 148-156 mwN).
(bb)
Die Klägerin als Auftragnehmerin musste nach berechtigter Kündigungserklärung seitens des Beklagten als Auftraggebers auch keine (ggf. weitere) Gelegenheit zur Mängelbeseitigung (durch Fristsetzung) erhalten, da die Mängel und die Verweigerungshaltung der Klägerin - wie oben bereits im Einzelnen vom Senat festgestellt - der wesentliche und berechtigte Grund für die außerordentliche Kündigung vom 03.11.2004 waren (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 01.03.2000, 11 U 2968/98, BauR 2001, 809) und der Beklagte als Auftraggeber zu Recht das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers bereits vor der Kündigung verloren bzw. davon auszugehen ist, dass die Klägerin als Auftragnehmerin eine Mängelbeseitigung bereits endgültig verweigert hatte (vgl. BGH, Urteil vom 20.03.1975, VII ZR 65/74, BauR 1976, 285; BGH, Urteil vom 21.12.2000, VII ZR 488/99, BauR 2001, 667; OLG Oldenburg, Urteil vom 18.11.2004, 8 U 150/04, NJW-RR 2005, 1104; Kniffka u.a., a.a.O., § 649, Rn 152 mwN; vgl. auch Kniffka, ZfBR 1998, 113). Ob das bis zur Kündigung von der Klägerin erbrachte Teilwerk so schwerwiegende Mängel aufweist, dass es nicht bzw. nicht ohne weiteres nachbesserungsfähig ist und auch deswegen eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nach der Kündigung entbehrlich war (vgl. BGH, Urteil vom 09.12.1971, VII ZR 211/69, BauR 1972, 185; BGH, Urteil vom 11.03.1982, VII ZR 128/81, BGHZ 83, 191; BGH, Urteil vom 05.06.1997, VII ZR 124/96, BGHZ 136, 33; Kniffka u.a., a.a.O., § 649, Rn 152 mwN; vgl. auch Kniffka, ZfBR 1998, 113; OLG Hamm, Urteil vom 02.02.1995, 17 U 162/92, BauR 1995, 413), kann hier dementsprechend dahinstehen.
Ob der erstmals in zweiter Instanz ergänzte Einwand der Klägerin (vgl. zuvor 925 GA), der Beklagte habe Anfang November 2004 das Restmaterial an sich genommen, ihrem Subunternehmer/Streithelfer C den Zutritt verweigert habe und auch das Angebot, am 05.01.2005 Restarbeiten zu erbringen, abgelehnt, unter Berücksichtigung von §§ 529, 531 ZPO im Berufungsverfahren zuzulassen ist, kann dahinstehen. Dieser Einwand der Klägerin ist insoweit nicht entscheidungserheblich, als die Klägerin unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze und der notwendigen Gesamtschau ihres früheren Verhaltens spätestens im Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 03.11.2004 ihr Recht zur Selbstvornahme der Mängelbeseitigung verloren hatte. Zudem widerspricht sich die Klägerin mit diesem Vorbringen insoweit selbst, als sie sich gleichzeitig unter Hinweis auf die bevorstehende Begutachtung ihrer Werkleistung - auch noch ihrer Berufungsbegründung - zu Unrecht für berechtigt hält, jedwede Tätigkeit zur Mängelbeseitigung unterlassen zu haben und selbst vorgetragen hat, sie habe nach der am 24.09.2004 durch den Beklagten erfolgten Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens bereits am 13.10.2004 die Arbeiten berechtigt eingestellt (vgl. 1186 GA).
Der damit einhergehende Berufungseinwand der Klägerin, die Notwendigkeit einer Begutachtung habe - bei interessengerechter Auslegung der getroffenen Vereinbarung - einseitige Veränderungen des Zustandes ihrer Bauleistung gerade ausgeschlossen, verkennt, dass der Auftragnehmer - wie oben bereits für den Zeitraum vor der Kündigungserklärung bereits ausgeführt - grundsätzlich auch im Zeitraum nach der Kündigungserklärung keinen Anspruch darauf hat, das Ergebnis eines Sachverständigengutachtens oder den Ausgang eines selbständigen Beweisverfahrens oder Prozesses abzuwarten und bis dahin jedwede Tätigkeiten zur Beseitigung von Mängeln von bis zur Kündigung erbrachter Teilleistungen zu verweigern (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 127 mwN).
(cc)
Ihrer Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit der von ihr bis zur Kündigung erbrachten und vom Beklagten nicht abgenommenen Werkleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, BauR 1993, 469; BGH, Urteil vom 13.10.1994, VII ZR 139/93, BauR 1995, 91; BGH, Urteil vom 24.06.1999, VII ZR 196/98, BauR 1999, 1319), ist die Klägerin nicht hinreichend nachgekommen. Auch bei - wie hier- ausnahmsweiser Entbehrlichkeit der Abnahme und Eintritt eines sog. Abrechnungsverhältnisses (s.o.) verbleibt es grundsätzlich bei der Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers für die Mangelfreiheit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, BauR 1993, 469; Kniffka/Koeble, a.a.O., 4. Teil, Rn 14 mwN; Kniffka u.a., a.a.O., § 640, Rn 16-20 mwN). Auch der Umstand, dass der Beklagte als Auftraggeber Mängel oder Teile der Mängel etwaig bereits im Wege der Selbstvornahme beseitigt haben mag, führt grundsätzlich nicht dazu, dass die Beweislast für die Mängelfreiheit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen auf ihn übergeht (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2008, VII ZR 64/07, BauR 2009, 237; Kniffka u.a., a.a.O., § 649, Rn 154/162 mwN; 640, Rn 16-20).
(dd)
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ist die Klägerin für - über die vom Beklagten unstreitig geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 328.532,51 EUR, deren Rückzahlung der Beklagte bislang nicht beziffert geltend macht, sondern sich im Rahmen des Widerklageantrages zu 3. (Feststellung der Schadensersatzpflicht der Klägerin) in zulässiger Weise nur - sobald hinreichend bezifferbar - für die Zukunft vorbehält - hinausgehende Werklohnansprüche darlegungsfällig, so dass ihre darauf gestützte Leistungs-/Zahlungsklage abzuweisen ist.
Dem Beklagten stehen Schadensersatzansprüche gemäß §§ 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280, 281, 283, 311a, 284 BGB) in derzeit noch nicht bezifferbarer Höhe zu, deren Feststellung er in zulässiger Weise im Rahmen seiner Widerklage begehrt. Der Beklagte macht im vorliegenden Verfahren geltend, die von der Klägerin mangelhaft erbrachten Leistungen seien mit dem von ihm getätigten Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 328.532,51 EUR "mehr als vergütet" worden (vgl. 99 GA, dort vorletzter Absatz, vgl. auch 82 GA). Der Annahme, dass der Beklagte damit im Wege der Gewährleistung ein Minderungsrecht i.S.v. § 638 BGB geltend macht, steht indes entgegen, dass er zugleich vorgetragen hat (vgl. 82 GA), der ihm diesbezüglich zustehende Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin, dessen Geltendmachung per Widerklage vorbehalten bleibe, werde den bisher von ihm an die Klägerin gezahlten Betrag um ein Vielfaches übersteigen. Im weiteren Prozessverlauf erster Instanz hat der Beklagte sodann sein durch Widerklage geltend gemachtes Schadensersatzbegehren nicht auf die beiden bezifferten Positionen "Fertigstellungsmehrkosten" und "entgangenen Gewinn" beschränkt (vgl. 775 ff. GA) beschränkt, sondern mit dem Widerklageantrag zu 3. - und zwar sowohl hinsichtlich weitergehender Fertigstellungsmehrkosten (vgl. Formulierung des Widerklageantrags: "einschl. kündigungsbedingter Mehrkosten") als auch nach seinem Vortrag insgesamt noch nicht hinreichend bezifferbarer Mängelbeseitigungskosten - auch die (weitergehende) Ersatzpflicht der Klägerin geltend gemacht (vgl. 778 GA, dort vorletzter Absatz; 783 ff.),
Das LG hat im Rahmen der umfangreichen erstinstanzlichen Beweisaufnahme mit vom Senat gemäß §§ 529, 531 ZPO nicht zu beanstandender Beweiswürdigung der überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen G festgestellt, dass die Werkleistungen der Klägerin eine Vielzahl unterschiedlicher, - unter Berücksichtigung von Standsicherheit, Brandschutz, Dauerhaftigkeit und Mängelbeseitigungskosten - teilweise schwerwiegender Mängel (vgl. Urteil Seite 12/13, dort Aufstellung zu 1.) und teilweise weniger schwerwiegender Mängel (vgl. Urteil Seite 13/14, dort Aufstellung zu 2.) in verschiedenen Gewerken aufwiesen, welche die Klägerin zu vertreten hat.
§ 412 gilt für das Berufungsverfahren nur noch im Rahmen von § 529 ZPO. Zweifel an der Richtigkeit und/oder Vollständigkeit eines erstinstanzlich eingeholten Gutachtens können sich aus dem Gutachten und/oder der Person des Gutachters ergeben, auch wenn der Sachverständigenbeweis ansonsten fehlerfrei erhoben wurde. Solche Zweifel liegen vor, wenn das Gutachten in sich widersprüchlich und/oder unvollständig ist, wenn der Sachverständige nicht sachkundig war, sich die Tatsachengrundlage durch zulässige Noven geändert hat oder wenn es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Beweisfragen gibt (vgl. BGH, Urteil vom 05.09.2006, VI ZR 176/05, NJW-RR 2007, 212; Zöller-Heßler, a.a.O., § 529, Rn 9 mwN). Solche Zweifel an der Richtigkeit und/oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen des Sachverständigen G sind der Berufung der Klägerin nicht hinreichend zu entnehmen.
Der Sachverständige G hat zwar im Rahmen der Beweisaufnahme erster Instanz aus den von ihm im Einzelnen dargestellten und nachvollziehbaren Gründen (vgl. insbesondere 702 GA) die Höhe der zur Beseitigung dieser Vielzahl von der Klägerin zu vertretender Mängeln nicht abschließend beziffern können. Der Beklagte hat jedoch ein Privatgutachten des Sachverständigen S vom 14.07.2006 (576 ff. GA) vorgelegt, der nach einer vorläufigen und überschlägigen Aufstellung Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt rund 742.000 EUR für erforderlich hält (vgl. im Einzelnen: 587-589 GA, vgl. auch Anlage B 33).
Auch wenn sich Privatgutachten regelmäßig zunächst lediglich als sog. qualifizierter Sach-/Parteivortrag darstellen (vgl. BGH, 11.05.1993, VI ZR 243/92, NJW 1993, 2382; Zöller-Greger, a.a.O., § 402, Rn 2 mwN), führen sie nach dem Grundsatz der Wechselwirkung der Darlegungslast (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 138, Rn 8/8a) dazu, dass sich die Erklärungs-/Bestreitenslast der Klägerin entsprechend erhöht.
In einer solchen Prozesssituation ist es der Klägerin als Auftragnehmerin verwehrt, von ihr zu verantwortende Mängel bzw. die Kosten einer notwendigen Mängelbeseitigung im Berufungsverfahren weitgehend nur pauschal bzw. mit unzulässigem Nichtwissen zu bestreiten und in keiner Weise - und zwar nicht einmal hilfsweise - sich mit den durch Vorlage des Privatgutachtens S vom 14.07.2006 (576 ff. GA) gestützten Einwänden i.S. qualifizierten Bestreitens des Beklagten zur Höhe auseinanderzusetzen und stattdessen für die von ihr erbrachten Werkleistungen auf uneingeschränkte Begleichung ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 zu beharren, die lediglich kündigungsbedingt nicht mehr ausgeführte Teilleistungen als Abzugspositionen berücksichtigt, hinsichtlich der erbrachten Werkleistungen hingegen auf deren angeblich vollständig mangelfreier Ausführung basiert, obgleich diese Abrechnungsbasis durch die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme bereits überzeugend widerlegt ist.
Dies gilt um so mehr, als die Klägerin sich insoweit widersprüchlich verhält, als sie nunmehr erstmals Mängelbeseitigungskosten von zumindest ca. 8.000 EUR (Auswechseln der Lichtplatten: 1.500 EUR; Verpressen der Risse der Bodenplatte: ca. 2.000 EUR; Beseitigung der Undichtigkeiten an der Dachrinne per Einbau eines einfachen Kantteils: ca. 3.000 EUR; Lieferung/Einbau der Stahlkonstruktion in der Treppe: 1.500 EUR) benennt bzw. beziffert (vgl. 1198 GA), obgleich sie selbst in der Antragsschrift vom 20.12.2004 im vorangegangenen Verfahren LG Kleve 3 O 72/05 die Kosten für die Beseitigung der Mängel der von ihr erbrachten Werkleistungen zumindest noch mit ca. 50.000 EUR beziffert hatte (vgl. 97 GA, 1 ff. BA).
(c)
Die Klägerin ist - jedenfalls unter Berücksichtigung der überzeugenden Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen G und der von der Klägerin nicht hinreichend bestrittenen Feststellungen des Privatsachverständigen S (576 ff. GA) - auch für ausreichende Grundlagen für eine gerichtliche Schätzung eines der Klägerin - unter Berücksichtigung der bereits hinreichend bewiesenen Vielzahl von Mängeln ihrer Werkleistung - etwaig zustehenden Anteils des vertraglich vereinbarten Werklohns i.S.v. § 287 ZPO darlegungs- und beweisfällig.
Ist die genaue Höhe einer Werklohnforderung nicht ohne weiteres feststellbar, so kann der Richter die dem Auftragnehmer zustehende Forderung zwar gemäß § 287 ZPO schätzen, indes nur, soweit ausreichende Schätzungsgrundlagen dargelegt oder durch Beweisaufnahme zu ermitteln sind. Die Abweisung der Klage ist demgemäß unzulässig, wenn die Darlegung des Auftragnehmers zwar nicht den Anforderungen entspricht, jedoch ausreichend genug ist, einen Mindestbetrag an Vergütung zu schätzen, der dem Auftragnehmer unter Berücksichtigung der zu seinen Lasten gehenden Darlegungsdefizite zustehen muss (vgl. Kniffka, a.a.O., 5. Teil, Rn 149 a.E. mwN in Fn 513; Rn 152).
Als Schätzungsgrundlagen standen dem LG und stehen dem Senat hier - mangels weitergehenden Sachvortrags der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin - lediglich die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen G und die Feststellungen des Privatsachverständigen S (576 ff. GA) zur Verfügung, die indes keine hinreichenden Anschlusstatsachen bzw. Grundlagen enthalten, die eine hinreichend zuverlässige gerichtliche Schätzung des Mindestbetrages einer Vergütung der Klägerin für von ihr bis zur Kündigung mangelfrei ausgeführte Werkleistungen i.S.v. § 287 ZPO ermöglichen könnten.
In dieser Prozesssituation stellen sich diesbezügliche Beweisanträge der Klägerin als nicht statthafte Beweisermittlungsanträge dar, die auf eine im Zivilprozess unzulässige Ausforschung hinauslaufen würden (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., Vor § 284, Rn 5). Die Beibringung der für die Einholung eines (weiteren) gerichtlichen Sachverständigengutachtens notwendigen Anschlusstatsachen (bzw. Berechnungsgrundlagen) obliegt der Klägerin als darlegungs- und beweispflichtigen Partei (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 402, Rn 5 mwN).
(d)
Den vorstehenden Feststellungen steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin vom Beklagten bereits Abschlagszahlungen vom 25.06.2004 in Höhe von 116.841,30 und vom 06.09.2004 in Höhe von 211.691,21 EUR, somit in Gesamthöhe von 328.532,51 EUR erhalten hat (vgl. entsprechende Abzüge in der Schlussrechnung der Klägerin vom 23.11.2004, 27 GA), welche der Beklagte - jedenfalls bislang - weder der Klägerin im Sinne eines Anerkenntnisses zugestanden hat noch von der Klägerin in bezifferter Weise zurückgefordert hat. Da Abschlagszahlungen grundsätzlich rein vorläufigen Charakter haben, muss der Auftragnehmer im Rahmen der Schlussrechnung sein Recht nachweisen muss, diese zu behalten und ein - ggf. einklagbarer - Rückzahlungsanspruch des Auftraggebers ergibt sich ggf. unmittelbar aus dem Werkvertrag und nicht erst aus §§ 812 ff. BGB (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2002, VII ZR 196/00, BauR 2002, 938; BGH, Urteil vom 11.02.1999, VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365; OLG Oldenburg, Urteil vom 18.11.2004, 8 U 150/04, NJW-RR 2005, 1104; Kniffka/Koeble, a.a.O., 9. Teil, Rn 10 mwN in Fn 30; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1602/1603 mwN).
Die Rechtskraft eines Urteils im vorliegenden Verfahren umfasst die Frage des endgültigen Behaltendürfens der Abschlagszahlungen schon deswegen nicht, weil diese Abschlagszahlungen - wie auch aus der Streitwertfestsetzung ersichtlich - nicht unmittelbar Streitgegenstand, sondern nur mittelbar bzw. bedingt, nämlich soweit die dem Beklagten erst später mögliche Bezifferung zum Feststellungsantrag zu 3. der Widerklage (im Leistungs-/Betragsverfahren) dazu führen sollte, dass die von der Klägerin bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen unter Berücksichtigung der Höhe endgültigen Höhe der Mängelbeseitigungskosten einen Anspruch auf Werklohn in geringerer Höhe als die von ihr vereinnahmten Abschlagszahlungen von 328.532,51 EUR (ggf. bis hin zu einem vollständigen Wegfall des Werklohnanspruchs) und einem entsprechenden - unmittelbar aus dem Werkvertrag und nicht aus § 812 BGB folgenden - Anspruch des Beklagten auf teilweise bzw. vollständige Rückerstattung der Abschlagszahlungen.
(e)
Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe auch zur Höhe gegen seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verstoßen, indem es die von ihr bis zur Kündigung vom 03.11.2004 erbrachten Bauleistungen fehlerhaft mit dem Wert "Null" bewertet habe, weil sie auf den gerichtlichen Hinweis zur Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ihren Werklohnanspruch nicht auf dieser Basis beziffert habe, hat aus mehrfachen Gründen keinen Erfolg.
Zum einen hat das LG den Wert der von der Klägerin bis zur Kündigung vom 03.11.2004 erbrachten Bauleistungen nicht mit dem Wert "Null" bewertet, sondern eine endgültige Abrechnung der Gewährleistungsansprüche des Beklagten - unter Berücksichtigung der von der Klägerin weiterhin vereinnahmten Abschlagszahlungen in Höhe von 328.532,51 EUR - im Rahmen der Feststellungswiderklage dem späteren Leistungs-/Betragsverfahren vorbehalten.
Die Klägerin konnte hier zudem bereits in erster Instanz anhand der vom LG unstreitig erteilten Hinweise zweifelsfrei erkennen, dass eine substantiierte Stellungnahme zu den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen G nicht nur dem Grunde nach (d.h. zur Bewertung der Mängel als schwerwiegend bzw. als hinreichender Grund für die außerordentliche Kündigung vom 03.11.2004), sondern auch zur Höhe - und zwar unter besonderer Berücksichtigung des diesbezüglichen substantiierten und durch das Privatgutachten des Sachverständigen S (576 ff. GA, Anlage B33) ergänzten Sachvortrags des Beklagten - erforderlich war. Es wäre auch insoweit - jedenfalls in einem Anwaltsprozess (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 12a mwN) - bloße Förmelei, vom LG zu fordern, die diesbezüglichen konkreten Einwände des Beklagten zu den einzelnen Mängelpositionen nebst jeweiligen Mängelbeseitigungskosten nochmals in einem Hinweisbeschluss wortgleich oder sinngemäß zu wiederholen. Zum anderen handelte es sich auch bei der Frage der Höhe des Mängelbeseitigungskosten und einem daraus sich etwaig noch ergebenden Restwerklohnanspruch der Klägerin bereits um zentrale Schwerpunkte der schriftsätzlichen Auseinandersetzung der Parteien in erster Instanz. Zudem hat die Klägerin auf den Hinweis des LG im Termin vom 18.07.2011 überhaupt nicht reagiert, insbesondere keine Schriftsatzfrist oder Vertagung beantragt, wovon das LG auch nicht ohne weiteres von Amts wegen Gebrauch zu machen hatte (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 283, Rn 3; § 139, Rn 14 mwN), so dass mangels ergänzendem tatsächlichen und/oder rechtlichen Vorbringen der Klägerin innerhalb der Spruchfrist auch kein Anlass für das LG zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bzw. zu erneuten bzw. weiteren Hinweisen bestand.
Der Berufungseinwand der Klägerin, sie habe bereits in Klageschrift und Replik beziffert, welche Leistungen sie bis zur Kündigung erbracht habe, wie diese gemäß § 649 BGB zu berechnen seien und auch ihren entgangenen Gewinn dargestellt habe, und daher habe das LG die mündliche Verhandlung jedenfalls nicht schließen dürfen, sondern ihr Gelegenheit zu weiteren - nicht aus dem Stand heraus zu leistenden - Berechnungen bzw. Darlegungen zur Höhe geben müssen, hat keinen Erfolg. Die Klägerin verkennt dabei, dass ihr Vortrag in Klageschrift und Replik im Hinblick auf den weiteren Verfahrensverlauf, die substantiierten und zudem durch Privatgutachten belegten Einwände des Beklagten sowie die Hinweise des LG ersichtlich bereits in erster Instanz - und zwar im Hinblick auf die vom Sachverständigen G festgestellten umfangreichen Mängel - ebenso umfangreich zu allen Einzelpositionen ergänzungsbedürftig war.
Die Berufung der Klägerin macht auch insoweit zur Höhe ihres Restwerklohnanspruchs ohne Erfolg geltend, bei einem pflichtgemäßen Schriftsatzfrist habe sie noch fachkundige Stellungnahmen ihres eigenen Hauses oder ggf. auch noch ein Privatgutachten vorgelegt, welche die Mängelrügen des Beklagten widerlegt hätten. Im Fall einer Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs bzw. eines Verstoßes des LG gegen § 139 ZPO muss von der Klägerin als Berufungsführerin zwingend vorgetragen werden, welcher konkrete Vortrag auf einen entsprechenden bzw. weitergehenden Hinweis erfolgt wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 24.04.2008, I ZB 72/07, GRUR 2008, 1126; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 20 mwN). Das Berufungsvorbringen der Klägerin lässt indes - trotz der substantiierten Einwände der Beklagten in erster Instanz, der Hinweise des LG und dessen Feststellungen im angefochtenen Urteil und der Berufungserwiderung des Beklagten - auch in der Replik eine hinreichende Auseinandersetzung mit den vom LG und dem Beklagten zutreffend aufgezeigten Mängeln ihres Vorbringens und diesbezüglich notwendige konkrete Ergänzungen (insbesondere die von ihr angeblich bei einem weiteren Hinweis des LG beabsichtigten fachkundigen Stellungnahmen ihres eigenen Hauses oder die Vorlage eines Privatgutachtens) weiterhin vermissen.
(f)
Dementsprechend kann dahinstehen, dass die von der Klägerin auf Basis ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 ff. GA) geltend gemachte Restwerklohnforderung für bis zur außerordentlichen Kündigung vom 03.11.2004 erbrachte Leistungen der Höhe nach auch aus weiteren Gründen in mehrfacher Hinsicht nicht hinreichend dargelegt wäre.
Die Schlussrechnung der Klägerin vom 23.11.2004 (27 GA) geht zwar zutreffend von einem "Pauschalpreis netto" in Höhe von 826.714,00 EUR aus, obgleich die Nettobauvertragssumme lt. Bauvertrag vom 14.04.2004 (Anlage B 7) nur 798.027,02 EUR beträgt, denn die Pos. "2 % Skonto" und "1,5 % Nachlass für Tag der offenen Tür" muss sich die Klägerin mangels Vorliegen der Skontovoraussetzungen und Durchführung des Tages der offenen Tür nicht entgegenhalten lassen.
Den weiteren Abzug wegen der Auftragsreduzierung vom 01.06.2004 (B28) um insgesamt 19.085 EUR (weitere Eigenleistungen des Beklagten) hat die Klägerin in ihrer Schlussrechnung indes fehlerhaft nicht berücksichtigt. Dass diese Auftragsreduzierung trotz beidseitiger Unterzeichnung nicht wirksam zustande gekommen sein soll (vgl. 128 GA), hat die Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend substantiiert.
Gleiches gilt für den weiteren Abzug von 25.000 EUR gemäß die optischen Mängel der Klinkerriemchen betreffender Vereinbarung der Parteien vom 12.07.2004 (Anlage B10). Dass diese Vereinbarung von der Zustimmung der Herstellerfirma - im Sinne einer nicht angeblich eingetretenen aufschiebenden Bedingung - abhängig gewesen sein soll (vgl. 120 GA), hat die Klägerin - jedenfalls unter Berücksichtigung des Schreibens der Herstellerfirma vom 08.07.2004 (Anlage B 10) - ebenfalls in beiden Instanzen nicht hinreichend substantiiert. Abgesehen davon hat sie hierzu in erster Instanz - auch unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Erklärungsversuche (1083 ff. GA) - insoweit widersprüchlich vorgetragen, als sie dort (1075 ff. GA) zuletzt vorgetragen hat, die Fa. M habe durch Gutschrift vom 13.07.2004 über 15.000 EUR (1076 ff. GA) der Vereinbarung zugestimmt und alle "Probleme bei den Wänden" seien damit abgegolten (vgl. 1074 GA, siehe dazu bereits oben).
Entgegen der Einwände der Klägerin war der anwaltliche Vertreter des Beklagten auch bevollmächtigt, die Vereinbarung für den Beklagten zu unterzeichnen (vgl. Vollmacht vom 30.06.2004, Anlage B38/258 GA), so dass die Frage der Rechtzeitigkeit der Vollmachtsrüge (§ 174 BGB) dahinstehen kann. Zudem ist das Vorbringen der Klägerin widersprüchlich, da sie in ihrer 2. Abschlagsrechnung - anders als in der streitgegenständlichen Schlussrechnung - den Betrag von 25.000 EUR mit dem Zusatz "gem. Vereinbarung vom 12.07.2004" in Abzug gebracht hat (vgl. Anlage B 39).
Ob die Formulierung "Minderpreise Beleuchtung" von in Höhe von 4.640 EUR bzw. 3.234 EUR in der Zusammenfassung, die dem Pauschalnettofestpreis zugrundeliegt (vgl. 21 GA), als Nachlass (bei insoweit unveränderten Leistungspflichten der Klägerin wie 12 GA, dort zu Ziff. 10 und wie 16 GA, dort zu Ziff. 9) zu verstehen ist (so der Beklagte, 95 GA, wofür das Schreiben der Klägerin vom 20.10.2004 - Anlage B 30 - spricht: "...vertraglich sind 16 Stück Leuchten .... für die Beleuchtung der Reithalle vereinbart ...") oder als vollständige Herausnahme dieser Positionen aus dem Auftrag, d.h. eine Reduzierung der vertraglichen Leistungspflichten (so die Klägerin, vgl. 128 GA Mitte), ist derzeit ebenfalls nicht entscheidungserheblich.
(g)
Das LG hat die Zahlungs-/Leistungsklage der Klägerin auf Restwerklohn aus ihrer Schlussrechnung nach alledem zutreffend unschlüssig und daher als (endgültig) und nicht nur als - wegen lediglich fehlender Prüfbarkeit/Fälligkeit der Schlussrechnung - derzeit unbegründet abgewiesen (vgl. zur Abgrenzung: BGH, Urteil vom 21.01.2009, VIII ZR 62/08, NJW 2009, 1139; BGH, Urteil vom 28.09.2000, VII ZR 57/00, BauR 2001, 124; BGH, Urteil vom 11.12.1999, VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365; BGH Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 326/98, NJW 2000, 339; BGH, Urteil vom 17.12.1998, VII ZR 37/98, BGHZ 140, 248; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1878; Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 155/156 mwN; Kniffka u.a., a.a.O., § 641, Rn 30/76 mwN).
(h)
Das LG hat indes fehlerhaft den als solchen derzeit nicht hinreichend schlüssig begründeten Zahlungs-/Leistungsantrag der Klägerin in der gebotenen und prozessrechtlich statthaften Weise in einen zulässigen Feststellungsantrag umgedeutet.
Ein Rechtsschutzinteresse für eine Feststellungsklage besteht auch unter Berücksichtigung des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungsklage, wenn der Kläger seinen Zahlungsanspruch noch nicht oder nicht ohne Durchführung einer (ggf. weiteren) aufwendigen Begutachtung beziffern kann (BGH, Urteil vom 21.01.2000, V ZR 387/98, NJW 2000, 1256; BGH, Urteil vom 15.01.2008, VI ZR 53/07, MDR 2008, 461; Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn 7a mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 03.04.1996, VIII ZR 3/95, NJW 1996, 2097). Ein sich (ggf. derzeit) als unschlüssig bzw. unbegründet erweisender Leistungsantrag kann vom Gericht ohne Verstoß gegen § 308 ZPO als zulässiger Feststellungsantrag behandelt werden, wenn die künftige Entstehung eines Leistungsanspruchs aus dem Rechtsverhältnis möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 31.01.1984, VI ZR 150/82, NJW 1984, 2295; BGH, Urteil vom 01.07.1987, VIII ZR 194/86, MDR 1988, 46; BGH, Urteil vom 04.03.1992, IV ZR 309/90, NJW-RR 1992, 771), denn bei Identität des Streitgegenstandes ist die Feststellungsklage gegenüber der Zahlungs-/Leistungsklage kein aliud, sondern ein Minus i.S. einer Klagebeschränkung gemäß § § 264 Nr. 2 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1992, VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296; Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn 15c mwN; Zöller-Vollkommer, § 308, Rn 4 mwN).
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ist der als solcher derzeit von der Klägerin nicht hinreichend schlüssig begründete Zahlungs-/Leistungsantrag in einen zulässigen Antrag auf Feststellung umzudeuten, dass der Klägerin ein Anspruch auf Werklohn aus ihrer Schlussrechnung vom 23.11.2004 (27 ff. GA) zusteht, soweit nach Verrechnung mit den dem Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 4 i.V.m. 280, 281, 283, 311a, 284 BGB wegen Mängeln der Werkleistung der Klägerin zustehenden Schadensersatzansprüche ein Überschuss zugunsten der Klägerin verbleibt.
2.
Ein Zahlungsanspruch der Klägerin auf Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten besteht mangels schlüssiger Darlegung einer bezifferten Hauptforderung nicht.
Ein Anspruch der Klägerin auf Abnahme ihrer Werkleistungen besteht aus mehrfachen Gründen nicht.
Zum einen ist eine Abnahme entsprechend der o.a. Feststellungen nach Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses entbehrlich. Zum anderen wäre die Werkleistung der Klägerin wegen der oben dargestellten erheblichen Mangelhaftigkeit jedenfalls nicht abnahmefähig (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 640, Rn 9 mwN; BGH, Urteil vom 19.12.2000, VII ZR 103/00, NJW 2003, 1450).
II.
Die zulässige Widerklage des Beklagten ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.
Dem Beklagten stehen gegen die Klägerin die von ihm widerklagend geltend gemachten und vom LG zuerkannten Ansprüche auf Zahlung in Höhe von 28.468,89 EUR (davon Fertigstellungsmehrkosten: 5.218,89 EUR, davon entgangener Gewinn: 23.250,00 EUR) zu.
Fertigstellungsmehrkosten, die kündigungsbedingt für die Fertigstellung der vertraglichen Werkleistungen der Klägerin angefallen sind, stehen dem Beklagten gegen die Klägerin in Höhe von 5.218,89 EUR zu (davon für den Einbau von zwei Schiebetoren: 2.443,54 EUR, davon für den Einbau von Windschutznetzen: 2.775,35 EUR) zu (§§ 280, 281 BGB).
Nach einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung hat der Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch wegen etwaiger Mehrkosten der Fertigstellung (§§ 280, 281 BGB), der regelmäßig mit der Kündigung fällig wird (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII ZR 197/03, BGHZ 163, 284; OLG Hamm, Urteil vom 28.02.2008, 24 U 81/07, IBR 2010, 83). Außerdem können dem Auftraggeber wegen der Vertragsverletzung des Auftragnehmers weitere Schadensersatzansprüche (§§ 280, 286 BGB) zustehen. Die Höhe dieser Ansprüche ist bei entsprechend schlüssigem Vortrag des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Auftraggebers einer gerichtlichen Schätzung i.S.v. § 287 ZPO zugänglich; der Auftraggeber kann damit ggf. gegen einen etwaigen Werklohnanspruch des Auftragnehmers aufrechnen; eine automatische Verrechnung dieser beiderseitigen Ansprüche hat nicht zu erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 23.06.2005, VII 197/03, BGHZ 163, 284; Kniffka u.a., a.a.O., § 649, Rn 157 ff. mwN; Kniffka, a.a.O., 9. Teil, Rn 45-47 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das LG die beiden o.a. Ansprüche mit zutreffender Begründung (vgl. im Einzelnen Seite 18-20 des Urteils) zuerkannt. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Klägerin sind nicht begründet.
Der Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe der Widerklage hinsichtlich vermeintlicher Ersatzvornahmekosten fehlerhaft teilweise entsprochen und dabei verkannt, dass sie mehrfach vorgetragen und unter Beweis gestellt habe, dass die Eigenleistungen des Beklagten von diesem überhaupt nicht bzw. nur in völlig unbrauchbarer Qualität erbracht worden seien und demzufolge auch die von ihrer Werkleistung zu erzielende Qualität hierdurch begrenzt gewesen sei, ist bereits nicht nachvollziehbar und insoweit nicht entscheidungserheblich, als die beiden o.a. Positionen Fertigstellungsmehrkosten (und nicht Mängelbeseitigungskosten) betreffen.
Soweit die Berufung der Klägerin bestreitet, dass der Beklagte die Windschutznetze, für die ihm das LG Ersatz zuerkannt habe, tatsächlich eingebaut habe, ist dieses Bestreiten unerheblich, da dem Beklagten - wie vom LG bereits zu den beiden Schiebetoren zutreffend ausgeführt - bei der Fertigstellung des Gebäudes mit den von der Klägerin vertraglich geschuldeten Windschutznetzen - nach der von der Berufung der Klägerin nicht angegriffenen Berechnung im angefochtenen Urteil - Mehrkosten in Höhe einer Differenz von 2.775,35 EUR entstehen werden. Dabei ist die tatsächliche Durchführung der Ersatzvornahme durch den Beklagten im Rahmen des entsprechenden Schadensersatzanspruchs (§§ 280, 281 BGB) nicht entscheidungserheblich (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 281, Rn 25/26 mwN); abgesehen davon hat der Beklagte die Durchführung der Ersatzvornahme durch Vorlage der Rechnung der Fa. O vom 01.02.2005 (Anlage B 33, dort Anlage 1) urkundlich belegt.
Der Beklagte hat außerdem gegen die Klägerin - entsprechend der zutreffenden Feststellungen des LG im angefochtenen Urteil - einen Anspruch gemäß § 280, 286 BGB auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe von 23.250,00 EUR, da sie sich nach Verstreichen des bauvertraglich gemäß Ziff. 3.1. (Anlage B 7) verbindlich vereinbarten Fertigstellungstermins seit Ende der 31. KW, also seit 01. August 2004 (insoweit offensichtlicher Schreibfehler im angefochtenen Urteil, vgl. auch 1039 GA), in Verzug befunden hat.
Das LG hat sich dabei zum Grunde des Anspruchs zutreffend darauf gestützt, dass Hinweise auf Verzögerungen bzw. Behinderungsanzeigen die Klägerin jedenfalls nicht entlasten, da solche Einwände seitens der Klägerin erstmals nach Ablauf des Fertigstellungstermins erfolgt sein sollen (vgl. insbesondere Schreiben der Klägerin vom 11.08.2004 ff., Anlagen B 15 ff.) . Das LG hat sich dabei zum Grunde des Anspruchs - entsprechend der o.a. Feststellungen des Senats - ebenso zutreffend darauf gestützt, dass auch nicht anzunehmen sei, dass die Verzögerung allein auf fehlenden bauseitigen Vorleistungen beruht hätten, da die Klägerin bewiesenermaßen mangelhaft gearbeitet hat und nicht vorgetragen hat, dass und wie sie die Mängel innerhalb der Ausführungsfristen hat beseitigen wollen.
Gegen die gemäß § 252 BGB durch den Beklagten erfolgte Berechnung des entgangenen Gewinns vom 14.06.2010 (1039 ff. GA), welche die Anlaufschwierigkeiten (im Hinblick auf die Bildung eines Durchschnitts der Jahre 2005 und 2006) bereits kalkulatorisch berücksichtigt, hat die Klägerin in erster Instanz keine konkreten Einwendungen erhoben. Daher kann dahinstehen, ob das LG die Anlaufschwierigkeiten in den ersten Monaten noch weitergehend dadurch hätte berücksichtigen können, dass die Berechnung für 08-12/2004 auch ausschließlich auf dem gegenüber dem zweiten Geschäftsjahr 2006 umsatzschwächeren ersten Geschäftsjahr 2005 hätte erfolgen können (statt auf dem Mittel der beiden ersten Geschäftsjahre).
Dem Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe verkannt, dass sie einen angeblichen Mietausfallschaden in zulässiger Weise gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten habe, so dass das LG über die tatsächliche Vermietbarkeit hätte Beweis erheben müssen, steht entgegen, dass dem Beklagten die Beweiserleichterungen des § 252 BGB zugutekommen, nach denen er lediglich die Umstände und ggf. in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen hat, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt. Daran dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Insoweit ist es ausreichend, wenn - wie hier - hinreichende Anknüpfungstatsachen für eine entsprechende Schadensschätzung i.S.v. § 287 ZPO vorgetragen werden (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 252, Rn 4 mwN). Diese vom Beklagten vorgetragenen Anknüpfungstatsachen hat die Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend substantiiert bestritten, zumal sie selbst durch die Abzüge in der Schlussrechnung zugesteht, dass vertragliche Werkleistungen im Umfang von rund 37.621 EUR netto im Kündigungszeitpunkt noch nicht ausgeführt waren und zudem - wie zur Klage ausgeführt - durch die Gutachten des Sachverständigen G beweiskräftig i.S.v. § 286 ZPO belegt ist, dass die von ihr bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen mehrfache, teils schwerwiegende Mängel und Unfertigkeiten aufwiesen.
Dem Berufungseinwand der Klägerin, das LG habe fehlerhaft entgangenen Umsatz zuerkannt, obgleich nur entgangenen Gewinne sich als Schaden des Beklagten darstellen könnten, ist unbegründet. Die Klägerin verkennt insoweit, dass die vom Beklagten vorgelegte Berechnung (Anlage B 44, 1039 ff. GA) von den Einnahmen aus Pensionstierhaltung verschiedene variable Kosten abzieht und daraus entgangenen Gewinn des Beklagten (ohne Fixkosten) ermittelt.
Der Anspruch ist nicht verjährt, da die Verjährungsfrist durch die Erhebung der alsbald zugestellten Widerklage am 31.12.2007 gemäß §§ 204 BGB, 167 ZPO rechtzeitig gehemmt worden ist, wobei durch den zunächst lediglich gestellten Feststellungsantrag auch die Verjährung des später teilweise bezifferten Anspruchs auf Schadensersatz gehemmt worden ist (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 453 mwN in Fn 89; Kniffka/Koeble, a.a.O., 15. Teil, Rn 1 mwN; Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn 17 mwN).
Der Zinsanspruch auf die Zahlungsansprüche der Widerklage des Beklagten folgt aus §§ 288, 291 BGB.
Die Feststellungswiderklage des Beklagten ist mit den gemäß § 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO notwendigen, aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Konkretisierungen zulässig und in diesem Umfang begründet.
Die Feststellungswiderklage ist zulässig, da der Beklagte insoweit ein Feststellungsinteresse hat und der Antrag - nach gebotener Auslegung durch den Senat - auch hinreichend bestimmt ist.
Ein für die Zulässigkeit der Feststellungswiderklage notwendiges Feststellungsinteresse des Beklagten folgt daraus, dass er seine Gewährleistungsansprüche noch nicht hinreichend beziffern kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.02.1999, 5 U 157/98, OLGR 1999, 305; OLG Bremen, Urteil vom 11.11.1998, 5 U 48/97, OLGR 1999, 101; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 425/426 mwN in Fn 2/15; Rn 437/438 mwN in Fn 45/46); dabei kann das Feststellungsinteresse auch zukünftige Ansprüche umfassen, wenn diese sich - wie hier - als Folgen eines bestehenden Rechtsverhältnisses ergeben, insbesondere als künftige Folgen eines bereits vorhandenen Baumangels (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 432, mwN in Fn 30/31 sowie Rn 440 mwN in Fn 51-54).
Handelt es sich - wie hier - um einen Streit über zahlreiche einzelne Mängel (sog. Punktesache), bei dem der Kläger allenfalls einzelne Schadensbeträge hinreichend beziffern könnte, andere dagegen nicht, ist insgesamt eine Feststellungsklage zulässig, weil es dem Kläger nicht zumutbar ist, gleichzeitig eine Teilleistungs- und Feststellungsklage zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 09.12.1993, VII ZR 57/93, MDR 1994, 916; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 439 mwN in Fn 50; Kniffka/Koeble, a.a.O., 15. Teil, Rn 4 mwN in Fn 5; Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn 7a mwN).
Der Annahme, dass der Beklagte den ihm zustehenden Gewährleistungsanspruch auf Schadensersatz gegen die Klägerin derzeit noch nicht hinreichend beziffern kann, steht auch nicht entgegen, dass der vom Beklagten beauftragte Privatsachverständige S ungefähre Kosten im Rahmen von Kostenaufstellungen beziffert hat (vgl. insbesondere 576/587 ff. GA, Anlage B 33), da diese Kostenaufstellungen mangels notwendiger Detailprüfungen und -planungen derart überschlägig sind, dass dem Beklagten eine bezifferte Leistungsklage nicht zumutbar ist, zumal darin auch keine hinreichenden Schätzungsgrundlagen i.S.v. § 287 ZPO enthalten sind.
bb
Der Antrag (bzw. der entsprechende Tenor des angefochtenen Urteils) zur Feststellungswiderklage ist indes in der von der Klägerin bzw. vom LG formulierten Form nur unzureichend bestimmt, da er das Rechtsverhältnis zwar hinsichtlich des ausgewählten und geltend gemachten Gewährleistungsrechts (Schadensersatz, vgl. OLG Düsseldorf - Senat - , Urteil vom 13.01.1981, 23 U 105/80 BauR 1981, 502), aber - entgegen §§ 253 Abs. 2 Nr. 2 bzw. 322 ZPO - hinsichtlich Art, Anzahl sowie Lage der darin einbezogenen Mängel - zumindest nach den Grundsätzen der sog. Sympthomtheorie - nicht so genau bezeichnet, dass darüber und über den Umfang des Feststellungsantrages bzw. den Umfang und die Rechtskraft des entsprechenden Feststellungstenors keine Ungewissheit entstehen kann (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 446 mwN in Fn 66/69; Kniffka/Koeble, a.a.O., 15. Teil, Rn 6 mwN in Fn 15).
Diese Zweifel an einer hinreichenden Bestimmtheit von Antrag bzw. Tenor werden hier auch nicht durch einen - als solchen grundsätzlichen zulässigen - Rückgriff auf die Begründung des Feststellungsantrags in der Klagebegründung (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 254, Rn 12a mwN; § 256, Rn 3 ff.) bzw. die Begründung des Feststellungstenors in den Entscheidungsgründen des Urteils (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., Vor § 322, Rn 31 mwN) oder eine Bezugnahme auf ein Sachverständigengutachten (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2001, VII ZR 440/00, BauR 2002, 471) beseitigt. Dies gilt schon deswegen, weil weder der Beklagte in der Widerklagebegründung noch das LG in den Entscheidungsgründen hinreichend klargestellt haben, für welche konkreten Mängel unter Berücksichtigung der Feststellungen des Sachverständigen G dem Beklagten ein Anspruch auf Feststellung der Gewährleistungs-/Schadensersatzpflicht der Klägerin zustehen soll. Das LG hat sich vielmehr zur Feststellungswiderklage fehlerhaft auf die kurze Begründung beschränkt, der Widerklageantrag sei mangels Bezifferbarkeit der Mangelbeseitigungskosten zulässig (vgl. Seite 18, drittletzter Absatz) und auch begründet, da der Beklagte einen "Anspruch auf Schadensersatz gegen die Klägerin" habe (vgl. Seite 21, letzter Absatz).
Welche Mängel insgesamt im Einzelnen festzustellen sind, hat das Landgericht nicht abschließend festgestellt, sondern zum Klageantrag auf Werklohn bzw. zur Einordnung der Kündigung des Beklagten vom 03.11.2004 als außerordentliche Kündigung gegen eine Mehrzahl der vom Beklagten behaupteten Mängel der Werkleistung gerichtete Einwände der Klägerin lediglich als wahr unterstellt und unter entsprechender Abstufung bzw. Abschichtung der sich aus den Gutachten des Sachverständigen G insgesamt ergebenden Mängelliste (vgl. Auflistung Seite 12-14 des Urteils, dort zu 1./2. sowie Pos. 19) lediglich festgestellt, dass "auch unter Berücksichtigung der Einwände der Klägerin" ihr jedenfalls 13 schwerwiegende und 19 nicht schwerwiegende Mängel anzulasten seien (vgl. Seite 17, 2. Absatz, siehe dazu bereits oben). Dementsprechend hat das LG zu allen weiteren vom Sachverständigen G festgestellten Mängeln keinerlei Feststellungen getroffen, so dass es an der zur hinreichenden Bestimmtheit notwendigen Klarstellung des Widerklageantrags- bzw. -tenors fehlt, auf welche weiteren Mängel bzw. auf welche Mängel er sich insgesamt bezieht.
Dies gilt erst recht im Hinblick darauf, dass beim Erlass eines Feststellungsurteils über den Grund eines Anspruchs diesbezügliche Einwände grundsätzlich nicht offen bleiben dürfen (vgl. zum Mitverschulden: BGH, Urteil vom 25.11.1977, I ZR 30/76, WM 1978, 66; zu Schadensminderungspflichten: BGH, Urteil vom 14.06.1988, VI ZR 297/87, NJW 1989, 105; anders für Sowiesokosten: BGH, Urteil vom 19.05.1988, VII ZR 111/87, BauR 1988, 468; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 448 mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 15. Teil, Rn 11 mwN; Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn 4a mwN).
Der Senat legt den Widerklageantrag zu 3. unter Berücksichtigung der vorstehenden Feststellungen indes in zulässiger Weise (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.1980, VII ZR 200/79, BauR 1981, 208; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 451) dahingehend aus, dass der Beklagte die Feststellung der Gewährleistungs-/Schadensersatzpflicht für alle vom Sachverständigen G in erster Instanz gutachterlich festgestellten Mängel (vgl. Auflistung Seite 12-14 des Urteils) begehrt.
Die Feststellungswiderklage des Beklagten ist mit dieser Maßgabe in vollem Umfang begründet. Die Klägerin ist dem Beklagten verpflichtet ist, für jeglichen weiteren über die (vorstehend bezifferte) Widerklageforderung hinausgehenden Schaden einschließlich kündigungsbedingter Mehrkosten, welcher dem Beklagten dadurch entstanden ist oder noch entstehen wird, dass die Klägerin die mit Werkvertrag vom 14.04.2004 in Auftrag gegebene Reithalle (...) mit den im Tenor näher bezeichneten Gutachten des Sachverständigen G festgestellten Mängeln (vgl. Gesamtaufstellung im Urteilstenor) mangelhaft errichtet hat, zu ersetzen, da er einen (derzeit noch nicht hinreichend bezifferbaren) Anspruch auf Schadensersatz gegen die Klägerin hat (§§ 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280, 281, 283, 311a, 284 BGB, 256 ZPO).
Hinsichtlich der vom LG bereits im Rahmen der Werklohnklage als wichtiger Grund für die außerordentlichen Kündigung vom 03.11.2004 festgestellten und der Klägerin anzulastenden 32 Mängel, darin enthaltener 13 schwerwiegenden Mängeln
sowie darin enthaltener 19 nicht schwerwiegender Mängel
nimmt der Senat - zur Vermeidung von Wiederholungen - auf seine o.a. Feststellungen zur Klage Bezug.
Dem Beklagten stehen gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche gemäß §§ 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280, 281, 283, 311a, 284 BGB, 256 ZPO) in noch zu beziffernder Höhe aber auch zu, soweit das Landgericht in erster Instanz zu den folgenden Mängelrügen des Beklagten und diesbezüglichen Einwänden der Klägerin weder im Rahmen der Klage noch im Rahmen der Widerklage und insoweit - wie oben ausgeführt - fehlerhaft noch keine weitergehenden und abschließenden Feststellungen getroffen hat:
Abweichende Vereinbarungen
Abweichende Vereinbarungen zu Nr. 19 (Denya- statt Bongossi-Holz)
Da die Parteien im Werkvertrag für Material/Ausführung der 26 Stück Pferdeboxen ausdrücklich "Bongossiholz 32 mm stark mit Nut und Feder" vereinbart haben (vgl. 16 GA) und die Klägerin eine abweichende Vereinbarung nach Beteiligten, Zeit, Ort und Umständen nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat, ist die vom SV G vorgefundene Ausführung in Denya-Holz grundsätzlich vertragswidrig. Es kann auch dahinstehen, ob ein Mangel deswegen entfällt, weil beide Hölzer ähnliche Eigenschaften haben (vgl. 814/815 GA), da die Klägerin das Holz - jedenfalls vertragswidrig - nicht mit dem ausdrücklich vereinbarten Nut- und Federsystem verarbeitet hat, so dass die Bretter seitlich zu verschieben sind und die Verbretterung nicht als Scheibe trägt (vgl. 815 GA). Dem Einwand des Beklagten, dass es dadurch möglich ist, dass die Pferde die nicht als Scheibe tragende Verbretterung eintreten, ist die Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend entgegengetreten.
Abweichende Vereinbarungen zu Nr. 74 (Holzleiste)
An den Toren einer Reitanlage entstehen auch an der Außenseite bereits unter normalen Umständen starke mechanische Beanspruchungen, so dass eine Holzleiste diesen auch standhalten muss und deren Fehlen (vgl. 433 GA) - auch ohne gesonderte Vereinbarung im Werkvertrag - nach dem funktionalen Mangelbegriff im Werkvertragsrecht einen Mangel darstellt.
Abweichende Vereinbarungen zu Nr. 116 (Fehlender Beton auf Deckenoberseite)
Nach den Feststellungen des Sachverständigen G ist die Einbringung von Beton auf der Deckenoberseite der Empore technisch erforderlich (vgl. 444/719 GA) Auch ohne gesonderte Vereinbarung im Werkvertrag stellt dies - nach dem funktionalen Mangelbegriff im Werkvertragsrecht - einen Mangel dar und ist durch Betonieren der Decke zu beheben.
Abgeltung durch Vereinbarung über Klinkerriemchen
Nr. 62, Risse in den Außenwänden
Wie der Senat bereits oben zur Klage festgestellt hat, beschränkt sich die Vereinbarung der Parteien vom 12.07.2004 bereits nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut sowohl in der Präambel (§ 1) als auch im Vereinbarungstext (§ 2, Nr. 1) als auch in der Abgeltungsklausel (§ 5) allein auf die "optische Beeinträchtigung" bzw. die "optischen Mängel" der Riemchenverblendung der Betonfertigteile (Hervorhebung durch den Senat). Dass die Parteien damit überhaupt irgendwelche Mängel der Betonfertigteile als solchen abgelten wollten, lässt sich der Vereinbarung nicht einmal ansatzweise entnehmen. Erst recht gilt dies für die festgestellten konstruktiven (nicht nur optischen) Mängel der hinter der Riemchenverblendung befindlichen Betonfertigteile. Von einem Verzicht des Beklagten auf diesbezügliche Schadensersatzansprüche ist daher nicht auszugehen, zumal an einen Verzichtswillen des Erklärenden regelmäßig strenge Anforderungen zu stellen sind.
Werden indes die Wandelemente wegen der schwerwiegenden konstruktiven Mängel gegen konstruktiv taugliche Wandelemente ausgetauscht, können dabei auch die optischen Mängel der Riemchenverblendung behoben werden und der von der Klägerin geschuldete Werkerfolg wird insoweit herbeigeführt, so dass im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses im Betragsverfahren zu einem späteren Zeitpunkt zu berücksichtigen sein wird, dass der vereinbarte Minderungsbetrag nicht noch neben dem Schadensersatzbetrag (d.h. im Ergebnis doppelt) zum Nachteil der Klägerin berücksichtigt werden darf.
Landwirtschaftliches Gebäude mit insbes. optisch geringeren Anforderungen
Nr. 6 Treppenhäuser
Nr. 47-50 Dachplatten
Nr. 55 Schutzwinkel der Bodenplatten
Nr. 58-60 Rückstände von Silikon/Wände/Risse an Innenwänden
Nr. 64 Oberfläche der Innenwände
Nr. 66 Obere Pfette
Nr. 75 Schutzanstrich
Nr. 81 Ausführung der Türen in den Treppenhäusern
Nr. 96 Bandenrohre
Nr. 114 Schalung
Wie vom Senat bereits oben zur Klage ausgeführt, macht die Berufung der Klägerin insoweit ohne Erfolg eine Reduzierung ihrer werkvertraglichen Pflichten mit der Begründung geltend, das Vertragsobjekt sei im (vereinfachten) Genehmigungsverfahren als landwirtschaftliches Bauwerk bezeichnet worden. Bei dem Vertragsobjekt handelt es sich nicht um ein Objekt zur vollständigen Eigennutzung, sondern - schon im Hinblick auf die Gesamtkonzeption und Größe - um einen Reitanlage, in der Pferdeboxen an Reitkunden mit entsprechenden Ansprüchen vermietet werden und dort - unter von Spitzenreitern getesteter Beleuchtung - Reitsport und Turnierveranstaltungen beabsichtigt waren (vgl. 12 GA, dort zu Ziff. 10.). Dementsprechend richten sich die werkvertraglichen Anforderungen an die Bauleistung der Klägerin zwar nicht nach dem höheren Niveau des Wohnungsbaus, aber auch nicht nach dem niedrigeren Niveau von landwirtschaftlichen Nutzviehställen (z.B. zur Schweine- oder Hühnerzucht; vgl. auch die entsprechende Stellungnahme des Sachverständigen G, 822 GA). Damit ist es der Klägerin zugleich der Einwand verwehrt, die von ihr "funktionsfähig" zu erstellende Reitanlage dürfe die zahlreichen vorstehend aufgeführten vom Sachverständigen G überzeugend festgestellten Mängel aufweisen.
(4)
Gewerke bauseits zu erstellen bzw. bauseits verändert
Nr. 15 Risse in Bereich der Durchgänge des Treppenhauses
Soweit die Klägerin in erster Instanz (539 GA) eingewendet hat, Risse seien durch unsachgemäße Erdarbeiten des Beklagten verursacht worden, ist dieser Einwand durch die überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen G (419/814 GA) widerlegt, wonach die Klägerin bei der Montage der Türen keine hinreichende Rücksicht auf den Versprung in der Fuge genommen hat und bereits die Verankerung des Türrahmens nicht sach- und fachgerecht ist, da mehrere Unterlegscheiben zum Ausgleich des Versprungs verwendet wurden und die Schrauben mit einem zu großen Abstand montiert wurden. Stattdessen hätte die Montage durch einen eigenständigen (Montage-)Rahmen oder durch eine die verspringende Fuge ausgleichende Konstruktion erfolgen müssen.
Nr. 22 Nicht vorhandene F-90 Konstruktion in den Sattelkammern
Nr. 28 Wände- und Stützkonstruktion in der Sattelkammer
Den diesbezüglichen überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen (420/422, 706/707 GA) ist die Klägerin lediglich mit dem vom Sachverständigen G (unter Hinweis auf die erhöhten Brandlasten in den Sattelkammern, die sich im Brandfall auslösenden Silikonfugen und die zudem jedenfalls fehlenden/unzureichenden Verbindungen zwischen Wänden und Decken bzw. Spaltbildungen im Sinne fehlender brandschutztechnischer Abschottung) nicht bestätigten und zudem unsubstantiierten Einwand entgegengetreten, dies habe dem bauseits vorgegebenen Brandschutzkonzept entsprochen (539a GA).
Nr. Neu 2-4 Weitere Risse in Betonplatten und den erddruckbel. Wänden
Der Sachverständige G hat auch insoweit überzeugende und beweiskräftige Festgestellungen (812 ff. GA) getroffen und dabei Differenzierungen vorgenommen, nach denen die Einwände der Klägerin, der Beklagte habe ihre bis dahin mangelfreie Werkleistung durch nachträgliche bauseitige Maßnahmen beschädigt, nicht berechtigt sind.
Der SV G hat nämlich zum einen klargestellt, dass für die Schiefstellung der Stützen der Bergehalle (ehemalige Maschinenhalle/Mistplatte) als Hauptursache der horizontale Erddruck auf die Wandplatten und Weiterleitung der Kräfte an die Stützen maßgeblich ist, welcher in der statischen Berechnung der Fa. C B GmbH - aus von der Klägerin in beiden Instanzen nicht hinreichend dargestellten Gründen - nicht angesetzt worden ist. Dass der Beklagte diesen von der von der Klägerin zu verantwortenden Statik nicht angesetzten horizontalen Erddruck durch (weitere) Verfüllung herbeigeführt hat, kann ihm nicht vorgeworfen werden, da diese Vorgehensweise der - schon durch die Gebäude-/Geländetopographie - vorgesehen horizontalen Beanspruchung des Bauwerks durch Verfüllung/Erddruck entspricht (vgl. auch Lichtbilder 234 ff. in der Fotodokumentation)
Der SV G hat außerdem klargestellt, dass die Fassadenplatten bereits deswegen mangelhaft sind, weil ihre Ausführung nicht einheitlich ist, die Bewehrungsstäbe nicht immer vollständig in Beton verankert bzw. davon überdeckt sind und die Lagerung der Platten (lediglich) auf zwei Endpunkten, die unzureichende Unterfütterung durch ein zusätzliches Betonpolster, die nicht einheitliche Ausführung der Fassadenplatten sowie der Einbauvorgang ursächlich für die (bereits zunächst eingetretenen) vielfache Rissbildungen sind (vgl. auch 23 BA).
Ob sich zu einem späteren Zeitpunkt durch die nachträglich bauseitig erst nach (weiterer) Erdanschüttung erfolgte Herstellung der Bodenplatte der Bergehalle (als notwendige Auflager der Wände) zusätzliche Risse in den bereits wegen der mangelhaften Werkleistungen der Klägerin gerissenen Fassadenplatten eingestellt haben, kann dahinstehen, da die Werkleistung der Klägerin in diesem Zeitpunkt bereits aus mehreren Gründen erheblich mangelhaft war.
Nr. 10 Grünliche Verfärbungen der Wand im Putzplatzraum
Soweit die Klägerin gegen die überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen G zum notwendigen vertikalen und horizontalen Feuchteschutz den Einwand erhebt, die Erdarbeiten seien als Eigenleistung vom Beklagten zu erbringen gewesen, verkennt sie dabei, dass sich die Eigenleistungen des Beklagten auf die "Einebnung und Verfestigung des Geländes" (vgl. 12 GA, dort zu 8.2.) und die bauseitige Verfüllung nach Einbau der Einzelfundamente durch die Klägerin (vgl. 12 GA, dort zu 8.1.) beschränkt haben und die sonstigen vom Sachverständigen nur beispielhaft dargestellten Maßnahmen zum Feuchteschutz damit zu dem von der Klägerin geschuldeten Erfolg einer funktionstauglichen Werkleistung gehörten.
Nr. 41 Stöße der Firsthauben
Dem Einwand der Klägerin gegen die vom Sachverständigen dargestellte Gefahr einer Unterlaufens von Regenwasser bzw. Flugschnee (426 GA), dass die Länge der Überdeckung fachgerecht sei (541 GA), ist der Sachverständige nicht gefolgt und hat im Folgenden - zumindest - eine Abdichtung durch eine dauerelatische Dichtungsmasse gefordert (709 GA) und daran auch später - unter Hinweis auf damit zusammenhängende Wasserablaufspuren an Bindern und Pfetten - weiter überzeugend festgehalten (808 ff. GA)
Nr. 52-54 Bodenplatten in den Stallungen
Die Einwände der Klägerin (542 ff. GA) gegen die diesbezüglichen Feststellungen des Sachverständigen (428/710 ff. GA) sind ebenfalls nicht berechtigt. Soweit die Klägerin von ihr zugestandene Risse darauf zurückführen will, dass die bauseits auszuformende Tragschicht nicht ordnungsgemäß gewesen sei, ist dieser Einwand - insbesondere unter Berücksichtigung des Bodengutachtens P vom 02.07.2003 - nicht hinreichend substantiiert und im Hinblick auf die Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht der Klägerin, die auch Eigenleistungen des Beklagten (i.S.v. Vorgewerken) umfasst (siehe bereits oben), auch nicht entscheidungserheblich. Dies gilt erst recht im Hinblick darauf, dass die Beklagte unstreitig gestellt hat, dass ihr das Bodengutachten P vom 02.07.2003 (mit den dort insbesondere zur fachgerechten Fundamentierung der Gebäude als notwendig erachteten Maßnahmen, u.a. in Gestalt eines weitgehenden Bodenaustausch) bereits vor Erteilung des streitgegenständlichen Auftrags vorlag (vgl. 292 BA oben).
Auch der Einwand der Klägerin, die Bodenplatte sei "durch bauseitig geänderte Vorgaben während der Ausführung abgeändert worden" (543 GA), entbehrt ebenfalls der gemäß § 138 ZPO notwendigen Substantiierung.
Nr. 70 Geräuschentwicklung beim Öffnen der Tore
Der Sachverständigen hat diesen Mangel überzeugend der von ihm im Einzelnen beschriebenen nicht sach- und fachgerechten Ausführung bzw. unzureichenden Detailplanung (der Klägerin) zugeschrieben (vgl. 433/700 GA). Technisch bei entsprechend fachgerechter Detailplanung/-ausführung ohne weiteres vermeidbare Geräusche braucht der Beklagte - unter Berücksichtigung des bereits oben dargestellten vertraglich beschriebenen Funktion des Objekts und der sonstigen Umstände - entgegen der Einwände der Klägerin, die sich auch insoweit vergeblich auf eine Reduzierung ihrer Pflichten durch eine "landwirtschaftliche Nutzung" beruft (545 GA) - nicht hinnehmen.
Nr. 82 Führungen an den giebelseitigen Toren
Der Sachverständige hat überzeugend die von der Klägerin zu verantwortenden Mängel der unterseitigen Führung (Dorn in U-Schiene, Foto 109) dargestellt, denen der Beklagte bislang nur provisorisch unter Inanspruchnahme von Unterlegscheiben begegnet ist. Da die Klägerin das Tor vor der Kündigung montiert hat, hatte sie dieses Tor insgesamt vollständig und fachgerecht zu montieren und kann sich auch nicht unter Hinweis auf eine kündigungsbedingt nicht mehr erbrachte Werkleistung entlasten (vgl. 546 GA).
(i)
Nr. 85 Nichteinbau der Betonsohle
Der Sachverständigen hat insoweit überzeugend klargestellt (436 GA), dass der durch die nicht eingebaute Betonsohle entstandene Höhenunterschied zwischen der Türschwelle bzw. 1. Treppenstufe und dem Boden (Lichtbild 2) zu beanstanden ist. Warum "der Boden" bauseits zu erstellen bzw. dieser zu beanstandende Höhenunterschied bauseits zu schließen sein soll (vgl. 546 GA), hat die Klägerin - unter Berücksichtigung ihrer Pflicht als Generalunternehmerin, eine vertragsgerechte, funktionsfähige Werkleistung zu erbringen - in beiden Instanzen nicht nachvollziehbar vorgetragen und anhand von etwaigen Vertragspositionen bzw. entsprechenden Bezugnahmen belegt.
(j)
Nr. 121 Bodenplatte
Soweit die Klägerin von ihr zugestandene Risse darauf zurückführen will, dass die bauseits auszuformende Tragschicht nicht ordnungsgemäß gewesen sei, ist dieser Einwand - wie oben bereits ausgeführt - nicht hinreichend substantiiert und im Hinblick auf die Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht der Klägerin, die auch Eigenleistungen des Beklagten (i.S.v. Vorgewerken) umfasst, auch nicht entscheidungserheblich.
(5)
Kündigungsbedingt fehlende Fertigstellung
Nr. 21 Treppenhauswände
Den diesbezüglichen Feststellungen des Sachverständigen (420 ff. GA) ist die Klägerin nicht in entscheidungserheblicher Weise entgegengetreten (vgl. 539 unten GA). Der Sachverständige hat vielmehr im Folgenden nochmals bekräftigt und klargestellt, dass die als solchen erbrachten Werkleistungen der Klägerin unvollständig bzw. fehlerhaft sind (706 GA).
Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die Parteien am 19.07.2004 vereinbart hätten, dass der Beklagte die F-90 Maßnahmen an der Decke über dem EG des Gebäudes selbst ausführe. In dem insoweit vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 16.07.2004 (194 GA) macht diese lediglich geltend, am 15.07.2004 sei vereinbart worden, dass die Maßnahmen zur Erreichung der Feuerwiderstandsklasse F90A der Deckenkonstruktion im Bestandsgebäude vom Beklagten selbst ausgeführt würden (Hervorhebung durch den Senat). Die vom Beklagten beanstandeten Treppenhauswände betreffen hingegen die Reithalle als von der Klägerin neu und - auch brandschutztechnisch - funktionsfähig zu erstellendes Gebäude.
Der am 31.12.2007 per Widerklage erhobene Feststellungsantrag zu 3. ist entgegen der Berufungseinwände der Klägerin - entsprechend der o.a. Grundsätze - nicht verjährt, auch soweit er sich - hinsichtlich der Mängel "Neu 1 Wasserlaufspuren" und Neu 2-4" Weitere Risse in den Betonplatten und den erddruckbelasteten Wänden" - auf Gewährleistungspflichten der Klägerin für weitere Symptome i.S.v. Erscheinungen von zuvor bereits gerügten Mängeln bezieht (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 76 mwN in Fn 270/271; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 453/2895 mwN).
C.
Zu über die Hinweise erster Instanz und über die zutreffenden Feststellungen des LG im angefochtenen Urteil hinausgehenden Hinweisen gemäß § 139 ZPO besteht auch im Berufungsverfahren für den Senat kein Anlass.
Im Berufungsverfahren gelten die o.a. Grundsätze zur Erforderlichkeit (weiterer) gerichtlicher Hinweise entsprechend, da die im Berufungsverfahren streitigen Sachverhalte bereits ausnahmslos Gegenstände der schriftsätzlichen Auseinandersetzung der Parteien in erster Instanz waren, das angefochtene Urteil die insoweit tatsächlich und rechtlich maßgeblichen Gesichtspunkte in allen wesentlichen Einzelheiten weitgehend zutreffend aufgezeigt und sodann alle für die Entscheidung über die Berufung der Klägerin erheblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte in zweiter Instanz bereits die zentralen Gegenstände der zweitinstanzlichen schriftsätzlichen Auseinandersetzung der Parteien dargestellt haben (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2005, V ZR 169/04, NJW-RR 2006, 235; Zöller-Greger, a.a.O., § 139, Rn 6 mwN).
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97,101 ZPO.
E.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
F.
Streitwert für die Berufungsinstanz:
Klage Zahlung bzw. Feststellung der
Zahlungspflicht 473.322,21 EUR
Abweisung Widerklage
Zahlung 28.468,89 EUR
Feststellung 2.000,00 EUR
30.468,89 EUR
Gesamt 504.791,10 EUR
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 4 i.V.m. 280, 281, 283, 311a, 284 BGB
§§ 637, 280, 281 BGB
§§ 204 BGB, 167 ZPO
§§ 288, 291 BGB
§§ 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280, 281, 283, 311a, 284 BGB
§§ 529, 531 ZPO
§§ 812 ff. BGB
§§ 280, 281 BGB
§§ 280, 286 BGB
§§ 253 Abs. 2 Nr. 2 bzw. 322 ZPO
§§ 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 280, 281, 283, 311a, 284 BGB, 256 ZPO
§§ 91, 92, 97,101 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 ZPO
§ 252 BGB
§ 138 ZPO
§ 139 ZPO
§ 242 BGB
§ 649 BGB
§ 286 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 632 a BGB
§ 637 BGB
§ 323 BGB
§ 638 BGB
§ 287 ZPO
§ 812 BGB
§ 174 BGB
§ 308 ZPO
§ 649 Satz 2 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 12 Abs. 2 VOB/B
§ 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3299
NJW 1981, 1620
NJW 1990, 1184
NZBau 2000, 77
GRUR 2008, 1126
NJW-RR 2004, 495
NJW-RR 1988, 477
NJW 2006, 1195
BGHZ 144, 242
NZBau 2001, 138
BGHZ 96, 392
BGHZ 167, 345
NJW 1993, 1972
NJW 1975, 825
NJW-RR 2005, 1104
BGHZ 83, 191
BGHZ 136, 33
NJW-RR 2007, 212
NJW 1993, 2382
BGHZ 140, 365
NJW 2009, 1139
NJW 2000, 339
BGHZ 140, 248
NJW 2000, 1256
MDR 2008, 461
NJW 1996, 2097
NJW 1984, 2295
MDR 1988, 46
NJW-RR 1992, 771
NJW 1992, 2296
NJW 2003, 1450
BGHZ 163, 284
MDR 1994, 916
WM 1978, 66
NJW 1989, 105
NJW-RR 2006, 235
VII ZR 207/08
3 OH 22/04
3 O 72/05
VII ZR 25/98
IX ZB 89/89
VII ZR 68/99
VII ZR 271/04
VII ZR 310/79
VII ZR 244/73 B
21 U 22/07
5 U 71/04
2 U 90/95
3 U 55/09
VII ZR 140/95
11 U 98/07
VII ZR 245/94
VII ZR 393/98
X ZR 62/01
I ZB 72/07
I ZR 17/01
VIII ZR 374/86
23 U 251/93
VII ZR 344/01
VII ZR 360/01
VIII ZR 49/05
X ZR 191/02
VII ZR 53/99
VII ZR 3/99
VII ZR 138/85
VII ZR 146/04
VII ZR 249/85
X ZR 17/92
VII ZR 244/73
VII ZR 124/96
VII ZR 317/02
11 U 2968/98
VII ZR 65/74
VII ZR 488/99
8 U 150/04
VII ZR 211/69
VII ZR 128/81
17 U 162/92
VII ZR 139/93
VII ZR 196/98
VII ZR 64/07
VI ZR 176/05
VI ZR 243/92
VII ZR 196/00
VII ZR 399/97
VIII ZR 62/08
VII ZR 57/00
VII ZR 326/98
VII ZR 37/98
V ZR 387/98
VI ZR 53/07
VIII ZR 3/95
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IV ZR 309/90
VI ZR 118/91
VII ZR 103/00
VII ZR 197/03
24 U 81/07
5 U 157/98
5 U 48/97
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VII ZR 440/00
I ZR 30/76
VI ZR 297/87
VII ZR 111/87
VII ZR 200/79
V ZR 169/04