Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2020-12-22, Aktenzeichen 2 UF 94/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:1222.2UF94.20.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Kassel vom 3.3.2020 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 9.414,57 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um die Teilhabe der Antragstellerin an einem Wertpapierdepot, welches die Beteiligten gemeinsam eröffnet hatten.
Die am XX.XX.2004 geschlossene Ehe des Antragstellers und der Antragsgegnerin wurde nach Trennung der Eheleute am XX.XX.2014 auf den am 16.2.2016 zugestellten Scheidungsantrag durch Beschluss des Amtsgerichts Kassel vom 4.9.2018 (Aktenzeichen …/15) geschieden. Hierbei hat das Amtsgericht unter anderem auch über den Zugewinnausgleich entschieden. In dieser Folgesache ist der Antragsgegner verpflichtet worden, an die Antragstellerin 26.018,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtskraft der Ehescheidung zu zahlen. Der Antragsgegner hatte hiergegen Beschwerde eingelegt, weil er seiner Meinung nach nur zu einem Zugewinnausgleich von 9.531,45 € verpflichtet sei. Die Antragstellerin legte damals Anschlussbeschwerde mit dem Ziel der Zahlung eines weiteren Zugewinnausgleichsbetrages von 17.000 € ein. Das Beschwerdeverfahren wurde beim hiesigen Oberlandesgericht unter dem Aktenzeichen …/18 geführt. Nach der mündlichen Verhandlung nahm der Antragsgegner seine Beschwerde zurück, so dass auch über die Anschlussbeschwerde nicht mehr entschieden wurde.
Neben vielen anderen Details stritten die Beteiligten im Zugewinnausgleichsverfahren um die Bewertung des Hausgrundstücks Straße1 in Stadt1, welches durchgehend im Alleineigentum des Antragsgegners stand und welches der Antragsgegner am XX.XX.2014 verkauft hatte.
Gegenstand des damaligen Verfahrens war aber auch das hier streitgegenständliche Wertpapierdepot bei der Bank1 mit der Depot-Nr. …. Dieses Depot hatte am 31.12.2015 einen Wert von 15.348,83 €. Am 16.2.2016 betrug der Wert nur noch 13.925,22 €. Am 22.11.2016 war der Wert auf 18.829,15 € angestiegen. Dieses Depot hatten die Eheleute im Juli 2013 gemeinsam eröffnet. Den bei der Bank1 eingereichten „Antrag auf Eröffnung eines Einzel-/ Gemeinschaftsdepots“ hatten beide Eheleute unterzeichnet. Beide waren darin als „Depot-/ Kontoinhaber“ ausgewiesen. Die Verwaltung des Depots übernahm in der Folgezeit allein der Antragsgegner. Unstreitig war es allein der Antragsgegner, der während der Ehe mit dem Depot handelte, zum Teil Aktien wiederverkaufte oder Geldmittel in Aktien reinvestierte. Die Antragstellerin hatte selbst keinen eigenen Online-Zugang. Am 16.7.2017 löste der Antragsgegner das Depot und das zugehörige Verrechnungskonto auf. Zuvor hatte er den Aktienbestand auf ein neues alleiniges Depot übertragen.
Bei seiner damaligen Auskunft im Zugewinnausgleichsverfahren hatte der Antragsgegner das Bank1- Depot vollständig als Bestandteil seines Endvermögens angegeben. Dem war die Antragstellerin bei ihrer Bezifferung des geltend gemachten Zugewinnausgleichs zunächst gefolgt. Mit Schriftsatz vom 12.2.2018 hat sie klargestellt, dass das Konto bei der Bank1 auf beide Eheleute lautete. Deshalb stehe ihr unabhängig vom Zugewinnausgleich ein Ausgleichsanspruch in Höhe der Hälfte des Depotwertes zu. Dieser solle jedoch nicht Gegenstand des Zugewinnausgleichsverfahrens sein. Der Antragsgegner hat eingewendet, dass der Antragstellerin keinesfalls die Hälfte des Depotwertes zustehe. Seiner Behauptung nach stammten sämtliche dort eingezahlten Geldbeträge aus seinem Vermögen.
Im Verbundbeschluss vom 4.9.2018 hat das Amtsgericht das Bank1- Depot jeweils zu 50 % in den jeweiligen Endvermögen beider Eheleute berücksichtigt. Da damals ein Beleg zum Stichtag 16.2.2016 fehlte, legte das Amtsgericht den Wert am 31.12.2015 zugrunde (15.348,83 €). Die Hälfte (7.674,42 €) stellte das Amtsgericht in beiden Endvermögen ein. In den Gründen führte das Amtsgericht aus, dass unstreitig beide Eheleute Inhaber des Bank1- Depots waren. Beide seien als Gesamtgläubiger anzusehen, so dass sie auch im Innenverhältnis zu gleichen Anteilen berechtigt seien, soweit nicht ein anderes bestimmt sei. Letzteres sei nicht der Fall und ergebe sich auch nicht aus der Behauptung des Antragsgegners, die Wertpapiere mit seinem Geld gekauft zu haben. Denn mit der Einräumung der gemeinsamen Depotinhaberschaft könne auch die Absicht des Antragsgegners verbunden gewesen sein, der Antragstellerin entsprechende Vermögenswerte zuzuwenden.
Mit der damaligen Beschwerde hat der Antragsgegner die Ausführungen des Amtsgerichts zum Bank1- Depot zunächst nicht angegriffen. Vielmehr richtete sich seine Beschwerde gegen die seiner Meinung nach zu niedrige Bewertung seines Hausgrundstückes in seinem Anfangsvermögen. Ferner müsse die Entscheidung des Amtsgerichts in Bezug auf eine Lebensversicherung, den Hausrat und zur Frage einer illoyalen Vermögensminderung korrigiert werden. Auch den Zugewinn der Antragstellerin habe das Amtsgericht nicht korrekt ermittelt.
Die Annahmen des Amtsgerichts zum Bank1- Depot wurden jedoch von der Antragstellerin im Rahmen ihrer unselbständigen Anschlussbeschwerde beanstandet. Das Depot sei vollständig im Endvermögen des Antragsgegners zu berücksichtigen, da dieser sich von Anfang an als Alleineigentümer ausgegeben habe. Auch einige andere Positionen seien zu ihren Gunsten zu korrigieren.
Mit Schriftsatz vom 2.1.2019 hat der Antragsgegner die Ausführungen des Amtsgerichts zum Bank1- Depot zunächst verteidigt. Zu Recht habe das Amtsgericht darauf abgestellt, dass beide Eheleute zum Endstichtag Inhaber des Depots gewesen seien. Nachdem die Antragstellerin daraufhin mit einer Klage auf Auszahlung der Hälfte des Depotwertes gedroht hatte, ließ der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 21.2.2019 erklären, dass er der alleinige Depotinhaber sei. Dies bekräftigte er in der beim Oberlandesgericht am 21.3.2019 durchgeführten mündlichen Verhandlung. Die Antragstellerin erklärte, dass sie dies unstreitig stelle, allerdings nur für den Fall, dass die Beschwerde aufrecht erhalten bleibe und der Senat auch über die Anschlussbeschwerde zu entscheiden habe. In der mündlichen Verhandlung hatte der Senat deutlich gemacht, dass sich der Zugewinnausgleichsbetrag zugunsten der Antragstellerin aus mehreren Gründen - unter anderem wegen vollständiger Berücksichtigung des Bank1- Depots beim Antragsgegner - sehr wahrscheinlich erhöhen werde. Nach der mündlichen Verhandlung nahm der Antragsgegner seine Beschwerde zurück, so dass die damalige erstinstanzliche Entscheidung zum Zugewinn rechtskräftig wurde.
Mit Schreiben vom 15.4.2019 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner unter Fristsetzung bis zum 10.5.2019 zur Zahlung der Hälfte des Depotwertes zum Stichtag 22.11.2016 (18.829,15 € : 2 = 9.414,57 €) auf. Der Antragsgegner zahlte nicht, weil er der Meinung war, dass das Bank1- Depot ihm allein zugestanden habe.
In dem vorliegenden neuen familiengerichtlichen Verfahren verfolgt die Antragstellerin ihr Ziel der wertmäßigen Beteiligung an dem Bank1- Depot weiter. Hierzu hat sie erstinstanzlich vorgebracht, dass das Depot und die betreffenden Wertpapiere den Eheleuten gemeinsam zugestanden habe. Dies habe nicht nur formale Gründe gehabt, vielmehr habe die Antragstellerin vermögensrechtlich abgesichert werden und am ehelichen Vermögen teilhaben sollen. Es habe sich um ein Oder-Depot gehandelt, woran die Eheleute gemäß § 430 BGB im Innenverhältnis zu gleichen Teilen berechtigt seien. Daher gelte die Vermutung, dass der Bestand des Kontos hälftig aufzuteilen sei. Etwas anderes habe der Antragsgegner auch im Rahmen der Scheidung, als das Depot hälftig im jeweiligen Endvermögen aufgeteilt wurde, nicht vorgetragen. An diesen Vortrag und an der rechtlichen Behandlung des Depots im Zugewinnausgleichsverfahren müsse sich der Antragsgegner nunmehr nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB festhalten lassen, zumal die Antragstellerin im Zugewinnausgleich nicht von dem Depot profitiert habe. Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass der Antragsgegner stets das gemeinsame Vermögen der Eheleute verwaltet habe, und dass auch ihr Geld teilweise in das Depot geflossen sei. Hierzu habe sie dem Antragsgegner einmal 4000 € gegeben. Weitere 7000 €, die der Antragsgegner von ihrer Tochter erhalten habe, habe der Antragsgegner „verzockt“.
Die Antragstellerin hat beantragt,
den Antragsgegner zu verpflichten, an die Antragstellerin 9.414,57 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %- Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.5.2019 zu zahlen.
Der Antragsgegner hat beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antragsgegner hat behauptet, dass er Alleineigentümer der Wertpapiere des Bank1- Depots gewesen sei. Das Bank1- Depot sei bereits im Zugewinnausgleichsverfahren berücksichtigt worden, wo der Antragstellerin bereits ein erheblicher Zugewinnausgleichsbetrag zugesprochen worden sei. Wenn der hälftige Depotwert noch einmal von ihm gefordert werde, werde das seiner Meinung nach bestehende Verbot der Doppelberücksichtigung von Vermögenspositionen im Zugewinnausgleich und im Gesamtschuldnerausgleich umgangen. Er trete der Ansicht der Antragstellerin entgegen, dass der Ausgleich des Depots nicht im Wege des Zugewinnausgleichs erfolgt sei. Im Übrigen hat er auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verwiesen, wonach § 430 BGB nur für die Rechte aus dem Depotverwahrungsvertrag von Bedeutung sei, nicht aber für die Eigentumslage an den verwahrten Wertpapieren. Für das Eigentum an den Wertpapieren komme es auf die Umstände des Einzelfalls an. Diese Umstände führten hier zum Alleineigentum des Antragsgegners, weil er das Depot - was unstreitig ist - allein verwaltete. Zudem stamme das Geld auf dem Depot allein aus dem Erlös des Verkaufs seines Hauses am XX.XX.2014. Geld der Antragstellerin sei in keiner Weise in dem Depot angelegt worden. Es habe kein gemeinsames Vermögen gegeben. Die Antragstellerin sei damals lediglich aus formalen Gründen Mitinhaberin des Depot-Kontos geworden, damit sie darüber hätte verfügen können, falls dem Antragsgegner etwas zugestoßen wäre. Unabhängig davon sei die Forderung der Antragstellerin der Höhe nach unschlüssig. Es müsse berücksichtigt werden, dass der Depotwert starken Kursschwankungen unterlegen habe. Die Antragstellerin gehe in unzulässiger Weise nach der „Rosinentheorie“ vor, indem sie sich den höchsten Kurswert am 22.11.2016 „herauspicke“, statt den tatsächlich zutreffenden Kurswert anzugeben.
Das Amtsgericht hat dem Antragsgegner aufgegeben, lückenlose Depotauszüge für die Zeit vom 22.11.2016 bis heute bzw. bis zur Auflösung des Depots vorzulegen. Dieser Auflage ist der Antragsgegner nicht nachgekommen. Er hat die Auffassung vertreten, dass die Darlegungs- und Beweislast bei der Antragstellerin liege.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 3.3.2020 hat das Amtsgericht den Antragsgegner antragsgemäß zur Zahlung von 9.414,57 € zuzüglich der beantragten Verzugszinsen verpflichtet. Es gelte die Vermutung des § 1006 BGB in Verbindung mit §§ 741, 742 BGB, wonach mehrere Inhaber des Depots Miteigentümer der verwahrten Wertpapiere zu gleichen Anteilen seien. Hierbei hat sich das Amtsgericht eingehend mit der maßgeblichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auseinandergesetzt, welcher unter anderem ausgeführt hatte, dass neu erworbene Wertpapiere bei einem Oder-Depot regelmäßig in das Alleineigentum des Anschaffenden fielen (BGH, Urteil vom 25.2.1997, XI ZR 321/95, NJW 1997, 1494, Rn. 17). In dieser Allgemeinheit sei dem Bundesgerichtshof jedoch nicht zu folgen. Vielmehr sei vorliegend von der Vermutung des anteiligen Miteigentums auszugehen. Diese Vermutung habe der Antragsgegner nicht widerlegt, was das Amtsgericht im Einzelnen begründet hat.
Gegen den ihm am 20.3.2020 zugestellten Beschluss hat der Antragsgegner am 1.4.2020 Beschwerde eingelegt und hat diese am 20.5.2020 begründet. Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages macht er geltend, dass das Amtsgericht das maßgebliche Urteil des Bundesgerichtshofes vom 25.2.1997 nicht richtig angewendet und ihm in unzulässiger Weise die Darlegungs- und Beweislast auferlegt habe. Es stehe dem Amtsgericht nicht zu, von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abzuweichen. Unabhängig davon sei auch aufgrund der Umstände des Einzelfalls davon auszugehen, dass er der Alleineigentümer der betreffenden Wertpapiere gewesen sei. Besonders empört sei er über den aus seiner Sicht unzutreffenden Vorwurf, Vermögen der Tochter der Antragstellerin veruntreut zu haben. Der Antragstellerin sei bereits ein Zugewinnausgleichsbetrag von 26.018,67 € zugesprochen worden. Weshalb sie jetzt weitere 9.414,57 € beanspruche, möge sie sich selbst beantworten. Er sei nicht bereit, ihr diesen Betrag zusätzlich zu zahlen. Im Übrigen sei die Forderung nach wie vor der Höhe nach unschlüssig. In diesem Zusammenhang legt er erstmals Belege vor, wonach der Kontostand des Depots am 30.5.2017 nur noch 1.108,22 € betragen habe und am 30.6.2017 auf Null Euro abgesunken sei. Damit sei ohnehin nichts mehr auszugleichen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts vom 3.3.2020 abzuändern und den Zahlungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung des Amtsgerichts. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens führt sie aus, dass die Darlegungen des Amtsgerichts in keiner Weise zu beanstanden seien. Soweit der Antragsgegner nunmehr unter Vorlage der Kontobelege zum 30.5.2017 und 30.6.2017 einen Wertverlust behaupte, werde ein Wertverlust bestritten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Antragsgegner nach dem 22.11.2016 selbst Verfügungen zur Reduzierung und schließlich zur Auflösung des Depots vorgenommen habe.
Der Senat hat durch Beschluss vom 6.11.2020 darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Beschwerde gemäß §§ 68 Abs. 3 S. 2, 117 Abs. 3 FamFG zurückzuweisen. Innerhalb der bis zum 15.12.2020 gesetzten Stellungnahmefrist haben sich die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten nicht geäußert. Der Antragsgegner hat jedoch persönlich Stellung genommen. Das entsprechende Schriftstück des Antragsgegners ist am 15.12.2020 beim Senat eingegangen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg.
Der Senat entscheidet im schriftlichen Verfahren gem. § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG, weil von einer - erneuten - Anhörung der Beteiligten keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind.
Die Beschwerde ist zwar gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 63, 64, 117 Abs. 3 FamFG).
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Amtsgericht der Antragstellerin einen Zahlungsanspruch in Höhe der Hälfte des Depotwertes zugesprochen und den Antragsgegner zur Zahlung von 9.414,57 € verpflichtet. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen entsprechenden Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, weil dieser nach dem 26.11.2016 über die im gemeinsamen Eigentum der Eheleute stehenden Wertpapiere des Bank1- Depots verfügt und ihrem Zugriff entzogen hat, wodurch das Miteigentum der Antragstellerin an den Wertpapieren verletzt wurde und auf Seiten der Antragstellerin ein Schaden in Höhe von 9.414,57 € entstanden ist.
Dabei kann nach Auffassung des Senates dahinstehen, wie die bis heute maßgebliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus dem Jahr 1997 (BGH, Urteil vom 25.2.1997, XI ZR 321/95, NJW 1997, 1494) auf den vorliegenden Fall anzuwenden ist, und ob aus heutiger Sicht Abweichungen von dieser Rechtsprechung angezeigt sind, wie das Amtsgericht mit nachvollziehbarer Argumentation gemeint hat. Richtig ist jedenfalls, dass der BGH damals klargestellt hat, dass beim Oder-Depot zwischen der Eigentumslage an den verwahrten Wertpapieren und den Rechten aus dem Depotverwahrungsvertrag zu unterscheiden ist. Der BGH hat damals ausgeführt, dass die Inhaber eines Oder-Depots nur in Bezug auf die Rechte aus dem Verwahrungsvertrag, nicht aber in Bezug auf die verwahrten Wertpapiere Gesamtgläubiger sind. Gesamtgläubigerschaft bei Inhaberpapieren gibt es nicht. Bei diesen folgt das Recht aus dem Papier dem Recht am Papier. Maßgebend ist somit die dingliche Berechtigung, also die Eigentumslage. Über diese gibt die Errichtung eines Depots als Oder-Depot in der Regel keinen Aufschluss. Denn der Depotinhaber muss nicht der Eigentümer der verwahrten Wertpapiere sein. Überdies diene die Errichtung eines Oder-Depots bei Eheleuten häufig nur dem Zweck, neben dem Eigentümer auch dem dinglich nicht berechtigten anderen Ehegatten Verfügungen über die Wertpapiere zu ermöglichen. Von daher sei § 430 BGB nur für die Rechte aus dem Depotverwahrungsvertrag, nicht für die Eigentumslage an den verwahrten Wertpapieren von Bedeutung. Allerdings soll § 1006 BGB für die Eigentumslage depotverwahrter Wertpapiere eine Vermutung und § 742 BGB eine schwach ausgeprägte Auslegungsregel für gleiche Anteile der Oder-Depotinhaber aufstellen(BGH a.a.O.).
Ob diese Rechtsprechung heute noch uneingeschränkt richtig ist und dem BGH auch darin zu folgen ist, dass neu erworbene Papiere regelmäßig in das Alleineigentum des Anschaffenden fallen sollen (BGH a.a.O.), kann hier nach Auffassung des Senates dahinstehen. Aus Sicht des Senates kann offenbleiben, wie die Eigentumslage nach dem in dem vorliegenden Verfahren gehaltenen Tatsachenvortrag der Beteiligten zu beurteilen ist. Denn Grundlage der rechtskräftigen Zugewinnausgleichsentscheidung des Amtsgerichts Kassel vom 4.9.2018 (Aktenzeichen …/15) war, dass die vormaligen Eheleute zu gleichen Anteilen Miteigentümer der Wertpapiere waren. Dies hat das Amtsgericht damals als unstreitig behandelt, nachdem der Antragsgegner den damaligen erstinstanzlichen Vortrag der Antragstellerin nicht bestritten hatte, dass beide Eheleute Kontoinhaber waren und das Depot folglich beiden Eheleuten gemeinsam zustand.
Hieran ist der Antragsgegner gebunden. Er ist gemäß § 242 BGB nicht berechtigt, in dem vorliegenden neuen Verfahren etwas Anderes zu behaupten und sich auf das Alleineigentum an den Wertpapieren zu berufen. Nach Auffassung des Senates ist vorliegend eine Fallkonstellation des nach § 242 BGB verbotenen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) als anerkannter Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung gegeben. Als typischer Fall einer solchen von Amts wegen zu berücksichtigen Einwendung (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, Rn. 21 zu § 242) gilt die hier gegebene Änderung von Tatsachen- und Rechtsbehauptungen (Schubert, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, Rn. 356 zu § 242; Olzen/Looschelders, in: Staudinger, BGB, 2019, Rn. 299 zu § 242; Sutschet, in: Hau/Poseck, BeckOK BGB, Stand 1.8.2020, Rn. 131; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, Rn. 55 ff. zu § 242). Zwar kann ein Verfahrensbeteiligter im Prozess grundsätzlich einen in sich widersprüchlichen Sachvortrag halten oder seinen Vortrag im Rahmen des prozessual Zulässigen ändern. Er kann auch seine Rechtsansicht ändern. Allerdings liegt beispielsweise ein anerkannter Verstoß gegen Treu und Glauben vor, wenn sich ein Beteiligter im ordentlichen Verfahren auf den Schiedsvertrag beruft, dessen Ungültigkeit er zuvor im Schiedsverfahren erfolgreich geltend gemacht hat, oder wer im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte behauptet, der er vorher unter Verweis auf das Schiedsverfahren erfolgreich entgegengetreten war. Der Verfahrensgegner muss sich bei unveränderter Sachlage nicht mal auf die eine, mal auf die andere Verfahrensart verweisen lassen (BGH NJW 1968, 1928; BGH NJW-RR 1987, 1194; Schubert, in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O. m.w.N.). Ebenso rechtsmissbräuchlich kann es sein, einen Vertrag als gültig zu behandeln, solange man Vorteile aus ihm zieht, um danach dessen Unwirksamkeit geltend zu machen (vgl. BGH NJW 2007, 1130; BGH NJW-RR 2007, 710). Widersprüchlich kann es sein, wenn ein AGB-Verwender eine Klausel zunächst selbst in einem bestimmten Sinn interpretiert und dann im gegenteiligen Sinn ausgelegt wissen will (BGH NJW 1993, 3264). Dasselbe gilt, wenn der Wechselschuldner zunächst die Einlösung des Wechsels ernsthaft und endgültig verweigert und später bei der Mahnung aus der unterbliebenen Wechselvorlage Rechte herleiten möchte (BGHZ 30, 315). In diesen Fällen spielt der Vertrauensschutz eine erhebliche Rolle. Nicht der Wechsel der Rechtsanschauung führt zum Rechtsmissbrauch, sondern es kommt auf das Vertrauen an, das der zuerst bezogene Standpunkt bei der Gegenseite ausgelöst hat (Schubert, in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., Rn. 358). Ein widersprüchliches Verhalten liegt auch vor, wenn ein Beteiligter die Vorteile für sich in Anspruch nimmt, ohne die damit korrespondierenden Nachteile tragen zu wollen (Schubert, a.a.O., Rn. 360; vgl. auch die weiteren Beispielsfälle unter Rn. 359 ff. sowie bei Sutschet, in: Hau/Poseck, BeckOK BGB, Rn. 132 ff. zu § 242).
Da das Gesetz allerdings die Änderung von Tatsachen- und Rechtsbehauptungen nicht generell missbilligt, ist es erforderlich, dass das Verhalten des einen Teils einen Vertrauenstatbestand begründet und der andere Teil im Hinblick hierauf Dispositionen getroffen hat. Bei einem fehlenden Vertrauenstatbestand müssen besondere Umstände gegeben sein, die die Position der Gegenpartei als schutzwürdig erscheinen lassen, etwa wenn die andere Partei bereits erhebliche Vorteile aus ihrem früheren Verhalten gezogen hat, oder wenn ihr Verhalten zu einem unlösbaren Widerspruch führt (BGH NJW 1986, 2104; BGH MDR 1996, 55; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, Rn. 56 u. 59 zu § 242; Olzen/Looschelders, in: Staudinger, BGB, 2019, Rn. 299 zu § 242).
Ein solcher Fall ist nach Auffassung des Senates gegeben, wenn im Zugewinnausgleichsverfahren gemeinschaftliches Eigentum behauptet und im nachfolgenden Verfahren betreffend die Auflösung des Miteigentums der Standpunkt vertreten wird, Alleineigentümer zu sein. Sofern ein Zugewinnausgleich stattfindet, ist der Ausgleichsberechtigte nämlich in jedem Fall wertmäßig an einer Vermögensposition zu beteiligen, und zwar unabhängig davon, ob die betreffende Vermögensposition dem Ausgleichspflichtigen allein zusteht oder eine hälftige Berechtigung der Eheleute gegeben ist. Im ersten Fall erfolgt eine Beteiligung im Wege des Zugewinnausgleichs. Im zweiten Fall kann eine Teilung verlangt werden. Deshalb stellt es eine gemäß § 242 BGB unzulässige Änderung von Tatsachenbehauptungen dar, wenn in den beiden Verfahren unterschiedlicher Vortrag gehalten wird, um das jeweils günstigere Ergebnis zu erzielen und in beiden Verfahren eine Vermögensbeteiligung des Ausgleichsberechtigten vollständig zu verhindern.
Wegen der prozessualen Wirkungen des § 138 ZPO muss dasselbe gelten, wenn sich - wie hier - die Änderung des Tatsachenvortrages daraus ergibt, dass in dem einen Verfahren der Vortrag des Gegners nicht ausreichend bestritten und erst in dem nachfolgenden Verfahren substantiierter gegenteiliger Vortrag gehalten wird. Ein solches Prozessverhalten ist auf Seiten des Antragsgegners vorliegend festzustellen. Der Antragsgegner hat im erstinstanzlichen Zugewinnausgleichsverfahren im Ergebnis unstreitig gelassen, dass das Depotvermögen den Eheleuten gemeinsam zustand. Zwar hat er das Bank1- Depot in seiner Auskunft vollständig in seinem Endvermögen aufgeführt. Die Antragstellerin hat aber im Laufe des Verfahrens wahrheitsgemäß unter Verweis auf die vom Antragsgegner vorgelegten Belege darauf hingewiesen, dass beide Eheleute Kontoinhaber waren. Der Antragsgegner hat keinen Anlass gesehen, diesen ihm günstigen Tatsachenvortrag wirksam zu bestreiten. Er hat lediglich die Rechtsauffassung vertreten, dass der Antragstellerin hiervon nichts zustehe, weil „es sich ausschließlich um Gelder des Antragsgegners“ gehandelt habe. Dieser im gesamten Verfahren wiederholt vorgebrachten Rechtsauffassung, der Antragstellerin überhaupt nichts zu schulden, war jedoch nicht zu folgen. Wie das Amtsgericht damals zutreffend gewürdigt hat, genügte der Tatsachenvortrag des Antragsgegners nicht, um von seinem Alleineigentum am Depotvermögen auszugehen. Auch wenn er es selbst nicht vorgetragen hat, so hat der Antragsgegner nicht substantiiert bestritten, dass die betreffenden Wertpapiere zum Endstichtag beiden Eheleuten zustanden. Wegen der Wirkungen des § 138 ZPO macht es keinen Unterschied, ob ein Verfahrensbeteiligter im Erstverfahren aktiv einen bestimmten Vortrag hält oder ob der Vortrag der Gegenseite lediglich nicht wirksam bestritten wird. In beiden Varianten stellt es eine unzulässige Rechtsausübung dar, im Nachfolgeprozess eine Vermögensverteilung zu behaupten, die der unstreitigen Vermögensverteilung im Erstverfahren widerspricht.
Aus diesen Gründen widerspricht es § 242 BGB, dass der Antragsgegner in dem vorliegenden Verfahren substantiierten Vortrag dazu hält, dass das Bank1- Depot durchgehend in seinem Alleineigentum gestanden haben soll, nachdem er im Zugewinnausgleichsverfahren davon profitiert hat, dass dort aufgrund seines unzureichenden Bestreitens eine gemeinsame Berechtigung zugrundegelegt wurde. Ein Erfolg dieses im vorliegenden Verfahren gehaltenen Vortrages hätte zur Folge, dass die Antragstellerin überhaupt nicht an dem Depot beteiligt werden würde. Bei gleichbleibendem Sachverhalt kann dieses Ergebnis aber nicht eintreten. Wie dargelegt, wäre die Antragstellerin bei einem Alleineigentum des Antragsgegners im Wege des Zugewinnausgleichs an den Wertpapieren zu beteiligen gewesen, indem sich ihr Zugewinnausgleichsanspruch um 50 % des Depotwertes zum Endstichtag erhöht hätte. Bei einem gemeinsamen Eigentum der Eheleute erhöht sich der Zugewinnausgleichsanspruch zwar nicht. Stattdessen steht der Antragstellerin dann über die Regeln der Auseinandersetzung des Miteigentums unmittelbar die Hälfte des Depotwertes zu. Da der Antragsgegner zugewinnausgleichspflichtig war, ist keine Ausnahme möglich, so dass in jedem Fall - egal wie der Sachverhalt liegt, sofern er nur in beiden Verfahren identisch ist - eine wertmäßige Beteiligung der Antragstellerin an dem Depot zu erfolgen hat. Dies möchte der Antragsgegner nicht wahrhaben, indem er sich stets darauf berufen hat, der Antragstellerin überhaupt nichts zu schulden. Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, indem im Zugewinnausgleichsverfahren ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegt wird als in dem Auseinandersetzungsverfahren bezüglich des Miteigentums. Würde der Antragsgegner hiermit durchdringen, würde die Antragstellerin an dem Depot jedoch in keiner Weise wertmäßig beteiligt werden, obwohl das Gesetz dies entweder über den Zugewinnausgleich oder die Teilung des Gemeinschaftseigentums vorschreibt. Es widerspricht Treu und Glauben, sich in dem vorliegenden Verfahren auf einen anderen Sachverhalt als denjenigen zu berufen, den das Amtsgericht im Zugewinnausgleichsverfahren als unstreitig zu behandeln hatte, damit eine wertmäßige Beteiligung der Antragstellerin entgegen der Gesetzeslage vollständig unterbleibt. Sofern der Antragsgegner sich auf das Verbot der Doppelberücksichtigung beruft, verkennt er die Tragweite dieses Verbotes, indem er bei der Vermögensauseinandersetzung der Eheleute letztlich eine doppelte Nichtberücksichtigung des Depots verlangt.
Dabei führt es zu keinem anderen Ergebnis, dass der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren betreffend den Zugewinnausgleich letztlich denselben Vortrag wie in dem vorliegenden Verfahren gehalten hat. Nachdem der Antragsgegner im erstinstanzlichen Zugewinnausgleichsverfahren noch keinen ausreichenden Vortrag zum Alleineigentum gehalten hatte, hat er im Beschwerdeverfahren …/18 sein angebliches Alleineigentum zumindest in der mündlichen Verhandlung vom 21.3.2019 substantiiert dargetan. Andererseits hatte er sich gegen die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin anfänglich damit verteidigt, dass er sich auf das Miteigentum berufen hat. Der Senat übersieht ebenfalls nicht, dass sich die Antragstellerin diesem Vorbringen im Beschwerdeverfahren …/18 letztlich angeschlossen hatte, allerdings nur unter der zulässigen innerprozessualen Bedingung, dass der Senat über die damaligen Rechtsmittel zu entscheiden hatte. Auch wenn nach dem zuletzt im Rechtsmittelverfahren …/18 gehaltenen Beteiligtenvortrag von einem Alleineigentum des Antragsgegners auszugehen war, kommt es hierauf nicht an. Denn der Antragsgegner hat seine Beschwerde damals zurückgenommen, so dass der Senat weder über die Beschwerde noch über die Anschlussbeschwerde zu entscheiden hatte. Rechtsgültigkeit hat damit allein die hierdurch rechtskräftig gewordene Zugewinnausgleichsentscheidung des Amtsgerichts erlangt. Mit Rücknahme seiner Beschwerde hat der Antragsgegner auch seinen im Beschwerdeverfahren gehaltenen Tatsachenvortrag zurückgenommen, so dass der dem Zugewinnausgleich zugrundeliegende Sachverhalt ausschließlich dem erstinstanzlichen Zugewinnausgleichsverfahren zu entnehmen ist, wonach - wie ausgeführt - von einer gemeinsamen Beteiligung der Eheleute am Bank1- Depot auszugehen war. Mit der Rücknahme seiner Beschwerde hat der Antragsgegner auch zu erkennen gegeben, dass er die entsprechende Entscheidung des Amtsgerichts akzeptierte, um in den Genuss der ihm hieraus entstehenden Vorteile - nämlich der Nichtberücksichtigung des Depots im Zugewinnausgleich - zu gelangen. Aufgrund der damaligen Erläuterungen des zuständigen Einzelrichters hatte der Antragsgegner nämlich erkannt, dass das Alleineigentum an dem Depot zu einem höheren Zugewinnausgleich und zu einem Erfolg der Anschlussbeschwerde führen würde. Dieses Ergebnis wollte der Antragsgegner vermeiden.
An diesem Prozessverhalten, mit dem der Antragsgegner zu erkennen gegeben hat, dass die erstinstanzliche Zugewinnausgleichsentscheidung rechtsgültig sein soll, muss sich der Antragsgegner vorliegend festhalten lassen. Sein hiervon abweichender Tatsachenvortrag, dass die Wertpapiere in seinem Alleineigentum stehen, stellt ein nach § 242 BGB verbotenes widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) dar. Die dargestellten zusätzlichen Voraussetzungen dieser von der Antragstellerin erhobenen und ohnehin von Amts wegen zu beachtenden Einwendung sind gegeben, weil die Antragstellerin damals darauf vertraut hat, dass der Antragsgegner die damaligen Feststellungen des Amtsgerichts nicht zu seinen Ungunsten angreifen würde, was der Antragsgegner dann auch folgerichtig mit seiner eigenen Beschwerde anfänglich nicht getan hat und darüber hinaus sogar die Richtigkeit der amtsgerichtlichen Feststellungen verteidigt hat. Dementsprechend hat die Antragstellerin es unterlassen, ein eigenständiges Rechtsmittel gegen den Verbundbeschluss vom 4.9.2018 einzulegen. Der Antragsgegner hat auch Vorteile aus der rechtskräftigen Zugewinnausgleichsentscheidung des Amtsgerichts gezogen, indem sich das Bank1- Depot in diesem Verfahren nicht ausgewirkt hat. Der Einwand, dass die Antragstellerin bereits einen erheblichen Zugewinnausgleich erhalten habe und das Depot schon aus diesem Grund nicht auszugleichen sei, ist rechtlich falsch. Das Gegenteil ist der Fall, weil der Zugewinnausgleich bei einem Alleineigentum an den Wertpapieren noch höher ausgefallen wäre. Da das Depot jeweils zu 50 % in den jeweiligen Endvermögen berücksichtigt wurde, haben sich die jeweiligen Anteile gegenseitig nivelliert. Durch die Rücknahme der Beschwerde im Zugewinnausgleich hat der Antragsgegner das vom Amtsgericht angenommene gemeinsame Eigentum gern zu seinen Gunsten gelten lassen und einen Vorteil hieraus erzielt. Entsprechendes muss er nunmehr gegen sich gelten lassen.
Aus diesen Gründen darf sich der Antragsgegner in dem vorliegenden Verfahren nicht auf das angebliche Alleineigentum an den Wertpapieren berufen. Die Beteiligten sind vielmehr entsprechend dem Vorbringen der Antragstellerin als Miteigentümer zu gleichen Anteilen zu behandeln, so dass der Antragsgegner gemäß § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz in Höhe des hälftigen Wertes verpflichtet ist, weil er nach dem 22.11.2016 über das Miteigentum der Antragstellerin verfügt und es ihrem Zugriff entzogen hat. Die Höhe des Schadens bemisst sich nach dem Wert am 22.11.2016 (=18.829,15 €) und ist nicht auf den geringeren Wert zum Endstichtag (16.2.2016) begrenzt. Denn nach dem vorliegend anzunehmenden Sachverhalt war die Antragstellerin noch nach dem Endstichtag Miteigentümerin der Wertpapiere und partizipierte daher an den Wertsteigerungen. Auch die erneute Würdigung des Zugewinnausgleichsverfahrens gebietet keine Beschränkung auf den vom Amtsgericht angenommen Wert zum Endstichtag (15.348,83 €), weil sich das vorliegende Verfahren nicht darin erschöpft, den Zugewinnausgleich zu korrigieren.
Ein geringerer Schaden als der vom Amtsgericht angenommene hälftige Betrag des für den 22.11.2016 belegten Wertpapierwertes (50 % von 18.829,15 € = 9.414,57 €) ist nicht anzusetzen. Hinreichende Anhaltspunkte für einen börsenbedingten Wertverlust nach dem 22.11.2016 bestehen nicht. Zwar hat der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren Belege vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass der Kontostand des Depots am 30.5.2017 nur noch 1.108,22 € betragen habe und am 30.6.2017 auf Null Euro abgesunken sei. Der Antragsgegner hat aber im gesamten Verfahren eingeräumt, nach dem 22.11.2016 über die betreffenden Wertpapiere verfügt zu haben, indem er sie auf ein neues eigenes Depot umgeschichtet hat. Deshalb behauptet die Antragstellerin auch in nachvollziehbarer Weise, dass die Kontostände am 30.5. und 30.6.2017 lediglich die Depotwerte nach Umschichtung der Wertpapiere belegen und nicht auf einen börsenbedingten Wertverlust zurückzuführen sind. Solange der Antragsgegner weder die einzelnen Kontobewegungen nach dem 22.11.2016 nachweist noch konkreten Vortrag dazu hält, an welchem genauen Tag er die Wertpapiere umgeschichtet hat und welcher Wert an diesem Tag zu verzeichnen war, ist seine Behauptung eines börsenbedingten Wertverlustes als unsubstantiiert zu behandeln.
Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf § 288 Abs. 1 BGB.
Die Beschwerde des Antragsgegners ist nach alledem zurückzuweisen. Der Senat entscheidet im schriftlichen Verfahren gemäß §§ 68 Abs. 3 S. 2, 117 Abs. 3 FamFG, da die mündliche Verhandlung bereits erstinstanzlich durchgeführt wurde und von einer mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren keine entscheidungserheblichen neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Hierauf hat der Senat mit Beschluss vom 6.11.2020 hingewiesen.
Das am 15.12.2020 beim Senat eingegangene Schreiben, welches der Antragsgegner persönlich verfasst hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Bereits wegen des Anwaltszwangs (§ 114 Abs. 1 FamFG) ist das Vorbringen des Antragsgegners in diesem Schriftsatz nicht zu berücksichtigen. Auch in der Sache enthält der Schriftsatz nichts Neues, was zu einem anderen Ergebnis führen könnte.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 741, 742 BGB
§§ 58 ff. FamFG
§ 430 BGB
§ 242 BGB
§ 1006 BGB
§ 742 BGB
§ 138 ZPO
§ 68 Abs. 3 S. 2, 117 Abs. 3 FamFG
§ 68 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 114 Abs. 1 FamFG
§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 1494
NJW 1968, 1928
NJW-RR 1987, 1194
NJW 2007, 1130
NJW-RR 2007, 710
NJW 1993, 3264
BGHZ 30, 315
NJW 1986, 2104
MDR 1996, 55
20 F 1905/19 R
XI ZR 321/95