Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-05-10, Aktenzeichen 6 O 258/22
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2023:0510.6O258.22.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen deliktischer Schadensersatzansprüche wegen eines Kraftfahrzeugs, das nach Behauptung der Klägerin vom sog. "Abgasskandal" betroffen ist, in Anspruch.
Der Kläger erwarb im Mai 2017 von der B-GmbH das Fahrzeug VW California T6 Coast 2,0 TDI mit der FIN-01 zu einem Kaufpreis in Höhe von 56.400,00 €.
Im Rahmen des Kaufvertrages leistete die Klagepartei eine Anzahlung i. H. von 24.000,00 EUR aus Eigenmitteln. Zur weiteren Finanzierung des Kaufpreises schloss die Klagepartei mit der H-GmbH den Verbraucherdarlehensvertrag Nr. 01 über einen Darlehensgesamtbetrag in Höhe von 37.982,06 EUR. Der Darlehensantrag sah 48 monatliche Raten in Höhe von 289,55 EUR sowie eine Schlussrate in Höhe von 24.083,66 EUR vor. Das Darlehen ist inzwischen vollständig durch die Klagepartei zurückgeführt. Die Klagepartei hat im Rahmen der Finanzierung des streitgegenständlichen Pkw Zinsen von 4.018,08 EUR an die H-GmbH geleistet.
Das streitgegenständliche Fahrzeug ist von der Rückrufaktion „23Z7“ des KBA betroffen. Das Softwareupdate wurde durch die Firma B im April 2019 aufgespielt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob das Softwareupdate negativen Einfluss auf die Dauerhaltbarkeit des Motors und seiner Komponenten hat.
Im Fahrzeug des Klägers ist der von der Beklagten entwickelte und hergestellte Dieselmotor des Typs EA 288 verbaut.
Die Abgasreinigung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug erfolgt über eine Abgasrückführung. Dabei wird ein Teil des Abgases der frisch angesaugten Umgebungsluft beigemischt und in den Motor zurückgeführt. In bestimmten Temperaturbereichen wird der Grad der Abgasrückführung heruntergefahren (sog. Thermofenster), wobei der Temperaturbereich zwischen den Parteien streitig ist.
In dem Fahrzeug trägt zusätzlich zu der innermotorischen Maßnahme der Abgasrückführung (AGR) ein sog. SCR-System (SCR) als Abgasnachbehandlungssystem zur Reduktion von NOx-Emissionen bei.
Ursprünglich war in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Fahrkurvenerkennung verbaut, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob diese bereits vor dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Kläger entfernt worden ist. Die Fahrkurvenerkennung bewirkt bzw. bewirkte, dass während eines NEFZ auch nach Erreichen einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von ca. 200 C an einem Betriebsmodus mit erhöhter AGR-Rate (sog. NOx-Low-Betriebsart) festgehalten wurde, während außerhalb des NEFZ ab Erreichen einer Betriebstemperatur des SCR-Katalysators von ca. 200 C in einen Betriebsmodus mit verringerter AGR-Rate (sog. NOx-High-Betriebsart) gewechselt wurde (vgl. Bl. 1278 d.A.).
Der Kilometerstand des Fahrzeugs betrug zum Zeitpunkt des Kaufs 9.768 km, zum Zeitpunkt der Klageeinrichtung 124.241 km und am 09.05.2023, dem Tag vor der letzten mündlichen Verhandlung, 131.490 km.
Der Kläger behauptet, im streitgegenständlichen Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut.
Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die ursprünglich in dem Fahrzeug verbaute Fahrkurvenerkennung vor dem Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger entfernt worden sei.
Der Kläger ist der Ansicht, dass auch das unstreitig verbaute Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei. In diesem Zusammenhang behauptet er, das Abgasrückführungssystem funktioniere nur bei Temperaturen zwischen 17 Grad und 32 Grad Celisus vollständig.
Der Kläger behauptet, dass auch die Dosierung der Ad-Blue-Einspritzung in Abhängigkeit von der Außenlufttemperatur und der Motordrehzahl erfolge. Außerhalb des Temperaturfensters von 20 Grad Celsius bis 30 Grad Celsius und bei einer Motordrehzahl von ca. über 2.400 Umdrehungen/Minute erfolge eine zu sparsame AdBlue-Einspritzung bis hin zu deren Abschaltung.
Zudem aktiviere eine in dem Fahrzeug werkseitig verbaute Software (= Zykluserkennung) auf dem Prüfstand einen speziellen Betriebsmodus, der dazu führe, dass auf dem Prüfstand eine erhöhte Einspritzung von Harnstoff (AdBlue) erfolge.
Für die werkseitig verbaute, unzulässige Zykluserkennung zur Umsetzung der zwei verschiedenen Betriebsmodi spreche, dass bei unabhängigen Messungen und auch bei Untersuchungen des Kraftfahrt-Bundesamtes das OBD keinen Fehler gemeldet habe, selbst bei deutlichen Grenzwertüberschreitungen der Stickoxid-Emissionen.
Der Kläger behauptet, die Verwendung der Software sei durch die Beklagte vorsätzlich erfolgt. Der Vorstand der Beklagten habe das Inverkehrbringen der betreffenden Motorsteuerungssoftware veranlasst. Über die Entscheidung die unzulässige Motorsteuerungssoftware zu verwenden, um die Abgaswerte auf dem Prüfstand „vermeintlich“ einhalten zu können, sei der Vorstand der Beklagten von Anfang an jedenfalls informiert gewesen. Über die Art und Weise, wie die Abgasreinigung im Fahrzeugtyp der Klagepartei angeblich funktionieren sollte, sei der Vorstand der Beklagten zum Zeitpunkt des streitgegenständlichen Vertragsabschlusses ebenfalls informiert gewesen. Die unvorsätzliche Entwicklung und Programmierung der streitgegenständlichen Software sei denklogisch ausgeschlossen. Auch die Implementierung dieser Software in den Produktionsprozess sei nur mit Vorsatz denkbar. Der Beklagten sei jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen.
Er ist der Ansicht, dass er einen Schaden erlitten habe, da er mit dem streitgegenständlichen Kaufvertrag eine ungewollte Verpflichtung eingegangen sei. Der Kläger behauptet, er hätte bei Kenntnis von der Verwendung einer verbotenen Abschalteinrichtung den Kaufvertrag nicht abgeschlossen.
Der Kläger ist der Ansicht, dass das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig i. S. d. § 826 BGB einzustufen sei. Die Beklage habe hinsichtlich der Schadenszuführung auch vorsätzlich gehandelt.
Ursprünglich hat der Kläger mit dem Klageantrag zu 1) die Zahlung eines Betrages in Höhe von 41.441,98 € begehrt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Klägervertreter im Hinblick auf den aktuellen Kilometerstand erklärt, dass nunmehr mit dem Klageantrag zu 1) nur noch ein Betrag in Höhe 40.240,32 geltend gemacht werde. Hinsichtlich des Differenzbetrages hat der Kläger den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der teilweisen Erledigungserklärung ausdrücklich widersprochen.
Der Kläger beantragt nunmehr,
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.240,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges VW California T6 Coast 2,0 l TDI, Fahrzeug-Identifizierungsnummer FIN-01, nebst Fahrzeugschlüssel;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges VW California T6 Coast 2,0 l TDI, Fahrzeug-Identifizierungsnummer FIN-01, in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet hinsichtlich des verbauten Thermofensters, dass die Spanne, innerhalb derer keine aktive Veränderung der AGR-Rate in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur durch das Thermofenster erfolge, liege bei ca. + 12 C bis ca. + 39 C Umgebungstemperatur. Es seien dann 100% der normierten AGR-Rate eingeregelt. Bei niedrigen Umgebungstemperaturen von unter ca. + 12C und hohen Umgebungstemperaturen von oberhalb ca. +39C komme es zu einer graduellen Reduzierung der AGR-Rate. Erst bei Umgebungstemperaturen unterhalb von ca. -15C und oberhalb von ca. +42C werde das AGR-Ventil in einem bestimmten Betriebspunkt aus Gründen des Motorschutzes vollständig geschlossen, sodass dann keine Abgasrückführung mehr stattfinde.
Entgegen dem klägerischen Vortrag werde die AdBlue-Zuführung bei niedrigen Außentemperaturen nicht vollständig und insbesondere nicht in unzulässiger Weise ausgesetzt. Ab einer Temperatur von unter -9 C werde die maximal mögliche Dosiermenge pro Zeiteinheit oberhalb einer bestimmten Dosiermengenanforderung aus Bauteilschutzgründen reduziert. Die Reduktion Dosiermenge pro Zeiteinheit sei notwendig. Entgegen der klägerischen Ansicht werde die AdBlue-Dosierung nicht in unzulässiger Weise ab einer bestimmten „Drehzahl-Schwelle“ reduziert. Die AdBlue-Dosierung sei bereits nicht unmittelbar vom Motordrehzahl-Wert abhängig. Vielmehr werde die Dosierung von dem Motorsteuergerät anhand verschiedener Parameter gesteuert. Zudem lasse sich eine AGR-Rate nicht über sämtliche Drehzahl- und Lastbereiche konstant halten. Aus Gründen der Brennstabilität und Fahrbarkeit sei vielmehr eine Anpassung der AGR-Rate an die jeweiligen Last- und Drehzahlanforderungen erforderlich.
Weiter bestreitet die Beklagte, dass die AdBlue-Dosierung des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Abhängigkeit vom Prüfstand in einer Weise unterschiedlich angesteuert werde, dass während einer NEFZ-Fahrt über die zu erwartende Messstreuung hinaus bessere NOx-Emissionen erzielt würden. Vielmehr verhalte sich der SCR-Katalysator sowohl auf dem Prüfstand als auch im realen Fahrbetrieb hinsichtlich seiner Wirkungsweise identisch.
Die Beklagte behauptet, dass die ursprünglich in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommende Fahrkurvenerkennung bereits vor Übergabe an die Klagepartei entfernt worden sei. Diese sei spätestens am 16.05.2017 durch ein Software-Update entfernt worden. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die ursprünglich in dem Fahrzeug zum Einsatz kommende Fahrkurvenerkennung zudem nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei. Die Zykluserkennung als solche sei nicht unzulässig. Zudem seien die NOx-Grenzwerte unabhängig von der Fahrkurvenerkennung eingehalten worden. Ohne Grenzwertrelevanz der Abschalteinrichtung sei diese jedoch nicht als unzulässig einzuordnen.
Da in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme, scheide eine Kenntnis der Beklagten von dem Einsatz einer Abschalteinrichtung begriffslogisch aus.
Aus demselben Grund habe die Beklagte die Klagepartei auch nicht über verkehrswesentliche Eigenschaften oder die Umweltfreundlichkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs getäuscht.
Ein deliktischer Anspruch der Klagepartei scheitere zudem bereits daran, dass der Klagepartei kein kausal bedingter haftungsausfüllender Schaden entstanden sei, da zu keinem Zeitpunkt eine Betriebsbeschränkung oder –untersagung gedroht habe. Zudem sei ein Schaden deswegen abzulehnen, das die Klagepartei aufgrund der Finanzierung des streitgegenständlichen Fahrzeugs ein verbrieftes Rückgaberecht gehabt habe.
Die Beklagte bestreitet vorsorglich, dass konkrete NOx-Werte oder die Umweltfreundlichkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs für die Erwerbsentscheidung der Klagepartei relevant gewesen seien.
Weiter fehle es jedenfalls am Schädigungsvorsatz der Beklagten.
Das Verhalten der Beklagten sei selbst bei einem unterstellten Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug jedenfalls nicht als sittenwidrig i. S. d. § 826 BGB zu bewerten.
Der Beklagten sei auch keine Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Sie habe einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll zur mündlichen Verhandlung vom 10.05.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Die einseitige teilweise Erledigungserklärung des Klägers ist als Antrag auf Feststellung auszulegen, dass die Klage in dem Umfang der Erledigungserklärung ursprünglich zulässig und begründet war und durch ein Ereignis nach Rechtshängigkeit unzulässig oder unbegründet geworden ist. Es steht dem Kläger frei, den Rechtsstreit teilweise für erledigt zu erklären. Die Erklärung des Klägers stellt eine stets zulässige Klageänderung i.S.d. § 264 Nr. 2 ZPO dar.
II.
Dem Kläger steht der mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Schadensersatzanspruch nicht zu.
1.
Ein Anspruch auf Schadenersatz folgt insbesondere nicht aus § 826 BGB. Danach ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich einen Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ist nicht als sittenwidrig zu bewerten.
a.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. (st. Rspr. vgl. nur BGH Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 295/20, Rn. 12 m.w.N., beck-online)
b.
Ein solches, als sittenwidrig zu bewertendes Verhalten ist in Bezug auf das in der Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorhandene Thermofenster nicht gegeben.
Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist. Denn der in dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegende Gesetzesverstoß reicht ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht aus, um ein sittenwidriges Verhalten zu begründen. Weitere Umstände, die für eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten sprechen, trägt der Kläger jedoch nicht schlüssig vor.
(1)
Insbesondere ist insofern nicht dargelegt oder sonst erkennbar, dass die Beklagte durch den Einsatz des streitgegenständlichen Thermofensters in ähnlicher Weise wie bei der sog. „Umschaltlogik“ zwischen dem normalen Fahrbetrieb und dem Motorbetrieb auf dem Prüfstand unterschieden und auf diese Weise die Zulassungsbehörden und, mittelbar, die Käufer arglistig getäuscht hätte. Die Temperatursteuerung funktioniert im normalen Fahrbetrieb bei entsprechenden Temperaturbedingungen in gleicher Weise wie auf dem Prüfstand. Ohne Prüfstandsbezogenheit reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug der Klägerin durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei bestimmten Temperaturen reduziert bzw. in bestimmten Temperaturbereichen ganz abgeschaltet wird, für sich genommen jedoch nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (OLG Hamm (7. Zivilsenat), Urteil vom 21.01.2022 – 7 U 96/20).
(2)
Der Kläger hat auch keine sonstigen Umstände vorgetragen, deren Vorliegen das Verhalten der Beklagten als verwerflich erscheinen ließe.
Insbesondere hat er keine konkreten Tatsachen vorgetragen, aus denen gefolgert werden könnte, dass die Beklagte daran mitgewirkt hat, dass im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben gemacht wurden und das Kraftfahrt-Bundesamt bewusst und gewollt getäuscht wurde.
Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038; OLG München, Beschluss vom 1. März 2021 - 8 U 4122/20, juris Rn. 63; OLG Nürnberg, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 5 U 4765/19, BeckRS 2020, 17693 Rn. 17; Führ, NVwZ 2017, 265, 269).
(3)
Soweit der Kläger vorträgt, die Beklagte habe das OBD-System manipuliert ist Folgendes auszuführen: Dass das OBD so ausgestaltet war, dass es den Einsatz des Thermofensters bzw. der sonstigen angeblichen Abschalteinrichtungen nicht als Fehler anzeigte, trägt eine Sittenwidrigkeit nicht sicher (vgl. BGH, Hinweisbeschl. v. 15.09.2021, VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995, Rn. 18).
c.
Zugunsten des Klägers kann in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass die Dosierung der Ad-Blue-Einspritzung in Abhängigkeit von der Außenlufttemperatur und der Motordrehzahl erfolge und eine derartige Steuerung der Ad-Blue-Dosierung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist. Denn auch insoweit fehlt es jedenfalls an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten. Die obigen Ausführungen zum Thermofenster gelten entsprechend.
d.
Soweit der Kläger behauptet, die in dem Fahrzeug werkseitig verbaute Software (= Zykluserkennung) aktiviere einen speziellen Betriebsmodus der dazu führe, dass auf dem Prüfstand eine erhöhte Einspritzung von Harnstoff (AdBlue) erfolge, erfolgt die Behauptung ins Blaue hinein.
Es ist einer Partei zwar grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist jedoch dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Die Partei muss also jedenfalls ausreichend greifbare Umstände anführen, auf die sie die Beweisbehauptung stützt. (Zum vorstehenden Absatz insgesamt: OLG Hamm, Beschluss vom 13.01.2023 – 7 U 113/22)
Greifbare Anhaltspunkte für seine Behauptung hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen.
Solche können insbesondere nicht den Recherchen bzw. dem Beitrag des Journalisten J vom A „Weitere Abschalteinrichtungen bei VW“ (Anl. K8, Bl. 110 d.A.) entnommen werden. Es fehlt bereits an einem Bezug zu dem streitgegenständlichen Motor in dem streitgegenständlichen Fahrzeug. Es genügt insoweit nicht aus, dass der Beitrag den EA288 Motor betrifft. Denn der Schluss von einem Fahrzeug mit gleichem Motor auf ein zweites Fahrzeug ist nicht zwingend tragfähig (BGH (VII. Zivilsenat), Beschluss vom 18.05.2022 – VII ZR 239/21, BeckRS 2022, 28409, Rn. 22; OLG Hamm, Beschluss v. 13.01.2023 – 7 U 113/22)
Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf kartellrechtliche Ermittlungen gegen die Beklagte und weitere Hersteller, um eine unzulässige Dosierung von AdBlue auf dem Prüfstand darzulegen. Der von ihm vorgelegten Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 5. April 2019 ist zwar der Verdacht zu entnehmen, die an der Kartellabsprache beteiligten Hersteller hätten „in dem gemeinsamen Verständnis [gehandelt], dass sie dadurch den AdBlue-Verbrauch und die Wirksamkeit der Abgasreinigung begrenzten“. Dass dies durch eine verheimlichte (unzulässige) Abschalteinrichtung geschehen sein könnte, ist dem nicht zu entnehmen. Im Gegenteil ist allgemein nur von einer Dosierstrategie und insbesondere der Größe der Ad-Blue-Tanks die Rede.
Insbesondere ergeben sich solche Anhaltspunkte nicht aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen der L-GmbH. Ein Zusammenhang zu dem streitgegenständlichen Motor in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist auch hier nicht erkennbar.
e.
Es kann dahinstehen, ob in dem streitgegenständlichen Fahrzeug weiterhin eine Fahrkurvenerkennung verbaut ist und ob hieran das Emissionsverhalten beeinflussende Funktionen geknüpft sind. Es fehlt jedenfalls auch insoweit an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.
Insbesondere genügt allein das Vorhandensein einer Fahrkurvenerkennung nicht, um dem Verhalten der für die Beklagten tätigen Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Vielmehr müssen weiterer Umstände hinzutreten, um ein sittenwidriges Verhalten zu begründen. Solche Umstände können vorliegend jedoch nicht festgestellt werden.
Es kann nicht festgestellt werden, dass durch die Verwendung der Fahrkurvenerkennung die Motorsteuerung bewusst und gewollt so programmiert gewesen ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden und die Beklagte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung des KBA zur Erschleichung der Typgenehmigung abgezielt hat.
Das KBA hat vielmehr gegenüber zahlreichen Gerichten bestätigt, dass selbst bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung der gesetzliche NOx-Emissionsgrenzwert von 80 mg/km eingehalten werde (vgl. insb. Amtliche Auskunft des KBA gegenüber dem LG Bonn vom 16.07.2021, Anl. B1, Bl. 248 d.A).
Bleibt das Fahrzeug in Bezug auf die Grenzwerte auch ohne die Fahrkurvenerkennung genehmigungsfähig, so fehlt es jedoch am Unwert einer behaupteten Täuschung. Denn in diesem Fall wird gerade nicht wahrheitswidrig vorgespielt, dass die Grenzwerte eingehalten werden, sondern sie werden auch ohne die prüfstandsoptimierende Software tatsächlich eingehalten.
2.
Ein Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB.
Der Tatbestand des Betruges im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB ist nicht erfüllt, da es jedenfalls an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden fehlt (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 18).
3.
Der klageweise geltend gemachte „große“ Schadensersatzanspruch steht dem Kläger auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 VO (EG) 715/2007 zu.
Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 VO (EG) 715/2007 steht dem Kläger kein Anspruch auf Gewähr „großen“ Schadensersatzes zu.
§ 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 schützt zwar das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf. Der Schutz erstreckt sich aber nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (BGH, Urteil v. 26.06.2023 – Via ZR 335/21).
Eine Haftung wegen Fahrlässigkeit kommt nach dem zur Haftung nach § 826 BGB Ausgeführten vorliegend allein wegen des Thermofensters, der Fahrkurve und der daran anknüpfenden Funktionen sowie der temperatur- bzw. drehzahlabhängigen Steuerung der AdBlue-Dosierung in Frage, weil für andere Abschalteinrichtungen nicht hinreichend vorgetragen ist. Der Beklagten kann insoweit jedoch keine Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.
Fahrlässigkeit i.S.d § 276 Abs. 2 BGB setzt unter anderem die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit voraus. Ein Irrtum des Schuldners schließt Fahrlässigkeit dann aus, wenn er unvermeidbar war.
Den Nachweis der Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums kann der Fahrzeughersteller führen, wenn er darlegt und erforderlichenfalls nachweist, dass seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typengenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre, sog. Hypothetische Genehmigung (BGH, Urteil v. 26.06.2023 – Via ZR 335/21; OLG Hamm, Urteil v. 24.06.2022, Az. 30 U 90/21). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtums unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil v. 26.06.2023 – Via ZR 335/21; OLG Hamm, Urteil v. 24.06.2022, Az. 30 U 90/21). Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass der Fahrzeughersteller nicht nur allgemein darlegt, dass die Behörde die Abschalteinrichtung der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass ihm dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten gelingt (BGH, Urteil v. 26.06.2023 – Via ZR 335/21).
Beruft sich der Fahrzeughersteller weder auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde, sondern auf selbst angestellte Erwägungen, ist ihm eine Entlastung verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot (BGH, Urteil v. 26.06.2023 – Via ZR 335/21).
Gemessen an diesen Maßstäben hat die Beklagte nicht fahrlässig gehandelt.
Das Gericht ist davon überzeugt, dass das KBA als zuständige Genehmigungsbehörde das Thermofenster nicht als unzulässig beanstandet hätte, hätte sich die Beklagte vor dem Inverkehrbringen bei diesem entsprechend erkundigt. Dem KBA ist sowohl das Vorhandensein als auch die grundsätzliche Funktion des Thermofensters seit Jahren bekannt, ohne dass das KBA die Funktion beanstandet hat (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 24.06.2022, Az. 30 U 90/21).
Die Beklagte hat darüber hinaus unter Bezugnahme auf die als Anlage B1 (Bl. 248) vorgelegte amtliche Auskunft des KBA dargelegt, dass das KBA das konkret in dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Thermofenster genehmigt hätte. In der als Anlage B1 zur Gerichtsakte gereichten amtlichen Auskunft das KBA bestätigt dieses für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp VW T6 mit dem streitgegenständlichen Aggregat EA288 EU6 2,0 l 110 kW mit SCR, dass darin keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz kommt, und zwar auch nicht im Hinblick auf das verbaute Thermofenster.
Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass eine temperatur- und drehzahlabhängige Steuerung der Ad-Blue-Dosierung jedenfalls aus Motorschutzgründen erforderlich ist. Insoweit wird insbesondere Bezug genommen auf die Ausführungen der Beklagen in er Klageerwiderung, Bl. 184 ff.. Die Beklagte durfte somit jedenfalls davon ausgehen, dass insoweit keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Ein Anlass zur Einholung eines Rechtsrats lag nicht vor.
Da davon auszugehen ist, dass sich die an eine etwaige Fahrkurvenerkennung anknüpfende Funktionen nicht kausal auf die Einhaltung des gesetzlichen Grenzwertes des NOx-Ausstoßes auswirken, liegt kein evidenter Verstoß vor und es wäre allenfalls geboten gewesen, dass die Beklagte sich beim KBA erkundigt, ob eine solche Funktion möglicherweise als eine unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft wird.
Auch hier hätte die gebotene Nachfrage beim KBA keine andere Einschätzung ergeben.
Die Fahrkurvenerkennung ist dem KBA jedenfalls mit der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ vom 18. November 2015 vorgestellt worden, ohne dass dieses insoweit Beanstandungen erhoben hätte.
Gleiches ergibt sich für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp VW T6 mit dem streitgegenständlichen Aggregat EA288 EU6 2,0 l 110 kW mit SCR aus der bereits genannten amtlichen Auskunft des KBA vom 16.07.2021 (Anl. B1, Bl. 248 f d.A.).
III.
Dem Kläger steht aus denselben Gründen kein Anspruch auf Feststellung zu, dass die Klage in Höhe von 1.201,66 € (41.441,98 € - 40.240,32 €) ursprünglich zulässig und begründet war und durch ein erledigendes Ereignis nach Rechtshängigkeit unzulässig oder unbegründet geworden ist.
IV.
Mangels Anspruchs in der Hauptsache konnte auch nicht festgestellt werden, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
B.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 ZPO.
Der Streitwert wird auf 41.441,98 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 VO
§§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 ZPO
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 1, __________________ in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2017, 265, 269
VII ZR 295/20
7 U 96/20
VII ZR 126/21
8 U 4122/20
5 U 4765/19
VII ZR 2/21
7 U 113/22
VII ZR 239/21
VI ZR 5/20
5 VO (EG) 715/20
30 U 90/21