Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2018-01-17, Aktenzeichen 12 U 32/17
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2018:0117.12U32.17.00

Tenor:
Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Kiel vom 31.03.2017 - 11 O 70/16 - wird die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 291.805,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 280.904,78 € seit dem 19.01.2016 und aus weiteren 10.900,23 € seit dem 22.07.2016 zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 291.805,01 € festgesetzt.

Tatbestand:
Für den Sachverhalt wird zunächst gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
Die Parteien streiten um die Abführung von überschießenden Mietanteilen für Fremdvermietung aus Wohnungsbauförderungsverträgen für zwei Bauprojekte in Hamburg.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung der geltend gemachten Summe aus der streitgegenständlichen Vereinbarung. Die Klägerin stütze ihre Forderung und damit ihre Klage auf die Behauptung, die Parteien bzw. ihre Rechtsvorgänger hätten vereinbart, dass im Falle der Fremdvermietung ein Mindestabstandsbetrag zu den bezuschussten Mieten für Bundesbedienstete seitens der Beklagten an die Klägerin abzuführen sei. Davon sei das Gericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht überzeugt. Die Klägerin meine, aus § 5 Abs. 3 und Abs. 9 der vorgelegten Förderverträge lasse sich schließen, dass die Beklagte für jede Wohnung, auf die die dort genannten Voraussetzungen zuträfen, an sie Beträge entsprechend 6,37 DM/m²/Monat bzw. 5,87 DM/m²/Monat abzuführen habe. Dies ergebe sich aus dem reinen Wortlaut nicht, worauf es jedoch nicht ankomme, wenn der wirkliche Wille der Parteien bei Vertragsschluss feststehe. Aus dem Ergebnis der Zeugenvernehmung ergebe sich, dass die Parteien bei Abschluss der Förderungsverträge jedenfalls nicht das gewollt hätten, was die Klägerin als Ergebnis des Parteiwillens behaupte und worauf sie ihre Klage stütze. Die Entscheidung des BGH vom 27.05.2009 - VIII ZR 180/08 -, die die Klägerin zur Untermauerung ihrer Interessen in den Rechtsstreit eingeführt habe, sei mangels Parteiidentität nicht bindend und beruhe darüber hinaus auf einer abweichenden Tatsachengrundlage.
Der Zeuge N habe ausgesagt, dass Grundlage der geschlossenen Förderungsverträge die Zuschussberechnung gewesen sei. Ohne diese Absicherung hätte sein Unternehmen niemals diese Förderungsverträge geschlossen, da das wirtschaftlich katastrophal gewesen wäre. Oberstes Gebot bei den Verhandlungen vor Vertragsschluss sei gewesen, dass ein Ausgleich zwischen Aufwand und Ertrag erfolge. Ein Abstand zur ortsüblichen Vergleichsmiete sei nicht Gegenstand der Zuschussberechnung gewesen. Der zweite Absatz des § 5 sei in die Vereinbarung quasi als Inflationsschutz aufgenommen worden. § 5 Abs. 3 Satz 8 sei auf Veranlassung des Ministeriums in den Vertrag gelangt. Dessen Regelung habe nicht für den ersten Absatz des § 5 gelten können, da dies unwirtschaftlich gewesen wäre. Diese Aussage des Zeugen sei glaubhaft und der Zeuge selbst glaubwürdig gewesen (vgl. dazu im Einzelnen Urteil Bl. 449 d.A.) .
In Übereinstimmung mit dem Zeugen N habe der Zeuge B ausgesagt, dass § 5 der Förderungsverträge vor einem wirtschaftlichen Hintergrund zu betrachten sei. Der Unterabsatz 2 des Absatzes 3 der fraglichen Regelung sei im Rahmen der Abstimmungen eingefügt worden, auf wessen Initiative wisse er nicht mehr. Wäre der im letzten Satz des § 5 vereinbarte Abstand auch für den ersten Absatz des § 5 einzuhalten gewesen, wäre der Zuschuss zu gering ausgefallen. In Abs. 10 des § 5 sei zu erkennen, dass bei der 2,5%-igen Steigerung die Bundesbedienstetenmiete auch bis an die Fremdmiete herankommen könne. Man hätte damals den § 5 Abs. 3 besser fassen müssen. Es sei eindeutig gewollt gewesen, dass die Abstandsregelung des § 5 Abs. 3 Satz 8 nur für den zweiten und nicht auch für den ersten Unterabsatz habe gelten sollen. Dies sei auch die Grundlage der Zuschussberechnung gewesen. Man würde dem Investor die wirtschaftliche Grundlage nehmen, wenn man den Vertragstext so auslegte, wie es der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung getan habe. Auch diese Aussage sei glaubhaft und der Zeuge selbst glaubwürdig (vgl. dazu im Einzelnen Urteil Bl. 450 d.A.).
Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klagantrag weiterverfolgt und die sie wie folgt begründet:
Die streitgegenständlichen Förderverträge enthielten klare und nachvollziehbare sowie detaillierte Regelungen zur Festlegung der Höhe der Bundesbedienstetenmiete, der Höhe der Fremdmiete und zur Feststellung des Unterschiedsbetrags. Richtig sei, dass die Parteien für die ersten 10 Jahre nach Bezugsfertigkeit eine feste Höhe der Miete für die Bundesbediensteten vereinbart hätten und diese nicht an die Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete gekoppelt worden sei. Hieraus könne die Beklagte jedoch nicht ableiten, dass dies auch nach der 10jährigen Staffelmiete nach Vertragsbeginn so gewollt sei.
Ebenso hätten die Parteien eine klare und nachvollziehbare Regelung für den Zeitraum nach Ablauf der 10jährigen Staffelmiete getroffen. § 5 Abs. 3 Fördervertrag enthalte insofern Regelungen, unter welchen Voraussetzungen Mietsteigerungen von jährlich bis zu 2,5 % oder über 2,5 % zulässig seien. Sämtliche Möglichkeiten der Mietanhebung würden jedoch im letzten Satz von § 5 Ziff. 3 unter die Voraussetzung gestellt, dass die Miete mindestens 6,37 DM pro m² unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete verbleibe. Hinsichtlich der Frage, ob § 5 Abs. 3 letzter Satz für sämtliche Mietanhebungen nach dieser Ziffer gelte, könne auf die einschlägigen Begründungen der Urteile des Bundesgerichtshofs und der Landgerichte verwiesen werden. Insbesondere mache es keinen Sinn, dass Erhöhungen von über 2,5 % gedeckelt würden um einen Betrag von 6,37 DM unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete, während die Möglichkeit der Erhöhung von bis zu 2,5 % über 20 Jahre lang keiner solchen Deckelung unterworfen werde. Die Klägerin sei daran interessiert gewesen, dass ihre Bundesbediensteten eine Miete zu zahlen hätten, die grundsätzlich unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liege. Anderenfalls könnten die Bundesbediensteten auch auf dem freien Markt Wohnungen suchen und es bedürfe keiner Förderung.
Für beide Parteien sei bei Abschluss der Förderungsverträge nicht erkennbar gewesen, wie sich im Zeitraum vom 11. bis zum 30. Jahr ihrer Geltung die Mieten und insbesondere die ortsübliche Vergleichsmiete entwickeln würden. Das diesbezügliche Risiko habe jedoch nach den Regeln des Vertrags die Beklagte zu tragen. Sie sei die Bauherrin und trage bis auf die Höhe des erhaltenen Zuschusses das wirtschaftliche Risiko des Bauvorhabens. Wenn die Beklagte darauf abstelle, den Parteien sei bereits bei Vertragsschluss klar gewesen, dass mit Festlegung der Bundesbedienstetenmiete die ortsübliche Vergleichsmiete dauerhaft überschritten werde und aufgrund dessen Mieterhöhungen nicht zulässig seien, so sei dies falsch. Welche Überlegungen die Rechtsvorgängerin der Beklagten in Bezug auf die Mietentwicklung angestellt habe, ergebe sich aus der Anlage B 6a, einer Vorlage für eine Bauausschusssitzung der Beklagten. Hierin habe sie ihre Kalkulation der Entwicklung der Miethöhe für das streitgegenständliche Objekt auf Seite 2 unter Ziffer 9 dargelegt. Es werde in diesen Berechnungen davon ausgegangen, dass durch mögliche Erhöhungen bis zum Ende des 30. Jahres der Geltung des Fördervertrags eine Miete von 17,00 DM pro m² erzielt werden könne. Sodann heiße es wörtlich: „Nach diesem Zeitpunkt, an dem die Belegungsbindung ende, sei möglichst rasch die Marktmiete anzustreben.“ Die Beklagte sei somit davon ausgegangen, dass die jährlich zu erzielende Miete auch nach Ablauf von 30 Jahren weit unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegen werde.
Wenn die Beklagte sich vielfach auf die „Entstehungsgeschichte“ der Förderungsverträge berufe, ignoriere sie zum einen die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, zum anderen betreibe sie in Bezug auf einzelne Zitate „Rosinenpickerei“. Die Verträge enthielten weder eine Bezugnahme auf eine „Entstehungsgeschichte“ noch auf eine „Zuschussberechnung“ oder einen „Vorvertrag“. Die Beklagte meine lediglich, sofern § 5 Ziff. 4 des Fördervertrags auf „Kostenansätze“ abstelle, sei hiermit die Zuschussberechnung in Bezug genommen. Dies werde ausdrücklich bestritten. Es sei jedoch außerdem unerheblich, da jedenfalls in den Vereinbarungen zu § 5 Ziff. 1 bis 3 des Fördervertrags auf eine „Zuschussberechnung“ nicht Bezug genommen werde.
Die Beklagte sei selbst nicht in der Lage, im Einzelnen darzustellen, welche vertragliche Regelung zur Höhe der Bundesbedienstetenmiete ihrer Auffassung nach gelten solle. So vertrete sie die Ansicht, es gelte ein „Zuschussmodell Wohnungsfürsorge“. Ein solches Zuschussmodell sei als Anlage B 3a vorgelegt worden. Es datiere auf einen Zeitpunkt nach Vertragsschluss und sei insofern bereits nicht zu berücksichtigen. Würde man entsprechend dem Vortrag der Beklagten unterstellen, ein solches Zuschussmodell sei Vertragsgegenstand geworden, fragte sich, unter welchen Voraussetzungen eine Erhöhung der Bundesbedienstetenmiete gemäß den Vereinbarungen der Parteien zulässig sein solle. Die Anlage B 3a sehe „Steigerungsschritte für Wohnungsmieter“ ab Beginn des 11. Jahres in Höhe von 3 % vor. Dann wäre die Beklagte berechtigt, die Bundesbedienstetenmiete vom 11. bis zum 30. Jahr des Fördervertrags jährlich um 3 % zu erhöhen. Die Beklagte betreibe auch insofern „Rosinenpickerei“, als sie selbst einschränke, dass selbstverständlich Erhöhungen der Miete nur im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen erfolgen sollten. Hier stelle sie selbst wieder auf § 5 Abs. 3 der Förderverträge ab, den sie im Übrigen ignoriere.
Ebenso sei es, wenn die Beklagte auf einen Vorvertrag abstelle. Es gebe vorliegend keinen Vorvertrag zu dem streitgegenständlichen Fördervertrag. Unabhängig davon sei auch aus dem zu einem anderen Projekt vorgelegten Vorvertrag nicht ersichtlich, welche vertraglichen Vereinbarungen der Parteien sich hieraus ergeben sollten.
Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der beiden Zeugen hätte nicht erfolgen dürfen. Unabhängig davon habe die Beklagte mit der Durchführung der Beweisaufnahme auch nicht den von ihr angestrebten Beweis für die Auslegung von § 5 Abs. 3 letzter Satz des Fördervertrags erbracht.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Kiel vom 31.03.2017, Az. 11 O 70/16, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 291.805,01 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 139.304,79 € seit dem 11.06.2014, aus weiteren 49.747,17 € seit dem 11.11.2014, aus weiteren 51.232,50 € seit dem 01.04.2015 und aus weiteren 51.520,55 € seit dem 21.10.2015 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil wie folgt:
Nach Ablauf der Staffelmietzeit (10 Jahre) ergebe sich die Bundesbedienstetenmiete aus § 5 Abs. 3 1. Alt. des Förderungsvertrags. Danach müsse die Bundesbedienstetenmiete, soweit von einer jährlichen Steigerung von bis zu 2,5 % vom Bauherrn/Vermieter Gebrauch gemacht werde, keinen betragsmäßigen Abstand zur ortsüblichen Vergleichsmiete einhalten. Die Grenze liege vielmehr bei 2,5 %, eingeschränkt durch die gesetzliche Zulässigkeit der Mieterhöhung. So sei es von den Vertragsschließenden der Förderungsverträge gewollt gewesen. Das ergebe sich klar aus den Zeugenaussagen B und N vor dem Landgericht Kiel.
Die Klägerin wolle nun den folgenden und räumlich getrennten Absatz des § 5 Abs. 3 Förderungsvertrag, der eine weitere, höhere und unbegrenzte Erhöhungsalternative beinhalte, auch auf den ersten Absatz des § 5 Abs. 3 Förderungsvertrag erstrecken mit der Behauptung, der betragsmäßige Abstand von 6,37 DM zur ortsüblichen Vergleichsmiete sei bei jedweder Mieterhöhung nach Ablauf der 10jährigen Staffelmiete zu berücksichtigen. Für diese Behauptung gebe die Urkunde und insbesondere deren Wortlaut nichts her (so auch der BGH, Urteil vom 27.05.2009, S. 7 letzte Zeile). Die Klägerin verkenne zudem, dass Sinn der verschiedenen Rechtsfolgen der beiden Alternativen des § 5 Abs. 3 Förderungsvertrag derjenige sei, vom Bauherrn, der von einer Erhöhung von über 2,5 % Gebrauch mache, einen weiteren Betrag zu verlangen, da ansonsten eine Überförderung des Bauherrn einträte. Das habe vermieden werden sollen. Ferner habe einer inflationären Entwicklung der Mieten entgegengewirkt werden sollen.
Es werde bestritten, dass die Klägerin daran interessiert gewesen sei, dass die Mieten der Bundesbediensteten grundsätzlich unter der ortsüblichen Vergleichsmiete lägen. Dagegen spreche nicht nur die Aussage B, sondern auch § 5 Abs. 5 der Förderungsverträge und die Tatsache, dass die Bundesbedienstetenmiete teilweise und bewusst schon innerhalb der ersten 10 Jahre über der ortsüblichen Vergleichsmiete gelegen habe.
Anders als die Klägerin meine, seien auch außerhalb des Erklärungsakts liegende Begleitumstände zu berücksichtigen. Hierzu gehörten die Entwicklung der Zuschussförderung des 3./4. Förderwegs aus der früheren Darlehensförderung, die jeweilige Zuschussberechnung als Grundlage der jeweiligen Förderungsverträge und die Vorverträge, die es bei den ersten Bauvorhaben gegeben habe.
Auf die Frage, ob eine Beweisaufnahme in erster Instanz aus verschiedenen Gründen nicht hätte erfolgen dürfen, komme es nicht an (vgl. BGHZ 166, 283, 288 f.).
Auch die Würdigung der Zeugenaussagen durch das Landgericht sei nicht zu beanstanden.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist begründet. Anders als das Landgericht meint, hat die Klägerin einen Anspruch auf den geltend gemachten Betrag in Höhe von 291.805,01 € aus § 5 Abs. 9 und 10 der Förderungsverträge vom 14./18.12.1992 betr. das Objekt B-Str. in Hamburg (Anlage K3, Bl. 28-48 d.A.) und vom 21./23.12.1993 betr. das Objekt P-R in Hamburg (Anlage K4, Bl. 49-64 d.A.). Lediglich hinsichtlich der Zinsen ist die Klage teilweise abzuweisen.
1. In den Verträgen verpflichtete sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten für die Dauer von 30 Jahren zur Schaffung von Wohnraum für Personen, die von der Klägerin als Mieter benannt werden sollten, hier für Bundesbedienstete. Dafür gewährte die Klägerin der Beklagten einen Zuschuss in Höhe von 6.228.000 DM zum Bau in der B-Str.; der Zuschuss zum Bau im P-R betrug 8.335.000 DM.
Die Klägerin verlangt in diesem Rechtsstreit überschießende Fremdmieten für die Zeit ab dem 11. Jahr nach Vermietungsbeginn, die sich im Einzelnen nach § 5 Abs. 9 und 10 FV richten.
Dieser Regelung liegt Folgendes zugrunde: Anfang der 90er Jahre verfolgte der Bund - die Klägerin - den 3./4. Förderungsweg in der Wohnungsbaupolitik, um bezahlbare Mieten, insbesondere für Bundesbedienstete, sicher zu stellen. Diese verloren ihre Wohnung zwar nicht, wenn sie aus dem Beamtenverhältnis ausschieden; sie mussten dann allerdings eine höhere Miete zahlen. Um einem Anreiz zur Fremdvermietung entgegenzuwirken und gleichzeitig eine Überförderung zu vermeiden, war der Bauherr verpflichtet, die überschießende Fremdmiete gem. § 5 Abs. 9 FV an den Bund auszukehren.
Nach Auffassung des Senats regelt § 5 Abs. 9 FV, dass die Beklagte über die Vertragsdauer hinweg der Klägerin im Fall der Fremdvermietung einer Wohnung den geltend gemachten Unterschiedsbetrag zur Bundesbedienstetenmiete bis zu einem Betrag von 6,37 DM/qm bzw. 5,87 DM/qm zu erstatten hat. Mithin verhindert die Regelung, dass die Beklagte an Mieteinnahmen im Fall von Fremdvermietungen partizipiert, soweit sich diese Mehreinnahmen im Rahmen von 6,37 DM/qm bzw. 5,87 DM/qm bewegen. Dies gilt unabhängig von der Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete. Der Zweck der Vorschrift besteht danach in der Abführung von Mietmehreinnahmen an die Klägerin, sofern es zu Fremdvermietungen kommt.
Im vorliegenden Fall geht es um die Bemessung dieser Marge von bis zu 6,37 DM/qm bzw. 5,87 DM/qm für den Zeitraum nach Ablauf der ersten 10 Jahre: Während die Obergrenze sich unstreitig nach der Fremdmiete richtet, die wiederum ihre Grenze in der ortsüblichen Vergleichsmiete findet, sind die Parteien sich hinsichtlich der Frage, wie die „jeweils maßgebliche Bundesbedienstetenmiete“ zu berechnen ist, uneins.
2. Die Beklagte hat den geltend gemachten Betrag rechnerisch unstreitig gestellt, sofern - wie die Klägerin vorträgt - § 5 Abs. 3 FV dahin auszulegen sei, dass die Bundesbedienstetenmiete im Falle ihrer Erhöhung, wie die Klägerin meine, immer 6,37 DM/qm bzw. 5,87 DM/qm unter der ortsüblichen Vergleichsmiete bleiben müsse.
Der Senat teilt die von der Klägerin vorgenommene Auslegung des § 5 Abs. 3 FV. Die dort geregelte Deckelung der Bundesbedienstetenmiete bezieht sich auf alle Mietsteigerungen, unabhängig davon, ob diese bis 2,5 % oder mehr als 2,5 % ausmachen. Der Beklagten ist der Beweis für außerhalb der Urkunde liegende Umstände, die ihre Auffassung stützen sollen, nicht gelungen.
Die Klägerin hat sich vor allem auf die Vertragsurkunde selbst berufen, die den geltend gemachten Anspruch zu begründen vermag.
a) Nach den vorliegenden Förderungsverträgen kann die Beklagte Erhöhungen der Bundesbedienstetenmiete grundsätzlich wie folgt vornehmen: § 5 Abs. 3 Satz 1 FV regelt, dass die Bundesbedienstetenmiete entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen angehoben werden darf. Nach § 5 Abs. 3 Satz 3 FV gelten "im Übrigen", nämlich außerhalb von Mieterhöhungen nach Vornahme baulicher Maßnahmen gem. § 5 Abs. 3 Satz 2 FV, die besonderen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 3 FV und der nachfolgenden Bestimmungen. Nach § 5 Abs. 3 Satz 3 FV darf die Bundesbedienstetenmiete unter dem Gesichtspunkt der ortsüblichen Vergleichsmiete, sofern nicht die besonderen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 5 FV vorliegen, nur um bis zu 2,5 % erhöht werden. Nach § 5 Abs. 3 Satz 5 FV ist eine Erhöhung um mehr als 2,5 % zulässig, wenn die jährliche Mietsteigerung nach dem Teilindex Wohnungsmiete aus dem Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte diesen Prozentsatz übersteigt. Die Regelung des § 5 Abs. 3 letzter Satz FV, nach der die "hiernach mögliche Mietanhebung" nur insoweit zulässig ist, als die geforderte Miete mindestens 6,37 DM/qm bzw. 5,87 DM/qm unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegt, erstreckt sich nicht nur, wie die Beklagte meint, auf den in § 5 Abs. 3 Satz 5 FV geregelten Ausnahmefall einer Mietanhebung um mehr als 2,5 %, sondern ebenso auf den in § 5 Abs. 3 Satz 3 FV geregelten Grundfall einer Mieterhöhung um bis zu 2,5 %.
Dies ergibt sich zwar nicht schon aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 8 FV, denn dieser lässt sowohl einen Bezug des Wortes „hiernach“ auf eine Mieterhöhung von bis zu 2,5 % zu als auch einen Bezug auf alle an der ortsüblichen Vergleichsmiete orientierten Mieterhöhungen nach § 5 Abs. 3 Sätze 3 bis 7 FV, also auch diejenigen von über 2,5 %, zu.
b) Aus den Begleitumständen der Entstehung des § 5 FV, insbesondere aus dem damaligen Interesse der damaligen Vertragsparteien ist aber herzuleiten, dass die in § 5 Abs. 3 letzter Satz FV geregelte Deckelung für eine Anhebung der Bundesbedienstetenmiete für alle auf § 558 BGB gestützten Mieterhöhungen gilt, unabhängig davon, ob eine Mietanhebung um bis zu 2,5 % oder um mehr als 2,5 % verlangt wird.
aa) Eine solche Auslegung verschafft zunächst dem Interesse der Klägerin an einer günstigen Bundesbedienstetenmiete Geltung. Dieses kann allein durch einen Mindestabstand zwischen dieser und der Fremdmiete/ortsüblichen Vergleichsmiete gewahrt werden, da - wie die Klägerin zu Recht ausführt - eine Förderung ansonsten obsolet würde. Der Klägerin hat für die beiden Bauprojekte Zuschüsse in Millionenhöhe gezahlt, um für 30 Jahre ein Besetzungsrecht zu erhalten mit dem Ziel, günstigen Wohnraum für ihre Bundesbediensteten zu schaffen und langfristig zu erhalten, woraus sich gleichzeitig ergibt, dass - anders als die Beklagte meint - dieses Interesse auch noch für die hier streitgegenständliche Zeit nach Ablauf der 10jährigen Staffelmiete vorhanden war und ist.
bb) Die Klägerin hat zudem mit in der mündlichen Verhandlung nachgelassenem Schriftsatz vom 16.03.2017 einen Schriftwechsel zwischen dem Ministerium und einem Bauherrn - nicht der Rechtsvorgängerin der Beklagten - für ein anderes Wohnbauprojekt aus dem Jahr 1990 vorgelegt, in dem ganz konkret zwischen den dortigen Vertragsparteien darüber verhandelt wurde, wie die Mieten nach Ablauf der Staffelmietzeit von 10 Jahren gestaltet werden sollten, insbesondere ob nach dem Interesse des Bauherrn die Bundesbedienstetenmiete über eine höhere prozentuale Steigerung als geplant langsam an die ortsübliche Vergleichsmiete herangeführt werden durften, was die Oberfinanzdirektion in einem Schreiben an das Ministerium vom 05.03.1990 strikt ablehnte (Anlage K20, Bl. 416 f. d.A.):
„Ich habe gegenüber der Siedlungsgesellschaft die Auffassung vertreten, dass zu keiner Zeit daran gedacht gewesen sei, die Miete ab dem 11. Jahr an die örtliche Vergleichsmiete heranzuführen. Die Miete solle nach Ablauf der ersten 10 Jahre, für die derzeit lediglich eine festgeschriebene Staffelmiete vereinbart werden kann, auch danach bis zum Ablauf des vereinbarten Belegungsrechts deutlich unter der Marktmiete liegen.“
In Absprache mit dem Zeugen B hat das Ministerium damals eine Kompromisslösung vorgeschlagen, die dem Bauherrn die gewünschten höheren Steigerungsraten ermöglichte, gleichzeitig aber einen Mindestabstand der Bundesbedienstetenmiete zur ortsüblichen Vergleichsmiete für alle Mietsteigerungen ab dem 11. Jahr vorsah (Anlagen K19-K22, Bl. 413 ff. d.A.). Die Klägerin hat weiter vorgetragen, wie solch ein bis zum Ablauf von 30 Jahre bleibender Mindestabstand sogar in einen Mustervertrag des Ministeriums aufgenommen wurde, der an die Oberfinanzdirektion mit Erlass vom 20.11.1990 übermittelt wurde (Anlage K23, Bl. 420 ff. d.A.).In diesem Mustervertrag heißt es in § 5 zur Mietengestaltung nach Ablauf von 10 Jahren:
„(1)…Nach Ablauf von 10 Jahren nach Bezugsfertigkeit kann der Bauherr die Miete grundsätzlich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen anheben.
(2)… Nach Ablauf von 10 Jahren nach Bezugsfertigkeit ist der Bauherr berechtigt, für diesen Mieterkreis (gemeint sind die Bundesbediensteten) die Miete … nur um bis zu …v.H. jährlich zu erhöhen. Sollten die jährlichen Mietsteigerungen nach dem amtlichen Mietenindex mehr als … v.H. betragen, ist dieser Prozentsatz zugrunde zu legen.
Die hiernach zulässige Mieterhöhung ist jedoch so zu bemessen, dass sie mindestens … DM/qm/Monat unter der ortsüblichen Vergleichsmiete liegt. …“
Letzterer Satz entspricht der Formulierung von § 5 Abs. 3 letzter Satz FV. Die dort geregelte Begrenzung sollte jedoch ausweislich ihrer räumlich abgehobenen Stellung als gesonderter Absatz für jede Art der Mieterhöhung nach Ablauf von 10 Jahren gelten.
Dass sich diese Ansicht der Klägerin durch Zeitablauf oder andere Entwicklungen überholt hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
cc) Der fortbestehende Wunsch der Klägerin nach einem Mindestabstand korrespondiert mit ihrer Bereitschaft, der Beklagten die daraus resultierenden Mindereinnahmen für einen Zeitraum von 30 Jahren durch eine entsprechende Förderung der streitgegenständlichen Bauprojekte zu ersetzen. Nach dem Vortrag der Klägerin errechnet sich der an die Beklagte gezahlte Zuschuss gerade aus dem Abschlag der Bundesbedienstetenmiete zur Fremdmiete/ortsüblichen Vergleichsmiete:
qm x Differenz x 12 Monate x 30 Jahre.
Zwar hat die Beklagte diese Berechnung bestritten, was aber unbeachtlich ist, solange sich die Rechnung - wie hier - für beide Projekte aus den vorhandenen Vertragsdaten nachvollziehen lässt und die Beklagte selbst keinen abweichenden Rechenweg darlegt.
Dies vorausgesetzt, stellt es eine stimmige Vertragsregelung dar, die Beklagte bei Wegfall der Förderungsvoraussetzungen durch Fremdvermietung statt Vermietung an einen Bundesbediensteten zu verpflichten, die für dieses Fremdmietverhältnis zukünftig eingezogene Miete hinsichtlich ihres überschießenden Anteils an die Klägerin auszukehren und damit gleichzeitig den entsprechenden Teil der erhaltenen Förderung zurückzuzahlen. Würde nämlich die Beklagte in Fällen der Fremdvermietung die dadurch im Einzelfall erzielten Mehreinnahmen nicht an die Klägerin auskehren müssen, würde sie eine Mehreinnahme verzeichnen, für deren Verzicht sie aufgrund der Förderverträge schon vorab entschädigt worden war. Diese Rechnung geht aber nur dann auf, wenn die Parteien bei Vertragsschluss davon ausgingen, dass die Bundesbedienstetenmiete in jedem Fall - unabhängig davon, ob die dazugehörigen Mietsteigerungen in bis zu 2,5 %-Schritten oder größeren Schritten erfolgten - um den in diesen Bestimmungen genannten Betrag unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegen soll, während sich die entsprechend höhere Fremdmiete für Mieter, bei denen es sich nicht um Bundesbedienstete handelt, uneingeschränkt nach der ortsüblichen Vergleichsmiete richten soll.
Hiermit korrespondiert auch die Regelung des § 5 Abs. 9 FV, nach der von einem Mieter, der nicht mehr vom Bund im Rahmen der Wohnungsfürsorge betreut wird, unverzüglich die an der ortsüblichen Vergleichsmiete ausgerichtete "Fremdmiete" zu fordern und der geltend gemachte Unterschiedsbetrag zur Bundesbedienstetenmiete in Höhe von bis zu einem Betrag von 6,37 DM/qm bzw. 5,87 DM/qm an den Bund abzuführen ist.
dd) Aber auch dem Interesse der Beklagten bei Vertragsschluss wird bei der hier vorgenommenen Auslegung des § 5 Abs. 3 letzter Satz FV hinreichend Rechnung getragen.
Dabei kann unterstellt werden, dass ihr Interesse als wirtschaftlich denkendes Unternehmen dahin ging, innerhalb des vereinbarten Belegungsrechts der Klägerin von 30 Jahren Kosten und Erlöse möglichst auszugleichen. Ebenfalls kann unterstellt werden, dass sie den zum Ausgleich ihrer zu erwartenden Mindereinnahmen für diesen Zeitraum verlangten Zuschuss aufgrund einer Kalkulation errechnete, die für den gesamten Zeitraum feste Mietsteigerungsraten vorsah.
Diese Kalkulation, die sich in den vorgelegten Zuschussberechnungen für die beiden Projekte widerspiegelt (Anlagen B2, Bl. 106 ff. d.A.), ist aber keineswegs als bei Vertragsschluss so festgefügt anzusehen, dass jeder einzelne der dort genannten Punkte für die nächsten 30 Jahre als tatsächlich sicher anzusehen gewesen wäre. So stellen sowohl die Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete als auch der mit 7,5 % eingepreiste Hypothekenkredit Unwägbarkeiten dar, die sich für die Zukunft für die Beklagte sowohl positiv wie negativ auswirken konnten. Zudem haben die Zuschussberechnungen der Beklagten keinerlei Niederschlag in den streitgegenständlichen Verträgen gefunden.
Dafür dass die Parteien, insbesondere die Beklagte, die zukünftige Entwicklung bei Vertragsschluss als finanziell günstig für sich einschätzten, spricht die Tatsache, dass die Parteien mit einer erheblichen Steigerung der ortsüblichen Vergleichsmiete rechneten, die sie durch die in den Förderungsverträgen festgeschriebenen Mietsteigerungsmöglichkeiten (bei weitem) nicht erreichen würden. Dies folgt aus § 5 Abs. 9 FV, wonach der Bauherr verpflichtet ist, unverzüglich die Fremdmiete zum nächsten, rechtlich zulässigen Zeitpunkt zu fordern und den geltend gemachten Unterschiedsbetrag von bis zu einem Betrag von 6,37 DM/qm bzw. 5,87 DM/qm an die Klägerin abzuführen, wenn ein Mieter kein Bundesbediensteter mehr ist.
Offenbar erwartete insbesondere die Beklagte bei dieser Sachlage, dass sie die vertraglich vereinbarte Steigerungsmöglichkeit von 2,5 % jährlich für die Bundesbedienstetenmieten ohne Beschränkung durch die ortsübliche Vergleichsmiete wie kalkuliert würde durchsetzen können.
Die Tatsache, dass die Entwicklung tatsächlich anders verlaufen ist und sich die nur langsam steigende ortsübliche Vergleichsmiete für die Beklagte als „Hemmschuh“ für die von ihr einkalkulierten Mietsteigerungen bei den Bundesbedienstetenmieten entwickelt hat, führt nicht dazu, eine bei Vertragsschluss als ausgewogen anzusehende Regelung mit Eintritt eines Verlusts plötzlich als einseitig benachteiligend anzusehen. Das Risiko, dass sich eine Regelung, die sich bei Vertragsschluss als ausgewogen und die Interessen beider Parteien berücksichtigend darstellt, im Nachhinein durch einzukalkulierende Ereignisse - hier: kein ausreichender Anstieg der ortsüblichen Vergleichsmiete - für eine Partei - hier: die Beklagte - als negativ herausstellt, hat aber nach den Regelungen des Vertrags, der eine außerplanmäßige Steigerung der Bundesbedienstetenmiete nur in Ausnahmefällen vorsieht (§§ 1 Abs. 5, 5 Abs. 4, s. auch § 3 FV zu Instandhaltungspflichten), die Beklagte als Unternehmerin allein zu tragen.
Zudem ergibt sich z.B. aus der Bauausschussvorlage der Rechtsvorgängerin der Beklagten betreffend das Objekt B-Str. in Hamburg (Anlage 6b, Bl. 185 ff. d.A.), dass man bei Planung nicht von einer Amortisation binnen 30 Jahren ausgegangen ist. Dies zeigt die dort unter Ziff. 10 angestellte Rentabilitätsbetrachtung:
„Sie (die Förderung) setzt Bewirtschaftungsverluste während des Zeitraums der Belegungsbindung (30 Jahre) voraus, die sich durch steigende Mieten und die Wertsteigerung des Objekts mindern; schließlich wird eine Gewinnphase erreicht, in der die aufgelaufenen Verluste - unter Einbeziehung der Wertsteigerung des Objekts - ausgeglichen werden.“
c) Neben der Interessenlage der Parteien spricht gegen die Auffassung der Beklagten auch, dass sie zu widersinnigen Ergebnissen führen würde. Wenn die Deckelung der Mieterhöhung (§ 5 Abs. 3 letzter Satz FV) nur für eine Mieterhöhung um mehr als 2,5 %, nicht aber für eine Mieterhöhung um bis zu 2,5 % gelten würde, hätte dies zur Folge, dass die Beklagte die Regelung des § 5 Abs. 3 letzter Satz FV ohne Weiteres unterlaufen könnte, in dem sie auf eine nach § 5 Abs. 3 Satz 5 FV zulässige Mieterhöhung um mehr als 2,5 % verzichtete und sich mit einer Mieterhöhung gemäß § 5 Abs. 3 Satz 3 FV um bis zu 2,5 % begnügte. Sie könnte dann - trotz geringerer Mieterhöhung - eine höhere Miete verlangen als nach § 5 Abs. 3 Satz 5 FV. Das widerspräche dem Sinnzusammenhang der Regelungen in § 5 Abs. 3 Satz 3 und Satz 5 FV. Wenn § 5 Abs. 3 Satz 3 FV eine Mieterhöhung nur in geringerem Umfang zulässt als § 5 Abs. 3 Satz 5 FV, so kann die Mieterhöhung nach § 5 Abs. 3 Satz 3 FV nicht im Ergebnis zu einer höheren Miete führen als nach § 5 Abs. 3 Satz 5 FV.
d) Bei diesem Auslegungsergebnis ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet für die von ihr benannten, außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Umstände, die ihre Auffassung stützen und begründen sollen.
aa) Die Beklagte macht geltend, Bestandteil bzw. Geschäftsgrundlage der Förderverträge sei die jeweilige Zuschussberechnung gewesen, die die Parteien im Vorfeld übereinstimmend vorgenommen hätten. Bezugnehmend auf den Inhalt der Zuschussberechnungen, die eine feste jährliche Mietsteigerung der Bundesbedienstetenmiete unabhängig von der gesetzlich und vertraglich zwingenden Deckelung durch die ortsübliche Vergleichsmiete in Höhe von 2,5 % vorsehen, verlangt sie, dass für die Berechnung fiktiv auf die Zuschussberechnungen und die dort für die einzelnen Jahre errechnete Bundesbedienstetenmiete abgestellt wird. Hierfür gibt es aber keine rechtliche Grundlage, weil die jeweiligen Zuschussberechnungen weder Vertragsbestandteil, noch in irgendeiner Weise unter Bezug genommen worden ist. Sie stellen lediglich zu Kalkulationszwecken prognostizierte Entwicklungen aus damaliger Sicht dar. Dass das Kalkül der Beklagten, die nicht hat beweisen können, dass ihre Zuschussberechnung nicht nur diskutiert wurde, sondern auch als Geschäftsgrundlage in den Förderungsvertrag eingeflossen ist, nicht aufgegangen ist, beruht auf einem Risiko, das sie - wie bereits dargelegt - allein zu tragen hat.
bb) Die Beklagte macht weiter ohne Erfolg geltend, dass es früher eine Darlehensförderung statt einer Zuschussförderung - wie hier - gegeben habe. Bei der Darlehensförderung habe der Bauherr vom jeweiligen Mieter die Kostenmiete verlangen dürfen, so dass Kosten und Erträge während der 30jährigen Vertragsdauer ausgeglichen gewesen seien. Dies habe sich bei der Umstellung auf die Zuschussförderung nicht ändern sollen. Würde man gleichwohl einen festen Mindestabstand fordern, würde sie als Bauherrin erhebliche Verluste machen, anstatt ein ausgewogenes Ergebnis zu erzielen.
Selbst wenn dies zuträfe, könnte dieser Umstand bei der Auslegung von § 5 Abs. 9 FV keine Berücksichtigung finden, denn die Beklagte kann mangels entsprechender vertraglicher Regelung im Verhältnis zur Klägerin, wie dargelegt, ein unmittelbares Anknüpfen an die damalige Zuschussberechnung - unabhängig von der tatsächlichen Mietentwicklung - nicht verlangen. Daneben spricht auch die von der Beklagten selbst eingereichte Bauausschussvorlage (Anlage B 6a, Bl. 183 ff. d.A.) gegen eine Verbindung zwischen der früheren und der hier streitgegenständlichen Wohnungsbauförderung, denn dort heißt es unter Ziff. 10 zur Rentabilität, dass die Förderung durch den Bund im 3. Förderungsweg mit einem Zuschuss losgelöst sei von der Rentabilitätsfiktion der Kostenmiete nach den Grundsätzen der II. BV.
cc) Auf eventuelle Vorverträge, die nach dem Vortrag der Beklagten den hier streitgegenständlichen Mindestabstand zwischen Bundesbedienstetenmiete und Fremdmiete nicht enthielten, kann sich die Klägerin schon deswegen nicht berufen, weil es zu den beiden hier betroffenen Bauprojekten keine Vorverträge gibt. Aber selbst wenn es hier Vorverträge ohne Mindestabstand gäbe, stünde dies der vorgenommenen Auslegung nicht zwingend entgegen, weil auch hier die Regelung des § 5 Abs. 3 letzter Satz FV erst im späteren Verhandlungsstadium aufgenommen wurde, so dass ein vorangegangener Vorvertrag möglicherweise durch Zeitablauf überholt worden sein könnte.
dd) Die Beklagte kann auch nicht damit überzeugen, dass ihrer Ansicht nach Ziel der Vertragsverhandlungen gewesen sei, eine Regelung zu finden, die sicherstelle, dass sie nach 30 Jahren einen Ausgleich zwischen Kosten und Erlösen erreichen würde, denn die von ihr dazu eingereichte Anlage B5 (Bl. 134 d.A.) mit einer Auflistung der Ergebnisse für die einzelnen Bauprojekte nach 30 Jahren zeigt, dass ein Großteil der Projekte sich auch nach der ursprünglichen Kalkulation der Beklagten nach Ablauf des Zeitraums noch in einem Minus in mehrstelliger Millionenhöhe befinden würde, von einer Amortisation also weit entfernt wäre. Auch ihr Vortrag, in den ersten Projekten sei noch der Gebäudewert mit eingerechnet worden, führt angesichts der fehlenden Substanz dieses Vortrags nicht dazu, dass der Senat von einer solchen - beiderseitig gewollten - Zielsetzung der Vertragsverhandlungen überzeugt wäre.
Tatsächlich spricht auch die von der Beklagten selbst eingereichte Bauausschussvorlage für das Objekt B-Str. (Anlage B 6b, Bl. 185 ff. d.A.) dagegen, dass tatsächlich nach 30 Jahren eine vollständige Amortisation erreicht werden sollte (s. oben zu 2 b) dd)).
ee) Vergeblich wendet die Beklagte auch ein, dass der in § 5 Abs. 3 letzter Satz FV festgelegte Mindestabstand von 5,58 DM/qm/Monat (= 2,85 €) zur ortsüblichen Vergleichsmiete bereits durch die gegenwärtige, auf der Staffelmietvereinbarung beruhende Miete unterschritten werde und es deshalb widersinnig wäre, wenn die Klägerin nach Ablauf der Staffelmietvereinbarung weitergehende Einschränkungen des Rechts zur Mieterhöhung hinnehmen müsste als während der ersten zehn Jahre nach Bezugsfertigkeit.
Der Einwand kann schon deshalb nicht die von der Beklagten angestrebte Differenzierung hinsichtlich des Geltungsbereichs der Regelung des § 5 Abs. 3 letzter Satz FV dahingehend rechtfertigen, dass sich § 5 Abs. 3 letzter Satz FV nur auf Mieterhöhungen um mehr als 2,5 %, nicht dagegen auf Mieterhöhungen um bis zu 2,5 % beziehen solle, da die Beklagte - so auch der BGH in seiner Entscheidung aus 2009 - mit ihrem Einwand unzulässigerweise die Angemessenheit der Regelung des § 5 Abs. 3 letzter Satz FV insgesamt in Frage stellen würde. Die Regelungen in § 5 Abs. 3 FV geben nichts dafür her, dass die Beschränkung des § 5 Abs. 3 letzter Satz FV für Mieterhöhungen nach Ablauf der Staffelmietvereinbarung etwa dann nicht gelten sollte, wenn die bisherige Staffelmiete den - für sie nicht geltenden - Mindestabstand zur ortsüblichen Vergleichsmiete unterschreitet. Die Deckelung der Miete durch § 5 Abs. 3 letzter Satz FV hat auch und gerade in einem solchen Fall den Sinn, dass Mieterhöhungen - in welchem Umfang auch immer - nach Ablauf der Staffelmietvereinbarung erst zulässig werden, wenn die erhöhte Miete den Mindestabstand zur ortsüblichen Vergleichsmiete wahrt. Bis dahin muss die Beklagte mit einer auf § 558 BGB gestützten Mieterhöhung warten.
ff) Auch die optische Gestaltung des § 5 Abs. 3 FV, in dem die Mindestabstandsregelung nicht deutlich abgesetzt wird, sondern direkt an den davorstehenden Satz über eine Mieterhöhung von über 2,5 % jährlich anschließt, rechtfertigt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht den Schluss, dass die zwei in § 5 Abs. 3 dargestellten Alternativen voneinander unabhängig sind. Hierzu heißt es im Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 17.11.2016 - 2-19 O 315/15 - weiter:
„So könnte die im zweiten, nicht nummerierten Absatz enthaltene Alternative - isoliert betrachtet - ohne die vorstehenden Regelungen nicht bestehen, da § 5 Abs. 3 Satz 5 des Vertrages kein selbstständiges Mieterhöhungsrecht, sondern lediglich den Umfang einer möglichen Mieterhöhung regelt. Die Berechtigung zur Mieterhöhung ergibt sich nicht aus dieser Vorschrift, sondern aus der Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 1 des Fördervertrages. Davon abgesehen sind die Regelungen in § 5 Abs. 3 Satz 5 bis 8 des Fördervertrages mit den vorstehenden Regelungen auch insoweit aufs Engste verbunden, als es sich bei § 5 Abs. 3 Satz 5 des Fördervertrages um eine Ausnahmeregelung gegenüber § 5 Abs. 3 Satz 3 des Fördervertrages handelt, die nicht aus sich heraus, sondern nur auf der Grundlage von § 5 Abs. 3 Satz 3 des Vertrags verständlich ist (ebenso BGH, Urteil vom 27.05.2009, VIII ZR 180/08).“
Der Senat schließt sich dieser Auffassung an.
gg) Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die erstinstanzlich erfolgte Vernehmung der Zeugen N und B , die beide auf den jeweiligen Seiten der damaligen Vertragsparteien an den Verhandlungen beteiligt waren, ihre Auslegung des § 5 Abs. 3 letzter Satz FV bestätigt habe.
(1) Zwar ist es richtig, dass ein übereinstimmender Parteiwille, soweit er sich aus den Aussagen ergäbe, der oben vorgenommenen Auslegung der Förderverträge nach Sinn und Zweck vorgehen würde (vgl. Palandt/Ellenberger, 74. Aufl., § 133 BGB Rdnr. 8 m.w.N.). Das Landgericht hat dementsprechend auch zu Recht auf Antrag der Beklagten mit den Zeugen N und B zwei Vertreter der damaligen Vertragsparteien vernommen, um aufzuklären, worauf sich nach dem damaligen Parteiwillen die Regelung des § 5 Abs. 3 letzter Satz FV beziehen sollte.
Selbst wenn - wie die Klägerin behauptet - die Voraussetzungen für eine Zeugenvernehmung erstinstanzlich nicht vorgelegen haben sollten, weil die Beklagte dafür nicht genügend substantiierten Vortrag geliefert hätte, würde dies nicht dazu führen, dass die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme vom Senat nicht zu verwerten wäre. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte sich die für sie günstigen und ihren Vortrag bestätigenden Zeugenaussagen stillschweigend zu Eigen gemacht hat. Spätestens damit erwiese sich ihr diesbezüglicher Vortrag, mag er auch u. U. zuvor nicht für eine Zeugenvernehmung genügt haben, als ausreichend (vgl. BGHZ 166, 283, 288 f.).
(2) Der Senat hat auch keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen, so dass eine erneute Vernehmung nicht angezeigt war. Soweit das Landgericht die Aussagen sodann allerdings für ergiebig gehalten hat mit dem Ergebnis, dass es einen übereinstimmenden Parteiwillen dahingehend festgestellt hat, dass sich § 5 Abs. 3 letzter Satz FV nur auf eine Mietsteigerung von mehr als 2,5 % jährlich beziehen sollte, folgt der Senat dem nicht.
Keiner der beiden Zeugen (s. Vernehmungsprotokoll Bl. 389 ff. d.A.) hat nämlich Näheres dazu sagen können, durch wen genau, wie und mit welcher Intention der letzte Satz von § 5 Abs. 3 FV in den Vertrag gelangt ist. Der Zeuge N hat lediglich mitgeteilt, dass dies „auf Veranlassung des Ministeriums“ erfolgt sei. Auf die Frage, ob der Zeuge wisse, warum der letzte Satz in die Vereinbarung aufgenommen worden sei, sagte er lediglich „nein“. Auch der Zeuge B hat lediglich erklärt, dass dieser Satz „im Rahmen der Abstimmungen“ eingefügt worden sei. Weiter hat er mitgeteilt, er könne nicht sagen, auf wessen Initiative dies geschehen sei. Auch der Zeuge B antwortete auf die Frage, warum der letzte Satz von § 5 Abs. 3 FV eingefügt worden sei, mit „Ich weiß es nicht“.
Da beide Zeugen keine näheren Angaben zu dem streitgegenständlichen § 5 Abs. 3 letzter Satz FV machen konnten, können sie auch zur Auslegung nichts beitragen. Dies gilt umso mehr, als nach der Vernehmung unklar geblieben ist, inwieweit die Zeugen tatsächlich für die damaligen Vertragsparteien und für das Ergebnis der Verhandlungen sprechen können. Vor dem Hintergrund, dass beide Zeugen - so die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.03.2017 und erneut vom 08.01.2018 unbestritten - nicht alle Vertragsgespräche geführt haben, sie auch nicht vertretungsberechtigt gewesen sind und auch den Vertrag nicht unterschrieben haben, lässt sich nicht ausschließen, dass die Regelung im Rahmen weiterer Vertragsgespräche zwischen anderen Vertretern der Vertragsparteien in den Vertrag gelangt ist, ohne dass die beiden Zeugen daran beteiligt waren. Es ist nämlich keineswegs zwingend, dass das von beiden Zeugen übereinstimmend betonte starke finanzielle Interesse der Beklagten an einem Ausgleich nach 30 Jahren - auch wenn vieldiskutiert - sich am Ende tatsächlich in Form von festen Mietsteigerungsraten durchgesetzt hat. Ebenso gut ist denkbar, dass die Klägerin durch die jetzige Regelung des § 5 Abs. 3 FV ihr Interesse hinsichtlich günstiger Mieten für ihre Bundesbediensteten und damit hinsichtlich ihrer Forderung nach einem durchgängigen Mindestabstand zwischen Bundesbedienstetenmiete und ortsüblicher Vergleichsmiete noch einmal stärker eingebracht hat. Vor diesem Hintergrund kann auch den übereinstimmenden Äußerungen der Zeugen, dass ihrer Ansicht nach die Regelung nicht für Mietsteigerungen von bis zu 2,5 % habe gelten sollen, keine entscheidende Bedeutung zukommen; sie reduzieren sich - wie von der Klägerin moniert - auf bloße Rechtsbehauptungen, ohne dies mit Sachverhaltsdetails anreichern zu können.
hh) Auch der Einwand der Beklagten, dass die Klägerin in den letzten zwanzig Jahren keine Fremdmietzuschläge in der nunmehr geltend gemachten Art und Weise verlangt habe, führt nicht zu einer Vertragsauslegung im Sinne der Beklagten. Der Fördervertrag legte für die ersten 10 Jahre den durchzuführenden Ausgleich fest, so dass in diesem Zeitraum kein Verhalten vorgelegen haben kann, das Rückschlüsse auf die Auslegung des Vertrags durch die Parteien erlauben würde. Im Zeitraum danach sind die Parteien übereingekommen, zunächst und bis zum Beginn der hier streitgegenständlichen Zeiträume pauschal abzurechnen. Auch diese zeitlich begrenzte Vereinbarung stellt kein Verhalten dar, das Auskunft über die Auslegung des Vertrags durch die Parteien gibt.
f) Die Beklagte hat im Ergebnis weder argumentativ noch durch Zeugenbeweis den Senat davon überzeugen können, dass die von ihr vorgelegten Zuschussberechnungen derart Eingang in den Vertrag gefunden hätten, dass die Mindestabstandsregelung des § 5 Abs. 3 letzter Satz FV nur für Mietsteigerungen von bis zu 2,5 % gelten sollte. Somit muss es bei der Anknüpfung an die schriftlichen Vereinbarungen, also an § 5 Abs. 3 und Abs. 9 FV sowie den Sinn und Zweck der Förderverträge insgesamt bleiben, so dass § 5 Abs. 3 letzter Satz FV so auszulegen ist, dass er auch für Mietsteigerungen gilt, die über 2,5 % liegen.
3. Der geltend gemachte Anspruch ist gem. § 5 Abs. 11 FV, der eine halbjährliche Abrechnung der Fremdmietzuschläge jeweils zum 31.03. und 30.09. eines jeden Jahres vorsieht, auch fällig; die Gesamtsumme für den Zeitraum 10/2012 bis 09/2015 wurde abschnittsweise durch entsprechende Rechnungen von der Beklagten eingefordert (Anlagen K5-K8, Bl. 65 ff. d.A.).
4. Damit ist der Hauptanspruch der Klägerin in vollem Umfang begründet; lediglich hinsichtlich der Zinsen ist die Klage teilweise unbegründet und damit abzuweisen.
a) Ein Verzug durch Mahnung gem. § 286 Abs. 1 BGB scheidet aus, da die Klägerin keine gesonderten Mahnungen vorgetragen hat.
Die von der Klägerin in ihren Schreiben Anlage K5-K8 (Bl. 65 ff. d.A.) jeweils gesetzten Fristen sind nur einseitig, was die Voraussetzungen für einen Verzug ohne Mahnung gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht erfüllt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 286 BGB Rdnr. 22).
Auch eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Zahlung durch die Beklagte gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist nicht vorgetragen. Allein das vorgelegte Schreiben vom 24.01.2012 (Anlage K2, Bl. 21 d.A.), in dem eine andere Berechnung angekündigt wird, genügt dafür nicht.
Schließlich ist auch gem. § 286 Abs. 3 BGB kein Verzug eingetreten. Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt zwar spätestens dann in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet. Der Begriff der Entgeltforderung ist aber nach Sinn und Zweck der aufgrund der Zahlungsverzugsrichtlinie nachträglich eingeführten Vorschrift einschränkend dahin auszulegen, dass nur Forderungen betroffen sind, die auf Zahlung eines Entgeltes als Gegenleistung für eine Leistung, d.h. insbesondere die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen iwS gerichtet sind (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O., § 286 BGB Rdnr. 27 unter Hinweis auf BGH NJW 2010, 3226). Vorliegend kann ein Gegenseitigkeitsverhältnis allenfalls hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zur Schaffung von vergünstigtem Wohnraum für Bundesbedienstete gem. § 5 Abs. 2 FV einerseits und der Gewährung eines Zuschusses dafür durch die Klägerin gem. § 5 Abs. 3 FV („Hierfür….“) andererseits angenommen werden, nicht aber für die hier streitgegenständliche Auskehrung der überschießend vereinnahmten Fremdmiete.
Nach alledem ist Verzug hier nur gem. § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB, nämlich mit Zustellung der Klage bzw. der Klagerweiterung, eingetreten, d.h. hinsichtlich eines Teilbetrags von 280.904,78 € mit der Zustellung der Klagschrift an die Beklagte am 18.01.2016 (Bl. 79 d.A.), hinsichtlich der Klagerweiterung von 10.900,23 € mit Zustellung des Schriftsatzes vom 21.07.2016 durch direkte Übersendung per Fax (Bl. 195 d.A.).
b) Der hier von der Klägerin geltend gemachte Zinssatz von 9 Prozentpunkten gem. § 288 Abs. 2 BGB ist ebenfalls nicht einschlägig, da auch der erhöhte Zinssatz nach dem Sinn und Zweck der Zahlungsverzugsrichtlinie eng auszulegen ist und nur für Forderungen Anwendung findet, die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O., § 288 BGB Rdnr. 8), was hier gerade nicht der Fall ist.
Der Verzugszinssatz liegt danach gem. § 288 Abs. 1 BGB bei 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 5, 5 Abs. 4, s. auch § 3 FV
§ 5 FV
§ 558 BGB
§ 133 BGB
§ 286 BGB
§ 288 BGB
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 Abs. 9 und 10 FV
§ 5 Abs. 9 FV
§ 5 Abs. 3 FV
§ 5 Abs. 3 Satz 1 FV
§ 5 Abs. 3 Satz 3 FV
§ 5 Abs. 3 Satz 2 FV
§ 5 Abs. 3 Satz 5 FV
§ 5 Abs. 3 letzter Satz FV
§ 5 Abs. 3 Satz 8 FV
§ 5 Abs. 3 Satz 3 und Satz 5 FV
§ 5 Abs. 3 und Abs. 9 FV
§ 5 Abs. 11 FV
§ 286 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 5 Abs. 2 FV
§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 288 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 166, 283, 288
NJW 2010, 3226
11 O 70/16
VIII ZR 180/08
19 O 315/15