Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-07-01, Aktenzeichen 4 Sa 417/11
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2011:0701.4SA417.11.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.12.2010 – 13 Ca 5779/10 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Art der Spielverpflichtung des Klägers im Symphonieorchester des Beklagten.
Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen.
Gegen dieses ihm am 05.01.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 03.02.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 07.04.2011 am 05.04.2011 begründet. Er beruft sich weiterhin darauf, dass der Begriff der Solostimme nach dem fachspezifischen Verständnis der Orchesterbranche einen festen Inhalt besitze. Dieses sei auch im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 03.12.2003 ausgeführt. Die Solostimme – so meint der Kläger – sei demnach immer die führende, die erste Stimme. Er behauptet, in der Vergangenheit habe es zwischen den Parteien insoweit nicht unterschiedliche Auffassungen gegeben. Das Verständnis der Parteien über den Umfang der Spielverpflichtung sei identisch gewesen. Dementsprechend sei der Kläger auch eingesetzt worden. Für etwaig erforderliche nachrangige Stimmen seien in der Vergangenheit stets externe Pauker eingesetzt worden, seit es im Stellenplan des Symphonieorchesters keine Planstelle mehr für einen stellvertretenen Solopauker gebe.
Die mehr als 10 Jahre nach Vertragsabschluss zum 01.01.2008 in die tarifliche Vergütungsordnung aufgenommene Spielverpflichtung könne demgegenüber nicht zur Auslegung des Arbeitsvertrages herangezogen werden. Denn auf den Tarifvertrag werde im Arbeitsvertrag nur ergänzend verwiesen. Auch wenn, wie das Arbeitsgericht ausgeführt habe, Tarifverträgen immer der immanente Vorbehalt ihrer Abänderbarkeit durch einen neuen Tarifvertrag innewohne, so sei der Umfang der Spielverpflichtung im Tarifvertrag ursprünglich nicht geregelt gewesen. Vielmehr ergebe sich auch nach dem Tarifvertrag der Inhalt und Umfang der Arbeitspflicht aus dem Arbeitsvertrag.
Das Spielen der nachrangigen Stimme sei auch nicht zumutbar, da es sich um eine geringerwertige Tätigkeit handele. Der stellvertretende Solopauker sei in der Vergütungsgruppe C mit rund 355 € brutto monatlich weniger als der Solopauker eingruppiert, der in der höchsten Vergütungsgruppe D eingruppiert ist. Die Tarifparteien könnten auch die Wertigkeit der vereinbarten Hauptleistungspflicht dauerhaft nicht verändern. Soweit dem Arbeitgeber das Recht eingeräumt sei, dem Arbeitnehmer geringerwertige Tätigkeiten zuzuweisen, habe sich dies stets nur auf eine aus übergeordneten Interessen erforderliche vorübergebende, nicht aber auf eine dauerhafte Zuweisung geringerwertiger Aufgaben gehandelt. Auch das arbeitgeberseitige Direktionsrecht könne nach der Rechtsprechung des BAG durch tarifliche Regelung nur innerhalb bestimmter Grenzen erweitert werden. Die Einräumung einer Berechtigung, dem Arbeitnehmer geringerwertige Tätigkeiten zuzuweisen, sei mit dem Inhaltschutz des § 2 KSchG nicht zu vereinbaren.
Der Kläger beantragt,
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es sei zu unterscheiden zwischen den Begriffen "Solopauker" und "Solostimme". Solopauker sei eine Funktion im Orchester und beziehe sich nicht auf die Stimme, die diese Position zu spielen habe. Es gebe Solopauker, die nur Solo spielten und es gebe solche, die auch die zweite Stimme spielten.
Gegen die Auffassung des Klägers, dass es ein einheitliches Verständnis der Orchesterbranche gebe, dass ein Solopauker immer nur die erste führende Stimme des Instruments Pauke zu spielen habe, spreche schon die Regelung in § 3 Abs. 2 der tariflichen Orchester- und Chordienstordnung mit der dazugehörigen Protokollnotiz.
Desweiteren beruft sich der Beklagte darauf, dass auch bei anderen Orchestern, für die der TVK gelte, jeder Musiker gemäß § 6 Abs. 2 TVK im Rahmen seines Leistungsvermögens verpflichtet sei, vorübergehend oder vertretungsweise auch eine andere als die ihm nach § 6 Abs. 1 obliegende Tätigkeit mit dem im Arbeitsvertrag genannten Instrument auszuüben und auch ein "ungewöhnliches Instrument" zu spielen, auch wenn es nicht im Arbeitsvertrag genannt sei. Es gebe dementsprechend in der deutschen Orchesterlandschaft durchaus Orchester, bei denen Solopaukisten bei ausgewählten Projekten zusammen spielten und damit zwangsläufig unterschiedliche Stimmen spielen müssten. Dieses gelte beispielsweise für die B Symphoniker.
Der Beklagte wendet sich auch gegen die Auffassung des Klägers, es habe in der Vergangenheit ein gemeinsames Verständnis der Parteien zum Umfang der Spielverpflichtung gegeben. Der Beklagte verweist auf die bereits vorgelegte Aktennotiz vom 30. September 1993.
Schließlich handele sich in § 14 des (tariflichen) Musterarbeitsvertrages auch nicht um eine Teilverweisung, sondern um eine Globalverweisung, wie sich auch aus § 3 Abs. 1 MTV Orchester- und Chormitglieder und § 11 Abs. 2 MTV Orchester- und Chormitglieder ergebe, wonach die Vergütungsordnung Bestandteil der tariflichen Regelung sei. § 14 nehme auch nicht einzelne tarifliche Regelungen in Bezug, sondern "im Übrigen" neben den einzelvertraglichen Bestimmungen den gesamten Tarifvertrag.
Schließlich weist der Beklagte darauf hin, dass in der Musikliteratur, in der zwei Pauken vorgesehen seien, überwiegend gar nicht erkennbar sei, welche Pauke als führende spiele, vielmehr spielten beide Pauken gleichrangig nebeneinander.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerechte eingelegte begründete Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
A. Der Feststellungsantrag des Klägers, dass dieser nicht verpflichtet sei, eine gegenüber der ersten Stimme nachrangige Stimme oder das Instrument Schlagzeug zu spielen, stellt einen Globalantrag da, der eine Vielzahl von Fallgestaltungen erfasst. Er ist insgesamt als unbegründet abzuweisen, wenn es darunter auch nur eine Fallgestaltung gibt, in der sich der Antrag als unbegründet erweist. Etwas Anderes gilt nur, wenn sich der Antrag auf voneinander zu trennende und gegeneinander klar abgegrenzte Sachverhalte bezieht und der begründete Teil schon dem Antrag selbst als Teilziel des Verfahrens zu entnehmen ist. Sofern sich dem Begehren des Antragstellers nicht zuverlässig entnehmen lässt, dass dieser – hilfsweise – ein genau bestimmtes Teilziel verfolgt, darf das Gericht auch nicht dahin erkennen, dass der geltend gemachte Anspruch unter eingeschränkten Voraussetzungen gegeben ist (vgl. z. B. BAG 27.10.2010 – 7 ABR 36/09).
Der Antrag des Klägers ist nur insoweit trennbar, als er einerseits die Feststellung begehrt, dass er nicht verpflichtet ist, eine der ersten Stimme nachrangige Stimme zu spielen, und andererseits die Feststellung, dass er nicht verpflichtet ist, das Instrument Schlagzeug zu spielen. Der Kläger begehrt diese negativen Feststellungen als solche ausnahmslos.
B. Der Antrag kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Arbeitsvertrag vom 16. 2./ 10. 3. 1983 in § 1 Abs. 4 die Regelung enthält: "Der Arbeitnehmer hat ohne besondere Vergütung in angemessenen Grenzen zumutbare Vertretungen zu übernehmen".
Auch dann, wenn man die Beschäftigungspflicht "Solopauker" im Sinne des Klägers dahin verstehen wollte, dass dieser Begriff in der Branche der Orchestermusik ein einheitlich feststehendes Berufsbild bezeichnet, dass allein die Verpflichtung zur Darbietung der ersten führenden Stimme an der Pauke beinhaltet (so der Kläger Bl. 84 d. A.), so ist mit § 1 Abs. 4 des Arbeitsvertrages die Arbeitspflicht auf "zumutbare Vertretungen" erweitert.
Die "zumutbaren Vertretungen" können nicht durch die Bezeichnung "Solopauker" im Sinne des zuvor genannten Verständnisses des Klägers begrenzt sein. Denn die Arbeitspflicht als "Solopauker" hat der Kläger aus § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages ohnehin. Wenn dem gegenüber in § 1 Abs. 4 des Arbeitsvertrages von der Verpflichtung zur Übernahme "zumutbarer Vertretungen" in "angemessenen Grenzen" die Rede ist, dann gibt das nur Sinn, wenn sich diese Vertretungspflicht auf Tätigkeiten bezieht, die nicht schon mit dem Begriff "Solopauker" erfasst sind. Denn sonst wäre § 1 Abs. 4 des Arbeitsvertrages überflüssig. Gerade auch das Attribut "zumutbare" zeigt, dass mit den Vertretungen nicht allein die in § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages geregelte primäre Arbeitspflicht gemeint ist. Denn das Wort "zumutbare" enthält wertende Argumente, die, wenn es nur darum ginge, die primäre Arbeitspflicht aus § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages zu erfüllen, gänzlich überflüssig wären.
Wenn demgemäß die Bezeichnung "Solopauker" auf das Spielen der ersten Stimme begrenzt wäre – wie der Kläger es meint -, dann kann § 1 Abs. 4 des Arbeitsvertrages nur bedeuten, dass der Kläger "in angemessenen Grenzen" auch nachrangige Stimmen zu spielen hat. Dabei kann offen bleiben, welche der nachrangigen Stimmen noch "zumutbar" wären. Jedenfalls besteht die grundsätzliche Verpflichtung, in Vertretungsfällen auch nachrangige Stimmen zu spielen. Damit muss schon im Hinblick auf die Vertretungspflicht der Globalantrag des Klägers scheitern.
Auch lässt sich nicht kategorisch ausschließen, dass der Kläger "in angemessenen Grenzen" auf Grund dieser Klausel verpflichtet ist, in Vertretungsfällen auch einzelne Instrumente aus der Gruppe "Schlagzeug" zu spielen. Eine Verpflichtung, jedenfalls in Vertretungsfällen Schlagzeug zu spielen, könnte nur dann kategorisch verneint werden, wenn der Kläger überhaupt nicht in der Lage wäre, einzelne Instrumente des Schlagzeuges zu spielen. Dafür aber gibt sein Vortrag nichts her. Der Kläger hat selbst nie behauptet, dazu nicht in der Lage zu sein.
C. Aber auch unabhängig von der Vertretungspflicht ist der globale Klageantrag nicht begründet.
I. In B. Ziffer 4 der Vergütungsordnung in der seit dem 01.01.2008 geltenden Fassung ist geregelt:
Der Begriff Solopauke bedeutet nicht die Beschränkung auf eine erste, führende Stimme, vielmehr besteht eine gleichzeitige Mitwirkungspflicht beider Solopauken bei zweifacher und größerer Paukenbesetzung. Die Spielverpflichtung für das zusätzliche Instrument Schlagzeug umfasst nur Triangel, Becken und Große Trommel im Rahmen des regulären Dienstes als Solopauker/in und soll nicht mehr als 30 Arbeitstage pro Kalenderjahr betragen.
Da der Tarifvertrag gemäß § 14 Abs. 1 des Arbeitsvertrages "im Übrigen" gilt, ist der Kläger aufgrund dieser tariflichen Regelung verpflichtet, auch nachrangige Stimmen zu spielen und die dort genannten Instrumente des Schlagzeuges zu bedienen, sofern sich nicht aus den sonstigen Regelungen des Arbeitsvertrages ergibt, dass der Kläger in keinem Fall eine nachrangige Stimme zu spielen hat und in keinem Fall Schlagzeug zu übernehmen hat.
Insoweit folgt die Kammer zunächst dem Kläger grundsätzlich darin, dass die tarifliche Regelung nur dann gilt, wenn sich im Arbeitsvertrag nicht eine günstigere Regelung für den Kläger findet. Dies ergibt sich zum einen aus § 14 Abs. 1 des Arbeitsvertrages selbst ("im Übrigen"), zum anderen aus dem Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG (sofern der Kläger tarifgebunden wäre).
II. Der Kläger sieht eine solche Regelung in § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages mit der Bestimmung der Beschäftigungspflicht als "Solopauker".
1. Er behauptet, dass der Begriff des Solopaukers in der Branche Orchestermusik ein einheitlich feststehendes Berufsbild bezeichne, dass allein die Verpflichtung zur Darbietung der ersten führenden Stimme an der Pauke beinhalte (Bl. 79 d. A.). Der Kläger bietet dafür als Beweis ein Sachverständigengutachten nach Auswahl des Gerichts an.
Die Einholung eines solchen Sachverständigengutachtens verbietet sich, weil es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handelt. Der Kläger hat in keiner Weise substantiiert, durch welche nach außen zu Tage getretenen Tatsachen sich ein solches "Verständnis" in der "Branche der Orchestermusik" manifestiere. Ein "Verständnis" ist zunächst eine subjektive Tatsache, die, damit sie auslegungsrelevant wäre, im Sinne einer Verkehrssitte oder auch durch kollektive Regelungen nach außen treten müsste. Der Kläger hat aber seine Behauptung in keiner Weise substantiiert. Weder hat er irgendwelche greifbaren Regelungen, insbesondere Tarifverträge, genannt, die sein Verständnis des "feststehenden Berufsbildes" belegen würden, noch hat er Verlautbarungen relevanter Personen der "Branche" genannt.
Demgegenüber hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass der Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) in § 6 Abs. 2 regelt, dass der Musiker neben der Verpflichtung zum Spielen des im Arbeitsvertrages genannten Instruments verpflichtet ist, "im Rahmen seines Leistungsvermögens" vorübergebend oder vertretungsweise auch eine andere als die ihm nach Absatz 1 obliegende Tätigkeit mit dem dort im Arbeitsvertrag genannten Instrument auszuüben und auch ein "ungewöhnliches" Instrument zu spielen, auch wenn es nicht im Arbeitsvertrag genannt ist. Der TVK gilt nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten für rund 130 öffentlich getragene deutsche Kulturorchester. Allein die dortige Regelung spricht klar gegen das vom Kläger pauschal behauptete "Verständnis" der gesamten Orchesterbranche, dass das "Berufsbild" des Solopaukers das Spielen einer der ersten Stimmen nachrangigen Stimme ebenso ausschließe wie das Spielen eines Instruments des Schlagzeuges.
2. Aber selbst wenn es ein solches einheitliches Verständnis des Begriffes "Solopauker" gäbe, so kann für die für die Bestimmung der vertraglichen Dienstleistungspflicht des Klägers nicht übersehen werden, dass der Begriff "Solopauker" nicht isoliert von dem Tarifwerk des Beklagten in dem Arbeitsvertrag steht, der einem tariflichen Muster folgt.
Vielmehr ist dieser Begriff Teil der Vergütungsordnung. Dazu enthält und enthielt zur Zeit des Vertragsschlusses der Manteltarifvertrag in § 11 Abs. 1 die Regelung, dass die Arbeitnehmer entsprechend ihrer im Arbeitsvertrag bezeichneten Tätigkeit in Vergütungsgruppen eingruppiert werden und die im Arbeitsvertrag festgelegte Tätigkeit der tatsächlich auszuübenden Tätigkeit zu entsprechen hat. Das Bundesarbeitsgericht hat zu dieser tariflichen Regelung entschieden, dass sich die Eingruppierung damit nach der "überwiegenden Tätigkeit" des Arbeitnehmers richtet (BAG 16.03.1983 – 4 AZR 259/80).
Daraus folgt, dass auch der im Arbeitsvertrag gebrauchte Tätigkeitsbegriff nicht bedeutet, dass der Arbeitnehmer ausschließlich Tätigkeiten zu verrichten hat, die diesem Begriff unmittelbar unterfallen.
3. Aber auch dann, wenn man den Begriff isoliert von seinem Zusammenhang mit den tariflichen Eingruppierungsnormen sähe, ließe sich allein auf Grund des Begriffsbestandteils "Solo" nicht feststellen, dass damit nur die erste Stimme der Pauke bezeichnet wäre.
Soweit der Kläger sich dafür auf das Urteil des BAG vom 03.12.2003 (10 AZR 124/03) beruft, so ist diesem nicht zu entnehmen, dass "Solo" nur und ausschließlich eine Verpflichtung zum Spielen der ersten Stimme bedeutet. In der vom Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung wiedergegebenen Definition heißt es:
"Solo bezeichnet die von einem Solisten auszuführende, in der Regel besonders anspruchsvolle Stimme, und zwar auch dort, wo Begleitung hinzutritt".
Aus dem Satzteil "in der Regel" ergibt sich, dass es nicht immer die besonders anspruchsvolle Stimme sein muss, die der Kläger offenbar in der ersten Stimme sieht.
4. Auch die – im Übrigen der Begrifflichkeit der Vergütungsordnung entsprechende – Ausschreibung freier Arbeitsplätze als "Solopauker", "stellvertretender Solopauker" oder "Pauker mit Verpflichtung zum Schlagzeug" kann nicht belegen, dass der "Solopauker" ausschließlich die erste Stimme an der Pauke zu spielen hat. Wie bereits dargestellt basiert die tarifliche Differenzierung durch entsprechende Tätigkeitsbezeichnungen auf der überwiegend ausgeübten Tätigkeit. Dementsprechend hätte insbesondere der "Pauker mit Verpflichtung zum Schlagzeug" überwiegend Pauke und Schlagzeug zu spielen.
5. Soweit der Kläger sich schließlich darauf beruft, das in der Vergangenheit für etwaige erforderliche nachrangige Stimmen stets externe Pauker eingesetzt worden seien, weil es im Stellenplan des Symphonieorchesters keine Planstelle für einen stellvertretenden Solopauker mehr gebe, und daraus ein gemeinsames "Verständnis" ableitet, so lässt eine solche Vertragspraxis zunächst allenfalls darauf schließen, dass ein bestimmtes Verständnis zur Rechtslage herrschte. Der Vertragsinhalt wird dadurch nicht verändert. Im Übrigen hat der Beklagte die Aktennotiz vom 30.09.1993 vorgelegt, aus der klar hervorgeht, dass ein solches "gemeinsames Verständnis" nicht gegeben war. In dieser Aktennotiz heißt es (Bl. 97 d. A.):
Heute besuchte mich Herr K , um mir darzustellen, dass seines Erachtens sein Vertrag als Solopauker ihn nicht verpflichte, eine zweite Paukenstimme zu spielen. Er fühle sich hier über Jahre hinweg von Herrn B falsch eingesetzt.
Ich habe darauf verwiesen, dass er diese Diskussion nun zu einem völlig falschen Zeitpunkt vom Zaun zu brechen suche, da beide Solopauker ja schon mein Entgegenkommen einer faktischen Diensterleichterung spüren konnten, gerade weil sie eben laut Tarifvertrag nicht zu den alternierenden und damit automatisch nur die 1. Stimme spielenden Musikern zählen. Nunmehr sei ich jedoch gehalten, keinerlei übertarifliche Befreiungen mehr vorzunehmen; konkretes Beispiel: In der 1. Sinfonie von Walton sind zwei Pauker vorgeschrieben, weshalb ich davon ausgehe, dass vom 8. – 13. November 1993 sowohl Herr B , als auch Herr K im Dienst sein werden.
Auch wenn der Kläger sich darauf beruft, dass damals die deutsche Orchestervereinigung mit Schreiben vom 20.10.1993 dem entgegengetreten sei (Bl. 110 d. A.), so ergibt sich eindeutig, dass bereits 1993 über die Auslegung des Vertrages gestritten wurde. Ein gemeinsames Verständnis wird damit gerade nicht belegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Kammer hat die Revision nicht zugelassen, da der Fall keine grundsätzlichen Rechtsfragen aufwirft. Es geht im Kern um die Auslegung einer individualvertraglichen Vereinbarung.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Dr. Backhaus Piechowski Kroll

Zitierte Normen: § 2 KSchG
§ 72a ArbGG
§ 69 Abs. 3 ArbGG
§ 3 Abs. 1 MTV
§ 11 Abs. 2 MTV
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 13 Ca 5779/10
7 ABR 36/09
4 AZR 259/80
10 AZR 124/03