Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-06-29, Aktenzeichen 6 K 2389/19
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2021:0629.6K2389.19.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger sind jeweils zur Hälfte Eigentümer des Grundstücks A.-----straße (Gemarkung V. , Flur , Flurstück ) in V. . Das Grundstück ist mit einem dreigeschossigen Mehrfamilienhaus sowie einem Nebengebäude bebaut. Es liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „I.----straße “ aus dem Jahre 1989, der hier unter anderem ein „Mischgebiet“ und eine Bebauung in offener Bauweise mit maximal drei Vollgeschossen festsetzt.
Weitere Einzelheiten zeigt der nachfolgende Kartenausschnitt:
An dieser Stelle befindet sich in der Originalentscheidung eine Skizze
Das Gebäude A.-----straße 62/64, dessen nordwestliche Außenwand offenbar einen Abstand von ca. 3,40 m (vordere Ecke) bis ca. 3,60 m (hintere Ecke) zur Grundstücksgrenze aufweist, wurde auf der Grundlage eines Bauscheins vom 18. August 1900 errichtet. Die seinerzeitigen Bauvorlagen sahen ein spiegelbildlich gebautes traufständiges Doppelhaus mit einem rund 45° steilen Satteldach vor, das über zwei kurze, etwa vier Meter breite rückwärtige Anbauten verfügte. Diese Anbauten waren ihrerseits mit einem rechtwinklig zum Hauptfirst angeordneten Satteldach abgeschlossen, dessen First etwa 1,70 m tiefer verlief als der Hauptfirst des Gebäudes. Das Nebengebäude im rückwärtigen Grundstücksbereich wurde als Stallgebäude genehmigt und in den fünfziger Jahren um eine „Waschküche“ erweitert.
Im Jahre 2004 erwarben die Kläger das Grundstück. In der Folgezeit kam es zu einem ordnungsbehördlichen Verfahren wegen Mängeln der Feuerstätte und des vorbeugenden Brandschutzes.
Im Februar und Juni 2018 nahm die Beklagte das Gebäude bei Ortsterminen (von außen) in Augenschein und stellte fest, dass erhebliche Baumaßnahmen durchgeführt worden waren. Im Wesentlichen handelte es sich um Umbauarbeiten im Bereich des Daches. Auf einem großen Teil der Fläche war die rückwärtige Hälfte des Satteldaches entfernt und durch ein annähernd flaches Dach ersetzt worden, das die Höhe des Firsts aufnimmt und somit ein viertes Geschoss ermöglicht. Dieses Dach überdeckte auch den rückwärtigen Anbau an der Nordecke des Gebäudes, bei dem das Satteldach entfernt und die Außenwände aufgemauert worden waren. Zudem war auch die Breite dieses Anbaus erweitert worden.
Mit Ordnungsverfügung vom 4. Juli 2018 wies die Beklagte die Kläger unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung eines Zwangsgeldes an, die Bauarbeiten auf dem streitgegenständlichen Grundstück sofort einzustellen. Den dagegen gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (6 L 1386/18) lehnte die Kammer mit Beschluss vom 20. August 2018 ab. Das Klageverfahren (6 K 3913/18) wurde später nach Klagerücknahme eingestellt.
Ebenfalls im Juli 2018 meldete sich ein „bautechnischer Dienstleister“ bei der Beklagten und erklärte, er sei von den Klägern beauftragt, Planunterlagen zu erstellen. Dafür werde er etwa vier Monate benötigen. Im August 2018 meldete sich ein weiteres Planungsbüro mit dem gleichen Anliegen. Bei einem Erörterungsgespräch im Oktober 2018 wurde über denkbare Lösungen, namentlich über einen Teilrückbau, diskutiert. Dabei kam laut Gesprächsvermerk der Beklagten unter anderem zur Sprache, dass die Abstandsflächen des Gebäudes weder in seiner Ursprungs- noch in der neuen Gestalt auf dem Baugrundstück liegen. Im Nachgang zu dem Gespräch teilte die Beklagte dem „bautechnischen Dienstleister“ mit, dass aufgrund der Umbauten kein Bestandsschutz mehr bestehe. Es gelte der rechtskräftige Bebauungsplan, der hier unter anderem maximal zwei Vollgeschosse zulasse.
Unter dem 2. Januar 2019 hörte die Beklagte die Kläger zum Erlass einer Beseitigungsverfügung an.
Mit Ordnungsverfügung vom 25. Februar 2019 forderte die Beklagte die Kläger auf, ihr die Besichtigung des Gebäudeinneren zu ermöglichen. Die entsprechende Ortsbesichtigung fand am 28. Februar 2019 unter Beteiligung der Brandschutzdienststelle statt. Bei dieser Gelegenheit wurde den Klägern laut Protokoll der Beklagten noch einmal erklärt, dass es ohne ihre Mitwirkung auf den Erlass der angekündigten Abrissverfügung hinauslaufen werde. Die Ortsbesichtigung ergab, dass auch im Inneren des Gebäudes erhebliche Änderungen vorgenommen worden waren. So waren etwa die Dachgeschosswohnungen in den beiden Haushälften zu einer einzigen Wohnung zusammengelegt worden. Die Treppe vom Ober- zum Dachgeschoss in der östlichen Ecke des Gebäudes war entfernt worden, so dass die Dachgeschosswohnung nur noch durch die Treppe in der nördlichen Ecke des Gebäudes erreichbar war. Das durch die Aufstockung entstandene vierte Geschoss war noch weitgehend leer.
Mit Ordnungsverfügung vom 9. April 2019 untersagte die Beklagte den Klägern die Nutzung der Dachgeschosswohnung. Zur Begründung verwies sie auf die formelle Rechtswidrigkeit der Umbauarbeiten sowie auf einen Verstoß gegen das Abstandsflächenrecht. Um die Ordnungsfunktion des Baurechts zu wahren, sei die Nutzungsuntersagung – auch in Abwägung mit den wirtschaftlichen Interessen der Kläger – angemessen.
Eine entsprechende, im Mai 2019 erlassene Nutzungsuntersagungsverfügung gegen die Mieter einer anderen Wohnung in dem Gebäude war Gegenstand des durch Klagerücknahme beendeten Verfahrens 6 K 3034/19.
Mit Ordnungsverfügung vom 6. Mai 2019 forderte die Beklagte die Kläger auf, innerhalb von drei Monaten nach Bestandskraft das Wohngebäude zu beseitigen, und drohte ihnen für den Fall der Nichterfüllung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,- € an. Zur Begründung führte die Beklagte aus: Die umfangreichen Veränderungen an dem Gebäude seien baugenehmigungspflichtig gewesen. Eine Baugenehmigung sei indes weder beantragt noch erteilt worden. Eine Genehmigung für den jetzigen Bauzustand könne auch nicht erteilt werden. Die Abstandsfläche der nordwestlichen Giebelwand habe im günstigsten Fall eine Tiefe von 4,45 m und liege damit teilweise auf dem Nachbargrundstück. Abgesehen von diesem zur materiellen Rechtswidrigkeit führenden Mangel bestünden Bedenken in Bezug auf den Nachweis der Standsicherheit, den Brandschutz und die planungsrechtliche Zulässigkeit. Der Bestandsschutz des Gebäudes sei aufgrund der massiven Änderungen erloschen. Der Erlass einer Beseitigungsverfügung erscheine bei pflichtgemäßer Ermessensausübung geboten. Die Bauaufsichtsbehörde sei regelmäßig gehalten, den vollständigen Abriss eines die Abstandsflächen nicht einhaltenden Gebäudes anzuordnen, wenn dieses nicht bautechnisch und nach den Vorstellungen des Bauherrn teilbar sei. Denn es sei nicht Aufgabe der Behörde, für den Bauherrn die Planung eines bauordnungsrechtlich beanstandungsfreien Vorhabens zu übernehmen, und sie dürfe dem Bauherrn auch nicht gegen seinen Willen eine neue Anlage aufdrängen.
Mit Schreiben an die Kläger vom 5. Juni 2019 erklärte die Beklagte, die von ihr im November 2018 erteilte Auskunft betreffend die planungsrechtlichen Vorgaben für das Grundstück sei aufgrund schlechter Qualität der eingescannten Plankarte fehlerhaft gewesen. Der Bebauungsplan erlaube nicht maximal zwei, sondern maximal drei Vollgeschosse. Dies ändere allerdings nichts an der Rechtmäßigkeit der erlassenen Abrissverfügung.
Am 16. Mai 2019 haben die Kläger die vorliegende Klage erhoben.
Zur Begründung führen sie aus: In die die Abrissverfügung tragende Ermessensentscheidung sei auch die Annahme einer planungsrechtlichen Unzulässigkeit eingeflossen, die sich inzwischen als unzutreffend erwiesen habe. Unklar sei, in welchem Umfang die Abstandsflächenverletzung sich durch die Umbauarbeiten „vertieft“ habe, wie von der Behörde angenommen. Ungeklärt sei auch, ob die Abstandsflächenverletzung durch das streitgegenständliche Gebäude oder durch das Nachbargebäude verursacht worden sei. Zudem komme hinsichtlich der Abstandsflächenverletzung ein Dispens in Betracht. Soweit in der Ordnungsverfügung brandschutzrechtliche Bedenken geäußert würden, habe die Behörde es versäumt, die Bedenken ausreichend zu konkretisieren. Dasselbe gelte für die Frage der Standsicherheit. Zu Unrecht leite die Behörde aus den Änderungen des Gebäudes einen Verzicht auf den Bestandsschutz ab. Sie selbst hätten ausdrücklich ihre Bereitschaft erklärt, das Gebäude notfalls zurückzubauen. Die Abrissverfügung könne stets nur ultima ratio sein. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, auf eine sachgerechte Lösung hinzuwirken. Äußerstenfalls hätte sie einen Rückbau der vorgenommenen Erweiterung fordern dürfen.
Die Kläger beantragen,
1. die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 9. April 2019 aufzuheben,
2. die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 6. Mai 2019 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt zur Begründung aus: Die Klage gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung sei bereits unzulässig, da die Klagefrist versäumt worden sei. Die Klage gegen die Abrissverfügung sei unbegründet. Das Gebäude habe seinen Bestandsschutz durch die bedeutsamen Eingriffe in die Gebäudesubstanz verloren. Bestands- und Funktionsänderungen würden durch den Bestandsschutz grundsätzlich nicht erfasst. Die Abstandsflächen könnten nicht auf dem eigenen Grundstück nachgewiesen werden. Die Abrissverfügung sei auch verhältnismäßig. Auch nach § 82 der Bauordnung NRW von 2018 sei es nur ausnahmsweise geboten, sich auf die Forderung nach einer teilweisen Beseitigung der Anlage zu beschränken. In der Regel sei es Sache des Bauherrn, den Rückbau auf ein genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel anzubieten. Dies sei vorliegend nicht geschehen. Die weiteren in der Ordnungsverfügung angesprochenen Bedenken hätten letztlich nicht abschließend geprüft werden können; sie seien nicht Grundlage der Annahme der materiellen Illegalität des Vorhabens.
Gegen einen von der Kammer am 15. Februar 2021 erlassenen Gerichtsbescheid haben die Kläger fristgerecht mündliche Verhandlung beantragt.
Wegen der sonstigen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage gegen die Ordnungsverfügung vom 9. April 2019 nicht wegen Versäumung der Klagefrist (§ 74 VwGO) unzulässig. Zwar ist die Ordnungsverfügung den Klägern ausweislich der Postzustellungsurkunde bereits am 10. April 2019 zugestellt worden. Allerdings hatte sich unter dem 31. Januar 2019 ein Bevollmächtigter für die Kläger bestellt und eine schriftliche Vollmacht vorgelegt. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 Landeszustellungsgesetz NRW war die Zustellung der Ordnungsverfügung somit an ihn zu richten. Tatsächlich hat die Beklagte dem Bevollmächtigten gegen Empfangsbekenntnis „eine Durchschrift der Ordnungsverfügungen“ übersandt. Dies mag man möglicherweise als Zustellung (auch) an ihn ansehen können. Das Empfangsbekenntnis befindet sich allerdings nicht in der Behördenakte. Der (frühere) Bevollmächtigte hat mit der Klageschrift die Ordnungsverfügung vom 9. April 2019 samt angehängtem, von ihm mit Datum vom 16. April 2019 unterzeichnetem Empfangsbekenntnis übermittelt. Dass ihm die Ordnungsverfügung tatsächlich schon früher zugegangen ist, lässt sich anhand der Akten nicht feststellen. Die einmonatige Klagefrist lief somit gemäß § 57 Abs. 1 VwGO, § 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB erst am Donnerstag, dem 16. Mai 2019, ab und ist mit der an eben diesem Tag erhobenen Klage gewahrt.
Die Klage ist indes hinsichtlich beider Ordnungsverfügungen unbegründet. Die Ordnungsverfügungen sind rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO).
1.
Die Ordnungsverfügung vom 9. April 2019 (Nutzungsuntersagung) ist rechtmäßig.
Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Ordnungsverfügung vom 9. April 2019 ist § 58 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 82 Satz 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW 2018).
In formeller Hinsicht begegnet die Ordnungsverfügung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Kläger sind vor Erlass der Ordnungsverfügung – wie in § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) vorgeschrieben – angehört worden, nämlich im Rahmen der auf ihrem Grundstück durchgeführten Ortstermine. Insbesondere bei dem Ortstermin vom 28. Februar 2019 hat ein Mitarbeiter der Beklagten laut Protokoll angekündigt, es seien „weitere ordnungsbehördliche Maßnahmen (Nutzungsuntersagung) abzuwägen“ und die Kläger sollten sich bis zum Ablauf der zehnten Kalenderwoche telefonisch mit ihm in Verbindung setzen.
Die Ordnungsverfügung vom 9. April 2019 ist auch materiell rechtmäßig. Nach § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 2018 haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung und der Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 82 Satz 2 BauO NRW 2018 sieht insoweit vor, dass die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung untersagen kann, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften in diesem Sinne gehören unter anderem die §§ 60 ff. BauO NRW 2018, denen zufolge bestimmte Vorhaben der Einholung einer Baugenehmigung bedürfen. Wird ein solches genehmigungsbedürftiges Vorhaben ohne die erforderliche Genehmigung durchgeführt, hat die Behörde ein Einschreiten zu erwägen.
Die Voraussetzungen für ein solches Einschreiten liegen hier vor. Die an dem Gebäude A.-----straße 62/64 durchgeführten Umbauarbeiten bedurften als „Änderung“ im Sinne von § 60 Abs. 1 BauO NRW 2018 der Baugenehmigung. Dies steht angesichts des Umfangs der durchgeführten Arbeiten außer Zweifel. Auf die Ausführungen in der Begründung der Ordnungsverfügung kann insoweit Bezug genommen werden. In der jetzigen Gestalt sind das Gebäude und seine Nutzung nicht mehr von der am 18. August 1900 erteilten baupolizeilichen Erlaubnis gedeckt.
Soweit die Beklagte sich zusätzlich auf einen Verstoß gegen das Abstandsflächenrecht beruft, bestehen ebenfalls keine Zweifel an der Richtigkeit ihrer Einschätzung: Gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 BauO NRW 2018 sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Diese Abstandsflächen müssen nach § 6 Abs. 2 S. 1 BauO NRW 2018 auf dem Grundstück selbst, dürfen also nicht auf dem Nachbargrundstück liegen. Vorliegend liegen die Abstandsflächen der nordwestlichen Giebelwand indes zu einem erheblichen Teil auf dem Nachbargrundstück. Die Tiefe der Abstandsfläche bemisst sich nämlich gemäß § 6 Abs. 4 BauO NRW 2018 nach der Wandhöhe, wobei Wandhöhe das Maß von der Geländeoberfläche bis zur Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand ist. Giebelflächen im Bereich von Dächern, die eine Neigung von weniger als 70 Grad haben, werden gemäß § 6 Abs. 4 S. 7 BauO NRW 2018 nur zu einem Drittel berücksichtigt. Bei einem asymmetrischen wie dem vorliegend durch den Umbau entstandenen Giebel sind insoweit verschiedene Wandabschnitte zu bilden.
Vgl. Johlen, in: Gädtke u.a., Bauordnung NRW, Kommentar, 13. Aufl. 2019, § 6 Rn. 421; BeckOK Bauordnungsrecht NRW/Kockler, § 6 Rn. 91; ebenso für die Vorgängervorschriften OVG NRW, Beschluss vom 5. September 1995 - 7 B 1886/95 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung NRW, Kommentar, Stand: Februar 2016, § 6 Rn. 197 f.
Bei Zugrundelegung der Maße aus den mit Schriftsatz vom 18. August 2019 vorgelegten Ansichtszeichnungen des bautechnischen Dienstleisters Alberti (Blatt 91 f. der Gerichtsakte) ergibt sich vor dem hinteren, höheren Teil der nordwestlichen Giebelwand eine Wandhöhe von 13,61 + (30,5 : 3) = ca. 13,71 m. Multipliziert mit dem Regelabstandsmaß von 0,4 (§ 6 Abs. 5 S. 1 BauO NRW 2018) ergibt diese Höhe eine Abstandsflächentiefe von ca. 5,485 m. Für den vorderen Teil der Wand ergeben sich eine Wandhöhe von 9,44 + (4,17 : 3) = 10,83 m und eine Abstandsflächentiefe von 4,332 m. Der Grenzabstand der betreffenden Wand beträgt hingegen – folgt man dem mit Bauantrag für das Bauvorhaben A.-----straße eingereichten Amtlichen Lageplan (Blatt 159 der Gerichtsakte) – durchgehend deutlich weniger als 4 m.
Soweit die Beklagte in der Ordnungsverfügung über das Abstandsflächenrecht hinaus weitere „materiell-rechtliche Verstöße bzw. Bedenken“ anspricht, handelt es sich ersichtlich nicht um tragende Erwägungen der Behörde. Aus den Formulierungen in dem entsprechenden Abschnitt ist zu ersehen, dass die Behörde hier keine Detailprüfung vorgenommen hat, die ihr ohne entsprechende Bauvorlagen und fachliche Nachweise auch nur bedingt möglich gewesen wäre, sondern lediglich auf Bedenken hinweisen will, die sich nach den diversen Ortsterminen aufdrängen.
Ermessensfehler sind nicht erkennbar. Die Behörde hat ihren Entscheidungsspielraum hinsichtlich des „Ob und Wie“ eines ordnungsbehördlichen Einschreitens erkannt und sich von vertretbaren Überlegungen (§ 40 VwVfG NRW) leiten lassen.
Das Nutzungsverbot ist auch nicht unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber hat durch das Erfordernis der Baugenehmigung dem öffentlichen Interesse an einer vor Aufnahme der Nutzung erfolgenden Überprüfung des Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der sofortigen Aufnahme einer genehmigungsbedürftigen Nutzung gegeben. Durch die Untersagung einer formell illegalen Nutzung wird lediglich dieser Wertung des Gesetzgebers Rechnung getragen, ohne dass dem Antragsteller für den Fall, dass sich in einem Genehmigungsverfahren die materielle Rechtmäßigkeit der Nutzung ergeben sollte, unbeabsichtigte Nachteile entstehen. Der Nachteil, der dadurch entsteht, dass das Genehmigungsverfahren abgewartet werden muss, ist durch die gesetzliche Regelung vorgegeben und regelmäßig in Kauf zu nehmen.
Vgl. dazu nur OVG NRW, Beschluss vom 23. November 2020 - 10 A 2316/20 -, juris, mit weiteren Nachweisen.
Vorliegend kommt hinzu, dass das Gebäude – wie oben aufgezeigt – die abstandsflächenrechtlichen Vorgaben deutlich verfehlt und damit auch Rechte der Grundstücksnachbarn verletzt.
Die für die Räumung der Wohnung gesetzte Frist erscheint mit vierzehn Tagen recht knapp bemessen, ist angesichts der ungeklärten brandschutztechnischen und statischen Situation und des Umstands, dass den Klägern die Möglichkeiten ordnungsbehördlichen Einschreitens bei den Ortsterminen mehrfach vor Augen geführt worden waren, aber noch nicht unvertretbar. Die Kläger haben im Übrigen zu keinem Zeitpunkt eine unangemessene Kürze der Frist geltend gemacht.
Die Kläger als Eigentümer des Gebäudes und Nutzer der von der Ordnungsverfügung erfassten Dachgeschosswohnung durften schließlich auch zu Adressaten der Ordnungsverfügung gemacht werden.
Die Androhung der Zwangsgelder findet ihre Grundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) NRW und ist nach Lage der Dinge nicht zu beanstanden.
2.
Die Ordnungsverfügung vom 6. Mai 2019 (Beseitigungsanordnung) ist rechtmäßig.
Ermächtigungsgrundlage für den Erlass dieser Ordnungsverfügung ist § 58 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 82 Satz 1 BauO NRW 2018.
Verfahrens- oder Formfehler sind nicht erkennbar. Insbesondere sind die Kläger vor Erlass der Ordnungsverfügung gemäß § 28 VwVfG NRW angehört worden, nämlich mit Schreiben vom 2. Januar 2019.
Die Ordnungsverfügung vom 6. Mai 2019 ist auch materiell rechtmäßig. Nach § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 2018 haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung und der Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 82 Satz 1 BauO NRW 2018 sieht insoweit vor, dass die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung anordnen kann, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.
Der Erlass einer Beseitigungsverfügung setzt dabei regelmäßig voraus, dass die bauliche Anlage formell und seit ihrer Errichtung bzw. Änderung materiell baurechtswidrig ist und nicht aus sonstigen Gründen Bestandsschutz genießt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Dezember 2014 - 2 A 1675/13 -, juris (Rn. 34), und Beschluss vom 25. April 2016 - 7 A 184/14 -, NVwZ-RR 2017, 17 f.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 9. April 2019 - 6 K 8502/17 -, juris (Rn. 27).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.
Wie oben bereits aufgezeigt worden ist, ist das in Rede stehende Wohnhaus infolge der massiven Änderungen nicht mehr von der unter dem 18. August 1900 erteilten baupolizeilichen Erlaubnis gedeckt und es verletzt deutlich die Vorgaben des Abstandsflächenrechts. Es ist somit seit der Durchführung der Änderungen formell und materiell baurechtswidrig.
Auch der (materielle) Bestandsschutz des Gebäudes ist aufgrund der Änderungen erloschen. Eine nicht nur unwesentliche bauliche Änderung führt grundsätzlich zur Beendigung des Bestandsschutzes. Ist die Änderung so erheblich, dass das geänderte Gebäude nicht mehr mit dem alten, bestandsgeschützten identisch ist, so genießt es auch nicht dessen Bestandsschutz gegenüber dem entgegenstehenden Baurecht. Entscheidend sind also Art und Umfang der baulichen Maßnahmen. Ist das Gebäude durch sie derart verändert worden, dass es sich gegenüber dem früheren Zustand als etwas anderes („aliud") darstellt, so ist der Bestandsschutz entfallen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 1994 - 4 B 48.94 -, juris (Rn. 6); OVG NRW, Urteile vom 4. September 2008 - 7 A 2358/07 -, juris (Rn. 78), vom 16. März 2012 - 2 A 760/10 -, juris (Rn. 39), und vom 20. April 2016 - 7 A 1367/14 -, juris (Rn. 27).
Vom Bestandsschutz gedeckte Baumaßnahmen liegen also nur vor, wenn die Identität des veränderten Bauwerks mit dem Ursprungsbauwerk gewahrt bleibt. Hieran fehlt es etwa, wenn der mit der Baumaßnahme verbundene Eingriff in den vorhandenen Bestand seiner Qualität nach so intensiv ist, dass er die Standfestigkeit des gesamten Bauwerks berührt, also nicht mehr isoliert geprüft werden kann, sondern eine statische Nachberechnung des gesamten Gebäudes erforderlich macht, wenn der für die Instandsetzung oder die Baumaßnahme notwendige Arbeitsaufwand seiner Quantität nach den Arbeitsaufwand für einen Neubau erreicht oder gar übersteigt, wenn die Bausubstanz ausgetauscht oder wenn das Bauvolumen wesentlich erweitert wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2014 - 2 A 2819/13 -, juris (Rn. 22); VG Gelsenkirchen, Urteil vom 29. Oktober 2010 - 6 K 3620/08 -, juris (Rn. 54), mit weiteren Nachweisen.
Gemessen daran liegt vorliegend eine Identitätsänderung vor. Durch die vorgenommenen Baumaßnahmen ist die Kubatur des Wohnhauses wesentlich geändert worden. Bis zu den Baumaßnahmen war das gesamte Doppelhaus mit einem Satteldach versehen, das auch auf der Rückseite eine Dachneigung von rund 45 Grad und eine Traufhöhe von gut neun Metern aufwies. Nach der rückwärtigen Aufstockung des Gebäudes liegt die Traufhöhe hier bei über dreizehneinhalb Metern. Die Rückwand ist also um rund 50% der ursprünglichen Höhe angehoben worden. Damit hat gerade die dem nordwestlichen Nachbargrundstück zugewandte Giebelwand eine deutlich veränderte Gestalt angenommen. Auch das Volumen des Gebäudes ist durch die Maßnahmen ganz erheblich erweitert worden. Die Geschossigkeit hat ebenfalls eine gravierende Änderung erfahren: Während das Haus bisher über zwei „Normalgeschosse“ und ein „klassisches Dachgeschoss“ nebst Spitzboden verfügte, sind nunmehr vier Geschosse vorhanden, bei denen es sich um Vollgeschosse handeln dürfte. Durch die baulichen Veränderungen sind zugleich erhebliche Eingriffe in die Statik vorgenommen worden, die eine Neubetrachtung der Gesamtanlage erforderlich machen dürften. Die zahlreichen Änderungen im Gebäudeinneren, zu denen auch die teilweise Beseitigung der das Haus früher mittig in zwei Hälften trennenden Wand, die Neuaufteilung der Nutzungseinheiten und die Neugestaltung der Zugänge zu den oberen Nutzungseinheiten gehören, haben ebenfalls gravierenden Charakter und werfen Fragen des Brandschutzes auf. In der Summe kann von einer Identität des alten Gebäudes mit dem neuem keine Rede mehr sein.
Ermessensfehler der Beklagten sind auch hier nicht ersichtlich. Bei der Frage des Entschließungsermessens ist im Übrigen zu berücksichtigen, dass bei der Verletzung von nachbarschützenden Vorschriften, namentlich von Vorschriften des Abstandsflächenrechts, regelmäßig ein Anspruch des Nachbarn auf ordnungsbehördliches Einschreiten besteht. Das Ermessen der Behörde ist entsprechend reduziert.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. März 2012 - 2 A 2732/10 -, juris (Rn. 29), und Beschluss vom 5. Februar 2019 - 2 A 3131/18 -, juris (Rn. 11); VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Januar 2014 - 6 K 2222/11 -, juris (Rn. 62).
Soweit die Beklagte in der Ordnungsverfügung über das Abstandsflächenrecht hinaus weitere „materiell-rechtliche Verstöße bzw. Bedenken“ anspricht, handelt es sich auch hier ersichtlich nicht um tragende Erwägungen der Behörde, sondern um bloße Hinweise. Insoweit gilt das zur Ordnungsverfügung vom 9. April 2019 Gesagte.
Die Beklagte durfte auch den Komplettabriss anordnen. Die Bauaufsichtsbehörde ist regelmäßig gehalten, den vollständigen Abriss einer die Abstandsflächen nicht einhaltenden Anlage anzuordnen, sofern diese weder bautechnisch noch nach den Vorstellungen des Bauherrn teilbar ist. Dies beruht auf der Erwägung, dass es einerseits nicht Aufgabe der Bauaufsicht ist, für den Bauherrn die Planung eines bauordnungsrechtlich beanstandungsfreien Vorhabens zu übernehmen, und dass andererseits dem Bauherrn nicht gegen seinen Willen eine neue Anlage aufgedrängt werden darf. Der Bauherr bzw. Eigentümer hat seinerseits die Möglichkeit, den Rückbau einer baulichen Anlage auf ein rechtlich zulässiges und deshalb genehmigungsfähiges Maß als Austauschmittel (§ 21 S. 2 Ordnungsbehördengesetz NRW) anzubieten und die dafür erforderlichen Unterlagen vorzulegen, um einen Komplettabriss zu vermeiden.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 13. Oktober 1999 - 7 A 998/99 -, juris (Rn. 27 ff.), und vom 22. August 2005 - 10 A 3611/03 -, juris (Rn. 101); Beschlüsse vom 4. Dezember 2009 - 10 A 1671/09 -, juris (Rn. 49), und vom 26. Januar 2015 - 7 A 1070/14 -, juris (Rn. 4 ff.); VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. Januar 2014 - 6 K 2222/11 -, juris (Rn. 73).
Daran ist auch nach Inkrafttreten des § 82 S. 1 BauO NRW 2018 grundsätzlich festzuhalten.
So auch Rasche-Sutmeier, in: Schulte u.a., Die neue Bauordnung Nordrhein-Westfalen, 2019, § 82 Rn. 7 f.
Zwar ermöglicht diese Vorschrift ausdrücklich auch die Anordnung einer „teilweisen“ Beseitigung. Auch dies darf aber regelmäßig nicht dazu führen, dass die Behörde dem Eigentümer eine bestimmte Form von Rückbau oder Änderung aufzwingt und damit seine verfassungskräftige Befugnis einschränkt, selbst – im Rahmen des geltenden Baurechts – über die Bebauung seines Grundstücks zu entscheiden. Etwas anderes mag möglicherweise gelten, wenn eine klare baukonstruktive und rechtliche Teilbarkeit gegeben ist, so dass sich eine bestimmte Form des Rückbaus aufdrängt und diese vom hypothetischen Willen des Eigentümers gedeckt ist.
Vgl. BeckOK Bauordnungsrecht NRW/Keller, § 82 Rn. 20.
Eine solche Situation ist vorliegend indes nicht gegeben.
Die Ordnungsverfügung ist auch nicht unverhältnismäßig. Zwar verursacht der Abriss des Gebäudes erhebliche Kosten und es wird Bausubstanz in bedeutendem Umfang vernichtet. Dies allein gebietet aber nicht, den fortdauernden Verstoß gegen das Baurecht weiter hinzunehmen. Im Übrigen können die Kläger den Totalabriss des Gebäudes – wie aufgezeigt – verhindern, indem sie den Rückbau auf ein mit dem Baurecht vereinbares Maß als Austauschmittel anbieten und durchführen.
Die Kläger konnten als Zustandsverantwortliche in Anspruch genommen werden, da sie Eigentümer des Grundstücks sind.
Die Androhung des Zwangsgeldes findet ihre Grundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW und ist nach Lage der Dinge nicht zu beanstanden.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn
1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,
2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen.
Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Zitierte Normen: §§ 60 ff. BauO NRW
§§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 74 VwGO
§ 28 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 40 VwVfG NRW
§ 28 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 55a VwGO
§ 57 Abs. 1 VwGO
§ 222 Abs. 1 ZPO
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW
§ 82 Satz 2 BauO NRW
§ 60 Abs. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 1 S. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 2 S. 1 BauO NRW
§ 6 Abs. 4 BauO NRW
§ 6 Abs. 4 S. 7 BauO NRW
§ 6 Abs. 5 S. 1 BauO NRW
§ 82 Satz 1 BauO NRW
§ 82 Satz 1 BauO NRW
§ 82 S. 1 BauO NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 82 der Bauordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2017, 17
6 L 1386/18
6 K 3913/18
6 K 3034/19
7 B 1886/95
10 A 2316/20
2 A 1675/13
7 A 184/14
6 K 8502/17
4 B 48.94
7 A 2358/07
2 A 760/10
7 A 1367/14
2 A 2819/13
6 K 3620/08
2 A 2732/10
2 A 3131/18
6 K 2222/11
7 A 998/99
10 A 3611/03
10 A 1671/09
7 A 1070/14