Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2007-04-25, Aktenzeichen VII-Verg 3/07
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0425.VII.VERG3.07.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 09. Januar 2007 wird zurück-gewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
I.
Die Antragsgegnerin schrieb im September 2006 im offenen Verfahren Reinigungsarbeiten in verschiedenen städtischen Gebäuden in 21 Losen aus. Das Ende der Zuschlags- und Bindefrist war auf den 08. Dezember 2006 festgesetzt. Neben anderen Unternehmen gab die Antragstellerin ein Angebot ab.
Mit Schreiben vom 30. November 2006 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 13 VgV mit, sie – die Antragstellerin - sei nicht berücksichtigt worden. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, die Stundenverrechnungssätze hinsichtlich der Lose 1 sowie 3 bis 21 seien nicht plausibel, hinsichtlich des Loses 2 entspreche das angebotene Arbeitsverfahren nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses.
Nachdem die Antragsgegnerin Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen hat, rief die Antragstellerin die zuständige Vergabekammer an.
Diese wies den Nachprüfungsantrag zurück. Das Angebot der Antragstellerin sei bereits deshalb nicht zuschlagsfähig, weil es mit Ablauf der Bindefrist erloschen sei. Obwohl sie mit Schreiben der Antragstellerin vom 22. November 2006 zur Zustimmung einer Verlängerung bis zum 22. Dezember 2006 aufgefordert worden sei, habe sie darauf nicht reagiert. Im Übrigen seien die Rügen vom 13. und 14. Dezember 2006 verspätet.
Dagegen wendet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie zunächst – unter Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer – die Aufhebung der Ausschreibung, hilfsweise die Neuentscheidung durch die Vergabekammer unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats begehrt hat. Sie behauptet, sie habe am 04. Dezember 2006 ihre Einverständniserklärung in den Briefkasten der Antragsgegnerin eingeworfen. Sie habe - vor allem vor dem Hintergrund des Island-Urlaubs ihrer Geschäftsführerin - rechtzeitig Rügen erhoben. Die Beanstandungen der Antragsgegnerin seien auch ungerechtfertigt.
Nachdem der Senat mit Beschluss vom 20. Februar 2007 eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgelehnt hat, hat die Antragsgegnerin wegen sämtlicher Lose Aufträge an Dritte vergeben. Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
festzustellen, dass ihr Ausschluss betreffend die Ausschreibung der Unterhalts-, Grund- und Glasreinigung in Gebäuden des Städtischen Gebäudemanagements B. gegen § 25 Nr. 2 (2) und § 25 Nr. 3 VOL/A verstößt und dies ihre Rechte verletzt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält die Entscheidung der Vergabekammer für richtig. Zudem sei das Angebot der Antragstellerin deswegen nicht berücksichtigungsfähig, weil sie mit dem "trockenen Grundreinigungsverfahren" ein Verfahren angeboten habe, welches nicht der Leistungsbeschreibung entspreche. Die für "zugesicherte durchschnittliche tägliche Aufsichts- und Kontrollstunden" bei der Unterhaltsreinigung von der Antragstellerin eingesetzten Zahlen seien unter Berücksichtigung der zwingenden tarifvertraglichen Mindestlöhne nicht kompatibel, die Antragstellerin sei daher unzuverlässig.
II.
Nachdem die Antragsgegnerin wirksam die fraglichen Aufträge anderweit vergeben hat, kann das Nachprüfungsverfahren mit den ursprünglichen Anträgen nicht weiterverfolgt werden. Der nunmehr gestellte Antrag nach § 123 S. 3 GWB hat keinen Erfolg.
Was die Lose 1, 3 bis 21 betrifft, war der Ausschluss der Antragstellerin rechtmäßig. Hinsichtlich des Loses 2 fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag.
1.
Wie der Senat bereits im Beschluss vom 20. Februar 2007 ausgeführt hat, kann die Antragstellerin allerdings nicht deswegen unberücksichtigt bleiben, weil sie - so der bestrittene Vortrag der Antragsgegnerin - nicht rechtzeitig ihr Einverständnis mit der Verlängerung der Bindefrist erklärt hat. Es reicht vielmehr aus, dass der Bieter - wie hier durch Einreichung eines Angebots, Erhebung von Rügen und Einreichung eines Nachprüfungsantrages - sein Interesse an dem Auftrag bekundet (vgl. § 107 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. GWB); dies kann auch dann der Fall sein, wenn für ihn bereits die Bindefrist abgelaufen sein sollte.
Das führt aber aus nachfolgenden Gründen nicht zum Erfolg.
2.
Hinsichtlich der Lose 1, 3 bis 21 hat die Antragstellerin die von ihr geforderten Preise nicht vollständig und zutreffend angegeben, insoweit ist ihr Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) VOL/A auszuschließen.
Wie der Senat gleichfalls in dem o.g. Beschluss erläutert hat, enthält das Angebot zu den "zugesicherte[n] durchschnittliche[n] Aufsichts- und Kontrollstunden" bei objektiver Auslegung des Angebots (§§ 133, 157 BGB) keine zutreffenden Preisangaben. Folgt man den angegebenen Stundenzahlen, so führt dies bei diesen Losen unter Berücksichtigung des jährlichen Gesamtbetrages zu einem Stundenlohn, der zum überwiegenden Teil erheblich unter dem Mindestlohn der Lohngruppe 1 des Lohntarifvertrages für das Gebäudereiniger-Handwerk liegt. Dieser Tarifvertrag ist gemäß § 5 TVG für allgemein verbindlich erklärt worden. Die angegebenen Preise konnten daher von vornherein nicht zutreffen. Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Einwände der Antragstellerin gegen den o.g. Beschluss fest.
Die Antragstellerin macht zum einen geltend, der Tarifvertrag gelte nur für Arbeiter, nicht für Angestellte. Nach den Verdingungsunterlagen (Allgemeine Vorbemerkungen unter 2.c)) hatten die Bieter jedoch bei ihrer Kalkulation mindestens die Lohngruppe 1 des Lohntarifvertrages für das Gebäudereiniger-Handwerk zugrunde zu legen. Das galt ausnahmslos, es waren keine Einschränkungen für Aufsichts- und Kontrolltätigkeiten vorgesehen. Ausweislich der Allgemeinen Vorbemerkungen sollten die Angaben auch der Überprüfung der "Plausibilität der angebotenen ... Aufsichts- und Kontrollstunden..." dienen. Bei Nichtgeltung der o.g. Kalkulationsgrundlage, wie sie die Antragstellerin unter Hinweis auf den beschränkten persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages annimmt, war diese Plausibilitätsüberprüfung nicht möglich. Das von der Antragstellerin auszufüllende Rechenwerk differenzierte nicht danach, ob sie einen Angestellten oder einen Arbeiter einsetzen wollte. Selbst wenn die Antragstellerin von der oben genannten Kalkulationsgrundlage wegen Einsatzes eines Angestellten hätte abweichen dürfen, hätte sie dies wegen abweichender Kalkulation nach den Allgemeinen Vorbemerkungen im Angebot "schlüssig begründen" müssen, was nicht erfolgt ist. Dies konnte von der Antragsgegnerin nur so gedeutet werden, dass die Antragstellerin ihren Angaben mindestens die Lohngruppe 1 zugrunde gelegt hat. Das würde um so mehr gelten, wenn die Antragsgegnerin – wie der Vertreter der Antragstellerin im Termin erklärt hat - in Veranstaltungen darauf hingewiesen hat, sie lege Wert darauf, dass die Aufsicht nicht von einfachen Putzarbeitern, sondern von besser vergüteten Arbeitnehmern zu erbringen sei.
Die Antragstellerin stellt nicht mehr in Abrede, dass unter Zugrundelegung des Tarifvertrages die von ihr angegebenen Zahlen zu "zugesicherte[n] durchschnittliche[n] tägliche[n] Aufsichts- und Kontrollstunden" einerseits und "Jahreswert Unterhaltsreinigung"; Zeile: "Aufsichts- und Kontrollstunden" andererseits nicht in Einklang zu bringen sind, wenn die erstgenannte Eintragung sich auf die Aufsichts- und Kontrollzeit je Putztag bezieht. Sie ist jedoch der Auffassung, diese Eintragung betreffe die Aufsichts- und Kontrollzeit an dem Tag, an dem tatsächlich kontrolliert werde, was insbesondere bei kleineren Objekten nicht zwangsläufig an jedem Putztag der Fall sei; dann ergäben sich die gerügten geringen Stundensätze nicht.
Diese Auslegung steht jedoch im Widerspruch zum eindeutigen Text der Ausschreibung. Der Senat bemerkt dazu, dass auch die Antragstellerin in der Anlage 3 zu ihrem Schriftsatz vom 18.12.2006 an die Vergabekammer (Bl. 32 ff. Vergabekammerakte), die sich gerade auf die gerügten geringen Stundenbeträge für die Aufsichts- und Kontrollstunden bezieht, als "AT" ersichtlich die Putztage (und nicht davon verschiedene "Aufsichtstage") angesehen hat; im Übrigen hat der Senat seiner Berechnung, die zu den niedrigen Stundensätzen geführt hat, die von der Antragstellerin selbst dort genannten "AT" zugrunde gelegt.
Die Antragsgegnerin hat in der Leistungsbeschreibung die Angabe der "zugesicherte[n] durchschnittliche[n] tägliche[n] Aufsichts- und Kontrollstunden" verlangt. Dazu stand der "Hinweis zur Bearbeitung", wonach die "zur Erfüllung der Pflichten im Bereich Aufsicht und Kontrolle vorgesehenen täglichen Arbeitsstunden einzutragen waren, nicht in Widerspruch; lediglich das Wort "durchschnittliche" fehlte. Das konnte allenfalls die Frage aufwerfen, ob für jeden Putztag die gleiche Aufsichts- und Kontrollzeit einzuplanen war. Darum geht es hier jedoch nicht. Keinesfalls konnte dies so verstanden werden, dass nur die Aufsichts- und Kontrollzeit an denjenigen Tagen einzutragen war, an denen der Bieter tatsächlich eine Kontrolle/Aufsicht durchführen wollte.
Mit der von der Antragstellerin befürworteten Auslegung wäre von der Antragsgegnerin der mit den Angaben erkennbar verfolgte Sinn und Zweck offensichtlich verfehlt worden. Zum einen wollte die Antragsgegnerin damit eine Sicherstellung der Qualität der Reinigungsleistungen erreichen. Mangels Angabe der von dem jeweiligen Bieter vorgesehenen "Aufsichtstage" bliebe unter Zugrundelegung der Auffassung der Antragstellerin unklar, welche Zeit der Bieter tatsächlich für die Aufsicht/Kontrolle vorgesehen hatte; die Angebote der Bieter wären dann in diesem Punkt nicht mehr miteinander vergleichbar gewesen. Zum anderen wollte die Antragsgegnerin mit ihrem von den Bietern auszufüllenden Kalkulationsschema ausweislich ihrer ausführlichen Erläuterungen in den "Allgemeine[n] Vorbemerkungen zur Vergabe von Reinigungsleistungen der Stadt B." (s. Anlage A 14) u.a. folgende Punkte überprüfen können:
Einhaltung der tariflichen Mindestlohngruppen (gemäß Lohntarifvertrag für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäuderenigung in der jeweils am Sitz der Reinigungsliegenschaft gültigen Fassung)
Plausibilität der angebotenen und entsprechend der o.g. Prüfungsparametern zu bildenden Aufsichts- und Kontrollstunden zur Erfüllung dr Leistungspflichten ... im Verhältnis zum hierzu angegebenen Wert im Stundenverrechnungssatz
Eine derartige Überprüfung wäre bei der jetzigen Auslegung der Antragstellerin mangels Angabe der "Aufsichtstage" oder der Jahresgesamtaufsichtszeit unmöglich.
Dem steht der Vortrag der Antragstellerin nicht entgegen. Die Fa. W..., die von der Antragsgegnerin als Ansprechpartnerin für Fragen der Bieter angegeben war, soll auf Anfrage der Antragstellerin erklärt haben, "dass entsprechend dem Hinweis zu verfahren sei, also die tägliche Arbeitszeit an den Tagen, an denen kontrolliert wird, einzutragen" sei. Diese unklare Erklärung interpretiert die Antragstellerin in ihrer E-Mail vom 30. Oktober 2006 an die Fa. W... (Anlage A 10) im 2. Absatz dahingehend, dass "die tägliche im Objekt notwendige Zeit einzutragen" sei "und nicht die Addition für zweimal oder dreimal die Woche". Dass letzteres ausschied, war klar, weil nicht nach der wöchentlichen Kontroll- und Aufsichtszeit gefragt war. Aus der E-Mail ergab sich aber nicht, dass nach Auskunft der Fa. W... nur die Zeit an denjenigen Tagen anzugeben war, an denen tatsächlich eine Kontrolle/Aufsicht stattfinden sollte. Da dies nicht von dem objektiv zutreffenden Verständnis der Leistungsbeschreibung abwich, brauchte die Fa. W... auf die E-Mail der Antragstellerin nicht zu antworten. Wie der Senat im Termin vom 11. April 2007 bereits erläutert hat, soll sich die Erklärung der Fa. W... in dieser E-Mail wiederspiegeln, also nicht darüber hinausgehen. Da der Inhalt der E-Mail jedoch nicht die daraus gezogene Schlussfolgerung der Antragstellerin trägt, braucht der Senat den Inhalt des angeblichen Telefonats nicht näher aufzuklären.
Mangels eines Anhaltspunktes für einen Irrtum der Antragstellerin über die Auslegung des geforderten Angaben war die Antragsgegnerin auch nicht gehalten, nach § 24 VOL/A um Aufklärung über die Preisbildung zu ersuchen. Mangels einer irreführenden Erklärung der Fa. W... konnten bei der Antragsgegnerin – auch bei Zurechnung des Wissens der Fa. W... - keine Zweifel über die Auslegung der Angebots der Antragstellerin aufkommen. Um eine Überprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A oder wegen des Verdachts einer Mischkalkulation ging es hier nicht.
3.
Was das Los 2 betrifft, fehlt es an einem – rechtlich erforderlichen Feststellungsinteresse (vgl. Jaeger, in Jaeger/Byok, Vergaberecht, 2. Aufl., § 123 GWB Rdnr. 1237; Storr, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, § 123 GWB Rdnr. 10; Stickler, in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 2. Aufl., § 123 GWB Rdnr. 11).
Schadensersatzansprüche der Antragstellerin kommen – wie der Senat in der vorliegenden Fallgestaltung ausnahmsweise bereits im Vergabenachprüfungsverfahren entscheiden kann – von vornherein nicht in Betracht. Es fehlt jedenfalls an einem Verschulden der Antragsgegnerin.
Wie bereits unter 2. dargelegt, musste die Antragsgegnerin bei der Wertung des Angebots der Antragstellerin und noch im nachfolgenden Nachprüfungsverfahren davon ausgehen, dass die Antragstellerin in einer Vielzahl von Positionen Preise anbot, die nicht zutreffen konnten. Sie durfte daraus den Schluss ziehen, dass sie massiv gegen Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer verstoßen und/oder von vornherein nicht willens und in der Lage sein würde, die angebotenen Kontroll- und Aufsichtsstunden zu erbringen. Die Antragstellerin war dann als generell unzuverlässig anzusehen, worauf die Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung zu Recht hinweist. Dass die Kalkulation der Antragstellerin auf einem Missverständnis beruhte, war - wie bereits dargelegt - für die Antragsgegnerin nicht erkennbar. Erstmals mit Schriftsatz vom 08. März 2007 hat die Antragstellerin ihr Verständnis der Ausschreibungsunterlagen dargelegt, welches einen Ausschluss wegen Unzuverlässigkeit nicht mehr rechtfertigen könnte. Als die Antragsgegnerin jedoch davon Kenntnis erhielt, hatte sie den Auftrag auch hinsichtlich des Loses 2 bereits erteilt.
Eine Wiederholungsgefahr, welche gleichfalls ein Feststellungsinteresse begründen kann, besteht nach Aufdeckung des Missverständnisses nicht.
4.
Zu den übrigen geltend gemachten Gründen für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin - auf die es nach dem zuvor Gesagten ebenso wie die Frage, ob die Antragstellerin Vergabefehler rechtzeitig gerügt hat, nicht mehr ankommt - bemerkt der Senat nur Folgendes:
a) Los 2:
Wieso aus der Formulierung "Einsparung durch den Einsatz der bisher von uns verwandten Maschine sowohl in der Teppich-Grundreinigung, wie auch in der Hartboden-GR von N... und K... in der Raumart Nr. 1 lfd. über das ganze Los verteilt, umgest. von 48 auf 60 qm/h" im Angebot der Ast. geschlossen werden soll, dass die Antragstellerin auch dort - insbesondere auch für den Teppichboden - die unstreitig unmögliche "trockene Grundreinigung" angeboten hat, bleibt unklar. Auch aus den Vergabekammerakten ergibt sich nichts Näheres
b) Lose 1, 3 - 21
Die Antragsgegnerin ist - über ihr Schreiben vom 30. November 2006 hinaus - der Auffassung, die von der Antragstellerin angebotene "trockene Grundreinigung" entspreche nicht den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses. Verlangt wurde eine Entfernung der Schmutz- und Verschleißschichten und deren Erneuerung nach der Reinigung.
Angeblich soll die "trockene Grundreinigung" nicht gewährleisten, dass die Schmutz- und Verschleißschichten auf Hartböden vollständig entfernt werden. Eine nähere Argumentation dazu findet sich auch nicht in der Vergabekammerakte.
Es fällt auf, dass die Antragstellerin bereits seit Jahren auch bei Objekten der Antragsgegnerin diese Methode praktiziert hat, ohne dass insoweit Rügen wegen der Reinigungsleistungen vorgetragen werden.
c) Es ist zuletzt fraglich, ob die durch die Vielzahl der Einzelpositionen und die Beschränkungen des Rechenprogramms bei einer Auf- und Abrundung entstehenden Ungereimtheiten, die die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung (Bl. 16/17) aufgezeigt hat, wegen ihres Ausmaßes und der Folgen für die Wertungsstufe 4 noch hingenommen werden können.
5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog.
Beschwerdestreitwert: 145.000 Euro (§ 50 Abs. 2 GKG)
D.
S.
F.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 13 VgV
§ 5 TVG
§ 24 VOL/A
§ 123 GWB
§ 25 Nr. 3 VOL/A
§ 123 S. 3 GWB
§ 107 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. GWB
§ 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 50 Abs. 2 GKG