Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin (Berlin, Verfassungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-05-16, Aktenzeichen 121/21
ECLI: ECLI:DE:VERFGBE:2023:0516.121.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Kontrollbefugnis des VerfGH erstreckt sich nach § 49 Abs 1 VerfGHG (RIS: VGHG BE) auf Akte der öffentlichen Gewalt des Landes Berlin (vgl VerfGH Berlin, 23.08.2004, 44/04 ), soweit diese nicht durch ein Bundesgericht in der Sache bestätigt worden sind (vgl VerfGH Berlin, 23.08.2004, 44/04 ). Denn jede Überprüfung einer von einem Bundesgericht bereits kontrollierten und bestätigten Entscheidung stellt sich materiell als Kontrolle der Bundesstaatsgewalt dar und ist daher unzulässig (VerfGH Berlin, 25.03.1999, 35/97 ; BVerfG, 15.10.1997, 2 BvN 1/95 ) - vorliegend hinsichtlich Entscheidung des BVerwG über Revisionszulassung verneint. (Rn.14)
2a. Der in § 49 Abs 2 S 1 VGHG BE zum Ausdruck kommende Grundsatz der Subsidiarität verlangt von dem Beschwerdeführer, vor einer Anrufung des VerfGH über die Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle ihm bei den Fachgerichten zur Verfügung stehenden und zumutbaren rechtlichen Möglichkeiten zu ergreifen, um auf diese Weise eine Korrektur des geltend gemachten Verfassungsverstoßes zu erwirken oder es gar nicht erst zu einem Verfassungsverstoß kommen zu lassen (VerfGH Berlin, 29.05.2012, 175/11 ; BVerfG, 31.03.2020, 1 BvR 712/20 ). (Rn.15)
2b. Gehört zu dem von dem Beschwerdeführer zu erschöpfenden Rechtsweg die Erhebung einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, muss der Beschwerdeführer, um dem Grundsatz der Subsidiarität zu genügen, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens alle Rügen erheben, die geeignet sind, den geltend gemachten Verfassungsverstoß zu beseitigen. (Rn.15)
3. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin zwar eine Grundsatzrüge nach § 132 Abs 2 Nr 1 VwGO, nicht jedoch auch eine Divergenzrüge nach § 132 Abs 2 Nr 2 VwGO erhoben. Es hätte nahegelegen, den in der Verfassungsbeschwerde geltend gemachten Umstand vor dem BVerwG mit der Erhebung einer Divergenzrüge nach § 132 Abs 2 Nr 2 VwGO ebenfalls geltend zu machen. (Rn.16)
Verfahrensgang
Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Das Verfahren ist gerichtskostenfrei.
Auslagen werden nicht erstattet.

Tatbestand:
Die im Jahr 2009 geborene Beschwerdeführerin begehrt die Aufnahme in den Staats- und Domchor Berlin.
Trägerin des Staats- und Domchores ist die Universität der Künste, eine Hochschule des Landes Berlin. § 3 der Satzung des Preußischen Ministers für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung über den Staats- und Domchor in Berlin vom 28. August 1923 bestimmt, dass der Staats- und Domchor aus einem Männerchor, einer Knabenhauptklasse und einer Knabenvorklasse besteht. Bislang war kein Mädchen Mitglied des Knabenchores.
Im November 2018 beantragte die Beschwerdeführerin ihre Aufnahme in den Staats- und Domchor. Der Dekan der Fakultät verwies sie auf den Mädchenchor der Sing-Akademie, weil ein Mädchen nicht in den Knabenchor aufgenommen werden könne. Die Beschwerdeführerin erhob Klage vor dem Verwaltungsgericht mit dem Ziel, die Äußerungsberechtigte zu 3 zu ihrer Aufnahme in den Staats- und Domchor zu verpflichten.
Während des Verfahrens sang die Beschwerdeführerin auf Einladung der Äußerungsberechtigten zu 3 vor dem Chorleiter des Staats- und Domchors, der Leiterin des Mädchenchors der Sing-Akademie und der leitenden Stimmbildnerin beider Ensembles vor. Im Anschluss daran lehnte der Chorleiter es ab, sie in den Staats- und Domchor aufzunehmen, weil es an ihrer Motivation und einer Vertrauensgrundlage zu ihrer Mutter fehle.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erklärte der Chorleiter, dass der Staats- und Domchor Berlin auf den einzigartigen Klangraum eines Knabenchores ausgerichtet sei. Zwar könnten grundsätzlich auch Mädchen aufgenommen werden. Die Beschwerdeführerin sei jedoch abgelehnt worden, da sie stimmlich nicht in der Lage sei, das Klangbild eines Knabenchores zu erreichen.
Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Das Oberverwaltungsgericht wies die Berufung zurück. Die Beschwerdeführerin könne sich zwar auf ihr Recht auf Teilhabe an einer öffentlichen Bildungseinrichtung aus Art. 20 Abs. 1 der Verfassung von Berlin - VvB - berufen. Die Universität der Künste sei allerdings als Trägerin des Staats- und Domchors befugt, „im Rahmen der Gesetze“ die Zugangsvoraussetzungen und die Benutzungsbedingungen für die öffentliche Einrichtung selbständig zu regeln. Die Grenzen dieser Befugnis ergäben sich insbesondere aus dem Widmungszweck der öffentlichen Bildungseinrichtung, der aus § 3 der Satzung des Preußischen Ministers für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung vom 28. August 1923 folge, aus dem Verfassungsauftrag des Art. 20 Abs. 2 VvB, das kulturelle Leben zu schützen und zu fördern, aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG und Art. 10 VvB sowie aus dem rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Ob ein nur Jungen oder Männern eröffneter Konzertchor mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG und Art. 10 Abs. 2 VvB vereinbar wäre, könne dahinstehen, da diese Exklusivität nicht (mehr) das Aufnahmekriterium der Beklagten sei. Dieses ziele vielmehr darauf ab, einen bestimmten, für einen Knabenchor charakteristischen Klang zu erzeugen. Die hiermit verbundene mittelbare Ungleichbehandlung weiblicher Bewerberinnen werde durch die Kunstfreiheit der Beklagten und ihres Chorleiters sowie den aus Art. 20 Abs. 2 VvB folgenden verfassungsrechtlichen Auftrag zur Kulturpflege gerechtfertigt. Das Oberverwaltungsgericht ließ die Revision nicht zu. Die Beschwerdeführerin erhob Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision. Sie berief sich ausschließlich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache.
Am 9. Oktober 2021 hat die Beschwerdeführerin Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie rügt eine Verletzung von Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 und Art. 20 Abs. 1 VvB und macht im Wesentlichen geltend, dass sie allein wegen ihres Geschlechts nicht in den Staats- und Domchor aufgenommen worden sei. Das Oberverwaltungsgericht verkenne die von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung und dem Bundesverfassungsgericht anerkannten hohen Anforderungen, die an die Rechtfertigung einer Diskriminierung wegen des Geschlechts zu stellen seien.
Mit Beschluss vom 8. April 2022 - 6 B 17.21 - hat das Bundesverwaltungsgericht ihre Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen. Die Beschwerde zeige die behauptete grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht auf. Wann eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliege, sei in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt. Soweit danach konfligierende verfassungsrechtliche Positionen miteinander in Ausgleich gebracht werden müssten, könnten für diesen Abwägungsprozess keine weiteren abstrakt-generellen Maßstäbe aufgestellt werden. Das Ergebnis sei vielmehr jeweils aufgrund einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles zu ermitteln.
Die Äußerungsberechtigten haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Die Äußerungsberechtigte zu 3 hat mit Schriftsatz vom 15. August 2022 Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig.
1. Soweit die Beschwerdeführerin § 3 der Satzung des Preußischen Ministers für Wissenschaft, Kunst und Volksbildung über den Staats- und Domchor in Berlin vom 28. August 1923 angreift, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, da sie von der Vorschrift nicht unmittelbar betroffen wird. Ihr fehlt die unmittelbare Betroffenheit, weil nicht die angegriffene Norm selbst über ihre Mitgliedschaft im Staats- und Domchor entscheidet, sondern es insoweit eines weiteren Vollziehungsaktes, nämlich der Entscheidung über die Aufnahme im jeweiligen Einzelfall, bedarf (vgl. Beschluss vom 14. Mai 2014 - VerfGH 151/11 - Rn. 105, st. Rspr., wie alle nachfolgend zitierten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes abrufbar unter www.gesetze.berlin.de).
2. Soweit die Beschwerdeführerin das Urteil des Verwaltungsgerichts angreift, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, weil die gerügten Verfassungsverstöße im Berufungsverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht hätten korrigiert werden können (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2022 - VerfGH 149/20 - Rn. 7, st. Rspr.).
3. Die Verfassungsbeschwerde ist schließlich unzulässig, soweit sie sich gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts richtet.
a) Das folgt allerdings noch nicht daraus, dass die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts erhoben und das Bundesverwaltungsgericht diese mit Beschluss vom 8. April 2022 zurückgewiesen hat. Denn mit dieser Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht die angegriffene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts nicht in der Sache bestätigt. Die Kontrollbefugnis des Verfassungsgerichtshofes erstreckt sich nach § 49 Abs. 1 VerfGHG auf Akte der öffentlichen Gewalt des Landes Berlin (vgl. Beschluss vom 23. August 2004 - VerfGH 44/04 - Rn. 12), soweit diese nicht durch ein Bundesgericht in der Sache bestätigt worden sind (vgl. Beschluss vom 23. August 2004 - VerfGH 44/04 - Rn. 13). Denn jede Überprüfung einer von einem Bundesgericht bereits kontrollierten und bestätigten Entscheidung stellt sich materiell als Kontrolle der Bundesstaatsgewalt dar und ist daher unzulässig (BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 1997 - 2 BvN 1/95 -, juris Rn. 85; vgl. Beschluss vom 25. März 1999 - VerfGH 35/97 - Rn. 14). Eine solche Überprüfung des Berufungsurteils in der Sache hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 8. April 2022 nicht vorgenommen. Dies ergibt sich daraus, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens beim Bundesverwaltungsgericht nur die Frage war, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gegeben sind, d. h., ob der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukam. In der Sache selbst wäre erst im Revisionsverfahren zu entscheiden gewesen.
b) Die Verfassungsbeschwerde ist aber unzulässig, weil der Grundsatz der Subsidiarität nicht gewahrt ist. Der in § 49 Abs. 2 Satz 1 VerfGHG zum Ausdruck kommende Grundsatz der Subsidiarität verlangt von dem Beschwerdeführer, vor einer Anrufung des Verfassungsgerichtshofes über die Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle ihm bei den Fachgerichten zur Verfügung stehenden und zumutbaren rechtlichen Möglichkeiten zu ergreifen, um auf diese Weise eine Korrektur des geltend gemachten Verfassungsverstoßes zu erwirken oder es gar nicht erst zu einem Verfassungsverstoß kommen zu lassen (Beschluss vom 29. Mai 2012 - VerfGH 175/11 - Rn. 12; s. a. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 712/20 -, jurisRn. 12). Gehört zu dem von dem Beschwerdeführer zu erschöpfenden Rechtsweg, wie im vorliegenden Fall, die Erhebung einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, muss der Beschwerdeführer, um dem Grundsatz der Subsidiarität zu genügen, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens alle Rügen erheben, die geeignet sind, den geltend gemachten Verfassungsverstoß zu beseitigen.
Diesen Anforderungen an die Beschwerdebegründung ist die Beschwerdeführerin nicht gerecht geworden. Sie hat eine Grundsatzrüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, nicht jedoch auch eine Divergenzrüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO erhoben. Dies steht im Widerspruch zu ihrer Verfassungsbeschwerde, mit der sie geltend macht, das Oberverwaltungsgericht weiche in seiner Entscheidung von den in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannten hohen Anforderungen ab, die an die Rechtfertigung einer Differenzierung nach dem Geschlecht zu stellen seien. Insoweit hätte es nahegelegen, diesen Umstand vor dem Bundesverwaltungsgericht mit der Erhebung einer Divergenzrüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO geltend zu machen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass die Erhebung einer solchen Divergenzrüge von vornherein aussichtslos gewesen wäre.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 33, 34 VerfGHG.
Mit dieser Entscheidung ist das Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof abgeschlossen.
Die Entscheidung ist mit 8 : 1 Stimmen ergangen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 33, 34 VerfGHG
§ 49 Abs 1 VerfGHG
§ 132 Abs 2 Nr 1 VwGO
§ 132 Abs 2 Nr 2 VwGO
§ 49 Abs. 1 VerfGHG
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 49 Abs. 2 Satz 1 VerfGHG
§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
Art. 20 Abs. 1 der Verfassung
Art. 20 Abs. 2 VvB
Art. 3 GG
Art. 10 VvB
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 10 Abs. 2 VvB
Art. 20 Abs. 1 VvB

Zitierte Entscheidungen: 2 BvN 1/95
1 BvR 712/20
6 B 17.21
5 B 32.19
3 K 113.19