Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2004-10-14, Aktenzeichen 4 U 147/04

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 11. Juni 2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von jeweils 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger nehmen den Beklagten als Geschäftsführer der J. K. GmbH auf Schadenersatz in Anspruch, nachdem die J. K. GmbH das ihr von den Klägern mit schriftlichem Vertrag vom 1. Januar 2002 auf die Dauer von einem Jahr gewährte verzinsliche (8 % p.a.) Darlehen in Höhe von 7.638,30 € infolge Insolvenz nicht vollständig, sondern lediglich bis auf einen Restbetrag von 6.138,30 € zurückzahlen konnte.
Zur Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, insbesondere auf die Wiedergabe des Parteivortrages und der gestellten Anträge im Tatbestand (Leseabschrift Bl. 83 – 88 d. A.) mit nachstehenden Ergänzungen verwiesen.
Der Kläger zu 1 hatte seine Berufsausbildung bei der Firma Opel S. absolviert, bei der er anschließend noch bis 30. März 1970 als Geselle tätig war. In der Folgezeit war er Kunde des Unternehmens. Der Darlehensvertrag wurde den Klägern durch den damaligen Verkäufer des Unternehmens, Herrn M., vermittelt. Die Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer zu der 1997 beabsichtigten Satzungsänderung der J. K. GmbH erfolgte im Rahmen der Anhörung zu dem von dem Beklagten zu 1 bei dem Registergericht gestellten Antrag auf Eintragung der Satzungsänderung.
Der Beklagte hat behauptet, dass der Steueramtmann K. vom Finanzamt für Großbetriebsprüfungen G. bei Betriebsprüfungen sowohl 1997 als auch im Jahre 2000 intensiv die Frage geprüft und schließlich verneint habe, ob es sich bei der J. K. GmbH um ein Kreditinstitut handele.
Das Landgericht hat der Klage auf Schadenersatz in Höhe der streitbefangenen Darlehensforderung bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben.
Es hat angenommen, dass die Kläger gemäß § 17 Abs. 1, und 2 Satz 1 KWG von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe des noch ausstehenden Darlehensbetrages verlangen können, weil die J. K. GmbH als Kreditinstitut i. S. v. § 1 Abs. 1 KWG und der Beklagte als dessen Geschäftsleiter anzusehen seien. Die von der J. K. GmbH durchgeführten Darlehensgeschäfte erfüllten den Begriff der Bankgeschäfte im Sinne der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums. Die GmbH habe die Bankgeschäfte nach dem Umfang der Geschäfte bei aufgenommenen und weitergereichten Darlehen von über 150 Einzelpersonen wiederholt in einer Weise betrieben, die einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere. Die J. K. GmbH habe allgemein wie auch im vorliegenden Fall Bankgeschäfte i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben. In der Weiterreichung der von der J. K. GmbH angenommenen Gelder als Kredite an die W. S. KG und die Autoland S. KG liege die Gewährung von Organkrediten i. S. v. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 9 KWG. Das folge daraus, dass der Beklagte zugleich Geschäftsleiter des Kreditinstituts und persönlich haftender Gesellschafter der beiden Kommanditgesellschaften gewesen sei, welche die Darlehen empfangen hätten. Die Gewährung der Organkredite sei entgegen der Vorschrift des § 15 KWG nicht mit der notwendigen ausdrücklichen Zustimmung des Aufsichtsorgans gewährt worden. Ein Aufsichtsorgan, das der Legaldefinition des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KWG entspreche, sei bei der J. K. GmbH jedoch nicht vorhanden gewesen. Der Umstand, dass ein Aufsichtsorgan nicht vorhanden gewesen sei, könne den Beklagten nicht entlasten, weil dies zu einer unangemessenen Privilegierung gegenüber ordnungsgemäß organisierten Kreditinstituten führen würde. Da der Beklagte den Entlastungsbeweis gemäß § 17 Abs. 1 2. Alt. KWG nicht geführt habe, hafte er auf Schadenersatz im Umfang der restlichen Darlehensbeträge. Zinsen könnten die Kläger jedoch nur in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen beanspruchen. Dagegen könnten die verlangten Zinsen - offenbar die vereinbarten Zinsen - als Schadensersatz nicht zugesprochen werden, weil die Kläger lediglich so zu stellen seien, als wenn sie den Kreditbetrag rechtzeitig zurück erhalten hätten.
Gegen dieses dem Beklagten am 18. Juni 2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 16. Juli 2004 eingegangene und am 17. August 2004 begründete Berufung des Beklagten.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass die J. K. GmbH entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht als Kreditinstitut einzustufen sei. Die GmbH betreibe nämlich nicht Bankgeschäfte in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere. Vielmehr habe sie lediglich auf dem Papier als Vertragspartner fungiert, tatsächlich aber die Darlehen an die W. S. KG und die Autoland S. KG sofort weiter überwiesen, weil der einzige Zweck der Darlehensaufnahme darin bestanden habe, zur Finanzierung dieser Kommanditgesellschaften beizutragen. Sie habe über keine eigenen Mitarbeiter verfügt. Außerdem sei das zum 01.01.1998 in das Kreditwesengesetz aufgenommene Merkmal des gewerbsmäßigen Betriebes der Bankgeschäfte nicht erfüllt. Insoweit sei höchstrichterlich nicht geklärt, inwieweit eine Gewinnerzielungsabsicht Merkmal der Gewerbsmäßigkeit sei. Ein Bankgeschäft liege entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht in der Alternative der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums vor. Es fehle an der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums, weil jedenfalls Betriebsangehörige nicht das Tatbestandsmerkmal „Publikum“ erfüllten. Dafür spreche, dass gemäß § 3 Nr. 1 KWG der Betrieb einer sog. Werksparkasse, bei der mehr als die Hälfte der Einleger Mitarbeiter des Unternehmens seien, als nichterlaubnisfähiges Einlagengeschäft anzusehen sei. Auch wenn weniger als die Hälfte der Einleger Mitarbeiter des Unternehmens seien, spreche diese Regelung dafür, dass Mitarbeiter nicht als Publikum angesehen werden könnten. Im Übrigen handele es sich bei der Einlage i. S. v. § 1 KWG um einen wirtschaftlichen Begriff, dessen Verständnis sich nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der Praxis des Bankgeschäfts richte.
Außerdem liege in der Weiterleitung der angenommenen Gelder von der J. K. GmbH an die W. S. KG und die Autoland S. KG nicht die Gewährung von Organkrediten mit der Folge einer Haftung aus §§ 15, 17 KWG. Die gemäß § 15 KWG erforderliche ausdrückliche Zustimmung des Aufsichtsrates habe hier nicht erteilt werden können, weil ein Aufsichtsrat bei der J. K. GmbH nicht bestanden habe. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KWG liege ein Aufsichtsorgan vor, wenn die Überwachungsbefugnis des Gremiums gesetzlich geregelt seien, wobei es genüge, dass das Aufsichtsorgan gesetzlich zugelassen sei. Die Wahrnehmung der vom Gesetz vorgegebenen Kontrollfunktionen sei jedoch ausgeschlossen, wenn ein Aufsichtsorgan gar nicht vorhanden sei. Entgegen der Ansicht des Landgerichts drohe bei einer Nichtanwendung der §§ 15, 17 KWG auch nicht die Folge, dass nicht ordnungsgemäß organisierte Unternehmen unangemessen privilegiert würden. Ein Rückgriff auf die Sanktionsbewehrung nach §§ 15, 17 KWG sei nicht notwendig, weil das Kreditwesengesetz selbst für den Fall eines ohne die erforderliche Erlaubnis betriebenen Kreditinstituts genügend andere Regelungs- und Eingriffsmechanismen zur Verfügung stelle. Insbesondere sei dem Antrag auf Erlaubniserteilung ein Geschäftsplan mit dem organisatorischen Aufbau und dem geplanten internen Kontrollverfahren beizufügen, so dass die Erlaubnisbehörde denjenigen Instituten, die diese Anforderung nicht erfüllten, die Erlaubnis gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 KWG verweigern könne. Außerdem könne die Aufsichtsbehörde einschreiten und die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes verlangen, wenn ein Kreditinstitut ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG betrieben werde. Der Betrieb von Bankgeschäften ohne Erlaubnis sei zudem mit Strafe bewehrt. Einer Haftung aus §§ 15, 17 KWG auch für den Fall, dass das Kreditinstitut keinen Aufsichtsrat besitze, bedürfe es daneben nicht mehr. In § 2 Abs. 1 und 6 f KWG würden ohnehin bestimmte Institute als Nicht-Kreditinstitut bzw. Nicht-Finanzdienstleistungsinstitute fingiert und damit aus dem Anwendungsbereich des § 15 KWG ausgenommen, soweit nicht die dort genannten Kreditinstitute Bankgeschäfte betrieben, die nicht zu den ihnen eigentümlichen Bankgeschäften gehörten. Die Vorschrift des § 15 KWG habe die besonders enge persönliche oder rechtliche Beziehung des Kreditnehmers zum kreditgewährenden Kreditinstitut im Auge, deren Regelung für eine effektive Solvenzaufsicht geboten sei. Dafür sei es jedoch nicht erforderlich, dass nichterlaubnispflichtige Kreditinstitute in den Regelungsbereich des § 15 KWG einbezogen würden, weil sie anderweitigen Pflichtenbindungen unterlägen, die für ihr rechtmäßiges Handeln sorgen könnten.
Darüber hinaus fehle es an einem vorsätzlichen Handeln des Beklagten. Es könne nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte aufgrund einer ausreichend nachzuvollziehenden Parallelwertung in der Laiensphäre die Darlehensaufnahme als Bankgeschäft bewertet sowie in dem Bewusstsein gehandelt habe, dass eine Erlaubnis für die Darlehensaufnahmen und Laufzeitverlängerungen fehlte und dass er davon Kenntnis hatte, dass es sich bei der J. K. GmbH um ein Kreditinstitut handelte, das Organkredite vergab. Der Beklagte habe sich insoweit in einem den Vorsatz ausschließenden Irrtum über die Tatumstände befunden. Er habe gewusst, dass ein Aufsichtsrat nicht bestehe, so dass die Kredite an die Kommanditgesellschaften nicht von der Zustimmung eines solchen habe abhängig gemacht werden können. In Anbetracht der schwierigen rechtlichen Frage der Anwendung des § 17 KWG auf Unternehmen ohne einen Aufsichtsrat, könne ferner nicht davon ausgegangen werden, dass er gewusst habe, dass die Kreditgewährung ohne einen solchen Aufsichtsrat nicht zulässig sei. Insoweit sei dem Beklagten auch nicht der Vorwurf fahrlässigen Handelns zu machen, sodass er - unbeschadet der fehlenden objektiven Voraussetzungen für eine Haftung - jedenfalls den Entlastungsbeweis gemäß § 17 Abs. 1 2. Alt. KWG geführt habe. Unbeschadet der fehlenden objektiven Pflichtverletzung habe der Beklagte jedenfalls nicht erkennen können, dass die aufgenommenen Darlehen bei dem Nichtbestehen eines Aufsichtsrates der J. K. GmbH nicht an die W. S. KG und die Autoland S. KG weiter geleitet werden durften.
Eine Haftung des Beklagten ergebe sich auch nicht aus §§ 32, 54 KWG. Die vor dem Amtsgericht Hildesheim (18 C 161/03) in einem Parallelrechtsstreit vertretene Auffassung, dass die vorgenannten Vorschriften Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB darstellten, treffe nicht zu. In § 6 Abs. 4 KWG sei ausdrücklich normiert, dass die Vorschriften des KWG allein dem öffentlichen und nicht dem Individualinteresse dienten. Außerdem handele es sich bei der Erlaubnispflicht um eine gewerbepolizeiliche Maßnahme, die die öffentliche Ordnung und nicht den einzelnen Gläubiger schützen solle. Durch diese Auslegung des Schutzbereichs der Norm würden Kunden eines nicht genehmigten Kreditinstituts auch nicht rechtlos gestellt, weil ihnen das Mittel der Anfechtung bzw. ein Anspruch aus positiver Forderungsverletzung zur Seite stehe, wenn sie bei Geschäftsabschluss darauf vertraut hätten, dass es sich um ein ordentlich zugelassenes Bank- oder Finanzdienstleistungsunternehmen handele. Auch der Strafnorm des § 54 KWG könne kein drittschützender Charakter entnommen werden, weil diese Vorschrift die Effektivität der Banken bzw. das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Wirksamkeit der staatlichen Aufsicht über das Kreditwegen schützen wolle.
Zumindest fehle es aber insoweit an einem vorsätzlichen Handeln des Beklagten, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass er auf Grund einer ausreichenden Parallelwertung in der Laiensphäre die Darlehensaufnahme als erlaubnispflichtige Bankgeschäfte bewertet habe. Überdies habe dem Beklagten die Gewinnerzielungsabsicht gefehlt. Es liege allenfalls ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor. Die Beklagte habe die Anforderungen der Rechtsprechung an die Unvermeidbarkeit erfüllt, wonach er alle seine geistigen Erkenntniskräfte einzusetzen und auftretende Zweifel durch Nachdenken und erforderlichenfalls durch Einholung von Rat bei einer sachkundigen und vertrauenswürdigen Person zu beseitigen habe. Die Darlehensaufnahmen stellten zudem nicht das eigentliche Kerngeschäft des Beklagten dar, sondern bloße Neben- und Hilfsgeschäfte zu dem von ihm in der Hauptsache betriebenen Autohandelshaus. Der Hinweis der Industrie- und Handelskammer auf die Erlaubnispflichtigkeit der Darlehensaufnahmen sei im Hinblick auf die beabsichtigte Änderung und Erweiterung des Unternehmensgegenstandes auf Finanzierungsgeschäfte erfolgt, ohne dass eine Prüfung der konkreten Geschäfte erfolgt sei. Damals habe auch objektiv keine Erlaubnispflicht bestanden. Der Beklagte habe nicht erkennen müssen, dass allein die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen für die Entscheidung zuständig war, ob ein Bankgeschäft betrieben wurde. Selbst wenn der Beklagte aufgrund des Hinweises der Industrie- und Handelskammer eine besondere Sensibilität hinsichtlich der möglichen Erlaubnispflicht der Darlehensaufnahme hätte haben müssen, sei dies durch die finanzamtliche Prüfung des Vorliegens von Bankgeschäften in den Jahren 1997 und 2000 überholt. Das Finanzamt habe einen auch im Einkommensteuerrecht einschlägigen Begriff aus dem Kreditwesengesetz als zuständige Behörde geprüft. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung genüge es für die Erfüllung der Erkundigungspflicht bei Geschäftsleuten, dass eine unzuständige Behörde die relevante Auskunft erteile, sofern sich die fehlende Zuständigkeit nicht aufdränge. Demnach habe der Beklagte sich auf die Auskünfte des Finanzamtes verlassen dürfen. Die zweite Prüfung des Finanzamts im Jahre 2000 habe auch so zeitnah zum Inkrafttreten der KWG-Novelle gelegen, dass von dem Beklagten eine zeitlich noch früher liegende Erkundigung nicht habe verlangt werden können, zumal die Darlehensaufnahmen im wesentlichen deutlich vor der Neuregelung gelegen hätten und es in den Folgejahren im wesentlichen nur noch um die Verlängerung der Laufzeiten der Darlehen gegangen sei.
Der Beklagte regt in dem Fall des Unterliegens die Zulassung der Revision an, weil der Rechtsstreit hinsichtlich der Bewertung eines nicht vorhandenen Aufsichtsrates im Unternehmen im Rahmen des § 15 KWG und der Frage des Schutzgesetzcharakters des § 32 KWG eine höchstrichterliche Klärung erfordere.
Der Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Hildesheim vom 11.06. 2004 die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil.
Das Landgericht sei zu Recht von einer Haftung des Beklagten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG ausgegangen. Im Hinblick auf die hohe Anzahl der von der J. K. GmbH aufgenommenen Kredite sei davon auszugehen, dass zur Verwaltung und Bearbeitung ein kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob die Verwaltung durch die J. K. GmbH oder durch ein anderes Unternehmen erfolgt sei.
Die Absicht, die Darlehensvaluta sofort an andere Unternehmen weiterzureichen, sei für die Absicht, wiederholt Darlehensverträge abzuschließen, irrelevant und erfülle gleichwohl die Voraussetzungen für den geschäftsmäßigen Betrieb von Bankgeschäften in der Alternative der Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums. Von einer rechtlich unselbständigen Werkssparkasse könne schon deshalb keine Rede sein, weil die Darlehen nicht von Mitarbeitern bzw. Betriebsangehörigen der rechtlich selbständigen J. K. GmbH, sondern von Mitarbeitern und Kunden der Autoland S. KG und der W. S. KG gewährt worden seien. Das Landgericht habe die Weiterreichung der entgegengenommenen Darlehen an die vorgenannten Gesellschaften zu Recht als Organkredite eingestuft, die unter Verstoß gegen § 15 Abs. 1 KWG erfolgt sei. Es entspreche auch bei dem Fehlen eines Aufsichtsrates des Kreditinstituts nach § 52 GmbHG, dem Zweck des § 15 Abs. 1 KWG, dass Organkredite unzulässig seien, um die Gefahr von Interessenkollisionen auf Seiten des Kreditinstituts und der Organe oder das Einfließen sachfremder Erwägungen durch effektive Kontrollmechanismen zu verhindern. Die Kontrollmechanismen der Aufsichtsbehörde seien, wie der vorliegende Fall zeige, gerade nicht geeignet, den Eintritt der geschilderten Gefahr zu verhindern.
Der Beklagte habe als Geschäftsleiter zumindest fahrlässig gehandelt, weil ihm als Kaufmann und GmbH-Geschäftsführer hätte bewusst sein müssen, dass er sich bei dem Umfang der durchgeführten Darlehensgeschäfte nach den einschlägigen Vorschriften und der rechtlichen Zulässigkeit seines Handelns hätte erkundigen müssen. Die Betriebsprüfung im Jahre 1997 betreffe nur die Jahre 1991 bis 1994 und lasse keine Aussage bezüglich des Zeitpunktes des Vertragsabschlusses am 1. Januar 2002 zu. Der Beklagte wäre überdies verpflichtet gewesen, sich bei einem auf diesem Gebiet erfahrenen Rechtsanwalt oder bei dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen zu informieren.
Der Beklagte hafte darüber hinaus auch aus unerlaubter Handlung wegen der Verletzung der als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB geltenden Regelungen der §§ 32, 54 KWG. Diese Vorschriften dienten nicht nur der Effektivität der Bankenaufsicht, sondern auch dem Schutz der individuellen Anleger vor Vermögensverlusten, die durch unerlaubte Bankgeschäfte verursacht würden. Der Beklagte habe zumindest fahrlässig gehandelt. Ein etwaiger Verbotsirrtum sei vermeidbar gewesen, weil der Beklagte sich über die Erlaubnispflichtigkeit seines Tuns bei kompetenten Stellen hätte informieren müssen.
Schließlich hafte der Beklagte auch analog § 303 AktG nach den Grundsätzen des faktisch qualifizierten Konzerns. Er sei als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der J. K. GmbH und als alleiniger Komplementär sowohl der W. S. KG als auch der Autoland S. KG auch als Einzelperson zugleich als herrschendes Unternehmen eines faktisch qualifizierten Konzern anzusehen. Die Geschäfte der J. K. GmbH habe der Beklagte primär im Konzerninteresse auf Kosten der Gläubiger betrieben, so dass er den Gläubigern auf Sicherheitsleistung und nach der Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der J. K. GmbH mangels Masse auch auf Zahlung hafte.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat, wenn auch zum Teil aus anderen Erwägungen, im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Beklagte persönlich verpflichtet ist, den Klägern Schadenersatz in Höhe von 6.138,30 € zu leisten, nachdem die Kläger ihre in dem Versäumnisurteil des Landgerichts Hildesheim (4 O 159/03) vom 20. Mai 2003 titulierte Darlehensforderung in gleicher Höhe aus dem Darlehensvertrag vom 1. Januar 2002 gegenüber der J. K. GmbH wegen der Zahlungsunfähigkeit dieser Gesellschaft nicht durchsetzen konnte. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschaft ist durch Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - Hildesheim (50 IN 365/02) vom 14. März 2003 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgelehnt worden.
Allerdings ergibt sich die Haftung des Beklagten nicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 15 Abs. 1 KWG, sondern aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 54, 32 KWG. Diese Haftungsgrundlage ist von den Parteien und insbesondere von dem Beklagten auch bereits in beiden Rechtszügen erörtert worden, so dass es vor der mündlichen Verhandlung keines gesonderten gerichtlichen Hinweises gemäß § 139 Abs. 2 ZPO bedurfte.
1. Der Beklagte hat als Geschäftsführer und damit als vertretungsberechtigtes Organ der J. K. (Modellfabrik) GmbH zumindest in der Zeit seit dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle zum 1. Januar 1998 ohne die gemäß § 32 Abs. 1 KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte i. S. v. § 1 KWG betrieben und in dieser Eigenschaft auch den streitbefangenen Darlehensvertrag vom 1. Januar 2002 mit den Klägern unterzeichnet.
Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die J. K. GmbH jedenfalls seit 1998 als Kreditinstitut i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG anzusehen ist, weil die GmbH Bankgeschäfte in einem Umfang betrieben hat, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Ob die der J. K. GmbH in ca. 150 Fällen von Privatpersonen gewährten Darlehen als Einlagen im engeren Sinne gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 1. Alt. KWG anzusehen sind, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls betrieb die J. K. GmbH Bankgeschäfte in Form der „Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums“ i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 2. Alt. KWG, für die der Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ebenfalls gilt. Ohne Erfolg macht der Beklagte mit der Berufung geltend, die J. K. GmbH habe Bankgeschäfte nicht in einem Umfang betrieben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Für diese Auffassung spricht insbesondere nicht, dass die GmbH die an sie gewährten Darlehen aufgrund der in den Jahren 1990 und 1998 mit der W. S. KG und der Autoland S. KG abgeschlossenen (im Parallelverfahren 4 U 41/04 vorgelegten) Kontokorrentkreditvereinbarungen an die Kommanditgesellschaften weiter überwies. Ebenso wenig ist es von Bedeutung, dass die J. K. GmbH nicht über eigene Mitarbeiter verfügte. Ein kaufmännisch eingerichteter Geschäftsbetrieb liegt nämlich schon dann vor, wenn entsprechend §§ 238 ff HGB Handelsbücher geführt und ein Jahresabschluss aufgestellt werden (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Füllbier, KWG, 2000, § 1 Rn. 19; BGH WM 1960, 935). Aus dem Verfahren 4 U 41/04 ist dem Senat gerichtsbekannt, dass für die J. K. GmbH insbesondere in den Jahren 2000 und 2001 Bilanzen erstellt worden sind. Hinzu kommt, dass es sich bei der J. K. GmbH um ein formkaufmännisches Unternehmen gemäß § 6 HGB handelte. Kaufleute müssen aber schon aufgrund ihrer Kaufmannseigenschaft einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhalten (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Füllbier a.a.O., § 1 Rn. 19; Reischauer/KWG, Erg.-Lfg. 2/04, § 1 Rn. 26). Zudem spricht auch der Umfang der betriebenen Bankgeschäfte mit Rücksicht auf die Annahme von Geldern in einem Umfang von mehr als 4 Mio. DM von ca. 150 verschiedenen Darlehensnehmern ebenso für das Erfordernis eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebes wie der aus den vorgenannten Bilanzen ersichtliche Umfang der Gewährung von Kontokorrentkrediten an die W. S. KG in Höhe von 3.114.886,71 € im Jahre 2001 und 5.498.990,67 € im Jahre 2000. Der Schwellenwert, ab dem das Erfordernis eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebs zu bejahen ist, wird nämlich bei Bankgeschäften schon in relativ geringem Umfang überschritten (vgl. Boos/Füllbier a.a.O., Rn. 20). Insbesondere ist die Grenze für erlaubnisfreie Bagatellgeschäfte bei der Zahl der Darlehen und der Höhe der angenommenen Gelder überschritten. Danach sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG auch bereits ohne Rücksicht darauf erfüllt, ob die J. K. GmbH Bankgeschäfte auch gewerbsmäßig betrieben hat. Allerdings hat der Senat auch keinen Zweifel daran, dass die GmbH Bankgeschäfte gewerbsmäßig betrieben hat, was seit der Einführung der 6. KWG Novelle als eigenständige Alternative auch ohne das Erfordernis eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebes für die Annahme eines Kreditinstitutes ausreicht. Zwar werden Bankgeschäfte nur dann gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit Gewinnerzielungsabsicht verfolgt. Es ist jedoch unstreitig, dass die J. K. GmbH derartige Geschäfte seit Beginn der 90-iger Jahre bis in das Jahr 2002, also auf lange Zeit, betrieben hat und dass sie die Darlehensvaluta als Kontokorrentkredite mit einem Zinsaufschlag von 0,5 bis 1 % zur Finanzierung ihrer eigenen Gewerbesteuerverbindlichkeiten weiter verwendet hat. Das genügt bereits zur Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht. Dieses Merkmal wird nämlich lediglich bei der unentgeltlichen Vornahme von Geschäften oder z. B. bei Versorgung von karitativen Einrichtungen nicht erfüllt (vgl. Boos/Füllbier a.a.O., § 1 Rn. 18). Für das Tatbestandsmerkmal des Betreibens von Bankgeschäften genügt die unstreitig vorliegende geschäftsmäßige Wiederholung von Bankgeschäften in gleicher Weise. Ein Betreiben von Bankgeschäften liegt nämlich nur dann nicht vor, wenn nur ein einzelnes oder mehrere einzelne Bankgeschäfte vorgenommen werden (vgl. OLG Frankfurt NJW 1965, 264).
Mit der Einführung der zweiten Alternative des Einlagengeschäftes in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG mit Wirkung vom 1. Januar 1998 hat auch das bis dahin maßgebliche Merkmal der Annahme von Mitteln in der Absicht, sie für eigene Zwecke, insbesondere für ein bankmäßiges Aktivgeschäft, zu nutzen, seine Bedeutung verloren. Hinsichtlich der Tatbestandsalternative der zahlbaren Gelder des Publikums kommt es nämlich auf den Zweck der Einlage nicht an. Die weiteren Voraussetzungen dieser Alternative sind im vorliegenden Fall gegeben. Die J. K. GmbH hat von den Darlehensgebern Gelder angenommen, für die nach den Darlehensverträgen die unbedingte Rückzahlbarkeit vereinbart war, sodass es sich nicht um Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter oder partiarische Darlehen handelt. Zwar fehlt es an einem unbedingten Rückzahlungsanspruch auch dann, wenn zuvor bankübliche Sicherheiten bestellt wurden. Indessen ist unstreitig, dass für die der J. K. GmbH gewährten Darlehen gerade keine banküblichen Sicherheiten bestellt wurden. Der Beklagte macht denn auch geltend, dass die Darlehensnehmer darüber jeweils informiert gewesen seien und dass der vereinbarte Darlehenszins gerade wegen der fehlenden banküblichen Sicherheiten mit 8 - 9 % vergleichsweise hoch gewesen sei. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist auch das Merkmal der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums erfüllt. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die fehlende Werbung für die Geldanlagen und der auf Mitarbeiter und Freunde sowie deren Familienangehörige beschränkte Kreis der Darlehensnehmer der Einstufung der Darlehen als Gelder des Publikums nicht entgegen steht. Mit der Verwendung des Begriffs Publikum ist lediglich eine Abgrenzung zu der Annahme von Geldern bezweckt worden, die von verbundenen Unternehmen stammen, sodass sogar gewöhnliche Gesellschafter dem Publikum zuzuordnen sind (vgl. Boos/Füllbier a.a.O., § 1 Rn. 43).
Die Anwendung von § 1 KWG in der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung verstößt auch nicht gegen das Verbot, die Vorschrift rückwirkend auf vergangene Tatbestände anzuwenden. Der Beklagte hat nämlich nicht konkret dargelegt, dass gerade der am 1. Januar 2002 abgeschlossene Darlehensvertrag mit den Klägern lediglich eine Laufzeitverlängerung früherer Darlehensverträge beinhaltete. Im Gegenteil folgt aus dem Schreiben der K. GmbH vom 3. Januar 2002 an den Kläger zu 1, dass die GmbH den Klägern unter Hinweis auf den Ablauf eines früheren Darlehensvertrages den Abschluss eines neuen Darlehensvertrages angetragen hat. Dabei erfordert das Merkmal der Annahme rückzahlbarer Gelder des Publikums nicht notwendig, dass die Darlehensvaluta dem Kreditinstitut in bar oder per Überweisung zur Verfügung gestellt werden. Unter Geld i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist auch Buchgeld zu verstehen (vgl. Reischauer, a.a.O., § 1 Rn. 49). Für die Begründung eines neuen Darlehens macht es keinen wesentlichen Unterschied, ob der Darlehensgeber dem Kreditinstitut Bargeld aushändigt oder Buchgeld per Überweisung zuführt oder ob die Parteien des Kreditgeschäfts, wie im vorliegenden Fall, darüber einig sind, dass zur Rückzahlung fällige Gelder der Darlehensnehmer einschließlich der aufgelaufenen Darlehenszinsen dem Kreditinstitut zur Valutierung eines neuen Darlehens verbleiben sollen.
Nach alledem ist die J. K. GmbH jedenfalls für die Zeit ab dem 1. Januar 1998 als Kreditinstitut anzusehen, das ohne die erforderliche Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 KWG im Inland Bankgeschäfte in einem Umfang betrieben hat, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Als alleiniger Geschäftsführer der J. K. GmbH ist lediglich der Beklagte als Geschäftsleiter des Kreditinstituts i. S. v. § 1 Abs. 2 KWG anzusehen. Zugleich trifft ihn die strafrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG für den Betrieb von Bankgeschäften ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis. Betreibt nämlich ein Kreditinstitut, das eine juristische Person des privaten Rechts ist, Bankgeschäfte entgegen den genannten Vorschriften, so sind die Mitglieder seines vertretungsberechtigten Organs, also hier der Alleingeschäftsführer, gemäß § 54 KWG, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar (vgl. Szagunn/Haug/Ergenzinger KWG, 6. Aufl., § 54 Rn. 10).
2. Der Beklagte haftet als Geschäftsführer der J. K. GmbH gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 32, 54 KWG, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB auf Ersatz der verlorenen Einlagen der Kläger in Höhe der streitbefangenen Darlehensforderung, weil der Beklagte als Alleingeschäftsführer dafür verantwortlich war, dass die von ihm vertretene J. K. GmbH gemäß § 32 KWG die Bankgeschäfte i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Nr. 1 2. Alternative KWG betrieb und Gelder in Form von Darlehen insbesondere von der Klägerin aufnahm. Die fehlende Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften war auch schadensursächlich, weil der J. K. GmbH eine Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 KWG nicht erteilt worden wäre. Sie erfüllte nämlich die Voraussetzungen für eine ausreichende Eigenmittelausstattung nicht. Gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 und 4 KWG ist aber die Erlaubnis insbesondere dann zu versagen, wenn, wie hier, die zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel, insbesondere ein ausreichendes Anfangskapital i. S. d. § 10 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 - 7 im KWG im Inland nicht zur Verfügung standen und Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Beklagte als Alleingeschäftsführer und Geschäftsleiter nicht die zur Leitung eines Kreditinstitutes erforderliche fachliche Eignung hatte. Hätten die Kläger den Darlehensbetrag als Einlage bei einer Bank eingezahlt, die über eine Erlaubnis verfügte, wäre das Geld bei einem Kreditinstitut angelegt worden, das gemäß § 11 Abs. 1 KWG jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleisten musste und auf die Einhaltung dieser Bedingungen wie auch der Eigenkapitalausstattungen von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (früher: Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen) überwacht worden wäre.
3. Entgegen der Ansicht des Beklagten sind die Bestimmungen der §§ 32, 54 KWG als Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen (vgl. BGH NJW 1973, 1547, 1549; NJW 1994, 1801, 1804; OLG München WM 1986, 586; OLG Celle - 9. Zivilsenat - OLGR Celle 2002, 281, 286; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG a.a.O., § 32 Rn. 11). Die Entscheidungen des BGH vom 05.12.1972 (WM 1973, 141) und 24. November 1983 (WM 1984, 131) zum Fehlen des Schutzgesetzcharakters der Vorschrift des § 18 KWG stehen der vorstehenden Beurteilung nicht entgegen. Der BGH hat nämlich lediglich angenommen, dass aus der Vorschrift des § 18 KWG, nach welcher Banken vor der Gewährung größerer Kredite gehalten sind, sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers offen legen zu lassen oder Abschlüsse einzusehen, kein gegen einen mit der Prüfung des Jahresabschlusses einer Kundin des Kreditinstituts beauftragten Wirtschaftsprüfer gerichtetes Gebot entnommen werden kann, dessen Nichtbeachtung einen Schadenersatzanspruch der klagenden Bank aus § 823 Abs. 2 BGB rechtfertigen könnte.
Der BGH hat gerade die strafbewehrten Genehmigungserfordernisse nach dem Kreditwesengesetz als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB angesehen, weil sie dem Schutz des Publikums dienen (vgl. BGH NJW 1973, 1547, 1549). Der Senat verkennt nicht, dass in der Kommentarliteratur teilweise die gegenteilige Auffassung vertreten wird (vgl. Boos/Fischer a.a.O., § 32 Rn. 13; Palandt-Sprau, BGB, 63. Aufl., § 823 Rn. 70). Der Gegenmeinung ist zwar zuzugeben, dass der Gesetzgeber mit der 3. KWG-Novelle vom 20. Dezember 1984 (BGBl I. S. 693) in Reaktion auf die Insolvenz des Bankhauses H. klargestellt hat, dass das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die in § 6 Abs. 1 und 2 KWG genannten Aufgaben nur im öffentlichen Interesse und nicht etwa im Interesse einzelner Institutskunden wahrnimmt (§ 6 Abs. 4 KWG). Eine entsprechende Regelung enthält auch § 4 Abs. 4 FinDAG für die Befugnisse der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Indessen sollte mit der Einführung dieser Regelung lediglich der Fiskus vor Schadensersatzansprüchen aus von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGHZ 75, 120; BGHZ 74, 144) in der Vergangenheit angenommener Amtspflichtverletzungen geschützt werden. Der Ausschluss von Amtshaftungsansprüchen gegen die Aufsichtsbehörde lässt jedoch nicht zwingend den Schluss zu, dass einzelne Bestimmungen des KWG nicht dennoch weiterhin drittschützende Wirkung haben können. Für die Annahme eines Schutzgesetzes i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung erforderlich, dass die Rechtsnorm - sei es auch neben dem Schutz der Allgemeinheit - gerade dazu dienen soll, den Einzelnen oder einen bestimmten Personenkreis gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen (vgl. BGH NJW 1973, 1547, 1548). Dabei kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben (vgl. BGHZ 40, 306). In diesem Zusammenhang kann es auch eine Rolle spielen, ob der Geschädigte in ausreichender Weise anderweitig abgesichert ist (vgl. BGH NJW 1980, 1792). Der Gesetzeszweck verlangt nach der Begründung zum KWG, dass nur solche Unternehmen Bankgeschäfte betreiben dürfen, die personell und finanziell die Gewähr für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung bieten. Das Erfordernis der Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften ermöglicht es, das Eindringen ungeeigneter Personen oder unzulänglich fundierter Unternehmen in das Kreditgewerbe zu verhindern (vgl. Reischauer a.a.O., § 32 Rn. 2.). Danach dient das Verbot des Betriebs von Bankgeschäften ohne die erforderliche Erlaubnis zwar auch der Volkswirtschaft insgesamt und insbesondere der Gewährleistung eines funktionierenden Kreditgewerbes. Es ist aber seiner Intention nach zugleich auf den Schutz von Gläubigern der Kreditinstitute gerichtet. Dies kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass die Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften gemäß § 33 KWG insbesondere dann zu versagen ist, wenn der Antragsteller die im Interesse der Gläubiger des Kreditinstituts gesetzlich vorgeschriebenen Anforderungen nicht erfüllt. Dies gilt namentlich für die zureichende Eigenmittelausstattung (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 KWG). Der Gesetzgeber hat in § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG ausdrücklich vorgesehen, dass die Institute angemessene Eigenmittel „im Interesse der Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere zur Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte“ haben müssen. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 haben die Institute ihre Mittel so anzulegen, dass jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleistet ist. Gerade weil Instituten, die die vorgenannten Voraussetzungen zum Schutze der Kunden nicht erfüllen oder deren Geschäftsleiter nicht die erforderliche fachliche Eignung haben (§ 37 Abs. 1 Nr. 4 KWG) zwingend die Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften zu versagen ist (§ 33 Abs. 1 Satz 1 KWG), kommt auch der Strafbewehrung des Betreibens von Bankgeschäften ohne die erforderliche Erlaubnis in § 54 KWG drittschützende Wirkung zu.
Für die Annahme, dass §§ 32, 54 KWG ungeachtet des Ausschlusses von Amtshaftungsansprüchen für ein Fehlverhalten deren Aufsichtsbehörde als u. a. den individuellen Schutz der Anleger bezweckende Normen und deshalb als Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen ist (so auch OLG Celle - 9. Zivilsenat - a.a.O.) spricht zudem die Erwägung, dass Personen, die durch den unerlaubten Betrieb von Bankgeschäften geschädigt werden, nicht in ausreichender Weise anderweitig abgesichert sind.
a) Das Kreditwesengesetz enthält keine ausdrückliche Haftungsnorm für die Inanspruchnahme der handelnden Person. Die Inanspruchnahme des Kreditinstituts auf Schadensersatz aus § 280 BGB ist, wie gerade auch der vorliegende Fall zeigt, wenig erfolgversprechend, weil gerade das Fehlen der Erlaubnisvoraussetzungen bei dem betreffenden Kreditinstitut die unmittelbare Gefahr begründet, dass Schadensersatzansprüche gegenüber dem Institut infolge Insolvenz nicht durchzusetzen sind. Die Durchgriffshaftung gegenüber den handelnden Personen aus § 826 BGB ist für den Anspruchsteller von zusätzlichen, oft nur schwer zu beweisenden Voraussetzungen, abhängig.
b) Die Auffassung des Landgerichts, der Beklagte hafte als Geschäftsleiter der J. K. GmbH persönlich auf Schadenersatz bereits aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG führt zu keiner anderen Beurteilung, weil diese Auffassung auf einer nicht tragfähigen Analogie beruht. Unmittelbar ist diese Vorschrift entgegen der Ansicht der Kläger ohnehin nicht anwendbar. Dabei kann dahinstehen, ob die von der J. K. GmbH der W. S. KG und der Autoland S. KG gewährten Kredite ganz oder teilweise als Organkredite i. S. v. § 15 Abs. 1 Nr. 7, 9 und 10 KWG anzusehen sind. Der Geschäftsleiter ist nämlich gemäß §§ 17, 15 KWG zum Schadenersatz gegenüber dem Kreditinstitut und ersatzweise auch gegenüber dessen Gläubigern ausschließlich für den Fall verpflichtet, dass er einen Organkredit ohne ausdrückliche Zustimmung des Aufsichtsorgans gewährt. Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die J. K. GmbH über ein derartiges Aufsichtsorgan nicht verfügt. Nach der Legaldefinition des § 15 Abs. 1 Nr. 3 KWG sind als Aufsichtsorgan nur diejenigen Organe anzusehen, die zur Überwachung der Geschäftsführung des Instituts bestimmt sind, sofern die Überwachungsbefugnisse durch Gesetz geregelt sind. Dabei spielt es zwar keine Rolle, ob das Aufsichtsorgan gesetzlich vorgeschrieben oder nur fakultativ zugelassen ist, sodass auch eine GmbH unter die Vorschrift fallen kann, wenn im Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Aufsichtsrates vorgesehen ist, dessen gesetzliche Aufgaben in § 52 GmbH-Gesetz geregelt sind. Im vorliegenden Fall verfügt die J. K. GmbH jedoch nicht über ein derartiges Aufsichtsgremium. Der Senat verkennt zwar nicht, dass Kredite gemäß § 15 Abs. 2 KWG stets auch der Einwilligung des Aufsichtsorgan des herrschenden Unternehmens bedürfen (vgl. Szagunn/Haug/Ergenzinger a.a.O., § 15 Rn. 27). Indessen verfügt auch die W. S. KG, die als Alleingesellschafterin der J. K. GmbH als beherrschendes Unternehmen anzusehen ist, über kein derartiges Aufsichtsorgan, dem die Überwachung der Geschäftsführung des Beklagten obläge.
Auch lässt sich aus § 116 Abs. 2 HGB nicht entnehmen, dass Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft als Aufsichtsorgan i. S. v. § 15 Abs. 1 Nr. 3 KWG anzusehen sind. Die vorbezeichnete Vorschrift verpflichtet den persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft lediglich, bei Geschäften, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen, einen Beschluss sämtlicher Gesellschafter einzuholen. Mit dieser Regelung sind den Kommanditisten keine Kontrollbefugnisse zur Überwachung der Geschäftsführung gesetzlich auferlegt worden. Die Zustimmung der W. S. KG als beherrschendes Unternehmen der J. K. GmbH zu der Vornahme der streitbefangenen umfangreichen Bankgeschäfte geht zwar nach Inhalt und Zweck über den Rahmen des früheren Geschäftsbetriebes der GmbH hinaus und hat daher als ungewöhnliches Geschäft schon wegen der damit verbundenen Risiken Ausnahmecharakter, sodass der Beklagte eine entsprechende Zustimmung seiner Ehefrau als Kommanditistin gemäß § 116 Abs. 2 HGB benötigt haben mag. Indessen soll der Gesellschafterbeschluss nach § 116 Abs. 2 HGB lediglich den geschäftsführenden Gesellschafter von der Verantwortlichkeit für das ungewöhnliche Geschäft entlasten. Im Übrigen ist das Beschlusserfordernis lediglich für das Innenverhältnis der Gesellschafter der Kommanditgesellschaft von Bedeutung. Ob die Maßnahme als solche im Außenverhältnis wirksam durchgeführt werden kann, richtet sich ausschließlich nach der Vertretungsbefugnis der geschäftsführenden Gesellschafter, sodass z. B. auch der Grundbuchrichter nicht prüft, ob ein ungewöhnliches Geschäft vorliegt und ob alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 116 Rn. 20, 21; MünchKomm, HGB, § 116 Rn. 43, 44). Der geschäftsführende Gesellschafter kann sich allenfalls der Gesellschaft gegenüber schadenersatzpflichtig machen. Dem kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass § 17 Abs. 2 KWG die Haftung der Gesellschaft nach § 17 Abs. 1 KWG auf den Geschäftsleiter ausweite. § 17 betrifft nämlich nur die unmittelbare Haftung des Kreditinstituts und ihres Geschäftsleiters, also hier des Beklagten und der J. K. GmbH, während § 116 Abs. 2 HGB das Verhältnis des persönlich haftenden Gesellschafters zu der Kommanditgesellschaft, also hier das Verhältnis des Beklagten zu der W. S. KG regelt. § 17 Abs. 2 sanktioniert lediglich die Nichtbeachtung bankinterner Mitwirkungspflichten des Aufsichtsorgans eines Kreditinstituts, das regelmäßig in der Form einer privat- oder öffentlich-rechtlichen juristischen Person verfasst ist. Damit schränkt die Vorschrift die Handlungsfreiheit des Geschäftsleiters bei der Gewährung von Organkrediten im Verhältnis zu dem nach dem Gesetz oder der Satzung bestellten Aufsichtsorgan ein, das aufgrund gesetzlicher Bestimmungen zur Kontrolle seiner Geschäftsführung befugt ist. Das Gesetz sieht gerade kein Verbot von Organkrediten vor und lässt die Haftung von Geschäftsleitern nur entstehen, wenn diese bei der Gewährung von Organkrediten ihre Pflichten schuldhaft verletzt haben. Sofern ein Aufsichtsorgan nicht vorhanden ist, bedarf es selbstverständlich keines zustimmenden Beschlusses (vgl. Samm KWG, 2001, § 15 Rn. 92).
Die (analoge) Anwendung der Vorschrift des § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG durch das Landgericht auf den Fall der Vergabe von Organkrediten durch den Geschäftsleiter eines Kreditinstituts, das nicht über ein Aufsichtsorgan i. S. v. § 15 Abs. 1 Nr. 3 KWG verfügt, ist nicht gerechtfertigt. Mit seiner Analogie setzt sich das Landgericht über den Willen des Gesetzgebers hinweg, gerade kein Verbot von Organkrediten anzuordnen. Selbst die Anzeigepflicht gegenüber dem Aufsichtsamt gemäß § 16 KWG a. F. wurde mit der 6. KWG-Novelle ersatzlos gestrichen. Die Annahme einer Haftung des Beklagten als Geschäftsleiter aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG würde jedoch praktisch auf ein Verbot von Organkrediten bei Kreditinstituten hinauslaufen, die über kein Aufsichtsorgan verfügen. Das Gesetz hat jedoch nur die Mitwirkungspflichten der für das Kreditinstitut maßgeblichen Organe geregelt. Der Beklagte war aber als Alleingeschäftsführer bei der J. K. GmbH die einzige für die Bankgeschäfte verantwortliche Person. Auch kann nicht angenommen werden, dass eine Haftung des Beklagten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG deshalb gerechtfertigt sei, weil der Beklagte seine angeblich aus § 25a KWG resultierende Verpflichtung verletzt habe, ein Kontrollorgan zur Überwachung und zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu schaffen. Es trifft zwar zu, dass der Gesetzgeber in § 25a KWG die Kreditinstitute verpflichtet hat, eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation sowie geeignete Regelungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Risiken sowie der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu schaffen. Auch ist anzunehmen, dass das damalige Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der J. K. GmbH eine schriftliche Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften versagt hätte, weil es an den nach § 25a KWG erforderlichen speziellen Geschäftsführungsstrukturen fehlte. Indessen folgt gerade aus der ausdrücklichen Regelung in § 25a KWG, dass der Gesetzgeber die vorgenannten Anforderungen ausdrücklich bedacht und gleichwohl bewusst davon abgesehen hat, die Schadensersatzregelungen des § 17 KWG auch für den Fall des Fehlens eines Aufsichtsorgans oder gar grundsätzlich bei dem Betreiben eines Bankgeschäfts ohne die erforderliche Erlaubnis eingreifen zu lassen. Eine derartige Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschriften des § 17 wäre auch systemwidrig, weil die Bestimmung primär die Haftung des Geschäftsleiters gegenüber dem Kreditinstitut regelt und nur nachrangig einen Schadenersatzanspruch der Gläubiger begründet. Darüber hinaus gibt das Kreditwesengesetz den Aufsichtsbehörden weitreichende Befugnisse, den unerlaubten Betrieb von Bankgeschäften zu unterbinden. Außerdem ist ein derartiges Verhalten ohnehin strafbewehrt. Schadenersatzansprüche der Gläubiger des Kreditinstituts wegen des Verlustes ihrer Einlagen gegen die verantwortlich Handelnden aus anderen Rechtsvorschriften, insbesondere aus unerlaubter Handlung werden von dieser Auslegung ebenfalls nicht berührt. Nach alledem fehlt es an einer Regelungslücke, die eine analoge Anwendung des § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG auf den vorliegenden Fall rechtfertigen könnte.
4. Der Beklagte hat bei dem Verstoß gegen §§, 32, 54 KWG auch schuldhaft gehandelt. Im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB ist das Verschulden auch dann Anspruchsvoraussetzung, wenn der Verstoß gegen das Schutzgesetz auch ohne Verschulden möglich ist; nur insoweit stellt § 823 Abs. 2 BGB weitergehende Anforderungen an den subjektiven Tatbestand als das Schutzgesetz selbst. Im Übrigen ist das Schutzgesetz selbst, im vorliegenden Fall also § 54 KWG, maßgeblich hinsichtlich der erforderlichen Verschuldensform (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) auch für die Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 46, 21). Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Parteien nicht darauf an, ob der Beklagte sich in einem lediglich den Vorsatz ausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtum hinsichtlich der Erlaubnispflicht der mit den Darlehensgebern abgeschlossenen Geschäfte und damit der Rechtswidrigkeit seines Handels befunden hat. Gemäß § 54 Abs. 2 KWG ist das Betreiben von Bankgeschäften ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG nämlich schon dann strafbar, wenn der Täter lediglich fahrlässig handelt. Bei Anwendung der verkehrsüblichen Sorgfalt hätte der Beklagte, der als Alleingesellschafter der J. K. GmbH und als Komplementär der W. S. KG sowie der Autoland S. KG über erhebliche geschäftliche Erfahrung verfügte, erkennen können und müssen, dass er als Geschäftsleiter der J. K. GmbH Bankgeschäfte ohne die erforderliche Erlaubnis betrieb. Der Beklagte räumt selbst ein, dass die von ihm vertretene J. K. GmbH durch den Abschluss der Darlehensverträge mit privaten Geldgebern die Beschaffung von Finanzmitteln für die W. S. KG und die Autoland S. KG im Zusammenhang mit dem von ihm selbst betriebenen Kfz-Handel beabsichtigte. Die Finanzierung der W. S. KG und der Autoland S. KG mit Hilfe von Kontokorrentkrediten der J. K. GmbH habe bezweckt, die Aufnahme von Bankdarlehen zu ungünstigeren Zinskonditionen zu vermeiden. Bei dieser Sachlage musste sich für den Beklagten in Anbetracht der Größenordnung der von einer Vielzahl von Personen angenommenen Gelder bei verständiger Würdigung bereits aufdrängen, dass er mit der von ihm vertretenen J. K. GmbH Bankgeschäfte tätigte. Erst recht bestand für den Beklagten Veranlassung, sich der Rechtmäßigkeit seines Tuns durch Einholung von Rechtsrat zu vergewissern, nachdem anlässlich der von ihm im Jahre 1997 beabsichtigten Erweiterung des Geschäftsgegenstandes der J. K. GmbH auf den Bereich "Finanzierung" die Industrie- und Handelskammer darauf hingewiesen hatte, dass es sich dabei um erlaubnispflichtige Geschäfte i. S. d. KWG handeln könne. Der Beklagte behauptet jedoch nicht, vor oder nach dem Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle am 1. Januar 1998 und insbesondere vor dem Abschluss des Darlehensvertrages mit den Klägern am 1. Januar 2002 bei der zuständigen Aufsichtsbehörde oder einem Rechtsanwalt Rechtsrat zur Frage der Erlaubnispflichtigkeit der Finanzierungsgeschäfte der J. K. GmbH eingeholt zu haben. Die Einholung eines entsprechenden Rechtsrates war aber auch deshalb geboten, weil nach dem eigenen Vortrag des Beklagten das Finanzamt G. nicht nur im Jahre 1997, sondern erneut im Jahre 2000 bei einer Betriebsprüfung die Frage geprüft hat, ob es sich bei der GmbH um ein Kreditinstitut i. S. d. KWG mit der Folge handelte, dass die J. K. GmbH verpflichtet gewesen wäre, Kapitalertragsteuern auf die Erträge der privaten Darlehensgeber direkt an das Finanzamt abzuführen. Aufgrund der wiederholten umfangreichen Prüfung des Steueramtmannes K. musste dem Beklagten einleuchten, dass es sich bei der Frage nach der Qualifikation als Kreditinstitut um keine einfach zu beurteilende Frage handelte. Er durfte sich auch nicht auf das behauptete negative Prüfungsergebnis des Finanzamtes verlassen. Der Beklagte hat gerade nicht dargelegt, dass er selbst das Finanzamt zu dieser Frage um Auskunft gebeten hat. Aus diesem Grunde ist der Sachverhalt nicht mit den Fällen vergleichbar, in denen eine unzuständige Behörde auf ausdrückliche Nachfrage einen unzutreffenden Rechtsrat erteilt. Gerade wegen der behaupteten nochmaligen eigenständigen Prüfung der Qualifikation der GmbH als Kreditinstitut durch das Finanzamt im Jahre 2000 im Rahmen der Veranlagung zur Einkommensteuer bestand auch für den Beklagten Veranlassung, sich über die aktuelle Rechtslage beraten zu lassen. Das Finanzamt hatte seine Prüfung aus dem Jahre 1997 offensichtlich selbst nicht mehr für maßgeblich gehalten. Die danach jedenfalls im Jahre 2000 aus verständiger Sicht des Beklagten gebotene Beratung durch einen Rechtsanwalt hätte zumindest zu dem Ergebnis geführt, dass nach § 4 KWG allein die Entscheidung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen bzw. nachfolgend der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen zur Beurteilung der Qualifikation der J. K. GmbH als Kreditinstitut und der Rechtmäßigkeit der betriebenen Bankgeschäfte maßgeblich war. Bei der sodann gebotenen Nachfrage bei der Aufsichtsbehörde hätte der Beklagte die Auskunft erhalten, dass die GmbH als Kreditinstitut anzusehen ist und dass der Betrieb der Bankgeschäfte einer Erlaubnis bedurfte, die unter den vorhandenen Gegebenheiten (fehlende Eigenkapitalausstattung- und Absicherung; fachliche Eignung des Geschäftsleiters) nicht erteilt worden wäre.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die von dem Beklagten gegenüber dem Vorwurf vorsätzlichen Handels gemäß § 54 Abs. 1 KWG vorgebrachte Verteidigung mit einem angeblichen Verbotsirrtum deshalb nicht durchgreift, weil an die für den Ausschluss des Vorsatzes notwendige Darlegung der Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums eher noch höhere Anforderungen zu stellen sein könnten als an die Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt bei fahrlässiger Tatbegehung.
Die Abweisung der Klage gegen den Beklagten hinsichtlich der die zuerkannten Verzugszinsen übersteigenden Darlehenszinsen ist im Berufungsrechtszug nicht angefallen. Die Erwägungen des Landgerichts zur Begründetheit des zuerkannten Zinsanspruchs sind zutreffend.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil in Anbetracht der unterschiedlichen Auffassungen in der Kommentarliteratur die Klärung der Rechtsfrage, ob §§ 32, 54 KWG auch nach Inkrafttreten des § 6 Abs. 4 KWG noch als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen sind, von grundsätzlicher Bedeutung i. S. v. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist. Außerdem erscheint die Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung für erforderlich, nachdem über diese Frage auch von den Gerichten unterschiedliche Auffassung vertreten werden (vgl. Landgericht Hildesheim - 1 S 5/04 - Urteil vom 3. Juni 2004).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15, 17 KWG
§§ 15, 17 KWG auch für den Fall, dass das Kreditinstitut keinen Aufsichtsrat besitze, bedürfe es daneben nicht mehr. In § 2 Abs. 1 und 6 f KWG
§§ 32, 54 KWG
§§ 32, 54 KWG. Diese Vorschriften
§§ 54, 32 KWG
§§ 238 ff HGB
§§ 32, 54 KWG, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB
§§ 32, 54 KWG als Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB
§§ 17, 15 KWG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 32, 54 KWG auch nach Inkrafttreten des § 6 Abs. 4 KWG noch als Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen sind, von grundsätzlicher Bedeutung i. S. v. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 15 KWG
§ 1 KWG
§ 32 KWG
§ 17 KWG
§ 54 KWG
§ 52 GmbHG
§ 303 AktG
§ 6 HGB
§ 18 KWG
§ 33 KWG
§ 280 BGB
§ 826 BGB
§ 52 GmbH-Gesetz
§ 16 KWG
§ 25a KWG
§ 4 KWG
§ 17 Abs. 1, und 2 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 9 KWG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KWG
§ 17 Abs. 1 2. Alt. KWG
§ 3 Nr. 1 KWG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 KWG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 6 Abs. 4 KWG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 KWG
§ 15 Abs. 1 KWG
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 32 Abs. 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 1. Alt. KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 2. Alt. KWG
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 1 Abs. 2 KWG
§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 Nr. 1 2. Alternative KWG
§ 33 Abs. 1 Nr. 1 und 4 KWG
§ 11 Abs. 1 KWG
§ 6 Abs. 1 und 2 KWG
§ 4 Abs. 4 FinDAG
§ 33 Abs. 1 Nr. 1 KWG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 37 Abs. 1 Nr. 4 KWG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 15 Abs. 1 Nr. 7, 9 und 10 KWG
§ 15 Abs. 1 Nr. 3 KWG
§ 15 Abs. 2 KWG
§ 116 Abs. 2 HGB
§ 17 Abs. 2 KWG
§ 17 Abs. 1 KWG
§ 54 Abs. 2 KWG
§ 54 Abs. 1 KWG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1960, 935
NJW 1965, 264
NJW 1973, 1547, 1549
NJW 1994, 1801, 1804
WM 1986, 586
WM 1973, 141
WM 1984, 131
BGHZ 75, 120
BGHZ 74, 144
NJW 1973, 1547, 1548
BGHZ 40, 306
NJW 1980, 1792
BGHZ 46, 21
18 C 161/03
4 O 159/03
50 IN 365/02
4 U 41/04
1 S 5/04