Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2010-08-12, Aktenzeichen 8 UF 102/10

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13. April 2010 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengerichts – Zeitz unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgenden Trennungsunterhalt zu zahlen:
Für die Zeit von Mai 2008 bis Juli 2008
EUR
85 monatlich,
für die Zeit von August 2008 bis Oktober 2008
204 monatlich
Sa.
867 insgesamt
nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12. Dezember 2008 und
für die Zeit von November 2008 bis 18. Juli 2009 insgesamt EUR 1.750 (mtl. EUR 204).
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/5 und die Beklagte zu 4/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Gebührenstreitwert für den Berufungsrechtszug beträgt bis EUR 3.000.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten Trennungsunterhalt, und zwar für die Zeit von Mai 2008 bis zum 18. Juli 2009.
Die Parteien haben am 22. April 1991 die Ehe geschlossen. Aus der Ehe ist das (am 06. November 1991 geb.) Kind P. (wurde im November 2009 volljährig) hervorgegangen. Im Februar 2008 trennten sich die Parteien, indem der Kläger aus der ehelichen Wohnung auszog. Das gemeinschaftliche Kind der Parteien verblieb in der alleinigen Obhut der Beklagten. Es besuchte während der streitigen Zeit das Gymnasium in Z. (Bl. 88 I d.A.). Da es dort in den betreffenden Schulklassen zu geringe Schülerzahlen gab, fand der Unterricht in W. statt (Bl. 142 I d.A.).
Mit Schreiben vom 05. Mai 2008 mahnte der Kläger eine Auskunft über das Einkommen der Beklagten an. Diese überreichte mit Schreiben vom 27. Mai 2008 eine Gehaltsbescheinigung für Dezember 2007 und berief sich auf Verwirkung, hilfsweise auf Leistungsunfähigkeit. Der in Z. wohnende Kläger arbeitet seit Januar 1992 bei der Fa. L. GmbH & Co. KG in N. . Seine Arbeitsstätte befindet sich im 9 km entfernten G. . Die ebenfalls in Z. wohnende Beklagte ist seit September 1990 als Krankenschwester bei dem G. Klinikum Z. beschäftigt.
Am 20. November 2008 hat der Kläger beim Familiengericht eine Stufenklage auf Zahlung von Trennungsunterhalt anhängig gemacht. Mit Schriftsatz vom 03. Juni 2009 ging er in das Betragsverfahren über. Obgleich am 18. Juli 2009 das Ehescheidungsurteil rechtskräftig wurde (Bl. 48 I d.A.), hat er seinen Klageantrag nicht zeitlich befristet.
Daraufhin hat das Familiengericht dem Beklagten durch Urteil vom 13. April 2010 – unter Abweisung der weitergehenden Klage – folgenden Trennungsunterhalt zuerkannt:
188 monatlich,
204 monatlich,
1.176 insgesamt,
nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz„ab November 2008“ (gemeint war entsprechenddem Klageantrag: ab Anhängigkeit),
für die Zeit von November 2008 bis 18. Juli 2009 EUR 204 monatlich.
Gegen diese – ihr am 19. April 2010 zugestellte – Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der am 17. Mai 2010 eingelegten und am 25. Mai 2010 begründeten Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Hauptantrag auf Klagabweisung weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet:
1. Der Kläger kann Trennungsunterhalt für die Zeit ab Mai 2008 verlangen (§ 1361 Abs. 4 Satz 4 in Verbindung mit § 1360a Abs. 3 und § 1613 Abs. 1 BGB), da er mit Schreiben vom 05. Mai 2008 eine Auskunft über das Einkommen der Beklagten angemahnt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) und diese mit Schreiben vom 27. Mai 2008 die Zahlung von Trennungsunterhalt ernsthaft und endgültig verweigert hat (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB).
2. Der zu zahlende Trennungsunterhalt bemisst sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1361 Abs. 1 BGB) während der streitigen Zeit von Mai 2008 bis zur Rechtskraft der Scheidung (18. Juli 2009). Geht es – wie im vorliegenden Fall – lediglich um rückständigen Unterhalt, so richtet sich der Unterhalt nur nach den tatsächlichen Einkünften während der Vergangenheit. Dabei kann bei schwankenden Einkünften aus Vereinfachungsgründen das durchschnittliche Einkommen der in die Vergangenheit fallenden Kalenderjahre ermittelt werden (hier 2008 und 2009) oder man darf auch – wie das Familiengericht – lediglich von den durchschnittlichen Einkünften in den streitigen Monaten ausgehen (hier von Mai 2008 bis Juli 2009; vgl. (Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rspr. zur Höhe des Unterhalts, 10. Auflage, Rn 678 unter Bezugnahme auf Maurer, FamRZ 2007, 1538). Die letztgenannte Methode verdient hier den Vorzug, da die Parteien keine Verdienstbescheinigungen für die vollen Kalenderjahre 2008 und 2009 zu den Akten gereicht haben.
a) Abweichend von der Darstellung der Beklagten hat das Familiengericht das durchschnittliche Einkommen des Klägers in der Zeit Mai 2008 bis Juli 2009 an Hand der vorgelegten Verdienstbescheinigungen für diese Monate zutreffend ermittelt. Es hat nämlich zu Recht nicht nur den Arbeitnehmeranteil für die Altersvorsorge des Klägers von seinem Einkommen abgesetzt (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann a.a.O., Rn 1029 f.), sondern auch die vermögenswirksamen Leistungen seiner Arbeitgeberin abgezogen, weil auch diese nicht für den Lebensunterhalt zur Verfügung standen, da sie nur gezahlt wurden, weil der Beklagte gespart hat (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann a.a.O., Rn 819). Demnach ist das Familiengericht zu Recht von einem Einkommen von ca. EUR 1.296 monatlich ausgegangen.
Für 5 % berufsbedingte Aufwendungen hat das Familiengericht keinen Anhaltspunkt gesehen. Allerdings befindet sich die Arbeitsstätte des Beklagten ca. 9 km von seinem Wohnort entfernt, sodass er berufsbedingte Fahrtkosten geltend macht. Die von ihm in Ansatz gebrachten EUR 44 monatlich (Bl. 50 I d.A.) hält der Senat für zutreffend (§ 287 ZPO). Außerdem gesteht die beklagte Ex-Ehefrau zu (Bl. 110 II f. d.A.), dass das Einkommen um den für das gemeinschaftliche Kind der Parteien geleisteten Kindesunterhalt (d.s. in 2008 EUR 288 monatlich und in 2009 EUR 295 monatlich) zu bereinigen ist. Hinzu kommen die von der Beklagten zugestandene Pkw-Rate (d.s. in 2008 ca. EUR 254 monatlich und in 2009 ca. EUR 119 monatlich) und der zugestandene eheprägende Allzweckkredit (von EUR 85 monatlich). Abzüglich des – von der Beklagten nicht berücksichtigten – Erwerbstätigenbonus verbleibt also folgendes anrechenbares Einkommen des Klägers:
streitige Zeit bis Dezember 2008:
Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit
ca. EUR
1.296 monatlich
abzüglich
berufsbedingte Fahrtkosten
-EUR
44 monatlich
Barunterhalt für das Kind
288 monatlich
Pkw-Rate
ca. -EUR
254 monatlich
eheprägendes Darlehen
85 monatlich
verbleiben
625 monatlich
abzüglich 1/10 Erwerbstätigenbonus verbleiben
563 monatlich
streitige Zeit ab Januar 2009:
295 monatlich
119 monatlich
753 monatlich
678 monatlich
b) Abweichend von der Darstellung der Beklagten ist das Familiengericht auch bei ihrem eigenen Einkommen im Wesentlichen von zutreffendem Zahlenwerk ausgegangen. Dies betrifft auch das Nettoeinkommen für die Monate August 2008 und März und April 2009. Lediglich im Monat März 2009 hat das Nettoeinkommen – statt der vom Familiengericht angenommenen EUR 1.549,44 – nach der vorgelegten Verdienstbescheinigung nur EUR 1.503,44 betragen (Bl. 23 II d.A.). Auch das sog. Nutzungsentgelt bzw. die sog. Beteiligungsvergütung und die der Beklagten gewährten Zuschläge zählen zu ihrem Einkommen (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann a.a.O., Rn 782 ff. m.w.N.). Mithin ist von einem Einkommen von ca. EUR 1.638 monatlich auszugehen.
Die Beklagte hat berufsbedingte Aufwendungen, zumal sie an ihre Arbeitgeberin Parkgebühren zahlt (d.s. EUR 9 monatlich). Der Senat hält es für angemessen, auch bei ihr berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 % ihres Nettoeinkommens vom unterhaltsrechtlich anrechenbaren Einkommen abzusetzen (d.s. ca. EUR 80 monatlich). Abzusetzen sind auch bei ihr die vermögenswirksamen Leistungen der Arbeitgeberin (d.s. ca. EUR 40 monatlich). Auch ihr Gewerkschaftsbeitrag (d.s. ca. EUR 24 monatlich) hat nicht für den allgemeinen Lebensbedarf zur Verfügung gestanden, d.h. die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt. Hinzu kommen die Unfallversicherung der Beklagten (d.s. ca. EUR 16 monatlich), die private Krankenversicherung für das gemeinschaftliche Kind der Parteien (d.s. ca. EUR 4 monatlich) sowie die Pkw-Rate (d.s. ca. EUR 258 monatlich).
Abweichend von ihrer Ansicht kann die Beklagte keinen an das gemeinschaftliche Kind geleisteten Betreuungsunterhalt von ihrem Einkommen absetzen. Zwar folgt aus der Bestimmung zu § 1606 Abs. 3 BGB, dass der Betreuungsunterhalt dem Barunterhalt gleichsteht. Die Bestimmung gilt aber nur für den Fall, dass ein Anspruch auf Kindesunterhalt (§§ 1601 ff. BGB) geltend gemacht wird. In solchen Fällen wird der Betreuungsunterhalt nach der von der Beklagten in Bezug genommenen Rechtsprechung – in gleichem Umfang wie der an das minderjährige Kind zu leistende Barunterhalt – monetarisiert, wenn nur noch ein Elternteil lebt und er die Betreuung des Kindes Verwandten überlässt (BGH, FamRZ 2006, 1597, 1598 ff.). Die Barunterhaltspflicht dieses Elternteils erhöht sich dann um die monetarisierte Betreuungsunterhaltspflicht auf die doppelte Zahllast. Denn in solchen Fällen besteht die Besonderheit, dass der noch lebende Elternteil dem Kind nicht nur Barunterhalt, sondern auch Betreuungsunterhalt schuldet . Nur er, nicht Verwandte, könnte mit befreiender Wirkung Betreuungsunterhalt leisten, wie aus der Bestimmung zu § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB folgt. Leistet der Elternteil keinen Betreuungsunterhalt, hat das Kind noch einen Anspruch auf – gleichwertigen – Bar- und Betreuungsunterhalt. Dem Anspruch des Kindes auf Betreuungsunterhalt (§ 1610 Abs. 2 BGB) sollen sich die Eltern nicht ohne Folgen entziehen können (OLG Hamm, FamRZ 2001, 1023, 1024 m.w.N.). Demgegenüber findet in Fällen wie dem vorliegenden, in dem beide Eltern noch leben und einer von ihnen mit befreiender Wirkung Betreuungsunterhalt an das gemeinschaftliche Kind leistet, keine Monetarisierung des Betreuungsunterhalts statt. Von Eltern geleisteter Betreuungsunterhalt wird nämlich nicht monetarisiert (BGH a.a.O., S. 1599). Er wird also nicht als Geldausgabe gewertet, so dass auch die ehelichen Lebensverhältnisse nicht durch eine solche Ausgabe geprägt sind. Auch der Ansatz eines Betreuungsbonus ist im vorliegenden Fall verfehlt, weil das (am 06. No-vember 1991 geb.) gemeinschaftliche Kind der Parteien zu Beginn der streitigen Zeit (Mai 2008) schon 16 Jahre alt gewesen ist und das Gymnasium besucht hat. Ein Betreuungsbonus wird nämlich nur gewährt, wenn sich die Betreuung bei gleichzeitiger Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils nur unter „besonderen Erschwernissen“ bewerkstelligen lässt (BGH, FamRZ 1991, 182, 184), was hier während der streitigen Zeit nicht der Fall gewesen ist.
Zwar macht die Beklagte auch Mehr- und Sonderbedarf des von ihr betreuten Kindes geltend. Die geltend gemachten Aufwendungen für Lern- und Arbeitsmittel (Schulbücher) sind aber von dem Barunterhalt abgedeckt, den der Kläger für das Kind zu Händen der Beklagten gezahlt hat (vgl. OLG Braunschweig, FamRZ 1995, 1010, 1011). Etwas anderes gilt zwar hinsichtlich der Fahrten des Kindes von seinem Wohnort (Z. ) zur Schule (in W. ), da dieser Mehrbedarf den üblichen schulischen Bedarf erheblich übersteigt, weil bei dem üblichen schulischen Bedarf davon ausgegangen wird, das sich die Schule am Wohnort des Kindes befindet (vgl. Wendl/Staudigl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Auflage, § 2 Rn 317). Für Monatsfahrkarten des Kindes zu EUR 124 monatlich besteht aber – abweichend von der Ansicht der Beklagten – kein sachlicher Grund, weil eine Jahreskarte zu ca. EUR 120 p.a. (§ 287 ZPO) erheblich günstiger zu haben ist (vgl. Wendl/Staudigl/Klinkhammer a.a.O., § 2 Rn 320b). Infolgedessen ist nur ein Mehrbedarf des Kindes von ca. EUR 10 monatlich gerechtfertigt. Zwar macht die Beklagte außerdem noch Aufwendungen für Klassenfahrten und die schulische Sportausbildung des Kindes (Skilager) geltend. Derartige Kosten stellen aber keinen Mehrbedarf des Kindes dar, da sie nur unregelmäßig anfallen. Sie sind auch kein anzuerkennender Sonderbedarf des Kindes, weil sie nicht überraschend entstehen, sondern absehbar sind. Der Beklagten war daher zuzumuten, aus dem vom Kläger geleisteten Barunterhalt Rücklagen zu bilden, um die Kosten zu bestreiten (vgl. OLG Braunschweig a.a.O.; ferner BGH, FamRZ 2006, 612, 613 f.). Entsprechendes gilt für optische Sehhilfen für das Kind (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann a.a.O., Rn 335 m.w.N.).
Ab August 2008 hat sich die Beklagte eine Haushaltsersparnis anrechnen zu lassen, da sie seit diesem Zeitpunkt mit ihrem neuen Lebensgefährten T. J. einen gemeinsamen Haushalt führt, wie das Familiengericht – auf Grund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme (Bl. 42 II f. d.A.) – festgestellt hat. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Familiengericht die Haushaltsersparnis mit ca. 20 % der allgemeinen Lebenshaltungskosten in Ansatz gebracht hat (d.s. ca. EUR 200 monatlich; vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann a.a.O., Rn 46, 569 m.w.N.).
Dass die PkH-Rate für das Scheidungsverfahren nicht abgesetzt werden kann, bezweifelt die Beklagte im zweiten Rechtszug nicht mehr.
Das angebliche Privatdarlehen, das die Beklagte „im Jahr 2008“ bei Frau Jn. aufgenommen haben will und das sie erstmals im Berufungsrechtszug geltend macht (Bl. 122 II d.A.), ist nicht berücksichtigungsfähig, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Darlehn erst nach der Trennung der Parteien (im Februar 2008) aufgenommen wurde, und die Beklagte hinsichtlich der Notwendigkeit der Darlehnsaufnahme ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht genügt hat (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB, 69. Auflage, § 1361 Rn 49 m.w.N.).
Abzüglich des Erwerbstätigenbonus´ verbleibt mithin folgendes anrechenbares Einkommen der Beklagten:
streitige Zeit bis Juli 2008:
1.638 monatlich
vermögenswirksame Leistungen
40 monatlich
berufsbedingte Aufwendungen
80 monatlich
Gewerkschaftsbeitrag
24 monatlich
Unfallversicherung
16 monatlich
private Krankenversicherung für das Kind
4 monatlich
Mehrbedarf des Kindes
10 monatlich
258 monatlich
1.206 monatlich
1.085 monatlich
streitige Zeit ab August 2008:
Einkommen wie vor
zuzüglich Haushaltsersparnis
ca. + EUR
200 monatlich
1.285 monatlich
c) Die Gesamteinkünfte der Parteien betrugen während der streitigen Zeit (Mai 22008 bis Juli 2009):
streitige Zeit ab Mai 2008:
Einkommen des Klägers
Einkommen der Beklagten
1.648 monatlich,
wovon dem Kläger die Hälfte zusteht, d.s.
824 monatlich
abzüglich eigenen Einkommens des Klägers, d.s.
ungedeckter Bedarf des Klägers
261 monatlich
1.848 monatlich
924 monatlich
361 monatlich
1.963 monatlich
982 monatlich
304 monatlich
Angesichts ihres eheangemessenen Selbstbehalts (von EUR 1.000 monatlich; Nr. 21.4 der Unterhaltsleitlinien des OLG Naumburg) war die Beklagte also während der streitigen Zeit in folgender Höhe leistungsfähig:
abzüglich Selbstbehalt
1.000 monatlich
285 monatlich
Für die Zeit bis Juli 2008 ergibt sich damit geringerer als der vom Familiengericht zuerkannte Trennungsunterhalt (EUR 85 monatlich gegenüber EUR 188). Für die Zeit ab August 2008 hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg, weil sich höherer als der vom Familiengericht titulierte Trennungsunterhalt EUR 285 (gegenüber EUR 204 monatlich) ergibt.
3. Die Stufenklage – nebst Prozesskostenhilfegesuch – wurde am Dienstag, den 09. Dezember 2008, mit einfacher Post an die Beklagte zur Stellungnahme abgesandt (Bl. 23 PkH-Heft 1). Zugang trat spätestens am 11. Dezember 2008 ein, wenn man die üblichen Postlaufzeiten berücksichtigt. Der Zugang einer Klageschrift mit einem Prozesskostenhilfegesuch steht einer außergerichtlichen Mahnung (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) gleich (Palandt/Grüneberg a.a.O., § 286 Rn 18). Dies gilt auch für eine Stufenklage bzw. Stufenmahnung (Palandt/Grüneberg a.a.O., § 286 Rn 19). Der Kläger kann also verlangen, dass die Beklagte – den bis Oktober 2008 aufgelaufenen – Unterhaltsrückstand ab dem 12. Dezember 2008 mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verzinst (§ 288 Abs. 1 BGB).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1601 ff. BGB
§ 287 ZPO
§ 1613 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 1361 Abs. 1 BGB
§ 1606 Abs. 3 BGB
§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 1610 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2007, 1538
FamRZ 2006, 1597, 1598
FamRZ 2001, 1023, 1024
FamRZ 1991, 182, 184
FamRZ 1995, 1010, 1011
FamRZ 2006, 612, 613