Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-09, Aktenzeichen 4 L 476/20
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1109.VG4L476.20.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens zu jeweils 1/24 mit Ausnahme der Antragsteller zu 8 und 12, die jeweils 2/24 der Kosten tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 180.000,-- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung des Landes Berlin vom 23. Juni 2020 (GVBl. S. 562) in der Fassung der Zehnten Verordnung zur Änderung der SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung (GVBl. S. 841), zuletzt – in hier nicht maßgebender Weise – geändert durch die Elfte Verordnung vom 3. November 2020 (GVBl. S. 854) – SARS-CoV-2-IfSV –, dürfen Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes ab dem 2. November 2020 nicht für den Publikumsverkehr geöffnet werden. Sie dürfen nach Satz 2 der Bestimmung Speisen und Getränke zur Abholung oder zur Lieferung anbieten. Während die Verordnung u.a. weiterhin die Öffnung von Verkaufsstellen und von Friseurbetrieben gestattet, dürfen etwa Kinos, Theater, Opern- und Konzerthäuser, Museen, Gedenkstätten und kulturelle Veranstaltungsstätten ebenso wie Massagepraxen und Tattoo-Studios nicht für den Publikumsverkehr geöffnet werden.
Die Antragsteller, sämtlich Betreiber verschiedener Gaststätten im Land Berlin, begehren die Feststellung, dass sie ihre Betriebe jeweils bei Einhaltung von Hygienevorgaben einstweilen geöffnet halten dürfen. Im Wesentlichen führen sie zur Begründung aus: Das Verbot stelle einen erheblichen Grundrechtseingriff dar, welches ihnen die Existenzgrundlage entziehe. Hierfür fehle es an der erforderlichen Rechtsgrundlage. Da es sich um einen wesentlichen Eingriff handele, bedürfe das Verbot der ausreichenden gesetzlichen Legitimierung. Hierfür stelle das Infektionsschutzgesetz (IfSG) in seiner geltenden Fassung keine hinreichende Grundlage dar. Soweit das Gesetz in § 32 eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von Verordnungen enthalte, sei diese verfassungswidrig. Sie sei zu unbestimmt, weil ihr sich Inhalt, Zweck und Ausmaß nicht entnehmen ließen. Es fehle an einer erforderlichen Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers. Aufgrund der Ausgestaltung des § 32 IfSG sei nicht vorhersehbar, welche Maßnahmen angeordnet werden könnten, insbesondere dann, wenn sich die Maßnahme gegen einen Nichtstörer richte. Der Norm lasse sich auch nicht entnehmen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Landesregierungen Verordnungen erlassen dürften. Selbst wenn das Vorgehen der Landesregierungen am Anfang der Corona-Pandemie zulässig gewesen sein sollte, sei inzwischen nach über einem halben Jahr von deren Fortdauer keine Notsituation mehr gegeben, die nicht ein Handeln des Gesetzgebers möglich machte. Diese Rechtsauffassung werde auch von verschiedenen Obergerichten ebenso wie in der Literatur vertreten.
Ungeachtet dessen seien die Maßnahmen auch unverhältnismäßig. Es handele sich bei den Gaststättenschließungen nicht um notwendige Maßnahmen im Sinne von § 28 IfSG. Denn Gaststätten seien schon keine „Treiber der Pandemie“; von ihnen gehe kein nennenswerter Beitrag zur Verbreitung der Krankheit COVID-19 aus. Vielmehr sei die häufigste Ursache in privaten Feiern im Familien- und Freundeskreis zu sehen. Durch die Schließung von Gaststätten bestehe zudem die Gefahr der Verlagerung des Infektionsgeschehens in den ungeregelten Privatbereich. Als milderes Mittel stelle sich die Einhaltung der für die Gastronomie geltenden Hygiene- und Schutzvorschriften dar. Sämtliche Antragsteller hätten umfangreiche Abstands- und Hygienemaßnahmen zum Schutz ihrer Gäste und Mitarbeiter ergriffen. Deren Einhaltung könne durch die Ordnungsbehörden auch ohne Weiteres überwacht werden. Ein milderes Mittel liege zudem in der Verschärfung von Hygienevorschriften. Insbesondere verstoße das Verbot gegen das Übermaßverbot. Es sei nicht verhältnismäßig im engeren Sinne, weil mit ihm die Gefahr für alle Antragsteller einhergehe, ihre jeweilige wirtschaftliche Existenz zu verlieren. Soweit die Einrichtung von Liefer- und Abholdiensten weiter zulässig sei, könne dies den Umsatzverlust nicht ausgleichen. Selbst wenn auf Bundesebene angekündigt worden sei, die von den Betriebsschließungen betroffenen Unternehmen mit bis zu 75 % des Vorjahresumsatzes, gemessen am November 2019, zu entschädigen, könne dies den Verlust nicht ausgleichen. Auch ein Umsatzrückgang von 25 % sei erheblich. Es sei auch unklar, ob sie jeweils einen Anspruch auf Entschädigung hätten und ob die zur Verfügung gestellten Mittel überhaupt für sämtliche Betriebe in Deutschland ausreichten. Das Verbot verstoße auch gegen den Gleichheitssatz. Denn die Schließungsanordnung greife insgesamt nicht für den Einzel- und den Großhandel. So könnten auch Geschäfte öffnen, die nicht die notwendige Versorgung der Bevölkerung sicherten. Gleiches gelte für Friseursalons, bei denen ein ständiger Körperkontakt zwischen dem Friseur und dem Kunden bestehe, weshalb hier ein besonderes Infektionsrisiko bestehe. Auch die Abhaltung religiöser Veranstaltungen sei weiter gestattet, obwohl es in diesem Zusammenhang in der Vergangenheit immer wieder Infektionen gegeben habe. Es sei vor allem aber nicht einzusehen, dass nach der SARS-CoV-2-IfSV weiterhin Veranstaltungen mit bis zu 50 Personen im geschlossenen Raum erlaubt seien. Es sei nicht einzusehen, warum die Ungleichbehandlung zwischen diesem Personenkreis und den Gästen in der Gastronomie, die nur mit maximal sechs Personen aus zwei Haushalten bei Einhaltung eines Hygienekonzepts zusammenkommen dürften, gerechtfertigt sein solle.
Die Antragsteller beantragen,
1. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass dem Antragsteller zu 1) der Betrieb und die Öffnung seiner Gaststätte „H... " in der W..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
2. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 2) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „G... " in der L..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-1nfektionsschutzverordnung eingehalten werden.
3. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 3) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „C... " in der S..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
4. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 4) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „E... " in der S..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
5. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 5) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „M... " in der S..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
6, Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 6) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „m... " in der C..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
7. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 7) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „C... " in der L..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-lnfektionsschutzverordnung eingehalten werden.
8. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass dem Antragsteller zu 8) der Betrieb und die Öffnung seiner Gaststätte „H... " in der S..., und der Gaststätte „S... " in der S..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
9. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 9) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „K... " in der W..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
10. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 10) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „C... " in der T..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
11. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 11) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „M... " in der R..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
12. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 12) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätten „Z... " in der F...und am K..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
13. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass dem Antragsteller zu 13) der Betrieb und die Öffnung seiner Gaststätte „E...in der S..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
14. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 14) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „T... ", B...auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
15. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 15) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „t... " in der O..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
16. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass dem Antragsteller zu 16) der Betrieb und die Öffnung seiner Gaststätte „T... " in der T..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
17. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 17) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „N... " in der T..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
18. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 18) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „M... " in der S..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
19. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass dem Antragsteller zu 19) der Betrieb und die Öffnung seiner Gaststätte „T... " in der G..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
20. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass dem Antragsteller zu 20) der Betrieb und die Öffnung seiner Gaststätte „C... " am B..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
21. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass der Antragstellerin zu 21) der Betrieb und die Öffnung ihrer Gaststätte „T..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
22. Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig festgestellt, dass dem Antragsteller zu 22) der Betrieb und die Öffnung seiner Gaststätte „C..., auch ab dem 2.11.2020 für Publikumsverkehr erlaubt sind, sofern die jeweils geltenden Hygienevorgaben der gültigen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung eingehalten werden.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er führt im Wesentlichen aus: Das von den Antragstellern beanstandete Verbot greife zwar direkt in deren Berufsausübungsfreiheit ein. Er sei aber durch vernünftige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt, die die SARS-CoV-2-IfSV in rechtmäßiger Weise konkretisiere. Die Verordnung sei in formell und materiell ordnungsgemäßer Weise erlassen worden. Die Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage sei nicht offensichtlich. Bei der angegriffenen Regel handele sich um eine verfassungsrechtlich zulässige Schranke der Grundrechte der Antragsteller. Die Verordnung bezwecke in legitimer Weise die Eindämmung von Infektionen mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2. Insbesondere bei älteren Menschen und solchen mit Vorerkrankungen seien schwere Krankheitsverläufe bis hin zum Tod zu befürchten. Seit der 38. Kalenderwoche sei ein stetiger Anstieg der übermittelten COVID-19 Fälle zu erkennen. Aktuell bestehe in Berlin eine 7-Tage-Inzidenz von 182,5 und damit eine weit höhere Inzidenz als im deutschlandweiten Durchschnitt. Zudem sei spätestens seit der 40. Kalenderwoche ein starker Anstieg der Auslastung der peripheren wie auch der intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten in Berlin zu beobachten. Am 3. November 2020 seien über 629 Personen wegen einer COVID-19-Erkrankung in Berlin in stationärer Behandlung, davon 234 in intensivmedizinischer Behandlung. Im Zuge dieser besorgniserregenden Entwicklung habe der Verordnungsgeber verschärfende Maßnahmen zu ergreifen gehabt. Im Lichte seines besonders gewichtigen staatlichen Schutzauftrages zum Schutz der Gesundheit sei kein weiteres Zuwarten zumutbar, bis die Kapazitäten des Berliner Gesundheitssystems potentiell innerhalb kürzester Zeit erreicht würden. Das legitime Ziel werde durch das Gebot gefördert, Gaststätten geschlossen zu halten. Nach aktuellen Untersuchungen liege in der Schließung sogenannter „High-Risk-Businesses“ – wozu auch Gaststätten zählten – eine effektive Maßnahme zur Eindämmung des Infektionsgeschehens. Gaststätten hätten sich als Orte hervorgetan, die Menschen in nennenswerter Weise anzögen. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass soziale Kontakte sich von dort in den privaten Bereich verlagerten, weil die SARS-CoV-2-IfSV hierfür eine Höchstzahl an Teilnehmern vorsehe. Die Maßnahme sei auch erforderlich. Die Fortführung der jeweiligen Betriebe stelle sich zwar als weniger einschneidendes, aber nicht gleichsam effektives Mittel dar. Der Verordnungsgeber müsse nicht beweisen, dass in der Gastronomie ein erhöhtes Risiko der Übertragung des SARS-CoV-2-Virus bestehe. Vielmehr dürfe er den ihm zustehenden Einschätzungsspielraum anhand objektiver Kriterien und Hinweise dahingehend ausüben, dass bestehende Übertragungsrisiken minimiert würden. Die Abholung und Lieferung von Speisen und Getränken sei überdies weiterhin gestattet. Solange die epidemische Lage durch erhebliche Ungewissheiten geprägt sei, sei es dem Verordnungsgeber im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative gestattet, Maßnahmen zu ergreifen, soweit nicht andere sich als eindeutig gleich geeignet und weniger belastend darstellten. Die Maßnahme sei schließlich angemessen. Der staatliche Schutzauftrag überwiege angesichts der nicht nur abstrakten Gesundheitsgefahren die Freiheitsrechte der Antragsteller. Vor allem sei nach den Feststellungen des Robert Koch-Instituts (RKI) bei inzwischen ¾ aller Fälle offen, auf welche Quelle die Infektion zurückzuführen sei. Angesichts der steigenden Infektionszahlen gehe auch die Zahl der nachverfolgbaren Ausbrüche weiter zurück. Nur noch in 9 % der Fälle könne ein Ausbruch aktuell einem spezifischen Ereignis oder Anlass zugeordnet werden. Dieses große Dunkelfeld mache es erforderlich, weite Bereiche des öffentlichen Lebens herunterzufahren. Die Maßnahme sei schließlich befristet. Sie diene dazu, die akute kritische Situation zu stabilisieren. Das Verbot gelte aktuell nur bis zum 30. November 2020. Es gehe darum, Kontrolle über die pandemische Lage wiederzugewinnen und die Überlastung der medizinischen Kapazitäten zu verhindern. Die schließungsbedingten finanziellen Ausfälle würden durch die geplanten außerordentlichen Wirtschaftshilfen kompensiert. Die Regelung des § 7 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV verstoße schließlich nicht gegen den Gleichheitssatz. Die Ungleichbehandlung von Gastronomiebetrieben mit anderen Gewerbebetrieben sei gerechtfertigt. Zum einen bestehe durch die Gastronomie ein erhöhtes Infektionsrisiko angesichts der insbesondere zuletzt beobachteten Menschenansammlungen in diesem Kontext. Naturgemäß könne beim Genuss von Speisen und Getränken trotz des geringen Abstands der Gäste zueinander keine Alltagsmaske getragen werden. Damit seien die Gäste einer besonderen Gefährdungslage ausgesetzt, insbesondere weil sich Menschen in diesen Betrieben längere Zeit zusammen fänden und dort nicht beliebig gelüftet werden könne. Prognostisch lasse sich nicht bestreiten, dass es in Gaststätten, die dem Austausch, der Kontaktpflege und der Geselligkeit dienten, zu einer erhöhten Ansteckungsgefahr kommen könne. Diese Gefahr werde auch im Gesetzentwurf zur Einführung eines neuen § 28a IfSG ausdrücklich thematisiert. In Friseursalons, die der Körperpflege dienten, sei der kommunikative Kontakt auf den Anbieter der Dienstleistung und den Kunden beschränkt, und die Verweildauer sei deutlich kürzer. Die im Übrigen erlaubten Veranstaltungen dienten dazu, das öffentliche Leben in einem Mindestmaß zu erhalten. Es gehe hierbei nicht um Veranstaltungen aus privatem Anlass, sondern um solche, die einen notwendigen Zweck verfolgten. Der Groß- und Einzelhandel sei nicht von den Schließungsanordnungen betroffen, weil dessen Grundversorgungscharakter im Vordergrund stehe. Auch hier seien aber verschärfte Anforderungen einzuhalten. Die Privilegierung von religiös-kultischen Veranstaltungen sei sachlich durch Art. 4 des Grundgesetzes sowie Art. 29 Abs. 1 der Verfassung von Berlin gerechtfertigt.

Entscheidungsgründe:
Die Anträge haben keinen Erfolg.
Sie sind allerdings zulässig, insbesondere nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO gerichtet auf den Erlass einstweiliger Regelungsanordnungen statthaft. In Ermangelung der Eröffnung einer so genannten prinzipalen Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Berliner Landesrecht (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO) können die Antragsteller in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen und im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 – 1 BvR 712/20 –, juris Rn. 15 m.w.N.; st. Rspr. des VG Berlin, vgl. nur Beschluss der 14. Kammer vom 22. Oktober 2020 – VG 14 L 442.20).
Die Antragsteller sind ferner an gegenwärtigen, (negativ) feststellungsfähigen Rechtsverhältnissen zwischen ihnen als Normadressaten und dem Land Berlin als Normgeber und -anwender beteiligt (vgl. auch Pietzcker in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 38. Erg.-Lfg. Januar 2019, § 43 Rn. 9 f. zu ähnlichen Konstellationen). Die Antragsteller betreiben unstreitig jeweils in Berlin „Gaststättengewerbe“ im Sinne von § 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes – GastG – und fallen damit unter § 7 Abs. 4 Satz 1 SARS-CoV-2-IfSV.
Das Feststellungsbegehren ist auch nicht subsidiär (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO), weil bei summarischer Prüfung davon auszugehen ist, dass Verstöße gegen das Verbot nach § 12 Abs. 3 Nr. 31 SARS-CoV-2-IfSV in Verbindung mit § 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG bußgeldbewehrt sind (vgl. auch VerfGH Bln, Beschluss vom 20. Mai 2020 – 81 A/20 –, juris Rn.17). Zudem lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV auch nach § 74 IfSG strafbar sein könnten (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020, a.a.O.). Das Abwarten der möglichen Verhängung derartiger Sanktionen, um sodann gegen diese rechtlich vorgehen zu können, ist den Antragstellern nicht zuzumuten (vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2016 – BVerwG 8 C 6.15 –, juris Rn. 15).
Schließlich fehlt den Antragstellern auch weder die in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis noch das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der vorläufigen Feststellung der individuellen Unverbindlichkeit des § 7 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV, denn sie werden durch das Gebot, ihre Gaststätten geschlossen zu halten, in ihrer gewerblichen Tätigkeit unmittelbar und individuell betroffen. Es erscheint zumindest als möglich, dass sie dadurch in ihren Rechten, insbesondere aus Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes – GG –, verletzt werden.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und Antragstellern nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Begehren Antragsteller, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und den Rechtsschutzsuchenden andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 und OVG 3 M 105.17 –, juris Rn. 2, sowie vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. –, juris Rn. 1; vgl. ferner Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.).
Vorliegend haben die Antragsteller das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in einer auf die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich das angegriffene Öffnungsverbot für Gaststätten im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.
Die in Form einer Rechtsverordnung durch die Berliner Landesregierung erlassene seuchenrechtliche Maßnahme mit § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG beruht auf einer verfassungskonformen Rechtsgrundlage. Die Ermächtigungsgrundlage in Form einer Generalklausel und die sich hierauf beziehende Verordnungsermächtigung verstoßen weder gegen den Parlamentsvorbehalt bzw. das Wesentlichkeitsprinzip noch gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Verordnungsermächtigungen in Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – 11 S 94.20 –, juris Rn. 28 ff.; VGH Mannheim, Beschluss vom 6. Oktober 2020 – VGH 1 S 2871/20 –, juris Rn. 28 f.; VGH München, Beschluss vom 1. September 2020 – VGH 20 CS 20.1962 –, juris Rn. 24 f.; Saarländischer VerfGH, Beschluss vom 31. August 2020 – Lv 15/20 – EA S. 15 f.; OVG Münster, Beschluss vom 8. Juli 2020 – OVG 13 B 870/20.NE –, juris Rn. 14 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 29. Juni 2020 – OVG 13 MN 244/20 –, juris Rn. 11.; VGH Kassel, Beschluss vom 8. Juni 2020 – VGH 8 B 1446/20.N –, juris Rn. 27 ff.; OVG Saarlouis, Beschluss vom 3. Juni 2020 – OVG 2 B 201/20 –, juris Rn. 10 f.; jeweils m.w.N.).
Zwar werden zu der Frage, ob es wegen der mit den zum Schutz vor dem Coronavirus ergriffenen Maßnahmen einhergehenden erheblichen Grundrechtseingriffe einer präziseren bundesgesetzlichen Grundlage bedarf, insbesondere in der Wissenschaft gegenteilige Ansichten vertreten (vgl. neben den vom Prozessbevollmächtigten der Antragsteller zitierten Autoren u.a. Brocker, NVwZ 2020, 1485; Volkmann, NJW 2020, 3153 und Möllers, https://verfassungsblog.de/parlamentarische-selbstentmaechtigung-im-zeichen-des-virus/). Allerdings führt dies nicht zu der überwiegend wahrscheinlichen Annahme, dass in einem etwaigen Hauptsacheverfahren die Rechtswidrigkeit aufgrund eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt der hier in Rede stehenden Betriebsschließungen überwiegend wahrscheinlich festgestellt werden würde.
Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen. Danach soll sich das Parlament seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil der Gesetzgebungs-macht der Exekutive überträgt, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass der Bürger schon aus der gesetzlichen Ermächtigung erkennen und vorhersehen kann, was ihm gegenüber zulässig sein soll und welchen möglichen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. Allerdings muss die Ermächtigungsnorm in ihrem Wortlaut nicht so genau wie irgend möglich gefasst sein; sie hat von Verfassung wegen nur hinreichend bestimmt zu sein. Dazu genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte der Norm. Welche Anforderungen an das Maß der erforderlichen Bestimmtheit im Einzelnen zu stellen sind, lässt sich somit nicht allgemein festlegen. Zum einen kommt es auf die Intensität der Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen an. So muss die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird. Greift die Regelung erheblich in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, sind höhere Anforderungen an den Grad der Bestimmtheit der Ermächtigung zu stellen, als wenn es sich um einen Regelungsbereich handelt, der die Grundrechtsausübung weniger tangiert. Zum anderen hängen die Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Determinierung von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab, insbesondere davon, in welchem Umfang der zu regelnde Sachbereich einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Dies kann es auch nahe legen, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15 –, BVerfGE 143, 38-64, Rn. 54 - 57, m.w.N.).
Diesen Anforderungen wird § 32 i.V.m. § 28 IfSG bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im vorliegenden Kontext auch gegenwärtig noch gerecht. § 28 IfSG ist als offene Generalklausel ausgestaltet, um den Infektionsschutzbehörden bzw. über den Verweis in § 32 Satz 1 IfSG dem Verordnungsgeber ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen zu eröffnen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – 11 S 94.20 –, juris Rn. 30; OVG Münster, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE –, juris Rn. 44 f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Die beispielhafte Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon geschlossen werden können, macht deutlich, dass in Konkretisierung der mit der Generalklausel eröffneten Handlungsmöglichkeiten auch weitreichende – und damit auch die von den Antragstellern angesprochenen wesentlichen – Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – 11 S 94.20 –, juris Rn. 32; OVG Bremen, Beschluss vom 9. April 2020 – 1 B 97/20 –, juris Rn. 34). Dies umfasst grundsätzlich auch die Schließung von Gewerbebetrieben – und hier interessierend: Gaststätten – mit Publikumsverkehr als mögliche Schutzmaßnahmen. Denn derartige Betriebe ähneln den ausdrücklich genannten Veranstaltungen und sonstigen Zusammenkünften insoweit, als dass sie ebenso wie diese Anziehungspunkte für Menschen an einem begrenzten Ort sind und damit ein Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragenen Krankheit darstellen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – 11 S 94.20 –, juris Rn. 32 für Tattoo-Studios; zuvor bereits so Beschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, juris Rn. 21 - 22; Beschluss vom 29. April 2020, – OVG 11 S 30/20 –, juris Rn 19 f. und Beschluss vom 16. Oktober 2020 – OVG 11 S 87/20 –, juris Rn. 22 f. m.w.N.).
Zwar hätte mit Blick darauf, dass die auf das neuartige Coronavirus SARS-CoV-2 zurückzuführende Pandemie bereits im Frühjahr 2020 auch Deutschland erfasst hat, für den Bundesgesetzgeber durchaus Gelegenheit bestanden, den den Verordnungsgebern der Länder zugestandenen Maßnahmenkatalog weiter zu konkretisieren (s. dazu und im Folgenden auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – 11 S 94.20 –, juris Rn. 33). Das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip des Grundgesetzes verpflichten den Gesetzgeber auch, wesentliche Entscheidungen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen, wobei es vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes abhängt, wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. Mai 2006 – 2 BvR 669/04 –, BVerfGE 116, 24 - 69, Rn. 85). Die Maßnahmen stellen daneben aufgrund ihrer Reichweite, Intensität und ihrer Dauer erhebliche Grundrechtseingriffe in Art. 12 Abs. 1 GG dar. Art. 80 Abs. 1 GG erlaubt es dem Gesetzgeber jedoch, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15 –, BVerfGE 143, 38 - 64, Rn. 54 - 57, m.w.N.). Der Bundesgesetzgeber kann im Bereich des Infektionsschutzes die ihm zustehende konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG also auch dergestalt nutzen, den Verordnungsgebern der Länder die Regelung konkreter Maßnahmen zu überlassen. Auf diese Weise können örtliche Besonderheiten Berücksichtigung finden sowie zeitnah und flexibel auf sich ändernde Anforderungen reagiert werden. Die Verhältnismäßigkeit von Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie wird dann gerade dadurch gewahrt, dass dem sich ständig ändernden Infektionsgeschehen und den neuen Erkenntnissen zum Coronavirus SARS-CoV-2 passgenau mit dem erforderlichen Instrumentarium begegnet werden kann. Regelungen, die im Verordnungswege erlassen werden, können hier mithin ein effektiveres Instrumentarium darstellen.
Aber auch wenn von einer grundsätzlichen Verpflichtung des Gesetzgebers auszugehen wäre, in diesen Fällen aufgrund der Intensität der Grundrechtsbetroffenheit tätig zu werden, muss es diesem möglich sein, im Bereich der Gefahrenabwehr allgemein und der Seuchenbekämpfung insbesondere Entwicklungen in einem gewissen Rahmen abzuwarten und daraufhin passende Regelungen zu treffen (vgl. auch VGH Mannheim, Urteil vom 22. Juli 2004 – 1 S 2801/03, abgedr. in NJW 2005, 88). Die Diskussion um die Notwendigkeit des Gesetzesvorbehalts für spezifische seuchenrechtliche Maßnahmen nach dem Frühjahr 2020 wirken zu lassen, zu reflektieren und dann tätig zu werden, wäre insofern bei summarischer Prüfung auch in diesem Fall zulässig. Der Gesetzgeber ist insbesondere in Kenntnis der Diskussion und infolge des nunmehr erfolgten Ausbruchs der „Zweiten Welle“ der Pandemie nicht untätig geblieben; vielmehr hat der Bundestag am 6. November 2020 das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BT-Drs. 19/23944) auf den Weg gebracht, in dem in § 28a IfSG die in § 28 genannten „notwendigen Schutzmaßnahmen“ präzisiert werden. Hierzu zählt u.a. die in § 28a Abs. 1 Nr. 13 gerade ausdrücklich genannte Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen. Die dem Gesetzgeber zustehende Einschätzungsprärogative bezüglich der Fragen, zu welchem Zeitpunkt und mit welchen Mittel er auf die Pandemiebekämpfung gesetzlich reagieren möchte, hat er damit jedenfalls bei summarischer Prüfung nicht überschritten.
Die vorgenannte Rechtsgrundlage ermächtigt die Landesregierungen, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen (§ 32 Satz 1 IfSG). Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.
Der Tatbestand der Rechtsgrundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ist gegeben, da im Landesgebiet unzweifelhaft fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) im Hinblick auf das Coronavirus festgestellt werden (vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 8. November 2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Nov_2020/2020-11-08-de.pdf?__blob=publicationFile, abgerufen am 9. November 2020). Dies stellen im Übrigen die Antragsteller nicht in Frage.
Als Rechtsfolge trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Dabei ist ihr hinsichtlich Art und Umfang des Eingreifens Ermessen eingeräumt, welches dadurch beschränkt ist, dass es sich um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich um Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-) Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – BVerwG 3 C 16.11 –, juris Rn. 24). Grundrechtseingriffe sind danach nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 11 S 94/20 –, juris Rn. 42 m.w.N.). Weiterhin muss sich die Entscheidung am Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) messen lassen.
Nach diesem Maßstab haben die Antragsteller nicht dargetan, dass § 7 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV unverhältnismäßig ist. Die Vorschrift verfolgt ein legitimes Ziel. Sie bezweckt zusammen mit anderen in der Verordnung normierten Maßnahmen und Vorgaben im Zusammenhang mit der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie, Neuinfektionen soweit als möglich vorzubeugen und damit gleichzeitig auch die Ausbreitungsgeschwindigkeit der übertragbaren Krankheit COVID-19 innerhalb der Bevölkerung zu verringern. Dies dient unter anderem dazu, eine Überlastung des öffentlichen Gesundheitssystems zu vermeiden. Zweck der Regelung ist somit der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, wofür den Staat aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG eine umfassende Schutzpflicht trifft (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1977 – 1 BvQ 5/77 –, juris Rn. 13 f.; Maunz/Dürig/Di Fabio, GG, Stand: 88. Erg.-Lfg. August 2019, Art. 2 Abs. 2, Rn. 41 und 81 m.w.N.). Das Öffnungsverbot wurde als Reaktion auf eine Situation verfügt, in der sich der Verlauf der Pandemie in Deutschland, insbesondere in Berlin geradezu dramatisch verschärft. Den Angaben des fachkundigen Robert Koch-Instituts (im Folgenden: RKI) zufolge, das nach § 4 IfSG zentrale Aufgaben im Zusammenhang mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung zu erfüllen hat, ist aktuell ein beschleunigter Anstieg der Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. Die Inzidenz liegt aktuell (Stand 8. November 2020) deutschlandweit bei 136 Neuinfektionen/100.000 Einwohner/7 Tage. In Berlin liegt die Inzidenz mit 189,2 deutlich über dem bundesweiten Durchschnitt (Quelle: https://www.berlin.de/corona/lagebericht/, zuletzt abgerufen am 9. November 2020); in Berlin-Neukölln, wo immerhin die Antragsteller zu 3., 9. und 20. ihre Gaststätten betreiben, sind derzeit (Stand 8. November 2020, vgl. Lagebericht RKI, a.a.O.) allein 1067 Fälle zu verzeichnen; die Inzidenz liegt hier sogar bei 332,3, was bundesweit aktuell den höchsten Wert ausmacht.
Zur Erreichung dieses Ziels ist das Öffnungsverbot auch geeignet (vgl. auch VGH München, Beschluss vom 5. November 2020 – VGH 20 NE 20.2468 –, juris Rn. 40). Denn es dient der allgemeinen Kontaktreduzierung und damit auch der Vermeidung möglicher Ansteckungsfälle. Die Aussage der Antragsteller, Gaststätten spielten als Infektionsumfeld keine übergeordnete Rolle, lässt sich demgegenüber nicht (mehr) halten (anders noch VG Berlin, Beschlüsse vom 15. Oktober 2020 – VG 14 L 422/20 – und – VG 14 L 424/20 – juris). Die derzeit hohen und weiter stark ansteigenden Infektionsfälle lassen sich nämlich zu einem großen Anteil nicht mehr auf eine konkrete Quelle zurückverfolgen. Tatsächlich konnte bisher überhaupt nur ein Viertel aller positiven Corona-Fälle einem Umfeld oder einem Cluster zugeordnet werden. Von diesen Fällen werden immer mehr der Kategorie "Weitere" zugeordnet, in der die Cluster nicht spezifiziert, nicht ermittelt oder nicht erhoben werden konnten. Am Ende kann von allen positiv getesteten Corona-Patienten nur ungefähr einer von zehn einer Gelegenheit zugeordnet werden, zu der sich fünf oder mehr Menschen angesteckt haben (https://www.zeit.de/wissen/gesundheit/2020-10/corona-lockdown-gastronomie-haushalte-rki-daten-neuinfektionen, zuletzt abgerufen am 9. November 2020). Danach liegt der Hauptgrund dafür, dass verhältnismäßig viele Fälle auf eine Ansteckung im privaten Haushalt zurückgeführt werden, darin, dass Infektionen im Privaten leicht und schnell nachvollzogen werden können und damit häufiger in die Statistik eingehen (ebenda). Dass der Verordnungsgeber daher im Zusammenhang mit der Bekämpfung des genannten legitimen Ziels auch Gaststätten in den Blick nimmt, die gekennzeichnet sind durch Aufenthalte vieler Gäste auf relativ engem Raum und – gerade in der kalten Jahreszeit – in erster Linie in geschlossenen Räumlichkeiten, stellt sich daher nicht als rechtsfehlerhaft dar, gerade wenn ein eigentlicher „Treiber der Pandemie“ nicht ausfindig gemacht werden kann. Dass § 7 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV kausal dazu führen soll, dass das Infektionsgeschehen in den Privatbereich verlagert werde und das Gaststättenverbot deshalb nicht geeignet sei, ist nicht glaubhaft gemacht. Die Antragsteller verkennen, dass die SARS-CoV-2-IfSV auch dem Privatbereich erhebliche Beschränkungen auferlegt, etwa durch die Zahl der zulässigerweise zusammenkommenden Personen (vgl. § 6 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV).
Der angegriffenen Maßnahme kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, sie werde das Infektionsgeschehen nur in einem untergeordneten Maße eindämmen. Denn insofern ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der SARS-CoV-2-IfSV um ein Gesamtpaket handelt, dessen Effizienz von der Funktionsfähigkeit aller Bestandteile, mithin auch der hier angegriffenen Maßnahme abhängt. Unabhängig hiervon sind auch Maßnahmen, die zu einer Verringerung des Infektionsgeschehens nur in vergleichsweise geringem Umfang beitragen, umso eher verhältnismäßig, je größer die Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen einzuschätzen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 4 S 94/20 –, juris Rn. 50).
Das Verbot erscheint auch erforderlich. Die Antragsteller haben nicht glaubhaft gemacht, dass zur Erreichung des Ziels mildere Mittel zur Verfügung stünden. Zwar berufen sie sich auf die gleichermaßen mögliche Einhaltung der bereits bislang geltenden Hygiene- und Schutzvorschriften durch sie. Bei Gaststätten besteht indes neben der bloßen Nahrungsaufnahme die Besonderheit, dass die Gäste typischerweise auch zusammenkommen, um Geselligkeit zu pflegen, zu kommunizieren und neue Kontakte zu knüpfen. Während sich Abstandsvorgaben bei anderen Unternehmungen (etwa im Einzelhandel) bei typisierender Betrachtung leichter einhalten lassen und inzwischen auch von den beteiligten Personen in Kenntnis der kritischen Situation allgemein mindestens respektiert, wenn nicht gar eingefordert werden, gerät dies bei Gaststätten typischerweise in Konflikt mit den genannten Erwartungen der Gäste. Hinzu kommt, dass es sich bei Gaststättenbesuchen nahezu um die einzige Unternehmung handelt, bei der auf die in weiten Teilen der Öffentlichkeit verpflichtende Mund-Nasen-Bedeckung (vgl. § 4 SARS-CoV-2-IfSV) für Gäste verzichtet wird, weil anderenfalls der Konsum von Speisen und Getränken schlechthin nicht möglich wäre. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht nur rechtsfehlerfrei, sondern geradezu naheliegend, wenn der Verordnungsgeber diese Besonderheiten im Rahmen der Erforderlichkeit der Maßnahme gewichtet. Im Übrigen trägt das Verbot auch dem Umstand Rechnung, dass ein generelles Ziel der verschärften Maßnahmen in der Vermeidung von sozialen Kontakten und damit auch der Reduzierung nicht zwingend notwendiger Verkehrsbewegungen liegt. Dieses Ziel kann indes nicht durch die bloße Einhaltung der in der jeweiligen Gaststätte geltenden Hygieneregeln erreicht werden, weil nur ein Verbot die entsprechenden Verkehrsströme von vornherein vermeidet.
Die Maßnahme ist auch unter Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen angemessen. Der beabsichtigte Verordnungszweck steht nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs. Die Maßnahme führt zwar unverkennbar zu Grundrechtseinschränkungen von erheblicher Intensität, wobei in erster Linie das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls auch das von der Eigentumsgarantie erfasste Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (Art. 14 Abs. 1 GG) betroffen sind. Diese Rechte gelten jedoch nicht unbeschränkt, sondern unterliegen einem Gesetzesvorbehalt und treten hier im Ergebnis angesichts der akut drohenden Überforderung des Gesundheitswesens gegenüber dem mit der Verordnung bezweckten Schutz von Leben und Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) zurück. Es fällt zunächst ins Gewicht, dass die Regelung zeitlich befristet ist. Sie tritt mit Ablauf des 30. November 2020 außer Kraft. Dabei ist vorliegend nur der knapp einmonatige Geltungszeitraum der Verordnung zu berücksichtigen, da die Rechtmäßigkeit der Regelung vor einer Fortschreibung erneut zu prüfen ist. Auch wenn Einnahmeausfälle von knapp einem Monat die Antragsteller wirtschaftlich hart treffen, erscheinen sie zumindest in der Summe noch überblickbar. Überdies werden diese Umsatzausfälle durch staatliche Unterstützungen zum großen Teil aufgefangen. Ausweislich Ziffer 11 des Beschlusses der Bundeskanzlerin und der Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 28. Oktober 2020 und entsprechender Presseverlautbarungen (vgl. https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/ Pressemitteilungen/Finanzpolitik/2020/10/2020-10-29-PM-neue-corona-hilfe-stark-durch-die-krise.html, abgerufen am 9. November 2020) soll eine außerordentliche Wirtschaftshilfe des Bundes bei Unternehmen bis 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Höhe von 75 vom Hundert des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats bzw. des durchschnittlichen wöchentlichen Umsatzes im November 2019, bei größeren Unternehmen unter Berücksichtigung weiterer Maßgaben unbürokratisch ausgezahlt werden. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der vorgenannte Beschluss bzw. die hierzu erfolgte Ankündigung nicht umgesetzt werden wird, haben die Antragsteller nicht dargelegt; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Schließlich muss im Hinblick auf die finanziellen Einbußen auch in Rechnung gestellt werden, dass ein Teil potentieller Gäste voraussichtlich ohnehin auf die Inanspruchnahme der entsprechenden Dienstleistung verzichten würde, um einem vermeidbaren Infektionsrisiko zu entgehen. Die Schäden, die bei einer weiteren ungebremsten Verbreitung des Virus und einem deutlichen Ansteigen der Erkrankungs- und Todeszahlen für eine sehr große Zahl von Menschen und für die Volkswirtschaft zu gewärtigen wären, sind – im Verhältnis hierzu – von deutlich höherem Gewicht (vgl. zum Ganzen OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 4 S 94/20 –, juris Rn. 51, sowie VG Berlin, Beschluss vom 3. November 2020 – VG 14 L 508/20 –).
Schließlich verstößt das Gaststättenöffnungsverbot unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt gegen den Gleichheitssatz. Soweit die Antragsteller auf eine Reihe von Betrieben, Unternehmungen oder Veranstaltungen verweisen, die ihrerseits keinem Öffnungsverbot unterliegen, können sie sich nicht mit Erfolg auf eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG berufen. Die Vorschrift gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu regeln (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 14. Juli 2011 – 1 BvR 932/10 –, juris Rn. 33), gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. hierzu jüngst OVG Schleswig, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 3 MR 47/20 –, juris Rn. 24, m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 4 S 94/20 –, juris Rn. 53).
Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ist ausgehend hiervon nicht anzunehmen, soweit die Antragsteller darauf verweisen, dass Friseurinnen und Friseuren die Ausübung ihrer Dienstleistung nach § 7 Abs. 7 Satz 2 SARS-CoV-2-IfSV weiter gestattet ist. Hier liegt offenkundig kein wesensgleicher Sachverhalt vor, weil sich zum einen der Kontakt im Friseursalon in der Regel auf zwei Personen beschränkt (Kunde und Dienstleister) und das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung während der Dienstleistung für beide vorgeschrieben ist. Dass der Verordnungsgeber durch die Regelung somit dem Bereich der notwendigen Körperpflege einen gewissen Vorrang einräumt, ist nicht zu beanstanden. An der Aufrechterhaltung dieser Dienstleistung besteht sogar ein öffentliches Interesse (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 4 S 94/20 –, juris Rn. 55).
Eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung liegt entgegen dem Vorbringen der Antragsteller auch nicht darin, dass nach § 7 Abs. 5a SARS-CoV-2-IfSV Verkaufsstellen des Einzelhandels unabhängig von ihrer Bedeutung für die Grundversorgung der Bevölkerung geöffnet bleiben und die Betreiberinnen und Betreiber insofern nur bestimmte organisatorische Maßnahmen sicherzustellen haben. Denn auch der Einzelhandel stellt keinen wesensgleichen Sachverhalt dar (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 – OVG 4 S 94/20 –, juris Rn. 57). Vielmehr sind die Betreiberinnen und Betreiber von Verkaufsstellen des Einzelhandels gerade verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass sich nicht mehr als eine Kundin oder ein Kunde pro zehn Quadratmeter Verkaufsfläche aufhält (§ 7 Abs. 5a Satz 2 SARS-CoV-2-IfSV), und nach § 7 Abs. 5a Satz 3 SARS-CoV-2-IfSV dürfen Aufenthaltsanreize nicht geschaffen werden. Mit dem Verweis in § 7 Abs. 5a Satz 4 SARS-CoV-2-IfSV auf die entsprechende Geltung des § 1 Abs. 4 SARS-CoV-2-IfSV geht eine weitere gewichtige Einschränkung der Zahl und des Personenkreises in Verkaufsstellen des Einzelhandels einher.
Ebenso wenig vermag das Gericht einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG darin zu erkennen, dass Veranstaltungen mit bis zu 50 Personen in geschlossenen Räumen weiterhin gestattet sind (vgl. 6 Abs. 2 SARS-CoV-2-IfSV). Dabei geht das Gericht – im Umkehrschluss zu § 6 Abs. 2a SARS-CoV-2-IfSV – davon aus, dass dies ausschließlich Veranstaltungen ohne Unterhaltungscharakter betrifft (etwa betriebliche Fortbildungen oder ggf. Vereinssitzungen oder etwa Mitgliederversammlungen). Diese Differenzierung erscheint vor dem Hintergrund der – wie oben ausgeführt – deutlich anderen Zielsetzung des Besuchs von Gastronomiebetrieben nicht sachwidrig. Im Übrigen besteht hier ebenfalls die Möglichkeit, wenn nicht gar unter den in § 4 genannten Voraussetzungen regelmäßig die Verpflichtung, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Die differenzierende Betrachtung der genannten Veranstaltungen mit Gaststätten trägt dem Rechnung und stellt sich daher unter Anerkennung eines Ermessensspielraums des Verordnungsgebers nicht als sachfremd dar.
Eine sachwidrige Ungleichbehandlung kann bei summarischer Prüfung auch nicht darin gesehen werden, dass nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 SARS-CoV-2-IfSV die Abhaltung religiös-kultischer Veranstaltungen im Sinne des Art. 4 des Grundgesetzes und Art. 29 Abs. 1 der Verfassung von Berlin ohne Personenobergrenzen gestattet. Der Antragsgegner hat sich für eine Regelung in der SARS-CoV-2-IfSV mit weitgehender Freiheit für Gottesdienste entschieden, die allerdings durch strenge Vorgaben im Hygienerahmenkonzept ergänzt wird (abrufbar unter https://www.berlin.de/sen/kulteu/aktuelles/corona/, abgerufen am 9. November 2020). So dürfte aus den Gegebenheiten der Räumlichkeiten typischerweise eine Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung folgen. Das Bundesverfassungsgericht hat zudem in jüngster Zeit mit Blick auf die SARS-CoV-2-Pandemie den hohen Stellenwert der von Art. 4 GG geschützten Religionsausübung betont (vgl. BVerfG, Einstweilige Anordnung vom 29. April 2020 – 1 BvQ 44/20 –, juris).
Selbst wenn man von offenen Erfolgsaussichten des Eilantrages hinsichtlich einer Ungleichbehandlung des Gastronomiebetriebs mit anderen Unternehmungen und Veranstaltungen ausginge, führte die dann vorzunehmende Folgenabwägung nicht dazu, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung dringend geboten erscheint. Würde der Vollzug der angegriffenen Regelung ausgesetzt, erwiese sie sich aber im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig, so könnten in der Zwischenzeit schwerwiegende Schädigungen eines überragenden Schutzguts – der menschlichen Gesundheit und des Lebens – eintreten. Bleiben die Betriebsuntersagungen dagegen vollziehbar, erweisen sie sich aber in der Hauptsache als rechtswidrig, entstehen den betroffenen Unternehmen zwar möglicherweise erhebliche wirtschaftliche Einbußen. Das Schutzgut der menschlichen Gesundheit und des Lebens ist demgegenüber aber als höherrangig einzustufen. Dies gilt nicht zuletzt wegen der Möglichkeit der betroffenen Unternehmer, Wirtschaftshilfen des Landes und vom Bund in Anspruch zu nehmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstands ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes. Dem Gericht erscheint es angemessen, sich an dem Mindeststreitwert für Fälle der Gewerbeuntersagung von 15.000,- € (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, Punkt 54.1 und 54.2) zu orientieren. Dabei setzt das Gericht je Gaststätte die Hälfte hiervon an, da die Schließung der Gaststätte vorerst nur vorübergehend angeordnet wird. Wegen der vorliegend begehrten Vorwegnahme der Hauptsache setzt das Gericht diesen Streitwert jedoch jeweils voll an (vgl. Streitwertkatalog, Punkt 1.5 Satz 2). Auf die Antragsteller zu 8 und 12 entfallen 2/24 des Gesamtstreitwerts, weil sie jeweils mit zwei Gaststätten am Rechtsstreit beteiligt sind; entsprechend wirkt sich dies auf den Gesamtstreitwert aus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 IfSG
§ 28 IfSG
§ 28a IfSG
§ 74 IfSG
§ 4 IfSG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 73 Abs. 1a Nr. 24 IfSG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 29 Abs. 1 der Verfassung
Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2020, 1485
NJW 2020, 3153
BVerfGE 143, 38
BVerfGE 116, 24
NJW 2005, 88
1 BvR 712/20
14 L 442.20
8 C 6.15
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
11 S 94.20
1 S 2871/20
20 CS 20.19
13 B 870/20
13 MN 244/20
8 B 1446/20
2 B 201/20
2 BvL 1/15
13 B 398/20
1 B 97/20
11 S 22/20
11 S 30/20
11 S 87/20
2 BvR 669/04
1 S 2801/03
3 C 16.11
11 S 94/20
1 BvQ 5/77
20 NE 20.24
14 L 422/20
14 L 424/20
4 S 94/20
14 L 508/20
1 BvR 932/10
3 MR 47/20
1 BvQ 44/20