Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2011-01-31, Aktenzeichen 13 Verg 21/10

Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin, das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB a. F. wiederherzustellen, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Antragsverfahrens nach § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB a. F. vor dem Vergabesenat trägt die Antragstellerin einschließlich der notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen.
Der Gegenstandswert für das Antragsverfahren vor dem Vergabesenat wird auf 259.611,97 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antragsgegner hat den Auftrag „Leitstellentechnik für die kooperative Großleitstelle O. " (K.) als Bauleistung mit Bekanntmachung vom 13. Februar 2009 europaweit als nicht offenes Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ausgeschrieben. Die K. ist eine von zukünftig acht Großleitstellen der Polizei N. Davon sind sechs als kooperative Leitstellen geplant. Das Land N. plant, diese zu einem Leitstellenverbund auszubauen. Das Projekt „K.“ wird als Baumaßnahme des Landes N. durchgeführt.
Hierbei handelt es sich um eine gemeinsame Leitstelle von Feuerwehr/Rettungsdienst/Krankentransport und Polizei im O.
Mit Informationsschreiben vom 14. August 2009, korrigiert durch Schreiben vom 25. August 2009, informierte der Antragsgegner die Bieter über den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen. Der Antragstellerin teilte sie mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen wurde, weil es nicht alle Bedingungen der Ausschreibung erfüllt habe. Den gegen die Entscheidung des Antragsgegners gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 21. August 2009 hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 8. Oktober 2009 als nicht statthaft zurückgewiesen. Der Senat hat auf die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin den Beschluss der Vergabekammer mit Beschluss vom 3. Dezember 2009 aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Entscheidung über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin an die Vergabekammer zurückverwiesen. Nach Zurückverweisung hat die Vergabekammer entschieden, Beweis zu erheben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Mit Schriftsatz vom 1. April 2010 hat die Antragstellerin den von der Vergabekammer bestellten Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Mit Beschluss vom 27. April 2010 hat die Vergabekammer den Befangenheitsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Der Senat hat mit Beschluss vom 25. Mai 2010 die Ablehnung des beauftragten Sachverständigen durch die Antragstellerin wegen Besorgnis der Befangenheit für begründet erklärt. Mit Beschluss vom 8. Juli 2010 hat die Vergabekammer einen neuen Gutachter beauftragt. Die gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde der Beigeladenen hat diese nach Hinweis des Senats zurückgenommen. In der Folgezeit sind vor der Vergabekammer von den Beteiligten die an den Sachverständigen zu stellenden Beweisfragen erörtert worden. Diesen Erörterungen hat die Vergabekammer mit Beweisbeschluss vom 15. September 2010 Rechnung getragen. Unter dem 12. Dezember 2010 hat der Sachverständige einen 74 Seiten langen Bericht vorgelegt, in dem er im Wesentlichen ausführt, welche verschiedenen Teste er durchzuführen gedenkt.
Mit Schriftsatz vom 25. November 2010 hat der Antragsgegner beantragt, diesem zu gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. zu erteilen. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2010 hat die Vergabekammer diesem Antrag stattgegeben. Wegen der diesbezüglichen Begründung wird auf den Beschluss der Vergabekammer vom 20. Dezember 2010 Bezug genommen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin. Sie beantragt,
gemäß § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB a. F. das Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB a. F. wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beigeladene beantragt,
den Antrag der Antragstellerin vom 21.12.2010 zurückzuweisen.
Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Verfahren nach § 115 GWB a. F. vor der Vergabekammer und dem Senat wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Der Antrag der Antragstellerin ist nach § 115 Abs. 2 Satz 2 1. Halbsatz GWB a. F. statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat er jedoch keinen Erfolg.
Gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. kann die Vergabekammer dem Auftraggeber auf seinen Antrag gestatten, den Zuschlag nach Ablauf von zwei Wochen seit Bekanntgabe dieser Entscheidung zu erteilen, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen.
Vorzunehmen ist daher eine Interessenabwägung zwischen den Nachteilen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens und den damit verbundenen Vorteilen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass eine Gestattung des Zuschlags nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Das von Gesetzes wegen mit dem Nachprüfungsantrag eintretende Zuschlagsverbot nach § 115 Abs. 1 GWB a. F. dient der Durchsetzung des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG). Im Falle der vorzeitigen Gestattung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. wird der Primärrechtsschutz indessen irreversibel beseitigt. Das ist nur ausnahmsweise gerechtfertigt (vgl. Senat, Beschluss vom 21. März 2001 - 13 Verg 4/01, zitiert nach juris, Tz. 30; OLG München, Beschluss vom 9. September 2010 - Verg 16/10, zitiert nach juris, Tz. 32).
Die Voraussetzungen für einen derartigen Ausnahmefall liegen hier, wie der Senat im Verfahren nach § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB a. F. auf Grund eigener Bewertung zu beurteilen hat (vgl. Senat, Beschluss vom 21. März 2001 - 13 Verg 4/01, zitiert
nach juris, Tz. 29), vor. Zu berücksichtigen waren dabei die nachfolgenden Erwägungen.
1. Der Antragsgegner hat hinreichend dargelegt, dass ein allgemeines Interesse an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zwecks Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit besteht.
a) Die Vergabekammer hat diesbezüglich in dem Beschluss vom 20. Dezember 2010, Seite 13 ff., eine ausführliche Darstellung der Situation, die sich dem Antragsgegner infolge der zeitlichen Dauer des Vergabeverfahrens stellt, vorgenommen. Auf Grundlage der mit dem Antrag des Antragsgegners vom 25. und 29. November 2010 in Bezug genommenen Unterlagen erscheint dem Senat diese Würdigung, auf die Bezug genommen wird, als zutreffend. Von entscheidender Bedeutung ist für den Senat ist in diesem Rahmen der Aspekt, dass der Gegenstand der Vergabe der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit im Bereich der allgemeinen polizeilichen Tätigkeit sowie des Brand- und Rettungsschutzes dient. Ob darüber hinaus eine gestiegene Terrorgefahr einen sofortigen Zuschlag gebietet, kann dahin stehen, weil die darauf gestützte Argumentation des Antragsgegners keinen Einfluss auf das Ergebnis der vorliegenden Senatsentscheidung hat.
b) Der Senat hat in den Beschlüssen vom 10. und 14. Januar 2011 ausgeführt, dass er dazu tendiert, dass der Auftraggeber im Verfahren vor dem Beschwerdegericht die zur Begründung des Antrags nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. vorzutragenden Tatsachen sowie den Grund für die Eilbedürftigkeit glaubhaft zu machen hat. Eine diesbezügliche endgültige Aussage muss der Senat nicht treffen. Denn der Antragsgegner hat Umstände in Art und Umfang glaubhaft gemacht, die - zusammen mit dem sonstigen, unstreitigen tatsächlichen Umständen (s. nachfolgend) - dem Senat die hinreichende Überzeugung vermitteln, dass ein allgemeines Interesse an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zwecks Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit besteht.
- Die eidesstattliche Versicherung (im Folgenden: e. V.) des Herrn von D. vom 17. Januar 2011 bezieht sich (jedenfalls auch) auf das Schreiben der Polizeidirektion O. vom 23. November 2010, dessen Inhalt er aus eigener Kenntnis als richtig versichert. In diesem Schreiben wird - wie von der Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt - dargestellt, wie sich die Verzögerung des Vergabeverfahrens - neben wirtschaftlichen Aspekten, die der Senat hier außen vor lassen kann - auf die Aufrechterhaltung des Alltagsbetriebes der PD O. auswirkt. Auf die entsprechenden Ausführungen der Vergabekammer wird Bezug genommen.
- Der e. V. des Herrn K. vom 18. Januar 2011 sind ebenfalls Beispiele dafür zu entnehmen, wie sich die Verzögerung des Vergabeverfahrens auf die Aufrechterhaltung des Alltagsbetriebes der Großleitstelle O. auswirkt. Die Bedenken, die die Antragstellerin in dem Schriftsatz vom 27. Januar 2011 gegen die Verwertbarkeit dieser e. V. anstellt, vermag der Senat nicht zu teilen. Herr K. schildert in dieser e. V. mehrere Vorgänge, nach denen ihm Mitarbeiter Problemfälle rettungs- und sicherheitstechnischer Natur mitgeteilt hätten, die sich aufgrund der Verzögerung des Vergabeverfahrens ergeben hätten. Warum dieser Bekundung kein Beweiswert zukommen können soll, erschließt sich dem Senat nicht.
- Die e. V. des Herrn W. beinhaltet Aussagen dazu, dass die Durchführung der Vergabe aus technischer Sicht kurzfristig vonnöten ist. Der Antragsstellerin ist allerdings zuzugeben, dass der Informations- und damit Beweisgehalt dieser e. V. von lediglich beschränktem Umfang ist.
- Die e. V. des Herrn W. vom 18. Januar 2011 bezieht sich auf das Schreiben der Großleitstelle O. vom 23. November 2011. Auch in diesem Schreiben wird - wie von der Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt - dargestellt, wie sich die Verzögerung des Vergabeverfahrens auf die Aufrechterhaltung des Alltagsbetriebes der PD O. auswirkt. Auf die entsprechenden Ausführungen der Vergabekammer wird Bezug genommen. Die Bedenken, die die Antragstellerin gegen die Verwertbarkeit dieser e. V. hat, vermag der Senat nicht zu teilen. Zwar nimmt Herr W. in seiner e. V. Bezug auf ein Schreiben eines Dritten. Dies ist aber nicht per se unzulässig. Der Bundesgerichtshof lässt e. V. nicht ausreichen, die sich pauschal auf einen anwaltlichen Schriftsatz beziehen (vgl. Beschlüsse vom 13. Januar 1988 - IVa ZB 13/87, zitiert nach juris, Tz. 10 und vom 20. März 1996 - VIII ZB 7/96, zitiert nach juris, Tz. 14). Dies hat er damit begründet, dass sich in anwaltlichen Schriftsätzen tatsächlicher Vortrag und Rechtsausführungen vermische und einer pauschalen Bezugnahme darauf nicht zu entnehmen sei, worauf sich die e. V. beziehe. Darum geht es vorliegend indes nicht. Die e. V. des Herrn W. bezieht sich auf konkrete, im Einzelnen jeweils hervorgehobene Aspekte des Schreibens vom 23. November 2011, die Herr W. darüber hinaus teilweise noch mit zusätzlichen Ausführungen anreichert.
- Die e. V. des Herrn R. vom 18. Januar 2011 macht u. a. Aussagen dazu, dass technischer Verschleiß der Altgeräte die Aufrechterhaltung des Betriebs der Leitstellen erschwere.
- Die e. V. der Herren B. und B. vom 18. Januar 2011 beziehen sich auf das Schreiben der Großleitstelle O. vom 23. November 2011, wobei sich die e. V. B. konkret auf zwei Punkte dieses Schreibens bezieht während die e. V. B. allgemein darauf Bezug nimmt. Auf die diesbezüglich oben gemachten Ausführungen hinsichtlich der e. V. W. wird Bezug genommen.
Wenn § 115 Abs. 2 S. 4 i. V. m. § 121 Abs. 2 S. 2 GWB a. F. eine Glaubhaftmachung verlangt, bedeutet das nicht, dass nur solche tatsächlichen Umstände verwertet werden dürfen, die glaubhaft gemacht worden sind. Zu berücksichtigen ist vielmehr das Gesamtbild, das sich der Senat nach einer Würdigung im Sinne von § 286 ZPO aus dem unstreitigen Sachverhalt und einseitigem glaubhaft gemachten Vorbringen des Antragsgegners macht. Danach steht fest, dass das vorliegende Vergabeverfahren Teil des Projektes ist, den Funkverkehr von Polizei, Feuerwehr und Rettungsdienst auf Digitalfunk umzustellen, und damit die veraltete nicht mehr dem Stand der Technik entsprechende Analogtechnik in diesem Bereich abzulösen. Auch die Antragstellerin nimmt nicht in Abrede, dass der hier streitgegenständliche Auftrag für diesen Prozess im niedersächsischen Raum Pilotcharakter hat. Die in den vorgelegten Unterlagen geschilderten Vorfälle belegen, was ohnehin nahe liegt, nämlich dass die überholte Technik ernsthafte Probleme aufwirft und dass in einer ohnehin notwendigerweise längeren Übergangsphase der Umstellung personelle Engpässe auftreten, die sich verschärfen, wenn sich diese Phase ungeplant erheblich verlängert. Auch soweit Einzelheiten nur pauschal durch Verweisungen oder unter Hinweis auf von Dritten erhaltene Informationen glaubhaft gemacht sind, hat der Senat keinen Grund für die Annahme, dass der Antragsgegner insoweit wahrheitswidrig vorträgt. Insgesamt hat der Senat keine Zweifel daran, dass die umgehende Durchführung der Vergabe für die Gewährleistung und Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit im Bereich der allgemeinen polizeilichen Tätigkeit sowie des Brand- und Rettungsschutzes im Bereich der Großleitstelle O. von besonderer Bedeutung und Notwendigkeit ist.
2. Der Senat ist überzeugt davon, dass das vorliegende Nachprüfungsverfahren (auf die Möglichkeit der weiteren Verzögerung durch ein etwaiges Beschwerdeverfahren ist nicht abzustellen, vgl. Kus, a. a. O., Rdnr. 51 a. E.) nicht in absehbarer Zeit beendet werden wird.
a) Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass der Sachverständige im November 2010 angekündigt hat, sein Gutachten bis Ende Februar 2011 vorzulegen. Angesichts des vorläufigen Berichts des Sachverständigen vom 12. Dezember 2010 hält es der Senat allerdings für nicht vorstellbar, dass der Sachverständige diese Frist tatsächlich einhalten wird. In diesem - ebenfalls schon nicht zu dem von dem Sachverständigen ursprünglich avisierten Zeitpunkt vorgelegten - Bericht stellt der Sachverständige dar, welche Tests er im Rahmen der Erstellung des Gutachtens durchzuführen gedenkt. Bereits die bloße Anzahl dieser in Aussicht gestellten Tests (vgl. S. 15-18, 20-31, 36-38, 40-44, 49-50, 52-55, 57-59, 64-69) ist enorm und nach der Erfahrung des Senats für ein Vergabeverfahren wohl einmalig und selbst für Zivilverfahren außergewöhnlich. Hinzu kommt, dass der Sachverständige in dem Bericht für eine Vielzahl der Testgestellungen anmerkt, dass der Aufwand zum Testen erheblich sei sowie in einzelnen Fällen, dass ein Beweis nur durch einen längeren Echtbetrieb geführt werden könne (z. B. S. 38), dass "die angebotene Systemkonfiguration vom Bieter komplett aufgebaut werden müsse" (S. 38) sowie ggf. die Hinzuziehung weiterer technischer Experten erforderlich sei (S. 52). Angesichts dieser nach der Erfahrung des Senats im Hinblick auf Umfang und Komplexität wohl einzigartigen Beweisaufnahme erscheint es dem Senat als ausgeschlossen, dass der Sachverständige sein Gutachten innerhalb eines Zeitraums von ca. 2 Monaten erstellen wird. Vielmehr dürfte ein Zeitraum realistisch sein, der - ab dem Zeitpunkt der Verkündung des vorliegenden Beschlusses gerechnet - bis zu ein Jahr umfassen kann.
b) Auch im Anschluss an eine Vorlage des Gutachtens wird das Nachprüfungsverfahren nicht zeitnah beendet werden können: Angesichts des vorstehend aufgezeigten Inhalts des vorläufigen Berichts des Sachverständigen vom 12. Dezember 2010 muss mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass das eigentliche Gutachten des Sachverständigen sowohl in Bezug auf seinen Umfang wie auch seine inhaltliche Komplexität außergewöhnlich sein wird. Auch unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes in Vergabeverfahren wird die Vergabekammer daher nicht umhinkommen, den Verfahrensbeteiligten eine - hier möglicherweise längere - angemessene Frist zur Stellungnahme auf das Gutachten des Sachverständigen einzuräumen, damit diese dieses inhaltlich überprüfen. Gerade auch die - ebenso wie der Senat - fachtechnisch nicht qualifizierte Vergabekammer wird zwangsläufig eine nicht unerhebliche Zeit benötigen, um sich in jenes Gutachten einzuarbeiten. Im Hinblick auf den zu erwartenden Umfang und die Komplexität des zu erstellenden Gutachtens erscheint es auch alles andere als fern liegend, dass seitens der Beteiligten Einwendungen gegen das schriftliche Gutachten erhoben werden, die ggf. nicht nur durch eine bloße mündliche Anhörung des Sachverständigen im Termin vor der Vergabekammer, sondern durch ein schriftliches Ergänzungsgutachten erledigt werden können. Dies alles würde den Abschluss des Verfahrens vor der Vergabekammer ebenfalls in erheblichem Maße weiter verzögern.
c) Alles in allem ist festzustellen, dass derzeit völlig offen ist, wann das Verfahren vor der Vergabekammer mutmaßlich beendet sein wird. Der Regelzeitraum von fünf Wochen, in dem die Vergabekammer gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB a. F. ihre Entscheidung im Regelfall zu treffen hat, ist ohnehin bereits seit langem überschritten. Bereits zum derzeitigen Zeitpunkt nimmt das Vergabekammerverfahren eine Dauer ein, wie es der Senat in seiner bisherigen Tätigkeit in Vergabeverfahren noch nicht erlebt hat. Wie ausgeführt, ist nicht abzusehen, welche Zeitdauer zu diesem bereits verstrichenen Zeitraum bis zu einer Beendigung des Verfahrens vor der Vergabekammer noch hinzukommen wird. Insoweit erscheint es dem Senat allerdings alles andere als abwegig anzunehmen, dass insoweit noch von einem Zeitraum von einem Jahr oder sogar noch mehr auszugehen ist.
d) Als solches zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin, dass im Einzelfall auch entscheidend ist, wie das Vergabeverfahren im Einzelnen abgelaufen ist. Zeitverzögerungen, die dem Auftraggeber anzulasten sind, müssen bei einer Bewertung der Dauer des Nachprüfungsverfahrens außen vor bleiben (vgl. Kus, a. a. O., Rdnr. 53 a. E.). Im Ergebnis vermag der Senat allerdings Verzögerungen des Verfahrens, die dem Antragsgegner anzulasten sind, jedenfalls nicht in einem solchen Umfang und Ausmaß festzustellen, dass sich dies auf das oben dargestellte Abwägungsergebnis auswirken müsste.
aa) Als solches zutreffend weist die Antragstellerin allerdings darauf hin, dass der Senat in seinem Beschluss vom 3. Dezember 2009 (13 Verg 14/09) dem Antragsgegner vorgeworfen hat, dass dieser sich nach seiner Einschätzung auf die Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB a. F. im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer allein aus prozesstaktischen Gründen gestützt hat. Selbst wenn man hieraus den Schluss ziehen wollte, dass der Antragsgegner die erste Entscheidung der Vergabekammer im vorliegenden Vergabeverfahren und das sich hieran anschließende erste Beschwerdeverfahren vor dem Senat „verschuldet“ hat, wäre zu bedenken, dass der Senat jenes Beschwerdeverfahren innerhalb eines Zeitraums von fünf Wochen zwischen Eingang der Beschwerdebegründung und Verkündung seiner Entscheidung bearbeitet hat. Die dem Antragsgegner - unterstellt - anzulastende Verzögerung ist daher sowohl im Verhältnis zur bisherigen wie insbesondere zur mutmaßlich gesamten Dauer des Verfahrens vor der Vergabekammer gering.
bb) Die Antragstellerin macht in dem Schriftsatz vom 6. Dezember 2010 geltend, der Antragsgegner sei für die Verfahrensdauer größtenteils auch deshalb selbst verantwortlich, weil er die Bewertung der Angebote und Teststellungen nur unzureichend dokumentiert habe. Ob dieser Vorwurf in der Sache zutreffend ist, vermag der Senat nach der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen; er kann diesen Aspekt seiner Entscheidung daher nicht zugrunde legen. Im Übrigen dürfte es sich bei diesem Vorwurf gerade um einen Aspekt handeln, den der Sachverständige in seinem Gutachten mit zu überprüfen hat.
cc) Der Senat hat in dem Beschluss vom 3. Dezember 2009 (13 Verg 14/09) ausgeführt, dass der Antragsgegner aufgrund des Umstands, dass sich die Zusammensetzung der Beigeladenen nachträglich geändert hat, für die Beurteilung von deren Eignung von Bedeutung sein kann, welche der Antragsgegner vorzunehmen haben werde. Die Antragstellerin meint, dass eine derartige Eignungsprüfung bislang nicht zur Vergabeakte gelangt sei, und zieht auch hieraus den Schluss, dass der Antragsgegner das Verfahren selbst nicht fördere.
Dieser Vorwurf ist bereits von der Sache her nicht zutreffend. Mit persönlichem Schreiben vom 11. Juni 2010 (Bl. 1456 Verg.Akte) hat der Antragsgegner eine "Ergänzung zum Vergabevermerk" vom 24. März 2010 betreffend die Eignungsprüfung der Beigeladenen zur Vergabeakte gereicht, die ausweislich dieses Schreibens bereits am 23. April 2010 per E-Mail an die Vergabekammer gesandt worden sein soll. Ob dieses Schreiben nebst Vergabevermerk seitens der Vergabekammer der Antragstellerin zugeleitet worden ist, vermag der Senat der Vergabeakte nicht genau zu entnehmen.
dd) Die Antragstellerin meint unter Bezugnahme auf Literaturstimmen (vgl. Kus, a. a. O., Rdnr. 39 Fußnote 81; Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 115 Rdn. 36), dass der Eilantrag nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. wegen fehlender Dringlichkeit abzulehnen sei, weil der Antragsgegner diesen erst ca. ein Jahr nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gestellt habe.
Dem vermag sich der Senat zumindest in dieser Allgemeinheit nicht anzuschließen. Ein Antrag nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. kann - zwangsläufig - vom Antragsgegner erst dann gestellt werden, wenn sich für ihn aufgrund der Umstände des jeweiligen Einzelfalls ergibt, dass ausnahmsweise die Voraussetzungen für eine vorzeitige Zuschlagserteilung gegeben sein könnten. Von daher wird es in aller Regel so sein, dass ein derartiger Antrag nicht sofort, etwa bereits mit der Antragserwiderung im Hauptsacheverfahren (so aber Dreher a. a. O.), gestellt werden kann, sondern erst zu dem Zeitpunkt, an dem sich abzeichnet, dass das Nachprüfungsverfahren nicht innerhalb der Regelfrist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB a. F. beendet werden wird. Unabhängig davon vermag der Senat aber auch nicht zu erkennen, dass der Umstand, dass sich der Auftraggeber - wie hier - erst nach einem längeren Zeitraum auf die Vorschrift des § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. beruft, in der Interessenabwägung eine Rolle spielen soll. Entscheidend kann aus Sicht des Senats nicht sein, ob der Antrag auch bereits zu einem früheren Zeitpunkt mit Erfolg hätte gestellt werden können, sondern nur, ob zu dem Zeitpunkt, zu dem er gestellt wird, die Voraussetzungen hierfür (noch) vorliegen. Insoweit sind nach Auffassung des Senats in diesem Rahmen auch nicht die Grundsätze der sog. "Selbstwiderlegung der Dringlichkeit" in einstweiligen Verfügungsverfahren heranzuziehen. In einstweiligen Verfügungsverfahren gilt der Grundsatz, dass durch langes Zuwarten des Gläubigers nach Kenntnis von seinem Anspruch eine Dringlichkeit des gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entfallen kann (vgl. im Überblick Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 940 Rdn. 4 und 8 "Wettbewerbsrecht"). Dieser Gedanke ist auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar. Der vorbeschriebenen Problemlage im einstweiligen Verfügungsverfahren liegt der Gedanke zu Grunde, dass der Gläubiger, der trotz Kenntnis von seinem Anspruch längere Zeit zuwartet, bevor er einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellt, durch sein Verhalten selbst zu erkennen gibt, dass es "ihm mit der Sache nicht sonderlich eilig" ist. Anders als in der genannten Fallkonstellation steht vorliegend aber für den Auftraggeber viel weniger deutlich einschätzbar fest, dass er einen Anspruch auf Erlass einer Entscheidung nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. hat. Ob einem derartigen Antrag stattzugeben ist, hängt vielmehr von einer Interessenabwägung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles ab. Nach Auffassung des Senats kann einem Auftraggeber daher im Rahmen einer Abwägung nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. nicht entgegengehalten werden, dass er möglicherweise einen solchen Antrag auch schon früher mit Erfolg hätte stellen können. Entscheidend kann vielmehr nur sein, ob zu dem Zeitpunkt, in dem der Antrag gestellt wird, die objektiven Voraussetzungen hierfür (noch) vorliegen.
ee) Die Antragstellerin macht geltend, eine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit liege jedenfalls darin, dass der Antragsgegner die zur Begründung des Antrags nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. vorzutragenden Tatsachen sowie den Grund für die Eilbedürftigkeit nicht bereits im Verfahren vor der Vergabekammer glaubhaft gemacht habe.
Das greift nicht durch. Ein derartiges Erfordernis für den Antrag nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. vor der Vergabekammer sieht das Gesetz nicht vor. Wie der Senat in dem Beschluss vom 14. Januar 2011 ausgeführt hat, mag überlegt werden, ob § 115 Abs. 2 Satz 5 GWB a. F. i. V. m. § 121 Abs. 2 Satz 2 GWB a. F. so zu verstehen ist, dass dann, wenn der Antrag des Auftraggebers vor der Vergabekammer Erfolg hat und sich hiergegen der Antragsteller nach § 115 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. GWB a. F. wendet, der Auftraggeber nunmehr eine Glaubhaftmachung vorzunehmen hat. Wenn dies richtig wäre, könnte der Auftraggeber allerdings insoweit erstmals zu einem Zeitpunkt tätig werden, wenn - wie vorliegend geschehen - der Vergabesenat ihm nach Eingang des Antrages des Antragstellers gemäß § 115 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. GWB a. F. dazu auffordert. Dem ist der Antragsgegner vorliegend als solches auch jeweils fristgemäß nachgekommen. Dass die Glaubhaftmachung mit Schriftsatz vom 13. Januar 2011 den Senat zu Hinweisen an den Antragsgegner veranlasst hat, kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin in dem Schriftsatz vom 17. Januar 2011 nicht dahingehend ausgelegt werden, der Antragsgegner zeige mit seinem Verhalten schon selbst, dass es ihm in der Sache nicht eilig sei.
Die letztgenannte Erwägung gilt schließlich auch im Hinblick auf den Einwand der Antragstellerin, dass der Antragsgegner im Antragsverfahren nach § 115 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. GWB a. F. die Schreiben, auf die er seinen Antrag gestützt hat, von vornherein auch den am Verfahren Beteiligten zur Einsichtnahme hätte freigeben müssen, anderenfalls diese nicht der Entscheidung hätten zugrunde gelegt werden können. Dieser Einwand ist zwar als solcher richtig, wie der Senat bereits im Beschluss vom 10. Januar 2011 ausgeführt hat. Indes vermag der Senat nicht zu erkennen, dass dadurch der Antragsgegner zu erkennen gegeben hat, dass ihm das Verfahren selbst nicht eilig ist. Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass dem Antragsgegner dieses Versäumnis bewusst unterlaufen ist, kann hieraus auch nicht der Schluss gezogen werden, der Antragsgegner zeige durch sein eigenes Verhalten, dass er an dem Abschluss des Verfahrens nicht interessiert sei.
3. Die Antragstellerin meint, ihr Antrag nach § 115 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. GWB a. F. müsse schon deswegen Erfolg haben, weil feststehe, dass das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen sei. Das greift nicht durch.
Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages sind im Rahmen der Interessenabwägung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Nur dann, wenn sich aufgrund eines eindeutigen und offen zu Tage liegenden Sachverhaltes auch bei einer summarischen Prüfung unschwer einschätzen ließ, dass der Antrag keine Erfolgsaussichten hatte, war nach der - vorliegend anzuwendenden - Rechtslage nach dem GWB a. F. auf die Erfolgsaussichten bei der Interessenabwägung abzustellen (vgl. Kus, a. a. O., Rdnr. 42 m. N. auf die Rspr.). Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass diese Grundsätze nach alter Rechtslage auch für den Fall Anwendung finden, dass der Erfolg des Nachprüfungsantrages sich bei summarischer Prüfung sofort erschließt (in diesem Sinne offenbar OLG Naumburg, Beschluss vom 10. November 2003 - 1 Verg 14/03, zitiert nach juris, Tz. 25), würde dies im Ergebnis nichts ändern. Dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bei summarischer Prüfung offensichtlich begründet ist, vermag der Senat gerade nicht zu erkennen.
a) Soweit sich die Antragstellerin diesbezüglich auf Seite 11 des Beschlusses der Vergabekammer vom 20. Dezember 2010 bezieht, greift das im Ergebnis nicht durch.
Auch unter Zugrundelegung der Auffassung der Antragstellerin, wonach die Ausschreibung in Punkt A.4.4 so zu verstehen sei, dass dann, wenn ein Bieter bei einer Position wie z. B. der in B 2.6.1.12 weniger als 7 Punkte erhält, das Angebot dieses Bieter zwingend von der Wertung auszuschließen ist, hielte es der Senat allerdings - bei der gebotenen summarischen Prüfung - für zweifelhaft, ob dann - wie die Antragstellerin meint - das Angebot der Beigeladenen zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden müsste, ohne dass der Antragsgegner Gelegenheit bekommen dürfte, seine ursprüngliche Wertung zu überprüfen.
Das kann indes dahinstehen. Denn jedenfalls vermag der Senat bei der gebotenen summarischen Prüfung zumindest nicht eindeutig und ohne Zweifel zu erkennen, dass die Ausschreibung nach dem Empfängerhorizont der Bieter so zu verstehen ist, dass dann, wenn ein Bieter bei einer Position wie z. B. der in B 2.6.1.12 weniger als 7 Punkte erhält, das Angebot dieses Bieters zwingend von der Wertung auszuschließen ist. Insoweit ist die Regelung unter A.4.4 der Ausschreibung bereits für sich gesehen zumindest nicht so eindeutig, als dass der Senat eine derart weitreichende Aussage in dem vorliegenden summarischen Eilverfahren zu treffen vermöchte (wobei der Senat nicht verkennt, dass unter A.4.4 Absatz 2 der Ausschreibung von einer "Mindestbewertung" die Rede ist). Jedenfalls aber angesichts der der Ausschreibung beigefügten Bewertungsmatrix, die mittels ihrer am Ende aufgeführten Punktetabelle den Eindruck erweckt, dass lediglich Angebote, die in einer Position mit 0 Punkten bewertet werden, von der Wertung ausgeschlossen werden, vermag der Senat bei einer summarischen Prüfung keinesfalls eindeutig und ohne Zweifel zu erkennen, dass das Angebot der Beigeladenen vorliegend zwingend von der Wertung auszuschließen ist.
b) Soweit die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren offenbar noch auf weitere Gründe für einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen von der Wertung abstellen will, kann der Senat solche Gründe in keinen Fall bei der vorzunehmenden summarischen Prüfung eindeutig und ohne Zweifel erkennen.
4. Nach einer Gesamtabwägung aller vorgenannten Umstände sieht der Senat vorliegend die Voraussetzungen dafür als gegeben an, ausnahmsweise ein die Interessen der Antragstellerin überwiegendes Interesse des Antragsgegners an der Zuschlagserteilung nach § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB a. F. zu bejahen. Es handelt sich vorliegend um einen Auftragsgegenstand, der zur Gewährleistung und Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit erforderlich ist; gleichzeitig droht das Verfahren vor der Vergabekammer eine Dauer anzunehmen, die nach Einschätzung und Erfahrung des Senats für Vergabeverfahren ohne Beispiel ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 96 ZPO analog (vgl. OLG München, Beschluss vom 9. September 2010 - Verg 16/10, zitiert nach juris, Tz. 40).
Den Gegenstandswert hat der Senat entsprechend § 50 Abs. 2 GKG mit 5 % der Bruttoauftragssumme der Antragstellerin (259.611,97 €) bemessen. Im Verfahren nach § 115 Abs. 2 Satz 2 GWB a. F. geht es darum, ob eine faktische Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung aufrecht erhalten bleibt. Damit entspricht auch der Gegenstandswert dem des Hauptsacheverfahrens (vgl. OLG München, a. a. O., Rdnr. 42).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 115 GWB
§ 286 ZPO
§ 96 ZPO
§ 115 Abs. 1 GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 2 1. Halbsatz GWB
§ 121 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB
§ 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB
§ 115 Abs. 2 Satz 5 GWB
§ 121 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 13 Verg 4/01
VIII ZB 7/96
13 Verg 14/09
1 Verg 14/03