Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-11-21, Aktenzeichen 7 L 2291/14.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2014:1121.7L2291.14.F.0A

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 30.07.2014 und einer evtl. nachfolgenden Klage gegen die im Bescheid der Antragsgegnerin vom 11.07.2014 unter Nr. I ausgesprochene Verfügung wird angeordnet und gegen die unter Nr. II ausgesprochene Verfügung wiederhergestellt.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.25 Mio. Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt u. a. Anlageberatung und empfiehlt Kunden die G.
Mit Schreiben vom 14.05.2014 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu einer beabsichtigten Untersagungsverfügung an, obige Namensschuldverschreibungen Privatkunden zu empfehlen.
Die Antragstellerin äußerte sich hierzu mit am 02.06.2014 bei der Antragsgegnerin eingegangenen Telefax.
Mit Verfügung vom 11.07.2014 erließ die Antragsgegnerin folgende Untersagungsverfügung:
„ I.
Ich untersage der A., Namensschuldverschreibungen der folgenden Emittentin im Rahmen der Anlageberatung Privatkunden im Rahmen der Anlageberatung zu empfehlen:
G. 4 GmbH& Co. KG (HRA …, Amtsgericht Stuttgart).

Entscheidungsgründe:
Für den Fall, dass die A. der Verfügung zu I. zuwiderhandelt, drohe ich für jeden Verstoß gegen die Untersagung die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 10.000,00 Euro an.
Die sofortige Vollziehung der Zwangsgeldandrohung wird angeordnet.“
Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, dass ihre Verfügung auf § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG beruhe, wonach die Bundesanstalt die Einhaltung der Verbote und Gebote dieses Gesetzes überwache und Anordnungen treffen könne, die zu ihrer Durchsetzung geeignet und erforderlich seien. Diese Ermächtigung ermögliche sowohl repressive als auch präventive Anordnungen. Die Antragstellerin sei als Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des § 1 Abs. 1a KWG gemäß § 2 Abs. 4 WpHG zugleich ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Namensschuldverschreibungen seien gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 5 Vermögensanlagengesetz i. V. m. § 2 Abs. 2 b WpHG seit dem 01.06.2012 Finanzinstrumente. Die auf Namensschuldverschreibungen bezogenen Vertriebsaktivitäten der Antragstellerin stellten daher gemäß §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 3 WpHG Wertpapierdienstleistungen dar, weshalb die Antragstellerin insoweit die Wohlverhaltensregeln des 6.Abschnitts des WpHG zu beachten habe.
Um zu verhindern, dass die Antragstellerin künftig gegen § 31 Abs. 4a Satz 1 WpHG verstoße, sei die vorliegende Untersagung geeignet und erforderlich. Denn die Empfehlung der Namensschuldverschreibung aus Ziffer 1 durch die Antragstellerin im Rahmen der Anlageberatung von Privatanlegern stelle einen Verstoß gegen § 31 Abs. 4a Satz 1 WpHG dar. Derartige Verstöße seien in Anbetracht der Risiken dieses Finanzinstruments und des bisherigen Vertriebs von Namensschuldverschreibungen durch die Antragstellerin mit entsprechenden Risiken hinreichend konkret zu befürchten. Die Namensschuldverschreibung aus Ziffer 1 sei nämlich für Privatanleger nicht geeignet und die Zeichnungsfrist der Namensschuldverschreibung ende frühestens am 31.07.2014. § 31 Abs. 4a Satz 1 WpHG fordere von Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die die Anlageberatung erbringen, dass sie ihren Kunden nur Finanzinstrumente und Wertpapierdienstleistungen empfehlen dürfen, die nach den eingeholten Informationen für den Kunden geeignet seien. Gemäß § 31 Abs. 4a Satz 2 i. V. m. § 31 Abs. 4 Satz 2 WpHG beurteile sich die Geeignetheit danach, ob das konkrete Geschäft, das dem Kunden empfohlen werde, den Anlagezielen des betreffenden Kunden entspreche, die hieraus erwachsenden Anlagerisiken für den Kunden seinen Anlagezielen entsprechend finanziell tragbar seien und der Kunde mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen die hieraus erwachsenden Anlagerisiken verstehen könne. Maßgeblich seien dabei die spezifischen Anlagerisiken des jeweiligen Finanzinstruments.
Aus nachstehenden Gründen sei das hier in Rede stehende Finanzinstrument nicht für Privatkunden geeignet.
Mehrere für Privatkunden unkalkulierbare Risiken des Anlagenkonzeptes der G. 4 erhöhen die Wahrscheinlichkeit eines Totalverlustes der Kundengelder erheblich. Einer der Risikofaktoren bestehe darin, dass die Anleger das Insolvenzrisiko sowie das Liquidationsrisiko außerhalb eines Insolvenzverfahrens von mindestens 4 Gesellschaften tragen. Hinzu komme die auf 2 Stufen des Konzeptes vorgesehene Nachrangigkeit der Forderungen. Die Anleger tragen das Insolvenz- und Liquidationsrisiko der Emittentin, also der G. 4 GmbH & Co. KG. Die Zeichnungsbedingungen für die G. 4 enthalten zudem eine qualifizierte Nachrangklausel. Diese steigere das Risiko eines vollständigen Forderungsausfalls im Fall der Insolvenz oder der Liquidation der Emittentin. Die Anleger tragen zusätzlich das Insolvenz- und Liquidationsrisiko der H. AG, welches durch qualifizierte Nachrangklauseln weiter erhöht werde. Denn die G. 4 GmbH & Co. KG investiere die vereinnahmten Gelder nach Abzug des Agios, welches sich auf 5% des Beteiligungskapitals belaufe und der Deckung der Vertriebskosten diene, ausschließlich in nachrangige Namensschuldverschreibungen der H. AG (Seite 47 des Prospekts).
Die H. AG verwende den Angaben im Investitions- und Finanzierungsplan zufolge ca. 87,45% des Beteiligungskapitals für Gesellschafterdarlehen an zwei Tochtergesellschaften. Ca. 12,55% des vereinnahmten Kapitals seien für die Deckung der Weichkosten einschließlich der Vertriebskosten vorgesehen. Darlehensnehmer seien die I. und deren Tochtergesellschaft, die J. Daher stellen die Insolvenz- und Liquidationsrisiken dieser beiden Gesellschaften weitere Faktoren dar, die zu einem Verlust der Kundengelder bis hin zum Totalverlust führen können.
Weitere unkalkulierbare Verlustrisiken bestünden aufgrund der Intransparenz der Zahlungsströme. Die prospektierten Zahlungsflüsse von den Kunden des Instituts auf das Treuhandkonto I der jeweiligen Emittentin, auf Veranlassung der K., von diesem Konto auf das Treuhandkonto II der H. AG sowie von der AG an die I. und/ oder an die J. und die nachfolgende Mittelverwendung seien der Kontrolle durch die Kunden entzogen.
Der Hinweis des Instituts, dass ein Wirtschaftsprüfer die Zahlungsflüsse kontrolliere, ändere nichts an der Intransparenz der Zahlungsströme. Gemäß § 10 Nr. 3 und 4 der Anlagebedingungen (S. 103 des jeweiligen Prospekts) sei die verfügungsberechtigte Treuhänderin gegenüber der H. AG zur Freigabe auf das Treuhandkonto II überwiesener Gelder verpflichtet, wenn die H. AG plausibel mache, dass sie die Beträge zweckentsprechend verwende. Die nachträgliche Kontrolle erfolge den Prospektangaben zufolge bei Investitionen mit einem Einzelwert unter 500.000,00 Euro nur stichprobenartig. Die Mittelverwendungskontrolle ende u. a., wenn die H. AG durch geeignet Testergebnisse nachgewiesene (proven) Erdgasreserven von mindestens 200 Milliarden Kubikfuß belegen könne.
Seite 33 des Prospekts enthalte die Angabe, dass das SPRI-Gutachten die Bruttoerdgasreserven des begutachteten Gebiets der L. (ca. 1/9 der Fläche des KLU) zum 25. Januar 2013 auf 184,1 Milliarden Kubikfuß (niedrige Schätzung) bis 882,5 Milliarden Kubikfuß (hohe Schätzung) beziffere.
Die Mittelverwendungskontrolle durch die K. sei mithin lückenhaft. Zudem sei sie auf die Investitionen der H. AG beschränkt und erfasse nicht die weiteren Zahlungsflüsse. Darüber hinaus könnten die Kunden des Instituts nicht erkennen, ob das SPRI-Gutachten bereits die auflösende Bedingung für die Verpflichtung zur Mittelverwendungskontrolle darstelle oder zu welchem Zeitpunkt die auflösende Bedingung sonst eintreten werde.
Die Treuhandgesellschaft sei zudem entgegen der Auffassung des Instituts Interessenkonflikten ausgesetzt, da sie nach den vertraglichen Vereinbarungen sowohl im Interesse der Anleger als auch im Interesse der Emittentin der G. 4 als Mittelverwendungskontrolleurin fungiere.
Der Prospekt der G. 4 GmbH & Co. KG enthalte auf S. 117, rechte Spalte, 3. Absatz, den folgenden Hinweis auf diesen Interessenkonflikt:
„Umstände oder Beziehungen, die Interessenkonflikte der Mittelverwendungskontrolleurin begründen können, bestehen in der Form, dass die Mittelverwendungskontrolleurin gleichzeitig die Treuhänderin der Emittentin ist.“
Weiter erhöhe die Intransparenz des Unternehmensgeflechts ebenfalls das Risiko, dass die Kunden der Antragstellerin einen Totalverlust erleiden.
Der Anleger kenne die Konzernstruktur nicht vollständig. Der aus den Prospekten ersichtliche Teil des Unternehmensgeflechts sei für sich genommen bereits intransparent.
Herr M. sei Alleingesellschafter der Konzernobergesellschaft, deren Firma nicht aus dem Prospekt ersichtlich sei. Diese übe u.a. auf die H. GmbH & Co. KG zumindest mittelbar einen beherrschenden Einfluss aus.
Persönlich haftende Gesellschafterin der H. GmbH & Co. KG sei die H. Verwaltungs GmbH (AG Stuttgart, HRB …). Die H. GmbH mit Sitz in N./Österreich sei die Kommanditistin der H. GmbH & Co. KG. Herr M. sei Geschäftsführer der H. GmbH.
Die H. GmbH & Co. KG halte 100 % der Anteile an der O., die den Vertrieb der Namensschuldverschreibungen koordiniere sowie an der H. AG, deren Tochtergesellschaft die I. sei, die wiederum 100 % der Anteile an der J. halte.
Des Weiteren sei die H. GmbH & Co. KG an der P. beteiligt. Die P. sei die persönlich haftende Gesellschafterin der G. 1 GmbH & Co. KG, der G. 2 GmbH & Co. KG sowie der G. 4 GmbH & Co. KG. Der Gesellschaftszweck dieser drei GmbH & Co. KGs sei identisch. Die Fristen für die Zeichnung der Namensschuldverschreibungen 1 und 2 seien bereits abgelaufen. Die H. GmbH & Co. KG sei zugleich die Kommanditistin der drei GmbH & Co. KGs.
Neben der G. 1 [2 und 4] GmbH & Co. KG hätten u.a. 33 Beteiligungsgesellschaften ihre Geschäftsanschrift in der Q-Straße in F-Stadt [Quelle: https://www.handelsregister.de]:
Die Beteiligungsgesellschaften werden auf Seite 6 -8 des Bescheides der Antragsgegnerin (Bl. 59 – 61 der Gerichtsakte Band I) aufgeführt.
Mithin sei die Emittentin der G. 4 Teil eines intransparenten Geflechts aus personell und/oder wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen. Mit einem solchen Unternehmensgeflecht sei unter anderem das Risiko nicht prospektierter Zahlungsflüsse verbunden.
Der von der Antragstellerin vorgetragene Vergleich mit einer im DAX notierten Großbank gehe fehl, da in jenem Fall durch entsprechende Regulierung, Rechnungslegungs- und Publizitätspflicht ein weit höheres Maß an Transparenz gegeben sei.
Neben dem Investitionskonzept berge auch das operative Geschäft Verlustrisiken, die für Privatkunden unkalkulierbar seien.
Die G 4 sei in erheblichem Umfang auf Einnahmen aus dem operativen Geschäft angewiesen. S. 11 des Prospekts enthalte den Hinweis, dass die Subventionen durch den Staat Alaska nach Möglichkeit 65 % der Explorationskosten und 45 % der Kosten zur Errichtung der Infrastruktur abdecken sollen. Daher müssten mindestens 35 % der Explorationskosten und 45 % der Kosten zur Errichtung der Infrastruktur durch Einnahmen aus dem operativen Geschäft erwirtschaftet werden. Außerdem werden ab Förderungsbeginn von Öl und Gas Pachtgebühren („royalties“) und Steuerzahlungen fällig (http://dog.dnr.alaska.gov/Units/Units.htm, S. 7 des Bescheids vom 28. März 2012 bezüglich der L.).
Hinzu komme, dass in den Mittelverwendungsplänen ca. 18 % der Anlegergelder einschließlich des Agio als „Weichkosten“ ausgewiesen seien. Auch diese Kosten und die Verzinsung der Namensschuldverschreibungen müssten durch das operative Geschäft erwirtschaftet werden.
Das operative Geschäft sei darüber hinaus mit den folgenden rechtlichen Risiken verbunden:
Die I. und die J. seien im Bereich der Erdöl- und Erdgasexploration tätig. Die Anleger sollen mittelbar an den Ergebnissen aus der Exploration und Produktion von Erdöl und Erdgas in Alaska partizipieren, welche die H. AG über ihre Tochtergesellschaft erziele.
Die I. verfüge über 79% der Pachtrechte am Explorationsgebiet „L.“ im „Cook Inlet“ in Alaska. Die J. habe 1 % der Pachtrechte inne und sei der „Operator“ der „L.“, also die für die Gruppe handelnde Gesellschaft.
§ 2 des Gesellschaftsvertrages der G. 4 GmbH & Co. KG sowie die Präambel des Vertrages zwischen dieser Gesellschaft und der H. AG nehme nicht nur auf die Suche nach Erdöl und Erdgas („Exploration“), sondern darüber hinaus auf die Produktion von Erdöl und Erdgas sowie die Herstellung der dafür erforderlichen Einrichtungen und Anlagen Bezug. Mithin sei das operative Geschäft nicht auf die Exploration beschränkt.
Die für die Exploration erforderliche Genehmigung sei nicht identisch mit den behördlichen Genehmigungen, die für die Durchführung der Erdgasförderung einschließlich der Errichtung der hierfür erforderlichen Anlagen erforderlich seien.
Die Antragstellerin trage vor, die Genehmigung zur Errichtung der Infrastruktur liege dem Unternehmen nachweislich vor. Sie nenne weder die Behörde und das Aktenzeichen noch das Datum der Genehmigung. Sie stelle nicht klar, welche Elemente die in Bezug genommene Infrastruktur umfasse. Die Antragstellerin füge ihrer Stellungnahme auch keine Kopie der Genehmigung zur Errichtung der Förderanlagen bei, obwohl sie behaupte, Zugang zu sämtlichen Unterlagen und Verträgen bezüglich des Projekts in Alaska zu haben. Die Reichweite und der genaue Inhalt der Genehmigung seien daher nicht belegt, so dass die Antragsgegnerin von dem folgenden Sachverhalt ausgehe:
„Mit Bescheid vom 28. März 2012 bewilligte der US-Bundesstaat Alaska den überarbeiteten Explorationsplan. Alaska veröffentlichte diesen Bescheid und den entsprechenden Antrag der J. vom 05. Dezember 2011 in der Datenbank „Unit Decisions“ auf seiner Homepage (http://dog. dnr.alaska.gov/Units.htm). Der Antrag enthält auf S. 7 die Ankündigung, J. werde, je nach den Ergebnissen der Explorationsbohrlöcher und im Fall der Geeignetheit, die Billigung eines „Participating Area“ und eine Baugenehmigung („Plan of Development“) beantragen.
Der US-Bundesstaat Alaska veröffentlichte des Weiteren die Karte „Cook Inlet Oil and Gas Activity“ mit Stand März 2014 auf seiner Homepage (http://dog.dnr.alaska.gov/Publications/CookInlet.htm). Aus dieser Karte ist ersichtlich, dass die J. einen Plan für die Errichtung einer Gasförderplattform und die Verlegung von Pipelines zwischen diesen Plattformen und dem Festland einreichte.
Der Bundesstaat Alaska, Department of Natural Resources, Division of Oil and Gas, erteilte der J. mit Schreiben vom 01. Mai 2014 unter dem Aktenzeichen „LO/CI 13-003, J´s L. Offshore Platform „Unit Plan of Operations Approval“ eine Genehmigung für die Errichtung einer Gasförderplattform im Corsair Block.
Sowohl in dem Anschreiben des Bundesstaates Alaska vom 01. Mai 2014 als auch auf S. 1, 2 und 12 der Genehmigung befindet sich die ausdrückliche Feststellung, dass über diesen Bescheid hinaus die Genehmigungen weiterer staatlicher Stellen erforderlich seien, um das Projekt umzusetzen. Diese Genehmigungen seien nicht in der am 01. Mai 2014 erteilten Genehmigung der Division of Oil and Gas enthalten. Der Bescheid erwähnt ausdrücklich, dass die Antragstellerin für die Pipeline einen Genehmigungsantrag bei der „Division of Mining, Land and Water“ gestellt habe.“
Über die rechtlichen Unsicherheiten hinaus sei das operative Geschäft mit den folgenden tatsächlichen Risiken verbunden, die für Privatkunden ebenfalls unkalkulierbar seien:
Das Areal „Kitchen Lights“ sei ein Gebiet, in dem bislang noch keine Produktionsanlagen und -einrichtungen vorhanden seien (Quelle: Karte „Cook Inlet Unit Land and Lease Working Interest Ownership“, http://dog.dnr.alaska.gov/Publications/CookInlet.htm). Daher bestehe die Möglichkeit, dass tatsächliche Gegebenheiten und Umweltbedingungen in diesem Gebiet die Förderung von Erdöl oder Erdgas erschweren oder verhindern, ohne dass Privatkunden dieses erkennen könnten.
Die Aussicht auf Rückzahlung der von den Privatanlegern investierten Gelder werde maßgeblich von dem wirtschaftlichen Erfolg der Öl- bzw. Gasförderung bestimmt. Die Kunden des Instituts, die keine fachlichen Experten sind, könnten nicht einschätzen, ob das Erdgasvorkommen, auf das sich der bei der Behörde eingereichte Anlagenplan beziehe, ausreiche, um ihre Forderungen im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.
Die Kunden könnten nicht feststellen, ob und in welchem Umfang welche Beteiligungsgesellschaften weitere Gelder vereinnahmten, die ebenfalls der Erdöl- und Erdgasexploration im Gebiet „Kitchen Lights“ dienten.
Außerdem wüssten die Anleger nicht, ob und wie viele Gesellschaften zukünftig Finanzinstrumente emittieren werden, die der I. und/oder der J. wirtschaftlich zufließen sollten. Der Gegenstand zahlreicher bereits ins Handelsregister eingetragener Gesellschaften entspreche im Wesentlichen dem der G. 1 [2 und 4] GmbH & Co. KGs.
Es bestünden gegenwärtig 33 Gesellschaften, deren Unternehmensgegenstand dem der G. 4 GmbH & Co, KG entspreche. Neun weitere Gesellschaften hätten einen vergleichbaren Gegenstand, der räumlich jedoch nicht auf Alaska beschränkt sei, sondern auf die Vereinigten Staaten von Amerika. Hinzu kämen sieben Gesellschaften, die sich bereits in Liquidation befänden. Die Anleger hätten daher keine Möglichkeit, einzuschätzen, in welchem Umfang und in welcher Höhe konkurrierende Forderungen bestünden.
Die fehlende Fungibilität dieser Finanzinstrumente stelle ein weiteres Risiko dar. Für die Namensschuldverschreibungen bestehe kein organisierter Markt. Die Anleger hätten kein Kündigungsrecht. Sie dürften die Namensschuldverschreibungen nur mit Zustimmung der jeweiligen Emittentin mit Wirkung zum Ende eines Kalenderjahres im Wege der Abtretung veräußern. Gerate das Konzept in eine wirtschaftliche Schieflage, hätten die Anleger daher keine Möglichkeit, die Namensschuldverschreibungen zeitnah zu veräußern.
Zusammenfassend sei zu sagen, dass die Antragstellerin im Jahr 2013 gegenüber 85 Privatkunden Empfehlungen für Namensschuldverschreibungen der G.1 GmbH & Co.KG ausgesprochen habe. Das Gesamtvolumen der aufgrund dieser im Rahmen der Anlageberatung empfohlenen Geschäfte belaufe sich auf 2.438,100,00 Euro.
Zudem habe die Antragstellerin 100 Privatkunden Namensschuldverschreibungen der G. 2 GmbH & Co. KG empfohlen. Das Volumen dieser Geschäfte habe insgesamt 2.304.262,00 Euro betragen.
Die Geeignetheit für den Kunden bestimme sich danach, ob das konkrete Geschäft, das dem Kunden empfohlen werde, den Anlagezielen des betreffenden Kunden entspreche, die hieraus erwachsenden Anlagerisiken für den Kunden seinen Anlagezielen entsprechend finanziell tragbar seien und der Kunde mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen die hieraus erwachsenden Anlagerisiken verstehen könne. Bei einer Gesamtbetrachtung der vorgenannten Faktoren sei die Namensschuldverschreibung Nr. 4, wie dargelegt, nicht für Privatkunden geeignet.
Aufgrund der fehlenden Geeignetheit der Namensschuldverschreibungen für Privatkunden verletze die Antragstellerin ihre Pflichten aus § 31 Abs. 4a S. 1 WpHG, indem sie diese Finanzinstrumente zum Gegenstand ihrer Empfehlungen mache.
Am 30.07.2014 legte die Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 11.07.2014 Widerspruch ein..
Mit Datum vom gleichen Tag hat sie den vorliegenden Eilantrag bei Gericht gestellt.
Sie ist der Auffassung, dass die Antragsgegnerin mit einer abstrakt – generellen Untersagung des Beratungsangebotes, unabhängig davon, zu welchem Ergebnis die Antragstellerin nach einem gemäß § 31 Abs. 4 WpHG durchzuführenden Geeignetheitstest gelange, ihr Ermessen überschreite. Die Antragstellerin verstoße nicht generell gegen das in § 31 Abs. 4a Satz 1 WpHG festgeschriebene Handlungsgebot, dass sie ihren Kunden nur Dienstleistungen empfehlen dürfe, die nach den eingeholten Informationen für die Kunden geeignet seien, wenn sie – unabhängig vom Ergebnis des Beratungsgesprächs – Privatpersonen den Kauf der streitgegenständlichen Namensschuldpapiere empfehle. Der Inhalt eines individuell zu führenden Beratungsgesprächs könne nicht im Vorfeld antizipiert oder einer abstrakt-generellen Betrachtung unterworfen werden, etwa dergestalt, dass sich eine solche Vermögensanlage selbst für risikofreudige und erfahrene Privatkunden nicht eigne. Auf diese Weise entmündige die Antragsgegnerin jene Anleger, welche aus Renditegesichtspunkten oder im Rahmen der Risikodiversifikation bei der Antragstellerin riskante, aber renditestarke Beteiligungen erwerben möchten. Auf der Grundlage der §§ 31 Abs. 4a, 4 WpHG könnten allenfalls repressive Aufsichtsmaßnahmen erlassen werden, soweit einem Anleger im konkreten Einzelfall eine ungeeignete Beteiligung empfohlen worden sei. Die Antragstellerin habe im Rahmen der Anlageberatung gemäß § 31 Abs. 4 WpHG zunächst Informationen über den Kunden im Hinblick auf seine Kenntnisse und Erfahrungen, seine finanziellen Verhältnisse und seine Anlageziele einzuholen. Anhand dieser Vorgaben müsse die Antragstellerin beurteilen, ob die Vermögensanlage für den Kunden geeignet sei. Dieser Geeignetheitstest wäre überflüssig, wenn die Antragsgegnerin über § 31 Abs. 4a WpHG die Möglichkeit hätte, bestimmte Vermögensanlagen als generell ungeeignet zu disqualifizieren.
Die Antragstellerin ist weiter der Auffassung, dass die Antragsgegnerin ihre Verfügung auf unzutreffende Annahmen stütze.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin trage der Anleger von Namensschuldverschreibungen der G. 4 GmbH & Co. KG nicht das Insolvenz- und Liquidationsrisiko von der Emittentin, der H. AG, der I. und der J.
Die Antragsgegnerin verkenne auch, dass bei einer festverzinslichen Namensschuldverschreibung kein Investitionsrisiko, sondern nur ein Bonitätsrisiko der Emittentin existiere, so dass bei der Beurteilung des Anlagerisikos Investitionsentscheidungen allenfalls indirekt, soweit hieraus Rückschlüsse auf die fehlende Zahlungsfähigkeit der Emittentin gezogen werden können, eine Rolle spielen dürfen. Im Übrigen müsse die Emittentin durch einen operativen Gewinn auch nicht die sogenannten „Weichkosten“ der Emission erwirtschaften, weil sich die H. AG in einer Kostenübernahme – und Freistellungsverpflichtung vom 13.01.2014 dazu verpflichtet habe, die von der Antragstellerin aufgewendeten Kosten für die Emission von Namensschuldverschreibungen zu erstatten bzw. von diesen Kosten frei zu stellen.
Weiterhin verkenne die Antragsgegnerin, dass der Anleger bei den streitgegenständlichen Namensschuldverschreibungen der G. 4 GmbH & Co. KG über zwei Anleihenschuldner verfüge, welche gesamtschuldnerisch haften. Denn ausweislich des Prospektes trete die Emittentin gleichzeitig ihre Rückzahlungsansprüche gegen die H. AG erfüllungshalber an die Anleger ab (so bspw. auf Seite 14 des Prospektes). Ziehe man die obige Argumentation der Antragsgegnerin heran, so führe die Beteiligung an der H. AG (zweites Anlageobjekt) nicht zu einer Verdoppelung, sondern allenfalls zu einer Halbierung des Insolvenzrisikos. Das Risiko eines Ausfalls des Rückerstattungsanspruchs des Anlegers werde durch die Beteiligung der H. AG bildlich gesprochen auf zwei Schultern verteilt, in dem nunmehr für den Forderungsausfall sowohl die Insolvenz der Emittentin als auch der H. AG erforderlich sei. Die H. AG verfüge allerdings über eine hohe Eigenkapitalquote und über freie Zahlungsmittel. Beides seien Kriterien, welche für die Beurteilung des Ausfallrisikos des Schuldners maßgeblich seien. Ausweislich des Konzernabschlusses der H. AG zum 31.12.2013 verfüge der Konzern über Eigenkapital in Höhe von 66.930.000,00 Euro. Die Eigenkapitalquote sei die zentrale Kennzahl der Rating Agenturen bei der Berechnung des Ausfallrisikos einer Gesellschaft. Der Zahlungsmittelbestand habe zum 31.12.2013 4.296.000,00 Euro betragen. Auch hierbei handele es sich um eine wesentliche Kennzahl, die darüber informiere, in welcher Höhe einem Unternehmen ungebundene liquide Mittel zur Verfügung stehen, welche dazu genutzt werden können, Ausschüttungen an die Anleihengläubiger vorzunehmen.
Der Umstand, dass die Kapitalrückerstattungsansprüche gegenüber der Emittentin und der H. AG qualifiziert nachrangig seien, diene alleine der Vermeidung eines „verbotenen, erlaubnispflichtigen Einlagengeschäfts“. Es erscheine widersprüchlich, wenn die Antragsgegnerin einerseits die Finanzierungsverantwortung der Anleger einfordere, in dem sie den Vertrieb von Namensschuldverschreibungen von einem qualifizierten Nachrang abhängig mache, andererseits sich aber auf den Standpunkt stelle, dass ein Privatanleger zu einer Übernahme der Finanzierungsverantwortung generell ungeeignet sei. Werde dieser Argumentation zu Ende gedacht, könnten Namensschuldverschreibungen an Privatkunden nicht mehr verkauft werden.
Ferner erhöhe sich das Verlustrisiko auch nicht durch den anschließenden Darlehensvertrag mit der I. oder mit deren Tochtergesellschaft, J. Bei beiden Gesellschaften handele es sich um 100%ige Tochter- oder Enkelgesellschaften der H. AG, welche als reine Holdinggesellschaften fungieren. Darüber hinaus seien die Rückzahlungsansprüche (Beteiligungskapital ohne Agio) der Anleger ausweislich des Prospektes mit mindestens zu 50% abgesichert. Diese Sicherheiten greifen zwar nicht, wenn dadurch die Insolvenz der Emittentin oder H. AG ausgelöst werden würde und entfallen, wenn es zur Liquidation oder Insolvenz dieser Gesellschaften komme. Gleichwohl seien diese Sicherheiten gegen eine Belastung durch Dritte gesichert, so dass deren Verwertung faktisch keine Insolvenz auslösen könne. Denn wenn Tax Credits oder Lease Rights in Sicherheitsverträgen mit der H. AG und der I. an die Treuhänderin abgetreten oder gepfändet würden, könne deren Verwertung auch keinen Einfluss mehr auf eine etwaige Überschuldung oder die Zahlungsfähigkeit beider Gesellschaften haben.
Es bestehe auch keine Intransparenz der Zahlungsströme oder des Unternehmensgeflechts. Der Prospekt der G. 4 GmbH & Co. KG sehe ausdrücklich eine vorgelagerte und auch eine nachgelagerte Mittelverwendungskontrolle vor. Die vorgelagerte Mittelverwendungskontrolle sei wie folgt ausgestaltet: Zur Absicherung der zweckentsprechenden Verwendung des Beteiligungskapitals, welches von den Anlegern für den Erwerb der Namensschuldverschreibung an die Emittentin gezahlt werde, übe die Treuhänderin die Mittelverwendungskontrolle zugunsten der Anleger aus. Dabei sei die Sicherstellung der Einhaltung der Investitionsbedingungen die Aufgabe des Mittelverwendungskontrolleurs. Der Mittelverwendungskontrolleur gebe Beträge von dem Treuhandkonto II, das ein Konto der H. AG sei, frei, wenn und soweit die H. AG oder die I. oder J. Mittel abrufe und durch Vorlage von Rechnungen, Verträgen oder auf andere geeignete Weise die prospektgemäße Verwendung nachweise, zumindest aber plausibel mache. Die nachgelagerte Mittelverwendungskontrolle sehe wie folgt aus: Weiterhin überprüfe die Treuhänderin auch im Nachhinein innerhalb von sechs Monaten die zweckentsprechende Verwendung der freigegebenen Beträge. Dabei prüfe die Treuhänderin sämtliche Investitionen mit einem Einzelwert von 500.000,00 Euro und mehr. Die Mittelverwendungskontrolle werde stichprobenartig durch die Überprüfung von Überweisungsbelegen, Rechnungen und Verträgen und anderen ihr geeignet erscheinenden Unterlagen mit kaufmännischer Sorgfalt durchgeführt. Auf diese Weise stelle die G. 4 GmbH & Co. KG überobligationsmäßig eine Mittelverwendungskontrolle sicher, welche gesetzlich noch nicht einmal geschuldet sei.
Angebliche Risiken des operativen Geschäftes seien zu verneinen. Weshalb aus Sicht der Antragsgegnerin das Risiko bestehen solle, dass bis zum Produktionsbeginn nicht alle Genehmigungen für die Förderung vorliegen könnten, sei nicht nachvollziehbar. Der Staat Alaska subventioniere zur Vermeidung einer drohenden Energieversorgungslücke 65% der Exporationskosten und 45% der Kosten zur Errichtung der Infrastruktur mit sogenannten Tax Credits. Das „Tax Credits“– Programm sehe ausdrücklich vor, dass Exporationsunternehmen, die noch keine Steuern zahlen, sich Steuergutschriftscheine ausstellen lassen können, die vom Staat Alaska durch Zahlung eingelöst werden. Diese Subventionen werde der Staat Alaska nicht erteilen, um dann kurz vor der Produktion fehlende Genehmigungen für die Produktion zu verweigern. Im Übrigen merke die Antragsgegnerin zu Recht an, dass die wesentlichen Genehmigungen für die Förderung von Erdgas und Erdöl (wie bspw. die Genehmigung vom 01.05.2014) in einem bestimmten Fördergebiet bereits vorliegen.
Die Anleger hätten auch einen Kapitalrückerstattungsanspruch gegen die Emittentin, welcher keiner konkurrierenden Forderung anderer Gesellschaften ausgesetzt sei.
Weiterhin sei der Kapitalrückerstattungsanspruch zu mindestens 50% abgesichert, indem Tax Credits und/ oder Lease Rights in einem entsprechenden Umfang an die Treuhänderin in ihrer Funktion als Sicherheitentreuhänderin exklusiv abgetreten würden. Diese Sicherheit sei folglich auch gegenüber konkurrierenden Forderungen anderer Beteiligungen geschützt.
Dass Namensschuldverschreibungen nicht wie Wertpapiere frei handelbar seien, liege im Wesen dieser Vermögensanlage und könne im Ergebnis nicht dazu führen, dass derartige Vermögensanlagen nicht für einen Privatkunden geeignet seien. Im Übrigen würden die Anleger im Beratungsgespräch sowie im Prospekt hinreichend auf die fehlende Fungibilität von Namensschuldverschreibungen hingewiesen.
Es bestehe auch die Gefahr, dass die Antragstellerin ihre Stammkundschaft verliere, welche in der Vergangenheit Vermögensanlagen des R.-Konzerns aufgrund des überzeugenden Anlagekonzepts erworben hätten und vor dem Platzierungsende auch Namensschuldverschreibungen der G. 4 GmbH & Co KG erwerben wollen.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 30.07.2014 und einer evtl. nachfolgende Klage gegen die im Bescheid der Antragsgegnerin vom 11.07.2014 ausgesprochenen Verfügungen anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass die Namensschuldverschreibungen der G. 4 GmbH & Co. KG im Rahmen der Anlageberatung wegen der mangelnden Geeignetheit für Privatanleger nicht empfohlen werden dürfen. Die Gesamtbetrachtung stütze sich nicht nur auf die notwendigen Prospektangaben zu den Namensschuldverschreibungen der Emittentin, sondern auf alle verfügbaren Informationsquellen zur Emittentin der streitgegenständlichen Namensschuldverschreibungen und der dahinterstehenden Unternehmensgruppe. Die Gesamtbetrachtung, welche nach Ansicht der Antragsgegnerin eine Untersagung der Empfehlung für Privatanleger rechtfertige, stütze sich auf die Intransparenz des Unternehmensgeflechts, auf die Risiken des Anlagekonzepts einschließlich der Konkurrenz von Zahlungsansprüchen durch die verschiedenen Emittenten, die Risiken des operativen Geschäfts und auf die fehlende Fungibilität der Namensschuldverschreibungen.
Die in Rede stehenden Namensschuldverschreibungen seien als Vermögensanlage für die Gruppe der Privatkunden derart ungeeignet, dass sie – unabhängig vom konkreten Ablauf des Beratungsgesprächs – für keinen Privatkunden im Sinne des § 31 Abs. 4a WpHG geeignet sein könnten. Für Privatkunden gelten in einem Umkehrschluss aus § 31a Abs. 2 WpHG (Privatkunde ist wer kein professioneller Kunde ist) höhere Anforderungen als bei Dienstleistungen für professionelle Kunden (vgl. § 31 Abs. 9 WpHG). Ein Privatkunde sei nicht in der Lage, die aus dem angebotenen Finanzinstrument erwachsenden Risiken, insbesondere die Höhe des Risikos eines Totalverlustes, zu verstehen.
Das komplizierte und undurchsichtige Unternehmensgeflecht, welches nach den geforderten Mindestangaben im Prospekt der Emittentin nicht erkennbar sei, führe dazu, dass Privatanleger die Risiken hinsichtlich eines Totalausfalls der Vermögensanlage nicht erkennen könnten. Die Antragsgegnerin habe vielmehr aus den verschiedensten ihr bekannten Quellen wie Prospekten, Handelsregisterauszügen und verschiedenen Internetseiten versucht eine Übersicht des Unternehmensgeflechts darzustellen. Insoweit werde auf die Anlage B1 zum Antragserwiderungsschriftsatz der Antragsgegnerin vom 14.08.2014 verwiesen.
Was die Risiken des Anlagekonzepts angehe, macht die Antragsgegnerin detaillierte Ausführungen zu konkurrierenden Rückzahlungsansprüchen, zur gesamtschuldnerischen Haftung im Hinblick auf Rückzahlungsansprüche der Anleger, welche nach der Auffassung der Antragsgegnerin nicht zu einer Halbierung des Insolvenzrisikos für den Anleger führt, zur Eigenkapitalquote, welche in Relation zu den von dem Konzern zu tragenden zukünftigen Verbindlichkeiten gesetzt werden müsse, zur unzureichenden Besicherung der Rückzahlungsansprüche und zur unzureichenden Mittelverwendungskontrolle (vgl. Blatt 248 – 261 der Gerichtsakte, Band II). Zu den Risiken des operativen Geschäfts trägt die Antragsgegnerin vor, dass das Fehlen von behördlichen Genehmigungen zur Förderung von Öl und Gas einen Risikoposten für den Anleger im Hinblick auf einen Totalverlust darstelle. Der Schlussfolgerung der Antragstellerin, die bisher erhaltenen Steuergutschriften seien ein deutliches Zeichen dafür, dass der Staat Alaska die benötigten noch fehlenden Genehmigungen in jedem Fall ausstellen werde, werde widersprochen. Denn der Staat Alaska vergebe die Steuergutschriften schon für die Erkundungsbohrungen. In dieser Phase sei jedoch völlig unsicher, ob die Erkundungen zu dem Ergebnis gelangen, dass tatsächlich Öl und Gas gefördert werden könne. Zudem seien viele weitere Gründe denkbar, aus denen noch fehlende Genehmigungen verweigert werden könnten. Ein Privatanleger könne die Aussichten auf eine tatsächliche Förderung von Öl und Gas ohne erweiterte Sachkunde in diesem Gebiet kaum einschätzen. Die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Förderung der Rohstoffe sei jedoch für die Einschätzung des Risikos eines Totalausfalls von erheblicher Bedeutung.
Zwar liege die fehlende Fungibilität der Namensschuldverschreibungen im Wesen dieser Vermögensanlage; dies ändere jedoch nichts daran, dass sie einen weiteren Risikofaktor für den Anleger hinsichtlich eines möglichen Totalverlustes seiner Investition darstelle. Gerate das Anlagekonzept in eine wirtschaftliche Schieflage, hätten die Anleger nicht die Möglichkeit, ihre Namensschuldverschreibungen zeitnah zu veräußern. Sie seien grundsätzlich bis Ende des Jahres 2017 an die streitgegenständliche Namensschuldverschreibungen gebunden.
Eine Entmündigung besonders erfahrener Anleger sei nicht zu befürchten, da sich diese gemäß § 31a Abs. 7 Satz 1 WpHG auf Antrag als professionelle Kunden einstufen lassen könnten.
Die Untersagungsverfügung verstoße auch nicht gegen europäisches Recht.
Soweit im Prospekt der Antragstellerin darauf hingewiesen werde, dass der Kunde einen Totalverlust erleiden könne, sei mit dieser Information keinerlei Erkenntnis über die Höhe des Risikos einen Totalverlust zu erleiden, erkennbar.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten (2 Bände) und auf den Inhalt der Verwaltungsvorgänge (2 Leitz-Ordner) Bezug genommen, die vorgelegen haben und zum Gegenstand der Beratung gemacht wurden.
Der Antrag ist statthaft und zulässig. Die Antragsgegnerin stützt ihre Untersagung auf § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG. Widerspruch und Klage gegen Maßnahmen auf der Grundlage dieser Vorschrift haben nach § 4 Abs. 7 WpHG keine aufschiebende Wirkung. Insoweit kommt deshalb die Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht. Hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung hat die Antragsgegnerin den Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet, sodass insoweit die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO in Betracht kommt. Der von der Antragstellerin insgesamt auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gerichtete Eilantrag war daher hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in obigem Sinne auszulegen (§ 88 VwGO)..
Der Antrag ist auch begründet. Das Gericht berücksichtigt dabei, dass der Gesetzgeber durch die besonderen Regelungen zur sofortigen Vollziehbarkeit von Entscheidungen im Rahmen der finanzaufsichtsrechtlichen Anordnungen gem. § 4 Abs. 2, 7 WpHG i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO eine Präposition vorgenommen hat (BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 – 1 BvR 2025/03–, NVwZ 2004, 93; Finkelnburg/ Dombert/ Külpman, Vorläufiger Rechtschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rd. Nr. 705; Redeker/ von Oertzen, VwGO, 14. Aufl. 2004, § 80 Rd. Nr. 48), und sieht daher den Antrag nur dann als begründet, d. h. die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die mit dem Antrag auf Eilrechtschutz angegriffene Verfügung als gerechtfertigt an, wenn die Untersagung erkennbar rechtswidrig ist oder im Falle der Rechtmäßigkeit gleichwohl außergewöhnliche, das vom Gesetzgeber indizierte öffentliche Interesse deutlich überwiegende private Interessen der Antragstellerin festzustellen wären. Vorliegend überwiegt das Aufschubinteresse der Antragstellerin das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides, da der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin sich als erkennbar rechtswidrig erweist, sodass auf dieser Grundlage die in diesem Verfahren anzustellende Interessenabwägung zu Lasten der Antragsgegnerin ausfällt.
In formeller Hinsicht ist der Bescheid vom 11.07.2014 zunächst nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin vor dem Erlass ihres Bescheides entsprechend den Anforderungen des § 28 Abs. 1 VwVfG am 14.05.2014 angehört; die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 02.06.2014 eine Stellungnahme abgegeben, welche die Antragsgegnerin bei Erlass ihres Bescheides auch berücksichtigt hat. Der Bescheid ist auch hinreichend begründet (§ 39 Abs. 1 VwVfG).
Materiell sind die im Bescheid vom 11.07.2014 getroffenen Verfügungen indes rechtswidrig.
Dies gilt zunächst für die unter Nr. I des Bescheides getroffene Hauptverfügung, der Antragstellerin auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG zu untersagen, die G 4 GmbH & Co. KG Privatkunden im Rahmen der Anlageberatung zu empfehlen. Diese Verfügung ist rechtswidrig, da kein Verstoß gegen § 31a Abs. 4a WpHG vorliegt, welcher die Antragsgegnerin berechtigen könnte, die besagte Untersagung auszusprechen.
Die streitgegenständliche Anordnung kann entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht auf §§ 4 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. 31 Abs. 4a WpHG gestützt werden. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG überwacht die Antragsgegnerin die Einhaltung der Verbote und Gebote dieses Gesetzes und kann Anordnungen treffen, die zu ihrer Durchsetzung geeignet und erforderlich sind. Gemäß § 31 Abs. 4a WpHG darf ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das die in Abs. 4 Satz 1 genannten Wertpapierdienstleistungen erbringt, seinen Kunden nur Finanzinstrumente und Wertpapierdienstleistungen empfehlen, die nach den eingeholten Informationen für den Kunden geeignet sind. Die Geeignetheit beurteilt sich nach Abs. 4 Satz 2.
Die Antragstellerin ist gemäß § 31 Abs. 4a WpHG ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 2 Abs. 4 WpHG, da sie ein Finanzdienstleistungsinstitut ist, welches Wertpapierdienstleistungen gewerbsmäßig erbringt. Zu den Wertpapierdienstleistungen zählen gemäß § 31 Abs. 4 Satz 1 WpHG die von der Antragstellerin erbrachte Anlageberatung zu Finanzinstrumenten, zu welchen die besagten Namensschuldverschreibungen gemäß § 2 Abs. 2b WpHG i. V. m. § 2 Nr. 5 VermAnlG gehören.
Ein Verstoß der Antragstellerin gegen das Wohlverhaltensgebot des § 31 Abs. 4a WpHG, ihren Kunden nur Finanzinstrumente zu empfehlen, die nach den eingeholten Informationen für sie geeignet sind, ist seitens der Antragsgegnerin nicht dargetan.
Nach dem Verständnis der Kammer ist der Regelungsgehalt des § 31 Abs. 4 a WpHG darauf gerichtet, die Anforderungen an die Anlageberatung durch die Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu verschärfen und hierfür als Verhaltensgebot die Anforderung aufzustellen, ausschließlich geeignete Finanzinstrumente zu empfehlen, wobei die Eignung nach Maßgabe der Einzelheiten des konkret angebotenen Finanzinstruments einerseits und unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse und Anlageerwartungen des betreffenden Kunden andererseits zu beurteilen ist. Dies ergibt sich zwingend aus § 31 Abs. 4 a Satz 2 i. V. m. Abs. 4 Satz 2 WpHG, wonach sich die Geeignetheit danach beurteilt, ob das konkrete Geschäft , das dem Kunden empfohlen wird, den Anlagezielen des betreffenden Kunden entspricht , die hieraus erwachsenden Anlagerisiken für den Kunden seinen Anlagezielen entsprechend finanziell tragbar sind und der Kunde mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen die hieraus erwachsenden Anlagerisiken verstehen kann. Das solchermaßen konkretisierte Gebot, zu dessen Durchsetzung die Antragsgegnerin auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG Maßnahmen ergreifen darf, bezieht sich also auf Pflichten der Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Bezug auf die Art und Weise der konkreten Anlageberatung. Nur wenn eine Anlageberatung stattfindet, bei der diese Anforderungen nicht hinreichend beachtet werden, können Maßnahmen nach § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG gerechtfertigt sein. Das kann aber nach der ausdrücklichen Gesetzesfassung immer nur im Hinblick auf eine konkrete Beratungssituation und unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse eines konkreten Kunden beurteilt werden.
Hier beruht die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin indes allein auf der Erwägung, die von der Antragstellerin angebotenen bzw. empfohlenen Finanzinstrumente seien generell als für Privatanleger ungeeignet anzusehen, da sie im Einzelnen mit der Intransparenz des Unternehmensgeflechts, den Risiken des Anlagekonzepts und des operativen Geschäfts der Emittentin begründet werden. Auf einen Verstoß gegen die in § 31 Abs. 4 a WpGH normierten konkreten Beratungspflichten kommt es nach dieser Sichtweise nicht an, weil nach Einschätzung der Antragsgegnerin die empfohlene Vermögensanlage bereits generell als ungeeignet angesehen wird, mithin Privatkunden a priori niemals empfohlen werden dürfe.
Damit knüpft die Antragsgegnerin aber nicht – wie es § 31 Abs. 4a WpHG als Konkretisierung des § 31 Abs. 4 WpHG verlangt – an einen konkreten Verstoß gegen die darin normierten Beratungspflichten an sondern bewertet die empfohlenen Namensschuldverschreibungen nach ihrer Einschätzung als in hohem Maße risikobehaftet.
Damit wird die rechtliche Bedeutung des § 31 Abs. 4 a WpHG indes überspannt, sodass auf der Grundlage dieser Argumentation die hier verfügte Maßnahme nicht auf § 4 Abs. 2 S. 1 WpHG gestützt werden kann, da sie nicht der Durchsetzung des in § 31 Abs. 4 a WpHG normierten Verhaltensgebots dient.
Dass Verstöße gegen die Wohlverhaltensregel des § 31 Abs. 4a i. V. m. Abs. 4 WpHG nur Verstöße gegen konkret anlegerbezogene Beratungspflichten sein können, ergibt sich zudem nach Auffassung der Kammer aus der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes (Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz; Drucksache 17/ 3628), mit welchem § 31 Abs. 4a WpHG in das Gesetz eingefügt wurde. Danach legt Abs. 4a ein Handlungsgebot fest, wonach Institute ihren Kunden nur für sie individuell geeignete Finanzinstrumente bzw. Wertpapierdienstleistungen empfehlen dürfen. Insoweit werden die Vorgaben an die Anlageberatung und Finanzportfolioverwaltung nach § 31 Abs. 4 WpHG konkretisiert und es wird ermöglicht, Fehlverhalten von Instituten als Ordnungswidrigkeiten mit einem Bußgeld zu belegen. Durch dieses Handlungsgebot kann der Regelungszweck eines höheren Anlegerschutzes bei der Anlageberatung auf den die Europäische Finanzmarktrichtlinie (MiFID) und damit auch § 31 Abs. 4 WpHG abzielen, effektiver erreicht werden. Mit dem neuen § 31 Abs. 4a WpHG wurde damit die Verpflichtung zur Empfehlung geeigneter Finanzprodukte in das WpHG aufgenommen. Damit erhält die BaFin die Kompetenz zur Qualitätskontrolle über Anlageempfehlungen. Verstöße gegen die Pflicht zur Empfehlung geeigneter Finanzprodukte sind bußgeldbewehrt (§ 39 Abs. 2 Nr. 16a WpHG). Dadurch wird ein den Wohlverhaltenspflichten des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechendes auf das konkrete kundenbezogene Geschäft bezogenes Anlegerschutzniveau sichergestellt.
Die Notwendigkeit einer anlegerbezogenen Einzelfallprüfung, bzw. die Erforderlichkeit eines substantiierten Vortrages eines Verstoßes gegen eine anlegerbezogene Einzelfallprüfung wird auch in der Kommentierung zu § 31 Abs. 4 Satz 2 WpHG bejaht. Danach besteht für Privatkunden die Notwendigkeit einer Einzelfallprüfung, ob die Kenntnisse und Erfahrungen in concreto ausreichen, die mit dem beabsichtigten Geschäft verbunden Risiken zutreffend und realistisch einzuschätzen (so Wertpapierhandelsgesetz, WpHG, Kommentar, 2009, Fuchs § 31 Rd. Nr. 219). Dabei hängt die Erforderlichkeit der Einholung von Angaben über Kenntnisse und Erfahrungen des betreffenden Kunden nach § 31 Abs. 4 Satz 1 WpHG vom jeweiligen Einzelfall ab (WpHG, Kommentar, 2009 Fuchs, a. a. O.). Nur bei den professionellen Kunden nach § 31 Abs. 9 WpHG werden Kenntnisse und Erfahrungen ohne Einzelfallprüfung pauschal unterstellt.
Nach alledem kann ein Verstoß gegen die Pflichten aus § 31 Abs. 4 a WpHG nur angenommen werden, wenn z. B. ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen keine Informationen über Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten einholt, oder Informationen einholt, aber den Kunden entgegen seinen Anlagezielen berät. Denkbar wären auch Beschwerden von Kunden, entgegen ihrem Anlagetyp möglicherweise nicht sachgerechte Empfehlungen erhalten zu haben. Solche Verhaltensweisen des Institutes müssten von der Antragsgegnerin im Rahmen ihres finanzaufsichtsrechtlichen Instrumentariums eruiert werden. An erkennbare Verstöße gegen Wohlverhaltensregeln könnte dann bei Ergreifen aufsichtsrechtlicher Maßnahmen angeknüpft werden. § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG i. v. m. § 31 Abs. 4 a WpHG ermächtigt jedoch die Antragsgegnerin nicht, gleichsam im Vorgriff im Hinblick auf alle denkbaren Fälle potentieller Privatkunden und unabhängig sowohl von einer konkreten Anlageberatung und ihrer Durchführung im Einzelfall wie auch von den finanziellen Verhältnissen und den Anlageinteressen eines betroffenen Privatkunden ein bestimmtes, der Vermögensanlage dienendes Finanzinstrument abstrakt als ungeeignet anzusehen und einem Wertpapierdienstleistungsinstitut im Hinblick darauf die Empfehlung dieses Finanzinstruments im Rahmen der von ihm betriebenen Anlageberatung zu untersagen. Dies liefe auf die Untersagung der Anlageberatung für dieses konkrete Finanzinstrument hinaus, für die es an einer Ermächtigungsgrundlage fehlt. § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG i. V. m. § 31 Abs.4 a WpHG rechtfertigt nur Maßnahmen zur Durchsetzung einer den gesetzlichen Erfordernissen genügenden Anlageberatung, die u. a. dahingehen, dass nur für den konkreten Kunden geeignete Instrumente empfohlen werden. Diese Eignungsbeurteilung kann nach Maßgabe der genannten Vorschriften indes nur unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse im konkreten Einzelfall einer Anlageberatung durchgeführt werden. Die hier von der Antragsgegnerin angestellte abstrakte Bewertung eines Finanzinstruments als für Privatanleger ungeeignet geht erkennbar über diesen Rahmen hinaus. Die solchermaßen begründete Maßnahme kann mithin nicht auf § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG gestützt werden, da vorliegend die Antragsgegnerin eine im Gewand einer Durchsetzungsverfügung nach § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG gekleidete präventive Untersagungsverfügung erlassen hat, welche die konkreten Wohlverhaltenspflichten nach § 31 Abs. 4a i. V. m. Abs. 4 WpHG leer laufen lässt.
Die Verfügung unter Nr. II des Bescheides vom 11.07.2014 teilt das Schicksal der Verfügung unter Nr. I, da sie an eine Zuwiderhandlung gegen die Verfügung unter Nr. I anknüpft, weshalb insoweit die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs aufgrund des angeordneten Sofortvollzuges wiederherzustellen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 3 i. V. m. § 52 Abs. 1, 3 GKG. Für die Ermittlung des Streitwerts ist die wirtschaftliche Bedeutung der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung für die Antragstellerin maßgebend. Aus dem Verkaufsprospekt der G. 4 GmbH & Co. KG ergibt sich aus dem Investitionsablauf, dass prognostiziert mit einem Beteiligungskapital der Anleger in Höhe von voraussichtlich 25 Mio. zu rechnen ist. Zugrunde zu legen ist allerdings nur der der Antragstellerin aus ihrer Vermittlungstätigkeit zufließende Vermögensvorteil. In diesem Fall wird vereinfachend von einer wirtschaftlichen Bedeutung in Höhe von 10% des an die Anleger zurückzuzahlenden Kapitals (ohne Berücksichtigung von Zinsen oder einer Gewinnbeteiligung) auszugehen sein. Der für die Zwangsgeldandrohung anzusetzende Streitwert bleibt im Hinblick auf Nr. 1.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit außer Betracht. Im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren ist der daraus sich ergebende Gesamtbetrag von 2,5 Mio. auf 1,25 Mio. zu halbieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG
§ 1 Abs. 1a KWG
§ 2 Abs. 4 WpHG
§ 2 Abs. 2 b WpHG
§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 3 WpHG
§ 31 Abs. 4a Satz 1 WpHG
§ 31 Abs. 4 Satz 2 WpHG
§ 31 Abs. 4a S. 1 WpHG
§ 31 Abs. 4 WpHG
§ 31 Abs. 4a, 4 WpHG
§ 31 Abs. 4a WpHG
§ 31a Abs. 2 WpHG
§ 31 Abs. 9 WpHG
§ 31a Abs. 7 Satz 1 WpHG
§ 4 Abs. 7 WpHG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 4 Abs. 2, 7 WpHG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 28 Abs. 1 VwVfG
§ 39 Abs. 1 VwVfG
§ 31a Abs. 4a WpHG
§ 4 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. 31 Abs. 4a WpHG
§ 31 Abs. 4 Satz 1 WpHG
§ 2 Abs. 2b WpHG
§ 2 Nr. 5 VermAnlG
§ 31 Abs. 4 a WpHG
§ 31 Abs. 4 a Satz 2 i. V. m. Abs. 4 Satz 2 WpHG
§ 4 Abs. 2 S. 1 WpHG
§ 31 Abs. 4a i. V. m. Abs. 4 WpHG
§ 39 Abs. 2 Nr. 16a WpHG
§ 31 Abs.4 a WpHG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 93
1 BvR 2025/03
1 VwVfG am 14.05