Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-08-16, Aktenzeichen 1 Sa 197/21
ECLI: ECLI:DE:LAGTH:2022:0816.1SA197.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Gegenstand und Ziel einer Kündigungsschutzklage ist nach § 4 S 1 KSchG die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die bestimmte, mit der Klage angegriffene Kündigung zu dem vom Arbeitgeber vorgesehenen Termin nicht aufgelöst worden ist. Falls der Klage stattgegeben wird, steht damit zugleich fest, dass das Arbeitsverhältnis vor oder bis zu diesem Termin auch nicht aufgrund irgendeines anderen Umstands sein Ende gefunden hat. Die einem Antrag nach § 4 S 1 KSchG stattgebende Entscheidung enthält damit zugleich die Feststellung, dass zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien noch bestanden hat (sog. erweiterter punktueller Streitgegenstandsbegriff).(Rn.58)
2. Einzelfallentscheidung zur Unwirksamkeit außerordentlicher Kündigungen einer pharmazeutisch-technischen Assistentin nach mehreren Abmahnungen wegen eines etwaigen Vertrauensverlusts nach einem Personalgespräch, etwaigen Manipulationen am Warenwirtschaftssystem der Apotheke und eines etwaigen mehrfachen Erwerbs verschreibungspflichtiger Medikamente zu Mitarbeiterkonditionen.
3. Der Arbeitgeber kann sich zur Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung nicht auf Gründe berufen, die bereits durch eine Abmahnung verbraucht sind.(Rn.65) (Rn.66) (Rn.67)
4. Der kündigende Arbeitgeber ist nach allgemeinen Grundsätzen für das Vorliegen der Kündigungsgründe darlegungs- und beweisbelastet. Die Beweislast trifft ihn auch in Bezug auf das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen. Allerdings gilt hier eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast obliegt es dem Arbeitnehmer, zu dem Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes substantiiert vorzutragen.(Rn.72)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 11.06.2021 – 7 Ca 1886/20 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Feststellung in Ziffer 1 zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses klarstellend lauten muss „sondern jedenfalls bis zum 30.04.2021 fortbestanden hat“.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz um die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen außerordentlichen fristlosen, hilfsweise außerordentlichen fristgerechten sowie hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 27.10.2020 sowie über die Höhe einer tarifvertraglichen Sonderzahlung für das Jahr 2020.
Die am …1969 geborene Klägerin war nach einem Betriebsübergang im Jahre 2017 bei der Beklagten bzw. ihrem Rechtsvorgänger seit dem 05.10.1998 in der „A…-Apotheke“ in B… beschäftigt. Die Klägerin ist ausgebildete pharmazeutisch-technische Assistentin. Die Beklagte beschäftigt in ihrem Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.
Grundlage des Arbeitsverhältnisses war der Arbeitsvertrag vom 23.09.1998 nebst Zusatzvereinbarung vom 28.12.2009 (Bl. 11-14 d.A.). In Ziffer 7 des Arbeitsvertrages wird auf den Bundesrahmenvertrag für Apothekenmitarbeiter in seiner jeweils gültigen Fassung Bezug genommen. In § 18 des Bundesrahmentarifvertrages für Apothekenmitarbeiter in der Fassung ab 01.01.2020 (im Folgenden „BRTV“, Bl. 97 ff. d.A.) ist in § 18 eine Sonderzahlung in Höhe von 100 % des tariflichen Monatsverdiensts bei Bestehen des Arbeitsverhältnisses über zwölf Monate im Jahr der Auszahlung geregelt. Nach § 18 Nr. 3 BRTV besteht der Anspruch bei einer geringeren Betriebszugehörigkeit in Höhe von 1/12 des vollen Betrages für jeden vollendeten Beschäftigungsmonat. Die monatliche Bruttovergütung der Klägerin betrug im Jahr 2020 2.604,90 €. Im Juli 2020 zahlte die Beklagte an die Klägerin die hälftige Sonderzahlung in Höhe von 1.302,45 €.
Im Betrieb der Beklagten wurde am 20.10.2020 ein neues Warenwirtschaftssystem eingeführt. Bis zu diesem Zeitpunkt waren die Mitarbeiterkonten (Accounts) nicht mit einem persönlichen Passwort geschützt. Es konnten gleichzeitig mehrere Mitarbeiter auf einem einzigen Konto arbeiten. Jeder Mitarbeiter konnte sich im Kassensystem der Beklagten mit jedem beliebigen Konto anmelden. Erst nach dem 20.10.2020 war es möglich, das eigene Mitarbeiterkonto mit einem persönlichen Passwort zu schützen.
Den Mitarbeitern der Beklagten war es gestattet, über ihr Mitarbeiterkonto frei verkäufliche sowie apothekenpflichtige Waren rabattiert, d.h. zum Einkaufspreis zuzüglich Umsatzsteuer zu erwerben. Im Warenwirtschaftssystem waren für unterschiedliche Verkaufsfälle die Verkaufsartenreiter „Normalverkauf, Rezeptverkauf, Privatrezept und grünes Rezept“ hinterlegt, wobei bei den Verkaufsarten „Normalverkauf“ und „grünes Rezept“ gleichzeitig die genannten Mitarbeiterrabatte im System hinterlegt waren. Der Verkaufsartenreiter „Normalverkauf“ steht für rezeptfreie Artikel, „Rezeptverkauf“ für einen Verkauf auf Vorlage eines Rezepts der gesetzlichen Krankenversicherung, „Privatrezept“ für Verkäufe bei Vorlage eines Privatrezepts, „grünes Rezept“ für Verkäufe bei Vorlage eines grünen Rezepts. Welche Medikamente von Ärzten auf einem grünen Rezept verordnet werden, ist zwischen den Parteien streitig.
Mit Schreiben vom 28.09.2020 (Bl. 33 d.A.) erteilte die Beklagte der Klägerin eine Abmahnung mit der Begründung, die Klägerin habe sich in einem Personalgespräch am 02.06.2020 gegenüber der Beklagten in Anwesenheit der Apothekenleiterin C… auf nachweislich unwahre Behauptungen berufen. Mit Schreiben vom 28.09.2020 (Bl. 34 d.A.) sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin eine weitere Abmahnung aus. Gegenstand dieser Abmahnung waren angebliche Personaleinkäufe rezeptpflichtiger Arzneimittel zu Mitarbeiterkonditionen im Zeitraum Juli 2019 bis Juli 2020. Ausweislich der Abmahnung wurde der Klägerin zum Vorwurf gemacht, Privatrezepte im Warenwirtschaftssystem als sogenannte „grüne Rezepte“ deklariert zu haben, um so einen rabattierten Einkauf zu ermöglichen.
Mit ihrer am 08.10.2020 bei Gericht eingegangenen Klage hat die Klägerin ursprünglich Entfernung der Abmahnungen vom 28.09.2020 sowie ihre Beschäftigung zu bestimmten Konditionen verlangt.
Mit Schreiben vom 27.10.2020 (Bl. 49 d.A.) sprach die Beklagte die streitgegenständliche außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus. Gleichzeitig erklärte sie vorsorglich eine außerordentliche fristgerechte sowie eine ordentliche Kündigung jeweils zum 31.05.2021.
Mit Klageerweiterung vom 28.10.2020, am gleichen Tage bei Gericht eingegangen, hat sich die Klägerin gegen diese Kündigungen gewandt und Zeugniserteilung begehrt. Mit Schriftsatz vom 22.01.2021 hat die Klägerin erneut die Klage erweitert und restliche tarifvertragliche Sonderzahlung in Höhe von 1.302,45 € brutto sowie hilfsweise Urlaubsabgeltung für 21 Tage aus dem Jahr 2020 begehrt.
Nachdem die Beklagte Forderungen der Klägerin im Schreiben vom 07.04.2021 (Bl. 158 d.A.) nicht nachgekommen war, sprach die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 27.04.2021 (Bl. 160 d.A.), der Beklagten am 30.04.2021 zugegangen, eine fristlose Eigenkündigung aus. In ihrem Kündigungsschreiben forderte die Klägerin von der Beklagten die Zahlung einer Entschädigung gemäß § 628 Abs. 2 BGB in Höhe von mindestens 30.433,60 €. Einen entsprechenden Anspruch macht die Klägerin in einem vor dem Arbeitsgericht Erfurt anhängigen Verfahren (6 Ca 941/21) neben der Forderung auf Abgeltung von Urlaub für das Jahr 2021 klageweise geltend.
Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, ein Grund für die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen bestünde nicht. Sie hat bestritten, ihr erteilte ärztliche Verordnungen fälschlich als „grünes Rezept“ deklariert zu haben, um Waren rabattiert einkaufen zu können. In den von der Beklagten angeführten sieben Fällen im Zeitraum Juli 2019 bis Juli 2020 seien ihr diese Arzneimittel ordnungsgemäß ärztlich auf einem Rezept verordnet worden. Die Behauptung der Beklagten, auf einem “grünen Rezept“ dürfe der Arzt keine rezeptpflichtigen Medikamente verordnen, sei unzutreffend. Die Klägerin hat hierzu erstinstanzlich beispielhaft auf ein „grünes Rezept“ vom 19.03.2018 (Bl. 188 d.A.) verwiesen. Auch in einem Anwenderhandbuch zum Warenwirtschaftssystem (Bl. 189 d.A) werde darauf verwiesen, dass die Verkaufsart „grünes Rezept“ auch für verschreibungspflichtige Artikel gelte. Die Klägerin hat hierzu angeführt, auf „grünen Rezepten“ würden üblicherweise Medikamente verschrieben, die der Patient selbst zahlen müsse. Diese seien zwar meist nicht verschreibungspflichtig, könnten aber durchaus auch verschreibungspflichtig sein.
Die Klägerin hat ferner erstinstanzlich bestritten, die von der Beklagten angeführten Buchungen vorgenommen haben. Da alle Mitarbeiter auch unter Nutzung ihres Kontos Eingaben hätten machen können, könne von der bloßen Eingabe nicht darauf geschlossen werden, dass die Klägerin selbst die entsprechenden Buchungen vorgenommen habe. Zu dem Vorwurf, die Klägerin habe rezeptpflichtige Arzneimittel zu Mitarbeiterkonditionen erworben, ohne dass ein entsprechendes Rezept vorgelegen habe, hat die Klägerin ebenfalls bestritten, dass diese Verkaufsvorgänge unter ihrer Mitwirkung stattgefunden haben.
Erstinstanzlich hat die Klägerin ferner bestritten, dass die von der Beklagten beim EDV-Anbieter angeforderten Listen erst am 16.10.2020 an die Filialleiterin übermittelt worden seien. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin die Einhaltung der Zweiwochenfrist gerügt.
Zudem hat die Klägerin erstinstanzlich behauptet, die von der Beklagten im Warenwirtschaftssystem hinterlegten Verkaufskonditionen nicht gekannt zu haben. Sie sei darüber nicht informiert gewesen. Im Falle eines Personaleinkaufs habe sie immer den über ihr Mitarbeiterkonto ausgewiesenen Verkaufspreis bezahlt. Sie habe darauf vertraut, dass die hinterlegten Mitarbeiterkonditionen den rechtlichen Anforderungen entsprechen.
Die Klägerin hat ferner die Rechtsauffassung geäußert, dass die Kündigungsgründe durch die ausgesprochene Abmahnung vom 28.09.2020 verbraucht seien.
Mit Schriftsatz vom 28.05.2021 (Bl. 152 ff. d.A.) hat die Klägerin ihre Anträge teilweise für erledigt erklärt, klageerweiternd ein Endzeugnis geltend gemacht und ihre Anträge in folgender Fassung angekündigt:
- Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche und fristlose Kündigung der Beklagten vom 27.10.2020 (dort mit „27.10.2021“ bezeichnet) nicht beendet worden ist.
- Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die hilfsweise erklärte außerordentliche fristgerechte Kündigung mit Datum 27.10.2020 nicht beendet worden ist, sondern bis zum Zugang der außerordentlichen Kündigung der Klägerin zum Ablauf des 30.04.2021 fortbestanden hat.
- Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch durch die mit Datum 27.10.2020 höchst vorsorglich erklärte ordentliche fristgerechte Kündigung nicht beendet worden ist, sondern bis zum Zeitpunkt des Zugangs der außerordentlichen Kündigung der Klägerin zum Ablauf des 30.04.2021 fortbestanden hat.
- Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.302,45 € brutto tarifvertragliche Sonderzahlung für das Kalenderjahr 2020 nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2020 zu zahlen.
- Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Urlaubsabgeltung für 21 Werktage Erholungsurlaub für das Kalenderjahr 2020 in Höhe von 2.188,20 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2020 zu zahlen.
Mit Schriftsatz vom 11.06.2021 (Bl. 203 d.A.) hat die Klägerin ihren Urlaubsabgeltungsantrag auf 1.782,86 € brutto reduziert.
Ausweislich des Protokolls der mündlichen Kammerverhandlung (Bl. 212 d.A.) hat die Klägerin unter Rücknahme der Klage im Übrigen Bezug genommen auf ihre Anträge aus dem Schriftsatz vom 28.05.2021 (Kündigungsschutz, Sonderzahlung sowie Endzeugnis) sowie auf den Urlaubsabgeltungsantrag in reduzierter Form (Schriftsatz vom 11.06.2021).
Im Tatbestand des angegriffenen Urteils (s. dort Seite 6, Bl. 230 d.A.) fehlt bei den klägerischen Kündigungsschutzanträgen der mit Schriftsatz vom 28.05.2021 eingeführte Zusatz „sondern bis zum Zeitpunkt des Zugangs der außerordentlichen Kündigung der Klägerin zum Ablauf des 30.04.2021 fortbestanden hat“. Der Zahlungsantrag bezogen auf die Urlaubsabgeltung wird in Höhe von 2.188,20 € aufgeführt - ohne Berücksichtigung der erfolgten Reduzierung auf 1.782,86 €. Eine Tatbestandsberichtigung ist nicht beantragt worden.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, die Klägerin habe am 31.07.2019, 08.10.2019, 16.10.2019, 16.12.2019, 13.01.2020, 18.05.2020 und 09.07.2020 rezeptpflichtige Arzneimittel über ein „grünes Rezept“ zu Mitarbeiterkonditionen erworben. Dies sei gesetzlich untersagt. Apotheken sei es verboten, rezeptpflichtige Arzneimittel unterhalb des vorgegebenen Mindestpreises abzugeben bzw. die vorgegebenen Preise zu rabattieren. Durch Einstellungen im Warenwirtschaftssystem der Beklagten sei es nicht möglich, rezeptpflichtige Arzneimittel mit Mitarbeiterkonditionen zu erwerben, außer der Verkaufsstatus werde manuell abgeändert. Die Klägerin müsse bewusst manipuliert haben, da die Eingabe „Normalverkauf“ bei dem Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels nicht möglich sei. Wenn der Kauf eines rezeptpflichtigen Arzneimittels über den im Warenwirtschaftssystem hinterlegten Reiter „Normal“ erfolge, öffne sich ein Dialogfeld mit dem Hinweis, dass die Abgabe dieses Arzneimittels nur auf Rezept erlaubt sei. Es werde gefragt, ob der Artikel gelöscht werden solle und nur wenn in diesem Dialogfeld „Nein“ oder „Verkaufsstatus ändern“ angeklickt werde, könne der Kauf mit dem hinterlegten Rabatt abgeschlossen werden.
Sofern sich die Klägerin darauf berufe, die streitgegenständlichen Vorfälle seien durch die Abmahnung verbraucht, werde die Kündigung nicht darauf gestützt, dass die Klägerin vorhandene Rezepte falsch deklariert habe, um in den Genuss von Rabatten zukommen, sondern darauf, dass die Klägerin rezeptpflichtige Arzneimittel erworben habe, ohne dass diese ein Arzt verordnet habe. Dies stelle einen Straftatbestand dar.
Die Einlassungen der Klägerin, für ihre Käufe habe eine Verordnung des Arztes vorgelegen, seien als Schutzbehauptung zu werten. Schließlich habe die Klägerin das gleiche Medikament drei Mal erworben, beim ersten Mal als verschreibungspflichtiges Arzneimittel ordnungsgemäß mit Privatrezept, beim zweiten Mal durch offensichtliche Modifikation unter Nutzung des Reiters „grünes Rezept“ mit einem Mitarbeiterrabatt und schließlich ein weiteres Mal erneut unter Nutzung des Reiters „Normalverkauf“. Wegen des diesbezüglichen Vortrags der Beklagten wird auf die Seiten 4 und 5 des erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 14.01.2021 (Bl. 67/68 d.A.) nebst Anlagen (Bl. 140 d.A.) verwiesen. Dies zeige, dass die Klägerin sehr wohl die Unterscheidung zwischen den unterschiedlichen Verkaufsartenreitern kannte.
Die Beklagte hat erstinstanzlich bestritten, dass stets ärztliche Verordnungen für die von der Klägerin gekauften verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu Mitarbeiter Konditionen vorgelegen hätten. Es sei nicht nachvollziehbar, dass ein Arzt das gleiche Medikament einmal unter Nutzung eines Privatrezepts und dann ein weiteres Mal unter Nutzung eines „grünen Rezepts“ verordnen würde. Als bloße Schutzbehauptung sei die Behauptung der Klägerin zu werten, dass andere Mitarbeiter über ihr Mitarbeiterkonto Käufe getätigt haben sollen. Schließlich habe die Klägerin jederzeit Einblick in ihr Mitarbeiterkonto gehabt.
Die Beklagte hat erstinstanzlich angeführt, Gegenstand der Abmahnung seien zunächst die Vorfälle am 16.10.2019, 16.12.2019, 18.05.2020 und 09.07.2020 gewesen. Zum Zeitpunkt der Abmahnung zunächst nicht bekannt gewesen seien die weiteren Vorfälle vom 31.07.2019, 08.10.2019 und 13.01.2020. Die bereits abgemahnten Verstöße habe die Beklagte zum Anlass genommen, die Sammelbelege bzw. die von ihren Mitarbeitern getätigten Einkäufe weitergehend zu überprüfen. Die beim EDV-Anbieter über das Warenwirtschaftssystem angeforderten Listen seien der Apothekenleiterin C… am 16.10.2020 übermittelt worden. Am 19.10.2020 habe die Beklagte die Möglichkeit gehabt, diese einzusehen. Anhand der Sammelbeleglisten (Bl. 141 ff. d.A.) sei dann festgestellt worden, dass die Klägerin auch am 13.03.2017, am 04.09.2017, am 13.02.2018, am 09.07.2018, am 31.01.2019 sowie am 22.05.2019 jeweils rezeptpflichtige Arzneimittel zu Mitarbeiterkonditionen erworben habe. In drei Fällen (13.03.2017, 13.02.2018 und 09.07.2018) sei ein „Normalverkauf“ gebucht worden, der lediglich für nicht verschreibungspflichtige Waren möglich bzw. vorgesehen sei. Ein Verkauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel ohne Rezept sei gemäß § 96 Nr. 13 AMG strafbewehrt. Erstinstanzlich hat die Beklagte zunächst vorgebracht, es sei nachweisbar, dass die Klägerin für ihre Käufe kein Rezept gehabt habe. Denn die Rezepte würden bei dem Abrechnungszentrum vor ihrer Vernichtung eingescannt. Das angebliche “grüne Rezept“, dessen Kopie die Klägerin als Muster vorgelegt habe, könne auch bearbeitet bzw. koloriert worden sein.
Mit Urteil vom 11. Juni 2021 (Bl. 225 ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht Erfurt den Anträgen in der laut Protokoll vom 11.06.2021 gestellten Fassung stattgegeben und dabei unter anderem festgestellt, dass „das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die außerordentliche fristlose, noch durch die außerordentliche fristgerechte noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.10.2020 aufgelöst wurde, sondern bis zum 30.04.2021 fortbestanden hat“. Urlaubsabgeltung hat das Erstgericht der Klägerin in Höhe von 1.782,86 € brutto zugesprochen, ohne die Klage im Übrigen abzuweisen. Die gebildete Kostenquote von 65 % zulasten der Beklagten und 44 % zulasten der Klägerin hat das Arbeitsgericht ausweislich der Entscheidungsgründe mit dem Verhältnis der zugesprochenen Klageanträgen zu den zurückgenommenen Klageanträgen begründet.
Seine stattgebende Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen damit begründet, dass die Klägerin wegen des von ihr verfolgten Schadensersatzanspruchs trotz der ausgesprochenen Eigenkündigung weiterhin ein Feststellungsinteresse in Bezug auf sämtliche Kündigungsschutzanträge habe. Ein Kündigungsgrund läge nicht vor - weder im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB noch im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG. Die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe ausschließlich Vermutungen zu dem Vorliegen eines Pflichtenverstoßes vorgebracht. Das Vorbringen der Beklagten lasse den Schluss darauf, dass die Klägerin selbst verschreibungspflichtige Arzneimittel ohne eine entsprechende Verordnung des Arztes erworben habe, nicht zu. Denn es sei ohne weiteres anderen Personen möglich gewesen, diese Verkäufe über das Mitarbeiterkonto der Klägerin abzuwickeln. Auf Manipulationen am Warenwirtschaftssystem könne die Beklagte ihre Kündigungen nicht stützen. Denn der diesbezügliche Vorwurf sei von der Beklagten bereits abgemahnt worden und damit verbraucht. Nach Ausspruch der Abmahnung seien unstreitig keine weiteren Vorfälle geschehen. Und die nach Ausspruch der Abmahnung bekannt gewordenen, zeitlich vorher liegenden Vorgänge hätten dem abgemahnten Sachverhalt kein neues Gewicht gegeben. Der Anspruch auf Zahlung der zweiten Hälfte der tariflichen Sonderzahlung sei aus § 18 BRTV begründet. Da das Arbeitsverhältnis im gesamten Kalenderjahr 2020 bestanden habe, habe die Klägerin spätestens mit dem Novembergehalt die zweite Hälfte der Sonderzahlung in Höhe von 1.302,45 € beanspruchen können. Zur Berechnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs für 17,11 Werktage aus dem Jahr 2020 hat das Erstgericht auf § 11 BRTV verwiesen. Der Zeugnisanspruch ergebe sich aus § 109 GewO. Wegen der weiteren Ausführungen des Erstgerichts wird auf den Inhalt des angegriffenen Urteils verwiesen.
Gegen das ihr am 25.08.2021 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit beim Landesarbeitsgericht am 26.08.2021 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und nach Fristverlängerung bis zum 25.11.2021 mit am 25.11.2021 eingegangenem Schriftsatz begründet. Im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 25.11.2021 (Bl. 279 d.A.) hat die Beklagte darauf hingewiesen, sie greife die Entscheidung des Erstgerichts nicht vollumfänglich an, sondern lediglich hinsichtlich der Ziffern 1 (Kündigungsschutz), 2 (Sonderzahlung) und 5 (Kosten) des Tenors. Hinsichtlich der Sonderzahlung werde das Urteil nur eingeschränkt mit dem Ziel einer Verurteilung nur zu 651,23 € brutto angegriffen. Mit Schriftsatz vom 01.08.2022 (Bl. 331 d.A.) hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass vergessen worden sei, in Bezug auf die angegriffenen Anträge explizit Klageabweisung zu beantragen.
Die Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht festgestellt, dass die Eigenkündigung der Klägerin das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2021 beendet habe. Seine diesbezügliche Entscheidung habe das Arbeitsgericht gar nicht begründet. Die außerordentliche fristlose Kündigung der Klägerin sei auch unwirksam, unter anderem, da die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt sei.
Die fristlose Kündigung der Beklagten habe das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang am 27.10.2020 beendet. Das Arbeitsgericht habe übersehen, dass die Kündigung nicht auf die aus Sicht der Beklagten nachweisbare Tatsache gestützt werde, dass die Klägerin in drei Fällen verschreibungspflichtige Arzneimittel ohne ärztliche Verordnung gekauft habe. Vielmehr sei Grund für die fristlose Kündigung das zerstörte Vertrauensverhältnis. Das Vertrauen sei insbesondere rund um die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Personalgespräch vom 02.06.2020 verloren gegangen. Zu diesem Gespräch gebe es eine Dokumentation (Bl. 289 d.A.). Das Vertrauensverhältnis sei auch dadurch zerstört worden, dass die Klägerin verschreibungspflichtige Arzneimittel unter Eingabe angeblicher “grüner Rezepte“ entnommen habe. Die Klägerin habe hierzu stets widersprüchlich vorgetragen und ihr Fehlverhalten geleugnet. Es sei unglaubwürdig, dass „grüne Rezepte“ vorgelegen hätten. Hierzu hat die Beklagte ursprünglich schriftsätzlich vorgebracht, das Verschreiben verschreibungspflichtiger Arzneimittel auf „grünen Rezepten“ sei rechtswidrig. Auf Befragen der Kammer im Termin zur zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung am 16.08.2022 hat sie sinngemäß angegeben, auf „grünen Rezepten“ würden zumeist nicht verschreibungspflichtige Medikamente verschrieben.
Die Beklagte führt weiter an, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe sie sehr wohl einen Nachweis für die Entnahme verschreibungspflichtiger Arzneimittel ohne ärztliche Verordnung durch die Klägerin geführt. Hierzu verweist die Beklagte auf die mit Schriftsatz vom 07.05.2021 erstinstanzlich vorgelegten EC-Kartenzahlungsbelege (Bl. 139-140 d.A.). Zudem behauptet die Beklagte, sie habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, es erfolge systemseitig bei jedem Versuch, ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel mit „grünem Rezept“ zu erwerben, ein Warnhinweis. Angesichts dieser Umstände treffe die Klägerin eine sekundäre Darlegungslast. Sie habe die angeblichen (grünen) Rezepte vorlegen müssen. Es sei nicht zulässig gewesen, der Beklagten die Beweislast für das Fehlen der Verordnungen aufzuerlegen.
Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten am 27.10.2020 beendet worden sei, könne die Klägerin nach § 18 BRTV nur 9/12 eines Monatsgehalts als Sonderzahlung beanspruchen, mithin nur noch weitere 651,23 € brutto.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 11.06.2021, Az. 7 Ca 1886/20 abzuändern und
1. den Kündigungsschutzantrag abzuweisen und
2. den Zahlungsantrag mit Blick auf die tarifliche Sonderzahlung auf 651,23 € zu reduzieren und die Klage im Übrigen diesbezüglich abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie rügt, die Beklagte habe in Bezug auf ihr Vorbringen zum Kündigungsschutzantrag sowie zur Feststellung des Fortbestands bis zum 30.04.2021 keinen konkreten Berufungsantrag eingebracht. Die Berufung sei deshalb bereits unzulässig. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung in erster Instanz habe die Klägerin selbst die Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses nur bis zum Zeitpunkt des Zugangs der eigenen außerordentlichen Kündigung der Klägerin am 30.04.2021 begehrt. Die Voraussetzungen des § 628 Abs. 2 BGB würden ausschließlich im Parallelprozess geprüft. Zur Begründung der außerordentlichen Eigenkündigung der Klägerin sei auf schwerwiegende Rechtspflichtverletzungen im Umgang mit personenbezogenen Daten der Klägerin zu verweisen. Hierzu nimmt die Klägerin Bezug auf ein beim Thüringer Landesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit laufendes Beschwerdeverfahren und eine dort erfolgte Zwischenmitteilung vom 09.09.2021 (Bl. 313 ff. d.A.). Die Klägerin hält weiteren Vortrag zur Wirksamkeit der ausgesprochenen Eigenkündigung. Diesbezüglich wird auf die Seiten 4 - 5 ihres Schriftsatzes vom 29.12.2021 (Bl. 299-300 d.A.) verwiesen. Eine hilfsweise ordentliche Kündigung habe die Klägerin nicht ausgesprochen. Wegen des Parallelprozesses zu § 628 Abs. 2 BGB habe die Klägerin ein fortbestehendes Feststellungsinteresse in Bezug auf die Unwirksamkeit sämtlicher beklagtenseitiger Kündigungen. Zwar bestehe seit dem 01.02.2021 ein neues Arbeitsverhältnis. Dieses habe die Klägerin jedoch ausschließlich zum Erwerb von Zwischenverdienst begründet. Zur Höhe dieses Zwischenverdienstes hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 16.08.2022 angegeben, im neuen Arbeitsverhältnis in etwa so viel zu verdienen wie bei der Beklagten.
Zu den arbeitgeberseitigen Kündigungen führt die Klägerin an, der Vortrag der Beklagten zu einem Vertrauensverlust sei unsubstantiiert. Ferner habe die Klägerin bereits erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass die Verordnung verschreibungspflichtiger Medikamente auf sogenannten „grünen Rezepten“ nicht rechtswidrig, sondern nicht unüblich sei. Die Behauptung, bei einem Erwerb verschreibungspflichtiger Medikamente über ein „grünes Rezept“ erfolge ein Warnhinweis, sei ebenfalls unwahr. Letztlich beschränke sich der Vorwurf der Beklagten auf drei Fälle eines angeblichen Erwerbs von verschreibungspflichtigen Medikamenten ohne Verordnung. Die Klägerin bleibe dabei, dass solche Buchungen durchaus durch andere Personen hätten erfolgen können. Sie bleibe auch dabei, dass bei dem Erwerb verschreibungspflichtiger Medikamente stets eine entsprechende Verordnung vorgelegen habe. „Grüne Rezepte“ würden gerade nicht eingescannt, sondern ausnahmslos geschreddert. Die von der Beklagten zum Beleg der durch die Klägerin vorgenommenen Buchungen vorgelegten EC-Händlerbelege wirkten manipuliert. Dies ergebe sich daraus, dass die Kartennummer fettgedruckt sei und die Adressangaben teilweise falsch seien. Aus einer etwaigen Dokumentationspflicht in den Arztpraxen folge keine Pflicht der Klägerin, in den Arztpraxen einen Vermerk über die erfolgte Verordnung zu erfragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der zweitinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 16.08.2022 (Bl. 371 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
1. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm § 520 Abs. 3 ZPO.
2. Dass die Beklagte in ihrem fristgerechten Berufungsbegründungsschriftsatz den ausdrücklichen Zusatz vergaß, im Umfang des Berufungsangriffs Klageabweisung zu begehren, macht ihre Berufung nicht unzulässig. Ihr Berufungsvorbringen war unschwer dahingehend auszulegen. Denn die Beklagte hat vorgebracht, das erstinstanzliche Urteil in Bezug auf den Kündigungsschutzantrag insgesamt und in Bezug auf die Sonderzahlung teilweise anzugreifen. Ihr entsprechendes Vorbringen zur Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung und zur Quotelung der tariflichen Sonderzahlung ließ unschwer den Schluss darauf zu, dass sie eine Klageabweisung im entsprechenden Umfang erreichen will. Angesichts der Auslegungsfähigkeit der fristgerechten Berufungsanträge ist es unschädlich, dass die Klarstellung erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 01.08.2022 bzw. im Termin vom 16.08.2022 erfolgte.
II. Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage im beantragten Umfang stattgegeben und die restliche tarifliche Sonderzahlung in Höhe von 1.302,45 € brutto zugesprochen.
1. Dabei ist von der Antragsfassung wie erstinstanzlich protokolliert auszugehen – also mit der Einschränkung einer Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses nur bis zum 30.04.2021. Die abweichende Darstellung im Tatbestand des Urteils ist unschädlich. Denn offensichtlich wurde dort nur versehentlich die vorherige (unbeschränkte und unreduzierte) Fassung der Klageanträge zitiert. Das Gericht weist im Tatbestand (dort Seite 4, Bl. 228 d.A.) selbst darauf hin, die Klägerin habe später ihre Forderung auf Urlaubsabgeltung aufgrund einer erneuten Berechnung auf 17,11 Tage reduziert. Und dass das Gericht die zuletzt gestellten (beschränkten und reduzierten) Anträge beschieden hat, ergibt sich auch daraus, dass ein „im Übrigen abweisen“ im Tenor fehlt.
2. Die Kündigungsschutzanträge gerichtet gegen die außerordentliche fristlose sowie gegen die hilfsweise ausgesprochenen fristgerechten Kündigungen zum 31.05.2021 sind zulässig.
a) Für Klagen gerichtet auf die Feststellung der Unwirksamkeit einer ausgesprochenen Arbeitgeberkündigung ergibt sich das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse bereits aus §§ 4, 7 KSchG.
b) Über § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG gilt dies auch für die gegen eine außerordentliche Kündigung gerichtete Kündigungsschutzklage. Das besondere Feststellungsinteresse der Klägerin, bezogen auf die fristlose Kündigung, wird von der Beklagten auch gar nicht in Abrede gestellt.
c) Die Klägerin hat auch in Bezug auf die hilfsweise ausgesprochenen fristgerechten Kündigungen zum 31.05.2021 ein aus §§ 4, 7 KSchG (i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG bei der außerordentlichen fristgerechten Kündigung) folgendes fortbestehendes Feststellungsinteresse, obwohl die von ihr selbst ausgesprochene fristlose Eigenkündigung im Fall ihrer Wirksamkeit das Arbeitsverhältnis bereits zum 30.04.2021 aufgelöst hätte. Der erweiterte Streitgegenstandsbegriff steht nicht entgegen.
aa) Gegenstand und Ziel einer Kündigungsschutzklage ist nach § 4 Satz 1 KSchG die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die bestimmte, mit der Klage angegriffene Kündigung zu dem vom Arbeitgeber vorgesehenen Termin nicht aufgelöst worden ist. Falls der Klage stattgegeben wird, steht damit zugleich fest, dass das Arbeitsverhältnis vor oder bis zu diesem Termin auch nicht aufgrund irgendeines anderen Umstands sein Ende gefunden hat. Die einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG stattgebende Entscheidung enthält zugleich die Feststellung, dass zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien noch bestanden hat (sog. erweiterter punktueller Streitgegenstandsbegriff, vgl. etwa BAG 18.12.2014 – 2 AZR 163/14, Rn. 22; BAG 01.08.2018 – 7 AZR 882/16, Rn. 23). Steht andersherum fest, dass das Arbeitsverhältnis bereits vor Wirksamwerden einer angegriffenen Kündigung sein Ende gefunden hat, müsste ein Rechtsschutzbedürfnis für eine gleichwohl erhobene Kündigungsschutzklage abgelehnt werden. Denn eine solche Kündigung „ginge ins Leere“.
bb) Zu berücksichtigen ist vorliegend jedoch, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.04.2021 noch gar nicht feststeht. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Erstgericht die Wirksamkeit der klägerseits ausgesprochenen fristlosen Kündigung gar nicht geprüft und deshalb auch keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen. Die Rechtskraft des Tenors zu 1 (bezogen auf den Kündigungsschutzantrag) umfasst daher nicht die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2021 aufgelöst wurde. Das Gericht hat sich mit seiner Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis bis zum 30.04.2021 fortbestanden hat, lediglich der entsprechenden Beschränkung der Klägerin gebeugt. Die Klägerin selbst hat ihren Kündigungsschutzantrag beschränkt und mit ihren Kündigungsschutzanträgen gerichtet gegen die hilfsweisen fristgerechten Kündigungen nur die Feststellung eines Fortbestands bis zum Ausspruch ihrer Eigenkündigung (Zugang am 30.04.2021) begehrt. Der Tenor ist an dieser Stelle missverständlich. Zur Klarstellung war er – wie nun erfolgt - um ein „jedenfalls“ zu ergänzen. Die Wirksamkeit der außerordentlichen Eigenkündigung der Klägerin mag - worauf die Klägerin zu Recht verweist - im Parallelprozess im Zusammenhang mit den Anspruchsvoraussetzungen des § 628 Abs. 2 BGB geprüft werden.
cc) Eine Beschränkung, wie sie die Klägerin vorgenommen hat, ist auch möglich. Zwar umfasst nach dem erweiterten Streitgegenstandsbegriff die Kündigungsschutzklage in aller Regel auch die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis bis zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt nicht durch andere Tatbestände beendet worden ist. Dies gilt aber nur dann, wenn keine Anhaltspunkte für ein anderes Rechtsschutzziel erkennbar sind. Nur dann, wenn sich weder aus der Klagebegründung noch aus sonstigen Erklärungen des Arbeitnehmers oder in den Rechtsstreit eingeführten Umständen ergibt, dass er den Gegenstand der Kündigungsschutzklage auf die Wirksamkeit der konkret angegriffenen Kündigung beschränken will, muss der Arbeitgeber davon ausgehen, der Arbeitnehmer wende sich mit seiner Klage zugleich gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch mögliche andere Tatbestände bis zu dem in der angegriffenen Kündigung vorgesehenen Auflösungstermins (BAG 01.08.2018 – 7 AZR 882/16, Rn. 23; BAG 18.12.2014 – 2 AZR 163/14, Rn. 23). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es sogar möglich, den Gegenstand der Kündigungsschutzklage auf die Wirksamkeit der konkret angegriffenen Kündigung zu beschränken (sog. Ausklammerung, BAG 22.11.2012 – 2 AZR 732/11, Rn. 20). Ist es nach dieser Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, möglich, einzelne Feststellungen „herauszupicken“, ist es erst recht möglich, die Rechtskraft eines Kündigungsschutzantrags dergestalt zu beschränken, dass nur die Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses durch die angegriffene Kündigung und der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zu einem bestimmten Zeitpunkt festgestellt wird.
dd) Das fortbestehende Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin an der Feststellung der Unwirksamkeit auch der hilfsweisen fristgerechten Kündigungen ergibt sich aus Sicht der Kammer auch deshalb, weil die aus §§ 4, 7 KSchG drohende Wirksamkeitsfiktion durch den Ausspruch der Eigenkündigung nicht beseitigt wird. Denn gerade weil die Wirksamkeit der fristlosen Eigenkündigung im Zusammenhang mit der zeitlichen Beschränkung des Kündigungsschutzantrags nicht geprüft wird, bleibt die Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.04.2021 ungeklärt. Die Beendigung zum 30.04.2021 mag durch eine allgemeine Feststellungsklage festgestellt oder im Rahmen eines Leistungsantrags als Vorfrage geprüft werden. Das aus §§ 4, 7 KSchG folgende Rechtsschutzbedürfnis wird durch die Einführung einer Eigenkündigung in den Kündigungsschutzprozess jedenfalls nicht beseitigt.
ee) Zuletzt kann das fortbestehende Rechtsschutzinteresse an dem dergestalt beschränkten Kündigungsschutzantrag auch mit der vom Erstgericht angenommenen Argumentation des parallelen Schadensersatzprozesses begründet werden. Bei der Bemessung eines etwaigen Schadensersatzes aus § 628 Abs. 2 BGB spielt es durchaus eine Rolle, ob ohne die Eigenkündigung das Arbeitsverhältnis fortbestanden hätte oder nicht. Der Vorrang der Leistungsklage dürfte hierbei keine Rolle spielen, da die Zivilprozessordnung selbst mit der Zwischenfeststellungsklage in § 256 Abs. 2 ZPO ein entsprechendes Instrument vorhält und § 4 KSchG mit der Kündigungsschutzklage ein zwingend einzuhaltendes „Procedere“ vorschreibt.
3. Die Kündigungsschutzklagen sind begründet.
Denn weder die außerordentliche fristlose noch die vorsorglichen fristgerechten Kündigungen beenden das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis. Mit dem Erstgericht ist das Vorliegen eines zur Kündigung berechtigenden Grundes sowohl nach § 626 Abs. 1 BGB als auch nach § 1 Abs. 2 KSchG zu verneinen.
a) Auf einen etwaigen Vertrauensverlust rund um die Vorgänge im Zusammenhang mit dem Personalgespräch am 02.06.20 kann sich die Beklagte bereits deshalb nicht berufen, weil etwaige Pflichtverletzungen bereits durch die hierzu ausgesprochene Abmahnung vom 28.09.2020 verbraucht sind.
b) Auch auf etwaige Manipulationen am Warenwirtschaftssystem kann sich die Beklagte zur Begründung ihrer Kündigungen nicht berufen. Zu Recht verweist das Erstgericht darauf, dass solche Pflichtenverstöße durch die hierauf bezogene Abmahnung vom 28.09.2020 verbraucht sind. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte gegen die diesbezügliche Wertung des Erstgerichts keine Angriffe vorgebracht.
c) Auch auf die sechs zeitlich vor den abgemahnten Vorfällen liegenden Vorgänge eines Erwerbs verschreibungspflichtiger Medikamente zu Mitarbeiterkonditionen kann die Beklagte ihre Kündigung nicht stützen.
aa) Aus Sicht der Kammer ist das Vorbringen der Beklagten in ihrer Berufung widersprüchlich. Sie führt an, die Kündigung werde ausschließlich mit dem zerstörten Vertrauensverhältnis begründet. Die Kündigung stütze sich „gerade nicht auf die – nachweisbare – Tatsache […], dass sich [die] Klägerin in 3 Fällen verschreibungspflichtige Arzneimittel abverkaufte, ohne über eine ordnungsgemäße ärztliche Verordnung zu verfügen“ (vgl. Seite 5 der Berufungsbegründung, Bl. 284 d.A.). In der Folge führt die Beklagte dann aber zur Begründung des zerstörten Vertrauensverhältnisses jedenfalls drei Fälle des Erwerbs verschreibungspflichtiger Arzneimittel ohne Verordnung an.
bb) Trotz dieser Widersprüchlichkeit hat die erkennende Kammer zugunsten der Beklagten geprüft, ob die sechs angeführten Vorgänge am 13.03.2017, 04.09.2017, 13.02.2018, 09.07.2018, 31.01.2019 und 22.05.2019 den Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigungen rechtfertigen. Ausweislich der Sammelbelegliste wurden an den genannten Tagen über das Mitarbeiterkonto der Klägerin jeweils rezeptpflichtige Arzneimittel zu Mitarbeiterkonditionen erworben. In drei Fällen (13.03.2017, 13.02.2018 und 09.07.2018) wurde hierbei ein „Normalverkauf“ gebucht, in den anderen Fällen erfolgte der Erwerb über den Verkaufsartenreiter „grünes Rezept“.
cc) Sofern in diesem Zusammenhang Manipulationen am Buchungssystem vorgenommen und unberechtigt Mitarbeiterrabatte für verschreibungspflichtige Medikamente in Anspruch genommen sein sollten, wären solche Verstöße – auch wenn sie zeitlich vor den abgemahnten Vorfällen lagen – durch die Abmahnung vom 28.09.2020 verbraucht. Zwar sind die sechs Vorfälle nicht direkt von der Abmahnung erfasst. Denn die Abmahnung betrifft nur Vorgänge im Zeitraum Juli 2019 bis Juli 2020. Jedoch hat die Beklagte durch den Ausspruch der Abmahnung kundgetan, dass sie entsprechende Pflichtenverstöße (unberechtigte Inanspruchnahme von Mitarbeiterkonditionen bei verschreibungspflichtigen Medikamenten unter Manipulation des Buchungssystems) nicht ohne vorhergehende Abmahnung zum Anlass für eine Kündigung nimmt.
dd) In den drei Fällen eines Erwerbs unter Nutzung des Verkaufsartenreiters „grünes Rezept“ lässt sich kein Erwerb von Medikamenten ohne Verordnung feststellen. Denn das Nichtvorliegen eines „grünen Rezepts“ ist in den genannten Fällen nicht erwiesen.
Zu berücksichtigen ist, dass der kündigende Arbeitgeber nach allgemeinen Grundsätzen für das Vorliegen der Kündigungsgründe darlegungs- und beweisbelastet ist. Die Beweislast trifft ihn auch in Bezug auf das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen. Allerdings gilt hier eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast obliegt es dem Arbeitnehmer, zu dem Bestehen eines Rechtfertigungsgrundes substantiiert vorzutragen (LAG Hamm 12.11.2021 – 14 Sa 357/21, Rn. 44; LAG Rheinland-Pfalz 31.07.2019 – 2 Sa 299/18, Rn. 23).
Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Klägerin gerecht. Sie hat schlüssig dargetan, dass auch verschreibungspflichtige Medikamente auf „grünen Rezepten“ verschrieben werden können. Dass dies womöglich nicht so häufig vorkommt, widerlegt ihre Behauptung, es hätten jeweils „grüne Rezepte“ vorgelegen, nicht. Auch die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der erkennenden Kammer am 16.08.2022 zugegeben, dass die Verordnung verschreibungspflichtiger Medikamente auf „grünen Rezepten“ möglich sei. Auch die von der Klägerin hierzu erstinstanzlich vorgelegten Auszüge aus dem Anwenderhandbuch und der Artikel des Netzwerks deutscher Apotheker (Bl. 189 und 197 d.A.) zu den Rezeptfarben legen nahe, dass auf einem „grünen Rezept“ auch verschreibungspflichtige Medikamente verschrieben werden können. Die Beklagte hat ihre zunächst erhobene Behauptung, ein solches Vorgehen sei rechtswidrig, nicht weiter belegt und zuletzt auch nicht mehr aufrechterhalten. Aus der Buchung unter Nutzung des Verkaufsartenreiters „grünes Rezept“ folgt daher nicht ohne weiteres, dass ein solches „grünes Rezept“ nicht vorgelegen haben kann.
Die Behauptung der Klägerin, ein entsprechendes Rezept habe vorgelegen, wird auch nicht widerlegt durch die Behauptung der Beklagten, die Verordnungen würden durch die Abrechnungsstelle eingescannt. Denn im Verlauf des Prozesses hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass „grüne Rezepte“ in der Apotheke der Beklagten üblicherweise regelmäßig geschreddert, also vernichtet werden. Angesichts dieser Vernichtung von Belegen kann es nicht Aufgabe des Arbeitnehmers sein, angesichts einer bloßen Vermutung, Belege hätten nicht vorgelegen, bei den verschreibenden Ärzten nach Vermerken in der Patientenakte über die erfolgte Verschreibung suchen zu lassen.
ee) Bei den drei Fällen einer Buchung über „Normalverkauf“ bleibt nur der Vorfall am 13.02.2018 als der Klägerin zuordbar bestehen.
Wie das Erstgericht ausgeführt hat, ist zu berücksichtigen, dass vor Oktober 2020 für jeden Mitarbeiter die Möglichkeit bestand, anstelle der Klägerin entsprechende Buchungen über das Mitarbeiterkonto der Klägerin vorzunehmen. Die Klägerin bestreitet, die Buchungen vorgenommen zu haben. Für die Vorfälle am 13.03.2017 und 09.07.2018 kann die Beklagte auch keinen Händlerbeleg vorlegen, der einen Kauf unter Nutzung der EC-Karte der Klägerin belegen würde. Der Schluss darauf, dass die Klägerin selbst die vorgenommenen Buchungen in ihrem Mitarbeiterkonto vorgenommen hat, verbietet sich daher.
Die Beklagte beruft sich darauf, sie habe durch Vorlage von Belegen Käufe durch die Klägerin selbst belegt. Die Belege (vgl. Bl. 139/140 d.A.) betreffen jedoch nur die Vorgänge vom 04.09.2017, 13.02.2018 und 22.05.2019. Nur die Buchung am 13.02.2018 erfolgte als „Normalverkauf“. Die Buchungen am 04.09.2017 und 22.05.2019 erfolgten nicht als „Normalverkauf“, sondern unter Nutzung des Verkaufsartenreiters „grünes Rezept“. Auf letztere kann die Beklagte ihre Kündigung aus den oben (s. unter dd) genannten Gründen nicht stützen.
Zwar führt die Klägerin an, die vorgelegten Belege seien manipuliert worden. Dies kann jedoch dahinstehen. Denn selbst zugunsten der Beklagten unterstellt, der Beleg vom 13.02.2018 lasse den Schluss auf ein Vorgehen der Klägerin selbst zu, rechtfertigte dieser einzelne Vorfall unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht den Ausspruch einer Kündigung:
ff) Denn der Ausspruch einer Kündigung ist nur dann verhältnismäßig, wenn dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar ist (BAG 10.6.2010 - 2 AZR 541/09, Rn. 16; BAG 27.04.2006 – 2 AZR 386/05, Rn. 19). Im Ergebnis der anzustellenden Interessenabwägung stellt sich der Ausspruch einer Kündigung gestützt auf den einzig verbleibenden Verkaufsvorgang am 13.02.2018 als unangemessen dar. Bei dieser Bewertung hat sich die Kammer von den nachfolgenden Überlegungen leiten lassen.
Die Beklagte muss sich die 22 Jahre dauernde Betriebszugehörigkeit der Klägerin entgegenhalten lassen. Darauf, dass sie selbst die Apotheke erst seit 2017 betreibt, kann sich die Beklagte wegen der aus § 613a BGB folgenden „Rechtsnachfolge“ nicht berufen. Aufgrund der langen Betriebszugehörigkeit hätte es aus Sicht der Kammer bei Vorwürfen wie dem vorliegenden einer zuvor erfolglosen Abmahnung bedurft.
Dass auch die Beklagte die unberechtigte Inanspruchnahme von Mitarbeiterkonditionen nicht direkt zum Anlass für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nimmt, hat sie selbst durch den Ausspruch der Abmahnung vom 28.09.2020 gezeigt. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass sich der Vorwurf, einen Rabatt ohne Vorliegen einer Verordnung in Anspruch zu nehmen qualitativ von dem Vorwurf einer Umbuchung im System zur Ermöglichung der Inanspruchnahme eines Rabatts unterscheidet. Angesichts des Umstandes, dass in beiden Fällen unberechtigt zulasten der Beklagten ein nicht vorgesehener Mitarbeiterrabatt in Anspruch genommen wird, unterscheiden sich beide Vorwürfe aus Sicht der Kammer jedoch nicht in einem solch erheblichem Maß, dass der eine Fall nur abmahnwürdig erscheint, im anderen Fall jedoch die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt erscheint. Zwar verweist die Beklagte auf die Strafbewehrtheit eines Verkaufs ohne Verordnung. Die Schädigung der Beklagten ist jedoch in beiden Fällen die gleiche: Verschreibungspflichtige Medikamente werden gegen einen nicht vorgesehenen Mitarbeiterrabatt ausgegeben.
4. Da das Arbeitsverhältnis nach alledem im Kalenderjahr 2020 volle zwölf Monate Bestand hatte, hat die Klägerin Anspruch auf die volle tarifliche Sonderzahlung in rechnerisch unbestrittener Höhe aus § 18 BRTV. Zu Recht hat das Erstgericht ihr daher die Restsumme von 1.302,45 € brutto zugesprochen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Anlass für die Zulassung der Revision bestand nicht.
Die Entscheidung zum fortbestehenden Feststellungsinteresse bei zeitlicher Beschränkung eines Kündigungsschutzantrags stützt sich auf die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung zum erweiterten Streitgegenstand sowie zur sogenannten „Ausklammerung“. Die Entscheidung im Übrigen stellt die Bewertung eines Einzelfalls dar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4, 7 KSchG
§ 18 BRTV
§ 11 BRTV
§ 109 GewO
§ 4 KSchG
§ 613a BGB
§ 18 Nr. 3 BRTV
§ 628 Abs. 2 BGB
§ 96 Nr. 13 AMG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG
§ 4 Satz 1 KSchG
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 Ca 1886/20
6 Ca 941/21
18 BRTV nur 9/12
2 AZR 163/14
7 AZR 882/16
2 AZR 732/11
14 Sa 357/21
2 Sa 299/18
2 AZR 541/09
2 AZR 386/05