Verwaltungsgericht Osnabrück (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-16, Aktenzeichen 5 A 124/08

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich mit der vorliegenden Klage gegen seine unbefristete Ausweisung aus der Bundesrepublik Deutschland.
Er ist nigerianischer Staatsangehöriger und reiste am 13.11.2003 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Anschließend betrieb er unter falscher Identität (G., sudanesischer Staatsangehöriger) ein Asylverfahren. Den Asylantrag lehnte das damalige Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge mit Bescheid vom 09.06.2004 als offensichtlich unbegründet ab; die hiergegen erhobene Klage wies die Kammer mit Urteil vom 16.08.2004 - 5 A 350/04 -, rechtskräftig seit dem 22.09.2004, ab. Der Kläger ist seitdem vollziehbar zur Ausreise aus der Bundesrepublik Deutschland verpflichtet. Er wurde jedoch in der Folgezeit geduldet, da eine Abschiebung in den Sudan oder nach Nigeria mangels geklärter Identität unmöglich war. Der Kläger lebt in der Gemeinschaftsunterkunft der Beklagten in H..
Im August 2004 lernte der Kläger die Zeugin Anja I. J. kennen und lebte mit ihr zeitweise in eheähnlicher Lebensgemeinschaft zusammen. Aus dieser Beziehung ging die am 04.03.2006 geborene Tochter K. L. J. hervor, für die der Kläger am 24.03.2006 die Vaterschaft anerkannte. Am 07.08.2006 erklärten der Kläger und die Zeugin J., die elterliche Sorge über die Tochter gemeinsam ausüben zu wollen. Im Rahmen dieser familienrechtlichen Verfahren offenbarte der Kläger seine wahre Identität und legte am 04.10.2006 seinen nigerianischen Nationalpass bei der Beklagten vor.
Einen mit dem Ziel der Familienzusammenführung am (damaligen) Wohnort der Zeugin J. in M. gestellter Antrag des Klägers auf Streichung der zu seiner Duldung verfügten, die Gemeinschaftsunterkunft in N. betreffenden Wohnsitzauflage lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 09.10.2006 ab; die hiergegen erhobene Klage blieb erfolglos (vgl. Urteil der Kammer vom 05.11.2007 - 5 A 357/06 -, nachgehend: Nds. OVG, Beschluss vom 16.01.2008 - 7 LA 250/07 -).
Bereits im Zeitraum Juni bis Ende November 2005 verkaufte der Kläger in mindestens 80 Fällen Heroin und Kokain an Dritte, wofür er wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt wurde (vgl. das seit dem 04.01.2008 rechtskräftige Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 02.08.2007 - 5 Ns 61/07, 630 Js 2738/06 -). Hiervon verbüßte der Kläger, gerechnet ab Anordnung der Untersuchungshaft am 15.02.2007 bis zur Haftentlassung am 19.03.2009, 2/3 der verhängten Freiheitsstrafe; der Strafrest wurde durch Beschluss des OLG Oldenburg vom 19.03.2009 - 1 Ws 181/09 - zur Bewährung ausgesetzt. Während der Zeit seiner Inhaftierung in der JVA Lingen unterhielt der Kläger regelmäßige Besuchskontakte zu seiner Tochter und der Zeugin J..
Die Verurteilung des Klägers nahm die Beklagte zum Anlass, diesen mit Bescheid vom 15.04.2008, zugestellt am 18.04.2008, unbefristet aus der Bundesrepublik Deutschland auszuweisen. Zur Begründung führte die Beklagte u. a. aus, die Ausweisung des Klägers sei gemäß § 53 Nr. 2 AufenthG zwingend geboten, da dieser rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe wegen einer vorsätzlichen Straftat nach dem BtMG verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden sei. Besonderer Ausweisungsschutz nach § 56 AufenthG komme dem Kläger nicht zugute, da nach den vorliegenden Unterlagen nicht ersichtlich sei, dass eine familiäre Lebensgemeinschaft mit einem deutschen Familienangehörigen zu irgendeiner Zeit bestanden habe. Einer solchen Lebensgemeinschaft stehe zudem die Inhaftierung des Klägers und dessen Verpflichtung zum Wohnen in der Gemeinschaftsunterkunft in N. entgegen. Zudem sei die Familienzusammenführung am (damaligen) Wohnort der Zeugin J. in M. gescheitert. Die Absicht der Eheschließung mit der Zeugin J. sei wieder entfallen. Auch sei nach Angaben der Zeugin J. nicht beabsichtigt, auf Dauer mit dem gemeinsamen Kind in einer Wohnung zusammen zu wohnen. Selbst wenn besonderer Ausweisungsschutz zugunsten des Klägers eingreife, sei dessen Ausweisung aus spezial- und generalpräventiven Gründen geboten.
Hiergegen hat der Kläger am 13.05.2008 Klage erhoben und zu deren Begründung vorgebracht, der Ausweisungsbescheid sei schon formell fehlerhaft, da die Beklagte für die Ausweisung örtlich unzuständig sei. Die Ausweisung verstoße daneben gegen Art. 6 GG und Art. 8 EMRK. Die Beklagte verkenne insbesondere den zu seinen Gunsten eingreifenden besonderen Ausweisungsschutz gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG. Es bestehe eine schützenswerte familiäre Lebensgemeinschaft mit der Tochter. Er habe während der Strafhaft regelmäßig Kontakt zu ihr und der Zeugin J. gehalten und deren Besuche empfangen. Die Beklagte habe nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zudem die Entwicklung der Beziehung zu seiner Tochter nach der Haftentlassung im März 2009 zu berücksichtigen. Er halte sich aufgrund mehrfach verlängerter Betretenserlaubnisse der Beklagten ständig in O. bei der Zeugin J. und der gemeinsamen Tochter auf. Er betreue dort tagsüber die Tochter; die Zeugin J., zu der er nunmehr eine freundschaftliche Beziehung pflege, sei berufstätig und auf seine Unterstützung angewiesen. Er erbringe somit spezifische Betreuungsleistungen für seine Tochter. Familienrechtlich sei beiden Elternteilen den Umgang mit der gemeinsamen Tochter garantiert. Eine längere Trennung von der erst 3 Jahre alten Tochter sei unzumutbar. Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehe bei ihm auch keine Wiederholungsgefahr. Die Geburt seiner Tochter stelle eine Zäsur in seinem bisherigen Leben dar.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 15.04.2008 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und verweist dazu auf dessen Gründe.
Die Kammer hat zu der Frage, ob der Kläger mit seiner Tochter K. L. J. in einer schützenswerten familiären Lebensgemeinschaft lebt und für sie Betreuungs- und Beistandsleistungen erbringt, in der mündlichen Verhandlung Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin P. I. J.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16.06.2009 verwiesen.
Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet, denn der Bescheid der Beklagten vom 15.04.2008 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der angefochtene Ausweisungsbescheid leidet daran, dass die Beklagte nicht von dem ihr eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigungsnorm entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat, § 114 Satz 1 VwGO.
Entgegen der Auffassung des Klägers folgt die Rechtswidrigkeit des Ausweisungsbescheides allerdings nicht schon aus einer Verletzung der Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit der Ausländerbehörden. Zwar war der Kläger zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des angefochtenen Bescheides in der JVA Lingen inhaftiert. Die für die Gemeinschaftsunterkunft in N., in der der Kläger ausweislich der Auflage zu seiner Duldung seine Wohnung zu nehmen hatte, zuständige Beklagte ist dennoch für den Kläger auch während dessen Inhaftierung gemäß §§ 71 Abs. 1 AufenthG, 1 NdsVwVfG, 3 Abs. 1 Nr. 3a VwVfG örtlich zuständig geblieben, denn der gewöhnliche Aufenthalt des Klägers am Ort der Gemeinschaftsunterkunft in N. ist durch die lediglich vorübergehende Inhaftierung in Lingen nicht weggefallen (vgl. Gutmann in: Gemeinschaftskommentar zum AufenthG, Stand: 33. Erg.Lfg. Mai 2009, § 71 Rn. 117). Dem Kläger war es aufgrund der zu seiner Duldung verfügten Wohnsitzauflage nicht gestattet, seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Lingen zu begründen. Das Nds. OVG hat dazu in seinem Beschluss vom 19.02.2009 - 13 PA 159/08 - (abrufbar unter: www.dbovg.niedersachsen.de) ausgeführt, in Anlehnung an die Definition des § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhalte, die erkennen ließen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweile. Im Fall von Ausländern sei hierfür Voraussetzung, dass dieses nicht nur vorübergehende Verweilen nach den Vorschriften des Ausländerrechts zulässig sei. Der tatsächliche Aufenthalt eines Ausländers könne im Rechtssinne mithin erst dann zum gewöhnlichen Aufenthalt werden, wenn ausländerrechtlich davon auszugehen sei, dass der Ausländer auf unabsehbare Zeit dort bleiben könne. In Bezug auf den Kläger stand jedoch schon vor seiner Inhaftierung fest, dass er sich in der JVA Lingen allenfalls bis zur vollständigen Verbüßung der 3-jährigen Freiheitsstrafe aufhalten wird und im Anschluss hieran wieder verpflichtet ist, sich in die Gemeinschaftsunterkunft nach N. zu begeben. Er hat somit in Q., dem Zuständigkeitsbereich der Ausländerbehörde der Stadt Q., nur vorübergehend verweilt.
Der angefochtene Bescheid erweist sich aber als materiell rechtswidrig. Maßgeblich für die Beurteilung durch die Kammer ist die Sach- und Rechtslage, wie sie sich zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung dargestellt hat (BVerwG, Urteil vom 15.11.2007 - 1 C 45.06 -, BVerwGE 130, 20). Danach hat die Beklagte ihre Ausweisung zwar zutreffend auf § 53 Nr. 2 AufenthG gestützt, indes dem Kläger zu Unrecht den besonderen Ausweisungsschutz des § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG versagt. Nach dieser Vorschrift genießen Ausländer, die mit einem deutschen Familienangehörigen oder Lebenspartner in familiärer oder lebenspartnerschaftlicher Lebensgemeinschaft leben, besonderen Ausweisungsschutz.
Die Kammer ist aufgrund der Vernehmung der Zeugin P. I. J. in der mündlichen Verhandlung sowie der eingeholten Stellungnahme der JVA Lingen vom 24.04.2009 davon überzeugt, dass der Kläger in einer nach Art. 6 GG schützenswerten familiären Lebensgemeinschaft lebt und seit der Geburt seiner Tochter im März 2006 - und damit auch während seiner Inhaftierung - stetig spezifische Betreuungs- und Beistandsleistungen für seine Tochter erbringt bzw. erbracht hat. So bereitet der Kläger seine Tochter arbeitstäglich für die Kindertagesstätte (KiTa) vor, bringt sie dorthin und holt sie nachmittags wieder ab, bereitet ihr Zuhause Essen zu, badet sie und spielt mit ihr. Er hat zu seiner Tochter nach Angaben der Zeugin J. eine enge emotionale Bindung. Sein Einfluss auf die Tochter hat nach Angaben der Zeugin dazu geführt, dass die Tochter seit der Haftentlassung des Klägers ihre Verhaltensauffälligkeit abgelegt hat und viel ruhiger geworden ist. Ferner lebt der Kläger mit seiner Tochter und der Zeugin J. in einer Wohnung in O. zusammen - dieses ist ihm aufgrund der von der Beklagten großzügig erteilten Verlassenserlaubnisse gestattet - und er kümmert sich um die Erledigung alltäglicher Verrichtungen der gemeinsamen Haushaltsführung. Hierdurch entlastet er nicht nur die berufstätige Zeugin J.. Er dokumentiert damit auch, dass er bereit ist, seiner Verantwortung als Vater gegenüber seiner Tochter im Rahmen seiner rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten, die ihm eine Erwerbstätigkeit und damit den finanziellen Unterhalt der Familie derzeit nicht gestatten, gerecht zu werden. Die vorstehenden Feststellungen ergeben sich aus den glaubhaften Bekundungen der Zeugin J., an deren Richtigkeit die Kammer keine Veranlassung zu Zweifeln hat. Dass der Kläger seine Verantwortung als Vater seit der Geburt der Tochter lückenlos wahrnimmt, dokumentiert zudem der Bericht der JVA Lingen. Aus diesem ergibt sich u. a., dass der Kläger regelmäßigen (d.h. mindestens einmal monatlich) Langzeitbesuch seiner Tochter und der Zeugin J. in der JVA empfangen hat.
Der besondere Ausweisungsschutz hat gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG zur Folge, dass die Ausweisung nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung möglich ist. Solche Gründe liegen in der Regel u. a. in den Fällen des § 53 AufenthG vor, vgl. § 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG. Ein Ausnahmefall, der ein Abweichen von dieser Regelvermutung gebietet, setzt atypische Umstände in spezial- und generalpräventiver Hinsicht voraus. Die Regelrechtsfolge des § 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG tritt nur dann nicht ein, wenn in Bezug auf beide Ausweisungszwecke ein Ausnahmefall vorliegt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.11.2007 - 11 S 2364/07 -, InfAuslR 2008, 81). Persönliche Umstände - wie etwa familiäre Bindungen im Bundesgebiet - sind nicht im Rahmen von § 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG, sondern bei der Frage zu prüfen, ob eine Ausnahme vom Regelfall nach § 56 Abs. 1 Satz 4 vorliegt und deshalb nach Ermessen auszuweisen ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 02.07.2001 - 13 S 2326/99 -, InfAuslR 2002, 72; Hailbronner, Kommentar zum AuslR, Stand: 62. Erg.lfg. Feb. 2009, § 56 Rn. 27).
Jedenfalls in Bezug auf den generalpräventiven Zweck der von der Beklagten verfügten Ausweisung lassen sich hier keine atypischen Umstände feststellen. Generalpräventiv motivierte Ausweisungen sind regelmäßig dann zulässig, wenn die Straftat besonders schwer wiegt und deshalb ein dringendes Bedürfnis besteht, über eine etwaige strafrechtliche Sanktion hinaus andere Ausländer durch Ausweisung von Straftaten ähnlicher Art und Schwere abzuhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.06.1996 - 1 C 24.94 -, BVerwGE 101, 247). Gemessen hieran stellt die vom Kläger begangene Straftat nach dem BtMG einen hinreichenden Ausweisungsgrund dar. Denn es handelt sich beim gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln - ein besonders schwerer Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG, der als Verbrechen mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist - um eine schwerwiegende Straftat, die ein enormes Gefährdungspotential für Dritte aufweist, zumal nicht unberücksichtigt bleiben kann, dass der Kläger mit sog. harten Drogen (Kokain, Heroin), die ein hohes Suchtpotential aufweisen, und in mindestens 80 Fällen gehandelt hat. Da - wie schon ausgeführt - ein Ausnahmefall nur vorliegt, wenn sowohl im Hinblick auf spezialpräventive wie auch auf generalpräventive Ausweisungsgründe atypische Umstände vorliegen, kommt es auf die Frage, ob beim Kläger die - für die Annahme eines schwerwiegenden spezialpräventiven Ausweisungsgrundes grundsätzlich erforderliche - ernsthafte, nicht nur entfernte Möglichkeit erneuter Verfehlungen vorliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.06.1996, a.a.O.), nicht an.
Der besondere Ausweisungsschutz hat gemäß § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG weiter zur Folge, dass der Ausländer nicht zwingend, sondern nur in der Regel ausgewiesen wird. In Bezug auf den Kläger ist allerdings von einem Ausnahmefall auszugehen, der eine Abweichung von dieser Regel gebietet. Denn ein Ausnahmefall ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 23.10.2007 - 1 C 10.07 -, NVwZ 2008, 326) bereits dann anzunehmen, wenn durch höherrangiges Recht oder Vorschriften der Europäischen Menschenrechtskonvention geschützte Belange des Ausländers eine Einzelfallwürdigung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Falles gebieten. Dabei kann nach der Argumentation des BVerwG nicht zwischen den originären Fällen einer Regelausweisung und denjenigen Fällen unterschieden werden, in denen nach § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG besonderen Ausweisungsschutz genießende Ausländer wegen zwingender Ausweisungsgründe "in der Regel" ausgewiesen werden. Denn da die nach § 56 Abs. 1 Satz 1 AufenthG besonderen Ausweisungsschutz genießenden Ausländer typischerweise diejenigen Voraussetzungen erfüllen, bei denen das BVerwG einen Ausnahmefall annimmt, der eine umfassende Ermessensentscheidung gebietet, ist - insoweit abweichend von der gesetzlichen Regelung - in den Fällen des § 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG auch bei Vorliegen zwingender Ausweisungsgründe eine Ermessensentscheidung regelmäßig erforderlich (Hailbronner, a.a.O., § 56 Rn. 32).
Ist danach aufgrund der bestehenden familiären Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seiner 3-jährigen Tochter von einem Ausnahmefall auszugehen - die Ausweisung des Klägers stellt einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 6 GG dar, der einer Rechtfertigung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bedarf -, kann die Ausweisung des Klägers aus der Bundesrepublik Deutschland nur durch eine alle wesentlichen Gesichtspunkte des Einzelfalls umfassende und diese angemessen gewichtende Ermessensentscheidung der zuständigen Ausländerbehörde erfolgen. Dem wird der angefochtene Bescheid der Beklagten schon deshalb nicht gerecht, weil die Beklagte das ihr nach den vorstehenden Ausführungen eröffnete Ermessen nicht erkannt hat (sog. Ermessensausfall).
Vorsorglich weist die Kammer auf Folgendes hin:
Bei Ausübung des behördlichen Ermessens ist im Lichte der neueren verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung maßgebend in Rechnung zu stellen, dass ein hohes, gegen die Aufenthaltsbeendigung sprechendes Gewicht die Folgen einer vorübergehenden Trennung des Klägers von seiner Tochter haben, insbesondere, wenn - wie hier - ein noch sehr kleines Kind betroffen ist, das den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung möglicherweise nicht begreifen kann und diese rasch als endgültigen Verlust erfährt (BVerfG, Beschlüsse vom 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -, NVwZ 2006, 682, und vom 09.01.2009 - 2 BvR 1064/08 -, NVwZ 2009, 387). Weiterhin darf vorliegend die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung nach Maßgabe der Gründe des Beschlusses des OLG Oldenburg vom 19.03.2009 bei einer Ermessensentscheidung über die Ausweisung des Klägers nicht außer Betracht bleiben. Das OLG Oldenburg bejaht beim Kläger die nahe liegende Chance künftiger Straffreiheit und betont u. a. die sog. Zäsurwirkung, die durch die Geburt seiner Tochter im Leben des Klägers eingetreten ist. Damit erfahren die von der Beklagten ins Feld geführten spezialpräventiven Gründe für eine Ausweisung des Klägers eine Schwächung. Jedenfalls gebietet die Entscheidung des OLG Oldenburg, das Verhalten des Klägers während der 3-jährigen Bewährungszeit in die Ermessensentscheidung mit einzustellen; die Einholung einer Stellungnahme des dann zuständigen Bewährungshelfers ist hierfür zwingend erforderlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 i.V.m. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegen nicht vor.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71 Abs. 1 AufenthG, 1 NdsVwVfG, 3 Abs. 1 Nr. 3a VwVfG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 56 AufenthG
§ 53 AufenthG
§ 167 VwGO
§ 53 Nr. 2 AufenthG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AufenthG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I
§ 56 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 56 Abs. 1 Satz 3 AufenthG
§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG
§ 56 Abs. 1 Satz 4 AufenthG
§ 56 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
Art. 6 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 130, 20
InfAuslR 2008, 81
InfAuslR 2002, 72
BVerwGE 101, 247
NVwZ 2008, 326
NVwZ 2006, 682
NVwZ 2009, 387
5 A 350/04
5 A 357/06
7 LA 250/07
5 Ns 61/07
30 Js 2738/06
1 Ws 181/09
13 PA 159/08
1 C 45.06
11 S 2364/07
13 S 2326/99
1 C 24.94
1 C 10.07
2 BvR 1935/05
2 BvR 1064/08