Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2017-03-31, Aktenzeichen 1 U 48/16
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2017:0331.1U48.16.0A

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 15.06.2016 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15.06.2016 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zur gesamten Hand 12.615,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 11.421,56 € seit dem 17.10.2012 und auf weitere 1.193,44 € seit dem 27.10.2015 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern zur gesamten Hand die auf den Mangelbeseitigungsaufwand von 12.615,00 € anfallende Umsatzsteuer in der gesetzlichen Höhe von zurzeit 19 % zu erstatten.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten der ersten Instanz tragen die Kläger 56 % und die Beklagte 44 %. Von den Kosten der zweiten Instanz tragen die Kläger 48 % und die Beklagte 52 %. Von den Kosten des selbständigen Beweisverfahrens (LG Hamburg 313 OH 32/09) tragen die Kläger 75 % und die Beklagte 25 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen Schadenersatz wegen Mängeln eines Einfamilienhauses.
Die Parteien schlossen am 19.12.2005 einen Vertrag über den Bau eines Einfamilienhauses in Hamburg unter Einbeziehung einer Baubeschreibung (Anlagen AST 1 und AST 2, Anlagenband der Beiakte Landgericht Hamburg 313 OH 32/09). Die Beklagte errichtete das Haus. Die Abnahme fand am 16.12.2006 statt (Protokoll Anlage AST 8, AB d. BA.). Wegen von ihnen behaupteter Mängel leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Hamburg ein.
Die Parteien hatten einen Sockel von 18 cm oberhalb der Geländeoberfläche vorgesehen, um eine Stufe vor dem Hauseingang anlegen zu können. Bei der Herstellung der Außenanlagen, die von den Klägern veranlasst wurde, ist das Niveau des Geländes etwa in Höhe des Fertigfußbodens des Gebäudes angelegt worden. Eine Abdichtung des Putzes des Wärmedämmverbundsystems ist nicht vorgenommen worden, und es ist auch nicht durch Noppenfolie oder Kies oder ähnliches geschützt worden. Der Putz des Wärmedämmverbundsystems ist bis zu einer Höhe von etwa 70 cm durchfeuchtet. Die Perimeterdämmung reicht bis etwa 16 cm oberhalb des Terrassenbelages. Wegen eines etwaigen Mangels der Perimeterdämmung erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
Im Erdgeschoss hat sich im Wohnzimmer und in der Küche der Estrich am Rand um bis zu 9,9 mm gesenkt, so dass ein Spalt zwischen den Bodenfliesen und den Sockelfliesen entstanden ist.
Die Kläger haben zunächst, der Aufstellung des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 25.01.2012 folgend, die Zahlung von Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 20.100,62 € brutto verlangt. Sie haben dann ihre Klage umgestellt und die Zahlung von 16.942,86 € netto und die Feststellung, dass ihnen auch Umsatzsteuer zu erstatten ist, sowie die Herstellung des Estrichs verlangt. Den Zahlungsantrag haben sie zuletzt auf 21.680,35 € nebst Zinsen erhöht. Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weiteren Einzelheiten nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat unter Verwertung des Gutachtens aus dem selbständigen Beweisverfahren und nach Einholung von Ergänzungsgutachten sowie Vernehmung eines Zeugen unter Klageabweisung im Übrigen die Beklagte zur Zahlung von 16.159,05 € nebst Zinsen verurteilt und insoweit die begehrte Feststellung getroffen. Es hat, soweit in der Berufungsinstanz noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt, die Kläger könnten nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B die Zahlung von 13.985,08 € netto wegen der Durchfeuchtung des Sockelbereichs des Wärmedämmverbundsystems verlangen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen fehle die Abdichtung des Putzes und die Perimeterdämmung sei nicht 50 cm über die Geländeoberkante geführt worden bzw. 30 cm nach DIN. Dafür seien die Kläger nicht verantwortlich. Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass die Parteien sich darüber geeinigt hätten, die Abdichtung aus dem Leistungsbereich der Beklagten auszunehmen. Die entsprechende Pflicht der Kläger folge nicht bereits aus dem Bauvertrag. Nach den Ausführungen des Sachverständigen liege die Abdichtung in der Verantwortung der Beklagten. Verjährung sei nicht eingetreten, weil nach der Symptomtheorie der Hinweis auf die Durchfeuchtung ausreiche. Ferner hätte es nach den Ausführungen des Sachverständigen Schäden auch gegeben, wenn fachgerecht ein Regenprallstreifen und eine Sickerschicht ausgeführt worden wären.Dagegen hätten die Kläger keinen Anspruch auf die Neuherstellung des Estrichs, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen insoweit kein Mangel bestehe. Nach den Ausführungen des Instituts für Fußbodenforschung sei eine Absenkung von bis zu 10 mm erlaubt. Selbst bei einem Verstoß gegen die Norm bestehe jedenfalls kein Risiko, weil die Abdichtung der Fuge mit Silikon möglich sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Kläger. Sie führen zur Begründung im Wesentlichen aus, eine Absenkung der Ränder des Estrichs von mehr als 6 mm entspreche nicht den Regeln der Technik. Mit der Absenkung sei auch ein Risiko verbunden. Die hinteren Füße der Küchenmöbel berührten den Fußboden nicht mehr. Durch die offene Fuge könne Wasser in den Fußbodenaufbau fließen. Die Fuge mit einer Weite von 9,9 mm könne nicht dauerhaft durch Silikon überbrückt werden.
Die Kläger beantragen,
unter Aufrechterhaltung des Urteils des Landgerichts Itzehoe vom 15.06.2016 zu dem Aktenzeichen 2 O 134/13 im Übrigen das Urteil abzuändern, soweit es die Abweisung des Klagantrags zu 3. betrifft, und zwar dahingehend, dass die Beklagte dazu verurteilt wird, den Estrichfußboden im Erdgeschoss des Hauses auf dem Grundstück im …, dort sowohl im Wohnzimmer an der südöstlichen Wand, als auch in der Küche an der nordöstlichen Wand, mangelfrei so herzustellen, dass die Absenkung der Ränder an den Estrichflächen nicht mehr als 6 mm beträgt.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisungen der Berufungen der Kläger. Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit die Klage abgewiesen worden ist.
Sie richtet sich mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung ebenfalls gegen das Urteil. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, sie habe die Abdichtung des Putzes des Wärmedämmverbundsystems nicht geschuldet. Diese Leistung sei in der Baubeschreibung nicht erwähnt. Ihr Beweisantritt dahin, dass die Abdichtung eine gesondert zu vergütende Leistung sei, sei übergangen worden. Die Außenanlagen seien grob fehlerhaft hergestellt worden.Im Hinblick auf die Perimeterdämmung habe das Landgericht übersehen, dass eine Eintrittsstufe vorgesehen gewesen sei, die Kläger das Gelände aber 18 - 20 cm höher aufgeschüttet hätten. Ein Zusammenhang der Perimeterdämmung mit der Durchfeuchtung des Sockelputzes bestehe nicht. Das Landgericht habe die Baubeschreibung missverstanden. Die Perimeterdämmung habe nicht 50 cm über die Geländeoberfläche geführt werden müssen. Das habe auch der Zeuge H bekundet. In welcher Höhe die Perimeterdämmung auszuführen sei, sei nicht geregelt, was auch der Privatsachverständige O ausgeführt habe. Nach den Herstellerangaben seien dies 15 - 30 cm. Das Merkblatt aus Februar 2005 enthalte keine Hinweise. Danach reichten 15 cm. Außerdem sei Verjährung eingetreten, weil die Kläger die Perimeterdämmung nicht gerügt hätten, sondern nur Feuchtigkeit des Putzes.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 15.06.2016 dahin zu ändern, dass sie verurteilt wird, an die Kläger zur gesamten Hand 1.115,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Oktober 2012 zu zahlen;
festzustellen, dass sie verpflichtet ist, den Klägern zur gesamten Hand die auf den Mangelbeseitigungsaufwand von 1.115,00 € entfallende Umsatzsteuer in der gesetzlichen Höhe von zurzeit 19 % zu erstatten;
im Übrigen die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Berufung der Beklagten. Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts, soweit die Beklagte verurteilt worden ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
1. Der von den Klägern geltend gemachte Nachbesserungsanspruch in Bezug auf den Estrich nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B (2002) ist ausgeschlossen, weil sie bereits den Schadenersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 VOB/B (2002) gewählt haben. Das Verlangen nach Schadenersatz schließt das Verlangen nach einer Nachbesserung aus (für §§ 633 Abs. 2, 635 BGB KG BauR 1981, 380, 382). Das folgt daraus, dass die Ansprüche ein unterschiedliches Rechtsschutzziel haben, nämlich einerseits die Beseitigung des Mangels durch den Unternehmer, andererseits einen Ausschluss des Unternehmers von der Mangelbeseitigung und eine Kompensation des durch den Mangel verursachten Schadens, ohne dass der Mangel beseitigt werden muss. Ist aber der Unternehmer von den Bauherrn durch das Verlangen von Schadenersatz von der Mangelbeseitigung ausgeschlossen worden, kann er später nicht wieder auf Mangelbeseitigung in Anspruch genommen werden.
Dass die Kläger auch wegen der Absenkung des Estrichs Schadenersatz verlangt haben, ergibt die Auslegung ihres ursprünglichen Klagebegehrens. Eine Schwierigkeit ergibt sich daraus, dass die Klage an sich unschlüssig war, weil die Kläger zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich erklärt haben, welche Mängel sie im Klageverfahren geltend machen und welche Mangelbeseitigungskosten sie jeweils ersetzt verlangen. Sie haben sich nur pauschal auf ihren Antrag im selbständigen Beweisverfahren und die Gutachten des Sachverständigen W bezogen, insbesondere auf die Kostenzusammenstellung in dem Ergänzungsgutachten vom 25.01.2012, und erklärt, dass sie Schadenersatz verlangten.
In ihrem Antrag aus dem selbständigen Beweisverfahren (Anlage K 1, Bl. 15 - 24 d. A.) wird unter Ziff. 19 auch eine Absenkung des Estrichs um ca. 1 cm gerügt. Durch die Bezugnahme haben die Kläger diese Mängelrüge zum Gegenstand ihres Schadenersatzanspruchs gemacht.
Die Aufstellung des Sachverständigen endet auf einem Betrag von 20.100,62 € brutto. Das war genau der Betrag, den die Kläger zunächst geltend gemacht haben. In diesem Betrag ist unter Position 6.19 (S. 6 der Kostenaufstellung) auch ein Betrag von 372,00 € netto für die Erneuerung der Fugen in Wohnzimmer und Küche enthalten, auch wenn der Sachverständige das Aufreißen der Fuge nicht als Mangel angesehen und gemeint hat, es handele sich um eine Wartungsfuge, so dass diese Kosten von den Klägern getragen werden müssten. Damit aber haben die Kläger auch diesen Betrag zum Gegenstand ihrer auf Schadenersatz gerichteten Klage gemacht.
Es ist unerheblich, dass die Kosten der jetzt von den Klägerin verlangten Sanierung über denen für eine bloße Erneuerung der Silikonfuge liegen werden. Denn die Mangelerscheinung, die Absenkung des Estrichs am Rand, hat sich nicht geändert, auch wenn der Sachverständige verschiedene Werte gemessen hat. Er hat zunächst eine Absenkung um etwa 5 mm angenommen (GA 11.02.2011, S. 19 f.). Nach neuen Messungen hat er zunächst geglaubt, der Estrich habe sich am Rand weiter abgesenkt, und zwar an verschiedenen Stellen um 11 - 12 mm, 10 mm und 7 - 8 mm (Prot. 25.06.2014, S. 8, Bl. 152 d. A.). Das hat er später als Irrtum erkannt, weil er zunächst den Abstand zwischen Silikonabrisskante und Sockelfliese und später den zwischen Boden- und Sockelfliese gemessen hatte (GA 30.12.2014, S. 7, GAB). Der Sachverständige hat damit im Ergebnis eine Absenkung ermittelt, die die Kläger schon ihrer Rüge im Antrag auf Eröffnung eines selbständigen Beweisverfahrens zu Grunde gelegt haben. Aber selbst wenn sich der Estrich weiter abgesenkt hätte, wäre es bei demselben Mangel geblieben, dessen Erscheinung nur stärker ausgeprägt gewesen wäre.
Trotz des Hinweises in der Ladungsverfügung vom 31.01.2017 (Bl. 504 d. A.) und im Termin vom 17.03.2017 haben die Kläger ihren Antrag nicht, auch nicht hilfsweise, auf Schadenersatz umgestellt.
2. Den Klägern steht gegen die Beklagten ein Schadenersatzanspruch aus § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B (2002) zu, jedoch nur in Höhe von 12.615,00 € netto. Die VOB/B in der damals aktuellen Fassung ist zwischen den Parteien in Ziff. 1c des Vertrages vom 19.12.2005 (Anlage AST 1) wirksam vereinbart worden. Die Kläger haben bestätigt, sie erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben.
a) Die Beklagte greift das Urteil nicht an, soweit sie zur Zahlung von 1.115,00 € netto nebst Zinsen verurteilt und die Schadenersatzpflicht wegen der darauf bezogenen Umsatzsteuer festgestellt worden ist. Sie weist zu Recht darauf hin, dass der vom Landgericht ausgeurteilte Betrag nicht nachvollziehbar ist. Die drei vom Landgericht genannten Beträge für die Mangelpositionen 6.1, 6.2 und 6.18 ergeben nur eine Summe von 14.770,08 €. Außerdem hat das Landgericht sich mit einer Reihe von Mangelpositionen nicht auseinander gesetzt, obwohl sie in der Kostenaufstellung des Sachverständigen W enthalten waren. Das betrifft die Positionen 6.4, 6.5, 6.23, 6.25, 6.27, 6.28 und 6.29. Die Beklagte akzeptiert jedoch einen Betrag von 1.115,00 €, nämlich für die Positionen 6.1, 6.2, 6.17 (vom Landgericht abgelehnt), 6.25, 6.27, 6.28 und 6.29 (die letzten vier vom Landgericht übersehen).
b) Das Landgericht hat grundsätzlich zu Recht festgestellt, dass das von der Beklagten hergestellte Wärmedämmverbundsystem mangelhaft ist.
aa) Ein Mangel besteht darin, dass der Putz im Bereich, der vom Erdboden berührt wird, nicht gegen Feuchtigkeit abgedichtet ist, so dass der Putz und die Dämmplatten durchfeuchtet sind. Die Abdichtung muss von der Unterkante des Wärmedämmverbundsystems bis etwa 5 cm oberhalb des Geländes geführt werden (GA 11.02.2011, S. 18 und Anlage 6).
Für das Fehlen der Abdichtung ist die Beklagte verantwortlich, weil sie ein gebrauchstaugliches Werk schuldete. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, so dass es keine Rolle spielt, welche Auffassung der Privatgutachter der Beklagten O oder der Zeuge H dazu vertritt, und auch kein Sachverständigengutachten eingeholt werden muss.
Die Parteien haben unter Ziff. 2a der Baubeschreibung (Anlage AST 2) die Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems vereinbart. Aus der dort enthaltenen Beschreibung ergibt sich nicht ausdrücklich, dass der Putz gegen Feuchtigkeit abgedichtet würde. Die Auslegung des Bauvertrages ergibt aber diese Verpflichtung. Denn die Parteien haben unter Ziff. 5 des Vertrages vom 19.12.2005 (Anlage AST 1) einen Festpreis vereinbart. Bei der Vereinbarung eines Festpreises kann der Bauherr grundsätzlich davon ausgehen, dass alle für die Errichtung des Bauwerks notwendigen Leistungen umfasst sind (BGH, Urteil vom 22.09.1983, VII ZR 225/82, Rn. 11 ff. bei juris; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 1519).
Die Abdichtung des Putzes gegen Feuchtigkeit gehört zu einer gebrauchstauglichen Leistung, da der Bauherr sonst nicht ohne weiteres auf der Leistung des Unternehmers aufbauen kann, wenn er die Erdarbeiten durchführen lässt. Er müsste ein weiteres Unternehmen damit beauftragen, die Abdichtungsarbeiten durchzuführen, weil solche Arbeiten in der Regel auch nicht zum Leistungsbereich von Tiefbauern oder Garten- und Landschaftsbauern gehören. Damit, solche Leistungen zusätzlich vergeben zu müssen, muss der Bauherr nicht rechnen, es sei denn er wird in der Baubeschreibung darauf hingewiesen, dass sie nicht umfasst sind. Ein solcher Hinweis fehlt aber in dem Vertrag der Parteien. Unter Ziff. 5 des Vertrages vom 19.12.2005 sind die Leistungen aufgeführt, die nicht im Festpreis enthalten sind. Dort sind u. a. genannt die Außenanlagen (Zuwegung, Stellplätze, Gartenanlage und Terrasse), die Anschüttung einer Terrasse und evtl. notwendige Abfuhr oder Anlieferung von Boden. Abdichtungsarbeiten sind dort nicht genannt.
Im Übrigen ergibt sich aus den Feststellungen des Sachverständigen, dass der Putz mehr als 30 cm in den Erdboden einbindet (GA 11.02.2011, S. 18). Daraus folgt, dass bereits die Verfüllung der Baugrube dazu führen musste, dass der Putz von Erdboden berührt wurde. Umso weniger mussten die Kläger damit rechnen, dass die bereits dadurch notwendige Abdichtung von ihnen vorzunehmen war.
Der Einwand der Beklagten, sie habe die Abdichtung nicht vornehmen können, weil sie nicht gewusst habe, in welcher Höhe die Kläger das Gelände herstellen würden, ist unzutreffend. Sie selbst beruft sich in anderem Zusammenhang darauf, dass die Parteien einen Sockel mit einer Höhe von etwa 18 cm vereinbart haben, damit eine Trittstufe habe angelegt werden können. Damit stand aber fest, bis zu welcher Höhe das Gelände angefüllt werden würde. Bis zu dieser Höhe wäre dann auch die Abdichtung vorzunehmen gewesen, nämlich bis zur Höhe der Unterkante des Fußbodenaufbaus, der in etwa eine Stärke von 18 cm hat. Die von der Beklagten befürchteten Beschwerden von Bauherren über eine teilweise sichtbare Abdichtung könnten leicht durch einen Hinweis darauf vermieden werden, dass die vereinbarte Geländehöhe nicht unterschritten werden darf, damit die Abdichtung eben nicht sichtbar wird.
Unerheblich ist, ob das Gelände fehlerhaft angelegt worden ist. Die Beklagte beruft sich darauf, dass ein Regenprallstreifen fehle, also ein Streifen mit Kies direkt an der Wand, der nach der Meinung der Beklagten Spritzwasser vermeiden soll. Folge sei eine Wolkenbildung auf dem Putz durch Spritzwasser. Außerdem fehle eine Sickerschicht aus Sand. Allerdings wäre die Durchfeuchtung sowieso eingetreten, weil die Abdichtung fehlte. Es ist nachvollziehbar, dass die Feuchtigkeit aus dem Erdboden im Putz und in den Dämmplatten nach oben ziehen konnte, so dass durch die fehlerhafte Anlegung des Geländes das Problem nur verschärft worden sein kann. Auch die Anschüttung von sickerfähigem Sand hätte Feuchtigkeit nicht vollständig von den Wänden fernhalten können. Außerdem können auch runde Kiesel aus physikalischen Gründen Spritzwasser nicht vollkommen vermeiden, sondern dienen jedenfalls auch dazu, für eine gute Versickerung des Regenwassers zu sorgen. Trifft das Spritzwasser aber auf die abgedichtete Putzschicht, entstehen nicht Schäden durch aufsteigende Feuchtigkeit wie in diesem Fall (Stn. 11.01.2016, S. 16, GAB).
Im Übrigen ist es unerheblich, ob die fehlende Abdichtung noch nicht zu einem Schaden geführt hat, wie die Beklagte glaubt. Denn es ist unstreitig, dass die Abdichtung nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlich ist. Durch ein Abweichen von den anerkannten Regeln der Technik wird aber ein Mangel der Leistung unabhängig davon begründet, ob er sich bereits nachteilig auswirkt (BGH NJW 2013, 1226).
Festzuhalten ist allerdings, dass in der Tat das Gelände nicht wie vereinbart und nicht sachgerecht angelegt worden ist, so dass die Folgen des Mangels nicht alleine von der Beklagten zu vertreten sind. Die Beklagte musste nur mit einer Auffüllung des Geländes bis zur Unterkante des Fertigfußbodens rechnen und die Abdichtung entsprechend herstellen. Wenn die Kläger das Gelände haben höher auffüllen lassen, sind sie für die dadurch höher reichende Durchfeuchtung des Wärmedämmverbundsystems mit verantwortlich. Außerdem ist auf der Seite des Hauseingangs die Zuwegung direkt bis an die Wand herangelegt, was die Versickerung von Regenwasser behindert. Auch das kann die Durchfeuchtung verstärken. Schließlich fehlt eine Noppenbahn, die die Beschädigung des Putzes bei dem Auffüllen von Erdreich vermeiden soll und erst sinnvoll anzubringen ist, wenn das Gelände aufgefüllt wird.
Soweit die Kläger behaupten, das Gelände sei nur auf der Hauseingangsseite zur Errichtung der Auffahrt höher angelegt worden als vorgesehen, ist das neu. Sie haben den Vortrag der Beklagten in der ersten Instanz, das Gelände sei allgemein höher aufgefüllt worden, unbestritten gelassen. Gründe, den neuen Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.
bb) Ein weiterer Mangel besteht darin, dass die Beklagte die Perimeterdämmung nicht hoch genug geführt hat, wobei auch hier wiederum eine Einschränkung wegen des geplanten Bodenniveaus zu machen ist.
Das Wärmedämmverbundsystem ist mangelhaft im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B (2002), weil die Perimeterdämmung entgegen den Vereinbarungen der Parteien nicht bis 50 cm oberhalb der Geländeoberkante geführt worden ist. Die Parteien haben unter Ziff. 2a der Baubeschreibung (Anlage AST 2) vereinbart, dass die „Fundamente (bis 50 cm unter Sohlenunterkante) […] im sichtbaren Sockelbereich bis zu einer Höhe von 50 cm mit Perimeterdämmung hergestellt“ werden. Bei einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont kann diese Vereinbarung nicht so verstanden werden, dass die Perimeterdämmung insgesamt nur 50 cm hoch sein soll, sondern nur so, dass sie 50 cm oberhalb der Geländeoberkante enden soll. Ansonsten würde der Hinweis auf den sichtbaren Sockelbereich keinen Sinn ergeben.
Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, nämlich wie die Vereinbarungen der Parteien auszulegen ist, so dass es keine Rolle spielt, ob der Zeuge H eine solche Höhe der Perimeterdämmung für sinnlos gehalten hat. Sinnlos ist eine solche Bauausführung im Übrigen nicht, weil die Perimeterdämmplatten keine Feuchtigkeit aufnehmen und so dafür sorgen, dass die Feuchtigkeitsbelastung im Sockel, bei dem verstärkt mit Spritzwasser oder Belastung durch Schlagregen zu rechnen ist, verringert wird.
Durch ihr eigenes Vertragswerk widerlegt ist der weitere Einwand der Beklagten, bei der Vereinbarung in der Baubeschreibung handele es sich um eine allgemeine Regelung für alle Bauvorhaben, die an die individuellen Verhältnisse anzupassen sei. Abgesehen davon, dass dann die Regelung als allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen wäre, die zu Lasten der Beklagten ausgelegt werden müsste, ist der Baubeschreibung die Bemerkung vorangestellt, dass sie speziell auf das Bauvorhaben der Kläger abgestimmt sei.
Die vereinbarte Höhe ist nicht erreicht worden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen endet die Perimeterdämmung auf der Seite der Terrasse 16 cm oberhalb des Geländes (EGA 25.01.2012, S. 4 f.). An anderen Seiten des Hauses endet sie ca. 6 bzw. ca. 8,5 cm oberhalb des Geländes (EGA 30.12.2014, S. 12 ff.). Auch wenn man dazu die Höhe des vorgesehenen Sockels von 18 cm rechnet, ist die vereinbarte Höhe der Perimeterdämmung verfehlt.
Im Übrigen entspräche unabhängig von der Vereinbarung der Parteien die Höhe der Perimeterdämmung oberhalb des Geländes nicht den anerkannten Regeln der Technik. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass nach der einschlägigen Norm eine Höhe von 30 cm notwendig ist (EGA 30.12.2014, S. 14; Stn. 28.07.2015, Anlage 2, Bl. 357 d. A.). Angesichts des von dem Sachverständigen vorgelegten Normtextes kann es nicht überzeugen, wenn der Privatgutachter der Beklagten O in seiner Stellungnahme vom 28.02.2015 (Anlage B 7, Bl. 316 - 327 d. A.) meint, eine technische Regel gebe es zu der Höhe der Perimeterdämmung nicht, es gebe nur verschiedene Empfehlungen der Hersteller zu einer Höhe zwischen 15 und 30 cm oberhalb der Geländeoberfläche.
Die notwendige Höhe von 30 cm oberhalb des Geländes wäre auch nicht erreicht, wenn man die vereinbarte Sockelhöhe von 18 cm hinzurechnete. Anders ist das auf der Seite der Terrasse. Dort ist allerdings nicht ungewöhnlich, dass die Terrasse bis auf das Niveau der Terrassentüren herangeführt worden ist - die Möglichkeit einer Aufschüttung wurde in Ziff. 5 des Bauvertrages vorhergesehen -, so dass die Beklagte dort von Anfang an nicht von dem ansonsten vereinbarten Sockel von 18 cm hätte ausgehen dürfen.
cc) Die Mängel des Wärmedämmverbundsystems sind wesentlich und beeinträchtigen die Gebrauchstauglichkeit. Ob ein Mangel wesentlich ist, ist unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei sind Art und Ausmaß des Mangels sowie dessen Folgen zu berücksichtigen, die Kosten und der Aufwand der Mangelbeseitigung und die Zumutbarkeit für den Bauherrn, den Mangel hinzunehmen (Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., § 13 Abs. 7 VOB/B, Rn. 83). Die vorliegenden Mängel fördern die Feuchtigkeitsbelastung des Wärmedämmverbundsystems, was nicht nur optisch nachteilig ist, sondern auch die Funktionsfähigkeit und Dauerhaftigkeit des Systems beeinträchtigt. Sie sind deswegen nicht hinzunehmen.
c) Will der Bauherr im Wege des Schadenersatzes Mangelbeseitigungskosten geltend machen, muss er genau wie bei dem Anspruch auf Erstattung der Mangelbeseitigungskosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (2002) eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt haben, die fruchtlos abgelaufen ist (Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., § 13 Abs. 7 VOB/B, Rn. 24).
Die erforderliche Frist zur Mangelbeseitigung haben die Kläger im Schriftsatz vom 29.02.2012 (Bl. 226 f. d. BA.) gesetzt. Sie haben die Beklagte aufgefordert, alle vom Sachverständigen festgestellten Mängel zu beseitigen. Da sie davon ausgehen konnten, dass eine beglaubigte Abschrift dieses Schriftsatzes die Beklagte erreicht, ist diese Fristsetzung wirksam ihr gegenüber erfolgt. Der Mangel ist nicht beseitigt worden. Im Schriftsatz vom 19.04.2012 (Anlage B 4, Bl. 108 d. A.) hat die Beklagte - nach Ablauf der Mangelbeseitigungsfrist - nur die Beseitigung anderer Mängel angeboten.
d) Der Senat schätzt (§ 287 Abs. 1 ZPO) den Schaden der Kläger auf 11.500,00 €. Die Höhe des Schadens wird durch die Höhe der Mangelbeseitigungskosten bestimmt. Diese stehen durch das Gutachten des Sachverständigen W fest, wobei er die Kosten für die Sanierung des Wärmedämmverbundsystems wegen der fortschreitenden Schädigung in der Anlage zu seiner Stellungnahme vom 28.07.2015 (Bl. 358 - 365 d. A.) noch einmal höher angesetzt hat.
Da die Kläger das Gelände höher als geplant haben auffüllen lassen und so von einem Mehraufwand für Abdichtung und Perimeterdämmung auszugehen ist, die nunmehr höher als geplant auszuführen sind, kürzt der Senat die Positionen, bei denen Mehrmengen entstehen. Es ist dabei davon auszugehen, dass bei der vorgesehenen Geländehöhe eine um 18 cm geringere Ausschachtung und Erneuerung des Wärmedämmverbundsystems notwendig gewesen wäre. Dadurch verändern sich die Positionen „Freischachten der Wände“ auf 530,40 € netto, Abbruch des WDVS“ auf 1.202,40 € netto, „Reinigen der Wände“ auf 100,20 € netto, „Vorbereitung des Untergrundes“ auf 401,70 € netto, „Ersetzen des WDVS“ auf 3.607,20 €, „Aufbringen einer Dichtschlämme“ auf 389,56 € netto, Verfüllen und Verdichten des Grabens“ auf 408,00 € netto. Diese Beträge ergeben sich, wenn man die vom Sachverständigen ermittelten Mengen so kürzt, dass für die Frontseite und die beiden langen Seiten des Gebäudes jeweils eine Höhe bzw. Tiefe von 18 cm abgezogen wird.
Die Kosten für das Verlegen einer Noppenbahn sind als Sowieso-Kosten anzusehen, weil die Bahn sinnvollerweise erst bei der Anlegung des Geländes angebracht werden konnte. Besondere Fachkenntnisse sind dazu, anders als bei der Abdichtung, nicht notwendig, so dass die Arbeiten auch von einem Tief- oder Gartenbauer ausgeführt werden können.
Insgesamt verbleiben so 11.274,06 € netto. Wegen der von der Beklagten eingeräumten Möglichkeit, dass das Gelände an einigen Stellen nicht bis zur Höhe des Fertigfußbodens aufgefüllt worden ist, hat der Senat diesen Betrag zu Gunsten der Kläger auf 11.500,00 € aufgerundet.
e) Der Anspruch ist auch hinsichtlich des Mangels der Perimeterdämmung durchsetzbar. Die Beklagte kann die Erfüllung nicht nach § 214 Abs. 1 BGB wegen Verjährung verweigern.
Die Parteien haben unter Ziff. 11c des Vertrages vom 19.12.2005 (Anlage AST 1) eine Verjährungszeit von 4 Jahren vereinbart. Der Lauf der Verjährung hat mit der Abnahme am 16.12.2006 begonnen und hätte frühestens mit Ablauf des 16.12.2010 enden können. Er ist durch die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens am 09.10.2010 (Bl. 11 d. BA.) gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt worden. In dem Antrag haben die Kläger den Mangel des Wärmedämmverbundsystems so beschrieben, dass Putz und Dämmplatten an allen Hausseiten bis zu einer Höhe von 40 cm durchfeuchtet seien. Damit war auch der Mangel der Perimeterdämmung umfasst, weil die Perimeterdämmplatten feuchtigkeitsresistent sind und nicht durchfeuchten können. Bei Eintritt der Hemmung verblieben von der Verjährungsfrist 2 Monate und 7 Tage.
Das selbständige Beweisverfahren endete frühestens mit Eingang des Schriftsatzes vom 29.02.2012 am 01.03.2012, da damit deutlich wurde, dass die Parteien keine Stellungnahme zu dem Ergänzungsgutachten vom 25.01.2012 mehr abgeben würden. Die Hemmung endete damit nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB frühestens mit Ablauf des 01.09.2012. Eine weitere Hemmung ist nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB mit Zustellung des Mahnbescheides am 16.10.2012 eingetreten. Zu diesem Zeitpunkt waren von der Verjährungsfrist noch 22 Tage offen.
Das Mahnverfahren endete nach § 204 Abs. 2 S. 2 BGB dadurch, dass die Kläger nach Mitteilung des Widerspruchs am 22.10.2012 zunächst untätig blieben. Die Hemmung dauerte danach bis zum 22.04.2013. An diesem Tag gingen Teilzahlungen auf Gerichtskosten ein. Die letzte Teilzahlung ging am 08.05.2013 ein. An diesem Tag wurde die Sache an das Streitgericht abgegeben. Damit trat einerseits erneut eine Hemmung nach § 204 Abs. 2 S. 3 BGB ein, andererseits endete das Mahnverfahren. Zu diesem Zeitpunkt waren von der Verjährungsfrist noch 6 Tage offen.
Die Hemmung nach Beendigung des Mahnverfahrens hätte bis zum 08.11.2013 gedauert. Die Anspruchsbegründung ist innerhalb dieser Frist am 12.06.2013 (Bl. 30 d. A.) zugestellt worden, wodurch die Verjährung bis heute gehemmt worden ist.
f) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 2 BGB.
g) Um eine Überkompensation des Schadens zu vermeiden, steht dem Bauherren vor einer Durchführung der Sanierung Schadenersatz nur in Höhe der Nettokosten für die Mangelbeseitigung zu (BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, juris). Die Kläger können aber die Feststellung verlangen, dass ihnen die angefallene Umsatzsteuer als Schadenersatz zu erstatten ist.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 96, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 633 Abs. 2, 635 BGB KG
§§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 2 BGB
§§ 92 Abs. 1, 96, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 13 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 13 Abs. 7 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 204 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 204 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 204 Abs. 2 S. 3 BGB
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 1226
13 OH 32/09
2 O 134/13
VII ZR 225/82
VII ZR 176/09