Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-08, Aktenzeichen 6 K 3073/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2013:0808.6K3073.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Klägerin ist bei der Beklagten im Diplomstudiengang Bibliothekswesen eingeschrieben. Am 03.02.2011 unterzog sie sich erfolglos im dritten und letzten Versuch der Fachprüfung „Datenverarbeitung und Informationstechnologie“.
Mit Bescheid vom 08.02.2011 erklärte die Beklagte Fach- und Diplomprüfung für endgültig nicht bestanden.
Dagegen erhob die Klägerin am 02.03.2011 Widerspruch. Zur Begründung legte sie ein ärztliches Attest vom 10.02.2011 (Diagnose: Angsterkrankung) vor und führte aus, sie sei am Prüfungstag prüfungsunfähig gewesen.
Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 19.04.2011 zurück. Zur Begründung führte sie aus: Das eingereichte ärztliche Attest rechtfertige keinen Prüfungsrücktritt. Die Klägerin habe sich zu Beginn der Prüfung für prüfungsfähig erklärt. Im Falle einer Erkrankung sei ein Prüfling verpflichtet, dies den Prüfern mitzuteilen und unverzüglich einen Arzt aufzusuchen. Dies habe die Klägerin versäumt. Etwaige Rücktrittsgründe seien auch nicht unverzüglich vorgebracht und glaubhaft gemacht worden. Das Attest habe die Klägerin mit dem Widerspruch und damit zu spät vorgelegt. Diagnostiziert worden sei im Übrigen Prüfungsangst. Diese berechtige nicht zum Prüfungsrücktritt. Das Attest verhalte sich schließlich auch nicht zum Gesundheitszustand der Klägerin am Prüfungstag selbst.
Die Klägerin hat am 26.05.2011 Klage erhoben. Sie legt ein weiteres Attest (vom 17.02.2011) vor und führt ergänzend aus: Prüfungsart und Prüfungstermin seien nicht rechtzeitig bekanntgegeben worden. Sie habe sich dadurch nicht richtig auf die Prüfung vorbereiten können. Der kurzfristige Wechsel der Prüfungsform (von schriftlich auf mündlich) verstoße gegen die Prüfungsordnung. Danach lege der Prüfungsausschuss in der Regel mindestens zwei Monate vor einem Prüfungstermin Prüfungsform, Prüfungsmodalitäten und Bearbeitungszeit der Klausur beziehungsweise die Dauer der mündlichen Prüfung für alle Prüflinge fest. Unzulässig sei ferner, dass nach schriftlichen Prüfungen in den beiden ersten Versuchen nunmehr plötzlich eine mündliche Prüfung angesetzt worden sei. Durch den Wechsel der Prüfungsform sei der Klägerin die Möglichkeit eines vierten Versuchs genommen worden. Fachprüfungen könnten zweimal wiederholt werden. Bei Klausurarbeiten könne sich der Prüfling nach der zweiten Wiederholung aber einer mündlichen Ergänzungsprüfung unterziehen. Diese Möglichkeit sei der Klägerin durch die Ausgestaltung des dritten Versuchs als mündliche Prüfung genommen worden. Unberücksichtigt geblieben sei auch ihr zweites Attest, obwohl die Prüfer von ihrem Handicap (Hörsturz mit Tinnitus) gewusst hätten. In der Prüfung seien auch teilweise Fragen behandelt worden, die nicht Teil des Diplomstudienganges, sondern des Bachelorstudienganges seien. Das Protokoll sei unvollständig und nicht nachvollziehbar geführt worden. Ihre Antworten seien nicht protokolliert oder falsch wiedergegeben worden.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 08.02.2011 und des Widerspruchsbescheides vom 19.04.2011 zu verpflichten, die Klägerin zu einem weiteren Versuch der Fachprüfung „Datenverarbeitung und Informationstechnologie“ zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen und tritt der Klage entgegen. Der Prüfungstermin sei zulässig festgelegt worden. Es handele sich vorliegend um einen auslaufenden Studiengang, bei dem die Anzahl der Prüflinge immer weiter abgenommen habe. Aus diesem Grund sei man von der Zwei-Monats-Regel der Prüfungsordnung abgewichen. Die vorherige Prüfung sei nicht verbindlich als schriftliche Prüfung angesetzt worden. Auch die Terminverschiebung stelle keinen Nachteil da, weil die Klägerin dadurch neun weitere Tage zur Vorbereitung erhalten habe. Ein Wechsel der Prüfungsform stelle auch keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit dar. Alle Prüflinge in diesem Prüfungszeitraum seien mündlich geprüft worden. Dadurch, dass die vorherigen Versuche als schriftliche Prüfung ausgestaltet worden seien, verpflichte sich die Beklagte nicht, auch den letzten Wiederholungsversuch so auszuge-stalten. Die Möglichkeit der mündlichen Ergänzungsprüfung stelle keinen vierten Versuch dar. Diese bilde nur eine Ergänzung zu dem dritten schriftlichen Versuch und solle dem Prüfer dazu dienen, sich ein persönliches Bild von dem Leistungsstand des Prüflings zu machen. Dieser Zweck sei aber für die Klägerin innerhalb der mündlichen Prüfung im dritten Versuch erfüllt worden. Ein Handicap sei von der Klägerin vor Beginn der Prüfung nicht vorgetragen worden und für die Prüfer auch nicht ersichtlich gewesen. Beide Prüfer hätten versichert, dass die Klägerin sich vor der Prüfung für prüfungsfähig erklärt habe. Inhaltlich seien Fragen aus dem Diplomstudiengang gestellt worden, was sich auch aus dem Protokoll ergebe. Die nachträglich eingereichte ärztliche Bescheinigung sei nicht geeignet, im Nachhinein eine Prüfungsunfähigkeit glaubhaft zu machen.
Die Kammer hat den Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 06.09.2012 abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 18.12.2012 zurückgewiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 08.02.2011 über das endgültige Nichtbestehen der Fachprüfung „Datenverarbeitung und Informationstechnologie“ und der Diplomprüfung insgesamt sowie der Widerspruchsbescheid vom 19.04.2011 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, erneut zur genannten Fachprüfung zugelassen zu werden.
Rechtsgrundlage des Bescheides ist § 30 Abs. 2 Satz 1 und 2 der Diplomprüfungsordnung für den Studiengang Bibliothekswesen an der Fachhochschule Köln vom 14.8.1998 (DPO). Danach ist die Diplomprüfung nicht bestanden, wenn eine der in Absatz 1 genannten Prüfungsleistungen endgültig als „nicht ausreichend“ bewertet worden ist oder als „nicht ausreichend“ bewertet gilt. Das ist hier der Fall. Die Klägerin hat die vorgeschriebene Fachprüfung „Datenverarbeitung und Informationstechnologie“ auch im zweiten und letzten Wiederholungsversuch (vgl. § 11 Abs. 1 und 2 DPO) nicht bestanden. Diese Prüfung muss die Klägerin gegen sich gelten lassen.
1. Ihr mit Schreiben vom 02.03.2011 erklärter Rücktritt vom letzten Prüfungsversuch am 03.02.2011 ist unwirksam. Eine Prüfungsleistung gilt nur dann als nicht unternommen, wenn der Prüfling nach Beginn der Prüfung mit triftigen Gründen von der Prüfung zurücktritt (§ 12 Abs. 1 Satz 1 DPO) und die insoweit geltend gemachten Gründe dem Prüfungsausschuss unverzüglich angezeigt, schriftlich dargelegt und glaubhaft gemacht hat (§ 12 Abs. 2 Satz 1 DPO). Daran fehlt es hier. Die Klägerin ist jedenfalls nicht unverzüglich von der Prüfung zurückgetreten.
Bei der Auslegung und Anwendung des Tatbestandsmerkmals der Unverzüglichkeit ist ein strenger Maßstab anzulegen, um Missbräuche des Rücktrittsrechts mit dem Ziel der Verbesserung der Prüfungschancen zu verhindern. Eine solche ‑ den Grundsatz der Chancengleichheit verletzende ‑ zusätzliche Prüfungschance verschafft sich auch derjenige, der zwar tatsächlich prüfungsunfähig war, sich aber in Kenntnis seines Zustands gleichsam probeweise der Prüfung unterzogen hat, um sich im Falle des Misserfolgs durch nachträglichen Rücktritt den Rechtswirkungen der fehlgeschlagenen Prüfung zu entziehen. Ein Prüfungsrücktritt aus krankheitsbedingten Gründen ist danach nicht mehr unverzüglich, wenn der Prüfling die Rücktrittserklärung nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt abgegeben hat, zu dem sie von ihm zumutbarer Weise, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, hätte erwartet werden können. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Prüfling die genaue krankheitsbedingte Ursache seiner Prüfungsunfähigkeit kennt, er die Krankheitssymptome richtig deuten und alle Auswirkungen der Krankheit zutreffend einschätzen kann. Vielmehr muss er sich bereits bei subjektivem Krankheitsverdacht, also wenn ihm erhebliche Beeinträchtigungen seines Leistungsvermögens im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre nicht verborgen geblieben sind, unverzüglich selbst um eine Aufklärung seines Gesundheitszustands bemühen. Je später der Prüfling, der die materielle Beweislast für den Rücktrittsgrund trägt, die Prüfungsunfähigkeit geltend macht, desto eher ist ein Verstoß gegen seine Mitwirkungsobliegenheiten anzunehmen. Als in der Regel besonders starkes Indiz für einen Missbrauch des Rücktrittsrechts ist es zu werten, wenn der Prüfling mit der Geltendmachung der Prüfungsunfähigkeit wartet, bis ihm das Scheitern in der Prüfung bekannt gegeben wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 07.10.1988 – 7 C 8.88 –, BVerwGE 80, 282 = DVBl. 1989, 102 = juris (Rn. 11 ff.), Beschlüsse vom 03.01.1994 – 6 B 57.93 –, juris (Rn. 4 ff.), vom 02.08.1984 – 7 B 129.84 –, juris (Rn. 2), und vom 22.09.1993 – 6 B 36.93 –, juris (Rn. 4); Bay. VGH, Beschluss vom 07.01.2009 – 7 ZB 08.1478 –, juris (Rn. 11); VG Köln, Urteil vom 20.04.2006 – 6 K 8616/04 –.
Hiervon ausgehend ist die Klägerin nicht wirksam von der mündlichen Fachprüfung am 03.02.2011 zurückgetreten. Sie hat an ihr ohne Vorbehalt und in Kenntnis ihres schlechten Gesundheitszustandes teilgenommen und erstmals am 03.03.2011 und damit einen Monat nach Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses auf ihre Angsterkrankung hingewiesen. Das ist zu spät. Entsprechendes gilt für den Hörsturz (mit Tinnitus), auf den sie erstmals im Klageverfahren ihren Prüfungsrücktritt gestützt hat.
Offenbleiben kann deshalb, ob die seit längerem bestehende Angsterkrankung der Klägerin und etwaige Folgesymptome überhaupt triftige Gründe für den Prüfungsrücktritt sein konnten oder nicht.
Einen triftigen Grund verneinend OVG NRW, Beschluss vom 18.12.2012 – 14 E 1040/12 –.
2. Die Klägerin kann sich auch nicht auf die angeblich in mehrfacher Hinsicht verfahrensfehlerhaft festgelegte mündliche Prüfung berufen. Die Geltendmachung dieser Mängel verstößt gegen den auch im Prüfungsrechtsverhältnis geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (entsprechend § 242 BGB) in Verbindung mit dem Gebot der Chancengleichheit (Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG).
Dazu BVerwG, Urteil vom 07.10.1988 – 7 C 8.88 –, BVerwGE 80, 282, und Beschlüsse vom 03.01.1994 – 6 B 57.93 –, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 327, sowie vom 27.01.1994 – 6 B 12.93 –, DVBl. 1994, 640; Niehues, in: Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl. 2010, Rn. 213 ff.
Der Grundsatz der Chancengleichheit bestimmt die Voraussetzungen, die an die Zulässigkeit einer Rüge zu stellen sind, aus zwei entgegengesetzten Richtungen. Einerseits gebietet er, dass dem Prüfling nicht in gleichheitswidriger Weise die Möglichkeit genommen werden darf, seine tatsächliche, von erheblichen Beeinträchtigungen und Verfahrensmängeln unbeeinflusste Leistungsfähigkeit unter Beweis zu stellen. Andererseits darf der Prüfling mit der Rüge seine Chancen gegenüber seinen Mitbewerbern nicht gleichheitswidrig verbessern, indem er sich eine ihm nicht zustehende weitere Prüfungschance verschafft. Deswegen erlischt der Anspruch des Prüflings auf Beseitigung oder Kompensation des Mangels und dessen Folgen, wenn der Prüfling den Fehler kennt, die ihm zumutbare Rüge unterlässt und sich auf das fehlerhafte Verfahren ohne unverzügliche Rüge einlässt. Eine Rüge ist danach nicht mehr unverzüglich, wenn der Prüfling die Rüge nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt abgegeben hat, zu dem sie von ihm zumutbarer Weise hätte erwartet werden können. Das hängt allein davon ab, wann der Prüfling die Rüge ohne schuldhaftes Zögern hätte erklären können und müssen. Ob ein Prüfling die Rüge unverzüglich erklärt hat, kann nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls festgestellt werden.
So Niehues, in: Niehues/Fischer, Prüfungsrecht, 5. Aufl. 2010, Rn. 213 ff.; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 02.02.2007 – 6 B 2767/06 –, juris; BVerwG, Urteil vom 24.02.2003 – 6 C 22.02 –, DÖV 2003, 726.
Hiervon ausgehend kann sich die Klägerin nicht mehr auf die angeblichen Verfahrensfehler berufen. Sie hat sich der mündlichen Fachprüfung in Kenntnis der fraglichen Umstände vorbehaltlos unterzogen. Im Nachhinein kann sie sich nicht mehr auf etwaige Verfahrensfehler berufen. Das hätte sie vielmehr bereits vor oder jedenfalls während der Prüfung tun müssen.
Die behaupteten Verfahrensfehler liegen im Übrigen auch in der Sache nicht vor. Unzutreffend ist zunächst der der Sache nach erhobene Einwand, die im ersten Prüfungsversuch gewählte Prüfungsform dürfe in den folgenden Prüfungsversuchen nicht gewechselt werden. Nach § 13 Abs. 3 DPO besteht die Fachprüfung in einer schriftlichen Klausurarbeit mit einer Bearbeitungszeit von zwei bis vier Zeitstunden oder in einer mündlichen Prüfung von höchstens 45 Minuten Dauer (Satz 1). Der Prüfungsausschuss legt in der Regel mindestens zwei Monate vor einem Prüfungstermin u. a. die Prüfungsform im Benehmen mit den Prüferinnen und Prüfern für alle Prüflinge der jeweiligen Fachprüfung einheitlich und verbindlich fest (Satz 2). Daraus folgt, dass die Prüfungsform nur für jeden Prüfungsversuch einzeln festzulegen ist. Ein darüber hinausgehender Rechtssatz des Inhalts, dass in den drei Versuchen stets ein und dieselbe Prüfungsform vorzusehen ist, lässt sich der Prüfungsordnung hingegen nicht entnehmen.
Fehl geht auch die Rüge, die Prüfungsform sei nicht zwei Monate vor der Prüfung festgelegt worden. § 13 Abs. 3 Satz 2 DPO bestimmt zwar, dass der Prüfungsausschuss in der Regel mindestens zwei Monate vor einem Prüfungstermin u. a. die Prüfungsform im Benehmen mit den Prüferinnen und Prüfern für alle Prüflinge der jeweiligen Fachprüfung einheitlich und verbindlich festlegt. Eine ausnahmsweise abweichende Handhabung schließt der Wortlaut jedoch nicht aus, solange sie sachlich vertretbar ist. Davon ist hier auszugehen. Die Beklagte hat zur Begründung der Abweichung eingehend vorgetragen, es handele sich bei dem streitigen Fach um einen auslaufenden Studiengang, in dem sich der Prüfungsausschuss wegen des ausgedünnten Lehr- und Prüfungsangebots und der letztlich stark abnehmenden Zahl an Prüflingen dazu entschlossen habe, von der Zwei-Monats-Regel abzuweichen. Das sind mit Blick auf den erheblichen Aufwand, den das Erstellen einer Klausurarbeit nach sich zieht, vertretbare Erwägungen.
Erfolglos wendet die Klägerin ferner ein, ihr sei aufgrund der festgelegten Prüfungsform ein vierter Prüfungsversuch in Form einer mündlichen Ergänzungsprüfung rechtswidrig vorenthalten worden. § 17 Abs. 5 Satz 1 DPO bestimmt zwar, dass sich der Prüfling bei Klausurarbeiten vor einer Festsetzung der Note „nicht ausreichend“ nach der zweiten Wiederholung eines Prüfungsversuchs einer mündlichen Ergänzungsprüfung unterziehen kann. Das ist jedoch ‑ anders als die Klägerin meint ‑ kein weiterer Prüfungsversuch, sondern lediglich die Möglichkeit, einen gegebenenfalls falschen Leistungseindruck bei einer letzten ‑ schriftlichen ‑ Prüfung noch mündlich korrigieren zu können. Eine solche mündliche Korrektur ist bei der hier gewählten ‑ mündlichen ‑ Prüfungsform aber ohnehin während der gesamten Prüfung möglich.
3. Die inhaltlichen Einwendungen gegen die Bewertung der mündlichen Fachprüfung gehen ins Leere. Letztlich führt die Klägerin die aus ihrer Sicht bestehenden Vorzüge und Schwächen ihrer Prüfungsleistung auf und vertritt die Auffassung, sie hätte die Prüfung bestehen müssen. Damit aber greift sie in unzulässiger Weise in den Bewertungsspielraum der Prüfer ein, die die Leistung der Klägerin nach eigener Anschauung und nicht auf der Grundlage der Einschätzung der Klägerin beurteilen müssen. Belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die Prüfung einschließlich der Bewertung willkürlich oder sonst fehlerhaft erfolgt ist, sind auch im Übrigen nicht ersichtlich. Das hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 03.02.2012 eingehend wie zutreffend gewürdigt. Darauf kann Bezug genommen werden.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
III. Die Berufung ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 11 Abs. 1 und 2 DPO
§ 12 Abs. 1 Satz 1 DPO
§ 12 Abs. 2 Satz 1 DPO
§ 13 Abs. 3 DPO
§ 13 Abs. 3 Satz 2 DPO
§ 17 Abs. 5 Satz 1 DPO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO
§ 30 Abs. 2 Satz 1 und 2 der Diplomprüfungsordnung
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 80, 282
DÖV 2003, 726
7 C 8.88
6 B 57.93
7 B 129.84
6 B 36.93
7 ZB 08.14
6 K 8616/04
14 E 1040/12
6 B 12.93
6 B 2767/06
6 C 22.02