Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-30, Aktenzeichen 9 Sa 248/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:1030.9SA248.09.0A

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 16.03.2009, Az.: 6 Ca 1129/07, teilweise abgeändert und der Tenor des angefochtenen Urteils zur Klarstellung wie folgt insgesamt neu gefasst:
1. Unter Abweisung der weitergehenden Kündigungsschutzklage wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 04.06.2007 nicht aufgelöst worden ist und durch die Kündigung der Beklagten vom 16.11.2007 erst mit Ablauf des 31.12.2007 seine Beendigung gefunden hat.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.532,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 972,-- € seit dem 01.04.2007, aus 2.268,-- € seit dem 01.05.2007, aus 2.484,-- € seit dem 01.06.2007, aus 2.268,-- € seit dem 01.07.2007 und aus 540,-- € seit dem 01.08.2007 abzüglich von 3.792,14 € netto zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, für den Kläger Lohnabrechnungen für die Monate März 2007 bis einschließlich Juli 2007 zu erstellen und an den Kläger herauszugeben.
4. Die weitergehende Zahlungsklage des Klägers wird abgewiesen. Die auf Erstellung und Herausgabe einer Lohnabrechnung auch für den Monat August 2007 gerichtete Klage des Klägers wird abgewiesen.
5. Die auf Zahlung von 1.147,55 € netto nebst Zinsen gerichtete Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Die im Berufungsverfahren erhobenen Widerklagen der Beklagten werden abgewiesen.
IV. Die erstinstanzlichen Kosten tragen der Kläger zu 69 % und die Beklagte zu 31%. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 69 % und der Kläger zu 31%.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse streiten die Parteien zum einen darüber, ob und ggf. zu welchem Zeitpunkt (15.12.2007/31.12.2007) ihr Arbeitsverhältnis infolge der Kündigung der Beklagten vom 16.11.2007 seine Beendigung gefunden hat. Ferner streiten die Parteien darüber, ob und in welcher Höhe dem Kläger Ansprüche auf Vergütung für den Zeitraum 19.5.2007 bis 31.1.2008 zustehen und ob eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung von Lohnabrechnungen über den Monat Mai 2007 bzw. Juli 2007 hinaus besteht. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ferner ihr erstinstanzlich im Wege der Widerklage geltend gemachtes Begehren auf Rückzahlung des ihrer Ansicht nach überzahlten Lohnes in Höhe von 1.091,65 EUR netto weiter. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind ferner die auf (unbezifferte) Rückzahlung ggfs. weiter überzahlter Vergütung und auf Auskunftserteilung durch den Kläger gerichteten, im Berufungsverfahren erhobenen Widerklageanträge der Beklagten.
Hinsichtlich des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens 1. Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz –Auswärtige Kammern Bad Kreuznach-, Az. 6 Ca 1129/07 (Bl. 229 ff. d.A.).
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, für den Kläger Lohnabrechnungen für die Monate März 2007 bis einschließlich August 2007 zu erstellen und an den Kläger herauszugeben.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 10.368,00 € nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz aus 972,00 € ab dem 01.04.2007, 2.268,00 € ab dem 01.05.2007, 2.484,00 € ab dem 01.06.2007, 2.268,00 € ab dem 01.07.2007 und 2.376,00 € ab dem 01.08.2007 zu zahlen abzüglich bereits erhaltender Zahlung in Höhe von 3.792,14 € netto nebst Krankengeld für die Zeit vom 30.07.2007 bis 31.07.2007 in Höhe von 70,28 € netto.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 16.11.2007 zum 15.12.2007 nicht beendet wird.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.020,00 € brutto nebst 5% Punkten über dem Basiszinssatz aus 2.160,00 € ab dem 01.10.2007, 2.484,00 € ab dem 01.11.2007 und 2.376,00 € ab dem 01.12.2007 zu zahlen.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.752,00 € brutto nebst 5% Punkten über dem Basiszinssatz aus 2.268,00 € ab dem 01.01.2008 und aus 2.484,00 € ab dem 01.02.2008 zu zahlen.
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 04.06.2007 zum 30.06.2007 nicht beendet wurde.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen und widerklagend beantragt, den Kläger und Widerbeklagte zu verurteilen, 1.091,65 € netto plus 41,06 € netto plus 14,84 € netto (= 1.147,55 € netto) nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Kläger hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen.
Nach Beweisaufnahme gem. Beweisbeschluss vom 12.08.2008 und 28.10.2008 (Bl. 168 und 188 d.A) durch Vernehmung des Zeugen H. und I. (vgl. Sitzungsniederschrift vom 28.10.2008, Bl. 187 ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht durch das genannte Urteil unter gleichzeitiger Abweisung der weitergehenden Klage und der Widerklage der Beklagten
1. festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 04.06.2007 und vom 16.11.2007 nicht aufgelöst worden ist,
2. die Beklagte verurteilt, an den Kläger zu zahlen:
a) 10.368,00 € brutto nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz aus 972,00 € ab dem 01.04.2007, 2.268,00 € ab dem 01.05.2007, 2.484,00 € ab dem 01.06.2007, 2.268,00 € ab dem 01.07.2007 und 2.376,00 € ab dem 01.08.2007 abzüglich bereits erhaltener Zahlung in Höhe von 3.792,14 € netto nebst Krankengeld für die Zeit vom 30.07.2007 bis 31.07.2007 in Höhe von 70,28 € netto.
b) 6.804,00 € brutto nebst 5% Zinsen Punkten über dem Basiszinssatz aus 2.160,00 € ab dem 01.10.2007, 2.474,00 € ab dem 01.11.2007 und 2.376,00 € ab dem 01.12.2007.
c) 4.752,00 € brutto nebst 5% Punkten über dem Basiszinssatz aus 2.268,00 € ab dem 01.01.2008 und aus 2.484,00 € ab dem 01.02.2008 und dem Kläger Lohnabrechnung für die Monate März 2007 bis einschließlich August 2007 zu erstellen und an den Kläger herauszugeben.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht zusammengefasst und soweit für das Berufungsverfahren von Interesse ausgeführt:
Die Kündigung der Beklagten vom 16.11.2007 sei sozial nicht gerechtfertigt, da die Beklagte nicht ausreichend dargelegt habe, ab wann sie sich bei vorher umfangreicher Tätigkeit auch im gewerblichen Bereich entschlossen habe, nunmehr nur noch Arbeitnehmerüberlassung im Bereich Dienstleistungen zu betreiben. Zwischen den Parteien habe auch zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch ein Arbeitsverhältnis bestanden. Insbesondere seien die Voraussetzungen eines Teil-Betriebsübergangs auf die Fa. O. nicht ersichtlich.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Kläger bis zum 28.5.2007 Arbeitsleistungen erbracht habe. Ab dem 29.5.2009 habe ausweislich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen Arbeitsunfähigkeit bestanden. Deshalb lägen auch Anhaltspunkte für eine mangelnde Leistungsbereitschaft des Klägers ab dem 5.9.2007 nicht vor, so dass die Beklagte ab diesem Zeitpunkt in Annahmeverzug geraten sei. Deshalb läge auch keine Überzahlung des Klägers vor, so dass der mit der Widerklage geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht gegeben sei.
Das genannte Urteil ist der Beklagten am 23.3.2009 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 22.4.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19.6.2009, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 23.6.2009 innerhalb der mit Beschluss vom 15.5.2009 bis zum 23.6.2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.
Zur Begründung ihrer Berufung sowie zur Begründung ihrer in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklageanträge macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Berufungsbegründungsschriftsatzes sowie der weiteren Schriftsätze vom 18.8.2009 und 16.10.2009 (Bl. 318 ff, 437 ff, 485 ff d.A.), auf die wegen der Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird, geltend:
Die Kündigung vom 16.11.2007 zum 31.12.2007 sei aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt, weil sie Ende Mai 2007 beschlossen habe, ab spätestens Ende Juni 2007 keine Mitarbeiter mehr im gewerblichen Bereich an Kunden zu verleihen, sondern sich auf den Verleih von Mitarbeitern des kaufmännischen Bereichs zu beschränken. Ab 1.7.2007 seien auch keine Techniker/Mechaniker mehr beschäftigt worden. Ab 1.7.2007 hätte die Fa. O. den Auftrag übernommen. Diese sei ohne Widerspruch des Klägers in die Arbeitgeberstellung der Beklagten eingetreten.
Über den 18.5.2007 hinausgehende Vergütungsansprüche des Klägers bestünden nicht.
Der Kläger habe betreffend den Zeitraum 19.05.-28.05.2007 nicht ausreichend substantiiert dargelegt, dass und in welchem genauen Umfang er Arbeitsleistungen erbracht habe. Das Arbeitsgericht habe insoweit unzulässiger Weise einen Ausforschungsbeweis erhoben und zudem eine unzutreffende Beweiswürdigung vorgenommen.
Ebenso wenig bestehe ein Entgeltfortzahlungsanspruch für den Zeitraum 29.05. – 15.06.2007, da die Arbeitsunfähigkeit nicht alleinige Ursache des Arbeitsausfalls gewesen sei. Da der Kläger ohne arbeitsunfähig zu sein bereits zuvor unentschuldigt gefehlt habe, habe es auch während der behaupteten Arbeitsunfähigkeit an einer Arbeitswilligkeit des Klägers gefehlt. Zudem habe der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit ab dem 29.05.2007 bis 15.06.2007 nicht hinreichend vorgetragen und bewiesen. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei erschüttert.
Ein Entgeltfortzahlungsanspruch für den Zeitraum 18.06. – 29.07.2007 scheide ebenfalls aus. Zum einen habe es an einer Leistungswilligkeit des Klägers gefehlt. Jedenfalls habe aber die Entgeltfortzahlungspflicht am 10.7.2007 unter dem Gesichtspunkt der Fortsetzungserkrankung und des damit verbundenen Ablaufs des 6-Wochen-Zeitraums geendet.
Annahmeverzugslohnansprüche vom 05.09.2007 – 31.01.2008 bestünden ebenfalls nicht. Zum einen sei der Kläger vermutlich auch über den 06.09.2007 hinaus arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Zudem fehle es an einem erforderlichen tatsächlichen Arbeitsangebot des Klägers. Jedenfalls müsse sich der Kläger böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst anrechnen lassen, da er bei der Fa. O. Arbeitseinkommen hätte erzielen können.
Zur Begründung ihrer auf Rückzahlung von 1.091,65 EUR netto gerichteten Widerklage verweist die Beklagte darauf, dass der Kläger -nach den obigen Ausführungen ihrer Ansicht nach zu Unrecht- für den Zeitraum 19.05.-16.06.2007 1.091,65 EUR netto erhalten habe.
Lohnabrechnungen seien nur bis zum Ende der Entgelt- bzw. Entgeltfortzahlung, also bis zum 18.05., allenfalls bis 10.07.2007 zu erstellen.
Da der Kläger durch sein prozessuales Verhalten Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der im Verfahren gemachten Angaben hinsichtlich anderweitig erzielten Verdienstes gemacht habe, seien auch die mit der im Berufungsverfahren erweiterten Widerklage verfolgten Ansprüche auf Auskunft und Versicherung an Eides statt begründet.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 16.03.2009, 6 Ca 1129/07 teilweise abzuändern:
Es wird beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 16.03.2009 - 6 Ca 1129/07 - wird dahingehend abgeändert, dass festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 16.11.2007 zum 15.12.2007, hilfsweise zum 31.12.2007, sein Ende gefunden hat.
2. a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger den Lohn für die Zeit vom 20.03. bis zum 31.03.2007 in Höhe von 972,00 € brutto zu zahlen, nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.04.2007, den Lohn für den Monat April 2007 in Höhe von 2.268,00 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.05.2007, sowie den Lohn für den Monat Mai 2007 vom 01.05. bis zum 18.05.2007 in Höhe von 1.512,00 € brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.06.2007 (= insgesamt 4.752,00 €) brutto abzüglich der bereits für die Zeit vom 23.03.2007 bis zum 18.05.2007 unstreitig gezahlten 2.700,49 € netto.
b) Der Kläger wird verurteilt, die von der Beklagten für die Zeit vom 19.05. bis zum 16.06.2007 zuviel gezahlten 1.647,00 € brutto = 1.01,65 € netto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit an die Beklagte zurück zu zahlen.
c) Der Kläger wird verurteilt, die sich aus der Abrechnung eventuell ergebende weitere Überzahlung des Klägers an die Beklagte nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zurück zu zahlen.
3. Hilfsweise zu dem Antrag zu 2) wird beantragt, die Beklagte zusätzlich zu verurteilen, den Lohn für die Zeit vom 21.05.2007 bis zum 28.05.2007 in Höhe von 648,00 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.06.2007, den Lohn für den Monat Juni 2007 in Höhe von 2.268 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.07.2007, sowie den Lohn für die Zeit vom 02.07.2007 bis zum 29.07.2007 in Höhe von 2.268,00 € brutto zuzüglich 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.08.2007 zu zahlen, abzüglich der bereits für die Zeit vom 21.05.2007 bis zum 16.06.2007 (unstreitig) gezahlten 1.647,00 € brutto bzw. 1.091,65 € netto.
4. Die Beklagte erteilt dem Kläger nach Auszahlung der geschuldeten Beträge entsprechende Lohnabrechnungen für die Zeit vom 20.03. bis 18.05.2007, hilfsweise bis zum 31.07.2007.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Wege der Erweiterung der Widerklage beantragt sie,
den Kläger zu verurteilen, der Beklagten Auskunft über anderweitigen Verdienst oder den Bezug von Krankengeld oder sonstiger sozialer Leistungen für die Zeit vom 04. bzw. 06.09.2007 bis zum 31.08.2009 zu erteilen,
sowie
den Kläger zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, wann er seine Lohnansprüche gegen die Beklagte für die Zeit ab dem 16.08.2007 bis zum 31.01.2008 an die K. Arbeitsagentur des Landkreis S. abgetreten hat, die Abtretungserklärungen vorzulegen sowie - soweit dies noch nicht in der Berufungserwiderung geschehen ist - Auskunft darüber zu erteilen, ob und in welcher Höhe er über den 06.09.2007 hinaus bis zum 31.01.2008 anderweitigen Verdienst hatte, und was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare anderweitige Beschäftigung anzunehmen, ob und in welcher Höhe er Krankengeld oder öffentlich-rechtlichen Leistungen infolge von Arbeitslosigkeit aus der Sozialversicherung, der Arbeitslosenversicherung, weitere Mittel als Sicherung des Lebensunterhalts nach SGB II oder "Sozialhilfe" bezog, und die Steuerbescheide für die Jahre 2007 und 2008 vorzulegen, sowie die Richtigkeit seiner Auskunft eidesstattlich zu versichern.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklagen abzuweisen.
Der Kläger tritt der Berufung nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 23.07.2009 (Bl. 392 ff. d.A.), auf den ergänzend Bezug genommen wird, entgegen und macht im Wesentlichen geltend:
Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Sachvortrag als rechtlich zutreffend. Insbesondere sei die Kündigung vom 16.11.2007 sozial nicht gerechtfertigt und die Geltendmachung von Kündigungsgründen im Berufungsverfahren sei verspätet. Er habe bis 28.05.2009 Arbeitsleistung erbracht. Die Arbeitsunfähigkeitszeiten seien lückenlos belegt und durch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nachgewiesen. Auch bestehe Annahmeverzug der Beklagten.
Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Die Berufungskammer hat Beweis erhoben gem. Beweisbeschluss vom 07.09.2009 (Bl. 473 f. d.A.) durch Vernehmung der Zeugen A. und B.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 30.10.2009 (Bl. 493 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet.
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Die im Berufungsverfahren erhobenen Widerklageanträge unterliegen der Abweisung. Im Einzelnen:
1. Die im Berufungsverfahren noch allein streitgegenständliche Kündigung vom 16.11.2007 ist wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet, allerdings erst mit Ablauf des 31.12.2007.
a) Zutreffend und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht erkannt, dass zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein Arbeitsverhältnis bestand und dieses nicht zuvor im Wege eines (Teil-) Betriebsübergangs auf die Fa. O. übergegangen ist. Die Berufungskammer folgt den diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts und stellt dies gem. § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Hinzu kommt, dass vorliegend im Hinblick darauf, dass die Beklagte ihre betriebliche Tätigkeit unstreitig nicht vollständig eingestellt hat, es sich nur um einen Teilbetriebsübergang handeln könnte. Betriebsteile sind Teileinheiten (Teilorganisationen) des Betriebs. Es muss sich dabei um selbstständige, abtrennbare organisatorische Einheiten handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllen. Das Merkmal des Teilzwecks dient dabei zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen nicht andersartige Zwecke als im Übrigen Betrieb verfolgt werden. Bei den übertragenen sächlichen und immateriellen Betriebsmitteln muss es sich um eine organisatorische Untergliederung handeln, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wird, auch wenn es sich nur um eine untergeordnete Hilfsfunktion handelt. § 613 a BGB setzt für den Teilbetriebsübergang voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten (BAG 24.8.2006 -8 AZR 556/05- EzA § 613 a BGB 2002 Nr 59). Tatsachen, die den Schluss zulassen, dass es sich bei der Wahrnehmung von Tätigkeiten bei der Fa. O. um eine organisatorische Untergliederung in diesem Sinne handelte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Eine konkludent einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten scheidet schon wegen Nichtwahrung der hierzu erforderlichen Schriftform, § 623 BGB, aus.
b) Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, sondern vielmehr durch dringende betriebliche Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.
Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Von den Arbeitsgerichten voll nachzuprüfen ist, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die unternehmerische Entscheidung nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (st. Rspr., vgl. etwa BAG 10.7.2008 -2 AZR 1111/06-, NZA 2009, 312 ff.).
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer aufgrund der Aussagen der vernommenen Zeugen A. und B. fest, dass sich die Beklagte im Mai 2007 entschlossen hat, den Verleih von Mitarbeitern des gewerblichen Bereichs, insbesondere von Mechanikern, für nicht nur unerhebliche Dauer als betriebliche Tätigkeit aufzugeben. Der Zeuge A. hat bestätigt, dass im Mai 2007 eine entsprechende Entscheidung durch den Geschäftsführer der Beklagten getroffen und an die nachgeordneten Mitarbeiter kommuniziert wurde. Die Zeugin B. hat nach nochmaliger Überprüfung der Lohnabrechnungsunterlagen bestätigt, dass Mechaniker/Techniker ab dem Zeitpunkt ihrer Tätigkeitsaufnahme bei der Beklagten (August 2007) tatsächlich nicht mehr beschäftigt wurden. Diese Aussagen stehen in Übereinstimmung mit dem im Prozess vorgelegten Memo des Geschäftsführers der Beklagten vom 31.5.2007 (Bl. 374) sowie der Mitteilung gleichen Datums an Herrn M. (Bl. 376 d.A.). Die Aussage des Zeugen A. ist ungeachtet seiner verwandtschaftlichen Beziehung zum Geschäftsführer der Beklagten glaubhaft. Er hat nachvollziehbar die näheren Umstände und Hintergründe dieser Entscheidung geschildert. Seine Aussage steht auch in Übereinstimmung mit den Bekundungen der Zeugin B.. Beide Zeugen sind auch nach ihrem persönlichen Eindruck auf die Kammer glaubwürdig.
Der Zeuge A. hat dabei auch die wirtschaftlichen Hintergründe der getroffenen Entscheidung erläutert. Anhaltspunkte dafür, dass die dargestellte unternehmerische Entscheidung der Beklagten offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich gewesen wäre, bestehen damit nicht.
c) Da der Kläger als Mechaniker/Techniker zum Kreis der Arbeitnehmer gehörte, deren Tätigkeit von der genannten Entscheidung betroffen war und diese Entscheidung auch tatsächlich umgesetzt wurde, entfiel ein Beschäftigungsbedürfnis.
d) Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind weder dargelegt, noch sonst ersichtlich. Insbesondere ist die Kündigung nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB rechtsunwirksam. Der Kläger hat Tatsachen, die auf einen (Teil-) Betriebsübergang hindeuten, nicht vorgetragen. Aber auch nach dem Sachvortrag der Beklagten sind die Voraussetzungen eines Teil-Betriebsübergangs -wie ausgeführt- nicht erfüllt.
e) Da das Kündigungsschreiben vom 16.11.2007 dem Kläger erst am 20.11.2007 zugegangen ist, konnte sie das Arbeitsverhältnis in Anwendung der arbeitsvertraglich nicht abänderbaren Kündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB erst mit Ablauf des 31.12.2007 beenden.
2. Zahlungsansprüche unter dem Gesichtspunkt der Arbeitsvergütung, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und des Annahmeverzugs stehen dem Kläger nur bis zum 10.07.2007 zu.
a) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem Kläger für den Zeitraum vom 19.05.-28.05.2007 ein Vergütungsanspruch nach § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der arbeitsvertraglichen Vergütungsvereinbarung bzw. nach § 615 BGB in Höhe von 1.512 EUR brutto zu. Soweit das Arbeitsgericht angenommen hat, es stehe fest, dass der Kläger in diesem Zeitraum Arbeitsleistungen erbracht hat, ist die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden und auch sonstige Gesichtspunkte lassen keine Zweifel an der Richtigkeit der diesbezüglichen Tatsachenfeststellung im Sinne der §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufkommen. Soweit die Beklagte moniert, dass aus der Aussage des Zeugen H. nicht der zeitliche Umfang der angeblich geleisteten Arbeit ersichtlich sei und der Kläger diesen auch nicht substantiiert dargelegt habe, verkennt sie, dass der Arbeitsvertrag der Parteien zwar die Vereinbarung einer Stundenvergütung (§ 4) zugleich aber auch die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden (§ 5) enthält. Es war daher Sache der Beklagten, dem Kläger in diesem Umfang auch tatsächlich Arbeit zuzuweisen. Wenn aber der Kläger ausgehend von der Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen H. mit diesem gemeinsam zur Arbeit gefahren ist und wie der Zeuge bestätigt hat, die gleichen Arbeitszeiten wie dieser hatte und in derselben Einheit wie der Zeuge arbeitete, ergibt sich aus dieser Aussage, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum die Arbeit jedenfalls angetreten hat und damit von der Beklagten im Rahmen der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu beschäftigen war. Wenn die Beklagte behauptet, der Kläger habe die Arbeit nicht im geltend gemachten zeitlichen Umfang erbracht, wäre es nunmehr Sache der Beklagten gewesen, darzulegen, dass und wann der Kläger trotz Arbeitszuweisung die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht haben soll. Hieran fehlt es.
b) Dem Kläger steht ab dem 29.05.2007 bis 10.07.2007 ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach §§ 3 Abs. 1 , 4 Abs. 1 EFZG zu.
(1) Der Kläger war im genannten Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt, wie sich aus den jeweiligen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ergibt (Bl. 200-202 d.A., Bl. 82 ff. d.A.). Der Beweiswert dieser Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist nicht erschüttert. Eine solche Erschütterung ergibt sich nicht aus der verspäteten Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 12.06.2007 erst am 22.06.2007. Die verspätete Vorlage belegt nur, dass der Kläger ggf. seine Nachweispflicht nicht rechtzeitig erfüllt hat, angesichts der Tatsache, dass aber eine am 29.05.2007 ausgestellte Erstbescheinigung vorliegt, nicht aber auch, dass der Beginn der zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung erst rückwirkend festgestellt und attestiert wurde. Der Hinweis der Beklagten in der Verhandlung vom 30.10.2009 darauf, dass sich Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers daraus ergäben, dass der medizinische Dienst der Krankenkasse entgegen der anders lautenden Einschätzung des Arztes bzw. auch des Klägers das Ende der Arbeitsunfähigkeit mit dem 06.09.2007 festgestellt habe, führt zu keinem anderen Ergebnis. Im Gegenteil spricht dieser Befund eher für das tatsächliche Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit bis zum genannten Zeitpunkt.
(2) Dem Anspruch steht eine fehlende Leistungswilligkeit des Klägers nicht entgegen. Wenn der Arbeitnehmer bereits vor Krankheitsbeginn trotz vertraglicher Verpflichtung zur Arbeitsleistung dieser ohne Grund nicht nachgekommen und daher in Schuldnerverzug geraten und ferner anzunehmen ist, dass er ohne die Erkrankung weiterhin arbeitsunwillig geblieben wäre, fehlt es an dem für einen Entgeltfortzahlungsanspruch erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen Arbeitsunfähigkeit und Arbeitsverhinderung (vgl. etwa BAG 24.3.2004 -5 AZR 355/03- AP Nr 22 zu § 3 EntgeltFG). Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, hat substantiiert entsprechende Tatsachen, die zu entsprechenden Zweifeln an der Arbeitswilligkeit führen, darzulegen. Hieran fehlt es. Die Beklagte beruft sich darauf, dass der Kläger bereits vor dem 29.5.2007 unentschuldigt der Arbeit fern geblieben sei. Wie bereits ausgeführt (oben II 2 a) ist die Tatsachenfeststellung des Arbeitsgerichts, der Kläger habe vor dem 29.05.2007 nicht unentschuldigt gefehlt, nicht zu beanstanden.
(3) Die Entgeltfortzahlungspflicht der Beklagten endete allerdings mit Ablauf des 10.07.2007 wegen Ablauf des Sechs-Wochen-Zeitraums nach § 3 Abs. 1 EFZG. Ein darüber hinausgehender Entgeltfortzahlungsanspruch scheidet unter dem Gesichtspunkt der sog. Einheit des Verhinderungsfalles aus. Mehrere gleichzeitige oder sich überlappende Erkrankungen, die nicht auf einem Grundleiden beruhen, lösen nur einmal einen Entgeltfortzahlungsanspruch für 42 Kalendertage aus (vgl. statt aller: ErfK/Dörner, 8. Aufl. § 3 EFZG Rz. 97 mwN.). So liegen die Dinge hier. Die seit dem 29.05.2007 festgestellt Arbeitsunfähigkeit dauerte nach der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 12.06.2007 (Bl. 202 d.A.) bis einschließlich 15.06.2007 an. Am 15.06.2007 wurde sodann die weitere Arbeitsunfähigkeit im Rahmen einer Erstbescheinigung attestiert (Bl. 82 d.A.), so dass hier zwei sich überlappende Erkrankungen vorlagen und die Entgeltfortzahlungspflicht der Beklagten ausgehend vom Beginn der Erkrankungen am 29.05.2007 mit Ablauf des 10.07.2007 endeten.
Für Juli 2007 errechnet sich damit ein Teilvergütungsanspruch von 540 EUR brutto (5 Arbeitstage x 8 Stunden x 13,50 EUR).
c) Von dem sich demnach zu Gunsten des Klägers für März 2007 bis einschließlich 10.07.2007 ergebenden Gesamtbetrag in Höhe von 8.532,- EUR brutto ist der von der Beklagten geleistete Betrag in Höhe von 3.792,14 EUR netto in Abzug zu bringen. Ein weiterer Abzug wegen des Erhalts von Krankengeld ist nicht veranlasst, da dieses ausweislich der Bescheinigung der zuständigen Krankenkasse vom 7. April 2008 (Bl. 111 d.A.) erst ab 30.7.2007 gezahlt wurde. Die Zinsansprüche des Klägers folgen aus §§ 286, 288 BGB.
3. Weitergehende Zahlungsansprüche des Klägers ab dem 5.9.2007 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen nicht. Solche Ansprüche kommen nur unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, § 615 BGB in Betracht.
Ungeachtet der Frage, ob vorliegend Annahmeverzug der Beklagten ohne tatsächliches Arbeitsangebot des Klägers (§ 294 BGB) eintreten konnte, scheidet Annahmeverzug der Beklagten bereits deshalb aus, weil sich ein ernsthafter Leistungswille des Klägers bzw. dessen Leistungsvermögen nicht feststellen lassen.
Voraussetzung eines Annahmeverzugsvergütungsanspruchs ist u.a., dass der Arbeitnehmer leistungsfähig und leistungswillig ist (BAG 17.3..2005 - 5 AZR 578/04-, EZA § 615 BGB 2002 Nr. 9). Hieran fehlt es. Der Kläger ließ von seinem Prozessbevollmächtigten noch mit Schreiben vom 12.11.2007 (Bl. 363 d.A.) mitteilen, dass er noch arbeitsunfähig erkrankt sei. Nach der Erklärung des Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2009 wurde das Nichtbestehen einer Arbeitsunfähigkeit über den 05.09.2007 hinaus erst im Rahmen einer Begutachtung durch den medizinischen Dienst festgestellt und vom Kläger seinem Prozessbevollmächtigten erst unter dem 22.11.2007 mitgeteilt, wobei der behandelnde Arzt anderer Auffassung sei. Damit aber fehlt es entweder an einer Leistungsfähigkeit oder Leistungswilligkeit des Klägers. War dieser tatsächlich erkrankt fehlte es an der Leistungsfähigkeit. Bestand tatsächlich keine Arbeitsunfähigkeit, ging der Kläger aber jedenfalls bis zum gegenteiligen Begutachtungsergebnis hiervon aus und war deshalb in der Annahme fortbestehender Arbeitsunfähigkeit nicht leistungswillig.
Wenn nach dem Bekannt werden des Ergebnisses der Begutachtung durch den medizinischen Dienst beim Kläger dieser schon kein tatsächliches Arbeitsangebot unterbreitet, hätte es aber jedenfalls dem Kläger oblegen, der Beklagten die wieder gewonnene Arbeitsfähigkeit mitzuteilen, woran es fehlt. Hieraus wird hinreichend ein nicht vorhandener Leistungswille des Klägers erkennbar, der Annahmeverzugsansprüche ausschließt.
4. Die Berufung hat ferner teilweise Erfolg, soweit sich die Beklagte mit ihr gegen eine Verpflichtung zur Erteilung von Lohnabrechnungen richtet. Wie ausgeführt, bestehen Vergütungsansprüche des Klägers nur bis einschließlich Juli 2007, so dass auch nur bis zu diesem Monat eine Verpflichtung zur Erteilung von Lohnabrechnungen besteht.
Soweit die Beklagte die Ansicht vertreten hat, ein Anspruch auf Erteilung von Abrechnungen scheitere deshalb, weil ein Abrechnungsanspruch erst nach Auszahlung des abzurechnenden Arbeitsentgelts bestünde, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Eine Abrechnungspflicht hinsichtlich der Brutto-Abrechnung ergibt sich unabhängig von den Voraussetzungen nach § 108 GewO als Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis (ErfK/Preis/Müllert-Glöge, 8. Aufl., § 108 GewO Rz. 1).
5. Unbegründet ist die Berufung, soweit sie sich gegen die Abweisung der erstinstanzlich erhobenen Widerklage richtet (Zahlung von 1.647 EUR brutto = 1.091,65 EUR netto). Wie ausgeführt, standen dem Kläger Vergütungs- bzw. Entgeltfortzahlungsansprüche in dem Zeitraum zu, auf den sich das Rückforderungsbegehren der Beklagten, welches Gegenstand der Widerklage ist, bezieht (19.5.-16.6.2007).
6. Die im Berufungsverfahren erhobenen Widerklagen unterliegen der Abweisung.
a) Der Klageantrag zu 2 c) ist unzulässig, da er dem Bestimmtheitserfordernis nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht genügt. Da der Beklagten selbst die Abrechnungsverpflichtung obliegt, ist die Erhebung einer unbezifferten Zahlungsklage unzulässig.
b) Die auf Auskunftserteilung und Verurteilung zur Versicherung an Eides statt gerichteten Widerklagen sind unbegründet. Die begehrten Auskünfte beziehen sich auf die Erzielung anderweitigen Verdienstes bzw. böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb im Sinne des § 615 Satz 2 BGB. Wie ausgeführt, bestehen aber Annahmeverzugsvergütungsansprüche des Klägers nicht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG ist nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§§ 3 Abs. 1 , 4 Abs. 1 EFZG
§§ 286, 288 BGB
§ 613 a BGB
§ 623 BGB
§ 615 BGB
§ 3 EntgeltFG
§ 3 EFZG
§ 294 BGB
§ 108 GewO
§ 92 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 622 Abs. 1 BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 1 EFZG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 615 Satz 2 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2009, 312
6 Ca 1129/07
8 AZR 556/05
2 AZR 1111/06
5 AZR 355/03
5 AZR 578/04