Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-24, Aktenzeichen 9 Sa 80/12
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2012:0824.9SA80.12.0A

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 07.12.2011, Az.: 1 Ca 1549/11 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch um die Wirksamkeit der von der Beklagten mit Schreiben vom 20.09.2011 (hilfsweise) erklärten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.10.2011.
Die Klägerin war aufgrund des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 29.04.2008 bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer i. S. d. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt, als Diplom-Betriebswirtin in den Bereichen Steuern und Prüfungswesen zu einer Bruttomonatsarbeitsvergütung in Höhe von 2.550,-- € beschäftigt. Zu ihren arbeitsvertraglichen Aufgaben gehörten nach § 1 des Arbeitsvertrages u. a. die Erstellung von Jahresabschlüssen, Gewinnermittlungen und Steuererklärungen, die Erstellung von Finanz- und Lohnbuchhaltungen sowie die fachliche Mitbetreuung dieser Bereiche sowie die Tätigkeit als Prüfungsassistentin bei freiwilligen Prüfungen und Pflichtprüfungen.
§ 8 des Arbeitsvertrags enthält folgende Bestimmung:
"(1) Die Arbeitnehmerin hat ihre gesamte Arbeitskraft ausschließlich für die Belange des Arbeitgebers zur Verfügung zu stellen. Jede auf Erwerb gerichtete Nebentätigkeit bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Arbeitgebers. Ein Verstoß gegen diese Bestimmung berechtigt den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung.
(2) Die Zustimmung nach Absatz 1 Satz 2 kann nur erteilt werden, wenn die Nebentätigkeit die Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben nicht behindert und sonstige Interessen des Arbeitgebers nicht beeinträchtigt werden."
Der Lebensgefährte der Klägerin, der mit dieser in häuslicher Gemeinschaft in K. lebt und von dem die Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs der genannten Kündigung ein Kind erwartete, betreibt in M. selbständig ein Steuerbüro, welches nach der eigenen Darstellung im Internet (Bl. 60 ff. d. A.) in weitem Umfang Leistungen anbietet, die auch von der Beklagten angeboten werden. Die Entfernung zwischen dem Betriebssitz der Beklagten und dem Steuerberaterbüro des Lebensgefährten der Klägerin in M. beträgt ca. 67 km. Nach eigenem Sachvortrag der Klägerin befinden sich Unterlagen der Berufsausübung ihres Lebensgefährten nicht nur in dessen M. Büro, sondern auch in der gemeinsamen Wohnung in K.. Dort werden auch Tätigkeiten im Zusammenhang mit der steuerberatenden Tätigkeit ihres Lebensgefährten wahrgenommen so, das Einheften von Unterlagen in Ordner, sonstige Ablage, Einscannen von Dokumenten und entsprechende Zuordnungen in einer Software. In der Wohnung der Klägerin besteht ein D.-Zugang.
Unter dem 28.12.2010 kam es zwischen der Klägerin und ihrem Lebensgefährten zum Abschluss eines Anstellungsvertrags für geringfügig Beschäftigte (Bl. 323 ff. d. A.). Danach wurde die Klägerin mit Wirkung ab 01.01.2011 als Bürokraft bei einer vertraglich vorgesehenen regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden pro Monat zu einer Vergütung von 400,-- € eingestellt. Nach den Behauptungen der Klägerin belief sich der zeitliche Umfang der tatsächlichen Arbeitszeit hingegen auf lediglich 5 Stunden.
Die Klägerin informierte die Beklagte über die Tätigkeit bei ihrem Lebensgefährten nicht.
Vor Abschluss des genannten Anstellungsvertrages geringfügig Beschäftigte versandte die Klägerin von ihrem bei der Beklagten bestehenden E-Mail-Account hinsichtlich dessen streitig ist, ob er auch privat genutzt werden darf, folgende E-Mails:
- Mail vom 19.02.2009 an den Lebensgefährten der Klägerin, Inhalt: Weiterleitung einer am gleichen Tag von der Beklagten an ihre Mitarbeiter übermittelten Mail (Bl. 44 d. A.), der als Anhang eine Verfügung der Oberfinanzdirektionen X und Y. vom 13.02.2009 zum Thema steuerliche Berücksichtigung von Reisekosten ab 2008 beigefügt war (zum Inhalt der Richtlinien vgl. Bl. 326 ff. d. A.).
- 04.11.2010 E-Mail an Herrn S. (Bl. 47 d. A.) welcher eine Checkliste hinsichtlich der Erstellung von Bilanzen beigefügt war (vgl. Bl. 342 ff. d. A.). Es handelt sich um eine Checkliste, die über einen D.-Zugang abgerufen werden kann. Herr S. war zum Zeitpunkt der Übersendung der E-Mail als Steuerberater in K. tätig.
- E-Mail vom 25.02.2011 an den Lebensgefährten und an Herrn S. (Bl. 66 d. A.). Weiterleitung eines Rundschreibens des (beitragspflichtigen) Steuerberaterverbandes, welches die Beklagte an alle Mitarbeiter per Mail verteilt hatte.
Die Klägerin war im Jahre 2011 mit einem voraussichtlichen Entbindungstermin am 27.09.2011 schwanger. Ab dem 05.04.2011 bestanden bis zum Beginn der Mutterschutzfrist vor der Geburt (25.08.2011) durchgängig partielle (Arbeitszeit nicht als mehr 4 Stunden täglich) und absolute ärztliche Beschäftigungsverbote. Ab dem 06.06.2011 bis zum Beginn der Mutterschutzfrist bestand ein absolutes Beschäftigungsverbot.
Unter dem 18. August 2011 teilte die Klägerin per E-Mail dem Geschäftsführer der Beklagten im Hinblick auf eine Korrektur der Lohnabrechnung mit, dass sie noch einer geringfügigen Beschäftigung nachgegangen sei. Erstmals mit E-Mail vom 19. August 2011 teilte die Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten mit, dass es sich bei der geringfügigen Beschäftigung um eine solche bei ihrem Lebensgefährten handelte.
Unter dem 30.08.2011 beantragte die Beklagte bei der zuständigen S. und G.die Zulässigerklärung der Kündigung gem. § 9 Abs. 3 MuSchG, welche mit bestandskräftigem Bescheid vom 19.09.2011 (Bl. 28 ff. d. A.) erteilt wurde.
Die Beklagte kündigte sodann das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 20.09.2011 fristlos und hilfsweise ordentlich zum 31.10.2011. Gegen diese Kündigungen wendete sich die Klägerin mit ihrer am 26.09.2011 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern eingegangenen Kündigungsschutzklage.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten, insbesondere des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 07.12.2011, Az.: 1 Ca 1549/11 (Bl. 99 ff. d. A.).
Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 20.09.2011 aufgelöst worden ist, sondern bis zum 31.10.2011 fortbestanden hat.
Soweit für das Berufungsverfahren von Interesse, hat das Arbeitsgericht zur Begründung zusammengefasst ausgeführt:
Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei aus verhaltensbedingten Gründen i. S. d. § 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Durch ihre Nebentätigkeit bei ihrem Lebensgefährten, der in einem unmittelbaren Konkurrenzverhältnis zu der Beklagten stehe, habe die Klägerin in schwerwiegender Weise gegen ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen. Die Konkurrenztätigkeit beinhalte auch eine unmittelbare Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der Beklagten. Sie habe nicht nur gegen § 8 des Arbeitsvertrages verstoßen, wobei sie nicht habe davon ausgehen können, dass bei Stellung eines entsprechenden Antrags die Nebentätigkeit bei ihrem Lebensgefährten von der Beklagten genehmigt worden wäre. Es liege auch keine nur untergeordnete Hilfstätigkeit ohne Wettbewerbsbezug vor. Dies ergebe sich auch aus den E-Mails vom 09.02.2009 und 25.02.2011. Auch die Interessenabwägung falle zu Lasten der Klägerin aus.
Das genannte Urteil ist der Klägerin am 20.01.2012 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 13.02.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 20.03.2012 bis zum 20.04.2012 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 20.04.2012, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des weiteren Schriftsatzes vom 13.08.2012, auf die jeweils wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 159 ff., 303 ff. d. A.), macht die Klägerin zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen geltend:
Ein Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Nebentätigkeitsverbot scheide aus, da dieses bereits nach § 307 BGB rechtsunwirksam sei. Zu einer Beeinträchtigung des Hauptarbeitsverhältnisses sei es tatsächlich aufgrund des nur geringen zeitlichen tatsächlichen Arbeitsumfanges und der nur untergeordneten Hilfstätigkeiten nicht gekommen.
Auch ein Verstoß gegen das allgemeine Wettbewerbsverbot scheide aus. Dieses bestehe nicht während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsgericht habe auch nicht ausreichend die vom Bundesarbeitsgericht (24.03.2010, 10 AZR 66/09) aufgestellten Grundsätze beachtet. Ebenso wie dem dieser Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt handele es sich bei den für ihren Lebensgefährten ausgeführten um einfache Tätigkeiten, die allenfalls zu einer untergeordneten wirtschaftlichen Unterstützung ohne Berührung schutzwürdiger Interessen der Beklagten habe führen können. Insbesondere auch das Einscannen und die Zuordnung von Dokumenten in der Software D. sei unkompliziert und nach einer kurzen Einweisung ohne Ausbildung ausführbar. Auch im Übrigen seien nur einfachste Bürotätigkeiten ausgeübt worden. Zu berücksichtigen sei ferner, dass sie auf die Einnahmen angesichts der nur geringen Vergütung bei der Beklagten angewiesen gewesen sei. Auch durch die Versendung der E-Mails habe sie nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen. Bei dem mit E-Mail vom 19.02.2009 weitergeleiteten Dokument handele es sich um ein solches, welches allgemein verfügbar und zugänglich sei. Auch bei der mit E-Mail vom 04.11.2010 weitergeleiteten Checkliste handele es sich um eine solche, die von jedem Nutzer über D. zugänglich sei und nicht um bei der Beklagten entstandenes geistiges Eigentum. Zudem fehle es in Bezug auf Herrn S. an einer Wettbewerbssituation im Hinblick darauf, dass Herr S. seinerzeit in K. tätig war. Auch bei dem mit E-Mail vom 25.02.2011 weitergeleiteten Rundschreiben des Steuerberaterverbandes handele es sich nicht um interne Informationen oder geistiges Eigentum der Beklagten.
Auch hinsichtlich ihres Lebensgefährten fehle es im Hinblick auf die räumliche Distanz an einer Konkurrenzsituation. Zudem bestehe ein freundschaftliches Verhältnis. Die Klägerin verweist insoweit darauf, dass ihr Lebensgefährte die Beklagte einem Unternehmen empfahl (vgl. E-Mail Verkehr Bl. 351 ff. d. A.). Die E-Mails seien zudem wegen Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz nicht verwertbar. Es habe zudem kein Verbot der privaten Nutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts bestanden. Jedenfalls müsse die Interessenabwägung zu ihren Gunsten ausfallen. Hierbei sei die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestehende Schwangerschaft, die erhebliche Dauer des Beschäftigungsverhältnisses und die Tatsache zu berücksichtigen, dass sie bereits einem Kind aus einer früheren Beziehung zum Unterhalt verpflichtet sei. Hinsichtlich der Mail vom 25.02.2011 sei zu berücksichtigen, dass die darin liegende Unterstützung ihres Lebensgefährten als Vater des Kindes aufgrund der Schwangerschaft in gewissem Maße hormonell beeinflusst gewesen sei.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 07.12.2011, Az.: 1 Ca 1549/11 teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die mit Schreiben der Beklagten vom 20.09.2011 hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 31.10.2011 beendet wurde.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit ihren Schriftsätzen vom 23.05. und 23.08.2012, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 240 ff., 359 ff. d. A.). Sie hält die in § 8 des Arbeitsvertrages getroffene Regelung für wirksam. Sie bestreitet, dass die Klägerin nur einfachste Bürotätigkeiten ausgeübt habe. Selbst aber die Zuordnung von Unterlagen in Ordnern oder deren Zuordnung in einer Software setzten Kenntnisse im Steuerberatungsbereich voraus. Die Klägerin habe zudem bereits vor offizieller Aufnahme ihrer Nebentätigkeit ausweislich der vorgelegten E-Mails Konkurrenz unterstützt. Zu berücksichtigen sei insoweit auch, dass die Beklagte überregional tätig sei. Das Arbeitsgericht sei daher zutreffend davon ausgegangen, dass durch die Tätigkeit der Klägerin bei ihrem Lebensgefährten Interessen der Beklagten beeinträchtigt würden. Hinzu komme, dass eine private Nutzung des E-Mail-Accounts nicht gestattet sei. Dass von der Beklagten gezahlte Gehalt sei unter Berücksichtigung der finanziellen Situation vergleichbarer Berufsanfänger angemessen. Die vom Lebensgefährten der Klägerin an diese übermittelten Mails ließen vermuten, dass die Klägerin auch während ihrer Arbeitszeit bei der Beklagten Tätigkeiten für ihren Lebensgefährten entfaltet habe.
Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie -auch inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen entsprechend- begründet.
II.
In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Die im Berufungsverfahren noch streitgegenständliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.09.2011 hat das Arbeitsverhältnis in Wahrung der gesetzlichen Kündigungsfrist (vgl. § 2 Abs. 4 des Arbeitsvertrages) beendet. Die erforderliche Zulässigerklärung nach § 9 Abs. 3 MuSchG lag vor. Die Kündigung wahrte auch die (u. a.) nach § 9 Abs. 3 S. 2 erforderliche Schriftform und enthielt Angaben zu dem nach dem im Tatbestand genannten Bescheid der S. und G. zulässigen Kündigungsgrund. Die Kündigung ist auch nicht nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Sie ist vielmehr durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Gründe i. S. d. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt.
1.
Die Klägerin hat in mehrfacher Hinsicht gegen das Verbot einer Konkurrenztätigkeit zum Nachteil der Beklagten als Arbeitgeberin verstoßen.
a)
Dem Arbeitnehmer ist während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn keine entsprechenden Individual- oder kollektivvertraglichen Regelungen bestehen. Auch ohne ausdrückliche Regelung schließt der Arbeitsvertrag über den Geltungsbereich des § 60 Abs. 1 HGB hinaus ein Wettbewerbsverbot ein, welches seine rechtliche Grundlage in § 241 Abs. 2 BGB findet. Dies gilt grundsätzlich auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten, etwa im Rahmen eines weiteren Arbeitsverhältnisses. In diesem Fall muss bei der Bestimmung der Reichweite des Wettbewerbsverbots die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers Berücksichtigung finden. Daher ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles festzustellen, ob nach Art der Haupt- und Nebentätigkeit und der beteiligten Unternehmen überhaupt eine Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers vorliegt. Bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug dürften regelmäßig nicht erfasst sein (BAG 24.03.2010 - 10 AZR 66/09 - EzA § 611 BGB 2002 Nebentätigkeit Nr. 1 zu II., 1. der Gründe). In zeitlicher Hinsicht gilt das Wettbewerbsverbot während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Ob tatsächlich noch Arbeitsleistungen für den Arbeitgeber, der sich auf das Wettbewerbsverbot beruft, erbracht werden, ist unerheblich (BAG 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 30).
b)
Die Klägerin hat bereits vor Aufnahme ihrer Nebentätigkeit bei ihrem Lebensgefährten durch Übersendung der E-Mails vom 19.02.2009, 04.11.2010 und 25.02.2011 gegen dieses Wettbewerbsverbot verstoßen, in dem sie in Person ihres Lebensgefährten und des Herrn S. aktiv Konkurrenten der Beklagten unterstützt hat.
aa)
Die genannten Personen sind Konkurrenten im Tätigkeitsbereich der Beklagten. Sowohl der Lebensgefährte der Beklagten, als auch der seinerzeit in K. tätige Steuerberater S. üben ebenso wie die Beklagte steuerberatende Tätigkeiten aus und sind damit unmittelbar im selben Tätigkeitsbereich aktiv. Eine derartige Konkurrenzsituation scheitert auch nicht an der räumlichen Distanz zwischen dem Sitz der Beklagten und den Orten der Ausübung steuerberatender Tätigkeit durch die genannten Personen. Für den Lebensgefährten der Beklagten ist dies angesichts der genannten geringen Entfernung nach Auffassung der Berufungskammer offensichtlich. Aber auch im Hinblick auf den seinerzeit in K. ansässigen Steuerberater S. scheitert ein Konkurrenzverhältnis nicht an der räumlichen Distanz. Zum einen hat die Beklagte unwidersprochen dargetan, dass sie auch überregional tätig ist. Hierfür spricht auch die Tatsache, dass die Beklagte ausweislich der von der Klägerin an ihren Lebensgefährten mit Mail vom 19.02.2009 weitergeleiteten Richtlinien hinsichtlich der Reisekosten 2008 derartige Richtlinien der Oberfinanzdirektionen R. und M., also einer Oberfinanzdirektion, die für Nordrhein-Westfalen zuständig ist, weitergeleitet hat. Die von der Beklagten wahrgenommenen Tätigkeiten im Zusammenhang der Steuerberatung, Finanz- und Lohnbuchhaltung sowie Wirtschaftsprüfung sind nicht regional begrenzt.
bb)
Durch die E-Mails vom 19.02.2009, 04.11.2010 und 25.02.2011 hat die Klägerin die genannten Konkurrenten der Beklagten unmittelbar unterstützt. Hierbei kann dahinstehen, ob es sich bei den übermittelten Informationen um solche handelt, die die Adressaten der genannten E-Mails sich auch auf andere Weise hätten beschaffen können, etwa weil es sich um allgemein zugängliche oder jedenfalls für Steuerberater zugängliche Informationen handelte. Die Qualität steuerberatender Tätigkeit hängt im Hinblick auf die sich oft ändernden rechtlichen steuerlichen Vorgaben ganz maßgeblich auch von der ständigen Aktualität des jeweiligen Wissensstandes des Beraters ab. Die Klägerin hat die Informationen hinsichtlich der Reisekosten 2008 (Mail vom 19.02.2009) und die sich aus dem Rundschreiben des Steuerberaterverbandes (Mail vom 25.02.2011) ergebenden Informationen jeweils unaufgefordert und jeweils noch am gleichen Tag, an dem sie selbst diese Informationen über die Beklagte erhalten hatte, an die betroffenen Personen weitergeleitet und somit dafür gesorgt, dass Konkurrenten der Beklagten ohne die Notwendigkeit eigener Recherchen und Informationsbeschaffung aktuell informiert waren. Hinsichtlich der mit Mail vom 4. November 2010 an Herrn S. übermittelten Informationen (Checkliste) handelt es sich zudem offensichtlich um Informationen, die Herr S. zur Bearbeitung eines konkreten Auftrags benötigte und die, insoweit ist die Klägerin der diesbezüglichen Behauptung der Beklagten nicht entgegengetreten - nur über eine kostenpflichtige D.-Berechtigung erlangbar waren. Die Klägerin hat sich nicht darauf beschränkt, Herrn S. etwa darauf hinzuweisen, dass es bei D. eine entsprechende Checkliste gibt, sondern hat diesem die Inhalte übermittelt und zudem von sich aus angeboten, zu einem späteren Zeitpunkt eine aktualisierte Fassung unter Berücksichtigung der Änderungen aufgrund des Bilanzmodernisierungsgesetzes ebenfalls zu übermitteln.
cc)
Der Berücksichtigung der E-Mails im Rahmen der Prüfung, ob die Klägerin arbeitsvertragliche Pflichten verletzt hat, stehen Beweisverwertungsverbote nicht entgegen. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Inhalt der genannten E-Mails unstreitig ist und der Inhalt der übermittelten Anlagen von der Klägerin selbst offenbart ist.
c)
Die Klägerin hat ferner gegen das Wettbewerbsverbot dadurch verstoßen, dass sie ab dem 01.01.2011 eine Tätigkeit bei ihrem Lebensgefährten in dessen Eigenschaft als Steuerberater aufgenommen hat. Zunächst umschreibt der Arbeitsvertrag zwischen der Klägerin und ihrem Lebensgefährten die auszuübende Tätigkeit als solche einer Bürokraft. Kraft seines Weisungsrechts ist der Lebensgefährte der Klägerin deshalb berechtigt, der Klägerin im Rahmen der vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden pro Monat jedwede Tätigkeit einer Bürokraft zuzuweisen. Es erscheint der Berufungskammer deshalb bereits fraglich, ob zur Beurteilung, ob es sich um eine unmittelbare Konkurrenztätigkeit im Sinne des Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 24.03.2010 (a. a. O.) handelt, allein darauf abgestellt werden kann, in welchen zeitlichen Umfang und mit welchen Tätigkeiten die Klägerin nach ihren Behauptungen tatsächlich bei ihrem Lebensgefährten beschäftigt gewesen sein will. Aufgrund des Arbeitsvertrages wäre der Lebensgefährte der Klägerin berechtigt, dieser Bürotätigkeiten zuzuweisen, die etwa auch einen unmittelbaren Kontakt mit Mandanten zum Gegenstand haben könnten, bspw. die Anweisung, telefonisch bei Mandanten noch ergänzende, zur steuerlichen Bearbeitung notwendige Information anzufordern oder Termine zu vereinbaren.
Die Berufungskammer ist allerdings der Auffassung, dass selbst dann, wenn die Klägerin tatsächlich nur die von ihr geschilderten Tätigkeiten wahrgenommen haben sollte, hierin nicht bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug lagen. Zunächst ist das Gericht mit der Beklagten der Auffassung, dass insbesondere die Ablage von Unterlagen und die Zuordnung von Dokumenten nach deren Einscannen in einer Software über die bloße Unterstützung im Rahmen einer reinen Hilfstätigkeit hinausgehen. Die ordnungsgemäße Führung von Mandantenakten stellt eine unabdingbare Voraussetzung für die ordnungsgemäße Durchführung steuerberatender Tätigkeit dar. Die Ablage und die Zuordnung von Dokumenten muss in Anwendung einer sinnvollen und systematischen Ordnung erfolgen. Hinzu kommt, dass auch bei bloßen Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug des ungeachtet eine ein Wettbewerbsverbot begründende Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers vorliegt, wenn durch die Übernahme einer Tätigkeit für einen anderen Arbeitgeber, der in Konkurrenz zu dem Arbeitgeber steht, der sich auf das Wettbewerbsverbot beruft, wenn durch die weitere Tätigkeit eine Gefährdung von Geschäftsgeheimnissen nicht ausgeschlossen werden kann. (HWK/Diller, 3. Auflage, § 60 HGB Rz. 21). In diesem Zusammenhang kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klägerin - auch wenn es sich hierbei nicht um Geschäftsgeheimnisse gehandelt hat - durch die genannten E-Mails u. a. an ihren Lebensgefährten von sich aus Informationen, die die Beklagte im Interesse der aktuellen Informierung ihrer Mitarbeiter an diese weitergeleitet hatte, weiterleitete, Bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrages mit ihrem Lebensgefährten hat die Klägerin gezeigt, dass sie unter Ausnutzung der ihr bei der Beklagten zur Verfügung stehenden fachlichen Informationen bereit ist, ihren Lebensgefährten aktiv in dessen steuerberatender Tätigkeit über die Durchführung reiner Hilfstätigkeiten hinaus zu unterstützen.
2.
Einer vorherigen Abmahnung der Klägerin bedurfte es vorliegend nicht. Zwar setzt die ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses regelmäßig eine Abmahnung voraus, wenn die Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers beruht. Dies gilt grundsätzlich auch bei Störungen des Vertrauensbereichs. Einer Abmahnung bedarf es allerdings dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Bei den genannten Pflichtverletzungen handelt es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen, deren Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich auch für die Klägerin erkennbar ausgeschlossen war. Ausweislich der von der Klägerin weitergeleiteten E-Mail unterhält die Beklagte im Interesse der Aktualität des Wissensstandes ihrer Mitarbeiter ein betriebsinternes Informationssystem und informiert ihre Mitarbeiter mandatsunabhängig über steuerlich relevante Themen. Die Aktualität des Wissensstandes der eingesetzten Berater und sonstigen Mitarbeiter ist zur Sicherstellung einer hohen Qualität ein wichtiges Mittel. Die Qualität der Beratung ihrerseits ist ein entscheidender Wettbewerbsfaktor. Wenn die Klägerin Konkurrenten der Beklagten hieran teilhaben lässt, handelt es sich um eine schwerwiegende Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Belange des Arbeitgebers. Auch angesichts der arbeitsvertraglichen Regelung in § 8 des Arbeitsvertrages war ungeachtet der Frage der rechtlichen Wirksamkeit der Vertragsbestimmung deutlich, dass eine Hinnahme durch die Beklagte erkennbar ausgeschlossen ist. Dies gilt erst recht für die gezielte Übermittlung von Arbeitshilfen ("Checkliste"). Auch bei der Aufnahme einer - wie aufgeführt - die Interessen der Beklagten beeinträchtigenden Nebentätigkeit bei einem anderen Steuerberater, handelt es sich um eine schwerwiegende Pflichtverletzung, deren Hinnahme durch die Beklagte jedenfalls unter Berücksichtigung der vorangegangenen Pflichtverletzungen (E-Mails) ausgeschlossen war. Hinsichtlich der Aufnahme einer die Interessen der Beklagten beeinträchtigenden Nebentätigkeit musste der Klägerin zudem die Bedeutung, die die Beklagte dieser Pflicht beimisst, aufgrund der ihr bekannten vertraglichen Regelung in § 8 des Arbeitsvertrages bewusst sein. Hierfür spricht auch, dass die Klägerin in ihrer E-Mail an den Geschäftsführer der Beklagten vom 18. August 2011 zunächst keinerlei Angaben über die Art der von ihr ausgeübten Nebentätigkeit und zudem auch nicht deutlich gemacht hat, dass dieses zusätzliche Arbeitsverhältnis immer noch besteht. Die Mail beginnt mit der Formulierung " Da ich noch 400,00-Euro-Job zusätzlich hatte, …". Hierdurch wird der Eindruck erweckt, die Tätigkeit sei beendet. Offensichtlich erst auf entsprechende Rückfrage seitens der Beklagten, die Angaben hinsichtlich des weiteren Arbeitgebers benötigte, offenbarte die Klägerin mit der nachfolgenden E-Mail vom 19. August 2011, bei welchem Arbeitgeber sie eine zusätzliche Tätigkeit ausübte.
3.
Auch die vorzunehmende Interessenabwägung führt zu einem Überwiegen des Interesses der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Zugunsten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass diese zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung schwanger und nach ihren Angaben darüber hinaus einem weiteren Kind aus einer früheren Beziehung zum Unterhalt verpflichtet war. Weitere Gesichtspunkte streiten nach Auffassung der Berufungskammer allerdings nicht zu Gunsten der Klägerin. Das Arbeitsverhältnis bestand zum Zeitpunkt der Kündigung erst wenig mehr als drei Jahre. Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Kündigung 33 Jahre alt und verfügt über eine abgeschlossene, qualifizierte Ausbildung als die Diplom-Betriebswirtin. Besondere Schwierigkeiten hinsichtlich der Aussichten auf dem Arbeitsmarkt ergeben sich daraus nicht. Soweit die Klägerin auf eine hormonelle Beeinflussung abstellt, kann dieser Gesichtspunkt zeitlich nur auf die Übermittlung der E-Mail vom 25.02.2011 zutreffen. Bei Weiterleitung bzw. Verfassen der weiteren E-Mails sowie des Abschluss des Arbeitsvertrages mit ihrem Lebensgefährten bestand eine Schwangerschaft und ein mit dieser geltend gemachter hormoneller Einfluss nicht. Hinsichtlich der Mail vom 25.02.2011 ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Klägerin diese nicht nur an den Kindesvater und Lebensgefährten, sondern auch an Herrn S. gesendet hat. Zu Gunsten der Klägerin hat die Kammer zwar in Rechnung gestellt, dass die Klägerin in Bezug auf ihren Lebensgefährten und den Vater des gemeinsamen Kindes ein nachvollziehbares Interesse daran hat, diesen in seiner beruflichen Tätigkeit zu unterstützen. Auf der anderen Seite begründet dieses Interesse zugleich die nachvollziehbare Befürchtung der Beklagten, dass sich die Klägerin bei fortbestehender Beziehung mit ihrem Lebensgefährten in einem fortdauernden Loyalitätskonflikt befindet. Auf Seiten der Beklagten ist demgegenüber mit überwiegendem Gewicht zu berücksichtigen, dass die aufgezeigten Pflichtverstöße schwer wiegen und das Vertrauensverhältnis hierdurch aus Sicht des Berufungsgerichts endgültig zerstört wurde. Die von der Klägerin bei der Beklagten ausgeübte Tätigkeit setzt das Bestehen eines solches Vertrauens voraus. Die Klägerin bearbeitet ausweislich der im Arbeitsvertrag vorgesehenen Arbeitsaufgaben, bei denen sie mit Mandanten bzw. deren Mitarbeitern und vertraulichen Informationen in Kontakt kommt. Diese zu Gunsten der Beklagten sprechenden Gesichtspunkte führen bereits zu einem Überwiegen des Interesses der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ohne dass es deshalb hierauf noch entscheidend ankäme, ist abschließend darauf hinzuweisen, dass die Beklagte angesichts dessen, dass die Klägerin die Bestimmung in § 8 des Arbeitsvertrages insgesamt für rechtsunwirksam und ihre Tätigkeit bei ihrem Lebensgefährten als nicht einem Wettbewerbsverbot unterfallend hält, muss die Beklagte auch davon ausgehen, dass die Klägerin beabsichtigt, diese im Falle eines Fortbestands des Arbeitsverhältnisses fortzusetzen.
III.
Die Berufung war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Im Hinblick darauf, dass das Bundesarbeitsgericht im genannten Urteil vom 24.03.2010 zum einen nicht abschließend entschieden hat, ob in Abkehr von der früheren Rechtsprechung die Reichweite des Wettbewerbsverbots auf unmittelbare Konkurrenztätigkeiten beschränkt werden muss und bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug nicht erfasst werden und deshalb auch keine höchstrichterliche Rechtsprechung dazu vorliegt, wie bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug von derartigen Mitwettbewerbsbezug abzugrenzen sind, hat die Kammer für die Klägerin die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 KSchG
§ 307 BGB
§ 611 BGB
§ 626 BGB
§ 60 HGB
§ 23 Abs. 1 KSchG
§ 9 Abs. 3 MuSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 1549/11
10 AZR 66/09
2 AZR 1008/08
2 AZR 541/09