Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-10-05, Aktenzeichen 4 K 355.17
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2020:1005.4K355.17.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Untersagungs- und Schließungsverfügung nebst Zwangsgeldandrohung bezüglich einer von ihm in der W... in 1... betriebenen Spielhalle.
Mit Bescheid vom 17. Juni 2011 erteilte das Bezirksamt Reinickendorf von Berlin dem Kläger die Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Betreiben einer Spielhalle gemäß § 2 Abs. 1 des Spielhallengesetzes Berlin (SpielhG Bln). Die Erlaubnis war bis zum 31. Juli 2016 befristet und enthielt eine Härtefallausnahme gemäß § 2 Abs. 1 S. 5 SpielhG Bln, wonach dem Kläger trotz des Bestehens einer weiteren Spielhalle im Umkreis von 500 Metern eine Erlaubnis gewährt wurde. Die weitere Spielhalle befindet sich am E...in 1.... Bereits im September 1998 hatte das Bezirksamt Reinickendorf von Berlin der S... eine Baugenehmigung zum Betrieb einer Spielhalle an diesem Standort erteilt.
Unter dem 17. Mai 2016 beantragte der Kläger die Verlängerung der Befristung der Spielhallenerlaubnis um weitere fünf Jahre bis zum 31. Juli 2021. Mit Bescheid vom 27. Juli 2016 lehnte das Bezirksamt Reinickendorf von Berlin den Antrag ab. Der Antrag sei anhand der Voraussetzungen des SpielhG Bln zu bescheiden. Dieses fordere die Einhaltung eines Mindestabstands zwischen zwei Spielhallen von 500 Metern. Bei der Prüfung sei festzustellen, dass die nächstgelegene Spielhalle unter der oben genannten Adresse mit einer Entfernung von 110 Metern den gesetzlich vorgesehenen Abstand nicht nur unmaßgeblich unterschreite. Für eine Ausnahmeentscheidung nach § 2 Abs. 1 S. 5 SpielhG Bln sei nichts ersichtlich.
Hiergegen erhob der Kläger unter dem 1. August 2016 Widerspruch. Diesen wies das Bezirksamt mit Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 2017 zurück. Zugleich wurde dem Kläger die Fortsetzung des Spielhallenbetriebes unter Verweis auf § 9 Abs. 2 SpielhG Bln i.V.m. § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung (GewO) untersagt und der Kläger aufgefordert, den Betrieb in der W... 2... „einen Tag nach Zustellung dieses Bescheides einzustellen“ sowie die Betriebsaufgabe anzuzeigen (Buchstabe b des Widerspruchsbescheides). Zudem drohte das Bezirksamt dem Kläger für den Fall, dass dieser der Aufforderung zur Schließung nicht nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000,00 Euro an (Buchstabe c des Widerspruchsbescheides). Die nächstgelegene Spielhalle unterschreite nach erneuter Prüfung unter der Adresse E... mit einer Entfernung von lediglich 115 Metern den gesetzlich vorgesehenen Abstand nicht nur unmaßgeblich. Zudem stelle das SpielhG Bln nicht auf Gehstrecken ab, sondern auf den Abstand der Luftlinie. Diese betrage nur 89 Meter. Im ablehnenden Bescheid sei zugunsten des Klägers von der Luftlinien-Regelung abgewichen worden. Im Übrigen sei die befristete Genehmigung aus dem Jahr 2011 bestands- und rechtskräftig geworden. Eine Bindung für zukünftige Entscheidungen der Behörde könne darin nicht erkannt werden. Es liege auch keine unbillige Härte im Einzelfall vor. Es sei kein atypischer Fall gegeben, so dass nicht von der Soll-Regelung des § 2 Abs. 1 S. 3 SpielhG Bln abgewichen werde. Auch die Anwendung von § 9 Mindestabstandsumsetzungsgesetz Berlin (MindAbstUmsG Bln) scheide aus, da der Kläger keinen Bestandsbetrieb im Sinne des MindAbstUmsG Bln betreibe.
Am 13. Juli 2017 hat der Kläger hiergegen Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, er habe einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Erlaubnis bzw. deren Verlängerung; jedenfalls sei er aber im Wege einer entsprechenden Anwendung der Härtefallklausel für angemessene Zeit von der Vorschrift des § 2 Abs. 1 S. 3 SpielhG Bln zu befreien. Die Regelungen zum Abstand von Spielhallen zueinander seien verfassungswidrig und könnten deshalb für die Versagung der beantragten Erlaubnis nicht herangezogen werden. Von der Verfassungswidrigkeit des Mindestabstandsgebots sei deshalb auszugehen, weil das Gesetz keinerlei Vorgaben dazu enthalte, wie die Abstandsmessungen durchzuführen seien. Dies sei ein wesentlicher Aspekt, der vom Landesgesetzgeber klar hätte geregelt werden müssen. Es sei offen, wie der Abstand zu messen sei, das heißt, ob die Wegstrecke oder aber die Luftlinie ausschlaggebend sein sollten und wie die genannten Abstände zu ermitteln seien. Auch ein hinreichend rechtssicheres Messsystem sei nicht festgelegt. Im Rahmen der Ermessensentscheidung sei zudem zu berücksichtigen, dass andere Bundesländer deutlich geringere Mindestabstände zwischen Spielhallen zuließen. Auch könnten Gäste nicht einfach die Spielhalle wechseln, da der E... eine vielbefahrene mehrspurige Straße sei und diese zwingend überquert werden müsse, um den jeweils anderen Spielhallenbetrieb zu erreichen. Der Beklagte habe insbesondere nicht berücksichtigt, dass ihm – dem Kläger – lediglich aufgrund zeitlicher Verzögerung seinerzeit eine Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SpielhG Bln erteilt worden sei, nicht aber eine solche nach § 33i GewO. Die von ihm getroffene Investitionsentscheidung müsse der Beklagte in seine Entscheidung mit einbeziehen. Die Erlaubnis des Konkurrenten habe der Beklagte ihm nur dann entgegenhalten dürfen, wenn sicher gewesen wäre, dass dieser einen Anspruch auf eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für seinen Betrieb bekommen würde. Letztlich müsse er also so gestellt werden wie er stehen würde, wenn er seinerzeit bereits eine gewerberechtliche Erlaubnis erhalten hätte. Denn in diesem Fall würde er selbst in den Genuss einer Verlängerung der Übergangsfrist kommen und könnte auch einen Antrag nach der Härtefallklausel des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes stellen. Es liege eine planwidrige Regelungslücke vor. Der Gesetzgeber habe den vorliegenden Sachverhalt und die sich hieraus ergebende unbillige Härte für betroffene Spielhallenbetreiber nicht erkannt und hätte andernfalls auch diese in den Anwendungsbereich der Härtefallregelung einbeziehen müssen.
Mit Bescheid vom 13. März 2018 erließ das Bezirksamt in Bezug „im Zusammenhang mit dem Bescheid …. vom 1. Juni 2017“ „folgende ergänzende Entscheidung“ und ordnete nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung an (Ziffer i des Bescheides). Es ordnete weiter an, dass der Schließungsaufforderung „einen Tag nach Vollziehbarkeit der Verfügung nachzukommen“ sei (Ziffer ii des Bescheides). Für den Fall, dass der Kläger der Aufforderung zur Schließung nicht fristgemäß nachkommen sollte, drohte das Bezirksamt ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000,00 Euro an (Ziffer iii des Bescheides). Die sofortige Vollziehung sei nachträglich anzuordnen. Bei der mit dem neuen Glücksspielrecht verfolgten Bekämpfung der Spielsucht handele es sich um ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel. Diesem sei nach dem Willen des Gesetzgebers erhebliche Bedeutung beizumessen und die Schließung einer nicht erlaubnisfähigen Spielhalle bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens auch dann vorgesehen, wenn den gegenläufigen privaten Interessen im Einzelfall beachtliches Gewicht zukomme. Der weitere Betrieb der Spielhalle laufe dem öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Spielsucht zuwider. Das Interesse des Klägers an der Fortführung des Geschäfts und seiner Berufsausübung stehe dem öffentlichen Interesse an der Gefahrenabwehr gegenüber. Die öffentlichen Interessen, insbesondere die Bekämpfung der Spielsucht, seien höher zu bewerten als das geschäftliche Interesse an einer Gewerbefortführung. Zudem verschaffe sich ein Gewerbetreibender, der seinen Betrieb ohne die erforderliche Erlaubnis betreibe, einen erheblichen ungerechtfertigten Vorteil gegenüber Gewerbetreibenden, die die bestehenden Gesetze beachten und die erforderlichen Konzessionen einholten. Hierdurch entfalte das rechtswidrige Verhalten des Klägers negative Vorbildwirkung und laufe dem öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Spielsucht zuwider. Gegen den Bescheid vom 13. März 2018 erhob der Kläger unter dem 23. März 2018 Widerspruch und reichte am selben Tag einen Eilantrag auf bei Gericht ein. Mit Beschluss vom 17. August 2018 (VG 4 L 107.18) wies das Gericht den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Wesentlichen mit der Begründung zurück, die Untersagungs- und Schließungsverfügung werde sich voraussichtlich als rechtmäßig erweisen, weil der Kläger nach Ablauf der befristeten Spielhallenerlaubnis mit dem 31. Juli 2016 nicht mehr im Besitz einer erforderlichen Genehmigung sei und er auch keinen Anspruch auf die Neuerteilung bzw. Verlängerung habe, weil der nach dem SpielhG Bln vorgesehene Mindestabstand zur nächsten Spielhalle von 500 Metern offensichtlich unterschritten sei. Die Regelung sei auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Ob der Erlaubnisantrag tatsächlich mit unangemessener zeitlicher Verzögerung bearbeitet worden sei, bleibe unerheblich. Dieser Aspekt könne auch nicht im Rahmen der Ausnahmeregelung nach § 2 Abs. 1 Satz 5 SpielhG Bln Berücksichtigung finden, da es mangels Ermessensreduzierung auf Null keinen Anspruch auf die Erteilung einer Ausnahme gebe. Vor diesem Hintergrund seien auch sowohl die Untersagungs- und die Schließungsverfügung nicht zu beanstanden als auch die Zwangsgeldandrohung. Mit Beschluss vom 27. Juni 2019 (OVG 1 S 95.18) hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg die Beschwerde des Klägers zurückgewiesen. Über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 13. März 2018 ist nicht entschieden worden.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Bezirksamts Reinickendorf von Berlin vom 27. Juli 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 1. Juni 2017 in der Fassung des Bescheides vom 13. März 2018 zu verpflichten, die Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SpielhG Bln zum Betrieb einer Spielhalle in der Wittestraße 2 in 13509 Berlin um weitere fünf Jahre bis zum 31. Juli 2021 zu verlängern.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist zur Begründung auf den angegriffenen Bescheid. Ergänzend nimmt der Bezug auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2016, wonach die durch den Landesgesetzgeber eingeführten Beschränkungen für die Erlaubnis und den Betrieb von Spielhallen durch das SpielhG Bln nicht gegen Verfassungs- oder Unionsrecht verstießen. Von einer unbilligen Härte sei nicht auszugehen. Dies gelte auch mit Blick auf die von ihm getätigten Investitionen. Ein Vertrauensschutz auf weitere Verlängerung komme ihm nicht zu. Die Anwendung des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes komme nicht in Betracht.
Unter dem 24. August 2020 hat das Bezirksamt Reinickendorf von Berlin dem Betreiber der Spielhalle am E..., jeweils eine bis zum 30. Juni 2021 befristete Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrages und eine unbefristete Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SpielhG Bln zum Betrieb einer Spielhalle unter der genannten Adresse erteilt. Hierzu hat sich der Kläger, der hiergegen jeweils Widerspruch eingelegt hat, wie folgt geäußert: Diese Spielhalle sei bauplanungsrechtlich unzulässig, so dass die Erlaubnis nicht habe erteilt werden dürfen. Es handele sich um ein allgemeines Wohngebiet im Sinne von § 4 Abs. 1 BauNVO, in dem Spielhallen weder allgemein noch ausnahmsweise zulässig seien. Die konkurrierende Spielhalle störe die Struktur der maßgeblichen Umgebung, denn eine Spielhalle in einem allgemeinen Wohngebiet sei grundsätzlich unzulässig. Dies habe das Verwaltungsrecht Berlin im baurechtlichen Zusammenhang mehrfach entschieden.
Hierzu hat sich der Beklagte wie folgt geäußert: Es treffe zwar zu, dass sich die konkurrierende Spielhalle in einem allgemeinen Wohngebiet befindet. Das Spielhallenentwicklungskonzept des Bezirks vom Juni 2011 sehe eine Spielhalle nur vor, wenn sie sich nicht störend auf das Umfeld auswirke. Nach den Stellungnahmen des Stadtplanungsamtes im September 1996, im Jahre 1997 und 1998 sei mit einer zusätzlichen Beeinträchtigung der Wohnqualität der Bewohner des Gebäudes der Spielhalle des Konkurrenten nicht zu rechnen gewesen, weshalb 1998 der Rechtsvorgängerin...eine entsprechende Erlaubnis erteilt worden sei. Deshalb sei die konkurrierende Spielhalle planungsrechtlich zulässig gewesen.
Der Kläger meint demgegenüber, im Sonderverfahren für sogenannte Bestandsunternehmen seien die Versagungsgründe nach § 2 Abs. 3 des Spielhallengesetzes Berlin vorrangig zu prüfen. Hierzu zählten auch die bauplanungsrechtlichen Vorgaben. Auf die Frage, ob die konkurrierende Spielhalle seinerzeit bauplanungsrechtlich zulässig gewesen sei, komme es nicht an. Die Behörde habe eine später eintretende bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit daher auch hier prüfen müssen.
Mit Beschluss vom 20. Juli 2020 hat die Kammer der Rechtsstreit auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (ein Leitzordner und drei Halbhefter) sowie auf die Streitakte des Verfahrens VG 4 L 107.18 (OVG 1 S 95.18), die vorgelegen haben und Gegenstand der Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Der Einzelrichter konnte entscheiden, nachdem die Kammer die Sache nach § 6 Abs. 1 VwGO auf den Berichterstatter übertragen hat. Im Einverständnis der Beteiligten konnte nunmehr im Wege schriftlicher Entscheidung entschieden werden (§ 101 Abs. 2 VwGO).
I. Die Klage ist zulässig. Soweit erstmalig der Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 2017 die Aufforderung zur Einstellung des Betriebes und deren Anzeige enthält, bedurfte es insoweit keines weiteren Vorverfahrens (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Alt. VwGO). Der Gegenstand des Verfahrens bezieht sich daher auf den ursprünglichen Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat ebenso wie auf die im Widerspruchsbescheid enthaltene erstmalige Beschwer (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO). Zudem richtet sich der Bescheid gegen die durch den Bescheid vom 13. März 2018 vorgenommene nochmalige Änderung des Widerspruchsbescheides, der in das Klageverfahren miteinbezogen worden ist. Insoweit war ein weiteres Vorverfahren entweder ebenfalls aus dem genannten Grund entbehrlich, oder aber es lagen die Voraussetzungen des § 75 VwGO vor.
II. Die Klage ist aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Spielhallenerlaubnis – 1. – (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), und die Einstellungsverfügung und die Verpflichtung zur Anzeige der Betriebsaufgabe ist ebenfalls rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten – 2. – (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
1. Anspruchsgrundlage für die Erteilung der begehrten Spielhallenerlaubnis ist § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Berlin (Spielhallengesetz Berlin - SpielhG Bln) vom 20. Mai 2011 (GVBl. 2011, 223). Nach dessen Satz 1 bedarf derjenige, der eine Spielhalle betreiben will, der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Nach Satz 3 der Bestimmung soll der Abstand zu weiteren Unternehmen nach § 1 Absatz 1 – also einer Spielhalle oder einem ähnlichen Unternehmen im Sinne dieses Gesetzes – 500 Meter nicht unterschreiten. Dies steht der Erteilung der Erlaubnis im konkreten Fall entgegen, weil sich unter der Adresse E... eine weitere Spielhalle befindet, die den Mindestabstand ungeachtet der Frage, ob bei der Bemessung des Abstands der Fußweg oder die Luftlinie maßgebend ist, eindeutig unterschreitet. Dies hat die Kammer bereits in ihrem den Beteiligten des Verfahrens bekannten Beschluss vom 14. August 2018 – VG 4 L 107.18 – in Auseinandersetzung mit den auch im hiesigen Verfahren wiederholten Argumenten des Klägers ausführlich begründet (S. 8 – 9 des BA), so dass hierauf ebenso wie auf die bestätigenden Ausführungen im Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 27. Juni 2019 – OVG 1 S 95.18 – zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen werden kann.
An diesem Ergebnis ändert auch der zwischenzeitlich gegen die der konkurrierenden Spielhalle erteilten Erlaubnisse des Beklagten vom 24. August 2020 eingelegte Widerspruch des Klägers nichts. Es spricht nämlich schon alles dafür, dass dieser (Dritt-)Widerspruch bereits offensichtlich unzulässig ist (a), überdies auch unbegründet wäre (b), dass aber jedenfalls selbst bei Annahme eines den Suspensiveffekt auslösenden Rechtsbehelfs keine andere Beurteilung in Betracht kommt (c).
a) Der Widerspruch des Klägers suspendiert die genannten Erlaubnisse nicht. Zwar entfalten Widerspruch und Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 1 VwGO grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Bei evident unzulässigen Rechtsbehelfen ist dies aber nach gefestigter Rechtsprechung nicht der Fall (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 1992 – 7 C 24.92 – juris; VGH Mannheim, Beschluss vom 20. September 1983 – 6 S 2246/83 – NVwZ 1984, 254; und Beschluss vom 20. August 1987 – 8 S 1001/87 – juris, OVG Berlin, Beschluss vom 1. Februar 1994 – 1 S 118/93 – juris; a. A. BeckOK VwGO/Gersdorf, 54. Ed. 1.10.2019, VwGO § 80 Rn. 20). Denn die aufschiebende Wirkung soll die Schaffung irreparabler Tatsachen verhindern, die sich aus der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts ergeben können; dadurch soll die Möglichkeit offengehalten werden, dass dem Rechtsschutzsuchenden durch die beantragte Aufhebung des Verwaltungsakts wirksamer Rechtsschutz zuteil wird. Kommt die Gewährung von Rechtsschutz nicht in Betracht, weil der Rechtsschutzsuchende als Nichtadressat des Verwaltungsakts nicht geltend machen kann, durch ihn in eigenen Rechten verletzt zu sein, so besteht auch für den Eintritt der aufschiebenden Wirkung kein hinreichender Anlass. Denn die aufschiebende Wirkung soll nur für eine Übergangszeit bis zu einer etwaigen Aufhebung des Verwaltungsakts im Rechtsbehelfsverfahren dessen Vollziehung ausschließen. Ein unzulässiger Widerspruch löst mangels Anfechtbarkeit des Verwaltungsakts aber von vornherein keine aufschiebende Wirkung aus. Damit bleibt dem nicht widerspruchsbefugten Dritten – seiner Rolle als Nichtbetroffener entsprechend – jede Einwirkung auf den ihn nicht betreffenden Verwaltungsakt im Interesse der Allgemeinheit und, soweit der Verwaltungsakt den Adressaten begünstigt, auch in dessen Interesse versagt (BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 1992, a.a.O.). Ist der Kläger bzw. Widerspruchsführer also nicht einmal der Möglichkeit der Verletzung in eigenen Rechten ausgesetzt, fehlt das von § 80 Abs. 1 VwGO – und von Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG – vorausgesetzte Schutzbedürfnis. Mit Blick auf das Hauptsacheverfahren gibt es also dort nichts offen zu halten, wo die Überprüfung des Verwaltungsakts (mit Drittwirkung) von vornherein ausscheidet (Schoch/Schneider/Bier/Schoch, 38. EL Januar 2020, VwGO § 80).
So liegt der Fall hier. Die beiden dem Betreiber der Spielhalle am E... erteilten Erlaubnisse greifen nicht in den Rechtskreis des Klägers ein. Denn der Kläger war mit dem Ablauf des 31. Juli 2016 nicht mehr im Besitz einer Spielhallenerlaubnis für seinen Betrieb, weil diese auf den genannten Zeitpunkt befristet war. Auch vermochte der Antrag auf Verlängerung nicht die Fiktionswirkung des § 2 Abs. 3 des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes Berlin - MindAbstUmsG Bln – vom 22. März 2016 – (GVBl. 2016, 117) SpielhG Bln auslösen. Denn danach gilt die Erlaubnis (nur) für Bestandsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 nach § 33i der Gewerbeordnung bis zum Ablauf des sechsten Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung im Sonderverfahren als fortbestehend, soweit bis zum Ablauf der Ausschlussfrist nach Absatz 1 ein Antrag einschließlich der notwendigen Antragsunterlagen nach § 3 auf Erteilung einer Erlaubnis nach dem Spielhallengesetz Berlin bei der zuständigen Behörde eingegangen ist. Da dem Kläger gerade keine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt war, greift diese Bestimmung nicht ein. Im Ergebnis und trotz der allein auf dem Nichtvollzug der Einstellungsverfügung durch den Beklagten beruhenden Tatsache, dass der Betrieb des Klägers offenbar weiterhin betrieben wird, standen ihm mit dem Ablauf des genannten Zeitpunkts keine standortbezogenen Rechte mehr zu; vielmehr ist jedenfalls in einer solchen Konstellation – anders als möglicherweise im Fall eines gleichberechtigten Mitbewerbers im Sonderverfahren, was hier offenbleiben kann – der Kläger nunmehr so zu behandeln wie jeder potenzielle Neubewerber, so dass sich sein Widerspruch als Popularbegehren darstellt.
b) Ungeachtet dessen spricht alles dafür, dass der Widerspruch auch in der Sache keinen Erfolg haben kann. Denn soweit der Kläger (wohl) geltend machen will, dass die Spielhalle des Konkurrenten am E... nicht den bauplanungsrechtlichen Vorgaben entspricht, trifft dies offensichtlich nicht zu. Richtig ist zwar, dass nach § 4 Abs. 1 Satz 1 MindAbstUmsG im Sonderverfahren die Versagungsgründe nach § 2 Abs. 3 SpielhG Bln vorrangig zu prüfen sind. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 MindAbstUmsG ist die Erlaubnis insbesondere zu versagen, wenn die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen. Zu den in dieser Vorschrift genannten polizeilichen Anforderungen zählen auch bauplanungsrechtliche Fragen (vgl. Marcks in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 82. EL Oktober 2019, § 33i Rn. 27 m.w.N.). Auf bauplanungsrechtliche Aspekte kam es aber hier nicht an, weil die Konkurrentin über eine Baugenehmigung verfügte, mit der ihr Vorhaben legalisiert worden ist. Tatsächlich ist bereits der Rechtsvorgängerin der Betreiberin der Spielhalle am E... bereits unter dem 8. September 1998 eine Baugenehmigung (Nr. B12 04698) für das Vorhaben „Nutzungsänderung in eine Spielothek“ erteilt worden, die grundstücksbezogen wirkt und die weiter Bestand hat. Insofern lag der Fall anders als der Sachverhalt im Beschluss der Kammer vom 30. Dezember 2019 (– VG 4 L 71.19 –), in dem die dortige Baugenehmigung nach der damaligen Bauordnung Berlin als mit der Genehmigung nach § 33i als miterteilt galt. Daraus hat das Gericht den (vom OVG Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 13. März 2020 – OVG 1 S 4/20 – gebilligten) Schluss gezogen, dass in jenem Fall die Baugenehmigung mit dem Erlöschen der gewerberechtlichen Genehmigung ebenfalls untergegangen ist. Daher liegen die Fälle nicht parallel.
c) Selbst wenn man dies anders sähe, käme es hierauf nicht an. Denn in diesem Fall würde die genannte Fiktionswirkung des § 2 Abs. 3 MindAbstUmsG zugunsten der Beigeladenen wiederaufleben. Es fehlte dann nämlich an einer in dieser Vorschrift vorausgesetzten (vollziehbaren) Entscheidung im Sonderverfahren, so dass die Konkurrentin vorübergehend in den rechtlichen Zustand zurückversetzt würde, in dem sie sich vor Erlass der Bescheide vom 24. August 2020 gesehen hat. In diesem Fall würde ihre Spielhalle aber von der Fortgeltung der Genehmigung nach § 33i profitieren, so dass diese (weiterhin rechtmäßige) Spielhalle der Konkurrentin derjenigen der Klägern entgegensteht. Dies spricht letztlich zugleich auch dafür, dass der Klägerin im genannten Widerspruchsverfahren kein Sachbescheidungsinteresse zusteht, weil sie ihre Rechtsposition hierdurch nicht verbessern könnte, und dass deswegen der Widerspruch auch aus diesem Grund unzulässig ist.
2. Der angegriffene Bescheid ist auch hinsichtlich der in Ordnungszeichen b des Widerspruchsbescheides verfügten Einstellungsverfügung rechtmäßig. Die auf der Grundlage von § 9 Abs. 2 SpielhG Bln i.V.m. § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO erlassene Untersagung an den Kläger, den Betrieb in der streitgegenständlichen Spielhalle fortzuführen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der Kläger betreibt im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis erforderlich ist, ohne diese Erlaubnis. Die ursprüngliche Erlaubnis vom 17. Juni 2011 war bis zum 31. Juli 2016 befristet und wurde nicht verlängert. Eine Erlaubnis liegt also nicht vor. Dass die Spielhalle neben der demnach bestehenden formellen Illegalität auch materiell nicht erlaubnisfähig ist, wurde bereits unter 1. ausgeführt.
Die Untersagungsverfügung stellt sich auch als verhältnismäßig dar. Mildere, gleich geeignete Mittel sind nicht ersichtlich. Insoweit ist zu bedenken, dass dem Kläger nicht die weitere Gewerbeausübung als solche, sondern nur der konkrete Betrieb untersagt worden ist (vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 27. April 2016, a.a.O., Rn. 95). Dem Kläger bleibt unbenommen, an anderer Stelle einen erlaubnisfähigen Betrieb zu eröffnen. Weiter ist im Hinblick auf die Grundrechte des Klägers zu beachten, dass nur derjenige den Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG für sich in Anspruch nehmen kann, der seinen Beruf bzw. sein Gewerbe im Einklang mit den – verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. Juni 2016 – OVG 1 B 5.13 –, juris Rn. 96 ff.) – gesetzlichen Vorschriften ausüben will und diesen Vorschriften genügt. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Untersagung ermessensfehlerhaft war. Es spricht nichts dafür, dass der Beklagte sein in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eingeräumtes Ermessen gar nicht oder fehlerhaft ausgeübt hat. Denn die Untersagungsverfügung stellt sich ausweislich der Begründung des Bescheids als Folge des von der Behörde festgestellten fortgesetzten Spielhallenbetriebs trotz Fehlens einer Erlaubnis dar. Aus der Begründung ergibt sich ebenfalls, dass der Beklagte davon ausging, dass eine Erlaubnis wegen des zu geringen Abstands zur nächsten Spielhalle nicht erteilt werden würde.
3. Angesichts der voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der Untersagungs- und Schließungsverfügung begegnet auch die in Ziffer iii des Bescheides vom 13. März 2018 ergangene Zwangsgeldandrohung weder dem Grunde noch der Höhe nach rechtlichen Bedenken. Sie gründet auf § 8 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 9 Abs. 1 Buchstabe b, 11 Abs. 1 und 3 sowie § 13 Abs. 1 VwVG und dient der Durchsetzung der für sofort vollziehbar erklärten Schließungsverfügung.
Die Androhung entspricht insbesondere auch § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG, wonach bei der Androhung von Zwangsmitteln für die Erfüllung der Verpflichtung eine Frist zu bestimmen ist, innerhalb derer der Vollzug dem Pflichtigen billigerweise zugemutet werden kann. Zumutbar ist dem Pflichtigen der Vollzug dann noch nicht, wenn im Zeitpunkt des Fristablaufs die Grundverfügung nicht vollziehbar im Sinne von § 6 Abs. 1 VwVG, mithin unanfechtbar oder sofort vollziehbar ist (vgl. Troidl in Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 11. Aufl. 2017, § 6 VwVG Rn. 3 mit Verweis auf BayVGH, Urteil vom 11. November 1975 – 121 II 73 –, RdL 1976, 287; Deusch/Burr in BeckOK VwVfG, § 13 VwVG Rn. 14). Vorliegend hat das Bezirksamt die sofortige Vollziehung im Hinblick auf die Untersagungs- und Schließungsverfügung im selben Bescheid vom 13. März 2018 nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet. Deshalb war die Schließungsverfügung nach Zustellung des Bescheides vollziehbar. Hieran knüpft auch die Fristsetzung im Rahmen der Zwangsgeldandrohung an.
Die gewährte Frist ist auch nicht zu kurz bemessen. Eine Frist ist dann angemessen und zumutbar, wenn sie das behördliche Interesse an einer schnellen Ausführung berücksichtigt und zugleich dem Betroffenen die nach allgemeiner Lebenserfahrung erforderliche Zeit gibt, seiner Pflicht nachzukommen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Januar 2010 – OVG 11 S 17.09 –, juris Rn. 15). Bei der Bestimmung einer Frist zur Einstellung eines Betriebes muss regelmäßig beachtet werden, dass der Pflichtige ihn ordnungsgemäß und verantwortungsvoll abwickeln kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. September 2014 – OVG 10 S 8.13 –, juris Rn. 4). Für den Kläger ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich bei der von ihm betriebenen Spielhalle nicht um einen Betrieb handelt, in dem längerfristig geplante Kundenaufträge und Lieferbeziehungen – wie etwa in einem klassischen Handwerksbetrieb – abgewickelt werden müssen. Es handelt sich vielmehr um ein Geschäft mit Ad-hoc-Dienstleistungen, für dessen Schließung im Ergebnis nur die Türen verschlossen werden müssen.
Darüber hinaus verstößt die Androhung auch nicht gegen das Kumulationsverbot im Sinne des § 13 Abs. 3 Satz 2 VwVG. Danach ist die gleichzeitige Androhung mehrerer Zwangsmittel unzulässig, da der Pflichtige in diesen Fällen nicht erkennen kann, mit welchem Zwangsmittel er konkret zu rechnen hat, wenn er seine Verpflichtung nicht erfüllt (vgl. Deusch/Burr in BeckOK VwVfG, § 13 VwVG Rn. 21). Eine solche Verwechslungsgefahr besteht im hiesigen Fall nicht. Es wird für dieselbe Handlung, nämlich die Schließung des Betriebs, dasselbe Zwangsmittel – ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000,00 Euro – angedroht. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes bewegt sich im Rahmen des § 11 Abs. 3 VwVG und ist nicht zu beanstanden. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO sind nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 167 Abs. 1, 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf20.000,00 Eurofestgesetzt. Dies entspricht der Nr. 1.7.2. Satz 2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Soweit danach die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes bzw. des für die Ersatzvornahme zu entrichtenden Vorschusses höher ist als der für die Grundverfügung selbst zu bemessende Streitwert, ist dieser höhere Wert festzusetzen. Das war hier der Fall, weil der Widerspruchsbescheid das Zwangsgeld in Höhe von 20.000,- androht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33i GewO
§ 75 VwGO
§ 6 VwVG
§ 13 VwVG
§ 2 Abs. 1 S. 5 SpielhG
§ 9 Abs. 2 SpielhG
§ 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung
§ 2 Abs. 1 S. 3 SpielhG
§ 2 Abs. 1 SpielhG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 5 SpielhG
§ 4 Abs. 1 BauNVO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 2. Alt. VwGO
§ 79 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VwGO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 1 VwGO
§ 33i der Gewerbeordnung
§ 4 Abs. 1 Satz 1 MindAbstUmsG
§ 2 Abs. 3 SpielhG
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 MindAbstUmsG
§ 2 Abs. 3 MindAbstUmsG
§ 15 Abs. 2 Satz 1 GewO
§ 8 Abs. 1 VwVfG
§ 13 Abs. 1 VwVG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG
§ 6 Abs. 1 VwVG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 13 Abs. 3 Satz 2 VwVG
§ 11 Abs. 3 VwVG
§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 des Spielhallengesetzes
§ 2 Abs. 3 des Spielhallengesetzes
§ 2 Abs. 3 des Mindestabstandsumsetzungsgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1984, 254
4 L 107.18
1 S 95.18
7 C 24.92
6 S 2246/83
8 S 1001/87
1 S 118/93
4 L 71.19
1 S 4/20
1 B 5.13
11 S 17.09
10 S 8.13