Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2001-12-11, Aktenzeichen 7 K 4333/98
ECLI: ECLI:DE:VGK:2001:1211.7K4333.98.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Voll- streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen den teilweisen Widerruf zweier Zuwendungsbe- scheide der Beklagten für den Neubau einer Einfachsporthalle mit angeschlossenem Jugendraum in M. -G. .
Im Oktober 1990 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Gewährung einer Zuwendung für die Errichtung einer Sport- und Mehrzweckhalle in M. -G. im Rahmen der Sportstättenbauförderung. Darüber hinaus beantragte sie die Ge- währung einer Zuwendung für den Anbau eines Jugendraumes einschließlich der notwendigen sanitären Einrichtungen an die zu errichtende Sporthalle. Mit Bescheid vom 03.12.1990 bewilligte die Beklagte der Klägerin zunächst eine Landeszuwen- dung für die Errichtung einer Einfachsporthalle einschließlich Geräteausstattung in Höhe von 886.600,- DM. Mit Änderungsbescheid vom 05.12.1991 wurde diese Lan- deszuwendung auf Antrag der Klägerin auf 993.850,- DM erhöht. Mit Bescheid vom 18.12.1991 bewilligte die Beklagte eine weitere Landeszuwendung in Höhe von 36.400,- DM für den Anbau des Jugendraumes an die Sporthalle. Bestandteil dieser Bescheide waren jeweils die "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (ANBest-G)". Die bewilligten Beträge wurden in mehreren Teilbeträgen an die Klägerin ausgezahlt.
In der Folgezeit vergab die Klägerin die Aufträge für die durchzuführenden Bau- arbeiten. Mit der Durchführung von Erdarbeiten wurde im Juli 1992 aufgrund einer öffentlichen Vergabe die Firma T. aus M. beauftragt. Die Firma T. rechnete die ihr in Auftrag gegebenen Leistungen mit Schlussrechnung vom 30.03.1993 über 101.369,62 DM ab. Über Zusatzangebote wurden der Firma T. weitere Leistungen wie Grundleitung und Kanalanschluss, Gas- und Stromanschluss und Parkplätze in Auftrag gegeben. Die insgesamt abgerechnete Summe betrug 151.290,20 DM. Für die Außenanlagen wurde im Februar 1994 lediglich ein Angebot über rund 24.000,- DM von derselben Firma eingeholt. In der Schlussrechnung vom 22.04.1994 wurde über etwa 51.829,45 DM abgerechnet. Zusätzlich wurden über weitere Rechnungen für Drainage- und Erdarbeiten circa 40.000,- DM abgerechnet. Hinsichtlich der Dachdecker- und Klempnerarbeiten fand eine öffentliche Ausschrei- bung statt. Mindestbieter war die Firma I. aus X. mit 142.790,86 DM, Zweit- bieter die Firma I1. aus M. mit 143.099,68 DM. Im Februar 1993 entschied der Vergabeausschuss der Klägerin, den Auftrag nicht der mindestbietenden Firma I. , sondern der Firma I1. zu erteilen. Der Vergabeausschuss begründete seine Entscheidung damit, dass § 25 Abs. 2 der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A) ausdrücklich festschreibe, dass der niedrigste Angebotspreis alleine nicht für die Vergabe entscheidend sei. Vielmehr solle der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller wirtschaftlichen und funktionsbeding- ten Gesichtspunkte als das annehmbarste erscheine. Weiter meinte der Vergabe- ausschuss, dies begründe sich daraus, dass es sich um eine ortsansässige Firma handele, die bei späteren Reparaturarbeiten, die gerade immer wieder bei Dächern notwendig würden, wegen der Ortsnähe schneller, besser und auch kostengünstiger für die Gemeinde arbeiten könne.
Im Bericht des Gemeindeprüfungsamtes des Oberbergischen Kreises über die Prüfung der bestimmungsgemäßen Verwendung zweckgebundener Staatszuweisungen bei der Gemeinde M. in den Haushaltsjahren 1994 und 1995 vom 26.11.1996, der am 03.12.1996 bei der Beklagten einging, wurden unter anderem die im Zusammenhang mit dem Bau der Sporthalle erteilten Aufträge geprüft. Das Gemeindeprüfungsamt bezeichnete die Begründung des Vergabeausschusses der Klägerin für die Vergabe der Dachdecker- und Klempnerarbeiten an die Firma I1. aus M. als unzutreffend. Zwischen den Angeboten der beiden Bieter habe nur eine Differenz von rund 300 DM bestanden. Im nachhinein habe die Firma I1. mit den Preisen der mindestbietenden Firma I. abgerechnet. Die Firma I. sei circa 3.776,- DM in der Abrechnung billiger gewesen. Zudem sei - soweit es habe festgestellt werden können - für die Außenarbeiten lediglich ein Angebot vom 25.02.1994 über rund 24.000,- DM von der Firma T. eingeholt worden. Mit Schlussrechnung vom 22.04.1994 sei jedoch über 51.829,45 DM abgerechnet worden.
Mit Schreiben vom 17.04.1997 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass im Rahmen der Prüfung der Verwendungsnachweise schwerwiegende Verstöße gegen die Verdingungsordnung für Bauleistungen festgestellt worden seien, welche sie im einzelnen bezeichnete. Unter anderem hinsichtlich der Auftragsvergabe für Dachdecker- und Klempnerarbeiten liege gemäß eines Erlasses des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen von Dezember 1987 ein schwerer Verstoß gegen die Vorschriften der VOB vor, der in aller Regel mit förderrechtlichen Konsequenzen zu ahnden sei. Vor einer möglichen Rückforderung der bereits ausgezahlten Landesmittel wegen Nichterfüllung von Auflagen in ihrem Bewilligungsbescheid wolle die Beklagte der Klägerin die Gelegenheit geben, sich zu äußern, was die Klägerin in der Folge auch tat.
Mit Bescheid vom 18.04.1997 widerrief die Beklagte den Zuwendungsbescheid vom 03.12.1990 in der Form des Änderungsbescheides vom 05.12.1991 teilweise und setzte den Förderbetrag auf 953.917,- DM neu fest. Die Beklagte bat die Klägerin um Rückzahlung des zuviel erhaltenen Betrages in Höhe von 39.933,- DM. Die Klägerin überwies diesen Betrag an die Beklagte.
Mit Bescheid vom 06.10.1997 widerrief die Beklagte ihren Zuwendungsbescheid vom 03.12.1990 in der Fassung ihres Änderungsbescheides vom 18.04.1997 sowie ihren Zuwendungsbescheid vom 18.12.1991 teilweise für die Vergangenheit. Gleichzeitig setzte sie die Landeszuwendungen für den Neubau einer Einfachsporthalle in M. -G. einschließlich der Erstausstattung dieser Sporthalle mit Sportgeräten auf 850.828,- DM und für den Anbau eines Jugendraumes an die Sporthalle auf 32.760,- DM neu fest. Sie bat die Klägerin, ihr die zuviel erhaltenen Beträge in Höhe von 103.089,- DM für den Neubau der Sporthalle und 4.153,- DM für den Anbau des Jugendraumes, also insgesamt 107.242,- DM, zu überweisen. Den sich ergebenden Zinsanspruch werde sie nach Erhalt des angegebenen Betrages gesondert geltend machen. Zur Begründung ihres Bescheides führte die Beklagte aus, die den Zuwendungsbescheiden zugrunde liegenden förderungsfähigen Kosten für die Errichtung der Einfachsporthalle ohne Kosten für die Erstausstattung der Halle mit Sportgeräten in Höhe von 1.878.093,26 DM und den Anbau eines Jugendraumes an die Sporthalle in Höhe von 195.126,29 DM, also insgesamt von 2.073.219,45 DM, verringerten sich um den Kostenaufwand für die Dachdecker- und Klempnerarbeiten der Firma I1. in Höhe von insgesamt 144.772,- DM sowie um die Kosten der Außenanlagen einschließlich Drainage und Erdarbeiten in Höhe von 91.829,45 DM insgesamt um 236.601,45 DM. Dies entspreche einem Abzug bei den tatsächlichen förderungsfähigen Baukosten um 11,41 %. Dementsprechend sei auch die Landeszuwendung für den Hallenbau ohne Erstausstattung der Halle mit Sportgeräten und für den Anbau eines Jugendraumes um diesen prozentualen Anteil zu kürzen. Daraus ergebe sich ein neuer Förderbetrag für die Sporthalle von insgesamt 850.828,- DM und für den Anbau des Jugendraumes von 32.247,- DM. Bestandteil des Zuwendungsbescheides der Beklagten seien die "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden (ANBest-G)" gewesen. Nach Ziffer 3 ANBest-G seien bei Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten. Die Anwendung dieser Vergabegrundsätze werde im wesentlichen durch die Verdingungsordnung für Bauleistungen bestimmt. Sowohl bei der überörtlichen Prüfung der zweckgebundenen Staatszuweisungen für das Haushaltsjahr 1994 und 1995 bei der Gemeinde M. durch das Gemeindeprüfungsamt des Oberbergischen Kreises im November 1996 als auch im Rahmen der Prüfung der Verwendungsnachweise durch das Baudezernat der Beklagten - ebenfalls im November 1996 - seien schwerwiegende Verstöße gegen die Verdingungsordnung für Bauleistungen festgestellt worden, die zu förderrechtlichen Konsequenzen führten. Dies betreffe zum einen die Dachdecker- und Klempnerarbeiten. Diesbezüglich seien nach öffentlicher Ausschreibung sechs verwertbare Angebote eingegangen. Mindestbieter sei die Firma I. aus X. gewesen (142.796,36 DM). An zweiter Stelle habe die Firma I1. aus M. gelegen (143.099,68 DM). Beauftragt worden sei die an zweiter Stelle liegende ortsansässige Firma I1. . Obwohl das Hochbauamt der Gemeinde M. bei der Auftragsvergabe die Diskriminierung der mindestfordernden Firma I. aus X. beanstandet habe, habe der Vergabeausschuss entschieden, die an zweiter Stelle liegende ortsansässige Firma I1. mit den Arbeiten zu beauftragen. Gemäß § 8 Nr. 1 VOB/A seien alle Bewerber gleichzubehandeln. Die Bestimmung, dass der Wettbewerb nicht regional oder lokal beschränkt werden dürfe, bedeute ein Verbot der Bevorzugung ortsansässiger Unternehmer. Zum anderen seien die Außenanlagen einschließlich Drainage- und Erdarbeiten betroffen. Nach den Feststellungen des Gemeindeprüfungsamtes und des Baudezernats der Beklagten sei für die Außenanlagen lediglich ein Angebot vom 25.02.1994 über rund 24.000,- DM von der Firma T. eingeholt worden. Die Einholung nur eines Angebotes bei einem veranschlagten Kostenrahmen von 24.000,- DM entspreche einer freihändigen Vergabe nach der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil A. Hier hätte zumindest eine beschränkte Ausschreibung erfolgen müssen. Die von der Klägerin im Rahmen der durchgeführten Anhörung abgegebenen Begründungen zu den Feststellungen bei der Vergabe der Dachdecker- und Klempnerarbeiten sowie der Außenanlagen seien nicht VOB-konform und hätten die festgestellten Verstöße nicht entkräften können. Sowohl die Missachtung des Verbots der Bevorzugung ortsansässiger Unternehmer im Sinne des § 8 Nr. 1 VOB/A sowie der Verzicht auf eine zumindest beschränkte Ausschreibung nach § 3 VOB/A bei der Auftragsvergabe der Arbeiten für die Herrichtung der Außenanlagen einschließlich der Drainage- und Erdarbeiten stellten schwere Verstöße gegen die Vergabegrundsätze dar, die zu förderrechtlichen Konsequenzen insoweit führten, als dass die Kosten für die beanstandeten Auftragseinheiten von einer Landesförderung ausgeschlossen würden. Angesichts der Tatsache, dass die Verstöße gegen die Bestimmungen der Verdingungsordnung für Bauleistungen und die Nichteinhaltung der Auflagen in den Bewilligungsbescheiden der Beklagten einerseits als schwerwiegend einzustufen seien und andererseits im Interesse der Allgemeinheit eine ordnungsgemäße Verwendung öffentlicher Mittel - auch im Hinblick auf die Gewährleistung einer wettbewerbskonformen Auftragsvergabe - sichergestellt werden müsse, könne nach pflichtgemäßem Ermessen auf eine anteilige Reduzierung der Förderbeträge für den Neubau der Einfachsporthalle in G. und für den Anbau eines Jugendraumes an die Sporthalle nicht verzichtet werden.
Die Klägerin erhob unter dem 10.11.1997 Widerspruch, den sie wie folgt begründete. Bei der Ausübung des Rücknahme- bzw. Widerrufsermessens habe die Beklagte folgende Umstände nicht außer Betracht lassen dürfen. Bei der Auftragsvergabe für Dachdecker- und Klempnerarbeiten an die Firma I1. aus M. anstelle des Mindestbieters, der Firma I. aus X. , habe sich der Vergabeausschuss der Klägerin auf § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A gestützt. Nach der gesetzgeberischen Wertung komme es nicht auf den niedrigsten Angebotspreis, sondern auf das dem Auftraggeber annehmbarste Angebot an. Bei der umfassenden Gesamtabwägung seien alle technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte im weitesten Sinne einzubeziehen. Insbesondere die Ortsnähe der Firma I1. zum Bauobjekt habe für den Vergabeausschuss einen entscheidenden wirtschaftlichen Vorteil dargestellt. Die kurzen Anfahrtszeiten der Firma I1. zur Baustelle und die hiermit verbundene schnelle Durchführung der Arbeiten vor Ort seien für den Vergabeausschuss ein entscheidender wirtschaftlicher Aspekt gewesen. Gerade im Hinblick auf die Witterung sei es von besonderer Bedeutung, dass die Arbeiten kurzfristig und schnell durchgeführt würden. Auch unter Berücksichtigung einer möglichen Schadensbegrenzung bei Unwettern bzw. Gewittern mit starken Regen- fällen sei es von entscheidender Bedeutung gewesen, dass eine Firma aus der unmittelbaren Nähe sofort erreichbar sei, um zum Beispiel auch an Wochenenden oder Feiertagen schnellstmöglich entsprechende Abhilfe zu schaffen und weitere Schäden bzw. Folgeschäden zu verhindern. Zwar könne grundsätzlich jeder Fachbetrieb entsprechende Dachreparaturen ausführen. Es sei jedoch nicht unwesentlich, wo dieser Reparaturbetrieb seinen Sitz habe. Gerade im Hinblick auf eine mögliche Schadensbegrenzung bei Unwettern sei es von entscheidender Bedeutung, dass ein Fachbetrieb aus der unmittelbaren Umgebung gewählt worden sei. Während die Firma I1. aus M. eine maximale Anfahrtszeit von 5 bis 10 Minuten zum Objekt habe, müsse bei der Firma I. aus X. eine Anfahrtszeit von mindestens 30 Minuten in Rechnung gestellt werden. Im Hinblick auf die geringfügige Differenz der beiden Anbieter (Differenzbetrag 303,32 DM bzw. 0,21 % bezogen auf die beiden Angebotsbeträge) habe sich der Vergabeausschuss der Klägerin letztlich für das Angebot der objektnäheren Firma I1. aus M. entschieden. Ein schwerer Verstoß gegen Vergabegrundsätze könne darin nicht gesehen werden. Selbst wenn man einen Verstoß gegen die Vergabegrundsätze der VOB/A annehmen wolle, so sei eine Kürzung der gesamten Bemessungsgrundlage um den Kostenaufwand für die Dachdecker- und Klempnerarbeiten der Firma I1. in Höhe von insgesamt 144.772,- DM nicht nachvollziehbar. Insofern erhebe die Klägerin hilfsweise den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Unterstellt, der Vergabeausschuss der Klägerin hätte den Auftrag der Firma I. aus X. in Höhe von 142.796,36 DM erteilt, so wäre dieser Kostenaufwand unstreitig in die Bemessungsgrundlage für die Zuwendung eingeflossen. Ausgehend von dieser Bemessungsgrundlage hätte die Bewilligungsbehörde die Höhe des Zuschusses be- rechnet. Insofern sei es nunmehr nicht sachgerecht, dass die Beklagte den gesamten Kostenaufwand für die Dachdecker- und Klempnerarbeiten der Firma I1. aus der Berechnungsgrundlage für die Berechnung des Zuschusses eliminiere. Nach dem Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens könne allenfalls der Differenzbetrag der beiden Angebote in Höhe von 303,32 DM aus der Berechnungsgrundlage für den Zuschuss herausgezogen werden. Bezüglich der Fertigstellung der Außenanlagen stehe die Klägerin auf dem Standpunkt, dass eine öffentliche bzw. beschränkte Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A wegen besonderer Dringlichkeit dieser Maßnahmen ausnahmsweise entbehrlich gewesen sei. Die Erdarbeiten zum Bau der Mehrzweckhalle in G. seien nach einer öffentlichen Ausschreibung an die billigstbietende Firma K. T. aus M. vergeben worden. Weil davon auszugehen gewesen sei, dass bei einer öffentlichen bzw. beschränkten Ausschreibung für die Außenanlagen zusätzlicher Zeitverzug eintreten würde und zudem mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen gewesen sei, dass keine günstigeren Einheitspreise zu erzielen gewesen seien, sei die Firma T. auch mit der Herstellung der Außenanlagen beauftragt worden. Die Firma T. habe sofort nach Auftragserteilung mit den Arbeiten an den Außenanlagen beginnen können. Die Arbeiten hätten dadurch kurzfristig abgeschlossen werden können. Zudem hätten mit der Beauftragung der Firma T. die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche betreffend die Erdarbeiten sowie die Außenanlagen in einer Hand kumuliert werden können. Auch dieser gewährleistungsrechtliche Aspekt habe bei der freihändigen Vergabe des wei- tergehenden Auftrags an die Firma T. eine wesentliche Rolle gespielt. Im übrigen nehme die Klägerin diesbezüglich auf ihre Stellungnahme anlässlich ihrer Anhörung durch die Beklagte Bezug. Selbst wenn man von einem Verstoß gegen die Vergabegrundsätze nach der VOB/A ausgehen wolle, so berufe sich die Klägerin wiederum auf den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Hätte sich die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt rechtmäßig verhalten und insofern eine öffentliche bzw. beschränkte Ausschreibung durchgeführt, so wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von der Firma K. T. aus M. das preiswerteste Angebot unterbreitet worden. Aber selbst wenn die Firma K. T. nicht das geringste Angebot bezüglich der Herrichtung der Außenanlagen einschließlich der Drainage abgegeben hätte, so wären die entsprechenden Arbeiten an die mindestbietende Firma vergeben worden. Die Aufwendungen für die Herrichtung der Außenanlagen durch die mindestbietende Firma wären unstreitig in die Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Zuschusses eingeflossen. Somit sei es ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig, die gesamten Kosten der Außenanlagen einschließlich Drainage- und Erdarbeiten in Höhe von 91.829,45 DM aus der Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Zuschusses herauszuziehen. Im Hinblick auf die Tatsache, dass auch die angefallenen Aufwendungen für eine preiswertere Firma in die Bemessungsgrundlage eingeflossen wären, dürfe nur die Differenz zu einem möglicherweise billigeren Anbieter aus der Bemessungsgrund- lage für die Berechnung des Zuschusses herausgezogen werden. Höchst vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich der Vergabe der Erdarbeiten eine öffentliche Ausschreibung erfolgt sei, die zu einer Auftragsvergabe an die Firma K. T. geführt habe. Von daher dürften die anteiligen Aufwendungen für die ausgeführten Erdarbeiten mangels Verstoßes gegen die Vergabegrundsätze ohnehin nicht zu einer Kürzung der Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Zu- schusses führen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 17.04.1998, der Klägerin zugestellt am 28.04.1998, wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Ergänzend zum Ausgangsbescheid führte sie zur Begründung hinsichtlich der Dachdecker- und Klempnerarbeiten aus, dass die zweitbietende Firma anders als von der Klägerin dargestellt nicht von dieser aus wirtschaftlichen Erwägungen heraus beauftragt worden sei. Anfahrtszeiten zur Baustelle seien von allen Bietern terminlich, organisatorisch und finanziell im Rahmen der Angebotserteilung zu kalkulieren. Anfahrtszeiten seien bei allen Bietern betriebswirtschaftlicher Bestandteil eines jeden Angebotes. Für den Auftraggeber seien diese Zeiten und Kosten ohne Bedeutung. Insbesondere könnten um 20 Minuten längere Anfahrtszeiten nicht für eine Beauftragung von Dachdeckerarbeiten ausschlaggebend sein. Die von der Klägerin befürchteten Schäden durch Gewitter und Regenfälle seien durch geeignete Schutzmaßnahmen auf der Baustelle ohne weiteres zu verhindern. Würde die von der Klägerin vorgetragene Argumentation greifen, dürften Dachdeckerarbeiten grund- sätzlich nur mit einer Beschränkung auf ortsansässige Firmen ausgeschrieben werden. Der in § 2 Nr. 1 VOB/A geforderte Wettbewerb fände nicht mehr statt. In § 8 Nr. 1 VOB/A werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Wettbewerb nicht auf Bewerber beschränkt werden dürfe, die in bestimmten Regionen oder Orten ansässig seien. Dort werde die Gleichbehandlung aller Bieter verlangt. In einem Erlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom Dezember 1987 werde das Ausscheiden des annehmbarsten Angebots aus vergabefremden Erwägungen sowie die Beschränkung des Wettbewerbs auf ortsansässige Firmen als schwerer VOB-Verstoß eingestuft. Nach diesem Erlass sei bei schweren VOB- Verstößen grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Kürzung der Zuwendung angezeigt. Die relativ geringe Preisdifferenz der beauftragten ortsansässigen Firma zur mindestbietenden nicht ortsansässigen Firma sei bei der Angebotswertung ohne Bedeutung und dürfe nicht zur Bevorzugung des Zweitbietenden führen. Nach dem Erlass des Finanzministeriums sei bei schweren Verstößen gegen die VOB der gesamte Auftragswert (hier: Gewerk Dachdeckerarbeiten) von der Förderung auszuschließen. Bei erheblicher Härte für den Zuwendungsempfänger könne der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 % der Gesamtzuwendung beschränkt werden. Eine Rückforderung lediglich des Differenzbetrags zwischen dem Mindestgebot und dem beauftragten Angebot sei danach nicht zulässig. Hinsichtlich der Außenanlagen gelte, dass bei Beginn jeder Baumaßnahme bekannt sei, dass Arbeiten an den Außenanlagen erforderlich würden. Außenanlagen würden in der Regel nach Beendigung aller anderen Arbeiten ausgeführt. Für kein anderes Gewerk stehe somit soviel Zeit für Planung und Ausschreibung zur Verfügung. Sofern - wie die Klägerin ausführe - die Erdarbeiten und Arbeiten an den Außenanlagen aus Gewährleistungsgründen vom gleichen Auftragnehmer ausgeführt werden sollten, seien diese Arbeiten auch in einer Ausschreibung zusammenzufassen und dem Wettbewerb zu unterstellen. Inwieweit eine erneute Ausschreibung keine günstigeren Angebotspreise erbracht hätte, sei rein spekulativ und als Begründung für eine Abweichung von elementaren Vergabegrundsätzen ungeeignet. Nach dem Erlass des Finanzministeriums würden Zuwendungsmittel nur dann wirtschaftlich und sparsam verwendet, wenn die mit diesen Mitteln finanzierten Baumaßnahmen ausgeschrieben und damit dem Wettbewerb unterstellt würden. Der Finanzminister stufe einen Verstoß gegen die Vergabeart ohne die im Regelwerk zugelassenen Sachgründe als schweren VOB- Verstoß ein. Damit sei grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und eine Kürzung der Zuwendung angezeigt. Der von der Klägerin jetzt angeführte Zeitdruck sei aufgrund mangelhafter Terminplanung entstanden und somit eigenproduziert.
Die Klägerin hat am 27.05.1998 Klage erhoben.
Zur Klagebegründung nimmt sie auf ihr Widerspruchsschreiben Bezug. Ergänzend trägt sie vor, die mit der Klage angegriffenen Verwaltungsakte seien bereits formell rechtswidrig. Die von der Beklagten erteilte Begründung lasse die der Entscheidung zugrunde liegenden Ermessensgesichtspunkte nicht hinreichend erkennen. Die Begründung reduziere sich mehr oder weniger auf die Feststellung, dass schwere Verstöße gegen Vergabegrundsätze vorlägen und diese Verstöße förderrechtliche Konsequenzen zwingend nach sich ziehen müssten. Außerdem habe die Beklagte von dem ihr eingeräumten Widerrufsermessen rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht. Die Behauptung der Beklagten, dass Gewitter- und Regenfälle durch geeignete Schutzmaßnahmen auf der Baustelle ohne weiteres zu verhindern seien, werde ausdrücklich bestritten. Gerade Unwetter seien nicht vorhersehbar. Auch ließen sie sich durch noch so gute und geeignete Schutzmaßnahmen auf der Baustelle nicht ohne weiteres verhindern. Im übrigen habe die Klägerin entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten im Widerspruchsbescheid nicht gegen § 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A verstoßen. Der Wettbewerb sei gerade nicht auf einzelne Bewerber beschränkt worden. Es sei vielmehr eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt worden, wodurch jedes Fachunternehmen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland die Möglichkeit gehabt habe, uneingeschränkt am Wettbewerb teilzunehmen. Der Widerspruchsbescheid der Beklagten lasse jegliche Begründung dafür vermissen, aus welchen Gründen heraus bei Verstößen gegen die VOB/A der gesamte Auftragswert von der Förderung ausgeschlossen sein soll. Der bloße Verweis auf einen nicht näher zitierten Erlass des Finanzministeriums bilde hierfür keine ausreichende Ermessensabwägungs- und Begründungsgrundlage. Die Arbei- ten an den Außenanlagen der Mehrzweckhalle hätten nach der ursprünglichen Planung in der eigenen Regie des gemeindeeigenen Bauhofes ausgeführt werden sollen. Von daher sei das Gewerk "Außenanlagen" zunächst nicht in die Planung und Ausschreibung miteinbezogen worden. Erst nachträglich habe sich herausgestellt, dass für dieses Gewerk umfangreichere Arbeiten notwendig würden als zunächst geplant. Aus diesem Grunde seien diese Arbeiten an die bereits mit anderen Erdarbeiten an dieser Baustelle betraute Firma K. T. vergeben worden. Aus den genannten Erwägungen heraus sei eine zusammengefasste Ausschreibung der beiden Gewerke nicht möglich gewesen. Äußerst hilfsweise bittet die Klägerin darum, den Kürzungsbetrag wegen einer erheblichen Härte für sie auf 20 bis 25 % der Gesamtzuwendung zu beschränken.
Die Klägerin beantragt,
die Widerrufsverfügung der Beklagten vom 06. Oktober 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. April 1998 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung nimmt sie auf den Inhalt des Widerspruchsbescheids Bezug.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die von der Beklagten übersandten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 06.10.1997 in der Gestalt des Widerspruchsbe- scheids vom 17.04.1998 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sowohl der teilweise Widerruf der Zuwendungsbescheide in Höhe von 107.242,- DM als auch die entsprechende Erstattungsaufforderung sind formell und materiell rechtmäßig.
Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf ist zunächst § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW). Dass die Beklagte in dem Bescheid vom 06.10.1997 unrichtigerweise § 48 VwVfG NRW als Ermächtigungsgrundlage nennt, ist ohne Belang, da das Gericht nicht an die rechtliche Bewertung der Beklagten gebunden ist. Gemeint ist außerdem wohl ohnehin § 49 VwVfG NRW. § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW ist gemäß Art. 10 Abs. 2 1. Halbsatz des 3. Gesetzes zur Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen und zur Änderung anderer verwaltungsrechtlicher Vorschriften vom 24.11.1992 (GVBl. NRW S. 446) auch auf Bescheide über Zuwendungen (§ 23 der Landeshaushaltsordnung (LHO)) anwendbar, die vor Inkrafttreten des Gesetzes erlassen worden sind. Mittels des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG können daher auch in den Jahren 1990 und 1991 erlassene Zuwendungsbescheide widerrufen werden.
Der Widerruf ist formell rechtmäßig erfolgt. Er enthält insbesondere eine den Anforderungen des § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW genügende Begründung. Die Begründung der Ermessensentscheidung lässt die Gesichtspunkte erkennen, von denen die Beklagte bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Bei Ermessensentscheidungen sind nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW die für die Abwägung maßgeblichen Erwägungen sowie die Gründe, die dazu geführt haben, dass bestimmte Gesichtspunkte der Vorrang gegeben wurde, anzugeben. Die Gründe, die für die Entscheidung maßgebend waren, müssen zwar nicht in allen Einzelheiten, aber doch jedenfalls, soweit sie für das Ergebnis ausschlaggebend waren, benannt werden.
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage 2000, § 39 Rn. 25.
Die Beklagte hat ihre wesentlichen Ermessenserwägungen in dem Widerrufsbescheid dargelegt. Sie führte aus, dass die Verstöße gegen die Verdingungsordnung für Bauleistungen und die Nichteinhaltung der Auflagen in dem Bewilligungsbescheid als schwerwiegend einzustufen seien und dass eine ordnungsgemäße Verwendung öffentlicher Mittel - auch im Hinblick auf die Gewährleistung einer wettbewerbskonformen Auftragsvergabe - im Interesse der Allgemeinheit liege. Daher habe sie nach pflichtgemäßem Ermessen auf eine anteilige Reduzierung der Förderbeträge nicht verzichten können. Die Ermessenserwägungen wurden im Widerspruchsbescheid durch den Hinweis auf einen Erlass des Finanzministeriums vom Dezember 1987, der bei schweren VOB- Verstößen grundsätzlich einen Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Kürzung der Zuwendung verlange, noch näher erläutert. Ob diese Begründung zutreffend ist und den Widerruf - auch in dem erfolgten Umfang - rechtfertigt, ist keine Frage der formellen, sondern der materiellen Rechtmäßigkeit.
Der Widerruf ist auch materiell rechtmäßig. Die Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW liegen vor, die Widerrufsfrist der § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW ist eingehalten worden und der Beklagten ist bei ihrer Widerrufsentscheidung kein Ermessensfehler im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO unterlaufen.
Gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit nur widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.
Davon, dass die Zuwendungsbescheide - gemessen an § 44 Abs. 1 Satz 1, § 23 LHO NRW - rechtmäßig sind, kann ausgegangen werden. Sie gewährten der Klägerin eine einmalige Geldleistung für den Bau einer Sporthalle und den Anbau eines Jugendraumes an die Sporthalle. Mit den Zuwendungsbescheiden ist des weiteren eine Auflage verbunden. Diese Auflage ergibt sich aus den "Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung für Gemeinden (ANBest-G)", die Bestandteil der Zuwendungsbescheide wurden. Ziffer 3 ANBest-G stellt eine Auflage im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW dar. Auflagen im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW sind solche im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW. Gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW sind Auflagen Bestimmungen, durch die dem Begünstigten eines Verwaltungsaktes ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird. Laut ihrer Präambel enthalten die ANBest-G "Nebenbestimmungen (Bedingungen und Auflagen) im Sinne des § 36 VwVfG NRW". Ziffer 3 ANBest-G betrifft die Vergabe von Aufträgen. Sie lautet:
"Bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks sind die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze zu beachten."
Ziffer 3 ANBest-G statuiert also für den Zuwendungsempfänger eine Beachtenspflicht hinsichtlich bestimmter Vergabegrundsätze bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks. Damit schreibt sie dem Zuwendungsempfänger ein bestimmtes Tun vor und ist eine Auflage im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW und daher auch im Sinne des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW.
Vgl. dazu auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 09.08.1996 - 21 A 6342/95 - , S. 8 des amtlichen Umdrucks; Schäfer, in: Obermayer, VwVfG, 3. Auflage 1999, § 49 Rn. 88.
Die Klägerin hat die Auflage der Ziffer 3 ANBest-G nicht erfüllt, da sie bei der Vergabe von Aufträgen zur Errichtung der Sporthalle und zur Errichtung des Jugendraumes die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze sowohl hinsichtlich der Vergabe der Dachdecker- und Klempnerarbeiten als auch hinsichtlich der Vergabe der Arbeiten an den Außenanlagen einschließlich Drainage- und Erdarbeiten nicht beachtete.
Die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabegrundsätze sind für den Bereich der Vergabe öffentlicher Bauaufträge die von dem Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen erstmals durch Runderlass vom 27.11.1973 (MBl. NW S. 2090) als im Sinne von § 31 Abs. 2 Gemeindehaushaltsverordnung verbindliche Vergabegrundsätze eingeführten Teile A und B der Verdingungsordnung für Bauleistungen. Durch Runderlass vom 31.08.1991 (MBl. NW S. 1590) hat das Innenministerium die verbindlichen Vergabegrundsätze nach § 31 Gemeindehaushaltsverordnung festgelegt; verbindliche Vergabegrundsätze sind danach unter anderem die Teile A und B der Verdingungsordnung für Bauleistungen.
Rehn/Cronauge, Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, 2. Auflage der Loseblatt-Ausgabe, Band II, Stand Mai 2000, § 103 Anm. II 6.
Die Klägerin hat die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendende Vergabegrundsätze nicht beachtet und damit die Auflage der Ziffer 3 ANBest-G nicht erfüllt, weil sie bei der Vergabe der Bauaufträge für den Bau der Sporthalle und den Anbau des Jugendraumes gegen Vorschriften der VOB/A verstieß.
Anzuwenden ist die VOB/A in der Fassung vom 12.11.1992. Die Fassung der VOB/A vom 12.11.1992 (BAnz. Nr. 223a vom 27.11.1992) galt bis zur Bekanntmachung der Neufassung der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teile A und B vom 30.05.2000 (BAnz. Nr. 120a vom 30.06.2000) und damit sowohl im Zeitpunkt der von der Beklagten gerügten VOB-Verstöße durch die Klägerin im Februar 1993 (Entscheidung des Vergabeausschusses für die Firma I1. bezüglich der Dachdecker- und Klempnerarbeiten) und im Februar 1994 (Einholung nur eines Angebots von der Firma T. für die Außenanlagen) als auch im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids, also der letzten behördlichen Entscheidung, am 17.04.1998.
Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 8 Nr. 1 VOB/A besteht zunächst darin, dass die Klägerin nicht die mindestbietende Firma I. aus X. , sondern die zweitbietende Firma I1. aus M. mit der Durchführung der Dachdecker- und Klempnerarbeiten beauftragte. § 8 VOB/A trifft eine Regelung hinsichtlich der Teilnehmer am Wettbewerb. Gemäß § 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/A sind alle Bewerber oder Bieter gleichzubehandeln. § 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A sieht vor, dass der Wettbewerb insbesondere nicht auf Bewerber beschränkt werden darf, die in bestimmten Regionen oder Orten ansässig sind.
Maßgebliches Entscheidungskriterium für die Klägerin war die Ortsansässigkeit der Firma I1. . Die Klägerin bevorzugte einen an einem bestimmten Ort ansässigen Wettbewerber gerade aufgrund seiner Ortsansässigkeit und verwendete damit ein nach § 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A grundsätzlich unzulässiges Differenzierungskriterium. Der Vergabeausschuss der Klägerin begründete die Auftragsvergabe an die Firma I1. aus M. im wesentlichen damit, dass diese bei späteren Reparaturarbeiten, die gerade bei Dächern immer wieder erforderlich würden, aufgrund der Ortsnähe schneller, besser und auch kostengünstiger für die Gemeinde arbeiten könne. Die Klägerin führte des weiteren an, es sei im Hinblick auf die Witterung von besonderer Bedeutung, dass die Arbeiten kurzfristig und schnell durchgeführt würden. Die Erreichbarkeit der Firma I1. in unmittelbarer Nähe diene der Schadensbegrenzung bei Unwettern bzw. Gewittern mit starken Regenfällen auch an Wochenenden oder Feiertagen. Die Anfahrtszeit der Firma I1. zum Bauobjekt betrage nur 5 bis 10 Minuten, während die Firma I. aus X. eine Anfahrtszeit von mindestens 30 Minuten benötige.
Die Bevorzugung der Firma I. aus X. gegenüber der in M. ansässigen Firma I1. ist nicht durch einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 8 Nr. 1 VOB/A ausschließenden sachlichen Grund gerechtfertigt. Eine Rechtfertigung der Vergabeentscheidung zugunsten der Firma I1. aus sachlichem Grund scheidet aus, weil das Angebot der Firma I1. nicht das als annehmbarstes erscheinende im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A darstellte. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A in seiner im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung bestimmt:
"In die engere Wahl kommen nur solche Angebote, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung einschließlich Gewährleistung erwarten lassen. Unter diesen Angeboten soll der Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte als das annehmbarste erscheint. Der niedrigste Angebotspreis ist nicht entscheidend."
Bei der Wertung der Angebote gilt, dass der Ausschreibende - wie sich aus § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A ergibt - nicht verpflichtet ist, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu geben. Allerdings gewinnt der Preis bei inhaltlicher Übereinstimmung der eingereichten Gebote unter technischen, wirtschaftlichen und gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkten als Entscheidungskriterium ausschlaggebende Bedeutung. Das gilt insbesondere dann, wenn bei der Durchführung des Vorhabens auch öffentliche Mittel Verwendung finden, bei deren Einsatz der Ausschreibende die haushaltsrechtliche Pflicht zu höchstmöglicher sparsamer und effektiver Verwendung der Gelder zu beachten hat.
Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 26.10.1999 - X ZR 30/98 - , NJW 2000, 661, 662.
Darüber hinaus darf bei der Vergabeentscheidung nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A nach der Bejahung der generellen Eignung der in die engere Wahl gekomme- nen Bieter ein "Mehr an Eignung" eines Bieters nicht als entscheidendes Kriterium für den Zuschlag zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Die Prüfung der generellen Eignung eines Bieters gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A darf nicht in die spätere Prüfungs- und Wertungsphase erneut einfließen. Dies ergibt sich aus dem Aufbau des § 25 VOB/A. Nach dem zwingenden Ausschluss von Angeboten nach § 25 Nr. 1 VOB/A ist in einem weiteren Prüfungsschritt gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen. In die engere Wahl kommen gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A nur solche Angebote, die unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebs und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung einschließlich Gewährleistung erwarten lassen. Eine besondere Eignung des Bieters oder seine Erfahrung in Bezug auf das ausgeschriebene Vorhaben ist hingegen nicht angesprochen. Auch die Regelung des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A, die die Zuschlagskriterien beschreibt, enthält das Kriterium der Eignung nicht. Der Bieter wäre der Willkür der Vergabestelle ausgeliefert, wenn diese nach Abgabe der Angebote im Wertungsverfahren die Zuschlagskriterien beliebig wählen könnte.
BGH, Urteil vom 08.09.1998 - X ZR 109/96 - , NJW 1998, 3644, 3645 f.
Bei der Anwendung des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A muss beachtet werden, dass diese Regelung nach Auffassung des zivil- und vergaberechtlichen Schrifttums sowie der Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte einen angemessenen Beurteilungsspielraum für den Auftraggeber beinhalten soll.
So Ingenstau/Korbion, Verdingungsordnung für Bauleistungen, 13. Auflage 1996, § 25 VOB/A Rn. 43 m.w.N.; Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf, Urteil vom 16.12.1997 - 23 U 118/94 - , Baurecht 1998, 540, 542.
Unter Anlegung der dargelegten Maßstäbe erscheint das Angebot der Firma I1. aus M. nicht als das "annehmbarste" im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A. Dass die Firma I. ein preislich günstigeres Angebot abgab als die Firma I1. , verpflichtete die Klägerin nach dem oben Gesagten für sich allein genommen noch nicht, den Auftrag an die Firma I. zu vergeben. Allerdings kam dem Preis als Entscheidungskriterium ausschlaggebende Bedeutung zu, da die Angebote der Firma I. und der Firma I1. unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen und gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkte inhaltlich übereinstimmten. Die bloße Tatsache der Ortsansässigkeit eines Wettbewerbers als solche ist kein wirtschaftlicher oder überhaupt im Rahmen des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A zulässiger Entscheidungsgesichtspunkt. Die Wertung des § 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A zeigt, dass derartige Erwägungen bei der Vergabeentscheidung keinerlei Rolle spielen dürfen. Ansonsten machte es keinen Sinn, nicht ortsansässigen Bietern die Teilnahme an der Ausschreibung zunächst zu gestatten, sie aber aufgrund ihrer Nichtortsansässigkeit im Rahmen des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A wieder ausscheiden zu können. Es ist auch nicht nachvollziehbar, dass Arbeiten - auch Reparaturarbeiten - lediglich aufgrund der Nähe eines Firmensitzes zum Bauobjekt technisch besser oder kostengünstiger ausgeführt werden können. Der Umstand, dass die Firma I. trotz der im Vergleich zum Sitz der Firma I1. größeren Entfernung zum Bauobjekt ein günstigeres Angebot abgeben konnte, belegt das Gegenteil. Ferner ist nicht ersichtlich, dass die Firma I. eventuell erforderlich werdende Dachreparaturen nicht mit der gleichen Qualität wie die Firma I1. durchführen könnte. Was die von der Klägerin ins Feld geführten Notfälle bei Unwettern oder starken Regenfällen angeht, so gilt zum einen, dass damit eher atypische Situationen angesprochen werden, die keinen Einfluss auf das Verständnis der typisierenden Entscheidungskriterien des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A haben. Zum anderen ist auch nicht gewährleistet, dass die Firma I. aufgrund ihrer Ortsansässigkeit auf Schadensereignisse an Sonn- und Feiertagen stets schnell reagieren kann. Das Notfallargument der Klägerin, das sich auf viele - wenn nicht sogar auf alle - Bautätigkeiten übertragen ließe, würde zudem das Verbot der Benachteiligung nicht ortsansässiger Bieter unterlaufen. Schließlich zeigt der Umstand, dass die Firma I1. erst auf der Prüfungsebene des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A bei der Auftragsvergabe keine Berücksichtigung fand, dass sie die Prüfungsstufe des § 25 Nr. 2 VOB/A, also die Eignungsprüfung, bereits überschritten hatte. Mit der Reaktionsschnelligkeit bei Reparatur- und Schadensfällen aufgrund der Ortsansässigkeit führte die Klägerin aber unzulässigerweise eine über die generelle Eignung ("Leistungsfähigkeit", § 25 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A) hinausgehende Anforderung der besonderen Eignung in Bezug auf das zu errichtende Objekt ein.
Aus diesen Gründen hat die Klägerin des weiteren bei der Vergabeentscheidung zugunsten der Firma I1. einen ihr womöglich zustehenden Beurteilungsspielraum überschritten. Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem dem Auftraggeber im Rahmen des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A zuerkannten Beurteilungsspielraum um einen Beurteilungsspielraum im verwaltungsrechtlichen Sinne mit der Folge nur eingeschränkter gerichtlicher Überprüfbarkeit des Begriffs des annehmbarsten Angebots handelt. Selbst wenn dies der Fall wäre, hat die Klägerin beurteilungsfehlerhaft gehandelt. Dies folgt zum einen daraus, dass unter Anwendung der oben aufgeführten Entscheidungskriterien sich der grundsätzlich unter Umständen bestehende Beurteilungsspielraum in Richtung auf eine Entscheidung zugunsten der mindestbietenden Firma I. verdichtete. Zum anderen liegt ein dem Zweck des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A zuwiderlaufender Beurteilungsfehlgebrauch in der Verwendung des verbotenen Unterscheidungs- kriteriums der Ortsansässigkeit eines Bieters. Etwas anderes ergibt sich nicht aus der von der Klägerin ins Feld geführten Entscheidung des Landgerichts Gera,
Urteil vom 07.11.2000 - 8 S 401/00 - , Baurecht 2001, 957 f.
da der dort zugrunde liegende Sachverhalt sich von dem hier zu beurteilenden wesentlich dadurch unterschied, dass der übergegangene Bieter, dessen Angebot gegenüber einem ortsansässigen Bieter um circa 2 % der Auftragssumme niedriger lag, seinen Firmensitz über 400 Kilometer entfernt hatte, so dass es aufgrund dieses Umstandes bei Gewährleistungsarbeiten zu erheblichen Verzögerungen und Erschwernissen kommen konnte.
Die Firma I. gab nicht das unter Berücksichtigung der in § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A genannten Gesichtspunkte inhaltlich vorzugswürdige Angebot ab. Vielmehr waren die Angebote der Firma I. und der Firma I1. inhaltlich gleichwertig. Es greift die oben aufgestellte Regel, dass in einem solchen Fall dem Preis als Entscheidungskriterium ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Dies gilt um so mehr, als bei der Ausschreibung von der Beklagten zur Verfügung gestellte öffentliche Mittel zur Verwendung kamen. Das Angebot der mindestbietenden Firma I. aus X. war somit das am annehmbarsten erscheinende im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A. Dem steht nicht entgegen, dass der Unterschied zwischen dem Mindestgebot und dem Zweitgebot prozentual gesehen recht gering war. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A räumt dem Ausschreibenden im Falle der inhaltlichen Gleichwertigkeit der Angebote gerade keinen Spielraum ein, sich für das nur geringfügig höhere Zweitgebot zu entscheiden.
Ein Abweichen von der Soll-Vorschrift des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A war nicht gerechtfertigt. Gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A "soll" der Zuschlag dem am annehmbarsten erscheinenden Angebot erteilt werden. Die Regelung in einer Rechtsvorschrift, dass sich eine Behörde in bestimmter Weise verhalten soll, bedeutet in der Regel eine strikte Bindung für den Regelfall, gestattet Abweichungen nur in atypischen Fällen, in denen besondere, angebbare, nicht von der Behörde selbst zu vertretende Gründe für das Abgehen von der Norm sprechen.
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage 2000, § 40 Rn. 44.
Im vorliegenden Fall deutet bereits viel darauf hin, dass aufgrund der Tatsache, dass dem Preis bei der Vergabeentscheidung ausschlaggebende Bedeutung zukam, der Zuschlag an die Firma I. hätte erfolgen müssen. Jedenfalls aber sind Umstände, die die Annahme eines atypischen Falles rechtfertigten, nicht ersichtlich. Das Auftreten von Schadensfällen und die Notwendigkeit von Reparaturarbeiten vermögen ein Abweichen von den Entscheidungskriterien des § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A aus den oben genannten Gründen nicht zu tragen.
Eine weitere Nichterfüllung der Auflage der Ziffer 3 ANBest-G liegt darin, dass die Klägerin hinsichtlich durchzuführender Arbeiten an den Außenanlagen lediglich ein Angebot der Firma T. über 24.000,- DM einholte. Diesbezüglich fand weder eine öffentliche noch eine beschränkte Ausschreibung statt. Die Klägerin wählte hinsichtlich der Außenanlagen den Weg der freihändigen Vergabe im Sinne von § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A. Nach § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A werden im Falle einer freihändigen Vergabe Bauleistungen ohne ein förmliches Verfahren vergeben. Gemäß § 3 Nr. 4 VOB/A ist eine freihändige Vergabe zulässig, wenn die öffentliche Ausschreibung oder die beschränkte Ausschreibung unzweckmäßig ist. Fälle der Unzweckmäßigkeit einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung werden beispielhaft ("besonders") in § 3 Nr. 4 lit. a) bis lit. f) VOB/A genannt. Der vorliegend allein in Betracht kommende Zulässigkeitsgrund des § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A ist nicht gegeben. Eine freihändige Vergabe ist gemäß § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A zulässig , wenn die Leistung besonders dringlich war. Die Durchführung der Arbeiten an den Außenanlagen war keine besonders dringliche Leistung im Sinne des § 3 Nr. 4 lit. d) VOB/A. Für das Vorliegen einer besonderen Dringlichkeit sind nur echte Ausnahmefälle zur Behebung einer besonderen, nicht vorhersehbaren Situation in Betracht zu ziehen. Das gilt nicht nur, wenn es sich zum Beispiel um die Behebung von Katastrophenschäden handelt, sondern auch, wenn es darum geht, Bauarbeiten durchzuführen, deren Notwendigkeit sich aus einer unvermutet aufgetretenen Situation ergeben hat, insbesondere um Schäden und weitere Schäden zu verhindern. Grundlegende Voraussetzung für eine besondere Dringlichkeit ist es, dass die jeweils gegebene Situation nicht dem Auftraggeber zur Last gelegt werden kann.
Ingenstau/Korbion, Verdingungsordnung für Bauleistungen, 13. Auflage 1996, § 3 VOB/A Rn. 44.
Bei der Durchführung von Arbeiten an den Außenanlagen handelt es sich nicht um die Behebung von Katastrophenschäden. Ihre Notwendigkeit ergibt sich auch nicht aus einer unvermutet aufgetretenen Situation. Denn dass Arbeiten an den Außenanlagen im Verlauf der Errichtung eines Bauobjektes vorgenommen werden müssen, ist nicht unvorhersehbar und daher auch nicht die Folge einer unvermutet auftretenden Situation. Eine besondere Dringlichkeit kann der Auftraggeber auch nicht dadurch selbst herbeiführen, dass er mit der Vergabe von Aufträgen solange zuwartet, bis ein planungsimmanenter Zeitdruck in Bezug auf die Fertigstellung des Objektes entsteht. Dass die Klägerin also - wie sie in ihrem Widerspruchsschreiben vortrug - bei einer Durchführung einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung in zusätzlichen Zeitverzug geraten wäre, ist ihr selbst zur Last zur legen. Eine derart zeitlich beengte Situation hätte sie bei vorausschauender Planung vermeiden können. Die Klägerin führt in der Klagebegründung so auch selbst aus, dass sie das Gewerk "Außenanlagen" zunächst nicht in die Planung und Ausschreibung miteinbezogen habe, weil dieses durch den gemeindeeigenen Bauhof ausgeführt werden sollte. Erst nachträglich habe sich herausgestellt, dass für dieses Gewerk umfangreichere Arbeiten, die der gemeindeeigene Bauhof nicht bewältigen konnte, notwendig würden als zunächst geplant. Gründe dafür, warum eine einheitliche Ausschreibung der Arbeiten an den Außenanlagen nicht erfolgte, konnte die Klägerin nicht nennen.
Der Widerruf durfte sich auch auf den für Drainage- und Erdarbeiten aufgewendeten Betrag erstrecken, da die Klägerin auch bei der Vergabe von Aufträgen für diese Arbeiten gegen Ziffer 3 ANBest-G verstieß. Die Beklagte widerrief die Zuwendungsbescheide nicht nur im Umfang des letzten Endes für die Außenarbeiten mit Schlussrechnung vom 22.04.1994 abgerechneten Betrages von 51.829,45 DM. Der Widerrufsposten lautete vielmehr "Außenanlagen einschließlich Drainage- und Erdarbeiten". Die Beklagte begründete den Widerruf bezüglich der Drainage- und Erdarbeiten damit, dass zusätzlich zur Schlussrechnung vom 22.04.1994 über weitere Rechnungen für Drainage- und Erdarbeiten circa 40.000,- DM abgerechnet wurden, so dass sich der Widerruf auf insgesamt 91.829,45 DM erstrecken dürfe. Bereits am 28.07.1992 erhielt die Firma T. von der Klägerin einen Auftrag für die Durchführung von Erdarbeiten. Dieser Auftrag wurde aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung vergeben. Die Firma T. rechnete die ihr in Auftrag gegebenen Leistungen mit Schlussrechnung vom 30.03.1993 über 101.369,62 DM ab. Über Zusatzangebote wurden der Firma T. weitere Leistungen wie Grundleitung und Kanalanschluss, Gas- und Stromanschluss und Parkplätze in Auftrag gegeben. Die insgesamt abgerechnete Summe betrug dann 151.290,20 DM. Diese Auftragsvergabe wurde von der Klägerin in ihrem Widerrufsbescheid nicht beanstandet. Beanstandet wurde die Abrechnung von Drainage- und Erdarbeiten im Zusammenhang mit der Schlussrechnung über die Arbeiten an den Außenanlagen vom 22.04.1994. Die Auftragsvergabe hinsichtlich der durch die weiteren Rechnungen abgerechneten Drainage- und Erdarbeiten war nicht VOB/A-konform. Sie wurde nicht von der VOB/A-konformen Vergabe der Aufträge vom 28.07.1992 gedeckt, da es sich bei der Vergabe der Erdarbeiten nicht um einen einheitlichen Auftrag handelte, der jegliche in der Zeit von Juli 1992 bis April 1994 durch die Firma T. erbrachte Leistungen erfasste. Dies ist bereits ausweislich des Vorbringens in der Klagebegründung nicht der Fall. Demzufolge hat sich bei der Arbeit an dem Gewerk "Außenanlagen" erst nachträglich herausgestellt, dass für dieses Gewerk umfangreichere Arbeiten notwendig geworden sind als zunächst geplant. Aus diesem Grunde seien diese Arbeiten an die bereits mit anderen Erdarbeiten an dieser Baustelle betraute Firma K. T. vergeben worden. Aus den genannten Erwägungen sei eine zusammengefasste Ausschreibung der beiden Gewerke nicht möglich gewesen. Die im Zusammenhang mit der Schlussrechnung vom 22.04.1994 abgerechneten Drainage- und Erdarbeiten fanden also aufgrund einer neuerlichen, eigenständigen Vergabe statt. Diese stellte eine freihändige Vergabe im Sinne des § 3 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A dar. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass diese nicht gemäß § 3 Nr. 4 VOB/A zulässig war.
Der Widerruf erfolgte innerhalb der Frist der § 49 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW und damit rechtzeitig. Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen bzw. den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist gemäß § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW der Widerruf nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Wird eine mit einem begünstigenden Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht erfüllt, beginnt die Frist für dessen Widerruf erst zu laufen, wenn die Behörde den Auflagenverstoß erkannt hat und ihr die weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Maßgebend ist die Kenntnis des für die Entscheidung über die Rücknahme oder den Widerruf zuständigen Amtswalters.
Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 24.01.2001 - 8 C 8/00 - , Leitsätze 1 und 3; juris.
Der Prüfungsbericht des Gemeindeprüfungsamtes des Oberbergischen Kreises, in dem die Vergabeentscheidungen der Klägerin beanstandet wurden, datiert vom 25.11.1996 und ging am 03.12.1996 bei der Beklagten ein. Frühestens ab dem Zeitpunkt des Eingangs des Prüfungsberichts erhielt die Beklagte Kenntnis von Tatsachen, die einen Widerruf der Zuwendungsbescheide rechtfertigten. Der Widerruf vom 06.10.1997 erfolgte also auf jeden Fall innerhalb der Jahresfrist der § 49 Abs. 3 Satz 2, § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW.
Die Beklagte sprach den Widerruf frei von Ermessensfehlern im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO aus. Gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW "darf" bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen ein Widerruf erfolgen. Der Widerruf steht also im Ermessen der Behörde. Die Behörde muss sich im Rahmen der Zwecksetzung der gesetzlichen Ermächtigung zum Erlass des in Frage stehenden Verwaltungsaktes und der Ermächtigung zum Widerruf gemäß § 49 VwVfG NRW halten und auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Vertrauensschutzinteresse des Betroffenen berücksichtigen.
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage 2000, § 49 Rn. 28.
Ein Ermessensnichtgebrauch in dem Sinne, dass die Beklagte das ihr zustehende Ermessen nicht gesehen oder von vornherein nicht ausgeübt hätte, liegt ausweislich der Begründung des Widerrufsbescheides zunächst nicht vor. Eine Ermessensausübung durch die Beklagte hat stattgefunden. Sie hat die Verstöße gegen die VOB/A und die Nichterfüllung von Auflagen zu den Zuwendungsbescheiden als schwerwiegend eingestuft und ferner das Interesse der Allgemeinheit an einer ordnungsgemäßen Verwendung öffentlicher Mittel - auch im Hinblick auf die Gewährleistung einer wettbewerbskonformen Auftragsvergabe - in ihre Ermessensüberlegungen eingestellt. Aus diesen Gründen könne sie nicht auf eine anteilige Reduzierung der Förderbeträge verzichten.
Ein Ermessensfehler ist auch nicht darin zu sehen, dass sich die Beklagte aufgrund des im Widerspruchsbescheid erwähnten Erlasses des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen von Dezember 1987 zu einem Widerruf verpflichtet sah. Gemeint war augenscheinlich der Runderlass des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 23.12.1987 betreffend die Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und der Verdingungsordnung für Leistungen - ausgenommen Bauleistungen (VOL/A) (Vgl. S. 3 oben des Anhörungsschreibens der Beklagten an die Klägerin vom 17.04.1997). Ein Ermessensfehler liegt auch dann vor, wenn sich eine Behörde an eine rechtswidrige Richtlinie oder Verwaltungspraxis gebunden erachtet. Allerdings sind - soweit das Gesetz nicht entgegensteht - bei der Beurteilung, ob die Behörde ermessensgerecht handelt und insbesondere das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt, ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften grundsätzlich zu berücksichtigen. Solche Verwaltungsvorschriften sind grundsätzlich zulässig, soweit sie sich ihrerseits am Zweck der Ermächtigung orientieren und sachgerecht sind. Verwaltungsvorschriften entheben die Behörde jedoch nicht der Verpflichtung zu einer eigenverantwortlichen Ermessensentscheidung unter sachlicher Abwägung aller einschlägigen Gesichtspunkte des konkretes Falles, sondern geben ihr nur Anhaltspunkte für die gegenüber dem Bürger zu treffende Entscheidung. Weist ein Fall wesentliche Besonderheiten im Vergleich zum "Re- gelfall" auf, auf den die Verwaltungsvorschriften zugeschnitten sind, so muss die Be- hörde dies bei ihrer Ermessensanwendung berücksichtigen und gegebenenfalls von der Verwaltungsvorschrift abweichend entscheiden.
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Auflage 2000, § 40 Rn. 51.
Der genannte Erlass des Finanzministeriums ist unter Anlegung der aufgeführten Maßstäben ermessensfehlerfrei. Die Beklagte wendete ihn auch in ermessensfehlerfreier Weise an.
Ziffer 2 des Erlasses bestimmt:
"Liegt ein schwerer Verstoß gegen die VOB/VOL vor, ist grundsätzlich ein Widerruf des Zuwendungsbescheides und die Neufestsetzung (Kürzung) der Zuwendung angezeigt. Dabei ist davon auszugehen, dass - regelmäßig nach vorheriger Anhörung des Zuwendungsempfängers (§ 28 VwVfG NW) - im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung das öffentliche Interesse an einer Rückforderung überwiegt. Im Interesse eines möglichst einheitlichen Verwaltungsvollzugs und zur gebotenen Gleichbehandlung der Zuwendungsempfänger sind bei schweren Verstößen gegen die VOB/VOL im Regelfall (vgl. nachstehende Ziffer 3) förderrechtliche Konsequenzen dergestalt zu ziehen, dass die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. Würde die Anwendung dieses Grundsatzes, etwa weil VOB/VOL-widrig nicht in Teillosen bzw. nur in großen Teillosen vergeben wurde, zu einem völligen oder sehr weitgehenden Förderausschluss für die Gesamtmaßnahme führen, kann der Kürzungsbetrag auf 20 bis 25 v. H. der Gesamtzuwendung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung beschränkt werden. Es handelt sich hierbei um einen Rahmen, der bei Vorliegen besonderer Gründe sowohl über- als auch unterschritten werden kann."
Ziffer 3 des Erlasses zählt auf, welche Tatbestände insbesondere als schwere Verstöße gegen die VOB/VOL in Betracht kommen. Zu den "schweren Verstößen" werden unter anderem gerechnet:
"3.3 Bevorzugung des Angebots eines ortsansässigen Bieters gegenüber dem annehmbarsten Angebot."
"3.5 Ausscheiden des annehmbarsten Angebots
- aus sonstigen vergabefremden Erwägungen"
"3.7 Freihändige Vergabe von Anschlussaufträgen ohne Vorliegen der Voraussetzungen nach § 3 Nr. 5 VOB/A oder § 3 Nr. 4 VOL/A."
"3.8 Beschränkung des Wettbewerbs entgegen § 8 Nr. 1 VOB/A oder § 7 Nr. 1 VOL/A."
Ziffer 3 des Erlasses schließt mit der Bemerkung:
"Bei Vorliegen dieser Sachverhalte ist im Regelfall, soweit nicht die Umstände des Einzelfalles eine mildere Beurteilung erfordern (alle Umstände und Gesichtspunkte, auch etwaige Entlastungsmomente, sind in die Beurteilung einzubeziehen), förderrechtlich nach Maßgabe der vorstehenden Ziffer 2 zu verfahren."
Der Erlass ist mit diesem Inhalt zulässig. Er orientiert sich am Zweck der Ermächtigung und ist sachgerecht. Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf eines Zuwendungsbescheides ist § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW. Der Erlass von Zuwendungsbescheiden steht unter einem haushaltsrechtlichen Regime. § 44 Abs. 1 Satz 1 LHO NRW bestimmt, dass Zuwendungen nur unter den Voraussetzungen des § 23 LHO NRW gewährt werden dürfen. Gemäß § 23 LHO NRW dürfen Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen für Leistungen außerhalb der Landesverwaltung zur Erfüllung bestimmter Zwecke (Zuwendungen) nur veranschlagt werden, wenn das Land an der Erfüllung durch solche Stellen ein erhebliches Interesse hat, das ohne die Zuwendung nicht oder nicht in notwendigem Umfang befriedigt werden kann. Das Instrument des Widerrufs gibt dem Land ein Steuerungs- und Sanktionsinstrument in die Hand, mit dem sichergestellt werden kann, dass gewährte Zuschüsse nicht den haushaltsrechtlichen Vorgaben zuwiderlaufend verwendet werden. Bezogen auf den Widerruf von Zuwendungen ist der Zweck des § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW also darin zu sehen, die wirtschaftliche und haushaltsgerechte Verwendung von Landesmitteln, die § 7 Abs. 1 LHO NRW verlangt, zu gewährleisten und Verstöße gegen Auflagen zu sanktionieren. Überdies wohnt dem Widerruf ein Präventionsmoment inne, da sowohl der speziell von einem Widerruf betroffene Zuwendungsempfänger als auch generell potentielle Zuwendungsempfänger von Verstößen insbesondere gegen die nach dem Gemeindehaushaltsrecht zu beachtenden Vergabegrundsätze der VOB/A abgehalten werden sollen. Nur so er- scheint die Effektivität der Durchsetzung der letzteren abgesichert zu sein. An den so zu beschreibenden Zwecken orientiert sich der Erlass des Finanzministeriums, der unter Ziffer 1 auf das "in den zuwendungsrechtlichen Vorschriften enthaltene Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Zuwendungen" verweist.
Ziffer 2 des Erlasses intendiert das Ermessen des § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW in Richtung auf einen Widerruf des Zuwendungsbescheides, wenn ein schwerer Verstoß gegen die VOB/VOL vorliegt. In solchen Fällen soll regelmäßig ein Widerruf erfolgen. Die Kann-Vorschrift des § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW wird damit in den angesprochenen Fallkonstellationen in eine Soll-Vorschrift umgewandelt. Dies soll jedoch nur bei "schweren" Verstößen gegen die VOB/VOL- Vorschriften der Fall sein, also nicht bei jeglichem Verstoß. Mit dieser Verknüpfung von Schweregrad des Rechtsverstoßes und zu erfolgender Regelwiderrufssanktion wird dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Genüge getan. Der Begriff des "schweren Verstoßes" ist allerdings zur Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes noch dahingehend zu präzisieren, dass ein solcher nur dann vorliegt, wenn der Zuwendungsempfänger eine Vorschrift der VOB/A in nicht mehr vertretbarer Weise interpretiert und anwendet. Ein "schwerer Verstoß" scheidet danach insbesondere aus, wenn der Zuwendungsempfänger sich zur Unterstützung seiner Sicht des Verständnisses einer VOB/A-Vorschrift auf die gleichlautende Auffassung eines Kollegialgerichts in einem vergleichbaren Fall berufen kann. Ziffer 2 spricht im weiteren ausdrücklich von der "vorzunehmenden Interessenabwägung" und gibt damit zu erkennen, dass sich der Erlassgeber des Erfordernisses einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, insbesondere auf der Ebene der Angemessenheit, bewusst war. Dass das öffentliche Interesse an einer Rückforderung typischerweise das Interesse des Zuwendungsempfänger an einem Behaltendürfen der Zuwendung trotz eines schweren VOB/VOL-Verstoßes überwiegen soll, ist nicht zu beanstanden, da nicht nachvollziehbar ist, warum der Zuwendungsempfänger trotz schweren Rechtsverstoßes in Kenntnis der Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides ohne weiteres im Genuss der Zuwendung verbleiben soll.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16.06.1997 - 3 C 22.96 - , DÖV 1997, 1006 f.; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 01.02.1983 - 10 S 1346/82 - , NVwZ 1983, 552, 555; Schäfer, in: Obermayer, VwVfG, 3. Auflage 1999, § 49 Rn. 89 f.
Förderrechtlich konsequent und sachgerecht ist es daher, wenn die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. Dass die Kosten für die jeweilige tatsächlich vergebene Auftragseinheit zurückgefordert werden dürfen und nicht bloß die Differenz zwischen diesen Kosten und den hypothetischen Kosten für einen VOB/A-konform vergebenen Auftrag, ist nicht zu beanstanden, da diese Rechtsfolge dem Sanktions- und Präventionselement des Widerrufs entspricht. Anderenfalls würden VOB-Verstöße weitgehend folgenlos bleiben. Der Zuwendungsempfänger könnte sich bei der Auftragsvergabe in dem Wissen VOB-widrig verhalten, dass ihm selbst im Falle der Feststellung eines VOB-Verstoßes ein gewisser Teil der Fördersumme verbliebe. Letztlich würde man das Argument anerkennen, eine bestimmte Begünstigung gebühre auch demjenigen, der sich zwar nicht rechtmäßig, d. h. den Voraussetzungen für den Erhalt und das Behaltendürfen der Begünstigung entsprechend, verhalten hat, der sich aber durchaus rechtmäßig hätte verhalten können. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird ferner dadurch beachtet, dass Ziffer 2 des Erlasses den von ihr aufgestellten Grundsatz des Widerrufs bei schweren VOB/VOL-Verstößen in Fällen einer erheblichen Härte für den Zuwendungs- empfänger für eine Möglichkeit der Begrenzung der Widerrufssumme öffnet. Der Erlass erreicht so einen Ausgleich zwischen der Sanktionierung von VOB-Verstößen einerseits und Vermeidung von unbilligen Härten auf Seiten des Zuwendungsempfängers andererseits. In diesem Sinne lässt auch der Schlusssatz der Ziffer 3 eine mildere Beurteilung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles zu. Die Handhabung der Ziffer 2 des Erlasses wird dadurch transparent, dass Ziffer 3 des Erlasses eine Reihe von als schwer einzustufenden VOB/VOL-Verstößen bezeichnet. Dadurch wird einer gleichmäßigen Anwendung des Erlasses Vorschub geleistet, da der Verwaltung bestimmte Anhaltspunkte für die Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs des "schweren VOB/VOL-Verstoßes" gegeben werden. Die in Ziffer 3 aufgezählten VOB/VOL- Verstöße sind auch - unter Berücksichtigung der Einschränkung der vertretbaren Auslegung der VOB-Vorschrift durch den Zuwendungsempfänger - zurecht als "schwer" eingeordnet worden, da sie die Zuwiderhandlung gegen grundsätzliche Re- geln der Auftragsvergabe betreffen.
Die Beklagte wendete den Erlass ermessensfehlerfrei an. Sie hat nicht dadurch ermessensfehlerhaft gehandelt, dass sie vor dem Hintergrund des Erlasses des Finanzministeriums davon ausging, nicht auf den Widerruf der Zuwendungsbescheide verzichten zu können. Hinsichtlich der Dachdecker- und Klempnerarbeiten hat die Klägerin das Angebot eines ortsansässigen Bieters gegenüber dem annehmbarsten Angebot bevorzugt. Damit hat sie den Wettbewerb entgegen § 8 Nr. 1 VOB/A beschränkt. Es liegen diesbezüglich gemäß Ziffer 3.3 und 3.8 des Erlasses schwere VOB-Verstöße vor, die einen Widerruf des Zuwendungsbescheides gemäß Ziffer 2 des Erlasses angezeigt sein lassen. Hinsichtlich der Außenarbeiten einschließlich der Drainage- und Erdarbeiten liegt ein schwerer VOB-Verstoß gemäß Ziffer 3.7 des Erlasses vor, weshalb die Beklagte auch bezogen auf diese Auftragsvergabe den Zuwendungsbescheid ermes- sensfehlerfrei widerrief. Die Auslegung der VOB/A-Vorschriften durch die Klägerin kann nach den obigen Ausführungen zu der Nichterfüllung der Auflage der Ziffer 3 ANBest-G nicht mehr als vertretbar bezeichnet werden. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Landgerichts Gera stützt ihre Sichtweise nicht, da sie eine andersliegende tatsächliche Situation betrifft. Auch sind - zumindest was den Widerruf dem Grunde nach angeht - keine Umstände des Einzelfalles ersichtlich, die eine mildere Beurteilung erfordern. Allein die geringe Differenz zwischen dem Mindesgebot der Firma I. und dem Zweitgebot der Firma I1. stellt nach den obigen Ausführungen keinen Gesichtspunkt dar, der ausnahmsweise eine mildere Beurteilung erfordert hätte.
Der Widerruf war auch der Höhe nach ermessensgerecht. Die Beklagte war nach Ziffer 2 des Erlasses zu einem Widerruf im vorgenommenen Umfang berechtigt. Gemäß Ziffer 2 des Erlasses sind bei schweren Verstößen gegen die VOB/VOL im Regelfall förderrechtliche Konsequenzen dergestalt zu ziehen, dass die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß ermittelt wurde, von der Förderung ausgeschlossen werden. Eine Auftragseinheit, für die ein VOB/A-Verstoß ermittelt wurde, sind zunächst die Dachdecker- und Klempnerarbeiten, da sie zusammen ausgeschrieben und vergeben wurden. Die Kosten für die Dachdecker- und Klempnerarbeiten in Höhe von 144.772,- DM konnten daher von der Förderung ausgeschlossen werden. Eine weitere Auftragseinheit, bei der ein Verstoß ermittelt wurde, stellen die Arbeiten an den Außenanlagen, sowie die Erd- und Drainagearbeiten dar. Eine Auftragseinheit kann nur angenommen werde, wenn verschiedene rechtlich selbständig zu beurteilende Aufträge in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zueinander stehen. Erdarbeiten wurden aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung durch Auftrag vom 12.07.1992 an die Firma T. vergeben. Die Firma T. rechnete die ihr in Auftrag gegebenen Leistungen mit Schlussrechnung vom 30.03.1993 über 101.369,62 DM ab. Das Angebot über die Außenanlagen datierte vom 25.02.1994. Mit der Schlussrechnung vom 22.04.1994 wurde über 51.829,45 DM abgerechnet. Zusätzlich wurden über weitere Rechnungen für Drainage und Erdarbeiten circa 40.000 DM abgerechnet. Zwischen den zunächst ausgeführten Erdarbeiten und den Arbeiten an den Außenanlagen bestand keine Auftragseinheit. Jedoch kam es augenscheinlich nach Abschluss der zunächst in Auftrag gegebenen Erdarbeiten im Zusammenhang mit den Arbeiten an den Außenanlagen erneut zu Erdarbeiten und Drainagearbeiten. Sonst wäre es nicht erklärlich, dass im Zusammenhang mit der Schlussrechnung bezüglich der Arbeiten an den Außenanlagen mit weiteren Rechnungen für Drainage und Erdarbeiten abgerechnet wurde. Daher besteht zwischen den Arbeiten an den Außanlagen und den zusätzlich abgerechneten Erd- und Drainagearbeiten eine Auftragseinheit. Bei dieser Auftragseinheit wurde ein Verstoß gegen die VOB/A ermittelt. Daher sind auch die 91.829,45 DM für die Auftragseinheit der Außenanlagen einschließlich Erdarbeiten und Drainage von der Förderung ausgeschlossen.
Eine Beschränkung des Widerrufs gemäß Ziffer 2 des Erlasses auf 20 bis 25 vom Hundert der Gesamtzuwendung zuzüglich des Zuwendungsanteils der durch den Verstoß bedingten Verteuerung scheidet bereits deshalb aus, weil sich der Förderausschluss letztlich nur auf 11,41 % der Gesamtzuwendung beläuft, also ohnehin bereits unterhalb der vorgesehenen Beschränkungsschwelle liegt. Schließlich hat die Beklagte den Widerrufsbetrag auch zutreffend errechnet.
Auch die in den Bescheiden der Beklagten enthaltene Erstattungsaufforderung ist formell und materiell rechtmäßig.
Ermächtigungsgrundlage für die Erstattungsaufforderung ist § 49 a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. § 49 a VwVfG NRW ist durch Art. 1 Nr. 7 des 3. Gesetzes zur Änderung des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen und zur Änderung anderer verwaltungsrechtlicher Vorschriften vom 24.11.1992 (GVBl. NRW. S. 446) in das VwVfG NRW eingefügt worden. Auch er findet gemäß Art. 10 Abs. 2 1. Halbsatz des 3. Änderungsgesetzes auf Bescheide über Zuwendungen gemäß § 23 LHO NRW Anwendung, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erlassen worden sind. Nur für Zinsansprüche, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes geltend gemacht worden sind, gilt der in § 49 a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW bezeichnete Zinssatz gemäß Art. 10 Abs. 2 2. Halbsatz des 3. Änderungsgesetzes erst vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an.
Die formelle Rechtmäßigkeit der Erstattungsaufforderung begegnet keinen Bedenken. Die Erstattungsaufforderung ist auch materiell rechtmäßig. Die Voraussetzungen des § 49 a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW liegen vor. Gemäß § 49 a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW sind bereits erbrachte Leistungen zuerstatten, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist. Die Beklagte hat die Zuwendungsbescheide wegen eines Betrages von 107.242,- DM widerrufen. In dieser Höhe sind die von der Beklagten an die Klägerin erbrachten Leistungen zu erstatten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 VOB/A
§ 48 VwVfG
§ 49 VwVfG NRW
§ 8 VOB/A
§ 25 VOB/A
§ 28 VwVfG NW
§ 23 LHO
§ 49 a VwVfG NRW
§ 711 ZPO
§ 8 Nr. 1
VOB/A
§ 8 Nr. 1 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A
§ 2 Nr. 1 VOB/A
§ 8 Nr. 1
Satz 2 VOB/A
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW
§
49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG
§ 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW
§ 49 Abs.
3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG NRW
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§
36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2
VwVfG NRW
§ 8 Nr. 1 Satz 1
VOB/A
§ 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2
VOB/A
§ 25 Nr. 2 VOB/A
§ 25 Nr. 1 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz
2 VOB/A
§ 25 Nr. 3
Abs. 3 Satz 2 VOB/A
§ 25 Nr. 3 Abs. 3
VOB/A
§ 25 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/A
§ 3 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A
§ 3 Nr. 4
VOB/A
§ 3 Nr. 4 VOB/A
§ 49 Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW
§
48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW
§ 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW
§ 3 Nr. 5 VOB/A
§ 3 Nr. 4 VOL/A
§ 44 Abs. 1
Satz 1 LHO
§ 49 Abs. 3
Satz 1 VwVfG NRW
§ 7 Abs. 1 LHO
§ 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG
§ 49 a Abs. 1 Satz 1
VwVfG NRW
§ 49 a Abs. 3 Satz 1 VwVfG NRW
§ 49 a Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 49 a
Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, Abs. 2 VwGO
§ 25 Abs. 2 der Verdingungsordnung
§ 23 der Landeshaushaltsordnung
Art.
3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW
2000, 661, 662
NJW 1998, 3644, 3645
DÖV 1997, 1006
NVwZ 1983, 552, 555
21 A 6342/95
X ZR 30/98
X ZR 109/96
23 U 118/94
8 S 401/00
8 C 8/00
3 C
22.96
10 S 1346/82