Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Urteil vom 2016-08-10, Aktenzeichen 2 U 500/14
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2016:0810.2U500.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Im Personengesellschaftsrecht gibt es keine gesetzlichen Regeln über die Einberufung einer Gesellschafterversammlung; zu beachten sind grundsätzlich nur die gesellschaftsvertraglich vereinbarten Formerfordernisse (BGH, 14. November 1994, II ZR 160/93.).(Rn.123) Darüber hinaus unterliegen aber auch die Modalitäten der Einladung den Treuebindungen, die in der Gesellschaft zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft bestehen. Ort, Zeit und Art der Vorbereitung der Versammlung (Ladung und Ankündigung der Gegenstände) müssen tunlich allen die Teilnahme ermöglichen und Überrumpelungen ausschließen.(Rn.127)
3. Insbesondere bei geringer Gesellschafterzahl kann es geboten sein, auf das Teilnahmerecht eines Gesellschafters auch dann Rücksicht zu nehmen, wenn sich erst nach der Einladung der Gesellschafter herausstellt, dass einer von ihnen verhindert ist und durch Dritte nicht sachgemäß vertreten werden kann (BGH, 28. Januar 1985, II ZR 79/84). Grundsätzlich hat jeder Gesellschafter ein Teilnahme- und Rederecht in der Gesellschafterversammlung.(Rn.130)
4. Bringt ein Gesellschafter - jedenfalls in einer aus wenigen Gesellschaftern bestehenden personengeprägten Gesellschaft - nachvollziehbare Gründe vor, die ihn unverschuldet daran hindern, zu einer, zumal in der typischen Urlaubszeit, anberaumten Gesellschafterversammlung zu erscheinen, hat er gerade bei einer personengeprägten Gesellschaft mit gesteigerten Rücksichtspflichten einen Rechtsanspruch darauf, dass die Mitgesellschafter den Hinderungsgrund bei der Terminsfestlegung berücksichtigen. Insbesondere wenn Beschlüsse gefasst werden sollen, die für die berufliche Zukunft eines Gesellschafters von zentraler Bedeutung sind und die keine Notmaßnahmen darstellen, darf dem hiervon betroffenen Gesellschafter die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung nicht unnötig erschwert oder gar unmöglich gemacht werden, jedenfalls dann, wenn durch eine Terminsverlegung keine relevante Verzögerung eintritt (OLG Saarbrücken, 10. Oktober 2006, 4 U 382/05).(Rn.134)
5. Ist ein Gesellschafter urlaubsbedingt verhindert, so ist trotz eines anzuerkennenden Interesses an seiner persönlichen Teilnahme die Durchführung einer Gesellschafterversammlung und eine Beschlussfassung nicht treuwidrig, wenn objektiv ein erhebliches Interesse an der rechtzeitigen Durchführung einer Versammlung besteht (hier: fristgebundene Möglichkeit der Erlangung eines nicht rückzahlbaren Zuschusses zu einer vorgesehenen Investition), dem der Gesellschafter auf der Grundlage seiner Treuepflichten durch eigene Maßnahmen Rechnung tragen muss.(Rn.154) (Rn.157) (Rn.160) (Rn.162)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichtes E… vom 11.07.2014, Az. 9 O 1532/13, abgeändert.
Es wird festgestellt, dass nachfolgender Gesellschafterbeschluss nichtig ist:
„Zur Korrektur der offenbaren Unrichtigkeit der Fassung des Gesellschaftsvertrages schlägt die Geschäftsführung vor, gemäß § 4 Abs. 6 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages folgende Anpassung der Neufassung des Gesellschaftsvertrages der M… GmbH & Co. KG vom 21. Dezember 2005 in der Fassung der Satzungsänderung vom 25. Februar 2011 klarstellend zu beschließen:
§ 2 (Gesellschafter, Einlagen, Gesellschafterkonten) des Gesellschaftsvertrages lautet in Abs. (1) b) wie folgt:
„(1) An der Gesellschaft sind beteiligt:
a) …
b) Herr M... K...
mit einer Festkapitaleinlage von DM …,00
Herr R… Le…
Die Pflichteinlage des Herrn R… Le… entspricht der im Handelsregister einzutragenden Haftsumme des Kommanditisten.
Die Pflichteinlage des Herrn M... K... beträgt DM ...,00, wovon DM ...,00 als Haftsumme des Kommanditisten im Handelsregister einzutragen sind."
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreites in erster und zweiter Instanz werden gegeneinander aufgehoben.
3. Das Urteil ist in Bezug auf die Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch den Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Parteien waren als Kommanditisten Gesellschafter der M… GmbH & Co. KG mit dem Sitz in B…; persönlich haftende Gesellschafter waren die Ma-GmbH und Frau Me K… Ohne die im Handelsregister eingetragene Haftsumme zu ändern, erhöhte der Beklagte seine Festkapitalbeteiligung in den Jahren 1993 und 1995 um jeweils ...- DM auf .- DM. Laut § 2 des Gesellschaftsvertrages der KG vom 21.12.2005 (Anlage K1) waren der Beklagte mit einer Festkapitaleinlage von … DM und der Kläger mit einer Festkapitaleinlage von …. DM beteiligt. Bei ihren Unterschriften unter diese Fassung der Satzung hatten die Parteien nicht den Willen, die Höhe der Pflichteinlage des Beklagten auf ...- DM zurückzuführen.
Zwischen dem Beklagten und Frau K... bestand zudem eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschaftszweck die Errichtung und Haltung einer atypischen Unterbeteiligung von Frau K... an dem Kommanditanteil des Beklagten war. Wegen deren Entwicklung wird auf die im Anlagenkonvolut K5 in Kopie vorgelegten Verträge und Beschlussfassungen Bezug genommen. Die hier streitgegenständliche Gesellschafterversammlung der KG fand am selben Tage zeitlich nach der Gesellschafterversammlung der GbR statt. Der schuldrechtliche Anspruch von Frau K... auf Abtretung eines Teiles des Kommanditanteiles des Beklagten war Gegenstand der Entscheidung des Senats mit Urteil vom 6.3.2013 (Az. 2 U 807/11). Mit diesem Urteil hat der Senat den dortigen und hiesigen Beklagten verurteilt, seine Beteiligung an der Kommanditgesellschaft in Höhe einer Teileinlage von … DM mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Eintragung der Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister an Frau K... abzutreten; zugleich hat der Senat die weiteren Gesellschafter der Kommanditgesellschaft verurteilt, gegenüber dem Handelsregister die zur Eintragung der Änderung im Gesellschafterbestand erforderlichen Erklärungen abzugeben. Die Nichtzulassungsbeschwerde der dortigen Beklagten hat der BGH mit Beschluss vom 8.7.2014 (Az. II ZR 137/13, Anlage BK 4) zurückgewiesen. Die Historie der Handelsregistereintragung in Bezug auf den Kommanditanteil von Frau K... ergibt sich aus dem in Anlage BK 12 (Blatt 459 der Akte) in Kopie vorgelegten Handelsregisterauszug.
Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der KG vom 29.September 2010 mit dem Inhalt des Ausschlusses einerseits des hiesigen Klägers und andererseits des hiesigen Beklagten aus der M… GmbH & Co. KG waren Gegenstand des Urteils des LG Erfurt vom 30.05.2012, 1 HK O 191/10, und des Berufungsurteils des Senats vom 19.6.2013 (Az. 2 U 534/12), mit denen die Nichtigkeit beider Ausschließungsbeschlüsse festgestellt wurde. Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Berufungsurteil des Senats hat der BGH mit Beschluss vom 18.11.2014 (Az. II ZR 151/13) zurückgewiesen.
Der Kläger stand als Geschäftsführer und ...%-iger Gesellschafter der G... GmbH in einem Wettbewerb mit der M… GmbH & Co. KG, was auch Gegenstand der Rechtsstreitigkeiten und Entscheidungen des Senates mit den Aktenzeichen 2 U 896/11, 2 U 534/12 und 2 U 712/12 war.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 ZPO ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Mit seiner Berufung trägt der Kläger vor,
das Landgericht habe gegen das Verbot einer Überraschungsentscheidung und damit gegen seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen, indem es die Klage als unzulässig abgewiesen habe, ohne zuvor auf diesen Umstand hingewiesen zu haben. Auch soweit es die Klage für unbegründet erachtet habe, handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, weil es in der mündlichen Verhandlung noch darauf hingewiesen habe, dass es den Klageantrag zu 2. aus einer Vielzahl näher aufgezählter Gründe für begründet halte. Die Beteiligten hätten nicht damit rechnen können, dass das Gericht ohne einen erneuten richterlichen Hinweis eine gegenteilige Entscheidung treffen würde. Der Kläger hätte im Falle eines Hinweises nochmals eingehend Stellung genommen und die mit der Berufungsbegründung aufgeführten Argumente vorgebracht. Infolgedessen könne die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht ohne den Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.
Der Kläger sei als Kommanditist klagebefugt. Der Ausschlussbeschluss wäre nur dann wirksam gewesen, wenn ein Ausschließungsgrund tatsächlich vorläge. Mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts vom 19.6.2013 (2 U 534/12) sei die Kommanditistenstellung des Klägers bestätigt worden.
Die in der Gesellschafterversammlung der KG gefassten Beschlüsse seien bereits deshalb unwirksam, weil Frau K... nicht eingeladen worden sei. Mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Thüringer Oberlandesgerichtes vom 6.3.2013 (Az. 2 U 807/11) stehe fest, dass Frau K... spätestens seit dem 8.7.2014 Kommanditistin der KG gewesen sei. Damit stehe rechtskräftig fest, dass Frau K... seit Ende 2009 gegen den Beklagten einen schuldrechtlichen Anspruch auf Abtretung eines Teilkommanditanteiles gehabt habe und dass dieses Recht durch den Beklagten fast 5 Jahre lang vereitelt worden sei. Der Beklagte müsse sich so behandeln lassen, als ob Frau K… seit Ende 2009, jedenfalls seit dem 6.3.2013, Gesellschafterin der KG gewesen wäre; daher hätte Frau K... als Gesellschafterin zur Gesellschafterversammlung der KG eingeladen
werden müssen. Dies gelte auch im Verhältnis zum Kläger, da dieser seit Ende 2009 die Gesellschafterstellung der Frau K... anerkannt und gegenüber dem Beklagten auf eine Anerkennung dieser Gesellschafterstellung hingewirkt habe.
Das Teilnahme- und Informationsrecht des Klägers sei verletzt worden. Dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass sich der Kläger regelmäßig Ende Juli/Anfang August urlaubsbedingt im Ausland aufhalte. Da darüber hinaus die Gesellschafterversammlung mitten in den deutschlandweiten Sommerferien terminiert worden sei, hätte die Versammlung auf die Bitte des Klägers verschoben werden müssen. Dies führe zur Unwirksamkeit aller gefassten Beschlüsse.
Die bestrittene Dringlichkeit der Gesellschafterversammlung wegen einer angeblichen Abgabefrist für einen etwaigen Fördermittelantrag sei jedenfalls vom Beklagten verschuldet herbeigeführt worden, da er diese trotz Vorbereitung der geplanten Investitionen seit dem Frühjahr 2013 auf den Gesellschafterversammlungen am 5.4.2013 und am 8.4.2013 nicht erwähnt habe. Aus dem Vortrag des Beklagten ergebe sich, dass die unternehmerische Entscheidung über das „Ob" der Investition spätestens im Frühjahr 2013 gefallen sei. Der Entschluss des Beklagten habe sich dadurch manifestiert, dass er bereits im Frühjahr 2013 Maschinen bestellt habe. Spätestens seit Ende Mai 2013 habe er Gespräche mit dem Wirtschaftsministerium und nach einer dortigen Ablehnung mit dem Landwirtschaftsministerium und der Aufbaubank geführt. Angesichts der weitreichenden Beschlussfassungen sei eine umfassende Vorbereitung erforderlich gewesen. Dies gelte im verstärkten Maße im konkreten Fall, da einerseits eine Vorbereitung durch unzureichende Information vereitelt worden sei und andererseits der Kläger und sein langjähriger anwaltlicher Berater sich Ende Juli/Anfang August urlaubsbedingt im Ausland befunden hätten und es keine Möglichkeit zur Kontaktaufnahme gegeben habe. Das dem Kläger mit der Einberufung zur Versammlung übermittelte Schriftstück sei nicht geeignet gewesen, über das geplante Investitionsvorhaben zutreffend zu informieren. Dies gelte auch für die am 2.8.2013 durch den Beklagten versendeten, nachgereichten Unterlagen. Zudem habe der Grund für die Fehlerhaftigkeit der Tabelle der Anlage 1 zur Einladung im Vorfeld der Gesellschafterversammlung nicht erkannt werden können. Die Entwicklung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern sei angesichts der angedachten Entnahme-/Ausschüttungssperre aber von herausragender Bedeutung gewesen. Auch auf der Gesellschafterversammlung seien Antworten auf die konkreten Nachfragen verweigert worden.
Der Beschluss über das Investitionsvorhaben sei auch materiell unwirksam. In der Unterbeteiligungsgesellschaft sei über einen anderen Beschlussvorschlag abgestimmt worden als in der Gesellschafterversammlung der KG. Der Vortrag des Beklagten zur Erforderlichkeit der Investition sei strittig. Darüber hinaus handele es sich um nichtssagende Allgemeinplätze. Dass die Annahmen unzutreffend seien, belege auch der zur Feststellung vorgelegte Jahresabschluss zum 31.12.2012, wonach das Rohergebnis vom Wirtschaftsjahr 2010 zum Wirtschaftsjahr 2012 um Prozent und das Betriebsergebnis sogar um Prozent gesunken sei. Nach den Planzahlen des Beklagten solle selbst im Jahre 2014 noch nicht wieder das Rohergebnis erreicht werden. Seit 2011 bestünden erhebliche freie Kapazitäten. Dann könne nicht unterstellt werden, dass eine Investition zum Zwecke der Kapazitätsausweitung erforderlich sei.
Im Gesellschaftsvertrag der KG sei eine antizipierte Gewinnverwendung derart vorgesehen, dass mit der Feststellung des Jahresabschlusses automatisch, ohne gesonderten Gewinnverwendungsbeschluss, ... % des Jahresüberschusses in die Rücklagen und ... % auf das Darlehenskonto der Gesellschafter verbucht würden. Daher stehe den Gesellschaftern ein satzungsmäßig garantierter und individualisierter Gewinnanspruch sowohl für die Gewinne der Vergangenheit als auch für die Gewinne der Zukunft zu, der ihnen als absolut unverzichtbares Bezugsrecht nicht ohne Ihre Zustimmung entzogen werden könne. Bei den Ansprüchen der Vergangenheit seien die Gewinnansprüche darüber hinaus schon zu schuldrechtlichen Auszahlungsansprüchen erstarkt, die den Gesellschaftern als Gläubigern ebenfalls nicht mehr ohne Ihre Zustimmung entzogen werden könnten. Jede Abweichung stelle eine Satzungsänderung dar, für die eine qualifizierte Mehrheit erforderlich sei, die nicht erreicht worden sei, weil der Beklagte mangels Zustimmung in der Unterbeteiligungsgesellschaft nicht für den Beschlussvorschlag habe abstimmen dürfen.
Auch in Bezug auf die Verschiebung der Beteiligungen hätte es einer vorherigen Beratung und Erörterung bedurft. Im übrigen habe es jedenfalls insoweit an einer Dringlichkeit für die Abhaltung der Gesellschafterversammlung gefehlt.
Der Beschluss über die Abänderung des Festkapitaleinlageverhältnisses sei auch materiell fehlerhaft. Dem Beklagten gehe es nicht um eine bloße Klarstellung, sondern er verfolge in treuwidriger Weise das Ziel, sein Stimmrecht sowie seinen Anteil an den Gewinnen und stillen Reserven der Gesellschaft unter Außerachtlassung der Drittelbeteiligung von Frau K... und zu Lasten seiner Mitgesellschafter zu erhöhen und Fakten zu schaffen. Es handele sich um eine von der Neufassung des Gesellschaftsvertrages am 21.12.2005 abweichende konstitutive Verschiebung der Anteilsverhältnisse, die nicht mit einfacher Mehrheit habe beschlossen werden können. Da in der Unterbeteiligungsgesellschaft kein zustimmender Gesellschafterbeschluss zu Stande gekommen sei, weil der Beklagte die dort erforderliche 3/4- Mehrheit nicht erreicht habe, habe der Beklagte aufgrund der treuhänderischen Beschränkungen des Unterbeteiligungsvertrages in der Gesellschafterversammlung der KG nicht für den Beschlussvorschlag stimmen dürfen. Darüber hinaus sei dem materiellen Recht die Berichtigung einer offensichtlichen Unrichtigkeit fremd. Für eine Änderung des Gesellschaftsvertrages sei zumindest eine Dreiviertelmehrheit erforderlich. Da durch die Abänderung des Gesellschaftsvertrages die Stimm- und Gewinnbezugsrechte der Mitgesellschafter zu Gunsten des Beklagten eingeschränkt werden sollten, sei darüber hinaus deren Zustimmung erforderlich gewesen. Da sich spätestens mit dem Beschluss des BGH vom 8.7.2014 der Kommanditanteil von Frau in Höhe von … DM von dem Anteil des Beklagten in Höhe von … DM abgespalten habe, sei der Beschluss zudem überholt, so dass -klarstellend- dessen Unwirksamkeit festzustellen sei. Es stehe nunmehr rechtskräftig fest, dass Frau K... seit Ende 2009 gegen den Beklagten einen schuldrechtlichen Anspruch auf Abtretung eines Teilkommanditanteils gehabt habe und dieses Recht fast 5 Jahre lang durch treuwidriges Verhalten des Beklagten ohne Rechtsgrund verzögert worden sei. Der Beklagte müsse sich also so behandeln lassen, als ob Frau K... seit Ende 2009 bereits Gesellschafterin gewesen sei. Dann könne der Beschluss nicht wirksam sein.
Dem Kläger gehe es um die genaue Differenzierung zwischen der Pflichteinlage und der in das Handelsregister einzutragenden Haftsumme, der richtigen Berücksichtigung des Anteiles von Frau K...und der Berücksichtigung des Umstandes, dass der vom Beklagten mit die TOP 3 begehrte Beschlussinhalt infolge der zwischenzeitlichen Kommanditistenstellung von Frau K… gegenstandslos geworden sei. Richtigerweise sei § 2 Abs. 1 b) des Gesellschaftsvertrages so zu fassen, wie auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 07.08.2015 (Blatt 486 d. A.) dargestellt.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Erfurt vom 11.7.2014, Az. 9 O 1532/13, - festzustellen, dass nachfolgende Gesellschafterbeschlüsse unwirksam sind:
1.
„Zur Korrektur der offenbaren Unrichtigkeit der Fassung des Gesellschaftsvertrages schlägt die Geschäftsführung vor, gemäß § Ziffer 4 Abs. 6 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages folgende Anpassung der Neufassung des Gesellschaftsvertrages der M… GmbH & Co. KG vom 21. Dezember 2005 in der Fassung der Satzungsänderung vom 25. Februar 2011 klarstellend zu beschließen:
§ 2 (Gesellschafter, Einlagen, Gesellschafterkonten) des Gesellschaftsvertrages lautet in Absatz (1) b) wie folgt:
(1) an der Gesellschaft sind beteiligt:
b) als Kommanditisten
Herr M... K... e
mit einer Festkapitaleinlage von DM …
mit einer Festkapitaleinlage von DM ...,00
Die Pflichteinlage des Herrn R Le entspricht der im Handelsregister einzutragenden Haftsumme des Kommanditisten.
Die Pflichteinlage des Herrn M... K... beträgt DM …, wovon DM … als Haftsumme des Kommanditisten im Handelsregister einzutragen sind."
2.
„Gemäß § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages wird der Ma… GmbH und der M… GmbH & Co. KG die Zustimmung zur Durchführung des Investitionsvorhabens im Gesamtumfang von EUR … Mio. plus/minus … % zur Erweiterung der Betriebsstätte der Gesellschaft, wie in der Anlage 1 zum Einladungsschreiben näher und im Einzelnen beschrieben, erteilt.
Insbesondere wird dabei zur Umsetzung des geplanten Investitionsvorhabens die Zustimmung zur Durchführung folgender Einzelmaßnahmen erteilt:
a) geplante Investitionen in Höhe von … Mio. Euro plus/minus …%, die sich wie folgt zusammensetzen sollen:
(i) Erwerb eines Betriebsgrundstücks nebst Anschaffungskosten ca. TEUR …,
(ii) bauliche Erweiterung der Produktionsstätte ca. TEUR … und
(iii) Anschaffungskosten für Maschinen ca. TEUR …;
b) geplante Finanzierung, die sich wie folgt zusammensetzen soll:
(i) Eigenkapital in Form von liquiden Mitteln der Gesellschaft in Höhe von bis zu TEUR …, mit der Maßgabe, dass Geschäftsjahre bis zum 31.12.2012 betreffende Gewinnansprüche und Entnahmerechte, insbesondere auf Beträge zur Begleichung der persönlichen Steuer auf die Beteiligung nicht ohne vorherigen Verzicht des jeweiligen Gesellschafters hierauf tangiert werden, die bestehenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages unberührt bleiben und für einen Ausgleich der vorgenannten Ansprüche erforderlichenfalls eine zusätzliche Finanzierung vorgesehen wird,
(ii) Eigenkapital in Form von Zuschüssen sowie Zulagen in Höhe von ca. TEUR … und
(iii) Fremdkapital in Form eines Unternehmerkredites in Höhe von ca. TEUR …, davon ca. TEUR … für Investitionen und ca. TEUR … zur Zwischenfinanzierung."
- hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 11.7.2014, Az. 9 O 1532/13 einschließlich des Verfahrens aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen;
- hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte trägt vor,
der Kläger mache zu Unrecht geltend, dass eine verbotene Überraschungsentscheidung vorläge. Dies würde voraussetzen, dass der Kläger durch eine gerichtliche Maßnahme an der Darstellung seiner Rechtsauffassung gehindert worden wäre. Der Kläger sei aber nicht durch einen vor dem Termin ergangenen Hinweisbeschluss oder einen vorangegangenen Gerichtstermin in die falsche Richtung geleitet worden. Auch habe das Landgericht der Entscheidung keine Gründe zu Grunde gelegt, welche nicht zuvor diskutiert worden seien.
Anders als bei der Ausschließungsklage habe der Kläger durch den Gesellschafterbeschluss seine Gesellschafterstellung zunächst verloren. Wie sich aus § 10 Abs. 2 Satz 2 der Satzung ergebe, sei der Kläger kein Gesellschafter gewesen, bis die Unwirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses gerichtlich festgestellt worden sei.
Frau K... sei zur Zeit der Gesellschafterversammlung keine Gesellschafterin der KG und deswegen nicht einzuladen gewesen. Der Vortrag zur vermeintlichen Behinderung sei unrichtig; § 162 BGB ändere nicht rückwirkend die dingliche Rechtslage.
Eine Rüge der Verletzung einer persönlichen Teilnahmemöglichkeit setze zunächst voraus, dass der Kläger beabsichtigt hätte, persönlich an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen. Seit dem Beginn der Auseinandersetzungen in 2009 habe der Kläger jedoch an keiner einzigen Gesellschafterversammlung bis zum 9.8.2014 persönlich teilgenommen. Zur Gesellschafterversammlung sei frist- und formgerecht eingeladen worden. Mögliche Verhinderungen würden durch die Ladungsfrist und die Beschlussfähigkeit geregelt. Dem Beklagten sei nicht bekannt gewesen, dass sich der Kläger regelmäßig Ende Juli/Anfang August urlaubsbedingt im Ausland befinde. Auch während der Sommerferien liefen die Geschäfte der KG weiter, so dass Beschlüsse gefasst werden müssten. Dies gelte insbesondere dann, wenn die Möglichkeit bestehe, einen Zuschuss von ….- Euro zu erhalten. Die Satzung sehe die Möglichkeit einer Vertretung vor und dem Kläger sei eine Terminsverlegung angeboten worden. Es habe kein Telefonat zwischen den Bevollmächtigten der Parteien gegeben, in dessen Rahmen Rechtsanwalt L... Ausweichtermine angeboten habe. Ein Informationsrecht sei nicht verletzt worden. Dem Kläger seien vor der Versammlung zwei Mal schriftliche Unterlagen übersandt worden, mit dem Angebot, auf Wunsch weitere Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Diese habe der Kläger nicht eingefordert. Die Behauptung des Klägers, konkrete Nachfragen in der Gesellschafterversammlung seien nicht beantwortet worden, sei unzutreffend. Es sei das Gegenteil der Fall gewesen. Das bestehende Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Kläger sowie Frau K... und der KG habe eine Einschränkung des Informationsrechtes zur Folge.
Es sei in Bezug auf das Investitionsvorhaben über einen ordnungsgemäß angekündigten Tagesordnungspunkt abgestimmt worden. Der Beklagte habe die Planungen zu den Erweiterungsbauten erst aufgenommen, nachdem er von der ... Aufbaubank im Juni erfahren gehabt habe, dass er Fördermittel bekommen könne. Er habe noch im Mai Aufträge abgelehnt, weil die Kapazität nicht ausgereicht habe. Der Beklagte habe nicht schon im Frühjahr 2013 über das „Ob" der Investition entschieden, sondern erst kurz vor der Versendung der Gesellschaftereinladung eine hinreichende Basis gehabt, den Gesellschaftern einen Vorschlag zu unterbreiten. Der Beklagte habe zunächst bei seiner Hausbank nachgefragt, ob diese weitere Investitionen durch Kreditvergaben unterstützen würde, was grundsätzlich bejaht worden sei. Daraufhin habe der Beklagte als erstes im Juni Kontakt mit dem Landwirtschaftsministerium aufgenommen, welches ihm mitgeteilt habe, dass deren Töpfe „leer wären" und eine Nachfrage beim Wirtschaftsministerium angeregt habe. Über einen Dritten habe der Beklagte von dort Anfang Juli von Fördermöglichkeiten erfahren. Aus den Informationen im Internet hätte sich dann die Befristung für den Antrag und die Notwendigkeit der Vorlage der Durchfinanzierungsbestätigung der Bank ergeben. Der Beklagte habe daher umgehend mit der Vorbereitung des Antrages im Internet, der Einholung der Kostenvoranschläge und der Gesellschaftereinladungen begonnen. Besprechungsfähige Überlegungen habe es erst zum Zeitpunkt der Einladung zur Gesellschafterversammlung gegeben. Aufgrund der Eilbedürftigkeit habe der Beklagte die Unterlagen aus seinem Urlaubsort verschickt. Die Gesellschaftereinladungen seien von der Kanzlei A… , die Anlagen zur Einladung von B…, vorbereitet worden. Die Vorbereitungen seien erst abgeschlossen worden, als der Beklagte sich bereits im Urlaub befunden habe. Ende Juli sei dann mit der Registrierung für einen Förderantrag begonnen und die Unterlagen seien nach und nach ergänzt worden. Im Frühjahr 2013 sei lediglich der Austausch einer Maschine erfolgt, um im Rahmen der bestehenden Produktion flexibler produzieren zu können. Mit der späteren Investition habe dies nichts zu tun gehabt.
Die angekündigte Investitionssumme sei aufgrund eines Vorschlages von Rechtsanwalt L… erweitert worden, weil nach dessen Ansicht ein gewisser Spielraum sinnvoll wäre. Die Einzelregelungen zu Investitionen und zur Finanzierung seien bereits in Anlage 1 zur Einladung angekündigt gewesen. Wofür die Investition verwendet werden solle, sei im Protokoll auf Seite 11 festgehalten. Die Ausführungen des Klägers zu einer Gesellschafterversammlung am 2.9.2014 würden bestritten und seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es gebe keine geänderten Investitions- und Finanzierungskonzepte.
Bei der Umsetzung des Beschlusses vom 17/21.12.2005 sei bei der Satzungsneufassung übersehen worden, dass das Kapital seit dem Gesellschaftsvertrag vom 10.3.1993 zwei Mal erhöht worden sei und dementsprechend in der Satzungsneufassung hätte aktualisiert werden müssen. Mit der Rechtskraft der Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichtes habe sich die Rechtslage geändert. Aus Sicht des Beklagten gelte die streitgegenständliche Satzungsfassung daher nur für den Zeitraum ab Beschlussfassung bis zum 8.7.2014. Bis zur Rechtskraft der Entscheidung des Senats in der Sache 2 O 807/11 sei Frau … indirekt mit …% am Kommanditkapital von ….- DM , somit in Höhe von ….- DM, beteiligt gewesen.
Durch die Rechtskraft der Entscheidung 2 O 807/11 habe sich dies geändert. Frau K... sei mit einer Kommanditbeteiligung von ...- DM beteiligt und die Treuepflicht gebiete es, an einer klarstellenden Satzungsregelung mitzuwirken.
Entgegen der Behauptung des Klägers sei keine Satzungsänderung bezüglich Gewinnauszahlungen erfolgt. Es sei nicht um die Verteilung eines bereits entstandenen Gewinnanspruches gegangen, sondern um die Frage, welche Maßnahmen der Geschäftsführung ergriffen werden sollten, um die zukünftige Existenz der Gesellschaft zu sichern. Der Wortlaut der Beschlussfassung sehe nicht vor, dass die Gesellschafter für die Vergangenheit oder Zukunft auf ihre Auszahlungsansprüche verzichteten. Nach der Planung könnten diese Mittel auch zukünftig vollständig aus eigenen Mitteln entnommen werden, wobei nach der Satzung nur ein geringer Bruchteil entnommen werden dürfe. Zudem bestehe die
Möglichkeit der Kreditaufnahme, um diese Mittel auszahlen zu können. Herr N… habe lediglich vorgeschlagen, dass Darlehen nicht entnommen würden, um das Risiko einer Kreditaufnahme auszuschließen. Sowohl bei der Gesellschafterversammlung der Unterbeteiligungsgesellschaft, als auch in der Versammlung der KG sei unstreitig gewesen, dass bereits entstandene Gewinnansprüche durch das Investitionsvorhaben nicht tangiert werden sollten. Es habe das Verständnis bestanden, dass auch bei der Unterbeteiligungsgesellschaft kein Eingriff in bereits entstandene Gewinnsbezugsrechte erfolgen sollte.
Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen L…, O…, Bo…, S…, N…, K…, Ka… und W…. Wegen des Ergebnisses der Beweiserhebung wird auf die zur Akte gereichten schriftlichen Zeugenaussagen (Blatt 472 - 476, 537, 538 der Akte) und die gerichtliche Niederschrift vom 15.06.2016 (Blatt 592 - 602 der Akte) verwiesen.
II.
Die Berufung ist insoweit begründet, als der Beschluss über die Klarstellung der Fassung des Gesellschaftsvertrages betroffen ist. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
Die Feststellungsklage ist zulässig.
a)
Satzungs- oder gesetzwidrige und damit fehlerhafte Beschlüsse in der KG sind nichtig. Die Beschlussmängel sind mit der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen, welche auf die Feststellung der Nichtigkeit einer bestimmten Beschlussfassung und gegen die Mitgesellschafter zu erheben ist, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag bestimmt, dass der Streit mit der Gesellschaft auszutragen ist (Baumbach/Hueck-Hopt, HGB, aaO, § 119 HGB, Rn. 31, 32; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1989, II ZR 61/89, zitiert nach juris, Rn. 10; BGH, Urteil vom 7. Juni 1999, II ZR 278/98, zitiert nach juris, Rn. 4, 9; BGH, Urteil vom 1. März 2011, II ZR 83/09, Rn. 19). Dabei besteht auf Passivseite keine notwendige Streitgenossenschaft (Baumbach/Hueck-Hopt, aaO, § 109 HGB, Rn. 40; Oetker-Weitemeyer, HGB, 2009, § 119 HGB, Rn. 58; OLG Hamm, Urteil vom 05.10.2009, 8 U 11/09, zitiert nach juris, Rn. 30; BGH, Urteil vom 5. März 2007, II ZR 282/05, Rn. 17). Es genügt die Klageerhebung gegen jene Gesellschafter, welche die Unwirksamkeit der Beschlussfassung bestreiten (Baumbach/Hueck-Hopt, aaO, § 109 HGB, Rn. 40; Oetker-Weitemeyer, aaO, § 119 HGB, Rn. 58).
b)
Die Klage war auch im vorliegenden Fall nicht gegen die Gesellschaft zu richten, weil die Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvertrag der KG nicht das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelsystem analog § 246, 249 Aktiengesetz - einschließlich der Vereinbarung der Passivlegitimation der Gesellschaft - übernommen haben.
aa)
Die Satzung der KG enthält unter § 4 Abs. 9 unter anderem folgende Regelung: „ Die Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses, der nicht kraft zwingenden Rechts unheilbar nichtig ist, kann nur binnen drei Monaten durch gerichtliche Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Nach Ablauf dieser Frist gilt der etwaige Mangel eines Gesellschafterbeschlusses als geheilt." Die Auslegung dieser Regelung im Gesellschaftsvertrages der KG ergibt nicht, dass die in § 4 Abs. 9 des Gesellschaftsvertrages genannte Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist.
(1)
Die Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft können das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelsystem gesellschaftsvertraglich übernehmen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1989, II ZR 61/89, zitiert nach juris, Rn. 11; BGH, Urteil vom 7. Juni 1999, II ZR 278/98, zitiert nach juris, Rn. 4, 9; BGH, Urteil vom 1. März 2011, II ZR 83/09, Rn. 19). Der Gesellschaftsvertrag der KG, welche gesellschaftsvertraglich nicht auf einen stetigen Wechsel im Gesellschafterbestand angelegt und mit einer Publikumskommanditgesellschaft nicht zu vergleichen ist, ist gemäß §§ 133,157 BGB so auszulegen, wie ihn ein verständiger Dritter in der Person der am Vertrag beteiligten Gesellschafter nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen muss (Baumbach/Hueck-Hopt, aaO, § 105 HGB, Rn. 59; BGH, Urteil vom 1. März 2011, II ZR 83/09, zitiert nach juris, Rn. 20). Die Auslegung kann nicht dabei stehen bleiben, die Übernahme einzelner Elemente des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems festzustellen. Vielmehr ist eine Bewertung erforderlich, ob anhand dessen der vertragliche Wille der Gesellschafter festzustellen ist, auch die Passivlegitimation der Gesellschaft statt der Gesellschafter zu vereinbaren. In diesem Falle wären mangels einer abweichenden Vereinbarung nicht auch die Gesellschafter neben der Gesellschaft passiv legitimiert, denn dies würde dem Sinn der vertraglichen Regelung, den Klagegegner festzulegen, widersprechen (vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2006, II ZR 242/04, zitiert nach juris, RN 13 - 15).
(2)
Die Gesellschaft ist eine GmbH & Co. KG, die in ihrer Gesellschaftsstruktur einer Kapitalgesellschaft angenähert worden ist. Die Gesellschaft wird von den Kommanditisten beherrscht; das Stimmgewicht in der Gesellschafterversammlung, § 4 Abs. 1, Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages der KG, richtet sich nach der Kapitalbeteiligung. Die weiteren persönlich haftenden Gesellschafter waren nicht am Festkapital der KG beteiligt. Da das Stimmgewicht in der Gesellschafterversammlung der KG von dem Anteil der Gesellschafter am Festkapital abhängt, § 4 des Gesellschaftsvertrages, haben die persönlich haftenden Gesellschafter kein Stimmrecht. Dies sind Eigenschaften einer kapitalistisch strukturierten KG (vgl. Baumbach/Hueck-Hopt, HGB, aaO, § 161 HGB, RN 11).
Dass die Gesellschaft strukturell einer Kapitalgesellschaft angenähert wurde, ist im Rahmen der Auslegung des Gesellschaftsvertrages kein tragendes Argument. Nicht jede strukturelle Annäherung an eine kapitalgesellschaftsrechtliche Struktur ist schon aussagekräftig; es kommt auf eine Auslegung des Gesellschaftsvertrages im Einzelnen an, ob die Gesellschafter zudem auch die Übernahme des Beschlussmängelsystems der Kapitalgesellschaften vereinbart haben (vergleiche auch Oetker-Weitemeyer, aaO, § 119 HGB, Rn. 53; BGH, Urteil vom 7. Juni 1999, II ZR 278/98, zitiert nach juris, Rn. 4,5). Nach § 4 Abs. 9 des Gesellschaftsvertrages sind Beschlussmängel durch eine fristgebundene " Anfechtungsklage" geltend zu machen. Diese Wortwahl gibt einen ersten Anhaltspunkt dafür, dass die Gesellschafter möglicherweise die Gesellschaft als passivlegitimiert angesehen haben könnten, ist aber für die Annahme einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung nicht ausreichend (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1989, II ZR 61/89, zitiert nach juris, Rn. 13,15; BGH, Urteil vom 1. März 2011, II ZR 83/09, zitiert nach juris, Rn. 21). Zudem haben die Gesellschafter vertraglich zwischen "unheilbarer Nichtigkeit" und "heilbarer Anfechtbarkeit" unterschieden, was von dem für Personengesellschaften geltenden Grundsatz, dass jeder Beschlussmangel zur Nichtigkeit des Beschlusses führt (Baumbach/Hueck-Hopt, aaO, § 119, HGB, Rn. 31) abweicht. Die Gesellschafter gingen ausweislich ihrer Regelung aber doch von der anfänglichen Unwirksamkeit einer mangelhaften Beschlussfassung aus, die mit dem Ablauf der Frist zur Klageerhebung geheilt wird. Dies entspricht nicht dem kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystem, innerhalb dessen im Grundsatz von der Gültigkeit einer Beschlussfassung trotz Mangelhaftigkeit ausgegangen wird -in der GmbH im Falle einer förmlichen Feststellung der Beschlussfassung durch den Versammlungsleiter- und die Anfechtungsklage durch Beschlussvernichtung rechtsgestaltend wirkt (Baumbach/Hueck- Zöllner, GmbH-Gesetz, 20. Auflage, Anhang § 47 GmbH-Gesetz, Rn. 18,82, 118,176-178; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1989, II ZR 61/89, zitiert nach juris, Rn. 15). Die Verwendung des Begriffes "Anfechtungsklage" ist daher untechnisch erfolgt, weil die Gesellschafter die Klage offensichtlich nicht als Gestaltungsklage angesehen haben(eine Ausgestaltung als Gestaltungsklage durch vertragliche Vereinbarung wäre auch nicht zulässig, BGH, Urteil vom 11. Dezember 1989, II ZR 61/89, zitiert nach juris, Rn. 15). Es verbleibt daher dabei, dass es sich bei der "Anfechtungsklage" im Sinne des Vertrages prozessual und rechtsbegrifflich zutreffend um eine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO handelt (vergleiche auch BGH, Urteil vom 13. Februar 1990, II ZR 15/94, zitiert nach juris, Rn. 7,10).
Somit wären weitere Anhaltspunkte für den Willen der Vertragspartner, die Passivlegitimation der Gesellschaft zu vereinbaren, erforderlich (BGH, Urteil vom 24 März 2003, II ZR 4/01, zitiert nach juris, Rn. 10-12). Mit seinem Urteil vom 17.07.2006 (BGH, II ZR 242/04, zitiert nach juris, Rn. 14) hat der BGH zum Beispiel auch darauf abgestellt, dass die Gesellschafter vertraglich die Klagebefugnis analog § 245 Aktiengesetz ausgestaltet haben. An solchen - ausreichenden - Anhaltspunkten fehlt es.
In der Rechtsprechung wird als weiteres Argument für die Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems herangezogen, dass die Gesellschafter vertragliche Regelungen zur Formalisierung der Beschlussfassung aufgenommen haben, die den für Kapitalgesellschaften -vor allem für die GmbH- geltenden Regeln ähneln (vergleiche OLG München, Urteil vom 26. September 2012, 7 U 2565/11, zitiert nach juris, Rn. 45; BGH, Urteil vom 24 März 2003, II ZR 4/01, zitiert nach juris, Rn. 12). Solche Regelungen haben die Gesellschafter hier mit § 4 Abs. 1-4, Abs. 9; § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages aufgestellt. Bei der Gewichtung dieses Auslegungsgesichtspunktes ist aber zu berücksichtigen, dass die Art und Weise der Beschlussfassung in der KG uneingeschränkt von den Gesellschaftern vertraglich geregelt werden kann, so dass in der KG insoweit kein Leitbild gegeben ist (Baumbach/Hueck-Hopt, aaO, § 119 HGB, Rn. 1, 2; 26-30), und die Gesellschafter deswegen nicht schon durch die Abweichung von einem etwaigen Leitbild der Beschlussfassung in der Personengesellschaft ihren Willen zur Übernahme eines kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems gezeigt haben können.
Ein weiterer Anhaltspunkt für den Willen zur vollständigen Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems könnte es sein, wenn die Gesellschafter vertraglich einen Versammlungsleiter mit der Rechtsmacht ausgestattet hätten, Beschlüsse förmlich und (zumindest) vorläufig verbindlich festzustellen. Der Gesellschaftsvertrag enthält aber keine Vereinbarung, aus der zu entnehmen wäre, dass ein Versammlungsleiter in der Gesellschafterversammlung die Rechtsmacht hätte, Beschlussfassungen vorläufig verbindlich festzustellen.
Gegen den Willen der Gesellschafter, Beschlussmängelstreitigkeiten zwischen ihnen und der Gesellschaft auszutragen, statt dies auf der Ebene der Gesellschafter zu belassen, spricht, dass auch die Kündigung nicht gegenüber der Gesellschaft, sondern gegenüber den Mitgesellschaftern auszusprechen ist, § 9 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, dass die Mitteilung des Ausschlusses durch die Mitgesellschafter zu erfolgen hat, § 10 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, und das der Streit um die Höhe der Abfindung zwischen den Gesellschaftern auszutragen ist, § 14 Abs. 2 d) des Gesellschaftsvertrages. Dies spricht für den Willen der Gesellschafter, im Rahmen von Auseinandersetzungen um Maßnahmen, die den Gesellschafterbestand verändern, die Ebene der Gesellschafter nicht zu verlassen.
Gegen den Willen der Gesellschafter, die Gesellschaft als Klagegegner festzulegen, spricht auch die erkennbare Interessenlage, die ebenfalls ein auslegungserheblicher Umstand ist (vgl. OLG München, Urteil vom 26.09.2012, 7 U 2565/11, zitiert nach juris, RN 46), denn es gibt kein erkennbares besonderes Interesse der Gesellschafter, die Passivlegitimation der Gesellschaft zu vereinbaren (vgl. a. Palandt-Ellenberger, BGB, 72. A., § 133 BGB, RN 18). Die Gesellschafterzahl ist überschaubar und die Gesellschaft ist nicht auf einen steten Wechsel im Gesellschafterbestand angelegt; Regelungen, wie sie bei Publikumsgesellschaften anzutreffen sind und den Gesellschafterwechsel erleichtern sollen, fehlen hier (vgl. a. BGH, Urteil vom 01.03.2011, II ZB 83/09, zitiert nach juris, RN 21).
Die Gesamtbewertung der erkennbaren Auslegungsgesichtspunkte führt dazu, festzustellen, dass die gegen die Annahme einer gesellschaftsvertraglichen Übernahme des kapitalgesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsystems sprechenden Umstände gewichtiger sind. Es bleibt daher bei der - auf Grund vertraglicher Vereinbarung fristgebundenen- allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO als statthafte Klage.
c)
Mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Senats vom 19.6.2013 (2 U 534/12) durch den Beschluss des BGH vom 18.11.2014, II ZR 251/13, steht fest, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der KG vom 29.09.2010, mit dem der Kläger aus wichtigem Grund aus der KG ausgeschlossen werden sollte, nichtig ist. Es bestehen daher auch insoweit keine Zweifel an dem Feststellungsinteresse des Klägers als Gesellschafter der KG.
d)
Der Kläger hat die Feststellungsklage fristgerecht erhoben.
Nach § 4 Abs. 9 des Gesellschaftsvertrages kann die Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses, der nicht kraft zwingenden Rechts unheilbar nichtig ist, nur binnen drei Monaten geltend gemacht werden.
bb)
Die gesellschaftsvertraglich vereinbarte Frist hat der Kläger jedenfalls gewahrt, ohne dass es hierfür auf die Unterscheidung zwischen heilbaren und unheilbar nichtigen Beschlüssen ankommt, und zwar selbst dann, wenn man für den Beginn der Frist auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung abstellt.
Die Klage gegen die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung der KG vom 09.08.2013 wurde am 11.11.2013 anhängig und dem Beklagten am 03.01.2014 zugestellt.
Die Zustellung an den Beklagten wirkt gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit zurück, da der Kläger keine erhebliche Verzögerung der Zustellung verursachte und deswegen die Zustellung „demnächst" erfolgte.
Zwar hat der Kläger den Gerichtskostenvorschuss verzögert eingezahlt, da dieser mit Verfügung vom 12.11.2013 angefordert wurde (Blatt 20 Rückseite der Akte), die Zahlung aber erst am 10.12.2013 einging (Blatt I der Akte). Der restliche Zeitablauf bis zur Zustellung der Klage beruht aber auf dem gerichtsinternen Zustellungsablauf und ohne dies wäre daher die Klage innerhalb von 14 Tagen ab Ablauf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Klagefrist zugestellt worden, so dass die verzögerte Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses durch den Kläger keine rückwirkungsschädliche Verzögerung verursachte (hierzu: Zöller-Greger, ZPO, 31. Auflage, § 167 ZPO, Rn. 11).
Die Feststellungsklage ist insoweit begründet, als der Beschluss zur Klarstellung der Beteiligungsverhältnisse in der KG betroffen ist. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.
Gemäß §§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 1 HGB, § 4 des Gesellschaftsvertrages sind die Beschlüsse von den Gesellschaftern der KG zu fassen. Die Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung der KG vom 09.08.2013 sind aber nicht deswegen fehlerhaft, weil Frau K...nicht als oder wie eine Gesellschafterin zu der Versammlung der KG eingeladen
wurde.
Frau K...war nicht schon seit dem Herbst 2009 auf Grund der von ihr gemäß § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages mit dem Beklagten verlangten Umwandlung ihrer Unterbeteiligung in einen Kommanditanteil Kommanditistin der KG.
Der Vertrag über die Errichtung einer atypischen Unterbeteiligung vom 11.03.1993 liegt im Anlagenkonvolut K5 in Kopie vor. Bezüglich der Übertragung von Kommanditanteilen traf § 8 des Unterbeteiligungsvertrages folgende Regelung:
„(1) Bezüglich der Dauer der Gesellschaft, der Kündigung, der Ausschließung sowie des Todes eines Gesellschafters, rechtsgeschäftlicher Verfügungen über Gesellschaftsanteile und der Abfindung beim Ausscheiden eines Gesellschafters gelten die betreffenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages der KG entsprechend. Soweit danach Maßnahmen von der Geschäftsführung der persönlich haftenden Gesellschafterin vorzunehmen sind, tritt an deren Stelle der Hauptgesellschafter, im Falle seiner Verhinderung wegen eigener Betroffenheit oder aus sonstigem Grunde ein von der Gesellschafterversammlung gesondert zu benennender Unterbeteiligter.
(2) In allen Fällen, in denen der Hauptgesellschafter ohne nachfolgeberechtigte Rechtsnachfolger aus der KG und dieser Innengesellschaft (Unterbeteiligungsgesellschaft) ausscheidet, werden die Unterbeteiligten automatisch Kommanditisten der KG im Verhältnis ihrer jeweiligen Unterbeteiligungen. Der Hauptgesellschafter überträgt insoweit schon jetzt aufschiebend bedingt seine Kommanditbeteiligung in jeweils entsprechender Höhe auf die dies annehmenden Unterbeteiligten, und zwar mit Wirkung auf den Zeitpunkt seines eigenen Ausscheidens und mit Wirkung gegenüber seinen nach dem Gesellschaftsvertrag nicht nachfolgeberechtigten Rechtsnachfolgern. (...)
(3) Im Übrigen können die Unterbeteiligten - ggf. auch getrennt - vom Hauptgesellschafter jederzeit die Übertragung eines der Unterbeteiligung entsprechenden Anteils seiner Kommanditbeteiligung unter gleichzeitiger Aufhebung des Unterbeteiligungsverhältnisses verlangen. Sie sind dann im Umfang der Anteilsübertragung als Kommanditisten kraft Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister mit einer entsprechenden Haftsumme einzutragen.
(4) Soweit für die Übertragungen von (Teil-)Kommanditanteilen gemäß Abs. 2 und 3 die Zustimmung der KG erforderlich ist, wird diese hiermit vom Hauptgesellschafter in seiner Eigenschaft als alleiniger Kommanditist und Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der KG unwiderruflich vorab für die gesamte Dauer der Unterbeteiligungsgesellschaft und mit Wirkung für und gegen die Rechtsnachfolger der Gesellschafter erteilt."
Mit § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages wurde Frau K...nicht das Recht eingeräumt, einseitig und jederzeit ihre Unterbeteiligung am Gesellschaftsanteil des Beklagten in eine direkte Beteiligung an der KG umwandeln zu können. Sie wurde daher nicht bereits aufgrund ihres Übertragungsverlangens Kommanditistin der Gesellschaft. § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages beinhaltete hinsichtlich des Kommanditanteils lediglich das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft. Nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages konnte die "Übertragung verlangt“ werden. Diese Wortwahl deutet üblicherweise auf die Begründung eines schuldrechtlichen Anspruches hin, dessen Erfüllung durch Abgabe der entsprechenden Übertragungserklärungen auf der dinglichen Ebene erst noch vollzogen werden muss. Mit der Annahme eines unter der aufschiebenden Bedingung eines Verlangens stehenden Verfügungsgeschäfts ist der Wortlaut nicht vereinbar. Wenn eine Übertragung erst in der Zukunft verlangt werden kann, spricht dies dafür, dass die Übertragung nicht bereits vorliegt. Das durch den Wortlaut nahegelegte Verständnis wird in systematischer Hinsicht durch § 8 Abs. 2 des Unterbeteiligungsvertrages bestätigt. Dieser regelte in Satz 1 nicht nur, dass die Unterbeteiligten "automatisch" Kommanditisten der Kommanditgesellschaft werden, sondern verdeutlichte in Satz 2 mit der Formulierung „Der Hauptgesellschafter überträgt insoweit schon jetzt aufschiebend bedingt seine Kommanditbeteiligung (...) auf die dies annehmenden Unterbeteiligten“ vor allem, dass den Parteien des Unterbeteiligungsvertrages die Trennung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft bei der Übertragung von Kommanditanteilen bekannt und bewusst war. Wenn sie angesichts dessen in § 8 Abs. 2 des Unterbeteiligungsvertrages eine ausdrückliche Regelung auch bezüglich des Verfügungsgeschäfts trafen, von einer vergleichbaren und durchaus möglichen Bestimmung in § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages hingegen absahen, dann rechtfertigt dies nicht nur den Umkehrschluss, dass ein "automatischer“ bzw. ausschließlich von einem "Verlangen" abhängiger Eintritt in die Kommanditistenstellung in den von § 8 Abs. 3 erfassten Sachverhalten nicht gewollt war, sondern zudem ist hierdurch die Annahme einer unbewussten und im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließenden Regelungslücke ausgeschlossen. Jede andere Würdigung würde die offensichtlichen und im Wortlaut des Unterbeteiligungsvertrages zum Ausdruck gelangten Unterschiede zwischen § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 sowie § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages nivellieren, ohne dass dies in dem Vertragstext an anderer Stelle eine Stütze findet. Die Parteien machten mit den Regelungen in § 8 Abs. 2 und 3 des Unterbeteiligungsvertrages vielmehr hinreichend deutlich, dass die jeweils erfassten Sachverhalte einer (anteiligen) Übertragung des Kommanditanteils unterschiedlich behandelt werden sollen. Die differenzierende Regelungstechnik in § 8 Abs. 2 und 3 des Unterbeteiligungsvertrages wird aus systematischer Sicht zusätzlich durch § 8 Abs. 4 des Unterbeteiligungsvertrages bestätigt, der eine für Abs. 2 und 3 gleichermaßen geltende Bestimmung (Zustimmung) trifft. Daraus wird deutlich, dass die Parteien des Unterbeteiligungsvertrages durchaus in der Lage waren, für beide Sachverhalte gemeinsam geltende Bestimmungen zu treffen, wenn sie einen entsprechenden und auf Vereinheitlichung abzielenden Regelungswillen hatten. Bezüglich des Verfügungsgeschäftes für die Anteilsübertragung haben sie hiervon aber abgesehen und in § 8 Abs. 2 und 3 des Unterbeteiligungsvertrages Regelungen getroffen, die sich deutlich voneinander unterscheiden.
Aus einer am Wortlaut in § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages orientierten Auslegung sowie der aus § 8 Abs. 2 und 4 des Unterbeteiligungsvertrages ableitbaren Systematik folgt somit, dass § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages zugunsten von K… lediglich einen Anspruch auf Übertragung eines Teilkommanditanteils begründete, ohne bereits -wie in § 8 Abs. 2 des Unterbeteiligungsvertrages -die Übertragung als solche vorzunehmen.
Mit seiner Entscheidung vom 06.03.2013 (Az. 2 U 807/11) hat der Senat im Rechtsstreit zwischen Frau K... (dortige Klägerin und Berufungsklägerin) sowie u.a. dem hiesigen Beklagten (dortiger Beklagte und Berufungsbeklagter) den Beklagten verurteilt, folgende Erklärung abzugeben: " Hiermit tritt der Beklagte zu 1. seine Beteiligung an der im Handelsregister des Amtsgerichtes J… unter der HR … Nr. … eingetragenen Kommanditgesellschaft M… GmbH & Co. KG in Höhe einer Teileinlage von ...- DM mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Eintragung der Sonderrechtsnachfolge im Handelsregister an die Klägerin ab.".
Diese Entscheidung wurde mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen und erst mit deren Zurückweisung durch den Beschluss des BGH vom 8.7.2014, II ZR 137/13, rechtskräftig. Sie hat daher keine Auswirkungen auf den Gesellschafterbestand der KG zur Zeit der hier angegriffenen Beschlussfassung am 9.8.2013, weil die dingliche Willenserklärung des Beklagten, welche durch das Urteil des Senates im Verfahren 2 U 807/11 ersetzt worden ist, vor dem Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft noch nicht als abgegeben galt, § 894 ZPO.
Insofern ist es unerheblich, dass Frau K... zeitweise als Kommanditistin im Handelsregister eingetragen war (Anlage BK 12, Blatt 459 der Akte), da die Eintragung die dingliche Einigung nicht ersetzt.
(3)
Im Rahmen dieses Rechtsstreites ist die Sachlage auch nicht so zu betrachten, als ob Frau K... seit dem Herbst 2009 Kommanditistin der KG gewesen wäre.
Der Kläger macht insofern geltend, es sei gemäß §§ 162 BGB, 242 BGB treuwidrig, wenn sich der Beklagte darauf berufe, dass Frau K... nicht Gesellschafterin gewesen sei, obwohl er seit deren auf § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages gestützten Verlangen verpflichtet gewesen sei, ihr einen entsprechenden Teil seiner Beteiligung abzutreten, und durch seine Weigerung treuwidrig ihren Eintritt in die Stellung als Kommanditistin verhindert habe.
(3.1.)
§ 162 BGB ist nicht anzuwenden. Wie ausgeführt, enthält § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages keine im Sinne von § 158 BGB bedingte Einigung, sondern lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch.
(3.2.)
Auch § 242 BGB verhilft der klägerischen Argumentation nicht zum Erfolg.
§ 242 BGB regelt die Art und Weise, das "Wie" der Leistung. Der Schuldner hat seine Verbindlichkeit so zu erfüllen, wie es nicht nur dem Buchstaben, sondern auch dem Sinn und Zweck des Schuldverhältnisses entspricht. § 242 BGB wird so zur Grundlage für leistungsbezogene Pflichten und Schutzpflichten (Palandt-Grüneberg, BGB, 75. A., § 242 BGB, Rn. 21 - 25). Billigkeitsgesichtspunkte können zwar gemäß § 242 BGB dazu führen, Ansprüche zu mindern oder gar zu versagen. Sie können jedoch nicht Ansprüche begründen, die nach Gesetz oder Vertrag nicht gegeben sind (BGH, Urteil vom 23.04.1981, VII ZR 196/80, zitiert nach juris, Rn. 12). Auf Grund des Unterbeteiligungsvertrages hatte Frau K… einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Beklagten, ihr einen Teil seiner Beteiligung an der KG abzutreten. Die Behandlung von Frau K... wie eine Kommanditistin der KG beträfe aber nicht nur das Rechtsverhältnis zwischen Frau K... auf der einen und dem Beklagten auf der anderen Seite, sondern zugleich auch die Rechtsverhältnisse zwischen diesen und den übrigen Gesellschaftern, neben den Parteien insbesondere auch der übrigen persönlich haftenden und an dem hiesigen Rechtsstreit nicht beteiligten Gesellschafter, der Ma… GmbH und Frau Me… K… (§ 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der KG, Anlage K1). Eine Rechtsgrundlage, Frau Frau K... auch im Verhältnis zu diesen Gesellschaftern wie eine Kommanditistin zu behandeln, gibt § 242 BGB nicht. Da die angegriffenen Beschlussfassungen, auf deren Wirksamkeit sich die Behandlung von Frau … wie eine Kommanditistin auswirken würde, zugleich die gesellschafterlichen Rechtsverhältnisse persönlich haftenden Gesellschafter gestalten, scheidet eine Behandlung von Frau … wie eine Kommanditistin aus.
Die Beschlussfassungen der Gesellschafterversammlung der KG sind auch dann nicht nichtig, wenn und soweit die Beschlussfassungen in der Unterbeteiligungsgesellschaft zwischen Frau … und dem Beklagten - die Gegenstand des Verfahrens vor dem Senat mit dem Az. 2 U 506/14 sind - unwirksam sind oder mit einem abweichenden Inhalt gefasst wurden. Inwiefern dies der Fall ist, ist daher für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites unerheblich.
Mit dem Vertrag über die Unterbeteiligung von Frau K... an dem Kommanditanteil des Beklagten haben diese Personen eine Innen-Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründet.
Soweit der Beklagte als Hauptbeteiligter seinen Anteil an der KG nicht nur im eigenen Interesse, sondern - soweit die Unterbeteiligung an diesem Anteil reicht - zugleich für die Unterbeteiligten hält, unterliegt er bei seinem Handeln in der KG den zwischen ihm und der Unterbeteiligten getroffenen besonderen schuldrechtlichen Bindungen. Für die Frage, welche gesetzlichen Bestimmungen auf das Verhältnis zwischen dem Haupt- und der Unterbeteiligten anzuwenden sind, kommt es nicht auf die Bezeichnung als Treuhand oder Unterbeteiligung, sondern darauf an, wie der Vertrag zwischen ihnen inhaltlich gestaltet ist. Es liegt ein zur Anwendung der §§ 705 ff. BGB führendes Vertragsverhältnis vor, wenn - wie hier - der hauptbeteiligte Gesellschafter nur einen Teil seines Anteils für den Unterbeteiligten hält, im übrigen aber eigene Interessen in der Gesellschaft verfolgt (BGH, Urteil vom 13. Juni 1994 - II ZR 259/92 -, Rn. 7, juris).
Die beiden Rechtsverhältnisse, die Unterbeteiligung von Frau K... auf der einen Seite und die Kommanditgesellschaft auf der anderen Seite, sind zu trennen; die Unterbeteiligung berührt die Hauptgesellschaft - hier die KG - und deren Mitgesellschafter nicht unmittelbar (Baumbach/Hopt-Hopt, aaO, § 105 HGB, Rn. 38, 40).
Weitergehende Rechte und Einwirkungsmöglichkeiten auf die Hauptgesellschaft können dem Unterbeteiligten zwar auf der Grundlage von Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag der Hauptgesellschaft eingeräumt werden (Henssler/Strohn-Röthel, Gesellschaftsrecht, 2. A., § 105 HGB, Rn. 170), was zu einer Einbeziehung des Unterbeteiligten in den Gesellschaftsverband führen würde und dadurch über die übliche schuldrechtliche Beziehung zum Treuhänder deutlich hinausginge (BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 -, juris, Rn. 20). Entsprechende Vereinbarungen enthält der Gesellschaftsvertrag der KG aber nicht.
cc)
Im Rahmen der Unterbeteiligung können vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Hauptbeteiligten und dem Unterbeteiligten über ein bestimmtes Stimmverhalten des Hauptbeteiligten getroffen werden (Henssler/Strohn-Röthel, aaO, § 105 HGB, Rn. 169), wie sie hier auch zum Inhalt des Unterbeteiligungsvertrages wurden.
Diese Stimmbindungsabsprachen wirken aber nur im Innenverhältnis; eine dieser Vereinbarung zuwiderlaufende Stimmabgabe des Hauptbeteiligten in der Gesellschafterversammlung der KG ist gleichwohl wirksam (Henssler/Strohn-Röthel, aaO).
Auf das Rechtsverhältnis eines Gesellschaftertreuhänders können nicht die Grundsätze übertragen werden, wonach aus einem Rechtsgeschäft keine Rechte abgeleitet werden können, das der Bevollmächtigte unter Mißbrauch seiner Vollmacht abgeschlossen hat. Für ein Unterbeteiligungsverhältnis mit Stimmrechtsbindung kann nichts anderes gelten. Denn dieses unterscheidet sich in ähnlicher Weise wie das Treuhandverhältnis von dem Vertretungsverhältnis. Hat ein Gesellschafter in einem Unterbeteiligungsvertrag eine schuldrechtliche Stimmrechtsbindung übernommen, ist seine gegen die Bindung verstoßende Stimmabgabe nicht unwirksam (BGH, Urteil vom 04. November 1976 - II ZR 50/75 -, juris, Rn. 29, 30).
Der Beschluss über die Korrektur der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages in Bezug auf die Höhe der Festkapitalanlage des Beklagten ist fehlerhaft, weil dem Teilnahme- und Informationsrecht des Klägers angesichts seiner Verhinderung nicht Rechnung getragen wurde.
Der Beschluss enthält keine Änderung des Gesellschaftsvertrages der KG in Bezug auf die Pflichteinlage des Beklagten, sondern einen mit einfacher Mehrheit der Stimmen zu fassenden Beschluss zur klarstellenden Berichtigung der schriftlichen Vertragsurkunde zum Zwecke der Anpassung der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages an zuvor bereits erfolgte Änderungen der Beteiligungsverhältnisse.
Nach § 2 Abs. 1 b) des Gesellschaftsvertrages in der schriftlichen Fassung zur Zeit der streitgegenständlichen Beschlussfassung waren der Beklagte als Kommanditist mit einer Festkapitaleinlage von ….- DM sowie Herr Le… als Kommanditist mit einer Festkapitaleinlage von ...- DM an der KG beteiligt und entsprachen die Pflichteinlagen der im Handelsregister einzutragenden Haftsumme. Dies entsprach aber nicht mehr der wahren Beteiligung des Beklagten an der KG.
(1.1)
Sowohl aus der Textfassung von § 2 Abs. 1 b) des Gesellschaftsvertrages in der Fassung vom 21.12.2005 als auch aus dem Wortlaut des Beschlussvorschlages und der Beschlussfassung vom 09.08.2013 ergibt sich, dass die Gesellschafter der KG in Bezug auf die Beteiligungsverhältnisse in der KG die Begriffe „Festkapitaleinlage“ und „Pflichteinlage“ synonym verwendeten.
(1.2)
Die KG wurde am 10.03.1993 gegründet und der Beklagte beteiligte sich als zunächst einziger Kommanditist mit einer Pflichteinlage von ...- DM, die seiner Hafteinlage entsprach. Mit Vertrag vom 11.03.1993 beteiligten sich Frau K... und Frau Kau… im Rahmen der Unterbeteiligungsgesellschaft mit jeweils einem Drittel, also jeweils ...- DM, an dem Kommanditanteil des Beklagten.
Die Pflichteinlage des Beklagten wurde im Jahre 1993 durch die mit notarieller Vereinbarung vom 24.08.1993 erfolgte Einbringung seines Anteils an der Ma… GmbH (der persönlich haftenden Gesellschafterin der KG) in Höhe des Stammkapitals der GmbH um ...- DM auf ...- DM erhöht. Die Hafteinlage des Beklagten verblieb bei ….- DM. Dementsprechend wurden die Unterbeteiligungsanteile von Frau K... und von Frau Kau… durch die Ergänzungsvereinbarung auf jeweils ...- DM erhöht. Auf der Grundlage des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der KG vom 07.08.1995 wurden das Festkapital der KG und die Pflichteinlage des Beklagten von ...- DM um weitere ...- DM auf ...- DM erhöht. Die Hafteinlage des Beklagten verblieb weiterhin bei ...- DM. Hierauf nahmen die Parteien - ohne die zwischenzeitlich aus der Unterbeteiligungsgesellschaft ausgeschiedene Frau Kau… - in der Vorbemerkung des 2. Änderungsvertrages zur Unterbeteiligung Bezug. Dort heißt es unter Absatz 1: „... An den 1993 und 1995 erfolgten Erhöhungen des Kommanditkapitals um je DM ...,00 von DM ...,00 auf nunmehr DM ...,00 hat die Unterbeteiligte entsprechend § 2 Abs. 4 des Unterbeteiligungsvertrages .... entsprechend teilgenommen....“.
Die in der Erhöhung der Pflichteinlage des Beklagten liegenden Änderungen des Gesellschaftsvertrages der KG wurden mit den Stimmen des Beklagten wirksam beschlossen, § 2 Abs. 2, § 4 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages der KG.
(1.3)
In der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der KG vom 17.12.2005 wurden bestimmte Änderungen des Gesellschaftsvertrages beschlossen und die geschäftsführende Komplementärin beauftragt, den Gesellschaftsvertrag der KG vom 10.03.1993 unter Berücksichtigung sämtlicher in der Vergangenheit beschlossener Änderungen, namentlich der Änderungen vom selben Tage und der Änderungen durch den Vertrag über die Aufnahme eines weiteren Komplementärs vom 03.12./08.12.2004 neu zu fassen und von allen Gesellschaftern im Umlaufverfahren in vierfacher Ausfertigung unterzeichnen zu lassen. Es wurde sodann die Fassung des Gesellschaftsvertrages vom 21.12.2005 unterzeichnet.
Eine Verringerung der Beteiligung des Beklagten von ...- DM auf ...- DM gehörte nicht zu den mit Beschluss vom 17.12.2005 erfassten Änderungen des Gesellschaftsvertrages. Der Kläger hat im Berufungsverfahren zudem klargestellt, nicht zu behaupten, dass die Parteien bei der Unterschrift unter die geänderte Fassung des Gesellschaftsvertrages vom 21.12.2005 den Willen gehabt hätten, die Höhe der Pflichteinlage des Beklagten auf ...- DM zurückzuführen.
Aus all dem ist zu entnehmen, dass § 2 Abs. 1 b) des Gesellschaftsvertrages vom 21.12.2005 weder den Willen der Gesellschafter dokumentiert, den Gesellschaftsvertrag in Bezug auf die Höhe der Pflichteinlage des Beklagten zu ändern, noch den in der Vergangenheit vorgenommenen Vertragsänderungen entspricht, sondern inhaltlich die Beteiligung des Beklagten falsch ausweist - wie dies der Beklagte auch geltend macht.
Vor diesem Hintergrund und nach dem Wortlaut der Beschlussfassung wurde am 09.08.2013 keine Änderung der Beteiligungsverhältnisse in der KG beschlossen, sondern lediglich die redaktionelle Anpassung des - überholten - Wortlautes der schriftlichen Vertragsurkunde an die wahren Beteiligungsverhältnisse.
(2.1)
Bei dem Gesellschafterbeschluss einer KG handelt es sich um einen mehrseitigen Akt, der sich aus den verschiedenen von den Gesellschaftern abgegebenen Stimmen zusammensetzt, die ihrerseits Willenserklärungen sind und den allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte unterstehen (Henssler/Strohn-Finckh, Gesellschaftsrecht, 2. A., § 119 HGB, Rn. 5, 6; Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, 35. A., § 119 HGB, Rn. 25, 5; Palandt-Sprau, BGB, 75. A., vor § 709 BGB, Rn. 13; BGH, Urteil vom 29.5.1967, II ZR 105/66, juris, Rn. 34). Die Auslegung des durch die Stimmabgabe erklärten Willens der Gesellschafter und des der Stimmabgabe entsprechenden Beschlusses erfolgt daher entsprechend §§ 133,157 BGB (vgl.a. Emde, ZIP 2000, Seite 59, 60; Münchener Kommentar zum BGB - Schäfer, 6. A., § 709 BGB, Rn. 52; BGH, Urteil vom 21.10.2014, II ZR 84/13, juris, Rn. 15).
(2.2)
Der Wille zur klarstellenden - redaktionellen - Berichtigung der unzutreffenden schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages ergibt sich sowohl aus der Ankündigung der Beschlussfassung in der Einladung zur Gesellschafterversammlung, als auch aus der Antragstellung auf der Gesellschafterversammlung, da jeweils vorangestellt wurde: „ Zur Korrektur der offenbaren Unrichtigkeit der Fassung des Gesellschaftsvertrages schlägt die Geschäftsführung der KG vor, .... klarstellend zu beschließen:...."
Eine redaktionelle Korrektur der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages - im Gegensatz zu einer Änderung des Vertrages - entspricht auch dem in der Beschlussfassung vom 17.12.2005 zu Tage getretenen Willen der Gesellschafter und der durch die Veränderung der Pflichteinlage des Beklagten geschaffenen Interessenlage, da die schriftliche Fassung des Gesellschaftsvertrages die Veränderung bis dahin nicht widerspiegelte.
In dieser Beschlussfassung lag daher keine Änderung des Gesellschaftsvertrages der KG; weder die Pflichteinlagen noch die Haftsummen in der KG wurden durch den Beschluss geändert. Die Stimmabgabe des Beklagten war daher weder treuwidrig noch unterlag der Beklagte einem Stimmverbot, noch bedurfte es der Zustimmung der Klägerin in der Unterbeteiligungsgesellschaft oder der übrigen Gesellschafter der KG.
Vielmehr konnte der Beschluss mit der Stimmenmehrheit des Beklagten gefasst werden. Beschlüsse in einer Personengesellschaft sind zwar grundsätzlich einstimmig zu fassen, wenn und soweit nicht im Gesellschaftsvertrag für den betreffenden Beschlussgegenstand das Einstimmigkeitsprinzip durch das Prinzip einfacher oder qualifizierter Mehrheit ersetzt worden ist (vgl. § 709 Abs. 2 BGB), um die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft sicherzustellen. Für die formelle Legitimation eines Mehrheitsbeschlusses genügt es aber grundsätzlich, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag - ausdrücklich oder durch Auslegung - eindeutig ergibt, dass der jeweilige Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10 -, Rn. 22, juris). Die Unterwerfung der Beschlussfassung unter die Mehrheitsentscheidung ergibt sich aus § 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages der KG (Anlage K1). Da keine Änderung des Gesellschaftsvertrages der KG vorliegt, bedurfte die Beschlussfassung nicht der hierfür erforderlichen Mehrheit von 75% der Stimmen (§ 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der KG ).
Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der Einberufung einer Gesellschafterversammlung können im Recht der Personengesellschaft dann zur Unwirksamkeit des Beschlusses führen, wenn der mit den gesellschaftsvertraglichen oder gesetzlichen Ladungsbestimmungen verfolgte Zweck, dem einzelnen Gesellschafter die Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte und die Teilnahme an der Versammlung zu ermöglichen, vereitelt wird (BGH, Urteil vom 14.11.1994, II ZR 160/93, juris, Rn. 41; Saarländisches OLG, Urteil vom 10.10.2006, 4 U 382/05, juris, Rn. 56; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.12.1999, 17 U 89/99, juris, Rn. 55).
Im Personengesellschaftsrecht gibt es keine gesetzlichen Regeln über die Einberufung einer Gesellschafterversammlung; zu beachten sind grundsätzlich nur die gesellschaftsvertraglich vereinbarten Formerfordernisse (BGH, Urteil vom 14. November 1994 - II ZR 160/93 -, Rn.
41, 43, juris).
Nach § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der KG erfolgen die in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Entscheidungen in Gesellschafterversammlungen, in anderer Form nur dann, wenn alle Gesellschafter damit einverstanden sind. Die Gesellschafterversammlung ist durch eingeschriebenen Brief oder gegen Empfangsbescheinigung unter Einhaltung einer Ladungsfrist von mindestens 3 Wochen mit gleichzeitiger Angabe der Tagesordnung einzuberufen.
Die durch § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der KG aufgestellten Anforderungen an die Einladung wurden gewahrt. Die Einladung erfolgte fristgerecht durch eingeschriebenen Brief. Der vorgesehene Gegenstand der Beschlussfassung wurde in Bezug auf die Beschlussfassung bezüglich der Berichtigung der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages konkret und hinreichend angegeben.
Darüber hinaus unterliegen aber auch die Modalitäten der Einladung den Treuebindungen, die in der Gesellschaft zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft bestehen. Ort, Zeit und Art der Vorbereitung der Versammlung (Ladung und Ankündigung der Gegenstände) müssen tunlich allen die Teilnahme ermöglichen und Überrumpelungen ausschließen (Baumbach/Hopt-Hopt, aaO, § 119 HGB, Rn. 29).
So kann das Teilnahmerecht des Gesellschafters dadurch beeinträchtigt werden, dass die Gesellschafterversammlung zu einem Zeitpunkt einberufen wird, an dem der Gesellschafter, wie das Einberufungsorgan von vornherein weiß, verhindert ist (BGH, Urteil vom 28. Januar 1985 - II ZR 79/84 -, Rn. 10, juris).
Dieser Fall liegt nicht vor. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass der Beklagte zur Zeit der Fertigung der Einladung bereits konkret wusste, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Gesellschafterversammlung im Urlaub sein werde. Er hat zwar behauptet, es sei dem Beklagten bekannt gewesen, dass er sich regelmäßig Ende Juli/Anfang August im Ausland aufhalte. Zum Einen aber ist diese Behauptung streitig und hat der Kläger keinen Beweis angeboten. Zum Anderen könnte dieses auf ein regelmäßiges Verhalten bezogene Wissen - einmal als gegeben unterstellt - nicht mit dem Wissen um die tatsächlich auch diesmal konkret gegebene Verhinderung des Klägers gleichgestellt werden, welches die Terminierung der Versammlung erst als treuwidrig erscheinen ließe.
Darüber hinaus kann es nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere bei geringer Gesellschafterzahl geboten sein, auf das Teilnahmerecht eines Gesellschafters auch dann Rücksicht zu nehmen, wenn sich erst nach der Einladung der Gesellschafter herausstellt, dass einer von ihnen verhindert ist und durch Dritte nicht sachgemäß vertreten werden kann (BGH, Urteil vom 28. Januar 1985 - II ZR 79/84 -, Rn. 10, juris). Grundsätzlich hat jeder Gesellschafter ein Teilnahme- und Rederecht in der Gesellschafterversammlung. Die Terminauswahl darf nicht willkürlich oder schikanös oder für einen Gesellschafter aus anderen Gründen unzumutbar sein (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 10. Oktober 2006 - 4 U 382/05 - 169, 4 U 382/05 -, Rn. 58, juris).
(2.2.1.)
Nach dem Ergebnis der Beweiserhebung war der Kläger an der persönlichen Teilnahme verhindert, da er in der Zeit vom 29.07.2013 bis einschließlich 16.08.2013 in K… im Urlaub war. Dies ergibt sich aus den schriftlichen und mündlichen Aussagen der Zeugen L…, O… und Bo… und wird durch die in Kopie in Anlage BK 13 (Blatt 460 -462 der Akte) vorgelegten Unterlagen untersetzt.
Die Verhinderung des Klägers wurde dem Beklagten vor der Abhaltung der Gesellschafterversammlung bekannt. Herr Rechtsanwalt R… bat mit Schreiben vom 23.07.2013 (Anlage K7) um eine Neuterminierung der Gesellschafterversammlung mit dem Hinweis auf die urlaubsbedingte Abwesenheit des Klägers und deren Interesse an einer persönlichen Teilnahme an der Versammlung trotz der Erteilung einer Vertretungsvollmacht an Herrn Rechtsanwalt L... Hierauf nahm Herr Rechtsanwalt S… mit seinem Antwortschreiben vom 25.07.2013 Bezug (Anlage B2).
(2.2.2.)
Der Beklagte hätte unter Berücksichtigung der durch die gesellschafterliche Treuepflicht begründeten Verpflichtung, auf schützenswerte Interessen des Klägers Rücksicht zu nehmen, einer Verlegung der Versammlung in Bezug auf die Beschlussfassung über die Berichtigung des Wortlautes des Gesellschaftsvertrags auch auf einen Zeitpunkt nach dem 30.08.2013 zustimmen müssen.
Bringt ein Gesellschafter - jedenfalls in einer aus wenigen Gesellschaftern bestehenden personengeprägten Gesellschaft - nachvollziehbare Gründe vor, die ihn unverschuldet daran hindern, zu einer, zumal in der typischen Urlaubszeit, anberaumten Gesellschafterversammlung zu erscheinen , hat er gerade bei einer personengeprägten Gesellschaft mit gesteigerten Rücksichtspflichten einen Rechtsanspruch darauf, dass die Mitgesellschafter den Hinderungsgrund bei der Terminsfestlegung berücksichtigen. Insbesondere wenn Beschlüsse gefasst werden sollen, die für die berufliche Zukunft eines Gesellschafters von zentraler Bedeutung sind und die keine Notmaßnahmen darstellen, darf dem hiervon betroffenen Gesellschafter die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung nicht unnötig erschwert oder gar unmöglich gemacht werden, jedenfalls dann, wenn durch eine Terminsverlegung keine relevante Verzögerung eintritt (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 10. Oktober 2006 - 4 U 382/05 -, Rn. 62, juris).
Zwar konnte sich der Kläger gemäß § 4 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der KG wirksam durch Herrn Rechtsanwalt L… in der Gesellschafterversammlung vertreten lassen, und aus dem Schreiben des Herrn Rechtsanwaltes R… vom 23.07.2013 ergab sich bereits, dass der Kläger Herrn L… entsprechend beauftragt und bevollmächtigt hatte. Dementsprechend erklärte Herr L… ausweislich des Protokolles der Gesellschafterversammlung vom 09.08.2013 (Anlage B 1) in der Versammlung auch, den Kläger zu vertreten. Der Kläger ließ durch das Schreiben des Herrn R… vom 23.07.2013 aber bereits ausdrücken, dass er dennoch persönlich an der Versammlung teilnehmen wollte. Dafür gab es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch einen sachlichen Grund, denn der Kläger hatte keine ausreichende Gelegenheit, sich mit Herrn Rechtsanwalt L… über dessen Verhalten in der Gesellschafterversammlung abzustimmen. Denn nach der schriftlichen und mündlichen Zeugenaussage des Herrn L… und ausweislich des in Kopie vorgelegten Flugtickets (Blatt 474, 475 der Akte) befand sich dieser bereits seit dem 07.07.2013 im Auslandsurlaub und kehrte im Verlaufe des 29.07.2013 nach Deutschland zurück. Es ist daher ohne weiteres nachvollziehbar, dass Herr L…, wie er aussagte, erst am 31.07.2013 seine Arbeit wieder aufnahm. Eine ausreichende und zumutbare Gelegenheit zur Vorberatung des Verhaltens in der Gesellschafterversammlung in Bezug auf die Abstimmung über die Berichtigung des Gesellschaftsvertrages bestand aber auch nach diesem Zeitpunkt nicht. Zwar konnte Herr L… nach seiner Aussage Anfang August 2013 einmal mit dem Kläger telefonieren, selbst bei diesem Gespräch war der Kontakt demnach aber schlecht und der Kläger danach telefonisch nicht mehr erreichbar. Der Kläger hätte zwar mangels einer abweichenden Regelung im Gesellschaftsvertrag ohne einen zulassenden Beschluss der Gesellschafterversammlung kein Recht auf Teilnahme an der Versammlung neben seinem Vertreter gehabt (Baumbach/Hopt-Hopt, aaO, § 119 HGB, Rn. 30); mangels entgegenstehender Gründe hätte seine Teilnahme aber zugelassen werden müssen, zumal der Beklagte seinerseits in Beistandschaft von Herrn Rechtsanwalt S… teilnahm. Einen Verzicht auf seine Teilnahme hatte der Kläger gerade nicht erklärt. Dass es für den Kläger keine ausreichende Gelegenheit gegeben hatte, sich mit seinem Vertreter vor der Versammlung abzustimmen, ergab sich zwar nicht aus dem Schreiben des Herrn R vom 23.07.2013, Herr L… teilte dies ausweislich der Niederschrift (Anlage B1, Seite 3 unten) vor den Beschlussfassungen in der Versammlung mit und widersprach deren Durchführung mit der Begründung, dass aufgrund wechselseitiger Urlaube eine Vorbereitung nicht möglich gewesen sei, so dass dieser Umstand in die Entscheidung über eine auch zu diesem Zeitpunkt noch mögliche Verlegung der Beschlussfassung über die Berichtigung der Satzung hätte eingestellt werden müssen. Die Möglichkeit der Teilnahme des Herrn Rechtsanwaltes L… steht daher einer Pflicht zur Beachtung des Verlegungswunsches in Abwägung der beteiligten Interessen nicht entgegen; zumal die Vertretung in der Versammlung schon zum Zwecke des Widerspruches angezeigt war (vgl. a. BGH, Urteil vom 30.03.1987, II ZR 180/86, juris, Rn. 17).
Die Entwicklung der Pflichteinlage des Beklagten war dem Kläger zwar bekannt. Auch sollte die Bedeutung der Beschlussfassung - wie bereits dargelegt - ausweislich des in der Einladung enthaltenden Entscheidungsvorschlages in der lediglich klarstellenden Berichtigung der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages liegen. Nach dem Vortrag des Klägers kannte Herr Rechtsanwalt L… zudem den gesamten Sachverhalt sowie die anstehenden Rechtsfragen und wusste als ständiger Berater des Klägers genau, wie auf rechtswidrige Übergriffe zu reagieren sei (Schriftsatz vom 25.02.2014, Seite 8, Blatt 104 der Akte) und ausweislich der Niederschrift zur Gesellschafterversammlung war Herr L… auch in der Lage, einen konkreten Gegenantrag unter Ausweisung bestimmter Gesellschaftsanteile an der KG zu stellen; er persönlich hatte ausweislich seiner schriftlichen Zeugenaussage den Zeitraum seit seiner Arbeitsaufnahme am 31.07.2013 bis zur Abhaltung der Gesellschafterversammlung am 09.08.2013 zur Vorbereitung auf diesen Punkt zur Verfügung.
Andererseits aber stritten die Parteien bereits seit Jahren über die direkte Beteiligung von Frau K… an der KG auf der Grundlage der in deren Unterbeteiligungsvertrag mit dem Beklagten enthaltenen Verpflichtungen. Gegenstand der Verurteilung des Beklagten mit Urteil des Senats vom 06.03.2013 (Az. 2U 807/11) war lediglich ein Anspruch von Frau K... auf Einräumung einer direkten Kommanditbeteiligung an der KG mit einer Teileinlage von … DM aus dem Kommanditanteil des Beklagten, so dass sich für den Kläger die Schwierigkeit bot, einzuschätzen, welche strategische Bedeutung und welche rechtlichen Auswirkungen die vorgeschlagene Beschlussfassung auf die künftigen Beteiligungsverhältnisse in der KG haben könnte. Insoweit ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers, dass er eine Übervorteilung durch eine Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse zu seinen und Frau K... Lasten befürchtet.
Zugleich ist zu berücksichtigen, dass für die vorgesehene Beschlussfassung zur Klarstellung des Gesellschaftsvertrages keinerlei Eilbedürftigkeit bestand, nachdem die Erhöhung der Pflichteinlage des Beklagten auf ...- DM im August 1995 abgeschlossen und im Dezember 2005 bereits ein Beschluss zur Anpassung der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages gefasst worden war, ohne dass der Beklagte entsprechende Maßnahmen eingeleitet hatte. Mangels Eilbedürftigkeit der Beschlussfassung zur Berichtigung des schriftlichen Wortlautes des Gesellschaftsvertrages der KG kommt es auch nicht auf den Einwand des Beklagten an, dass eine Verlegung des Termines der Versammlung auf einen Zeitpunkt noch im August 2013 an dem Kläger gescheitert sei; denn jedenfalls zu diesem Punkt hätte auch später noch ohne weiteres eine Versammlung abgehalten werden können.
(2.2.3.)
Verstöße gegen Form, Frist und Inhalt der Einberufung einer Gesellschafterversammlung können bei Personengesellschaften zur Nichtigkeit des Beschlusses führen, wenn der mit den gesellschaftsvertraglichen oder gesetzlichen Ladungsbestimmungen verfolgte Zweck, dem einzelnen Gesellschafter die Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte und die Teilnahme an der Versammlung zu ermöglichen, vereitelt wird. Wird dieser "Dispositionsschutz" verletzt, liegt ein zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse führender schwerwiegender Mangel vor (BGH, Urteil vom 14.11.1994, II ZR 160/93, juris, Rn. 41; Saarländisches OLG, Urteil vom 10.10.2006, 4 U 382/05, juris, Rn. 56; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.12.1999, 17 U 89/99, juris, Rn. 55).
Der Verfahrensmangel führt aber nur zur Nichtigkeit des Beschlusses, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sein Zustandekommen durch den Fehler beeinflusst ist. Dass der Verfahrensmangel geeignet ist, den Dispositionsschutz zu verletzen, genügt für die Annahme der Kausalität des Verfahrensmangels für das Zustandekommen des Beschlusses aber noch nicht (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2014 - II ZR 24/13 -, Rn. 14, juris). Die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Relevanz des Verfahrensmangels liegt bei dem Beklagten (BGH, Urteil vom 30.03.1987, II ZR 180/86, juris, Rn. 19).
Dass der Beklagte über eine stabile Stimmenmehrheit verfügte, führt nicht zum Ausschluss der Relevanz des Verfahrensmangels. Bei der Beurteilung ist vielmehr auf den Schutzzweck der Verfahrensnormen abzustellen, die Interessen aller Teilnahme- und Abstimmungsberechtigten an sachgerechter Partizipation bei der Willensbildung sicherzustellen. Nur dort, wo durch einen Verstoß keine konkrete Beeinträchtigung dieser Interessen und damit der Teilnahme- und Mitwirkungsrechte von Gesellschaftern eingetreten ist, kann die Relevanz entfallen (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner, GmbHG, 20. A., Anh. § 47 GmbHG, Rn. 126).
Es ist daher darauf abzustellen, ob es bei vernünftiger Betrachtung ausgeschlossen war, dass der Kläger durch seine Teilnahme an der Gesellschafterversammlung das Beschlussergebnis beeinflusst hätte, wobei ein möglicher Einfluss auf die Meinungsbildung oder auf eine Einigung der Gesellschafter zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 30.03.1987, II ZR 180/86, juris, Rn. 19,20; BGH, Urteil vom 18.10.2004, II ZR 150/02, juris, Rn. 14; BGH, Urteil vom 16.10.2012, II ZR 251/10, juris, Rn. 47; BGH, Urteil vom 11.03.2014, II ZR 24/13, juris, Rn. 14). Zwar hat Herr L… ausweislich des Protokolles in der Gesellschafterversammlung mitgeteilt, dass er mit der vorgesehenen Berichtigung nicht einverstanden war. Es ist aber nichts dafür ersichtlich, dass auf der Versammlung ein Austausch über eine Einigung der Gesellschafter in Bezug auf den Umgang mit der Umwandlung der Unterbeteiligung von Frau K... in eine direkte Beteiligung an der KG erfolgte; angesichts dessen, dass Herr L… eingangs der Gesellschafterversammlung deren Durchführung aus dem Grunde widersprach, aufgrund wechselseitiger Urlaube sei eine Vorbereitung nicht möglich gewesen, ist dies auch fernliegend. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass ein persönlicher Austausch zwischen dem Kläger und dem Beklagten einen Einfluss auf die vorgesehene Beschlussfassung hätte haben können.
Eine Relevanz des Verfahrensmangels für die Beschlussfassung kann auch dann zu verneinen sein, wenn der Kläger auf der Grundlage seiner gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet gewesen wäre, dem Beschlussantrag zuzustimmen (Palandt-Sprau, BGB, 75. A., § 705 BGB, Rn. 27; vor § 709 BGB, Rn. 17); die entsprechenden Treuepflichten gelten auch in der KG (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2007, II ZR 22/06, Rn. 6; BGH, Beschluss vom 02. Juli 2007, II ZR 181/06, Rn. 2ff.). Wirkungen und Inhalt der Treuepflichten im Einzelnen sind abhängig von einer Abwägung zwischen den Interessen der beteiligten Gesellschafter (vgl. Baumbach/Hueck - Fastrich, aaO, § 13 GmbHG, Rn. 23).
Die Pflicht, einer bestimmten Beschlussvorlage zuzustimmen, setzt voraus, dass die Zustimmung im Gesellschaftsinteresse dringend geboten und dem Gesellschafter zumutbar ist (Baumbach/Hueck-Fastrich, aaO, § 13 GmbHG, Rn. 29). Die Treuepflicht kann einem Gesellschafter gebieten, einer Anpassung des Gesellschaftsvertrages an veränderte Verhältnisse zuzustimmen, die mit Rücksicht auf das Gesellschaftsverhältnis, insbesondere zur Erhaltung des Geschaffenen, dringend geboten und den Gesellschaftern unter Berücksichtigung ihrer eigenen schutzwerten Belange zumutbar ist (BGH, Urteil vom 25. September 1986 - II ZR 262/85 -, Rn. 12, juris).
Dies ist hier nicht der Fall.
Zwar enthielt der Beschlussantrag - wie bereits ausgeführt - lediglich eine redaktionelle Berichtigung der schriftlichen Fassung des Gesellschaftsvertrages der KG und wies inhaltlich die Beteiligung des Beklagten an der KG für den Zeitpunkt der Beschlussfassung zutreffend aus. Bei der Abwägung der Interessen ist aber zu berücksichtigen, dass die gesellschafterlichen Treuepflichten die gegenseitige Rücksichtnahme auf schutzwürdige Belange erfordern. Frau K... hatte von dem Beklagten auf der Grundlage des § 8 Abs. 3 des Unterbeteiligungsvertrages schon seit längerem die Übertragung eines ihrer Unterbeteiligung entsprechenden Anteils an dessen Kommanditbeteiligung gefordert und bereits das Urteil des Senates vom 06.03.2013, 2 U 807/11, erstritten. Der Kläger befürchtet ebenso wie Frau K..., dass die vorgesehene Berichtigung der Fassung des Gesellschaftsvertrages letztlich zu einer für sie beide nachteiligen Gestaltung der Beteiligungsverhältnisse dienen soll und verlangt deswegen, dass eine Berichtigung der schriftlichen Satzung bereits die Beteiligung von Frau K… zutreffend mit erfassen soll. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, dass die Verweigerung der Zustimmung vor einer Klärung der Beteiligungen Belange des Beklagten beeinträchtigt. Der Beklagte hatte selbst über einen Zeitraum von ca. 18 Jahren seit der letzten Erhöhung seines Pflichtanteiles an der KG und von ca. 8 Jahren seit der Beschlussfassung über die Berichtigung des Vertragswortlautes des Gesellschaftsvertrages kein Bedürfnis für die korrekte Aufnahme seiner Beteiligung erkannt und auch aus seinem Vortrag im hiesigen Verfahren ergibt sich dafür nichts.
Auf die Geltendmachung des Beschlussmangels wurde nicht verzichtet. Herr L… hat in Vertretung der Klägerin am 09.08.2013 der Durchführung der Versammlung insgesamt als auch der einzelnen Beschlussfassung widersprochen.
Der Beschluss über das Investitionsvorhaben ist hingegen nicht fehlerhaft.
Nach § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der KG (Anlage K1) hat die Einladung zur Gesellschafterversammlung unter Ankündigung der Tagesordnung zu erfolgen.
Die anzukündigenden Tagesordnungspunkte müssen den Gesellschaftern eine genaue Kenntnis von den zu behandelnden Themen vermitteln, damit es ihnen möglich ist, sich sachgerecht auf die in der Gesellschafterversammlung zu treffenden Beschlüsse vorzubereiten. Die in der Gesellschafterversammlung zu behandelnden Gegenstände müssen deshalb so genau bezeichnet werden, dass sich der Empfänger ein hinreichendes Bild machen kann, worum es geht; alles, was nach einer "Strategie der Überraschung" aussieht, begründet daher die Gefahr eines Ankündigungsmangels. Die Einberufung braucht keine ausformulierten Beschlussvorschläge oder -anträge zu enthalten, doch sollten Beschluss- und Beratungsgegenstände so genau wie möglich angegeben und Satzungsänderungen ihrem wesentlichen Inhalt nach angekündigt werden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. Februar 2000 - 16 U 59/99 -, Rn. 119, juris). Die Ankündigung muss so deutlich sein, dass sich die Gesellschafter auf die Erörterung und Beschlussfassung vorbereiten können und sie vor einer "Überrumpelung" geschützt werden (BGH, Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 69/01 -, Rn. 23, juris).
Dies ist mit der Einladung geschehen. Die Einladung wies als Tagesordnungspunkt 1 die Beschlussfassung über die Zustimmung zu einem Investitionsvorhaben im Gesamtumfang von … Millionen Euro aus, welches mit der beigefügten Anlage 1, auf deren Seite 2 sich die vorgesehenen Investitionen finden und auf deren Seite 3 die geplante Finanzierung, genauer beschrieben wurde.
Dieses Vorhaben wurde sodann zum Gegenstand der Beschlussfassung. Es führt nicht zur Unwirksamkeit der Beschlussfassung, dass in Abweichung von der Beschreibung in der Einladung der Umfang des Investitionsvorhabens im Rahmen des Beschlusses mit einem Rahmen von plus/minus …% versehen und die Verwendung von Eigenkapital mit einer Maßgabe versehen wurde. Der in Bezug auf die Frage der Gewinnthesaurierung weitergehende Inhalt der Einladung umfasst auch die insoweit geringer in Rechte der Gesellschafter eingreifende Beschlussfassung (Baumbach/Hueck-Zöllner, aaO, § 51 GmbHG, Rn. 24). Im Übrigen beinhaltet die Beschlussfassung lediglich solche Abweichungen zur Ankündigung der Tagesordnung, die mit dieser in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen und daher von der angekündigten Tagesordnung umfasst sind (vgl. Scholz - Seibt, GmbHG, 11. A., § 48 GmbHG, Rn. 47).
Der Kläger war zwar urlaubsbedingt verhindert, an der Gesellschafterversammlung persönlich teilzunehmen, dies führt vorliegend aber nicht zur Unwirksamkeit der Beschlussfassung.
Der Kläger war an der persönlichen Teilnahme durch seinen Auslandsurlaub verhindert. Hierzu und zu seinem Recht auf Teilhabe als Gesellschafter wird zunächst auf die obigen Ausführungen unter c) Bezug genommen.
Gerade auch in Bezug auf die Beschlussfassung über die vorgeschlagene Investition ist das Recht des Kläger anzuerkennen, an der Versammlung sowohl persönlich als auch mit fachkundiger rechtlicher Beratung teilzunehmen. In besonders gelagerten Fällen kann es die Treuepflicht der Gesellschafter gebieten, neben dem Gesellschafter eine zur Verschwiegenheit verpflichtete Begleitperson zuzulassen; dies gilt insbesondere dann, wenn schwerwiegende Entscheidungen zu fällen sind und dem betreffenden Gesellschafter die erforderliche Sachkunde fehlt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Juli 2001 - 17 W 42/01 -, Rn. 5, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 07.03.1997, 20 W 1/97, juris, Rn. 13 - 16).
So liegt der Fall hier: Die Bedeutung der Thematik ergibt sich u.a. aus den Ausführungen des fachlichen Beraters des Beklagten, Herrn N…, welcher an der Gesellschafterversammlung teilnahm. Diese wurden in das in Anlage B1 vorgelegte Protokoll aufgenommen. Es ging um die Ausweitung der Produktionskapazität der KG durch den Erwerb eines Betriebsgrundstückes, die bauliche Erweiterung der Produktionsstätte und die Anschaffung weiterer Maschinen, was notwendig eine erhebliche Auswirkung auf die Struktur und Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens der KG haben musste. Deren Notwendigkeit war anhand der gegebenen und prognostizierten Auftragslage und der voraussichtlichen Marktentwicklung zu beurteilen. Es war vorgesehen, anfänglich Kredite im Umfang von … Millionen Euro aufzunehmen, dauerhaft - nach Erhalt des zu beantragenden Investitionszuschusses - im Umfang von … Millionen Euro bei einem Zinssatz zwischen … % und … % p.a.; woraus sich durch Zins und Tilgung eine erhebliche zusätzliche wirtschaftliche Belastung der Gesellschaft ergab. Auch die Gewährleistung der vorgesehenen Eigenmittel von ...- Euro konnte nach den der Einladung beigefügten Informationen wie auch nach den protokollierten Ausführungen des Herrn N… in der Versammlung Auswirkungen auf Ausschüttungen an die Gesellschafter haben. Es ist eindeutig, dass die Entscheidung über die Zustimmung zu diesem Investitionsvorhaben der KG wirtschaftlich von einem erheblichen Gewicht war und erhebliche Folgen für die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft und die Entwicklung des Wertes der Beteiligungen an ihr haben konnte. Sie erforderte eine fundierte Einschätzung des Investitionserfordernisses und der damit verbundenen Chancen und Risiken sowohl in sachlicher als auch in rechtlicher Hinsicht; für diese Einschätzung war daher eine hinreichende rechtliche und sachliche Fachkunde erforderlich. Das Investitionserfordernis und die Vorgehensweise waren auf Anforderung durch den Beklagten hin ebenfalls unter Begleitung fachkundiger Personen bearbeitet worden. Die Gesellschafterversammlung bot die Gelegenheit, sich unmittelbar über den wirtschaftlichen Hintergrund und Chancen und Risiken der Investition und des Vorgehens dabei auseinanderzusetzen. Das Interesse des Klägers, sich mit der rechtlich fachkundigen Person seines Vertrauens zu beraten und zur Einbringung seiner eigenen sachlichen Fachkunde zusammen mit diesem persönlich an der Versammlung teilzunehmen, ist daher anzuerkennen. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, inwieweit der Kläger an Gesellschafterversammlungen der Vergangenheit teilgenommen hatte, denn die Entscheidung, als wie wichtig der Kläger das Erfordernis der Vorbereitung und seiner persönlichen Teilnahme einschätzt, darf der Kläger jeweils von Neuem anhand des zur Entscheidung anstehenden Beschlussvorschlages treffen.
Trotz des anzuerkennenden Interesses des Klägers an seiner persönlichen Teilnahme war die Durchführung der Versammlung und die Beschlussfassung nicht treuwidrig, da die Entscheidung über das Investitionsvorhaben notwendigerweise rechtzeitig vor dem 30.08.2013 zu treffen war, um Fördermittel im Umfang von … Million Euro erlangen zu können, und der Kläger dem durch eigene Maßnahmen hätte Rechnung tragen müssen.
(2.1.)
Im Ergebnis der Beweisaufnahme hat sich der Senat davon überzeugt, dass wegen der Möglichkeit, einen nicht rückzahlbaren Zuschuss zu der vorgesehenen Investition in Höhe von 1 Million Euro zu erlangen, ein wichtiger und tragfähiger Grund dafür gegeben war, auf der Durchführung der Gesellschafterversammlung vor dem 30.08.2013 zu bestehen.
Aus den insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen S…, N… , Kam… und W… ergibt sich, dass als eines der Mittel für die Finanzierung zunächst ein Antrag auf Erhalt eines Zuschusses aus dem …-Programm vorgesehen war, sich aber bis Ende Juni 2013 herausstellte, dass das vorgesehene Vorhaben die Voraussetzungen für die Erlangung eines solchen Zuschusses nicht wird erfüllen können und zudem auch keine Gelder zur Verteilung mehr vorhanden waren. Ende Juni/Anfang Juli 2013 traf der Beklagte daher die Entscheidung, stattdessen den Zuschuss bei der … Aufbaubank zu beantragen, wofür es notwendig war, den Antrag nebst ausreichenden Anlagen zur Begründung und Beschreibung des Vorhabens bis spätestens einschließlich 30.08.2013 bei der … Aufbaubank einzureichen.
Damit bestand die fristgebundene Möglichkeit, die Belastung der Gesellschaft durch die vorgesehene Investition um 1/5 zu reduzieren, wodurch sich auch die wirtschaftlichen Risiken für die Gesellschaft und die Gesellschafter entsprechend und gewichtig verringern würden. Es bestand daher objektiv ein erhebliches Interesse an der rechtzeitigen Durchführung der Gesellschafterversammlung, welchem die Gesellschafter auf der Grundlage ihrer Treuepflichten Rechnung tragen mussten.
(2.2.)
Welches Gewicht die Entscheidung über den angekündigten Beschussvorschlag haben würde, ergab sich bereits deutlich aus der Beschreibung des Vorhabens und der erforderlichen Mittel in Anlage 1 zur Einladung. Zugleich ergab sich daraus bereits, dass die begründete Hoffnung bestand, einen Zuschuss in Höhe von … Million Euro im Rahmen der Förderrichtlinie des … Ministeriums für Landwirtschaft, Naturschutz und Umwelt über die Gewährung von Zuwendungen zur Förderung der Marktstrukturverbesserung zu erhalten, und dieser Zuschuss nur dann gewährt werden würde, wenn der Antrag vollständig bis zum 30.08.2013 bei der … Aufbaubank eingegangen wäre. Die Fristgebundenheit wie auch die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung der Beschlussfassung waren dem Kläger damit klar.
Auf der Grundlage seiner Treuepflicht musste der Kläger daher die Angelegenheit vorrangig behandeln. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Beschlussvorlage für die Gesellschaft musste er den verbleibenden Zeitraum seit dem Zugang der Einladung bis zu seiner Abreise nutzen, um sich - auch unter Beauftragung von Fachberatern - in die Thematik einzuarbeiten und für seine Vertretung auf der Versammlung zu sorgen. Zwar war Rechtsanwalt L… bis zum 31.07.2013 nicht verfügbar, aber Rechtsanwalt R…, welcher ausweislich der Zeugenaussage des Herrn L… dessen Vertreter und ausweislich seines Schreibens vom 23.07.2013 mit der Sache befasst war. Der Kläger hatte daher die Möglichkeit, die Angelegenheit in der Zeit vom 16.07.2013 bis zu seiner Abreise am 29.07.2013 mit Herrn Rechtsanwalt R… vorzubereiten. Da Bedeutung und Dringlichkeit der Beschlussvorlage dem Kläger schon anhand der Einladung bewusst waren, musste er zudem dafür Sorge tragen, am 09.08.2013 - auch im Urlaub - für Abstimmungen mit seinem Vertreter erreichbar zu sein. Dass ihm dieses trotz vorausschauender Planung nicht möglich oder unzumutbar gewesen wäre, ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers nicht.
Eine Verlegung auf einen Zeitpunkt nach dem 02.09.2013, wie mit Schreiben vom 23.07.2013 geltend gemacht, konnte der Kläger daher nicht verlangen. Eine Verlegung auf einen Zeitpunkt vor dem 30.08.2013 wurde dem Kläger mit Schreiben vom 25.07.2013 angeboten. Dass es für den Kläger unmöglich oder - auch angesichts der Bedeutung der Beschlussvorlage - unzumutbar gewesen wäre, einen Verlegungstermin noch im Zeitraum vor dem 30.08.2013 anzunehmen, ergibt sich aus seinem Vortrag nicht. Es ist daher auch nicht festzustellen, dass der Beklagte eine Verlegung treuwidrig verhindert hätte.
Es liegt auch keine Verletzung des Auskunfts- und Informationsrechts des Klägers vor, die zur Nichtigkeit der Beschlussfassung führen würde.
Es ist ein Grundsatz des Gesellschaftsrechtes, dass es zur gesellschafterlichen Treuepflicht gehört, Mitgesellschafter über Vorgänge vollständig und zutreffend zu informieren, die deren mitgliedschaftlichen Vermögensinteressen berühren, ihnen aber nicht bekannt sein können (BGH, Urteil vom 09. September 2002 - II ZR 198/00 -, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006, II ZR 166/05, Rn. 9 juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 13.11.2006, 6 U 165/06, Rn. 14).
Der Kommanditist hat ein durch § 166 HGB nicht ausgeschlossenes Recht auf Auskunft und Information, soweit dies zur Ausübung seiner Mitwirkungsrechte, insbesondere zur sachgerechten Ausübung seines Stimmrechtes bei der Abstimmung über die Vornahme außergewöhnlicher Geschäfte im Sinne des § 164 HGB nach dem Maßstab eines objektiv urteilenden Gesellschafters erforderlich ist (Baumbach/Hopt-Hopt, aaO, § 166 HGB, Rn. 11; Staub-Casper, HGB, 5. A., § 166 HGB, Rn. 21ff.; Oetker-Oetker, HGB, 3. A., § 166 HGB, Rn. 13ff., BGH, Urteil vom 23. März 1992, II ZR 128/91, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004, II ZR 250/02, Rn. 14, juris).
Bei der vorgesehenen Investition handelt es sich um ein außergewöhnliches Geschäft, da der Betrieb durch die vorgesehenen Erweiterungen in Organisation und Struktur verändert, umfangreiche Kredite aufgenommen und der bisher vorgegebene Rahmen des Geschäftsbetriebs infolge des Ausbaus der Kapazitäten überstiegen werden soll (vgl. Baumbach/Hopt-Hopt, aaO, § 116 HGB, Rn. 2; Oetker-Weitemeyer, aaO, § 116 HGB, Rn. 6; OLG Stuttgart, Urteil vom 25. Februar 2009, 14 U 24/08, Rn. 145, juris). Für ein außergewöhnliches Geschäft ist die Zustimmung der Gesellschafter erforderlich, wenn und soweit nicht der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsentscheidung vorsieht (Oetker-Oetker, aaO, § 166 HGB, Rn. 12; - Weitemeyer, aaO, § 116 HGB, Rn. 11). Da § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der KG statt der Zustimmung aller Gesellschafter einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafter vorsieht, gilt insoweit das Mehrheitsprinzip, § 4 (1), (5), (6) des Gesellschaftsvertrages.
Der Kläger hatte daher ein Recht auf Erlangung von Auskünften und Informationen, um sein Stimmrecht in der Versammlung sachgerecht ausüben zu können.
Dieses Recht des Klägers wurde vorliegend unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles einschließlich der Wettbewerbssituation nicht verletzt.
Der Einladung zur Gesellschafterversammlung wurde zur Begründung des Tagesordnungspunktes betreffend die Zustimmung zu dem Investitionsvorhaben der KG die Anlage 1 beigefügt.
Die in dieser Anlage 1 enthaltene Darstellung gab einen Überblick über die Gründe für das vorgeschlagene Investitionsvorhaben, die damit verbundenen Risiken, die daraus erwarteten Vorteile und die vorgesehenen Finanzierungsmittel. Sie enthielt Zahlenangaben, die nach der Darstellung auf überschlägigen Ermittlungen des notwendigen Investitionsvolumens, auf vorhandenen Geschäftserfahrungen und auf Planungsannahmen beruhten. Die Darstellung war geeignet, die Problematik zu umreissen, den Sinn der vorgeschlagenen Investition anzusprechen und als Ausgangspunkt für die Prüfung der Sachlage zu dienen.
Die Darstellung versetzte den Kläger aber nicht aus sich heraus in die Lage, die darin enthaltenen vergangenheitsbezogenen oder prognostischen Zahlen- und Entwicklungsangaben zu überprüfen. Um die in der Darstellung enthaltenen Angaben nicht nur hinzunehmen, sondern auf Wahrheit bzw. Plausibilität zu prüfen, hatte der Kläger daher ein objektiv nachvollziehbares Interesse an konkreteren Nachweisen und detaillierteren Erläuterungen. Dieses Interesse drückte Herr Rechtsanwalt R… mit Schreiben vom 23.07.2013 im Vorfeld der Gesellschafterversammlung aus; es bezog sich auf die Übersendung einer detaillierten Kosten-Nutzen-Aufstellung zum Investitionsvorhaben, eine Aufschlüsselung, wo und mit welchen Produkten zusätzliche Umsätze erzielt werden sollten und eine vergleichsweise Gegenüberstellung und Bewertung mit alternativen umsatzsteigernden Maßnahmen. Auf dieser Grundlage sollte sich der Kläger dann ein umfassendes Bild machen können, wie in dem Schreiben ausgedrückt wurde. Weitere Informationen forderte der Kläger im Vorfeld der Versammlung nicht an.
Der Kläger stand als Geschäftsführer und …%-iger Gesellschafter der G… GmbH in einem Wettbewerb mit der M… GmbH & Co. KG, was der Beklagte mit Schriftsätzen vom 17.04.2014, Seite 4 (Blatt 146 der Akte) und vom 10.07.2014, Seite 2 (Blatt 177 der Akte) unwidersprochen vorgetragen hat und was auch bereits zum Gegenstand der Rechtsstreitigkeiten und Entscheidungen des Senates zu den Aktenzeichen 2 U 896/11, 2 U 534/12 und 2 U 712/12 geworden war. An diesen Rechtsstreitigkeiten waren die hiesigen Parteien als dortige Partei oder Geschäftsführer einer Partei beteiligt.
Es war insbesondere bereits Gegenstand der Entscheidungen zu 2 U 712/12 und 2 U 534/12, inwieweit der Kläger seine Einsichtsrechte trotz des Wettbewerbsverhältnisses noch persönlich geltend machen durfte.
Hierzu hat der Senat im Urteil vom 22.05.2013, 2 U 712/12, in dem der hiesige Kläger der Kläger zu 1) und die M… GmbHG & Co KG Beklagte war, ausgeführt:
„cc) Gleichwohl ist der Kläger nicht berechtigt, das aus § 166 Abs. 1 HGB folgende Einsichtsrecht persönlich auszuüben. Anerkannt ist, dass das von dem Kommanditisten persönlich auszuübende Einsichtsrecht den durch die gesellschafterliche Treuepflicht errichteten Schranken unterliegt. Diese kann den Kommanditisten dazu verpflichten, das Einsichtsrecht nicht persönlich, sondern durch einen Dritten ausüben zu lassen, wenn bei einer persönlichen Einsichtnahme erhebliche Nachteile für die Gesellschaft zu befürchten sind (BGH, WM 1979, 1061 [1061]; Oetker, in: Oetker, HGB, 2. Aufl. 2011, § 166 Rn. 31; Weipert, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 166 Rn. 34).
…
Eine auf die gesellschafterliche Treuepflicht gestützte Beschränkung in der Ausübung des Einsichtsrechts ist nicht nur zu bejahen, wenn die berechtigte Sorge besteht, der Kommanditist werde die durch die Einsichtnahme erlangten Kenntnisse zu Lasten der Gesellschaft verwenden. Als eigenständige Fallgruppe für die Ausübungsbeschränkung ist vielmehr auch der Umstand anzuerkennen, dass der Kommanditist im Wettbewerb zu der Gesellschaft steht, ohne dass die Gefahr eines nachteiligen Handelns zu Lasten der Gesellschaft hinzutreten muss (so Heymann/Horn, HGB, 2. Aufl. 1995, §166 Rn. 6; Oetker, in: Oetker, HGB, 2. Aufl. 2011, § 166 Rn. 31; wohl auch Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, §166 Rn. 7). Hierzu gelangen im Ergebnis auch diejenigen Autoren, die einen relevanten Nachteil stets dann bejahen, wenn der Kommanditist in einem Wettbewerb mit der Kommanditgesellschaft steht (so Grunewald, MünchKomm. HGB, 3. Aufl. 2012, §166 Rn. 17). In dem vorstehenden Sinne lässt auch der Bundesgerichtshof das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen dem Kommanditisten und der Gesellschaft ausreichen, um die Ausübung des Einsichtsrechts unter Rückgriff auf die gesellschafterliche Treuepflicht einzuschränken (BGH, ZIP 1992, 309 [311]; BGH, WM 1979, 1061 [1061]).
Unstreitig steht der Kläger zu 1) zwar nicht in eigener Person in einem Wettbewerbsverhältnis zu der Beklagten. Er ist aber nicht nur Kommanditist der Beklagten, sondern auch Gesellschafter der G… GmbH sowie deren Geschäftsführer.
Der hierdurch vermittelte beherrschende Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit der G… GmbH rechtfertigt es, die mittelbare Wettbewerbsstellung der unmittelbaren Beteiligung im Wettbewerb gleichzustellen. Vor dem Hintergrund des durch die Treuepflicht bezweckten Wettbewerbsschutzes bedeutet es für die Gesellschaft keinen Unterschied, ob der Kommanditist unmittelbar oder mittelbar mit der Gesellschaft in einem Wettbewerb steht. Angesichts des Zwecks der G… GmbH befindet sich diese mit der Beklagten spätestens seit der Beendigung der Kooperation beider Gesellschaften im September 2009 in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Der vor dem erkennenden Senat im Hinblick auf ein wettbewerbswidriges Verhalten geführte Rechtsstreit belegt dies anschaulich. Wegen des zwischen der Beklagten und der vorgenannten Gesellschaft bestehenden konkreten Wettbewerbsverhältnisses bedarf es keines gesonderten Geheimhaltungsinteresses der Beklagten an einzelnen Dokumenten oder konkreter Anhaltspunkte, dass der Kläger zu 1) die Einsichtnahme zum Nachteil der Beklagten bzw. zum Vorteil des konkurrierenden Unternehmens ausnutzen werde.
dd) Der Einwand des angefochtenen Urteils, nicht jede dem Einsichtrecht unterliegende Unterlage sei in gleicher Weise relevant für das Wettbewerbsverhältnis, greift im Ergebnis nicht durch. Der Hinweis auf das Vollstreckungsverfahren hat zwar in der Rechtsprechung ein Vorbild (so OLG Köln, BB 2012, 219 f.), die in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, die vor allem in dem Urteil vom 2. Juli 1979 ihre Ausprägung erfahren hat, deutet aber auf eine Ausformung der Ausübungsschranke hin, die bereits auf der materiell-rechtlichen Ebene anzusiedeln ist.
Der Bundesgerichtshof hat die aus der gesellschafterlichen Treuepflicht folgenden Beschränkungen ausdrücklich lediglich mit der Relativierung anerkannt, „wenn und soweit zwischen den Kommanditisten und der Gesellschaft ein Wettbewerbsverhältnis besteht“ (BGH, WM 1979, 1061 [1061]). Dem entsprechend hat der Bundesgerichtshof für den konkreten Fall ausdrücklich festgehalten, dass sich die Wettbewerbshandlungen des Kommanditisten nur auf einen Teil des Sortiments der Kommanditgesellschaft bezogen. Nur für diesen Teil komme deshalb die Gefahr einer Verwendung zu wettbewerblichen Zwecken in Betracht. Infolge dessen sah der Bundesgerichtshof die auf Einsicht verklagte Gesellschaft als verpflichtet an, „die Unterlagen, die in diesem Sinne missbräuchlich ausgenutzt werden könnten, näher zu kennzeichnen“ (BGH, WM 1979, 1061 [1061]). Diese Aussagen lassen sich dahin verstehen, dass die Gesellschaft die Einsichtnahme nicht pauschal im Hinblick auf ein Wettbewerbsverhältnis beanstanden kann, sondern die aus wettbewerblicher Sicht relevanten „Bücher“ benennen muss. Unterlässt sie dies - wie in dem vom Bundesgerichtshof beurteilten Sachverhalt - so kommt eine Einschränkung des Grundsatzes der persönlichen Einsichtnahme nicht in Betracht. Vor diesem Hintergrund ist die Verweisung der Beklagten auf das Vollstreckungsverfahren (so OLG Köln, BB 2012, 219 f.) folgerichtig.
Allerdings bezog sich die vorstehende Relativierung durch den Bundesgerichtshof auf die besondere Konstellation, dass der Geschäftsgegenstand des Wettbewerbers deutlich enger als derjenige der Gesellschaft war. Dementsprechend konnte die wettbewerbliche Stellung der Gesellschaft durch die Einsichtnahme nur in einem Teilbereich betroffen sein. Angesichts dessen ist es konsequent, wenn der Bundesgerichtshof die aus der Treuepflicht des Gesellschafters folgende Beschränkung bei der Ausübung des Einsichtsrechts nicht generell, sondern nur insoweit bejahte, als sich die Geschäftsgegenstände überschnitten, so dass die Gesellschaft die Unterlagen bezeichnen musste, die für die konkrete Wettbewerbsbeziehung relevant sind.
In dem vom Senat zu beurteilenden Sachverhalt ist die wettbewerbliche Situation jedoch genau umgekehrt gelagert. Der Geschäftsgegenstand der Beklagten ist deutlich enger als derjenige des Wettbewerbers, so dass sich das Problem einer lediglich partiellen wettbewerblichen Betroffenheit nicht stellt. Da die von dem Kläger zu 1) geführte G… GmbH den Geschäftsgegenstand der Beklagten fast vollständig abdeckt, fehlt für die vom Bundesgerichtshof im Ausgangspunkt zu Recht befürwortete Relativierung die notwendige tatsächliche Grundlage. Damit entfällt auch für die in dem angefochtenen Urteil befürwortete Verweisung auf das Vollstreckungsverfahren die notwendige Grundlage, da die wettbewerbliche Betroffenheit der Beklagten durch die von dem Kläger zu 1) geführte Gesellschaft nahezu vollständig und nicht nur partiell besteht. Aus diesem Grunde ist es irrelevant, in welchem Ausmaß sich das Wettbewerbsverhalten des Klägers zu 1) auf den Umsatz der Beklagten auswirkt. Dementsprechend ist die von der Beklagten befürwortete Ausübungsschranke auch nicht davon abhängig, dass sie die geheimhaltungsbedürftigen Unterlagen ausdrücklich benennt bzw. hinsichtlich konkreter Unterlagen darlegt, dass diese ihre wettbewerbliche Stellung im Verhältnis zu der G... GmbH betreffen.
Die in dem angefochtenen Urteil angeführte Entscheidung des OLG Köln vom 08.12.2011(BB 2012, 219 f.) und die dortige Verweisung auf das Vollstreckungsverfahren steht dem nicht entgegen, da diese einen anders gelagerten Sachverhalt betraf. In dem dortigen Verfahren reklamierte die Gesellschaft für sich keine auf den Wettbewerbsschutz bezogene Ausübungsschranke, sondern berief sich auf ein generelles Recht, die Einsicht in die Bücher zu verweigern. Zu der hier zu beurteilenden Rechtsfrage einer Ausübungsschranke trifft das Urteil keine Aussage. Ungeachtet dessen sind die Erwägungen des OLG Köln bzw. die Verweisung auf das Vollstreckungsverfahren zumindest in der hier zu beurteilenden Fallgestaltung nicht überzeugend, da die Ausübungsschranke nicht nur partiell, sondern generell besteht. Deshalb ist es bereits im Ansatz verfehlt, wenn der Wettbewerbsschutz generell auf die vollstreckungsrechtliche Ebene verlagert würde.
ee) Durch das alleinige Abstellen auf das konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beklagten und der von dem Kläger zu 1) geführten G... GmbH wird die Rechtsstellung des Klägers zu 1) für diesen nicht unzumutbar verkürzt. Die gesellschafterliche Treuepflicht steht dem auf § 166 Abs. 1 HGB gestützten Recht zur Einsichtnahme nicht generell entgegen, sondern betrifft lediglich die Ausübung dieser Rechtsposition. Mit der Zwischenschaltung eines geeigneten Sachverständigen, der beruflich zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, kann dem Zweck des Einsichtsrechts uneingeschränkt entsprochen werden. Dieses gestaltet § 166 Abs. 1 HGB bewusst nicht als ein freies Informationsrecht aus, sondern hat dieses funktional primär auf die Prüfung des Jahresabschlusses ausgerichtet (so ausdrücklich BGH, WM 1979, 1061 [1061]; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 166 Rdnr. 4). Hierfür ist der Kommanditist nicht auf eine persönliche Einsichtnahme angewiesen, sondern er kann die Überprüfung in gleicher Weise und dem Zweck des Einsichtsrechts entsprechend durch einen sachverständigen Dritten ausüben. Anders wäre dies erst zu beurteilen, wenn die Einsichtnahme bereits im Ausgangspunkt im Sinne eines Einsichtsverweigerungsrechts in Frage gestellt wird. So weit reicht aber weder die aus der gesellschafterlichen Treuepflicht folgende Ausübungsbeschränkung, noch wendet sich die Beklagte im Grundsatz gegen die Einsichtnahme durch einen Dritten, der kraft seines Berufes zur Verschwiegenheit verpflichtet ist. “
Und auch in seinem Urteil vom 18.06.2013 in dem Verfahren 2 U 534/12, in dem der hiesige Kläger ebenfalls Kläger war, führte der Senat aus:
„Informationsrechte des Klägers wurden im Vorfeld der Versammlung nicht verletzt. Dem Kläger wurde angeboten, über eine beruflich zur Verschwiegenheit verpflichtete Person Einsicht in die Geschäftsunterlagen der KG zu erhalten (Blatt 148 d. A., Anlage B11, Anlagenband).
Wegen der objektiv bestehenden geschäftlichen Konkurrenz zwischen dem Kläger als Geschäftsführer und Gesellschafter der Firma G… und der KG konnte der Kläger auf diese Form der Einsichtnahme verwiesen werden. “
Dem Kläger war die Problematik der Auswirkung des Wettbewerbsverbotes auf sein Recht zur persönlichen Einsicht in die geschäftlichen Verhältnisse der M… GmbH & Co KG daher im Vorfeld der hier streitgegenständlichen Versammlung gut bekannt. Dass sich der Beklagte - zu Recht - auf das bestehende Wettbewerbsverhältnis berufen würde, war daher von vorneherein abzusehen. Die aus seiner Treuepflicht resultierende Pflicht des Klägers, angesichts der offensichtlichen Bedeutung und Eilbedürftigkeit der Beschlussfassung die ihm zur Vorbereitung bis zu seiner Abreise verbleibende Zeit zu nutzen, gebot ihm daher auch, für die Möglichkeit zu sorgen, die abgefragten sensiblen Geschäftsdaten von einer beruflich zur Verschwiegenheit verpflichteten Person prüfen zu lassen und nicht bei einer persönlichen Abfrage zu verharren. Die Verweigerung der Offenlegung der konkreten Geschäftsdaten an den Kläger persönlich war vor diesem Hintergrund berechtigt.
(2.3.)
In die Beurteilung der Frage, ob dem berechtigten Informations- und Auskunftsbedürfnis des Klägers hinreichend Rechnung getragen wurde, ist auch der Ablauf der Gesellschafterversammlung einzubeziehen; dass der Kläger für seine ausreichende Vertretung und persönliche Ansprechbarkeit zu sorgen hatte, wurde bereits ausgeführt.
Auf der Gesellschafterversammlung waren der Beklagte und der fachliche Berater, Herr N…, anwesend. Aus dem Protokoll der Gesellschafterversammlung ergibt sich, dass der Beklagte und Herr N… die Fragen des Herrn Rechtsanwaltes L… beantworteten und Herr N… die einzelnen Anlagen erläuterte. Das Protokoll schließt mit der Feststellung, dass keine weiteren Fragen gestellt wurden. Herr N… war auf der Grundlage seiner Profession und seiner Befassung mit dem Vorhaben fachlich geeignet, eine fundierte Einschätzung des Vorhabens zu vermitteln und zu verantworten und der Kläger hatte, wie bereits dargelegt, keinen Anspruch auf persönliche Einsicht in die Geschäftsdaten der KG. Soweit der Kläger nicht für seine fachkundige und zur Verschwiegenheit verpflichtete Vertretung gesorgt hatte, hatte er daher keinen weitergehenden Informationsanspruch. Der Kläger hat auch nichts dafür vorgetragen, dass die Auskunft zu bestimmten Fragen verweigert worden wäre. Erstinstanzlich hat der Kläger dazu nicht Stellung genommen; der in der Berufung gehaltene Vortrag zur Auskunftsverweigerung bezieht sich nicht auf die hier streitgegenständliche Gesellschafterversammlung, sondern auf eine nachfolgende vom 02.09.2014.
(2.4.)
Die Anlage 1 zur Einladung enthielt insoweit einen Fehler, als die beigefügte (Plan-)bilanz der KG eine Gesamtsumme der Verbindlichkeiten von ...- Euro auswies, die durch die im Einzelnen ausgewiesenen „Verbindlichkeiten ggü. Kreditinstituten“, „Verbindlichkeiten LuL“ und „sonstige Verbindlichkeiten“ nicht erreicht wurde. Dies lag darin begründet, dass die „Verbindlichkeiten ggü. Gesellschafter“ versehentlich nicht abgedruckt waren, wie Herr N… in der Versammlung unter Übergabe einer korrigierten Fassung (Anlage B12) klarstellte. Damit waren die Unklarheiten ausgeräumt, dies hätte auch durch eine Frage im Vorfeld der Gesellschafterversammlung geklärt werden können. Ein relevantes Informationsdefizit bestand damit nicht.
dd)
Mit dem in der Gesellschafterversammlung der KG gefassten Beschluss wird nicht in unzulässiger Weise in das Recht der Gesellschafter auf Teilhabe am Gewinn der Gesellschaft eingegriffen.
Die gesellschaftsvertraglichen Regelungen zur Verbuchung der Gewinnanteile der Gesellschafter auf ihren Darlehenskonten und zur Entnahmeberechtigung ergeben sich aus §§ 2 Abs. 3 bis 5, § 7 und § 8 des Gesellschaftsvertrages der KG.
Zwar kann die Verfügung über einen nach Feststellung des Bilanzgewinnes (§ 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages) bereits entstandenen Gewinnanspruch und ein bereits entstandenes Entnahmerecht eines Gesellschafters (Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, § 121 HGB, Rn. 3; § 122 HGB, Rn. 4; BGH, Urteil vom 06.04.1981, II ZR 186/80, juris, Rn. 9, 10) nur mit Zustimmung des Gesellschafters erfolgen und ist die Gesellschafterversammlung nicht befugt, ohne die Zustimmung des betroffenen Gesellschafters den bereits entstandenen Rechtsanspruch rückwirkend zu beseitigen (BGH, Urteil vom 05.11.1984, II ZR 111/84, juris, Rn. 9).
Ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung fragte Herr L… nach, ob mit dem Beschluss zu dem Investitionsvorhaben eine antezipierte Zustimmung zu einem Verzicht auf Gewinnansprüche oder eine Stundung der Entnahme gewollt sei, was nur einstimmig möglich sei. Im folgenden enthält das Protokoll die folgenden Erklärungen: „Herr N… klärt darüber auf, dass die Planung davon ausgehe, dass ab sofort keine weiteren Ausschüttungen für die Vergangenheit an die Gesellschafter erfolgen, damit gewährleistet ist, dass die liquiden Eigenmittel von EUR …,00 vorhanden sind. Der Versammlungsleiter erklärte daraufhin, dass die Planung somit auch bereits bestehende Gewinnansprüche und Entnahmerechte berühre.
Ein Eingriff hierein könnte in der Tat nur einstimmig erfolgen. Herr Rechtsanwalt L… kündigte in diesem Zusammenhang sowohl die Gegenstimme von Herrn R… Le… als auch dessen Widerspruch zu einer entsprechenden Beschlussfassung an, soweit in bestehende Gewinnansprüche und Entnahmerechte eingegriffen werde. Der Versammlungsleiter ergänzte, dass dies bei der Formulierung des Beschlussvorschlages zu berücksichtigen sei, um nicht einen von vornherein nichtigen Beschluss mangels zu erreichender Einstimmigkeit zu fassen.
Herr N… erläuterte im weiteren, dass anstelle der in der Planung vorgesehenen zeitlich begrenzten Nichtentnahme von bereits bestehenden Gewinnansprüchen auch eine zusätzliche Finanzierung vorgesehen werden könne."
Mit dem Wortlaut der Beschlussfassung „... Eigenkapital in Form von liquiden Mitteln der Gesellschaft in Höhe von bis zu TEUR , mit der Maßgabe, dass Geschäftsjahre bis zum 31. Dezember 2012 betreffende Gewinnansprüche und Entnahmerechte, insbesondere auf Beträge zur Begleichung der persönlichen Steuer auf die Beteiligung nicht ohne vorherigen Verzicht des jeweiligen Gesellschafters hierauf tangiert werden, die bestehenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages unberührt bleiben und für einen Ausgleich der vorgenannten Ansprüche erforderlichenfalls eine zusätzliche Finanzierung vorgesehen wird, ..." wurde daher eindeutig geklärt, dass bereits entstandene Ansprüche der Gesellschafter unberührt bleiben.
Der Gesellschaftsvertrag der KG enthält mit § 7 Abs. 2, Abs. 3 i.V.m. § 2 Abs. 3, Abs. 4 außerdem Regelungen über die Teilnahme der Gesellschafter an dem Bilanzgewinn bzw. dem Bilanzverlust und § 8 des Gesellschaftsvertrages enthält Regelungen zum Entnahmerecht des Gesellschafters. In diese vertraglich begründeten Rechte wurde mit der Beschlussfassung nicht unzulässig eingegriffen.
Für die Finanzierung der Erweiterungsinvestition war nach der mit der Einladung verschickten Beschreibung der Einsatz von Eigenkapital der KG im Umfang von …- Euro vorgesehen. Die Einladung zur Gesellschafterversammlung der Unterbeteiligungsgesellschaft enthielt in der zur Begründung des Beschlussvorschlages beigefügten Anlage 1 auf Seite 6 unter anderem die Angabe: „Im Rahmen der Planung der liquiden Mittel wird von einer Vollthesaurierung der Unternehmensgewinne, jedoch nach Auskehrung der satzungsgemäßen Zahlung der privaten Steuern der Gesellschafter, ausgegangen." Diese Aussage bezog sich auf das für die Finanzierung der Erweiterungsinvestitionen eingeplante Eigenkapital in Form von liquiden Mitteln der KG in Höhe von …- Euro.
Ausweislich der in Anlage B 1 vorgelegten Niederschrift über die Gesellschafterversammlung erklärte Herr N… hierzu, dass der Planansatz von einer Vollthesaurierung der Gewinne bis zum Jahr 2015 ausgehe mit Ausnahme der Entnahmen für persönliche Steuern der Gesellschafter auf ihre Beteiligungen. Auf Nachfrage durch Herrn L… führte Herr N… weiter aus, dass in der Planung vorgesehen sei, dass die Gewinne zwar auf die Darlehenskonten der Gesellschafter gutgeschrieben, aber nur nicht entnommen werden. Daher werde in der Planung nur von einer temporären Vollthesaurierung ausgegangen.
Die Begründung eines ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters nicht entziehbaren Anspruches gegen die Gesellschaft liegt in den genannten Regelungen des Gesellschaftsvertrages noch nicht; dieser entsteht erst mit der Feststellung des Bilanzgewinnes (Henssler/Strohn-Finckh, aaO, § 121 HGB, Rn. 6; -Gummert, § 169 HGB, Rn. 3, 4; BGH, Urteil vom 06. April 1981, II ZR 186/80, Rn. 10). Eine hiervon abweichende Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung würde daher eine Änderung des Gesellschaftsvertrages enthalten, für die ein Mehrheitsbeschluss vorgesehen werden kann (Henssler/Finckh, aaO, § 121 HGB, Rn. 19; § 122 HGB, Rn. 44; Baumbach/Hopt- Hopt, aaO, § 120 HGB, Rn. 8, § 121 HGB, Rn. 10; vgl. a. BGH, Urteil vom 15. Januar 2007, II ZR 245/05, Rn. 15, juris), und für die § 4 Abs. 6k) des Gesellschaftsvertrages eine Beschlussfassung mit satzungsändernder Mehrheit von 75% der Stimmen aller Gesellschafter vorsieht, welche der Beklagte auf der Grundlage seines Festkapitalanteiles innegehabt hätte.
Trotz des durch Herrn N erläuterten Plansansatzes enthält die Beschlussfassung aber keine Änderung der §§ 7 Abs. 2, Abs. 3 i.V.m. § 2 Abs. 3, Abs. 4 und § 8 des Gesellschaftsvertrages.
Der Beschluss über die Erweiterungsinvestition enthält zwar eine Aussage über die geplante Finanzierung mit dem Element des Eigenkapitales der KG in Form von liquiden Mitteln in Höhe von bis zu ...- Euro, eine Änderung des Gesellschaftsvertrages wird aber nicht erwähnt.
Nach seinem Wortlaut lässt der Beschluss die Regelungen des Gesellschaftsvertrages unberührt.
Aus der Tatsache, dass die Erweiterungsinvestition mit dem Finanzierungselement des Eigenkapitales beschlossen wurde, nachdem Herr N erläutert hatte, dass die Planung in Bezug auf das Eigenkapital von einer Gewinnthesaurierung in einem gewissen Umfang ausgegangen war, kann nicht im Wege der Auslegung auf eine Änderung des Gesellschaftsvertrages geschlossen werden. Zum Einen gibt der Wortlauf der Beschlussfassung insoweit nicht einmal andeutungsweise etwas her. Zum Anderen wurde der entgegenstehende Wille in der Gesellschafterversammlung deutlich gemacht. Insoweit ergibt sich aus der Niederschrift folgendes:
„... Herr Rechtsanwalt L… fragte sodann gezielt nach der in der Planung enthaltenen Vollthesaurierung der Gewinne. Er mutmaßte, ob eine faktische Änderung des Gesellschaftsvertrages in § 2 Abs. 4 und § 7 Abs. 3 mit Änderung des Zuführungssatzes zu einem gemeinsamen Rücklagenkonto gewollt sei und hierdurch die Gefahr des Aushungerns bestünde Der Versammlungsleiter ergänzte, dass eine Satzungsänderung keinesfalls gewollt sei. …
(3.3.)
Eine negative Auswirkung auf das Recht der Gesellschafter, an dem Bilanzgewinn der KG zu partizipieren, könnte sich daher nicht aus einer durch den Beschluss vorgenommenen Änderung des Gesellschaftsvertrages ergeben, sondern aus möglichen negativen Auswirkungen der Investitionsentscheidung auf die finanzielle und wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft und auf den Bilanzgewinn.
Dies betrifft aber weder einen Eingriff in bereits entstandene Ansprüche der Gesellschafter noch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages. Die Ansprüche der Gesellschafter auf Gewinnteilhabe und Entnahme sind von der Entstehung und dem Umfang eines Bilanzgewinnes abhängig und insofern diesem nachgeordnet. Einflüsse auf die Entwicklung des Bilanzgewinnes sind eine - im Rahmen der unter ee) noch darzulegenden Grenzen - hinzunehmende Auswirkung des Rechtes der Gesellschafter, über die Gesellschaftspolitik zu entscheiden.
ee)
Auch im Übrigen liegen keine Nichtigkeitsgründe vor.
Grundsätzlich bedürfen außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, §§ 116 Abs. 2, 164 Satz 1 HGB (vgl. Oetker - Oetker, aaO, § 164 HGB, Rn. 12). Der Gesellschaftsvertrag kann aber auch insofern wirksam die Entscheidung durch Mehrheit vorsehen (Oetker - Weitemeyer, aaO, § 116 HGB, Rn. 25; Oetker - Oetker, aaO, § 164 HGB, Rn. 23). So liegt der Fall hier gemäß § 3 (3) i.V.m. § 4 (1), (5) des Gesellschaftsvertrages der KG, da auch für Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Unternehmens hinausgehen, ein zustimmender Beschluss der Gesellschafter vorgesehen ist, der seinerseits mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden kann. Der Beklagte hatte gemäß § 2 (1) b) , § 4 (7) des Gesellschaftsvertrages die ausreichende Stimmenmehrheit in der Versammlung auch dann, wenn nicht von einem Festkapitalanteil von ...- DM ausgegangen wird, sondern von einem solchen von ...- DM. Dass Frau zur Zeit der Gesellschafterversammlung nicht Gesellschafterin der KG und auch nicht wie eine solche zu behandeln war, wurde bereits dargelegt.
Mit der Beschlussfassung wurden die Grenzen der Treuebindung und des den Gesellschaftern bei der Entscheidung über Investitionsvorhaben der vorliegenden Art zustehenden unternehmerischen Ermessens nicht überschritten.
Im Grundsatz ist jeder Gesellschafter in der Ausübung seines Stimmrechts frei. Ob ein Gesellschafterbeschluss zweckmäßig ist, unterliegt nicht der Überprüfung der Gerichte, sofern die Grenzen des unternehmerischen Ermessens nicht überschritten werden (OLG München, Urteil vom 09. August 2012 - 23 U 4173/11 -, Rn. 135, juris).
Die Stimmrechtsmacht gibt den Gesellschaftern die Befugnis, nach eigenem Gutdünken und nach den Maximen des eigenen Vorteils, nicht jedoch in grenzenloser Willkür zu entscheiden. Das Schikaneverbot (§ 226 BGB), der gemeinsame Zweck der Gesellschaft und vor allem die Treupflicht der Gesellschafter ziehen der Stimmrechtsmacht inhaltliche Grenzen. Innerhalb dieser Grenzen kann jeder Gesellschafter nach eigenem Ermessen abstimmen. Das Recht kennt keine allgemeine Zweckmäßigkeitskontrolle. Das Selbstbestimmungsrecht der Gesellschafter findet erst an den genannten Verboten seine Grenze.
Es gibt keine generelle Verpflichtung zu zweckmäßigen Entscheidungen. Deshalb bedürfen Mehrheitsbeschlüsse grundsätzlich keiner positiven Rechtfertigung. Der Grundsatz der Abstimmungsfreiheit steht aber unter dem allgemeinen Vorbehalt der Loyalitätspflichten. Deshalb kann die Ausübung des Stimmrechts im Einzelfall illoyal und ein sich aus treuwidrigen Stimmen ergebender Mehrheitsbeschluss anfechtbar sein. Je dauerhafter, grundsätzlicher und einschneidender der Beschluss in Rechte und Interessen der Beteiligten eingreift, umso weiter gehen die aus der Treupflicht resultierenden Rücksichtnahmepflichten. Es geht um die Konkretisierung des Abstimmungsermessens am Maßstab des gemeinsamen Zwecks der Gesellschaft und der Interessen der Mitgesellschafter. Solche Ermessensschranken kann es auch da geben, wo die Gesellschafter vom Gesetz aufgerufen sind, Eigeninteressen gegen die Gesellschaftsinteressen abzuwägen, z.B. auch bei Gewinnverwendungsbeschlüssen.
Dagegen kommt eine allgemeine Zweckmäßigkeitskontrolle nicht in Betracht; das Gericht darf einen Beschluss nicht schon deshalb beanstanden, weil er objektiv unzweckmäßig ist. Auch muss es dabei bleiben, dass jeder Gesellschafter seine Eigeninteressen bis zur Missbrauchsgrenze verfolgen kann und keineswegs gehalten ist, die Interessen der Gesellschaft generell über seine Eigeninteressen zu stellen (Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012-2015 (Bde. 1, 2, 3), § 47 GmbHG, Rn. 26, 28,30).
Zur Konkretisierung des Prüfungsmaßstabes können die zur Beschlussfassung über die Ergebnisverwendung entwickelten Grundsätze herangezogen werden, zumal im Fokus des Streites zwischen den Parteien auch im vorliegenden Falle die Auswirkungen der Investitionsentscheidung auf das Gewinnbezugs- und Entnahmerecht der Gesellschafter steht.
Darüber, ob und in welchem Umfang das Jahresergebnis einbehalten werden soll, entscheiden die Gesellschafter mit Mehrheit nach unternehmerischem Ermessen. Im Ergebnisverwendungsentscheid der Gesellschafter prägt sich ihre unternehmerische Entscheidungsfreiheit (insbesondere in Finanzierungsfragen) in ihrem Kern aus. Allerdings gelten für den Verwendungsentscheid der Gesellschafter die rechtsstrukturellen Leitlinien der business judgement rule: Sammlung der notwendigen Informationen, Ausrichtung des Entscheids auf das Gesellschaftsinteresse, Abwägung aller relevanten Gesichtspunkte und widerstreitenden Interessen einschließlich der der Gesellschafterminderheit (Hommelhoff in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 29 GmbHG, Rn. 24).
Für diese Frage und die insoweit in Betracht kommenden prognostischen Erwägungen (etwa hinsichtlich eines Investitionsbedarfs der Gesellschaft) ist der Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Beschlussfassung maßgebend. Grundsätzlich hat jede Partei die Beweislast für die ihr günstigen Tatsachen. Soweit deshalb - bezogen auf einzelne Abwägungsgesichtspunkte - widersprüchlicher Sachvortrag erfolgt, richtet sich die Beweislast nach diesem Grundsatz. Eine gerichtliche Überprüfung dieser Abwägung kann allerdings nicht dazu führen, dass nur eine einzig denkbare Entscheidung alle abzuwägenden Interessen angemessen berücksichtigt und sämtliche anderen Entscheidungsmöglichkeiten über eine Gewinnverteilung fehlerhaft wären. Andernfalls würden unternehmerische Entscheidungen allein vom Gericht getroffen. Vielmehr ist ein Eingriff des Gerichts in den Kernbereich unternehmerischer Autonomie unzulässig. Dies hat zur Folge, dass die von der Gesellschafterversammlung getroffene Entscheidung nur äußerst restriktiv daraufhin überprüft werden darf, ob sie gegen gesetzliche Schranken (§§ 138, 226, 242, 826 BGB) verstößt oder ob sich das Abstimmungsverhalten einzelner Gesellschafter bei Abwägung der einzustellenden Interessen - die zu dem angefochtenen Ergebnis geführt hat - als Verstoß gegen die Treuepflicht der Gesellschafter erweist (OLG Nürnberg, Urteil vom 09. Juli 2008 - 12 U 690/07 -, Rn. 124ff., juris).
Unter Anwendung dieser Maßstäbe stellt sich die Beschlussfassung nicht als fehlerhaft dar.
Eine sittenwidrige, willkürliche Entscheidung des Beklagten zu Lasten des Klägers liegt nicht vor. Ziel der vorgesehenen Maßnahme war, wie mit der Anlage 1 zur Einladung und durch die Erläuterungen des Herrn N… in der Gesellschafterversammlung dargestellt wurde, die Marktsituation der KG zu stärken und die Rohertragsstruktur der Gesellschaft stabil und konkurrenzfähig zu halten. Nach den Ausführungen des Herrn N… sollte sich die Rohertragslage durch die Erweiterung verbessern und Mehrumsätze abgesichert werden, um im Wettbewerb zu bestehen.
Die Prognose beruhte auf der durch den Beklagten bei der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B… in Auftrag gegebenen Untersuchung und der in diesem Rahmen von Herrn N… unternommenen fachlichen Analyse. Einen evidenten Fehler der Beschlussfassung zeigt der Kläger auch durch den Hinweis auf die Problematik der Aufbringung des eingeplanten Eigenkapitales nicht auf. Zum Einen war durch die Regelungen in §§ 2 (3), (4), § 7 (3) und § 8 (1), (2) des Gesellschaftsvertrages bereits für den Verbleib eines Teiles des Bilanzgewinnes im Eigenkapital der Gesellschaft gesorgt. Zum Anderen war der Beklagte auf der Grundlage seines Festkapitalanteiles auch überwiegend am Bilanzgewinn der Gesellschaft beteiligt und in der Lage, im entsprechenden Umfang Eigenkapital zur Verfügung zu stellen. Zudem führte Herr N in der Gesellschafterversammlung aus, dass ein Ersatz von Eigenkapital durch Fremdkapital in Betracht kam. Soweit der Kläger mit der Berufung auf weitergehende Planungsrechnungen und das Auffinden weiteren Eigenkapitales durch Herrn N… abstellt, stützt dies die Prognose, die der Beschlussfassung zu Grunde lag.
Der Kläger wurde durch die Beschlussfassung nicht gegenüber dem Beklagten benachteiligt, da seine Rechte auf Teilhabe am Gewinn der Gesellschaft erhalten blieben. Die Gesellschafter tragen die Risiken der Investition gemeinsam und profitieren entsprechend den Regelungen des Gesellschaftsvertrages von deren Nutzen. Der Kläger zeigt auch nicht auf, dass seine Interessen tiefgreifend beeinträchtigt wurden, da sich weder aus seinem Vortrag noch aus den vorgelegten Unterlagen etwas dafür ergibt, dass die vorgesehene Investition evident nicht erfolgversprechend sein kann.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dabei ist der Senat davon ausgegangen, dass das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der beantragten Feststellung in Bezug auf die beiden Beschlüsse gleichgewichtig ist. In Bezug auf die Änderung des Wortlautes befürchtet der Kläger eine Verschiebung des Stimmgewichtes zu seinen und Frau … Lasten, was für die Durchsetzbarkeit von satzungsändernden und die Grundlagen der Gesellschaft betreffenden Beschlüssen und somit für den Wert seiner Beteiligung von Bedeutung wäre. In Bezug auf die Entscheidung über die Investition befürchtet der Kläger wirtschaftliche Nachteile. Mangels entsprechender Anhaltspunkte lässt sich nicht feststellen, dass einer der beiden Gegenstände in seiner wirtschaftlichen Bedeutung für den Kläger überwiegen würde.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs.2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133,157 BGB
§§ 162 BGB, 242 BGB
§§ 705 ff. BGB
§§ 138, 226, 242, 826 BGB
§ 162 BGB
§ 119 HGB
§ 109 HGB
§ 105 HGB
§ 161 HGB
§ 47 GmbH-Gesetz
§ 245 Aktiengesetz
§ 133 BGB
§ 167 ZPO
§ 894 ZPO
§ 158 BGB
§ 242 BGB
§ 709 BGB
§ 47 GmbHG
§ 705 BGB
§ 13 GmbHG
§ 51 GmbHG
§ 48 GmbHG
§ 166 HGB
§ 164 HGB
§ 116 HGB
§ 121 HGB
§ 122 HGB
§ 169 HGB
§ 120 HGB
§ 226 BGB
§ 29 GmbHG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 1 HGB
§ 709 Abs. 2 BGB
§ 166 Abs. 1 HGB
§ 116 Abs. 2, 164 Satz 1 HGB
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs.2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1979, 1061
ZIP 1992, 309
BB 2012, 219
II ZR 160/93
II ZR 79/84
4 U 382/05
9 O 1532/13
2 U 807/11
II ZR 137/13
1 HK O 191/10
2 U 534/12
II ZR 151/13
2 U 896/11
2 U 712/12
2 O 807/11
II ZR 61/89
II ZR 278/98
II ZR 83/09
8 U 11/09
II ZR 282/05
II ZR 242/04
II ZR 15/94
II ZR 4/01
7 U 2565/11
II ZB 83/09
II ZR 251/13
VII ZR 196/80
2 U 506/14
II ZR 259/92
XI ZR 468/07
II ZR 50/75
II ZR 105/66
II ZR 84/13
II ZR 251/10
17 U 89/99
II ZR 180/86
II ZR 24/13
II ZR 150/02
II ZR 22/06
II ZR 181/06
II ZR 262/85
16 U 59/99
II ZR 69/01
17 W 42/01
20 W 1/97
II ZR 198/00
II ZR 166/05
6 U 165/06
II ZR 128/91
II ZR 250/02
14 U 24/08
II ZR 186/80
II ZR 111/84
II ZR 245/05
23 U 4173/11
12 U 690/07