Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-24, Aktenzeichen 16 Sa 711/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2011:1024.16SA711.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 24.3.2011 – 3 Ca 397/10 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist sowie darüber, ob die Beklagte aufgrund des Direktionsrechts berechtigt ist, den Kläger auf einen Arbeitsplatz als Pförtner zu versetzen.
Die Beklagte ist eine kommunale Verkehrsgesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Der am XXXX geborene, verheiratete Kläger ist seit 15.9.1980 bei der Beklagten beschäftigt. Seit 26.6.1995 weist er einen GdB von 30 auf; seit 18.5.2007 ist er einem Schwerbehinderten gleichgestellt.
Der schriftliche Arbeitsvertrag der Parteien vom 15.9.1980 (Blatt 6,7 der Akten) enthält u. a. folgende Regelungen:
§ 1 Herr K wird ab 15. September 1980 als Straßenbahnfahrer-Anwärter eingestellt und der BV 12 zugewiesen.
§ 2 Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) vom 23. Mai 1953 mit den zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträgen in ihrer jeweils geltenden Fassung. Das gleiche gilt für die an ihrer Stelle tretenden Tarifverträge. Daneben finden die für den Bereich des Arbeitgebers jeweils in Kraft befindlichen sonstigen Tarifverträge Anwendung.
§ 9 BMT-G II enthielt u. a. folgende Regelungen:
(1) Der Arbeiter hat die ihm übertragenen Arbeiten gewissenhaft und ordnungsmäßig auszuführen.
(2) Diese Arbeiten haben sich ihrer Art nach grundsätzlich in dem Rahmen zu halten, der bei Abschluss des Arbeitsvertrages ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart worden ist. Sofern es ihm billigerweise zugemutet werden kann und sein allgemeiner Lohnstandard dadurch nicht verschlechtert wird, hat der Arbeiter auch jede andere, seinen Kräften und Fähigkeiten entsprechende Arbeit auszuführen. In Notfällen sowie aus dringenden Gründen des Gemeinwohls hat er vorübergehend jede ihm übertragene Arbeit zu verrichten, auch wenn sie nicht in sein Arbeitsgebiet fällt.
Inzwischen findet auf das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für Nahverkehrsbetriebe vom 30.6.2010 (TV-N) Anwendung. Dessen § 3 Abs. 1 lautet:
Der Arbeitnehmer hat die ihm übertragenen Aufgaben gewissenhaft und ordnungsgemäß auszuführen. Er ist verpflichtet, den Anordnungen des Arbeitgebers nachzukommen.
Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 15.10.1989 eine fristgerechte Änderungskündigung zum 31.3.1990 ausgesprochen hatte, vereinbarten die Parteien am 13.2.1990 in einem gerichtlichen Vergleich (Blatt 9,10 der Akten): "Der Kläger erklärt sich bereit, mit Wirkung vom 1.4.1990 als Fahrtausweisprüfer tätig zu werden."
Bei der Beklagten sind insgesamt 20 sogenannte Produktspezialisten tätig, die in Gruppen zu je drei bis vier Arbeitnehmern Fahrgastprüfungen in Bussen und Straßenbahnen vornehmen.
Mit Schreiben vom 10.7.1991 beschwerten sich die Arbeitskollegen H und B über das Arbeitsverhalten des Klägers (Blatt 40 der Akten). Unter dem 15.12.2005 (Blatt 41 der Akten) lehnten sechs Arbeitskollegen des Klägers die Zusammenarbeit mit ihm ab. Mit Schreiben vom 9.2.2007 erteilte die Beklagte dem Kläger wegen diverser Vorfälle eine Abmahnung (Blatt 44,45 der Akten); hierzu nahm der Prozessbevollmächtigte des Klägers unter dem 9.3.2007 (Blatt 46 bis 49 der Akten) Stellung. Mit Schreiben vom 2.4.2009 (Blatt 51 der Akten) lehnte der Mitarbeiter G die Zusammenarbeit mit dem Kläger ab. Unter dem 13.10.2009 (Blatt 52 der Akten) lehnten vier Mitarbeiter die Zusammenarbeit mit dem Kläger ab. Der von der Beklagten hinzugezogene Integrationsfachdienst führte Gespräche mit 12 Kollegen des Klägers, über die sich die Zusammenfassung Blatt 54 bis 57 der Akten verhält.
Nachdem der Kläger in der Folgezeit nicht mehr im Prüfdienst, sondern mit Verkehrszählungen und Fahrgastinformationen beschäftigt wurde, beabsichtigt die Beklagte nunmehr, ihn als Pförtner im Schichtdienst zu beschäftigen. Diese Tätigkeit entspricht ebenfalls Entgeltgruppe 3.
Nach erteilter Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist seitens des Widerspruchsausschusses beim Integrationsamt des Landeswohlfahrtsverbandes Hessen und nach erfolgter Anhörung des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrat kündigte diese mit Schreiben vom 13.9.2010 (Blatt 22, 23 der Akten) außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31. März 2011 und bot dem Kläger an, das Arbeitsverhältnis als Pförtner im Schichtdienst fortzusetzen. Mit Schreiben vom 15.9.2010 erklärte der Kläger, dass er die Änderungskündigung unter dem Vorbehalt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, annimmt.
Mit Schreiben vom 16.9.2010 hat der Kläger am Arbeitsgericht Änderungsschutzklage erhoben.
Unter dem 17.1.2011 (Blatt 126 d.A.) hat die Beklagte den Kläger unter Ausübung ihres Direktionsrechts auf eine Stelle in dem Fachbereich PWP als Pförtner versetzt.
Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts, Blatt 184 bis 188 der Akten, Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die vom Kläger unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung sei "überflüssig", da die Beklagte im Rahmen des Direktionsrechts berechtigt gewesen sei, dem Kläger die Stelle als Pförtner zuzuweisen. Aus der in dem Vergleich vom 13.2.1990 getroffenen Regelung, wonach sich der Kläger bereit erklärte, als Fahrtausweisprüfer tätig zu werden, ergebe sich nicht, dass nur eine derartige Tätigkeit für den Kläger künftig geschuldet sei. Die Ausübung des Weisungsrechts entspreche auch billigem Ermessen. Vor dem Hintergrund der bestehenden Spannungen mit seinen Arbeitskollegen sei die Veränderung des Tätigkeitsbereichs vom Kläger billigerweise hinzunehmen. Die Beschäftigung im Pförtnerdienst sei gleichwertig. Hieraus ergebe sich auch keine Verschlimmerung seines Krankheitsbildes.
Dieses Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 19. April 2011 zugestellt. Er hat dagegen mit einem am 17.5.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 19.7.2011 am 14.7.2011 begründet.
Der Kläger ist der Auffassung, das Direktionsrecht sei hier durch die arbeitsvertragliche Vereinbarung eingeschränkt. Der Kläger sei als Straßenbahnfahrer-Anwärter eingestellt worden. Die Beklagte selbst habe 1989 eine Änderungskündigung für erforderlich gehalten, um dem Kläger die Tätigkeit als Fahrtausweisprüfer zu übertragen. Das Arbeitsgericht habe den Arbeitsvertrag falsch ausgelegt. Die Tätigkeit als Pförtner unterscheide sich wesentlich von der der Produktspezialisten. Es werde bestritten, dass Mitarbeiter sich weigern, mit dem Kläger zusammen zu arbeiten. Es gebe keinen konkreten Arbeitsplatzkonflikt. Ende April/Anfang Mai sei der Kläger zur Reinigung des Toilettenwagens eingeteilt worden. Reinigungsarbeiten entsprächen der Entgeltgruppe 2. Konkrete Angaben zu den Reinigungsarbeiten könne der Kläger nicht machen, da er vom 27.4. bis 6.5. krank geschrieben war. Das Arbeitsgericht habe den gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers nicht hinreichend Rechnung getragen. Deshalb widerspreche die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 24. März 2011 -3 Ca 397/10- abzuändern und festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Änderungskündigung vom 13. September sozial ungerechtfertigt und aus anderen Gründen unwirksam sind und das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Arbeitsbedingungen und ungekündigt über den 1.4.2011 hinaus fortbesteht, die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Fahrausweisprüfer im Prüfdienst -hilfsweise in einer anderen Tätigkeit als Produktspezialist- zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt Toilettenwagen gereinigt. Es sei auch in Zukunft nicht beabsichtigt, ihm derartige Arbeiten zu übertragen. Eine Begehung des neuen Arbeitsplatzes des Klägers als Pförtner durch die Betriebsärztin habe ergeben, dass dieser Arbeitsplatz günstige Voraussetzungen für ihn biete. Es sei ein häufiger Wechsel von Sitzen und Stehen möglich. Weil schriftliche Arbeiten kaum erledigt werden müssen und die Beobachtung der Monitore auch im Stehen problemlos möglich ist, könne der Kläger letztlich frei entscheiden, ob er seine Tätigkeit im Sitzen oder Stehen ausübt. Es stehe ihm sogar frei, sich im Pförtnerbereich zu bewegen oder gesundheitsfördernde Gymnastikübungen zu absolvieren.
Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2b Arbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.
II.
Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat in Ergebnis und Begründung zutreffend erkannt, dass die Klage unbegründet ist. Die Berufungskammer schließt sich den Ausführungen des Arbeitsgerichts an und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Bezug. Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine andere Beurteilung.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts führt eine "überflüssige" Änderungskündigung bei Annahme des mit der Änderungskündigung verbundenen Angebots unter Vorbehalt nicht zur Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Bundesarbeitsgericht 6.9.2007-2 AZR 368/06-AP Nr. 135 zu § § 2 KSchG 1969, Randnummer 19; 26.8.2008-1 AZR 353/07-AP Nr. 139 zu § 2 KSchG 1969, Randnummer 17; jeweils mit weiteren Nachweisen).
Die von der Beklagten ausgesprochene Änderungskündigung, die der Kläger unter dem Vorbehalt des § 2 Kündigungsschutzgesetz angenommen hat, war überflüssig, weil die Beklagte mit der von ihr am 17.1.2011 ausgesprochenen Versetzung dem Kläger die Pförtnertätigkeit wirksam im Rahmen des Direktionsrechts übertragen hat.
2. Nach § 106 S. 1 Gewerbeordnung kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.
Die Parteien haben die Tätigkeit des Klägers nicht im Arbeitsvertrag dahingehend festgelegt, dass ihm keine andere als die eines Straßenbahnfahrer-Anwärters übertragen werden kann. Zwar ist der Kläger nach § 1 Arbeitsvertrag ausdrücklich als Straßenbahnfahrer-Anwärter eingestellt. § 2 Arbeitsvertrag verweist jedoch auf die Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrags für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) vom 22. Mai 1953 mit den zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträgen in ihrer jeweils geltenden Fassung. Danach war bei Abschluss des Arbeitsvertrages der BMT-G II vom 31. Januar 1962, der den BMT-G vom 22. Mai 1953 ersetzte, auf den Arbeitsvertrag der Parteien anwendbar. Nach dessen § 9 Abs. 2 S. 2 hat der Arbeiter auch jede andere, seinen Kräften und Fähigkeiten entsprechende Arbeiten auszuführen, soweit es ihm billigerweise zugemutet werden kann und sein allgemeiner Lohnstand dadurch nicht verschlechtert wird.
Eine Auslegung des Arbeitsvertrags der Parteien ergibt, dass mit der Bestimmung der Tätigkeit in § 1 Arbeitsvertrag nicht § 9 Abs. 2 S. 1 BMT-G II abbedungen werden sollte. Zwar können die Parteien die Anwendung einzelner Tarifbestimmungen vertraglich ausschließen oder durch eine andere Regelung ersetzen. Ob eine tarifliche Bestimmung durch eine einzelvertragliche Vereinbarung abbedungen ist, ist gemäß § 133, § 157 BGB durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung festzustellen. Gemäß § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Dabei ist nach § 133 BGB der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Bei der Auslegung sind alle tatsächlichen Begleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von Bedeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war (Bundesarbeitsgericht 21.1.2004-6 AZR 583/02-AP Nr. 1 § 12 MTA-O, zu II 2b bb der Gründe). Danach haben die Parteien durch die Bezeichnung der Tätigkeit des Klägers als Straßenbahnfahrer-Anwärter nur die erste, dem Kläger zum Zeitpunkt der Einstellung übertragene Tätigkeit bezeichnet, ohne die künftige Übertragung einer anderen Tätigkeit auszuschließen. Dies ergibt sich bereits aus der Systematik des Arbeitsvertrags. Der erste Einsatz des Klägers wurde in § 1 Arbeitsvertrag zusammen mit dem Beginn der Beschäftigung festgelegt. Dies spricht gegen eine bindende Festlegung der Tätigkeit, weil im Anschluss daran die Geltung eines Tarifvertrags ausdrücklich vereinbart wird, der eine Erweiterung des Direktionsrechts des Arbeitgebers ausdrücklich regelt (Bundesarbeitsgericht 21.1.2004, a.a.O.). Ferner war dem Kläger klar, dass er -auch wenn die Beklagte die Rechtsform einer Aktiengesellschaft aufwies- eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst ausübt. Dies ergibt sich aus der Inbezugnahme der diesbezüglichen Tarifverträge in § 2 Arbeitsvertrag. Ein Bewerber um eine Stelle des öffentlichen Dienstes hat regelmäßig davon auszugehen, dass Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes grundsätzlich verpflichtet sind, jede ihnen im Bereich des Arbeitgebers zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die den Merkmalen ihrer Vergütungsgruppe entspricht, soweit ihnen diese Tätigkeit billigerweise zugemutet werden kann. Dem steht auch nicht eine anderweitige tatsächliche Handhabung im Arbeitsverhältnis entgegen. Dass die Beklagte im Jahr 1989 dem Kläger die Tätigkeit als Fahrtausweisprüfer nicht im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechts übertrug, beruhte darauf, dass dies mit einer erheblichen Absenkung der Vergütung des Klägers verbunden war und deshalb eine Änderungskündigung erforderte. Die später erfolgte Übertragung der Tätigkeit im Bereich der Verkehrszählung und Fahrgastinformation erfolgte dagegen durch (rechtswirksame) Ausübung des Direktionsrechts.
Auch dadurch, dass in dem gerichtlichen Vergleich vom 13.2.1990 (Blatt 10 der Akten) sich der Kläger bereit erklärte, mit Wirkung vom 1.4.1990 als Fahrtausweisprüfer tätig zu werden, ergab sich keine bindende Festlegung der Tätigkeit für die Zukunft. Dies ergibt eine Auslegung der vertraglichen Vereinbarung, §§ 157, 133 BGB. Nach ihrem Wortlaut regelt diese nur, dass sich der Kläger bereit erklärt hat, ab einem bestimmten Zeitpunkt eine konkret bezeichnete Tätigkeit zu übernehmen. Dass die Beklagte nicht mehr berechtigt sein soll, in Zukunft dem Kläger eine gleichwertige Tätigkeit zu übertragen, lässt sich dem Wortlaut von Nr. 1 des Vergleichs nicht entnehmen. Dies wäre auch sinnwidrig, da es sich bei dem Kläger um einen Mitarbeiter im öffentlichen Dienst handelt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Vergleich aus einem bestimmten Anlass geschlossen wurde, nämlich um ein anhängiges Änderungsschutzverfahren zu beenden. Nur hierauf -nicht aber auf eine künftige Ausübung des Direktionsrechts- bezog sich der Vergleich.
Steht damit fest, dass arbeitsvertraglich das Direktionsrecht hinsichtlich der Art der übertragenen Tätigkeit nicht eingeschränkt ist, trat später eine Änderung dieser Rechtslage durch Inkrafttreten des TV-N, dessen § 3 keine § 9 Abs. 2 S. 2 BMT-G II entsprechende Regelung enthält, nicht ein. Vielmehr gilt insoweit § 106 S. 1 Gewerbeordnung.
3. Durch die Übertragung der Tätigkeit als Pförtner hat die Beklagte das Direktionsrecht gemäß § 106 S. 1 Gewerbeordnung wirksam ausgeübt. Sowohl diese Tätigkeit als auch die vom Kläger zuletzt ausgeübte Tätigkeit sind in dieselbe Vergütungsgruppe eingruppiert. Die Beklagte wahrte auch die Grenzen billigen Ermessens im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB. Es ist Sache des Arbeitgebers zu entscheiden, wie er auf Konfliktlagen reagieren will. Er ist nicht gehalten, in solchen Situationen an Stelle einer Umsetzung eine Abmahnung auszusprechen (Bundesarbeitsgericht 24. April 1996 -5 AZR 1031/94-AP Nr. 48 zu § 611 BGB Direktionsrecht, Randnummer 15). Dass hier eine Konfliktlage zwischen dem Kläger und seinen Arbeitskollegen im Bereich der Produktspezialisten bestand, ergibt sich aus deren zahlreichen Beschwerden und der Zusammenfassung des Integrationsfachdienstes über die von ihm geführten Gespräche (Blatt 53 bis 57 der Akten). Diese schließt mit der Feststellung: "Rein auf die Arbeit bezogen, würde ich das persönliche Verhältnis der interviewten Kollegeninnen zu Herrn K als absolut zerrüttet bezeichnen." Im Hinblick darauf war die Beklagte berechtigt, dem Kläger eine andere, gleichwertige Arbeit zuzuweisen, ohne dass es darauf ankommt, wer die Gründe für die Zerrüttung zu vertreten hat und ob die von den Arbeitskollegen des Klägers geschilderten Vorfälle tatsächlich so stattgefunden haben.
Aufgrund der Stellungnahme der Betriebsärztin ist der Kläger auch gesundheitlich für die Tätigkeit als Pförtner geeignet. Soweit der Kläger ausführt, nach Einschätzung seiner Ärzte sei er für eine dauerhaft stehende oder sitzende Tätigkeit nicht geeignet, ist zu berücksichtigen, dass er selbst darüber bestimmt, ob und in welchem Rhythmus er zwischen sitzender und stehender Tätigkeit wechselt. Er kann hierdurch seinen gesundheitlichen Beeinträchtigungen selbst in der erforderlichen Weise Rechnung tragen, was nicht zuletzt dadurch zum Ausdruck kommt, dass die Beklagte ihm sogar die Befugnis einräumt, während der Arbeitszeit gymnastische Übungen zu machen.
Die Reinigung des Toilettenwagens ist nicht Bestandteil der dem Kläger übertragenen Pförtnertätigkeit. Es kann daher dahinstehen, ob er hierzu verpflichtet ist.
4. Der Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, ihn als Fahrausweisprüfer im Prüfdienst -hilfsweise in einer anderen Tätigkeit als Produktspezialist- zu beschäftigen, ist unbegründet, weil die von der Beklagten erfolgte Ausübung des Direktionsrechts wirksam ist.
III.
Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.
IV.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 157, 133 BGB
§ 9 BMT-G II
§ 520 ZPO
§ 2 KSchG
§ 2 Kündigungsschutzgesetz
§ 157 BGB
§ 133 BGB
§ 12 MTA-O
§ 611 BGB
§ 8 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 511 Abs. 1 ZPO
§ 64 Abs. 2b Arbeitsgerichtsgesetz
§ 66 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 106 S. 1 Gewerbeordnung
§ 9 Abs. 2 S. 1 BMT-G II
§ 9 Abs. 2 S. 2 BMT-G II
§ 315 Abs. 3 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 397/10
2 AZR 368/06
1 AZR 353/07
6 AZR 583/02
5 AZR 1031/94