Landessozialgericht NRW (Nordrhein-Westfalen, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-21, Aktenzeichen L 2 AS 279/23 NZB
ECLI: ECLI:DE:LSGNRW:2023:1121.L2AS279.23NZB.00

Tenor:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Berufung im Urteil des Sozialgerichts Münster vom 17.11.2022 wird zurückgewiesen.
Kosten sind im Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Zulassung der Berufung gegen ein Urteil des Sozialgerichts Münster. Mit diesem Urteil hat das Sozialgericht ihre auf Aufhebung des Bescheides vom 08.05.2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.05.2019 gerichtete Anfechtungsklage abgewiesen. Mit diesem Bescheid sind die der Klägerin für den Bewilligungszeitraum vom 01.02.2014 bis zum 31.07.2014 zunächst vorläufig bewilligten Leistungen in Höhe von monatlich 633,70 Euro (Bescheid vom 23.01.2014) abschließend festgesetzt worden. Es ergab sich eine Leistungsüberzahlung in Höhe von 573,68 Euro. Die Klägerin wurde dazu aufgefordert, diesen Betrag zu erstatten. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Sozialgericht insbesondere ausgeführt, dass die endgültige Bewilligung für den genannten Zeitraum nicht nach § 41a Abs. 5 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II ausgeschlossen sei, weil die Klägerin mit Schreiben vom 04.08.2018 einen Antrag auf abschließende Festsetzung gestellt habe und dieser Antrag nach § 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB II in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II den Eintritt einer Fiktion der abschließenden Feststellung außer Kraft setze. § 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 sei vorliegend auch anwendbar. Die Kammer gehe – wie das Bundessozialgericht (BSG) in seiner Entscheidung vom 12.09.2018 (Az.: B 4 AS 39/17 R) – davon aus, dass § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II lediglich die Regelung des § 41a Abs. 3 SGB II als nicht vom Regelungsgehalt der Norm ausgenommen sehe. Dies gelte aber nicht für § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II. Die Berufung gegen das Urteil wurde nicht zugelassen.
Die Klägerin hat gegen das Urteil am 15.02.2023 Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Die Berufung sei wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.
Es stelle sich zunächst die grundsätzliche Frage, ob von der Übergangsregelung des § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II zur Regelung der abschließenden Entscheidung über zunächst vorläufig beschiedenen Leistungsansprüche für Bewilligungszeiträume, die vor dem 01.08.2016 beendet waren, auch § 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB II umfasst werde. Die diesbezügliche Rechtsfrage sei klärungsbedürftig, weil sie für alle Leistungsberechtigten relevant sei, die in Bewilligungszeiträumen, die vor dem 01.08.2016 geendet haben, vorläufige Leistungen bezogen haben. Allein im Fall der Klägerin seien fünf weitere Verfahren vor dem Sozialgericht anhängig, die diese Rechtsfrage betreffen würden. Die Rechtsfrage sei auch klärungsfähig. Sofern § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II nicht auf § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II verweise,sei der Beklagte nicht mehr dazu berechtigt gewesen, den angefochtenen Bescheid zu erlassen und die Rückforderung gegenüber der Klägerin sei unrechtmäßig. Sofern ein diesbezüglicher Verweis entgegen des Wortlautes zu bejahen sei, wäre das Urteil des Sozialgerichts insoweit zutreffend. Soweit man der Rechtsauffassung des Sozialgerichts folge, stelle sich darüber hinaus eine weitere Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Sinn und Zweck der Regelung des § 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB II sei es, Leistungsberechtigte vor dem Eintritt der Fiktionswirkung des § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II zu schützen, denen eigentlich höhere Leistungen als die zunächst vorläufig bewilligten Leistungen zustehen und die ihre Unterlagen rechtzeitig nachgereicht und einen Antrag auf Festsetzung gestellt haben. Gleichzeitig solle mit der Regelung der Leistungsträger sanktioniert werden, der innerhalb des Jahreszeitraumes keine endgültige Entscheidung treffe. Ihm solle es nicht mehr möglich sein, etwaige Erstattungsansprüche zu realisieren. Derjenige, der innerhalb der Jahresfrist die erforderlichen Unterlagen nachreiche und einen Antrag auf abschließende Feststellung stelle, solle mit dieser Regelung aber nicht schlechter gestellt werden als derjenige, der bis zum Ablauf des Bewilligungszeitraumes nichts unternommen habe. Es stelle sich deshalb die weitere klärungsbedürftige Rechtsfrage, ob vorläufig bewilligte Leistungen auch dann nach § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II als abschließend festgesetzt gelten, wenn die leistungsberechtigte Person einen Antrag nach § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II gestellt habe, dieser Antrag aber nicht zu Nachzahlungsansprüchen, sondern zu Erstattungsansprüchen führe. Auch diese Frage sei klärungsfähig, weil davon abhänge, ob von der Klägerin eine Erstattung verlangt werden könne. Die aufgeworfenen Fragen seien durch die vom Sozialgericht zitierte Rechtsprechung des BSG auch nicht geklärt worden.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass Gründe für die Zulassung der Berufung nicht ersichtlich sind. Im Anwendungsbereich der zeitlich befristeten Regelung des § 328 SGB III in Verbindung mit § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II für Zeiträume vor dem 01.08.2016 liege keine grundsätzlich zu klärenden Rechtsfrage mehr vor. Das BSG habe sich damit in seinem Urteil vom 12.09.2018 umfangreich beschäftigt. Ein – wie hier – offensichtlich vorliegendes Individualinteresse – genüge zudem zur Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten. Die Akten haben dem Senat vorgelegen und waren Gegenstand der Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 145 Abs. 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Die Beschwerde ist statthaft. Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt 750 Euro nicht, weil Streitgegenstand des Verfahrens die abschließende Festsetzung und die Erstattung von Leistungen in Höhe von 573,68 Euro ist. Die Berufung bedarf deshalb nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG der Zulassung. Das Sozialgericht hat die Berufung gegen das Urteil nicht zugelassen.
Die Beschwerde ist unbegründet, weil Gründe für die Zulassung der Berufung nicht vorliegen.
Nach § 144 Abs. 2 SGG ist die Berufung nur zuzulassen, wenn
1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2. das Urteil von einer Entscheidung des Landessozialgerichts, des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
Anhaltspunkte für eine Abweichung des Sozialgerichts von obergerichtlichen Entscheidungen (§ 144 Abs. 2 Nr. 2 SGG) oder den Zulassungsgrund des § 144 Abs. 2 Nr. 3 SGG sind nicht ersichtlich. Ein diesbezüglicher Zulassungsgrund wird von Klägerin auch nicht geltend gemacht. Auch die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nach § 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG liegen nicht vor, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.
Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ist gegeben, wenn die Streitsache eine Rechtsfrage aufwirft, deren Klärung über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder Rechtsfortbildung im allgemeinen Interesse liegt (Klärungsbedürftigkeit) und deren Klärung zu erwarten ist (Klärungsfähigkeit) (vgl. BSG, Beschluss vom 07.01.2020 – B 13 R 273/18 B, RdNr. 4 bei juris mwN).
Eine solche Rechtsfrage ist hier nicht ersichtlich.
Hinsichtlich der von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfrage, ob § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II lediglich auf § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II oder auch auf § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II Bezug nimmt, ist eine solche grundsätzliche Bedeutung schon deshalb nicht gegeben, weil die Vorschrift des § 80 SGB II durch Artikel 1 Nr. 49 des Gesetzes vom 16.12.2022 (BGBl I 2022, 2328) mit Wirkung zum 01.01.2023 aufgehoben worden ist. Die Rechtsfrage betrifft damit auslaufendes bzw. ausgelaufenes Recht. Auslaufendes oder ausgelaufenes Recht kann in aller Regel aber keine grundsätzliche Bedeutung mehr aufwerfen. Etwas Anderes kann allenfalls dann gelten, wenn es a) noch eine erhebliche Anzahl von Fällen gibt, für die die Rechtsfrage von Bedeutung ist oder b) die Vorschrift insoweit nachwirkt, als sie Grundlage für eine Nachfolgevorschrift darstellt oder c) die frühere Rechtslage erheblich geblieben ist (vgl. BSG, Beschluss vom 07.01.2020 – B 13 R 273/18 B, RdNr. 7 bei juris). Das Vorliegen einer solchen Fallkonstellation hat die Klägerin nicht dargelegt. Eine solche Konstellation ist auch nicht ersichtlich. Es ist insbesondere nicht davon auszugehen, dass noch eine erhebliche Anzahl von Fällen auf der Grundlage des ausgelaufenen Rechts zu entscheiden ist, in denen der Leistungsberechtigte einen für ihn letztlich ungünstigen Antrag nach § 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB II gesellt hat, den er nunmehr mit der Begründung als gegenstandslos ansehen will, dass § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II nur auf § 41a Abs. 5 SGB II und nicht auf § 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB II verweist. Hiergegen spricht auch, dass der Eintritt der Fiktionswirkung nach § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II spätestens zum 31.07.2017, also vor mehr als sechs Jahren erfolgt ist.
Unabhängig davon ist die von der Klägerin aufgeworfene Frage aber auch nicht klärungsbedürftig, weil sie in Rechtsprechung und Literatur nicht kontrovers diskutiert worden ist. Soweit sich zu dieser Frage überhaupt Ausführungen finden, wird einhellig die Auffassung vertreten, dass nach Sinn und Zweck des Verweises in § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II auch die Ausnahmen von der Fiktionsregelung nach § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II mit umfasst sind (vgl. Kemper in: Eicher/Luik/Harich, SGB II, 5. Auflage 2021, § 80 RdNr. 10 mwN). Dies muss schon deshalb gelten, weil eine andere Auffassung im Sinne eines (Umkehr-)Schlusses dem Leistungsberechtigten die Möglichkeit nehmen würde, den Eintritt einer für ihn ungünstigen Fiktionswirkung nach § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II zu verhindern, was schon aus rechtsstaatlichen Gründen nicht hinnehmbar ist (vgl. dazu Kallert in Gagel, SGB II,
Stand: März 2019, § 80 RdNr. 13).
Auch soweit die Klägerin die weitere Rechtsfrage aufwirft, ob vorläufig bewilligte Leistungen auch dann nach § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II als abschließend festgesetzt gelten, wenn die leistungsberechtigte Person innerhalb der Jahresfrist einen Antrag nach § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II gestellt hat, dieser Antrag aber nicht zu Nachzahlungsansprüchen, sondern zu Erstattungsansprüchen führt, ist eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht ersichtlich. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Sache nur dann zu, wenn sie sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der Entwicklung und an der einheitlichen Handhabung des Rechts berührt wird. Die Beantwortung der Rechtsfrage muss zweifelhaft sein und es müssen dazu unterschiedliche Auffassungen vertreten werden. Sie darf noch nicht oder noch nicht höchstrichterlich geklärt sein (vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 04.11.2008 – 1 BvR 2587/06, RdNr. 19 bei juris mwN). Davon ist hinsichtlich der von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfrage nicht auszugehen. Da sie ihren Antrag auf abschließende Festsetzung nach § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II innerhalb der Jahresfrist gestellt hat, tritt nach der insoweit eindeutigen gesetzlichen Regelung die Fiktionswirkung – unabhängig davon, ob dies für die Klägerin rechtlich vorteilhaft ist oder nicht – nicht ein. Etwas Anderes würde nur dann gelten, wenn die Klägerin dazu berechtigt wäre, ihren Antrag zurückzunehmen, um die Fiktionswirkung eintreten zu lassen. Diesbezüglich hat das BSG aber bereits in anderem Zusammenhang entschieden, dass ein Leistungsberechtigter nicht dazu befugt ist, durch Antragsrücknahme oder Beschränkung des Antrags einseitig in die materiell-rechtliche Rechtslage einzugreifen (BSG, Urteil vom 24.04.2015 – B 4 AS 22/14 R, RdNr. 23 bei juris). Dies muss insbesondere dann gelten, wenn aufgrund des Antrags bereits eine Verwaltungsentscheidung ergangen ist. Auch eine Rücknahmemöglichkeit im Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs wird hinsichtlich eines bereits gestellten Antrags auf abschließende Festsetzung nicht ernsthaft diskutiert. In der Literatur wird zwar die Auffassung vertreten, dass der Leistungsträger dazu verpflichtet ist, den Leistungsberechtigten auf die Fiktionswirkung des § 41a Abs. 5 S. 1 SGB II und die Möglichkeit eines Antrags auf abschließende Entscheidung hinzuweisen, so dass eine leistungsberechtigte Person im Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs so gestellt werden kann, als wenn sie den Antrag rechtzeitig gestellt hätte, wenn der Leistungsträger diese Beratung unterlässt (vgl. Kallert in Gagel, SGB II, Stand: März 2019, § 41a RdNr. 156). Zum Teil wird diesbezüglich sogar eine weitgehende Beratungspflicht über die Gestaltungsmöglichkeiten des § 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB II mit Berechnungen zur abschließenden Leistungshöhe angenommen (vgl. Dietrich Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB II, 7. Ergänzungslieferung 2023, § 41a SGB II, RdNr. 449 bei juris, Kemper in: Eicher/Luik/Harich, SGB II 5. Auflage 2021, § 41a RdNr. 67 f. mwN). Für die vorliegende umgekehrte Konstellation eines bereits gestellten Antrags, dessen Wirkungen nachträglich im Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs beseitigt werden sollen, wird eine solche Beratungspflicht allerdings nicht ausdrücklich vertreten. Eine Vergleichbarkeit liegt insoweit auch schon deshalb nicht vor, weil das für die Annahme einer Beratungspflicht insbesondere angeführte Rechtsstaatsprinzip in dieser Konstellation gerade nicht gilt, weil durch die Rücknahme des Antrags und den damit verbundenen Eintritt der Fiktionswirkung eine Rechtslage eintreten würde, die dem materiellen Recht widerspricht. Dies ist bei der umgekehrten Fallgestaltung, für die die Möglichkeit einer fingierten Antragsstellung diskutiert wird, gerade nicht der Fall. Dort führt der fingierte Antrag dazu, dass die Leistungen letztlich in zutreffender Weise festgesetzt werden. Die Erledigung einer vorläufigen Bewilligung durch Zeitablauf dient aber nicht dem Zweck, dem Leistungsberechtigten Vorteile zu sichern, die ihm materiell-rechtlich nicht zustehen. Die Vorschrift des § 41a Abs. 5 SGB II wurde vielmehr unter dem Gesichtspunkt verwaltungsökonomischen Handelns eingeführt und sollte zu einem relativ zeitnahem Abschluss des Verwaltungsverfahrens führen, wenn eine (aktive) abschließende Bestimmung des Leistungsanspruchs nicht zu erwarten ist, weil die vorläufige Leistung – aus Sicht des Jobcenters – der abschließenden entspräche (vgl. BSG, Urteil vom 18.05.2022 – B 7/14 AS 1/21 R, RdNr. 19 bei juris). Gerade auch vor dem Hintergrund dieser Zielsetzung dürften selbst bei Annahme einer entsprechenden Beratungspflicht die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Rücknahme bzw. Unterlassen eines Antrags nach § 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB II im Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht vorliegen, weil es an der dafür erforderlichen Kausalität fehlt. Wenn der Leistungsträger im Rahmen seiner Beratung, ob der der Antrag auf abschließende Festsetzung für den Leistungsberechtigten wirtschaftlich günstig ist, zu dem Ergebnis kommt, dass die abschließende Festsetzung zu einem Erstattungsanspruch führt, ist davon auszugehen ist, dass er eine solche Festsetzung – für die dem Leistungsträger nunmehr alle erforderlichen Informationen vorliegen – auch vornimmt, um der materiellen Rechtslage Rechnung zu tragen.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).
Das Urteil des Sozialgerichts ist damit rechtskräftig (§ 145 Abs. 4 Satz 4 SGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 328 SGB III
§ 80 SGB II
§ 41a SGB II
§ 193 SGG
§ 177 SGG
§ 41a Abs. 5 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zweites Buch
§ 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II
§ 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB II
§ 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II
§ 41a Abs. 3 SGB II
§ 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II
§ 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II
§ 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II
§ 145 Abs. 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz
§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG
§ 144 Abs. 2 SGG
§ 144 Abs. 2 Nr. 2 SGG
§ 144 Abs. 2 Nr. 3 SGG
§ 41a Abs. 5 SGB II
§ 41a Abs. 5 S. 1 SGB II
§ 145 Abs. 4 Satz 4 SGG

Zitierte Entscheidungen: B 4 AS 39/17 R
B 13 R 273/18 B
1 BvR 2587/06
B 4 AS 22/14 R
14 AS 1/21 R