Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2024-03-12, Aktenzeichen (5) 161 Ss 153/22 (33/22)
ECLI: ECLI:DE:KG:2024:0312.5.161SS153.22.33.00

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 22. Juni 2022 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbegründet verworfen.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten zurückverwiesen.

Tatbestand:
1. Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten mit Urteil vom 22. Juni 2022 wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gemäß § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 30,– Euro verurteilt.
Es hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Zur Sache heißt es im angefochtenen Urteil:
Am 03.07.2021 traf der Angeklagte mit etwa 20 weiteren Personen am Berliner Hauptbahnhof ein. Von dort lief die Gruppe in Richtung Platz des 18. März, um dort an der Versammlung „Freiheit ist nicht verhandelbar“ teilzunehmen. Bei der Versammlung handelte es sich um eine sog. Anti-Corona-Demonstration. Gegen 12:55 Uhr stellten sich der Angeklagte und die Personen aus der Gruppe vor das Reichstagsgebäude, wo sie für Fotos posierten, welche von einer unbekannten Person aus der Gruppe gemacht wurden. Mit Ausnahme des Angeklagten waren alle Personen schwarz gekleidet. Einzelne Personen aus der Gruppe hielten Reichsflaggen in den Händen. Außerdem wurde[n] zwei schwarze Flaggen mit der Aufschrift „Sachsen-Anhalt“ und eine schwarze Flagge mit der Aufschrift „Wolfeschar“ [zutreffend: „Wolfsschar“] gehalten.
Gegen Ende der etwa eine Minute andauernden Fotoaufnahmen führte der Angeklagte seinen rechten Arm ausgestreckt nach vorne, ballte die Faust und spreizte Daumen, Zeige- und Mittelfinger ab, so dass ein „W“ für „Widerstand“ entsteht. Wenige Sekunden danach senkte der Angeklagte seinen Arm etwas ab und winkelte diesen an, wobei er die Finger nach wie vor wie beschrieben abspreizte. Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO auf das in den Akten befindliche Foto auf Blatt 6 Bezug genommen.
Bei dem vom Angeklagten gezeigten Gruß mit ausgestrecktem Arm, geballter Faust und abgespreizten Daumen, Zeige- und Mittelfinger handelt es sich um den sogenannten „Widerstandsgruß“ bzw. „Kühnengruß“. Dieser stellt eine Grußform dar, die seit Anfang der 1970er Jahre als Erkennungszeichen der „rechten Szene“ dient, weil sie eine Abwandlung des „Hitlergrußes“ darstellen soll. Dem Angeklagten war die Bedeutung dieser Grußform bewusst und er wollte gezielt den sog. „Kühnengruß“ ausführen.
b) Im Rahmen der Beweiswürdigung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Zeugen Ö. und T., die als Polizeibeamte in Zivil auf der Demonstration eingesetzt waren, aus ihrem Fahrzeug heraus beobachtet hätten, wie sich die Gruppe für das Foto positioniert und der Angeklagte gegen Ende der Aufnahmen die Geste mit dem Arm ausgeführt habe.
c) Das Amtsgericht hat das Verhalten des Angeklagten rechtlich als Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gemäß § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB gewertet, wobei es den von dem Angeklagten gezeigten „Kühnengruß“ unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien zur Einführung des § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB als ein dem sogenannten „Hitlergruß“ zum Verwechseln ähnliches Kennzeichen im Sinne dieser Vorschrift ansah.
2. Mit der gegen dieses Urteil gerichteten (Sprung-)Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Zur Begründung führt er aus, der sogenannte „Kühnengruß“ sei dem „Hitlergruß“ nicht zum Verwechseln ähnlich. Soweit der Gruß im Strafbefehl als verbotenes Kennzeichen der „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten“ des Michael Kühnen behandelt worden sei, scheide eine Strafbarkeit mangels Vorsatzes aus. Der Angeklagte beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und ihn freizusprechen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 335 Abs. 1, 312 StPO statthafte (Sprung-)Revision hat den aus dem Tenor ersichtlichen (vorläufigen) Erfolg. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, weil die Feststellungen den Schuldspruch wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nicht tragen.
1. Wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gemäß § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB wird bestraft, wer Kennzeichen einer der in § 86 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 oder – hier nicht relevant – Absatz 2 StGB bezeichneten Parteien oder Vereinigungen verbreitet oder öffentlich, in einer Versammlung oder in einem von ihm verbreiteten Inhalt (§ 11 Abs. 3 StGB) verwendet. Kennzeichen sind dabei namentlich (auch) Grußformen (§ 86a Abs. 2 Satz 1 StGB), wobei ihnen solche gleichstehen, die ihnen zum Verwechseln ähnlich sind (§ 86a Abs. 2 Satz 2 StGB). Ungeachtet der Frage, ob die Strafvorschrift die hier in Rede stehende Grußform erfasst (vgl. dazu im Einzelnen unten 3.b)), lässt sich den getroffenen Feststellungen nicht hinreichend entnehmen, dass der Angeklagte diese im Sinne der hier nur in Betracht kommenden Handlungsvarianten des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB öffentlich oder in einer Versammlung verwendet hat.
a) Allerdings ist die Annahme einer Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals des „Verwendens“ rechtlich nicht zu beanstanden.
aa) „Verwenden“ ist jedweder Gebrauch, der das Kennzeichen optisch oder akustisch wahrnehmbar macht. Ohne Bedeutung ist dabei – soweit nicht die einen Tatbestandsausschluss begründende Sozialadäquanzklausel des § 86 Abs. 4 i. V. m. § 86a Abs. 3 StGB zum Tragen kommt – grundsätzlich die Intention der Verwendung, etwa im Sinne eines Werbens für den Symbolgehalt oder auch nur einer Zustimmung zu diesem (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008 – 3 StR 164/08 –, juris Rn. 22, und Urteile vom 18. Oktober 1972 – 3 StR 1/71 I –, juris Rn. 5 ff., 9, sowie 29. Mai 1970 – 3 StR 2/70 – I –, juris Rn. 7; OLG Braunschweig, Urteil vom 5. Oktober 2022 – 1 Ss 34/22 –, juris Rn.18 f.; OLG Oldenburg, Urteil vom 26. Juli 2010 – 1 Ss 103/10 –, juris Rn. 8 f.; BayObLG, Beschluss vom 12. März 2003, 5 St RR 20/03, juris Rn. 15, und Urteil vom 28. Februar 2002 – 5St RR 355/01 –, juris Rn. 4; OLG Frankfurt, Urteil vom 18. März 1998 – 1 Ss 407/97 –, juris Rn. 10, 15; Senat, Beschluss vom 16. März 1999 – [5] 1 Ss 7/98 [8/98], juris Rn. 19; jew. m. w. N.). § 86a StGB zielt darauf ab, die im Tatbestand bezeichneten Kennzeichen allgemein aus dem Bild des politischen Lebens in der Bundesrepublik Deutschland zu verbannen und dadurch auch einer Normalisierung der Verwendung solcher Kennzeichen entgegenzuwirken (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23. März 2006 – 1 BvR 204/03 –, juris Rn. 22; BGH, Urteile vom 15. März 2007 – 3 StR 486/06 –, juris Rn. 12, 25. April 1979 – 3 StR 89/79 –, juris Rn. 10, und 14. Februar 1973 – 3 StR 1/72 I –, juris Rn. 21; BayObLG, Urteile vom 13. Juni 2022 – 204 StRR 116/22 –, juris Rn. 20 ff., und 28. Februar 2002, a. a. O., Rn. 6; KG, Urteil vom 7. September 2010 – [4] 1 Ss 301/10 [166/10] –, juris Rn. 9; Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, StGB 30. Aufl., § 86a Rn. 6; jew. m. w. N.; zu weiteren Tatbestandsrestriktionen bei nicht ersichtlich ablehnender [Einzel-]Verwendung vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2007, a. a. O., Rn. 20 ff. m. w. N. und BayObLG, Urteil vom 28. Februar 2002, a. a. O., Rn. 14).
Dem Umstand, dass damit – von den normierten Fällen der Sozialadäquanz abgesehen – bei wortgetreuer Auslegung des § 86a StGB jeglicher Gebrauch eines solchen Kennzeichens dem objektiven Tatbestand unterfiele, muss mit Blick auf die Grundrechte namentlich der Meinungs- und Bekenntnisfreiheit durch eine anderweitig restriktive Auslegung der Vorschrift Rechnung getragen werden. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung erfordert die weite Fassung des § 86a StGB eine Einschränkung des Tatbestands in der Weise, dass Handlungen, die dem Schutzzweck der Norm eindeutig nicht zuwiderlaufen oder sogar in seinem Sinne wirken, nicht dem objektiven Tatbestand unterfallen. Dies gilt etwa für Fälle, in denen das Kennzeichen in einer Weise dargestellt wird, die offenkundig gerade zum Zweck der Kritik an der verbotenen Vereinigung oder der ihr zugrundeliegenden Ideologie eingesetzt oder erkennbar verzerrt (etwa parodistisch) verwendet wird (vgl. BVerfG, a. a. O.; BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008, a. a. O., Rn. 22 ff., 27 ff.).
bb) Die getroffenen Feststellungen zu der von dem Angeklagten ausgeführten Grußform belegen ein Verwenden in dem vorgenannten Sinn. Weder ergeben sich danach Anhaltspunkte für einen Tatbestandsausschluss nach der Sozialadäquanzklausel des § 86 Abs. 4 i. V. m. § 86a Abs. 3 StGB noch besteht angesichts der Gesamtumstände Anlass für eine schutzzweckbezogene Tatbestandsreduktion etwa aufgrund einer im Einzelfall karikaturistischen oder anderweitig kritischen Verwendung der – eng an nationalsozialistische Symbolik angelehnten (vgl. dazu unten 3.b)) – Grußform.
b) Die Urteilsfeststellungen tragen jedoch nicht den Schluss, dass das Verwenden „öffentlich“ erfolgte.
aa) Das „öffentliche“ Verwenden eines verbotenen Kennzeichens setzt die Möglichkeit der Wahrnehmung durch einen größeren, nicht überschaubaren und nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis voraus (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2017 – 3 StR 172/17 –, juris Rn. 27, sowie Beschlüsse vom 19. August 2014 – 3 StR 88/14 –, juris Rn. 17, 19. August 2010 – 3 StR 301/10 –, juris Rn. 4, 10. August 2010 – 3 StR 286/10 –, juris Rn 2; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 25. März 2020 – [1] 53 Ss 126/19 [74/19] –, juris Rn. 21; BayObLG, Beschluss vom 12. März 2003, a. a. O., Rn. 15; OLG Dresden, Urteil vom 19. Juni 2000 – 2 Ss 177/00 –, juris Rn. 23; OLG Frankfurt, a. a. O., Rn. 12; OLG Celle, Urteil vom 10. Mai 1994 – 1 Ss 71/94 –, NStZ 1994, 440; Senat, Urteil vom 14. Mai 2018 – [5] 121 Ss 60/17 [36/17] –, juris Rn. 9; jew. m. w. N.).
Dabei kommt es nicht entscheidend auf die Öffentlichkeit des Ortes an, an dem das Kennzeichen verwendet wird, sondern auf die vom Täter nicht überschaubare kommunikative Wirkung der Verwendung, mithin die Möglichkeit der Wahrnehmung durch einen größeren Personenkreis, regelmäßig durch zumindest mehr als zwei Personen (vgl. BayObLG, a. a. O.; OLG Hamm, Urteil vom 28. September 1979 – 4 Ss 1584/79 –, juris Rn. 6 f.; OLG Celle, a. a. O., S. 441; Anstötz in: Münchener Kommentar, StGB 4. Aufl., § 86a Rn. 23). Demgegenüber fehlt es an der Öffentlichkeit, wenn die Äußerung des Täters auf die Wahrnehmung durch eine einzelne Person oder einen engeren, untereinander verbundenen Personenkreis beschränkt ist oder beschränkt bleiben soll (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2017, a. a. O.; Brandenburgisches OLG, a. a. O.; BayObLG, a. a. O.). Die Öffentlichkeit des Ortes spielt deshalb nur insoweit eine Rolle, als es um die tatsächliche Wahrnehmbarkeit geht (vgl. Senat, a. a. O., Rn. 10).
Da im Unterschied zur akustischen Verwendung die Wahrnehmbarkeit beim optischen Zugänglichmachen – wie etwa dem Plakatieren – vielfach nicht auf das schmale (zeitliche) Fenster der Hörbarkeit begrenzt ist, ist insofern zwischen akustischem und optischem Verwenden eines Kennzeichens zu unterscheiden, als es bei Letzterem im Grundsatz nicht darauf ankommt, ob während des optischen Zugänglichmachens Personen, die das Kennzeichen wahrnehmen könnten, tatsächlich anwesend sind, sofern nur die Möglichkeit hierfür an einem für den genannten Personenkreis zugänglichen Ort besteht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 1979 – 3 StR 182/79 (S) –, juris Rn. 19; BayObLG, a. a. O.; OLG Koblenz, Urteil vom 11. November 1976 – 1 Ss 524/76 –, juris Rn. 20; Senat, a. a. O., Rn. 10; Senat, Beschluss vom 30. November 2005 – [5] 1 Ss 360/05 [61/05] –). Bei der akustischen Äußerung kommt es demgegenüber darauf an, ob diese in einer Art und Weise abgegeben wurde, dass sie von einem größeren Personenkreis tatsächlich wahrgenommen wurde oder hätte wahrgenommen werden können (vgl. BayObLG, a. a. O.; vgl. KG, Beschluss vom 4. Juni 2010 – [4] 1 Ss 206/10 [114/10] –; Senat, Urteil vom 14. Mai 2018, a. a. O., Rn. 10).
Allerdings ist innerhalb der denkbaren Fallkonstellationen der optischen Verwendung danach zu differenzieren, ob es sich bei der Zugänglichmachung um eine solche von einer gewissen Dauer handelt, für die die vorgenannten Grundsätze uneingeschränkt Gültigkeit beanspruchen, oder ob die Verwendung – wie etwa bei einer Grußform – nur kurze Zeit beansprucht. Ein öffentliches Verwenden ist etwa anzunehmen, wenn das Kennzeichen oder eine Abbildung davon für jedermann erkennbar offen in einem Verkaufsgeschäft ausliegt (vgl. BGH, a. a. O.), an einem auf öffentlicher Straße abgestellten Fahrzeug angebracht ist (vgl. OLG Koblenz, a. a. O.), es sich um eine Tätowierung an einer in der Öffentlichkeit unter Umständen sichtbaren Körperstelle wie der Rückseite des Oberarms handelt (vgl. Senat, a. a. O.) oder wenn es am Namensschild in einem Mietshaus aufgeklebt ist (vgl. Senat, Beschluss vom 30. November 2005, a. a. O.). Anders verhält es sich bei einer nur für eine kurze Zeitspanne dargebotenen Grußform, bei welcher die Verwendung nicht auf eine gewisse Dauer angelegt ist, sondern – ähnlich wie das gesprochene Wort – flüchtigen Charakter hat. In einem solchen Fall kommt es für die Frage des öffentlichen Verwendens – entsprechend den Grundsätzen bei akustischen Kennzeichen – auf die Umstände des Einzelfalls an, wobei es erforderlich ist, dass das Zeichen zumindest sichtbar war und von einem größeren Personenkreis wahrgenommen werden konnte, ohne dass allerdings eine tatsächliche Wahrnehmung erforderlich ist.
bb) Danach ist eine öffentliche Verwendung der Grußform durch den Angeklagten nicht festgestellt. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nicht, dass eine unüberschaubare Personenanzahl von der Geste hätte Kenntnis nehmen können, auch wenn dies aufgrund der Mitteilungen zur Öffentlichkeit des Ortes vor dem Reichstagsgebäude und zu der in räumlicher und zeitlicher Nähe abgehaltenen Demonstration naheliegen mag. Die Feststellungen verhalten sich nicht näher zum Umfeld dieser Situation und insbesondere zur etwaigen Anwesenheit von Passanten oder anderen, nicht zur Gruppe um den Angeklagten gehörenden, Demonstrationsteilnehmern. Erst recht wird nicht dargelegt, dass derartige Personen aufgrund ihrer Entfernung und der Sichtverhältnisse in der Lage gewesen wären, die Geste des Angeklagten wahrzunehmen. Auch aus dem in zulässiger Weise in Bezug genommenen Lichtbild lassen sich hierzu keine Rückschlüsse ziehen. Es sind darauf außer der Gruppe des Angeklagten weder die konkreten örtlichen Gegebenheiten, wie etwa Bühnen oder Absperrgitter, zu ersehen, noch ist erkennbar, dass sich dort andere Personen in Sichtweite des Geschehens aufgehalten hätten. Allein die beiden als Zeugen vernommenen zivilen Polizeibeamten in ihrem Fahrzeug stellen bereits deshalb keine Öffentlichkeit in diesem Sinne dar, weil es sich bei lediglich zwei Anwesenden nicht um eine unüberschaubare Anzahl von Personen handelt.
Es steht auch nicht fest, dass die zwanzigköpfige Gruppe um den Angeklagten das Kriterium der Öffentlichkeit erfüllt. Vielmehr liegt es nach den Urteilsgründen nahe, dass es sich insoweit um einen engeren, mit dem Angeklagten durch persönliche Beziehungen untereinander verbundenen und damit abgeschlossenen Personenkreis handelt, dem gegenüber ein öffentliches Verwenden nicht möglich ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. August 2014, a. a. O., und 19. August 2010, a. a. O.; Brandenburgisches OLG, a. a. O.; OLG Frankfurt, a. a. O.; OLG Celle, a. a. O., S. 440; Steinsiek in: Leipziger Kommentar, StGB 13. Aufl., § 86a Rn. 19). Soweit der Angeklagte in der Hauptverhandlung angegeben hat, ihm sei nur eine Person aus der Gruppe, deren Mitglieder sich wiederum untereinander vermutlich vom Fußball gekannt hätten, persönlich bekannt gewesen, hat das Amtsgericht diese Einlassung (wenngleich ohne nähere Begründung) als widerlegt angesehen. Unabhängig davon ist es zum Ausschluss öffentlichen Verwendens nicht erforderlich, dass sich die anwesenden Personen sämtlich untereinander kennen; vielmehr reicht es aus, dass sie nur einer dieser Personen (etwa dem Gastgeber) bekannt sind. Selbst wenn diese Person es zulässt, dass Einzelne weitere Personen mitbringen, bildet der so entstandene Personenkreis grundsätzlich noch keine Öffentlichkeit (vgl. OLG Celle, a. a. O.; Anstötz, a. a. O.). Selbst wenn es daher zuträfe, dass der Angeklagte die anderen Personen aus der Gruppe – wie von ihm behauptet – zum überwiegenden Teil nicht kannte, führte dies noch nicht zwingend zur Annahme einer Öffentlichkeit. Zu den persönlichen Beziehungen der Anwesenden enthält das Urteil im Übrigen keine Feststellungen.
c) Auch ein Verwenden der Grußform „in einer Versammlung“ im Sinne von § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen.
aa) Zwar genügt für die Erfüllung des Merkmals „Versammlung“ eine räumlich zu einem bestimmten Zweck vereinigte Personenmehrheit, wobei es sich auch um einen begrenzten Personenkreis handeln kann (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2004 ‒ 2 StR 365/04 –, juris Rn. 23 zu § 130 Abs. 3 StGB; Anstötz, a. a. O., Rn. 24; jew. m. w. N.). Die auf eine Versammlung abstellende Tatbestandsvariante überschneidet sich mit der öffentlichen Tatbegehung und findet ihren besonderen Sinn in der so genannten „geschlossenen“ Versammlung, beispielsweise einer Betriebs- oder Mitgliederversammlung eines Vereins, wo die öffentliche Tatbegehung zweifelhaft sein kann; Zusammenkünfte privater Art scheiden hingegen aus (Steinsiek a. a. O., Rn. 20 mit Verweis auf § 90 Rn. 10; Brandenburgisches OLG, a. a. O., Rn. 22; jew. m. w. N.). Die Äußerung oder Geste muss dabei – entweder von einem Redner oder einem Zuhörer – so erfolgt sein, dass sie von der Versammlung wahrgenommen werden konnte, bei größeren Zusammenkünften jedenfalls von einem erheblichen Teil der Anwesenden (Anstötz, a. a. O., m. w. N.).
Eine Versammlung zeichnet sich durch Singularität und einen gemeinsamen Versammlungszweck aus (vgl. Brandenburgisches OLG, a. a. O.). Ob dafür jeder gemeinsame – nicht rein private – Zweck ausreicht (vgl. Sternberg-Lieben, a. a. O., Rn. 7 und § 90 Rn. 5; Anstötz, a. a. O.; Steinsiek, a. a. O., Rn. 20; Stegbauer, JR 2002, 182, 187) oder die Zusammenkunft der Erörterung öffentlicher Angelegenheiten oder der Veranstaltung einer gemeinsamen Kundgebung (OLG Koblenz, Beschluss vom 17. Februar 1981 – 1 Ws 66/81 –, MDR 1981, 600, 601) beziehungsweise zumindest der Meinungsbildung (Heger in: Lackner/Kühl/Heger, StGB 30. Aufl., § 86a Rn. 4 unter Verweis auf § 80a Rn. 3) dienen muss (wobei jedenfalls der Schutzzweck der Norm gegen einen zu engen Versammlungsbegriff spricht; vgl. zum Meinungsstand Zivanic, ZStW 2020, 803, 804), kann hier dahinstehen; denn selbst bei einer weiten Auslegung des Versammlungsbegriffs belegen die Feststellungen des angegriffenen Urteils diese Voraussetzung vorliegend nicht.
bb) Nach den Feststellungen des Amtsgerichts war der Angeklagte mit einer Gruppe von etwa zwanzig Personen auf dem Weg zu einer Demonstration. Diese Personenmehrheit bildet nicht ohne Weiteres selbst eine Versammlung im Sinne von § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB; denn allein das Vorhaben der Teilnahme an einer politischen Kundgebung stellt noch keine ausreichende gemeinsame Zwecksetzung dar, sondern erschöpft sich in einer entsprechenden Vorbereitung. Das Urteil enthält keine Feststellungen dazu, ob zum Zeitpunkt der Ausführung des Grußes bei der Gruppe und dem Angeklagten bereits ein – über den üblicherweise nur gleichgerichteten Willen der (künftigen) Teilnahme an einer Demonstration hinausgehender – gemeinsamer Zweck bestand. Aus dem Urteil ergibt sich auch nicht hinreichend, ob sich der Angeklagte mit den übrigen Personen aus der Gruppe verabredet oder diese nur zufällig getroffen hatte, wobei letzteres gegen die Annahme des Tatbestandsmerkmals spräche (vgl. OLG Koblenz, a. a. O.; Steinsiek a. a. O.). Auch zu dem denkbaren Umstand, dass sich die Gruppe um den Angeklagten zum Zeitpunkt der Fotoaufnahme vor dem Reichstag schon mit der auf dem Platz des 18. März vor dem Brandenburger Tor stattfindenden Versammlung vereinigt haben könnte, verhalten sich die Urteilsfeststellungen nicht. Aus dem in Bezug genommenen Lichtbild ergeben sich dazu ebenfalls keine Erkenntnisse.
cc) Erst recht enthält das Urteil keine Feststellungen zu einer – nach der engeren Auslegung des Versammlungsbegriffs erforderlichen – gemeinsamen Meinungsbildung. Allein aus der Beschreibung der Gruppe, wonach alle Personen, mit Ausnahme des Angeklagten, schwarz gekleidet waren und teilweise Reichsflaggen oder schwarze Flaggen mit der Aufschrift „Sachsen-Anhalt“ oder „Wolfsschar“ in den Händen hielten, kann trotz augenscheinlicher Zuordnung zum rechtsextremen politischen Spektrum nicht ohne Weiteres auf eine gemeinsame, eine Versammlung im engeren Sinne kennzeichnende Meinungsbildung geschlossen werden. Hierzu wären zusätzliche Feststellungen wie beispielsweise zu aus der Gruppe heraus gerufenen Parolen oder zu mitgeführten, auf eine Meinungsbildung zu einem politischen Thema gerichteten Transparenten erforderlich.
2. Das Urteil beruht auf der dargelegten Gesetzesverletzung (§ 337 Abs. 1 StPO); es war daher gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufzuheben (§ 353 StPO) und die Sache war nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Tiergarten zurückzuverweisen. Die weitergehende Revision des Angeklagten, der einen Freispruch beantragt hat, war hingegen als unbegründet zu verwerfen. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass in einer neu durchzuführenden Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die einen Schuldspruch (insbesondere) nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB tragen.
3. Entgegen der Rechtsauffassung des Angeklagten ist dieser nicht deshalb durch das Revisionsgericht freizusprechen, weil der von ihm nach den Urteilsfeststellungen verwendete „Kühnengruß“ einer Strafbarkeit nach der genannten Norm entzogen wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich bei der Grußform um ein Kennzeichen handelt, das jedenfalls regelmäßig einem ehemaligen nationalsozialistischen Kennzeichen im Sinne des § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB zum Verwechseln ähnlich ist (§ 86a Abs. 2 Satz 2 StGB).
a) In Abgrenzung zu den von § 86 StGB erfassten Propagandamitteln ist ein Kennzeichen ein optisches oder akustisches Symbol, welches anders als eine Schrift im Sinne des § 11 Abs. 3 StGB keiner Verkörperung bedarf (vgl. Steinsiek, a. a. O., Rn. 4).
aa) Tatobjekte des § 86a Abs. 1 Satz 1 StGB sind – soweit hier relevant – Kennzeichen einer der in § 86 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 StGB bezeichneten Parteien oder Vereinigungen. Es muss sich danach um für verfassungswidrig erklärte Parteien, unanfechtbar verbotene verfassungsfeindliche Vereinigungen oder ehemalige nationalsozialistische Organisationen handeln. Wesentliches Merkmal des Kennzeichens ist dabei dessen Hinweisfunktion auf die äußere Zusammengehörigkeit der Anhänger einer bestimmten politischen Auffassung; dazu müssen sich die genannten Organisationen die Symbole zu sinnbildlicher propagandistischer Verwendung zugelegt haben, ohne dass es hierzu allerdings auf irgendeinen formalen Akt ankäme (vgl. Steinsiek, a. a. O., Rn. 5).
Zu den Kennzeichen gehören nach der beispielhaften Aufzählung in § 86a Abs. 2 Satz 1 StGB nicht nur in Gegenständen verkörperte Symbole, wie zum Beispiel das Hakenkreuz, sondern auch nichtkörperliche Charakteristika verbotener Organisationen, wie der „deutsche Gruß“ beziehungsweise „Hitlergruß“, bei dem der rechte (oder linke) Arm mit flacher Handhaltung schräg nach vorne oben gestreckt wird (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Juli 1995 – 2 BvR 674/95 –, juris Rn. 1; BayObLG, Beschluss vom 12. März 2003, a. a. O., Rn. 16 m. w. N.; Senat, Urteil vom 16. März 1999, a. a. O., Rn. 2, 22; Sternberg-Lieben, a. a. O., § 86a Rn. 3 m. w. N.; Steinsiek, a. a. O., Rn. 6 m. w. N.; Fischer, StGB 71. Aufl., § 86a Rn. 10 m. w. N.), als Grußform der am 10. Oktober 1945 durch den Alliierten Kontrollrat im Kontrollrats-Gesetz Nr. 2 aufgelösten und verbotenen NSDAP (vgl. Fischer, a. a. O., § 86 Rn. 9). Bei den Begrifflichkeiten ist zu beachten, dass die Bezeichnung der vorgenannten Geste als „Hitlergruß“ insoweit unpräzise ist, als Hitler selbst sich eines anderen Grußes bediente, wobei er seinen Arm um 90 Grad abwinkelte und mit der Handfläche nach oben zeigte (sog. „Führergruß“); die Bezeichnung des „deutschen Grußes“ als „Hitlergruß“ wird allerdings in der Fach- und Alltagssprache synonym verwendet (vgl. Bonefeld, DRiZ 1993, 430, 431).
In seinem auf die verbotene Vereinigung hinweisenden Symbolgehalt muss das Kennzeichen im Wesentlichen aus sich heraus verständlich sein. Von den Gesamtumständen seiner Verwendung kann die Feststellung eines verbotenen Kennzeichens als solchen aus Gründen der Rechtssicherheit und der Bestimmtheit des Tatbestands hingegen nicht abhängig gemacht werden. Soweit in der Rechtsprechung den Gesamtumständen der Kennzeichenverwendung Bedeutung für die Strafbarkeit beigemessen wird, dient dies lediglich dem Zweck einer dem Sinn der Strafnorm entsprechenden tatbestandseingrenzenden Auslegung des Begriffs des Verwendens und nicht zum Zweck einer – unter dem Gesichtspunkt des Analogieverbots problematischen – tatbestandserweiternden Strafbarkeitsbegründung (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Oktober 1998 – 3 StR 370/98 –, juris Rn. 3; OLG Bamberg, Beschlüsse vom 2. August 2007 – 2 Ss 97/06 –, juris Rn. 15, und 18. September 2007 – 2 Ss 43/2007 –, juris Rn. 12; KG, Beschluss vom 18. Mai 2016 – [4] 161 Ss 54/16 [75/16] –, juris Rn. 13).
bb) Über § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB sind auch solche Kennzeichen erfasst, die Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen zum Verwechseln ähnlich sind.
(1) Das Tatbestandsmerkmal „zum Verwechseln ähnlich“ in § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB, das sich auch in anderen Straftatbeständen wie etwa § 132a Abs. 2, § 149 Abs. 1 Nr. 2 und § 275 Abs. 1 Nr. 2 StGB findet, ist nach der – verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann erfüllt, wenn ein gesteigerter Grad sinnlich wahrnehmbarer Ähnlichkeit mit dem Original besteht; hierfür bedarf es einer objektiv vorhandenen Übereinstimmung in wesentlichen Vergleichspunkten, so dass nach dem Gesamteindruck eines durchschnittlichen, nicht genau prüfenden Betrachters eine Verwechslung mit dem Original möglich ist. Nicht ausreichend ist es, wenn sich lediglich einzelne Merkmale des Vorbilds in der Abwandlung wiederfinden, ohne dass dadurch einem unbefangenen Betrachter, der das Original kennt, der Eindruck des Originalkennzeichens vermittelt wird (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Mai 2009 – 2 BvR 2202/08 –, juris Rn. 14; BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 1. Juni 2006 – 1 BvR 150/03 –, juris Rn. 22; BGH, Urteile vom 13. August 2009 – 3 StR 228/09 –, juris Rn. 11, und 28. Juli 2005 – 3 StR 60/05 –, juris Rn. 6, sowie Beschluss vom 31. Juli 2002 – 3 StR 495/01 –, juris Rn. 25; OLG Rostock, Urteil vom 9. September 2011 – 1 Ss 31/11 I 47/11 –, juris Rn. 15; Steinsiek, a. a. O., Rn. 10; Paeffgen/Klesczewski in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Saliger, StGB 6. Aufl., § 86a Rn. 9; Anstötz, a. a. O., Rn. 14; Horsch, JR 2008, 99, 100; jew. m. w. N.). Erfasst werden sollen namentlich solche Symbole, die nur geringfügig von den Originalkennzeichen verfassungswidriger Organisationen abweichen, zugleich aber nach ihrem Eindruck deutlich an jene Kennzeichen erinnern (vgl. BR-Drucks. 887/92, S. 9; BT-Drucks. 12/4825, S. 6). Ob im Einzelfall eine Verwechslungsmöglichkeit besteht, ist Tatfrage (vgl. Sternberg-Lieben, a. a. O., Rn. 4; Stegbauer, a. a. O.).
(2) Erforderlich ist danach zunächst, dass für das Kennzeichen ein Vorbild als Kennzeichen einer verbotenen Organisation tatsächlich existiert; reine Fantasiekennzeichen, die nur den Anschein der Zuordnung zu einer Organisation erwecken, werden von dem Tatbestand des § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB nicht erfasst (vgl. BGH, Urteile vom 13. August 2009, a. a. O., und 28. Juli 2005, a. a. O., Rn. 15 f.; jew. m. w. N.). Auf den Bekanntheitsgrad des Originalkennzeichens kommt es dabei ebenso wenig an wie auf ein spezifisches Wissen des Betrachters, das ihm über den Wahrnehmungsvorgang hinaus eine politische, historische oder juristische Einordnung ermöglicht. Der Wortlaut der Vorschrift gibt für eine solche Einschränkung des Tatbestandes nichts her; auch entsprach es gerade dem Willen des Gesetzgebers, nur geringfügig von Originalen abweichende Symbole, von denen ebenfalls eine Gefahr der Wiederbelebung verbotener Organisationen ausgeht, unter Strafe zu stellen, um eine derartige Renaissance zu unterbinden (vgl. BR-Drucks. 887/92, S. 4 f.; BGH, Urteil vom 13. August 2009, a. a. O., Rn. 20, und Beschluss vom 31. Juli 2002, a. a. O., Rn. 16 ff.; KG, Vorlagebeschluss vom 5. November 2001 – [3] 1 Ss 105/01 [49/01] –, NStZ 2002, 148, 149; OLG Rostock, a. a. O., Rn. 14; Paeffgen/Klesczewski, a. a. O., Rn. 7, 9; Fischer, a. a. O, § 86a Rn. 8a; Ellbogen in: BeckOK, StGB 58. Aufl., § 86a Rn. 17; Bartels/Kollorz, Anm. zu BayObLG, Beschluss vom 7. Dezember 1998 – 5 St RR 151/98 –, in: NStZ 2000, 648, 649; jew. m. w. N.).
(3) Mit Blick auf das Merkmal „ähnlich“ bedarf es wie nach allgemeinem Sprachgebrauch einer objektiv vorhandenen Übereinstimmung in wesentlichen Vergleichspunkten. Bei einem Kennzeichen, das seiner Funktion nach optisch wahrgenommen werden soll, kommt es insoweit maßgeblich auf die das äußere Erscheinungsbild prägenden Merkmale an, in denen sich sein Symbolgehalt verkörpert; diese charakteristischen Merkmale haften dem Kennzeichen als solchem an und sind unabhängig von der Person des Betrachters (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2002, a. a. O., Rn. 26). Soweit – auch unter Heranziehung der zu § 132a Abs. 2 StGB entwickelten Grundsätze (vgl. dazu die Gesetzesmaterialien, BT-Drucks. 12/4825, a. a. O.) – gleichwohl auf den Gesamteindruck eines durchschnittlichen, nicht genau prüfenden Betrachters abgestellt wird (vgl. Stegbauer, a. a. O.; Krauß in: Leipziger Kommentar, a. a. O., § 132a Rn. 53), wird dadurch lediglich der geforderte Grad der Ähnlichkeit zwischen den Vergleichsobjekten näher bestimmt: Einerseits braucht die Übereinstimmung mit dem Originalkennzeichen nicht so weit zu gehen, dass die Abweichungen nur von einem Fachmann nach sorgfältiger Prüfung festgestellt werden können; andererseits genügt es nicht, dass sich lediglich einzelne Merkmale des Vorbilds in der Abwandlung wiederfinden, ohne dass dadurch einem unbefangenen Betrachter, der das Original kennt, der Eindruck des Originalkennzeichens vermittelt wird (vgl. BGH, a. a. O., Rn.27; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 7. Februar 2001 – 1 Ss 87/00 –, juris Rn. 12; Paeffgen/Klesczewski, a. a. O.; jew. m. w. N.).
(4) Die Prüfung, ob das in Rede stehende Kennzeichen dem Original in gesteigertem Maße und damit „zum Verwechseln ähnlich“ im Sinne des § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB ist, erfordert nach den dargelegten Grundsätzen einen Gesamtvergleich von Form und Inhalt des ursprünglichen Kennzeichens mit dem Vergleichsobjekt, wobei alle wesentlichen Merkmale zu berücksichtigen sind, die das Original prägen. Ergibt dieser Vergleich, dass das Vorbild infolge der vorgenommenen Veränderungen oder Ergänzungen eine so starke Verfremdung erfahren hat, dass sein ursprüngliches Erscheinungsbild in den Hintergrund tritt oder dass es dadurch seinen Bedeutungsgehalt verliert, besteht die Gefahr einer Verwechslung nicht (vgl. BGH, Urteile vom 13. August 2009, a. a. O., Rn. 13, und 28. Juli 2005, a. a. O., Rn. 11; OLG Rostock, a. a. O., Rn. 16; OLG Dresden, Urteil vom 23. April 2010 – 2 Ss 699/09 –, juris Rn. 20; jew. m. w. N.). Abzustellen ist auf eine besonders große Ähnlichkeit als Tatfrage (vgl. Sternberg-Lieben, a. a. O., Rn. 4). Maßgebliche Kriterien sind insbesondere, wie markant das Originalkennzeichen einerseits und der Zusatz oder die Abänderung andererseits sind und in welchem Maße das Originalkennzeichen hierdurch in seinem äußeren Erscheinungsbild und in seiner inhaltlichen Aussage verändert wird. Dabei kann wesentlich für die Beurteilung von Ähnlichkeit und Verwechslungsgefahr sein, ob das Kennzeichen etwa spezifisch nationalsozialistisch oder auch in neutralen Zusammenhängen gebraucht wurde; im letztgenannten Fall können auch geringfügigere Änderungen genügen, um eine Verwechslungsfähigkeit zu verneinen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2005, a. a. O.; OLG Bamberg, Beschluss vom 2. August 2007, a. a. O., Rn. 24; Anstötz, a. a. O., Rn. 15, m. w. N.).
b) Ausgehend von diesen Maßstäben ist der „Kühnengruß“ als im Regelfall dem „Hitlergruß“ zum Verwechseln ähnlich einzustufen.
aa) Zur Ausführung des „Kühnengrußes“ werden bei schräg nach vorne oben ausgestrecktem Arm Daumen, Zeige- und Mittelfinger abgespreizt, während Ringfinger und kleiner Finger angewinkelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1981 – 5 StR 132/81 –, juris Rn. 24; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 25. März 2020, a. a. O., Rn. 18). Die Grußform wurde in den 1970er Jahren durch die „Aktion Widerstand“ eingeführt und sollte mit ihrer Fingerhaltung ursprünglich den Buchstaben „W“ (für „Widerstand“) symbolisieren. Die genannte Gruppierung wandte sich gegen die in den Jahren 1970 bis 1973 als Ausdruck der Entspannungspolitik der sozial-liberalen Bundesregierung unter Bundeskanzler Willy Brandt geschlossenen Ostverträge (vgl. Bonefeld, a. a. O., S. 433; Köster, DRiZ 1993, 36). Später wurde der Gruß nicht zuletzt von Michael Kühnen, dem Gründer (unter anderem) des neonazistisch geprägten und in den 1980er Jahren verbotenen Vereins „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“, verwendet, der als Leitfigur der rechtsextremistischen Szene in der Bundesrepublik in den 1970er Jahren gilt. Über den Kreis der Mitglieder dieser Vereinigung hinaus avancierte die Grußform sodann zum Gemeinsamkeit stiftenden Erkennungszeichen innerhalb des rechtsextremen Spektrums (vgl. Stegbauer, a. a. O., S. 185; Steinmetz, NStZ 2002, 118, 119).
bb) Nachdem Anhänger nationalsozialistischen Gedankengutes verstärkt dazu übergegangen waren, mit leicht abgewandelten nationalsozialistischen Symbolen ihre Zugehörigkeit zu dieser politischen Richtung zu dokumentieren und ihre verfassungsfeindlichen Ansichten zu verbreiten, sah sich der Gesetzgeber veranlasst, die Strafbarkeit wegen Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen (§ 86a StGB) auf solche Kennzeichen auszudehnen, die den bereits von der Norm erfassten zum Verwechseln ähnlich sind (§ 86a Abs. 2 Satz 2 StGB in der Fassung des Verbrechensbekämpfungsgesetzes vom 28. Oktober 1994, BGBl. I S. 3186, in Kraft getreten am 1. Dezember 1994). Auf diese Weise sollten zur wirksamen Verfolgung verfassungsfeindlicher Umtriebe Strafbarkeitslücken geschlossen werden (vgl. BT-Drucks. 12/4825, S. 4, 12/6853, S. 23 und 12/7960, S. 4; BGH, Beschluss vom 31. Juli 2002, a. a. O., Rn. 29; Dahs, NJW 1995, 553, 554; König/Seitz, NStZ 1995, 1, 3). Anlass für die Gesetzesänderung war insbesondere der „Kühnen-“ beziehungsweise „Widerstandsgruß”, dessen öffentliche Verwendung nach damaliger Rechtsprechung als nicht nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB strafbar angesehen wurde, da ein solcher Gruß von keiner nationalsozialistischen Organisation verwendet worden war (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1981, a. a. O.). Mit Blick auf eine Strafbarkeit nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB (dazu vgl. nachfolgend 4. b)) bestanden häufig Nachweisprobleme, da nicht ohne Weiteres von einer Kenntnis der gegenüber der „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“ ergangenen Verbotsverfügung und der Zuordnung des in der rechtsextremistischen Szene zwischenzeitlich weit verbreiteten Grußes zu der vorgenannten Organisation ausgegangen werden konnte (vgl. Steinmetz, a. a. O.; Bonefeld, a. a. O., S. 437). Dem wollte der Gesetzgeber mit der Neuregelung unter dem Gesichtspunkt Rechnung tragen, dass der Schutzzweck des § 86a StGB durch die nach bisheriger Rechtslage nicht unter Strafe stehende Verwendung von Ersatzkennzeichen – wie insbesondere des „Widerstandsgrußes“ als „Quasi-Hitlergruß“ –, durch die sich die Anhänger nationalsozialistischen Gedankengutes auf die geltende Rechtsordnung eingestellt hätten, in nicht geringerem Maße verletzt werde, als dies bei Verwendung der Originalkennzeichen der Fall sei (vgl. BR-Drucks. 887/92, S. 4, 9; BT-Drucks. 12/7960, a. a. O., und 12/4825, S. 4, 6).
cc) Der „Kühnengruß“ ist danach regelmäßig dem „Hitlergruß“ zum Verwechseln ähnlich und fällt in den Anwendungsbereich des § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB (vgl. dazu sogleich unten (1)). Die hiergegen insbesondere mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz vorgebrachten Einwände verfangen nicht (vgl. nachstehend (3)). Eine Einschränkung ist allerdings angezeigt, soweit aufgrund der konkreten Wahrnehmungssituation eine Verwechslung im Einzelfall ausgeschlossen ist (unten (2)).
(1) Der „Kühnengruß“ in seiner vorstehend dargestellten Ausführung (vgl. oben aa)) – wie sie hier auch durch das Amtsgericht festgestellt worden ist – stimmt in seinen wesentlichen Merkmalen derart mit dem „Hitlergruß“ überein, dass einem unbefangenen Betrachter nach dem Gesamtbild in aller Regel der Eindruck vermittelt wird, der Täter führe den „Hitlergruß“ aus (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 25. März 2020, a. a. O.; Sternberg-Lieben, a. a. O.). Beide Grußformen sind maßgeblich durch den schräg nach vorne oben ausgestreckten Arm gekennzeichnet. Auch die Fingerhaltung gleicht sich insoweit, als Daumen sowie Zeige- und Mittelfinger in beiden Fällen gestreckt nach vorn gerichtet sind. Lediglich in der insgesamt flachen Handhaltung mit sämtlich ausgestreckten Fingern beim „Hitlergruß“ einerseits und der Anwinkelung von Ringfinger und kleinem Finger – bei Abspreizung der übrigen Finger – beim „Kühnengruß“ andererseits unterscheiden sich die beiden Grußformen. Für die Gesamtwahrnehmung ist dieses Detail jedoch regelmäßig nicht von wesentlichem Gewicht. Insbesondere mit zunehmender Entfernung des Betrachters sowie etwa aus seitlicher oder rückwärtiger Ansicht wird der Unterschied häufig kaum mehr wahrnehmbar sein. Für die Gesamtwahrnehmung ist die Haltung der Finger im Einzelnen bei dem beschriebenen „Kühnengruß“ bereits aufgrund ihrer deutlich geringeren Größe regelmäßig von gänzlich untergeordneter Bedeutung gegenüber der Geste insgesamt, welche in ihren übrigen Aspekten mit dem „Hitlergruß“ vollständig identisch ist und daher – gleichgültig, aus welcher Perspektive – deutlich an diesen erinnert. Dabei kann auch nicht außer Betracht bleiben, dass es sich bei dem Originalkennzeichen des „Hitlergrußes“ um eine besonders markante nationalsozialistische Geste handelt, bei der geringfügige Änderungen wie eine abweichende Fingerhaltung eine Verwechslungsgefahr nicht ohne Weiteres entfallen lassen (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 25. März 2020, a. a. O.; s. auch VG Leipzig, Beschluss vom 21. April 2016 – 1 L 300/16 –, juris Rn. 30 f., bestätigt durch Sächsisches OVG, Beschluss vom 21. April 2016 – 3 B 103/16 –, juris Rn. 12 [zur grundsätzlich gleichen Außenwirkung des „Kühnen-“ und des „Hitlergrußes“], sowie Anstötz, a. a. O., Rn. 16 [zu sonstigen Abwandlungen des „Hitlergrußes“]).
(2) Eine Einschränkung ist allerdings in Fällen geboten, in denen aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls ausgeschlossen erscheint, dass der „Kühnengruß“ in der konkreten Situation mit dem „Hitlergruß“ verwechselt werden kann. Zu denken ist insoweit insbesondere an die Verwendung in einer Weise, die den Fokus des Betrachters zwangsläufig auf die Fingerhaltung lenkt, wie es etwa dann der Fall sein kann, wenn feststeht, dass die Geste ausschließlich von Personen wahrgenommen werden kann, denen aufgrund der Beobachtungssituation – wie insbesondere bei einer Betrachtung aus großer Nähe oder bei der Verbreitung einer unter Nutzung der Zoomfunktion der Kamera erstellten Videoaufnahme – gerade auch die Finger der Grußhand ins Auge fallen. In derartigen Ausnahmefällen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Abweichung für die Gesamtwahrnehmung nicht von wesentlicher Bedeutung ist, so dass die Regelannahme einer Verwechslungsähnlichkeit hier keine Geltung beanspruchen kann. Derartige Feststellungen hat bei entsprechenden – hier allerdings bislang nicht vorhandenen – Anhaltspunkten das Tatgericht zu treffen.
(3) Gegen die Einordnung des „Kühnengrußes“ als dem „Hitlergruß“ grundsätzlich zum Verwechseln ähnliches Kennzeichen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, dass sie dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG widerspreche.
(a) Art. 103 Abs. 2 GG enthält für die Gesetzgebung ein striktes Bestimmtheitsgebot sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie (st. Rspr., vgl. etwa BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 7. Dezember 2022 – 2 BvR 1404/20 –, juris Rn. 34, m. w. N.).
Das Bestimmtheitsgebot verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Diese Verpflichtung dient einem doppelten Zweck. Es geht einerseits um den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten: Jedermann soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Im Zusammenhang damit soll andererseits sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber über die Strafbarkeit entscheidet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 1985 – 1 BvR 1053/82 –, juris Rn. 14). Dies schließt allerdings nicht eine Verwendung von Begriffen aus, die in besonderem Maße der Deutung durch den Richter bedürfen (vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 15), etwa auch die Verwendung von Ähnlichkeitsklauseln, die es der Rechtsprechung ermöglichen, im Wege einer quasi-analogen Fallgruppenbildung eine hinreichend voraussehbare Normanwendung zu gewährleisten (vgl. Steinmetz, a. a. O., S. 120). Der Gesetzgeber steht auch im Strafrecht vor der Notwendigkeit, der Vielgestaltigkeit des Lebens Rechnung zu tragen. Auch ist es wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von Strafnormen unvermeidlich, dass in Grenzfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht. Jedenfalls im Regelfall muss der Normadressat aber anhand der gesetzlichen Regelung voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist. In Grenzfällen ist auf diese Weise für ihn wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkennbar. Unter diesem Aspekt ist für die Bestimmtheit einer Strafvorschrift in erster Linie der für den Adressaten erkennbare und verstehbare Wortlaut des gesetzlichen Tatbestandes maßgebend (vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 15).
Bei der Rechtsanwendung ist „Analogie“ nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die – tatbestandsausweitend – über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht (vgl. BVerfG, a. a. O., sowie [speziell zu § 86a StGB] Nichtannahmebeschluss vom 18. Mai 2009, a. a. O., Rn. 9, und stattgebender Kammerbeschluss vom 1. Juni 2006, a. a. O., Rn. 9, jew. m. w. N.). Gegenstand der Auslegung strafgesetzlicher Bestimmungen kann damit immer nur der Gesetzestext sein; der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschlüsse vom 7. Dezember 2022, a. a. O., Rn. 35, und 18. Mai 2009, a. a. O., sowie stattgebender Kammerbeschluss vom 1. Juni 2006, a. a. O., jew. m. w. N.). Dies gilt auch dann, wenn infolge des Bestimmtheitsgebots besonders gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen mögen wie das pönalisierte Verhalten. Es ist dann Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Strafbarkeitslücke bestehen lassen oder durch eine neue Regelung schließen will (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 7. Dezember 2022 sowie stattgebender Kammerbeschluss vom 1. Juni 2006, jew. a. a. O. und m. w. N.).
Aus der Zielsetzung des Art. 103 Abs. 2 GG sind für die Gerichte Vorgaben für die Handhabung weit gefasster Tatbestände und Tatbestandselemente zu entnehmen. Sie dürfen nicht durch eine fernliegende Interpretation oder ein Normverständnis, das keine klaren Konturen mehr erkennen lässt, dazu beitragen, bestehende Unsicherheiten über den Anwendungsbereich einer Norm zu erhöhen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 7. Dezember 2022, a. a. O., Rn. 36). Andererseits ist die Rechtsprechung gehalten, verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen („Präzisierungsgebot“; vgl. BVerfG, a. a. O., m. w. N.). Besondere Bedeutung hat diese Pflicht bei Tatbeständen, die der Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen durch Verwendung von Generalklauseln verhältnismäßig weit und unscharf gefasst hat. Gerade in Fallkonstellationen, in denen der Normadressat nach dem gesetzlichen Tatbestand nur die bloße Möglichkeit einer Bestrafung erkennen kann und in denen sich erst aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt, trifft die Rechtsprechung eine besondere Verpflichtung, an der Erkennbarkeit der Voraussetzungen der Strafbarkeit mitzuwirken (vgl. BVerfG, a. a. O. und m. w. N.).
Den Strafgerichten ist es dabei nicht verwehrt, den Wortlaut einer Strafbestimmung weit auszulegen. Gerade wenn der Normzweck eindeutig und offensichtlich ist, kann eine daran orientierte weite Auslegung des Wortsinns geboten sein, denn unter dieser Voraussetzung kann der Normadressat das strafrechtlich Verbotene seines Handelns vorhersehen (vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 37, m. w. N.). Allerdings dürfen die Strafgerichte die einzelnen Tatbestandsmerkmale nicht so definieren, dass die vom Gesetzgeber durch diese bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird. Insbesondere dürfen einzelne Tatbestandsmerkmale innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden („Verschleifungsverbot“; vgl. BVerfG, a. a. O., m. w. N.).
(b) Diesen Maßstäben wird die grundsätzliche Einbeziehung des „Kühnengrußes“ in den Anwendungsbereich der – als solche verfassungsrechtlich unbedenklichen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Mai 2009, a. a. O., Rn. 12 ff.) – Vorschrift des § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB gerecht.
Insbesondere wird das Tatbestandsmerkmal „zum Verwechseln ähnlich“ nicht – wie auch mit der Revision gerügt – unter Überschreitung der Wortlautgrenze rein teleologisch und in einer Weise interpretiert, bei der die Gesinnung an die Stelle des objektiven Erfordernisses der Ähnlichkeit tritt (vgl. zu dieser Kritik Paeffgen/Klesczewski, a. a. O., Rn. 9, insbesondere noch Paeffgen, a. a. O., StGB 5. Aufl. [Vorauflage], § 86a Rn. 9; Ellbogen, a. a. O., Rn. 5; Steinsiek, a. a. O., Rn. 10; Steinmetz, a. a. O., S. 119 f.; Stegbauer, a. a. O., S. 186 f.; Kett-Straub, NStZ 2011, 601, 602; Fischer, a. a. O., Rn. 12). Vielmehr entspricht die Auslegung in dem vorgenannten Sinne dem Wortlaut der Vorschrift und orientiert sich in zulässiger Weise am Schutzzweck der Norm.
Der Schutzzweck des § 86a StGB zielt – wie bereits unter 1. a) aa) ausgeführt – auf die Abwehr der symbolhaft durch die Verwendung des Kennzeichens ausgedrückten Wiederbelebung bestimmter Organisationen und der von ihnen verfolgten Bestrebungen sowie der Wahrung des politischen Friedens (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Mai 2009, a. a. O., Rn. 13; BGH, Beschluss vom 10. Dezember 1982 – 2 StR 601/82 –, juris Rn. 11 m. w. N.; Stegbauer, a. a. O., S. 183; Steinsiek, a. a. O., Rn. 1 f., m. w. N.). Dabei wehrt § 86a StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt Gefahren ab, die schon allein mit dem äußeren Erscheinungsbild eines Kennzeichens verbunden sind (vgl. BVerfG, a. a. O.; Stegbauer, a. a. O, S. 184). Ein Unterstützungswille für die durch das Kennzeichen symbolisierte Organisation muss dabei nicht bestehen. Die Norm verbannt somit die entsprechenden Kennzeichen grundsätzlich aus dem Bild des (öffentlichen) politischen Lebens (vgl. KG, Beschluss vom 18. Mai 2016, a. a. O., Rn. 14 m. w. N.) und errichtet so ein kommunikatives „Tabu“; es soll bereits jeder Anschein vermieden werden, in der Bundesrepublik Deutschland gebe es eine rechtsstaatswidrige politische Entwicklung in dem Sinne, dass verfassungsfeindliche Bestrebungen in der durch das Kennzeichen symbolisierten Richtung geduldet würden (vgl. BVerfG, a. a. O., sowie stattgebender Kammerbeschluss vom 1. Juni 2006, a. a. O., Rn. 18; BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 2008, a. a. O., Rn. 24, 31. Juli 2002, a. a. O., Rn. 19, und 10. Dezember 1982, a. a. O.; Anstötz, a. a. O., Rn. 1; jew. m. w. N.). Darüber hinaus will § 86a StGB auch die von der Verwendung des Kennzeichens einer verfassungswidrigen Organisation ausgehende gruppeninterne Wirkung als sichtbares Symbol geteilter Überzeugungen unterbinden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 31. Juli 2002, a. a. O., Rn. 21; Hörnle, NStZ 2002, 113, 114). Diesen Schutzzwecken entsprechend werden über § 86a Abs. 2 Satz 2 StGB auch den Kennzeichen zum Verwechseln ähnlich sehende Symbole von der Strafnorm erfasst, deren öffentliche Verwendung wegen der damit verbundenen Gefahr einer Wiederbelebung der Organisation und der von ihr verfolgten verfassungsfeindlichen Bestrebungen den politischen Frieden und den demokratischen Rechtsstaat in gleicher Weise gefährdet wie die Benutzung des entsprechenden Originals (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Mai 2009, a. a. O.; BGH, Beschluss vom 31. Juli 2002, a. a. O., Rn. 30; vgl. ferner bereits oben zu b) bb)).
An diesem Schutzzweck orientieren sich der hier herangezogene – verfassungsrechtlich unbedenkliche (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Mai 2009, a. a. O., Rn. 14, und stattgebender Kammerbeschluss vom 1. Juni 2006, a. a. O., Rn. 22) – Maßstab (vgl. oben a) bb)) und die Subsumtion der (in charakteristischer Weise) verwendeten Grußform (vgl. oben cc) (1)), ohne sich dabei vom Wortsinn des gesetzlichen Merkmals „zum Verwechseln ähnlich“ zu lösen; denn danach kommt es gerade auf eine – bei „Kühnen-“ und „Hitlergruß“ nach dem durchgeführten Gesamtvergleich regelmäßig vorhandene (vgl. oben (1)) – objektive Übereinstimmung in wesentlichen Vergleichspunkten an, die nach dem Gesamteindruck eines durchschnittlichen, nicht genau prüfenden Betrachters eine Verwechslung mit dem Original ermöglicht. Damit wird – wie vom Gesetzgeber vorgegeben – auf objektive, äußerliche Aspekte und nicht auf eine „intentionale Ähnlichkeitsbetrachtung“ etwa mit Blick auf die propagandistische Wirkung abgestellt (vgl. Steinmetz, a. a. O., S. 119 und Fn. 11; krit. hingegen Stegbauer, a. a. O., S. 187). Dies wird insbesondere auch daran deutlich, dass der „Kühnengruß“ nach den dargelegten Maßstäben nicht ausnahmslos – allein aufgrund des einschlägigen Schutzzwecks der Norm – als ein zum Verwechseln ähnliches Kennzeichen zu werten ist (vgl. vielmehr oben (2)). Da es sich bei der Strafnorm des § 86a StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, ist nicht maßgeblich, ob eine Verwechslung faktisch stattgefunden hat oder ob eine entsprechende Gefahr im Einzelfall bei bestimmten Personen konkret bestanden hat. Zu berücksichtigen ist auch, dass eine Einbeziehung des „Kühnengrußes“ in § 86a StGB nicht nur dessen allgemeinem Schutzzweck entspricht, sondern der Intention des Gesetzgebers in besonderem Maße Rechnung trägt, der den „Kühnengruß“ als Umgehungssymbol für den „Hitlergruß“ beziehungsweise „deutschen Gruß“ erklärtermaßen erfasst wissen wollte. Dem entspricht es, wenn auch auf der Ebene der Normanwendung typisierend von einer (grundsätzlichen) Verwechslungsähnlichkeit im Sinne des § 86 Abs. 2 Satz 2 StGB ausgegangen wird, soweit – wie hier festgestellt – die Grußform in ihrer charakteristischen Ausführungsform zur Verwendung kommt. Zumindest das Risiko der Strafbarkeit einer Verwendung des „Kühnengrußes“ ist nach dem Wortlaut des Gesetzes auch für den Normadressaten ohne Weiteres erkennbar.
4. Für das weitere Verfahren bemerkt der Senat ergänzend:
a) Eine Verurteilung nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Täter davon ausgeht, dass ein unbefangener Beobachter das verwendete Kennzeichen (möglicherweise) für ein Kennzeichen einer verfassungswidrigen Organisation hält (vgl. Sternberg-Lieben, a. a. O., Rn. 11). Das Bewusstsein, irgendein verbotenes Zeichen zu verwenden, reicht hingegen nicht aus. Erkenntnisse zum subjektiven Tatbestand können sich hier insbesondere auch aus den – vom Amtsgericht auszuwertenden – Sachverhalten ergeben, die den einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten zugrunde lagen. Auch Erkenntnisse aus Veröffentlichungen betreffend die „Bruderschaft Wolfsschar“ kann das Tatgericht zur Sachaufklärung ergänzend heranziehen.
b) Das Amtsgericht wird auch eine Strafbarkeit nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu erwägen haben, wobei sich Erkenntnisse zum subjektiven Tatbestand ebenfalls aus den Feststellungen zu einschlägigen früheren Verurteilungen gewinnen lassen könnten. Der „Kühnengruß“ ist nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB einer in Deutschland unanfechtbar verbotenen Vereinigung, der „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“, zuzuordnen (vgl. Trips-Hebert in Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, Infobrief 2021, S. 16 m. w. N.). Die in den 1970er Jahren durch die „Aktion Widerstand“ eingeführte Grußform wurde von Michael Kühnen, dem Gründer (unter anderem) des neonazistisch geprägten Vereins „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“ übernommen (vgl. oben 3. b) aa)). Der Verein wurde mit Verfügung des Bundesministeriums des Innern vom 24. November 1983 (vollzogen am 7. Dezember 1983, unanfechtbar seit dem 13. Mai 1986) verboten, da er sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung richtete; er stellt danach eine nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB unanfechtbar verbotene Vereinigung dar. Zwar ist die Zuordnung des „Kühnengrußes“ zu der vorgenannten Organisation, der im verfügenden Teil des Verbots keine ausdrückliche Erwähnung findet (vgl. Bekanntmachung des Innenministers vom 24. Januar 1984 – IV A 3 – 222, MBl. NRW 1984, S. 107), nicht unstreitig (vgl. Steinmetz, a. a. O., S. 119; Stegbauer, a. a. O., S. 185). Die Organisation „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“ hat sich die von der „Aktion Widerstand“ eingeführte Grußform jedoch durch Übung zu eigen gemacht (zum Erfordernis und den möglichen Formen eines Autorisierungsaktes vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008, a. a. O., Rn. 19). Für eine Zuordnung des „Kühnengrußes“ zu dieser Organisation sprechen die aktuell gängige Bezeichnung mit dem Namen des Anführers dieser rechtsextremen Vereinigung (vgl. Bonefeld, a. a. O., S. 433) – woraus sich schließen lässt, dass die Herkunft (ähnlich wie beim antiken Hakenkreuz) in Vergessenheit geraten ist – und der erläuternde Teil der Verbotsverfügung betreffend die Vereinigung „Aktionsfront Nationaler Sozialisten/Nationale Aktivisten (ANS/NA)“, der ihn als gängige Grußform der Mitglieder bei ihren (etwa zu bestimmten Gedenktagen wie dem „Führergeburtstag“ durchgeführten) Veranstaltungen als Abwandlung des „deutschen Grußes“ erwähnt (vgl. Bundesamt für Verfassungsschutz, Rechtsextremismus: Symbole, Zeichen und verbotene Organisationen, S. 22).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 86a StGB
§ 353 StPO
§ 86 StGB
§ 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB
§ 267 Abs. 1 Satz 3 StPO
§ 86a Abs. 2 Satz 2 StGB
§ 335 Abs. 1, 312 StPO
§ 11 Abs. 3 StGB
§ 86a Abs. 2 Satz 1 StGB
§ 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 86a Abs. 3 StGB
§ 130 Abs. 3 StGB
§ 337 Abs. 1 StPO
§ 349 Abs. 4 StPO
§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO
§ 86a Abs. 1 Satz 1 StGB
§ 86 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 StGB
§ 275 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 132a Abs. 2 StGB
§ 86 Abs. 1 Nr. 2 StGB
§ 86 Abs. 2 Satz 2 StGB
Art. 103 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ 1994, 440
JR 2002, 182, 187
MDR 1981, 600, 601
JR 2008, 99, 100
NStZ 2002, 148, 149
NStZ 2000, 648, 649
NStZ 2002, 118, 119
NJW 1995, 553, 554
NStZ 1995, 1, 3
NStZ 2011, 601, 602
NStZ 2002, 113, 114
3 StR 164/08
3 StR 1/71
3 StR 2/70
1 Ss 34/22
1 Ss 103/10
5 St RR 20/03
1 Ss 407/97
1 Ss 7/98
1 BvR 204/03
3 StR 486/06
3 StR 89/79
3 StR 1/72
04 StRR 116/22
1 Ss 301/10
3 StR 172/17
3 StR 88/14
3 StR 301/10
3 StR 286/10
53 Ss 126/19
2 Ss 177/00
1 Ss 71/94
21 Ss 60/17
4 Ss 1584/79
3 StR 182/79
1 Ss 524/76
1 Ss 360/05
1 Ss 206/10
2 StR 365/04
1 Ws 66/81
2 BvR 674/95
3 StR 370/98
2 Ss 97/06
2 Ss 43/20
61 Ss 54/16
2 BvR 2202/08
1 BvR 150/03
3 StR 228/09
3 StR 60/05
3 StR 495/01
1 Ss 31/11
1 Ss 105/01
5 St RR 151/98
1 Ss 87/00
2 Ss 699/09
5 StR 132/81
1 L 300/16
3 B 103/16
2 BvR 1404/20
1 BvR 1053/82
2 StR 601/82