Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-06-29, Aktenzeichen 19 K 137/08
ECLI: ECLI:DE:VGK:2009:0629.19K137.08.00

Tenor:
Die Klage wird auf Kosten der Klägerin abgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die im Jahre 1970 geborene, im Dienst des beklagten Landes stehende Klägerin begehrt Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung. Seit 16. Juli 2007 hat sie das Amt einer Kriminalhauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) inne.
In der Regelbeurteilung vom 07. Februar 2006 wurde die Klägerin für den Beurteilungszeitraum vom 02. Juni 2002 bis 01. Oktober 2005, in dem sie als Kriminaloberkommissarin in Teilzeit tätig war, mit dem Gesamturteil "die Leistung und Befähigung der Beamtin entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte) bewertet. Von den drei Hauptmerkmalen waren zwei mit 3 Punkten und eines mit 4 Punkten bewertet. Die Klägerin legte gegen die ihr am 22. Februar 2006 eröffnete Beurteilung am 15. Februar 2007 ohne Begründung Widerspruch ein. Mit Schriftsatz vom 10. April 2007 begründete sie ihren Widerspruch im Wesentlichen damit, dass sie wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung schlechter beurteilt worden sei. Dabei gab sie an, dass der Erstbeurteiler im Beurteilungsgespräch erklärt habe, er gäbe Vollzeitkräften grundsätzlich eine bessere Benotung als Teilzeitkräften; die Klägerin werde als Teilzeitkraft nur 3 Punkte erhalten.
Das Polizeipräsidium (PP) Köln klärte den Sachverhalt auf und erteilte der Klägerin unter dem 02. Juli 2007 unter gleichzeitiger Aufhebung der angegriffenen Beurteilung eine neue dienstliche Beurteilung, die nunmehr auf das Gesamturteil "die Leistung und Befähigung der Beamtin übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte) lautet. Von den drei Hauptmerkmalen wurden nunmehr zwei mit 4 Punkten und eines mit 3 Punkten bewertet ; die sogenannte Wertesumme betrug also 11. Am 16. Juli 2007 wurde die Klägerin befördert.
Im Juni 2006 hatte das PP Köln 85 Beförderungsplanstellen A 11 BBesO mit Beamten/innen besetzt, die aktuell mit 5 Punkten bzw. 4 Punkten mit Wertesummen 13 oder 12 aktuell beurteilt waren. Zwischen Juli und September 2006 wurden 21 und im Januar 2007 drei weitere Beförderungsplanstellen A 11 BBesO besetzt von Beamten/innen, die aktuell mit 4 Punkten und der Wertesumme 12 beurteilt waren. Im Februar 2007 wurden schließlich weitere 108 Beförderungsplanstellen auf Beamten/innen übertragen, die aktuell mit 4 Punkten und den Wertesummen 12 oder 11 oder mit 3 Punkten und den Wertesummen 11 oder 10 beurteilt waren.
Unter dem 19. November 2007 beantragte die Klägerin, sie im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs-, und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie zum 01. Juni 2006 zur Kriminalhauptkommissarin befördert worden wäre. Sie begründete ihren Antrag damit, dass sie spätestens zu diesem Zeitpunkt befördert worden wäre, wenn ihr von Anfang an die rechtmäßige 4 Punkte-Beurteilung erteilt worden wäre.
Das PP Köln lehnte den Schadensersatzanspruch durch Bescheid vom 01. Dezember 2007 ab und führte zur Begründung aus: Mit dem der Klägerin zuerkannten Gesamturteil von 4 Punkten und der Wertesumme von 11 Punkten hätte sie frühestens zum 01. Februar 2007 befördert werden können. Ein Schadensersatzanspruch, sie so zu stellen, wie wenn sie zu diesem Zeitpunkt befördert worden wäre, scheitere daran, dass sie unter Beachtung des Rechtsgedankens aus § 839 Abs. 3 BGB es zumindest fahrlässig unterlassen habe, durch Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutzes die Freihaltung einer dieser ab 01. Februar 2007 zu besetzenden Beförderungsplanstellen freizuhalten. Im Behördenintranet sei entsprechend langjähriger Praxis auf die ausgebrachten Beförderungsstellen sowie die Beförderungsvoraussetzungen (insbesondere Angabe der Wertesumme) hingewiesen worden, sodass die Klägerin imstande gewesen sei, Rechtsschutz um Freihaltung einer dieser Beförderungsstellen in Anspruch zu nehmen. Der gesonderten Information eines/r jeden bei der bevorstehenden Beförderung nicht berücksichtigten Beamten/Beamtin habe es nicht bedurft, weil es aus nachvollziehbaren Gründen nicht möglich sei, ca. 2500 beförderungsfähige Beamte allein des gehobenen Dienstes, die im Zuge von Beförderungsauswahlentscheidungen jeweils keine Berücksichtigung gefunden hätten, fortlaufend persönlich anzuschreiben.
Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie macht unter Vertiefung ihres bisherigen Vortrags im Wesentlichen geltend: Nach den vom Beklagten im Klageverfahren gemachten Angaben zu den durchgeführten Beförderungen nach Besoldungsgruppe A 11 BBesO sei sie jedenfalls im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie wenn sie zum 01. Februar 2007 befördert worden wäre. Der Beklagte habe schuldhaft gegen die Bestenauslese verstoßen, weil er sie wegen der fehlerhaft erteilten dienstlichen Beurteilung nicht berücksichtigt habe. Ihr Schadensersatzanspruch sei nicht wegen des Rechtsgedankens aus § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, weil sie es nicht schuldhaft unterlassen habe, durch Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes die Freihaltung einer Beförderungsstelle zu erreichen. Da sie nicht "konkurrenteninformiert" worden sei, das heißt über die Nichtberücksichtigung und deren Gründe bei der Auswahlentscheidung für die fraglichen Beförderungsstellen nicht schriftlich unterrichtet worden sei, habe kein Anlass bestanden, um Rechtsschutz zur Freihaltung einer Beförderungsstelle nachzusuchen. Selbst bei Massenbeförderungen sei eine individuelle Information der unterlegenen Beförderungsbewerber unerlässlich, wie das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 01. April 2004 - 2 C 26.03 - entschieden habe. Unerheblich sei auch, dass sie erst am 15. Februar 2007 gegen die fehlerhafte Beurteilung Widerspruch eingelegt habe. Denn der Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Grundsatzes des Bestenauslese sei unter Anwendung des Rechtsgrundsatzes aus § 839 Abs. 3 BGB nur dann ausgeschlossen, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelf unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung - hier also die unterbliebene Beförderung - ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen habe. Dies sei jedoch - wie dargelegt - nicht der Fall.
Die Klägerin beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums Köln vom 01. Dezember 2007 zu verpflichten, sie - die Klägerin - im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs-, und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob sie zum 01. Februar 2007 zur Kriminalhauptkommissarin (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) befördert worden wäre.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es vertieft die Gründe des Ablehnungsbescheides vom 01. Dezember 2007 und tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge (einschließlich Personalakten) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage, über die der Berichterstatter als Einzelrichter (§ 6 Abs. 1 VwGO) entscheiden kann, ist unbegründet.
Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als wenn sie bereits zum 01. Februar 2007 zur Polizeihauptkommissarin befördert worden wäre. Der dies ablehnende Bescheid des PP Köln vom 01. Dezember 2007 ist rechtmäßig.
Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG bzw. § 25 Abs. 6 Satz 1 LBG i.V.m. § 7 Abs. 1 LBG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis (vgl. BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 = ZBR 2006, 89 = RiA 2006, 77 m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).
Diese Anspruchsvoraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch steht bereits entgegen, dass die Klägerin die ihr nach ihrer Auffassung zustehenden Rechte auf eine mögliche Beförderung auf eine der im Februar 2007 beim PP Köln besetzbaren 108 Beförderungsstellen nach Besoldungsgruppe A 11 BBesO in vorwerfbarer Weise nicht gerichtlich geltend gemacht hat.
Ein solcher Schadensersatzanspruch ist - ebenso wie die dem Zivilrechtsweg zugewiesenen Amtshaftungsansprüche - in seinem Bestand davon abhängig, dass der Beamte - soweit möglich - durch den Gebrauch von Rechtsmitteln gegen das für rechtswidrig gehaltene Verhalten vorgegangen ist und auf diese Weise zumindest den Versuch unternommen hat, den drohenden Schaden abzuwenden. Denn auch im Beamtenrecht beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene, mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (vgl. hier insbesondere § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB) nahe verwandte Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn es der Verletzte unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden und dies als vorwerfbarer Verstoß gegen eigene Interessen oder Obliegenheiten zu bewerten ist (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19.01-, NVwZ-RR 2002, 620; Urteil vom 03. Dezember 1998 - 2 C 22.97 -, ZBR 1999, 199; Beschluss vom 05. Oktober 1998 - 2 B 56.98 -, Buchholz 237.5 § 8 HeLBG Nr. 6; Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29).
Ein solcher effektiver Rechtsschutz stand der Klägerin zur Verfügung. Der durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete gerichtliche Rechtsschutz nebst vorgehendem Verwaltungsverfahren ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen wie etwa der Beförderung von Beamten oder der abwägenden Auswahl unter mehreren Beförderungsbewerbern geeignet. Als zulässiger Rechtsbehelf gegen die von der Klägerin für rechtswidrig gehaltene Nichteinbeziehung in die ab Juni 2006 beim PP Köln durchgeführten Beförderungsverfahren - von denen allerdings angesichts der auf das Gesamturteil 4 Punkte mit der Wertesumme 11 geänderten aktuellen dienstlichen Beurteilung allein das zur Besetzung der für Februar 2007 zugewiesenen Stellen aussichtsreich gewesen wäre und deshalb hier nur noch allein im Streit ist - standen ihr Widerspruch und gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung. Insbesondere bestand die Möglichkeit, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes eine vorzeitige Stellenbesetzung mit einem ausgewählten Mitbewerber zu verhindern, um etwaige eigene Rechte vorläufig zu sichern. Die demnach möglichen Rechtsmittel hat die Klägerin in vorwerfbarer Weise nicht ergriffen.
Die Beantwortung der Frage, ob der Schadensersatz beanspruchende Beamte es schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von einem Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem er angehört. Das Maß an Umsicht und Sorgfalt, das von dem Verletzten verlangt werden muss, ist in jedem Einzelfall gesondert zu beurteilen, wobei u. a. auf das im maßgeblichen Zeitraum übertragene konkrete Amt, die Ausbildung sowie auf die bisherige berufliche Erfahrung abzustellen ist (vgl. z. B. BVerwG, Beschluss vom 01. August 2007 - 2 B 15/07 - mit weiteren Nachweisen (juris)).
Hiernach hat die Klägerin es schuldhaft unterlassen, durch Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes die vorzeitige Stellenbesetzung mit einem im Beförderungsverfahren Februar 2007 ausgewählten Bewerber zu verhindern. Das PP Köln unterrichtet seit Jahren seine Bediensteten im Behördenintranet u. a. über bevorstehende Beförderungsaktionen, die Zahl der besetzbaren Beförderungsstellen, die Auswahlkriterien und welche Notenergebnisse der aktuellen Beurteilungen aussichtsreich erscheinen. Diese Unterrichtungspraxis ist den Beamtinnen und Beamten auch bekannt, wie die Kammer aus der Vielzahl der bei ihr geführten Rechtsschutzverfahren weiß. Dies hat auch die Klägerin nicht in Abrede gestellt. Die Klägerin musste ferner aufgrund ihrer Vorbildung und den im beruflichen Umfeld gewonnenen Erfahrungen als Kriminaloberkommissarin wissen, dass sie zur Vermeidung von Rechtsnachteilen gehalten war, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Besetzung einer Beförderungsstelle zu verhindern, die sie selbst meint beanspruchen zu können.
Die unterbliebene Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes ist - wie die Klägerin meint - nicht deshalb schuldlos, weil sie keine an sie persönlich gerichtete, gesonderte "Konkurrenteninformation" erhalten hat. Allerdings gebietet die Grundrechtsrelevanz des Bewerbungsverfahrensanspruchs, dass wegen der besonderen Bedeutung des gerichtlichen Eilrechtsschutzes im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit für die Effektivität des Rechtsschutzes des unterlegenen Bewerbers Verwaltungs- und Gerichtsverfahren so ausgestaltet sein müssen, dass der gerichtliche Rechtsschutz weder vereitelt noch unzumutbar erschwert wird. Demzufolge ist es unerlässlich, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilt und ihm Gelegenheit gibt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern, dass die besetzbare Planstelle mit einem andere Bewerber endgültig besetzt wird und für den unterlegenen Bewerber nicht mehr zur Verfügung steht. Auch bei sogenannten "Massenbeförderungen" hat der unterlegene Bewerber stets Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 01. April 2004 - 2 C 26.03 - mit weiteren Nachweisen (juris).
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist diese erforderliche verbindliche Konkurrentenmitteilung vorliegend durch Mitteilung im Behördenintranet des PP Köln erfolgt. Die entsprechend langjähriger Praxis mindestens zwei Wochen vor Vollziehung der Beförderungen Anfang Februar 2007 mit Hinweis auf der Startseite ins Behördenintranet eingestellte mehrseitige Information "ZA 323 informiert: Beförderungen m.D./g.D. im Februar 2007" genügt den Anforderungen, die an die erforderliche Unterrichtung eines unterlegenen Konkurrenten zu stellen sind. In dieser Information (vgl. 7 bis 10 der Beiakte 5) wurde mitgeteilt, dass im Februar 2007 108 Beförderungsstellen nach Besoldungsgruppe A 11 besetzbar sind und die Beförderungen am 28. Februar 2007 vorgenommen werden sollen. Für die Beförderungsstellen 1 - 89 seien Bewerber ausgewählt worden, deren aktuelles Beurteilungsprädikat auf 4 Punkte laute. Die ausgewählten Bewerber für die Stellen 90 - 96 hätten ein aktuelles Beurteilungsprädikat von 3 Punkten und eine Wertesumme von 11 und für die Stellen 97 - 108 hätten die ausgewählten Bewerber ein aktuelles Beurteilungsprädikat von 3 Punkten und eine Wertesumme von 10, wobei die Rangfolge bei gleicher Wertsummenzahl durch Ausschöpfung der Vorbeurteilung erfolgt sei. Die Auswahlentscheidung sei vorbehaltlich der Zustimmung des Personalrats getroffen worden. Gleichzeitig wurden namentlich benannte Ansprechpartner der Personalabteilung zur Abgabe erwünschter weiterer Auskünfte angegeben. Aus allen diesen Informationen konnte die Klägerin ersehen, dass sie nach dem Ergebnis ihrer aktuellen, damals noch nicht geänderten dienstlichen Beurteilung vom 07. Februar 2006 noch nicht zur Beförderung ausgewählt worden war und dass sie sich umgehend um die Freihaltung einer dieser Beförderungsstellen bemühen musste, wenn sie meinte, dass ihr ein ebensolches oder besseres Beurteilungsprädikat zustehe. Da in der Information der Zentralabteilung auch die bei der Auswahl herangezogenen Auswahlkriterien genannt waren, war der Klägerin möglich, ihre Chancen für die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes verlässlich abzuschätzen. Die mit Hinweis auf der Startseite ins Behördenintranet eingestellte und von jedem Bediensteten einschließlich der möglicherweise Betroffenen abrufbare Information steht hinsichtlich des mitgeteilten Inhalts einem persönlichen Schreiben über die Nichtberücksichtigung bei der getroffenen Auswahlentscheidung und deren Gründe funktionell gleich.
Aus dem Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht im durch Urteil vom 01. April 2004, a.a.O., entschiedenen Fall die Unterrichtung als unzureichend angesehen hat, kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Denn in Gegensatz zu dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall hat das PP Köln alle seine Bediensteten über die bevorstehenden Beförderungen und die unter Benennung der herangezogenen Auswahlkriterien getroffenen Auswahlentscheidungen informiert. Dass die Unterrichtung der bei der Auswahlentscheidung für Beförderungen unberücksichtigt gebliebenen Beamten/ Beamtinnen auch in Fällen, in denen Beförderungen - wie hier - ohne entsprechende Bewerbungen erfolgen, ausschließlich durch eine gesonderte persönliche Mitteilung vorgenommen werden muss, ist der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zu entnehmen. Auch der Verweis der Klägerin auf die für Verwaltungsakte mit Doppelwirkung maßgeblichen Formen der Bekanntgabe geht fehl, weil Beförderungen keine derartigen Verwaltungsakte sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 62.85 -, DVBl. 1989, 197). Entscheidend ist vielmehr, dass die schriftliche Unterrichtung - wie hier - rechtzeitig vor Vollziehung der Beförderungen abrufbereit im Behördenintranet bereit stand, auf diese Unterrichtung hingewiesen wurde und die Klägerin hiervon Kenntnis nehmen konnte. Es ist für die Kammer ohne weiteres nachvollziehbar, dass das PP Köln angesichts der Vielzahl seiner Beamten (allein ca. 2.500 im gehobenen Dienst und der Vielzahl der Beförderungsverfahren nicht jeden bei den einzelnen Auswahlverfahren nicht berücksichtigten Bediensteten durch persönliches Schreiben unterrichten kann. Die Kammer hat deshalb die vom PP Köln praktizierte Form der Unterrichtung der bei Beförderungen unberücksichtigt gebliebenen Beamten/Beamtinnen im Behördenintranet als ausreichend angesehen, um diese "zum Gebrauch eines Rechtsmittels" gegen die Vollziehung der Beförderung von an ihrer Stelle ausgewählten Konkurrenten zu veranlassen (vgl. z.B. Urteil vom 31.07.2006 - 19 K 6293/04-, NRWE).
Das Gericht merkt ergänzend an, dass die Beförderung zur Kriminalhauptkommissarin voraussichtlich nicht verspätet vorgenommen wäre, wenn die Klägerin die der Personalabteilung und dem Endbeurteiler nicht bekannte Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung vom 07. Februar 2006 zeitnah - und nicht erst mit dem am 15. Februar 2007 eingelegten und mit Schriftsatz vom 10. April 2007 begründeten - Widerspruch angegriffen hätte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 8 HeLBG
§ 167 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 25 Abs. 6 Satz 1 LBG
§ 7 Abs. 1 LBG
§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 124, 99
RiA 2006, 77
NVwZ-RR 2002, 620
BVerwGE 107, 29
2 C 26.03
2 C 37.04
2 C 19.01
2 C 22.97
2 B 56.98
2 C 29.97
2 B 15/07
2 C 62.85
19 K 6293/04