Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-06-29, Aktenzeichen VII-Verg 7/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0629.VII.VERG7.17.00

Tenor:
Der Antragstellerin wird die beantragte Akteneinsicht versagt.
Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 8. Februar 2017 (VK 1 – 144/16) wird nicht weiter verlängert. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird abgelehnt.
Der Senatsbeschluss vom 06.03.2017 ist gegenstandslos.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dem Senat die etwaige Erteilung eines Zuschlags zeitnah mitzuteilen.

Tatbestand:
Die Antragsgegnerin schrieb die Vergabe „Juristische Beratungsleistungen beim Neubau des Beschleunigungszentrums ...“ als Rahmenvertrag Anfang Juli 2016 im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus.
Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs lud die Antragsgegnerin unter anderem die Antragstellerin und die Beigeladenen zu Verhandlungen und zur Abgabe eines finalen Angebots ein. Die Antragsgegnerin sah es bis dahin nicht als problematisch an, dass die Beigeladene zu 2. in ihrem indikativen Angebot im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bei der vorgesehenen Angabe des Honorars nicht nur einen Stundenverrechnungssatz, sondern zwei Honorarsätze, getrennt nach Partnern und Associates, angegeben hatte.
Als Zuschlagskriterien sahen die Vergabeunterlagen einerseits den Preis mit einer Gewichtung von .. % und andererseits „Sonstige Kriterien – Qualität der Angebotsunterlagen“ mit einer Gewichtung von .. % vor. Bei den „Sonstigen Kriterien“ handelte es sich um das Kriterium „Qualität der Angebotsunterlagen“ mit einer Untergewichtung von .. % und den zugehörigen Unterunterkriterien „thematische Herangehensweise“, „Personaleinsatzkonzept“ und „Qualitätssicherungskonzept“ sowie um das Kriterium „Reaktionszeit“ mit einer Untergewichtung von .. % andererseits. Für die Bewertung der einzelnen Leistungskriterien sahen die Vergabeunterlagen eine Vergabe von Punkten nach folgendem Schema vor:
- 10 Punkte Volle Zielerfüllung
- 7 Punkte Hoher Zielerfüllungsgrad mit geringen Einschränkungen
- 5 Punkte Durchschnittlicher Zielerfüllungsgrad
- 2 Punkte Geringer Zielerfüllungsgrad
- 0 Punkte Keine Zielerfüllung
Wegen der weiteren Einzelheiten der Vergabeunterlagen wird auf die Anlage Bf 3 Bezug genommen.
Auf eine Bieteranfrage teilte die Antragsgegnerin im laufenden Vergabeverfahren zu dem vorgesehenen Bewertungsschema unter anderem Folgendes mit:
„Die Wertungsmaßstäbe sind im Wesentlichen von der Nachvollziehbarkeit der Konzepte in Verbindung mit der gebotenen Detaillierung abhängig. Eine volle Zielerfüllung ist gegeben, wenn die abgefragten sonstigen Kriterien durch die darzulegenden Konzepte sehr gut nachvollziehbar, vollumfänglich und lückenlos dargelegt werden.“
Nach Ablauf der Angebotsfrist bewertete die Antragsgegnerin die eingegangenen endgültigen Angebote. Nach dieser Bewertung erreichten die Bieter bei den „Sonstigen Kriterien“ jeweils die gleiche Punktzahl, so dass über die Rangfolge der Angebote allein der Preis entschied. Hiernach lag das Angebot der Beigeladenen zu 2., die diesmal nur einen Stundenverrechnungssatz angegeben hatte, an erster Stelle und dasjenige der Beigeladenen zu 1. an zweiter Stelle. Die Antragstellerin war mit ihrem Angebot wegen eines höheren Stundenverrechnungssatzes nur Drittplatzierte.
Die Antragsgegnerin informierte die Antragstellerin mit einem Schreiben vom 09.12.2016, dass beabsichtigt sei, der Beigeladenen zu 2. den Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Vergabeentscheidung mit einem Schreiben vom 16.12.2016, mit dem sie geltend machte, dass die Angebotswertung unzulässig nivellierend sei.
Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20.12.2016 mitgeteilt hatte, dass sie der Rüge nicht abhilft, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21.12.2016 bei der 1. Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Die Vergabekammer hat den Antrag der Antragsgegnerin am 22.12.2016 übermittelt.
Mit einer E-Mail ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 23.12.2016 wandte sich die Antragsgegnerin an die Beigeladene zu 2. und wies diese darauf hin, dass sie im ersten Angebot zwei verschiedene Stundensätze für Partner und Associates angeboten habe und dies eine Änderung der Vergabeunterlagen darstelle, die zum Angebotsausschluss führen müsse. Die Antragsgegnerin gab der Beigeladenen zu 2. Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Beigeladene zu 2. widersprach der Auffassung der Antragsgegnerin mit einem Schreiben vom 28.12.2016. Dessen ungeachtet teilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen zu 2. mit E-Mail vom 30.12.2016 mit, dass sie ihr Angebot wegen Änderung der Vergabeunterlagen und fehlender Preisangaben vom Vergabeverfahren ausschließe.
Der gegen ihren Ausschluss vom Vergabeverfahren gerichtete Nachprüfungsantrag der Beigeladenen zu 2. hatte Erfolg. Die 1. Vergabekammer des Bundes verpflichtete die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 28.02.2017 (VK 1 – 5/17), den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 2. rückgängig zu machen und ihr Angebot wieder in die Angebotswertung aufzunehmen. Wegen der Einzelheiten der ablehnenden Entscheidung wird auf den in Ablichtung bei der Akte befindlichen Beschluss Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 08.02.2017, der Antragstellerin am selben Tag zugestellt, hatte die 1. Vergabekammer des Bundes den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt bereits zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss in der Vergabekammerakte verwiesen.
Nachdem die Antragstellerin mit einem am 22.02.2017 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 08.02.2017 sofortige Beschwerde eingelegt hatte, hat die Antragsgegnerin die Angebotswertung wegen des im Parallelverfahren am 28.02.2017 getroffenen Beschlusses der Vergabekammer am 04.04.2017 nochmals wiederholt. Nach dem Ergebnis dieser Wertung liegt das Angebot der Beigeladenen zu 2. weiterhin an erster Stelle, gefolgt von dem der Beigeladenen zu 1. an zweiter und dem der Antragstellerin an dritter Stelle. An dem Wertungsergebnis in Bezug auf die „Sonstigen Kriterien“ hat sich durch die neuerliche Wertung nichts geändert, so dass für die Rangfolge der Angebote erneut allein der angebotene Stundenverrechnungssatz bzw. Preis entscheidend ist.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde hat die Antragstellerin – wie schon im Verfahren vor der Vergabekammer – anfangs geltend gemacht, dass die Bewertung der „Sonstigen Kriterien“ durch die Antragsgegnerin unzulässig nivellierend sei. Das Angebot der Beigeladenen zu 1. habe, da die Beigeladene zu 1. ihren Kanzleisitz in B. habe, bei dem Kriterium „Reaktionszeit“ abgewertet werden müssen, so dass nach dem Ausschluss der Beigeladenen zu 2. nicht die Beigeladene zu 1., sondern sie, die Antragstellerin, den Zuschlag erhalten müsse. Ein Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1. sei auch deshalb ausgeschlossen, weil diese im Dezember 2016 nicht rechtzeitig ihre Zustimmung zu einer Bindefristverlängerung erklärt habe. Darüber hinaus hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass das von der Antragsgegnerin verwendete Wertungssystem intransparent sei und nicht im Einklang mit der sog. Schulnotenrechtsprechung des Senats stehe.
Nunmehr, nachdem der Nachprüfungsantrag der Beigeladenen zu 2. erfolgreich war, macht die Antragstellerin geltend, auch der vorgesehene Zuschlag an die Beigeladene zu 2. beruhe auf einer unzulässig nivellierenden Angebotswertung auf der Grundlage eines intransparenten Wertungssystems. Nach ihrer Marktkenntnis verfüge die Beigeladene zu 2. nicht annähernd über vergleichbar vergaberechtlich qualifiziertes Personal wie sie, die Antragstellerin. Insbesondere die Anwälte T. I. und W.X. kämen für eine hinreichend qualifizierte vergaberechtliche Beratung nicht in Betracht. Deshalb müsste das Personaleinsatz- und Qualitätssicherungskonzept der Beigeladenen zu 2. zwangsläufig schlechter bewertet werden als dasjenige der Antragstellerin. Da für die vergaberechtliche Beratung Kompetenzen von anderen Standorten der Beigeladenen zu 2. eingebracht werden müssten, seien auch Reaktionszeit und Reisekosten der Beigeladenen zu 2. höher. Dies müsse zu einer Abwertung des Angebots der Beigeladenen zu 2. bei der Reaktionszeit führen. Hiervon abgesehen, sei das Angebot der Beigeladenen zu 2. wegen einer unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen aber auch auszuschließen. Dass die Vergabekammer dies anders gesehen habe, sei im vorliegenden Verfahren nicht bindend, da sie, die Antragstellerin, in dem Parallelverfahren nicht beigeladen worden sei.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass ihr in einem Zwischenverfahren Einsicht in die Beurteilungserwägungen der Antragsgegnerin bezüglich der Beigeladenen zu 1. und 2. zu gewähren sei, soweit sich diese Erwägungen zu dem Kriterium „Reaktionszeit“ bei den Beigeladenen zu 1. und 2. und zu dem Kriterium „Qualität der Angebotsunterlagen“ bei der Beigeladenen zu 2. verhalten. Akteneinsicht sei ihr auch hinsichtlich der Kontakte der Antragsgegnerin zu den Beigeladenen nach Angebotsabgabe im Vergabeverfahren sowie zur Methodenwahl für die vorgenommene Preiswertung zu gewähren.
Die Antragstellerin beantragt,
1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 08.02.2017 – VK 1 – 144/16 – aufzuheben und der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Absendung der Vorabinformation gem. § 134 GWB zurückzuversetzen und die Angebotswertung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen,
2. die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über diese sofortige Beschwerde zu verlängern,
3. der Antragstellerin weitergehende Akteneinsicht zu gewähren, insbesondere in die tragenden Gründe und wesentlichen Entscheidungsgrundlagen
a) zur Bewertung des Angebots der Beigeladenen zu 1. beim Zuschlagskriterium „Reaktionszeit“ einschließlich des angeblichen Aufklärungsprocederes hierzu erst im Nachprüfungsverfahren,
b) zur Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen trotz verfristeter Erklärung zur Angebotsbindefrist,
c) in die tragenden Gründe und Entscheidungsgrundlagen zur Bewertung auch des Angebots der Beigeladenen zu 2. bei den Zuschlagskriterien „Qualität der Angebotsunterlagen“ und „Reaktionszeit“, einschließlich des angeblichen Aufklärungsprozederes hierzu im Nachprüfungsverfahren.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen,
2. der Antrag auf weitergehende Akteneinsicht nach § 165 GWB wird verworfen, hilfsweise zurückgewiesen,
und vorsorglich
3. der Antrag, die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass der Antragstellerin wegen der entgegenstehenden Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Mitbieter keine weitere Akteneinsicht zu gewähren sei, da die Konkurrenten – insoweit unstreitig – jeweils angegeben haben, dass sämtliche Bestandteile ihres Teilnahmeantrags, ihres indikativen Angebots, ihrer Angebotspräsentation und ihres finalen Angebots Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten und keinesfalls anderen Bietern zur Kenntnis gebracht werden dürfen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Akten der Vergabekammer und die Vergabeakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf die von ihr begehrte Akteneinsicht. Das Akteneinsichtsgesuch bezieht sich teils auf Aktenbestandteile, die nicht oder nicht erkennbar entscheidungsrelevant sind, teils ist der Vortrag der Antragstellerin zu angeblichen Vergaberechtsverstößen nicht schlüssig oder unbeachtlich, so dass ein Akteneinsichtsrecht nicht besteht. Im Übrigen stünden einem Akteneinsichtsanspruch gemäß § 165 Abs. 2 GWB Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zu 2. entgegen.
a)
Es kann dahinstehen, ob ein Akteneinsichtsanspruch der Antragstellerin schon daran scheitert, dass sie sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen eine zwischenzeitlich überholte Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin wendet. Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Beschwerdeerwiderung vorgetragen, die Angebotswertung am 04.04.2017 vollständig wiederholt zu haben. Über das Ergebnis beabsichtigt sie, wie sie vorträgt, noch eine erneute Vorabinformation nach § 134 Abs. 1 GWB zu versenden, die aufgrund der Wertungswiederholung auch tatsächlich notwendig ist. Die Antragstellerin hat sich hierzu bislang nicht geäußert, sondern wendet sich wohl weiterhin gegen die ursprüngliche Wertungsentscheidung, die im Dezember 2016 Gegenstand der Vorabinformation war. Selbst wenn der Vortrag der Antragstellerin anders zu verstehen sein sollte oder sie sich nunmehr – nach erteiltem Hinweis – gegen die Angebotswertung vom 04.04.2017 wenden wollte, besteht ein Akteneinsichtsanspruch nicht.
b)
Soweit sich das Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin auf in den Vergabeakten dokumentierte Vorgänge im Zusammenhang mit der Beigeladenen zu 1. bezieht, besteht kein Anspruch auf Akteneinsicht. Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf entscheidungsrelevante Aktenbestandteile (Kus, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 165 Rn. 26). Die die Beigeladene zu 1. betreffenden Aktenbestandteile sind für die Entscheidung im vorliegenden Nachprüfungsverfahren indes nicht relevant. Nach der von der Antragsgegnerin wiederholten Angebotswertung vom 04.04.2017 ist die Beigeladene zu 1. nur zweitplatzierte Bieterin. Ihr soll der Zuschlag nicht erteilt werden.
Ein Akteneinsichtsanspruch bezogen auf Aktenbestandteile, welche die Beigeladene zu 1. betreffen, könnte allenfalls dann bestehen, wenn der Beigeladenen zu 2. der an sie vorgesehene Zuschlag nicht erteilt werden dürfte, weil sie aus dem Vergabeverfahren auszuschließen wäre. Gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren, den die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 30.12.2016 ausgesprochen hatte, hat sich die Beigeladene zu 2. jedoch erfolgreich in dem Nachprüfungsverfahren VK 1 – 5/17 vor der 1. Vergabekammer des Bundes gewehrt. Mit Beschluss vom 28.02.2017 hat die Vergabekammer die Antragsgegnerin verpflichtet, den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 2. rückgängig zu machen und dieses Angebot wieder in die Angebotswertung aufzunehmen. Die Antragsgegnerin hat die Angebotswertung daraufhin am 04.04.2017 sogar insgesamt wiederholt.
Einer Berücksichtigung des Angebots kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass sie die Entscheidung der Vergabekammer vom 28.02.2017 mangels Beteiligung an jenem Verfahren nicht binde. Ob dieser Einwand schon deshalb nicht durchgreift, weil die Antragstellerin gehalten sein könnte, eine Bindungswirkung dieser Entscheidung dadurch abzuwenden, dass sie gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 28.02.2017 vorgeht, der ihr gegenüber lediglich mangels Zustellung noch nicht bestandskräftig geworden ist, kann dahinstehen. Die Entscheidung der Vergabekammer im Verfahren VK 1 – 5/17 ist inhaltlich richtig.
Das Angebot, in dem die Beigeladene zu 2. zwei Stundenverrechnungssätze angegeben hatte, einen für Partner und einen für Associates, war ein indikatives Angebot in einem Verhandlungsverfahren. Hierzu hat die Vergabekammer im Beschluss vom 28.02.2017 zutreffend Folgendes ausgeführt: „Handelt es sich somit um indikative Angebote in einem Verhandlungsverfahren, ist ein Angebotsausschluss nicht bei jeder Abweichung von den Vergabeunterlagen nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV zulässig. Denn Sinn und Zweck sowie Besonderheit des Verhandlungsverfahrens ist es, dass der Angebotsinhalt nicht von vornherein feststehen muss, sondern – im Gegensatz zu offenem und nicht offenem Verfahren – im Rahmen von Verhandlungsrunden mit den Bietern fortentwickelt, konkretisiert und verbessert werden kann (vgl. § 119 Abs. 5 GWB; § 17 Abs. 10 Satz 1 VgV; OLG Naumburg, Beschluss vom 23. Dezember 2014, 2 Verg 5/14; vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09). Dementsprechend kann der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren durchaus so gestalten, dass Abweichungen von einzelnen Vergabeunterlagen erlaubt sind; maßgeblich sind daher die vom Auftraggeber für das Verhandlungsverfahren insoweit aufgestellten Bedingungen, soweit ihnen Vergaberecht nicht entgegensteht (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. April 2012, VII-Verg 9/12). Abweichungen vom gewünschten Angebotsinhalt bzw. Angebotsmängel können demnach unter Umständen in nachfolgenden Angebotsrunden beseitigt werden (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 23. Dezember 2014, 2 Verg 5/14; OLG Schleswig, Beschluss vom 19. August 2016, 54 Verg 7/16, 54 Verg 8/16). Soweit der Auftraggeber allerdings zwingende Anforderungen an die Angebote aufstellt, sind diese Anforderungen – dies gilt auch für indikative Angebote (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. März 2010, VII-Verg 46/09) – als Mindestanforderungen nach § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV zwingend zu beachten (vgl. auch schon BGH, Urteil vom 1. August 2006, X ZR 115/04). Voraussetzung hierfür ist, dass die Mindestanforderungen – wie für alle Bereiche der Vergabeunterlagen erforderlich – eindeutig und unmissverständlich aufgestellt wurden (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. März 2010, VII-Verg 46/09; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. August 2006, X ZR 115/04).“ Ebenfalls zutreffend hat die Vergabekammer sodann festgestellt, dass den Vergabeunterlagen nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit entnommen werden konnte, dass im indikativen Angebot nur ein Stundenverrechnungssatz angeboten werden durfte. Zum einen bedienen sich die Vergabeunterlagen keines einheitlichen Vokabulars, zum anderen fehlt es darin an einer klaren Abgrenzung zwischen verhandelbaren und nicht mehr verhandelbaren Angebotsbestandteilen.
c)
Auch ein Akteneinsichtsanspruch bezogen auf die von der Antragstellerin genannten Aktenbestandteile, die sich auf die Beigeladene zu 2. beziehen, scheidet aus. Zwar würde sich die Akteneinsicht unter der von der Antragstellerin angenommenen Prämisse, dass ihr Angebot besser zu bewerten sein sollte als dasjenige der Beigeladenen zu 1., auf Aktenbestandteile beziehen, die entscheidungsrelevant sein könnten. Damit liegen die Voraussetzungen für einen Akteneinsichtsanspruch aber noch nicht vor.
aa)
Zwar darf im Vergabenachprüfungsverfahren behauptet werden, was der Betreffende aus seiner Sicht für wahrscheinlich oder möglich hält. Für einen entsprechenden Vortrag bedarf es aber – was die Antragstellerin im Schriftsatz vom 05.07.2017 auch selbst sieht – zumindest eines ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunktes. Eine willkürliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und unbeachtlich (BGH, Beschluss vom 26.09.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 39). Sie reicht weder aus, um einen Vergaberechtsverstoß darzulegen, noch, um ein damit begründetes Akteneinsichtsgesuch zu rechtfertigen. So liegt es im Ergebnis auch hier.
Das Vorbringen der Antragstellerin, mit dem der Akteneinsichtsanspruch bezüglich der Beigeladenen zu 2. begründet wird, ist spekulativ und erfolgt ins Blaue hinein, soweit es mit Blick auf angebliche Vergaberechtsfehler nicht schon unschlüssig ist. Anders als der Vortrag zur Bewertung und Behandlung der Beigeladenen zu 1. kann sich das Vorbringen zur Beigeladenen zu 2. nicht auf ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte für einen Vergaberechtsverstoß stützen.
(1)
Im Unterschied zu ihrem Vortrag zur Beigeladenen zu 1. zeigt die Antragstellerin bezüglich der Beigeladenen zu 2. einen außerhalb der eigentlichen Angebotswertung liegenden Vergaberechtsverstoß nicht schlüssig auf. Die Beigeladene zu 2. ist Ende Dezember 2016 mit ihrem Angebot vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden, nachdem ihr die Antragsgegnerin dazu zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte. Vor diesem Hintergrund wird aus dem Vorbringen der Antragstellerin nicht deutlich, zu welchem kausalen Vergaberechtsverstoß außerhalb der eigentlichen Angebotswertung es im Hinblick auf die Beigeladene zu 2. zeitgleich gekommen sein soll.
(2)
Hinsichtlich eines Vergaberechtsverstoßes im Rahmen der Angebotswertung ist der Vortrag der Antragstellerin nicht nur spekulativ, sondern vermag auch einen Vergaberechtsverstoß nicht schlüssig zu begründen. Die Antragstellerin trägt vor, dass bestimmte Anwälte der Beigeladenen zu 2. eine mit der Beratung der Antragstellerin vergleichbar qualifizierte vergaberechtliche Beratung nicht gewährleisten könnten, weshalb das Angebot der Beigeladenen zu 2. im Qualitätsbereich abzuwerten sei. Da die Beigeladene zu 2. auf Expertise anderer Kanzleistandorte außerhalb F. zurückgreifen müsse, müsse auch eine Abwertung bei dem Kriterium Reaktionszeit erfolgen. Zur Begründung bezieht sich die Antragstellerin auf ihre Marktkenntnis und die Homepage der Beigeladenen zu 2.
Bei dieser Argumentation übersieht die Antragstellerin, dass es der Antragsgegnerin nach dem Inhalt des zu schließenden Vertrages nicht um vergaberechtliche Beratungsleistungen im Allgemeinen geht, sondern um solche für ein Bauvorhaben. Ferner ist nach § 1 Abs. 4 des Vertragsentwurfs die baubegleitende Rechtsberatung Vertragsgegenstand. Damit ist die Ausschreibung für Anwaltskanzleien mit baurechtlichem Schwerpunkt nicht weniger offen als für Kanzleien mit Schwerpunkt im Vergaberecht. Aus diesem Grund lässt es keinen Wertungsfehler erkennen, wenn die Antragsgegnerin die von der Beigeladenen zu 2. angebotene Expertise, mag diese vielleicht auch einen eher baurechtlichen Schwerpunkt haben – im … Handbuch 2016/2017 (S. 593) wird die Beigeladene zu 2. als „im Baurecht geschätzte Kanzlei“ aufgeführt –, nicht geringer bewertet als diejenige der Antragstellerin, deren Vergabeteam – so das aktuelle … Handbuch (vgl. S. 761) wörtlich – nach Jahren personeller Unruhe wieder „Schlagkraft“ besitzen soll. Dies gilt erst recht bei Berücksichtigung des der Antragsgegnerin zustehenden Bewertungsspielraums. Es stellt dementsprechend auch keinen Wertungsfehler dar, wenn die Antragsgegnerin die anwaltliche Expertise nicht nach der Zahl der Fachanwaltstitel im Vergaberecht bewertet, welche die Antragstellerin für den Standort F. vielleicht in größerer Zahl vorweisen kann. Letztere sind für eine erfolgreiche Beratung in diesem Fall nur beschränkt aussagekräftig.
Das Vorbringen der Antragstellerin zur Reaktionszeit der Beigeladenen zu 2. ist unbeachtlich und damit nicht geeignet ein Akteneinsichtsgesuch zu begründen. Dass die Beigeladene zu 2. ihre Leistungen nicht vollständig vom Standort F. aus erbringen kann, trägt die Antragstellerin ins Blaue hinein vor. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür gibt es nicht.
Hiernach kann dahinstehen, ob es, wie die Antragstellerin wohl meint, auf die fachliche Eignung der beratenden Rechtsanwälte im Rahmen der Wertung der sonstigen Kriterien überhaupt ankommen konnte oder ob sie nicht auf einer vorausgegangenen Wertungsstufe, nämlich bei der Eignungsprüfung, eine Rolle spielen sollte.
bb)
Wäre der Vortrag der Antragstellerin zu angeblichen Vergaberechtsverstößen nicht schon unzureichend, um das begehrte Akteneinsichtsrecht zu begründen, so stünden diesem gemäß § 165 Abs. 2 GWB jedenfalls Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zu 2. entgegen. Im Konflikt mit den Rechtsgütern der Beigeladenen zu 2. müsste der Grundsatz des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin zurücktreten. Die Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen zu 2., auf der diese nach dem unstreitigen Vorbringen der Antragsgegnerin besteht, wäre höher zu gewichten als das Interesse der Antragstellerin an einer Akteneinsicht. Die verschriftlichte Wertungsentscheidung der Antragsgegnerin paraphrasiert in weiten Teilen die von den Bietern vorgelegten Konzepte und kommentiert diese zustimmend. Eine Offenlegung der Bewertung würde damit zugleich die Konzepte der Bieter erkennbar werden lassen, was einen empfindlichen Eingriff in die Berufsausübung und das (geistige) Eigentum der Betroffenen darstellen würde. Die Arbeits- und Organisationskonzepte lassen grundsätzliche Arbeits- und Organisationsstrukturen und dahinter stehende Ideen erkennen, die nicht nur für die ausgeschrieben Beratungsleistungen relevant, das heißt singulär sind, sondern die Arbeitsweise der Kanzleien als solche und ihre Positionierung am Markt betreffen. Bei der Offenlegung der Bewertungen wären die diesbezüglich derzeit noch bestehenden Geheimnisse für immer verloren, womit die Gefahr dauerhafter Nachteile im Wettbewerb einherginge.
d)
Soweit die Antragstellerin schließlich Akteneinsicht bezüglich der Methodenwahl für die Preiswertung begehrt, hat sie hierauf ebenfalls keinen Anspruch. Die Umrechnungsmethode ist hier nicht streitentscheidend. Die Rangfolge der Angebote beruht letztlich allein auf den angebotenen Stundenverrechnungssätzen. Derjenige der Beigeladenen zu 2. ist der niedrigste.
2.
Nachdem die Verfahrensakten der Vergabekammer und die Vergabeakten inzwischen geprüft werden konnten, ist der Senat gehalten, seine Entscheidung vom 06.03.2017 zur aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin abzuändern. Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde gemäß § 173 Abs. 2 Satz 1 GWB ist abzulehnen. Unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen überwiegen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die mit einer weiteren Verzögerung verbundenen Vorteile. Dies gilt insbesondere bei Berücksichtigung des Interesses der Allgemeinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben der Antragsgegnerin entsprechend § 173 Abs. 2 Satz 2 GWB sowie bei Berücksichtigung der in § 173 Abs. 2 Satz 3 GWB genannten Gesichtspunkte, darunter insbesondere der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde.
Nicht nur die Antragsgegnerin, sondern auch die Allgemeinheit hat ein Interesse daran, dass das vorliegende Vergabeverfahren seinen Fortgang nehmen kann und alsbald abgeschlossen wird, damit die notwendige juristische Beratung der Antragsgegnerin gesichert ist. Dies gilt umso mehr, als inzwischen – das Beschwerdeverfahren ist ebenfalls beim Senat anhängig – auch eine Interimsvergabe der Antragsgegnerin angefochten wird. Die aufschiebende Wirkung ist auch nicht wegen der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde weiter zu verlängern. Die sofortige Beschwerde hat voraussichtlich keine Aussicht auf Erfolg.
Soweit die von der Antragstellerin mit dem Nachprüfungsantrag gerügten Transparenzmängel noch Gegenstand der sofortigen Beschwerde sind, kann die sofortige Beschwerde in diesem Umfang keinen Erfolg haben. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag im Umfang der Rüge mangelnder Transparenz des von der Antragsgegnerin gewählten Bewertungsmaßstabs als unzulässig behandelt. Es kann an dieser Stelle, im Rahmen des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB, dahinstehen, ob dies zutreffend war. Der Nachprüfungsantrag wäre insoweit in jedem Fall unbegründet. Nach der neuen Rechtsprechung des Senats, die zwischenzeitlich auch den Verfahrensbeteiligten bekannt geworden ist, ist die von der Antragsgegnerin gewählte Bewertungsmethode weder intransparent noch in sonstiger Weise zu beanstanden (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 08.03.2017 – VII-Verg 39/16). Infolge der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache E. (Urteil vom 14.07.2016 – C-6/15) verlangt der Senat nicht, dass es einem Bieter möglich sein muss, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad sein Angebot aufweisen muss, um mit dem in einem Bewertungsschema festgelegten Punktwerten bewertet zu werden.
Die übrigen Rügen, welche die Antragstellerin gegen die vorrangige Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen zu 2. vorbringt, sind unbegründet. Entweder legt sie Vergaberechtsverstöße schon nicht schlüssig dar oder aber ihr Vortrag ist, da er ohne tatsächliche Anhaltspunkte ins Blaue hinein erfolgt, unbeachtlich. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zum Akteneinsichtsrecht verwiesen werden.
Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass sich aus dem Inhalt der Vergabe- und Vergabekammerakten, den der Senat auch trotz der nicht gewährten Akteneinsicht berücksichtigen darf (vgl. BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16, zitiert nach juris, Tz. 60), Vergaberechtsverstöße der von der Antragstellerin gerügten Art bezüglich der Beigeladenen zu 2. nicht ergeben.
Auf die von der Antragstellerin gerügten Vergaberechtsverstöße bezüglich der Berücksichtigung und Wertung des Angebots der Beigeladenen zu 1., die anfänglich alleiniger Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens waren, kommt es nach alledem nicht mehr an.
III.
Eine Kostenentscheidung ist an dieser Stelle nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 GWB
§ 165 GWB
§ 165 Abs. 2 GWB
§ 134 Abs. 1 GWB
§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV
§ 119 Abs. 5 GWB
§ 17 Abs. 10 Satz 1 VgV
§ 17 Abs. 10 Satz 2 VgV
§ 173 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 173 Abs. 2 Satz 2 GWB
§ 173 Abs. 2 Satz 3 GWB
§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB

Zitierte Entscheidungen: 2 Verg 5/14
X ZB 8/09
54 Verg 7/16
54 Verg 8/16
X ZR 115/04
X ZB 14/06
X ZB 10/16