Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-06-05, Aktenzeichen 29 U 67/19
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0605.29U67.19.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 03.04.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert der Berufung: 394.243,- Euro.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche gegen die Beklagte auf Zahlung eines Vorschusses aus einem Ingenieurvertrag bezüglich der Fachplanung eines Rückkühlsystems geltend.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks Straße1 in Stadt1, das mit mehreren untereinander verbundenen Bürogebäuden bebaut ist. Die Gebäude sind an die X Bank AG (im Folgenden auch: Mieterin) vermietet.
In den Jahren 2005 - 2008 ließ die Klägerin diverse Neu- und Umbaumaßnahmen planen und durchführen, Teil davon war die Errichtung von zwei viergeschossigen Büropavillons (zusammen Gebäude 8, vgl. Anlage K1, Anlagenband). Die Klimatisierung dieser beiden Neubauten sollte über das bereits vorhandene Gesamtkühlsystem (Kaltwasseranlage) der Bestandsgebäude erfolgen. Die bestehenden Kältemaschinen des Gesamtkühlsystems waren leistungsmäßig so dimensioniert, dass sie die Kühlung von weiteren Gebäuden übernehmen konnten. Allerdings war es dafür erforderlich, die gesamte Anlage an die veränderten Gegebenheiten anzupassen.
Kältemaschinen geben bei ihrem Betrieb „Arbeitswärme“ ab, die über das Rückkühlsystem abzuführen ist. Vor den baulichen Maßnahmen erfolgte diese Abführung der Arbeitswäre über einen Kühlturm. Dieser sollte jedoch zurückgebaut werden, so dass planerisch für die Abführung Vorsorge getroffen werden musste. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass aufgrund der zusätzlichen Gebäude gegenüber dem status quo eine erhöhte Kühlleistung zu erbringen war. Daher war eine Neuplanung der Rückkühlung des Gesamtkühlsystems erforderlich, außerdem eine Planung hinsichtlich zu verlegender Rohrleitungen in den Büropavillons, deren elektronische Anbindung an das Gesamtkühlsystem und die Anpassung der Messregeltechnik.
Die Klägerin beauftragte die Beklagte im Rahmen des Neubauvorhabens als Fachplaner mit der Planung dieser Gesamtmaßnahmen unter Einschluss des hier streitgegenständlichen Rückkühlsystems, Leistungsphasen 1 bis 4 HOAI, Grundlagenermittlung bis einschließlich Genehmigungsplanung, mit Ingenieurvertrag vom 20.09./21.09.2005 (Anlage K2, Anlagenband; im Folgenden auch: Ingenieurvertrag). Im Rahmen dieses Vertrages bot die Beklagte der Klägerin die weitere Erbringung der Leistungsphasen 5 - 9 HOAI an (§ 3 Ingenieurvertrag). Die Klägerin hat hiervon insoweit Gebrauch gemacht, als sie die Leistungsphasen 5 - 8 HOAI abrief. Im Rahmen der weiteren Bearbeitung der Bauvorhaben wurden auch Umplanungen zwischen den Parteien abgestimmt, u.a. um einer Änderung des statischen Konzepts Rechnung zu tragen. Hierzu trafen die Parteien eine Nachtragsvereinbarung.
Vor der Erstellung eines Leistungsverzeichnisses durch die Beklagte erfolgte eine intensive Abstimmung über Anlagenkomponenten. Mit Schreiben vom 20.12.2005, für dessen Inhalt auf Anlage K5 (Anlagenband) verwiesen wird, teilte die Beklagte u.a. mit, dass sie zwei Rückkühler (sog. Tischkühler) mit je einer Leistung von 601 kW, mithin einer Gesamtleistung von 1.202 kW, vorgesehen habe. Weiter führte sie u.a. aus:
„Wir möchten an dieser Stelle auf ein Einsparpotential hinweisen. Die Leistung der Rückkühlwerke von ca. 1.200 kW ist abgestimmt auf die Leistung der beiden Kältemaschinen […]. Da jedoch die Leistung der Kältemaschinen große Reserven beinhaltet, die für spätere Erweiterungsbauten berücksichtigt wurden, besteht die Möglichkeit die Rückkühlung modular aufzubauen, d.h. diese auf den derzeitigen Bedarf abzustimmen. Das bedeutet konkret, dass derzeit unter Einbeziehung der neu zu errichtenden Büropavillons etwa 2/3 Gesamtleistung erforderlich sind, das übrige Drittel könnte zu einem späteren Zeitpunkt nachinstalliert werden. […] Das Einsparpotential beträgt ca. 20.000,00 € netto […].“
Die Beklagte erstellte ein Leistungsverzeichnis vom 13.01.2006 für Rückkühlwerke Gebäude 3 (Anlage K4, Anlagenband), das zunächst nur 3 auszuführende Rückkühler enthielt (so auch S. 5 der Anlage K4, Anlagenband), in dem aber an anderer Stelle 4 Rückkühler à je 309 KW enthalten waren (S. 53 f. der Anlage K4, Anlagenband). Auf der Basis dieses Leistungsverzeichnisses nahm die Klägerin unter Mitwirkung der Beklagten eine Ausschreibung vor.
Auf Anregung der Beklagten wurde ein Schallschutzgutachten des Büros A eingeholt; hierzu fand am 25.01.2006 ein Vor-Ort-Termin statt; die schalltechnische Beurteilung des Büros A datiert auf den 01.02.2006.
Die Parteien erörterten Alternativen, die zum einen die Aufstellung von drei Rückkühlern mit einer Leistung von jeweils gut 300 kW und zum anderen von vier Rückkühlern mit gleicher Leistung beinhalteten. Mit Schreiben vom 02.02.2006 (Anlage K6, Anlagenband) erörterte die Beklagte, dass zuvor Verhandlungen mit den Bietern stattgefunden hätten und diese anschließend einen pauschalen Angebotspreis für 3 Varianten, u.a. „Pauschale 1“ für eine Ausführung mit 3 Tischkühlern und „Pauschale 2“ für eine Ausführung mit 4 Tischkühlern, abgegeben hätten. Die Beklagte empfahl sodann u.a., die „Pauschale 2“ zu vergeben, wie folgt: „Desweiteren empfehlen wir die „Pauschale 2“ zu vergeben, d.h. 4 Stück Tischkühler. Nach Fertigstellung der beiden Büropavillons wird zwar nicht die gesamte installierte Rückkühlleistung benötigt, es ergeben sich dennoch folgende Vorteile:
-Bei Volllastbetrieb im Sommer wird die erforderliche Rückkühlleistung auf 4 anstelle 3 Tischkühler verteilt. Dies hat zu[r] Folge, dass jeder einzelne Tischkühler mit einer geringeren Leistung (ca. 1/3 weniger) gefahren werden kann. Dadurch ergibt sich in Spitzenzeiten eine deutlich geringere Schallemission auf die Nachbarschaft […].-Eine spätere Montage des 4. Tischkühlers nach Fertigstellung der Gesamtmaßnahme wird mit erheblichen Mehrkosten verbunden sein. Es wäre eine zusätzliche Kranstellung erforderlich. […]-Es ergibt sich eine erhöhte Betriebssicherheit der gesamten Kälteanlage, da bei Ausfall eines Tischkühlers der redundante Tischkühler einspringen kann. Dies gilt jedoch nur für die derzeitige Leistungsabnahme zzgl. der Büropavillons. Sollten weitere Verbraucher hinzukommen, mu[ss] dies neu bewertet werden.“
Mit anderem Schreiben vom 02.02.2006 (Anlage K8, Anlagenband) führte die Beklagte hinsichtlich des Schallschutzes, nach Einholung des Gutachtens A, u.a. aus, dass sich derzeit eine Überschreitung der angenommenen Grenzwerte um ca. 5 dB(A) ergebe; für eine nähere Betrachtung sei die Situation unter zwei Ansätzen genauer zu bewerten. Als Zusatzinformation führt sie aus, dass die durchzuführenden Berechnungen von Schallemissionen und Kühlleistung letztenendes theoretische Ergebnisse lieferten, weswegen sie empfehle, nach der erfolgten Installation und Inbetriebnahme der Tischkühler entsprechende Schallmessungen vornehmen zu lassen. Es stünden sodann noch diverse Maßnahmen zur Verfügung, die Grenzwerte wieder einzuhalten, u.a. die Drehzahlbegrenzung der Ventilatoren, die aber immer eine Minderung der Leistung nach sich ziehe, die Installation einer Schallschutzwand, die Adiabatik oder die Installation von 4 Tischkühlern. Zur Adiabatik heißt es: „Als weitere Möglichkeit den Schall einzudämmen, ist die Leistungssteigerung der Tischkühler durch den Einbau einer sog. „adiabatischen Kühlung“. […] Durch die Verdunstung […] des Wassers sinkt die Temperatur, wodurch die Leistung der Tischkühler steigt. Auch diese Installation ist mit Mehrkosten verbunden. Ferner ist für den Einsatz einer Adiabatik erforderlich, dass die Tischkühler mit einer sog. „Blaulamelle“ ausgerüstet sind, die unempfindlich gegen Korrosion und Ablagerungen ist. Diese Blaulamelle müsste bei der Bestellung gleich mit vorgesehen werden.“ Hinsichtlich der Installation von 4 Tischkühlern heißt es: „Für die derzeitige Leistungsabnahme Kälte zzgl. der noch zu errichtenden Büropavillons ist die Installation von 3 Stück Tischkühlern ausreichend. Wie bereits in unserem Vergabevorschlag vom 02.02.06 angemerkt, empfehlen wir u.a. aus schalltechnischen Gründen die Installation des optionalen 4. Tischkühlers gleich mit vorzunehmen. Hierdurch kann die derzeitige Rückkühlleistung auf 4 Tischkühler verteilt werden, wodurch im Ganzen eine geringere Drehzahl der Ventilatoren verbunden mit geringeren Schallemissionen gefahren werden kann.“
Die Klägerin entschied sich, dem Vorschlag der Beklagten hinsichtlich der 4 Tischkühler zu folgen und beauftragte letztlich die B GmbH, Stadt2 (im Folgenden auch: B GmbH) mit Auftrag vom 06.02.2006 (Anlage K7, Anlagenband), wobei unter anderem das Leistungsverzeichnis vom 13.01.2006 zugrunde gelegt wurde; beauftragt wurde die Ausführung von 4 Tischkühlern à 309 kW (insgesamt also 1.236 kW).
Die B GmbH realisierte die Rückkühlanlage anschließend.
Die Rückkühlanlage wurde sodann (noch vor der baulichen Abnahme) nachgerüstet, insbesondere wurden die Ventilatoren der Rückkühler mit Schallschutz-Hauben, sog. Rohrschalldämpfern, versehen.
Das Büro A schrieb unter dem 24.11.2006 an die Beklagte, dass am 23.11.2006 die schalltechnischen Veränderungen untersucht worden seien; hinsichtlich des Inhalts wird auf Anlage JPP 12 (Anlagenband) verwiesen.
Die Abnahme der baulichen Leistungen der B GmbH erfolgte am 19.12.2006 unter Mitwirkung der Beklagten; das Abnahmeprotokoll (Anlage K10, Anlagenband) wurde seitens der B GmbH, seitens der Klägerin - vertreten durch die Y AG, einer Tochtergesellschaft der Mieterin - sowie seitens der Beklagten unterzeichnet. In Anlage 2, S. 1 ist – nach der Überschrift „Vorbehalte wegen bekannter Mängel gem. VOB/B § 12 Nr. 5 (3) Mängelliste“ unter Ziff. 6 festgehalten: „Es wird einvernehmlich vereinbart, dass während der kommenden Kühlperiode im Sommer 2007 eine gemeinsame Überprüfung der Funktion und der Leistung erfolgt, da derzeit keine Kühllasten anstehen.“ Unter Ziff. 7 wurde u.a. vereinbart, dass durch die Fa. D im Nachgang eine Adiabatik an den Tischkühlern montiert wird.
Die adiabatische Kühlung wurde sodann montiert. Darauf, dass die Adiabatik einen erheblich erhöhten Wartungsbedarf verursachte, wies die Beklagte die Klägerin nicht hin.
Eine Abnahme der Leistungen der Beklagten durch die Klägerin erfolgte nicht (52).
Mit der baulichen Abnahme der Rückkühlanlage am 19.12.2006 kamen die Parteien überein, den ursprünglich geschlossenen Ingenieurvertrag insgesamt neu zu fassen, um alle Änderungen der ursprünglichen Absprachen zwischen Klägerin und Beklagter, die während der Projektrealisierung bis zur Fertigstellung der Anlage getroffen worden sind, transparent dokumentieren. Die Parteien vereinbarten eine Neufassung des Ingenieurvertrages unter dem 20./21.12.2006 (Anlage K3, Anlagenband).
Die Klägerin machte anschließend geltend, dass die Rückkühler nicht in der Lage seien, den vertraglich vorgesehenen Zweck, nämlich die erforderliche Rückkühlleistung, zu erbringen, da die Beklagte insbesondere die Dimensionierung der Rückkühler falsch ausgelegt habe. Die Klägerin versuchte unter Einbindung der Beklagten, die Ursachen für die Thematik aufzuklären und geeignete Abhilfemöglichkeiten umzusetzen.
Die Klägerin beauftragte im Frühsommer 2009 eine Leistungsmessung der Rückkühler bei der Firma E GmbH. In deren durch Herrn C erstellten Bericht, der am 16.07.2009 vorgelegt wurde, werden diverse Mängel an der Anlage benannt, u.a. wird ausgeführt, dass die Rückkühlleistung der Rückkühler nicht ausreiche, um die Arbeitswärme der Kältemaschinen abzuführen; zudem stellte er Mängel an den Kühlmittelpumpen und der sog. „Freien Kühlung“ der Anlage fest. Herr C führte aus, dass die Mängel auf Planungsfehlern der Beklagten basierten.
Die Klägerin zeigte dies gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 05.08.2009 (Anlage K11, Anlagenband) an. Die Beklagte verneinte eine Verantwortlichkeit hinsichtlich der genannten Mängel mit Schreiben vom 08.09.2009 (Anlage K12, Anlagenband).
Anschließend beauftragte die Klägerin einen Privatgutachter, den Sachverständigen für Kältetechnik F, die Schadenursachen zu ermitteln. Er führte aus, dass die Leistung der Rückkühler nicht ausreichte, um die „Arbeitswärme“ der Kältemaschinen abzuführen. Außerdem wiesen die installierten Rückkühler nicht die im von der Beklagten erstellten Leistungsverzeichnis ausgeschriebenen Leistungsmerkmale auf und würden die maßgeblichen Schallschutzwerte bei dem erforderlichen Betrieb der Rückkühler nicht eingehalten werden. Nach seiner Einschätzung sind hierfür sowohl der Planer, also die Beklagte, als auch die ausführende Firma, also die B GmbH, verantwortlich.
Auch im Anschluss vertrat die Beklagte die Auffassung, für Mängel nicht verantwortlich zu sein und lehnte eine Mitwirkung bei der Feststellung der Mangelursachen und der Mangelbeseitigung ab.
Die Klägerin hat, vorangehend zum vorliegenden Verfahren, ein selbständiges Beweisverfahren gegen die B GmbH und die hiesige Beklagte eingeleitet, in dessen Rahmen mehrere Gutachten eingeholt wurden. Für den Inhalt wird auf die beigezogene Akte des Landgerichts Stadt1 (Az. …; im Folgenden auch: Beiakte oder BA) verwiesen.
Anschließend schloss die Klägerin mit der B GmbH einen Vergleich, in welchem sie sich ihr gegenüber u.a. verpflichtet hat, ihren Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten um eine Quote von 20 % zu kürzen, also gegenüber der Beklagten nur 80 % des Gesamtschadens geltend zu machen.
Mit der Klage macht die Klägerin die von dem Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren geschätzten Kosten (Baukosten und Baunebenkosten abzüglich Sowieso-Kosten zuzüglich Kosten für unnütz aufgewendete Maßnahmen) in Höhe von 498.000,- Euro netto, und hiervon entsprechend der vom Sachverständigen angenommenen Verantwortlichkeit der Beklagten in Höhe von 80 %, mithin insgesamt 398.400,- Euro geltend. Hiervon zieht sie noch die zur Aufrechnung gestellte, unstreitig bestehende Gegenforderung der Beklagten i.H.v. 4.157,- Euro ab (vgl. näher S. 13 ff., 24 ff. der Klageschrift, Bl. 55 ff., 66 ff. d.A.). Die Klägerin hat zunächst Schadensersatz in dieser Höhe verlangt, im Hinblick auf die neue BGH-Rechtsprechung sodann aber erklärt, dass sie nunmehr entsprechenden Kostenvorschuss geltend mache.
Die Widerklage hat die Beklagte auf die - von der Klägerin zur Aufrechnung gestellte - unstreitige Forderung der Beklagten gegen die Klägerin in Höhe von 4.127,- Euro gestützt. Hinsichtlich der Widerklage hat die Klägerin bezüglich der Zinsen die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klägerin hat behauptet, die Rückkühlanlage und damit auch die Planung der Beklagten weise die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten, näher in der Klageschrift aufgeführten Mängel auf, insbesondere seien die Rückkühler zu klein dimensioniert, wiesen einen zu geringen Abstand zueinander auf und infolge der Schallschutzvorgaben könne die ohnehin nicht ausreichend dimensionierte Anlage nur auf rund 90 % Leistung betrieben werden. Die Rückkühler erbrächten daher bei maximal möglicher Auslastung nur eine Leistung, die nicht ausreichend sei, um die Arbeitswärme für die Bestandsgebäude zuzüglich der neu errichteten Pavillons abzuführen. Die Mängel seien auf Planungsfehler der Beklagten zurückzuführen. Die infolge unterlassener Wartung bestehende Verschmutzung könne keinen Ursachenbeitrag geleistet haben, weil die Anlage bereits in der ersten Kühlperiode im Sommer 2007 nicht richtig funktioniert habe; zu diesem Zeitpunkt könne aber eine fehlende Wartung noch keine Rolle gespielt haben. Auch der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren habe eine Mangelhaftigkeit der Planung der Anlage festgestellt, auch wenn die Anlage verschmutzt gewesen sei. Sie hat die Ansicht vertreten, auf die erheblich erhöhte Wartungsbedürftigkeit aufgrund der Adiabatik habe die Beklagte hinweisen müssen.
Sie hat behauptet, sie habe eine Leistungsreserve von 30 % bestellt. Die Nachrüstung mit Schallschutzhauben und adiabatischer Kühlung sei darauf zurückzuführen gewesen, dass die installierte Anlage die erforderliche Leistung (zur Rückkühlung der damals erforderlichen Kühlung der bestehenden Gebäude) nicht erbracht habe. Bereits in der ersten Kühlperiode nach Fertigstellung der Anlage sei es im Sommer 2007 insbesondere an heißen Tagen, an denen die Temperaturen über 25 °C betrugen, wiederholt zu Störmeldungen an den Kältemaschinen der Anlage gekommen, was bedeute, dass die für den Betrieb erforderliche Arbeitswärme nicht abgeführt worden sei; in der Konsequenz hätten sich die Kältemaschinen ausgeschaltet, um Schadensweiterungen vorzubeugen. Die bestellte Leistungsreserve würden die Rückkühler damit erst recht nicht abdecken. Sie hat außerdem behauptet, dass bei Betrieb der Rückkühler die hier relevanten Schallschutzwerte der TA Lärm (Kurgebiet; Ziff. 6.1 lit. f der TA Lärm) von 45 dB(A) tagsüber und 35 dB(A) nachts nicht eingehalten würden.
Die Klägerin hat behauptet, das Schreiben des Büros A vom 24.11.2006 basiere auf einem Auftrag der Beklagten und beinhalte lediglich eine rechnerische Betrachtung, der eine Simulation zugrunde liege; sie habe der Vorbereitung der baulichen Abnahme der Anlage gedient.
Sie hat behauptet, es sei eine umfassende kostenintensive Sanierung bzw. Neuherstellung der Rückkühler erforderlich. Die vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren geschätzten Kosten, wie näher auch auf S. 26 ff. der Klageschrift (Bl. 68 ff. d.A.) dargelegt, seien zutreffend und würden voraussichtlich zur Schadensbehebung anfallen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 394.243,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat die Beklagte beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag i.H.v. 4.127,- Euro nebst Zinsen i.H.v. 9 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 2.376,82 Euro seit dem 24.06.2010 und aus 1.780,18 Euro seit dem 16.12.2010 zu bezahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, Mängel ihrer Leistung hätten nicht vorgelegen; solche hätten sich auch im selbständigen Beweisverfahren nicht bestätigt. Es sei unzutreffend, dass die Rückkühlanlage zu keinem Zeitpunkt störungsfrei gelaufen sei. Eine Leistungsreserve sei nicht vereinbart gewesen. Der Ingenieurvertrag gehe von ca. 1.200 kW aus; das Schreiben in Anlage K5 sei erst nach Vertragsschluss geschrieben worden und könne daher nicht herangezogen werden. Sie hat behauptet, auch sei die geplante Leistungsfähigkeit der Rückkühler nicht zu gering; bei Berücksichtigung anderer Leistungsparameter und der Adiabatik sei die Rückkühlleistung (gut) ausreichend; dies habe auch der Sachverständige anlässlich seiner letzten Anhörung im selbständigen Beweisverfahren bestätigt. Er habe in seiner Anhörung erklärt, dass die Anlage den vertraglich vereinbarten Vorgaben gerecht werden könne. Außerdem habe er eingeräumt, dass er bei seiner vorherigen Beurteilung auf nicht zum Zeitpunkt der damaligen Planung anwendbare allgemein anerkannte Regeln der Technik abgestellt habe, indem er ausgeführt habe, dass die 34,5 °C Ansaugtemperatur der Wert sei, der jetzt einzuhalten sei, im letzten Jahrhundert habe dieser Wert noch bei 33 °C gelegen. Tatsächliche Feststellungen zum Schallschutz seien im selbständigen Beweisverfahren nicht getroffen worden; der dort bestellte Sachverständige sei hierfür auch nicht öffentlich bestellt und vereidigt gewesen. Sie hat mit Nichtwissen bestritten, dass Schallschutzmängel bestünden.
Die Beklagte hat behauptet, etwaige Minderungen in der tatsächlichen Leistungsfähigkeit seien auf von der Klägerin zu vertretende Wartungsmängel zurückzuführen. Die vom Sachverständigen angenommene Leistungsminderung aufgrund von Verschmutzung sei auf diese konkrete Verschmutzung gestützt und daher nicht ihr anzulasten.
Sie hat die Ansicht vertreten, die Ausführungen zur Schadenshöhe lägen „neben der Sache“. Es stehe zu vermuten, dass die Klägerin das Gesamt-Kühlsystem umbauen wolle; Vertragsinhalt zwischen den Parteien sei aber insoweit lediglich die Planung des Rückkühlsystems gewesen. Sowieso-Kosten seien abzuziehen.
Mit Schriftsatz vom 13.03.2019 hat sie die Verspätung von Klägervortrag gerügt und teils unter Zeugenbeweisantritt behauptet, bereits aus ihrem Schreiben vom 20.09.2009 (Anlage K12) ergebe sich, dass die Anlage „seit April 2006“, mithin damals 3,5 Jahre und 4 Kühlperioden (nicht: 2,5 Jahre) in Betrieb gewesen sei. Die Anlage sei seit April 2006 mangelfrei gelaufen. Eine Leistungsreserve habe die Beklagte nicht geschuldet.
Die Klägerin hat bezüglich der Widerklage die Ansicht vertreten, dieser fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klägerin die Forderung nicht in Abrede gestellt sondern angekündigt habe, die Forderung bei Nichtbestehen der Klageforderung zu begleichen. Die Verjährungsverzichtserklärungen bezögen sich nur auf die Hauptforderung, nicht aber auf Zinsen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 394.243,- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über Basiszinssatz seit dem 09.02.2018 zu zahlen; die Widerklage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass ein Anspruch aus dem Ingenieurvertrag vom September 2005 in seiner im Dezember 2006 neuformulierten Fassung i.V.m. §§ 280 Abs. 1, 633, 634 2. Alt. BGB als Vorschussanspruch bestehe. Die Pflichtverletzung der Beklagten ergebe sich daraus, dass die zu erstellende Planung der Anlage mangelhaft gewesen sei. Die Beklagte habe eine Planung geschuldet, die letztlich zu einer mangelfreien Erstellung der zu planenden Bauleistung führe. Diese habe sie nicht erbracht. Die Bestellung durch die Klägerin beruhe auf einer fehlerhaften Ausschreibung. Der Sachverständige G habe ausgeführt, die von der Beklagten zu planende Anlage sei bereits gemessen an der im Leistungsverzeichnis genannten Rückkühlleistung (4 Rückkühler à 309 kW, insgesamt also Rückkühlleistung von 1.236 kW) unzureichend bemessen gewesen, es seien ausweislich des Gutachtens vom 25.08.2014 minimal 1.275,5 kW erforderlich gewesen. Bereits gemessen an dieser nominalen Leistung sei die von der Beklagten geplante Leistung daher zu gering gewesen. Zudem sei die geplante Leistung auch unter den tatsächlich gegebenen Umständen unzureichend gewesen. Der Sachverständige habe in der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2017 zwar ausgeführt, dass bei einem komplett freistehenden Rückkühlwerk und sauberen Austauschflächen die Anlage, wenn sie auf 100%iger Leistung gefahren werde, gerade so ausreichen könne, wenn man zusätzlich die Adiabatik berücksichtige. Trotzdem funktioniere die Anlage nicht ausreichend, weil wegen des Schallschutzes die Anlage nur auf 90 % gefahren werden könne und außerdem eine zu enge Aufstellung vorliege; dem folge das Gericht. Auch hinsichtlich des Schallschutzes verfüge der Sachverständige über ausreichende Sachkunde. Darauf, dass Verschmutzungen der Lamellen zusätzlich die Leistung der Rückkühler vermindern und inwiefern ein Planer, um ein zu häufiges Erfordernis der Wartung der Lamellen abzuwenden, Leistungsreserven einplanen müsse, komme es daher nicht an. Zudem sei nicht nur der Wert im Leistungsverzeichnis gewünscht gewesen, sondern eine Reserve, weil nach Angaben der Beklagten nur 900 kW erforderlich gewesen seien, 1.200 kW dann aber aus Schallschutz- und Reservegründen beauftragt wurden. Auch die adiabatische Kühlung stehe einer Mangelhaftigkeit der Planung nicht entgegen, weil die Beklagte mit Schreiben vom 02.02.2006 damit eine zusätzliche Verbesserung der Rückkühlleistung in Aussicht gestellt habe, so dass sie als zusätzliche Option erhalten bleiben musste und nicht zur Erzielung des eigentlichen Leistungserfolges herangezogen werden konnte. Darauf, ob die Anlage nie fehlerfrei gelaufen sei, komme es nicht an. Hinsichtlich der Höhe des Vorschusses sei von den im Sachverständigengutachten vom 11.01.2017 angenommenen Kosten auszugehen. Die davon seitens der Klägerin geltend gemachten 80 %. zzgl. MwSt., also 465.528,- Euro, habe die Beklagte zu zahlen. Selbst unter Abzug der Aufrechnung in Höhe von 4.127,- Euro stehe der Klägerin damit der volle Klagebetrag zu. Die Widerklage sei dagegen zwar zulässig, aber unbegründet; die Hauptforderung sei wie dargelegt durch Aufrechnung erloschen. Zinsansprüche bestünden nicht, da von einer Stundung auszugehen sei; jedenfalls sei kein Verzug eingetreten.
Gegen das landgerichtliche Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie ist der Ansicht, die Tatsachenfeststellung des landgerichtlichen Urteils sei unzureichend und unvollständig; der Tatbestand von S. 2 Mitte bis Seite 12 des Urteils sei dagegen nach ihrer Ansicht weitgehend unerheblich. Der Vortrag der Klägerin beinhalte keine ausreichende Mängelrüge, allein ein Verweis auf Feststellungen eines Sachverständigen und die Aussage „zu wenig“ genüge für eine ausreichende Mangelrüge nicht. Hinsichtlich des Schallschutzes habe der Sachverständige nicht tätig sein dürfen, weil er auf diesem Bestellungsgebiet nicht tätig, also für dieses Bestellungsgebiet nicht vereidigt sei. Zudem habe die Klägerin Schallschutzmängel nicht symptomatisch benannt oder belegt. Die Klägerin, der Sachverständige und das Gericht sagten nichts dazu, welche Schallschutzwerte eingehalten werden sollten und welche anzutreffen seien; es finde sich überhaupt kein überprüfbarer Ansatz. Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht hätte im selbständigen Beweisverfahren dem Sachverständigen Vorgaben machen müssen, insbesondere sei der Sachverständige unzutreffend davon ausgegangen, dass eine „Leistungsreserve“ vereinbart worden sei. Es handele sich um ein Missverständnis des Gerichts, wenn es annehme, aus dem Schreiben Anlage K5 ergebe sich eine Leistungsreserve von z.B. 30 %. Das Gericht habe den Sachvortrag der Beklagten und deren Beweisangebote im Schriftsatz vom 13.03.2019 zu Unrecht nicht berücksichtigt. Der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren habe eine „Selbstauslegung“ der Verträge vorgenommen. Es fehle an einer vollständigen und neutralen Tatsachenfeststellung durch das Gericht. Es habe nicht nur auf die Anhörung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2017 Bezug nehmen dürfen, zumal der Sachverständige eingeräumt habe, dass aufgrund der Adiabatik eine „weitere Leistungsreserve“ erreicht werde, was aber „unter den Tisch gefallen“ sei. Auch aus der Replik der Klägerin vom 11.05.2018 ergäben sich keine konkreten Anhaltspunkte. Das Gericht habe schließlich unberücksichtigt gelassen, dass die Kühlerlamellen der Rückkühlwerke gravierend mit Schmutz zugesetzt gewesen seien; allein daraus resultiere eine Leistungsdifferenz von mindestens 20 %; die Verschmutzung habe aber im Verantwortungsbereich der Klägerin gelegen. Hinsichtlich der Höhe habe der Sachverständige Maßnahmen als „nötig“ angenommen, die nicht dem Stand der damaligen Bauausführung entsprochen hätten; die Umsetzung der heutigen Rechtslage sei aber damals nicht geschuldet gewesen. Außerdem seien Sowiesokosten zugesprochen worden. Das Landgericht sei dem Antrag der Beklagten, die Sowiesokosten zu berücksichtigen, nicht nachgegangen. Letztlich habe bereits im selbständigen Beweisverfahren vor Beweisaufnahme aufgeklärt werden müssen, was „Vertragszweck“ und zwischen den Parteien vereinbart und erläutert worden sei; dieser Fehler habe im vorliegenden Verfahren fortgewirkt.
Mit Schriftsatz vom 16.03.2020 behauptet sie zudem, Beeinträchtigungen in der tatsächlichen Leistung könnten auch auf die Kältemaschinen selbst zurückzuführen sein, die aufgrund von Verschmutzungen Leistungsverluste verzeichnen könnten; sie ist der Ansicht, hierfür hafte sie aber nicht. Sie ist der Ansicht, der Sachverständige habe fälschlich angenommen, dass eine Rückkühlleistung von 1.236 kW erreicht werde. Vielmehr werde eine Leistung der Rückkühler von insgesamt 1.364 kW erreicht; denn die Adiabatik sei zu berücksichtigen. Sie behauptet insofern, bei der Adiabatik habe es sich um eine Nachbesserung gehandelt, die letztlich zur Abnahme der Anlage geführt habe. Sie ist der Ansicht, wenn es hinsichtlich Planungsmängeln auf die Planung und nicht auf die tatsächliche Rückkühlleistung ankomme, dürfe der Vortrag der Klägerin, dass die Anlage ausgefallen sei, nicht berücksichtigt werden. Auch wenn die nominale Rückkühlleistung mit 307 kW pro Tischkühler angesetzt werde, ändere dies nichts an der rechnerischen Überschreitung der Leistungsfähigkeit der Rückkühler insgesamt. Zudem sei der Sachverständige unzutreffend davon ausgegangen, dass eine Verschmutzung der Rückkühler bei der Leistungsauslegung berücksichtigt werden müsse, dies sei vom Landgericht „unhaltbar“ verwertet worden, da es um den Betrieb der Anlage gehe und dies vom Betreiber, also der Klägerin, zu gewährleisten sei. Zudem habe der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht zu pauschal dargelegt, was eine „zu enge“ Aufstellung der Tischkühler bedeute und womit dies belegt sei.
Die Beklagte behauptet, eine Abnahme sei vorbehaltlos erfolgt. Das Abnahmeprotokoll aus Dezember 2006 (Anlage K10) enthalte keinen Vorbehalt, der die Klage stützen könne. Es sei unter Ziff. 7 festgehalten, dass die Adiabatik als leistungssteigernder Bestandteil noch einzubauen sei.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Wiesbaden, Az. 5 O 47/18 aufzuheben und die Klage zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte habe keinen Tatbestandsberichtigungsantrag gestellt. Der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 13.03.2019 sei schon deshalb zutreffend nicht berücksichtigt worden, weil ihr ein Schriftsatznachlass nicht eingeräumt worden sei; vielmehr sei im Protokoll lediglich vermerkt, dass die Beklagte noch rechtlich Stellung nehmen wolle. Das Landgericht habe auch zutreffend angenommen, dass der Schriftsatz keinen Anlass gebe, die Verhandlung nach § 156 ZPO wieder zu eröffnen. Die Klägerin habe auch die Mängel wie erforderlich gerügt, die Störungen seien der Beklagten auch schon mit Mängelrüge vom 05.08.2009 (Anlage K11) angezeigt worden. Entsprechend habe das Landgericht diesen Vortrag auch in den Tatbestand des Urteils aufgenommen. Nach Ansicht der Klägerin sei der Schallschutz kein separat zu betrachtender Komplex. Vielmehr sei die Rückkühlanlage bereits für den Betrieb des Gesamtkühlsystems der bestehenden Gebäude nebst den damals neu errichteten beiden Büropavillons zu klein dimensioniert ausgelegt gewesen, obwohl die Anlage nach der Vereinbarung der Parteien in der Lage sein sollte, noch weitere ursprünglich geplante Bauvorhaben über das Gesamtkühlsystem zu versorgen. Die Anlage werde in ihrer Leistungsfähigkeit zudem durch weitere Aspekte gemindert, u.a. dadurch, dass aufgrund des Schallschutzes Schallschutzhauben nachinstalliert wurden, die zu einer Reduzierung der Leistung geführt hätten. Außerdem habe der Sachverständige ausgeführt, dass aufgrund des Schallschutzes eine Leistungsreduzierung auf 90 % erforderlich sei. Hinzu komme die zu enge Aufstellung der vier Rückkühler, sowie dass eine übliche Verschmutzung zwischen den Wartungsintervallen die Leistung weiter reduziere und hätte eingeplant werden müssen. Das Landgericht sei auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Sachverständige hinsichtlich des Schallschutzes über ausreichende Sachkunde verfüge. Es habe zudem zutreffend ausgeführt, dass vereinbart gewesen sei, dass die beauftragte und ausgeführte Rückkühlung geeignet sein solle, weitere Gebäude, die nicht ausgeführt worden sind, nämlich 2 weitere Büropavillons und ein Schulungsgebäude, in das Gesamtkühlsystem einzubeziehen und zu versorgen. Hieraus folge die berechtigte Erwartungshaltung der Klägerin, dass die ausgeführte Rückkühlung über einen erheblichen Leistungspuffer verfüge und sich das Thema einer fehlenden Dimensionierung nicht annähernd stellen dürfe. Das Landgericht sei auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Adiabatik insofern nicht zu berücksichtigen sei. Außerdem komme es nicht auf die festgestellte Verschmutzung der Lamellen an, sondern sei entscheidend, dass der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren nach dieser Feststellung und in Kenntnis dieser Verschmutzungen sein Gutachten erstattet habe. Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass es auf die bestehende Verschmutzung nicht ankomme.
Die Akte des Landgerichts Stadt1 (Az. …) war beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Sie ist jedoch ist in der Sache nicht begründet.
1. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 394.243,- Euro gem. §§ 633, 634 Nr. 2, 637, 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Ingenieurvertrag gegen die Beklagte hat, da die von ihr u.a. zu erstellende Planung der Rückkühlungsanlage mangelhaft war. Auf die Ausführungen des Landgerichts im angegriffenen Urteil wird zunächst verwiesen.
a) §§ 633, 634 Nr. 2, 637 BGB sind anwendbar. Zwar liegt eine Abnahme der Ingenieurleistung der Beklagten unstreitig nicht vor. Die bauliche Abnahme gegenüber der B GmbH im Dezember 2006 stellt schon deshalb keine Abnahme der Ingenieurleistung der Beklagten dar, weil letztere unstreitig ihre Leistungen noch nicht vollständig erbracht hatte; auch, dass eine Teilabnahme vereinbart worden wäre, ist nicht vorgetragen. Allerdings ist von einem Abrechnungsverhältnis auszugehen; die Klägerin verlangt von der Beklagten keine Erfüllung mehr, sondern hat zunächst nur noch Schadensersatz verlangt; diesen geltend gemachten Anspruch hat sie im Laufe des Verfahrens auf eine Vorschusszahlung umgestellt.
b) Ein Mangel der Planung der Rückkühlungsanlage liegt darin, dass die Beklagte sie mit einer Rückkühlleistung von insgesamt 1.236 kW, nämlich mit 4 Rückkühlern (sog. Tischkühlern) à jeweils 309 kW geplant hat. Denn ausweislich des Sachverständigengutachtens vom 25.08.2014 des Sachverständigen G war mindestens eine Rückkühlleistung von 1.275,5 kW erforderlich, um die Abwärme der Kühlanlage vollständig abführen zu können. Der Sachverständige hat die für die maximal erbringbare Kühlleistung der Kältemaschinen nebst Kühlwasserpumpen erforderliche Gesamtrückkühlleistung auf insgesamt 1.275,5 kW berechnet (unter 4.1, „ohne 30 % Leistungsreserve“, S. 6 f. des Gutachtens vom 25.08.2014 im selbständigen Beweisverfahren; Anlage K15.1, Anlagenband; und Bl. 432 ff. d.BA). Diese Leistung wird nach der Planung der Beklagten mit den 4 Tischkühlern, die insgesamt lediglich eine Rückkühlleistung von 1.236 kW aufweisen, nicht erreicht, so dass eine mangelhafte Planung gegeben ist.
Der Einwand der Beklagten gegen das Gutachten, dass der Berechnung des Sachverständigen für die Gesamtrückkühlleistung der Rückkühler ein falsches Datenblatt zugrunde gelegt worden sei, greift nicht durch. Denn der Sachverständige hat das ihm von der jetzigen Beklagten vorgelegte Datenblatt D vom 17.11.2006 (S. 7, 5 des Gutachtens vom 25.08.2014, Anlage K15.1, Anlagenband; Bl. 438, 436 d. BA; Bl. 286 d. BA) zu Grunde gelegt. Inwiefern die hieraus zugrunde gelegte Nennleistung von 307.000,0 Watt unzutreffend sein soll, bzw. inwiefern der Beklagten ein Nachteil daraus entstanden sein soll, dass von einer gesamten Rückkühlleistung von 1.236 kW (was 309 kW pro Tischkühler entspräche) ausgegangen wurde, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht und lässt sich auch sonst nicht feststellen. Dass die Planung nicht anhand der nominalen Leistung zu erbringen war und anhand welcher anderen Leistungsparameter statt der nominalen Leistung die Planung hätte erstellt werden sollen, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Die Einwendungen der Beklagten im Schriftsatz vom 09.03.2015 (Bl. 568 f. d. BA) einschließlich der Anlage JPP9 (Bl. 570 ff. d.BA) sind dem Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren vorgelegt worden; er ist auch aufgrund dieser Einwendungen mit überzeugender Begründung, auf die verwiesen wird, dabei geblieben, dass die erforderliche Rückkühlleistung insgesamt mindestens 1.275,5 kW betrug (vgl. S. 2 f. des 2. Ergänzungs-Gutachtens vom 20.07.2015, Anlage K15.3, Anlagenband; und Bl. 617Rf d.BA). Zudem hat der Sachverständige seine Berechnungen und Annahmen auch in seiner mündlichen Anhörung vom 22.07.2015 (Anlage K15.5, S. 2 ff.; und Bl. 607 ff. d.BA) weiter überzeugend erörtert und bestätigt.
Außerdem greift auch der Einwand der Beklagten nicht durch, der Sachverständige habe eingeräumt, er habe bei seiner Beurteilung zunächst nicht auf zum Zeitpunkt der damaligen Planung anwendbare allgemein anerkannte Regeln der Technik abgestellt, indem er ausgeführt habe, dass die 34,5 °C Ansaugtemperatur der Wert sei, der jetzt einzuhalten sei, im letzten Jahrhundert habe dieser Wert noch bei 33 °C gelegen. Denn zwar hat er letzteres tatsächlich in seiner mündlichen Anhörung angegeben, jedoch ist die Anlage gerade nicht im letzten Jahrhundert, sondern in diesem Jahrhundert geplant worden. Zudem ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen auch gerade, dass er zunächst von einer einzuhaltenden Ansaugtemperatur nach VDI 2078 (gültige Ausgabe 1996) ausgegangen ist (vgl. Gutachten vom 25.08.2014, dort S. 16, Anlage K15.1, Anlagenband), während die Beklagte bei der Planung nur eine Ansaugtemperatur von 32 °C eingeplant hatte. Dies war im Übrigen auch im selbständigen Beweisverfahren nicht angegriffen; vielmehr richteten sich die Einwendungen und Klarstellungen dort lediglich gegen die ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen hinsichtlich der Adiabatik (3. Ergänzungsgutachten vom 11.01.2017, dort S. 4, Anlage K15.4, Anlagenband; vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2017, Bl. 852 ff. d. BA), die aber nicht zu berücksichtigen ist (s. sogleich). Schließlich hat die Beklagte in der Berufung den Einwand nicht mehr aufgegriffen.
Soweit die Beklagte darüber hinaus eingewandt hat, dass die tatsächliche Leistungsfähigkeit höher liege, nimmt sie damit ausweislich ihrer Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 04.05.2020 Bezug auf die nachträglich eingebaute adiabatische Kühlung; dies ergibt sich auch aus Anlage JPP9, in der der anzusetzende Wert als höher moniert wird, da insoweit die Besprühung berücksichtigt werden müsse (S. 4 der Anlage JPP9, Bl. 573 d. BA).
Allerdings ist die Leistungsfähigkeit aufgrund der adiabatischen Kühlung für die Frage, ob ein Mangel in der Planung der Beklagten vorliegt, nicht zu berücksichtigen. Denn zum einen ist die Adiabatik erst nach der baulichen Abnahme im Dezember 2006 eingebaut worden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass im Protokoll der baulichen Abnahme gegenüber der B GmbH unter Ziff. 7 vereinbart ist, dass diese noch eingebaut werden soll. Die Anlage ist also zunächst entsprechend der Planung der Beklagten ohne die adiabatische Kühlung ausgeführt worden; der Mangel in ihrer Planung hatte sich dementsprechend bereits im Bauwerk niedergeschlagen. Zum anderen hat das Landgericht angenommen, dass aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 02.02.2006 die adiabatische Kühlung als zusätzliche Verbesserung der Rückkühlleistung in Aussicht gestellt war und daher als zusätzliche Option erhalten bleiben musste (S. 16 des Urteils, Bl. 169 d.A.). Dies Feststellungen des Landgerichts hat die Berufung nicht konkret angegriffen. Die Beklagte hat in ihrer Berufung vielmehr lediglich ausgeführt, dass die aufgrund der Adiabatik erzielte zusätzliche Leistung zu berücksichtigen sei (S. 3, 4 der Berufungsbegründung, Bl. 208, 209 d.A.), ohne dies näher auszuführen. Insbesondere inwiefern das landgerichtliche Urteil insofern fehlerhaft sein soll führt die Berufungsbegründung nicht aus. Fehler in der Tatsachenwürdigung oder Rechtsfehler des landgerichtlichen Urteils sind auch nicht ersichtlich. Es ist nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht das genannte Schreiben im dargelegten Sinne versteht. In dem Schreiben der Beklagten vom 02.02.2006 bezüglich des Schalls (dort S. 3 unter Ziff. 3, Anlage K8, Anlagenband) heißt es zur Adiabatik: „Als weitere Möglichkeit den Schall einzudämmen, ist die Leistungssteigerung der Tischkühler durch den Einbau einer sog. „adiabatischen Kühlung“. […] Durch die Verdunstung […] des Wassers sinkt die Temperatur, wodurch die Leistung der Tischkühler steigt. […].“ Dies war von der Beklagten als eine Möglichkeit der Reduzierung des Schalls dargestellt, als eine andere war der Einbau von vier und nicht nur drei Tischkühlern genannt; letztere Möglichkeit hatte die Beklagte empfohlen, die Klägerin folgte der Empfehlung, entsprechend wurde die Rückkühlanlage ausgeschrieben und ausgeführt. Einen Fehler in der Würdigung des Landgerichts, dass die Klägerin daher davon ausgehen durfte, dass mit dem Einbau der Adiabatik eine weitere Leistungssteigerung einhergeht, die also über die ursprünglich zugesagte Abdeckung der maximalen Arbeitswärme durch die Kühlmaschinen hinausgeht, ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich. Anderweitiges ist auch von der Beklagten nicht vorgetragen worden. Soweit sie mit Schriftsatz vom 16.03.2020 im vorliegenden Verfahren erstmalig ausgeführt hat, im Einbau der adiabatischen Kühlung sei eine Nachbesserung zu sehen, die letztlich zur Abnahme der Anlage geführt habe, kann dahinstehen, ob dieser Vortrag wegen Verspätung nicht zu berücksichtigen wäre, § 531 ZPO. Denn er ist jedenfalls schon deshalb nicht erheblich, weil die Beklagte nicht vorträgt, inwiefern dies nicht nur eine Nachbesserung in der Bauausführung, sondern auch eine Nachbesserung ihrer eigenen Planungsleistung darstellen sollte, die zudem nach dem oben ausgeführten auch nicht mehr möglich war, da sich die ursprünglich fehlerhafte Planung bereits im Bauwerk realisiert hatte.
Entgegen der Ansicht der Berufung steht der Feststellung eines Mangels nicht entgegen, dass die Klägerin nicht ausreichend zu Mangelsymptomen vorgetragen habe. Denn sie hat zum einen im vorliegenden Verfahren bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass die Rückkühlleistung der installierten Anlage nicht ausgereicht habe, um die Arbeitswärme der Kältemaschinen (zur Kühlung der bestehenden Gebäude) abzuführen; bereits in der ersten Kühlperiode nach Fertigstellung der Anlage sei es im Sommer 2007 insbesondere an heißen Tagen, an denen die Temperaturen über 25 °C betrugen, wiederholt zu Störmeldungen an den Kältemaschinen der Anlage gekommen, was bedeute, dass die für den Betrieb erforderliche Arbeitswärme nicht abgeführt worden sei; in der Konsequenz hätten sich die Kältemaschinen ausgeschaltet, um Schadensweiterungen vorzubeugen (S. 10 der Klageschrift, Bl. 52 d.A.). Zum anderen hat sie im vorliegenden Verfahren vorgetragen, dass die Rückkühlanlage und damit auch die Planung der Beklagten die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten, näher in der Klageschrift aufgeführten Mängel aufweise (S. 12 ff. der Klageschrift, Bl. 54 ff. d.A.), insbesondere seien die Rückkühler zu klein dimensioniert, wiesen einen zu geringen Abstand zueinander auf und infolge der Schallschutzvorgaben könne die ohnehin nicht ausreichend dimensionierte Anlage nur auf rund 90 % Leistung betrieben werden; die Rückkühler erbrächten daher bei maximal möglicher Auslastung nur eine Leistung, die nicht ausreichend sei, um die Arbeitswärme für die Bestandsgebäude zuzüglich jener für die neu errichteten Pavillons abzuführen. Die Mängel seien auf Planungsfehler der Beklagten zurückzuführen. Damit hat die Klägerin aber sogar konkrete Mängel der Rückkühlanlage und damit der Planung derselben durch die Beklagte vorgetragen.
Die Beklagte schuldete nach dem Ingenieurvertrag i.V.m. der anschließenden Korrespondenz eine Planung der Rückkühlanlage, die nicht nur die für die bestehenden Gebäude (nebst der zu errichtenden beiden Pavillons) erforderliche Arbeitswärme der Kühlmaschinen abführen konnte, sondern die in der Lage war, die gesamte von den bestehenden Kühlmaschinen maximal verursachbare Arbeitswärme abzuführen. Eine darüber hinausgehende „Leistungsreserve“ war dagegen nicht vereinbart. Vielmehr war die „Leistungsreserve“ schon darin enthalten, dass die Rückkühlung auf die Gesamtleistungsfähigkeit der Kühlmaschinen ausgelegt war, die nach Darstellung der Beklagten für die bestehenden Gebäude (nebst der beiden neu zu errichtenden Büropavillons) überdimensioniert war, also insofern ebenfalls eine Leistungsreserve beinhaltete. Denn die Beklagte hatte mit Schreiben vom 20.12.2005 (S. 2 letzter Absatz, Anlage K5, Anlagenband) mitgeteilt, dass die Leistung der Rückkühlwerke von ca. 1.200 kW abgestimmt sei auf die Leistung der beiden Kältemaschinen, die aber große Reserven beinhalte; es bestünde die Möglichkeit, die Rückkühlung modular aufzubauen, d.h. diese auf den derzeitigen Bedarf abzustimmen, was bedeute, dass derzeit etwa 2/3 der Gesamtleistung erforderlich seien, das übrige Drittel könne zu einem späteren Zeitpunkt nachinstalliert werden. Hieraus durfte die Klägerin aus Sicht eines objektiven Empfängers zunächst schlussfolgern, dass für die (nach dem damals geplanten Neubau der Büropavillons) aktuell erforderliche Kühlleistung die vorhandenen (und nicht umzuplanenden) Kühlmaschinen ausreichen und eine „Leistungsreserve“ von 1/3 aufwiesen. Darüber hinaus durfte sie annehmen, dass daher der Einbau von 2/3 der angedachten Rückkühlleistung in Höhe von ca. 1.200 kW ausreichen würden, um die zu jenem Zeitpunkt erforderliche Kühlleistung bzw. die entsprechende Arbeitswärme mit den Rückkühlern abzudecken. Außerdem durfte sie hieraus folgern, dass dann, wenn sie die volle Rückkühlleistung von 1.200 kW in Auftrag geben würde, dies auch ausreichen würde, um die gesamte von den Kühlmaschinen erbringbare Leistung abzudecken. Schließlich durfte sie insbesondere aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 02.02.2006 (dort S. 3, Anlage K6, Anlagenband) davon ausgehen, dass nach dem aktuellen Gebäudestand bei Volllastbetrieb im Sommer die erforderliche Rückkühlleistung auf 4 anstelle 3 Tischkühlern verteilt wird, was zur Folge hat, dass jeder einzelne Tischkühler mit einer geringeren Leistung (ca. 1/3 weniger) gefahren werden könne, wodurch sich auch eine deutlich geringere Schallemission auf die Nachbarschaft ergebe. Dieses Verständnis war daher auch vertraglich geschuldet. Denn aufgrund dieser Ausführungen durfte die Klägerin auch eine entsprechend ausreichende Planung erwarten. Auch wenn dies noch nicht im Ingenieurvertrag selbst festgelegt war, hatte die Beklagte der Klägerin doch anhand der Ausführungen Wahlmöglichkeiten zur Verfügung gestellt und Empfehlungen gegeben, so dass die Klägerin als Leistungssoll auch erwarten durfte, dass die in Aussicht gestellten Parameter eingehalten werden. Insofern gelten die Argumente des landgerichtlichen Urteils (S. 15 f., Bl. 168 d.A.) entsprechend.
Der Sachverständige hat wie dargelegt die für die maximal erbringbare Kühlleistung der Kältemaschinen nebst Kühlwasserpumpen erforderliche Gesamtrückkühlleistung auf insgesamt 1.275,5 kW berechnet. Bei diesem Wert handelt es sich also um jenen, der eine sog. „Leistungsreserve“ beinhaltet, es ist also insofern keine weitere „Leistungsreserve“ aufzuschlagen. Wie ebenfalls bereits dargelegt liegt jedoch darin ein Mangel der Planung, dass diese nicht die erforderliche Gesamtrückkühlleistung auf 1.275,5 kW ausgelegt hat.
Weiter war zu berücksichtigen, dass die Tischkühler zu eng aufgestellt waren, was nach den Ausführungen des Sachverständigen zu einer weiteren Leistungsreduzierung (verglichen mit der theoretischen Nennleistung) führt (vgl. insbes. S. 8 f. des Gutachtens vom 25.08.2014; Anlage K15.1, Anlagenband; und Bl. 439 f. d.BA; bestätigend in der mündlichen Anhörung, Protokoll vom 21.07.2017, dort S. 5; und Bl. 857 d. BA). Dieser Umstand der zu engen Aufstellung hätte daher, da die Tischkühler wegen des begrenzten Raumes auf dem Dach unstreitig nicht anders hätten aufgestellt werden können, ebenfalls bei Auslegung der Rückkühlanlage, also der Planung, welche Rückkühlleistung erforderlich ist, berücksichtigt werden müssen. Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, dass der Sachverständige dies zu pauschal ausgeführt habe, handelt es sich um einen unsubstantiierten Angriff auf die Feststellungen des Sachverständigen. Dessen Ausführungen sind nachvollziehbar und verständlich, insbesondere hat er in seinem Ausgangsgutachten auch die Messwerte und Berechnungen sowie die empfohlenen Werte nachvollziehbar dargelegt (vgl. S. 8 f. des Gutachtens vom 25.08.2014; Anlage K15.1, Anlagenband; und Bl. 439 f. d.BA).
Da damit eine Mangelhaftigkeit bereits feststeht, kann offenbleiben, ob es zudem erforderlich gewesen wäre, die Gesamtrückkühlleistung auf ca. 20 % über 1.275,5 kW zu planen, ob also bereits bei der Planung hätte berücksichtigt werden müssen, dass die Rückkühler selbst bei regelmäßiger Wartung bis zu einem gewissen Grad verschmutzen, so dass insofern bei der Planung ein Aufschlag auf die erforderliche Rückkühlleistung von ca. 20 % erforderlich gewesen wäre. Hierfür spricht, dass der Sachverständige dies in seinem 2. Ergänzungs-Gutachten vom 20.07.2015 (dort S. 4 f., Anlage K15.3; und Bl. 618R f. d.BA) ausgeführt hat; er hat dargelegt, dass eine 100 %ige Leistung nur unmittelbar nach der Wartung und Reinigung erbracht werde, dagegen sei in der restlichen Zeit die volle Leistung nicht vorhanden; deshalb würden heute in Hochschulen auch Werte genannt, wie er sie selbst aus der Praxis kenne, nämlich eine luftseitige Auslegung um ca. 20 % größer. Auch in seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige dargelegt, dass es bei der Auslegung von Rückkühlwerken eines Verschmutzungszuschlages bedarf, der von Professoren aus dem Fachgebiet mit 20 % veranschlagt werde, in der Praxis werde da aber teilweise ein geringerer Zuschlag genommen (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2015, S. 4, Anlage K15.5; und Bl. 609 d. BA). Zwar könne der Sachverständige kein technisches Regelwerk benennen, in dem dies vorgesehen sei, doch sei es überall in der Lehre der Kältetechnik anerkannt und auch ein Erfahrungswert aus der Praxis, dass ein solcher Verschmutzungszuschlag vorzunehmen sei (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2015, S. 4 f., Anlage K15.5; und Bl. 609 f. d. BA). Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, dass die Wartung Sache der Klägerin sei, weshalb kein Mangel vorliege, läge nach dem Ausgeführten kein durchgreifender Einwand vor. Denn zwar obliegt der Klägerin die Wartung im laufenden Betrieb; doch hat der Sachverständige gerade ausgeführt, dass ein Verschmutzungszuschlag von 20 % bei der Auslegung der Anlage, also bei deren Planung, zu berücksichtigen sei.
Darauf, dass die Lamellen unstreitig beim Ortstermin verkrustet waren, und dies die tatsächliche Leistungsfähigkeit der Anlage beeinträchtigen kann, kommt es für die Frage ohnehin nicht an. Auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 11.02.2020 (dort S. 4, Bl. 253 d.A.) wird verwiesen. Zudem hat die Beklagte auch auf den gerichtlichen Hinweis keinen Sachverhalt vorgetragen, nachdem sie die Klägerin darauf hingewiesen hätte, dass bei Ausführung der adiabatischen Kühlung eine regelmäßige Reinigung und Wartung erforderlich ist und dass hierdurch (ggf. nicht unerhebliche) zusätzliche Kosten entstehen können. Eine solche Offenlegung ihrerseits wäre aber erforderlich gewesen, zumal der Sachverständige hier im Hochbetrieb sogar eine erforderliche Reinigungshäufigkeit von mehr als einmal wöchentlich sieht (vgl. Anhörung des Sachverständigen, Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2015, dort S. 9; Anlage K15.5; und Bl. 614 d. BA); damit handelt es sich bei der Reinigung und Wartung um eine nicht unerhebliche Kostenposition beim Betreiben der Anlage, die schon in die Entscheidung, ob eine solche installiert werden soll, einbezogen können werden muss. Auch Sachverhalt, warum ein solcher Hinweis hier ausnahmsweise nicht erforderlich gewesen sein sollte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
Auf die Frage, ob bei der Planung die Schallschutzvorgaben eingehalten wurden, oder ob aufgrund dieser Vorgaben eine Leistungsdrosselung auf 90 % erfolgen musste und ob die Schallschutzwerte anschließend eingehalten wurden, kommt es daher nicht mehr an. Damit ist auch unerheblich, ob bezüglich der Frage, ob die Schallschutzwerte eingehalten wurden, ein Gutachten eines Schallschutzsachverständigen hätte eingeholt werden müssen. Nur angemerkt werden soll insofern, dass die weitere Berufungsrüge, die Klägerin, der Sachverständige und das Gerichten sagten nichts dazu, welche Schallschutzwerte eingehalten werden sollten, nicht nachvollzogen werden kann. Sowohl die Klageschrift (S. 10, Bl. 52 d.A.) als auch das Sachverständigengutachten (S. 17 des Gutachtens vom 25.08.2014, Anlage K15.1, Anlagenband) haben die einzuhaltenden Schallschutzwerte konkret angegeben und auf weitere Privatgutachten verwiesen; das Urteil hat sich auf das Gutachten bezogen.
Da nach dem Gesagten ein Mangel vorlag, ist das Landgericht auch zu Recht davon ausgegangen, dass es darauf, dass die Klägerin behauptet, die Anlage sei nie fehlerfrei gelaufen, nicht mehr ankommt. Soweit die Beklagte diesbezüglich rügt, die von ihr für das Gegenteil genannten Zeugen hätten noch vernommen werden müssen, ist dem schon deshalb nicht zu folgen, weil es auf die Frage nicht ankommt. Im Übrigen verkennt die Berufungsrüge, dass die Beklagte den Zeugenbeweis erst mit Schriftsatz vom 13.03.2019 (Bl. 144 ff. d.A.) und damit nach der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz angetreten hat, so dass es auf die Frage, ob der entsprechende Vortrag rechtzeitig war, nicht mehr ankommt. Denn jedenfalls war der Zeugenantritt damit verspätet, § 296a ZPO. Der Schriftsatz war auch nicht etwa nachgelassen, §§ 283, 139 Abs. 5 ZPO. Einen Schriftsatznachlass hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausweislich des Protokolls bereits nicht beantragt. Ein solcher wurde auch nicht gewährt. Vielmehr wurde lediglich der Verkündungstermin im Hinblick darauf, dass der Beklagtenvertreter noch rechtlich Stellung nehmen wolle, auf einen etwas weitläufigeren Termin bestimmt (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.02.2019, Bl. 126 d.A.). Damit war aber gerade lediglich eine rechtliche Stellungnahme noch ermöglicht worden, dagegen ein Nachlass hinsichtlich neuen tatsächlichen Vortrags gerade nicht erfolgt. Sämtlicher neuer Tatsachenvortrag und neue Beweisantritte mit Schriftsatz vom 13.03.2019 waren daher nach § 296a ZPO verspätet und nicht zu berücksichtigen. Das Landgericht hat auch ohne Rechtsfehler in dem Schriftsatz keinen Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung i.S.v. § 156 ZPO gesehen (S. 17 des Urteils, Bl. 170 d.A.). Dies hat die Berufung auch nicht angegriffen.
Anzumerken bleibt, dass die von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen gegen die Verfahrensweise im selbständigen Beweisverfahren nicht bestehen. Weder sehen die Vorschriften der ZPO zum selbständigen Beweisverfahren (§§ 485 ff. ZPO) vor, dass das Gericht den Vortrag der Parteien auf Schlüssigkeit und die Erheblichkeit von Beweisfragen prüft, bevor es die Beweiserhebung anordnet, noch dass es dem Sachverständigen daher Vorgaben macht. Auch hat der Sachverständige keine „Selbstauslegung“ von Verträgen vorgenommen, sondern lediglich - wie vorgesehen - die Beweisfragen beantwortet.
c) Eine Fristsetzung war entbehrlich. Da nach der Planung bereits die Vergabe erfolgte und die Rückkühlanlage errichtet wurde, scheidet ein Nacherfüllungsrecht des Auftragnehmers, also der Beklagten, aus (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.1988 - VII ZR 182/87, BauR 1989, 97, juris-Rn. 35 m.w.N.; BGH, Urteil vom 11.10.2007 - VII ZR 65/06, BauR 2007, 2083, juris-Rn. 15; Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil Rn. 721, 726, m.w.N.)
d) Die Klägerin hat daher einen Anspruch auf Vorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB. Gründe dafür, dass sie eine Nacherfüllung zu Recht verweigern könnte, § 635 Abs. 3 BGB, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Die Beklagte hat der Klägerin den Betrag zu zahlen, der den Aufwand zur Mangelbeseitigung aus der Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bestellers voraussichtlich abdeckt; die Höhe kann bei Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte grob geschätzt werden.
Vorliegend hat das Landgericht aufgrund der im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten ausgeführt, dass ausgehend von dem aktuellsten Gutachten vom 11.01.2017 unter Berücksichtigung der Sowieso-Kosten von einem ermittelten Wert von 498.000,- Euro netto auszugehen sei. Dabei hat es den Wert aus dem Sachverständigengutachten zugrunde gelegt, der von einem Rückkühlwerk mit Mindestleistung von 1.658 kW und damit einer Leistungsreserve von 30 % Zuschlag auf die erforderlichen 1.275 kW ausgegangen war. Wie dargelegt war aber diese Art von Leistungsreserve nicht geschuldet; vielmehr hatte die Beklagte eine Planung vorzunehmen, die die Leistungsreserve der Kühlmaschinen abdeckte und mithin mindestens die 1.275 kW (zuzüglich Zuschlägen wegen der zu geringen Aufstellung) umfasste. Es ist daher für die Schätzung der Selbstvornahmekosten auf diese Mindestleistung abzustellen; hierfür hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 11.01.2017 (Anlage K15.4, dort S. 11; und Bl. 742 d. BA), unter Zugrundelegung der gleichen Rechenweise wie beim Hauptgutachten und unter Berücksichtigung der dort berechneten Sowiesokosten (vgl. Gutachten vom 25.08.2014, Anlage K15.1, dort S. 14 f., 19 und Anlage 9; Bl. 445 f., 450, 479 d. BA) einen Betrag von netto 463.600,- Euro angesetzt. Die Beklagte hat gegen diese Höhe erstinstanzlich lediglich den Einwand vorgebracht, es stehe zu vermuten, dass die Klägerin das Gesamt-Kühlsystem umbauen wolle; Vertragsinhalt zwischen den Parteien sei aber insoweit lediglich die Planung des Rückkühlsystems gewesen. Zudem seien Sowieso-Kosten zu berücksichtigen. Diese pauschalen Einwendungen sind vor dem Hintergrund, dass der Sachverständige gerade leidglich die Kosten für das Rückkühlsystem, und nicht für das Gesamt-Kühlsystem berechnet und auch Sowieso-Kosten ausdrücklich ausgewiesen hat, nicht beachtlich. Konkrete Einwendungen zu den Ausführungen des Sachverständigen zur Höhe hat die Beklagte nicht erhoben. Soweit sie mit der Berufung erstmalig einwendet, der Sachverständige habe Maßnahmen angesetzt, die nicht dem Stand der damaligen Bauausführung entsprächen, ist dieser Einwand jedenfalls verspätet, § 531 ZPO.
Von diesem Betrag verlangt die Klägerin entsprechend den Ausführungen in der Klageschrift, wie auch vom Landgericht zugrunde gelegt, im vorliegenden Verfahren lediglich 80 %, mithin 370.880,- Euro. Das Landgericht hat auch von der Berufung unangegriffen ausgeführt, dass die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen sei. Bei Berücksichtigung der Mehrwertsteuer in Höhe von 19 % kann die Klägerin einen Betrag von insgesamt 441.347,20 Euro verlangen. Auch nach Abzug der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung der Beklagten in Höhe von 4.127,- Euro verbleibt damit ein Vorschussbetrag in Höhe von 437.220,20 Euro, wovon 394.243,- Euro geltend gemacht sind. Nach durchgeführter Mängelbeseitigung hat die Klägerin die Aufwendungen für die Mängelbeseitigung nachzuweisen und abzurechnen.
2. Den Anspruch auf Zinszahlung hat das Landgericht zu Recht aus §§ 291 i.V.m. 288 Abs. 1 BGB zuerkannt.
3. Die Abweisung der Widerklage hat die Beklagte ausweislich ihres Berufungsantrags nicht angegriffen. Im Übrigen gälte das Ausgeführte entsprechend.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 485 ff. ZPO
§ 156 ZPO
§ 531 ZPO
§ 296a ZPO
§ 280 Abs. 1, 633, 634 2. Alt. BGB
§ 637 Abs. 3 BGB
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 291 i.V.m. 288 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 O 47/18
VII ZR 100/20
VII ZR 182/87
VII ZR 65/06