Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2021-06-08, Aktenzeichen 1 W-VR 2/21
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2021:080621B1WVR2.21.0

Tenor:
Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird abgelehnt.

Tatbestand:
Der vom Dienst freigestellte Antragsteller begehrt seine vorläufige fiktive Versetzung auf ein nach Besoldungsgruppe A 15 bewertetes dienstpostenähnliches Konstrukt.
Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine auf seinen Antrag hin verlängerte Dienstzeit endet mit Ablauf des 31. Januar ... Zuletzt wurde er am 1. Dezember ... zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. Oktober ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Er ist seit Februar ... durchgängig in Funktionen als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen vom Dienst freigestellt.
Im Hinblick auf die Freistellung erstellte das Personalamt der Bundeswehr unter dem 6. April 2011 eine Referenzgruppe nach der damals geltenden Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juni 2002, in der der Antragsteller unter insgesamt neun Soldaten den Rangplatz 4 einnimmt. Hierüber wurde er mit Schreiben des Personalamts vom 6. Mai 2011 informiert.
Mit Schreiben an das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 26. November 2020 beantragte der Antragsteller seine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15.
Mit Bescheid vom 15. Dezember 2020, eröffnet am 8. Januar 2021, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement diesen Antrag ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Referenzgruppe bei Beginn der Freistellung im Jahre 2011 erlasskonform gebildet worden sei. Inzwischen sei eine Referenzperson in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen und sieben Referenzpersonen als Oberstleutnant A 14 zur Ruhe gesetzt worden. Eine Einweisung des Antragstellers in eine Planstelle der Besoldungshöhe A 15 sei daher im Rahmen der Referenzgruppe nicht möglich.
Hiergegen erhob der Antragsteller unter dem 30. Januar 2021 Beschwerde. Er wandte sich zugleich gegen die Beibehaltung der gebildeten Referenzgruppe und beantragte seine fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 15 dotierten Dienstposten. Mit Schreiben vom 3. Februar 2021 ergänzte die Bevollmächtigte des Antragstellers, dass die Referenzgruppe in ihrer aktuellen Zusammensetzung nicht mehr zu einer Laufbahnnachzeichnung führen könne, weil der Antragsteller praktisch den letzten Platz belege; es könnten keine drei weiteren Beförderungen mehr erfolgen. Es werde daher beantragt, eine neue Referenzgruppe zu erstellen, weil andernfalls die Möglichkeit der Förderung nachhaltig vereitelt würde.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 3. Februar 2021 hat der Antragsteller den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO beantragt. Zur Begründung führt er insbesondere aus:
Er habe beim Verwaltungsgericht A. einen weiteren Antrag gemäß § 123 VwGO auf Freihaltung einer Beförderungsplanstelle der Dotierungshöhe A 15 gestellt. Zur Sicherung seines Beförderungsanspruchs sei die hier geltend gemachte vorläufige fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten erforderlich. Da diese wieder rückgängig gemacht werden könne, handele es sich nicht um eine Vorwegnahme der Hauptsache. Hilfsweise begehre er vorläufige Regelungen in Bezug auf die Referenzgruppe. Er habe auch einen Anordnungsanspruch, weil die Ablehnung seiner fiktiven Versetzung und seiner Beförderung sein Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletze. Nach der derzeitigen Referenzgruppe komme eine Förderung nicht mehr in Betracht, weil keine drei weiteren Beförderungen von Referenzgruppenmitgliedern mehr möglich seien. Zu berücksichtigen sei auch, dass seine Dienstzeit aus dienstlichen Gründen verlängert worden sei, weshalb eine neue Referenzgruppe zu bilden sei.
Der Antragsteller beantragt,
die Bundesministerin der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig fiktiv auf einen Dienstposten/ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Dotierungsebene A 15 zu versetzen, bis über seinen diesbezüglichen Antrag bestandskräftig entschieden worden ist,
hilfsweise, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen die Beibehaltung der Referenzgruppe anzuordnen und der Bundesministerin der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, für ihn eine erlasskonforme Referenzgruppe zu bilden und über seinen Antrag auf fiktive Versetzung zu entscheiden.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Dem Antragsteller fehle das Rechtsschutzinteresse und ein Anordnungsgrund. Er könne durch die einstweilige Anordnung seine Rechtsstellung nicht verbessern, weil ihm bereits vor dem Verwaltungsgericht A. mit Schreiben vom 10. Februar 2021 die Zusicherung erteilt worden sei, dass ihm eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 für den Fall einer Abhilfe im Beschwerdeverfahren oder des Obsiegens im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur Verfügung stehe. Auch die hilfsweise beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die Beibehaltung der Referenzgruppe habe keinen rechtlichen Nutzen. Zudem begehre der Antragsteller eine Vorwegnahme der Hauptsache. Er habe auch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Referenzgruppe sei erlasskonform gebildet und bestandskräftig. Die Beschwerde des Antragstellers betreffe die Ablehnung seines Antrags auf Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15; der Hinweis auf die Referenzgruppe wiederhole nur die Rechtslage und stelle keine neue Entscheidung in der Sache dar. Die Referenzgruppe müsse auch nicht deshalb geändert werden, weil der Antragsteller seinen Eintritt in den Ruhestand hinausgeschoben habe. Dass die Referenzgruppe nicht zu einer Förderung geführt habe, stelle keinen Mangel dar. Eine Referenzgruppe diene nicht dem Zweck der Förderung, sondern der Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung im Vergleich mit nicht freigestellten Personen, was auch bedeuten könne, dass ein bestimmter Dienstgrad nicht erreicht werde.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat keinen Erfolg.
1. Für den gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO statthaften Hauptantrag, die Bundesministerin der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig fiktiv auf einen Dienstposten/ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Dotierungsebene A 15 zu versetzen, fehlt es an einem Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Der Antragsteller erklärt zwar zu Recht, dass seine vor dem Verwaltungsgericht verfolgte Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 die vorherige fiktive Versetzung von seinem bisherigen, nach Besoldungsgruppe A 14 dotierten dienstpostenähnlichen Konstrukt auf ein entsprechend höher, nach Besoldungsgruppe A 15 dotiertes dienstpostenähnliches Konstrukt voraussetzt. Hierfür ist es allerdings ausreichend, wenn er seinen mit der Beschwerde vom 30. Januar 2021 verbundenen Antrag auf fiktive Versetzung mit einem Wehrbeschwerdeverfahren in der Hauptsache weiterverfolgt. Der Sicherung oder Regelung durch die begehrte einstweilige Anordnung bedarf es nicht, weil diese die Rechtsstellung des Antragstellers nicht verbessert und auch keine Gefahr besteht, dass die Verwirklichung des geltend gemachten Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG bis zur Entscheidung in der Hauptsache vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
Das Bundesministerium der Verteidigung hat bereits vor dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 10. Februar 2021 zugesichert, dass dem Antragsteller eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 für den Fall der Abhilfe im Beschwerdeverfahren oder des Obsiegens im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur Verfügung steht; von dieser Zusicherung ist die mit der Planstelleneinweisung notwendig einhergehende Versetzung auf einen dotierungsgerechten Dienstposten bzw. ein dienstpostenähnliches Konstrukt umfasst. Unabhängig davon werden Planstellen z.b.V. (dienstpostenähnliche Konstrukte) gerade auch für die freigestellten Mitglieder von Vertretungsorganen, wie der Schwerbehindertenvertretung, stets in erforderlicher Zahl vorgehalten (Nr. 2.2.14 ZDv A-1360/4). Einer vorläufigen sichernden Maßnahme bedarf es deshalb nicht.
Eine solche ist auch deshalb nicht erforderlich, weil freigestellte, auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt geführte Soldaten - wie der Antragsteller - keinen militärischen Dienst leisten. Der Gesichtspunkt, dass auf einem etatisierten Dienstposten mit der Aufgabenerfüllung ein auch beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung erlangt werden kann, den es für die eigene Person zu sichern oder für einen Konkurrenten zu verhindern gilt, spielt deshalb hier keine Rolle (vgl. hierzu BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.).
2. Keinen Erfolg hat auch der Hilfsantrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen die Beibehaltung der Referenzgruppe anzuordnen und der Bundesministerin der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, für ihn eine erlasskonforme Referenzgruppe zu bilden und über seinen Antrag auf fiktive Versetzung zu entscheiden.
Dem (Teil-)Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Beibehaltung der Referenzgruppe anzuordnen, kommt keine selbständige Bedeutung im Sinne eines Antrags nach § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) zu. Das Begehren, die bisherige Referenzgruppe vom April 2011 außer Vollzug zu setzen, ist vielmehr in dem Verpflichtungsbegehren, eine "erlasskonforme", sprich: neue Referenzgruppe zu bilden und auf deren Grundlage über den Antrag auf fiktive Versetzung zu entscheiden, mitenthalten.
Soweit der Antragsteller - ohne Beschränkung auf eine bloß vorläufige Maßnahme - die Bescheidung seines Antrags auf fiktive Versetzung auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt der Dotierungsebene A 15 auf der Grundlage einer neu zu bildenden Referenzgruppe begehrt, handelt es sich inhaltlich um einen Hauptsacheantrag, der entsprechend nur in einem Wehrbeschwerdeverfahren in der Hauptsache und nicht mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) verfolgt werden kann. Ein Grund für eine - nur ausnahmsweise zulässige - Vorwegnahme der Hauptsache ist nicht gegeben (zum sog. Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 123 Rn. 66a m.w.N.). Nichts anderes würde im Ergebnis bei einem Antrag auf vorläufige fiktive Versetzung gelten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 3 Abs. 1 SG
§ 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 WBO
§ 21 Abs. 2 Satz 1 WBO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 141, 271