Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-11-08, Aktenzeichen 3-10 O 134/24
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2024:1108.3.10O134.24.00

Tenor:
Die Antragsgegnerin wird verurteilt, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,-EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monate, zu vollstrecken an der Geschäftsführung der Antragsgegnerin, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,
zu Zwecken des Wettbewerbs
1.gegenüber Endverbrauchern mit einem 10,-Euro-Gutschein als Gegenleistung für die Einlösung eines E-Rezepts über die … App zu werben, wenn dies erfolgt wie nachfolgend eingeblendet und aus Anlage AST 6 ersichtlich:< Lichtbild Werbeflyer – Ausschnitt 1 >2.gegenüber Endverbrauchern mit einem 10,- Euro App-Gutschein zu werben, den der Verbraucher erhalten soll, wenn er mindestens im Wert von 59,- Euro nicht verschreibungspflichtige Artikel einschließlich Arzneimittel oder Medizinprodukten bei der Schuldnerin bestellt, wenn dies erfolgt wie nachfolgend eingeblendet und aus Anlage AST 6 ersichtlich:< Lichtbild Werbeflyer – Ausschnitt 2 >
Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens haben die Antragstellerin zu 20% und die Antragsgegnerin zu 80% zu tragen.Das Urteil ist für die Antragstellerin vorläufig vollstreckbar.
Das Urteil ist für die Antragsgegnerin vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Antragstellerin macht im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens gegen die Antragsgegnerin wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend.
Die Antragstellerin ist ein Anbieter von Leistungen im Gesundheitswesen, die über die Plattform „…“ bzw. „…“ angeboten werden. Der Schwerpunkt besteht dabei in einer Plattform, auf der sich die Verbraucher über gesundheitsbezogene Themen und insbesondere den Bezug von Arzneimitteln informieren können. Dabei können die Verbraucher über das Angebot der Antragstellerin Bestellungen aufgeben und diese an eine der an die Antragstellerin angeschlossenen Apotheken weiterleiten. Insoweit kann der Verbraucher entscheiden, ob er die Arzneimittel in der von ihm ausgewählten Apotheken selbst abholen oder im Wege des Botendienstes zu sich nach Hause bringen lassen möchte. Beim Arzneimittelbezug können auch Verschreibungen eingelöst werden, nachdem es seit Januar 2024 die elektronische Verordnung bundesweit verfügbar ist. Zu diesem Zweck kann über die App der Antragstellerin die Gesundheitskarte für das Smartphone ausgelesen werden und insoweit die Bestellung die elektronische Verordnung an die vom Patienten ausgewählte Apotheke übermittelt werden. An die Antragstellerin angebunden sind mehrere tausend Apotheken bundesweit. Hierzu zählen auch eine Reihe von Apotheken in Frankfurt am Mai.
Die Antragsgegnerin ist eine in den Niederlanden angesiedelte Kapitalgesellschaft, die zunächst aus den Niederlanden heraus Versandhandel mit Arzneimitteln nach ganz Deutschland anbietet. Neben dem klassischen Angebot des Versandhandels bietet die Antragsgegnerin auch einen Marktplatz für Partnerapotheken an. Sie ist auch für den Versandhandel mit rezeptpflichtigen Arzneimitteln (im Folgenden auch: Rx-Arzneimittel) zugelassene Apotheke.
Die Antragsgegnerin bewarb ihre Leistungen in einem Werbeflyer, in dem sie unter anderem auch mit zwei Gutscheinaktionen warb. Der Werbeflyer war wie folgt gestaltet:
< Lichtbild Werbeflyer – Seite 1 >< Lichtbild Werbeflyer – Seite 2 >
In der Fußnote 1 zum Gutschein bzgl. der Einlösung eines E-Rezepts hieß es:
„Der Gutschein kann nur im Rahmen einer digitalen Einlösung eines Kassenrezepts eingelöst werden. Die Verrechnung des Gutscheinbetrags erfolgt sofort innerhalb der Bestellung und zwar zuerst mit der gesetzlichen Zuzahlung, bei einem Restbetrag zunächst mit etwaiger Festbetragsdifferenz und danach mit dem Preis von mitbestellten nicht verschreibungspflichtigen Produkten (ausgenommen sind preisgebundene Bücher, Artikel von Drittanbietern [Marktplatz-Partnern], Babymilch sowie bei einer Now!-Lieferung). Eine Barauszahlung oder eine Gutschrift von nicht genutztem Restwert erfolgt nicht; dieser verfällt. Nur einmalig einlösbar. Nicht mit anderen Gutscheinen kombinierbar. Gültig bis zum 31.12.2024. Sie sind gesetzlich dazu verpflichtet, uns bei der Bestellung eine Telefonnummer anzugeben.“
In der Fußnote 2 bzgl. „Schnelle Lieferung“ hieß es:
„Gilt für alle E-Rezepte, die Montag - Freitag bis 18 Uhr und Samstag bis 13 Uhr online eingelöst werden. E-Rezepte, die von Samstag 13 Uhr bis Sonntag 24 Uhr eingehen, werden am Dienstag zugestellt. Dies gilt nicht für die Zahlungsweise „Vorkasse“. Ausgeschlossen sind außerdem Rezepturen, Medikamente mit Lieferengpässen, aktiv gekühlte Medikamente und Medikamente, bei denen eine Wechselwirkung festgestellt wird. Im Falle einer Wechselwirkung werden wir Sie kontaktieren, weshalb die Angabe Ihrer Telefonnummer erforderlich ist. Um Ihnen die schnellstmögliche Lieferung Ihrer rezeptpflichtigen Artikel anbieten zu können, kann es in Ausnahmefällen zu einem nachträglichen Austausch des Versanddienstleisters kommen. Fällt einer der o. g. Wochentage auf einen Feiertag, erfolgt eine Zustellung am 2. Werktag nach Bestelleingang.“
In der Fußnote 4 zum Gutschein bzgl. „APP-GUTSCHEIN“ hieß es:
„Gutschein gilt nur für die erste Bestellung nicht verschreibungspflichtiger Artikel (ausgenommen preisgebundene Bücher, Artikel von Drittanbietern (Marktplatz Partnern) sowie bei einer Now! Lieferung) über die ... Mindestbestellwert 59 Euro. Voraussetzung ist die Angabe des Gutscheincodes. Nur ein Gutschein pro Bestellung und Person. Keine Kombination mit anderen Gutscheinen. Keine Barauszahlung. Gültig bis zum 31.12.2024.“
Da die Antragstellerin die Werbung mit den Gutscheinaktionen und die Werbeaussage „Schnelle Lieferung“ für wettbewerbswidrig hält, mahnte sie die Antragsgegnerin mit anwaltlichen Schreiben vom 08.10.2024 (Anlage AST 7, Bl. 29-36 d.A.), auf das Bezug genommen wird, ab, und forderte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Dies lehnte die Antragsgegnerin mit anwaltlichen Schreiben vom 17.10.2024 (Anlage AST 8, Bl. 37-39 d.A.), auf das Bezug genommen wird, ab.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Werbung mit den Gutscheinaktionen und die Werbeaussage „Schnelle Lieferung“ wettbewerbswidrig seien.
Die Antragstellerin meint, der E-Rezept-Gutschein verstoße gegen § 7 I 1 HWG. Der ausgelobte Gutschein verstoße auch gegen die Preisvorschrift des § 129 Abs. 3 S. 3 SGB V i.V.m. § 7 I HWG. Für die vorliegende Fallgestaltung, dass jemand eine Verschreibung einlöse und dafür einen 10,-EUR-Gutschein erhalte, den er mit nicht-verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verrechnen könne, die er aber zugleich mit dieser Bestellung erwerben müsse, um in den Genuss des wirtschaftlichen Vorteils zu kommen, würden ohne Zweifel die Grundsätze der EuGH-Entscheidung „EUROAPTIEKA“ wieder Anwendung finden. Denn in dieser Konstellation gehe es nicht nur um die Frage des Verstoßes gegen das Arzneimittelpreisrecht, sondern eben auch um den Verstoß gegen das Verbot der unsachlichen Beeinflussung beim Erwerb nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel. Dass insoweit sich die angesprochenen Verkehrskreise Arzneimittel aus dem gesamten Sortiment der Antragsgegnerin aussuchen könnten, stehe dem nicht entgegen, wie der EuGH in der Entscheidung „EUROAPTIEKA“ abschließend geklärt habe.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, auch der APP-Gutschein verstoße gegen § 7 I 1 HWG. Dies ergebe sich aus der EuGH-Entscheidung „EUROAPTIEKA“. Entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin bedürfe es keiner Gesetzesanpassung. Denn es liege vorliegend kein schlichter Barrabatt vor, sondern eine Kopplung dahingehend, dass für einen bestimmten Wert Arzneimittel erworben werden müssen, um dann einen weiteren wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, müsste § 7 HWG richtlinienkonform ausgelegt werden. Eine richtlinienkonforme Auslegung von § 7 Abs. 1 S.1 Nr. 2 a HWG würde dann aber dazu führen, dass allenfalls unmittelbare Barrabatte (Zahle für die Packung A statt Euro 10 diesem Monat Euro 8) noch zulässig seien, nicht aber Gestaltungen, bei denen mehrere Arzneimittel zu erwerben seien, um einen Mindestbestellwert zu erreichen und die Gewährung der Vergünstigungen vom Erreichen des Mindestbestellwerts abhängig gemacht würde. Dieses Ziel könne ohne Gesetzesänderung durch richtlinienkonforme Auslegung erreicht werden.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Werbeangabe „Schnelle Lieferung“ sei irreführend. Tatsächlich handele es sich im Vergleich zu anderen Bezugswegen für Arzneimittel nicht um eine schnelle Lieferung. Würden elektronische Verordnungen anderweitig eingelöst, insbesondere bei Vor-Ort-Apotheken auf der Plattform der Antragstellerin, erhielten die angesprochenen Verkehrskreise die Arzneimittel in der Regel am selben Tag. Dies sei bei der Antragsgegnerin ausgeschlossen. Daher sei die konkrete Gestaltung, wonach es sich um einen „Ihre E-Rezept-Vorteile“ im Sinne einer „schnellen Lieferung“ handeln solle gem. § 5 UWG irreführend.
Die Antragstellerin beantragt,
die Antragsgegnerin zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,-EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monate, zu vollstrecken an der Geschäftsführung der Antragsgegnerin, für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen,
1.
gegenüber Endverbrauchern mit einem 10,-Euro-Gutschein als Gegenleistung für die Einlösung eines E-Rezepts über die … App zu werben, wenn dies erfolgt wie nachfolgend eingeblendet und aus Anlage AST 6 ersichtlich:
< Lichtbild Werbeflyer – Ausschnitt 1 > 2.
gegenüber Endverbrauchern mit einem 10,- Euro App-Gutschein zu werben, den der Verbraucher erhalten soll, wenn er mindestens im Wert von 59,- Euro nicht verschreibungspflichtige Artikel einschließlich Arzneimittel oder Medizinprodukten bei der Schuldnerin bestellt, wenn dies erfolgt wie nachfolgend eingeblendet und aus Anlage AST 6 ersichtlich:
< Lichtbild Werbeflyer – Ausschnitt 2 >
3.
gegenüber Endverbrauchern unter der Überschrift „Ihre E-Rezept Vorteile“ hervorgehoben mit der Aussage „schnelle Lieferung“ zu werben, wenn die Lieferung nicht am selben Tag erfolgen kann, wenn dies wie nachfolgend eingeblendet erfolgt und aus Anlage AST 6 ersichtlich:
< Lichtbild Werbeflyer – Ausschnitt 3 >
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin stellt eine Wettbewerbswidrigkeit der angegriffenen Werbemaßnahmen in Abrede.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Gutschein in Höhe von bis zu 10 Euro für übermittelte E-Rezepte über die … App verstoße nicht gegen § 7 Abs. 1 S. 1, Nr. 1 HWG, da es sich um eine bloße Imagewerbung der Antragsgegnerin und um keine Arzneimittelwerbung handele und daher bereits der Anwendungsbereich des HWG nicht eröffnet sei. Selbst für den Fall, dass der Anwendungsbereich des HWG eröffnet wäre, handele es sich bei dem Gutschein um einen zulässigen Barrabatt i.S.v. § 7 Abs. 1 S. 1, Nr. 2 a) HWG. Die Preisvorschrift aus dem Fünften Sozialgesetzbuch (§ 129 Abs. 3 S. 3 SGB V) stehe der Anwendung der Ausnahmevorschrift (§ 7 Abs. 1 S. 1, Nr. 2 a) HWG) auch nicht entgegen, da diese Preisvorschrift aus dem SGB V aufgrund des Anwendungsvorrangs des europäischen Rechts auf EU-ausländische Versandapotheken keine Anwendung finde. Diese Regelung sei europarechtswidrig.
Die Antragsgegnerin meint, dass der Unterlassungsantrag unter Ziffer 1.1. bereits zu weit gefasst sei. Denn der Antrag umfasse in unzulässiger Weise sowohl Rezepte von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, die von den gesetzlichen Krankenkassen erstattet werden (GKV-Rezepte) als auch Rezepte, die zunächst von den Kunden selbst zu bezahlen sind und erst im Nachgang bei ihrer privaten Krankenversicherung zur Erstattung eingereicht werden können (PKV-Rezepte) sowie Rezepte von Selbstzahlern (Ausstellung eines Privatrezepts, aber Kunde nicht PKV versichert).
Die Antragsgegnerin meint, die Ankündigung eines Rabatts im Wert von 10 € durch die Eingabe des App-Gutschein-Codes „APPDE10“ bei der ersten Bestellung von bestimmten nicht verschreibungspflichtigen Produkten über die … App bei Erreichen eines Mindestbestellwerts von 59 Euro, verstoße nicht gegen § 7 Abs. 1 S. 1 HWG, da jedenfalls der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 S. 1, Nr. 2 a) HWG erfüllt sei. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handele es sich bei dem App-Gutschein-Code bereits nicht um „Arzneimittelwerbung“ nach Art. 86 Abs. 1 2001/83/EG, so dass ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 S. 1 HWG ausscheide. Dem stehe auch nicht das EuGH-Urteil in Sachen EUROAPTIEKA entgegen. Dieses Urteil sein in einem anderen Kontext ergangen. Die Entscheidung führe zu keiner anderen Betrachtung im Hinblick auf § 7 HWG und insbesondere nicht dazu, dass die Regelung in § 7 Abs. 1 S. 1 HWG weiter und insbesondere die hier einschlägige Ausnahme des § 7 Abs. 1 S. 1, Nr. 2 lit. a) HWG restriktiver auszulegen sei. Die Reduzierung des Rechnungsbetrags in Höhe von 10 Euro bei der ersten Bestellung über die … App, sofern ein Mindestbestellwert von 59 Euro bei nicht verschreibungspflichtigen Produkten erreicht werde, würde den Kunden auch nicht unsachlich beeinflussen. Es gebe keinen Anlass zu der Vermutung, Kunden würden nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel kaufen, die sie nicht benötigen, um so den einmaligen Rabatt von 10 Euro zu erhalten. So würden die Kunden durch den App-Gutschein-Code zu keinem Fehl- oder Mehrgebrauch von Arzneimitteln verleitet.
Nach Ansicht der Antragsgegnerin, würden die Aussagen im streitgegenständlichen Werbeflyer unter der Überschrift „Schnelle Lieferung“ keine irreführende Werbung im Sinne von § 5 UWG darstellen. Eine Irreführung der mit dem Werbeflyer adressierten Kunden der Antragsgegnerin scheide aus, da die Aussage bereits objektiv zutreffend sei und zudem von den adressierten Kunden der Antragsgegnerin nicht falsch verstanden werde. Anders als die Antragstellerin behaupte, enthalte der Flyer auch keine Anhaltspunkte für ein Verkehrsverständnis, wonach die schnelle Lieferung im Vergleich zu anderen Apotheken in Deutschland zu verstehen sein könnte. Denn der Flyer spreche insoweit nur von einer „schnellen Lieferung“ und gerade nicht von einer „schnelleren“ bzw. „der schnellsten Lieferung“. Bezüge zu anderen Apotheken würden gerade nicht hergestellt. Die Aussage stehe vielmehr im direkten Bezug zur voll digitalen Einlösung eines E-Rezeptes, weswegen gerade von einem E-Rezept Vorteil die Rede sei.
Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.
II.
Ein Verfügungsgrund ist gegeben. Es gilt die Dringlichkeitsvermutung des § 12 I UWG.
III.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist überwiegend begründet.
Hinsichtlich der Gutscheinwerbung bzgl. des „APP-GUTSCHEIN“ besteht ein Verfügungsanspruch.
Die Antragstellerin hat einen diesbezüglichen Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin gem. §§ 3 I, 3a, 8 I 1, III Nr. UWG i.V.m. § 7 I 1 HWG.
Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 8 III Nr. 1 UWG.
a.
Die Antragsgegnerin hat im Hinblick auf den „APP-GUTSCHEIN“ gegen § 7 I 1 Hs. 1 HWG verstoßen.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist es für die generelle Anwendbarkeit des § 7 I 1 HWG unerheblich, ob die gegenständliche Gutscheinwerbung in den Anwendungsbereich der Regelungen zur Werbung für Arzneimittel in der RL 2001/83/EG (Titel VIII und VIIIa, Art. 86–100) fällt. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, wie die Antragsgegnerin vertritt, würde dies nach der Rechtsprechung des BGH die Anwendbarkeit des § 7 I 1 HWG nicht ausschließen, da der Begriff der „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne von § 1 I Nr. 1 HWG nicht mit dem Begriff der „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne von Art. 86 I RL 2001/83/EG übereinstimmt, sondern geht darüber hinaus und erfasst auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke (vgl. BGH GRUR 2022, 391 – Gewinnspielwerbung II).
Die Frage, ob die gegenständliche Gutscheinwerbung in den Anwendungsbereich der Regelungen zur Werbung für Arzneimittel in der RL 2001/83/EG (Titel VIII und VIIIa, Art. 86–100) fällt, hat einzig für die Frage Bedeutung, wie § 7 I 1 HWG auszulegen ist, nämlich entweder richtlinienkonform bei Anwendbarkeit der Richtlinie oder lediglich nach Maßgabe ausschließlich deutschen Rechts bei Nichtanwendbarkeit. Dies wird auch durch die Ausführungen des BGH im Vorlagebeschluss vom 13.07.2023 (GRUR 2023, 1318 – Gutscheinwerbung) bestätigt.
aa.
Nach § 7 I 1 Hs. 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, es liegt einer der in § 7 I 1 Hs. 2 HWG gesetzlich geregelten Ausnahmefälle vor. Von dem Verbot ausgenommen sind danach – was hier allein in Betracht kommt – geringwertige Kleinigkeiten (§ 7 I 1 Hs. 2 Nr. 1 Hs. 1 Fall 2 HWG) und Zuwendungen oder Werbegaben in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag (§ 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG). Allerdings bleiben bei beiden Ausnahmen Zuwendungen oder sonstige Werbegaben für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten (§ 7 I 1 Hs. 2 Nr. 1 Hs. 2 HWG, § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 2 HWG).
bb.
Das in § 7 I 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot des Anbietens, Ankündigens und Gewährens von Werbegaben stellt eine Marktverhaltensregelung iSv § 3a UWG dar, weil es dem Gesundheitsschutz der Verbraucher dient. Es soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden (stRspr; vgl. nur BGH GRUR 2023, 1318 Rn. 21 – Gutscheinwerbung).
cc.
Die angegriffene Werbemaßnahme ist produktbezogen und damit vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) erfasst.
aaa.
Einbezogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung) und nicht die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), durch die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein geworben wird. Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht. Auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke kann produktbezogen sein. Es gibt keinen überzeugenden Grund, den vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird (stRspr; vgl. nur BGH GRUR 2022, 391 Rn. 35 – Gewinnspielwerbung II, mwN; GRUR 2023, 1318 Rn. 23 - Gutscheinwerbung).
Aus den Erläuterungen zu dem 10 Euro APP-GUTSCHEIN in Fußnote 4 ergibt sich klar und eindeutig, dass sich dieser Gutschein auf das gesamte Warensortiment nicht verschreibungspflichtiger Artikel (exklusive der dort genannten Ausnahmen) bezieht. Daraus ergibt sich wiederum, dass sich dieser Gutschein selbstverständlich auch auf das gesamte Warensortiment nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel bezieht. Dabei ist der Kunde bei der Auswahl der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel auch völlig frei.
dd.
Der in der angegriffenen Werbemaßnahme ausgelobte Gutschein ist eine Werbegabe iSd § 7 I 1 HWG.
Der Begriff der Werbegabe in § 7 I 1 HWG ist mit Blick auf den Zweck der dortigen Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung. Eine Werbegabe setzt demnach voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese als ein Geschenk ansehen (vgl. BGH GRUR 2022, 391 Rn. 41 – Gewinnspielwerbung II, mwN; GRUR 2023, 1348 Rn. 26 - Gutscheinwerbung). Der im Streitfall zu beurteilenden Gutschein erfüllt diese Voraussetzung ohne weiteres.
ee.
Bei dem in der angegriffenen Werbemaßnahme ausgelobten Gutschein handelt es sich nicht um eine geringwertige Kleinigkeit iSd § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 1 Hs. 1 Fall 2 HWG. Ihr Wert überschreitet die für Publikumswerbung bei 1 EUR liegende Schwelle der Geringwertigkeit (vgl. BGH GRUR 2015, 813 Rn. 21 = WRP 2015, 966 – Fahrdienst zur Augenklinik, mwN; GRUR 2023, 1318 Rn. 27 - Gutscheinwerbung).
ff.
Bei dem in der angegriffenen Werbemaßnahme ausgelobten Gutschein handelt es sich um eine Zuwendung oder Werbegabe, die iSd § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt wird.
Eine in einem bestimmten Geldbetrag gewährte Werbegabe iSd § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG ist die Zuwendung einer zahlenmäßig bestimmten Geldsumme, über deren Höhe infolge ihrer Bestimmtheit beim Publikum kein Zweifel aufkommen kann. So verhält es sich hier bei der Auslobung eines Gutscheins in Höhe von 10,- Euro für den Kauf von nicht verschreibungspflichtigen Artikeln bei einem Mindestbestellwert von 59,- Euro.
Nach Auffassung des BGH ist der Ausnahmetatbestand des § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG dahin auszulegen, dass ihm allein unmittelbar wirkende Preisnachlässe und Zahlungen, nicht aber auf einen Geldbetrag oder einen prozentualen Rabatt lautende Gutscheine für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte unterfallen (BGH GRUR 2023, 1318 Rn. 36ff. – Gutscheinwerbung). So liegt der Fall hier. Der ausgelobte Gutschein von 10,- Euro wird bei Erreichen des Mindestbestellwerts sofort von dem fälligen Kaufpreis in Abzug gebracht und es ist insoweit nur der ermäßigte Preis zu zahlen, d.h. der Gutschein reduziert unmittelbar den Rechnungsbetrag.
gg.
Nach diesen Ausführungen handelt es sich bei dem ausgelobten Gutschein bei isolierter Anwendung der deutschen Norm des § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG um einen zulässigen Geldrabatt.
Nicht verschreibungspflichtige Medikamente fallen auch nicht unter die in § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 HWG genannten Preisvorschriften, so dass insoweit auch kein Verstoß gegen diese vorliegt.
Danach wäre der ausgelobte Gutschein bei reiner Anwendung deutschen Rechts nicht zu beanstanden.
hh.
Jedoch ist bei diesem Zwischenergebnis nicht stehenzubleiben, sondern es kommt weiter darauf an, ob die Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG in der vorliegenden Fallkonstellation gegen vorrangiges Europarecht verstößt. Dies ist nach Auffassung der Kammer der Fall.
Die Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes zur Arzneimittelwerbung sind im Hinblick auf die Regelungen der RL 2001/83/EG unionsrechtskonform auszulegen. Im Anwendungsbereich dieser Richtlinie ist die Arzneimittelwerbung vollständig harmonisiert worden (EuGH ECLI:EU:C:2007:654 = GRUR 2008, 267 Rn. 20–39 – Gintec; BGH GRUR 2020, 659 Rn. 18 – Gewinnspielwerbung I, mwN; BGH GRUR 2023, 1318 Rn. 49 - Gutscheinwerbung).
bbb.
Fraglich ist zunächst, ob die hier in Rede stehende Werbung für den Bezug nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus dem gesamten Warensortiment einer Apotheke in den Anwendungsbereich der Regelungen zur Werbung für Arzneimittel in der RL 2001/83/EG (Titel VIII und VIIIa, Art. 86–100) fällt. Dies ist nach Auffassung der Kammer der Fall.
Wie der EuGH zunächst entschieden hat, regelt Titel VIII der RL 2001/83/EG, der die Werbung für Arzneimittel betrifft, die Werbung für bestimmte Arzneimittel (Inhalt der Werbebotschaft, Ausgestaltung der Werbung), aber weder die Werbung für Dienstleistungen des Online-Verkaufs von Arzneimitteln noch die Werbung für das gesamte Sortiment verschreibungspflichtiger Arzneimittel, das von der betreffenden Apotheke angeboten wird (EuGH ECLI:EU:C:2020:764 = GRUR 2020, 1219 juris-Rn. 49 u. 50 = WRP 2020, 1410 – A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln); EuGH GRUR 2021, 1325 Rn. 20–22 = WRP 2021, 1277 – DocMorris).
Nunmehr hat der EuGH entschieden, dass ungeachtet der Ausführungen in Rn. 50 des Urteils vom 1.10.2020 (GRUR 2020, 1219 – A (Werbung und Online-Verkauf von Arzneimitteln)) und in Rn. 20 des Urteils vom 15.7.2021 (GRUR 2021, 1325 – DocMorris) der Anwendungsbereich der Bestimmungen der RL 2001/83/EG über die Werbung für Arzneimittel nicht auf Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel beschränkt ist (EuGH GRUR 2023, 268 Rn. 51 = WRP 2023, 161 – EUROAPTIEKA). Aus einer grammatikalischen, systematischen und teleologischen Auslegung von Art. 86 I RL 2001/83/EG ergibt sich, dass der Begriff „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne dieser Bestimmung alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch eines bestimmten Arzneimittels oder unbestimmter Arzneimittel zu fördern, erfasst (EuGH GRUR 2023, 268 Rn. 47 – EUROAPTIEKA).
Jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation der Werbung für ein Gesamtsortiment ist die Kammer der Auffassung, dass die Richtlinie RL 2001/83/EG (Titel VIII und VIIIa, Art. 86–100) anzuwenden ist. Dies steht im Einklang mit der EuGH-Entscheidung EUROAPTIEKA.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin stehen dem nach Auffassung der Kammer auch nicht die Schlussanträge des Generalanwalts Maciej Szpunar vom 24.10.2024 in der Sache Rechtssache C-517/23 vor dem EuGH (Anlage AG 5, Bl. 165ff. d.A.) entgegen. Dies folgt bereits daraus, dass die dortigen Sachverhalte mit dem vorliegenden nicht vergleichbar sind.
Der Generalanwalt führt in Randnummern 46 – 49 aus:
„46. Was insbesondere die Tätigkeit einer Apotheke anbelangt, so fällt diese Botschaft, wenn sie darauf abzielt, den Patienten nicht in der Entscheidung für ein bestimmtes Arzneimittel zu beeinflussen, sondern in der – nachgelagerten – Entscheidung für die Apotheke, bei der er das Arzneimittel kauft, nicht unter den Begriff „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83 28.
47. Wendet man diese Kriterien auf den vorliegenden Fall an, so ergibt sich, dass die von DocMorris mit den Geschäftspraktiken vermittelte Botschaft darauf abzielt, den Patienten zu veranlassen, sich für die Apotheke von DocMorris (und keine andere) zu entscheiden. Indem die Botschaft lautet „Kommen Sie zu uns“ und nicht „Kaufen Sie diese (bestimmten oder unbestimmten) Arzneimittel“, fokussiert sich DocMorris auf den Verkauf an den Patienten und nicht auf den Verkauf von (bestimmten oder unbestimmten) Arzneimitteln.
48. Diese Feststellung gilt meines Erachtens sowohl für sofortige Rabatte als auch für Rabatte auf künftige Käufe.
49. Was die sofortigen Rabatte betrifft, so ist entscheidend, dass der Patient im vorliegenden Fall bereits weiß, welches Arzneimittel er kaufen will. Dieses Arzneimittel wurde von einer Fachkraft verschrieben, die dazu befugt ist. Die Rabatte werden nur für den Verkauf von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gewährt. Sobald ein Patient ein Rezept erhalten hat, bleibt ihm nur noch die Wahl der Apotheke, bei der er das Arzneimittel beziehen möchte. Alles andere hat der Arzt bereits festgelegt: ob ein Arzneimittel verschrieben wird, die Menge, die verschrieben wird, sowie die Dosierung und die Intervalle, in denen die Arzneimittel vom Patienten eingenommen werden sollen.“
Entscheidend für den Generalanwalt war nach dem Verständnis der Kammer also, dass das verschreibungspflichtige Medikament bereits durch den Arzt verschrieben worden war, und der Kunde nunmehr nur noch die Apotheke aussuchen musste, wo er dieses erwerben musste.
So liegt der hiesige Fall aber nicht. Es gibt kein verschriebenes Medikament, sondern der Kunde ist völlig frei, welche nicht verschreibungspflichtigen Medikamente er erwerben möchte, um in den Genuss des Gutscheins zu kommen. Es geht also nicht nur um die Auswahl der Apotheke, sondern auch der Produkte selbst. Danach ist die vorliegende Fallkonstellation vielmehr vergleichbar mit dem EuGH-Urteil EUROAPTIEKA. So führt der Generalanwalt in Rn. 51 auch aus:
„51. Außerdem unterscheidet sich der vorliegende Fall in dieser Hinsicht deutlich von dem, der dem Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache EUROAPTIEKA zugrunde lag. Im letztgenannten Fall, in dem eine Apotheke einen Preisnachlass von 15 % auf den Kaufpreis eines beliebigen Arzneimittels beim Kauf von mindestens drei Produkten anbot, hat diese Apotheke einen Kunden unmittelbar und eindeutig dazu veranlasst, mehr (von einem) unbestimmte(n) Arzneimittel zu kaufen. Der Patient konnte die Werbeaktion nicht in Anspruch nehmen, ohne eine gewisse Anzahl von Arzneimitteln zu kaufen. Es liegt meines Erachtens auf der Hand, dass eine solche Praxis, wie oben zusammengefasst, eindeutig „Werbung für Arzneimittel“ im Sinne von Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83 darstellt. Dies hatte ich dem Gerichtshof im Übrigen in meinen beiden Schlussanträgen in dieser Rechtssache vorgeschlagen.“
Auch hier veranlasst die Antragsgegnerin mit ihrer Gutscheinwerbeaktion in Verbindung mit dem Mindestbestellwert von 59,- Euro Kunden unmittelbar und eindeutig dazu, mehr (von einem) unbestimmte(n) Arzneimittel zu kaufen. Der Kunde kann die Werbeaktion nicht in Anspruch nehmen, ohne (bei lebensnaher Betrachtung) eine gewisse Anzahl von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu kaufen.
Soweit die Antragsgegnerin insoweit einwendet, dass sich die Gutscheinaktion nicht zwangsläufig auf nicht verschreibungspflichtige Medikamente bezieht, sondern auch anderweitige Artikel aus dem Gesamtsortiment, wie Pflege- oder Kosmetikprodukte, umfasst, mag dies natürlich zutreffend sein. Jedoch ist es nach Auffassung der Kammer völlig lebensfremd, anzunehmen, die Kunden werden den ausgelobten Gutschein allein für Artikel in Anspruch nehmen, die keine Medikamente sind. Das Gegenteil ist der Fall. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Versandapotheke. Danach werden die Kunden bei lebensnaher Betrachtung diese selbstverständlich aufsuchen, um in erster Linie Medikamente zu erwerben. Danach hat die Kammer auch nicht ansatzweise einen Zweifel daran, dass der ausgelobte Gutschein jedenfalls durch einen Großteil der Kunden dafür genutzt wird, um entsprechende nicht verschreibungspflichtige Medikamente zu erwerben. Nichts desto trotz ist es aber bereits auch ausreichend, dass in Bezug auf nicht verschreibungspflichtige Medikamente auch nur ein solcher zu missbilligender Anreiz geschaffen wird.
Unter Berücksichtigung der Argumentation im EuGH-Urteil EUROAPTIEKA ist die Kammer für die vorliegende konkrete Werbung für das Gesamtwarensortiment durch die Antragsgegnerin der Auffassung, dass diese unter die Richtlinie RL 2001/83/EG (Titel VIII und VIIIa, Art. 86–100) fällt.
Danach stellt sich die Frage, ob es mit den Bestimmungen des Titels VIII und insbesondere mit Art. 87 III RL 2001/83/EG in Einklang steht, wenn eine nationale Vorschrift (hier: § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG) dahin ausgelegt wird, dass sie die Werbung für das gesamte Sortiment nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Versandapotheke mit Werbegaben in Gestalt unmittelbar wirkender Preisnachlässe gestattet. Dies ist nach Auffassung der Kammer zu verneinen.
Es besteht zunächst einmal grundsätzlich die für die Annahme einer unzulässigen Werbegabe erforderliche abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten im Sinne der BGH-Rechtsprechung. Diese teleologische Einschränkung des Begriffs der Werbegabe gilt nicht nur für die Fachkreiswerbung, sondern auch für die Publikumswerbung (stRspr; vgl. nur BGH GRUR 2020, 659 Rn. 24 = WRP 2020, 722 – Gewinnspielwerbung I, mwN). Im Streitfall besteht eine Gefahr der unsachlichen Beeinflussung. Hierdurch wird der Schutzzweck des § 7 I HWG berührt, einer unkritischen Selbstmedikation und einem womöglich gesundheitsgefährdenden Zuviel- und Fehlgebrauch von Heilmitteln entgegenzuwirken. Diese erhebliche unsachliche Beeinflussung ergibt sich vorliegend nämlich zwanglos aus dem ausgelobten Gutschein in Verbindung mit einem Mindestbestellwert von 59,- Euro, der erreicht werden muss, um in den Genuss des Gutscheins zu gelangen. Dabei liegt es klar und eindeutig auf der Hand, dass dadurch der Schutzzweck des § 7 I HWG berührt wird, einer unkritischen Selbstmedikation und einem womöglich gesundheitsgefährdenden Zuviel- und Fehlgebrauch von Heilmitteln entgegenzuwirken. Es kann nach Auffassung der Kammer nicht zweifelhaft sein, dass durch den ausgelobten Gutschein in Verbindung mit einem Mindestbestellwert von 59,- Euro für den Kunden der unbillige Anreiz geschaffen wird, in unkritischer Weise mehr nicht verschreibungspflichtige Medikamente zu erwerben als tatsächlich nötig, nur um den Mindestbestellwert zu erreichen, um sodann in den Genuss des Gutscheins zu kommen. Dieser „Mehr-als-nötig-Kauf“ kann dann wiederum womöglich zu einem gesundheitsgefährdenden Zuviel- und Fehlgebrauch von Heilmitteln führen. Dem unnötigen Zuviel-Kauf von Medikamenten soll gerade entgegengewirkt werden. Soweit die Antragsgegnerin einwendet, dass sich die Gutscheinaktion nicht zwangsläufig auf nicht verschreibungspflichtige Medikamente bezieht, sondern auch anderweitige Artikel aus dem Gesamtsortiment, wie Pflege- oder Kosmetikprodukte, umfasst, mag dies natürlich zutreffend sein. Jedoch ist es nach Auffassung der Kammer völlig lebensfremd anzunehmen, die Kunden werden den ausgelobten Gutschein allein für Artikel in Anspruch nehmen, die keine Medikamente sind. Das Gegenteil ist der Fall. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich nun einmal um eine Versandapotheke. Danach werden die Kunden bei lebensnaher Betrachtung diese selbstverständlich aufsuchen, um in erster Linie Medikamente zu erwerben. Danach hat die Kammer auch nicht ansatzweise einen Zweifel daran, dass der ausgelobte Gutschein jedenfalls zu einem Großteil dafür genutzt wird, um entsprechende nicht verschreibungspflichtige Medikamente zu erwerben. Nichts desto trotz ist es aber bereits auch ausreichend, dass in Bezug auf nicht verschreibungspflichtige Medikamente auch nur ein solcher zu missbilligender Anreiz geschaffen wird.
Dies wird auch durch die maßgebliche europarechtliche Rechtsprechung des EuGH für die Öffentlichkeitswerbung für nicht verschreibungspflichtige und nicht erstattungsfähige Arzneimittel bestätigt. Maßgeblich ist insoweit die EuGH-Entscheidung „EUROAPTIEKA“ (GRUR 2023, 268). Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist es unerheblich, dass diese Entscheidung eine inner-lettische Öffentlichkeitswerbung für nicht verschreibungspflichtige und nicht erstattungsfähige Arzneimittel zum Gegenstand hatte. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die dortigen grundsätzlichen Erwägungen nicht auch für die Öffentlichkeitswerbung einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Versandapotheke gelten sollen (vgl. auch BGH GRUR 2023, 1318 Rn. 60 – Gutscheinwerbung). Insoweit ist die EuGH-Entscheidung „EUROAPTIEKA“ maßgeblich für die hier vorzunehmende richtlinienkonforme Auslegung des § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG.
Ausgangspunkt ist insoweit, dass auch wenn sich aus Art. 88 II RL 2001/83 ergibt, dass Werbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zulässig ist, die Mitgliedstaaten daher, um im Einklang mit dem in den Erwgr. 2 und 45 dieser Richtlinie verankerten wesentlichen Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit Gefahren für dieselbe zu verhindern, verbieten müssen, dass in die Öffentlichkeitswerbung für nicht verschreibungspflichtige und nicht erstattungsfähige Arzneimittel Elemente einbezogen werden, die den unzweckmäßigen Einsatz solcher Arzneimittel fördern könnten. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass Art. 87 III RL 2001/83 im Licht ihres 45. Erwgr. dahin auszulegen ist, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die Einbeziehung anderer als der in Art. 90 dieser Richtlinie genannten Elemente in die Öffentlichkeitswerbung für nicht verschreibungspflichtige oder nicht erstattungsfähige Arzneimittel zu verbieten, wenn diese Elemente den unzweckmäßigen Einsatz von Arzneimitteln fördern könnten (EuGH GRUR 2023, 268 Rn. 63, 64 – EUROAPTIEKA). Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei nicht verschreibungspflichtigen und nicht erstattungsfähigen Arzneimitteln in vielen Fällen der Endverbraucher selbst die Zweckmäßigkeit oder die Notwendigkeit des Kaufs solcher Arzneimittel prüft, ohne einen Arzt zu konsultieren. Dieser Verbraucher verfügt aber nicht notwendigerweise über spezielle Sachkenntnis, die es ihm ermöglichen würde, ihren therapeutischen Wert zu beurteilen. Die Werbung kann also einen besonders großen Einfluss auf die Prüfung und die Entscheidung dieses Verbrauchers ausüben, und zwar sowohl was die Qualität des Arzneimittels betrifft als auch hinsichtlich der zu kaufenden Menge.
In diesem Zusammenhang sind Werbeelemente wie die durch die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Bestimmung geregelten geeignet, die Verbraucher über das wirtschaftliche Kriterium des Preises zum Kauf von Arzneimitteln zu veranlassen, die weder verschreibungspflichtig noch erstattungsfähig sind. Sie können daher dazu führen, dass Verbraucher diese Arzneimittel kaufen und einnehmen, ohne dass eine sachliche Prüfung anhand der therapeutischen Eigenschaften der Arzneimittel und des konkreten medizinischen Bedarfs vorgenommen worden wäre. Eine Werbung, die den Verbraucher von einer sachlichen Prüfung der Frage ablenkt, ob die Einnahme eines Arzneimittels erforderlich ist, leistet aber der unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung dieses Arzneimittels Vorschub. Eine solche unzweckmäßige und übermäßige Verwendung von Arzneimitteln kann sich auch aus einer Werbung ergeben, die – wie die von der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nationalen Vorschrift erfasste, die Sonderangebote oder den kombinierten Verkauf von Arzneimitteln und anderen Waren bewirbt – Arzneimittel mit anderen Verbrauchswaren gleichstellt, bei denen im Allgemeinen Preisnachlässe und -ermäßigungen gewährt werden, die an die Überschreitung bestimmter Beträge geknüpft sind. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass Verbote, wie sie in der im Ausgangsverfahren fraglichen Vorschrift vorgesehen sind, dem wesentlichen Ziel des Schutzes der öffentlichen Gesundheit entsprechen, da sie die Verbreitung von Werbeelementen verhindern, die die unzweckmäßige und übermäßige Verwendung von Arzneimitteln fördern, die weder verschreibungspflichtig noch erstattungsfähig sind (EuGH GRUR 2023, 268 Rn. 65-69 – EUROAPTIEKA).
Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass eine Werbegabe in diesem Sinne jedenfalls immer dann unzulässig ist, wenn eine unsachliche Beeinflussung des Werbeadressaten dahingehend vorliegt, dass dieser durch die Werbemaßnahme animiert wird, eine größere Menge an nicht verschreibungspflichtigen Medikamenten zu kaufen als er tatsächlich benötigt und damit die Gefahr begründet wird, dass Verbraucher diese Arzneimittel kaufen und einnehmen, ohne dass eine sachliche Prüfung anhand der therapeutischen Eigenschaften der Arzneimittel und des konkreten medizinischen Bedarfs vorgenommen worden wäre. Eine solche Werbung, die den Verbraucher von einer sachlichen Prüfung der Frage ablenkt, ob die Einnahme eines Arzneimittels erforderlich ist, leistet aber der unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung dieses Arzneimittels Vorschub.
So liegt der Fall hier. Im Streitfall besteht eine solche Gefahr der unsachlichen Beeinflussung. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen vollumfänglich verwiesen werden.
Nach all dem liegt nach einer richtlinienkonformen Auslegung des § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG eine unzulässige Werbegabe in Form des ausgelobten Gutscheins vor. Danach hat die Antragsgegnerin im Hinblick auf den „APP-GUTSCHEIN“ gegen § 7 I 1 Hs. 1 HWG verstoßen.
Dieses Auslegungsergebnis verstößt auch nicht gegen die Warenverkehrsfreiheit gem. Art. 34 AEUV.
Dies ergibt sich schon daraus, dass diese Auslegung gerade auf der zwingenden vorrangigen Anwendung der europarechtlichen Richtlinie RL 2001/83/EG (Titel VIII und VIIIa, Art. 86–100) beruht. Aber auch im Übrigen liegt kein Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit gem. Art. 34 AEUV vor. Insoweit kann auf die Ausführungen des BGH im Vorlagebeschluss vom 13.07.2023 (GRUR 2023, 1318 Rn. 61-64 – Gutscheinwerbung) Bezug genommen werden.
b.
Der Verstoß gegen § 7 I 1 Hs. 1 HWG ist auch offensichtlich geeignet, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern im Sinne von § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen.
c.
Aufgrund des festgestellten Wettbewerbsverstoßes besteht Wiederholungsgefahr, die die Antragsgegnerin nicht ausgeräumt hat, insbesondere nicht durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung.
2.
Hinsichtlich der Gutscheinwerbung bzgl. der Einlösung eines E-Rezepts besteht ein Verfügungsanspruch.
Die Antragsgegnerin hat im Hinblick auf den „E-Rezept-GUTSCHEIN“ gegen § 7 I 1 Hs. 1 HWG verstoßen.
Zur Frage der generellen Anwendbarkeit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
Das in § 7 I 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot des Anbietens, Ankündigens und Gewährens von Werbegaben stellt eine Marktverhaltensregelung iSv § 3a UWG dar, weil es dem Gesundheitsschutz der Verbraucher dient (s.o.).
Einbezogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung) und nicht die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), durch die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein geworben wird (s.o.). Auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke kann produktbezogen sein (s.o).
Aus den Erläuterungen zu dem 10 Euro E-Rezept-GUTSCHEIN in Fußnote 1 ergibt sich letztlich klar und eindeutig, dass sich dieser Gutschein auf das gesamte Warensortiment (exklusive der dort genannten Ausnahmen) bezieht. Zwar ist die Verrechnung des Gutscheins in sich gestaffelt, bezieht sich jedoch übergeordnet in letzter Konsequenz auf das gesamte Warensortiment, wobei untergeordnet auch für abgrenzbare Warensortimente innerhalb des Gesamtwarensortiments geworben wird. In erster Linie wird mit dem E-Rezept-Gutschein nämlich für das Gesamtwarensortiment der verschreibungspflichtigen Medikamente geworben, da der Gutschein in erster Linie mit der gesetzlichen Zuzahlung und ein Restbetrag mit einer etwaigen Festbetragsdifferenz verrechnet wird. Auch wird der Gutschein explizit im Zusammenhang mit der Einlösung eines E-Rezepts beworben. Wenn nach der Verrechnung mit Zuzahlung und Festbetragsdifferenz jedoch weiterhin noch ein Restbetrag vorhanden ist, wird der Gutschein in zweiter Linie mit dem Preis von mitbestellten nicht verschreibungspflichtigen Produkten verrechnet. Daraus ergibt sich wiederum in letzter Konsequenz, dass sich dieser Gutschein auf das gesamte Warensortiment verschreibungspflichtiger Arzneimittel bezieht, aber auch auf das gesamte Warensortiment nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel, da diese neben dem Rx-Arzneimittel bestellt werden können und bei Vorhandensein eines Restbetrags auch von dem Gutschein erfasst werden. Dabei ist der Kunde bei der Auswahl der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel auch völlig frei.
Eine in einem bestimmten Geldbetrag gewährte Werbegabe iSd § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG ist die Zuwendung einer zahlenmäßig bestimmten Geldsumme, über deren Höhe infolge ihrer Bestimmtheit beim Publikum kein Zweifel aufkommen kann. So verhält es sich hier bei der Auslobung eines Gutscheins in Höhe von 10,- Euro für bei der Einlösung eines E-Rezepts.
Nach Auffassung des BGH ist der Ausnahmetatbestand des § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG dahin auszulegen, dass ihm allein unmittelbar wirkende Preisnachlässe und Zahlungen, nicht aber auf einen Geldbetrag oder einen prozentualen Rabatt lautende Gutscheine für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte unterfallen (BGH GRUR 2023, 1318 Rn. 36ff. – Gutscheinwerbung). So liegt der Fall hier. Der ausgelobte Gutschein von 10,- Euro wird bei Einlösung eines E-Rezepts sofort innerhalb der Bestellung von dem fälligen Betrag in Abzug gebracht und es ist insoweit nur der ermäßigte Betrag zu zahlen, d.h. der Gutschein reduziert unmittelbar den Rechnungsbetrag. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ändert daran auch nichts der Umstand, dass eine ggf. gestaffelte Verrechnung erfolgt, also ggf. ein nicht (völlig) verbrauchter Gutscheinwert auf andere Bestellungen als ein verschreibungspflichtiges Medikament verrechnet wird. Vielmehr handelt es sich um einen einheitlichen Gutschein, der auch einheitlich sofort mit dem fälligen Gesamtbetrag aus einer einheitlichen Bestellung verrechnet wird. Die von der Antragstellerin vertretene künstliche Aufsplitterung des 10,-Euro-Gutscheins überzeugt deshalb nicht.
Fraglich ist, ob die hier in Rede stehende Werbung für den Bezug verschreibungspflichtiger und nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel aus dem gesamten Warensortiment einer Apotheke in den Anwendungsbereich der Regelungen zur Werbung für Arzneimittel in der RL 2001/83/EG (Titel VIII und VIIIa, Art. 86–100) fällt. Dies ist nach Auffassung der Kammer der Fall.
Jedenfalls für die vorliegende Fallkonstellation der Werbung für ein Gesamtsortiment ist die Kammer der Auffassung, dass die Richtlinie RL 2001/83/EG (Titel VIII und VIIIa, Art. 86–100) anzuwenden ist.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin stehen dem nach Auffassung der Kammer auch nicht die Schlussanträge des Generalanwalts Maciej Szpunar vom 24.10.2024 in der Sache Rechtssache C-517/23 vor dem EuGH (Anlage AG 5, Bl. 165ff. d.A.) entgegen. Dies folgt bereits daraus, dass die dortigen Sachverhalte mit dem vorliegenden nicht hinreichend vergleichbar sind.
Die maßgeblichen Ausführungen des Generalanwalts finden sich in den Randnummern 46 – 49. Auf die obige Zitierung wird Bezug genommen.
Der hiesige Fall weist jedoch entscheidungserhebliche Unterschiede auf. Zwar gibt es auch hier im Rahmen des Gutscheins für die Einlösung eines E-Rezepts ein von einem Arzt verschriebenes verschreibungspflichtiges Medikament, und der Kunde muss nunmehr nur noch die Apotheke aussuchen. Jedoch endet die gegenständliche Gutscheinwerbeaktion nicht an dieser Stelle. Vielmehr ist es gerade so, dass wenn der 10-Euro-Gutschein nicht durch die Einlösung des E-Rezepts erschöpft ist, dieser auch für weitere gleichzeitige Bestellungen aus dem Warensortiment der Antragsgegnerin benutzt werden kann. Dieses sonstige Warensortiment der Antragsgegnerin umfasst selbstverständlich auch nicht verschreibungspflichtige Medikamente. Dabei ist der Kunde völlig frei, welche nicht verschreibungspflichtigen Medikamente er erwerben möchte, um in den (weiteren) Genuss des Gutscheins zu kommen, wenn dieser durch die Einlösung des E-Rezepts nicht (Keine Zuzahlung durch Patienten erforderlich) oder nicht vollständig (Zuzahlung bleibt unter 10,- Euro) verbraucht ist. Es geht in der hiesigen Fallkonstellation also nicht nur um die Auswahl der Apotheke, sondern auch der Produkte selbst. Danach ist nach Auffassung der Kammer auch hier die vorliegende Fallkonstellation durchaus vergleichbar mit dem EuGH-Urteil EUROAPTIEKA. So führt der Generalanwalt in Rn. 51 auch aus:
Auch hier veranlasst die Antragsgegnerin mit ihrer Gutscheinwerbeaktion Kunden dazu, mehr (von einem) unbestimmte(n) Arzneimittel zu kaufen. Insoweit ist es nämlich durchaus naheliegend, wie die Antragstellerin überzeugend dargelegt hat, jedenfalls aber grundsätzlich möglich, dass der 10-Euro-Gutschein durch die Einlösung des E-Rezepts nicht oder nicht vollständig verbraucht ist. Dann liegt es jedoch wiederum nahe und entspricht der Lebenswahrscheinlichkeit, dass der Kunde, um den Gutschein vollständig aufzubrauchen, weitere Artikel bei der Antragsgegnerin bestellt, die dann der Gutscheinverrechnung unterliegen. Dabei ist es dann wiederum lebensnah anzunehmen, dass es sich bei diesen weiteren gekauften Artikeln um nicht verschreibungspflichtige Medikamente handelt.
Soweit die Antragsgegnerin insoweit einwendet, dass sich die Gutscheinaktion nicht zwangsläufig auf nicht verschreibungspflichtige Medikamente bezieht, sondern auch anderweitige Artikel aus dem Gesamtsortiment, wie Pflege- oder Kosmetikprodukte, umfasst, mag dies natürlich zutreffend sein. Jedoch ist es nach Auffassung der Kammer völlig lebensfremd anzunehmen, die Kunden werden den ausgelobten Gutschein, soweit noch ein verrechenbarer Restbetrag für andere Artikel vorhanden ist, allein für Artikel in Anspruch nehmen, die keine Medikamente sind. Das Gegenteil ist der Fall. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Versandapotheke. Danach werden die Kunden bei lebensnaher Betrachtung diese selbstverständlich aufsuchen, um in erster Linie Medikamente zu erwerben. Danach hat die Kammer auch nicht ansatzweise einen Zweifel daran, dass der ausgelobte Gutschein jedenfalls auch zu einem Großteil dafür genutzt wird, um neben dem bereits erworbenen Rx-Arzneimittel noch entsprechende nicht verschreibungspflichtige Medikamente zu erwerben. Nichts desto trotz ist es aber bereits auch ausreichend, dass in Bezug auf nicht verschreibungspflichtige Medikamente auch nur ein solcher zu missbilligender Anreiz geschaffen wird.
Danach stellt sich die Frage, ob es mit den Bestimmungen des Titels VIII und insbesondere mit Art. 87 III RL 2001/83/EG in Einklang steht, wenn eine nationale Vorschrift (hier: § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG) dahin ausgelegt wird, dass sie die Werbung für das gesamte Sortiment verschreibungspflichtiger und nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Versandapotheke mit Werbegaben in Gestalt unmittelbar wirkender Preisnachlässe und gestattet. Dies ist nach Auffassung der Kammer zu verneinen.
Nach Auffassung des Generalanwalts würde die Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG bei Anwendung der Richtlinie RL 2001/83/EG bereits gegen Art. 88 I Buchst. a RL 2001/83/EG verstoßen. Insoweit führt er aus:
„72. Erstens ist, sobald wir uns im Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/83 befinden, Art. 88 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie anwendbar, wonach die Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verboten ist. 73. Zum anderen bezieht sich die fragliche Werbung ausschließlich auf den Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels. Bei diesem Erwerb werden sowohl die sofortigen als auch die zukünftigen Rabatte ausgelöst. Folglich wären beide Arten von Rabatten durch Art. 88 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/83 ausgeschlossen.
73. Zum anderen bezieht sich die fragliche Werbung ausschließlich auf den Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels. Bei diesem Erwerb werden sowohl die sofortigen als auch die zukünftigen Rabatte ausgelöst. Folglich wären beide Arten von Rabatten durch Art. 88 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/83 ausgeschlossen.
…
75. Mein Antwortvorschlag auf die zweite und die dritte Frage lautet daher, dass Art. 88 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2001/83 dahin auszulegen ist, dass er Rabattaktionen einer Apotheke entgegensteht, bei denen den Kunden beim Erwerb von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ein Vorteil in Form eines sofortigen Barrabatts, eines Gutscheins über einen bestimmten Geldbetrag oder einer prozentualen Ermäßigung für den nachfolgenden Erwerb weiterer Produkte (nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel oder nicht verschreibungspflichtige Gesundheits- oder Schönheitsprodukte) angeboten wird.“
Nach Auffassung des BGH kann dagegen nicht angenommen werden, dass ein Verbot der Werbung mit geldwerten Zuwendungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel bereits nach Art. 88 I Buchst. a RL 2001/83/EG gerechtfertigt ist, der – in Übereinstimmung mit Erwgr. 44 dieser Richtlinie – den Mitgliedstaaten auferlegt, die Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu untersagen (vgl. BGH GRUR 2020, 659 Rn. 38 – Gewinnspielwerbung I). Art. 88 I RL 2001/83/EG soll zum Schutz der Gesundheit verhindern, dass durch Werbung in der Öffentlichkeit Anreize dafür geschaffen werden, dass Patienten ihren Arzt bitten, ihnen ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel zu verordnen. Die Preiswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel hat dagegen den Zweck, dass sich ein Patient beim Bezug eines ihm bereits verschriebenen Arzneimittels für eine bestimmte Apotheke entscheidet. Preiswerbung beim Vertrieb verschreibungspflichtiger Arzneimittel ist Bestandteil des Wettbewerbs und wird nicht von Art. 88 I RL 2001/83/EG erfasst (vgl. BGH GRUR 2020, 659 Rn. 40 – Gewinnspielwerbung I; GRUR 2023, 1318 Rn. 66 - Gutscheinwerbung).
Dies kann hier letztlich dahinstehen, da die Ausnahmevorschrift des § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG bei richtlinienkonformer Anwendung der Richtlinie RL 2001/83/EG in der hiesigen Fallkonstellation nicht anzuwenden ist.
Es besteht zunächst einmal grundsätzlich die für die Annahme einer unzulässigen Werbegabe erforderliche abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten im Sinne der BGH-Rechtsprechung (s.o.). Im Streitfall besteht eine Gefahr der unsachlichen Beeinflussung. Hierdurch wird der Schutzzweck des § 7 I HWG berührt, einer unkritischen Selbstmedikation und einem womöglich gesundheitsgefährdenden Zuviel- und Fehlgebrauch von Heilmitteln entgegenzuwirken. Diese unsachliche Beeinflussung ergibt sich vorliegend nämlich aus dem ausgelobten Gutschein in Verbindung mit den Gutscheinbedingen. Zwar ist nach Auffassung der Kammer die Gefahr der unsachlichen Beeinflussung nicht so hoch wie dem ebenfalls gegenständlichen „APP-GUTSCHEIN“, jedoch dennoch nicht zu vernachlässigen. Jedenfalls wird dadurch der Schutzzweck des § 7 I HWG berührt, einer unkritischen Selbstmedikation und einem womöglich gesundheitsgefährdenden Zuviel- und Fehlgebrauch von Heilmitteln entgegenzuwirken. Es kann nach Auffassung der Kammer auch hier nicht zweifelhaft sein, dass durch den ausgelobten Gutschein für den Kunden der Anreiz geschaffen wird, zu dem bereits erworbenen Rx-Arzneimittel in unkritischer Weise noch mehr nicht verschreibungspflichtige Medikamente zu erwerben als tatsächlich nötig, nur um einen verbliebenen Restbetrag des Gutscheins nach Einlösung eines E-Rezepts zu verbrauchen, um sodann in den Genuss des vollständigen Ausschöpfens des Gutscheins zu kommen. Dieser „Mehr-als-nötig-Kauf“ kann dann wiederum womöglich zu einem gesundheitsgefährdenden Zuviel- und Fehlgebrauch von Heilmitteln führen. Dem unnötigen Zuviel-Kauf von Medikamenten soll gerade entgegengewirkt werden. Soweit die Antragsgegnerin einwendet, dass sich die Gutscheinaktion nicht zwangsläufig auf einen Mehrkauf von nicht verschreibungspflichtigen Medikamenten bezieht, sondern auch anderweitige Artikel aus dem Gesamtsortiment, wie Pflege- oder Kosmetikprodukte, umfasst, mag dies natürlich zutreffend sein. Jedoch ist es nach Auffassung der Kammer völlig lebensfremd anzunehmen, die Kunden werden einen Restbetrag des ausgelobten Gutscheins allein für Artikel in Anspruch nehmen, die keine Medikamente sind. Das Gegenteil ist der Fall. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine Versandapotheke. Danach werden die Kunden bei lebensnaher Betrachtung diese selbstverständlich aufsuchen, um in erster Linie Medikamente zu erwerben. Danach hat die Kammer auch nicht ansatzweise einen Zweifel daran, dass der Restbetrag des ausgelobten Gutscheins jedenfalls zu einem Großteil dafür genutzt wird, um entsprechende nicht verschreibungspflichtige Medikamente zu erwerben. Nichts desto trotz ist es aber bereits auch ausreichend, dass in Bezug auf nicht verschreibungspflichtige Medikamente auch nur ein solcher zu missbilligender Anreiz geschaffen wird.
Dies wird auch durch die maßgebliche europarechtliche Rechtsprechung des EuGH für die Öffentlichkeitswerbung für nicht verschreibungspflichtige und nicht erstattungsfähige Arzneimittel bestätigt. Maßgeblich ist auch hier insoweit die EuGH-Entscheidung „EUROAPTIEKA“ (GRUR 2023, 268). Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist es unerheblich, dass diese Entscheidung eine inner-lettische Öffentlichkeitswerbung für nicht verschreibungspflichtige und nicht erstattungsfähige Arzneimittel zum Gegenstand hatte. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die dortigen grundsätzlichen Erwägungen nicht auch für verschreibungspflichtige Medikamente und für die Öffentlichkeitswerbung einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Versandapotheke gelten sollen (vgl. auch BGH GRUR 2023, 1318 Rn. 60 – Gutscheinwerbung). Insoweit ist die EuGH-Entscheidung „EUROAPTIEKA“ auch hier maßgeblich für die hier vorzunehmende richtlinienkonforme Auslegung des § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG.
Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass eine Werbegabe in diesem Sinne jedenfalls immer dann unzulässig ist, wenn eine unsachliche Beeinflussung des Werbeadressaten dahingehend vorliegt, dass dieser durch die Werbemaßnahme animiert wird, eine größere Menge an Medikamenten zu kaufen als er tatsächlich benötigt und damit die Gefahr begründet wird, dass Verbraucher diese Arzneimittel kaufen und einnehmen, ohne dass eine sachliche Prüfung anhand der therapeutischen Eigenschaften der Arzneimittel und des konkreten medizinischen Bedarfs vorgenommen worden wäre. Eine solche Werbung, die den Verbraucher von einer sachlichen Prüfung der Frage ablenkt, ob die Einnahme eines Arzneimittels erforderlich ist, leistet aber der unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung dieses Arzneimittels Vorschub.
Nach all dem liegt nach einer richtlinienkonformen Auslegung des § 7 I 1 Hs. 2 Nr. 2 Teilsatz 1 Buchst. a HWG eine unzulässige Werbegabe in Form des ausgelobten Gutscheins vor. Danach hat die Antragsgegnerin im Hinblick auf den „E-Rezept-GUTSCHEIN“ gegen § 7 I 1 Hs. 1 HWG verstoßen.
Danach kommt es vorliegend auch nicht darauf an, ob die Vorschrift des § 129 III 3 SGB V i.V.m. § 7 I 1 HWG, wonach der vorliegende Gutschein wegen Verstoßes gegen eine Preisvorschrift iSv § 7 I 1 HWG unzulässig wäre, in Bezug auf die Antragsgegnerin als niederländische Versandapotheke europarechtswidrig ist (vgl. dazu einerseits BGH GRUR 2023, 1318 Rn. 17, 47 zu § 78 I 4 AMG a.F. – Gutscheinwerbung und andererseits verneinend OLG München, Urteil v. 07.03.2024 – 6 U 1509/14 (Anlage AST 9, Bl. 121ff. d.A.; LG Frankfurt, Urt. v. 16.06.2023, 3-12 O 24/22 (WRP 2024, 258 – Rabatt bei Rezepteinlösung)).
d.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist der diesbezügliche Unterlassungsanspruch auch nicht zu weit gefasst.
Zum einen richtet sich der Unterlassungsantrag einzig gegen die konkrete Verletzungshandlung wie geschehen in dem Werbeflyer gemäß Anlage AST 6. Dies kann nicht zu weitgehend sein, da der Unterlassungsantrag bereits durch die konkret angegriffene Verletzungshandlung begrenzt ist und nicht über diese hinausgeht. Zum anderen kommt es auf die Reichweite des § 129 III 3 SGB V vorliegend gar nicht an, da diese Norm vorliegend nicht entscheidungserheblich ist.
Hinsichtlich der Werbeaussage „Schnelle Lieferung“ besteht kein Verfügungsanspruch.
Der Antragstellerin steht insoweit kein Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin gem. §§ 3 I, 5 I, II Nr. 1, 8 I 1, III Nr. 1 UWG zu.
Die angegriffene Werbeaussage „Schnelle Lieferung“ ist nicht irreführend gem. § 5 I, II Nr. 1 UWG.
Die Beurteilung, ob eine Werbeaussage irreführend im Sinne des § 5 UWG ist, richtet sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr diese auf Grund ihres Gesamteindrucks versteht (BGH, Urteil vom 18.09.2013 – I ZR 65/12 = GRUR 2014, 494 Rn. 14 – Diplomierte Trainerin m.w.N.; GRUR 2018, 431 Rn. 23 - Tiegelgröße).
Für die Frage, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es maßgeblich auf die Auffassung der Verkehrskreise an, an die sich die jeweilige Werbung richtet. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn das Verständnis, welches sie nach ihrem Gesamteindruck bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (BGH, Urteil vom 05.02.2015 – I ZR 136/13 = GRUR 2015, 906 Rn. 18 – TIP der Woche; BGH, Urteil vom 24.09.2013 – I ZR 89/12 = GRUR 2013, 1254 Rn. 15 mwN – Matratzen Factory Outlet; GRUR 2018, 431 Rn. 23 - Tiegelgröße). Zur Ermittlung des Bedeutungsgehalts einer Angabe ist zu fragen, wie der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher eine Werbung bei einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit versteht. Dies ist von den jeweiligen Umständen der Wahrnehmung und von der Bedeutung abhängig, die die beworbene Ware oder Dienstleistung für ihn hat (stRspr; vgl. nur BGH GRUR 2018, 431 Rn. 27 = WRP 2018, 413 – Tiegelgröße, mwN; GRUR 2024, 1122 Rn. 22 - klimaneutral). Aus diesen auf die Wahrnehmungssituation und den Gegenstand der Werbung bezogenen Kriterien ergibt sich, welche Anforderungen das Irreführungsverbot an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit einer Werbeaussage stellt (BGH GRUR 2024, 1122 Rn. 22 - klimaneutral).
Dabei muss sich die Irreführungsgefahr nicht bei der Gesamtheit des Verkehrs realisieren. Ausreichende, aber zugleich notwendige Voraussetzung ist vielmehr der Eintritt der Gefahr der Irreführung bei einem erheblichen Teil des von der Werbeaussage angesprochenen Verkehrskreises. Das ist im Wege einer Prognoseentscheidung anhand der normativ zu bewertenden Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGH, Urteil vom 08.03.2012 – I ZR 202/10 = GRUR 2012, 1053 Rn. 20 – Marktführer Sport).
Handelt es sich bei dem angesprochenen Verkehrskreis um Verbraucher kommt es auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers an, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGH, Urteil vom 05.11.2015 – I ZR 182/14 = GRUR 2016, 521 Rn. 10 – Durchgestrichener Preis II). Der Tatrichter kann dabei die Verkehrsauffassung auf Grund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung feststellen, wenn sich die fragliche Werbung an die Allgemeinheit richtet bzw. der Tatrichter zum angesprochenen Verkehrskreis gehört (BGH, Urteil vom 18.10.2001 – I ZR 193/99 = GRUR 2002, 550, 552 – Elternbriefe; BGH, GRUR 2021, 1315 Rn. 18 – Kieferorthopädie).
Da es sich bei dem angesprochenen Verkehrskreis allgemein um Verbraucher handelt, gehört auch der Vorsitzende zum angesprochenen Verkehrskreis. Danach kann die Kammer das Verkehrsverständnis aus eigener Sachkunde beurteilen.
Ausgangspunkt für die Beurteilung ist der Wortlaut der Werbeaussage.
Der Inhalt des Werbetextes lautet wie folgt:
„Schnelle Lieferung Wenn es um Ihre Gesundheit geht, soll es schnell gehen, deshalb gilt bei uns: Montag bis Freitag bis 18 Uhr und Samstag bis 13 Uhr bestellt, am nächsten Werktag geliefert. 2 “
In der Fußnote 2 heißt es erläuternd dazu:
Mit diesen Erläuterungen wird dem angesprochenen Verkehrskreis im Einzelnen klar und eindeutig mitgeteilt, im welchen Zeitraum die Lieferung der Rx-Arzneimittel erfolgt und was die Antragsgegnerin also unter „Schneller Lieferung“ bei Einlösung eines E-Rezepts versteht. Insoweit bestehen für den angesprochenen Verbraucher keine Unklarheiten. Er wird die Angaben genauso verstehen, wie sie wiedergegeben werden, also ihrem Wortlaut nach. Die Antragstellerin trägt nicht vor, dass diese Angaben zu den Lieferzeiten unzutreffend seien.
Anders als die Antragstellerin ausführt, enthält der Flyer nach den zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin auch keine Anhaltspunkte für ein Verkehrsverständnis, wonach die schnelle Lieferung im Vergleich zu anderen Apotheken in Deutschland zu verstehen sein könnte. Denn der Flyer spricht insoweit nur von einer „schnellen Lieferung“ und gerade nicht von einer „schnelleren“ bzw. „der schnellsten Lieferung“. Bezüge zu anderen Apotheken werden gerade nicht hergestellt. Die Aussage steht vielmehr im direkten Bezug zur voll digitalen Einlösung eines E-Rezeptes, weswegen gerade von einem E-Rezept Vorteil die Rede ist.
Selbst bei einem Vergleich zwischen ausliefernden Vor-Ort-Apotheken per Botendienst und dem Versand durch die Antragsgegnerin stellt die Formulierung „schnelle Lieferung“ keine unzulässige Besserstellung gegenüber anderen Wettbewerbern dar, da nicht von einer „schnelleren“ oder „schnellsten“ Lieferung die Rede ist. Eine Lieferung am nächsten Werktag ist im Vergleich zu den gesetzlichen Anforderungen zur Versendung nach § 11a Nr. 3 ApoG schneller, sodass diese Aussage objektiv zutreffend ist. Der E-Rezept Vorteil einer „schnellen Lieferung“ (durch Wegfall der Einsendung des Papierrezepts per Post) wird in den Werbeunterlagen zutreffend und vollständig erläutert, ohne den Eindruck zu vermitteln, die Antragsgegnerin liefere „schneller“ als die Wettbewerber. Insoweit teilt die Kammer die diesbezüglichen Ausführungen der Antragsgegnerin.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 I ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit in Bezug auf die teilweise Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
Nicht von § 708 Nr. 6 ZPO erfasst werden generell Urteile, soweit sie einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung anordnen oder bestätigen. Diese Urteile sind bereits von Gesetzes wegen ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar (vgl. BeckOK ZPO/Ulrici, 54. Ed. 1.7.2024, ZPO § 708 Rn. 18, beck-online). Insoweit ist der Vollstreckungsausspruch lediglich deklaratorisch.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 I, 3a, 8 I 1, III Nr. UWG
§ 7 HWG
§ 5 UWG
§ 3a UWG
§ 7 I 1 HWG
§ 129 Abs. 3 S. 3 SGB V
§ 7 I HWG
§ 7 Abs. 1 S.1 Nr. 2 a HWG
§ 7 Abs. 1 S. 1, Nr. 1 HWG
§ 7 Abs. 1 S. 1 HWG
§ 12 I UWG
§ 8 III Nr. 1 UWG
§ 1 I Nr. 1 HWG
§ 129 III 3 SGB V
§ 78 I 4 AMG
§ 3 I, 5 I, II Nr. 1, 8 I 1, III Nr. 1 UWG
§ 5 I, II Nr. 1 UWG
§ 11a Nr. 3 ApoG
§ 92 I ZPO
§ 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 708 Nr. 6 ZPO
Art. 34 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2022, 391
GRUR 2023, 1318
GRUR 2023, 1348
GRUR 2015, 813
GRUR 2008, 267
GRUR 2020, 659
GRUR 2020, 1219
GRUR 2021, 1325
GRUR 2023, 268
GRUR 2014, 494
GRUR 2018, 431
GRUR 2015, 906
GRUR 2013, 1254
GRUR 2024, 1122
GRUR 2012, 1053
GRUR 2016, 521
GRUR 2002, 550, 552
GRUR 2021, 1315
86 I RL 2001/83
87 III RL 2001/83
88 II RL 2001/83
88 I RL 2001/83
6 U 1509/14
12 O 24/22
I ZR 65/12
I ZR 136/13
I ZR 89/12
I ZR 202/10
I ZR 182/14
I ZR 193/99