Thüringer Landesarbeitsgericht (Thüringen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-16, Aktenzeichen 6 Sa 442/17

Tenor:
Orientierungssatz
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZN 517/18)
Verfahrensgang
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gera vom 12.10.2017 – 5 Ca 125/17 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Rücknahme und Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte.
Der Kläger war bei dem beklagten Landkreis seit dem 1.6.2010 als Sachbearbeiter Hygiene/Infektionsschutz im Gesundheitsamt zuletzt zu einem monatlichen Bruttoverdienst in Höhe von 2700,00 € beschäftigt. Nach § 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf die zu den Akten gereichte Kopie hiervon Bezug genommen wird (Bl. 4, 4 R der Akte), bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem TVöD und die diesen ergänzenden und ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung.
Im Aufgabenbereich des Beklagten konnten bezogen auf die Hygiene/Infektionsschutz Gefährdungsanlagen entstehen, welche ein Tätigwerden auch außerhalb von Dienstzeiten erforderlich machen. Darunter waren katastrophenähnliche Szenarien wie der Ausbruch von hoch infektiösen Krankheiten wie Masern, Meningitis, Pocken, Pest und ähnlichen Epidemien oder Pandemien oder sogar Angriffe mit Biowaffen und Ähnliches zu verstehen. Auch bei auftretenden Problemen beim Trinkwasser oder mikrobiologischer Belastung von Wasser in Schwimmbädern und Badeseen waren Sofortmaßnahmen der Mitarbeiter/innen im Bereich der Hygiene/Infektionsschutz vorgesehen.
Bis zum 31.12.2016 sicherte der Beklagte diese Maßnahmen dadurch ab, dass außerhalb der Dienstzeit eine Rufbereitschaft eingerichtet wurde. Im Voraus festgelegte Mitarbeiter/innen wurden an sieben Tagen der Woche 24 h lang zur Rufbereitschaft eingeteilt. Für die erforderliche Kontaktaufnahme wurde ein Diensthandy zur Verfügung gestellt. Hierfür erhielten die Mitarbeiter/innen, welche zur Rufbereitschaft eingeteilt waren, eine zusätzliche Vergütung von 2 h pro Wochentag und 4 h am Wochenende. Es bestand ein Wahlrecht, ob die Vergütung in Form von Freizeitausgleich oder Geldzahlung erfolgen sollte. Für den Fall eines tatsächlich anfallenden Einsatzes wurde die tatsächlich anfallende Arbeitszeit vergütet.
Im Jahr 2016 kam es im Rahmen einer solchen Rufbereitschaft zu insgesamt 40 Kontaktaufnahmen und Tätigkeitsszenarien in einem Zeitfenster von 19:01 Uhr bis 6:59 Uhr.
Unter Berufung auf Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie aufgrund von Überlastungsanzeigen des Sachgebietes Hygiene/Infektionsschutz entschied sich der Beklagte, die Absicherung von notwendigen Tätigkeiten außerhalb angeordneter Arbeitszeiten oder Rufbereitschaftszeiten anders zu organisieren. Ab dem 1.1.2017 wurde Rufbereitschaft außerhalb der gewöhnlichen Dienstzeit beschränkt auf Samstage, Sonntag, Feiertage und so genannte Brückentage auf die Zeit von 7:00 Uhr bis 19:00 Uhr. Für diesen Zeitraum erhielten die im Voraus festgelegten Mitarbeiter/innen jeweils nach wie vor ein Diensthandy. Außerhalb dieser Zeiten in der Zeit von 19:01 Uhr bis 6:59 Uhr sollte nach den Vorstellungen des Beklagten die Rettungsleitstelle, welche vom Rettungsdienstzweckverband Ostthüringen, in dem sich der Landkreis …, die Stadt …. und der Beklagte zusammengeschlossen haben, versucht werden, einen der sieben im Bereich Hygiene/Infektionsschutz beschäftigten Mitarbeiter/innen auf irgend einem Wege zu kontaktieren. Dabei war es dem Zufall bzw. der Willkür des bzw. der entsprechenden Mitarbeiter/in des Rettungsdienstzweckverbandes überlassen, zu welchem/r Mitarbeiter/in versucht wurde, Kontakt aufzunehmen. Zu diesem Zwecke verlangte der Beklagte von den Mitarbeiter/innen die Mitteilung der Wohnanschrift, der privaten Festnetz- und auch der Mobiltelefonnummern, damit diese Kontaktaufnahme in Notfällen auch außerhalb jeglicher Dienstzeit und außerhalb vorher angeordneter Rufbereitschaftszeit möglich war.
Nach einigem vorgerichtlichen Streit über die Verpflichtung des Klägers, seine angeforderten Kontaktdaten herauszugeben, hinsichtlich dessen auf den als Anlage zum Schriftsatz vom 23.8.2017 in Kopie beigefügten vorgerichtlichen Schriftverkehr (Blatt 25 bis 49 der Akte) verwiesen wird, erteilte der Beklagte dem Kläger unter dem 24.5.2017 eine Abmahnung unter anderem deshalb, weil er seine Mobiltelefonnummer nicht innerhalb der geforderten Frist mitgeteilt habe. Wegen Einzelheiten des Inhalts der Abmahnung wird auf die zu den Akten gereichte Kopie hiervon (Blatt 8 und 8 RS der Akte) Bezug genommen.
Wegen des Weiteren unstreitigen und streitigen Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug sowie ihrer dort geäußerten Rechtsansichten und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Blatt 59-64 der Akte) verwiesen.
Mit Urteil vom 12.10.2017 hat das Arbeitsgericht den Beklagten verurteilt, die Abmahnung vom 24.5.2017 zurückzunehmen und aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Der Anspruch auf Herausgabe der Mobilfunknummern bestehe nicht, weil kein Anspruch erkennbar sei, dass der Kläger außerhalb seiner Dienstzeit ständig rund um die Uhr für den Arbeitgeber zum Zwecke einer möglichen Arbeitsaufnahme erreichbar zu sein habe. Wegen der Begründung der Entscheidung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Blatt 65-68 der Akte) verwiesen.
Gegen dieses ihm am 3.11.2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 27.11.2017 beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und gleichzeitig die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Nachdem das Gericht mit Beschluss vom 29.11.2017 die Berufungsbegründungsfrist bis zum 3.2.2018 verlängert hatte, ist diese am 1.2.2018 beim Thüringer Landesarbeitsgericht eingegangen.
Das Arbeitsgericht beschäftige sich nicht mit der entscheidungserheblichen Frage, ob Arbeitnehmer verpflichtet seien, durch Angabe Ihrer Rufnummern telefonische Erreichbarkeit und die Chance einer Kontaktaufnahme im dringenden Ausnahmefall zu ermöglichen, sondern unzutreffend und nicht entscheidungserheblich mit der verwaltungsrechtlichen Frage, ob er, der Beklagte, seinen kommunalrechtlichen Verpflichtungen nachkomme. Wegen der Einzelheiten diesbezüglich wird auf Seite 2 und 3 der Berufungsbegründung (Blatt 119 und 120 der Akte) sowie den Schriftsatz vom 25.4.2018 Seiten 1 und 2 (Blatt 151 und 152 der Akte) verwiesen.
Die Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber auch seine Mobiltelefonnummer zur Verfügung zu stellen, folge aus § 242 BGB. Es sei unumstritten, dass ein Arbeitnehmer im Ausnahmefall vor allem bei Notfällen verpflichtet sei, auch nachts an besonderen Feiertagen sowie im Urlaub Arbeitsleistung zu verrichten. Ebenfalls unumstritten sei, dass der Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts den Arbeitnehmer außerplanmäßig, kurzfristig in einer Notfallsituation mit Aufnahme von Arbeitstätigkeit beauftragen könne. Bei fehlender Planbarkeit solcher Einsätze müsse deshalb dem Arbeitgeber die Berechtigung zugesprochen werden, den Versuch einer Kontaktaufnahme außerhalb der allgemeinen Dienstzeiten unternehmen zu können. Hierfür sei die Angabe aller Kontaktmöglichkeiten, auch der Mobiltelefonnummer notwendig.
Damit sei nicht verbunden, dass der Arbeitnehmer ständig zum Zwecke einer möglichen Arbeitsaufnahme erreichbar sein müsse. Ausdrücklich stelle er, der Beklagte, klar, dass keine Verpflichtung bestehe, erreichbar zu sein und im Falle des gescheiterten Versuchs einer Kontaktaufnahme oder wenn der Arbeitnehmer unpässlich, weil zum Beispiel alkoholisiert, sei, nicht für die Arbeit zu Verfügung stehe, keine nachteiligen Folgen gezogen würden. Man erwarte lediglich, dass die Kontaktaufnahme nicht illoyal unterbunden werde, indem der Anruf bei erkennen der Rufnummer „weggedrückt“ oder eine Krankheit bzw. Verhinderung wahrheitswidrig vorgeschützt werde.
Die Bekanntgabe der Mobiltelefonnummer erhöhe auch nicht die Beeinträchtigung der privaten Lebensführung, weil die Kontaktaufnahme ohnehin durch aufsuchen unter der angegebenen Wohnadresse möglich und deshalb vom Arbeitnehmer nicht zu unterbinden sei.
Das Arbeitsgericht gehe von einer falschen Anzahl möglicher Einsätze aus. Die aus dem Jahre 2016 übernommenen Zahlen seien nicht mehr aussagekräftig, weil das System seinerzeit anders gewesen sei. Da durch die bisherige Organisation einer Rufbereitschaft ständige Erreichbarkeit gegeben gewesen sei, sei diese Möglichkeit auch häufiger genutzt worden. Nunmehr sei es so, dass es im Jahr 2017 zu keinem Versuch einer Kontaktaufnahme gekommen sei. Der Versuch einer Kontaktaufnahme sei auch in Zukunft lediglich auf ganz wenige Ausnahmefälle beschränkt. Selbst wenn die Zahlen des Arbeitsgerichts unterstellt würden und man von 40 Notfällen im Jahr ausgehe, so wären das bei sieben Mitarbeitern statistisch betrachtet 5,7 Notfälle im Jahr also eine Kontaktwahrscheinlichkeit von 1,56 %.
Der beklagte Landkreis könne auch in anderen Fällen wie im Rahmen des Katastrophenschutzes bei Erkrankung von Mitarbeitern, die zu Rufbereitschaft eingeteilt seien usw. darauf angewiesen sein, kurzfristig außerplanmäßig Kontakt mit Bediensteten aufzunehmen. Auch deshalb bestehe ein Anspruch auf Bekanntgabe der Mobiltelefonnummer.
Die in der Verfügung des Gerichts vom 2.2.2018 angesprochene datenschutzrechtliche Dimension stehe seinem, des Beklagten, Begehren nicht entgegen. Die Wahrscheinlichkeit, dass von einer Kontaktaufnahmemöglichkeit Gebrauch gemacht werde, sei dermaßen gering, dass auch der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Partei marginal sei, so dass fraglich sei, ob überhaupt ein Eingriff vorliege. Der Grundsatz der Datenvermeidung und Datensparsamkeit solle nicht die Erhebung erforderlicher Daten unterbinden, sondern stelle einen Programmsatz dar, der lediglich verdeutlichen solle, dass jeder Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung verhältnismäßig sein müsse.
Zusätzlich bestehe ein Anspruch des Beklagten auf Herausgabe der Mobiltelefonnummer auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, weil sich der Kläger zu eigenem früheren Verhalten in Widerspruch setze. Mit Aufnahme seiner Tätigkeit zum 1.6.2010 habe der Kläger seine Mobiltelefonnummer freiwillig zur Verfügung gestellt. Offenbar habe sich der Kläger bis zum April 2017 dadurch nicht in seiner privaten Lebensführung beeinträchtigt gefühlt. Er selbst nutze umgekehrt die Möglichkeit eines telefonischen Kontaktes, um sich zum Beispiel arbeitsunfähig zu melden. Damit handele er auch widersprüchlich.
Es sei auch nicht erkennbar, weshalb die Bekanntgabe der Mobiltelefonnummer unzumutbar sein solle. Er, der Beklagte gehe davon aus, dass eine Vielzahl von Personen und Institutionen im Besitz dieser Mobilfunknummer seien. So der Kindergarten des Sohnes, die Kfz-Werkstatt des Vertrauens usw. vielleicht auch Versandhändler. Während nun all diesen Personen, zu denen der Kläger in eher vergänglicher und lockerer Beziehung stehe, der Kontakt über Mobiltelefon ermöglicht werde, schließe er seinen langjährigen Arbeitgeber, mit dem ihm ein Dauerschuldverhältnis verbinde, davon aus. Auch dies sei widersprüchlich.
Eine gravierende Beeinträchtigung sei auch sonst nicht erkennbar. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Kläger sich mit der Bekanntgabe seiner Mobilfunknummer in einem Zustand permanenten Bereitschaftsdienstes versetzt sehe. Er müsse sich nicht bereithalten; er müsse das Handy nicht mitnehmen; er müsse das Handy nicht einschalten;. Eine Erklärung dahingehend, worin eine unangemessene Benachteiligung oder ein Eingriff in die private Lebensführung liege, sei der Kläger schuldig geblieben.
Ein Anspruch auf Bekanntgabe der Mobilfunknummer ergebe sich auch aus § 6 Abs. 5 TVöD. Danach sei der Kläger verpflichtet auch außerhalb der Dienstzeiten Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaft durchzuführen. In der angefochtenen Entscheidung verenge das erstinstanzliche Gericht den Anwendungsbereich der Norm. Die Verpflichtung zur Leistung von Bereitschaftsdiensten setze voraus, dass man auch zu solchen Diensten aufgefordert werden können muss. Dies geschehe im Zeitalter des Smartphones auf telekommunikativen Weg.
Auch aus der Tätigkeit des Klägers an sich folgt, dass er außerhalb der normalen Dienstzeiten zum Dienst herangezogen werden könne. Seine Tätigkeit habe er freiwillig gewählt und diese beinhalte die Besonderheit, dass eine Kontaktaufnahme außerhalb der Dienstzeit nötig sein müsse.
Wegen weiterer Einzelheiten des Beklagtenvortrags wird auf seine Berufungsbegründung vom 31.1.2018 und die Ausführungen im Schriftsatz vom 25.4.2018 (Blatt 118 bis 125 und 151 bis 158 der Akte) verwiesen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Aufhebung des am 12.10.2017 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Gera (AZ: 5 Ca 125/17) abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Berufung auf seine erstinstanzlichen Ausführungen und Ausführungen des Arbeitsgerichts als zutreffend. Schon datenschutzrechtliche Belange stünden dem Begehren des Beklagten entgegen, die Mobiltelefonnummer des Klägers zu erfahren. Die Ausführungen des Beklagten bezögen sich zum Teil, soweit verwaltungsrechtliche Belange problematisiert würden, nicht auf das angefochtene Urteil, und seien zum Teil widersprüchlich. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags des Klägers wird auf die Berufungserwiderung vom 9.3.2018 (Blatt 135 bis 138 der Akte) vereisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet.
Die Klage ist begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 24.5.2017 aus seiner Personalakte. Anspruchsgrundlage ist § 242 BGB i.V.m. § 1004 BGB analog.
Arbeitnehmer/innen können in entsprechender Anwendung von §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht unter anderem, wenn die Abmahnung auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des/der Arbeitnehmers//in beruht (st. Rechtspr. vgl. statt vieler BAG 9.9.2015, 7 ABR 69/13, AP News 2016, 5 Rn 39). Ist nur eine von mehreren in einer Abmahnung beanstandeten Verhaltensweisen zu Unrecht als Pflichtverstoß bewertet worden, ist die gesamte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen (BAG 13.3.1991 – 5 AZR 133/90, NZA 1991, 768).
So ist es hier, denn es fehlt hinsichtlich des auch in der Abmahnung enthaltenen Vorwurfs, seine Mobiltelefonnummer nicht an den Beklagten herausgegeben zu haben, an einer Verletzung von Pflichten aus dem Arbeitsvertrag durch den abgemahnten Kläger. Er war nicht verpflichtet, seine Mobiltelefonnummer dem Beklagten bekannt zu geben.
Es kann offenbleiben, ob der Beklagte einen Anspruch gegen den Kläger hat, diesen außerhalb der Arbeitszeit, außerhalb von Bereitschaftszeiten und außerhalb der (zum Teil abgeschafften) Rufbereitschaft zur Arbeitsleistung heranzuziehen, das ist hier nicht streitentscheidend. Die Kammer lässt auch offen, ob sich - das Bestehen eines solchen Anspruchs zu Gunsten der Beklagten unterstellt - hieraus abstrakt ein grundsätzlicher Anspruch auf Bekanntgabe der Mobiltelefonnummer ableiten lassen könnte, denn jedenfalls im hier zu entscheidenden Fall besteht dieser Anspruch konkret nicht. Der Beklagte verlangt die Bekanntgabe von personenbezogenen Daten; dieses Verlangen unterliegt den Beschränkungen des Datenschutzrechts gem. § 33 Abs. 1 ThürDSG i.V.m. § 79 Abs. 1 ThürBG in ihrer derzeit geltenden Fassung; weder die DSGVO noch entsprechende Änderungen des ThürDG oder ThürBG waren zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in Kraft. Danach ist dem Beklagten hier die Erhebung der Mobiltelefonnummer des Klägers untersagt, denn weder liegt eine Einwilligung des Klägers vor, noch liegen die Voraussetzungen der Zulässigkeit der Datenerhebung gegen den Willen des Klägers vor, noch hat der Beklagte einen Anspruch gegen den Kläger auf Erteilung einer Einwilligung hierzu.
Die Zulässigkeit der Erhebung von persönlichen Daten durch Arbeitgeber/innen richtet sich nach § 79 Abs. 1 ThürBG. Diese Norm ist gem. § 33 Abs. 1 ThürDSG hinsichtlich der Erhebung und Nutzung von personenbezogenen Daten von Arbeitnehmer/innen, die in einem privatrechtlich ausgestalteten Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis zu einer öffentlichen Stelle im Sinne des ThürDSG stehen, entsprechend anwendbar. Öffentliche Stellen im Sinne des ThürDSG sind nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 ThürDSG unter anderem Gemeindeverbände. Der Beklagte ist als Landkreis nach den §§ 86 ff ThürKO als kommunale Gebietskörperschaft Gemeindeverband in diesem Sinne. Der Kläger als Arbeitnehmer befindet sich zu ihm in einem privatrechtlich ausgestalteten Arbeitsverhältnis.
Nach § 79 Abs. 1 ThürBG ist die Verarbeitung personenbezogener Daten außerhalb der Einwilligung einer/s betroffenen Arbeitnehmer/in nur zulässig, soweit sie zur Begründung, Durchführung, Beendigung oder Abwicklung des Dienstverhältnisses oder zur Durchführung organisatorischer, personeller und sozialer Maßnahmen, insbesondere auch zu Zwecken der Personalplanung und des Personaleinsatzes, erforderlich ist oder eine Rechtsvorschrift dies erlaubt.
Auch die nicht automatisierte Erfassung von Daten ist Verarbeitung in diesem Sinne (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 ThürDSG). Die Mobiltelefonnummer ist ein personenbezogenes Datum (§ 3 Abs. 1 ThürDSG). Der Kläger ist als direkt Befragter Betroffener.
Eine Einwilligung des Klägers liegt nicht vor. Eine besondere Rechtsvorschrift, welche die Erfassung der Mobiltelefonnummer des Klägers erlaubt liegt auch nicht vor.
Die Herausgabe der Mobiltelefonnummer des Klägers an den Beklagten ist weder zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses noch zu Zwecken des Personaleinsatzes erforderlich. Die anderen Alternativen des § 79 Abs. 1 ThürBG kommen erkennbar nicht in Betracht.
Der Begriff der Erforderlichkeit in diesem Sinne bedeutet nicht, dass die Daten für den/die Arbeitgeber/in unverzichtbar sein müssen (BAG 22.10.1986, 5 AZR 660/85). Ausreichend ist, wenn der/die Arbeitsgeber/in ohne ihre Kenntnis oder Nutzung im konkreten Einzelfall eine legitime Aufgabe nicht, nicht vollständig oder nicht in rechtmäßiger Weise erfüllen kann.
Dabei ist zu beachten, dass der/die Arbeitgeber/in aufgrund seiner/ihrer aus Art. 12 und Art. 14 GG getragenen unternehmerischen Freiheit Arbeitsablauf und Arbeitsorganisation und damit den Zweck der Datenerhebung grundsätzlich vorformen darf. Für den Beklagten als kommunale Gebietskörperschaft gilt dies in ähnlichem Maße aufgrund der in Art. 28 GG und Art. 91 Abs. 2 ThürVerf garantierten kommunalen Selbstverwaltungsgarantie. Kollidiert diese insoweit unternehmerische Vorgabe mit Grundrechten von Arbeitnehmer/innen, hier dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, ist ein schonender Ausgleich dieser Rechtspositionen vorzunehmen (ähnlich zu § 32 BDSG: NK-ArbR/Birk BDSG § 32 Rn 86).
Der mit einer Datenerhebung verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des/der Arbeitnehmers//innen muss in diesem Rahmen einer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit standhalten (so schon BAG 22.10.1986, 5 AZR 660/85). Dieser verlangt, dass der Eingriff geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen ist, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Es dürfen keine anderen, zur Zielerreichung gleich wirksamen und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer/innen weniger einschränkenden Mittel zur Verfügung stehen. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht. Die Datenerhebung, -verarbeitung oder -nutzung darf keine übermäßige Belastung für den/die Arbeitnehmer/in darstellen und muss der Bedeutung des Informationsinteresses des/der Arbeitgebers/in entsprechen (so zum vergleichbar, teilweise identisch wie § 79 Abs. 1 ThürBG formuliertem § 32 BDSG: BAG 29.6.2017 - 2 AZR 597/16, NZA 2017, 1179 mwN.).
Danach ist es hier nicht zulässig, die Mobiltelefonnummer vom Kläger zu erheben, denn der in der Herausgabe der Nummer liegende Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht wiegt außerordentlich schwer und steht außer Verhältnis zu den ihn rechtfertigenden Gründen.
In der Erfassung der Mobiltelefonnummer liegt ein erheblicher Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers. Soweit der Beklagte in Zweifel zieht, dass überhaupt ein Eingriff vorliegt und dieser allenfalls gering sein könnte, weil es unwahrscheinlich sei, dass der Beklagte von der durch Bekanntgabe der Mobiltelefonnummer gegebenen Möglichkeit einer Kontaktaufnahme außerhalb von Rufbereitschaftszeiten und Dienstzeiten Gebrauch mache, wählt er nicht den zutreffenden Ansatz. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht liegt nicht in der Kontaktaufnahme als solcher. Der Eingriff liegt bereits darin, dass die Mobiltelefonnummer erfasst wird und somit die Möglichkeit besteht, den Kläger jederzeit und an jedem Ort zu kontaktieren. Die Mobiltelefonnummer ist deshalb ein besonders sensibles Datum, weil jeder, der Kenntnis von dieser Nummer hat, grundsätzlich jederzeit in der Lage ist, den/die Nutzer/in zu erreichen. Hier ist auch zu beachten, dass der Beklagte die Nummer gerade und ausschließlich deshalb haben möchte, um den Kläger außerhalb der Dienstzeiten und außerhalb angeordneter Rufbereitschaft, mithin in seiner Freizeit, kontaktieren zu können. Freizeit zeichnet sich gerade dadurch aus, dass Arbeitnehmer/innen in diesem Zeitraum den Arbeitgeber/innen nicht zur Verfügung stehen müssen und selbstbestimmt entscheiden können, wie und wo sie diese Freizeit verbringen. In dieser Zeit müssen sie gerade nicht fremdnützig tätig sein und sind nicht Bestandteil einer fremdbestimmten arbeitsrechtlichen Organisationseinheit und fungieren nicht als Arbeitskraft. Es gehört zu den vornehmsten Persönlichkeitsrechten, dass ein Mensch selbst entscheidet, für wen er/sie in dieser Zeit erreichbar sein will oder nicht. Erfasst ein/e Arbeitgeber/in die Mobiltelefonnummer gegen den Willen des/der Arbeitnehmers/in, so ist dieses Recht beeinträchtigt. Der/die Arbeitnehmer/in verfügt über seine/ihre Freizeit nicht mehr ausschließlich selbstbestimmt. Durch diese jederzeitige Verfügbarkeit reduziert der/die Arbeitgeber/in den/die Arbeitnehmer/in auf seine/ihre Funktion als Arbeitskraft. Abgesehen davon, dass damit der Kläger auf eine Funktion im Organisations- und Aufgabengefüge des Beklagten reduziert und damit seiner Subjektqualität beraubt und zum Objekt wird, was nach der Objektstheorie die Menschenwürde (dazu ErfK/Schmidt Art 1 GG Rn 6) betrifft, wäre dem Kläger jegliche Möglichkeit genommen, sich dem Zugriff seines Arbeitgebers zu entziehen ohne gleichzeitig auch allen anderen jegliche Kontaktmöglichkeit zu ihm zu entziehen. Der Kläger könnte nicht in seiner Freizeit tun und lassen, was er will. Er könnte nicht entscheiden, für einige Personen erreichbar sein zu wollen, aber für seinen Arbeitgeber nicht. Er könnte sein Mobiltelefon nur eingeschränkt nutzen, da er zum Beispiel auch für den Arbeitgeber erreichbar wäre, wenn er nur eine sportliche Betätigung tracken will. Er wäre tiefgreifend in seiner Lebensführung eingeschränkt. Wirkliche selbstbestimmte Freizeit könnte er nur erreichen, wenn er auf die Nutzung seines Mobiltelefons komplett verzichtete.
Die Einwendung des Beklagten, dass nur höchst selten, im Jahre 2017 in keinem Falle, von der Möglichkeit dieser Kontaktaufnahme während der Freizeit und damit der Beeinträchtigung der Lebensführung Gebrauch gemacht worden ist, trägt nicht. Die Beeinträchtigung liegt schließlich schon in der Möglichkeit kontaktiert zu werden, denn schon diese bedeutet, dass der Kläger in seiner Freizeit grundsätzlich als Arbeitnehmer zur Verfügung steht. Liegt der Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung damit allein schon in der Herausgabe der Mobiltelefonnummer und der dadurch geschaffenen abstrakten Möglichkeit der Kontaktaufnahme durch den/die Arbeitgeber/in, so kann es zur Rechtfertigung dieses Eingriffs nicht darauf ankommen, wie oft tatsächlich von der Möglichkeit der Kontaktaufnahme Gebrauch gemacht wird. Entscheidend ist, dass aus Sicht des/der Arbeitnehmers//in jederzeit und an jedem Ort mit einer Kontaktaufnahme gerechnet werden muss. Der/die Arbeitnehmer/in kann sich dem nicht in einer für ihn/sie zumutbaren Weise entziehen.
Weiter bedeutet die Einwendung des Beklagten, dass der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers erst recht unverhältnismäßig ist, wenn er gleichzeitig vorträgt, dass die zu erfassenden Daten von ihm überhaupt nicht benötigt würden, weil er von der Möglichkeit ohnehin keinen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus überzeugt auch die vom Beklagten errechnete 1,56-prozentige Wahrscheinlichkeit einer Kontaktaufnahme, wenn man 40 Fälle möglicher Einsätze – wie im Jahr 2016 – zu Grunde legt, die Kammer schon logisch nicht, denn diese Wahrscheinlichkeitsrechnung geht von einer gleichmäßigen Verteilung von Kontaktaufnahmen aus, die nach der vom Beklagten vorgegebenen Organisation weder wahrscheinlich noch überhaupt beabsichtigt ist. Schließlich soll die vom Rettungsdienstzweckverband Ostthüringen eingerichtete Leitstelle nach dem Zufallsprinzip verfahren und probieren, wen sie erreicht. So ist es nicht ausgeschlossen, dass ein/e Arbeitnehmer/in häufiger kontaktiert wird als andere und schließlich berücksichtigt der Beklagte bei seiner Wahrscheinlichkeitsrechnung nicht, dass nicht sofort jede erste Kontaktaufnahme erfolgreich sein muss, so dass bei 40 notwendigen Einsätzen im Jahr nicht nur 40 telefonische Kontaktaufnahmen versucht werden.
Auch die Einwendung des Beklagten, der Kläger könne sich der Kontaktaufnahme entziehen, indem er das Handy nicht bei sich hat oder abschaltet, trägt nicht. Es ist gerade Sinn des Mobiltelefons, für diejenigen, für die man erreichbar sein möchte, auch außerhalb des häuslichen Bereichs und außerhalb üblicher Zeiten erreichbar zu sein. Denn der Kläger wäre auch in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt, wenn er in Zeiten, in denen er von seinem Arbeitgeber nicht kontaktiert werden möchte, gezwungen wäre, auch für andere nicht über Mobiltelefon erreichbar zu sein.
Ebenso wenig verringert es die Eingriffsintensität, dass der Beklagte nach seinem Konzept die private Lebensführung in der Freizeit des Klägers deshalb nicht tangiert sieht, weil dieser nicht gezwungen sei, bei einer Kontaktaufnahme dem Wunsch zur Aufnahme der Arbeitsleistung nachzukommen, wenn er sich hierzu aus verschiedenen Gründen, etwa wegen zu weiter Entfernung zum Einsatzort oder aufgrund von "Unpässlichkeit" hierzu nicht in der Lage fühle, so dass der Kläger in seiner Freizeit weiterhin tun und lassen könne, was er wolle. Er könne überall hinfahren und müsse keine Entfernungsgrenzen einhalten; er könne alkoholische Getränke zu sich nehmen usw. Die Beeinträchtigung liegt hier schon darin, dass der Kläger im Falle einer Kontaktaufnahme in die Lage gebracht wäre, sich für sein Freizeitverhalten zu rechtfertigen. Der Beklagte erwartet ausdrücklich, dass die Kontaktaufnahme nicht illoyal verhindert wird, indem die erkannte und gesendete Telefonnummer "weggedrückt" wird oder der Kläger eine "Unpässlichkeit" nur vorgibt. D.h., der Kläger sähe sich faktisch unter Druck gesetzt, eine Erklärung abzugeben, warum er im Falle einer erfolgreichen Kontaktaufnahme nicht zu Arbeitsleistung bereit wäre. Es besteht jedoch kein Anspruch des Beklagten als Arbeitgeber gegen den Kläger als Arbeitnehmer, dass dieser überhaupt Auskünfte über sein Freizeitverhalten gibt oder sich dafür rechtfertigt, wenn dies nicht unmittelbar Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis hat, was in diesem hier diskutierten Falle nicht gegeben ist.
Soweit der Beklagte meint, der Eingriff sei nicht so gravierend, weil er mit Wohnadresse und Festnetztelefonnummer den Kläger auch innerhalb seiner Freizeit erreichen könne, indem er ihn z.B. zu Hause aufsuche, unterstreicht er damit, dass die Bekanntgabe der Mobiltelefonnummer nicht erforderlich ist. Abgesehen davon passt dies nicht zum vom Beklagten vorgetragenen Konzept, denn danach soll eine Rettungsdienstleitstelle versuchen in den hier relevanten Zeiten, mithin zwischen 19:01 und 5:59 Uhr Kontakt aufzunehmen. Es ist recht unwahrscheinlich, dass dafür die Mitarbeiter/innen die Rettungsdienstleistelle verlassen und Mitarbeiter/innen des Beklagten zu Hause aufsuchen. Schließlich besteht der Unterschied auch darin, dass sich der Kläger einer Kontaktaufnahme an der Wohnanschrift und/oder der Festnetztelefonnummer dadurch entziehen kann, dass er sich schlicht nicht zu Hause aufhält.
Dem gegenüber haben die vom Beklagten geltend gemachten Belange nicht genügend Gewicht, um einen derart tiefgreifenden Eingriff zu rechtfertigen.
Der Beklagte trägt vor, dass er die Mobiltelefonnummer des Klägers benötigt, um in einem außerhalb von Dienstzeiten und eingerichteten Rufbereitschaftszeiten auftretenden Notfall im Bereich der Hygiene oder des Infektionsschutzes den Kläger kontaktieren zu können, um ihn zu Notfallarbeiten heranzuziehen.
Es ist schon nicht erkennbar, weshalb hierzu die Herausgabe der Mobiltelefonnummer des Klägers erforderlich ist, denn der Beklagte hat zunächst genügend andere Kontaktdaten zur Verfügung, so die Festnetztelefonnummer und die Wohnanschrift des Klägers, welche der Kläger bekannt gegeben hat. Ihm stehen auch Telefonnummern anderer Mitarbeiter/innen der betreffenden Abteilung zur Verfügung, die grundsätzlich auch für diese Arbeiten geeignet sind. Der Beklagte will sich seiner eigenen Organisationentscheidung nach selbst nicht vorher festlegen, wen er zur Arbeitsleistung im Notfall heranziehen will, sondern dies dem Zufall überlassen. Es ist also nicht erkennbar, dass mit den bereits bei dem Beklagten vorhandenen Daten etwa auftretende Notfälle nicht abgedeckt werden können.
Es kann nicht bei der Abwägung der Belange unberücksichtigt bleiben, dass der Beklagte bewusst eine Arbeitsablauforganisation gewählt hat, welche das Risiko, dass er mit der Erfassung der Mobiltelefonnummer beseitigen will, überhaupt erst hervorruft. Mit der Abschaffung der umfassenden Rufbereitschaft schuf der Beklagte zeitliche Lücken, die er nun damit abzusichern versucht, dass er Arbeitnehmer/innen gegebenenfalls jederzeit an jedem Ort auch in ihrer Freizeit über die Mobiltelefonnummer erreichen möchte. Diese selbstgeschaffene Situation darf der Beklagte nicht einseitig zulasten des Persönlichkeitsrechts des Klägers auflösen.
Grundsätzlich stehen dem Beklagten auch arbeitsrechtlich und datenschutzrechtlich zulässige Gestaltungsmittel zur Absicherung von Notfalleinsätzen zur Verfügung. Er kann von den Möglichkeiten der Anordnung besonderer Dienste nach § 6 Abs. 5 TVöD Gebrauch machen, wie er es bis zum 31.12.2016 erfolgreich praktiziert hat. Hieran ändert es auch nichts, dass der Beklagte meint, aus Gründen der von ihm zu verlangenden sparsamen und wirtschaftlichen Aufgabenerledigung zur Umorganisation der Rufbereitschaft und der Notfallbereitschaft gezwungen gewesen zu sein. Auch dieser Aspekt findet seine Grenze in den zu beachtenden Persönlichkeitsrechten des Klägers, welche bereits ausführlich beschrieben und erörtert sind. Der Wunsch nach Leistung (ständige Verfügbarkeit) ohne jegliche Gegenleistung ist insoweit nicht ganz widerspruchsfrei. Versucht der Beklagte aus Kostengründen, zeitweise ohne Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste auszukommen, trägt er grundsätzlich das Risiko, dass er im Notfall Arbeitnehmer/innen erreicht. Diese selbst geschaffene Situation erweitert nicht seine Eingriffsbefugnisse in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer/innen.
Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die vom Beklagten bemühten "Notfälle" grundsätzlich Vorgänge sind, die nicht völlig überraschend, außergewöhnlich in dem Sinne sind, dass ihr Eintreten als unwahrscheinlich oder nahezu abwegig angesehen werden müsste. Vielmehr handelt es sich um Ereignisse im Rahmen des kommunalen Aufgabenspektrums, mithin grundsätzlich mögliche und damit einzukalkulierende Ereignisse, möge man auch auf deren Ausbleiben hoffen Einsatznotwendigkeiten in diesen Fällen über Freizeitinanspruchnahme der Mitarbeiter/innen abdecken zu wollen, schafft künstlich Bedarf an
Informationen über die Arbeitnehmer/innen, die - wie hier - zu weit in deren Persönlichkeitsrechte eingreifen.
Soweit der Beklagte sich auf einen Anspruch auf Herausgabe der Mobiltelefonnummer nach § 6 Abs. 5 TVöD oder § 242 BGB beruft bzw. dies als arbeitsvertragliche Nebenpflicht ansieht, kann dies die Kammer nicht davon überzeugen, dass die Datenerhebung insoweit zulässig wäre. Es kann offen bleiben, ob eine nach den datenschutzrechtlichen Bestimmungen unzulässige Datenerhebung überhaupt Gegenstand eines arbeitsrechtlichen Anspruches sein kann, hier ergibt sich auch aus anderen Gesichtspunkten schon kein Anspruch auf Herausgabe der Mobiltelefonnummer.
§ 6 Abs. 5 TVöD kommt als Anspruchsgrundlage schon deshalb nicht in Betracht, weil darin nur die besonderen Formen der Arbeit geregelt sind. Von diesen macht der Beklagte in dem hier interessierenden Fall gerade keinen Gebrauch, denn er ordnet die dort möglichen Arbeitsformen ausdrücklich nicht an.
Die Kammer kann auch nicht nachvollziehen, woraus die arbeitsvertragliche Nebenpflicht folgen soll, jederzeit an jedem Ort in der Freizeit für den/die Arbeitgeber/in erreichbar zu sein. Soweit der Beklagte darauf Bezug nimmt, dass Arbeitnehmer/innen in Notfällen zur Arbeitsleistung herangezogen werden könnten, so bedeutet dies nicht, dass sie sich grundsätzlich darauf einzustellen, sich dauerhaft jederzeit bereit zu halten und erreichbar zu machen hätten.
Soweit der Beklagte sich zur Stützung seiner Rechtsansicht auf Rechtsprechung von Landesarbeitsgerichten und des Bundesarbeitsgericht zum Widerruf bereits erteilten Urlaubs beruft, ergibt sich aus den Entscheidungen, dass der Urlaub grundsätzlich unwiderruflich ist und nur in besonderen Notlagen überhaupt die Heranziehung zur Arbeitsleistung aus dem Urlaub heraus denkbar erscheint; von den Gerichten wurde daraus gerade nicht geschlussfolgert, dass man Kontaktdaten für die Zeit des Urlaubs beim/bei der Arbeitgeber/in hinterlegen müsse, sondern im Gegenteil, dass dies gerade nicht gefordert werden könne (vgl. BAG 20.6.2000, 9 AZR 405/99).
Der Kläger ist auch nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB daran gehindert, sich auf die datenschutzrechtliche Unzulässigkeit der Erhebung seiner Mobiltelefonnummer zu berufen.
Der Beklagte hat gegen den Kläger unter diesem Gesichtspunkt auch keinen Anspruch auf Einwilligung des Klägers in die hier umstrittene Datenerhebung.
Das Verhalten des Klägers ist nicht widersprüchlich. Soweit der Beklagte bemängelt, dass der Kläger bei seiner Einstellung seine Mobiltelefonnummer bekannt gegeben habe und dieses nun verweigert, liegt hierin schon deshalb kein Widerspruch, weil sich durch die Umorganisation der Rufbereitschaft durch den Beklagten die Sachlage verändert hat und der Kläger berechtigt war, eine neue Entscheidung über die Herausgabe seiner Daten zu treffen. War es bis zum 31.12.2016 so, dass im Vorhinein feststand, wer Rufbereitschaft hatte und dieser über ein Diensthandy erreichbar war, musste der Kläger überhaupt nicht mit dem Versuch einer Kontaktaufnahme über das Mobiltelefon in dem Maße rechnen, wie er es jetzt muss. Aus diesem Grunde ist wegen Veränderung der zu Grunde liegenden Sachlage eine veränderte Entscheidung des Klägers auch nicht widersprüchlich.
Es ist auch kein widersprüchliches Verhalten, welches gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt, dass der Kläger möglicherweise anderen Personen seine Mobiltelefonnummer herausgibt und dem Beklagten nicht. Gerade das ist Ausdruck seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, dass er selbst entscheidet, wer diese Telefonnummer haben soll und wer nicht. Im Übrigen sind die vom Beklagten diesbezüglich vorgebrachten Behauptungen lediglich Spekulationen. Es steht noch nicht fest, dass der Kläger seine Mobiltelefonnummer z.B. irgendwelchen Versandhandelshäusern überlassen hätte, wie der Beklagte vermutet. Aber selbst wenn dies zuträfe hätte der Kläger schlicht und ergreifend selbst zu entscheiden, ob er für ein Versandhandelsunternehmen in seiner Freizeit erreichbar sein will oder nicht. Es ergibt insofern keinen Vorrang des Beklagten vor anderen Personen.
Dieser ergibt sich auch nicht aus dem personalen Einschlag, den das Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis mit personeller Bindung hat.
Auch unter dem Gesichtspunkt der gebotenen Rücksichtnahme auf die erkennbaren Interessen des Vertragspartners nach § 241 BGB ergibt sich nichts anderes. Das Austauschverhältnis im Arbeitsverhältnis erschöpft sich in der Regel darin, dass der Kläger die Arbeitsleistung erbringt und hierfür die Vergütung erhält. Dass er darüber hinaus in seiner Freizeit, mithin ständig, seinem Arbeitgeber zur Verfügung zu stehen hat, ergibt sich daraus gerade nicht. Auch hierbei ist wiederum beachtlich, dass der Beklagte es durch eigene Organisation der Arbeitsabläufe in der Hand hat, selbst dafür zu sorgen, dass er in dem von ihm als Notfälle bezeichneten Fällen seinen Aufgaben nachkommen kann.
Damit kommt es nicht mehr darauf an, dass nach dem Willen des Beklagten die Daten an einen Dritten, den die Rettungsleitstelle betreibenden Rettungsdienstzweckverband Ostthüringen, weiter gegeben werden sollten.
Der Beklagte trägt gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die hier zu erörternden Rechtsfragen, nämlich das Verständnis des Begriffs der Erforderlichkeit zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 79 Abs. 1 Thüringer Beamtengesetz dürfen als unumstritten und geklärt angesehen werden. Die Bewertung, welche Bedeutung die Erfassung der Mobiltelefonnummer eines Arbeitnehmers in diesem Rahmen hat, ist als Subsumtionsvorgang Rechtsanwendung. Mag auch die Rechtssache, ob und in welchen Fällen eine Mobiltelefonnummer vom Arbeitgeber erfasst werden kann oder nicht, im begrenzten Maße verallgemeinerungsfähig sein, so handelt es sich dann allenfalls um eine Rechtssache aber nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Davon abgesehen waren hier tatsächliche Besonderheiten und landesrechtlichen Vorschriften mit ausschlaggebend. Klärungsbedürftige Fragen der DSGVO und/oder der in diesem Zusammenhang geänderten Datenschutzgesetze waren nicht Gegenstand der Entscheidung; die Normen traten erst nach Verkündung der Entscheidung in Kraft.
gez. Holthaus gez. Holzvoigt gez. Stein

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 86 ff ThürKO
§ 242 BGB
§ 1004 BGB
§ 32 BDSG
§ 241 BGB
§ 33 Abs. 1 ThürDSG
§ 79 Abs. 1 ThürBG
§ 2 Abs. 1 ThürDSG
§ 3 Abs. 3 Nr. 1 ThürDSG
§ 3 Abs. 1 ThürDSG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 14 GG
Art. 28 GG
Art. 91 Abs. 2 ThürVerf
Art 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1991, 768
NZA 2017, 1179
10 AZN 517/18
5 Ca 125/17
7 ABR 69/13
5 AZR 133/90
5 AZR 660/85
2 AZR 597/16
9 AZR 405/99