Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-23, Aktenzeichen 12 K 53.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2014:0923.12K53.12.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger/ Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger / Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger / Die Klägerin begehrt die Zulassung zum 1. Fachsemester im Studiengang Zahnmedizin an der Beklagten zu den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2012.
Die Beklagte vergab in diesem Studiengang über die in der Zulassungszahlensatzung für das Sommersemester 2012 vom 9. Februar 2012 (Amtliches Mitteilungsblatt der Beklagten Nr. 90 vom 14. Februar 2012) festgesetzte Zulassungszahl von 40 Studienplätzen hinaus weitere Studienplätze. Die Beklagte hatte zum Sommersemester 2012, nachdem bereits 43 Studierende im 1. Fachsemester eingeschrieben waren, gegenüber der Stiftung für Hochschulzulassung („Hochschulstart“) mitgeteilt, dass noch weitere 14 Zulassungsbescheide im Rahmen eines Nachrückverfahrens erlassen werden könnten. Bis zum 25. April 2012 wurden insgesamt 53 Studierende im 1. Fachsemester immatrikuliert, wobei hiervon drei Studierende kapazitätsrechtlich außer Betracht bleiben müssen (s. hierzu unten S. 4).
Der Kläger / Die Klägerin stellte vor Ablauf des 1. April 2012 bei der Beklagten einen Antrag auf Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität im Studiengang Zahnmedizin.
Dieser Antrag wurde von der Beklagten mit dem angefochtenen Bescheid abgelehnt.
Mit der Klage verfolgt der Kläger / die Klägerin sein / ihr Begehren weiter. Er / Sie behauptet, die Kapazität an Studienplätzen sei nicht ausgeschöpft, so dass freie Studienplätze zur Verfügung stünden.
Der Kläger/Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des entgegenstehenden Bescheides der Charité-Universitätsmedizin zu verpflichten, den Kläger/die Klägerin zu den Rechtsverhältnissen des Sommersemesters 2012 zum Studium der Zahnmedizin im ersten Fachsemester zuzulassen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Kammer hat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Beschlüsse vom 30. Mai 2012 – VG 12 L 40.12 u.a. –) für das Akademische Jahr 2011/12 eine Aufnahmekapazität von 96 Studienanfängern errechnet, so dass im Sommersemester 2012 48 Studienplätze zur Verfügung stünden. Da die Beklagte damals angegeben hatte, bereits 51 Studienplätze im 1. Fachsemester vergeben zu haben, wurden die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückgewiesen.
Die Kammer hat im Einverständnis mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung den Leiter des Referats für Studienangelegenheiten der Beklagten B... zur Frage der Belegung des ersten Fachsemesters im streitbefangenen Semester informatorisch angehört. Bezüglich seiner Angaben wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2014 Bezug genommen.
Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Kapazitätsunterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt den Kläger / die Klägerin nicht in seinen / ihren Rechten; er / sie hat keinen Anspruch auf Zulassung zum Studium der Zahnmedizin (vgl. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Es stehen keine freien Studienplätze zur Verfügung.
Rechtsgrundlagen für Zulassungsbeschränkungen und die Kapazitätsermittlung zum maßgeblichen Zeitpunkt des Berechnungsstichtags (15. August 2011) für das streitgegenständliche Sommersemester 2012 ist das Berliner Hochschulzulassungsgesetz in der Fassung vom 18. Juni 2005 (GVBl. S. 393), zuletzt hier maßgeblich geändert durch Gesetz vom 20. Mai 2011 (GVBl. S. 194) sowie die Kapazitätsverordnung (KapVO) vom 10. Mai 1994 (GVBl. S. 186) in der hier maßgeblichen Änderung der 18. Änderungsverordnung vom 11. März 2004 (GVBl. S. 119). Diese Vorschriften werden nicht durch § 28 Abs. 2 Satz 1 Berliner Universitätsmedizingesetz - UniMedG - vom 5. Dezember 2005 (GVBl. S. 739) verdrängt, da dort die Zahl der zur Verfügung stehenden Studienplätze nicht verbindlich vorgegeben wird (ständige Rspr., vgl. Urteil der Kammer vom 31. Januar 2014 – VG 12 K 688.11 – juris; OVG Berlin, Beschluss vom 28. Juli 2004 – OVG 5 NC 100.04 –).
Die Aufnahmekapazität im streitbefangenen Semester beträgt 48 Studienplätze.
Wie die Kammer in den einstweiligen Rechtsschutzverfahren in ihren Beschlüssen vom 30. Mai 2012 (a.a.O.) im Einzelnen dargelegt hat, stehen der Lehreinheit 64,5 Stellen wissenschaftlichen Lehrpersonals mit Lehrverpflichtung und 3 Krankenversorgungsstellen zur Verfügung, die ein Gesamtlehrdeputat von 362 LVS erbringen. Das durchschnittliche Lehrangebot beträgt demnach (362 : 64,5 =) 5,6124 LVS.
Im Folgenden rundet die Kammer die Berechnungswerte einheitlich auf 4 Stellen nach dem Komma nach den Regeln des sog. kaufmännischen Rundens.
Unter Berücksichtigung des abzugsfähigen Personalbedarfs für die Krankenversorgung der Lehreinheit Zahnmedizin gemäß § 9 Abs. 3 Nr. 3 KapVO ergibt sich ein Angebot von Deputatstunden in Höhe von (45,5972 x 5,6124 =) 255,9097 LVS (zur Berechnung siehe Beschlüsse der Kammer vom 30. Mai 2012, a.a.O., S. 6 des Beschlussabdrucks). Dieses Lehrangebot ist gemäß § 11 KapVO um den Dienstleistungsbedarf von 0,75 LVS auf 255,1597 LVS zu verringern Diese Berechnung und die ihr zugrunde liegenden Daten werden von dem Kläger / der Klägerin nicht in Frage gestellt.
Anhand des bereinigten Lehrangebots von 255,1597 LVS errechnet sich nach dessen Verdoppelung und Teilung durch den Curriculareigenanteil von 6,0734 eine jährliche Aufnahmekapazität von (510,3194 : 6,0734 =) 84,0253 Studienplätzen. Für die Ermittlung der Lehrnachfrage hat die Beklagte ausgehend vom festgesetzten Curricularnormwert für die Lehreinheit Zahnmedizin von 7,8 (vgl. Ziff. I. g 2 der Anlage 2 zur KapVO) beanstandungsfrei einen Curriculareigenanteil von 6,0734 angesetzt, der das Lehrangebot umfasst, das die Lehreinheit Zahnmedizin selbst erbringt. Dieser Eigenanteil liegt studienbewerberfreundlich unter dem Eigenanteil von 6,1489, der vom ZVS-Beispielstudienplan der sog. Marburger Analyse ausgewiesen wird (vgl. Urteil der Kammer vom 31. Januar 2014 – VG 12 K 688.11 – juris Rdn. 19).
Diese Basiszahl ist gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 16 KapVO durch Ansatz einer Schwundquote zu erhöhen. Denn die von der Beklagten vorgelegte Studierendenstatistik weist einen Bestand von lediglich 412 Studierenden im 1. bis 10. Fachsemester aus. Diese Zahl liegt unter der für die Regelstudienzeit von 10 Semestern errechneten Kapazität von (42 x 10 =) 420 Studierenden. Es ist aufgrund der Studierendenverlaufstatistik anzunehmen, dass die Zahl der Abgänge an Studierenden in höheren Fachsemestern größer sein wird als die Zahl der Zugänge. Die Schwundquote errechnet die Kammer in Übereinstimmung mit der überwiegenden Rechtsprechung nach dem sogenannten "Hamburger Modell" (vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 1984 – 7 C 66.93 – NVwZ 1985, 574 und vom 20.November 1987 – 7 C 103.86 u.a. – NVwZ-RR 1989, 184). Bei der Studierendenverlaufstatistik, die die Beklagte in den Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes eingereicht hat, und die die Kammer ihren Beschlüssen vom 6. Dezember 2011 (a.a.O.) betr. das Wintersemester 2011/12 zugrundelegt hat, sind die Bestandszahlen der jeweils 1. Fachsemester für die Wintersemester 2006/07, 2007/08, 2009/10 und 2010/11 im Hinblick auf die zu berücksichtigenden nachträglich zugelassenen Gerichtsmediziner zu korrigieren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Juli 2012 – OVG 5 NC 20.12 – juris Rdn. 7). Danach ist der Schwundquotenberechnung folgende Studierendenverlaufstatistik zugrunde zu legen:
Semester
1. FS
2. FS
3. FS
4. FS
5. FS
6. FS
7. FS
8. FS
9. FS
10. FS
WS 06/07
72
76
75
65
64
40
55
37
92
SoSe 07
61
67
71
68
60
39
57
35
89
WS 07/08
47
62
80
50
SoSe 08
48
43
51
78
73
63
58
36
WS 08/09
49
54
SoSe 09
46
41
70
52
WS 09/10
45
44
69
56
SoSe 10
42
74
WS 10/11
38
SoS e 11
Nach Division der Basiszahl durch die errechnete Schwundquote von 0,8671 ergibt sich eine jährliche Aufnahmekapazität von (84,0253: 0,8671 =) 96,9038, aufgerundet 97 Studienplätzen, so dass, nachdem für das Wintersemester 2011/12 49 Studienplätze im ersten Fachsemester zur Verfügung gestellt worden sind (vgl. Urteile der Kammer vom 23. September 2014 – VG 12 K 1642.11 u.a. –), 48 Studienplätze für das Sommersemester 2012 zur Verfügung stehen. Da die Beklagte indes 50 Plätze kapazitätsrechtlich wirksam vergeben hat, steht kein freier Studienplatz zur Verfügung. Ausweislich der dienstlichen Erklärung des Leiters des Referats für Studienangelegenheiten der Beklagten vom 16. September 2014 wurden zwar 53 Studierende zum Sommersemester 2012 im ersten Fachsemester immatrikuliert. Hingegen sind aber die in der dienstlichen Erklärung des Leiters des Referats für Studienangelegenheiten unter den Nummern 42 und 43 aufgeführten Studierenden kapazitätsrechtlich nicht zu berücksichtigen. Diese Studierenden sind bereits vor Vorlesungsbeginn höhergestuft worden, so dass davon auszugehen ist, dass sie tatsächlich ab Beginn des Semesters keine Lehre im ersten Fachsemester nachgefragt haben. Dasselbe gilt für den unter der Nummer 13 aufgeführten Studierenden, der bereits am 2. April 2012 exmatrikuliert worden ist .Für die Frage, ob freie Studienplätze vorhanden sind, ist die damals in den einstweiligen Rechtsschutzverfahren vom Leiter des Referats für Studienangelegenheiten der Beklagten erfolgte Erklärung, es seien 51 Studierende im 1. Fachsemester eingeschrieben, unbeachtlich. Denn auch die tatsächliche kapazitätsrechtlich wirksame Zahl von 50 im 1. Fachsemester eingeschriebenen Studierenden übersteigt die Ausbildungskapazität von 48 Studienplätzen.
Rechtliche Bedenken gegen die Überbuchung bestehen nicht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. August 2009 – OVG 5 NC 7.09 –). Es ist nicht erkennbar, dass die Überbuchung der festgesetzten Studienplätze den Kläger / die Klägerin in seinen / ihren Rechten verletzt. Es gibt keine Rechtsvorschrift, die Rechte eines auf Zuteilung eines „außerkapazitären“ Studienplatzes klagenden Bewerbers schützt, und dass ausschließlich dann, wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind und als ein mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbares Ergebnis das Freibleiben eines Studienplatzes droht, dieser freie Studienplatz an einen gegen die Hochschule klagenden Bewerber - auch unabhängig von seiner Rangziffer - zu vergeben ist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Februar 2012 – OVG 5 NC 286.11 – juris). Aufgrund von Überbuchungen im Vergabeverfahren vergebene Studienplätze stehen tatsächlich nicht mehr zur Verfügung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. August 2012 – OVG 5 NC 118.12 – juris, Rdn. 23). Der Kapazitätsrechtsstreit ist von vornherein mit dem Risiko behaftet, im gerichtlichen Verfahren trotz aufgedeckter Fehler bei der Kapazitätsberechnung letztlich an einer kapazitätswirksamen Überbuchung zu scheitern (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. Juli 2011 – OVG 5 M 5.12 – juris).
Auch liegt entgegen der Ansicht des Klägers / der Klägerin keine willkürliche Überbuchung vor, die als nicht kapazitätswirksam anzusehen wäre. Ausweislich der Angaben des Leiters des Referats für Studienangelegenheiten in der mündlichen Verhandlung wurden zwar der Stiftung für Hochschulzulassung noch 14 Studienplätze für ein Nachrückverfahren gemeldet, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits 43 Studierende im 1. Fachsemester eingeschrieben waren, so dass die festgesetzte Zulassungszahl von 40 Studienplätzen bereits überschritten war. Aufgrund dieses Nachrückverfahrens sind sodann 10 weitere Studierende im 1. Fachsemester eingeschrieben worden. Das im Sommersemester durchgeführte Vergabeverfahren ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Beklagte auf die das Wintersemester 2011/12 betreffenden Beschlüsse der Kammer vom 6. Dezember 2011 – VG 12 L 894.11 u.a. – reagieren wollte. Denn in diesen Beschlüssen hatte die Kammer erstmals seit Jahren wieder eine Schwundquote angesetzt und deswegen eine höhere Aufnahmekapazität von 48 Studienplätzen errechnet. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Hochschule sich bei der Vergabe von Studienplätzen an der vom Gericht errechneten Kapazität orientiert. Damit wahrt sie die Grundrechte (Art. 12 Abs. 1 GG) der am Vergabeverfahren beteiligten Studienbewerber und gewährleistet das Kapazitätserschöpfungsgebot.
Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat in seinem Urteil vom 29. Oktober 2009 – 9 S 1611/09 – juris Rdn. 62 f ausgeführt:
„Restkapazitäten sind ausschließlich denkbar, wenn die Aufnahmekapazität in der Zulassungszahlenverordnung unzutreffend berechnet worden ist; sie sind damit eine Form der Fehlerkorrektur. Die vom Antragsteller erstrebte Vergabe im Wege gerichtlicher Anordnung ist indes nicht die einzig denkbare Möglichkeit, eine vollständige Ausschöpfung der Ausbildungskapazitäten zu erreichen. Insoweit besteht auch kein Anspruch auf Beibehaltung gerade dieses – normativ nicht vorgegebenen – Systems. Dementsprechend ist in der Senatsrechtsprechung geklärt, dass „außerkapazitäre“ Studienplätze nicht ausschließlich für diejenigen Bewerber „reserviert“ oder vorbehalten sind, die derartige Studienplätze im Wege eines gegen die Hochschule gerichteten Gerichtsverfahrens geltend gemacht haben. Eine derartige Kontingentierung findet im geltenden Recht keine Stütze. Vielmehr tritt die im Hochschulrahmengesetz, im Staatsvertrag, in den einschlägigen Landesgesetzen und Rechtsverordnungen vorgesehene Normierung für die Vergabe von Studienplätzen nur für den Fall zurück, dass ein vorhandener Studienplatz infolge unzureichender Kapazitätsermittlung nicht ins Vergabeverfahren einbezogen wird und daher ungenutzt bliebe (ebenso Brehm/Zimmerling, NVwZ 2008, 1303 [1308]). Ein derartiger Fall muss im Hinblick auf den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der vollständigen Kapazitätsauslastung vermieden werden…Führen jedoch auch andere Wege zur Verhinderung des von Verfassungs wegen zu vermeidenden Zustandes einer Nichtausschöpfung vorhandener Ausbildungskapazitäten, sind hiergegen grundsätzliche Einwände nicht zu erheben. Die verfassungsrechtlichen Vorgaben gebieten nicht, in der Zulassungszahlenverordnung nicht ausgewiesene Studienplätze gerade oder ausschließlich im Wege der „Studienplatzklage“ zu vergeben. Vielmehr können entsprechende Restplätze auch durch Nachmeldung (…), Überbuchung (…) oder andere Korrektursysteme (…) vergeben und eine Kapazitätsausschöpfung damit gewährleistet werden. Hierdurch werden subjektive Rechte etwaiger Studienplatzkläger jedenfalls dann nicht berührt, wenn sie nicht nachträglich und ohne sachlichen Grund um die Früchte des bereits beschrittenen Gerichtsverfahrens gebracht werden - was vorliegend nicht in Rede steht (vgl. zur Begrenzung der Rechtsschutzmöglichkeiten von Studienbewerbern auf eigene Rechtspositionen auch BVerfG, Beschluss vom 03.07.1980 - 1 BvR 967/78 u.a. -, BVerfGE 54, 173 [194]). Die Zulässigkeit anderer Vergabewege gilt aber erst recht, wenn diese Verfahren dichter an den normativen Vorgaben des „regulären“ Vergabeverfahrens liegen oder sogar – wie hier - vom zuständigen Normgeber angeordnet worden sind.“
Aus dem auf das genannte Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg folgende Normenkontrollurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. März 2011 – 6 CN 3.10 – juris folgt nicht, dass die über die festgesetzte Kapazität hinaus vergebenen Studienplätze kapazitätsrechtlich nicht beachtlich seien. Gegenstand dieses Urteils ist eine nach baden-württembergischem Landesrecht (§ 24 Satz 2 und 3 VergabeVO Stiftung BW) vorgesehene Bindung der Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität an die Kriterien des für eine innerkapazitäre Vergabe vorgesehenen Auswahlverfahrens der Hochschulen. Insoweit hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Ablehnung des gegen die betreffende Bestimmung gerichteten Normenkontrollantrags durch den Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Urteil vom 29. Oktober 2009 - 9 S 1611.09 -, juris) unter Berücksichtigung der die Revisionsinstanz bindenden Auslegung des Landesrechts durch die Vorinstanz nicht gegen Bundesrecht verstößt. Die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Hochschulen des Landes im Regelungsbereich der Zulassungszahlenverordnungen (vgl. Verordnung des baden-württembergischen Wissenschaftsministeriums über die Festsetzung von Zulassungszahlen für die Studiengänge im Vergabeverfahren der ZVS im Wintersemester 2009/ 2010 und im Sommersemester 2010 vom 24. Juni 2009, GBl BW S. 307) aus eigener Kompetenz keine dort nicht ausgewiesenen Studienplätze vergeben dürfen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 2011, a, a, O., Rdn. 15) beansprucht keine Allgemeingültigkeit für die Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität durch die Hochschulen. Er bezieht sich vielmehr auf Regelungen über die Festsetzung von Zulassungszahlen, die - wie in Baden-Württemberg - die Hochschulverwaltung wegen ihrer Gebundenheit an Verordnungsrecht und nach dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung an der Vergabe von Studienplätzen „aus eigener Kompetenz“ hindern (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. November 2011 – OVG 5 NC 136. 11 – juris Rdn. 35). In Berlin ist die Rechtslage aber anders. Hier werden die Zulassungszahlen im Bereich der Medizin vom Medizinsenat, eines Organs der beklagten Hochschule, festgesetzt (vgl. § 28 Abs. 2 UniMedG). Anders als in Baden-Württemberg oder auch in Hamburg (hierzu siehe OVG Hamburg, Beschluss vom 10. September 2014 – 3 Nc 103/13) setzt somit nicht die Hochschulverwaltung des Landes die Zulassungszahlen fest, sondern die Hochschule selbst.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen, da Gründe i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.
BESCHLUSS
Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 11 KapVO
§ 16 KapVO
§ 167 VwGO
§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 9 Abs. 3 Nr. 3 KapVO
§ 24 Satz 2 und 3 VergabeVO
§ 28 Abs. 2 UniMedG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1985, 574
NVwZ-RR 1989, 184
NVwZ 2008, 1303
BVerfGE 54, 173
12 L 40.12
12 K 688.11
5 NC 100.04
7 C 66.93
7 C 103.86
5 NC 20.12
12 K 1642.11
5 NC 7.09
5 NC 286.11
5 NC 118.12
5 M 5.12
12 L 894.11
9 S 1611/09
1 BvR 967/78
6 CN 3.10
9 S 1611.09
3 Nc 103/13