Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2010-02-23, Aktenzeichen 14 W 37/09

Tenor:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluß des Landgerichts Offenburg vom 07.05.2009 (1 OH 7/08) dahin geändert, daß die Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. J. P. durch die Antragsgegnerin für begründet erklärt wird.
2. Die Antragsteller haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
3. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf EUR 3.000 festgesetzt.

Tatbestand:
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Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht die von der Antragsgegnerin erklärte Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. J. P. wegen Besorgnis der Befangenheit zurückgewiesen. Die unterbliebene Benachrichtigung der Antragsgegnerin und ihres Prozeßbevollmächtigten über den am 13.03.2009 durchgeführten zweiten Ortstermin genüge unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falles noch nicht, um in den Augen einer vernünftigen Partei Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu wecken. Zwar sei der Umstand, daß nur der einen Partei, die vom Ortstermin Kenntnis hatte, die Möglichkeit der Anwesenheit und Einflußnahme auf den Sachverständigen gegeben werde, wegen Verstoßes gegen das Gebot der Waffengleichheit grundsätzlich geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen. Im vorliegenden Fall sei aber zu berücksichtigen, daß es sich um einen zweiten Ortstermin gehandelt habe, bei dem nur noch ergänzende Feststellungen getroffen werden sollten, wobei es sich um objektiv reproduzierbare, jederzeit wiederholbare Messungen gehandelt habe, die von der Anwesenheit der Parteien und deren etwaigen Äußerungen gänzlich unabhängig seien. Auch habe die Antragsgegnerin nicht behauptet und glaubhaft gemacht, daß die Antragsteller bei diesem Ortstermin anwesend oder vertreten gewesen seien, weshalb ein Verstoß gegen das Gebot der Waffengleichheit nicht dargetan sei. Schließlich sei die Benachrichtigung der Antragsgegnerin nicht aus bösem Willen, sondern infolge eines bloßen Versehens des Sachverständigen unterblieben und habe der Sachverständige sogleich eine kostenlose Wiederholung des Meßtermins angeboten.
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Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragsgegnerin ihr Ablehnungsgesuch weiter. II.
Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragsgegnerin ihr Ablehnungsgesuch weiter.

Entscheidungsgründe:
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Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 406 Abs. 5 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig. Sie ist auch begründet.
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Zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, daß es für die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nach § 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO nicht darauf ankommt, ob das Gericht Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen hat. Vielmehr ist bereits ausreichend, daß vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus ein objektiver Grund gegeben ist, der in den Augen eines vernünftigen Menschen geeignet ist, Zweifel an der Unparteilichkeit und Objektivität des Sachverständigen zu erregen (BGH NJW 1975, 1363; OLG Bremen OLGR 2009, 700). Ob diese Voraussetzung bei unterbliebener Benachrichtigung der Parteien von einem vom Sachverständigen durchgeführten Ortstermin bereits unter dem Gesichtspunkt der versagten Parteiöffentlichkeit gegeben ist, ist umstritten (vgl OLG Dresden NJW-RR 1997, 1354 m.N.). Führt ein Sachverständiger jedoch zur Vorbereitung seines Gutachtens eine Orts- und Sachbesichtigung in Anwesenheit nur einer der Parteien durch, ohne die andere zu benachrichtigen und ihr Gelegenheit zur Teilnahme zu geben, so läßt ihn dies nach herrschender Meinung als befangen erscheinen (BGH NJW 1975, 1363; OLG Bremen OLGR 2009, 700; OLG Frankfurt OLGR 2009, 573; OLG Saarbrücken OLGR 2007, 636; OLG Nürnberg MDR 2007, 237; OLG Jena MDR 2000, 169; OLG Oldenburg BauR 2004, 1817; OLG Koblenz MDR 2004, 831; OLG München NJW-RR 1998, 1687; OLG Dresden NJW-RR 1997, 1354, 1355; Greger in: Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 406 Rn 8; Leipold in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 406 Rn 28; Huber in: Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 406 Rn 6; Reichold in: Thomas-Putzo, ZPO, 29. Aufl., § 406 Rn 2). Dies rechtfertigt sich auf der objektiven Ebene aus einem Verstoß gegen das Gebot der Waffengleichheit, weil sich der Sachverständige der einseitigen Einflußnahme einer Partei aussetzt. Dann ist es unerheblich, ob die fehlende Unterrichtung der abwesenden Partei über den Ortstermin auf einem Versehen beruhte und ob es zu einer Einflußnahme der anwesenden Partei tatsächlich gekommen ist (OLG Bremen aaO m.w.N.). Auch die Möglichkeit, die anläßlich des Ortstermins getroffenen Feststellungen zu wiederholen, vermag das dann begründete Mißtrauen der benachteiligten Partei nicht auszuräumen (BGH NJW 1975, 1363).
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So liegt der Fall hier. Es ist davon auszugehen, daß die Antragsteller bei den vom Sachverständigen am 13.03.2009 durchgeführten Messungen anwesend oder vertreten waren. Dies ergibt sich schon daraus, daß die Messungen in den Wohnungen der Antragsteller durchgeführt wurden (vgl OLG Bremen aaO). Daß es sich bei dem Termin am 13.03.2009 um einen zusätzlichen zweiten Ortstermin handelte, bei dem „lediglich“ ergänzende Messungen vorgenommen worden seien, ändert nichts. Denn die dabei getroffenen Feststellungen hat der Sachverständige offensichtlich für die Erstellung des Gutachtens für erforderlich gehalten. Ob und welche Möglichkeiten der Einflußnahme der Partei auf die durchgeführten Messungen bestanden, bedarf keiner Aufklärung im einzelnen. Regelmäßig wird es der ausgeschlossenen Partei -eben weil sie nicht anwesend sein konnte- nicht möglich sein, zu beurteilen und vorzutragen, welche Einflußmöglichkeiten für die anwesende Partei gegeben waren. Schon der Umstand, daß der verhinderten Partei im Gegensatz zur anwesenden gegnerischen Partei die Möglichkeit genommen war, den Sachverständigen auf etwaige Bedenken oder Störeinflüsse bei der Meßanordnung hinzuweisen, schafft ein Ungleichgewicht, welches das Gebot der Waffengleichheit verletzt und geeignet ist, Mißtrauen der ausgeschlossenen Partei zu begründen. Auch ist nicht auszuschließen, daß die anwesende Partei unabhängig von den konkret durchgeführten Messungen Einfluß auf die Überlegungen des Sachverständigen zur Bewertung und zu den Schlußfolgerungen aus den bisherigen Feststellungen nimmt. Dies alles kann die benachteiligte Partei nicht beurteilen, weil sie an der Teilnahme gehindert war.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, der Streitwert aus § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91 ZPO
§ 3 ZPO
§ 406 Abs. 5 ZPO
§ 406 Abs. 1, 42 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1975, 1363
NJW-RR 1997, 1354
MDR 2007, 237
MDR 2000, 169
MDR 2004, 831
NJW-RR 1998, 1687
NJW-RR 1997, 1354, 1355
1 OH 7/08