Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Teilurteil vom 1997-11-25, Aktenzeichen 4 U 18/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1997:1125.4U18.97.00

Tenor:

Tatbestand:
Die Klägerin führte aufgrund ihres Angebotes vom 28.02.94 und Auftrages vom 28.03.94 für die Beklagte an deren Bauvorhaben Gemeinschaftskaufhaus in G. Trockenbauarbeiten aus.
Nachdem es zwischen den Parteien wegen der Bauausführung und wegen der Bezahlung von Abschlagsrechnungen zu Differenzen gekommen war, kündigte die Klägerin den Bauvertrag, auf den Bezug genommen wird, durch Anwaltsschreiben vom 19.12.94. Bereits am 17.10.94 hatte die Klägerin eine Rechnung erstellt über insgesamt 175.342,87 DM, abzüglich geleisteter 50.700,00 DM, mithin Restforderung 124.642,87 DM. Unter weiterem Abzug einer Sicherheit von 5 % mit 8.767,14 DM und einer Umlagenpauschale von 175,34 DM hat die Klägerin restliche 115.700,39 DM nebst gesetzlicher Zinsen eingeklagt.
Sie hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 115.700,39 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 26.10.1994 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat fehlende Schlußrechnung gerügt, sich auf erhebliche Mängel an den Arbeiten der Klägerin berufen, wie sie aus dem Beweisbeschluß des Landgerichts vom 24.10.1995 ersichtlich sind, und geltend gemacht, deren Beseitigung erfordere einen die Klageforderung übersteigenden Nachbesserungsaufwand. Insoweit hat die Beklagte Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht.
Nach Beweiserhebung über die behaupteten Mängel hat das Landgericht die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen zur Zahlung von 109.462,62 DM nebst 5 % Zinsen ab 16.05.1995 verurteilt.
Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die nach Leistung und Aufmaß unbeanstandet gebliebene Rechnung vom 17.10.94 sei nach entsprechender Klarstellung durch Anwaltsschreiben vom 13.03.95 als Schlußrechnung zu werten.
Abgesehen davon, daß das Bauvorhaben inzwischen bis auf das Dachgeschoß genutzt werde, weshalb für erfolgte Nachbesserung allenfalls Schadensersatz, nicht aber Zurückbehaltung verlangt werden könne, seien nur wenige Mängel feststellbar. Das betreffe entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen im Gutachten vom 12.11.1996 die zu hoch angesetzten Türzargen in der Praxis Dr. B. (Ziffer 1 des Beweisbeschlusses) mit 650,00 DM, die zu hoch angesetzten Türzargen im Dachgeschoß (Ziffer 7 des Beweisbeschlusses) mit 1.000,00 DM sowie die fehlende Feuchtigkeitsisolierung der Naßzellen im Dachgeschoß mit 4.587,77 DM, so daß restliche 109.462,62 DM geschuldet würden.
Verzinsung könne die Klägerin erst nach Ablauf von 2 Monaten seit belegtem Zugang der Schlußrechnung vom 17.10.94 mit Aufmaß durch Anwaltsschreiben vom 13.03.95 beanspruchen.
Gegen das ihr am 14.03.1997 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 14.04.1997 Berufung eingelegt und diese rechtzeitig begründet.
Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres früheren Vorbringens geltend, es seien ihr erhebliche Mängelbeseitigungskosten entstanden, mit denen sie in der geltend gemachten Reihenfolge aufrechnet:
Die F 90-Wände (Ziffer 6 Beweisbeschluß = Ziffer 2 Berufungsbegründung) im ersten Obergeschoß und Dachgeschoß seien unzureichend gespachtelt worden und hätten deshalb nicht die erforderlichen Brandschutzeigenschaften gehabt. Für den Einsatz des Nachfolgeunternehmers, der Firma R., habe sie insoweit 31.427,20 DM zzgl. 6.881,14 DM an Materialkosten aufwenden müssen.
Der Nachbesserungsaufwand für die Trennwände im Dachgeschoß (Ziffer 8 Beweisbeschluß = Ziffer 3 Berufungsbegründung) habe angemessene 31.286,90 DM betragen.
Die fehlerhafte Anbringung der Rigipsplatten (Ziffer 11 Beweisbeschluß = Ziffer 3 Berufungsbegründung) habe einen Nachbesserungsaufwand von über 20.000,00 DM erfordert.
Die Beklagte beruft sich ferner auf ein Zurückbehaltungsrecht, weil die von der Klägerin eingebauten Praxis-, Büro- und Wohnungseingangstüren nicht den Brandschutzvorschriften entsprächen (Ziffer 4 und 9 Beweisbeschluß = Ziffer 1 Berufungsbegründung). Der Aufwand für den erforderlichen Austausch der 3 Türen im ersten Obergeschoß betrage 13.790,00 DM ohne Mehrwertsteuer, derjenige für die 6 Türen im Dachgeschoß weitere 16.800,00 DM ohne Mehrwertsteuer.
Ein Zurückbehaltungsrecht ergebe sich weiter daraus, daß ihr bislang lediglich die Kopie einer Rechnung, nicht dagegen eine Original-Schlußrechnung zugegangen sei, die umsatzsteuerrechtlich zur Vorlage bei den Finanzbehörden gefordert werde.
Schließlich wendet sie sich gegen den Minderungsbetrag von nur 1.000,00 DM wegen der Höhenunterschiede der Zargen im Dachgeschoß (Ziffer 7 Beweisbeschluß). Es seien Nachbesserungsaufwendungen von jedenfalls 7.647,40 DM erforderlich. Auch insoweit macht die Beklagte - erneut - ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und ihr zu gestatten, etwaige Sicherheit durch Bankbürgschaft erbringen zu können.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und ihr zu gestatten, etwaige Sicherheit durch Bankbürgschaft erbringen zu können.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, bestreitet die Mangelhaftigkeit von Lieferungen und Leistungen sowie Ersatzansprüche nach Grund und Höhe. Für Kostenerstattungsansprüche fehle es insbesondere an einer Mängelbeseitigungsaufforderung unter Fristsetzung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Akteninhalt, insbesondere die genannten Urkunden sowie den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist bis auf das geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht wegen behaupteter Mängel an den im Dachgeschoß eingebauten Türzargen (Ziffer 7 Beweisbeschluß) entscheidungsreif. Insoweit bedarf es noch weiterer Aufklärung. Über den entscheidungsreifen Teil des Rechtsmittels konnte der Senat durch Teilurteil erkennen (§ 301 ZPO).
Unter Berücksichtigung eines angemessenen Einbehaltes von rund 20.000,00 DM (etwa dreifacher Satz der behaupteten Mängelbeseitigungskosten von 7.647,40 DM, vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Auflage, § 320 Rn. 11 m.w.N.) führt dies zur Zurückweisung der Berufung in Höhe von 89.462,62 DM nebst Zinsen seit dem 16.05.95. Im Umfange dieser Zahlungspflicht sind die Einwendungen der Berufung bereits jetzt sachlich ohne Erfolg.
I.
Zutreffend hat das Landgericht die Rechnung vom 17.10.94 in Verbindung mit Aufmaß und Klarstellung im Anwaltsschreiben vom 13.03.95 als Schlußrechnung gewertet, weil hierdurch hinreichend kenntlich gemacht wurde, welche Vergütung die Klägerin für ihre Leistung insgesamt fordert. Der Ansatz von Preisen und Massen ist unbeanstandet, die Rechnung als solche unstreitig. Auch zweitinstanzlich hat die Beklagte hiergegen konkret nichts mehr erinnert.
II.
Aufrechnung
Aufrechenbare Ersatzansprüche stehen der Beklagten nicht zu. Sie scheitern unabhängig von allen sonstigen Erfordernissen bereits an der fehlenden Mängelbeseitigungsaufforderung mit Fristsetzung unter Ablehnungsandrohung, worauf der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen hat (§§ 635, 634 BGB und §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B). Das Beseitigungsverlangen muß so konkret sein, daß der Mangel nach Art und Lage - gegebenenfalls mit Sachverständigenhilfe - feststellbar ist. Eine allgemein gehaltene Mängelrüge genügt nicht (vgl. Palandt, a.a.O., § 633 Rn. 5; Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Auflage, § 13 Rn. 461). Dem ist die Beklagte wegen der hier noch streitigen Mängel nicht gerecht geworden.
1)
Bis zum Abschluß der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz fehlt insoweit hinreichender Vortrag zu konkreten Mängelrügen. Im Schriftsatz vom 04.10.95 (Blatt 133 Gerichtsakten) ist nur allgemein und pauschal von Mängeln die Rede, noch dazu unter Bezugnahme auf ein Schreiben mit falschem Datum vom 31.10.94. Zwar wird eine Seite später (Blatt 134 GA) unter zutreffendem Datum ein Schreiben vom 21.10.94 genannt. Jedoch erfolgt auch hier kein nachvollziehbarer Vortrag zu Rügen konkreter Mängel, obgleich schon in der Klageschrift (Blatt 7 GA) auf dieses Manko hingewiesen worden war.
2)
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 06.11.97 gibt dem Senat keinen Anlaß, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
a)
Das vorgelegte Schreiben der Beklagten vom 21.10.94 verhält sich nur über abgehängte Decken und auf Seite 2 über die Feststellungen des Schallschutzsachverständigen W. (vgl. Anlage 6 und 7 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.08.95). Von der Fristsetzung nicht erfaßt sind die hier maßgeblichen Mängel der F 90-Wände (Ziffer der Berufungsbegründung, Blatt 328 GA) und der Rigipsplatten (Ziffer 4 der Berufungsbegründung, Blatt 329 GA), wobei dieser Komplex wohl auch erst später akut geworden ist durch das Schreiben des Nachfolgeunternehmers Firma R. vom 06.12.94 (vgl. Anlage 4 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.08.95).
Was die Rigipsplatten angeht, ist im übrigen ein angeblicher Aufwand von über 20.000,00 DM in dieser pauschalen Weise nach wie vor nicht hinreichend überprüfbar dargetan.
b)
Hinsichtlich der Trennwände im Dachgeschoß (Ziffer 3 der Berufungsbegründung, Blatt 329 GA) gilt folgendes:
Nach dem oben genannten Gutachten W. liegt mangelhafte Arbeit nicht fern. Der Sachverständige hat insoweit Alternativlösungen unter Ziffer 4.1.1. und Ziffer 4.1.2. vorgeschlagen, letztere mit offenbar erheblichen Sowiesokosten verbunden. Mit Übersendungsschreiben vom 17.10.94 (Anlage 8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 07.08.95) teilt die Beklagte der Klägerin mit, es würden die "Anwälte noch schriftlich mitteilen, was zu passieren hat".
Das nachfolgende Schreiben vom 21.10.94 (Blatt 365 GA) bezieht sich dann auf das Obergeschoß, um das es jetzt nicht mehr geht und in dem nach dem Gutachten W. (vgl. dort Seite 2) die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses an das Schalldämmaß erfüllt werden.
3)
Hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagten eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin unzumutbar gewesen sei (§§ 634 Abs. 2, 242 BGB), sind weder überprüfbar dargetan, noch sonst ersichtlich. Die Schreiben der Beklagten vom 17.10.94 und 21.10.94 mit Fristsetzung für andere Mängel indizieren das Gegenteil.
Die Kündigung der Klägerin mangels Zahlungen der Beklagten rechtfertigt schon deshalb keine andere Beurteilung, weil die Beklagte selbst noch weitergehend erstinstanzlich entsprechende Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht hat, was eine Mangelbeseitigung durch die Klägerin zwingend voraussetzt. Auch bei gekündigten Leistungen gelten insoweit grundsätzlich keine anderen Kriterien als für abgewickelte, so daß der Auftraggeber auch bei Kündigung nicht ohne weiteres von Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung freigestellt ist.
Das spätere Bestreiten der Mängel im Prozeß kann nicht maßgeblich sein, zumal die Beklagte ohne Erfüllung der erforderlichen Voraussetzungen einen Nachfolgeunternehmer beauftragt und so die Feststellung etwaiger Mängel vereitelt oder doch zumindest erschwert hat.
Die Folgen der etwaigen vorschnellen Nachbesserung hat nach allem die Beklagte zu tragen mit der Konsequenz, daß auch sonstige Ersatzansprüche - etwa aus Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag - ausscheiden.
III.
Zurückbehaltung
Ein Mängelbeseitigungsanspruch wegen der Brandschutztüren in den Praxis-, Büro- und Wohnungseingangstüren (Ziffern 4 und 9 Beweisbeschluß = Ziffer 1 Berufungsbegründung) besteht nicht. Die Leistung der Klägerin ist nicht mangelhaft. Die Klägerin hat die Türblätter zu den Brandschutztüren infolge der Kündigung des Werkvertrages weder eingebaut noch ausweislich der Schlußrechnung vom 17.10.94 der Beklagten in Rechnung gestellt. Das hat der von der Beklagten benannte Zeuge Rossbach bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht am 05.03.96 (Blatt 210 GA) bestätigt, ist in der Erörterung vor dem Senat auch unwidersprochen geblieben. Eingebaut und berechnet hat die Klägerin lediglich die entsprechenden Zargen der einheitlichen Brandschutztüranlagen. Daß die Türanlagen mangels entsprechender Aufforderung nicht mehr von ihr, sondern von Nachfolgeunternehmen vervollständigt wurden, kann nicht der Beklagten angelastet werden.
Die Zargen sind nicht mangelhaft, entsprechen vielmehr den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses. Das folgt zur Überzeugung des Senats aus den glaubhaften Bekundungen der Zeugen Wo. (Blatt 215 GA) und I. (Blatt 227 GA), wonach die Zargen für das Bauvorhaben der Beklagten bei der Herstellerfirma H. als T-30 Produkte bestellt wurden (vgl. Belege Blatt 265 a GA) und entsprechend der Bestätigung der Firma H. vom 09.01.97 (Blatt 263 GA) auch als solche geliefert wurden. Der Sachverständige Prof. M. hat bei seiner Überprüfung das Typenschild der Firma H. in den Zargen vorgefunden (vgl. Ziffer 4 des Gutachtens, Blatt 246 - 249 GA). Danach bestehen keine begründeten Zweifel, daß die DIN 4102 - feuerhemmend - erfüllt ist. Entgegen der abweichenden Behauptung der Beklagten ist eine vorhandene Prüfplakette mit Prüfnummer nicht zwingend Abnahmevoraussetzung als feuerhemmend, wie die Nutzung der inzwischen vervollständigten Türanlagen indiziert. Danach besteht eine tatsächliche Vermutung für eine erfolgte Abnahme, worauf die Klägerin zurecht hingewiesen hat, ohne daß die Beklagte dem konkret begegnet wäre.
Der von der Beklagten erstinstanzlich vorgelegte Auszug aus DIN 4102 "Feuerabschlüsse" (Blatt 279 GA) rechtfertigt bei dieser Sachlage schon deshalb keine andere Beurteilung, weil auch hiernach im Einzelfalle die Abnahme ohne Prüfplakette möglich ist.
Schließlich rechtfertigt auch der Hinweis der Beklagten auf eine fehlende Original-Schlußrechnung zur Vorlage bei den Finanzbehörden - sollte eine solche für die umsatzsteuerliche Geltendmachung erforderlich sein - keine Zurückbehaltung. Es unterliegt keinem vernünftigen Zweifel, daß die Beklagte jedenfalls durch Vorlage des bestandskräftigen Urteils in Verbindung mit der Rechnungskopie vom 17.10.94 gegenüber den Finanzbehörden auch den erforderlichen umsatzsteuerrechtlichen Nachweis erbringen kann.
Da das Zurückbehaltungsrecht weder die Fälligkeit des Anspruches der Klägerin hindert noch der bereits früher eingetretene Verzug durch das erstmals insoweit nach rechtshängiger Klage ausgeübte Zurückbehaltungsrecht mangels entsprechenden Angebotes der eigenen Leistung der Beklagten geheilt werden kann (vgl. dazu Palandt, a.a.O., § 273 Rn. 20 m.w.N.), steht der Klägerin auch entsprechende Verzinsung ihres Zahlungsanspruches zu.
IV.
Wegen der behaupteten Mängel an den Zargen im Dachgeschoß und wegen der Kosten des Verfahrens waren die weiteren Entscheidungen dem Schlußurteil vorzubehalten.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Gegenstandswert für das Teilurteil und Beschwer der Beklagten: 89.462,62 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 635, 634 BGB und §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B
§ 301 ZPO