Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-04-04, Aktenzeichen 7 B 276/03
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:0404.7B276.03.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 3.750,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Dem Antragsteller ist durch Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. September 1995 aufgegeben worden, das im Außenbereich der Gemeinde B. liegende in Neuerrichtung befindliche Haus Auf dem S. 22 abzureißen. Die dagegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 28. Dezember 2000 - 8 K 2548/97 - abgewiesen. Der Senat hat den Antrag auf Zulassung der Berufung durch Beschluss vom 29. November 2001 - 7 A 3143/01 - abgelehnt. Im vorliegenden Verfahren hat der Antragsteller mit der Begründung, er beabsichtige, das Haus für seinen landwirtschaftlichen Nebenerwerbsbetrieb als Wohnhaus zu nutzen, vor dem Verwaltungsgericht beantragt,
die Vollstreckung aus der bestandskräftigen Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. September 1995 bis zur Entscheidung in der Hauptsache über seinen Antrag, die Vollstreckung aus der Ordnungsverfügung für unzulässig zu erklären, einstweilen einzustellen.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass das Begehren des Antragstellers prozessual nur als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zulässig ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
Beschluss vom 16. Januar 1968 - IV B 156.67 -, Buchholz 310 § 42 VwGO Nr. 27,
ist der gegebene Rechtsbehelf gegen die Vollstreckung von Verwaltungsakten die Verpflichtungsklage mit dem Antrag, den unanfechtbar gewordenen Verwaltungsakt aufzuheben, nicht dagegen die Gestaltungsklage des § 767 ZPO.
Vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17. November 1981 - 1 B 60/81 -, BRS 39 Nr. 231 und Hess. VGH, Beschluss vom 4. Mai 1988 - 4 TH 3493/86 -, NVwZ-RR 1989, 507.
Einstweiliger Rechtsschutz kann dementsprechend nur gemäß § 123 VwGO beansprucht werden.
Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 17. November 1981, a.a.O., und BGH, Urteil vom 7. November 1996 - III ZR 283/95 -, BRS 58 Nr. 224.
Ob der Rechtsschutz gegen die Vollstreckung eines Verwaltungsakts dann gemäß §§ 767, 769 ZPO zu gewähren ist, wenn geltend gemacht ist, der zu vollstreckende Anspruch sei erloschen oder gestundet,
vgl. dazu Senatsbeschluss vom 2. April 1992 - 7 B 1453/92 -,
oder verjährt vgl. dazu Senatsbeschluss vom 24. Januar 2002 - 7 E 650/01 -,
braucht hier nicht entschieden zu werden.
Kann der Antragsteller demnach Rechtsschutz nur im Verfahren gemäß § 123 VwGO erlangen, ist der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 5, § 148 Abs. 1 zur Entscheidung berufen; einen Nichtabhilfebeschluss des Verwaltungsgerichts sieht das Gesetz in diesem Fall nicht vor.
Die Beschwerde ist nicht begründet. In Hinblick auf die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Beschlusses prüft der Senat nicht nur die innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidung dargelegten Gründe, sondern das gesamte Vorbringen des Antragstellers. Aus diesem ergibt sich nicht, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorliegen.
Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung) oder zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, wenn die Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsanordnung). Unabhängig davon, welche dieser beiden Anordnungsarten vorliegt, ist erforderlich, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). An der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs fehlt es hier.
Ein Rechtsbehelf gegen einen unanfechtbaren Verwaltungsakt kann regelmäßig nur Erfolg haben, wenn sich die Sach- und Rechtslage nach Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts geändert hat.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Januar 1968, a.a.O..
Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass sich die Sach- und Rechtslage seit der mit dem Senatsbeschluss vom 29. November 2001 - 7 A 3143/01 - eingetretenen Unanfechtbarkeit der Ordnungsverfügung vom 11. September 1995 geändert hat.
Der Antragsteller trägt im vorliegenden Verfahren vor, er betreibe seit 15 Jahren eine Pensionspferdehaltung, die kontinuierlich ausgeweitet worden sei (Schriftsatz vom 10. Februar 2003). Er habe bereits Ende 1997 die Absicht gehabt, den Bestand zu erhöhen (Schriftsatz vom 19. März 2003). Die Absicht der Betriebserweiterung war - worauf der Antragsteller hinweist - darüber hinaus auch Gegenstand der Erörterung im Termin vor dem Verwaltungsgericht vom 16. Dezember 1999 im Verfahren 8 K 5528/98, in dem es um die Errichtung eines Weideunterstandes ging. Dort erklärte der Antragsteller, die beabsichtigte Betriebserweiterung scheitere derzeit an der ungeklärten Situation des Stalls. Insoweit ist - unabhängig davon, ob die Absicht einer Betriebserweiterung allein die Privilegierungsvoraussetzungen zu begründen ver-mag - keine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten. Die Anpachtung einer weiteren Weidefläche für fünf Jahre (Vertrag vom 26. Februar 2002) und die Übernahme der Bewirtschaftung von von einem Dritten angepachteten Flächen bis Ende 2013 (Vertrag vom 1. November 2002) bestätigt lediglich die bereits zuvor bekundete Absicht der Betriebserweiterung. Die Anpachtung bzw. Übernahme der Bewirtschaftung dieser Flächen ist auch schon deshalb nicht geeignet, eine Änderung der Sach- und Rechtslage zu begründen, weil die Vertragsdauer zu gering ist, um rechtlich für die Frage der Privilegierung von Bedeutung zu sein. Nach der Rechtsprechung des Senats ist in der Regel erst ab einer Pachtdauer von etwa 18 Jahren gewährleistet, dass betriebswirtschaftlich und sozial gewünschte Pachtverhältnisse entstehen, bei denen der Pächter ein starkes eigenes Interesse an einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung hat, was für die Nachhaltigkeit der landwirtschaftlichen Betätigung spricht.
Senatsbeschluss vom 30. Dezember 2002 - 7 A 2400/02 - m.w.N..
Davon abgesehen, hat der Antragsteller hinsichtlich der in Bewirtschaftung übernommenen Flächen nicht einmal deren Lage angegeben, so dass nicht erkennbar ist, in welcher Entfernung sie sich zum streitigen Haus befinden.
Unabhängig davon hat der Antragsteller auch nicht glaubhaft gemacht, dass hinsichtlich der Nutzung des Hauses Auf dem S. 22 als Wohnhaus die Privilegierungsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB vorliegen. Dabei kann der Senat offen lassen, ob der Nebenerwerbsbetrieb die Voraussetzungen für einen landwirtschaftlichen Betrieb erfüllt. Jedenfalls spricht nichts dafür, dass das Haus dem - unterstellten - landwirtschaftlichen Betrieb dienen soll.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
Urteile vom 3. November 1972 - IV C 9.70 -, BRS 25 Nr. 60 und vom 16. Mai 1991 - 4 C 2.89 -, BRS 52 Nr. 70
dient ein Vorhaben einem landwirtschaftlichen Betrieb nur dann, wenn ein vernünftiger Landwirt - auch und gerade unter Berücksichtigung des Gebots größtmöglicher Schonung des Außenbereichs - dieses Vorhaben mit etwa gleichem Verwendungszweck und mit etwa gleicher Gestaltung und Ausstattung mit einem entsprechenden Betrieb errichten würde. Beim Merkmal des Dienens geht es letztlich um eine Schutzfunktion, die Missbräuchen entgegenwirken soll. Nicht nur der behauptete Zweck des Vorhabens, sondern seine wirkliche Funktion soll entscheidend sein. Es sollen Vorhaben verhindert werden, die zwar objektiv geeignet wären, einem privilegierten Betrieb zu dienen, die aber in Wirklichkeit nicht zu diesem Zweck benutzt werden, sondern ausschließlich oder hauptsächlich dazu bestimmt sind, im Außenbereich zu wohnen und dafür ein Gebäude zu errichten.
BVerwG, Urteil vom 16. August 1991 - 4 C 2.89 -, a.a.O.
Hiervon ausgehend, dient das Haus Auf dem S. 22 nicht einem landwirtschaftlichen Betrieb. Ein "vernünftiger Landwirt", der wie der Antragsteller - nach seinen Angaben - mit drei Personen den Betrieb betreibt, würde nicht in ein Häuschen der hier in Rede stehenden Größenordnung von 60 qm unter Aufgabe der bisherigen wenige 100 m entfernten Wohnung einziehen, um ständig erreichbar an der Betriebsstelle zu wohnen. Bestätigt wird der Senat in dieser seiner Auffassung durch die "Bauberatung" der Landwirtschaftskammer S. vom 5. März 2002 (der gegenüber der Antragsteller offensichtlich fälschlicherweise nur einen Zwei- Personen-Haushalt angegeben hatte). Diese hat ausgeführt, die geringe Wohnfläche des Wohnhauses von 60 qm liege zwar erheblich unter der Wohnfläche, wie sie für das Wohnhaus eines Nebenerwerbsbetriebes üblicherweise als angemessen und erforderlich angesehen werde, sie sei aber im vorliegenden Fall ausreichend, da der Haushalt des Betriebsleiters nur aus zwei Personen bestehe.
Auch ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die "ständige Anwesenheit" des Antragstellers, die angesichts seiner Berufstätigkeit und der seiner Ehefrau sowie der Schulpflichtigkeit des Sohnes ohnehin nicht gewährleistet ist, im Haus Auf dem S. 22 dem Betrieb dienlicher sein soll als in seiner bisherigen Wohnung. Aus der von ihm vorgelegten Aufstellung der ihm zur Verfügung stehenden Weideflächen ergibt sich, dass diese - soweit sie nicht in der Flur 37 gelegen sind - sowohl hinsichtlich des Eigenlandes als auch des Pachtlandes in ungefähr gleichem Umfang in der Nähe seiner jetzigen Wohnung (Flur 21) und der der beabsichtigten Wohnung (Flur 24, 25) liegen. Dass der Antragsteller die Flächen in der Flur 21 aufgeben will, hat er nicht vorgetragen. Angebliche Probleme hinsichtlich des Schutzes und der Beobachtung der Tiere auf der Weide werden durch eine Wohnsitzverlagerung nicht gelöst, sie bestehen wegen der räumlich getrennten Weideflächen in jedem Fall (weiter).
Nach allem hat die Beschwerde keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 767, 769 ZPO
§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG
§ 123 VwGO
§ 42 VwGO
§ 767 ZPO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1989, 507
8 K 2548/97
7 A 3143/01
IV B 156.67
1 B 60/81
4 TH 3493/86
III ZR 283/95
7 B 1453/92
7 E 650/01
8 K 5528/98
7 A 2400/02
IV C 9.70
4 C 2.89