Landgericht Berlin (Berlin, )
Beschluss vom 2011-08-26, Aktenzeichen 533 Qs 38/11
ECLI: ECLI:DE:LGBE:2011:0826.533QS38.11.0A

Tenor:
1. Der Beschluss des Amtsgerichts Tiergarten vom 6. Mai 2011 wird aufgehoben.
2. Die Strafen aus den Verurteilungen des Amtsgerichts Tiergarten vom 3. März 2005 (283) 5 Op Js 2452/03 Ls (170/04) sowie vom 6. Februar 2006 (283) 5 Op Js 2012/05 Ls (187/05) werden unter Auflösung der Gesamtstrafe aus dem letztgenannten Urteil auf eine
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
zurückgeführt.
3. Die Vollstreckung der Strafe wird für die Dauer von zwei Jahren zur Bewährung ausgesetzt.
4. Von der Gesamtfreiheitsstrafe gelten als Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer
zwei Monate als vollstreckt.
5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die dem Verurteilten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Landeskasse Berlin zur Last.

Tatbestand:
1.
Der Verurteilte wendet sich mit seiner sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tiergarten vom 6. Mai 2011, in dem das Amtsgericht eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten gebildet hat.
Diesem Beschluss gingen zwei Verurteilungen des Amtsgerichts Tiergarten voraus:
Am 3. März 2005 verurteilte das Amtsgericht – (283) 5 OP Js 2452/03 Ls (170/04) in Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts Berlin vom 27. Februar 2006 (569-80/05) – den Verurteilten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten. Das Datum der letzten Tat war der 11. März 2004. Die Tat fiel in eine offene, einschlägige Bewährungszeit. Das Amtsgericht stellte außerdem fest, dass die Tat aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen wurde. Das Urteil wurde am 7. März 2006 rechtskräftig.
Am 6. Februar 2006 sprach das Amtsgericht – (283) 5 OP Js 2012/05 Ls (187/05) – wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwölf Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln zwölf Einzelstrafen zu je sechs Monaten Freiheitsstrafe aus, woraus es eine (unbedingte) Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten bildete. Das Datum der letzten Tat war der 21. September 2005. Das Amtsgericht stellte fest, dass die Tat aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen wurde, und führte in dem Urteil aus, dass der Angeklagte eine ganz erhebliche Zeit in Untersuchungshaft verbüßte. Das Urteil ist seit dem 21. August 2006 rechtskräftig. Die in dem Urteil gebildete Gesamtstrafe hat das Amtsgericht durch den angefochtenen Beschluss aufgelöst.
Das Amtsgericht führt in seinem angefochtenen Beschluss insbesondere aus, dass die Reduzierung der Einzelstrafen auf eine bewährungsfähige Gesamtstrafe nicht mehr vertretbar sei; dies gelte auch unter Berücksichtigung des Zeitablaufs und des Umstandes, dass der Verurteilte seit 2005 strafrechtlich nicht mehr auffällig geworden sei.
2.
Zwischen dem Erlass des angefochtenen Gesamtstrafenbeschlusses und der letzten Verurteilung verging eine längere Zeitspanne:
Unter dem 28. April 2006 stellte der Verurteilte ein Gnadengesuch und wies auf die Gesamtstrafenfähigkeit der beiden Verurteilungen hin.
Vom 22. Februar 2006 an besuchte der Verurteilte eine Therapievorbereitungsgruppe und nahm vom 18. April 2006 an bis zur regulären Beendigung am 18. Oktober 2007 an einer ambulanten Drogentherapie teil.
Unter dem 18. Juli 2006 teilte die Staatsanwaltschaft Berlin unter Bezugnahme auf das Gnadengesuch auf die Verurteilung vom 3. März 2005 hin dem Verurteilten mit, dass eine Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG grundsätzlich in Betracht komme. Bevor über das Gnadengesuch entschieden werde, sei zunächst die gesetzliche Entscheidung über die Gesamtstrafenbildung mit dem zweiten Verfahren – das durch Urteil vom 6. Februar 2006 abgeschlossen wurde – abzuwarten; dies gelte auch für die Entscheidung gemäß § 35 BtMG. Zuvor müsse er die Strafe nicht antreten. Eine Mitteilung ähnlichen Inhalts sendete die Staatsanwaltschaft unter dem 16. August 2006 an den Verteidiger.
Unter dem 22. August 2006 teilte die Staatsanwaltschaft dem Verurteilten mit, dass sein Antrag nach § 35 BtMG bis zur Entscheidung über die Gesamtstrafenbildung zurückgestellt werde. Mit Verfügung vom selben Tag sendete die Staatsanwaltschaft die Akten an das Amtsgericht Tiergarten mit der „Bitte um Prüfung einer Gesamtstrafe“. Aus einer weiteren Verfügung vom 24. August 2006 ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft die Prüfung einer Gesamtstrafenbildung für vorrangig hielt. Im Januar sowie Februar 2007 verfügte die Staatsanwaltschaft verschiedene Rückforderungen sowie Übersendungen des Aktenkonvoluts im Hinblick auf das Gnadengesuch.
Etwa vier Jahre später, unter dem 11. Februar 2011, fragte die Staatsanwaltschaft bei der Senatsverwaltung für Justiz an, wann mit der Rücksendung des Aktenkonvolutes gerechnet werden könne. Sodann sendete die Senatsverwaltung für Justiz mit Schreiben vom 16. März 2011 unter Bezug auf das Gnadenverfahren die Akten an die Staatsanwaltschaft zurück und führte unter anderem aus, dass „die Akten hier nach Übersendung im Februar 2007 außer Kontrolle geraten“ seien.
Unter dem 31. März 2011 schließlich beantragte die Staatsanwaltschaft, aus den Strafen der beiden Verurteilungen eine Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten zu bilden. Hierauf erging antragsgemäß der angefochtene Beschluss.
3.
Seit der letzten Tat im Jahr 2005, die der letzten Verurteilung zugrunde liegt, ist der Verurteilte wegen Betäubungsmitteldelikten strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten und ist seither auch nicht wegen anderer Straftaten verurteilt worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere rechtzeitige sofortige Beschwerde hat Erfolg.
Die Voraussetzungen für eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung gemäß § 460 StPO i.V.m. § 55 StGB liegen vor. Das am 27. Februar 2006 ergangene Berufungsurteil des Landgerichts Berlin stellt das letzte tatrichterliche Sachurteil über die am 11. März 2004 begangene Tat dar, in dem die frühere, zuletzt am 21. September 2005 begangene Tat – die das Amtsgericht Tiergarten durch Urteil vom 6. Februar 2006 aburteilte – hätte mit abgeurteilt werden können.
Der Umstand, dass das Landgericht infolge der Berufungsbeschränkung auf die Rechtsfolgen nur noch über diese und nicht auch über die der Schuldfrage vorausgehenden, bereits rechtskräftigen Feststellungen zu entscheiden hatte, steht dem nicht entgegen (vgl. nur Stree/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 55, Rn. 7 f. m.w.N.). Da das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 6. Februar 2006 erst am 21. August 2006 – und deshalb nach dem Berufungsurteil – rechtskräftig wurde, konnte das Landgericht diese Verurteilung nicht einbeziehen, da insoweit die Voraussetzungen des § 55 StGB nicht vorlagen. Denn diese Vorschrift setzt die Rechtskraft der vorigen Verurteilung voraus (vgl. nur Stree/Sternberg-Lieben, a.a.O., Rn. 32).
Ebenso wenig steht der nachträglichen Gesamtstrafenbildung der Umstand entgegen, dass das Berufungsurteil im Rahmen seiner Strafzumessungserwägungen auf das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 6. Februar 2006 Bezug nimmt. Denn die Bildung einer Gesamtstrafe hat das Landgericht gerade nicht geprüft und auch nicht verworfen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 460, Rn. 3 f.).
Die Kammer hatte aus den den beiden Urteilen des Amtsgerichts Tiergarten zu Grunde liegenden Einzelstrafen eine neue Gesamtstrafe zu bilden. Hierzu hat die Kammer die Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 6. Februar 2006 in ihre Einzelstrafen aufgelöst. Die Gesamtfreiheitsstrafe aus diesem Urteil war insbesondere insoweit zu berücksichtigen, als die neu zu bildende Gesamtstrafe die frühere nicht unterschreiten darf (h.M., vgl. nur BGHSt 7, 180, 183 und Fischer, StGB, 58. Aufl. 2011, § 55, Rn. 16; a.A. Stree/Sternberg-Lieben, a.a.O., Rn. 40 m.w.N.). Die schwerste Einzelstrafe als Einsatzstrafe (§ 54 Abs. 1 Satz 2 StGB) lautet auf Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten.
Bei der Bildung der neuen Gesamtstrafe hat die Kammer die Strafzumessungserwägungen aus den beiden Urteilen (vgl. Stree/Sternberg-Lieben, a.a.O., Rn. 75) berücksichtigt, insbesondere den Umstand, dass die Taten innerhalb eines relativ nah beieinander liegenden Zeitraumes begangen worden sind und der Ermöglichung des krankhaft suchtbedingten erheblichen Eigenkonsums dienten – wobei die Kammer nicht verkennt, dass der Verurteilte zuvor bereits wegen Betäubungsmitteldelikten verurteilt worden war – sowie der jeweils abgegebenen Geständnisse.
Auf Grund dieser Erwägungen hält die Kammer eine
für tat- und schuldangemessen.
Die Vollstreckung der Strafe war für die Dauer von zwei Jahren zur Bewährung auszusetzen (§§ 56 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1, 56a Abs. 1 StGB).
a) Dem Verurteilten kann nunmehr eine günstige Prognose gestellt werden. Es ist zu erwarten, dass der Verurteilte auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs künftig keine Straftaten mehr begehen wird. Hierfür spricht insbesondere der – von dem Verurteilten selbst gar nicht verursachte – erhebliche Zeitablauf: Der Verurteilte ist in den nunmehr gut fünf Jahren, die seit dem letzten Urteil vergangen sind, strafrechtlich nicht mehr auffällig geworden und hat sich offenbar die Verurteilungen zur Warnung gereichen lassen.
Für eine günstige Legalprognose spricht auch, dass der Verurteilte in der Zwischenzeit eine Therapie zur Behandlung seiner Betäubungsmittelabhängigkeit absolviert hat und damit einer in seiner Person liegenden Ursache der Straffälligkeit selbst entgegen getreten ist.
b) Soweit die Strafaussetzung zur Bewährung der Strafen aus den Urteilen, die diesem Beschluss zu Grunde liegen, abgelehnt worden ist, ist die Kammer daran nicht gebunden (a.A. Meyer-Goßner, a.a.O., Rn. 17). Denn bei der Frage nach der Strafaussetzung zur Bewährung handelt es sich um eine prognostische Entscheidung; bei derartigen Entscheidungen können auch solche Umstände berücksichtigt werden, die nach der letzten tatrichterlichen Entscheidung eingetreten sind (vgl. Stree/Sternberg-Lieben, a.a.O. a.E.).
Wenn sich nämlich – wie hier – die zum Zeitpunkt der Urteilsfindung möglicherweise sachlich durchaus gerechtfertigte negative Prognose des Tatrichters im Nachhinein als unzutreffend erwiesen hat, würde es zu für den Verurteilten unerträglichen Folgen führen, wäre das Gericht, das über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung und damit auch über die Strafaussetzung zu entscheiden hat, an der Umsetzung nachträglich besserer Erkenntnis gehindert.
Der dem Grunde nach zutreffende Gesichtspunkt, dass das Beschlussverfahren nach § 460 StPO nicht dazu bestimmt ist, Rechtsfehler des erkennenden Gerichts zu beseitigen (BGHSt 35, 214, Stree/Sternberg-Lieben, a.a.O., Meyer-Goßner, a.a.O, Rn. 15), steht dem nicht entgegen. Denn bei der hier zu treffenden Entscheidung geht es nicht um eine Überprüfung der der Gesamtstrafenbildung vorausgehenden Urteile auf Rechtsfehler.
Vielmehr handelt es bei der Gesamtstrafenbildung im Beschlusswege gemäß §§ 460, 462 StPO um die Nachholung der ansonsten im Rahmen der Urteilsfindung durch § 55 StGB zwingend gebotene Entscheidung, welche sicherstellen soll, dass dem Verurteilten infolge der getrennten Aburteilung keine Vor- und keine Nachteile entstehen (vgl. Fischer, a.a.O., Rn. 2). Deshalb sind bei der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung die allgemeinen Regeln zur Anwendung zu bringen. Demnach ist der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt für die nach § 56 StGB zu treffende Prognose stets der Zeitpunkt der aktuellen Entscheidung (vgl. BGH, NStZ 2004, S. 85; Fischer, a.a.O., § 55, Rn. 24 und § 56, Rn. 11 – jew. ohne Bezugnahme auf § 460 StPO).
c) Da sich der Verurteilte bereits fünf Jahre straffrei geführt hat, war die niedrigst mögliche Bewährungszeit (§ 56a Abs. 1 StGB) festzusetzen. Auflagen oder Weisungen erachtet die Kammer in Anbetracht des mehrjährigen straffreien Zeitablaufes für entbehrlich.
III.
Von der Gesamtfreiheitsstrafe waren zur Kompensation der überlangen, von dem Verurteilten nicht zu vertretenden Verfahrensdauer zwei Monate als vollstreckt zu erklären.
Der Verurteilte hat das Recht auf eine Behandlung seiner Sache innerhalb angemessener Frist (Art. 6 Abs. 1 MRK, dazu Fischer, a.a.O., § 46, Rn. 121 ff. m.w.N.), das hier verletzt wurde.
a) Die Regeln über die Behandlung so genannter rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen finden auch bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung im Rahmen des Beschlussverfahrens gemäß § 460 StPO i.V.m. § 55 StGB Anwendung, wie sie auch bei einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB durch Urteil anzuwenden sein würden (vgl. Fischer, a.a.O, Rn. 137 f.).
Denn durch das Nachtragsverfahren soll der Verurteilte so, d.h. weder besser noch schlechter, gestellt werden, als habe bereits der letzte Tatrichter die Gesamtstrafe gebildet (Meyer-Goßner, a.a.O., Rn. 1). Das Nachtragsverfahren würde nämlich per se zu einer Schlechterstellung des Verurteilen führen, wenn der Umstand, dass der Entscheidung eine überlange Verfahrensdauer vorausging, die der Verurteilte nicht zu vertreten hat, anders als bei einer Urteilsfindung nicht berücksichtigt werden könnte.
aa) Die überlange Verfahrensdauer des Nachtragsverfahren ergab sich dadurch, dass während eines zwischen Februar 2007 und Februar 2011 liegenden und damit vierjährigen Zeitraumes die Akten im Bereich der Senatsverwaltung für Justiz des Landes Berlin außer Kontrolle geraten waren, so dass eine Sachbehandlung des Nachtragsverfahrens, ebenso wenig wie die von dem Verurteilten begehrte Entscheidung über die Zurückstellung der Strafvollstreckung zum Zweck einer Drogentherapie gemäß § 35 BtMG, nicht erfolgt ist.
Ein sachlicher Grund für die Verzögerung liegt nicht vor. Mit dieser Feststellung ist kein persönlicher Vorwurf gegenüber einer konkreten an einer der beteiligten aktenführenden Stellen tätigen Person verbunden.
bb) Die Verzögerung hatte der Verurteilte selbst nicht zu vertreten.
b) Kann der infolge der überlangen Verfahrensdauer erlittene Nachteil nicht bereits durch die Feststellung der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung ausgeglichen werden, ist es deshalb zur Kompensation geboten, dass ein Teil der durch diesen Beschluss gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe für vollstreckt zu erklären ist (zur sog. Vollstreckungslösung vgl. BGHSt 52, 124 [GrSen] und Fischer, a.a.O., Rn. 128 ff. m.w.N.); dessen Maß richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere dem Umfang der staatlich zu verantwortenden Verzögerung sowie maßgeblich der konkreten Auswirkungen auf den Verurteilten (vgl. BGH NStZ 2009, 287; Fischer, a.a.O., Rn. 133).
aa) Der Umfang der staatlich zu verantwortenden Verzögerung ist mit vier Jahren sehr erheblich.
bb) Der Verurteilte hat hierdurch einen Nachteil erlitten. Denn bei einer rechtzeitigen Entscheidung über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung im Nachtragsverfahren wäre rechtzeitig auch über den Antrag des Verurteilten über die Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG für die Dauer der Drogentherapie des Verurteilten zu entscheiden gewesen. Infolge der nach § 36 BtMG möglichen Anrechnung der Therapiezeit wäre zeitnah gemäß § 36 Abs. 1 Satz 3 BtMG über die Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung zu entscheiden gewesen.
Da sich der Verurteilte in den vergangenen Jahren tatsächlich straffrei geführt hat, liegt die Vermutung nicht fern, dass es bei einem regelgerechten Ablauf des gesamten Verfahrens über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung und das sich anschließende Verfahren über die Zurückstellung der Strafvollstreckung, die Anrechnung sowie die Strafaussetzung zu dem jetzigen Zeitpunkt bereits zu einem Erlass der Strafe gemäß § 56g StGB gekommen wäre, oder der Straferlass zeitnah erfolgen könnte. Der konkrete Nachteil des Verurteilten besteht deshalb darin, dass er nunmehr eine Bewährungszeit von zwei Jahren zu absolvieren hat.
Zur Kompensation des konkreten Nachteils ist es daher geboten, aber auch ausreichend, mit zwei Monaten einen Bruchteil der Strafe für vollstreckt zu erklären.
a) Dass sich diese Anrechnungsentscheidung wegen der durch diesen Beschluss ausgesprochenen Aussetzung der Strafe zur Bewährung erst im Falle eines Bewährungswiderrufs tatsächlich auswirkt, ist unvermeidlich (vgl. Fischer, a.a.O., Rn. 135). Eine weitergehende, sich unmittelbar für den Verurteilten günstig auswirkende auswirkende Kompensation ist indes nicht geboten. Der Verzicht auf Auflagen oder Weisungen (s.o.) ergibt sich bereits aus den oben [II. 3. c)] genannten Gründen.
b) Im Übrigen weist die Kammer ergänzend darauf hin, dass die Zeit, in der sich der Verurteilte einer Therapie zur Behandlung seiner Drogenabhängigkeit unterzogen hat, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen nach § 36 Abs. 3 BtMG anrechnungsfähig sein kann.
IV.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Landeskasse Berlin, weil sonst niemand dafür haftet. Die Entscheidung über die infolge des Beschwerdeverfahrens entstandenen notwendigen Auslagen des Verurteilten ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 467 Abs. 1, 473 Abs. 3 und 4 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 460, 462 StPO
§ 35 BtMG
§ 460 StPO
§ 55 StGB
§ 56 StGB
§ 36 BtMG
§ 56g StGB
§ 54 Abs. 1 Satz 2 StGB
§ 56 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1, 56a Abs. 1 StGB
§ 56a Abs. 1 StGB
§ 36 Abs. 1 Satz 3 BtMG
§ 36 Abs. 3 BtMG
§ 467 Abs. 1, 473 Abs. 3 und 4 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 7, 180, 183
BGHSt 35, 214
BGHSt 52, 124
NStZ 2009, 287
5 Op Js 2452/03
5 Op Js 2012/05
5 OP Js 2452/03
5 OP Js 2012/05