Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-05-04, Aktenzeichen VI-3 Kart 16/16 (V)
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0504.VI3KART16.16V.00

Tenor:
Nachdem die Parteien das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beschwerdeführerin der Bundesnetzagentur auferlegt.
Der Beschwerdewert wird auf 50.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin beantragte am 31.03.2014 die Genehmigung der Investitionsmaßnahme für das Projekt „…“ gemäß § 23 Abs. 1 ARegV. Nach Anhörung der Beschwerdeführerin genehmigte die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 11.12.2015, Aktenzeichen BK 4-14-010, die beantragte Investitionsmaßnahme. In dem Beschluss heißt es unter Punkt D.I. der Gründe (S. 6 des Beschlusses):
„Die Antragstellerin kann ihre Erlösobergrenze um die sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kosten und Erlöse anpassen…
Für die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten hat die Antragstellerin gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 ARegV die Vorgaben der Festlegung der Bundesnetzagentur zu den Kapital- und Betriebskosten gemäß § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV zu berücksichtigen.“
In der in Bezug genommenen Festlegung BK4-12-656 vom 02.05.2012 hat die Beschlusskammer 4 der Bundesnetzagentur bestimmt, dass Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen verpflichtet sind, die Berechnung der sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen nach § 23 ARegV ergebenden Kapital- und Betriebskosten nach Maßgabe dieser Festlegung vorzunehmen. Die Vorgaben der Festlegung gelten nach Tenorziffer 2 für alle nach § 23 ARegV genehmigten Investitionsmaßnahmen mit Kostenwirksamkeit ab dem Jahr 2012. Ziffer 4 der Festlegung (S. 9) bestimmt, dass im Rahmen des § 7 Abs. 1 S. 4 StromNEV/GasNEV bei Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit bzw. Aktivierung keine Berechnung des Jahresanfangsbestands der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens erfolgt.
Auf die gegen diese Festlegung gerichteten Beschwerden zweier anderer Netzbetreiber hob der Senat in den Verfahren VI-3 Kart 198/12 und VI-3 Kart 195/12 diese mit Beschlüssen vom 11.09.2013 bzw. 18.12.2013 auf und verpflichtete die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung. Ausweislich der Entscheidungsgründe ist die Festlegung rechtswidrig, soweit diese im Rahmen der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bestimmt, dass Neuanlagen im ersten Jahr ihrer Kostenwirksamkeit bzw. Aktivierung bei der Bestimmung des Jahresanfangsbestands der kalkulatorischen Restwerte gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 StromNEV mit einem Wert von Null in Ansatz zu bringen sind. In den von der Bundesnetzagentur gegen beide Entscheidungen angestrengten Rechtsbeschwerdeverfahren nahmen die jeweiligen Beschwerdeführerinnen ihre Beschwerden zurück. Die Beschwerdeführerin selbst hat gegen die Festlegung keine Beschwerde eingelegt. Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen vom 10.11.2015 (EnVR 42/14 und EnVR 43/14) vorgegeben, dass bei der Festsetzung von Erlösobergrenzen im Rahmen der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bei der Bildung des Mittelwerts zwischen Jahresanfangs- und Jahresendbestand gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV für Neuanlagen, die im Laufe des Geschäftsjahres angeschafft oder fertiggestellt wurden, im Anfangsbestand dieses Jahres der volle Betrag der maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten anzusetzen ist. Den von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Ansatz eines aus einem Jahresanfangswert von Null und dem Jahresendbestand errechneten Mittelwerts hat der Bundesgerichtshof verworfen.
Mit der form- und fristgerecht eingelegten Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Verpflichtung, für die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten die Vorgaben der Festlegung der Bundesnetzagentur zu den Kapital- und Betriebskosten vom 02.05.2012 (BK4-12-656) zu beachten.
Nachdem die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 30.11.2016 (Az. BK4-12-656A01), veröffentlicht im Amtsblatt am 07.12.2016, die Festlegung zur Berechnung der sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kapital- und Betriebskosten in Übereinstimmung mit der oben genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mittelwertbildung (Beschlüsse vom 10.11.2015, Az. EnVR 42/14 und 43/14) dahingehend angepasst hat, dass bei der Ermittlung der kalkulatorischen Restbuchwerte der in einem Jahr zugegangenen Anlagegüter die vollen Anschaffungs- und Herstellungskosten als Jahresanfangsbestand anzusetzen sind, auch für alle bereits in der Vergangenheit genehmigten Investitionsmaßnahmen mit Wirkung ab dem 01.01.2016, haben die Parteien das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt und stellen wechselseitig Kostenanträge.

Entscheidungsgründe:
Nachdem die Parteien das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden. Danach entspricht es unter Berücksichtigung der gebotenen summarischen Prüfung billigem Ermessen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Bundesnetzagentur aufzuerlegen, da sie ohne die Erledigung voraussichtlich in dem Verfahren unterlegen wäre.
1.
Der ursprüngliche Beschwerdeantrag, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 11.12.2015, Az.: BK4-14-010, aufzuheben, soweit die Beschwerdeführerin verpflichtet wird, hinsichtlich der Mittelwertbildung die Vorgaben der Festlegung der Bundesnetzagentur vom 02.05.2012 (Az.: BK4-12-656) zu den Kapital- und Betriebskosten gem. § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV zu berücksichtigen und damit bei der Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bei Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit den Jahresanfangsbestand mit Null anzusetzen, war statthaft, weil es sich bei den angefochtenen Ausführungen der Beschlusskammer um eine Entscheidung der Regulierungsbehörde handelt, die auch isoliert angefochten werden kann. Dies hat der Senat bereits in seinen Beschlüssen vom 14.01.2015 (Az.: VI-3 Kart 11/14 (V)) und vom 18.05.2016 (Az.: VI-3 Kart 95/13 (V) sowie VI-3 Kart 174/14 (V)) entschieden.
Eine Entscheidung im Sinne der §§ 75 Abs. 1, 73 Abs. 1 EnWG liegt dann vor, wenn ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG vorliegt (BGH, Beschluss vom 19.06.2007, KVR 17/06, bei juris unter Rn. 22; Hanebeck in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Auflage 2015, § 73 Rn. 6). Bezogen auf den Streitfall ist zwischen einer - erneuten - Sachentscheidung nach § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV i.V.m. § 24 EnWG zur Berechnung der sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kapital- und Betriebskosten, einem feststellenden Verwaltungsakt, der eine bestehende Rechtslage - allerdings rechtsverbindlich - feststellt und einem schlichten Hinweis auf die Rechtslage, der bloßen Mitteilung oder Auskunft ohne Regelungscharakter, zu unterscheiden (vgl. Pietzcker in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 24. Ergänzungslieferung, § 42 Abs. 1 Rn. 26). Dabei kann es sich auch um einen schlichten Hinweis handeln, wenn dieser in die Begründung eines Verwaltungsakts aufgenommen worden ist (Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage, § 35 Rn. 86). Die Einordnung hängt in erster Linie von einer genauen Analyse der Gesetzeslage sowie den von der Behörde gewählten Formulierungen ab (Pietzcker a.a.O., § 42 Abs. 1 Rn. 26). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es anerkannt, dass für die Auslegung von Willensäußerungen der Verwaltung gemäß der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 BGB nicht der innere, sondern allein der erklärte Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (BVerwGE 60, 223, 228 f.; 41, 305, 306). Unklarheiten gehen hierbei zu Lasten der Verwaltung (BVerwG aaO).
Ausgehend vom Wortlaut der von der Bundesnetzagentur gewählten Formulierungen in dem angefochtenen Bescheid stellen die Ausführungen unter D.I. der Begründung einen Verwaltungsakt dar. Denn der Wortlaut der Passage enthält ein Handlungsgebot. Soweit die Bundesnetzagentur einwendet, der Wortlaut sei als offen zu bezeichnen, weil die streitgegenständliche Formulierung nicht nur dem Imperativ, sondern auch dem Indikativ entspreche, der lediglich die aktuelle Gesetzeslage beschreibe, ist dies nicht zutreffend. Durch die Verwendung der Modi Indikativ, Konjunktiv und Imperativ bekommt ein Satz eine bestimmte Aussageweise. Während mit dem Indikativ etwas in sachlicher Feststellung als tatsächlich und wirklich dargestellt wird, dient der Imperativ dazu, eine Aufforderung an eine oder mehrere Personen zu richten. Indikativ und Imperativ schließen sich daher aus. Auch wenn es sich bei der Formulierung „hat zu berücksichtigen“ nicht um eine klassisch imperativische Form handelt, die üblicherweise mit dem Präsensstamm gebildet wird, drückt der hier gewählte modale Infinitiv mit zu und haben jedoch wie die imperativische Form eine Aufforderung aus, eine bestimmte Handlung – hier die Berücksichtigung der Vorgaben der Festlegung der Bundesnetzagentur zu den Kapital- und Betriebskosten gemäß § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV für die Berechnung der Kapital- und Betriebskosten - vorzunehmen. Inhaltlich enthält der streitgegenständliche Passus, was allein entscheidend ist, ein klares Handlungsgebot und damit eine Regelung.
Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur entfällt der Regelungscharakter auch nicht deswegen, weil zum Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Bescheids am 11.12.2015 die beiden Beschwerden gegen die Festlegung BK4-12-656, auf die der Senat die Rechtswidrigkeit der dort enthaltenen Vorgabe, im Rahmen des § 7 Abs. 1 Satz 4 StromNEV bei Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit einen Wert von Null anzusetzen, mit Beschlüssen vom 11.09.2013 als rechtswidrig bewertet hatte (Az.: VI-Kart 195/12 (V) und VI-Kart 198/12 (V)), in der Beschwerdeinstanz bereits zurückgenommen worden waren. Vielmehr bestand nach wie vor hinreichender Anlass für die Bundesnetzagentur, verbindlich anzuordnen, dass die Festlegung trotz der gerichtlichen Auseinandersetzung um ihre Rechtmäßigkeit weiterhin zur Anwendung kommen solle. Denn zwischenzeitlich hatte der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 10.11.2015 (EnVR 42/14 und EnVR 43/14) vorgegeben, dass bei der Festsetzung von Erlösobergrenzen im Rahmen der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung bei der Bildung des Mittelwerts zwischen Jahresanfangs- und Jahresendbestand gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV für Neuanlagen, die im Laufe des Geschäftsjahres angeschafft oder fertiggestellt wurden, im Anfangsbestand dieses Jahres der volle Betrag der maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten anzusetzen ist. Den von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Ansatz eines aus einem Jahresanfangswert von Null und dem Jahresendbestand errechneten Mittelwerts hat der Bundesgerichtshof verworfen. Es bestand daher einen Monat nach Verkündung der BGH-Entscheidungen erst recht ein Anlass für die Bundesnetzagentur, verbindlich anzuordnen, dass die Festlegung trotz der höchstrichterlichen Entscheidungen weiterhin gelten soll. Da der Bundesnetzagentur das Ergebnis der Entscheidungen bekannt war, kommt es nicht darauf an, dass ihr die Entscheidungsgründe erst nach Erlass des Beschlusses in dieser Sache zugegangen sind. Die streitgegenständliche Passage ging damit aus der Sicht eines objektiven Empfängers über einen schlichten Hinweis auf die bestehende Rechtslage und ständige Verwaltungspraxis schon deswegen hinaus, weil infolge der BGH-Entscheidungen Klärungsbedarf im Hinblick auf die weitere Anwendung der Festlegung bestand. Die sich aufdrängende Frage, ob die Festlegung weiterhin angewendet werden sollte, hat die Bundesnetzagentur durch die angefochtenen Ausführungen verbindlich geregelt und sich nicht auf einen bloßen Hinweis auf die Rechtslage beschränkt.
Die regelmäßige Aufnahme der streitgegenständlichen Textpassage in die Genehmigungsbescheide steht dem Regelungscharakter ebenfalls nicht entgegen. Da sich die Rechtsprechung mit der „Mittelwertbildung“ über einen längeren Zeitraum beschäftigte und – wie in dieser Sache – auch immer noch beschäftigt, war aus Sicht der Bundesnetzagentur sowie auch objektiver Empfängersicht die verbindliche Anordnung der Anwendung der Festlegung BK4-12-656 in den Genehmigungsbescheiden auch weiterhin erforderlich.
Der Hinweis der Bundesnetzagentur auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.12.2014 (EnVR 54/13) ändert nichts. Der Bundesgerichtshof führte aus (Rn. 20): „Damit trifft eine Festlegung, wenn sie unanfechtbar geworden ist, für den von ihr geregelten Gegenstand in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht eine abschließende Entscheidung, die für das nachfolgende Genehmigungsverfahren bindend ist. Soweit der Genehmigungsbescheid den Inhalt der Festlegung wiedergibt, ist dies nur als "redaktionelle Übernahme" ohne eigene Regelung - der bereits getroffenen Entscheidung anzusehen, ohne dass eine - erneute - Befugnis zur Prüfung der in der Festlegung getroffenen Regelung eröffnet wäre (vgl. BVerwGE 68, 241, 243; 70, 365, 372 f.)“ Diese Ausführungen sind auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Zum einen führt der BGH in derselben Entscheidung aus, dass sich weder Gegenstand noch rechtliche Tragweite der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes einheitlich für alle Rechtsgebiete bzw. für alle Arten von Verwaltungsakten beurteilen lassen (Rn. 19). Zum anderen lag der Entscheidung des BGH vom 16.12.2014 eine Festlegung der Bundesnetzagentur aus dem Jahr 2007 betreffend der für die Ermittlung der Tagesneuwerte anzuwendenden Preisindizes zu Grunde, die nur auf eine Regulierungsperiode begrenzt war. Die vorliegend in Bezug genommene Festlegung hat demgegenüber einen zeitlich unbegrenzten Anwendungsbereich.
2.
Die Beschwerde wäre voraussichtlich auch begründet gewesen.
a)
Der angegriffene Verweis auf die Festlegung BK4-12-656 kann nicht mehr mit Erfolg auf deren Bestandskraft gestützt werden, weil sich die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Festlegung BK4-12-656 auf die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme anzuwenden, als rechtswidrig erweist.
aa)
Die Bundesnetzagentur hat in der streitgegenständlichen Genehmigung keine eigene erneute Sachentscheidung nach § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV i.V.m. § 29 EnWG zur Berechnung der sich aus genehmigten Investitionsmaßnahmen ergebenden Kapital- und Betriebskosten getroffen. Wäre das der Fall, stünde die Bestandskraft der Festlegung BK4-12-656 der gerichtlichen Überprüfung der Vorgabe bereits aus diesem Grunde nicht entgegen, sondern die Entscheidung wäre ohne weiteres auf ihre materielle Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen.
Die Ermächtigung nach § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV i.V.m. § 29 EnWG erlaubt den Regulierungsbehörden, für die Netzbetreiber verbindliche Entscheidungen in Form von Festlegungen oder Genehmigungen zu treffen. Auch eine Einzelfallregelung kann auf die Ermächtigungsgrundlage des § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV gestützt werden. Diese Norm eröffnet damit eine Entscheidungskompetenz der Regulierungsbehörde, inhaltliche Vorgaben zur Berechnung aufzustellen. Da die Bundesnetzagentur durch die Festlegung BK4-12-656 bereits von der Befugnis nach § 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV Gebrauch gemacht hat, stellt sich die angefochtene Regelung in der Genehmigung nicht als erneute Sachentscheidung zur Berechnung der Kapital- und Betriebskosten der genehmigten Investitionsmaßnahme dar. Dagegen spricht zum einen die von der Methodenfestlegung in einer bestandskräftigen Festlegung ausgehende Bindungswirkung: Soweit Methodenfestlegung und Einzelregulierung durch dieselbe Behörde erfolgen, tritt durch die Methodenfestlegung eine Selbstbindung für nachgelagerte Entscheidungen ein (vgl. Britz in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 29 Rn. 9). Zum anderen streiten auch systematische Erwägungen für die Annahme, dass die Bundesnetzagentur die Frage der Berechnungsmethode mittels Festlegung und nicht mittels Genehmigung geregelt hat. Während es sich bei der Genehmigung um die Regelung eines Einzelfalles handelt, dient die Festlegung der Standardisierung und der Klärung wiederkehrender Fragestellungen. Die Regulierungsbehörden wären überfordert, wenn in jedem Genehmigungsverfahren wiederkehrende, grundsätzliche Fragen stets erneut zu behandeln wären (vgl. Schmidt-Preuß, in: Berliner Kommentar zum Energierecht, 3. Aufl. § 29 Rn. 10). Das Instrument der Festlegung ermöglicht eine effiziente Ausgestaltung des regulierungsrechtlichen Verwaltungsverfahrens. Dieser auf Verfahrenseffizienz ausgerichteten Systematik widerspräche es, eine bereits im Rahmen einer Festlegung geklärte Methodenfrage im Rahmen einer individualisierten Genehmigung erneut zu klären.
Die in dem streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid angeordnete Geltung der Festlegung BK4-12-656 für die Investitionsmaßnahme impliziert die Entscheidung, von der durch § 29 Abs. 2 EnWG eingeräumten Befugnis bzw. den Möglichkeiten nach §§ 48, 49 VwVfG keinen Gebrauch zu machen und die Festlegung unverändert und ohne erneute Sachprüfung ihrer inhaltlichen Vorgaben weiterhin anzuwenden. § 29 Abs. 2 S. 1, 2 EnWG enthält Regelungen über die nachträgliche Abänderbarkeit regulierungsbehördlicher Entscheidungen nach § 29 Abs. 1 EnWG. Danach hat die Regulierungsbehörde die Befugnis, von Amts wegen oder auf Antrag die von ihr nach § 29 Abs. 1 EnWG festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden zu ändern, um sicherzustellen, dass diese angemessen und nicht diskriminierend sind (Begr. BT-Drs. 15/3971, S. 62). Daneben sind auch §§ 48,49 VwVfG anwendbar. § 48 regelt die Rücknahme rechtswidriger begünstigender wie belastender Verwaltungsakte, § 49 VwVfG den Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte. Die Aufhebung steht im Ermessen der Behörde, ein Anspruch besteht grundsätzlich nicht.
Die Bundesnetzagentur hat gerade keine erneute, ergebnisoffene Sachprüfung im Hinblick auf den Inhalt der durchzuführenden Mittelwertberechnung durchgeführt, sondern eine Sachentscheidung ausschließlich im Hinblick auf die Fortgeltung und Anwendbarkeit der Festlegung getroffen. Auch die Beschwerdeführerin begehrt die Überprüfung der Entscheidung, die in der Festlegung getroffenen Vorgaben zur Mittelwertberechnung auf die streitgegenständliche Investitionsmaßnahme anzuwenden und wendet sich gerade dagegen, dass die Bundesnetzagentur unter Verweis auf die angenommene Bestandskraft der Festlegung keine erneute Sachprüfung der Vorgaben zur Mittelwertberechnung durchgeführt hat.
bb)
Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Festlegung BK4-12-656 nicht aufzuheben, sondern auf die genehmigte Investitionsmaßnahme anzuwenden, ist in Ansehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mittelwertbildung vom 10.11.2015 (EnVR 42/14 und 43/14) im Hinblick auf das ihr eingeräumte Rücknahmeermessen und nach Maßgabe der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Kriterien zu der Frage, wann sich die Verwaltungsbehörde mit einem rechtskräftigen Verwaltungsakt nochmals befassen muss, als ermessensfehlerhaft zu beanstanden.
(1)
Die Vorgaben der Festlegung zur Mittelwertbildung, deren Geltung die Bundesnetzagentur in dem angegriffenen Bescheid für die Investitionsmaßnahme der Antragstellerin anordnet, sind rechtswidrig. Der Bundesgerichtsgerichtshof hat am 10.11.2015 (EnVR 42/14 und EnVR 43/14) entschieden, dass bei der Bildung des Mittelwerts zwischen Jahresanfangs- und Jahresendbestand gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV für Neuanlagen, die im Laufe des Geschäftsjahres angeschafft oder fertiggestellt wurden, im Anfangsbestand dieses Jahres der volle Betrag der maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten anzusetzen ist. Diese Rechtsprechung zur Auslegung des § 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV ist auch auf den Bereich der Investitionsmaßnahme übertragbar, so dass Ziffer 4 der Festlegung (S. 9) wonach im Rahmen des § 7 Abs. 1 S. 4 StromNEV/GasNEV bei Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit bzw. Aktivierung keine Berechnung des Jahresanfangsbestands der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens erfolgt, materiell rechtswidrig ist.
(2)
Die formelle und materielle Bestandskraft der Festlegung BK4-12-656 steht ihrer gerichtlichen Kontrolle vorliegend nicht mehr entgegen.
(a)
Zwar ist die Festlegung gegenüber der Beschwerdeführerin in Bestandskraft erwachsen. Infolge der Rücknahmen der gegen die Festlegung BK4-12-656 gerichteten Beschwerden im Rechtsbeschwerdeverfahren sind die die Aufhebung der Festlegung anordnenden Entscheidungen des Senats vom 11.09.2013 (VI-3 Kart 198/12) und vom 18.12.2013 (VI-3 Kart 195/12 gegenstandslos geworden (Roesen/Johanns, in: Berliner Kommentar, EnWG, § 75 Rn. 60). Es entspricht der höchstrichterlich bestätigten Rechtsprechung des Senats, dass nach Eintritt der Bestandskraft die Entscheidungen der Bundesnetzagentur einer gerichtlichen Kontrolle entzogen sind (vgl. Senat, Beschl. v. 20.02.2013, VI-3 Kart 123/12; 17.07.2013, VI-3 Kart 101/09), so dass bei der Rechtmäßigkeitskontrolle einer Entscheidung der Bundesnetzagentur, eine bestandskräftige Festlegung anzuwenden, die Rechtmäßigkeit dieser Festlegung nicht zu überprüfen ist. Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 16.12.2014 (EnVR 54/13) die Entscheidung des Senats vom 17.07.2013 (VI-3 Kart 101/09) bestätigt, wonach die dortige Beschwerdeführerin sich zur Begründung der Rechtswidrigkeit der Festlegung der Erlösobergrenzen nicht auf die Rechtswidrigkeit der Festlegung zur Ermittlung der Tagesneuwerte berufen konnte, weil sie ihre Beschwerde gegen die letztgenannte Festlegung zurückgenommen hatte und diese ihr gegenüber in Bestandskraft erwachsen war. Der Bundesgerichtshof hat mit der Teilbarkeit der Festlegung in persönlicher Hinsicht begründet, dass die durch andere Netzbetreiber erstrittene Aufhebung der Festlegung nicht zugunsten der Beschwerdeführerin Wirkung entfalten konnte (BGH, Beschl. v. 16.12.2014, EnVR 54/13, Rn. 23, zitiert nach juris).
(b)
Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Festlegung BK4-12-656 nicht aufzuheben, sondern auf die genehmigte Investitionsmaßnahme anzuwenden, ist ermessensfehlerhaft. Angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mittelwertbildung war das Rücknahmeermessen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Entscheidung wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit der Festlegung BK4-12-656 auf Null reduziert, so dass sich die Anwendung der Festlegung auf die genehmigten Investitionsmaßnahme als schlechthin unerträglich darstellt.
Zwar kommt bei der Ausübung des Rücknahmeermessens dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit, die im Antrags- oder Rechtsmittelverfahren zu verwirklichen ist, prinzipiell kein größeres Gewicht zu als dem Grundsatz der Rechtssicherheit (vgl. dazu und zum folgenden BVerwGE 28, 122, 12; BVerwGE 121, 226, 230). Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen besteht indessen dann, wenn die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes schlechthin unerträglich wäre. Das Festhalten an einem rechtswidrigen Verwaltungsakt stellt sich nach der Rechtsprechung des BVerwG dann als schlechthin unerträglich dar, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen von ihrer Rücknahmebefugnis Gebrauch macht, sich die Berufung auf die Unanfechtbarkeit als Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben darstellt oder der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist.
Letztgenannter Fall ist vorliegend gegeben.
Von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit ist auszugehen, wenn an der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes vernünftigerweise kein Zweifel besteht und sich deshalb die Rechtswidrigkeit aufdrängt (vgl. BVerwG, Urteil v. 17.01.2007, 6 C 32/06; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 48 Rn.85). Evident rechtswidrig ist eine Regulierungsentscheidung nicht nur, wenn sie eindeutig in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung steht, sondern auch, wenn sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vernünftige Zweifel an dieser Bewertung ergeben, so etwa wenn sich die Rechtswidrigkeit schon aus der einfachen Rechtsanwendung einer eindeutigen Vorschrift oder bei Subsumtion unter unmissverständliche Tatbestandsmerkmale ergibt.
Dies ist bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Vorgaben zur Mittelwertberechnung zwar grundsätzlich zunächst nicht der Fall. Vielmehr sind die zu entscheidenden Rechtsfragen von hoher Komplexität und nicht durch schlichte Anwendung einschlägiger Vorschriften zu beantworten. Wie nicht nur die Ausführungen des Senats in den Entscheidungen vom 11.09.2013 (VI-3 Kart 198/12 (V)) und 18.12. 2013 (VI-3 Kart 195/12 (V)), sondern auch die Erwägungen der Verfahrensbeteiligten zur materiellen Rechtmäßigkeit der Vorgaben zur Mittelwertberechnung belegen, erfordert die Bewertung eine umfassende inhaltliche Auseinandersetzung mit Wortlaut und ratio sowie eine Analyse der Systematik der einschlägigen Vorschriften.
Anders stellt sich jedoch die Situation zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidung am 11.12.2015 dar. Vorliegend war es, anders als in den bislang getroffenen Parallelentscheidungen des Senats, offensichtlich, dass die Vorgabe der Festlegung BK4-12-656, im Rahmen der Berechnung der Kapital- und Betriebskosten gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 ARegV für Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit den Jahresanfangsbestand der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens mit Null anzusetzen, rechtswidrig ist. Für die Frage der Offenkundigkeit ist grundsätzlich auf die Erkenntnismöglichkeiten der Behörde zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung abzustellen. Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, ob der Bescheid von vornherein offensichtlich rechtswidrig war (vgl. BVerwG, EuGH-Vorlage v. 07.07.2004, 6 C 24/03, Rn. 28, zitiert nach juris). Das ist jedoch nur der Fall, wenn sich die Rechtswidrigkeit zum Zeitpunkt des Erlasses aufdrängte und nicht, wenn sie sich aus einer nachträglich ergangenen höchstrichterlichen Entscheidung ergibt. Klärt sich die Rechtslage erst in der Rückschau, ist die Rechtswidrigkeit gerade nicht "von vornherein" evident (Senat, Beschluss vom 18. Mai 2016 – VI-3 Kart 174/14 (V) –, Rn. 84, juris).
So liegt der Fall hier. Der Bundesgerichtshof hatte bereits mit Beschlüssen vom 10.11.2015 entschieden, dass die Vorgabe der Festlegung BK4-12-656, im Rahmen der Berechnung der Kapital- und Betriebskosten gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 ARegV für Neuanlagen für das erste Jahr der Kostenwirksamkeit den Jahresanfangsbestand der kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens mit Null anzusetzen, rechtswidrig ist (BGH, EnVR 42/14 und EnVR 43/14). Damit war zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Genehmigung am 11.12.2015 die bis dahin noch offene Rechtsfrage, ob die Vorgaben der Festlegung zur Mittelwertbildung rechtswidrig sind, höchstrichterlich geklärt. Bei Erlass der streitgegenständlichen Genehmigung am 11.12.2015 waren der Bundesnetzagentur diese Entscheidungen bekannt. Sie hat daher in Kenntnis der sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebenden Rechtswidrigkeit der Vorgaben der Festlegung BK4-12-656 zur Mittelwertbildung deren Anwendung auf die streitgegenständliche, genehmigte Investitionsmaßnahmen angeordnet, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt zur Rücknahme der streitgegenständlichen Festlegung verpflichtet gewesen wäre. Unerheblich ist, dass ihr die Entscheidungsgründe erst später zugegangen sind, da jedenfalls der Tenor der Entscheidung vorlag, mit dem ihre Rechtsbeschwerde zurückgewiesen worden war. Im Zweifelsfall hätte sie die Begründung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vor ihrer Entscheidung abwarten müssen.
Der Einwand der Bundesnetzagentur, sie habe im Rahmen der vorliegenden Einzelfallentscheidung nicht die Befugnis gehabt, von der bestandskräftigen Festlegung abzuweichen, da es ihr nicht zustehe, eine für eine Vielzahl von Netzbetreiber endgültige Festlegung im Rahmen einer Einzelfallentscheidung gegenüber einer einzelnen Beschwerdeführerin abzuändern bzw. teilweise aufzuheben, überzeugt im vorliegenden Fall nicht. Denn, wie schließlich am 30.11.2016 geschehen, hätte sie die streitgegenständliche Festlegung bereits zuvor aufheben oder abändern können.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO. Der Senat beziffert das mit der Beschwerde verfolgte wirtschaftliche Interesse entsprechend der Vorgehensweise in anderen Verfahren sowie nach übereinstimmenden Angaben der Parteien auf 50.000 €.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 75 Abs. 1, 73 Abs. 1 EnWG liegt dann vor, wenn ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG
§§ 48, 49 VwVfG keinen Gebrauch zu machen und die Festlegung unverändert und ohne erneute Sachprüfung ihrer inhaltlichen Vorgaben weiterhin anzuwenden. § 29 Abs. 2 S. 1, 2 EnWG
§§ 48,49 VwVfG anwendbar. § 48 regelt die Rücknahme rechtswidriger begünstigender wie belastender Verwaltungsakte, § 49 VwVfG
§ 23 ARegV
§ 23 ARegV
§ 24 EnWG
§ 133 BGB
§ 29 EnWG
§ 3 ZPO
§ 23 Abs. 1 ARegV
§ 23 Abs. 1 S. 3 ARegV
§ 29 Abs. 1 EnWG
§ 32 Abs. 1 Nr. 8a ARegV
§ 7 Abs. 1 Satz 4 StromNEV
§ 7 Abs. 1 S. 4 GasNEV
§ 29 Abs. 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 60, 223, 228
BVerwGE 68, 241, 243
BVerwGE 28, 122, 12
BVerwGE 121, 226, 230
3 Kart 198/12
3 Kart 195/12
3 Kart 11/14
3 Kart 95/13
3 Kart 174/14
3 Kart 123/12
3 Kart 101/09
6 C 32/06
6 C 24/03