Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-22, Aktenzeichen 3 B 2948/09
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2010:0122.3B2948.09.0A

Tenor:
Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 23. Oktober 2009 - - wird zurückgewiesen.
Die Antragsteller haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsteller gegen den im Tenor näher bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts hat mit den dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Eilantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage mit dem Aktenzeichen 5 K 558/09.DA (2) gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 2. April 2009 (Bl. 71 der Behördenakte - BA -) zu Recht abgelehnt. Die Beschwerdebegründung rechtfertigt keine den Antragstellern günstigere Entscheidung.
Der Antragsteller zu 1. hat entgegen seiner Auffassung nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs ohne Durchführung des dafür vorgesehenen Visumverfahrens. Ein derartiger Anspruch ergibt sich weder aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG i. V. m. § 39 Nr. 3 AufenthV, noch aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, noch aus europarechtlichen Regelungen bzw. deren Umsetzungen. Der Bescheid des Antragsgegners vom 2. April 2009 stellt sich nach den im einstweiligen Rechtsschutzverfahren anzulegenden Prüfungsmaßstäben als offensichtlich rechtmäßig mit der Folge dar, dass die Beschwerde der Antragsteller gegen den ihren Eilantrag abweisenden Beschluss des Verwaltungsgerichts zurückzuweisen ist.
Soweit der Antragsteller hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG i. V. m. § 39 Nr. 3 AufenthV meinen, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, sämtliche Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels müssten während der Geltungsdauer des Schengenvisums eingetreten sein, sei unzutreffend (B. 184 Gerichtsakte - GA -) und in diesem Zusammenhang außerhalb der Beschwerdebegründungsschrift in ihrem Schriftsatz vom 8. Januar 2010 (Bl. 240 ff. GA) darauf verweist, die Rechtslage bei Eheschließungen sowie der Anwendungsbereich des § 39 Nr. 3 AufenthV seien unklar, zudem lägen obergerichtliche Entscheidungen hierzu nicht vor bzw. der Fragenkomplex werde unterschiedlich beurteilt und dabei insbesondere auf die Entscheidungen des OVG Baden-Württemberg vom 8. Juli 2008 - 11 S 1041/08 -, des OVG Nordrhein-Westfalen vom 26. August 2009 - 17 B 1141/09 - und vom 2. November 2009 - 18 B 1516/08 - sowie die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 22. September 2008 - 1 B 1628/08 - verweist, rechtfertigt dies keine, den Antragstellern günstigere Entscheidung in der Sache.
Gemäß § 39 Nr. 3 AufenthV kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern, wenn „… 3. er Staatsangehöriger eines in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 aufgeführten Staates ist und sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder ein Schengenvisum für kurzfristige Aufenthalte (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 des Aufenthaltsgesetzes) besitzt, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind.“
Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass mit der Verwendung des Präsens in § 39 Nr. 3 AufenthV („besitzt“) der Verordnungsgeber zum Ausdruck gebracht hat, dass, will der Antragsteller die Erleichterungen des § 39 Nr. 3 AufenthV für sich in Anspruch nehmen, er in dem Zeitpunkt, in dem die Anspruchsvoraussetzungen nach der Einreise entstehen, noch im Besitz eines gültigen Schengenvisums sein muss, mithin dessen Geltungsdauer noch nicht abgelaufen sein darf.
In Anbetracht der Tatsache, dass das von dem Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 23. Juni 2009 eingereichte Zertifikat über die Deutschkenntnisse vom 10. Juni 2009 datiert (Bl. 64 GA) und der Antragsgegner über den Antrag des Antragstellers zu 1. auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung bereits am 2. April 2009 abschlägig beschieden hat (womit die gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG eingetretene Fiktionswirkung erloschen ist), hat der Antragsteller zu 1. im Zeitpunkt der Entstehung der Anspruchsvoraussetzung des § 30 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, § 28 Abs. 1 Satz 1 und 5 AufenthG kein gültiges Schengenvisum - mehr - im Besitz gehabt.
Dass das Schengenvisum nur eine kurze und begrenzte Geltungsdauer hat, liegt dabei in der Natur der Sache und rechtfertigt nicht die von den Antragstellern vertretene Auffassung, die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels könnten auch mit den in § 39 Nr. 3 AufenthV vorgesehenen Folgen nach Ablauf der Geltungsdauer des Visums eintreten (Bl. 184 GA). Soweit die Bevollmächtigte der Antragsteller in diesem Zusammenhang argumentiert, bei einem Abstellen auf die Geltungsdauer des Schengenvisums könne die Behörde durch Verzögerungen bei der Antragsbearbeitung die Regelungen des § 39 Nr. 3 AufenthV beliebig aushebeln, was weder mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit noch dem der Rechtsstaatlichkeit vereinbar sei, kann dem aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden. Zum einen ist der Inhalt einer Norm zunächst an deren Wortlaut zu ermitteln, der hier nach Auffassung des Senats eindeutig ist. Zum anderen wird der Ausländer aufgrund der eingetretenen Fiktionswirkung gemäß § 81 Abs. 4 AufenthG vor willkürlichen Verzögerungen durch die Behörde hinreichend geschützt.
Auf die weiter von dem Verwaltungsgericht sowie den Beteiligten und allgemein in der Rechtsprechung erörterte Frage, ob sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach der Einreise eingetreten sein müssen, kommt es daher entscheidungserheblich nicht mehr an. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass hinsichtlich der von dem Verwaltungsgericht gegen die Anforderung des Entstehens sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen nach Einreise angeführten Problematik der Vollendung des 18. Lebensjahres beider Ehegatten (§ 28 Abs. 1 Satz 5, § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) auch andere, an Sinn und Zweck der Vorschrift des § 39 Nr. 3 AufenthV orientierte einschränkende Auslegungsmöglichkeiten der Entstehungstatbestände in Betracht kommen. So wäre beispielsweise denkbar, dass unverfügbare höchstpersönliche Merkmale wie das Lebensalter bei den in § 39 Nr. 3 AufenthV genannten, nach der Einreise entstehenden Anspruchsvoraussetzungen außen vor zu bleiben haben, zumal nach der aufenthaltsrechtlichen Systematik der Nachzugsregelungen diese gerade für die Personen geschaffen worden sind, die aus dem Ausland in das Bundesgebiet zu ihren Ehegatten nachziehen wollen.
Soweit die Antragsteller weiter ausführen, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei auch deshalb zu beanstanden, da die angefochtene Versagungsverfügung wegen Nichtgebrauchs bzw. fehlerhaften Gebrauchs des Ermessens offensichtlich rechtswidrig sei und sich insoweit auf einen vermeintlichen Anspruch des Antragstellers zu 1. auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG beruft, rechtfertigt auch dies keine andere Entscheidung in der Sache.
Die Antragsteller führen in diesem Zusammenhang zunächst im Wesentlichen aus, ausweislich der angefochtenen Verfügung sowie ihres Vortrags im gerichtlichen Verfahren habe der Antragsgegner das ihm eingeräumte Ermessen überhaupt nicht bzw. in rechtswidriger Weise ausgeübt. Er habe sich bei der Ablehnung durch zwei Überlegungen - fehlende Sicherung des Lebensunterhaltes sowie Vorliegen eines angeblichen Ausweisungsgrundes - maßgeblich leiten lassen und stütze hierauf seine ablehnende Entscheidung. Dass die Sicherung des Lebensunterhalts mangels Vorliegens eines atypischen Falles im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 AufenthG nicht gefordert werden könne, sei trotz ausdrücklicher und mehrfacher Rügen der Kläger und Antragsteller von dem Verwaltungsgericht verkannt bzw. mit Schweigen übergangen worden. Auch könne den Antragstellern nicht zugemutet werden, die eheliche Lebensgemeinschaft im Ausland zu führen, denn die deutsche Ehefrau des Antragstellers zu 1., die Antragstellerin zu 2., lebe mit ihrer gesamten Familie in Deutschland, ihre Söhne seien hier berufstätig bzw. schulpflichtig. Zudem verfüge die Antragstellerin zu 2. über ein Einkommen von 400,00 € pro Monat.
Die Antragsteller haben insoweit den Vortrag des Antragsgegners im gerichtlichen Verfahren unberücksichtigt gelassen. Der Antragsgegner ist durch den neuerlichen Sachvortrag der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren hinsichtlich ihrer familiären Verbundenheit im Bundesgebiet zu einer anderen Bewertung der Sache gelangt. Während er noch in dem angefochtenen Bescheid davon ausgegangen ist, die Voraussetzungen einer Abweichung vom Regelfall des § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG seien gegeben, da die Antragstellerin zu 2. erst am 29. März 2008 in das Bundesgebiet eingereist ist, am selben Tag eingebürgert wurde und aufgrund der von dem Antragsgegner angenommenen mangelnden Verwurzelung eine Abweichung vom Regelfall gegeben sei („Soll-Vorschrift“ des § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG), wird diese Rechtsauffassung von dem Antragsgegner nunmehr nicht mehr aufrecht erhalten. Dabei weist der Senat zur Klarstellung darauf hin, dass die Frage, ob eine Abweichung von dem Regelfall des § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG anzunehmen ist, zunächst keine Frage der Ermessensausübung, sondern der Subsumtion unter die Norm des § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG darstellt. Ausweislich Bl. 87 und Bl. 209 der Gerichtsakte hat der Antragsgegner verbindlich erklärt, den nicht gesicherten Lebensunterhalt nunmehr einer Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an den Antragsteller zu 1. nicht mehr entgegenzuhalten und seine vormals vertretene Auffassung zu § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG (Abweichung vom Regelfall) aufgrund der nunmehr bekannt gewordenen Lebensumstände der Antragstellerin zu 2. nicht mehr aufrecht zu erhalten. Soweit diese Änderung in der Einschätzung des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG Auswirkungen auf das gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG auszuübende Ermessen hat, hat der Antragsgegner diese Änderung durch seine Schriftsätze vom 12. Oktober 2009 (Bl. 86 GA) sowie vom 16. Dezember 2009 (Bl. 208 GA) mit eingestellt und gemäß § 114 Satz 2 VwGO in nicht zu beanstandender Weise ergänzt. In dem Schriftsatz vom 16. Dezember 2009 (Bl. 208 ff. GA) führt der Antragsgegner in diesem Zusammenhang aus, es sei unverständlich, warum die Antragsteller so ausführlich auf die Frage des nicht gesicherten Lebensunterhaltes eingingen, da diese Überlegung keineswegs der tragende Grund für die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gewesen sei. Der nicht gesicherte Lebensunterhalt werde im Fall der Ausreise aus den in dem Schriftsatz vom 12. Oktober 2009 genannten Gründen der Erteilung eines Visums nicht im Wege stehen. Dass bei Erlass des angefochtenen Bescheides andere Erkenntnisse und Schlussfolgerungen zu Grunde gelegen hätten, mache den Bescheid nicht rechtswidrig, da weitere Gründe gegeben gewesen seien, die beantragte Aufenthaltserlaubnis abzulehnen. Dies sei zum einen das Vorliegen eines Ausweisungsgrundes durch falsche Angaben im Visumverfahren gewesen sowie die Einreise mit einem anderen als für den Aufenthaltszweck vorgesehenen Visum. Diese Aspekte rechtfertigen allein die Ablehnung der beantragten Aufenthaltserlaubnis. Damit hat der Antragsgegner bekräftigt und hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er auch bei Kenntnis der familiären Situation und Verwurzelung insbesondere der Antragstellerin zu 2. im Bundesgebiet und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass ein Abweichen vom Regelfall des § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG vorliegend nicht gegeben ist, aus anderen Gründen an dem Ergebnis seiner Ermessenserwägungen festhält, im Fall des Antragstellers auf der Durchführung des Visumverfahrens zu bestehen. Der Senat teilt insoweit die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die in dem Bescheid angeführten Ermessenserwägungen des Antragsgegners hinsichtlich der Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG unter Berücksichtigung seines ergänzenden Vortrags noch als ausreichend angesehen werden können (Bl. 67 BA), wobei nicht zu beanstanden ist, dass der Antragsgegner im Rahmen seiner Ermessenserwägungen grundsätzlich auf der Durchführung des Visumverfahrens besteht und aufgrund der nur kurzfristig zu erwartenden Trennung der Antragsteller (dazu weiter unten) auch im Lichte von Art. 6 GG eine Durchbrechung dieser Regelung nicht für geboten hält. Dabei stellt der Antragsgegner entgegen der Auffassung der Bevollmächtigten der Antragsteller weder in Abrede, dass die Antragstellerin zu 2. gemeinsam mit ihren weiteren Familienangehörigen im Bundesgebiet leben darf, noch dass die derzeit fehlende Sicherung des Lebensunterhalts des Antragstellers zu 1. seinem Nachzugsrecht nicht entgegengehalten werden kann. Dass der Antragsteller zu 1. ggf. selbst einer Arbeit wird nachgehen können und für den Lebensunterhalt der Familie wird mit sorgen können, macht weder die angefochtene Verfügung noch die erstinstanzliche Entscheidung fehlerhaft, da die Möglichkeit, im Bundesgebiet einer Arbeit nachzugehen, die Durchführung des Visumverfahrens nicht obsolet werden lässt.
Soweit die Bevollmächtigte der Antragsteller des Weiteren mit Schriftsatz vom 8. Januar 2010 und damit außerhalb der Beschwerdebegründungsfrist vorträgt, der Antragsgegner sei im Rahmen des ihm gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zustehenden Ermessens fehlerhaft vom Vorliegen eines Ausweisungsgrundes ausgegangen und insoweit meint, es stelle sich die Frage, ob überhaupt ein Ausweisungsgrund vorliege, da im Hauptsacheverfahren die streitige Frage zu klären sei - ggf. durch Einschaltung eines Schriftsachverständigen - ob die Unterschrift auf den im Visumverfahren abgegebenen „Erklärungen“ von dem Antragsteller zu 1. stammt, so dass es an einer gemäß § 55 Abs. 2 AufenthG erforderlichen Belehrung mangele, führt auch dies zu keiner anderen Entscheidung in der Sache. Der Antragsteller zu 1. stellt hierdurch nämlich nicht in Abrede, bei der Erteilung des Visums falsche Angaben zu seinem Aufenthaltszweck gemacht zu haben. Bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden Prüfung der Sach- und Rechtslage kann der Senat dabei nicht erkennen, dass die Unterschriftsleistungen nicht von dem Antragsteller zu 1. stammen. Auch ist dem Senat nicht plausibel, wie diese Erklärungen, sollten sie nicht von dem Antragsteller zu 1. stammen, in dessen Akte gelangt sein sollten. Im Übrigen stellt der Antragsteller nicht in Abrede, fehlerhafte Angaben im Visumverfahren gemacht zu haben, was unabhängig vom Vorliegen eines Ausweisungsgrundes allein die Ermessenserwägung des Antragsgegners mit trägt, auf der Durchführung des Visumverfahrens im vorliegenden Fall zu bestehen.
Der Senat folgt auch dem Verwaltungsgericht in seiner Einschätzung, die von dem Antragsgegner geforderte Durchführung des Visumsverfahrens führe nur zu einer kurzfristigen Trennung der Antragsteller. Der Antragsgegner hat verbindlich im Gerichtsverfahren erklärt, die fehlende Unterhaltssicherung dem Antragsteller zu 1. bei der Durchführung des Visumverfahrens nicht mehr entgegen zu halten. Die Antragsteller haben im Beschwerdeverfahren nicht substantiieren können, aus welchen Gründen die übliche Bearbeitungszeit eines derartigen Verfahrens, die nach Einschätzung des Antragsgegners im Regelfall ca. acht Wochen dauern werde (Bl. 88 GA), im Fall des Antragstellers zu 1. wesentlich überschritten werden sollte.
Insoweit kann auch den Antragstellern nicht darin gefolgt werden, gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG sei aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls die Durchführung des Visumverfahrens nicht zumutbar. Der Antragsteller zu 1., der gemeinsam mit seiner Ehefrau, der Antragstellerin zu 2., nach Bornholm hat reisen können, um dort die Ehe zu schließen, kann ebenso in sein Heimatland, die Russische Föderation, zurückkehren, um von dort aus ordnungsgemäß das Visumverfahren durchzuführen. Hierzu ist auch eine gemäß § 31 Abs. 3 AufenthV im Ermessen der Ausländerbehörde stehende Vorabzustimmung weder erforderlich - die zudem nicht streitgegenständlich ist - noch haben die Antragsteller substantiiert darlegen können, dass die Voraussetzungen für eine Ermessensreduktion auf Null hinsichtlich der Erteilung einer Vorabzustimmung gegeben sind.
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Antragsteller auch nicht aus den Grundsätzen effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG. Der Gesetzgeber hat die Voraussetzungen festgelegt, unter denen eine Aufenthaltserlaubnis auch ohne Durchführung des Visumverfahrens vom Inland aus erteilt werden kann. Liegen die Voraussetzungen hierfür nicht vor, ist der Ausländer grundsätzlich auf die Durchführung des Visumverfahrens zu verweisen, es sei denn, Verfassungsrecht gebietet ausnahmsweise eine andere Entscheidung. In Anbetracht der Tatsache, dass zwischen den Eheleuten weder eine dauerhafte Trennung im Raum steht, noch sonstige verfassungsrechtlich geschützte Rechte der Antragsteller substantiiert belegt sind, ist ein Abweichen von diesem Grundsatz auch im Ermessensweg nicht geboten.
Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts auch nicht deshalb fehlerhaft, weil die Antragsteller durch europarechtliche Regelungen bzw. deren nationale Umsetzungsvorschriften privilegiert wären. Der Senat musste die hier im Raum stehenden Fragen auch nicht gemäß Art. 234 Abs. 3 EG dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorlegen.
Die Bevollmächtigte der Antragsteller trägt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen vor, die Antragsteller seien aufgrund ihrer Eheschließung in Dänemark (Bornholm) und der dazu notwendigerweise in Anspruch genommenen Dienstleistungen wie Hotelübernachtung und Dienstleistungen von Gastronomiebetrieben (passive Dienstleistungsfreiheit) freizügigkeitsberechtigt geworden, so dass der Antragsteller zu 1. für seine Einreise in das Bundesgebiet, von Dänemark kommend, kein Visum benötigt habe und auch für seinen weiteren Aufenthalt kein Visum benötige. Dabei schützten Art. 18 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft - EGV -, Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG sowie § 2 Abs. 2 Nr. 4 Freizügigkeitsgesetz/EU die Freizügigkeit von Unionsbürgern innerhalb des Europäischen Binnenmarktes und seien geschaffen, um Unionsbürger vor jeglicher Beeinträchtigung in der Ausübung ihres Freizügigkeitsrechts, u. a. des freien Dienstleistungsverkehrs zu schützen und so den grenzüberschreitenden Verkehr und das Zusammenwachsen der EU zu fördern. Sollten Eheschließende in Dänemark benachteiligt werden, indem die Anwendbarkeit der zitierten EU-Vorschriften bei Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an ihre Ehegatten verneint werde, wären sie hierdurch davon abgehalten, nach Dänemark zu reisen und dort - und auch auf dem Weg dorthin im Bundesgebiet - Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, wie Dienstleistungen der Gastronomie, der Hoteliers, der Tankstellen oder Imbisse. Außerdem würden die Dienstleister in Dänemark und auch in Deutschland benachteiligt, da sie zukünftig kaum noch in Anspruch genommen würden (Bl. 191 GA).
Dem kann nicht gefolgt werden.
Dienstleistung im Sinne des EGV wird in Art. 50 Abs. 1 EGV definiert als Leistung, die in der Regel gegen Entgelt erbracht wird, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegt. Dienstleistung im Sinne des Art. 49 EGV ist daher jede selbstständige Leistung, die üblicherweise gegen Entgelt erbracht wird und nicht nur eine Begleitleistung bei der Verwirklichung einer Tätigkeit darstellt, deren Schwerpunkt vom Anwendungsbereich einer anderen Grundfreiheit erfasst wird (vgl. Streinz, EUV/EGV, Kommentar, Bayreuth/München 2003, Art. 49 Rdnr. 15). Neben den Tatbestandselementen der „Leistung“ und der „Entgeltlichkeit“ muss zudem ein grenzüberschreitender europarechtlich relevanter Bezug vorliegen (vgl. EuGH, Urteil vom 01.04.2008, C-212/06, Rdnr. 33 (Gouvernement de la Communauté francaise und Gouvernement wallon), juris online; vgl. Schwarze, EU-Kommentar, 2. Aufl., Freiburg 2008, Art. 49/50 Rdnr. 16), sollen aus der Dienstleistung europarechtliche Konsequenzen abgeleitet werden. Sinn und Zweck der europarechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit ist der Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs, der eines der Prinzipien des Vertrages ist (vgl. Schwarze, EU-Kommentar, a. a. O., Art. 49/50 Rdnr. 1 mit Rechtsprechungsnachweisen). Hinsichtlich der Freizügigkeit der Personen regelt die Richtlinie 2004/38/EG in Umsetzung der Vorgaben des EGV differenzierte Ansprüche, die in dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU - FreizügigkeitsG/EU -) vom 30. Juli 2004 umgesetzt worden sind.
Aufgrund der dem Senat vorliegenden Rechtsprechung des EuGH zum Freizügigkeitsrecht teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach ein Freizügigkeit vermittelnder grenzüberschreitender Sachverhalt voraussetzt, dass der Unionsbürger mit einer gewissen Nachhaltigkeit von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben muss und dies im vorliegenden Fall nicht zu bejahen ist.
Zwar können, worauf die Antragsteller zutreffend hinweisen, gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 4 FreizügigkeitsG auch passiv Dienstleistungsberechtigte freizügigkeitsberechtigt sein, ebenso gemäß § 3 FreizügigkeitsG deren Familienangehörige, für Familienangehörige der in § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügigkeitsG genannten Unionsbürger allerdings nach Maßgabe des § 4 FreizügigkeitsG (dazu weiter unten).
Zunächst haben die Antragsteller bereits innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist nicht substantiiert dargetan, dass und in welchem Umfang sie überhaupt Dienstleistungen in Dänemark in Empfang genommen haben. Dabei dürfte zwischen den Beteiligten unstreitig sein, dass allein die Heirat in Dänemark und die in diesem Zusammenhang ggf. entrichtet Gebühren keine Dienstleistung im Sinne der Art. 49/50 EGV sind, da es sich insoweit um die Inanspruchnahme hoheitlicher Tätigkeiten handelt, die nicht dem Dienstleistungsbegriff unterfallen. Erst außerhalb der Beschwerdebegründungsfrist, nämlich mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 8. Januar 2010 (Bl. 240 ff., 245 GA), haben die Antragsteller vorgetragen, in Dänemark im Hotel übernachtet zu haben und unterwegs mehrfach Dienstleistungen von Gastronomiebetrieben in Anspruch genommen zu haben, ohne dies jedoch näher zu substantiieren.
Ist mithin bereits fraglich, ob die Antragsteller fristgerecht die Voraussetzungen für die Annahme einer auf sie zutreffenden passiven Dienstleistungsfreiheit dargetan haben, scheidet ein Freizügigkeitsanspruch jedoch auch deshalb aus, weil sie nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht mit einer gewissen Nachhaltigkeit von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben. Der Senat nimmt insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss auf den Seiten 11 bis 14 Bezug (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Das Verwaltungsgericht verweist zutreffend auf die Entscheidung des EuGH in der Sache xxx, nach der nach ständiger Rechtsprechung des EuGH die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit und die zur Durchführung dieser Bestimmung erlassenen Maßnahmen nicht auf Tätigkeiten anwendbar sind, die keine Berührung mit irgendeinem der Sachverhalte aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt, und die mit keinem relevanten Element über die Grenzen eines Mitgliedsstaates hinaus weisen (vgl. EuGH, Urteil vom 25.07.2008 - C-127/08 - Rdnr. 77 (xxx) juris-online, unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 01.04.2008 - C-212/06 - Rdnr. 33 (Gouvernement de la Communauté francaise und Gouvernement wallon)).
Dabei spricht unter Zugrundelegung der vorliegenden EuGH-Rechtsprechung Überwiegendes dafür, hinsichtlich des Schutzbereiches der passiven Dienstleistungsfreiheit eine wertende Betrachtung auch hinsichtlich der Intensität des in Anspruch genommenen Schutzgutes vorzunehmen. Sinn und Zweck der Dienstleistungsfreiheit ist es grundsätzlich, den freien Warenverkehr und den freien Dienstleistungsverkehr im europäischen Raum zu ermöglichen und zu gewährleisten sowie vor Beeinträchtigungen und Diskriminierungen, die diese wirtschaftlichen Betätigungen tangieren könnten, zu schützen. Dazu gehört auch der Schutz der passiven Dienstleistungsfreiheit, insbesondere um mittelbare Beeinträchtigungen des Warenverkehrs zu unterbinden. Das von dem EuGH in seiner Rechtsprechung geforderte, an europarechtliche Freizügigkeitsrechte anknüpfende „relevante Element“ ist von den Antragstellern durch die Heirat in Dänemark und die in diesem Zusammenhang in Anspruch genommenen Dienstleistungen nicht erfüllt worden. Die Antragsteller sind zur Heirat, also nicht zum Zweck der Inanspruchnahme einer Dienstleistung, sondern zum Zweck der Inanspruchnahme eines Hoheitsaktes, nach Dänemark gereist und haben anlässlich dieses Reisezwecks Dienstleistungen in untergeordneten Bereichen, somit als untergeordnete Begleiterscheinungen ihres eigentlichen Aufenthaltszwecks (vgl. Streinz, EUV/EGV, Kommentar, Bayreuth/München 2003, Art. 49 Rdnr. 15) kurzfristig in Anspruch genommen, die über eine rein touristische Inanspruchnahmen von Servicebetrieben beim Überschreiten einer Grenze nicht hinausgegangen sind. Derart untergeordnete Inanspruchnahmen lösen die an die passive Dienstleistungsfreiheit anknüpfenden Freizügigkeitsrechte nach der Rechtsprechung des EuGH mangels Nachhaltigkeit der Inanspruchnahme nicht aus. Folgte man in diesem Punkt im Übrigen der Auffassung der Antragsteller und wollte allein auf Grund einer Hotelübernachtung sowie einzelner Besuche gastronomischer Betriebe in Dänemark die aus der Inanspruchnahme der passiven Dienstleistungsfreiheit folgenden Freizügigkeitsrechte als gegeben ansehen, liefe dies, worauf das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend hinweist, darauf hinaus, die von den Nationalstaaten erlassenen Vorschriften über Einreise und Aufenthalt leerlaufen zu lassen.
Im Übrigen wird, selbst wenn man eine Freizügigkeitsberechtigung annehmen wollte, wovon der Senat nicht ausgeht, diese, wie die §§ 3, 4 FreizügigkeitsG zeigen, nicht schrankenlos gewährt. Gemäß § 3 Abs. 1 FreizügigkeitsG haben Familienangehörige der in § 2 Abs. 2 Nrn. 1 bis 5 genannten Unionsbürger das Recht nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes, wenn sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen. Für Familienangehörige der in § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügigkeitsG genannten Unionsbürger gilt dies nach Maßgabe des § 4 FreizügigkeitsG. Bei den in § 2 Abs. 1 Nr. 5 FreizügigkeitsG genannten Unionsbürgern handelt es sich um nicht erwerbstätige Unionsbürger, die freizügigkeitsberechtigt ebenfalls nur unter der Voraussetzung des § 4 FreizügigkeitsG sind. Gemäß § 4 FreizügigkeitsG haben wiederum nicht erwerbstätige Unionsbürger, ihre Familienangehörigen und ihre Lebenspartner, die den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen, das Recht nach § 2 Abs. 1 FreizügigkeitsG, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verfügen.
Die Antragstellerin zu 2. hat bisher Leistungen nach dem SGB II bezogen und ist bereits deshalb nicht freizügigkeitsberechtigt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 FreizügigkeitsG, insoweit kann sie auch ein Freizügigkeitsrecht nicht an ihren Familienangehörigen, hier den Antragsteller zu 1., weitergeben. Zwar hat die Bevollmächtigte der Antragsteller in ihrer Beschwerdeschrift vorgetragen, die Antragstellerin zu 2. verfüge nunmehr über ein Einkommen von 400,00 €, dies hat sie jedoch entgegen ihrer Ankündigung nicht belegt, was insbesondere im Eilverfahren geboten gewesen wäre. Dabei war bereits die als Beweis angeführte Bestätigung der Firma Hausmeister Service xxx und xxx vom 14. September 2008 der Beschwerdeschrift tatsächlich nicht beigefügt, so dass nicht belegt ist, dass die Antragsteller überhaupt über Einkommen verfügen. Abgesehen davon kann jedoch auch ein Verdienst des Ehepartners von 400,00 € pro Monat nicht den von § 4 FreizügigkeitsG geforderten Nachweis ausreichender Existenzmittel sowie ausreichenden Krankenversicherungsschutzes erbringen. Ein Anspruch auf visumfreie Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet entfällt daher auch aus diesem Grund.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 1 ZPO.
Bei der Streitwertfestsetzung folgt der Senat der Vorinstanz (§§ 52, 47, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, Nr. 1.5, 8.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 7./8. Juli 2004 in Leipzig beschlossenen Änderungen).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 FreizügigkeitsG
§ 3 FreizügigkeitsG
§ 4 FreizügigkeitsG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 39 Nr. 3 AufenthV
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 81 Abs. 4 AufenthG
§ 30 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 5 AufenthG
§ 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 55 Abs. 2 AufenthG
§ 31 Abs. 3 AufenthV
§ 2 Abs. 2 Nr. 4 FreizügigkeitsG
§ 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügigkeitsG
§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 3 Abs. 1 FreizügigkeitsG
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 FreizügigkeitsG
§ 2 Abs. 1 FreizügigkeitsG
§ 2 Abs. 1 Nr. 4 FreizügigkeitsG
§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1 VwGO
§ 100 Abs. 1 ZPO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 6 Abs. 1 Nr. 2 des Aufenthaltsgesetzes
Art. 6 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 234 Abs. 3 EG
Art. 50 Abs. 1 EGV
Art. 49 EGV

Zitierte Entscheidungen: 5 K 558/09
11 S 1041/08
17 B 1141/09
18 B 1516/08
1 B 1628/08