Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1988-01-19, Aktenzeichen 21 U 110/87
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1988:0119.21U110.87.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 04. März 1987 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Essen wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 91.905,56 DM nebst 1 % Zinsen über dem Lombardsatz der Deutschen Bundesbank, mindestens aber 5 %, seit dem 15.08.1987 zu zahlen.
Wegen des weitergehenden Zinsanspruchs werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 108.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Sicherheit kann auch durch Bürgschaft einer westdeutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank geleistet werden.

Tatbestand:
Die Firma xxx hat im Namen und für Rechnung der Beklagten für den Neubau ihres Verwaltungsgebäudes in xxx der Klägerin die Lieferung und Montage abgehängter Decken erteilt. Grundlage der Vertragsbeziehungen ist das Bestellschreiben vom 06.06.1985 (Bl. 11 bis 16 d.A.), in dem eine Reihe von Anlagen (Bl. 17 bis 45 d.A.) und ein Verhandlungsprotokoll vom 15.03./02.04.1984 (Bl. 80 bis 86 d.A.) in Bezug genommen sind. Das ausgeführte Werk ist abgenommen. Die geprüfte Rechnung der Klägerin vom 30.04.1985 (Bl. 46 ff d.A.) über 1.838.111,25 DM ist rechnerisch unstreitig. Die Rechnungssumme ist bis auf die Klageforderung von 91.905,96 DM (= 5 % der Rechnungssumme) bezahlt. Die Beklagte hält die Klageforderung wegen der Zahlungsvereinbarung in Ziffer 4 des Bestellschreibens für nicht fällig.
Ziffer 4 des Bestellschreibens lautet (auszugsweise):
"4. Zahlung
85 % - ...
10 % - . . .
5 % - 60 Monate nach kompletter Fertigstellung aller von Ihnen zu erbringenden Lieferungen und Leistungen einschließlich eventueller Gewährleistungsansprüche.
..."
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten:
Aus dem Gesamtinhalt des Vertragswerkes ergebe sich, daß es sich bei der letzten Rate von 5 % um einen durch Bürgschaft ablösbaren Sicherheitseinbehalt im Sinne von § 17 Nr. 6 VOB/B handele. Eine Fälligkeitsabsprache komme nicht klar zum Ausdruck, verstoße im übrigen gegen das AGB-Gesetz, auf jeden Fall aber gegen § 242 BGB.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 91.905,56 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 22.04.1986 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht:
Für sie sei der durch den Aufschub der Fälligkeit eingetretene Zinsgewinn ein wesentliches Element der Kalkulation gewesen. Sie habe das bei den Vertragsverhandlungen allen Anbietern gegenüber klar zum Ausdruck gebracht und erklärt, daß bei einer Änderung dieser Regelung der entsprechende Zinsbetrag anderweitig einkalkuliert werden müsse. Die Klägerin sei - im Gegensatz zu anderen Anbietern - mit der vorgeschlagenen Regelung einverstanden gewesen. Bei dieser Sachlage sei die Klausel klar, das AGB-Gesetz nicht anwendbar und § 242 BGB nicht erfüllt. - Hilfsweise mache sie ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln geltend.
Das Landgericht hat nach Zeugenvernehmung die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt:
Die restlichen 5 % des Werklohns seien nicht fällig, da die in Ziffer 4) der Bestellung vereinbarte Frist von 60 Monaten noch nicht abgelaufen sei. Durch diese Regelung sei die Fälligkeit hinausgeschoben und § 17 VOB/B abbedungen. Das AGB-Gesetz sei nicht anwendbar. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme müsse sich die Klägerin zumindest so behandeln lassen, als sei die Ziffer 4) der Bestellung ausgehandelt worden. Für die Anwendung des § 242 BGB bestehe kein Raum.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Urteils verwiesen.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. Sie macht geltend:
Ziffer 4) der Bestellung sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Deshalb sei das AGB-Gesetz anzuwenden. Ziffer 4) sei nach verschiedenen Tatbeständen des AGB-Gesetzes unwirksam. Diese Bestimmung sei nicht ausgehandelt worden, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Bestimmung nie zu Disposition gestanden und die Beklagte ihre Bereitschaft zur Änderung dieser Bestimmung nicht zum Ausdruck gebracht habe. Vielmehr seien die Firmen, die diese Bestimmungen nicht hätten akzeptieren wollen, bei der Auftragsvergabe nicht berücksichtigt worden. Die Unwirksamkeit von Ziffer 4) des Bestellschreibens ergebe sich aus den §§ 3, 5 und jedenfalls § 9 AGB-Gesetz. Ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten bestehe nicht, da ihr Werk mangelfrei sei und Mängelbeseitigungsarbeiten nicht rückständig seien.
Die Klägerin beantragt,
1.
abändernd die Beklagte zu verurteilen, an sie 91.905,56 DM nebst 7,5 % Zinsen seit dem 22.04.1986 zu zahlen;
2.
hilfsweise:
Vollstreckungsschutzmaßnahmen und die Gestattung, Sicherheit auch durch Bankbürgschaft erbringen zu dürfen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
Sicherheit durch Bürgschaft einer Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.
Sie macht geltend:
Das AGB-Gesetz sei nicht anwendbar. Ziffer 4) des Bestellschreibens sei nicht für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Der Verfasser habe den Text des Vertrages aus Textbausteinen für einen Einzelfall zusammengesetzt und speziell die Formulierung in Ziffer 4) hinsichtlich der 5 %-Klausel "einschließlich eventueller Gewährleistungsansprüche" individuell formuliert (Beweis: Zeuge xxx). Im übrigen ergebe sich aus der Beweisaufnahme, daß Ziffer 4) ausgehandelt worden sei. Darüber hinaus liege kein Verstoß gegen Bestimmungen des AGB-Gesetzes vor. - Die Klägerin habe gerügte Mängel ihrer Arbeiten erst Anfang August 1987 beseitigt.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens zweiter Instanz wird auf die Berufungsbegründung vom 09.06.1987 und den ergänzenden Schriftsatz der Klägerin vom 01.12.1987 sowie auf die Berufungserwiderung vom 11.01.1988 nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist bis auf einen Teil der Zinsforderung begründet.
Die Klägerin kann die restlichen 5 % ihres Werklohns verlangen. Sie sind jetzt jedenfalls fällig. Das Hinausschieben der Fälligkeit auf fünf Jahre ab Fertigstellung in Ziffer 4) des Bestellschreibens ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.
Das AGB-Gesetz ist anwendbar.
a)
Ziffer 4) ist nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Senatstermin eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG. Die Beklagte hat danach - entweder von anderen oder in ihrem Hause - vorformulierte Textbausteine für die Zusammensetzung des Vertragstextes verwendet. Der abstrakt-generelle Charakter dieser Textbausteine ergibt sich schon aus ihrer Zweckbestimmung. Sie sind für die Verwendung - je nach Bedarf - für eine unbestimmte Zahl von Verträgen ausgearbeitet. Unerheblich ist, ob die Klägerin sie vorher schon mehrfach verwendet hat. Unerheblich ist auch, ob solche Textbausteine einem Datenträger oder einem Formularbuch entnommen werden. Daß der Vertragsverfasser der Ziffer 4) den Zusatz "einschließlich eventueller Gewährleistungsansprüche" nach der Behauptung der Beklagten "individuell" hinzugefügt hat, ändert nichts daran, daß Ziffer 4) im übrigen für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert war und blieb. Der Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Zeugen xxx zu diesem Sachverhalt war daher unerheblich.
b)
Ziffer 4) des Bestellschreibens ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht im einzelnen ausgehandelt im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG.
"Aushandeln" setzt voraus, daß der Verwender den in seinen allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen "gesetzesfremden" Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH in ZfBR 1987, 40, 41). Die Beklagte hätte sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung der Ziffer 4) bereit erklärt haben müssen (BGH, a.a.O.). Schon daran fehlt es. Zum einen hat die Klägerin keine Änderung der Ziffer 4) des Bestellschreibens gewünscht. Zum anderen ist nach dem Vortrag der Beklagten und der Aussage des Zeugen xxx allen Anbietern erklärt worden, für den Fall der Ablehnung von Ziffer 4) werde das Angebot um den Zinsverlust (d.h.: den der Beklagten entgehenden Zinsgewinn) teurer gemacht, was wirtschaftlich zum gleichen Ergebnis wie die Hinnahme der Klausel geführt hätte. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein Vertrag auch dann als Ergebnis eines "Aushandelns" gewertet werden, wenn es schließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt (BGH a.a.O.). Solche Umstände sind nicht ersichtlich.
Der Einbeziehung von Ziffer 4) des Bestellschreibens in den Vertrag steht nicht § 3 AGBG (überraschendes Klausel) entgegen. Ziffer 4) enthält kein starkes Überraschungsmoment. Zudem war den fachkundigen Zeugen xxx und xxx, die hier für die Klägerin verhandelt haben, diese Klausel vor Vertragsschluß bekannt.
3.
Ziffer 4) ist wegen einer gegen Treu und Glauben verstoßenden unangemessenen Benachteiligung der Klägerin nach § 9 AGBG unwirksam.
Die unangemessene Benachteiligung ergibt sich aus zwei Gesichtspunkten: Durch die § 641 BGB abändernde Hinausschiebung der Fälligkeit auf fünf Jahre ab Fertigstellung wird dem Auftragnehmer ein erheblicher Zinsverlust aufgebürdet. Die Unbilligkeit dieser Regelung zeigt der Vergleich mit § 641 Abs. 2 BGB, wonach der Besteller einen in Geld festgesetzten Werklohn von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen hat, und mit § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 4/ Nr. 5 Satz 2 VOB/B, wonach bei vereinbartem Sicherheitseinbehalt der einbehaltene Betrag auf ein Sperrkonto einzuzahlen ist und etwaige Zinsen dem Auftragnehmer zustehen. Ferner führt die Regelung in Ziffer 4) dazu, daß der Auftragnehmer ohne jede Sicherung ab Fertigstellung fünf Jahre lang das Risiko tragen soll, daß der Auftraggeber zahlungsunfähig wird. Dieses Risiko kann nicht gering veranschlagt werden, wie die Konkurse auch großer und renommierter Baufirmen in den letzten Jahren zeigen. Dagegen kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, daß der Auftraggeber mit einer solchen Klausel wie Ziffer 4) wirtschaftlich gesehen lediglich eine Herabsetzung der Vergütung erreichte. Eine solche soll offen und ehrlich ausgehandelt werden. - Schon aus diesen Gründen verstößt die Klausel gegen § 9 AGBG.
Erschwerend kommen hier zwei Gesichtspunkte hinzu: Die Formulierung der Ziffer 4) ist an übliche Sicherheitsvereinbarungen gem. § 17 Nr. 6 VOB/B angelehnt, so daß ihre belastenden Folgen für den Auftragnehmer nicht deutlich hervortreten. Bezüglich der Auswirkungen von Gewährleistungsansprüchen auf den Beginn der 5-Jahresfrist ist Ziffer 4) so unklar formuliert, daß eine Frist von praktisch 10 Jahren möglich erscheint.
4.
Ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln steht der Beklagten nach ihrem eigenen Vorbringen nicht (mehr) zu, nachdem die von ihr behaupteten Mängel inzwischen beseitigt sind.
II.
Gem. § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B ist die Klageforderung ab 15.08.1987 zu verzinsen. Für die vorangehende Zeit kann die Klägerin keine Zinsen verlangen. Die Beklagte durfte die Zahlung verweigern. Sie hatte ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Leistungen der Klägerin (§§ 320, 322 BGB, 13 Nr. 5 VOB/B). Daß ein Nachbesserungsanspruch der Beklagten bestand, hat die Klägerin anerkannt, indem sie Nachbesserungsarbeiten erheblichen Umfangs bis Anfang August 1987 ausgeführt hat.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 2, 708 Ziffer 10, 711 ZPO.
Die Beschwer der Beklagten beträgt 91.905,56 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5 und jedenfalls § 9 AGB-Gesetz
§§ 320, 322 BGB, 13 Nr. 5 VOB/B
§§ 91, 92 Abs. 2, 708 Ziffer 10, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 17 VOB/B
§ 3 AGBG
§ 9 AGBG
§ 641 BGB
§ 17 Nr. 6 VOB/B
§ 9 Abs. 1 AGBG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG
§ 1 Abs. 2 AGBG
§ 641 Abs. 2 BGB
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B