Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-03, Aktenzeichen 21 K 4413/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0903.21K4413.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur (BNetzA) vom 12. Oktober 2009 über die Vergabe von Funkfrequenzen. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen verschiedener Frequenzbereiche ein gemeinsames Vergabeverfahren voranzugehen hat.
Auf der Grundlage von Frequenznutzungsrechten, die der Klägerin ab dem Jahr 1999 zugeteilt worden waren, betreibt diese ein eigenes Funknetz. Die insgesamt 36 regionalen Zuteilungen im Bereich von 2,6 GHz berechtigten zum Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst. Die Klägerin bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln, Stuttgart und Hamburg Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. In weiteren Regionen wurden und werden die Frequenzen nicht genutzt. Die Frequenzzuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet. Über die Verpflichtungsklagen der Klägerin auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte ist noch nicht rechtskräftig entschieden (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) – 13 A 2394/07 und 2395/07 -). Die Frequenzzuteilungen dürfen von der Klägerin übergangsweise noch weiter genutzt werden.
Mit Verfügung 33/2005 vom 4. Mai 2005, (ABl. BNetzA 2005 S. 782) hatte die Bundesnetzagentur eine „Anhörung betreffend die Verfügbarkeit von Frequenzen für Universal Mobile Telecommunications System (UMTS)/International Mobile Telecommunications 2000 (IMT-2000) Mobilkommunikation der dritten Generation“ eröffnet. Nachdem im Jahre 2007 weitere Frequenzen verfügbar geworden waren, wurde am 4. April 2007 von der Bundesnetzagentur ein Entscheidungsentwurf über die geplante Vergabe der Frequenzen „für digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz“ (Mitteilung Nr. 219/2007, ABl. BNetzA 2007, S. 1113) zur öffentlichen Kommentierung gestellt. Neben vielen anderen Telekommunikationsunternehmen und Verbänden gaben die U. -N. AG & Co. KG mit Schreiben vom 4. Mai 2007, die P. H. GmbH & Co. OHG mit Schreiben vom 12. Juni 2007 und die F. -Q. N1. GmbH & Co. KG mit Schreiben vom 28. Juni 2006 und 3. Mai 2007 Stellungnahmen ab, in denen sie u.a. auch Frequenzbedarfe anmeldeten. Die W. E. GmbH stellte unter dem 29. Mai 2007 einen Antrag auf Zuteilung von Frequenzen in Höhe von insgesamt 70 MHz in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz.
Mit Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABl. BNetzA 2007 S. 3115) ordnete die Bundesnetzagentur an, dass der Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHZ, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren in Form des Versteigerungsverfahrens voranzugehen habe. Die Klägerin hat gegen diese Allgemeinverfügung Klage erhoben (21 K 3363/07). Nach Erlass einer weiteren Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 7. April 2008 (Vfg. 34/2008, ABl. BNetzA 2007 S. 581), in der die bereits getroffenen Anordnungen wiederholt und Vergabebedingungen festgelegt wurden, hat die Klägerin ihre Klage entsprechend erweitert.
Nachdem sich ergeben hatte, dass parallel zu den Vorbereitungen des Vergabeverfahrens für Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz auch Frequenzen im Bereich von 800 MHz für eine Vergabe zur Verfügung stehen würden (sog. „digitale Dividende“), legte die Beklagte Eckpunkte über die Rahmenbedingungen einer Vergabe der 800 MHz-Frequenzen vor (vgl. die Mitteilung Nr. 209/2009, ABl. BNetzA 2009, S. 985). Diese Eckpunkte sahen im Wesentlichen vor, dass die Flächenfrequenzen im Bereich 800 MHz gemeinsam mit den Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz vergeben werden. Hierauf aufbauend erarbeitete die Beklagte den Entwurf einer Entscheidung über die Verbindung der Verfahren zur Vergabe der neu verfügbaren Frequenzen (u.a. im 800 MHz-Bereich) mit den bereits weit fortgeschrittenen Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz und stellte diesen am 3. Juni 2009 zur Anhörung (Mitteilung Nr. 319/2009, ABl. BNetzA 2009, S. 2555), an der sich zahlreiche Telekommunikationsunternehmen und Verbände beteiligten.
Die Klägerin, die unter dem 12. März 2009 die Zuteilung weiterer regionaler Frequenzen zur Erweiterung ihres Geschäftsbetriebs beantragt hatte, wurde auf die mögliche Teilnahme am Versteigerungsverfahren verwiesen.
Mit Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg. 59/2009, ABl. BNetzA 2009 S. 3623) entschied die Bundesnetzagentur, die Vergabe freigewordener Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I.). Durch diese Verbindung wurde das im Jahre 2007 für eine Vergabe zur Verfügung stehende Spektrum von 268,8 MHz auf insgesamt ca. 360 MHz erweitert, wobei 60 MHz auf den Frequenzbereich unter 1 GHz entfallen. Im Hinblick auf die verbundenen Frequenzen regelt die Allgemeinverfügung des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II.) sowie dessen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III.) und stellt Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV.) und Versteigerungsregeln (Teilentscheidung V.) auf. Die Klägerin hat ihre Klage (21 K 3363/07) auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erstreckt. Nach der Trennung des Verfahrens zielt der vorliegende, vormals unter dem Aktenzeichen 21 K 6772/09 geführte Rechtsstreit auf die Teilentscheidungen I. und II. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009.
Die Klägerin hatte in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht am 17. März 2010 folgende Anträge gestellt:
1. a) die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;
hilfsweise zu 1 a),
b) die Entscheidung Az: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007, in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die in Anlage K 1 zum Schriftsatz vom 02. Februar 2010 beigefügten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;
hilfsweise zu 1. b),
c) die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen.
2. Weiter hilfsweise zu den Anträgen zu 1.,
a) die Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung Az: BK1-07/003-1 vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;
hilfsweise zu 2. a),
b) die Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die in Anlage K 1 zum Schriftsatz vom 02. Februar 2010 beigefügten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;
hilfsweise zu 2. b),
c) die Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und in Ziffern I. und II. der Fassung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen.
3. Weiter zusätzlich für den Fall, dass einem der Anträge zu Ziffer 1 vollständig oder teilweise stattgegeben wird,
festzustellen, dass die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Fassung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 zum Zeitpunkt ihres jeweiligen Erlasses rechtswidrig waren.
Das die Klage mit sämtlichen Anträgen abweisende Urteil der Kammer vom 17. März 2010 – 21 K 6772/09 – hob das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) auf die Revision der Klägerin durch Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 – auf, soweit die Klage hinsichtlich des vor dem BVerwG unter Ziffer 1. c) gestellten Hilfsantrags auf Aufhebung der Teilentscheidungen I. und II. der Allgemeinverfügung der BNetzA vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz und die sich daran anschließenden weiteren Hilfs- bzw. Eventualanträge abgewiesen worden war. Insoweit wurde die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Im Übrigen wurde die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin nach Zurückverweisung des Verfahrens ergänzend vor, dass die tatsächlichen Feststellungen der Präsidentenkammer keinen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung am 12. Oktober 2009 bestehenden Bedarfsüberhang für die zur Vergabe vorgesehenen Frequenzen im Umfang von 360 MHz begründeten. Anstelle der Durchführung eines förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens stütze sich die Präsidentenkammer zur Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs im Wesentlichen auf Bedarfsmeldungen von Unternehmen in früheren Anhörungsverfahren aus den Jahren 2005 und 2007, die sie ohne plausible und nachvollziehbare Begründungen für weiterhin “stabil“ halte. Die Stellungnahmen im Rahmen der Anhörung vom 3. Juni 2009 hätten für den Frequenzbereich oberhalb von 1 GHz keine konkreten Bedarfsanmeldungen beinhaltet.
Soweit den Stellungnahmen – insbesondere denen der vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber - überhaupt konkrete Bedarfe zu entnehmen seien, beruhten diese auf einer veralteten Datenbasis und seien behördlich vollständig ungeprüft übernommen worden. Die Feststellung eines tatsächlichen, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeten Frequenzbedarfs setze neben der Darlegung eines konkreten Frequenznutzungskonzepts seitens des Unternehmens zwingend eine Überprüfung der bisherigen Frequenzausstattung der Mobilfunknetzbetreiber durch die Beklagte mit Blick darauf voraus, ob die bereits zugeteilten Frequenzen nach dem Stand der Technik im maßgeblichen Zeitpunkt frequenztechnisch und –ökonomisch effizient genutzt würden, was nicht der Fall sei. Die Verfügbarkeit neuer Technologien begründe ohne das Hinzutreten weiterer Umstände keinen konkreten Mehrbedarf eines Netzbetreibers. Durch den Einsatz neuer Technologien könne vielmehr das bereits zugeteilte Frequenzspektrum effizienter genutzt und die vorhandene Netzkapazität um ein Vielfaches erhöht werden.
Für die Nutzung der bereits den Mobilfunknetzbetreibern zugeteilten Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz sei zudem durch die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 450 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 3,5 GHz – Verfügung 58/2009, ABl. BNetzA Nr. 290/2009 vom 21. Oktober 2009 – die Möglichkeit zur Flexibilisierung geschaffen worden, was auf einen verringerten Frequenzbedarf der Unternehmen schließen lasse. Daher komme es für die Bedarfsfeststellung auch auf mögliche frequenztechnische Effizienzgewinne bei einer nunmehr möglichen anderweitigen Nutzung der bereits zugeteilten Frequenzen an. Eine solche Überprüfung habe die Beklagte aber nicht angestellt.
Ferner sei unberücksichtigt geblieben, dass den Mobilfunkunternehmen seit dem Jahre 2000 bereits ungepaarte Frequenzen im Bereich 2,0 GHz zugeteilt worden seien, die sie bis heute nicht nutzten. Inwiefern sie nunmehr weiteren Bedarf für ungepaarte Frequenzen im Bereich oberhalb von 1 GHz für die Verwirklichung ihrer Geschäftsmodelle hätten, sei nicht überprüft worden. Darüber hinaus sei auch nicht überprüft worden, inwiefern verfügbare Frequenzen aus den Bereichen oberhalb von 3 GHz der Annahme einer angeblichen Frequenzknappheit entgegen stünden.
Soweit sich die Präsidentenkammer maßgeblich auch auf die angeblich von ihr im Jahre 2005 getroffene Knappheitsfeststellung stütze, sei festzustellen, dass eine solche tatsächlich überhaupt nicht getroffen worden sei. Denn die Beklagte habe damals ausgeführt, dass gerade kein das verfügbare Spektrum (215 MHz) übersteigender Frequenzbedarf festzustellen gewesen sei.
Der Versuch der Beklagten, die im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeentscheidung am 12. Oktober 2009 angeblich vorliegende Knappheitsfeststellung durch weiteres Datenmaterial zu unterfüttern, sei nach Erlass der Vergabeanordnung aus Rechtsgründen nur begrenzt möglich. Nach der gesetzlichen Regelungssystematik müsse ein tatsächlicher Bedarfsüberhang im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung festgestellt sein. Die Berücksichtigung von Erkenntnissen, die erst nach diesem Zeitpunkt gewonnen werden, verschiebe diesen Zeitpunkt nicht. Dies schließe grundsätzlich die Berücksichtigung von Umständen aus, die erst nach Erlass der Vergabeanordnung auf einen möglichen Bedarfsüberhang hinwiesen. Auf dieser Grundlage komme eine Berücksichtigung der erst später im Zulassungsverfahren vorgelegten Frequenznutzungskonzepte und der dort beantragten Bietrechte als Indizien für einen im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung vorhandenen Bedarfsüberhang nicht in Betracht. Unabhängig hiervon diene das von einem Unternehmen im Verfahren der Zulassung zur Versteigerung vorgelegte Frequenznutzungskonzept auch nicht der Darlegung tatsächlicher Bedarfe, sondern der Erlangung möglichst umfangreicher Bietrechte. In dieser Situation seien die geltend gemachten Bedarfe ferner durch die Kenntnis der Vergabe- und Versteigerungsbedingungen „exogen beeinflusst“ und spiegelten die wahre Bedarfslage im Markt nicht wider. Die durch den Erlass der Vergabeanordnung bewirkte Verengung des Frequenzzugangs auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes führe im Zulassungsverfahren dazu, dass die Antragsteller bei der Darlegung ihrer Bedarfe einen höheren als den tatsächlichen Bedarf zugrunde legen müssten, da jeder Bieter damit rechnen müsse, im Bietwettbewerb teilweise zu unterliegen.
Auch das Bietverhalten der Teilnehmer in der Versteigerung lasse weder für sich allein noch im Kontext der Versteigerungsregeln einen hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines tatsächlichen Bedarfsüberhangs im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung zu. Denn der von der Beklagten dargelegte Ablauf des Bietwettbewerbs sei dem festgelegten Auktionsdesign geschuldet. Hiernach seien die vier Mobilfunknetzbetreiber in der Versteigerung gezwungen gewesen, regelmäßig auf alle Blöcke zu bieten, für die sie Bietrechte beantragt hatten, anderenfalls habe der Verlust der Bietrechte gedroht. Darüber hinaus sei es durch die gleichzeitige Vergabe der unterschiedlichen Frequenzbereiche möglich gewesen, noch während der Auktion die Ausrichtung des eigenen Geschäftsmodells anzupassen, so dass in allen Frequenzbereichen diese Möglichkeit durch die Beantragung entsprechender Bietrechte habe abgesichert werden müssen, ohne dass diesen Bietrechten ein tatsächlicher Bedarf zugrunde gelegen habe.
Weder die Dauer der Versteigerung noch die gebotenen Summen seien ein sicherer Beleg für einen zum Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung tatsächlich bestehenden Bedarfsüberhang. Dass für die Frequenzen oberhalb von 1 GHz lediglich ein Bruchteil der für die 800 MHz-Frequenzen gezahlten Summen geboten worden sei, ließe auch den Rückschluss zu, dass die vier Mobilfunknetzbetreiber die Versteigerung dazu genutzt hätten, zu einem vergleichsweise geringen Preis den Frequenzmarkt „leer zu kaufen“ und so den späteren Marktzutritt anderer Unternehmen zu verhindern.
Die von der Beklagten vorgetragene Berücksichtigung erstmaliger Bedarfsdarlegungen aus dem Zulassungsverfahren als „Hilfstatsachen“ sei zudem mit den vom BVerwG hervorgehobenen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben einer transparenten Bedarfsermittlung nicht vereinbar.
Die Antworten der Mobilfunkunternehmen auf die Anfragen des Gerichts vom 20. März 2012 beinhalteten unsubstantiierte nachträgliche Bedarfsbehauptungen, die auf eine vorsorgliche Frequenzhortung abzielten und gerade keine tatsächlichen konkreten Bedarfe im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Vergabeanordnung belegten. Ferner bestünden auch rechtliche Bedenken hinsichtlich der Verwertbarkeit der Erkenntnisse im Rahmen einer nachträglichen Sachverhaltsermittlung durch das Gericht.
Als nachträgliche Hilfstatsache sei jedoch bedarfsmindernd zu berücksichtigen, dass die Mobilfunknetzbetreiber die von ihnen ersteigerten ungepaarten Frequenzen im 2,6-GHz-Band bis heute nicht nutzten.
Soweit sich die Beklagte zur Erfassung der aktuellen Frequenzbedarfe zum Stichtag 12. Oktober 2009 zudem auf angebliche Bedarfe sog. „BWA-Netzbetreiber“ - die Beklagte nenne hier die Unternehmen J. C. GmbH, E1. E2. C1. , N2. Q1. H1. – berufe, die diese zum Stichtag 19. Juni 2007 geltend gemacht hätten, habe keines dieser Unternehmen im Jahr 2009 einen konkreten, zum Stichtag 12. Oktober 2009 bestehenden tatsächlichen Frequenzbedarf bestätigt.
Auch die weiteren, von der Beklagten in Bezug genommenen Stellungnahmen von Unternehmen aus dem Jahre 2007 beinhalteten keinen Nachweis tatsächlicher Bedarfe, die der Präsidentenkammer als Tatsachengrundlage einer Knappheitsprognose hätten dienen können. Das gelte für das Schreiben der C2. AG vom 30. Mai 2007, die Stellungnahme der P1. U1. T. GmbH vom 03. Mai 2007 und die Kommentierung der T1. O. D. . Schließlich hätten im Jahr 2007 auch keine konkreten Bedarfsanmeldungen eines potentiellen Neueinsteigers in den deutschen Mobilfunkmarkt existiert.
Der Umstand, dass ein weiteres Unternehmen einen Zulassungsantrag zur Versteigerung gestellt, diesen aber später zurückgenommen habe, könne im Rahmen einer Knappheitsfeststellung keine nachträgliche Berücksichtigung finden.
Die von der Beklagten zugrunde gelegten allgemeinen Annahmen zur Bedarfsentwicklung rechtfertigten ebenfalls nicht die Feststellung eines tatsächlichen Bedarfsüberhangs. Soweit sich die Präsidentenkammer in ihrer Entscheidung vom 12. Oktober 2009 auf pauschale Annahmen eines zunehmenden Datenverkehrs, einer zunehmenden Nachfrage und auf technische Weiterentwicklungen berufe, fehle jegliche fachliche Substantiierung dieser Annahmen auf der Grundlage nachprüfbarer konkreter Tatsachen. Die im Laufe des gerichtlichen Verfahrens nachgeschobenen Erkenntnisse seien als nachträgliche Erkenntnisse zum einen nur eingeschränkt verwertbar. Zum anderen beschränke sich der diesbezügliche Vortrag der Beklagten auf eine ohne erkennbare Systematik oder Methodik zusammengestellte Wiedergabe pauschaler Aussagen zu künftigen Entwicklungen. Eine fachbehördliche, methodisch nachvollziehbare und technisch fundierte Überprüfung der nachträglich vorgelegten Dokumente habe nicht stattgefunden.
Die Rechtswidrigkeit der Vergabeanordnung ergebe sich selbst bei unterstellter Knappheit der Frequenzen zudem daraus, dass die Beklagte eine Vergabe auch hinsichtlich des Spektrums im Bereich von 2,6 GHz angeordnet habe, für das sie, die Klägerin, einen Verlängerungsantrag gestellt habe. Zwar sei bei festgestellter Knappheit grundsätzlich eine Vergabeentscheidung zu treffen; hiervon gebe es aber Ausnahmen. Ein solcher Ausnahmefall sei vorliegend aufgrund der eigenen Festlegungen der Beklagten im Jahre 1998 bei der Vergabe der Frequenzen an sie, die Klägerin, anzunehmen. Diese Festlegungen begründeten einen Vorrang der Laufzeitverlängerung ihrer im Jahre 1998 zugeteilten Frequenzen im 2,6 GHz-Band vor einer Vergabe. Sollten sich in der Entscheidung des BVerwG vom 22. Juni 2011 gegenteilige Annahmen finden, so seien diese für das Gericht nicht bindend, da sie außerhalb des Verfahrensgegenstandes geäußert worden seien. Die Grundrechtsbindung der Behörde (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) bei der Frequenzvergabe hätte im vorliegenden Fall zu einer Umkehrung des Vorrangs der Frequenzvergabe und damit zu einer Entscheidung zugunsten der Laufzeitverlängerung führen müssen. Dies gelte umso mehr, als die beantragte Laufzeitverlängerung lediglich einen kleinen Teil des in Rede stehenden Spektrums erfasse, der überdies von den vier etablierten Mobilfunknetzbetreibern nicht genutzt werde.
Soweit sich die frühere Vergabeentscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 durch den Erlass der Vergabeentscheidung vom 12. Oktober 2009 „erledigt“ habe, verfolge sie ihr Begehren im Rahmen einer Feststellungsklage weiter. Das besondere Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass sie Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend machen wolle vor dem Hintergrund, dass die Beklagte die Vergabeentscheidung vom 19. Juni 2007 nicht aufgehoben, sondern einer Erledigung zugeführt habe und ihr aufgrund der rechtswidrig verweigerten Verlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstanden sei.
Die Klägerin beantragt,
1. a) die Teilentscheidungen I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen;
b) hilfsweise, die Teilentscheidungen I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;
c) hilfsweise, die Teilentscheidungen I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen.
2. a) Es wird festgestellt, dass Nr. 1 der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 rechtswidrig war und die Beklagte verpflichtet war, die Entscheidung aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz angeordnet hat;
b) hilfsweise, es wird festgestellt, dass Nr. 1 der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 rechtswidrig war und die Beklagte verpflichtet war, die Entscheidung aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz angeordnet hat, die der Klägerin durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;
c) hilfsweise, es wird festgestellt, dass Nr. 1 der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 rechtswidrig war und die Beklagte verpflichtet war, die Entscheidung aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz angeordnet hat.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt nach Zurückverweisung des Verfahrens ergänzend vor, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeentscheidung am 12. Oktober 2009 ein tatsächlicher Bedarfsüberhang bestanden habe. So hätten schon die Ermittlungen der Behörde im Mai des Jahres 2005 im Rahmen einer „Anhörung betreffend die Verfügbarkeit von Frequenzen für Universal Mobile Telecommunications System (UMTS)/International Mobile Telecommunications 2000 (IMT-2000) Mobilkommunikation der dritten Generation“ (Vfg. Nr. 33/2005, ABl. RegTP 2005, 782), an der sich 24 Unternehmen, Verbände und ein Ministerium beteiligt hätten, zu einem Bedarfsüberhang geführt. Seitens der etablierten Mobilfunknetzbetreiber seien Bedarfe für das gesamte seinerzeit zur Verfügung stehende Spektrum angemeldet worden. Darüber hinaus hätten mehrere Unternehmen in den UMTS-Markt einsteigen wollen, was von zahlreichen Kommentatoren auch ausdrücklich gefordert worden sei. Schließlich habe die Klägerin selbst einen erheblichen Frequenzbedarf im 2,6 GHz-Band geltend gemacht und letztlich zumindest den gesamten Mittelbereich von 50 MHz für sich beansprucht. Diese für den seinerzeit avisierten Vergabezeitraum ab 2008 vorgetragenen Frequenzbedarfe – die objektiv durch das damals verfügbare Spektrum nicht zu decken gewesen seien – seien in einer mündlichen Anhörung am 27. Oktober 2005 noch einmal bestätigt worden.
Im Jahre 2007 seien weitere Frequenzen hinzu gekommen, so dass nun insgesamt 268,8 MHz, also knapp 270 MHz verfügbar gewesen seien. Die etablierten Mobilfunknetzbetreiber hätten einen erneut gestiegenen Frequenzbedarf geltend gemacht, der zumindest den zur Verfügung stehenden Umfang umfasst habe. Hinzuzurechnen sei der von der Klägerin nach wie vor geltend gemachte Frequenzbedarf und die Bedarfsanmeldung der O1.
für einen Neueinstieg in den Mobilfunkmarkt. Darüber hinaus hätten auch noch weitere Unternehmen bezifferte und unbezifferte Bedarfe für sonstige breitbandige Anwendungen angemeldet,
Im Rahmen der hier streitgegenständlichen Präsidentenkammerentscheidung vom 12. Oktober 2009 sei das verfügbare Spektrum um 60 MHz im 800 MHz-Band und um weitere 30 MHz im Bereich von 1,8 GHz, insgesamt also um Frequenzen im Umfang von 90 MHz, erweitert worden, so dass Frequenzen in einem Gesamtumfang von 360 MHz zur Verfügung gestanden hätten.
Betrachte man das zur Verfügung stehenden Spektrum im Bereich 800 MHz isoliert, so sei eine Knappheit allein auf der Grundlage der angemeldeten Bedarfe der etablierten Mobilfunknetzbetreiber im Umfang von jeweils mindestens 2 x 10 MHz feststellbar. Durch das Hinzukommen des 800 MHz-Spektrums sei der Frequenzbedarf in den Bändern oberhalb von 1 GHz allenfalls unwesentlich gesenkt worden, da den Frequenzen ober- und unterhalb von 1 GHz unterschiedliche Ausbreitungseigenschaften zukämen.
Die früheren Bedarfsmeldungen seien auch noch im Zeitpunkt der Präsidentenkammerentscheidung im Oktober 2009 stabil gewesen, so dass auch Frequenzknappheit im Bereich oberhalb 1 GHz bestanden habe, wobei diese Feststellung dem Gericht obliege, das an die diesbezügliche Vorgehensweise der Beklagten nicht gebunden sei. Von einer Frequenzknappheit oberhalb 1 GHz sei bereits auszugehen, wenn man ausschließlich die Bedarfe der etablierten Mobilfunknetzbetreiber und die nach wie vor klageweise geltend gemachten Ansprüche der Klägerin berücksichtige. Es seien in der Zwischenzeit keine Ereignisse eingetreten, die darauf schließen ließen, dass der Frequenzbedarf der Mobilfunknetzbetreiber bzw. anderer Anbieter gesunken sei. Zudem habe in den vergangenen Jahren die mobile Internetnutzung – insbesondere durch sog. Smartphones – stark zugenommen. Die neuen und zukünftigen Standards für mobile Datenübertragungen beinhalteten deutlich größere Bandbreiten und Datenraten als dies früher der Fall gewesen sei. Noch deutlicher werde die Knappheit, wenn man die potentiellen Bedarfe eines Neueinsteigers berücksichtige. Auch ohne eine konkrete Bedarfsanmeldung sei davon auszugehen, dass ein solcher eine Frequenzausstattung von etwa 2 x 20 MHz im Bereich oberhalb von 1 GHz benötigen würde. Interessenbekundungen für Neueinstiege habe es auch im Rahmen der Anhörung zur Präsidentenkammerentscheidung im Jahre 2009 gegeben, was durch den Umstand, dass von einem Neueinsteiger auch tatsächlich ein Zulassungsantrag zur Versteigerung gestellt worden sei, bestätigt werde. Dass das Unternehmen seinen Antrag zurückgenommen habe, sei für die Feststellung der Knappheit rechtlich nicht von Bedeutung.
Bestätigt werde der Bedarfsüberhang durch die im Rahmen des Zulassungsverfahrens zur Versteigerung geltend gemachten Bedarfe in Form der beantragten Bietrechte und besonders nachdrücklich durch den Versteigerungsverlauf selbst. Diese Erkenntnisse ließen einen sicheren Rückschluss auf den Bedarfsüberhang zum Zeitpunkt des Erlasses der Präsidentenkammerentscheidung zu und müssten deshalb berücksichtigt werden.
Die Zulassungsanträge seien von ihr, der Beklagten, detailliert geprüft worden, um sicherzustellen, dass die geltend gemachten Bedarfe mit den ebenfalls im Zulassungsverfahren vorzulegenden jeweiligen Frequenznutzungs- und Finanzierungskonzepten korrelierten. Die Bedarfsmeldungen im Rahmen des Zulassungsverfahrens ließen daher einen sehr genauen Schluss auf den tatsächlichen Frequenzbedarf zu, der das zur Verfügung stehende Spektrum bei weitem überstiegen habe.
Deutlicher noch als die Zulassungsanträge belege der Verlauf der Versteigerung die Knappheit der Frequenzen. Bereits in der ersten Runde sei auf alle Frequenzen im 800 MHz-Band geboten worden. Ab der zweiten Runde sei auf alle zur Vergabe gestellten Blöcke geboten worden. Hätte keine Knappheit bestanden, so wäre die Versteigerung spätestens nach der dritten Runde beendet gewesen. So aber habe die Versteigerung erst mit der 224. Runde geendet. Ferner seien in der Auktion für sämtliche Frequenzblöcke die Mindestgebote weit überschritten worden.
Die im vorliegenden Verfahren zusätzlich eingeholten Stellungnahmen der vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber bestätigten, dass die Frequenznachfrage das Frequenzangebot im Erlasszeitpunkt der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 überstiegen habe. Den Stellungnahmen der vier Mobilfunknetzbetreiber sei zu entnehmen, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt im Jahre 2009 der technische Fortschritt und dadurch bedingte Möglichkeiten für erweiterte Geschäftsmodelle den Frequenzbedarf verändert habe und zu höherem Bedarf als noch 2005 und 2007 angenommen geführt habe. Insbesondere die Einführung von LTE und die stark zunehmende Nutzung mobiler Breitbanddienste seien die zentralen Treiber des gestiegenen Frequenzbedarfs gewesen.
Soweit die Klägerin einwende, ein Frequenzbedarf sei nur anerkennungsfähig, wenn eine tatsächliche Nutzung der begehrten Frequenzen unmittelbar nach Zuteilung angestrebt sei, sei dem nicht zu folgen. Denn eine solche Sichtweise berücksichtige nicht, dass der Aufbau neuer Netzinfrastrukturen zeitaufwendig sein und mit einer sukzessiven Frequenznutzung einhergehen könne.
Die Annahme der Klägerin, der angebliche Bedarf der Mobilfunknetzbetreiber an ungepaartem Spektrum diene allein der Frequenzhortung, sei unzutreffend. Anhand der konkreten Frequenznutzungskonzepte der Mobilfunknetzbetreiber lasse sich ersehen, dass es realistische Anwendungsszenarien für die ungepaarten Frequenzen gebe.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 umfangreiche Beweisanträge gestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakten, auch in den Verfahren 21 K 3363/07, 21 K 6772/09, 21 L 1886/09, 11 L 1214/07 und der in diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist - nach teilweiser Zurückverweisung des Verfahrens 21 K 6772/09 durch das BVerwG mit Urteil vom 22. Juni 2011 (6 C 3.10) - hinsichtlich des unter 1.a) gestellten Antrages zulässig, aber unbegründet. Hinsichtlich der hilfsweise gestellten Anträge b) und c) zum Antrag zu 1. und hinsichtlich der unter Ziffer 2) gestellten Feststellungsanträge ist die Klage nicht zulässig.
Die Teilentscheidungen I. und II. der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 12. Oktober 2009, mit denen angeordnet wurde, dass die Frequenzen in den Frequenzbereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz und Frequenzen in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz in einem gemeinsamen Verfahren vergeben werden (Teilentscheidung I.) und dass der Zuteilung der Frequenzen in diesen Bereichen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat (Teilentscheidung II.), sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Dass die Verfahrensverbindung (Teilentscheidung I.) - für sich betrachtet – rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt, hat das Gericht in seinem Urteil vom 17. März 2010 im Verfahren 21 K 6772/09 bereits entschieden. Hieran ist festzuhalten; zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Feststellungen des Gerichts in seinem Urteil vom 17. März 2010 (Urteilsumdruck S. 18 f) verwiesen.
Eine Vergabeanordnung (Teilentscheidung II.) kann gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 i.V.m. § 61 TKG in der hier anzuwendenden Fassung vom 18. Februar 2007 erlassen werden, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Die Frequenzknappheit kann sich damit entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2 TKG) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG) ergeben. Unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlauts wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG bezieht sich die zuletzt erwähnte Prognose darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu,
vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 –, Rn. 25, 26.
Führt die Beklagte in Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung kein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren durch, bei dem sie öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ist sie gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind. Das Verwaltungsgericht hat sich eine eigene Überzeugung darüber zu bilden, ob ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen ist. Dabei kann es gegebenenfalls auch auf spätere Erkenntnisse, etwa über den tatsächlichen Ablauf und die Ergebnisse des Versteigerungsverfahrens zurückgreifen, soweit diese Hilfstatsachen nach seiner Überzeugung den Rückschluss auf einen bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung bestehenden Bedarfsüberhang zulassen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 –, Rn. 28, 31; Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 -, Rn. 22.
Es obliegt somit dem Gericht, die insoweit entscheidungserheblichen Tatsachen zu ermitteln und zu bewerten; das Gericht ist dabei nicht an die diesbezügliche Vorgehensweise der Beklagten gebunden. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht auf die Prüfungsmethode der Beklagten, sondern allein auf die inhaltliche Richtigkeit des Prüfergebnisses an,
BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 -, Rn. 27.
Auf der Grundlage einer Gesamtbewertung der nachfolgend aufgeführten von der Beklagten für ihre Knappheitsprognose herangezogenen Tatsachen, der vom Gericht eingeholten Stellungnahmen der vier Mobilfunkunternehmen U2. E3. GmbH (U2. ), W. E. GmbH (W. ), U3. H. GmbH & Co. KG (U3. ) und F. - Q. N1. GmbH & Co. KG (F. -Q. ), der Angaben, die die U3. und F. -Q. im Rahmen ihrer vom Gericht auszugsweise beigezogenen und in camera ausgewerteten Zulassungsanträge zur Versteigerung gemacht haben, des tatsächlichen Verlaufs und des Ergebnisses der in der Zeit vom 12. April bis zum 20. Mai 2010 durchgeführten Versteigerung, der von den Beteiligten weiter in das gerichtliche Verfahren eingeführten Erkenntnisse und unter Berücksichtigung der von den Beteiligten hierzu abgegebenen umfangreichen Bewertungen und Stellungnahmen ist das Gericht überzeugt davon, dass im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die zur Vergabe gestellten Frequenzen knapp i.S. von § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG waren, so dass die Prognose, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird, gerechtfertigt ist.
Bereits die Bedarfe der Klägerin und die der vier genannten Mobilfunkunternehmen überstiegen das zur Verfügung stehende Gesamtspektrum von etwa 360 MHz (300 MHz oberhalb von 1 GHz und 60 MHz unterhalb von 1 GHz).
Bei der Feststellung der Bedarfe ist zwischen den Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz zu differenzieren; diese Bereiche sind mithin je gesondert zu betrachten. In ihren gegenüber dem Gericht abgegebenen Stellungnahmen haben die Unternehmen U2. , W. und U3. übereinstimmend darauf hingewiesen, dass das Spektrum unterhalb von 1 GHz aufgrund seiner physikalischen Ausbreitungsbedingungen für die großflächige Versorgung besonders geeignet ist. Damit korrespondiert, dass die Nutzung des Spektrums im Bereich von 800 MHz auch mit besonderen Versorgungsauflagen verbunden war und aufgrund der Nutzungsbestimmung 36 der Änderungsverordnung zum Frequenzbereichszuweisungsplan und der daran anknüpfenden regulatorischen Vorgaben bevorzugt für den Aufbau der Breitbandversorgung in bislang unterversorgten - vorzugsweise ländlichen – Gebieten eingesetzt werden musste (Ziffer IV.4.5. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009). Dies entspricht der in der sog. „Breitbandstrategie der Bundesregierung“ zum Ausdruck kommenden Zielsetzung, nach der bis Ende 2010 flächendeckend leistungsfähige Breitbandanschlüsse und bis Ende 2014 für 75 Prozent der Haushalte Anschlüsse mit Übertragungsraten von mindestens 50 MBit/s vornehmlich für schnelle Internetzugänge verfügbar sein sollen. In diesem Rahmen wurde ausdrücklich auf die unterstützende Funktion der Frequenzpolitik hingewiesen und darauf, dass die Frequenzen aus der sog. „digitalen Dividende“ vorrangig der raschen Erschließung bislang nicht mit Breitband versorgter Gebiete zugute kommen sollen,
vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie: Breitbandstrategie der Bundesregierung, Stand Februar 2009, S. 5, 7 und 13 f.
Das Spektrum im Bereich von 800 MHz diente damit vorrangig dem Aufbau und der Entwicklung von neuen Geschäftsfeldern, nämlich dem Angebot breitbandiger Internetzugänge in solchen Gegenden, in denen diese bislang nicht flächendeckend zur Verfügung standen. Die geschäftlichen Möglichkeiten auf den Mobilfunkmärkten wurden damit erweitert, ohne dass erkennbar wäre, dass sich dadurch der Frequenzbedarf für die bereits abgedeckten Geschäftsfelder verringern würde. Dementsprechend galten für die Spektren unterhalb und oberhalb von 1 GHz nicht nur unterschiedliche Frequenznutzungsbestimmungen (Ziffer IV.4.2. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009) und Versorgungsgrade (Ziffer IV.4.4. und IV.4.5. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009), sondern es bestand auch die Möglichkeit, nach diesen Spektren differenzierte Mindestausstattungen geltend zu machen (Ziffer IV.1.4. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009). Für eine - grundsätzliche - Differenzierung der Bedarfe zwischen solchen oberhalb und unterhalb von 1 GHz spricht auch, dass insbesondere um das Spektrum im Bereich von 800 MHz ein besonders intensiver Wettbewerb bestand, der dazu führte, dass die Beklagte - im Interesse eines möglichst chancengleichen Zugangs der Wettbewerber zu den erweiterten geschäftlichen Möglichkeiten – die Erwerbsmöglichkeiten dieser Frequenzen durch sog. „Spektrumskappen“ auf den Erwerb von maximal 2 x 10 MHz begrenzt hat (Ziffer V.1.5. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009). Insbesondere gegen diese Spektrumskappen wandten sich die E - Netzbetreiber mit Klagen vor dem erkennenden Gericht, weil sie befürchteten, durch diese – aus ihrer Sicht nicht weit genug gehenden - Spektrumskappen in ihren Möglichkeiten zum Erwerb dieses Spektrums benachteiligt zu werden (21 K 7769/09, 21 K 3150/11, 21 K 7671/09). Dies belegt, dass ein erhebliches Interesse aller vier am Markt vertretenen Mobilfunkunternehmen an gerade diesem Spektrum bestand - ein Bedarf, der im Hinblick auf die Möglichkeiten, die diese Frequenzen für den Aufbau einer flächendeckenden Breitbandversorgung boten, auch nicht ohne weiteres durch Frequenzen oberhalb von 1 GHz befriedigt werden konnte. Letztlich belegen auch die für diese Frequenzen in der Versteigerung abgegebenen Höchstgebote, dass die Frequenzen im Bereich von 800 MHz von den Versteigerungsteilnehmern als nicht gleichwertig mit Frequenzen oberhalb von 1 GHz angesehen wurden: Während die Höchstgebote für Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz für einen Block von 2 x 5 MHz (gepaart) unter 20.000.000 Euro und für einen Block von 2 x 4,95 MHz (gepaart) im Bereich von 2.0 GHz bei maximal 103.323.000 Euro lagen, beliefen sie sich für einen Block von 2 x 5 MHz (gepaart) im Bereich von 800 MHz auf Beträge zwischen 570.849.000 und 627.317.000 Euro.
Soweit in der Stellungnahme von F. -Q. vom 27. Juni 2012 als einzigem der vom Gericht befragten Unternehmen demgegenüber ausgeführt wird, es bestünden „grundsätzlich“ Substitutionsbeziehungen zwischen den Frequenzen unterhalb von 1 GHz und denen oberhalb von 1 GHz, wird dadurch die o.g. Beurteilung nicht in Frage gestellt. Auch die F. -Q. bestätigt ausdrücklich die unterschiedlichen physikalischen Ausbreitungseigenschaften der in Rede stehenden Frequenzen und führt aus, dass für die „grundsätzlich“ mögliche Substituierung von Frequenzen im Bereich von 800 MHz eine größere Menge von Frequenzen oberhalb von 1 GHz erforderlich wäre. Im weiteren begründet F. - Q. die Möglichkeit der Substituierung dann aber mit ihrem eigenen Bietverhalten während der Auktion und damit, dass sie sich zu einem Zeitpunkt, zu dem die Gebote für Frequenzen unterhalb 1 GHz ein aus ihrer Sicht nicht mehr vertretbares Niveau erreicht hätten, statt dessen entschieden habe, auf eine größere Menge von Frequenzen oberhalb von 1 GHz zu bieten. Dieses Bietverhalten ist aber Ausdruck der von der F. - Q. verfolgten Geschäftspolitik und der Bewertung, dass die Möglichkeiten, die die Frequenzen im Bereich von 800 MHz für den Aufbau der Flächenversorgung bieten, in keinem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis mehr zu den mit dem Erwerb dieser Frequenzen verbundenen Kosten stehen. Die Ausführungen der F. - Q. zur beiderseitigen Substituierbarkeit der Frequenzen im 800 MHz-Band mit denen oberhalb von 1 GHz beruhen damit letztlich auf einer wettbewerblichen Bewertung ihrer eigenen Geschäftsmöglichkeiten und stellen damit das hier gefundene Ergebnis nicht in Frage.
Für das Gericht bestehen keine Zweifel daran, dass das im Jahr 2009 verfügbare Spektrum an Frequenzen im 800 MHz-Band von insgesamt 60 MHz zur Befriedigung des Bedarfs der vier Mobilfunkunternehmen nicht ausreichte. Dies steht bereits auf der Grundlage der Stellungnahmen der vier etablierten Mobilfunkunternehmen, die alle einen Bedarf von mindestens je 20 MHz in diesem Bereich geltend gemacht haben, zur Überzeugung des Gerichts fest. Dass Frequenzknappheit in diesem Bereich bestand räumt auch die Klägerin ein und trägt vor, dass davon auszugehen sei, dass ausweislich der Stellungnahmen der Mobilfunknetzbetreiber für den 800 MHz-Bereich von einem Bedarfsüberhang von 20 MHz auszugehen sei (Schriftsatz vom 31. Januar 2012, Seite 9/10 und Seite 35).
Ungeachtet dieser durch das verfügbare Spektrum von (nur) 60 MHz nicht zu befriedigenden Nachfrage überstiegen auch die Bedarfe der Klägerin und der vier Mobilfunkunternehmen im Bereich von über 1 GHz das verfügbare Spektrum von ca. 300 MHz. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts bereits aufgrund der glaubhaften Bekundungen bzw. ausdrücklich gestellten Zuteilungsanträge dieser Unternehmen im Verwaltungsverfahren und im gerichtlichen Verfahren und unter Rückgriff auf weitere Hilfstatsachen fest.
Die Feststellung eines Bedarfsüberhangs bzw. eines überschießenden Frequenzbedarfs kann sich aus unterschiedlichen Erkenntnissen speisen; sie kann u.a. auch auf Bedarfsabfragen, Bedarfsanmeldungen und eigene behördlichen Bedarfsabschätzungen gestützt werden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 23. März 2011 – 6 C 6.10 –, Rn. 22.
Wird sie auf unternehmensindividuelle Bedarfe gestützt, so kommt den Angaben der Unternehmen, die im Rahmen von Bedarfsabfragen oder –anmeldungen ihr Interesse für konkrete Frequenznutzungen bekunden,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 – 6 C 2.10 -, Rn. 16,
entscheidende Bedeutung zu. Denn auch soweit ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren nicht durchgeführt wird, ist Ausgangspunkt der Bedarfsfeststellung immer der von den Marktteilnehmern selbst gemeldete Bedarf, der primär abhängig ist von den individuellen wettbewerblichen Besonderheiten der Unternehmen, wie der Beschaffenheit ihrer Netze und sonstigen technischen Einrichtungen, der von ihnen geplanten Produkte und Dienstleistungen in quantitativer und qualitativer Hinsicht, der von ihnen in eigener Verantwortung zu treffenden Prognosen über Marktentwicklungen und Verkehre sowie ihrer strategischen und wettbewerblichen Ausrichtung. So kann der Frequenzbedarf etwa auch davon abhängig sein, ob das Unternehmen eine auf die Gewinnung neuer Kunden oder die Vermarktung zunehmend breitbandiger Dienste zielende aggressive Geschäftsstrategie verfolgt,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 6 B 43.13 –, Rn. 13.
Derartige Bedarfe sind nicht bereits auf der Stufe der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 9 TKG einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen Bewertung zu unterziehen. Soweit entsprechende konkrete Bedarfe von den am Markt agierenden Unternehmen angegeben werden, ist regelmäßig ohne weiteres davon auszugehen, dass diese Unternehmen auch diesen Bedarfen angepasste Zuteilungsanträge stellen werden. Insbesondere sind solche Bedarfsmeldungen als Grundlage einer Knappheitsfeststellung nicht bereits einer Überprüfung zu unterziehen wie sie für die Zuteilung von Frequenzen gem. § 55 Abs. 5 TKG erforderlich ist. Die nach § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG zu treffende Prognose bezieht sich (nur) darauf, ob zum Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird,
vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 –, Rn. 25,
nicht aber auch darauf, dass diese Zuteilungsanträge ohne weiteres positiv beschieden werden können. Auch bei der zweiten Alternative des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG, die voraussetzt, dass mehrere Anträge für bestimmte Frequenzen gestellt sind, genügt der Umstand der Antragstellung als solcher als Grundlage für die Anordnung eines Vergabeverfahrens. Bei der Prognoseentscheidung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG kommt hinzu, dass sie gerade nicht Bedarfsfeststellungen voraussetzt, die auf bereits gestellten oder aber angekündigten Zuteilungsanträgen, die überhaupt erst eine Überprüfung anhand der Maßstäbe des § 55 Abs. 5 TKG ermöglichen könnten, beruht.
Vor diesem Hintergrund ist es grundsätzlich nicht zulässig, von den Marktteilnehmern geltend gemachte Frequenzbedarfe bei der Prüfung der Frage des Vorliegens einer Knappheitssituation im Sinne von § 55 Abs. 9 TKG unberücksichtigt zu lassen, wenn diese Bedarfe den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen. Hier eine Bewertung mit der Folge des „Aussonderns“ von Bedarfen vorzunehmen, liefe auf eine unzulässige staatliche Einflussnahme auf eigenverantwortlich zu treffende unternehmerische Entscheidungen und damit letztlich auf eine Art „Frequenzbewirtschaftung“ hinaus. Eine solche Befugnis steht der Bundesnetzagentur bei der Prüfung der Frage, ob mit einer das Angebot übersteigenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu rechnen ist, nicht zu. Wenn schon die Zuteilung von Frequenzen nach § 55 Abs. 5 TKG nur die Vereinbarkeit der vorgesehenen Nutzung mit dem Frequenznutzungsplan, die Verfügbarkeit der Frequenzen, die Verträglichkeit der Frequenznutzung und die Sicherstellung der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung durch den Zuteilungspetenten voraussetzt, verbietet es sich, bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 9 TKG darüber hinausgehende frequenzregulatorisch motivierte Anforderungen zu stellen.
Das schließt es freilich nicht aus, dass solche Bedarfe unberücksichtigt bleiben und ggf. auch bleiben müssen, von denen ohne weiteres feststeht, dass sie nicht erfüllt werden können, weil ihnen offensichtlich eine rechtswidrige Hortungsabsicht zu Grunde liegt, sie aus erkennbar sachfremden Gründen geltend gemacht wurden oder die Zuteilungsvoraussetzungen für sie offenkundig nicht vorliegen. Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn die beabsichtigten Nutzungen nicht den Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen und die geltend gemachten Bedarfe mithin mit den zur Verfügung stehenden Frequenzen gar nicht gedeckt werden können. Soweit es sich aber um mit den Frequenznutzungsbestimmungen im Einklang stehende Bedarfsanmeldungen der bereits am Markt erfolgreich agierenden Unternehmen handelt, ist eine solche Annahme regelmäßig fernliegend. Entscheidend ist die Frage, ob Frequenzzuteilungen im geltend gemachten Umfang zu erfolgen hätten, wenn in ausreichendem Umfang Frequenzen verfügbar wären. Nur wenn auch unter der Annahme ausreichend verfügbarer Frequenzen eine Zuteilung erkennbar nicht erfolgen könnte, wäre die Nichtberücksichtigung eines geltend gemachten unternehmensindividuellen Bedarfs gerechtfertigt. Die Bedarfsfeststellung im Rahmen des § 55 Abs. 9 TKG dient nämlich nicht dazu, eine mögliche Knappheit durch frequenzregulatorische Bewertungen und Entscheidungen über die „Anerkennung“ geltend gemachter Bedarf zu verhindern.
Sind mithin geltend gemachte Frequenzbedarfe nicht schon bei der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 9 TKG einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen Bewertung zu unterziehen, sind die Beweisanträge der Klägerin, die auf die Feststellung tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter Bedarfe gerichtet sind, für die Entscheidung der Kammer nicht erheblich, wobei im Übrigen von der Klägerin auch nicht dargelegt wird, welche fachlichen Kriterien nach ihrer Auffassung für die Feststellung eines „tatsächlichen, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeten“ Bedarfs maßgeblich sind, so dass die Grundlagen ihrer Behauptungen, solche Bedarfe hätten nicht bestanden bzw. seien nicht begründet, unklar bleiben.
Im Einzelnen betrifft dies die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellten Beweisanträge zu den tatsächlichen Frequenzbedarfen der Mobilfunkunternehmen U2. , W. , U3. und F. -Q. , mit denen die Klägerin die Feststellung begehrt, dass am 12. Oktober 2009 für die genannten Unternehmen vor dem Hintergrund ihrer zum damaligen Zeitpunkt bereits bestehenden Frequenzausstattung, die für alle Unternehmen als wahr unterstellt wird, kein tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter Bedarf an zusätzlichen Frequenzen in den Bereichen oberhalb 1 GHz bestanden habe und ein solcher zusätzlicher Frequenzbedarf von diesen Unternehmen auch nicht in den von der Klägerin in Bezug genommenen Stellungnahmen der Unternehmen frequenztechnisch- und –ökonomisch begründet worden sei (Beweisanträge zu 1), Buchstaben a) – d), jeweils 1. und 2. Spiegelstrich).
Aus den genannten Gründen kommt es für die Entscheidung des Gerichts auch nicht darauf an, ob für die Nutzung bestimmter Frequenzen – insbesondere im 2,6 GHz-Band – ein „tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter“ Bedarf bestand, sodass auch den darauf bezogenen Beweisanträgen der Klägerin, die zusätzlich zu den bereits mit Schriftsatz der Klägerin vom 30. November 2012 angekündigten Beweisanträgen in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellt worden sind, nicht nachzugehen war.
Die für die Bedarfsfeststellung maßgeblichen Bedarfsanmeldungen der Unternehmen können zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt in Anbetracht der üblicherweise langfristigen Frequenzzuteilungen naturgemäß auch mitbeeinflusst sein durch Planungen und Entwicklungen, die einen in der Zukunft liegenden Zeitraum betreffen; grundsätzlich - soweit die geltenden Frequenznutzungsbestimmungen es zulassen und das Widerrufermessen nach § 63 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht im Sinne eines Widerrufs auszuüben ist - kann den geltend gemachten Bedarfen daher auch ein abschätzbarer Mehrbedarf im Zuteilungszeitraum zu Grunde gelegt werden. Deswegen führt auch der Umstand, dass ein Zuteilungspetent in gewissem Umfang über aktuell (noch) nicht ausgeübte Frequenznutzungsrechte verfügt, nicht ohne weiteres dazu, dass ein von ihm geltend gemachter Mehrbedarf an Frequenzen bei der Bedarfsfeststellung und der Prognose, ob mit einer überschießenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu rechnen ist, unberücksichtigt bleiben muss. Aus diesem Grund waren auch die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellten Beweisanträge, die auf die Feststellung zielen, dass auf der Grundlage der Nichtnutzung jeweils eines Frequenzblocks von 5 MHz (ungepaart) im 2 GHz-Band seit dem Jahre 2000 bei den Unternehmen U2. (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe a), 4. Spiegelstrich), W. (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe b), 3. Spiegelstrich), und F. -Q. (Beweisantrag zu 1), Buchstabe d), 3. und 4. Spiegelstrich) am 12. Oktober 2009 kein tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter Bedarf für zusätzliche ungepaarte Frequenzblöcke bestand, unabhängig davon abzulehnen, dass es auf die Feststellung eines frequenztechnisch und –ökonomisch begründeten Bedarfs ohnehin nach dem oben Gesagten nicht ankommt.
Einem geltend gemachten Frequenzbedarf kann grundsätzlich auch nicht entgegengehalten werden, dass sich unter Einsatz anderer Technik – die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auf den Einsatz von Technologien nach dem LTE-Standard zur Reduzierung des Frequenzbedarfs - oder im Rahmen eines anderen Geschäftsmodells die Frequenzen effizienter nutzen ließen oder sich der Bedarf gar verringern würde. Ebenso wenig kann den von Unternehmen geltend gemachten Bedarfen an Frequenzen in bestimmten Bereichen und mit bestimmten physikalischen Merkmalen entgegengehalten werden, dass für den beabsichtigten Zweck freie Frequenzen in anderen Bereichen zur Verfügung stünden. Wie ausgeführt, obliegt es dem den Zugang zu Frequenzen nachsuchenden Unternehmen allein, die maßgeblichen Entscheidungen zur Nutzung der Frequenzen - ausgerichtet an seinem jeweiligen Geschäftsmodell - zu treffen, soweit diese Nutzung den geltenden Frequenznutzungsbestimmungen entspricht. Diese Entscheidungs- und Dispositionsfreiheit des Unternehmens ist ein maßgeblicher Wettbewerbsparameter und entzieht sich behördlicher Einflussnahme im Rahmen der Bedarfsfeststellung nach § 55 Abs. 9 TKG. Da die in Rede stehenden Frequenzen Nutzungen unter Einsatz aller gängigen Mobilfunktechniken zulassen und es gerade Ziel dieser frequenzregulatorischen Flexibilisierung ist, den Marktteilnehmern die Entscheidung darüber zu belassen, welche Frequenzen sie für welche Zwecke und mit welchen Technologien einsetzen, kann einem auf dieser Grundlage geltend gemachten Bedarf also weder der Einwand mangelnder Effizienz entgegen gehalten werden noch kann ein Bedarf unter Hinweis darauf zurückgewiesen werden, dass für den beabsichtigten Zweck andere, aus der Sicht der Unternehmen aber weniger geeignete Frequenzen zur Verfügung stünden. Derartige Umstände würden ein Unternehmen jedenfalls nicht davon abhalten, einen Zuteilungsantrag für die begehrten Frequenzen zu stellen. Daher kommt es auf die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 zu Protokoll gestellten Beweisanträge, die auf die Feststellung zielen, dass die Unternehmen U2. (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe b), 3. und 5. Spiegelstrich), W. (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe b), 4. Spiegelstrich), U3. (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe c), 4. und 5. Spiegelstrich) und F. -Q. (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe d), 5. Spiegelstrich) ihren Frequenzbedarf oberhalb von 1 GHz vor dem Hintergrund ihrer zum Zeitpunkt 12. Oktober 2009 bestehenden Frequenzausstattung und Netzkapazitäten durch den Einsatz von Technologien nach dem LTE-Standard und unter Einbeziehung verfügbarer Frequenzressourcen im Bereich 3,4 – 3,8 GHz in erheblichem Umfang hätten verringern können, nicht an. Gleiches gilt für den die U2. betreffenden Beweisantrag, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass auch unter Berücksichtigung der Versorgungsauflagen im 800 MHz- Bereich die in der Versteigerung erworbenen zusätzlichen Frequenzen im Umfang von 2 x 10 MHz in diesem Bereich für die Einführung von LTE technisch zur Verfügung stehen und der Einsatz dieser Frequenzen ausschließlich für die Versorgung einzelner ländlicher Regionen eine frequenztechnisch und –ökonomisch ineffiziente Nutzung darstelle (Beweisantrag zu Ziffer 1), Buchstabe a), 6. Spiegelstrich). Aus den gleichen Gründen waren auch die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 aus ihrem Schriftsatz vom 22. Januar 2013 gestellten Beweisanträge, die auf die Feststellung zielen, der von der Beklagten vorgelegte Bericht der Internationalen Fernmeldeunion - ITU-R M.2241 – bestätige, dass ein etwaiger Frequenzmehrbedarf der Mobilfunknetzbetreiber durch den Einsatz effizienterer Mobilfunktechnologien und anderer technischer Verbesserungsmaßnahmen signifikant zu reduzieren sei und die im Frequenzbereich 3,4 – 3,8 GHz verfügbaren Frequenzressourcen einen etwaigen Frequenzmehrbedarf der im Markt etablierten Mobilfunknetzbetreiber deckten (von der Klägerin angekündigte Beweisanträge Nr. 3 und 4 unter Ziffer III. des Schriftsatzes der Klägerin vom 22. Januar 2013, S. 13 f.), abzulehnen.
Soweit die Klägerin darüber hinaus beantragt hat, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens festzustellen, dass der Umstand der Verfügbarkeit neuer Technologien wie LTE für sich genommen keinen tatsächlichen und frequenztechnisch begründeten Mehrbedarf der U3. für Frequenzen oberhalb 1 GHz im Zeitpunkt 12. Oktober 2009 belegt (Beweisantrag zu Ziffer 1, Buchstabe c), 3. Spiegelstrich), kommt es auch hierauf schon deshalb nicht an, weil der Beurteilung des Gerichts - wie ausgeführt - die von der Klägerin so bezeichneten „tatsächlichen, frequenztechnisch und –ökonomisch“ begründeten Bedarfe nicht zugrunde liegen. Darüber hinaus geht auch das Gericht davon aus, dass die Verfügbarkeit neuer Technologien wie LTE – für sich genommen – keinen Frequenzmehrbedarf „belegt“, denn für die im Rahmen von § 55 Abs. 9 TKG vorzunehmende Feststellung eines Bedarfsüberhangs kommt es auf eine Gesamtschau unterschiedlicher Tatsachen und Indizien an.
Auch auf den von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 zusätzlich unter Beweis gestellten Umstand, dass die von den W1. F1. Mobilfunkunternehmen am 12. Oktober 2009 betriebenen Funknetze eine nur geringfügige Netzauslastung aufwiesen und die von der Bundesnetzagentur prognostizierten Datenverkehrsvolumen für die nachfolgenden Jahre auf Basis der bereits bestehenden Funknetze hätten abgewickelt werden können und ein Frequenzmehrbedarf auf dieser Grundlage nicht festzustellen sei, kommt es nicht entscheidungserheblich an. Wie ausgeführt ist es Sache der Unternehmen, ihre Netze eigenverantwortlich zu planen und auszugestalten. Dazu gehört auch die Frage, ob und welche Kapazitäten etwa für die Bewältigung von Spitzenbelastungen vorzuhalten sind.
Auch aus den im Rahmen des sog. „GSM- Konzept“ der Bundesnetzagentur (Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 450 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 3,5 GHz – Verfügung 58/2009, Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009) niedergelegten Flexibilisierungsmaßnahmen lässt sich nicht auf tatsächlich von den geltend gemachten Bedarfen nach unten abweichende Frequenzbedarfe der genannten Unternehmen schließen. Die Bedarfsmeldungen der Unternehmen aus dem Jahr 2007 liegen zwar zeitlich vor dem Erlass der genannten Flexibilisierungsentscheidung, erfolgten aber dennoch in Kenntnis der Absichten einer zukünftigen Flexibilisierung der bestehenden Frequenznutzungsrechte. Denn bereits im sog. „GSM- Konzept“ (Konzept der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz vom 21. November 2005 – Abl. BNetzA Nr. 23/2005 vom 30. November 2005) wird ausgeführt, dass vorgesehen sei, die zuteilungsrechtlichen Rahmenbedingungen der verschiedenen Mobilfunknutzungen im Hinblick auf ein Zusammenwachsen von Märkten zu untersuchen, und dass es langfristige regulatorische Zielsetzung sei, die frequenzregulatorischen Rahmenbedingungen so weit zu flexibilisieren, dass Funkfrequenzen nicht mehr bestimmten Nutzungen gewidmet sind, sondern dass alle in einem bestimmten Frequenzbereich technisch möglichen Dienste angeboten werden können (GSM- Konzept unter III.). Im Übrigen gilt aber auch hier, dass die Unternehmen zu der - möglichen - Flexibilisierung ihrer Frequenznutzungsrechte nicht verpflichtet sind. Es obliegt ihrer jeweils eigenen unternehmerischen Entscheidung, ob und in welchem Umfang sie von den Möglichkeiten, die die Flexibilisierung bietet, auch Gebrauch machen.
Bereits auf der Grundlage der für die Klägerin und die vier Mobilfunkunternehmen anzunehmenden Bedarfe war im hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 damit zu rechnen, dass diese Unternehmen Frequenzzuteilungsanträge stellen werden, die das verfügbare Spektrum oberhalb von 1 GHz übersteigen.
Für die Klägerin ist von einem Frequenzbedarf in Höhe von mindestens 50 MHz auszugehen. Das ergibt sich daraus, dass sie mit Schreiben vom 12. März 2009 ausdrücklich einen Zuteilungsantrag für ungepaarte Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz und im Umfang von 50 MHz gestellt hat und einen Rechtsstreit vor dem OVG NRW über die nach ihrer Auffassung zu verlängernden Frequenznutzungsrechte führt (vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. November 2008 – 13 A 2394/09 und 2395/09 -, aufgehoben und zurückverwiesen durch BVerwG, Beschlüsse vom 24. September 2009 – 6 B 5.09 und 6 B 6.09 -). Darüber hinaus hat sie im Rahmen ihres Antrags auf Zulassung zur auf der Grundlage der streitgegenständlichen Verfügung durchgeführten Versteigerung vom 21. Januar 2010 einen „ergänzenden“ Bedarf in Höhe von 10 MHz (2 x 5 MHz) geltend gemacht, sodass keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Mindestbedarf von 50 MHz nicht in vollem Umfang in die Bedarfsermittlung einzustellen ist. Es verbietet sich auch, diesen von ihr selbst bezifferten Bedarf auf der Stufe der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 9 TKG etwa im Hinblick darauf in Frage zu stellen, dass die Klägerin die ihr befristet bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilten und darüber hinaus übergangsweise - und von der Beklagten geduldet - weiter zur Verfügung stehenden Frequenzen in der Vergangenheit nur in vier von insgesamt sechsunddreißig regionalen Gebieten tatsächlich genutzt hat, sie überwiegend also für lange Zeit ungenutzt blieben. Denn - wie ausgeführt - obliegt es grundsätzlich dem antragstellenden Unternehmen selbst, seinen zukünftigen Frequenzbedarf auf der Grundlage eigenverantwortlicher geschäftlicher Planungen einzuschätzen und zu beziffern. Dies schließt die Möglichkeit einer Fehlkalkulation mit der denkbaren Folge eines – zumindest vorübergehenden - unerwünschten Brachliegens von Frequenzressourcen naturgemäß ein.
Gemessen an den genannten Voraussetzungen ist davon auszugehen, dass die U2. zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt einen Frequenz(mehr)bedarf im Bereich von über 1 GHz in Höhe von mindestens 80 MHz hatte. In ihrer Stellungnahme vom 12. Juni 2012 an das erkennende Gericht hat die U2. ausgeführt, dass sie als Nachfolgerin der damaligen U. -N. E3. einen Frequenzerweiterungsbedarf im Bereich oberhalb von 1 GHz im Umfang von 2 x 40 MHz gehabt habe. Dieser bezifferte Bedarf deckt sich mit den Angaben, die ihre Rechtsvorgängerin bereits in einer Stellungnahme an die Beklagte vom 4. Mai 2007 angegeben und in der sie ausgeführt hatte, dass nach ihrer Einschätzung ein Bedarf ab 2009 in Höhe von rund 2 x 40 MHz (wohl bezogen auf das Spektrum im Bereich von 2,6 GHz) bestehe. In Übereinstimmung damit hat die U2. in ihrem Schreiben an das erkennende Gericht vom 12. Juni 2012 ausgeführt, dass sich an dieser Bedarfsprognose bis zum Erlass der hier streitgegenständlichen Allgemeinverfügung nichts geändert gehabt habe, was sich auch darin zeige, dass von ihr tatsächlich eine entsprechende Spektrumsmenge in den Bereichen von 1,8 GHz und 2,6 GHz ersteigert worden sei.
Das Gericht hat keinen Anlass daran zu zweifeln, dass dieser Bedarf bestand und die U2. einen Zuteilungsantrag in (mindestens) diesem Umfang gestellt hätte, wenn es zu einem Zuteilungsverfahren außerhalb des durchgeführten Vergabeverfahrens gekommen wäre. Soweit die Klägerin hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 beantragt hat, durch ein Sachverständigengutachten feststellen zu lassen, dass der Stellungnahme der U. -N. vom 4. Juni (gemeint ist wohl 4. Mai) 2007 kein zum Stichtag 19. Juni 2007 bestehender tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter Frequenzbedarf in dem von ihr geltend gemachten Umfang von 2 x 40 MHz zu entnehmen sei (Beweisantrag zu Ziffer 3), Buchstabe a), 1. Spiegelstrich), kommt es für die Entscheidung hierauf nicht an, weil bei der Bedarfsfeststellung nicht auf – von der Klägerin so bezeichnete - frequenztechnisch und –ökonomisch begründete Bedarfe abzustellen ist. Darüber hinaus zielt dieser Beweisantrag nach der von der Klägerin gegebenen Einleitung darauf ab, die Aussage der Präsidentenkammer in der Vergabeentscheidung vom 12. Oktober 2009, die Bedarfsmeldungen aus dem Jahre 2007 seien noch am 12. Oktober 2009 „stabil“ gewesen, zu erschüttern. Auch hierauf kommt es für die vom Gericht eigenständig zu treffenden Feststellungen nicht an. Im Übrigen obliegt die Bewertung von Stellungnahmen der Mobilfunkunternehmen dem Gericht; sie kann einem Sachverständigengutachten nicht überlassen werden. Dass die Angaben der U2. nicht ernstlich in Zweifel zu ziehen sind, ergibt sich im Wesentlichen daraus, dass das Unternehmen seit langem ein Mobilfunknetz betreibt, für das Frequenzen aus den in Rede stehenden Bereichen geeignet sind. Seine Bedarfsabschätzung beruhte auf von ihm eigenverantwortlich zu treffenden Planungen und Prognosen, die der gerichtlichen Prüfung auf der Stufe der Feststellung eines Bedarfsüberhangs nach § 55 Abs. 9 TKG grundsätzlich nicht zugänglich sind. Sie ist im Hinblick darauf, dass ein vergleichbar dimensionierter Frequenzbedarf auch für die anderen drei Mobilfunkunternehmen anzunehmen ist, und im Hinblick auf die im Oktober 2009 absehbare weitere Entwicklung der Mobilfunkmärkte auch einsichtig. Denn die Teilnehmerzahlen im Mobilfunkbereich konnten seit 2003 stetige Zuwächse verzeichnen. Betrug die Teilnehmerzahl 2003 79 Millionen, stieg diese Anzahl im Jahre 2005 auf 96 Millionen an. 2007 waren es bereits 118 Millionen, 2009 132 Millionen Teilnehmer. 2011 stieg die Zahl auf 142 Millionen an,
vgl. die Tabelle zu Teilnehmerinnen bzw. Teilnehmer und Penetration in Mobilfunknetzen, Jahresbericht der BNetzA 2013, S. 76.
Daneben hat sich auch – in nachträglicher Sicht – die Annahme bewahrheitet, dass im Oktober 2009 mit einem stetig wachsenden Datenverkehr im Mobilfunk zu rechnen war. Lag das Datenvolumen im Jahre 2009 noch bei 33 Millionen GB, verdoppelte es sich im Jahre 2010 auf 65 Millionen GB. 2011 stieg das Volumen auf 100 Millionen GB, 2012 auf 156 Millionen GB und betrug 2013 bereits 267 Millionen GB,
vgl. die Tabelle Datenvolumen im Mobilfunk, Jahresbericht der BNetzA 2013, S. 77 oben links.
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang einwendet, dass die von der Beklagten zum Beleg für diese Annahmen in das Verfahren eingeführten Berichte der Internationalen Fernmeldeunion, die Studien von Accenture und von Cisco aus dem Jahre 2011 und von der „ngnm-Gruppe“ aus dem Jahre 2007 keine Rückschlüsse auf die im maßgeblichen Zeitpunkt am 12. Oktober 2009 bestehenden tatsächlichen, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeten Frequenzbedarfe in Deutschland zuließen, und hierzu Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt (Beweisanträge zu Ziffer 4, Buchstabe b) „Allgemeine Studien/Berichte zu Marktentwicklungen“; Beweisanträge Nr. 1 und 2 unter Ziffer III. des Schriftsatzes der Klägerin vom 22. Januar 2013, dort S. 13 und 14, ebenfalls zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellt), war diesen Anträgen nicht zu folgen. Denn die Beweisanträge der Klägerin zu Studien und Berichten im Zusammenhang mit Marktentwicklungen zielen auf Schlussfolgerungen und Wertungen, die das selbst Gericht zu treffen hat und selbst zu treffen imstande ist und die deswegen einem Sachverständigengutachten nicht zugänglich sind.
Auf die von der Beklagten im Schriftsatz vom 1. August 2014 in Bezug genommene Darstellung der Entwicklung des mobilen Datenverkehrs in einem Gutachten der TU Braunschweig vom 21. Januar 2014 stützt das Gericht seine Feststellungen zum hier in Rede stehenden Frequenzbedarf nicht. Deshalb war auch den von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 28. August 2014 unter Ziffer I. 1., 2. und 3, Buchstaben a) bis c) angekündigten und in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellten Beweisanträgen nicht nachzugehen.
Entscheidend ist insoweit, dass der Umstand stetig steigender Teilnehmerzahlen im Mobilfunk und die durch plausible Annahmen gestützte Erwartung eines stetig steigenden Datenverkehrs im Mobilfunk die Einschätzung der Unternehmen, dass der Erwerb weiteren Frequenzspektrums in nicht unerheblichem Umfang zur Erhaltung und Erweiterung ihrer Marktstellung notwendig sein würde, als ohne weiteres nachvollziehbar erscheinen lässt.
Dem von der U2. geltend gemachten Bedarf kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass diese – wie auch W. und F. -Q. - über einen ungepaarten Frequenzblock von 5 MHz im Bereich von 2,0 GHz verfügt, den sie seit dem Jahr 2000 nicht nutzt. Wie ausgeführt, steht das Vorhandensein nicht ausgeübter Frequenznutzungsrechte der Geltendmachung eines Frequenzmehrbedarfs grundsätzlich - und so auch hier - nicht entgegen. Das gilt zumal dann, wenn die betroffenen Frequenzen - wie vorliegend - nur einen relativ geringfügigen Umfang haben.
Die W. hatte im hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt einen Frequenz(mehr)- bedarf oberhalb von 1 GHz im Umfang von mindestens 74,9 MHz. Zum einen hatte sie einen Zuteilungsantrag für (gepaarte und ungepaarte) Frequenzen in den Bereichen von 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz im Umfang von insgesamt 70 MHz bereits unter dem 29. Mai 2007 gestellt und in ihrer ergänzenden Stellungnahme an das Gericht vom 7. Mai 2012 ausgeführt, dass sich seither wegen des viel stärker als seinerzeit prognostiziert zugenommenen Datenverkehrs in ihrem Netz ein „insgesamt deutlich erhöhter Frequenzbedarf“ ergeben habe. Zwar hat die W. diesen gegenüber ihrem Zuteilungsantrag vom 29. Mai 2007 erhöhten Mehrbedarf in ihrem Schreiben an das erkennende Gericht vom 7. Mai 2012 nicht betragsmäßig beziffert, sondern insoweit auf das Ergebnis der Auktion verwiesen, bei der sie Frequenzen im Gesamtumfang von ca. 95 MHz, davon ca. 75 MHz oberhalb von 1 GHz, erworben hat. Da die W. zugleich angegeben hat, dass sich durch das Hinzutreten von Frequenzen im Bereich von 800 MHz auch ihr Bedarf an Frequenzen oberhalb von 1 GHz erhöht habe, ist für die W. von einem Frequenzbedarf oberhalb von 1 GHz in Höhe von mindestens dem von ihr tatsächlich erworbenen Spektrum von 74,9 MHz auszugehen.
Diese Annahme ist sowohl vor dem Hintergrund einer ausgeglichenen Frequenzverteilung unter den vier miteinander im Wettbewerb stehenden deutschen Mobilfunkunternehmen als auch vor dem Hintergrund einer im voraussichtlichen Zuteilungszeitraum absehbaren erhöhten Nachfrage insbesondere nach breitbandigen Datendiensten nicht ernstlich zweifelhaft. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 beantragt hat, durch Sachverständigengutachten feststellen zu lassen, dass auf der Grundlage der Stellungnahmen der W. aus dem Jahre 2007 und des von ihr gestellten Zulassungsantrages zum Stichtag 19. Juni 2007 kein tatsächlicher, frequenztechnisch und -ökonomisch begründeter Frequenzbedarf bestanden habe (Beweisantrag zu Ziffer 3), Buchstabe a), 2. Spiegelstrich), war auch dieser Antrag – hier unter Bezugnahme auf die Ausführungen im Rahmen der Bewertung der Angaben der U2. - abzulehnen.
Die U3. hatte zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt einen Frequenzbedarf von mindestens 89,1 MHz im Bereich oberhalb von 1 GHz. Zwar ist ein solcher Bedarf in den Stellungnahmen, die die U3. im Verwaltungsverfahren abgegeben hat, nicht ausdrücklich beziffert worden. In ihrem Schreiben an die Beklagte vom 12. Juni 2007 hatte die U3. zunächst einen Bedarf von 10 MHz im 2,6 GHz- Band geltend gemacht und im Hinblick auf künftige Technologien darauf hingewiesen, dass Kanalbreiten von mindestens 15 MHz (besser noch 20 MHz) benötigt würden. Dass die U3. einen weitergehenden bezifferten Bedarf nicht geltend gemacht hat, hat sie in ihrem Schreiben an die erkennende Kammer vom 29. Mai 2012 mit einem Hinwies auf die Vertraulichkeit dieser Angaben und die daraus resultierende Zurückhaltung bei der Formulierung von Stellungnahmen begründet. Sie hat allerdings ausgeführt, dass eine Beschränkung ihres Bedarfs auf 20 MHz ihren früheren Stellungnahmen nicht entnommen werden könne und dass auch ihr Frequenzbedarf sich in der Zeit bis Oktober 2009 tendenziell nach oben entwickelt habe. Sie hat weiter darauf hingewiesen, dass sich Rückschlüsse auf ihren Bedarf aus dem von ihr bei der Auktion tatsächlich erworbenen Spektrum im Umfang von 89,1 MHz in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz ziehen ließen.
Soweit die Klägerin auch bezüglich der Angaben der U3. aus dem Jahre 2007 unter entsprechendem Beweisantritt die Feststellung fordert (Beweisantrag zu Ziffer 3), Buchstabe a), 3. Spiegelstrich), es habe zu diesem Zeitpunkt kein tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter Bedarf für zusätzliche Frequenzen bestanden, war auch diesem Antrag – hier wiederum unter Bezugnahme auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen der Bewertung der Angaben der U2. – nicht zu entsprechen. Um den aus den aufgeführten Angaben der U3. resultierenden Unsicherheiten bei der Quantifizierung ihres Frequenzbedarfs zu begegnen, hat das Gericht ergänzend Teile des Zulassungsantrag der U3. für die im Jahr 2010 durchgeführte Auktion beigezogen und - wegen der Notwendigkeit des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und nach Durchführung eines Verfahrens nach § 138 Abs. 2 Satz 1 TKG - diese in einem In-camera-Verfahren ausgewertet. Nach Überzeugung des Gerichts lassen sich aus dem in diesem Verfahren von der U3. zur Begründung ihres Antrags beigefügten Frequenznutzungskonzept ergänzend zuverlässige Rückschlüsse auf den im Oktober 2009 bestehenden Frequenzbedarf ziehen. Zum einen wurde der Antrag am 19. Januar 2010 und damit nur wenige Monate nach dem hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt gestellt, so dass ein wesentlicher Unterschied zu dem im Oktober 2009 bestehenden Bedarf nicht anzunehmen ist. Zum anderen ist zwar in Rechnung zu stellen, dass der Umfang der in Kenntnis der Versteigerungsbedingungen beantragten Bietrechte bedarfsunabhängig auch dadurch beeinflusst sein kann, dass möglicherweise bedarfsüberschießende Bietrechte erstrebt werden, um zumindest Frequenzen in dem dem tatsächlichen Bedarf entsprechenden Umfang erwerben zu können. Allerdings wird dieser Effekt durch die Auktionsregeln stark begrenzt. Denn es ist zu berücksichtigen, dass die Teilnehmer an der Versteigerung eine vom Umfang der erworbenen Bietrechte abhängige unverzinsliche Sicherheitsleistung in Höhe von 1.250.000 Euro pro Lot Rating zu leisten hatten (Ziffer V.1.3 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009) und der Verlust der Bietrechte drohte, wenn von diesen nicht in gebotenem Umfang Gebrauch gemacht wurde (Ziffer V.3.9 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009), und überdies damit zu rechnen war, dass aufgrund dieser Aktivitätsregeln ggf. auch ein kostenpflichtiger Frequenzerwerb erfolgen konnte, der dann nicht mehr durch tatsächliche Bedarfe gerechtfertigt und damit unwirtschaftlich war. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis dessen beantragt hat, dass die von den Antragstellern im Zulassungsverfahren dargelegten Frequenzbedarfe aus den von ihr näher dargelegten Gründen im Wesentlichen der Erlangung möglichst umfangreicher Bietrechte dienen und damit keinen tatsächlich bestehenden Bedarf widerspiegeln (Beweisantrag zu Ziffer 4), Buchstabe a), aa)), zielt dieser Beweisantrag auf Schlussfolgerungen ab, die das Gericht unter Berücksichtigung der in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 bestimmten Versteigerungsbedingungen und –regeln selbst zu treffen hat und die deshalb einem Sachverständigengutachten nicht zugänglich sind. Entsprechendes gilt auch für den im Schriftsatz der Klägerin vom 22. Januar 2013 unter Ziffer III. Nr. 5 (dort S. 14) angekündigten und in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 zu Protokoll gestellten Beweisantrag, durch Sachverständigengutachten feststellen zu lassen, dass sich aus dem Inhalt der Zulassungsanträge der Mobilfunknetzbetreiber ein frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter tatsächlicher Bedarfsüberhang zum 12. Oktober 2009 nicht ableiten lasse.
Insbesondere bietet aber das dem Zulassungsantrag beigefügte und fachbehördlich geprüfte Frequenznutzungskonzept der U3. eine zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Frage des Frequenzbedarfs, da auf seiner Grundlage der Frequenzbedarf der U3. mit einer Gewissheit festgestellt werden kann, die mindestens derjenigen entspricht, die bei der Prüfung von Bedarfsanmeldungen im Verwaltungsverfahren erreicht wird. Hiervon ausgehend hat sich das Gericht davon überzeugt, dass ein Frequenzbedarf der U3. in den Bereichen oberhalb 1 GHz mindestens in dem Umfang bestand, in dem sie in der Auktion tatsächlich Spektrum aus diesen Bändern erworben hat, d.h. mindestens im Umfang von 89,1 MHz. Nähere Ausführungen hierzu sind nicht möglich, ohne Einzelheiten des Frequenznutzungskonzepts der U3. zu offenbaren. Da das Gericht mit Beschluss vom 18. Juli 2013 - bestätigt durch Beschluss des BVerwG vom 21. Januar 2014 (6 B 43.13) - die Beteiligtenrechte nach den §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2 VwGO in Bezug auf das Frequenznutzungskonzept der U3. gem. § 138 Abs. 2 TKG wirksam ausgeschlossen hat, kann es seine Entscheidung entgegen § 108 Abs. 2 VwGO auf diese Tatsachen stützen und hat über die obigen Ausführungen hinaus entgegen § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch nicht die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
Es war somit – auch unabhängig von konkret bezifferten Angaben - damit zu rechnen, dass die U3. entsprechend diesem Bedarf auch einen Zuteilungsantrag gestellt hätte, wenn es zu einem Zuteilungsverfahren außerhalb des durchgeführten Vergabeverfahrens gekommen wäre.
Die F. - Q. hatte im hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt einen Frequenzbedarf in Höhe von mindestens 69,8 MHz im Spektrum oberhalb von 1 GHz. Zwar hat auch sie - insoweit vergleichbar mit der U3. - in den gegenüber der Beklagten im Verwaltungsverfahren abgegebenen Stellungnahmen bezifferte Bedarfe in dieser Höhe nicht geltend gemacht. In ihrer Stellungnahme gegenüber dem erkennenden Gericht vom 27. Juni 2012 hat sie insoweit ausgeführt, dass aus ihrer im Verwaltungsverfahren abgegebenen Stellungnahme vom 28. Juni 2006 allenfalls auf einen Bedarf von 20 MHz geschlossen werden könne. Mit Schreiben vom 3. Mai 2007 führte sie darüber hinaus aus, dass sie einen zusätzlichen Frequenzbedarf in Höhe von 2 x 3,6 MHz im 900 MHz- Band habe und im sog. UMTS- Erweiterungsband (2,6 GHz- Band) eine Mindestausstattung von 2 x 20 MHz für erforderlich halte. Dementsprechend bezifferte sie ihren Ergänzungsbedarf auf 40 MHz in diesem Band. Überdies hat die F. - Q. im Oktober 2009 einen zusätzlichen Bedarf von 2 x 10 MHz im 800 MHz- Band geltend gemacht.
In der Auktion hat die für die F. - Q. agierende F1. N3. N1. Vermögensgesellschaft mbH (N3. ) in den Bereichen 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz allerdings Spektrum in einem Gesamtumfang von 69,8 MHz erworben und damit den von der F. - Q. im Jahre 2007 in diesem Bereich bezifferten Ergänzungsbedarf von 40 MHz deutlich überschritten. Hieraus ist jedoch nicht zu schließen, dass die N3. in der Auktion im Jahre 2010 Spektrum erworben hat, dem im hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt im Oktober 2009 kein entsprechender Bedarf der F. - Q. entsprach. Vielmehr erklärt sich diese Differenz daraus, dass die F. - Q. als einzige der Auktionsteilnehmerinnen bei der Versteigerung der Frequenzen im Bereich von 800 MHz keinen Zuschlag bekommen hat, was nach ihren Ausführungen wegen angenommener Substitutionsbeziehungen ihren Bedarf im Spektrum oberhalb 1 GHz erhöht hat. Im Schreiben vom 27. Juni 2012 hat die F. Q. gegenüber dem Gericht ausgeführt, dass aus ihrer Sicht Frequenzen unterhalb von 1 GHz grundsätzlich durch eine größere Menge von Frequenzen oberhalb von 1 GHz substituiert werden können, und dies nachvollziehbar und in Übereinstimmung mit diesen dem Gericht aus zahlreichen Verfahren bekannten frequenztechnischen Zusammenhängen damit begründet, dass zum Ausgleich dann ein aufwändigerer Netzausbau mit einer erhöhten Anzahl von Basisstationen erforderlich sei. Zwar ist zu berücksichtigen, dass im Oktober 2009 noch nicht absehbar war, dass die F. - Q. (N3. ) später keine Frequenzen im Bereich von 800 MHz würde erwerben können. Fest stand aber, dass bei der aus frequenzregulatorischen Gründen beabsichtigten Aufteilung des verfügbaren Spektrums im Bereich von 800 MHz in Blöcke zu je 2 x 10 MHz mindestens einer der vier im deutschen Markt agierenden Netzbetreiber nicht in der Lage sein würde, das begehrte Spektrum in diesem Bereich zu erwerben, was es rechtfertigt, zumindest für diesen einen erhöhten Bedarf an Spektrum oberhalb von 1 GHz zu Grunde zu legen, auch wenn im Oktober 2009 noch nicht bekannt war, um welchen der Auktionsteilnehmer es sich dabei handeln würde. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 die Feststellung durch Sachverständigengutachten beantragt hat, dass es aufgrund der Möglichkeit, noch während der Auktion das jeweilige Geschäftsmodell an die Verfügbarkeit der Frequenzen anzupassen, notwendig gewesen sei, zuvor in den Zulassungsanträgen zur Erlangung ausreichender Bietrechte Frequenzbedarfe mehrfach zu beantragen, so dass aus den in den Zulassungsanträgen beantragten Bietrechten kein Rückschluss auf tatsächlichen Frequenzbedarf zu ziehen sei (Beweisantrag zu Ziffer 4, Buchstabe a), aa)), und dies insbesondere auch durch die eigenen Angaben der F. -Q. bestätigt werde (in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 ergänzend gestellter Beweisantrag zu Ziffer 1, Buchstabe d), 2. Spiegelstrich), zielen diese Beweisanträge auf Schlussfolgerungen und Wertungen, die vom Gericht im Rahmen seiner freien Überzeugungsbildung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) selbst zu treffen sind und deshalb einem Sachverständigengutachten nicht überlassen werden können.
Um die Feststellung des Umfangs des Frequenzbedarfs der F. -Q. abzusichern, hat das Gericht auch insoweit ergänzend Teile des Zulassungsantrags der N3. für die im Jahr 2010 durchgeführte Auktion beigezogen und - wegen der Notwendigkeit des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und nach Durchführung eines Verfahrens nach § 138 Abs. 2 Satz 1 TKG - diese in einem In- camera- Verfahren ausgewertet. Nach Überzeugung des Gerichts lassen sich auch aus dem in diesem Verfahren von der N3. zur Begründung des Antrags beigefügten Frequenznutzungskonzept ergänzend zuverlässige Rückschlüsse auf den im Oktober 2009 bestehenden Frequenzbedarf der F. - Q. ziehen. Zum einen wurde der Antrag im Januar 2010 und damit nur wenige Monate nach dem hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt gestellt, so dass ein wesentlicher Unterschied zu dem im Oktober 2009 bestehenden Bedarf nicht anzunehmen ist. Zwar ist auch hier in Rechnung zu stellen, dass der Umfang der in Kenntnis der Versteigerungsbedingungen beantragten Bietrechte durch bedarfsunabhängige Überlegungen und Strategien beeinflusst sein kann. Allerdings ist dieser Effekt - wie ausgeführt – durch die Versteigerungsregeln stark begrenzt, so dass Rückschlüsse aus den beantragten Bietrechten auf bestehende Bedarfe nicht ausgeschlossen sind.
Insbesondere bietet das dem Antrag beigefügte und fachbehördlich geprüfte Frequenznutzungskonzept eine ergänzende zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Frage des Frequenzbedarfs, da auf seiner Grundlage der Frequenzbedarf der F. -Q. mit einer Gewissheit festgestellt werden kann, die mindestens derjenigen entspricht, die bei der Prüfung von Bedarfsanmeldungen im Verwaltungsverfahren erzielt werden kann. Hiervon ausgehend hat sich das Gericht davon überzeugt, dass ein Frequenzbedarf der F. -Q. in den Bereichen 1,8 GHz, 2,0 GHz und 2,6 GHz mindestens in dem Umfang bestand, in dem die N3. in der Auktion tatsächlich Spektrum aus diesen Bändern erworben hat, d.h. mindestens in dem Umfang von 69,8 MHz. Nähere Ausführungen hierzu sind auch hier nicht möglich, ohne Einzelheiten des Frequenznutzungskonzepts der F. -Q. zu offenbaren. Da das Gericht mit Beschluss vom 18. Juli 2013 - bestätigt durch Beschluss des BVerwG vom 21. Januar 2014 (6 B 43.13) - die Beteiligtenrechte nach den §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2 VwGO in Bezug auf das Frequenznutzungskonzept der F. -Q. (N3. ) gem. § 138 Abs. 2 TKG wirksam ausgeschlossen hat, kann es seine Entscheidung entgegen § 108 Abs. 2 VwGO auf diese Tatsachen stützen und hat über die obigen Ausführungen hinaus entgegen § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO auch nicht die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 durch Sachverständigengutachten die Feststellung beantragt hat, auf der Grundlage der Stellungnahme der F. -Q. vom 3. Mai 2007 folge kein zum Stichtag 19. Juni 2007 bestehender tatsächlicher, frequenztechnisch und –ökonomisch begründeter Bedarf für zusätzliche Frequenzen (Beweisantrag zu Ziffer 3, Buchstabe a), 4. Spiegelstrich), war diesem Antrag – hier ebenfalls unter Bezugnahme auf die entsprechenden Ausführungen im Rahmen der Bewertung der Angaben der U2. – nicht zu entsprechen.
Dafür, dass alle der hier betrachteten vier Mobilfunkunternehmen im Oktober 2009 einen Mindestfrequenzbedarf in der angenommenen Höhe hatten, sprechen auch das Ergebnis und der Verlauf der im Jahre 2010 durchgeführten Versteigerung. Augenfällig ist nämlich, dass alle der von der Vergabe umfassten Frequenzen von den Auktionsteilnehmern zu Preisen weit oberhalb des Mindestgebots erworben wurden, womit in diesem Umfang nicht zu rechnen gewesen wäre, wenn entsprechende Bedarfe nicht bestanden hätten. In Ziffer IV.5 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 wurden die Mindestgebote für einen Frequenzblock von 2 x 5 MHz bzw. 2 x 4,95 MHz (jeweils gepaart) auf 2.500.000 Euro festgesetzt. Das Mindestgebot für einen Frequenzblock von 1 x 5 MHz (ungepaart) betrug 1.250.000 Euro, das Mindestgebot für den Frequenzblock von 1 x 14,2 MHz (ungepaart) 3.550.000 Euro. Die erzielten Versteigerungserlöse betrugen ein Vielfaches dieser Mindestgebote. Für die erstgenannten gepaarten Blöcke lagen sie (ohne Berücksichtigung der Höchstgebote für die Frequenzen im 800 MHz- Band) zwischen 17.364.000 und 103.323.000 Euro, für einen Block von 1 x 5 MHz (ungepaart) zwischen 5.731.000 und 9.130.00 Euro und für den Block von 1 x 14,2 MHz bei 5.715.000 Euro. Dafür, dass diese Erwerbe bedarfsunabhängig maßgeblich durch Verdrängungsabsichten oder zum Zwecke einer rechtswidrigen Frequenzbevorratung und –hortung motiviert waren, spricht hingegen nichts. In einem solchen Fall wäre nicht zu erwarten gewesen, dass die erzielten Erlöse so wesentlich über den Mindestgeboten lagen, denn einem bedarfsunabhängigen Frequenzerwerb sind aus unternehmerischer Sicht enge wirtschaftliche Grenzen gesetzt, zumal die mit dem Erwerb verbundenen Auflagen eine längerfristige Frequenzhortung ausschließen und im Übrigen für den Fall der Nichtnutzung der - entschädigungslose – Widerruf der Frequenzzuteilung auf der Grundlage von § 63 Abs. 1 TKG droht.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 unter Darlegung weiterer Einzelheiten die Feststellung beantragt hat, das Bietverhalten der Teilnehmer in der Versteigerung lasse weder für sich allein noch unter Berücksichtigung der Versteigerungsregeln einen hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines tatsächlichen Bedarfsüberhangs im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung zu (Beweisantrag zu Ziffer 4, Buchstabe a), bb)), ist dieser Beweisantrag abzulehnen, da er auf Schlussfolgerungen und Wertungen gerichtet ist, die einem Sachverständigengutachten nicht überlassen werden können, sondern vom Gericht selbst zu treffen sind.
Unter Berücksichtigung der somit für die vier Mobilfunkunternehmen und die Klägerin festgestellten unternehmensindividuellen Bedarfe ergibt sich zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt am 12. Oktober 2009 bereits ein Gesamtbedarf für das Spektrum oberhalb von 1 GHz in Höhe von mehr als 363 MHz. Diese Bedarfe überstiegen das in diesem Bereich verfügbare Spektrum von 300 MHz deutlich. Von einem Bedarfsüberhang zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt 12. Oktober 2009 wäre somit selbst dann auszugehen, wenn man für die F. - Q. entgegen der Überzeugung der Kammer von einem Frequenzbedarf von nur 40 MHz in den Bereichen oberhalb von 1 GHz ausgeht.
Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 3. September 2014 ergänzend gestellten Beweisanträge auf Feststellung, dass die von der Präsidentenkammer zugrunde gelegten Annahmen, dass als Ergebnis der Anhörungen im Jahr 2005 und der Bedarfsanmeldungen und Interessensbekundungen im Jahr 2007 Frequenzknappheit zu prognostizieren gewesen sei, sich zum hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt als tatsächlich unzutreffend erweisen, sind für die Entscheidung nicht erheblich. Darüber hinaus oblägen die Bewertung der anlässlich der Anhörungen eingegangenen Stellungnahmen bzw. die aus den Interessenbekundungen und Bedarfsanmeldungen zu ziehenden Schlussfolgerungen dem Gericht und wären einem Sachverständigengutachten nicht zugänglich.
Aufgrund des hier festgestellten Bedarfsüberhangs allein auf der Grundlage der Bedarfsmeldungen der Klägerin und der vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber kann offen bleiben, ob noch Frequenzbedarfe, die von anderen Unternehmen anlässlich der Anhörungen der Bundesnetzagentur in den Jahren 2005 und 2007 geäußert worden waren, bei der Prognose, ob im Zuteilungszeitpunkt mit einer das Angebot übersteigenden Anzahl von Zuteilungsanträgen zu rechnen ist, zu berücksichtigen sind. Auf die Umstände, die insoweit von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 unter Beweis gestellt worden sind, kommt es deshalb für die Entscheidung des Gerichts nicht an. Im Einzelnen handelt es sich um die zu Ziffer 2) (Zu den tatsächlichen Erkenntnissen am 12.10.2009 zu Frequenzbedarfen potenzieller Neueinsteiger) und zu Ziffer 3), Buchstabe b) (Zu den tatsächlichen Bedarfen potenzieller Neueinsteiger im Jahr 2007) zu Protokoll gestellten Beweisanträge sowie den in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 ergänzend gestellten Beweisantrag, dass ein „abstrakter Bedarf“ als solcher und in einer bezifferbaren Höhe für einen potenziellen Neueinsteiger nicht feststellbar sei.
Zur Annahme eines das verfügbare Frequenzspektrum nicht übersteigenden Bedarfs führt es auch nicht, wenn man allein die Nachfrage nach den Frequenzen in den Blick nimmt, die die Klägerin im 2,6 GHz- Bereich begehrt. Sie selbst beansprucht für sich das gesamte hier verfügbare Spektrum an ungepaarten Frequenzen in einem Umfang von 50 MHz, so dass bei einer isolierten Betrachtung nur dieses Bedarfs ein Bedarfsüberhang nur dann nicht bestehen würde, wenn kein anderer Zuteilungspetent Bedarf an diesem Spektrum gehabt hätte. Das kann aber schon deshalb ausgeschlossen werden, weil zumindest die W. mit ihrem Antrag vom 29. Mai 2007 die Zuteilung von 10 MHz aus diesem Spektrum ausdrücklich beantragt hatte. Für einen entsprechenden Bedarf spricht darüber hinaus auch, dass dieses ungepaarte Spektrum in der Auktion - auch ohne Teilnahme der Klägerin - vollständig und zu Preisen zugeschlagen wurde, die weit über den Mindestgeboten lagen und drei der vier Auktionsteilnehmer sich an dem zahlreiche Runden umfassenden Bietwettbewerb für diese Frequenzen beteiligten. Der Umstand, dass die Mobilfunkunternehmen die von ihnen in der Auktion erworbenen ungepaarten Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz bis heute noch nicht nutzen, steht der Berücksichtigung dieses auf den Zeitpunkt vom 12. Oktober 2009 bezogenen Bedarfs nicht entgegen. Denn der Frequenzbedarf kann sich gerade auch aus dem beabsichtigten zukünftigen Netzaufbau und –ausbau ergeben. Dessen zeitliche Umsetzung hängt insbesondere bei neuen Mobilfunktechnologien nicht nur davon ab, wann die von dem jeweiligen Betreiber präferierte Netztechnik kommerziell verfügbar ist. Der Netzausbau wird vielmehr – vorbehaltlich etwaiger Versorgungsverpflichtungen und der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung – auch nachfragegetrieben erfolgen. Zum anderen können sich angenommene Frequenzbedarfe naturgemäß zu einem späteren Zeitpunkt als irrig herausstellen, was nach dem Ermessen der Bundesnetzagentur zu einem Widerruf der Frequenzzuteilung nach § 63 Abs. 1 TKG führen kann und ggf. führen muss. Aber selbst wenn man aus der späteren Erkenntnis der Nichtnutzung einer zugeteilten Frequenz Rückschlüsse auf den zu einem früheren Zeitpunkt tatsächlich bestehenden Bedarf für denkbar hielte, stünde - wie ausgeführt - auch die längere Nichtnutzung zugeteilter Frequenzen der Anerkennung eines geltend gemachten Bedarfs regelmäßig nicht entgegen. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmen liegt, kann es naturgemäß nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der Bedarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfüllt. Darauf, ob und seit wann LTE- fähige Endgeräte – unabhängig davon ob sie gepaarte oder ungepaarte Frequenzen nutzen – am Markt verfügbar sind oder waren und aus welchen Gründen diese in Deutschland ggf. nicht nachgefragt wurden, kommt es daher nicht an, sodass den darauf bezogenen Beweisanträgen der Klägerin (Beweisantrag unter Ziffer II. 4 des Schriftsatzes der Klägerin vom 28. August 2014, dort S. 9, in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 zu Protokoll gestellt), nicht nachzugehen war.
Waren damit am 12. Oktober 2009 für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden, war die Entscheidung der Beklagten, die verfügbaren Frequenzen durch ein Versteigerungsverfahren zu vergeben, ermessensfehlerfrei. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und –dienste (Genehmigungsrichtlinie)) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden,
BVerwG, Urteile vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 -, Rn. 35; vom 23. März 2011, Rn. 23 und vom 26. Januar 2011, Rn. 25.
Ein derartiger Ausnahmefall zu Gunsten der Klägerin liegt nicht deshalb vor, weil ihr ab dem Jahr 1999, befristet bis zum 31. Dezember 2007, Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt worden waren, um deren Verlängerung sie rechtszeitig nachgesucht hat und die diesbezüglichen Verfahren vor dem OVG NRW – 13 A 2394/09 und 13 A 2395/09 - noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind. Dies hat das Gericht bereits in seinem Urteil vom 17. März 2010 – 21 K 6772/09 – (Urteilsabdruck, S. 39 f.) ausgeführt. Das BVerwG hat diese Auffassung in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 – (Rn. 36 – 37) bestätigt. Auch unter erneuter Würdigung des vertiefenden Vortrags der Klägerin, ihrem Verlängerungsanspruch komme ein Vorrang vor der Vergabe der ungepaarten Frequenzen im 2,6 GHz-Bereich durch Versteigerung zu, besteht kein Anlass, hiervon abzuweichen. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 im Zusammenhang mit Umständen der Befristung ihrer Frequenzzuteilungen im 2,6 GHz-Band umfangreiche „Beweisanträge“ gestellt hat, handelt es sich hierbei im Wesentlichen um Parteivortrag und nicht um Beweisanträge im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO. Soweit innerhalb des Parteivorbringens bestimmte Tatsachen unter Beweis gestellt werden, sind diese für die Entscheidung des Gerichts nicht erheblich, weil sie für die vom Gericht zu klärende Rechtsfrage, ob angesichts des behaupteten Verlängerungsanspruchs der Klägerin eine Vergabeentscheidung über die – noch streitbefangenen – Frequenzen getroffen werden konnte, rechtlich nicht von Bedeutung sind.
Die Hilfsanträge b) und c) zum Antrag zu 1. sind unzulässig, denn über sie ist bereits rechtskräftig entschieden worden. Die in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellten Hilfsanträge b) und c) zum Antrag zu 1. entsprechen dem Antrag zu 1. a) und dem hilfsweisen Antrag zu 1. b),
vgl. hierzu die Wiedergabe der im Revisionsverfahren gestellten Anträge in BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 -, Rn. 7,
die bereits in der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2010 gestellt worden waren und die Gegenstand des Urteils 21 K 6772/09 waren. Dieses Urteil wurde vom BVerwG nur hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1 c) (jetzt: Antrag zu 1 a) aufgehoben. Die Entscheidungen über die damals gestellten Hilfsanträge sind damit in Rechtskraft erwachsen.
Die in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 gestellten Feststellungsanträge zu 2), die sich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nr. 1 der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 und die Verpflichtung der Beklagten beziehen, die genannten Entscheidungen aufzuheben, sind unzulässig.
Wie das BVerwG in seinem Urteil vom 22. Juni 2011 – 6 C 3.10 – (Rn. 17 ff.) festgestellt hat, hat die Vergabeentscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 ihre Wirksamkeit durch die Ersetzung mit der neuen Vergabeentscheidung vom 12. Oktober 2009 verloren. Sie hat sich im Rechtssinne „erledigt“, so dass nunmehr als Klageart eine Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Frage käme. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens statthaft,
BVerwG, Urteil vom 27. März 1998 – 4 C 14.96 -, BVerwGE 106, 295 ff.
Die Klägerin kann sich jedoch nicht mit Erfolg auf ein im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO berechtigtes Feststellungsinteresse berufen.
Das besondere Feststellungsinteresse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage kann insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr, eines Rehabilitationsinteresses und der Vorbereitung einer zivilrechtlichen Klage auf Schadensersatz bestehen. Die Klägerin stützt ihr Feststellungsinteresse auf ihre Absicht, einen Schadensersatzprozess gegen die Beklagte wegen Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu führen, wie sich aus ihren diesbezüglichen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2014 und unter Berücksichtigung ihres Vortrags auf Seite 110 f. ihres Schriftsatzes vom 2. Februar 2010 im Verfahren 21 K 6772/09 ergibt. Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die der Vorbereitung einer zivilrechtlichen Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung dienen soll, ist das Feststellungsinteresse nur zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt ist und die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Insoweit bedarf es hinreichender Darlegungen seitens des die Feststellung begehrenden Klägers. Hierzu gehört insbesondere, dass er die Behauptung eines eingetretenen Schadens durch Angaben des Schadens und zur annähernden Schadenshöhe substantiiert,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. August 2014 – 2 A 2507/13 -, NRWE Rn. 10, 11 mit zahlreichen Nachweisen.
Es kann offen bleiben, ob der Umstand, dass die Klägerin nicht vorgetragen hat, dass sie den von ihr angeblich erlittenen Schaden trotz entsprechender bereits im Jahr 2010 formulierter Absichten gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, bereits der Annahme einer ernsthaften Absicht, ggf. einen Schadenersatzprozess zu führen, entgegen steht. Jedenfalls fehlt es bislang an auch nur annähernd substantiierten Angaben zu ihrem vermeintlich erlittenen Schaden und zu dessen ungefährer Höhe bzw. Berechnungsgrundlage. In ihrem seinerzeit unter dem Aktenzeichen 21 K 6772/09 eingereichten Schriftsatz vom 2. Februar 2010 hat die Klägerin sich insoweit auf die Darlegung beschränkt, dass ihr aufgrund der angeblich rechtswidrig verweigerten Verlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Die Verweigerung der Verlängerung beruhe maßgeblich auf der Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008. Sie sei seit der Ablehnung des Verlängerungsantrages vom 29. Juli 2005 mangels Planungs- und Investitionssicherheit nicht in der Lage, ihren Geschäftsbetrieb entsprechend den zum Zeitpunkt des Verlängerungsantrags entwickelten Planungen auszubauen. Diese Investitionsplanungen umreißt die Klägerin im Folgenden in groben Zügen und legt auch das von ihr für die Umsetzung ihrer Geschäftsplanungen notwendige Finanzierungsvolumen betragsmäßig dar. Damit werden jedoch nur der Umfang der von ihr beabsichtigten – aber nicht getätigten – Investitionen und eine Erwartung an mögliche Kundenzahlen, die die Klägerin auf Grundlage dieser Investitionen zu gewinnen hoffte, umrissen, nicht aber ein daraus möglicherweise resultierender, zum Ersatz verpflichtender Schaden beschrieben.
Ferner lässt sich den erwähnten Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 2. Februar 2010 (21 K 6772/09) entnehmen, dass sie das schadenstiftende Ereignis in der „rechtswidrig verweigerten Verlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen“ sieht (S. 110 des genannten Schriftsatzes), während sie in der mündlichen Verhandlung am 3. September 2014 insoweit maßgeblich auf die sich aufgrund der durch die Vergabeentscheidung aus dem Jahr 2007 ausgelösten „Sperrwirkung“ abgestellt hat. Selbst wenn diese „Sperrwirkung“ rechtswidrig eingetreten wäre, folgte aus der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit nicht bereits, dass die Klägerin einen Anspruch auf Verlängerung der ihr bis zum 31. Dezember 2007 befristet zugeteilten Frequenznutzungsrechte (gehabt) hätte – dies ist vielmehr Gegenstand des noch nicht abgeschlossenen Rechtsstreits vor dem OVG NRW – 13 A 2394/07 und 13 A 2395/07.
Wird der vermeintliche Schadensersatzanspruch darauf gestützt, dass die Ablehnung der Verlängerung der Frequenzzuteilungen zu Gunsten der Klägerin rechtswidrig war, fehlt es am Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch deshalb, weil die Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs offensichtlich aussichtslos ist. Offensichtlich aussichtlos ist ein Amtshaftungsprozess dann, wenn offensichtlich kein Verschulden des Amtswalters festzustellen ist. Vorliegend ist eine schuldhafte Amtspflichtverletzung auszuschließen, weil nach dem Vortrag der Klägerin - und auch sonst - nicht feststellbar ist, dass bei der ablehnenden Entscheidung des Frequenzverlängerungsantrages der Klägerin seitens der Beklagten bzw. des für sie handelnden Organs bzw. Amtsträgers die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen worden ist. Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlich Handelnden generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich schon dann als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 36.04 -, Juris, Rn. 24 f.; BGH, Urteil vom 8. Oktober 1992 – III ZR 220/90 -, BGHZ 119, 365 (369) und vom 17. März 1994 – III ZR 27/93 -, NJW 1994, 3158 (3159).
So liegt der Fall hier. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinen Beschlüssen vom 24. September 2009 – 6 B 5.09 und 6 B 06.09 – festgestellt hat, handelte es sich bei den Berufungsentscheidungen des OVG NRW vom 30. Oktober 2008 – 13 A 2394/07 und 13 A 2395/07 – um Rechtssachen, die einen außergewöhnlich hohen Schwierigkeitsgrad aufweisen und eine Vielzahl von Rechtsfragen aufwerfen, deren Beantwortung deutlich aus dem Rahmen des Üblichen fallende Anforderungen stellt. Der vom Gericht zu bewältigende Streitstoff war - so das Bundesverwaltungsgericht - in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht außerordentlich umfangreich. Dies gilt nicht nur für die Auslegungsfrage, welche Nutzungsmöglichkeiten der einschlägige Frequenznutzungsplan unter Berücksichtigung des Frequenzbereichszuweisungsplans sowie gemeinschaftsrechtlicher und völkerrechtlicher Vorgaben für den hier in Rede stehenden Frequenzbereich im Sinne von § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG eröffnet, sowie für die äußerst komplexen tatsächlichen Bewertungen im Zusammenhang mit dem Inhalt der Frequenzzuteilungen, deren Verlängerung die Klägerin begehrt. Es gilt auch für die Frage, welche Bedeutung der Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur im Rahmen des hier umstrittenen Verpflichtungsbegehrens gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG zuzumessen war, und ebenso für den Problemkreis einer effizienten Nutzung (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) der insgesamt 36 umstrittenen Frequenzen, von denen 33 (seinerzeit) ungenutzt waren. Hervorgehoben wurde zudem, dass rechtlich und tatsächlich erhebliche Fragen erstmals zu beantworten waren, ohne auf einschlägige gerichtliche Entscheidungen zurückgreifen zu können,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 2009 – 6 B 5.09 -, Juris, Rn. 8.
Eine Unvertretbarkeit der behördlichen Entscheidungen mit der Folge eines denkbaren Verschuldens lässt sich bei dieser außerordentlich schwierigen Sach- und Rechtlage daher unter keinen denkbaren Umständen herleiten. Dies gilt auch, wenn man allein auf die Herbeiführung der „Sperrwirkung“, deren Beseitigung eine zwar möglicherweise notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für die erfolgreiche Durchsetzung des vermeintlichen Frequenzverlängerungsanspruchs wäre, durch die Entscheidung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 abstellt, denn auch die Frage, welche Bedeutung der Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur im Rahmen des Verpflichtungsbegehrens gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG zuzumessen war, ist nach den obigen Feststellungen eine zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung ungeklärte Frage von außergewöhnlicher Komplexität und mit außergewöhnlich hohem Schwierigkeitsgrad.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 135 Satz 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1, 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 100 und 108 Abs. 1 Satz 2 sowie Abs. 2 VwGO
§ 61 TKG
§ 839 BGB
§ 709 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2 TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG
§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG
§ 55 Abs. 9 TKG
§ 55 Abs. 5 TKG
§ 63 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 138 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 138 Abs. 2 TKG
§ 108 Abs. 2 VwGO
§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 63 Abs. 1 TKG
§ 86 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG
§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 2 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 106, 295
BGHZ 119, 365
NJW 1994, 3158
13 A 2394/07
21 K 3363/07
21 K 6772/09
6 C 3.10
21 L 1886/09
11 L 1214/07
6 B 43.13
21 K 7769/09
21 K 3150/11
21 K 7671/09
6 C 6.10
6 C 2.10
13 A 2394/09
6 B 5.09
6 B 6.09
13 A 2395/09
4 C 14.96
2 A 2507/13
13 A 2395/07
2 C 36.04
III ZR 220/90
III ZR 27/93
6 B 06.09