Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-09, Aktenzeichen 5 K 613/09

Tenor:
1. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 29.12.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.05.2009 verpflichtet, gegenüber dem Beigeladenen die Beseitigung der auf dessen Grundstück, Gemarkung …, Flurstück ..., C-Straße, A-Stadt- ..., in Ausnutzung der Baugenehmigung vom … erfolgten Aufschüttung nebst Stützmauer anzuordnen, soweit sich diese in einem Abstand von weniger als 3 m zur Grenze zum Grundstück des Klägers befinden.
2. Der Kostenfestsetzungsbescheid der Beklagten vom 08.06.2009 wird aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger die bereits bezahlte Gebühr in Höhe von 220,10 Euro zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zurückzuzahlen.
3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.
4. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
5. Der Streitwert wird auf 7.720,10 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt ein bauaufsichtsbehördliches Einschreiten gegen eine vom Beigeladenen errichtete Aufschüttung sowie eine davor befindliche Stützmauer aus Pflanzsteinen. Er ist Eigentümer des Anwesens in der Gemarkung ..., Flur …, Flurstück …, Hangweg …. Das Grundstück ist in einem Abstand von ca. 2 bis 3 Metern zur Straße mit einem Zweifamilienhaus bebaut, das parallel zur Straße verläuft. Der Rechtsvorgänger des Klägers hatte 1962 mit seinem Bauantrag einen Dispensantrag wegen Unterschreitung des Grenzabstandes gestellt, dem das Ministerium für Wiederaufbau nicht zugestimmt hatte. Erst nachdem der damalige Eigentümer des Nachbargrundstückes – das damalige Flurstück … – seine Zustimmung zu dem Bauvorhaben auf der Grenze erteilt hatte, wurde mit Bauschein Nr. … vom … die Baugenehmigung zur Errichtung eines Wohnhauses erteilt und das Gebäude mit der Giebelseite auf die Grundstücksgrenze gebaut. Mit Bauschein vom …wurde die Genehmigung zum Anbau eines Balkons rückseitig am Wohnhaus und zur Errichtung einer Doppelgarage auf dem hinteren Teil des Grundstücks erteilt. In dem Bauplan "Neubau einer Doppelgarage" ist die Garage grenzständig eingezeichnet. Nach den Planvorlagen steigt das Nachbargelände an der Rückseite der Garage ab der Grundstücksgrenze in einem Winkel von etwa 40° an. Im Jahre 2003 stellte sich heraus, dass die Garage 5 cm in das Nachbargrundstück hineinragt.
Im Rahmen eines Bauprojektes wurde das Flurstück … in mehrere kleinere Grundstücke unterteilt. Die an das Grundstück des Klägers grenzenden Grundstücke sind die Flurstücke …, ..., … und ... Dabei liegt das Grundstück … von der Straße ausgesehen hinter dem Grundstück des Klägers an dessen Breitseite. Die Grundstücke …, ... und … liegen von der Straße aus gesehen neben dem Grundstück des Klägers an dessen Längsseite. Die drei in einer Reihe verlaufenden Grundstücke …, ... und … sind seit 2004 mit drei in geschlossener Bauweise errichteten Einfamilienhäusern bebaut. Diese Wohnhäuser stehen etwa 4 m höher als das Wohnhaus des Klägers. Die 188 m² große und dabei 6,03 m breite Parzelle ... steht im Eigentum des Beigeladenen. Sie grenzt im Bereich der grenzständigen Garage des Klägers auf einer Länge von 2,08 m an dessen Grundstück und wurde auf der Grundlage der Baugenehmigung vom … mit einem Reihenmittelhaus bebaut. Gemäß den Unterlagen der Beklagten lag die Böschungskrone zuvor mit einer Höhe von ca. 3,42 m in einem Abstand von ca. 5,9 m zur Grundstücksgrenze. Der ursprüngliche Böschungswinkel betrug nach den Ermittlungen der Beklagten zwischen 29° bis 34°. An der zum Grundstück des Klägers zeigenden Rückseite des Wohnhauses des Beigeladenen befindet sich eine ebenerdig ans Haus angrenzende befestigte Terrasse. Daran anschließend grub der Beigeladene nach den Feststellungen der Beklagten das vorhandene Gelände bis zu einer maximalen Tiefe von 1,10 m in einem Abstand von 4,40 m zur Grenze des Klägers ab. Daran anschließend füllte der Beigeladene zur Grenze des Klägers hin auf. Durch diese Maßnahmen entstand im Anschluss an die Terrasse eine Rasenfläche. Nach von der Beklagten im Rahmen des Widerspruchsverfahrens durchgeführten Vermessungen fällt das Gelände in einem Abstand von 1,60 bis 1,90 m zum Grundstück des Klägers in einem Winkel von ca. 60° bis 69° zur Grundstücksgrenze hin ab, wobei der Böschungsfuß zwischen 0,75 und 0,85 m von der Grenze entfernt ist. Dabei erstreckt sich die Aufschüttung über die gesamte Breite der Grenze zwischen Kläger und Beigeladenen. Die durch die Abgrabung und Aufschüttung entstandene Böschung ist mit 8 Reihen Pflanzsteinen befestigt. Diese Florsteinmauer ist vom Böschungsfuß gemessen 2,36 m hoch und hat einen Grenzabstand zwischen 1,61 m und 1,90 m. Am Fuße der Mauer, im Zwischenraum zur Grenzgarage, wurde zwecks Ableitung des Regenwassers ein Kiesbett errichtet. Für diese baulichen Maßnahmen liegt keine Baugenehmigung vor. Die vorgenommene Anschüttung hat nach den Feststellungen der Beklagten folgende Maße: Höhe ca. 1,70 m, Länge ca. 2,60 m, Fläche ca. 17 m², Volumen ca. 16 m³.
Im Juli 2006 wandte sich der Kläger erstmals an die Beklagte und bat um Prüfung der Maßnahmen des Beigeladenen, weil er seine Abstandsflächen verletzt sehe. Die Beklagte vertrat daraufhin die Ansicht, das Gesetz erlaube in § 8 Abs. 2 Nr. 11 LBO eine Abböschung bis zu einem Neigungswinkel von 1,5/1 und damit einem Winkel von 56,3° zur Geländeoberfläche. Der vorhandene Böschungswinkel der Anschüttung, gemessen zur Geländeoberfläche, liege unter dem im Gesetz genannten Grenzwert. Da eine Böschung mit einem Winkel von mehr als 37° ohne besondere Schutzmaßnahme zur Erosion führe, müsse diese abgestützt werden. Da das Gelände bereits vorher eine Böschung gehabt habe, müsse deren Winkel zu den vom Gesetzgeber zugelassenen 56,3° hinzuaddiert werden. Die durch die LBO geschützten Nachbarrechte des Klägers seien somit nicht verletzt. Gegen diese Einschätzung der Beklagten erhob der Kläger „Einspruch“, der dem Stadtrechtsausschuss vorgelegt wurde. Dieser teilte dem Kläger mit, dass bisher noch kein rechtsmittelfähiger Bescheid ergangen sei. Daraufhin beantragte der Kläger unter dem 04.12.2006 das Einschreiten der Beklagten gegen die vom Beigeladenen errichtete Stützmauer und Aufschüttung sowie die Wiederherstellung der gesetzlichen Abstandsflächen: Das Gesetz beschreibe einen Böschungsgrad von 33°, was auch dem Willen des Gesetzgebers entspreche. Die baurechtlich vorgeschriebenen Abstandsflächen seien nicht eingehalten.
Mit Bescheid vom 29.12.2006 lehnte die Beklagte nach erfolgter Anhörung ein Einschreiten gegen die bauliche Anlage des Beigeladenen ab: Die Anschüttung sei zur Grenze hin ca. 67,99° geneigt. Nach den vorliegenden Unterlagen habe die Böschung ursprünglich eine Neigung von ca. 34° zur Horizontalen gehabt mit dem Bezugspunkt des Böschungsfußes in ca. 80 cm Entfernung von der Grundstücksgrenze. Bezugspunkt des Winkels sei nach dem Gesetz nicht die Horizontale, sondern die Geländeoberfläche. Das im Gesetz angegebene Neigungsverhältnis von 1,5/1, mithin einem Winkel von 56,31°, sei nicht überschritten. Auch bei Zugrundelegung eines Neigungsverhältnisses von 1/1,5, mithin einem Winkel von 33,69°, seien die Abstandsvorschriften eingehalten, da der Winkel von der Geländeoberfläche zu messen sei, die bereits vor der Anschüttung einen Neigungswinkel von ca. 34° aufgewiesen habe. Eine geringfügige Überschreitung von 0,311 (67,990 zu 67,690) könne bereits auf Messfehler zurückzuführen sein. Zudem stehe die Garage des Klägers 5 cm über der Grundstücksgrenze und rage in das Grundstück des Beigeladenen hinein. Diese Überbauung sei erst jetzt bekannt geworden und bislang unbeanstandet. Eine Beseitigungsanordnung gegen den Beigeladenen wegen geringfügiger Überschreitung der Abstandsflächen sei nicht möglich, wenn der Kläger selbst nicht die Abstandsflächen einhalte.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein. Er trug zur Begründung vor, bei der Berechnung des zulässigen Winkels sei nicht auf die Geländeoberfläche, sondern die Horizontale abzustellen. Die vom Beigeladenen vorgenommene Anschüttung erreiche in einem Abstand von 1,77 m eine Höhe von 2,40 m. Die 43 Jahre alte Überbauung müsse mit der Maßnahme des Beigeladenen abgewogen werden. Eine geringfügige Überbauung sei mit einer massiven Terrassenerweiterung nicht vergleichbar.
Der Widerspruch wurde mit auf die mündliche Verhandlung vom 12.05.2009 ergangenem Bescheid zurückgewiesen. In dem Bescheid ist ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Einschreiten, weil kein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Regelungen vorliege. Die durch Pflanzsteine gestützte Aufschüttung des Beigeladenen verstoße nicht gegen die Abstandsflächenregelungen der LBO. Die im Jahre 2006 erfolgte Aufschüttung sei 1,7 m hoch, 2,6 m lang und tangiere die Grundstücksgrenze zum Kläger in einer Länge von 2,08 m. Ihre Ausmaße erreichten nicht die Maße, bei denen im Allgemeinen eine Wirkung wie bei oberirdischen Gebäuden zu bejahen sei. Auch wenn man berücksichtige, dass diese Aufschüttung auf eine bereits in den 60er Jahren errichtete Aufschüttung erfolgt sei, so dass die im Jahre 2006 entstandene Böschungskrone 2,36 m über der Horizontalen und damit 2,36 m höher als das Grundstück des Klägers liege, bestehe keine gebäudegleiche Wirkung der Aufschüttung. In Verbindung mit der Länge blieben die Maße auch bei Zugrundelegung der Gesamthöhe hinter den Abmessungen zurück, bei denen eine gebäudegleiche Wirkung angenommen werde. Bei den Maßen 2,00 m auf 3,00 m bzw. auf 5,00 m ergebe sich eine auf das Nachbargrundstück wirkende Fläche von 6 bis 10 m², wohingegen auf das Grundstück des Klägers eine Fläche von insgesamt 4,9 m² (2,08 m x 2,36 m) bzw. 6,14 m² (2,6 m x 2,36 m) wirke.
Durch die Aufschüttung bestehe von der zum Wohnhaus des Klägers zeigenden Ecke des Gartens eine objektiv bessere Einsichtmöglichkeit in die Wohnzimmer im Erdgeschoss und Obergeschoss. Deshalb könne jedoch die Aufschüttung nicht als offene erhöhte Terrasse behandelt werden, da Gartenflächen nicht mit Terrassen gleichzusetzen seien, auch wenn beide dem Aufenthalt von Menschen dienten. Die Unterscheidung der beiden Anlagen trotz ihrer Gemeinsamkeit erkläre sich durch die regelmäßige Nutzung. Durch die gegenständliche Aufschüttung entstehe nicht die Situation, dass durch die höhere Lage ein Herabblicken auf das andere Grundstück ermögliche, da die Aufschüttung hinter der Grenzgarage des Klägers "verschwinde" und damit auf dem unmittelbar angrenzenden Teil des Grundstücks lediglich den Blick auf das Dach der Garage ermögliche. Eine verbesserte Einsichtmöglichkeit ergebe sich lediglich aus der Ecke des neu entstandenen Gartens schräg auf den nicht unmittelbar an das Grundstück des Beigeladenen grenzenden Teil des Grundstücks des Klägers. Diese Einsichtmöglichkeit werde dadurch eingeschränkt, dass der Beigeladene seinen neu gewonnenen Garten mit einem Maschendrahtzaun eingefriedet habe und an diesem Zaun vorbei Sträucher und Hecken wachsen lasse. Die Bepflanzung erlaube ihm kein Herantreten bis an die Böschungskrone. Die vom Kläger beanstandete Einsichtmöglichkeit in die Fenster des Erd- und Obergeschosses werde dadurch begünstigt, dass sein eigenes Haus - mit Zustimmung des Rechtsvorgängers des Beigeladenen - auf der Grundstücksgrenze, ohne Einhaltung von Abstandsflächen, erbaut worden sei. Hielte das Wohnhaus des Klägers selbst die Abstandsflächen ein, sei auch die Einsichtmöglichkeit der Nachbarn in nordöstlicher Richtung schlechter. Eine optische Einengung sowie negative Auswirkungen auf Belichtung, Besonnung und Beschattung ergäben sich für den Kläger nicht aus der Aufschüttung. Vielmehr wirke dessen Grundstück durch die genehmigte umliegende Bebauung mit Wohnhäusern seit dem Jahre 2003 eingeengt. Die gegenständliche Aufschüttung wirke sich auf diese Grundstückssituation nicht aus, da vom Grundstück des Klägers aus gesehen dessen Garage den größten Teil der Aufschüttung verdecke.
Die neu entstandene Böschung habe heute einen Winkel zur Horizontalen bezogen auf den Böschungsfuß von insgesamt 65° bis 69,12° und bezogen auf die Grundstücksgrenze (einen fiktiven Winkel) von insgesamt 51,16° bis 55,7°. Ausgehend von einem Winkel der ursprünglichen Aufschüttung aus den 60er Jahren von 31,5° (Mittel aus 29° und 34°) zur Horizontalen ergebe sich ein Winkel der neuen Aufschüttung zur zuvor bestehenden Geländeoberfläche von 33,5° bis 37,62° (bezogen auf Böschungsfuß) bzw. 19,66° bis 24,2°. Die neu entstandene Geländesituation überschreite damit das gesetzlich festgelegte Neigungsverhältnis von 1 zu 1,5 in erheblichem Umfang, wenn man auf die Horizontale statt die Geländeoberfläche abstelle, und in sehr geringem Maße, wenn man beim Abstellen auf die Geländeoberfläche den Böschungsfuß als Bezugspunkt nehme. Bei der Prüfung, ob diese Winkel das gesetzlich zulässige Maß überschritten, sei aber auf die Geländeoberfläche statt auf die Horizontalen und auf die Grundstücksgrenze statt auf den Böschungsfuß abzustellen. Der Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 11 LBO spreche vom Neigungsverhältnis "zur Geländeoberfläche", also stelle der Gesetzgeber auf die Geländeoberfläche und nicht auf die Horizontale ab und lege keinen absoluten Winkel als Grenze der in den Abstandsflächen zulässigen Aufschüttungen fest. Nachdem der Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik bezüglich des Neigungsverhältnisses diese Regelung im November 2007 geändert, den Begriff "Geländeoberfläche" jedoch beibehalten habe, sei klar, dass sich nach dem Willen des Gesetzgebers der angegebene Winkel nicht auf die Horizontale, sondern auf die Geländeoberfläche beziehe. Vorliegend sei die nach der in den 60er Jahren vorgenommenen Aufschüttung entstandene Geländeoberfläche zu Grunde zu legen, da diese ohne Beanstandung bis ins Jahre 2006 bestanden habe. Damit sei bei der Prüfung der Einhaltung des zulässigen Neigungsverhältnisses auf die Geländeoberfläche abzustellen, die vor der gegenständlichen Aufschüttung bestanden habe. Das Neigungsverhältnis der gegenständlichen Aufschüttung betrage 33,5° bis 37,62°, mithin durchschnittlich von 35,56° bezogen auf den Böschungsfuß bzw. 19,66° bis 24,2°, mithin durchschnittlich von 21,93° bezogen auf die Grundstücksgrenze. Bei der Prüfung der Einhaltung des zulässigen Neigungsverhältnisses sei zudem nicht auf den Böschungsfuß, sondern die Grundstücksgrenze abzustellen, da es nicht vordergründig um die Neigung einer Anschüttung gehe, sondern den dadurch zu erreichenden Abstand zur Grundstücksgrenze. Auch beim Abstellen auf den Böschungsfuß stelle sich wegen der Überschreitung des Neigungsverhältnisses um wenige Grad (37,62° statt 33,33°) vor dem Hintergrund des finanziellen Aufwandes der Beseitigung bzw. Veränderung der Aufschüttung die Frage, ob dies ein Einschreiten der Beklagten rechtfertigen würde und ob der Kläger bei dieser geringfügigen Abweichung ein Anspruch auf Einschreiten habe. Zu bedenken sei zudem, dass die tatsächliche Ausführung gegenüber der zulässigen zwar zu einem steileren Winkel der Aufschüttung geführt habe, für den Kläger jedoch hinsichtlich der Entsorgung des Niederschlagswassers und der Feuchtigkeit seiner Garage eine günstigere Ausführung der baulichen Veränderung darstelle, da durch die zwischen Rückwand der Grenzgarage und Böschungsfuß erfolgte Abgrabung und die Anlegung des Kiesbettes die Ableitung des Niederschlagswassers gewährleistet und das Erdreich von der Grenzgarage ferngehalten werde. Eine Baugenehmigung sei für die Aufschüttung nach § 61 Abs. 1 Nr. 11 h) LBO nicht erforderlich, weil diese keine Fläche von 36 m² habe.
Durch die neue Aufschüttung habe die Geländeoberfläche nunmehr einen tatsächlichen Gesamtneigungswinkel zur Horizontalen von 65° bis 69,12°. Damit sei das Erdreich an dieser Stelle stärker abgeböscht als es der natürliche Schüttwinkel von 33° zulasse, so dass es einer Stütze der Böschung bedürfe. Vorliegend werde die Böschung durch 8 versetzt aufeinander stehende Pflanzsteinreihen gestützt. Durch die versetzte Anordnung der Steine entstehe eine schräge, dem Winkel der Böschung angepasste Pflanzsteinmauer. Verstünde man die Pflanzsteinmauer als Stützmauer i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 10 und § 61 Abs. 1 Nr. 6 c) LBO, so wäre diese formell und materiell rechtswidrig, weil sie einer Baugenehmigung bedürfe und in den Abstandsflächen nicht zulässig wäre. Allerdings seien entsprechend zum Neigungswinkel einer zulässigen Aufschüttung angebrachte Hangbefestigungen hinsichtlich des Sinns und Zwecks der Abstandsflächen nicht mit einer Stützmauer vergleichbar, egal aus welchem Material diese bestünden. Daher sei die Pflanzsteinmauer des Beigeladenen keine Stützmauer im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 10 a) und § 61 Abs. 1 Nr. 6 c) LBO ist. Zwar erfülle sie statisch betrachtet die Funktion einer Stützmauer, in dem sie der Aufschüttung Halt verschaffe, doch sei sie keine eigenständige bauliche Anlage, sondern sei dem durch die Aufschüttung entstandene Hang derart angepasst errichtet worden, so dass der Hang ohne sie zusammenbrechen würde.
Ein Anspruch des Klägers auf Einschreiten sei auch dann nicht gegeben, wenn man bei der Berechnung des Neigungswinkels auf den Böschungsfuß statt auf die Grundstücksgrenze abstellte, wodurch sich an der steilsten Stelle eine geringfügige Überschreitung des zulässigen Neigungswinkels um 4,29° ergäbe. Denn das Beharren des Klägers auf Einhaltung der Abstandsflächen seitens des Beigeladenen erschiene nicht nur vor dem Hintergrund dieser geringfügigen Überschreitung des zulässigen Maßes als treuwidrig. Der Kläger selbst halte die Abstandsflächen weder mit seinem Wohnhaus noch mit der Grenzgarage ein. Zwar führe ein Abweichen von Abstandsflächenvorschriften mit Zustimmung des Nachbarn nicht zu einem Verlust oder der Verwirkung der nachbarlichen Rechte, jedoch trage diese Bebauung des eigenen Grundstücks maßgeblich zu der nunmehr bestehenden engen baulichen Situation und den dadurch verursachten Einsichtmöglichkeiten bei. Darüber hinaus rage die Grenzgarage des Klägers 0,05 m in das Grundstück des Beigeladenen hinein. Der damit zu Lasten des Beigeladenen bestehende Überbau werde nicht durch die nach § 912 BGB in Betracht kommende Duldungspflicht legalisiert, sondern widerspreche unabhängig der zivilrechtlichen Rechtslage der Vorgabe des § 5 Abs. 2 LBO und den Abstandsflächenvorschriften.
Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 12.06.2009 zugestellt.
Am 13.07.2009 (einem Montag) hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, der Beigeladene habe im Juni 2006 eine Aufschüttung in einer Höhe von 1,70 m und einer Länge von 2,60 m errichtet und mit Hilfe einer neu errichteten Stützmauer in einer Höhe von 2,36 m diese zur Giebelseite seines - des Klägers - Anwesens hin abgesichert. Die hinzugewonnene Fläche sei mit einer Rasenfläche bepflanzt. Der Zwischenraum zwischen der Stützmauer und seinem Grundstück sei zur Ableitung des Regenwassers durch ein Kiesbett ausgefüllt. Weder für die Aufschüttung noch für die Errichtung der Stützmauer seien von der Unteren Bauaufsichtsbehörde Baugenehmigungen erteilt worden. Der Aufschüttung nebst Stützmauer komme gebäudegleiche Wirkung zu, da die Anlage von der natürlichen Geländeoberfläche zu messen sei und nicht der Geländeoberfläche, wie sie sich vorliegend seit einer Aufschüttung aus den 60er Jahren dargestellt habe. Damit werde das in § 8 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 LBO vorgesehene Höchstneigungsverhältnis um mehr als das Doppelte überschritten. Die durch den Beigeladenen errichtete Anlage zur Stützung der Aufschüttung sei selbstverständlich eine Stützmauer.
Die baulichen Anlagen des Beigeladenen wirkten sich erdrückend und beengend auf das Nachbargrundstück aus. Während sich die ursprüngliche Aufschüttung noch harmonisch in das Umgebungsbild eingefügt habe, befinde sich sein Grundstück nunmehr in einem "Loch". Auf dem Grundstück des Beigeladenen seien neue, störende Einsichtsmöglichkeiten, insbesondere in das Erd- und Obergeschoß seines Hausanwesens, geschaffen worden. Seine Mieter fühlten sich stark in ihrem Wohnfrieden beeinträchtigt und könnten ihre Intimsphäre nur mit geschlossenen Rollläden wahren. Darüber hinaus verletzten die errichteten baulichen Anlagen das allgemeine Gebot der Rücksichtnahme. Neben der rechtswidrig geschaffenen, unangenehmen Wohnsituation für seine Mieter habe die errichtete Aufschüttung nebst Stützmauer auch negative Vorbildwirkung. Es sei zu befürchten, dass auch der hintere Nachbar erwägen könnte, zur Begradigung seiner Grundstücksfläche eine entsprechende Aufschüttung vorzunehmen.
Der Überbau von lediglich 5 cm sei ihm erst im Rahmen einer Neuvermessung im Jahr 2003 bekannt worden. Der Beigeladene habe sich hiergegen nicht gewehrt. Er habe dem Beigeladenen angeboten, eine Überbaurente zu bezahlen bzw. das überbaute kleine Grundstücksteil zu erwerben. Dies sei jedoch nicht zustande gekommen. Auf Grund dieses Überbaus von 5 cm könne er nicht gezwungen sein, den nunmehr geschaffenen, den Wohnwert und die Lebensqualität erheblich beeinträchtigenden Zustand zu dulden.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 29.12.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.05.2009 zu verpflichten, gegenüber dem Beigeladenen eine Beseitigung der auf dessen Grundstück, Gemarkung ..., Flurstück ..., C-Straße, A-Stadt- ..., befindlichen Aufschüttung mit einer Höhe von 1,70 m, einer Länge von 2,60 m und einem Volumen von 16,3 m³ inklusive der diese haltenden Stützmauer anzuordnen,
2. den Kostenfestsetzungsbescheid der Beklagten vom 08.06.2009 aufzuheben und ihm die bereits bezahlten 220,10 Euro, zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zurückzuzahlen,
hilfsweise,
unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 29.12.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.05.2009 die Beklagte zu verpflichten, seinen Antrag auf Einschreiten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verweist auf die Darlegungen im Widerspruchsbescheid und führt ergänzend aus, der Kläger habe mit Schreiben vom 27.07.2006 um Prüfung des gesetzlich erforderlichen Mindestgrenzabstandes für die Aufschüttung gebeten. Bei der Sachverhaltsermittlung sei am 19.09.2006 der Überbau der Garage festgestellt worden, was dem Kläger schon seit dem Jahr 2003 bekannt gewesen sei. Mit Schreiben vom 04.12.2006 habe der Kläger das Einschreiten gegen eine Garten-/ Terrassenerweiterung mit Stützmauer beantragt. Bei der Bearbeitung dieses Antrages sei auf die Prüfung des ursprünglichen Geländeverlaufes besonderes Augenmerk gerichtet worden. In den Bauvorlagen zur Errichtung der Garage aus den 60er Jahren sei die Geländeneigung mit ca. 40° eingezeichnet gewesen. In den vom Kläger vorgelegten Unterlagen sei die Geländeneigung im ursprünglichen Zustand mit ca. 32° zu ermitteln. Die Stützmauer sei ohne Baugenehmigung errichtet worden und liege in der Abstandsfläche. Bei der Ermittlung des zulässigen Neigungsverhältnisses von 1,5 zu 1 komme es nicht auf die Horizontale, sondern auf die natürliche Geländeoberfläche an, so dass hier auf Grund der schon vorhandenen Neigung des natürlichen Geländes ein zulässiger Böschungswinkel bestehe. Diese Anschüttung habe der Beigeladene mit den Flor-Wandsteinen sichern müssen. Zudem stehe der Giebel des Wohnhauses des Klägers auf der Grenze und seine Garage sei auf das Grundstück des Beigeladenen überbaut. Er verlange nunmehr die Einhaltung einer Vorschrift, die er selbst mit dem Überbau der Garage verletzt habe und von der sein Rechtsvorgänger mit Zustimmung des Rechtsvorgängers des Beigeladenen bei dem vorhandenen Wohnhaus befreit worden sei. Die überbaute Garage des Klägers sei ca. 40 cm höher als die Stützmauer und das Gelände des Beigeladenen.
Hinsichtlich des Überbaues sei zu beachten, dass sich der Kläger gegen die Anlage des Beigeladenen wende. Auch übersehe er, dass der Rechtsvorgänger des Beigeladenen der Befreiung zur Grenzbebauung in den 60ger Jahren zugestimmt habe. Die Entscheidung sei unter der Maßgabe des § 3 Abs. 3 LBO ergangen, wobei durch die gegenseitigen Nutzungsarten - Garten / Garage - unzumutbare Belästigungen nicht zu erwarten und die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse gewahrt seien. Um die gegenseitige Privatsphäre zu schützen, habe der Beigeladene entlang der Einfriedigung (Maschendrahtzaun) eine Bepflanzung angelegt. Nach seinen Angaben solle diese Bepflanzung die Einsichtmöglichkeiten in beide Grundstücke verhindern.
Der Beigeladene stellt keinen förmlichen Antrag. Er trägt vor, ihm sei nicht bewusst gewesen, dass im Bauantrag der beauftragten Firma die Stützmauer nicht eingezeichnet gewesen sei. Seine Aufschüttung wirke sich nicht erdrückend und beengend auf das Grundstück des Klägers aus. Entgegen der Behauptung des Klägers müssten dessen Mieter ihre Intimsphäre nicht durch das Schließen der Rollläden wahren. Die Fenster im Erdgeschoss seien aufgrund der Garage des Klägers nicht zu sehen und die Rollläden im Obergeschoss seien selbst in der Nacht oben. Die Fläche auf der Aufschüttung werde nie als Sitzplatz benutzt, es handele sich nur um eine kleine Rasenfläche, auf der im Sommer seine Kinder spielten oder ein Planschbecken aufgebaut werde.
Auf die fehlende Baugenehmigung könne sich der Kläger nicht berufen, da die gesetzlichen Regelungen über die Baugenehmigungspflicht und die Verfahrensfreiheit nicht dem Nachbarschutz dienten. Ob von der Anlage gebäudegleiche Wirkungen ausgingen, sei vorliegend unbeachtlich. Die von ihm errichtete und durch Pflanzsteine gestützte Aufschüttung verstoße nicht gegen die Abstandsflächenregelungen der LBO. Die Vorgaben des § 8 Abs. 2 Nr. 11 LBO seien eingehalten. Nach Durchführung des Ortstermins sei festzustellen, dass das Gelände, in dem die streitgegenständliche Anlage liege, durch eine Vielzahl von Anschüttungen geprägt sei, die im Zuge der dort ausgeführten Bauarbeiten vorgenommen worden seien. Bei dem streitgegenständlichen Gebiet handele es sich um ein Neubaugebiet, in dem regelmäßig der bei Errichtung der Wohnhäuser anfallende Bodenaushub auf den Grundstücken an- bzw. aufgeschüttet werde. Das betreffende Gelände sei bereits vor der Durchführung der Baumaßnahme durch ein erhebliches Gefälle und eine Terrassierung der einzelnen Grundstücke gekennzeichnet gewesen. Eine Bezugnahme auf den natürlichen Verlauf der Geländeoberfläche sei bereits aus diesem Grund nicht möglich. Auch ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme sei vorliegend nicht festzustellen. Insoweit sei unstreitig, dass der Kläger selbst bei Errichtung der grenzständigen Garage überbaut habe.
Das Gericht hat die Örtlichkeit am 21. April 2010 besichtigt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Ortsbesichtigung wird auf die den Beteiligten übersandte Niederschrift verwiesen.
Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsunterlagen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:
1. Der Hauptantrag auf Verpflichtung der Bauaufsichtsbehörde zum Ausspruch einer Beseitigungsanordnung für die auf dem Grundstück des Beigeladenen, C-Straße in A-Stadt, Gemarkung ..., Flurstück ..., befindliche Aufschüttung nebst Stützmauer ist zulässig und begründet.
Der das Begehren des Kläger auf ein bauaufsichtsbehördliches Einschreiten gegen die streitgegenständliche bauliche Anlage ablehnende Bescheid vom 29.12.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.05.2009 ist rechtwidrig und verletzt ihn seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf ein Einschreiten gegen die auf dem Grundstück des Beigeladenen errichtete Aufschüttung nebst Stützmauer, soweit sich diese in einem Bereich von 3 m ab der Grenze des Klägers befinden.
Ansatzpunkt der rechtlichen Beurteilung ist, dass das den Bauaufsichtsbehörden durch die Ermächtigungen der §§ 57 Abs. 2, 82 Abs. 1 und 2 der Bauordnung für das Saarland in der seit dem 1. Juni 2004 geltenden Fassung (Landesbauordnung – LBO) vom 18. Februar 2004 (ABl. S. 822) eingeräumte Entschließungsermessen bei der Entscheidung über ein Vorgehen gegen rechtswidrige Anlagen oder Nutzungen nach der ständigen Rechtsprechung der saarländischen Verwaltungsgerichtsbarkeit regelmäßig "auf Null" zugunsten eines Nachbaranspruches auf Einschreiten reduziert ist, wenn die in Rede stehende Anlage oder Nutzung gegen drittschützende Vorschriften des öffentlichen Rechts verstößt und der hiervon betroffene Nachbar nicht - zum Beispiel aufgrund Verzichts, Verwirkung oder der Bindungswirkung einer bestandskräftigen Baugenehmigung - gehindert ist, eine hieraus resultierende Verletzung seiner Rechte geltend zu machen.
Vgl. OVG des Saarlandes, Urteile vom 26.11.1996 – 2 R 20/95 -, BRS 58 Nr. 75,- unter Hinweis auf das Urteil vom 22.10.1982 - 2 R 209/81 -, AS RP-SL 19, 129, vom 23.04.2002 - 2 R 7/01 -, AS RP-SL 30, 11 = BauR 2003, 1865 = BRS 65 Nr. 118 und vom 18.09.2008 - 2 A 4/08 – zit. nach juris; Beschlüsse vom 31.01.1995 - 2 W 51/94 - und 30.05.2003 - 1 Q 20/03 -, BauR 2004, 131 (red. Leitsatz).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben, da die Voraussetzungen für ein bauaufsichtsbehördliches Einschreiten gemäß § 82 Abs. 1 LBO bestehen und die baurechtlichen Vorschriften, gegen die die Aufschüttung und die Stützmauer verstoßen, auch dem Schutz des Klägers dienen.
Die vom Beigeladenen errichtete Aufschüttung sowie die davor aus Florsteinen errichtete Stützwand verstoßen gegen die nachbarschützenden Regelungen der §§ 7, 8 LBO. Bei der vom Kläger angegriffenen Aufschüttung sowie der Stützwand handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bzw. Satz 1 LBO um bauliche Anlagen, so dass auf sie die Abstandsflächenvorschriften der §§ 7, 8 LBO anwendbar sind. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO sind vor den Außenwänden von Gebäuden oder vor den Abschnitten von Außenwänden von Gebäuden Flächen von oberirdischen Gebäuden sowie von Anlagen nach Abs. 7 freizuhalten (Abstandsflächen). Ausnahmen von der Grundregel des Satzes 1 ergeben sich aus den Sätzen 2 und 3 des § 7 Abs. 1 LBO. Nach § 7 Abs. 5 Satz 4 LBO beträgt der erforderliche Mindestabstand zur Nachbargrenze 3 m. Diesen Abstand halten die vom Beigeladenen errichteten baulichen Anlagen nicht ein, da sie sich nach den von der Beklagten vor Ort gemachten Feststellungen der Grenze bis auf 0,75 m annähern.
Die baulichen Anlagen sind nicht nach der Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 LBO in der Abstandsfläche zulässig. Zunächst greift § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBO nicht ein, wonach eine Abstandsfläche nicht erforderlich ist, wenn nach planungsrechtlichen Vorschriften ohne Grenzabstand gebaut werden muss. Dies wäre jedoch nur dann der Fall, wenn in der maßgeblichen Umgebung der Grundstücke eine geschlossene Bauweise i.S. des § 22 Abs. 3 BauNVO bestehen würde. Dies trifft vorliegend jedoch nicht zu. Nach den vor Ort im Rahmen der Besichtigung der Örtlichkeiten getroffenen Feststellungen sowie den vorliegenden Katasterkarten steht fest, dass in der maßgeblichen Umgebung die Gebäude sowohl grenzständig als auch mit Grenzabstand gebaut worden sind. Nach § 22 Abs. 2 BauNVO sind in der offenen Bauweise auch Hausgruppen bis zu 50 m zulässig. Damit ist vor Ort keine geschlossene Bauweise festzustellen. Folglich besteht keine Pflicht zur Errichtung grenzständiger Gebäude und § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBO greift tatbestandlich nicht ein.
Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBO liegen ebenfalls nicht vor, da danach neben der planungsrechtlichen Zulässigkeit einer Grenzbebauung erforderlich ist, dass öffentlich-rechtlich gesichert ist, dass auf dem Nachbargrundstück ebenfalls ohne Grenzabstand gebaut wird. Eine solche öffentlich-rechtliche Sicherung in Form einer Baulast (vgl. § 2 Abs. 11 LBO) liegt jedoch nicht vor. Die grenzständig auf dem Grundstück des Klägers errichtete Garage ersetzt diese Sicherung nicht. Denn zum Einen handelt sich bei der Garage um eine nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 LBO privilegierte Grenzgarage und zum Anderen erfordert § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBO ausdrücklich, dass öffentlich-rechtlich gesichert ist, dass auf dem Nachbargrundstück ebenfalls ohne Grenzabstand gebaut wird. Dies ist jedoch nur durch das Bestehen einer Baulast möglich und nicht durch das tatsächliche Vorhandensein einer grenzständigen Bebauung auf dem Nachbargrundstück.
Vgl. Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Aufl. 2005, Kap. VIII, Rdnr. 24; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 12.09.2000 - 2 Q 45/99 -; unklar insoweit: OVG des Saarlandes, Beschluss vom 20.05.2010 - 2 A 31/10 -.
Der Beigeladene kann sich hinsichtlich der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit seiner baulichen Anlagen auch nicht auf § 7 Abs. 1 Satz 3 LBO berufen. Danach kann gestattet oder verlangt werden, dass ebenfalls ohne Grenzabstand gebaut wird, wenn auf dem Nachbargrundstück innerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche ein Gebäude ohne Grenzabstand bereits vorhanden ist, auch wenn nach planungsrechtlichen Vorschriften mit Grenzabstand gebaut werden muss. Diese Regelung vermag die streitgegenständlichen Anlagen des Beigeladenen nicht zu privilegieren. Denn § 7 Abs. 1 Satz 3 LBO greift nicht zugunsten des Beigeladenen ein, weil die weiteren Voraussetzungen nicht vorliegen. Es hat zwar sich durch die Neufassung der §§ 7, 8 LBO durch das Gesetz Nr. 1544 vom 18.02.2004 gegenüber der Vorgängerregelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 der Bauordnung für das Saarland vom 27. März 1996 (LBO 1996 - ABl. S. 477) eine Veränderung zugunsten der Bauherrn insoweit ergeben, als nunmehr keine Anbaupflicht im Sinne einer im wesentlich deckungsgleichen Bebauung an der Grenze mehr besteht.
Vgl. Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, a.a.O., Kap. VIII, Rdnrn. 26 ff.; Stich/Gabelmann/ Porger, Landesbauordnung Rheinland-Pfalz, § 8 Rdnr. 27; Urteile der Kammer vom 07.06.2006 - 5 K 103/05 -, vom 05.12.2007 - 5 K 95/06 - und vom 26.11.2009 - 5 K 182/09 -.
Jedoch bedeutet dies nicht, dass ein Nachbar nunmehr zu einer bauordnungsrechtlich unbegrenzten grenzständigen Bebauung berechtigt ist, sofern sich auf dem Grundstück des Nachbarn an irgendeiner Stelle der Grenze ein grenzständige bauliche Anlage befindet. Eine solche Einschätzung wäre mit dem auch nach der Neufassung des Abstandsflächenrechts insoweit geschützten nachbarlichen Austauschverhältnis und der grundsätzlichen Unzulässigkeit einer Grenzbebauung, wie sie aus § 7 LBO zu entnehmen ist, nicht vereinbar. Daher muss das Recht zur Grenzbebauung bei vorhandenen grenzständigen baulichen Anlagen auf dem Nachbargrundstück dort ihre Grenze finden, wo die Grenzbebauung hinsichtlich ihrer Qualität wesentlich von dem abweicht, was auf dem Nachbargrundstück bereits vorhanden ist.
So Urteil der Kammer vom 17.02.2010 - 5 K 1903/08 -; vgl. auch Bitz/ Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, a.a.O., Kap. VIII, Rdnrn. 31 f..
Zunächst kann hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit des § 7 Abs. 1 Satz 3 LBO im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen nicht auf das grenzständig errichtete Wohnhaus des Klägers abgestellt werden. Denn dieses steht nicht auf der Grenze zum Grundstück des Beigeladenen, sondern zur Nachbarparzelle Nr. .... Aber auch die gegenüber dem Grundstück des Beigeladenen grenzständig errichtete Garage vermag die Errichtung von baulichen Anlagen im 3m-Bereich nicht zu rechtfertigen. Denn bei der Garage dabei handelt es sich um ein nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 LBO privilegiertes Gebäude, das nach dem Willen des Gesetzgebers grenzständig errichtet werden darf. Dies gilt jedoch gerade nicht für eine Aufschüttung und eine Stützmauer, sofern sie nicht die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 10 und 11 LBO erfüllen. Deren Voraussetzungen sind jedoch für die streitgegenständlichen baulichen Anlagen auf dem Grundstück des Beigeladenen nicht gegeben.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob von der Aufschüttung und der Stützmauer Wirkungen wie von oberirdischen Gebäude ausgehen und damit § 7 Abs. 7 LBO einschlägig ist. Denn nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes sind die Anforderungen des § 8 LBO an solche Anlagen im Grenzbereich, die wegen fehlender Gebäudeeigenschaft nicht dem Grenzabstandserfordernis (bereits) des § 7 Abs. 1 LBO unterfallen, nicht davon abhängig, ob im Einzelfall von der Anlage ausgehende gebäudegleiche Wirkungen im Sinne des § 7 Abs. 7 LBO festgestellt werden können.
So Urteile vom 03.04.2008 - 2 A 387/07 -, BRS 73 Nr. 178 und vom 12.02.2009 - 2 A 17/08 -, BauR 2009, 1185 (Leitsatz).
Dieser Rechtsprechung folgt nunmehr auch die Kammer.
Vgl. Urteil vom 03.06.2009 – 5 K 356/09 –.
Daher kommt es für die Frage eines Verstoßes gegen die Vorschriften des § 8 LBO nicht darauf an, ob von der entsprechenden Anlage gebäudegleiche Wirkungen ausgehen.
Anders noch Urteil der Kammer vom 21.11.2007 – 5 K 1031/07 -.
Die Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 LBO ist auf die auf dem Grundstück des Beigeladenen errichtete Wand aus Florsteinen anwendbar. Bei dieser zur Abstützung der Aufschüttung errichteten Florsteinwand handelt es sich entgegen den Ausführungen im Widerspruchsbescheid um eine Stützwand. Denn sie dient dazu, das dahinter aufgeschüttete Erdreich gegen ein Abrutschen abzustützen. Sie als bloßen unselbständigen Teil der Aufschüttung einzustufen, geht an ihrem (statischen) Sinn vorbei. Sie erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 LBO. Danach sind „ohne eigene Abstandsfläche“ nur Stützmauern auf der Nachbargrenze zulässig, wenn sie zur „Sicherung des natürlichen Geländes“ errichtet werden. Mit dieser Anforderung hat der Landesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er Stützmauern auf der Grenze nicht in Verbindung mit und zur Stützung von dahinter auszuführenden Geländeanschüttungen ohne Abstufungen bis zur Grenze zulassen wollte.
Vgl. Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, a.a.O., Kap. VIII, Rdnr. 66.
Das bestätigt auch eine systematische Auslegung unter Einbeziehung der Nr. 11 des § 8 Abs. 2 Satz 1 LBO, der Aufschüttungen zum Nachbarn hin nur vom Erfordernis einer „eigenen Abstandsfläche“ freistellt, wenn sie eine bestimmte Neigung zur Grenze aufweisen, wobei das Neigungsverhältnis begrenzt ist. Auch dies verdeutlicht im Umkehrschluss ohne weiteres, dass der Landesgesetzgeber Aufschüttungen im Grenzbereich Einschränkungen unterwirft. Das schließt Stützmauern und Aufschüttungen der hier zur Rede stehenden Art bis in den Grenzbereich ohne Einhaltung dieser Vorgaben zum Nachbargrundstück hin aus.
So OVG des Saarlandes, Urteil vom 12.02.2009 - 2 A 17/08 - a.a.O..
Die vom Beigeladenen im 3m-Bereich errichtete Stützmauer dient der Sicherung der dahinter liegenden und bis auf 0,75 m an die Grenze des Klägers reichenden Anschüttung. Sie erfüllt daher bereits begrifflich nicht die Anforderungen des § 8 Abs. 2 LBO für eine Privilegierung und ist im Grenzbereich nicht zulässig.
Die Anschüttung ist ebenfalls nicht privilegiert, da sie nicht den Anforderungen des § 8 Abs. 2 Satz Nr. 11 LBO entspricht. Nach dieser Vorschrift in ihrer Fassung, die sie durch das Gesetz vom 21.11.2007 (ABl. 2008 S. 278) erhalten hat und die seit dem 22.02.2008 gilt, sind zur Grundstücksgrenze geneigte Aufschüttungen nur dann in Abstandsflächen sowie ohne eigene Abstandsfläche oder mit einer geringeren Tiefe der Abstandsfläche zulässig, wenn sie das Neigungsverhältnis 1 zu 1,5 zur Geländeoberfläche nicht überschreiten. Die bis zum 21.02.2008 geltende Fassung lautete: „das Neigungsverhältnis darf 1,5 zu 1 zur Geländeoberfläche nicht überschreiten.“ Durch diese Änderung von „1,5 zu 1“ zu „1 zu 1,5“ sollte allerdings inhaltlich keine Neuregelung geschaffen werden. Bereits durch die Ursprungsfassung wurde geregelt, dass eine Anschüttung auf einer Strecke von 1,5 m nur um einen Meter ansteigen sollte, so dass sie in einem Grenzabstand von 3 m eine maximale Höhe von 2 m erreicht.
Vgl. Landtagsdrucksache Nr. 12/866, S. 157;. Bitz/Schwarz/ Seiler-Dürr/Dürr, a.a.O., Kap. VIII, Rdnr. 57.
Da dies jedoch sprachlich (möglicherweise) etwas missverständlich formuliert war, diente die Neufassung durch das Gesetz vom 21.11.2007 lediglich der Klarstellung, weil das Gewollte in Übereinstimmung mit den technischen Vorschriften, insbesondere DIN 18065 für Gebäudetreppen, als Quotient von Steigung zu Auftritt angegeben werden sollte.
Vgl. Landtagsdrucksache Nr. 13/1349, S. 54.
Klar ist jedoch auf jeden Fall, dass eine Aufschüttung unzulässig ist, die innerhalb eines Abstandes von 3 m von der Grenze eine Höhe von mehr als 2 m erreicht. Da jedoch die vom Beigeladenen errichtete Anschüttung in einem Abstand von 1,77 m zur Grenze bereits eine Höhe von 2,40 m erreicht, widerspricht sie den Anforderungen des § 8 Abs. 2 Satz Nr. 11 LBO. Auch die Frage des zulässigen Neigungswinkels der Anschüttung ist nach der gesetzlichen Regelung eindeutig geregelt. Er beträgt 33,69°. Ebenso ist klar, dass für die Messung des Winkels auf die Horizontale abzustellen ist. Der Begriff „Geländeoberfläche“, der in § 8 Abs. 2 Satz Nr. 11 LBO verwendet wird, meint entgegen den Ausführungen im Widerspruchsbescheid nicht, dass für die Messung des Neigungswinkels auf das vorhandene natürliche Gelände abzustellen ist oder sogar auf ein in der Vergangenheit bereits aufgeschüttetes Gelände, das (von den Nachbarn) nicht mehr beanstandet wird. Vielmehr kann unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers, der ausdrücklich regeln wollte, dass Aufschüttungen in einem Grenzabstand von 3 m eine maximale Höhe von 2 m erreichen, hinsichtlich des zulässigen Neigungswinkels nur auf die Horizontale abgestellt werden. Mit dem Begriff „Geländeoberfläche“ ist insoweit geregelt, dass damit der untere Bezugspunkt für die Anschüttung gemeint ist. Es gilt jedoch nicht, dass bei einer bereits vorhandenen Geländeneigung diese als Ausgangspunkt für die weitere Addition eines Winkels von 33,69° dient. Eine Aufschüttung im Grenzbereich ist daher bei einem vorhandenen ansteigenden Gelände nur möglich, wenn deren Winkel unter 33,69° beträgt. Bei steilerem Gelände sind Aufschüttungen im Grenzbereich somit nicht zulässig. Da die vom Beigeladenen errichtete Aufschüttung unstreitig einen Neigungswinkel hat, der deutlich über den zulässigen 33,69° liegt – nach den Feststellungen der Beklagten beträgt er 60° bis 69° -, ist sie nicht privilegiert und im Grenzbereich unzulässig. Auf die Frage, welche Neigung das Gelände im vorliegenden Fall vor der vom Beigeladenen vorgenommenen Aufschüttung hatte, kommt es daher nicht an.
Da somit sowohl die Aufschüttung als auch die sie abstützende Stützmauer nicht nach § 8 Abs. 1 LBO privilegiert sind, haben sie den § 7 Abs. 5 Satz 4 LBO vorgesehenen Mindestabstand von 3 m einzuhalten. Da sie dies nicht tun, verstoßen sie gegen die nachbarschützenden Abstandsflächenregelungen und der Kläger kann deren Beseitigung verlangen, soweit sie in 3m-Bereich errichtet worden sind.
Unerheblich ist, ob durch das als Folge der grenznahen Aufschüttung mögliche Heranrücken der höher gelegenen Gartenfläche des Beigeladenen für den Kläger Beeinträchtigungen entstehen, insbesondere ob Einsichtsmöglichkeiten auf Grund der grenzständigen Garage weitgehend ausgeschlossen sind. Denn bei der Frage eines Verstoßes gegen die drittschützenden Abstandsflächenbestimmungen zum Nachteil des von einer Grenzbebauung betroffenen Nachbarn und seines daraus resultierenden Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten kommt es nicht darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß sich dieser Verstoß mit spürbaren Nachteilen auf die Nutzung des Nachbargrundstücks auswirkt.
Vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 23.04.2002, a.a.O..
Der Kläger hat sein Einschreitensrecht auch nicht auf Grund des Überbaus seiner Garage verloren. Dieser Überbau stellt zwar offensichtlich einen Verstoß gegen das Abstandsflächenrecht dar.
Vgl. Urteil der Kammer vom 16.05.2007 - 5 K 46/06 - zit. nach juris.
Der Beigeladene kann jedoch nicht auf Grund des Überbaus der Grenzgarage um 5 cm auf sein Grundstück verlangen, dass der Kläger die im 3m-Bereich fast 2,40 m hohe Aufschüttung hinnimmt. Ein Nachbar kann zwar die Verletzung von seinen Schutz bezweckenden Vorschriften des öffentlichen Rechts nicht erfolgreich geltend machen, an die er sich selbst nicht gehalten hat. Das bedeutet, dass ein Nachbar sich gegen die Verletzung von drittschützend ausgestalteten Grenzabstands- oder Abstandsflächenvorschriften grundsätzlich nur erfolgreich zur Wehr setzen kann, wenn und soweit er selbst mit den auf seinem Grundstück vorhandenen Anlagen den zu dem Baugrundstück zu wahrenden Grenzabstand in das nachbarliche Austauschverhältnis "einbringt". Daraus folgt, dass der Nachbar ein Heranrücken der Bebauung an die gemeinsame Grenze in dem Umfang hinnehmen muss, in dem er sich ihr seinerseits unter Unterschreitung des freizuhaltenden Grenzabstandes genähert hat. Das Austauschverhältnis wird insoweit gewissermaßen auf "niedrigerer Ebene" wieder hergestellt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Nachbar die in unzureichendem Grenzabstand vorhandene Bebauung selbst ins Werk gesetzt hat, ihn also gewissermaßen der "Vorwurf" trifft, sich selbst rechtswidrig verhalten zu haben.
Vgl. OVG des Saarlandes, Beschluss vom 14.01.2000 – 2 V 14/99 -.
Allerdings muss eine gewisse Gleichartigkeit der Verstöße gegen die Abstandsflächenvorschriften bestehen. Eine andere Einschätzung wäre mit dem durch das Abstandsflächenrecht geschützten nachbarlichen Austauschverhältnis und der grundsätzlichen Unzulässigkeit einer Grenzbebauung, wie sie aus § 7 LBO zu entnehmen ist, nicht vereinbar. Daher muss das Recht zur Grenzbebauung bei vorhandenen grenzständigen baulichen Anlagen auf dem Nachbargrundstück dort ihre Grenze finden, wo die Grenzbebauung hinsichtlich ihrer Qualität wesentlich von dem abweicht, was auf dem Nachbargrundstück bereits vorhanden ist.
Vgl. Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, a.a.O., Kap. VIII, Rdnrn. 31 f., Urteil der Kammer vom 17.02.2010 – 2 R 1909/08 -.
Vorliegend besteht der Verstoß des Klägers darin, dass es bei der Errichtung der im Jahr 1963 genehmigten Grenzgarage zu einem Überbau von 5 cm auf das Grundstück des Beigeladenen gekommen ist. Dieser Überbau ist von dem Voreigentümer des Grundstücks des Beigeladenen nicht beanstandet worden und es stellt sich die Frage, ob der Beigeladene nicht gemäß § 912 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, diesen Überbau zu dulden und dafür im Gegenzug einen Anspruch auf eine Überbaurente nach § 912 Abs. 2 BGB hat. Eine vergleichbare Situation besteht für die Aufschüttung und die dazugehörige Stützmauer jedoch nicht. Es gibt keinen zivilrechtlichen Anspruch, der den Kläger zu einer Hinnahme dieser baulichen Anlagen zwingen könnte. Zudem werden die durch die Abstandflächenvorschriften geschützten Interessen, nämlich die Gewährleistung einer ausreichenden Besonnung, Belichtung und Belüftung sowie die Wahrung des Wohnfriedens, durch den Überbau einer Garage um 5 cm qualitativ wesentlich geringer beeinträchtigt als durch eine ca. 2,40 m hohe Aufschüttung, die sich an ihrem höchsten Punkt nur ca. 1,80 m von der Grenze entfernt befindet. So macht der Kläger nicht zu Unrecht geltend, dass auf Grund der steil hinter seinem Grundstück aufragenden Aufschüttung für ihn der Eindruck entstehe, er wohne in einem „Loch“. Auch wenn dies teilweise darauf beruht, dass sein Grundstück aufgrund der Topographie erheblich tiefer liegt als das des Beigeladenen, so führt die Aufschüttung gleichwohl zu einer wesentlichen Verschärfung des Problems. Hinzu kommen die besseren Einsichtsmöglichkeiten vom Grundstück des Beigeladenen. Denn die Abstandsflächenvorschriften sollten gerade einen gewissen Mindestabstand der baulichen Anlagen voneinander gewährleisten, um zu ausgeprägte Einsichtsmöglichkeiten zu verhindern. Da sich das hinter dem Haus des Beigeladenen befindliche Plateau durch die Aufschüttung um über 1,20 m in den 3m-Bereich hinein erstreckt, verbessern sich dessen Einsichtsmöglichkeiten auf das Grundstück des Klägers und das darauf befindliche Wohngebäude erheblich. Dem kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass dieses Wohnhaus auf der Grenze errichtet worden ist. Denn insoweit ist zu beachten, dass dieses Gebäude im Gegensatz zur Aufschüttung und der Stützmauer des Beigeladenen durch eine Baugenehmigung formell legalisiert ist. Die Einsichtsmöglichkeiten sind auch nicht deshalb unbeachtlich, weil der Beigeladene auf der Aufschüttung einen Zaun errichtet hat und beabsichtigt dort eine Hecke als Sichtschutz anzulegen. Zunächst ist dieser Sichtschutz, wie bei der Besichtigung der Örtlichkeiten festgestellt werden konnte, noch nicht vorhanden und außerdem könnte er auch, wenn tatsächlich einmal eine blickdichte Hecke entstanden wäre, jederzeit wieder beseitigt werden. Denn eine irgendwie geartete rechtliche Verpflichtung des Beigeladenen zum Anlegen und Unterhalten einer solchen Hecke besteht nicht.
Es sind damit keine Gründe vorhanden, die den Kläger an der Durchsetzung seines Anspruchs gegen die Beklagte auf Beseitigung der Aufschüttung sowie der dazu gehörigen Stützmauer hindern könnte. Dieser Anspruch gilt allerdings nur insoweit, als der Schutz der Abstandsflächenvorschriften reicht und betrifft deshalb nur die baulichen Anlagen, die sich im 3m-Bereich ab der Grenze des Klägers befinden. Außerdem kann der Kläger nur die Beseitigung der vom Beigeladenen errichteten Aufschüttung verlangen, nicht jedoch der sich darunter befindlichen, wohl bereits in den 60-ger Jahren erfolgten Anschüttung, wobei sich allerdings deren Neigungswinkel – zumindest ist hiervon auf Grund der von der Beklagten durchgeführten Ermittlungen auszugehen – in einem Rahmen gehalten hat, der der Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 LBO entspricht. Denn der ursprüngliche Böschungswinkel betrug danach zwischen 29° bis 34°.
Die Frage eines Rückbaus der Aufschüttung auf das nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 LBO zulässige Maß – die Stützmauer ist auf Grund des Umstandes, dass sie sich vollständig innerhalb der Abstandsfläche befindet, auf jeden Fall komplett zu beseitigen – stellt sich erst im Rahmen der Vollstreckung, da ein Baugebot auf einen Rückbau der Aufschüttung auf das zulässige Maß vom Gericht und auch der Unteren Bauaufsichtsbehörde nicht ausgesprochen werden kann. Denn die bauaufsichtlichen Einschreitenstatbestände enthalten weder eine Ermächtigung zum Ausspruch eines Baugebotes - Anordnung der Herstellung einer sich im Rahmen der nach dem Privilegierungstatbestand höchstzulässigen Abmessungen bewegenden Aufschüttung - noch zum Erlass einer Teilbeseitigungsanordnung. Der Bauherr wird durch eine solche Anordnung nicht unverhältnismäßig belastet, denn es bleibt ihm unbenommen, als milderes Austauschmittel eine den Rechtsverstoß ausräumende Umgestaltung des Vorhabens zur Genehmigung zu stellen und zu realisieren.
So OVG des Saarlandes, Beschluss vom 30.05.2003 - 1 Q 20/03 -, BauR 2004, 131 (red. Leitsatz).
Daher ist der Klage auf Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung der Beseitigung stattzugeben und der entgegenstehende Bescheid vom 29.12.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.05.2009 aufzuheben.
2. Ebenfalls Erfolg hat die Klage auf Aufhebung des Kostenfestsetzungsbescheides der Beklagten vom 08.06.2009 und Rückzahlung der vom Kläger auf Grund des Bescheides bereits bezahlten Gebühr in Höhe von 220,10 Euro. Denn nach der Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 12.05.2009 ist die Rechtsgrundlage für die Erhebung der Widerspruchsgebühr und der Auslagen entfallen und die Beklagte zur Rückzahlung des bereits vom Kläger bezahlten Betrages verpflichtet. Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus entsprechender Anwendung des § 291 BGB.
So BVerwG, Beschluss vom 21.01.2010 – 9 B 66/08 – zit. nach juris.
Damit ist der Klage insgesamt mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG. Das Gericht geht dabei von einem Betrag von 7.500,-- Euro als Wert der Sache aus (vgl. Ziffer 9.7.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. der am 07./08. Juli 2004 beschlossenen Änderungen – NVwZ 2004, 1327). Hinzuzurechnen ist die vom Kläger zusätzlich begehrte Rückzahlung der Verwaltungsgebühr.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 8 LBO. Bei der vom Kläger angegriffenen Aufschüttung sowie der Stützwand handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bzw. Satz 1 LBO
§§ 7, 8 LBO anwendbar sind. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LBO
§§ 7, 8 LBO
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§§ 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§ 912 BGB
§ 7 LBO
§ 8 LBO
§ 291 BGB
§ 8 Abs. 2 Nr. 11 LBO
§ 5 Abs. 2 LBO
§ 8 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 LBO
§ 3 Abs. 3 LBO
§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 82 Abs. 1 LBO
§ 7 Abs. 1 LBO
§ 7 Abs. 5 Satz 4 LBO
§ 7 Abs. 1 Satz 2 LBO
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBO
§ 22 Abs. 3 BauNVO
§ 22 Abs. 2 BauNVO
§ 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBO
§ 2 Abs. 11 LBO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 LBO
§ 7 Abs. 1 Satz 3 LBO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 10 und 11 LBO
§ 7 Abs. 7 LBO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 LBO
§ 8 Abs. 2 Satz 1 LBO
§ 8 Abs. 2 LBO
§ 8 Abs. 2 Satz Nr. 11 LBO
§ 8 Abs. 1 LBO
§ 912 Abs. 1 BGB
§ 912 Abs. 2 BGB
§ 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 LBO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO
§ 57 Abs. 2, 82 Abs. 1 und 2 der Bauordnung
§ 6 Abs. 1 Satz 3 der Bauordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 1327
2 R 20/95
2 R 209/81
2 R 7/01
2 A 4/08
2 W 51/94
1 Q 20/03
2 Q 45/99
2 A 31/10
5 K 103/05
5 K 95/06
5 K 182/09
5 K 1903/08
2 A 387/07
2 A 17/08
5 K 356/09
5 K 1031/07
5 K 46/06
2 V 14/99
2 R 1909/08
9 B 66/08