Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2023-08-16, Aktenzeichen 3 U 324/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSTUT:2023:0816.3U324.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 18.11.2021, Az. 20 O 190/21, abgeändert:
Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an die Klägerin 442,71 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 353,69 EUR seit dem 30.12.2020 und aus 89,02 EUR seit dem 22.04.2023 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 8.629,82 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Zahlung von Entgelt aus einem Fernwärme- und Energielieferungsvertrag in Anspruch. Des Weiteren verlangt die Klägerin von den Beklagten aufgrund eingetragener Grunddienstbarkeit die Unterlassung des Bezugs von Wärme bzw. Warmwasser von Dritten oder die Herstellung eigener Wärme bzw. eigenen Warmwassers.
1.
Das Grundstück der Beklagten liegt in einem Baugebiet, welches im Rahmen eines Umlegungsverfahrens in den siebziger Jahren erschlossen wurde. Die Klägerin verpflichtete sich gegenüber der Stadt F. zur Versorgung des Gebiets mit Fernwärme. Sie betreibt hierzu ein Blockheizkraftwerk. Im Rahmen des Umlegungsverfahrens wurde durch notariellen Vertrag vom 24.05.1973 die Eintragung von Grunddienstbarkeiten vereinbart (Anl. K5, Bl. I/171 f.). Die Zuteilungsempfänger verpflichteten sich zur Eintragung von Dienstbarkeiten u.a. mit dem folgenden Inhalt: „Der jeweilige Eigentümer des dienenden Grundstücks darf selbst keine Außenantenne errichten, selbst Wärme zur Raumheizung und zur Gebrauchswarmwasserbereitung (ausgenommen für Kochzwecke) nicht herstellen und auch nicht Antennenleistung oder Wärmeenergie von dritter Seite abnehmen oder die Herstellung bzw. Abnahme dulden, solange und soweit die Antennenleistung und Wärmeenergie vom Inhaber des herrschenden Grundstücks angeboten wird.“
Am 27.09.2077 schloss die Klägerin mit den jeweiligen Eigentümern der betroffenen Grundstücke einen Wärme- und Energieliefervertrag, darunter auch mit der Bauträgerin P. GmbH (Anl. K1). Es heißt dort unter Ziffer V (sic): „3. Grundsätzlich gelten die Bestimmungen dieses Vertrages auch für die Jeweiligen Rechtsnachfolger der Beteiligten, dem diese Weitergabeverpflichtung wiederum auferlegt werden muß. Der Abnehmer ist von seinen Verpflichtungen erst dann befreit, wenn sein Rechtsnachfolger den Beitritt zu diesem Vertrag schriftlich erklärt hat und der Lieferer dem zugestimmt hat.“
Im Grundbuch wurden zu Lasten des Grundstücks der Beklagten und zu Gunsten des klägerischen Grundstücks, auf welchem das Kraftwerk betrieben wird, entsprechende Dienstbarkeiten eingetragen. Neben der Wärmeversorgung ist Vertragsgegenstand auch der Betrieb einer Gemeinschaftsantenne (heute offenbar ersetzt durch Breitbandkabelanschlüsse). Die Eintragung lautet: „Grunddienstbarkeit für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks der Markung B. Flst. ... betr. Führung von Versorgungsleitungen und Benutzungsbeschränkungen; Verbot eigener Wärmeenergie und eigener Außenantennen.“ Es wird auf eine Bewilligung Bezug genommen.
Die Beklagte Ziff. 1 und Herr Bä. erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom 01.10.1982 (Anl. B1) das Grundstück Flst.-Nr. ... (damals Flst.-Nr. ...) von der Bauträgerin P. GmbH. Im Jahr 1993 übernahm die Beklagte Ziff. 1 den Miteigentumsanteil des Herrn Bä.. Am 30.05.2016 übertrug sie das Eigentum am Grundstück auf ihren Sohn, den Beklagten Ziff. 2. Sie behielt einen eingetragenen Nießbrauch und bewohnt das Haus bis heute.
§ 7 des notariellen Kaufvertrags vom 01.10.1982 sieht vor:
„1. Steuern, Versicherungen und sonstigen laufenden öffentlichen Lasten und Abgaben, sowie die Ansprüche öffentlicher Versorgungsbetriebe übernimmt der Käufer für den gesamten Kaufgegenstand von dem der Übergabe des Hauses vorangegangenen Monatsersten an.
2. Nutzen, sonstige Lasten und Gefahr gehen mit der Besitzübergabe auf den Käufer über.“
In § 9 „Dienstbarkeiten“ ist folgendes geregelt:
„1. Soweit der Vertragsgegenstand Einrichtungen irgendwelcher Art, welche anderen Grundstücken bzw. grundstücksgleichen Rechten dienen, bzw. mitdienen (z.B. gemeinschaftliche Versorgungseinrichtungen für Wasser, Strom, Gas, Wärmelieferung, Heizung, Abwasserbeseitigung, Rundfunk- und Fernsehempfang, gemeinschaftliche Brandmauern, gemeinschaftliche Regenabfallrohre, gemeinschaftliche Zufahrten und Zugänge und dergl.) ist der Käufer verpflichtet, diese Einrichtungen dauernd zu belassen und die Mitbenützung zu dulden. Die Instandhaltungskosten, sowie die laufenden Betriebskosten werden von den Benützungsberechtigten gemeinschaftlich getragen.
(…) Soweit die Bestellung solcher vorgenannter Dienstbarkeiten oder Baulasten bereits durch den Verkäufer erfolgt, hat diese der Käufer samt den zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verpflichtungen ab dem Tag der Besitzübergabe zu übernehmen.“
Die Klägerin erhob (nach vorausgegangenem Mahnverfahren gegen die Beklagte Ziff. 1) Klage zum Landgericht Stuttgart gegen beide Beklagten zunächst mit dem Antrag, diese zur Zahlung von 5.060,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.12.2020 zu bezahlen; sie nahm diesen Antrag teilweise zurück und verlangte zuletzt den Betrag von 2.925,15 EUR gesamtschuldnerisch von beiden Beklagten. Des Weiteren beantragte sie, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, auf dem Grundstück T.-Straße... in... F.- B., eingetragen im Grundbuch von B., Nummer..., selbst Wärme für Raumheizung und Warmwasserbereitung zu erzeugen oder Wärme für Raumheizung oder Warmwasserbereitung von Dritten zu beziehen.
Zur Begründung führte sie aus, die Beklagte Ziff. 1 sei in den Wärmelieferungsvertrag eingetreten, ebenso im Wege der Rechtsnachfolge der Beklagte Ziff. 2. Dies sei zumindest konkludent durch jahrzehntelangen Bezug von Wärme erfolgt. Der Vertrag könne nicht gekündigt werden. Es handle sich um die Kosten der Wärmeversorgung für den Zeitraum 2017 bis 2020 (hinsichtlich vor 2017 liegender Abrechnungszeiträume wurde die Klage zurückgenommen, nachdem die Beklagte die Verjährungseinrede erhoben hatte). Die Klägerin verlange lediglich noch die Beträge für die Grundversorgung, nachdem die Beklagten die Heizkörper offenbar nicht mehr betreiben würden. Jedenfalls aufgrund der Dienstbarkeit seien die Beklagten verpflichtet, keine anderen Bezugsquellen für Wärme und/oder Warmwasser zu nutzen. Es sei unmöglich, in S. ein Haus aus den 1980er Jahren ohne jeglichen Wärmebezug zu bewohnen.
Die Beklagten vertraten die Auffassung, weder die Beklagte Ziff. 1 noch der Beklagte Ziff. 2 seien dem Vertrag beigetreten. Der notarielle Kaufvertrag vom 01.10.1982 enthalte keine solche Verpflichtung. Soweit die Beklagte Ziff. 1 aufgrund des Bezugs von Wärme vor 2013 konkludent einen Vertrag eingegangen sei, habe sie diesen im Mai 2013 wirksam gekündigt. Nach den AVBFernwärmeV sei ein Vertrag spätestens nach 10 Jahren kündbar. Aus der Dienstbarkeit könne die Klägerin keine Bezugspflicht herleiten. Einen etwaigen Unterlassungsanspruch in Bezug auf Wärmebezug von Dritten oder eigene Herstellung verletzten die Beklagten nicht, da keine Wärme bezogen werde. Das Haus verfüge über einen Wintergarten und ein neu gedämmtes Dach; es sei aufgrund seiner Lage als Mittelhaus „von allein“ warm genug. Warmwasser werde nicht aufbereitet.
Ergänzend wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
2.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung aus den streitgegenständlichen Abrechnungen der Jahre 2017 bis 2020 zu.
Ein etwaiger Anspruch ergebe sich nicht aus dem Wärme- und Energielieferungsvertrag vom 27.09.1977. § 1 Nr. 2 dieses Vertrags bestimme zwar, dass die Abnehmer (d.h. die Eigentümer der in dem Vertrag näher bezeichneten Grundstücke) verpflichtet seien, ihren gesamten Wärmebedarf zur Raumheizung und Gebrauchswarmwasserbereitung vom Lieferer (d.h. der Klägerin) zu beziehen. Diese Bestimmung sei jedoch sittenwidrig gemäß § 138 BGB und daher nichtig.
Zwar habe der BGH in seiner Entscheidung vom 02.03.1984 (V ZR 155/83, juris) den Wärmeversorgungsvertrag vom Bierlieferungsvertrag abgegrenzt, da bei ersterem die jeweilige Interessenlage eine langfristige Bindung eher rechtfertigen könne als bei letzterem.
Vorliegend stehe nicht zugunsten der Klägerin fest, dass sie beim Abschluss des Vertrags im Jahr 1977 sichergestellt habe, dass die Versorgung immer zu „angemessenen Preisen“ angeboten werden könne. Deswegen könne die Klägerin auch nicht mit ihrem Vortrag (Bl. 238) gehört werden, dass lediglich die tatsächlichen Kosten, die genau für die streitgegenständliche Wärmeversorgung anfallen würden, auf alle Abnehmer nach einem sachgerechten Verteilungssystem umgelegt würden.
Darüber hinaus rechtfertige die Möglichkeit langfristiger Verträge auch bei einer geringen Abschreibung der erheblichen für den Betrieb einer Fernwärmeversorgung erforderlichen Investitionen keine zeitlich unbefristete Bindung. Selbst wenn der Umlegungsfaktor pro Jahr sehr gering sei, werde die betreffende Investition sich zu einem gewissen Zeitpunkt in der Zukunft amortisiert haben. Ein auf eine unendlich lange Absicherung gerichteter Bedarf bestehe evident nicht.
Hinzu komme, dass bei Vertragsschluss im September 1977 die Interessenabwägung des rund zweieinhalb Jahre später in Kraft getretenen § 32 AVBFernwärmeV, der eine Höchstbindungsdauer von 10 Jahren vorsehe, bereits zu berücksichtigen gewesen sei. Diese Norm biete aber einen klaren Anhaltspunkt dafür, dass schon vor über 40 Jahren langfristige Verträge nicht nur im viel diskutierten Bereich von Bierlieferungsverträgen, sondern auch im hier in Rede stehenden Bereich von Wärmeversorgungsverträgen sehr kritisch gesehen worden seien bis hin zum gesetzgeberischen Einschreiten gegen überlange Bindungen.
Ein etwaiger Zahlungsanspruch der Klägerin ergebe sich auch nicht aus den Grundbucheintragungen. Diese Eintragungen unterlägen, soweit ihnen eine Abnahmeverpflichtung der Beklagten entnommen werden könnte, ebenfalls der Nichtigkeitssanktion des § 138 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.1984 - V ZR 155/83, juris Rn. 16).
Soweit die Klägerin die Beklagte Ziff. 1 wegen eines konkludent geschlossenen Vertrags in der Pflicht sehe, zeige sie nicht auf, dass dieser behauptete Vertrag auch im Lichte der Kündigung durch die Beklagte zu 1 im Jahr 2013 auch noch für die hier streitgegenständliche Zeit ab 2017 Gültigkeit gehabt hätte.
Dass laut der Klägerin die Wärmeleitung, die durch das Haus der Beklagten führt, erhebliche Wärmemengen an das Haus abgebe, begründe keine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung. Diese Wärme werde nach dem eigenen Vortrag der Klägerin abgegeben, ohne dass es dazu auf eine Handlung der Beklagten überhaupt ankäme. Von einem diesbezüglichen Vertragsschluss könne also keine Rede sein.
Die Klägerin könne von den Beklagten überdies nicht verlangen, es zu unterlassen, auf dem Beklagtengrundstück selbst Wärme für Raumheizung und Warmwasserbereitung zu erzeugen oder Wärme für Raumheizung oder Warmwasserbereitung von Dritten zu beziehen. Die im Grundbuch enthaltene - sich als Grunddienstbarkeit („Sicherungsdienstbarkeit“) darstellende - Anordnung des Verbots eigener Wärmeenergie unterliege ebenfalls der Nichtigkeitssanktion des § 138 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.1984 - V ZR 155/83, juris Rn. 16).
3.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.
Sie hält die Auffassung des Landgerichts, der Wärme- und Energielieferungsvertrag sei sittenwidrig, für rechtsfehlerhaft. Insbesondere die Annahme, bei Vertragsschluss habe nicht ausreichend sicher gesagt werden können, dass die Belieferung stets zu angemessenen Preisen erfolgen werde, stehe nicht im Einklang mit der zitierten Entscheidung. Im vorliegenden Fall erfolge die Versorgung ohne Gewinnerzielungsabsicht allein durch Umlage der tatsächlichen Kosten, was durch den Vertreterausschuss als Kontrollorgan sichergestellt werde. Alle Kosten seien transparent und müssten genehmigt werden, so dass eine Angemessenheit der Preise sichergestellt seil
Die Argumentation, es bestehe kein Bedarf für eine „unendlich lange Absicherung“, berücksichtige nicht, dass das vorliegende Fernwärmeversorgungsverhältnis gerade auf eine langfristige Absicherung angelegt gewesen sei und hier nicht die Amortisierung der Anfangsinvestitionen zur Debatte stehe, sondern die weitere Gewährung einer Versorgung der an das Heizkraftwerk angeschlossenen Grundstücke. Das Gericht berücksichtige bei seiner Entscheidung nicht die Besonderheiten eines Fernwärmeversorgungsverhältnisses und widerspreche der schon seit 1975 bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung. Eine Versorgungsanlage und die Versorgungsleitungen müssten gewartet und instandgehalten werden, die Kundinnen und Kunden müssten betreut und die Funktion und Organisation der Beheizung der angeschlossenen Grundstücke auf lange Sicht gewährleistet werden. Nach Ansicht des 8. Zivilsenats rechtfertigten „gerade die laufenden Unterhaltungskosten, die der stetigen Sicherung der Versorgung der Abnehmer dienen“ eine zeitlich unbegrenzte Abnahmepflicht (BGH, Urteil vom 7.5.1975, VIII ZR 210/73, BGHZ 64, 288 f.). Die bereits angeführte BGH-Rechtsprechung führe auch heute unter Geltung der AVBFernwärmeV zu keinen anderen Ergebnissen. Die Frage der Vertragslaufzeit für sogenannte „Altverträge“ nach Inkrafttreten der AVBFernwärmeV sei höchstrichterlich entschieden. Ganz klar vertrete der BGH hierzu die Auffassung, dass sich die Laufzeit der Verträge, die vor dem Inkrafttreten der AVBFernwärmeV abgeschlossen wurden, ausschließlich nach der vertraglichen Vereinbarung richte und damit weder nach der neuen AVBFernwärmeV noch nach dem damaligen AGB-Gesetz.
Insbesondere beinhalte der Kaufvertrag vom 01.10.1982 eine Übertragungsregelung sowohl der Dienstbarkeit als auch der sich hieraus ergebenden schuldrechtlichen Verpflichtungen. Hilfsweise sei die Beklagte Ziff 1. konkludent dem Vertrag beigetreten, indem sie mehr als 30 Jahre die der eingetragenen Dienstbarkeit zugrundeliegende schuldrechtliche Verpflichtung erfüllt habe.
Beide Beklagte seien als Gesamtschuldner auch aus schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten zur Zahlung der geltend gemachten Forderung verpflichtet; die Beklagte Ziff. 1, da sie gegebenenfalls die Wärmebezugsverpflichtung nicht an ihren Sohn, den Beklagten Ziff. 2. weitergegeben habe, und der Beklagte Ziff. 2 aus seiner Stellung als Eigentümer.
Die Klägerin habe auch einen Anspruch gegen die Beklagten auf Unterlassung der Wärmeerzeugung oder des Wärmebezuges für Raumheizung und/oder Warmwasser aus der zu ihren Gunsten eingetragenen Grunddienstbarkeit. Diese sei ebenso wenig sittenwidrig wie der schuldrechtliche Vertrag. Ohnehin erfordere die Abstraktheit der dinglichen Sicherheit eine getrennte Betrachtung des Wärmelieferungsvertrages und der Grunddienstbarkeit; das landgerichtliche Urteil lasse insoweit eine Auseinandersetzung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung vermissen, die einer anderen Auffassung folge.
Die Klägerin bestreitet weiterhin, dass die Beklagten nicht gegen die Dienstbarkeit verstießen. Es entbehre jeder Lebenserfahrung, dass lediglich kaltes Wasser zum Duschen, Waschen, Abwaschen und Kochen genutzt werde. Auch seien die Einlassungen der Beklagten Ziff. 1 zu der Frage, wie bzw. warum ihr Haus nicht mehr geheizt zu werden brauche, widersprüchlich.
Die Beklagten verteidigen das Urteil unter Berufung auf dessen Gründe.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 05.04.2023 die Klage um 680,53 EUR nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit erweitert (Bl. II/58); zur Begründung trägt sie vor, es handle sich um die Wärmebereitstellungskosten für das Jahr 2021; der Abrechnungsbetrag für 2020 habe sich gegenüber den mit der Klage geforderten Vorschüssen i.H.v. 816,00 EUR auf den tatsächlichen Abrechnungsbetrag von 762,19 EUR ermäßigt. Für das Jahr 2017 würden hingegen wieder 816,00 EUR geltend gemacht, weil die hier berücksichtigte Gutschrift von 77,95 EUR bereits am 07.03.2019 an die Beklagte ausgezahlt worden sei.
Die Klägerin schlüsselt den nunmehr eingeklagten Betrag wie folgt auf:
2017
816,00 EUR
2018
1.070,71 EUR
2019
300,39 EUR
2020
762,19 EUR
2021
680,53 EUR
Insgesamt
3.629,82 EUR
In diesem Betrag sind Entgelte für die Nutzung des Kabelanschlusses in Höhe von insgesamt 442,71 EUR enthalten.
Die Beklagte tritt der Klageerweiterung entgegen.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze und den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.
Der Senat hat mündlich verhandelt; auf das Protokoll vom 12.07.2023 wird verwiesen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte Ziff. 1 eingeräumt, Warmwasser zum Duschen durch einen elektrischen Durchlauferhitzer aufzubereiten. Einen Warmwasserboiler oder -speicher betreibe sie hingegen nach wie vor nicht.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat im Ergebnis zur zu einem geringen Teil Erfolg.
A.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Begründungsfrist entsprechend den Vorgaben des § 520 Abs. 3 ZPO begründet worden.
Die Klageerweiterung ist auch sachdienlich. Die Klageerweiterung in zweiter Instanz ist nach Maßgabe von § 533 ZPO zu beurteilen. Die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO sind gegeben, da sich die Klageerweiterung nicht auf neue Tatsachen stützt, sondern es sich lediglich um die Fortschreibung der Abrechnungsbeträge für die Jahre 2020 und 2021 handelt. Der Senat kann über die Klageerweiterung deshalb selbst entscheiden und erachtet sie als sachdienlich.
B.
Die Berufung ist jedoch im Ergebnis zum überwiegenden Teil unbegründet.
Zahlungsansprüche der Klägerin bestehen lediglich - in geringem Umfang - gegen die Beklagte Ziff. 1.
a)
Der Klägerin steht gegen die Beklagte Ziff. 1 ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung der Vergütung für Fernwärme im Zeitraum 2017 bis 2021 lediglich für das Jahr 2017 zu; die Beklagte Ziff. 1 kann diesem Anspruch allerdings ein Leistungsverweigerungsrecht entgegenhalten. Deshalb kann die Klägerin von der Beklagten Ziff. 1 lediglich die Zahlung des Entgelts für die Nutzung des Breitbandkabelanschlusses in Höhe von insgesamt 442,71 EUR verlangen.
Gegen den Beklagten Ziff. 2 stehen der Klägerin hingegen keine vertraglichen Ansprüche zu.
aa)
Die Beklagte Ziff. 1 ist dem streitgegenständlichen Fernwärme- und Energielieferungsvertrag nicht durch den notariellen Kaufvertrag vom 01.10.1982, wohl aber stillschweigend durch den faktischen Bezug von Fernwärme von der Klägerin beigetreten.
(1)
Der notarielle Grundstückskaufvertrag vom 01.10.1982 (Anl. B1) enthält keine ausdrückliche Regelung zur Vertragsübernahme durch die Beklagte Ziff. 1 oder zu einem Beitritt der Beklagten Ziff. 1 zum streitgegenständlichen Fernwärmevertrag. Nach den Regelungen der Ziffer V, Abs. 3 des Fernwärmevertrags (Anl. K1, S. 14) wäre die P. GmbH verpflichtet gewesen, die Verpflichtungen aus dem Vertrag an den jeweiligen Erwerber weiterzugeben.
(i)
Die Klägerin sieht in den Regelungen unter §§ 7, 9 des notariellen Grundstückskaufvertrags vom 01.10.1982 einen Eintritt der Beklagten Ziff. 1 in den Wärme- und Energielieferungsvertrag. Sie hat jedoch weder vorgetragen noch nachgewiesen, dass eine Vertragsübernahme in der in § 7 Ziff. 3 dieses Vertrags vorgesehenen Form stattgefunden hat, d.h., dass die Beklagte Ziff. 1 schriftlich ihren Beitritt zu diesem Vertrag erklärt und die Klägerin dem zugestimmt habe. Eine „dreiseitige“ Vertragsübernahme zwischen Gläubiger, Schuldner und Übernehmer bzw. eine „zweiseitige“ Vertragsübernahme zwischen Gläubiger und Übernehmer mit Zustimmung des Schuldners scheidet damit aus (vgl. BeckOK BGB/Rohe, 66. Ed. 01.05.2023, BGB § 414 Rn. 27).
(ii)
Die Beklagte Ziff. 1 ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht bereits durch den Übergang von Nutzen, sonstigen Lasten und der Gefahr im Zeitpunkt der Besitzübergabe gemäß § 7 Ziff. 2 des Notarvertrags in den Wärmelieferungsvertrag eingetreten.
Eine öffentliche Last des Grundstücks im Sinne von § 436 BGB stellt die Bezugsverpflichtung aus dem Fernwärmevertrag ersichtlich nicht dar. In Betracht käme deshalb nur eine „sonstige Last“ i.S.d. § 446 BGB, die jedoch vorliegend ebenfalls zu verneinen ist.
Unter den nach § 446 S. 2 BGB ab Übergabe bzw. Eintritt des Annahmeverzugs dem Käufer zugewiesenen Lasten sind einmalige oder wiederkehrende (vgl. § 103 BGB) Leistungspflichten zu verstehen, die den Eigentümer der Kaufsache bzw. Inhaber des Kaufgegenstands treffen. Die privatrechtliche (z.B. Hypotheken- und Grundschuldzinsen) oder öffentlich-rechtliche Natur der Leistungspflichten ist ebenso unerheblich wie die Ausgestaltung der Haftung als rein dingliche (mit der Kaufsache selbst, z.B. §§ 1147, 1192 Abs. 1) oder auch persönliche (z.B. § 1108 Abs. 1 BGB). Anders liegen die Dinge, wenn von Anfang an lediglich eine persönliche Leistungspflicht (z.B. öffentlich-rechtliche Streu- oder Straßenreinigungspflicht) des Eigentümers begründet wird, die nicht aus dem Grundstück, insbesondere seinen Nutzungen erfüllt werden kann; insoweit kommt ein Übergang auf den Käufer vor Eigentumserwerb nur kraft ausdrücklicher Vereinbarung in Betracht. Ebenso wenig fallen unter den Lastenbegriff Verbindlichkeiten, die an den Güteraustausch anknüpfen (z.B. Umsatz- und Grunderwerbsteuer) oder bei dessen Erfüllung begründet werden (BeckOGK/Tröger, 01.05.2023, § 446 BGB Rn. 66). Keine Last i.S.d. § 446 S. 2 BGB ist z.B. die Pflicht zur Zahlung von Prämien für eine Haftpflichtversicherung, weil (nach der wohl h.M.) die entsprechenden Versicherungen – anders als Sachversicherungen – nicht (mittelbar) die Substanz und die damit verbundene Nutzungsmöglichkeit der Kaufsache schützen und – anders als Pflichtversicherungen (vgl. §§ 1, 3 PflVG) – keine Voraussetzung für die rechtmäßige Nutzung der Sache darstellen. Sie bedienen vielmehr ohne konkreten Bezug zur Kaufsache das persönliche Interesse des Versicherungsnehmers, sein Vermögen von Schadensersatzverbindlichkeiten frei zu halten (BeckOGK/Tröger, § 446 Rn. 67). Überträgt man diesen Gedanken auf die Pflicht zur Zahlung von Entgelt aus dem Wärmelieferungsvertrag, so gelangt man zu dem Ergebnis, dass es sich – stellt man rein auf die schuldrechtliche Verpflichtung ohne Berücksichtigung der Dienstbarkeit ab – nicht um eine Last des Grundstücks handeln kann. Die Pflicht zur Bezahlung des Entgelts für die Wärmelieferung ist eine persönliche Pflicht des Vertragspartners des Lieferanten, die mit dessen Leistung im Synallagma steht und nicht an das Eigentum des Grundstücks gekoppelt sein muss. So kann auch ein Mieter Vertragspartner des Lieferanten und aus diesem Vertrag zur Zahlung verpflichtet sein – anders als der Mieter, der dem Eigentümer des Grundstücks im Wege der Umlage von Nebenkosten zur Erstattung der Grundsteuer verpflichtet ist. Bei letzterer handelt es sich um eine Last des Grundstücks, zu deren Tragung der Eigentümer aufgrund seiner Eigenschaft als solcher verpflichtet ist.
Ein Übergang des Wärmelieferungsvertrags im Zeitpunkt der Besitzübergabe allein aufgrund § 7 Ziff. 2 des notariellen Kaufvertrags scheidet daher aus.
(iii)
In Betracht kommt ein Eintritt aufgrund § 9 Abs. 1 des notariellen Kaufvertrags. Allerdings handelt es sich hier lediglich um eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Übernahme der (sachenrechtlichen) Dienstbarkeit sowie der zugrundeliegenden schuldrechtlichen Verpflichtungen (also des Wärmelieferungsvertrags) im Verhältnis zwischen dem Verkäufer und der Erwerberin, also der Beklagten Ziff. 1. Eine unmittelbare Beteiligung der Klägerin ist hierin nicht zu sehen. Es fehlt außerdem aus Sicht der Beklagten Ziff. 1 als eintretende Partei an einer Bezugnahme auf den Wärmelieferungsvertrag und dessen Bedingungen. Die Beklagte Ziff. 1 hat bestritten, den Vertrag je ausgehändigt bekommen zu haben. Für eine wirksame Vertragsübernahme wäre aber zumindest erforderlich, dass die Beklagte und der Verkäufer den Eintritt in den Vertrag zu den konkreten, schriftlich niedergelegten Bedingungen vereinbaren und die Klägerin (ggf. nachträglich) ihre Zustimmung erteilt, entweder ausdrücklich oder stillschweigend durch Umstellung der Rechnungen.
Einen solchen Vorgang hat die Klägerin nicht behauptet, geschweige denn nachgewiesen. Eine „automatische“ Vertragsübernahme allein aufgrund der Klausel in § 9 des Kaufvertrags ist nicht erfolgt, zumal im Wärmelieferungsvertrag der Beitritt bzw. die Vertragsübernahme dergestalt geregelt ist, dass der Erwerber eine schriftliche Beitrittserklärung der Klägerin übermittelt und diese ihre Zustimmung erteilt; bis zu diesem Zeitpunkt soll der Verkäufer aus dem Vertrag verpflichtet bleiben. § 9 des Kaufvertrags besagt lediglich, dass die Beklagte Ziff. 1 dem Verkäufer im Innenverhältnis die Übernahme der Verpflichtungen schuldet. Die Klägerin kann hieraus deshalb nicht unmittelbar Zahlungsansprüche gegen sie herleiten.
(2)
Die Beklagte Ziff. 1 ist jedoch in den Wärmelieferungsvertrag durch schlüssiges Handeln eingetreten, indem sie tatsächlich Wärme von der Klägerin bezog.
Die Klägerin hat hierzu vorgetragen, die Beklagte Ziff. 1 habe „seit 1982“ Wärme von der Klägerin für die Versorgung des Hauses bezogen und die dafür nach dem Wärme- und Energieliefervertrag anfallenden Entgelte entrichtet. Sie sei in den Vertrag eingetreten (Bl. I/13 d.A.). Die Beklagten haben den Wärmebezug durch die Beklagte Ziff. 1 „seit 1982“ bestätigt (Bl. I/77 d.A.).
Der notarielle Kaufvertrag der Beklagen Ziff. 1 mit dem Bauträger datiert vom 01.10.1982 und betraf ein noch zu errichtendes bzw. im Bau befindliches Haus. Die Bezugsfertigkeit wurde in § 4 Ziff. 1 zum 01.03.1983 zugesichert (Bl. I/88 d.A.).
Der Bezug dürfte damit realistischerweise zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen dem 01.10.1982 und dem 01.03.1983 begonnen haben. Da die Parteien einen Bezug „seit 1982“ unstreitig behaupten, liegt der Vertragsbeginn also zwischen dem 01.10.1982 und dem 31.12.1982. Näher lässt sich der Bezugs- bzw. Vertragsbeginn anhand der Aktenlage zeitlich nicht eingrenzen, was aber für die Entscheidung auch nicht erforderlich ist.
Fest steht nämlich aufgrund des Vertragsbeginns frühestens am 01.10.1982, dass die ab dem 01.04.1980 in Kraft getretene AVB FernwärmeV auf den streitgegenständlichen Vertrag anwendbar ist. Die Klägerin ist zwar der Auffassung, dass es sich nicht um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Bedingungen handle, da der Vertrag notariell beurkundet und damit individuell ausgehandelt sei. Für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist aber nicht entscheidend, welche Form der Vertrag hat, sondern ob die Bedingungen vom Verwender „gestellt“ wurden oder tatsächlich ein Aushandeln möglich war; die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB und der AVBFernwärmeV gelten auch für notariell beurkundete Verträge, soweit diese Allgemeine Geschäftsbedingungen enthalten (vgl. Grüneberg/ders., BGB, 82. Aufl. 2023, § 305 Rn. 17). Vorliegend enthält der Umlegungsvertrag in § 8 Ziff. 6 bereits folgende Regelung: „6. Die sämtlichen Zuteilungsempfänger sind verpflichtet, mit der XY einen besonderen Energie-Lieferungsvertrag abzuschliessen und diese Verpflichtung auch ihren Rechtsnachfolgern aufzuerlegen. Der Inhalt dieses Vertrags wird durch die XY nach billigem Ermessen auf der Grundlage eines von der Gemeinde B. genehmigten Mustervertrags bestimmt.“ Es liegt auf der Hand, dass der Fernwärmevertrag vom 27.09.1977 genau dieses Muster darstellt, nach welchem sämtliche Grundstückseigentümer bzw. Abnehmer mit der Klägerin kontrahieren sollten. Ein individuelles Aushandeln wäre vorliegend kaum denkbar.
Es kommt daher, anders als das Landgericht angenommen hat, auf die Regelungen dieser Vorschrift an.
Nach § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV kann der Vertrag dadurch zustande kommen, dass Fernwärme aus dem Verteilungsnetz des Fernwärmeversorgungsunternehmens entnommen wird. Der Kunde ist in diesem Fall verpflichtet, dies dem Unternehmen unverzüglich mitzuteilen. Die Versorgung erfolgt zu den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen.
Im Übrigen richtet sich das Zustandekommen des Vertrags nach den allgemeinen Vorschriften. Nach § 145 BGB ist ein Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 1 dadurch zustande gekommen, dass die Beklagte Ziff. 1 Fernwärme entnommen hat und die Klägerin durch ihre Aufnahme der Beklagten Ziff. 1 in die Kundenliste und die regelmäßigen Abrechnungen das stillschweigende Angebot auf Abschluss eines Versorgungsvertrags ebenso stillschweigend angenommen hat (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 13. November 2014 – 4 U 147/13 –, juris).
bb)
Der Vertrag ist wirksam. Insbesondere ist er nicht nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig.
Das Landgericht hat den Wärmelieferungsvertrag vom 27.09.1977 als sittenwidrig i.S.d. § 138 BGB angesehen, weil er eine zeitlich unbefristete Bindung des Kunden vorsah. Diese Auffassung teilt der Senat nicht.
Der BGH hat diese Frage in einer Grundsatzentscheidung von 1975 anders beantwortet als das Landgericht. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung in einem zeitlich nicht begrenzten Wärmeversorgungsvertrag zwischen einem Hauseigentümer und einem Fernheizwerk ist nicht sittenwidrig (so BGH, Urteil vom 7. Mai 1975 – VIII ZR 210/73 –, juris = BGHZ 64, 288, 290 ff.; 100, 1, 3; vgl. auch BGH NJW 1995, 2350, 2351; LG Wiesbaden, Urteil vom 29. Juli 2008 – 1 O 306/07 –, juris). Wenn die Abgabe von Wärme und warmem Wasser zu angemessenen Preisen erfolgt und sichergestellt ist, dass der Abnehmer bei Ausfall der Wärmeversorgung seine eigene Heizanlage in Betrieb nehmen darf, so besteht in der Regel kein überzeugender Grund, ihm neben dem Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grunde noch das Recht zur ordentlichen Kündigung überhaupt oder nach einer gewissen Laufzeit einzuräumen (BGHZ 64, 288, 291). Die damit einhergehende Dauerbindung ist - ebenso wie die Einräumung eines Versorgungsmonopols -, damit zu rechtfertigen, dass hohe Investitions- und laufende Unterhaltungskosten eine überschaubare Kalkulation des Fernheizwerks erfordern (BGHZ 64, 288, 292; zur Rechtfertigung des Versorgungsmonopols vgl. BGH, Urteil vom 30. April 1957 – VIII ZR 217/56 –, juris = BGHZ 24, 148, 150). Auch ist der Bedarf an Wärme im Wesentlichen gleichbleibend, der Hauseigentümer muss also nicht vergleichbar einem Gastwirt einen Wechsel der Geschmacksrichtung seiner Kundschaft befürchten (OLG Koblenz, Urteil vom 13. März 2006 – 12 U 1227/04 –, juris). Ein Heizwerk, das in einer Wohnanlage mit Eigentumswohnungen mit hohen Investitionen die Voraussetzungen zum Bezug von Fernwärme geschaffen hat, kann die Verpflichtung, ausschließlich bei ihm die Fernwärme zu beziehen, durch eine Reallast sichern (OLG Celle, Beschluss vom 29. August 1978 – 4 Wx 20/78 –, juris). Nach § 32 Abs. 1 S 1 AVBFernwärmeV kann die Laufzeit eines Versorgungsvertrags nunmehr höchstens zehn Jahre betragen; für vor Inkrafttreten der Verordnung im Jahr 1980 abgeschlossene Verträge kann diese Wertung nicht im Rahmen von § 138 BGB geltend gemacht werden (OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Dezember 2017 - 12 U 202/15 -, juris, Rn. 41; alles: Staudinger/Fischinger (2021) BGB § 138 Rn. 371).
Der Bundesgerichtshof hat im Jahr 1984 erneut über die Zulässigkeit unbefristeter zeitlicher Bindungen in Fernwärmeverträgen entschieden (BGH, Urteil vom 2. März 1984 – V ZR 155/83 –, juris) und ausgeführt, dass die Interessenlage sowohl auf der Abnehmer- als auch auf der Lieferantenseite unterschiedlich sei als bei anderen Sukzessivlieferungsverträgen (insbesondere Bierlieferungsverträgen).
Ein Privatmann, der ein an ein Fernheizwerk angeschlossenes Haus bewohne, habe einen gleichmäßigen Bedarf an Wärme bzw. Warmwasser. Wie er diesen Bedarf decke, sei für ihn von untergeordneter Bedeutung, sofern die Versorgung zu angemessenen Preisen geschehe. Demgegenüber sei ein Fernwärmeversorgungsunternehmen angesichts des hohen Investitionsaufwandes und der laufenden Unterhaltungskosten darauf angewiesen, die Kalkulation langfristig zu erhalten und auf eine breite Basis zahlreicher Abnahmepflichtiger zu stellen. Hinzu komme, dass dem Betreiber eines Fernheizwerks kein beliebiger Markt offenstehe, sondern aus technischen Gründen nur die Bewohner eines begrenzten Gebietes als Abnehmer in Frage kämen. Aufgrund dieser Erwägungen sei das Bestreben eines Versorgungsunternehmens, langfristige oder gar zeitlich unbegrenzte Bezugsbindungen durchzusetzen, nicht als sittenwidrig zu missbilligen (BGH, Urteil vom 2. März 1984 – V ZR 155/83 –, juris, Rn. 16; OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Dezember 2017 – 12 U 202/15 –, juris, Rn. 41).
Das Landgericht hat auf das Jahr 1977 als Jahr des Vertragsschlusses abgestellt und – abweichend von den genannten BGH-Entscheidungen vom 07. Mai 1975 und vom 2. März 1984 – ausgeführt, auch wenn die Interessenlage bei Fernwärme im Grundsatz anders ausfallen könne als bei Bierlieferungsverträgen, sei vorliegend bei Abschluss des Vertrags nicht sichergestellt gewesen, dass die Klägerin über die gesamte Laufzeit des Vertrags die Abnehmer zu angemessenen Preisen mit Fernwärme versorgen werde.
Der diesbezügliche Berufungsangriff der Klägerin greift durch. Wie sich aus dem Umlegungsvertrag vom 24.05.1973 ergibt, hat die Klägerin die Wärmelieferung ohne Gewinnerzielungsabsicht zu betreiben. Sie hat sich hinsichtlich der Abrechnung und Umlage der laufenden Betriebs- und Unterhaltungskosten der Aufsicht und Nachprüfung durch einen Vertreterausschuss unterworfen, welchem ein Vertreter der Gemeinde, ein Vertreter der Klägerin und drei Vertreter der Wärmeabnehmer angehören. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, dass sie lediglich die ihr entstandenen Kosten für die Fernwärme auf die Nutzer umlegt und dass die Kosten sich aus den Grundkosten für den Betrieb und die Instandhaltung der Anlage (für welche sie Rücklagen bildet) sowie aus den Verbrauchskosten zusammensetzen.
Im Vertrag von 1977 wurden die Vorgaben des Umlegungsvertrags im Wesentlichen angemessen umgesetzt. Die Beklagten haben auch zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, dass die Preise der Klägerin nicht angemessen seien. Insbesondere wird kein Vergleich zu anderen Versorgungsarten oder -trägern vorgenommen. Der Senat teilt deshalb die Beurteilung des Landgerichts nicht, dass bei der Abfassung der Vertragsbedingungen für den Wärmelieferungsvertrag nicht sichergestellt war, dass die Klägerin ihre Kunden zu angemessenen Preisen versorgen würde. Da der umgelegte Selbstkostenpreis keine Gewinnmarge für die Klägerin enthält, können unangemessene Preise letztlich nur bei einem völlig unwirtschaftlichen Betrieb des Kraftwerks zustande kommen. Hierfür bestehen jedoch keine Anhaltspunkte.
Vom Zeitpunkt der Abfassung der Vertragsbedingungen im Jahr 1977 aus betrachtet ist der Vertrag also auch ohne ordentliches Kündigungsrecht des Kunden wirksam und verstößt entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gegen § 138 BGB. Das außerordentliche Kündigungsrecht des Kunden nach § 314 BGB bleibt ohnehin unberührt.
Auch der Umstand, dass die Beklagte Ziff. 1 erst nach Inkrafttreten der AVBFernwärmeV stillschweigend dem Vertrag beigetreten ist, führt nicht zur Sittenwidrigkeit des stillschweigend geschlossenen Vertrags.
Gemäß § 37 Abs. 2 AVBFernwärmeV gelten die §§ 2 bis 34 auch für Versorgungsverträge, die vor dem 1. April 1980 zustande gekommen sind, unmittelbar. Das Fernwärmeversorgungsunternehmen ist verpflichtet, die Kunden in geeigneter Weise hierüber zu unterrichten. Die vereinbarte Laufzeit der vor Verkündung dieser Verordnung abgeschlossenen Versorgungsverträge bleibt unberührt.
Da es sich vorliegend um einen stillschweigend geschossenen Vertrag nach Inkrafttreten dieser Regelung handelt, spielt § 37 Abs. 2 S. 3 AVBFernwärmeV keine Rolle. Es war zuvor keine Laufzeit vereinbart worden. Der Vertrag kam nach § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV zustande, so dass die Laufzeitregelung in § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV anwendbar ist.
Demnach beträgt die Laufzeit von Versorgungsverträgen, die nach Inkrafttreten dieser Verordnung zustande kommen, höchstens zehn Jahre. Wird der Vertrag nicht von einer der beiden Seiten mit einer Frist von neun Monaten vor Ablauf der Vertragsdauer gekündigt, so gilt eine Verlängerung um jeweils weitere fünf Jahre als stillschweigend vereinbart.
Da die AVBFernwärmeV den Vertrag also mit einer bindenden Laufzeitregelung versieht, besteht weder Notwendigkeit noch Anlass, die ursprünglich fehlende ordentliche Kündigungsmöglichkeit mit dem Verdikt der Sittenwidrigkeit zu ahnden. Der Vertrag kann vielmehr an den vom Gesetzgeber vorweggenommenen angemessenen Interessenausgleich angepasst werden.
cc)
Die Beklagte Ziff. 1 hat jedoch den Vertrag zum Ablauf des 30.12.2017 gekündigt.
Die Beklagte Ziff.1 hat durch Anwaltsschreiben vom 07.05.2013 (Anl. B2) den Vertrag zum nächstmöglichen Zeitpunkt, hilfsweise zum Beginn der neuen Heizperiode zum 01.09.2013, gekündigt.
Die Beklagten sind für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung darlegungs- und beweisbelastet. Kann – wie vorliegend – der Vertragsbeginn nicht genau festgestellt werden, so ist deshalb vom spätestmöglichen Vertragsbeginn auszugehen. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien war dies der 31.12.1982. Demnach lief der Vertrag zunächst bis zum 30.12.1992. Sodann verlängerte er sich jeweils um fünf Jahre, d.h. bis zum 30.12.1997, 30.12.2002, 30.12.2007 und 30.12.2012. Die Beklagte hätte demnach bis zum 29.03.2012 kündigen müssen, um ein Vertragsende zum 30.12.2012 herbeizuführen. Die Kündigung vom 07.05.2013 konnte damit erst zum 30.12.2017 wirksam werden. Zu diesem Zeitpunkt endete das Vertragsverhältnis.
dd)
Die Klägerin kann demnach lediglich das ausstehende Entgelt für das Jahr 2017 beanspruchen. Ab dem 31.12.2017 stehen ihr keine Ansprüche aus dem Wärmelieferungsvertrag mehr zu. Da die Klägerin lediglich noch monatliche Grundkosten, aber keine Verbrauchskosten mehr abrechnet, kommt es auf eine taggenaue Abrechnung zum 30.12.2017 vorliegend nicht an.
Aufgrund der Abrechnung der Klägerin wird jedoch die Höhe des für 2017 verlangten Entgelts von 816,00 EUR nicht plausibel. Die Abrechnung ist formell nicht ordnungsgemäß.
Die Beklagten haben die Richtigkeit der Abrechnungen der Klägerin bestritten. Gemäß § 30 AVBFernwärmeV berechtigen Einwände gegen Rechnungen und Abschlagsberechnungen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur, soweit sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen, und wenn der Zahlungsaufschub oder die Zahlungsverweigerung innerhalb von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften Rechnung oder Abschlagsberechnung geltend gemacht wird.
Tatsächlich verwendet die Klägerin, bei der es sich bekanntlich um ein Wohnungsbau- und -verwaltungsunternehmen handelt, in sämtlichen Abrechnungen fälschlicherweise eine wohnungseigentumsrechtliche Terminologie, die vorliegend nicht passend ist. Die Abrechnungsmodalitäten richten sich inhaltlich im Wesentlichen zwar nach § 7 (verbrauchsunabhängige Betriebskosten = Grundpreis; verbrauchsabhängige Betriebskosten = Arbeitspreis; Erhebung von Vorauszahlungen, jährliche Abrechnung, Erstattung von Guthaben etc.) und § 8 (Bildung von Rücklagen) des Fernwärmevertrags. Jedoch verstößt die durchgängige Verwendung der WEG-Terminologie gegen § 26 AVBFernwärmeV, nach welcher Vordrucke für Rechnungen allgemeinverständlich sein müssen. Die Abrechnung für das Jahr 2017 vom 08.11.2018 mit einem Soll von 816,00 EUR (Anl. B9), erschließt sich dem Senat nicht. So sind z.B. die Positionen „NG Hausgeld“ und „NF Rücklagenanteil Hausgeld“ mit Centbeträgen nicht zuordenbar. Kaum nachzuvollziehen ist auch, wie sich die Zuweisung zur Rücklage und die Soll-/Ist-Abrechnung gestaltet. Die Abrechnung leidet daher an formellen Fehlern, welche die Beklagte nach § 30 AVBFernwärmeV zur Zahlungsverweigerung berechtigen. Da die Beklagte Ziff. 1 bereits seit 2013 den Abrechnungen innerhalb der Zweijahresfrist des § 30 Nr. 2 AVBFernwärmeV widersprochen hat und die Klägerin ihren Abrechnungsmodus weder geändert noch nachvollziehbar erläutert hat, ist die Beklagte Ziff. 1 berechtigt, die Zahlung bis zur Erstellung einer ordnungsgemäßen, allgemein verständlichen Abrechnung zu verweigern.
ee)
Übersehen wurde von den Parteien und vom erstinstanzlichen Gericht bislang offenbar, dass die Abrechnung - genau wie der zugrundeliegende Bezugsvertrag - sich nicht nur auf Wärmeenergie, sondern auch auf die Bereitstellung der Gemeinschaftsantenne bezieht. Zumindest ein Teil der klägerischen Forderung beruht auf dem Betrieb des Breitbandkabelanschlusses, der die frühere Antenne ersetzt. Das Kündigungsschreiben des Beklagtenvertreters vom 07.05.2013 (Anl. B2) bezieht sich nur auf die Lieferung von Wärme. Es enthält keine Kündigung des Kabelanschlusses. Hinsichtlich des Kabelanschlusses hat die Beklagte Ziff. 1 lediglich den Abrechnungsschlüssel beanstandet (Bl. I/103 d.A.). Es sind deshalb die Beträge, die sich auf den Kabelanschluss beziehen, gesondert zu betrachten. Diese schuldet die Beklagte Ziff. 1 der Klägerin. Allerdings legt die Klägerin den Kabelanschluss offenbar tatsächlich nach Wohn- bzw. Geschossfläche um (vgl. Bl. I/129 d.A. für 2017); dies ist aber in Abschnitt II Ziff. 6 des Fernwärme- und Energielieferungsvertrags von 1977 vorgesehen. Maßstab für die Umlage ist danach die nach dem Bebauungsplan für das jeweilige Anschlussgrundstück zulässige Geschossfläche. Dies entspricht möglicherweise nicht mehr heutigem Verständnis, weil es sich in der Sache nicht mehr um Stromkosten für eine analoge Antenne, sondern um einzelne Breitbandkabelanschlüsse für die jeweiligen Wohnungen handelt. Da bislang aber keine Vertragsanpassung erfolgt ist oder verlangt wurde, hat die Beklagte Ziff. 1 trotz des ungewöhnlichen Abrechnungsmaßstabs die errechneten Beträge zu entrichten.
Insoweit schlagen die Formfehler der Rechnung nicht durch, da sich die Kosten für den Kabelanschluss ohne weiteres gesondert ermitteln lassen. Es gibt weder eine Aufteilung in Grund- und Verbrauchskosten noch eine Rücklage, über die abgerechnet werden müsste.
Für 2017 belaufen sich die Kosten für den Kabelanschluss auf 65,99 EUR (Anl. K12, Bl. I/317). Für 2018 und 2019 beläuft sich der Betrag auf jeweils 65,57 EUR; für 2020 und 2021 auf je 66,41 EUR (Anl. K18, Bl. I/256 und Bk2), zusammen auf 329,95 EUR. Hinzu kommt das „Abrechnungshonorar Breitband“ in Höhe von jährlich 22,61 EUR (2017 bis 2019, 2021) bzw. 22,32 EUR (2020), für den gesamten Zeitraum also 112,76 EUR. Zwar ergibt sich die Berechtigung der Klägerin zur Erhebung eines solchen Abrechnungshonorars nicht unmittelbar aus Abschnitt II, Ziff. 6 des Fernwärme- und Energielieferungsvertrags; es kann sich jedoch um Eigenaufwendungen handeln, die unter die Betriebskosten gemäß dieser Ziffer fallen und vom Vertreterausschuss gebilligt wurden. Die Beklagte hat insoweit über den gesamten, mehr als 30-jährigen Bezugszeitraum keine Einwendungen gegen dieses Abrechnungshonorar erhoben, so dass die Klägerin dieses jedenfalls für die zurückliegenden Zeiträume verlangen kann. Insgesamt steht der Klägerin daher aus der vertraglichen Vereinbarung über die Nutzung des Kabelanschlusses ein Betrag von 442,71 EUR gegen die Beklagte Ziff. 1 zu.
Ein Teilbetrag von 353,69 EUR ist ab dem 30.12.2020 zu verzinsen. Die Beklagte Ziff. 1 befand sich mit den Abrechnungs- bzw. (für 2020) Vorauszahlungsbeträgen in Verzug, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Der berechtigte Teilbetrag von 89,02 EUR aus der Klageerweiterung ist ab dem auf die Zustellung der Klageerweiterung folgenden Tag nach §§ 291, 187 Abs. 1 BGB zu verzinsen.
ff)
Ein vertraglicher Anspruch gegen den Beklagten Ziff. 2 kommt von vornherein nicht in Betracht. Dieser ist weder durch den Eigentumserwerb, in welchem die Verpflichtung zur Abnahme von Wärme von der Klägerin nicht enthalten war (dies wird jedenfalls nicht vorgetragen und wäre angesichts des Umstandes, dass bereits der mit der Beklagten Ziff. 1 abgeschlossene Kaufvertrag keine solche Verpflichtung enthält, auch absolut fernliegend), noch durch den tatsächlichen Bezug von Wärme in den Versorgungsvertrag eingetreten. Abgenommen hat die Wärme allein die Beklagte Ziff. 1. Die AVBFernwärmeV stellen nicht auf das Eigentum am Grundstück ab. Es besteht angesichts der klaren Regelung, dass der tatsächliche Abnehmer der Wärme auch „Kunde“ des Versorgungsunternehmens ist, keine Notwendigkeit für eine gesamtschuldnerische Haftung mit dem jeweiligen Grundstückseigentümer. Ein solcher Eintritt des Eigentümers käme allenfalls bei leerstehenden Grundstücken in Betracht, wenn dennoch Wärme entnommen würde, was vorliegend ersichtlich nicht der Fall ist.
b)
Der Klägerin steht gegen die Beklagten Ziff. 1 und 2 auch kein dinglicher Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Beträge aus der eingetragenen Grunddienstbarkeit gemäß §§ 1027, 1004, 1018 BGB zu.
Gemäß § 1018 BGB kann ein Grundstück zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks in der Weise belastet werden, dass dieser das Grundstück in einzelnen Beziehungen benutzen darf oder dass auf dem Grundstück gewisse Handlungen nicht vorgenommen werden dürfen oder dass die Ausübung eines Rechts ausgeschlossen ist, das sich aus dem Eigentum an dem belasteten Grundstück dem anderen Grundstück gegenüber ergibt (Grunddienstbarkeit).
Eine solche Dienstbarkeit ist vorliegend in Abt. II des Grundbuchs zu Lasten des Grundstücks der Beklagten eingetragen. Die schlagwortartige Bezeichnung der Rechte bzw. Beschränkungen genügt; die Eintragung nimmt auf die Bewilligungen vom 24.05.1973 und vom 28.09.1977 Bezug. Es ist davon auszugehen, dass mit der Bewilligung vom 28.09.1977 der Wärmelieferungsvertrag vom 27.09.1977 gemeint ist. Der Wortlaut der Dienstbarkeit geht jedoch ohnehin auf den Umlegungsvertrag von 1973 zurück (Anl. K5).
Nach § 6 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrags vom 01.10.1982 ist der Vertragsgegenstand „in Abt. II und III des Grundbuchs lastenfrei zu übertragen; der Verkäufer hat jedoch nicht zu beseitigen: (…) Die in Abt. II eingetragenen Dienstbarkeiten a) für die Stadt F., betreffend Einlegung von Versorgungsleitungen aller Art und Benutzungsbeschränkung, b) betreffend Versorgungsleitungen und Verbot eigener Wärmeenergie und eigener Aussenantenne, (…)“. Die Dienstbarkeiten sind im Grundbuch eingetragen; die Übernahme der Dienstbarkeit ist in § 9 des notariellen Kaufvertrags geregelt. Sowohl der Beklagten Ziff. 1 beim ursprünglichen Erwerb und bei der Übernahme des Miteigentumsanteils als auch dem Beklagten Ziff. 2 bei dem Erwerb des gesamten Grundstücks musste das Bestehen der Dienstbarkeit bekannt sein, vgl. § 891 BGB. Sie haben das Eigentum am Grundstück jeweils mit den eingetragenen Belastungen erworben.
Ein dinglicher Anspruch der Klägerin kommt damit grundsätzlich in Betracht. Beide Beklagten sind insoweit passivlegitimiert.
Die Beklagte Ziff. 1 ist als Nießbraucherin passivlegitimiert. Als dingliches Recht ist die Grunddienstbarkeit gekennzeichnet durch die dinglichen Rechten eigene Absolutheit, d.h. ihre Wirkung gegenüber jedermann. Der Berechtigte kann die ihm aufgrund der Grunddienstbarkeit zustehenden Befugnisse nicht nur gegenüber dem Belasteten, sondern gegenüber jedem Dritten verteidigen. Das Gesetz orientiert sich dabei im Grundsatz an den Schutzmechanismen des Eigentums und des Besitzes. Der Berechtigte kann sich gegen Beeinträchtigungen der Grunddienstbarkeit gemäß §§ 1027, 1004 BGB zur Wehr setzen. Des Weiteren steht dem Berechtigten nach §§ 1029, 858 ff. BGB der Besitzschutz zur Verfügung (BeckOGK/Kazele, 01.05.2023, BGB § 1018 Rn. 38, 39).
Das bedeutet, dass die Klägerin die Beklagte Ziff. 1 vorliegend als Handlungsstörerin gemäß §§ 1027, 1004 BGB in Anspruch nehmen kann, wenn diese gegen die Unterlassungspflicht verstößt. Der Beklagte Ziff. 2 ist Zustandsstörer, wenn er die von der Beklagten Ziff. 1 ausgehenden Verstöße gegen die Unterlassungspflicht nicht unterbindet. Er ist der Klägerin gegenüber verpflichtet, den der Beklagten Ziff. 1 eingeräumten Nießbrauch so auszugestalten, dass die Pflichten aus der Grunddienstbarkeit erfüllt werden. Wie er dies im Innenverhältnis bewerkstelligt, obliegt allein ihm und nicht der Klägerin. Letztlich hat die Beklagte Ziff. 1 den Nießbrauch aber ohnehin in Kenntnis der eingetragenen dinglichen Beschränkungen erworben.
Die Voraussetzungen des § 1019 BGB liegen vor. Die Dienstbarkeit muss dem herrschenden Grundstück einen Vorteil bieten. Der objektive Vorteil muss mit der Benutzung des herrschenden Grundstücks verknüpft sein (Nützlichkeit aufgrund Lage, Beschaffenheit und Zweckbestimmung, OLG München, Beschluss vom 16. August 2016 - 34 Wx 172/16 -, NJOZ 2017, 243, Rn. 20; Erman/Grziwotz, BGB, 16. Aufl. 2020, § 1019 Rn. 3). Die Verpflichtung, den Wärmebezug aus eigener oder fremder Quelle zu unterlassen, dient dem wirtschaftlichen Interesse des klägerischen Grundstücks, indem sichergestellt werden soll, dass die bezogene Wärme allein aus dem auf diesem Grundstück betriebenen Heizkraftwerk stammt. Sie dient der dinglichen Absicherung einer – regelmäßig schuldrechtlich vereinbarten – Abnahmeverpflichtung.
Allerdings lässt sich aus dieser Dienstbarkeit selbst keine positive Abnahmepflicht in Bezug auf die auf dem klägerischen Grundstück erzeugte Wärme - und deshalb auch keine Vergütungspflicht für eine solche Abnahme - ableiten.
Eine Grunddienstbarkeit darf grundsätzlich nur in einem Dulden oder Unterlassen bestehen. Eine Verpflichtung des Eigentümers des dienenden Grundstücks zur Leistung (z.B. Rückbau, OLG München, Beschluss vom 30. Januar 2015 – 34 Wx 477/14 –, juris) kann nicht Hauptbestandteil, wohl aber hinsichtlich der zugelassenen Maßnahmen Nebenbestandteil der Grunddienstbarkeit sein (Erman/Grziwotz a.a.O., § 1018 Rn. 8). Die Unterlassungsdienstbarkeit (§ 1018 Fall 2 BGB) richtet sich also auf die Nichtvornahme gewisser erlaubter Handlungen als Beschränkung der tatsächlichen Herrschaft des Grundstückseigentümers; das Verbot der Vornahme bestimmter Handlungen muss sich auf die Benutzung des Grundstücks in tatsächlicher Hinsicht auswirken, also unmittelbar eine Verschiedenheit in der Benutzungsart zur Folge haben; die verbotene Handlung muss eine andere Benutzung darstellen als die weiterhin gestatteten Nutzungsmöglichkeiten (Erman/Grziwotz a.a.O., § 1018 Rn. 16). Dies ist bei dem Verbot, Wärme aus anderen Quellen als vom klägerischen Grundstück zu beziehen, der Fall.
Hingegen kann als Inhalt einer Grunddienstbarkeit grundsätzlich nicht vereinbart werden die Verpflichtung zu einem positiven Tun – diese ist regelmäßig rein schuldrechtlich zulässig (Erman/ Grziwotz, a.a.O., § 1018 Rn. 20). Anderes gilt nur, wenn es sich um einen Nebenbestandteil handelt. Vorliegend ist eine Bezugs- und Entgeltzahlungspflicht kein bloßer Nebenbestandteil der Grunddienstbarkeit, sondern die Grunddienstbarkeit dient – umgekehrt – der dinglichen Absicherung einer schuldrechtlichen Abnahmeverpflichtung.
Unzulässig wäre damit eine Dienstbarkeit, welche unmittelbar eine Abnahme- oder Bezugspflicht der von der Klägerin angebotenen Fernwärme vorsähe (BGH, Urteil vom 2. März 1984 – V ZR 155/83 –, juris, Rn. 13). Hierzu gehört die streitgegenständliche Dienstbarkeit nicht. Die Grundbucheintragung und die darin in Bezug genommene Eintragungsbewilligung besagen nur, dass Errichtung und Betrieb von Heizungsanlagen zu unterlassen sind. Diese dem Eigentümer des dienenden Grundstücks auferlegte Unterlassungspflicht hat freilich die – vom Besteller auch gewollte – Folge, dass Eigentümer oder sonstige Benutzer, sofern sie sich nicht ganzjährig in unbeheizten Wohnräumen aufhalten wollen, tatsächlich darauf angewiesen sind, Heizwärme von dem Betreiber des auf dem begünstigten Grundstück errichteten Fernheizwerks zu beziehen. Die Unterlassungsdienstbarkeit darf daher nicht isoliert gesehen werden; ihre Bestellung diente vielmehr der Absicherung künftiger schuldrechtlicher Bezugsverpflichtungen (BGH a.a.O. Rn. 13). Eine derartige Grundstücksbelastung soll nicht nur verhindern, dass sich der Eigentümer vorzeitig von seinen schuldrechtlichen Bezugsverpflichtungen lossagt, sondern sie soll dem Begünstigten im Falle des Grundstücksverkaufs auch ein Mittel gegen den Erwerber in die Hand geben, welches diesen zur Aufnahme eigener vertraglicher Beziehungen veranlasst. Ohne die dingliche Belastung könnte die langfristige Absatzsicherung auch für den Fall eines Wechsels in der Eigentümerstellung nicht gesichert werden. Eine bloße schuldrechtliche Abrede wäre dem Erwerber gegenüber rechtlich unverbindlich (BGH a.a.O.; OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Dezember 2017 – 12 U 202/15 –, juris, Rn. 36).
Die Unterlassungsdienstbarkeit hat demnach auch dann einen zulässigen Inhalt, wenn - wie hier - faktisch durch das Verbot anderweitiger Versorgung die sinnvolle wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks vom Abschluss eines entsprechenden Versorgungsvertrags mit dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks abhängt.
Einen Zahlungsanspruch kann die Klägerin aus der Grunddienstbarkeit jedoch aus diesem Grund weder für das Jahr 2017 noch für die späteren Jahre geltend machen. Enthielte die Grunddienstbarkeit eine direkte Bezugspflicht, wäre sie unzulässig. Der „mittelbare“ Druck zum Vertragsabschluss durch eine Unterlassungsgrunddienstbarkeit ist zwar nicht von vornherein unzulässig; ein unmittelbarer Zahlungsanspruch ergibt sich hieraus aber nicht, sondern allenfalls die Notwendigkeit für den Eigentümer, mit dem Begünstigten einen Versorgungsvertrag abzuschließen, welcher dann - ausschließlich schuldrechtlich - zu einer Vergütungspflicht für gelieferte Energie führt.
Der Klägerin steht daher gegen die Beklagte Ziff. 1 kein dinglicher Anspruch auf Zahlung des begehrten Betrags von 3.629,82 EUR zu.
c)
Die Klägerin hat gegen die Beklagten auch keinen Anspruch auf Schadensersatz für zu Unrecht bezogene Wärme aus § 823 Abs. 1 BGB.
Dass die Beklagte Ziff. 1 unberechtigt Wärme von der Klägerin bezogen hätte, behauptet die Klägerin nicht. Sie beruft sich lediglich darauf, dass die Beklagte Ziff. 1 offenbar ihr Haus durch eine „unbeabsichtigte Rohrwärmeabgabe“ beheize. Hierin kann keine Eigentumsverletzung i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB gesehen werden (anders als z.B. im Fall des Oberlandesgerichts Saarbrücken, Urteil vom 13. November 2014 – 4 U 147/13 –, juris). Auch die möglicherweise unberechtigte Herstellung von Warmwasser mittels des Durchlauferhitzers stellt keinen Eingriff in das Eigentum oder eine sonstige geschützte absolute Rechtsposition der Klägerin dar. Der Unternehmensgewinn als solcher stellt keine solche Rechtsposition dar. Im Übrigen hat die Beklagte Ziff. 1 der Klägerin durch ihre Kündigung zu verstehen gegeben, dass sie weitere Leistungen der Klägerin nicht mehr abnehmen will. Die Klägerin hätte nach § 8 AVBFernwärmeV das Recht zum Rückbau der Einrichtungen nach Vertragsende ausüben und so eine etwaige unbeabsichtigte Wärmeabgabe verhindern können. Ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Eigentumseingriff liegt in der bloßen Unterhaltung der Rohrleitungen hingegen nicht begründet.
Einen Eingriff in das Eigentum der Klägerin durch den Beklagten Ziff. 2 hat diese nicht schlüssig dargelegt. Dieser haftete auch insoweit allenfalls als Zustandsstörer; nachdem die Beklagte Ziff. 1 aber schon nicht als Handlungsstörerin anzusehen ist, besteht auch keine Pflicht des Beklagten Ziff. 2, etwaige von dieser ausgehenden Störungen abzustellen.
d)
Aus denselben Erwägungen scheitern auch bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin auf Wertersatz nach §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB. Es handelt sich vorliegend um einen Fall der aufgedrängten Bereicherung, denn die Beklagte Ziff. 1 hat durch ihre Kündigung zu verstehen gegeben, dass sie weitere Leistungen der Klägerin nicht mehr abnehmen will. Insofern gilt das zu deliktischen Ansprüchen Ausgeführte entsprechend. Die Klägerin hätte nach § 8 AVBFernwärmeV das Recht zum Rückbau der Einrichtungen nach Vertragsende ausüben und so eine mögliche unbeabsichtigte Wärmeabgabe verhindern können. Liefert sie in Kenntnis der Kündigung weiter, so kommt zudem die Kondiktionssperre nach § 817 BGB in Betracht. Ein Zahlungsanspruch ergibt sich deshalb auch nicht aus Bereicherungsrecht.
Die Klägerin kann von den Beklagten - namentlich der Beklagten Ziff. 1 - derzeit im Ergebnis auch nicht die Unterlassung des Bezugs von Wärme und Warmwasser von Dritten und der eigenen Produktion von Wärme und Warmwasser verlangen, allerdings aus anderen als vom Landgericht in dem angegriffenen Urteil angeführten Gründen.
Grundsätzlich kann die Klägerin aus der Grunddienstbarkeit von den Beklagten die Unterlassung des Bezugs von Wärme und Warmwasser von Dritten und der eigenen Produktion von Wärme und Warmwasser (außer für Kochzwecke) verlangen, §§ 1004, 1027, 1018 BGB.
Die Beklagte Ziff. 1 hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch eingeräumt, dass sie zumindest durch die Aufbereitung von Warmwasser zum Duschen mittels strombetriebenen Durchlauferhitzers gegen die Unterlassungsdienstbarkeit verstößt.
Vom Beklagten Ziff. 2 als Eigentümer des Grundstücks kann die Klägerin grundsätzlich die Unterlassung von Verstößen gegen die Grunddienstbarkeit gemäß §§ 1004, 1027, 1018 BGB ebenso verlangen wie von der Beklagten Ziff. 1; während diese Handlungsstörerin ist, ist jener Zustandsstörer, wenn er entsprechende Handlungen der Beklagten Ziff. 1 nicht unterbindet.
Die „immerwährende“ Grunddienstbarkeit erweist sich - anders als das Landgericht ausführt - wegen ihrer Abstraktheit vom Grundgeschäft nicht als sittenwidrig i.S.d. § 138 Abs. 1 BGB.
Im Rahmen schuldrechtlicher Vereinbarungen können die Parteien – ohne dem sachenrechtlichen Typenzwang zu unterliegen – Regelungen über die Nutzung eines Grundstücks treffen. Diese Regelungen können als Kausalverhältnis einer Grunddienstbarkeit zugrunde liegen, sie können ergänzende Bestimmungen enthalten, sie können aber auch völlig unabhängig von einer Grunddienstbarkeit Nutzungsrechte gewähren oder Nutzungsmöglichkeiten einschränken. Die Abgrenzung zwischen einem Kausalgeschäft und einer zusätzlichen oder selbstständigen schuldrechtlichen Abrede kann zweifelhaft sein. Im Regelfall ist davon auszugehen, dass schuldrechtliche Vereinbarungen, die sich auf eine Grunddienstbarkeit beziehen und z.B. nähere Regelungen zu Kündigung oder Entgelt enthalten, noch zum Kausalverhältnis gehören. Die Parteien können auch vorsehen, dass schuldrechtlich begründete Rechte durch eine Dienstbarkeit gesichert werden (BeckOGK/Kazele, 1.5.2023, BGB § 1018 Rn. 49-50).
Die Dienstbarkeit als dingliches Recht ist also grundsätzlich abstrakt zum schuldrechtlichen Grundgeschäft – sofern ein solches neben der Dienstbarkeit existiert – und als solche getrennt von diesem zu beurteilen. Sie kann jedoch – wie vorliegend – zur Sicherung der schuldrechtlichen Verpflichtung bestellt werden und unterliegt dann ggf. gewissen Beschränkungen.
Diese Art der Dienstbarkeitsbestellung begegnet keinen grundsätzlichen Bedenken; sie ist regelmäßig weder wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, noch stellt sie eine unzulässige Gesetzesumgehung dar. Auch ein Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Das wegen der Unmöglichkeit einer unmittelbaren dinglichen Sicherung der Bezugspflichten notwendige Ausweichen in die Unterlassungsdienstbarkeit ist auch dann ernstlich gewollt, wenn die umfassende dingliche Unterlassungspflicht durch schuldrechtliche Ausübungsregelungen wieder eingeschränkt wird (BGH, Urteil vom 2. März 1984 – V ZR 155/83 –, juris, Rn. 14). Die Wirksamkeit einer Grundstücksbelastung hängt also nicht davon ab, ob der Eigentümer die im Falle eines Vertragsbruches durch eine Geltendmachung der sachenrechtlichen Unterlassungspflicht drohenden Nachteile nur durch eine Wiederaufnahme des Getränkebezuges oder etwa auch durch eine Änderung der Grundstücksnutzung vermeiden kann; andernfalls drohten ganz erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten (BGH a.a.O).
In Bezug auf ein „auf immerwährende Zeiten“ eingeräumtes Recht zum ausschließlichen Vertrieb von Bier auf dem dienenden Grundstück hat der BGH – ebenfalls in einer älteren Entscheidung – ausgeführt, dass ein Verbot, durch das dem Eigentümer untersagt wird, auf seinem Grundstück überhaupt Bier zu vertreiben, etwas anderes sei als die Bindung an einen bestimmten Hersteller oder Lieferanten. „Unerheblich ist dabei, daß die vorliegende Form einer Dienstbarkeit mittelbar doch zu einer Beeinträchtigung des Rechts zur freien Lieferantenauswahl führen kann. Selbst wenn der eigentliche Zweck einer Dienstbarkeitsbestellung in der Absicherung einer schuldrechtlichen Bezugsverpflichtung besteht, ist gegen eine solche „Sicherungsdienstbarkeit“ nichts einzuwenden. Sie ist regelmäßig weder wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, noch stellt sie eine unzulässige Gesetzesumgehung oder ein Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB dar“ (BGH, Urteil vom 3. Mai 1985 – V ZR 55/84 –, juris Rn. 10 m.w.N.: vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 1979 – V ZR 70/78 –, juris = BGHZ 74, 293; BGH, Urteil vom 25. März 1980 - KZR 17/79 -, juris = NJW 1981, 343, 344; BGH, Urteil vom 2. März 1984 - V ZR 155/83 -, WM 1984, 820, 821; a.A. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15. November 1977 – 13 U 39/77 –, juris). Das gilt erst recht für die ohne Bezugsverpflichtung bestellte Dienstbarkeit.
Weiter hat der BGH in demselben Fall entschieden, dass die Wirksamkeit der Dienstbarkeit auch nicht deshalb in Frage stehe, weil sie auf immerwährende Zeiten eingeräumt sei. Grundsätzlich unterlägen Dienstbarkeiten keinen zeitlichen Grenzen. Erfolge die Dienstbarkeitsbestellung zur Sicherung schuldrechtlicher Bierbezugsverpflichtungen, dann fänden allerdings die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die zulässigen Höchstlaufzeiten von Bierlieferungsverträgen (§ 138 Abs. 1 BGB) auf die Sicherungsabrede Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 1979 – V ZR 70/78 –, juris = BGHZ 74, 293, 298, 299). Ob diese Grundsätze den Bestand der Dienstbarkeit selbst beeinflussen können, auch wenn diese nicht im Wege einer auflösenden Bedingung an die Dauer des Bezugsvertrags geknüpft ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1979 - V ZR 122/77 -, juris = NJW 1979, 2149), könne offen bleiben (BGH, Urteil vom 3. Mai 1985 – V ZR 55/84 –, juris, Rn. 11).
Diese Entscheidung hat der BGH im Jahr 2012 in Bezug auf ein Wohnungsbesetzungsrecht in einer Seniorenwohnanlage (beschränkte persönliche Dienstbarkeit) bestätigt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2012 – V ZR 221/11 –, juris). Eine als Besetzungsrecht eingetragene Dienstbarkeit ist auch dann wirksam, wenn mit ihrer Bestellung der Zweck verfolgt wird, den Eigentümer zum Abschluss eines Vertrags zu veranlassen. Richtig ist allerdings der Einwand, dass die Dienstbarkeit einen unzulässigen Inhalt hätte, wenn das dingliche Recht einen unmittelbaren Kontrahierungszwang begründete (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Januar 1959 - V ZB 31/58 -, BGHZ 29, 244, 247 und Urteil vom 18. Mai 1979 - V ZR 70/78 -, BGHZ 74, 293, 296; BGH, Urteil vom 25. März 1980 - KZR 17/79 -, NJW 1981, 343, 344 - zu Verpflichtungen zum Abschluss von Bierbezugsverträgen). Die einen derartigen Zwang zum Vertragsschluss auslösende Dienstbarkeit ist auch dann nicht unzulässig, wenn der Eigentümer tatsächlich darauf angewiesen ist, den Vertrag abzuschließen, weil er die ihm gehörende Sache andernfalls nicht wirtschaftlich sinnvoll nutzen kann (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2012 – V ZR 221/11 –, juris, Rn. 22).
Zur Wirksamkeit einer Grunddienstbarkeit zur Absicherung des Bezugs von Fernwärme hat der BGH im Jahr 1984 die vom Landgericht und den Parteien in Bezug genommene Grundsatzentscheidung getroffen (BGH, Urteil vom 2. März 1984 – V ZR 155/83 –, juris), nach welcher zeitlich unbeschränkte Bezugsbindungen zwar in der Regel sittenwidrig sind und die von der Rechtsprechung aufgestellten Zeitschranken nicht auf dem Weg über die dingliche Sicherheit entwertet werden dürfen, diese vor allem in der Rechtsprechung zur Wirksamkeit langfristiger Bindungen in Bierlieferungsverträgen entwickelten Grundsätze sich nicht jedoch nicht auf Wärmeversorgungsverträge übertragen lassen. Die Interessenlage ist sowohl auf der Abnehmer- als auch auf der Lieferantenseite unterschiedlich. Während Änderungen der Konsumgewohnheiten, insbesondere Veränderungen in der Geschmacksrichtung, den gewerbetreibenden Schankwirt unmittelbar betreffen und ein vitales Interesse daran begründen können, nicht über allzu lange Zeit an ein und dieselbe Brauerei gebunden zu sein, hat die Brauerei andererseits regelmäßig die Möglichkeit, den Verlust eines Abnehmers durch den Gewinn eines neuen wieder auszugleichen. Ein Privatmann dagegen, der ein an ein Fernheizwerk angeschlossenes Haus bewohnt, hat gleichmäßigen Bedarf an Wärme bzw. Warmwasser. Wie er diesen Bedarf deckt, ist für ihn von untergeordneter Bedeutung, sofern die Versorgung zu angemessenen Preisen geschieht. Demgegenüber ist ein Fernwärmeversorgungsunternehmen angesichts des hohen Investitionsaufwandes und der laufenden Unterhaltungskosten darauf angewiesen, die Kalkulation langfristig zu erhalten und auf eine breite Basis zahlreicher Abnahmepflichtiger zu stellen. Hinzu kommt, dass dem Betreiber eines Fernheizwerks kein beliebiger Markt offensteht, sondern aus technischen Gründen nur die Bewohner eines begrenzten Gebietes als Abnehmer in Frage kommen. Aufgrund dieser Erwägungen ist das Bestreben eines Versorgungsunternehmens, langfristige oder gar zeitlich unbegrenzte Bezugsbindungen durchzusetzen, nicht als sittenwidrig zu missbilligen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 1975 – VIII ZR 210/73 –, BGHZ 64, 288, 293; BGH, Urteil vom 2. März 1984 – V ZR 155/83 –, juris, Rn. 16; OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Dezember 2017 – 12 U 202/15 –, juris, Rn. 41).
Der Umstand, dass gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärmeV die Laufzeit von Versorgungsverträgen, die nach Inkrafttreten dieser Verordnung zustande kommen, "höchstens 10 Jahre" beträgt, ist für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit des 1973 vorgenommenen sachenrechtlichen Bestellungsgeschäftes schon deshalb ohne Bedeutung, weil dabei allein die zum Zeitpunkt der Errichtung des Rechtsgeschäfts bestehenden Verhältnisse zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1952 - IV ZR 1/52 -, BGHZ 7, 111, 114; BGH, Urteil vom 15. Februar 1956 – IV ZR 294/55 –, BGHZ 20, 71, 75). Im Übrigen gilt nach Satz 2 der Vorschrift eine Verlängerung des Versorgungsvertrages um jeweils fünf Jahre als stillschweigend vereinbart, wenn der Vertrag nicht von einem der Vertragspartner vor Ablauf der Vertragsdauer gekündigt wird (BGH a.a.O.; OLG Frankfurt a.a.O.).
Vorliegend kann die Klägerin jedoch den Unterlassungsanspruch aus der Dienstbarkeit beiden Beklagten gegenüber nicht geltend machen, um auf diese Weise den Abschluss eines neuen Fernwärmebezugsvertrags zu den Konditionen des aus dem Jahr 1977 stammenden Fernwärme- und Energielieferungsvertrags zu erzwingen. Eine solche Vorgehensweise verstößt gegen das Verbot unzulässiger Rechtsausübung als Ausgestaltung des Gebots, Verträge nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu erfüllen, § 242 BGB.
Der BGH hat in der oben zitierten Entscheidung ausgeführt, dass die Frage des schuldrechtlichen Vertragsschlusses nicht offengelassen werden darf. Die Entscheidungserheblichkeit eines Vertragsschlusses ergibt sich aus dem Sicherungscharakter der Grunddienstbarkeit. Die Klägerin hätte nämlich mit Abschluss eines Wärmeversorgungsvertrages zumindest schlüssig auf die Ausübung des dinglichen Rechtes verzichtet, soweit es den Rahmen des schuldrechtlich Vereinbarten übersteigen sollte (vgl. BGHZ 74, 293, 296, 297); fehlten obligatorische Bindungen, so würde sich die Klägerin dem Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) aussetzen, wenn sie ihre dingliche Rechtsstellung auszunutzen versuchte, um von den Beklagten einen zu deren Nachteil von den Bestimmungen der Fernwärmeverordnung abweichenden Bezug von Fernwärme zu verlangen (BGH, Urteil vom 2. März 1984 – V ZR 155/83 –, juris Rn. 20-21). Klärungsbedürftig sind nach diesem Urteil mithin die Fragen ob und wenn ja, zu welchem Zeitpunkt ein Fernwärmeversorgungsvertrag bestand.
Die Ausübung des Unterlassungsanspruchs aus dem dinglichen Recht stellt sich nämlich dann als eine mit dem Gebot von Treu und Glauben i.S.d. §242 BGB unvereinbare unzulässige Rechtsausübung dar, wenn der Berechtigte seine dingliche Rechtsstellung zur Durchsetzung inhaltlich unzulässiger Vereinbarungen nutzt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2012 – V ZR 221/11 –, juris, Rn. 22; vgl. Amann, DNotZ 1986, 578, 591; Walter/Maier, NJW 1988, 377, 386 f.;
NK-BGB/Otto, 3. Aufl., § 1018 Rn. 108; Stürner, AcP 194, 265, 281; Staudinger/ Mayer, BGB [2009], §1018 Rn. 118 - sog. schuldrechtliche Blockierung des dinglichen Unterlassungsanspruchs). Der BGH hat darauf hingewiesen, dass die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nach §1027 BGB (aus einem Verbot des Ausschanks von Bier) unbegründet sein kann, wenn mit ihm der Abschluss eines inhaltlich unzulässigen Bierlieferungsvertrags erreicht werden soll (Urteil vom 3. Mai 1985 - V ZR 55/84, NJW 1985, 2474, 2475). Das gilt jedoch nicht nur für diese Fälle, sondern allgemein, wenn eine Verbotsdienstbarkeit zu dem Zweck eingesetzt wird, eine nach anderen Rechtsvorschriften inhaltlich unzulässige vertragliche Verpflichtung zu erzwingen (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2012 – V ZR 221/11 –, juris, Rn. 27). Rechtsmissbräuchlich ist die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aus der Dienstbarkeit auch, wenn damit ein sukzessiver Abschluss mehrerer Verträge erzwungen werden soll, deren Dauer zusammen die für solche Verträge zulässige zeitliche Höchstgrenze überschreitet.
Da der durch die Grunddienstbarkeit abgesicherte Bezugsvertrag, wie vorstehend unter 1. a) cc ausgeführt, kündbar ist und die Beklagte Ziff. 1 diesen Vertrag - bezogen auf die Versorgung mit Fernwärme - berechtigterweise zum 30.12.2017 gekündigt hat, ist die Klägerin wegen des Einwands unzulässiger Rechtsausübung an einem Vorgehen aus der Grunddienstbarkeit gehindert, wenn sie auf die Beklagte Ziff. 1 hierdurch Druck zum Abschluss eines neuen Vertrags zu unangemessenen Konditionen ausübt.
Dies ist nach den bisherigen Erkenntnissen der Fall. Zwar haben die Beklagten nicht vorgetragen, dass die Klägerin unangemessene Preise verlange (s.o.). Allein die Rüge der Beklagten, dass die Abrechnungen der Klägerin nicht ordnungsgemäß seien, genügt noch nicht für die Annahme unangemessener Preise. Allerdings beharrt die Klägerin vorliegend auf der Geltung des „Altvertrags“ von 1977, der nach seinen Bedingungen ersichtlich nicht mehr den Anforderungen der AVBFernwärmeV entspricht. In der mündlichen Verhandlung brachte die Klägerin zum Ausdruck, dass sie durch den Unterlassungsanspruch erreichen wolle, dass die Beklagte Ziff. 1 zu den bisherigen Konditionen die Fernwärme weiterbeziehe. Das bedeutet, dass die Klägerin der Beklagten Ziff. 1 einen Vertrag anbietet, der den Anforderungen der AVBFernwärmeV insbesondere im Hinblick auf die ordentliche Kündigungsmöglichkeit, die für heutige Kunden u.U. eminent wichtigen Anpassungsregeln für die Deckung des Wärmebedarfs aus regenerativen Energiequellen, die fehlende Allgemeinverständlichkeit der Abrechnungen etc. nicht mehr genügt. Beharrt sie auf der Weitergeltung dieser Konditionen, ohne ihr einen „zeitgemäßen“, diesen Anforderungen entsprechenden neuen Vertrag anzubieten, begegnet dies nach der dargestellten Rechtsprechung des BGH erheblichen Bedenken. In der derzeitigen Situation verstößt das Begehren der Klägerin gegen das Verbot unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB.
Solange die Klägerin der Beklagten Ziff. 1 also keinen solchen Vertrag anbietet, kann sie den ihr grundsätzlich aus der Dienstbarkeit zustehenden Unterlassungsanspruch nicht erfolgreich den Beklagten gegenüber geltend machen; dies gilt sogar, obwohl die Beklagte Ziff. 1 mittlerweile zugestanden hat, zumindest im Hinblick auf die Warmwasseraufbereitung bereits gegen diese Unterlassungspflicht verstoßen zu haben, und der Beklagte Ziff. 2 als Zustandsstörer diesen „Verstoß“ nicht unterbunden hat.
Im Ergebnis bleibt die Berufung der Klägerin daher weitgehend ohne Erfolg, wenn auch aus von der Begründung des Landgerichts in maßgeblichen Punkten erheblich abweichenden Erwägungen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich, nachdem die rechtlichen Grundlagen höchstrichterlich bereits geklärt sind, mag auch die vorliegende Entscheidung für eine größere Zahl von Vertragsverhältnissen der Klägerin von Bedeutung sein.
Der Streitwert im Beschluss wurde gemäß § 48 Abs. 1 GKG bestimmt; für den Unterlassungsanspruch wurden 5.000 EUR angesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 3 PflVG
§§ 305 ff. BGB und der AVBFernwärmeV
§§ 1027, 1004, 1018 BGB
§§ 1027, 1004 BGB
§§ 1029, 858 ff. BGB
§§ 1004, 1027, 1018 BGB
§ 138 BGB
§ 32 AVBFernwärmeV
§ 533 ZPO
§ 436 BGB
§ 446 BGB
§ 103 BGB
§ 145 BGB
§ 314 BGB
§ 30 AVBFernwärmeV
§ 26 AVBFernwärmeV
§ 1018 BGB
§ 891 BGB
§ 1019 BGB
§ 8 AVBFernwärmeV
§ 817 BGB
§ 242 BGB
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 446 S. 2 BGB
§ 1108 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 37 Abs. 2 AVBFernwärmeV
§ 37 Abs. 2 S. 3 AVBFernwärmeV
§ 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV
§ 30 Nr. 2 AVBFernwärmeV
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB
§ 117 Abs. 1 BGB
§ 32 Abs. 1 Satz 1 AVBFernwärmeV
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 48 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 64, 288
BGHZ 64, 288, 290
NJW 1995, 2350, 2351
BGHZ 64, 288, 291
BGHZ 64, 288, 292
BGHZ 24, 148, 150
BGHZ 74, 293
NJW 1981, 343, 344
WM 1984, 820, 821
BGHZ 74, 293, 298
NJW 1979, 2149
BGHZ 29, 244, 247
BGHZ 74, 293, 296
BGHZ 64, 288, 293
BGHZ 7, 111, 114
BGHZ 20, 71, 75
NJW 1988, 377, 386
NJW 1985, 2474, 2475
20 O 190/21
V ZR 155/83
VIII ZR 210/73
4 U 147/13
1 O 306/07
VIII ZR 217/56
12 U 1227/04
4 Wx 20/78
12 U 202/15
34 Wx 172/16
34 Wx 477/14
V ZR 55/84
V ZR 70/78
13 U 39/77
V ZR 122/77
V ZR 221/11
V ZB 31/58
IV ZR 1/52
IV ZR 294/55