Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1998-08-18, Aktenzeichen 15 A 6221/95
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1998:0818.15A6221.95.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks A weg 47 in B (Gemarkung Flur 12 Flurstücke 197 und 198). Mit Bescheid vom 22. November 1993 wurde der Kläger für dieses Grundstück zu einem Kanalanschlußbeitrag über 22.704,24 DM herangezogen, auf den er am 10. Januar 1994 "vorbehaltlich der endgültigen Festsetzung" 12.715,56 DM zahlte. Den gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch wies der Beklagte durch - mit ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen - Widerspruchsbescheid vom 17. März 1994 zurück, der dem Kläger am 26. März 1994 zugestellt wurde.
Nach dem Eingangsstempel des Verwaltungsgerichts hat der Kläger zwischen dem 7. und 9. Mai 1994 Anfechtungsklage gegen den Bescheid erhoben. Die Klageschrift trägt das Datum des 18. April 1994 und ist in einem Umschlag übersandt worden, der den Freistempler des ehemaligen Prozeßbevollmächtigten des Klägers, Rechtsanwalt D , mit dem Datum des 18. April 1994 trägt. Mit der Klage hat der Kläger Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides erhoben. Mit gerichtlichem Schreiben vom 11. Mai 1994 ist Rechtsanwalt D das Datum des Eingangs der Klageschrift mitgeteilt und der Hinweis erteilt worden, daß die Klagefrist versäumt sein dürfte. Mit Schreiben vom 30. Mai 1994 hat Rechtsanwalt D gebeten, das Datum des Klageeingangs zu überprüfen, da nach Zustellung des Widerspruchsbescheides am 26. März 1994 die Klage unter dem 18. April 1994 gefertigt und nach den bei ihm vorliegenden Unterlagen gleichzeitig eingereicht worden sei. Mit Schreiben vom 31. Mai 1994 hat der Berichterstatter Rechtsanwalt D das Datum des Eingangs der Klageschrift bestätigt und mit Schreiben vom 11. November 1994 angefragt, ob das Verfahren trotz der versäumten Klagefrist fortgeführt werden solle. Daraufhin hat Rechtsanwalt D am 1. Dezember 1994 mitgeteilt, er habe es zeitlich noch nicht geschafft, auf der Geschäftsstelle den Klageeingang zu überprüfen. Nach seinem Postausgangsbuch und dem Eingang einer Abschrift der Klageschrift beim Kläger dürfte der Hinweis des Gerichts auf einen verspäteten Klageeingang unzutreffend sein, weshalb er um Akteneinsicht bitte. Das Gericht hat ihm daraufhin im Dezember 1994 Ablichtungen der mit dem Eingangsstempel versehenen ersten Seite der Klageschrift sowie des Briefumschlags, in dem die Klageschrift enthalten war, übersandt. Mit Schreiben vom 26. Juni 1995, Rechtsanwalt D am 11. Juli 1995 zugegangen, hat das Gericht die Absicht mitgeteilt, durch Gerichtsbescheid zu entscheiden und dabei auf die Versäumung der Klagefrist und die fehlende Darlegung von Wiedereinsetzungsgründen hingewiesen.
Der Kläger hat beantragt,
den Heranziehungsbescheid vom 22. November 1993 in Form des Widerspruchsbescheides vom 17. März 1994 aufzuheben,
hilfsweise
unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides den Kläger neu zu bescheiden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Klage für verspätet angesehen und ist auch der Sache nach dem Klagebegehren entgegengetreten.
Mit dem angefochtenen Gerichtsbescheid hat das Verwaltungsgericht die Klage wegen Versäumens der Klagefrist abgewiesen.
Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Berufung eingelegt und am 6. Oktober 1995 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und dazu vorgetragen: Die Klage sei zu Unrecht als verfristet abgewiesen worden, es gehe nicht an, den Eingang der Klageschrift unspezifiziert als zwischen dem 7. und 9. Mai erfolgt anzusehen. Jedenfalls treffe ihn kein Verschulden für ein angenommenes Versäumen der Klagefrist. Die Klage sei nämlich am 18. April 1994 geschrieben, am folgenden Tag dem Verwaltungsgericht und gleichzeitig ihm zur Kenntnis übersandt worden. Dies ergebe sich aus einer beigefügten eidesstattlichen Versicherung (die allerdings nicht beigefügt worden war) sowie dem Poststempel des Briefes an ihn und den Eintragungen im Postausgangsbuch der Rechtsanwaltskanzlei. Dazu hat Rechtsanwalt D Ablichtungen des Umschlags des Briefes an den Kläger mit Freistemplerdatum des 18. April 1994 sowie eine Ablichtung aus dem Postausgangsbuch von Mai 1994 vorgelegt, wonach eine mit 3,-- DM frankierte Sendung im vorliegenden Verfahren an das Verwaltungsgericht abgesandt wurde. Am 19. Oktober 1995 hat er im Nachgang zu der vorgenannten Berufungsschrift eine eidesstattliche Versicherung der Bürovorsteherin E vom 17. Oktober 1995 eingereicht. Wegen des Inhaltes wird auf Blatt 61 der Gerichtsakte verwiesen.
Auf Aufforderung des Berichterstatters, Beweismittel für die behauptete Tatsache der Aufgabe des Klageschriftsatzes zur Post im April 1994 zu bezeichnen und das Postausgangsbuch für die Monate April und Mai 1994 im Original oder in Ablichtung vorzulegen, hat Rechtsanwalt D Ablichtungen dieser Seiten des Postausgangsbuchs eingereicht. Mit Verfügung vom 30. November 1995 hat der Berichterstatter gebeten, eine näher bezeichnete Seite des Postausgangsbuchs im Original vorzulegen. Nach Erinnerungen vom 4. April und 25. Juni 1996 an die Erledigung der Verfügung hat der Berichterstatter am 16. Januar 1997 erneut und mit einer förmlichen Betreibensaufforderung daran erinnert.
Nach dem Inhalt des Schriftsatzes vom 31. Januar 1997 (Eingang: 27. Februar 1997) hat Rechtsanwalt D das angeforderte Postausgangsbuch überreicht, jedoch hat diesem Schriftsatz dieses nicht beigelegen. Nach Aufforderungen vom 27. Februar und 16. April 1997, dies nachzuholen, hat Rechtsanwalt D am 13. Mai 1997 ein Postausgangsbuch für den Zeitraum Oktober 1993 bis März 1994 überreicht, das ihm unter dem 14. Mai 1997 mit der Bitte zurückgesandt worden ist, das den Zeitraum April und Mai 1994 betreffende Postausgangsbuch zu übersenden.
Am 3. Juli 1997 hat Rechtsanwalt D ein Postausgangsbuch für den Zeitraum August 1994 bis Januar 1995 eingereicht, das ihm am 7. Juli 1997 mit der Bitte zurückgeschickt worden ist, das den Zeitraum April und Mai 1994 betreffende Postausgangsbuch zu übersenden. Unter dem 16. Oktober 1997 ist Rechtsanwalt D mit einer förmlichen Betreibensaufforderung erneut darum gebeten worden.
Nach telefonischen Bitten, das Empfangsbekenntnis für das Schreiben vom 16. Oktober 1997 zurückzureichen, hat Rechtsanwalt D mitgeteilt, daß er das Schreiben nicht erhalten habe. Am 24. November 1997 ist ihm eine Zweitschrift des Schreibens vom 16. Oktober 1997 zugestellt worden. Daraufhin hat er am 29. Dezember 1997 mitgeteilt, daß das Postausgangsbuch nicht mehr aufzufinden sei. Dazu hat er eine eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsgehilfin E vorgelegt. Wegen des Inhaltes wird auf Blatt 100 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist zu gewähren und unter Änderung des angefochtenen Gerichtsbescheides den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 22. November 1993 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 17. März 1994 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält die Klage wegen Verfristung für unzulässig und tritt ihr hilfsweise auch der Sache nach entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil sie verfristet ist.
Die Klagefrist lief mit der am 26. März 1994 bewirkten Zustellung des mit ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Widerspruchsbescheides an (§§ 74 Abs. 1 Satz 1, 58 Abs. 1 VwGO) und endete daher mit Ablauf des 26. April 1994, einem Dienstag. Erhoben wurde die Klage frühestens am 7. Mai 1994, mithin verspätet. Ob der ehemalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers, Rechtsanwalt D , wie dieser behauptet, bereits am 18. April 1994 ein Exemplar der Klageschrift zur Post gegeben hat, ist für die Frage der Verspätung unerheblich, da tatsächlich nur die zwischen dem 7. und 9. Mai 1994 eingegangene Klage erhoben worden ist.
Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 60 Abs. 1 VwGO ist nicht zu gewähren. Danach ist, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, in bestimmten Fällen kann die Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden (§ 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO). Nach § 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind die Tatsachen zur Begründung des Antrags bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen.
Hier kam eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ohne Antrag bereits mit Klageeingang nicht in Betracht. Das wäre nämlich nur möglich gewesen, wenn - abgesehen von der Nachholung der versäumten Rechtshandlung - die die Wiedereinsetzung rechtfertigenden Tatsachen offenkundig gewesen wären.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 1988 - 6 C 1.88 -, Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 159, S. 14 (15); Beschluß vom 22. August 1984 - 9 B 10609.83 -, Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 142, S. 39 (40); Urteil vom 11. Mai 1973 - IV C 3.73 -, DÖV 1973, 647; OVG NW, Beschluß vom 5. März 1996 - 24 B 3509/95 -, NJW 1996, 2809.
Das ist nicht der Fall. Aus dem Datum der Klageschrift, das auf einen Tag deutlich vor Ablauf der Klagefrist lautet, läßt sich nicht erkennen, wann die Klageschrift zur Post gegeben wurde, wann also die letzte Handlung vorgenommen wurde, mit der der frühere Prozeßbevollmächtigte alles seinerseits Erforderliche getan hat, um die rechtzeitige Erhebung der Klage, d.h. den rechtzeitigen Eingang der Klageschrift beim Verwaltungsgericht, zu bewirken. Gleiches gilt für den ebenfalls auf einen Tag deutlich vor Ablauf der Klagefrist lautenden Freistempler auf dem Briefumschlag, in dem die Klageschrift übersandt wurde. Daraus ergibt sich lediglich, die Richtigkeit des aufgedruckten Datums unterstellt, wann der Brief beim früheren Prozeßbevollmächtigten frankiert wurde.
Wiedereinsetzung kann auch nicht aufgrund der späteren Schriftsätze des Klägers gewährt werden. Dies scheitert schon daran, daß die zur Begründung des Antrags dienenden Tatsachen nicht innerhalb der Antragsfrist dargelegt wurden, wie es § 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO bei richtigem Verständnis erfordert.
Vgl. BVerwG, Beschluß vom 3. Februar 1993 - 6 B 4.93 -, Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 183 m.w.N.
Dazu hätte der Kläger nämlich binnen zweier Wochen ab dem Zeitpunkt, in dem er von dem Versäumen der Klagefrist Kenntnis erlangt hat, darlegen müssen, daß er alles seinerseits Erforderliche getan habe, um die rechtzeitige Klageerhebung zu bewirken. Diese Kenntnis hat der ehemalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers durch das gerichtliche Schreiben vom 11. Mai 1994 erlangt, mit dem ihm unter Hinweis auf das Versäumen der Klagefrist das Datum des Eingangs der Klageschrift mitgeteilt worden ist. Daraufhin hat der Kläger innerhalb der genannten Frist lediglich vorgetragen, daß die Klage "unter dem 18.04.1994 gefertigt und gleichzeitig, nach den hier vorliegenden Unterlagen, eingereicht" worden sei. Der Verweis auf ein nicht näher bezeichnetes "Einreichen" läßt nicht erkennen, wann wer welche Handlung vorgenommen hat, um eine rechtzeitige Erhebung der Klage zu bewirken.
Unabhängig davon ist auch der später in der im Berufungsverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Bürovorsteherin dargestellte Hergang,
vgl. zu der Streitfrage, ob eine Glaubhaftmachung von Wiedereinsetzungsgründen noch in der Rechtsmittelinstanz zulässig ist, Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattsammlung (Stand: Februar 1998), § 60 Rdnr. 62, einerseits, Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 10. Aufl., § 60 Rdnr. 24, andererseits,
daß eine näher bezeichnete ausgeschiedene Mitarbeiterin die Klageschrift am 18. April 1994 in den Briefkasten geworfen habe, nicht glaubhaft gemacht worden. Dieser behauptete Umstand, der Grundlage einer Wiedereinsetzung sein könnte, ist nicht überwiegend wahrscheinlich.
Vgl. zum richterlichen Überzeugungsgrad bei der Glaubhaftmachung BVerwG, Beschluß vom 14. Dezember 1987 - 3 CB 7.85 -, Buchholz 427.2 § 35 FG Nr. 7, S. 1; OVG NW, Beschluß vom 8. Mai 1996 - 13 B 331/96 -, DVBl. 1997, 673 f.
Dies ergibt sich aus den vom ehemaligen Prozeßbevollmächtigten des Klägers zu den Akten eingereichten Ablichtungen des Postausgangsbuchs. Danach soll am 18. April 1994 eine Postsendung an das Verwaltungsgericht Köln (freigemacht mit 3,-- DM) in dieser Sache abgegangen sein, eine weitere am 5. Mai und eine Sendung am 30. Mai, die mit 1,-- DM freigemacht wurde. Beim Verwaltungsgericht angekommen ist zwischen dem 7. und 9. Mai 1994 die Klageschrift in einem mit 3,-- DM freigemachten und mit dem Freistemplerdatum vom 18. April 1994 versehenen Umschlag. Sodann ist in den Akten des Verwaltungsgerichts der eine Seite umfassende Schriftsatz des ehemaligen Prozeßbevollmächtigten vom 30. Mai 1994 enthalten, der am 31. Mai eingegangen ist. Der nächste Schriftsatz des Klägers datiert vom 30. November 1994 und ist am 1. Dezember eingegangen, so daß er nicht den genannten drei im Postausgangsbuch vermerkten Sendungen zugeordnet werden kann.
Sollte das Postausgangsbuch die Absendung von Schriftsätzen an das Verwaltungsgericht in dieser Sache zutreffend wiedergeben, so ergeben sich Widersprüche, was den Inhalt der danach fehlenden, mit 3,-- DM freigemachten Sendung betrifft. Sollte die tatsächlich eingegangene Klageschrift mit der angeblich am 18. April 1994 abgegangenen Sendung identisch sein, wofür das Freistemplerdatum und wogegen der tatsächliche Eingang spricht, so fragt sich, was mit der am 5. Mai 1994 und ebenfalls mit 3,-- DM freigemachten Sendung übersandt worden sein soll. Diese wäre dann nicht eingegangen. Der ehemalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers konnte nicht darlegen, was Inhalt dieses Schreibens gewesen sein soll.
Die Zuordnung der tatsächlich eingegangenen Klage zu der angeblich am 18. April 1994 abgegangenen Sendung ist jedoch schon deshalb unwahrscheinlich, weil sie eher der am 5. Mai abgegangenen Sendung zuzuordnen ist. Dafür spricht der tatsächliche Eingang und die Höhe der Postgebühr. Dagegen spricht das Freistemplerdatum und der Eintrag im Postausgangsbuch über einen entsprechenden Abgang am 18. April. Letzterer wäre dann nämlich nicht angekommen.
Der Widerspruch löst sich jedoch auf, wenn man annimmt, daß die Eintragung über den Abgang einer Sendung am 18. April 1994 gefälscht ist. Dafür spricht alles. Die Eintragung über die Sendung eines Schreibens vom 18. April 1994 an das Verwaltungsgericht in dieser Sache weicht vom Schriftbild erheblich von den vor- und nachstehenden Eintragungen ab. Erkennbar ist weiter, daß vorher an dieser Stelle eine andere Eintragung stand, die entfernt wurde: Die gedruckte gepunktete Linie ist an verschiedenen Stellen unterbrochen, an anderen Stellen sind Reste der Voreintragung erkennbar. Die schon aus den Kopien des Postausgangsbuch zu gewinnenden Verdachtsumstände sind verstärkt worden durch die beharrlich verzögernde und hinhaltende Verhaltensweise des ehemaligen Prozeßbevollmächtigten des Klägers auf die Bitte des Gerichts, das Original des Postausgangsbuchs zur Überprüfung der Verdachtsumstände vorzulegen: Von verschiedentlichem Ignorieren entsprechender Aufklärungsverfügungen des Gerichts begleitet hat der ehemalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers zwei Postausgangsbücher zu den Akten gereicht, die jedoch beide nicht den vom Gericht bezeichneten Zeitraum betreffen. Zuletzt hat er mitgeteilt, das Postausgangsbuch sei nicht mehr aufzufinden. Alle diese Umstände drängen den Eindruck auf, daß das Postausgangsbuch nicht vorgelegt werden soll, um den endgültigen Nachweis seiner Fälschung zu verhindern.
Mit der Annahme der Fälschung der Eintragung vom 18. April 1994 stehen die übrigen Umstände im Einklang: Die weiteren dokumentierten Sendungen an das Verwaltungsgericht sind zeitgerecht eingegangen. Das Freistemplerdatum des 18. April 1994 auf dem Umschlag, mit dem die Klageschrift übersandt worden ist, ist entweder darauf zurückzuführen, daß die Sendung zwar zu diesem Zeitpunkt freigestempelt, nicht aber zur Post gegeben wurde, oder darauf, daß die Datumsangabe des Freistemplers im Mai für diese Sendung verändert wurde. Offensichtlich ist die Absendung der Klageschrift im April aus welchen Gründen auch immer versäumt worden, allein dem Kläger wurde ein Exemplar der Klageschrift im April zugesandt.
Die eidesstattliche Versicherung der Bürovorsteherin vom 17. Oktober 1995 vermag den Eindruck des oben genannten Verlaufs der tatsächlichen Ereignisse nicht zu entkräften: Sie enthält keine Bekundung eigener Handlungen, sondern nur die - aus welchen Quellen auch immer geschöpfte - Bekundung, eine dritte Person habe die Klageschrift am 18. April 1994 in den Briefkasten geworfen.
Da somit der Umstand, daß die Klageschrift so rechtzeitig zur Post gegeben wurde, daß sie nach dem gewöhnlichen Postlauf innerhalb der Klagefrist beim Verwaltungsgericht eingegangen wäre, zumindest nicht überwiegend wahrscheinlich ist, ist ein Wiedereinsetzungsgrund nicht glaubhaft gemacht worden. Eine weitere Beweiserhebung zur Aufklärung dieses Umstandes ist weder beantragt worden, noch drängt sie sich auf.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO
§ 60 VwGO
§ 35 FG
§ 167 VwGO
§ 74 Abs. 1 Satz 1, 58
Abs. 1 VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 4 VwGO
§ 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2
VwGO

Zitierte Entscheidungen: DÖV 1973,
647
NJW 1996, 2809
6 C 1.88
9 B 10609.83
IV C 3.73
24 B 3509/95
6 B 4.93
3 CB 7.85
13 B 331/96