Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2022-03-02, Aktenzeichen 17 U 108/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0302.17U108.20.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerinnen gegen das am 23.09.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 2-18 O 386/18) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Berufung wenden sich die Klägerinnen gegen die Abweisung ihrer Klage, mit der sie die Beklagte im Zusammenhang mit sog. Cum/ex-Geschäften im Wege der Stufenklage auf Auskünfte über Aktienkäufe der Klägerin zu 2) in den Jahren 2007 bis 2011, Freistellung von der Verpflichtung zur Zahlung von Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag aus einem ihrer Meinung nach bestehenden steuerrechtlichen Gesamtschuldverhältnis und Ersatz des Verzögerungsschadens sowie auf Feststellung der Freistellungpflicht der Beklagten hinsichtlich der Zahlungspflichten aufgrund der Einziehungsentscheidung gemäß Urteil des Landgerichts Bonn vom 18.03.2020, 62 KLs 1/19, und künftiger strafrechtlicher Einziehungsentscheidungen in Anspruch genommen haben.
Die Klägerin zu 1) ist die Finanzholdinggesellschaft der Bank3-Bankengruppe, einer Privatbank mit Sitz in Stadt2. Die Klägerin zu 2) ist eine inländische Bank, zu deren Geschäftstätigkeit der Eigenhandel mit Wertpapieren gehört und die auch als eigene Depotbank auftritt. Zwischen den Klägerinnen besteht seit 01.01.2007 eine steuerliche Organschaft mit der Klägerin zu 2) als Organgesellschaft und der Klägerin zu 1) als Organträgerin. Nach § 14 Abs. 1 KStG wird das Ergebnis der Klägerin zu 2) der Klägerin zu 1) für steuerliche Zwecke zugerechnet.
Die Beklagte ist eine internationale Großbank.
Zwischen dem 02.05.2007 und dem 26.05.2009 tätigte die Klägerin zu 2) insgesamt 269 und zwischen dem 21.01.2010 und dem 25.01.2011 weitere 122 Transaktionen betreffend den Erwerb von Aktien, wie auf Seite 4 bis 7 der Klageschrift und im klägerischen Schriftsatz vom 30.06.2020 (Bl. 4 ff., 447 ff. d.A.) im Einzelnen aufgelistet. Hierbei erwarb die Klägerin zu 2) jeweils außerbörslich im OTC-Handel von dem Stadt3er/Großbritannien Brokerhaus Firma1 Ltd. (im Folgenden nur: Firma1) Aktien deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften kurz vor dem Dividendenstichtag und damit mit Dividendenanspruch (sog. Cum-Aktien).
Die Abwicklung der Käufe erfolgte stückelos über den deutschen Zentralverwahrer, die Bank4 AG, im Effektengiroverkehr über die jeweiligen Depotkonten. Die Beklagte trat dabei als inländische Depotbank der Verkäuferin Firma1 auf, während die Klägerin zu 2) ihr Depotkonto selbst führte.
Über die Transaktionsbedingungen der Aktienkäufe (Volumina, Preis, Kaufdatum, Regulierungs-/Lieferungsdatum etc.) verständigten sich die Klägerin zu 2) und die Firma1 über typische OTC-Handels- bzw. Netzwerktools, hielten diese in entsprechenden Auftragsbestätigungen fest und gaben diese anschließend in das bei der Bank4 AG für den Vollzug derartiger Transaktionen eingerichteten technische Abwicklungssystem „X“ ein.
Die Aktien wurden vereinbarungsgemäß jeweils erst zwei Börsenhandelstage nach dem Dividendenstichtag über das für die Firma1 bei der Beklagten geführte Depot geliefert und damit ohne Dividendenanspruch (sog. Ex-Aktien).
Bei einer der Transaktionen deckte sich die Firma1 mit den an die Klägerin zu 2) verkauften 1,85 Mio. Aktien der Firma2 AG dergestalt ein, dass sie diese am selben Handelstag wie der Verkauf von der Stadt3er/Großbritannien Niederlassung der Beklagten erwarb, die ihrerseits von der Bank5 plc erworben hatte, welche ihrerseits die Aktien von der Stadt4er Niederlassung der Beklagten im Wege eines Wertpapierdarlehens mit Vertragsschluss nach dem Dividendenstichtag (28.04.2008) „ex/ex“ zur Verfügung gestellt bekam.
In Fällen, in denen Aktien „cum“ Dividendenberechtigung veräußert, aber „ex“ Dividende geliefert wird, erhält der Erwerber für den geringeren wirtschaftlichen Wert der Aktien zum Ausgleich eine Zahlung. Hat der Veräußerer die verkauften Aktien tatsächlich in seinem Bestand, handelt es sich um einen sog. Inhaberverkauf. In einem solchen Fall leitet die Bank4 AG regelmäßig die an den Veräußerer gezahlte Dividende, von der der Emittent bereits die Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt hat, an den Erwerber weiter; die Kompensation besteht in diesen Fällen also aus der „Original-Nettodividende“. Hat der Verkäufer die Aktien nicht in seinem Bestand, liegt ein sog. Leerverkauf vor, bei dem sich der Verkäufer die zur Erfüllung seiner Lieferpflicht erforderlichen Stücke innerhalb der mit seinem Abnehmer vereinbarten Lieferfrist selbst noch besorgen muss. In einem solchen Fall erhält der Käufer die ihm zustehende Kompensation dafür, dass die ihm gelieferten Stücke keinen Dividendenanspruch mehr enthalten, in Gestalt einer sog. Dividendenkompensationszahlung, die wirtschaftlich der in der Cum-Aktie noch enthaltenen Dividende entspricht. Seit dem Jahr 2007 unterliegen diese Zahlungen aufgrund der Änderung in den §§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4, 44 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b) EStG 2007-2011 grundsätzlich der Kapitalertragsteuer. Danach war bis 2011 der abzuführende Steuerabzug von dem „für den Verkäufer der Aktien den Verkaufsauftrag ausführende[n] inländische[n] Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut […] (den Vertragsauftrag ausführende Stelle) […] für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge vorzunehmen“.
Am 27.08.2008 trafen sich Vertreter der Beklagten, der Bank6, Bank7, Bank8 Stadt9 und Bank4 AG unter Einbeziehung eines Steuerexperten des Bundesverbandes der deutschen Banken (BdB) und tauschten sich über die Auslegung des Jahressteuergesetzes 2007 aus. Unter dem 29.08.2008 veröffentlichte die Beklagte eine öffentliche Kundeninformation, in der es u.a. heißt:
„… meeting between the Federal Association of German Banks (Bundesverband der deutschen Banken'/BdB) and a Working Group comprising a number ofGerman custodian banks ... all participants agreed on the following:
The liability for the monitoring and withholding of tax arising from short positions lies with the trading entity i.e. the entity which executes the sale i.e. this is not the responsibility of the custodian which effects clearing and settlement on behalf of its clients
In this regard, trading effected abroad is not subject to German legislation or taxation"
Übersetzung der Beklagten ins Deutsche:
„...Treffen zwischen dem Bundesverband der deutschen Banken (BdB) und einer Arbeitsgruppe aus mehreren deutschen Depotbanken waren sich alle Teilnehmer über folgendes einig:
Die Verantwortung für die Überwachung und den Steuerabzug aus Short-Positionen liegt bei der Handelsgesellschaft, d.h. der Gesellschaft, die den Verkauf abschließt, d.h. dies liegt nicht in der Verantwortung der Depotbank, die im Auftrag ihrer Kunden Clearing und Abwicklung durchführt.
Insofern unterliegt der im Ausland getätigte Handel nicht der deutschen Gesetzgebung oder Besteuerung." (Anlage B 7, Anlagenband)
Die Klägerin zu 2) erhielt in der Folge jeweils über die Bank4 AG eine Zahlung in Höhe der Nettodividende.
Anschließend stellte sich die Klägerin zu 2) in ihrer Funktion als Depotbank jeweils Bescheinigungen über abgeführte Kapitalertragsteuer in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende aus. Als Organträgerin der Klägerin zu 2) machte die Klägerin zu 1) die entsprechenden Beträge zur Anrechnung in ihren Körperschaftsteuererklärungen geltend. Ab dem Veranlagungszeitraum 2009 waren die Steuerbescheinigungen entsprechend der nunmehr geltenden Rechtslage mit Berufsträgerbescheinigungen, in denen bestätigt wurde, dass keine Erkenntnisse über Absprachen und Leerverkäufe vorlagen, unterlegt.
Das Finanzamt veranlagte die Klägerin zu 1) zunächst erklärungsgemäß, versagte jedoch mit Bescheid vom 11.12./13.12.2017 (Anlage K 2, K 3, Anlagenband) die vorgenommene Anrechnung für den Veranlagungszeitraum 2010 und verlangte die Zahlung von Körperschaftsteuer in Höhe von 40.453.378,00 € nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.222.935,81 € für die im Jahr 2010 durchgeführten Aktienkäufe. Es ging dabei von Cum/ex-Leerverkaufsgeschäften mit entsprechenden Dividendenkompensationszahlungen aus und nahm an, dass weder seitens der Beklagten noch im Rahmen der in der Lieferkette davor vorgenommenen Eindeckungsgeschäften die Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt wurde. Mit Bescheid vom 05.12./.07.12.2018 (Anlagen K 4, K 5, Anlagenband) versagte das Finanzamt darüber hinaus auch die vorgenommene Anrechnung für das Geschäftsjahr 2011 und nahm die Klägerin zu 1) auf Körperschaftsteuer in Höhe von 3.791.250,00 € nebst Solidaritätszuschlag von 208.518,75 € auf die im Jahr 2011 durchgeführten Aktienkäufe in Anspruch. Über die von der Klägerin zu 1) eingelegten Einsprüche ist noch nicht abschließend entschieden. Im Verlauf der ersten Instanz leistete die Klägerin für die Steuerjahre 2010, 2011 Kapitalertragsteuer und Verspätungszinsen von insgesamt 55.257.968,29 €.
Mit Bescheiden vom 15.04.2020 (Anlagen K 29 bis K 31 = Bl. 462 ff. d.A.) nahm das Finanzamt ferner die Anrechnung von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag für die in den Jahren 2007 bis 2009 durchgeführten Aktienkäufe zurück und forderte die Beklagte zur Nachzahlung von Körperschaftsteuer auf (2007: 34.726,463,00 € + 1.909.955,52 €, 2008: 34.567.407,00 € + 1.901.207,84 €, 2009: 44.340.709,00 € + 2.438.739,00 €). Auf die Steuerschuld für die Kalenderjahre 2007 bis 2009 zog das Finanzamt während des Berufungsverfahrens 100.266.308,28 € Körperschaftsteuer nebst Solidaritätszuschlag und 10.786.600,00 € Zinsen ein und buchte 19.618.173,08 € von der Gewerbesteuer auf die Körperschaftsteuer um (Anlage K 57 = Bl. 1487 ff. d.A.). Es ist ein Klageverfahren vor dem Finanzgericht Stadt2 unter dem Az. … anhängig.
Bei den Transaktionen war von vornherein vorgesehen, dass die jeweiligen Aktien von der Klägerin zu 2) nur kurzfristig gehalten und kurz nach dem Dividendenstichtag, also ohne Dividendenberechtigung, wieder an die Firma1 zurückverkauft werden. Der Rückkaufpreis war entsprechend niedriger, weil die Dividende nicht mehr Gegenstand des Kaufs war. Um die „Kursrisiken“ während der Haltedauer abzusichern, ging die Klägerin Absicherungsgeschäfte mit Single Stock Futures (Terminkontrakten) ein, für die die Firma1 ebenfalls der Broker war und deren Beschaffung und Auswahl die Firma1 übernahm.
Den Zugang zum Marktfeld derartiger Aktiengeschäfte erhielten die Klägerinnen auf Vermittlung des Rechtsanwalts Vorname2 A im Rahmen und infolge einer Kooperation mit der sog. S-Gruppe, mit der nach entsprechender Kontaktaufnahme ab Anfang 2007 eine Zusammenarbeit begann. Sämtliche streitgegenständliche Geschäfte wurden von der S-Gruppe konzipiert, initiiert, koordiniert und durchgeführt, die Klägerin zu 2) musste nur auf Zuruf die entsprechenden Transaktionen zu den vorgegebenen Konditionen durchführen.
In Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung gegen zwei Börsenhändler, die sich auch auf die streitgegenständlichen Transaktionen bezogen, (vgl. LG Bonn, Urteil vom 18. März 2020 - 62 KLs - 213 Js 41/19 - 1/19 -, Rn. 59 ff., juris; Revisionen verworfen, vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 7, juris) und den Generalbevollmächtigten der Klägerin zu 1) (vgl. LG Bonn Urteil vom 1. Juni 2021 - 62 KLs 213 Js 32/20 - 1/20, BeckRS 2021, 23346, Rn. 25, beck-online) wurde seitens des Landgerichts Bonn festgestellt, dass es sich bei den Transaktionen um Leerverkäufe gehandelt habe, die zu marktüblichen Preisen vereinbart worden seien und bei denen die Leerkäufer, für die diese Geschäfte - mit Ausnahme der Transaktionskosten - als solche wirtschaftlich neutral gewesen seien, im Rahmen der vom Leerverkäufer und Leerkäufer abgeschlossenen gegenläufigen Kurssicherungsgeschäften dadurch profitiert hätten, dass eine vom rechnerischen Marktpreis abweichende, für den Leerverkäufer dadurch im Vergleich zum rechnerischen Marktpreis ungünstigere Bepreisung des Kurssicherungsgeschäftes erfolgte und hierdurch ein Teil des Profites des Leerverkäufers (in Form der nicht abgeführten Kapitalertragsteuer) auf den Leerkäufer verschoben worden sei. Ferner wurde festgestellt, dass die von den Leerverkäufern eingeschalteten Depotbanken lediglich einen Betrag in Höhe der Nettodividende an die Leerkäufer ausgezahlt hätten, ohne ihrerseits Zugriff auf einen darüber hinausgehenden Betrag in Höhe der Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag zu nehmen (vgl. LG Bonn, Urteil vom 18. März 2020 - 62 KLs 1/19 -, Rn. 769, 1464, juris; BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 65, juris). Gegenstand der Strafverfahren waren neben den geschilderten Direktgeschäften der Bank3 auch Leerverkäufe durch Fondsgesellschaften, die u.a. von der Bank3 Gruppe aufgelegt und der S-Gruppe initiiert wurden, die nicht Streitgegenstand sind.
Des Weiteren wurde in dem Urteil des Landgerichts Bonn vom 18.03.2020, 62 KLs 1/19, die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet, wobei auf die Klägerin zu 1) als Einziehungsbeteiligte ein Betrag von 176.574.602,00 €, davon in Höhe von 166.574.603,00 € als Gesamtschuldnerin, entfiel, in dem auch steuerlich verjährte Beträge enthalten waren (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 2, 12 ff., 41, 45, 119, 122 ff., juris). Die Einziehungsbeträge beruhen nahezu vollständig auf den streitgegenständlichen Aktiengeschäften, wobei die Beklagte bei vier vorliegend nicht zu berücksichtigenden Geschäften nicht als Depotbank tätig war und sechs hier streitgegenständliche Aktienkäufe aus dem Jahr 2008 ohne Beteiligung der Angeklagten erfolgten.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.11.2018 hat die Beklagte Ansprüche der Klägerinnen im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Aktienkäufen zurückgewiesen.
Die Klägerinnen haben, soweit für das Berufungsverfahren noch von Belang, behauptet, der an die Firma1 zu zahlende Kaufpreis habe den Wert der Dividendenberechtigung umfasst. Die Klägerin zu 2) sei davon ausgegangen, von der Firma1 jeweils Aktien zu erwerben, deren Inhaber Kunden der Firma1 gewesen seien, weshalb sie darauf geachtet habe, dass die ihr gutgeschriebenen Dividendenbeträge jeweils aus einem Depot stammten, das bei einem inländischen Kreditinstitut geführt worden sei. Von ihren Geschäftspartnern sei ihnen mehrfach versichert worden, dass die Aktien nicht aus Leerverkäufen gestammt hätten. Der an die Firma1 zu zahlende Kaufpreis habe jeweils dem Börsenkurs entsprochen. Der mit dem Projekt betraute Mitarbeiter der Klägerin zu 2) sei davon ausgegangen, dass es sich bei den Aktieninhabern jeweils um ausländische Marktteilnehmer handeln würde, die nicht berechtigt wären, Kapitalertragsteuer anzurechnen und die Möglichkeit bestanden habe, (zulässiges) Dividendenstripping zu betreiben, um in den Genuss der vollen Steuergutschrift zu gelangen.
Es habe keine Kenntnis dahin bestanden, dass typischerweise beim Dividendenstripping nur ein Gewinn in Form der Differenz zwischen der Inländer- und Ausländerbesteuerung von 2-5 % der Bruttodividende und nicht bis 20 % erzielbar sein würde. In die Beratung mit dem BdB sei die Klägerin zu 2) nicht eingebunden gewesen und sie sei auch nicht als Depotbank für Broker tätig gewesen.
Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, die Klägerin zu 2) habe bei allen Aktienkäufen jeweils davon ausgehen können, dass die Kapitalertragsteuer und der Solidaritätszuschlag abgeführt gewesen seien. Für sie sei bei Erhalt der Zahlungen über die Bank4 AG nicht ersichtlich gewesen, ob es sich um die weitergeleitete Nettodividende oder eine Dividendenkompensationszahlung gehandelt habe. Der Dividendenregulierungsprozess vollziehe sich nicht auf der Grundlage einzelner Transaktionen, sondern als Verrechnung von Gesamtansprüchen. Erst auf Ebene der Depotbanken erfolge eine individuelle Zuordnung der von der Bank4 AG vorgenommenen Gesamtgutschriften und -belastungen. Die Depotbank des Verkäufers habe die Kenntnis, ob und welchem Kunden sie eine Dividende gutschreiben müsse und ob sie wegen einer Verkaufsorder eine Dividende zu stornieren und eine Dividendenkompensationszahlung zu veranlassen habe. Soweit eine Verkaufsorder für eine Aktie vorliege, die Lieferung aus dem Depot aber erst nach dem Dividendenstichtag erfolgen solle, bringe die Depotbank des Verkäufers einen Sperrvermerk an, aus dem ersichtlich sei, dass dem Aktieninhaber die Aktie nicht mehr zustehe und aufgrund dessen der Depotbank des Erwerbers eine Nettodividenden-Gutschrift erteilt werde. Über das Abwicklungssystem „X“ sei weder für den Käufer noch seine Depotbank erkennbar, ob es sich bei dem Veräußerer zum Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Vertrages um den Inhaber der betreffenden Aktien handle. Demgegenüber sei für die Depotbank des Verkäufers ersichtlich, dass ein Leerverkauf vorliege, wenn ihrem Kunden der Betrag als Dividendenkompensationszahlung belastet werde. Entsprechendes gelte, wenn die als Deckung eingelieferte Aktie von einer ausländischen Depotbank stamme. Die Klägerinnen hingegen könnten aufgrund der ihnen vorliegenden Informationen nicht abschließend beurteilen, ob bei der Firma1 jeweils wirtschaftliches Eigentum vorgelegen habe, mithin ob sie Inhaberin der betreffenden Aktien in dem Sinn gewesen sei, dass diese am Dividendenstichtag in ihrem bei der Beklagten geführten Depotkonto eingebucht gewesen seien oder diese im börslichen Handel erworben worden seien. Der Erwerber könne auch nicht unterscheiden, ob die Bank4 AG die weitergeleitete Nettodividende oder eine dem Leerverkäufer belastete Dividendenkompensation in gleicher Höhe gutgeschrieben habe. Insoweit benötige sie von der Beklagten die begehrte Auskunft. Demgegenüber habe die Beklagte als Depotbank der Firma1 sowohl die Stückeverbuchung der Aktien als auch die Geldverbuchung (Kauf/Verkauf gegen Zahlung) vorgenommen und damit Kenntnis über die Personen gehabt, von denen die Firma1 gekauft habe und an die die Firma1 die Aktien nach Rücklieferung durch die Klägerin zu 2) weiterveräußert habe. Damit habe die Beklagte, die als Prime Broker für die S-Gruppe agiert habe, vollen Einblick in die Eindeckungsgeschäfte der Firma1 und die Belieferungskette gehabt. Teilweise sei die Beklagte selbst als Vorlieferantin von leer verkauften Aktien tätig geworden. Die Zwischenschaltung der Firma1 habe offensichtlich den Zweck gehabt, die Klägerin zu 2) im Ungewissen darüber zu lassen, wer der eigentliche Verkäufer und Lieferant der von ihr erworbenen Aktien gewesen und ob die Belieferung aus dem Ausland erfolgt sei.
Sollte die Auskunft ergeben, dass die Beklagte pflichtwidrig die Kapitalertragsteuer und den Solidaritätszuschlag nicht einbehalten und abgeführt habe, könnten sie Freistellung und Ersatz der daraus entstandenen Schäden verlangen. Der Freistellungsanspruch bestehe, soweit die Klägerin zu 2) nicht die weitergeleitete, an den Inhaber nicht mehr ausbezahlte Nettodividende erhalten habe, sondern eine Dividendenkompensationszahlung in gleicher Höhe, auf die nicht bereits Kapitalertragsteuer abgeführt gewesen sei. Nach Sinn und Zweck des Jahressteuergesetzes 2007 sei nicht von Bedeutung, ob ein gedeckter Leerverkauf vorgelegen habe, also sich der Verkäufer vor dem Dividendenstichtag schuldrechtlich einen Anspruch auf Lieferung von Wertpapieren der gleichen Art und Menge gesichert habe, denn ein solches schuldrechtliches Geschäft führe jedenfalls dann, wenn es wie hier außerbörslich erfolge, nicht dazu, dass die Depotbank beim Inhaber der Aktie spätestens am Dividendenstichtag den Sperrvermerk anbringe.
Wenn die Beklagte der Klägerin zu 2) zusammen mit einer Aktie ohne Dividendenberechtigung eine Zahlung in Höhe der Nettodividende überweise, ohne dass der Depotkunde Inhaber der Aktie sei oder dieser jedenfalls seinerseits eine Kompensationszahlung in gleicher Höhe von einer anderen inländischen Depotbank erhalten habe, sei die Beklagte stets verpflichtet gewesen, Kapitalertragsteuer einzubehalten und abzuführen. Die Beklagte sei die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle i.S.v. § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 b) EStG 2007 gewesen und hätte ungeachtet der Frage, ob es sich um gedeckte oder ungedeckte Leerverkäufe gehandelt habe, die Steuer abführen müssen. Die Absicherungsgeschäfte hätten auf die Verpflichtung der Beklagten, die Steuer einzubehalten und abzuführen, keinen Einfluss.
Soweit die Beklagte Unwissenheit suggeriere, sei zu sehen, dass die Geschäfte der S-Gruppe, die bei der Anbahnung, Konzipierung und Durchführung der streitgegenständlichen Transaktionen eine maßgebliche Rolle gespielt habe, von der Beklagten finanziert worden seien und diese über die reinen Abwicklungsgebühren hinaus auf anderen Wegen vielfältig und mit hohen Erträgen partizipiert habe. Ein leitender Mitarbeiter der S-Gruppe, Vorname3 G, sei bei der Abwicklung der Cum/ex-Verkäufe als ein ausgelagerter Teil des Stadt3er/Großbritannien Trading Desk der Beklagten tätig geworden und habe von der Beklagten für jede dieser Transaktionen eine Genehmigung eingeholt. Als Kennerin der Gesamtkonzeption und zum Teil selbst Beteiligte der Lieferketten habe die Beklagte genau gewusst, wie die Erträge generiert worden seien, wie aus den Anlagen K 12 bis K 15 ersichtlich. Die S-Gruppe sei letztlich eine Auslagerung der Beklagten gewesen, in der ehemalige hochrangige Mitarbeiter der Beklagten tätig geworden seien. Die Beklagte habe nach Möglichkeiten gesucht, an den Cum/ex-Transaktionen zu partizipieren, ohne selbst die Aktien im Depot zu halten und Anrechnungen vornehmen, und sich erhebliche Gewinne als Kontraktpartner von Futures, Leverage-Provider und Wertpapierverleiher auch und gerade über die Zusammenarbeit mit der S-Gruppe versprochen (Anlagen K 23 bis K 28 = Bl. 364 ff. d.A.).
Soweit die Klägerin zu 2) als Gläubigerin der Kapitalerträge für die Kapitalertragsteuer und die Klägerin zu 1) als Organträgerin für die Steuerschuld ebenfalls hafteten, liege eine Gesamtschuld zwischen den Klägerinnen und der Beklagten vor. Der Bundesgerichtshof und der Bundesfinanzhof hätten ausdrücklich entschieden, dass Steuerschuldner und Haftungsschuldner der Steuerschuld zueinander im Verhältnis der Gesamtschuld stünden. Im Innenverhältnis müsse jedoch allein die Beklagte die gesamte Steuerlast tragen, wie sich aus den Wertungen des Steuerrechts gemäß § 44 Abs. 5 S. 1 EStG 2007 ergebe, weshalb den Klägerinnen ein entsprechender Befreiungsanspruch zustehe. Ansonsten würde der Käufer, der nur einen Betrag in Höhe der Nettodividende erhalten habe, grundsätzlich und strukturell benachteiligt, obwohl er in Unkenntnis der konkreten Eigentums-, Besitz- und Eindeckverhältnisse und des Umstandes, ob innerhalb der Erwerbskette jemals Kapitalertragsteuer abgeführt worden sei, den vollen Kaufpreis gezahlt habe, ohne dafür im Gegenzug ein gleichwertiges Äquivalent zu erhalten. Eine solche Haftungsverteilung folge im Übrigen auch aus dem Rechtsgedanken des § 254 BGB nach den individuellen Verursachungs- und Verschuldensbeiträgen. Die Gesamtschuld werde bereits mit der Entstehung des Steuer- bzw. Haftungsanspruchs begründet, ohne dass es auf den Erlass eines Steuer- oder Haftungsbescheides ankomme. Zumindest habe die Beklagte die vom Finanzamt festgesetzten Nachforderungszinsen zu tragen. Allein die Verletzung der Abführpflicht der Beklagten habe dazu geführt, dass diese Zinsen aufgelaufen seien.
Durch die Rücknahme der Anrechnung der vermeintlich von Dritten abgeführten Kapitalertragsteuer komme es zu einer erneuten steuerlichen Belastung der zugrundeliegenden Kapitalerträge bei der Klägerin zu 1). Dass dies im Rahmen der Körperschaftsteuerfestsetzung erfolge, ändere nichts daran, dass der Sache nach Kapitalerträge besteuert würden, selbst wenn die Rücknahme der Anrechnung rein technisch zu einer Nachzahlung von Körperschaftsteuer führe. Die Kapitalertragsteuer sei keine Steuer eigener Art, sondern lediglich eine besondere Erhebungsform der Einkommensteuer und der Körperschaftsteuer. Sie diene als Vorauszahlung auf die Steuerschuld des Gläubigers der Kapitalerträge. Schuldnerin der Kapitalertragsteuer sei die Klägerin zu 1) als Organträgerin der Klägerin zu 2).
Dabei sei die Klägerin zu 2) als potentielle Haftungsschuldnerin aktivlegitimiert. auch wenn aufgrund der bestehenden Organschaft das Einkommen der Klägerin zu 2) der Klägerin zu 1) zugerechnet werde, habe das Finanzamt den gegenüber der Klägerin zu 1) geltend gemachten Betrag nicht vollstreckt, sondern Aussetzung der Vollziehung gewährt, weshalb der Betrag auch gegenüber der Klägerin zu 2) geltend gemacht werden könne. Jedenfalls sei festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin zu 2) nach Erlass eines Haftungsbescheides freizustellen.
Eine Haftung des Entrichtungsschuldners, also hier der Beklagten, sei nach neuerer Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs auch dann möglich, wenn es zu einer Steuerveranlagung komme (s. Urteil vom 26.02.2003 - I R 30/02).
Die handelnden inländischen Depotbanken seien im Übrigen von den Finanzbehörden vorrangig in Haftung zu nehmen, wie sich aus der Rechtsprechung des Hessischen Finanzgerichts ergebe.
Die Beklagte könne sich auch nicht gemäß § 44 Abs. 1 S. 5 EStG 2007 exkulpieren, weil sie nicht nachweisen könne, nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt zu haben. Insoweit sei eine vermeintliche Unklarheit der Rechtslage zur Exkulpation nicht geeignet. Vielmehr liege gerade schuldhaftes Handeln vor, wenn bei unklarer Rechtslage von einem Einbehalt und der Abführung abgesehen werde.
Der Ausgleichsanspruch aus dem Gesamtschuldnerverhältnis sei frühestens mit Zustellung des Änderungsbescheids entstanden. Die relevante Steuerforderung sei erst zu diesem Zeitpunkt fällig geworden, weshalb keine Verjährung eingetreten sei. Jedenfalls habe eine verjährungsrelevante Kenntnis nicht vor Zustellung der Änderungsbescheide bestanden. Da das Finanzamt keine Änderungsbescheide für die Jahre 2007 bis 2009 erlassen habe, habe die Verjährungsfrist noch nicht begonnen.
Soweit die Einziehung von Taterträgen gegen sie als Drittbeteiligte erfolgt sei, träten neben die Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden die Einziehungsansprüche des Justizfiskus. Auch insoweit stünden der Klägerin zu 1) Rückgriffansprüche aus einem Gesamtschuldverhältnis gegen die Beklagte zu. Dasselbe gelte für den Fall, dass in einem anderen Strafverfahren oder selbständigen Einziehungsverfahren nach § 76a StGB gegenüber einer der Klägerinnen die Einziehung von Taterträgen bzw. der Ersatz des Wertes von Taterträgen aus den streitgegenständlichen Aktiengeschäften angeordnet werde. Die Beklagte sei ungeachtet des Umstands, ob sie am Strafverfahren selbst beteiligt werde, Einziehungsadressatin gemäß § 73b Abs. 1 StGB. Sie habe die von ihr pflichtwidrig nicht abgeführten Steuerbeträge als ersparte Aufwendungen erlangt.
Soweit es die Beklagte pflichtwidrig unterlassen habe, die Steuer abzuführen, bestehe ein Anspruch aus den §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB. Zwischen den Parteien habe ein Schuldverhältnis im Rahmen des Gesamtschuldnerverhältnisses bestanden, aus dem Mitwirkungspflichten resultiert hätten. Gesamtschuldner hätten sich so zu verhalten, dass es nicht zum Rückgriff komme und dass keiner mehr als seinen Anteil zu leisten habe.
Die Beklagte war der Ansicht, die Klägerin zu 2) sei keine Steuerschuldnerin für die Körperschaftsteuer, die das Finanzamt Stadt2 von der Klägerin zu 1) nachfordere. An allen denkbaren steuerlichen Folgen sei sie wegen der bestehenden körperschaftsteuerlichen Organschaft unbeteiligt. Für Steuern der Klägerin zu 1) habe sie nach § 73 AO nur subsidiär einzustehen. Sie sei für die behaupteten Ansprüche nicht aktivlegitimiert.
Die für eine Haftung konstruierte Gesamtschuld bestehe schon im Ansatz nicht. Es sei nie, auch nicht infolge der Änderungsbescheide, Kapitalertragsteuer auf die mit der Klage beschriebenen Dividendenkompensationszahlungen erhoben worden. Es sei lediglich die Anrechnung nie gezahlter Kapitalertragsteuer auf die Körperschaftsteuerlast versagt worden. Die Zahlung an die Firma1 sei eine Kaufpreiszahlung und keine Steuerzahlung. Auch sei gegen die Beklagte kein Haftungsbescheid erlassen worden. Ein Gesamtschuldverhältnis i.S.v. § 44 Abs. 1 AO setze voraus, dass ein gleichrangiger Anspruch der Steuerbehörden gegen die Klägerin zu 1) und die Beklagte bestehe. Insoweit fehle es bereits an einer Forderung, für die die Beklagte gesamtschuldnerisch hafte. Sie sei nicht Steuerschuldnerin, sondern nur die Depotbank eines Vertragspartners der Steuerschuldnerin. Die Beklagte hafte allenfalls gemäß § 44 Abs. 5 S. 1 EStG für nicht einbehaltene Kapitalertragsteuer. Demgegenüber werde die Klägerin zu 1) nicht auf Zahlung von Kapitalertragsteuer in Anspruch genommen, sondern nur auf wieder aufgelebte Körperschaftsteuer, für die die Beklagte indessen nicht Gesamtschuldnerin sein könne. Grundlage der Verwirklichung von Gesamtsteuerschulden sei der Steuerbescheid, von Haftungsschulden der Haftungsbescheid, woran es hier fehle.
Die Beklagte sei auch nicht Haftungsschuldnerin i.S.d. § 44 Abs. 5 EStG. Bei den Geschäften habe zwischen den Klägerinnen und der Beklagten kein Vertragsverhältnis bestanden. Die Beklagte sei lediglich als Depotbank in Funktion einer Zwischenverwahrerin i.S.v. § 3 Abs. 2 S. 1 DepotG für die Firma1 als Hinterlegerin bei der Bank4 AG in Girosammelverwahrung gelagerter Aktien tätig geworden und dabei nur in die von der Firma1 angewiesene Abwicklung der Transaktionen eingebunden gewesen. Sie habe keine Verkaufsaufträge, sondern nur Abwicklungsinstruktionen erhalten. Die Anweisungen habe sie in Form von sog. SWIFT-Nachrichten erhalten, die größtenteils vollautomatisch verarbeitet würden, ohne dass ein Mitarbeiter der Beklagten eingreifen müsse. Diese enthielten zum schuldrechtlichen Charakter des zugrundeliegenden Geschäfts keine Angaben, sondern nur Angaben in formalisierter Form wie Auftraggeberkonto, Empfängerkonto, Aktiengattung, Anzahl usw. Eine solche rein passive Abwicklung von Depotüberträgen im Rahmen von Zahlungs- und Lieferungsgeschäften zur Belieferung ausschließlich durch den Kunden abgeschlossener Veräußerungsgeschäfte sei keine „Ausführung“ eines Verkaufsauftrages im Sinne des Gesetzes. Die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle sei der Broker Firma1 gewesen.
Die Beklagte sei auch nicht an anderer Stelle an den Transaktionen beteiligt gewesen. Nur in einem einzigen Fall, nämlich im Rahmen des Verkaufs der Firma2 AG-Aktien im Jahr 2008, sei sie als Verkäuferin in die Belieferungskette eingebunden gewesen.
Die Beklagte habe im Übrigen keinen Einblick in die Belieferungskette gehabt. Bei den hier relevanten S-Gesellschaften habe es sich nicht um eine Auslagerung der Beklagten gehandelt. Erst nachdem die Geschäftsbeziehung der S1 Ltd. und der Klägerin zu 2) gefestigt gewesen sei, seien im Jahr 2009 auch ehemalige Mitarbeiter der Beklagten zur S-Gruppe gestoßen, die weitere Gesellschaften neu gegründet habe, die aber nach dem Kenntnisstand der Beklagten nicht für die hier streitgegenständlichen Geschäfte zuständig gewesen seien. Während die Klägerin zu 2) ein Investment Partnership Agreement mit der S1 Ltd. gehabt habe (Anlagen B 15, B 16, Anlagenband), habe sie selbst kein Profit Sharing Agreement mit der S1 Ltd. gehabt.
Darüber hinaus habe es sich um keine (ungedeckten) Leerverkäufe i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG gehandelt, weil die Firma1 nicht berechtigt gewesen sei, sog. ungedeckte Leerverkäufe einzugehen. Vielmehr habe die Firma1 für jedes Geschäft am gleichen Handelstag Eindeckungsgeschäfte „cum“ Dividende eingehen müssen. Firma1 habe als Broker nur Aktien verkauft, wenn Firma1 am gleichen Handelstag die Aktien oder zumindest schuldrechtliche Belieferungsansprüche über die Aktien im Bestand gehabt habe. Aufgrund dessen sei die Firma1 im Zeitpunkt der Weiterveräußerung an die Klägerin bereits wirtschaftliche Eigentümerin der Aktien gewesen. Die Möglichkeit einer mehrfachen Erstattung der nur einmal einbehaltenen Kapitalertragsteuer, die das Jahressteuergesetz 2007 habe verhindern wollen, habe sich erst ergeben, wenn in der Belieferungskette an Firma1 ein ungedeckter Leerverkauf stattgefunden habe. Für die Beklagte sei dies nicht erkennbar gewesen. Die Firma1 habe als gedeckter Leerverkäufer keinen Gewinn in einer Höhe erzielt, aus dem ein entsprechender Einbehalt hätte vorgenommen werden können. Die Beklagte hätte die Kapitalertragsteuer vom Konto der Firma1 einziehen müssen, die wiederum die Kapitalertragsteuer erst nach einem Erstattungsverfahren und auch nur zum Teil zurückerhalten hätte. Die Beklagte sei deshalb nicht zum Einbehalt der Kapitalertragsteuer verpflichtet gewesen. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs in den relevanten Jahren.
Da die Firma1 korrespondierende Ein- und Ausgangsgeschäfte durchgeführt habe, seien auf der Ebene der Bank4 AG die mit diesen Geschäften zusammenhängenden Dividendenkompensationen verrechnet worden, wodurch nicht die Firma1, sondern die Klägerin zu 2) die Dividendenkompensation erhalten habe. Es existiere daher kein von der Firma1 ausgehender tatsächlicher Zahlungsfluss, auf die die Beklagte zum Zwecke des Kapitalertragsteuerabzugs habe zugreifen können.
Die Beklagte sei durch die streitgegenständlichen Geschäfte nicht bereichert. Sie habe an den streitgegenständlichen Geschäften nur Depotgebühren in Höhe von weniger als 3.500,00 € verdient. Sie habe im Übrigen nur die Beträge weitergeleitet, die sie von ihrer Vertragspartnerin, der Firma1, erhalten habe. Die Firma1 habe an sie lediglich einen Betrag in Höhe der Nettodividende weitergeleitet. Ein abzugsfähiger Kapitalertragsteueranteil sei darin nicht enthalten gewesen. Die Beklagte würde durch einen Ausgleichanspruch mit einer fremden Schuld belastet und müsste die Beträge als Auslagen von der Firma1 verlangen. Wenn es so sei, dass die Klägerinnen die Zahlung der Bruttodividende hätten erwarten können, so müssten sie sich an die Firma1 halten.
Fehl gehe der Ansatz der Klägerinnen, die Beklagte habe mit dem Kaufpreis der Aktien von ihnen den Betrag der abzuführenden Kapitalertragsteuer erhalten. Vielmehr habe es sich lediglich um eine reine Kaufpreiszahlung an die Vertragspartnerin Firma1 gehandelt, diese sei wertmäßig uneingeschränkt zu deren Gunsten zu buchen gewesen. Im Verhältnis zur Dividendenkompensationszahlung handele es sich um zwei vollständig getrennte Zahlungsströme. Die Dividende zahle der Emittent, während der Leerverkäufer ggf. eine Dividendenkompensation zahle. Den Kaufpreis hätten weder die Firma1 noch die Beklagte „zum Zwecke der Abführung der Kapitalertragsteuer“ erhalten. Im Zeitpunkt der Veräußerung habe nicht endgültig festgestanden, ob und in welcher Höhe die Emittentin eine Dividende ausschütten würde. Dies geschehe erst mit dem Gewinnverteilungsbeschluss auf der Hauptversammlung. Damit habe auch die Höhe der Kapitalertragsteuer noch nicht verbindlich festgestanden. Die Beklagte habe sich an den Fremdgeldern ihrer Kunden nicht selbst bedienen können, um angebliche Steuerschulden von Dritten wie den Klägerinnen zu begleichen.
Schließlich könne auch ein zivilrechtlicher Ausgleichanspruch im Verhältnis zwischen Steuerschuldner und Haftungsschuldner nur dem Haftungsschuldner zustehen. Nur der Haftungsschuldner könne fremde Steuern für den Steuerschuldner zahlen und hierfür Rückgriff beim Steuerschuldner nehmen. Der Ausgleichsanspruch diene dazu, dass die Steuer letztlich vom Steuerpflichtigen getragen werde.
Die Beklagte könne sich zudem exkulpieren. Die an den Geschäften Beteiligten seien zum damaligen Zeitpunkt übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Beklagte in ihrer Rolle als reine Depotbank für die Firma1 keine Einbehaltspflicht treffe. Es habe der auf Ebene des BdB abgestimmten Marktpraxis entsprochen, dass inländische Depotbanken, die reine Verwahrstellen abgewickelt hätten, keine Kapitalertragsteuer einbehielten. Dass das Hessische Finanzgericht im Jahre 2017 (Az. 4 K 977/14) zu einer anderen Bewertung gelangen würde, sei nicht vorhersehbar gewesen, zumal diese Entscheidung nicht zutreffend sei, weil dies zu einem Überhang an erhobener Kapitalertragsteuer führen würde, weil in der Lieferkette jeder eingeschaltete Broker als Bezieher einer Dividende anzusehen sei und mit Kapitalertragsteuer in Vorleistung treten müsste.
Selbst wenn eine Depotbank von den Finanzbehörden als Haftungsschuldner für die Kapitalertragsteuer in Anspruch vorgenommen werden könnte, sei kein Regress des Schuldschuldners bei der Depotbank vorgesehen. Die Regelung in § 44 Abs. 5 EStG beziehe sich nicht auf die Haftungsquote zwischen Steuerschuldner und Haftungsschuldner im Innenverhältnis, sondern regele allein das Abzugsverfahren und diene der Absicherung der staatlichen Steuerforderung. Zudem sei der Steuerschuldner gegenüber dem Haftungsschuldner vorrangig zur Leistung verpflichtet, wie sich aus § 219 S. 1 AO ergebe.
Die Klägerinnen hätten die Steuerforderung durch das Geschäftsmodell der Cum/ex-Geschäfte allein verursacht. Tatsächlich verlangten die Klägerinnen keine Befreiung von einer Steuerlast, sondern machten angeblich entgangenen Gewinn geltend.
Die Beklagte treffe auch keine Verantwortung dafür, dass die Klägerin zu 1) die im Rahmen des Steuererhebungsverfahrens erlangten ungerechtfertigten Steuervorteile behalten dürfe. Bei ihrer Betrachtung blendeten die Klägerinnen im Übrigen vollständig aus, dass die beteiligten Kaufvertragsparteien mit den Future-Geschäften weitere Geschäfte abgeschlossen hätten, um den avisierten Steuervorteil zu Lasten des Fiskus zu teilen. Die Cum/ex-Gestaltung sei nicht zufällig gewesen, sondern bewusst gewählt worden. In der Folge des ungedeckten Leerverkaufs hätten sich am Dividendenstichtag gleich zwei Personen für den wirtschaftlichen Eigentümer gehalten und die Steuererstattung beantragt, nämlich der zivilrechtliche Eigentümer und der jeweilige Cum/ex-Erwerber der Aktien, der die Dividendenkompensationszahlung in Höhe der Nettodividende erhielt. Bei doppelter Gutschrift der Steuer habe der aus dem Geschäft generierte Gewinn mindestens 26,375 % der Bruttodividende betragen. Insoweit verschwiegen die Klägerinnen, welche Gewinne sie jeweils aus den Geschäften mit der Firma1 oder mit diesen im Zusammenhang stehenden Geschäften erzielt hätten. Dabei spreche die gewählte kurze Haltedauer dafür, dass bewusst eine steuerschädliche Cum/ex-Gestaltung eingegangen worden sei. Bei derartigen Geschäften würden die Aktiengeschäfte nur formal zum „trade price“ geschlossen. Tatsächlich würde jedoch der Gewinn über die gleichzeitig mit dem Vertragspartner abgeschlossenen Sicherungsgeschäfte, scheinbar nicht zusammenhängende Transaktionen oder Scheinrechnungen geteilt. Bei einem Dividendenlevel von 80 % der Bruttodividende, wie diese das Finanzamt zugrunde lege, bedeute dies, dass die Klägerin zu 2) 20 % des Bruttodividendenvolumens als Gewinn eingestrichen habe, während die restlichen 6,375 % andere Teilnehmer in der Belieferungskette erhalten hätten. Der höhere Gewinnanteil des Leerkäufers entspreche dem bei ihm liegenden Anrechnungsrisiko bezüglich seiner Steuerschuld. Insoweit sei davon auszugehen, dass die Klägerin zu 2) schon nicht den Kaufpreis unter Einschluss der Dividendenberechtigung gezahlt habe oder dass eine zusätzliche Gewinnverteilung über andere Geschäfte von ihr verschwiegen werde. Hätte die Klägerin zu 2) tatsächlich ein Dividendenlevel von 100 % mit der Firma1 vereinbart, wären die Geschäfte für die Klägerin zu 2) von vorneherein wirtschaftlich unsinnig gewesen.
Dabei habe die Firma1 auch nicht den Steuerbetrag als Gewinn erhalten, wie die Klägerinnen glauben machen wollten. Die Firma1 habe noch am selben Handelstag des jeweiligen Veräußerungsgeschäfts die Aktien von Dritten erworben, so dass kein ungedeckter Leerverkauf vorgelegen habe. Demensprechend habe sie nach marktüblicher Vorgehensweise die Nettodividende als Dividendenkompensation von der Bank1 AG erhalten und sei von dieser wiederum mit der Nettodividende belastet worden.
Die Klägerinnen hätten dementsprechend nicht auf den Einbehalt der Kapitalertragsteuer durch die Beklagte vertraut. Hiervon hätte die Klägerin zu 2) nur ausgehen können, wenn sie mit der Firma1 die Zahlung der Bruttodividende vereinbart hätte. Die Firma1 habe aber nur die Nettodividende gezahlt, die die Beklagte an die Klägerin zu 2) weitergeleitet habe.
Schon aufgrund der Bepreisung sei der Klägerin zu 2), die wirtschaftlich Herrin der Geschäfte gewesen sei und auch die unrichtigen Steuerbescheinigungen ausgestellt habe, zudem klar gewesen, dass keine Kapitalertragsteuer einbehalten worden sei. Ein Informationsdefizit habe nicht vorgelegen. Dies ergebe sich daraus, dass die Klägerin bereits im Jahr 2006 Cum/ex-Geschäfte im Eigenhandel vollzogen habe, allerdings in der Position des Leerverkäufers (Anlage B 12 - dort Rn. 119 - Anlagenband). Es sei nicht glaubhaft, dass eine Bank Aktien für Milliardenbeträge kaufe, ohne die dahinterstehende Geschäftsidee zu verstehen. Die Klägerin zu 2) habe auch als Mitglied des BdB und infolge ihrer eigenen Praxis als Depotbank gewusst, dass die inländischen Depotbanken keine Kapitalertragsteuer einbehielten und abführten, wenn sie - wie vorliegend - für einen ausländischen Finanzintermediär lediglich Transaktionen abwickelten, wie am 27.08.2008 besprochen. Allein der Erhalt der Nettodividende sei kein geeigneter Nachweis für die Erhebung der Kapitalertragsteuer.
Wenn es so gewesen wäre, dass die Handelsstrategie auf Vorschlägen der S1 Ltd. beruhte und diese der Klägerin zu 2) im Rahmen ihrer Beratung verschwiegen hätte, woher die Gewinne stammten, hätte die S1 Ltd. gegen eine Pflicht aus dem Partnership Agreement mit der Klägerin zu 2) verstoßen und würde dann haften. Entsprechendes gelte für eine Beratung des A. Diese Ausgleichsansprüche müssten sich die Klägerinnen anrechnen lassen. Sollte sich die Klägerin zu mit der Firma1 zu einer Steuerhinterziehung verabredet haben, sei der Vertrag insoweit gemäß den §§ 134, 138 BGB nichtig.
Soweit die Klägerin zu 2) von der Firma1 tatsächlich nicht die vereinbarte Gegenleistung von ihrer Vertragspartei erhalten hätte, müsste sie sich an ihre direkte Vertragspartei halten. Insoweit sei, nachdem auch kein Einblick in die Details der Geschäftsbeziehung gewährt werde, nicht nachvollziehbar, warum sich die Klägerin zu 2) nicht an die Firma1 halte.
Auch ein Vorrang des Staathaftungsrechts schließe die Inanspruchnahme der Beklagten aus. Wenn ein Steuereinbehalt vorzunehmen gewesen wäre, bestünden etwaige Ansprüche allenfalls gegen die für die wahrgenommene Aufgabe verantwortlichen Körperschaft aus § 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 GG und nicht die als Hilfsorgan der Finanzbehörden Tätigen.
Zudem greife der dolo agit-Einwand, weil die Beklagte gemäß § 670 BGB einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Klägerinnen hätte, weil die Abführung der Steuer für fremde Rechnung und damit fremdnützig erfolgte.
Auch werde nicht berücksichtigt, dass die Klägerin zu 1) als Steuerschuldnerin der Klägerin zu 2) gemäß § 45a Abs. 7 EStG wegen Ausstellung unrichtiger Steuerbescheinigungen verschuldensunabhängig hafte. Dabei sei die Haftung im Innenverhältnis ebenfalls vorrangig gegenüber der Beklagten.
Zudem seien die behaupteten Forderungen jedenfalls verjährt. Bestünde die von den Klägerinnen behauptete Gesamtschuld, wäre sie mit der Entstehung der Steuerpflicht, also mit Zahlung der Dividendenkompensationszahlungen entstanden. Die Klägerinnen hätten auch die tatsächlichen Umstände dieser Gesamtschuld gekannt, weil sie gewusst hätten, dass die Beklagte die Depotbank der Firma1 gewesen sei. Jedenfalls liege eine grob fahrlässige Unkenntnis vor. Damit sei die dreijährige Verjährungsfrist zum Ende des Jahres 2014 auch für das letzte der streitgegenständlichen Geschäfte ausgelaufen gewesen. Bezüglich der Geschäfte im Jahre 2007 und 2008 greife die zehnjährige kenntnisunabhängige Verjährung.
Was die Ansprüche im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Einziehung betreffe, sei zu sehen, dass die Klägerinnen die der Einziehung unterliegenden Beträge durch Steuerhinterziehungen erlangt hätten. Die Täter oder Teilnehmer der Steuerhinterziehung hätten für die Klägerinnen gehandelt. Von den Taterträgen seien keine Aufwendungen nach § 73d Abs. 1 StGB abzuziehen. Der Wert des Erlangten sei noch im Vermögen der Klägerinnen vorhanden oder zum Zeitpunkt des Wegfalls der Bereicherung bekannt oder grob fahrlässig unbekannt. Demgegenüber sei die Beklagte am Einziehungsverfahren vor dem Landgericht Bonn nicht beteiligt gewesen. Die Klägerin zu 1) habe ihre Taterträge nicht an die Beklagte weitergegeben. Sie habe auch keine Aufwendungen durch die Steuerhinterziehung erspart. Die Täter oder Teilnehmer der Steuerhinterziehung hätten auch nicht für die Beklagte gehandelt. Auch insoweit seien etwaige Ansprüche verjährt.
Ebenso bestehe kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Eine Pflichtverletzung sei nicht dargetan.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt, die Klage sei im Wesentlichen zulässig. Insbesondere seien die nachträglichen Klageerweiterungen sachdienlich. Auch die Umstellung des Antrags auf Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten hinsichtlich der Aktientransaktionen aus den Jahren 2007 bis 2009 in eine Stufenklage auf Auskunft und Freistellung sei lediglich eine zulässige qualitative Klageänderung. Für die Feststellungsanträge sei überwiegend das erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Lediglich bezüglich der Feststellung der Freistellungspflicht hinsichtlich möglicher strafrechtlicher Einziehungsanordnungen in Bezug auf noch unbekannte weitere Strafverfahren (Antrag zu 4 b) sei ein Feststellungsinteresse nicht zu erkennen. Insoweit habe die Klägerseite keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Wahrscheinlichkeit weiterer Einziehungsanordnungen dargelegt.
In der Sache habe die Klage keinen Erfolg. Hinsichtlich der begehrten Auskünfte gemäß Klageanträgen zu 1 und 3.1 bestünden keine - hypothetisch hinter den Auskunftsbegehren (§ 242 BGB) stehenden - Freistellungs- und/oder Schadensersatzansprüche aus einem Gesamtschuldverhältnis oder der Verletzung einer Pflicht aus den streitgegenständlichen Aktiengeschäften. Da dem Hauptanspruch die Grundlage fehle, sei die Stufenklage insgesamt abzuweisen.
Dies betreffe die Klageanträge zu 2 a und 3.2 a, mit denen eine Freistellung von den Verbindlichkeiten gegenüber der Finanzverwaltung geltend gemacht werde. Ein solcher Freistellungsanspruch bestehe nicht und wäre zudem verjährt.
Im Ansatz noch zutreffend gingen die Klägerinnen vom Bestehen eines Gesamtschuldverhältnisses in Bezug auf die Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag aus.
Die Klägerin zu 1) sei aufgrund der steuerlichen Organschaft Steuerschuldnerin. Die Klägerin zu 2) und die Beklagte seien Haftungsschuldnerinnen. Steuer- und Haftungsschuldner seien nach § 44 Abs. 5 S. 1 EStG 2007 i.V.m. § 44 Abs. 1 S. 1 1 AO Gesamtschuldner, wobei die Finanzverwaltung im Rahmen der Ermessensausübung über die tatsächliche Inanspruchnahme entscheide. Der Innenausgleich erfolge nach den allgemeinen Regelungen des § 426 BGB. Dabei beziehe sich die Gesamtschuld ausschließlich auf die Steuerschulden nicht jedoch auf etwaig festgesetzte Verzugszinsen, für die keine gemeinsame Haftung nach außen bestehe.
Da es sich bei den Kapitalerträgen aus den streitgegenständlichen Aktiengeschäften um eine Form des steuerpflichtigen Einkommens handele und die Kapitalertragsteuer nur eine besondere Form der Erhebung der Einkommen- und Körperschaftsteuer sei, stehe der Annahme einer Gesamtschuld nicht entgegen, dass die Klägerin zu 1) nicht unmittelbar auf Zahlung von Kapitalertragsteuer in Anspruch genommen werde. Darüber hinaus liege eine Gesamtschuld auch dann vor, wenn mehrere Schuldner zwar keine identische Leistung schuldeten, aber auf das identische Leistungsinteresse leisten müssten. Aus dem Blickwinkel der Finanzverwaltung als Gläubigerin liege hier ein identischer Leistungsgegenstand vor.
Die Steuerpflicht der Klägerin zu 1) ergebe sich, soweit keine Leerverkäufe vorlägen, bereits aus § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG 2007 und im Übrigen aus § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG 2007. Mit der Gesetzesänderung 2007 seien Zahlungen, die anstelle der Dividende von einem anderen als dem Anteilseigner bezogen würden, steuerpflichtige Einkünfte. Ob hierunter nur ungedeckte Leerverkäufe fielen, könne offenbleiben, da jedenfalls im Umfang der ungedeckten Leerverkäufe ein Gesamtschuldverhältnis bestehe. Die Beklagte sei ungeachtet der Frage einer nur passiven und weisungsgebundenen Rolle bei den Geschäften jedenfalls bei ungedeckten Leerverkäufen die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle (§ 44 Abs. 1 S. 3 EStG 2007), während die Klägerin zu 2) als Organschuldnerin Haftungsschuldnerin sei (§ 73 AO).
Aus dem Gesamtschuldverhältnis erwachse indessen, unabhängig davon, ob es sich auch auf gedeckte Leerverkäufe beziehe, kein Innenregressanspruch gerichtet auf Freistellung von Verbindlichkeiten gegenüber der Finanzverwaltung. Eine vollständige Haftung der Beklagten scheide schon deshalb aus, weil grundsätzlich nach § 426 Abs. 1 S. 1 BGB zu gleichen Anteilen gehaftet werde. Da vieles dafürspreche, die Klägerinnen als Haftungseinheit anzusehen, ergebe dies dem Grunde nach einen hälftigen Ausgleichsanspruch.
Von dem Grundsatz der Kopfteilhaftung könne indessen im Falle einer abweichenden Vereinbarung und nach Treu und Glauben nach den Umständen des Einzelfalls bzw. den individuellen Verursachungs- und Verschuldensbeiträgen abgewichen werde. Dies führe hier zu einer alleinigen Haftung der Klägerinnen.
Insoweit stelle § 44 Abs. 5 EStG keine gesetzliche Regressverteilung dar, sondern habe lediglich die für die Auswahlentscheidung der Finanzverwaltung relevanten Gesichtspunkte zum Inhalt.
Auf Basis des klägerischen Vortrags sei zwar festzustellen, dass die Beklagte pflichtwidrig von der Abführung der jeweiligen Kapitalerträge abgesehen habe, obwohl ihr zu diesem Zweck ein entsprechender Bruttobetrag im Zuge der Kaufpreiszahlung auf das bei ihr geführte Konto der Verkäuferin überwiesen worden sei, was einen für die Entstehung der Hauptschuld maßgeblichen Verursachungsbeitrag darstellen könne. Hierbei sei zwar in Ansatz zu bringen, dass die Klägerin zu 2) mit der Ausstellung der Anrechnungsbescheinigung und die Klägerin zu 1) mit der Anrechnung zwar ebenfalls einen Verursachungsbeitrag geleistet hätten, die aber wertungsmäßig möglicherweise geringer ins Gewicht fielen.
Demgegenüber greife eine nur nach den Verursachungsbeiträgen orientierte Betrachtung des Sachverhalts zu kurz. Die spezifischen Umstände des Einzelfalls führten vielmehr bei einer wertenden Betrachtung zu dem Ergebnis, dass die Beklagte nicht in Anspruch genommen werden könne. Zu beachten sei nämlich, dass es sich bei den betroffenen Abgaben um die Steuerpflicht und damit die Primärpflicht des Gläubigers der Kapitalerträge handle. Der Gläubiger der Erträge müsse auf diesen Vermögenszuwachs steuerliche Abgaben tätigen, woran auch die Existenz von Haftungsschuldnern nichts ändere, denn die Haftungsschuld diene lediglich der Sicherung des Steueranspruchs zugunsten des Staats. Der Verstoß gegen die Entrichtungspflicht führe nicht dazu, dass die Beklagte nunmehr aus dem eigenen Vermögen für die jeweilige Steuer aufzukommen habe, wie auch die Wertung in § 44 Abs. 5 S. 2 EStG zeige. Grundsätzlich habe deshalb der Steuerschuldner seine Steuerschuld selbst endgültig zu tragen, was jedoch durch die im Gesamtschuldnerausgleich bestehende grundsätzliche Gleichstufigkeit unterbrochen werden könne.
Maßgebend müsse hierbei die Frage sein, wer im Ergebnis für die hier relevanten steuerlichen Abgaben wirtschaftlich aus eigenem Vermögen aufkommen müsse und/oder in wessen Vermögen sich der entsprechende Betrag, der Gegenstand eines Einbehalts oder Abführung hätte sein können, noch befinde.
Die Betrachtung der Klägerinnen lasse außer Betracht, dass es sich bei der relevanten Steuerschuld um eine Primärschuld der Klägerin zu 2) und aus Sicht der Beklagten um eine auf Fremdgeld bezogene Schuld handle. Unabhängig von ihrer Rolle als Haftungsschuldnerin müsse die Beklagte jedenfalls im Ergebnis die relevanten Steuerschulden der Klägerinnen nicht aus eigenem Vermögen begleichen. Sie könnte nur dann herangezogen werden, wenn sich der Vermögenswert in Gestalt der abgeführten Abgaben ganz oder teilweise in ihrem Vermögen befände, was nicht der Fall sei.
Nach dem klägerischen Vortrag habe die Klägerin zu 2) bei allen Verkäufen jeweils den Kaufpreis einschließlich des Werts der Bruttodividende an die Leerverkäuferin gezahlt. Aus diesem Betrag habe der Steuerbetrag einbehalten und abgeführt werden können, was die Beklagte unterlassen habe. Stattdessen habe sie den vollen Bruttokaufpreis an die Firma1 weitergleitet. Hieraus ergebe sich, dass die hier relevanten Vermögenswerte in das Vermögen der Leerverkäuferin gelangt und nicht mehr bei der Beklagten vorhanden seien. Die Beklagte sei um diese Beträge nicht bereichert und müsste nach der Rechtsauffassung der Klägerinnen daher letztlich die eigentlich auf Fremdgeld gerichtete und für fremde Rechnung bestehende Steuerschuld aus dem eigenen Vermögen begleichen. Dies widerspreche der letztverbindlichen Haftung der Klägerin zu 1) als Kapitalertragsgläubigerin und Steuerschuldnerin.
Soweit sich die Klägerinnen darauf beriefen, dass sie womöglich doppelt belastet würden, wenn sie sich nicht bei der Beklagten schadlos halten könnten, überzeuge dies nicht. Die vermeintliche Doppelbelastung hätte nämlich ihre Ursache in tatsächlichen oder rechtlichen Hinderungsgründen im Verhältnis zu ihrer Leerverkäuferin.
Etwas anderes könne allenfalls im Falle einer abweichenden ausdrücklichen oder konkludenten Absprache der Parteien gelten. Eine abweichende „Beuteaufteilung“ käme in Betracht, wenn die Beklagte eigene Gewinnanteile aus den Geschäften hätte, indem sie etwas von parallelen Absicherungsgeschäften mit den Klägerinnen profitiert hätte, weil ansonsten von den gemeinschaftlich handelnden Akteuren nur die Klägerin zu 1) in Anspruch genommen würde. Eine solche Sachlage hätten die Klägerinnen jedoch im Prozess nicht behauptet.
Soweit die Klägerinnen vorgetragen hätten, die Beklagte habe wie eine „Spinne im Netz“ agiert, sich ihre prominente Stellung im Markt zunutze gemacht, über umfangreiche Kredite an die die S-Gruppe finanzierenden Investoren indirekt mitverdient, sei als Prime Broker aufgetreten und mit der S-Gruppe personell verstrickt, führe dies zu keiner anderen Bewertung. Derartige abstrakte und von den streitgegenständlichen konkreten Einzelgeschäften losgelöste Gewinne oder Vorteile genügten als Zusammenhang nicht. Die Klägerinnen könnten keine Abschöpfung anderweitiger Gewinne aus dem Gesamtkomplex vornehmen, zumal die Bezüge zu den streitgegenständlichen Geschäften unzureichend seien. Insbesondere sei auch der behauptete Erlös der S-Gruppe unklar. Die Klägerinnen legten nicht dar, dass und inwieweit die behaupteten Erträge der S-Gruppe oder der Beklagten gerade Folge der widerrechtlich unterbliebenen Abführung der Kapitalertragsteuer aus den streitgegenständlichen Transaktionen gewesen seien.
Die Beklagte sei auch nicht auf einen Regressanspruch gegen die Leerverkäuferin zu verweisen. Ansonsten müsste sie deren Insolvenzrisiko tragen, was nicht sachgerecht sei.
Zudem sei ein etwaiger Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB verjährt. Der Anspruch entstehe mit der Entstehung der Gesamtschuld im Außenverhältnis. Er bestehe zunächst als Mitwirkungs- und Befreiungsanspruch und wandele sich mit Befriedigung des Gläubigers in einen Zahlungsanspruch um. Maßgeblicher Zeitpunkt dabei sei die Verwirklichung des Steuertatbestands. Die hier relevante Leistung der Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag entstehe gemäß § 44 Abs. 1 S. 2 EStG im Zeitpunkt des Zuflusses der Kapitalerträge. Die Gesamtschuld im Hinblick auf diese Verpflichtung sei damit mit Durchführung der Transaktionen, spätestens nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres als Veranlagungszeitraum entstanden. Dabei sei zu sehen, dass die Beklagte zur sofortigen Entrichtung der Abgaben verpflichtet gewesen sei, so dass es auf den Zeitpunkt des Erhalts der Steuerbescheide nicht ankomme.
Zu denselben Zeitpunkten hätten die Klägerinnen auch die für den Beginn der Verjährungspflicht erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners gehabt. Sie hätten um die Steuerpflichtigkeit der Geschäfte gewusst, weshalb die Klägerin zu 2) auch entsprechende Steuerbescheinigungen ausgestellt habe, die die Klägerin zu 1) zur Anrechnung eingereicht habe. Auf die Erlangung der Kenntnis von der Nichtabführung der Steuern komme es nicht an, weil die Frage der Erfüllung des Hauptanspruchs kein anspruchsbegründender Umstand sei.
Insoweit sei von einem Verjährungsbeginn spätestens mit Ablauf des Kalenderjahres auszugehen. Bei Klageerhebung im Jahr 2018 sei die regelmäßige Verjährungsfrist bereits abgelaufen gewesen.
Ein Freistellungsanspruch der Klägerinnen bezüglich der Steuerforderungen der Finanzbehörden ergebe sich auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen. Ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen den Parteien bestehe nicht. Auch seien die Klägerinnen nicht in den Schutzbereich des Depotvertrages zwischen Leerverkäuferin und Beklagten einbezogen. Ein Anspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung scheitere bereits daran, dass der Beklagten auch nach Klagevortrag keine Schädigungsabsicht zu unterstellen sei, da mit einer Schädigung der Klägerinnen ein eigenes steuerliches Risiko einhergegangen wäre.
Des Weiteren bestehe der ebenfalls im Wege der Stufenklage geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz (Antrag 2 b und 3.2 b) nicht. Ein solcher folge nicht aus § 280 Abs. 1, 2 i.V.m. § 286 BGB.
Zwar bestehe zwischen den Parteien grundsätzlich ein Schuldverhältnis im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB in Gestalt einer Gesamtschuld. Die Pflicht zur Abführung der Steuer sei indessen keine Pflicht aus dem Gesamtschuldverhältnis, sondern eine Entrichtungspflicht gegenüber der Finanzverwaltung. Die Vorschrift diene nicht dem Schutz der Steuerschuldnerin oder Leerkäuferin, sondern allein der Durchsetzung des Steueranspruchs. Ein Verstoß gegen die Abführungspflicht sei kein Anknüpfungspunkt für eine Haftung aus den §§ 280 ff. BGB.
Diese Pflicht sei auch nicht mit der Mitwirkungspflicht aus dem Gesamtschuldverhältnis gleichzusetzen. Diese erfordere nur, dass der Gesamtschuldner seinem internen Anteil entsprechend an der Befriedigung des Gläubigers mitwirke. Wie bereits erörtert, habe es indessen keinen internen Regressanteil der Beklagten gegeben. Somit habe kein Befreiungsanspruch der Beklagten bestanden, mit dessen Erfüllung diese in Verzug habe geraten können.
Zudem fehle es an einer verzugsbegründenden Mahnung, die hier nicht entbehrlich sei. Insbesondere ergebe sich die Entbehrlichkeit der Mahnung nicht aus § 44 Abs. 5 EStG 2007.
Ferner fehle es insoweit an der Darlegung eines bereits eingetretenen kausalen Schadens. Der von der Finanzverwaltung geltend gemachte Betrag stelle die primäre Leistungspflicht dar und nicht einen etwaigen Verzögerungsschaden. Eine gesonderte Vermögenseinbuße sei nicht dargetan. Denkbar sei zwar ein Verzugsschaden in Gestalt einer Zinsforderung der Finanzverwaltung auf die Hauptschuld. Hierauf bezögen sich die Klägerinnen indessen nicht. Einer Geltendmachung stünde jedoch wegen 289 S. 1 BGB entgegen, dass die Klägerinnen einen Zinsanspruch aus dem beantragten Verzugsschadensanspruch geltend machten. Soweit sich die Klägerinnen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.09.2020 auf die in den Bescheiden des Finanzamts festgesetzten Zinsen auf die Körperschaftsteuerbeträge bezögen, erfolge dies vornehmlich im Zusammenhang mit dem Gesamtschuldnerregress.
Schließlich bestehe kein Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten auf Freistellung von den Zahlungspflichten aus der Einziehungsentscheidung des Landgerichts Bonn (Antrag zu 4 a). Im angesprochenen Urteil sei gegen die Beklagte keine Anordnung der Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB ergangen. Zwar sei hinsichtlich der Anordnung gegen die Klägerin zu 1) eine gesamtschuldnerische Haftung ausgesprochen worden, weil die Strafkammer davon ausgegangen sei, dass weitere Haftungsschuldner in Betracht kämen, ohne diese im Tenor oder den Gründen namentlich zu benennen. Von der Beklagten als Depotbank der Leerverkäuferin sei jedoch keine Rede. Aber auch im Hinblick auf ein solches hypothetisches Gesamtschuldverhältnis würden die Erwägungen zum Gesamtschuldnerinnenausgleich gelten. Zudem stünden die Erwägungen der Strafkammer im diametralen Widerspruch zum hiesigen klägerischen Vorbringen. Die Klägerinnen müssten deshalb einen anderen Sachverhalt zugrunde legen, wodurch das Klagevorbringen insgesamt widersprüchlich sei.
Die Hilfsanträge auf Zahlung der in den Steuerbescheiden genannten Beträge und Feststellung der Ersatzpflicht für etwaige weitere Schäden seien aus den erfolgten Erwägungen ebenfalls unbegründet.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerinnen, mit der diese zunächst ihre zuletzt gestellten Hauptanträge weiterverfolgt haben und unter Fallenlassen der Hilfsanträge und unter Berücksichtigung der an das Finanzamt geleisteten Zahlungen für die Jahre 2010 und 2011 Zahlung von 41.917.701,29 € nebst Verspätungszinsen von 13.340.267,00 € Feststellung der Schadensersatzpflicht hinsichtlich weiterer Schäden bezüglich der Aktienkäufe in den Jahren 2007 bis 2011 sowie Freistellung von der Verpflichtung zur Zahlung von Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag für die Jahre 2007 bis 2009 in Höhe von 119.884.481,36 € zuzüglich Zinsen geltend gemacht haben. Im Verlauf des Berufungsverfahrens haben die Klägerinnen die Auskunftsanträge und sämtliche Feststellungsanträge zurückgenommen und nehmen die Beklagte nur noch auf Zahlung von 63.424.609,37 €, auf Freistellung von der Verpflichtung zur Zahlung von Nachzahlungszinsen von 23.343.717,00 € sowie auf Freistellung von den Zahlungspflichten aus der Einziehungsanordnung in Höhe von 53.927.835,57 € in Anspruch.
Sie rügen die Rechtsanwendung durch das Landgericht und machen geltend, dieses sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Beklagte im Innenverhältnis des Gesamtschuldnerverhältnisses zwischen den Parteien nicht haften müsse. Bei der Bestimmung der Haftungsverteilung verkenne das Landgericht die Bedeutung von § 44 Abs. 5 EStG 2007, wenn es meine, der Norm seien keine Wertungen in Bezug auf die Verteilung der Steuerlast im Innenverhältnis zu entnehmen. Nach der Intention des Gesetzgebers (BT-Drucks. 16/2712, S. 47) habe der Veräußerer der Aktien den Betrag der Kapitalertragsteuer zur Verfügung zu stellen, weshalb die inländischen Depotbanken in die Pflicht genommen worden seien, für die Abführung Sorge zu tragen. Damit sei klar, dass die Beklagte durch die Nichtabführung der Kapitalertragseuer den entscheidenden Verursachungsbeitrag dazu geleistet habe, dass es zu der Rücknahme der Anrechnungsbescheide gekommen sei. Dies verkenne das Erstgericht im Rahmen seiner Erwägungen zu möglichen weiteren Verursachungsbeiträgen.
§ 44 Abs. 5 S. 2 EStG sei zu entnehmen, dass der Gläubiger nur unter ganz bestimmten, hier nicht einschlägigen Voraussetzungen für die vom Entrichtungspflichtigen pflichtwidrig nicht abgeführte Kapitalertragsteuer in Anspruch genommen werden könne. Auch wenn die Regelung das Außenverhältnis zum Fiskus betreffe, seien hier die im Gesetz niedergelegten Wertungen zu beachten. Gemäß der finanzgerichtlichen Rechtsprechung entfalte die tatsächliche Steuerabführung eine Bindungswirkung für die Festsetzung der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer in dem Sinne, dass eine Anrechnung nur noch bei tatsächlicher Abführung möglich sein solle. Für einen Rückgriff einer inländischen Depotbank, die ihren Abzugspflichten nicht nachkomme, bei dem Aktienerwerber sei deshalb kein Raum.
Insoweit sei es falsch, wenn das Landgericht anführe, der Beklagten sei ein Rückgriff beim Leerverkäufer nicht möglich. Als Abzugssteuer sei die Kapitalertragsteuer im Innenverhältnis von demjenigen zu tragen, der wirtschaftlich über sie verfüge. Das sei bei einer Nettozahlung nicht der Steuerschuldner. Wirtschaftlich müsse die Steuer vom Leerverkäufer getragen werden, weil die Dividenden nur netto gezahlt worden seien. Dieses wirtschaftliche Ergebnis werde bei der Ausführung des Verkaufs durch die Depotbank des Verkäufers sichergestellt. Die Depotbank stehe im Lager des Leerverkäufers. Die Buchungen seien dem bei der Bank4 AG geführten Konto der Beklagten gutgeschrieben worden und nicht einem Konto der Firma1, die nicht Kundin der Bank4 AG sei. Bei ordnungsgemäßer Buchung wäre der abzuführende Steuerbetrag zu keinem Zeitpunkt in das Vermögen der Firma1 gelangt. Dieser hätte dem Steuerkonto der Beklagten gutgeschrieben werden müssen. Die Firma1 habe gemäß § 44 Abs. 1 EStG nur Anspruch auf Gutschrift des Nettobetrags gehabt. Der Rückgriffsanspruch gegen die Firma1 sei dinglich über ein umfassendes Pfandrecht gemäß Nr. 14 Abs. 1 AGB Banken abgesichert gewesen.
Eine Berücksichtigung des sog. Beuteanteils komme allenfalls bei deliktisch haftenden Gesamtschuldnern in Betracht. Im Rahmen der steuerrechtlich begründeten Gesamtschuld sei hierfür kein Raum, jedenfalls gehe eine Haftungsverteilung analog § 254 BGB nach Verursachungs- und Verschuldensbeiträgen vor.
Des Weiteren überspanne das Landgericht die Anforderungen an den Vortrag bei außerhalb der Verantwortungs-, Wahrnehmungs- und Einflusssphäre liegenden Vorgängen.
Aufgrund der fehlerhaften Erwägungen habe das Landgericht auch die Freistellung wegen der Einziehungsanordnung des Landgerichts Bonn abgelehnt.
Des Weiteren habe das Landgericht die Verjährungsfristen fehlerhaft angewendet und die steuerlichen Besonderheiten nicht hinreichend berücksichtigt. Der Anspruch sei nicht mit Auszahlung der Dividende bzw. der Dividendenkompensationszahlung entstanden, sondern erst, nachdem die Finanzverwaltung die Klägerinnen zur Nachzahlung der entsprechenden Steuer verpflichtet habe. Darauf komme es aber im Ergebnis nicht an, weil die Klägerinnen erst zu diesem Zeitpunkt erfahren hätten, dass die Kapitalertragsteuer nicht einbehalten worden sei, und damit die erforderliche Kenntnis vorgelegen habe.
Fehlerhaft habe das Landgericht Ansprüche aus den §§ 826, 830, 31 BGB mit einer nur aus zwei Sätzen bestehenden Begründung verneint. Die Argumentation verstoße gegen die Denkgesetze. Ein Täuschungsvorsatz sei nicht ausgeschlossen, sondern geradezu indiziert, wenn die Verheimlichung des Sachverhalts zugleich eigene wirtschaftliche Interessen schütze.
Mangels entsprechender Hinweise, hätten die Klägerinnen auch nicht davon ausgehen können, dass es einer weiteren Substantiierung ihres Vortrags zur Rolle der Beklagten zur Begründung ihrer Ansprüche bedürfe. Ansonsten hätte sie weiter vorgetragen, soweit es ihr nach Einsicht in die Strafakten, die ihr bis heute noch nicht vollständig erteilt worden sei, möglich sei.
Das Verhalten der Beklagten, für die ihre Abteilungen SEF/IM, SETG, Group Tax, GME CTC und die dort verantwortlichen Personen eingebunden gewesen seien (Anlagen K 36 bis K 38, Anlagenband), im Zusammenhang mit der Ausführung der Transaktionen der Klägerin zu 2) erfülle die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung. Die Firma1 habe gegenüber den Klägerinnen sittenwidrig gehandelt und die Beklagte habe diese Tat in relevanter Weise gefördert.
Es habe zu den ausdrücklichen Vorgaben der Geschäftsleitung der Firma1 für die Durchführung von Cum/ex-Geschäften gehört, dass die Käufer und die Bank4 AG nicht über das Vorliegen eines Leerverkaufs informiert würden und steuerliche Fragestellungen nicht angesprochen würden (Anlage K 40, Anlagenband). Sie habe eindeutig erkannt, dass es zur Erstattung nicht gezahlter Steuern kommen könne und dies strafrechtlich relevant werden könne. Es liege ein sittenwidriges Geschäftsmodell vor, bei dem über das entscheidende Vorliegen von Leerverkäufen habe getäuscht werden sollen. Dabei sei der Klägerin zu 2) die Rolle des Investors zugedacht worden, der die Zusammenhänge nicht erkenne und in die Geschäfte einwillige, ohne ihre Risiken zu erkennen.
Die Beklagte habe ihre herausgehobene Stellung im Future-Markt dazu genutzt, sich gegenüber Firma1 und anderen Brokern als Kontraktpartner der notwendigen Absicherungsgeschäfte zu positionieren (K 25, K 42) und durch ihr Marktinformationsschreiben deutlich gemacht, dass sie bei richtiger verkäuferseitiger Gestaltung keinen Einbehalt von Kapitalertragsteuer vornehme. Aufgrund der Kenntnis der Rechtsauffassung der Beklagten sei es für die Firma1 und andere Broker hoch attraktiv gewesen, die Aktientransaktionen über die Beklagte abzuwickeln. Hierdurch habe die Beklagte das sittenwidrige Geschäftsmodell objektiv gefördert. Die Beklagte habe in voller Kenntnis der tatsächlichen Umstände die Cum/ex-Transaktionen zur Minimierung ihrer eigenen Risiken selbst nicht durchführen, aber an deren Erträgen partizipieren wollen. Dies sei dadurch ins Werk gesetzt worden, dass nicht die Beklagte selbst, sondere andere - möglichst unwissende - Marktteilnehmer die Steueranrechnung oder -erstattung vorgenommen hätten. Auch die Klägerinnen seien über die wahren Umstände im Dunkeln gelassen worden. Es sei der Beklagten darum gegangen, möglichst hohe Volumina solcher Geschäfte am Markt zu ermöglichen und damit ein möglichst hohes eigenes Ertragspotential zu schaffen. Sie habe das Missbrauchsrisiko des Geschäftsmodells erkannt und es gleichwohl ermöglicht. Selbst wenn die Rechtsauffassung der Beklagten zur Aushebelung des Jahressteuergesetzes 2007 als eine neutrale oder berufstypische Handlung einzuordnen wäre, könnten auch solche Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen.
Für die Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells der S-Gruppe gelte das Vorgesagte entsprechend. Auch diese habe ein erhebliches eigenwirtschaftliches Interesse daran gehabt, die Klägerinnen nicht über Leerverkäufe zu informieren. Diese hätten ihren Geschäftspartnern seinerzeit vertraut.
Die Beklagte habe die S-Gruppe in voller Kenntnis der tatsächlichen Umstände aktiv für die Bestandteile der Cum/ex-Leerverkaufs-Transaktionen genutzt, die sie selbst zur Minimierung ihrer eigenen Risiken nicht habe führen, an deren Erträgen sie aber habe partizipieren wollen. Ferner habe sie die S-Gruppe insbesondere durch die Beschaffung von Ex-Aktien unterstützt.
Die Förderung der Geschäftsmodelle von Firma1 und der S-Gruppe sei sittenwidrig. Dies folge daraus, dass sich die Beklagte in Kenntnis der maßgeblichen Umstände zur Förderung des sittenwidrigen Geschäftsmodells entschlossen habe. Der Schaden bestehe in der Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung.
Schließlich habe das Landgericht auch die §§ 280, 286 BGB falsch angewandt. Es bestehe ein Anspruch auf Freistellung von den Verspätungszinsen für die Jahre 2010 und 2011, weil die Beklagte pflichtwidrig die Kapitalertragsteuer nicht einbehalten und abgeführt habe. Die Beklagte habe sich im Verzug befunden. Für die Abführung der Kapitalertragsteuer bestimme § 44 Abs. 1 S. 5 EStG 2007 eine bestimmte Zeit. Aufgrund des rechtswidrigen Handelns der Beklagten liege ein besonderer Grund i.S.d. § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB vor, der den sofortigen Verzug rechtfertige.
Das Landgericht habe das rechtliche Gehör verletzt und nicht darauf hingewirkt, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig erklärten. Das Landgericht habe an mehreren Stellen in der angefochtenen Entscheidung unzureichenden Tatsachenvortrag bemängelt, ohne vorher darauf hinzuweisen.
Nach Umstellung der Klageanträge haben die Klägerinnen geltend gemacht, ihnen stünden Zahlungsansprüche gegen die Beklagten in Höhe von 63.424.609,37 €. Insoweit handele es sich nicht mehr um die Steuernachforderung im Ganzen, sondern um von der Beklagten selbst erzielte Erträge in Form von Depotgebühren seitens der Firma1 und aus dem Verdienst aus dem Wertpapierdarlehen vom 29.04.2008 für die Firma2-Aktien sowie um behauptete Erträge, die an die Firma1 weitergegeben worden seien.
Die Depotkundin Firma1 habe ihren Erfolg aus der Transaktion fast zwei Jahre vor der Steuererstattung an die Klägerin zu 1) realisiert, weil die Beklagte keine Kapitalertragsteuer angemeldet und abgeführt und der Firma1 einen Vorteil in entsprechender Weise zugewendet habe. Nur dieser Vorteil habe es der Firma1 erlaubt, über die Absicherungsgeschäfte auch die Klägerin zu 2) daran partizipieren zu lassen. Komme eine Depotbank ihrer Verpflichtung zur Abführung von Kapitalertragsteuer nicht nach, erspare nur diese und nicht die Verkäuferin diese Steuern, weil die Verkäuferin anders als die den Verkaufsauftrag ausführende inländische Stelle nicht für das Abführen der Steuer verantwortlich sei. Dabei könne die Beklagte nicht ernsthaft behaupten, diese Wirkungsweise des Einbehalts von Kapitalertragsteuer sei ihr nicht bewusst gewesen.
Die Beklagte hafte auch für die Nachzahlungszinsen gemäß § 233a AO.
Im Hinblick auf die strafrechtliche Einziehung halte sie ihren Antrag nur hinsichtlich der erfolgten Einziehung, nicht jedoch bezüglich künftiger Einziehungsverfahren aufrecht. Dabei sei zu sehen, dass trotz der an die Finanzverwaltung geleisteten Zahlungen in gleicher Höhe die Anordnung der Einziehung in formeller Hinsicht fortbestehe und wegen der Steuerbescheide Rechtsbehelfsverfahren anhängig seien, weshalb die Möglichkeit bestehe, dass gegen die Klägerin zu 1) insoweit vollstreckt werde.
Die Beklagte sei ebenfalls Gesamtschuldnerin im Rahmen der angeordneten Einziehung. Die Mitarbeiter der Steuerabteilung der Beklagten hätten bei der Nichtanmeldung und Nichtabführung der Kapitalertragsteuer für die Beklagte i.S.v. § 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB gehandelt und hätten die Steuer nach § 45a EStG abführen müssen.
Die Beklagte habe aus den Transaktionen über den Kaufpreis zumindest für eine juristische Sekunde die nicht angemeldete und abgeführte Kapitalertragsteuer erlangt, die sie dann unmittelbar an ihre Depotkundin Firma1 weitergereicht habe. Dabei könne sich die Beklagte nicht auf Entreicherung berufen, da sie zumindest in leichtfertiger Unkenntnis gehandelt habe, § 73e Abs. 2 StGB. Soweit die Klägerin zu 1) den Anspruch des Fiskus erfüllt habe, könne sie im Innenverhältnis Ausgleich durch die Beklagte verlangen.
Die Klägerinnen haben ursprünglich beantragt,
I. das am 23. September 2020 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-18 O 386/18, abzuändern,
II. die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen:
1. den Klägerinnen im Zusammenhang mit den nachfolgend tabellarisch aufgeführten Käufen von Aktien durch die Klägerin zu 2) von der Firma1 Limited, Stadt3/Großbritannien, in den Jahren 2010 und 2011
Lfd Nr.
WKN Bezeichnung der Aktien
Nominalbetrag (EUR)
VALUTA-Datum
Handelstag
Ordnernummer
1
Firma3 AG
4.500.000
04.06.2010
02.06.2010
…
[wie Bl. 688-6691 d.A.]
122
Firma4 AG
5.750.000
24.01.2011
20.01.2011
Auskunft darüber zu erteilen
a) ob und in welcher Höhe das für die Beklagte bei der Bank4 AG (“Bank4a”) geführte Kassenvereinskonto Nr. … bei der Abwicklung der Aktienkäufe durch Bank4a belastet wurde als Ausgleich für von Bank4a bei Abwicklung der Aktienkäufe geleistete Dividenden- oder Dividendenkompensationszahlungen;
b) ob das für die Beklagte bei Bank4a geführte Kassenvereinskonto Nr. …, über das sämtliche Aktienkäufe abgewickelt wurden, von der Beklagten ausschließlich für ihren Kunden Firma1 genutzt wurde;
c) ob und in welcher Höhe die Beklagte in Fällen der Belastung ihres Kassenvereinskontos mit Dividenden- oder Dividendenkompensationszahlungen bei der Abwicklung der Aktienkäufe diese Beträge an Firma1 weiter belastet hat;
d) wer Firma1 mit den zur Erfüllung der Aktienkäufe jeweils von Firma1 an die Klägerin zu 2) übertragenen Aktien beliefert hat (nachfolgend „Vorlieferant“);
e) wann die Geschäfte zur Belieferung von Firma1 durch den Vorlieferanten jeweils geschlossen wurden;
f) wann und aus welchem Depot (Name und Sitz der depotführenden Stelle des Vorlieferanten) die Belieferung von Firma1 durch den Vorlieferanten erfolgte, insbesondere ob das Depot, aus dem die Aktien von dem Vorlieferanten an Firma1 geliefert wurden, bei einem inländischen Kreditinstitut geführt wurde,
2. a) die Klägerinnen freizustellen von der Verpflichtung zur Zahlung von Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag in der Höhe, die sich aufgrund der gemäß dem Antrag zu II. 1. Erteilenden Auskünfte ergibt, sowie
b) an die Klägerinnen Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
III. die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen,
1. den Klägerinnen im Zusammenhang mit den nachfolgend tabellarisch aufgeführten Käufen von Aktien durch die Klägerin zu 2) von Firma1 in den Jahren 2007-2009:
Bank9 AG
550.000
29.05.2007
24.05.2007
[wie Bl. 693-699 d.A.]
269
Firma5
700.000
03.02.2009
Auskunft darüber zu erteilen,
a) ob und in welcher Höhe das für die Beklagte bei Bank4a geführte Kassenvereinskonto Nr. … bei der Abwicklung der Aktienkäufe 2007-2009 durch Bank4a belastet wurde als Ausgleich für von Bank4a bei Abwicklung der Aktienkäufe 2007-2009 geleistete Dividenden oder Dividendenkompensationszahlungen;
b) ob das für die Beklagte bei Bank4a geführte Kassenvereinskonto Nr. …, über das sämtliche Aktienkäufe 2007-2009 abgewickelt wurden, von der Beklagten im Zeitraum 2007-2009 ausschließlich für ihren Kunden Firma1 genutzt wurde;
c) ob und in welcher Höhe die Beklagte in Fällen der Belastung ihres Kassenvereinskontos mit Dividenden- oder Dividendenkompensationszahlungen bei der Abwicklung der Aktienkäufe 2007-2009 diese Beträge an Firma1 weiter belastet hat;
d) wer Vorlieferant der Firma1 bei den Aktienkäufen 2007-2009 war;
e) wann die Geschäfte zur Belieferung von Firma1 im Hinblick auf die Aktienkäufe 2007-2009 durch den Vorlieferanten jeweils geschlossen wurden;
2. a) die Klägerinnen freizustellen von der Verpflichtung zur Zahlung von Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag in der Höhe, die sich aufgrund der gemäß dem Antrag zu III.1. zu erteilenden Auskünfte ergibt, sowie
IV. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,
a) die Klägerin zu 1) von allen Zahlungspflichten aufgrund der Anordnung der Einziehung in dem Strafverfahren gegen die Herren Vorname4 F und Vorname3 G vor dem Landgericht Bonn Urteil vom 18. März 2000, Az. 62 KLs 1/19),
b) die Klägerinnen von allen Zahlungspflichten aufgrund der Anordnung einer Einziehung in weiteren Strafverfahren oder in selbstständigen Einziehungsverfahren gegenüber der Klägerin zu 1) und/oder der Klägerin zu 2)
freizustellen, soweit mit der jeweiligen Einziehungsanordnung Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag geltend gemacht werden, die von der Klägerin zu 1) angerechnet wurden aufgrund (i) der in der Klageschrift auf Seiten 2-5 aufgelisteten Aktienkäufe oder (ii) des Erwerbs von Aktien über den Dividendenstichtag in den Jahren 2007-2009, bei denen von der Beklagten jeweils Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag trotz Abführungspflicht gemäß § 44 Abs. 1 S. 3 EStG 2007-2011 nicht abgeführt wurden,
V.
1. die Beklagte (in teilweiser Bezifferung und Ergänzung der Anträge gem. II. und III.) zu verurteilen, an die Klägerinnen 41.917.701,29 € sowie Verspätungszinsen in Höhe weiterer 13.340.267,00 € zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte den Klägerinnen alle weiteren Schäden zu ersetzen hat, die daraus resultieren, dass die Beklagte auf die streitgegenständlichen Aktienkäufe 2010-2011 trotz Abführungspflicht gemäß § 44 Abs. 1 S. 3 EStG 2007-2011 keine Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag abgeführt hat,
3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerinnen freizustellen von der Verpflichtung zur Zahlung von Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag für die Jahre 2007-2009 i.H.v. 119.884.481,36 € zuzüglich Zinsen,
4. festzustellen, dass die Beklagte den Klägerinnen alle weiteren Schäden zu ersetzen hat, die daraus resultieren, dass die Beklagte auf die streitgegenständlichen Aktienkäufe 2007-2009 trotz Abführungspflicht gemäß § 44 Abs. 1 S. 3 EStG 2007-2011 keine Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag abgeführt hat.
Nachdem der Senat auf Bedenken u.a. hinsichtlich des Auskunftsinteresses und des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses bezüglich der mehrfachen Geltendmachung von Beträgen im Rahmen von überlappenden Leistungs- und Freistellungs- und Feststellungsansprüchen und hinsichtlich der Schadensberechnung hingewiesen hatte, haben die Klägerinnen unter Rücknahme der Auskunfts- und Feststellungsanträge die Klageanträge umgestellt und beantragen nunmehr,
II. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerinnen
1. 10.476,50 € (von der Beklagten von ihrer Depotkundin Firma1 Limited vereinnahmte Depotgebühren),
2. weitere 116.550,00 € (von der Beklagten erhaltenes Entgelt für ein Wertpapierdarlehen an die Bank5 Plc. über 1,85 Mio. Firma2 Aktien vom 29. April 2008), sowie
3. weitere 63.297.582,87 € (Ertragsanteile der Firma1 Limited, nunmehr firmierend als Firma1a Limited, nebst anteiligen Nachzahlungszinsen)
also insgesamt 63.424.609,37 € zu zahlen,
III. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerinnen von der Verpflichtung zur Zahlung von Nachzahlungszinsen gem. § 233a AO in Höhe von 23.343.717,00 € freizustellen,
IV. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu 1) von Zahlungspflichten aufgrund der Anordnung der Einziehung in dem Strafverfahren gegen die Herren Vorname4 F und Vorname3 G vor dem Landgericht Bonn (Urteil vom 18. März 2000, Az. 62 KLs 1/19, BGH, Az. 1 StR 519/20) in Höhe von 53.927.835,57 € freizustellen.
Die Beklagte hat in die Teil-Klagerücknahme eingewilligt und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung.
Die Mitarbeiter und Organe der Klägerinnen hätten eine strafbare Steuerhinterziehung begangen und auf diese Weise 168,9 Mio. € erlangt, die sie aufgrund der Rücknahme der Anrechnungsverfügungen des Finanzamts und durch die strafrechtliche Einziehungsanordnung wieder herausgeben müssten. Hierdurch müssten sie das an den Staat zurückzahlen, was sie aufgrund ihrer Gewinnverteilungsabreden bereits an ihre Berater und Geschäftspartner verteilt hätten. In dem Klageverfahren vor dem Landgericht Stadt2, Az. …, (Anlage B 34, Anlagenband) hätten die Klägerinnen selbst erklärt, wie die 168,9 Mio. € verteilt worden seien. 56,6 Mio. € habe die Firma1 und 43,6 Mio. € hätten die Berater für die S-Gruppe erhalten. Die Differenz von 68,7 Mio. € sei nicht etwa an die Beklagte geflossen, sondern von der Klägerin zu 2) als Gewinn verbucht worden. Auffällig sei in diesem Zusammenhang, dass die Klägerinnen ihre Geschäftspartner unmittelbar auf Zahlung in Anspruch nähmen, während sie vorliegend mit dem ursprünglichen Auskunftsantrag dazustellen versucht habe, die Geschäfte nicht verstanden zu haben.
Tatsächlich sei es so, dass die Klägerinnen von Anfang an alle Details ihres Eigenhandels mit Aktien in Millionenhöhe gekannt hätten. So habe das Landgericht Bonn im Urteil vom 18.03.2020 festgestellt, dass der persönlich haftende Gesellschafter der Klägerin T und ihr Generalbevollmächtigter U bereits vor Ausführung der ersten Geschäfte im Mai 2007 gewusst hätten, dass Leerverkäufe ein zentrales Element der Geschäfte gewesen seien und keine Steuer einbehalten und abgeführt würde. Vor dem Landgericht Stadt1 sei aktuell das Strafverfahren gegen den Generalbevollmächtigten U gerade auch wegen der streitgegenständlichen Geschäfte anhängig. Auch gegen die ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin zu 2) V und W seien Anklagen zugelassen worden.
Nur im Stadt2er Verfahren werde vorgetragen, dass über die Absicherungsgeschäfte 112.360.531,21 € sogleich und noch vor der Anrechnung zurückerhalten habe, von denen sie rund 17,5 Mio. € an ihre rechtlichen Berater als Vermittler gezahlt habe.
Die Beklagte habe zu den erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gestellten Hilfsanträgen keine Zustimmung erteilt. Nunmehr änderten die Klägerinnen die Klage in der Berufungsbegründung erneut. Insoweit werde nicht zugestimmt, § 533 ZPO. Die Gehörsrüge sei bereits unzulässig, weil versäumt worden sei darzulegen, welcher Vortrag auf den unterbliebenen Hinweis erfolgt wäre.
Die Berufung sei im Übrigen unbegründet. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch bestehe nicht. Die Klägerinnen verfügten über alle begehrten Informationen bzw. seien jedenfalls nicht in entschuldbarer Weise im Ungewissen.
Mit Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass für den Fall, dass eine Gesamtschuld bestehe, im Innenverhältnis die Klägerinnen ihre Steuerlast selbst zu tragen hätten.
In der Sache machten die Klägerinnen einen behaupteten Anspruch auf Nacherfüllung aus dem mit der Firma1 geschlossenen Kaufvertrag geltend und wollten so gestellt werden, als hätten sie von der Firma1 die Bruttodividende erhalten.
Jedenfalls sei, wie vom Landgericht angenommen, Verjährung eingetreten.
Den Klägerinnen stehe, wie vom Landgericht erkannt, kein Anspruch auf Freistellung bezüglich der Anordnung der Einziehung von Taterträgen zu. Entsprechendes gelte für den ursprünglichen Anspruch auf Verzugsschadensersatz.
Ebenso bestehe kein Anspruch wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Soweit die Klägerinnen monierten, dass die Begründung des Landgerichts hierzu nur kurz sei, übersähen sie, dass die Klägerinnen nicht zu den anspruchsbegründenden Tatsachen vorgetragen hätten. In der Berufung machten sie nunmehr erstmals geltend, die Beklagte habe sich vorsätzlich an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell der Firma sowie Unternehmen der S-Gruppe beteiligt. Der Vortrag sei verspätet und überdies unschlüssig.
Der neue Vortrag sei nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigungsfähig. Der neue Sachverhalt sei nicht aufgrund einer Verletzung formellen Rechts durch das Landgericht unterblieben. Ein richterlicher Hinweis, dass die Klage durch eine alternative Begründung schlüssig werden könne, ohne dass die Kläger diesen neuen Tatsachen- und Rechtsbereich angedeutet hätten, würde das Verfügungsrecht der Parteien über das Streitverhältnis und deren alleinige Befugnis zur Beibringung des Prozessstoffes konterkarieren und gegen das richterliche Neutralitätsgebot verstoßen. Die Klägerinnen hätten in ihrer Replik vom 08.07.2019 unter Rn. 156 noch vorgetragen, dass sich die Sperrwirkung des Staatshaftungsrechts nur auf deliktische Ansprüche erstrecke, die aber gar nicht geltend gemacht würden. Noch in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen sei zu etwaigen deliktischen Ansprüchen kein Vortrag gehalten worden. Den Klägerinnen sei es auch möglich gewesen, früher entsprechend vorzutragen. So stützten sie sich nunmehr maßgeblich auf die sog. Xenon-Berichte, weil diese Teil der eigenen Strafakte der Klägerinnen seien und aus denen sie schon in der Replik vom 08.07.2019 unter Rn. 71 ff. zitiert habe. Es handele sich schlicht um einen Strategiewechsel, nachdem die Klägerinnen gemerkt hätten, mit ihrem Vortrag nicht durchdringen zu können, wie auch in ihrer Pressemitteilung vom 23.09.2020 ausgeführt (Anlage B 35, Anlagenband).
Darüber hinaus sei ein solcher Anspruch auch nicht im Ansatz dargetan. Nicht einmal ein Schaden sei schlüssig dargetan, gehe es ihnen doch allein darum, die Beute aus einer aufgedeckten Steuerhinterziehung zu behalten.
Die Klägerinnen seien schon nicht darüber getäuscht worden, dass Leerverkäufe Bestandteil der Lieferkette gewesen seien, wie bereits dargelegt und wie vor dem Landgericht Bonn erwiesen. Eine entsprechende unterbliebene Information sei mit Nichtwissen zu bestreiten. Die vorgetragene Handelsstrategie und die hierzu vorgelegten Dokumente wiesen keinen ersichtlichen Bezug zu den streitgegenständigen Geschäften auf. In ihnen sei gerade die Rede davon, dass keine deutsche Depotbank eingeschaltet werden dürfe. Das älteste Dokument datiere auf den 03.04.2008 und passe daher zeitlich nicht zu den hiesigen Geschäften. Auch sei mit Nichtwissen zu bestreiten, dass die S-Gruppe die Klägerinnen nicht über das Vorliegen von Leerverkäufen in der Lieferkette informiert habe. Dies liege auch fern, nachdem die Klägerin zu 2) beide Seiten des Geschäfts gekannt habe, weil sie im Jahr 2006 selbst Geschäfte als Leerverkäuferin im Kontext mit Equity-Swaps getätigt habe, die wie hier der Absicherung des wirtschaftlichen Risikos und der Verteilung der Steuerbeute gedient hätten, wie in der E-Mail ihres Mitarbeiters Y dargestellt (Anlage B 36, Anlagenband). Zudem sei das Investment Partnership Agreement mit der S1 ltd. wie auch die von ihr im Stadt2er Verfahren geschilderte Gewinnverteilung aus den Geschäften zu sehen.
Für eine Mitwirkung der Beklagten werde nichts dargelegt. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Geschäfte habe die Beklagte in keiner Weise mit der S-Gruppe zusammengearbeitet. Hierzu trügen die Klägerinnen auch nichts Greifbares vor. Der in Bezug genommene Vorname5 Z, der erst im Jahr 2009 zu S1a Ltd. gewechselt sei, sei nach eigenem Vortrag der Klägerinnen gerade nicht ihre Kontaktperson gewesen, sondern Vorname6 C, der schon 2006 bei den eigenen Leerverkäufen der Klägerinnen mit ihnen in Kontakt gestanden habe. Dieser sei bis 2008 Händler der Bank1 gewesen und habe erst Anfang 2008 gemeinsam mit seinem damaligen Bank1-Kollegen Vorname4 F die S1 Ltd. gegründet. Tatsächlich habe nicht die Beklagte, sondern die Klägerin zu 2) eng mit S zusammengearbeitet und Gewinnabsprachen getroffen. Mit Ausnahme eines Falls sei sie auch nicht in die Lieferkette der 391 Aktiengeschäfte eingebunden gewesen. Sie habe ansonsten lediglich als Depotbank die Geschäfte für ihren Kunden abgewickelt. Die von den Klägerinnen vorgelegten Dokumente stünden in keinem Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Geschäften. Die Klägerinnen trügen nicht einmal vor, dass eine Abstimmung zwischen der Beklagten und der Firma1 stattgefunden habe. Worauf die Klägerinnen mit ihrem Verweis auf eine herausgehobene Stellung im Future Markt zielten, bleibe unklar. Unstreitig habe nicht die Beklagte, sondern die Klägerin zu 2) mit der Firma1 die Futures im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Geschäften abgeschlossen. Nicht nachvollziehbar sei auch, wie die Beklagte durch ihr Kundeninformationsschreiben eine etwaige sittenwidrige Strategie der Firma1 und eine Täuschung gefördert habe könnte. Durch das öffentlich gemachte Schreiben sei gerade marktbekannt geworden, dass die Steuer nicht einbehalten und abgeführt werde.
Hinsichtlich einer möglichen Zurechnung sei auch nicht dargelegt, wer bei der Beklagten was getan haben solle. Die von den Klägerinnen genannten Personen seien wegen des Depotgeschäfts der Beklagten nicht dafür verantwortlich gewesen, dass die Beklagte beim Vorliegen gedeckter Leerverkäufe keine Kapitalertragsteuer einbehalten und abgeführt habe.
Auch zur angeblichen Sittenwidrigkeit fehle es an substantiiertem Vortrag. In ihrer Rolle als Dienstleisterin habe die Beklagte weitgehend automatisiert die Geschäfte für ihre Kundin abgewickelt und dafür entsprechende Gebühren für ihre Depotbanktätigkeit abgerechnet. Besondere Pflichten gegenüber den Klägerinnen hätten ihr dabei nicht oblegen. Weder habe sie von der Natur der Geschäfte Kenntnis gehabt noch sei sie in die Planung der streitgegenständlichen Geschäfte involviert gewesen oder habe an den Gewinnen partizipiert. Ebenso habe sie keinen Einblick in die Lieferkette hinter der Firma1 gehabt.
Schließlich sei auch der notwendige Vorsatz nicht gegeben. Es fehle an jeglichem Vortrag, inwiefern die vermeintlich handelnden Personen bei der Beklagten Kenntnis von den vermeintlich sittenwidrigen Strategien der S-Gruppe oder der Firma1 gehabt und diese unterstützt haben könnten. Soweit ein ehemaliger Mitarbeiter von ihr fast drei Jahre, nachdem die Geschäfte durchgeführt worden seien, zur S1a gewechselt sei, habe diese Gesellschaft keine Rolle bei den streitgegenständlichen Geschäften gespielt. Zudem sei der Mitarbeiter auch nicht zur Beklagten zurückgewechselt. Auch aus der Möglichkeit, als Depotbank aus dem Depotbestand des Kunden einen gedeckten Leerverkauf zu erkennen, ergebe sich keine darüber hinausgehende Kenntnis einer vermeintlichen Handelsstrategie der Firma1.
Jedenfalls fehle es an einem kausalen Schaden Letztlich forderten die Klägerinnen so gestellt zu werden, als seien die Cum/ex-Geschäfte steuerlich anerkannt worden. Wären aber die Klägerinnen von der Firma1, der S-Gruppe oder der Beklagten über das Vorliegen von Leerverkaufsgeschäften informiert worden, hätte die Klägerin zu 2) keine Steuerbescheinigungen ausstellen dürfen. In diesem Fall stünden sie auch nicht anders als nach Rückzahlung der Anrechnungsbeträge. Sofern darüber hinaus Zinsen angefallen seien, seien diese lediglich der Ausgleich für die unrechtmäßigen Nutzungsvorteile, die die Klägerinnen über die Jahre aus den unrechtmäßigen Steuervorteilen erlangt hätten.
Im Übrigen bleibe es beim Vorrang des Staatshaftungsrechts. Auch seien die vermeintlichen Ansprüche verjährt.
Der Anspruch auf Verzugszinsen scheitere an den Verzugsvoraussetzungen.
Das Landgericht hätte die Klage schließlich mangels Aktivlegitimation der Klägerin zu 2) und des Fehlens eines Gesamtschuldverhältnisses abweisen können. Die Beklagte sei keine Haftungsschuldnerin. Im Stadt2er Verfahren trügen die Klägerinnen nunmehr überdies vor, dass die Klägerin zu 2) nicht wirtschaftliche Eigentümerin der im Wege des Leerverkaufs erworbenen Wertpapiere gewesen sei. Damit seien die von Firma1 erhaltenen Zahlungen schon von Anfang an nicht kapitalertragsteuerpflichtig gewesen. Eine Haftung der Beklagten nach § 44 Abs. 5 S. 1 EStG sei dann nicht möglich. Das Veranlagungsverfahren schließe zudem eine Haftung aus.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig.
Auch wenn die Klägerinnen ihre ursprünglichen Klageanträge inzwischen unter teilweiser Klagerücknahme insgesamt umgestellt haben, streben sie mit ihrer Berufung weiterhin die Beseitigung ihrer Beschwer durch die erstinstanzliche Klageabweisung an und machen nicht lediglich im Wege der Klageänderung neue, bislang nicht geltend gemachte Ansprüche geltend, sondern verfolgen den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch wenigstens teilweise weiter (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2020 - IX ZB 68/18 -, Rn. 6, juris m.w.N.; BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - IX ZB 77/13 -, Rn. 6, juris, m.w.N.).
Gegenstand der Berufung ist dabei zumindest der erstinstanzliche Antrag zu 4a), der auf die Feststellung der Freistellungspflicht von den Zahlungspflichten aufgrund der Anordnung der Einziehung aufgrund des Urteils des Landgerichts Bonn, Az.: 62KLs 1/19, gerichtet war. Diesen verfolgen sie mit dem zuletzt gestellten Berufungsantrag zu IV. weiter. Die insoweit vorgenommene Antragsumstellung von einem Feststellungsantrag in einen Leistungsantrag auf Freistellung stellt eine zulässige Antragsänderung bei einem gleichbleibenden Klagegrund dar, die nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen ist (vgl. (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 -, BGHZ 158, 295-310, Rn. 24).
Da mithin jedenfalls diesbezüglich die Beseitigung der Beschwer erstrebt wird, bedarf es keiner Entscheidung, ob die neuen Zahlungsanträge zu II. 1.-3. den ursprünglichen Anspruch gemäß der Klageanträge zu 1.-3.2 lediglich mittels einer anderen Berechnungsmethode aus einem unveränderten Sachverhalt errechnen und daher § 264 Nr. 2 ZPO unterfallen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17 -, BGHZ 218, 139-162, Rn. 64), oder ein Wechsel des Streitgegenstands erfolgt ist, indem nicht mehr die Steuernachforderung als solches im Innenregress beansprucht wird, sondern Vermögensvorteile abgeschöpft werden sollen.
Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit im Ergebnis zutreffenden Ausführungen abgewiesen. Den Klägerinnen stehen die geltend gemachten Ansprüche auf der Grundlage des gehaltenen Sachvortrags unter keinen rechtlichen Gesichtspunkten zu.
Derartige Ansprüche, wie sie namentlich mit den neuen Berufungsanträgen zu II. und III. geltend gemacht werden, resultieren zunächst nicht aus einem steuerlichen Gesamtschuldverhältnis. Die Voraussetzungen für einen Innenausgleichsanspruch liegen nicht vor.
Ein Anspruch auf Innenausgleich im Rahmen eines Gesamtschuldverhältnisses gemäß § 426 Abs. 1 BGB, der als Befreiungsanspruch und mit Gläubigerbefriedigung gemäß § 426 Abs. 2 BGB als Ausgleichs-Rückgriffsanspruch bestehen kann (vgl. Heinemeyer in MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, § 426 Rn. 13), setzt ein Gesamtschuldverhältnis i.S.d. § 421 BGB voraus.
Als solches kommt ein steuerliches Gesamtschuldverhältnis i.S.v. § 44 Abs. 1 AO in Betracht, bei dem sich die Frage der Ausgleichspflicht der Gesamtschuldner im Innenverhältnis ausschließlich nach bürgerlichem Recht bestimmt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 244/91 -, BGHZ 120, 50-60, Rn. 13; BeckOK AO/Hennigfeld, 18. Ed. 5.10.2021, AO § 44 Rn. 112).
Nach § 44 Abs. 1 AO sind Personen, die nebeneinander dieselbe Leistung aus dem Steuerschuldverhältnis schulden oder für sie haften oder die zusammen zu einer Steuer zu veranlagen sind, Gesamtschuldner (s. auch BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - IX ZR 2/11 -, BGHZ 192, 221-236, Rn. 19; BFH, Beschluss vom 11. Juli 2001 - VII R 28/99 -, BFHE 195, 510, BStBl II 2002, 267, Rn. 19).
Ein solches Gesamtschuldnerverhältnis (vgl. BeckOK AO/Rosenke, 17. Ed. 1.7.2021, AO § 33 Rn. 216) besteht vorliegend nicht, auch wenn es sich bei den Auszahlungen in Höhe des Betrags der Nettodividende um Dividenden-Kompensationszahlungen und nicht lediglich um die steuerlich unbeachtliche Weiterleitung einer nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG 2007-2011 vereinnahmten und versteuerten Dividende handelt.
Eine dergestalt nicht steuerbare bloße Weiterleitung der Dividende läge nur vor, wenn die Firma1 vor dem Ausschüttungsbeschluss im Zeitpunkt des jeweiligen schuldrechtlichen Anschaffungsgeschäfts bereits Eigentum erworben hätte. Anteilseigner i.S.d. §§ 20 Abs. 2a EStG 2007-2008, 20 Abs. 5 EStG 2009-2011 ist derjenige, dem nach § 39 AO die Anteile an der Kapitalgesellschaft im Zeitpunkt des Gewinnverteilungsbeschlusses zuzurechnen sind. Nach § 39 Abs. 1 AO ist dies der zivilrechtliche Eigentümer der Aktien sowie unter den Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO der sogenannte wirtschaftliche Eigentümer (BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 72, juris; BFH, Urteil vom 16. April 2014 - I R 2/12 -, BFHE 246, 15, Rn. 29). Zu den Zeitpunkten der Gewinnverteilungsbeschlüsse war die Firma1 aber weder zivilrechtlicher noch wirtschaftlicher Eigentümer der Aktie.
Das zivilrechtliche Eigentum an den weiterveräußerten Aktienbeständen wurde der Firma1 erst in den Tagen nach den Gewinnverteilungsbeschlüssen durch Umbuchung der Aktien in ihr Aktiendepot übertragen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 73, juris). Wirtschaftliches Eigentum würde voraussetzen, dass dem Erwerber nach den einschlägigen Börsenusancen und den üblichen Abläufen die mit den Anteilen verbundenen Gewinnansprüche regelmäßig nicht mehr entzogen werden können (vgl. BFH, Beschluss vom 20. November 2007 - I R 85/05 -, BFHE 223, 414, BStBl II 2013, 287, Rn. 15; Beschluss vom 04. März 2020 - I B 57/18 -, Rn. 21, juris). Beim außerbörslichem (OTC-)Aktienhandel erwirbt der Aktienkäufer Eigentum regelmäßig erst im Zeitpunkt der Einbuchung der Aktien in seinem Depot, weil hier die Sicherungsmechanismen und Regularien von Börsengeschäften keine Anwendung finden (vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 10. Februar 2016 - 4 K 1684/14 -, Rn. 69, juris; Beschluss vom 06. April 2021 - 4 V 723/20 -, Rn. 85, juris; BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 76, juris), so dass der Abschluss von schuldrechtlichen Verträgen für den Erwerb wirtschaftlichen Eigentums nicht ausreicht. Auch wenn die Klägerinnen ursprünglich vorgetragen haben, dass ihnen unklar sei, inwieweit vorliegend Leerverkäufe erfolgten, halten sie nach der Umstellung der Anträge daran nicht fest. Sie stützen ihre Ansprüche gerade darauf, dass Leerverkäufe i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG 2007-2011 erfolgt sind. Danach handelte es sich bei den Eindeckungsgeschäften der Vertragspartner der Firma1 um Leerverkäufe, bei denen ihre Verkäufer die an sie zu veräußernden Aktien weder im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses noch am Tag der Gewinnverteilungsbeschlüsse in ihrem Bestand hatten und ihr dementsprechend keinen Anspruch gegenüber der ausschüttenden Gesellschaft einzuräumen vermochten, weshalb die Firma1 deshalb andere Marktteilnehmer vom Besitz- und Bezugsrecht der Aktien nicht ausschließen konnte (vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 10. März 2017 - 4 K 977/14 -, Rn. 80, juris; BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 78, juris). Die als Kaufgegenstand bezeichneten Anteile befanden sich zu keiner Zeit im Verfügungsbereich der am Kaufvertrag und dessen buchmäßiger Abwicklung Beteiligten. Aufgrund dessen führt auch die nachfolgende Umbuchung nicht zum Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 12. Dezember 2016 - 6 K 1544/11 K, AO -, Rn. 71, juris). Dass etwa an die Firma1 die Nettodividende weitergeleitet worden wäre, die sie in der Folge wiederum an die Klägerin zu 2) weitergeleitet hätte, behauptet zudem die Klägerinnen nicht.
Es liegen somit Dividenden-Kompensationszahlungen vor, die den Bezug einer Gewinnausschüttung wirtschaftlich ersetzen (Ausgleichszahlung des Verkäufers anstelle der Dividende) und damit im Zusammenhang stehen, dass die im Rahmen des Erfüllungsgeschäfts erworbene Aktie den im Verpflichtungsgeschäft versprochenen Anspruch auf Zahlung einer Gewinnausschüttung nicht vermittelt (vgl. BFH, Urteil vom 16. April 2014 - I R 2/12 -, BFHE 246, 15, Rn. 30),
Allerdings hat der Gesetzgeber mit den im Jahressteuergesetz 2007 eingeführten Regelungen einen eigenen Einkünftetatbestand geschaffen, indem er in § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG 2007-2011 Dividenden-Kompensationszahlungen als sonstige Bezüge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG definiert hat, um durch die Verpflichtung der inländischen Depotbank des Leerverkäufers zum Einbehalt von Kapitalertragssteuer auf die an den Aktienerwerber gezahlte Dividendenkompensation der doppelten Zurechnung von Kapitalertragssteueranrechnungsguthaben zu begegnen (vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 10. März 2017 - 4 K 977/14 -, Rn. 86, juris; BT-Drucks. 16/2712, S. 47). Die Kapitalertragsteuer ist dabei als besondere Form der Erhebung von Einkommen- und Körperschaftsteuer gestaltet, um zunächst den Steuerbetrag zu sichern. Sie wird für Rechnung des Gläubigers der Kapitalerträge „an der Quelle“ erhoben und als Vorauszahlung auf seine Steuerschuld angerechnet (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 54, juris; Schmidt/Levedag, 40. Aufl. 2021, EStG § 43 Rn. 1; Brandis/Heuermann/Jachmann-Michel, 158. EL August 2021, EStG § 43 Rn. 1; Anzinger, WuB 2021, 101, 104).
Steuerschuldner für die Abführung der Kapitalertragsteuer auf die Kompensationszahlungen ist nach den §§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 43 Abs. 1 Nr. 1, 44 Abs. 1 S. 1 EStG 2007-2011 der Gläubiger dieser Kapitalerträge.
Vorliegend sind die Kompensationszahlungen als Kapitalerträge an die Klägerin zu 2) geleistet worden. Als Gläubiger der Kapitalerträge i.S.v. § 44 As. 1 S. 1 EStG 2007-2011 gilt derjenige, dem die Kapitalerträge steuerlich zuzurechnen sind. Da das steuerliche Ergebnis der Klägerin zu 2) aufgrund der steuerlichen Organschaft nach § 14 Abs. 1 KStG der Klägerin zu 1) zugerechnet wird, unterliegt das Einkommen der Klägerin zu 1) bei der Klägerin zu 2) als Organträgerin der Körperschaftsteuer (vgl. Brandis/Heuermann/Krumm, 158. EL August 2021, KStG § 14 Rn. 213; Schmidt/Levedag, 40. Aufl. 2021, EStG § 44 Rn. 2). Somit ist die Klägerin zu 1) Steuerschuldnerin, wobei die Klägerin zu 2) als Organgesellschaft für alle erfassten Steuern des gesamten Organkreises nach § 73 S. 1 AO haftet (vgl. BeckOK AO/Specker, 17. Ed. 1.7.2021, AO § 73 Rn. 10). Dementsprechend ist die Klägerin zu 2), anders als die Beklagte meint, auch als aktivlegitimiert anzusehen.
Die Beklagte war in ihrer Eigenschaft als inländische Depotbank der Verkäuferin die den Verkaufsauftrag ausführende inländische Stelle gemäß §§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 44 Abs. 1 S. 3 EStG 2007-2011, ohne in das Veräußerungsgeschäft eingebunden sein zu müssen oder Einflussmöglichkeiten auf die jeweilige Transaktion zu haben (vgl. Hessisches Finanzgericht, Beschluss vom 06. April 2021 - 4 V 723/20 -, Rn. 98-100, juris; Jehke/Blank, DStR 2017, 905 [908 f.]; s. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 02. Juli 2020 - 1 U 111/18 -, Rn. 58, juris). Das mit dem Jahressteuergesetz 2007 eingeführte System der Kapitalertragssteuererhebung gebietet eine Erhebung der Kapitalertragsteuer auf jeder Handelsstufe, da nur so der mit der Einführung des Gesetzes beabsichtigte Ausgleich zwischen der erhobenen und der angerechneten Kapitalertragsteuer gewährleistet ist. Insbesondere bei Kettengeschäften wäre auf der Handelsstufe, auf der von einem Verkäufer mit einer ausländischen Depotbank Wertpapiere bezogen werden, der Ausgleich zwischen erhobener und angerechneter Kapitalertragsteuer nicht mehr gewährleistet (Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 10. März 2017 - 4 K 977/14 -, Rn. 111, juris).
Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte hinsichtlich der Kapitalertragsteuer entrichtungspflichtig und damit Haftungsschuldnerin war, so dass hinsichtlich der geschuldeten Leistung keine Gesamtschuldnerschaft mit den Klägerinnen besteht.
Der Einkünftetatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG 2007-2011 setzt voraus, dass der Empfänger der Bezüge wirtschaftlicher Eigentümer i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO der Aktien geworden ist, und zwar auch in der streitgegenständlichen Situation des außerbörslichen Handels (vgl. BFH, Beschluss vom 04. März 2020 - I B 57/18 -, Rn. 22, juris; BFH, Urteil vom 16. April 2014 - I R 2/12 -, BFHE 246, 15, Rn. 31). Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Urteil des Finanzgerichts Köln vom 19. Juli 2019 - 2 K 2672/17 -, Rn. 321, juris, wenn es ausführt, dass § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG 2007-2011 für den Bezug der Leistung nicht am wirtschaftlichen Eigentum des Leerkäufers anknüpft. Die diesbezüglichen Ausführungen betreffen den Zeitpunkt der Dividendenausschüttung und die Abgrenzung, ob der Erwerber die Zahlung in Höhe der Dividende als Anteilseigner oder im Wege der Kompensationszahlung erhält, und nicht die vorliegend maßgebliche Fragestellung, ob der Leerkäufer anschließend wirtschaftliches Eigentum erlangt. Vorliegend hat die Klägerin zu 2) kein wirtschaftliches Eigentum an den erworbenen Aktienpaketen erlangt, so dass eine Verpflichtung zur Abführung der Steuer für Kapitalerträge nicht entstanden ist.
Bei Aktiengeschäften erlangt der Erwerber wirtschaftliches Eigentum im steuerlichen Sinn im Allgemeinen erst ab dem Zeitpunkt, von dem ab er nach dem Willen der Vertragspartner über die Wertpapiere verfügen kann. Das ist in der Regel der Fall, sobald Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten, insbesondere die mit den Wertpapieren gemeinhin verbundenen Kursrisiken und -chancen, auf den Erwerber übergegangen sind (vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 10. März 2017 - 4 K 977/14 -, Rn. 78, juris m.w.N.). Stehen Wertpapiererwerbe wie hier nach ihrem Gesamtvertragskonzept im untrennbaren Zusammenhang mit Finanzierungs-, Wertpapierverpfändungs- und Sicherungsgeschäften sowie einem kurzfristigen Rückverkauf, ist eine nennenswerte Inanspruchnahme der mit dem Innehaben der Wertpapiere verbundenen Rechte durch den Erwerber offenkundig ausgeschlossen, weshalb nur ein steuerlich unbeachtlicher Durchgangserwerb vorliegt (vgl. BFH, Beschluss vom 04. März 2020 - I B 57/18 -, Rn. 23, juris; Urteil vom 16. April 2014 - I R 2/12 -, BFHE 246, 15, Rn. 32).
Diese rechtliche Problematik ist mit den Parteien in beiden Berufungsverhandlungen umfassend erörtert worden, was die Klägerinnen zuletzt auch zum Anlass genommen haben, sich nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in ihren Schriftsätzen vom 11.02. und 25.02.2022 hierzu zu positionieren. Anlass dafür, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO), besteht daher nicht. Soweit die Klägerinnen ausführen, der Senat müsse Feststellungen zu den hier getroffenen Absprachen treffen, ergeben die mitgeteilten Geschäftsumstände, wonach die Transaktionen unstreitig als Kreislaufgeschäfte konzipiert wurden und dabei zeitlich um den Dividenden-Ausschüttungstermin unter Absicherung der Kursrisiken bis zum Rückkauf mittels Terminkontrakten stattfanden, vorliegend, dass kein wirtschaftliches Eigentum der Klägerin zu 2) entstanden ist, wobei keine Anhaltspunkte für weitergehende Absprachen ersichtlich oder dargelegt sind, die Gegenstand einer (weitergehenden) Feststellung durch den Senat sein könnten.
Danach war hier eine irgendwie geartete Nutzung von Verwaltungs- und Vermögensrechten, die mit dem Aktienbesitz verbunden sein könnten (vgl. BFH, Urteil vom 16. April 2014 - I R 2/12 -, BFHE 246, 15, Rn. 41), durch die Klägerin zu 2) nicht vorgesehen. Die Befugnisse der Eigentümer der betroffenen Aktien, insbesondere die Ausübung der Stimm- und Bezugsrechte (§ 12 Abs. 1 S. 1 AktG), konnte Klägerin zu 2), die im OTC-Handel nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen ihren unmittelbaren Vertragspartner auf Übereignung der Aktien erwarb, während der nur kurzen Haltedauer nicht beeinflussen. Die Dividendenbezugsberechtigung der tatsächlichen Aktieninhaber wurde von dem nur relativ wirkenden Lieferanspruch der Klägerin zu 2) in keinerlei Weise beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 78, juris). Die Gewinne aus den streitgegenständlichen Cum/ex-Aktientransaktionen stammten zudem allein aus unberechtigten Steuererstattungen, indem Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag auf der Grundlage von unrichtigen Steuerbescheinigungen der Käufer-Depotbank und Berufsträgerbescheinigungen erstattet oder zumindest angerechnet wurde, ohne dass zuvor ein Steuerabzug erfolgt war, und wurden über die Kurssicherungsgeschäfte verteilt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 6 f., juris). Aus dem Erwerb der Aktien als solches war ein Gewinn im Sinne einer Wertsteigerung der Aktien nicht zu erwarten; schon gar nicht bestand im Hinblick auf die geschlossenen Kurssicherungsgeschäfte zwischen den Zeitpunkten des Erwerbs und der Veräußerung ein Kursrisiko (vgl. BFH, Beschluss vom 04. März 2020 - I B 57/18 -, Rn. 24, juris). Die Leerkäufer erwarben die Aktien schon nicht aufgrund einer bestimmten Anlageentscheidung. Es ging bei den Geschäften allein darum, eine Steuerbescheinigung gemäß § 45a EStG 2007-2011 ausstellen zu können, um auf diesem Weg über die Anrechnung der Kapitalertragsteuer die körperschaftsteuerrechtliche Steuerlast zu mindern, weshalb die Aktien sogleich nach kurzer Zeit an den Stückegeber zurückverkauft wurden (s. auch BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 8, juris).
Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass das Jahressteuergesetz 2007 gerade derartige Geschäfte erfassen wollte. Aus der Begründung zur Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG 2007 kann keine speziellere Regelung abweichend von den das wirtschaftliche Eigentum an girosammelverwahrten Aktien regelnden § 20 Abs. 5 EStG i.V.m. § 39 AO entnommen werden (vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 10. März 2017 - 4 K 977/14 -, Rn. 86 f., juris; FG Köln, Urteil vom 19. Juli 2019 - 2 K 2672/17 -, Rn. 317, juris).
Selbst wenn man demgegenüber etwa im Hinblick auf den Missbrauchstatbestand des § 42 AO insoweit eine Steuerpflicht annehmen und die weiteren Haftungsvoraussetzungen des § 44 Abs. 5 EStG 2007-2011 trotz der rechtlich komplexen Problemstellungen bejahen wollte, würde den Klägerinnen, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, aus einer aufgrund einer Haftungsschuld bestehenden Gesamtschuld kein Innenausgleichsanspruch gegenüber der Beklagten erwachsen.
Im Verhältnis zueinander sind Gesamtschuldner nur zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist (§ 426 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die anderweitige Bestimmung kann sich aus dem Gesetz, einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung, Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses oder „aus der Natur der Sache“ ergeben, mithin aus der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens unter Berücksichtigung der Interessenlage des bestehenden Rechts- oder Lebensverhältnisses (vgl. BGH, Urteil vom 03. Februar 2010 - XII ZR 53/08 -, Rn. 9, juris; Urteil vom 22. Oktober 1992 - IX ZR 244/91 -, BGHZ 120, 50-60, Rn. 22; Heinemeyer in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, BGB § 426 Rn. 4, 15; Staudinger/Looschelders (2017) BGB § 426, Rn. 49).
Insoweit folgt aus Sinn und Zweck des zu unterstellenden steuerlichen Gesamtschuldverhältnisses und den Regelungen des EStG nebst dem ihm zugrundeliegenden Normengefüge, dass die Kapitalertragsteuer im Innenverhältnis vorliegend allein von der Gläubigerin der Kapitalerträge und jedenfalls nicht von der entrichtungspflichtigen Beklagten als Depotbank zu tragen wäre.
Der Ansatz der Klägerinnen, die Beklagte als Depotbank habe letztlich für die Steuernachforderungen aus Cum/ex-Aktientransaktionen alleine einzustehen, ist verfehlt. Unabhängig von der Frage der steuerrechtlichen Relevanz der Kompensationszahlungen sind die in den Änderungsbescheiden enthaltenen Steuernachforderungen gerade darauf zurückzuführen, dass die Finanzbehörde in den Ausgangsbescheiden aufgrund der Angaben der Klägerin zu 1) in den vorgelegten Steuererklärungen sowie den fehlerhaften Kapitalertrag-Steuerbescheinigungen der Klägerin zu 2) von der Erhebung der Kapitalertragsteuer auf die Kapitalerträge ausgegangen war. Für Dividenden-Kompensationszahlungen kann die Kapitalertragsteuer immer nur dann angerechnet werden, wenn diese tatsächlich auch erhoben wurde, § 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG 2007-2011 (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 50, juris; Hessisches Finanzgericht, Beschluss vom 06. April 2021 - 4 V 723/20 -, Rn. 83, 87, 121 f., juris), woran es hier offensichtlich fehlte. Damit war maßgebliche Ursache der Steuernachforderungen die unberechtigte Anrechnung auf die Körperschaftsteuer auf der Grundlage der mit unrichtigen Steuerbescheinigungen der Klägerin zu 2) unterlegten unzutreffenden Steuererklärungen der Klägerin zu 1) und nicht der unterbliebene Einbehalt durch die Beklagte. Der unterbleibende Einbehalt der Kapitalertragsteuer war zudem zwingender Bestandteil des vorliegenden Geschäftsmodells, das ansonsten für die Beteiligten keinen Gewinn erbracht hätte, so dass es auch unter diesen Gesichtspunkten nicht angezeigt erscheint, die Klägerinnen von ihrer Steuerpflicht im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs jedenfalls insgesamt zu befreien.
Eine abweichende Bewertung ergibt sich nicht etwa daraus, dass der Beklagten nicht die „Beuteanteile“ aus dem inkriminierten Geschäftsmodell verbleiben sollen. Die von den Klägerinnen aus den Aktientransaktionen erzielten Vorteile übersteigen die von ihnen behaupteten Vorteile der Beklagten in Höhe von 172.026,50 € (10.476,50 € + 116.550,00 €) deutlich. Dies gilt selbst dann, wenn die im Rahmen der strafrechtlichen Einziehung ermittelten Beträge von 176.574.602,00 € durch die Aufteilung mit den weiteren Beteiligten über die bei den Kurssicherungsgeschäften vereinbarten Dividendenlevel nur zum Teil bei den Klägerinnen verblieben. Weitere Vorteile der Beklagten, die diese bestreitet, sind nicht greifbar dargelegt. Die Behauptung, die Beklagte habe „auf anderen Wegen vielfältig und mit hohen Erträgen partizipiert“ ist durch nichts unterlegt. Dass und weshalb die behaupteten Kredite an die S-Gruppe allein der Ermöglichung von Cum/ex-Transaktionen dienten, ist ebenso wenig dargelegt oder konkret unter Beweis gestellt wie die Tätigkeit der Beklagten als Prime-Broker für die S-Gruppe und die Bereitstellung des Trading Desks, so dass ein konkreter Bezug zu den vorliegend maßgeblichen Kreislaufgeschäften nicht hergestellt werden kann. Dass die Beklagte bei den streitgegenständlichen Aktiengeschäften als „Spinne im Netz agierte“, bei den Geschäften „die Regie führte“ und dabei den verschiedenen Akteuren ihre Rolle zuwies und diese gerade mit so viel Informationen ausstattete, „wie für ihre Rolle erforderlich“, wie die Klägerinnen behaupten, lässt sich aus den von ihnen in Bezug genommenen Urkunden nicht herleiten. Namentlich wird in den E-Mails vom 16.02. und 18.02.2009 (Anlagen K 24 = Bl. 369 ff. d.A., K 28 = Bl. 383 ff. d.A.) lediglich das Ertragspotential von Cum/ex-Transaktionen auf dem Future-Markt ausgelotet. Davon, dass sie derartige Kreislaufgeschäfte angestoßen oder bezogen auf die Klägerinnen umfassend begleitet hätte, ist hier keine Rede, mag auch eine Zusammenarbeit mit der Firma1 diskutiert worden sein. Eine mögliche Zusammenarbeit mit auf Cum/ex-Geschäften spezialisierten Fondsgesellschaften erlaubt ebenfalls für sich nicht diesen Schluss. Das Bemühen, nicht an den Erwerbsgeschäften beteiligt oder mit der S-Gruppe identifiziert zu werden, spricht ebenfalls nicht für eine herausragende Funktion unter den Beteiligten. Die in ihrem Market News Flash vom 20.02.2007 und 29.08.2008 (Anlage K 9, Anlagenband; B 8, Anlagenband) mitgeteilte Auffassung der Beklagten, nicht zum Steuereinbehalt verpflichtet zu sein, mag eine Geschäftsabwicklung über die Beklagte für die weiteren Beteiligten „hoch attraktiv“ gemacht haben, weist jedoch für sich der Beklagten ebenfalls keine steuernde Rolle zu. Darüber hinaus ist auch nicht dargetan, welche (weiteren) Erträge aus der der Beklagten zugeschriebenen Stellung resultieren könnten. Hierauf hatte bereits das Landgericht hingewiesen.
Maßgeblich ist vielmehr, dass es im vorliegenden Innenregress, auch wenn nach der Konzeption der Abgeltungsteuer die Kapitaleinkünfte möglichst nicht mehr veranlagt werden und die Besteuerung durch den Steuerabzug an der Quelle abschließend erfolgen sollen (vgl. Pfeffer in: EStG - eKommentar, § 44 Entrichtung der Kapitalertragsteuer [Fassung vom 01.01.2018], Rn. 28), nicht darauf ankommen kann, wer welchen Beitrag zu einem unterbliebenen Steuerabzug geleistet hat, sondern darauf, wer wirtschaftlich mit der Steuer belastet sein sollte (vgl. Anzinger, WuB 2021, 101 [104]). Der Steuerfiskus kann zwar den Steuerschuldner und den Haftungsschuldner als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen. Die Gesamtschuld dient jedoch nur dem Zweck, den Steueranspruch des Staates zu sichern. Besteuerungsgrundlage ist der Einkommenszufluss, namentlich der Kapitalertrag, der aber gerade nicht bei der den Verkaufsauftrag ausführenden Stelle eintritt. Die den Verkaufsauftrag ausführende Stelle ist dementsprechend auch nur gehalten, die Steuer „für Rechnung“ des Gläubigers der Kapitalerträge abzuführen. Sie haftet bei Nichtabführung unter den Voraussetzungen des § 44 Abs. 5 EStG 2007-2011 allein deshalb, damit dem Fiskus ein weiterer Steuerschuldner zur Verfügung steht. Hieraus ergibt sich nach dem Sinn und Zweck der steuerlichen Vorschriften und unter Berücksichtigung der Interessenlage der Gesamtschuldner aber gerade nicht, dass sie die Steuerschuld endgültig tragen soll. Vielmehr ist im Innenverhältnis der Steuerschuldner (weiterhin) als Gläubiger der Kapitalerträge zur Übernahme der gesamten Steuerschulden verpflichtet. Die Sicherungsmechanismen zugunsten des Fiskus dienen nicht dazu, den Steuerpflichtigen von seiner Steuerpflicht zu befreien (vgl. BeckOK AO/Hennigfeld, 17. Ed. 1.7.2021, AO § 44 Rn. 115; OLG Frankfurt, Urteil vom 02. Juli 2020 - 1 U 111/18 -, Rn. 83, 88, juris; ähnlich BFH, Urteil vom 21. Juli 1983 - IV R 59/80 -, BFHE 139, 165, BStBl II 1983, 763, Rn. 17 im Anwendungsbereich des § 219 S. 1 AO; Staudinger/Looschelders (2017) BGB § 426, Rn. 82 zur GrESt; OLG Karlsruhe, Urteil vom 20. April 1988 - 13 U 242/86 -, Rn. 122, juris zur GrESt; BAG, Urteil vom 14. November 2018 - 5 AZR 301/17 -, BAGE 164, 159-167, Rn. 23 zur Lohnsteuer).
Die Einbindung der steuerlichen Veranlagung in die Cum/ex-Kreislaufgeschäfte rechtfertigen keine andere Bewertung. Auch wenn das Geschäftsmodell den unterbleibenden Steuerabzug durch die Beklagte einplante und grundsätzlich bei der Abwicklung des Geschäfts erkennbar war, dass das Handeln der weiteren Beteiligten ausschließlich auf eine unberechtigte Steueranrechnung abzielte (vgl. zur Tatförderung bei berufstypisch neutralen Handlungen BGH, Beschluss vom 15. März 2005 - 5 StR 592/04 -, Rn. 8, juris; Urteil vom 01. August 2000 - 5 StR 624/99 -, BGHSt 46, 107-120, BStBl II 2002, 79, Rn. 16), ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich, welchen konkreten Beitrag die Beklagte bei der Planung der konkreten Geschäfte geleistet hat, noch dass sie bei der Verteilung der unrechtmäßig erzielten Gewinne einbezogen wurde. Dass sie unüblich hohe Depotgebühren oder Entleihgebühren eingenommen hätte, ist nicht behauptet. Darüber hinausgehende Geldflüsse oder sonstige Vorteile sind nicht konkret dargetan. Wie bereits oben im Einzelnen ausgeführt, behaupten die Klägerinnen hier nur pauschal, dass die Beklagte „als ‚Spinne im Netz‘ den verschiedenen Akteuren ihre Rolle zuwies“, ohne konkret darzulegen, wer welche Handlungen bei der Durchführung der Geschäfte übernahm. Die von Florstedt (DStR 2019, 695, beck-online) wegen einer alleinigen Haftung der Klägerin zu 2) als Gläubigerin der Kapitalerträge gehegte Befürchtung der nicht gerechtfertigten Besserstellung der Beklagten trifft hier gerade nicht zu.
Schließlich verkennen die Klägerinnen, wenn sie nunmehr von der Beklagten die von ihr von der Firma1 vereinnahmten Depotgebühren, das erhaltene Entgelt für das Wertpapierdarlehen vom 29.04.2008 im Rahmen der Eindeckungsgeschäfte und Ertragsanteile der Firma1 beanspruchen, das Wesen des Gesamtschuldnerausgleichs, weil der Ausgleichsanspruch nach § 426 BGB allein der Verteilung der endgültigen Vermögensbelastung aufgrund der Inanspruchnahme durch den gemeinsamen Gläubiger der Gesamtschuldner, also einem Belastungsausgleich, dient (vgl. Heinemeyer in: MünchKomm, BGB, 8. Aufl. 2019, BGB § 426 Rn. 5) und nicht der Abschöpfung von sonstigen Vorteilen.
Vorteile aus dem die Gesamtschuld begründenden Schuldverhältnis können im Fall der Abweichung von der grundsätzlichen Kopfteilhaftung nach § 426 Abs. 1 BGB, soweit angezeigt, die Höhe des von den Ausgleichspflichtigen zu tragenden Anteils nach Maßgabe der eingreifenden Ausgleichsregelungen beeinflussen. Sie sind aber auch dann nicht mit der Höhe des Ausgleichsanspruchs als solches gleichzusetzen, sondern sind ggf. ins Verhältnis zu den Vorteilen sämtlicher Gesamtschuldner, zu denen die Klägerinnen hier schweigen, zu setzen. Hiervon geht auch der von den Klägerinnen in Bezug genommene Beschluss des OLG Hamm vom 13. September 2001 - 6 W 31/01 -, Rn. 9, juris, aus, wenn dort ausgeführt wird, dass der Beklagte nicht im Genuss seines Teils der Beute aus einem Betrug bleiben solle. Dabei berücksichtigt es dessen Verursachungsbeitrag einschließlich der ihm erwachsenen finanziellen Vorteile als Hauptnutznießer der Tat im Rahmen der Bemessung des Anteils im Rahmen des Ausgleichsanspruchs. Die Beute ist nach den Beschlussgründen ohnehin nur ein mögliches Kriterium für die Bildung der Haftungsquote (s. auch Florstedt, DStR 2019, 695 [696], beck-online).
Die Klägerinnen machen ersichtlich den geltend gemachten Ausgleichsanspruch nicht lediglich betragsmäßig begrenzt auf die aus dem Steuerschuldverhältnis zugeflossenen Vorteile geltend, ungeachtet der Frage, ob diese dem Gesamtschuldnerausgleich unterliegen. Vielmehr beanspruchen sie nunmehr allein, wie sie im Schriftsatz vom 01.12.2021 auf Seite 17 (= Bl. 1465 d.A.) ausführen, die eigenen Erträge der Beklagten wie auch die Ertragsanteile der Firma1, die „Maßstab für den Innenausgleich“ seien, „um zu verhindern, dass bei einem oder mehreren Beteiligten Gewinnanteile aus womöglich rechtswidrigen Vorgängen zu Unrecht verbleiben“, ohne das Verhältnis zu den Vorteilen der weiteren Gesamtschuldner darzulegen. Externe Kosten des Geschäfts, wie sie die zuletzt geltend gemachten Positionen darstellen, können im Übrigen ohnehin über eine steuerliche Gesamtschuld, die sich nur auf die Steuerschuld als solches beziehen kann, nicht geltend gemacht werden. Daher ist ein entsprechender Anspruch vorliegend schon nicht schlüssig dargelegt, worauf der Senat im Termin hingewiesen hat.
Der mit den Anträgen zu II. und III. geltend gemachte Zahlungs- und Freistellungsanspruch folgt auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen.
Indem die Klägerinnen auf die Nachforderungsbescheide des Finanzamts teilweise Zahlungen geleistet haben, haben sie, wie oben ausgeführt, eine eigene Steuerschuld getilgt und somit kein auch fremdes Geschäft geführt, so dass Ansprüche aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag ausscheiden, §§ 677, 683, 670 BGB, zumal die Klägerinnen mit dem neuen Antrag zu II. keine eigenen Aufwendungen von der Beklagten ersetzt verlangen.
Ebenso besteht kein Anspruch der Klägerinnen wegen einer ungerechtfertigten Bereicherung nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, sei es aufgrund einer Leistungs- oder einer Eingriffskondiktion. Es ist von ihnen weder konkret dargelegt noch bestehen Hinweise darauf, dass dem Vermögen der Beklagten ein Betrag in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende, der dem Steuerbetrag entsprochen hätte, zugeflossen wäre. Die Beklagte hat in Übereinstimmung mit den strafgerichtlichen Feststellungen in beiden eingangs erwähnten Stadt1er Strafurteilen vorgetragen, dass sie nur Beträge in Höhe der Nettodividende erhalten habe, wobei sie diese im Rahmen der Kaufvertragsabwicklung als Dienstleisterin der Firma1 nicht für sich, sondern zur Weiterleitung erhalten habe. Soweit die Klägerinnen in diesem Zusammenhang darauf abstellen, die Beklagte habe - für die Firma1 - den Bruttokaufpreis erhalten, in dem letztlich der Steuerbetrag enthalten gewesen sei, übersehen sie, dass es sich bei der Kaufpreiszahlung um einen von der Dividenden-Kompensationszahlung vollständig getrennten Zahlungsvorgang handelt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 69, juris). Zweck der Zahlung der Klägerin zu 2) war die Begleichung der nach § 433 Abs. 2 BGB bestehenden Kaufpreisschuld und nicht die Vorwegnahme einer Steuerabführung für die künftige Kompensationszahlung, die von der Verkäuferin nach § 433 Abs. 1 BGB anstelle der Verschaffung des Dividendenanspruchs im Rahmen der Stückeübertragung zu zahlen war. Dass vorweg eine Aufrechnung o.ä. erklärt worden wäre, behaupten auch die Klägerinnen nicht. Darüber hinaus bezieht sich auch insoweit der geltend gemachte Anspruch gerade nicht auf den angeblich erhaltenen Steuerbetrag in Höhe der Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende.
Die Freistellung von der Körperschaftsteuer nebst Solidaritätszuschlag in Gestalt der letzten Anspruchsfassung schuldet die Beklagte auch nicht im Wege des Schadensersatzes.
Da unmittelbare vertragliche Beziehungen nicht bestehen, käme ein Anspruch aus § 280 BGB wegen Nichtabführung der Kapitalertragsteuer nur in Betracht, wenn der Depotvertrag mit der Firma1 Schutzwirkungen zugunsten der Klägerin zu 2) entfalten würde. Dies ist nicht der Fall (s. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 02. Juli 2020 - 1 U 111/18 -, Rn. 83, juris). Selbst wenn man die Klägerin zu 2) als Dritte in den vertraglichen Schutzbereich einbeziehen wollte, kann sich dies allenfalls auf die Verpflichtungen der Beklagten als Verwahrstelle beziehen, da die Risikoverteilung des Depotgesetzes den Schutz des Hinterlegers bei der Drittverwahrung im Rahmen der verfahrenstypischen Risiken und der Einhaltung der Abwicklung des Verwahrgeschäfts als solches erfordert (vgl. Klanten in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., 2017, § 72 Rn. 13, beck-online). Hinsichtlich der Verwahrtätigkeit lässt sich indessen eine schadenersatzrelevante Pflichtverletzung der Beklagten nicht feststellen. Die Steuerabführungspflicht nach §§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4, 44 Abs. 1 S. 2 EStG 2007-2011 dient nur der fiskalischen Sicherung und gehört nicht zum privatrechtlichen Pflichtenkreis des Depotvertrages. Dies gilt unabhängig davon, dass, wie oben dargestellt, auch insoweit keine Pflichtverletzung vorliegt, weil eine Steuerabführpflicht nicht bestanden hat. Schließlich bilden die von denen Klägerinnen geltend gemachten Beträge einen diesbezüglichen Schaden schon nicht ab.
Ebenso scheiden deliktische Ansprüche aus.
Soweit die Klägerinnen erstinstanzlich ausdrücklich erklärt haben, keine deliktischen Ansprüche geltend zu machen (vgl. Bl. 206 d.A.), sind sie nicht grundsätzlich gehindert, derartige Ansprüche in zweiter Instanz zu verfolgen, nachdem das Landgericht über das erstinstanzliche Vorbringen hinausgehend im Rahmen seiner Prüfung ergänzend auch weitere mögliche Anspruchsgrundlagen, darunter § 826 BGB, in den Blick genommen hat (s. Urteilsgründe II. 2c), auch wenn es insoweit keine Ansprüche bejaht hat.
Soweit sich die Klägerinnen auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung stützen, verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg.
Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB scheiden aus. § 44 Abs. 1 S. 3 EStG 2007-2011 stellt nach Sinn und Zweck der bloßen und nur für den Fiskus geschaffenen Sicherungsfunktion der Erhebungstechnik der Ertragsteuern auf Kapitalerträge kein Schutzgesetz dar. Auch soweit man von einer Beihilfe der Beklagten zur Steuerhinterziehung ausginge, fehlt § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO mangels individualschützender Bedeutung der Schutzgesetzcharakter (vgl. BFH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - VII R 114/94 -, Rn. 36, juris).
Ohne Erfolg stützen sich die Klägerinnen nunmehr darauf, einen Anspruch aus den §§ 826, 830 BGB auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber der Firma1 zu haben.
Für ihren Vortrag, die Beklagte habe sich an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell der Firma1 und der Unternehmen der S-Gruppe beteiligt, das darauf gezielt habe, Dritte, darunter die Klägerin zu 1), durch Täuschung dazu zu bestimmen, potentiell rechtswidrige Steueranrechnungen oder -erstattungen vorzunehmen, um ihnen hierdurch vorsätzlich einen Schaden zuzufügen, dem die Beklagte entgegengetreten ist, haben die Klägerinnen nicht schlüssig dargelegt.
Soweit die Klägerinnen diesbezüglich darauf abstellen, dass bei der S-Gruppe ehemalige Mitarbeiter der Beklagten gearbeitet hätten, die Beklagte als Kreditgeberin der S-Gruppe und der Investoren durch die S-Gruppe betreuten Investmentfonds und als Prime-Broker aufgetreten sei, ihr Trading Desk zur Verfügung gestellt habe sowie im Rahmen der Eindeckungsgeschäfte als Leerverkäuferin tätig geworden sei und dabei umfassende Einblicke in das Geschäftsmodell über ihre beratende Tätigkeit im Gesetzgebungsverfahren für das Jahressteuergesetz 2007 und ihre herausragende Marktstellung im Future-Markt gehabt habe, fehlt es, wie bereits dargelegt wurde, sowohl hinsichtlich der maßgebenden Rolle der Beklagten bei Konzeption und Durchführung der Transaktionen wie auch hinsichtlich der Zuweisung der Rolle an die Klägerinnen als unwissend Handelnde an suffizienter Darlegung.
Auch das klägerische Vorbringen, dass es zu den Vorgaben der Firma1 und der S-Gruppe für die Aktientransaktionen gehört habe, die Käufer nicht über das Vorliegen von Leerverkäufen zu informieren, damit sie die Zusammenhänge nicht erkennen und in die Geschäfte einwilligen, ohne ihre Risiken zu erkennen, trägt nicht die Annahme, die Klägerinnen könnten hier nichtsahnend inkriminierte Geschäfte geschlossen haben. Es ist für den Senat schon nicht plausibel, dass die Klägerinnen in Unkenntnis der tatsächlichen Umstände gehandelt haben könnten, mögen die Beteiligten auch bei ihren Tatplanungen Ausschau nach gutgläubigen Investoren gehalten haben.
Es handelt sich bei den Klägerinnen um professionelle Marktteilnehmer, für die es aufgrund ihrer Marktkenntnis erkennbar sein musste, dass die Gewinne nur aus der Nichtabführung der Kapitalertragsteuer in Verbindung mit der Geltendmachung der Kapitalertragsteuer resultieren konnten und die Geschäfte ohne diese - schon aufgrund anfallender Transaktionskosten - Verlustgeschäfte wären, weil bei diesen Durchgangserwerben die Gewinne schlicht nicht aus einer Wertsteigerung der Aktien resultieren konnten (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 86, juris; Hessisches q, Beschluss vom 06. April 2021 - 4 V 723/20 -, Rn. 122, juris; LG Bonn Urteil vom 1. Juni 2021 - 62 KLs 213 Js 32/20 - 1/20, BeckRS 2021, 23346, Rn. 353 f., 396, beck-online). Die Klägerinnen legen insoweit auch nicht dar, welche Motivation sie für die Eingehung der Vielzahl von derartigen Aktienkäufen über vier Jahre hinweg gehabt haben könnten, nachdem sich die Geschäfte ohne die Anrechnung von tatsächlich nicht abgeführter Kapitalertragsteuer als wirtschaftlich nicht rentabel und damit unsinnig erweisen und sich nicht mit einem Dividendenstripping erklären lassen.
Ebenso war nicht erklärbar, weshalb ein Leerverkäufer die Absicherungsgeschäfte, über die die Gewinne verteilt werden sollten, zu derartig ungünstigen Preisen abschließen sollte (vgl. LG Bonn, Urteil vom 18. März 2020 - 62 KLs 1/19, S. 206, Rn. 779; LG Bonn Urteil vom 1. Juni 2021 - 62 KLs 213 Js 32/20 - 1/20, BeckRS 2021, 23346, Rn. 353 f., 379, 458, beck-online; Saliger, NJW 2022, 17 (19), Rn. 13 m.w.N.). Das Hessische Finanzgericht (Beschluss vom 06. April 2021 - 4 V 723/20 -, Rn. 120, juris) hat diesbezüglich ausgeführt, dass eine über ein marktnahes Level hinausgehende Handelsmarge (> 73,625 %), die vorliegend auch vorgetragen ist, regelmäßig auf Cum/ex-Geschäfte hinweise, bei denen die nicht erhobene Kapitalertragssteuer zwischen den Vertragsparteien aufgeteilt wird, was in Aktienhändler- und Börsenkreisen bekannt sei und jedenfalls bei größeren Handelsvolumina auch auf eine Preisabsprache zwischen den Parteien der Aktiengeschäfte zur Aufteilung des Gewinnpotentials in Höhe der nicht erhobenen Kapitalertragssteuer schließen lasse.
Zumindest ist ein gewisses steuerrelevantes Problembewusstsein bei einer im Wertpapierhandel tätigen Bank jedenfalls vorauszusetzen. Es handelte sich vorliegend um hochvolumige Geschäfte, so dass auch im Hinblick auf Rechenschaftspflichten gegenüber Aktionären und Aufsichtsbehörden nicht vorstellbar ist, dass die verantwortlichen Entscheidungsträger sich auf diese eingelassen haben könnten, ohne die dahinterliegende Strategie in den Blick zu nehmen.
Nach unwidersprochenem Vortrag der Beklagten, der den Feststellungen in den Strafverfahren entspricht (vgl. LG Bonn, Urteil vom 18. März 2020 - 62 KLs 1/19, S. 201 ff., Rn. 779, juris; BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 86, juris; LG Bonn Urteil vom 1. Juni 2021 - 62 KLs 213 Js 32/20 - 1/20, BeckRS 2021, 23346, Rn. 424, beck-online) hat die Klägerin zu 2) zudem bereits im Jahr 2006 auf Verkäuferseite an derartigen Geschäften teilgenommen, als Dividenden-Kompensationszahlungen noch nicht mit der Kapitalertragsteuer belastet wurden, und nahm nach dem Inkrafttreten Jahressteuergesetzes 2007 sodann unter Änderung ihrer Strategie die Position als Leerkäufer ein. Dies für sich spricht dafür, dass den Klägerinnen die Struktur dieser Kreislaufgeschäfte sowie die steuerrechtliche Komponente bewusst war.
Insoweit ist es jedenfalls fernliegend, dass die weiteren Beteiligten es für möglich halten konnten, dass die Klägerinnen die hinter den Cum/ex-Geschäften stehende Strategie und die steuerrechtliche Problematik auch nicht im Ansatz erkennen würden, und es ihnen vorliegend darum gegangen sein könnte, die gutgläubigen Klägerinnen zu für sie im Hinblick auf eine mögliche Steuerrückforderung risikobehaftete Geschäfte zu veranlassen. Ziel der Cum/ex-Aktientransaktionen war es in erster Linie, nicht gerechtfertigte Steuervorteile im Wege der Anrechnung bzw. Erstattung eines tatsächlich nicht bestehenden Steuerguthabens auf Kosten des Fiskus zu erlangen und nicht die Klägerinnen zu schädigen, die von den Geschäften selbst wirtschaftlich profitierten.
In Bezug auf die Tätigkeit der Beklagten ist ungeachtet der Frage, inwieweit hier eine Tatförderung durch berufstypisch neutrale Handlungen vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2005 - 5 StR 592/04 -, Rn. 8, juris; BGH, Urteil vom 01. August 2000 - 5 StR 624/99 -, BGHSt 46, 107-120, BStBl II 2002, 79, Rn. 16 ff.; Wagner in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2020, BGB § 830 Rn. 29 f.), zu sehen, dass nicht nur die Klägerinnen ein Risiko eingingen, sondern angesichts der neuen Rechtslage für die Beklagte ungeachtet einer strafrechtlichen Relevanz gleichermaßen die Haftung nach § 44 Abs. 1 S. 5 EStG 2007-2011 im Raum stand, die angesichts der gegen andere Depotbanken im Zusammenhang mit Cum/ex-Transaktionen ergangenen Haftungsbescheide (vgl. Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 10. Februar 2016 - 4 K 1684/14 -, Rn. 88, juris; Beschluss vom 06. April 2021 - 4 V 723/20 -, Rn. 53, juris), jedenfalls nicht nur ganz theoretischer Natur war.
Darüber hinaus haben die Klägerinnen auch einen Schaden, der nach ihrem Vortrag in einem ungewollten Vertragsschluss bestehen soll, nicht schlüssig dargelegt.
Der Geschädigte ist bei einem solchen Schaden wirtschaftlich so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 -, Rn. 25, juris), er mithin die ungewollte Verbindlichkeit nicht eingegangen wäre. Dabei kann der Anspruchsinhaber in dem hier vorliegenden Mehrpersonenverhältnis (auch) im Wege des Schadensersatzes vom Schädiger die „Rückgängigmachung“ der Folgen des mit einem Dritten geschlossenen Vertrags verlangen und hierzu das Erlangte dem Schädiger zur Verfügung stellen und seine Aufwendungen ersetzt bekommen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 -, Rn. 28, juris). Dabei muss sich jedoch der Geschädigte nach dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung auf den Kaufpreiserstattungsanspruch die von ihm gezogenen Vorteile anrechnen lassen und zwar ohne dass es etwa einer Gestaltungserklärung oder Einwendung des Inanspruchgenommenen bedarf (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Februar 2021 - VI ZR 1191/20 -, Rn. 6, juris m.w.N.; BGH, Urteil vom 02. März 2021 - VI ZR 147/20 -, Rn. 7, juris; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 64, juris).
Hierauf sind indessen weder die bisherigen noch die zuletzt gestellten Anträge gerichtet, worauf der Senat auch in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat.
Die zunächst beanspruchte abgeführte oder noch zu zahlende Kapitalertragsteuer bzw. Körperschaftsteuer ist nur ein Posten innerhalb des zu ermittelnden deliktischen Rückabwicklungsschadens, wobei die Klägerinnen ungeachtet der Frage des möglichen Vorhandenseins eines Erfüllungsanspruchs nach § 433 Abs. 1 BGB in Bezug auf die nicht an sie gezahlte Differenz zwischen Brutto- und Nettodividende zu den einzelnen Zu- und Abflüssen in ihrem Vermögen im Rahmen der geschlossenen Kreislaufgeschäfte schweigen.
Ungeachtet der Einbettung in ein Rückabwicklungsverhältnis stellen die nunmehr geltend gemachten Schadenspositionen keinen nach der Differenzhypothese ersatzfähigen Schaden dar. Nach dem Umstellen der Anträge machen die Klägerinnen nunmehr zum einen Depotgebühren geltend, die die Beklagte von der Firma1 im Rahmen des Depotvertrages erhalten haben soll. Es ist nicht ersichtlich oder vorgetragen, inwieweit dieser vertragliche Leistungsaustausch zu einer spiegelbildlichen Vermögensminderung bei den Klägerinnen als Dritte geführt haben könnte. Entsprechendes gilt, soweit die Klägerinnen das von der Beklagten erhaltene Entgelt für das Wertpapierdarlehen vom 29.04.2008 über die Firma2-Aktien im Rahmen der Eindeckungsgeschäfte der Firma1 von der Entleiherin, der Bank5 Plc., für sich beanspruchen. Soweit schließlich die Klägerinnen auf die Ertragsanteile der Firma1, die „sie ihrer Depotkundin Firma1 zu vereinnahmen ermöglicht“ habe, abstellen, ist nicht dargelegt, inwieweit diese spiegelbildlich zu einem Minus im Vermögen der Klägerinnen geführt haben. Stellt man auf die gezahlten Kaufpreise ab, hat die Klägerin im Gegenzug entsprechende Erfüllungsansprüche erlangt, die auch in Form der Lieferung der Aktien und Zahlung der (Netto-) Kompensationszahlungen erfüllt wurden. Beim Rückkauf der Aktien wurde gegen Lieferung der Aktien der vereinbarte, durch Kurssicherungsgeschäfte abgesicherte Kaufpreis entrichtet, der zudem über der marktüblichen Handelsmarge lag und über den der Leerkäufer am Steuergewinn des Leerverkäufers beteiligt werden sollte (vgl. Saliger, NJW 2022, 17, Rn. 6 m.w.N.). Auf Grundlage des gehaltenen Vortrags kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der den Klägerinnen entgangene Gewinn, der aus einer unberechtigten Steueranrechnung stammen sollte, dem von der Firma1 erzielten Gewinn entsprach, zumal hinsichtlich der angeblichen Ertragsanteile der Firma1 in Form der „Differenz von angerechneter Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag bzw. der zurückgenommenen Anrechnung und dem von der Klägerin zu 2) vor Kosten erzielten Handelsergebnis“ der bloße Verweis auf den Unternehmensberatung1-Schlussbericht (Anlage B 12) als solchen ohne Erläuterung des Zahlenwerks keinen schlüssigen Vortrag zu ersetzen vermag. Soweit man den entgangenen Gewinn trotz des rechtlichen Makels überhaupt als erstattungsfähig erachten und eine Verantwortlichkeit der Beklagten als Depotbank für die Gewinnerwartung bejahen wollte, sollte ein solcher in den nicht abgeführten Steuerbeträgen bestehen, die jedoch unter den am Geschäftsmodell beteiligten Personen über die Kurssicherungsgeschäfte und Zahlungen u.a. an die S-Gruppe verteilt werden. Zu den konkreten, von ihnen erwarteten Gewinnen abzüglich der Kosten schweigen die Klägerinnen indessen. Die im Wege der Freistellung beanspruchten Nachzahlungszinsen resultieren aus der unrichtigen Veranlagung und sind gemindert durch die Möglichkeit der Kapitalnutzung seit der vorgenommenen Anrechnung, zu der kein Vortrag erfolgt ist.
Beschränkt man den Blick auf ein von den sittenwidrig Handelnden zu vertretenes Informationsdefizit hinsichtlich des Vorliegens von Leerverkäufen, weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die Klägerinnen, ihr Vorbringen als richtig unterstellt, in diesem Fall keine Steuerbescheinigungen erstellt und zur Anrechnung auf die Körperschaftsteuer eingereicht hätten, was gleichermaßen dazu geführt hätte, dass die Körperschaftsteuer nicht gemindert gewesen wäre.
Die Klägerinnen können von der Beklagten auch nicht die mit Antrag zu IV. beanspruchte Freistellung von den Zahlungspflichten aufgrund der gemäß § 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 73c S.1, 73 Abs. 2 StGB erfolgten Einziehungsentscheidung im Urteil des Landgerichts Bonn vom 18.03.2020 (Az. 62 KLs 1/19 -, Rn. 1899, juris; BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 111, juris) verlangen.
Ein solcher Anspruch folgt nicht aus dem von den Klägerinnen bemühten steuerrechtlichen Gesamtschuldverhältnis. Die vom Landgericht Bonn angeordnete Einziehung bezieht sich schon nicht auf die originäre Forderung aus dem Steuerverhältnis i.S.v. § 44 AO, sondern auf den kausal aus einer Straftat nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO entstammenden Vermögenszufluss bei Tätern, Teilnehmern und Drittbegünstigten, auch wenn er aus der unberechtigten Steueranrechnung resultiert (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 119, juris; LG Bonn, Urteil vom 18. März 2020 - 62 KLs 1/19 -, Rn. 1912, juris). Der dem Staat zustehende Einziehungsanspruch ist eine strafrechtliche Forderung eigener Art, die neben die Forderung des Geschädigten, hier des Steuerfiskus, tritt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2018 - 3 StR 447/18 -, Rn. 15, 17, juris).
Ob die Vorschriften über die Einziehung (§§ 73 ff. StGB) ein eigenes Schuldverhältnis i.S.d. §§ 421 ff. BGB begründen können und außerhalb eines Strafverfahrens oder eines selbständigen Einziehungsverfahrens nach den §§ 76a StGB, 435 ff. StPO bereits eigenständige privatrechtliche Ausgleichssprüche unter mehreren Einziehungsadressaten nach sich ziehen können oder ob nicht gerade der Ausgleichsanspruch nach § 426 BGB die Feststellung der Gesamtschuld - wie vorstehend - voraussetzt, kann vorliegend dahinstehen. Die Voraussetzungen einer Einziehung von Taterträgen nach den §§ 73, 73b StGB bei der Beklagten, um sie wie eine weitere Einziehungsbeteiligte behandeln zu können, sind nicht dargetan. Die Einziehungsentscheidung des Landgerichts Stadt1, das wie aufgezeigt hinsichtlich des Vermögenszuflusses allein auf die unberechtigte Steueranrechnung abstellt, verhält sich nicht zu etwaigen Tatbeiträgen der Beklagten sowie dazu, ob und ggf. in welchem Umfang sich die zugunsten der Klägerin zu 1) vorgenommenen Steueranrechnungen unmittelbar und messbar in ihrem Vermögen niedergeschlagen haben und damit aus den erfolgten Steuerhinterziehungstaten stammen. Insoweit verhilft der Verweis der Klägerinnen auf den unterbliebenen Quellensteuerabzug hier für sich nicht weiter, nachdem es bei der Dritteinziehung um die Berichtigung einer tatbedingten Vermögensmehrung und -verschiebung auf einen Dritten geht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2021 - 1 StR 519/20 -, Rn. 142, juris m.w.N.), zumal eine Steuerabführungspflicht, wie ausgeführt, vorliegend nicht bestanden hat. Neben der Darlegung der tatsächlichen (Mit-) Verfügungsgewalt an dem aus den Taten erzielten Vermögenswert (vgl. Fischer, StGB, 66. Aufl., § 73 Rn. 29 m.w.N.; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10 -, BGHSt 56, 39-52, Rn. 8) fehlt es auch an jeglichem Vortrag dazu, inwieweit die dortigen Angeklagten für die Beklagte gehandelt haben könnten. Die Beklagte war zudem an dem Verfahren nicht gemäß § 424 StPO beteiligt und konnte daher dort ihre verfahrensrechtlichen Befugnisse nicht ausüben, so dass im Übrigen keine Bindungswirkung des Strafurteils im Verhältnis zu ihr angenommen werden kann.
Die Beklagte haftet für die Einziehungsforderung auch nicht im Wege des Schadensersatzes. Insoweit kann auf das oben Gesagte verwiesen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 2 S. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich. Maßgebend für die getroffene Entscheidung waren die konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls, die der Senat auf der Grundlage der höchstrichterlichen Vorgaben in den o.g. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesfinanzhofs bewertet hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134, 138 BGB
§§ 280 ff. BGB
§§ 73 ff. StGB
§§ 826, 830, 31 BGB
§§ 280, 286 BGB
§§ 677, 683, 670 BGB
§§ 826, 830 BGB
§§ 421 ff. BGB
§§ 76a StGB, 435 ff. StPO
§§ 73, 73b StGB
§ 254 BGB
§ 76a StGB
§ 73 AO
§ 670 BGB
§ 242 BGB
§ 426 BGB
§ 286 BGB
§ 233a AO
§ 45a EStG
§ 533 ZPO
§ 421 BGB
§ 39 AO
§ 156 ZPO
§ 42 AO
§ 280 BGB
§ 826 BGB
§ 44 AO
§ 424 StPO
§ 14 Abs. 1 KStG
§ 44 Abs. 5 S. 1 EStG
§ 44 Abs. 1 S. 5 EStG
§ 73b Abs. 1 StGB
§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB
§ 44 Abs. 1 AO
§ 44 Abs. 5 EStG
§ 3 Abs. 2 S. 1 DepotG
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG
§ 219 S. 1 AO
§ 839 Abs. 1 BGB
§ 45a Abs. 7 EStG
§ 73d Abs. 1 StGB
§ 44 Abs. 1 S. 1 1 AO
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 EStG
§ 44 Abs. 1 S. 3 EStG
§ 426 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 44 Abs. 5 S. 2 EStG
§ 426 Abs. 1 BGB
§ 44 Abs. 1 S. 2 EStG
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 44 Abs. 1 EStG
§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB
§ 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB
§ 73e Abs. 2 StGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 426 Abs. 2 BGB
§ 20 Abs. 2a EStG
§ 39 Abs. 1 AO
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO
§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 43 Abs. 1 Nr. 1, 44 Abs. 1 S. 1 EStG
§ 73 S. 1 AO
§ 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 44 Abs. 1 S. 3 EStG
§ 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 1 AO
§ 12 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 20 Abs. 5 EStG
§ 426 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 433 Abs. 1 BGB
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4, 44 Abs. 1 S. 2 EStG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO
§ 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 73c S.1, 73 Abs. 2 StGB
§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 158, 295
BGHZ 218, 139
BGHZ 120, 50
BGHZ 192, 221
BFHE 195, 510
BStBl II 2002, 267
BFHE 246, 15
BFHE 223, 414
BStBl II 2013, 287
BFHE 139, 165
BStBl II 1983, 763
BAGE 164, 159
BGHSt 46, 107
BStBl II 2002, 79
NJW 2022, 17
BGHSt 56, 39
18 O 386/18
XI ZR 65/22
62 KLs 1/19
13 Js 41/19
1 StR 519/20
13 Js 32/20
I R 30/02
4 K 977/14
IX ZB 68/18
IX ZB 77/13
V ZR 104/03
VIII ZR 68/17
IX ZR 244/91
IX ZR 2/11
VII R 28/99
I R 2/12
I R 85/05
I B 57/18
4 K 1684/14
4 V 723/20
6 K 1544/11 K
1 U 111/18
2 K 2672/17
XII ZR 53/08
IV R 59/80
13 U 242/86
5 AZR 301/17
5 StR 592/04
5 StR 624/99
6 W 31/01
VII R 114/94
VI ZR 15/14
VI ZR 1191/20
VI ZR 147/20
VI ZR 252/19
3 StR 447/18
4 StR 215/10