Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-03-18, Aktenzeichen 19 K 3558/14
ECLI: ECLI:DE:VGK:2016:0318.19K3558.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der am 00.00.1953 geborene Kläger stand bis zu seiner Zuruhesetzung mit Ablauf des Jahres 2013 als Polizeihauptkommissar (BBesO A 12) in den Diensten des beklagten Landes. Er wurde beim Polizeipräsidium C. beschäftigt.
Der Kläger wurde mit dienstlicher Beurteilung vom 12.01.2006 für den Beurteilungszeitraum vom 01.06.2002 bis zum 30.09.2005 mit dem Gesamturteil „Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen“ (4 Punkte) beurteilt. Der Endbeurteiler schloss sich dem gleichlautenden Beurteilungsveroschlag des Erstbeurteilers (LPD U. ) an. Der Erstbeurteiler des Klägers wich mit seiner Beurteilung vom Beurteilungsbeitrag des ehemaligen Vorgesetzten des Klägers (PD W. H. ) ab, der den Kläger für die Zeit vom 01.06.2002 bis zum 27.05.2005 in 15 von 16 Einzelbewertungen mit der Bestnote „5 Punkte“ beurteilt hatte.
Der Kläger erhob im Jahre 2007 Klage gegen die ihm erteilte dienstliche Beurteilung bei dem erkennenden Gericht (19 K 513/07). In der mündlichen Verhandlung dieses Verfahrens am 27.08.2007 wies das Gericht daraufhin, dass die dienstliche Beurteilung des Klägers nicht plausibel sein dürfte. Daraufhin hob das beklagte Land die dienstliche Beurteilung des Klägers vom 26.01.2006 auf. Der Kläger und das beklagte Land erklärten das Klageverfahren 19 K 513/07 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt.
Der Kläger bat das beklagte Land unter dem 10.10.2007, für ihn für die Zeit vom 01.06.2002 bis zum 30.09.2005 eine neue Beurteilung zu erstellen und wies darauf hin, dass er in absehbarer Zeit seinen Dienst wieder aufnehmen werde.
Das beklagte Land lehnte die Erstellung einer Beurteilung mit Schreiben vom 10.10.2007 mit der Begründung ab, dass der Kläger seit dem 22.11.2004 keinen Dienst mehr geleistet habe und dass ein Verfahren zur Untersuchung der Dienstfähigkeit des Klägers eingeleitet worden sei. Der Kläger legte gegen das ablehnende Schreiben am 13.10.2007 Widerspruch ein. Das beklagte Land wies den Widerspruch mit dem dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 01.12.2007 zugestellten Widerspruchsbescheid vom 28.11.2007 zurück.
Unter dem 16.05.2014 machte der Kläger gegenüber dem beklagten Land einen Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Beförderung geltend. Ab der Ernennung eines Beamten nach A 13 g.D im Jahre 2007, der schlecher beurteilt worden sei als der Kläger, stehe ihm Schadensersatz in Höhe des Unterschiedbetrages zwischen den Besoldungsgruppe A 12 und A 13 zu.
Das beklagte Land lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 09.06.2014 ab. Zur Begründung führte es aus, eine schuldhafte Pflichtverletzung sei nicht gegeben. Angesichts der langen krankheitsbedingten Abwesenheit des Klägers sei eine erneute Beurteilung des Klägers unzweckmäßig gewesen. Im Übrigen sei zweifelhaft, ob der Kläger alle ihm zumutbaren Ansrengungen unternommen habe, ob den vermeintlichen Schaden abzuwenden. Seit der Aufhebung der Regelbeurteilung in der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2007 seien inzwischen 7 Jahre vergangen.
Der Kläger hat am 01.07.2014 Klage erhoben, mit dem er sein Schadensersatzbegehren weiterverfolgt. Zur Begründung trägt er vor, das beklagte Land habe seine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 gD im Jahre 2006/2007 schuldhaft vereitelt. Der Erstbeurteiler LPD U. habe seine Regelbeurteilung vom 12.01.2006 bewusst manipuliert. Ohne den unzulässigen Eingriff des Erstbeurteilers wäre ihm voraussichtlich ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 gD übertragen worden. Sein ehemaliger Vorgesetzter PD W1. H. habe ihn in seinem Beurteilungsbeitrag fast ausschließlich mit der Bestnote „5 Punkte“ bewertet. Das beklagte Land habe sich nach der Aufhebung der Regelbeurteilung vom 12.01.2006 zu Unrecht geweigert, eine erneute Beurteilung für den Zeitraum vom 01.06.2002 bis zum 30.09.2005 zu erstellen.
Der Kläger beantragt,
das beklagte Land unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 09.06.2014 zu verpflichten, ihm den begehrten Schadensersatz ab 2006/2007 zu bewilligen.
Das beklagte Land beantragt,
die Klage abzuweisen.
Seiner Auffassung steht dem Kläger der begehrte Schadensersatz nicht zu. Der Kläger habe nicht alles ihm zumutbare unternommen, um den angeblich entstandenen Schaden abzuwenden. Er habe keine Klage gegen den Widerspruchsbescheid vom 28.11.2007 erhoben, mit dem sein Widerspruch gegen die Ablehnung der Erstellung einer neuen Beurteilung zurückgewiesen worden sei. Der Kläger habe auch keine Beförderungsentscheidung eines Konkurrenten nach A 13 gD im Jahre 2007 oder in der Folgezeit angefochten. Im Übrigen seien nach der angeblichen Entstehung des Schadens inzwischen mehr als 7 Jahre vergangen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf den geltend gemachten Schadensersatz.
Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm infolge einer unterbliebenen Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des übergangenen Beamten auf fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Diese Voraussetzungen sind im Falle des Klägers nicht gegeben.
Es kann offen bleiben, ob dem beklagten Land eine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Der geltend gemachte Schadenersatzanspruch scheitert jedenfalls daran, dass es der Kläger in ihm zurechenbarer Weise unterlassen hat, den behaupteten Schaden durch den Gebrauch eines Rechtmittels abzuwenden.
Auch beim beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtmittels kein hinreichender Grund bestand.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 28.05.1998 – 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29 und vom 03.12.1998 – 2 C 22.97 -, ZBR 1999, 199; OVG NRW, Beschlüsse vom 10.06.2010 – 6 A 1932/09 -, juris und 27.12.2011 – 6 A 674/11 -, juris.
Unter den weit zu verstehenden Begriff des "Rechtsmittels" im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB fallen alle Rechtsbehelfe, die sich gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung richten, deren Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und der Abwendung des Schadens dienen. Sogar ein förmlicher Antrag, etwa eine Bewerbung, kann ein Rechtsmittel in diesem Sinne sein.
Hiervon ausgehend hätte der Kläger seine Klage in dem Verfahren 19 K 513/07 auch nach Aufhebung der Regelbeurteilung vom 12.01.2006 nicht in der Hauptsache für erledigt erklären dürfen, sondern hätte die auf Erstellung einer neuen Beurteilung gerichteten Klage weiterverfolgen müssen. Erst recht hätte er nach Zustellung des Widerspruchsbescheides vom 28.11.2007 am 01.12.2007 Klage auf Erstellung einer erneuten Beurteilung für den Zeitraum 01.06.2002 bis zum 30.09.2005 erheben müssen, um den Schaden - seine Nichtbeförderung ab dem Jahre 2006/2007 - abzuwenden.
Dass es sich bei dieser Klage nicht um das Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung handelt, auf deren Rechtswidrigkeit der Schadensersatzanspruch gestützt wird, steht der Anwendung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB nicht entgegen. Die von der Rechtsprechung verwendete Formel, der Schadensersatzanspruch sei ausgeschlossen, wenn der Beamte mögliche Rechtsbehelfe "unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung" ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen habe,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10.06.2010 und 27.12.2011 a.a.O.
ist allein der Abgrenzung von vorrangigem Primär- und nachrangigem Sekundärrechtsschutz geschuldet. Der mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens nahe verwandte, allerdings darüber hinausgehende Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB soll ein Wahlrecht zwischen der unmittelbaren Korrektur eines für rechtswidrig gehaltenen staatlichen Handelns und einem späteren Schadensersatzverlangen ausschließen. Bei diesem Verständnis war hier die auf Erstellung einer neuen Regelbeurteilung gerichtete Klage "Rechtsmittel" im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB. Denn die für rechtswidrig gehaltenen Auswahlentscheidungen in den Jahren 2006/2007 gehen unmittelbar darauf zurück, dass der Kläger mangels einer aktuellen Regelbeurteilung keine Berücksichtigung gefunden hat. Angesichts des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen einer fehlenden dienstlichen Beurteilung und der Nichtberücksichtigung des Klägers bei Beförderungen in ein Amt nach A 13 gD dient auch die auf Erstellung einer neuen Beurteilung gerichtete Klage dazu, den Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl durchzusetzen und so einen möglichen Schaden infolge einer Verletzung dieses Anspruchs abzuwenden. Nimmt ein Beamter demgegenüber eine für rechtswidrig gehaltene Vorenthaltung einer dienstlichen Beurteilung hin, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen.
Die unterbliebene Klageerhebung gegen die Ablehnung der Erstellung einer erneuten Beurteilung ist dem Kläger auch als mindestens fahrlässiges Unterlassen - im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen sein eigenes Interesse - zuzurechnen. Dem Kläger musste es sich wegen des ihm erkennbaren Zusammenhangs zwischen Beurteilung und Einbeziehung in die Beförderungsauswahlentscheidung aufdrängen, dass er zur Schadensabwendung Klage auf Erstellung einer erneuten Beurteilung erheben musste.
Dem Kläger ist darüber hinaus auch vorzuwerfen, dass er den Schaden – seine Nichtbeförderung – nicht dadurch abgewendet hat, dass er gegen die im Jahre 2006/2007 erfolgten Auswahlentscheidungen des beklagten Landes nicht um gerichtlichen Primärrechtsschutz nachgesucht hat. Dem Kläger war die Praxis des Polizeipräsidiums C. bekannt, dass die Konkurrentenmitteilungen über die für eine Beförderung vorgesehenen Beamten im Intranet des Polizeipräsidiums C. veröffentlicht wurden. Es lässt sich zwar nicht mehr aufklären, ob die Konkurrentenmitteilungen der in den Jahren 2006 und 2007 beförderten Beamten dem krankheitsbedingt abwesenden Kläger bekanntgegeben wurden. Dem Kläger, dem die Beförderungspraxis des beklagten Landes bekannt war, war es aber zur Wahrung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs zuzumuten, sich seinerseits über anstehende Beförderungsentscheidungen bei seiner Beschäftigungsbehörde zu informieren. Er war im Zeitpunkt der im Streit stehenden Beförderungsentscheidungen bereits seit mehr als einem Jahr, nämlich seit dem 22.11.2004 krankheitsbedingt abwesend. Es musste sich ihm aufgrund dieser langen krankheitsbedingten Abwesenheit aufdrängen, dass das beklagte Land ihn – ohne aktuelle Regelbeurteilung – nicht mehr zum Kreis potentieller Beförderungsbewerber zählte und es deshalb unterließ, ihm gesonderte Mitteilungen über die für Beförderungen ausgewählten Beamten zu machen.
Im Übrigen ist der geltend gemachte Schadensanspruch, den der Kläger erstmals mit Schreiben vom 16.05.2014 geltend gemacht hat, auch verwirkt.
Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt;
vgl. BVerwG, Beschluss vom 06.06.2014 – 2 B 75.13 -, juris.
Wie lang ein verstrichener Zeitraum als Grundlage für eine Verwirkung sein muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Als Anhaltspunkt hierfür kann jedoch die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gelten,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.01.2012 – 6 A 681/11 -, juris.
Ein ausreichender Zeitraum für die Verwirkung des Schadensersatzanspruchs ist hier gegeben. Der Kläger hat den Schadensersatzanspruch erstmals mit Schreiben vom 16.05.2014 und damit nach einer Zeit von mehr als sechs Jahren geltend gemacht, nachdem das beklagte Land die erstmals erstellte Regelbeurteilung vom 12.01.2006 in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht am 27.08.2007 aufgehoben hatte. Während dieser Zeit ist der Kläger zur Wahrung seines geltend gemachten Anspruchs untätig geblieben. Er hat keine Klage auf Erstellung einer neuen Beurteilung erhoben, sondern hat den Widerspruchsbescheid vom 28.11.2007 bestandskräftig werden lassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGOi.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 107, 29
19 K 513/07
2 C 29.97
2 C 22.97
6 A 1932/09
6 A 674/11
2 B 75.13
6 A 681/11