Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2012-06-13, Aktenzeichen 1 U 357/11 - 107

Tenor:
1. Auf die Berufung der Nebenintervenientin wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 19. August 2011, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 12. September 2011, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Saarbrücken vom 24. Februar 2011, 7 O 33/11, wird aufgehoben.
Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
2. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin begehrt die Versagung der Zuschlagserteilung an die Nebenintervenientin in einem Vergabeverfahren.
Die Verfügungsbeklagten schrieben mit nationaler Ausschreibung vom 30. Oktober 2010 die Modernisierung von 48 Lichtsignalanlagen mit dem Austausch von Steuergerät und Signalgeber öffentlich aus. Der Auftrag soll die Demontage alter Steuergeräte und Signalgeber beinhalten, die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von neuen Steuergeräten mit neuen Signalgebern einschließlich Videodetektion und Blindensignalisierung, die Programmierung der verkehrsabhängigen Steuerungen mit Buspriorisierung, den Anschluss an den Verkehrsrechner der Firma ... ... sowie die Wartung der Lichtsignalanlagen für 10 Jahre. Der Auftrag ist in zwei Lose aufgeteilt: Los 1 - Lichtsignalanlagen; Los 2 - Instandhaltung der Lichtsignalanlagen. Beide Lose werden gemeinsam an einen Bieter vergeben, wobei die Vergabe des Loses 1 durch das Straßenamt der Verfügungsbeklagten zu 1., die Vergabe der Leistungen für das Los 2 durch die Verfügungsbeklagte zu 2. erfolgt. Die Vergabe richtet sich nach den Regelungen der VOB/A. Nach Ziffer 2.5 der Zusätzlichen Bewerbungsbedingungen erfolgt die Zuschlagsbewertung aufgrund von fünf Kriterien mit differenzierten Gewichtungsfaktoren.
Im Leistungsverzeichnis ist hinsichtlich der Instandhaltung u.a. folgendes festgehalten (Seite 42 der Verdingungsunterlagen, vgl. Bl. 229 d.A.):
Instandhaltung2.1 bis 2.48 Lichtsignalanlagen 1 bis 48(…)Im Leistungsverzeichnis werden die monatlichen Kosten abgefragt, wobei unterschieden wird für den Zeitraum während (48 Monate) und nach der Gewährleistung (72 Monate), so dass sich insgesamt ein Wartungszeitraum von 10 Jahren ergibt. Falls die Bieter hiervon abweichende Regelungen für eine zeitliche und inhaltliche Preisangabe vorschlagen wollen, so ist dies über Nebenangebote zu lösen und im Leistungsverzeichnis ist für die beiden Positionen (48 Monate und 72 Monate) der Preis einer Instandhaltung ohne Nachlässe einzutragen.
Auf Seite 1 des Angebotsschreibens findet sich in Ziffer 4 folgender Passus:
„Preisnachlass ohne Bedingungen auf die Abrechnungssumme für Haupt- und alle Nebenangebote:...v.H.“
Das Angebot der Verfügungsklägerin schließt nach dem Ergebnis der Submission mit 2.417.720 Euro, das der einzigen weiteren Mitbieterin, der Nebenintervenientin, mit 3.743.858 Euro. Die Nebenintervenientin hat insgesamt acht Nebenangebote abgegeben. Im Nebenangebot Nr. 8 führt die Nebenintervenientin aus (Bl. 151 d.A.):
„Auf Grund unseres großen Interesses an diesem Projekt gewähren wir einen einmaligen projektbezogenen Nachlass auf die Instandhaltung der Lichtsignalanlagen in Höhe von 48 Monaten Gebührenfreiheit nach der Inbetriebnahme der jeweiligen Lichtsignalanlagen.Dies führt zu einer Reduzierung um 679.493,28 Euro netto. (…)“
Die Bewertung der Angebote erfolgte durch das Ingenieurbüro. Mit Vergabevorschlag vom 10. Februar 2011 (Bl. 139 ff. d.A.) schlug dieses vor, den Auftrag an die Firma ... AG zu vergeben. Nachdem dies der Verfügungsklägerin durch die Verfügungsbeklagte zu 1. schriftlich mitgeteilt wurde, erkundigte sich der Mitarbeiter der Verfügungsklägerin telefonisch am 22. Februar 2011 bei dem Sachbearbeiter der Verfügungsbeklagten zu 1. nach dem Grund.
Die Verfügungsklägerin hat behauptet, der Sachbearbeiter habe in dem vorgenannten Telefonat mitgeteilt, die Ausschreibung diene nur dazu, Fördergelder zu erhalten. Man habe schon nicht damit gerechnet, dass sich eine weitere Firma an der Ausschreibung beteiligen würde. Man wolle auch keinen weiteren Anbieter haben.
Sie ist der Ansicht, auch bei einer Vergabe unterhalb der EU-Auftragsschwellenwerte könne sie Primärrechtsschutz in Form eines Unterlassungsanspruchs aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB geltend machen. Das Nebenangebot Nr. 8 als Preisnachlass ohne Bedingung dürfe nicht gewertet werden, da es nicht an einer vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen bezeichneten Stelle – Vordruck Seite 1, Ziffer 4 (Bl. 170 d.A.) aufgeführt sei. Aus Seite 42 des Leistungsverzeichnisses ergebe sich lediglich die Möglichkeit zur Gestaltung eines inhaltlichen Nebenangebotes, sei es in zeitlicher, sei es in kaufmännischer Hinsicht vor dem Hintergrund, dass im Leistungsverzeichnis Kosten für die Wartung abgefragt würden. Nach dem Preiswertungsmodell der Vergabeunterlagen erhalte der berichtigte Preis der Firma ... AG nicht neun, sondern lediglich fünf Wertungspunkte und damit in der Summe lediglich 750 Wertungspunkte gegenüber 925 Wertungspunkten der Verfügungsklägerin.
Sie ist weiter der Ansicht, die Wertung der Angebote sei willkürlich, da es den Verfügungsbeklagten nur darum gehe, dem bisherigen Dauerauftragnehmer ... auch die weiteren Aufträge für die nächsten Jahre zuzuschlagen.
Die Verfügungsklägerin hat zunächst beantragt, den Verfügungsbeklagten unter Androhung von Ordnungsgeld aufzugeben, es zu unterlassen, in dem Vergabeverfahren „Ausschreibung von 48 Lichtsignalanlagen für das Modernisierungsprogramm Teil II“ einstweilen bis zur Entscheidung in der Hauptsache einen Zuschlag an die einzige Mitbieterin der Antragstellerin, die Firma ..., zu erteilen.
Durch Beschluss vom 24. Februar 2011 hat das Landgericht Saarbrücken den Antragsgegnern unter Androhung von Ordnungsmitteln aufgegeben, es zu unterlassen, in dem Vergabeverfahren „Ausschreibung von 48 Lichtsignalanlagen für das Modernisierungsprogramm Teil III“ einstweilen bis zum 24. August 2011 einen Zuschlag an die einzige Mitbieterin der Antragstellerin, die Firma, zu erteilen.
Hiergegen haben die Verfügungsbeklagten Widerspruch eingelegt. Die Firma AG ist als Nebenintervenientin auf Seiten der Verfügungsbeklagten beigetreten.
Die Verfügungsklägerin hat zuletzt beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 24.02.2011 mit der Maßgabe zu bestätigen, dass es den Verfügungsbeklagten unter Aufrechterhaltung der Ordnungsmittelandrohung untersagt wird, in dem Vergabeverfahren „Ausschreibung von 48 Lichtsignalanlagen für das Modernisierungsprogramm Teil III“ einstweilen bis zur Entscheidung in der Hauptsache, hilfsweise bis zum 24.02.2012, einen Zuschlag an die einzige Mitbieterin der Verfügungsklägerin, die Firma ..., zu erteilen.
Die Verfügungsbeklagten und die Nebenintervenientin haben beantragt,
den Beschluss vom 25.02.2011 aufzuheben und den gegnerischen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kostenpflichtig abzuweisen.
Die Verfügungsbeklagten sind der Ansicht, Rechtsschutz im Unterschwellenbereich setze immer voraus, dass bei der Vergabe vorsätzlich rechtswidrig oder sonst in unredlicher Absicht bzw. willkürlich gehandelt worden sei, was vorliegend bereits deshalb ausscheide, da die Auswertung durch ein neutrales und unabhängiges Ingenieurbüro erfolgt sei.
Das Nebenangebot Nr. 8 der Nebenintervenientin sei zu werten. In der Ausschreibung sei nicht die Vorgabe gemacht, dass Preisnachlässe auf Seite 1 unter Ziffer 4 des Angebotsvordrucks gemacht werden müssten. Die Vergabeunterlagen sähen auf Seite 42 ausdrücklich vor, abweichende Vorschläge für eine zeitliche und inhaltliche Preisangabe „über Nebenangebote“ zu lösen.
Die Nebenintervenientin ist ferner der Ansicht, es könne nicht zu ihren Lasten gehen, falls Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen vorhanden seien. Falls es von den Vergabeunterlagen gefordert worden wäre, hätte der Auftraggeber nach § 16 Abs. 1 Nr. 1a, Nr. 3 VOB/A die Erklärung zur Behebung des bloß formellen Mangels nachfordern können.
Zudem sei das Angebot der Verfügungsklägerin auszuschließen, da es im Hinblick auf die zugrunde gelegte Software erhebliche Zusatzkosten auslöse und es somit an der Gleichwertigkeit fehle.
Mit am 19. August 2011 verkündetem Urteil (Bl. 534 ff. d.A.), auf dessen tatsächliche und rechtliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Saarbrücken die einstweilige Verfügung mit der Maßgabe bestätigt, dass es den Verfügungsbeklagten untersagt wird, in dem Vergabeverfahren „Ausschreibung von 48 Lichtsignalanlagen für das Modernisierungsprogramm Teil II“ bis zur Entscheidung in der Hauptsache einen Zuschlag an die Mitbieterin, die Fa. ... AG, zu erteilen.
Gegen dieses den Verfügungsbeklagten am 23. August 2011 und der Nebenintervenientin am 25. August 2011 zugestellte Urteil hat die Nebenintervenientin mit am 21. September 2011 bei Gericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 24. November 2011 mit am gleichen Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.
Die Nebenintervenientin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und ist der Ansicht, der Antrag sei bereits unzulässig gewesen, da Grundlage für eine Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Verfügung im vergaberechtlichen Unterschwellenbereich eine bloße Willkürkontrolle im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG sein könne. Ein derartiges willkürliches Vorgehen habe das Landgericht Saarbrücken zutreffend verneint.
Das Landgericht habe die entgegenstehende Rechtskraft verkannt, indem es ein Zuschlagsverbot bis zur Entscheidung in der Hauptsache ausgesprochen habe. Das Landgericht habe ursprünglich nicht wie beantragt bis zur Entscheidung in der Hauptsache, sondern nur bis zum 24. August 2011 die Zuschlagserteilung verwehrt. Da sich die Verfügungsklägerin gegen die teilweise Antragszurückweisung nicht gewehrt habe, sei es ihr demzufolge verwehrt, im Widerspruchsverfahren – erneut - einen Unterlassungsausspruch bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu beantragen.
Die Nebenintervenientin habe ihr Nebenangebot Nr. 8 an der Stelle aufgeführt, wo es die Verdingungsunterlagen (Seite 42) verlangten. Aus Sicht eines objektiven Bieters habe diese Regelung so verstanden werden dürfen, dass Preisnachlässe ohne Bedingung ausschließlich in Form von Nebenangeboten und nicht durch Eintragung eines Preises von EUR 0,00 für die entsprechende Position oder prozentualen Abschlags im Anschreiben zu gewähren waren. Es habe sich um ein kaufmännisches Nebenangebot gehandelt. Selbst wenn man dies anders sähe, liege eine Intransparenz der Vergabeunterlagen vor, welche nicht zu Lasten der Nebenintervenientin gehen dürfe.
Die Verfügungsklägerin sei mit ihrem Einwand nach § 107 Abs. 3 Satz 3 GWB präkludiert, da sie diesen nicht vor Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gerügt habe.
Die Nebenintervenientin beantragt,
1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 19.08.2011 (7 O 33/11) in der berichtigten Fassung des Tenors gemäß Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 12.09.2011 die einstweilige Verfügung des Landgerichts Saarbrücken vom 24.02.2011 (Az. 7 O 33/11) aufzuheben;
2. den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Verfügungsklägerin verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, auch im Unterschwellenbereich sei Rechtsschutz, welcher nicht auf eine bloße Willkürkontrolle beschränkt sei, eröffnet. Sie sei durch den die einstweilige Verfügung erlassenden Beschluss nicht gehindert, im Widerspruchsverfahren die Aufrechterhaltung bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu beantragen.
Nach der eigenen Erklärung der Nebenintervenientin habe diese in Nr. 8 gerade kein Nebenangebot abgegeben, sondern einen Nachlass gewährt. Dieser sei unter Ziffer 4 des Angebotsschreibens aufzuführen. Die in den Verdingungsunterlagen auf Seite 42 getroffene Regelung sei in Übereinstimmung mit §§ 13 Abs. 4, 16 Abs. 9 VOB/A dahingehend zu verstehen, dass es den Bietern frei gestanden habe, über ein Nebenangebot eine von der amtsseitig vorgesehenen Gesamtwartungszeit von 10 Jahren abweichende Unterhaltungsgestaltung anzubieten, sowie die mit einer solchen Abweichung verbundenen Kosten abweichend vom Amtsvorschlag zu variieren (sog. provoziertes Nebenangebot).
Auf eine Präklusion könne sich die Nebenintervenientin nicht berufen, da § 107 Abs. 3 GWB bei einer Vergabe unterhalb der Schwellenwerte nicht anwendbar sei.
Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrags im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschrift des Landgerichts Saarbrücken vom 27. Juli 2011 sowie das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 19. August 2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.
Die Tatsachen, die der Senat gemäß den §§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, rechtfertigen eine der Verfügungsbeklagten rechtlich vorteilhaftere Entscheidung, § 513 ZPO.
Der Verfügungsklägerin steht kein Anspruch auf Unterlassung der Zuschlagserteilung zu. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zwar zulässig, jedoch unbegründet.
1. Die Nebenintervenientin ist befugt, Rechtsmittel einzulegen und dieses an Stelle der Hauptpartei auch zu begründen (vgl. Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 33. Aufl. 2012, § 67 Rn. 6). Die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Berufung sind erfüllt.
2. Dem Erfolg des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens steht nicht schon die fehlende Möglichkeit der Erlangung von Primärrechtsschutz entgegen. Die Verfügungsklägerin hat auch im vorliegend gegebenen Unterschwellenbereich, § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 VgV, in dem die §§ 97 ff. GWB nicht anwendbar sind, grundsätzlich die Möglichkeit im Wege des Primärrechtsschutzes die Unterlassung der Zuschlagserteilung nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1004 Abs. 1 BGB analog geltend zu machen. Bei der hiernach eröffneten Prüfung ist das Gericht nicht auf eine bloße Willkürkontrolle beschränkt.
a. Infolge der Durchführung eines Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge entsteht ein Schuldverhältnis im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Bei einem Verstoß gegen die den Auftraggeber hieraus treffenden Rücksichtnahmepflichten ist dieser zum Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet (vgl. BGHZ 190, 89, 92 f. - Rettungsdienstleistungen II).
b. Der Bieter ist in diesem Schuldverhältnis jedoch nicht auf Rechtsschutz auf Sekundärebene beschränkt. In analoger Anwendung von § 1004 Abs. 1 BGB steht ihm bereits auf der Primärrechtsebene ein Anspruch auf Unterlassung der Zuschlagserteilung an einen Mitbieter zu, wenn die entsprechenden Voraussetzungen der vorgenannten Normen vorliegen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2010 – 27 U 1/09 -, juris, Absatz-Nr. 28 ff. mwN auch zu Gegenansichten; Thüringer Oberlandesgericht, Urteil vom 8. Dezember 2008 – 9 U 431/08 -, juris, Absatz-Nr. 34; für die „grundsätzliche“ Gewährung von Primärrechtsschutz auch Frenz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 97 GWB Rn. 161; zum Stand der Rechtsprechung auch Summa, in: jurisPK-VergR, 3. Aufl. 2011, Vertiefungshinweis 1 zu § 100 GWB, Rn. 15 ff.).
(1.) Die genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 190, 89) bezog sich zwar auf ein Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte. Jedoch führt der Bundesgerichtshof aus, dass bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte die Vorschriften der Vergabe- und Vertragsordnungen für Bauleistungen und Leistungen einschlägig sind, sofern der Auftraggeber - was allgemein üblich ist - ankündigt, die Vergabe auf der Grundlage dieser Vorschriften durchzuführen (vgl. BGHZ 190, 89, 93). Der Ablauf des Verfahrens ist damit ebenso wie bei Erreichen der Schwellenwerte eingehend geregelt, woraus subjektive Rechte der Bieter folgen. Der Enttäuschung eines besonderen Vertrauens der Bieter (vgl. hierzu noch Gröning, GRUR 2009, S. 266, 267) bedarf es nach der o.g. Rechtsprechung nicht mehr.
(2.) Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 116, 135) sowie die vorangegangene Entscheidung des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 29. April 2003 (5 Verg 4/02, NZBau 2003, S. 462, 463) stehen dem vorliegenden Ergebnis nicht entgegen. Der Fall betraf die Frage des Primärrechtsschutzes nach Zuschlagserteilung. Das Saarländische Oberlandesgericht hatte nicht über die – gerade vorliegend umstrittene - Frage der Zuschlagsverhinderung im Wege einstweiliger Verfügung zu entscheiden.
Zwar führt die Zuerkennung von Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich zur Frage der Umgehung der in §§ 97 ff. GWB statuierten Voraussetzungen. Ist nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen – hier die sog. culpa in contrahendo - ein Anspruch infolge der Verletzung eines subjektiven Rechts gegeben, kann dies jedoch im Rahmen des Justizgewährungsanspruchs gerichtlich verfolgt werden. Dabei kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen. Aufgrund dieser Selbstbindung kommt den Verdingungsordnungen als den verwaltungsinternen Regelungen über Verfahren und Kriterien der Vergabe eine mittelbare Außenwirkung zu (so BVerfGE 116, 135, 153 f.).
Vorliegend haben sich die Verfügungsbeklagten infolge der Zugrundelegung der VOB/A selbst hieran gebunden, so dass hieraus ein subjektives Recht eines jeden Mitbewerbers auf Beachtung der darin enthaltenen Regelungen folgt. Die Nebenintervenientin kann die Verletzung der ihr hiernach zustehenden subjektiven Rechte im Wege des Rechtsschutzes „nach der allgemeinen Rechtsschutzordnung“ (so BVerfGE 116, 135, 155) geltend machen.
Dass der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht dazu verpflichtet ist, eine auch faktisch realisierbare Möglichkeit eines Primärrechtsschutzes im Vergaberecht zu schaffen (vgl. BVerfGE 116, 135, 156 f.), steht dem nicht entgegen. Zwar verfügt der unterlegene Bieter somit oftmals vor Zuschlagserteilung nicht über die nötigen Informationen. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber derartige Verfahrensvorkehrungen nicht getroffen hat, da dies die Verwaltungsarbeit beim „Massenphänomen“ der Vergabe im Unterschwellenbereich erheblich beeinträchtigen würde (vgl. BVerfGE 116, 135, 158). Dies hindert die Rechtsschutzgewährung bezüglich desjenigen Bieters, der vor Zuschlagserteilung im Einzelfall über die nötigen Informationen verfügt, jedoch nicht.
Dem Problem einer Verfahrensverzögerung kann im Rahmen der im Folgenden dargestellten Abwägung der beteiligten Interessen hinreichend Rechnung getragen werden.
Die Frage, ob Regelungen des GWB, welche weitergehende Anforderungen an die Rechtsschutzgewährung aufstellen, etwa § 107 Abs. 3 GWB, auch in Fällen wie dem vorliegenden anwendbar sind, kann im Ergebnis dahinstehen, da der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung aus anderen Gründen, wie noch aufzuzeigen sein wird, im Ergebnis unbegründet ist.
(3.) Der dem Bieter zuzuerkennende Primärrechtsschutzanspruch erfasst auch Unterlassungsansprüche.
Es ist anerkannt, dass Rechte und Rechtsgüter nicht nur nach vollendeter Verletzung durch Schadensersatzansprüche geschützt werden sollen, sondern schon präventiv gegen drohende Verletzung durch Unterlassungsansprüche. Ein Gläubiger ist nicht auf ein Dulden und Liquidieren beschränkt (vgl. Baldus, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 1004 Rn. 9).
Zwar ist es zutreffend, dass die Einklagbarkeit von Schutzpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB nicht explizit kodifiziert ist (dies zur kritischen Auseinandersetzung mit der o.g. Entscheidung des OLG Düsseldorf nehmend: Summa, in: jurisPK-VergR, 3. Aufl. 2011, Vertiefungshinweis 1 zu § 100 GWB, Rn. 24). Auch sind bei § 241 Abs. 2 BGB nicht die eigentlichen Rechte und Rechtsgüter betroffen, sondern Pflichten zur Rücksichtnahme auf jene. Jedoch kann daraus nicht im Umkehrschluss auf eine generell fehlende Einklagbarkeit dieser Pflichten geschlossen werden.
Die vorliegend betroffenen Schutzpflichten sind in ihrem Regelungsgehalt und ihrer Reichweite ähnlich bestimmt wie die Hauptpflichten. Der Auftraggeber, der das von ihm eröffnete Vergabeverfahren nach den Regelungen der VOB/A durchzuführen vorgibt, hat gerade kein völlig freies Ermessen, wie er die Leistung bewirken will (vgl. hierzu Bachmann/Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 241 Rn. 60). Er hat sich selbst dem Regelungswerk der VOB/A unterworfen und ist aufgrund der Selbstbindung in der Folge auch verpflichtet, dieses im Einzelnen einzuhalten. Eine Gefahr der Unbestimmtheit der Leistungspflicht und damit auch etwaiger Nebenpflichten besteht nicht. Die Nebenpflichten haben sich vielmehr auf der Grundlage der VOB/A zu einem bestimmten Tun bzw. Unterlassen konkretisiert (vgl. insoweit Stürner, JZ 1976, S. 384, 386).
Die Rechtsähnlichkeit dieser konkret bestimmten Schutzpflichten zu den deliktsrechtlichen Ansprüchen spricht somit dafür, auch für das Schutzpflichtverhältnis einen klagbaren Erfüllungs- und auch einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch zu gewähren, falls sich die abzuwehrende Gefahr rechtzeitig im Voraus hinreichend konkretisiert und die Interessen des Gläubigers – hier des Bieters – diejenigen des Schuldners überwiegen (vgl. Bachmann/Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 241 Rn. 129 und Rn. 60; zur „Abwägungslösung“ auch Olzen, in: Staudinger, Neubearbeitung 2009 § 241 Rn. 547 f.; zum Bestehen von Unterlassungsansprüchen BGH, Urteil vom 12. Januar 1995 – III ZR 136/93 -, NJW 1995, S. 1284, 1285; Schmidt-Kessel, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 7. Aufl. 2012, § 241 Rn. 24).
(4.) Ein Bedürfnis für zivilrechtlichen Primärrechtsschutz besteht grundsätzlich auch bei einem drohenden Vergabeverstoß. Dabei sind die Interessen des Bieters mit denjenigen des Auftraggebers abzuwägen und im Einzelfall zu prüfen, ob den Bieter analog § 1004 Abs. 2 BGB eine Pflicht zur Duldung der Zuschlagserteilung trifft.
Es ist dabei zum einen das Interesse des Bieters am Erhalt des Auftrages zu berücksichtigen. Der auf bloßen Schadensersatz gerichtete Sekundärrechtsschutz ist nicht in gleichem Maße für den Bieter, der sich mit seinem Gewerbe entsprechend betätigen und am Wirtschaftsleben teilnehmen will, effektiv. Ferner hat auch der Auftraggeber grundsätzlich ein Interesse daran, sich vor solchen Schadensersatzansprüchen, deren Ausmaß für ihn nicht ohne weiteres überschaubar ist, zu schützen und etwaige Streitpunkte des Vergabeverfahrens vor Zuschlagserteilung einer Entscheidung zuzuführen. Andererseits ist jedoch das Interesse des Auftraggebers an einer Vermeidung der Verzögerung des Vergabeverfahrens sowie damit zusammenhängend die Wirtschaftlichkeit der Vergabe (vgl. BVerfGE 116, 135, 157) in die Abwägung einzustellen. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob sein mögliches Interesse an einer frühzeitigen Zuschlagserteilung, etwa mit Blick auf Umfang, Tragweite und zeitlicher Planung des Vorhabens, überwiegt, so dass im Sinne von § 1004 Abs. 2 BGB analog eine Duldungspflicht des Bieters besteht.
Schließlich ist auch zu berücksichtigen, ob das Verfahren seitens des Bieters sachwidrig genutzt oder sogar missbraucht wird (vgl. BVerfGE 116, 135, 157).
(5.) Die hiernach anzustellende Abwägung führt vorliegend zur grundsätzlichen Gewährung eines Unterlassungsanspruchs des Bieters. Eine Pflicht, die Zuschlagserteilung hinzunehmen und hiernach Schadensersatzansprüche geltend zu machen, besteht nicht.
Gründe, die für ein Überwiegen der Interessen der Auftraggeber sprächen, sind vorliegend nicht vorgebracht und auch nicht ersichtlich. Es handelt sich um ein ausschließlich auf eine gewisse Anzahl von Lichtzeichenanlagen bezogenes Vorhaben, das nicht in besonderem Maße eilbedürftig erscheint und auch nicht als Teil eines Gesamtvorhabens dessen Fortschreiten bedingt. Auf der anderen Seite sind die Interessen der Verfügungsklägerin an der eigentlichen Auftragserteilung zu berücksichtigen, die vorliegend als überwiegend angesehen werden können. Damit ist ihr ein vorbeugender Unterlassungsanspruch zuzubilligen.
3. Dem Begehren der Verfügungsklägerin, nach Einlegung des Widerspruchs die Wirkung der einstweiligen Verfügung bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszusprechen, steht nicht der Einwand entgegenstehender Rechtskraft entgegen.
Zwar ist der Beschluss über die einstweilige Verfügung Gegenstand des Widerspruchsverfahrens. Das Gericht hat dessen Voraussetzungen zu prüfen (vgl. Huber, in: Musielak, ZPO, 9. Aufl. 2012, § 925 Rn. 1). Jedoch geht es vorliegend ausschließlich um die Geltungsdauer der einstweiligen Verfügung, welche das Gericht nach § 938 ZPO selbst, ohne Bindung an die Anträge, festgelegt hat. Durch die Anordnung der Geltung nur bis zum 24. August 2011, obgleich die Verfügungsklägerin eine solche bis zur Entscheidung in der Hauptsache beantragt hat, war sie nicht gehindert, diesen Antrag im Widerspruchsverfahren zu wiederholen.
Im Falle einer abweisenden Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren können die allgemeinen Rechtskraftgrundsätze nicht undifferenziert angewendet werden (vgl. Drescher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2007, Vor §§ 916 ff. Rn. 31). Hat das Gericht – wie hier – eine einstweilige Verfügung in der Erwartung der Hauptsacheentscheidung befristet, wird diese aber nicht rechtzeitig getroffen, steht einem erneuten Gesuch des Antragstellers mit gleichem Inhalt nichts entgegen, wenn Anspruch und Grund unverändert weiter bestehen (vgl. KG, Beschluss vom 12. September 2000 – 4 W 5899/00 -, juris, Absatz-Nr. 2; Drescher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2007, Vor §§ 916 ff. Rn. 32). Somit könnte die Verfügungsklägerin vorliegend bei Ablauf der im ursprünglichen Beschluss ausgesprochenen Befristung einen neuen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen. Dann muss es ihr jedoch erst Recht möglich sein, im Widerspruchsverfahren eine zeitlich verlängerte Geltung bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu erlangen. Für die Verfügungsklägerin bestand auch zunächst keine Veranlassung, Beschwerde einzulegen, da für sie nicht absehbar war, ob binnen der Frist von sechs Monaten eine endgültige Klärung der Streitigkeit herbeigeführt werden kann.
Das Gericht konnte somit nach § 925 Abs. 2 ZPO aufgrund des Widerspruchs die einstweilige Verfügung hinsichtlich der Geltungsdauer unter Beachtung von § 938 ZPO abändern.
4. Infolge des zulässigen Widerspruchs war die einstweilige Verfügung aufzuheben und der Antrag zurückzuweisen, da dieser unbegründet ist, §§ 936, 925 ZPO.
Der Verfügungsklägerin steht kein Unterlassungsanspruch nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1004 Abs. 1 BGB analog zu. Die Verfügungsbeklagten haben die von ihnen selbst als Maßstab herangezogenen Bestimmungen der VOB/A beachtet.
a. Entgegen der Ansicht des Landgerichts Saarbrücken kann das Nebenangebot Nr. 8 der Nebenintervenientin nicht nach §§ 16 Abs. 9 i.V.m. § 13 Abs. 4 VOB/A ausgeschlossen werden. Hiernach sind Preisnachlässe ohne Bedingungen an einer vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen. Diesen Anforderungen hat die Nebenintervenientin vorliegend genügt.
Findet sich der Nachlass nicht an der so vorgegebenen Stelle, ist er zwingend, ohne dass dem Auftraggeber ein Wertungsspielraum verbleibt, auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2009 – X ZR 113/07 -, juris, Absatz-Nr. 14).
Vorliegend steht jedoch nicht die vom Bundesgerichtshof entschiedene „Rechtsfolgenfrage“, der Wirkung eines nicht an der geforderten Stelle verzeichneten Nachlasses in Streit. Die hier zu entscheidende Frage ist eine vorgelagerte. Fraglich ist, an welcher Stelle ein Bieter vorliegend einen Nachlass auf Einzelpositionen zu verzeichnen hatte.
Maßgebend ist daher, wie der Bieter die Vorgabe auf Seite 42 der Vergabeunterlagen verstehen durfte. Die Regelung ist dahingehend auszulegen, dass Preisnachlässe in einem Nebenangebot darzustellen sind, wenn diese auf einzelne oder mehrere, jedoch nicht auf alle, Positionen gewährt werden.
(1.) Die dortige Regelung ist aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts der potentiellen Bieter auszulegen. Dabei ist nicht auf einen einzelnen Bieter, sondern auf den angesprochenen Empfängerkreis insgesamt abzustellen. Bei der danach maßgeblichen Auslegung aus der Sicht eines im Voraus nicht übersehbaren Kreises von Erklärungsempfängern kommt dem Wortlaut der Erklärung besondere Bedeutung zu. Daneben sind auch die Umstände des Einzelfalls, etwa die konkreten Verhältnisse des Bauwerks, die Verkehrssitte sowie Treu und Glauben zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1993 – VII ZR 47/93 -, juris, Absatz-Nr. 11; BGH, Urteil vom 22. April 1993 – VII ZR 118/92 -, juris, Absatz-Nr. 27 und 29).
(2.) Hiernach ist die Vorgabe im Leistungsverzeichnis derart zu verstehen, dass davon gerade Nachlässe auf einzelne Positionen erfasst werden. Es wird ausdrücklich gefordert, dass abweichende „zeitliche und inhaltliche“ Preisangaben über Nebenangebote zu lösen sind. Hierunter fällt nicht lediglich das Angebot einer abweichenden Unterhaltungsgestaltung.
Ferner ist aufgeführt, dass im Falle der Abweichung von den Vorgaben der Auftraggeber im Leistungsverzeichnis der Preis einer „Instandhaltung ohne Nachlässe“ einzutragen sei. Der Nebenintervenientin war es nach diesem klaren Ausschreibungstext somit verwehrt bereits im Leistungsverzeichnis „0 Euro“ einzutragen. Bieter sollten derartiges gerade in Nebenangeboten tun.
(3.) Ein derartiges Verständnis deckt sich auch mit den Vorgaben in Ziffer 4 des Angebotsschreibens (Bl. 170 d.A.).
Aus der dort gewählten Formulierung geht eindeutig hervor, dass die Verfügungsbeklagten an dieser Stelle Preisnachlässe auf die Endsumme erwarteten. Es ist die Rede von einem Preisnachlass auf die „Abrechnungssumme für Haupt – und alle Nebenangebote“.
Die Nebenintervenientin durfte damit annehmen, dass ein Nachlass auf Einzelleistungen des Loses 2 nicht an dieser Stelle anzubringen ist. Vorliegend gewährte die Nebenintervenientin mit ihrem als solches bezeichneten Nebenangebot Nr. 8 gerade keinen Nachlass auf die Gesamtsumme. Der Nachlass betraf lediglich das Los 2 und auch dort nur einen Teil in Form der Wartungskosten für die ersten 48 Monate. Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin erfasste der Nachlass gerade nicht das gesamte Los 2. Die Kosten für die Instandhaltung sechs Jahre nach Ablauf der Gewährleistungsfrist wollte die Nebenintervenientin gerade nicht mit einem Nachlass versehen.
Ein solches Verständnis der Angaben im Angebotsschreiben kann der Nebenintervenientin auch deshalb nicht versagt werden, da nach vertretener Rechtsansicht die Regelung des § 13 Abs. 4 VOB/A lediglich Nachlässe auf das Gesamtangebot erfasse und nicht Nachlässe bei den Einheitspreisen für einzelne Leistungspositionen im Rahmen der Kalkulation betreffe (vgl. OLG München, Urteil vom 24. Mai 2006 – Verg 10/06 -, juris, Absatz-Nr. 86 f.; Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. 2010, § 13 VOB/A Rn. 32; Stolz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 13 VOB/A Rn. 88). Andere Preisnachlässe können hiernach auch im Begleitschreiben oder im Leistungsverzeichnis bei der End- oder Abschnittssumme aufgeführt sein (so Planker, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl. 2010, § 14 VOB/A Rn. 20). Unabhängig von der seitens der Verfügungsklägerin in Frage gestellten Richtigkeit und Reichweite dieser Ansicht, kann diese jedoch bei der Auslegung der vorliegenden Vergabeunterlagen aus Sicht der Bieter berücksichtigt werden und durfte die Nebenintervenientin davon ausgehen, dass Einzelnachlässe demzufolge gerade nicht im Angebotsschreiben unter Ziffer 4. aufzuführen waren.
(4.) Ein derartiges Verständnis bricht auch nicht mit anerkannten Grundsätzen des Vergaberechts.
(a.) Auch im Unterschwellenbereich ist ein transparentes Verfahren zu wahren, welches alle Bieter gleichermaßen berücksichtigt (vgl. Frenz, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl. 2011, § 97 GWB Rn. 161). Hiergegen wurde vorliegend jedoch nicht verstoßen.
Die Regelung des § 13 Abs. 4 VOB/A dient der Erleichterung im Eröffnungstermin und der Schaffung von mehr Transparenz in Bezug auf Preisnachlässe. Im Interesse einer transparenten Vergabe sollen diese nur an bestimmten, vorher vom Auftraggeber festgelegten Stellen im Angebotsschreiben zulässig sein (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2009 – X ZR 113/07 -, juris, Absatz-Nr. 13).
Die nach obiger Auslegung in vorliegendem Fall statuierte „Verlagerung“ der Angabe von Preisnachlässen in Nebenangebote beeinträchtigt die Transparenz des Verfahrens jedoch nicht in einer Art und Weise, die den Ausschluss derartiger Angebote bedingt. Da auch die Nebenangebote hinsichtlich des Ob und der Zahl verlesen werden (vgl. Planker, in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl. 2010, § 13 VOB/A Rn. 37), besteht vorliegend schon grundsätzlich nicht die Gefahr, dass der Preisnachlass übersehen wird. Auch ist dieser im Nebenangebot eindeutig angegeben. Das Verfahren ist infolge der vorliegend gewählten Gestaltung vom Ausschreibenden durchaus leicht zu handhaben, da zunächst anhand des Leistungsverzeichnisses die Angebote miteinander verglichen und anschließend anhand der Nebenangebote Preisnachlässe ermittelt werden können. Die Vergabestelle kann somit ohne weiteres in die Wertung der Angebote eintreten, die aufgrund der Gestaltung der Ausschreibungsbedingungen auch dem Grunde nach vergleichbar sind (vgl. hierzu BGH, a.a.O. Absatz-Nr. 14).
Die seitens der Nebenintervenientin beachtete Vorschrift des § 13 Abs. 3 VOB/A dient ebenfalls der Transparenz des Vergabeverfahrens und der Missbrauchsverhinderung (vgl. Dippel, in: jurisPK-VergR, 3. Aufl. 2011, § 13 VOB/A Rn. 46).
Die Nichtverlesung des konkreten Inhalts des Nebenangebots steht der Bewertung vorliegenden Verfahrens als dem Transparenzgrundsatz genügend nicht entgegen. Es ist nicht zwingend geboten, dass Bieter jeden gewährten Preisnachlass zur Kenntnis bekommen. Anhand des Ausschreibungstextes auf Seite 42 der Verdingungsunterlagen wissen aber die Bieter um die Möglichkeit, dass Preisnachlässe bezüglich der Instandhaltung in einem Nebenangebot enthalten sein können. Allein deren fehlende inhaltliche Wiedergabe im Eröffnungstermin lässt das Vergabeverfahren nicht intransparent werden, sondern führt nur zu einer zeitlich verzögerten Kenntnis auf Seiten der Mitbieter. Diese erhalten sie etwa erst infolge der Einsicht in die Niederschrift und deren Nachträge (vgl. hierzu Kratzenberg, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. 2010, § 14 VOB/A Rn. 28 eE). Anhaltspunkte dafür, dass hierdurch das vorliegende Verfahren intransparent wurde, sind nicht ersichtlich. Die Bieter werden auch nicht ungleich behandelt.
(b.) Auch eine ernsthaft in Betracht kommende Manipulationsmöglichkeit hinsichtlich der vorgelegten und erfassten Nebenangebote besteht nicht. Die Nebenangebote liegen bei Angebotseröffnung vor und werden wie ausgeführt erfasst. Inwiefern die Nebenintervenientin die Möglichkeit einer vorherigen oder nachträglichen Manipulation hatte, ist nicht ersichtlich.
(c.) Würde man die Vorgabe auf Seite 42 der Vergabeunterlagen vorliegend dahingehend auslegen, dass Nachlässe auf Einzelpositionen nicht in der dort angeführten Weise angebracht werden können, hätte ein Bieter nur die Möglichkeit – wie von Seiten der Verfügungsklägerin angesprochen – seinen beabsichtigten Einzelnachlass auf die Gesamtsumme umzurechnen und dies im Angebotsschreiben einzutragen. Es mag jedoch durchaus beachtliche betriebswirtschaftliche oder sonstige Gründe dafür geben, den Nachlass gerade nur auf die Wartung in den ersten 48 Monaten zuzubilligen. Eine prozentuale Umrechnung auf den Gesamtbetrag würde je nach Zahlungsplan dazu führen, dass der Bieter seine zu Anfang erbrachten Leistungen, auf die er keinen Nachlass gewähren wollte, nur in geringerem Umfang vergütet bekommt. Er kann jedoch ein wirtschaftliches Interesse daran haben, dass dies nicht der Fall ist und erst Leistungen, die zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden, nicht bzw. geringer vergütet werden.
Da die Nebenintervenientin keinen Nachlass auf ihre Gesamtangebotssumme gewähren wollte, war sie im Ergebnis nicht verpflichtet und war es auch nicht vorgesehen, einen Nachlass auf einzelne Angebotsteile im Angebotsschreiben festzuhalten. Dies ist nicht die Stelle im Sinne von § 13 Abs. 4 VOB/A, an der derartige Nachlässe anzubringen waren, so dass kein Ausschluss nach § 16 Abs. 9 VOB/A erfolgen konnte.
b. Das Nebenangebot Nr. 8 kann auch nicht nach § 16 Abs. 1 lit. f VOB/A ausgeschlossen werden.
(1.) Die hiernach in formaler Hinsicht gemäß § 13 Abs. 3 Satz 2 VOB/A zu stellenden Anforderungen erfüllt das Nebenangebot Nr. 8 der Nebenintervenientin. Es ist auf einer besonderen Anlage gemacht und als solches deutlich gekennzeichnet.
(2.) Das Nebenangebot Nr. 8 kann auch nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil es sich nicht um ein eigentliches Nebenangebot handelt. Die Nebenintervenientin hat ihren Preisnachlass bezogen auf einen Teil der Wartungskosten so angegeben, wie es auf Seite 42 der Verdingungsunterlagen seitens der Auftraggeber gefordert wurde.
Zwar weist das Landgericht Saarbrücken zutreffend darauf hin, dass ein Nebenangebot eine Abweichung vom Hauptangebot voraussetzt, das der Auftraggeber nach § 8 VOB/A vorformuliert hat (vgl. Planker, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl. 2010, § 13 VOB/A Rn. 33). Der Begriff des Nebenangebotes ist jedoch weit zu verstehen. Die Abweichung vom Hauptangebot kann technischer Art sein oder sonstige Vertragsbestimmungen, wie etwa Zahlungsmodalitäten betreffen (vgl. Planker, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl. 2010, § 13 VOB/A Rn. 34). So werden teilweise auch Preisnachlässe unter Bedingungen darunter gezählt (vgl. VK Brandenburg, Beschluss vom 1. März 2005 – VK 8/05 -, ZfBR 2006, S. 393, 394; a.A. Dippel, in: jurisPK-VergR, 3. Aufl. 2011, § 13 VOB/A Rn. 50).
Unabhängig ob auch Preisnachlässe ohne Bedingungen ein Nebenangebot darstellen, haben die Auftraggeber vorliegend ein derartiges Vorgehen vorgegeben.
Dies ist auch durchaus sachlich gerechtfertigt. Die Auftraggeber können anhand der im Leistungsverzeichnis von allen Bietern unterschiedslos einzutragenden Preise die Angebote vergleichen und danach die Nebenangebote und damit Leistungs- und Preisabweichungen prüfen. Gerade mit Blick auf die Vielzahl von der Ausschreibung abweichender Wartungs- und Instandhaltungsformen in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht, ist es gerechtfertigt, jede Abweichung in ein Nebenangebot zu verlagern, um auf der ersten Stufe eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Dass darunter auch bloße Preisnachlässe fallen, ist nicht derart ungewöhnlich, der Nebenintervenientin eine Befolgung dieser Vorgaben nachteilig anzulasten.
Auch unter Beachtung des das Vergaberecht beherrschenden Transparenzgrundsatzes ist – wie ausgeführt - kein Ausschluss des Nebenangebots Nr. 8 der Nebenintervenientin angezeigt.
5. Weitere Gründe, welche gegen die Wertung von Nebenangeboten der Nebenintervenientin sprechen und damit eine Nebenpflichtverletzung begründen können, sind nicht glaubhaft gemacht.
Die Verfügungsklägerin lässt es selbst dahinstehen, ob die Nebenangebote Nr. 3 bis 7 rechtmäßig seien, da diese preislich nicht ins Gewicht fielen.
Vom Vorliegen sogenannter „Abmagerungsangebote“ hinsichtlich Nr. 5 und Nr. 7 ist nicht auszugehen. Die Nebenintervenientin weist zutreffend darauf hin, dass sich der Angebotsinhalt aufgrund der Nutzung von Synergieeffekten ergibt, so etwa durch den Anschluss der Steuerungsgeräte an den bei den Verfügungsbeklagten schon vorhandenen Verkehrsrechner der Nebenintervenientin. Im Nebenangebot Nr. 5 gibt sie an, dass die Position „Systemzugang“ reduziert werden könne, da die erforderlichen Einrichtungen bereits in Saarbrücken vorhanden seien (vgl. Bl. 151 d.A.). Im Nebenangebot Nr. 7 wird festgehalten, dass im Bereich Saarbrücken keine Fahrtkosten verrechnet würden, so dass eine Reduzierung bezüglich der anzusetzenden Fahrtkostenpauschalen eintritt. Damit liegt in beiden Fällen kein reduzierter Angebotsumfang vor, da das von den Auftraggebern ausgeschriebene Leistungsspektrum erreicht wird. Es kommt somit im Ergebnis nicht zu einem geänderten Leistungsumfang der Angebote der Nebenintervenientin.
Selbst wenn man von einem preislichen Unterscheid der Angebote von 500.000 Euro zugunsten der Verfügungsklägerin ausgeht, bedeutet dies vorliegend aufgrund der Vergabeunterlagen nicht zwingend, dass der Zuschlag nicht an die Nebenintervenientin erteilt werden dürfte. Die Verfügungsbeklagten haben im Schriftsatz vom 11. Mai 2011 (B. 126 ff. d.A.) detailliert dargelegt, wie die übrigen Zuschlagskriterien bepunktet und im Ergebnis gewertet wurden. Inwiefern hierin ein Vergabeverstoß, der zu einer Nebenpflichtverletzung im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB führen könnte, liegt, hat die Verfügungsklägerin nicht derart substantiiert dargelegt, dass dies als glaubhaft gemacht angesehen werden könnte.
So wurde ausweislich der Wertung (vgl. Bl. 147 f. d.A.) der technische Wert bei der Verfügungsklägerin schlechter bepunktet, da diese das Angebot ohne redaktionelle Hilfen vorgelegt hat und aufgrund anderer angebotener Software doppelt eine entsprechende Softwareumgebung für die Programmierung und Versorgung der Software der Verfügungsklägerin vorzuhalten wäre, was für die Verfügungsbeklagten mit erheblichen Begleitkosten einherginge. Hiergegen hat die Verfügungsklägerin lediglich vorgebracht, dass mit Blick auf den Punkt „Aufbereitung der Angebotsunterlagen“ Tür und Tor für eine nicht nachkontrollierbare, mithin willkürliche Bewertung geöffnet sei. Auf die einzelnen Wertungskriterien geht sie jedoch nicht ein und legt auch nicht dar, inwiefern die getroffene Wertung an sich unzureichend ist.
So haben die Verfügungsbeklagten auch dargelegt, dass zudem entscheidende Informationen zum wichtigen Aspekt der Anwender-Software der Lichtsignalsteuergeräte und dem Einsatz eines alternativen Programmierungsverfahrens dieser Anwender-Software fehlten. Dies ist ein durchaus objektives Kriterium. Die Verfügungsklägerin hat nicht glaubhaft gemacht, inwiefern die Vergabe entsprechend differenzierter Wertungspunkte mit den Vorgaben der VOB/A nicht in Übereinstimmung zu bringen ist.
6. Ein willkürliches Vorgehen der Auftraggeber konnte die Verfügungsklägerin mit den ihr im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zustehenden Mitteln nicht glaubhaft machen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Saarbrücken Bezug genommen.
Damit war unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die einstweilige Verfügung aufzuheben und der auf deren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen, §§ 936, 925 Abs. 2 ZPO.
7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, weil das Urteil irrevisibel und damit rechtskräftig ist, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Für Berufungsurteile gilt die Vorschrift des § 708 Nr. 6 ZPO nicht (vgl. Kroppenberg, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 4. Aufl. 2012, § 708 Rn. 6).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB
§§ 13 Abs. 4, 16 Abs. 9 VOB/A
§§ 529, 531 ZPO seiner Beurteilung zugrunde zu legen hat, rechtfertigen eine der Verfügungsbeklagten rechtlich vorteilhaftere Entscheidung, § 513 ZPO
§§ 97 ff. GWB nicht anwendbar sind, grundsätzlich die Möglichkeit im Wege des Primärrechtsschutzes die Unterlassung der Zuschlagserteilung nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB
§§ 97 ff. GWB
§§ 936, 925 ZPO
§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1004 Abs. 1 BGB
§§ 16 Abs. 9 i.V.m. § 13 Abs. 4 VOB/A
§§ 936, 925 Abs. 2 ZPO
§ 2 VgV
§ 97 GWB
§ 100 GWB
§ 938 ZPO
§ 13 VOB/A
§ 14 VOB/A
§ 8 VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 1a, Nr. 3 VOB/A
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 107 Abs. 3 Satz 3 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 1004 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1004 Abs. 2 BGB
§ 925 Abs. 2 ZPO
§ 13 Abs. 4 VOB/A
§ 13 Abs. 3 VOB/A
§ 16 Abs. 9 VOB/A
§ 16 Abs. 1 lit. f VOB/A
§ 13 Abs. 3 Satz 2 VOB/A
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 708 Nr. 6 ZPO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 190, 89, 92
BGHZ 190, 89
BGHZ 190, 89, 93
BVerfGE 116, 135
BVerfGE 116, 135, 153
BVerfGE 116, 135, 155
BVerfGE 116, 135, 156
BVerfGE 116, 135, 158
BVerfGE 116, 135, 157
7 O 33/11
27 U 1/09
9 U 431/08
5 Verg 4/02
III ZR 136/93
4 W 5899/00
X ZR 113/07
VII ZR 47/93
VII ZR 118/92