Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2006-04-05, Aktenzeichen 3 U 265/05

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. Oktober 2005 verkündete Teil-Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrte von den Beklagten, Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft H.-Straße in H.-O. ursprünglich den Ausgleich eines Kontokorrentkontos in Höhe von 11.461 €, außerdem Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 416,60 €.
Die WEG war Inhaberin eines Girokontos mit der Nr. 8009334 bei der Klägerin. Vertreten wurde die WEG von der H. & G. C. Verwaltungsgesellschaft mbH (s. Bl. 7 d. A.), der die Klägerin den Streit verkündet hat (Bl. 77).
Das Konto war 1998 von der Hausverwalterin eröffnet worden. Ab dem Jahr 2001 wurden keine Kontobewegungen mehr festgestellt. Der Soll-Saldo betrug zuletzt 11.461 € und wurde mit Schreiben der Klägerin vom 6. September 2004 zum 30. September 2004 fällig gestellt (Bl. 8 ff.).
Eine ausdrückliche Genehmigung der Kontoüberziehung durch die Beklagten erfolgte nicht. Die Mittel flossen der WEG zu. Die Verwalterin bereicherte sich daran nicht.
Am 17. und 19. Mai 2005 wurden je 2.850 € gezahlt. Der Erledigungserklärung der Klägerin vom 24. Mai 2005 insoweit (Bl. 40) schlossen sich die Beklagten an (Bl. 115 R.).
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagten hafteten aus dem Darlehensvertrag.
Nach Ansicht der Beklagten habe die Verwalterin keine Vollmacht gehabt, Darlehen aufzunehmen.
Die Beklagten haben behauptet, der Mitarbeiter der Klägerin, der Zeuge S., habe bei einem Gespräch am 16. Dezember 2002 erklärt, er werde sich mit der Verwalterin in Verbindung setzen und sich wieder melden, wenn er mit der Verwalterin keine Lösung der Angelegenheit herbeiführen könne, anderenfalls sei die Angelegenheit für die WEG erledigt.
Über das Vermögen der Beklagten zu 1 wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Celle vom 18. April 2005 das Verbraucherinsolvenzverfahren eröffnet; insoweit war der Rechtsstreit unterbrochen (Beschluss des Landgerichts vom 9. Juni 2005, Bl. 56). Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 4. November 2005 (Bl. 124) die Klage gegen die Beklagte zu 1 sowie auch gegen die Beklagte zu 5 zurückgenommen.
Mit Teil-Urteil vom 18. Oktober 2005 hat das Landgericht die Beklagten zu 2, 3, 4, 6 und 7 als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 11.461 € nebst Zinsen sowie weitere 416,60 € nebst Zinsen abzüglich gezahlter 2 x 2.850 € zu zahlen. Die Kostenentscheidung hat es dem Schlussurteil vorbehalten.
Aus der Antragstellung sei ersichtlich, dass die Mitglieder der Eigentümergemeinschaft verklagt werden sollten. Die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft stehe nicht entgegen.
Es könne dahinstehen, ob es zwischen den Parteien zum Abschluss eines Darlehensvertrages gekommen bzw. ob dieser genehmigt worden sei oder die Zahlungen als Anerkenntnis anzusehen seien, denn die der Höhe nach unstreitigen Ansprüche der Klägerin ergäben sich aus § 812 BGB.
Dagegen richten sich die Berufungen der Beklagten. Sie wiederholen und vertiefen ihren Vortrag erster Instanz.
Die Beklagten zu 3, 4, 6 und 7 weisen insbesondere auf das Gespräch mit dem Bankmitarbeiter S. hin, sowie darauf, dass die Beklagten erst mit Schreiben vom 6. September 2004 erfahren hätten, dass das Konto nicht ausgeglichen sei. Sie halten der Klägerin Verwirkung ihrer Ansprüche entgegen.
Der Beklagte zu 2 meint, es fehle an der Passivlegitimation der Beklagten. Für etwaige Schulden der Gemeinschaft könnten nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr sämtliche Wohnungseigentümer als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden.
Eine Haftung der Beklagten sei aber auch deswegen ausgeschlossen, weil ein Vertragsverhältnis ausschließlich zwischen der Klägerin und der Streitverkündeten zustande gekommen sei; letztere hafte zumindest aus § 179 BGB. Diese habe das Konto eingerichtet und auch überzogen. Eine Rechtsbeziehung zwischen den Parteien sei demgegenüber nicht zustande gekommen, sodass auch ein Anspruch aus § 812 BGB nicht in Betracht komme. Die Überziehung des Girokontos sei auch nicht genehmigt worden. Auch seien die tatsächlichen Voraussetzungen nach § 812 BGB nicht dargelegt.
Der Beklagte zu 2 beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Beklagten zu 3, 4, 6 und 7 beantragen,
das am 18. Oktober 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Lüneburg, Az.: 5 O 175/05, aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zu 3, 4, 6 und 7 und die Berufung des Beklagten zu 2 zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2 fehlt es nicht an der Passivlegitimation der Beklagten.
Dabei ist der Hinweis des Beklagten zu 2 auf die (Teil-)Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft durchaus zutreffend. Der Bundesgerichtshof hat diese in einem Beschluss vom 2. Juni 2005 (V ZB 32/05, NJW 2005, 2061) bejaht, soweit die Gemeinschaft bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt. Mit dieser Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof gegen die bis dahin geltende herrschende Auffassung gewandt. Zur Haftung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass neben der Haftung der teilrechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft eine akzessorische gesamtschuldnerische Haftung der Wohnungseigentümer nur in Betracht komme, wenn diese sich neben dem Verband klar und eindeutig auch persönlich verpflichtet hätten.
Welche Folgerungen sich aus der Ansicht des Bundesgerichtshofs ergeben, kann für vorliegenden Fall aber dahingestellt bleiben. Die Klage wurde mit Schriftsatz vom 12. Mai 2005 erhoben. Zu dieser Zeit war der genannte Beschluss des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs noch nicht in der Welt und ging die überwiegende Meinung nach wie vor von der fehlenden Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft aus. Es stellt daher auch keinen Widerspruch zu dem genannten Beschluss des Bundesgerichtshofs dar, wenn in vorliegender Sache die Klägerin unter Zugrundelegung der damals vorherrschenden Meinung die einzelnen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft in Anspruch genommen hat (s. a. Bub/Petersen, NJW 2005, 2590, 2591).
Einer Umstellung der Klage oder gar deren Rücknahme bedurfte es nicht. Derartiges hält der Senat für unzumutbar. Erinnert sei daran, dass der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden hat, dass der in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende Gesellschafter für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechend § 130 HGB grundsätzlich auch persönlich und als Gesamtschuldner mit den Altgesellschaftern einzustehen hat, gleichzeitig die Folgen seiner Rechtsprechungsänderung für die Betroffenen aber dadurch gemildert hat, dass er ihnen einen Vertrauensschutz zugebilligt hat dergestalt, dass es für „Altfälle“ bei der bisherigen Praxis bleibt (BGHZ 154, 370; zuletzt WM 2006, 187, mit Einschränkungen hinsichtlich des Vertrauensschutzes, die aber für vorliegenden Sachverhalt nicht einschlägig sind). Ein solcher Vertrauensschutz scheint umso mehr gerechtfertigt, als der II. Zivilsenat in einem Urteil vom 9. Februar 2004 (II ZR 218/01) zu der gleichen Wohnungseigentümergemeinschaft (ehemaliges Olympiadorf in München) ersichtlich noch vom Fehlen einer (Teil-)Rechtsfähigkeit ausgegangen war.
Einer Rubrumsberichtigung oder einer Klageänderung, wie sie die Klägerin mit Schriftsatz vom 27. Februar 2006 ins Spiel gebracht hat, bedarf es daher nicht. Eine Rubrumsberichtigung dürfte auch nicht in Betracht kommen, da Voraussetzung ist, dass die Identität der Partei gewahrt bleibt. Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist aber nunmehr selbst als rechtsfähig anzusehen und damit eine eigene Rechtspersönlichkeit, sodass es von vornherein an einer Identität mit den Wohnungseigentümern fehlt. Nicht völlig unproblematisch ist daher auch eine Klageänderung. Nach altem Recht galt, dass der Parteiwechsel auf Beklagtenseite, und um einen solchen ging es hier, in der zweiten Instanz die Zustimmung des neuen Beklagten voraussetzt oder die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich ist, was hier bejaht werden könnte, da die Beklagten als Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft den Prozess kennen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 29. November 2005 (NZM 2006, 182) einen Parteiwechsel nicht für erforderlich, sondern eine bloße Rubrumsberichtigung für ausreichend erachtet. Das mag dahin stehen, das Ergebnis wäre aber jedenfalls ohnehin kein anderes.
2. Die Beklagten haften für die klägerische Forderung nach § 812 BGB.
a) Es entspricht der ganz überwiegenden Meinung, dass ein Wohnungseigentumsverwalter ohne Bevollmächtigung jedenfalls grundsätzlich nicht berechtigt ist, im Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft Kredite aufzunehmen (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 1227, 1228; OLG Schleswig, ZMR 2002, 468, 469; LG Köln, ZMR 2003, 788 f.; Sittmann/Dietrich, WM 1998, 1615, 1620), und zwar auch nicht, soweit es um die Bezahlung notwendiger Aufwendungen geht. Die bloße Kontoeröffnung hingegen hält sich ohne weiteres im Rahmen der gesetzlichen Befugnisse des Verwalters, wie sich aus § 27 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 Satz 1 WEG ergibt (vgl. BayObLG, ZMR 2000, 846, 848, unter A. 2. c.).
Fehlt die Vollmacht, sind Kreditgeschäfte des Verwalters schwebend unwirksam, bedürfen folglich zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft. Eine solche Zustimmung fehlt vorliegend. Auch an einer ausdrücklichen Genehmigung fehlt es. Zu denken ist an eine Genehmigung nach Rechtsscheinsgrundsätzen. Bereits Anfang 1999 war der Eigentümergemeinschaft ihr erheblicher Liquiditätsengpass bekannt, wie sich aus dem Protokoll der außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 24. März 1999 (Bl. 100/101) ergibt. Es heißt in dem Protokoll weiter, dass die Verwalterin, vertreten durch Herrn W., die Eigentümerversammlung darauf hingewiesen habe, dass das Konto der Gemeinschaft bereits überzogen sei, obwohl dies nicht zulässig sei (Bl. 102). Bei dieser Wohnungseigentümerversammlung waren die Beklagten zu 2, 3, 4, 6 und 7 auch anwesend (Bl. 105). Da die Beklagten also wussten, dass die Verwalterin das Gemeinschaftskonto überzogen hatte und auch wussten, dass dies unzulässig ist, kommt die Annahme einer Duldungsvollmacht in Betracht. Der Senat hat dies in der mündlichen Verhandlung erörtert, dabei aber auch bereits klar gestellt, dass dies keine tragende Erwägung ist. Die Duldungsvollmacht muss auch an dieser Stelle nicht vertieft werden.
Dies gilt auch für die Frage des Anerkenntnisses. Die Beklagten zu 3 und 4 einerseits sowie die Beklagten zu 6 und 7 andererseits haben jeweils 2.850 € an die Klägerin bezahlt. Auch die Frage des Anerkenntnisses kann aber dahingestellt bleiben, zumal ein solches durch den Beklagten zu 2 nicht abgegeben worden ist.
b) Jedenfalls ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Beklagten, wenn schon nicht aus Vertrag, jedenfalls aus ungerechtfertigter Bereicherung, § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB, haften.
Dabei trifft es entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2 nicht zu, dass ein Vertrag allein zwischen der Klägerin und der Wohnungsverwalterin zustande gekommen ist. Insoweit wird verkannt, dass es sich bei dem Kontokorrentkonto um ein solches der Wohnungseigentümergemeinschaft handelte. Diese war Kontoinhaberin, wie sich aus Bl. 7 d. A. unzweifelhaft ergibt, und sollte mithin forderungsberechtigte Gläubigerin der Klägerin sein (vgl. BGH, WM 1975, 1200). Die Verwalterin war lediglich Vertreterin und damit gerade nicht Vertragspartnerin der Klägerin. Sie verwaltete lediglich fremdes Vermögen (vgl. OLG Hamburg, MDR 1970, 1008, 1009).
Die fehlende Vollmacht für das in Rede stehende Geschäft ändert daran nichts. § 179 BGB begründet zu Lasten des vollmachtlosen Vertreters eine schuldunabhängige gesetzliche Garantiehaftung. Der vollmachtlose Vertreter ist dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet, wenn es zur Genehmigung des Vertrags nicht kommt. Auch die Wahl der Erfüllung macht den Vertreter nicht zum Vertragspartner (vgl. BGH, NJW 1970, 240, 241, unter 3.).
Es fehlt an einer Leistungsbeziehung zwischen der Klägerin und der Verwalterin. Die Leistung im Sinne bewusster und zweckgerichteter Mehrung fremden Vermögens (sog. moderner Leistungsbegriff, vgl. nur Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983, S. 80 ff.) erfolgte durch die Klägerin an die Beklagten. Um die Frage der Subsidiarität der Leistungskondiktion gegenüber der Eingriffskondiktion geht es entgegen der Annahme des Beklagten zu 2 damit gerade nicht, wobei nur ergänzend angemerkt werden soll, dass es einen solchen verbindlichen Grundsatz ohnehin nicht gibt (vgl. nur Thielmann, AcP 1987, 23 ff.), und, soweit seine Geltung in Betracht kommt, vorab zu klären ist, ob dabei auf die Person des Kondiktionsschuldners oder diejenige des Kondiktionsgläubigers abzustellen sein soll (vgl. nur Reuter/Martinek, a.a.O. , S. 399 ff.).
Auch § 179 BGB steht der Inanspruchnahme der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Leistungskondiktion nicht entgegen (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., Rn. 9 zu § 179). Insbesondere ist die gesetzliche Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht kein Rechtsgrund im Verhältnis zum Leistungsempfänger (vgl. OLG Hamm, MDR 1975, 488 f.; RG, JW 1919, 715).
c) Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2 kann einem Anspruch aus § 812 BGB auch nicht entgegengehalten werden, es fehle am Vortrag dazu, wie es zu dem Debet-Saldo habe kommen können und welche Beträge im Interesse der Wohnungseigentümergemeinschaft von dem Konto bedient worden seien. Die Mittelverwendung ist in keiner Weise Sache der Klägerin. Mögen sich die Beklagten insoweit an die - auskunfts- und rechenschaftspflichtige - Verwalterin halten.
Im Schriftsatz der Klägerin vom 13. März 2006 (Bl. 223) verhält diese sich noch zur Frage der Kenntnis der einzelnen Beklagten vom Konto-Soll. Auf diesen Vortrag kommt es schon nicht mehr an, damit auch nicht auf die Frage, ob dieser Vortrag noch zuzulassen ist (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).
d) Der Vernehmung des Zeugen S. bedarf es nicht, was in der mündlichen Verhandlung bereits erörtert worden ist. Den Vortrag der Beklagten hat die Klägerin - mit Nachdruck - bestritten. Der Vortrag der Beklagten ist auch in einer solchen Weise unwahrscheinlich, dass an die Darlegungslast entsprechend hohe Anforderungen zu stellen sind. Der Vortrag geht dahin, der Zeuge S. habe bei dem Gespräch im Jahr 2002 gegenüber den Beklagten erklärt, dass er sich wieder melden werde, wenn er mit dem Verwalter keine Lösung der Angelegenheit herbeiführen könne, anderenfalls habe sich die Angelegenheit für die Wohnungseigentümergemeinschaft erledigt. Dass eine Lösung der Angelegenheit nicht darin bestehen würde, dass die Klägerin auf ihre Forderung verzichtet (wobei im Anschluss an die mündliche Verhandlung an dieser Stelle nochmals darauf hinzuweisen ist, dass es sich bei dem Verzicht um einen Vertrag handelt, und bei der Annahme, jemand wolle auf eine ihm zustehende Forderung verzichten, besondere Zurückhaltung geboten ist, vgl. BGH, NJW-RR 2000, 130 f., NJW 2002, 1044, 1046), lag auf der Hand, ebenso, dass die Wohnungsverwalterin die Forderung nicht aus eigener Tasche begleichen würde. Verzichtete die Klägerin aber nicht, so mussten Maßnahmen ergriffen werden, um dem spätestens Anfang 1999 bestehenden und sich zuspitzenden Liquiditätsengpass zu begegnen. Dass war aber nur möglich durch - zusätzliche - Leistungen der Wohnungseigentümer, wie sie die Verwalterin bereits bei der außerordentlichen Eigentümerversammlung am 24. März 1999 angekündigt hatte. Mithin konnten die Beklagten nicht ernsthaft erwarten, dass sich die ganze Sache „einfach so“ erledigen werde. Es kommt hinzu, dass im Laufe dieses Rechtsstreits die Mehrzahl der Beklagten erhebliche Leistungen auf die Klagforderung erbracht hat. Es kommt weiter hinzu, dass selbst dann, wenn die Klägerin im Jahr 2002 die Bereitschaft zu einer Regelung hinsichtlich des damaligen Solls von etwa 8.500 € gehabt haben sollte, die Beklagten nicht ohne weiteres davon ausgehen durften, dass diese Bereitschaft auch noch 2004 angesichts eines um etwa 3.000 € höheren Solls bestand.
Ergänzend sei noch angemerkt, dass dem Beklagten mit der Konstruktion eines Vertrags zwischen der Klägerin und der Verwalterin nicht gedient wäre. Das Landgericht hat es - in erster Instanz zu Recht - als unstreitig angesehen, dass die hier in Rede stehenden Geldmittel nicht durch die Verwalterin veruntreut worden sind. Sie sind der Wohnungseigentümergemeinschaft zugute gekommen. Der Verwalterin stünde mithin jedenfalls ein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 670, 675 BGB in Höhe der Klagforderung zu (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 1227, 1228).
e) Die Klagforderung ist schließlich auch nicht verwirkt. Schon das Zeitmoment ist wegen des Ablaufs von nicht einmal zwei Jahren nicht als erfüllt anzusehen. Zu dem Umstandsmoment, also dem Vertrauenstatbestand auf Seiten der Beklagten, fehlt es gänzlich an Vortrag. Auch darauf ist in der mündlichen Verhandlung bereits hingewiesen worden.
3. Die Entscheidung zu den Kosten beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, hat der Senat ungeachtet der Anregung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2 nicht. Die Voraussetzungen der Revisionszulassung liegen nicht vor; weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KORE428832006&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 670, 675 BGB
§§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 812 BGB
§ 179 BGB
§ 130 HGB
§ 27 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 Satz 1 WEG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 2061
NJW 2005, 2590, 2591
BGHZ 154, 370
WM 2006, 187
NZM 2006, 182
NJW-RR 1993, 1227, 1228
ZMR 2002, 468, 469
ZMR 2003, 788
WM 1998, 1615, 1620
ZMR 2000, 846, 848
WM 1975, 1200
MDR 1970, 1008, 1009
NJW 1970, 240, 241
MDR 1975, 488
NJW-RR 2000, 130
NJW 2002, 1044, 1046
5 O 175/05
V ZB 32/05
II ZR 218/01