Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2025-02-28, Aktenzeichen 14 U 173/24
ECLI: ECLI:DE:OLGCE:2025:0228.14U173.24.00

Tenor:
In dem RechtsstreitR. L., ...,- Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsklägerin -Prozessbevollmächtigte:...,gegenK. GmbH, ...,- Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte -Prozessbevollmächtigte:...,hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Amtsgericht ... auf die mündliche Verhandlung vom 21.01.2025 für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 10. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 18.06.2024 - 10 O 23/23 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.600,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.07.2022 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückbau der von ihr auf dem Grundstück ..., ... H. montierten Kellerabgangsüberdachung aus Aluminium und Glas mit verschließbarer Tür samt Entfernung sämtlicher Montagespuren an der Klinkerhauswand und an dem Kellerabgang.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 627,13 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.03.2023 zu zahlen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 16.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückabwicklung eines Werkvertrags über eine Kellertreppenüberdachung ihres Hauses in H. Die Beklagte begehrt restlichen Werklohn.
Die Klägerin beauftragte die Beklagte am 23. Juni 2019 mit der Lieferung und Montage einer Kellertreppenüberdachung ihres Hauses in H. auf der Grundlage des Angebots der Beklagten vom 17. Juni 2019 (Anlage K 1). Der Werklohn sollte 12.000 € betragen, von dem die Klägerin bereits 3.600 € an die Beklagte entrichtet hat.
Die Beklagte lieferte und montierte die Überdachung im Jahr 2020. Sie erteilte ihre Rechnung vom 21. Januar 2020 in Höhe restlicher 8.400 € brutto (Anlage K3).
Wegen beanstandeter Mängel setzte die Klägerin der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 04. August 2020 eine Frist zur Nacherfüllung bis zum 15. September 2020. Die Monteure der Beklagten erschienen ohne Terminvereinbarung am 08. September 2020. Mit Schreiben vom 03. März 2021 bot die Beklagte erneut die Mängelbeseitigung am 17. März 2021 an, zu der es jedoch nicht kam. Mit Schreiben vom 17. März 2021 bot sie nochmal ihre Bereitschaft zur Mängelbeseitigung an und bat um eine Terminvereinbarung.
Die Klägerin veranlasste ein selbstständiges Beweisverfahren bei dem Landgericht Hannover (Az.: 10 OH 7/20), in dem der Sachverständige S. ein Gutachten erstellte, das am 04.02.2022 bei Gericht eingegangen ist und das der Sachverständige am 15. Juni 2022 schriftlich ergänzt hat. Er wurde zudem am 03. Februar 2023 persönlich angehört (Protokoll Bl. 273 f. der Beiakte).
Daraufhin erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 14.Juli 2022 den Rücktritt von dem Vertrag. Sie begehrt mit der Klage die Rückabwicklung, insbesondere die Rückzahlung des bereits geleisteten Werklohns in Höhe von 3.600 €.
Die Klägerin hat erstinstanzlich den Inhalt des Gutachtens zum Gegenstand ihres Vorbringens gemacht. Sie hat behauptet, die Monteure der Beklagten hätten am 08. September 2020 während der überwiegenden Zeit den Türrahmen nachgearbeitet, letztlich die Tür der Anlage ausgebaut und mitgenommen.
Die Beklagte hat Widerklage erhoben und mit dieser die Begleichung des Restwerklohns abzüglich Minderung in Höhe von 25,00 € sowie eines Betrages für Nachbesserungsarbeiten in Höhe von 500,00 € begehrt.
Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, sie habe die beauftragten Leistungen weitgehend erbracht und sei dann von der Klägerin "vom Hof gejagt" worden. So seien ihre Monteure auch am 08. September 2020 wieder weggeschickt worden. Die Beklagte habe der Klägerin stets die Durchführung der erforderlichen Restarbeiten sowie Mängelbeseitigung angeboten und halte dieses Angebot auch während des Rechtsstreits aufrecht. Die Tür zu der Kellerüberdachung befinde sich - was unstreitig ist - noch bei der Beklagten und könne jederzeit montiert werden.
Die Beklagte hat ihrerseits mit Schriftsatz vom 23.März 2023 (Bl. 22 ff. d.A.) die fristlose Kündigung des Werkvertrags aus wichtigem Grund wegen Nichtzahlung des Werklohns und Verweigerung der Rest- und Nachbesserungsarbeiten erklärt.
Mit am 06. August 2024 verkündeten Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen, des weiteren Vorbringens der Parteien und der erstinstanzlichen Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Wiederklage stattgegeben.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe kein Rücktrittsrecht gegenüber der Beklagten hinsichtlich der von dieser gelieferten und montierten Kellerüberdachung zu.
Der von der Klägerin erklärte Rücktritt von dem Vertrag sei unwirksam, da die Voraussetzungen der §§ 632, 434 Nr. 3, 636, 323 BGB nicht vollständig erfüllt seien. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in dem selbstständigen Beweisverfahren sei das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass zwar Mängel der Werkleistung der Beklagten vorlägen, diese aber nach den Feststellungen des Sachverständigen S. - welchen das Landgericht folge - unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 BGB seien.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Klagebegehren weiterverfolgt.
Entgegen der Meinung des Landgerichts seien die von der Klägerin gerügten und von dem Sachverständigen S. festgestellten Mängel erheblich im Sinne von § 323 BGB. Das Landgericht habe sich in unzulässiger Weise über die Sachverständigengutachten hinweggesetzt und dabei teilweise Ausführungen des Sachverständigen falsch zitiert. Das Landgericht Hannover verfüge selbst nicht über die ggf. notwendige "besondere" Sachkunde.
Unabhängig davon habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass es für die Frage der Erheblichkeit nicht auf eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte ankäme, sondern auf die Ausführung der nötigen Arbeiten durch ein Fremdunternehmen. Die Beklagte habe durch die Nichtwahrung der Mängelbeseitigungsfrist das Recht verloren, selbst Arbeiten auszuführen.
Hinsichtlich der Spaltmaße der Elemente an der Türseite habe der Sachverständige festgestellt, dass der linke äußere Pfosten auszutauschen sei. Die Ausnehmung müsse an einer Kreissäge exakt vorgenommen werden, die Verschraubung und Ausrichtung beider Pfosten sei zu überprüfen und zu korrigieren. Die Klägerin schätze die diesbezüglichen Kosten im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs auf jedenfalls 600,00 € zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer.
Hinsichtlich der Aufkleber bestünde eine optische Beeinträchtigung, die nicht hingenommen werden müsse. Das Profil sei auszutauschen, womit Kosten in Höhe von jedenfalls 100,00 € zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer verbunden seien.
Der Grauton der verwendeten Profilbleche sei heller als die übrigen Bauteile. Die vorhandenen Verblechungen müssen gem. Gutachten mit einem Winkelprofil in der passenden Farbe überdeckt werden. Die Klägerin schätze den Schaden bei Behebung durch ein Drittunternehmen auf jedenfalls 300,00 € zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer.
Hinsichtlich des fehlenden Griffs habe die Klägerin bei Abschluss des Vertrags nicht erkennen können, dass die Anlage ohne den in Rede stehenden Griff nicht zweckmäßig genutzt werden könne. Der Hinweis des Landgerichts darauf, dass es sich hier möglicherweise um Ohnehin-Kosten handeln würde, ändere nichts an einem entsprechenden Schaden zu Lasten der Klägerin, da die Ohnehin-Kosten nach dem Vertrag von der Beklagten hätten kalkuliert und berechnet werden müssen. Jetzt müsse ein Fremdunternehmen in Anspruch genommen werden, das mindestens einen um 300,00 € höheren Betrag (zzgl. Mehrwertsteuer) verlangen würde.
Bei der Befestigung der Konstruktion handele es sich um einen gravierenden statischen Fehler, der zu einem Ausbruch der gesamten Klinkerwand hätte führen können. Ein solch risikobehafteter Sachverhalt müsse unbeschadet der Höhe etwaiger Mängelbeseitigungskosten im Rahmen der Erheblichkeit für sich bewertet werden. Die Kosten lägen nicht unter 500,00 €, und man müsse auch die Preissteigerung in der Baubranche berücksichtigen. Hinzu trete die Mehrwertsteuer.
Soweit das Landgericht feststelle, dass der Sachverständige die Höhe der Mängelbeseitigungskosten im Rahmen seiner persönlichen Anhörung angesichts der Winkellösung revidiert und festgestellt habe, dass die Kosten den Betrag von 500,00 € nicht übersteigen würden, sei dies nicht zutreffend. Bei der von der Beklagten vorgeschlagenen Mängelbeseitigung handele es sich um eine Notlösung, die nicht dieselbe Qualität habe, wie das, was nach dem Vertrag geschuldet wäre.
Damit erweise sich auch die Widerklage als unbegründet. Im Übrigen sei zumindest der vom Landgericht für die Mängelbeseitigungskosten in Ansatz gebrachte Betrag von 500,00 € mit Mehrwertsteuer zu belasten, sodass im Ergebnis eine Wertigkeit der Mängel von über 600,00 € zu verzeichnen wäre.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hannover vom 06.08.2024 abzuändern;
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 3.600,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.07.2022 zu zahlen;
die Beklagte im Weiteren zu verurteilen, die von ihr auf dem Grundstück ..., ... H. montierte Kellerabgangsüberdachung aus Aluminium und Glas mit verschließbarer Tür zu entfernen und sämtliche Montagespuren an der Klinkerhauswand und an dem Kellerabgang zu beseitigen; hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, die Kosten für die Demontage und den Abtransport der Kellerabgangsüberdachung an die Klägerin zu erstatten;
die Beklagte im Weiteren zu verurteilen, an die Klägerin 627,13 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen;
die Widerklage der Beklagten abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin unter Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung gegen das Berufungsvorbringen. Sie ist der Ansicht, die Voraussetzungen eines Rücktritts lägen nicht vor. Die Nacherfüllung sei durch die Klägerseite verhindert worden. Auch lägen keine erheblichen Mängel im Sinne von § 323 BGB vor. Die Beklagte habe im Übrigen ständig und immer wieder - auch aus Kulanz - die Durchführung von Nacharbeiten angeboten.
Hinsichtlich des Pfostens habe das Landgericht richtigerweise festgestellt, dass der Pfosten bei der Beklagten zum Austausch bereitstehe. Es würden daher lediglich Anfahrtskosten sowie Befestigungsmaterial und ein geringer Arbeitslohn anfallen. Der behauptete Schadenersatzanspruch von 600,- € zzgl. Umsatzsteuer werde ausdrücklich bestritten. Dass die Klägerseite nunmehr erst in der Berufungsinstanz eine solche Zahl vortrage, sei verspätet. Der Aufkleber wäre bei Austausch des Pfostens auch nicht mehr vorhanden, sodass sich dieser Punkt erledigt hätte.
Der vom Gutachter hinsichtlich der Farbabweichungen angenommene Minderungsbetrag von 25,- € für die leichte optische Beeinträchtigung sei ausreichend.
Ein Griff an der Unterseite der Scheibe sei nicht im Auftragsumfang enthalten gewesen. Das alte Kellerdach sei zudem genauso befestigt gewesen, wie das neue Kellerdach befestigt sei.
Die von der Klägerin geschätzten Schäden bei Behebung der angeblichen Farbabweichungen mit 300,- € zzgl. Umsatzsteuer seien unsubstantiiert und verspätet. Die Klägerin habe erkennen können, dass ein Griff dort nicht vorhanden sein würde, dies sei ihr ausdrücklich erklärt worden.
Bei der vom Geschäftsführer der Beklagten in der letzten mündlichen Verhandlung demonstrierten Winkel-Lösung handele es sich weder technisch noch optisch um eine Verschlechterung. Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass bei dieser Lösung die Kosten einen Betrag in Höhe von 500,00 € nicht erreichen würden. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in der letzten mündlichen Verhandlung die Kosten für einen Winkel mit 10,- € angegeben, was unwidersprochen geblieben sei und daher auch im Berufungsverfahren zu gelten habe. Bei den Kosten für die Statik handele es sich um "Sowieso-Kosten", da ausdrücklich in den Vertragsunterlagen nachzulesen sei, dass die Statik nicht mit umfasst sei und - insofern gewünscht - Extrakosten anfielen. Für eine solche Kellerüberdachung bedürfe es aber keiner Statik, da diese nicht vorgeschrieben sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt der Senat Bezug auf den vorgetragenen Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2025 (Bl. 100 ff. d. E-Akte).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO) und begründet worden. In der Sache hat sie auch Erfolg. Die Klage ist zulässig und begründet. Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.
1. Die Klägerin ist gem. §§ 634 Nr. 3 BGB, 636, 326 Abs. 5 BGB wirksam vom Vertrag zurücktreten.
a) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass es sich bei dem zwischen den Parteien auf Grundlage des Angebots vom 17. Juni 2019 (Anl. K 1 in 10 OH 7/20) zustande gekommenem Vertrag über die Lieferung und Montage einer Kellerabgangstreppenüberdachung für das Hausgrundstück der Klägerin um einen Werkvertrag gem. § 631 BGB handelt.
Die Abgrenzung, ob ein Kaufvertrag mit Montageverpflichtung oder ein Werkvertrag vorliegt, erfolgt danach, inwieweit die Montageverpflichtung den Vertrag dominiert. Entscheidend ist, auf welcher der Leistungen bei einer Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Hat die Montageverpflichtung nur untergeordnete Bedeutung, ist Kaufvertragsrecht anwendbar, da es in diesem Fall bei einem typischen Umsatzgeschäft bleibt. Prägt sie dagegen den Vertragstyp als durch Herstellung erfolgsbezogenen Vertrag, ist Werkvertragsrecht anwendbar. Hierbei ist auf die Art des zu liefernden Gegenstandes, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 2013 - VIII ZR 375/11; BGH, Urteil vom 03. März 2004 - VIII ZR 76/03).
Hiernach haben die Parteien einen Werkvertrag gem. § 631 BGB geschlossen. Denn die Montage der Treppenüberdachung erforderte besondere Kenntnisse und konnte von der Klägerin auch nicht selbst vorgenommen werden, sodass die Montageverpflichtung der Beklagten den Vertragstyp als durch Herstellung erfolgsbezogenen Vertrag geprägt hat.
b) Die von der Beklagten im Rahmen des Werkvertrages auf dem Grundstück der Klägerin montierte Kellertreppenüberdachung ist jedoch i.S.v. § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB mangelhaft, da sie sich zwar für die gewöhnliche Verwendung eignet, aber eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich ist, welche der Besteller - hier die Klägerin - nach der Art des Werkes aber hätte erwarten können.
Die Treppenüberdachung ist nach den hinreichend zweifelsfreien Ausführungen des Sachverständigen S. in mehrfacher Hinsicht mangelhaft. Hierzu im Einzelnen:
aa) Hinsichtlich der Spaltmaßnahme der Elemente an der Türseite ist ein Mangel nach dem Gutachten des Sachverständigen S. bewiesen. Der Sachverständige hat zu den Spaltmaßen an der Türseite in seinem Gutachten (Gutachtennummer .21.0325, dort S. 6) ausgeführt, dass das vorgefundene Ergebnis hinter dem zurückliege, was üblicherweise bei einer handwerklichen Ausführung zu erwarten sei. Der linkere äußere Pfosten sei auszutauschen. Die Ausnehmung müsse an einer Kreissäge exakt vorgenommen werden, die Verschraubung und Ausrichtung beider Pfosten sei zu überprüfen und zu korrigieren. Dies hat er in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2025 vor dem Senat überzeugend konkretisiert. So hat er weiter ausgeführt, dass er die hier aufgetretenen Spaltmaße für zu groß halte, sodass eine optische Beeinträchtigung gegeben sei. Hierbei müsse man auch sehen, dass es sich um ungleichmäßige Spaltmaße im Eingangsbereich auf Augenhöhe handele. Insoweit bejahe er aus sachverständig-technischer Sicht einen Mangel. Üblicherweise gälten Spaltmaße im Bereich von 0,1 - 0,2 mm als tolerabel. Hier seien die Spalten aber deutlich größer - bis zu 0,65 und gar 1,4 mm - und überdies ungleichmäßiger und rau.
bb) Auch hinsichtlich des sichtbaren Aufklebers bzw. der Einprägung auf einem der Vierkantrohre ist nach dem Gutachten des Sachverständigen S. ein Mangel bewiesen. Der Sachverständige hat hierzu im Gutachten (Gutachtennummer .21.0325, S. 6 u. 10) nachvollziehbar ausgeführt, dass die Oberfläche auf einem der Vierkantrohre ein eingeprägtes Feld aufweise, in das (in falscher Orientierung) ein QR-Code, offensichtlich mit der Profilnummer, eingeklebt worden sei. Den Aufkleber könne man zwar mit Lösungsmittel entfernen, es verbliebe aber ein eingeprägtes Feld. Der Einbau hätte stattdessen so erfolgen können, dass die Kennung von außen nicht sichtbar sei. Es handele sich um eine "deutlich sichtbare optische Beeinträchtigung".
Ferner hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar 2025 vor dem Senat nachvollziehbar ausgeführt, es sei schwer vorstellbar, dass der Pfosten isoliert demontiert und ersetzt werden könne. Hier sei auch das Haftungsrisiko gewaltig. Üblicherweise würden die meisten Auftragnehmer dann gleich eine komplette Neuerrichtung der Überdachung anbieten. Wollte man aber sich darauf verständigen, nur diesen Austausch isoliert vorzunehmen, müsste man schon dafür alleine mit Kosten im Bereich von etwa 4.000,00 € rechnen. Sofern mit der Beklagten unterstellt werde, dass dieser Pfosten sich lose in dem gesamten Gewerk befinde und ohne weiteres ausgetauscht werden könne sowie weiter unterstellt werde, dass eine Firma dazu bereit wäre, dann wäre mit Kosten im Bereich von etwa 300,00 € zu rechnen. Das setze aber voraus, dass es einen entsprechenden gleichartigen (Form, Material, Farbe) Pfosten gäbe (vgl. Protokoll vom 21. Januar 2025, dort. S. 5 ff., Bl. 104 ff. d. E-Akte).
Dem Einwand der Beklagten, dass die insoweit vom Sachverständigen geschätzten Kosten zu hoch seien, weil man einen entsprechenden Pfosten bei der Firma J. zu einem Einkaufpreis von 13,00 € beim Händler kaufen könne, kann nicht gefolgt werden. Denn die Beklagte verkennt - wie der Sachverständige zutreffend ausführt - dass z.B. der örtliche Metallbauer, an den man sich hier zur Erledigung der genannten Arbeiten wenden würde, üblicherweise seinen eigenen Lieferanten fragte, ob er entsprechende Pfosten oder Stangen vorrätig habe, welche dann auch noch beschichtet werden müssten, sodass sich erst hiernach die Kosten errechneten (vgl. Protokoll v. 21. Januar 2025, dort S. 5 ff.).
cc) Ein Mangel ist zur Überzeugung des Senats ferner bewiesen, soweit hinsichtlich des Blechs zum Verschließen der Lücken zwischen verklinkerter Außenwand und Sockel vorne und hinten eine Farbabweichung vorhanden ist. Dass der Grauton der verwendeten Profilbleche heller als die übrigen Bauteile ist, kann man auf den Bildern, insbesondere 902 f. und vor allem 905 in der Anlage zum Gutachten (vgl. Anlage zum Gutachten Gutachtennummer .21.0325, dort S. 5 ff.) deutlich erkennen. Es handelt sich nach dem Sachverständigen um einen Ausführungsfehler. Die vorhandenen Verblechungen müssten gemäß Gutachten mit einem Winkelprofil in der passenden Farbe überdeckt werden. Die Montage habe mit Abstand zu erfolgen und verbleibende Fugen seien als Schattenfugen auszuführen und nicht mit Dichtstoff auszufüllen. Auch nach der Maßnahme würden jedoch leichte optische Beeinträchtigungen verbleiben. Diese Ausbesserungsmaßnahme kalkuliere er überschlägig mit etwa 400,00 € netto für Material inklusive Arbeitslohn (vgl. Protokoll v. 21. Januar 2025, S. 7, Bl. 106 d. E-Akte)
dd) Auch ist ein Mangel nach § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB hinsichtlich der Befestigung der Konstruktion bewiesen. Die Befestigung der Konstruktion am Gebäude ist nach dem Sachverständigen an der Vorsatzmauerschale erfolgt. Dies sei im Allgemeinen nicht zulässig, da Vorsatzmauerschalen nicht so ausgeführt seien, dass Kräfte eingeleitet werden könnten. Es sei daher entweder der statische Nachweis der Zulässigkeit zu führen (dieser könne nur in Ausnahmefällen geführt werden) oder die Konstruktion sei um Stützen, welche biegesteif abgeschlossen würden, zu ergänzen oder die Befestigung müsse über Distanzhülsen im Baukörper erfolgen (vgl. S. 12 des Gutachtens, Gutachtennummer .21.0325). Ein statischer Nachweis ist allerdings nicht vom Leistungssoll umfasst (vgl. S. 5 des Angebots, K 1). Der Sachverständige hat hierzu in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat aber weiter überzeugend ausgeführt, dass entweder Winkel eingebracht werden könnten - wozu es der Zustimmung des Auftraggebers bedürfte - es könnten aber auch - alternativ - Schrauben oder Gewindestangen durch das Profil gebohrt werden oder mittels eines statischen Nachweises gearbeitet werden. Es könnten entweder die Winkel mit Schrauben und Gewindestangen eingesetzt werden oder aber mit Bohrungen durch den Baukörper. Wenn die Winkel mit Gewindestangen eingesetzt würden, entfalle auch der statische Nachweis. Das würde dann 600,00 € netto im Kostenpunkt veranlassen (vgl. Protokoll v. 21. Januar 2025, S. 4 ff. Bl. 103 ff. d. E-Akte).
ee) In Bezug auf den (fehlenden) Griff liegt kein Mangel vor. Es fehlt insoweit bereits an einer vertraglichen Vereinbarung. Zudem ist die Treppenüberdachung auch ohne den Griff nutzbar. Der Sachverständige hat diesbezüglich ausgeführt, dass auch ohne einen Griff an der Unterseite der ersten Scheibe eine Rückkehr in den Keller möglich sei. Die Bedienung sei lediglich erschwert. Der Sachverständige hat ferner überzeugend ausgeführt, dass er bezüglich des fehlenden Griffs keine zusätzlichen Kosten sehe. Die Kosten dafür, wenn man den Griff von Anfang an zum Verschieben der Scheibe angebracht hätte oder man ihn im Nachhinein anbringe, halte er für nicht wesentlich unterschiedlich (vgl. Protokoll v. 21. Januar 2025, S. 5, Bl. 104 d. E-Akte).
ff) Weitere von der Klägerin ursprüngliche behauptete Mängel sind nach dem Sachverständigengutachten nicht nachgewiesen worden und werden mit der Berufung auch nicht weiter angeführt.
c) Eine (weitere) Fristsetzung der Klägerin zur Mängelbeseitigung - nachdem die Klägerin der Beklagten bereits mit Schreiben vom 04. August 2020 eine Frist zur Nacherfüllung bis zum 15. September 2020 gesetzt hatte - war nicht erforderlich. Hierzu im Einzelnen:
Eine Mangelbeseitigung durch die Beklagte fand - was unstreitig ist - bis zum 15. September 2020 nicht statt. Die durch die Klägerin gesetzte Frist ist mithin fruchtlos verstrichen. Sofern die Beklagte insoweit behauptet, ihre Monteure seien am 08. September 2020 wieder weggeschickt bzw. "vom Hof gejagt worden" und hierfür Beweis durch Vernehmung der K. und K. anbietet, kommt es darauf nicht mehr an.
Zwar kann sich der Besteller, wenn er seinerseits die Nacherfüllung verhindert oder erschwert hat, nicht auf den fruchtlosen Ablauf der Frist berufen (vgl. BeckOK BGB/Voit, 68. Ed., § 36 Rn. 14). Eine weitere Fristsetzung seitens der Klägerin war aber entbehrlich, da bereits ein Abrechnungsverhältnis entstanden war.
Eine Abnahme ist unstreitig nicht erfolgt. Der Besteller kann jedoch nach dem Bundesgerichtshof dann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die Nacherfüllung verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15, juris Rn. 44). So liegt es hier. Die Beklagte hat der Klägerin am 31. Januar 2020 (Anl. B 3) Rechnung gelegt sowie mehrmals betont, die Leistungen seien mangelfrei. Die Beklagte hat der Klägerin somit das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten und eine Erfüllung kam nicht mehr in Betracht. Darüber hinaus hat die Beklagte auch ihrerseits mit Schriftsatz vom 23. März 2023 das Vertragsverhältnis gekündigt. Spätestens zu diesem Zeitpunkt wäre - selbst wenn die Beklagte das Werk zuvor nicht als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hätte - Abrechnungsreife eingetreten. Die Klägerin hat andererseits den Rücktritt vom Vertrag erklärt, sodass auf keiner Seite mehr ein Interesse an der (weiteren) Erfüllung des Vertrags besteht.
d) Die Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich auf § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB berufen kann, weil sie nicht nachgewiesen hat, dass ihre Pflichtverletzungen unerheblich waren.
aa) Die Beweislast für die Umstände, die eine Unerheblichkeit der Pflichtverletzung begründen, trifft den Schuldner, hier die Beklagte. Verbleiben Zweifel, ob angesichts der Gesamtumstände des Falls die Pflichtverletzungen insgesamt als unerheblich angesehen werden können, geht dies daher zu Lasten des Schuldners. Ob eine Pflichtverletzung erheblich ist, richtet sich nach einer umfassenden Interessenabwägung, wobei maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ist (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl. 2025, § 323 Rn. 32 mwN). Hierbei sind insbesondere der für die Mangelbeseitigung erforderliche Aufwand zu berücksichtigen und bei einem nicht behebbaren Mangel die von ihm ausgehende funktionelle und ästhetische Beeinträchtigung (vgl. OLG Karlsruhe (Senat Freiburg), Urteil vom 13. November 2008 - 9 U 150/08, NJW-RR 2009, 741), aber auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2006 - V ZR 173/05, BGHZ 167, 19-25, juris).
Die Erheblichkeit eines Mangels ist in der Regel zu bejahen, wenn die Kosten der Beseitigung mindestens 5 % der vereinbarten Gegenleistung ausmachen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290-310, juris). Bei Vorliegen besonderer Umstände kann ein Mangel auch unerheblich sein, wenn die Kosten der Beseitigung unter 5 % liegen oder unerheblich sein, wenn sie über 5 % betragen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 242/16, juris).
bb) Gemessen an dem Vorstehenden ist die Erheblichkeit der Pflichtverletzung der Beklagten zu bejahen.
Der Sachverständige hat die Kosten für die fachgerechte Nacharbeit bzw. Behebung der technischen Mängel durch eine Drittfirma bereits in seinem Gutachten nach DIN 276 auf 2.000,00 € netto geschätzt. Zudem hat der Sachverständige bereits in der mündlichen Verhandlung vom 03. Februar 2023 (Bl. 273 ff. d.A.) vor dem Landgericht ausgeführt, dass er lediglich die Kosten der "Winkellösung" für die Befestigung der Konstruktion auf mindestens 500,00 Euro schätze. Nach den oben dargelegten, in sich schlüssigen und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen in mündlicher Verhandlung vor dem Senat hat der Sachverständige die Mangelbeseitigungskosten insgesamt - unter Ansatz der niedrigsten von ihm genannten Beträge - auf mindestens 1.300,00 Euro netto geschätzt. Der Senat hat keinen Anlass hiervon abzuweichen.
Soweit die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 14. Februar 2025 ein deutlich günstigeres Angebot der Firma V. GmbH vom 13. Februar 2025 vorlegt, so konnte dieser Vortrag wegen § 296a ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Die Beklagte hat in dem Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme am 21. Januar 2025 vor dem Senat weder einen Antrag auf Schriftsatznachlass gestellt noch dargelegt, warum sie diesen Vortrag nicht früher hätte halten können.
Unabhängig von den von dem Sachverständigen geschätzten Mängelbeseitigungskosten ist die Erheblichkeitsgrenze im vorliegenden Fall nach Auffassung des Senats bei einer Gesamtschau der vorhandenen Mängel eindeutig überschritten. Wer - wie die Klägerin - eine Kellertreppenüberdachung zum Preis von 12.000 € liefern und montieren lässt, darf erwarten, dass diese nicht nur einwandfrei funktioniert und stabil ist, sondern dass diese auch optisch einwandfrei ist und der Gesamteindruck nicht durch Mängel wegen zu großer Spaltmaße, Farbabweichungen oder Einprägungen gestört wird. Schließlich begründen in der Regel auch schon (rein) optische Beeinträchtigungen die Erheblichkeit (vgl. Senat, Urteil vom 15. Februar - 14 U 166/21; Urteil vom 02. November 2011, 14 U 52/11).
e) Aufgrund des wirksam erklärten Rücktritts sind die beiderseits empfangenen Leistungen gemäß § 346 Abs. 1 BGB zurück zu gewähren.
Die Beklagte ist danach grundsätzlich zur Erstattung des von der Klägerin bereits gezahlten Werklohns in Höhe von 3.600,00 € verpflichtet. Die Klägerin hat der Beklagten demgegenüber die Treppenüberdachung herauszugeben. Eine Bereicherung der Klägerin ist weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich, sodass eventuell zu leistender Wertersatz nicht in Abzug zu bringen war.
f) Diese sich aus dem Rücktritt ergebenden Pflichten der Parteien sind nach § 348 BGB nur Zug um Zug zu erfüllen, wobei die Vorschriften der §§ 320, 322 BGB entsprechende Anwendung finden.
g) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs.1 S.1, 288 Abs. 1 BGB.
3. Die zugesprochenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verzuges aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB zu ersetzen. Der Zinsanspruch insoweit beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
4. Die Widerklage der Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohnes ist aufgrund des berechtigten Rücktritts abzuweisen. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
IV.
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder eines anderen Oberlandesgerichts abweicht, so dass auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 ZPO.
V.
Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf § 3 ZPO, § 47 Abs. 1 GKG.
Hinweis:
Verkündet am 28.02.2025
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO
§§ 320, 322 BGB
§ 323 BGB
§ 631 BGB
§ 296a ZPO
§ 348 BGB
§ 543 ZPO
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 323 Abs. 5 BGB
§ 634 Nr. 3 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB
§ 634 Nr. 2 bis 4 BGB
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB
§ 346 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs.1 S.1, 288 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 47 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 741
BGHZ 167, 19
BGHZ 201, 290
10 O 23/23
10 OH 7/20
VIII ZR 375/11
VIII ZR 76/03
VII ZR 235/15
9 U 150/08
V ZR 173/05
VIII ZR 94/13
VIII ZR 242/16
14 U 166/21
14 U 52/11