Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-08, Aktenzeichen 1 B 930/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:1008.1B930.10.00

Tenor:
Die Beschwerde wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Die gegen den angefochtenen Beschluss vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO in der Sache beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des Beschlusses geht, rechtfertigen es nicht, die erstinstanzliche Entscheidung zu ändern. Mit ihr hat das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Dienstposten des Referatsleiters 701 der Bundesnetzagentur nicht anderweitig zu besetzen, solange nicht unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden worden ist,
abgelehnt.
Das Verwaltungsgericht hat seinen Beschluss im Kern auf folgende Begründung gestützt:
Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Insbesondere sei davon auszugehen, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch bei der getroffenen Auswahlentscheidung zugunsten des Konkurrenten, Oberregierungsrat X. , hinreichend Bedeutung gefunden habe und auch sonst keine Rechtsfehler vorlägen. Zunächst ergäben sich im Hinblick auf die erforderliche Beteiligung von Personalrat und Gleichstellungsbeauftragter keine Probleme. Auch lägen keine Verstöße gegen den aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsatz der Bestenauslese vor. Oberregierungsrat X. erfülle auch das konstitutive Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle. Das einzige konstitutive Merkmal des Anforderungsprofils sei die dort genannte juristische Ausbildung. Die weiteren Anforderungen bildeten das sog. fakultative Anforderungsprofil. Der Einwand des Antragstellers, Oberregierungsrat X. verfüge nicht über "Kenntnisse der deutschen und europäischen Eisenbahnregulierung und des Eisenbahnmarktes", sei deshalb ohne Belang bei der Frage nach der Erfüllung des konstitutiven Anforderungsprofils.
Oberregierungsrat X. weise nach den aktuellen Beurteilungen gegenüber dem Antragsteller auch einen Leistungsvorsprung auf. Darauf habe die Antragsgegnerin zu Recht tragend abgestellt. Beide Beurteilungen seien hinreichend aktuell und bezögen sich auf einen vergleichbaren Beurteilungszeitraum. Zwar wiesen beide Beurteilungen die gleiche Bewertungsstufe A auf. Der Beurteilung für Oberregierungsrat X. komme aber deswegen ein höheres Gewicht zu, weil er zum Zeitpunkt der Beurteilung ein höheres Statusamt (A 14) als der Antragsteller (A 13) innegehabt habe. Dies gelte nicht nur für die Gesamtnote, sondern auch für die in den Beurteilungen enthaltenen Einzelmerkmale. Soweit der Antragsteller in einigen Einzelnoten eine Notenstufe besser bewertet worden sei als sein Konkurrent, werde dies durch dessen höheres statusrechtliches Amt kompensiert. Insoweit sei ein Ausgleich in Höhe einer Notenstufe möglich.
Auch aus den von der Antragsgegnerin eingeholten Leistungsprognosen könne der Antragsteller nichts für ihn Positives herleiten, da diese mit der Bewertung A jeweils gleich ausfielen.
Das Gericht müsse schließlich nicht darüber befinden, ob der vom Antragsteller geltend gemachte Erfahrungsvorsprung im Eisenbahnwesen geeignet sei, den Beurteilungsvorsprung von Oberregierungsrat X. zu überwinden. Jedenfalls sei die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, den schlechter beurteilten Bewerber zu bevorzugen, nur weil er in Bezug auf den zu besetzenden Dienstposten den einschlägigeren Werdegang vorzuweisen habe.
Diese Entscheidung begegnet vor dem Hintergrund der vom Antragsteller erhobenen Einwände keinen Bedenken. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO glaubhaft gemacht. Er ist nicht in seinem Anspruch auf ermessens und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt. Maßstab für die erforderliche Prüfung der Auswahlentscheidung ist Art. 33 Abs. 2 GG. Nach dieser Verfassungsnorm hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Dies umfasst auch die Besetzung von Dienstposten, wenn sich der Dienstherr im Rahmen einer Ausschreibung auf die Vergabe nach dem Grundsatz der Bestenauslese festlegt. Art. 33 Abs. 2 GG gibt die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Werden die subjektiven Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann in diesem Fall aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint.
Vgl. Senatsbeschluss vom 16. Februar 2009 – 1 B 1918/08 –, juris Rn. 11, m.w.N.
Auch kann der Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung dadurch verletzt sein, dass der Dienstherr ein für die Auswahl maßgebliches Anforderungsprofil rechtswidrig erstellt oder den Kreis der in das Auswahlverfahren einbezogenen Bewerber in rechtswidriger Weise zu weit fasst und dadurch die Chancen anderer Bewerber beeinträchtigt.
Senatsbeschluss vom 2. September 2010 – 1 B 477/10 -, n. v.
Gemessen an diesen Maßstäben weist das Auswahlverfahren und die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin keine das Begehren des Antragstellers stützenden Rechtsfehler auf.
I. Zunächst kann der Antragsteller nicht mit Erfolg einwenden, dass schon das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle rechtswidrig erstellt worden sei. Insoweit führt er in der Beschwerdebegründung unter teilweiser Bezugnahme auf seine erstinstanzliche Antragsbegründung aus, das Anforderungsprofil sei von vornherein zweckgerichtet auf den Konkurrenten zugeschnitten gewesen. Oberregierungsrat X. sei der Wunschkandidat des Präsidenten der Bundesnetzagentur gewesen, weshalb man ihm, dem Antragsteller, im persönlichen Gespräch auch nahegelegt habe, diesen Wunsch zu respektieren. Damit sei der Grundsatz der Fairness im Auswahlverfahren verletzt worden. Fehlerhaft sei insoweit auch, dass der Ausschreibungstext maßgeblich in der Zentralabteilung und nicht in der Fachabteilung für die Eisenbahnregulierung erstellt worden sei. Auch sei der ursprüngliche Entwurf auf eine Anregung des Referats Z.12 noch zu Lasten der Bewerber verschärft worden, die - wie der Antragsteller - über eine hohe eisenbahnfachliche Qualifikation verfügten. Seiner Erinnerung nach seien Anforderungsprofile für Referatsleiter im Jahr 2006 noch anders ausgefallen. Auf organisationsübergreifende Kenntnisse sei es nicht angekommen. Ein sachlicher Grund für diese Änderung sei hierfür nicht erkennbar.
Dieser Einwand des Antragstellers geht fehl. Der Antragsteller verkennt, dass die Aufstellung eines Anforderungsprofils im sehr weit gefassten organisatorischen Ermessen des Dienstherrn steht. Es gehört zu dessen Zuständigkeit festzulegen, wie und mit welchem personellen Profil er seine Behörde und die Bewältigung der ihm obliegenden Aufgaben organisiert. Die gerichtliche Kontrolle muss sich darauf beschränken zu überprüfen, ob der Dienstherr bei der Aufstellung des Anforderungsprofils missbräuchlich vorgegangen ist; das Gericht kann nicht seine Vorstellung von optimaler Aufgabenbewältigung an die Stelle derjenigen des Dienstherrn setzen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 – 1 WB 31.06 –, BVerwGE 128, 329 = juris Rn. 54 f.; Senatsbeschlüsse vom 15. Januar 2003 – 1 B 2230/02 –, IÖD 2003, 100 = juris Rn. 12 ff., vom 1. Oktober 2003 – 1 B 1037/03 –, juris Rn. 4 ff. und vom 2. September 2010 – 1 B 477/10 -; OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. Februar 2010 – 5 ME 266/09 –, IÖD 2010, 64 = juris Rn. 18.
Vor diesem Hintergrund ist das Anforderungsprofil, welches der Dienstpostenkonkurrenz zu Grunde liegt, nicht zu beanstanden. Die Einwände des Antragstellers, welche sich mit der Beteiligung unterschiedlicher Arbeitseinheiten der Bundesnetzagentur sowie einer Veränderung des Anforderungsprofils gegenüber einem solchen aus dem Jahr 2006 befassen, lassen keine missbräuchliche Handhabung erkennen und berücksichtigen das beschriebene weite Ermessen der Antragsgegnerin nicht. Insbesondere steht es der Antragsgegnerin nach dem beschriebenen Organisationsermessen frei, das Anforderungsprofil über die Jahre fortzuentwickeln oder zu verändern. Dass allein durch die Betonung der vom Antragsteller als "organisationsübergreifende Kenntnisse" bezeichneten Anforderungsmerkmale im vorliegend relevanten Anforderungsprofil für die Referatsleitung in einem Grundsatzreferat der zulässige Rahmen des Organisationsermessen überschritten worden sein soll, ist nicht schlüssig dargelegt worden.
Ebenso begegnet die federführende Erstellung des Anforderungsprofils in der Zentralabteilung der Bundesnetzagentur keinen Bedenken. Es entspricht in jeder Hinsicht behördlicher Arbeitsweise, dass verschiedene Arbeitseinheiten, die von einer Angelegenheit in ihrer Zuständigkeit berührt werden, in Form der sog. Beteiligung durch die federführende Arbeitseinheit mit einbezogen werden. So soll sichergestellt werden, dass auch das in einer anderen Arbeitseinheit vorhandene Fachwissen Eingang in den Arbeitsprozess findet, und dass nicht in unsachgemäßer Weise Einfluss auf den Zuständigkeitsbereich einer anderen Arbeitseinheit genommen wird. Im Rahmen dieses Prozesses ist es nicht nur üblich, sondern auch bezweckt, dass ergänzende Vorschläge anderer Arbeitseinheiten zur Erzielung eines möglichst optimalen Arbeitsergebnisses eingebracht und gegebenenfalls berücksichtigt werden. Genau das ist geschehen. Ausweislich des in dem Bewerbungsvorgang (Bl. 6) enthaltenen Anforderungsprofils sind bei dessen Erstellung Anregungen von Abt. 7, die der Antragsteller für maßgeblich hält, und von Referat Z.12 berücksichtigt worden.
Soweit der Antragsteller weiterhin bemängelt, nicht Abteilung Z, sondern Abteilung 7 hätte die Federführung für die Erstellung des Anforderungsprofils gebührt, ist zunächst festzustellen, dass es jedenfalls nicht schon vordergründig als missbräuchlich erscheint, wenn die Abteilung, in deren Zuständigkeit Personalangelegenheiten fallen, auch mit der Erstellung von Anforderungsprofilen für ausgeschriebene Dienstposten befasst ist. Zudem ist selbst für den so nicht einmal schlüssig glaubhaft gemachten oder sonst ersichtlichen Fall, dass nach der behördeninternen Geschäftsverteilung tatsächlich Abteilung 7 und nicht Abteilung Z die Aufstellung des Anforderungsprofils oblegen hätte, darauf hinzuweisen, dass dem Antragsteller kein subjektiver Anspruch auf Einhaltung des behördeninternen Geschäftsverteilungsplans etwa in Entsprechung des durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgten gesetzlichen Richters zukommt. Dass aus der Federführung in Abteilung Z ein Verstoß gegen das Fairnessgebot abgeleitet werden könnte, erscheint dem Senat zudem fern liegend und wird weder durch den Vortrag des Antragstellers noch durch sonstige Erkenntnisse gestützt. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen der Beteiligung Anregungen der Abteilung 7 möglich waren, tatsächlich erfolgt und berücksichtigt worden sind.
Dem Antragsteller ist allerdings in seiner rechtlichen Einschätzung zuzustimmen, dass ein Anforderungsprofil dann rechtswidrig erstellt worden sein kann, wenn es von vornherein zielgerichtet nur auf eine Person zugeschnitten ist und andere potentielle Bewerber damit in missbräuchlicher Weise um ihren Bewerbungsverfahrensanspruch gebracht werden.
Vgl. Senatsbeschluss vom 17. Oktober 2006 – 1 B 1430/06 -, juris Rn. 15 f.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 17. Februar 2010 – 5 ME 266/09 , IÖD 2010, 64 = juris Rn. 18, m.w.N.
Ein solches missbräuchliches Vorgehen durch die Antragsgegnerin kann allerdings nicht einmal schlüssig dem Vortrag des Antragstellers entnommen werden. Denn er verwendet beachtlichen Aufwand darauf aufzuzeigen, dass Oberregierungsrat X. das Anforderungsprofil gerade nicht erfüllt. Das Gegenteil, nämlich das auffällige Angepasstsein des Anforderungsprofils an nachweislich verbriefte Qualifikationen des erwünschten Kandidaten wäre aber das Mindeste, was bei einer "frisierten" Ausschreibung zu erwarten wäre.
Auch aus dem Hinweis auf ein "persönliches Gespräch", in dem dem Antragsteller bedeutet worden sein soll, den Wunsch des Behördenleiters, die Stelle mit dem Konkurrenten zu besetzen, zu respektieren, lässt sich der von dem Antragsteller erhobene Vorwurf der zweckgerichteten Fassung des Anforderungsprofils nicht herleiten. Zum einen bleibt die Darstellung des Antragstellers im Hinblick auf Ort, Zeit und Gesprächspartner im Vagen. Sodann ist ein Kausalzusammenhang zwischen diesem Gespräch und der Erstellung des Anforderungsprofils nicht dargelegt worden. Dem Gericht sind auch sonst keine Umstände ersichtlich, aus denen sich eine missbräuchliche, den behördeninternen Ermessenspielraum überschreitende Aufstellung des Anforderungsprofils herleiten lässt.
II.
Die Einschätzung des Antragstellers, Oberregierungsrat X. erfülle das konstitutive Anforderungsprofil nicht und hätte deshalb nicht in das Auswahlverfahren einbezogen werden dürfen, geht fehl. Im Einzelnen führt der Antragsteller aus, Oberregierungsrat X. erfülle nicht die Anforderungen, im Hinblick auf die geforderten "Kenntnisse der deutschen und europäischen Eisenbahnregulierung und des Eisenbahnmarktes".
Ob Oberregierungsrat X. dieses in das Anforderungsprofil aufgenommene Merkmal erfüllt, unterliegt nicht der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Denn das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei diesem Merkmal nicht um ein konstitutives Element des Anforderungsprofils handelt. Deswegen würde selbst der Umstand, dass der dem Antragsteller vorgezogene Konkurrent jener Anforderung nicht oder nicht vollständig genügen könnte, nicht dazu führen, dass er von vornherein nicht bei der Auswahlentscheidung hätte berücksichtigt werden dürfen.
Nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats führt allein die Nichterfüllung eines (zulässigerweise aufgestellten) sog. konstitutiven Anforderungsprofils notwendig zum unmittelbaren Ausscheiden des Betroffenen aus dem Bewerberfeld. Zugleich unterliegt die Frage, ob der Dienstherr das Anforderungsprofil beachtet hat, nur hinsichtlich solcher, d.h. konstitutiver Anforderungskriterien in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Als "konstitutiv" einzustufen sind dabei diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der – hier mittels Ausschreibung – angesprochenen Bewerber, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien als tatsächlich gegeben, also insbesondere ohne gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn, letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Bei Letzteren geht es um Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist.
Vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. September 2008 – 1 B 910/08 –, RiA 2009, 84 = juris Rn.9 f., m. w. N., und vom 30. Oktober 2009 – 1 B 1347/09 –, ZBR 2010, 202 = juris Rn. 11.
Der Antragsteller verkennt nicht, dass das von ihm hervorgehobene Merkmal der "Kenntnisse der deutschen und europäischen Eisenbahnregulierung und des Eisenbahnmarktes" verknüpft durch das Wort "oder" in einem Alternativverhältnis zu dem Merkmal "einen guten und umfassenden Überblick über alle Regulierungsbereiche des Hauses haben" steht. Allerdings geht seine Argumentation fehl, dass es sich bei der erstgenannten Alternative um ein konstitutives Merkmal handele, an dem die Antragsgegnerin trotz der bestehenden Alternative festzuhalten sei, weil sie sich auf die Erfüllung dieses Merkmals durch Oberregierungsrat X. gestützt habe. Ob dieser Gedankengang folgerichtig ist, kann unbeantwortet bleiben, weil in jedem Fall auch die erstgenannte Alternative kein konstitutives Merkmal des Anforderungsprofils darstellt. Schon die Verwendung des Begriffs Kenntnisse deutet darauf hin, dass deren Vorliegen nicht objektiv vom Gericht feststellbar ist, sondern dass es zu dieser Feststellung einer Wertung bedarf, die im Gegensatz zu einem konstitutiven Merkmal steht. Soll das Vorliegen von Kenntnissen oder Erfahrungen objektiv überprüfbar sein, müsste der Dienstherr genauer beschreiben, welchen konkreten Inhalt und Umfang diese haben müssen.
Vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. September 2008 – 1 B 910/08 –, RiA 2009, 84 = juris Rn. 15 f. und vom 2. September 2010 – 1 B 477/10 -.
Entsprechende Festlegungen enthält das Anforderungsprofil aber gerade nicht.
III.
Auch im Hinblick auf die konkrete Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin hat der Antragsteller keine Rechtsfehler glaubhaft gemacht, die zu seinen Lasten gehen.
Das gilt zunächst im Hinblick auf das Auswahlverfahren. Insoweit wendet der Antragsteller ein, dass keine Auswahlgespräche durchgeführt worden seien, um zu vermeiden, dass sich die seiner Ansicht nach unzureichenden Eisenbahnfachkenntnisse von Oberregierungsrat X. in diesen offenbarten. Abgesehen davon, dass der vom Antragsteller vermutete Grund für den Verzicht auf Auswahlgespräche höchst spekulativ und durch nichts glaubhaft gemacht ist, besteht kein Anspruch eines Bewerbers auf die Durchführung eines Auswahlgesprächs. Im Rahmen der am Grundsatz der Bestenauslese orientierten Auswahlentscheidung hat der Dienstherr zunächst die in Beurteilungen enthaltenen Bewertungen über Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber zu berücksichtigen. Kommt er auf dieser Grundlage bereits zu einem eindeutigen Ergebnis, ist er nicht verpflichtet, weitere mögliche Erkenntnisquellen, zu denen auch Auswahlgespräche gehören können, nutzbar zu machen. Deren Durchführung ist – jedenfalls bei ansonsten ausreichender Entscheidungsgrundlage – fakultativ.
Vgl. Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Lsbl., Stand September 2010, Bd. 2, Rn. 89.
Der Antragsgegnerin lagen bei ihrer Auswahlentscheidung, welche in den Schreiben an das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie vom 5. Februar 2010 und vom 11. März 2010 dokumentiert ist, die Regelbeurteilungen des Antragstellers und von Oberregierungsrat X. vom 8. Mai 2009 (Antragsteller) bzw. vom 22. November 2008 (Oberregierungsrat X. ) sowie die respektiven Eignungsprognosen vom 17. (Antragsteller) und 2. (Oberregierungsrat X. ) Dezember 2009 vor. Auf deren Grundlage ist die Auswahlentscheidung getroffen worden. Diese Grundlagen stellen sich nicht derart fehlerhaft oder unzureichend dar, dass zwingend in Ergänzung hierzu Auswahlgespräche durchzuführen gewesen wären.
Die auf den genannten Grundlagen getroffene Auswahlentscheidung ist inhaltlich nicht zu beanstanden. Insoweit besteht grundsätzlich eine vollständige gerichtliche Kontrolle bezüglich der Frage, inwieweit sich die Auswahlentscheidung am Anforderungsprofil orientiert. Lediglich die inhaltliche Bewertung der Eignung am Maßstab der Anforderungsprofile kann nur insoweit gerichtlich überprüft werden, als der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 39.07 –, BVerwGE 133, 1 = juris Rn. 41 f. und vom 27. Januar 2010 – 1 WB 52.08 –, juris Rn. 25.
Vor dem Hintergrund dieses Prüfungsmaßstabs vermag der Senat Fehler bei der Auswahlentscheidung durch die Antragsgegnerin nicht festzustellen. Zunächst begegnet es keinen Bedenken, dass die Antragsgegnerin der Beurteilung von Oberregierungsrat X. vom 22. November 2008 das Gewicht einer am Statusamt nach A 14 zu messenden Beurteilung zuspricht, obwohl Oberregierungsrat X. während des Beurteilungszeitraums überwiegend das Statusamt A 13 innehatte. Die Beurteilung eines Beamten hat grundsätzlich am Maßstab des zum Beurteilungszeitpunktes innegehabten Amtes zu erfolgen. Das gilt auch für solche Fälle, in denen während des Beurteilungszeitraumes eine Beförderung erfolgt ist. Der Beurteiler hat die inzwischen erfolgte Beförderung bei seinen Bewertungen derart zu berücksichtigen, dass auch die vor der Beförderung erbrachten Leistungen am Maßstab des Beförderungsamtes zu messen sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien ein solches vorsehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 1993 – 2 C 37.91 -, DVBl. 1994, 112 = juris Rn. 13; OVG Lüneburg, Urteil vom 9. Februar 2010 – 5 LB 497/07 -, RiA 2010, 166 = juris Rn. 31 ff. m.w.N.
Entsprechend ist durch die Antragsgegnerin verfahren worden. Zunächst gibt die Beurteilung vom 22. November 2008 durch die Benennung der Beförderung von Oberregierungsrat X. im Beurteilungszeitraum zu erkennen, dass sich der Beurteiler dieses Ereignisses beim Abfassen der Beurteilung bewusst gewesen ist. Sodann sieht auch die einschlägige Beurteilungsrichtlinie vom 14. Dezember 2007 in Verbindung mit der Dienstvereinbarung zwischen der Bundesnetzagentur und dem Gesamtpersonalrat bei der Bundesnetzagentur vom 25. August 2009 vor, dass Referenten der Besoldungsgruppe A 13 in einer anderen Vergleichsgruppe bewertet werden als Referenten der Besoldungsgruppe A 14. Weiterhin stellen Ziff. 3.1 und 4.2 der genannten Beurteilungsrichtlinie klar, dass der Beurteilungszeitraum durch den Wechsel der Vergleichsgruppe nicht unterbrochen wird und dass die Beurteilung auch in einem solchen Fall nach den Anforderungen der Vergleichsgruppe, der der Beschäftigte am Beurteilungsstichtag angehört, zu erfolgen hat.
Auch ist es nicht zu beanstanden, dass für den Antragsteller im Rahmen des Bewerbungsverfahrens keine Anlassbeurteilung erstellt worden ist, obwohl er nach der Beurteilung vom 8. Mai 2009 am 20. Juli 2009 in das Statusamt nach A 14 befördert worden ist. Die Regelbeurteilung des Antragstellers vom 8. Mai 2009 konnte bei der im Februar und März 2010 getroffenen Auswahlentscheidung noch volle Geltung beanspruchen. Sie war insbesondere nicht zu alt. In einem System der Regelbeurteilungen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass diese in so regelmäßigen Abständen erstellt werden, dass die jeweils letzte Beurteilung jederzeit Aktualität beanspruchen kann. Das gilt jedenfalls, soweit die Beurteilungsabstände nicht größer als drei Jahre sind. Allenfalls wenn sich aufgrund eindeutig dokumentierter Leistungssteigerungen konkrete, fassbare Anhaltspunkte ergeben, dass seit der letzten Regelbeurteilung eine wesentliche Leistungssteigerung eingetreten ist, kann dies eine weitere Beurteilung erforderlich machen.
Vgl. Senatsbeschluss vom 19. September 2001 – 1 B 704/01 –, NWVBl. 2002, 113 = juris Rn. 17; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 79.
Eine solche Annahme kann durchaus darauf gegründet werden, dass dem zu Beurteilenden durch eine zwischenzeitlich erfolgte Beförderung auch ein diesem Beförderungsamt entsprechender, gegenüber dem bisherigen Dienstposten höherwertiger Dienstposten übertragen wird. In einem solchen Fall läge die Vermutung nicht fern, dass die gestiegenen Anforderungen auf dem höherwertigen Dienstposten auch zu einer möglichen Leistungssteigerung des Beamten geführt hätten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2010 – 6 B 1621/09 -, ZBR 2010, 211 = juris Rn. 5; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 79.
Der Fall des Antragstellers liegt aber anders. Er bekleidet seit Anfang 2007 denselben Dienstposten, ohne dass sich nach seiner Darlegung oder aufgrund einer sonstigen Erkenntnislage eine Aufgabenveränderung vollzogen hat. Auch nach der Beförderung im Juli 2009 ist eine solche Veränderung nicht eingetreten. Der Antragsteller hat auch nicht dargelegt noch ist es in sonstiger Weise erkennbar, dass seitdem eine Leistungssteigerung erfolgt sei, die erst durch eine aktuelle Anlassbeurteilung gewürdigt werden könnte. Eine erneute Beurteilung wäre am Maßstab des Beförderungsamtes durchzuführen. In Ermangelung einer weiteren Leistungssteigerung wäre davon auszugehen, dass die Beurteilung wegen der gestiegenen Anforderungen im Beförderungsamt schlechter ausfallen würde als die zuletzt vor der Beförderung am Maßstab des niedrigeren Statusamtes erstellte.
Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 30. Dezember 2008 – 5 ME 350/08 -, juris Rn. 5.
Der Antragsteller hat damit im Ergebnis nichts glaubhaft gemacht, was im Hinblick auf die von ihm erstrebte Anlassbeurteilung eine Verbesserung seiner Position im Bewerbungsverfahren begründen könnte, sodass eine Verletzung seines Bewerbungsvefahrensanspruchs hieraus nicht abzuleiten ist.
Sodann verfängt die Einschätzung des Antragstellers nicht, die Antragsgegnerin sei bei der Auswahlentscheidung von einer falschen Einschätzung der Kenntnisse der Bewerber ausgegangen.
So habe die Antragsgegnerin zu Unrecht ihre Auswahlentscheidung darauf gestützt, dass Oberregierungsrat X. über Kenntnisse im Eisenbahnrecht verfüge, während diese nach seiner Ansicht nicht vorhanden seien. Im Übrigen sei fälschlich unterstellt worden, der Antragsteller verfüge nicht über Erfahrungen im Bereich der Koordinierung von Organisationseinheiten. So sei er seit Mai 2007 der Vertreter des Leiters des Referats 703 "Zugang zur Schieneninfrastruktur und Dienstleistungen". Auch habe er in dem Zeitraum der Einrichtung des Referats 703 von Februar bis Mai 2007 im Referat erhebliche Führungs- und Leitungsaufgaben wahrgenommen. Zudem sei er von Januar 2006 bis Januar 2007 an Koordinierungsgesprächen und Abstimmungen hinsichtlich der Einrichtung der fünf Fachreferate der neuen Abteilung Eisenbahnregulierung beteiligt gewesen. Im Rahmen dieser Gespräche seien Vorschläge an die zuständigen Ministerien bezüglich der Organisation der neuen Abteilung sowie hinsichtlich der Aufgabenverteilung der einzelnen Fachreferate erarbeitet worden. Daneben habe der Antragsteller verschiedene Schulungen für Leitungs- und Führungsaufgaben absolviert.
Dem Senat erscheint die Annahme der Antragsgegnerin, Oberregierungsrat X. verfüge über das erforderliche Eisenbahnwissen, auf der Grundlage der Auswahlentscheidung und unter Berücksichtigung des oben beschriebenen beschränkten Prüfungsmaßstabs plausibel. Sie kann auch nicht durch die Behauptung des Antragstellers erschüttert werden, Oberregierungsrat X. habe keine aktiven Wortbeiträge in den Sitzungen des Aufbaustabs Schiene geleistet, und er habe verschiedentlich Eisenbahnfachbegriffe falsch verwendet.
Diese Einwendungen des Antragstellers sind nicht geeignet, die von der Antragsgegnerin angenommenen Kenntnisse auszuschließen. Eher fernliegend erscheint schon die Annahme, dass nur derjenige, der selbst das Wort ergreift, auch über Fachkenntnisse verfüge. Das gilt zumal für einen persönlichen Referenten, für den in Anwesenheit seines unmittelbaren Vorgesetzten ein gewisses Maß an Zurückhaltung nicht unangemessen erscheint. Zudem lässt auch der fehlerhafte Umgang mit Fachtermini nicht den Schluss zu, dass überhaupt keine Kenntnisse vorhanden seien. Die Verwendung von Fachtermini spricht sogar eher für das Vorhandensein von – womöglich nicht sehr ausgeprägten – Fachkenntnissen. Denn derjenige, der über keinerlei Fachkenntnisse verfügt, wird im Zweifel auch keine Fachtermini dem Grunde nach kennen. Dass der Antragsteller über weitergehende Kenntnisse insoweit verfügt, ist unbestritten. Daraus ist aber noch nicht herzuleiten, dass Oberregierungsrat X. über keinerlei Kenntnisse in diesem Bereich verfügt, was einzig Anlass geben könnte, die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung insoweit anzunehmen.
Im Hinblick auf die Einschätzung, der Antragsteller verfüge nicht über die erforderlichen Kenntnisse in der Koordination von Organisationseinheiten, überschreitet die erläuternde Einlassung der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 18. August 2010 nicht den gewährten Beurteilungsspielraum. Denn es widerspricht nicht allgemein gültigen Wertmaßstäben, wenn die Antragsgegnerin die einschlägigen Koordinierungserfahrungen auf bestehende Organisationseinheiten verstanden wissen will. Dies leitet sie aus dem Referatszuschnitt her, welcher durch seine grundsätzliche Ausrichtung von Anfang an darauf angelegt sei, die Arbeit verschiedener Fachreferate zu koordinieren. Mit diesem Verständnis verlässt die Antragsgegnerin nicht den Rahmen des Anforderungsprofils, welches "eine hohe fachliche Kompetenz und praktische Erfahrungen in der Koordinierung von Organisationseinheiten" verlangt. Es fällt dem Senat eher schwer, "praktische Erfahrungen in der Koordinierung von Organisationseinheiten" aus einer rein planerischen Tätigkeit, wie sie der Antragsteller geleistet hat, herzuleiten. Denn durch die Betonung der Praxis wird suggeriert, dass die Koordinierung von tatsächlich bestehenden Einheiten im Sinne der Wahrnehmung einer Führungsaufgabe gemeint ist. Keinesfalls kann die entsprechende Interpretation durch die Antragsgegnerin als ein Verstoß gegen allgemein gültige Wertmaßstäbe oder sonstige, sich aus dem beschriebenen gerichtlichen Prüfungsmaßstab ergebenden Kriterien angesehen werden. Die sonstigen vom Antragsteller angeführten Erfahrungen beschränken sich auf die Vertretung der Referatsleitung und damit auf die eigene Arbeitseinheit. Sie vermitteln ersichtlich keine Koordinierungserfahrungen im Hinblick auf mehrere Organisationseinheiten.
Schließlich geht auch der Einwand des Antragstellers fehl, die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sei deshalb falsch, weil er, der Antragsteller, über die bessere Beurteilung verfüge. Diese Einschätzung begründet der Antragsteller damit, dass zwar beide Beurteilungen dieselbe Gesamtbewertung "A" aufwiesen, er aber, was zutrifft, in mehr Einzelbewertungen eine um eine Notenstufe bessere Note und in einer Einzelbewertung sogar eine um zwei Notenstufen bessere Note erzielt habe als Oberregierungsrat X. .
Dem Grundsatz der in Art. 33 Abs. 2 GG niedergelegten Bestenauslese folgend ist der bei der Auswahlentscheidung durchzuführende Vergleich von Eignung, Befähigung und Leistung regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Für den gebotenen Vergleich maßgeblich ist dabei in erster Linie das von den Bewerbern in ihren – bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung – aktuellen Beurteilungen jeweils erreichte Gesamturteil, also die zusammenfassende Gesamtnote.
Der Entscheidung des Dienstherrn bleibt es bei der Auswertung der Beurteilungen insbesondere überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er – im Verhältnis zueinander – bei seinen Auswahlerwägungen das größere Gewicht beimisst (Gewichtungsspielraum). Es bewegt sich im Bereich der ureigenen Bewertungskompetenz des Dienstherrn, Leistung, Eignung und Befähigung von konkurrierenden Bewerbern nach den von ihm bestimmten, auf den ausgeschriebenen Dienstposten bezogenen Maßstäben zu beurteilen. Dieser Bereich der Bewertung entzieht sich weitgehend einer Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte. Der Dienstherr ist lediglich gehalten, seine Wertung auf substantiierte Einwendungen des Beamten hin zu plausibilisieren. Erweist sich hiernach die Bewertung durch den Dienstherrn als nachvollziehbar und erfüllt sie die übrigen Voraussetzungen, die an die Rechtmäßigkeit einer Beurteilung geknüpft sind, so ist sie von den Verwaltungsgerichten zu akzeptieren und kann nicht durch eine andere Bewertung ersetzt werden.
Vgl. insoweit insbesondere das Senatsurteil vom 16. April 2007 – 1 A 1789/06 –, RiA 2007, 271 = juris Rn. 31 ff., m.w.N. insbesondere zur Rechtsprechung des BVerwG; ferner zuletzt den Senatsbeschluss vom 12. Juli 2010 – 1 B 403/10 -, juris Rn. 16.
Daran anschließend ist zunächst festzustellen, dass beiden Bewerbern in ihrem jeweiligen Statusamt nominal dieselbe Gesamtnote "A" verliehen worden ist. Der Antragsteller blendet mit seiner genannten Argumentation aus, dass der Beurteilung für Oberregierungsrat X. ein grundsätzlich höheres Gewicht zukommt, weil sie für ein höheres Statusamt erstellt worden ist. Denn es ist davon auszugehen, dass in der Vergleichsgruppe des höheren Statusamtes auch höhere Anforderungen für die Beurteilung gestellt werden.
Vgl. i. E. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 – 2 BvR 2470/06 –, NVwZ 2007, 691 = ZBR 2008, 35 = juris Rn. 14 – 16, m.w.N.; Senatsurteil vom 16. April 2007 – 1 A 1789/06 –, a.a.O., juris Rn. 44 ff., und Senatsbeschluss vom 6. August 2009 – 1 B 446/09 –, juris Rn. 19 f.
Das hat zur Folge, dass auch bei den insgesamt 10 Einzelbewertungen, bei denen beide Bewerber die nominell gleiche Notenstufe erreicht haben, der Bewertung des Konkurrenten ein höheres Gewicht zukommt.
Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass die Antragsgegnerin im Rahmen des ihr zustehenden Gewichtungsspielraums Oberregierungsrat X. nicht so sehr wegen seines Leistungsvorsprungs, sondern vielmehr – das verkennt auch das Verwaltungsgericht – wegen seines Eignungsvorsprungs den Vorzug gegeben hat und dies in ihrer Auswahlentscheidung plausibel gemacht hat.
Das folgt zunächst aus der umfänglichen Begründung im Schreiben an das Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom 5. Februar 2010, wonach vor allem die Erfahrungen, welche Oberregierungsrat X. im Hinblick auf die Regulierung in den Bereichen Telekommunikation und Post, aber auch im Bereich Schienenverkehr habe sammeln können, in Zusammenhang mit der übergreifenden Koordinierungserfahrung von größerer Bedeutung für den Dienstposten seien als die Spezialkenntnisse für den Eisenbahnbereich, die der Antragsteller aufzuweisen habe. Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang andeutet, der Antragsteller habe den "einschlägigeren Werdegang" (S. 6 des Urteilsabdrucks), kann das vom Senat nicht nachvollzogen werden. Gerade die praktischen Erfahrungen, welche Oberregierungsrat X. anders als der Antragsteller aufweisen könne, sind nach der weiteren Darstellung der Antragsgegnerin von besonderem Gewicht. Diese Einschätzung wird in dem weiteren Schreiben an das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie vom 11. März 2010 dahingehend vertieft, dass Oberregierungsrat X. aufgrund des genannten Hintergrunds das geforderte Anforderungsprofil besser erfülle als der Antragsteller. Insbesondere falle ins Gewicht, dass der Antragsteller die geforderte Erfahrung in der Koordinierung von Organisationseinheiten gar nicht aufweisen könne. Hierbei handelt es sich ebenso um einen Eignungsaspekt. Bereits aus diesem Eignungsvorsprung folgert die Antragsgegnerin die bessere Qualifikation von Oberregierungsrat X. , und kommt zu dem Ergebnis, dass zwar auch in Leistungshinsicht diesem der Vorzug zu geben sei, dass es hierauf aber nicht maßgeblich ankomme. Das folgt aus den Formulierungen auf S. 2 des genannten Schreibens am Ende des dritten Absatzes sowie zu Beginn des vierten Absatzes. Dort heißt es nach der Beschreibung des Eignungsvorsprungs von Oberregierungsrat X. : "Demnach komme ich zu dem Ergebnis, dass Herr X. der weitaus qualifiziertere Bewerber ist." Sodann heißt es: "Ferner bin ich der Auffassung, dass unabhängig davon, ob beide Bewerber in der beruflichen Qualifikation gleichermaßen geeignet erscheinen oder nicht, die zum Stichtag 15. 06. 2008 erstellten Regelberuteilungen der Bewerber […] ausgewertet werden können." Hierdurch wird die Nachrangigkeit dieser v. a. auf Leistungsmerkmale bezogenen Beurteilungen deutlich.
Auch vor dem Hintergrund, dass beiden Bewerbern mit "sehr gut" dieselbe Eignungsprognose ausgestellt worden ist – das Verwaltungsgericht spricht insoweit wohl irrtümlich von Leistungsprognose -, kann die vor allem auf die bessere Eignung von Oberregierungsrat X. gestützte Auswahlentscheidung nicht beanstandet werden. Denn die Eignungsprognosen sind von unterschiedlichen Dienststellen erstellt worden und lassen eine gänzlich andere Betrachtungstiefe offenbar werden. Während die Eignungsbeurteilung für Oberregierungsrat X. eine intensive Auseinandersetzung mit seinen Leistungen und Erfahrungen beinhaltet, die in Bezug auf den zu besetzenden Dienstposten gebracht werden, beschränkt sich die Eignungsprognose für den Antragsteller auf eine knappe Beschreibung seiner dienstlichen Aufgaben und schließt daraus ohne nähere Begründung auf die sehr gute Eignung. In einem solchen Fall, in dem stark unterschiedliche Eignungsprognosen zu demselben Ergebnis kommen, ist es die Pflicht des Dienstherrn eine Vergleichbarkeit im Wege der sogenannten Ausschärfung herzustellen.
Vgl. den Senatsbeschluss vom 6. August 2009 – 1 B 446/09 –, juris Rn. 14 f., m.w.N. zu der Senatsrechtsprechung.
Genau das hat die Antragsgegnerin mit der bereits näher erläuterten Begründung der Auswahlentscheidung in den beiden genannten Schreiben in nicht zu beanstandender Weise getan. Da sie sich mit dieser Wertung auch nicht in Widerspruch zu den in den Beurteilungen enthaltenen Leistungsbewertungen setzt, welche für Oberregierungsrat X. fast durchweg nur die besten beiden Notenstufen vorsehen, ist hiergegen gerichtlicherseits nichts zu erinnern.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 128, 329
RiA 2009, 84
BVerwGE 133, 1
RiA 2010, 166
RiA 2007, 271
NVwZ 2007, 691
1 B 1918/08
1 B 477/10
1 WB 31.06
1 B 2230/02
1 B 1037/03
5 ME 266/09
1 B 1430/06
1 B 910/08
1 B 1347/09
1 WB 39.07
1 WB 52.08
2 C 37.91
5 LB 497/07
1 B 704/01
6 B 1621/09
5 ME 350/08
1 A 1789/06
1 B 403/10
2 BvR 2470/06
1 B 446/09