Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2015-10-08, Aktenzeichen 2 Verg 4/15
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2015:1008.2VERG4.15.0A

Tenor:
1. Die Beschwerdeverfahren 2 Verg 4/15 und 2 Verg 5/15 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. Es führt das Verfahren 2 Verg 4/15.
2. Die Beschwerden der Beschwerdeführer gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 25. August 2015 (Az: 250-4003-4423/2015-E-018-SM) werden zurückgewiesen.
3. Die Beschwerdeführer haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Beschwerdegegnerin zu tragen.
4. Der Gegenstandswert wird auf 15.000 € (je 5.000 € pro Beschwerdeführer) festgesetzt.

Tatbestand:
Die Vergabestelle schrieb im Mai 2015 in drei selbständigen Verfahren den Dienstleistungsauftrag Winterdienst und Störungsbeseitigung auf Bundes- und Landesstraßen im Landkreis ... (A), dem Landkreis ... (B) und dem Landkreis ... (C) europaweit öffentlich aus.
Mit Schreiben vom 13.8.2015 und 14.8.2015 stellte die Antragstellerin in diesen Vergabeverfahren Nachprüfungsanträge und beantragten jeweils Akteneinsicht. Durch Verfügung vom 19.8.2015 hat die Vergabekammer alle drei Verfahren zu einem gemeinsamen Verfahren verbunden. Am 25.8.2015 hat die Vergabekammer der Antragstellerin Akteneinsicht in die Angebote der Beigeladenen zu 1 und 2 und in die Vergabeakten der Vergabestelle zu A (Landkreis ...), in die Angebote der Beigeladenen zu 2 und in die Vergabeakte der Vergabestelle zu B (Landkreis ...) und in die Angebote der Beigeladenen zu 2 und 3 und in die Vergabeakte der Vergabestelle zu C (Landkreis ...) „in dem in der Begründung aufgeführten Umfang gewährt“. In der Begründung wird ausgeführt, die Antragstellerin mache geltend, den Beigeladenen fehle es an der notwendigen Eignung zur Ausführung der ausgeschriebenen Aufträge und sie habe sich dabei vorwiegend bezogen auf Eignungserklärungen und / oder Nachweise, welche von der Vergabestelle verlangt worden seien. Um der Antragstellerin effektiven Rechtsschutz zu gewähren sei es erforderlich, in diese Teile der Angebote der jeweiligen Beigeladenen, soweit vorhanden, Akteneinsicht zu gewähren. Desweiteren werde auch Akteneinsicht in die Auswertung der Vergabestelle, insbesondere in Bezug auf die Beurteilung der Eignung und deren Prüfung gewährt. Akteneinsicht in die Preise (sowohl Einheits- als auch Gesamtpreise) sowie Angebotsteile, welche nicht durch Rügen streitbefangen seien, werde versagt.
Gegen diesen Beschluss haben die Beigeladenen zu 1 und 3 (2 Verg 4/15) und die Beigeladene zu 2 (2 Verg 5/15) sofortige Beschwerde eingelegt.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vergabekammer habe das Geheimhaltungsinteresse der konkurrierenden Bieter nicht hinreichend berücksichtigt. Dieses sei gegen das Transparenzgebot und das Recht auf rechtliches Gehör abzuwägen. Es sei nicht erkennbar, dass die Kammer insoweit ein Ermessen ausgeübt habe. Der Beigeladene zu 2 habe ausschließlich einer Akteneinsicht bezüglich LV und den dortigen Preisen zugestimmt und im übrigen einer Akteneinsicht mit der Begründung widersprochen, diese Daten unterlägen einer absoluten Geheimhaltungspflicht. Die Beigeladenen zu 1 und 3 hätten mit Schreiben vom 17.8.2015 (Anlage Bf4) mitgeteilt, dass das gesamte Angebot nebst Korrespondenz unter Geheimschutz stehe. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer sei verletzt worden, weil sie zum Umfang der gewährten Akteneinsicht nicht nochmals angehört worden seien und ihnen nicht die Möglichkeit zum teilweisen Schwärzen eröffnet worden sei. Die bewilligte Akteneinsicht sei zu weitgehend, weil sie zur Geltendmachung der subjektiven Rechte nicht erforderlich sei. Durch die Akteneinsicht erhalte die Antragstellerin Kenntnis von geschäftsinternen Betriebsgeheimnissen, welche sie bei zukünftigen Ausschreibungen, bei einer Fortsetzung des vorliegenden Verfahrens und bei einer Interimsvergabe berücksichtigen könne, wodurch sie sich Wettbewerbsvorteile verschaffe.
Das gelte für die Unterlagen zur Zertifizierung der KFZ zur elektronischen Leistungserfassung, den Umsatz vergleichbarer Leistungen der letzten 3 Jahre und in die Referenzen vergleichbarer Leistungen der letzten 3 Jahre. Es gelte auch bei einer Einsichtnahme in die Unterlagen hinsichtlich der Angaben zur Berufserfahrung des vorgesehenen Personals. Hier bestehe zudem die Gefahr, dass die Antragstellerin diese Mitarbeiter anspreche. Auch handele es sich um personenbezogene Daten, die nur mit Zustimmung der betroffenen Mitarbeiter mitgeteilt werden dürften. Auch die Kenntniserlangung von der Anzahl der verfügbaren Winterdienstfahrzeuge mit Angabe von Kennzeichen, Halter und Fassungsvermögen ermögliche es der Antragstellerin, bei künftigen Ausschreibungen diese Daten zu ihren Gunsten zu berücksichtigen. Gleiches gelte, soweit Kenntnis von den Verantwortlichen für Arbeitsstellensicherung, der Zahl der Fahrzeuganhänger nach Anlage 16, der Mindestlagerkapazität, der Zertifizierung und Genehmigung der Streustoffe sowie den Standorten der Lagerung der Streustoffe erlangt würde. Die Angaben zur finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit schließlich gehörten zum Kernbereich der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, so dass keine Akteneinsicht gewährt werden dürfe. Das eigentliche Ziel der Antragstellerin sei es, durch die Akteneinsicht Kenntnisse von dem wettbewerblichen Verhalten der Beigeladenen zu erhalten. Der Geheimwettbewerb sei zu erhalten, da ansonsten die Beigeladenen nie eine Chance hätten, die bisherige Vertragsinhaberin aus ihrer Marktposition zu verdrängen.
Zudem sei der Beschluss inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, weil nicht ausdrücklich festgelegt werde, bezüglich welcher Seitenzahlen der Akten die Akteneinsicht gewährt werde. Der Beschluss sei unverhältnismäßig und überlasse es der Antragstellerin zu entscheiden, worin sie Akteneinsicht nehme. Der Umfang der Akteneinsicht müsse im Beschluss so eindeutig bezeichnet werden, dass eine eindeutige Zuordnung - gerade durch Mitarbeiter der Geschäftsstelle - möglich sei. Er sei nicht vollstreckungsfähig. Der Beschluss führe dazu, dass lediglich die Angebotspreise nicht herausgegeben würden, im übrigen aber eine uneingeschränkte umfassende Akteneinsicht gewährt werde.
Gewähre man der Antragstellerin Akteneinsicht, dann müsse aus Gründen der Waffengleichheit auch den Beigeladenen in gleicher Weise Akteneinsicht gewährt werden. Durch die umfassend bewilligte Akteneinsicht werde jegliches geltend gemachte Geheimhaltungsinteresse faktisch ignoriert und ein künftiger Wettbewerb zwischen den Beteiligten erheblich erschwert, wenn nicht gar beseitigt.
Die Beschwerdeführer beantragen, den Beschluss der Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt vom 25. August 2015 (250- 4003- 4423/2015- E-018-SM) aufzuheben und die begehrte Akteneinsicht zu verwehren, hilfsweise den Beigeladenen zu 1 und 3 die Möglichkeit zu gewähren, innerhalb einer angemessenen Frist, Schwärzungen in den Angebotsunterlagen selbst vorzunehmen, bevor die Unterlagen der Antragstellerin übermittelt werden.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, die Beschwerde sei schon unzulässig. Grundsätzlich seien Zwischenentscheidungen der Vergabekammer nicht selbstständig anfechtbar, weil durch solche Zwischenverfahren der Abschluss des Nachprüfungsverfahrens zwangsläufig verzögert werde. Im Interesse einer möglichst effizienten Wahrung des Beschleunigungsgebotes sei die selbstständige Anfechtung einer Zwischenentscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht allenfalls auf den Einwand zu beschränken, dass und warum die beabsichtigte Einsicht in bestimmte Teile aus Gründen des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen zu versagen sei. Nur dann sei eine sofortige Beschwerde zulässig.
Die Vergabestelle habe den Beigeladenen mit Schreiben vom 17.8.2015 rechtliches Gehör zum Akteneinsichtsgesuch gewährt und es ermöglicht, Teile des Angebots zu kennzeichnen, die unter Geheimschutz stünden. Die Beigeladenen hätten keine konkreten geheimhaltungsbedürftigen Stellen bezeichnet und nicht dargelegt, weshalb es sich um schützenswerte Geschäftsgeheimnisse handeln solle, obwohl die Darlegungslast hierfür bei den Beschwerdeführern liege. Aufgrund der nur sehr allgemein gehaltenen Begründungen habe die Nachprüfungsstelle nicht beurteilen können, ob schützenswerte Belange einer Akteneinsicht entgegenstünden. Die Vergabekammer habe Akteneinsicht nur in die mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweise gewährt. Damit sei dem offensichtlichen Interesse der Beigeladenen Rechnung getragen worden, nachdem ein weitergehendes Geheimhaltungsinteresse nicht substantiiert dargelegt worden sei. Die Abwägung zwischen schützenswerten Belangen an einer Akteneinsicht und einem Geheimhaltungsinteresse sei deshalb fehlerfrei erfolgt. Bei der Entscheidung nach § 111 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB handele es sich nicht um eine Ermessensentscheidung, vielmehr sei zwingend Akteneinsicht zu gewähren, soweit dem kein Geheimhaltungsinteresse entgegenstehe. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt, weil die Anträge auf Akteneinsicht mitgeteilt worden seien. Die anwaltlich vertretenen Beigeladenen hätten der Einsicht lediglich pauschal widersprochen, ohne ein Geheimhaltungsbedürfnis substantiiert darzulegen. Deshalb sei die Beschwerde bereits unzulässig.
Die Beschwerde sei auch unbegründet. Die verschiedenen Eignungsnachweise seien streitgegenständlich, weil die Antragstellerin geltend mache, dass diese nicht ausreichend bzw. fehlerhaft oder gar nicht gewertet worden seien. Ein Geheimhaltungsinteresse sei auch mit der Beschwerde nicht hinreichend dargetan und bestehe auch nicht. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Kenntnis über die Zertifizierung der Kraftfahrzeuge zur elektronischen Leistungserfassung einen Wettbewerbsvorteil verschaffen könne. Die Umsätze mit vergleichbaren Leistungen seien bis auf die Umsätze der M... ohnehin veröffentlichungspflichtig. Vergleichbare Leistungen würden regelmäßig öffentlich ausgeschrieben und dabei veröffentlicht. Insoweit könne der Umfang, mit denen ein Bieter in der Vergangenheit einen Zuschlag erhalten habe, ohne weiteres aus öffentlich zugänglichen Informationen ermittelt werden. Die Herkunft der Winterdienstfahrzeuge sei an den Fahrzeugen selbst regelmäßig erkennbar und unterliege deshalb nicht einem Geheimhaltungsschutz. Die Referenzen seien nicht geheimhaltungsbedürftig und zum Teil würden die Beigeladenen selbst im Internet mit Referenzen werben. In die Angaben zur Berufserfahrung des vorgesehenen Personals sei eine Akteneinsicht erforderlich, um die Erfüllung der Eignungsvoraussetzungen überprüfen zu können. Mit einer Schwärzung personenbezogener Daten sei die Antragstellerin jedoch einverstanden. Die Anzahl der rechtzeitig verfügbaren Winterdienstfahrzeuge mit Angabe von Kennzeichen, Halter und Fassungsvermögen sei nicht geheimhaltungsbedürftig. Auch hier sei die Einsichtnahme hingegen erforderlich, um die Erfüllung der Eignungsvoraussetzungen überprüfen zu können. Bezüglich der Qualifikation gemäß MVAS sei die Beschwerdegegnerin mit einer Schwärzung einverstanden. Hinsichtlich der Fahrzeuganhänger habe die Antragstellerin bereits im Nachprüfungsantrag detailliert vorgetragen, weshalb sie davon ausgehe, dass die Beigeladenen keinen solchen Anhänger nachweisen könnten. Deshalb sei eine Akteneinsicht erforderlich. Hinsichtlich der Mindestlagerkapazität seien die Mengen bereits ausgeschrieben und daher nicht geheim. Auch hier sei eine Einsichtnahme erforderlich um zu überprüfen, ob die Antragstellerin diesen Eignungsnachweis erbracht habe. Gleiches gelte hinsichtlich Zertifizierung und Genehmigung der Streustoffe. Die Salzlagerstätten seien ohnehin im streitgegenständlichen Territorium der Antragstellerin bekannt. Ein Geheimhaltungsinteresse bestehe nicht. Auch die Frage der Bieteridentität sei im Nachprüfungsverfahren streitig und deshalb müssten die entsprechenden Erklärungen eingesehen werden. Die Antragstellerin habe im Nachprüfungsantrag dezidiert dargetan, dass und weshalb Zweifel an den Nachweisen der Beigeladenen bestehen. Ohne Akteneinsicht hätte die Antragstellerin keine andere Möglichkeit, die Erfüllung dieser Voraussetzung zu überprüfen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Entscheidung über die Beschwerden ist ohne mündliche Verhandlung möglich weil sie sich gegen eine im Vorfeld zu treffende Zwischenentscheidung richten (OLG Jena, Beschl. v. 8.6.2000 - 6 Verg 2/00; Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 120 Rn. 12; OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.12.2014 - 11 Verg 8/14-, juris Rn. 27).
II. Die sofortigen Beschwerden sind zulässig. Sie sind form- und fristgerecht eingelegt worden. Ein Beteiligter kann sich nach herrschender Meinung im Wege der sofortigen Beschwerde gegen eine Zwischenentscheidung der Vergabekammer über die Gewährung von Akteneinsicht wenden, wenn er geltend machen will, dass durch die Gewährung der Akteneinsicht und die Offenlegung bestimmter Aktenteile wegen des Geheimschutzes oder des Schutzes seiner Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse in seine Rechte eingegriffen wird, ohne dass die damit verbundenen schwerwiegenden wirtschaftlichen Nachteile wieder ausgeglichen werden könnten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.07.2007, VII Verg 40/07 - VergR 2008, 281; Beschl. v. 5.3.2008, VII Verg 12/08 -; OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. Dezember 2014 - 11 Verg 8/14 -, juris Rn. 32, Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 3. Aufl., § 111 Rdnr. 65 m.w.N). Die herrschende Meinung bejaht trotz der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit einer Zwischenentscheidung in diesem Sonderfall die Zulässigkeit einer sofortigen Beschwerde, weil die gewährte Akteneinsicht mit einer sofortigen Beschwerde gegen die Endentscheidung der Vergabekammer nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Ob der Beschwerdeführer die Verletzung der Rechte hinreichend dargelegt hat, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Beschwerde.
III.
Die Beschwerden sind nicht begründet.
1. Die angefochtene Entscheidung ist nur darauf zu überprüfen, ob sie das Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdeführer verletzt. In weiterem Umfang ist die Beschwerde nicht eröffnet. Die Beteiligten streiten hauptsächlich darum, ob in die zur Überprüfung der Eignung geforderten Angaben und Nachweise Einsicht bewilligt werden durfte, oder ob sie zur Wahrung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen zu versagen war. In die Angebotspreise ist die Einsicht ausdrücklich versagt worden. Die Einwände, der Beschluss sei nicht hinreichend konkretisiert und zu unklar gefasst, wären nur dann beachtlich, wenn sich in den übrigen Aktenbestandteilen noch geheimhaltungsbedürftige Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse befänden. Dies ist aber nicht dargetan. Ob die recht allgemein gehaltene Fassung des angefochtenen Beschlusses die Gefahr birgt, dass die Antragstellerin Aktenteile einsehen kann, deren Einsichtnahme zur Verfolgung ihrer Rechte nicht erforderlich ist, kann deshalb dahinstehen.
2. Der angefochtene Beschluss verletzt nicht die Vorschrift des § 111 Abs. 2 GWB. Gemäß 111 Abs. 2 GWB hat die Vergabekammer die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geboten ist. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass § 111 Abs. 1 GWB grundsätzlich ein Akteneinsichtsrecht gewährt und dieses auch zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes notwendig ist. Der Versagungstatbestand des § 111 Abs. 2 GWB ist als Ausnahmetatbestand zu verstehen. Die Ausgestaltung als Ausnahmetatbestand zeigt, dass dem Interesse auf Akteneinsicht grundsätzlich der Vorrang vor dem Interesse auf Geheimschutz gegeben wird und die Offenheit und Transparenz des Vergabeverfahrens grundsätzlich schwerer wiegt als der Geheimhaltungsschutz. Deshalb kann nur ein wichtiges und erhebliches Geheimhaltungsbedürfnis eine Akteneinsicht verhindern (vgl. Kulartz-Kus, § 111 GWB Rdn. 53ff). Dieses ist vom Betroffenen darzulegen.
Die im vorliegenden Verfahren von den Beschwerdeführern vorgebrachten Gründe reichen nicht aus. Es reicht zunächst nicht aus, dass die Beigeladenen diese Daten geheim halten möchten und sie als Betriebsgeheimnis einstufen. Auch mit ihren pauschalen Erwägungen in der Beschwerdebegründung haben die Beschwerdeführer ein anerkennenswertes Geheimhaltungsinteresse nicht dargetan. Die Angaben, welche im Rahmen einer Eignungsprüfung im Vergabeverfahren abverlangt werden, sind von zentraler Bedeutung für die Vergabeentscheidung und müssen deshalb zur Gewährleistung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens offengelegt werden, da andernfalls der Nachprüfungsrechtsschutz leerliefe. Damit muss jeder Teilnehmer an einem Vergabeverfahren rechnen. Mit allgemeinen Erwägungen, dass die Kenntnis von diesen Daten bei weiteren Ausschreibungen eine einfachere Beurteilung der Leistungsfähigkeit und Chancen der Mitbewerber ermögliche und Einfluss auf das abgegebene Angebot haben könne, lässt sich ein Vorrang des Geheimhaltungsinteresses vor dem Akteneinsichtsrecht nicht rechtfertigen.
IV.
Bei der Streitwertfestsetzung hat der Senat berücksichtigt, dass die Vorschrift des § 50 Abs. 2 GKG im vorliegenden Fall nicht passt. Sie stellt darauf ab, dass das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers darin liegt, den Zuschlag zu erhalten. Demgegenüber wollen im vorliegenden Verfahren die Beigeladenen verhindern, dass firmeninterne Daten der Antragstellerin offenbart werden. Maßgeblich ist deshalb ihr Geheimhaltungsinteresse und ihre Beschwer durch den angegriffenen Beschluss (§ 47 GKG). Sie haben vorgeschlagen, den Auffangstreitwert des § 52 Abs.2 GKG von 5.000 € anzusetzen. Diese Vorschrift ist zwar nicht direkt anwendbar, weil sie nur im Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit gilt. Da die Beschwerdeführer aber einerseits diesen Betrag vorgeschlagen und andererseits ein höher einzuschätzendes Interesse nicht geltend gemacht haben, kann ihr Interesse gemäß § 48 GKG, § 3 ZPO auf diesen Betrag geschätzt werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 111 GWB
§ 47 GKG
§ 48 GKG
§ 3 ZPO
§ 111 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB
§ 111 Abs. 2 GWB
§ 111 Abs. 1 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs.2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 2 Verg 4/15
2 Verg 5/15
6 Verg 2/00
11 Verg 8/14
VII Verg 40/07
VII Verg 12/08
2 GKG von 5.00