Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-14, Aktenzeichen 5 L 318.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0214.5L318.18.00

Tenor:
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.205,54 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der 3... Jahre alte Antragsteller, der über einen Hochabschluss als S...verfügt, trat am 1. März 2017 als Polizeimeisteranwärter im Beamtenverhältnis auf Widerruf in den mittleren Dienst der Schutzpolizei bei dem Polizeipräsidenten in Berlin (nachfolgend: Polizeipräsident). Im Vorfeld seiner Ernennung wurde er belehrt, dass Beamtinnen und Beamten des mittleren Dienstes der Schutzpolizei, die nach dem 28. Februar 2016 eingestellt worden seien, nicht mehr zu Auswahlverfahren für Neueinstellungen in den gehobenen Dienst der Schutz- oder Kriminalpolizei zugelassen werden. Am 19. Februar 2018 absolvierte der Antragsteller die Zwischenprüfung für die Laufbahn des mittleren Dienstes mit einer Abschlussnote von 10,26 Punkten (Prüfungsnote: gut). Mit Schreiben vom 9. März 2018 beantragte er die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis mit Ablauf des 31. März 2018. Der Polizeipräsident kam diesem Wunsch mit Bescheid vom 13. März 2018 nach. Eine zu diesem Zeitpunkt laufende Bewerbung für den gehobenen Dienst der Berliner Schutzpolizei zum Einstellungstermin 1. Oktober 2018 lehnte der Polizeipräsident mit Bescheid vom 20. März 2018 ab. Gegen diesen Bescheid wandte sich der Antragsteller nicht.
Am 28. Juli 2018 bewarb sich der Antragsteller erneut für die Einstellung in den gehobenen Dienst der Kriminalpolizei zum Einstellungstermin 1. April 2019. In seiner Bewerbung gab er unter anderem an, er habe sich ursprünglich im gehobenen Dienst beworben und diesen angestrebt. Als er sich im Nachrückverfahren befunden habe, sei ihm geraten worden, im mittleren Dienst zu beginnen, was er auch getan habe. Er habe anschließend mit der „Wunderkerzenregelung“ versucht, in den gehobenen Dienst zu wechseln, was er nicht geschafft habe. Mit der Befürchtung, nicht mehr in den gehobenen Dienst wechseln zu können, habe er die Ausbildung vorzeitig beendet. Mit Bescheid vom 31. Juli 2018 teilte der Polizeipräsident mit, der Antragsteller könne im Auswahlverfahren für das Studium für den gehobenen Dienst nicht berücksichtigt werden. Er habe bereits eine Ausbildung in der geringerwertigen Laufbahn begonnen und aus eigenem Antrieb nicht abgeschlossen. Die von ihm hierfür vorgetragenen Gründe erschienen nicht zwingend, so dass von ihm zu erwarten gewesen sei, dass er die begonnene Ausbildung habe abschließen können und sollen. Ihm sei bekannt gewesen, dass ein Aufstieg in den gehobenen Dienst nur über die „Wunderkerzenregelung“ oder den internen Aufstieg möglich sei. Eine erneute Ausbildung in einer höherwertigen Laufbahn sei daher nicht möglich.
Mit der sogenannten Wunderkerzenregelung ermöglicht es der Antragsgegner besonders leistungsstarken Anwärtern des mittleren Dienstes (Gesamtergebnis am Ende des zweiten Semesters mindestens 11,5 Punkte), nach dem ersten Ausbildungsjahr in das Studium für den gehobenen Dienst der Schutzpolizei übernommen zu werden, soweit sie über eine Studienberechtigung verfügen.
Gegen den Bescheid vom 31. Juli 2018 hat der Antragsteller am 23. August 2018 Klage erhoben (5 K 317.18), über die die Kammer noch nicht entschieden hat. Sein zugleich gestellter Antrag,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig weiter zum Auswahlverfahren zum Studium für die Laufbahn des gehobenen Dienstes der Kriminal- bzw. Schutzpolizei zum Einstellungstermin 1. April 2019 zuzulassen,
bleibt gemäß § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – ohne Erfolg.
Der Antragsteller hat einen im Wege der einstweiligen Anordnung sicherungsfähigen Anspruch auf die von ihm unter teilweiser Vorwegnahme der Hauptsache begehrte weitere Zulassung zum Auswahlverfahren für den ab dem 1. April 2019 beginnenden Vorbereitungsdienst für den gehobenen Polizeivollzugsdienst, der gemäß § 6 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des Polizeivollzugsdienstes – Schutzpolizei, Kriminalpolizei, Gewerbeaußendienst – Pol-LVO – im Beamtenverhältnis auf Widerruf absolviert wird, nicht mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –).
Weder Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes – GG – noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen beamtenrechtlichen Vorschriften gewähren einen Anspruch auf Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die Ernennung eines Bewerbers zum Beamten auf Widerruf steht vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, der innerhalb des ihm durch die verfassungsrechtlichen und beamtenrechtlichen Vorschriften gesetzten Rahmens sowohl den Bedarf an Beamten als auch die aus seiner Sicht maßgeblichen Eignungs-, Befähigungs- und Leistungskriterien (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) bestimmen kann. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen Tatbestand zu Grunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht infrage gestellt ist.
Der dem einzelnen Bewerber (lediglich) erwachsende Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (Bewerbungsverfahrensanspruch) ist jeweils in den Rahmen gestellt, den der Dienstherr kraft seiner ihm verfassungsrechtlich zustehenden Organisationshoheit für die zu besetzende Stelle und das auf diese gemünzte leistungsbezogene Auswahlverfahren vorgibt. Die einer Stellenbesetzung vorgelagerten Fragen, ob und ggf. wie viele Stellen (Ämter) mit welcher Wertigkeit geschaffen werden, unterfallen der Organisationsgewalt des Dienstherrn (BVerwG, Beschluss vom 27. April 2016 – 2 B 104.15 – juris Rn. 11 m.w.N.). In Ausübung seines Organisationsermessens hat der Dienstherr insbesondere Zahl und Art der Stellen im öffentlichen Dienst zu bestimmen (BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 – 2 BvR 2305.11 – juris Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Januar 2015 - 4 S 43.14 – juris Rn. 6). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 25). Dem Bewerber steht damit weder ein Anspruch auf die Einrichtung einer bestimmten Stelle noch auf ihre Veränderung nach Maßgaben vor, die seine Aussichten in dem Auswahlverfahren befördern.
Dem Dienstherrn steht es insbesondere offen, unter Ausübung seines Organisationsermessens im Rahmen einer Organisationsgrundentscheidung den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches (Status-)Amt einzuengen und allein Bewerber innerhalb des so eingeschränkten Bewerberfeldes in die Leistungsauswahl einzubeziehen. Über die Entscheidung, was für eine Stelle zu besetzen ist, bestimmt der Dienstherr auch, wie die Stelle zu besetzen ist. Eine Beschränkung des Bewerberfeldes ist im Ausgangspunkt zulässig, solange sie sachgerechten Kriterien folgt und nicht zu einem willkürlichen Ausschluss Einzelner führt (vgl. etwa BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. November 1999 - 2 BvR 1992/99 - juris Rn. 6; Kammerbeschluss vom 20. September 2007 – 2 BvR 2494/06 – juris Rn. 11; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 25). Solche Gründe können etwa haushaltspolitischer und fiskalischer Natur sein (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 3. Juli 2001 – 1 B 670/01 – juris Rn. 11 f.; OVG Hamburg, Beschluss vom 29. Dezember 2005 – 1 Bs 260/05 – juris Rn. 39; OVG Magdeburg, Beschluss vom 1. Februar 2016 – 1 M 204/15 – juris Rn. 18; vgl. auch VGH München, Beschluss vom 23. Dezember 2016 – 3 CE 16.1658 – juris Rn. 30; Beschluss vom 22. Februar 2017 – 3 CE 17.43 – juris Rn. 9; OVG Magdeburg, Beschluss vom 14. November 2017 – 1 M 106/17 – juris Rn. 6).
Das Gewicht, das den Beschränkungen des Bewerberfeldes zukommt, kann unterschiedlich sein. Beschränkungen, die aus Organisationsentscheidungen des Dienstherrn folgen, sind dem Leistungsvergleich sachlich vorgelagert. Sie unterfallen grundsätzlich bereits nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Dezember 2018 – 5 ME 141/18 – juris Rn. 23 ff. m.w.N.; Battis, in: Sachs, Grundgesetz, 8. Aufl. 2018, Art. 33 Rn. 21). Anders liegt es bei lediglich zeitlich vorgezogenen Auswahlentscheidungen, durch die die Auswahl für die Ämtervergabe vorweggenommen oder vorbestimmt wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 14 und vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 – juris Rn. 20, jeweils m.w.N.). Dies gilt insbesondere bei konstitutiven Anforderungsprofilen, in denen die im Wege der Organisationsentscheidung getroffene objektive Aufgabenbeschreibung eines Dienstpostens für die anstehende Auswahlentscheidung in Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in formale Anforderungen übersetzt werden, an die die Einbeziehung des Bewerbers geknüpft wird. Die Aufstellung solcher konstitutiver Anforderungsmerkmale ist an enge Vorgaben gebunden, die Art. 33 Abs. 2 GG genügen müssen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 11. Dezember 2018 – 6 B 1386/18 – juris Rn. 45); die hierbei maßgeblichen sachlichen Gründe müssen daher dem Grundsatz der Bestenauswahl entsprechen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 – juris Rn. 12 f.).
An diesen Maßstäben gemessen, ist die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller allein wegen des früheren Beamtenverhältnisses auf Widerruf im mittleren Polizeivollzugsdienst nicht zum Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst zuzulassen, nicht zu beanstanden.
Der Antragsgegner lässt seit dem Einstellungstermin 1. März 2016 in den mittleren Polizeivollzugsdienst eingestellte Beamte nicht mehr zum Auswahlverfahren für den gehobenen Dienst der Schutz- und Kriminalpolizei zu. Diese Entscheidung stand vor dem Hintergrund einer erheblichen Abwanderung von Beamten des mittleren Dienstes – insbesondere von Anwärtern – in den gehobenen Dienst auf dem laufbahnrechtlich nicht vorgesehenen Weg der Neueinstellung („unechter“ Laufbahnaufstieg): Ausweislich einer Erhebung des Antragsgegners vom 17. August 2017 traten 395 von 1958 (durchschnittlich 20,17 vom Hundert, Höchstwert Einstellungstermin Herbst 2014: 25,66 vom Hundert) der in den Einstellungsterminen Herbst 2011 bis Herbst 2015 eingestellten Anwärter des mittleren Polizeivollzugsdienstes überwiegend bereits während des Beamtenverhältnisses auf Widerruf aus dem mittleren Dienst aus und im Wege der weiteren Neueinstellung in den Vorbereitungsdienst des gehobenen Dienstes ein. Hiervon noch ausgenommen sind solche Beamte, die den mittleren Dienst im Wege eines von dem Dienstherrn eröffneten Laufbahnaufstieges verlassen haben; auch die von dem Antragsgegner auf jeweils etwa 10 vom Hundert des Ausbildungsjahrgangs bemessene Zahl der Beamten im Beamtenverhältnis auf Widerruf, die aus anderen Gründen als dem angestrebten „unechten“ Laufbahnaufstieg aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden ist, kommt noch hinzu. In Ansehung dieser Sachlage entschied sich der Antragsgegner, Beamte des mittleren Dienstes durch Ausschluss aus weiteren Einstellungsverfahren allein auf den Aufstieg im Beamtenverhältnis zu verweisen, der im Vorbereitungsdienst allein durch eine besondere Regelung eines vorgezogenen Laufbahnaufstiegs – die so genannte „Wunderkerzenregelung“ – erfolgen kann; diese Regelung ist nunmehr ihrerseits auf einzelne Spitzenanwärter des mittleren Dienstes beschränkt, die in der Zwischenprüfung einen Notenwert von mindestens 11,5 Punkten erreichen.
Bei dieser Entscheidung des Antragsgegners handelt sich um eine Organisationsgrundentscheidung im Vorfeld des Auswahlverfahrens (unter 1). Die sachlichen Gründe, die diese Entscheidung tragen, genügen allerdings jedenfalls auch einem – angenommenen – Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (unter 2). Die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme begegnet auch in ihrer Anwendung auf den Antragsteller keinen Bedenken (unter 3).
1. Die Entscheidung des Antragsgegners, aktive und ausgeschiedene Beamte des mittleren Polizeivollzugsdienstes nicht mehr für die (externen) Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst zuzulassen, stellt sich nicht als negatives konstitutives Anforderungsmerkmal in dem maßgeblichen Auswahlverfahren dar (so jedoch VG Berlin, Urteil vom 28. September 2017 – 28 K 33.17 – juris Rn. 41), sondern als diesem vorgelagerte grundlegende Entscheidung zur maßgeblichen Stellenbesetzung in dem Geschäftsbereich des Polizeipräsidenten. Die Eingrenzung des Bewerberfeldes folgt nicht von dem Antragsgegner (allgemein) zugrunde gelegten Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Dienstkräfte, sondern dient der Konkretisierung des dem Antragsgegner vorgegebenen Laufbahnprinzips als hergebrachtem Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG).
Dem landesrechtlich in dem Gesetz über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten – LfbG – konkretisierten Laufbahnprinzip ist es wesenseigen, dass der Beamte vor Ernennung eine Entscheidung für eine bestimmte Laufbahn trifft, innerhalb derer er bis zum Ausscheiden aus dem aktiven Dienstverhältnis grundsätzlich verbleibt. Mit der Entscheidung für die Laufbahn steht die Breite an Statusämtern, innerhalb derer sich ein berufliches Fortkommen des Beamten verwirklichen und die er erreichen kann, fest; zugleich kann er auch im Wege der Disziplinarmaßnahme nie unter das Eingangsamt seiner Laufbahn fallen. Gegenüber der Regel der Laufbahnbezogenheit des Beamtenverhältnisses ist der Laufbahnaufstieg die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme. Der Dienstherr ist grundsätzlich berechtigt, nicht aber von Verfassungs wegen verpflichtet, dem Beamten Gelegenheit zum Aufstieg in eine andere Laufbahn zu geben; der Dienstherr steuert den Zugang zu einem Aufstiegsverfahren nach seinem Eignungsurteil und seinem personalpolitischen Ermessen.Ihm ist eine gerichtlich nur beschränkt nachprüfbare Beurteilungsermächtigung für die Frage eingeräumt, ob und gegebenenfalls in welchem Maße ein Beamter die über die Anforderungen der bisherigen Laufbahn wesentlich hinausgehende Eignung für den Aufstieg besitzt bzw. erwarten lässt, ferner eine weitere Ermessensermächtigung hinsichtlich der Frage, wie viele und welche der als geeignet erscheinenden Beamten zum Aufstieg zugelassen werden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. Januar 2018 – 4 S 40.17 – juris Rn. 6 m.w.N.). Auf dieser Grundlage knüpft § 10 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des Polizeivollzugsdienstes - Schutzpolizei, Kriminalpolizei, Gewerbeaußendienst – Pol-LVO– den Aufstieg von dem mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst an enge Voraussetzungen.
Die von dem Antragsgegner allgemein angewandte Maßgabe weist diesen laufbahnrechtlichen Charakter auf. Mit ihr hat der Antragsgegner nach seinen nachvollziehbaren Ausführungen darauf reagiert, dass wiederholte Einschränkung und zwischenzeitliche Aussetzung der „Wunderkerzenregelung“ nicht zu der erhofften Verminderung der Zahl der aus dem mittleren in den gehobenen Dienst wechselnden Beamten, sondern zu Umgehungsstrategien geführt hat. Der Antragsgegner hat sich danach dafür entschieden, die Grundsätze des Laufbahnprinzips unvermindert auch in der Konstellation zur Anwendung zu bringen, in der Beamte den (engeren) Aufstiegsvoraussetzungen in eine andere Laufbahn durch Teilnahme an den für diese Laufbahn vorgesehenen Auswahlverfahren mit der Absicht ausweichen, spätestens für den Fall der erfolgreichen Bewerbung aus dem bisherigen Beamtenverhältnis auszuscheiden und sodann – unter Einordnung in eine neue Laufbahn – ein neues Beamtenverhältnis begründen. Die Entscheidung über die Reichweite des Laufbahnprinzips konkretisiert das in Betracht gezogene Bewerberfeld nach dem prägenden Strukturprinzip des Berufsbeamtentums im Verständnis des Antragsgegners; eine solche Entscheidung ist rein organisatorischer Natur. Einer gesetzlichen Grundlage bedarf diese konkretisierende Regelung nicht.
Dass die Entscheidung des Antragsgegners auch mit fiskalischen Erwägungen begründet wird, führt zu nichts anderem. Soweit der Antragsgegner darauf verweist, dass durch den Ausbildungsabbruch in erheblichem Umfang verlorene Kosten von rund 50.000 Euro je Anwärter jährlich entstehen, macht er deutlich, dass die Begrenzung des Bewerberfeldes auch der der Besetzung von Stellen vorgelagerten und dem Dienstherrn zugewiesenen erforderlichen Steuerung der stets begrenzt vorhandenen und effizient zu bewirtschaftenden Haushaltsmittel dient. Dies unterstreicht den rein organisationsrechtlichen Charakter der Maßnahme.
Dafür spricht schließlich auch, dass die von dem Bewerberfeld ausgenommene Gruppe allein durch ihre (frühere) Zugehörigkeit zur Polizei bestimmt wird. Der Antragsgegner verlangt keine Fähigkeiten, die außerhalb des Polizeidienstes erworben worden sind, und hält den Bewerbern keine Umstände entgegen, die außerhalb des Polizeidienstes liegen. Maßgeblich ist allein, dass sich der damalige Bewerbungsverfahrensanspruch der Bewerber für die Einstellung in eine andere Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes bereits einmal verwirklicht hat und ein Beamtenverhältnis auf Widerruf begründet wurde.
2. Die Entscheidung des Antragsgegners beruht auf sachlichen Gründen, die (zudem) den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bewerberauswahl genügen.
a) Der Antragsgegner stützt seine Entscheidung zu Recht auf das Laufbahnprinzip. Als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums ist es geeignet, Einschränkungen des Art. 33 Abs. 2 GG zu tragen. Der „unechte“ Laufbahnaufstieg durch Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis, den der Antragsgegner verhindern will, liegt zwar formell außerhalb des Laufbahnrechts, steht aber materiell in einem Spannungsverhältnis zum Laufbahnprinzip. Die mit der Laufbahneinordnung verbundene Festlegungen und Begrenzungen werden mit einer Flucht aus dem Laufbahnrecht unterlaufen. Je größer der Anteil solcher „unechten“ Laufbahnaufstiege im Verhältnis zu den regulären Laufbahnaufstiegen ist, umso mehr droht die Schwelle überschritten zu werden, in der nicht nur das Laufbahnprinzip im Einzelfall außer Anwendung bleibt, sondern das Prinzip als solches in Frage gestellt wird. In diesem Fall kann es dem Dienstherrn zur Bestätigung und Durchsetzung des Prinzips obliegen, jedenfalls aber offenstehen, dass er Beamten die tatsächlich in Anspruch genommenen Umwege eines Laufbahnneueinstiegs verschließt.
Die von dem Antragsgegner für die Vergangenheit vorgelegten Zahlen zeigen, dass es sich nicht nur um quantitativ unbeachtliche Einzelfälle gehandelt hat, die die Durchsetzung des Laufbahnprinzips noch unberührt ließen. Im Gegenteil hatte sich erkennbar ein regelhaftes Verhalten seiner Umgehung herausgebildet, das dem Dienstherrn Anlass zu Beschränkungen geben konnte, die die Teilnahme von Dienstkräften des mittleren Dienstes an Auswahlverfahren für den gehobenen Dienst betrafen. Aus dem Zweck dieser Beschränkung, Umgehungstatbestände auszuschließen, folgt notwendig ihre Erstreckung auch auf solche Dienstkräfte, die bereits aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden sind; andernfalls stünde es Beamten offen, sich durch Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis vor weiterer Bewerbung den Bindungen des Laufbahnprinzips zu entziehen, dem sie durch Ernennung ursprünglich unterstellt waren. Es begegnet keinen Bedenken, dass der Dienstherr diese ehemaligen Beamten zu dessen objektiver Durchsetzung auf die Nachwirkungen ihrer Bindung an das Laufbahnprinzip verweist. Dem steht weder der vorläufige Charakter des Beamtenverhältnisses auf Widerruf, innerhalb dessen Beamte jederzeit entlassen werden können (§ 23 Abs. 4 Satz 1 des Beamtenstatusgesetzes – BeamtStG –), noch der Umstand entgegen, dass in jedem Beamtenverhältnis der Beamte von sich aus die Entlassung in schriftlicher Form verlangen kann (§ 22 Abs. 1 Nr. 4 BeamtStG). Die Möglichkeit, dass das Beamtenverhältnis auf Widerruf endet, weil der Beamte sich in der Laufbahn nicht bewährt, relativiert nicht die mit dem Beginn dieses Beamtenverhältnisses vorgenommene Laufbahnfestlegung. Darüber hinaus ist der Dienstherr zur Hinnahme des Entlassungsbegehrens eines Beamten gehalten, nicht aber zur Perpetuierung der sachlichen Voraussetzungen, unter denen diese Begehren entstehen. Gerade weil der Dienstherr eine gewisse Quote ausscheidender Beamter hinzunehmen hat, kann er darauf Bedacht nehmen, nicht Anreizsysteme zu schaffen oder hinzunehmen, die zu einer Verstetigung und Häufung von Entlassungsbegehren führen.
Der Entscheidung des Antragsgegners, Dienstkräfte – auch nachwirkend – an der gewählten Laufbahn des mittleren Dienstes festzuhalten, stehen auch nicht die laufbahnrechtlich maßgeblichen Bestimmungen der Polizei-Laufbahnverordnung entgegen. Zwar gliedern sich gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Pol-LVO die Laufbahnzweige der Schutz- und Kriminalpolizei in die Laufbahn des gehobenen Dienstes und des höheren Dienstes. Indes gliedert sich der Schutzpolizei auch in den mittleren Dienst, solange sich Beamtinnen oder Beamten in Ämtern des mittleren Dienstes befinden (§ 16 Abs. 1 Satz 1 Pol-LVO). So ist es weiterhin. Soweit der Nachwuchsbedarf für den gehobenen Dienst nicht mit qualifizierten Bewerberinnen und Bewerbern gedeckt werden kann, darf gemäß § 16 Abs. 2 Pol-LVO in den mittleren Dienst eingestellt werden; der Dienstherr darf danach durch Neueinstellung den Fortbestand des mittleren Dienstes gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 Pol-LVO (einstweilen) sichern. Zudem enthält die Vorschrift des § 16 Abs. 2 Pol LVO zwar die normative Zielvorgabe, dass die Einstellung in den mittleren Dienst auslaufen soll, sobald genügend qualifizierte Bewerber den Nachwuchsbedarf des (dann die polizeilichen Aufgaben des bisherigen mittleren Dienstes mitumfassenden) gehobenen Dienstes sichern. Sie bestimmt aber nicht, dass, solange der mittlere Dienst besteht und noch Ziel von Neueinstellungen ist, solche Bewerber, die die erforderliche formale Qualifikation für den gehobenen Dienst aufweisen, sich aber (auch) um die Einstellung in den mittleren Dienst bemühen, alleine dem gehobenen Dienst zugewiesen werden dürfen. Demgemäß ist der (ehemalige) Dienstherr auch nicht gehalten, einem (ehemaligen) Beamten mit den für den gehobenen Dienst hinreichenden Qualifikationen einen Laufbahnaufstieg – sei es regulär, sei es „unecht“ – zu ermöglichen. Anders als noch in § 21 Abs. 1 der mit dem 31. Dezember 2012 außer Kraft getretenen Schutzpolizei-Laufbahnverordnung – SLVO – geregelt, enthält die ihr nachfolgende Polizei-Laufbahnverordnung nicht mehr die Bestimmung, der mittlere Dienst an sich laufe mittelfristig aus.
b) Angesichts der erheblichen Personalabgänge stützt der Antragsgegner Beschränkungen des Bewerberfeldes zu Recht auch auf eine eklatant drohende Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung, jedenfalls des mittleren Polizeivollzugsdienstes. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann eine Beschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG auf Belange gestützt werden, denen als immanente Grundrechtsschranke bei der Besetzung öffentlicher Ämter Verfassungsqualität gestützt wird. Eine unmittelbar drohende Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung ist ein solcher verfassungsrechtlich geschützter Belang (BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 – juris Rn. 17 und 19). Er ist jedenfalls berührt, wenn der Dienstherr nach der Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse in der geordneten und vorausschauenden Personalentwicklung wesentlich beeinträchtigt ist (so auch VG Berlin, Urteil vom 28. September 2017 – 28 K 33.17 – juris Rn. 36).
Diese Voraussetzung liegt hier vor. Der Antragsgegner hat die Laufbahn des mittleren Polizeivollzugsdienstes tatsächlich eingerichtet; sie ist im Haushaltsplan durch Stellen und sächliche Mittel hinterlegt; den Beamten dieser Laufbahn sind Aufgabenkreise der polizeilichen Arbeit zugewiesen. Der Antragsgegner ist daher zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben darauf angewiesen, dass er die vorhandenen Stellen möglichst vollständig besetzt. Verlassen Dienstkräfte außerplanmäßig den mittleren Dienst und wechseln in den gehobenen Dienst, bleiben unmittelbar oder jedenfalls absehbar Stellen des mittleren Dienstes unbesetzt. Eine langfristige Personalplanung wird weitgehend unterbunden. Entgehen dem mittleren Dienst aber in großem Umfang dafür vorgesehene und eingeplante Dienstkräfte, derer es nach den Vorstellungen des Haushaltsgesetzgebers für die Wahrnehmung der polizeilichen Aufgaben bedarf, und ist die Personaldecke zunehmend ausgedünnt, steht offenbar – und zunehmend – die kontinuierliche Aufgabenerfüllung des mittleren Polizeivollzugsdienstes in Frage. Dies fordert die Reaktion des Antragsgegners innerhalb des ihm gesetzten Rahmens heraus.
Der Antragsgegner hat nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass er seinem Umfang nach einen solchen nicht seiner Steuerung unterliegenden Wechsel nicht hinlänglich zu kompensieren vermag. Weder gelingt es dem Antragsgegner über die von ihm durchgeführten Auswahlverfahren ohne Weiteres, den personellen Mehrbedarf durch die Einstellung einer hinreichenden Zahl qualifizierter Kräfte im kommenden Einstellungstermin zu kompensieren, noch vermag er die Lücke in zeitlicher Hinsicht zu schließen, die durch den Verlust des erreichten Ausbildungsstandes entsteht; denn später in den Vorbereitungsdienst aufgenommene Dienstkräfte sind zum Einsatz im Polizeivollzugsdienst auch erst später berufen. Es liegt aus Sicht der Kammer auf der Hand, dass – wie der Antragsgegner ausführt – die durch Personalabgänge entstehende Nachfrage nach weiteren Dienstkräften nur durch ein Absenken der Einstellungsanforderungen befriedigt werden kann, die den wachsenden Anforderungen an die Tätigkeit des Polizeibeamten zuwider laufen. Die Beurteilung, welche Anforderungen er an Bewerber stellt, obliegt – im Rahmen des sachlich Vertretbaren – allein dem Antragsgegner.
c) Der Antragsgegner stützt den Ausschluss früherer Anwärter zu Recht auch auf die ihm nach den Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG obliegende Bestenauslese selbst. Er geht beanstandungsfrei davon aus, dass das durchzuführende Auswahlverfahren von der gleichmäßigen Anwendung der Instrumente des Leistungsvergleichs nach einheitlichen Maßstäben auf alle Bewerber bestimmt ist. Der Dienstherr hat insbesondere die in dem Auswahlverfahren gezeigten Leistungen vergleichbar zu machen. Die Kammer teilt die Zweifel des Antragsgegners, dass Bewerber, die bereits tätigen Einblick in den Polizeivollzugsdienst erlangt haben und in der Ausbildung auf polizeiliche Arbeit vorbereitet sind, mit solchen Bewerbern hinreichend verglichen werden können, die ohne durch eine polizeiliche Ausbildung vermittelte Vorkenntnisse in das Auswahlverfahren eintreten. Es verlässt daher den dem Antragsgegner von dem Leistungsgrundsatz vorgegebenen Rahmen der Ausgestaltung des Auswahlverfahrens nicht, wenn der Antragsgegner zur Vermeidung eines defizitären Bewerbervergleichs daraus den Schluss zieht, das Auswahlverfahren allein externen Bewerbern im eigentlichen Sinne vorzubehalten, zwischen denen er einen Leistungsvergleich herzustellen vermag, und der Gruppe der externen Bewerber denjenigen nicht zurechnet, der bereits den Vorbereitungsdienst des mittleren Dienstes begonnen hatte; darauf, ob ein solcher Leistungsvergleich schlechthin ausgeschlossen ist, kommt es nicht an (so aber wohl VG Berlin, Beschluss vom 28. Mai 2018 – 28 L 179.18 – EA S. 9). Dafür spricht auch, dass der Antragsgegner in einem einheitlichen Bewerbungsverfahren die ihm vorliegenden Erkenntnisse über interne Bewerber nur unvollkommen verwerten könnte. Er könnte zur Wahrung einheitlicher Maßstäbe nicht ohne Weiteres auf polizeidienstbezogene Leistungsfeststellungen wie Prüfungsergebnisse in der Polizeiausbildung oder Beurteilungen innerhalb des (früheren) Beamtenverhältnisses zurückgreifen (anders VG Berlin, Beschluss vom 28. Mai 2018 – 28 L 179.18 – EA S. 10). Die Grundlagen, auf die der Antragsgegner die Einschätzung in dem auf Erstbewerber gemünzten und auf Einstellungstest und Auswahlgespräch basierenden Auswahlverfahren stützt, müssen hinter den – über eine Momentaufnahme hinausreichenden – Erkenntnissen zurückbleiben, über die er tatsächlich verfügt.
3. Der vollständige Ausschluss eines „unechten“ Laufbahnaufstiegs ist – soweit dies der gerichtlichen Prüfung unterfällt – allgemein und auch gegenüber dem Antragsteller verhältnismäßig (a.A. VG Berlin, Urteil vom 28. September 2017 – 28 K 33.17 – juris Rn. 42 ff.).
a) Es ist schon zweifelhaft, ob die von dem Antragsgegner vorgenommene Beschränkung des Bewerberfeldes überhaupt an dem Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu messen ist. Handelt es sich, wie die Kammer annimmt, um eine Organisationsgrundentscheidung, muss sie allein auf sachlichen Gründen beruhen; neben der damit eröffneten Prüfung auf Vertretbarkeit bleibt für eine vertiefte Zweck-Mittel-Betrachtung, wie sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, kein Raum.
b) Auch im Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG – und ebenso bei Zugrundelegung des von dem Antragsteller herangezogenen allgemeinen Grundrechtes der Berufs(wahl)freiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG – ist die Einschränkung des Zugangsrechtes für den betroffenen Bewerberkreis jedenfalls verhältnismäßig. Sie ist insbesondere erforderlich. Die von dem Antragsgegner erstrebte Durchsetzung des Laufbahnprinzips kann nicht durch andere – ggf. mildere – Maßnahmen in gleicher Weise erreicht werden. Der Antragsgegner hat nach den von ihm dargestellten Erwägungen eine Vielzahl von Maßnahmen zur abweichenden Gestaltung des Auswahlverfahrens in den Blick genommen, jedoch jeweils nachvollziehbar verworfen. Eine Entscheidung, die gegenwärtige und frühere Anwärter nicht (grundsätzlich) insgesamt von Bewerbungsverfahren ausnimmt, lässt einen „unechten“ Laufbahnaufstieg weiter eröffnet; damit verbleibt neben den laufbahnrechtlichen Aufstiegsregelungen eine zweite Spur des Wechsels in den gehobenen Dienst. Zugleich wird die Abwanderung von Dienstkräften dorthin nicht in gleicher Weise begrenzt. Probleme des Leistungsvergleichs interner und externer Bewerber im Auswahlverfahren stellen sich weiterhin. Damit kommt es entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht darauf an, in welcher Weise ein begrenzter Laufbahnaufstieg ermöglicht werden könnte. Am Ziel gemessen, den Wechsel von Beamten des mittleren Dienstes in den gehobenen Dienst allein auf die Regelungen des Laufbahnaufstiegs zu begrenzen, fehlt Regelungsalternativen, die den Leistungsvergleich interner und externer Bewerber weiter eröffnen, aber die Auswahl durch im Vorfeld festzulegende Kriterien reglementieren (Höchstzahl an Bewerbern, Erfordernis eines bestimmten Rankingplatzes, Beschränkung in zeitlicher Hinsicht auf erstes Ausbildungsjahr), bereits die Eignung; als gleich geeignetes milderes Mittel kommen sie nicht in Betracht.
Der Verhältnismäßigkeitsprüfung entzogen ist auch die von dem Antragsteller aufgeworfene Frage, ob ein begrenzter „unechter“ Laufbahnaufstieg für Anwärter des mittleren Dienstes durch Einbeziehung in das Einstellungsverfahren für den gehobenen Dienst gegenüber der „Wunderkerzenregelung“ vorzugswürdig ist. Das Aufstiegsverfahren im bestehenden Beamtenverhältnis einerseits und das Auswahlverfahren vor Berufung in das Beamtenverhältnis sind systematisch voneinander kategorial getrennt; die „Wunderkerzenregelung“ kann daher auch ihrer Regelungsnatur nach mit den Rechten der Bewerber im Einstellungsverfahren nicht in Konflikt stehen. Die Entscheidung, auf welchem Wege und unter welchen Voraussetzungen – insbesondere auf welcher Erkenntnisgrundlage – Beamten niedrigerer Laufbahnen der Übergang in eine höhere Laufbahn ermöglicht wird, obliegt allein dem Dienstherrn. Zur Ersetzung dieser Entscheidung und generellen Optimierung der in Betracht kommenden Belange ist die gerichtliche Prüfung nicht berufen.
Die Begrenzung des Bewerberfeldes steht zu den dadurch erstrebten Zwecken auch nicht außer Verhältnis. Eine die allgemeinen laufbahnrechtlichen Grundsätze nur effektuierende Maßnahme ist von geringer Eingriffsschwere. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner die Beamten im Vorfeld der erstmaligen Einstellung in das Beamtenverhältnis unter der eindeutigen Überschrift „keine Bewerbung gehobener Dienst möglich“ von dem Ausschluss von weiteren Bewerbungsverfahren in Kenntnis setzt; auch der Antragsteller hat die Kenntnisnahme dieser Hinweise bestätigt. Insbesondere wusste der Antragsteller von dieser Beschränkung, ehe er sich entschied, in den mittleren Dienst einzutreten und seine parallele Bewerbung für den gehobenen Dienst nicht weiter zu verfolgen. Der Bescheid vom 31. Juli 2018, mit dem seine Bewerbung für den gehobenen Dienst abgelehnt wurde, nimmt darüber hinaus ausdrücklich Bezug auf die für den Abbruch der Ausbildung vorgetragenen Gründe, die der Antragsgegner als nicht zwingend würdigt. Der Antragsgegner hat danach erkennbar auch Einzelfallerwägungen Raum gelassen. Solche besonderen Umstände des Einzelfalls, die für den Antragsteller eine besondere Härte seines Ausschlusses aus dem Bewerbungsverfahren bedeuten, hat dieser nicht vorgebracht. Der zugrunde zu legende Sachverhalt verweist vielmehr auf den typischen Fall der Umgehung des Laufbahnprinzips, dessen Verhinderung die Entscheidung des Antragsgegners gilt: Der Antragsteller schied nach nur 13 Monaten aus dem mittleren Polizeivollzugsdienst wieder aus. Er begründete sein Ausscheiden damit, den erhofften Aufstieg in den gehobenen Dienst durch die „Wunderkerzenregelung“ nicht geschafft zu haben. Für die nächsten beiden in Betracht kommenden Termine bewarb er sich für die Einstellung in den gehobenen Dienst. Ob die fehlende zeitliche Begrenzung des Ausschlusses (ehemaliger Anwärter) vom Bewerbungsverfahren im Einzelfall Bedenken begegnen kann, ist bei diesem Verlauf nicht zu vertiefen.
Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob das Verhalten des Antragstellers Zweifel an dessen charakterlicher Eignung begründet, wie sie der Antragsgegner – allerdings erst im gerichtlichen Verfahren – geltend macht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes (sechsfacher Betrag des monatlichen Anwärtergrundbetrages in Höhe von je 1.167,59 Euro zuzüglich der Hälfte der jährlichen Sonderzahlung i. H. v. 400,00 Euro).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 22 Abs. 1 Nr. 4 BeamtStG
§ 3 Abs. 1 S. 1 Pol-LVO
§ 16 Abs. 1 Satz 1 Pol-LVO
§ 16 Abs. 2 Pol-LVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 6 Satz 1 der Verordnung
§ 10 der Verordnung
§ 23 Abs. 4 Satz 1 des Beamtenstatusgesetzes
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 317.18
2 B 104.15
2 BvR 2305.11
4 S 43.14
2 VR 1.13
2 BvR 1992/99
2 BvR 2494/06
1 B 670/01
1 Bs 260/05
1 M 204/15
3 CE 16.16
3 CE 17.43
1 M 106/17
5 ME 141/18
2 VR 1.14
6 B 1386/18
2 BvR 2435/10
28 K 33.17
4 S 40.17
2 C 17.03
28 L 179.18