Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-03, Aktenzeichen 4 Sa 1063/12
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2013:0503.4SA1063.12.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 06.09.2012 – 6 Ca 2646/12 – abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30.03.2012 zum 31.05.2012 nicht beendet worden ist.
Von den erstinstanzlichen Kosten haben die Beklagte ¾ und der Kläger ¼ zu tragen. Die Kosten der Berufungsinstanz hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis durch eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 30.03.2012 zum 31.05.2012 beendet worden ist. Erstinstanzlich stritten sie auch über einen Weiterbeschäftigungsanspruch.
Der Kläger ist am 1951 geboren und verheiratet. Mit Arbeitsvertrag vom 12.06.2006 (Bl. 19 d. A.) war er, zunächst befristet bis zum 12.09.2006, dann unbefristet, als „Bauwerker“ bei der Beklagten beschäftigt. Streitig ist zwischen den Parteien, ob der Kläger tatsächlich als Maurer gearbeitet hat. Der durchschnittliche monatliche Bruttoverdienst betrug 2.733,50 €.
Die Beklagte beschäftigte jedenfalls mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Unter diesen waren vor der Kündigung des Klägers fünf Bauwerker (darunter aus Sicht der Beklagten auch der Kläger).
Mit der Begründung, infolge der Empfehlung einer Unternehmensberatung habe sie ihren Betrieb umstrukturiert, indem sie künftig keine Bauhelfer mehr beschäftigen werde, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 30.03.2012 das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 31.05.2012 (Kündigungsschreiben Bl. 9 d. A.). Zum selben Zeitpunkt kündigte sie auch vier weiteren Bauhelfern.
Am 02.04.2012 erhob der Kläger Kündigungsschutzklage.
Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen eine entsprechende Unternehmerentscheidung. Selbst wenn aber eine solche vorliege – so der Kläger im Schriftsatz vom 23.07.2012 (Bl. 28 d. A.) und lediglich eine Willkürkontrolle stattfinde, so fehle doch jeglicher Vortrag der Beklagten, die diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastet sei, hinsichtlich der Überprüfbarkeit, ob die Unternehmerentscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich sei. Insbesondere werde bestritten, dass die bisher von den Bauhelfern ausgeübte Tätigkeit ohne überobligatorische Belastung der vorhandenen weiteren Mitarbeiter und ohne Einstellung von zusätzlichem Personal übernommen werde bzw. übernommen worden sei. Der Arbeitsplatz des Klägers sei nicht dauerhaft entfallen. Erneut bestreitet der Kläger im Schriftsatz vom 03.09.2012, dass die bisherige Bauhelfertätigkeit ohne Mehrarbeit bzw. überobligatorische Belastung durch die Facharbeiter miterledigt werden könne. Es fehle jeglicher Vortrag der Beklagten, wie denn die Arbeit der Bauhelfer, die bis dato immerhin durch fünf Mitarbeiter in Vollzeit mit Überstundenanfall erledigt worden sei (was als solches nicht bestritten worden ist) verteilt worden sei, dies ohne Einstellung von mehr Personal und ohne Mehrarbeit. Die nicht einmal unterzeichneten, pauschalen und unsubstantiierten Ausführungen der Unternehmensberatung B GmbH vom 03.08.2012 – auf die die Beklagte sich beruft – ersetzten weder diesbezüglichen erforderlichen Vortrag der Beklagten, noch seien sie in irgendeiner Weise beweisgeeignet. Auch stelle sich die Frage, ob die Beklagte Fremdfirmen einsetze.
Unabhängig davon habe die Beklagte ihn, den Kläger, rechtzeitig von der geplanten Unternehmerentscheidung informieren müssen, damit er, der Kläger, frühzeitig die Möglichkeit gehabt hätte, sich dem Anforderungsprofil anzupassen. Dieses sei auch in zumutbarer Zeit möglich gewesen. Er, der Kläger, habe mehr als sechsjährige Berufserfahrung, wobei insoweit vier Jahre ausreichend seien und in diesem Bereich keine drei- oder zweijährige Ausbildungszeit absolviert werden müsse, um die Prüfung zum staatlich anerkannten Maurer abzulegen. Man könne sich auch jederzeit zur Prüfung melden. Den theoretischen Teil habe er, der Kläger, in der Freizeit absolvieren können.
Jedenfalls aber hätte nach Auffassung des Klägers im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten eine soziale Auswahl stattfinden müssen. Er sei nämlich tatsächlich als Maurer tätig gewesen. Dazu trägt der Kläger beispielhaft vor:
Kurz nach seiner Einstellung sei er auf einer Baustelle in K -M /B beauftragt worden, Kamine aus Ziegelstein zu mauern. Er habe diese Arbeiten selbstständig und ohne Beanstandung erledigt.
Auf einer Baustelle in K -M /R habe er weisungsgemäß Zwischenwände gemauert, Betonstürze gesetzt sowie Betonwände gespachtelt und geglättet.
Auf der Baustelle K -E /V Bauherrfirma A N habe er auf Weisung der Beklagten Türen zugemauert und Zwischenwände gesetzt/gemauert.
Ende 2010/Anfang 2011 habe er auf der Baustelle in K -V Zwischenwände gemauert, Betonstürze gesetzt und Türen zugemauert.
Im Jahre 2009 habe er auf der Baustelle in K -R /A (K ) die Einschalung der gesamten Betonplatte vorgenommen.
Ferner habe er in 2010 sowohl auf Baustellen in K -E /V sowie H Zwischenwände gemauert und Betonstürze gesetzt sowie Garagenwände abgerissen und neugemauert, Betonwände in Treppenhäusern gespachtelt und geglättet.
In K -N /R habe er Pflastersteine vor dem Haus beigearbeitet.
Im Neubaugebiet K -J sei er noch bis kurz vor der Kündigung Ende 2011 bis Anfang 2012 mit den Spachtel- und Glättungsarbeiten der Betonwände diverserer Treppenhäuser betraut gewesen.
In K -E habe er u. a. ein Hausfundament unterfangen.
Die Beklagte hat sich auf diesen Vortrag nicht konkret eingelassen.
Der Kläger hat beantragt,
1 festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 30.03.2012 nicht zum 31.05.2012 sein Ende gefunden hat, sondern unbefristet weiter fortbesteht;
2 die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 31.05.2012 hinaus zu unveränderten Bedingungen als Bauhelfer weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe die „klassischen Tätigkeiten“ eines Bauhelfers verrichtet.
Nachdem sie, die Beklagte, eine Unternehmensberatung beauftragt gehabt habe, sich insbesondere auch mit den Arbeitsabläufen beschäftigt habe, habe die Gesellschafterversammlung der Beklagten sodann den Beschluss gefasst, ein neues unternehmerisches Konzept einzuführen, bestehend aus neuen Arbeitsstrukturen. Die Beklagte hat die Kopie eines Beschlusses der Gesellschafter vom 05.01.2012 vorgelegt (Bl. 53/54 d. A.) in dem es heißt:
„Es werden neue Arbeitsstrukturen eingeführt.
Hierbei handel es sich um ein neues unternehmerisches Konzept im Rahmen eines innerbetrieblichen Organisationsaktes, das sich mit der Neuverteilung der anfallenden Arbeiten befasst.
Mit sofortiger Wirkung sollen die Bauwerkerarbeiten beziehungsweise Bauhelferarbeiten auf die Facharbeiter übertragen werden.
Zukünftig sollen also die Facharbeiter die Bauhelfertätigkeiten mit übernehmen.
Die Facharbeiter werden dementsprechend informiert und instruiert.“
Die Beklagte hat vorgetragen, dieser Beschluss sei auch umgesetzt worden. Die Fachkräfte seien instruiert und übernähmen die Hilfstätigkeiten z. B. das Herholen von Material und Geräten sowie Vor-, Abschluss- und Reinigungsarbeiten. Die Übernahme der Bauhelfertätigkeiten durch die Facharbeiter sei tatsächlich erfolgt, werde zukünftig erfolgen und sei auch ohne überobligationsmäßige Belastung der Facharbeiter möglich. Dazu beruft sich die Beklagte auf eine Kopie eines „Sachstandsberichts“ einer „B GmbH C , der – was der Kläger gerügt hat – nicht unterschrieben ist.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 06.09.2012 die Klage abgewiesen. Sie sei betriebsbedingt gerechtfertigt, weil der Arbeitsplatz des Klägers ersatzlos weggefallen sei. Die unternehmerische Entscheidung vom 05.01.2012 sei wirksam. Sie sei mit Rücksicht auf die unternehmerische Freiheit vom Gericht nur eingeschränkt überprüfbar, nämlich im Fall der „ganz offensichtlich nicht gegebenen Erforderlichkeit“. Gesichtspunkte hierfür habe der Kläger nicht vorgetragen. Die Beklagte habe ihre unternehmerische Entscheidung auch umgesetzt, sie habe sämtlichen Bauhelfern gekündigt. Sie habe auch – so hat das Arbeitsgericht gemeint – „unwidersprochen“ vorgetragen, dass sie ab dem 01.07.2012 keine Bauhelfer mehr im Einsatz habe und der Betrieb reibungslos laufe. Schließlich sei auch eine Sozialauswahl nicht einzuhalten gewesen.
Gegen dieses ihm am 09.10.2012 zugestellte Urteil hat der Kläger am 02.11.2012 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 10.01.2013 am 09.01.2013 begründet. Es sei schon nicht nachvollziehbar, weshalb das erstinstanzliche Gericht den zwischen den Parteien streitigen Vortrag der Beklagten, der Arbeitsplatz sei weggefallen, als gegeben zugrundegelegt habe. Richtig sei nur, dass die Beklagte allen Bauhelfern gekündigt habe. Ob aber der Arbeitsplatz des Klägers tatsächlich weggefallen sei, sei erstinstanzlich zwischen den Parteien höchst streitig gewesen. Die Beklagte habe erstinstanzlich nicht vorgetragen, in welchem Umfang welche Mitarbeiter die Arbeit von immerhin fünf Vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern übernähmen. Es sei zwischen den Parteien auch sehr wohl streitig gewesen, ob der Betrieb reibungslos laufe. Denn der Kläger habe stets vorgetragen, dass die Übernahme der Tätigkeiten der Bauhelfer gerade nicht reibungslos verlaufe, sondern nur mit Mehrarbeit der übrigen Mitarbeiter bewältigt werden könne. Die Beklagte habe ihren bestrittenen und pauschalen Vortrag, die Facharbeiter würden die Bauhelfertätigkeiten miterledigen, nie konkretisiert (so in der Berufungsbegründung, Bl. 86 d. A.).
Auch auf den weiteren Vortrag der Beklagten weist der Kläger darauf hin, dass die Beklagte jeden substantiierten Vortrag vermissen lasse und noch nicht einmal vortrage, wie viele Facharbeiter die Tätigkeiten auf der Baustelle verrichteten, wie ihre stundenmäßige Auslastung sei und wie sie nunmehr ausgelastet sei, seitdem die Bauhelfer nicht mehr zum Einsatz kämen. Erneut rügt der Kläger im Schriftsatz vom 18.04.2013 (Bl. 122/123 d. A.), dass die Beklagte unsubstantiiert vortrage und ihre Beweisangebote auf einen Ausforschungsbeweis hinausliefen. Auch bei Zugrundelegung einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast sei der Vortrag der Beklagten nicht erwiderungsfähig, da die Beklagte insoweit zunächst die erforderlichen Angaben und Daten zu den Mitarbeitern, die nunmehr die Tätigkeiten übernommen hätten, zur Verfügung stellen müsse. Der Vortrag habe konkret zu erfolgen, sodass ihm, dem Kläger ermöglicht werde, konkret zu erwidern.
Im Übrigen verweist der Kläger auf seinen erstinstanzlichen Vortrag, nach welchem er tatsächlich Maurertätigkeiten ausgeübt habe. Er habe dieses substantiiert vorgetragen. Es werde auch von der Beklagten gar nicht konkret bestritten, dass der Kläger entsprechende Arbeiten durchgeführt habe.
Auch verweist der Kläger auf das ihm inzwischen erteilte Zeugnis, wo von Maurerarbeiten die Rede sei.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung/Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 06.09.2012, 6 Ca 2646/12, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 30.03.2012 zum 31.05.2012 sein Ende gefunden hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt vor, der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt als Facharbeiter gearbeitet. In dem Zeugnis stehe nur: „Er erbrachte im Rahmen seiner Tätigkeit für unser Unternehmer nicht nur sämtliche Leistungen, die zum Berufsbild des Bauhelfers gehören, sondern war auch jederzeit für Maurertätigkeiten einsetzbar“. Es sei dort von „einsetzbar“ die Rede, nicht davon, dass er eingesetzt worden sei. Im Übrigen handele es sich um eine Gefälligkeit.
Ein Blick in die Lohngruppen des BRTV zeige auch, dass nach Lohngruppe 1 auch einfache Bau- und Montagearbeit nach Anweisungen, einfache Wartungs- und Pflegearbeiten an Baumaschinen und Geräten nach Anweisung, mischen von Mörtel und Beton, Auftragen von einfachem Armierungsputz etc. von Bauhelfern ausgeführt werde. Wenn der Kläger nun einfache Bauarbeiten nach Anweisung als Maurertätigkeiten bezeichnet wissen möchte, so sei ihm dieses unbenommen.
Die Unternehmensberatung habe herausgefunden, dass speziell von den Bauhelfern ausgeführte Hilfstätigkeiten üblicherweise von Facharbeitern übernommen würden. Die Beklagte verweist dazu erneut auf die Kopie des nicht unterschriebenen „Gutachtens“ der Firma B C GmbH. Die Beklagte verweist in einem Schriftsatz vom 30.04.2013 ferner auf eine Stellungnahme der Baugewerks-Innung, in der es heißt, dass der Beruf des Bauhelfers ein aussterbendes Berufsbild sei und dass sehr viele Firmen dazu übergegangen seien, keine Bauhelfer mehr einzustellen, andere, sie zu entlassen.
Nach der „Neustrukturierung“ der Arbeitsabläufe würden vor Beginn der Baustellen jetzt Planungsgespräche mit Bauleitern und Polieren durchgeführt. In diesen Gesprächen werde bereits im Vorfeld fest vereinbart, für welche Baustelle welche konkreten Materialien in welcher konkreten Stückzahl und Größe an welchem Ort der Baustelle wann anzuliefern seien. Die Werkstofflieferanten würden dann angewiesen, diese konkrete Weisung durchzuführen. Dadurch sei es nicht mehr nötig, dass die Bauhelfer, die ansonsten auf Zuruf des Poliers bzw. des Bauleiters immer die gerade an dem Tag oder für die nächsten zwei Tage benötigten Werkstoffe persönlich abgeholt hätten, vom LKW abgeholt hätten etc. Wenn sich dann im Laufe der Baustelle herausstelle, dass die Werkstoffe nicht ausreichend oder in überhöhter Zahl oder nicht passender Größe oder Beschaffenheit geliefert worden seien, hätten die Bauhelfer zurückfahren und umtauschen müssen. Weiter hätten die Bauhelfer LKW be- bzw. entladen müssen und die Baustoffe zu den Stellen bringen müssen, an denen sie verarbeitet werden sollten. Sei den Facharbeitern früher der Mauerstein „quasi von den Bauhelfern angereicht“ worden, nehme sich der Facharbeiter die Steine heutzutage selbst.
Durch diese ungeregelten Arbeitsabläufe hätten die Facharbeiter viele Stunden gehabt, in denen sie nicht ausgelastet gewesen seien, da sie einfach nicht hätten arbeiten können, da die Werkstoffe noch nicht oder nicht richtig geliefert gewesen seien. Die Bauhelfer hätten einen Großteil ihrer Zeit damit verbraucht, die Werkstoffe heranzuschaffen bzw. umzutauschen und andere Stückzahlen, andere Größen usw. beizubringen, LKW zu be- und entladen.
Die Neustruktur der Beklagten sei auch ohne überobligationsmäßige Belastung möglich. Dieses werde auch dadurch deutlich, dass die Baustellen der Beklagten trotzdem abgewickelt würden. In nunmehr nahezu neun Monaten sei bewiesen worden, dass der Beschäftigungsbedarf der Bauhelfer durch die geänderten Arbeitsabläufe und innerbetrieblichen Organisationsentscheidungen gegriffen habe und auch tatsächlich umgesetzt sei.
Schließlich reicht die Beklagte mit einem drei Tage vor der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz eidesstattliche Versicherungen mehrerer Bauleiter ein, wo u. a. versichert wird, dass die Übernahme der anfallenden Arbeiten der Bauhelfer den Facharbeitern möglich sei, ohne dass Überstunden abgeleistet werden müssten und die Baustellen „jetzt einfach viel besser geplant“ seien, so dass man keine Bauhelfer mehr benötige.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätzen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache Erfolg.
A. Seit dem Ende der 90er Jahre gilt folgende, in einer Reihe von Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Rechtsprechung (vgl. insbesondere BAG, 17.06.1999 – 2 AZR 141/99; 17.06.1999 – 2 AZR 522/98; 17.06.1999 – 2 AZR 456/98; 17.03.2005 – 2 AZR 4/04; 18.10.2006 – 2 AZR 434/05; 13.02.2008 – 2 AZR 1140/06; 23.08.2008 – 2 AZR 163/07; 16.12.2010 – 2 AZR 770/09; 24.05.2012 – 2 AZR 124/11; im Folgenden zitiert nach der letztgenannten Entscheidung):
Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist.
Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen. Daran fehlt es, wenn die Kündigung zu einer rechtswidrigen Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte oder die zugrundeliegende Unternehmerentscheidung lediglich ein Vorwand dafür wäre, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrages als belastend angesehen wird.
Läuft die unternehmerische Entscheidung beispielsweise auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbunden mit der Umverteilung der den betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang oder aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, d. h. im Rahmen einer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (insoweit BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/11).
Speziell zu einem dem vorliegenden vergleichbaren Fall, in dem die Unternehmerentscheidung darin bestand, Bauwerkerarbeiten auf die Facharbeiter zu übertragen (BAG 17.06.1999 – 2 AZR 522/98) hat das Bundesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung nicht voneinander getrennt werden können, so dass die in der früheren Rechtsprechung vom BAG angenommene Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht von vornherein greifen könne. In diesen Fällen müsse der Arbeitgeber vielmehr darlegen, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten zukünftig im Vergleich zu dem bisherigen Zustand anfielen, d. h. es gehe um die Darlegung einer näher konkretisierten Prognose der Entwicklung aufgrund außerbetrieblicher Faktoren oder unternehmerischer Vorgaben, z. B. nur noch eine geringe Zahl von Aufträgen anzunehmen, und wie diese Arbeiten mit dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erledigt werden könnten. Der Arbeitgeber müsse im Kündigungsschutzprozess konkrete Angaben dazu machen, wie sich etwa die Verringerung der Produktion auf die Arbeitsmenge auswirke und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Arbeitskräfteüberhang entstehe. Der Arbeitgeber müsse substantiiert dartun, wie sich die Umsetzung seiner unternehmerischen Entscheidung auf die Beschäftigungsmöglichkeiten ausgewirkt habe. In der zitierten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht etwa auf die Verlagerung von Stemm- und Abbrucharbeiten auf ein Subunternehmen sowie auf den unstreitigen Vortrag des Arbeitgebers abgehoben, aufgrund eines Auftragsrückgangs per 30.11.1996 von 4,9 Millionen auf 3,3 Millionen per 28.02.1997 seien bei rückläufiger Arbeitsmenge die Bauhilfsarbeiten von den Facharbeitern mitzuübernehmen.
In der Parallelentscheidung vom selben Tage – die wiederum einen Baubetrieb betraf (17.06.1999 – 2 AZR 141/99) – hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich betont, dass festgestellt werden können müsse, dass aufgrund der Unternehmerentscheidung der Personalbestand auch auf Dauer zu reduzieren sei. Die Unternehmerentscheidung sei hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und insbesondere hinsichtlich des Begriffs der „Dauer“ zu verdeutlichen. Der Arbeitgeber müsse darlegen, in welchem Umfang die fraglichen Arbeiten – Baufacharbeiten – zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand anfielen, d. h., es gehe um die Darlegung einer näher konkretisierten Prognose der Entwicklung aufgrund außerbetrieblicher Faktoren oder unternehmerischer Vorgaben, z. B. nur noch eine geringe Zahl von Aufträgen anzunehmen und wie diese Arbeiten von dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erledigt werden könnten. Der Arbeitgeber müsse im Kündigungsschutzprozess konkretere Angaben dazu machen, wie sich die Verringerung der Produktion auf die Arbeitsmenge auswirke und in welchem Umfang dadurch konkreter Arbeitskräfteüberhang entstehe.
Das Bundesarbeitsgericht verlangt mithin eine substantiierte, konkrete, quantifizierte Darlegung, die für den klagenden Arbeitnehmer konkret einlassungsfähig ist und anhand deren das Gericht erkennen kann, dass die zu prognostizierende Arbeitsmenge mit dem verbliebenen Personal ohne überobligatorische Leistungen erledigt werden kann, und zwar „nachhaltig“ (BAG 17.06.1999 – 2 AZR 141/99, 24.05.2012 – 2 AZR 124/11) und „auf Dauer“ (BAG, 17.06.1999 – 2 AZR 141/99).
Dabei kann auch ein Vortrag dahingehen, dass noch ein Jahr nach der Kündigung ohne eine Neueinstellung ausgekommen werde, nicht ausreichen, denn es kommt für die Beurteilung der Sozialwidrigkeit der Kündigung allein auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs an. Treten konkrete Umstände, die zu einem Arbeitskräfteüberhang führen, erst später ein, sei es durch eine spätere Reorganisation, sei es durch Wegfall eines Auftrags, so erweist sich die ausgesprochene Kündigung zwar im Nachhinein aus Sicht des Arbeitgebers als zweckmäßig, ihre Sozialwidrigkeit entfällt dadurch aber nicht (vgl. BAG 13.06.2002 – 2 AZR 589/01).
B. Obwohl der Kläger in nahezu jedem Schriftsatz gerügt hat, dass das Vorbringen der Beklagten insoweit unsubstantiiert, pauschal und nicht einlassungsfähig sei, hat die Beklagte während des ganzen Verfahrens nicht substantiiert und quantifiziert dargetan, wie im Zeitpunkt der Kündigung die Prognose zu stellen war, dass in Zukunft die prognostizierbare Arbeitsmenge ohne überobligationsmäßige Arbeit, d. h. im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von dem dann noch verbliebenen Personal erledigt werden konnte.
Der Vortrag der Beklagten ist an keiner Stelle auch nur andeutungsweise quantifiziert. Die Beklagte hat es sogar – trotz der insoweit ausdrücklichen Rüge des Klägers – daran fehlen lassen, vorzutragen, wie viele Facharbeiter überhaupt beschäftigt werden, die die wegfallende Arbeitsmenge von fünf Vollzeitstellen von Bauwerkern übernehmen könnten. Zum Umfang und zur Größe ihres Betriebs hat die Beklagte nichts dargetan. Es fehlt auch an jeglicher Darlegung zum Auftragsbestand, zur Auftragsentwicklung und zur Auftragsprognose.
Soweit die Beklagte zweitinstanzlich vorträgt, der Betrieb laufe tatsächlich nach der Entlassung der fünf Bauhelfer „reibungsloser“ und „ohne Mehrarbeit“, so ist auch dieser Vortrag völlig unsubstantiiert. Die Beklagte hat auch hinsichtlich der aufgewandten Arbeitszeiten der verbliebenen Arbeitnehmer weder dargestellt, wie der vertraglich vereinbarte Arbeitsumfang ist, noch, mit welchen Arbeitszeiten die jeweiligen Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet haben. Der pauschale, schlagwortartige Vortrag ist weder nachprüfbar noch für den Kläger einlassungsfähig – was dieser auch ausdrücklich gerügt hat.
Auch ist die Beklagte auf die Rüge des Klägers, sie habe nicht einmal dargetan, ob sie zusätzliches Personal eingestellt habe, nicht eingegangen.
Davon abgesehen aber kann die spätere Entwicklung für sich genommen den substantiierten Vortrag des Arbeitgebers zu der zum Zeitpunkt der Kündigung zu stellenden Prognose nicht ersetzen (vgl. oben zu der BAG-Entscheidung vom 13.06.2002 a. a. O.).
Soweit die Beklagte zweitinstanzlich behauptet, nunmehr werde die Materialbelieferung sorgfältiger geplant, deshalb seien zwischenzeitliche Anfahrten durch die Bauhelfer zur Materialbeschaffung und entsprechendes Be- und Entladen nicht mehr erforderlich, so ist auch dieser Vortrag zum einen unsubstantiiert und für den Kläger, der behauptet, es habe sich insoweit gegenüber der Zeit zuvor gar nichts geändert, nicht einlassungsfähig. Eine Substantiierung wäre umso notwendiger gewesen, als auch die Beklagte in ihrem Vortrag nicht behauptet, es fänden nach der Kündigung überhaupt keine Fahrten mehr statt und im Übrigen die Beklagte offenbar nicht verstanden kann, als habe in der Vergangenheit vor Beginn der Baustellen überhaupt keine Planung zur Materiallieferung stattgefunden, seien quasi die Mitarbeiter der Beklagten erst ohne jegliches Material auf die Baustelle gefahren, um dann je nach Bedarf erst das Material zu besorgen.
Selbst wenn aber insoweit ein bestimmtes Arbeitsquantum – nach dem Vortrag der Beklagten ist nicht festzustellen in welcher Höhe – entfallen wäre, so besagte dieses noch keineswegs, dass die Arbeitstätigkeiten des Klägers prognostizierbar nicht mehr anfielen. Dieses gilt auch für den weiteren, ebenso gänlich unsubstantiierten Vortrag der Beklagten, die Facharbeiter nähmen sich nunmehr die Steine, während sie ihnen vorher angereicht worden seien.
Der Kläger hat nämlich substantiiert und ausführlich vorgetragen, welche Tätigkeiten er auf welchen Baustellen tatsächlich erledigt hat. Die Beklagte hat diesen Vortrag nicht bestritten, sondern diese Arbeiten als die von Bauhelfern bezeichnet. Sie hat nicht bestritten, dass der Kläger diese Arbeiten durchgeführt hat. Erst recht hat sie insoweit keinen substantiierten Gegenvortrag zu den einzelnen Baustellen gehalten. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass außer den Fahrtätigkeiten und dem „Anreichen von Steinen“ noch zahlreiche andere Tätigkeiten für die Bauhelfer, insbesondere für den Kläger, anfielen. In welchem Umfang das geschah, in welchem Umfang das in Zukunft prognostizierbar war und in welchem Umfang das von den Facharbeitern übernommen wurde und übernommen werden konnte, hat die Beklagte nicht einmal mit Grobangaben, erst recht nicht in irgendeiner Weise quantifiziert und substantiiert vorgetragen.
Die Beklagte hat sich auch – im Gegensatz etwa zu der oben zitierten Entscheidung des BAG vom 17.06.1999 – nicht darauf berufen, dass sie einen konkret und quantifiziert vorgetragenen Auftragsschwund gehabt hätte und ein solcher auch weiterhin prognostizierbar sei. Sie hat sich auch nicht, jedenfalls nicht substantiiert, darauf berufen, dass sie einzelne Aufgaben an Subunternehmer übertragen hätte.
Insgesamt ist das Vorbringen der Beklagten damit so pauschal und unzureichend, dass auch nicht andeutungsweise festgestellt werden kann, dass im Zeitpunkt der Kündigung prognostizierbar war, dass und wie die bisherigen Tätigkeiten der Bauhelfer so umverteilt werden konnten, dass die verbliebenen Arbeitnehmer ohne überobligationsmäßige Inanspruchnahme diese Tätigkeit miterledigen konnten.
Dahinstehen kann damit, ob die Beklagte dem Kläger die Möglichkeit hätte geben müssen, sich rechtzeitig zum Facharbeiter weiterzuqualifizieren und ob eine soziale Auswahl einzuhalten gewesen wäre.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 und 97 ZPO. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten hat die Kammer berücksichtigt, dass der Kläger dort auch einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt hatte, mit diesen unterlegen ist und insoweit keine Berufung eingelegt hat.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Zitierte Normen: §§ 92 und 97 ZPO
§ 72a ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 2646/12
2 AZR 141/99
2 AZR 522/98
2 AZR 456/98
2 AZR 4/04
2 AZR 434/05
2 AZR 1140/06
2 AZR 163/07
2 AZR 770/09
2 AZR 124/11
2 AZR 589/01