Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-10-01, Aktenzeichen 19 SchH 7/11
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:1001.19SCHH7.11.00

Tenor:
Zum weiteren Schiedsrichter (zweiten Beisitzer) wird
Herr I.
bestellt.
Die Haupt- und Hilfswideranträge der Antragsgegnerin wer­den zurückge­wiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist ein auf die Geltendmachung von urheberrechtlichen Ver­gü­tungsansprüchen für Vervielfältigungen von Audiowerken und audio­vi­su­el­len Werken gerichteter Zusammenschluss der deutschen Verwertungsgesellschaften. In dieser Funktion schloss sie mit dem - zwischenzeitlich in J1 umfir­mierten - J2 (im Folgenden J2), dieser für sei­ne Mitglieder handelnd, am 10.03.1986 einen Gesamtvertrag zur Regelung der ur­he­berrechtlichen Vergütungspflichten für die Hersteller und Im­por­teure von Bild- und Tonträgern, in dem die von den Mitgliedern des J2 zu zahlenden Vergütungen für nä­her bezeichnete Bild- und Tonträger geregelt wurde.
Hierzu ist in § 8 Abs. 1, 2 des Ge­samtvertrags vorgesehen, dass die dem Vertrag beitretenden vergütungs­pflich­ti­gen Mitglieder des J2 ihrer urheberrechtlichen Aus­kunftspflicht dadurch nach­kom­men, dass sie innerhalb von zwei Monaten nach dem Ende eines Kalenderjahrs die zur Berechnung der Vergütung erforderlichen Angaben mit der Bestätigung eines vereidigten Wirtschaftsprüfers an einen vom J2 zu be­nen­nenden Notar übermitteln, welcher der Antragstellerin sodann an Hand der kumulier­ten Mel­dungen Auskunft er­teilt. Gemäß § 8 Abs. 3 des Gesamtvertrags hat die An­trag­stel­le­rin das Recht, die beim Notar eingegangenen testierten Meldungen durch einen von ihr benannten Wirtschaftsprüfer überprüfen zu lassen.
Hinsichtlich des bei Auseinandersetzungen zu beschreitenden Rechtswegs findet sich in § 13 des Gesamtvertrags folgende Regelung:
„§ 13
Schiedsverfahren/Rechtsweg
(1) Streitigkeiten über die Auslegung oder Durchführung des Vertrages werden auf Antrag einer Partei einem Schiedsverfahren unterworfen.
(2) Das Schiedsgericht setzt sich aus drei Schiedsrichtern zusammen, von denen jede der Parteien einen Schiedsrichter benennt. Diese beiden Schiedsrichter ernennen ei­nen Dritten, der gleichzeitig den Vorsitz führt. Können die beiden von den Parteien er­nannten Schiedsrichter sich über die Wahl des Dritten nicht einigen, so wird letzterer von dem Präsidenten der IHK Bonn ernannt.
(3) Das Schiedsgericht tritt in Bonn zusammen.
…“
Zu den nach dem Gesamtvertrag vergütungspflichtigen Vertragsprodukten zählen gemäß der Zusatzvereinbarung Nr. 2 zum Gesamtvertrag vom 29.03.2000 zwischen der Antragstellerin und dem J2 Data-CD-R/RW´s und Audio-CD-R/RW´s sowie nach der Zusatzvereinbarung Nr. 3 zum Ge­samt­ver­trag vom 20./26.12.2002 außerdem DVD-R/RW´s und DVD+R/RW´s. Wegen der weite­ren Ein­zelheiten der vertraglichen Regelungen wird auf die zu den Akten gereichten Ab­lichtungen der Vertragsur­kun­den (Anlagen AS 1 bis AS 4) Bezug genommen.
Die Antragsgegnerin importiert und vertreibt die vorgenannten Speichermedien. Als Mitglied des J2 meldete sie für das Kalenderjahr 2007 den Vertrieb bestimmter Stückzahlen jener Produkte. Die Antragstellerin, welche die Richtigkeit und Vollstän­digkeit dieser Angaben wegen höherer, auf Ermittlungen der T. Bezug neh­mender Daten in einer Pressemitteilung der Antragsgegnerin aus April 2008 sowie im Hinblick auf abweichende Händlermeldungen in Frage stellt, teilte der An­trags­gegnerin mit am selben Tag zugegangenem Schreiben vom 22.12. 2010 mit, dass sie die Erhe­bung einer Schiedsklage beabsichtige. Diese werde die Ermittlung der zutreffenden Stück­zahlen der Data-CD-R/RW´s, Audio-CD-R/RW´s, DVD-R/RW´s und DVD+R/RW´s für das Kalenderjahr 2007 durch Einsicht in die Ge­schäftsbücher oder sonstigen Ur­kun­den der Antragsgegnerin auf Grund vertraglicher sowie ge­setzlicher urheberrechtli­cher Auskunftsansprüche, hilfsweise die Versiche­rung der Richtigkeit und Voll­stän­digkeit der getätigten Angaben an Eides statt, sowie die Zahlung der sich aus den Auskünften ergebenden, bislang nicht bezifferbaren weiteren Vergütung zum Ge­gen­stand haben. Hierfür benannte die Antragstellerin Herrn B. als Schiedsrichter und forderte die Antragsgegnerin auf, bis zum 31.01.2011 ebenfalls einen Schiedsrichter zu bestimmen.
In der Folgezeit führten die Parteien einen ergebnislosen Schriftwechsel darüber, ob die Bedenken der Antragstellerin gegen die Richtigkeit der Angaben der Antragsgeg­nerin gerechtfertigt seien und die Voraussetzungen für die beabsichtigte Schieds­kla­ge vorlägen. Mit am 17.06.2011 zugegangenem Schreiben vom 16.06.2011 unter­richtete die Antragstellerin die An­tragsgegnerin darüber, dass sie die geltend zu ma­chenden Ansprüche nach wie vor als gegeben ansehe und im Hinblick darauf die Durch­füh­rung eines Schiedsge­richts­verfahrens für erforderlich halte, und gab der An­tragsgegnerin letztmalig Gele­gen­heit, bis zum 27.06.2011 einen Schiedsrichter zu benennen. Wegen der Einzel­heiten der zwischen den Parteien geführten Korrespon­denz wird auf die Schreiben der An­tragstellerin vom 22.12.2010 (Anlage AS 8), 20.04.2011 (Anlage AS 10) und 16.06.2011 (Anlage AS 9) sowie die Schreiben der Antrags­gegnerin vom 21.01.2011 (Anlage AG 1), 16.02.2011 (Anlage AG 3) und 17.05.2011 (Anlage AS 11) verwiesen.
Die Antragstellerin macht geltend, die Antragsgegnerin habe im Anschluss an die mit Schreiben vom 22.12.2010 erfolgte, nachfolgend nicht zurückgenommene Einlei­tung des schiedsrichterlichen Verfahrens über eine Streitigkeit betreffend die Durchfüh­rung des Gesamtvertrags sowie die mit Schreiben vom 16.06.2011 gesetzte Nach­frist kei­nen Schiedsrichter benannt. Die – gegebene - Zulässigkeit und Begründetheit der beabsichtigten Schiedsklage sei erst durch das einzuberufende Schieds­ge­richt zu prüfen.
Mit am 01.07.2001 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz beantragt die Antragstellerin,
für die Antragsgegnerin einen Schiedsrichter zu bestellen.
Mit am 15.07.2011 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz beantragt die Antragsgegnerin,
den Antrag auf Bestellung eines Schiedsrichters als unzulässig, hilfs­weise als gegenwärtig unzulässig zurückzuweisen, äußerst hilfsweise und höchst vorsorglich, Herrn Rechtsanwalt I. als Schiedsrichter zu bestellen.
Im Wege der Wideranträge beantragt die Antragsgegnerin sinngemäß,
festzustellen, dass das von der Antragstellerin mit Schreiben vom 22.12.2010 und 16.06.2011 eingeleitete Schiedsverfahren mit den darin bezeichneten Streitgegenständen unzulässig, hilfsweise derzeit unzu­lässig, ist.
Die Antragstellerin beantragt,
die Wideranträge zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin vertritt die Ansicht, die Monatsfrist zur Benennung eines Schiedsrichters sei erst im Anschluss an das Schreiben der Antragstellerin vom 16.06.2011 am 17.07.2011 abgelaufen. Im Zuge des Schriftwechsels der Parteien über die Vor­aussetzungen für ein schiedsrichterliches Verfahren habe die Antragstel­lerin von ihrem Ansinnen auf Durchfüh­rung eines Schiedsge­richtsverfahrens vom 22.12.2010 endgültig Abstand genommen.
Der Antragstellerin fehle das Rechtsschutzinteresse an der Durchführung eines Schiedsgerichtsverfahrens, da deren voraussichtliche Schiedskla­ge auf die Klä­rung der abstrakten Rechtsfrage, wann im Rechtssinne begründete Zweifel an der Rich­tig­keit und Vollständigkeit einer Auskunft vorlägen, gerichtet sei. Überdies stehe einem Schiedsgerichtsverfahren die Rechtskraft eines Schieds­spruchs vom 14.03.2008 (Anlage AG 2) entgegen, mit dem die – unter anderem, so meint die An­trags­geg­ne­rin, gegen sie gerichtete - Schiedsklage der Antragstellerin auf Feststellung, dass letztere nach § 8 Abs. 3 des Gesamtvertrags berechtigt sei, die Richtigkeit der an einen Notar übermittelten Meldungen vergü­tungspflichtiger Bild- und Tonträger durch Einsichtnahme eines von ihr benannten Wirtschaftsprüfers in die Geschäftsunterla­gen der Mitglieder des J2 zu überprüfen, abgewiesen worden sei. Im Übrigen seien die Voraussetzungen für die von der Antragstellerin verfolgten vermeintlichen An­sprüche offenkundig nicht gegeben. Demnach habe die Antragstellerin keinen schiedsfähigen Streitgegenstand im Sinne des § 13 Abs. 2 des Gesamtvertrags vor­gebracht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin auf Bestellung eines weiteren Schiedsrichters ist for­mell und inhaltlich gerechtfertigt. Demgegenüber haben die Wider­an­trä­ge der An­tragsgegnerin, festzustellen, dass das von der Antragstellerin ein­ge­lei­tete Schiedsge­richtsverfahren (derzeit) unzulässig ist, keinen Erfolg.
1. Die jedenfalls in der Fassung des Schriftsatzes vom 25.08.2011 als Wideranträge nach § 33 Abs. 1 ZPO statthaften Haupt- und Hilfsanträge der Antragstellerin auf Feststellung der (derzeitigen) Unzu­läs­sigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens sind mangels bisheriger Bildung eines Schiedsgerichts gemäß den §§ 1032 Abs. 2, 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässig, aber unbegründet.
Prü­fungsgegenstand eines Antrags nach § 1032 Abs. 2 ZPO ist allein, ob eine wirk­same Schiedsvereinbarung besteht, diese durchführbar ist und der Gegenstand des Schiedsverfahrens dieser Schiedsvereinbarung unterfällt (vgl. OLG München vom 07.01.2009 – 34 SchH 14/08 – Rn. 12; 12.02.2008 – 34 SchH 6/07 – Rn. 17; OLG Saarbrücken vom 29.05.2008 – 4 Sch 2/08 – Rn. 29; jeweils zitiert nach juris).
a) Anhaltspunkte für die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung sind nicht erkennbar und werden auch von der Antragsgegnerin nicht geltend gemacht.
b) Sofern sich die Antragsgegnerin darauf beruft, die Rechtskraft des Schiedsspruchs vom 14.03.2008 stehe der Zulässigkeit der von der Antragstellerin beabsichtigten Schiedsklage auf Einsicht in die Geschäftsbücher und sonstigen Unterlagen der An­tragsgegnerin entgegen, führt dieser Einwand nicht zur Undurchführbarkeit des schiedsrichterlichen Ver­fah­rens.
Eine Schiedsvereinbarung ist undurchführbar, wenn auf Grund wirtschaftlicher oder rechtlicher Hin­derungsgründe ein Schiedsgerichtsver­fahren nicht eingeleitet werden kann (vgl. BGH NJW 2000, 3720, 3721; KG vom 06.05.2002 – 23 Sch 1/02 – Rn. 14; vom 13.08.2001 – 2 W 8057/99 – Rn. 4; jeweils zitiert nach juris; Reichold in: Tho­mas/Putzo, ZPO, 32. Auflage, § 1032 Rn. 3). Dem­gegenüber obliegt die Entschei­dung, ob die (beab­sichtigte) Schiedsklage zulässig und begründet ist, nicht dem staatlichen Gericht, sondern dem Schiedsgericht (vgl. OLG München vom 07.01. 2009 – 34 SchH 14/08 – Rn. 22; vom 25.04.2007 – 34 SchH 10/06 – Rn. 25; jeweils zi­tiert nach juris; Münch in: Münchener Kommentar, ZPO, 3. Auflage, § 1032 Rn. 25). Dabei zählt zu den ausschließlich vom Schiedsgericht zu überprüfenden Aspekten unter anderem die Frage, ob ein Rechts­schutzinteresse des Schiedsklägers oder eine rechtskräftige Vorentscheidung vor­liegt (vgl. Schlosser in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage, § 1032 Rn. 21). Dann aber kann mangels Prüfungskompetenz des Senats offen bleiben, ob die beab­sich­tigte Schieds­klage wegen entgegenstehender Rechts­kraft des Schiedsspruchs vom 14.03.2008 unzulässig ist und/oder ob die Vorausset­zungen für die im Schieds­ver­fahren geltend gemachten Ansprüche gegeben sind.
c) Der Streitgegenstand der beabsichtigten Klage unterfällt der Schiedsklausel in § 13 Abs. 1 des Gesamtvertrags, da die Parteien über die Auslegung und Durchführung des Vertrags streiten.
Nach der Zusatzvereinbarung Nr. 2 zum Gesamtvertrag sind Audio-CD-R/RW´s und Data-CD-R/RW´s sowie nach der Zusatz­ver­ein­barung Nr. 3 DVD-R/RW´s und DVD+R/RW´s vergütungspflich­ti­ge Vertragsprodukte im Sinne des Ge­samt­vertrags, für deren Inverkehrbringen die Antragsgegnerin als Mitglied des die Ver­einba­run­gen mit der Antragstellerin schlie­ßenden J2 be­stimmte Entgelte zu entrichten hat. Im Hin­blick darauf hat die Antrags­geg­ne­rin der Antragstellerin gemäß § 8 Abs. 1 des Ge­samtvertrags eine testierte Meldung über die im Kalenderjahr 2007 in Verkehr gebrachten Vertragsprodukte zu übermitteln, welche die Antragstellerin nach § 8 Abs. 3 des Ge­samt­ver­trags durch einen Wirt­schafts­prü­fer überprüfen lassen kann. Im Hinblick auf diese Regelungen streiten die Par­teien dar­über, ob die Vertriebsmel­dungen der An­tragsgegnerin für das Jahr 2007 eine zu ge­ringe Anzahl von Ver­trags­produkten aus­weisen und der Antragstellerin deshalb eine weitergehende Vergütung zusteht. Dem zu Folge betrifft die beabsichtigte Schieds­klage auf Bucheinsicht, hilfs­weise Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, sowie auf Zahlung einer zu­sätz­li­chen Vergütung Streitge­gen­stände, die aus dem Gesamtver­trag nebst Zu­satz­verein­barungen resultieren.
Ob das vertragliche Ein­sichtsrecht die Antragstellerin – wie diese im Schiedsgerichts­verfahren zu beantragen beabsichtigt - zur Bucheinsicht bei der Antragsgegnerin oder – wie die Antragsgegnerin unter Ver­weis auf die Ausführungen im Schieds­spruch vom 14.03.2008 meint - nur zur Überprüfung der te­stier­ten Meldungen be­rechtigt, kann vorlie­gend dahinstehen. Denn insoweit handelt es sich jedenfalls um eine Streitigkeit über die Auslegung von § 8 Abs. 3 des Ge­samt­ver­trags, die der Schiedsklausel in § 13 Abs. 1 jener Vereinbarung unterfällt. Ebenso kann offen blei­ben, ob daneben die gesetzlichen Regelungen der §§ 54 f Abs. 1 S. 3, 26 Abs. 7 UrhG anwendbar sowie deren Voraussetzungen – insbesondere begründete Zweifel der Antragstellerin an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskünfte der Antrags­gegnerin für das Jahr 2007 - gegeben sind und ob der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin außer­dem der hilfs­weise ange­kün­digte Anspruch auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit der für das Kalender­jahr 2007 erteilten Auskünfte wegen hinreichender Anhaltspunkte für nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemachter An­gaben gemäß § 259 Abs. 2 BGB zusteht. Auch insoweit handelt es sich um eine Strei­tigkeit im Zusammenhang mit der Durchführung des Gesamtvertrags im Sinne der Schieds­klausel, über die das zu bestellende Schiedsgericht zu befinden haben wird.
2. Der Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Bestellung eines Schieds­richters ist zulässig und be­gründet.
a) Das angerufene Gericht ist gemäß § 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO sachlich und örtlich zu­ständig. Der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens liegt im Bezirk des Oberlandes­gerichts Köln, da das Schiedsgericht gemäß § 13 Abs. 3 des Gesamtvertrags in Bonn zusammentreten soll.
Der Antrag ist gemäß § 1035 Abs. 3 S. 3 ZPO statthaft. In § 13 Abs. 2 des Ge­samt­vertrags ist vorgesehen, dass sich das Schieds­gericht aus drei Schiedsrichtern zu­sammensetzt, von denen jede Partei einen Schiedsrichter benennt, und dass die bei­den so bestellten Schiedsrichter den als Vorsitzenden tätig werdenden Schiedsrichter benennen. Die Antragstellerin hat ge­genüber der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22.12.2010 angekündigt, eine Schiedsklage zu erheben, mit der sie gegen letz­tere Ansprüche auf Auskunft über die Anzahl der von der Antragsgegnerin im Kalenderjahr 2007 in Verkehr gebrachten Data-CD-R/RW´s, Audio-CD-R/RW´s, DVD-R/RW´s und DVD+R/RW´s, hilfsweise auf Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte an Eides statt, sowie auf Zahlung einer sich danach ergebenden zu­sätzlichen Vergütung nebst Zinsen geltend machen werde. Ebenfalls mit Schreiben vom 22.12.2010 hat die Antragstellerin unter Mitteilung des von ihr benannten Schiedsrichters die Antragsgegnerin zur eigenen Bestellung eines Schiedsrichters aufge­for­dert. Dieser Aufforderung ist die Antragsgegnerin im Anschluss auch nach Erhalt der erneuten Aufforderung der Antragstellerin vom 16.06.2011 nicht nachgekommen.
Im Hinblick darauf war der Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Schiedsrichters wegen Ablaufs der Monatsfrist des § 1035 Abs. 3 S. 3 ZPO bereits bei seiner Ein­rei­chung am 01.07.2011 zulässig. Sofern sich die Parteien im Anschluss an das Schrei­ben der Antragstellerin vom 22.12.2010 darüber aus­ge­tauscht haben, ob die Vor­aus­setzungen für ein Schieds­ver­fahren vorliegen, und sich um eine Beilegung der Aus­einandersetzung bemüht ha­ben, ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin in die­sem Zusammen­hang von ih­rem Vorhaben der Schiedsklage­er­he­bung – unabhängig vom Ergebnis der außerge­richtlichen Korrespondenz – end­gültig Ab­stand genom­men und zu erkennen gegeben hat, dass sie die voran­ge­gan­gene Aufforderung der Antragsgegnerin zur Bestellung eines Schiedsrichters als obsolet be­trach­te.
Jedenfalls aber ist der Antrag der Antragstellerin auf gerichtliche Bestellung eines Schiedsrichters am 18.07.2011 zulässig geworden, nachdem diese die Antragsgeg­nerin mit Schreiben vom 16.06.2011 unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 22.12.2010 nochmals zur Benennung eines Schiedsrichters aufgefordert hatte. Die Antragsgegnerin hat den von ihr mit Schriftsatz vom 11.07.2011 ange­ge­be­nen Schiedsrichter I. nicht vorbehaltlos zum Schieds­rich­ter bestellt, sondern unter vorrangiger Ver­tei­digung mit der angeblichen (gegenwär­ti­gen) Unzu­läs­sig­keit des Schiedsverfahrens und des Antrags auf ge­richt­li­che Bestel­lung eines Schiedsrichters nur äußerst hilfsweise und vorsorglich dessen Bestellung durch den Senat bean­tragt.
b) Der Antrag der Antragstellerin auf Bestellung eines Schiedsrichters ist begründet. Wie ausgeführt, stellen sich die von der Antragstellerin im Schiedsverfahren verfolg­ten Ansprüche als Streitigkeiten über die Durchführung des Gesamtvertrags im Sinne des § 13 Abs. 1 jener Vereinbarung dar. An diese Schiedsklausel ist die Antrags­geg­nerin als Mitglied des den Gesamtvertrag sowie die hierzu bestehenden Zusatzver­einbarungen abschließenden IM gebunden. Dementsprechend oblag es ihr nach § 13 Abs. 2 S. 1 des Gesamt­ver­trags sowie gemäß § 1035 Abs. 3 S. 2, 1. Halbsatz ZPO, einen der vertraglich vorge­se­he­nen drei Schiedsrichter zu bestellen. Dieser Obliegenheit ist die Antragstellerin nicht nachgekommen. Soweit sie äußerst hilfsweise und höchst vorsorglich beantragt hat, für sie Herrn Rechtsanwalt I. als Schiedsrichter zu bestellen, kann dieses Vorbringen schon wegen der erklärten Vorbehalte nicht als eigene Benennung eines Schiedsrichters gewertet werden.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Gegenstandswert: 500.000,00 EUR (§ 45 Abs. 1 S. 1, 3 GKG)
(1/3 des Werts der im Schiedsgerichtsverfahren voraussichtlich geltend gemachten Ansprüche, vgl. OLG München vom 05.06. 2007 – 34 SchH 2/07 – zitiert nach juris; Voit in: Musielak, ZPO, 8. Auflage, § 1032 Rn. 12; Herget in: Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 3 Rn. 16 „Schiedsrichterliches Verfahren“)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1032 Abs. 2, 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§§ 54 f Abs. 1 S. 3, 26 Abs. 7 UrhG
§ 33 Abs. 1 ZPO
§ 1032 Abs. 2 ZPO
§ 259 Abs. 2 BGB
§ 1062 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 1035 Abs. 3 S. 3 ZPO
§ 1035 Abs. 3 S. 2, 1. Halbsatz ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 1, 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2000, 3720, 3721
34 SchH 14/08
34 SchH 6/07
4 Sch 2/08
23 Sch 1/02
2 W 8057/99
34 SchH 10/06
34 SchH 2/07