Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-04-25, Aktenzeichen 5 Sa 1996/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0425.5SA1996.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei einer arbeitsvertraglichen Klausel, welche auf die Bestimmungen des Tarifvertrages für die Arbeiter der Deutschen Bundespost und die sonstigen Tarifverträge für die Arbeiter der Deutschen Bundespost in ihrer jeweiligen Fassung Bezug nimmt, handelt es sich um eine sogenannte Gleichstellungsabrede, die auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge verweist, an die die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war.(Rn.33)
2. Im Rahmen des Günstigkeitsvergleich im Falle einer längeren Arbeitszeit zu einem geringeren Stundenentgelt stehen Arbeitsentgelt und Arbeitszeit als aufeinander bezogene Leistungsgrößen in einem untrennbaren sachlichen Zusammenhang, auch wenn sie jeweils in unterschiedlichen Tarifverträgen geregelt sind.(Rn.43)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 4 AZR 588/13)
Verfahrensgang
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27.08.2012 – 18 Ca 4060/12 – teilweise abgeändert.
1. Es wird festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen T. AG mit Tarifstand 24. Juni 2007 kraft einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung finden, soweit sie günstiger sind als die tarifvertraglichen Regelungen der Deutschen T. Technik GmbH.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 121,68 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 287,70 € brutto vom 05.03.2012 bis zum 16.05.2012 und auf 121,68 € brutto ab dem 17.05.2012 zu zahlen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Von den Gerichtskosten der ersten Instanz haben bei einem Gebührenstreitwert von 9.733,35 € der Kläger 57,7 % und die Beklagte 42,3 % und von den Kosten der zweiten Instanz haben bei einem Gebührenstreitwert von 10.315,86 € der Kläger 60 % und die Beklagte 40 % zu tragen.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Anwendbarkeit bestimmter Tarifverträge in ihrem Arbeitsverhältnis und daraus folgende Ansprüche.
Der Kläger ist seit 01.12.1976 Mitglied der Gewerkschaft ver.di bzw. der Deutschen Postgewerkschaft als deren Rechtsvorgängerin. Er ist seit 01.10.1976 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt, zuletzt als Sachbearbeiter in der Funknetzplanung.
In seinem Arbeitsvertrag vom 28.12.1979 (Bl. 23 d. A.) ist vereinbart:
„Die Bestimmungen des Tarifvertrages für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TV Arb) und der sonstigen Tarifverträge für die Arbeiter der Deutschen Bundespost gelten in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Vertragsparteien vereinbart.“
Zum 01.01.1995 wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers gemäß § 21 Abs. 1 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost (PostPersRG) auf die Deutsche T. AG (DT AG) übergeleitet, die mit ver.di u. a. einen Manteltarifvertrag (künftig: MTV DT AG, in der Fassung vom 01.03.2004 Bl. 234 bis 253 d. A.) und einen Entgeltrahmentarifvertrag (künftig: ERTV DT AG, in der Fassung vom 07.06.2006 Bl. 635 bis 656 d. A.) schloss. Eine weitgehende Ablösung der vormals mit der Deutschen Bundespost geschlossenen Tarifverträge erfolgte anlässlich der Einführung des „Neuen Bewertungs- und Bezahlungssystems – NBBS“ zum 01.07.2001 in einem gesonderten Übergangstarifvertrag, der ebenso wie die anderen mit der DT AG abgeschlossenen Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis des Klägers angewendet wurde.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers ging sodann am 25.06.2007 als Folge eines Betriebsüberganges auf die Beklagte, eine Servicegesellschaft der DT AG, über, die damals noch als Deutsche T. Netzproduktion GmbH firmierte. Der Kläger wurde darüber mit Schreiben vom 17.07.2007 (Bl. 496 bis 504 d. A.) unterrichtet. Ebenfalls am 25.06.2007 schloss die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di einen Manteltarifvertrag (künftig: MTV DTNP (Bl. 219 bis 233 d. A.) und einen Entgeltrahmentarifvertrag (künftig: ERTV DTNP, Bl. 120 bis 136 d. A.), die von den Tarifverträgen der DT AG u. a. bei der Arbeitszeit und dem Entgelt abweichen. Während der Kläger bei der DTAG im Jahre 2007 bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden auf der Grundlage eines Monatsentgelts von 3.135,00 € brutto, einer monatlichen Funktionszulage von 43,00 € brutto und eines Leistungsentgelts von jährlich 2.524,20 € brutto ein Jahreseinkommen von 40.660,20 € brutto erzielte, belief sich sein Jahreszielentgelt bei der Beklagten bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden im Jahre 2007 auf 38.017,25 € brutto (so mitgeteilt in der Abrechnung Dezember 2007, Bl. 144 d.A.), seit April 2011 auf 43.513,00 € brutto, seit August 2012 auf 44.514,00 € brutto, seit Januar 2013 auf 45.449,00 € brutto und seit April 2013 auf 47.039,72 € brutto. Von dem Jahreszielentgelt werden 85 % als fixer Anteil und 15 % als variabler Anteil gezahlt. Auf den variablen Anteil zahlt die Beklagte mit dem Monatsentgelt einen Abschlag.
Der Kläger war bis 15.09.2011 arbeitsunfähig, zuletzt im Hamburger Modell zur Wiedereingliederung. Seit dem 16.09.2011 ist er wieder arbeitsfähig. Die von der Beklagten in der Folgezeit gezahlte monatliche Vergütung des Klägers belief sich auf 3.361,80 € brutto (3.082,17 € fixer Anteil zuzüglich 279,63 € Abschlag auf die variable Vergütung). Darüber hinaus zahlte die Beklagte dem Kläger im Monat Mai 2012 einen Restbetrag auf die variable Vergütung des Jahres 2011 in Höhe von insgesamt 4.681,62 € brutto.
Mit Schreiben vom 22.12.2011 (Bl. 40 d. A.) forderte der Kläger die Beklagte unter Bezugnahme auf eine Reihe von Urteilen des Bundesarbeitsgerichts vom 06.07.2011 (u.a. 4 AZR 494/09) auf, in seinem Arbeitsverhältnis wieder die Tarifverträge der DT AG anzuwenden, soweit diese günstiger als die tarifvertraglichen Regelungen der Beklagten seien, insbesondere ihn wieder in der 34-Stunden-Woche zu beschäftigen und die in den letzten vier Monaten erbrachte Arbeitszeitdifferenz seinem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben. Dies lehnte die DT AG mit Schreiben vom 10.01.2012 (Bl. 41/ 42 d. A.) im Auftrag der Beklagten ab.
Mit der am Montag, dem 12.03.2012 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und am 23.03.2012 zugestellten Klage hat der Kläger Ansprüche auf Anwendung der Tarifverträge der DT AG mit Tarifstand 24.06.2007, eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 34 Stunden, sowie auf Vergütung der darüber hinaus wöchentlich geleisteten 4 Stunden in den 24 Wochen der Zeit vom 19.09.2011 bis zum 02.03.2012, insgesamt 96 Mehrstunden bei einem Stundensatz von 22,74 € in Höhe eines Betrages von 2.183,04 € brutto, hilfsweise Gutschrift der Mehrstunden auf einem ab dem 19.09.2011 nach den Regelungen des TV Azk DT AG, Tarifstand 24.06.2007, zu führenden Arbeitszeitkonto als Mehrarbeitsstunden, sowie im Hinblick auf den im Mai 2012 ausgezahlten Restbetrag der variablen Vergütung für das Jahr 2011 von 4.681,62 € brutto einen weiteren Betrag von 2,65 € pro Stunde für die 60 Mehrarbeitsstunden in den 15 Wochen vom 19.09.2011 bis 31.12.2011, somit 159,00 € brutto verfolgt. Bei seinen Berechnungen ist er davon ausgegangen, dass im Ergebnis des Günstigkeitsvergleichs für den Umfang der Arbeitszeit auf die Regelungen des MTV DT AG, für die Vergütung indes auf die Regelungen des bei der Beklagten geltenden Tarifwerks abzustellen sei. Die Beklagte hat sich insbesondere auf Verwirkung berufen und gemeint, ihre tariflichen Bestimmungen seien im Ergebnis günstiger als die tariflichen Bestimmungen der DT AG.
Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klage mit Urteil vom 27.08.2012 – 18 Ca 4060/12 -, auf dessen Tatbestand (Bl. 392 bis 395 d. A.) wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe ein ihm etwa zustehendes Recht auf Anwendung der Tarifverträge der DT AG (Stand 24.06.2007) verwirkt. Jedenfalls nach Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren seien keine erhöhten Anforderungen mehr an das sogenannte Umstandsmoment zu stellen. Der Kläger sei nicht nur über einen Zeitraum von mehr als vier Jahren nach dem Betriebsübergang und Erhalt des Unterrichtungsschreibens der Beklagten untätig geblieben, sondern habe das Arbeitsverhältnis auf der Basis der Haustarifverträge der Beklagten auch fortwährend aktiv gelebt. Dass die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 17.07.2012 fehlerhaft über die geltende Rechtslage, d.h. die anwendbaren Tarifverträge, informiert habe, stehe nicht entgegen, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass sie ihn und seine Kollegen wissentlich getäuscht habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 395 bis 398 d. A.) Bezug genommen.
Gegen dieses, dem Kläger am 21.09.2012 zugestellte Urteil richtet sich seine am Montag, dem 22.10.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und nach Fristverlängerung bis zum 21.12.2012 mit Eingang an diesem Tage begründete Berufung.
Der Kläger tritt der Annahme einer Verwirkung mit dem Hinweis entgegen, dass gerechnet ab der höchstrichterlichen Klärung der Frage nach den anwendbaren Tarifverträgen gerade einmal vier Monate bis zur Geltendmachung seiner Ansprüche vergangen seien. Auch habe er nicht den Eindruck erweckt, seine Rechte nicht mehr weiter verfolgen zu wollen. Vielmehr habe er schlicht die von der Beklagten angewiesenen Arbeiten verrichtet und die angewiesenen Arbeitszeiten eingehalten. Jedenfalls verdiene die Beklagte aufgrund ihrer fehlerhaften Unterrichtung anlässlich des Betriebsüberganges keinen Vertrauensschutz. Bei dem Günstigkeitsvergleich sei einerseits die Sachgruppe Arbeitszeit, andererseits die Sachgruppe Vergütung bzw. Entgelt zu bilden. Diese Sachgruppen könnten isoliert voneinander betrachtet werden. Hinsichtlich der Sachgruppe Arbeitszeit sei der MTV DT AG mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden eindeutig günstiger als der MTV DTNP mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden. Hinsichtlich der Vergütung könne er sich auf die inzwischen günstigere tarifvertragliche Regelung bei der Beklagten berufen. Er falle nicht unter die Bereichsausnahme, auf die die Entgelttabelle für eine Regelarbeitszeit von 38 Stunden nach dem ETV DT AG Anwendung finde. Hinzu kämen Mehrarbeitszuschläge von 25 %, die der Kläger zum Gegenstand einer am 17.04.2013 eingegangenen und am 22.04.2013 zugestellten Klagerweiterung in Höhe eines Betrages von insgesamt 585,51 € brutto nebst Verzugszinsen geltend gemacht hat.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin zum Aktenzeichen 18 Ca 4060/12 vom 27. August 2012
1.
festzustellen, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen T. AG mit Tarifstand 24. Juni 2007 kraft einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung finden, soweit sie günstiger sind als die tarifvertraglichen Regelungen der Beklagten,
2.
die Beklagte zu verpflichten, den Kläger mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 34 Stunden entsprechend dem Manteltarifvertrag der Deutschen T. AG (Tarifstand 24.06.2007) zu beschäftigen,
3.
hilfsweise zu 2. festzustellen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers gem. § 11 Abs. 1 MTV der Deutschen T. AG (Tarifstand 24.06.2007) 34 Stunden beträgt,
4.
hilfsweise zu 5. die Beklagte zu verurteilen, für ihn ein Arbeitszeitkonto nach den Regelungen des TV Azk DT AG, Tarifstand 24.06.2007, ab dem 16.05.2011 zu führen mit der Maßgabe, dass alle Stunden, die eine arbeitstägliche Arbeitszeit von 6,8 Stunden überschreiten, dem Arbeitszeitkonto als Mehrarbeitsstunden gutzuschreiben sind,
5.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Zeit vom 19.09.2011 bis 02.03.2012 einen weiteren Betrag in Höhe von 2.183,04 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2012 zu zahlen,
6.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 159,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.05.2012 zu zahlen,
7.
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 585,51 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 545,76 € brutto seit dem 05.03.2012 sowie auf 39,75 € seit dem 17.05.2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte hält die Anträge bereits für unzulässig. Sie meint, ihre Tarifverträge seien aktuell günstiger. Der Kläger missachte den funktionalen Zusammenhang zwischen Arbeitszeit und Entgelt, die nur als Einheit betrachtet werden könnten. Zudem seien die Rechte des Klägers, die klageweise geltend gemachte Feststellungen zu fordern, verwirkt. Die mit den Klageanträgen zu 2. und 3. geltend gemachten Ansprüche seien erfüllt. Mit dem Klageantrag zu 4. verlange der Kläger die Vermengung alternierender Tarifvertragswerke. Die über 34 Wochenstunden hinaus gehenden Stunden habe sie bereits vergütet. Soweit der Kläger den Berechnungen seiner Zahlungsanträge die bei ihr geltende dynamische Vergütung zugrunde lege, vermenge er erneut die im Synallagma stehenden Hauptleistungspflichten. Jedenfalls wäre die Entgelttabelle für eine Regelarbeitszeit von 38 Stunden nach dem ETV DT AG anzuwenden, da der Kläger in einer 38-Stunden-Woche gearbeitet habe. Ein Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge stehe dem Kläger nicht zu, da er keine Mehrarbeit im rechtlichen Sinne verrichtet, sondern lediglich in der betriebsüblichen Arbeitszeit gearbeitet habe, ohne dass seitens der Vorgesetzten für ihn Mehrarbeit angeordnet worden wäre. Zudem handle es sich bei der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf der Grundlage der Tarifverträge der DT AG um Betriebsnormen, die nicht von der Bezugnahme erfasst würden, was § 13 Abs. 1 MTV DT AG belege. Auch seien die tarifvertraglichen Regelungen gemäß § 13 Abs. 4 MTV DT AG (Unberücksichtigtbleiben von 30 Minuten), § 5 Abs. 8 TV Azk DT AG (Herausbuchung einer Stunde pro Woche für die bei der DT AG tätigen 38-Stunden-Arbeitnehmer) sowie eines in dem Entgeltwert für 34 Stunden eingepreisten Teillohnausgleichs in Höhe von wöchentlich 1,5 Stunden zu berücksichtigen, weshalb jedenfalls nur eine Stunde Arbeitszeit pro Woche verbleibe. Zudem müssten Urlaubs-, Arbeitsunfähigkeits- und sonstige Freistellungszeiten berücksichtigt werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze des Klägers und Berufungsklägers vom 14.11.2012 (Bl. 412a d. A.), vom 21.12.2012 (Bl. 452 bis 488), vom 03.01.2013 (Bl. 493 bis 534), vom 17.04.2013 (Bl. 625 bis 673 d. A.) und vom 25.04.2013 (Bl. 676 bis 678 d. A.) sowie die Schriftsätze der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 08.11.2012 (Bl. 411 d. A.), vom 08.01.2013 (Bl. 535 bis 537), vom 01.03.2013 (Bl. 572 bis 591 d. A.), vom 06.03.2013 (Bl. 594/ 595 d. A.) und vom 17.04.2013 (Bl. 605 bis 611 d. A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2013 (Bl. 674/ 675 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG statthafte sowie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete, sowie hinsichtlich des in der Berufungsinstanz um die Mehrarbeitszuschläge erweiterten Zahlungsbegehrens unter Verzicht der Beklagten auf die Einlassungsfrist gemäß § 533 ZPO zulässige Berufung des Klägers war in der Sache teilweise erfolgreich. Auf sein Arbeitsverhältnis finden kraft einzelvertraglicher Bezugnahme die Bestimmungen der Tarifverträge der DT AG Stand 24.06.2007 insoweit Anwendung, als sie günstiger sind. Dies führt dazu, dass dem Kläger für den Zeitraum vom 19.09.2011 bis zum 02.03.2012 noch restliche Vergütung zusteht, wenngleich in geringerem Umfang als von ihm begehrt, begründet aber aktuell nicht mehr einen Anspruch auf eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 34 Stunden.
I.
Der Feststellungsantrag zu 1. ist zulässig und begründet.
Obwohl nach seinem Wortlaut nur gegenwartsbezogen formuliert, ist der Antrag in der Weise zu verstehen, dass der Kläger die Anwendbarkeit der Bestimmungen der darin genannten Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 24.06.2007 nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips festgestellt wissen will. Ein solcher Antrag ist zulässig.
Er ist hinreichend bestimmt. Der Kläger war nicht gehalten, diejenigen tariflichen Regelungsbereiche der Tarifverträge der DT AG zu benennen, die günstiger im Sinne von § 4 Abs. 3 TVG sind als die in seinem Arbeitsverhältnis normativ geltenden Bestimmungen der Haustarifverträge bei der Beklagten. Welche einzelnen Bestimmungen der Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind, lässt sich jeweils im Wege des Günstigkeitsvergleichs bestimmen. Zwischen den Parteien besteht auch kein Streit darüber, welche Tarifverträge der DT AG von dem Feststellungsantrag erfasst seien sollen (vgl. Urteil des BAG vom 06.07.2011 – 4 AZR 494/09 -, AP Nr. 90 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag).
Der Kläger hat für diesen Antrag auch das erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 2 ZPO. Der Kläger will einen Anspruch auf weitere Anwendung der Tarifverträge der DT AG nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips als Teil seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gerichtlich festgestellt wissen, wobei sich sein Antrag nicht nur auf die Bereiche Arbeitszeit und Entgelt sondern auf alle möglicherweise vergleichbaren Regelungen beider Tarifwerke richtet, die auch künftig im Arbeitsverhältnis der Parteien zu beachten sind. Hierfür besteht schon deshalb ein besonderes Interesse an alsbaldiger Feststellung, weil die Beklagte der Ansicht ist, der Kläger könne aufgrund Verwirkung aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf das bis zum Betriebsübergang geltende Tarifrecht keinerlei Rechte mehr herleiten.
Der Antrag ist auch begründet.
Die Tarifverträge der DTAG sind kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem tariflichen Regelungsbestand vom 24.06.2007, dem Tag vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte, anzuwenden. Dies ergibt eine ergänzende Auslegung der vereinbarten Bezugnahmeklausel, bei der es sich um eine sogenannte Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht handelt, die aus Gründen des Vertrauensschutzes auf Verträge aus der Zeit vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 01.01.2002 weiterhin anzuwenden ist.
2.1
Das Bundesarbeitsgericht hat in mehreren Entscheidungen zu identischen Bezugnahmeklauseln ausführlich dargelegt und begründet, dass es sich bei einer solchen Bezugnahmeklausel, wie auch hier im Arbeitsvertrag vereinbart, um eine sog. Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes handelt, die auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge verweist, an die die damalige Arbeitgeberin tarifgebunden war. Auf diese Weise sind deren Regelungen mit der sich aus dem Charakter als Gleichstellungsabrede ergebenden Maßgabe Inhalt des Arbeitsvertrages des Klägers geworden. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel enthält dabei nur eine zeitdynamische Bezugnahme auf die angesprochenen tarifvertraglichen Regelungen einschließlich der sonstigen geschlossenen Tarifverträge, die aber nicht inhaltsdynamisch ausgestaltet ist (vgl. Urteile des BAG vom 21.11.2012 – 4 AZR 231/10 -, zitiert nach juris-Datenbank, vom 22.02.2012 – 4 AZR 580/10 – und 4 AZR 579/10 -, zitiert nach juris-Datenbank, vom 06.07.2011 – 4 AZR 706/09 -, AP Nr. 92 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag, und vom 06.07.2011 – 4 AZR 494/09 -, aaO).
Durch die spätestens seit dem 01.07.2001 mit der Einführung des NBBS eingetretene Ablösung der fortgeschriebenen tariflichen Regelungen enthält der Arbeitsvertrag eine nachträglich eingetretene Regelungslücke, die im Wege einer zulässigen ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Danach waren zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs auf die Beklagte kraft vertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge der DT AG mit dem Stand vom 24.06.2007 anzuwenden. Die Bezugnahmeklausel erfasst nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte allerdings nicht die von dieser geschlossenen Haustarifverträge, weil sie auch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung weder als Tarifwechselklausel noch als eine Bezugnahmeklausel verstanden werden kann, die jedenfalls auf die im Konzern der DT AG für die einzelnen Konzernunternehmen jeweils einschlägigen Tarifverträge, die von diesen geschlossen wurden, verweist (vgl. auch insoweit die o.g. Entscheidungen des BAG). Diese Auslegungsgrundsätze gelten ebenso für die vorliegende Fallkonstellation, die mit den vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fällen vergleichbar ist.
2.2
Demgegenüber kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass der Kläger durch sein Verhalten einer von der Beklagten angebotenen Vertragsänderung konkludent zugestimmt hätte. Für eine solche einvernehmliche Vertragsänderung zwischen den Parteien fehlt es sowohl an einem konkludenten Angebot der Beklagten auf Änderung der vertraglichen Abreden als auch an einer konkludenten Annahme eines solchen Angebots. Mit dem Unterrichtungsschreiben im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang hat die Beklagte dem Kläger die Anwendung der neuen, bei ihr geltenden Tarifverträge als von dem unmittelbaren Willen der Betriebserwerber nicht abhängende gesetzliche Rechtsfolge des Betriebsübergangs auf einer unveränderten vertraglichen Grundlage dargestellt. Entsprechend hat der Kläger auch nicht etwa mit der Fortführung seiner Tätigkeit für die Beklagte und dem Abschluss von Zielvereinbarungen ein Angebot zur Änderung des Arbeitsvertrages angenommen, sondern das Arbeitsverhältnis fortan lediglich so gelebt, wie beide Parteien es als tarifgerecht angesehen hatten.
2.3
Der Kläger hat das Recht, sich auf den Inhalt der vertraglichen Abrede zu berufen, nicht verwirkt (§ 242 BGB).
Dabei kann dahinstehen, ob im vorliegenden Fall das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt ist und wann der Zeitraum, indem sich die Untätigkeit eines Gläubigers bei wiederkehrenden Leistungen zu seinen Lasten auswirken kann, zu laufen beginnt. Auch wenn zwischen dem Zeit- und Umstandsmoment als Voraussetzungen der Verwirkung eine Wechselwirkung besteht und der Kläger erst mehr als vier Jahre nach dem Betriebsübergang seine Ansprüche auf der Grundlage der Tarifverträge der DT AG gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat, fehlt es an dem erforderlichen Umstandsmoment. Die Beklagte konnte aus dem Verhalten des Klägers seit dem Betriebsübergang nicht schließen, dass dieser seine Rechte aus der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag nicht mehr geltend machen werde.
Aus der zunächst widerspruchslosen Durchführung des Arbeitsverhältnisses nach Maßgabe des von der Beklagten abgeschlossenen Tarifwerks durch den Kläger kann schon deshalb keine besonders vertrauensbegründende Verhaltensweise abgeleitet werden, weil der Kläger damit nur nachvollzogen hat, was die Beklagte ihm anlässlich der Betriebsübergänge als bestehende, von ihr unbeeinflusste Rechtslage mitgeteilt hat. Wie bereits ausgeführt, fehlte es an einem für den Kläger erkennbaren Willen der Beklagten zur Änderung des Arbeitsvertrages, sodass die Beklagte aus seinem hinnehmenden Verhalten und auch aus dem Abschluss der Zielvereinbarungen, die auf der Basis der bei der Beklagten geltenden Tarifverträge erfolgte, nicht schließen konnte, dass der Kläger eine Anwendung der im Arbeitsvertrag in Bezug genommenen Tarifverträge zukünftig nicht mehr geltend machen werde. Es fehlt deshalb an einem durch den Kläger geschaffenen Vertrauenstatbestand und damit an Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte als Schuldnerin davon ausgehen konnte, der Kläger erkenne als Gläubiger seine Rechte und mache sie gleichwohl über längere Zeit hinweg nicht geltend (vgl. Urteile des BAG vom 22.02.2012 – 4 AZR 580/10 und - 4 AZR 579/10 -, aaO).
Schließlich war es der Beklagten auch nicht unzumutbar, etwaige Forderungen des Klägers zu erfüllen. Für die Vergangenheit ist die Beklagte, soweit es um die Geltendmachung konkreter Nachforderungen geht, durch die Ausschlussfrist des § 31 MTV DT AG geschützt. Darüber hinaus ist aber auch der Hinweis auf derartige umfassende Nachforderungen nicht geeignet, die Unzumutbarkeit der Erfüllung etwaiger Forderungen zu begründen. Ein Arbeitgeber muss, wenn Arbeitnehmer mit einer für eine Vielzahl von Arbeitnehmern geltenden Begründung Ansprüche gerichtlich geltend machen, regelmäßig damit rechnen, dass andere Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen, ihrerseits gleichartige Ansprüche zu erheben (vgl. Urteil des BAG vom 22.02.2012 – 4 AZR 579/12 -, aaO).
2.4
Aufgrund der Mitgliedschaft des Klägers in der Gewerkschaft ver.di, die die Haustarifverträge bei der Beklagten abgeschlossen hat, gilt daneben das Tarifwerk der Beklagten gemäß § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend zwischen den Parteien. Dieses Tarifwerk verdrängte nicht schon deshalb die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge DT AG mit Stand 24.06.2007, weil es zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs, also zu dem Zeitpunkt, in dem sich die beiden Tarifwerke erstmals gegenüber standen (vgl. insoweit Urteil des BAG vom 27.01.2004 - 1 AZR 148/03 -, EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 7) im Sinne von § 4 Abs. 3 TVG günstiger gewesen wäre und eine einzelvertragliche Abweichung ausgeschlossen hätte.
Entgegen der Auffassung der Beklagten kam bei dem hierfür vorzunehmenden Günstigkeitsvergleich allerdings ein Gesamtvergleich der beiden Tarifwerke nicht in Betracht. Beide enthalten eine Vielzahl von Regelungen, die nicht in einem sachlichen Bezug zueinander stehen. Die Regelungen über Kündigungsschutz und Qualifizierung in den Haustarifverträgen stehen nicht in Bezug zu den hier streitigen Regelungen über Arbeitszeit und Vergütung. Ein Vergleich von Regelungen, die sich thematisch nicht berühren, ist schon methodisch unmöglich. Vielmehr ist der Günstigkeitsvergleich jeweils sachgruppenbezogen vorzunehmen. Die zu vergleichenden Regelungen müssen jeweils miteinander in einem sachlichen Zusammenhang stehen (vgl. Beschluss des BAG vom 20.04.1999 – 1 ABR 72/98 -, EzA Art. 9 GG Nr. 65). Die sachlich einander entsprechenden, in einem inneren Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen sind dabei miteinander zu vergleichen.
Für die vom Kläger begehrte Feststellung bedurfte es nicht eines Vergleichs des Tarifwerks der Beklagten mit dem arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifwerk der DT AG Stand 24.06.2007 in Bezug auf sämtliche zu bildenden möglichen Sachgruppen. Im Zeitpunkt des Betriebsübergangs waren die Regelungen der Tarifverträge der DT AG, Stand 24.06.2007 jedenfalls in Bezug auf die Sachgruppe Arbeitszeit/Arbeitsentgelt für den Kläger günstiger als die bei der Beklagten geltenden Bestimmungen der Haustarifverträge.
Entgegen der Ansicht des Klägers waren Vergütung und Arbeitszeit als eine gemeinsame Sachgruppe und nicht isoliert voneinander zu betrachten. Arbeitszeit und Arbeitsentgelt stehen als aufeinander bezogene Leistungsgrößen in einem untrennbaren sachlichen Zusammenhang, auch wenn sie jeweils in unterschiedlichen Tarifverträgen (MTV und ERTV) geregelt sind. Zur Herstellung einer übereinstimmenden Vergleichsgrundlage war das jeweilige Monatsentgelt daher der dafür jeweils zu erbringenden Arbeitszeit nach beiden Tarifwerken im Wege der Berechnung des Stundensatzes gegenüberzustellen. Daran zeigt sich die nach dem Arbeitsvertrag bzw. dem Tarifvertrag bestimmte Wertigkeit der geschuldeten Arbeitszeit (so auch Urteile des LAG Berlin-Brandenburg vom 12.04.2013 – 6 Sa 2000/12 – und vom 30.04.2013 – 7 Sa 2002/12).
Die von der Beklagten angesprochenen Tage von Arbeitsausfall wegen Streik, Krankheit, Urlaub sowie sonstige Fehlzeiten sind für den Günstigkeitsvergleich nicht erheblich. Hierfür ist vielmehr auf den Stundensatz abzustellen, den der Kläger nach den arbeitsvertraglichen bzw. tariflichen Regelungen bei ex-ante-Betrachtung zu beanspruchen hat. Aus diesem Grund kann auch § 5 Abs. 8 TV AzK DT AG nicht in den Günstigkeitsvergleich einbezogen werden. Diese Vorschrift findet auf den Kläger auf der Grundlage des arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifwerks der DT AG keine Anwendung weil der Kläger nicht aus der dortigen Arbeitszeitverkürzung herausgenommen war. Es war ferner nicht davon auszugehen, dass die Entgelttabelle für eine Regelarbeitszeit von 38 Stunden nach dem ETV DT AG auf den Kläger anzuwenden gewesen wäre, da der Kläger nicht unter die Bereichsausnahme fiel, für die diese Entgelttabelle Anwendung findet. Auch der in der 34-Stunden-Entgelttabelle enthaltende Teillohnausgleich in Höhe von 1,5 Stunden fließt nicht zu Gunsten der Beklagten in die Berechnung des Stundenentgelts ein. Nach dem arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrag der DT AG arbeitete der Kläger in der 34-Stunden-Woche mit einem entsprechenden tariflichen Monatsentgelt. Wie die Tarifvertragsparteien dieses damals ermittelt haben, ist für den Günstigkeitsvergleich unerheblich. Die von der Beklagten im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs angesprochene Regelung in § 13 Abs. 4 MTV DT AG, wonach eine Überschreitung der wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Minuten bei der Mehrarbeit außer Betracht bleibt, kann schon deshalb den Günstigkeitsvergleich nicht beeinflussen, weil insoweit die Regelung im Haustarifvertrag identisch ist (§ 13 Abs. 4 Satz 1 MTV DTNP).
Im Zeitpunkt des Betriebsübergangs setzte sich das Arbeitsentgelt des Klägers nach dem Tarifwerk der DT AG aus dem Monatsentgelt von 3.135,00 € brutto, einer Funktionszulage von 43,00 € brutto und einem auf den Monat umgerechneten Leistungsentgelt von 210,35 € brutto zusammen. Das Gesamtentgelt betrug daher 3.388,35 € brutto im Monat. Zur Ermittlung des Stundensatzes war dieser Betrag durch die regelmäßige Wochenarbeitszeit von 34 Stunden sowie durch den Faktor 4,348 zu teilen (§ 7 Abs. 5 ERTV DT AG). Der Stundensatz des Klägers nach dem ERTV DT AG betrug demnach 22,92 € brutto.
Demgegenüber betrug das nach dem Tarifwerk der Beklagten im Jahre 2007 vereinbarte Jahreszielentgelt 38.017,25 € brutto. Auf dieses war für die Frage der Günstigkeit im Hinblick auf den Beurteilungszeitpunkt auch dann abzustellen, wenn der Kläger tatsächlich eine höhere oder geringere Vergütung erzielt hat (ebenso Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 30.04.2013 – 7 Sa 2002/12). Das Jahreszielentgelt war zur Ermittlung des Stundensatzes durch 12 Monate, die regelmäßige Wochenarbeitszeit von 38 Stunden sowie durch den Faktor 4,348 zu teilen (§ 4 Abs. 15 ERTV DTNP). Der Stundensatz des Klägers nach dem ERTV DTNP betrug daher im Zeitpunkt des Betriebsübergangs nur 19,17 € brutto.
Zwar hat sich das Tarifwerk der Beklagten zwischenzeitlich erheblich verändert, insbesondere im Hinblick auf zwischenzeitlich eingetretene Entgelterhöhungen. Es war jedoch nicht auszuschließen, dass ein Vergleich bezogen auf andere Sachgruppen auch künftig noch zu Ansprüchen des Klägers führen konnte, weshalb dem Antrag insgesamt stattzugeben war.
II.
Die zulässigen Anträge zu 2. und 3. waren nicht begründet.
Der Kläger kann derzeit von der Beklagten nicht verlangen, ihn mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 34 Stunden entsprechend dem MTV DT AG (Tarifstand: 24.06.2007) zu beschäftigen. Auch kann die hilfsweise begehrte Feststellung, dass seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit gem. § 11 Abs. 1 MTV DT AG 34 Stunden beträgt, nicht getroffen werden. Ansprüche des Klägers sind insoweit nach § 4 Abs. 3 TVG ausgeschlossen.
Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Regelungen der Tarifverträge der DT AG (Tarifstand 24.06.2007) in der Sachgruppe Arbeitszeit/Arbeitsentgelt nicht mehr günstiger als die Regelungen der Haustarifverträge der Beklagten.
Das vereinbarte Jahreszielentgelt des Klägers belief sich ab Januar 2013 auf 45.449,00 € brutto und beträgt seit April 2013 47.039,72 € brutto. Der sich daraus errechnende Stundensatz betrug seit Januar 2013 somit (45.449,00 € : 12 Monate : 38 Stunden : 4,348 =) 22,92 € brutto, und beträgt seit April 2013 (47.039,72 : 12 Monate : 38 Stunden : 4,348 =) 23,73 € brutto. Er war daher bereits seit Januar 2013 nicht mehr geringer als der sich nach dem Tarifwerk der DT AG (Stand 24.06.2007) errechnende Stundensatz von ebenfalls 22,92 € brutto und ist seit April 2013 deutlich höher. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung war in der Sachgruppe Arbeitszeit/ Arbeitsentgelt deshalb bereits seit Januar 2013 nicht mehr günstiger als die entsprechende normativ geltende Regelung der Haustarifverträge der Beklagten und ist seit April 2013 deutlich ungünstiger.
III.
Die zulässigen Zahlungsanträge zu 5., 6. und 7. sind zwar insgesamt dem Grunde nach, der Höhe nach jedoch nur zum Teil begründet. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 4 Abs. 3 TVG i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB und dem Arbeitsvertrag der Parteien dem Grunde nach Differenzvergütung für Mehrarbeit in der Zeit vom 19.09.2011 bis zum 02.03.2012 verlangen, jedoch nur in wesentlich geringerer Höhe als von ihm begehrt.
Für die insgesamt 24 Wochen im Zeitraum vom 19.09.2011 bis zum 02.03.2012 steht dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung von Differenzarbeitsentgelt für Mehrarbeit einschließlich von Mehrarbeitszuschlägen in Höhe eines Gesamtbetrages von 121,68 € brutto zu.
1.1
Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 MTV DT AG ist Mehrarbeit die über die für den Arbeitnehmer betrieblich festgelegte wöchentliche Arbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit ausschließlich der Pausen, soweit sie angeordnet war. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich dabei nicht um eine Betriebsnorm, die von der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel nicht erfasst würde. Zum einen ist nicht erkennbar, weshalb sich die Bezugnahmeklausel nicht auch auf Betriebsnormen beziehen soll, da darin allgemein auf die Bestimmungen der Tarifverträge Bezug genommen wird. Zum anderen enthält die Regelung in § 13 Abs. 1 Satz 1 MTV DT AG gerade die Definition der Mehrarbeit, die Grundlage der unzweifelhaft als Inhaltsnormen anzusehenden tarifvertraglichen Ausgleichsansprüche für Mehrarbeit ist, weshalb sie nicht als Betriebsnorm, sondern als Inhaltsnorm zu betrachten ist. Soweit für den Kläger eine wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden betrieblich festgelegt war, beruhte dies auf einer Verkennung der Rechtslage, weshalb sich die Beklagte nach dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB darauf nicht berufen kann. Stattdessen war davon auszugehen, dass als wöchentliche Arbeitszeit 34 Wochenstunden festzulegen gewesen wären. Die betriebliche Festlegung von 38 Wochenstunden für den Kläger beinhaltete daher für die darüber hinausgehenden vier Stunden die Anordnung von Mehrarbeit. Dass die Beklagte für den Kläger ein Arbeitszeitkonto führt, stand ihrer Verurteilung zur Zahlung nicht entgegen. Eine zu geringe Vergütung geleisteter Arbeitsstunden ist im Hinblick auf ein Arbeitszeitkonto ohne Bedeutung (vgl. Urteil des BAG vom 22.02.2012 – 4 AZR 527/10 -, EzA § 611 BGB 2002 Arbeitszeitkonto Nr. 8).
1.2
Auch in der Zeit vom 19.09.2011 bis zum 02.03.2011 war der Stundensatz des Klägers, den er bei der Beklagten erhielt, niedriger als der Stundensatz von 22,92 € brutto, den er bei der DT AG zuletzt erzielt hatte, was zur Anwendung dieses Tarifwerks führte und die im Folgenden berechneten Differenzentgeltansprüche begründete.
Der Kläger erhielt von der Beklagten in den 15 Wochen vom 19.09.2011 bis zum 31.12.2011 jeweils ein monatliches Fixum von 3.082,17 € brutto, weitere 279,63 brutto/ Monat als Abschlag auf das variable Entgelt sowie bei Umrechnung der Nachzahlung auf das variable Entgelt im Mai 2012 von 4.681,62 € brutto in eine monatliche Leistung weitere (4.681,62 : 12 =) 390,14 € brutto, somit monatlich insgesamt 3.751,94 € brutto. Daraus errechnete sich ein Stundensatz von (3.751,94 € : 38 : 4,348 =) 22,71 € brutto. Dieser Stundensatz war daher um 0,21 € brutto niedriger als der nach den Tarifverträgen der DT AG (Stand: 24.06.2007) errechnete Stundensatz von 22,92 € brutto. Die Tarifverträge der DT AG waren daher hinsichtlich der Sachgruppe Arbeitszeit/ Arbeitsentgelt im Sinne von § 4 Abs. 3 TVG in dieser Zeit günstiger. Für die 4 Stunden, die der Kläger wöchentlich länger gearbeitet hat als in der wöchentlichen Regelarbeitszeit von 34 Stunden nach dem MTV DT AG konnte er für jeweils 3,5 Stunden diese Differenzvergütung verlangen, da nach § 13 Abs. 4 MTV DT AG Überschreitungen der Arbeitszeit von bis zu 30 Minuten unberücksichtigt bleiben. Für die 15 Wochen des Jahres 2011, für die der Kläger Nachzahlung verlangt, errechneten sich somit (15 x 3,5 x 0,21 € =) 11,03 € brutto.
In den 9 Wochen vom 01.01.2012 bis zum 02.03.2012 erhielt der Kläger jeweils monatlich 3.082,17 € brutto als Fixum und 279,63 € brutto als Abschlag auf das variable Entgelt, insgesamt daher monatlich 3.361,80 € brutto. Als Stundensatz errechneten sich daraus (3.361,80 € : 38 : 4,384 =) 20,18 € brutto. Dieser Stundensatz war um 2,74 € niedriger als der Stundensatz nach den Tarifverträgen der DT AG von 22,92 € brutto. Auch für diesen Zeitraum waren daher gemäß § 4 Abs. 3 TVG die Tarifverträge der DT AG der Berechnung des Arbeitsentgelts des Klägers zugrunde zu legen. Der Kläger kann deshalb für diese 9 Wochen eine Differenzzahlung von (9 x 3,5 x 2,74 € =) 86,31 € brutto verlangen.
Insgesamt errechnete sich daher eine Differenzvergütung für die Zeit vom 19.09.2011 bis zum 02.03.2012 in Höhe von 97,34 € brutto. Zuzüglich des Überstundenzuschlags von 25 % nach § 20 Abs. 1 a) MTV DT AG in Höhe von 24,34 € brutto ergab sich für den streitigen Zeitraum eine Gesamtdifferenzvergütung von 121,68 € brutto, die der Kläger von der Beklagten beanspruchen kann.
1.3
Die Entgeltansprüche des Klägers sind nicht aufgrund der zweistufigen Ausschlussfrist des § 31 Abs. 1 und 4 MTV DTNP verfallen. Der Kläger hat die dort vorgesehenen Fristen mit seinem Schreiben vom 22.12.2011 und seiner nach der Ablehnung der Beklagten mit Schreiben vom 10.01.2012 am 12.03.2012 vorab per Fax eingereichten Klage gewahrt. Dies gilt auch für den erst mit der Klagerweiterung in der Berufungsinstanz bezifferten Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge. Dieser war von dem anfänglichen Verlangen einer Gutschrift der Arbeitszeitdifferenz auf dem Arbeitszeitkonto umfasst, das auch bereits Gegenstand der Klage gewesen ist. Außerdem hat der Kläger mit seiner Aufforderung, die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Normen der Tarifverträge der DT AG wieder auf sein Arbeitsverhältnis anzuwenden, soweit diese günstiger sind als die tarifvertraglichen Regelungen der Beklagten, und seinem entsprechendem Feststellungsantrag der Beklagten hinreichend deutlich gemacht, alle sich daraus für ihn ergebenden Vergütungsansprüche ab dem 13.06.2011 geltend zu machen. Bis zur Klärung dieser grundlegenden Frage konnte er deshalb von der Geltendmachung einer bezifferten Forderung absehen, wie dies auch im Falle eines Kündigungsschutzprozesses für die sich aus dessen Ausgang ergebende Ansprüche angenommen wird (ebenso Urteile des LAG Berlin-Brandenburg vom 12.04.2013 – 6 Sa 2000/12 und vom 30.04.2013 – 7 Sa 2002/12).
1.4
Dass die Beklagte sich auch nicht auf Verwirkung berufen kann, wurde bereit unter I.2.3 ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen.
1.5
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Ziffer 1 BGB.
Die dem Kläger von der Beklagten für das Jahr 2011 nachzuzahlende Differenz war allerdings ursprünglich höher als der zuzusprechende Betrag, da er auch in den 15 Wochen vom 19.09.2011 bis 31.12.2012 monatlich zunächst nur 3.361,80 € brutto (Fixum + Abschlag) erhalten hatte und die Nachzahlung erst im Mai 2012 eintrat. Bevor die Nachzahlung erfolgte, stand dem Kläger daher auch für diese 15 Wochen ein Differenzbetrag von 2,74 € brutto auf die jeweils entsprechend höher zu vergütenden 3,5 Stunden/ Woche zu. Für diese 15 Wochen konnte er daher ursprünglich (15 x 3,5 x 2,74 € =) 143,85 € brutto beanspruchen. Zuzüglich der 86,31 € brutto für die 9 Wochen im Jahre 2012 ergab sich ein Betrag von 230,16 € brutto und zuzüglich 25 % Zuschlägen ein Gesamtbetrag von 287,70 € brutto, den die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 19.09.2011 bis 02.03.2012 schuldete. Dieser Betrag verringerte sich sodann erst durch die Nachzahlung im Mai 2012 auf 121,68 € brutto. Zinsen waren daher für die Zeit vom 05.03.2012 bis zum 16.05.2012 auf einen Betrag von 287,70 € brutto und für die Zeit ab dem 17.05.2012 auf einen Betrag von 121,68 € brutto zu zahlen.
Die darüber hinausgehenden Zahlungsforderungen des Klägers waren unbegründet. Der Kläger kann weder die volle Vergütung für die 35. bis 38. Stunde noch Mehrarbeitszuschläge für eine halbe Stunde pro Woche verlangen.
In Höhe von jeweils 22,71 € brutto/ Stunde bzw. 20,18 € brutto/ Stunde hat die Beklagten die Zahlungsansprüche des Klägers für die 35. bis 38. Stunde in dem streitgegenständlichen Zeitraum erfüllt. Die Beklagte hat mit der auf den jeweiligen Monat bezogenen Abrechnung und Zahlung eine Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB getroffen, indem sie bestimmt hat, dass mit dieser Zahlung die 38 vom Kläger wöchentlich geleisteten Arbeitsstunden vergütet werden sollen. Auch kann der Kläger für jeweils eine halbe Stunde pro Woche keine weitere Vergütung beanspruchen, weil gemäß § 13 Abs. 4 MTV DT AG bis zu 30 Minuten als Mehrarbeit unberücksichtigt bleiben. Die Zahlungsanträge des Klägers waren daher im Übrigen abzuweisen.
IV.
Da dem Kläger Differenzzahlungen für die geleisteten Mehrstunden zuzusprechen waren, fiel der nur hilfsweise zum Antrag zu 5. gestellte Antrag zu 4. nicht mehr zur Entscheidung an.
V.
Aus diesen Gründen war das Urteil des Arbeitsgerichts aufgrund der Berufung des Klägers wie tenoriert abzuändern und die Berufung im Übrigen zurückzuweisen.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.
VII.
Im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage des Günstigkeitsvergleichs im Falle einer längeren Arbeitszeit zu einem geringeren Stundenentgelt und der insoweit vorgenommenen Bildung einer Sachgruppe Arbeitszeit/ Arbeitsentgelt war die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zuzulassen.
[Hinweis: Der Berichtigungsbeschluss wurde in den Tenor eingearbeitet
Beschluss vom 29.05.2013
Das Urteil vom 25.04.2013 wird wegen offensichtlicher Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO in der Weise berichtigt, dass es in III. des Tenors lautet:
Von den Gerichtskosten der ersten Instanz haben bei einem Gebührenstreitwert von 9.733,35 € der Kläger 57,7 % und die Beklagte 42,3 % und von den Kosten der zweiten Instanz haben bei einem Gebührenstreitwert von 10.315,86 € der Kläger 60 % und die Beklagte 40 % zu tragen.
Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben.]

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 533 ZPO
§ 1 TVG
§ 242 BGB
§ 31 MTV
§ 77 BetrVG
§ 611 BGB
§ 11 Abs. 1 MTV
§ 13 Abs. 1 MTV
§ 13 Abs. 4 MTV
§ 5 Abs. 8 TV
§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 256 Abs. 2 ZPO
§ 4 Abs. 1 TVG
§ 13 Abs. 4 Satz 1 MTV
§ 7 Abs. 5 ERTV
§ 4 Abs. 15 ERTV
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 1 Satz 1 MTV
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 31 Abs. 1 und 4 MTV
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO
Art. 9 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 AZR 588/13
18 Ca 4060/12
4 AZR 494/09
4 AZR 231/10
4 AZR 580/10
4 AZR 579/10
4 AZR 706/09
4 AZR 579/12
1 AZR 148/03
1 ABR 72/98
6 Sa 2000/12
7 Sa 2002/12
4 AZR 527/10