Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-06-13, Aktenzeichen 4 L 442.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0613.VG4L442.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
Vergleiche zu Leitsatz 1. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. März 2019 – OVG 1 S 24.19 –, ZfWG 2019, 295 und juris Rn. 4.(Rn.13)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich gegen einen sofort vollziehbaren Widerruf einer Geeignetheitsbestätigung zum Aufstellen von Geldspielgeräten.
Die Ehefrau des Antragstellers, Frau M..., betreibt in der W... Berlin, eine Schankwirtschaft. Der Antragsteller, der über eine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Aufstellen von Spielgeräten verfügt, beantragte beim Bezirksamt Mitte von Berlin die Bestätigung, dass die Schankwirtschaft als erlaubnisfreie Gaststätte den Vorschriften des § 1 Abs. 1 der Spielverordnung (SpielV) entspreche. Nachdem die Behörde die Örtlichkeit überprüft hatte und als Größe des Gastraums 24 Quadratmeter festgestellt hatte, erteilte sie dem Antragsteller mit Bescheid vom 5. Juni 2012 die begehrte Bestätigung. Der Bescheid enthielt die Auflage, nur zwei Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufzustellen, da dies zur Aufrechterhaltung des Gaststättencharakters des Betriebes erforderlich sei.
Das Bezirksamt überprüfte am 4. Mai 2018 und am 26. September 2018 diesen Betrieb sowie die an derselben Ecke gelegene Schankwirtschaft in der S..., die ebenfalls die Ehefrau des Antragstellers betreibt und für die der Antragsteller ebenfalls über eine vom 5. Juni 2012 datierende Geeignetheitsbestätigung zum Aufstellen von zwei Geldspielgeräten verfügt. Beide Eingänge waren identisch gestaltet, über beiden befand sich der Schriftzug „Cafe-Casino“. Der Betrieb war nur durch die Tür in der S...zu betreten, die Außentür zur W... war geschlossen. Im Inneren bestand durch einen 1,5 m breiten Mauerdurchbruch die Möglichkeit, ungehindert in die Betriebsstätte W... zu gelangen. Eine Tür zur Trennung der beiden Betriebsstätten war nicht vorhanden. Es war nur eine Aufsichtsperson vor Ort.
Nach Anhörung des Antragstellers widerrief die Behörde mit Bescheid vom 19. November 2018 die Geeignetheitsbestätigung für das Aufstellen von Geldspielgeräten für den Betrieb in der W.... Sie untersagte die Fortsetzung der Aufstellung der Geldspielgeräte in diesem Betrieb und forderte den Antragsteller auf, die Geräte spätestens 14 Tage nach Zustellung des Bescheides zu entfernen. Hinsichtlich der genannten Verfügungen ordnete sie die sofortige Vollziehung an. Zugleich drohte sie ein Zwangsgeld i.H.v. 15.000 Euro an und wies darauf hin, dass bei Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes auch eine Ersatzzwangshaft angeordnet werden könne. Zur Begründung gab die Behörde an, dass das Geschäftslokal in der tatsächlich betriebenen Form nicht mehr dem Gepräge entspreche, wie es als zulässiger Aufstellungsort für Geldspielgeräte beschieden worden sei. Die Außenansicht der Betriebsstätte suggeriere den Eindruck, dass es sich eher um ein Spielcenter als um eine Schankwirtschaft handele. Gleiches gelte im Inneren, insbesondere da vor allem die Geldspielgeräte im Vordergrund stünden und es nur wenig Sitzmobiliar zum Verweilen gebe; zudem sprächen mehrere Indizien dafür, dass das Hauptgeschäft nicht durch den Ausschank von Getränken generiert werde. Aufgrund des Mauerdurchbruchs, der identischen Gestaltung und der Aufsicht durch lediglich eine Person handele es sich tatsächlich um einen spielhallenähnlichen Betrieb, der nicht mehr dem bewilligten Zustand entspreche. Das öffentliche Interesse sei ohne den Widerruf gefährdet, da durch die ordnungsrechtliche Störung eine negative Vorbildwirkung ausgehe, die nicht geduldet werden könne. Die sofortige Vollziehung begründete sie mit den überragend wichtigen Allgemeinwohlgütern des Spielerschutzes und des Jugendschutzes, welche gefährdet seien. Zudem drohten Wettbewerbsverzerrungen und negative Vorbildwirkungen. Ein weitgehend ähnlicher Bescheid erging gegenüber dem Antragsteller bzgl. der Geeignetheitsbescheinigung für die S..., die hier nicht streitbefangen ist.
Gegen den die W.... betreffenden Bescheid wandte sich der Antragsteller mit Widerspruchsschreiben vom 23. November 2018; über den Widerspruch ist noch nicht entschieden.
Am 26. November 2018 hat der Antragsteller einen Antrag auf Eilrechtsschutz gestellt, den er im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung sei formelhaft und wenig einzelfallbezogen. Es fehle an der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens. Das äußere Erscheinungsbild des Betriebes entspreche dem einer Schankwirtschaft, zumal der Gaststättenbetreiberin hier Freiheiten im Rahmen ihrer Gewerbeausübung zukämen. Das Wort Casino bezeichne z.B. auch Unternehmenskantinen, von ihm gehe kein besonderer Anreizcharakter aus. Es gebe keine gesetzlichen Vorgaben zur Möblierung einer Schankwirtschaft und es unterfalle der unternehmerischen Freiheit der Gaststättenbetreiberin, welches Getränkesortiment sie für angemessen halte. Dass die Umsätze hauptsächlich aus dem Aufstellen der Geldautomaten generiert würden, stelle lediglich eine Vermutung der Behörde dar. Die Schankwirtschaft werde mit eigenem Personal bewirtschaftet. Dass beim Zeitpunkt der Kontrolle lediglich eine Person zugegen gewesen sei, erkläre sich damit, dass die andere Person kurz abwesend gewesen sei; deshalb sei auch die Außentür zur W.... hin verschlossen gewesen. Der optische Zustand des Betriebs habe sich seit der Erteilung der Bestätigung im Jahr 2012 nicht wesentlich geändert.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 23. November 2018 gegen den Widerrufsbescheid des Bezirksamtes Mitte von Berlin vom 19. November 2018 wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er verweist auf die Begründung des Bescheides und ergänzt im Wesentlichen Folgendes: Es läge ein spielhallenähnlicher Betrieb vor, da der Nebenbetrieb der Schankwirtschaft eine erkennbar untergeordnete Rolle spiele und da die Außengestaltung des Betriebs das Betreiben von Glücksspiel suggeriere. Die im – dem Prozessvertreter des Antragstellers bekannten – Parallelverfahren VG 4 L 441.18 vorgelegten Umsatzbelege ließen nicht den Schluss zu, dass überwiegende Umsätze durch das Ausschenken von Getränken erfolgten. Bei einer weiteren Kontrolle der Örtlichkeit am 23. Januar 2019 seien wiederum ähnliche Feststellungen wie bei den vorigen Ortsterminen getroffen worden, so dass es sich bei nur einer vorhandenen Aufsichtsperson und der Türschließung nicht um kurzfristige Ausnahmen handele.
Die weiteren Einzelheiten ergeben sich aus der Verfahrensakte und dem Verwaltungsvorgang des Antragsgegners mitsamt fotografischer Dokumentation der Betriebsstätten, die vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthafte Antrag hinsichtlich des Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung, deren sofortige Vollziehung der Antragsgegner nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat, ist bereits unzulässig. Der Antragsteller ist insoweit nicht antragsbefugt bzw. verfügt über kein Rechtsschutzbedürfnis. Er ist durch den Widerruf der Bestätigung über den Aufstellort nicht beschwert, da dieser ins Leere geht. Denn die Bestätigung ist zuvor bereits durch den Mauerdurchbruch zwischen den beiden Betriebsstätten erloschen. Eine Bestätigung gem. § 33c Abs. 3 GewO über die Geeignetheit eines Aufstellungsortes von Spielgeräten im Sinne des § 33c Abs. 1 GewO ist an die (unveränderte) Beschaffenheit der betroffenen Räumlichkeiten, namentlich an deren bauliche Gestaltung und konkrete Nutzung gebunden, soweit diese tatsächlichen Verhältnisse für die Erteilung der Bestätigung maßgeblich sind. Eine Veränderung der für die Geeignetheitsbestätigung maßgeblichen Verhältnisse führt deswegen zum Erlöschen der erteilten Bestätigung, ohne dass es eines gesonderten Widerrufs der Bestätigung bedarf (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. März 2019 – OVG 1 S 24.19 –, juris Rn. 4; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Juni 2012 – OVG 1 S 48.12 –, juris Rn. 5 f., zum Fall einer Aufteilung einer einheitlichen Gaststätte, für die eine Geeignetheitsbestätigung erteilt worden war, in zwei getrennte Betriebe).
So liegt der Fall hier. Denn es wurde eine bauliche Veränderung dergestalt vorgenommen, dass ein Mauerdurchbruch zwischen den Betriebsstätten W.... und S...erfolgt ist, der die Betriebsstätten baulich miteinander zu einer einheitlichen Betriebsstätte verbindet. Dieser bauliche Zustand hat bei Erteilung der Erlaubnis entgegen des Vortrags des Antragstellers nicht bestanden. Denn ausweislich des Verwaltungsvorgangs hat der Antragsgegner beide Betriebstätten vor Bestätigungserteilung jeweils besichtigt und getrennte Feststellungen zu den Betrieben sowie deren Quadratmeterzahl getroffen. Wären zum damaligen Zeitpunkt die Betriebsstätten durch einen Mauerdurchbruch verbunden gewesen, wären keine derartigen Feststellungen getroffen worden bzw. diese Verbindung jedenfalls vermerkt worden. Der Widerruf eines bereits erloschenen, begünstigenden Verwaltungsaktes zeitigt keine (belastenden) Rechtswirkungen mehr, die eine Antragsbefugnis bzw. das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers begründen könnten (vgl. zu einem insoweit parallel gelagerten Sachverhalt Koehl, Die Rücknahme der Rücknahme eines nichtigen Verwaltungsakts, JuS 2016, S. 902 ff., insb. S. 903).
Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag hinsichtlich der Untersagung der fortgesetzten Aufstellung der Geldspielgeräte im genannten Betrieb, deren sofortige Vollziehung der Antragsgegner nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat, ist unbegründet.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist im Sinne des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ordnungsgemäß begründet. Die Vorschrift, nach der das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen ist, normiert formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts; ob die Erwägungen der Behörde auch inhaltlich zutreffen, ist im Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO unbeachtlich. Die Begründung darf zwar nicht bloß formelhaft, sondern muss einzelfallbezogen sein. Allerdings belegen bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr – wie hier – die den Erlass des Verwaltungsakts rechtfertigenden Gründe in der Regel zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg vom 15. April 2009 – 1 S 172.08 –, juris Rn. 4). Gemessen daran hat der Antragsgegner hinreichend deutlich zu erkennen gegeben, dass er sich des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst war, indem er ausgeführt hat, dass die sofortige Vollziehung im überwiegenden öffentlichen Interesse erforderlich sei, um die Allgemeinwohlgüter des Spielerschutzes und des Jugendschutzes zu schützen und Wettbewerbsverzerrungen sowie eine negative Vorbildwirkung zu verhindern.
Die durch § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO gebotene Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt zum Nachteil des Antragstellers aus. Es besteht ein besonderes überwiegendes Vollzugsinteresse. Diesem kommt umso höheres Gewicht zu, je geringer die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs sind (BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2014 – BVerwG 7 VR 4.13 –, juris Rn. 10). Bei summarischer Prüfung fehlen dem Widerspruch die Erfolgsaussichten, da sich die angegriffene Untersagung voraussichtlich als rechtmäßig erweisen wird. Sie ist auf die polizeiliche Generalklausel des § 17 Abs. 1 ASOG gestützt, knüpft an den Wegfall der Geeignetheitsbescheinigung i.S.d. § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO und das damit unerlaubt gewordene Aufstellen der Geräte an diesem Ort an und auch die ausgesprochene Rechtsfolge, insbesondere die – angemessene – Frist von 14 Tagen, erscheint rechtmäßig. Dass die Behörde davon ausging, dass die Geeignetheitsbestätigung wegen des Widerrufs weggefallen war, obwohl sie bereits zuvor erloschen war, ist unschädlich, da sie jedenfalls vom Wegfall der Bestätigung ausging und da bei ordnungsrechtlichen Verfügungen wie dieser ein Fall intendierten Ermessens vorliegt. Bei dieser Sachlage begegnet die Anordnung der sofortigen Vollziehung keinen rechtlichen Bedenken. Denn bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsakts und dem privaten Interesse an der Aussetzung der Regelung bis zur endgültigen Klärung ihrer Rechtmäßigkeit hat namentlich bei Maßnahmen zur Gefahrenabwehr, wie sie die hier erfolgte Untersagung darstellt, die summarische Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erhebliches Gewicht. Spricht – wie hier – alles dafür, dass die Untersagung rechtmäßig ist, treten die persönlichen Interessen des Betroffenen regelmäßig – und so auch hier – hinter dem Interesse am Schutz des Wirtschaftslebens, verbunden mit dem Interesse an der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen, zurück.
Die Zwangsgeldandrohung wird vom Antrag des Antragstellers jedenfalls nicht wörtlich erfasst, da sie gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO Bln sofort vollziehbar ist und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs insofern nicht wiederhergestellt werden kann. Sieht man die Zwangsgeldandrohung als sinngemäß vom Antrag erfasst an, so ist er insoweit zwar zulässig nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO, aber unbegründet. Die Androhung gründet auf § 8 Abs. 1 VwVfG Bln i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 9 ff. VwVG und begegnet keinen Rechtmäßigkeitsbedenken. Sie dient der Durchsetzung der Untersagungs-Grundverfügung. Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes, das mit 15.000 Euro bemessen wurde, liegt im unteren Drittel des durch § 11 Abs. 3 VwVG i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 VwVfG Bln vorgegebenen Rahmens von bis zu 50.000 Euro und lässt in Anbetracht des von der Behörde verfolgten Ziels sowie des mutmaßlichen wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers keine Unverhältnismäßigkeit erkennen. Der Verweis auf die bei Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes mögliche Ersatzzwangshaft nach § 16 Abs. 1 Satz 1 VwVG begegnet ebenfalls keinen Bedenken.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts gründet auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 und Nr. 1.7.2 (Satz 2) bzw. den Rechtsgedanken der Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 33c Abs. 3 GewO
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 1 ASOG
§ 33c Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 4 Abs. 1 Satz 1 AGVwGO
§ 8 Abs. 1 VwVfG
§ 6 Abs. 1, 9 ff. VwVG
§ 11 Abs. 3 VwVG
§ 8 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 VwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 1 Abs. 1 der Spielverordnung

Zitierte Entscheidungen: 1 S 24.19
4 L 441.18
1 S 48.12
1 S 172.08
7 VR 4.13