Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-23, Aktenzeichen 5 Sa 1843/16 und 5 Sa 1921/16, 5 Sa 1843/16, 5 Sa 1921/16
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2017:0323.5SA1843.16.00

Tenor:
I.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 21.09.2016 (6 Ca 125/16) wird zurückgewiesen.
II.Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 21.09.2016 (6 Ca 125/16) hinsichtlich des Tenors zu 2. wie folgt abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.140,00 EUR brutto (viertausendeinhundertvierzig) abzüglich gezahlter 1.191,06 EUR netto (eintausendeinhunderteinundneunzig 06/100) und abzüglich weiterer 1.171,78 EUR netto (ALG I) zu zahlen – nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf den sich aus
a)
2.070,00 EUR brutto abzüglich 1.191,06 EUR netto und abzüglich weiterer 285,80 EUR netto (ALG I) ergebenden Differenzbetrag seit dem 03.05.2016 und
b)
2.070,00 EUR brutto abzüglich 885,98 EUR netto ergebenden Differenzbetrag seit dem 01.06.2016.
Im Übrigen wird die Anschlussberufung des Beklagten zurückgewiesen.III.Von den Kosten des Rechtsstreites in der ersten Instanz haben die Klägerin 92 % und der Beklagte 8 % und von den Kosten des Rechtsstreites in der zweiten Instanz haben die Klägerin 91 % und der Beklagte 9 % zu tragen.
IV.Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte der Klägerin, Vergütung, Entschädigung und Schadensersatz, Aufwendungsersatz und die Berichtigung eines Arbeitszeugnisses.
Die am 02.10.1976 geborene Klägerin ist auf Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 25./26.03.1999 (Bl. 26 ff. d. A.) seit dem 01.06.1998 bei dem Beklagten bzw. dessen Rechtsvorgängern bei einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von zuletzt 2.070,00 EUR als Arzthelferin beschäftigt. Der Beklagte betreibt eine radiologische Praxis in Eisenhüttenstadt in der F.-Straße, in der er regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt.
Der Beklagte beabsichtigte, ab Januar 2016 eine Röntgenmodulanlage auf dem Gelände der Zentralen Erstaufnahmestelle für Flüchtlinge in Eisenhüttenstadt (im Folgenden: ZE) in einem dort aufgestellten Container mit mehreren Untersuchungsräumen zu betreiben, mit welcher Röntgenuntersuchungen von Asylbewerbern und Flüchtlingen vorgenommen werden sollten. Das Landesamt für A. wies den Beklagten bezüglich einer dafür erforderlichen Genehmigung mit Schreiben vom 16.09.2015 (Bl. 231 f. d. A.) auf sich aus der RöntgenVO ergebende Anforderungen hin und machte dazu Vorschläge.
Der Beklagte wies neben weiteren Mitarbeitern die Klägerin Ende 2015 an, ab Januar 2016 auch an der von ihm als Nebenstelle bezeichneten Röntgenmodulanlage zu arbeiten. Dies wies die Klägerin zurück, woraufhin der Beklagte ihr mit Schreiben vom 08.12.2015 (Bl. 33 d. A.) eine Abmahnung erteilte und diese zur Personalakte nahm. Es folgte ein Schriftwechsel zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien, in dessen Verlauf der Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 21.12.2015 (Bl. 38 f. d. A.) erklärte, es sei arbeitsvertraglich nicht zu akzeptieren, wenn die Klägerin sich aus politischen oder ähnlichen Gründen weigere, an der Untersuchung von Flüchtlingen mitzuwirken.
Der Beklagte nahm den Betrieb in der Röntgenmodulanlage ab Januar 2016 auf, die Klägerin setzte er dort zunächst nicht ein. In Reaktion auf ein Schreiben des Beklagten vom 22.01.2016 (Bl. 142 d. A.) machte die Klägerin mit Schreiben vom 25.01.2016 (Bl. 143 f. d. A.) Ansprüche gem. §§ 1, 15 AGG geltend. Am Vormittag des 07.04.2016 verlas der Beklagte im Beisein der Klägerin während eines Gespräches eine von ihm erstellte „Gefährdungsbeurteilung des Röntgenarbeitsplatzes innerhalb der Praxis und in der Röntgenmodulanlage auf dem Gelände der zentralen Aufnahmestelle für Asylbewerber in E.“ (Bl. 124 ff. d. A.) und teilte der Klägerin mit, dass jeder Mitarbeiter der radiologischen Praxis einmal in 14 Tagen an der Röntgenmodulanlage auf dem Gelände der ZE eingesetzt werde. Anschließend forderte er die Klägerin auf, ihre Tätigkeit mit einer Einarbeitungszeit dort am 08.04.2016 aufzunehmen. Am 08.04.2016 erhielt die Klägerin an der Röntgenmodulanlage eine Einweisung von 12.30 Uhr bis 15.30 Uhr und bat anschließend um ein Personalgespräch am 11.04.2016. In diesem Gespräch erklärte, sie werde in der ZE nicht arbeiten. Der Beklagte erteilte ihr daraufhin eine Abmahnung mit Schreiben vom 11.04.2016 (Bl. 161 d. A.).
Am 12.04.2016 kam es zu einem weiteren Gespräch der Parteien, in dem die Klägerin erklärte, sie weigere sich prinzipiell, in der ZE tätig zu werden. Der Beklagte überreichte der Klägerin daraufhin eine außerordentliche fristlose, hilfsweise zum 31.10.2016 ausgesprochene ordentliche Kündigung mit Schreiben vom 12.04.2016 (Bl. 162 d. A.).
Der Beklagte zahlte an die Klägerin für April 2016 Arbeitsvergütung in Höhe von 1.191,06 EUR netto, ferner bezog die Klägerin ab 26.04.2016 Arbeitslosengeld in Höhe von 28,58 EUR täglich. Mit Datum vom 09.05.2016 erteilte der Beklagte der Klägerin ein Arbeitszeugnis (Bl. 224 d. A.).
Am 31.05.2016 absolvierte die Klägerin einen Kurs zur Aktualisierung der Fachkunde/Kenntnisse nach § 18 a Abs. 2 RöntgenVO und zahlte dafür 150,00 EUR (s. die Rechnung v. 02.05.2016, Bl. 223 d. A.). In den Monaten Juni bis August 2016 war sie anderweitig berufstätig.
Mit der am 25.01.2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage und mehreren Klageerweiterungen hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt und vorläufige Weiterbeschäftigung, die Entfernung der Abmahnungen aus ihrer Personalakte, Schadensersatz und Entschädigung nach dem AGG, Vergütung, Aufwendungsersatz und Berichtigung des Arbeitszeugnisses verlangt. Sie hat vorgetragen, sie sehe sich bei der Arbeit an der Röntgenmodulanlage auf dem Gelände der ZE einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt, da aufgrund unkontrollierter Zuwanderung zum Teil auch Kriminelle die ungehinderte Einreise nutzten und es wie in der Silvesternacht in Köln und anderen Großstädten oder wie in anderen von den Medien regelmäßig berichteten Fällen zu sexuellen Übergriffen auf Frauen durch kriminelle Migranten komme. Um den Jahreswechsel herum sei es auf dem eingezäunten Grundstück der ZE zu einer Vergewaltigung einer Kenianerin durch zwei Afghanen gekommen, worüber die Märkische Oderzeitung berichtet habe (Bl. 99 f.). Darüber hinaus hat die Klägerin auf weitere Presseberichte verwiesen (s. die Artikel in der Märkischen Oderzeitung v. 08.04.2016, Bl. 194 d. A., im Tagesspiegel v. 17.08.2016, Bl. 271 d. A., in den Potsdamer Neuesten Nachrichten v. 08.02.2016, Bl. 311 ff. d. A. und des rbb v. 08.06.2016, Bl. 314 ff. d. A.). Außer der Klägerin seien immer zwei weitere Personen im Container anwesend, an ihrem Arbeitsplatz sei sie aber alleine. Die Tätigkeit an der Röntgenmodulanlage verstoße gegen § 24 Abs. 2 Nr. 4 RöntgenVO, wonach die Klägerin nur unter ständiger Aufsicht und Verantwortung eines Arztes mit erforderlicher Fachkunde im Strahlenschutz arbeiten dürfe, was hier nicht gewährleistet sei. Ferner sei im Arbeitsvertrag die Praxis des Beklagten in der F.-Straße 39 definiert. Bereits dies lasse den Einsatz auf dem Gelände der ZE nicht zu, zudem seien die Interessen der Klägerin und sich für sie bei dem angetragenen Einsatz ergebende psychische Belastungen nicht angemessen berücksichtigt. Der Beklagte schulde des Weiteren Schadensersatz für entgangene Vergütung im Falle der außerordentlichen Kündigung und Entschädigung, da er die Klägerin wegen einer ihr unterstellten ausländerfeindlichen Weltanschauung benachteiligt habe. Schließlich habe er der Klägerin die Gebühren für den Kurs nach § 18 a Abs. 2 RöntgenVO zu erstatten und das Zeugnis vom 09.05.2016 als Zwischenzeugnis zu erteilen und zu berichtigen.
Die Klägerin hat beantragt,
1.
der Beklagte wird verurteilt, die ihr mit Schreiben vom 08.12.2015 erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen;
2.
der Beklagte wird verurteilt, ihr im Falle der fristlosen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses für jeden Monat der Arbeitslosigkeit einen Betrag in Höhe von mindestens 800,00 EUR zu zahlen, dieses längstens für 12 Monate;
hilfsweise:
2 a) der Beklagte wird verurteilt, an sie 9.600,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 26.01.2016 zu zahlen;
äußerst hilfsweise:
2 b) es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtlichen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihr im Falle einer fristlosen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses entstehen wird;
3.
der Beklagte wird verurteilt, an sie immateriellen Schadensersatz nach § 15 AGG in Höhe von mindestens 12.500,00 EUR zu zahlen;
4.
der Beklagte wird verurteilt, die ihr mit Schreiben vom 11.04.2016 erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen;
5.
es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 12.04.2016 nicht aufgelöst ist und nicht aufgelöst werden wird;
6.
es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern über den 12.04.2016 hinaus andauert;
7.
der Beklagte wird verurteilt, sie über den 12.04.2016 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Bedingungen als Arzthelferin in seiner Radiologiepraxis in der F.-Straße 39 in 15890 E. weiter zu beschäftigen;
8.
der Beklagte wird verurteilt, an sie 2.070,00 EUR brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 285,80 EUR netto sowie abzüglich durch den Beklagten gezahlter 1.191,06 EUR netto zu zahlen, dieses alles nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2016;
9.
der Beklagte wird verurteilt, an sie 2.070,00 EUR brutto abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 885,98 EUR netto zu zahlen, dieses zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2016;
10.
der Beklagte wird verurteilt, an sie 150,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
11.
der Beklagte wird verurteilt, das ihr mit Zeugnis vom 09.05.2016 ausgehändigte Zeugnis in folgenden Punkten zu ändern bzw. zu berichtigen:
das Zeugnis ist mit der Überschrift „Zwischenzeugnis“ anstatt „Arbeitszeugnis zu versehen;
der letzte Absatz muss lauten: „Das Verhalten gegenüber den Patienten sowie den anderen Mitarbeitern und mir war stets einwandfrei.“;
c)
der 1. Absatz muss wie folgt lauten bzw. geändert werden: „Frau M. Sch., geboren am …..1976, ist seit dem 01.06.1998 als Arzthelferin in meiner Praxis beschäftigt.“;
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen, die Arbeit an der Röntgenmodulanlage auf dem Gelände der ZE sei nicht wesentlich unangenehmer oder anstrengender als in seiner Praxis, eine erhöhte Gefährdungslage sei dort nicht gegeben. Die Klägerin habe maximal einmal in der Woche dort eingesetzt werden sollen, zu den Sprechzeiten befänden sich dort immer zwei medizinische Fachangestellte sowie ein bis zwei Ärzte. Die von der Klägerin in Bezug genommenen Berichte zu Übergriffen bezögen sich auf eine vom Deutschen Roten Kreuz in E. betriebene Unterkunft.
Mit Urteil vom 21.09.2016 hat das Arbeitsgericht die Unzulässigkeit des Antrages zu 6. festgestellt, der Klage hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung und der Vergütungsansprüche für die Monate April und Mai 2016 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die außerordentliche Kündigung sei bereits deshalb unwirksam, weil diese auch im Falle des Vorliegens eines wichtigen Grundes unverhältnismäßig sei. Dem Beklagten sei die Einhaltung der Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Monatsende zuzumuten gewesen, weil er die Klägerin angesichts ihrer Weigerung, in der Außenstelle auf dem Gelände der Zentralen Aufnahmestelle tätig zu werden, in diesem Zeitraum ausschließlich in seinen Praxisräumlichkeiten habe beschäftigen können. Demgemäß habe der Beklagte für die Monate April und Mai 2016 Annahmeverzugsvergütung zu leisten. Die hilfsweise ordentliche Kündigung sei hingegen wirksam, da die Klägerin arbeitsvertraglich verpflichtet sei, ihre Tätigkeit als Arzthelferin auch in der zum Betrieb des Beklagten gehörenden Außenstelle zu erbringen und dies trotz mehrfacher Abmahnung pflichtwidrig verweigert habe. Arbeitsschutzrechtliche Vorschriften stünden dem Einsatz in der Außenstelle nicht entgegen. Aus diesem Grunde seien auch die Abmahnungen gerechtfertigt und könne die Klägerin ferner eine Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreites ausschließlich in der Praxis des Beklagten nicht verlangen. Eine Entschädigung nach dem AGG stehe der Klägerin nicht zu, da die Klägerin nicht aufgrund eines der in § 1 AGG genannten Merkmale benachteiligt worden sei und die Klägerin ferner nicht hinreichend aufgezeigt habe, inwieweit ein anderer Arbeitnehmer oder eine andere Arbeitnehmerin des Beklagten in vergleichbarer Situation anders behandelt worden wäre. Ferner scheide der Aufwendungsersatzanspruch für eine Fortbildungsveranstaltung aus, da der Beklagte infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hieran kein Interesse mehr gehabt habe. Schließlich sei das erteilte Zeugnis nicht wie von der Klägerin begehrt abzuändern, da der Beklagte dieses aufgrund der bereits ausgesprochenen Kündigung nicht als Zwischenzeugnis habe erteilen müssen und deshalb auch das entsprechende Enddatum des Arbeitsverhältnisses habe aufnehmen dürfen. Aufgrund ihrer Arbeitsverweigerung sei auch der letzte Absatz nicht wie beansprucht abzuändern.
Gegen dieses der Klägerin am 17.10.2016 zugestellte Urteil richten sich ihre am 15.11.2016 eingegangene und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.01.2017 mit am 17.01.2017 eingegangenem und dem Beklagten am 14.01.2017 zugestelltem Schriftsatz begründete Berufung sowie die am 30.11.2016 eingegangene und mit am 14.02.2017 eingegangenem Schriftsatz begründete Anschlussberufung des Beklagten.
Die Klägerin trägt vor, das Arbeitsgericht habe ohne Beweis zu erheben zu Unrecht zugrunde gelegt, dass während des Einsatzes auf dem Gelände der ZE zeitgleich neben der Klägerin mindestens zwei weitere Personen anwesend seien, ohne auszuführen, wo diese anwesend sein würden und dass die Klägerin durch irgend eine Person überwacht werden könne. Selbst bei Anwesenheit zweier Ärzte habe die Klägerin Untersuchungen allein durchzuführen. Das Arbeitsgericht habe auch übersehen, dass ein abweichender örtlicher Einsatz der Klägerin nur im Wege der Änderungskündigung möglich sei. Ferner gehe das Arbeitsgericht zu Unrecht davon aus, dass der Beklagte der Klägerin keine generell ausländerfeindliche Grundhaltung unterstelle und sie deshalb wegen ihrer Weltanschauung nicht benachteiligt habe. Demgemäß habe es zu Unrecht die Abmahnungen und die ordentliche Kündigung für rechtmäßig gehalten, den Weiterbeschäftigungsanspruch abgelehnt und der Klägerin keine über den Kündigungszeitpunkt hinausgehenden Vergütungsansprüche und keine Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche zugesprochen. Auch habe es den Anspruch auf Ersatz der Fortbildungskosten nicht mangels Interesses des Beklagten ablehnen dürfen, da dieser nicht habe wissen können, ob die Klägerin weiterhin bei ihm bleibe oder nicht. Da es zu Unrecht von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen sei, habe es auch den Zeugnisberichtigungsanspruch nicht verneinen dürfen. Die Anschlussberufung sei unzulässig, weil sie lediglich eine Negation der diesseitigen Klageanträge enthalte.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 21.09.2016, Aktenzeichen: 6 Ca 125/16, wird abgeändert und
der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin über den 12.04.2016 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Bedingungen als Arzthelferin in seiner Radiologiepraxis in der F. -Straße 39 in 15890 E. weiter zu beschäftigen;
der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin immateriellen Schadensersatz nach § 15 AGG in Höhe von mindestens 12.500,00 EUR zu zahlen;
der Beklagte wird verurteilt, die der Klägerin mit Schreiben vom 11.04.2016 erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen;
der Beklagte wird verurteilt, die der Klägerin mit Schreiben vom 08.12.2015 erteilte Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen;
der Beklagte wird verurteilt, der Klägerin im Falle der fristlosen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses für jeden Monat der Arbeitslosigkeit einen Betrag in Höhe von mindestens 800,00 EUR zu zahlen, dieses längstens für 12 Monate;
8 a) der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.600,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 26.01.2016 zu zahlen;
8 b) es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihr im Falle einer fristlosen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses entstehen wird;
der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 150,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
Ferner beantragt die Klägerin,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt/Oder vom 21.09.2016, Aktenzeichen: 6 Ca 125/16, wird – unter Aufhebung im Übrigen – dahingehend abgeändert, als festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 12.04.2016 außerordentlich aufgelöst wurde.
Ferner beantragt der Beklagte,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, die Klägerin habe unstreitig gestellt, dass während ihrer Tätigkeit im Container mindestens zwei weitere Personen anwesend seien, sie habe damit bestätigt, dass immer ein Arzt mit Fachkunde gemäß RöntgenVO anwesend sei und ihr Einsatz mit den Dienstplänen des Städtischen Krankenhauses abgestimmt werde. Der Vortrag der Klägerin zu potentiellen sexuellen Übergriffen sei unsubstantiiert, soweit sie sich erstinstanzlich auf derartige Vorfälle bezogen habe, sei eine Einrichtung des Deutschen Roten Kreuzes betroffen gewesen. Eine generell ausländerfeindliche Grundhaltung habe der Beklagte der Klägerin nicht unterstellt. Zu Unecht sei das Arbeitsgericht jedoch davon ausgegangen, dass dem Beklagten die Einhaltung der Kündigungsfrist zumutbar gewesen sei, denn die Klägerin habe ihre Kardinalpflicht aus dem Arbeitsverhältnis beharrlich verletzt, das Weisungsrecht des Beklagten grundlegend in Frage gestellt und den Betriebsfrieden nachhaltig gestört, da die anderen Mitarbeiter die Arbeit der Klägerin hätten übernehmen müssen.
Wegen des Vortrages der Parteien in der zweiten Instanz wird im Übrigen auf die Schriftsätze der Klägerin vom 17.01.2017 (Bl. 377 – 386 d. A.) und vom 27.02.2017 (Bl. 420 - 421 d. A.), den Schriftsatz nebst Anlage des Beklagten vom 14.02.2017 (Bl. 412 – 417 d. A.) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2017 (Bl. 422 – 423 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat keinen Erfolg, die Anschlussberufung lediglich hinsichtlich des Verzugszinsanspruches.
I.
Die Berufung ist hinsichtlich der Berufungsanträge zu 2. und 5. unzulässig, im Übrigen ist sie zulässig.
Die Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO jeweils auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Es reicht nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch den Erstrichter mit formellen Wendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen. Betrifft die erstinstanzliche Entscheidung mehrere prozessuale Ansprüche, so ist für jeden Anspruch eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO genügende Begründung der Berufung erforderlich. Solcher im einzelnen differenzierender Beanstandungen bedarf es nur insoweit, als die Vorinstanz die erhobenen Ansprüche aus jeweils unterschiedlichen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen für begründet erachtet hat; decken sich dagegen die Voraussetzungen für die verschiedenen Ansprüche, reicht es aus, wenn die Berufungsbegründung einen einheitlichen Rechtsgrund im Ganzen angreift. Insbesondere ist es notwendig, dass sich die Berufungsbegründung mit der die angefochtene Entscheidung tragenden Begründung auseinandersetzt (BGH v. 4.06.2012 – IX ZR 150/11, Rz. 10). Wenn das Erstgericht die Abweisung der Klage hinsichtlich eines prozessualen Anspruchs auf mehrere voneinander unabhängige, selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt hat, muss die Berufungsbegründung das Urteil in allen diesen Punkten angreifen und daher für jede der mehreren Erwägungen darlegen, warum sie die Entscheidung nicht trägt; andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig. Der Grund dafür liegt darin, dass in derartigen Fällen jede der gleichwertigen Begründungen des Erstgerichts seine Entscheidung trägt. Selbst wenn die gegen einen Grund vorgebrachten Angriffe durchgreifen, ändert sich nichts daran, dass die Klage aus dem anderen Grund weiterhin abweisungsreif ist. (BGH v. 18.10.2005 – VI ZB 81/04, Rz. 8)
Vorliegend lässt die Berufungsbegründung zum Berufungsantrag zu 2. nicht erkennen, aus welchem Grunde das angefochtene Urteil fehlerhaft ist, wenn es von der Unzulässigkeit der mit dem Antrag zu 6. (Berufungsantrag zu 2.) erhobenen allgemeinen Feststellungsklage ausgeht. Aus den vorgenannten Gründen ist die Berufung daher insoweit unzulässig.
Das gilt auch für den Berufungsantrag zu 5. Das Arbeitsgericht hat die Abweisung der mit dem Antrag zu 3. (Berufungsantrag zu 5.) erhobenen Entschädigungsklage auf zwei selbständig tragende Begründungen gestützt. So ist es zunächst davon ausgegangen, es sei nicht zu erkennen, inwieweit die Klägerin durch Bezugnahme auf ein verpöntes Merkmal im Sinne des § 1 AGG benachteiligt worden sei. Ferner ist es aber auch davon ausgegangen, dass die Klägerin als darlegungs- und beweisbelastete Partei nicht hinreichend aufgezeigt habe, inwieweit ein anderer Arbeitnehmer oder eine andere Arbeitnehmerin des Beklagten in vergleichbarer Situation anders behandelt worden wäre. Damit hat das Arbeitsgericht neben dem Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals eine weitere Anspruchsvoraussetzung der §§ 15 Abs. 2, 7 Abs. 1 AGG verneint. Denn die dort genannte Benachteiligung setzt nach § 3 Abs. 1 AGG eine Behandlung voraus, die weniger günstig ist als eine solche, die eine andere Person in vergleichbarer Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Dies ist eine unabhängig vom Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals bestehende Anspruchsvoraussetzung. Selbst wenn nicht widerlegt werden könnte, dass der Beklagte zumindest auch aufgrund der Weltanschauung der Klägerin zu den Abmahnungen und der Kündigung veranlasst worden ist, bestünde kein Entschädigungsanspruch, wenn die Klägerin keine ungünstigere Behandlung erfuhr, als Arbeitnehmer, die sich unabhängig von in § 1 AGG genannten Gründen beharrlich geweigert hätten, der Weisung des Beklagten Folge zu leisten, ihre Tätigkeit auch im Container auf dem Gelände der ZE zu erbringen. Die Berufungsbegründung zeigt nicht auf, aus welchen Gründen die Annahme der mangelnden Darlegung einer weniger günstigen Behandlung als andere Personen in vergleichbarer Situation rechtsfehlerhaft ist.
Im Übrigen ist die Berufung gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b, c und Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und gem. §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO ausreichend begründet worden.
II.
Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie unbegründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 12.04.2016 zum 31.10.2016 (§ 10 Nr. 2 S. 2 AV, § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB) für wirksam gehalten und die mit dem Klageantrag zu 5. (Berufungsantrag zu 1.) erhobene Klage insoweit abgewiesen.
Die Klägerin ist nicht nach §§ 4, 7 KSchG gehindert, die Sozialwidrigkeit der hilfsweisen ordentlichen Kündigung geltend zu machen. Sie ging ihr am 12.04.2016 zu und griff sie innerhalb der Frist von drei Wochen mit der per Fax am 15.04.2016 eingegangenen Klageerweiterung an. Diese Klageerweiterung richtet sich ausweislich der in ihr enthaltenen Ausführungen zur Sozialwidrigkeit der angegriffenen Kündigung und des Antragswortlautes auch gegen die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 31.10.2016.
Die Wirksamkeit der hilfsweisen ordentlichen Kündigung ist an § 1 KSchG zu messen, da diese Vorschrift nach §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 S. 2 u. 3 KSchG auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet. Hiernach ist die hilfsweise ordentliche Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt.
aa)
Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass eine beharrliche Arbeitsverweigerung geeignet ist, eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen (§ 1 Abs. 1 S. 1 KSchG). Die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, eine vertraglich geschuldete, rechtmäßig und damit wirksam zugewiesene Arbeit zu leisten, stellt eine erhebliche Pflichtverletzung dar und ist in der Regel geeignet, jedenfalls die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen (BAG v. 24. 2. 2011 − 2 AZR 636/09, Rz. 14)
bb)
Zu Recht ist das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass der Beklagte der Klägerin die zeitweise Ausübung ihrer vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Arzthelferin an seiner Röntgenmodulanlage auf dem Gelände der ZE rechtmäßig und damit wirksam zugewiesen hat.
Gem. § 2 Nr. 1 des Arbeitsvertrages vom 25./26.03.1999 hat die Klägerin ihre Arbeitstätigkeit „in der Praxis des Arbeitgebers“ zu erbringen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht unter Bezugnahme auf den höchstrichterlich entwickelten Betriebsbegriff darauf verwiesen, dass die 2016 errichtete „Außenstelle“ durch ihre zentrale organisatorische Verknüpfung mit der Arztpraxis des Beklagten Teil derselben ist. Die Berufungskammer macht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu gem. § 69 Abs. 2 ArbGG zu Eigen. Mit der dort betriebenen Röntgenmodulanlage erbringt der Beklagte ärztliche Leistungen in eigenem Namen, übt also auch insoweit seine Praxis aus. In der Praxis eines anderen Arztes werden die dort eingesetzten Mitarbeiter des Beklagten daher auch dann nicht tätig, wenn nicht der Beklagte, sondern ein Arzt des Städtischen Krankenhauses die nach der RöntgenVO erforderliche Aufsicht führt.
Der Arbeitsort der Klägerin ist vertraglich auch nicht auf die Praxisräume in der F.-Straße 39 beschränkt, sondern gem. § 1 Nr. 4 des Arbeitsvertrages auf E.. Außerhalb von E. sollte Klägerin aber nicht beschäftigt werden. Soweit im Rubrum des Arbeitsvertrages die Anschrift der Praxis aufgeführt wird, dient sie der Identifizierung des Arbeitgebers. Würde aus dem Rubrum des Arbeitsvertrages eine vertragliche Festlegung des Arbeitsortes auf die dort genannte Adresse folgen, wäre § 1 Nr. 4 des Arbeitsvertrages überflüssig.
Der Beklagte durfte der Klägerin daher im Rahmen seines Direktionsrechtes gem. § 106 S. 1 GewO nach billigem Ermessen eine Tätigkeit an seiner Röntgenmodulanlage auf dem Gelände der ZE zuweisen, eine Änderungskündigung war entgegen der Auffassung der Klägerin hierfür nicht erforderlich.
Das Weisungsrecht darf nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden. Das verlangt, dass der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt hat. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber seine Entscheidung trifft (BAG v 24.02.2011 − 2 AZR 636/0, Rz. 17). Dem genügt die Weisung des Beklagten. Er hatte ab 2016 die technische Durchführung radiologischer Untersuchungen in dem Container auf dem Gelände der ZE sicherzustellen und daher ein gerechtfertigtes Interesse, auch die Klägerin im Turnus mit den weiteren Mitarbeiterinnen an der Röntgenmodulanlage einzusetzen. Er hat auch vorgetragen, dass dem überwiegende Interessen der Klägerin nicht entgegenstanden. Insbesondere hat er vorgetragen, dass die Klägerin in der Röntgenmodulanlage keiner erhöhten Gesundheitsgefahr oder der erhöhten Gefahr von Übergriffen durch Patienten oder sonstige Personen ausgesetzt. Dem ist die Klägerin nicht durch schlüssigen Gegenvortrag (§ 138 Abs. 2 ZPO) entgegengetreten. Soweit sie auf Presseberichte über Übergriffe ausländischer Migranten auf Frauen auf öffentlichen Geländen verweist, entspricht dies einer allgemeinen Gefährdungslage, die unabhängig vom Einsatz an der Röntgenmodulanlage besteht. Ohne Anhaltspunkte dafür, dass derartige Übergriffe nicht auch oder nur in geringerem Umfang von anderen Personen als ausländischen Migranten ausgehen, musste der Beklagte nicht deshalb von einer erhöhten Gefahr gewalttätiger oder sexueller Übergriffe für die Klägerin ausgehen, weil diese in der Röntgenmodulanlage einem gesteigerten Kontakt mit ausländischen Migranten ausgesetzt ist. Soweit sie ferner auf Presseberichte über behauptete sexuelle Übergriffe in Unterkunftseinrichtungen in Eisenhüttenstadt verweist, war ausweislich dieser Presseberichte die Zentrale Erstaufnahmestelle des Landes Brandenburg hiervon nicht betroffen.
Die Klägerin hat auch nicht dadurch schlüssig eine vom Beklagten bei der Ausübung billigen Ermessens zu berücksichtigende erhöhte Gefährdungslage dargelegt, dass sie auf die Arbeitsbedingungen in der Röntgenmodulanlage verweist. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht erklärt, dass außer ihr in dem Container während ihrer Tätigkeit gleichzeitig zwei weitere Personen anwesend sind. Sie führt daher – wie nicht anders in den Praxisräumen in der F.-Straße 39 – die radiologischen Untersuchungen nicht als in den Praxisräumen allein anwesende Person und ohne ggf. zur Verfügung stehende Hilfeleistungen Dritter durch. Dass sie dabei an ihrem Arbeitsplatz selbst allein ist, führt zu keiner potentiell höheren Gefährdungslage. Soweit die Klägerin mit den Patienten während der radiologischen Untersuchung allein in einem Raum ist, kann unabhängig von der Herkunft und dem wirtschaftlichen Status der Patienten dort ein gewalttätiger Übergriff zumindest theoretisch nicht ausgeschlossen werden. Das gilt für die Röntgenmodulanlage der ZE ebenso wie für die Praxisräume in der F.-Straße 39 oder sonstige Arztpraxen. Eine erhöhte Gefährdungslage gerade in dem Container ergibt sich daraus nicht.
Soweit sich die Klägerin schließlich auf eine psychische Belastung aufgrund des Einsatzes an der Röntgenmodulanlage beruft, hat sie nicht dargelegt, inwiefern diese über ihre grundsätzliche Befürchtung sexueller Übergriffe hinausgeht. Insbesondere hat sie nicht schlüssig dargelegt, dass diese psychische Belastung unabhängig von objektiven Gegebenheiten einen Einsatz in der Röntgenmodulanlage nicht zulasse. Zudem hat sie nicht dargelegt, den Beklagten vor Ausspruch der Kündigung über das Vorliegen derartiger psychisch bedingter Hinderungsgründe unterrichtet zu haben. Schutzwürdige Interessen des Arbeitnehmers und ihre zum Schutz erforderlichen Maßnahmen können und müssen vom Arbeitgeber bei der Ausübung des Direktionsrechts aber nur dann berücksichtigt werden, wenn sie ihm bekannt sind (BAG v. 21.01.2004 – 6 AZR 583/02, Rz. 31).
Ob die Klägerin gegenüber der Weisung des Beklagten zum Einsatz an der Röntgenmodulanlage der ZE überhaupt einwenden kann, dass Vorschriften der RöntgenVO nicht eingehalten werden, kann zugunsten der Klägerin, die dies behauptet hat, dahinstehen. Der Beklagte hat vorgetragen und durch Vorlage des Schreibens des Brandenburgischen Landesamtes für Arbeitsschutz, Regionalbereich Ost, vom 16.09.2015 belegt, dass dieses die für die erforderliche Genehmigung einzuhaltenden Forderungen der RöntgenVO als eingehalten ansah, sollte der Beklagte die Dienstpläne seines Personals beim Einsatz in der Röntgenmodulanlage mit den Dienstplänen der Ärzte des Städtischen Krankenhauses abstimmen, so dass fachkundige Ärzte mit der Klägerin und weiteren Mitarbeiterinnen des Beklagten zusammenarbeiten. Der Beklagte hat 2016 den Betrieb in der Röntgenmodulanlage sodann aufnehmen dürfen. Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht nicht bestritten hat und sich auch aus dem Schreiben des Landesamtes für Arbeitsschutz ergibt, ist während des Einsatzes der Mitarbeiterinnen des Beklagten immer mindestens ein Arzt anwesend. Hieraus schließt die Kammer, dass Vorschriften der RöntgenVO über die ärztliche Aufsicht über medizinisch ausgebildetes Hilfspersonal bei dem Betrieb der Röntgenmodulanlage durch den Beklagten nicht verletzt werden, der andernfalls dafür erforderliche Genehmigungen nicht erhalten hätte.
cc)
Die Klägerin hat die Anweisung des Beklagten, ab Januar 2016 auch an der Röntgenmodulanlage der ZE tätig zu werden, unstreitig bereits im Dezember 2015 zurückgewiesen und auch im Zeitraum vom 01.01.2016 bis 12.04.2016 den Einsatz in diesem Teil der Praxis der Beklagten mit einer Ausnahme verweigert. Nur am 08.04.2016 fand sie sich zu Zwecken der Einweisung am zugewiesenen Arbeitsort ein, erklärte sodann aber bereits am 11.04.2016 wiederum, sie werde an diesem Arbeitsort nicht arbeiten. Darin ist eine beharrliche Weigerung zu sehen, der hierauf gerichteten arbeitsvertraglichen Weisung des Beklagten Folge zu leisten.
dd)
Die Klägerin ist vom Beklagten unter Hinweis auf die Vertragswidrigkeit dieses Verhaltens und Androhung der Vertragsbeendigung bei Fortsetzung des Verhaltens abgemahnt worden, zuletzt mit Schreiben vom 11.04.2016. Ob es einer Abmahnung angesichts des endgültig und abschließend geäußerten Willens der Klägerin überhaupt bedurfte, kann dahin stehen. Jedenfalls war ihr vor Ausspruch der Kündigung bewusst, dass sie bei Fortsetzung ihrer Weigerung mit einer Kündigung zu rechnen hatte.
ee)
Die auch bei einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung gebotene Abwägung der beiderseitigen Interessen (BAG v. 10.12.2009 - 2 AZR 55/09, Rz. 35) führt nicht zur Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung zum 31.10.2016. Die Klägerin hat vorsätzlich und beharrlich ihre Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt. Zwar hat sie sich nicht grundsätzlich geweigert, ihrer Tätigkeit als Arzthelferin nachzugehen, sondern diese Weigerung nur auf einen bestimmten Arbeitsort bezogen. Da der Beklagte den Betrieb der Röntgenmodulanlage auf dem Gelände der ZE nicht nur vorübergehend aufgenommen und damit betrieblich einen Dauerbedarf am Einsatz seiner Mitarbeiterinnen in dieser Einrichtung hatte, war ihm aber nicht zuzumuten, die Klägerin ohne hinreichenden Anlass vom dortigen Einsatz auszunehmen. Es entsprach seinem gerechtfertigten Interesse, auch auf die Klägerin zurückgreifen zu können, um den Betrieb der Anlage sicherstellen zu können. Angesichts des Umstandes, dass objektiv kein Grund vorlag, welcher die Klägerin am Einsatz an der Röntgenmodulanlage der ZE hinderte, war er auch in Abwägung der Interessen der bereits seit fast 18 Jahren betriebszugehörigen Klägerin am Erhalt ihres Arbeitsverhältnisses nicht gehalten, auf Dauer von seinem Weisungsrecht gegenüber der Klägerin keinen Gebrauch zu machen und den Betrieb der Röntgenmodulanlage durch den Einsatz der übrigen Mitarbeiterinnen sicherzustellen. Dabei kann zu Gunsten des Beklagten in der Interessenabwägung auch berücksichtigt werden, dass angesichts des Lebensalters der Klägerin, ihrer Ausbildung und ihren beruflichen Erfahrungen keine schlechten Chancen anzunehmen waren, innerhalb der Kündigungsfrist von 6 Monaten eine neue Anstellung zu finden.
ff)
Die Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung ergibt sich auch nicht aus Diskriminierungsverboten des AGG.
Die Diskriminierungsverbote des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) gelten auch für den Ausspruch von Kündigungen. Sie sind im Rahmen der Prüfung der Rechtfertigung der Kündigung zu beachten. Eine Kündigung kann sozialwidrig sein, weil sie gegen ein im AGG näher ausgestaltetes Benachteiligungsverbot verstößt. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen. Die Norm zielt darauf ab, den Diskriminierungsverboten in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht bei Kündigungen dadurch Geltung zu verschaffen, dass sie im Rahmen der Regelungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz berücksichtigt werden (BAG v. 15. 12. 2011 − 2 AZR 42/10, Rz. 47).
Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt die ordentliche Kündigung vom 12.04.2016 nicht gegen das Benachteiligungsverbot der §§ 1, 7 Abs. 1 AGG. Es kann dahinstehen, ob in einer generell ausländerfeindlichen Grundhaltung eine Weltanschauung i. S. v. § 1 AGG gesehen werden kann. Jedenfalls hat der Beklagte die Klägerin durch den Ausspruch der Abmahnungen und der Kündigung nicht wegen einer unterstellten ausländerfeindlichen Grundhaltung benachteiligt, sondern aufgrund ihrer beharrlichen und objektiv ungerechtfertigten Weigerung, seinen Weisungen Folge zu leisten. Die Äußerungen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten in den Schreiben vom 21.12.2015 und vom 22.01.2016 legen nichts anderes nahe. Der Prozessbevollmächtigte und vielleicht auch der Beklagte mögen angenommen haben, die Klägerin habe auch politische Motive. Wenn dies aber zumindest mitursächlich für die Abmahnungen und die Kündigung gewesen wäre, ließe sich nicht erklären, warum der Beklagte die Klägerin nach ihrer ursprünglichen Weigerung, auf dem Gelände der ZE tätig zu werden, noch vier Monate beschäftigte, wenn er bereits die von ihm unterstellte politische Einstellung der Klägerin für inakzeptabel gehalten hätte. Unabhängig davon ist die Klägerin aber auch nicht durch die Abmahnungen und die Kündigung gem. § 3 Abs. 1 und 2 AGG unmittelbar oder mittelbar benachteiligt worden. Eine unmittelbare Benachteiligung i. S. von § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten verpönten Merkmals eine weniger günstige Behandlung erleidet als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Es ist erforderlich, dass die betreffende Person einer weniger günstigen Behandlung ausgesetzt ist als eine in einer vergleichbaren Situation befindliche Person, bei der das Merkmal nicht vorliegt. Allein die Äußerung des Willens zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mag zwar für den Erklärungsempfänger ungünstig und nachteilig sein. Es müssen aber Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass er gegenüber einem anderen Arbeitnehmer, bei dem das verpönte Merkmal nicht vorliegt, in einer ansonsten vergleichbaren Situation nicht geäußert worden wäre (BAG v. 28. 4. 2011 − 8 AZR 515/10, Rz. 27 ff.). Vorliegend müssten also Anhaltspunkte dafür sprechen, dass der Beklagte eine beharrliche und objektiv nicht gerechtfertigte Weigerung eines anderen Arbeitnehmers, der Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Betriebsablaufes dienende Arbeitsanweisungen auszuführen, hingenommen hätte, hätte die Weigerung aus seiner Sicht nicht auf einer generell ausländerfeindlichen Grundhaltung beruht. Dafür spricht aber nichts. Die beharrliche und objektiv nicht gerechtfertigte Arbeitsverweigerung stellt unabhängig von den dahinter stehenden Motiven des Arbeitnehmers eine erhebliche Verletzung der Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis dar, und ist in der Regel geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung an sich zu rechtfertigen. Eine mittelbare Benachteiligung i. S. v. § 3 Abs. 2 AGG hingegen scheidet schon deswegen aus, weil die Klägerin gerade nicht darlegt, der Beklagte habe mit der Kündigung vom 12.04.2016 dem Anschein nach neutral verfahren wollen, sondern vorträgt, dieser habe deutlich gemacht, er handele in Reaktion auf eine von ihm unterstellte generell ausländerfeindliche Grundhaltung der Klägerin.
Da auch zweitinstanzlich die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 12.04.2016 nicht festzustellen ist und keine Umstände vorliegen, die das Beschäftigungsinteresse der Klägerin gleichwohl als überwiegend erscheinen lassen, kann die Klägerin nicht verlangen, nach den höchstrichterlich anerkannten Grundsätzen zu allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens beschäftigt zu werden. Aufgrund der rechtmäßigen Weisung des Beklagten kann sie erst Recht nicht verlangen, dass sie nur in den Praxisräumen in der F.-Straße 39 beschäftigt wird (Klageantrag zu 7., Berufungsantrag zu 3.).
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Änderung des Zeugnisses des Beklagten vom 09.05.2016 gem. §§ 109 Abs. 1 S. 2. Abs. 2 GewO, 241 Abs. 2 BGB (Klageantrag zu 11., Berufungsantrag zu 4.).
Sie hat keinen Anspruch auf Titulierung als „Zwischenzeugnis“ (Klageantrag zu 11 a), Berufungsantrag zu 4 a)). Der Beklagte hat im Zeugnis vom 09.05.2016 die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien am 12.04.2016 wiedergegeben und somit ein Schlusszeugnis erteilt. Es wäre widersprüchlich, würde dieses Zeugnis nun als „Zwischenzeugnis“ betitelt werden.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der vom Beklagten im Zeugnis vom 09.05.2016 wiedergegebene Beendigungszeitpunkt nicht mit dem aus der hilfsweisen ordentlichen Kündigung vom 12.04.2016 folgenden Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses übereinstimmt. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin einen Anspruch hat, dass der Beklagte diesen Zeitpunkt als Beendigungszeitpunkt in das Zeugnis aufnimmt und das Zeugnis sodann als „Zwischenzeugnis“ betitelt. Denn die Klägerin macht nicht klageweise geltend, dass der Beendigungszeitpunkt auf den 31.10.2016 abzuändern sei. Dieses Begehren ist auch nicht als Minderforderung im Klageantrag zu 11 c) (Berufungsantrag zu 4 c)) enthalten. Wenn die Klägerin mit diesem Antrag eine Fassung des ersten Zeugnisabsatzes geltend macht, aus der sich keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergibt, dann schließt dies gerade nicht auch das Begehren mit ein, den 31.10.2016 als Beendigungszeitpunkt mit aufzunehmen. Denn die Klägerin geht ja auch von der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung aus, die Bescheinigung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.10.2016 stellt also ein aliud gegenüber dem Klageantrag zu 11 c) dar. Demgemäß kann weder dem Antrag zu 11 c) (Berufungsantrag zu 4c)) teilweise, noch dem Begehren stattgegeben werden, das Zeugnis als Zwischenzeugnis zu betiteln.
Dem Antrag zu 11 c) (Berufungsantrag zu 4c)) kann ferner auch nicht dahingehend teilweise stattgegeben werden, dass in den ersten Absatz an Stelle des Wortes „Mitarbeiterin“ das Wort „Arzthelferin“ aufgenommen wird. Die Vollständigkeit des Zeugnisses wird diesbezüglich durch die Angaben im dritten Absatz gewährleistet.
Soweit die Klägerin auch die Abänderung des letzten Absatzes des Zeugnisses begehrt (Klageantrag zu 11 b), Berufungsantrag zu 4 b)), hat sie nicht schlüssig begründet, warum die Angaben in diesem Absatz nicht der Wahrheit entsprechen bzw. verdeckte Aussagen enthalten und daher durch die im Antragswortlaut genannte Formulierung zu ersetzen sind.
Die Klägerin kann vom Beklagten nicht nach §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernungen der beiden Abmahnungsschreiben vom 08.12.2015 und 11.04.2016 aus ihrer Personalakte verlangen (Klageanträge zu 1. und 4., Berufungsanträge zu 6. und 7.). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann ein Anspruch auf Entfernung von Abmahnungen nach §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB nur dann bestehen, wenn es objektive Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch schaden kann (BAG v. 17.11.2016 – 2 AZR 730/15, Rz. 45). Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aufgrund der Kündigung vom 12.04.2016 zwischenzeitlich beendet worden. Dass die Abmahnungen der Klägerin nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch schaden können, trägt sie nicht vor.
Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts ist über die mit den Anträgen zu 2., 2 a) und 2 b) (Berufungsanträge zu 8., 8 a) und 8 b)) zu entscheiden, da diese Anträge, wie die Klägerin in der Berufungsverhandlung klargestellt hat, nicht nur für den Fall der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gestellt worden sind, sondern im zeitlichen Stadium vor Ausspruch der Kündigung vom 12.04.2016 gestellt wurden und zur Bedingung hatten, dass es zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung komme. Diese Bedingung ist eingetreten.
Jedoch steht der Klägerin keiner der mit diesen Anträgen geltend gemachten Schadensersatzansprüche zu. Diese Ansprüche stützt die Klägerin ausweislich ihres Geltendmachungsschreibens vom 25.01.2016 auf die §§ 1, 15 Abs. 1 AGG und Äußerungen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten in den Schreiben vom 21.12.2015 und 22.01.2016. Auch die vorliegend streitbefangenen Schadensersatzansprüche setzten allerdings gem. §§ 1, 7 Abs. 1, 15 Abs. 1 AGG eine Benachteiligung der Klägerin im Sinne des § 3 Abs. 1 und 2 AGG voraus, die aus den bereits genannten Gründen nicht vorliegt. Hinzu kommt, dass nicht dargelegt worden ist, welchen Vermögensschaden die Klägerin in der Zeit ab der Aufnahme einer anderweitigen Beschäftigung im Juni 2016 erlitten hat.
Die Klägerin kann von dem Beklagten auch nicht den Ersatz der von ihr gezahlten Gebühren für den Kurs vom 31.05.2016 verlangen (Klageantrag zu 10., Berufungsantrag zu 9.).
Gemäß § 670 BGB ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet, wenn der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen macht, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf. § 670 BGB kann auf Arbeitsverhältnisse entsprechend angewendet werden. Macht der Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitgebers Aufwendungen, die nicht durch die Vergütung abgegolten sind, ist der Arbeitgeber deshalb zum Ersatz dieser Aufwendungen verpflichtet (BAG v. 12.03.2013 – 9 AZR 455/11, Rz. 8.). Gem. § 670 BGB sind dem Beauftragten aber nur Aufwendungen zu ersetzen, die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Die Erforderlichkeit i. S. d.. § 670 BGB ist nach einem subjektiv-objektiven Maßstab zu beurteilen. Maßgebend ist die Situation des Beauftragten im Zeitpunkt der Erbringung der Aufwendungen (subjektives Merkmal; Beurteilung ex ante, nicht ex post), und zwar vom Standpunkt eines nach verständigem Ermessen Handelnden (objektives Merkmal). Es kommt also nicht auf das tatsächliche Urteil und Verhalten des Beauftragten an, sondern darauf, was der Beauftragte nach sorgfältiger Prüfung der ihm bekannten Umstände des Falles vernünftigerweise aufzuwenden hatte (MüKomm-Seiler, § 670, Rz.9).
Vorliegend hat die Klägerin nicht dargelegt, warum sie zu einem Zeitpunkt, nachdem sie vom Beklagten fristlos gekündigt worden und der Fortbestand ihres Arbeitsverhältnis fraglich war, den Besuch eines Kurses zur Aktualisierung der Fachkunde und Kenntnisse nach § 18 a Abs. 2 RöntgenVO nach verständigem Ermessen im Interesse des Beklagten für erforderlich halten durfte. Zwar durfte sie davon ausgehen, dass die Aktualisierung ihrer Fachkunde im Falle der gerichtlichen Feststellung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung und Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im Interesse des Beklagten stehen würde. Jedoch ist nicht ersichtlich, warum sie mit der Aktualisierung ihrer Fachkunde nicht bis zu dem Zeitpunkt warten konnte, in dem eine rechtskräftige Entscheidung über die Wirksamkeit der Kündigung vorliegt. Nach § 18 a Abs. 2 RöntgenVO muss die Fachkunde im Strahlenschutz mindestens alle fünf Jahre durch eine erfolgreiche Teilnahme an einem von der zuständigen Stelle anerkannten Kurs oder anderen von der zuständigen Stelle als geeignet anerkannten Fortbildungsmaßnahmen aktualisiert werden. Die Klägerin trägt nicht vor, dass sie hiernach gehalten war, ihre Fachkunde bereits im Mai 2016 zu aktualisieren. Dann aber kann es nach verständigem Ermessen auch nicht als im Interesse des Beklagten liegend angesehen werden, den entsprechenden Kurs bereits zu einem Zeitpunkt zu besuchen, in dem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unsicher war.
III.
Die Anschlussberufung ist zulässig. Der Beklagte hat sie eingelegt mit am gleichen Tag eingegangenem Schriftsatz vom 30.11.2016 und wiederholt mit am 14.02.2017 eingegangenem Schriftsatz, jeweils vor Ablauf der mit dem 14.02.2017 endenden Berufungsbeantwortungsfrist des § 66 Abs. 1 S. 3 ArbGG und damit nach §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 2 S. 2 ZPO fristgerecht. Ob es gem. § 524 Abs. 3 S. 1 ZPO schädlich ist, wenn die Begründung der Anschlussberufung in einem anderen Schriftsatz als dem der Anschlussschrift erfolgt, kann dahinstehen, da die Begründung der Anschlussberufung im Schriftsatz vom 14.02.2017 noch innerhalb der Anschlussberufungsfrist erfolgte. Eine fristgerechte nachgereichte Begründung ist als wiederholte Anschließung zu behandeln und genügt den Anforderungen des § 524 Abs. 3 S. 1 ZPO (Musielak/Voit-Ball, § 524 ZPO, Rz. 21).
Der Anschlussberufungsantrag (§ 524 Abs. 3 S. 2 ZPO i. V. m. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO) bezieht sich vorliegend trotz seines etwas missverständlichen Wortlautes nicht nur auf den Ausspruch des angefochtenen Urteils zur fristlosen Kündigung, sondern enthält auch den Antrag, das Urteil „im Übrigen“ aufzuheben. Da der Beklagte durch das Urteil neben dem Ausspruch zur fristlosen Kündigung nur durch den weiteren Ausspruch zu Vergütungsansprüchen für April und Mai 2016 (Tenor zu 2 a) und 2 b)) beschwert ist, ist der Antrag insgesamt dahin zu verstehen, dass das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben ist, als der Klage hinsichtlich der Kündigung und Vergütungsansprüchen stattgegeben wurde und die Klage insoweit abzuweisen ist.
Die Begründung genügt dem § 524 Abs. 3 S. 2 ZPO iVm § 520 Abs. 3 ZPO. Dies gilt auch, soweit sich die Anschlussberufung nach zutreffender Auslegung gegen die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Vergütung wendet. Zwar setzt sich der Beklagte mit dem Urteil diesbezüglich in der Anschlussberufungsbegründung nicht ausdrücklich auseinander, jedoch folgt aus der angestrebten Abweisung der gegen die fristlose Kündigung vom 12.04.2016 gerichteten Klage zwingend auch, dass für die Zeit danach keine Vergütungsansprüche mehr bestehen. Daher bedurfte es einer ausdrücklichen Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen in diesem Punkte nicht.
Entgegen der Auffassung der Klägerin erschöpft sich die Anschlussberufung auch nicht in einer Negation der Klageanträge. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Beklagten, auch die gegen die außerordentlichen Kündigung vom 12.04.2016 und auf Zahlung von Vergütung für April und Mai 2016 gerichteten Klageanträge abzuweisen nicht stattgegeben. Dadurch ist der Beklagte beschwert und konnte, um den Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Urteils in diesen Punkten zu verhindern, nur die selbständig Berufung oder die von ihm gewählte Anschlussberufung einlegen. Allein dadurch, dass er auf die Berufung der Klägerin seinen Klageabweisungsantrag zu den sonstigen Anträgen weiter verfolgte, hätte er dies nicht erreichen können.
IV.
Die Anschlussberufung ist jedoch nur hinsichtlich des Verzugszinsanspruches betreffend den Vergütungsanspruch für April 2016 begründet und im Übrigen unbegründet.
Die außerordentliche Kündigung vom 12.04.2016 ist vom Arbeitsgericht zu Recht gem. § 626 Abs. 1 BGB für unwirksam gehalten worden und konnte das Arbeitsverhältnis nicht vor dem 31.10.2016 auflösen.
Wie bereits festgestellt hat die Klägerin die Klagefrist mit der Klageerweiterung vom 15.04.2016 eingehalten. Auch die Rechtsunwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung kann daher gem. §§ 13 Abs. 1 S. 2, 4, 7 KSchG von der Klägerin geltend gemacht werden.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht dahinstehen lassen, ob die beharrliche Weigerung der Klägerin, ihre Tätigkeit an der Röntgenmodulanlage der ZE zu erbringen, an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Wäre dies der Fall, so wäre die außerordentliche Kündigung vom 12.04.2016 gem. § 626 Abs. 1 BGB als unwirksam anzusehen, weil es dem Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zumutbar war, die Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.10.2016 weiter zu beschäftigen. Auf die Entscheidungsgründe des angefochten Urteils unter II. 1. b) bb) nimmt die Kammer insoweit Bezug (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Begründung der Anschlussberufung veranlasst zu folgenden ergänzenden Ausführungen:
Zutreffend ist, dass die Klägerin durch ihre beharrliche Weigerung, an der Röntgenmodulanlage auf dem Gelände der ZE tätig zu werden, nicht bloß Nebenpflichten, sondern ihre Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis erheblich verletzt hat. Dass führte aber nicht dazu, dass der Beklagte ihre Arbeitskraft nicht mehr sinnvoll einsetzen konnte. Der Umstand, dass er sie im Zeitraum vom 01.01.2016 bis 12.04.2016 als Arzthelferin in seiner Praxis einsetzen und den Betrieb der Röntgenmodulanlage mit anderen Mitarbeitern sicherstellen konnte, lässt darauf schließen, dass ihm dies auch weitere sechseinhalb Monate noch möglich war. Gegenteiliges hat er auch mit der Anschlussberufungsbegründung nicht dargelegt. Zutreffend ist ferner, dass die objektiv nicht gerechtfertigte Entbindung der Klägerin von der Verpflichtung, auf dem Gelände der ZE tätig zu werden, Grund für die Unzufriedenheit der anderen, entsprechend vermehrt herangezogenen Mitarbeiter und damit für die Befürchtung der Beeinträchtigung des Betriebsfriedens sein konnte. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass bereits die durch den für die Dauer der Kündigungsfrist erfolgenden Ausfall der Klägerin bedingte vermehrte Heranziehung der anderen Mitarbeiter für den Einsatz an der Röntgenmodulanlage zu nicht hinnehmbaren Belastungen des Betriebsfriedens führte, trägt der Beklagte mit der Anschlussberufung jedoch ebenfalls nicht vor. Die Pflichtverletzung durch die Klägerin wog daher nicht so schwer, dass es dem Beklagten nicht zugemutet werden konnte, das fast achtzehn Jahre bestehende Arbeitsverhältnis noch für die Dauer der Kündigungsfrist fortzusetzen.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klägerin auch die geltend gemachte Vergütung für die Monate April und Mai 2016 (4.140,00 EUR brutto) zugesprochen. Für den Zeitraum vom 01. bis 12.04.2016 beruht dieser Anspruch auf § 611 Abs. 1 BGB. Für den restlichen Zeitraum ergibt sich der Anspruch aus den §§ 296 S. 1, 615 BGB. Infolge der ausgesprochenen unwirksamen fristlosen Kündigung bedurfte es keines Angebotes der Arbeitsleistung durch die Klägerin. Anzurechnen sind gem. § 362 Abs. 1 BGB die Teilleistung des Beklagten für April 2016 (1.191,06 EUR netto) und aufgrund des Anspruchsüberganges nach § 115 SGB X das für April und Mai 2016 erhaltene Arbeitslosengeld (142,90 EUR und 857,40 EUR). Zu Recht hat das Arbeitsgericht ferner hinsichtlich des Arbeitslosengeldes die Differenzbeträge aus 285,80 EUR und 142,90 EUR bzw. aus 885,98 EUR und 857,40 EUR nicht zugesprochen, weil die Klägerin, die sich die jeweils höheren Beträge anrechnen lässt, die Klageforderung insoweit eingeschränkt hat.
Verzugszinsen stehen der Klägerin für Mai 2016 gem. § 4 Ziff. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages vom 25./26.03.1999 i. V. m. § 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB ab dem 01.06.2016 zu. Der Vergütungsanspruch für April 2016 wurde hingegen gem. § 4 Ziff. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages vom 25./26.03.1999 i. V. m. § 193 BGB erst am 02.05.2016 fällig, so dass Verzug gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB erst am 03.05.2016 eintrat. Insoweit war das angefochtene Urteil daher abzuändern.
V.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 ZPO. Dabei ist berücksichtigt, dass die Klägerin bei einem Streitwert in erster Instanz in Höhe von 40.011,94 EUR (Antrag zu 1.: 2.070,00 EUR; Antrag zu 2.: 9.600,00 EUR; Antrag zu 3.: 12.500,00 EUR; Antrag zu 4.: 2.070,00 EUR; Antrag zu 5.: 6.210,00 EUR; Antrag zu 6.; 0 EUR; Antrag zu 7.: 2.070,00 EUR; Antrag zu 8.: 0 EUR, da Anrechnung auf Antrag zu 5.; Antrag zu 9.: 0 EUR, da Anrechnung auf Antrag zu 5.; Antrag zu 10.: 150,00 EUR; Antrag zu 11.: 2.070,00 EUR; Antrag zu 12.: 0 EUR, da Anrechnung auf Antrag zu 5.; Antrag zu 13.: 1.201,94 EUR, im Übrigen Anrechnung auf Antrag zu 5.; Antrag zu 14.: 2.070,00 EUR) und einem Streitwert in zweiter Instanz in Höhe von 36.740,00 EUR (wie erste Instanz, jedoch ohne Anträge zu 12. bis 14.) nur hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung und der streitwertmäßig von der gegen die außerordentlichen Kündigung gerichteten Klage mit umfassten Vergütung für April und Mai 2016 obsiegte, was zur Ermittlung der Kostenquoten mit 50 % des Wertes der Kündigungsschutzklage (Antrag zu 5. bzw. Berufungsantrag zu 1.) gewichtet wird.
VI.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Parteien werden auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen (§ 72 a ArbGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1, 15 AGG
§§ 4, 7 KSchG
§ 15 AGG
§ 1 AGG
§ 1 KSchG
§ 670 BGB
§ 524 ZPO
§ 115 SGB X
§ 193 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 18 a Abs. 2 RöntgenVO
§ 24 Abs. 2 Nr. 4 RöntgenVO
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 15 Abs. 2, 7 Abs. 1 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b, c und Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 10 Nr. 2 S. 2 AV
§ 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB
§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 S. 2 u. 3 KSchG
§ 1 Abs. 1 S. 1 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 106 S. 1 GewO
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 2 Abs. 4 AGG
§ 3 Abs. 1 und 2 AGG
§ 3 Abs. 2 AGG
§ 109 Abs. 1 S. 2. Abs. 2 GewO
§ 66 Abs. 1 S. 3 ArbGG
§ 524 Abs. 3 S. 1 ZPO
§ 524 Abs. 3 S. 2 ZPO
§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 1 S. 2, 4, 7 KSchG
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 296 S. 1, 615 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 125/16
30 Uhr bis 15.30
IX ZR 150/11
VI ZB 81/04
2 AZR 636/09
6 AZR 583/02
2 AZR 55/09
2 AZR 42/10
8 AZR 515/10
2 AZR 730/15
9 AZR 455/11