Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-03-05, Aktenzeichen 5 K 4518/16
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2018:0305.5K4518.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Beamter in den Diensten der Beklagten. Er ist in der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung tätig und Amtsleiter des Wasserstraßen- und Schifffahrtsamtes S. .
Der Dienstposten des Amtsleiters des Wasserstraßen- und Schifffahrtsamtes S. wurde am 00.00.0000 ausgeschrieben. Ab dem 00.00.0000wurde der Kläger auf diesem Dienstposten eingesetzt und dieser ihm nach erfolgreichem Ablauf der Probezeit mit Wirkung zum 00.00.0000 endgültig übertragen.
Am 00.00.0000 wurde der Kläger befördert und mit Wirkung vom 00.00.0000 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen.
Mit Schreiben vom 00.00.0000 bat der Kläger den Dienstherrn um Aufklärung über von ihm behauptete Ungereimtheiten, die seiner Beförderung vorausgegangen seien.
Am 00.00.0000 stellte der Kläger einen Antrag auf Schadensersatz mit dem Ziel, in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so gestellt zu werden, als wenn er am 00.00.0000 zum Leitenden Technischen Regierungsdirektor (BBesO A 16) befördert worden wäre.
Mit Schreiben vom 26. Januar 2016 lehnte das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur den Antrag des Klägers auf Schadensersatz ab.
Auf den erneuten Antrag des Klägers vom 3. März 2016 wurde mit Bescheid des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 13. Mai 2016 der Antrag des Klägers erneut – diesmal unter Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung – abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass in der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung nicht deckungsgleich die entsprechende Anzahl von Planstellen für die vorhandenen Dienstposten zur Verfügung stünden. Zum 00.00.0000 habe der Kläger einen aussichtslosen Rangplatz für eine Beförderung innegehabt. Aufgrund der Reform der Wassersstraßen- und Schifffahrtsverwaltung sei später berechtigterweise die organisatorische Grundentscheidung getroffen worden, zunächst alle Beförderungen nach A 16 auf A 16-bewerteten Dienstposten auszusetzen. Notfalls hätte der Kläger seinen vermeintlichen Anspruch auf Beförderung im Klagewege geltend machen müssen, was dieser aber nicht getan habe.
Mit Widerspruchsbescheid vom 2. September 2016 wies das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur den Widerspruch des Klägers zurück.
Mit Bescheid der Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt vom 21. März 2016 wurde dem Kläger die Zahlung einer anteiligen Zulage nach § 46 BBesG bewilligt. Der Widerspruch des Klägers wurde mit Widerspruchsbescheid vom 24. Mai 2016 zurückgewiesen. Mit rechtskräftigem Gerichtsbescheid vom 28. September 2016 – 5 K 2474/16 – wies das erkennende Gericht die Klage des Klägers ab, die darauf gerichtet war, unter Aufhebung des Bescheids vom 21. März 2016 und des Widerspruchsbescheides vom 24. Mai 2016 festzustellen, dass die Zahlung einer Zulage an ihn nach § 46 des Bundesbesoldungsgesetzes – BBesG ‑ rechtswidrig war und die Beklagte zu verpflichten, die Zahlung der Zulage zurückzunehmen.
Der Kläger hat zur Geltendmachung seines Schadensersatzbegehrens am 24. Oktober 2016 Klage zum Verwaltungsgericht Köln – 15 K 8518/16 – erhoben. Mit Beschluss vom 17. Oktober 2016 hat sich das Verwaltungsgericht Köln für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das erkennende Gericht verwiesen.
Der Kläger ist der Ansicht, dass ein Beamter, der aufgrund einer Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG und einer Probezeit nach § 34 BLV einen Beförderungsdienstposten endgültig übertragen bekomme, einen verwaltungsgerichtlich überprüfbaren Anspruch auf Lebenszeiternennung habe. In seinem Fall als Dienststellenleiter halte er spätestens drei Jahre nach dem Erfolg der Erprobung den Anspruch auf Lebenszeiternennung für gegeben. Das Vorgehen des Dienstherrn, Beamte in Ämtern mit leitender Funktion nach erfolgreicher Erprobung über Jahre hinweg nicht oder gar nicht zu befördern, verletze das Lebenszeitprinzip. Der Dienstherr habe seine Organisationsentscheidungen vor dem 23. Oktober 2006 über die Ämter und Dezernate getroffen und die Leitungsdienstposten bewertet. Danach seien freie oder frei werdende Leitungsdienstposten kontinuierlich ausgeschrieben worden, eine Bestenauslese sei durchgeführt und nach erfolgreicher Erprobung seien die Dienstposten endgültig auf Beamte übertragen worden. Daraufhin hätte der Dienstherr im Rahmen der Fürsorgepflicht auf die Bereitstellung von höher bewerteten Planstellen hinwirken müssen, um alle erprobten Beamten in einer angemessenen Zeit zu befördern. Die Anwendung der sogenannten Topfwirtschaft sei nur bei gebündelten Dienstposten in der Massenverwaltung möglich. Bei bewerteten Dienstposten sei sie nach Durchführung einer Bestenauslese und Erprobung in dieser Form nicht anwendbar. Bei Dienststellenleitern sei die Anwendung der sogenannten Topfwirtschaft ausgeschlossen. Zulässig möge es sein, dass bei den erprobten Beamten die Reihenfolge der Beförderung aufgrund der Beurteilungen festgelegt werde, wenn die Wartezeit für den einzelnen Beamten nicht zu groß werde. Dies sei aber nicht mit der Bestenauslese im Rahmen der sogenannten Topfwirtschaft vergleichbar. Dort würden Beamte, die auf gebündelten Dienstposten eingesetzt würden, befördert, ohne dass sie den Dienstposten wechseln müssten. Diese Beamten hätten kein Recht auf eine Beförderung. Freie oder frei werdende Planstellen müssten unmittelbar zur Beförderung der erprobten Beamten verwendet werden. Im Unterschied zur sogenannten Topfwirtschaft bestehe kein Ermessensspielraum mehr. Organisatorische Überlegungen, die Anzahl der Beförderungsdienstposten irgendwann einmal zu reduzieren, dürften nicht zu Lasten der wartenden erprobten Beamten gehen. Die angewandte sogenannte Topfwirtschaft des Dienstherrn für die Leitungsdienstposten in der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung sei eine unzulässige Rechtsausübung. Es liege ein qualifiziertes Fehlverhalten vor, daher gelte die Einrede der Verjährung nicht. Ein Primärrechtschutz sei von ihm aus Unkenntnis über die Rechtslage und über Vorgänge im Verfügungsbereich des Dienstherrn nicht in Anspruch genommen worden. Es gehöre nicht zu seinen Pflichten, die Rechtmäßigkeit von Erlassen des Dienstherrn in Zweifel zu ziehen. Insbesondere bei grundlegenden Maßnahmen des obersten Dienstherrn müsse erwartet werden, dass diese durch Auswertung allen einschlägigen Materials und erschöpfende Abwägung aller Gesichtspunkte vorbereitet würden.
Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung der Bescheide des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 26. Januar 2016 und 13. Mai 2016 und dessen Widerspruchsbescheids vom 2. September 2016 festzustellen, dass er im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt wird, als wenn er am 1. Juli 2011 zum Leitenden Technischen Regierungsdirektor (BBesO A 16) befördert worden wäre.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, der Kläger könne schon deshalb keine Schadenersatzansprüche geltend machen, weil sie keine Amtspflichtverletzung begangen habe. Einen Anspruch auf zeitnahe Beförderung nach Absolvieren der Erprobungszeit gebe es nicht. Die Verteilung der zur Verfügung gestellten Planstellen auf die jeweils entsprechend bewerteten Dienstposten liege im Organisationsermessen des Dienstherrn. Vorliegend habe sie ihr organisatorisches Ermessen hinsichtlich der Zuweisung der verfügbaren Planstellen in rechtmäßiger Weise ausgeübt. Sie nutze zur Verteilung der Planstellen eine Beförderungsrangliste. Im 00.00.00 habe der Kläger erstmals die Rangstelle 1 innegehabt. Dass er dennoch erst zwei Jahre später befördert worden sei, habe folgenden Hintergrund gehabt: Seit mehreren Jahren werde die Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung reformiert. Dieser Prozess sei derzeit noch im Gang. Die Umstrukturierung habe von vornherein darauf abgezielt, dass Unterbehörden, also die Wasserstraßen- und Schifffahrtsämter, insgesamt reduziert würden. Es sei eine deutliche Verringerung geplant gewesen. Im 5. Bericht des damaligen Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung an den Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestages zur Reform der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung vom 22. Juni 2012 sei man noch von einer voraussichtlichen Reduzierung der Wasserstraßen- und Schifffahrtsämter von 39 auf ca. 30 ausgegangen. Im 6. Bericht vom 22. August 2014 sei die Anzahl der neuen Wasserstraßen- und Schifffahrtsämter dann mit 18 angegeben worden. Die Reduzierung resultiere aus den Untersuchungen einer Arbeitsgruppe zur Neustrukturierung der Ämter im Zeitraum April 2013 bis September 2013. Die Beauftragung der Arbeitsgruppe sei der Anlass gewesen, weitere Beförderungsmaßnahmen nach BesGr. A 16 auszusetzen und die weitere Entwicklung abzuwarten. In diese Zeit sei die Situation gefallen, dass der Kläger die erste Rangstelle innegehabt habe. Zum 1. Mai 2013 sei zudem als wesentlicher Schritt zur Einleitung der Strukturänderungen die „Generaldirektion Wasserstraßen und Schifffahrt“ als Mittelbehörde gegründet worden. Zeitgleich seien sieben Wasser- und Schifffahrtsdirektionen aufgelöst worden. Diese Verringerung der Ämter insgesamt habe den Wegfall von (weiteren) A 16-wertigen Dienstposten sicher erwarten lassen. Es sei nicht einmal abzusehen gewesen, ob die erforderliche Anzahl von A 16-Dienstposten erhalten bleiben würde, um alle Personen, die bereits ein entsprechendes Statusamt innegehabt hätten, weiter amtsangemessen zu beschäftigen. Es sei daher fahrlässig erschienen, in dieser Situation eine weitere Beförderung nach A 16 vorzunehmen und sich damit unter Umständen erforderlicher Umsetzungsmöglichkeiten zu begeben. Es sei um die Offenhaltung organisatorischer EntscheidungsspieIräume gegangen.
Die Umstrukturierung und die damit verbundenen personalwirtschaftlichen Überlegungen, die mittelbar auch den Posten des Klägers betroffen hätten, hätten im Übrigen auch einen Abbruch des Beförderungsverfahrens gerechtfertigt. Ein Rechtsmittel hiergegen hätte ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg gehabt. Dass sie diesen Schritt nicht gegangen sei, obwohl sowohl die Unsicherheiten der Strukturreform als auch der Zeitablauf zwischen Auswahl und Beförderung womöglich bereits damals dafür gesprochen hätten, sei im Übrigen eine Entscheidung zugunsten des Klägers gewesen. Die Umstrukturierung sei nämlich auch zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen. Weiterhin stehe die Schließung verschiedener Wasserstraßen- und Schifffahrtsämter aus. Der Prozess solle erst etwa Mitte des Jahres 2018 abgeschlossen sein. Dass man sich dennoch dazu entschieden habe, den Kläger im Jahr 0000 zu befördern, habe den Hintergrund gehabt, dass man nach dem Planungsstand in diesem Jahr gemeint habe, die Prognose treffen zu können, dass noch hinreichend Ämter und damit A 16-Posten bestehen bleiben würden, um den Kläger befördern zu können. Tatsächlich sei beabsichtigt, die Anzahl der neuen Wasserstraßen- und Schifffahrtsämter nochmals von 18 auf 17 zu reduzieren.
Ihre Ersatzpflicht sei darüber hinaus wegen § 839 Abs. 3 BGB abzulehnen. Der Kläger hätte nach Ablauf seiner Erprobungszeit oder ‑ seiner eigenen Bewertung folgend ‑ drei Jahre nach Ablauf der Erprobungszeit gerichtlichen Rechtsschutz suchen, sprich eine Klage auf Beförderung erheben können. Als Baudirektor der Besoldungsgruppe A 15, der seit vielen Jahren den Beamtenstatus innehabe und zudem mit dem Beförderungswesen im öffentlichen Dienst vertraut sei, sei es dem Kläger ohne Weiteres zuzumuten gewesen, gegen das Unterbleiben seiner Ernennung Primärrechtsschutz zu suchen. Er sei selbst schon in eine Vielzahl von Auswahl- und Beförderungsverfahren involviert gewesen, so dass die Abläufe für ihn keine Neuigkeit darstellten. Im Übrigen würden seine späteren Schreiben, sein Widerspruch und seine Klage zeigen, dass er in der Lage sei, den Sachverhalt zu erfassen und auch rechtlich einzuordnen und zu bewerten - wenn auch mit unzutreffendem Ergebnis.
Da der Kläger bereits im 00.00.0000 seine Erprobungszeit beendet gehabt habe, möge es in Anbetracht üblicher Verzögerungen bei der Ernennung noch nachvollziehbar sein, diese nicht unmittelbar im Anschluss zu verlangen. Seinem Begehren, das sich schließlich bereits auf das Jahr 0000 beziehe, hätte er jedoch jedenfalls nicht erst nach sieben Jahren nachgehen dürfen, um nun ‑ nach erfolgter Ernennung und Einweisung in die Planstelle ‑ Schadensersatz zu verlangen. Er selbst teile zudem in seinem Antrag vom 16. November 2015 mit, dass er in den Jahren zwischen 2008 und 2015 verschiedene Negativmitteilungen in Bezug auf Auswahlentscheidungen erhalten habe. Auch diese hätten ihn veranlassen können, sein eigenes Beförderungsbegehren zu verfolgen. Es sei nach allem jedenfalls als fahrlässig im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB zu werten, dass der Kläger keinen Antrag auf Primärrechtsschutz gestellt habe, um ‑ wenn auch voraussichtlich erfolglos – seine Ernennung zu erreichen. Dies stehe der nachträglichen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen entgegen. Der Anspruch sei zudem weitgehend verjährt (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte 5 K 2474/16 und den von dem Kläger vorgelegten Unterlagen (2 Hefte) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.
1. Die gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthafte Klage festzustellen, dass der Kläger im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt wird, als ob er am 00.00.0000 bzw. zu einem späteren Zeitpunkt, aber vor dem 00.00.0000 zum Leitenden Technischen Regierungsdirektor (BBesO A 16) befördert worden wäre, ist unbegründet. Die streitgegenständlichen Bescheide des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 26. Januar 2016 und 13. Mai 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. September 2016 sind rechtmäßig.
2. Das geltend gemachte Rechtsverhältnis, ein beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten, besteht nicht. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes wegen einer zu Unrecht unterbliebenen Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 so gestellt zu werden, als ob er zum 00.00.0000 oder zu einem früheren Zeitpunkt vor dem 00.00.0000 befördert worden wäre.
a) Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 -, juris, Rn. 15; OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 – 1 A 1664/15 -, juris, Rn. 32.
Dasselbe mag für den Fall gelten, dass der Dienstherr einen unmittelbaren Beförderungsanspruch des Beamten verletzt, der sich aus einer langjährigen Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ergibt.
Vgl. zu dieser Konstellation BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 – 2 B 117.07 -, juris, Rn. 11.
Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind vorliegend jedoch nicht vollständig erfüllt. Denn der Kläger hat es jedenfalls schuldhaft versäumt, gegen die behauptete Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs bzw. Beförderungsanspruchs durch die Beklagte Rechtsmittel einzulegen und auf diese Weise den nunmehr klageweise geltend gemachten (Nichtbeförderungs-) Schaden abzuwenden.
Vgl. zur Geltung des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB im Beamtenrecht allgemein und speziell im Bereich von Schadensersatzansprüchen wegen unterbliebener Beförderung: BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 -, juris, Rn. 12 f., und Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 -, juris, Rn. 16.
Nach diesem mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (§ 254 BGB) verwandten - in seiner Rechtsfolge jedoch regelmäßig darüber hinausgehenden - Rechtsgedanken tritt eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn der Beamte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Beamte hat dementsprechend kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dieser Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt von dem einzelnen Beamten, alles ihm zu Gebote stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Dezember 2013 - 1 A 71/11 -, juris, Rn. 85.
b) Es lässt sich hier bezogen auf die vom Kläger behauptete Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs bzw. Beförderungsanspruchs des Klägers indes nicht feststellen, dass der Kläger dieser Obliegenheit nachgekommen ist. Hierbei lässt die Kammer ausdrücklich offen, ob die vom Kläger gerügte Beförderungspraxis der Beklagten im Rahmen der Topfwirtschaft bei nicht gebündelten Dienstposten rechtswidrig ist, da es für die Entscheidung des konkreten Rechtsstreits hierauf nicht ankommt. Denn der Kläger hat es versäumt, (zeitnah) Rechtsmittel zu ergreifen, durch die er den Schaden hätte abwenden können; insoweit fällt ihm auch ein Verschulden zur Last.
aa) Der Begriff des Rechtsmittels ist - ausgehend von dem Gedanken eines umfassenden Vorrangs des Primärrechtsschutzes - nicht ausschließlich im prozesstechnischen Sinne zu verstehen, sondern schließt alle Rechtsbehelfe ein, die sich unmittelbar gegen eine rechtswidrige staatliche Handlung oder Unterlassung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen generell geeignet sind. Mit Blick auf den umfassenden Vorrang des Primärrechtsschutzes unterfallen dem Rechtsmittelbegriff regelmäßig auch formlose, nicht zwingend normativ geregelte Rechtsbehelfe, wie bloße Vorhalte, Erinnerungen, Gegenvorstellungen, Dienstaufsichtsbeschwerden, (einfache) Rück- bzw. Nachfragen oder die Stellung von (Leistungs-)Anträgen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. April 2017 – 1 A 1664/15 -, juris, Rn. 69 ff. m. w. N.
Der Kläger hat es jedoch unterlassen, zur Abwendung des Schadens generell geeignete Maßnahmen gegenüber der Beklagten zu ergreifen bzw. fortzuführen.
aaa) Bezogen auf die von der Beklagten vorgenommenen Beförderungen anderer Bewerber zum 00.00.0000 und zum 00.00.0000 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 hat der Kläger nach eigenem Bekunden Konkurrentenmitteilungen (Beförderung der Dienstposteninhaber der Wasserstraßen- und Schifffahrtsämter in Freiburg und Nürnberg) erhalten. Verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz hiergegen hat der Kläger gleichwohl nicht in Anspruch genommen.
Bezogen auf die eine weitere Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 im 00.00.0000 – die letzte Beförderung in ein solches Amt, die die Beklagte vor der Beförderung des Klägers im Jahr 0000 vorgenommen hat – hat der Kläger zwar keine Konkurrentenmitteilung erhalten, sodass ihm auch nicht vorgehalten werden kann, er hätte sich hiergegen zur Wehr setzen müssen. Allerdings hat diese Beförderung in das Amt des Vizepräsidenten der WSV außer Betracht zu bleiben. Denn nach dem Erlass des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 23. Oktober 2006 – Z 31/2124.1/12 EW 26/2216.6/4 – wurde die bisher geübte Praxis, die Planstellen der Besoldungsgruppe A 16 im Rahmen der Topfwirtschaft so zu bewirtschaften, dass für die Dienstposten der Leiterinnen und Leiter der nach A 16 gereihten (Groß)Dezernate in den Wasser- und Schifffahrtsdirektionen A 16-Planstellen vorrangig zur Beförderung zur Verfügung gestellt würden, eingestellt. Künftig sollten die A 16-Planstellen allen Inhaber der nach der Besoldungsgruppe A 16 gereihten Dienstposten gleichrangig zur Verfügung stehen. Eine Ausnahme solle nur auf den Dienstposten erfolgen, dessen Inhaber zum Vizepräsidenten bestellten worden sei. Gegen die organisatorische Entscheidung der Beklagten, die Planstellen grundsätzlich gleichrangig zur Verfügung zu stellen, die Planstelle des Vizepräsidenten jedoch diesem Dienstposten fest zuzuordnen, ist nichts einzuwenden. Eine solche Entscheidung ist durch die Verwaltungsgerichte ohnehin nur sehr eingeschränkt überprüfbar. Überdies beruht sie vorliegend auf gut nachvollziehbaren, sachlichen Gründen und ist keinesfalls aus dem Grund erfolgt, den Kläger in einer konkreten Beförderungskonkurrenzsituation zu benachteiligen. Dementsprechend war es nicht zu beanstanden, dass der Kläger bezogen auf die Beförderung des Vizepräsidenten T. keine Konkurrentenmitteilung erhalten hat. Unabhängig hiervon fehlt es an einer etwaigen Kausalität zwischen einer unterlassenen Konkurrentenmitteilung gegenüber dem Kläger und dem behaupteten Schaden, da nichts dafür spricht, dass sich der Kläger als Leiter des Wasserstraßen- und Schifffahrtsamtes S. auf den in Bonn angesiedelten Dienstposten des Vizepräsidenten der WSV hätte bewerben wollen – wofür auch der Vortrag des Klägers keinen Anhaltspunkt bietet – und/oder eine Besetzung mit ihm ernsthaft in Betracht gekommen wäre.
Weitere Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 haben nach dem überzeugenden Vortrag der Beklagten nicht stattgefunden. Freiwerdende Planstellen dieser Besoldungsgruppe hat die Beklagte aus den von ihr umfassend geschilderten Gründen (Neustrukturierung der WSV) nicht mehr besetzt. Sofern der Kläger darauf hingewiesen hat, dass in der Berechnung seiner Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes eine weitere A 16-Planstelle ausgewiesen gewesen ist (zwischen September 2013 und Januar 2014), die zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr geführt worden ist, hat sich die Beklagte auf einen schlichten Irrtum bei der Berechnung berufen, der sich nachträglich nicht mehr habe aufklären lassen. Jedenfalls – und das ist das Entscheidende – hat die Beklagte nach August 2013 bis zur Beförderung des Klägers im Juni 2015 keine Beförderungen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 mehr vorgenommen.
bbb) Der Kläger hat auch im Übrigen – bezogen auf die Durchsetzung eines unmittelbar auf Beförderung bezogenen Anspruchs – dasjenige unterlassen, was nach seinem eigenen Vortrag gegebenenfalls zum Erfolg geführt hätte: Er hat im gesamten Zeitraum von seiner Dienstpostenübertragung zum 00.00.0000 bis zu seiner Beförderung am 00.00.0000 davon abgesehen, sich mit seinem Dienstherrn im Wege eines geeigneten Rechtsbehelfs im oben dargelegten Sinn in Verbindung zu setzen. Dies gilt auch und insbesondere dann, wenn es – wie der Kläger meint – zutreffen sollte, dass er in seinem Fall als Dienststellenleiter spätestens drei Jahre nach dem Erfolg der Erprobung einen (gebundenen) Anspruch auf Lebenszeiternennung (sprich: Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16) gehabt hätte.
Bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens kann ausnahmsweise als Inhalt der Fürsorgepflicht gegenüber dem Beamten auch eine Verpflichtung des Dienstherrn in Betracht kommen, auf eine Beförderungsmöglichkeit durch Bereitstellung einer höher bewerteten Planstelle hinzuwirken. Diese Ausnahme setzt zweierlei voraus: Der Exekutive muss - erstens - im konkreten Fall nur noch die Verwirklichung des bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers obliegen, und - zweitens - muss allein die Beförderung dieses Beamten in Betracht kommen. Daraus folgt, dass dem Grundsatz der Bestenauslese auch bei langjähriger Übertragung eines höherwertigen Amtes stets der Vorrang gebührt. Ein Ausnahmefall kann deshalb überhaupt nur dann in Betracht kommen, wenn es um die Beförderung eines einzigen Beförderungsbewerbers geht.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 – 2 B 117/07 -, juris, Rn. 11.
Diese Voraussetzungen dürften bereits nicht vorliegen, da es nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten mehrere Inhaber von A 16-bewerteten Dienstposten gibt, die – teilweise viele Jahre lang – auf ihre Beförderung in eine solches Amt warten. Es kann aber letztlich dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen eines Beförderungsanspruchs vorliegen. Der Kläger hat seine behaupteten Rechte vor seiner Beförderung in das begehrte Amt nicht in geeigneter Weise geltend gemacht. Soweit er in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, er habe sich bereits 2013 an seinen Dienstherrn gewandt und die Auskunft bekommen, man könne ihn nicht befördern, hat der Kläger bereits nach eigenem Vortrag für die Zeit vor 2013 gar nichts dafür unternommen, sein behauptetes Recht durchzusetzen. Für die Zeit ab Auskunftserteilung im Jahr 2013 ist der Vortrag des Klägers bereits zu unsubstantiiert, um die Annahme zu tragen, er habe sich ausreichend um die Klärung seiner Ansprüche bemüht. Unabhängig hiervon hätte der Kläger die ihm gegebene schlichte Auskunft nicht – wie er in der mündlichen Verhandlung erklärt hat – so hinnehmen dürfen und das deswegen nicht in Frage stellen dürfen, weil er sich damals keine Gedanken zur Rechtslage gemacht habe. Bei einer nicht zufriedenstellenden Auskunft wäre es dem Kläger zuzumuten gewesen, sein Recht auf geeignete Weise weiter zu verfolgen, gegebenenfalls durch Einholung von Rechtsrat, letztlich aber auch durch Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage.
bb) Durch die Einlegung von Rechtsmitteln im oben dargelegten Sinn hätte der Kläger eine unterstellt gegebene Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs bzw. Beförderungsanspruchs und damit letztlich auch den Schadenseintritt durch eine rechtswidrig unterbliebene Einbeziehung in den Bewerberkreis bzw. unterlassene Beförderung abwenden können. Wäre er mit seinem Begehren nicht zum Zuge gekommen, hätte er die Ablehnung verwaltungsgerichtlich überprüfen lassen können. Bei einer Entscheidung zu seinen Gunsten hätte er seinen Bewerbungsverfahrensanspruch weiter verfolgen können bzw. wäre er zu befördern gewesen; bei einer Entscheidung zu seinen Lasten hingegen hätte festgestanden, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch bzw. Beförderungsanspruch im konkreten Fall nicht verletzt ist. Im Übrigen wäre es jedenfalls treuwidrig, wenn der Kläger, der sich im Hinblick auf die anspruchsbegründende Kausalität zwischen der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs bzw. Beförderungsanspruchs und des geltend gemachten Nichtbeförderungsschadens der Sache nach darauf beruft, dass er befördert worden wäre, eben dies im Kontext des Anspruchsausschlusses nach dem Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB in Abrede stellen würde.
cc) Die unterbliebene Rechtsmitteleinlegung durch den Kläger ist auch schuldhaft erfolgt. Der Kläger ist insoweit zumindest fahrlässig untätig geblieben. Fahrlässigkeit im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB liegt vor, wenn ein Beamter das Maß an Umsicht und Sorgfalt außer Acht lässt, das nach den konkreten Umständen des entscheidungserheblichen Sachverhalts von einem Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem er zugehört.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. August 2007 - 2 B 15.07 -, juris, Rn. 10, und Urteil vom 1. April 2004 - 2 C 26.03 -, juris, Rn. 13.
Ein entsprechender Sorgfaltsverstoß des sich in einem Spitzenamt des höheren Dienstes befindlichen Klägers ist hier gegeben. Ihm hätte sich schon im Hinblick auf sein (im vorliegenden Verfahren behauptetes) Interesse an seinem weiteren beruflichen Aufstieg geradezu aufdrängen müssen, sich darüber zu informieren, aus welchen Gründen eine Beförderung unterbleibt. Im Ausschreibungstext vom 14. August 2007 war zwar bereits darauf hingewiesen worden, dass nur wenige A 16-Planstellen zur Verfügung stünden. Eine Nachfrage nach mehreren Jahren der unterbliebenen Beförderung und das Weiterverfolgen des Rechtsschutzziels hätten gleichwohl nahegelegen. Die vom Kläger behauptete Unkenntnis über die Rechtslage entschuldigt nicht sein Untätigbleiben in eigenen Angelegenheiten.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§ 46 BBesG
§ 34 BLV
§ 254 BGB
§ 167 VwGO
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO
§ 46 des Bundesbesoldungsgesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 34 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 2474/16
15 K 8518/16
5 K 2474/16
2 A 7.09
1 A 1664/15
2 B 117.07
2 B 75.13
2 C 29.97
1 A 71/11
12 EW 26/22
2 B 117/07
2 B 15.07
2 C 26.03