Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-03-24, Aktenzeichen 4 UF 165/08
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0324.4UF165.08.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 24.09.2008 verkündete Urteil des Amtsge-richts – Familiengericht – Brühl –32 F 509/07 – geändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger monatlichen Unterhalt wie folgt zu zahlen:
- für die Zeit vom 01. Oktober 2006 bis 31. Dezember 2008 jeweils 100 % des Regelbe-trages für die zweite Altersstufe der jeweils gültigen Regelbetrag- Verordnung;
- für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008 100 % des jeweiligen
Mindestunterhalts gemäß § 1612 a BGB in der Fassung des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21.12.2007 in Verbindung mit § 36 Nr. 4 EGZPO, abzüglich der Hälfte des im Jahre 2008 gezahlten Kindergeldes;
- ab 01. Januar 2009 100 % des jeweiligen Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe des Klägers gemäß § 1612 a BGB n.F., abzüglich der Hälfte des jeweiligen Kindergeldes.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden, und hat auch in der Sache Erfolg.
Der Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger gemäß den §§ 1601 ff. BGB Kindesunterhalt in der beantragten Höhe zu zahlen.
Für die Zeit von Oktober 2006 bis einschließlich Dezember 2007 schuldet er den für die hier maßgebliche zweite Altersstufe des Klägers festgesetzten Regelbetrag der jeweils gültigen Regelbetrag-Verordnung. Bis zum 30.06.2007 belief sich der Regelbetrag auf 247,00 € (entsprechend der ersten Einkommensgruppe und der zweiten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle, Stand 01.07.2005) und vom 01.07. bis 31.12.2007 auf monatlich 245,00 € (entsprechend der ab dem 01.07.2007 geänderten Düsseldorfer Tabelle).
Für die Zeit vom 01.01.2008 bis 31.12.2008 belief sich der Mindestunterhalt für die zweite Alterstufe nach § 1612 a BGB n.F. i.V.m. § 36 Nr. 4 EGZPO auf 322,00 €, von dem nach § 1612 b Abs. 1 BGB n.F. das hälftige Kindergeld in Höhe von 77,00 € abzuziehen ist, so dass für diesen Zeitraum weiterhin ein monatlicher Unterhaltsbetrag von 245,00 € zu zahlen ist (entsprechend der Düsseldorfer Tabelle, Stand 01.01.2008).
Ab 01.01.2009 ändern sich die Zahlbeträge infolge der Erhöhung der Freibeträge für Kinder (die Übergangsvorschrift des § 36 Nr. 4 EGZPO ist nunmehr nicht mehr anzuwenden) und infolge der Erhöhung des Kindergeldes von 154,00 € auf 164,00 €. In der zweiten Altersstufe sind nunmehr monatlich 240,00 € zu zahlen (entsprechend der zum 01.01.2009 in Kraft getretenen neuen Düsseldorfer Tabelle).
Der Beklagte ist zur Zahlung des ausgeurteilten Unterhalts als leistungsfähig anzusehen, auch wenn er derzeit, wie er behauptet, über keinerlei Erwerbseinkünfte verfügt und ausschließlich von seinen Eltern, bei denen er wohnt, unterhalten wird (ab dem 01.11.2008 erhält er Leistungen nach dem SGB II).
Wie in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert wurde, sind ihm aufgrund seiner nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber dem minderjährigen Kläger fiktive Einkünfte zuzurechnen, die ihn in die Lage versetzen, monatlichen Unterhalt in der genannten Höhe zu zahlen.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. zuletzt Urteil des Bundesgerichtshofs vom 03.12.2008 – XII ZR 182/06 – in FamRZ 2009, 314) folgt aus der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden. Voraussetzung einer Zurechnung fiktiver Einkünfte ist mithin, dass der Unterhaltspflichtige die ihm zumutbaren Anstrengungen, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden, nicht oder nicht ausreichend unternommen hat und dass bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance bestanden hätte.
Derartige zumutbare Anstrengungen, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden, hat der für seine Leistungsunfähigkeit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht nachgewiesen.
In erster Instanz hatte der Beklagte 36 Bewerbungsschreiben eingereicht, die den Zeitraum von August 2006 bis April 2008 betrafen. Zudem hatte er selbst gefertigte Aufstellungen mit Namen von Firmen vorgelegt, bei denen er sich angeblich beworben hatte, aber keinerlei Belege beigefügt. Es fehlen zudem auch jegliche Nachweise und Angaben dazu, auf welche konkreten Stellenangebote in Inseraten oder im Internet er sich beworben hat. Aus den 15 vorgelegten Absageschreiben von Firmen geht überwiegend hervor, dass es sich bei den entsprechenden Bewerbungen um sog. Blindbewerbungen handelte, denen konkrete Stellenangebote nicht zugrunde lagen.
Mit der Berufungserwiderung hat der Beklagte sodann weitere 75 Bewerbungsschreiben zur Akte gereicht. Alle inhaltlich völlig identische Bewerbungen betreffen, mit Ausnahme der zuletzt eingereichten 8 Bewerbungsschreiben mit Datum vom 18.12.2008, die sich auf einen Arbeitsplatz als Hilfsarbeiter bezogen, Bewerbungen um einen Arbeitsplatz als Elektroniker für Betriebstechnik. Insoweit hatte der Beklagte während einer mehrjährigen Haftzeit eine entsprechende Ausbildung absolviert, war jedoch noch nie in diesem Beruf tätig.
Mit derartigen Belegen vermag der Beklagte nicht zu beweisen, dass er seiner Pflicht, sich in gesteigertem Maße um eine Erwerbstätigkeit zu bemühen und hierfür alle zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, nachgekommen ist. Dem Beklagten war bewusst, dass ausschließlich Bewerbungen auf eine Stelle als Elektroniker für Betriebstechnik nicht die Gewähr bieten konnten, dass er über kurz oder lang eine solche Anstellung würde finden können. So trägt er mit der Berufungserwiderung selbst vor, dass er aufgrund seiner langjährigen Haftstrafe und der Tatsache, dass er aufgrund der Ausbildung im Rahmen seiner Inhaftierung über keinerlei praktische berufliche Erfahrung verfügte, auf dem Arbeitsmarkt in seinem erlernten Beruf im Grunde genommen keine Chance auf einen Arbeitsplatz besaß. Er musste sich daher von Anfang an in erster Linie und umfassend auf angebotene Stellen für Aushilfskräfte und Hilfsarbeiter bewerben, womit er erstmals im Dezember 2008 in geringem Umfang begonnen hat. Gerade hinsichtlich solcher Stellen bestand auch eine reale Beschäftigungschance. Dabei konnte seine Ausbildung zum Elektroniker durchaus insoweit von Nutzen sein, als dieser Umstand auf eine gewisse intellektuelle Begabung schließen ließ und Aussichten bestanden, dass er sogar zu besseren Konditionen eingestellt wurde, als sie bei Hilfsarbeitern und Aushilfskräften mit häufig nur geringen geistigen Fähigkeiten üblicherweise gewährt werden. Der Senat hält insofern auch einen erzielbaren Stundenlohn im Bereich von 8,00 € für durchaus realistisch.
Nicht verständlich ist aber auch, warum sich der Beklagte bei seiner Stellensuche nicht der Hilfe einschlägiger Institutionen bedient hat, die sich speziell um die berufliche und soziale Wiedereingliederung von ehemaligen Strafgefangenen kümmern. Ihm als langjährigem Häftling musste die Existenz solcher Einrichtungen schon bei seiner Entlassung bekannt gewesen sein und sich ihm die Notwendigkeit ihrer Inanspruchnahme sogar aufgedrängt haben. Insgesamt vermittelt daher die unzulängliche Art und Weise seiner Stellensuche den Eindruck, dass der Beklagte an einer Eingliederung in das Erwerbsleben nicht ernsthaft interessiert ist und er auch nicht bereit ist, sich im Interesse des minderjährigen Klägers mit untergeordneten Tätigkeiten, die auch unbequem und anstrengend sein können, abzufinden.
Bei einer Tätigkeit für 8,00 € die Stunde und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden könnte der Beklagte 1.386,00 € brutto (8,- € x 40 Stunden x 4,33 Wochen pro Monat im Durchschnitt) verdienen, was bei Steuerklasse 1 und zwei halben Kinderfreibeträgen einem Nettobetrag von 1.015,00 € entspricht. Damit läge sein Einkommen bereits um 115,00 € über seinem notwendigen Selbstbehalt von 900,00 €. Bis zu den jeweiligen Zahlbeträgen, die er an Unterhalt zu leisten hat, würden dann lediglich noch ca. 130,00 € fehlen, die der Beklagte durch eine nach Auffassung des Senats zumutbare geringfügige Nebentätigkeit an den Samstagen bei jeweils 5 Stunden für einen Stundenlohn von 6,00 € erwirtschaften könnte (5 x 4,33 x 6,-), etwa durch Verteilung von Werbematerial, durch Aushilfe in Getränkemärkten, die samstags besonders frequentiert werden, oder auch als Reinigungskraft für Büroräume. Die Gesamtarbeitszeit läge dann bei insgesamt 45 Stunden pro Woche, was noch innerhalb der nach dem Arbeitszeitgesetz zulässigen Höchstgrenze von 48 Stunden in der Woche läge. Dass der Beklagte aufgrund fehlender körperlicher Leistungsfähigkeit nicht in der Lage wäre, 45 Stunden pro Woche zu arbeiten, ist aufgrund des vom Beklagten im Verhandlungstermin gewonnenen persönlichen Eindrucks nicht ersichtlich und ist von ihm bei den Erörterungen im Zusammenhang mit der Aufnahme einer Nebentätigkeit neben einer vollschichtigen Tätigkeit mit wöchentlich 40 Stunden auch nicht vorgebracht worden. Entsprechendes gilt für etwaige zeitliche Probleme, z.B. aufgrund der Wahrnehmung von Umgangskontakten mit seinen beiden minderjährigen Kindern am Wochenende. Im übrigen ist der Beklagte auch örtlich ungebunden, so dass er sich insoweit, auch durch Anmietung einer günstig gelegenen Wohnung, entsprechend einrichten könnte. Dies gilt auch hinsichtlich etwaiger mit einer Vollzeittätigkeit oder einer Nebentätigkeit verbundenen Fahrtkosten. Schließlich sind auch keine rechtlichen Hindernisse bezüglich einer zusätzlichen Nebentätigkeit an Samstagen erkennbar. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die geringfügige Nebentätigkeit seine volle Arbeitskraft an den übrigen 5 Arbeitstagen beeinträchtigen könnte.
Eine Mangelfallberechnung ist nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall trotz des weiteren minderjährigen Kindes aus einer anderen Beziehung nicht vorzunehmen. Insoweit hat sich der Beklagte in einem anderen Rechtsstreit mit der Kindesmutter des weiteren Kindes darauf geeinigt, dass er insoweit monatlichen Unterhalt von 50,00 € zahlt. Auch diese Zusatzbelastung kann der Beklagte nach Meinung des Senats aus beiden fiktiven Arbeitsverhältnissen tragen, sei es durch eine Aufstockung der Vollzeittätigkeit auf 43 Stunden pro Woche oder durch eine entsprechende Verlängerung der Samstagsarbeit um jeweils zwei Stunden.
Die prozessualen Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 6.633,00 € (davon entfallen auf Rückstände
gemäß § 42 Abs. 5 GKG 3.693,00 €).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1601 ff. BGB
§§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 1612 a BGB
§ 36 Nr. 4 EGZPO
§ 1612 b Abs. 1 BGB
§ 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 42 Abs. 5 GKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2009, 314
32 F 509/07
XII ZR 182/06
5 GKG 3.69