Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Urteil vom 2011-01-25, Aktenzeichen 5 LC 178/09

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Verpflichtung der Beklagten, ihm für geleisteten Bereitschaftsdienst in vollem Umfang Freizeitausgleich zu gewähren.
Er ist als Polizeikommissar (Besoldungsgruppe A 9) im niedersächsischen Landesdienst tätig. Im Jahr 2005 war er als Mitglied der Führungsgruppe bei der II. Bereitschaftspolizeiabteilung in der 4. Hundertschaft am Standort E. tätig. Aus Anlass des 9. Transports abgebrannter Brennelemente aus der Wiederaufbereitungsanlage La Hague in das Transportbehälterlager Gorleben (Castor-Transport 2005) erließ die Polizeidirektion E. am 28. Oktober 2005 einen Einsatzbefehl, mit dem sie für die ihr unterstellten Polizeibeamten Mehrarbeit anordnete. In dem Befehl führte die Polizeidirektion E. unter anderem aus:
"Der bevorstehende Einsatz ist als mehrtägiger Dauereinsatz angelegt.
Der gewählte Kräfteansatz bedingt während des gesamten Einsatzes eine permanente Einsatzbereitschaft. Von daher wird für Zeiten, die nicht Einsatzzeit sind, Bereitschaftsdienst angeordnet.
Bei der Arbeitszeitberechnung ist zwischen Einsatzzeiten und Bereitschaftsdienst zu unterscheiden.
Die Einsatzzeit umfasst die Dauer des jeweiligen Einsatzes im Einsatzraum und beinhaltet darüber hinaus Zeiten für An- und Abreise oder Einsatzbesprechungen. Die Einsatzzeit wird als Vollzeit, der angeordnete Bereitschaftsdienst zu 25 % angerechnet."
Der Kläger unterlag diesem Einsatzbefehl. Er leistete während des Castor-Transports in der Zeit vom 18. November 2005 bis zum 23. November 2005 insgesamt 125 Stunden Dienst. Davon entfielen 93 Stunden auf Einsatzzeiten und 32 Stunden auf Bereitschaftsdienste. Während die Einsatzzeiten als Vollzeit auf die regelmäßige Arbeitszeit angerechnet wurden, erfolgte dies hinsichtlich der Zeiten des Bereitschaftsdienstes nur mit 25 %, mithin mit 8 Stunden. Die Berechnung der Dienststunden ergibt sich aus der von der Beklagten gefertigten Zeiterfassung (Bl. 43 GA) und der Stundenaufstellung vom 4. Dezember 2006 (Bl. 197 GA). In dem Umfang von 8 Stunden wurde dem Kläger für die geleisteten Bereitschaftsdienste Freizeitausgleich gewährt.
Der Kläger hat am 8. November 2006 Klage erhoben und erklärt, dass er die Klage als Musterklage für alle Polizeibeamten des Landes Niedersachsen führe, die bei dem Castor-Transport im Jahr 2005 eingesetzt worden seien.
Das Niedersächsische Ministerium für Inneres und Sport hat unter dem 9. Januar 2007 mit den niedersächsischen Landesverbänden der Gewerkschaft der Polizei und der Deutschen Polizeigewerkschaft eine Musterklagevereinbarung geschlossen. In der Vereinbarung heißt es, dass das Verfahren des Klägers als Musterprozess geführt werde, um die Streitfrage zu klären, ob sich aus europäischem Gemeinschaftsrecht ergebe, dass während der Castor-Einsätze 2005 und 2006 geleistete Bereitschaftsdienste stets wie Volldienst ungekürzt durch Freizeitausgleich abzugelten seien. Das Niedersächsische Ministerium für Inneres und Sport hat in der Vereinbarung erklärt, es übertrage "im Falle des Unterliegens das zumindest obergerichtliche Ergebnis dieses Musterprozesses auf alle im Einsatz befindlich gewesenen niedersächsischen Beamtinnen und Beamten dieser beiden Castor-Einsätze, sofern im Tenor oder in den Entscheidungsgründen diese Grundsatzfrage zweifelsfrei entschieden wird und auf die betroffenen Beamtinnen und Beamten uneingeschränkt übertragen werden kann". Unter dem 21. Oktober 2008 und dem 27. Oktober 2010 ist die Musterklagevereinbarung auf die Castor-Einsätze 2008 und 2010 übertragen worden.
Der Kläger hat mit seiner Klage die Auffassung vertreten, dass es gegen europäisches Gemeinschaftsrecht und die Fürsorgepflicht des Dienstherrn verstoße, für die geleisteten Bereitschaftsdienste nicht in vollem Umfang Freizeitausgleich zu gewähren.
Er hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihm in dem Umfang Freizeitausgleich zu gewähren, in dem Mehrarbeit anlässlich des 9. Transports abgebrannter Brennelemente in das Zwischenlager Gorleben im Zeitraum vom 18. November 2005 bis 23. November 2005 angeordnet wurde, und zwar im Verhältnis 1 : 1.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist der Rechtsauffassung des Klägers entgegengetreten.
Mit Urteil vom 20. Mai 2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf einen höheren als den gewährten Freizeitausgleich für den von ihm geleisteten Bereitschaftsdienst. Die Beklagte habe die maßgeblichen Regelungen des niedersächsischen Landesrechts zutreffend angewandt. Die Vorschriften verstießen nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen europarechtliche Bestimmungen. Weder die Richtlinie 2003/88/EG noch die Richtlinie 89/391/EWG enthalte Regelungen darüber, wie Bereitschaftsdienste auf die regelmäßige Arbeitszeit anzurechnen beziehungsweise wie diese abzugelten seien. Das Gemeinschaftsrecht gebiete nicht ausdrücklich die Gleichstellung von Mehrarbeit ohne Rücksicht darauf, ob Voll- oder Bereitschaftsdienst geleistet werde. Da nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bereitschaftsdienst nicht wie Volldienst vergütet werden müsse und angesichts der Unterschiede zwischen Bereitschafts- und Volldienst sei es gerechtfertigt, Bereitschaftsdienst nur anteilig auf die regelmäßige Arbeitszeit anzurechnen beziehungsweise durch Freizeit abzugelten.
Gegen das ihm am 8. Juni 2009 zugestellte Urteil hat der Kläger am 7. Juli 2009 die von dem Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung eingelegt. Er ist der Auffassung, dass das europäische Gemeinschaftsrecht es gebiete, Bereitschaftsdienste, die im Rahmen von Mehrarbeit geleistet würden, zumindest hinsichtlich des Freizeitausgleichs wie Volldienst zu behandeln. Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur unterschiedlichen Intensität der Arbeitszeiten seien nicht hinnehmbar. Zum einen bilde die Annahme einer regelmäßigen Arbeitsbelastung keinen tragfähigen Maßstab, da die Dienste in ihrer Intensität nicht immer gleichbleibend seien. Dies gelte insbesondere für ein Arbeitsumfeld, in dem er - der Kläger - tätig sei. Als Bereitschaftspolizist fänden sich häufig Situationen, in denen "keine Arbeit anfalle", weil zum Beispiel eine Großveranstaltung friedlich und planvoll verlaufe; gleichwohl liege unstreitig effektive Arbeitszeit vor. Zum anderen sei zwischen Gesundheitsschutz und Alimentation zu differenzieren. Die Belastungen, denen er während der Bereitschaftsdienste ausgesetzt gewesen sei, seien unter dem Aspekt des Gesundheitsschutzes mit denen identisch, die er während des Volldienstes zu ertragen gehabt habe. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn erfordere, dass dieser Schutzmaßnahmen ergreife, um die Beamten soweit wie möglich vor Gefahren zu bewahren, die mit der Dienstverrichtung verbunden seien. Diesem Gedanken werde nur dann hinreichend Rechnung getragen, wenn Bereitschaftsdienste im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit ausgeglichen würden. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Beschluss vom 6. Juli 2010 (2 B 77.09) ausgeführt, dass bei der Berechnung eines Anspruchs auf Freizeitausgleich für rechtswidrige Zuvielarbeit nicht zwischen Voll- und Bereitschaftsdienst zu unterscheiden sei. Es sei an sich unerheblich, ob er rechtswidrig über die gemeinschaftsrechtlich zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden zu Mehrarbeit herangezogen worden sei. Er habe aber auch rechtsfehlerhaft Zuvielarbeit leisten müssen. Es könne zwar sein, dass die grundsätzliche Festlegung der Wochenarbeitszeit beanstandungsfrei sei. Die Beklagte habe aber keine Gewähr dafür getragen, dass er innerhalb des maßgeblichen Ausgleichszeitraums die Überstunden habe abbauen können. Der Europäische Gerichtshof habe in seinem Urteil vom 25. November 2010 (C - 429/09 - [Fuß]) klargestellt, dass in einem solchen Fall Freizeitausgleich oder eine finanzielle Entschädigung zu gewähren sei. Er - der Kläger - meine, dass zumindest insoweit, als über die gemeinschaftsrechtlich zulässige Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden hinaus Mehrarbeit geleistet worden sei, im Verhältnis 1 : 1 Freizeitausgleich gewährt werden müsse.
Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 18. November 2005 bis zum 23. November 2005 anlässlich des 9. Transports abgebrannter Brennelemente in das Zwischenlager Gorleben (Castor-Transport 2005) als Bereitschaftsdienst geleistete Mehrarbeit voll umfänglich Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 24 Stunden zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen und macht geltend, der Europäische Gerichtshof habe mit seinem Beschluss vom 11.1.2007 (C - 437/05 - [Vorel]) entschieden, dass eine Regelung, die bei der Vergütung des Bereitschaftsdienstes die Zeiten der tatsächlichen Arbeitsleistung und die Zeiten, während derer keine tatsächliche Arbeit geleistet werde, unterschiedlich berücksichtige, nicht gegen die Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG verstoße. Aus den von dem Europäischen Gerichtshof insoweit entwickelten Gründen sei es auch gerechtfertigt, Bereitschaftsdienstzeiten nicht im Verhältnis 1 : 1 auf die regelmäßige Arbeitszeit anzurechnen, wenn es um den Umfang des Freizeitausgleichs gehe. Etwas Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Soweit der Kläger auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 25. November 2010 (C - 429/09 - [Fuß]) verweise, müsse er sich entgegenhalten lassen, dass das Gericht eine aus Europarecht folgende grundsätzliche Anrechnung von Bereitschaftsdienst auf die regelmäßige Arbeitszeit im Verhältnis 1 : 1 gerade nicht festgestellt, sondern deutlich gemacht habe, dass es insoweit auf nationales Recht ankomme. Der vorliegende Sachverhalt sei zudem nicht mit dem vergleichbar, der der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 25. November 2010 (C - 429/09 - [Fuß]) zugrunde gelegen habe. Dies gelte auch, soweit sich der Kläger auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Juli 2010 (2 B 77.09) berufe. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich mit rechtswidriger Zuvielarbeit zu befassen gehabt. Der Kläger habe jedoch nicht Volldienst geleistet, sondern Bereitschaftsdienst, der sich grundlegend von Volldienst unterscheide. Abgesehen davon sei der Kläger nicht unter Verstoß gegen die 48-Stunden-Regelung der Richtlinie 2003/88/EG zu Dienst herangezogen worden. Die Arbeitszeitnachweise belegten, dass der Kläger durchschnittlich nicht mehr als 48 Stunden wöchentlich gearbeitet habe. Nach hohen Einsatzbelastungen habe er stets zeitnah Mehrarbeitsstunden abgebaut. Allein im Dezember 2005 habe er 91,5 Stunden abbauen können. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die von dem Kläger erstmals im Verlaufe des Berufungsverfahrens behauptete Nichteinhaltung der 48-Stunden-Regelung nicht Gegenstand der zwischen den Beteiligten geschlossenen Musterklagevereinbarung sei. Gegenstand dieser Vereinbarung sei nur die Klärung der Frage der Anrechnung von geleistetem Bereitschaftsdienst gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.
Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 18. November 2005 bis zum 23. November 2005 anlässlich des 9. Transports abgebrannter Brennelemente in das Zwischenlager Gorleben (Castor-Transport 2005) als Bereitschaftsdienst geleistete Mehrarbeit in vollem Umfang Freizeitausgleich zu gewähren, das heißt in einem Umfang von weiteren 24 Stunden. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist entsprechend zu ändern.
1. Die Klage ist nicht als allgemeine Leistungsklage, sondern als Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO statthaft. Denn die Gewährung von Freizeitausgleich ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG (vgl. OVG Münster, Urteil vom 7.5 2009 - 1 A 2652/07 -, OVGE MüLü 52, 101, hier zitiert nach juris, Rn 27; vgl. zur Zulässigkeit der Verpflichtungsklage auch Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007 - 5 LC 225/04 -, Nds. VBl. 2007, 295, hier zitiert nach juris, Rn 61).
Bedenken gegen die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage bestehen nicht, auch wenn hinsichtlich des begehrten Freizeitausgleichs ein Vorverfahren nicht durchgeführt worden ist. Denn der Durchführung eines Vorverfahrens bedarf es nicht, wenn sich die Beklagte in der Sache auf die Klage einlässt und deren Abweisung beantragt oder wenn der Zweck des Vorverfahrens ohnehin nicht mehr erreicht werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 15.1.1982 - 4 C 26.78 -, BVerwGE 64, 325, 330; Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007, a. a. O., Rn 61). Hier ist sowohl die eine als auch die andere Voraussetzung für die Entbehrlichkeit eines Vorverfahrens gegeben, da die Beklagte mit ihrem Vortrag unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht hat, dass sie den von dem Kläger geltend gemachten Anspruch auf Freizeitausgleich nicht für begründet erachtet und daher auch im Falle eines Vorverfahrens abgelehnt hätte.
2. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 18. November 2005 bis zum 23. November 2005 während des Castor-Transports 2005 geleisteten Bereitschaftsdienste in vollem Umfang Freizeitausgleich zu gewähren. Da der Kläger für die in einem Umfang von 32 Stunden geleisteten Bereitschaftsdienste bereits Freizeitausgleich von 8 Stunden erhalten hat, kann er von der Beklagten die Gewährung von weiteren 24 Stunden Freizeitausgleich beanspruchen.
Auszugehen ist davon, dass es gemeinschaftsrechtlich geboten ist, Bereitschaftsdienst, wie ihn der Kläger geleistet hat, in die Arbeitszeit einzubeziehen, wenn es sich - wie hier - um einen so genannten geschlossenen Einsatz handelt, das heißt der Dienst in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz geleistet wird und der Beamte jederzeit während des Bereitschaftsdienstes dem Dienstherrn zur Verfügung stehen muss, um sofort seine Leistungen erbringen zu können (vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 - C - 429/09 - [Fuß], juris, Rn 55; Urteil vom 9.9.2003 - C - 151/02 - [Jaeger], Slg. 2003 S. I - 08389, hier zitiert nach juris, Rn 63; BVerwG, Urteil vom 22.1.2009 - 2 C 93.07 -, juris, Rn 16; Urteil vom 29.4.2004 - 2 C 9.03 -, Buchholz 240 § 48 BBesG Nr. 8, hier zitiert nach juris, Rn 17; Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007, a. a. O., Rn 52).
Nach § 80 Abs. 1 NBG in der bis zum 31. März 2009 maßgeblich gewesenen Fassung (NBG [alt]), die im vorliegenden Fall noch anzuwenden ist, darf die regelmäßige Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt 40 Stunden in der Woche nicht überschreiten. Soweit der Dienst in Bereitschaft steht, kann die Arbeitszeit gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 NBG (alt) entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen verlängert werden. Nach § 80 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz NBG (alt) gilt im Falle des Leistens von Bereitschaftsdienst § 80 Abs. 2 NBG (alt) sinngemäß. § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG (alt) bestimmt, dass dem Beamten, falls er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird, innerhalb von drei Monaten für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren ist. Dazu ist in § 7 Satz 3 Nds. ArbZVO geregelt worden, dass sich die Gewährung von Dienstbefreiung für Mehrarbeit, die gemäß § 80 Abs. 2 NBG (alt) geleistet worden ist, nach den beamten- und besoldungsrechtlichen Vorschriften richtet. In Nr. 5.2 der aufgrund der Vorgängerregelung des § 9 Nds. ArbZVO erlassenen Arbeitszeitregelung für den Polizeivollzugsdienst (RdErl. d. MI vom 25.5.1992 - 22.11-03070/80/3 -, Nds. MBl. S. 857) ist festgelegt worden, dass der Bereitschaftsdienst mit einem Viertel auf die regelmäßige Arbeitszeit anzurechnen ist, wenn die durchschnittliche Dienstleistung weniger als ein Viertel des Bereitschaftsdienstes ausmacht.
Zwischen den Beteiligten ist nicht streitig, dass die Beklagte die Bestimmung der Nr. 5.2 der Arbeitszeitregelung für den Polizeivollzugsdienst (a. a. O.) korrekt angewandt hat, indem sie die 32 Stunden ausgleichspflichtige Bereitschaftszeit, die der Kläger während des Castor-Transports 2005 vom 18. November 2005 bis zum 23. November 2005 geleistet hat, mit einem Viertel, mithin mit 8 Stunden, auf die regelmäßige Arbeitszeit angerechnet und dem Kläger in diesem Umfang für die geleisteten Bereitschaftsdienste Freizeitausgleich gewährt hat. Die genannte Bestimmung ist jedoch rechtsfehlerhaft. Die Beklagte ist vielmehr verpflichtet, die von dem Kläger aufgrund des Einsatzbefehls der Polizeidirektion E. vom 28. Oktober 2005 in der Zeit vom 18. November 2005 bis zum 23. November 2005 während des Castor-Transports 2005 im Rahmen von Mehrarbeit geleisteten Bereitschaftsdienste hinsichtlich des Freizeitausgleichs wie Volldienst zu behandeln und ihm deshalb weitere 24 Stunden Freizeitausgleich zu gewähren.
Die Rechtsgrundlage des § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG (alt) setzt voraus, dass der Kläger in rechtmäßiger Weise zu Mehrarbeit in Form des Bereitschaftsdienstes herangezogen worden ist (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007, a. a. O., Rn 63; vgl. zu der entsprechenden bundesrechtlichen Vorschrift des § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG [alt] BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - 2 C 28.02 -, DVBl. 2003, 1552, hier zitiert nach juris, Rn 20). Ein Anspruch auf Dienstbefreiung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) käme nur dann in Betracht, wenn der Kläger während des Castor-Transports 2005 rechtsfehlerhaft zu Bereitschaftsdienst herangezogen worden wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.5.2003, a. a. O., Rn 19 f.; Beschluss vom 10.6.2009 - 2 B 26.09 -, juris, Rn 5; Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007, a. a. O., Rn 62).
Der Kläger hat erstmals im Verlaufe des Berufungsverfahrens mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2010 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er während des Castor-Transports 2005 vom 18. November 2005 bis zum 23. November 2005 rechtsfehlerhaft zu Mehrarbeit herangezogen worden sei. Insoweit ist vorab darauf hinzuweisen, dass der Kläger rechtlich nicht durch die unter dem 9. Januar 2007 von dem Niedersächsische Ministerium für Inneres und Sport mit den niedersächsischen Landesverbänden der Gewerkschaft der Polizei und der Deutschen Polizeigewerkschaft geschlossene Musterklagevereinbarung gehindert ist, diesen Einwand geltend zu machen. Denn der Kläger ist, auch wenn sich die Vereinbarung auf dieses verwaltungsgerichtliche Verfahren bezieht, nicht Beteiligter der Vereinbarung. Im Übrigen ist im Text der Vereinbarung nicht hinreichend deutlich gemacht worden, dass im Rahmen dieses Rechtsstreits der Einwand, der Kläger sei während des Castor-Transports 2005 vom 18. November 2005 bis zum 23. November 2005 rechtsfehlerhaft zu Mehrarbeit herangezogen worden, nicht erhoben werden dürfe. Abgesehen davon ist der Kläger während des Castor-Transports 2005 vom 18. November 2005 bis zum 23. November 2005 aber auch nicht rechtsfehlerhaft zu Mehrarbeit herangezogen worden.
Nach Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. Nr. L 299 S. 9) treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Dazu bestimmt Art. 16 b) der Richtlinie 2003/88/EG, dass die Mitgliedstaaten für die Anwendung des Art. 6 b) der Richtlinie 2003/88/EG einen Bezugszeitraum bis zu vier Monaten vorsehen können. Diese Bestimmungen hat der niedersächsische Gesetzgeber in der am 1. April 2009 in Kraft getretenen - hier allerdings nicht relevanten - Neuregelung des § 60 Abs. 2 NBG in der Weise umgesetzt, dass er geregelt hat, dass die Arbeitszeit grundsätzlich im Durchschnitt von vier Monaten 48 Stunden in der Woche nicht überschreiten darf. Der Verordnungsgeber hat § 4 Satz 2 Nds. ArbZVO durch Art. 2 Nr. 1 der Verordnung zum Nebentätigkeitsrecht und zur Änderung von Verordnungen zur Arbeitszeit und über Sonderurlaub vom 6. April 2009 (Nds. GVBl. S. 140) entsprechend geändert.
Der Senat hält es für sachgerecht, bei der Beantwortung der Frage, ob der Kläger während des Castor-Transports 2005 vom 18. November 2005 bis zum 23. November 2005 rechtsfehlerhaft zu Mehrarbeit herangezogen worden ist, ebenfalls einen Bezugszeitraum von vier Monaten zugrunde zu legen, wobei der Bezugszeitraum den Monat November 2005 und die vorangegangenen drei Monate Oktober, September und August 2005 umfasst.
Der Kläger hat ausweislich der vorliegenden Dienstnachweisblätter (Bl. 51 - 53 GA) in der Zeit vom 1. August 2005 bis zum 31. Oktober 2005 in einem Umfang von 501,25 Stunden Dienst einschließlich Bereitschaftsdienststunden geleistet. Dabei sind die in dem vorgenannten Zeitraum geleisteten Bereitschaftsdienststunden, die nicht im Zusammenhang mit dem Castor-Transport 2005 gestanden haben, nicht faktorisiert, das heißt mit lediglich einem Viertel, sondern zu 100 Prozent in die Dienstnachweisblätter eingegangen. Im November 2005 hat der Kläger ausweislich des insoweit vorliegenden Dienstnachweisblattes (Bl. 54 GA) einschließlich Bereitschaftsdienststunden 260 Stunden Dienst geleistet, wobei die in diesem Monat geleisteten 56 Bereitschaftsdienststunden jedoch lediglich mit einem Viertel, nämlich mit 14 Stunden, in das Dienstnachweisblatt eingegangen sind. Dies ergibt sich im Einzelnen aus dem Dienstnachweisblatt für November 2005 (Bl. 54 GA) und der Stundenaufstellung vom 4. Dezember 2006 (Bl. 197 GA). Werden die im Monat November 2005 geleisteten Bereitschaftsdienstzeiten - wie noch auszuführen sein wird - richtigerweise zu 100 Prozent einbezogen, hat der Kläger im November 2005 einschließlich Bereitschaftsdienststunden 302 Stunden Dienst geleistet. Dies ergibt für den Bezugszeitraum vom 1. August 2005 bis zum 30. November 2005 eine Gesamtdienstzeit einschließlich Bereitschaftsdienstzeiten von 803,25 Stunden. Bei einer pauschalierenden Betrachtungsweise sind je Monat 4,3 Wochen, bei vier Monaten somit 17,2 Wochen anzusetzen (vgl. zur Zulässigkeit einer pauschalierenden Betrachtungsweise Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007, a. a. O., Rn 70 f.; OVG Münster, Urteil vom 7.5 2009, a. a. O., Rn 143; OVG Bremen, Urteil vom 24.9.2008 - 2 A 432/07, 2 A 433/07 -, NordÖR 2009, 90, hier zitiert nach juris, Rn 54). Hieraus errechnet sich bezogen auf den Bezugszeitraum vom 1. August 2005 bis zum 30. November 2005 eine durchschnittliche wöchentliche Dienstzeit von 46,70 Stunden einschließlich der Bereitschaftsdienststunden (803,25 Stunden : 17,2 Wochen). Der Kläger ist mithin in dem Bezugszeitraum nicht rechtsfehlerhaft zuviel zum Dienst herangezogen worden.
Nach Auffassung des Senats ist es rechtlich nicht zulässig, die im Rahmen von Mehrarbeit geleisteten Bereitschaftsdienste hinsichtlich des Freizeitausgleichs - anders als die tatsächlichen Einsatzzeiten - nicht wie Volldienst zu behandeln, wenn der Bereitschaftsdienst - wie hier im Falle des Klägers - in Form persönlicher Anwesenheit am Arbeitsplatz geleistet wird und der Beamte jederzeit während des Bereitschaftsdienstes dem Dienstherrn zur Verfügung stehen muss, um sofort seine Leistungen erbringen zu können.
Im europäischen Gemeinschaftsrecht finden sich insoweit allerdings keine Bestimmungen. Die Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (ABl. Nr. L 183 S. 1; so genannte Grundrichtlinie) und die Richtlinie 2003/88/EG (a. a. O.), die die Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. Nr. L 307 S. 18) ersetzt hat, gebieten es nicht, den Bereitschaftsdienst hinsichtlich der Gewährung von Freizeitausgleich mit dem normalen Dienst gleichzusetzen (vgl. OVG Münster, Urteil vom 7.5 2009, a. a. O., Rn 122).Der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, insbesondere dessen Urteil vom 25. November 2010 (a. a. O., Rn 1 ff.), lassen sich diesbezüglich keine Rechtsgrundsätze entnehmen. Der Europäische Gerichtshof hat deutlich gemacht, dass die europarechtlichen Richtlinien im Wesentlichen darauf beschränkt sind, bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung zum Zwecke eines besseren Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Bediensteten zu regeln (vgl. EuGH, Urteil vom 1.12.2005 - C - 14/04 [Dellas], Slg. 2005 S. I - 10253, hier zitiert nach juris, Rn 39 ff.). Das Gemeinschaftsrecht fordert eine Gleichsetzung des Bereitschaftsdienstes mit dem Volldienst nur im Interesse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes hinsichtlich der Arbeitszeit, nicht aber hinsichtlich der Gewährung von Freizeitausgleich. Eine Bestimmung dazu, dass der nationale Gesetzgeber in keinem Fall außerhalb arbeitsschutzrechtlicher Zusammenhänge zwischen Bereitschafts- und Volldienst unterscheiden dürfte, er also Besonderheiten des Bereitschaftsdienstes auch in anderen rechtlichen Zusammenhängen ausblenden müsste, enthalten die Arbeitszeitrichtlinien jedoch nicht (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007, a. a. O., Rn 72; OVG Münster, Urteil vom 7.5.2009, a. a. O., Rn 124).
Der erkennende Senat hat in seiner bisherigen Rechtsprechung (Urteil vom 18.6.2007, a. a. O., Rn 70, 72), die sich auf die Gewährung von Freizeitausgleich für rechtswidrig zuviel geleisteten Dienst bezieht, ebenso wie andere Oberverwaltungsgerichte (vgl. OVG Münster, Urteil vom 7.5.2009, a. a. O., Rn 116 - 118; OVG Bremen, Urteil vom 24.9.2008, a. a. O., Rn 51; Beschluss vom 29.5.2008 - 2 B 182/08 -, juris, Rn 23; OVG Saarlouis, Urteil vom 19.7.2006 - 1 R 20/05 -, juris, Rn 50) im Hinblick auf die unterschiedliche Intensität des aktiven Arbeitseinsatzes und der Zeiten des Bereitschaftsdienstes die Auffassung vertreten, dass es gerechtfertigt ist, Bereitschaftsdienstzeiten nicht im Verhältnis 1 : 1, sondern nur anteilig auf die regelmäßige Arbeitszeit anzurechnen.
Der vorstehend wiedergegebenen oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung steht allerdings die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, bei der Heranziehung zu einem Zusatzdienst, der rechtswidrig gefordert werde, weil die regelmäßige Wochenarbeitszeit fehlerhaft festgesetzt worden sei, erscheine angemessen eine Dienstbefreiung, die ebenso lang sei wie die Zeit, die der Beamte allmonatlich insgesamt über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden pro Monat hinaus gearbeitet habe (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.5.2003, a. a. O., Rn 23; Beschluss vom 10.6.2009, a. a. O., Rn 5). Es hat damit zwei allgemeine Kriterien vorgegeben, nach denen der zeitliche Umfang des Anspruchs zu bemessen ist. Zum einen soll der zeitliche Umfang der Dienstbefreiung dem zeitlichen Umfang der rechtswidrig geleisteten Zuvielarbeit entsprechen. Zum anderen müssen Zeiten in Abzug gebracht werden, die nach den gesetzlichen Regelungen, hier nach § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG (alt), ohne Ausgleich als Mehrarbeit geleistet werden müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.6.2009, a. a. O., Rn 6). Eine lediglich anteilige Berücksichtigung der Bereitschaftsdienstzeiten und damit eine Differenzierung zwischen Voll- und Bereitschaftsdienst bei der Berechnung eines Anspruchs auf Freizeitausgleich ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zulässig, weil die Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang als Arbeitszeit gelten, die Beamten somit während der gesamten Arbeitsschicht Dienst leisten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.6.2009, a. a. O., Rn 8; Beschluss vom 6.7.2010 - 2 B 67.09 u. a. -, juris).
Der erkennende Senat schließt sich im Interesse der einheitlichen Auslegung und Anwendung des Rechts sowie aus Gründen der Rechtssicherheit der vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass eine Differenzierung zwischen Voll- und Bereitschaftsdienst bei der Berechnung eines Anspruchs auf Freizeitausgleich nicht zulässig ist, an und hält deshalb insoweit nicht mehr an seiner im Urteil vom 18. Juni 2007 (a. a. O., Rn 70, 72) zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung fest.
Der Umstand, dass sich die genannte Rechsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf Fälle bezieht, in denen rechtswidrig zuviel Dienst geleistet worden ist, steht der Übertragung des Rechtssatzes, dass eine Differenzierung zwischen Voll- und Bereitschaftsdienst bei der Berechnung eines Anspruchs auf Freizeitausgleich nicht zulässig ist, auf die Fälle, in denen - wie hier - ein Beamter nicht rechtsfehlerhaft zuviel zum Dienst herangezogen worden ist, nicht entgegen. Denn ein sachgerechter Grund, bei der Beantwortung der Rechtsfrage, ob bei der Berechnung eines Anspruchs auf Freizeitausgleich Zeiten des inaktiven Bereitschaftsdienstes geringer zu bewerten sind als die Zeiten, in denen der Beamte für seinen Dienstherrn tatsächlich aktive Arbeitsleistungen erbracht hat, zwischen rechtmäßiger Mehrarbeit einerseits und rechtswidriger Zuvielarbeit andererseits zu differenzieren, ist nicht ersichtlich und auch von der Beklagten nicht vorgetragen worden.
Der in den Fällen, in denen rechtswidrig zuviel Dienst geleistet worden ist, angewandte Rechtssatz, dass bei der Bestimmung der Angemessenheit des Freizeitausgleichs Zeiten in Abzug gebracht werden müssen, die nach den gesetzlichen Regelungen, hier nach § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG (alt), ohne Ausgleich als Mehrarbeit geleistet werden müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10.6.2009, a. a. O., Rn 6; Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007, a. a. O., Rn 70), ist auf die Fälle, in denen ein Beamter - wie hier - rechtmäßig zu Mehrarbeit in Form des Bereitschaftsdienstes herangezogen worden ist, dagegen nicht übertragbar. Denn in den Fällen, in denen ein Beamter rechtswidrig zuviel Dienst leisten musste, kann er nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und im Interesse eines Interessenausgleichs zwischen den Beteiligten lediglich in einem "angemessenen" Umfang Dienstbefreiung beanspruchen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28.5.2003, a. a. O., Rn 21; Beschluss vom 10.6.2009, a. a. O., Rn 5; Nds. OVG, Urteil vom 18.6.2007, a. a. O., Rn 63). Der von dem Kläger geltend gemachte Anspruch auf Freizeitausgleich ergibt sich jedoch unmittelbar aus der gemäß § 80 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz NBG (alt) anwendbaren Vorschrift des § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG (alt). Die Regelung des § 80 Abs. 2 Satz 2 NBG (alt) bestimmt, dass dem Beamten, falls er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird, innerhalb von drei Monaten für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit "entsprechende" Dienstbefreiung zu gewähren ist. Hieraus folgt, dass im Falle einer rechtmäßigen Heranziehung zu Mehrarbeit für die gesamte über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich zu gewähren ist, das heißt ab der ersten Stunde (vgl. zu § 60 NBG Schmidt, in Plog/Wiedow, BBG, Band 5, § 60 NBG Rn 18; vgl. zu § 72 BBG [alt] Lemhöfer, in Plog/Wiedow, BBG, Band 1 a, § 72 BBG (alt) Rn 23 und 25).
Die Beklagte ist nach alledem verpflichtet, dem Kläger, der in der Zeit vom 18. November 2005 bis zum 23. November 2005 anlässlich des Castor-Transports 2005 Bereitschaftsdienste in einem Umfang von 32 Stunden geleistet, jedoch nur 8 Stunden Freizeitausgleich erhalten hat, den mit der Klage geltend gemachten Freizeitausgleich in einem Umfang von weiteren 24 Stunden zu gewähren.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 48 BBesG
§ 242 BGB
§ 60 NBG
§ 72 BBG
§ 42 Abs. 1 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 80 Abs. 1 NBG
§ 80 Abs. 3 Satz 1 NBG
§ 80 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz NBG
§ 80 Abs. 2 NBG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 NBG
§ 72 Abs. 2 Satz 2 BBG
§ 60 Abs. 2 NBG
§ 4 Satz 2 Nds. ArbZVO durch Art. 2 Nr. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 64, 325, 330
NordÖR 2009, 90
2 B 77.09
1 A 2652/07
5 LC 225/04
4 C 26.78
2 C 93.07
2 C 9.03
2 C 28.02
2 B 26.09
2 A 432/07
2 A 433/07
2 B 182/08
1 R 20/05
2 B 67.09