Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2009-01-15, Aktenzeichen 1 UF 119/07
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2009:0115.1UF119.07.00

Tenor:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 3.5.2007 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Halle abgeändert.
Der Antragsgegner wird verurteilt, an die Antragstellerin 48.020,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 3.9.2003 zu zahlen. Die weitergehende Klage bleibt abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits – Folgesache Zugewinnausgleich – werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Antragsteller wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 70.000 € abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I.
Die Parteien sind seit dem 2.9.2003 rechtskräftig voneinander geschieden. In dieser aus dem Scheidungsverfahren abgetrennten Folgesache streiten sie um den Zugewinnausgleich. Sie hatten am 18.12.1987 geheiratet. Seit April 1998 hatten sie getrennt gelebt. Der Scheidungsantrag war der Antragsgegnerin am 13.4.1999 zugestellt worden.
Der Antragsteller ist Zahnarzt und betreibt mit einem Kollegen eine Gemeinschaftspraxis. Die Antragsgegnerin, die den Beruf einer Bankfachwirtin erlernt hatte, war während der Ehezeit seit der Geburt des ältesten Sohnes Q am 5.4.1990 keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen und hatte sich der Betreuung der beiden gemeinsamen Kinder gewidmet; der jüngere Sohn C war am 26.6.1992 geboren worden.
Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, nachdem es zum Wert des Anteils des Antragstellers an der Zahnarztpraxis zunächst ein schriftliches Gutachten des Diplom-Kaufmanns C eingeholt hatte (Beweisbeschluss vom 17.8.2005 Bl. 230 SH II ZA ; Gutachten vom 12.7.2006 blau eingebunden lose in der Akte), den Antrag der Antragsgegnerin, mit dem sie einen Zugewinnausgleich in Höhe von 258.164,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2.9.2003 beansprucht hatte, abgewiesen.
Es ist in seinen Entscheidungsgründen zu einem aktiven Endvermögen des Antragsgegners von 1.773.966,91 DM gelangt, dem zu berücksichtigende Verbindlichkeiten in Höhe von 1.643.109,15 DM gegenübergestanden hätten, so dass sich ein Endvermögen des Antragstellers von 130.857,76 DM ergab. Das entspreche gleichzeitig seinem Zugewinn, weil kein Anfangsvermögen zu berücksichtigen sei. Dieser Zugewinn übersteige denjenigen der Antragsgegnerin nicht, den das Amtsgericht mit 169.248,16 DM ermittelt hat als die Differenz zwischen einem beim Eheende feststellbaren Aktivvermögen vom 699.716,92 DM und dem gegenüberstehenden Verbindlichkeiten vom 530.468,76 DM und einem gleichfalls nicht vorhandenen Anfangsvermögen.
Dabei hat es im einzelnen mit folgenden Positionen und Beträgen gerechnet:
A. Endvermögen Antragsteller
I. positives Vermögen
1. hälftiges Hausgrundstück L
675.000,00 DM
2. hälftiger Wert Zahnarztpraxis
0,00 DM
3. Anwartsch. Versorgungswerk
224.629,00 DM
4. O LV Vertrags-Nr. …977
8.159,07 DM
5. W LV Vertrags-Nr. …840
210.129,52 DM
6. W2 LV Vertrags-Nr. … 026-4
23.262,40 DM
7. Schiffsbeteiligung
110.000,00 DM
8. W2 Fond 1
15.369,00 DM
9. W3 …102
2.008,42 DM
10. W3 …180
79,16 DM
11. Wohnung C2
230.000,00 DM
12. Bargeld
172,34 DM
13. PKW Audi 90
2.500,00 DM
14. Ford. gg. Dr. Q
210.000,00 DM
15. Ford. Steuererstattg. 1998
43.387,00 DM
16. Ford. Steuererstattg. 1997
471,00 DM
17. C
18.800,00 DM
Zwischensumme Aktiva Ende Ehezeit
1.773.966,91 DM
II. negatives Vermögen
18. W3 Kto-Nr. …100
9.243,04 DM
19. W3 Kto-Nr. …101
137.568,77 DM
20. W3 Kto-Nr. …103
11.351,16 DM
21. W3 Kto-Nr. …130
215.612,86 DM
22. Steuernachzahlung
249.372,35 DM
23. W3 Kto.-Nr. …187
14.667,00 DM
24. W3 C2 Kto-Nr. ..721
23.068,74 DM
25. X-Bank MS 100
300.911,00 DM
26. I Landesbank
120.000,00 DM
27. Co-Bank W
130.000,00 DM
28. OLB
420.000,00 DM
29. Bausparkonto J. C3
11.314,23 DM
Zwischensumme Passiva Ende Ehezeit
1.643.109,15 DM
Endvermögen Antragsteller
130.857,76 DM
B. Anfangsvermögen Antragsteller
entspricht indiziert (x 98,6 / 75,4)
C. Zugewinn Antragsteller
D. Endvermögen Antragsgegnerin
1. hälftiges Hausgrundstück Kaupmannskamp 38
2. D Vertrags-LV
14.286,80 DM
3. T Vertrags-LV
6.907,87 DM
4. PKW
1.000,00 DM
5. Guthaben VoBa W
2.522,25 DM
699.716,92 DM
6. W3 Kto-Nr. …130
7. Girokonto
269,54 DM
8. Bauspark. T
13.675,36 DM
9. W3 Kto-Nr. …101
10. WL-Bank MS 100
530.468,76 DM
Endvermögen Antragsgegnerin
169.248,16 DM
E. Anfangsvermögen Antragsgegnerin
F. Zugewinn Antragsgegnerin
G. Differenz der Zugewinne
38.390,40 DM
Ausgleichsanspruch Antragsgegnerin
In seiner Begründung hat es sich auf die damalige BGH-Rechtsprechung zum Verbot der Doppelverwertung bei Unterhalt und Zugewinnausgleich (FamRZ 2003, 432) sowie auf die Entscheidung OLG Oldenburg, FamRZ 2006, 1031 (m. abl. Anm. Hoppenz, a.a.O., 1033) bezogen und den Wert des Anteils des Antragstellers an der Zahnarztpraxis bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs überhaupt nicht berücksichtigt, weil daraus schließlich schon der Unterhalt fließe. Deshalb hat es auch die auch nach Vorlage des Gutachtens weiterhin streitige Frage nicht weiter aufgeklärt, wie hoch der Wert des Anteils an der Praxis zum Stichtag tatsächlich war.
Die unter den Parteien streitige Frage, wem die Verbindlichkeiten gegenüber der W3 und der WL-Bank zuzurechnen seien(Positionen A.II.19 und 25 bzw. D.II 9. und 10. der vorstehenden Tabelle), hat es dahin beantwortet, dass die Verbindlichkeiten gegenüber der WL-Bank beide Parteien gleichermaßen beträfe, weil beide Parteien Darlehnsnehmer seien, diejenige gegenüber der W3 aber nur den Antragsteller, weil er daraus allein verpflichtet sei. Soweit der Antragsteller für sich ein Anfangsvermögen im Wert von 50.000 DM aus einer Grundstücksschenkung in Anspruch nehme, sei sein Sachvortrag unschlüssig.
Wegen der Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
II.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren in reduziertem Umfang weiterverfolgt und einen Zugewinnausgleich in Höhe von 203.069,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit dem 2.9.2003 erstrebt. Der Antragsteller erstrebt eine Zurückweisung der Berufung.
Streitig in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht sind bei Schluss der mündlichen Verhandlung zwischen den Parteien noch der Wert des Anteils des Antragstellers an der zahnärztlichen Gemeinschaftspraxis einschließlich der Frage, ob und in welcher Höhe dabei die latente Steuerlast Berücksichtigung zu finden hat, des weiteren die Frage der Zurechnung des Negativsaldos auf dem Darlehnskonto bei der WL-Bank zum Endvermögen nur einer oder beider Parteien, ferner das Anfangsvermögen des Antragstellers, nämlich ob dieses wegen des Kaufs einer Eigentumswohnung der Schwester unter dem Einstandspreis zu erhöhen sei, und schließlich die Frage, ob und in welcher Höhe eine vom Antragsteller erklärte Aufrechnung mit einer Gegenforderung wegen Erfüllung gemeinschaftlicher Verbindlichkeiten Erfolg hat.
Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sachvortrags wird auf die nachfolgenden Ausführungen und ergänzend auf die Schriftsätze der Parteien sowie auf den Berichterstattervermerk über die Senatstermine vom 27.5. und vom 16.12.2008 verwiesen.
Der Senat hat die Parteien persönlich angehört, eine schriftliche Ergänzung des Gutachtens des Sachverständigen C eingeholt und diesen im Senatstermin vom 16.12.2008 ergänzend und zur Erläuterung seines Gutachtens angehört. Darin hat der Sachverständige seine Bewertungsmethode als zwar von derjenigen der Bundesärztekammer abweichend, aber die betriebswirtschaftlichen Bewertungskriterien insgesamt angemessener berücksichtigend und in der Praxis bewährt verteidigt. Er hat ergänzt, dass die Bundesärztekammer zwischenzeitlich selbst von ihrer Methode abgerückt sei und seit Oktober 2008 eine Bewertungsmethode ähnlich der seinen empfehle, die er als "modifizierte Ertragswertmethode" bezeichnet. Insoweit wird auf die ergänzenden schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen C in seiner Gutachtenergänzung vom 20.10.2008 sowie wegen des Ergebnisses der Parteianhörung und der mündlichen Anhörung des Sachverständigen auf den Berichterstattervermerk über die Senatstermine vom 27.5. und vom 16.12.2008 verwiesen.
III.
Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin hat zum Teil Erfolg. Die Antragsgegnerin hat gegen den Antragsteller aus § 1372 BGB einen Anspruch auf Zugewinnausgleich in der zuerkannten Höhe.
Die für die Berechnung des Zugewinnausgleichsanspruchs maßgeblichen Stichtage, die zu berücksichtigenden Positionen und auch deren Werte sind weitgehend unstreitig. Beide Parteien orientieren sich auch an dem oben dargestellten prinzipiellen Rechenweg des Amtsgerichts, der systematisch nicht zu erinnern ist und den der Senat deshalb auch fortgeschrieben hat. Deshalb bedarf es nur eines näheren Eingehens auf die in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht streitigen Positionen:
1.
Das Amtsgericht hat der Wert des Praxisanteils unberücksichtigt gelassen, weil daraus schon der Unterhalt zu finanzieren sei. Eine erneute Berücksichtigung beim Zugewinnausgleich verstoße gegen das Verbot der Doppelverwertung. Dieser Ansicht folgt der Senat nicht und stellt den Wert des Anteils des Antragstellers an der Gemeinschaftspraxis als Ergebnis der Differenz zwischen dem Praxiswert in Höhe von 695.153 DM und den latenten Steuern von 373.996 DM mit 321.157 DM zum Stichtag in das Endvermögen des Antragstellers ein.
a.
Die Antragsgegnerin rügt die Nichtberücksichtigung des Werts des Praxisanteils. Die Verpflichtung zur Zahlung von Unterhalt bedeute nicht schon per se, dass die dabei herangezogenen Ressourcen nicht dem Zugewinnausgleich unterlägen. Das Amtsgericht behandle Vermögensstamm und Vermögenserträge hier unberechtigt gleich. Der Bundesgerichtshof habe seine Auffassung zum Verbot der Doppelverwertung in einem jüngeren Urteil vom 6.2.2008 – XII ZR 46/06 – auch konkretisiert. Danach sei der Wert einer Arztpraxis grundsätzlich zu berücksichtigen, wobei sie die Bewertung des Sachverständigen C übernimmt, der den anteiligen Wert des Praxisanteils des Antragstellers mit 695.153 DM ermittelt hat. Sie ist insoweit aber der Ansicht, dass die "latente Steuerlast" unberücksichtigt zu bleiben habe, denn eine Veräußerung sei nicht zu erwarten und habe tatsächlich auch nicht stattgefunden. Außerdem gebe es dann eine Ungleichbehandlung bei Unternehmensbewertungen im Vergleich mit. Lebensversicherungen und Immobilien und im Hinblick auf möglicherweise manipulierbare Steuerklassen. Sie ist der Ansicht, es sei auch zu berücksichtigen, dass sie aufgrund des jüngsten, allerdings mit der Berufung angefochtenen Urteils des Amtsgerichts Halle vom 9.10.2008 – 30 F 180/08 – in Abänderung des bisherigen Unterhaltsregelung als Folge der Unterhaltsreform statt 2.168 € nur noch monatlich 900 € nachehelichen Unterhalt beanspruchen könne.
Der Antragsteller hält seit der Veröffentlichung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 6.2.2008 – XII ZR 45/06 – an seiner erstinstanzlich vertretenen Ansicht, der Praxiswert sei für die Ermittlung des güterrechtlichen Ausgleichsanspruchs bedeutungslos, zwar nicht mehr fest. Er ist aber der Ansicht, auch weiterhin sei die latente Steuerlast zu berücksichtigen. Das entspreche schon seit längerem gefestigter Rechtsprechung, die auch durch das jüngere Urteil des BGH nicht in Frage gestellt werde.
Das vorliegende Gutachten des Sachverständigen C erachtet er als nicht verwertbar. Er rügt, der vom Sachverständigen bei der Wertermittlung eingestellte Arztlohn von nur 90.000 DM brutto p.a. sei viel zu gering und stimme hier mit den tatsächlichen Einkünften, die auch beim Unterhalt berücksichtigt worden seien, nicht überein. Das Gutachten werde dadurch auch dem Verbot der Doppelverwertung von Tatsachen bei der Unterhaltsberechnung und beim güterrechtlichen Ausgleich nicht gerecht. Er fasst insoweit zusammen:
"Eine Doppelanrechnung im Zugewinn und im Unterhalt bedeutet, dass sich der Unterhaltsberechtigte zweimal an der Rückführung derselben Verbindlichkeiten beteiligt. Zum Einen über eine Verminderung seines Unterhaltsanspruches, zum Anderen über eine Verminderung seines Zugewinnausgleichsanspruchs. Hier ist es aber so, dass die Antragsgegnerin beim Unterhalt keinerlei Beteiligung an der Kreditrückführung erbracht hat. Ihr Unterhaltsanspruch ist durch die Kredite in keiner Weise gemindert oder verkürzt werden. In dem Urteil zum Trennungsunterhalt hat der erkennende Senat ja ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei dem Einkommen des Antragstellers nicht das gesamte Einkommen für den Unterhalt heranzuziehen ist, sondern eben auch für andere Zwecke wie Vermögensbildung verwendet werden kann und darf. Die Erwähnung der Kredite in dem Urteil hat jedenfalls nicht zu einer Verminderung des Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin geführt. Im Übrigen hat das Oberlandesgericht in dem Urteil vom 30.11.2004 festgestellt, dass die Eheleute C3 ihren laufenden Bedarf im Jahr vor der Trennung mit 161.000.00 DM gedeckt haben. Allein das ist schon deutlich mehr. als der Sachverständige jetzt als Nettolohn in seinem Gutachten berücksichtigt. Auch dieser Umstand zeigt, dass das Sachverständigengutachten in diesem Punkte einfach nicht haltbar ist."
b.
Der Senat teilt die Bedenken des Antragstellers gegen die Methode des Sachverständigen C nicht.
aa.
Der Bundesgerichtshof hat in seinem wegweisenden Urteil vom 6.2.2008 ausgeführt, die Richtlinie der Bundesärztekammer für die Bewertung von Arztpraxen stelle grundsätzlich eine geeignete Bewertungsmethode dar. Dort heißt es:
"Der Senat hat es in Anbetracht der Meinungsvielfalt in diesen Fragen für sachgerecht erachtet, wenn eine Bewertungsmethode herangezogen wird, die in Form einer Richtlinie von einem Gremium der zuständigen Standesorganisation empfohlen und verbreitet angewendet wird. Nach der Richtlinie zur Bewertung von Arztpraxen (abgedruckt bei Schröder Bewertungen im Zugewinnausgleich 4. Aufl. Rdn. 175) ist der Substanzwert nach allgemeinen Grundsätzen festzustellen. Der geeignete Wertbestimmungsfaktor für den ideellen Wert, der daneben den Wert einer Praxis ausmacht, sei der Umsatz, weil er am sichersten festzustellen sei. Aus dem Umsatz lasse sich die Entwicklungschance für den Übernehmer oder Fortführer einer Praxis am ehesten beurteilen. Dagegen hänge der Gewinn (Ertrag) aufgrund der individuellen Gestaltung der Kostenseite weitgehend von dem einzelnen Arzt ab. Die Bewertung erfordere eine Beurteilung der Entwicklung der Praxis in den letzten drei Kalenderjahren vor dem Kalenderjahr des Bewertungsfalles. Dabei sei ein signifikanter Anstieg oder ein signifikantes Abfallen des Jahresumsatzes zu berücksichtigen. Die Umsatzentwicklung des laufenden Jahres könne für die Beurteilung der Entwicklung der Praxis im Vergleich mit den Umsätzen der drei vergangenen Jahre von Bedeutung sein. Der ideelle Wert einer Arztpraxis könne mit einem Drittel des ermittelten durchschnittlichen Jahresumsatzes dieser Praxis angenommen werden. Von dem für diese Praxis ermittelten durchschnittlichen Jahresumsatz sei ein kalkulatorischer Arztlohn für den Praxisinhaber (Jahresgehalt eines Oberarztes nach I b BAT, brutto, verheiratet, zwei Kinder, Endstufe, ohne Mehrarbeitsvergütung) in variabler Höhe, gemessen an entsprechenden Umsatzgrößen, abzusetzen.
Eine solche oder eine vergleichbare Bewertungsweise erscheint im Ansatz grundsätzlich geeignet, den über den Substanzwert hinausgehenden Wert einer freiberuflichen Praxis, den good will, zu ermitteln, soweit er übertragbar ist. Letzterer gründet sich auf immaterielle Faktoren wie Mitarbeiterstamm, günstigen Standort, Art und Zusammensetzung der Mandanten/Patienten, Konkurrenzsituation und ähnliche Faktoren, die regelmäßig auf einen Nachfolger übertragbar sind, aber auch auf Faktoren wie Ruf und Ansehen des Praxisinhabers, die mit dessen Person verknüpft und deshalb grundsätzlich nicht übertragbar sind. Da der Käufer einer freiberuflichen Praxis oder eines Anteils hieran mit dem good will die Chance erwirbt, die Mandanten/Patienten des bisherigen Praxisinhabers zu übernehmen und auf dem vorhandenen Bestand unter Nutzung der funktionalen Einheit den weiteren Ausbau (mit) zu betreiben, kommt dem good will in der Regel ein eigener Marktwert zu. Seine bestehende Nutzungsmöglichkeit bestimmt über den Stichtag für den Zugewinnausgleich hinaus ebenfalls den Vermögenswert der Praxis, vorausgesetzt, dass Praxen der entsprechenden Art in nennenswertem Umfang veräußert werden oder einen Partner aufnehmen (BGH Urteil vom 13. Oktober 1976 - IV ZR 104/74 - FamRZ 1977, 38, 40).
Die Berücksichtigung des um die subjektiven Komponenten bereinigten, zutreffend ermittelten good will im Endvermögen des Praxisinhabers läuft nicht darauf hinaus, dass künftig zu erzielende Gewinne kapitalisiert und güterrechtlich ausgeglichen werden. Vielmehr wird hierdurch nur der am Stichtag vorhandene, in der Ehezeit erworbene Wert der Praxis bzw. des Praxisanteils erfasst, der sich in der bis dahin aufgebauten und zum maßgeblichen Zeitpunkt vorhandenen Nutzungsmöglichkeit niederschlägt. Künftige Erträge und Nutzungen sind allenfalls Grundlage der Bewertung des good will (Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 363; Hoppenz FamRZ 2006, 1242, 1244 und 1033; Borth FamRB 2002, 371, 374)."
bb.
Der SV hat den Unternehmenswert – wie vom BGH auch gefordert – als Summe von Substanzwert und immateriellem Wert und damit methodisch richtig ermittelt. Er hat die Richtlinie der Bundesärztekammer erwähnt, sich an der Methode, die auch der BGH (a.a.O. Rn 19) als geeignet bezeichnet hat, aber nicht orientiert (GA Bl. 23, 26), sondern den immateriellen Wert nach einer bewertenden und deshalb als "modifiziert" bezeichneten Ertragswertmethode bestimmt. Konkret hat er wie folgt gerechnet:
durchschnittl. Praxiseinnahmen 1996-1998
3.116.476,17 DM
90 % davon als nachhaltig realisierbar
2.804.828,55 DM
abzgl. Kosten, Ausgaben, AfA pp
1.859.314,00 DM
durchschnittl. Praxisrohgewinn 1996-1998
945.514,55 DM
abzgl. Ertragssteuern darauf
330.930,00 DM
abzgl. Unternehmerlohn (2 Inhaber)
180.000,00 DM
Ertragswert
434.584,55 DM
multipl. mit nachsch. Rentenbarwertfaktor
2,7620
Goodwill
1.200.322,54 DM
zzgl. Substanzwert
189.985,00 DM
Praxiswert mod. Ertragswertmethode
1.390.307,54 DM
davon 1/2 = Anteil Antragsteller gerundet
695.153,00 DM
Dem SV lagen die Bilanzen/Gewinnermittlungen gem. § 3 III EStG für die 3 Jahre vor dem Stichtag und das Folgejahr vor (GA Blatt 13). Auch damit liegt er auf der Linie des BGH (a.a.O. Rn 19). Daneben verfügte er über die Inventarlisten, weitere Unterlagen und hat die Praxisräume besichtigt. Die zugrundeliegenden Tatsachen werden von den Parteien nicht in Frage gestellt.
Der Sachverständige ist nach seinen Ausführungen bewusst von der Methode der Bundesärztekammer abgewichen. Er hat dargelegt, dass er sie für nicht geeignet halte, weil sie zu unrealistisch niedrigen Ergebnissen gelange. Die Bundesärztekammer selbst sei im Oktober 2008 von ihrer Empfehlung abgerückt und rechne jetzt ähnlich wie er nach einer Ertragswertmethode. Diese habe sich in seiner Praxis bewährt. Er und seine Organisation hätten pro Jahr etwa 70 Praxen zu bewerten, und zwar nicht nur Arztpraxen, sondern auch solche etwa von Physiotherapeuten. Insgesamt könne er auf die Erfahrungen aus ca. 1.000 Bewertungen zurückblicken. Er habe noch nicht erlebt, dass ein Erwerber, weil er im Ergebnis durch diese Bewertungsmethode einen zu hohen Kaufpreis gezahlt habe, insolvent geworden sei.
Im konkreten Fall habe er den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung getragen. Er habe etwa berücksichtigt, dass die Immobilie dem Mitinhaber gehöre und ihm die Mieteinkünfte allein zuzurechnen seien. Er habe auch einen Sicherheitsabschlag berücksichtigt und sei von einem nachhaltig zu erzielenden Umsatz von nur 90 % ausgegangen.
Soweit er einen Arztlohn von 90.000 DM pro Arzt eingestellt habe, sei das hier betriebswirtschaftlich anhand der Angaben der Ärzte ermittelt worden und sei nicht damit zu verwechseln, wie hoch deren Einkünfte gewesen seien. Tatsächlich habe dieser Unternehmerlohn nicht das geringste mit den tatsächlichen Gewinnen zu tun, sondern habe seine Ursache in der Bewertungsmethode. In der Praxis sei es so, dass sich der Wert einer Arztpraxis nicht nach den Gewinnen bestimme, sondern nach den Umsätzen, die ins Verhältnis zum dafür erforderlichen Aufwand zu setzen seien. Er habe deshalb Feststellungen dazu getroffen, welchen konkreten zeitlichen Aufwand die beiden Praxisinhaber hier betrieben hätten. Das habe im konkreten Fall eine wöchentliche Arbeitszeit von je rund 34 Stunden ergeben. Ausgehend von einem Tariflohn von damals 108.653 DM nach BAT, berechnet auf eine 40-Stunden-Woche habe sich daraus ein Gehalt von 92.355 DM für eine 34-Stunden-Woche errechnet. Anders ausgedrückt: um die hier erzielten Umsätze zu tätigen, sei eine Arbeitsleistung im Wert von nur 92.355 DM anstelle von 108.653 DM erforderlich gewesen. Für einen Erwerber sei nämlich interessant, welchen Aufwand er für dieselben Umsätze voraussichtlich werde treiben müssen. Je geringer dieser sei, desto lukrativer sei das Unternehmen.
Den so ermittelten angemessenen Lohn von 92.355 DM habe er wegen des vorhandenen Labors um 50 % erhöht, davon wiederum 35 % als Steuerlast abgezogen und sei so zu rund 90.000 DM pro Arzt als dem nach den individuellen Verhältnissen hier angemessenem Arztlohn gekommen. Weil hier zwei Ärzte tätig geworden seien, habe er insgesamt den Betrag von 180.0000 DM in seine Berechnung eingestellt.
Dem Senat erscheint diese Methode als nachvollziehbar, widerspruchsfrei, angemessen und deshalb geeignet. Er hat sie daher, den Ausführungen des Sachverständigen folgend, seiner Berechnung zugrundegelegt.
c.
Der Senat teilt auch die Bedenken der Antragsgegnerin nicht und berücksichtigt mit der gefestigten Rechtsprechung des BGH und entgegen ihrer Ansicht auch die latente Steuerlast. Insoweit ist festzuhalten, dass zwar im Jahr vor dem hier maßgeblichen Stichtag und auch wieder zwei Jahre später ein ermäßigter Steuersatz von 56 % für derartige Unternehmensveräußerungen gegolten hätte, allerdings nicht im Jahr der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. Eine Milderung der Steuerlast konnte in geeigneten Fällen nur durch die sogenannte "Fünftelregelung" gem. § 34 Abs. 1 EStG erfolgen, die ab dem Veranlagungszeitraum 1999 eingeführt war.
Diese Regelung wäre hier die günstigere Methode gewesen: nach dem vollen Steuersatz wäre im Jahr 1999 bei einer unterstellten Veräußerung des Praxisanteils ein Mehrbetrag an Einkommens- und Kirchensteuer sowie Solidaritätszuschlag von 398.237,54 DM angefallen, nach der Fünftelregelung aber nur Mehrsteuern in Höhe von 373.996 DM. Da es um latente, nicht konkret angefallene Steuern geht, ist der Steuersatz nach der Fünftelregelung maßgeblich, obwohl diese die Aufgabe jeder Tätigkeit voraussetzt, denn der BGH ist auch bisher die Anwendung des bei der Betriebsaufgabe maßgeblichen Steuersatzes für richtig gehalten. Der Höhe nach folgt der Senat den Berechnungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 20.10.2008.
2.
Das Amtsgericht hat die Verbindlichkeiten gegenüber der WL-Bank beim Endvermögen beider Parteien zu gleichen Anteilen und mit je 300.911 DM berücksichtigt. Dem folgt der Senat.
Die Verbindlichkeit gegenüber der WL-Bank ist, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, in die Ausgleichsbilanz eingestellt worden und mit dem sich zum Stichtag darstellenden Saldo bei beiden Parteien je zur Hälfte als im Zweifel im Innenverhältnis so gerechtfertigt berücksichtigt worden. Dass der Antragsteller allein die wirtschaftlichen Mittel bereitgestellt hat, aus denen die Zins- und Tilgungsleistungen erbracht wurden, ist kein ausreichendes Kriterium für die alleinige Zurechnung dieser Verbindlichkeiten zu seinem Vermögen, sondern die Konsequenz aus der einverständlich arbeitsteiligen Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse mit grundsätzlich gleichwertigen Anteilen. Das gilt hier umso mehr, als das Darlehen der Finanzierung des gemeinschaftlich genutzten und im gemeinsamen Eigentum stehenden Wohnhauses diente, das die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat, und nicht der Finanzierung von allein dem Antragsteller dienenden Vermögensbestandteilen.
3.
Das Amtsgericht hat beiden Parteien kein Anfangsvermögen zugerechnet. Der Antragsteller, der auf seiner Seite einen Betrag von 50.000 DM eingestellt hatte, habe die erforderlichen Tatsachen nicht bewiesen. Der Senat stellt einen Betrag von 75.574,67 DM, bezogen auf das Jahr 1989, in das Anfangsvermögen des Antragstellers ein. Dieser ergibt indexiert (98,6/78,5 = Indizes für 1999 und 1989, Basis 2000) auf den Stichtag der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags einen Wert von 94.925,64 DM.
Der Antragsteller hat seinen Vortrag zu seinem Anfangsvermögen vertieft und unter Vorlage von Ablichtungen der entsprechenden Verträge und notariellen Urkunden dargelegt, dass seine Schwester ihm in Erwartung dessen, dass er künftig zu ihren Gunsten auf seinen Pflichtteil verzichte, am 23.1.1989 eine Wohnung für nur 60.000 DM verkauft habe, die sie am 21.9.1982 zum Preise von 135.574,67 DM erworben und die objektiv auch am 23.1.1989 noch diesen Wert gehabt habe. Es sei dies die Wohnung in C2, die in sein Endvermögen mit einem Wert von 230.000 DM eingestellt sei. Tatsächlich habe er nach dem Erbfall keine Ansprüche gestellt, am 13.8.1993 förmlich verzichtet und seiner Schwester damit ermöglicht, auf dem ihm vom Vater eigentlich zugedachten Grundstück eine Immobilie zu errichten. Im Ergebnis sei ihm beim Kauf der Wohnung unentgeltlich ein wirtschaftlicher Vorteil im Wert von mindestens 75. 574,67 DM zuteil geworden, den er seinem Anfangsvermögen zurechnen will.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Antragsteller habe auch weiterhin kein Anfangsvermögen bewiesen. Die vorgetragenen Daten des Antragstellers hinsichtlich der Übertragung der Eigentumswohnung seiner Schwester auf ihn während der Ehezeit zu einem rund 75.000 DM unter dem ursprünglichen Kaufpreis liegenden Betrag bestreitet sie nicht. Sie mag aber die rechtliche Würdigung des Antragstellers nicht nachvollziehen.
Gem. § 1374 Abs. 2 BGB sind dem Anfangsvermögen Vermögensgegenstände mit ihrem Nettowert hinzuzurechnen, die ein Ehegatte nach Eintritt des Güterstands schenkweise oder von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erwirbt, und zwar gem. § 1376 Abs. 1 2. Alt BGB mit ihrem Wert zum Zeitpunkt des Erwerbs. Der Senat vollzieht den vom Antragsteller geforderten Schluss nach, dass hier eine gemischte Schenkung im Nettowert von mindestens 75.574,67 DM am 23.1.1989 erfolgt ist.
Der Antragsteller hat seinen Sachvortrag durch Vorlage der entsprechenden Urkunden substantiiert. Die Kaufverträge liegen vor. Zwar war danach im Jahre 1989 Eigentümer/Veräußerer der Wohnung nicht die Schwester des Antragstellers allein, sondern auch deren Ehemann. Eine Verknüpfung mit dem Erbfall/Pflichtteilsverzicht und dem Kaufpreis stellt der Wortlaut des Vertrags auch nicht her und nicht einmal eine Verpflichtung zur Nachverhandlung, falls der Antragsteller wortbrüchig würde. Darauf kommt es indessen nicht an. Denn letztlich handelt es sich dabei um (hier sogar streitige) Motive für die Veräußerer für einen derart niedrigen Kaufpreis. Gerade, wenn der Kaufpreis grundlos so niedrig war, lag eine Schenkung vor. Dabei ist für den Senat nicht zweifelhaft, dass der Wert der Schenkung mit mindestens 75.574,67 DM anzunehmen war. Denn von einem Wertverlust ist nicht auszugehen, wenn die Wohnung vorher und nachher – sie rechnet mit einem Nennbetrag von 230.000 DM zum Endvermögen des Antragstellers – mehr wert war.
Weil ausdrücklich keine Verknüpfung mit einem Erbverzicht hergestellt wurde, war der Wertzuwachs zum Anfangsvermögen bezogen auf den Tag des Kaufvertrags zu indexieren, weil an diesem Tag der Anspruch entstand, eine Eigentumswohnung zu einem um rd. 75.000 DM unter dem Wert liegenden Preis beanspruchen zu können.
Indiziert mit den für die Jahre 1989 und 1999 gültigen Indizes (x 98,6 / 78,5 Basis 2000) errechnet sich ein indexierter Wert von 94.925,64 DM.
4.
Das Amtsgericht hat sich – aus seiner Sicht mangels eines güterrechtlichen Ausgleichanspruchs der Antragsgegnerin konsequent – mit der Frage der Aufrechnung nicht befasst, obwohl der Antragsteller dazu schon erstinstanzlich vorgetragen hatte (Bl. 191 f, 221 des Sonderhefts ZA I). In der Berufungsinstanz nimmt er darauf Bezug, hält seinen Einwand aber nur wegen des Betrags von 71.635,80 € aufrecht, den er während der Trennungszeit allein auf gemeinschaftliche Verbindlichkeiten gezahlt habe, und den er aus dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerausgleichs beansprucht. Konkret bezieht sich die Gesamtsumme von 71.635,80 € auf die Hälfte der Aufwendungen von insgesamt 143.271,61 €, die der Antragsteller in den ersten 27 Monaten nach der Trennung an Zins- und Tilgungsleistungen für die Bedienung des Kredits bei der WL-Bank N sowie eines Bauspardarlehens bei der M (monatlich 5.306,36 €) aufgewandt haben will.
Mit der Aufrechnung dringt er nicht durch; die zur Aufrechung gestellten Forderungen sind schon nicht schlüssig dargelegt. Die Verbindlichkeit gegenüber der WL-Bank ist, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, in die Bilanz eingestellt worden und mit dem sich zum Stichtag darstellenden Saldo bei beiden Parteien je zur Hälfte als im Zweifel im Innenverhältnis so gerechtfertigt berücksichtigt worden. Daraus folgt indessen noch nicht, dass der Antragsteller, auch wenn er allein die Zins- und Tilgungsleistungen erbracht hat, gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf
Erstattung der Hälfte seiner Aufwendungen hätte. Es ist offen, ob daraus überhaupt und ggf. in welcher Höhe ein Gesamtschuldner-Innenausgleichsanspruch resultieren kann. Einer näheren Aufklärung bedurfte es hier indessen nicht:
Die Parteien haben sich im April 1998 voneinander getrennt. Die Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens trat ein Jahr später ein. Schon daraus ergibt sich, dass die Forderung, derer sich der Antragsteller berühmt, zum Teil aus der Zeit stammt, die vom güterrechtlichen Ausgleich erfasst wird, und zum Teil aus der Zeit danach.
Soweit sie die Zeit zwischen Trennung und Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags betreffen, wären etwaige Erstattungsansprüche allerdings im Ergebnis neutral. Unabhängig davon, welchen Betrag der Antragsteller seiner Ansicht nach über seinen internen Anteil hinaus zu Gunsten der Antragsgegnerin für Zinsen und Tilgung gemeinschaftlicher Kredite aufgebracht hätte und in welcher Höhe er sich deshalb eines Gesamtschuldnerausgleichsanspruchs berühmen würde, wäre dieser dann zum Stichtag auch in die güterrechtliche Ausgleichsbilanz einzustellen gewesen, und zwar sowohl beim Antragsteller als Forderung als auch bei der Antragsgegnerin als Verbindlichkeit. Das hätte sich hier auch ausgewirkt, weil auch auf Seiten der Antragsgegnerin ein positives Endvermögen in einer die behauptete Forderung übersteigender Höhe vorliegt. In der Saldierung hätte sich diese doppelte Einstellung in die Ausgleichsbilanz deshalb so ausgewirkt, dass auf Seiten des Antragstellers ein Endvermögen in Höhe des Doppelten seiner zu Gunsten der Antragsgegnerin erbrachten Leistungen festzustellen wäre, woran er diese aber wieder im Rahmen des güterrechtlichen Ausgleichs hälftig zu beteiligen hätte. Das wäre also im Ergebnis exakt die Forderung, derer er sich insoweit gegen die Antragsgegnerin berühmt, so dass es ergebnisneutral ist, ob man diese Forderung berücksichtigt oder nicht.
Für die Zeit nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags gilt dies freilich so nicht, weil danach entstehende Forderungen aus einem Gesamtschuldnerausgleich nicht in die güterrechtliche Ausgleichsbilanz eingestellt werden können. Dennoch ergibt sich hier im Ergebnis ebenfalls keine aufrechenbare Forderung des Antragstellers. Ausgehend davon, dass er für die ersten 27 Monate nach der Trennung die genannten Zins- und Tilgungsleistungen erbracht hätte, ergäbe sich, dass es sich dabei insgesamt um Leistungen vor der rechtskräftigen Beendigung des Güterstands am
2.9.2003 gehandelt hätte. Während dieser gesamten Zeit hat der Antragsteller Trennungsunterhalt gezahlt. Leistungen auf gemeinsame Kreditverbindlichkeiten während der Trennungszeit sind in jedem Fall Umstände, die für die Bemessung des Trennungsunterhalts Bedeutung haben, und zwar unabhängig davon, ob es sich um sogenannten Quotenunterhalt handelt oder um konkret dargelegten Unterhaltsbedarf. Hier ist der Trennungsunterhalt konkret bemessen worden. Zum konkreten Unterhaltsbedarf gehörte, dass der Antragsteller wie bislang im gleichen Umfang und damit auch zu Gunsten der Antragsgegnerin die gemeinsamen Darlehen tilgte. Damit liegt eine anderweitige Bestimmung i.S.v. § 426 Abs. 1 BGB vor, die einen Erstattungsanspruch gemäß § 426 BGB ausschließt.
Deshalb kann der Antragsteller mit der Aufrechnung hier nicht durchdringen.
5.Ergebnis:
Nach alledem ergibt sich folgende Berechnung:
1. hälftiges Haus L
321.157,00 DM
4. O LV Nr. …977
5. VGH LV Nr. …840
6. W2 LV Nr. … 026-4
2.095.123,91 DM
25. WL-Bank MS 100
28. =LB
452.014,76 DM
75.574,67 DM
entspricht indiziert (x 98,6 / 78,5)
94.925,64 DM
357.089,12 DM
1. hälftiges Haus Kaupmannskamp 38
2. D LV
3. T LV
187.840,96 DM
93.920,48 DM
Ausgleichsanspruch Antragsteller
das sind in Euro
48.020,78 €
IV.
Der Senat hat gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Revision zugelassen, weil er der Ansicht ist, dass die Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung ist, wenn auch nicht aus dem Grunde, weil der Senat eine andere Bewertungsmethode gewählt, als sie vom BGH im Urteil vom 6.2.2008 als geeignet bezeichnet worden ist. Denn aus den Gründen dieser Entscheidung ergibt sich, dass die Bewertungsmethode der Bundesärztekammer nicht die einzig angemessene Bewertungsmethode darstellt, sondern eine von möglicherweise vielen geeigneten Methoden. Zumal die Bundesärztekammer jetzt selbst von dieser Methode abgerückt ist und eine ähnliche Methode vorschlägt, wie der hier hinzugezogene Sachverständige sie seit Jahren praktiziert, die sich in der Praxis als offenbar geeignet bewährt hat und allgemein akzeptiert wird, sah sich der Senat nicht grundsätzlich an die Methode der Bundesärztekammer gebunden. Hinzu kam auch, dass hier die Bewertung einer Zahnarztpraxis zu leisten war, während sich die Methode der Bundesärztekammer auf die Bewertung von Praxen von Humanmedizinern bezog, was allerdings kein ausschlaggebendes Kriterium gewesen wäre. Denn auch in dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um die Bewertung einer "kammerfernen" Praxis, nämlich diejenige eines Tierarztes.
Allerdings könnte eine Abweichung von den in dem genannten Urteil aufgestellten Grundsätzen und damit die Grundsätzlichkeit der Rechtssache i.S.v. § 543 Abs. 2
Nr. 1 ZPO darin erblickt werden, als der Senat zwar bei der Bemessung des sog. goodwills im Rahmen der Praxisbewertung einen individuellen Unternehmerlohn berücksichtigt hat, dieser indessen in keinerlei Bezug zu den tatsächlichen Einkünften, insbesondere nicht den die ehelichen Verhältnisse geprägt habenden Einkünften steht, die nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem genannten Urteil Grundlage der Bemessung des Unterhalts sind und die deshalb, zumal aus dem Vermögen kein Unterhalt geschuldet ist, bei der Bemessung des auszugleichenden ehezeitlichen Vermögenszuwachses beider Parteien auszuscheiden sind.
Die Problematik der tatsächlichen Einkünfte im unterhaltsrechtlichen Sinne einerseits und des individuellen Unternehmerlohns im betriebwirtschaftlichen Sinne im Rahmen der Unternehmensbewertung andererseits waren im Lichte der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs Gegenstand der mündlichen Erörterungen und der ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen. Dieser bestätigte, dass der von ihm in die Ermittlung des Praxiswerts eingestellte Unternehmerlohn "nicht das Geringste" mit dem zu tun habe, was der Antragsteller für seinen Lebensunterhalt oder für sonstige Zwecke aus der Praxis und ihren Erlösen entnommen habe. Das sei aus betriebswirtschaftlicher Sicht und der Sicht der Unternehmensbewertung von völlig untergeordneter Bedeutung. Keine Arztpraxis werde seriöserweise über die individuell unterschiedlichen erzielten Gewinne verkauft. Entscheidend sei lediglich die Umsatzerwartung und der dafür zu leistende Aufwand. Eine Praxis, die einen gewissen Umsatz schon bei einem abgeleisteten Arbeitsaufwand des Arztes von 30 Wochenstunden erbringe, sei natürlich viel attraktiver als eine, die denselben Umsatz erst mit 60 Wochenarbeitsstunden produziere. Den Senat überzeugt sowohl diese betriebswirtschaftliche Argumentation für die Frage der Unternehmens- bzw. Praxisbewertung als auch die Vorgabe des Bundesgerichtshofs, bei der Bewertung eines Unternehmens das Einkommen, das bereits den Unterhaltsanspruch des anderen Ehegatten speist, auszuscheiden.
Der Senat hat, den Ausführungen des Sachverständigen folgend, hier einen den individuellen Verhältnissen entsprechenden angemessenen Unternehmerlohn abgesetzt. Er sieht sich indessen gehindert, als den "individuellen Unternehmerlohn" das Einkommen in die Unternehmensbewertung zu übernehmen, das der Ermittlung des
Unterhaltsanspruchs des anderen Ehegatten zugrundegelegt wurde bzw. welches, soweit es sich um eine konkrete Unterhaltsbedarfsberechnung gehandelt hat, vorgelegen hat, auch wenn das möglicherweise die Intention des Bundesgerichtshofs gewesen ist. Denn das würde bei der hier vorliegenden Konstellation dazu führten, dass eine in unternehmensbewertungstechnischer Hinsicht schlüssige Wertfeststellung anhand objektiver, wenn auch gewerteter und gewichteter Kriterien für die Ermittlung des güterrechtlichen Ausgleichs durch subjektive und betriebswirtschaftlich nicht begründbare Umstände, wie tatsächliche Entnahmen es sind, und möglicherweise durch Über- oder Unterentnahmen verwässert würde.
Dies gilt umso mehr, also auch unterhaltsrechtlich nicht ohne weiteres die tatsächlichen Lebensumstände maßgeblich sind, sondern objektivierte Kriterien und weder übertriebene Sparsamkeit noch Verschwendung. Würden die Erträge des Unternehmens bzw. der Arztpraxis den die ehelichen Verhältnisse prägenden Einkommensverhältnissen gleichgestellt – worauf ein "individueller Unternehmerlohn" nach einem solchen Verständnis hinauslaufen würde – hätte das in unternehmensbewertungstechnischer Hinsicht die Konsequenz, dass der good will in jedem Fall mit Null anzusetzen wäre. Etwas anderes ergäbe sich auch dann nicht, wenn man annähme, dass nicht die vollen Erträge für Unterhaltszwecke eingesetzt würden. Denn die Minderentnahmen würden sich im Unternehmenswert jedenfalls nicht beim good will, sondern allenfalls beim Substanzwert auswirken, der ohnehin nach jeder Methode als jedenfalls zum Vermögen gehörig dem güterrechtlichen Ausgleich unterläge. Auch Überentnahmen würden sich nicht auf den good will, sondern ebenfalls nur auf den Substanzwert auswirken, und zwar in beiden Fällen unabhängig davon, ob die Methode der Bundesärztekammer oder die "modifizierte Ertragswertmethode" angewandt wird, weil beide Methoden den ideellen Wert in Anknüpfung an die Umsätze festlegen, auf die Entnahmen keinen Einfluss haben. Das belegt, dass jegliche Berücksichtigung der Entnahmen bzw. des Gewinns, auch soweit sie den Unterhalt speisen, bei der Berücksichtigung des good wills verfehlt ist, zumal sie auf dessen anderen Faktor, die Erträge, keinerlei Auswirkungen haben. Eine Gefahr, dass durch die Bemessung des good wills nach der hier angewandten Methode eine doppelte Teilhabe der Antragsgegnerin an Vermögensbestandteilen durch einen güterrechtlichen Ausgleich und durch Unterhalt erfolgt, besteht deshalb nach Auffassung des Senats nicht. Gerade diese Frage bedarf aber der grundsätzlichen Klärung.
V.
Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 288, 291 BGB, 93a Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung: