Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-01-10, Aktenzeichen 14 UF 113/16
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2017:0110.14UF113.16.00

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners vom 28.07.2015 wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Bergisch Gladbach 24.06.2016 (24 F 145/15) teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Dem Antragsgegner wird aufgegeben,
1. an den Antragsteller zu 1., geboren am 04.09.2005, in Abänderung der vollstreckbaren Jugendamtsurkunde der Stadt L vom 31.03.2015, Urkunden Registernummer 5xx/7xx-xx6/2015 ab dem 01.06.2015 Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 152 % des jeweiligen Mindestunterhalts nach der Düsseldorfer Tabelle der jeweiligen Altersstufe abzüglich des jeweils hälftigen Kindergelds für ein 1. und 2. Kind zu Händen der jeweiligen gesetzlichen Vertreterin zu zahlen.
2. an den Antragsteller zu 2., geboren am 14.11.2007, in Abänderung der vollstreckbaren Jugendamtsurkunde der Stadt L vom 31.03.2015, Urkunden Registernummer 5xx/7xx-xx7/2015 ab dem 01.06.2015 Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 152 % des jeweiligen Mindestunterhalts nach der Düsseldorfer Tabelle der jeweiligen Altersstufe abzüglich des jeweils hälftigen Kindergelds für ein 1. und 2. Kind zu Händen der jeweiligen gesetzlichen Vertreterin zu zahlen.
3. an den Antragsteller zu 1. für den Zeitraum Januar bis Mai 2015 rückständigen Kindesunterhalt in Höhe von 116,00 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2015.
4. an den Antragsteller zu 2. für den Zeitraum Januar bis Mai 2015 rückständigen Kindesunterhalt in Höhe von 116,00 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2015.
Im Übrigen werden die Anträge des Antragstellers zu 1. und des Antragstellers zu 2. zurückgewiesen.
2. Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners im erstinstanzlichen Verfahren tragen der Antragsteller zu 1. und der Antragsteller zu 2. jeweils 44 % und der Antragsgegner 12 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Antragsteller zu 1. und des Antragstellers zu 2. trägt der Antragsgegner jeweils 12 %; im Übrigen findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht statt.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners im Beschwerdeverfahren werden dem Antragsteller zu 1. und dem Antragsteller zu 2. je zur Hälfte auferlegt; im Übrigen findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht statt.
3. Die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses wird angeordnet.
4. Der Verfahrenswert für das erstinstanzliche Verfahren wird – in Abänderung der im Beschluss vom 24.06.2016 erfolgten Festsetzung – auf 8.330,00 € festgesetzt. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 2.700,00 €.
5. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der am 04.09.2005 geborene Antragsteller zu 1. und der am 14.11.2007 geborene Antragsteller zu 2. sind die im Haushalt ihrer Mutter lebenden Kinder des Antragsgegners aus dessen im Jahre 2013 geschiedenen Ehe mit Frau G.
Bereits während des Getrenntlebens hatten die Kindeseltern eine bis Dezember 2014 befristete Unterhaltsvereinbarung geschlossen, wonach der Antragsgegner an die Antragsteller Kindesunterhalt gemäß der Einkommensgruppe 9 (152 % des Mindestbedarfs) und an deren Mutter laufenden Trennungs- und nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 1.348,00 € zu zahlen hatte. Hierbei waren Betreuungskosten für eine private Tagesmutter sowie Kindergartenkosten beim Einkommen der Kindesmutter als Abzugsposition berücksichtigt worden.
Am 25.02.2015 schlossen die Kindeseltern vor dem Amtsgericht – Familiengericht – Bergisch Gladbach im Verfahren 24 F 224/13 einen Vergleich, in dem sie ab dem 01.01.2015 wechselseitig auf nachehelichen Unterhalt verzichteten. Der Antragsgegner verpflichtete sich daraufhin in Jugendamtsurkunden der Stadt L am 31.03.2016, an den Antragsteller zu 1. (Urk.-Reg.-Nr. 5xx/7xx-1xx/2015) und an den Antragsteller zu 2. (Urk.-Reg.-Nr. 5xx/7xx-xx7/2015) jeweils ab dem 01.05.2015 monatlich 144 % des jeweiligen Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen. Nachdem der Antragsgegner im Januar 2015 noch jeweils 462,00 € für die beiden Antragsteller gezahlt hatte, zahlt er seit Februar 2015 nur noch den anerkannten Betrag in Höhe von monatlich jeweils 433,00 € Kindesunterhalt.
Mit dem am 19.08.2015 zugestellten Antrag vom 18.06.2015 haben die Antragsteller gegen den Antragsgegner ab Januar 2015 in Abänderung der Jugendamtsurkunden eine Erhöhung des Mindestunterhalts von 144 % auf 160 % sowie zusätzlich die Zahlung eines Mehrbedarfs von jeweils monatlich 175,00 € geltend gemacht. Den Mehrbedarf haben sie darauf gestützt, dass ihre Mutter auch bei ihrer neuen Arbeitsstelle weiterhin eine Tagesmutter für die private Betreuung ihrer Kinder für die Zeit zwischen dem Ende des Schulunterrichts bis zu ihrem Eintreffen zu Hause beschäftigen müsse, um ihrer Arbeit nachgehen zu können. Sie haben die Ansicht vertreten, in Fällen, in denen eine Berücksichtigung von Betreuungskosten nicht im Rahmen des Ehegattenunterhalts erfolgen könne, sei es erforderlich, die Betreuungskosten als Mehrbedarf dem Kindesunterhalt zuzurechnen.
Der Antragsgegner hat dem geltend gemachten Mehrbedarf entgegengehalten, diese Betreuungskosten seien nicht dem Kindesunterhalt, sondern allein dem nachehelichen Unterhalt der Kindesmutter zuzurechnen. Diese habe sich daher durch Abschluss des Vergleichs selbst der Möglichkeit einer Geltendmachung von Betreuungskosten begeben. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass er den Vergleich aufgrund eines seinerzeitigen Entgegenkommens im Rahmen des Güterrechts in Unkenntnis des Umstandes geschlossen habe, dass die auf Zahlung nachehelichen Unterhaltes verzichtende Kindesmutter zwischenzeitlich eine deutlich besser bezahlte Arbeitsstelle angenommen habe, .
Durch Beschluss vom 24.06.2016 hat das Amtsgericht – Familienrecht – Bergisch Gladbach dem Antragsgegner aufgegeben, an den Antragsgegner zu 1. und den Antragsgegner zu 2. jeweils in Abänderung der Jugendamtsurkunden der Stadt L vom 31.03.2015 Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 152 % des jeweiligen Mindestunterhalts nach der Düsseldorfer Tabelle der jeweiligen Altersstufe abzüglich des jeweils hälftigen Kindergeldes für ein 1. und 2. Kind zu zahlen. Darüber hinaus hat es den Antragsgegner verpflichtet, monatlich 75,00 € Mehrbedarf zu Händen der jeweiligen gesetzlichen Vertreterin sowie rückständigen Kindesunterhalt für den Zeitraum Januar bis Mai 2015 in Höhe von jeweils 491,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.08.2015 zu zahlen. Ausgehend von einem bereinigten Einkommen des Antragsgegners in Höhe von monatlich 4.419,00 € und einem Einkommen der Kindesmutter in Höhe von (39.283,26 € / 12 =) 3.273,61 € hat das Amtsgericht den Kindesunterhalt für die beiden Antragsteller der Einkommensgruppe 9 der Düsseldorfer Tabelle (4.301,00 € - 4.700,00 €) entnommen und ab Januar 2015 einen vom Antragsgegner zu tragenden monatlich Mehrbedarf in Höhe von 75,00 € je Kind aus den von der Kindesmutter aufgewendeten Betreuungskosten für die Tagesmutter von pauschal monatlich 450,00 € zuzüglich der monatlichen Abgaben an die Minijobzentrale von 127,53 € hergeleitet. Da die Kindesmutter diese Kosten steuerlich geltend machen könne, spare sie hierdurch knapp die Hälfte, so dass lediglich tatsächliche Betreuungskosten von etwa 300,00 € verblieben. Die Hälfte der auf jedes Kind entfallenden 150,00 € seien vom Antragsgegner aus Gründen der Billigkeit zu tragen, da die Kindesmutter ihre Berufstätigkeit nur aufgrund der Kinderbetreuung ausüben könne und eine Kostenbeteiligung des Antragsgegners über den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils nicht möglich sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 24.06.2016 verwiesen.
Nach Zustellung am 29.06.2016 hat der Antragsgegner mit einem am 28.07.2016 beim Amtsgericht eingegangenen Fax-Schreiben vom gleichen Tag Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 17.08.2016 begründet.
Der Antragsgegner wendet sich nur gegen den ab Januar 2015 für jedes Kind titulierten Mehrbedarf für Betreuungskosten in Höhe von monatlich jeweils 75,00 €. Insoweit vertritt er die Ansicht, es entspreche höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 26.11.2008 – XII ZR 65/07, FamRZ 2009, 962), zwischen dem Mehrbedarf eines Kindes aus speziellen erzieherischen/pädagogischen Gründen und dem berufsbedingten Aufwendungen eines Elternteils zu unterscheiden, die nur beim Ehegattenunterhalt eine Rolle spielen könnten. Die Kosten für die Betreuung eines Kindes, bei denen keine pädagogischen oder erzieherischen Aspekte maßgeblich seien, seien kein Mehrbedarf des Kindes. Die Betreuungskosten, die allein wegen der Berufstätigkeit der die Kinder betreuenden Kindesmutter anfielen, seien ausschließlich im Rahmen des Ehegattenunterhalts beim Einkommen in Abzug zu bringen und könnten nicht alternativ im Rahmen des Kindesunterhalts geltend gemacht werden, wenn ein Ehegattenunterhaltsanspruch nicht bestehe. Nachdem die Kosten der Kindesmutter zuvor bereits in der Unterhaltsvereinbarung als Abzugsposten berücksichtigt worden seien, könnten diese Kosten nach dem Unterhaltsverzicht der Kindesmutter nicht über den Umweg des Kindesunterhalts erneut geltend gemacht werden, da Geschäftsgrundlage des Verzichts auf Ehegattenunterhalt auch die Tatsache gewesen sei, das die ausschließlich beim Einkommen der Kindesmutter berücksichtigten Kosten der Kinderbetreuung von dieser zukünftig alleine getragen werden.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Bergisch Gladbach vom 24.06.2016 (24 F 145/15) abzuändern und den Antrag der Antragsteller abzuweisen, soweit Mehrbedarf für den Antragsteller zu 1. und den Antragsteller zu 2. in Höhe von 75,00 € monatlich laufend und soweit in Ziffer 3. und 4. rückständiger Kindesunterhalt in Höhe von mehr als 116,00 € für den Antragsteller zu 1. und ebenfalls mehr als 116,00 € für den Antragsteller zu 2. tituliert worden sind.
Die Antragsteller beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie sind der Ansicht, das Amtsgericht habe den Antragsgegner zutreffend an den Kinderbetreuungskosten beteiligt. Dem stehe eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht entgegen, da der Bundesgerichtshof bislang nur zu Kindergartenkosten, aber noch nicht zu Kinderbetreuungskosten in dem Fall entschieden habe, dass dem betreuenden Elternteil ein Ehegattenunterhaltsanspruch nicht zustehe.
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 10.01.2017 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde des Antragsgegners hat in der Sache Erfolg.
Der angefochtene Beschluss vom 24.06.2016 war hinsichtlich der ab Januar 2015 für jedes Kind titulierten Betreuungskosten in Höhe von monatlich jeweils 75,00 € aufzuheben und die von den Antragstellern insoweit geltend gemachten Anträge zurückzuweisen, weil die Betreuungskosten eines Kindes, die allein wegen der Berufstätigkeit des betreuenden Elternteils anfallen, entgegen der vom Amtsgericht mitgetragenen Auffassung der Antragsteller nicht als Mehrbedarf des Kindes geltend gemacht werden können,
Zum Mehrbedarf eines Kindes, den die zur Unterhaltsleistung verpflichteten Eltern gemäß § 1606 Abs. 3 BGB anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen bis zur Grenze des Selbstbehaltes zusätzlich zum Elementarunterhalt zu bezahlen haben (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2008 – XII ZR 65/07 – FamRZ 2009, 962, zitiert nach juris Rn. 32), zählt grundsätzlich nur der von den pauschalierten Regelsätzen der Unterhaltsleitlinien nicht erfasste, regelmäßig anfallende Teil des angemessenen Lebensbedarfs (§ 1610 Abs. 2 BGB), der dem Kind und nicht der Lebensführung des betreuenden Elternteils zuzurechnen ist.
Mit dem OLG Dresden (Beschluss vom 29.10.2015 – 20 UF 851/15 –, zitiert nach juris Rn. 25) und dem OLG Düsseldorf (Beschluss vom 30.06.2016 – 1 UF 12/16 –, MDR 2016, 1270) ist der Senat der Ansicht, dass die Kosten einer privaten Tagesmutter für eine Nachmittagsbetreuung, die es dem betreuenden Elternteil ermöglicht oder erleichtert, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, keinen Mehrbedarf des Kindes begründen, sondern berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils darstellen, die dieser allenfalls im Rahmen eines eigenen Unterhaltsanspruchs einkommensmindernd geltend machen kann (so auch Wendl/Dose/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Auflage 2015, Rn. 451 a.E.). Der von Schürmann (FamRZ 2016, 1113, 1120 m.w.N.) vertretenen Ansicht, die Kosten einer Nachmittagsbetreuung, die erforderlich sind, um einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu können, könnten als erhöhter Erwerbsaufwand auch beim Kindesunterhalt nicht unberücksichtigt bleiben, kann insoweit nicht gefolgt werden.
Der Bundesgerichthof (Versäumnisurteil vom 05.03.2008 – XII ZR 150/05 –, FamRZ 2008, 1152, zitiert nach juris Rn. 19) hat zwar insoweit klargestellt, dass nicht in allen Fällen angenommen werden könne, die mit einer Fremdbetreuung verbundenen Kosten stellten berufsbedingte Aufwendungen des betreuenden Elternteils dar. Vielmehr sei eine differenzierte Betrachtungsweise geboten, die darauf Bedacht zu nehmen habe, dass der Unterhaltsbedarf eines Kindes dessen gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten der Erziehung umfasst (§ 1610 Abs. 2 BGB). Hieraus ist hergeleitet worden, dass die in erster Linie erzieherischen Zwecken dienenden Aufwendungen für den Kindergartenbesuch, und zwar gleichgültig, ob die Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen sind und grundsätzlich keine berufsbedingten Aufwendungen des betreuenden Elternteils darstellen (BGH, a.a.O., Rn, 17). Da ein Kind durch die Kindergartenbetreuung Förderung in einer Entwicklung erfahren und den Eltern zugleich Hilfe bei der Erziehung zuteilwerden soll, stehen die erzieherischen Aufgaben des Kindergartens derart im Vordergrund, dass dem Gesichtspunkt der Ermöglichung einer Erwerbstätigkeit des betreffenden Elternteils nur untergeordnete Bedeutung, eher diejenige eines Nebeneffekts, zukommt, weshalb die durch den Kindergartenbesuch entstehenden Kosten als solche der Erziehung und damit als Bedarf des Kindes anzusehen sind (BGH, a.a.O., Rn. 22).
Während der Kindergarten zum einen eine fürsorgende Betreuung mit dem Ziel einer Förderung sozialer Verhaltensweisen und zum anderen zugleich auch eine Bildungseinrichtung im elementaren Bereich darstellt, durch die der Staat die Chancengleichheit in Bezug auf die Lebens- und Bildungsmöglichkeiten von Kindern gewährleistet und damit den sozialstaatlichen Belangen Rechnung trägt (BGH, a.a.O., Rn. 21), fehlt ein derartiger, im Vordergrund stehender pädagogischer Aspekt bei den von den Antragstellern geltend gemachten Kosten für eine Tagesmutter, die allein anfallen, um ihrer eigenen Mutter die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit zu ermöglichen bzw. zu erleichtern. Aufgrund dessen können diese Betreuungskosten nicht als Mehrbedarf dem Bedarf der Antragsteller zugerechnet werden, auch wenn dies die Konsequenz hat, dass eine Beteiligung des barunterhaltspflichtigen Antragsgegners an den Betreuungskosten ausscheidet, weil der betreuende Elternteil aufgrund des im Verfahren 24 F 224/13 am 25.02.2015 geschlossenen Vergleichs keinen nachehelichen Unterhaltsanspruch mehr geltend machen kann.
Ungeachtet der Frage, ob der im Verfahren 24 F 224/13 abgeschlossenen Vergleich darauf beruhte, dass die Mutter der Antragsteller ab Januar 2015 eine deutlich besser bezahlte Arbeitsstelle angetreten ist oder ob der Verzicht auf nachehelichen Ehegattenunterhalt durch die Kindesmutter im Gegenzug zu einem Entgegenkommen des Antragsgegners im Rahmen des Güterrechts erfolgt ist, kann ein derartiges Ergebnis nach Ansicht des Senats auch nicht als unangemessen angesehen werden, da sich die Mutter der Antragsteller am 25.02.2015 freiwillig auf den mit dem Antragsgegner vereinbarten wechselseitigen Verzicht auf nachehelichen Unterhalt eingelassen hat.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 FamFG.
Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf §§ 40 Abs. 1 S. 1, 51 Abs. 1 und 2 FamGKG und berücksichtigt, dass bei dem durch Antrag vom 18.06.2015 eingeleiteten Verfahren die Monate Januar bis Juni 2015 rückständigen Unterhalt im Sinne von § 51 Abs. 2 S. 1 FamGKG und die nächsten 12 Monate ab Juli 2015 laufenden Unterhalt im Sinne von § 51 Abs. 1 S. 1 und 2 FamGKG betreffen. Da die Verfahrenswertfestsetzung im Beschluss 24.06.2016 die bei Einreichung des verfahrenseinleitenden Antrages bereits fälligen Beträge aus dem Monat Juni 2015 nicht als rückständigen Unterhalt berücksichtigt hat, war die entsprechende Festsetzung von Amts wegen zu berichtigen.
Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit der Entscheidung ergibt sich aus §§ 69 Abs. 3, 116 Abs. 3 S. 2 FamFG.
Im Hinblick darauf, dass die Frage, ob Kinderbetreuungskosten als Mehrbedarf beim Kindesunterhalt geltend gemacht werden können, wenn dem betreuenden Elternteil kein Ehegattenunterhaltsanspruch zusteht, in Literatur und Rechtsprechung unterschiedliche Ansichten vertreten werden und sich zu der höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Problematik eine abschließende Meinung noch nicht gebildet hat, wird gemäß § 70 Abs. 2 FamFG die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die in diesem Beschluss ergangene Entscheidung ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde statthaft. Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe einzulegen und muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde beträgt ebenfalls einen Monat und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses. Die weiteren Einzelheiten zu den zwingenden Förmlichkeiten und Fristen von Rechtsbeschwerdeschrift und Begründung ergeben sich aus §§ 71 und 72 FamFG.

Zitierte Normen: §§ 69 Abs. 3, 116 Abs. 3 S. 2 FamFG
§ 1606 Abs. 3 BGB
§ 1610 Abs. 2 BGB
§ 243 Abs. 1 S. 1 und 2 Nr. 1 FamFG
§ 40 Abs. 1 S. 1, 51 Abs. 1 und 2 FamGKG
§ 51 Abs. 2 S. 1 FamGKG
§ 51 Abs. 1 S. 1 und 2 FamGKG
§ 70 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2009, 962
MDR 2016, 1270
FamRZ 2016, 1113, 1120
FamRZ 2008, 1152
24 F 145/15
24 F 224/13
XII ZR 65/07
20 UF 851/15
1 UF 12/16
XII ZR 150/05