Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-02-28, Aktenzeichen 6 B 1238/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2024:0228.6B1238.23.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 19.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.
Das Verwaltungsgericht hat den mit der Beschwerde weiter verfolgten Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Dienstposten der Stellvertretenden Dezernatsleitung 9.0 - Recht - (A 14 LBesO NRW) mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde,
im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen abgelehnt: Die angegriffene Auswahlentscheidung sei formell rechtmäßig, weil die Beteiligung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten noch vor Besetzung des Dienstpostens nachgeholt werden könne. Materiell sei die Entscheidung allerdings rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin ihr eine Anlassbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31.3.2023 zugrunde gelegt habe, die mangels berechtigenden Anlasses nicht habe erstellt werden dürfen. Dies führe aber nicht zum Erfolg in der Sache. Da die Beigeladene, für die zutreffend eine Anlassbeurteilung erstellt worden sei, auch im Vergleich zur jüngsten Regelbeurteilung des Antragstellers zum Stichtag 31.10.2020 einen Leistungsvorsprung aufweise, wirke sich der Rechtsverstoß nicht auf die Erfolgsaussichten der Bewerbung des Antragstellers aus. Es erscheine nicht ernsthaft möglich, dass eine neue, den aufgezeigten Rechtsfehler vermeidende Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen werde, denn auch bei Zugrundelegung seiner letzten Regelbeurteilung zum Stichtag 31.10.2020 verbleibe es beim Vorsprung der Beigeladenen. Dem Antragsteller seien in jener Beurteilung in der Leistungsbeurteilung dreimal 7 Punkte und zweimal 6 Punkte und in der Befähigungsbeurteilung achtmal der Ausprägungsgrad "C" (gut ausgeprägt) und zweimal der Ausprägungsgrad "D" (besonders gut ausgeprägt) erteilt worden. Die Beigeladene habe demgegenüber in allen Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung 7 Punkte erzielt und ihr sei bei der Befähigungsbeurteilung sechsmal der Ausprägungsgrad "C" und viermal der Ausprägungsgrad "D" zugesprochen worden. Auch wenn beide Beurteilungen mit einem Gesamtergebnis von 7 Punkten abschlössen, ergebe sich aus der Binnendifferenzierung ein Vorsprung der Beigeladenen, aufgrunddessen der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos sein werde.
Das Beschwerdevorbringen bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Dahinstehen kann, ob der Antragsteller zu Recht der Auffassung des Verwaltungsgerichts entgegentritt, es sei nicht zu beanstanden, dass die Beteiligung des Personalrats zunächst unterblieben sei. Selbst wenn sich die Auswahlentscheidung (auch) insoweit als rechtswidrig erweisen sollte, bliebe es dabei, dass nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts die begehrte Untersagung der Stellenbesetzung - ungeachtet der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung - mangels offener Erfolgsaussichten der Bewerbung des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren nicht in Betracht kommt.
1. Diese tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts stellt der Antragsteller mit der Beschwerde nicht durchgreifend in Frage.
a. Er stellt zunächst die Argumentation des Verwaltungsgerichts insofern fehlerhaft dar, als dieses seines Erachtens davon ausgegangen sei, für ihn habe eine Regelbeurteilung erstellt werden müssen. Das Verwaltungsgericht hat - wie ausgeführt - im Gegenteil angenommen, die Antragsgegnerin hätte auf dessen letzte Regelbeurteilung zum Stichtag 31.10.2020 abstellen müssen.
b. Die Rechtsbehauptung, diese Beurteilung habe ihre Aktualität mit Ablauf des 31.10.2023 verloren, weshalb eine neue Auswahlentscheidung auf Grundlage einer neu zu erstellenden Regelbeurteilung zu erfolgen habe, verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Der Ausgangspunkt der Überlegung ist mit der Beschwerde in keiner Weise erläutert. Nr. 3.1 der von der Antragsgegnerin vorgelegten Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten der U. C. (U. C.) sieht einen vierjährigen Beurteilungszeitraum vor. Dieser Zeitraum war angesichts des Regelbeurteilungsstichtags 31.10.2020 zum Zeitpunkt der vorliegend angegriffenen Auswahlentscheidung im Juli 2023 erst zu knapp drei Vierteln verstrichen; er wäre auch zum Zeitpunkt einer nunmehr neu zu treffenden Auswahlentscheidung noch nicht abgelaufen. Dazu, dass und aus welchen Gründen entgegen den Vorgaben in den Beurteilungsrichtlinien bereits nach drei Jahren eine neue Regelbeurteilung zu erstellen gewesen wäre, wie der Antragsteller anzunehmen scheint, wird mit der Beschwerde nichts dargelegt. Demgemäß kann nicht angenommen werden, dass es - wie der Antragsteller später hervorhebt - "an einer Regelbeurteilung überhaupt ermangelt" (Hervorhebung im Original).
c. Ohne Erfolg rügt er ferner, das Verwaltungsgericht habe auf Seite 11 des angegriffenen Beschlusses rechtsfehlerhaft die Bewertungen der Anlassbeurteilung vom 7.6.2023 zum Stichtag Ende März 2023 herangezogen. Auch dies trifft nicht zu. Tatsächlich hat das Verwaltungsgericht - wie ausgeführt - auf die letzte Beurteilung zum Stichtag 31.10.2020 abgestellt.
d. Auf die Erwägungen, die "erstmalig rechtmäßig im Rahmen der nun zu erstellenden Regelbeurteilungen zu würdigen wären" (sic), kommt es nicht an, weil - wie ausgeführt - der Beschwerde nicht zu entnehmen ist, dass und weshalb für eine neue Auswahlentscheidung neue Regelbeurteilungen erstellt werden müssten. Das gilt auch, soweit die Beschwerde geltend macht, dass es in diesem Zusammenhang "im Rahmen anzuwendender Hilfskriterien" auf eine bessere Eignung des Antragstellers im Hinblick auf das Anforderungsprofil ankommen könnte.
Der Einwand, das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit der Rüge auseinandergesetzt, dass die Vergleichsgruppe bei der Erstellung der "Anlassbeurteilung zum Herbst 2023" nach den für Regelbeurteilungen geltenden Maßstäben zu klein sei, bezieht sich ebenfalls auf eine nach Auffassung des Antragstellers zum Stichtag 31.10.2023 zu erstellende Beurteilung. Dass und aufgrund welcher Zusammenhänge das Vorhandensein einer hinreichend großen Vergleichsgruppe Voraussetzung für die rechtmäßige Erstellung einer Anlassbeurteilung sein sollte, ist mit der Beschwerde weder darlegt noch sonst ersichtlich.
2. Der Beschwerde ist ferner nichts Hinreichendes für eine manipulative Verfahrensgestaltung zu entnehmen, worauf der Antragsteller wohl mit dem Vorbringen hinaus will, "dass das Verfahren zumindest teilweise darauf ausgelegt war, gewünschte Ergebnisse zu erzielen".
a. Ohne Erfolg greift der Antragsteller insoweit zunächst die im Jahr 2023 erstellte Anlassbeurteilung der Beigeladenen mit der Begründung an, es sei nicht nachzuvollziehen, welche Maßstäbe dieser Beurteilung zugrunde gelegt worden seien. Es sei zweifelhaft, ob die Beigeladene überhaupt auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinie, die ausdrücklich für Beamtinnen und Beamte
- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -
gelte, habe beurteilt werden können, obwohl sie erst wenige Monate zuvor zur Beamtin ernannt worden sei. Die Beigeladene ist zwar im Beurteilungszeitraum nur kurze Zeit - nämlich seit dem 1.1.2023 - Beamtin gewesen; aus welchen Gründen ihre Leistungen aber nicht anhand der für Beamte geltenden Maßstäbe bewertet werden konnten, ist indes mit der Beschwerde weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Allein die Tatsache, dass die Beigeladene im Beurteilungszeitraum zunächst als Angestellte bei der Antragsgegnerin beschäftigt gewesen ist, reicht hierfür nicht aus. Es ist insbesondere nicht zu erkennen, dass sie vor ihrer Übernahme in das Beamtenverhältnis mit Aufgaben betraut gewesen wäre, die sich einer Beurteilung anhand der Maßstäbe entzogen hätten, die für einen bei der Antragsgegnerin im Statusamt A 13 LBesG NRW beschäftigten Beamten einschlägig sind. Sie ist vielmehr ausweislich der Angaben in der Anlassbeurteilung in dem einschlägigen Beurteilungszeitraum vom 1.11.2020 bis zum 31.3.2023 zunächst als Rechtsanwältin (Syndikusrechtsanwältin) im Angestelltenverhältnis und anschließend als Verwaltungsrätin mit einem im Wesentlichen gleichgebliebenen Aufgabenbereich im Dezernat 9.0 - Recht tätig gewesen.
b. Dass schließlich die Auswahlentscheidung und die ihr zugrundeliegenden Beurteilungen auf sachfremden Erwägungen in dem Sinne beruhten, den streitbefangenen Dienstposten auf jeden Fall mit der Beigeladenen zu besetzen, ist mit der Beschwerde auch sonst nicht hinreichend dargelegt. Hierfür genügt weder der Hinweis auf die "Historie" - den die Beschwerde insbesondere mit der Bemerkung erläutert, der Antragsteller habe hinsichtlich einer Ablehnungsmitteilung insistieren müssen - noch die Tatsache, dass von dem Antragsteller bereits verschiedene Beurteilungen vorlagen, denen habe entnommen werden können, welche Leistungen der Beigeladenen attestiert werden müssten, um ihr den Dienstposten "zu sichern". Der Umstand, dass für einen der Konkurrenten bereits zu berücksichtigende Beurteilungen vorliegen, wenn für andere Bewerber noch Anlassbeurteilungen zu erstellen sind, ist nichts Ungewöhnliches; die Vorstellung, dass in einer Konkurrenzsituation (und ansonsten rechtmäßig) erstellte Anlassbeurteilungen allein aufgrund einer solchen Ausgangslage rechtswidrig wären, ist abwegig. Dass bei der Beigeladenen nicht auf eine durch Regelbeurteilungen belegte Leistungsentwicklung zurückgegriffen werden konnte, ist der Tatsache geschuldet, dass sie bis kurz vor der Auswahlentscheidung im Angestelltenverhältnis tätig war und deshalb nicht dem Beurteilungssystem unterfiel. Dies darf ihr aber nicht zum Nachteil in dem Sinne gereichen, dass ihre erste Beurteilung als Beamtin aus diesem Grund eine grundsätzlich geringere Aussagekraft hätte.
Schließlich spricht das Ergebnis der Beurteilungsbeiträge des vormaligen Vorgesetzten O. vom 12.4.2023 betreffend den Zeitraum vom 1.11.2020 bis zum 30.6.2021, die sowohl für den Antragsteller als auch für die Beigeladene eingeholt wurden, gegen eine voreingenommene Bewertung der Leistung und Befähigung der beiden Konkurrenten. Denn auch in diesem Beurteilungsbeitrag schließt die Beigeladene sowohl in der Leistungs- als auch in der Befähigungsbeurteilung besser ab als der Antragsteller. So wurden ihre Leistungen viermal mit 7 und einmal mit 8 Punkten und ihre Befähigung sechsmal mit "D" und viermal mit "C" bewertet, wohingegen der Antragsteller in Bezug auf seine Leistungen durchgängig 7 Punkte und bei seiner Befähigung viermal den Ausprägungsgrad "D" und sechsmal den Ausprägungsgrad "C" erreicht hat.
c. Dass die Auswahlentscheidung auf sachfremden Erwägungen beruhte, ist auch durch den Hinweis auf die zunächst unterbliebene Beteiligung von Personalrat und Gleichstellungsbeauftragter nicht belegt. Die Vorgehensweise der Antragsgegnerin, den zu beteiligenden Gremien bzw. Stellen erst eine bereits verwaltungsgerichtlich überprüfte Auswahlentscheidung zur Mitbestimmung bzw. Unterrichtung/Anhörung vorzulegen, mag allerdings durchaus Bedenken begegnen. Denn unabhängig von den Möglichkeiten einer Nachholung bzw. Heilung der Beteiligung dürfte eine derartige Verzögerung dem Sinn und Zweck der Mitbestimmung bzw. Beteiligung widersprechen. Dass sich daraus allerdings Anhaltspunkte für eine auf sachfremde Erwägungen gestützte Auswahlentscheidung ableiten ließen, wie die Beschwerde geltend macht, ist nicht zu erkennen, zumal die zu beteiligenden Stellen, deren Beteiligung inzwischen nachgeholt worden ist, auch nach umfassender Information über das Ergebnis der erstinstanzlichen Entscheidung einschließlich der Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 7.6.2023 der Auswahlentscheidung zugestimmt bzw. keine Einwände erhoben haben.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese auch im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO