Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Niedersachsen, )
Urteil vom 2007-08-27, Aktenzeichen 9 Sa 1852/06

Tenor:
Die Berufungen des Klägers gegen das Teil-Urteil vom 04.07.2006 und das Schlussurteil vom 31.10.2006 des Arbeitsgerichts Oldenburg - Az.: 5 Ca 696/05 werden kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch betriebsbedingte Kündigung seitens des Beklagten zu 1.) und einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2.).
Der Beklagte zu 1.) ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Schuldners H. M., Inhaber eines Malerbetriebs. Das Insolvenzverfahren wurde am 01.09.2005 eröffnet. Ein Betriebsrat existierte im Betrieb des Schuldners nicht.
Die Beklagte zu 2) ist ein Konzernunternehmen der bundesweit aufgestellten Handwerksgruppe Philipps - Mecklenburg, welches Malertätigkeiten zum Gegenstand hat.
Der Kläger war in der Zeit vom 01.10.1994 bis zum 20.02.1998 und seit dem 11.05.1998 in dem Malerbetrieb des Schuldners als Maler beschäftigt. Der Kläger ist am 0.0.1949 geboren und verheiratet. Sein monatliches Bruttoentgelt betrug zuletzt ca. 2.200,00 €. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht nicht.
Zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschäftigte der Schuldner 21 Arbeitnehmer. Der Insolvenzverwalter führte den Betrieb bis 31.10.2006 fort. Am 28.10.2005 teilte der Beklagte zu 1.) in einer Betriebsversammlung mit, dass der Betrieb per 31.10.2005 stillgelegt werde. Die Massenentlassung wurde bei der Agentur für Arbeit angezeigt, wobei die Genehmigung unter dem 08.11.2005 erteilt wurde. Am 09.11.2005 zeigte der Beklagte zu 1.) Masseunzulänglichkeit an.
Nach Zustimmung des Integrationsamtes am 15.11.2005 zur Kündigung des Klägers, der einen Grad der Behinderung von 60 hat, kündigte der Beklagte zu 1.) das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 28.10.2005, welches dem Kläger am 01.12.2005 zu ging, zum 28.02.2006.
Die am 31.10.2005 in dem vom Beklagten zu 1.) bis dahin fortgeführten Malerbetrieb noch bestehenden Aufträge führte der Beklagte zu 2.) als Subunternehmer zu Ende. Die Schlussrechnung mit den Kunden erstellte der Beklagte zu 1.) und rechnete sodann mit der Beklagten zu 2.) ab. Die Beklagte zu 2.) stellte per 01.11.2005 8 Arbeitnehmer des Insolvenzschuldners ein, wobei in der Berufungserwiderung des Beklagten zu 1.) vom 07.03.2007 klargestellt wurde, dass es sich um 7 Arbeitnehmer und einen früheren Auszubildenden, Herrn E. S., handelte. E. S. war mit der erfolgreichen Beendigung der Ausbildung aus dem Betrieb des Schuldners bereits am 21.07.2005 ausgeschieden. Außerdem wurde die Ehefrau des Schuldners, die im Betrieb des Schuldners Buchhaltungsaufgaben wahrgenommen hatte, eingestellt und der Schuldner ab dem 01.11.2005 stundenweise als selbstständigen Berater von der Beklagten zu 2) beschäftigt.
Der Kläger hat mit seiner am 20.12.2005 beim Arbeitsgericht eingereichten Kündigungsschutzklage vorgetragen, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt sei und die soziale Auswahl nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Außerdem sei die Kündigung wegen Vorliegens eines Betriebsübergangs unwirksam. Der Beklagte zu 2.) habe einen wesentlichen Teil der Belegschaft und mit der Beschäftigung des Inhabers des früheren Malerbetriebes auch wesentliches Know-how übernommen. In der Sporthalle in A. würden die Beklagte zu 2.) und der Schuldner werben und sich als „die Maler“ bezeichnen. Auch das ließe Rückschlüsse auf einen Betriebsübergang zu. Schließlich sei für die Berechnung seiner Kündigungsfrist die Betriebszugehörigkeit seit dem 01.10.1994 zu Grunde zu legen. Die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses im Jahre 1998 sei unerheblich und im Übrigen habe der Beklagte ihm die Wiedereinstellung zugesagt. Die Unterbrechung sei anlässlich der erforderlichen Pflege seines schwerstkranken Vaters erfolgt.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten zu 1.) vom 28.10.2005, zugegangen am 01.12.2005 nicht beendet worden ist.
2. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2.) ein Arbeitsverhältnis besteht.
3. die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Maler auch über den 28.02.2006 hinaus weiter zu beschäftigen.
Die Beklagten zu 1.) und 2.) haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte zu 1.) hat zunächst auf die endgültige Betriebsstilllegung zum 31.10.2006 verwiesen. Die unternehmerische Entscheidung sei durch die mangelnde Kostendeckung bedingt. Es sei allen Arbeitnehmern gekündigt worden. Die Geschäftsräume des früheren Malerbetriebes des Schuldners seien geschlossen; das Anlagevermögen wurde vom Beklagten zu 1.) am 26.01.2006 versteigert. Die am 28.10.2005 gekündigten Arbeitnehmer seien am 28.10.2005 sämtlichst freigestellt worden. Eine soziale Auswahl sei wegen der Kündigung aller Mitarbeiter entbehrlich. Die Kündigung sei auch fristgerecht, da die Beschäftigungszeit des Klägers erst seit dem 11.05.1998 zu berechnen sei. Aus den Arbeitsvertragsunterlagen habe sich ergeben, dass das Arbeitsverhältnis am 20.02.1998 wegen Ablaufs einer Befristung endete. Die Kündigung sei auch nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam, da ein Betriebsübergang nicht vorläge. Die Beklagte zu 2.) hat darauf verwiesen, dass nicht einmal die Hälfte der Mitarbeiter des Schuldners von ihr beschäftigt würden und damit auch kein wesentlicher Bestandteil des Personals. Im Übrigen seien die Mitarbeiter nach Durchführung von Vorstellungsgesprächen neu eingestellt worden. Dies habe sich ergeben, weil ohnehin zum maßgeblichen Zeitpunkt Mitarbeiter gesucht worden seien. Auf die Gestaltung des Plakates in der Turnhalle habe die Beklagte zu 2.) keinen Einfluss gehabt. Der Schuldner werde gelegentlich als Berater bei der Durchführung von Großbaustellen herangezogen. Im Übrigen wird auf den Tatbestand der erstinstanzlichen Urteile vom 04.07.2006 und 31.10.2006 verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 04.07.2006, auf dessen Inhalt ergänzend Bezug genommen wird, festgestellt, dass die Kündigung nicht nach § 613 a Abs. 4 unwirksam ist. Da Betriebsmittel nicht auf die Beklagten zu 2.) übergegangen seien, komme es allein darauf an, ob ein wesentlicher Teil der Belegschaft vom Beklagten zu 2.) übernommen bzw. neu eingestellt worden sei. Das sei bei der Übernahme von 8 von 21 Arbeitnehmern zuzüglich des Insolvenzschuldners nicht der Fall, da nicht einmal 50 % der früheren Belegschaft betroffen seien. Auch die tatsächliche Fortführung der fraglichen Einheit sei nicht gegeben. Das in der Sporthalle A. ausgehangene Werbeplakat mit dem Namen des Insolvenzschuldners und der Beklagten zu 2.) sage diesbezüglich nichts aus.
Im Schlussurteil vom 31.10.2006, auf dessen Inhalt ergänzend Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Malerbetrieb des Schuldners H. M. durch den Beklagten zu 1.) am 31.10.2005 vollständig stillgelegt wurde. Es hat gemäß Beweisbeschluss vom 31.10.2006 Beweis über die Frage erhoben, ob der Betrieb zum 31.10.2005 endgültig stillgelegt worden sei und sämtlichen Mitarbeitern gekündigt wurde und diesen ab 01.11.2005 freigestellt worden sei, durch Vernehmung der Zeugen A. M. und H. M.. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 31.10.2006 verwiesen. Darüberhinaus hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Kündigung gemäß § 45 des allgemein verbindlichen Rahmentarifvertrages für das Maler- und Lackiererhandwerk in der Fassung vom 06.04.2005 mit 2 Monaten zum Monatsende bei einer Betriebszugehörigkeit von mehr als 5 aber weniger als 10 Jahren fristgerecht vom Beklagten zu 1.) erklärt worden sei. Das Arbeitsgericht hat anlässlich der Zeugenvernehmung vom 31.10.2006 die Zeugen A. und H. M. informatorisch dazu befragt, ob sie über den Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger und dem Neuanfang Angaben machen könne. Auf den Inhalt dieser Aussagen im Protokoll vom 31.10.2006 wird verwiesen (Bl. 139-141 R.d.A.).
Gegen das am 31.10.2006 dem Kläger zugestellte Teilurteil vom 04.07.2006 legte er mit am 30.11.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Faxschriftsatz Berufung ein. Gegen das Schlussurteil vom 31.10.2006, dem Kläger zugestellt am 06.12.2006 legte der Kläger mit am 08.01.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Faxschriftsatz Berufung ein. Die Berufung gegen das Teilurteil wurde mit Schriftsatz vom 02.02.2007, beim Landesarbeitsgericht am selben Tag per Fax eingegangen, begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf Antrag des Klägers vom 02.01.2007 durch Beschluss vom 03.01.2007 bis zum 02.02.2007 verlängert wurde. Die Berufung gegen das Schlussurteil wurde mit am 06.02.2007 beim Landesarbeitsgericht per Fax eingegangenem Schriftsatz begründet.
Mit der Berufung wendet sich der Kläger vor allem gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass kein Betriebsübergang vorgelegen habe. Aus diesen Gründen sei auch nicht von einer Stilllegung des Betriebs auszugehen. Das Arbeitsgericht habe nicht näher begründet, warum weniger als 50 % der Belegschaft keinen wesentlichen Teil der Belegschaft ausmachten, der auf einen Betriebsübergang schließen lasse. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Schuldner H. M. stundenweise als Berater bei der Beklagten zu 2.) tätig sei und damit ein wesentlicher Teil seines Know-hows der Beklagten zu 2.) zu Gute komme. Aus diesem Grund sei auch die Übernahme der Kundenkartei nicht erforderlich, da der frühere Inhaber diese natürlich kenne. Auch die Ehefrau des Schuldners werde weiterbeschäftigt, sie sei im Malerbetrieb Buchhalterin gewesen und werde nunmehr in der Verwaltung beschäftigt, also ebenfalls an zentraler Stelle. Außerdem habe das Arbeitsgericht die abgestufte Darlegungs- und Beweislast verkannt. Auch der Umstand, dass die Beklagte zu 2.), die am 31.10.2005 noch nicht abgearbeiteten Aufträge übernommen und ausgeführt habe, zeige, dass ein Betriebsübergang vorliege. Auch die Kündigungsfrist sei mit 2 Monaten unrichtig festgestellt worden. Maßgeblich seien 3 Monate, da das Arbeitsverhältnis des Klägers seit dem 01.10.1994 und damit länger als 10 Jahre im Zeitpunkt der Kündigung bestanden habe. Der informatorisch befragte Herr M. habe nicht ausgeschlossen, dass eine Unterbrechung wegen der Pflege des Vaters vereinbart worden sei. Die Ausführungen des Beklagten zur Befristung des Arbeitsverhältnisses ist bis zum 20.02.1998 seien nicht nachvollziehbar, da bei einer Beschäftigung seit 01.10.1994 ein Grund für eine Befristung überhaupt nicht vorgelegen habe. Im Übrigen sei die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses derart kurz, dass ohne Weiteres von einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis ausgegangen werden müsse. Für das weitere Vorbringen des Klägers in der Berufung wird auf die Berufungsbegründungen vom 02.02.2007 und 06.02.2007 Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 31.10.2006, zum Az.: 5 Ca 696/05 abzuändern, und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten zu 1.) datierend vom 28.10.2005, zugegangen am 01.12.2005 nicht beendet worden ist.
2. Das Teilurteil des Arbeitsgerichts Oldenburg vom 04.07.2006 zum Az.: 5 Ca 696/05 abzuändern und
a.) festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2.) ein Arbeitsverhältnis besteht und
b.) die Beklagte zu 2.) zu verurteilen, den Kläger zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Maler auch über den 28.02.2006 hinaus weiter zu beschäftigen.
Die Beklagten zu 1.) und 2.) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 1.) ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen dahingehend, dass der frühere Auszubildende S. nicht als Arbeitnehmer des Schuldners zu berücksichtigen sei. Die Übernahme eines wesentlichen Teils der Belegschaft komme nicht in Betracht. Dass die Stilllegung des Betriebes zum 31.10.2006 erfolgt sei, habe auch die Durchführung der Beweisaufnahme gezeigt. Für das weitere Vorbringen des Beklagten zu 1.) wird auf die Berufungserwiderung vom 07.03.2007 verwiesen.
Die Beklagte zu 2.) führt ergänzend aus, dass sie auf das Know-how des früheren Inhabers H. M. nicht angewiesen sei. Dessen Know-how sei lediglich für die Abwicklung einiger Großbaustellen erforderlich. Die Beklagte zu 2.) habe eigene Betriebsstrukturen und eine eigene Arbeitsorganisation, die auch am 01.11.2006 nicht verändert worden sei. Betriebsmittel seien unstreitig nicht übernommen worden und die Auftragsübernahme von dem Beklagten zu 1.) sei im Rahmen eines Subunternehmerverhältnisses erfolgt. Anhaltspunkte für eine Betriebsübernahme lägen insgesamt nicht vor. Für das weitere Vorbringen der Beklagten zu 2.) wird auf die Berufungserwiderung vom 05.03.2007 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Die Berufungen sind statthaft; sie sind auch form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufungsbegründung genügt auch den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. Nach dieser Vorschrift hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzungen und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Der Berufungsführer muss die Beurteilung des Streifalls durch den Erstrichter prüfen und darauf hinweisen, in welchen Punkten und in welchen Gründen er das angefochtene Urteil aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen für unrichtig hält. Auch wenn eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung nicht im Detail verlangt werden kann, muss die Berufungsschrift sich mit den rechtlichen und tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteil doch insoweit befassen, wie es bekämpft werden soll (vgl. hierzu BAG vom 06.01.2004 Az.: 9 AZR 680/02 AP § 74 ArbGG 1979 Nr. 11 zu Zf. II 2 a der Gründe und vom 14.12.2004 Az.: 1 AZR 504/03, NZA, 2005 S. 818 sowie BAG vom 17.01.2007 Az.: AZR 20/06 AP § 14 TzBfG Nr. 30 RdNr. 11 = Zf. I 2 der Gründe). Diesen Maßstäben genügen die Ausführungen des Berufungsklägers, da er sich gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts wendet, nach der kein wesentlicher Teil der Belegschaft übergegangen sei. Der Berufungskläger meint, dass die Würdigung des Sachverhalts zu einer anderen rechtlichen Einordnung hätte kommen müssen. Damit verbunden ist die Würdigung der Betriebsstilllegung zum 31.10.2005. Außerdem wendet sich der Kläger mit seiner Berufung gegen die Feststellung des Arbeitsgerichts, das die Betriebszugehörigkeit erst seit dem 11.05.1998 zu berücksichtigen sei. Nicht erforderlich für die Zulässigkeit der Berufung ist hingegen, dass die angeführten Berufungsgründe und -erwägungen rechtlich haltbar sind (BGH vom 06.05.1999 - III ZR 265/98, NJW 1999 S. 3126 Zf. II 1 (a. E.); BGH vom 04.10.1999 II ZR 361/98 NJW 1999 S. 3784 Zf. II 1 der Gründe). Die Berufung ist somit insgesamt zulässig (§§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO).
II.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1.) vom 28.10.2005 mit Ablauf des 28.02.2006 beendet worden ist und ein Betriebsübergang nicht vorlag.
1. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung des Beklagten zu 1.) vom 28.10.2005, dem Kläger zugegangen am 01.12.2005, mit Ablauf des 28.02.2006 wirksam beendet worden.
a) Die Kündigung ist nicht nach § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Nach § 613 a Abs. 4 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.
aa) Erforderlich für den Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte der Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und gegebenenfalls den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Anschluss an EUGH vom 11.03.1997-RsC-13/95 [Ayse Süzen] , AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EZA BGB § 613 a Nr. 145 - BAG vom 18.03.1999 - 8 AZR 159/98 AP BGB § 613 a Nr. 189 = EZA BGB § 613 Nr. 177 RdNr. 17; BAG vom 29.06.2000 - 8 ABR 44/99, AP § 126 InsO Nr. 2 = EzA § 126 InsO Nr. 2 RdNr. 39).
In Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist dann anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen Auftragnehmer keinen Betriebsübergang dar (BAG v. 11.12.1997 8 AZR 729/96 AP BGB § 613 a = EzA § 613 a BGB Nr. 159 Rd-Nr. 20; BAG v. 18.03.1999 - 8 AZR 196/98, a.a.O. RdNr. 18; BAG v. 29.06.2000 a.a.O. RdNr. 40; BAG vom 22.07.2004 - Az.: 8 AZR 350/03, AP § 613 a BGB Nr. 274 = EzA § 613 a BGB 2002 Nr. 27 RdNr. 22). Dabei hängt die Beurteilung der Frage, ob ein „wesentlicher Teil“ der Belegschaft übernommen wurde, von dem Qualifikationsgrad der Arbeitnehmer und deren Know-how ab. Tätigkeitsbereiche in betriebsmittelarmen Bereichen sind geprägt von ihrer Arbeitsorganisation, der sich daraus ergebenden Aufgabenzuweisung an die einzelnen Arbeitnehmer und dem in der Organisationsstruktur verkörperten Erfahrungswissen. Die Identität einer solchen wirtschaftlichen Einheit ist gewahrt, wenn der neue Auftragnehmer die Arbeitnehmer an ihren alten Arbeitsplätzen mit unveränderten Aufgaben weiterbeschäftigt. Je geringer der Qualifikationsgrad der Arbeitnehmer ist, desto höher muss die Anzahl der von ihnen übernommenen Mitarbeiter sein, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können. Ist der Betrieb hingegen stärker durch das Spezialwissen und die Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt, kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden. Maßgeblich ist immer das übergehende Know-how und die damit verbundenen Führungskräfte (BAG v. 29.06.2000 a.a.O. RdNr.39). In Betrieben, in denen keine hohen Qualifikationsanforderungen an die Arbeitsplatzausübung gestellt werden wie z.B: in Reinigungsbetrieben, kann die Übernahme von 85 % der früheren Mitarbeiter in ihren angestammten Funktionen dazu führen, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt ist (BAG v. 11.12.1997 a.a.O. RdNr. 28); nicht aber die Weiterbeschäftigung von nur 75% oder gar 60 % der Reinigungskräfte durch einem anderen Inhaber (BAG v. 10.12.1998 8 AZR 676/97, AP § 613 a BGB Nr. 187 = EzA § 613 a BGB Nr. 174 Rn. 22; v. 24.05.2005 - 8 AZR 333/04, NZA 2006 S. 31 ff. Ziff. II 1 c d.Gr.). In der Baubranche genügt die Übernahme von 50 % der Arbeiter und 50 % der Polierer ebenfalls nicht (BAG v. 29.06.2000 a.a.O. RdNr.39). Bei besonderer Qualifikation der beschäftigten Belegschaft wie etwa bei besonders ausgebildetem Personal am Flughafen kann hingegen bei Übernahme der Hälfte der Belegschaft ein Betriebsübergang angenommen werden (LAG Köln vom 12.07.2005 Az.: 9 Sa 1566/04, LAGE BGB § 613 a 2002 Nr. 8 RdNr. 63-79).
bb) Nach diesen Grundsätzen liegt im vorliegenden Fall kein Betriebsübergang vor. Unstreitig sind keine Betriebsmittel auf die Beklagte zu 2.) übergegangen. Das wird auch vom Kläger nicht behauptet. Entgegen der Auffassung des Klägers sind auch am 31.10.2005 noch nicht abgearbeiteten Aufträge nicht von der Beklagten übernommen worden. Die Beklagten zu 1.) und zu 2.) haben unwidersprochen dargelegt, dass die Aufträge von der Beklagten zu 2.) im Rahmen eines Subunternehmerauftrages mit gesonderter Abrechnung erledigt wurden. Die Übernahme von Aufträgen liegt insoweit nicht vor; zumal damit ohne dem Übernehmer zur Verfügung gestellte Technik eine bloße Funktionsnachfolge verbunden wäre (vgl. BAG vom 29.3.2007 - 8 AZR 519/06 NZA 2007 S. 927/929 Rn. 21 und 24).
Damit konnte der Kläger den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit auf die Beklagte zu 2.) allein durch die Übernahme des wesentlichen Personals begründen, was bei einer Beschäftigung von 7 Arbeitnehmern, die bis zum 31.10.2005 bei dem Beklagten zu 1.) beschäftigt waren, einem bereits aus dem Betrieb des Schuldners am 21.07.2005 ausgeschiedenen Auszubildenden und der in der Buchhaltung beschäftigten Ehefrau des Schuldners, also von max. 9 Arbeitnehmern nicht der Fall war. Dabei kann offen bleiben, ob Herr S. als im Juli 2005 bereits ausgeschiedener Auszubildender überhaupt mitzuzählen ist, weil nicht einmal die Hälfte der Belegschaft von der Beklagten zu 2.) beschäftigt wurde, sodass nach den Grundsätzen der genannten Rechtsprechung selbst bei einem hohen Qualifizierungsgrad der Arbeitnehmer, welcher im Übrigen durch den Kläger, der von einem mittleren Qualifizierungsgrad ausgeht, nicht nachgewiesen ist, nicht von der Übernahme des wesentlichen Teils einer Belegschaft ausgegangen werden kann.
Auch der Umstand, dass der Inhaber des Malerbetriebes stundenweise als Berater beschäftigt wird, läßt keine andere Beurteilung zu. Auch wenn mit der Beschäftigung des Schuldners die teilweise Übernahme des wesentlichen Know-hows verbunden werden kann, liegt bei einer nur stundenweisen Beratertätigkeit und der Weiterbeschäftigung von 8 Arbeitnehmern keine wirtschaftliche Einheit vor, die die Annahme eines Betriebsübergangs rechtfertigt. Anhaltspunkte für die Annahme, dass eine solche - unterstellte - Einheit die Kernmannschaft in dem Betrieb des Schuldners darstellte, fehlen ebenfalls. Ausführungen zu ihrer - gegebenenfalls besonderen - Qualifikation und ihrer früheren Tätigkeit und der Organisationsstruktur dieser „Kernmannschaft“ fehlen. Die Ehefrau des Schuldners wird zwar ebenfalls weiter beschäftigt, jedoch nicht mehr wie früher in der Buchhaltung, sondern im Sekretariat und in der allgemeinen Verwaltung. Das alles reicht letztendlich nicht, um den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit anzunehmen. Der Kläger ist für das Vorliegen eines Betriebsübergangs darlegungs- und beweispflichtig (KR-Pfeiffer, § 613 a BGB RdNr. 99 mwN). Dabei werden auch keine überzogenen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Klägers gestellt, weil die Beklagten sich jeweils substantiiert zu den Vorgängen um die Stilllegung des Betriebes und die Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmer bei der Beklagten zu 2.) geäußert haben, sodass es dem Kläger durchaus zumutbar war, durch substantiierten Vortrag deren Vorbringen zu widerlegen.
2. Die Kündigung ist auch nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt, weil sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Ein solches betriebliches Erfordernis liegt vor, wenn ein Arbeitsplatz auf dem der Kläger beschäftigt werden könnte, vollständig weggefallen ist. Das ist regelmäßig bei einer Betriebsstilllegung der Fall. Den Stilllegungsbeschluss vom 28.10.2006 hat der Kläger nicht mehr bestritten. Unter einer Stilllegung versteht man die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Produktions- und Produktionsgemeinschaft. Der Arbeitgeber muss hierzu seine bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellen, den Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer noch unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG v. 11.03.1998 2 AZR 414/97 NZA 1998 S. 879 und BAG v. 24.02.2005 - 2 AZR 214/02, NZA 2005 S. 867). Unter Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen (BAG v. 9.2.1994 - 2 AZR 666/93 - AP BGB § 613a Nr. 105 = EzA BGB § 613a Nr. 116) . Demgemäß ist von einer Stilllegung auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächstmöglichen Zeitpunkt auflöst, die Betriebsmittel, über die er verfügen kann, veräußert oder zurückgibt und die Betriebstätigkeit vollständig einstellt (BAG v. 22.5.1997 - 8 AZR 101/96 - AP BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149) . Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichtes ist der Betrieb auch zum 31.10.2005 tatsächlich stillgelegt worden, da sämtlichen Arbeitnehmern nicht nur gekündigt wurde, sondern diese mit Wirkung ab 01.11.2005 freigestellt und die Aufträge zu diesem Zeitpunkt an die Beklagte zu 2.) als Subunternehmer vergeben worden sind. Das hat die Beweisaufnahme des Arbeitsgerichts vom 31.10.2006 ergeben und ist vom Kläger mit der Berufung nicht mehr in Frage gestellt worden. Ebenfalls ist unstreitig, dass am 26.01.2006 das Mobiliar versteigert wurde und die Betriebsstätte geschlossen ist. Damit ist der Arbeitsplatz des Klägers entfallen. Da auch keine Betriebsübernahme stattfindet, wird der Betrieb auch nicht durch einen anderen Inhaber fortgeführt, was einer Betriebsstilllegung entgegenstehen würde (BAG v. 26.4.2007 - 8 AZR 695/05 n.a.v. Rn. 36; v. 9.2.1994 aa.O. Ziff II 2 b d.Gr.).
Eine soziale Auswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG war nicht durchzuführen, da unstreitig sämtlichen Arbeitnehmern gekündigt wurde.
3. Da der Beklagte zu 1.) die Kündigungsfrist nach dem mit Wirkung vom 21.06.2005 für Allgemeinverbindlich erklärten Rahmentarifvertrag Maler- und Lackierhandwerk vom 30.3.1994 in der Fassung vom 06.04.2005 mit 2 Monaten zum Monatsende eingehalten hat, war die Kündigung auch fristgerecht. Nach § 45 Ziff. 2 des Rahmentarifvertrages Maler- und Lackiererhandwerk beträgt die Kündigungsfrist bei einer Betriebszugehörigkeit von mindestens 5 Jahren 1 Monat zum Monatsende, bei einer Betriebszugehörigkeit von mindestens 10 Jahren 3 Monate zum Monatsende. Für den Kläger ist eine Betriebszugehörigkeit seit dem 11.05.1998 und damit weniger als 10 Jahre anzunehmen.
a) Die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vom 20.02.1998 bis 11.05.1998 war auch nicht so unerheblich kurz, dass die Betriebszugehörigkeit seit dem 01.10.1994 ununterbrochen zugrunde gelegt werden könnte. Für die Berechnung der Kündigungsfrist können dieselben Grundsätze zu Grunde gelegt werden, wie für die Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG (BAG v. 18.09.2003 - 2 AZR 330/02, NZA 2004 S. 319/S.320 I 1 der Gründe (li. Sp.) a. E.). Maßgeblich für die Berechnung der Kündigungsfrist ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht die tatsächliche Beschäftigung. Unterbrechungen sind dann unbeachtlich, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen besteht (Erfurter Kommentar/Müller-Glöge § 622 BGB RdNr. 19/20, BAG v. 18.09.2003 AP Nr. 62 zu § 622 BGB = NZA 2004 S. 319 und v. 03.07.2003 NZA 2004 S. 307; LAG Niedersachsen vom 25.11.2002 Az.: 5 Sa 1183/02 NZA-RR 2003 S. 531/S. 534 sowie KR/Griebeling § 1 KSchG RdNr. 110). In aller Regel führt jedoch die Unterbrechung von mehr als 3 Wochen dazu, dass ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang nicht mehr besteht. Jedenfalls ist es dann erforderlich, dass die Gründe, die den sachlichen Zusammenhang begründen, umso schwerer wiegen (vgl. BAG v. 22.09.2005 6 AZR 607/04 AP Nr. 20 zu § 1 KSchG 1969 „Wartezeit“ = EZA Nr. 58 zu § 1 KSchG 1969). Die Unterbrechung im vorliegenden Fall von nahezu 3 Monaten ist erheblich. Da die Unterbrechung auch in persönlichen Gründen des Kläger begründet war, liegt es auch nicht nahe, dass aus sonstigen Gründen ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen bestand. Dazu ist seitens des Klägers nichts vorgetragen.
b) Auch aus der Wiedereinstellung des Beklagten mit Wirkung ab dem 11.05.1998 folgt nichts Anderes. Soweit der Kläger sich darauf bezieht, dass der Beklagte ihm eine Wiedereinstellung zugesagt hat, so ist dies unstreitig und von den Parteien ja auch entsprechend praktiziert. Allerdings könnte allein eine Wiedereinstellungszusage unter Anrechnung der früheren Betriebszugehörigkeit dazu führen, dass die Betriebszugehörigkeit sei dem 01.10.1994 berücksichtigt wird. Das hat der Kläger gerade nicht behauptet. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag mit einem entsprechenden Inhalt existiert nicht. Die vom Kläger zu Bl. 9 gereichte Abrechnung für August 2005 weist als Ersteintrittsdatum den 11.05.1998 aus. Irgendwelche Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen würden, dass die Anrechnung der früheren Betriebszugehörigkeit vereinbart war, liegen nicht vor, und sind vom Kläger auch nicht behauptet. Die Kündigung war daher fristgerecht und daher insgesamt wirksam.
III.
Die Klage ist auch gegenüber der Beklagten zu 2.) unbegründet, da ein Arbeitsverhältnis mit dieser nicht zu Stande gekommen ist und der Kläger folglich auch keinen Anspruch auf Beschäftigung durch die Beklagte zu 2.) aus § 611 BGB in Verbindung mit einem Arbeitsvertrag hat. Ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2.) liegt nicht vor. Soweit wird auf die Entscheidungsgründe zu II.1. verwiesen. Die Weiterbeschäftigung setzt den Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2.) voraus. Mangels Arbeitsverhältnis besteht auch kein Beschäftigungsanspruch.
Die Berufung war daher insgesamt zurückzuweisen.
IV.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch keine anderen Gründe im Sinne von § 72 Abs. 2 ArbGG vorliegen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG gemäß nachfolgender Rechtsmittelbelehrung wird verwiesen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64, 66 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§ 74 ArbGG
§ 14 TzBfG
§ 126 InsO
§ 613 a BGB
§ 622 BGB
§ 1 KSchG
§ 611 BGB
§ 72 a ArbGG
§ 613 a Abs. 4 BGB
§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 1 Abs. 1 KSchG
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 696/05
9 AZR 680/02
1 AZR 504/03
III ZR 265/98
99 II ZR 361/98
8 AZR 159/98
8 ABR 44/99
8 AZR 729/96
8 AZR 196/98
8 AZR 350/03
8 AZR 676/97
8 AZR 333/04
9 Sa 1566/04
8 AZR 519/06
2 AZR 414/97
2 AZR 214/02
2 AZR 666/93
8 AZR 101/96
8 AZR 695/05
2 AZR 330/02
5 Sa 1183/02
6 AZR 607/04