Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-04-07, Aktenzeichen 5 WF 66/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0407.5WF66.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben; eine Erstattung von Kosten wird unter den Beteiligten nicht angeordnet.

Tatbestand:
Das Kind K. ist aus der am … geschlossenen Ehe der Kindeseltern hervorgegangen. Die Kindeseltern leben bereits seit mehreren Jahren voneinander getrennt. Das Kind lebt in der Obhut der Kindesmutter, die beim Familiengericht ein Sorgerechtsverfahren eingeleitet hat mit dem Antrag, ihr die alleinige elterliche Sorge für das Kind zu übertragen. Zur Begründung führt sie an, dass der Kindesvater unzuverlässig und oft alkoholisiert sei und zudem auch Drogen nehme.
Der Kindesvater wendet sich gegen den Antrag der Kindesmutter und strebt die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge an. Er stellt den Aufenthalt des Kindes bei der Kindesmutter nicht in Frage.
Mit Faxschreiben vom 16.12.2014 hat das Jugendamt der Stadt O1 zum Verfahren Stellung genommen und mitgeteilt, dass die Kindesmutter mit dem Kind seit November 2014 stationär in der XY-Klinik aufgenommen sei. Die Kindesmutter habe gegenüber dem Jugendamt davon berichtet, dass der Kindesvater häufig alkoholisiert sei, wenn er das Kind besuche. Sie bezeichne sich selbst als "co-abhängig" und könne dem Kindesvater nur schwer Grenzen setzen. Das Kind freue sich über die Besuche des Vaters. Der Kindesvater habe gegenüber dem Jugendamt geäußert, damit einverstanden zu sein, dass das Kind bei der Kindesmutter lebe, die er als gute Mutter bezeichne. Der Umgang mit K. verlaufe aus seiner Sicht positiv. Er räume ein, Alkohol zu trinken, weigere sich aber, Auskunft über die Trinkmenge zu geben. Er erscheine zu den Umgangsterminen nicht betrunken und trinke auch während des Umgangs keinen Alkohol. Das Jugendamt teilte mit, es könne beim aktuellen Sachstand keine fachliche Einschätzung abgeben zur Regelung der elterlichen Sorge. Es regte an, das Gericht möge zunächst eine Testung des Kindesvaters bezüglich Alkohols und anderer Drogen in Auftrag geben. Erst nach Vorlage des Testergebnisses bezüglich des Kindesvaters und eines Zwischenberichtes der XY-Klinik bezüglich der Kindesmutter könne das Jugendamt eine Empfehlung zur Ausgestaltung der elterlichen Sorge abgeben.
Mit Beschluss vom 19.12.2014 ordnete das Familiengericht an, es solle Beweis erhoben werden über die Frage, ob beim Kindesvater eine Alkoholabhängigkeit besteht, durch Einholung eines Haaranalyse-Gutachtens. Mit der Erstellung des Gutachtens wurde SV 1 vom Institut für Rechtsmedizin des Klinikums A in O1 beauftragt. Dem Kindesvater wurde in dem Beschluss aufgegeben, das Institut selbständig aufzusuchen und dort eine Haarprobe unter Vorlage eines Lichtbildausweises vorzulegen. Hierzu wurde ihm eine Frist gesetzt.
Der Beschluss wurde vom Gericht dem Kindesvater und der Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter, nicht jedoch der Verfahrensbevollmächtigten des Kindesvaters bekannt gebracht.
Gegen den Beschluss legte die Verfahrensbevollmächtigte des Kindesvaters mit Schreiben vom 28.01.2015 Beschwerde ein.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig.
Zwar ist eine Beweisanordnung als bloße Zwischenentscheidungen in der Regel nicht anfechtbar, auch dann nicht, wenn die Einholung eines medizinischen oder psychologischen Sachverständigengutachtens angeordnet wird, sofern keine Mitwirkungshandlung angeordnet wird. Denn die bloße Bestellung und Beauftragung eines Sachverständigen greift mangels Verpflichtung zur Duldung der Untersuchung bzw. zur Mitwirkung an dieser noch nicht in erheblichem Maße in die Rechte des Beteiligten bzw. Betroffenen ein (vgl. BGH, FamRZ 2008, 774).
Etwas anderes gilt jedoch, wenn durch den Beschluss eine konkrete Mitwirkungshandlung eines Beteiligten an einer solchen Untersuchung angeordnet wird (OLG Oldenburg, FamRZ 2007, 1574; OLG Köln, OLG Nürnberg, FamRZ 2014, 677). Dann ist ein Beweisbeschluss entsprechend den Bestimmungen über die sofortige Beschwerde anfechtbar, sofern das Gesetz nicht zur Überprüfung der Mitwirkungspflicht ein gesondertes Zwischenverfahren zur Verfügung stellt - wie etwa bei der Anordnung einer Abstammungsuntersuchung durch die in § 178 Abs. 2 FamFG geregelte Verweisung auf §§ 386 - 390 ZPO.
Hier hat das Familiengericht nicht nur die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet, sondern dem Kindesvater zudem aufgegeben, binnen einer vom Gericht gesetzten Frist das Institut für Rechtsmedizin aufzusuchen und sich dort eine Haarprobe entnehmen zu lassen. Wegen des damit verbundenen erheblichen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Beteiligten und der ihm auferlegten Mitwirkung ist gegen den Beschluss vom 19.12.2014 ausnahmsweise in verfassungskonformer Auslegung der Rechtsmittelbestimmungen des FamFG die sofortige Beschwerde gegen den Beweisbeschluss statthaft.
Die eingelegte Beschwerde ist nicht verfristet. Die Bekanntgabe des Beschlusses an den Kindesvater hat die Beschwerdefrist nicht in Lauf gesetzt, da bei anwaltlicher Vertretung eines Beteiligten die Bekanntgabe des Beschlusses an den Verfahrensbevollmächtigten zu erfolgen hat (§ 15 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 172 ZPO, vgl. hierzu Prütting/Helms/Abramenko, § 41 Rn 6).
III.
Die Beschwerde führt zur Aufhebung des Beschlusses.
Der Senat kann schon nicht erkennen, inwieweit das konkrete Ausmaß des Alkoholkonsums des Kindesvaters vorliegend entscheidungserheblich wäre. Dies wäre nur dann von Bedeutung, wenn ein Wechsel des Kindes in dessen Haushalt im Raum stünde. Der Kindesvater will jedoch selbst die Obhut für das Kind nicht ausüben, sondern strebt lediglich die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge an.
Aber selbst wenn hier gem. § 1666 BGB eine Herausnahme des Kindes aus der Obhut der Kindesmutter und ein Wechsel des Aufenthaltes des Kindes zum Vater im Raum stünde, könnte die Mitwirkung eines Elternteils an einer ärztlichen Untersuchung nicht angeordnet werden.
Die Befugnis des Gerichts, die erforderlichen Beweise zu erheben (§§ 29 f FamFG), findet hinsichtlich der Anordnung der Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung seine Grenze an dem verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Gesetzesvorbehalt. Eine Verpflichtung, eine ärztliche Untersuchung zu dulden und hieran mitzuwirken, bedarf einer konkreten gesetzlichen Regelung, die das Gericht zu einer solchen Anordnung ermächtigt. Anders als in Abstammungssachen (vgl. § 178 FamFG) fehlt es für Kindschaftssachen an einer solchen gesetzlichen Regelung.
Die Regelungen über die Amtsermittlungspflicht des Gerichts reichen als Ermächtigungsgrundlage für einen solchen Grundrechtseingriff nicht aus (BVerfG, FamRZ 2004, 523; BGH, FamRZ 2010, 720; OLG Nürnberg, FamRZ 2014, 677). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Mitwirkungsregelung des § 27 FamFG. Diese stellt keine eigenständige Rechtsgrundlage für die Mitwirkung an ärztlichen Untersuchungen dar, zumal die Reichweite der Verpflichtung aus § 27 FamFG nicht über die Reichweite der gerichtlichen Befugnisse aus der gesetzlichen Amtsermittlung hinausgeht, weshalb ein Beteiligter nur zur Mitwirkung an solchen Maßnahmen verpflichtet ist, zu deren gerichtlicher Anordnung eine Rechtsgrundlage besteht (OLG Nürnberg, FamRZ 2014, 677).
Damit ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 FamFG. Gerichtsgebühren entstehen für diese Beschwerde nicht. Soweit Gerichtskosten entstanden sind, wird von deren Erhebung abgesehen. Es besteht kein Anlass, einen Elternteil mit der Erstattung von Kosten zu belasten, die dem anderen Elternteil durch dieses Beschwerdeverfahren erwachsen sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 386 - 390 ZPO
§§ 29 f FamFG
§ 172 ZPO
§ 1666 BGB
§ 178 FamFG
§ 27 FamFG
§ 81 FamFG
§ 178 Abs. 2 FamFG
§ 15 Abs. 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2008, 774
FamRZ 2007, 1574
FamRZ 2014, 677
FamRZ 2004, 523
FamRZ 2010, 720
51 F 292/14