Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-17, Aktenzeichen 4 K 40.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0517.4K40.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Da § 8 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 Satz 1 EAEG die Erhebung von Sonderzahlungen für Kredite, die vor Inkrafttreten dieser Normen aufgenommen wurden, decken, kommt es auf Erwägungen zur alten Rechtslage nicht an.(Rn.19)
2. § 8 Abs. 2 Satz 3 EAEG in der ursprünglichen Fassung bestimmte, dass die Entschädigungseinrichtung Kredite aufzunehmen hat, wenn dies zur Durchführung des Entschädigungsverfahrens erforderlich ist.(Rn.25)
3. Der Begriff des Unternehmens erfasst jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.(Rn.32)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um den Sonderzahlungsbescheid 2011 über 46.362,33 €.
Die Beklagte schloss am 18./19. Dezember 2008 als Darlehensnehmer mit der Bundesrepublik Deutschland als Darlehensgeber zur Finanzierung von Entschädigungen im Fall der Phoenix Kapitaldienst GmbH einen Darlehensvertrag. Danach räumte der Bund der Beklagten ein Darlehen in Höhe von insgesamt bis zu 128 Mio € ein, das in Teilbeträgen abgerufen werden konnte. Die Beklagte hat nach dem Vertrag für den jeweiligen Teilbetrag nachschüssig Zinsen zum 30. September, erstmalig am 30. September 2010, zu zahlen. Der Zinssatz entspricht dem jeweils gültigen Refinanzierungszinssatz des Bundes und ist für die jeweilige Zinsperiode fest. Das Darlehen hat eine Laufzeit bis zum 30. September 2014. Es soll nach dem Vertrag in fünf jährlichen Raten in Höhe von 25,6 Mio € jeweils zum 30. September, erstmals dem 30. September 2010, getilgt werden. Danach war zum 30. September 2010 eine erste Rate nebst Zinsen zusammen in Höhe von 27.033.788,41 € zur Rückzahlung fällig war. Zum 30. September 2011 war die zweite Rate nebst Zinsen fällig. Die erste Sonderzahlungserhebung erbrachte nicht die für die fällige Forderung nötigen Mittel. Die eigenen Mittel der Beklagten reichten weder zur Finanzierung der Entschädigungen noch zur Rückzahlung des Darlehens.
Nach Anhörung, auf die die Klägerin, die dem Gericht aus dem Verfahren VG 4 K 423.11 (dort Urteil vom gleichen Tag) bekannt ist, verfassungsrechtliche Einwände erhob, setzte die Beklagte mit Bescheid vom 30. August 2011 eine Sonderzahlung in Höhe von 46.362,33 € gegen die Klägerin fest. Die Klägerin erhob dagegen Widerspruch, den die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit Widerspruchsbescheid vom 29. Dezember 2011 zurückwies.
Die Klägerin hat am 31. Januar 2012 Klage erhoben und zunächst mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2012 (Bl. 11 bis 31 d.A.) begründet. Sie macht geltend:
Sie verwalte auch fremde Sondervermögen. Für die Sonderzahlungserhebung fehle eine Rechtsgrundlage. Die dem Sonderzahlungsbescheid zugrundeliegenden Jahresbeitragsbescheide 2010 seien wegen der Berücksichtigung von Bruttoprovisionserträgen aus der Verwaltung fremder Sondervermögen rechtswidrig.
Das mit der Sonderzahlung umgelegte Darlehen sei haushaltsrechtswidrig aufgenommen worden.
Mit Schriftsatz vom 6. Mai 2013 (Bl. 121 bis 125 d.A.) macht sie weiter geltend: Bei europarechtskonformer Auslegung könne § 8 Abs. 4 Satz 1 EAEG nur Kredite der Privatwirtschaft und nicht solche der öffentlichen Hand erfassen. Ein Einstand der öffentlichen Hand für Entschädigungsleistungen der Beklagten durch staatliche Kredite verstoße gegen das europarechtliche Beihilfeverbot. Das Darlehen aus dem Jahr 2008 sei eine unzulässige Beihilfe an die Beklagte, die als Unternehmen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV anzusehen sei. Jedenfalls stelle das Darlehen eine Beihilfe an einen Wirtschaftszweig dar, die geeignet sei, den Handel zu beeinträchtigen.
Die Klägerin beantragt,
den Sonderzahlungsbescheid 2011 der Beklagten vom 30. August 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 29. Dezember 2011 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie tritt der Klage unter Verweis auf die Rechtsprechung entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 12. April 2013 (Bl. 114 bis 119 d.A.) Bezug genommen.
Der die Sonderzahlung betreffende Verwaltungsvorgang hat vorgelegen und ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet, weil der Bescheid keine Rechte der Klägerin verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Klägerin war der Beklagten zu Beginn des Abrechnungsjahres 2010/2011 zugeordnet und damit zur Leistung der Sonderzahlung verpflichtet (§ 8 Abs. 5 Satz 1 EAEG). Die festgesetzte Höhe genügt § 8 Abs. 6 EAEG. Das Gericht sieht gemäß § 117 Abs. 5 VwGO von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab, weil es der Begründung des Widerspruchsbescheids dazu (Seite 2 = Bl. 39 d.A., Seite 4 zu 2. Absätze 1 bis 3 = Bl. 41 d. A.) folgt. Ob die Belastungsobergrenze des § 5 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV nicht zur Anwendung kommt, wenn – wie hier – kein festgestellter Jahresabschluss nebst Prüfungsbericht eingereicht wird, ist nicht zu entscheiden, weil nichts darauf deutet, dass die streitige Sonderzahlung über 46.362,33 € zusammen mit dem wohl geschätzten Jahresbeitrag 2010/2011 45% des Jahresüberschusses 2011 der Klägerin übersteigt. Schon im Rumpfgeschäftsjahr 2009 lag der Betriebsüberschuss bei über 650 T€.
Die Angriffe der Klägerin gegen den Bescheid schlagen nicht durch.
A. 1. Die Klägerin meint: Die Beklagte könne sich bei der Erhebung der Sonderzahlung nicht auf § 8 Abs. 4 Satz 1 EAEG in seiner derzeit geltenden Fassung stützen. Seine Tatbestandsvoraussetzungen seien nicht erfüllt. § 8 Abs. 4 Satz 2 EAEG diene dazu, die Mittel zur Bedienung eines nach § 8 Abs. 4 Satz 1 EAEG aufgenommenen Kredites zu beschaffen. Eine Pflicht zur Leistung von Sonderzahlungen nach § 8 Abs. 5 Satz 1 EAEG sei daher nur gegeben, wenn die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Satz 2 EAEG erfüllt seien. Dies sei nicht der Fall. Die Tatbestandsvoraussetzung "Kann die Entschädigungseinrichtung den Kredit voraussichtlich nicht aus dem verfügbaren Vermögen bedienen" könne entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts Berlin in seinen Beschlüssen vom 25. Juli 2012 nicht dahingehend auslegt werden, dass von ihr jeder - egal unter welchen Voraussetzungen - zur Entschädigung von Anlegern aufgenommene Kredit der Beklagten erfasst sei. Ein Kredit im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 2 EAEG könne nur ein auf der Basis einer rechtmäßigen Ermächtigungsgrundlage aufgenommener Kredit sein. Der Kredit, der über die streitige Sonderzahlung 2011 zurückgeführt werden soll, sei am 19. Dezember 2008 ohne rechtmäßige Ermächtigung im EAEG zur Kreditaufnahme aufgenommen worden. Die zur Kreditaufnahme ermächtigende Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 4 EAEG in ihrer derzeit gültigen Fassung sei erst seit 30. Juni 2009 in Kraft. Damit liege kein Kredit auf der Grundlage des § 8 Abs. 4 Satz 1 EAEG in seiner derzeit gültigen Fassung vor. Dies habe zur Folge, dass auch § 8 Abs. 4 Satz 2 EAEG in seiner derzeit gültigen, neuen Fassung nicht anwendbar sei und die Beklagte die Sonderzahlung ohne Ermächtigungsgrundlage erhoben habe. Eine Ermächtigungsgrundlage für den Sonderzahlungsbescheid könne auch nicht aus § 8 Abs. 2 Satz 4 EAEG in seiner alten Fassung abgleitet werden. Auch § 8 Abs. 2 Satz 4 EAEG in seiner alten Fassung habe die Beklagte nicht zur Erhebung von Sonderzahlungen ermächtigt. Zum einen sei diese Vorschrift zum Zeitpunkt des Erlasses des Sonderzahlungsbescheides nicht mehr in Kraft gewesen; der Gesetzgeber habe auch keine Übergangsvorschrift erlassen. Zum anderen sei § 8 Abs. 2 Satz 4 EAEG in seiner alten Fassung rechtswidrig gewesen, denn die Regelung habe, wie bereits die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin in ihrem Beschluss vom 17. September 2008 (Az. VG 1 A 105.08) festgestellt habe, in Bezug auf die Sonderbeiträge gegen das in Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 28 Abs. 1 GG verankerte Rechtsstaats- und Bestimmtheitsprinzip verstoßen. § 8 Abs. 2 Satz 4 EAEG in seiner alten Fassung habe mangels ausreichender Bestimmtheit keine wirksame Rechtsgrundlage für die Kreditaufnahme der Beklagten darstellen können.
2. Dem folgt die Kammer weiterhin nicht.
Die Klägerin teilt die ihr bekannte Rechtsprechung der Kammer (Beschlüsse vom 25. Juli 2012 – VG 4 L 78.12 – [noch immer OVG 1 S 113.12] und – VG 4 L 79.12 – [noch immer OVG 1 S 114.12]), die die Voraussetzung auch in Bezug auf den Kredit vom 18./19. Dezember 2008 als erfüllt ansieht, nicht, ohne auf die Begründung einzugehen. Das Argument aus § 19 Abs. 3 Nr. 2 EAEG missversteht die Klägerin mit ihrer verfehlten Erörterung, ob § 19 EAEG eine Ermächtigungsgrundlage für die Sonderzahlungserhebung ist. Zu einer neuerlichen Auseinandersetzung mit den überwiegend (solche anderenorts wiederholenden) Ausführungen gibt das keinen Anlass. Decken aber § 8 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 Satz 1 EAEG die Erhebung von Sonderzahlungen bei den Instituten für Kredite, die vor Inkrafttreten dieser Normen aufgenommen wurden, dann kommt es auf die Erwägungen der Klägerin zur alten Rechtslage nicht an.
B. 1. Die Klägerin meint: Ein Kredit im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 2 EAEG könne nur ein Kredit sein, dem ein wirksamer Darlehensvertrag zugrunde liege. Eine andere Sichtweise hätte zur Konsequenz, dass die der Beklagten zugeordneten Wertpapierhandelsunternehmen einen unter Verletzung des geltenden Rechts aufgenommenen und eventuell unwirksam vereinbarten Kredit zurückführen müssten. Ein rechtmäßig aufgenommener Kredit im Sinne eines rechtmäßig zustande gekommenen Kreditvertrages sei nicht gegeben. Der vorliegende Kreditvertrag sei nicht nur ohne wirksame Ermächtigung der Beklagten zur Kreditaufnahme, sondern auch unter Verletzung der Budgethoheit des Deutschen Bundestages geschlossen worden. Dies führe im Ergebnis zu einem Verstoß gegen Art. 115 GG in der damals geltenden Fassung. Eine wirksame Ermächtigung der Beklagten zur Kreditaufnahme sei 2008 weder im EAEG noch im Bundeshaushaltsgesetz gegeben gewesen. Das Bundeshaushaltsgesetz 2008 habe keine Kreditaufnahmeermächtigung für die Beklagte vorgesehen. Zusätzlich zur nicht vorhandenen Kreditaufnahmeermächtigung für die Beklagte habe spiegelbildlich auch keine wirksame Kreditvergabeermächtigung des Bundesministeriums der Finanzen vorgelegen.
Der Deutsche Bundestag und dessen Haushaltsausschuss seien bei der Kreditgewährung an die Beklagten umgangen worden. Das gewährte Darlehen sei auf der Grundlage einer außerplanmäßigen Verpflichtungsermächtigung gewährt worden. Mit einem Schreiben an den Haushaltsausschuss habe das Bundesministerium der Finanzen die Abgeordneten des Deutschen Bundestages von dem "außerplanmäßigen" Darlehen lediglich in Kenntnis gesetzt. Dieses habe aufgrund der geltend gemachten Außerplanmäßigkeit, d.h. im Ergebnis der angeführten Eilbedürftigkeit, nicht mehr der Zustimmung der Abgeordneten bedurft. Der Haushaltsausschuss des Deutschen Bundestages habe ein Darlehen an die Beklagte bis dahin abgelehnt. Dass das Parlament nicht in die Darlehensvergabe involviert gewesen sei, belege die Kleine Anfrage der FDP-Fraktion vom 22. Januar 2009 (BT-Drs. 16/11698). Bei Betrachtung der Antworten der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der FDP-Fraktion dränge sich die Frage auf, inwiefern zumindest die für 2010 und 2011 zur Auszahlung vorgesehenen Tranchen des Darlehens so eilbedürftig gewesen seien, als dass die "normalen" haushaltsrechtlichen Vorgaben zur Vergabe von Darlehen durch den Bund nicht hätten respektiert werden können. Hinzu komme, dass weder die Bundesregierung noch die Beklagte im Zeitpunkt der Darlehensvergabe darauf hätten vertrauen können, dass das Darlehen über Sonderzahlungen zurückgeführt werden könne. Im Zeitpunkt der Darlehensvergabe habe es keine wirksame Rechtsgrundlage für die Erhebung von Sonderzahlungen gegeben. Die Schaffung einer solchen Rechtsgrundlage habe weder in der Hand der Bundesregierung noch in der Hand der Beklagten gelegen. Einzig der Deutsche Bundestag als Legislativorgan sei zur Schaffung einer solchen Rechtsgrundlage befugt gewesen. Die Vorgehensweise des Bundesministeriums der Finanzen bei der Kreditgewährung an die Beklagte lasse nur folgenden Schluss zu: Das Instrument der außerplanmäßigen Verpflichtungsermächtigung sei, wie die Ausdehnung des Darlehens auf die Auszahlungstranchen für 2010 und 2011 klar belege, zur Umgehung der Budgethoheit des Parlamentes verwendet worden, ohne dass die Voraussetzungen für eine außerplanmäßige Verpflichtungsermächtigung vollumfänglich vorgelegen hätten. Die Haltung des Parlaments in Sachen Kreditvergabe an die Beklagte spiegele auch die qualifizierte Sperrung einer Darlehensvergabe an diese im Haushalt 2009 wider, der im Gegensatz zum Haushalt 2008 zunächst einen Titel für Darlehen an die Beklagte vorsah. Im Bericht des Haushaltsausschusses vom 12. Februar 2009 zum Entwurf eines Gesetzes über die Feststellung eines Nachtrags zum Bundeshaushaltsplan für das Haushaltsjahr 2009 (Nachtragshaushaltsgesetz 2009) (BT-Drs. 16/11921) finde sich eine Passage, wonach in Kapitel 6002 Titel 863 01 die Bundesregierung ermächtigt werde, Darlehen an die Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW) zur Finanzierung von Teilansprüchen im Entschädigungsfall "Phoenix" zu gewähren; der Ausgabetitel werde qualifiziert gesperrt. Vor Aufhebung der Sperre fordere der Haushaltsausschuss die Bundesregierung zu einem Bericht und einem Gesetzentwurf auf. Das Gesetz über die Feststellung eines Nachtrags zum Bundeshaushaltsplan für das Haushaltsjahr 2009 (Nachtragshaushaltsgesetz 2009) vom 27. Februar 2009 (BGBl. I S. 406) habe sodann auch die Sperre des besagten Ausgabentitels enthalten. Die Kreditgewährung des Bundes durch das Bundesministerium der Finanzen sei damit im Ergebnis unter Verletzung der Budgethoheit und des Haushaltsbewilligungsrechts des Parlaments erfolgt. Das im Grundgesetz verankerte Haushaltsbewilligungsrecht des Parlaments diene jedoch nicht nur der Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Legislative und Exekutive, sondern konkretisiere gleichzeitig das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip und diene den Interessen der Allgemeinheit sowie der einzelnen Bürger. Ein effektiver Schutz dieser Belange könne nur durch die Nichtigkeitsfolge erreicht werden; effektiver Schutz sei nur gewährleistet, wenn Verträge, denen die nötige Bewilligung des Parlaments fehle, den Haushalt tatsächlich nicht belasten. Dies bedeute, dass Verträge, bei deren Zustandekommen das parlamentarische Haushaltsbewilligungsrecht nicht beachtet worden sei, nicht als wirksam angesehen werden könnten. In Betracht komme vorliegend ein Verstoß gegen § 134 BGB oder gegen § 138 BGB. Da der Darlehensvertrag, der im Ergebnis die Klägerin mit der angegriffenen Sonderzahlung belaste, unter Verletzung mehrerer Verfassungsnormen/- grundsätze, zustande gekommen sei und dies sowohl dem Bund, vertreten durch das Bundesministerium der Finanzen, als auch der Beklagten als Sondervermögen des Bundes bekannt gewesen sei, spreche viel dafür, dass nicht von einem wirksam zustande gekommenen Darlehensvertrag ausgegangen werden könne.
2. Diesen Überlegungen, für die sich die Klägerin auch auf Wolff, NJW 2012, 812 beruft, schließt sich die Kammer nicht an, ohne dass es eines Eingehens auf jeden einzelnen Gedanken bedürfte.
a. Der Kammer ist nicht verständlich, wieso ein zu den hier gegebenen Bedingungen aufgenommenes und für die gesetzlich vorgesehene Entschädigung verwandtes Darlehen nur dann durch (Sonder-)Zahlungen der Institute zurückgezahlt werden soll, wenn die Budgethoheit des Parlaments gewahrt wurde, die Rückzahlung aber unterbleiben soll, wenn die Budgethoheit des Parlaments umgangen wurde. Dem Schutz der Budgethoheit des Parlaments diente das nicht.
Selbst wenn man aber den Ansatz der Klägerin, nur rechtmäßig aufgenommene Kredite dürften durch Sonderzahlungen auf die Institute umgelegt werden, trotz möglicher Bedenken, wie sie etwa das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. November 2011 – BVerwG 8 C 20.10 -, NVwZ 2012, 763, auslösen könnte, teilte, führte er nicht auf die Rechtswidrigkeit des streitigen Bescheids.
Am 18./19. Dezember 2008, bei Abschluss des Darlehensvertrags, galt § 8 Abs. 2 Satz 3 EAEG in der ursprünglichen Fassung (BGBl. I 1998, 1842) und bestimmte, dass die Entschädigungseinrichtung Kredite aufzunehmen hat, wenn dies zur Durchführung des Entschädigungsverfahrens erforderlich ist. Diese Norm war bis zu ihrem Außerkrafttreten gültig und nicht vom dafür gemäß Art. 100 Abs. 1 GG allein zuständigen Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden. Darüber hilft der Klägerin nicht hinweg, dass das Verwaltungsgericht Berlin etwa im Beschluss vom 17. September 2008 – VG 1 A 74.08 -, Abdruck Seite 35, verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Bestimmtheit der Beitragsregelung äußerte. Ohne Zweifel kann man, wie inzwischen geschehen, die Voraussetzungen der Kreditaufnahme etwas genauer fassen und die weniger genaue Fassung für bedenklich halten. Indes wird man eine zur Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes führende Unbestimmtheit erst annehmen, wenn auch eine Auslegung nicht zu klaren Ergebnissen führt (vgl. Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 25. Juli 2012 – 2 BvF 3/11 u.a.-, NVwZ 2012, 1101 [1105 Rn. 76]). Warum das mit der alten Gesetzesfassung unter Berücksichtigung der Vorgabe des § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG 1998 nicht möglich gewesen sein soll, kann man dem Beschluss nicht entnehmen. In Anbetracht des Vorrangs verfassungskonformer Auslegung im Interesse der Normerhaltung vor einer Nichtigerklärung (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 27. März 2012 – 2 BvR 2258/09 -, NJW 2012, 1784 [1787 Rn. 73]) sieht sich die Kammer gehindert anzunehmen, § 8 Abs. 2 Satz 3 EAEG 1998 wäre zweifelsfrei als von Anfang an nichtig erklärt worden. Dann aber kann man nicht mit der Klägerin festhalten, die Beklagte habe mangels wirksamer normativer Grundlage bis zum 30. Juni 2009 keine Kredite aufnehmen dürfen.
b. Unter dem Vorwand, einen effektiven Schutz der mit dem Haushaltsbewilligungsrecht geschützten Belange erreichen zu wollen, strebt die Klägerin an, den Darlehensvertrag zwischen Bund und Beklagter als nichtig anzusehen, und scheint weiter zu meinen, effektiver Schutz sei nur gewährleistet, wenn Verträge, denen die nötige Bewilligung des Parlaments fehle, den Haushalt tatsächlich nicht belasten. Das wird mit der Nichtigkeitsfolge aber nicht erreicht. Denn der Haushalt ist tatsächlich belastet. Der Kredit ist ausgereicht. Das Geld ist an Entschädigungsberechtigte ausgezahlt. Dass Wolff mit ihrer Wertung des EnBW-Falles eine Einzelmeinung vertritt, verdeutlicht der Umstand, dass die Regierungskoalition in Baden-Württemberg, die seinerzeit als Opposition gegen den Rückkauf der Aktien vor dem Staatsgerichtshof erfolgreich klagte, an dem Vertrag festhält und (vorerst) lediglich um die Höhe des Kaufpreises streitet. Die von der Klägerin leichthin übertragenen Erwägungen zu den §§ 134 und 138 BGB leuchten nicht ein.
Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Ein Gesetz, das den Abschluss eines Darlehnsvertrags zwischen dem Bund und der Beklagten zur Finanzierung von Entschädigungsansprüchen nach den §§ 3, 4 EAEG verbietet, gibt es nicht. Auch wenn man der Betrachtung Wolffs folgte, das verfassungsrechtliche Haushaltsbewilligungsrecht diene dem einzelnen Bürger (aaO, Seite 816 bei cc), wäre damit kein Verbotsgesetz bezeichnet. Jedenfalls fehlte es an einem alle Vertragspartner betreffenden Verbot, dessen es regelmäßig bedarf, um zur Nichtigkeit des Geschäfts zu führen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 14. Dezember 1999 – X ZR 34/98 -, NJW 2000, 1186 [1187]). Allein mit der Erwägung, mit dem Haushaltsbewilligungsrecht würden das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip konkretisiert, lässt sich ein solches zur Nichtigkeit von abweichenden Rechtsgeschäften führendes Verbot nicht begründen. Diese Prinzipien werden auf vielfache Weise konkretisiert, ohne jeweils „ein anderes“ im Sinne von § 134 BGB auszuschließen.
Nach § 138 Abs. 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig. Die undifferenzierte Gleichsetzung der guten Sitten mit dem gesamten Verfassungsrecht, nicht nur den Grundrechten, leuchtet nicht ein. Ob Gemeinwohlwidrigkeit mit einem Verstoß gegen die guten Sitten gleichgesetzt werden kann (vgl. Wolff, aaO, Seite 817 bei bb), kann dahinstehen (einschränkend wohl Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. Januar 2006 – VIII ZR 398/03 -, NVwZ-RR 2007, 47 [48 Rn. 27]: „im Falle einer Beteiligung der öffentlichen Hand in krassem Widerspruch zum Gemeinwohl stehen“). Denn die Gemeinwohlwidrigkeit des Darlehensvertrags lässt sich nicht feststellen. Der Darlehensbetrag diente der Erfüllung von Entschädigungsansprüchen einer Vielzahl von Berechtigten, die unions- und bundesrechtlich begründet waren. Auch der sonstige Inhalt deutet nicht auf eine Gemeinwohlwidrigkeit. Die ebenfalls undifferenzierte Auffassung, ein klassischer Anwendungsfall des § 138 Abs. 1 BGB liege bei einem gegen Haushaltsrecht verstoßenden Rechtsgeschäft vor (Wolff, aaO), trifft so nicht zu. Der Darlehensvertrag verstößt nicht gegen den Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit, da die Beklagte neben der Tilgung Zinsen in Höhe des jeweiligen Refinanzierungssatzes des Bundes zu erbringen hat. Zudem wird man nicht jeden ungeschickten Vertrag für nichtig erklären, sondern allenfalls solche, die in besonders grobem Maße den Sparsamkeitsgrundsatz verletzen (vgl. Bundesgerichtshof, aaO, Seite 49 Rn. 31). Der Vertrag ist aber weder ungeschickt noch verletzt er den Sparsamkeitsgrundsatz.
C. Die Kammer teilt die Auffassung der Klägerin nicht, nur Kredite der Privatwirtschaft dürften von der Beklagten nach § 8 Abs. 4 Satz 1 EAEG aufgenommen und nach § 8 Abs. 4 Satz 2 EAEG durch Sonderzahlungen refinanziert werden.
In der mündlichen Verhandlung hat geklärt werden können, dass das in englischer Sprache abgefasste Urteil des EFTA-Gerichtshofs vom 28. Januar 2013 – E-16/11 – hier keine Rolle spielt. Eine Entscheidung in dem Sinne, dass die Zahlung von Entschädigungen an Einleger eine unzulässige Beihilfe war, traf das Gericht nicht. Angemerkt sei, dass der ganze Landsbanki-Streit wohl zeigt, dass niemand staatliche Entschädigungszahlungen an Einleger für eine Beihilfe hielt. Die Niederlande und Großbritannien erbrachten diese Leistungen. Die EU-Kommission unterstützte die Klage, mit der Island vorgehalten wurde, nicht selbst Leistungen erbracht oder ermöglicht zu haben. Das Urteil hätte viel knapper ausfällen müssen, wenn die streitige Pflicht Islands ein Verstoß gegen das Beihilferecht gewesen wäre. Dann hätte die Pflicht eben wegen dieses Verstoßes gegen höherrangiges (Primär-) Recht nicht bestanden.
Die Argumentation der Klägerin überzeugt aber auch bei Betrachtung der einschlägigen Norm nicht. Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen (und soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist). Staatliche Kredite können in der Tat derartige Beihilfen sein. Indes müssen sie einem Unternehmen (oder Produktionszweig) gewährt werden. Eben daran fehlt es hier.
Zum Begriff „Unternehmen“ im Wettbewerbsrecht der Verträge, wozu Art. 107 AEUV gehört, führte der Europäische Gerichtshof im (nachfolgend auszugsweise zitierten) Urteil vom 1. Juli 2008 – C-49/07 – aus:
„Zwar definiert der Vertrag den Begriff des Unternehmens nicht, doch hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass er jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung umfasst. Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs haben Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen, keinen wirtschaftlichen Charakter, der die Anwendung der Wettbewerbsregeln des Vertrags rechtfertigen würde. Was die eventuelle Auswirkung der Ausübung hoheitlicher Befugnisse auf die Einstufung einer juristischen Person wie ELPA als Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft anbelangt, steht, wie die Generalanwältin in Nr. 49 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, die bloße Tatsache, dass diese Einrichtung für einen Teil ihrer Tätigkeit über hoheitliche Gewalt verfügt, ihrer Einstufung als Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft für den Rest ihrer wirtschaftlichen Tätigkeiten nicht entgegen. Die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und wirtschaftlicher Betätigung ist nämlich für jede von einer Einrichtung ausgeübte Tätigkeit gesondert zu treffen.“
Danach ist die Beklagte kein Unternehmen. Sie bietet keine Güter oder Dienstleistungen an. Es gibt keinen Markt für Entschädigungen für Anleger von Finanzdienstleistungsinstituten. Der von der Klägerin hervorgehobene Umstand, dass die Beklagte als Darlehensnehmer eine marktgängige Leistung bezog, macht sie nicht zum Unternehmer. Ob sie es auch deshalb nicht ist, weil sie hoheitliche Aufgaben und Befugnisse hat (wenngleich wohl nicht gegenüber den Entschädigungsberechtigten), kann dahinstehen.
Der Kredit ist auch nicht deshalb eine (unzulässige) Beihilfe, weil er den Produktionszweig „Wertpapierhandelsunternehmen“ begünstigte. Wiewohl die Richtlinien die Finanzierung der Entschädigungseinrichtungen nicht vorschreiben (und also die staatliche Darlehensgewährung nicht), gehen sie doch davon aus, dass sich die Institute daran zumindest beteiligen. Sähe ein Staat vor, dass allein er für die Kosten des Entschädigungssystems aufkommt, dann begünstigte er wohl die Wertpapierhandelsunternehmen in erheblicher Weise, weil sie dann entsprechend von den Kosten dafür entlastet wären. Man gerät aber in einen Zielkonflikt, wenn man jede staatliche Unterstützung eines Entschädigungssystems als (unzulässige) Beihilfe ausschließen wollte. Denn das nähme diesen Systemen gerade in den Situationen, in denen das „Vertrauen in das Finanzsystem“ gefährdet wäre, nämlich den größeren Entschädigungsfällen, ihre Wirksamkeit. Ein Entschädigungssystem, das keine Entschädigungen leisten kann, ist wirkungslos und trägt nicht zum Ziel der Anlegerentschädigungsrichtlinie bei. Sind aber Schutz der Anleger und die Erhaltung des Vertrauens in das Finanzsystem wichtige Aspekte der Vollendung und des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarktes in diesem Bereich (vgl. Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 97/9/EG), dann kann ein anderer Aspekt (Beihilferecht) diesen Aspekt nicht ausschließen, verhindern. Wenn aber die Beklagte am Markt keinen Kredit bekommen kann, dann kann sie ihre Aufgabe nicht erfüllen. Da sie aber den Kredit nach § 8 Abs. 4 Satz 1 EAEG nur aufnehmen darf, wenn ihr Mittelbedarf zur Erfüllung ihrer Pflichten nicht rechtzeitig gedeckt werden kann, ist die staatliche Kreditvergabe das letzte/einzige Mittel, den unionsrechtlich als wichtig angesehenen Anlegerschutz zu gewähren. Das schließt es aus, ihn dann als (unzulässige) Beihilfe anzusehen.
Man könnte auch hier daran denken, dass die genaue Ausgestaltung des eigentlich zulässigen Kredits eine Beihilfe wäre, so etwa, wenn Laufzeit, Zinssatz und andere Abreden nicht nur als Hilfe mit dem Notwendigsten anzusehen wären, sondern als Begünstigung. Das ist nicht der Fall. Insbesondere der Umstand, dass der Markt keinen Kredit gegeben hätte, zeigt das nicht auf. Unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Satz 1 EAEG würde der Markt nie einen Kredit geben, weil die Beklagte weder Sicherheiten noch kurzfristigen Gewinn bieten könnte. Das Verlangen der Klägerin, nur privatwirtschaftlich gewährte Kredite könnten solche nach § 8 Abs. 4 Satz 1 EAEG sein, ist destruktiv. Denn es zielt darauf, dass die Beklagte ihre Aufgaben nicht erfüllt, weil – wie in der mündlichen Verhandlung bestätigt - klar ist, dass es einen solchen Kredit nie geben wird.
Man könnte weiter daran denken, dass der Kredit zwar eine Beihilfe ist. Sie wäre dann aber aus den dargelegten Gründen zulässig. Gleichwohl wäre die Beihilfe nach Art. 108 Abs. 3 AEUV zu notifizieren und dürfte bis zum Abschluss des Prüfungsverfahrens nicht durchgeführt werden (Art. 2 der BeihilfeverfahrensVO). Rechtswidrige Beihilfen sind nach Art. 14 der BeihilfeverfahrensVO vom Empfänger, hier dem Produktionszweig „Wertpapierhandelsunternehmen“, ohne die hier wirksamen Beschränkungen des § 8 Abs. 4 Satz 3 und Abs. 6 Satz 5 EAEG zurückzufordern. Im Ergebnis gelangte man auch auf diesem Weg zu Zahlungen der Institute. Sollte man den Kredit/die Beihilfe nicht nur (mangels Notifizierung) für formell rechtswidrig halten, sondern etwa wegen der Zinshöhe auch materiell, dann wäre die Zahlung zu erhöhen, um den nach Art. 14 Abs. 2 der BeihilfeverfahrensVO angemessenen Zinssatz zu erreichen. Das hindert es, bei unterstellter Rechtswidrigkeit des streitigen Bescheids Rechte der Klägerin als verletzt anzusehen. Es ist für die Kammer nicht erkennbar, dass eine unionsrechtliche Rückzahlungspflicht der Institute nach einer Begünstigung des jeweiligen Instituts zu bestimmen wäre, wie es die Klägerin in der mündlichen Verhandlung angedeutet hat, und deshalb für sie geringer ausfiele als die streitige Sonderzahlung.
D. 1. Die Klägerin macht geltend, der angegriffene Bescheid sei rechtswidrig, weil der Jahresbeitrag, der für die Höhe der Sonderzahlung maßgebend sei, rechtswidrig festgesetzt worden sei. Auch hier übergeht die Klägerin Rechtsprechung (z.B. Beschluss vom 23. Juli 2012 – VG 4 L 85.12 -, Abdruck Seite 5), die ihr über ihre Bevollmächtigten bekannt sein könnte. Einen normativen Ansatz für ihren Einwand bietet sie nicht.
Einzig § 8 Abs. 6 Satz 1 EAEG könnte den Einwand tragen. Das ist aber nicht der Fall. Danach bemisst sich die Höhe der jeweiligen Sonderzahlung nach dem Verhältnis des zuletzt fälligen vollen Jahresbeitrags des einzelnen Instituts zur Gesamtsumme der Jahresbeiträge, der einzelnen Zahlungen und, in den Fällen des § 8 Abs. 6 Satz 3 EAEG, der fiktiven Jahresbeiträge aller nach § 8 Abs. 5 beitrags- oder zahlungspflichtigen Institute.
Der Wortlaut bietet keinen Ansatz dafür, nur die rechtmäßigen Jahresbeitragsfestsetzungen zur Bemessung der Höhe der jeweiligen Sonderzahlung heranzuziehen. Die Norm spricht nur von einem fälligen vollen Jahresbeitrag und der Gesamtsumme der Jahresbeiträge.
Der Zweck der Normen steht dem destruktiven Verständnis der Klägerin entgegen. Der Zweck der Beklagten kommt klar in ihrer Bezeichnung zum Ausdruck. Sie soll Gläubiger eines Instituts entschädigen. Dafür sind ihr knappe Fristen gesetzt (§ 5 Abs. 4 EAEG). Fehlt ihr dafür das Geld, hat sie einen Kredit aufzunehmen (§ 8 Abs. 4 Satz 1 EAEG), der dann vertragsgemäß zu bedienen ist. Üblicherweise – und auch hier – sehen Darlehensverträge feste Zahlungstermine vor. § 8 Abs. 6 Satz 1 EAEG gehört zu den Normen, die die vertragsgemäße Kreditbedienung ermöglichen sollen. Mit diesem Zweck verträgt sich ein Verständnis nicht, das eine Mittelbeschaffung zur Kreditbedienung erst nach dem unabsehbaren Abschluss aller Rechtsstreitigkeiten über die in Betracht kommenden Jahresbeitragsbescheide ermöglicht.
Höherrangiges Recht gebietet das Verständnis der Klägerin nicht; es steht dem hier vertretenen Verständnis nicht entgegen. Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) ist auch bei dem hier vertretenen Verständnis möglich. Auszugehen ist davon, dass Rechtsschutz auch dann effektiv ist, wenn eine behördliche Entscheidung zunächst vollziehbar ist (z.B. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO, § 8 Abs. 9 Satz 3 EAEG) und dies nur unter gesteigerten Anforderungen geändert werden kann (§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Wird indes die Vollziehung (vollständig) ausgesetzt bzw. erlangt der Rechtsbehelf (umfassend) aufschiebende Wirkung, dann bleibt er zwar existent, doch dürfen aus ihm keine Folgerungen gezogen werden (vgl. Finkelnburg/ Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. 2008, Rn. 630 f. = Seite 224 f.). Eine Folgerung aus einem Jahresbeitragsbescheid der Beklagten wäre seine Einbeziehung in die Berechnung nach § 8 Abs. 6 Satz 1 EAEG. Sollte indes erst eine Anfechtungsklage gegen den Jahresbeitragsbescheid dem Institut Erfolg gebracht haben, wirkt die (teilweise) Aufhebung des Jahresbeitragsbescheids regelmäßig auf den Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids zurück und ändert damit den „zuletzt fälligen vollen Jahresbeitrag“ im Sinne des § 8 Abs. 6 Satz 1 EAEG. Das kann über § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG Bedeutung für die Sonderzahlung erlangen.
2. Unabhängig von diesen Überlegungen führt der Einwand der Klägerin nicht zum Erfolg, weil die Kammer ihrer Auffassung zur Rechtswidrigkeit der Berücksichtigung von Bruttoprovisionserträgen aus der Verwaltung fremder Sondervermögen nicht folgt. Dazu wird auf das Urteil vom 17. Mai 2013 – VG 4 K 423.11 – verwiesen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit entspricht § 167 VwGO und § 709 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 134 und 138 BGB
§§ 3, 4 EAEG
§ 19 EAEG
§ 134 BGB
§ 138 BGB
§ 167 VwGO
§ 8 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 Satz 1 EAEG
§ 8 Abs. 2 Satz 3 EAEG
§ 8 Abs. 4 Satz 1 EAEG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 8 Abs. 5 Satz 1 EAEG
§ 8 Abs. 6 EAEG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 5 Abs. 2 Satz 1 EdWBeitrV
§ 8 Abs. 4 Satz 2 EAEG
§ 8 Abs. 1 Satz 4 EAEG
§ 8 Abs. 2 Satz 4 EAEG
§ 19 Abs. 3 Nr. 2 EAEG
§ 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 8 Abs. 4 Satz 3 und Abs. 6 Satz 5 EAEG
§ 8 Abs. 6 Satz 1 EAEG
§ 8 Abs. 6 Satz 3 EAEG
§ 5 Abs. 4 EAEG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO
§ 8 Abs. 9 Satz 3 EAEG
§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
Art. 107 Abs. 1 AEUV
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 28 Abs. 1 GG
Art. 115 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 107 AEUV
Art. 108 Abs. 3 AEUV
Art. 2 der BeihilfeverfahrensVO
Art. 14 der BeihilfeverfahrensVO
Art. 14 Abs. 2 der BeihilfeverfahrensVO
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 812
NVwZ 2012, 763
NVwZ 2012, 1101
NJW 2012, 1784
NJW 2000, 1186
NVwZ-RR 2007, 47
4 K 423.11
1 A 105.08
4 L 78.12
1 S 113.12
4 L 79.12
1 S 114.12
8 C 20.10
1 A 74.08
2 BvF 3/11
2 BvR 2258/09
X ZR 34/98
VIII ZR 398/03
4 L 85.12