Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-03-26, Aktenzeichen 3 Sa 707/14
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2015:0326.3SA707.14.0A

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 06.11.2014 - 3 Ca 412/14 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung, einer Abmahnung, über die Erteilung von Lohnabrechnungen sowie um Vergütungsansprüche.
Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 01.04.2013 als Gerüstbauer bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und einem Bruttostundenlohn von 14,00 € beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der für allgemeinverbindlich erklärte Bundesrahmentarifvertrag für das Gerüstbauerhandwerk Anwendung.
Ab dem 18.09.2013 war der Kläger arbeitsunfähig krank. Bis zum 06.12.2013 reichte er der Beklagten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein, danach - unstreitig - nicht mehr. Am 15.12.2013 kommunizierten die Parteien über WhatsApp auszugsweise wie folgt:
"Kläger (16.26 Uhr):
Laut meinen Arzt soll ich nächste Woche für 4 Stunden am Tag arbeiten kommen laut meiner Psychotherapie Ärztin wäre das fatal … Du musst so entscheiden ob ich es machen soll … Ich kann mein Handgelenk momentan knapp ne halbe Stunde belasten dann wird es dick. Entweder mache ich es durch das arbeiten wieder kaputt oder ich habe Glück … Antworte mal was ich machen soll…
(17.59 Uhr): Ich kann nicht kommen da mein Konto leer ist und ich von meiner Krankenkasse nochmal was zu geschickt bekomme was mein Arzt abstempeln muss und eine Krankenschein Kopie nochmal holen muss und hin schicken. Also was soll ich machen muss ja Geld bekommen um zu leben schickt meine verdienst Bescheinigung zur Krankenkasse die brauchen die.
Beklagte (20.43 Uhr): Ich kümmere mich morgen drum und melde mich dann."
Am 06.02. schrieb der Kläger der Beklagten über WhatsApp, da sie sich noch nicht gemeldet habe, gehe er davon aus, dass noch keine Arbeit da sei. Am 14.02.2014 schrieb er ihr, ob es keinen Lohn gebe, da noch nichts eingegangen sei. Zwischenzeitlich hatte ihn die Beklagte zum 10.01.2014 bei den Sozialversicherungsträgern abgemeldet. Nachdem sie dies dem Kläger unter dem 19.02.2014 mitgeteilt hatte, forderte dieser über seine Prozessvertreterin mit Schreiben vom 05.03.2014 Vergütung für Januar 2014 und mit Schreiben vom 18.03.2014 auch für Februar 2014 mit der Mitteilung, er sei bereit und gewillt, seine Arbeit unverzüglich aufzunehmen, sobald ihm ein Einsatzort mitgeteilt werde. Daraufhin forderte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 21.03.2014 auf, seine Arbeit ab Montag, dem 24.03.2014, morgens wieder bei ihr aufzunehmen. Darauf erwiderte der Kläger über seine Anwältin mit Schreiben vom 22.03.2014, er sei finanziell nicht in der Lage, von H. aus seine Arbeit in T. anzutreten, da seine finanziellen Mittel durch den zweimonatigen Zahlungsverzug der Beklagten erschöpft seien und nicht von ihm für Fahrt- und Unterkunftskosten aufgewendet werden könnten. Zudem mache er bis zur Zahlung des ausstehenden Lohns von seinem Zurückbehaltungsrecht an seiner Arbeitsleistung Gebrauch. Mit Schreiben vom 27.03.2014 mahnte ihn die Beklagte darauf hin wegen unentschuldigten Fehlens am Arbeitsplatz ab und kündigte, nachdem keine Änderung eintrat, das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 01.04.2014 außerordentlich fristlos.
Dagegen wendet sich der Kläger mit der am 11.04.2014 erhobenen Klage.
Der Kläger hat vorgetragen,
er sei nur bis zum 10.01.2014 arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Die Beklagte habe ihm zugesagt, sich wieder bei ihm zu melden, sobald sie Arbeit für ihn habe. Dies sei aber nicht geschehen. Seine mehrmaligen Versuche, die Beklagte telefonisch zu erreichen und um nähere Auskünfte zu bitten, seien fehlgeschlagen. Er habe nach dem 06.12.2013 keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mehr eingereicht, die Beklagte aber sehr wohl per WhatsApp über seine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit informiert. Angesichts des zweimonatigen Zahlungsverzugs habe er im Übrigen sein Zurückbehaltungsrecht wirksam ausgeübt, so dass ihm das Nichterscheinen am Arbeitsplatz ab dem 24.03.2014 nicht als Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne und die ihm gegenüber erteilte Abmahnung daher unwirksam sei. Gleiches gelte erst Recht für die fristlose Kündigung.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 01.04.2014, ihm zugegangen am 02.04.2014, nicht beendet worden ist, sondern unverändert fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, seine Lohnabrechnungen für die Monate Januar, Februar, März und April 2014 an ihn herauszugeben,
3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.840,00 € (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz der EZB aus 1.680,00 € seit dem 15.02.2014 sowie aus 2.240,00 € seit dem 15.03.2014 sowie aus 2.352,00 € seit dem 15.04.2014 sowie aus weiteren 1.568,00 € seit dem 15.05.2014 zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 27.03.2014 zu widerrufen und aus seiner Personalakte zu entfernen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen,
der Kläger sei mit Schreiben vom 12.12.2013 zum Wiederantritt seiner Tätigkeit aufgefordert worden, da ab dem 06.12.2013 keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mehr bei ihr eingegangen seien und sie daher angenommen habe, der Kläger sei wieder arbeitsfähig. Im September 2013 habe der Kläger gegenüber dem Mitarbeiter B. erklärt, er werde nicht mehr zur Arbeit kommen, diese sei für ihn nämlich finanziell uninteressant, da er nunmehr keinen Arbeitsvertrag nach luxemburgischem Recht mehr habe. In der Folgezeit habe er sich dann auch nicht mehr bei der Beklagten gemeldet und seine Arbeitsleistung auch nicht angeboten. Daraufhin habe sie ihn schlussendlich abgemeldet. Über WhatsApp habe er des Weiteren nicht etwa seine Arbeitsleistung angeboten, sondern vielmehr ihr die Entscheidung darüber, ob er weiterhin krank sei oder nicht, zugeschoben. Das Angebot der Arbeitsleistung aus dem Schriftsatz seiner Prozessvertreterin vom 18.03.2014 sei unzulänglich, da lediglich wörtlich. Damit sei sie nicht in Annahmeverzug geraten. Die Ausübung des vermeintlichen Zurückbehaltungsrechts sei unzulässig und die Abmahnung sowie später dann die fristlose Kündigung wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung folglich gerechtfertigt. Für den Fall des Wiederantritts seiner Arbeit wären dem Kläger ebenso wie in der Vergangenheit weder Fahrt- noch Unterkunftskosten entstanden, da er in einer Fahrgemeinschaft von H. aus gekommen sei und die bereitgestellte Unterkunft an ihrem Zentrallager habe nutzen können.
Das Arbeitsgericht Trier hat daraufhin die Klage durch Urteil vom 06.11.2014 - 3 Ca 412/14 - abgewiesen. Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 61 - 68 d. A. Bezug genommen.
Gegen das ihm am 28.11.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am (Montag, den) 29.12.2014 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung durch am 28.01.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor eine vermeintlich beharrliche Arbeitsverweigerung sei vorliegend nicht gegeben. Er sei bis zum 10.01.2014 arbeitsunfähig erkrankt gewesen und habe ein Schreiben der Beklagten, seine Arbeit wieder aufzunehmen, nicht erhalten. Vielmehr habe die Beklagte den Kläger abgemeldet. Bei der Beklagten sei es regelmäßige Übung gewesen, witterungs- und auftragsabhängig bis in den Januar hinein Betriebsferien anzuordnen und dann jeweils die Angestellten zu kontaktieren, sobald die Arbeit wieder habe aufgenommen werden können. Der Kläger habe zudem berechtigter Weise von seinem Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich seiner Arbeitskraft Gebrauch gemacht, weil sich die Beklagte zum fraglichen Zeitpunkt mit mehr als zwei Monatsgehältern in Verzug befunden habe. Es sei keineswegs so gewesen, dass der Kläger kostenfrei habe nach T. mitgenommen werden können, vielmehr habe er insoweit regelmäßig Vorkasse leisten müssen. Auch aus persönlichen Gründen habe der Kläger gar nicht kostenfrei zur Arbeitsstätte in T. kommen könne. Der Kläger habe vielmehr darauf hingewiesen, dass er unverzüglich seine Arbeit aufnehmen werde, wenn eine Zahlung zumindest seines rückständigen Lohnes erfolge, damit die entsprechenden Unkosten gedeckt werden könnten.
Bezüglich des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 29.01.2015 (Bl. 94 - 97 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 01.04.2014, zugegangen am 02.04.2014, nicht beendet worden ist, sondern unverändert fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die Lohnabrechnungen für die Monate Januar, Februar, März und April 2014 herauszugeben,
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.840,00 € (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz der EZB aus 1.680,00 € seit dem 15.02.2014 sowie aus 2.240,00 € seit dem 15.03.2014 sowie aus 2.352,00 € seit dem 15.04.2014 sowie aus weitern 1.568,00 € seit dem 15.05.2014 zu zahlen,
4. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 27.03.2014 zu widerrufen und aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, die Berufung sei bereits unzulässig, weil die Berufungsbegründung sich mit den rechtlichen und tatsächlichen Argumenten des Urteils des Arbeitsgerichts Trier nicht auseinandersetze.
Im Übrigen sie die Berufung unbegründet, denn vorliegend sei entgegen der Auffassung des Klägers eine beharrliche Arbeitsverweigerung gegeben gewesen. Denn der Kläger habe keinerlei Veranlassung dafür gehabt, davon auszugehen, die Beklagte werde sich, wenn sie ihn wieder bei der Arbeit sehen wolle, schon bei ihm melden. Schließlich sei es Sache des Klägers, zur Betriebsstätte zu gelangen. Ob dies nun kostenfrei oder nicht kostenfrei hätte erfolgen können, sei unerheblich.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten im Berufungsverfahren wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 03.03.2015 (Bl. 103 - 107 d. A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.
Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 26.03.2015.

Entscheidungsgründe:
I. Das Rechtsmittel der Berufung ist zwar form- und fristgerecht eingelegt worden; allerdings genügt die Berufungsbegründung nicht den gesetzlichen Anforderungen, so dass die Berufung bereits unzulässig ist.
Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Um-stände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG sind die Vorschrift der Zivilprozessordnung über die Begründung der Berufung auch im Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen anwendbar.
Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die Regelung des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Deshalb hat der Berufungskläger die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen er das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Dadurch soll bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt werden. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den Streitfall zugeschnitten sein. Eine schlüssige Begründung kann zwar nicht verlangt werden. Jedoch muss sich die Berufungsbegründung mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (BAG, 19.02.2013 - 9 AZR 543/11 -; 16.05.2012 - 4 AZR 245/10 -; 18.05.2011 - 4 AZR 552/09 -; BAG 15.03.2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 11, m. w. N., AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 44; vgl. Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 12. Auflage 2015, Kap. 15, Rn. 720 ff.).
Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründungsschrift des Klägers nicht. Denn die Berufungsbegründung besteht lediglich aus einer zusammenfassenden Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens. Eine Auseinandersetzung mit der ausführlichen Begründung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung findet nicht statt, außer dass deutlich wird, dass der Kläger mit dieser nicht einverstanden ist.
Folglich ist die Berufung bereits unzulässig.
II. Das Rechtsmittel der Berufung hat aber auch in der Sache keinen Erfolg.
Denn mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass vorliegend die fristlose Kündigung der Beklagten vom 01.04.2014 das zwischen den Parteien zuvor bestehende Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang am 02.04.2014 beendet hat und der Kläger im Übrigen weder die Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe von Lohnabrechnungen, zur Entfernung einer Abmahnung aus seiner Personalakte noch zur Zahlung von 7.840,00 € brutto nebst Zinsen verlangen kann.
Die fristlose Kündigung ist gem. § 626 BGB rechtswirksam.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB kann die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
Vorliegend sind die gesetzlichen Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB für die Rechtfertigung einer außerordentlichen Kündigung entgegen der Auffassung der Antragstellerin und Beschwerdeführerin nicht gegeben.
Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38; 21.06.2012 EzA § 9 KSchG n. F. Nr. 63 = NZA 2013, 199; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS). Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG 27.01.2011 EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 07.07.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 38). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 4. Auflage 2012 (APS-Dörner/Vossen), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 12. Auflage 2015, Kap. 4. Rdnr. 1104 ff.).
Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen. Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen. Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde. Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch eine Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden. Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen gilt nichts anderes (BAG 15.12.1955 NJW 1956, 807; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 3.7.2003 EzA § 626 BGB 202 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 2; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12, 484; 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32).
Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbes. nicht auf die subjektive Befindlichkeit des Arbeitgebers abzustellen; vielmehr ist ein objektiver Maßstab („verständiger Arbeitgeber“) entscheidend, also ob der Arbeitgeber aus der Sicht eines objektiven Betrachters weiterhin hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer haben müsste, nicht aber, ob er es tatsächlich hat (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32). Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an, die vergangene Pflichtverletzung muss sich noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 23.10.2008 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 25; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 12.1.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG BW 25.3.2009 LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297). Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein.
Das kann dann der Fall sein, wenn auch zukünftige Vertragsverstöße zu besorgen sind, d. h. wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (LAG BW 25.3.2009 § 626 2002 Nr. 20; LAG RhPf 26.2.2010 NZA-RR 2010, 297).
Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig (vgl. z. B. BAG 24.3.2011 2 AZR 282/10 EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 09.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35).
Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.
Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner/Vossen, § 626 BGB a. a. O.; DLW-Dörner a. a. O.). In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 24.3.2011 - 2 AZR 282/10- EzA-SD 16/2011 S. 3 LS. = NZA 2011, 1029; 27.09.2012 -2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS).
Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung bzw. bis zum Ende der vereinbarten Befristung (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 - 2 AZR 646/11 - EzA-SD 9/2013, Seite 6 LS; LAG Bl. 5.1.2005 - 17 Sa 1308/04 - EzA-SD 8/05, Seite 12 LS; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, a. a. O.; APS/Dörner/Vossen).
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen seiner erheblichen Pflichtverletzung zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung des Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen - einstweiligen - Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung der Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013, Seite 6 LS).
Nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, so dass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG 9.6.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; 27.09.2012 -2 AZR 646/11- EzA/SD 9/2013 Seite 6 LS; krit. Stückmann/Kohlepp RdA 2000, 331 ff.).
Kündigungsgrund ist insoweit nicht eine Vertragspflichtverletzung an sich, sondern die Vermeidung von weiteren Vertragspflichtverletzungen. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch zukünftig noch belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen (BAG 19.04.2007 NZA-RR 2007, 571; LAG RhPf 26.02.2010 NZA-RR 2010, 297).
Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus; sie dient der Objektivierung der Prognose (BAG 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67: 12.01.2006 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Sie ist nur dann entbehrlich, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Das ist insbes. dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, wenn und weil der Arbeitnehmer dann von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann (LAG RhPf 26.02.2010 - 6 Sa 682/09, NZA-RR 2010, 297; LAG Nds. 12.02.2010 - 10 Sa 1977/08, EzA-SD 8/2010 S. 6 LS).
Einer Abmahnung bedarf es danach bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 24.03.2011 - 2 AZR 282/10, EzA-SD 16/2011 S. 3 LS = NZA 2011, 1029; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35; 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 36; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 39 = NZA-RR 2012, 567;25.10.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 41 = NZA 2013, 319; LAG Hessen 27.02.2012 NZA-RR 2012, 471), denn dann ist grds. davon auszugehen, dass das künftige Verhalten des Arbeitnehmers schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann; die Abmahnung dient insoweit der Objektivierung der negativen Prognose: Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Das gilt grds. uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG 09.06.2011 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 35 = NZA 2011, 1027; LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA -RR 2012, 353; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356), denn auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG 10.06.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32; Preis AuR 2010, 242;Schlachter NZA 2005, 433 ff.; Schrader NJW 2012, 342 ff.; s. LAG Bln.-Bra. 30.03.2012 LAGE § 611 BGB 2002 Abmahnung Nr. 9 = NZA-RR 2012, 353; Arbeitszeitbetrug; LAG Köln 20.01.2012 NZA-RR 2012, 356: vorzeitiges Arbeitsende ohne betriebliche Auswirkungen).
Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist grds. (ebenso wie bei der ordentlichen Kündigung) der Zeitpunkt des Ausspruchs bzw. Zugangs der Kündigung. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG 10.6.2010 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 32 = NZA 2010, 1227; 28.10.1971 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 9; 15.12.1955 BAGE 2, 245).
Nachträglich eingetretene Umstände können für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (BAG 10.6.2010; a. a. O.; 28.10.1971 a. a.O . Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (BAG 10.6.2010 a. a. O; 15.12.1955 a. a. O.). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (BAG 15.12.1955 a. a. O). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (BAG 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 202 Nr. 4 a. a. O.; 24.11.2005 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 12; 3.7.2003 EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2) gilt nichts anderes.
Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG 15.11.1984 EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; 10.6.2010; 19.04.2012 EzA § 626 BGB 2002 Nr. 40 = NZA 2013, 27).
Dabei ist hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits folgendes zu beachten:
Im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast trifft jede Prozesspartei eine vollständige Substantiierungspflicht; sie hat sich eingehend und im Einzelnen nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiiert zu äußern. Andererseits darf von keiner Prozesspartei von Verfassungswegen etwas Unmögliches verlangt werden. Der Konflikt zwischen diesen beiden Positionen wird gelöst durch das Prinzip der Sachnähe, d. h., je näher eine Prozesspartei an dem fraglichen tatsächlichen Geschehen selbst unmittelbar und persönlich beteiligt ist, desto eingehender hat sie substantiiert vorzutragen. Das kann so weit gehen, dass sie auch verpflichtet sein kann, durch tatsächliches Vorbringen oder Vorlage von Unterlagen die Gegenpartei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, der ihr obliegenden Darlegungslast nachzukommen. Schließlich muss das tatsächliche Vorbringen wahrheitsgemäß sein (vgl. BAG 26.06.2008, 23.10.2008 EzA § 23 KSchG Nr. 32, Nr. 33).
Zu den die Kündigung begründen Tatsachen, die der Kündigende vortragen und ggf. beweisen muss, gehören auch diejenigen, die Rechtfertigungs-und Entschuldigungsgründe (z.B. eine vereinbarte Arbeitsbefreiung, die Einwilligung des Arbeitgebers in eine Wettbewerbstätigkeit: eine "Notwehrsituation", vgl. LAG Köln 20.12.2000 ARST 2001, 187) für das Verhalten des gekündigten Arbeitnehmers ausschließen (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109; 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, EzA-SD 8/2009 S. i; Notwehr bei tätlicher Auseinandersetzung; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607).
Der Umfang der Darlegungs- und Beweislast richtet sich danach, wie substantiiert der Gekündigte sich auf die Kündigungsgründe einlässt. Der Kündigende muss daher nicht von vornherein alle nur denkbare Rechtfertigungsgründe widerlegen.
Es reicht insoweit nicht aus, dass der Gekündigte pauschal und ohne nachprüf-bare Angaben Rechtfertigungsgründe geltend macht. Er muss deshalb unter substantiierter Angabe der Gründe, die ihn gehindert haben, seine Arbeitsleistung, so wie an sich vorgesehen, zu erbringen, den Sachvortrag des Kündigenden nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen bestreiten. Gleiches gilt dann, wenn sich der Gekündigte anders als an sich vorgesehen verhalten hat (s. BAG 18.09.2008 - 2 AZR 1039/06, FA 2009, 221 LS).
Nur dann ist es dem Kündigenden möglich, diese Angaben zu überprüfen und ggf. die erforderlichen Beweise anzutreten (BAG 06.08.1987 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 109). Wenn der gekündigte Arbeitnehmer sich allerdings gegen die Kündigung wehrt und i.S.d. § 138 Abs. 2 ZPO ausführlich Tatsachen vorträgt, die einen Rechtfertigungsgrund für sein Handeln darstellen oder sonst das Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen können, muss der Arbeitgeber seinerseits Tatsachen vorbringen und ggf. beweisen, die die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Rechtfertigungsgründe erschüttern (LAG Köln 21.04.2004 LAG Report 2005, 64 LS). Will der Arbeitgeber bspw. die außerordentliche Kündigung auf die Behauptung stützen, der Arbeitnehmer habe Beträge aus der Einlösung von Schecks unterschlagen, muss er im Einzelnen diese Unterschlagung darlegen und unter Beweis stellen. Wenn der Arbeitnehmer nachvollziehbar darlegt, wann und wenn er die Beträge abgeliefert hat, kann sich der Arbeitgeber nicht mit Erfolg auf den Standpunkt stellen, der Arbeitnehmer müsse die Ablieferung der Beträge beweisen (LAG Köln 26.06.2006 - 14 Sa 21/06, EzA-SD 19/06, S. 10 LS).
Die dem kündigenden Arbeitgeber obliegende Beweislast geht auch dann nicht auf den gekündigten Arbeitnehmer über, wenn dieser sich auf eine angeblich mit dem Arbeitgeber persönlich vereinbarte Arbeitsbefreiung beruft und er einer Parteivernehmung des Arbeitgebers zu der streitigen Zusage widerspricht.
In diesem Fall sind allerdings an das Bestreiten einer rechtswidrigen Vertragsverletzung hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ortes und des Anlasses der behaupteten Vereinbarung, die das Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigen oder entschuldigen sollen, strenge Anforderungen zu stellen (BAG 24.11.1983 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 88; APS/Dörner/Vossen § 626 BGB Rn. 173 ff.).
Von diesen Grundsätzen ist das Arbeitsgericht zutreffend ausgegangen; insoweit kann auch eine wie vorliegend dem Kläger vorgeworfene beharrliche Arbeitsverweigerung grundsätzlich einen an sich geeigneten Umstand zur Annahme eines wichtigen Grundes abgeben. Von einer solchen Arbeitsverweigerung konnte die Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vorliegend ausgehen. Denn der Kläger hat die Erbringung seiner Arbeitsleistung nach seiner Wiedergenesung unstreitig davon abhängig gemacht, von der Beklagten den vermeintlich ausstehenden Annahmeverzugslohn für Januar und Februar 2014 zu erhalten. Die Beklagte befand sich zu diesem Zeitpunkt aber gar nicht in Annahmeverzug, so dass dem Kläger ein solches Zurückbehaltungsrecht nicht zustand. Davon ist das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung ausgegangen; deshalb wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf S. 6 - 8 der angefochtenen Entscheidung (= Bl. 65 - 67 d. A.) Bezug genommen.
Gleiches gilt für die Annahme des Arbeitsgerichts, dass im Rahmen der Interessenabwägung das Interesse der Beklagten zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dass des Klägers an dessen zumindest einstweiliger Fortsetzung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist überwog; insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf S. 8 der angefochtenen Entscheidung (Bl. 67 d. A.) Bezug genommen.
Vor diesem Hintergrund war auch die Abmahnung vom 27.03.2014 gerechtfertigt. Auch stehen dem Kläger keine Ansprüche aus Annahmeverzug (§§ 615 ff., 293 ff. BGB) zu, ebenso wenig hat er einen Anspruch auf Erteilung von entsprechenden Lohnabrechnungen.
Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt, wie dargelegt, keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Denn es enthält keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Gleiches gilt für etwaige Rechtsbehauptungen. Darüber hinaus setzt es sich, wie dargelegt, nicht einmal mit den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts auseinander. Es macht lediglich - wenn auch letztlich aus der Sicht des Klägers heraus verständlich - deutlich, dass der Kläger mit der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des schriftsätzlichen Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Rechtszugs durch das Arbeitsgericht, der die Kammer voll inhaltlich folgt, nicht einverstanden ist. Dies genügt aber den gesetzlichen Voraussetzungen weder hinsichtlich der Zulässigkeit, noch Begründetheit der Berufung.
Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 10 KSchG
§§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB
§§ 615 ff., 293 ff. BGB
§ 626 BGB
§ 9 KSchG
§ 1 KSchG
§ 611 BGB
§ 23 KSchG
§ 72 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 2002 Nr. 20; LAG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 199
NJW 1956, 807
NZA-RR 2010, 297
NZA 2011, 1029
NZA 2011, 1027
NZA-RR 2007, 571
NZA-RR 2012, 567
NZA 2013, 319
NZA-RR 2012, 471
NZA-RR 2012, 356
NZA 2005, 433
NJW 2012, 342
NZA-RR 2012, 353
NZA 2010, 1227
BAGE 2, 245
NZA 2013, 27
NZA 2012, 607
3 Ca 412/14
9 AZR 543/11
4 AZR 245/10
4 AZR 552/09
9 AZR 813/09
2 AZR 646/11
2 AZR 282/10
17 Sa 1308/04
6 Sa 682/09
10 Sa 1977/08
2 AZR 1039/06
14 Sa 21/06