Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-05-12, Aktenzeichen 1 A 1510/20
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2025:0512.1A1510.20.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 18. November 2019 - 3 K 21/15.WI - wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Der Beschluss ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 55.740,80 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt einen finanziellen Ausgleich für von ihm geleistete „Dienste in Bereitschaft“.
Der im Jahr … geborene Kläger steht als Branddirektor (A 15 HBesG) im Dienst der Beklagten und ist seit dem Jahr 2000 der Dienstgruppe Direktionsdienst zugeordnet.
Die Beamtinnen und Beamten des Direktionsdienstes leisten ausweislich der Vereinbarung zur Regelung der Arbeitszeit für die Beamtinnen und Beamten des Einsatzdienstes der Berufsfeuerwehr (Dienstvereinbarung, Anlage K 4) einen Mischdienst aus Dienst mit Arbeitszeitregelungen nach der Rahmenvereinbarung zur Arbeitszeit und Dienst in Schichten im Direktionsdienst. In Nr. 4.3 der Dienstvereinbarung heißt es weiter:
Dienste in Schichten haben eine Dauer von 24 Stunden. In den Schichten ist an Wochentagen Arbeitsdienst im Umfang der üblichen Dienstzeit zu leisten. Anschließend ist „Dienst in Bereitschaft“ außerhalb der Feuerwachen zu planen. An Samstagen, Sonntagen und Feiertagen ist insgesamt „Dienst in Bereitschaft“ zu planen. Es ist von den Beamtinnen und Beamten zu gewährleisten, dass nach der Alarmierung die Feuerwache 1 innerhalb von 15 Minuten mit einem Einsatzfahrzeug / Dienstfahrzeug für den Direktionsdienst erreichen. Dieser „Dienst in Bereitschaft“ ist zu einem Viertel auf die Arbeitszeit anzurechnen.
Mit Schreiben vom 20. November 2013 beantragte der Kläger die Vergütung (auch rückwirkend) der von ihm im Direktionsdienst in einer Bereitschaft geleisteten Arbeitszeit (Mehrarbeitszeit) und verwies zur Begründung auf das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 - 4 S 94/12 -.
Die Beklagte erhob mit Schreiben vom 12. Juni 2014 die Einrede der Verjährung hinsichtlich der für die Zeit vor dem 1. Januar 2010 geltend gemachten Ansprüche und lehnte den Antrag mit Bescheid vom 21. Juli 2014 ab. Eine Vergleichbarkeit der Funktion im Direktionsdienst mit der im Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg thematisierten Funktion als „Einsatzleiter vom Dienst“ sei nicht gegeben. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg habe entscheidend auf die Häufigkeit der Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft abgestellt, wobei der Beamte dort in einem Kalenderjahr zu 300 Einsätzen während der Rufbereitschaft in Anspruch genommen worden sei und jeweils die Einsatzleitung übernommen habe. Aufgrund der Anzahl und Dauer der tatsächlichen Inanspruchnahme im Direktionsdienst von überwiegend maximal drei Einsätzen pro Kalenderjahr aus der Rufbereitschaft heraus müsse der Kläger hingegen nicht regelmäßig mit einer Inanspruchnahme rechnen.
Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2014 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Zeiten einer Rufbereitschaft könnten vorliegend nicht in vollem Umfang als Arbeitszeit anerkannt werden. Bei der Feuerwehr B-Stadt gebe es die Dienste mit Rufbereitschaft (von zu Hause) nur im Direktionsdienst. Falle der Dienst auf einen Wochentag, so werde die reguläre Arbeitszeit, die auf der Feuerwache geleistet werde (8,4 Stunden dezimal) als Verwaltungs- bzw. Innendienst voll als Arbeitszeit angerechnet. Der verbleibende Anteil der 24-Stunden-Schicht (15,6 Stunden dezimal) werde in Rufbereitschaft geleistet und zu einem Viertel pauschal als Arbeitszeit gewertet (3,9 Stunden). Falle der Dienst auf ein Wochenende oder einen gesetzlichen Feiertag, so werde die komplette Schicht in Rufbereitschaft geleistet und zu einem Viertel pauschal als Arbeitszeit gewertet (6 Stunden). Die vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg u. a. geforderte Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während der Alarmbereitschaft sei das wesentliche Kriterium für die Abgrenzung eines zur Arbeitszeit zählenden Bereitschaftsdienstes von einer bloßen Rufbereitschaft. Bei der Feuerwehr B-Stadt übernehme bei jedem Einsatz zunächst der Einsatzleitdienst die Einsatzleitung. Der Direktionsdienst werde nur bei besonderen oder großen Schadenslagen hinzugezogen und übernehme dann die Einsatzleitung vor Ort. Die Häufigkeit dieser Einsätze lasse sich nicht mit dem Fall aus Baden-Württemberg vergleichen. Werde der gesamte Zeitraum von 2010 bis 2013 betrachtet, sei der Kläger in den insgesamt 201 geleisteten Diensten zu insgesamt neun Einsätzen herangezogen worden, während der 60 Rufbereitschaftsdienste an Wochenenden und Feiertagen seien drei Alarmierungen erfolgt. Auch die Zeit der lediglich angerechneten (also nicht der tatsächlich geleisteten Zeiten - 909,9 Stunden) im Verhältnis zu den tatsächlichen Einsatzzeiten (20,95 Stunden) belege die geringe Inanspruchnahme der Funktion eines Direktionsdienstes bei der Feuerwehr B-Stadt. Zwar seien die Beamten während der Rufbereitschaft bei der Feuerwehr B-Stadt in ihrer Privatsphäre ähnlich eingeschränkt wie im Baden-Württemberger Fall, denn auch in B-Stadt müssten die Beamten des Direktionsdienstes jederzeit erreichbar sein und ihren Aufenthaltsort so wählen, dass sie ihren Dienst innerhalb einer bestimmten Zeit antreten könnten, jedoch müssten sie wegen der Anzahl der tatsächlichen Inanspruchnahmen nicht regelmäßig mit einer Alarmierung rechnen. Die tatsächliche Inanspruchnahme sei in B-Stadt eher die Ausnahme. Insoweit unterscheide sich der Direktionsdienst auch wesentlich von dem Einsatzleitdienst bei der Feuerwehr B-Stadt als 24-Stunden-Dienste mit Bereitschaftsdiensten auf der Feuerwache, die als Arbeitszeit anzusehen seien.
Am 12. Januar 2015 hat der Kläger Klage erhoben.
Zur Begründung hat er ausgeführt, dass Bereitschaftsdienste im öffentlichen Dienstrecht regelmäßig dann angenommen würden, wenn sich der Beamte an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort aufzuhalten habe, an welchem er sich zu jederzeitigem unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten habe. Von ihm sei im Direktionsdienst nach Nr. 4.3 der Dienstvereinbarung erwartet worden, dass er während der Dienste in Bereitschaft gewährleiste, nach Alarmierung die Feuerwache 1 binnen 15 Minuten mit einem Einsatzfahrzeug/Dienstfahrzeug erreichen zu können. Wenn sein Wohnort soweit von der Feuerwache 1 entfernt gewesen wäre, dass die Zeitvorgabe von 15 Minuten nicht hätte eingehalten werden können, hätte er seinen Dienst in Bereitschaft sogar auf der Feuerwache 1 versehen müssen. Aus der ihm vorgegebenen kurzen Frist, in der die Arbeit aus einer angeordneten Bereitschaftszeit heraus aufzunehmen gewesen sei, ergebe sich das Fehlen einer nur im Falle bloßer Rufbereitschaft typischen Freiheit der Ortswahl. Die geforderte Geschwindigkeit der Arbeitsaufnahme sei das entscheidende Merkmal. Vorliegend sei er verpflichtet gewesen, während seiner Bereitschaftszeit einen Kommandowagen als Dienstfahrzeug zu benutzen und sich ständig im Stadtgebiet B-Stadt bzw. dessen unmittelbarer Nähe aufzuhalten.
Zwar habe es während seines „Dienstes in Bereitschaft“ im streitrelevanten Zeitraum tatsächlich nicht viele Einsätze gegeben, bei denen er zur Zentralen Leitstelle gerufen worden sei. Allerdings habe er sich jeweils örtlich und terminlich in erheblicher Weise einschränken müssen, um bei Alarmierung zum sofortigen Einsatzantritt zur Verfügung zu stehen. Zudem habe es regelmäßig während des „Dienstes in Bereitschaft“ Anrufe gegeben, bei welchen er als Einsatzleiter seitens seiner ihm unterstellten Beamten über besondere Vorkommnisse informiert worden sei und telefonisch Entscheidungen zu den jeweiligen Vorkommnissen getroffen habe. Er sei somit praktisch jeweils im aktiven Dienst, wenn er sich zuhause im „Dienst in Bereitschaft“ befunden habe. Er habe sich in jedem Falle während des „Dienstes in Bereitschaft“ gemäß den tatsächlichen Anforderungen pflichtgemäß zur Verfügung gehalten und aus diesem Grunde keine Freizeit planen können.
Zudem seien die wenigen Einsätze des Klägers in dem in Rede stehenden Zeitraum dem Zufall geschuldet. Die Alarmierung und Benachrichtigung der Direktionsdienste habe sich allein aufgrund der zahlreichen Unwettereinsätze im Jahr 2014 wesentlich erhöht. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg die Häufigkeit des Einsatzes auch nur als weiteres Argument/Indiz herangezogen.
Zudem sei in der Dienstvereinbarung in Abgrenzung zur bloßen Rufbereitschaft bewusst die Formulierung „Dienst in Bereitschaft“ gewählt worden. Auch wenn bei der Formulierung „Dienst in Bereitschaft“ noch nicht bekannt gewesen sei, dass die Zeit dieser Dienste mit 100 % als Arbeitszeit gleichzusetzen sei, so habe man mit der Wahl dieses Begriffes doch klar herausstellen wollen, dass die so bezeichneten Dienste nicht lediglich bloße Rufbereitschaft darstellten. Dies sei auch daran erkennbar, dass eine Rufbereitschaftsstunde nach dem BAT (Bundes-Angestellten-Tarifvertrag) zu 12,5 % einer Überstunde vergütet worden sei, die Feuerwehr B-Stadt aber in der Vergangenheit und bis heute schon eine Bereitschaftsstunde des Direktionsdienstes zu einem Viertel der Arbeitszeit vergüte.
Schließlich habe auch der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 21. Februar 2018 - C-518/15 - inzwischen entschieden, dass eine zu Hause verbrachte Bereitschaftszeit, bei der ein Arbeitnehmer verpflichtet sei, auf Zuruf binnen acht Minuten zu einem Einsatz zu erscheinen, Arbeitszeit im Sinne der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG sei. Entscheidend sei danach, dass sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten und diesem zur Verfügung stehen müsse.
Weil bei der Beklagten ein 24-Stunden-Dienst einer Vollarbeitszeit von 21 Stunden entspreche, seien ihm für die an Werktagen geleisteten Dienste die Differenz von 8,7 Stunden (21 h - bereits vergüteter 12,3 h = 8,7 h) und für die an Wochenenden und Feiertagen geleisteten Dienste 15 Stunden (21 h - bereits vergüteter 6 h = 15 h) pro geleisteten Direktionsdienst auszugleichen.
Insgesamt hat der Kläger für die im streitgegenständlichen Zeitraum an Wochentagen geleisteten 141 Dienste in Bereitschaft Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 32.151,80 Euro (141 x 8,7 h x 26,21 Euro) und für die an Wochenenden/Feiertagen geleisteten Dienste in Bereitschaft 23.589 Euro (60 x 15 h x 26,21 Euro), mithin in der Summe eine Nachvergütung in Höhe von 55.740,80 Euro geltend gemacht.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 21. Juli 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 10. Dezember 2014, zugestellt am 12. Dezember 2014, aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 geleisteten „Dienste in Bereitschaft“ einen finanziellen Ausgleich zu gewähren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Bei den streitgegenständlichen Diensten handele es sich um Rufbereitschaft. Zwar werde in der Dienstvereinbarung zur Regelung der Arbeitszeit für die Beamtinnen und Beamten des Einsatzdienstes der Berufsfeuerwehr für alle Dienstgruppen einheitlich der Begriff „Dienst in Bereitschaft“ verwendet; maßgeblich sei jedoch nicht die Bezeichnung des Dienstes, sondern der Inhalt, d. h., welche Anforderungen konkret während des Dienstes an die Beamtin oder den Beamten gestellt würden. Diese Anforderungen würden für Beamtinnen und Beamten des Direktionsdienstes der Feuerwehr der Beklagten erheblich von den Bereitschaftsdiensten abweichen, die der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg zu Grunde gelegen hätten. Die tatsächliche Inanspruchnahme des Klägers erfolge so selten, dass er nicht ständig mit einer Alarmierung rechnen müsse und allein die geringe Möglichkeit der tatsächlichen Inanspruchnahme nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung seiner Freizeitgestaltung führe. Ebenso wie der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg würden inzwischen auch das Verwaltungsgericht Düsseldorf (Urteil vom 20. August 2015 - 26 K 3505/14 -) und das Verwaltungsgericht Minden (Urteil vom 12. Oktober 2015 - 4 K 1951/14) entscheidend auf die Häufigkeit der dienstlichen Inanspruchnahme während des Bereitschaftsdienstes abstellen. Ob die Feuerwehren in diesen Fällen möglicherweise anders organisiert seien als die Feuerwehr B-Stadt, sei ohne Belang.
Im Übrigen sei die vorgenannte Dienstvereinbarung am 1. November 2013 außer Kraft getreten. Die seither geltende Anschlussdienstvereinbarung zur Regelung der Arbeitszeit für die Beamtinnen und Beamten des Einsatzdienstes der Berufsfeuerwehr vom 10. Oktober 2013 enthalte keine Regelung des Bereitschaftsdienstes. Vielmehr sei aufgrund der geringen Einsatzzahlen des Direktionsdienstes in den Jahren 2011 und 2012 im Einvernehmen mit dem Personalrat festgelegt worden, dass der Direktionsdienst probeweise nicht mehr binnen 15 Minuten nach der Alarmierung auf der Feuerwache 1 sein müsse, sondern erst binnen 30 Minuten.
Des Weiteren beruhe der pauschale Ausgleich der Rufbereitschaft im Umfang von einem Viertel der Arbeitszeit nicht darauf, dass sie in dem Bereitschaftsdienst des Direktionsdienstes mehr als bloße Rufbereitschaft sehe. Bei der Beklagten würden unabhängig von der Häufigkeit der Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft pauschal 25 % gutgeschrieben, um aufwändige Detailberechnungen zu vermeiden. Damit diene der pauschale Ausgleich allein der Vereinfachung bei der Gewährung eines finanziellen Ausgleichs.
Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat die Klage mit Urteil vom 18. November 2019 abgewiesen.
Der Bescheid der Beklagten vom 21. Juli 2014 und deren Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2014 seien rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in eigenen Rechten. Der Kläger habe keinen Anspruch auf den von ihm begehrten finanziellen Ausgleich für in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 geleistete „Dienste in Bereitschaft“.
Ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 85 Abs. 2 HBG 1989 i. V. m. § 48 BBesG und der BMVergV (Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamtinnen und Beamte des Bundes) bestehe nicht. Bei den vom Kläger regelmäßig geleisteten Diensten in Bereitschaft handele es sich nicht um Mehrarbeit.
Auch ein nationalrechtlicher Ausgleichsanspruch aus Treu und Glauben i. V. m. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit wegen rechtswidrig zu viel geleisteter Arbeit sei nicht gegeben. Ein solcher Anspruch setze voraus, dass der Beamte zuvor die Zuvielarbeit gegenüber dem Dienstherrn gerügt habe. Zwar seien an eine solche Rüge keine hohen Anforderungen zu stellen. Der Beamte müsse aber schriftlich gegenüber dem Dienstherrn zum Ausdruck bringen, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt halte. Der Anspruch bestehe sodann ab dem auf die Rüge folgenden Monat. Er sei auf Freizeitausgleich gerichtet. Nur wenn aus von dem Beamten nicht zu vertretenden Umständen ein Freizeitausgleich nicht oder zumindest nicht in angemessener Zeit gewährt werden könne, wandele sich der Anspruch in einen solchen auf finanziellen Ausgleich um. Der Antrag des Klägers vom 20. November 2013 erfülle diese Anforderungen an eine Rüge. Vorhergehende Rügen seien nicht ersichtlich. Ein Anspruch könne daher nur für den Monat Dezember 2013 bestehen. Der Kläger habe jedoch lediglich einen finanziellen Ausgleich beantragt. Die Voraussetzungen für eine Umwandlung des auf Freizeitausgleich gerichteten Anspruchs in einen solchen auf finanziellen Ausgleich lägen nicht vor. Nach dem hier gegebenen Sachverhalt sei nichts dafür ersichtlich, dass der höchstens die nach dem Vortrag des Klägers im Dezember 2013 geleistete Zuvielarbeit umfassende Freizeitausgleich nicht gewährt werden könnte. Es könne daher offen bleiben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die von dem Kläger geleisteten „Dienste in Bereitschaft“ Arbeitszeit darstellten.
Die Voraussetzungen für einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch auf finanziellen Ausgleich wegen Verstoßes gegen die nach Art. 6 Nr. 2 RL 93/104/EG und Art. 6 Buchst. b RL 2003/88/EG vorgegebene Wochenarbeitszeit lägen ebenfalls nicht vor. Auch dieser Anspruch - der ebenfalls eine Rüge des Klägers voraussetze - sei vorrangig auf Freizeitausgleich gerichtet und wandele sich nur unter den oben benannten Gründen in einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich um.
Auf den Antrag des Klägers hat der Senat die Berufung mit am 5. Juni 2020 zugestelltem Beschluss vom 4. Juni 2020 - 1 A 153/20.Z - wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen.
Der Kläger hat die Berufung mit am 10. Juni 2020 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 9. Juni 2020 begründet. Er trägt unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juli 2012 - 2 C 29/11 - und das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 25. November 2010 - C-429/09 - vor, dass die vom Verwaltungsgericht angenommene Rügeobliegenheit des Klägers nicht bestehe und eine solche gegen Europarecht, insbesondere gegen den Effektivitätsgrundsatz, verstoße.
Soweit das Bundesverwaltungsgericht in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung in seinem Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26/14 - nunmehr eine vorherige Rüge des Arbeitnehmers verlange und dies mit einer Abkehr des Europäischen Gerichtshofs von dessen bisherigen Rechtsprechung bzw. einer Fehlinterpretation dieser Entscheidung begründe (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 - C-501/12 -), überzeuge dies nicht. Entgegen der Annahme des Bundesverwaltungsgerichts in dem Urteil vom 17. September 2015, welcher sich das Verwaltungsgericht erstinstanzlich angeschlossen habe, habe der Europäische Gerichtshof seine Auffassung, wonach ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen entgegen Art. 6 der Richtlinie 2003/88 EG geleisteter Zuvielarbeit keine vorherige Rüge beim Arbeitgeber voraussetze, nicht aufgegeben. Die ursprüngliche Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs, wonach das Erfordernis einer solchen Rüge gegen Unionsrecht verstoße, sei unmissverständlich. In der Begründung führe der Gerichtshof überzeugend aus, weshalb eine solche Rüge nicht erforderlich sei. In seiner nachfolgenden Entscheidung vom 19. Juni 2014 - C-501/12 - befasse sich der Europäische Gerichtshof mit dieser Thematik nicht. Zwar könnten danach Ausschlussfristen bestimmt werden, innerhalb derer ein Ausgleichsanspruch geltend gemacht werden müsse. So halte der Europäische Gerichtshof das Erfordernis, einen nicht gesetzlich geregelten Anspruch innerhalb des laufenden Haushaltsjahres geltend zu machen, grundsätzlich für unbedenklich, solange das vorlegende und entscheidende nationale Gericht dieses Erfordernis mit dem Effektivitäts- und Äquivalenzprinzip für vereinbar halte. Ein Rüge- oder Antragserfordernis hinsichtlich der Beendigung des Verstoßes sei aber weiterhin nicht vorgesehen. Dies liefe auch der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich der zu befürchtenden Abhaltung des Arbeitnehmers von der Stellung eines solchen Antrags zuwider. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 2015 - 2 C 26/14 - könnte der Arbeitgeber weiterhin, wie vom Europäischen Gerichtshof befürchtet und mit der Arbeitszeitrichtlinie nicht für vereinbar gehalten, solange unionsrechtswidrige Mehrarbeit (Arbeitszeitüberschreitung) verlangen, bis der Arbeitnehmer dies rüge. Solange der Arbeitnehmer (aus der explizit angeführten schwachen Position heraus und aus Angst vor Sanktionen) dies nicht rüge, könnte der Arbeitgeber ohne jedes Risiko diese Mehrarbeit verlangen und die Regelungen der Arbeitszeitrichtlinie missachten.
Darüber hinaus sei seine Interessenlage als weisungsgebundener Beamter nicht mit derjenigen des Richters im Verfahren des Europäischen Gerichtshofs C-20/13 - vergleichbar. Verlange man gleichwohl eine Geltendmachung im laufenden Haushaltsjahr hätte er jedenfalls einen Anspruch auf Ausgleich für das Kalenderjahr 2013.
Der (anteilige) Ausgleichsanspruch allein für das Kalenderjahr 2013 umfasse 63 24-Stunden-Dienste (48 an Wochentagen, 15 an Wochenenden). Dies sei Dienst in Bereitschaft und somit unionsrechtswidrige Zuvielarbeit im Umfang von 1.108,8 Stunden (48x15,6 + 15x24 = 748,8 + 360 = 1.108,8). Dies entspreche 132 Arbeitstagen und somit 26,4 Arbeitswochen. In Ansehung der Personalknappheit bei der Berufsfeuerwehr B-Stadt, welche bereits vor und auch seit Beginn des Jahres 2014 bestanden habe und bis heute anhalte, hätte ein solch umfangreicher Freizeitausgleich von über einem halben Jahr ihm nicht innerhalb eines zumutbaren Zeitfensters gewährt werden können.
Auch wenn die gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 2015 - 2 C 26/14 - erhobene Verfassungsbeschwerde ohne Erfolg geblieben sei, da das Bundesverfassungsgericht eine willkürliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht erblickt habe, so habe das Bundesverfassungsgericht in der Urteilsbegründung zum Ausdruck gebracht, dass es die Begründung des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Einführung der Rügeobliegenheit für wenig überzeugend halte und hierzu ausgeführt: „Die Zurückstellung der in der Entscheidung C-429/09 getroffenen Ablehnung eines Geltendmachungserfordernisses mag sich danach als argumentativ wenig überzeugend darstellen, völlig unvertretbar und damit objektiv willkürlich ist sie jedoch nicht“ (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 22. Juli 2019 - 2 BvR 1702/18 -, juris Rn. 34).
Sofern das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass eine Rügeobliegenheit nicht bestehe, komme es auf die Frage an, inwieweit Rufbereitschaft oder Dienst in Bereitschaft erbracht worden sei. Diesbezüglich sei der Sachverhalt trotz seines hinreichenden Vortrags nicht abschließend vom Verwaltungsgericht aufgeklärt worden. Er habe erstinstanzlich substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Dienste in Bereitschaft keine Rufbereitschaft darstellten und diese daher als Arbeitszeit im Sinne der Arbeitszeitrichtlinie anzusehen seien und, dass insbesondere auch mit regelmäßiger Inanspruchnahme habe gerechnet werden müssen. Der Kläger wiederholt insoweit seinen erstinstanzlichen Vortrag und trägt ergänzend vor, es sei aufzuklären, inwieweit seine weit über die Zahl der Einsätze mit physischer Anwesenheit hinausgehenden Entscheidungen durch telefonische Besprechung, die Einschätzung, mit regelmäßiger Inanspruchnahme habe nicht gerechnet werden müssen, beeinflussten. Das Verwaltungsgericht habe auch nicht aufgeklärt, inwieweit sich die Veränderungen in tatsächlicher Hinsicht (ab 2014 habe es wesentlich mehr Einsätze für den Direktionsdienst als noch in den Jahren 2010 bis 2013 gegeben) auf die abstrakte Frage, ob mit der Inanspruchnahme habe gerechnet werden müssen, auswirkten.
Des Weiteren verweist der Kläger auf das Urteil des „Oberverwaltungsgerichts Celle“ (gemeint ist das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht) vom 10. März 2020 - 5 LB 49/18 - (juris Rn. 89, 93), wonach ein „vom Arbeitgeber bestimmter Ort“ (ohne weitere sprachliche Zusätze) nicht auf den Arbeitsplatz beschränkt sei, sondern auch vorliegen könne, wenn der Betroffene arbeitgeberseitig zu einem „Sich-Bereit-Halten“ im häuslichen/privaten Bereich verpflichtet worden sei.
Der Kläger beantragt,
in Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichtes Wiesbaden vom 18. November 2019 - 3 K 21/15.WI - den Bescheid der Beklagten vom 21. Juli 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheids der Beklagten vom 10. Dezember 2014 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 geleisteten „Dienste in Bereitschaft“ einen finanziellen Ausgleich zu gewähren.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen sowie die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils. Ergänzend trägt sie vor, die verwaltungsgerichtliche Auffassung zur Rügeobliegenheit bei national- und unionsrechtlichen Ausgleichsansprüchen im Beamtenrecht sei nach ihrem Dafürhalten nicht zu beanstanden. Diese Auffassung werde vielmehr auch durch eine aktuelle Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Bremen vom 24. Juni 2020 - 2 LB 39/20 - (BeckRS 2020, 15780) bestätigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet gemäß § 130a Satz 1 VwGO durch Beschluss über die Berufung des Klägers, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Er hat die Beteiligten gemäß § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO zu dieser Vorgehensweise angehört.
Die Berufung ist aufgrund der Zulassung durch den Senat mit Beschluss vom 4. Juni 2020 - 1 A 153/20.Z - gemäß §§ 124a Abs. 5, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Die Klage ist zulässig.
Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs für die in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 geleisteten „Dienste in Bereitschaft“. Aus seiner Klagebegründung geht hervor, dass er die geleisteten „Dienste in Bereitschaft“ über den bereits gewährten Ausgleich in Höhe von ¼ der Arbeitszeit hinaus als volle Arbeitszeit finanziell ausgeglichen haben möchte. Die begehrte Nachvergütung belaufe sich ausweislich seiner Berechnung im Schriftsatz vom 6. Februar 2015 (Bl. 24 der Gerichtsakte) auf 55.740,80 Euro.
Statthafte Klageart für die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs für Zuvielarbeit ist die allgemeine Leistungsklage (vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Juni 2020 - 2 C 8/19 und 2 C 20/19 -, jeweils juris Rn. 9 ff. m. w. N.). Auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere das gemäß § 54 Abs. 2 BeamtStG erforderliche Vorverfahren wurde vom Kläger erfolglos durchgeführt.
2. Die demnach zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf (weiteren) finanziellen Ausgleich der von ihm in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2013 geleisteten „Dienste in Bereitschaft“.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der jeweiligen Diensteinsätze (vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. September 2024 - 6 A 856/23 -, juris Rn. 49 m. w. N.).
a) Ein solcher Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus § 85 Abs. 2 Hessisches Beamtengesetz vom 11. Januar 1989 (GVBl. I S. 26) in der zuletzt geänderten Fassung vom 5. März 2009 (GVBl. I. S. 95) - HBG 2009 i. V. m. § 48 Bundesbesoldungsgesetz vom 19. Juni 2009 (BGBl. I. S. 1434) - BBesG i. V. m. der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung vom 4. November 2009 (BGBl. I S. 3701) - BMVergV.
Nach § 85 Abs. 2 HBG 2009 ist der Beamte verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm innerhalb von zwölf Monaten für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können an ihrer Stelle Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von bis zu vierhundertachtzig Stunden im Jahr eine Vergütung erhalten. Für die Gewährung der Vergütung gilt § 48 des Bundesbesoldungsgesetzes.
Der Kläger hat keine Mehrarbeit in diesem Sinne geleistet. Dem steht bereits entgegen, dass die Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit nicht durch Umstände hervorgerufen worden ist, die eine Ausnahme gegenüber den sonst üblichen Verhältnissen bilden (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28/02 -, juris Rn. 15; Hess. VGH, Urteil vom 20. Mai 2010 - 1 A 1686/09 -, juris Rn. 31). Die vom Kläger geleisteten „Dienste in Bereitschaft“ stellten vielmehr den Regelfall dar.
Darüber hinaus fehlt es an einer Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit durch den Dienstherrn. Diese muss sich auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen. Nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten Mehrarbeitsstunden bereits bekannt ist. Auch ist nicht erforderlich, dass der Dienstherr bei einer nach den dienstlichen Notwendigkeiten ggf. von einer Mehrzahl von Beamten zu leistenden Mehrarbeit dies gegenüber jedem Beamten einzeln entscheidet und anordnet. Er darf die Mehrarbeit auch in einer Weisung - etwa einem Einsatzbefehl - anordnen, die eine Gruppe von Beamten oder gar alle der bei einem bestimmten Anlass einzusetzenden Beamten erfasst. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Hieran fehlt es z. B. bei der schlichten Festlegung von Arbeitszeiten in Dienstplänen oder Schichtplänen. Diese Festlegungen führen mangels einer Anordnung nicht zu Mehrarbeit, sondern lediglich zu regelmäßiger Arbeitszeit oder - bei rechtswidriger Höhe - zu Zuvielarbeit (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. April 2021 - 2 C 18/20 -, juris Rn. 33 f. m. w. N. und vom 17. Februar 2022 - 2 C 5/21 -, juris Rn. 20).
Die „Dienste in Bereitschaft“ des Klägers dürften mangels gegenteiliger Anhaltspunkte lediglich durch einen Dienstplan festgelegt worden sein, was für die Anordnung von Mehrarbeit nicht genügt. Die Annahme einer solchen Anordnung oder Genehmigung scheidet aber auch deshalb aus, weil die Beklagte diese Zeiten gerade nicht als Arbeitszeit angesehen hat, sondern (bis heute) als Ruhezeit ansieht.
b) Dem Kläger steht auch auf der Grundlage des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kein (weiterer) finanzieller Ausgleich zu.
Der Anspruch setzt als Billigkeitsanspruch eine rechtswidrige Inanspruchnahme des Beamten über die höchstens zulässige Arbeitszeit hinaus voraus. Das ist der Fall, wenn der Dienstherr einen Beamten auf der Grundlage einer rechtswidrig zu hoch festgesetzten regelmäßigen Arbeitszeit zum Dienst heranzieht oder ihn über die höchstens zulässige Arbeitszeit hinaus in Anspruch nimmt, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Oktober 2022 - 2 C 24/21 -, juris Rn. 15 und - 2 C 7/21 -, juris Rn. 13 sowie vom 17. Februar 2022 - 2 C 5/21 -, juris Rn. 22 f., jeweils m. w. N.).
Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf die durch den Kläger geleisteten „Dienste in Bereitschaft“ nicht erfüllt.
Die geleisteten „Dienste in Bereitschaft“ sind nicht als Arbeitszeit zu qualifizieren (dazu aa)). Darüber hinaus steht dem Anspruch des Klägers weit überwiegend der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung entgegen (dazu bb)) und ihm wäre im verbleibenden Umfang allenfalls Freizeitausgleich zu gewähren (dazu cc)).
aa) Der Arbeitszeitbegriff im nationalen Arbeitszeitrecht entspricht dem unionsrechtlichen Begriffsverständnis und ist kontinuierlich an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs anzupassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Oktober 2022 - 2 C 7/21 -, juris Rn. 20 m. w. N.). Der Begriff Arbeitszeit wird in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG) definiert als jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt. Nach Art. 2 Nr. 2 RL 2003/88/EG bezeichnet der Begriff Ruhezeit jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit.
Diese beiden Begriffe schließen einander aus. Zeiten des Bereitschaftsdienstes oder der Rufbereitschaft eines Arbeitnehmers sind für die Zwecke der Anwendung der Richtlinie 2003/88/EG entweder als Arbeitszeit oder als Ruhezeit einzustufen, da die Richtlinie keine Zwischenkategorie vorsieht. Außerdem sind beide Begriffe anhand objektiver Merkmale unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des Zwecks der Richtlinie 2003/88/EG zu bestimmen. Denn nur eine solche autonome Auslegung vermag die volle Wirksamkeit der Richtlinie und eine einheitliche Anwendung dieser Begriffe in sämtlichen Mitgliedstaaten sicherzustellen. Daher dürfen die Mitgliedstaaten trotz der Bezugnahme auf die „einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten“ in Art. 2 RL 2003/88/EG den Inhalt dieser Begriffe nicht einseitig festlegen, indem sie den Anspruch auf ordnungsgemäße Berücksichtigung der Arbeitszeiten und dementsprechend der Ruhezeiten, der den Arbeitnehmern durch diese Richtlinie unmittelbar zuerkannt wird, irgendwelchen Bedingungen oder Beschränkungen unterwerfen (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 9. März 2021 - C-580/19 -, juris Rn. 29 ff.).
(1) Die für die Abgrenzung der beiden Kategorien vom Europäischen Gerichtshof in mehreren Entscheidungen formulierten Kriterien hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 30. September 2024 - 6 A 856/23 - (juris Rn. 68 ff.) wie folgt zusammengefasst:
„So hat der Gerichtshof zum einen in Bezug auf Bereitschaftszeiten an Arbeitsplätzen, die sich nicht in der Wohnung des Arbeitnehmers befanden, festgestellt, für das Vorliegen der charakteristischen Merkmale des Begriffs Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG sei es entscheidend, dass der Arbeitnehmer persönlich an dem vom Arbeitgeber bestimmten Ort anwesend sein und ihm zur Verfügung stehen müsse, um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können.
Vgl. EuGH, Urteile vom 1.12.2005 - C-14/04 -, DVBl 2006, 174 = juris Rn. 48, vom 9.9.2003 - C-151/02 -, NZA 2003, 1019 = juris Rn. 63, und vom 3.10.2000 - C-303/98 -, EuZW 2001, 53 = juris Rn. 48.
Hierzu hat der Gerichtshof später klargestellt, dass unter Arbeitsplatz jeder Ort zu verstehen sei, an dem der Arbeitnehmer nach Weisung seines Arbeitgebers eine Tätigkeit auszuüben habe, auch wenn es sich nicht um den Ort handele, an dem er seine berufliche Tätigkeit gewöhnlich ausübe.
Vgl. EuGH, Urteil vom 9.3.2021 - C-344/19 -, NZA 2021, 485 = juris Rn. 34.
Diese Erwägungen hat der Gerichtshof im Weiteren dahingehend ergänzt, dass auch, wenn der Arbeitnehmer zwar nicht an seinem Arbeitsplatz anwesend sein müsse, aber an einem anderen von seinem Arbeitgeber bestimmten Ort (etwa seiner Wohnung), eine Bereitschaftszeit in Form einer Rufbereitschaft insgesamt als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG einzustufen sein könne. Dies sei der Fall, wenn sie sich angesichts objektiv vorhandener und ganz erheblicher Auswirkungen der dem Arbeitnehmer auferlegten Einschränkungen auf seine Möglichkeiten, frei über seine Zeit zu verfügen und eigenen Interessen nachzugehen, von einem Zeitraum unterscheide, in dem der Arbeitnehmer lediglich für seinen Arbeitgeber erreichbar sein müsse.
Vgl. EuGH, Urteil vom 21.2.2018 - C-518/15 -, NJW 2018, 1073 = juris Rn. 61 bis 66.
Diesen Ansatz wiederum erweiternd hat der Gerichtshof in seiner jüngsten Rechtsprechung betont, dass unter den Begriff Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG - ungeachtet einer Aufenthaltsvorgabe des Arbeitsgebers - sämtliche Bereitschaftszeiten einschließlich Rufbereitschaften fielen, während derer dem Arbeitnehmer Einschränkungen von solcher Art auferlegt würden, dass sie seine Möglichkeit, während der Bereitschaftszeiten die Zeit, in der seine beruflichen Leistungen nicht in Anspruch genommen werden, frei zu gestalten und sich seinen eigenen Interessen zu widmen, objektiv gesehen ganz erheblich beeinträchtigten. Umgekehrt soll, wenn die dem Arbeitnehmer während einer bestimmten Bereitschaftszeit auferlegten Einschränkungen keinen solchen Intensitätsgrad erreichen und es ihm erlauben, über seine Zeit zu verfügen und sich ohne größere Einschränkungen seinen eigenen Interessen zu widmen, nur die Zeit, die auf die gegebenenfalls während eines solchen Zeitraums tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung entfällt, Arbeitszeit für die Zwecke der Anwendung der Richtlinie 2003/88/EG darstellen. Insoweit seien allerdings nur solche Einschränkungen berücksichtigungsfähig, die dem Arbeitnehmer, sei es durch Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats, durch einen Tarifvertrag oder durch seinen Arbeitgeber, insbesondere aufgrund des Arbeitsvertrags, der Arbeitsordnung oder des Bereitschaftsdienstplans, auferlegt werden. Organisatorische Schwierigkeiten, die eine Bereitschaftszeit für den Arbeitnehmer mit sich bringen könne und die sich nicht aus solchen Einschränkungen ergebe, sondern z. B. die Folge natürlicher Gegebenheiten oder der freien Entscheidung des Arbeitnehmers seien, könnten dagegen nicht berücksichtigt werden.
Vgl. EuGH, Urteile vom 9.3.2021 - C-580/19 -, NZA 2021, 489 = juris Rn. 38 ff., und - C-344/19 -, NZA 2021, 485 = juris Rn. 28 ff.
Hierbei sei insbesondere zu beachten, über wieviel Zeit der Arbeitnehmer während seines Bereitschaftsdienstes verfüge, um seine beruflichen Tätigkeiten ab dem Zeitpunkt der Aufforderung durch seinen Arbeitgeber aufzunehmen, gegebenenfalls in Verbindung mit der durchschnittlichen Häufigkeit der Einsätze, zu denen der Arbeitnehmer während dieses Zeitraums tatsächlich herangezogen werde.
Dabei müssten erstens die Konsequenzen berücksichtigt werden, die sich aus der Kürze der Frist, innerhalb derer der Arbeitnehmer im Einsatzfall die Arbeit aufzunehmen habe, wozu er sich in der Regel an seinen Arbeitsplatz begeben müsse, für seine Möglichkeit ergäben, seine Zeit frei zu gestalten. Insoweit hebt der Gerichtshof hervor, dass eine Bereitschaftszeit, in der ein Arbeitnehmer in Anbetracht der ihm eingeräumten sachgerechten Frist für die Wiederaufnahme seiner beruflichen Tätigkeiten seine persönlichen und sozialen Aktivitäten planen könne, a priori keine Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG sei. Umgekehrt sei eine Bereitschaftszeit, in der die dem Arbeitnehmer auferlegte Frist für die Aufnahme seiner Arbeit nur wenige Minuten betrage, grundsätzlich in vollem Umfang als Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie anzusehen, da der Arbeitnehmer in diesem Fall in der Praxis weitgehend davon abgehalten werde, irgendeine auch nur kurzzeitige Freizeitaktivität zu planen.
Vgl. EuGH, Urteile vom 9.3.2021 - C-580/19 -, NZA 2021, 489 = juris Rn. 45 ff., und - C-344/19 -, NZA 2021, 485 = juris Rn. 46 ff.
Auch in einem solchen Fall sei jedoch zunächst eine konkrete Würdigung der übrigen dem Arbeitnehmer auferlegten Einschränkungen auf der einen Seite sowie der ihm während seiner Bereitschaftszeit gewährten Erleichterungen auf der anderen Seite vorzunehmen. Bei den Einschränkungen im Zusammenhang mit dieser Reaktionsfrist sei u. a. von Bedeutung, ob der Arbeitnehmer in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt sei, weil er wegen der möglichen Inanspruchnahme durch seinen Arbeitgeber zu Hause bleiben müsse, oder ob er eine spezielle Ausrüstung mitführen müsse, wenn er sich nach einem Anruf an seinem Arbeitsplatz einzufinden habe. Desgleichen sei im Rahmen der dem Arbeitnehmer gewährten Erleichterungen von Bedeutung, ob ihm ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt werde, mit dem Sonderrechte gegenüber der Straßenverkehrsordnung und Wegerechte in Anspruch genommen werden können, oder ob er die Möglichkeit habe, der Inanspruchnahme durch seinen Arbeitgeber ohne Ortsveränderung nachzukommen.
Vgl. EuGH, Urteile vom 9.3.2021 - C-580/19 -, NZA 2021, 489 = juris Rn. 48 f., und - C-344/19 -, NZA 2021, 485 = juris Rn. 49.
Zweitens müsse neben der Frist, über die der Arbeitnehmer verfüge, um seine berufliche Tätigkeit aufzunehmen, berücksichtigt werden, wie oft er im Durchschnitt während seiner Bereitschaftszeiten normalerweise tatsächlich Leistungen zu erbringen habe, wenn insoweit eine objektive Schätzung möglich sei. Wenn der Arbeitnehmer während seiner Bereitschaftszeiten im Durchschnitt häufig zur Erbringung von Leistungen herangezogen werde und diese Leistungen in der Regel nicht von kurzer Dauer seien, handele es sich bei den Bereitschaftszeiten grundsätzlich insgesamt um Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG. Der Gerichtshof begründet dies damit, dass ein Arbeitnehmer, der während einer Bereitschaftszeit im Durchschnitt zahlreiche Einsätze zu leisten habe, über einen geringeren Spielraum verfüge, um seine Zeit während der Perioden der Inaktivität frei zu gestalten, weil diese häufig unterbrochen würden. Dies gelte umso mehr, wenn die Einsätze, die dem Arbeitnehmer während seiner Bereitschaftszeit normalerweise abverlangt würden, von nicht unerheblicher Dauer seien. Umgekehrt führe allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer während seiner Bereitschaftszeiten im Durchschnitt nur selten in Anspruch genommen werde, jedoch nicht dazu, dass diese als Ruhezeiten im Sinne von Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 2003/88/EG anzusehen seien, wenn die dem Arbeitnehmer für die Aufnahme seiner beruflichen Tätigkeit auferlegte Frist hinreichende Auswirkungen habe, um seine Möglichkeit zur freien Gestaltung der Zeit, in der während der Bereitschaftszeiten seine beruflichen Leistungen nicht in Anspruch genommen würden, objektiv gesehen ganz erheblich einzuschränken.
Vgl. EuGH, Urteile vom 9.3.2021 - C-580/19 -, NZA 2021, 489 = juris Rn. 50 ff., und - C-344/19 -, NZA 2021, 485 = juris Rn. 51 ff.
Hinzu komme, dass die Unvorhersehbarkeit möglicher Unterbrechungen der Ruhepausen eine zusätzliche beschränkende Wirkung in Bezug auf die Möglichkeit des Arbeitnehmers, diese Zeit frei zu gestalten, haben könne. Die sich daraus ergebende Ungewissheit könne nämlich diesen Arbeitnehmer in Daueralarmbereitschaft versetzen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 9.9.2021 - C-107/19 -, NJW 2021, 3173 = juris Rn. 41.“
Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. Oktober 2022 - 2 C 7/22 - (juris Rn. 10) ausgeführt:
„Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG [ist] in Bezug auf "Bereitschaft" in Pausenzeiten dahin auszulegen dass die einem Arbeitnehmer während seiner täglichen Arbeitszeit gewährte Ruhepause als Arbeitszeit im Sinne dieser Bestimmung zu qualifizieren ist, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls ergibt, dass die dem Arbeitnehmer während dieser Ruhepause auferlegten Einschränkungen, die sich aus der Notwendigkeit ergeben, einsatzbereit zu sein, von solcher Art sind, dass sie objektiv gesehen ganz erheblich seine Möglichkeit beschränken, sich in der Pause zu entspannen und Tätigkeiten nach Wahl zu widmen. Zu den zu berücksichtigenden Umständen des Einzelfalls gehören die Auswirkung der Reaktionsfrist, die Häufigkeit, aber auch die Unvorhersehbarkeit möglicher Unterbrechungen der Ruhepausen, die eine zusätzliche beschränkende Wirkung auf die Möglichkeit des Arbeitnehmers haben kann, die Zeit frei zu gestalten. Die sich daraus ergebende Ungewissheit kann ihn in Daueralarmbereitschaft versetzen. Die den Ruhepausen immanenten Einschränkungen in räumlicher und zeitlicher Hinsicht sind bei der Gesamtwürdigung dagegen außer Acht zu lassen.“
(2) Ausgehend von den vorgenannten Maßstäben sind die vom Kläger geleisteten „Dienste in Bereitschaft“ nicht als Arbeitszeit zu qualifizieren.
Der Kläger hatte sich während der „Dienste in Bereitschaft“ weder an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort bereitzuhalten (dazu (aa)) noch ergibt eine Gesamtwürdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls, dass die dem Kläger während der „Dienste in Bereitschaft“ auferlegten Einschränkungen von solcher Art sind, dass sie objektiv gesehen ganz erheblich seine Möglichkeit beeinträchtigten, diese Zeit frei zu gestalten und eigenen Interessen zu widmen (dazu (bb)).
(aa) Die Einstufung der „Dienste in Bereitschaft“ als Arbeitszeit folgt nicht bereits aus einer Vorgabe der Beklagten, dass der Kläger persönlich an einem bestimmten Ort anwesend sein und zur Verfügung stehen musste, um gegebenenfalls sofort seine Leistungen erbringen zu können. Denn der Kläger musste sich während dieser Zeiten nicht an einem bestimmten Ort, insbesondere nicht an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Wohnung aufhalten. Der Kläger war zwar in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt, da ihm die Beklagte vorgegeben hat, binnen 15 Minuten - bzw. seit 1. November 2013 binnen 30 Minuten - nach der Alarmierung auf der Feuerwache 1 zu sein. Die Anwesenheit an einem bestimmten Ort hat die Beklagte jedoch nicht vorgegeben. Der Kläger war nicht wie in dem von ihm angeführten Fall des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Urteil vom 10. März 2020 - 5 LB 49/18 -) verpflichtet, sich im häuslichen/privaten Bereich bereitzuhalten.
(bb) Auch eine Gesamtwürdigung der relevanten Umstände des Einzelfalls rechtfertigt keine Qualifizierung der „Dienste in Bereitschaft“ als Arbeitszeit.
In Anbetracht der vorgenannten Maßstäbe kommt es für die Abgrenzung von Arbeitszeit und Ruhezeit zunächst nicht darauf an, wie der geleistete Dienst formal bezeichnet wird. Entscheidend sind vielmehr die mit der Einsatzbereitschaft im Einzelfall verbundenen Einschränkungen.
Ausgehend davon ist nicht festzustellen, dass dem Kläger Einschränkungen von solcher Art auferlegt wurden, dass sie seine Möglichkeit, während der „Dienste in Bereitschaft“ die Zeit, in der seine beruflichen Leistungen nicht in Anspruch genommen wurden, frei zu gestalten und sie seinen eigenen Interessen zu widmen, objektiv gesehen ganz erheblich beeinträchtigten.
Dem Kläger war bis zum 1. November 2013 mittels Dienstvereinbarung vorgegeben, binnen 15 Minuten nach der Alarmierung mit einem Einsatzfahrzeug/Dienstfahrzeug auf der Feuerwache 1 zu sein (vgl. Nr. 4.3 der Vereinbarung zur Regelung der Arbeitszeit für die Beamtinnen und Beamten des Einsatzdienstes der Berufsfeuerwehr). Die seither geltende Anschlussdienstvereinbarung zur Regelung der Arbeitszeit für die Beamtinnen und Beamten des Einsatzdienstes der Berufsfeuerwehr vom 10. Oktober 2013 enthält nach Aussage der Beklagten keine Regelung des Bereitschaftsdienstes. Die bisher geltende Frist von 15 Minuten sei im Einvernehmen mit dem Personalrat probeweise auf 30 Minuten festgelegt worden.
Diese Frist für die Aufnahme der Arbeit von 15 bzw. 30 Minuten rechtfertigt für sich genommen nicht, die „Dienste in Bereitschaft“ als Arbeitszeit einzustufen. Selbst eine 15-minütige Frist ist nicht derart kurz bemessen, dass es dem Kläger bei objektiver Betrachtung nicht oder nur unter ganz erheblichen Einschränkungen möglich gewesen wäre, seine Freizeitaktivitäten zu planen. Der Kläger war während der „Dienste in Bereitschaft“ nicht verpflichtet, sich auf der Feuerwache aufzuhalten. Es stand ihm vielmehr frei, sich zu Hause oder jedenfalls in einem solchen Radius um die Feuerwache 1 aufzuhalten bzw. zu bewegen, der es ihm ermöglichte, diese mit dem ihm zur Verfügung stehenden Einsatzfahrzeug/Dienstfahrzeug binnen 15 bzw. 30 Minuten zu erreichen. Wie die „Dienste in Bereitschaft“ zu bewerten wären, wenn der Kläger diese aufgrund der Entfernung seines Wohnortes zur Wache auf der Wache hätte ausüben müssen, ist rein hypothetisch und für den vorliegenden Fall nicht von Belang. Gleiches gilt insoweit, als der Kläger auf solche Kollegen verweist, die ihre „Dienste in Bereitschaft“ auf der Wache ausgeübt hätten, weil sie die vorgegebene Frist von ihrem jeweiligen Wohnort zur Wache sonst nicht hätten einhalten können. Auch wenn diese Kollegen den gleichen Dienst wie der Kläger (Direktionsdienst) ausgeübt hätten, war dieser allein aufgrund der räumlichen Beschränkung mit völlig anderen Einschränkungen verbunden und deshalb nicht vergleichbar. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die „Dienste in Bereitschaft“ auch nach der bis zum 1. November 2013 geltenden Dienstvereinbarung (Nr. 4.3 Satz 5 und 9) grundsätzlich außerhalb der Feuerwache zu planen waren. Dienste in Bereitschaft auf den Feuerwachen waren nur in begründeten Einzelfällen ausnahmsweise zuzulassen (Nr. 4.3 Satz 9 der Dienstvereinbarung).
Eine ganz erhebliche Einschränkung seiner Freizeitgestaltung hat der Kläger auch nicht unter Berücksichtigung der Häufigkeit seiner tatsächlichen Inanspruchnahme während der „Dienste in Bereitschaft“ erfahren.
Der Kläger räumt selbst ein, dass es während seiner „Dienste in Bereitschaft“ im streitrelevanten Zeitraum nicht viele Einsätze gegeben habe, bei denen er zur Zentralen Leitstelle gerufen worden sei. Die Beklagte führt hierzu aus, dass die Einsatzleitung bei der Feuerwehr B-Stadt bei jedem Einsatz zunächst durch den Einsatzleitdienst übernommen werde. Der Direktionsdienst, dem der Kläger angehört, werde nur bei besonderen oder großen Schadenslagen hinzugezogen und übernehme dann die Einsatzleitung vor Ort. Werde der gesamte Zeitraum von 2010 bis 2013 betrachtet, sei der Kläger in den insgesamt 201 geleisteten Diensten zu insgesamt neun Einsätzen herangezogen worden, während der 60 Rufbereitschaftsdienste an Wochenenden und Feiertagen seien drei Alarmierungen erfolgt. Auch die Zeit der lediglich angerechneten (also nicht der tatsächlich geleisteten Zeiten - 909,9 Stunden) im Verhältnis zu den tatsächlichen Einsatzzeiten (20,95 Stunden) belege die geringe Inanspruchnahme der Funktion eines Direktionsdienstes bei der Feuerwehr B-Stadt. Wie sich die tatsächliche Inanspruchnahme ab dem Jahr 2014 entwickelt hat, ob es - wie der Kläger meint - seit 2014 wesentlich mehr Einsätze für den Direktionsdienst gegeben habe, ist unerheblich.
Beschränkt sich die tatsächliche Inanspruchnahme des Klägers während seiner „Dienste in Bereitschaft“ in den Jahren 2010 bis 2013 mithin auf insgesamt neun Einsätze, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er ständig mit einer Alarmierung zu rechnen hatte. Eine solche stellte vielmehr die Ausnahme dar, sodass der Kläger in seiner Freizeitgestaltung nur unwesentlich beeinträchtigt war. Ist die tatsächliche Inanspruchnahme des Klägers derart gering gewesen, liegt auch die Annahme einer Daueralarmbereitschaft fern.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb angezeigt, weil es nach Aussage des Klägers während seiner „Dienste in Bereitschaft“ regelmäßig Anrufe gegeben habe, bei welchen er als Einsatzleiter seitens seiner ihm unterstellten Beamten über besondere Vorkommnisse informiert worden sei und telefonisch Entscheidungen zu den jeweiligen Vorkommnissen getroffen habe. Ungeachtet der Häufigkeit solcher Anrufe, haben diese jedenfalls keinen Ortswechsel erfordert, sodass sie die Möglichkeit des Klägers, sich in seiner Freizeit seinen eigenen Interessen zu widmen, nicht erheblich beeinträchtigt haben.
Dass Alarmierungen während der „Dienste in Bereitschaft“ nicht vorhersehbar sind und deren Häufigkeit vom Zufall abhängt, liegt in der Natur der Sache und schlägt deshalb nicht ins Gewicht. Entscheidend ist, ob die Einsatzbereitschaft mit gewichtigen Einschränkungen für die Möglichkeit der Planung und Wahrnehmung von Freizeitaktivitäten verbunden ist. Hierbei war insbesondere zu berücksichtigen, dass dem Kläger keine nur wenige Minuten betragende Reaktionsfrist auferlegt wurde, sondern ein Zeitraum von 15 bzw. 30 Minuten, um nach einer Alarmierung auf der Feuerwache 1 zu erscheinen.
bb) Dem Anspruch des Klägers wegen rechtswidriger Zuvielarbeit stünde zudem im weit überwiegenden Umfang der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung entgegen.
(1) Der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben kommt nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde. Ansprüche, deren Festsetzung und Zahlung sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, bedürfen einer vorherigen Geltendmachung. Für Ansprüche wegen rechtswidriger Zuvielarbeit gilt dies in besonderer Weise. Diese sind nicht primär auf die Zahlung eines finanziellen Ausgleichs gerichtet, sondern auf die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands. Die Rügeobliegenheit dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen. Zugleich muss sich der Dienstherr darauf einstellen können, dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise Ausgleichsansprüche auf ihn zukommen. Insofern folgt die Rügeobliegenheit aus der allgemein bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Gläubigers. Sie ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass Beamte auf die finanziellen Belastungen des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen müssen. Auch der Zweck des Anspruchs, durch Freizeitausgleich die besonderen gesundheitlichen Belastungen der Zuvielarbeit auszugleichen, spricht für das Erfordernis einer Geltendmachung im zeitlichen Zusammenhang mit der Belastung. Hiervon unabhängig ist es dem Beamten in dem von gegenseitiger Rücksichtnahme geprägten Verhältnis zu seinem Dienstherrn zuzumuten, seinem Begehren auf Gewährung von zeitlichem Ausgleich frühzeitig Ausdruck zu verleihen, zumal an einen solchen Antrag keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Es genügt, dass der Beamte schriftlich zum Ausdruck bringt, dass er die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt hält. Ein Antrag im rechtstechnischen Sinn ist nicht erforderlich. Insbesondere muss der Beamte nicht bereits Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ersatz beantragen oder gar die Ansprüche richtig benennen (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteile vom 17. Februar 2022 - 2 C 5/21 -, juris Rn. 24 m. w. N., vom 26. Juli 2012 - 2 C 29/11 -, juris Rn. 27 f. und vom 29. September 2011 - 2 C 32/10 -, juris Rn. 19 f.; vgl. auch Senatsbeschluss vom 13. Juni 2017 - 1 A 24775/16 -, juris Rn. 31).
(2) Der Kläger hat erst mit Schreiben vom 20. November 2013 beantragt, die von ihm seit dem Jahr 2000 im Direktionsdienst in einer Bereitschaft geleistete Arbeitszeit (Mehrarbeitszeit) (auch rückwirkend) zu vergüten und dazu auf das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 26. Juni 2013 - 4 S 94/12 - verwiesen. Dass er sich bereits zuvor (schriftlich) an die Beklagte gewandt hat, weil er den Umfang seiner Arbeitszeit nicht akzeptiert oder die Einstufung seiner „Dienste in Bereitschaft“ als Arbeitszeit verlangt, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Damit hat er seiner Rügeobliegenheit nur für die im Dezember 2013 geleistete Zuvielarbeit genügt.
cc) Dem vom Kläger verlangten finanzielle Ausgleich steht aber auch hinsichtlich der im Dezember 2013 geleisteten Zuvielarbeit entgegen, dass der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit primär auf angemessenen Ausgleich in Freizeit gerichtet ist. Erst wenn ein Freizeitausgleich aus vom Beamten nicht zu vertretenden Gründen nicht in angemessener Zeit gewährt werden kann, gebietet der an Treu und Glauben orientierte Interessenausgleich, dass die Ansprüche nicht untergehen, sondern sich in solche auf finanziellen Ausgleich umwandeln. Dies betrifft zunächst Fälle, in denen der Beamte nicht mehr in einem aktiven Beamtenverhältnis zur beklagten Körperschaft steht. Dies gilt aber auch, wenn zwingende dienstliche Gründe der Gewährung von Freizeitausgleich innerhalb eines Jahreszeitraums nach seiner Anerkennung entgegenstehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29/11 -, juris Rn. 34 ff.).
Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Gefährdung des Dienstbetriebs wird umso höher, je größer der Kreis der Anspruchsberechtigten ist und je länger die Zeiträume werden, für die eine Vielzahl von Beamten Ansprüche geltend machen können. Eine Kumulation von langjähriger Zuvielarbeit und einer Vielzahl Anspruchsberechtigter führt zwar allein noch nicht dazu, dass der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. In den Verwaltungsbereichen, die, wie die Feuerwehr, die Polizei und der Strafvollzug, der unmittelbaren Gefahrenabwehr dienen und mit denen der Staat Leib und Leben seiner Bürger unmittelbar schützt, ist nicht hinnehmbar, wenn der Sicherheitsstandard aufgrund fehlenden Personals über einen längeren Zeitraum herabgesenkt werden müsste. Deshalb genügt es für die Annahme einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, wenn der Dienstherr plausibel darlegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, weil die zur Gefahrenabwehr erforderliche personelle Ausstattung nicht mehr erreicht werden könnte. Welche personelle Ausstattung erforderlich ist, unterfällt allerdings allein der Organisationsentscheidung des Dienstherrn (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29/11 -, juris Rn. 37).
Eine solche Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Feuerwehr ist von der Beklagten nicht dargetan. Soweit der Kläger geltend macht, der ihm allein für seine im Jahr 2013 geleisteten „Dienste in Bereitschaft“ im Umfang von 1.108,8 Arbeitsstunden bzw. 132 Arbeitstagen und somit 26,4 Arbeitswochen zustehende Freizeitausgleich von über einem halben Jahr könne wegen Personalknappheit nicht innerhalb eines zumutbaren Zeitfensters gewährt werden, ist ihm entgegenzuhalten, dass es wegen des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung nur auf die im Dezember 2013 geleistete Zuvielarbeit ankommt. Ausgehend von 132 auszugleichenden Arbeitstagen im gesamten Jahr 2013 wären heruntergebrochen auf einen Monat lediglich elf Arbeitstage auszugleichen. Einem Freizeitausgleich im Umfang von elf Arbeitstagen innerhalb eines Zeitrahmens von einem Jahr nach seiner Anerkennung stehen erkennbar keine zwingenden dienstlichen Gründe entgegen, weshalb ein Ausgleich in Geld ausscheidet. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte mit einer Vielzahl vergleichbarer Ausgleichsansprüche konfrontiert ist, sind nicht ersichtlich.
c) Einen finanziellen Ausgleich rechtswidriger Zuvielarbeit kann der Kläger auch nicht aus dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch herleiten.
Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt, der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist und, dass zwischen diesem Verstoß und dem den Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 26/14 -, juris Rn. 10 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 -, juris Rn. 47 f.).
aa) Es fehlt bereits an einem (hinreichend qualifizierten) Verstoß gegen Unionsrecht.
Nach Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum von 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet.
Die vom Kläger geleisteten „Dienste in Bereitschaft“ waren - wie oben im Einzelnen ausgeführt - nicht als Arbeitszeit zu qualifizieren, weshalb keine unionsrechtswidrige Zuvielarbeit vorlag.
bb) Ungeachtet dessen stünde auch dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch im weit überwiegenden Umfang der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung entgegen.
Der unionsrechtliche Haftungsanspruch wegen rechtswidriger Zuvielarbeit setzt - ebenso wie der nationale beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch - voraus, dass der Anspruch vom Beamten zuvor geltend gemacht worden ist. Auszugleichen ist die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Juli 2017 - 2 C 31/16 -, juris Rn. 44 ff.; vom 17. September 2015 - 2 C 26/14 -, juris Rn. 25 und vom 29. September 2011 - 2 C 32/10 -, juris Rn. 19; Nds. OVG, Urteil vom 16. April 2024 - 5 LC 48/21 -, juris Rn. 68 ff.; Senatsbeschluss vom 13. Juni 2017 - 1 A 2475/16 -, juris Rn. 31).
Die Anwendung des Grundsatzes der zeitnahen Geltendmachung auch auf den nicht normativ geregelten unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch ist entgegen der Auffassung des Klägers mit Unionsrecht vereinbar.
Voraussetzung für die Vereinbarkeit des genannten Grundsatzes mit Unionsrecht ist, dass den Anforderungen des Äquivalenz- und des Effektivitätsgrundsatzes Rechnung getragen ist (vgl. EuGH, Urteile vom 19. Juni 2014 - C-501/12 u. a. -, juris Rn. 112 und vom 9. September 2015 - C-20/13 -, juris Rn. 72).
Dies zugrunde gelegt hat das Bundesverwaltungsgericht eine Vereinbarkeit mit Unionsrecht bejaht (vgl. Urteile vom 13. Oktober 2022 - 2 C 24/21 -, juris Rn. 36; vom 20. Juli 2017 - 2 C 31/16 -, juris Rn. 48 f.; vom 17. September 2015 - 2 C 26/14 -, juris Rn. 30 f. und vom 29. September 2011 - 2 C 32/10 -, juris Rn. 20) und dies in seinem Urteil vom 17. September 2015 (- 2 C 26/14 -, juris Rn. 31) wie folgt begründet:
„Die den nationalen Gerichten obliegende Prüfung ergibt, dass die Voraussetzungen der beiden unionsrechtlichen Vorgaben in Bezug auf das Gebot der zeitnahen Geltendmachung erfüllt sind. Dem Gebot, dass die Modalitäten zur Durchsetzung des unionsrechtlichen Anspruchs nicht ungünstiger sein dürfen als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzgrundsatz), ist Rechnung getragen. Der - neben dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch bestehende, richterrechtlich entwickelte - Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ist nur gegeben, wenn der Berechtigte diesen gegenüber seinem Dienstherrn schriftlich geltend macht (BVerwG, Urteile vom 29. September 2011 - 2 C 32.10 - BVerwGE 140, 351 Rn. 19 f. und vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - BVerwGE 143, 381 Rn. 26 ff.). Der Effektivitätsgrundsatz verlangt, dass die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird. Die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung ist im Interesse der Rechtssicherheit, die zugleich den Berechtigten und die Behörde schützt, mit diesen Vorgaben des Unionsrechts vereinbar (EuGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - C-262/09, Meilicke - Slg. 2011, I-5669 Rn. 56 m.w.N.). Zudem sind, wie dargelegt, die Anforderungen an die schriftliche Geltendmachung des Anspruchs gering. Denn der Berechtigte muss gegenüber dem Dienstherrn lediglich schriftlich zum Ausdruck bringen, er halte die wöchentliche Arbeitszeit für zu hoch festgesetzt.“
Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht im vorgenannten Urteil (juris Rn. 30) ausgeführt:
„Soweit der Senat zwischenzeitlich (BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - BVerwGE 141, 381 Rn. 25; ebenso Beschluss vom 1. Juli 2014 - 2 B 39.13 - Buchholz 237.8 § 80 RhPLBG Nr. 1 Rn. 6 f.), veranlasst durch eine aus heutiger Sicht möglicherweise fehlinterpretierte Aussage des Gerichtshofs der Europäischen Union in dessen Urteil vom 25. November 2010 (C-429/09, Fuß - Slg. 2010, I-12167 Rn. 78, 84, 86 f., 90), Gegenteiliges vertreten hat, hält der Senat daran nicht mehr fest; nach den insoweit eindeutigen Aussagen des Gerichtshofs in dessen Urteil vom 19. Juni 2014 (C-501/12 u.a., Specht - NVwZ 2014, 1294 Rn. 110 ff.) ist dies überholt.“
Der zur Entscheidung berufene Senat schließt sich dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an. Die dagegen vorgebrachten Einwände des Klägers greifen nicht durch.
Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 19. Juni 2014 (- C-501/12 u. a. -, juris Rn. 112) ausgeführt, dass
„nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs mangels einer einschlägigen Unionsregelung die Verfahrensmodalitäten, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats sind; sie dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzgrundsatz), und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz) (vgl. u. a. Urteile Meilicke u. a., C-262/09, EU:C:2011:438, Rn. 55, und Pelati, C-603/10, EU:C:2012:639, Rn. 23).“
Ausgehend hiervon hat er hervorgehoben (juris Rn. 114 f.),
„dass die Festsetzung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im Interesse der Rechtssicherheit, die zugleich den Abgabepflichtigen und die Behörde schützt, mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Solche Fristen sind nämlich nicht geeignet, die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich zu machen oder übermäßig zu erschweren (Urteil Meilicke u. a., EU:C:2011:438, Rn. 56 und die dort angeführte Rechtsprechung).“
In dieser zu den Modalitäten der Zuordnung von Beamten zu einer Stufe des Grundgehalts und einem daraus resultierenden Nachzahlungsanspruch ergangenen Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof also maßgeblich darauf abgestellt, dass der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung mit Unionsrecht vereinbar ist, wenn er weder gegen den Äquivalenzgrundsatz noch gegen den Effektivitätsgrundsatz verstößt. Damit hat er seine bisherige Rechtsprechung - wie der Kläger zutreffend anführt, das Bundesverwaltungsgericht aber auch nicht anzweifelt - nicht aufgegeben, sondern letztlich bestätigt. Denn auch in seinem zum Ausgleichsanspruch eines Feuerwehrmanns wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit ergangenen Urteil vom 25. November 2010 (C-429/09, juris Rn. 62, 72) hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass
„die im nationalen Schadensersatzrecht festgelegten Voraussetzungen weder weniger günstig sein dürfen als bei ähnlichen Rechtsbehelfen, die nur nationales Recht betreffen (Äquivalenzgrundsatz), noch so ausgestaltet sein dürfen, dass sie die Erlangung der Entschädigung praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz).
[...]
in Ermangelung entsprechender unionsrechtlicher Bestimmungen [ist es] Sache der Mitgliedstaaten [...], die Verfahrensmodalitäten für Klagen festzulegen, die den Schutz der den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, sofern diese Modalitäten den Äquivalenz- und den Effektivitätsgrundsatz wahren [...]“
Ausgehend von diesem Maßstab ist der Europäische Gerichtshof im Fall des Feuerwehrmannes (Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 -, juris Rn. 86 f.) zu dem Ergebnis gelangt, dass
„einem Arbeitnehmer, dem wie Herrn Fuß durch den Verstoß seines Arbeitgebers gegen die Rechte aus Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88 [wöchentliche Höchstarbeitszeit] ein Schaden entstanden ist, nicht zugemutet werden [kann], zuvor einen Antrag bei diesem Arbeitgeber zu stellen, um einen Anspruch auf Ersatz dieses Schadens geltend machen zu können.
Daraus folgt, dass das Erfordernis eines solchen vorherigen Antrags gegen den Effektivitätsgrundsatz verstößt.“
Von dem in der vorgenannten Entscheidung in Rede stehenden Antragserfordernis zu unterscheiden ist indes die hier streitige Frage, ob von dem Beamten im Einklang mit Unionsrecht verlangt werden kann, dass er einen Anspruch auf Ausgleich unionsrechtswidriger Zuvielarbeit im Interesse der Rechtssicherheit zeitnah geltend macht. Zu Letzterem hat sich der Europäische Gerichtshof in dem Fall des Feuerwehrmannes (Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 -) gerade nicht verhalten. Dem Kläger ist zudem entgegenzuhalten, dass ein vorheriger Antrag im rechtstechnischen Sinn auch nach nationalem Recht nicht erforderlich ist (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteile vom 17. Februar 2022 - 2 C 5/21 -, juris Rn. 24 m. w. N.; vom 26. Juli 2012 - 2 C 29/11 -, juris Rn. 27 f. und vom 29. September 2011 - 2 C 32/10 -, juris Rn. 19 f.).
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung zur Rügeobliegenheit entgegen der Darstellung des Klägers auch nicht auf die in einem Fall eines Richters ergangene Entscheidung des Europäischen vom 9. September 2015 - C-20/13 - gestützt, sondern auf dessen - ebenfalls in einem Fall eines (weisungsgebundenen) Beamten ergangene - Urteil vom 19. Juni 2014 - C-501/12 u. a. -. Sein Einwand der fehlenden vergleichbaren Interessen zwischen Beamten und Richtern greift damit nicht durch.
Die vom Bundesverfassungsgericht im Nichtannahmebeschluss vom 22. Juli 2019 (- 2 BvR 1702/18 -, juris Rn. 34) geäußerten Bedenken gegen die Zurückstellung der in der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs - C-429/09 - getroffenen Ablehnung eines Geltendmachungserfordernisses, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Ungeachtet dessen, dass Gegenstand der Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 2015 - 2 C 26/14 - lediglich die Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter durch die unterlassene Vorlage an den Europäischen Gerichtshof war, hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts sei jedenfalls nicht völlig unvertretbar und damit nicht objektiv willkürlich. Die in Bezug genommenen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union gäben hinreichend Raum, dass das Bundesverwaltungsgericht die Einhaltung der Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität in Entfaltung der den Mitgliedstaaten zukommenden Verfahrensautonomie überprüfe und einer eigenständigen Bewertung unterziehe (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 22. Juli 2019 - 2 BvR 1702/18 -, juris Rn. 35 m. w. N.).
cc) Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs richten sich nach dem nationalen Recht, wobei Form, Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist. Es ist Sache des nationalen Rechts, ob der Schadenersatz in Form von Freizeitausgleich oder in Form einer finanziellen Entschädigung zu gewähren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. November 2010 - C-429/09 -, juris Rn. 92 ff. m. w. N.). Da der Verlust an Freizeit nach nationalem Recht kein Schaden ist, ist zur Ausfüllung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs auf die Rechtsfolgen aus dem nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch zurückzugreifen. Folglich ist der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch ebenso wie der nationale beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch vorrangig auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29/11 -, juris Rn. 14, 25; Nds. OVG, Urteil vom 10. März 2020 - 5 LB 49/18 -, juris Rn. 108).
Dass ein solcher Freizeitausgleich aus vom Kläger nicht zu vertretenden Gründen nicht in angemessener Zeit gewährt werden kann, ist nicht ersichtlich. Es wird auf die entsprechenden Ausführungen zum nationalen beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch verwiesen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 und Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO und § 191 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 127 BRRG liegen nicht vor. Die Revision ist insbesondere nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, denn die Maßstäbe zur Abgrenzung von „Arbeitszeit“ und „Ruhezeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88/EG sind durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.
Die Streitwertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf § 47 i. V. m. § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 48 BBesG
§ 48 Bundesbesoldungsgesetz
§ 242 BGB
§ 80 RhPLBG
§ 127 BRRG
§ 85 Abs. 2 HBG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 130a Satz 1 VwGO
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 124a Abs. 5, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 54 Abs. 2 BeamtStG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 2 und Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 191 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 52 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 48 des Bundesbesoldungsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: DVBl 2006, 174
NZA 2003, 1019
NZA 2021, 485
NJW 2018, 1073
NZA 2021, 489
NJW 2021, 3173
BVerwGE 140, 351
BVerwGE 143, 381
BVerwGE 141, 381
NVwZ 2014, 1294
3 K 21/15
4 S 94/12
26 K 3505/14
4 K 1951/14
2 RL 93/10
1 A 153/20
2 C 29/11
2 C 26/14
2 BvR 1702/18
5 LB 49/18
2 LB 39/20
2 C 8/19
2 C 20/19
6 A 856/23
2 C 28/02
1 A 1686/09
2 C 18/20
2 C 5/21
2 C 24/21
2 C 7/21
2 RL 2003/88
2 C 7/22
1 RL 2003/88
2 C 32/10
1 A 24775/16
2 C 31/16
5 LC 48/21
1 A 2475/16
2 C 32.10
2 C 29.11
2 B 39.13