Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-31, Aktenzeichen 37 O 45/17
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:0831.37O45.17.00

Tenor:
Die Beschlussverfügung des Vorsitzenden vom 15. Mai 2017 wird bestätigt.
Die Antragsgegnerin trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
Der Antragsteller nimmt die Antragsgegnerin wegen vermeintlicher Verstöße gegen das Lauterkeitsrecht auf Unterlassung in Anspruch.
Der Antragsteller ist seit dem 9. August 1962 im Vereinsregister des Amtsgerichts München eingetragen. Zweck des Vereins ist es u.a., "den unlauteren Wettbewerb in allen Erscheinungsformen im Zusammenwirken mit Behörden und Gerichten zu bekämpfen". Dem Antragsteller gehören u.a. der Bund der Selbständigen - Gewerbeverband x der x sowie x als Mitglieder an. Diese Verbände repräsentieren die Interessen von Gewerbetreibenden aus unterschiedlichen Branchen. So gehören nach dem unwidersprochenen Vortrag des Antragstellers dem Bund der Selbständigen - ad. rund 140 Apotheken, um die 10 Drogerien und Reformhäuser sowie rund 15 Sanitätshäuser an. Darüber sind große Vertriebsunternehmen wie die s und die Firma s mit ihrem weit verzweigten Filialnetz Mitglieder des Antragstellers.
Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um ein Unternehmen, das sich auf den Vertrieb von sog. Sportlerprodukten spezialisiert hat. Sie vertreibt „w“ und Flohsamenschalenprodukte.
Der Antragsteller, der die in diesem Verfahren angegriffene Werbung der Antragsgegnerin für ihre Produkte für wettbewerbswidrig hält, mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 07. April 2017 erfolglos ab. Auf die Abmahnung meldete sich der jetzige Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin für diese mit dem als Bestandteil der Anlage Ast 8 vorgelegten Schreiben vom 18. April 2017, dem die ebenfalls Bestandteil der Anlage Ast 8 vorgelegte Vollmacht vom gleichen Tage beigefügt war. Auf die genannten Schriftstücke wird wegen der Einzelheiten ihres Inhalts verwiesen.
Mit Beschlussverfügung des Vorsitzenden vom 15. Mai 2017 hat die Kammer auf den Antrag der Antragstellerin vom 10. Mai 2017 (bei Gericht per Telefax am gleichen Tag eingegangen) der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt,
„1. das Produkt „d“ wie folgt zu bewerben und/oder bewerben zu lassen
„Die Ergänzung der Nahrung durch q empfiehlt sich besonders, wenn der Körper einen erhöhten Bedarf an L’Arginin hat wie z.B. bei individueller einseitiger Ernährungsweise oder körperlicher Belastung.“
und/oder
2. das Produkt „b mit der Bezeichnung „h“ in den Verkehr zu bringen und/oder bringen zu lassen;
3. Flohsamenschalenprodukte mit folgenden Aussagen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:
„Flohsamen werden insbesondere in der traditionellen indischen Medizin seit Jahrhunderten eingesetzt. Inzwischen erkennen immer mehr Menschen, auch in westlichen Ländern den Nutzen der Samen von verschiedenen Plantago Arten. (…)“,
4. das Produkt „z“ wie folgt zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:
„Indischer Flohsamen enthält wertvolle Schleim bildende Ballaststoffe, die bei Berührung mit Flüssigkeit aufquellen.“
- jeweils wenn dies erfolgt gemäß Anlage ASt. 1 -.“
Die Anlage Ast 1, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, zeigt Screenshots des Internetauftritts der Antragsgegnerin, in dem die in Rede stehenden Aussagen verwendet wurden.
Die Beschlussverfügung (Ausfertigung und beglaubigt Abschrift) wurde dem Antragsteller am 23. Mai 2017 zugestellt. Der Beschluss enthielt unter „Gründe“ einen Textteil, der versehentlich aus einer in einem anderen Verfahren erlassenen einstweiligen Verfügung übernommen worden war. Mit Schriftsatz vom 30. Mai 2017 beantragte der Antragsteller die Berichtigung der Beschlussverfügung, die mit Beschluss vom 6. Juni 2017 auch erfolgte. Die berichtigte Entscheidung wurde dem Antragsteller am 12. Juni 2017 zugestellt. Die Beschlussverfügung wurde der Antragsgegnerin anschließend durch den von dem Antragsteller beauftragten Gerichtsvollzieher im Parteibetrieb am 16. Juni 2017 zugestellt. Der Antragsgegnerin wurde dabei eine von den Verfahrensbevollmächtigten des Klägers beglaubigte Kopie der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung übergeben.
Gegen die einstweilige Verfügung wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschlussverfügung vom 15. Mai 2017 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 15. Mai 2017, Az.: Ü aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 10. Mai 2017 zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin, meint, die einstweilige Verfügung sei innerhalb der Vollziehungsfrist nicht ordnungsgemäß vollzogen worden, weil sie ihr und – entgegen der vorprozessual vorgelegten Vollmacht – nicht ihrem Verfahrensbevollmächtigtem zugestellt worden sei. Zudem sei die zugestellte Kopie – unstreitig – nicht von dem Gerichtsvollzieher, sondern von den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers beglaubigt worden. Die Antragsgegnerin stellt zudem die Antragsbefugnis des Antragstellers in Abrede. Insbesondere vertritt sie die Auffassung, dass der Antragsteller nicht über die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG notwendige Finanzausstattung und nicht über eine erhebliche Zahl von Mitgliedsunternehmen verfüge, die auf demselben Markt wie sie tätig seien. Sie meint, der Antragsteller könne sich nicht auf das Bestehen eines Verfügungsgrundes berufen, weil er länger als einen Monat gewartet habe, bevor er den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellte. Im Übrigen hält sie die in Rede stehenden Werbeaussagen für lauterkeitsrechtlich beanstandungsfrei.

Entscheidungsgründe:
Die Beschlussverfügung des Vorsitzenden wird bestätigt, weil der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sich auch unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin vorgebrachten Einwendungen als weiterhin zulässig und begründet erweist.
I.
Für die Entscheidung des Verfahrens ist von der Antragsbefugnis des Antragstellers auszugehen.
1.
Dem Antragsteller gehört eine ausreichende Zahl von Wettbewerbern der Antragsgegnerin im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG an.
Mit Unternehmen, die „die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben“ sind – bezogen auf den konkreten Fall – solche Unternehmen gemeint, die der Antragsgegnerin auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können (BGH GRUR 2000, 1084, 1085 – Unternehmenskennzeichnung m.w.N.). Ein Wettbewerbsverhältnis wird in der Regel durch die Zugehörigkeit zur selben Branche oder zumindest zu angrenzenden Branchen begründet (OLG Stuttgart GRUR-RR 2009, 343, 344). Dagegen ist nicht erforderlich, dass der Mitbewerber gerade bei den Waren oder Dienstleistungen, die mit den beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben worden sind, mit den Mitgliedsunternehmen im Wettbewerb steht (BGH GRUR 2007, 809 Rn. 14 – Krankenhauswerbung). Die Begriffe „gleicher oder verwandter Art“ sind weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren (Leistungen) müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch (irgendein) wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmers beeinträchtigt werden kann (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., Rn 3.40 ff. m.w.Nw.). In diesem Zusammenhang sind auch solche Unternehmen zu berücksichtigen, die dem Antragsteller mittelbar, d.h. durch Mitgliedschaft in einem Verband angehören, der seinerseits Mitglied des Antragstellers ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Zumindest zwischen den rund 140 Apotheken und ca. 10 Drogerien und Reformhäusern, die Mitglied es Gewerbeverband Bayern e.V. und dem Antragsteller deshalb als Mitglieder zuzurechnen sind, und der Antragsgegnerin besteht ein Wettbewerbsverhältnis auf demselben Markt im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Dabei handelt es sich auch um eine im Sinne der genannten Vorschrift erhebliche Zahl von Wettbewerbern. In diesem Zusammenhang reicht es aus, dass die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der branchenzugehörigen Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen Einzelner, sondern objektiv gemeinsame („kollektive“) gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden. Dies kann auch bei einer geringen Zahl entsprechend tätiger Mitglieder anzunehmen sein (BGH GRUR 2007, 610 Rn. 18 – Sammelmitgliedschaft V). Daher ist nicht erforderlich, dass die Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind (BGH GRUR 2007, 809 Rn. 10– Krankenhauswerbung).
2.
Für die Entscheidung ist auch davon auszugehen, dass der Antragsteller über eine ausreichende Finanzausstattung verfügt. Die Antragsgegnerin beanstandet, dass die von dem Antragsteller in der Vergangenheit dargelegte Höhe seines Prozesskostenfonds von € 120.000,00 unzureichend sei, während sich der Antragsteller darauf beruft sein Prozesskostenfonds übersteige den genannten Betrag inzwischen deutlich. Selbst wenn man den von der Antragsgegnerin genannten Betrag als zutreffend unterstellt, reicht dieser Betrag für die Annahme einer ausreichenden Finanzausstattung aus. Denn dieser Betrag übersteigt die Kosten des Streitfalls erheblich und in der inzwischen jahrzehntelangen Tätigkeit des Antragstellers ist nicht bekannt geworden, dass er Zahlungspflichten für Prozesskosten nicht nachgekommen ist. Anhaltspunkte hierfür trägt auch die Antragsgegnerin nicht vor.
II.
Der Verfügungsantrag ist auch begründet.
Die einstweilige Verfügung ist nicht schon deshalb aufzuheben, weil sie nicht innerhalb der Frist des über § 936 ZPO anwendbaren § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen wurde. Dabei kann dahinstehen, ob die Beschlussverfügung dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin hätte zugestellt werden müssen. Denn ein in der Zustellung an die Antragsgegnerin liegender Mangel wäre nach § 189 ZPO dadurch geheilt, dass dem Verfahrensbevollmächtigten innerhalb der Monatsfrist – ausweislich des auf dem Original der Anlage AG 1 angebrachten Eingangsstempels (22. Juni 2017) – zumindest eine Kopie (vgl. Häublein in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 189, Rn. 9 m.w.Nw. der zugestellten beglaubigten Abschrift zugegangen ist. Für den Beginn der Frist ist das Datum der Zustellung an den Antragsteller maßgebend (vgl. § 929 Abs. 2, § 936 ZPO), dies war der 23. Mai 2017. Die Kammer sieht sich durch den Grundsatz der Verhandlungsmaxime nicht gehindert, diese Information zu verwerten, zumal davon auszugehen ist, dass der Antragsteller sich dieses Datum stillschweigend zu eigen macht.
Dass die zugestellte Kopie der Ausfertigung durch die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers beglaubigt wurde, stellt keinen Mangel dar (vgl. §§ 191, 169 Abs. 2 S. 2 ZPO, § 16 Nr. 3GVGA).
Auch das Bestehen des nach § 12 Abs. 2 UWG zu vermutenden Verfügungsgrundes ist nicht widerlegt. Nach der ständigen Rechtsprechung des 20. Zivilsenats des OLG Düsseldorf, der die Kammer folgt, ist das Dringlichkeitserfordernis regelmäßig dann noch nicht widerlegt, wenn zwischen Kenntnis der Verletzungshandlung und der Antragstellung weniger als zwei Monate liegen. Diese Frist ist hier eingehalten. Umstände, die eine im Entscheidungsfall ausnahmsweise abweichende Handhabung nahelegen würden, sind nicht ersichtlich.
3.
Der geltend gemachten Unterlassungsansprüche (Verfügungsanträge zu I. 1. bis 3.) ergeben sich aus Art. 7 Abs. 1 VO 1169/2011/EG und § 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 LFGB, § 5 UWG sowie Art. 7 Abs. 3 der VO 1169/2011/EG und Art. 5, 10, 13 der VO 1924/2006/EG.
a)
Der Verfügungsantrag zu I. 1. ist begründet, weil die allgemeine Aussage
„Die Ergänzung der Nahrung durch V Kapseln empfiehlt sich besonders, wenn der Körper einen erhöhten Bedarf an L’Arginin hat wie z.B. bei individueller einseitiger Ernährungsweise oder körperlicher Belastung.“
irreführend ist, da es für einen erhöhten Bedarf an L-Arginin keine wissenschaftlichen Belege gibt. Einen solchen Nachweis führt die Antragsgegnerin auch in ihrer Widerspruchsbegründung nicht. Soweit sie sich auf die nach der VO 432/2012 genehmigten Aussagen „Proteine tragen zur Zunahme der Muskelmasse bei“ und „Proteine tragen zur Erhaltung von Muskelmasse bei“ beruft, berührt dies den irreführenden Inhalt der in Rede stehenden Werbeaussage nicht.
b)
Auch der Verfügungsantrag zu I. 2. ist begründet.
Die Antragsgegnerin vertreibt das Produkt "C" mit der Bezeichnung "A".
Die Bezeichnung „A“ verweist auf den Begriff Detoxification für Entgiftung. Insbesondere das OLG Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 15. März 2016 (I-20 U 75/15) die Angabe „A“ als nicht zugelassene gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO (Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel) qualifiziert.
Soweit die Antragsgegnerin meint, sie dürfe aufgrund der Übergangsbestimmung des Art. 28 Abs. 2 der HCVO Produkte mit der Produktbezeichnung „DETOX“ bis 2022 weitervertreiben, übersieht sie, dass dies nur für solche Produkte gilt, die unter Handelsmarken oder Markennamen in den Verkehr gebracht werden, die bereits vor dem 1. Januar 2005 bestanden. Dass zu ihren Gunsten derartigen Marken bereits vor dem 1. Januar 2005 bestanden und noch fortbestehen trägt die Antragsgegnerin nicht vor.
c)
Schließlich ist auch der Verfügungsantrag zu I.3. begründet.
Die Antragsgegnerin vertreibt diverse Flohsamenschalenprodukte in ihrem Onlineshop. Die Werbeaussagen
"Flohsamen werden insbesondere in der traditionellen indischen Medizin seit Jahrhunderten eingesetzt. Inzwischen erkennen immer mehr Menschen, auch in westlichen Ländern den Nutzen der Samen von verschiedenen Plantago Arten. (...)",
und
„Indischer Flohsamen enthält wertvolle Schleim bildende Ballaststoffe, die bei Berührung mit Flüssigkeit aufquellen. “
stellen nicht zugelassene gesundheitsbezogene Angaben gemäß Art. 2 Abs. 2 Nr. 5. HCVO dar. Danach sind gesundheitsbezogen alle Angaben solche, mit denen erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einem Lebensmittel und der Gesundheit besteht. Die gesundheitsbezogene Angabe wird in der Rechtsprechung des EuGH und des BGH weit ausgelegt. Bei den streitigen Aussagen wird ein Bezug sogar zur traditionellen indischen Medizin hergestellt und darauf verwiesen, dass immer mehr Menschen den Nutzen von Flohsamen erkennen. Es wird eine Aufquellung mit einer 5-fachen Volumenvergrößerung beworben. Für Flohsamen ist bekannt, dass er in zugelassenen Arzneimitteln bei Verstopfung sowie als unterstützende Maßnahme bei Durchfallerkrankungen eingesetzt wird und eine Wirkung als Füll- und Gleitmittel haben und damit die Darmperistaltik anregen soll. Vor diesem Hintergrund ist klar, dass die Antragsgegnerin mit der Auslobung einer Volumenverfünffachung mit aufquellender Wirkung und dem Bezug zur traditionellen indischen Medizin einen solchen Gesundheitsbezug herstellt. Unabhängig davon ist die Werbung auch irreführend gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1,2 LFGB und Art. 7 Abs. 1, 4 LMIV, da es für die ausgelobten Wirkungen in den fraglichen Dosierungen keine wissenschaftlichen Nachweise gibt. Gemäß Art. 5 Abs. 1 der VO 1924/2006/EG müssen allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise vorliegen, die sich auf das konkrete Produkt in seiner spezifischen empfohlenen Tagesdosis beziehen. Auch hierzu hat die Antragsgegnerin nichts vorgetragen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst.
Streitwert: € 50.000,000
W

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 191, 169 Abs. 2 S. 2 ZPO
§ 936 ZPO
§ 189 ZPO
§ 5 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 929 Abs. 2 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 LFGB
§ 11 Abs. 1 Nr. 1,2 LFGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 7 Abs. 1 VO
Art. 7 Abs. 3 der VO
Art 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO
Art. 28 Abs. 2 der HCVO
Art. 2 Abs. 2 Nr. 5. HCVO
Art. 7 Abs. 1, 4 LMIV
Art. 5 Abs. 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2000, 1084, 1085
GRUR-RR 2009, 343, 344
GRUR 2007, 809
GRUR 2007, 610
1 VO 1169/20
20 U 75/15