Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2023-03-15, Aktenzeichen 19 U 75/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0315.19U75.22.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 10.06.2022 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bonn zum Az. 7 O 84/20 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des ihm gegenüber vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 24.954,12 € festgesetzt.

Tatbestand:
Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages, des Hergangs des erstinstanzlichen Verfahrens und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte derzeit keinen Anspruch auf Zahlung von 19.703,28 € aus der Rechnung Nr. 7460 oder auf Zahlung von 827,48 € aus der Rechnung Nr. 7463, weil die Beklagte das von der Klägerin erstellte Werk nicht gemäß § 640 Abs. 1 BGB abgenommen und die Abnahme auch nicht zu Unrecht verweigert habe. Es sei ein einheitliches Werkvertragsverhältnis anzunehmen. Hinsichtlich ihrer Behauptung einer Abnahme am 24.05.2019 sei die Klägerin beweisfällig geblieben. Eine konkludente Abnahme habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Die Forderungen seien auch nicht in anderer Weise fällig geworden. Die Voraussetzungen einer fiktiven Abnahme oder eines sonstigen Abnahmesurrogats seien nicht erfüllt. Insbesondere habe die Beklagte die Abnahme nicht zu Unrecht verweigert, weil die Klägerin ihre Behauptung, die Schwimmbadanlage mangelfrei und damit abnahmefähig errichtet zu haben, nicht bewiesen habe. Mit ihrem Beweisantritt im Termin vom 29.04.2022 sei die Klägerin nach §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen, was das Landgericht näher begründet.
Der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 3.226,55 € gemäß Rechnung Nr. 7441 für „Überprüfung und Fehlersuche der Undichtigkeit am Schwimmbecken“ unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ein Anspruch aus Vertrag bestehe nicht, weil im Falle einer Mängelrüge des Auftraggebers nach Erstellung des Werks ein vertraglicher Anspruch auf Vergütung des mit der Aufklärung der Ursache des Mangelsymptoms und Behebung des Fehlers entstehenden Aufwands nur in Betracht komme, wenn der Auftraggeber einen (bedingten) Auftrag für den Fall erteilt habe, dass der Unternehmer den Mangel nicht zu vertreten habe, was vorliegend nicht angenommen werden könne.
Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus einer vertraglichen Nebenpflichtverletzung der Beklagten aus § 280 Abs. 1 BGB. Zwar könne ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen eine zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung darstellen. Der Besteller sei jedoch lediglich dazu verpflichtet, im Rahmen seiner Möglichkeiten sorgfältig zu prüfen, ob die auf den Mangel hindeutenden Symptome auf eine Ursache zurückzuführen seien, die nicht dem Verantwortungsbereich des Unternehmers zuzuordnen sei. Bleibe dabei ungewiss, ob ein Mangel vorliege, dürfe der Besteller Mängelrechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten befürchten zu müssen. Nach diesen Grundsätzen sei der Beklagten keine Pflichtverletzung vorzuwerfen, da nicht ersichtlich sei, dass ihr im Zeitpunkt der Rüge des Wasserverlustes hätte bewusst sein müssen, dass die Ursache nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin habe liegen können.
Ein Anspruch der Klägerin ergebe sich auch nicht aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683 S. 1 oder 684 BGB. Es fehle an der Voraussetzung der Führung des Geschäftes eines anderen, weil die Klägerin ein eigenes Geschäft wahrnehme, wenn sie vor Abnahme nach Ursachen gerügter Mängel forsche.
Es bestehe auch kein Anspruch auf Zahlung von 1.196,81 € aus Rechnung Nr. 7459. Die Beklagte habe keinen Auftrag zur Reparatur eines Mangels an dem Gewerk des Elektrikers erteilt und es habe ihr auch nicht bewusst sein müssen, dass die Ursache für die Fehlfunktion der Rollladenabdeckung nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin habe liegen können. Die Klägerin habe bereits nicht zu beweisen vermocht, dass die erste Verkantung der Rollladenabdeckung auf einer nicht fachgerechten Abdichtung einer bauseits eingebrachten Kabelzweigdose und damit auf einem Mangel des Gewerks des Elektrikers beruht habe und nicht auf einem Montagefehler ihrerseits.
Gegen diese Wertungen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und erläutert ihren erstinstanzlichen Sachvortrag (S. 2-6 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 36-40) und begründet ihre Ansicht, das Landgericht habe fehlerhaft die Voraussetzungen einer Abnahme bzw. konkludenten Abnahme verneint mit Rügen gegenüber der vom Landgericht vorgenommenen Rechtsanwendung, einer ihrer Ansicht nach fehlerhaften Zuweisung der Beweislast und Einwendungen gegenüber der landgerichtlichen Beweiserhebung und –würdigung (S. 7-23 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 41-57 d. A.). Sie meint, das Landgericht habe fehlerhaft Beweisantritte der Klägerin übergangen (S. 23-26 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 57-60 d. A.). Hinsichtlich der Ausführungen des Landgerichts zu den Rechnungen 7441 und 7459 rügt sie Fehler bei der Rechtsanwendung sowie bei der Beweiserhebung und –würdigung (S. 26-30 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 60- 64 d. A.).
Ferner erläutert die Klägerin ihren Rechtsstandpunkt, die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Aktenlage seien nicht erfüllt gewesen und der Rechtsstreit sei nicht zur Entscheidung reif gewesen (S. 30-34 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 64-68 d. A.).
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 10.06.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 24.954,12 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.11.2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung gegenüber den Angriffen der Berufung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung unterliegt gemäß § 522 Abs. 2 ZPO der Zurückweisung im Beschlusswege, weil sie nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich unbegründet ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO). Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch nicht aus anderen Gründen geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).
Die Berufung ist unbegründet, weil die Klage unbegründet bzw. derzeit unbegründet ist. An dieser, bereits mit Hinweisbeschluss vom 02.02.2023 mitgeteilten Bewertung hält der Senat auch unter Würdigung der hiergegen mit Schriftsatz der Klägerin vom 03.03.2023 (Bl. 136-153 d. A.) vorgebrachten Einwendungen nach nochmaliger Überprüfung und Beratung fest.
1.
Zutreffend hat das Landgericht nach Lage der Akten entschieden. Entgegen der Ansicht der Klägerin (S. 30-34 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 65-68 d. A.; S. 4-9 des Schriftsatzes vom 03.03.2023, Bl. 139-144 d. A.) lagen die Voraussetzungen des § 331a ZPO vor; insbesondere war die Klägerin säumig i. S. d. § 333 ZPO, weil sie keinen Sachantrag gestellt hat (vgl. OLG Köln, Urteil vom 19.02.2010, 22 U 163/07, juris, Rn. 65; BAG, Urteile vom 04.12.2002, 5 AZR 556/01, juris, Rn. 20 und vom 23.01.2007, 9 AZR 492/06, juris, Rn. 31). Nach dem Inhalt des Protokolls (Bl. 416-417 der LG-Akte) konnte die Erklärung des Vertreters der Klägerin auch nur so verstanden werden, dass beabsichtigt war, eine Säumnissituation herbeizuführen, da sie nach dem Hinweis auf eine mögliche Zurückweisung nach § 296 ZPO erfolgt ist und demgemäß als Versuch einer sog. Flucht in die Säumnis interpretiert werden musste.
Im Übrigen läge auch bei Annahme, die Klägerin habe verhandelt, kein relevanter Verfahrensmangel vor, da nicht durch Versäumnisurteil entschieden wurde. Das Mündlichkeitsprinzip (§ 128 Abs. 1 ZPO) wäre nicht verletzt, da das Landgericht auf Grundlage des dann als zugrundeliegende mündliche Verhandlung zu bewertenden Termins vom 29.04.2022 entschieden hätte. Auch das Unmittelbarkeitsprinzip (§ 309 ZPO) könnte nicht als verletzt bewertet werden, weil die Entscheidung von denjenigen Richtern getroffen wurde, die auch an dem Termin vom 29.04.2022 teilgenommen haben. Es würde demgemäß auch an der erforderlichen Kausalität des etwaigen Verfahrensmangels fehlen, da das Landgericht ersichtlich zugunsten einer Entscheidung nach Lage der Akten von einer Entscheidung auf mündliche Verhandlung nur deshalb abgesehen hat, weil es sich hierdurch aufgrund der unterbliebenen Sachantragstellung durch den Vertreter der Klägerin gehindert sah. Hätte das Gericht der Argumentation der Klägerin folgend eine streitige mündliche Verhandlung angenommen, hätte es Verkündungstermin bestimmt, um sodann nicht nach Lage der Akten, sondern auf die mündliche Verhandlung hin zu entscheiden. Der zu berücksichtigende Sachvortrag wäre indes identisch gewesen, so dass die Möglichkeit einer abweichenden Sachentscheidung auszuschließen ist.
2.
Soweit sich die Klägerin gegen die Bewertung des Landgerichts wendet, zu den Rechnungen 7460 und 7463 fehle es an einer Abnahme (S. 7-26 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 41-60 d. A.; S. 10-18 des Schriftsatzes vom 03.03.2023, Bl. 145-153 d. A.), hat dies keinen Erfolg. Der Senat folgt der Bewertung des Landgerichts. In dem angefochtenen Urteil wird auf den Seiten 6-12 im Einzelnen ausführlich begründet, aus welchen rechtlichen Erwägungen heraus eine Abnahme nicht entbehrlich war und weder eine ausdrückliche, noch eine konkludente oder fiktive Abnahme angenommen werden kann. Ergänzend verweist der Senat darauf, dass der Annahme einer konkludenten Abnahme auch entgegensteht, dass die Klägerin selbst auf einen Rapportvordruck Bezug nimmt, der eine ausdrückliche und vom Kunden zu unterzeichnende Abnahmeerklärung vorsah (Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 20.07.2020, Bl. 104 der LG-Akte), welche indes nur von dem Zeugen V. unterschrieben wurde, wogegen eine Unterzeichnung der vorgesehenen Abnahmeerklärung durch die Beklagte unstreitig nicht erfolgt ist.
Hinsichtlich der herangezogenen Tatsachengrundlage bestehen keine Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellung (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Zu den in der Berufungsbegründungsschrift ausführlich dargestellten Argumenten hat das Landgericht bereits erschöpfend Stellung genommen. Jegliche weitere ergänzende Stellungnahme des Senats wäre im Hinblick auf die Ausführlichkeit und Gründlichkeit, mit der die landgerichtlichen Entscheidungsgründe abgefasst worden sind, zwangsläufig redundant, weshalb der Senat hiervon absieht und stattdessen auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug nimmt.
Dies gilt auch hinsichtlich der im Schriftsatz vom 03.03.2023 nochmals erörterten Aspekte des Umfangs der richterlichen Hinweispflicht und der Zurückweisung des im Termin vom 29.04.2022 erfolgten Beweisantritts (S. 9-12 des landgerichtlichen Urteils, S. 5-9 des Schriftsatzes vom 03.03.2023, Bl. 140-144 d. A.).
3.
Der Wertung des Landgerichts, dass der Klägerin die mit den Rechnungen Nr. 7441 und Nr. 7459 geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen, stimmt der Senat zu. Die diesbezüglichen Einwendungen der Klägerin (S. 26-30 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 60-64 d. A.) greifen nicht durch. Das Landgericht hat auch insoweit im Einzelnen sorgfältig begründet, warum aus keiner der in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen ein Anspruch hergeleitet werden kann. Die Berufungsbegründung enthält keinerlei Argumente, die durch die Ausführungen des Landgerichts nicht bereits entkräftet worden wären. Daher beschränkt sich der Senat auf eine Bezugnahme auf die Seiten 12-15 des angefochtenen Urteils.
4.
Auch im Übrigen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug, denen der Senat folgt und die auch im Hinblick auf das Berufungsvorbringen einer weitergehenden Ergänzung nicht bedürfen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Festsetzung des Streitwertes auf den §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZPO
§§ 677, 683 S. 1 oder 684 BGB
§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Festsetzung des Streitwertes auf den §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO
§ 331a ZPO
§ 333 ZPO
§ 296 ZPO
§ 309 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 640 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO
§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO
§ 128 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 7 O 84/20
22 U 163/07
5 AZR 556/01
9 AZR 492/06