Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-09-10, Aktenzeichen 12 B 2113/19

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 102.343,75 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes eine Feststellung zur Notwendigkeit einer Entscheidung des Bundesaufsichtsamts für Flugsicherung im Rahmen eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens.
Die Beigeladene zu 2) ist eine im Eigentum des Bundes stehende Gesellschaft, die als Beliehene Flugverkehrskontrolldienste erbringt. Sie betreibt und unterhält deutschlandweit ein Netz von Flugsicherungseinrichtungen zur sicheren, geordneten und flüssigen Abwicklung des Luftverkehrs. In der Gemarkung D., Flur 2, Flurstücke 13/9 und 13/11 betrieb sie die Navigationsanlage DVOR Leine.
Die Antragstellerin plante die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen (nachfolgend WEA) vom Typ ENERCON E-126 EP4 mit einer Nennleistung von je 4.200 kW, einem Rotordurchmesser von 127 m, einer Nabenhöhe von 135 m und einer Gesamthöhe von 198,5 m in E., Gemarkung F., Flur 2, Flurstück 2/1 (WEA 1) und Flur 1, Flurstück 72/10 (WEA 2).
Das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung (nachfolgend Bundesaufsichtsamt), der Vertreter der Beigeladenen zu 1), entschied unter dem 26.08.2016 erstmals, dass die WEA 2 nicht errichtet werden dürfe, da sie im Anlagenschutzbereich der DVOR Leine errichtet werden solle und diese Flugsicherungseinrichtung stören werde.
Mit Bescheid vom 28.12.2016 erteilte der Antragsgegner die beantragte Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der zwei WEA, für die WEA 2 allerdings unter der aufschiebenden Bedingung, dass das Bundesaufsichtsamt seine Entscheidung vom 26.08.2016 nicht mehr aufrecht erhält und ihm, dem Antragsgegner, schriftlich mitteilt, dass der Errichtung der WEA 2 zivile flugsicherungstechnische Gründe nicht mehr entgegenstehen.
Im Jahr 2017 wurde der Beigeladenen zu 2) der Nutzungsvertrag für das Grundstück gekündigt, auf dem sich die DVOR Leine befand. Der Beigeladenen zu 2) wurde allerdings in etwa 70 m Entfernung vom Standort der DVOR Leine ein Teil des landwirtschaftlich genutzten Flurstücks 14/0 der Flur 5 der Gemarkung G. als Standort für eine neue Navigationsanlage angeboten.
Mit Bescheid vom 31.05.2017 erteilte der Antragsgegner die vorzeitige Baufreigabe für die Errichtung des Fundaments der WEA 2.
Unter dem 21.07.2017 stellte das Bundesaufsichtsamt klar, dass seine Entscheidung vom 26.08.2016 weiterhin Gültigkeit besitze.
Im Juni 2018 meldete die Beigeladene zu 2) gegenüber dem Bundesaufsichtsamt einen Anlagenschutzbereich für die geplante neue Navigationsanlage an.
Zum 31.08.2018 stellte die Beigeladene zu 2) den Betrieb der DVOR Leine ein und baute die Navigationsanlage ab.
Mit Schreiben vom 11.09.2018 zeigte die Antragstellerin beim Antragsgegner an, die WEA 2 in geänderter Form errichten zu wollen. Nunmehr sei geplant, den Typ ENERCON E-126 EP3 zu errichten.
Unter dem 16.01.2019 entschied das Bundesaufsichtsamt, dass die WEA 2 weiterhin nicht errichtet werden dürfe, da die Beigeladene zu 2) in unmittelbarer Nähe der bisherigen DVOR Leine eine Flugsicherungsanlage als Ersatz errichten werde. Es werde also weiterhin dauerhaft eine DVOR geben, bis zur Errichtung dieser Ersatzanlage werde der Betrieb des Drehfunkfeuers übergangsweise durch eine Containeranlage, der VOR D. interim, aufrechterhalten.
Mit Schreiben vom 05.02.2019 beantragte die Antragstellerin beim Antragsgegner die Aufhebung der die WEA 2 betreffenden aufschiebende Bedingung, da die dem Vorhaben entgegengehaltene Flugsicherungseinrichtung nicht mehr existiere. Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin unter dem 28.02.2019 mit, dass er sich derzeit nicht in der Lage sehe, die in dem Genehmigungsbescheid vom 28.12.2016 enthaltene Bedingung aufzuheben.
Mit Schreiben vom 06.03.2019 zeigte die Beigeladene zu 2) beim Antragsgegner die geplante Errichtung und Inbetriebnahme der Interimsanlage an.
Die Antragstellerin hat am 11.04.2019 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.
Sie hat mit Antragseingang vorgetragen, ihr Antrag sei als Antrag auf einstweilige Anordnung statthaft, da sie ihr Rechtsschutzziel nicht durch einen Antrag nach § 80 VwGO erreichen könne. Letzterer scheide aus, da es sich bei Entscheidungen des Bundesaufsichtsamtes im Rahmen eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens nicht um Verwaltungsakte, sondern um schlichte Mitwirkungsakte handele. Im Rahmen einer Sicherungsanordnung könne auch die vorläufige Feststellung eines Rechtsverhältnisses begehrt werden. Um ein solches Rechtsverhältnis handele es sich, da der Antragsgegner an die Entscheidungen des Bundesaufsichtsamtes gebunden sei. Ausnahmsweise könne vorliegend auch gegen eine einzelne Verfahrenshandlung vorgegangen werden, da bei Abwarten der endgültigen Sachentscheidung ein Rechtsverlust drohe. Insoweit sei eine Ausnahme von § 44a VwGO anzunehmen, denn die drohenden Nachteile könnten durch eine spätere Sachentscheidung nicht mehr beseitigt werden. Ihr, der Antragstellerin, drohe, dass die zu erwartende Vergütung immer weiter absinken werde. Ohne eine rechtzeitige gerichtliche Feststellung, dass die rechtsgrundlos ergangene Entscheidung des Bundesaufsichtsamtes keine Rechtswirkungen entfalte, drohe ihr zudem eine noch länger währende Verzögerung bei der Errichtung der WEA 2, die zu einem wirtschaftlichen Totalverlust führen könne, da zu befürchten sei, dass die genehmigte WEA 2 zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr hergestellt werde. Der Anlagenhersteller überlege, den Anlagentyp aus dem Sortiment zu nehmen. Auch bestehe die Gefahr, dass die Beigeladene zu 2) vollendete Tatsachen schaffe. Sie habe begonnen, die Zuwegung und die Baustelleneinrichtung für den geplanten neuen Standort der Flugsicherungsanlage bzw. der Interimsanlage herzustellen. Sie, die Antragstellerin, habe einen Anspruch auf die begehrte Feststellung, weil die Entscheidung des Bundesaufsichtsamtes rechtsgrundlos getroffen worden sei. Die Entscheidungen des Bundesaufsichtsamtes ließen sich nicht auf § 18a LuftVG stützen. Zwar sei der Antragsgegner formell an Entscheidungen des Bundesaufsichtsamtes gebunden, eine solche Bindung bestehe vorliegend aber nicht, da derzeit keine Flugsicherungseinrichtung existiere, die dem genehmigten Vorhaben entgegengehalten werden könne. Darüber hinaus sei es in rechtlicher Hinsicht für sie unzumutbar, dass es das Bundesaufsichtsamt in der Hand habe, durch seine Entscheidung eine formelle Bindungswirkung für den Antragsgegner zu erzeugen.
Die Interimsanlage VOR D. ist Anfang Mai 2019 errichtet worden. Anfang Juni 2019 sind die erforderlichen Justierungsarbeiten an Sende- und Antennenanlage abgeschlossen worden. Anschließend ist die Navigationsanlage eingemessen worden. Am 28.06.2019 ist die Anlage in Betrieb genommen worden.
Die Antragstellerin trägt dazu vor, für den gestellten Feststellungsantrag könne es dahinstehen, ob die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens vorlägen oder nicht. Sie wolle allein festgestellt haben, dass die negativen Stellungnahmen des Bundesaufsichtsamtes für das genehmigte Vorhaben keine Berücksichtigung finden dürften, weil sie für eine inzwischen abgebaute bzw. für eine erst noch zu errichtende Flugsicherungseinrichtung abgegeben worden seien. Das Vorliegen der Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens sei allein im Verwaltungsverfahren vom Antragsgegner zu prüfen. Unstreitig habe das Bundesaufsichtsamt eine Prognoseentscheidung zu treffen, allerdings dürfe diese nicht auf willkürlichen Grundlagen basieren. Nachdem die Flugsicherungseinrichtung DVOR Leine zum 31.08.2018 zurückgebaut worden sei, habe es ab diesem Zeitpunkt und zum Zeitpunkt der letzten negativen Stellungnahme des Bundesaufsichtsamtes keine dem Vorhaben entgegenstehende Flugsicherungseinrichtung mehr gegeben, die durch das genehmigte Vorhaben habe gestört werden können. Soweit in der Rechtsprechung auch auf künftig sich ergebende Gefährdungen abgestellt werde, seien in den entschiedenen Fällen immer bereits Flugsicherungseinrichtungen vorhanden gewesen. Soweit das Bundesverwaltungsgericht fordere, dass die weitere Entwicklung und Ausgestaltung des Luftverkehrs im Auge zu behalten sei, sei die Verpflichtung der Beigeladene zu 2) zu berücksichtigen, die zivile Luftfahrt auf Flächennavigation umzustellen. Nach der Umstellung werde es die geltend gemachten Störungen nicht mehr geben. Selbst wenn man aber der Rechtsauffassung folgen wollte, dass das Vorhandensein einer Flugsicherungseinrichtung für die Entscheidung des Bundesaufsichtsamtes nicht vorauszusetzen sei, gehe der Ansatz, wonach der Anlagenstandort prognostisch bewertet werden könne, fehl. Dieser Ansatz könne nur dann zutreffend sein, wenn die Planung des Anlagenstandortes hinreichend verfestigt sei. Die Prognose hinsichtlich des Störpotenzials könne nur dann sachgemäß ausgeübt werden, wenn die Beigeladene zu 2) im Zeitpunkt der Prognoseentscheidung Gewissheit über den Anlagenstandort habe. Diese Gewissheit habe aber vorliegend nicht bestanden. In dem Zeitpunkt, in dem sie, die Antragstellerin, die letzte Stellungnahme des Bundesaufsichtsamtes erhalten habe, habe die Beigeladene zu 2) noch nicht einmal alle für das Vorhaben erforderlichen Grundstücksrechte innegehabt. Zwar habe die Beigeladene zu 2) einen Nutzungsvertrag für ein anderes Grundstück geschlossen, allerdings fehle es an einer Erschließung für eine neue Flugsicherungseinrichtung. Die Festlegung eines Anlagenschutzbereichs könne allenfalls eine vorbereitende Maßnahme sein. Im Übrigen verstießen die geplante Flugsicherungseinrichtung und die Interimsanlage gegen das Prioritätsprinzip und damit gegen das Willkürverbot des Art. 3 GG. Nach der Rechtsprechung gelte bei konkurrierenden Vorhaben, wenn nicht alle uneingeschränkt genehmigungsfähig seien, dass dem früheren Vorhaben der Vorzug zu geben sei. Dieser Grundsatz lasse sich auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen. Die Planung der Flugsicherungseinrichtung sei gegenüber der genehmigten WEA 2 zeitlich nachrangig erfolgt. Vor dem Hintergrund sei unerheblich, dass die erteilte Genehmigung für die WEA 2 aufschiebend bedingt gewesen sei. Das nachträgliche Hineinbauen in eine Konfliktlage, die es dem Hinzukommenden ermögliche, prioritäre Bauvorhaben zu verhindern, stelle nach der Rechtsprechung außerdem einen Verstoß gegen den bauplanungsrechtlichen Grundsatz der nachbarschaftlichen Rücksichtnahme dar.
Die Antragstellerin hat zunächst beantragt,
1. festzustellen, dass Entscheidungen des Bundesaufsichtsamtes gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2 LuftVG betreffend die Flugsicherungseinrichtung DVOR D. bzw. VOR D. interim im Rahmen der Änderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage keine Rechtswirkungen für den Antragsgegner entfalten, solange die DVOR bzw. VOR nicht errichtet wurde und in Betrieb ist,
2. hilfsweise, festzustellen, dass Entscheidungen des Bundesaufsichtsamtes gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2 LuftVG betreffend die Flugsicherungseinrichtung DVOR D. bzw. VOR D. interim im Rahmen der Änderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage keine Rechtswirkungen für den Antragsgegner entfalten, solange die DVOR bzw. VOR nicht errichtet wurde,
3. höchst hilfsweise, festzustellen, dass Entscheidungen des Bundesaufsichtsamtes gemäß § 18a Abs. 1 Satz 2 LuftVG betreffend die Flugsicherungseinrichtung DVOR D. bzw. VOR D. interim im Rahmen der Änderung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage keine Rechtswirkungen für den Antragsgegner entfalten, solange die DVOR bzw. VOR nicht in einem dafür vorgesehenen Zulassungsverfahren rechtlich zugelassen worden ist.
Sie beantragt nunmehr,
festzustellen, dass im Rahmen des Antrags vom 05.02.2019 auf Aufhebung der aufschiebenden Bedingung Ziffer 1 auf Seite 2 Abs. 3 der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von zwei WEA vom 28.06.2016 (richtig ist das Datum 28.12.2016) die Entscheidungen des Bundesaufsichtsamtes vom 26.08.2016, 21.07.2017 und 16.01.2019 unangewendet bleiben und es auch keiner weiteren schriftlichen Äußerung des Bundesaufsichtsamtes bedarf.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen,
und trägt vor, der Antragstellerin fehle ein Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag, weil zum gegenwärtigen Zeitpunkt unklar sei, ob die geplante WEA 2 in der Form der Änderungsanzeige überhaupt errichtet werden könne. Es gebe in Bezug auf das bereits fertiggestellte Fundament Probleme mit der Statik.
Die Beigeladene zu 1) beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie trägt vor, auch der geänderte Antrag habe keine Aussicht auf Erfolg. Es bleibe unklar, welcher Anspruch der Antragstellerin durch die begehrte Feststellung gesichert werden solle. In der Hauptsache solle es wohl um den bei dem Antragsgegner gestellten Antrag auf Änderung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gehen mit dem Ziel, die aufschiebende Bedingung zu beseitigen. Dementsprechend müsste die Antragstellerin ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens verfolgen. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz scheitere zudem an § 44a VwGO. Die Frage der Erforderlichkeit der Beteiligung des Bundesaufsichtsamtes sei eine Verfahrensfrage. Die Antragstellerin versuche unzulässigerweise, eine einzelne Verfahrenshandlung anzugreifen oder zu verhindern. Der Antrag sei auch unbegründet, denn weder habe die Antragstellerin einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens noch auf die begehrte Feststellung. Ein Wiederaufgreifen des Verfahrens könne für die Antragstellerin nicht zu einer „besseren“ Sachentscheidung führen. Die der Genehmigung beigefügte Bedingung einer positiven Entscheidung, dass zivile Flugsicherungseinrichtungen nicht gestört werden dürften, entspreche dem materiellen Recht. Die Antragstellerin erhalte eine positive Entscheidung, wenn die WEA 2 Flugsicherungseinrichtungen nicht beeinträchtige. Dies sei derzeit nicht der Fall, da die Möglichkeit bestehe, dass zivile Flugsicherungseinrichtungen gestört würden. Diese Prognose beruhe darauf, dass die Beigeladene zu 2) den Bereich, in dem die WEA 2 errichtet werden solle, als einen Bereich gemeldet habe, in dem sie Störungen von Flugsicherungseinrichtungen erwarte. Im Konkreten sei dies die geplante Flugsicherungseinrichtung DVOR D. als Ersatz für die außer Betrieb genommene Anlage DVOR Leine sowie die nunmehr aufgestellte Containeranlage VOR D. interim. Im Rahmen der Prognose sei sodann nicht nur die Errichtungswahrscheinlichkeit, sondern auch die Betriebswahrscheinlichkeit geprüft und aufgrund des fortgeschrittenen Verfahrens als ausreichend belegt angesehen worden. Bereits im Februar 2019 habe die Errichtung der Flugsicherungseinrichtung unmittelbar bevorgestanden. Es habe einzig an den Wegerechten gefehlt, weil sich die Sitzung der Teilnehmergemeinschaft Flurbereinigung verschoben gehabt habe. Die Errichtung einer Ersatzanlage oder auch die Erneuerung einer Flugsicherungseinrichtung gehe in der Regel immer mit einer kurzen Zeit ohne funktionierende Anlage einher, in der die Flugsicherung auf andere Weise sichergestellt werden müsse. Der Anlage in dieser Zeit keinen Schutz zu gewähren, entspräche nicht dem Gesetzeszweck und dem Prognosecharakter der Entscheidung nach § 18a LuftVG, bei der bekannte künftige, hinreichend verdichtete und damit absehbare Änderungen an den Flugsicherungseinrichtungen zu berücksichtigen seien. Daneben verkenne die Antragstellerin die materielle Wirkung der ablehnenden Entscheidungen des Bundesaufsichtsamtes. Diese wären nicht einmal, wenn sie rechtswidrig wären, unbeachtlich. Jede Entscheidung nach § 18a LuftVG binde die Genehmigungsbehörde. Auch vor dem Hintergrund, dass sich aus der von der Antragstellerin eingereichten Änderungsanzeige ergebe, dass die nun geplante WEA auf dem vorhandenen Fundament wohl nicht errichtet werden könne, fehle es an den Erfolgsaussichten in der Sache, denn eine unbedingte Genehmigung müsse sich auf den Windenergieanlagentyp beziehen, der jetzt geplant sei.
Die Beigeladene zu 2) beantragt,
Sie trägt vor, auch der nunmehr gestellte Antrag sei unzulässig. Der Antragstellerin fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, da die Genehmigung nebst aufschiebender Bedingung bestandskräftig geworden sei. Es erschließe sich nicht, warum es der Antragstellerin unzumutbar gewesen sein solle, einen isolierten Widerspruch gegen die Nebenbestimmung einzulegen. Die begehrte Feststellung könne keinerlei Auswirkungen auf die Genehmigung haben. Vielmehr begehre die Antragstellerin unzulässigerweise eine völlig isolierte, allgemeine Klärung von Rechtsfragen. Außerdem stehe dem Antrag § 44a VwGO entgegen. Zwar sei in Ausnahmefällen von dem enthaltenen Grundsatz des Prozessrechts abzuweichen, eine solche Abweichung sei aber vorliegend nicht gerechtfertigt. Der Umstand, dass aufgrund von Verzögerungen im Genehmigungsprozess möglicherweise zukünftig weniger Gewinn erzielt werden könne, stelle ein allgemeines unternehmerisches Risiko der Antragstellerin dar. Die Antragstellerin habe auch keinen Anordnungsanspruch, denn die Entscheidung des Bundesaufsichtsamtes könne sich sehr wohl auf einen Rechtsgrund stützen. Die Nichtexistenz einer noch in der Errichtung befindlichen Flugsicherungsanlage stelle keinen Hinderungsgrund für das Bundesaufsichtsamt dar, eine Entscheidung auf der Grundlage des § 18a Abs. 1 LuftVG zu erlassen. Das Bundesaufsichtsamt treffe eine Prognoseentscheidung und beziehe die Umstände des Einzelfalls sowie die Errichtungswahrscheinlichkeit der jeweiligen Flugsicherungsanlage mit in seine Entscheidung ein. Die Anmeldung eines Anlagenschutzbereichs und dessen Berücksichtigung durch das Bundesaufsichtsamt erfolge nur dann, wenn sich die Errichtungsabsicht bezüglich der betreffenden Flugsicherungsanlage bereits hinreichend verdichtet habe. Mit der Prognoseentscheidung des Bundesaufsichtsamtes realisiere sich im vorliegenden Fall eine das Grundstück der Antragstellerin treffende Inhalts- und Schrankenbestimmung, weshalb Rechte der Antragstellerin durch die Entscheidung nicht verletzt würden. Bereits vor Monaten sei mit der für die Einräumung des Wegerechts zuständigen Teilnehmergemeinschaft Flurbereinigung G. eine Vereinbarung über die Einräumung des Wegerechts und die Bewilligung der Eintragung einer entsprechenden Zuwegungsbaulast betroffen worden. Nur die Umsetzung habe etwas länger gedauert als geplant. Unter dem 23.08.2019 sei ihr, der Beigeladenen zu 2), aber schriftlich bestätigt worden, dass die für die Eintragung der Baulast erforderlichen Erklärungen inzwischen abgegeben worden seien. Im Übrigen habe sich das Verfahren inzwischen überholt, da die Interimsanlage in Betrieb gegangen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners verwiesen. Sämtlicher Akteninhalt war Gegenstand der Beratung.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg.
Es bestehen allerdings Zweifel an der Zulässigkeit des Feststellungsantrags, weil auch ein Antrag der Antragstellerin, gerichtet auf eine Verpflichtung des Antragsgegners, die in der Genehmigung vom 28.12.2016 enthaltene aufschiebende Bedingung vorläufig aufzuheben, in Betracht kommt. Ein solcher Verpflichtungsantrag würde mit dem beim Antragsgegner gestellten Antrag der Antragstellerin vom 05.02.2019 korrespondieren, über den der Antragsgegner noch nicht entschieden hat, und der in Bezug auf dieses einstweilige Rechtsschutzverfahren als Hauptsache anzusehen sein dürfte.
Zweifel an der Zulässigkeit des Feststellungsantrags ergeben sich darüber hinaus daraus, dass der Antrag auch gegen § 44a Satz 1 VwGO verstoßen dürfte. Die Vorschrift, nach der isolierte Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen unzulässig sind, gilt auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rdnr. 74). Zwar ist die Vorschrift wegen des verfassungsrechtlichen Gebotes effektiven Rechtsschutzes verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass ausnahmsweise auch ein Anordnungsantrag gegen eine behördliche Verfahrenshandlung zulässig ist, wenn dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, das Hauptsacheverfahren abzuwarten, um dort die Rechtsverletzung im Verfahren gleichzeitig mit dem Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung geltend zu machen (Puttler in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rdnr. 74). Davon kann hier jedoch nicht ausgegangen werden, da es der Antragstellerin möglich und zumutbar sein dürfte, die behauptete Rechtsverletzung im Rahmen eines oben angeführten Verpflichtungsantrags geltend zu machen.
Die Zulässigkeit des gestellten Feststellungsantrags kann jedoch dahinstehen, da dieser Feststellungsantrag ebenso wie ein Antrag auf Verpflichtung des Antragsgegners, vorläufig die aufschiebende Bedingung aufzuheben, jedenfalls unbegründet ist.
Die Antragstellerin hat weder einen Anspruch auf die von ihr geltend gemachte Feststellung in Bezug auf die Entscheidung des Antragsgegners über ihren Aufhebungsantrag vom 05.02.2019 noch einen Anspruch auf die Verpflichtung des Antragsgegners, vorläufig die aufschiebende Bedingung aufzuheben.
Da die Genehmigung vom 28.12.2016 nebst aufschiebender Bedingung bestandskräftig geworden ist, müsste der Antragsgegner, um über den Antrag der Antragstellerin auf Aufhebung der aufschiebenden Bedingung in der Sache entscheiden zu können, das Genehmigungsverfahren zunächst wieder aufgreifen. Da die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren eine Feststellung des Gerichts in Bezug auf eben diese Sachentscheidung des Antragsgegners begehrt, sind – entgegen der Auffassung der Antragstellerin – auch im vorliegenden Verfahren bereits die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens zu prüfen. Sie liegen jedoch nicht vor.
Gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG – allein diese Vorschrift kommt in Betracht – hat eine Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat.
Tatsächlich hat sich der der Genehmigung zugrundeliegende Sachverhalt dadurch geändert, dass die Flugsicherungseinrichtung DVOR Leine Ende August 2018 außer Betrieb genommen worden ist und bis zur Inbetriebnahme der Interimsanlage VOR D. im Juni 2019 im Kreisgebiet des Antragsgegners kein Drehfunkfeuer für die Navigation von Flugverfahren vorhanden war. Die Auffassung der Antragstellerin, mit der Außerbetriebnahme der alten Flugsicherungseinrichtung habe sich zu ihren Gunsten die Sachlage geändert, wie es § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens vorsieht, teilt das Gericht jedoch nicht.
Zwar bedarf es seit dem Abbau der DVOR Leine offensichtlich keiner Entscheidung des Bundesaufsichtsamtes in Bezug auf den zu dieser Anlage gehörenden Anlagenschutzbereich mehr. Es bedarf jedoch – und zwar schon seit die Beigeladene zu 2) im Juni 2018 einen Anlagenschutzbereich für die geplante DVOR D. beim Bundesaufsichtsamt angemeldet hat – für eine positive Entscheidung des Antragsgegners über die Aufhebung der aufschiebenden Bedingung einer vorausgehenden positiven Entscheidung des Bundesaufsichtsamtes in Bezug auf den Anlagenschutzbereich der zukünftigen DVOR D..
Nach § 18a Abs. 2, Abs. 1 LuftVG entscheidet in allen Fällen, in denen Bauwerke in einem von einer Flugsicherungsorganisation – hier der Beigeladenen zu 2) – gemeldeten Anlagenschutzbereich für eine Flugsicherungseinrichtung errichtet werden sollen, das Bundesaufsichtsamt, ob durch die Errichtung Flugsicherungseinrichtungen gestört werden können. Dabei handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, die schon nach dem Wortlaut keinen sicheren Eintritt einer Störung, sondern vielmehr die Wahrscheinlichkeit eines Störungseintritts ergeben soll (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.04.2016 - 4 C 1.15 -, juris Rn. 19, 23; Urteil vom 22.09.2016 - 4 C 2.16 -, juris Rn. 40f.; Müggenborg in Frenz/Müggenborg/Cosack, EEG, 5. Aufl. 2018, vor §§ 36 ff. Windenergie, Rdnr. 73). Das Bundesaufsichtsamt hat „auch erst zukünftig sich ergebende Gefährdungen“ (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 22.01.2015 - 12 ME 39/14 -, juris Rn. 36 und Urteil vom 03.12.2014 - 12 LC 30/12 -, juris Rn. 53) der ihm anvertrauten Belange in seine Entscheidung einzubeziehen und muss „vorausschauend die weitere Entwicklung und Ausgestaltung des Luftverkehrs im Auge behalten“ (BVerwG, Urteil vom 16.07.1965 - IV C 30.65 -, juris Rn. 11). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat das Bundesaufsichtsamt angesichts der Tatsache, dass Planungen im Interesse der Luftfahrt sich erfahrungsgemäß erst in längeren Zeiträumen verwirklichen lassen, jedes Baugesuch im Einzelfall darauf zu prüfen, ob es zu einem Hindernis für die Verwirklichung dieser Planungen werden kann (vgl. Urteil vom 16.07.1965 - IV C 30.65 -, juris Rn. 11). Das Bundesverwaltungsgericht hat einschränkend lediglich gefordert, dass bei Planungen im Interesse der Luftfahrt dargelegt sein muss, dass die Sicherheit des Luftverkehrs „wenn nicht in nächster Zukunft, so doch zu einem einigermaßen sicher zu bestimmenden Zeitpunkt“ gefährdet werden kann (Urteil vom 16.07.1965 - IV C 30.65 -, juris Rn. 13). Dieser Rechtsprechung ist bereits das Verwaltungsgericht Aachen gefolgt und hat die Prognose eines Schadenseintritts, die auf konkretisierte Ausbaupläne eines Flughafens und konkretisierte Modernisierungsmaßnahmen wie dem Aufbau einer digitalen Radaranlage im Laufe von 2 Jahren gestützt war, ausreichen lassen (vgl. Urteil vom 24.07.2013 - 6 K 248/09 -, juris Rn. 90). Auch dem Verwaltungsgericht Düsseldorf hat es für die Prognose des Bundesaufsichtsamtes genügt, dass von einer Flugsicherungsorganisation die mittel- bis langfristige Wiederherstellung der umfassenden Nutzbarkeit einer Flugsicherungseinrichtung – VOR DUS – angestrebt wurde (Urteil vom 22.02.2018 - 28 K 8724/14 -, juris Rn. 99, laut Auskunft des Gerichts rechtskräftig seit 20.04.2018 und nicht – wie von der Antragstellerin behauptet – für unwirksam erklärt).
Dementsprechend konnte das Bundesaufsichtsamt noch unter dem 16.01.2019 entscheiden, dass die WEA 2 weiterhin nicht errichtet werden darf und sich zur Begründung darauf stützen, dass die Beigeladene zu 2) in unmittelbarer Nähe zur abgebauten DVOR Leine eine Flugsicherungseinrichtung als Ersatz errichten wird.
Auch für diese Prognose des Bundesaufsichtsamtes war nicht erforderlich, dass die DVOR D. bereits errichtet war. Vielmehr musste das Bundesaufsichtsamt bereits ab Juni 2018 den Anlagenstandort der DVOR D. prognostisch bewerten, da die Beigeladene zu 2) im Juni 2018 beim Bundesaufsichtsamt den Anlagenschutzbereich für diese geplante Flugsicherungseinrichtung angemeldet hatte. Zu diesem Zeitpunkt waren die Planungen der Beigeladenen zu 2) für diesen neuen Standort so weit fortgeschritten, dass sie den Radius von 15 km um die geplante Anlage als Anlagenschutzbereich bestimmen konnte.
Entgegen der Ansicht der Antragstellerin handelt es sich bei der Festlegung des Anlagenschutzbereichs durch die Beigeladene zu 2) nicht um eine „allenfalls vorbereitende Maßnahme“. Vielmehr ist aufgrund der Regelung des § 18a LuftVG grundsätzlich davon auszugehen, dass mit der Meldung eines Anlagenschutzbereichs durch die Beigeladene zu 2) deren Planungen zu einer neuen Flugsicherungseinrichtung im Interesse der Luftfahrt hinreichend konkret sind. Nach dem Willen des Gesetzgebers sind von der Beigeladenen zu 2) – einer Flugsicherungsorganisation – Flugsicherungseinrichtungen und Anlagenschutzbereiche an das Bundesaufsichtsamt zu melden (§ 18a Abs. 1a Satz 2 LuftVG), damit das Bundesaufsichtsamt diese amtlich veröffentlichen kann (§ 18a Abs. 1a Satz 1 LuftVG). Diese Veröffentlichung ist wiederum Voraussetzung dafür, dass die jeweils zuständigen Luftfahrtbehörden der Länder in der Lage sind, geplante Bauwerke mit gemeldeten Flugsicherungseinrichtungen und Anlagenschutzbereichen abzugleichen. Diesen Abgleich setzt § 18a Abs. 1a Satz 3 LuftVG voraus, nach dem die Luftverkehrsbehörden das Bundesaufsichtsamt zu unterrichten haben, wenn sie von der Planung von Bauwerken innerhalb von Anlagenschutzbereichen Kenntnis erlangen.
Gegen die Annahme, dass das Bundesaufsichtsamt bereits seit Juni 2018 die geplante neue Flugsicherungseinrichtung östlich von D. in seine Prognose einstellen durfte, spricht entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht, dass offenbar bis heute die Zuwegung zum neuen Anlagenstandort nicht dinglich gesichert ist und dem Baugrundstück damit noch die wegerechtliche Erschließung fehlt. Die Prognose einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines zukünftigen Schadenseintritts konnte das Bundesaufsichtsamt auch ohne dingliche Sicherung der Wegerechte treffen, da es auch künftige Entwicklungen zu berücksichtigen hat, die sich konkret abzeichnen (vgl. VG Aachen, Urteil vom 24.07.2013 - 6 K 248/09 -, juris Rn. 90). Für den Standort der geplanten DVOR D. stand aber die Eintragung einer Wegebaulast zu keiner Zeit in Frage. Die Eintragung war nach dem unbestrittenen Vortrag der beiden Beigeladenen in der Vergangenheit nicht wegen eines fehlenden Willens der Teilnehmergemeinschaft Flurbereinigung, der Inhaberin der Wegerechte, gescheitert, sondern allein wegen eines fehlenden früheren Sitzungstermins der Teilnehmergemeinschaft. Anlass zu Zweifeln an der dinglichen Sicherung des Wegerechtes bestanden im Übrigen auch deshalb nicht, weil ausweislich einer Katasterkarte die geplante Anlage über denselben Weg zu erreichen sein wird wie die aufgegebene DVOR Leine.
Auch die Behauptung der Antragstellerin, die Beigeladene zu 2) sei verpflichtet, die zivile Luftfahrt auf Flächennavigation umzustellen, weshalb es der geplanten DVOR D. zukünftig nicht mehr bedürfe, steht der Berücksichtigung der geplanten DVOR D. durch das Bundesaufsichtsamt nicht entgegen. Wenn die Beigeladene zu 2) eine zukünftige DVOR D. zur Navigation noch für notwendig erachtet und dementsprechend einen Anlagenschutzbereich anmeldet, ist es nicht die Aufgabe des Gerichts, sich mit den zukünftigen Verfahren der Navigation auseinanderzusetzen. Vielmehr ist mit der Anmeldung eines Anlagenschutzbereichs von der Notwendigkeit der dazu gehörigen Anlage für die Flugsicherung auszugehen. Der Gesetzgeber hat mit der Änderung des § 18a LuftVG den verfahrensrechtlichen Stellenwert der Beigeladenen zu 2) derart verstärkt, dass ohne erkennbare Anhaltspunkte kein Anlass besteht, Stellungnahmen der Beigeladenen zu 2) in Frage zu stellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.04.2016 - 4 C 1.15 -, juris Rn. 24).
Gegen die Prognoseentscheidung des Bundesaufsichtsamtes, dass die geplante WEA 2 die zukünftige DVOR D. stören werde, hat die Antragstellerin keine Einwände in der Sache erhoben.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich schließlich, dass es auf das von der Antragstellerin angeführte Prioritätsprinzip nicht ankommt und auch die Inbetriebnahme der Interimsanlage D. nicht streitentscheidend ist. Auch die Anzeige der Antragstellerin, einen anderen Anlagentyp errichten zu wollen, ist im vorliegenden Verfahren nicht erheblich.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Die Höhe des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Da von der Entscheidung des Antragsgegners über die Aufhebung der aufschiebenden Bedingung die Ausnutzung der Genehmigung abhängt, bemisst das Gericht den Streitwert dieses Verfahrens entsprechend der Verfahren, die eine Genehmigungserteilung zum Gegenstand haben, mit 10 % der sich aus den ursprünglichen Antragsunterlagen ergebenden Herstellungskosten für eine Anlage (2.046.875,00 € : 10 = 204.687,50 €). Dieser Streitwert ist für das vorliegende vorläufige Rechtsschutzverfahren zu halbieren (204.687,50 € : 2 = 102.343,75 €).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 VwGO
§ 44a VwGO
§ 18a LuftVG
§ 18a Abs. 1 Satz 2 LuftVG
§ 18a Abs. 1 LuftVG
§ 44a Satz 1 VwGO
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG
§ 18a Abs. 2, Abs. 1 LuftVG
§ 18a Abs. 1a Satz 2 LuftVG
§ 18a Abs. 1a Satz 1 LuftVG
§ 18a Abs. 1a Satz 3 LuftVG
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 2 Satz 1 GKG
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 C 1.15
4 C 2.16
12 ME 39/14
12 LC 30/12
IV C 30.65
6 K 248/09
28 K 8724/14