Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-06-09, Aktenzeichen I-2 U 93/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0609.I2U93.10.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 13.07.2010 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Verfügungsbeklagten zu tragen.
III.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.000.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Zur form- und fristgerechten Vollziehung der einstweiligen Verfügung (§§ 929 Abs. 2, 936 ZPO), dem Einwand eines Rechtsmissbrauchs seitens der Verfügungsklägerin wegen gleichzeitigen Vorgehens aus mehreren Schutzrechten und der von den Verfügungsbeklagten erhobenen Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs in erster Instanz wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die allen Parteien bekannten Ausführungen des Senats im Urteil vom 20.01.2011 das Parallelverfahren I-2 U 92/10 betreffend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfügungsgebrauchsmuster – das am 18.12.2009 unter Inanspruchnahme des Anmeldetages 28.02.2008 aus der europäischen Patentanmeldung mit der Anmeldenummer (Anlage Ast 1) abgezweigte und am 18.03.2010 eingetragene deutsche Gebrauchsmuster DE (Anlage Ast 3) – betrifft mit seinem Anspruch 1 eine Tintenpatrone.
Gemäß den Angaben der Verfügungsgebrauchsmusterschrift weist ein bekanntes Tintenstrahl-Aufzeichnungsgerät einen Tintenstrahl-Aufzeichnungskopf und einen Anbringungsabschnitt auf, in welchem eine bekannte Tintenpatrone angebracht wird. Sobald die Tintenpatrone in dem Anbringungsabschnitt installiert ist, ist das Aufzeichnungsgerät eingerichtet und die Tinte kann aus einer Mehrzahl von Düsen abgegeben werden, um ein Bild auf einem Blatt Papier aufzuzeichnen (Anlage Ast 3, Abschnitt [0002]).
Ein anderes, beispielsweise aus der US 2005/ A1 bekanntes Aufzeichnungsgerät enthält gemäß der einleitenden Beschreibung einen Wagen, in welchem eine Tintenpatrone aufgenommen werden kann. Das Aufzeichnungsgerät ist dabei in der Lage, durch das Erfassen des von der Tintenpatrone reflektierten Lichts den Typ der Tintenpatrone zu bestimmen. Hierfür wird die Intensität des reflektierten Lichts von einem Sensor des Aufzeichnungsgerätes gemessen, wenn sich der Wagen und die Tintenpatrone bewegen (Anlage Ast 3, Abschnitt [0003]).
Gemäß den Angaben der Verfügungsgebrauchsmusterschrift ist es beispielsweise aus der US 2005/ A1 ferner bekannt, am Aufzeichnungsgerät einen vom Wagen getrennten Anbringungsabschnitt vorzusehen, wobei das Aufzeichnungsgerät derart aufgebaut ist, dass es den Typ der Tintenpatrone bestimmen kann, wenn die Tintenpatrone an dem Anbringungsabschnitt angebracht ist. Dabei erfasst das Aufzeichnungsgerät das Vorhandensein oder die Abwesenheit eines signalblockierenden Abschnittes der Tintenpatrone, so dass auf der Grundlage des Vorhandenseins des signalblockierenden Abschnittes der Typ der Tintenpatrone bestimmt wird. An diesem System kritisiert die Verfügungspatentschrift als nachteilig, dass die Bestimmung der Tintenpatrone Unsicherheiten unterliegt, die z. B. dadurch entstehen können, dass die Benutzer die Tintenpatrone mit einer unterschiedlichen Geschwindigkeit einführen oder die Tintenpatrone nach Beginn des Einführvorgangs wieder entfernen, bevor die Tintenpatrone vollständig in den Anbringungsabschnitt eingeführt ist. In diesen Fällen könne der Sensor nur ungenaue Informationen erfassen (Anlage Ast 3, Abschnitt [0004]).
Ausgehend von diesem Stand der Technik hat sich das Verfügungsgebrauchsmuster zur Aufgabe gemacht, eine Tintenpatrone bereitzustellen, die es einem Aufzeichnungsgerät ermöglicht, eine genaue Information, die mit der Patrone verknüpft ist, zu erhalten, und zwar unabhängig von der Geschwindigkeit, mit der der Benutzer die Tintenpatrone an dem Drucker anbringt, und auch unabhängig davon, ob der Benutzer beginnt, die Tintenpatrone in den Drucker einzuführen und dann teilweise wieder entfernt, bevor sie schließlich vollständig in den Drucker eingeführt wird (Anlage Ast 3, Abschnitt [0005]).
Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt Anspruch 1 des Verfügungsgebrauchsmusters eine Tintenpatrone mit folgenden Merkmalen vor:
Die nachfolgend wiedergegebenen Zeichnungen (Figuren 11(a), 11(b), 12, 17(a) und 17(b) des Verfügungsgebrauchsmusters) erläutern die Erfindung anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele. Die Figuren 11(a) und 11(b) zeigen jeweils die Perspektiv- und Seitenansicht eines bewegbaren Elementes. Figur 12 ist eine vertikale Querschnittansicht eines Patronenanbringungsabschnitts eines Aufzeichnungsgerätes. Die Figuren 17(a) und 17(b) zeigen beispielhaft Zeittaktdiagramme eines Sensorsignals, das jeweils entsprechend von dem ersten und dem zweiten optischen Sensor des Aufzeichnungsgerätes ausgegeben wird, wenn eine Tintenpatrone in dem Patronenanbringungsabschnitt installiert wird.
Abbildung
Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedürfen die Merkmale von Gebrauchsmusteranspruch 1 näherer Erläuterung.
1.
Gemäß Merkmal 1.2 weist die erfindungsgemäße Tintenpatrone eine "Vorderwand" (161) auf. Mit "Vorderwand" bezeichnet das Verfügungsgebrauchsmuster eine Fläche bzw. Wand der Tintenpatrone, die – in Einführungsrichtung (vgl. Merkmal 3.1) – am vorderen Ende der Tintenpatrone vorgesehen ist. Dabei kann es sich auch um einen Teil des Hauptkörpers der Tintenpatrone handeln. Gebrauchsmusteranspruch 1 verlangt nicht, dass es sich bei der in Merkmal 1 angesprochenen Vorderwand um die Vorderwand eines gesonderten Bauteils in Form eines – relativ zum Gehäuse – bewegbaren Teils handelt. Ein solches Vorrichtungsteil wird im Hauptanspruch nicht erwähnt und damit auch nicht vorausgesetzt. Erst Unteranspruch 7 beansprucht Schutz für eine besondere Ausgestaltung nach den Gebrauchsmusteransprüchen 1 bis 6, bei der ein bewegbares Teil (21) vorgesehen ist, welches aufgebaut ist, um sich relativ zu dem Hauptkörper (20) zu bewegen, und welches den ersten Signalblockierabschnitt (191) und den zweiten Signalblockierabschnitt (189, 199) aufweist. Der allgemeinere Gebrauchsmusteranspruch 1 verlangt eine solche Ausgestaltung nicht. Da ein bewegbares Teil (21) somit nicht Bestandteil der von Schutzanspruch 1 unter Schutz gestellten Vorrichtung ist, muss es sich bei der im Hauptanspruch angesprochen Vorderwand auch nicht um die Vorderwand eines gesonderten, bewegbaren Bauteils handeln. Vielmehr kann auch das Gehäuse bzw. der Hauptkörper selbst die Vorderwand (161) umfassen.
Dass in der Verfügungsgebrauchsmusterschrift ausschließlich Tintenpatronen figürlich dargestellt und in der Verfügungsgebrauchsmusterbeschreibung beschrieben sind, die ein bewegbares Teil (21) umfassen, an dessen Vorderwand (161) der erste und der zweite Signalblockierabschnitt angeordnet sind, vermag eine einschränkende Auslegung des Gebrauchsmusteranspruchs 1 nicht zu rechtfertigen. Bei den gezeigten und beschriebenen Tintenpatronen handelt es sich lediglich um Ausführungsbeispiele. Solche dienen grundsätzlich nur der Beschreibung von Möglichkeiten der Verwirklichung des Erfindungsgedankens. Sie erlauben daher – aus den im Verfahren I-2 U 92/10 näher ausgeführten Gründen, auf die wiederum Bezug genommen wird – regelmäßig keine einschränkende Auslegung eines die Erfindung allgemein kennzeichnenden Patent- oder Gebrauchsmusteranspruchs. Die Auslegung des Klagegebrauchsmusteranspruchs unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnung ergibt nicht, dass nur bei Befolgung einer engeren technischen Lehre, als der Wortlaut für sich genommen nahe legt, derjenige technische Erfolg erzielt wird, der erfindungsgemäß mit den im Anspruch bezeichneten Mitteln erreicht werden soll. Für die dem Verfügungsgebrauchsmuster zugrunde liegende Aufgabe, eine Tintenpatrone bereitzustellen, die es einem Aufzeichnungsgerät ermöglicht, eine genaue Information, die mit der Patrone verknüpft ist, zu bestimmen, und zwar unabhängig von der Geschwindigkeit, mit der der Benutzer die Tintenpatrone an dem Drucker anbringt, und unabhängig davon, ob der Benutzer beginnt, die Tintenpatrone in den Drucker einzuführen, und dann teilweise die Tintenpatrone entfernt, um schließlich vollständig die Tintenpatrone in den Drucker einzuführen, ist ein auf dem Gehäuse bewegbares Teil nicht erforderlich. Vielmehr kann die Tintenpatrone für die Zwecke der Erfindung ohne weiteres auch nur aus dem das Gehäuse bildenden Hauptkörper bestehen und die Vorderwand der Tintenpatrone von dem vorderen Teil des Gehäuses gebildet werden. Statt von der Vorderwand eines bewegbaren Teils müssen der erste Signalblockierabschnitt (191) und der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) dann nur von dieser Gehäusewand in Einführungsrichtung vorstehen.
2. Erfindungsgemäß weist die Tintenpatrone einen ersten und einen zweiten "Signalblockierabschnitt" auf, die beide – wie sich aus den Merkmalen 2.1 und 3.1 ergibt – außerhalb der Tintenpatrone angeordnet sind. Den erfindungsgemäßen Signalblockierabschnitten kommt – wie sich bereits aus dem Begriff "Signalblockierabschnitt" ergibt – die Funktion zu, ein Signal zu blockieren. Dieses "Blockieren" kann, wie der Fachmann den Merkmalen 2.2 und 3.2 entnimmt, zum einen darin bestehen, dass der betreffende Abschnitt ein Hindurchgehen des Signals durch ihn verhindert, zum anderen kann es dergestalt erfolgen, dass der Signalblockierabschnitt den Pfad des Signals ändert, das Signal also umlenkt. Auch die Änderung des Signalpfades stellt damit ein Blockieren im Sinne des Verfügungsschutzrechts dar. Hinsichtlich der konkreten konstruktiven Ausgestaltung der Blockierabschnitte macht Gebrauchsmusteranspruch 1 keine Vorgaben. Er spricht rein funktional von einem "Signalblockierabschnitt" und meint damit einen "Abschnitt zum Blockieren eines Signals". Das bedeutet nicht mehr und nicht weniger, als dass es sich um einen Abschnitt handeln muss, der zum Blockieren eines Signals im vorbeschriebenen Sinne geeignet ist. Der Begriff "Signalblockierabschnitt" beschreibt insofern die Funktion des betreffenden Elements und beinhaltet damit eine Funktionsangabe. Letztere beschränkt den Gegenstand eines Sachanspruchs regelmäßig nicht, ist andererseits aber auch nicht bedeutungslos. Als Bestandteil des Schutzanspruchs nehmen Zweck- und Funktionsangaben – wie ebenfalls schon im Urteil das Verfahren I-2 U 92/10 betreffend im einzelnen begründet – insoweit regelmäßig an dessen Aufgabe teil, den geschützten Gegenstand zu bestimmen und damit zugleich zu begrenzen, wenn sie das Vorrichtungselement, auf das sie sich beziehen, als ein solches definieren, das so ausgebildet sein muss, dass es die betreffende Funktion erfüllen kann. Dies bedeutet im Streitfall, dass die Tintenpatrone über zwei Abschnitte verfügen muss, welche so ausgebildet sind, dass sie entweder das Hindurchgehen eines Signals durch sie verhindern oder dass sie den Pfad eines Signals verändern können. Die Abschnitte müssen also in der Lage sein, ein Signal in diesem Sinne zu blockieren. Hierfür muss der jeweilige Abschnitt, wenn er mit einem optischen Sensor zusammenwirken soll, aus einem Material ausgebildet sein, welches das Licht daran hindert, durch den Signalblockierabschnitt hindurch zu treten, oder welches den Pfad des durch den Signalblockierabschnitt tretenden Lichts ändert. So kann der Signalblockierabschnitt im Falle eines optischen Sensors z. B. aus einem Harzmaterial mit einem schwarzen Pigment ausgebildet sein. Alternativ kann er ein Prisma sein, das aus einem transparenten Harzmaterial ausgebildet ist (Anlage Ast 3, Abschnitt [0079]). Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass der jeweilige Signalblockierabschnitt mit einem Sensor etc. dergestalt zusammenwirken kann, dass er ein von diesem ausgesandtes Signal (z. B. Licht) im beschriebenen Sinne blockieren kann.
Weitere Vorgaben hinsichtlich der räumlichen Anordnung bzw. Ausrichtung des ersten und des zweiten Signalblockierabschnitts ergeben sich aus den Merkmalen 2.1 und 3.1 (dazu sogleich).
Darüber hinaus entnimmt der Fachmann den Merkmalen 2.2 und 3.2, dass es sich bei den im Gebrauchsmusteranspruch angesprochenen Signalen um von zwei unterschiedlichen Sensoren ausgesandte Signale handelt. Auch wenn im Gebrauchsmusteranspruch die Sensoren nicht ausdrücklich angesprochen sind, geht der Fachmann – insbesondere im Lichte der Gebrauchsmusterbeschreibung – davon aus, dass die im Gebrauchsmusteranspruch angesprochenen Signale einem ersten und einem zweiten Sensor zugeordnet sind. Gebrauchsmusteranspruch 1 kann nicht die Bereitstellung einer Vielzahl von Signalen durch nur einen Sensor in einer zeitlichen Sequenz meinen. Denn es ist nicht ersichtlich, wie bei einer solchen Auslegung des Begriffs "Signal" ein erstes Signal durch einen ersten Signalblockierabschnitt und ein zweites Signal durch den zweiten Signalblockierabschnitt empfangen und blockiert werden könnte. Gemeint sind vielmehr offensichtlich von zwei unterschiedlichen Sensoren ausgesandte Signale. Das "erste Signal" ist ein solches, weil es von einem ersten Sensor ausgesandt wird, und das "zweite Signal" ist ein solches, weil es von einem zweiten Sensor abgegeben wird.
Für den Fachmann ergibt sich vor diesem Hintergrund aus den Merkmalen des Gebrauchsmusteranspruchs 1, dass die zwei Signalblockierabschnitte so angeordnet sein müssen, dass der erste Signalblockierabschnitt (191) ein von einem ersten Sensor ausgesandtes Signal empfangen und dass der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) ein von einem zweiten Sensor gesandtes Signal empfangen kann. Nach dem Wortlaut des Gebrauchsmusteranspruchs 1 soll der zweite Signalblockierungsabschnitt (189, 199) das zweite Signal nicht blockieren, wenn der erste Signalblockierungsabschnitt (191) anfänglich das erste Signal blockiert oder umlenkt. Entsprechend müssen die einzelnen Signalblockierungsabschnitte positioniert und die Form des zweiten Signalblockierungsabschnittes (Merkmal 3.3) gewählt sein.
3. Die Merkmale 2.1 und 3.1 befassen sich mit der räumlichen Anordnung bzw. Ausrichtung des ersten Signalblockierabschnitts (191) und des zweiten Signalblockierabschnitts (189, 199). Der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) steht gemäß Merkmal 3.1 von der Vorderwand (161) in einer Einführungsrichtung (30) der Tintenpatrone (10) in den Patronenanbringungsabschnitt (276) vor. Damit ist gemeint, dass sich der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) von der Vorderwand in Einführungsrichtung nach vorne erstrecken soll. Entsprechend ist – trotz seiner etwas abweichenden Formulierung – auch das den ersten Signalblockierabschnitt (191) betreffende Merkmal 2.1 zu verstehen. Wenn Gebrauchsmusteranspruch 1 hinsichtlich dieses Signalblockierabschnitts (191) davon spricht, dass dieser von der "Vorderwand" (161) "weg vorsteht", ist auch damit gemeint, dass dieser Signalblockierabschnitt (191) "in Einführungsrichtung" von der Vorderwand (161) vorstehen soll. Das geht auch aus der Verfügungsgebrauchsmusterbeschreibung hervor. Aus der das Ausführungsbeispiel gemäß Figuren 2(a) bis 3(b) betreffenden Beschreibung ergibt sich, dass sich die bei dem Ausführungsbeispiel vorgesehene signalblockierende Anordnung (186) an oder benachbart zu einem distalen Ende der oberen Wand (163) befindet und von der Vorderwand (161) von dieser wegweisend hervorsteht (vgl. Anlage Ast 3, Abschnitt [0079]). Die Verfügungsgebrauchsmusterschrift stellt hierbei erkennbar weiterhin auf die zuvor in Bezug genommene "Einschubrichtung" ab, so dass die signalblockierende Anordnung (186) von der Vorderwand (161) in der Einschubrichtung weg weisend hervorsteht. Da die signalblockierende Anordnung (186) den signalblockierenden Abschnitt (191) umfasst (Anlage Ast 3, Abschnitt [0079]), ist klar, dass dies auch für den zweiten Signalblockierabschnitt (191) gilt. Dafür, dass das Verfügungsgebrauchsmuster mit "Vorstehen" bzw. "Hervorstehen" jeweils ein und dasselbe meint, spricht auch die das Ausführungsbeispiel gemäß Figur 11(a) betreffende Gebrauchsmusterbeschreibung. In dieser heißt es nämlich hinsichtlich des signalblockierenden Abschnittes (199) – der gemäß Merkmal 3.1 von der Vorderwand (161) in Einführungsrichtung (30) vor steht – nur, dass er von der Vorderwand (161) "hervorsteht" (Anlage Ast 3, Abschnitt [0089]). Der erste (191) und der zweite Signalblockierabschnitt (189, 199) sollen damit so angeordnet sein, dass sie sich von der Vorderwand in Einführungsrichtung nach vorne erstrecken. Den Figuren 2(a) und 11(a) ist zwar zu entnehmen, dass der erste Signalblockierabschnitt (191) bei den gezeigten Ausführungsbeispielen am distalen Ende einer oberen Wand (163) angeordnet ist. Er ist aber gleichwohl so angeordnet, dass er sich von der Vorderwand in Einführrichtung erstreckt, wobei er mit seinem distalen Ende über die mit dem Bezugszeichen 161 gekennzeichnete Vorderwand der Tintenpatrone vorsteht.
C.
Von der vorstehend erläuterten Lehre des Anspruchs 1 des Verfügungsgebrauchsmusters machen die angegriffenen Tintenpatronen der Verfügungsbeklagten, von denen die Verfügungsklägerin als Anlagen Ast 6a und Ast 6b zwei Muster vorgelegt hat und deren Ausgestaltung sich auch aus den nachstehend wiedergegebenen sowie den weiteren Abbildungen der von der Antragstellerin überreichten Anlage Ast 7 ergibt, wortsinngemäß Gebrauch.
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen das Merkmal (1) der vorstehend wiedergegebenen Merkmalsgliederung wortsinngemäß.
a)
Sie weisen in wortsinngemäßer Verwirklichung des Merkmals 1.2 eine "Vorderwand" auf. Dass die Vorderwand ein Teil des Patronengehäuses und nicht an einem gesonderten, bewegbaren Bauteil vorgesehen ist, steht einer Verwirklichung des Merkmals 1.2 nicht entgegen, weil Gebrauchsmusteranspruch 1 – wie ausgeführt – ein solches zusätzliches Bauteil nicht verlangt.
b) Die angegriffenen Ausführungsformen haben in wortsinngemäßer Verwirklichung der Merkmale 1.1, 1.3 und 1.4 ferner einen Hauptkörper sowie einen ersten und einen zweiten Signalblockierabschnitt. Sie sind aufgebaut, um in einem Patronenanbringungsabschnitt angebracht zu sein (Merkmal 1.5).
Der erste Signalblockierabschnitt wird bei den angegriffenen Ausführungsformen von der starren, oberen "Nase" gebildet, welche aus einem undurchsichtigen (schwarzen) Kunststoffmaterial besteht und auf der Vorderwand der Tintenpatrone angeordnet ist. Sie ist in der unteren Abbildung auf Seite 2 der Anlage Ast 9 mit einem roten Pfeil markiert. Der zweite Signalblockierabschnitt wird bei den angegriffenen Ausführungsformen durch einen Abschnitt eines von der Vorderwand nach vorne abstehenden, nach unten gerichteten "Rüssel" gebildet, welcher in den beiden Abbildungen auf Seite 5 sowie der Abbildung auf Seite 6 der Anlage Ast 9 jeweils mit einem orangefarbenen Pfeil markiert ist. Dieser rüsselartige Fortsatz ist ebenfalls aus einem undurchsichtigen Kunststoffmaterial ausgebildet. Solange die Tintenpatrone noch nicht in der entsprechenden Aufnahme im Tintenstrahldrucker verrastet ist, steht er aus der Vorderwand hervor.
Beide Signalblockierabschnitte sind – wie sogleich noch näher ausgeführt wird – aufgrund ihrer Ausbildung und Positionierung in der Lage, ein Lichtsignal eines optischen Sensors im Sinne des Verfügungsgebrauchsmusters zu blockieren. Ihre Funktionsweise ist in dem nachfolgend eingeblendeten, von der Verfügungsklägerin mit der Anlage Ast 9 (dort S. 4, 6 und 7) vorgelegten Zeitverlaufsdiagramm veranschaulicht. Dieses stellt das Ergebnis einer Messung des ersten und des zweiten Sensors beim Einsetzen einer angegriffenen Tintenpatrone der Verfügungsbeklagten in einen Drucker der Verfügungsklägerin dar, welcher mit zwei optischen Sensoren ausgestattet ist. Die Signalpegel des ersten Sensors (orange) und des zweiten Sensors (grün) sind in dem Diagramm im zeitlichen Verlauf übereinander dargestellt. Eingangs sind beide Sensoren nicht abgeschattet; die Signallinien verlaufen dementsprechend jeweils unten. Beim Einsetzen der Tintenpatrone in den Drucker blockiert zunächst der zweite Signalblockierabschnitt in Gestalt des rüsselartigen Fortsatzes das Lichtsignal des zweiten Sensors, der dadurch abgeschattet wird. Im abgeschatteten Zustand verläuft die Signallinie (grün) nach oben. Der erste Sprung der grünen Signallinie nach oben kennzeichnet mithin den Beginn der Abschattung des zweiten Sensors. Sobald der zweite Signalblockierabschnitt in Gestalt des rüsselartigen Fortsatzes den Bereich des zweiten Sensors verlässt, springt die Signallinie (grün) wieder auf das untere Ausgangsniveau zurück. Der erste Sprung der orangen Linie nach oben kennzeichnet den Beginn der Abschattung des ersten Sensors durch den ersten Signalblockierabschnitt in Gestalt der oberen Nase. Dieser Signalblockierabschnitt blockiert das erste Lichtsignal ab diesem Zeitpunkt, und zwar bis die Patrone wieder aus dem Drucker entfernt wird.
2.
Die angegriffenen Ausführungsformen entsprechen auch den Vorgaben des Merkmals 2. Der erste Signalblockierabschnitt der angegriffenen Ausführungsform in Gestalt der oberen Nase, welche aus undurchsichtigem Material ausgebildet ist, steht ersichtlich von der Vorderwand der Tintenpatrone in Einführungsrichtung vor (Merkmal 2.1). Der erste Signalblockierabschnitt ist des Weiteren so ausgebildet und positioniert, dass er den Durchtritt eines ersten Lichtsignals blockiert. Wenn die Tintenpatrone installiert wird, unterbricht er – wie ausgeführt – ein Lichtsignal, das von einem ersten Sensor gesendet wird. Dass dieses Element (auch) als "Arretierabschnittfixierung der Patrone im Drucker" dient, ändert nichts daran, dass es geeignet ist, ein erstes Signal eines Aufzeichnungsgerätes zu blockieren, was es beim Einsetzen der angegriffenen Tintenpatronen in einen üblichen Drucker der Antragstellerin auch tatsächlich leistet. Der erste Signalblockierabschnitt ist damit zum Verhindern des Durchgehens eines ersten Signals durch ihn hindurch aufgebaut (Merkmal 2.2).
3. Merkmal 3 ist ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht. Der zweite Signalblockierabschnitt in Gestalt des rüsselartigen Fortsatzes steht, solange die Tintenpatrone noch nicht in der entsprechenden Aufnahme im Drucker verrastet ist, ersichtlich in Einführungsrichtung von der Vorderwand der Patrone vor (Merkmal 3.1). Beim Einsetzen der Tintenpatrone in einen Drucker der Verfügungsklägerin wird – wie ausgeführt – das Lichtsignal eines zweiten Sensors durch den rüsselartigen Fortsatz kurz blockiert, indem dieser lichtundurchlässige Abschnitt den Durchtritt des Lichtsignals hindert. Der zweite Signalblockierabschnitt ist damit zum Verhindern des Durchgehens eines zweiten Signals durch ihn hindurch aufgebaut (Merkmal 3.2) und verhindert – wie aus dem oben erläuterten Diagramm ersichtlich – dieses zweite Signal nicht bzw. lenkt es nicht um, wenn der erste Signalblockierabschnitt das erste Signal blockiert oder umlenkt (Merkmal 3.3).
D.
Der von den Verfügungsbeklagten erhobene Zwangslizenzeinwand ist aus den Gründen des bereits in Bezug genommenen Urteils im Verfahren I-2 U 92/10 und aus den Gründen des allen Parteien ebenfalls bekannten Beschlusses des Senats vom 14.02.2011 in eben diesem Verfahren, auf die ebenfalls verwiesen wird, nicht begründet. An den dort jeweils gemachten Ausführungen hält der Senat auch nach nochmaliger Prüfung fest. Die Darlegungen der Verfügungsbeklagten im Schriftsatz vom 16.03.2011 führen zu keiner anderen Beurteilung. Insbesondere verbleibt es dabei, dass die Rechtsprechung des EUG anders als die des EuGH für den Senat nicht verbindlich ist. Gleiches gilt für Ausführungen der Europäischen Kommission. Etwas anderes folgt nicht aus der von den Verfügungsbeklagten im Schriftsatz vom 16.03.2011 zitierten Entscheidung "Delimites" des EuGH. Wenn es dort heißt, dass die Gefahr bestehe, dass Entscheidungen nationaler Gerichte und solche der Kommission zur Anwendung der Art. 85 Abs. 1 und 86 EG in Gegensatz stehen, dies einen Widerspruch zum allgemeinen Grundsatz der Rechtssicherheit darstelle und deshalb zu vermeiden sei, beschreibt dies die allgemein gültige Zielsetzung, dass widersprüchliche Entscheidungen – wenn möglich – vermieden werden sollen. Hieraus folgt aber nicht, dass die Entscheidungen der Kommission und des EUG für die nationalen Gerichte verbindlich sind. Die am Microsoft- Urteil des EUG zu übende Kritik hat der Senat bereits in dem das Verfahren I-2 U 92/10 beendenden Urteil vom 20.01.2011 ausführlich begründet. Dies mögen die Verfügungsbeklagten für falsch halten, inhaltlich haben sie dem nichts Überzeugendes entgegen gesetzt. Was die Neuheit anbelangt, haben sie auch jetzt nicht dargelegt, welche konkreten Vorteile für den Nachfragenden – mit Ausnahme des Preises – mit den angegriffenen Ausführungsformen verbunden sind.
Die von den Verfügungsbeklagten auch im hiesigen Verfahren angeregte Vorlage an den EuGH kommt, wie bereits im Verfahren I-2 U 92/10 dargelegt, aus den dort genannten Gründen nicht in Betracht.
E.
Es besteht auch ein Verfügungsgrund.
1.)
Bzgl. der diesbezüglichen allgemeinen Grundsätze wird auf die Ausführungen unter lit. G 1.) im Urteil vom 20.01.2011 – I-2 U 92/10 – Bezug genommen.
2.)
Der Rechtsbestand des Klagegebrauchsmusters ist hinreichend gesichert.
a) Der Gegenstand von Klagegebrauchsmusteranspruch 1 geht entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldung des später erteilten Patents EP , aus der das Klagegebrauchsmuster abgezweigt wurde, hinaus.
aa)
Was die Offenbarung der Vorderwand der Tintenpatrone anbelangt, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zu diesem Punkt ausgeführten Gründe im Urteil I-2 U 92/10 unter lit. E 2.) a) aa) verwiesen.
bb)
Soweit die Verfügungsbeklagten eine unzulässige Erweiterung im Hinblick auf die in Merkmal 3.3 durch den Begriff "Form" ersetzte "Dicke" geltend machen, gilt das vom Landgericht zutreffend Gesagte. Die Verfügungsbeklagten räumen selber ein, dass der Fachmann den Abschnitten [0089] und [0111] die Offenbarung entnimmt, dass die Form des Signalblockierabschnittes allgemein dafür eingesetzt werden kann, um die Zeitdauer und den Zeitpunkt der Signalblockierung zu beeinflussen. Unstreitig ist der Signalblockierabschnitt ein Bestandteil der Signalblockieranordnung. Daraus folgt, dass auch durch die Gestaltung der Form des Signalblockierabschnittes die Beeinflussung von Zeitdauer und Zeitpunkt der Signalblockierung nach der Offenbarung erreicht werden kann.
cc)
Die Abzweigung aus der Anmeldung ist wirksam. Ein Übersetzungsfehler liegt nicht vor. Auch im Deutschen wird der Begriff "selektiv" u.a. im Sinne von "wählend", also "wahlweise" verstanden.
b) Die Verfügungsbeklagten haben nicht aufzuzeigen vermocht, dass der Gegenstand des Gebrauchsmusteranspruchs 1 gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik nicht neu ist.
Zwar gilt bei weitgehend funktional beschriebenen Gegenständen eines Schutzrechts das vom Senat im Parallelverfahren I-2 U 92/10 auf S. 50 ff des Urteils vom 20.01.2011 grundsätzlich Ausgeführte. Danach schließen ein anderer Verwendungszweck oder eine andere Funktion einer bekannten Vorrichtung eine Vorwegnahme ebenso wenig aus wie eine neue Verwendung einer identischen Vorrichtung aus dem Schutzbereich des bisherigen Sachpatents herausführt. Neu kann allenfalls eine bisher unbekannte Verwendung einer bekannten Vorrichtung sein. Die Verfügungsbeklagten haben jedoch nicht substantiiert dargelegt, dass bekannte Tintenpatronen über zwei zur Blockierung eines Signals geeignete Abschnitte verfügten, die die gebrauchsmustermäßigen Anforderungen erfüllen.
Das gilt zunächst im Hinblick auf die EP (Anlage MBP 2, deutsche Übersetzung Anlage Ast 21) und die dem Gegenstand dieses Patents entsprechende Tintenpatrone des Typs . Mit beiden hat sich der Senat bereits im Verfahren I-2 U 92/10 ausführlich auseinandergesetzt hat, so dass auf die Ausführungen im dortigen Urteil auf den Seiten 54 bis 59 Bezug genommen wird.
Die eidesstattliche Versicherung des Mitarbeiters der P. H. P. AG A. H. vom 05.05.2011 gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Im Verhandlungstermin vom 12.05.2011 haben die Anwälte der Verfügungsklägerin dessen Versuchsanordnung nachgestellt. Soweit im Protokoll davon die Rede ist, dass Messungen an einer Tintenpatrone des Typs L vorgeführt worden seien, handelt es sich um einen versehentlichen Schreibfehler, wie auch die gleichzeitige Bezugnahme auf die eidesstattliche Versicherung H. vom 05.05.2011 belegt, welche sich allein zu Messungen an einer Tintenpatrone des Typs L. verhält. Während der Vorführung vor dem Senat waren in keinem Fall identifizierbare Signalausschläge erkennbar, wie sie das Verfügungsgebrauchsmuster verlangt. Auch die Verfügungsbeklagten haben nicht aufgezeigt, dass und inwiefern die Versuchsanordnung der Verfügungsklägerin sich in relevanter Weise von der des Mitarbeiters H. unterscheiden sollte. Die vom Senat selbst beobachteten Signalverläufe widerlegen damit die Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung des A. H.. Soweit die Anwälte der Verfügungsbeklagten darauf verweisen, dass bei der Vorführung der Verfügungsklägerin ein anderes Messgerät verwendet worden ist, liegt dieser Einwand schon deshalb neben der Sache, weil jedes Messgerät geeicht ist und deshalb eine unterschiedliche Messtechnik keine Erklärung für abweichende Signalverläufe sein kann. Die Erklärung liefert nach Auffassung des Senats möglicherweise eine beiläufige Bemerkung des Leiters der Patentabteilung der P. H. P. A. Dr. W., die dieser während der Vorführung durch die Anwälte der Verfügungsklägerin am Richtertisch hat fallen lassen und die dahin ging, dass man Signale auch verstärken könne. Zu einer solchen Maßnahme hat der Fachmann, wenn er nicht in rückschauender Betrachtung ein bestimmtes, ihm durch das Verfügungsgebrauchsmuster vorgegebenes Ergebnis erzielen will, keine Veranlassung, weswegen sie auch bei der Prüfung auf Neuheit und Erfindungshöhe außer Betracht zu bleiben hat.
Ob die landgerichtliche Argumentation zur Anordnung der Signalblockierabschnitte in der Entgegenhaltung EP (Anlage MBP 2, deutsche Übersetzung Anlage Ast 20) zutreffend ist, bedarf keiner abschließenden Beurteilung. Jedenfalls offenbart die Entgegenhaltung kein Zusammenspiel der dort mit den Bezugszeichen 41 und 42 versehenen Informationsmuster im Sinne von Merkmal 3.3 des Verfügungsgebrauchsmusters. Eine solche Offenbarung haben die Verfügungsbeklagten auch nicht schlüssig behauptet, obwohl die Verfügungsklägerin bereits in der Antragsschrift auf ihr Fehlen hingewiesen hatte.
Zur Entgegenhaltung EP (Anlage MBP 8, deutsche Übersetzung Anlage Ast 21) hat das Landgericht bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass das von den Verfügungsbeklagten als zweiter Signalblockierabschnitt in Bezug genommene Bauteil 54 nicht Bestandteil der Tintenpatrone, sondern Bestandteil des Druckers ist (vgl. auch Anlage Ast 21, Abschnitt [0052]). Damit haben sich die Verfügungsbeklagten in der Berufung nicht auseinander gesetzt.
dd)
Im Hinblick auf die in der Berufung eingeführte Entgegenhaltung EP (Anlage MBP 29, deutsche Übersetzung Anlage rop 4) machen die Verfügungsbeklagten geltend, die in der nachfolgend eingeblendeten Figur 17 der Entgegenhaltung mit den Bezugszeichen 191 und 192 versehenen Detektionsstücke seien Signalblockierabschnitte im Sinne des Verfügungspatents.
Selbst wenn dies der Fall sein sollte, ist jedenfalls die Behauptung der Verfügungsbeklagten nicht nachvollziehbar, die Wand, an der die Bauteile 191 und 192 angebracht sind, sei eine Wand, die beim Einführen nach vorne zeigen könne. Sie verläuft parallel zur Einführrichtung, die in der Skizze optisch durch die gestrichelte Linie gekennzeichnet ist. Dies teilt auch die Beschreibung der Entgegenhaltung mit, in der es in Abschnitt [0101] Anlage rop 4 heißt:
"… Erfassungsstücke 191 und 192 als Erfassungsteile stehen von einer Seite einer Tintenpatrone 190 vor. …"
In Abschnitt [0102] heißt es sodann weiter:
"… Ein optischer Detektor 197 vom Transmissionstyp ist an der Seite eines Schlittens 196, auf dem ein Tintenstrahlkopf 195 angebracht ist, gegenüber den Erfassungsstücken 191 und 192 der Tintenpatrone 190 angebracht. Wenn sich der Schlitten 196 bewegt, werden die Erfassungsstücke 191 und 192 zwischen einem Lichtsendeelement 197a und einem Lichtempfangselement 197b des optischen Detektors 197 positioniert und können somit erfasst werden. …"
In Abschnitt [0103] wird schließlich in Bezug auf das Erfassungsstück 192 erläutert, dass es an dem Tintenbeutel 199 angebracht ist und sich entsprechend bewegt, wenn der Tintenbeutel leer und damit dünn wird. Ist er vollständig leer von Tinte, steht das Erfassungsstück 192 zu der Außenseite durch den Schlitz 194 vor, der in dem Patronengehäuse 193 hergestellt ist, und es kann durch den optischen Detektor 197 erfasst werden.
Die Wirkungsweise der Erfassungsstücke 191 und 192 ist damit nicht die vom Verfügungsgebrauchsmuster durch die Anbringung an der Vorderwand unter Berücksichtigung des Merkmals 3.3 verwandte.
ee)
Die Entgegenhaltung EP (Anlage Ast 13a, deutsche Übersetzung Anlage 13b) weist zwar zwei an der Vorderseite angebrachte Vorsprünge (65) sowie eine Schutzkappe (24) und zwei Erfassungsabschnitte (76a und 76b) auf, wie den nachfolgend eingeblendeten Figuren 3 und 9B der Entgegenhaltung zu entnehmen ist.
Soweit die Verfügungsbeklagten die Erfassungsabschnitte (76a und 76b) als Signalblockierabschnitte im Sinne des Klageschutzrechts auffassen, haben sie bereits nicht dargelegt, dass eine Signalblockierung durch die Erfassungsabschnitte (76a und 76b) auf die in Merkmal 3.3 beschriebene Art und Weise erfolgen kann. Welcher Erfassungsabschnitt (76a oder 76 b?) den ersten und welcher den zweiten Signalblockierabschnitt darstellen soll, bleibt ebenso offen, wie die Eignung der Form des zweiten Signalblockierabschnitts zur Blockierung/Umlenkung des zweiten Signals im Zeitpunkt der Blockierung/Umlenkung des ersten Signals durch den ersten Signalblockierabschnitt.
Soweit die Verfügungsbeklagten auf die Ringvorsprünge 65 und die dem rechten Ringvorsprung zugeordneten Eckvorsprünge abstellen, meinen sie, eine Verwirklichung des Merkmals 3.3 werde durch die nachfolgend eingeblendeten, ihrem Schriftsatz vom 27.04.2011 entnommen Skizzen gezeigt.
Abbildungen
Wie sich aus der Beschreibung des EP (Abschnitt [0061] der deutschen Übersetzung, Anlage Ast 13b) ergibt, umschließt – das ist zwischen den Parteien auch unstreitig – der linke Ringvorsprung 65 das Tintenlieferventil und der rechte Ringvorsprung 65 das Lufteinführventil. In der genannten Beschreibungsstelle heißt es weiter:
"Wenn die Tintenpatrone 3 z.B. auf einen Tisch gestellt wird, haftet Tinte, die in der Nähe einer Öffnung oder der Einführungsöffnung 49a des Tintenlieferventiles 21 oder dem Lufteinführventil anhaftet, nicht wahrscheinlich an dem Tisch an aufgrund der kreisförmigen Vorsprünge."
Daraus folgt, dass - wie von der Verfügungsklägerin auch durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht – die Tintenpatrone im Bereich der Öffnungen von Tintenlieferventil und Lufteinführventil mit Tinte verschmutzen kann und dies mit einem Grad von Wahrscheinlichkeit, dass das Klageschutzrecht möglichen Folgen durch konkrete Maßnahmen begegnen will. Dass – wie von der Verfügungsbeklagten weiterhin behauptet – der Fachmann in Kenntnis dieser Möglichkeit von Tintenaustritt und hierdurch hervorgerufener Verschmutzungen davon absehen wird, jedenfalls im Bereich des linken Ringvorsprungs 65, wie von den Verfügungsbeklagten eingezeichnet, einen Sensor anzubringen, weil dortige Verschmutzungen zum einen zuverlässige Messergebnisse verhindern und zum anderen zu Kurzschlüssen führen können, ist überzeugend. Die Verfügungsbeklagten haben dem nichts Relevantes entgegenzusetzen vermocht. Ihr Bestreiten jeglicher Verschmutzungsgefahr ist unerheblich, da es zum einen pauschal und zum anderen nicht glaubhaft gemacht ist. Es wird, auch soweit es sich auf eine Verschmutzungsgefahr außerhalb der Ringvorsprünge bezieht, nicht durch die genannte Beschreibungsstelle gestützt. Ob die Tintenpatrone mit der Vorderseite in Einführrichtung in den Drucker eingesetzt bzw. entsprechend umgekehrt dort wieder herausgezogen oder nach dem Entfernen mit der Vorderseite nach unten irgendwo abgesetzt wird, sind unterschiedliche Situationen mit unterschiedlich wirkenden Kräften. Zum anderen können die Ringvorsprünge nach der Beschreibung auch beim Abstellen das Risiko einer Verschmutzung der Abstellfläche nur reduzieren, aber nicht ausschließen oder annähernd ausschließen. Dass bei dieser Sachlage ein Fachmann das mit den beschriebenen Konsequenzen verbundene Risiko eingehen würde, den 2. Sensor wie von den Verfügungsbeklagten eingezeichnet zu plazieren, ist weder ersichtlich noch von den Verfügungsbeklagten nachvollziehbar dargelegt.
Bzgl. der zweiten eingeblendeten Skizze kommt hinzu, dass die Verfügungsbeklagtenvertreter auf Nachfrage bestätigt haben, dass die eingezeichneten Signale in Pfeilrichtung verlaufen sollen. Bei einer solchen Anordnung werden jedoch beide Signale – jedenfalls annähernd – gleichzeitig blockiert. Allenfalls ein minimaler Zeitunterschied ist möglich. Dass bei einem solchen die Wirkungsweise, die die streitgegenständliche Erfindung mit dem Merkmal 3.3 erzielt, gewährleistet ist, liegt weder auf der Hand noch ist solches von den Verfügungsbeklagten schlüssig dargelegt worden. Erschwerend kommt hinzu, dass die Patrone mit einem gewissen Spiel eingeführt wird, da sie sonst verkantet. Dies kann – je nach Ausführung des Einführvorganges durch den Einführenden – zu einer Aufhebung der minimalen Versetzung der Blockier-/Umlenkmomente führen.
ff)
Das Gesagte gilt auch für die mit Schriftsatz vom 27.04.2011 von den Verfügungsbeklagten vorgelegte Tintenpatrone des Typs .
Zwar ist ihre offenkundige Vorbenutzung ist unstreitig. Soweit die Verfügungsklägerin dies mit dem Hinweis auf die Banderole in Abrede stellt, deckt diese nur einen ggf. vorhandenen dritten Signalblockierabschnitt ab, der nicht Gegenstand des vorliegenden Verfügungsschutzrechts ist.
Die Verfügungsbeklagten haben jedoch selber vorgetragen, dass die Patrone des Typs dem Stand der Technik entsprechend dem EP entspricht. Damit geltend die soeben unter lit. ee) aufgezeigten Umstände auch hier.
gg)
Die Entgegenhaltungen gemäß den Ausführungen zu lit. aa) bis ff) geben auch in der Gesamtschau keine Veranlassung, die Neuheit und Erfindungshöhe des Verfügungsgebrauchsmusters begründet in Zweifel zu ziehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Dr. T. K. F. S.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S.1, 542 Abs. 2 S. 1 ZPO
§§ 929 Abs. 2, 936 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 85 Abs. 1 und 86 EG

Zitierte Entscheidungen: 2 U 92/10