Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-21, Aktenzeichen 10 O 155/99
ECLI: ECLI:DE:LGD:2004:0421.10O155.99.00

Tenor:
In dem Rechtsstreit
hat die 10. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom durch die Richterin X als Einzelrichterin
für Recht erkannt:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 14.073,59 nebst 4% Zinsen aus EUR 34.525,27 vom 22.01.1997 bis zum 20.01.1998 sowie aus EUR 14.073,59 seit dem 21.01.1998 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin zu 55% und der Beklagte zu 45%.
Das Urteil ist jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht einen Saldo aus der Geschäftsbeziehung zwischen der Firma X aus Zeil (im Folgenden: X) und dem Beklagten, der Inhaber eines Küchenstudios in X ist, geltend. Der Beklagte bezog die von ihm angebotenen Küchen von der X, die ihm auch Ausstellungsküchen für sein Geschäft zur Verfügung stellte. Für jede verkaufte Küche sollte der Beklagte einen Bonus von 8% des Rechnungsbetrages erhalten.
Die wechselseitigen Forderungen aus ihrer ständigen Geschäftsverbindung haben die Vertragsparteien in ein Kontokorrent eingestellt und verrechnet.
Über das Vermögen der X wurde durch Beschluss vom 01. April 1996 das Konkursverfahren eröffnet und Rechtsanwalt X aus X zum Konkursverwalter bestellt. Der Geschäftsführer der Klägerin war als Leiter der Abwicklungsabteilung des Konkursverwalters mit dem Fall befasst.
Mit Schreiben vom 04.01.1997 forderte er den Beklagten unter Fristsetzung zum 21.01.1997 zur Zahlung eines Betrages von DM 141.709,69 auf.
Die Offene-Posten-Liste der x für die Einzelfirma des Beklagten (Bl. 9 GA), die der Klageforderung zugrunde liegt, lautete zu diesem Zeitpunkt wie folgt:
fällig
opus-Nummer
Rechnungsbetrag
Noch offen
1
24.01.1996
2899
26.140,17 DM
2
29.01.1996
4090
4.600,55 DM
3
4091
690,00 DM
4
07.02.1996
6052
147,24 DM
5
6053
39,46 DM
6
6054
1.766,50 DM
7
6055
18.098,26 DM
8
6056
139,15 DM
9
13.02.1996
7539
66,79 DM
10
7541
12.187,21 DM
11
7542
430,10 DM
12
21.02.1996
10146
-21.672,96 DM
13
06.03.1995
11548
3.709,10 DM
14
28.07.1996
25336
50,60 DM
2,53 DM
15
13.08.1996
27758
46,55 DM
2,33 DM
16
30.06.1994
39101
14.370,45 DM
17
39106
5.371,04 DM
18
39107
10.020,35 DM
19
39110
2.018,12 DM
20
39111
168,91 DM
21
08.07.1994
40967
8.382,64 DM
22
40968
9.777,36 DM
23
40969
4.420,83 DM
24
15.07.1994
43027
970,83 DM
25
43029
529,92 DM
26
22.07.1994
44740
672,06 DM
27
27.07.1995
46214
5.911,55 DM
28
46215
901,60 DM
29
28.07.1994
46706
327,75 DM
30
04.01.1996
47112
800,00 DM
31
31.07.1994
48613
727,53 DM
32
18.10.1995
52770
540,16 DM
33
52771
8,22 DM
34
07.09.1995
52774
213,84 DM
99,18 DM
35
55466
17,88 DM
36
06.12.1995
74160
137,63 DM
37
74162
3.438,94 DM
38
74163
3.418,16 DM
39
14.12.1995
76722
413,40 DM
40
27.12.1995
79645
746,85 DM
41
79646
18.708,84 DM
42
79647
1.708,25 DM
140.954,88 DM
Wegen der Einzelheiten der dieser Liste zugrunde liegenden Rechnungen wird auf das Anlagenkonvolut zum Schriftsatz der Klägerin vom 31.05.2000 verwiesen.
Die Positionen 1 bis 13 und 27, 36 bis 42 der Aufstellung sind unstreitig. Weiter hat der Beklagte - ebenfalls unstreitig - Musterküchen (Ausstellungsküchen) aus dem Programm "Modern Art" nicht zu bezahlen. In der Offenen-Posten-Liste sind gleichwohl auch Rechnungen für die Ausstellungsküchen eingestellt. Dies betrifft zumindest die Positionen 16 bis 26 und 29.
Am 15.12.1997 fand eine Besprechung mit dem Leiter der Abwicklungsabteilung des Konkursverwalters (=Geschäftsführer der Klägerin) über die Höhe der Forderung statt. Mit Schreiben vom 15.01.1998 übersandte der Beklagte einen Scheck über DM 40.000, "um diese Angelegenheit zu Ende zu bringen". Weiter heißt in dem Schreiben: "Wir gehen davon aus, dass dieses Angebot für Sie akzeptabel ist ...". Unter dem Datum 20.01.1998 teilte der Geschäftsführer der Klägerin dem Beklagten für den Konkursverwalter mit, dass er die Zahlung lediglich als Teilzahlung annehme. Ebenfalls unter dem Datum 20.01.1998 zog er von dem Saldo der Offenen-Posten-Liste einen Betrag von DM 73.241,96 für Musterküchen der Serie "Modern Art" ab. Den Verrechnungsscheck des Beklagten löste er am 22.01.1998 ein.
Mit Wirkung zum 01. August 1998 trat der Konkursverwalter u.a. sämtliche Forderungen der X gegen den Beklagten, die bis zum 31. März 1996 entstanden waren und die er ab dem 01. April 1996 begründet hatte, an die Klägerin ab (Bl. 20 GA). Die Anzeige des Forderungsübergangs erfolgte am 27.08.1998.
Ursprünglich hat die Klägerin geltend gemacht, dass nur den Positionen 13 bis 29 Rechnungen für die Musterküchen der Serie "Modern Art" zugrunde lägen und deshalb nur DM 67.557,37 abzuziehen seien. Nachdem das Gericht darauf hingewiesen hat, dass die in Abzug gebrachten Rechnungen nur teilweise "Modern Art" Küchen betreffen, hat die Klägerin klargestellt, dass von dem Saldo der Offenen-Posten-Liste nur die Beträge der Rechnungen, die sich auf Ausstellungsküchen der Serie "Modern Art" beziehen, sowie ein inzwischen unstreitig gewordenen Bonus für die Positionen 1 bis 11 in Höhe von DM 5.144,33 abgezogen werden sollen.
Die Klägerin behauptet zu den streitigen Positionen der Offenen-Posten-Liste folgendes:
Position 30 (Opus Nr. 47112) betreffe die Nachberechnung eines Abzugs, der mit Herrn X so vereinbart worden sei. Nähere Angaben könne sie hierzu nicht mehr machen.
Position 31 (Opus Nr. 48613) beziehe sich nicht auf eine Ausstellungsküche der Serie "Modern Art", sondern sei eine Nachbestellung für eine ausgelieferte Küche.
Im übrigen behauptet sie, die X habe den Beklagten bereits mit Fax vom 07.03.1996 zu Zahlung des damaligen Saldos von DM 88.364 aufgefordert. Sowohl die X als auch sie selbst nähmen Kredit in Höhe der geltend gemachten Forderung mit einem Zinssatz von 9,75% in Anspruch.
Nachdem der Beklagte behauptet hat, er hätte Ausstellungsküchen der Serie "Modern Art" zu 50% des Listenpreises veräußert, erhöhte die Klägerin die Klage um diesen Betrag (DM 33.778,68 = EUR 17.270,76) und nahm sie wieder zurück, als der Beklagte ein Versehen einräumte.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
den Beklagten zu verurteilen, an sie EUR 14.073,59 (DM 27.525,55) nebst 9,5% Zinsen aus EUR 34.525,27 (DM 67.525,55) vom 31.03.1996 bis 20.01.1998 sowie aus EUR 14.073,59 (DM 27.525,55) seit dem 21.01.1998 zu zahlen;
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Kosten hinsichtlich der Teilklagerücknahme hinsichtlich der Klageerweiterung aus dem Schriftsatz vom 04.10.1999 zu tragen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte meint, durch die Einlösung des Verrechnungsschecks sei eine Abfindungsvereinbarung zustande gekommen. Er behauptet, die Besprechung am 15.12.1997 habe zum Ergebnis gehabt, dass sich die Restforderung der X noch auf ca. DM 45.000 belief. Der Geschäftsführer der Klägerin habe die Annahme eines Schecks über diesen Betrag damals abgelehnt, weil er etwas Schriftliches hätte haben wollen. Daraufhin habe er erklärt, dass er die Rechnungen noch einmal prüfe und ein schriftliches Angebot unterbreite. Die Überprüfung habe ergeben, dass ihm noch Auslagen von rd. DM 15.000 für die Bearbeitung von Reklamationen zu ersetzen seien.
Das Schreiben vom 20.01.1998 habe er erst nach der Einlösung des Schecks erhalten. Im Hinblick auf das Vorgespräch sei es unlauter, erst den Scheck einzulösen und dann mitzuteilen, man werde dies als Teilzahlung ansehen.
Für den Fall, dass eine Abfindungsvereinbarung nicht zustande gekommen sei, begehrt er den vollen Abzug in Höhe von DM 73.241,96 und behauptet dazu, er habe sich mit der X auf eine Gutschrift in dieser Höhe geeinigt, da er in Höhe des Differenzbetrages zu der Summe der Rechnungsbeträge der Positionen 13 bis 29 (DM 5.684,59) eine Anzahlung geleistet habe.
Ferner behauptet er, bei den Positionen 30, 32 - 35 seien ihm die zugrunde liegenden Rechnungen unbekannt. Position 31 sei eine Nachbestellung einer Sockelplatte für eine Ausstellungsküche der Serie "Modern Art".
Er habe mit dem Konkursverwalter, vertreten durch den Geschäftsführer der Klägerin, vereinbart, dass er weitere bei ihm ausgestellte Musterküchen der Gemeinschuldnerin mit einem Nachlass von 50% veräußern dürfe, der von der Gemeinschuldnerin getragen würde. Er habe diese Küchen (Aufstellung auf den Seiten 4 und 5 des Schriftsatzes vom 22.11.1999, Bl. 134 - 135 GA) vollständig mit DM 76.801,86 bezahlt, so dass ihm DM 38.400,93 zu erstatten seien.
Es habe eine grundsätzliche Absprache mit der Gemeinschuldnerin gegeben, dass Reklamationen der Kunden von ihm bearbeitet und von der Gemeinschuldnerin innerhalb der Garantiezeit von 5 Jahren bezahlt werden.
Für Reklamationen des Kunden X habe er Kosten für Materialien in Höhe von insgesamt DM 14.310,85 netto verauslagt (Rechnungen vom 25.06.1996, 28.02. und 18.03.1997). Zwei Küchen seien spiegelbildlich geliefert worden, so dass ein Auf- und Abbau bei teilweisen Austausch der Möbelstücke habe erfolgen müssen. Bei zwei weiteren Küchen sei der Aufbau zu hoch gewesen, so dass auch hier ein Neuaufbau zu erfolgen hatte. Bei drei Küchen seien die Arbeitsplatten zerkratzt und zudem seien verschiedene Möbelstücke beschädigt gewesen. Diese Teile seien ausgetauscht worden.
Weiter ist er der Auffassung, dass auch die vom Kunden Dr. Welp vorgenommene Minderung des Kaufpreises um DM 1000,-- zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sei, da es sich bei dem Mangel, der zur Minderung führte, um einen die Küchenserie betreffenden Planungsfehler der Klägerin handele.
Im übrigen stünde ihm auch noch aus den Positionen 36 bis 42 der vereinbarte Bonus zu. Demgegenüber behauptet die Klägerin, der Beklagte berechne den weiteren Bonus aus Positionen, die Ausstellungsküchen der Serie "Modern Art" betreffen würden.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen Giesek, Ostermann, Aehling, Fösel, Tully und Schwester Scholastika. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Zahlungsklage ist mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Zinsen begründet.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht ein Überschuss aus dem Kontokorrentverhältnis zwischen dem Beklagten und der allmilmö in der geltend gemachten Höhe von DM 27.525,55 = EUR 14.073,59 zu.
1. Durch das Schreiben des Beklagten vom 15. Januar 1998 und die Einlösung des Schecks ist kein Vergleich oder Erlaßvertrag zustande gekommen, da es an einer Annahme durch den Konkursverwalter fehlt.
Der Konkursverwalter hat das im Schreiben des Beklagten vom 15. Januar 1998 enthaltende Abfindungsangebot nicht angenommen, so dass kein - die Gesamtforderung der Klägerin auf DM 40.000 beschränkender Vergleich (§ 779 BGB) oder Erlaßvertrag (§ 397 BGB) hinsichtlich des DM 40.000 übersteigenden Forderungsteils zustande gekommen ist.
Ausdrücklich ist eine Annahmeerklärung durch den Konkursverwalter unstreitig nicht erfolgt. Sie kann auch nicht als stillschweigende (konkludente) in der Scheckeinreichung gesehen werden.
Die Annahme ist - von den Sonderfällen der §§ 151, 152 BGB abgesehen - eine empfangsbedürftige Willenserklärung im Sinne des § 130 BGB. Daraus folgt, dass sie an den Antragenden als Erklärungsempfänger gerichtet sein muss. Soll sie durch eine schlüssige Handlung zum Ausdruck gebracht werden, so ist dem nur genügt, wenn die Handlung diesem gegenüber vorgenommen wird. Daran fehlt es hier indessen bei der Einreichung eines Schecks, die der Bank der Klägerin gegenüber erfolgte und als solche - objektiv - zur Kenntnisnahme durch den Beklagten weder geeignet noch bestimmt war.
Zwar kommt nach § 151 BGB ein Vertrag allein durch die Annahme des Antrages zustande, ohne dass diese dem Antragenden gegenüber erklärt werden zu braucht, wenn eine solche nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat.
Ob in dem Schreiben des Beklagten ein solcher Verzicht enthalten ist, erscheint fraglich. Dies kann aber letztlich dahin stehen, denn selbst wenn der Beklagte auf eine Annahme verzichtet hätte, bedarf es aber eines als Willensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhaltens des Angebotsempfängers, aus dem sich der Annahmewille unzweifelhaft ergibt.
Dabei ist mangels Erklärungsbedürftigkeit der Willensbetätigung nicht auf den Empfängerhorizont (§ 157 BGB) abzustellen. Vielmehr kommt es darauf an, ob vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aus das Verhalten des Angebotsadressaten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen läßt. Ein solcher Schluß ist regelmäßig gerechtfertigt, wenn der Anbietende dem Angebotsempfänger eine mit der Erfüllung des Vertrages zusammenhängende, den Anbietenden beeinträchtigende Handlung nur für den Fall der Annahme des Angebotes, also des Vertragsschlusses, gestattet und der andere Teil diese Handlung vornimmt, ohne das Angebot durch eine nach außen erkennbare Willensäußerung abzulehnen.
Eine solche Annahme des Angebotes liegt vorliegend nicht in der Einlösung des Schecks, da der Konkursverwalter noch vor dessen Einlösung mit seinem Schreiben vom 20. Januar 1998 zum Ausdruck gebracht hat, dass er das Abfindungsangebot des Beklagten ablehnt. Darauf, wann der Beklagte dieses Schreiben erhalten hat, kommt es aus den dargelegten Gründen nicht an (vgl. zur Rechtslage BGH NJW 1990, 1655 f; BGH NJW 1990, 1656 ff; BGH NJW-RR 1986, 415 FF; OLG Celle NJW-RR 1992, 884 f).
2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht aus dem Kontokorrentverhältnis zwischen dem Beklagten und der Firma allmilmö ein Überschuss in Höhe von DM 35.294,74 und damit mehr als der geltend gemachte Betrag in Höhe von EUR 14.073,59 (DM 27.525,55) zu. Das Kontokorrentverhälnis ist durch die Insolvenz der Firma allmilmö beendet worden. Der Überschuss errechnet sich wie folgt:
Pos. Aufstellung
Opus Nr.
Zwischensumme
82.724,84 DM
22.01.1998
Zahlung
-40.000,00 DM
Boni 8%
-2.285,77 DM
-5.144,33 DM
35.294,74 DM
Im einzelnen:
a.) Die Positionen 1 - 12 waren von Anfang an zwischen den Parteien außer Streit. Den Positionen 13 bis 15 sowie 27 und 28 liegen unstreitig Rechnungen der allmilmö zugrunde, die nicht Ausstellungsküchen der Serie "Modern Art" betreffen.
Die Positionen 16 bis 26 und 29 der offenen Postenliste beziehen sich dagegen auf Rechnungen für Ausstellungsküchen der Serie "Modern Art", die vom Beklagten nicht zu bezahlen sind, so dass diese Positionen entfallen.
Zu den streitigen Positionen 30 und 31 fehlt bereits konkreter Sachvortrag der Klägerin, so dass diese Forderungen nicht schlüssig vorgetragen sind. Hinsichtlich der Position 30 räumt die Klägerin sogar ein, nähere Angaben nicht machen zu können. Bei der Position 31 hat der Beklagte konkret angegeben, dass es sich um die Bestellung einer Sockelplatte für eine der Ausstellungsküchen der Serie "Modern Art" gehandelt hat. Dies stimmt mit dem Rechnungsbetrag überein. Die Klägerin hätte daher ergänzende Angaben dazu machen müssen, für welchen Kunden oder welche Lieferung diese Nachbestellung erfolgte. Ihr pauschales Vorbringen, es habe sich nicht um eine Ausstellungsküche gehandelt, ist substanzlos. Ein Beweisantritt ist ebenfalls nicht erfolgt.
Soweit der Beklagte die Positionen 32 bis 35 allein deswegen bestreitet, weil er die Rechnungen nicht habe, ist dies unerheblich. Denn die Klägerin hat sämtliche der offenen Postenliste zugrunde liegenden Rechnungen im Rechtsstreit vorgelegt. Konkrete Einwendungen hiergegen hat der Beklagte nicht erhoben.
Die Positionen 36 (Opus Nr. 74160) bis 42 (Opus Nr. 79647) waren von Anfang an zwischen den Parteien außer Streit.
Auch nach dem gerichtlichen Hinweis hat keiner der beiden Parteien vorgetragen, dass es sich bei den Positionen 10, 36 und 40 um Bestellungen für Ausstellungsküchen der Serie "Modern Art" gehandelt hat,
An Gegenforderungen des Beklagten sind nur die unstreitige Zahlung von DM 40.000, der auch von der Klägerin zugestandene Bonus von DM 5.144,33 sowie ein weiterer Bonus von 8% aus den Rechnungsbeträgen der Positionen 36 - 42 = DM 2.285,77 zu berücksichtigen.
Zwischen den Parteien ist es unstreitig, dass dem Beklagten für verkaufte Küchen ein Bonus von 8% zusteht. Entgegen der Behauptung der Klägerin hat der Beklagte den Bonus auch nicht aus den Rechnungsbeträgen für die Musterküchen der Serien "Modern Art" berechnet, sondern aus den Positionen 36 bis 42, also aus Positionen, die nach dem unstreitigen Vorbringen beider Parteien umgesetzte Waren betreffen.
b.) Weitere Ansprüche des Beklagten bestehen dagegen nicht.
aa) Zwar hat der Konkursverwalter zunächst einen Betrag von DM 73.241,96 für die Ausstellungsküchen der Serie Modern Art abgezogen.
Nur die den Positionen 16 bis 29 und 31 zugrunde liegenden Rechnungen betreffen jedoch diese Ausstellungsküchen. Diese sind aus dem Kontokorrent herauszunehmen. Die Addition dieser Rechnungsbeträge ergibt:
Pos.
Datum
Betrag
57.430,04 DM
Soweit der Beklagte, als die Parteien noch übereinstimmend davon ausgingen, dass die Positionen 13 bis 29 Ausstellungsküchen der Serie "Modern Art" betreffen, behauptet hat, dass zwischen ihm und der allmilmö vereinbart gewesen sei, ihm einen Betrag von DM 73.241,96 gutzuschreiben, weil er den Differenzbetrag (DM 5.684,59) zur der Summe der Rechnungsbeträge der Positionen 13 bis 29 (= DM 67.557,37) gezahlt habe, ist sein Vorbringen prozessual überholt, da inzwischen unstreitig wurde, dass nur die Positionen 16 bis 29 Ausstellungsküchen der Serie "Modern Art" betreffen.
Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass der Beklagte weiterhin behaupten will, er habe in Höhe der Differenz zwischen den Positionen, die Rechnungen über die Ausstellungsküchen betreffen, und der Buchung von DM 73.241,96 Zahlungen - in welcher Höhe auch immer geleistet -, dann hat er jedenfalls den ihm obliegenden Beweis nicht geführt.
Bei der hier vorliegenden Saldoklage ohne Saldoanerkenntnis sind alle strittigen kontokorrentpflichtigen Vorgänge, ohne Änderung der Beweislast, zur Klärung des Ob und Wieviel des Überschusses, zu prüfen (BGH 49, 26, 93, 314). In der Berücksichtigung von DM 73.241,96 zugunsten des Beklagten in der Saldoaufstellung ist kein Schuldanerkenntnis zu sehen, so dass der Beklagte diesen Passivposten zu beweisen hat.
Nach den Bekundungen des Zeugen Ostermann sollte die Rückabwicklung gegen Gutschrift für die Ausstellungsküchen der Linie "Modern Art", die die Klägerin zurücknehmen wollte, erfolgen. Eine Einigung über die Höhe dieser Gutschrift sei nicht erzielt worden. Zu etwaigen geleisteten Anzahlungen des Beklagten konnte der Zeuge keine Angaben machen.
Auch der Zeuge Giesik hat nicht bestätigt, dass eine Einigung über die Höhe der Gutschrift zustande gekommen ist und/ oder der Beklagte eine Anzahlung auf die Ausstellungsküchen geleistet hat. Vielmehr wurden nach seiner Aussage die Ausstellungsküchen von der allmilmö kostenlos und leihweise zur Verfügung gestellt. Die bezahlten DM 5.684,59 beträfen nicht diese sogenannte "Konsignationsware", sondern eine andere Küche der Serie "Modern Art", welche durch den Beklagten zuvor bereits verkauft worden und demzufolge auch zu bezahlen gewesen sei.
Der Zeuge Fösel hat bekundet, dass der Beklagte von sechs Küchen der Serie "Modern Art" eine bezahlt und sich der Preis für eine Küche in einem Bereich zwischen DM 12.000 und DM 15.000 bewegt habe. Seine Aussage lässt sich jedoch keiner konkreten Rechnung zuordnen. Auch hat der Beklagte dazu nichts weiter vorgetragen, so dass nicht festgestellt werden kann, dass eine der Rechnungen, die Grundlage der Klageforderung ist, vom Beklagten bezahlt wurde. Die behauptete Anzahlung für eine Musterküche hat der Zeuge auch nicht bestätigt.
bb) Auch der vom Beklagte geltend gemachte Passivposten in Höhe von DM 38.400,93 besteht nicht.
Es kann dahin stehen, ob sich der Beklagte entsprechend seiner Behauptung mit dem Konkursverwalter dahingehend einigte, dass er diese Küchen mit einem Nachlass von 50% veräußern dürfe und ihm der Differenzbetrag zu den von ihm geleisteten Zahlungen erstattet werde. Denn der Beklagte hat schon nicht bewiesen, dass er für die im Schriftsatz vom 21.11.1999 auf den Seiten 4 und 5 im einzelnen aufgeführten Küchen Zahlungen an die allmilmö geleistet hat. Die Zeugin Aehling hat hierzu vielmehr bekundet, dass alle in dieser Aufstellung aufgeführten Küchen nicht bezahlt seien.
cc) Der Beklagte hat auch nicht bewiesen, dass er DM 14.310,85 an Materialkosten für Mängelbeseitigungsarbeiten verauslagt hat, die ihm von der Klägerin zu erstatten wären.
(1) Die Rechnung vom 28.02.1997 betrifft nach dem Rechnungstext eine Lieferung für den Umbau einer Küchenzeile im Raum 1.88 und 2.88 laut Angebot vom 05.11.1996 (Bl. 322 GA). In diesem Angebot vom 05.11.1996 heißt es, dass die Kundin (Schwester Scholastika) die beiden Geschirrspüler nicht in der rechten nachgelieferten Zeile, sondern direkt neben dem Spül-unterschrank haben möchte.
In Übereinstimmung damit hat die Zeugin Scholastika bekundet, dass sie im November 1996 einen Änderungswunsch gehabt habe, und zwar sollten in zwei Räumen des Altenheimes nachträglich noch Geschirrspüler montiert werden. Demzufolge hat der Beklagte hier einen nachträglichen Kundenwunsch ausführen und keine Mängel beseitigen lassen.
Soweit die Zeugin Aehling, die Ehefrau des Beklagten bekundet hat, dass eine Schwester, an deren Namen sie sich nicht erinnere, u.a. reklamiert habe, dass Spülmaschinen nicht in die Küchenzeilen passten und deshalb nicht benutzt werden konnten, kann es sich hierbei jedenfalls nicht um den Änderungswunsch von Schwester Scholastika gehandelt haben, der Gegenstand der vom Beklagten vorgelegten Rechnung vom 27.02.1997 gewesen ist.
(2) Die Rechnungen vom 25.06.1997 nehmen Bezug auf die Angebote 57470/96 (Bl. 301 ff GA) und 57471/96 (Bl. 305 ff GA) jeweils vom 06.05.1996, die der Beklagte durch Fax vom 11.05.1996 (Bl. 310 d. A.) in Auftrag gegeben hat. Im Rechnungstext ist jeweils erwähnt, dass es sich um Ergänzungen des Bauvorhabens Kardinal Jäger Haus handelt. Dies lässt sich schon mit den behaupteten Mängelbeseitigungsarbeiten nicht in Einklang bringen.
Die Zeugin Aehling, die Ehefrau des Beklagten, hat die hierzu von dem Beklagten behaupteten Mängel auch nicht bestätigt. Die Zeugin hat zwar bei beiden Vernehmungen angegeben, dass es im Jahre 1996 für das Bauvorhaben Kardinal Jäger Haus Reklamationen gegeben hat. Zu diesen hat sie aber jeweils unterschiedliche und mit dem Vortrag des Beklagten nicht übereinstimmende Angaben gemacht.
Bei ihrer ersten Vernehmung am 09. August 2000 hat die Zeugin bekundet, dass umfangreiche Nachbesserungen wie der Austausch von verschiedenen Teilen - u.a. Arbeitsplatten und die Änderungen der Wasser- und Elektroinstallation - vorgenommen werden mussten. Das Kardinal Jäger Haus habe acht bis zehn Küchen bestellt, die alle die Fehler bezüglich der Arbeitsplatten und Schränke aufgewiesen haben sollen. (Bl. 185 ff GA). Die Rechnungen vom 25.06.1997 betreffen insgesamt jedoch nur drei Küchen: Raum 1.88, Raum 2.88 und Raum D.01, wobei die Rechnungsbeträge für die Räume 1.88 und 2.88 identisch sind.
Im übrigen waren nach Behauptung des Beklagten zwei Küchen spiegelbildlich und zwei weitere mit zu hohem Aufbau ausgeliefert worden. Weiter soll es danach nur 3 zerkratzte Arbeitsplatten gegeben haben, worüber sich die vorgelegten Rechnungen allerdings auch nicht verhalten.
Bei ihrer erneuten Vernehmung am 04. Juni 2003 hat die Zeugin dann ausgeführt, dass Gegenstand der Reklamationen sowohl Planungsfehler als auch Mängel gewesen seien. Dabei hätten die Spülmaschinen vorgestanden und die Schränke nicht gepasst. Auch seien die Sockel zu kurz gewesen. Zur Beseitigung dieser Mängel hätten verschiedene Materialien - u.a. auch ein Schrank - nachbestellt werden müssen (Bl. 359 GA).
Diese Aussage läßt sich aber auch nicht mit den vorgelegten Rechnungen in Einklang bringen, in denen mehr als ein Schrank enthalten ist. Nach den dort aufgeführten Teilen zu schließen, wurden jeweils Küchenzeilen und nicht etwa nur Ersatz für beschädigte Einzelteile geliefert. In den identischen Rechnungen für die Räume 1.88 (Bl. 281 ff GA) und 2.88 (284 ff GA) sind jeweils ein Küchenschrank, eine Unterschrankseite und zwei Oberschränke mit Arbeitsplatte und Verbindungsmaterialien wie Schienen und Sockelblenden aufgeführt. In der Rechnung für den Raum D.01 sind zwei Küchenschränke und ein Spülunterschrank nebst Arbeitsplatten und sonstigen Verbindungsteilen abgerechnet.
Soweit sich die Zeugin erstmals an einen Planungsfehler zu erinnern vermochte, hat sie hierzu keine näheren Angaben gemacht.
(3) Bei der Rechnung vom 18.03.1997 (Bl. 292 GA) handelt es nach dem Rechnungstext um eine Nachbestellung eines Wandanschlussprofils mit Aussenkappen. Ein Zusammenhang mit den behaupteten Mängeln ist auch hier nicht erkennbar.
dd) Schließlich kann der Beklagte auch nicht den von ihm an den Kunden Dr. Welp gezahlten Minderungsbetrag von DM 1.000 von der Klägerin ersetzt verlangen. Selbst wenn die Küche serienmäßig über einen "Planungsfehler" verfügt, weil ein Schrank fehlerhaft dimensioniert ist, wäre es Sache des Beklagten gewesen, den Kunden hierüber vor dem Kauf zu informieren.
II.
Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 284, 285, 286, 288 Abs. 1, 291 BGB a.F., 355 Abs. 1 HGB.
Zinsen aus dem kausalen Saldo werden nicht mehr nach § 355 Abs.1 HGB geschuldet, da das Kontokorrentverhältnis beendet ist (BGH NJW 1991, 1286, 1288). Der Endsaldo ist folglich nur dann zu verzinsen, wenn die allgemeinen Voraussetzungen hierfür vorliegen.
Den Erhalt des Faxes der Gemeinschuldnerin vom 07.03.1996 hat der Beklagte bestritten. Ein Beweisantritt der Klägerin fehlt.
Der Beklagte befand sich aber ab Ablauf der Zahlungsfrist, die ihm der Konkursverwalter mit Schreiben vom 04.01.1997 gesetzt hatte, in Verzug. Die Zuvielforderung ist eine wirksame Mahnung, da der Beklagte diese als Aufforderung zur Erbringung der geschuldeten Leistung verstehen durfte.
Die Höhe der Zinsen beträgt 4%, da die Klägerin für ihre vom Beklagten bestrittene Behauptung, sie nehme ständig Bankkredit in Höhe der Klageforderung in Anspruch, keinen Beweis angetreten hat. Die vorgelegte Bankbescheinigung ist im Hinblick auf die Behauptung des Beklagten, es handele sich um eine Gefälligkeitsbescheinigung, nicht ausreichend. Im übrigen datiert diese vom 30.03.1998.
III.
Der Feststellungsantrag ist als Kostenantrag auszulegen. Der Beklagte hat sein Einverständnis zur Klagerücknahme konkludent erklärt, in dem er beantragt hat, den Feststellungsantrag abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt daher aus §§ 92 Abs. 2 i. V. m. 269 ZPO.
Die Klägerin hat die Kosten zu tragen, soweit sie die Klage zurückgenommen hat. Denn es ist zunächst ihre Sache, eine von ihr geltend gemachte Forderung schlüssig vorzutragen. Auch wenn sie sich ihr günstige Behauptungen des Beklagten zu eigen macht und deswegen die Klage erhöht, trägt sie hierfür das Prozessrisiko.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 ZPO.
Streitwert:
EUR 31.294,01 (DM 61.205,77)

Rechtsmittelbelehrung: