Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-03-15, Aktenzeichen I-19 W 38/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0315.I19W38.10.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben, soweit der Antrag der Beklag-ten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen worden ist.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats an das Landgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:
In dem seit 2003 anhängigen Rechtsstreit machen die Kläger Ansprüche auf Zahlung des Restkaufpreises aus dem notariellen Bauträgervertrag vom 31.11.2002 über die Errichtung und Übereignung von Wohnungseigentum in Höhe von zuletzt 25.176,90 Euro geltend.
Die Beklagten haben die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängel am Sondereigentum und am Gemeinschaftseigentum erklärt und verlangen im Wege der Widerklage wegen über die Klageforderung hinausgehender Gewährleistungsansprüche zuletzt insgesamt 125.024,81 Euro sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Kläger für nicht den Vorgaben der Energiesparverordnung vom 16.11.2001 entsprechende Bauteileanschlüsse.
Auf den Antrag der Beklagten vom 04.03.2010 hat das Landgericht den Beklagten für die Verteidigung gegen die Klage Prozesskostenhilfe bewilligt, soweit die Kläger einen über 24.607,54 Euro hinausgehenden Betrag (569,36 Euro) beanspruchen. Ferner hat die Kammer den Beklagten Prozesskostenhilfe für die Widerklage in Höhe von 4.983,50 Euro bewilligt und den weitergehenden Antrag zurückgewiesen. In der Begründung ist ausgeführt, dass die Aufrechnungs- und Widerklageforderung nicht begründet sei, soweit Mängel am Gemeinschaftseigentum betroffen seien. Durch die Wohnungseigentümergemeinschaft seien die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nicht geschaffen worden. Ein Nacherfüllungsverlangen durch die Eigentümergemeinschaft sei nicht entbehrlich, weil sich die Rechtsverteidigung der Kläger gegenüber der Behauptung von Mängeln lediglich gegen einzelne Erwerber gerichtet habe. Das Nacherfüllungsverlangen vom 03.09.2010 sei zu spät, da Ansprüche auf Mangelbeseitigung zu diesem Zeitpunkt verjährt gewesen seien.
Ansprüche wegen fehlerhaft verlegter Entwässerungsrohre im Kellerraum seien der Höhe nach nicht nachvollziehbar dargelegt. Zur unterbliebenen Errichtung der Garage hätten die Kläger substantiiert vorgetragen, dass die Beklagten die Errichtung vereitelt hätten und sich in Annahmeverzug befänden.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde machen die Beklagten geltend, die Voraussetzungen für die Geltendmachung von kleinem Schadensersatz in Bezug auf Gemeinschaftseigentum seien durch Beschluss der Gemeinschaft vom 13.11.2008, spätestens jedoch mit Beschluss vom 05.02.2010, geschaffen worden. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung durch die Eigentümergemeinschaft sei entbehrlich wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung der Kläger. Sie, die Beklagten, hätten bis zur Erklärung der Aufrechnung in dem Rechtsstreit ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt und Nacherfüllung unter Fristsetzung verlangt. Dies reiche auch für Ansprüche der Gemeinschaft aus.
Zur Höhe der Kosten und des Minderwerts wegen der mangelhaften Verlegung der Entwässerungsrohre im Kellerraum hätten sie hinreichend unter Bezugnahme auf das Privatgutachten des Sachverständigen W vom 28.02.2004 vorgetragen. Die Errichtung der Garage hätten sie zu Recht verweigern dürfen, nachdem die Kläger die ihnen mit Schreiben vom 20.08.2003 gesetzte Frist zum 15.09.2003 hätten verstreichen lassen.
Die Beklagten beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses ihnen Prozesskostenhilfe rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung am 18.11.2008 und 04.03.2010 zu gewähren und ihnen Rechtsanwalt L2 aus N beizuordnen.
Die Kläger beantragen,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Der Beschluss der Gemeinschaft vom 05.02.2010 begründe nicht die Aktivlegitimation der Beklagten zur Geltendmachung von Rechten wegen Mängel am Gemeinschaftseigentum. Der Eigentümer T sei am 26.02.2004 als Wohnungseigentümer in das Grundbuch eingetragen worden. Dies habe zur Folge, dass die ursprünglich werdende Eigentümergemeinschaft keine Beschlüsse mehr habe fassen können, da die Wohnungseigentümergemeinschaft zwischen den Klägern und den Eheleuten T rechtlich in Vollzug gesetzt worden sei.
Gegen die Wirksamkeit des Beschlusses spreche ferner, dass ihnen, den Klägern, eine doppelte Inanspruchnahme drohe. Es werde eine unübersichtliche Haftungslage geschaffen. Die Ermächtigung, Schadensersatz zu verlangen, könne nicht auf mehrere Wohnungseigentümer verteilt werden.
In ihrem bisherigen prozessualen Verhalten liege keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung mit der Folge, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich wäre. Das Bestreiten von Mängeln im Prozess lasse nicht ohne Weiteres den Schluss auf eine Erfüllungsverweigerung zu. Bisher sei noch nicht festgestellt, welche Mängel im Einzelnen vorhanden seien. Für die Erforschung der Mängel bzw. für den Beginn der Mangelbeseitigung würden erhebliche Kosten aufgewendet werden müssen. Die derzeitige Verneinung von Mängeln könne deshalb nicht als letztes Wort im Hinblick auf die Mangelbeseitigung verstanden werden.
Vorsorglich erheben die Kläger die Einrede der Verjährung und vertreten die Ansicht, die Verjährungsfrist habe mit Einzug in die Wohnung im Jahre 2003 zu laufen begonnen und sei am 31.12.2008 abgelaufen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 127 Abs. 3, 567 ff ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist begründet, da die Entscheidung des Landgerichts auf Rechtsfehlern beruht. Eine hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung gegen die Klage und der Widerklage im Sinne von § 114 Satz 1 ZPO kann nicht mit der Begründung des Landgerichts verneint werden. Es erscheint sachdienlich, die weitere Prüfung und die erforderliche Anordnung dem Landgericht zu übertragen, so dass der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen war (§ 572 Abs. 3 ZPO).
1.
Wegen der von den Beklagten behaupteten Mängel am Gemeinschaftseigentum kommen Ansprüche der Gemeinschaft auf kleinen Schadensersatz aus §§ 633 Abs. 1 und 2, 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB in Betracht.
Mit Beschlüssen vom 13.11.2008 und 05.02.2010 hat die Gemeinschaft beschlossen, dass das gemeinschaftsbezogene Recht auf kleinen Schadensersatz durchgesetzt werden soll, und die Beklagten zur Geltendmachung des Rechtes in dem laufenden Verfahren ermächtigt. Entgegen der Ansicht der Kläger steht der Wirksamkeit der Beschlüsse nicht entgegen, dass die Eigentümer T am 26.02.2004 in das Grundbuch eingetragen worden sind und ab diesem Zeitpunkt die ursprünglich "werdende Gemeinschaft" zur endgültigen Wohnungseigentümergemeinschaft erstarkt ist. Die Mitgliedschaftsrechte und Pflichten der übrigen Mitglieder der werdenden Gemeinschaft sind nämlich erhalten geblieben. Mit der Invollzugsetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft setzt sich diese aus Volleigentümern und werdenden Wohnungseigentümern zusammen, so dass letztere in den Eigentümerversammlungen zur Abstimmung berechtigt waren (vgl. OLG Köln NZM 2006, 301; OLG Karlsruhe ZMR 2003, 374; Bärmann, Wohnungseigentumsgesetz, 10. Aufl., § 10 Rdnr. 10).
Formelle Wirksamkeitsbedenken gegen die Beschlussfassung sind nach dem bisherigen Vorbringen der Kläger nicht erkennbar. Soweit sie vortragen, es drohe eine doppelte Inanspruchnahme, weil auch die Mitglieder der Gemeinschaft E/E-B zur Geltendmachung von Gemeinschaftsrechten ermächtigt sind, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Beschlüsse. Die Übertragung von Rechten oder deren Ausübung auf mehrere Personen begegnet materiell-rechtlich keinen Bedenken. Ob Rechte der Gemeinschaft oder einzelner Mitglieder entgegen stehen, wäre im Wege der Beschlussanfechtung zu klären gewesen, die offenbar nicht erfolgt ist. Im vorliegenden Verfahren ist nur die prozessuale Frage anderweitiger Rechtshängigkeit mit Blick auf das ebenfalls bei der 6. Zivilkammer des Landgerichts anhängige Verfahren 6 O 25/04 relevant. Hierzu hat das Landgericht auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung keine Stellung genommen. Es erscheint angebracht, diese Prüfung und die ggf. erforderliche Erteilung entsprechender Hinweise dem Landgericht zu überlassen, bei dem beide Verfahren seit Jahren mit einer Vielzahl streitiger Mängel des Gemeinschafts- und Sondereigentums anhängig und zum Teil bereits durch gerichtlich bestellte Sachverständige begutachtet sind.
Die Prüfung des Einwands der Kläger, durch die Ermächtigung und durch die Geltendmachung der Gemeinschaftsrechte in zwei Verfahren werde eine unübersichtliche Haftungslage geschaffen, bleibt ebenfalls dem Landgericht vorbehalten. Entgegen der Ansicht der Kläger bestehen keine Bedenken, die Ermächtigung, Schadensersatz wegen Mängel am Gemeinschaftseigentum zu verlangen, mehreren Mitgliedern der Gemeinschaft zu erteilen, jedenfalls, soweit es sich um abgrenzbare Teilforderungen handelt. Es ist allerdings denkbar, dass solche Ermächtigungen gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verstoßen, wenn damit eine unzumutbare Erschwernis für die Kläger verbunden ist (zur Abtretung vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 398 Rdnr. 10). Bei der Prüfung, ob dieser Gesichtspunkt einer hinreichenden Erfolgsaussicht des Rechtsbegehrens der Beklagten entgegen steht, wird das Landgericht auch zu berücksichtigen haben, dass die Beklagten vorsorglich zur Vermeidung von Nachteilen für die Kläger die Verbindung beider bei der Kammer anhängigen Verfahren angeregt haben.
2.
Ein Schadensersatzanspruch wegen Mängel am Gemeinschaftseigentum kann entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht mit der Begründung verneint werden, die Gemeinschaft habe nicht rechtzeitig in unverjährter Zeit eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt.
In dem Parallelverfahren 19 U 66/08 = 2 O 40/04 LG Hagen kam es – anders als in dem vorliegenden Verfahren – für die Entscheidung nicht darauf an, ob die durch einzelne Erwerber in zulässiger Weise gesetzte Frist zur Nacherfüllung die Rechtsgrundlage für die Ausübung von gemeinschaftsbezogenen Rechten schaffen kann, da zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 04.11.2008 eine Ermächtigung der dortigen Kläger zur Geltendmachung solcher Rechte noch nicht vorlag. Die in dem Urteil des Senats vom 25.11.2008 angenommene Gefahr einer unübersichtlichen Haftungslage und einer doppelten Inanspruchnahme betraf ausschließlich die Frage, ob ausnahmsweise eine solche Ermächtigung entbehrlich war, weil Interessen der Gemeinschaft nicht berührt waren.
Nach Ansicht des Senats ist ein gesondertes Nacherfüllungsverlangen der Gemeinschaft entbehrlich, soweit die Beklagten und/oder andere Mitglieder der Gemeinschaft eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben. Auf das Vertragsverhältnis ist das seit 01.01.2002 geltende Schuldrecht anzuwenden (Vertragsschluss 13.11.2002). Die nach altem Schuldrecht erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, welche – weil rechtsgestaltend - einen Beschluss der Eigentümergemeinschaft voraussetzte, gibt es nicht mehr. Nach neuem Recht steht das Recht zur Setzung einer Nachfrist zur Nacherfüllung sowohl den einzelnen Erwerbern zu mit der Zielsetzung, nach § 637 BGB vorzugehen, als auch der Gemeinschaft mit der Zielsetzung, Minderung oder kleinen Schadensersatz zu verlangen.
Es entspricht dem Sinn der maßgeblichen Vorschriften, dass sich die Gemeinschaft nach Ablauf der berechtigt durch einen einzelnen Erwerber gesetzten Frist auf diese Fristsetzung stützen und darüber entscheiden kann, welche Ansprüche geltend gemacht werden sollen, nämlich entweder von vornherein gemeinschaftsbezogene (Minderung, kleiner Schadensersatz) oder Ansprüche auf Erfüllung, Nacherfüllung sowie Selbstbeseitigung mit Aufwendungsersatz bzw. Vorschuss, deren Ausübung die Gemeinschaft an sich ziehen kann. Eine erneute Fristsetzung durch die Gemeinschaft als Voraussetzung für die Geltendmachung von Ansprüchen wäre eine reine Förmelei. Hierdurch werden die Kläger nicht unzumutbar benachteiligt, denn sie hatten Gelegenheit, innerhalb der gesetzten oder einer angemessenen Frist vorhandene Mängel zu beseitigen, um in Betracht kommende Gewährleistungsansprüche sowohl der einzelnen Erwerber als auch der Gemeinschaft zu verhindern. Für die Erwerber ergeben sich durch die Entbehrlichkeit einer neuen Fristsetzung keine Nachteile, weil allein der Ablauf einer von ihnen gesetzten Frist keine Änderung ihrer rechtlichen Position zur Folge hat. Erst die Entscheidung der Gemeinschaft, welche Rechte geltend gemacht werden sollen, kann zu einer Beschränkung von Rechten der einzelnen Erwerber führen (vgl. hierzu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 11. Teil E Rdnr. 273; anderer Ansicht: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 494 a.E.).
Die erneute vorsorgliche Fristsetzung durch die Gemeinschaft mit Schreiben vom 03.09.2010 ist unschädlich und verändert die Rechtslage nach Ablauf der vorher durch Erwerber gesetzten Fristen nicht (Kniffka/Koeble a.a.O.).
Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass eine Fristsetzung nach §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 2 BGB entbehrlich ist, weil die Kläger die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert haben. Bereits die Tatsache, dass die Kläger von den Erwerbern gesetzte Fristen zur Nacherfüllung fruchtlos haben verstreichen lassen, belegt, dass eine erneute Fristsetzung sie nicht zur Mangelbeseitigung veranlasst hätte. Im Prozess haben die Kläger das Vorhandensein der behaupteten Mängel nachdrücklich bestritten. Zwar lässt das Bestreiten von Mängeln im Prozess nicht ohne Weiteres den Schluss auf eine diesbezügliche Erfüllungsverweigerung zu. Die Kläger haben jedoch trotz genauer Bezeichnung der Beanstandungen unter Vorlage von Privatgutachten und auch nach Bestätigung von Mängeln durch den gerichtlichen Sachverständigen überwiegend an ihrem Bestreiten festgehalten und nicht etwa Mangelbeseitigung angeboten. Sie haben auch nicht etwa zu erkennen gegeben, dass sie zur Nacherfüllung bereit sind, jedoch von den Erwerbern oder der Gemeinschaft zu Unrecht unter Berufung auf den Ablauf gesetzter Fristen daran gehindert werden. Entgegen ihrer Ansicht haben sie keinen Anspruch darauf, den Ausgang des Prozesses oder das endgültige Ergebnis der Beweisaufnahme abwarten zu dürfen (BGH Baurecht 2003, 386). Die uneingeschränkte Weiterführung der Zahlungsklage und die Verteidigung gegen die Widerklage lässt hier den sicheren Schluss zu, dass die Kläger sich auch durch eine Fristsetzung der Gemeinschaft nicht dazu hätten bewegen lassen, die Mängel oder auch einzelne Mängel zu beseitigen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil C Rdnr. 127).
3.
Entgegen der Auffassung der Kammer kann nach dem bisherigen Vorbringen der Parteien nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Beklagten hinsichtlich der Errichtung der Garage in Annahmeverzug befunden haben. Die Beklagten haben mit Schreiben vom 20.08.2003 eine Frist zur Errichtung der Garage bis zum 15.09.2003 gesetzt. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH waren sie nach Ablauf der Frist nicht mehr verpflichtet, diese Leistung am 16.09.2003 anzunehmen (BGH Baurecht 2006, 1747; Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil A Rdnr. 9). Ob hier Umstände vorliegen, die ausnahmsweise – etwa weil die Frist angesichts des Bauverlaufs zu kurz bemessen war oder die Beklagten die Errichtung verhindert haben – dafür ursächlich waren, dass die Frist nicht eingehalten werden konnte, hätten die Kläger näher darzulegen. Hierzu fehlt es bisher an detailliertem Vortag, so dass jedenfalls die hinreichende Erfolgsaussicht des Rechtsbegehrens der Beklagten nicht verneint werden kann.
4.
Was die nach Darstellung der Beklagten fehlerhaft verlegten Abwasserleitungen anbetrifft, haben sie unter Bezugnahme auf die Stellungnahme eines Privatsachverständigen hinreichend substantiiert und einer Beweisaufnahme zugänglich dargelegt, welche Beseitigungskosten entstehen und wie sich der aus ihrer Sicht verbleibende Minderwert errechnet. Die Widerklage hat auch insoweit hinreichende Aussicht auf Erfolg.
5.
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, kommt es nicht darauf an, ob so das Landgericht in der Nichtabhilfeentscheidung ohne Erörterung der streitigen Zeitpunkte des Beginns und des Ablaufs der Verjährungsfrist – Ansprüche auf Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum zum Zeitpunkt der Nachfristsetzung durch Schreiben vom 03.09.2010 verjährt waren. Die Frage der Verjährung von Ansprüchen zu einem früheren Zeitpunkt hat die Kammer – soweit erkennbar – bisher mit den Parteien nicht erörtert und hierzu keine Hinweise erteilt. Auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hat das Landgericht ebenfalls nicht darüber entschieden, ob zu den Zeitpunkten der Antragstellung das Ergebnis der bereits durchgeführten Beweisaufnahme einer hinreichenden Erfolgsaussicht des Rechtsbegehrens der Beklagten entgegen steht. Es erscheint sachdienlich, dem Landgericht, welches das Tatsachenvorbringen geprüft und die Beweiserhebung angeordnet hat, diese Entscheidung und die Prüfung der Verjährung von Ansprüchen wegen einzelner Mängel vorzubehalten, zumal eine Einarbeitung des Senats in den umfangreichen Tatsachen– und Prozessstoff des seit 2003 anhängigen Rechtsstreits das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren nicht verkürzen würde.
Bei der Entscheidung wird u.a. zu berücksichtigen sein, dass nach herrschender Meinung das PKH-Verfahren nicht dem Zweck dient, über zweifelhafte Rechtsfragen zum Nachteil des Antragstellers abschließend vorweg zu entscheiden und dass eine Beweisantiziepation nur erlaubt ist, wenn die Gesamtwürdigung aller schon feststehenden Umstände und Indizien eine positive Beweiswürdigung zugunsten des Antragstellenden als ausgeschlossen erscheinen lässt (vgl. Zöller-Philippi, ZPO, 28. Aufl., § 114 Rdnrn. 21, 26 m.w.N.).
Einer Kostenentscheidung bedarf es wegen der Regelung in § 127 Abs. 4 ZPO nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 127 Abs. 3, 567 ff ZPO
§§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 2 BGB
§ 242 BGB
§ 637 BGB
§ 114 Satz 1 ZPO
§ 572 Abs. 3 ZPO
§ 633 Abs. 1 und 2, 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB
§ 127 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZM 2006, 301
ZMR 2003, 374
6 O 25/04
19 U 66/08
2 O 40/04