Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-04-17, Aktenzeichen 33 K 5046/18.PVB
ECLI: ECLI:DE:VGK:2023:0417.33K5046.18PVB.00

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers dadurch verletzt hat, dass sie ohne seine Beteiligung bei der Besetzung der Stelle „0,5 Fachexpertin Leistung“ von einer Ausschreibung abgesehen hat.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob im Verfahren zur Besetzung der im Tenor genannten Stelle mit der Beamtin B. T. von einer Ausschreibung ohne Beteiligung des Antragstellers abgesehen werden durfte.
Frau T. wurde beim Jobcenter S. -F. zum 1. Februar 2016 vorübergehend mit den Aufgaben einer Referentin der Geschäftsführung betraut. Wegen des Aufgabenprofils wird auf die von der Beteiligten mit Schriftsatz vom 24. August 2018 als Anlage B 2 überreichte Stellenbeschreibung Bezug genommen. Zum 1. Juni 2016 wurde Frau T. diese Tätigkeit dauerhaft übertragen. Mit Schreiben vom 19. April 2017 teilte die Beteiligte (hier und im Folgenden in Person ihres Amtsvorgängers) dem Antragsteller zur Kenntnisnahme mit, für Frau T. könne „stellenplanmäßig ein besoldungsgerechter Ansatz auf dem Dienstposten 0,5 Fachexpertin Leistung A 11 BBesG/TE III TVBA“ verwirklicht werden. Ihr solle daher im Mai 2017 der Dienstposten übertragen werden. Wegen der dort anfallenden Aufgaben wird auf die von der Beteiligten mit Schriftsatz vom 24. August 2018 als Anlage B 8 überreichte „Aufgabenbeschreibung Fachexpertin Leistung“ Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 26. April 2017 machte der Antragsteller gegenüber der Beteiligten geltend, es handele sich um einen mitbestimmungspflichtigen Vorgang, da eine Stellenbesetzung unter Verzicht auf eine Ausschreibung vorgenommen werden solle. Er, der Antragsteller, sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden und mit dem Verzicht auf eine Ausschreibung auch nicht einverstanden.
Die Beteiligte teilte mit, die Einwendungen des Antragstellers seien unbeachtlich und die Maßnahme werde wie beabsichtigt umgesetzt. Dazu kam es sodann im Juni 2017.
Am 8. Juli 2017 hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet. Er macht geltend, eine Ausschreibung wäre schon wegen der Regelung in § 8 BBG geboten gewesen und zum anderen auch, weil die C. generell in ihren Handlungs- und Geschäftsanweisungen die Ausschreibung vakanter Dienstposten vorsehe. Das Absehen von einer Ausschreibung hätte seiner Zustimmung bedurft.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Beteiligte die Rechte des antragstellenden Personalrats dadurch verletzt hat, dass er, ohne den Personalrat zu beteiligen, in der Frage der Stellenbesetzung des Dienstpostens „0,5 Fachexperten Leistung A 11“ für die durchgeführte Personalauswahl von einer Ausschreibung abgesehen hat.
Die Beteiligte beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung weist sie darauf hin, dass die Besetzung der streitigen Stelle im Zuge eines Umorganisationsprozesses im Jobcenter S. -F. erfolgt sei. Frau T. sei zunächst Teamleiterin Personal gewesen. Zum 1. Februar 2016 sei sie mit den Aufgaben einer Referentin der Geschäftsführung betraut und ihr die Tätigkeit einer „Ersten Fachkraft in der gE“ (gemeinsame Einrichtung) übertragen worden. Dabei habe es sich um einen „überplanmäßig eingerichteten Dienstposten“ gehandelt; ihr originärer, planmäßiger Teamleiter-Dienstposten sei von ihr in dieser Zeit nicht besetzt worden. Haushalterisch sei sie in dieser Zeit weiter auf ihrer der C. zugeordneten Stelle geführt worden. Ab dem 1. Juni 2016 sei Frau T. mit voller Arbeitskraft wieder auf ihren ursprünglichen Dienstposten zurückgekehrt. Dabei sei „die Dienstpostenbeschreibung dieser SAP-Planstelle […] von ,Teamleiter/in Personal‘“ geändert worden in „Erste Fachkraft in der gE“. Es handele sich dabei um eine Dienstpostenbezeichnung aus der Zuordnungs- und Funktionsstufentabelle zum Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der C. (TV-BA = Anlage B 5, dort Nr. III 84). Auf der Tätigkeitsebene III des TV-BA, welche mit der von der Beamtin T. innegehabten Besoldungsgruppe A 11 BBesG korrespondiere, gebe es gemäß dieser Tabelle in der gemeinsamen Einrichtung neben zwei Führungspositionen lediglich diesen Dienstposten auf Fachkraft-Ebene. Ein Fachkonzept, das Gegenstand von Tarifverhandlungen samt entsprechenden Dienstpostenbewertungen gewesen wäre, gebe es zu der Tätigkeit einer „Ersten Fachkraft in der gE“ hingegen nicht. Deswegen gebe es auch keine weitergehende Dienstpostenbeschreibung. Als Frau T. ab Juni 2017 mit den Aufgaben einer Fachexperten Leistung betraut worden sei, habe auch diese Tätigkeit mangels Alternativen in der Zuordnungs- und Funktionsstufentabelle nur der Tätigkeit einer „Ersten Fachkraft in der gE“ zugeordnet werden können. Damit habe es sich aber um genau jenen Dienstposten gehandelt, welcher der Beamtin bereits zum 1. Juni 2016 übertragen worden sei. Zwar hätten sich mit dem Einsatz als Fachexpertin Leistung die Aufgaben für Frau T. geändert, nicht aber ihre organisatorische Zuordnung innerhalb der gemeinsamen Einrichtung und auch nicht die haushaltsmäßige Zuordnung ihrer Stelle. Daher habe es eine freie Stelle, die Voraussetzung für eine Stellenausschreibung sei, zu keiner Zeit gegeben; die Stelle sei durchgängig von Frau T. besetzt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Beteiligten zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Fachkammer kann gemäß § 55 Abs. 3 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG), der nach § 108 Abs. 2 BPersVG, § 80 Abs. 2 ArbGG für das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren entsprechend gilt, durch den Vorsitzenden entscheiden, weil die Beteiligten dies in der Anhörung, die sich unmittelbar an die Güteverhandlung anschloss, übereinstimmend beantragt haben und eine das Verfahren beendende Entscheidung ergehen kann.
Der Antrag hat Erfolg. Dadurch, dass die Beteiligte bei der Besetzung der Stelle „0,5 Fachexpertin Leistung“ mit der Beamtin T. von einer Ausschreibung ohne Beteiligung des Antragstellers abgesehen hat, hat sie dessen Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 693) in der bis zum 15. Juni 2021 gültigen Fassung (im Folgenden: BPersVG a.F.; nunmehr: § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG), welches im vorliegenden Fall aufgrund des Zeitpunkts der Maßnahmen noch zur Anwendung kommt, verletzt.
Gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a.F. hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Die fragliche Stelle ist, anders als offenbar die Beteiligte meint, ein Dienstposten im Sinne dieser Vorschrift. Bei einem Dienstposten handelt es sich um den Kreis der konkreten Aufgaben, die einem Beamten durch einen Organisations- oder Geschäftsverteilungsplan oder einen anderen organisatorischen Akt bei einer Behörde zur Erledigung übertragen werden. Er wird auch als Amt im konkret-funktionellen Sinne bezeichnet. Dieses ist zu unterscheiden vom Statusamt. Darunter ist die durch die Zugehörigkeit zu einer Laufbahn und Laufbahngruppe, die besoldungsrechtliche Einstufung, insbesondere das Endgrundgehalt, und die Amtsbezeichnung charakterisierte Rechtsstellung eines Beamten zu verstehen.
Vgl. nur Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, 10. Aufl. 2020, § 3, Rn. 10 f.
Demgemäß wird ein Dienstposten besetzt, wenn der Aufgabenkreis eines Beamten wechselt, wenn sich mit anderen Worten also die Aufgaben ändern, die seiner konkreten Tätigkeit ihr Gepräge geben.
Ausgehend davon handelt es sich bei der Stelle „0,5 Fachexpertin Leistung“ um einen Dienstposten, der (mit der Beamtin T. ) besetzt werden sollte. Die Beamtin T. hatte zuvor einen anderen Dienstposten inne, nämlich jenen einer Referentin der Geschäftsführung. Es handelte sich um einen grundlegend anderen Aufgabenkreis als jenen, den sie als Fachexpertin Leistung zu erledigen hat. Dies wird auch von der Beteiligten nicht in Abrede gestellt und durch eine Gegenüberstellung der von ihr vorgelegten „Stellenbeschreibung: Referent/-in der Geschäftsführung des Jobcenters S. -F. “ mit der „Aufgabenbeschreibung Fachexpertin Leistung“ bestätigt. Danach gehört zu den Aufgaben einer Referentin der Geschäftsführung beispielsweise die juristische Beratung der Geschäftsführung und der Führungskräfte in arbeits-, sozial- und organisationsrechtlichen Angelegenheiten einschließlich des Anfertigens von Schriftsätzen und Rechtsgutachten; die juristische Beratung der Geschäftsführung im Rahmen der öffentlichen Ausschreibungen mit den Schwerpunkten Vertrags- und Vergaberecht; die juristische Beratung der Geschäftsführung hinsichtlich der Beteiligungsrechte der Gremien nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz, die konzeptionelle Planung, Erstellung, Umsetzung und Aktualisierung von Dienstvereinbarungen und vieles andere mehr. Als Aufgaben einer Fachexpertin Leistung werden demgegenüber aufgezählt Qualitätsmanagement: Evaluation von Fehlerschwerpunkten (z.B. aus Erkenntnissen der Widerspruchsstelle oder der Führungskräfte aus der Fachaufsicht), Entwicklung von Vorschlägen zur Verbesserung der Aufgabenerledigung (z.B. Schulungen, Modifizierung der Fachaufsicht), Mitarbeit an der Optimierung von Prozessabläufen (zum Beispiel Aufgaben- und Stellenbeschreibungen); konzeptionelles Arbeiten (auch zur Schnittstelle des Fachausbilders); Schnittstellenmanagement zum Bereich Markt und Integration; Betrugsprävention.
Folgerichtig hat die Beteiligte in ihrem Schreiben an den Antragsteller vom 19. April 2017 davon gesprochen, sie wolle der Beamtin stolze „den Dienstposten Fachexpertin Leistung“ übertragen. Das Vorbringen der Beteiligten im gerichtlichen Verfahren greift demgegenüber nicht durch. Es beruht auf einer unzutreffenden Auslegung des Begriffs Dienstposten in § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Für diesen ist es unbeachtlich, auf welcher Planstelle im haushaltsrechtlichen Sinne ein Beamter, der einen neuen Aufgabenkreis übertragen bekommen soll, geführt wird. Ebenso wenig kommt es auf das Statusamt oder – im Falle eines Angestelltenverhältnisses – die tarifrechtliche Tätigkeitsebene des Beschäftigten an. So kann sich etwa aufgrund einer Beförderung das Statusamt eines Beamten ändern, ohne dass sich sein konkreter Aufgabenbereich und damit sein Dienstposten ändert, und umgekehrt. Auch ist der Begriff des Dienstpostens in § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG unabhängig von Tätigkeitsbeschreibungen, wie sie sich aus der Zuordnungs- und Funktionsstufentabelle zum Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der C. ergeben. Dass nach dieser Tabelle die Tätigkeit der Frau T. als Referentin der Geschäftsführung einerseits und als Fachexpertin Leistung andererseits mangels darüber hinaus gehender tarifrechtlicher Differenzierungen lediglich der Tätigkeit – oder, in der im gerichtlichen Verfahren von der Beteiligten teilweise ebenfalls verwendeten Terminologie: dem Dienstposten – „Erste Fachkraft in der gE“ zuordnen ließ, ist demgemäß ohne Bedeutung.
Dass der Dienstposten „0,5 Fachexpertin Leistung“, der danach besetzt werden sollte, grundsätzlich auszuschreiben gewesen wäre, wird von der Beteiligten zu Recht nicht in Abrede gestellt.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Mai 2012 – 6 PB 1.12 –, juris, Rn. 5 f.
Der Antragsteller hätte demgemäß im Wege der Mitbestimmung beteiligt werden müssen, um ausnahmsweise von einer Ausschreibung abzusehen. Die Beteiligung des Personalrats im Zusammenhang mit der Stellenausschreibung rechtfertigt sich nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus der Überlegung, dass die Auswahl der Person, mit der ein Dienstposten besetzt wird, in der Regel das berufliche Fortkommen oder sonstige berufsbezogene Belange und Vorstellungen anderer in der Dienststelle Beschäftigter berührt und deswegen ein schutzwürdiges kollektives Interesse daran besteht, sicherzustellen, dass sich nach Möglichkeit jeder interessierte Beschäftigte an der Bewerberkonkurrenz beteiligen kann.
Für eine Kostenentscheidung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren kein Raum.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Beschluss findet die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster (Fachsenat) statt.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses durch Einreichung einer Beschwerdeschrift schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster einzulegen. Sie muss den Beschluss bezeichnen, gegen den die Beschwerde gerichtet ist, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt wird.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich zu begründen.
Die Beschwerdebegründung muss angeben, auf welche im Einzelnen anzuführenden Beschwerdegründe sowie auf welche neuen Tatsachen die Beschwerde gestützt wird.
Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.
Beschwerdeschrift und Beschwerdebegründung müssen von einem Rechtsanwalt oder einer nach § 11 Abs. 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes zur Vertretung befugten Person unterzeichnet sein.

Zitierte Normen: §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung
§ 8 BBG
§ 55 Abs. 3 Arbeitsgerichtsgesetz
§ 108 Abs. 2 BPersVG
§ 80 Abs. 2 ArbGG
§ 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 des Bundespersonalvertretungsgesetzes
§ 11 Abs. 2 des Arbeitsgerichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: 6 PB 1.12