Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2022-10-31, Aktenzeichen 11 Verg 7/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:1031.11VERG7.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen haben diese jeweils selbst zu tragen.
Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Gerichtskosten sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit im Beschwerdeverfahren notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen haben diese jeweils selbst zu tragen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 1,25 Millionen Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin hat mit dem - im Beschwerdeverfahren übereinstimmend für erledigt erklärten - Nachprüfungsantrag geltend gemacht, die von der Antragsgegnerin verabredete Kooperation mit der Beigeladenen bei der Bewerbung der Antragsgegnerin um die Wegenutzungsrechte für Stromnetze in Stadt1 und Stadt2 und bei deren Betrieb habe eines Vergabeverfahrens nach den Regeln des GWB bedurft.
Die Vergabekammer hat den folgenden Sachverhalt festgestellt:
Die Antragstellerin wehrt sich mit ihrem Antrag gegen die geplante Kooperation der Antragsgegnerin mit der Beigeladen im Rahmen des Betriebs von Stromnetzen.
Die Antragsgegnerin ist Betreiberin von Gas- und Wassernetzen in den Städten Stadt2 und Stadt1 und beabsichtigt, sich auch um den Betrieb von Stromnetzen zu bewerben. In dieser Funktion bemüht sie sich um die Stromkonzession der Stadt Stadt1 im Stadtteil Ort1. Zum Zwecke der Bewerbung um die Stromkonzession für den Bereich Ort1 beabsichtigt die Antragsgegnerin eine Zusammenarbeit mit der Beigeladenen. Die Beigeladene ist bereits Betreiberin mehrerer Stromnetze.
Das Ziel der Zusammenarbeit von Antragsgegnerin und Beigeladener ist es, ein möglichst
zuschlagsfähiges gemeinsames Angebot für die o.g. Stromkonzession abgeben zu können.
In einer Ex-Ante-Transparenzbekanntmachung vom 18. März 2020 (EU-ABI. ...; Bl. 18 ff. der Vergabeakte) gab die Antragsgegnerin bekannt, mit der Beigeladenen einen Kooperations- und Pachtvertrag betreffend den Stromnetzbetrieb in Stadt1-Ort1 sowie weiteren Gemeindegebieten abschließen zu wollen.
Gegenstand der Stromkonzession für den Stadtteil Stadt1-Ort1 ist ein Wegenutzungsvertrag i.S.v.§ 46 Abs. 2 EnWG. Die Vergabe dieser Konzession ist nicht Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens.
Die Beigeladene ist selbst Anteilseignerin der Antragsgegnerin. Die Stadt1
hält 40,4 % der Anteile an der Antragsgegnerin, die Stadt2 hält 25,1% und Beigeladene hält 34,5 %. Die Städte und Gemeinden (Stadt3, Stadt4, Stadt5, Stadt6, Stadt7- und Stadt1) halten wiederum Anteile an der Beigeladenen.
Die Antragstellerin hat eine Tochtergesellschaft, die V GmbH, an der sie 100%
der Anteile hält und die für die Antragstellerin Stromnetze betreibt.
Antragsgegnerin und Beigeladene planen den Abschluss eines Rahmenvertrages (Bl. 24ff. der Vergabeakte), der folgende Klauseln enthält:
„Präambel
[...]
Die W beabsichtigt, sich in einem ersten Schritt um die Stromkonzession in
Ort1 und - sollten die Stadt1 und Stadt2 von ihren Sonderkündigungsrechten Gebrauch machen - später auch um die Stromkonzessionen in Stadt1 und Stadt2 zu bewerben.
Bislang betreibt die W keine Stromnetze. Sie möchte vor vorstehendem Hintergrund erstmals im Bereich des Stromnetzbetriebs tätig werden. [...]Als Netzbetreiber des jeweils gegenständlichen Stromnetzes soll jedoch zunächst ein erfahrener Stromnetzbetreiber diesen pachten und betreiben. Dies soll die X sein [...].
Mit der Zeit beabsichtigt die W, selbst die Tätigkeit eines Stromnetzbetreiber in den gegenständlichen Stromnetzen ganz oder teilweise aufzunehmen und - unabhängig davon - dort auch den Grundversorgerstatus zu übernehmen. X ist bereit, W beim Aufbau entsprechenden Know-Hows und bei der Übernahme entsprechen der Aufgaben zu unterstützen, wenn dies wirtschaftlich sinnvoll ist. Letzteres ist der Fall wenn Synergien gehoben werden können, die den Netznutzern sowie den Anteilseignern der W zugutekommen.
Im Rahmen ihrer jeweiligen Bewerbung muss die W u.a. ihre Leistungsfähigkeit in Bezug auf den Betrieb des von ihr ggf. zu übernehmenden jeweiligen Stromnetzes darlegen. Hierfür benötigt sie die verbindliche vertragliche Zusage der X, das Netz im Falle einer erfolgreichen Bewerbung von W zu pachten und zu betreiben. Die X wird hierfür bei der Bewerbung um die jeweilige Konzession durch die W mitwirken.
§ 1 Eckpunkte der Vereinbarung
(1) Die X wird die W bei deren Bewerbung in dem Konzessionsverfahren um das Stromnetz Ort1 und bei späteren Bewerbungen in den Konzessionsverfahren um das Stromnetz Stadt1 und das Stromnetz Stadt2 in ihrer vorgesehenen Rolle als Pächterin des jeweiligen Netzes unterstützen. [...],
Jede Partei trägt ihre Kosten für die Erstellung und Überarbeitung der Bewerbungsunterlagen selbst.
(2) [...]
(3) Die X wird die W falls erforderlich auch im Zusammenhang mit weiteren Fragen betreffend die Bewerbungen um die Konzessionen, bei der Wahrnehmung von Rechten in den Konzessionsverfahren und bei der jeweiligen Netzübernahme unterstützen. [...]
(4) [...]
(5) [...]
(6) Für den Fall des Erhalts einer weiteren oder mehrerer weiteren der gegenständlichen Konzessionen werden die hinzukommenden Konzessionsgebiete Teil des Pachtgegenstandes.
(7) Während der Dauer des Pachtvertrages beabsichtigt die W mit Unterstützung der X eigenes Know-How im Bereich des Stromnetzbetriebs aufzubauen und Dienstleistungen für den Betrieb des jeweils gegenständlichen Stromnetzes Stück für Stück selbst zu übernehmen und kontinuierlich auszuweiten, wenn und soweit ihr dies möglich ist. X ist verpflichtet, W beim Aufbau entsprechenden Know-Hows (ggf. gegen Kostenersatz) zu unterstützen und mit der Übernahme entsprechender Aufgaben nach Maßgabe von § 4 zu beauftragen.
§ 2 Pachtvertrag
(1) Die Parteien haben zur Umsetzung der Kooperation einen Pachtvertrag abgeschlossen, der als Anlage 1 angefügt ist. [...]
§ 4 Rücklaufende Dienstleistungen
(1) Die W und X beabsichtigen, nach Übernahme des Netzbetriebes durch X Schritt für Schritt geeignete netzbezogene Dienstleistungen von der X auf W zu übertragen. [...] Ziel der Partner ist, auf Ebene der W Synergien durch die integrierte Bewirtschaftung des Gas-, Strom- und Wassernetzes zu realisieren. Die W hat das Recht, Dienstleistungen zu übernehmen,[...].
(2) Unter den Voraussetzungen des Abs. (1) und so nicht anders vereinbart werden diese Dienstleistungen von W oder einem mit dieser verbundenen Unternehmen ab Beginn eines Kalenderjahres übernommen, wenn die W die jeweilige Tätigkeit konkret bezeichnet und der X deren Übernahme mit einer Frist von sechs Monaten zum 31.12. eines Jahres vorher schriftlich ankündigt.
§ 5 Weitere Unterstützungsleistungen
(1) Die X wird die W bei der Erarbeitung und Erstellung der Unterlagen für die Bewerbung um die gegenständlichen Stromkonzessionen unterstützen. Dabei wird sie selbst erforderliche Bewerbungsunterlagen und Daten insbesondere betreffend den zukünftigen, durch sie durchzuführenden Stromnetzbetrieb im jeweiligen Konzessionsgebiet zur Verfügung stellen (Unterstützungsleistungen). [...]
[...]“
Darüber hinaus beabsichtigen Antragsgegnerin und Beigeladene für den Fall des Zuschlags hinsichtlich der Stromkonzession den Abschluss eines Pachtvertrages (Bl. 35 ff. der Vergabeakte) über das Stromnetz des Stadtteils Stadt1- Ort1. Dieser enthält u.a. folgende Regelungen:
„§ 3 Verpachtung der Stromversorgungsnetze
(1) Den Pachtgegenstand bilden alle zu den gegenständlichen Stromversorgungsnetzen gehörenden Anlagen, insbesondere Leitungen, Einrichtungen und sonstige Betriebsmittel nebst Zubehör, der Stromzähler und sonstige Messeinrichtungen sowie der Gebäude und Grundstücke, deren Gebrauch zum Betrieb der gegenständlichen Stromversorgungsnetze erforderlich sind, sofern sich diese nach dem Erwerb durch die Verpächterin im Eigentum der Verpächterin befinden oder im Laufe des Pachtvertrages Eigentum der Verpächterin werden (nachfolgen auch „Pachtgegenstand“). Letzteres gilt auch für weitere Stromversorgungsnetze, die die Verpächterin aufgrund der Zuschlagserteilung im Rahmen eines Verfahrens nach § 46 EnWG erwirbt. [..]
(2) Die Verpächterin verpachtet den Pachtgegenstand an die Pächterin.
§ 15 Pachtentgelt
Die Pächterin zahlt an die Verpächterin ein Pachtentgelt, [...].“
Mit Schreiben vom 26. März 2020 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die vorgebrachten Vergaberechtsverstöße. Mit Schriftsatz gleichen Datums reichte die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein.
Sie ist der Ansicht, die zwischen Antragsgegnerin und Beigeladener geplante Zusammenarbeit stelle eine Konzession sowie einen Öffentlichen Auftrag dar, den die Antragsgegnerin hätte ausschreiben müssen.
Sie beantragt,
1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 160 ff. GWB einzuleiten,
2. der Antragsgegnerin diesen Nachprüfungsantrag umgehend - noch vor dem 28.03.2020- zuzustellen, um das Zuschlagsverbot auszulösen,
3. der Antragsgegnerin zu untersagen, mit der X AG einen Kooperations- und Pachtvertrag betreffend den Stromnetzbetrieb in Stadt1-Ort1 und weiteren Gemeindegebieten - wie in der freiwilligen Ex-Ante-Transparenzbekanntmachung vom 18.03.2020, TED-Nr. ..., angekündigt, - abzuschließen,
4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen und
5. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. den Vergabenachprüfungsantrag zu verwerfen,
2. hilfsweise, den Vergabenachprüfungsantrag zurückzuweisen,
3. der Antragstellerin die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,
4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Sie ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei bereits nicht zulässig, da der hierfür erforderliche Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB nicht erreicht sei. Die Antragstellerin sei außerdem nicht antragsbefugt, da es ihr rechtlich unmöglich sei, den streitgegenständlichen Auftrag, sofern er auszuschreiben wäre, zu erhalten. Die Antragstellerin sei wegen § 7 Abs. 1 EnWG daran gehindert, Stromnetze zu betreiben.
Der Nachprüfungsantrag sei außerdem nicht statthaft, da die von der Antragsgegnerin geplante Zusammenarbeit mit der Beigeladenen weder einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 GWB noch eine Dienstleistungskonzession i.S.d. § 105 Abs. 1 GWB darstelle.
Die Beigeladene wurde mit Verfügung der Vergabekammer vom 15. Juli 2021 zum Verfahren hinzugezogen.
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen,
3. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Beigeladenen für notwendig zu erklären.
Sie ist der Auffassung, die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, da die Leistung des Betriebs von Stromnetzen durch die V GmbH nicht unter das Inhouse-Privileg falle und ausgeschrieben werden müsse. Außerdem liege in der Person der Antragstellerin ein Interessenkonflikt vor. Auch sie hält die mit der Antragsgegnerin beabsichtigte Zusammenarbeit nicht für ausschreibungspflichtig.
Ergänzend ist festzustellen, dass sich der Pachtvertrag nicht nur auf das Stromnetz in Stadt1-Ort1, sondern auch auf die Stromnetze in Stadt1-Kernstadt und Stadt2 bezieht. In § 3 III bestimmt der Pachtvertrag, dass eine vollständige oder teilweise Unterverpachtung der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Verpächterin bedarf. § 7 I des Pachtvertrages bestimmt, dass die Pächterin zum Betrieb des Netzes verpflichtet sein soll, nach § 7 IV ist sie zur Einstellung des Netzbetriebs nicht berechtigt. Das Netzgebiet Ort1 hat 2.672 Einwohner.
Die Vergabekammer, auf deren nachbenannte Beschlüsse für ihren genauen Inhalt Bezug genommen wird, hat die Antragsgegnerin bei weiterhin bestehender Beschaffungsabsicht mit Beschluss vom 30.08.2021, Bl. 645 ff. d. BA., verpflichtet, die Vergabe des Rahmen- und Pachtvertrages über die Kooperation hinsichtlich des Stromnetzbetriebs in Stadt1-Ort1 europaweit auszuschreiben. Mit Berichtigungsbeschluss vom 31.08.2021, Bl. 684 ff. d. BA., hat sie den Beschluss vom 30.08.2021 hinsichtlich der bei der Vergabekammer entstandenen Kosten berichtigt. Mit ihren sofortigen Beschwerden machen die Antragsgegnerin und die Beigeladene geltend, die Vergabevorschriften seien nicht anwendbar. Antragsgegnerin, Beigeladene und die die Beschwerden bekämpfende Antragstellerin wiederholen und vertiefen ihr bisheriges Vorbringen und streiten dabei, abgesehen von der Frage der Schwellenwertüberschreitung, um Rechtsfragen.
Die Antragsgegnerin hat zunächst beantragt,
1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 31.08.2021 - Aktenzeichen 69 d - VK - 19/2020 aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. der Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen;
3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Die Beigeladene hat beantragt,
1. die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 30.08.2021 in der Fassung des Beschlusses vom 31.08.2021 (Aktenzeichen 69 d - VK - 19/2020) aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beigeladene im Nachprüfungsverfahren für notwendig zu erklären;
3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen aufzuerlegen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
1. die sofortigen Beschwerden gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 31. August 2021 (Az. 69 d -VK - 19/2020) zurückzuweisen;
2. den Beschwerdeführerinnen die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.
In Anschluss an ein das Stromkonzessionsverfahren für den Stadtteil Stadt1-Ort1 betreffendes Urteil des 1. Kartellsenats vom 12.08.2021 - 11 U 1/21 Kart, hat die Stadt1 das Konzessionsverfahren aufgehoben. Sie beabsichtigt nunmehr, die Konzessionsgebiete Stadt1 und Ort1 zu einem neuen einheitlichen Konzessionsgebiet zusammenzufassen und das Wegenutzungsrecht sodann für dieses neue Gebiet zu vergeben. Die Antragsgegnerin hat gleichwohl an dem Vertragsschluss mit der Beigeladenen für eine Zusammenarbeit ab dem 1. Januar 2026 festgehalten.
Nachdem die Antragsgegnerin und die Beigeladene in einer Medieninformation (Bl. 269 ff. d.A.) bekannt gegeben hatten, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene für den Spätsommer 2023 eine Fusion beabsichtigten, haben die Antragsgegnerin (Schriftsätze vom 28.09.2022, Bl. 267 f. d.A. und vom 29.09.2022, Bl. 282 d.A.), die Beigeladene (Schriftsätze vom 28.09.2022, Bl. 274 d.A. und vom 29.09.2022, Bl. 285 d.A.) und die Antragstellerin (Schriftsatz vom 29.09.2022, Bl. 278 f. d.A.), das Vergabenachprüfungsverfahren für erledigt erklärt.
Die Antragsgegnerin hat ihre Anträge zu Kosten und Auslagen nicht neu formuliert.
Die Beigeladene beantragt nunmehr,
der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen.
Die Antragstellerin beantragt,
den Beschwerdeführerinnen die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat hat nur noch über die Tragung der Kosten und Aufwendungen zu entscheiden.
Da die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu fusionieren beabsichtigen, und der bisher angestrebte Vertragsschluss zwischen ihnen daher nicht mehr beabsichtigt ist, ist der Beschaffungsbedarf entfallen und hat sich der Nachprüfungsantrag erledigt.
Der vergaberechtliche Erledigungsbegriff setzt im Gegensatz zum Erledigungsbegriff des Zivilverfahrensrechts nicht voraus, dass durch das erledigende Ereignis ein bisher zulässiger und begründeter Antrag unzulässig oder unbegründet geworden ist; es reicht insoweit vielmehr aus, dass der auf Vornahme oder Unterlassung gerichtete Antrag gegenstandslos geworden ist (OLG Jena, NZBau 2012, 386; OLG Düsseldorf, NZBau 2011, 566 - „Krankentransportleistungen“).
Die Erledigung ist aber auch aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin (Steck in Ziekow/Völlink, 4. Auflage, GWB § 168 Rn. 35; Kadenbach in Müller-Wrede, GWB. § 168 Rn. 46; s. a. BGH, Beschluss vom 23.01.2013 - X ZB 8/11, juris, Rn. 10) anzunehmen.
Die Entscheidung über Kosten und Aufwendungen ergibt sich für die Kosten und Aufwendungen bzgl. des Verfahrens vor der Vergabekammer aus § 182 III 5, IV 3 GWB und für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten aus den §§ 175 II, 71 GWB und folgt damit billigem Ermessen.
Soweit der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 25.01.2012 - X ZB 3/11, juris, Rn. 9 ff, ausgesprochen hat, bei Erledigung komme eine Erstattung der notwendigen Aufwendungen der Beteiligten für das Verfahren vor der Vergabekammer nicht in Betracht, betraf dies § 128 GWB a.F. Die Neuregelung in § 182 GWB n. F. sieht auch insoweit eine Ermessensentscheidung vor.
§ 182 III 5, IV 3 GWB gilt dabei nicht nur bei einer Erledigung vor einer Entscheidung der Vergabekammer, sondern auch bei einer Erledigung erst im anschließenden Beschwerdeverfahren, Absatz 3 S. 5 der Norm allerdings nur analog.
Da § 182 III 4 GWB typisierend dem durch die Erledigung reduzierten Arbeitsanfall bei der Vergabekammer Rechnung trägt (Damaske in Müller-Wrede aaO § 182 GWB Rn. 36) und daher auf Erledigungen nach der Entscheidung aber vor einer Bestandskraft keine Anwendung finden kann (so auch Beck VergabeR/Krohn, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 23, a.A. (ohne Begründung) MüKoEuWettbR/von Werder, 4. Aufl. 2022, GWB § 182 Rn. 10), scheidet eine direkte Anwendung des nachfolgenden, eine Entscheidung nach billigem Ermessen vorsehenden, Satzes 5 aus. Daraus ergibt sich eine planwidrige Regelungslücke, weil § 182 III GWB dann für den Fall einer Erledigung erst im Beschwerdeverfahren keine Bestimmung trifft, Satz 1 der Norm setzt ein Unterliegen voraus, an dem es fehlt. Diese Lücke ist, wie der Vergleich mit § 182 IV 3 GWB, §§ 175 II; 71 GWB, aber auch § 161 II VwGO, § 91a ZPO zeigt, durch analoge Anwendung des § 182 III 5 GWB zu schließen. Es spricht nichts dafür, dass in diesem Fall die Kosten (nicht: die Aufwendungen der Beteiligten) vor der Vergabekammer anders als bei Erledigung vor einer Entscheidung der Vergabekammer und im Gegensatz zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht von den - die Erledigung verursachenden - Beteiligten getragen werden sollten.
Demgegenüber findet neben § 182 III 4 GWB auch Satz 6 der Norm auf eine Erledigung erst im Beschwerdeverfahren mangels typischerweise reduzierten Arbeitsaufwands der Vergabekammer keine Anwendung, so dass es keiner Abänderung der - von der Beschwerde selbst nicht angegriffenen - Festsetzung der Gebührenhöhe bedarf.
Für die Billigkeitsentscheidung ist in erster Linie auf den voraussichtlichen Ausgang des Nachprüfungsverfahren und die dann ergehende Kostenentscheidung abzustellen (vgl. BGH, Beschl. vom 23.01.2013 aaO Rn. 10), wobei vorliegend besondere, eine andere Kostenverteilung rechtfertigende Umstände nicht ersichtlich sind. Danach sind die Kosten (Gebühren und Auslagen) und die Aufwendungen der Antragstellerin vor der Vergabekammer sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen und die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vor der Vergabekammer für notwendig zu erklären.
1. Bei Fortführung des Beschwerdeverfahrens hätte die Antragstellerin obsiegt; die Beschwerden wären zurückzuweisen gewesen.
a) Die sofortigen Beschwerden waren zulässig.
Sie waren insbesondere gem. § 171 I GWB statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, § 171 II GWB. Soweit die Antragsgegnerin in ihren Beschwerdeanträgen das Datum des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer mit dem 31.08.2021 angegeben hat, war schon bei Eingang der Beschwerdeschrift und damit innerhalb der Beschwerdefrist offensichtlich, dass es sich nur um einen Schreibfehler handelt. Aus der im Schriftsatz enthaltenen Beschwerdebegründung und der beigefügten Kopie der beiden Beschlüsse ergab sich eindeutig, dass die Antragsgegnerin nicht nur den Berichtigungsbeschluss vom 31.08.2021, sondern den Beschluss vom 30.08.2021 in seiner berichtigten Fassung angreifen wollte. Dementsprechend sind auch die Anträge der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin auf den Beschluss vom 30.08.2021 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 31.08.2021 zu beziehen.
Die - durch die angefochtene Entscheidung beschwerten - Beschwerdeführerinnen haben die Stellung von Verfahrensbeteiligten. Das gilt auch für die beschwerdeführende Beigeladene. Zwar enthält die Akte der Vergabekammer keinen - durch die vollständig besetzte Kammer zu treffenden (MüKoVergabeR I/Jaeger, 2. Aufl. 2018, § 162 GWB, Rn. 8) - Beiladungsbeschluss, sondern nur Benachrichtigungen der Beigeladenen und der Parteien durch die Kammervorsitzende über die Beiladung (Bl. 541 ff. d. BA.). Insoweit kann dahinstehen, ob der Beigeladenen die Beigeladenenstellung auch bei einer Beiladungsentscheidung nur durch den Vorsitzenden oder durch eine bloße Benachrichtigung aller Beteiligten zukommt. Jedenfalls liegt in der angefochtenen, die Beigeladene als solche bezeichnende und im Tenor berücksichtigende Entscheidung die Bestätigung ihrer Beiladung durch die Kammer; ein etwaiger Verfahrensmangel wurde damit - jedenfalls ex nunc - geheilt (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 7. Juni 2022 - 11 Verg 12/21, juris, Rn. 47).
b) Die sofortigen Beschwerden hätten auch in der Sache keinen Erfolg gehabt.
aa) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war zulässig.
(1) Hinsichtlich des Rechtsschutzziels der Antragstellerin bestehen keine Bedenken. In den Fällen bevorstehender unzulässiger De-facto-Vergaben kann der Nachprüfungsantrag auf das Unterlassen des Vertragsschlusses (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 14. Dezember 2010 - 1 Verg 5/10 -, juris) oder auf die Verpflichtung, die Vergabe nur im Rahmen eines Vergabeverfahrens vorzunehmen (OLG Celle, Beschluss vom 29. Oktober 2009 - 13 Verg 8/09 -, juris) gerichtet werden. Letzteres begehrt die Antragstellerin im Zuge der Verteidigung der angefochtenen Entscheidung. Ob auch die Feststellung der Rechtswidrigkeit und der subjektiven Rechtsverletzung begehrt werden kann (so OLG Hamburg aaO; Immenga/Mestmäcker/Dreher, 6. Aufl. 2021, § 160 GWB, Rn. 115), bedarf keiner Entscheidung.
(2) Ob es sich bei dem von der Antragsgegnerin angestrebten Vertragsverhältnis mit der Beigeladenen um einen Auftrag oder eine Konzession im Sinne des 4. Teils des GWB handelt und ob der gem. § 106 GWB maßgebliche Schwellenwert erreicht oder überschritten ist, ist - entgegen der Auffassung der Vergabekammer und der Verfahrensbeteiligten - eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Antrags.
Grundsätzlich sind allerdings das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags oder einer Konzession und das Erreichen oder Überschreiten der Schwellenwerte Zulässigkeitsvoraussetzungen des Vergabenachprüfungsverfahrens (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. März 2004 - 6 Verg 1/03, juris, Rn. 25). Erreicht ein Auftrag oder eine Konzession den Schwellenwert nicht, bleibt einem Bieter das Nachprüfungsverfahren verschlossen (Alexander in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 106 GWB, Rn. 3, beck-online; Burgi, Vergaberecht, 3. Auflage, § 20 Rn. 22; Reidt in ders./Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 160 Rn. 17). Dies folgt daraus, dass der 4. Teil des GWB nach § 106 I GWB nur auf die Schwellenwerte erreichende oder überschreitende Aufträge oder Konzessionen Anwendung findet.
Soweit jedoch Umstände betroffen sind, die sowohl die Zulässigkeit, als auch die Begründetheit einer Klage oder eines Antrags betreffen (sog. doppelrelevante Tatsachen), ist insoweit nur auf den Vortrag des Klägers bzw. Antragstellers abzustellen. Je nach Fallgestaltung kann es der schlüssigen Darlegung der doppelrelevanten Tatsachen bedürfen, es kann aber auch die bloße Rechtsansicht des Klägers bzw. Antragstellers genügen, um die Zulässigkeitshürde zu überwinden. Die Grundsätze der Behandlung doppelrelevanter Tatsachen gelten im Zivilverfahren (BGH, Urteil vom 25. November 1993 - IX ZR 32/93, juris Rn. 16) wie auch im Verwaltungsstreitverfahren (OVG Lüneburg, Urteil vom 4. September 2014 - 21 F 1/13, juris, Rn. 25; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. März 2022 - OVG 10 S 23/21, juris, Rn. 6) und auch im kartellvergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren (OLG Düsseldorf, BeckRS 2017, 116312, Rn. 20; OLG Celle NZBau 2020, 535 Rn. 17; BayObLG, Beschl. v. 20.01.2022 - Verg 7/21, juris, Rn. 17; Braun in Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, GWB § 135 Rn. 103b). Sie finden auch bei der Rechtswegbestimmung Anwendung (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, juris, Rn. 14 = BGHZ 183, 49; BAG, Beschluss vom 21. Januar 2019 - 9 AZB 23/18, juris, Rn. 19 ff. = BAGE 165, 61).
Während es grundsätzlich der schlüssigen Darlegung der doppelrelevanten Tatsachen bedarf, genügt dann die bloße Rechtsansicht des Klägers bzw. Antragstellers, wenn sein Sachbegehren nur auf dieser Grundlage überhaupt Erfolg haben kann (vgl. die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den sog. sic-non-Fällen, z.B. BAG aaO Rn. 19 ff.; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Koch, 22. Aufl. 2022, § 2 ArbGG, Rn. 35 ff.). Denn Verfahrensgegenstand ist das in Verbindung mit der Rechtsansicht geltend gemachte Rechtsverhältnis, das besteht oder nicht besteht. Soweit Rechtsweg- oder Zuständigkeitsfragen in Rede stehen, kann insoweit dann nicht losgelöst von der Frage des Bestehens des Rechtsverhältnisses bzw. des Anspruchs nach dessen - grundsätzlich maßgeblicher (GmS-OGB NJW 1990, 1527; NJW 1988, 2295; NJW 1986, 2359) - wahren Natur gefragt und danach die Frage nach der Zuständigkeit für die materiell-rechtliche (Begründetheits-) Prüfung beantwortet werden.
Vorliegend hat die Antragstellerin geltend gemacht, es habe ein öffentlicher Auftrag einer Sektorenauftraggeberin vorgelegen, der den maßgeblichen Schwellenwert von 428.000 Euro für Dienstleistungsaufträge überschreite (S. 3, 4 der Antragsschrift, Bl. 30 f. d. BA). Der Nachprüfungsantrag ist darauf gerichtet gewesen, die Durchführung eines kartellvergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens zu erreichen. Dieser Anspruch setzt die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts und damit gem. § 106 I GWB das Erreichen der maßgeblichen Schwellenwerte voraus. Die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts ist zugleich Voraussetzung des Nachprüfungsverfahrens. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Durchführung eines Kartellvergabeverfahrens könnte nur durch die Vergabekammer oder den Vergabesenat ausgesprochen werden.
Die bruchlose Anwendung des Kartellvergaberechts lässt sich unter Beachtung des Wortlauts des § 106 I GWB im Übrigen nur erreichen, wenn man die Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen nicht nur auf das Verhältnis von Zulässigkeit und Begründetheit des Antrags, sondern auch auf das Verhältnis von Zulässigkeit und Begründetheit des Rechtsmittels anwendet. § 106 GWB betrifft die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB, also des gesamten Kartellvergaberechts einschließlich der Regelungen über das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und einschließlich der Regelungen über die sofortige Beschwerde zum Vergabesenat. Wollte man die Schwellenwerterreichung auch bei Doppelrelevanz schon im Rahmen der Zulässigkeit abschließend prüfen, müsste dies bei konsequenter Anwendung dieses Grundsatzes auch bereits bei der Zulässigkeit des Rechtsmittels geschehen, was zur Folge hätte, dass gegen einen die Schwellenwerterreichung zu Unrecht bejahenden Beschluss der Vergabekammer mangels tatsächlicher Schwellenwerterreichung kein Rechtsmittel statthaft wäre. Dies ist fernliegend und wird, soweit ersichtlich, von niemandem vertreten. Wird indessen bei Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels die Schwellenwerterreichung als Voraussetzung auch der Begründetheit des Rechtsmittels unterstellt und wird im Rahmen der Begründetheitsprüfung (des Rechtsmittels) die Schwellenwerterreichung bei der Prüfung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags als Voraussetzung auch der Begründetheit des Nachprüfungsantrags unterstellt, so wird eine Sachentscheidung sowohl über das Rechtsmittel, als auch über den Nachprüfungsantrag möglich. Der verfassungsrechtliche Justizgewährleistungsanspruch umfasst das Recht auf Zugang zu den Gerichten und auf eine grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes sowie eine verbindliche Entscheidung durch den Richter (BVerfG, NJW 1992, 1673). Das setzt die Möglichkeit voraus, eine Sachentscheidung über den geltend gemachten Anspruch zu erreichen.
(3) Die Antragstellerin ist gem. § 160 II GWB antragsbefugt.
(a) Die Vergabekammer hat insoweit ausgeführt (VKB11), die Antragstellerin habe mehrfach ihr Interesse daran bekundet, den Auftrag zu erhalten und habe dargelegt, durch die Nichtausschreibung in ihren Rechten aus § 97 VI GWB verletzt zu sein. Sie sei auch rechtlich nicht nach § 7 I EnWG am Betreiben des Stromnetzes gehindert. Sie könne den Betrieb, wie von ihr vorgeschlagen, an ein Tochterunternehmen in Form der Verpachtung oder des Eigentumsübergangs übertragen. Es sei auch nicht erforderlich, dass der Nachprüfungsantrag unmittelbar von dem Unternehmen eingelegt wird, das mit dem Betrieb beaufragt werden solle. Denn die V GmbH gehöre zum gleichen Unternehmensverbund wie die Antragstellerin und sei ihre 100-prozentige Tochter. Die Vergabekammer meint, die V GmbH falle im Verhältnis zur Antragstellerin unter das Inhouse-Privileg des § 138 I Nr. 1, II Nr. 2a, III GWB. Der Antragsbefugnis stehe auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin sich auch unmittelbar um die Wegenutzungsrechte bewerben könnte und es dann zu einem Interessenwiderspruch nach § 46 II VgV kommen könne.
(b) Die Antragsgegnerin macht dagegen geltend, die Antragstellerin könne nicht glaubhaft machen, dass sie sich im Falle öffentlicher Ausschreibung beteiligt hätte. Der Betrieb von Stromnetzen gehöre nach den Eintragungen im Handelsregister nicht zum Geschäftszweck der Antragstellerin. Unter diesem Umstand die Antragsbefugnis zu bejahen, mache das Erfordernis konturlos. Denn dann könne sich jedes Unternehmen darauf berufen, den Auftrag vollständig an Dritte weitergeben zu wollen. Deshalb könne die Antragsgegnerin auch nicht geltend machen, das Netz solle durch die V GmbH betrieben werden. Die Antragstellerin selbst sei nach § 7 I EnWG am Betrieb des Netzes gehindert, sie habe über 230.000 Stromversorgungskunden. Da die Antragsgegnerin das Netz an den Vertragspartner nur verpachte, könne dieser kein Eigentum übertragen. Von einer Unterverpachtung sei in dem Vertrag keine Rede. Es sei Sinn und Zweck des Vertrags, dass der Pächter das Netz selbst betreibe und nicht unterverpachte. Dies folge aus der Präambel des Vertrages, wonach ein erfahrener Stromnetzbetreiber das Netz pachten und betreiben solle. Die Antragstellerin sei keine „(erfahrene) Stromnetzbetreiberin“. Die Antragsgegnerin könne nur das Eigentum verwalten, aber nicht das Netz betreiben, was Sinn und Zweck des Vertrags sei, nach dem die Eigentumsverwaltung weiter der Antragsgegnerin obliege.
Die Beigeladene macht geltend, der Antragstellerin fehle schon eine notwendige Netzbetriebsgenehmigung zum Konzessionserwerb nach § 46 EnWG. Eine Bewerbung nur zum Zwecke der Weiterverpachtung habe keine Aussicht auf Erfolg. Eine Bewerbung nach § 46 EnWG, bei der nur ein Unterpächter und nicht der Pächter über eine Netzbetriebsgenehmigung verfüge, sei offensichtlich unzulässig, jedenfalls aber erfolglos. Eine Kommune werde eine derartige Verlagerung weder akzeptieren noch dulden. Die Zwischenschaltung werde zu erhöhten Netzentgelten führen und wäre wegen Doppelstrukturen ineffizient. Jedenfalls drohten Wertungsabschläge.
Die Netzbetriebsgenehmigung nur des Unterpächters genüge nicht. Eine derart vermittelte Eignung der Antragstellerin verstoße gegen § 47 I 3 SektVO. Eine Eignungsleihe sei nach § 47 I 3 SektVO wie auch nach § 47 I 3 VgV nur zulässig, wenn das eignungsleihende Unternehmen die Leistung selbst erbringe. Die technische und berufliche Eignungsleihe, der die Antragsgegnerin für ihre Bewerbung nach § 46 EnWG bedürfe, sei daher nur mit einem das Netz selbst betreibenden Pächter möglich.
Im Übrigen könne dem Auftragnehmer gem. § 45 VgV, § 7 V SektVO aufgegeben werden, kritische Aufgaben in eigener Person zu erfüllen.
Schließlich sei das Inhouseprivileg hinsichtlich der Antragstellerin und der V GmbH zweifelhaft. Denn dafür müsse die V GmbH im Wesentlichen für die Antragstellerin tätig sein. Durch die Netze der V GmbH leiteten aber auch viele andere Stromlieferanten ihren Strom. Außerdem betreibe die V GmbH auch Gas-, Wasser und Glasfasernetze und biete Dienstleistungen für Dritte an. Schließlich kooperiere sie mit der Verbandsgemeinde Stadt8 für den Betrieb der dortigen 13 Stromnetze. Auch unterhalte und betreibe sie für verschiedene Kommunen Straßenbeleuchtungsanlagen.
Die Beigeladene macht außerdem geltend, die Antragstellerin habe sich selbst im Verfahren nach § 46 EnWG um das Stromnetz in Stadt1-Ort1 beworben. Sie betreibe das Netz in Stadt2 / Stadt1, für die während der Konzessionszeit des Netzes Ort1 möglicherweise neue Konzessionsvergaben bekanntgemacht würden. Sie sei deshalb in einem Vergabeverfahren hinsichtlich des Rahmen- und Pachtvertrages wegen Interessenkonflikts auszuschließen. Die Antragstellerin könne nicht überzeugend geltend machen, sie sei an einem Auftrag interessiert, mit dem sie Kenntnisse und Wettbewerbsvorteile an einen neuen Wettbewerber übertragen müsste.
Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer. Sie hält den Beschwerden dabei auch entgegen, eine Unterverpachtung sei energiewirtschaftsrechtlich unschädlich. Die Antragstellerin benötige keine Netzbetriebsgenehmigung nach § 4 EnWG, da sie vor Inkrafttreten des EnWG 2005 Netzbetreiber gewesen sei. Sie werde den Betrieb aber gegebenenfalls auf die V GmbH übertragen. Ob die Antragstellerin der Antragsgegnerin ein wirtschaftlicheres Angebot machen könne, als die Beigeladene werde sich in einem Vergabeverfahren zeigen. Die hiesige Antragsbefugnis sei von der dortigen Angebotswertung unabhängig. Eine Pflicht, das Netz selbst zu betreiben und nicht unterzuverpachten, bestehe nicht. Der streitgegenständliche Auftrag sei nicht auf den Netzbetrieb beschränkt, sondern umfasse die Vermittlung von Know-how an die Antragsgegnerin. Die Voraussetzungen einer Inhousevergabe lägen im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der V GmbH vor, weil diese ausschließlich Strom-, Gas- und Wassernetze im Auftrag der Antragstellerin betreibe. Die hierauf entfallenden Umsatzerlöse hätten im Jahr 2020 95,51% des Gesamtumsatzes der Netzgesellschaft betragen. Dass sie die Netzentgelte nicht nur von der Antragstellerin, sondern auch von Dritten erhalte, sei - anders als bei Energieversorgungsumsätzen von Stromversorgungsunternehmen - unschädlich.
Die Antragstellerin befinde sich auch nicht in einem Interessenkonflikt. Sobald die Antragsgegnerin die Ausschreibung vorgenommen habe, werde sich die Antragstellerin zwischen dieser Ausschreibung und dem Verfahren nach § 46 EnWG entscheiden.
(c) Die die Antragsbefugnis betreffenden Angriffe der Beschwerden bleiben erfolglos.
(aa) Die Antragstellerin betreibt ein Unternehmen. Sie hat ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession und macht eine Rechtsverletzung nach § 97 VI GWB geltend.
Dass die Antragsbefugnis tragende Interesse ergibt sich nicht allein daraus, dass ein Unternehmen die Nachprüfung des Vergabeverfahrens mit dem Ziel der Zuschlagserteilung beantragt. Mindestvoraussetzung ist vielmehr, dass sich der Antragsteller entweder an dem Vergabeverfahren beteiligt hat oder darlegt, gerade daran durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß gehindert gewesen zu sein (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 08. Februar 2001 - 1 Verg 5/00 -, Rn. 70, juris). Um letzteres geht es vorliegend.
Dass die Antragstellerin grundsätzlich daran interessiert ist, das Stromnetz in Ort1 zu betreiben oder betreiben zu lassen, ist nicht zweifelhaft. Die Beschwerden gehen selbst davon aus, dass die Antragstellerin sich auch selbst im Verfahren nach § 46 EnWG beworben habe; die Antragstellerin macht geltend, sich nach einer Ausschreibung durch die Antragsgegnerin zu entscheiden, welchen Weg sie gehen wolle.
Unterstellt man die Anwendbarkeit des 4. Teils des GWB, liegt eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin gem. § 97 VI GWB durch Nichtbeachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen, konkret des Rechts der Antragstellerin auf diskriminierungsfreien Zugang zu dem Verfahren gem. § 97 II GWB, vor.
(bb) Der Antragstellerin drohte durch die Rechtsverletzung auch ein „Schaden“ im Sinne des § 160 II GWB, da ihr ohne die begehrte Ausschreibung die Chancen auf einen Zuschlag bzw. Vertragsschluss mit der Antragsgegnerin genommen werden.
(aaa) Der Annahme eines drohenden Schadens der Antragstellerin steht nicht entgegen, dass sie nach § 7 EnWG rechtlich daran gehindert wäre, das Netz selbst zu betreiben.
Zunächst wird eine Unterverpachtung des im Eigentum der Antragsgegnerin stehenden Stromnetzes nicht durch Gesetz ausgeschlossen. § 7 EnWG verlangt eine rechtliche, § 7a EnWG eine operationelle Entflechtung vertikal integrierter Versorgungsunternehmen. Diese wird durch eine Unterverpachtung nicht beeinträchtigt. Das Gesetz enthält keine Regelungen, die einer Unterverpachtung, die die rechtliche Entflechtung verstärken könnte, entgegenstehen. Solche werden auch von den Beteiligten nicht konkret benannt.
Auch aus den der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin angebotenen Vertragsbedingungen folgt kein Ausschluss einer in einem Vergabeverfahren offengelegten Unterverpachtung. Die Vertragsbedingungen sehen eine solche Möglichkeit in § 3 III des Pachtvertrages ausdrücklich vor, indem sie sie an eine Zustimmung der Verpächterin knüpfen, die mit einem Zuschlag auf ein eine Unterverpachtung vorsehendes Angebot verbunden wäre. Die Vertragsbedingungen lassen damit die Annahme, bei einer Ausschreibung wäre eine Unterverpachtung generell ausgeschlossen worden, nicht zu.
Darauf, ob die Antragsgegnerin das nicht durchgeführte Vergabeverfahren so hätte gestalten können, dass eine Unterverpachtung ausgeschlossen wäre, kommt es insoweit nicht an. Vielmehr ist das Interesse der Antragstellerin an der konkret beabsichtigten Vergabe zu prüfen. Dieser lässt sich nicht entnehmen, dass die Antragstellerin sich auf einen Wunsch der Beigeladenen, das Netz an Dritte, insbesondere eine Tochter, unterzuverpachten, unter keinen Umständen eingelassen hätte.
Letztlich kommt es hierauf aber nicht an, denn die Antragstellerin könnte die Anforderungen des § 7 EnWG nach dem Zuschlag auch durch eine Ausgliederung nach § 123 III UmwG wahren.
(bbb) Danach ergeben sich auch aus dem - im Übrigen änderbaren - Geschäftszweck der Antragstellerin keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit ihres Interesses an einem etwaigen Vergabeverfahren.
(ccc) Diese folgen auch nicht aus einer möglichen Beteiligung der Antragstellerin im Verfahren nach § 46 EnWG. Es ist nicht zwingend, dass die Beteiligung der Antragstellerin in Kooperation mit der Antragsgegnerin für die Antragstellerin ungünstiger wäre, als die direkte Bewerbung um die Wegenutzungsrechte. Denn die Antragstellerin erspart im ersteren Fall die an die Kommune zu zahlende Konzessionsabgabe nach § 48 EnWG sowie die Investitionen in das Netz (vgl. § 10 f. des Pachtvertrages).
(ddd) Es steht auch nicht fest, dass eine Unterverpachtung vorsehende Bewerbung um die Wegenutzungsrechte nach § 46 EnWG im dortigen Verfahren unterliegen würde und die Kooperation daher nie zum Tragen kommen könnte. Insbesondere führt die Unterverpachtung nicht zwingend zu höheren Netzentgelten, da die Antragstellerin auch allein über ihre Beteiligung an dem Netzbetreiber profitieren könnte.
Einer Übertragung des Netzbetriebs auf einen Dritten als Unterpächter steht auch nicht entgegen, dass sich die Antragsgegnerin mit ihrem Kooperationspartner im Verfahren nach § 46 EnWG um die Wegerechte bewerben will und hierzu der Eignungsleihe bedarf. Weder § 47 I SektVO, noch § 25 III KonzVgV schließen die Bindung des Dritten über ein Unterpachtverhältnis aus. § 47 I SektVO verlangt nur den Nachweis, dass die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen werden. Nach § 25 III KonzVgV kommt es auf die Art der rechtlichen Bindungen nicht an.
(eee) Die Antragstellerin wäre nicht deshalb bei Durchführung eines Vergabeverfahrens chancenlos, weil es ihr an einer erforderlichen Netzbetriebsgenehmigung nach § 4 EnWG mangelte.
Zwar entfällt eine Genehmigungspflicht nicht deshalb, weil die Antragstellerin früher andere Netze betrieben hat, wobei dahinstehen kann, ob nicht die Genehmigung nach § 4 EnWG ohnehin für jedes Netz gesondert zu beantragen ist (so Kment, Energiewirtschaftsgesetz, EnWG § 4 Rn. 6, beck-online, a.A. Britz/Hellermann/Hermes/Hermes, 3. Aufl. 2015, EnWG § 4 Rn. 12).
Eine erforderliche Genehmigung muss aber erst im Zeitpunkt der Vertragsausführung vorliegen. Im Rahmen eines Vergabeverfahrens könnte die Antragsgegnerin nur die Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen des § 4 EnWG verlangen, nicht aber das Vorliegen der Genehmigung, der es auch im Verfahren nach § 46 EnWG noch nicht bedarf (vgl. OLG Düsseldorf Beschl. v. 17.4.2014 - 2 Kart 3/13, BeckRS 2014, 11402).
(4) Der Antrag ist auch nicht gemäß § 160 III GWB unzulässig.
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine drohende De-facto-Vergabe, weshalb eine vorherige Rüge gem. § 160 III GWB nach Satz 2 der Norm entbehrlich ist. Letztere Vorschrift bestimmt zwar eine Ausnahme von der Rügeobliegenheit ausdrücklich nur bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 I Nr. 2 GWB. Es kann aber nichts anderes gelten, wenn es wie hier zum Abschluss eines Vertrags noch nicht gekommen ist (vgl. OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2010 aaO Rn. 66; OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009, aaO, Rn. 54; Immenga/Mestmäcker/Dreher, 6. Aufl. 2021, § 160 GWB, Rn. 115). Die Antragstellerin hat den geltend gemachten Verstoß allerdings mit E-Mail vom 26.03.2020, Anlage ASt2, Bl. 42 d. BA., gerügt. Jedenfalls außerhalb eines Vergabeverfahrens bedarf die Rüge keiner besonderen Form.
Die Frist des § 135 II GWB hat mangels Vertragsschlusses noch nicht zu laufen begonnen, so dass auch insoweit keine Verfristung in Betracht kommt.
bb) Der Nachprüfungsantrag war auch begründet. Der von der Antragsgegnerin beabsichtigte Vertragsschluss bedurfte eines Vergabeverfahrens nach den Regeln des Sektorenvergaberechts.
(1) Die Antragsgegnerin ist Sektorenauftraggeberin gem. § 100 I Nr. 1, § 99 Nr. 2 Alt. 2 lit. b, § 102 I Nr. 1; II Nr. 1 GWB.
(a) Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin gem. § 99 Nr. 2 Alt. 2 lit. b GWB.
(aa) Sie ist als juristische Person des privaten Rechts zu dem besonderen Zweck im Sinne des Gesetzes gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen.
Für den besonderen Gründungszweck ist nicht historisch auf die Gesellschaftsgründung abzustellen, vielmehr sind nachträgliche Änderungen des satzungsmäßigen Zwecks zu berücksichtigen. Auch rein tatsächliche Aufgabenerweiterungen, die nicht mit formalen Änderungen beispielsweise des Gesellschaftsvertrages einhergehen, sind zu beachten (EuGH 12.12.2002 - C-470/99, Slg. 2002, I-11617 Rn. 57 f. - Universale-Bau ua., juris; Beck VergabeR/Dörr, 3. Aufl. 2017, § 99 GWB, Rn. 33 ff.).
Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben betreffen insbesondere den Fall der klassischen Daseinsvorsorge und damit die Versorgung mit Wasser und Strom. Diese sind für die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse unerlässlich und daher offensichtlich eine (im Allgemeininteresse liegende) Gemeinwohlaufgabe. Die Antragstellerin ist bereits in der Wasserversorgung tätig und strebt die Bereitstellung von Stromleitungsnetzen an. Insoweit macht schon das Betreiben der Wassernetze die Antragsgegnerin zu einem dem Vergaberecht unterliegenden öffentlichen Auftraggeber, darauf, worauf der konkrete Auftrag gerichtet ist, kommt es nicht an (Infektionstheorie, Beck VergabeR/Dörr, 3. Aufl. 2017, § 99 GWB, Rn. 31). Da es auf den Gründungszweck ankommt, begründet aber auch die aktive Hinwirkung auf eine erstmalige Bereitstellung von Stromverteilungsnetzen schon vor einem Zuschlag nach § 46 EnWG bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen die Stellung als öffentlicher Auftraggeber (vgl. Beck VergabeR/Dörr, 3. Aufl. 2017, § 99 GWB Rn. 43).
(bb) Die Tätigkeit ist nichtgewerblicher Art. „Nichtgewerblich“ ist eine Aufgabenerfüllung, wenn sie durch Zutun des Staates in einer marktbezogenen Sonderstellung erfolgt, welche sie wenigstens teilweise von den Wirkungen eines Wettbewerbs unter Gleichen befreit (Beck VergabeR/Dörr, 3. Aufl. 2017, § 99 GWB, Rn. 35). Die Aufgabenerfüllung muss sich außerhalb marktmäßiger Mechanismen oder in Abweichung davon vollziehen (Dreher in Immenga/Mestmäcker/Dreher, 6. Aufl. 2021, § 99 GWB, Rn. 64); der allgemeine Gewerbebegriff des deutschen Rechts ist nicht maßgeblich (Dreher in Immenga/Mestmäcker/Dreher aaO Rn. 62). Dies ist sowohl hinsichtlich der Wasserversorgung, als auch der Bereitstellung und dem Betrieb von Stromnetzen für die allgemeine Versorgung der Fall, denn mit dieser Funktion geht im Verhältnis zu anderen Marktteilnehmern eine Monopolstellung im jeweiligen Gebiet einher.
(cc) Buchstabe b) des § 99 Nr. 2 GWB ist erfüllt, wenn öffentliche Auftraggeber im Sinne der Nr. 1 oder Nr. 3 unmittelbar oder über von ihnen beherrschte andere Gesellschaften, Allein- oder Mehrheitsgesellschafter sind (Beck VergabeR/Dörr, 3. Aufl. 2017, § 99 GWB, Rn. 57; EuGH 27.2.2003 - C-373/00, Slg. 2003, I-1931 Rn. 72 - Truley, juris). Nach dem Handelsregister sind Gesellschafter der Antragsgegnerin die W GmbH als Komplementärin sowie als Kommanditisten die Beteiligungsgesellschaft der Stadt1 und die Stadt2. Gesellschafter der Komplementärin sind laut der beim Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste in geringfügiger Abweichung von den Feststellungen der Vergabekammer zu 40,4 % die Beteiligungsgesellschaft der Stadt1 und zu 25,2 % die Stadt2 sowie zu 34,4 % die Beigeladene. Mit den Städten Stadt1 und Stadt2 befinden sich mehr als die Hälfte der Anteile der Antragstellerin wirtschaftlich in der Hand von Auftraggebern im Sinne des § 99 Nr. 1 GWB.
(b) Die Antragsgegnerin übt, wie die Vergabekammer unwidersprochen festgestellt hat (VKB14), im Rahmen der Trinkwasserversorgung gem. § 102 I 1 Nr. 1 GWB durch das Betreiben fester Trinkwassernetze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, der Fortleitung und der Abgabe von Trinkwasser eine Sektorentätigkeit in diesem Bereich aus. Vor allem aber handelt es sich bei der geplanten Bereitstellung fester Stromverteilnetze zur Versorgung der Allgemeinheit um eine Sektorentätigkeit nach § 102 II Nr. 1 GWB im Zusammenhang mit der Erzeugung, Fortleitung und Abgabe von Elektrizität.
§ 100 I Nr. 1 GWB ist gegenüber § 100 I Nr. 2 GWB, auf den die Vergabekammer abgestellt hat (VKB14), die speziellere - vorrangig anzuwendende - Norm, denn dieser Tatbestand enthält mit der nicht-gewerblichen Wahrnehmung von Gemeinwohlaufgaben ein zusätzliches Tatbestandsmerkmal, das dem privaten, öffentlich beherrschten Sektorenauftraggeber fehlt; dabei finden auf Nr. 1 und Nr. 2 zum Teil unterschiedliche Normen Anwendung (Beck VergabeR/Dörr, 3. Aufl. 2017, § 100 GWB, Rn. 40), vgl. z.B. § 137 II Nr. 1 GWB, der nur den Sektorenauftraggeber nach § 100 I Nr. 2 GWB außerhalb der Sektorentätigkeit vom Vergaberecht freistellt.
(2) Die zu prüfende Zusammenarbeit der Antragsgegnerin und der Beigeladenen stellt sich, wie die Vergabekammer zutreffend angenommen hat (VKB14 ff.), als öffentlicher (Dienstleistungs-) Auftrag gem. § 103 I GWB und nicht als Konzession i.S.d. § 105 I Nr. 2 GWB dar.
(a) Die Vergabekammer hat insoweit ausgeführt, die Zusammenarbeit verfolge einen Beschaffungszweck. Beschaffungsgegenstand seien zum einen die im Rahmenvertrag geregelten, über das Pachtverhältnis hinausgehenden Leistungen der Beigeladenen, konkret die Verschaffung von Know-how sowie Mitwirkung an und Unterstützung bei der Bewerbung und Netzübernahme. Daneben werde ein „Anwartschaftsrecht“ auf den Netzbetrieb vermittelt und es entstehe ein Anspruch auf ein Pachtentgelt nach § 15 des Pachtvertrages. Auch das Betreiben des Stromnetzes stelle eine Dienstleistung dar (VKB17). Der Vertrag sei entgeltlich, weil die Beigeladene den Verpachtungsanspruch, die Nutzungsbefugnis und geldwerte Vorteile aus der vorgesehenen Kooperation erlange, weil sie die Arbeitsleistungen, die die Antragsgegnerin bei der Bewerbung erbringe, ihrerseits nicht erbringen oder anderweit einkaufen müsse. Die nicht unter den Pachtvertrag fallenden Dienstleistungen spielten keine nur völlig untergeordnete Rolle.
(b) Hiergegen macht die Antragsgegnerin geltend, es liege weder ein öffentlicher Auftrag, noch eine Konzession vor. Ein öffentlicher Auftrag fehle, weil der Pachtvertrag keiner Beschaffung diene und keine Leistungen für den Auftraggeber, hier also die Antragsgegnerin, erbracht würden. Es werde eine Kooperation zwischen der Konzessionsinhaberin nach § 46 II EnWG (Antragsgegnerin) und der Netzbetreiberin (pachtende Beigeladene) vereinbart. Die Mitwirkung an der Bewerbung erscheine ebenfalls nicht als Dienstleistung, weil sie nur Teil der Kooperation sei und nicht in einem einfachen Austauschverhältnis erfolge. Im Betreiben des Netzes durch die Beigeladene liege keine Beschaffung durch die Antragsgegnerin. Die Beigeladene bewirtschafte das Netz für sich selbst. Die Antragsgegnerin wendet sich auch gegen die Auffassung der Vergabekammer, sie beschaffe sich mit der Vertragskonstruktion ein „Anwartschaftsrecht“. Diesem stehe auch kein Entgelt in Form des Verpachtungsanspruchs gegenüber.
Es liege auch keine Konzessionsvergabe seitens der Antragsgegnerin vor. Auch insoweit fehle es an einem Beschaffungsvorgang, weil die Beigeladene bereits in den Bewerbungsprozess einbezogen sei.
Die Beigeladene teilt die Auffassung der Antragsgegnerin, wonach kein Beschaffungsbezug vorliege.
(c) Die Angriffe der Beschwerden gegen die Annahme eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags bleiben erfolglos.
(aa) Das angestrebte Vertragsverhältnis dient einem Beschaffungszweck.
Allerdings geht mit einem Pachtvertrag für den verpachtenden Auftraggeber grundsätzlich keine Beschaffung einher, denn mit ihm erbringt zwar der Auftraggeber als Verpächter eine Leistung an einen Dritten gegen ein Entgelt, beschafft aber selbst nichts. Sehen die Vereinbarungen aber zusätzliche einklagbare Verpflichtungen vor, kann eine Beschaffung vorliegen (vgl. Immenga/Mestmäcker/Dreher, 6. Aufl. 2021, § 103 GWB, Rn. 33; Beck VergabeR/Hüttinger, 3. Aufl. 2017, § 103 GWB, Rn. 69).
So verhält es sich hier. Der Rahmenvertrag enthält
- in § 1 I, III, § 5 die Pflicht zur Unterstützung der Antragsgegnerin bei der Bewerbung im Konzessionsverfahren durch die Beigeladene auf deren Kosten;
- in § 1 III die Pflicht zur Unterstützung der Antragsgegnerin durch die Beigeladene bei Wahrnehmung von Rechten in den Konzessionsverfahren und der Netzübernahme;
- in § 1 VII die Pflicht zur Unterstützung der Antragsgegnerin beim Aufbau eigenen Know-hows und die Pflicht der Beigeladenen zur Rückübertragung netzbezogener Dienstleistungen auf die Antragsgegnerin gegen Entgelt nach Maßgabe des § 4 während der Laufzeit des Pachtvertrages (vom Senat nachfolgend als Ertüchtigung des Unternehmens der Antragsgegnerin bezeichnet).
Außerdem enthält der Pachtvertrag
- in § 7 I, IV die Verpflichtung der Beigeladenen als Pächterin zum Netzbetrieb, einschließlich Instandhaltung, Netzplanung und Netzausbau.
Damit beschafft sich die Antragsgegnerin letztlich zum einen den Netzbetrieb und zum anderen die Ertüchtigung ihres Unternehmens, die der Senat in der Vermittlung von Know-how und dem Anspruch auf teilweise und damit schrittweise erfolgende, dem Lernfortschritt folgende und eine praktische Einübung fördernde (Rück-) Übertragung netzbezogener Dienstleistungen sieht. Dabei handelt es sich, anders als in der von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidung des Kammergerichts (Urteil vom 22. Januar 2015 - 2 U 14/14 Kart, juris, Rn. 22), nicht nur um Nebenfolgen des Pachtvertrages. Eine hinreichend konkretisierte Betriebspflicht hat das Kammergericht dort nicht angenommen (aaO Rn. 16).
(bb) Hinsichtlich der zu beschaffenden Ertüchtigung des Unternehmens der Antragsgegnerin kann nichts anderes angenommen werden als ein Dienstleistungsauftrag. Dies gilt bei separater Betrachtung auch für die Unterstützung bei der Bewerbung, die aber auch Nebenleistung hinsichtlich des Netzbetriebs sein könnte.
Ob hinsichtlich dieses Netzbetriebs ein Auftrag oder eine Konzessionsvergabe anzunehmen ist, kann dahinstehen. Sollte ein Auftrag anzunehmen sein, unterfiele die Vergabe insgesamt den Regeln des Sektorenvergaberechts. Dies wäre aber auch der Fall, wenn insoweit eine Konzession anzunehmen wäre. Denn dann wäre wegen des gemeinsamen Auftrags nach § 112 GWB auf die Tätigkeit abzustellen, für die der Gesamtauftrag hauptsächlich bestimmt ist. Lässt sich dies nicht ermitteln, gilt gem. § 112 V Nr. 2 GWB Sektorenvergaberecht. Maßgeblich ist insoweit, welcher Zweck den Charakter des Vertrags im Wesentlichen prägt. Dies entspricht dem 16. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/25/EU, wonach bei Feststellung der Haupttätigkeit mit dem Bedarf begonnen werden soll, den die Vergabestelle in erster Linie für ihre Tätigkeit decken möchte (Immenga/Mestmäcker/Dreher, 6. Aufl. 2021, § 112 GWB, Rn. 16, 17).
Im Streitfall will die Antragsgegnerin im Zuge der Verpachtung erstmals im Bereich der Stromversorgung tätig werden. Nach der Präambel des Rahmenvertrags soll ein „erfahrener Stromnetzbetreiber“ das Netz nur zunächst pachten und betreiben. Man will die Kooperation mit der Beigeladenen künftig intensivieren, doch soll die Tätigkeit soll „mit der Zeit“ ganz oder teilweise durch die Antragsgegnerin übernommen werden. Die Kooperation mit der Beigeladenen soll helfen, bei der Bewerbung nach § 46 EnWG die Leistungsfähigkeit der sich bewerbenden Antragsgegnerin darzulegen. Danach ist Hauptzweck der Vergabe nicht der Betrieb des Stromnetzes durch die Beigeladene, sondern die Ertüchtigung der Antragsgegnerin, die sich ein neues Geschäftsfeld erschließen will und für ihre ersten Schritte in diesem Bereich eine sie unterrichtende und begleitende Mentorin sucht.
(cc) Diese Beschaffung ist auch entgeltlich.
Die Funktion der Entgeltlichkeit liegt darin, die wirtschaftliche Ausrichtung der erfassten Aufträge in Abgrenzung z. B. zu wohltätigen oder rein privaten, außerrechtlichen Leistungsbeziehungen zum Ausdruck zu bringen. Gemäß dem funktionalen Ansatz des Kartellvergaberechts ist auch der Entgeltbegriff weit auszulegen. Gleiches folgt zudem aus der Vertragsfreiheit. Im Ergebnis geht es also um das Vorhandensein einer synallagmatischen Gegenleistung. Dabei kann jede geldwerte Leistung Entgeltlichkeit im Sinne des § 103 I GWB bedeuten (Immenga/Mestmäcker/Dreher, 6. Aufl. 2021, § 103 GWB, Rn. 41, 42).
Die Antragsgegnerin wendet der Beigeladenen das Pachtrecht am Stromnetz zu, worin ein geldwerter Vorteil liegt. Dieses steht jedenfalls im Synallagma mit der Betreibenspflicht der Beigeladenen und damit dem Erlangen des Netzbetriebs. Sie schließt den Vertrag aber auch und gibt das Pachtrecht hin, um die Ertüchtigung ihres eigenen Unternehmens zu erlangen, so dass auch diesbezüglich Entgeltlichkeit anzunehmen ist.
(3) Der danach maßgebliche Schwellenwert nach § 106 I, II Nr. 2 GWB, Art. 15 lit. a der Richtlinie 2014/25/EU von 428.000,00 Euro für Sektorenaufträge ist erreicht.
Für die Wertbestimmung von Sektorenaufträgen ist nach § 2 I SektVO der Nettowert der beauftragten Leistungen und damit die zu erwartende Vergütung des künftigen Auftragnehmers, mithin die vom Auftraggeber zu erbringende Gegenleistung für die Dienstleistungen maßgeblich. Dabei sind etwaige Optionen und Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen, wozu auch Eventual- und Bedarfspositionen gehören (Beck VergabeR/Seidel, 3. Aufl. 2019, SektVO § 2 Rn. 15). Von daher war bei der Schwellenwertermittlung von Anfang an nicht nur auf das Netz in Stadt1-Ort1 mit 2.672 Einwohnern, sondern auch auf die Netzgebiete Stadt1 und Stadt2 abzustellen. Maßgeblich ist gem. § 2 XI Nr. 2 SektVO der 48-fache Monatswert.
Ansatzpunkt für die Ermittlung dieses Auftragswerts ist, wie der Senat bereits im Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 17.01.2022, Bl. 179 ff. d. A., ausgeführt hat, was die Antragsgegnerin aufwenden müsste, um die fraglichen Leistungen der Unterstützung nach § 1 des Rahmenvertrags, der Ertüchtigung ihres Unternehmens und des Netzbetriebs am Markt einzukaufen. Für den Netzbetrieb müsste die Antragsgegnerin mindestens die Netzbetriebskosten aufwenden, aus denen sich daher daher ein mindestens anzusetzender Wert ergibt.
Nach den auf allgemeine Erfahrungen abstellenden, den übrigen Verfahrensbeteiligten ungeschwärzt zur Kenntnis gebrachten Angaben der Antragstellerin liegen die Netzbetriebskosten für das Gesamtgebiet bei 3,5 Millionen Euro netto jährlich, woraus ein Auftragswert von 14 Millionen Euro folgt. Dem sind die Antragsgegnerin und die Beigeladene nicht entgegengetreten. Aus den der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nur geschwärzt übermittelten, aus der Tätigkeit der V GmbH als derzeitige Stromnetzkonzessionärin abgeleiteten Zahlen ergibt sich ebenfalls eine deutliche Überschreitung des Grenzwertes.
Eine Schwellenwerterreichung ergibt sich aber auch aus den Angaben der Antragsgegnerin, denen sich die Beigeladene angeschlossen hat. Danach belaufen sich die Netznutzungsentgelte für (ganz) Stadt1 auf 3,2 Millionen Euro und für Stadt2 auf 1,6 Millionen Euro jährlich, insgesamt also 4,8 Millionen Euro im Jahr. Außerdem hat die Antragsgegnerin das Verhältnis von CAPEX (Investitionsausgaben für längerfristige Anlagegüter) zu OPEX (Betriebskosten) mit 30:70 angegeben, d.h. die Betriebskosten lägen (ohne Berücksichtigung des Gewinnanteils) bei 3,36 Millionen Euro jährlich. Auch wenn von den Netzentgelten noch ein Gewinnanteil abzusetzen ist, ist doch offensichtlich, dass der Wert für 4 Jahre (48 Monate) über dem Schwellenwert von 428.000 Euro liegt.
(4) Es greifen keine Ausnahmevorschriften ein, die die beabsichtigte Kooperation dem Vergaberecht entziehen.
(a) § 107 I Nr. 2 GWB ist, wie die Vergabekammer im Ergebnis zu Recht angenommen hat (VKB19), nicht anwendbar. Die Norm betrifft Anpachtungen, nicht Verpachtungen des Auftraggebers. Zutreffend ist die Vergabekammer auch davon ausgegangen, dass § 137 I Nr. 8 GWB nur die Beschaffung von Energie, nicht aber den Netzbetrieb durch den Sektorenauftraggeber zum Gegenstand hat.
(b) Im Verhältnis zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen liegt kein sog. Inhouse-Geschäft nach § 108 I-V GWB vor. § 108 GWB findet neben § 138 GWB Anwendung (Beck VergabeR/Lausen, 3. Aufl. 2017, § 138 GWB Rn. 2).
Die Antragsgegnerin ist an der Beigeordneten nicht beteiligt und übt auch sonst keine Kontrolle über sie aus, so dass § 108 I GWB nicht erfüllt ist. Auch umgekehrt kontrolliert die Beigeladene nicht die Antragsgegnerin, an der sie nur mit 34,4 % beteiligt ist; § 108 III, I GWB ist ebenfalls nicht erfüllt.
Die Mehrheitseigner der Antragsgegnerin, also die Beteiligungsgesellschaft der Stadt Stadt1 und die Stadt Stadt2 kontrollieren nicht auch die Beigeladene, so dass auch § 108 IV, III GWB nicht einschlägig wären und dahinstehen kann, ob Absatz 3 der Norm die Fälle des Absatzes 4 überhaupt erfasst (vgl. zu sog. umgekehrt vertikalen Quasi-Inhouse-Geschäften Dreher in Immenga/Mestmäcker aaO, § 108 Rn. 63 f.). Dabei können die genauen Beteiligungsverhältnisse an der Beigeladenen dahinstehen. Bei einer Aktiengesellschaft wie der Beigeladenen sichert weder eine Besetzung des Aufsichtsrates, noch eine Teilnahme an der Hauptversammlung ausreichende Einflussmöglichkeiten auf den weisungsfreien Vorstand. Vielmehr bedürfte es eines Beherrschungsvertrages (Dreher in Immenga/Mestmäcker aaO, § 108 Rn. 59).
§ 108 VI GWB greift ebenfalls nicht ein, dem Netzbetreiber kommt im jeweiligen Gebiet eine Monopolstellung zu, so dass die Markttätigkeit nicht wie von § 108 VI Nr. 3 GWB verlangt, geringfügig (weniger als 20%) ist.
(c) Auch § 138 I GWB, der für Sektorenauftraggeber neben § 108 GWB gilt, greift nicht ein. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind keine verbundenen Unternehmen. Weder beherrscht die Antragsgegnerin die Beigeladene, noch die Beigeladene die Antragsgegnerin nach § 100 III GWB. Sie verfügen jeweils weder über die Mehrheit des Kapitals oder der Stimmrechte, noch können sie mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans bestellen.
2. Bei dem danach bei Fortführung des Beschwerdeverfahrens anzunehmenden vollständigen Obsiegen der Antragstellerin wären der Antragsgegnerin und der - am Verfahren vor der Vergabekammer aktiv teilnehmenden - Beigeladenen gem. § 182 III 1, 2 GWB die Kosten für die Amtshandlungen der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) und gem. § 182 IV 1 GWB die zur Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin aufzuerlegen gewesen. Die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin vor der Vergabekammer wäre gem. § 182 IV 4 GWB, § 80 III 2 HessVwVfG aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung für notwendig zu erklären gewesen.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens wären nach §§ 175 II, 71 GWB ebenfalls der Antragsgegnerin und der aktiv teilnehmenden Beigeladenen aufzuerlegen gewesen. Denn dies hätte wegen der Erfolglosigkeit der sofortigen Beschwerde billigem Ermessen entsprochen.
Unter „Kosten“ des Verfahrens im Sinne des § 71 GWB sind dabei sowohl die Gerichtskosten als auch die außergerichtlichen Kosten zu verstehen (Bechtold/Bosch aaO, § 71 Rn. 2), einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten bedarf es insoweit nicht (Vavra/Willner in Burgi/Dreher/Opitz, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl. 2022, GWB § 175 Rn. 14).
III.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 II GKG und berücksichtigt neben dem Netzbetrieb auch die weiteren Vertragsgegenstände.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 175 II, 71 GWB
§§ 175 II; 71 GWB
§ 46 EnWG
§ 103 GWB
§ 7 IV
§ 128 GWB
§ 182 GWB
§ 182 IV
§ 91a ZPO
§ 162 GWB
§ 160 GWB
§ 106 GWB
§ 2 ArbGG
§ 45 VgV
§ 4 EnWG
§ 7 EnWG
§ 7a EnWG
§ 48 EnWG
§ 99 GWB
§ 100 GWB
§ 112 GWB
§ 108 I-V
§ 108 GWB
§ 138 GWB
§ 108 IV
§ 71 GWB
§ 46 Abs. 2 EnWG
§ 160 ff. GWB
§ 106 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB
§ 7 Abs. 1 EnWG
§ 105 Abs. 1 GWB
§ 182 III 5, IV 3 GWB
§ 182 III 4 GWB
§ 182 III GWB
§ 161 II VwGO
§ 182 III 5 GWB
§ 171 I GWB
§ 171 II GWB
§ 106 I GWB
§ 160 II GWB
§ 97 VI GWB
§ 7 I EnWG
§ 138 I Nr. 1, II Nr. 2a, III GWB
§ 46 II VgV
§ 47 I 3 SektVO
§ 47 I 3 VgV
§ 7 V SektVO
§ 97 II GWB
§ 123 III UmwG
§ 47 I SektVO
§ 25 III KonzVgV
§ 160 III GWB
§ 135 I Nr. 2 GWB
§ 135 II GWB
§ 102 I Nr. 1; II Nr. 1 GWB
§ 99 Nr. 2 Alt. 2 lit. b GWB
§ 99 Nr. 2 GWB
§ 99 Nr. 1 GWB
§ 102 I 1 Nr. 1 GWB
§ 102 II Nr. 1 GWB
§ 100 I Nr. 1 GWB
§ 100 I Nr. 2 GWB
§ 137 II Nr. 1 GWB
§ 103 I GWB
§ 105 I Nr. 2 GWB
§ 46 II EnWG
§ 112 V Nr. 2 GWB
§ 106 I, II Nr. 2 GWB
§ 2 I SektVO
§ 2 XI Nr. 2 SektVO
§ 107 I Nr. 2 GWB
§ 137 I Nr. 8 GWB
§ 108 I GWB
§ 108 III, I GWB
§ 108 VI GWB
§ 108 VI Nr. 3 GWB
§ 138 I GWB
§ 100 III GWB
§ 182 III 1, 2 GWB
§ 80 III 2 HessVwVfG
§ 50 II GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2012, 386
NZBau 2011, 566
NZBau 2020, 535
BGHZ 183, 49
BAGE 165, 61
NJW 1990, 1527
NJW 1988, 2295
NJW 1986, 2359
NJW 1992, 1673
11 U 1/21 K
X ZB 8/11
X ZB 3/11
11 Verg 12/21
1 Verg 5/10
13 Verg 8/09
6 Verg 1/03
IX ZR 32/93
21 F 1/13
10 S 23/21
VIII ZB 42/08
9 AZB 23/18
1 Verg 5/00
2 Kart 3/13
2 U 14/14 K