Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2020-07-02, Aktenzeichen 15 U 142/19

Tenor:
1. Das Urteil des Landgerichtes Hamburg - 403 HKO 127/18 - vom 28.03.2019 wird abgeändert: Unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichtes Hamburg vom 22.10.2018 wird die Klage abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreites, mit Ausnahme der durch die Säumnis verursachten Kosten, die die Beklagte trägt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 30.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen ein Urteil des Landgerichts Hamburg, mit dem sie zur Unterlassung von Veröffentlichungen kommerzieller Inhalte in sozialen Medien ohne Verdeutlichung des kommerziellen Zwecks sowie die Zahlung von Abmahnkosten verurteilt worden ist.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehört die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, die sich aus der Anlage K 1 ergeben. Die Beklagte ist als Influencerin auf Instagram tätig und unterhält unter dem Namen „o....“ einen Account, der von ihr überwiegend kommerziell genutzt wird und im Mai 2018 von 1,7 Millionen registrierten Nutzern dieser Internetplattform abonniert war (vgl. Anlagenkonvolut K 3, Seite 3). Dort veröffentlicht die Beklagte regelmäßig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zu den Themen Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen (vgl. Anlagenkonvolut K 3 - K 5).
Die Posts der Beklagten sind mit Hinweisen auf die Hersteller der im Bild getragenen Kleidung oder sonstiger abgebildeter Objekte versehen. Diese sind teilweise „getagt“, d.h. die Beklagte hat durch Platzierung sogenannter Tap Tags ihr veröffentlichtes Bild mit anderen Nutzerprofilen von Unternehmen oder Marken auf Instagram verlinkt. Klickt man auf das Bild, so erscheinen die Herstellernamen am jeweils abgebildeten Kleid, Accessoire etc. Klickt man nunmehr auf den Namen des Unternehmens, so wird man auf dessen Instagram-Account weitergeleitet. Von dort gelangt man durch einen weiteren Klick auf dessen Internetseite.
In dem ersten der drei streitgegenständlichen Posts ist die Beklagte selbst in einem hellen Trägerkleid mit einem Blumenstrauß zu sehen. Im Hintergrund sieht man Gebäude. Im Begleittext zum Bild hat die Beklagte die Worte „Thank you for the good time Munich! And for my favorite flowers“ geschrieben sowie die Verlinkungen „@k...“ und „@r...“ sowie die Hashtags „#p...“, „#R...“ und „#M...“ gesetzt (Anlage K 4). Ferner hat die Beklagte die hier streitigen Tap Tags in das Bild gesetzt. Klickt man das Bild an, erscheinen unmittelbar darin die Namen „o...“, „k...“ und „r...“ (Anlage K 4 a). Mit einem weiteren Klick darauf wird man auf die Instagramseiten der getagten Nutzer weitergeleitet (Anlage K 4 b).
Der zweite und dritte streitgegenständliche Post sind nach dem gleichen Muster aufgebaut, folgen der gleichen Aufmachung auf Instagram und zeigen die Beklagte in ähnlichen Situationen. Wegen der näheren Einzelheiten des Auftritts der Beklagten auf Instagram wird Bezug genommen auf die Anlagenkonvolute K 3 bis K 5.
Ein Hinweis darauf, dass es sich bei diesen Tap Tags um Werbung handelt, erfolgte nicht.
Nachdem der Kläger von den Posts der Beklagten Kenntnis erlangt hatte, mahnte er sie im Mai 2018 erfolglos ab. Anschließend erwirkte der Kläger vor dem Kammergericht Berlin im Eilverfahren mit Beschluss vom 30.07.2018 (Anlage K 10) den Erlass der auch vorliegend begehrten Unterlassung.
Erstinstanzlich machte der Kläger geltend, dass er gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG und gemäß §§ 2, 3 Abs. 1 Ziffer 2 UKlaG klagebefugt sei, da ihm eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehöre, die mit der Beklagten im Wettbewerb stünden. Insbesondere seien dies neben drei Werbeagenturen auch elf Verlage, die mit der Beklagten um Werbeaufträge konkurrierten. Ein unlauteres Verhalten der Beklagten gemäß § 5 a Abs. 6 UWG und gemäß § 6 Abs. 1 TMG liege vor, da es sich um getarnte Werbung handele, die nicht als solches kenntlich gemacht werde. Die Werbung verstoße zudem gegen § 58 RStV.
Die Beklagte bestritt die Klagebefugnis des Klägers, da es an der konkreten Mitbewerbereigenschaft von Mitgliedern des Klägers fehle. Bei der Beurteilung der Substituierbarkeit der angebotenen Ware komme es auf die Sichtweise des durchschnittlichen Mitglieds der betroffenen Verbrauchergruppe an. Die Beklagte behauptete und versicherte an Eides statt (Anlage B 13), dass sie für das Setzen der Tap Tags keine Gegenleistung erhalte. Jeder Post, für den sie eine Gegenleistung erhalte, werde von ihr gekennzeichnet. Weiter meinte die Beklagte, es liege keine geschäftliche Handlung ihrerseits vor, da sie keinen kommerziellen Zweck verfolge, sondern lediglich ihre Follower auf dem Laufenden halte.
Am 22.10.2018 erging gegen die Beklagte ein Versäumnisurteil (Bl. 33 ff. d.A.), mit dem ihr unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel auferlegt wurde, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, beispielsweise in dem sozialen Medium „Instagram“, unter Abbildung einer Person (Bezeichnung „o...“) kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, indem dies geschieht durch Veröffentlichung von Beiträgen wie folgt:
- mit Abbildung einer Person (z.B. unter der Bezeichnung „o...“) = 1. Ansicht,
- nach Aufruf der ersten Ansicht durch einen Klick des Anzeigens des Namens von einem oder mehreren Unternehmen (oder Marken) auf der gleichen Seite = 2. Ansicht,
und
- durch einen weiteren Klick auf die eingeblendeten Namen der/des Unternehmen/s (oder Marken), dessen (deren) Namen bei der zweiten Ansicht ins Bild gekommen ist/sind, Weiterleitung auf den jeweiligen Account der/des Unternehmens = 3. Ansicht,
ohne die 1. oder 2. Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen, jeweils wenn dies geschieht, wie durch das diesem Urteil beigefügte Anlagenkonvolut K 3 wiedergegeben. Weiterhin wurde die Beklagte zur Zahlung der vorgerichtlichen Abmahnkosten in Höhe von € 178,50 verurteilt.
Gegen das Versäumnisurteil legte die Beklagte form- und fristgerecht Einspruch ein.
Für den weiteren Sachverhalt wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten und zur Begründung ausgeführt:
Der Kläger sei gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Er habe dargelegt, dass ihm eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehöre, die im Wettbewerb zu der Beklagten stehen. Die Beklagte bediene das gleiche Segment wie die dem Kläger angehörenden Verlage, wenn sie insbesondere für im Modebereich tätige Unternehmen über ihren Instagram-Account wirbt. In den streitgegenständlichen Posts der Beklagten liege ein Verstoß gegen § 5 a Abs. 6 UWG. Bei den mit dem Weiterleitungsmechanismus versehenen Posts handele es sich um geschäftliche Handlungen, da sie jedenfalls das eigene gewerbliche Handeln der Beklagten förderten. Als Unternehmerin im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG, deren Geschäftsmodell die kommerzielle Vermarktung des eigenen Image sei, strebe sie mit den Posts keine privaten Zwecke, sondern Aufmerksamkeit und Resonanz in Verbraucher- und Unternehmenskreisen an. Sie verfolge die Aufwertung des eigenen Image und damit die Förderung des eigenen Unternehmens, was gleichbedeutend mit der Steigerung des Wertes der von ihr angebotenen Werbedienstleistungen sei. Weiter wird in der Begründung des Landgerichtes ausgeführt, dass der kommerzielle Zweck dieser geschäftlichen Handlungen von der Beklagten nicht kenntlich gemacht worden sei und sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen ergebe, da die Kennzeichnung nur dann entbehrlich sei, wenn der Zweck auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es liege gerade in der Natur von Influencer-Posts, dass der werbliche Charakter nicht auf den ersten Blick erkennbar ist, sondern vielmehr vermeintlich private Erlebnisse und Ansichten präsentiert werden. Die Handlungen seien auch dazu geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Dies sei gerade Sinn und Zweck der hier streitgegenständlichen Werbung. Aufgrund der fehlenden Kennzeichnung würden die Nutzer erst veranlasst, dem Post überhaupt Beachtung zu schenken.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.
Die Beklagte vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie ist der Ansicht, dass der Kläger schon nicht klagebefugt im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr.1 UWG sei, da es bei der Beurteilung der Substituierbarkeit der angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht auf die Sicht der Verlage und Werbeagenturen, sondern auf die Betrachtungsweise der mit der Information oder Werbung angesprochenen Endverbraucher ankomme. Das Setzen von Tap Tags auf den streitgegenständlichen Posts stelle keine geschäftliche Handlung dar, da es sich bei Links nach der Definition der E-Commerce-Richtlinie (RL 2000/31/EG vom 08.06.2000) um keine kommerzielle Kommunikation handele. Selbst wenn eine geschäftliche Handlung zu bejahen wäre, sei eine Kenntlichmachung entbehrlich, weil sich der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung aufgrund einer Gesamtschau der relevanten Merkmale des Instagram-Accounts der Beklagten für die angesprochenen Verkehrskreise im Sinne von § 5 a Abs. 6 UWG unmittelbar aus den Umständen ergebe. Und selbst wenn man vorliegend den kommerziellen Zweck der geschäftlichen Handlung bejahen und dessen Erkennbarkeit verneinen würde, sei vorliegend das Nichtkenntlichmachen als Werbung nicht geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Der User werde bei den streitgegenständlichen Tap Tags lediglich auf den zu Imagezwecken vorgehaltenen Instagram-Account des Unternehmens weitergeleitet, wo er sich weiter informieren, aber nichts bestellen könne. Der Tatbestand des § 6 TMG i.V.m. § 3 a UWG sei nicht erfüllt, weil keine kommerzielle Kommunikation im Sinne des TMG vorliege und ein möglicher Eingriff nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht spürbar sei. Der Tatbestand von Nr. 11 im Anhang zu § 3 UWG sei nicht erfüllt, weil die Posts weder redaktionelle Inhalte darstellen noch vom Unternehmer finanziert würden. Auch §§ 7, 58 Rundfunkstaatsvertrag würden nicht eingreifen, weil die Posts nicht im Sinne von § 58 RStV fernsehähnlich seien. Selbst wenn man die Kennzeichnungspflicht wegen einer Entgeltlichkeit der Posts bejahen würde, wären die genannten Tatbestände des UWG, des TMG und des RStV nicht erfüllt, da es sich bei den streitgegenständlichen Posts der Beklagten um private Meinungsäußerungen handele, für die sie keine finanzielle Gegenleistung erhalten habe.
Die Beklagte regt im Hinblick auf die Klagebefugnis des Klägers an, gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob es bei der Frage, ob angebotene Waren und Dienstleistungen im Sinne der UGP-Richtlinie (RL 2005/29/EG) bei verbraucherschützenden Normen des UWG wie § 5 a Abs. 6 UWG substituierbar sind, auf die Sicht der Verbraucher oder auf die Sicht der Mitbewerber, die die fraglichen Waren und Dienstleistungen anbieten, ankomme. Weiter regt die Beklagte eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung des Verhältnisses des Begriffes der „kommerziellen Kommunikation“ in Art. 2 (f) der E-Commerce-Richtlinie (RL 2000/31/EG) zu dem Begriff der „kommerziellen Mitteilung“ als Handlung im Rahmen einer Geschäftspraktik in Art. 2 (d) der UGP-Richtlinie an.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichtes Hamburg vom 28.03.2019 (403 HKO127/18) wie folgt abzuändern: Das Versäumnisurteil des Landgerichts Hamburg (403 HKO 127/18) vom 22.10.2018 wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger beantragt,
unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten das Versäumnisurteil vom 22.10.2018 aufrechtzuerhalten.
Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt ergänzend vor:
Die Beklagte konkurriere mit Medienunternehmen, die herkömmliche, offen als solche gekennzeichnete Werbung vertreiben, um Aufträge und Budgets. Entsprechend habe in den Parallelverfahren noch kein deutsches Gericht Veranlassung gesehen, die Befugnis des Klägers im Sinne von § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG in Zweifel zu ziehen.
Die Beklagte verfolge mit ihrem Instagram-Account einen kommerziellen Zweck. Der Influencer-Markt habe sich in den letzten Jahren erheblich ausgeweitet und es könne kein Zweifel bestehen, dass Grund hierfür allein das Geschäftsinteresse der Influencer sei. Es liege auch eine geschäftliche Handlung der Beklagten vor, und zwar sowohl zugunsten des eigenen Unternehmens, als auch zur Förderung des Geschäftes von Dritten. Dies gelte auch dann, wenn die Beklagte tatsächlich keine unmittelbare Vergütung für einzelne Tags erhalten sollte. Die kommerzielle Natur des Auftrittes sei auch nicht offensichtlich. Die Entscheidung des Landgerichts München I in Sachen VsW ./. Hummels (4 HKO 14312/18) sei unrichtig. Die Kammer sei von falschen Voraussetzungen ausgegangen, da sie nicht hinreichend berücksichtigt habe, dass die Anzahl von Followern keine Aussage über die gewerbliche Nutzung zulasse.
Mit Zustimmung der Parteien hat der Senat mit Beschluss vom 30.04.2020 die Durchführung des schriftlichen Verfahrens angeordnet. Als Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht und bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten, wurde der 22.05.2020 bestimmt.
Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
Der Kläger kann von der Beklagten nicht die Unterlassung von Veröffentlichungen kommerzieller Inhalte in sozialen Medien ohne Verdeutlichung des kommerziellen Zwecks verlangen. Der Kläger ist zwar klagebefugt (1.), ihm steht der geltende gemachte Anspruch jedoch weder gemäß §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 3, 5 a Abs. 6 UWG (2.), noch gemäß § 6 TMG i.V.m. § 3 a UWG (3.), Nr. 11 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG (4.) oder §§ 7, 8 Rundfunkstaatsvertrag (5.) zu. Schließlich kann der Kläger nicht Ersatz der Abmahnkosten verlangen (6.).
(1.)
Der Kläger ist klagebefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.
Das Landgericht ist hiervon zu Recht und mit zutreffender Begründung ausgegangen. Die Ausführungen der Beklagten geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Der Senat nimmt auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil Bezug, denen er sich anschließt. Ergänzend ist festzustellen:
Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen Unterlassungsansprüche auch rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Anzahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Hierzu zählen u.a. Wettbewerbsvereinigungen, in denen sich Unternehmer zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs zusammengeschlossen haben (vgl. Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., 2020, § 8 Rn. 3.34 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). Bei der Klägerin handelt es sich um einen solchen Wettbewerbsverein. Aus der eingereichten Mitgliederliste des Klägers (Anlage K 1) ergibt sich, dass dieser die Interessen einer erheblichen Anzahl von Unternehmen wahrnimmt.
Der Kläger ist unstreitig nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage, seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrzunehmen.
Weitere Voraussetzung ist, dass auch Unternehmen Mitglieder beim Kläger sind, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben. Es kommt mithin darauf an, ob Mitglieder des Klägers und die Beklagte Waren oder Dienstleistungen anbieten, die sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH GRUR 2015, 1240 Rn. 15 - Der Zauber des Nordens). Es reicht aus, dass die Mitgliedsunternehmen eine zumindest nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung durch die Wettbewerbsmaßnahme mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit zu befürchten haben (st. Rspr. des BGH, vgl. nur BGH GRUR 2007, 610, Rn. 17 - Sammelmitgliedschaft V). Ein Wettbewerbsverhältnis wird in der Regel durch die Zugehörigkeit zur selben Branche oder zumindest zu angrenzenden Branchen begründet, wobei auf den Branchenbereich abzustellen ist, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist (BGH GRUR 2007, 610 Rn. 17 - Sammelmitgliedschaft V; BGH GRUR 2007, 809 Rn. 14 - Krankenhauswerbung).
Unter Zugrundelegung dieser Kriterien sind Mitglieder des Klägers auf demselben sachlichen und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber mit der Beklagten tätig. Ausweislich der Anlage K 1 (Seite 57 f.) sind bei dem Kläger Verlage Mitglied, die nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers u.a. Frauenzeitschriften veröffentlichen. In diesen werden den Leserinnen Tipps in Sachen Mode, Kosmetik, Lifestyle und vielem mehr angeboten. Es werden Fotos veröffentlicht, die nach einer Auswahl der Redakteurinnen als besonders ansprechend in Darstellung und Inhalt gewertet und der Käuferin der Zeitschrift vorgestellt werden. Gleichzeitig werden in den Zeitschriften Anzeigen veröffentlicht, die deren Finanzierung dienen. Die Beklagte bietet ihren Followern einen vergleichbaren Service. Sie stellt sich selbst in den Mittelpunkt der Werbung und veröffentlicht ebenfalls Fotos von Kleidung und Lifestyleprodukten, die ihre Follower sich ansehen, um Anregungen und Ideen für das eigene Outfit zu erhalten. Unstreitig erhält die Beklagte auch Werbeaufträge von Unternehmen, deren Produkte sie veröffentlicht.
Damit stehen die Mitglieder des Klägers und die Beklagte in einem direkten Konkurrenzverhältnis, und zwar sowohl gegenüber den Unternehmen, die Anzeigen bei ihnen veröffentlichen, als auch bei den Verbraucherinnen. Sowohl die Zeitschriftenverlage, als auch die Beklagte erhalten Werbemittel von den Unternehmen, mit denen sie in vertraglicher Beziehung stehen. Da diese Werbemittel begrenzt sind, werden die Unternehmen wahlweise die Mitglieder des Klägers oder die Beklagte beauftragen, so dass sie in diesem Punkt in einem Konkurrenzverhältnis stehen. Gleichzeitig wenden sich beide an - in erster Linie - Verbraucherinnen, die sich über aktuelle Trends bei Mode und Lebensstil informieren wollen. Auch insoweit liegt ein konkretes Wettbewerbsverhältnis vor: Je mehr die Verbraucher und Verbraucherinnen ihr Informationsbedürfnis auf der Seite der Beklagten befriedigen, um so seltener werden sie eine Zeitschrift eines Mitglieds des Klägers erwerben. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob für die Frage der Mitbewerbereigenschaft im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG auf das Konkurrenzverhältnis in Bezug auf die Verbraucher oder in Bezug auf die Unternehmer abzustellen ist, kommt es deshalb vorliegend nicht an.
(2.)
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Posts auf Instagram nach §§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, 3, 5 a Abs. 6 UWG jedoch nicht zu. Die streitgegenständlichen Posts verstoßen nicht gegen § 5 a Abs. 6 UWG, sie stellen keine unlauteren geschäftlichen Handlungen dar, die gemäß § 3 UWG unzulässig sind.
Nach § 5 a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.
a)
Bei den streitgegenständlichen Posts und den darin enthaltenen Tap Tags handelt es sich um geschäftliche Handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder mit der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Fall, wenn eine Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient (BGH, Urteil vom 10.01.2013, 1 ZR 190/11, Rn. 17 - Standardisierte Mandatsbearbeitung). Dient die Handlung vorrangig andere Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte und wirkt sie sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, so stellt sie keine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar (BGH a.a.O.). Allein Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die in einem funktionalen Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen dem UWG (BGH, Urteil vom 31.03.2016, 1 ZR 160/14, Rn. 12 - Im Immobiliensumpf).
Ob eine Handlung vorrangig der Förderung des fremden Absatzes oder anderen Zielen dient, ist aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Hierbei kommt es nicht nur auf die in Rede stehende Handlung an, sondern auch auf die Begleitumstände. Der Umstand, dass der Handelnde ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen von Verbrauchern oder anderen Marktteilnehmern hat, stellt dabei nur ein - wenngleich maßgebliches - Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung dar (BGH, Urteil vom 11.12.2014, I ZR 113/13, Rn. 28 – Bezugsquellen für Bachblüten; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O. § 2 Rn. 51).
Unter Berücksichtigung aller Umstände fördert die Beklagte mit den streitgegenständlichen Tap Tags sowohl den Absatz von Waren oder Dienstleistungen der beworbenen Unternehmen (dazu nachfolgend unter aa) als auch das eigene Unternehmen, soweit sie sich an Unternehmen wendet (dazu nachfolgend unter bb).
aa..
Die Beklagte handelt als Unternehmerin gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG. Danach ist Unternehmer jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt. Unstreitig unterhält die Beklagte ihren Instagram-Account zu überwiegend kommerziellen Zwecken. Sie schließt Werbeverträge mit Unternehmen und bestreitet ihren Lebensunterhalt mit diesen (bezahlten und auf ihrem Account als Werbung gekennzeichneten) Beiträgen.
Weiterhin stellt die Beklagte in ansprechenden Fotos Kleidung und Produkte/Dienstleistungen fremder Unternehmen vor, die bei ihren Followern und anderen Usern von Instagram Interesse auslösen und Nachahmungswünsche kreieren. Hierin liegt der Sinn des Accounts der Beklagten, die – wie schon ihre Berufsbezeichnung ausdrückt - Einfluss auf das Entscheidungsverhalten ihrer Follower nehmen will und soll. Nicht umsonst handelt es sich bei Instagram um eine der beliebtesten Social Media Plattformen für die Verwendung von Marken PR und wird die Beklagte - teilweise - für ihre Inszenierungen und die darin enthaltene Werbung bezahlt. Durch das Setzen der Tap Tags informiert die Beklagte die Verbraucherinnen sodann über die Herkunft der Produkte/Dienstleistungen und ermöglicht es ihnen, über den Instagram-Account der Herstellerfirmen auf deren Internetseite zu gelangen, nachdem sie allein durch das Auswählen der Produkte deren Besonderheit und Attraktivität herausgestellt hat. Damit liegt nicht nur ein objektiver Zusammenhang zwischen dem Handeln der Beklagten und der Förderung fremder Unternehmen vor, sondern auch die entsprechende Absicht.
Soweit die Beklagte darauf abstellt, nur das Informationsbedürfnis ihrer Follower zu befriedigen, überzeugt dies nicht. Insoweit würde es ausreichen, dass die Beklagte mitteilt, von welchen Herstellern die gezeigten Waren/Dienstleistungen sind. Eine Verlinkung dergestalt, dass über die Tap Tags auf die Seite der Hersteller zu gelangen ist, wäre hierfür nicht erforderlich.
Eine andere Sichtweise ist auch nicht deshalb geboten, weil die Beklagte für das Setzen der Tap Tags von den jeweiligen Unternehmen keine Gegenleistung erhalten hat. Hiervon ist vorliegend zwar auszugehen. Die Beklagte hat die Richtigkeit dieser Behauptung an Eides statt versichert (Anlage B 13) und der Kläger hat diesen Vortrag nicht (substantiiert) bestritten. Durch die Ausgestaltung des Auftritts der Beklagten verwischen sich bezahlte und nicht bezahlte Links, sodass die im Einzelfall fehlende Gegenleistung durch den insgesamt werblichen Auftritt kaum ersichtlich und für die angesprochenen Verbraucher nicht festzustellen ist. Zudem hat die Beklagte in ihrer eidesstattlichen Versicherung dargestellt, dass sie die Verlinkungen auch vornimmt, um die Aufmerksamkeit von Unternehmensprofilbetreibern zu erlangen. Somit verbindet die Beklagte mit diesen Links die Hoffnung, ihre Bekanntheit zu steigern, mit weiteren Unternehmen Werbeverträge schließen zu können und ihren kommerziellen Erfolg zu steigern. Weiterhin enthalten die Auftritte der Beklagten bei Instagram – zumindest soweit sie streitgegenständlich sind - keinen redaktionellen oder anderen inhaltlichen Beitrag, der das Setzen der Tags veranlasst haben könnte. Unter diesen Umständen führt die fehlende Gegenleistung nicht aus dem Tatbestand der geschäftlichen Handlung heraus (so auch OLG Braunschweig, Urteil vom 13.5.2020, 2 U 78/19; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.10.2019, 6 W 68/19; Maatsch, jurisPR-WettbR 4/2019 Anm. 5).
Etwas anderes folgt schließlich nicht unter Berücksichtigung des Begriffes der Geschäftspraktik in Art. 2 (d) UGP-Richtlinie unter Berücksichtigung des Begriffs der „kommerziellen Kommunikation“ aus Art. 2 (f) E-Commerce-Richtlinie. Zwar ist der Begriff der geschäftlichen Handlung, soweit es Handlungen von Unternehmen gegenüber Verbrauchern angeht, grundsätzlich im Lichte der Definition der Geschäftspraktiken aus der UGP-Richtlinie auszulegen (BGH, Urteil vom 11.12.2014, I ZR 113/13, Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten). Nach Art. 2 (b) UGP-Richtlinie bezieht sich diese jedoch nicht auf die Förderung des Absatzes eines anderen Unternehmens, die – wie vorliegend - nicht in dessen Namen oder Auftrag erfolgt (EuGH, Urteil vom 17.10.2013, C-391/12 – RLvS Verlagsgesellschaft; BGH, Urteil vom 11.2.2014, I ZR 2/11 – GOOD NEWS II; BGH, Urteil vom 11.12.2014, I ZR 113/13, Rn. 26 – Bezugsquellen für Bachblüten). Dementsprechend reicht der Begriff der geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG weiter als der Begriff der Geschäftspraktiken in Art. 2 (d) UGP-Richtlinie. Der Begriff der geschäftlichen Handlung findet in diesem Fall unabhängig von den Regelungen der UGP- Richtlinie Anwendung.
bb.
Das gilt auch für das Verhältnis von Unternehmen zueinander, da die UGP-Richtlinie nur das Verhalten von Unternehmen gegenüber Verbrauchern regelt. Es liegt daher auch insofern eine geschäftliche Handlung der Beklagten vor, als sie mit den streitgegenständlichen Verlinkungen gleichfalls beabsichtigt, ihre Attraktivität gegenüber anderen Unternehmen zu steigern und damit - z.B. durch hinzuzugewinnende Werbepartner - das eigene gewerbliche Handeln zu fördern. Mit dem Landgericht - auf dessen ausführliche Ausführungen Bezug genommen wird - kann davon ausgegangen werden, dass es der Beklagten bei der Erstellung der streitgegenständlichen Beiträge jedenfalls auch entscheidend darauf ankommt, ihre Wahrnehmung sowohl bei ihren Followern als auch bei (potentiellen) Werbekunden und damit den Wert der von ihr angebotenen Dienstleistung zu steigern. Dies ergibt sich allein schon aus den Erklärungen der Beklagten in ihrer eidesstattlichen Versicherung gemäß Anlage B 13 und der Tatsache, dass bei den Tap Tags jedes Mal ein Hinweis auf den Instagram-Namen der Beklagten erscheint.
Soweit die Beklagte damit gegenüber Unternehmen handelt, indem sie sich als Werbemittel ins Gespräch bringt, besteht in der rechtlichen Bewertung kein Unterschied zu den Grundsätzen zur Förderung eines fremden Unternehmens. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
Wenn die Beklagte zugleich beabsichtigt, ihr Ansehen bei ihren Followern zu steigern, weist sie zu Recht auf die Erforderlichkeit der Berücksichtigung der europäischen Richtlinien hin. Denn in diesem Zusammenhang ist der Begriff der geschäftlichen Handlung im Lichte der „Geschäftspraktiken“ in Art. 2 (d) UGP-Richtlinie unter Berücksichtigung des Begriffs der „kommerziellen Kommunikation“ in Art. 2 (f) E-Commerce-Richtlinie auszulegen. Die Förderung des eigenen Wettbewerbs ist von der UGP-Richtlinie erfasst, soweit es der Beklagten um die Förderung ihres Ansehens bei ihren Followern, mithin den Verbrauchern geht (EuGH, Urteil vom 17.20.2013, C-391/12, Rn 36 – GOOD NEWS). Art. 2 (d) UGP-Richtlinie nennt als konkretes Beispiel einer Geschäftspraktik die „kommerzielle Mitteilung“. Dieser Begriff ist gleichbedeutend mit dem der „kommerziellen Kommunikation“ in Art. 2 (f) der E-Commerce-Richtlinie (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O. § 2 Rn. 14). Dort ist geregelt, dass keine „kommerzielle Kommunikation“ vorliegt, soweit Angaben in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen gemacht werden, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Somit liegt in diesen Fällen bei einer gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des Begriffs der geschäftliche Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG keine solche vor. Hierauf kommt es vorliegend jedoch nicht an, da das Verhalten der Beklagten bereits als Förderung des fremden Wettbewerbs und als Förderung des eigenen Wettbewerbs gegenüber Unternehmen als geschäftliche Handlung einzuordnen ist.
b)
Die Beklagte hat die angegriffenen Posts unstreitig nicht als Werbung gekennzeichnet.
Eine wettbewerbswidrige Handlung gemäß § 5 a Abs. 6 UWG liegt dennoch nicht vor, da sich der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung der Beklagten unmittelbar aus den Umständen ergibt.
Die Regelung des § 5 a Abs. 6 UWG dient der Umsetzung einer speziellen Regelung in Art. 7 Abs. 2 UGP-Richtlinie und ist (unter Berücksichtigung der französischen und englischen Fassung, die von der deutschen Übersetzung abweichen) richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass die Prüfung, ob der kommerzielle Zweck nicht kenntlich gemacht wurde, unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände und der Beschränkungen des Kommunikationsmediums zu erfolgen hat (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O. § 5 a Rn. 7.6). Da der hauptsächliche Zweck der UGP-Richtlinie darin besteht, den Verbraucher in seiner Fähigkeit zu einer freien und informationsgeleiteten Entscheidung zu schützen (BGH, Urteil vom 15.10.2015, I ZR 260/14, Rn. 18 – All Net Flat), muss der Verbraucher auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennen können, dass der Handlung ein kommerzieller Zweck zugrunde liegt (BGH, Urteil vom 31.10.2012, I ZR 205/11, Rn. 21 - Preisrätsel Gewinnauslobung V; Kammergericht, Beschluss vom 17.10.2017, 5 W 233/17, Rn. 13; OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.2.2019, 6 W 9/19, Rn. 28). Dabei ist auf den konkreten Fall und maßgebend gemäß § 3 Abs. 4 S. 1 UWG auf die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe abzustellen (OLG Köln, Urteil vom 9.8.2013, 6 U 3/17, Rn. 63; Köhler in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, a.a.O. § 5 a Rn. 7.24). Da nicht ersichtlich und auch von den Parteien nicht dargelegt ist, dass das Verkehrsverständnis der von den Posts der Beklagten angesprochenen Verbraucher von dem Verkehrsverständnis des allgemeinen Verbrauchers abweicht, und sich die Werbeaussage jedenfalls auch an den allgemeinen Verkehr der für Mode und Lifestyle interessierten Marktteilnehmer richtet, gehören auch die Mitglieder des Senates zu den angesprochenen Verkehrskreisen und können den Sachverhalt aus eigener Sachkunde beurteilen (vgl. HansOLG Hamburg, Urteil vom 23.11.2005, 5 U 68/05, Rn. 45).
Bei dem Instagram-Account der Beklagten handelt es sich aufgrund des am Anfang des Profils gesetzten blauen Hakens um einen verifizierten Account, den Instagram nur Personen mit einer bestimmten öffentlichen Bekanntheit beziehungsweise ab einer gewissen Anzahl an Followern zugesteht. Dieses „Statussymbol“ auf der Social Media Plattform lässt auf einen Account schließen, der sich sehr stark der Imagepflege widmet und aus rein kommerziellen Erwägungen betrieben wird (Landgericht München I, Urteil vom 29.4.2019, 4 HKO 14312/18, Rn. 44 bis 45). Weiterhin ist dem Profil zu entnehmen, dass die Beklagte 1,7 Millionen Abonnenten, das heißt ständige Follower hat. Soweit der Kläger diese Anzahl bestreitet, ist dies unbeachtlich, da sich die Zahl aus dem vom Kläger eingereichten Anlagenkonvolut K 3 ergibt und er nicht darlegt, dass bzw. warum diese Zahl unzutreffend sein soll. Des Weiteren ist den angegriffenen Posts zu entnehmen, dass 60.693 Personen (Anlage K 3), 45.269 Personen (Anlage K 4) und 64.740 Personen (Anlage K 5) die Darstellung der Beklagten gefallen hat. Es ist mithin ausgeschlossen, dass einzelne Verbraucher angesichts dieser Follower- oder Besucherzahlen davon ausgehen, dass es sich jeweils um private Freunde der Beklagten handelt. Jedem Verbraucher/jeder Verbraucherin wird unmittelbar bewusst, dass es sich um einen öffentlichen Auftritt der Beklagten handelt. Damit ist auch jedem Nutzer deutlich, dass die Beklagte die Postings nicht schaltet, um ihre Freunde über ihre Aktivitäten zu informieren und sich mit ihnen auszutauschen, sondern dass kommerzielle Zwecke der Grund hierfür sind. Zu Recht weist das Landgericht München I in dem bereits zitierten Urteil darauf hin, dass Instagram-Accounts vor allem von Verbrauchern aufgerufen werden, die sich mehr oder weniger regelmäßig auf diesem Medium bewegen und deshalb darüber informiert sind, dass Social Media nicht nur private, sondern oftmals auch kommerziell genutzte Accounts beinhalten. Sobald Personen beabsichtigen, einen rein privaten Austausch mit Freunden zu pflegen, werden sie ihren Instagram-Account nicht öffentlich, sondern nur für eine beschränkte Anzahl von vertrauten Personen zugänglich machen.
Die Teilnahme bei Instagram ist nur nach einer vorherigen Registrierung möglich, sodass es sich um einen geschlossenen Benutzerkreis handelt. Wer sich hier anmeldet, weiß um die Besonderheiten und die Gesetzmäßigkeiten dieses Mediums. Spätestens wenn der Nutzer feststellt, dass die Beklagte auf ihrer Seite die hier streitgegenständlichen Verlinkungen zu den Unternehmen der von ihr getragenen Kleidung vorhält, wird überaus deutlich, dass es sich um einen kommerziellen Account handelt.
Die Beklagte benutzt einen Account-Namen, der von ihrem tatsächlichen Namen erheblich abweicht. Benutzer von Instagram gelangen demnach entweder zufällig auf den Account der Beklagten oder suchen gezielt danach, weil sie den Account-Namen kennen. Auch dies ist nur Personen möglich, die mit der Arbeitsweise von Instagram vertraut sind.
Die streitgegenständlichen Posts zeigen die Beklagte in München und zweimal in Dubai in jeweils unterschiedlicher Kleidung und mit verschiedenen Accessoires. Es handelt sich um keine „Schnappschüsse“, sondern offensichtlich wohl arrangierte Darbietungen, die auch fotografisch von hoher Qualität sind.
Das Influencer Marketing hat sich in den letzten Jahren zu einer respektablen Vermarktungsform entwickelt; mitunter wird von dem wichtigsten digitalen Vermarktungstrend überhaupt gesprochen (Henning-Bodewig, WRP 2017, 1415). Entsprechend hat das Oberlandesgericht Braunschweig in seinen Entscheidungen vom 8.1.2019 und 16.5.2020 (2 U 89/18 und 2 U 78/19) ausgeführt, dass es sich bei Instagram um die beliebteste Social Media Plattform für die Verwendung von Marken-PR handelt. Allein im Jahr 2017 ist dort ein Budget von über 560 Millionen Euro investiert worden. Ursachen der Beliebtheit von Instagram sind neben der großen Altersspanne seiner Nutzer vor allem die globale Reichweite und die einfachen Nutzungsmöglichkeiten. Die Nutzerzahl beträgt über 500 Millionen weltweit; davon entfallen allein 18 Millionen auf Deutschland (vgl. zu allem: Lettmann GRUR 2018, 1206, 1207). Schon diese Zahlen machen deutlich, dass es sich bei denjenigen Personen, die ihren Instagram-Account öffentlich machen, in der Regel um Personen handelt, die einen kommerziellen Zweck verfolgen - dies ist auch den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt. In diesen Zusammenhang gehört des Weiteren, dass sich die Beklagte selbst als sogenannte Influencerin bezeichnet, wobei es sich in der Regel um bekannte und beliebte Personen handelt, die sich dafür bezahlen lassen, dass sie mit einem bestimmten Produkt abgebildet werden (Köhler a.a.O. § 5 a Rn. 7.80 a).
Allein die Darstellung, mit der die Beklagte ihren Posts einen persönlichen und privaten Anstrich zu geben versucht, führt nicht aus der Tatsache heraus, dass der kommerzielle Zweck deutlich wird. Sofern andere zu dem Thema ergangene Entscheidungen hierauf abstellen (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 08.01.2019, 2 U 89/19 und Urteil vom 16.5.2020, 2 U 78/19; Kammergericht Berlin, Urteil vom 08.01.2019, 5 U 83/18; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.10.2019, 6 W 68/19) folgt der Senat dem ausdrücklich nicht. Die Einkleidung kommerzieller Interessen in vorgeblich Privates wird auf den Posts der Beklagten deutlich und stellt sich als Marketingmaßnahme dar, die der Verbraucherin nicht verborgen bleibt und ihr zudem auch bekannt ist. Denn diese Vermischung wird auch an anderer Stelle zur Verkaufsförderung eingesetzt. In Zeitschriften werden regelmäßig bekannte Personen als Vorbilder für einen besonderen Look unter Nennung der jeweiligen Hersteller der Outfits abgebildet (Anlage B 6). „Fashion Bloggerinnen“ werden namentlich genannt und ihnen wird die Möglichkeit eingeräumt, auf mehreren Seiten Mode und Accessoires vorzustellen, bei denen wiederum jeweils die Hersteller benannt sind. Redakteurinnen stellen in Zeitschriften ihre persönlichen Modefavoriten unter Nennung der Hersteller/Händler vor (vgl. die zur Berufungsbegründung eingereichten Zeitschriften). Der Unterschied zu den Posts der Beklagten liegt nur darin, dass aufgrund des Papiermediums keine direkte Verlinkung zu Herstellern möglich ist. Von der Aufmachung und Ansprache der Verbraucherinnen unterscheiden sich diese Seiten ansonsten aber nicht. Gerichtsbekannt finden bei dem Online-Möbelanbieter „W...“ regelmäßig Verkaufsaktionen statt, in denen Homestories über bekannte Personen verknüpft werden mit Angeboten von Möbeln etc., die man vorgeblich bei diesen Personen zu Hause findet. Dies alles zeigt, dass den Verbrauchern bekannt ist, dass eine privat wirkende Aufmachung von persönlichen Empfehlungen dennoch Werbung ist oder zumindest sein kann.
Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass bei einigen Accounts die Sicherheit junger, zum Teil noch minderjähriger User zu berücksichtigen ist, die gemäß § 3 Abs. 4 S. 2 UWG unter besonderem Schutz stehen. Denn die Beklagte wendet sich offensichtlich nicht an jugendliches Publikum, zumindest hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. hierzu KG Berlin, Urteil vom 8.1.2019, 5 U 83/18, Rn. 115; BGH, Urteil vom 27.11.2003, I ZR 94/01, Rn. 19 – Mondpreise?) dazu bezogen konkret auf die Beklagte nichts vorgetragen. Die Beklagte selbst ist 32 Jahre alt und damit schon vom Alter her kaum noch Vorbild für junge Jugendliche. Sie stellt sich in den angegriffenen Posts mit hochwertigen Kleidungsstücken und anderen Luxusgegenständen in einem Preissegment dar, das sich Jugendliche kaum leisten können. Sowohl das K... Hotel M..., als auch Modemarken wie C... und R... sprechen Kundinnen an, die Wert auf Exklusivität und gehobenen Stil legen. Damit sind Jugendliche in der Regel nicht angesprochen.
Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Rechtsstreitigkeiten des Klägers gegen verschiedene Influencerinnen in Deutschland, insbesondere das Verfahren vor dem Landgericht München I, in dem es um die Ehefrau eines Fußballspielers ging, große mediale Aufmerksamkeit erregt haben. Hierdurch ist der kommerzielle Zweck der Instagram-Accounts von Influencerinnen zusätzlich bzw. noch breiter bekannt geworden, so dass spätestens jetzt auch für den (nur) durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher kein Zweifel mehr daran bestehen kann, dass diese Accounts zu kommerziellen Zwecken betrieben werden. Gleiches gilt für die auch in Tageszeitungen diskutierten Fragen rund um den Regelungsvorschlag des BMJV zur Abgrenzung nicht kommerzieller Kommunikation zur Information und Meinungsbildung von geschäftlichen Handlungen.
c)
Schließlich ist das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks der Posts nicht dazu geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.
Eine geschäftliche Entscheidung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG u.a. jede Entscheidung eines Verbrauchers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen will. Als geschäftliche Entscheidung sind auch solche Entscheidungen des Verbrauchers anzusehen, die mit einer Entscheidung im Sinne dieser Vorschrift unmittelbar zusammenhängen (für das Betreten eines Geschäfts: EuGH, WRP 2014, 161 Rn. 38 – Trento Belupo; für das Aufrufen einer Internetseite: BGH, Urteil vom 7.3.2019, I ZR 184/17, Rn. 29 - Energieeffizienzklasse III).
Hieran gemessen liegt die geschäftliche Entscheidung der Verbraucherin, die sich mit den Posts der Beklagten beschäftigt, darin, dass sie einen der nach einem Klick auf das Bild erscheinenden Tap Tags nochmals anklickt, um die Social Media Seite des jeweiligen Herstellers aufzurufen. Die vorherigen Schritte, d.h. das Aufrufen des Accounts der Beklagten und der Klick in das Bild, können noch nicht als geschäftliche Entscheidung gewertet werden, sondern sind Vorbereitungsmaßnahmen, da die Verbraucherin sich zunächst nur undifferenziert über die Looks der Beklagten informiert und sich dann für die dahinter stehenden Unternehmen interessiert. Die Entscheidung des Verbrauchers, sich mit einem beworbenen Angebot in einer Werbeanzeige näher zu befassen, stellt nämlich für sich gesehen mangels eines unmittelbaren Zusammenhangs mit einem Erwerbsvorgang noch keine geschäftliche Entscheidung dar (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2014, I ZR 129/13, Rn. 20 – Schlafzimmer komplett).
Ob eine Eignung zur Veranlassung einer geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers besteht, ist aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher oder Verbrauchergruppen zu beurteilen (§ 3 Abs. 4 UWG). Wie bereits festgestellt, gehört auch der Senat zu diesen Verkehrskreisen und kann die Frage aus eigener Anschauung beantworten. Die Bewertung hat unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls unter Berücksichtigung aller Umstände der betreffenden geschäftlichen Handlung, insbesondere auch des verwendeten Kommunikationsmittels und seiner Beschränkungen sowie der Beschaffenheit und Merkmale des betreffenden Produkts zu erfolgen (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O. § 5 a, Rn. 3.44 mit zahlreichen Nachweisen aus Rspr. und Literatur). Dazu muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Es ist zu fragen, ob der durchschnittliche Verbraucher voraussichtlich eine andere geschäftliche Entscheidung getroffen hätte, wenn er über die betreffende Informationen verfügt hätte. Im Regelfall wird dies zwar nach der Lebenserfahrung zu bejahen sein. So insbesondere, wenn es die wesentlichen Merkmale oder den Preis der Ware oder Dienstleistung betrifft, weil sie für den Verbraucher grundsätzlich ein bestimmender Faktor für seine Entscheidung sind (Köhler a.a.O.). Für als redaktionellen Beitrag getarnte Werbung in Printmedien hat der BGH festgestellt, dass bei der mangelnden Kennzeichnung als Werbung die Leser zunächst veranlasst werden, dem Beitrag überhaupt Beachtung zu schenken und sodann den darin enthaltenen Informationen angesichts des Abdrucks im redaktionellen Teil eine größere Bedeutung beizumessen als einem hinreichend als Werbung gekennzeichneten Beitrag. Aufgrund dieses Beitrags können sich die angesprochenen Leser sodann veranlasst sehen, das Produkt zu erwerben (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012, I ZR 205/11, Rn. 26).
Entsprechend wurden das Anklicken eines Tags zur Weiterleitung eines Verbrauchers auf den Instagram Account des Herstellers zu weiteren Beschäftigung mit einem Markenprodukt, das über Instagram getarnt beworben wurde (so OLG Frankfurt, Beschluss vom 23.10.2019, 6 W 68/19, Rn. 17) oder ein sich hierauf gründender Vertragsschluss (KG, Urteil vom 17.10.2017, 5 W 233/17, Rn. 14) als geschäftliche Entscheidung im Sinne des § 5 a Abs. 6 UWG angesehen (vgl. auch OLG Braunschweig, Urteil vom 16.5.2020, 2 U 78/19; OLG Celle, Urteil vom 8.6.2017, 13 U 53/17, Rn. 21; LG Karlsruhe, Urteil vom 21.3.2019, 13 O 38/18, Rn. 52 f.).
Unter Zugrundelegung dieser Voraussetzungen ergibt jedoch eine Gesamtwürdigung der Umstände im konkreten Einzelfall, dass die Nichtkenntlichmachung der - von der Beklagten ohne Gegenleistung gesetzten - Tap Tags den Verbraucher nicht zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Die Follower eines Instagram-Accounts wissen und rechnen damit - wie ausgeführt -, dass auf den Seiten der von ihnen favorisierten Influencerin Werbung betrieben wird. Sie rufen den Account auf, um sich über Neuheiten auf dem Modemarkt zu informieren oder Anregungen für Reisen, Lifestyle, etc. zu erhalten. Sie interessieren sich für die von der Beklagten getroffenen Auswahl, die für den Verbraucher, der ihr folgt, das Ausschlaggebende ist. Ziel des Besuches eines Instagram Accounts ist es zum einen, sich allgemein über Mode, Reisen oder Lifestyle zu informieren und aus der Masse von Produkten und Herstellern diejenigen herauszufiltern, die man aus Gründen des Geschmacks oder um einem Modetrend zu folgen, selbst tragen möchte. Zum anderen ist entscheidend, dass die dargestellte Mode gerade von der Beklagten beworben wird. Aus gutem Grund benutzen Modehersteller bekannte Personen und Prominente als Werbemittel. Denn bei dem Verbraucher wird ein Interesse daran geweckt, allein weil bestimmte Personen die Kleidung tragen. Jedes Kleid, das Michelle Obama bei offiziellen Anlässen getragen hat, war - sofern öffentlich zu erwerben - binnen Minuten ausverkauft, wie ihrer Biographie (Becoming) zu entnehmen ist. Dabei geht es den Verbrauchern darum, das gleiche Kleid wie Michelle Obama zu tragen oder – bezogen auf den vorliegenden Fall - das gleiche Kleid, das die angesagte Influencerin vorgestellt hat. Aus welchen Gründen die Influencerin das Kleidungsstück vorstellt, ist dabei zeitrangig. Insoweit unterscheidet sich die hier zugrunde liegende Situation, bei der nicht nur neue Medien bzw. neue technische und mediale Möglichkeiten, sondern auch ein neues Kauf- und Entscheidungsverhalten der Verbraucher zugrunde zu legen ist, deutlich von den bisher von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen. In dem redaktionellen Teil eines Printmediums versteckte Werbung ist hiermit nicht zu vergleichen.
(3.)
Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf § 6 Abs. 1 TMG i.V.m. § 3 a UWG stützen. Gemäß § 6 Abs. 1 TMG sind bei der kommerziellen Kommunikation besondere Informationspflichten zu beachten. Gemäß § 2 Nr. 5 b TMG liegt eine kommerzielle Kommunikation nicht vor bei Angaben zu Waren und Dienstleistungen, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden. Wie ausgeführt, ist vom Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass die Beklagte für die hier streitgegenständlichen Tap Tags eine Gegenleistung erhält. § 6 TMG findet mithin keine Anwendung.
(4.)
Ein Anspruch des Klägers folgt nicht aus Nr. 11 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG. Danach ist der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung stets unzulässig, wenn sich dieser Zusammenhang nicht eindeutig ergibt. Folglich ist auch insoweit ein vom Unternehmer finanzierter Einsatz Tatbestandsvoraussetzung, der hier nach dem Vortrag der Parteien nicht gegeben ist.
(5.)
Schließlich folgt ein Anspruch nicht aus den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrages. Auch für einen Anspruch gemäß § 7 Abs. 1, 3 RStV ist nach der Definition in § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV Voraussetzung, dass ein Entgelt gezahlt wird. Davon kann wiederum nach dem Vortrag der Parteien nicht ausgegangen werden.
(6.)
Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG entfällt mit dem Hauptanspruch.
(7.)
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 344 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO), weil der Senat mit seiner Entscheidung von dem Urteil des OLG Braunschweig vom 13.5.2020 (2 U 78/19) abweicht und die Voraussetzungen, die an die Zulässigkeit von Influencer-Werbung zu stellen sind, bislang höchstrichterlich nicht geklärt sind.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO, 51 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2, 3 Abs. 1 Ziffer 2 UKlaG
§§ 7, 58 Rundfunkstaatsvertrag würden nicht eingreifen, weil die Posts nicht im Sinne von § 58 RStV
§§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2, 3, 5 a Abs. 6 UWG
§§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2, 3, 5 a Abs. 6 UWG
§§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 344 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 58 RStV
§ 6 TMG
§ 3 a UWG
§ 3 UWG
§ 3 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 5 a Abs. 6 UWG
§ 6 Abs. 1 TMG
§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr.1 UWG
§ 3 Abs. 3 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 3 Abs. 4 S. 1 UWG
§ 3 Abs. 4 S. 2 UWG
§ 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG
§ 3 Abs. 4 UWG
§ 2 Nr. 5 b TMG
§ 7 Abs. 1, 3 RStV
§ 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV
§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG
§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO
Art. 267 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 1240
GRUR 2007, 610
GRUR 2007, 809
GRUR 2018, 1206, 1207
03 HKO 127/18
4 HKO 14312/18
1 ZR 190/11
1 ZR 160/14
I ZR 113/13
2 U 78/19
6 W 68/19
I ZR 2/11
I ZR 260/14
I ZR 205/11
5 W 233/17
6 W 9/19
6 U 3/17
5 U 68/05
2 U 89/18
2 U 89/19
5 U 83/18
I ZR 94/01
I ZR 184/17
I ZR 129/13
13 U 53/17
13 O 38/18