Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2017-12-21, Aktenzeichen 5 U 67/17

Tenor:
1. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 02.02.2017, Az. 416 HKO 7/17, wird zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, die ebenso wie die Antragsgegnerin Tabakwaren in Deutschland vertreibt, nimmt die Antragsgegnerin im Wege des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung des Inverkehrbringens und der Bewerbung einer bestimmten Art von Zigaretten in Anspruch.
Mit Schreiben vom 19.10.2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, Zigaretten der Marke „Lucky Strike“ auf dem deutschen Markt zu vertreiben, die einen Filter mit einer Mentholkapsel enthielten, welche nach dem Zerdrücken der Kapsel durch den Verbraucher einen klar erkennbaren Menthol-Geschmack bzw. -geruch vermittle. Wegen des genauen Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage Ast. 1 Bezug genommen. Zudem schaltete die Antragsgegnerin eine Anzeige im Branchenblatt „DIE TABAK ZEITUNG“ in welcher sie das neue Produkt ankündigte (Anlage Ast. 2).
Am 9.11.2016 hat die Antragstellerin hierauf den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, mit welcher der Antragsgegnerin verboten werden sollte,
Zigaretten in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, deren Filter eine Kapsel mit Menthol enthalten, mit der sich der Geruch und/oder Geschmack der Zigaretten verändern lässt, indem durch Zerdrücken der Kapsel Menthol-Geschmack bzw. -geruch freigesetzt wird.
Nachdem das Landgericht die Antragstellerin darauf hingewiesen hatte, dass es eine Abmahnung für erforderlich halte, mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14.11.2016 ab (Anlage Ast. 5). Mit Antwortschreiben vom 18.11.2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie der Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht entsprechen wolle (Anlage Ast. 6).
Mit Beschluss vom 28.11.2016 hat das Landgericht Hamburg die begehrte einstweilige Verfügung sodann antragsgemäß erlassen. Hiergegen hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 11.1.2017, auf den wegen der Begründung verwiesen wird, Widerspruch erhoben.
Die Antragstellerin hat vorgetragen, der Unterlassungsanspruch stehe ihr aus §§ 3 Abs. 1, 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG zu. Die von der Antragsgegnerin angekündigte und beworbene Zigarette mit zerdrückbarer Kapsel falle unter die letztgenannte Vorschrift, weil die Kapsel ein technisches Merkmal sei, mit dem sich der Geruch oder der Geschmack verändern lasse. Die Übergangsvorschrift des § 47 Abs. 4 TabakerzG, die eine Verbotsgeltung erst ab Mai 2020 vorsieht, sei nicht einschlägig, weil sie sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur auf das Verbot des Inverkehrbringens von Zigaretten und Tabaken beziehe, die ein charakteristisches Aroma hätten (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG), nicht aber auf das hier einschlägige Verbot des § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG. Mit dem TabakerzG sei die zugrundeliegende Tabakproduktrichtlinie (2014/40/EU) ordnungsgemäß in das deutsche Recht umgesetzt worden. Weder im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung noch unter dem Gesichtspunkt der unmittelbaren Anwendung der Richtlinie wegen eines Umsetzungsdefizits könne die Übergangsregelung, wonach das Verbot des § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG erst im Jahr 2020 in Kraft trete, auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG ausgedehnt werden.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 28.11.2016 zu bestätigen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass derselben zurückzuweisen.
Sie hat vorgetragen, die hier streitgegenständliche Zigarette falle nicht nur unter Art. 7 Abs. 7 Tabakproduktrichtlinie und § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG, sondern auch unter Art. 7 Abs. 1 Tabakproduktrichtlinie und § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG. Da die Verkaufsmengen von Mentholzigaretten, zu denen die hier in Streit stehende gehöre, zudem - insoweit unstreitig - unionsweit 3 % oder mehr ausmachten, seien die Voraussetzungen der Übergangsregelung des Art. 7 Abs. 14 der Richtlinie erfüllt. Soweit die deutsche Übergangsvorschrift des § 47 Abs. 4 TabakerzG lediglich für die Anwendung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG, nicht aber weitergehend für das Verbot des Inverkehrbringens von Zigaretten mit Menthol eine Übergangsfrist bis Mai 2020 vorsehe, setze sie die Richtlinie falsch um. Die Norm müsse daher richtlinienkonform ausgelegt oder wegen der unmittelbaren Wirkung der Richtlinie unangewendet gelassen werden. Ein Verstoß gegen eine deutsche Marktverhaltensnorm, die nicht EU-rechtskonform sei, könne nicht unlauter i.S.d. § 3 UWG sein.
Mit dem hier angefochtenen Urteil vom 2.2.2017 hat - nach Verweisung des Verfahrens an die Kammer für Handelssachen - das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Antragstellerin der geltend gemachte Verfügungsanspruch aus den von ihr angegebenen Vorschriften zustehe. Die Parteien seien Mitbewerber und das von der Antragsgegnerin beabsichtigte Inverkehrbringen einer Zigarette, die einen Filter mit einer Mentholkapsel enthält, welche nach dem Zerdrücken der Kapsel durch den Verbraucher einen klar erkennbaren Mentholgeschmack bzw. -geruch vermittle, stelle eine unlautere geschäftliche Handlung durch Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift dar (§§ 3 Abs. 1, 3a UWG). Die Zigarette unterfalle § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG. Dabei könne dahinstehen, ob es sich bei der zerdrückbaren Kapsel um einen Bestandteil der Zigarette i.S.d. Variante 1 der Vorschrift oder um ein sonstiges technisches Merkmal i.S.d. Variante 2 handele, da beides zu derselben Rechtsfolge führen würde. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin falle die Zigarette nicht - zumindest auch - unter § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG. Diese Vorschrift erfasse nach ihrem Wortlaut nur diejenigen Zigaretten, die „ein charakteristisches Aroma“ haben, und nicht solche, die erst auf Wunsch des Konsumenten ein solches entfalten könnten. Letztlich komme es auf die Frage, ob § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG (auch) einschlägig sei, aber gar nicht entscheidend an, denn jedenfalls sei (wenigstens auch) § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG erfüllt. Dieses Verbot sei aber ohne Übergangsfrist sofort anwendbar. Der deutsche Gesetzgeber habe sich bewusst dagegen entschieden, die Übergangsregelung des § 47 Abs. 4 TabakerzG auch auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG auszudehnen. Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 47 Abs. 4 TabakerzG über den klaren Wortlaut der Norm hinaus komme nicht in Betracht; ein hinreichender Auslegungsspielraum, wie er einer richtlinienkonformen Interpretation vorausgesetzt sei, bestehe hier nicht. Die Vorschrift sei im Übrigen auch richtlinienkonform. Art. 7 Abs. 14 Tabakproduktrichtlinie nehme von seinem Wortlaut her unmittelbar auf die dort in Art. 7 Abs. 1 geregelten Tabakerzeugnisse mit einem charakteristischen Aroma Bezug und nicht auf Art. 7 Abs. 7 Tabakproduktrichtlinie, der Tabakerzeugnisse, die in irgendwelchen ihrer Bestandteile Aromastoffe enthalten, regele. Soweit Art. 7 Abs. 14 der Richtlinie den gesamten Art. 7 erst ab 2020 für anwendbar erkläre, gelte dies nur für Erzeugnisse, die ausschließlich von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie erfasst seien. Auch die englische Sprachfassung der Richtlinie führe insoweit zu keinem abweichenden Ergebnis. Ebenso wenig geböten Sinn und Zweck der Richtlinie eine andere Beurteilung. Die Übergangsvorschrift wolle dem Konsumenten ermöglichen, von ihm vertrauten Produkten auf andere Produkte umzusteigen. Eine Neueinführung bisher nicht auf dem Markt befindlicher Produkte solle hingegen nicht ermöglicht werden. Hieraus erkläre sich die abweichende Rechtslage in solchen EU-Ländern, in denen zuvor Zigaretten mit Mentholkapseln rechtmäßig im Verkehr gewesen seien.
Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung und verfolgt ihr Zurückweisungsbegehren weiter. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Entgegen dem angefochtenen Urteil gehörten Zigaretten mit Aromakapseln, insbesondere Mentholkapseln, ohne weiteres zu den Tabakerzeugnissen, die ein charakteristisches Aroma vermittelten. Darauf, dass sie ihr charakteristisches Aroma nicht schon vor dem Konsum entfalteten, komme es nicht an, sondern es reiche aus, dass dieses beim bestimmungsgemäßen Konsum bemerkbar sei. Demzufolge könnten sich die in § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) und b) TabakerzG geregelten Verbote überschneiden, müssten dies aber nicht tun. Art. 7 Abs. 14 Tabakproduktrichtlinie sei dementsprechend hier auch anwendbar, denn die streitgegenständliche Zigarettenart falle gerade unter Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie. Davon, dass alle Verbote des Art. 7 der Richtlinie, die auf Zigaretten mit einem charakteristischen Mentholaroma Anwendung fänden, erst ab dem 20.5.2020 gälten, gehe auch die Bundesregierung aus, wie sich an ihrem jüngsten Entwurf zur Änderung der Tabakerzeugnisverordnung zeige. Auch die Ausführungen des Landgerichts zu Sinn und Zweck der Tabakproduktrichtlinie seien fehlerhaft. Die unterschiedliche Rechtslage in verschiedenen EU-Staaten bedeute lediglich, dass die Staaten, in denen auch für Zigaretten der hier streitgegenständlichen Art eine gesetzliche Übergangsfrist geregelt sei, Art. 7 Abs. 14 Tabakproduktrichtlinie anders als in Deutschland zutreffend umgesetzt hätten. Schließlich verweist die Antragsgegnerin auf einen Vorlagebeschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg (Anlage BB 2), worin als naheliegende Interpretation des Art. 7 Tabakproduktrichtlinie angesehen werde, dass zwischen Art. 7 Abs. 1 und Abs. 7 der Richtlinie ein Rangverhältnis dergestalt bestehe, dass das in Art. 7 Abs. 7 Satz 1 der Richtlinie geregelte Verbot nur dann einschlägig sei, wenn die in Bestandteilen enthaltenen Aromastoffe nicht zu einem charakteristischen Aroma führten.
Die Antragsgegnerin beantragt:
Unter Abänderung des am 2. Februar 2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg (416 HKO 7/17) wird die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg (312 O 499/16) vom 28. November 2016 aufgehoben und der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung der Antragsgegnerin und Berufungsklägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ein Rangverhältnis zwischen den Verboten der lit. a) und b) des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG bestehe nicht; jeder der Verbotstatbestände sei eigenständig. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin stelle auch § 47 Abs. 4 TabakerzG eine ordnungsgemäße Umsetzung der Richtlinie dar. Fände, wie die Antragsgegnerin meine, Art. 7 Abs. 14 Tabakproduktrichtlinie nur dann keine Anwendung auf Tabakerzeugnisse, wenn diese ausschließlich unter Art. 7 Abs. 7 der Richtlinie fielen, führte das zu dem erkennbar absurden Ergebnis, dass beispielsweise eine entgegen Art. 7 Abs. 6 der Richtlinie mit Vitaminen und sonstigen Zusatzstoffen versehene Zigarette, die außerdem entgegen Art. 7 Abs. 7 in ihrem Filter Nikotin sowie sonstige geschmacksverändernde technische Merkmale enthalte, nur deshalb noch bis 2020 vertrieben werden könnte, weil sie auch einen Mentholgeschmack enthalte. Demgegenüber habe der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie zutreffend berücksichtigt, dass Zigaretten mit charakteristischem Aroma vor 2020 auch aus dem Grund nicht verboten werden dürften, dass dieses Aroma selbst zugleich einen anderen Verbotstatbestand erfülle, wohingegen Zigaretten, die aus einem anderen Grund unter ein Verbot des Art. 7 Abs. 7 Tabakproduktrichtlinie fielen, auch dann verboten werden dürften, wenn sie zusätzlich über ein charakteristisches Aroma verfügten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung führt in der Sache nicht zum Erfolg. Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die beantragte einstweilige Verfügung erlassen und nach dem Widerspruch der Antragsgegnerin bestätigt. Der Antragstellerin stehen sowohl ein Verfügungsanspruch (hierzu näher u., a)) als auch ein Verfügungsgrund (vgl. u., b)) zur Seite.
a) Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, ergibt sich der Verfügungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG.
aa) Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die streitgegenständliche Zigarette, deren Inverkehrbringen die Antragsgegnerin mit ihrem Schreiben vom 19.10.2016 sowie im Branchenblatt angekündigt hat, die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG erfüllt. Dies ist auch in rechtlicher Hinsicht zutreffend, ohne dass abschließend entschieden werden müsste, ob die 1. oder die 2. Variante der Vorschrift (oder gar beide nebeneinander) einschlägig ist. Die Zigarette enthält mindestens entweder Aromastoffe in ihren Bestandteilen oder weist technische Merkmale zur Veränderung des Geschmacks/Geruchs auf. Die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG, über dessen Qualität als Marktverhaltensregel i.S.d. § 3a UWG die Parteien zu Recht nicht streiten, könnte somit nur dann verneint werden, wenn angenommen werden müsste, dass § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG in seinem Anwendungsbereich als lex specialis den Tatbestand der lit. b) der Norm verdrängt, wie dies das Verwaltungsgericht Hamburg in seinem als Anlage BB 2 vorgelegten Beschluss erwogen hat.
Diese - ursprünglich nicht einmal von der Antragsgegnerin selbst vertretene - Rechtsauffassung hält der Senat indes nicht für zutreffend. Als lex specialis könnte die Vorschrift der lit. a) nach allgemeinen Regeln nur angesehen werden, wenn sie sämtliche Merkmale der lit. b) enthielte und zusätzlich mindestens ein weiteres Merkmal. Dies ist aber erkennbar nicht der Fall. § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG verlangt nämlich nicht, dass das charakteristische Aroma gerade in den Bestandteilen enthalten ist oder durch technische Merkmale bemerkbar gemacht werden kann, dass also stets einer der Fälle des § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG miterfüllt sein muss. Vielmehr ist § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG nach dem Normwortlaut und auch unter Berücksichtigung der Begriffsbestimmung aus § 1 Abs. 1 TabakerzG i.V.m. Art. 2 Nr. 25 Tabakproduktrichtlinie fraglos auch auf Fälle anwendbar, in denen das charakteristische Aroma unveränderlich ist und/oder im Tabakstrang liegt. Umgekehrt erfasst die Vorschrift der lit. b) auch Fälle, die mit Aromastoffen gar nichts zu tun haben, namentlich den Fall eines technischen Merkmals, durch das lediglich die Rauchintensität verändert werden kann. Somit besteht also, wie auch von der Antragsgegnerin zunächst vertreten, eher ein Verhältnis von sich teilweise überschneidenden Anwendungsbereichen.
Gegen das vom Verwaltungsgericht Hamburg erwogene Konkurrenzverhältnis spricht zudem die Tatsache, dass beide Vorschriften des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG schlicht mit der Konjunktion „oder“ verknüpft sind. Wäre § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG als abschließende Sonderregelung für sämtliche Zigaretten und Tabake zum Selbstdrehen, bei denen der Konsument ein charakteristisches Aroma schmecken oder riechen kann, gemeint, so wäre zu erwarten, dass dies in § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG durch Formulierungen wie „...sonstige Aromastoffe in ihren Bestandteilen enthalten...“ oder „...ohne ein charakteristisches Aroma zu haben“ deutlich gemacht worden wäre. Hinzu kommt, dass auch die Formulierung „haben“ in § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG - auf die bereits das Landgericht maßgeblich abgehoben hat - zumindest eher darauf hindeutet, dass hier nur solche Produkte erfasst werden sollten, die ein charakteristisches Aroma per se aufweisen, und nicht auch solche, die - wie die hier streitgegenständliche Zigarette - lediglich die Fähigkeit besitzen, es bei entsprechender Entscheidung des Konsumenten zu entfalten. Insoweit kann zwar nicht darauf abgestellt werden, dass die Verbote des § 5 TabakerzG an das Inverkehrbringen anknüpfen und daher sämtliche Tatbestandsmerkmale bereits in diesem Zeitpunkt erfüllt sein müssten. Denn nach der Begriffsbestimmung in Art. 2 Nr. 25 Tabakproduktrichtlinie i.V.m. § 2 TabakerzG setzt das „charakteristische Aroma“ i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG in jedem Fall einen Konsum voraus; ein charakteristisches Aroma wird danach nämlich mittels der Wirkung definiert, die es beim Konsum entfaltet. Gleichwohl bleibt eine Besonderheit von Produkten wie dem hier streitgegenständlichen, dass sie auch beim Konsum das Aroma nicht unbedingt entfalten, was dagegen spricht, sie als Erzeugnisse zu qualifizieren, die ein charakteristisches Aroma „haben“.
Des Weiteren ist zu beachten, dass die Annahme, die Vorschrift der lit. b) sei als abschließende Regelung des Inverkehrbringens von Zigaretten und Tabak mit charakteristischem Aroma gemeint, bedeuten würde, dass auch das Verbot des § 5 Abs. 1 Nr. 3 TabakerzG für derartige Tabakerzeugnisse keine Geltung hätte. Dass der Gesetzgeber aber die Verwendung von Zusatzstoffen mit messbar erhöhter krebserregender Wirkung privilegieren wollte, wenn sie mit einem charakteristischen Aroma verbunden sind, erscheint dem Senat fernliegend.
Schließlich darf nicht aus dem Blick verloren werden, dass die Frage nach dem Konkurrenzverhältnis zwischen § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG und den sonstigen Verboten des § 5 (insbesondere Abs. 1 Nr. 1 b)) TabakerzG überhaupt nur insofern sinnvoll ist, als sich aus der Antwort unterschiedliche Rechtsfolgen ergeben würden. Dies ist aber bei isolierter Betrachtung des § 5 Abs. 1 TabakerzG gar nicht der Fall. Da sämtliche Tatbestände der Norm als einheitliche Rechtsfolge ein Verbot nach sich ziehen, besteht insoweit weder für den Gesetzgeber noch für den Normanwender Anlass zu Überlegungen hinsichtlich einer möglichen verdrängenden Wirkung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG. Erwägungen zum Konkurrenzverhältnis der Vorschriften sind vielmehr allein im Hinblick auf die Übergangsregelung des § 47 Abs. 4 TabakerzG angezeigt, bei der es sich - abgesehen von der Verordnungsermächtigung des § 5 Abs. 2 TabakerzG - um die einzige Vorschrift handelt, die eine bestimmte Rechtsfolge davon abhängig macht, ob ein Erzeugnis gerade unter § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG oder - nur - unter einen der anderen Verbotstatbestände des § 5 Abs. 1 TabakerzG fällt.
Auch mit Blick auf § 47 Abs. 4 TabakerzG sprechen aber die besseren Argumente für die Annahme, dass allein das Verbot wegen des charakteristischen Aromas erfasst werden sollte, als für die von der Antragsgegnerin für richtig gehaltene Auslegung, wonach sämtliche Erzeugnisse, die zumindest auch § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG unterfallen, in den Genuss der Übergangsregelung kommen sollten. Hervorzuheben ist zunächst, dass der Wortlaut des § 47 Abs. 4 TabakerzG nur § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG in Bezug nimmt. Wäre aber ein Bestandsschutz bis 2020 für jegliche Art einer unter § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG fallenden Zigarette, unabhängig davon, ob sie auch gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG oder die weiteren Verbotstatbestände des § 5 Abs. 1 TabakerzG verstößt, gewollt gewesen, dann hätte es nahegelegen, dass § 47 Abs. 4 TabakerzG nicht die Norm des § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG nennt, sondern auf das Erzeugnis als solches Bezug nimmt und bestimmt, dass „Zigaretten und Tabake zum Selbstdrehen mit charakteristischem Aroma“ bis zum 20.5.2020 in den Verkehr gebracht werden dürfen. Hinzu kommt die Gesetzgebungsgeschichte. Aus der Genese des Gesetzes lässt sich belegen, dass der Gesetzgeber ein enges Verständnis des Wortlauts des § 47 Abs. 4 TabakerzG hatte und sich bewusst für den auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG begrenzten Anwendungsbereich der Übergangsfrist entschieden hat. Denn im Gesetzgebungsverfahren hatte der Bundesrat die Streichung des Buchstaben a in § 47 Abs. 4 TabakerzG-E (der dem Wortlaut des § 47 Abs. 4 TabakerzG entspricht) vorgeschlagen, weil die Richtlinie eine Übergangsfrist auch für Mentholzigaretten verlange, die nicht über den Tabakstrang, sondern über die Zugabe in Bestandteilen mentholisiert würden. Diese seien aber nach dem Gesetzentwurf nicht durch § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG, sondern durch lit. b) verboten, der deshalb auch suspendiert werden müsse (vgl. BT-Drs. 18/7452, S. 4 f.). Hieran zeigt sich zum einen, dass der Bundesrat - anders als die Antragsgegnerin im Streitfall - davon ausging, dass § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG in seiner schließlich Gesetz gewordenen Form Zigaretten mit einem charakteristischen Aroma nicht ohne weiteres und in jedem Fall erfasse und gar nicht einschlägig sei, wenn das Aroma nur, wie in § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG beschrieben, in Bestandteilen und nicht in dem konsumierbaren Tabakerzeugnis selbst enthalten ist. Zum anderen - und vor allem - ist zu beachten, dass der Gesetzgeber nach einer Gegenäußerung der Bundesregierung dem Änderungsvorschlag des Bundesrates nicht gefolgt ist. In dieser Gegenäußerung, die sich der Gesetzgeber mit der Verabschiedung des Gesetzes zumindest im Ergebnis zu eigen gemacht hat, wird ausgeführt, dass die zugrundeliegende Richtlinienvorschrift (Art. 7 Abs. 14 Tabakproduktrichtlinie) als Ausnahmevorschrift eng auszulegen sei und sich nur auf Tabakerzeugnisse (Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie), nicht aber auch auf deren Bestandteile (Art. 7 Abs. 7 der Richtlinie) beziehe; die Übergangsregelung sei daher nicht auf Tabakerzeugnisse anwendbar, die in irgendwelchen Bestandteilen - wie u.a. Kapseln - Aromastoffe enthielten (vgl. BT-Drs. 18/7452, S. 9). Hieran wird hinreichend deutlich, dass der Gesetzgeber sich bewusst dagegen entschieden hat, das Verbot sämtlicher Verwendungsweisen von charakteristischen Aromen in Zigaretten bis in das Jahr 2020 hinauszuschieben, und die Übergangsfrist nur solchen Erzeugnissen zukommen lassen wollte, bei denen das charakteristische Aroma im Erzeugnis selbst (d.h. im Tabakstrang) enthalten ist und nicht in (nicht konsumierbaren) Bestandteilen.
Soweit die Antragsgegnerin demgegenüber geltend macht, der aktuelle Entwurf zur Änderung der Tabakerzeugnisverordnung zeige, dass die Bundesregierung der Auffassung sei, dass alle Verbote des Art. 7 der Richtlinie, die auf Zigaretten mit einem charakteristischen Mentholaroma Anwendung fänden, erst ab dem 20.5.2020 gälten, kann ihr nicht gefolgt werden. Die von ihr zitierte Begründung des Verordnungsentwurfs belegt vielmehr nur, dass die Bundesregierung - zu Recht - meint, dass Menthol vor dem Jahr 2020 nicht schlechthin als Zusatzstoff für Tabakerzeugnisse verboten werden darf. Dass seine Verwendung gerade in Bestandteilen von Zigaretten bis dahin zulässig sein/bleiben müsse, liegt der Verordnungsbegründung hingegen, soweit ersichtlich, nicht zugrunde.
bb) Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht es abgelehnt, der Vorschrift des § 47 Abs. 4 TabakerzG im Wege der richtlinienkonformen Auslegung einen anderen Sinn zu geben. Nach dem Grundsatz der Unionstreue (Art. 4 Abs. 3 EUV) sind zwar sämtliche mitgliedstaatlichen Stellen, also insbesondere auch die Gerichte, verpflichtet, diejenige Auslegung des nationalen Rechts zu wählen, die dem Inhalt einer EU-Richtlinie (ggf. in der ihr vom EuGH gegebenen Auslegung) entspricht (vgl. BVerfGE 75, 223, 237). Die nationalen Gerichte haben daher durch die Anwendung ihrer Auslegungsmethoden ein richtlinienkonformes Ergebnis zu erzielen (vgl. EuGH, NJW 2004, 3547 Rn. 116 - Pfeiffer u. a.; BeckRS 2009, 70805 Rdnr. 63 - Mono Car Styling). Besteht ein Auslegungsspielraum, ist das nationale Gericht verpflichtet, diesen so weit wie möglich auszuschöpfen (vgl. EuGH, BeckRS 2004, 71617 Rn. 28 - von Colson und Kamann). Mehrere mögliche Auslegungsmethoden sind daher hinsichtlich des Richtlinienziels bestmöglich anzuwenden im Sinne eines Optimierungsgebots (vgl. BVerfG, NJW 2012, 669, 670). Die so umschriebene Pflicht, das sekundäre Unionsrecht zur Geltung zu bringen, steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass aufgrund der im nationalen Recht zu beachtenden Auslegungsmethoden eine der Richtlinie entsprechende Interpretation der nationalen Vorschrift überhaupt möglich erscheint; die richtlinienkonforme Auslegung findet also, anders ausgedrückt, ihre Grenze an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten (vgl. BVerfG, NJW 2012, 669, 670 m.w.N.). Entgegen dem landgerichtlichen Urteil ist die Grenze der zulässigen Auslegung nach dem deutschen Recht zwar noch nicht ohne weiteres überschritten, wenn das Ergebnis über den „klaren Wortlaut“ hinausgeht; vielmehr sind sowohl die teleologische Reduktion als auch die teleologische Extension - soweit es nicht um Strafvorschriften geht - an sich anerkannte Auslegungsinstrumente (vgl. a. BVerfG, a.a.O., S. 672). Richtig ist aber, dass ein Auslegungsergebnis, das bei rein innerstaatlicher Rechtsanwendung zwingend erscheint, nicht im Interesse der Einhaltung des europäischen Rechts geändert werden kann. So liegt es hier: Der in der Tat klare Wortlaut spricht bereits deutlich dafür, den Anwendungsbereich § 47 Abs. 4 TabakerzG auf die Geltung der Verbotsnorm des § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG zu begrenzen und nicht auf weitere Verbote auszudehnen, denen Zigaretten oder Tabak mit charakteristischen Aroma zusätzlich unterfallen können (wie hier § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG). Hinzu kommt, dass, wie ausgeführt, auch die historische Auslegung zu demselben Ergebnis führt. Schließlich sind auch keine teleologischen Gesichtspunkte erkennbar, die - bei nationaler Auslegung - gleichwohl eine extensive Auslegung der Übergangsvorschrift gebieten könnten. Es ist im Gegenteil zwischen den Parteien unstreitig, dass in Deutschland vor Erlass der Richtlinie (und des ihrer Umsetzung dienenden TabakerzG) Zigaretten mit Mentholkapseln unzulässig waren. Da der Sinn und Zweck der Übergangsregelung des § 47 Abs. 4 TabakerzG offensichtlich darin besteht, den von der Neueinführung des erfassten Verbotstatbestandes Betroffenen (v.a. den Konsumenten erfasster Erzeugnisse) Zeit für eine Umstellung auf andere Erzeugnisse zu geben, wäre eine Erstreckung auf Verbote, die bereits vor Einführung des TabakerzG bestanden haben, nicht sinnvoll.
Infolgedessen hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass ein die - nach Auffassung der Antragsgegnerin - richtlinienkonforme Auslegung ermöglichender Auslegungsspielraum hier gar nicht besteht.
cc) Soweit die Antragsgegnerin meint, dass - sofern eine richtlinienkonforme Auslegung nicht möglich sei - das TabakerzG die Tabakproduktrichtlinie nicht zutreffend umsetze und diese deshalb unmittelbar wirksam sei, kann ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Allerdings dürfte die unmittelbare Anwendung der - ggf. über § 47 Abs. 4 TabakerzG hinausgehenden - Übergangsvorschrift des Art. 7 Abs. 14 der Richtlinie nicht, wie die Antragstellerin meint, schon daran scheitern, dass eine horizontale Drittwirkung nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH nicht gegeben sei. Denn bei einer Ausweitung der Übergangsregelung des § 47 Abs. 4 TabakerzG auf § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG im Wege der unmittelbaren Anwendung des Art. 7 Abs. 14 Tabakproduktrichtlinie handelte es sich nach Auffassung des Senats gar nicht um eine unmittelbare Richtlinienwirkung im Verhältnis mehrerer Privater, sondern um eine vertikale, das Verhältnis von Bürger und Staat betreffende. Die Antragstellerin ihrerseits wäre durch eine Suspendierung der Verbote des § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG nämlich nicht direkt belastet; sie könnte nur ihren Unterlassungsanspruch nach §§ 3a, 8 UWG nicht durchsetzen. Da dieser aber überhaupt nur infolge der gesetzgeberischen Grundentscheidung, die Überwachung der wettbewerblichen Lauterkeit nicht als staatliche Aufgabe zu vollziehen, sondern den Mitbewerbern (und Verbänden) zu überlassen, besteht, kann dies nicht als horizontale Wirkung i.S.d. Rechtsprechung des EuGH angesehen werden. Die Antragstellerin wäre im Übrigen durch eine Ausweitung der Übergangsvorschrift auf andere Verbote als das in § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG geregelte nur insoweit belastet, als sie bis zum Ablauf der Übergangsfrist noch entsprechendem Wettbewerb ausgesetzt wäre; andererseits könnte sie während dieser Zeit aber auch mit eigenen dann noch nicht verbotenen Erzeugnissen handeln, wäre also außer belastet auch (potentiell) begünstigt.
Ob ein Umsetzungsdefizit (als Voraussetzung der unmittelbaren Wirkung) tatsächlich vorliegt, kann im Streitfall dennoch offenbleiben. Die Antragsgegnerin stellt die Richtlinienkonformität des § 47 Abs. 4 TabakerzG allerdings nicht völlig ohne Grundlage in Frage. Denn der Gesetzgeber hat sich nicht entschieden, die Vorschrift aus der Richtlinie wörtlich umzusetzen, sondern er hat statt der dortigen Bezugnahme auf den gesamten Artikel („...gilt dieser Artikel ab 20. Mai 2020“) eine Übergangsregelung allein für § 5 Abs. 1 Nr. 1 a) TabakerzG getroffen. Dass dies jedenfalls nicht ganz zweifelsfrei ist, räumt auch die Bundesregierung in ihrer bereits zitierten Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates ein (vgl. BT-Drs. 18/7452, S. 9), wo sie auf eine entsprechende Diskussion zwischen den Mitgliedstaaten verweist. Ebendieser Befund steht aber zugleich einer unmittelbaren Wirkung der - weit verstandenen - Übergangsvorschrift der Richtlinie entgegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH kann sich der Einzelne vor den nationalen Gerichten gegenüber dem Staat („vertikale Direktwirkung“) auf ihm günstige Bestimmungen aus einer Richtlinie dann unmittelbar berufen, wenn der Staat die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt hat und die Bestimmungen der Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind (vgl. EuGH, Urt. v. 12.10.2017, C-404/16 - Lombard Ingatlan Lízing, Rn. 36; EuGH, Urteil vom 11.07.2002, C-62/00 - „Marks & Spencer“ - Rn. 26 f., je m.w.N.). Eine Unionsvorschrift ist unbedingt, wenn sie eine Verpflichtung normiert, die an keine Bedingung geknüpft ist und zu ihrer Durchführung oder Wirksamkeit auch keiner weiteren Maßnahmen der Unionsorgane oder der Mitgliedstaaten bedarf; sie ist hinreichend genau, um von einem Einzelnen geltend gemacht und vom Gericht angewandt werden zu können, wenn sie in unzweideutigen Worten eine Verpflichtung festlegt (vgl. EuGH, Urt. v. 01.07.2010, C-194/08 - „Gassmayr“ - Rn. 44 ff., je m. w. N.).
An einer hinreichenden Genauigkeit in diesem Sinn fehlt es hier aber. Dies zeigt sich zum einen bereits an dem Streit der Parteien dieses Rechtsstreits, die mit jeweils immerhin gut vertretbaren Argumenten unterschiedliche Positionen zu der Frage vertreten, ob die Übergangsvorschrift des Art. 7 Abs. 14 Tabakproduktrichtlinie auch Art. 7 Abs. 7 oder aber nur Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie erfasst. Auch die Bundesregierung ging, wie bereits ausgeführt, davon aus, dass die Vorgabe der Richtlinie insoweit zwischen den Mitgliedstaaten umstritten sei. Schließlich ist die Vorschrift des Art. 7 Abs. 14 Tabakproduktrichtlinie auch Gegenstand (mindestens) zweier Vorlageverfahren an den EuGH, denen nachvollziehbare Zweifel der vorlegenden Gerichte hinsichtlich der Auslegung der Norm zugrunde liegen (vgl. VG Hamburg gem. Anlage BB 2 und VG Berlin, ZLR 2017, 511, zit. nach juris). Eine unmittelbare Anwendung der (ggf. weitergehenden) Übergangsregelung des Art. 7 Abs. 14 Tabakproduktrichtlinie kommt angesichts der hierdurch dokumentierten Unklarheit der Norm nicht in Betracht.
Aus demselben Grund kann die Antragsgegnerin das Unionsrecht auch nicht gegen die Unlauterkeit ihres Verhaltens i.S.d. § 3 UWG in Stellung bringen. Auch hierfür können bloße Zweifel an der Richtlinienkonformität der in Frage stehenden Marktverhaltensregel nicht genügen, sondern es müsste - letztlich nach demselben Maßstab wie bei der unmittelbaren Wirkung der Richtlinie - feststehen, dass die Richtlinie eine weitergehende Übergangsvorschrift verlangt als das nationale Recht.
dd) Schließlich kann der Verfügungsanspruch auch bejaht werden, ohne dass das vorliegende Verfahren zum Zweck eines Vorabentscheidungsverfahrens durch den EuGH über Art. 7 Abs. 14 Tabakproduktrichtlinie ausgesetzt werden müsste. Zwar könnte den Senat im Streitfall grundsätzlich sogar eine Vorlagepflicht treffen, weil er im einstweiligen Verfügungsverfahren letztinstanzlich tätig wird (Art. 267 Abs. 3 AEUV). Allerdings ist einer Pflichtvorlage ebenso wie der Ermessensvorlage nach § 267 Abs. 2 AEUV vorausgesetzt, dass die unionsrechtliche Frage entscheidungserheblich ist. Auch wenn dies in Abs. 3 nicht ausdrücklich wiederholt wird, gilt insoweit nichts anderes als in Art. 267 Abs. 2 AEUV (vgl. ErfK-ArbR-Wißmann, 18. Aufl., Art. 267 AEUV Rn. 25; Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 35. Aufl., Einl. Rn. 3.8). An einer Entscheidungserheblichkeit fehlt es hier aber. Denn wie soeben ausgeführt liegen unabhängig davon, ob § 47 Abs. 4 TabakerzG die Richtlinie ordnungsgemäß und vollständig umgesetzt hat oder nicht, weder die Voraussetzungen einer richtlinienkonformen Auslegung noch die einer unmittelbaren Anwendung des (ggf. weitergehenden) Art. 7 Abs. 14 Tabakproduktrichtlinie vor. Für das hiesige Verfahren ist daher die sofortige Gültigkeit des § 5 Abs. 1 Nr. 1 b) TabakerzG zugrunde zu legen, ohne dass es noch auf die Frage der richtigen Auslegung der Tabakproduktrichtlinie ankäme.
Hinzu kommt, dass nach der Rechtsprechung des EuGH im Eilverfahren ohnehin keine Vorlagepflicht besteht, weil die Parteien das Hauptsacheverfahren betreiben können (vgl. die Nachw. bei Köhler, a.a.O. Rn. 3.9). Soweit ein Vorlagerecht bleibt, macht der Senat hiervon im Interesse des gebotenen zügigen Abschlusses des Verfügungsverfahrens keinen Gebrauch.
b) Der Antragstellerin steht des Weiteren auch ein Verfügungsgrund zur Seite. Er ergibt sich aus § 12 Abs. 2 UWG. Die Dringlichkeitsvermutung ist nicht widerlegt. Die Antragstellerin hat nach Kenntniserlangung am 19.10.2016 am 9.11.2016 ihren Verfügungsantrag gestellt und auch die vom Landgericht verlangte Abmahnung noch in dringlichkeitsunschädlicher Zeit, nämlich am 14.11.2016, nachgeholt. Soweit die Antragsgegnerin außergerichtlich vertreten hatte, dass ein Eilbedürfnis nicht gegeben sei, weil die Markteinführung der streitgegenständlichen Zigarette erst für Januar 2017 geplant (gewesen) sei, ist sie hierauf mit ihrer Berufung nicht mehr zurückgekommen. Der Argumentation kann im Übrigen auch in der Sache nicht gefolgt werden. Denn die Antragstellerin war vor Erlass der einstweiligen Verfügung in keiner Weise gegen eine frühere Einführung des Produkts durch die Antragsgegnerin abgesichert. Ebenso wenig, wie eine einfache (nicht strafbewehrte) Unterlassungsverpflichtungserklärung eine durch die geschehene Erstbegehung begründete Wiederholungsgefahr entfallen lässt, kann die einfache Erklärung, nicht vor einem bestimmten Zeitpunkt auf den Markt gehen zu wollen, die durch die schriftliche Ankündigung des neuen Produkts begründete Erstbegehungsgefahr beseitigen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 Abs. 1, 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG
§§ 3 Abs. 1, 3a UWG
§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG
§§ 3a, 8 UWG nicht durchsetzen. Da dieser aber überhaupt nur infolge der gesetzgeberischen Grundentscheidung, die Überwachung
§ 3 UWG
§ 3a UWG
§ 5 TabakerzG
§ 2 TabakerzG
§ 47 Abs. 4 TabakerzG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 TabakerzG
§ 1 Abs. 1 TabakerzG
§ 5 Abs. 1 Nr. 3 TabakerzG
§ 5 Abs. 1 TabakerzG
§ 5 Abs. 2 TabakerzG
§ 267 Abs. 2 AEUV
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 4 Abs. 3 EUV
Art. 267 Abs. 3 AEUV
Art. 267 Abs. 2 AEUV
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 75, 223, 237
NJW 2004, 3547
NJW 2012, 669, 670
16 HKO 7/17
12 O 499/16