Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-09, Aktenzeichen 6 K 495/06

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
1
Strittig sind zwischen den Beteiligten die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 1994, 31. Dezember 1995, 31. Dezember 1996, 31. Dezember 1997 und 31. Dezember 1998.
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Die Klägerin waren in den Streitjahren im Rahmen der Abwicklung von Bauherren-, Bauträger und Erwerbermodellen tätig. Dabei schloss sie u.a. Garantieverträge (Miet-, Nebenkosten-, Höchstzins- und Höchstpreisgarantien) sowie sonstige Dienstleistungsverträge wie z. B. Generalanmietungsverträge, Zwischen- und Endmietverträge, Vermittlungsverträge über Finanzierung und Zwischenfinanzierung, Darlehensvermittlungsverträge u. ä. mit Erwerbern ab.
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Für Risiken aufgrund nicht eingehaltener Mietgarantiezahlungen für die Appartements des Hotels „X” an die Erwerber der einzelnen Appartements hatte die Klägerin in ihren Bilanzen Rückstellungen gebildet. Das Risiko wurde im Hinblick auf die steuerlichen Beurteilung in drei Rückstellungen, nämlich
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- drohende Verluste aus der o.a. Anlage, - nicht gebildete Instandhaltungsrücklage und - Umsatzsteuer-Nachzahlungen an Erwerber,
- drohende Verluste aus der o.a. Anlage,
- nicht gebildete Instandhaltungsrücklage und
- Umsatzsteuer-Nachzahlungen an Erwerber,
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aufgeteilt. Das beklagte Finanzamt –FA- hatte diese Rückstellungen ab 1995 im Rahmen der Veranlagung nicht mehr anerkannt, die Veranlagungen geändert und entsprechende Steuerbescheide erlassen. Aufgrund der hiergegen eingelegten (ursprünglichen) Einsprüche fand im Zeitraum Juli 2002 bis August 2003 eine Betriebsprüfung betreffend die Veranlagungszeiträume 1995 bis 1997 statt (vgl. Bericht über die Außenprüfung vom 2. September 2003 – nachfolgend Bp-Bericht).
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Insgesamt geprüft wurde mittels Betriebsprüfung die Veranlagungszeiträume 1995 bis 1997 der sog. Y-Gruppe, bestehend aus
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- der Y & Partner Steuerberatungsgesellschaft Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, A, - der Einzelpraxis Steuerberater / Wirtschaftsprüfer / Rechtsbeistand N Y, A, - der Klägerin – Alleingesellschafter und Geschäftsführerin T Y, - der Z-GmbH, A - Alleingesellschafter und Geschäftsführerin T Y, - der W und Y GbR Objekt B, - der V R Y GbR Objekt A, Ü-Straße.
- der Y & Partner Steuerberatungsgesellschaft Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, A,
- der Einzelpraxis Steuerberater / Wirtschaftsprüfer / Rechtsbeistand N Y, A,
- der Klägerin – Alleingesellschafter und Geschäftsführerin T Y,
- der Z-GmbH, A - Alleingesellschafter und Geschäftsführerin T Y,
- der W und Y GbR Objekt B,
- der V R Y GbR Objekt A, Ü-Straße.
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Die Prüfung der Klägerin hat nach Auffassung des Außenprüfers ergeben, dass in den Jahren 1994 bis 1998 zwar das Risiko einer Inanspruchnahme wegen Mietwuchers bestanden habe. Da aber hinsichtlich des Umfangs der drohenden Inanspruchnahme keine Unterlagen vorgelegt worden seien, hat der Außenprüfer die von der Klägerin eingestellten Rückstellungen pauschal um je 30 % gekürzt (Tz. 1.04 des Bp-Berichts). Ferner wurde vom ihm festgestellt, dass die Klägerin für das Risiko, in Mietwucherprozesse verwickelt zu werden, seit Jahren Rückstellungen gebildet und außerdem diese Bilanzansätze aufgezinst hatte. Anhand der Inanspruchnahme der Vorjahre verminderte er diese Rückstellung auf 45.000 DM ohne Aufzinsung ab 1997 (vgl. Tz. 1.05 des Bp-Berichts).
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Das FA schloss sich den Feststellungen sowie der Rechtsauffassung des Betriebsprüfers an und erließ für die Streitjahre geänderte Feststellungsbescheide betreffend den verbleibenden Verlustabzug zur Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 1994, 31. Dezember 1995, 31. Dezember 1996, 31. Dezember 1997 und 31. Dezember 1998. Gegen diese geänderten Bescheide legte die Klägerin Einspruch ein.
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Im Rahmen dieses Einspruchsverfahrens wurde erstmalig Folgendes vorgetragen:
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Die Klägerin begehrt die Wertansätze in den Bilanzen zu ändern, und zwar aus folgenden Gründen: Nach der (damals) neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – BGH – seien die von der Klägerin im Rahmen ihrer Tätigkeit geschlossenen Verträge wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz –RBerG– nichtig. Sie habe die Erwerber bei den einzelnen Verträgen, z.B. Darlehensverträgen usw. nicht wirksam vertreten können. Die von den Erwerbern in den Streitjahren an die Klägerin aufgrund dieser nichtigen Verträge geleisteten Zahlungen seien nach § 812 des Bürgerlichen Gesetzbuches –BGB– ohne rechtlichen Grund erfolgt und daher an die Erwerber zu erstatten. Somit handele es sich bei den Zahlungen der Erwerber an die Klägerin bei dieser um den Empfang von Fremdgelder und nicht um steuerpflichtige Erlöse.
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Während des Einspruchsverfahrens kam es zu einem längeren Briefwechsel zwischen dem damaligen Bevollmächtigten der Klägerin und dem FA; u. a. wurde die Klägerin aufgefordert, für jede der drei Rückstellungsarten genaue Angaben zu machen, insbesondere über die Zahl der gegen die Klägerin angestrengten Verfahren, Angaben über die vermieteten Objekte, Höhe der garantierten Mieten usw. Eine derartige Übersicht ist von der Klägerin weder im außergerichtlichen noch im gerichtlichen Verfahren vorgelegt worden.
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Die Einsprüche hat das FA mit Einspruchsentscheidung vom 28. November 2006, auf die wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, als unbegründet abgewiesen. Im Wesentlichen ist ausgeführt, dass derjenige, der eine Rückstellung bilde, die Voraussetzungen für diese auch nachweisen müsse. Von der Klägerin seien keine Unterlagen vorgelegt worden, aus denen das FA den Umfang der drohenden Inanspruchnahme hätte ermitteln können. Da die Klägerin im Rahmen des Einspruchsverfahrens nicht ihrer Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 1 der Abgabenordnung –AO– nachgekommen sei, obwohl sie wiederholt zur Vorlage entsprechender Unterlagen aufgefordert worden sei, seien die Einsprüche als unbegründet zurückzuweisen.
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Hiergegen wurde mit am 20. Dezember 2006 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Klage erhoben.
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Die Klägerin verfolgt ihr außergerichtliches Begehren weiter:
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Die von ihr gestellten Anträge auf Berichtigung der Bilanzen rückwirkend ab 1982 nach § 173 Abs. 2 AO - hilfsweise ab 1997/1998 nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO - seien in rechtswidriger Weise nicht berücksichtigt worden. Die Rechtfertigung für diese Anträge ergebe sich daraus, dass die abgeschlossenen Dienstleistungsverträge wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig seien. Somit bestehe gegenüber der Klägerin ein Anspruch der Erwerber auf vollständige Rückabwicklung der geschlossenen Verträge und daraus folgend Herausgabe sämtlicher im Zusammenhang mit den Grundstücksgeschäften seinerzeit geleisteten Zahlungen.
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Die Y-Gruppe habe in den Jahren 1983 bis 1995 bundesweit Steuermodelle mit einem Volumen von ca. ... Mio. DM konzipiert, was in etwa 2.000 Sondereigentumseinheiten entspreche. Dabei seien die beteiligten Firmen arbeitsteilig wie folgt vorgegangen:
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- Die Y & Partner Steuerberatungsgesellschaft Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe die Treuhandschaft übernommen, die vertragliche Konzeption erstellt und die Prospektierung übernommen.
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- Die Einzelpraxis Y habe die steuerliche Beratung der Erwerber bezogen auf die jeweiligen Objekte einschließlich der Erstellung der Erklärungen zur einheitlichen und gesonderten Feststellung der Einkünfte übernommen.
20
- Die Klägerin habe die wirtschaftliche Baubetreuung, die Finanzierungsvermittlung und -bearbeitung, die Generalanmietung, den Vertrieb und die Vertriebskoordination übernommen.
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- Die Z-GmbH habe als Bauträger die Objekte Hotel X und P-Straße übernommen und Dienstleistungen wie die Übernahme der Mietgarantie, Mietenabwicklung, zeitweise auch den Betrieb des Hotels X, und die Finanzierungsvermittlung übernommen.
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Die vertragsmäßige Abwicklung habe sich wie folgt dargestellt: Nachdem ein Kunde gewonnen gewesen sei, habe dieser auf der Grundlage eines vorgefertigten Vertragskonzepts einen Treuhandvertrag geschlossen, der für das Innenverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber (Erwerber) einen Geschäftsbesorgungsvertrag und für das Außenverhältnis die Erteilung einer umfassenden - „unbeschränkten” - Vollmacht enthielt, die den Treuhänder ermächtigte, den Erwerber im Hinblick auf den beabsichtigten Erwerb gegenüber Dritten zu vertreten. Der Treuhänder sei auch von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und befugt gewesen, Untervollmacht zu erteilen.
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Aufgrund der erteilten, aber wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtigen Vollmacht seien für den Erwerber die nach der jeweiligen Konzeption vorgesehenen Verträge geschlossen worden, vor allem auch mit den anderen Unternehmen der sog. Y-Gruppe.
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Auf der Grundlage der so geschlossenen Verträge hätten die Gruppen-Unternehmen in den Jahren 1985 bis 2000 folgende Umsätze für eigene Rechnung vereinnahmt:
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- Y & Partner Steuerberatungsgesellschaft Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft: Treuhandumsätze in Höhe v. DM x.xxx.xxx,xx netto. - Einzelpraxis Y: Einnahmen aus Steuerberatungstätigkeit in Steuermodellen in Höhe v. DM x.xxx.xxx,xx netto. - Klägerin: Umsätze aus Steuermodellen: DM x.xxx.xxx,xx. - Z-GmbH: Umsätze aus der Übernahme von Mietgarantien: DM xxx.xxx,xx.
- Y & Partner Steuerberatungsgesellschaft Treuhandgesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft: Treuhandumsätze in Höhe v. DM x.xxx.xxx,xx netto.
- Einzelpraxis Y: Einnahmen aus Steuerberatungstätigkeit in Steuermodellen in Höhe v. DM x.xxx.xxx,xx netto.
- Klägerin: Umsätze aus Steuermodellen: DM x.xxx.xxx,xx.
- Z-GmbH: Umsätze aus der Übernahme von Mietgarantien: DM xxx.xxx,xx.
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Aus den von der Klägerin in ihren Schriftsätzen, insbesondere dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom 30. Juni 2008 zitierten Entscheidungen des BGH folge zweifelsfrei, dass die Zahlungen rechtsgrundlos erfolgt seien, und demnach die Klägerin Verbindlichkeiten für die zu erwartenden Rückzahlungen in der Bilanz bilden müsse. Entgegen der Auffassung des Finanzministeriums Baden-Württemberg in seiner Stellungnahme vom 5. Juni 2009 könnten die Grundsätze des BGH-Urteils vom 1. Februar 2007 III ZR 282/05 nicht angewandt werden, weil es sich um eine mit dem vorliegenden Streitfall nicht vergleichbare Konstellation handle. Deshalb dürfe für die Frage, ob die empfangenen Zahlungen zurückgewährt werden müssten, nicht darauf abgestellt werden, ob dem Anleger selbst ein durchsetzbarer Bereicherungsanspruch gegen diese Personen zustehe, obwohl er an dem wirtschaftlichen Ergebnis seiner Anlagenentscheidung festhalten wolle.
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Auch die vom Finanzgericht Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 22. Juni 2009 8 V 2349/07 vertretene Rechtsauffassung sei irrig. Unter Nichtbeachtung des Urteils des Bundesfinanzhofes – BFH – vom 22. November 1988 VIII R 62/85, Bundessteuerblatt – BStBl – II 1989, 359, habe der Senat die ungewissen und gewissen Verbindlichkeiten vermengt mit der Frage der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme. Maßgebend sei allein, dass die Verbindlichkeiten an den jeweiligen Bilanzstichtagen nach Grund und Höhe feststehen würden.
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Da demnach die Bilanzen insoweit objektiv unzutreffend seien, als Verbindlichkeiten für die ohne Rechtsgrund erhaltenen Leistungsvergütungen nicht passiviert seien, seien die Bilanzen zu berichtigen, soweit nicht die Grundsätze des § 4 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes – EStG – dem entgegen stünden. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass bereits im Jahre 1982 in der Literatur die Auffassung vertreten wurde, dass in einschlägigen Fällen wie dem vorliegenden ein Verstoß gegen das RBerG vorliegen würde. Deswegen hätte bereits damals eine Verbindlichkeit in der Bilanz abgebildet werden können. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 5. Juni 2007 I R 47/06, BStBl II 2007, 818), der ausgeführt habe, dass dann, wenn eine bestimmte Bilanzierungsfrage nicht durch die Rechtsprechung abschließend geklärt sei, jede der kaufmännischen Sorgfalt entsprechende Bilanzierung als „richtig“ anzusehen sei. Im Übrigen sprächen sehr viele Ansatzpunkte dafür, den Nichtansatz einer Verbindlichkeit im subjektiv-normativen Sinn bereits in den Jahren ab 1990 als unrichtig zu qualifizieren.
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Unabhängig davon könne im Rahmen einer Bilanzänderung eine Verbindlichkeit insoweit berücksichtigt werden, als sich infolge einer Bilanzberichtigung durch das FA eine Gewinnerhöhung ergeben habe. Dies sei für 1995 und 1996 aufgrund der Positionen 1.03 bis 1.05 des Bp-Berichts der Fall, die zu einer Gewinnerhöhung geführt hätten.
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Die Klägerin beantragt
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die Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschafsteuer auf den 31. Dezember 1994, 31. Dezember 1995, 31. Dezember 1996, 31. Dezember 1997 und 31. Dezember 1998 - alle in der Form der Einspruchsentscheidung vom 28. November 2006 - dahingehend abzuändern, dass bei der Feststellung auf den 31. Dezember 1994 eine Verbindlichkeit in Höhe von x.xxx.xxx,xx DM, bei der Feststellung auf den 31. Dezember 1995 und 31. Dezember 1996 eine Verbindlichkeit in Höhe von x.xxx.xxx,xx DM, bei der Feststellung auf den 31. Dezember 1997 eine Verbindlichkeit in Höhe von x.xxx.xxx,xx DM, hilfsweise bei der Feststellung auf den 31. Dezember 1995 eine Verbindlichkeit in Höhe von xxx.xxx,xx DM und bei der Feststellung auf den 31. Dezember 1996 eine Verbindlichkeit in Höhe von xx.xxx,xx DM berücksichtigt werden.
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Das FA beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Unter Bezugnahme auf die Einspruchsentscheidung wird im Wesentlichen Folgendes vorgetragen:
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Die von der Klägerin behauptete Nichtigkeit der Vollmacht sei bereits im Einspruchsverfahren bestritten worden. Ihrer Verpflichtung zur Vorlage von belastbaren Unterlagen, zu denen die Klägerin mit Schreiben des FA wiederholt aufgefordert worden sei, sei die Klägerin bis zum Tag der mündlichen Verhandlung nicht gefolgt.
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Klar sei bislang lediglich, dass die Klägerin die hier streitgegenständlichen Umsätze tatsächlich erwirtschaftet habe, so dass diese grundsätzlich der Besteuerung unterliegen würden. Für die hiergegen von ihr steuermindernd geltend gemachten Verbindlichkeitsbuchungen und die damit verbundenen steuermindernden Tatsachen sei die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die zugrunde liegende Gesamtvertragskonstellation durch die Klägerin nicht belegt worden sei. So würden bisher nicht sämtliche abgeschlossenen Verträge (weder als „Musterverträge” noch als tatsächlich abgeschlossene, dem jeweiligen Kundenverhältnis zuordenbare unterschriebene Einzelverträge) vorliegen. Gleiches gelte für die angeblich nichtige Vollmacht.
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Vor diesem Hintergrund sei es entgegen der Darstellung der Klägerin auch nicht unstrittig, dass die hier zugrunde liegende Vertragskonstellation in der Sache tatsächlich den vom BGH entschiedenen Vertragskonstellationen und Gestaltungen entspreche. So betreffe das seitens der Klägerin zitierte Urteil des BGH vom 22. Februar 2005 XI ZR 41/04 eine nicht vergleichbare Sachverhaltskonstellation.
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Mangels Nachweis der tatsächlichen Höhe der angeblichen Rückzahlungsverpflichtungen sei auch die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Verbindlichkeit nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe bereits die ursprünglich durch die Betriebsprüfung überprüften Rückstellungen nicht nachgewiesen. Gleiches gelte für die im Rahmen der gegen die im Anschluss an die Betriebsprüfung Ende 2003 ergangenen geänderten Bescheide geführten (neuerlichen) Einspruchsverfahren, bei denen die Klägerin die nunmehr vertretene Argumentation erstmals vertreten habe.
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Der Hinweis der Klägerin zum Beleg ihrer Rechtsauffassung auf das Urteil des BFH vom 22. November 1988 VIII R 62/85, BStBl II 1989, 359, gehe fehl, weil zum einen der Sachverhalt nicht vergleichbar sei und zum anderen die Klägerin die dort niedergelegten Grundsätze unzutreffend interpretiere. Vielmehr belege das genannte Urteil bei genauer Analyse die Rechtsauffassung des FA. Bis zum Ergehen der geänderten Rechtsprechung des BGH seien offensichtlich alle Beteiligten von einer Wirksamkeit der Verträge ausgegangen. Demnach konnte nicht von dem Bestehen solcher Verbindlichkeiten ausgegangen werden, so dass auch mit einer Inanspruchnahme nicht zu rechnen gewesen sei. Der BFH stelle nämlich in seiner Entscheidung ausdrücklich keine zukunfts-, sondern eine vergangenheitsbezogene Betrachtung an. Auch deshalb sei die Auffassung der Klägerin abzulehnen, in dem hier vorliegenden Streitfalle hätten angebliche Rückforderungsansprüche in der Bilanz als Verbindlichkeiten eingestellt werden müssen. Würde man dieser Rechtsauffassung folgen, müssten für sämtliche Geschäfte eines Unternehmens potenzielle Rückforderungsansprüche eingestellt werden für den Fall, dass das zugrunde liegende Geschäft irgendwann in der Zukunft sich einmal als nichtig erweisen sollte.
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Auch scheide eine Verbindlichkeit mangels Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme aus. Eine tatsächliche Inanspruchnahme der Klägerin bzw. deren Wahrscheinlichkeit habe diese nicht nachgewiesen.
41
Schließlich seien die von der Klägerin zugrunde gelegten Ansprüche verjährt. Die Klägerin übersehe, dass es sich bei dem von ihr zitierten Urteil des BGH vom 22. Februar 2005 XI ZR 41/04 lediglich um die Fortführung der Rechtsprechung des BGH aus dem Jahre 2000 - Urteil vom 28. September 2000 IX ZR 279/99 - handele. Grundlegend neue Ausführungen zu dem damaligen Urteil enthalte das in 2005 ergangene Urteil nicht. Daher sei festzustellen, dass – selbst wenn man zu einer die Verjährungsfristen in Gang setzenden Kenntnis der Umstände die Rechtsprechungskenntnis hinzuzählen dürfe – die Grundsätze eines solchen Anspruches seit dem Jahr 2000 klargestellt seien. Daher sei jedenfalls spätestens zum 31. Dezember 2004 eine Verjährung der Ansprüche eingetreten.
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Unabhängig davon sei die Klägerin in den Streitjahren nicht als Treugeber, sondern als Zwischenmieter und Mietgarantiegeber tätig gewesen. Das sich hieraus ergebende Risiko sei durch eine Rückstellung in Höhe von 45.000 DM ausreichend berücksichtigt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die sich in der finanzgerichtlichen Akte befinden, die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und vom FA vorgelegten Steuerakten sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 9. November 2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die Klage ist nicht begründet.
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Die von der Klägerin begehrten Verbindlichkeiten sind nicht zu berücksichtigen.
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1. Wie die Klägerin zu Recht ausführt, hat der BGH in drei Entscheidungen - Urteil vom 28. September 2000 IX ZR 279/99, Neue Juristische Wochenschrift - NJW - 2001, 70, vom 18. September 2001 XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, sowie vom 11. Oktober 2001 III ZR 182/00, NJW 2002, 66 - die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Treuhändervollmachten wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG begründet. Die Folgen diese Verstoßes sind nach der ständigen Rechtsprechung des BGH die unheilbare Nichtigkeit der Verträge (Nachweise der Rechtsprechung u.a. im Urteil vom 26. Februar 2008 XI ZR 74/06 und im Urteil vom 27 Juli 2008 XI ZR 387/06). Die Konsequenz dieser Rechtsprechung ist, dass die unter Verstoß gegen das RBerG geschlossenen Verträge grundsätzlich nichtig sind und somit grundsätzlich eine Rückgewährverpflichtung wegen ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB auslösen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz greift allerdings dann, wenn der Treuhänder oder der von ihm eingeschaltete Geschäftsbesorger bei Abschluss des Vertrages eine Ausfertigung der erteilten Vollmacht bei der Beurkundung oder dem Abschluss des Vertrages vorgelegt haben sollte (Vollmacht nach Rechtsscheinsgrundsätzen; ständige Rechtsprechung des BGH, Nachweise u.a. in dem Urteil vom 27. Juni 2008 V ZR 83/07).
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Die Änderung der Rechtsprechung des BGH in den oben genannten drei Urteilen aus den Jahren 2000 und 2001 kann aber bei der gesonderten Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer in den Streitjahren nicht berücksichtigt werden, da es sich insoweit um wertbegründende Tatsachen handelt, die jeweils erst weit nach Aufstellung der Bilanz des Streitjahre - vgl. die Aufstellung der Zeitpunkte der Jahresabschüsse im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom 30. Oktober 2009, Seite 7 - und dem Feststellungszeitpunkt geschaffen wurden. Dies folgt auch aus verschiedenen Urteilen des BGH (Bsp.: Urteile vom 9. November 2004 XI ZR 315/03 und vom 21. Juni 2005 XI ZR 88/04), in denen jeweils festgestellt wird, dass vor Ergehen der genannten drei Entscheidungen aus den Jahren 2000 und 2001 sich aus der Rechtsprechung des BGH nichts habe entnehme lassen, was für einen Verstoß eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i. V. m. § 134 BGB gesprochen hätte. Demnach haben alle Beteiligten auf die Wirksamkeit der Verträge sowie der Vollmachten vertrauen dürfen.
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2. Unabhängig davon ist der Senat auch aus den folgenden Gründen der Auffassung, dass die beantragten Verbindlichkeiten bei den streitigen Feststellungen nicht berücksichtigt werden können, wenn man den obigen Ausführungen nicht folgen sollte:
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Nach der Rechtsprechung des BFH (vgl. Beschluss vom 15. Februar 2000 X B 121/99, BFH/NV 2000, 1450) sind Verbindlichkeiten nicht mehr zu passivieren, wenn sie keine wirtschaftliche Belastung mehr darstellen, insbesondere wenn mit einer Geltendmachung der Forderung durch den Gläubiger nicht mehr zu rechnen ist. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für verjährte, sondern auch für noch nicht verjährte Forderungen.
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Aus der Rechtsprechung des BGH folgt, dass die Ansprüche auf Rückabwicklung von Verträgen wegen Verstoßes gegen das RBerG seit der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsreform der Regelverjährung von drei Jahren unterliegen (vgl. z.B. BGH-Urteil vom 23. September 2008 XI ZR 262/07). Den Beginn der Verjährungsfrist legt die Zivilrechtsprechung auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung des letzten der drei Urteile in der NJW Heft 1/2002 auf den 2. Januar 2002 fest (vgl. BGH Urteil vom 23. September 2008 XI ZR 262/07 unter II. 1. (a) (2) der Gründe). Demnach wäre dann mit Ablauf 2005 Verjährung der Ansprüche eingetreten.
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Selbst wenn man jetzt noch weiter berücksichtigt (so die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH), dass die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - Kenntnis von den anspruchbegründeten Tatsachen - erst zu einem späteren Zeitpunkt dem den Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs bekannt geworden sind und somit der Beginn der Verjährung gehemmt gewesen ist, so ist der erkennende Senat doch der Auffassung, dass Anlegerkreisen die Unwirksamkeit der Darlehens- und sonstigen Verträge durch die Berichterstattung über die Rechtsprechungsänderung und über die sog. Schrottimmobilien in den Printmedien wie Tageszeitung und Zeitschriften wie z. B. „Capital“ oder im Fernsehen sehr bald bekannt geworden ist (vgl. auch OLG Karlsruhe Urteil vom 17. April 2007 17 U 1/07). Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Streitfall - 9. November 2009 - waren die zivilrechtliche Ansprüche, die im Laufe des Jahre 2005 entstanden sind, bereits mit Ablauf 2008 verjährt. Deswegen geht der Senat davon aus, dass Verbindlichkeiten, soweit sie gegen die Klägerin aufgrund der Rechtsprechungsänderung entstanden sind, alle mit der Einrede der Verjährung behaftet sind und somit im Sinne der BFH-Rechtsprechung keine wirtschaftliche Belastung mehr darstellen. Hierbei hat der Senat zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die subjektiven Voraussetzungen für die dreijährige Verjährung, so wie es der BGH in seinem Urteil vom 23. September 2008 XI ZR 262/07 postuliert hat, erst im Lauf des Jahres 2005 erfüllt worden sind. Der Senat sieht sich in der Annahme, dass die Verbindlichkeiten keine wirtschaftliche Belastung für die Klägerin mehr darstellen auch dadurch bestärkt, dass die Klägerin nicht einen Einzelfall eines Gläubigers mit einem Bereicherungsanspruch konkret mit Namen und (ladungsfähiger) Adresse benannt hat, obwohl sie dazu mehrfach von dem FA aufgefordert war.
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3. Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen stellen - so sie noch existieren würden - die Verbindlichkeiten für die Klägerin aus den nachfolgenden Gründen keine wirtschaftliche Belastung dar und sind demnach nicht zu bilanzieren und demgemäß nicht bei den gesonderten Feststellungen des verbleibenden Verlustabzugs zu berücksichtigen:
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Den - tatsächlichen oder vermeintlichen - Bereicherungsansprüchen von Erwerbern steht ein zivilrechtlicher Gegenanspruch der Klägerin in gleicher Höhe wegen unzulässiger Rechtsausübung, Fehlen und Wegfall der Geschäftsgrundlage, Verwirkung gegenüber (vgl. etwa BGH Urteile vom 1. Februar 2007 III ZR 281/05 und III ZR 282/05 und III ZR 126/06): Der Sachverhalt, der streitig werden könnte, ist längst abgeschlossen - hier: in den Jahren 1994 bis 1998 -. Das Vertragswerk ist komplett abgewickelt und die Erwerber sind schon lange als Eigentümer eingetragen. Die Klägerin hat die ihr obliegenden Leistungen beanstandungsfrei erbracht, und die Erwerber haben sämtliche aus den abgeschlossenen Verträgen sich ergebende Vorteile genossen, wobei weiter zu berücksichtigen ist, dass die Mietgarantie nach den von der Klägerin vorgelegten Vertragsunterlagen lediglich für einen Zeitraum von 5 Jahren ab Bezugsfertigkeit geleistet wurde. Einem Rückabwicklungsbegehren würde daher zum jetzigen Zeitpunkt der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen, wobei wiederum zu bedenken ist, dass die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht einen Fall konkret benannt hat, in dem ein Rückabwicklungsanspruch geltend gemacht wurde.
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Hinzu kommt, dass der erkennende Senat in seinem Beschluss vom 5. Februar 2007 6 V 11/07 sich schon mit diesen Fragen befasst hatte und die Klägerin somit ausreichend Zeit und Gelegenheit hatte, zu belegen, dass sie in eine Reihe von Rückforderungsansprüche außergerichtlich und ggf. auch gerichtlich involviert ist.
55
4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 135 der Finanzgerichtsordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812 ff. BGB
§ 181 BGB
§ 134 BGB
§ 812 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 90 Abs. 1 der Abgabenordnung
§ 173 Abs. 2 AO
§ 173 Abs. 1 Nr. 2 AO
§ 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 135 der Finanzgerichtsordnung
§ 4 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2007, 818
BStBl II 1989, 359
NJW 2001, 3774
NJW 2002, 66
BFH/NV 2000, 1450
07 III ZR 282/05
8 V 2349/07
88 VIII R 62/85
07 I R 47/06
05 XI ZR 41/04
00 IX ZR 279/99
01 XI ZR 321/00
01 III ZR 182/00
08 XI ZR 74/06
08 XI ZR 387/06
08 V ZR 83/07
04 XI ZR 315/03
05 XI ZR 88/04
00 X B 121/99
08 XI ZR 262/07
17 U 1/07
07 III ZR 281/05
III ZR 282/05
III ZR 126/06
6 V 11/07