Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Urteil vom 2006-01-31, Aktenzeichen 4 U 423/04 - 117

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 01.07.2004 (4 O 451/03) abgeändert und die Klage zur Hälfte abgewiesen.
Im Übrigen verbleibt es bei der Klageabweisung als derzeit unbegründet.
2. Die Berufung des Klägers und die weitergehende Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 01.07.2004 (4 O 451/03) werden zurückgewiesen.
3. Die Kosten beider Rechtszüge werden dem Kläger auferlegt.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
6. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf EUR 251.650,17 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz zusteht, weil die Beklagte dem Kläger eine rechtswidrige Baugenehmigung erteilt hat.
Im Jahr 1955 veräußerte die Beklagte ein in ihrem Eigentum stehendes Grundstück in der H.Straße an die Firma A. S.A., die Rechtsvorgängerin der Firma S. AG. Die Firma A. S.A beabsichtigte, auf diesem Grundstück einen Gasometer zu betreiben. Am 16.02.1957 erteilte die Beklagte der Firma A. S.A. die gewerberechtliche Genehmigung gem. § 16 GewO für den Betrieb eines Gasometers von 82.000 m 3 Inhalt. Diese Genehmigung wurde mit der Auflage verbunden, dass rund um den Gasbehälter ein Abstand zu betriebsfremden Gebäuden von 25 m eingehalten wird. Der Abstand zu Lagern oder Gebäuden, in denen feuergefährliche Stoffe lagern, muss 50 m betragen. Die Betriebsgenehmigung nimmt hinsichtlich der Sicherheitsabstände Bezug auf die Richtlinien des Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfaches e.V. (DVGW) für die Aufstellung und den Betrieb von Niederdruckbehältern. Diese Richtlinien gelten seither in unveränderter Form. Aufgrund der Genehmigung errichtete die A. S.A. 1960 einen Gasbehälter, in dem sie Koksgas zwischenlagert und der seitdem in Betrieb ist.
Der Kläger betreibt bundesweit Fachmärkte für Autoteile und Autozubehör mit angeschlossenen Werkstätten. Mit notariellem Kaufvertrag vom 25.10.1999 kaufte der Kläger von der Beklagten und der S. Werke S. AG zwei Grundstücke, um dort ebenfalls einen Autofachmarkt zu errichten. Diese Grundstücke grenzen an das oben genannte Grundstück der S. AG. Der Gasometer befindet sich in einem Abstand von 18 m zur Grundstücksgrenze. In § 2 b des Kaufvertrages haben die Parteien festgehalten, dass der Kläger beabsichtigt, auf den betreffenden Grundstücken einen Autofachmarkt mit angegliederter Werkstatt zu errichten. In § 3 Nr. 3 des Kaufvertrages wird die Gewährleistung für Sachmängel eingeschränkt. Die Bestimmung lautet wie folgt:
„Der Veräußerer und die Stadt übernehmen keine Haftung für die Freiheit des verkauften Grundstücks von offenen und verborgenen Sachmängeln, die Beschaffenheit des Baugrundes, das Flächenmaß sowie die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes allgemein.“
Wegen der Einzelheiten wird auf den notariellen Vertrag vom 25.10.1999, UR-Nr. K 1989/1999, verhandelt vor dem Notar F.K., Bl. 39 ff. d.A., Bezug genommen.
Nach dem Erwerb der Grundstücke durch den Kläger wurde der Architekt W.S. mit der Planung des zu errichtenden Autofachmarktes betraut. Zu seinen Aufgaben gehörte insbesondere die Erstellung eines genehmigungsfähigen Bauplanes. Vor Einreichung der Genehmigungsunterlagen fand am 03.02.2000 bei der Bauaufsichtsbehörde der Beklagten ein Gespräch statt. An diesem Gespräch nahmen neben dem Architekten S. auch zwei Mitarbeiter der Unteren Bauaufsichtsbehörde, die Herren B. und M., teil. Die Einzelheiten des Gesprächsinhaltes sind zwischen den Parteien streitig. Die Bauaufsichtsbehörde beteiligte im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens unter anderem auch das damalige Landsamt für Arbeitssicherheit, Immissionsschutz und Gesundheit des Saarlandes (LAIG) im Hinblick auf dessen Zuständigkeit als Fachbehörde nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz. Das LAIG erteilte der Beklagten keine Auflagen oder Hinweise im Hinblick auf den einzuhaltenden Sicherheitsabstand des Gebäudes zum Gasometer. Mit Bauschein vom 24.05.2000 erteilte die Beklagte dem Kläger antragsgemäß die Baugenehmigung für die Errichtung eines Autofachmarktes. Bezüglich des Schraubgasbehälters enthielt der Bescheid keinerlei Auflagen. Der Kläger errichtete daraufhin in den drei Folgemonaten den genehmigten Autofachmarkt in einer Entfernung vom 3 m zum Grundstück der S. AG. Mit Schreiben vom 27.09.2000 legte die S. AG Widerspruch gegen die dem Kläger erteilte Baugenehmigung ein und beantragte zugleich die Aussetzung der Vollziehung. Mit Schriftsatz vom 15.11.2000 beantragte die S. AG weiterhin beim Verwaltungsgericht des Saarlandes die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches. Mit Beschluss vom 18.12.2000 gab das Verwaltungsgericht diesem Antrag statt und ordnete die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs an. Das Verwaltungsgericht vertrat die Ansicht, die dem Kläger von der Beklagten erteilte Baugenehmigung verstoße gegen das Gebot der Rücksichtnahme aus § 34 BauGB. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht weiter aus, der Bau des Gebäudes auf dem Grundstück des Klägers greife in den legal genutzten Bestand des Gasometers der S. AG ein, da sich das Gebäude innerhalb der 25 m-Zone befindet, in der sich nach der gewerberechtlichen Genehmigung vom 16.02.1957 keine betriebsfremden Gebäude befinden dürfen. Die Beklagte legte kein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss ein und wies den Kläger mit Bescheid vom 21.12.2000 an, die Bauarbeiten an dem bereits weitgehend fertig gestellten Gebäude einzustellen. Ferner wurde die Nutzung untersagt und die Räumung des bereits eingerichteten Autofachmarktes angeordnet. Diesem Bescheid legte die Beklagte die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zugrunde. Da das LAIG zwischenzeitlich der S. AG den Betrieb des Gasometers untersagt hatte, holte die S. AG ein Sachverständigengutachten der Firma si ein. Das Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass das durch Unterschreitung des erforderlichen Abstandes des Gebäudes zum Gasometer hervorgerufene Sicherheitsdefizit durch nachträgliche Brandschutzmaßnahmen kompensiert werden kann. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sachverständigengutachten vom 15.11.2000 (Bl. 121 ff. d.A.) Bezug genommen. Dieser Auffassung schlossen sich sowohl das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 18.12.2000 als auch die Untere Bauaufsichtsbehörde der Beklagten an. Nachdem sich die Beklagte weigerte, die brandschutztechnische Nachrüstung durch ordnungsbehördliche Verfügung anzuordnen, stellte der Kläger einen neuen Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung für den Autofachmarkt unter Berücksichtigung der in dem Sachverständigengutachten vorgeschlagenen brandschutztechnischen Maßnahmen. Die beantragte Nachtragsgenehmigung wurde am 22.01.2001 erteilt und ist mittlerweile bestandskräftig. In der Folgezeit ließ der Kläger die entsprechenden Brandschutzmaßnahmen nachträglich durchführen. Der Automarkt wurde am 08.05.2001 eröffnet.
Der Kläger hat behauptet, durch die nachträglichen Brandschutzmaßnahmen seien ihm Mehrkosten in Höhe von EUR 100.819,08 entstanden. Diese Mehrkosten beruhten darauf, dass das Gebäude zum Zeitpunkt des Bescheides vom 21.12.2000 bereits fertiggestellt war und die Regale wieder abgeschnitten, die Beleuchtungskörper und die Sprinkleranlage wieder demontiert und nachträglich Brandschutzplatten einbaut werden mussten. Außerdem war Bestandteil der Auflage, dass unter dem Parkbereich nachträglich ein Löschwasserbehälter eingebaut wird. Da die Hoffläche zu diesem Zeitpunkt schon asphaltiert war, musste der Asphalt wieder aufgebrochen und nach dem Einbau des Löschwasserbehälters erneut asphaltiert werden. Der Kläger behauptet, bei den geltend gemachten EUR 100.819,08 handele es sich nur um die Mehrkosten, die dadurch entstanden seien, dass die erforderlichen Brandschutzmaßnahmen nicht sofort mit der Baugenehmigung vom 24.05.2000 angeordnet wurden. Die Kosten für die eigentlichen Brandschutzmaßnahmen seien als Sowiesokosten herausgerechnet worden und nicht in dem geltend gemachten Betrag von EUR 100.819,08 enthalten.
Der Kläger hat weiter behauptet, er habe sein Grundstück einschließlich des darauf errichteten Autofachmarktes über die L. GmbH und Co KG als Zwischenmieter an die A.-Auto-Teile-U. GmbH & Co KG ab dem 01.12.2000 für die Mietdauer von 20 Jahren zu einem Mietzins von DM 27.000,- im Monat vermietet. Dadurch, dass die Brandschutzmaßnahmen nicht von Anfang an angeordnet wurden, sondern erst nachträglich durchgeführt werden mussten, sei eine Verzögerung bei der Eröffnung des Autofachmarktes von 22 Wochen eingetreten. Statt zum 01.12.2000 habe die L. GmbH und Co KG den Markt erst mit Wirkung vom 01.05.2001 angemietet. Der Kläger habe deshalb Mietmindereinnahmen in Höhe von DM 135.000,- (= EUR 69.024,40), die er als entgangenen Gewinn geltend macht. Die Summe der beiden Beträge von EUR 69.024,40 und von EUR 100.819,08 ergibt den eingeklagten Betrag von EUR 169.843,48.
Aufgrund der verspäteten Eröffnung des Autofachmarktes sehe sich der Kläger zudem Schadensersatzansprüchen der L. GmbH und Co KG und der A.-Auto-Teile-U. GmbH & Co KG ausgesetzt, die hierdurch einen Umsatzausfall für die Dauer von 5 Monaten erlitten hätten. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass er insoweit von der Beklagten Freistellung beanspruchen könne. Diesen Anspruch hat der Kläger mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemacht.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm die oben genannten Ansprüche gegen die Beklagte unter drei rechtlichen Gesichtspunkten zustehen:
1) Haftung nach § 839 I Satz 1 BGB
Mit der Erteilung der gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstoßenden Baugenehmigung habe die Beklagte schuldhaft eine ihr gegenüber dem Kläger obliegende Amtspflicht verletzt. Hier liege eine vorsätzliche Amtspflichtverletzung vor, so dass die Beklagte sich nicht auf die Subsidiaritätsklausel des § 839 I Satz 2 BGB stützen könne. Denn die Beklagte habe sowohl die gewerbepolizeiliche Genehmigung vom 16.02.1957 mit dem festgelegten Sicherheitsabstand erteilt als auch die dagegen verstoßende rechtswidrige Baugenehmigung vom 24.05.2000. Auch wenn die jeweils handelnden Personen nicht identisch seien, müsse sich die Beklagte das Wissen seiner Vertreter zurechnen lassen.
Auch unter einem zweiten Gesichtspunkt bestehe keine Subsidiarität der Haftung der Beklagten. Der Kläger könne nämlich nicht in zumutbarer Weise von einem Dritten Ersatz für den ihm entstandenen Schaden verlangen. Es bestehe nämlich keine unmittelbare vertragliche Beziehung zwischen dem Kläger und dem Architekten S.. Der Kläger habe vielmehr die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH mit der Planung und Errichtung des Autofachmarktes beauftragt. Der Architekt S. sei bei dieser Gesellschaft angestellt. Dem Kläger stünden deshalb keine Ansprüche gegen den Architekten zu, sondern allenfalls Ansprüche gegen die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH. An der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH sei der Kläger selbst indes zu 100 % beteiligt. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH verlagere den Schaden nur vom Kläger auf die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH, so dass unter Berücksichtigung der oben dargestellten Eigentumsverhältnisse lediglich eine bilanzielle Schadensverschiebung einträte, der Kläger aber wirtschaftlich betrachtet keinen Schadensausgleich erhielte. Im Übrigen bestünden keine Ansprüche gegen die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH. Denn der Architekt S. habe keine Pflichtverletzung bei der Planung begangen. Der Architekt habe weder die Pflicht gehabt, die Betriebsgenehmigung für den Gasometer einzusehen noch habe er die Richtlinien des Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfaches e.V. (DVGW) für die Aufstellung und den Betrieb von Niederdruckbehältern kennen müssen. Schließlich liege die Beurteilung von bauplanungsrechtlichen Fragen nach §§ 34 und 35 BauGB im Risikobereich der Genehmigungsbehörde, so dass der Architekt für Beurteilungsfehler in diesem Bereich nicht einzustehen habe.
Darüber hinaus hat der Kläger behauptet, der Architekt S. habe bei dem oben erwähnten Gespräch vom 03.02.2000 bei der Bauaufsichtsbehörde die Mitarbeiter der Beklagten ausdrücklich danach gefragt, ob es im Hinblick auf den Gasometer der S. AG zu beachtende Besonderheiten gebe. Dies sei von den Mitarbeitern der Beklagten ausdrücklich verneint worden. Die Frage nach „Besonderheiten“ beinhalte auch einen einzuhaltenden Sicherheitsabstand. Nachdem ihm von Seiten der Mitarbeiter der Beklagten erklärt worden sei, dass keine Besonderheiten zu beachten seien, habe der Architekt sich auf diese Erklärung verlassen dürfen. Dies hat der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 07.06.2004 nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgebracht und weiter geltend gemacht, schon aufgrund dieses Gespräches könne dem Architekten S. nicht einmal leichte Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.
2) Haftung aus positiver Vertragsverletzung
Die Beklagte hafte auch unter dem Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung, da sie den Kläger bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages nicht auf den einzuhaltenden Sicherheitsabstand hingewiesen habe. Die Beklagte müsse sich das Unterlassen der Mitarbeiter des Liegenschaftsamtes gem. § 278 BGB als eigenes Verschulden zurechnen lassen. Durch den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss seien lediglich Ansprüche des Kläger aus §§ 459 ff. BGB ausgeschlossen, nicht aber die daneben anwendbaren Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung.
3) Haftung aus § 68 SPolG
Der Kläger habe gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf einen angemessenen Ausgleich aus § 68 SPolG. Denn bei der erteilten Baugenehmigung vom 24.05.2000 handele es sich um eine rechtswidrige Maßnahme der Polizei. Zu der Polizei in diesem Sinne gehörten gem. § 75 SPolG auch die Sonderpolizeibehörden. Bei der Bauaufsichtsbehörde handele es sich um eine derartige Sonderpolizeibehörde. Denn obwohl die Bauaufsichtsbehörde nicht ausdrücklich im Gesetz als Sonderpolizeibehörde bezeichnet werde, nehme sie doch polizeiliche Funktionen wahr. So hätten die Bauaufsichtsbehörden gem. § 61 II LBO die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften und damit insbesondere auch die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit nach § 3 I Nr. 1 LBO zu überwachen. Die Gefahrenabwehr sei jedoch gem. § 1 II SPolG gerade eine polizeiliche Aufgabe.
Der Kläger hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 169.843,48 nebst 4 % Verzugszinsen seit dem 07.11.2001 zu zahlen,
2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen Schadensersatzansprüchen freizustellen, die die A.-Auto-Teile-U. GmbH & Co KG und/oder die L. GmbH & Co KG aus eigenem oder abgetretenem Recht gegenüber dem Kläger aufgrund der verspäteten Eröffnung der A.T.U.-Filiale auf dem Grundstück G.Weg in S. am 08.05.2001 anstatt am 05.12.2000 geltend machen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass eine Haftung nach § 839 I Satz 1 BGB schon dem Grunde nach ausscheide. Im Falle eines begünstigenden rechtswidrigen Verwaltungsaktes (wie hier der Baugenehmigung vom 24.05.2000) sei Grundlage eines Amtshaftungsanspruchs das schützenswerte Vertrauen, welches ein Bürger in den Fortbestand des Verwaltungsaktes setzen darf. Der amtshaftungsrechtliche Vertrauensschutz finde damit dort seine Grenze, wo bereits nach allgemeinem Verwaltungsrecht ein Vertrauensschutz ausscheide. Gem. § 48 II VwVfG sei das Vertrauen eines Bürgers in den Fortbestand eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes u.a. dann nicht schutzwürdig, wenn der Empfänger die Rechtswidrigkeit kannte oder grob fahrlässig nicht kannte. Im vorliegenden Fall liege grobe Fahrlässigkeit des vom Kläger beauftragten Architekten S. vor. Bereits einem Laien müsse sich aufdrängen, dass ein Gebäude nicht beliebig nahe an einen Gasbehälter heran gebaut werden dürfe. Nichts hätte für einen Architekten näher gelegen, als den Betreiber des Gasbehälters auf die einzuhaltenden Abstände anzusprechen. Zudem hätte Herr S. als Architekt die Richtlinien des Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfaches e.V. (DVGW) kennen müssen. Selbst wenn er sie nicht gekannt habe, hätte eine kurze Internet-Recherche oder ein Blick in die technischen Regelwerke ihm die erforderlichen Erkenntnisse über den einzuhaltenden Abstand gebracht. Darüber hinaus hätte der Architekt die Baugenehmigungsbehörde nach den einzuhaltenden Abständen fragen müssen.
Eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil dem mit dem Verkauf des Grundstücks betrauten Liegenschaftsamt die Kenntnis der Bauaufsichtsbehörde von der Auflage aus dem Jahre 1957 bezüglich der zum Gasbehälter einzuhaltenden Abstände nicht zugerechnet werden könne. Auch sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, für ihre Grundstücksgeschäfte einen ämterübergreifenden Informationsaustausch zu organisieren.
Durch Urteil vom 01.07.2004 hat das Landgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, dass die Beklagte zwar schuldhaft eine ihr gegenüber dem Kläger bestehende Amtspflicht verletzt habe, der Anspruch aus § 839 I Satz 1BGB jedoch wegen der Subsidiaritätsklausel des § 839 I Satz 2 BGB ausscheide. Der Kläger habe nämlich eine anderweitige Ersatzmöglichkeit, da ihm gegen den Architekten S. vertragliche Schadensersatzansprüche zustünden. Ein Anspruch aus § 68 SPolG scheide aus, da keine ordnungsbehördliche Maßnahme vorliege. Denn bei den Bauaufsichtsbehörden handele es sich im Saarland nicht um Polizeibehörden im Sinne des § 68 SPolG, da eine entsprechende gesetzliche Regelung fehle. Auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung bestünden nicht. Als Anknüpfungspunkt für eine Haftung komme nur die unterlassene Aufklärung über den zu dem Gasometer einzuhaltenden Sicherheitsabstand in Betracht. Im Ergebnis stelle dies eine Beschränkung der Bebaubarkeit des klägerischen Grundstücks dar. Die nur eingeschränkte Bebaubarkeit stelle ein Beschaffenheitsmerkmal dar. Die Gewährleistung für die Beschaffenheit sei aber gerade durch § 3 Nr. 3 des Kaufvertrages ausgeschlossen worden. Die Begründung einer Aufklärungspflicht über die eingeschränkte Bebaubarkeit würde den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss im Ergebnis unterlaufen und sei deshalb abzulehnen.
Gegen das Urteil des Landgerichts, welches dem Kläger am 06.07.2004 und der Beklagten am 07.07.2004 zugestellt worden ist, haben der Kläger mit Schriftsatz vom 04.08.2004, eingegangen beim Saarländischen Oberlandesgericht am 05.08.2004, und die Beklagte mit Schriftsatz vom 09.08.2004, eingegangen beim Saarländischen Oberlandesgericht am 9.08.2004, Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründungsschrift des Klägers ging am 10.09.2004 ein, nachdem dem Kläger die entsprechende Frist durch Verfügung vom 06.09.2004 bis zum 13.09.2004 verlängert wurde. Die Berufungsbegründungsschrift der Beklagten ging am 18.10.2004 ein, nachdem der Beklagten die entsprechende Frist durch Verfügung vom 07.10.2004 bis zum 28.10.2004 verlängert wurde. Zusätzlich zu der Berufung hat die Beklagte einen Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt. Mit diesem Antrag wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Landgericht in den Gründen seiner Entscheidung den Vortrag des Klägers, der Architekt S. habe die Mitarbeiter der Unteren Bauaufsichtsbehörde ausdrücklich auf den Gasometer angesprochen und diese hätten erklärt, es seien bei der Planung insoweit keine Besonderheiten zu beachten, als unstreitig bewertet hat. Darüber hinaus möchte die Beklagte im Tatbestand zum Ausdruck gebracht haben, dass dieser Vortrag des Klägers erstmals nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erhoben worden ist. Das Landgericht hat über diesen Antrag bislang noch nicht entschieden.
Der Kläger behauptet nochmals, der Architekt S. habe bei dem Gespräch vom 03.02.2000 die Mitarbeiter der Bauaufsichtsbehörde der Beklagten ausdrücklich danach gefragt, ob es im Hinblick auf den Gasometer der S. AG zu beachtende Besonderheiten gebe. Dies sei von den Mitarbeitern der Beklagten ausdrücklich verneint worden. Der Kläger vertritt die Ansicht, dass der Architekt auf diese Auskunft der zuständigen Mitarbeiters vertrauen durfte und schon deshalb ein Verschulden des Architekten ausscheide. Darüber hinaus behauptet der Kläger nunmehr erstmals, dass der Architekt S. nicht berufshaftpflichtversichert gewesen sei. Er meint, dass deshalb eine Inanspruchnahme des Architekten unter Berücksichtigung der Eigentumsverhältnisse der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH für den Kläger nicht zumutbar sei. Darüber hinaus behauptet der Kläger erstmals, nicht er, sondern eine ATU-Holding GmbH sei Inhaber der Gesellschaftsanteile der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH und der Kläger sei Inhaber der Gesellschaftsanteile dieser ATU-Holding GmbH.
Darüber hinaus vertritt der Kläger die Auffassung, dass weder der Vortrag zu dem Inhalt des Gespräches vom 03.02.2000 noch zum Nichtbestehen einer Berufshaftpflichtversicherung des Architekten verspätet sei. Das Landgericht habe zuvor nicht darauf hingewiesen, dass es die Vorschrift des § 839 I Satz 2 BGB für anwendbar halte. Ein solcher Hinweis sei aber gem. § 139 ZPO erforderlich gewesen. Hätte das Landgericht pflichtgemäß auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hingewiesen, hätte der Kläger gem. § 139 V ZPO Schriftsatznachlass beantragt und dazu vorgetragen. Die Tatsache, dass der neue Vortrag des Kläger erst jetzt erfolge, beruhe deshalb auf der verfahrensfehlerhaften Verletzung der richterlichen Hinweispflichten des § 139 ZPO.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und
das Urteil des Landgericht Saarbrücken vom 01.07.2004 Az.: 4 O 451/03 dahin gehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird,
1. an den Kläger EUR 169.843,48 zuzüglich 4 % Zinsen hieraus seit dem 07.01.2002 zu zahlen,
2. den Kläger von allen Schadensersatzansprüchen freizustellen, die die A.-Auto-Teile-U. GmbH & Co KG und/oder die L. GmbH & Co KG aus eigenem oder abgetretenem Recht gegenüber dem Kläger aufgrund der verspäteten Eröffnung der A.T.U.-Filiale auf dem Grundstück G.Weg in S. am 08.05.2001 anstatt am 05.12.2000 geltend machen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen und die Klage
unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Beklagte rügt den Vortrag des Klägers zu dem Inhalt des Gesprächs vom 03.02.2000 sowie zum Nichtbestehens einer Berufshaftpflichtversicherung als verspätet. Darüber hinaus macht sie geltend, dass unstreitig auch bei dem Gespräch vom 03.02.2000 nicht über einzuhaltende Abstandsvorschriften geredet worden sei.
Mit Schriftsatz vom 18.10.2004 hat die Beklagte dem Saarland, vertreten durch den Minister für Umwelt, den Streit verkündet. Das Saarland ist nicht beigetreten.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Darüber hinaus wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils des Landgerichts vom 01.07.2004 (Bl. 229 ff. d.A.) Bezug genommen (§ 540 I Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Entscheidungsgründe:
Beide eingelegten Berufungen sind zulässig, aber unbegründet.
Die Beschwer der Beklagten ergibt sich daraus, dass das Landgericht die Klage lediglich als derzeit unbegründet abgewiesen hat. Durch diese Einschränkung der Klageabweisung ist die Beklagte in erster Instanz teilweise unterlegen (so BGH vom 23.01.1997, Az: IX ZR 69/96 = BGH NJW 1997, 1003, 1005; BGH, Urteil vom 23.05.1957, Az: II ZR 250/55 = BGHZ 24, 279, 284). Denn der Kläger könnte in dem Fall, dass seine anderweitige Ersatzmöglichkeit gegenüber der st.-Grundstücks-VerwaltungsGmbH erfolglos bliebe, die Beklagte erneut klageweise auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (so BGH, Urteil vom 23.05.1957, Az: II ZR 250/55 = BGHZ 24, 279, 284).
Der Kläger hat dem Grunde nach gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 839 I Satz 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG. Dieser Anspruch tritt jedoch aus Gründen der Subsidiarität gem. § 839 I Satz 2 BGB hinter den Schadensersatzansprüchen aus positiver Vertragsverletzung zurück, die dem Kläger bezüglich desselben Schadens gegen die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH zustehen. Auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten stehen dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte nicht zu. Insbesondere hat der Kläger gegen die Beklagte weder Ansprüche unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer positiven Vertragsverletzung des zwischen den Parteien geschlossenen Grundstückskaufvertrages noch aus § 68 SPolG. Insoweit wird vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts Bezug genommen.
1. Eine Haftung aus positiver Vertragsverletzung oder Verschulden bei Vertragsabschluss scheidet bereits deshalb aus, weil die Beklagte schon objektiv keine Aufklärungspflicht verletzt hat.. Es gibt keine uneingeschränkte Aufklärungspflicht des Verkäufers über alle für den Käufer erheblichen Umstände, die auf seinen Entschluss zum Abschluss des Kaufvertrages Einfluss haben könnten. Dies folgt bereits aus den entgegengesetzten Interessen von Verkäufer und Käufer (so etwa Huber in Soergel, Kommentar zum BGB, 12.Auflage 1991, § 433 Anhang I, RN 73). Für Umstände, die vom Käufer ohne weiteres erkannt werden können, kann dieser schon deshalb keine Aufklärung erwarten, weil er diese bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann und nicht auf die Unterstützung des Verkäufers angewiesen ist (so etwa BGH NJW 1996, 1339, 1340). Über die Existenz des Gasometers musste der Verkäufer den Käufer aus diesem Grund bereits deshalb nicht aufklären, weil dieser deutlich sichtbar war. Selbst wenn man insoweit eine Aufklärungspflicht annehmen wollte, wäre deren Verletzung nicht kausal geworden, da der Kläger den Gasometer kannte.
Aber auch über die wegen des Gasometers erteilten Auflagen und die daraus resultierenden Rechtsfolgen musste die Beklagte nicht aufklären. Es ist grundsätzlich Sache des Bauherrn, wie er sein Grundstück nutzen und gegebenenfalls bebauen will. Die Einhaltung der für die angestrebte Nutzung bestehenden rechtlichen Rahmenbedingungen fällt alleine in die Risikosphäre des Käufers. Dadurch dass er dem Verkäufer seine Absichten mitteilt und sie als Feststellung in den Kaufvertrag aufnimmt, kann er die gesamten Planungsrisiken nicht auf den Verkäufer abwälzen. Die Prüfung eventuell bestehender öffentlich-rechtlicher Hindernisse und die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften und insbesondere des Bauordnungsrechtes obliegt damit allein dem Käufer als Bauherrn, zumal die vom Kläger durchgeführte Bebauung gezeigt hat, dass die Auflage vom 16.02.1957 einer Bebauung auch innerhalb der Abstandsflächen nicht im Wege steht.
Zudem war der Gasometer nicht zu übersehen. Wer in unmittelbarer Nachbarschaft zu einem Gasometer ein Gebäude errichten will, in dem unter anderem leicht entzündliche Materialien lagern, der muss an die nachbarrechtliche Relevanz und an das Rücksichtnahmegebot denken. Über Umstände, die in solchem Maß auf der Hand liegen und über die sich der Käufer problemlos selbst informieren kann, muss der Verkäufer nicht ungefragt aufklären (so Emmerich in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2001, Vor § 275 RN 95).
Zudem setzt eine Haftung aus culpa in contrahendo oder positiver Vertragsverletzung Verschulden voraus. Das bedeutet, der handelnde Sachbearbeiter müsste die geltend gemachte Aufklärungspflicht vorsätzlich oder fahrlässig verletzt haben. Die Beklagte müsste sich dieses Verschulden des Sachbearbeiters dann gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Dazu ist erforderlich, dass der Sachbearbeiter die Auflage vom 16.02.1957 kannte oder kennen musste. Daran fehlt es vorliegend. Unstreitig hatten die mit dem streitgegenständlichen Verkauf des Grundstücks an den Kläger betrauten Sachbearbeiter des Liegenschaftsamtes keine Kenntnis von der Auflage. Ihre Unkenntnis beruht auch nicht auf Fahrlässigkeit. Denn die Auflage lag mehr als 40 Jahre zurück, wurde von einer ganz anderen Behörde erlassen und betraf gerade nicht das fragliche Grundstück, sondern das Nachbargrundstück.
Damit könnte die Klage nur dann Erfolg haben, wenn sich die Beklagte das vorhandene Wissen eines Sachbearbeiters der mit dem Verkauf des Grundstücks nicht befassten Unteren Bauaufsicht zurechnen lassen müsste. Dies ist nicht der Fall: Die Frage der Wissenszurechnung von Mitarbeitern juristischer Personen (einschließlich fiskalisch handelnder politischer Gemeinden) ist nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur in wertender Beurteilung zu entscheiden (so BGHZ 132, 30. 34). Die Zurechnung von Wissen bei dem Abschluss von Verträgen ist grundsätzlich nach § 166 BGB zu beurteilen. Die Anwendung der Vorschrift ist dabei nicht auf die rechtsgeschäftliche Vertretung beschränkt, sondern erstreckt sich analog auch auf den vergleichbaren Tatbestand der Wissensvertretung. "Wissensvertreter" ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Er braucht weder zum rechtsgeschäftlichen Vertreter noch zum "Wissensvertreter" ausdrücklich bestellt zu sein. Es reicht aus, dass der Geschäftsherr sich seiner im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters bedient (BGH 117, 104, 106). Erforderlich ist also entweder, dass Mitarbeiter des Baurechtsamtes Wissensvertreter in diesem Sinne waren oder dass sich die Beklagte das im Baurechtsamt vorhandene Aktenwissen zurechnen lassen muss, was für das hier in Rede stehende Kaufgeschäft zu verneinen ist. Denn die Beklagte war jedenfalls nicht verpflichtet, zwischen dem Liegenschafts- und dem Baurechtsamt allgemein einen Informationsaustausch zu organisieren. Abgesehen davon, dass es schon Schwierigkeiten gäbe, objektive Abgrenzungskriterien dafür zu finden, welche Ämter unter Wahrung etwaiger Dienstgeheimnisse und bestehender Belange des Datenschutzes welche Informationen auszutauschen haben, ist ein solcher ämterübergreifender Informationsaustausch auch unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange des privaten Rechtsverkehrs nicht erforderlich (so ausdrücklich BGH 117, 104, 106; BGHZ 132, 30. 36, siehe auch NJW 1989, 2879-2881). Durch die Grundsätze der Wissenszurechnung bei juristischen Personen und insbesondere bei politischen Gemeinden soll der Bürger, der mit der Gemeinde einen Vertrag schließt, lediglich nicht schlechter gestellt werden, als wenn er es nur mit einer einzigen natürlichen Person zu tun hätte. Unter diesem Gesichtspunkt ist auf das Wissen der nach außen in Erscheinung tretenden Funktionseinheit (Amt, Behörde) abzustellen. Nur sie tritt dem Verhandlungspartner als Einheit gegenüber. Sähe man es anders, stünde der Vertragspartner einer kommunalen Körperschaft besser als der einer natürlichen Person. Denn eine als Verkäufer eines Grundstücks auftretende Privatperson hätte nicht die Informationen, welche die Gemeinde aufgrund ihrer öffentlichen Aufgaben z.B. als Bauaufsichtsbehörde oder als Bauplanungsamt erlangt hat (so etwa BGH 117, 104, 106; BGH 132, 30, 36). Wenn es somit keine Pflicht gibt, einen ämterübergreifenden Informationsaustausch allgemein zu organisieren, können allenfalls konkrete Umstände des Einzelfalles vorliegend einen Informationsaustausch geboten haben (BGH 117, 104, 106). Diese Voraussetzungen lagen indes nicht vor. Zwischen dem fiskalischen Grundstücksgeschäft der Beklagten einerseits und den zudem Jahrzehnte zurückliegenden Verwaltungsvorgängen in dem Baurechtsamt andererseits bestand kein sachlicher Zusammenhang. Beide Vorgänge lagen mehr als 40 Jahre auseinander und betrafen verschiedene Grundstücke und verschiedene Parteien. Es bestand deshalb auch nicht ausnahmsweise eine konkrete Pflicht zum Informationsaustausch. Somit mangelt es auch an dem erforderlichen Verschulden. Ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung oder culpa in contrahendo scheidet nach alledem aus.
2. Eine Haftung aus § 68 SpolG ist ebenfalls nicht gegeben.
Nach § 68 SPolG ist ein „angemessener Ausgleich“ zu gewähren, wenn jemand durch eine rechtswidrige Maßnahme der Polizei einen Schaden erleidet. Voraussetzung für einen Anspruch aus § 68 SPolG ist somit, dass es sich bei der streitgegenständlichen Baugenehmigung vom 24.05.2000 um eine polizeiliche Maßnahme handelt. Schon daran scheitert der geltend gemachte Anspruch. Bei der Bauaufsichtsbehörde handelt es sich nach saarländischem Recht nicht um eine Polizeibehörde im Sinne des SPolG.
Zu unterscheiden ist zwischen der Polizei im materiellen Sinne und formellen Sinne. Unter polizeilicher Maßnahme im materiellen Sinne ist jede hoheitliche Tätigkeit zu verstehen, welche die Abwehr von Gefahren zum Gegenstand hat. Maßgebend ist allein die Funktion der ausgeübten Verwaltungstätigkeit als Gefahrenabwehrtätigkeit. Dagegen spielt die Frage, wer die Aufgabe organisatorisch erfüllt, keine Rolle (so etwa Haus/Wohlfahrt, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Seite 53 RN 21). Unter Polizeitätigkeit im formellen Sinne ist demgegenüber jede Maßnahme (also auch Tätigkeiten, die nicht der Gefahrenabwehr dienen) zu verstehen, die von einer Stelle der öffentlichen Verwaltung getroffen wird, die vom Landesgesetzgeber förmlich dem Organisationsbereich der Polizei zugewiesen wurde (so etwa Haus/Wohlfahrt, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Seite 53 f. RN 22 und 23).
Im Saarland nimmt die Untere Bauaufsichtsbehörde gem. § 62 I Satz 2 SLBO auch Aufgaben der Gefahrenabwehr wahr. Je nachdem, um welche Tätigkeit es sich im Einzelfall handelt, kann sie damit als Polizei im materiellen Sinne tätig werden. Entscheidend ist aber, dass § 68 SPolG auf den formellen Polizeibegriff abstellt (so BGH NJW 1994, 1647 f. zu der inhaltsgleichen Vorschrift des § 68 des rheinland-pfälzischen Polizeiverwaltungsgesetzes; Haus/Wohlfahrt, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Seite 55 RN 25). Bei der Unteren Bauaufsichtsbehörde handelt es sich indes um eine von den allgemeinen Polizeibehörden getrennte eigenständige Verwaltungsbehörde. Für sie gilt das allgemeine Verwaltungsrecht. Dementsprechend werden bauaufsichtsrechtliche Verfügungen auch nach dem SVwVG vollstreckt und nicht nach dem SPolG. Entschädigungsansprüche, die auf eine Tätigkeit der Bauaufsichtsbehörde gestützt werden, können im Saarland daher nicht aus § 68 SPolG hergeleitet werden (Haus/Wohlfahrt, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, Seite 55. RN 25; BGH NJW 1994, 1647 f. zu der inhaltsgleichen Vorschrift des § 68 des rheinland-pfälzischen Polizeiverwaltungsgesetzes).
Dieses Ergebnis wird durch gesetzliche Regelungen bei anderen Behörden gestützt, die ebenso Aufgaben der Gefahrenabwehr wahrnehmen. So befindet sich in § 16 c III a.F. SAbfG für Maßnahmen der Gefahrenabwehr auf dem Gebiet des Abfallrechts eine ausdrückliche spezialgesetzliche Regelung, die für Ersatzansprüche wegen rechtswidriger Maßnahmen auf die Vorschriften des SPolG verweist. Ebenso enthält § 34 I SAWG eine ausdrückliche Verweisung auf die Regelungen des SPolG. Aus der Tatsache, dass die SLBO keine entsprechende Verweisungsnorm enthält, rechtfertigt den Umkehrschluss, dass die Regelungen des SPolG für Maßnahmen der Gefahrenabwehr im Bereich der Bauaufsicht keine Anwendung finden.
3. Der Kläger hat jedoch dem Grunde nach gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 839 I Satz 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG.
a) Anknüpfungspunkt für die Haftung nach § 839 I Satz 1 BGB ist die Erteilung der Baugenehmigung vom 24.05.2000.
aa) Bei den handelnden Sachbearbeitern der Unteren Bauaufsichtsbehörde handelt es sich unzweifelhaft um Beamte im Sinne des § 839 I BGB.
bb) Bei der Erteilung der Baugenehmigung haben diese in Ausübung ihres öffentlichen Amtes gehandelt.
cc) Durch die Erteilung der Baugenehmigung vom 24.05.2000 in ihrer konkreten Form haben die Sachbearbeiter der Unteren Bauaufsichtsbehörde auch ihre Amtspflichten verletzt. Denn die Baugenehmigung war rechtswidrig, da sie nach zutreffender Feststellung des Verwaltungsgerichts gegen das nachbarrechtliche Gebot der Rücksichtnahme verstoßen hat. Durch die Baugenehmigung vom 24.05.2000 hat die Behörde nämlich in den legal genutzten vorhandenen Bestand des Gasometers eingegriffen (so etwa BGHZ 105, 52, 54). Denn die Genehmigung für den Gasometer vom 16.02.1957 wurde nur unter der Auflage erteilt, dass sich innerhalb der Sicherheitszone von 25 m keine betriebsfremden Gebäude befinden. Diese Sicherheitszone hat die streitgegenständliche Baugenehmigung in ihrer ursprünglichen Fassung vom 24.05.2000 nicht beachtet. Der handelnde Sachbearbeiter hat damit gegen seine Amtspflicht verletzt, keine gegen die einschlägigen baurechtlichen Vorschriften verstoßende Baugenehmigung zu erteilen (so BGH VersR 1992, 698, 699; BGHZ 149, 50, 54; BGH NJW 1994, 2087, 2089).
dd) Diese verletzte Amtspflicht hatte auch drittschützenden Charakter zugunsten des Klägers. Ob der durch eine Amtspflichtverletzung Geschädigte "Dritter" im Sinne des § 839 BGB ist, bestimmt sich danach, ob die Amtspflicht - wenn auch nicht notwendigerweise allein, so doch auch - den Zweck hat, gerade sein Interesse wahrzunehmen. Nur wenn sich aus den die Amtspflicht begründenden und sie umreißenden Bestimmungen sowie aus der besonderen Natur des Amtsgeschäfts ergibt, dass der Geschädigte zu dem Personenkreis zählt, dessen Belange nach dem Zweck und der rechtlichen Bestimmung des Amtsgeschäfts geschützt und gefördert werden sollen, besteht ihm gegenüber bei schuldhafter Pflichtverletzung eine Schadensersatzpflicht. Hingegen ist anderen Personen gegenüber, selbst wenn die Amtspflichtverletzung sich für sie mehr oder weniger nachteilig ausgewirkt hat, eine Ersatzpflicht nicht begründet (so die ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGHZ 134, 268, 304).
Diese Voraussetzungen sind zugunsten des Klägers gegeben.
Die Einführung des Genehmigungsvorbehalts für Bauvorhaben dient zwar dem Zweck, die Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften zu gewährleisten und die Allgemeinheit vor den Gefahren zu bewahren, die mit der Errichtung von Gebäuden verbunden sein können. Andererseits hat der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung, soweit seinem Bauvorhaben öffentlich-rechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen. Im Baugenehmigungsverfahren hat die zuständige Behörde mithin insoweit auch auf die Interessen des Bauherrn Rücksicht zu nehmen, als sie ihm nicht ohne ausreichende rechtliche Grundlage die Erteilung der Baugenehmigung verweigern darf. Sie hat daher die Amtspflicht dem Bauherrn gegenüber, ihm die Baugenehmigung zu erteilen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind. Darin erschöpfen sich aber die Amtspflichten, die im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens der zuständigen Behörde dem Bauherrn gegenüber obliegen, nicht. Denn wenn dem Bauherrn die Baugenehmigung erteilt wird, fällt für ihn das bis zur Genehmigungserteilung bestehende Bauverbot und er ist nunmehr befugt, mit dem Bauen entsprechend der Genehmigung zu beginnen. Mit Erteilung der Baugenehmigung darf der Bauherr darauf vertrauen, dass seinem Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Es wird somit für den Bauherrn mit der Baugenehmigung ein Vertrauenstatbestand geschaffen, auf dessen Grundlage er wirtschaftlich disponieren darf. Da die Baugenehmigung einen derartigen Vertrauenstatbestand begründet, trifft den zuständigen Beamten im Rahmen des Genehmigungsverfahrens dem Bauherrn gegenüber die Amtspflicht, eine den bauordnungsrechtlichen Vorschriften widersprechende Baugenehmigung, die den Bauherrn in die Gefahr bringt, einen vorschriftswidrigen Bau zu errichten und gegebenenfalls wieder beseitigen zu müssen, nicht zu erteilen. Insoweit ist der Bauherr geschützter Dritter im Sinne des § 839 I Satz 1 BGB (so ausdrücklich BGHZ 60, 112, 115 ff.; BGH NJW 1980, 2578, 2579; BGHZ 134, 268, 304; BGHZ 149, 50, 54; BGH NJW 1994, 2087, 2090; BGH VersR 1992, 698, 699; Papier in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § 839 RN 244).
ee) Die handelnden Beamten der Unteren Bauaufsichtsbehörde haben die Amtspflichtverletzung auch zu vertreten. Denn sie haben die oben genannten Pflichtwidrigkeiten schuldhaft vorgenommen. Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab, der im Rahmen des § 839 I BGB gilt, kommt es für die Beurteilung des Verschuldens auf die Kenntnisse und Fähigkeiten an, die für die Führung des übernommenen Amts im Durchschnitt erforderlich sind (BGHZ 134, 268, 304). Ein durchschnittlicher Beamter hätte indes die Rechtswidrigkeit der erteilten Baugenehmigung erkennen und diese Amtspflichtverletzung vermeiden müssen.
Zunächst einmal hätten die handelnden Beamten die dem geplanten Bauvorhaben in seiner ursprünglichen Fassung entgegenstehenden Auflagen der Genehmigung vom 16.02.1957 kennen müssen. Insoweit ist ihnen das in den Akten gespeicherte Wissen ihrer Behörde zurechenbar und es kommt nicht darauf an, ob der konkret handelnde Beamte die Auflage tatsächlich kannte oder kennen musste. Denn es geht um die Zurechnung des Wissens innerhalb derselben Behörde. Hier soll der Bürger so gestellt werden, wie er stünde, wenn er es mit einer einzigen natürlichen Person zu tun hätte. Aus diesen Gründen muss sich die Beklagte die tatsächlich verfügbaren und bei ihr aktenkundig festgehaltenen Informationen zurechnen lassen Nur so lässt sich die strukturelle Besonderheit der organisatorischen Aufspaltung gemeindlicher Funktionen in personeller und zeitlicher Hinsicht (Wechsel der Amtsträger) ausgleichen (so etwa BGHZ 132, 30, 34; BGH NJW 1990, 975, 976; vgl. auch die obigen Ausführungen zur Wissenszurechnung bei der Haftung aus culpa in contrahendo und positiver Vertragsverletzung).
Unabhängig von der Frage der Wissenszurechnung hätten die zuständigen Sachbearbeiter das Gebot der Rücksichtnahme auch ohne Kenntnis der Akten prüfen und dessen Relevanz für den Gasometer erkennen müssen. Es gilt insoweit der Grundsatz, dass jeder Beamte die für sein Amt erforderlichen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen oder sich verschaffen muss (so ausdrücklich BGH NJW 1994, 2987, 2089 für den Fall einer rechtswidrigen Baugenehmigung, in der das Gebot der Rücksichtnahme verletzt worden ist; ebenso BGH VersR 1992, 698, 699). Gerade die einschlägigen Bestimmungen des Bauplanungsrechts muss ein Mitarbeiter der Unteren Bauaufsicht als zuständige Fachbehörde kennen und handhaben können (so ausdrücklich BGH VersR 1992, 698, 699). Bereits insoweit liegt eine Verletzung des im Rahmen von § 839 Satz 1 BGB geltenden objektivierten Sorgfaltsmaßstabes vor (BGH VersR 1992, 698, 699).
Darüber hinaus haben es die zuständigen Bediensteten der Unteren Bauaufsicht fahrlässig unterlassen, die S. AG an dem Genehmigungsverfahren zu beteiligen. Damit hat die Beklagte gegen § 73 II LBO verstoßen, der ebenso wie § 28 I VwVfG Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips ist. Die Voraussetzungen für eine Beteiligung der S. AG lagen unzweifelhaft vor, da die Beklagte eine Bebauung innerhalb der Abstandsfläche erlauben wollte, die sie selbst zum Schutz des Betriebs des Gasometers durch Verfügung vom 16.02.1957 festgesetzt hatte. Deshalb musste sich für die Mitarbeiter der Unteren Bauaufsichtsbehörde förmlich aufdrängen, dass die Befreiung des Klägers von der Einhaltung der Abstandsfläche das öffentlich-rechtliche Gebot der Rücksichtsnahme verletzen und die S. AG in ihren Rechten beeinträchtigen könnte (vergleiche die Entscheidung des erkennenden Senats vom 19.07.2005, Az.: 4 U 122/04 - 24).
ff) Der Vertrauensschutz zugunsten des Klägers ist vorliegend auch nicht ausgeschlossen. Richtig ist allerdings, dass der amtshaftungsrechtliche Vertrauensschutz generell dort seine Grenzen findet, wo bereits nach allgemeinem Verwaltungsrecht von vornherein jeder Vertrauensschutz für den Adressaten des Verwaltungsakts ausscheidet. Der Bürger darf zwar grundsätzlich von der "Rechtmäßigkeit der Verwaltung" ausgehen und demgemäß darauf vertrauen, dass die Behörden das ihnen Obliegende richtig und sachgemäß tun. Solches Vertrauen ist jedoch in dem Maße nicht schutzwürdig, in dem der Bürger selbst erkennt oder es sich ihm aufdrängen muss, dass der erteilte Verwaltungsakt geltendes Recht verletzt. Dies wird etwa in den Fällen des § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG in Betracht kommen, insbesondere bei arglistiger Täuschung der Behörde durch den Begünstigten oder bei Kollusion zwischen Behörde und Begünstigtem, aber auch schon dann, wenn der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (so der Bundesgerichtshof erstmals in seiner Mühlheim-Kärlich-Entscheidung vom 16. Januar 1997, Az: III ZR 117/95, BGHZ 134, 268-304; ebenso BGHZ 149, 50, 54). In diesen Konstellationen ist die rechtswidrige Baugenehmigung nicht geeignet, bei dem Antragsteller einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand zu begründen. Dies ist dabei nicht erst eine Frage des mitwirkenden Verschuldens im Sinne des § 254 BGB, sondern bereits eine solche der objektiven Reichweite des dem Betroffenen durch das Amtshaftungsrecht gewährten Vermögensschutzes (so BGH, Urteil vom 11.10.2001, BGHZ 149, 50, 53).
Entgegen der Meinung der Beklagten liegt vorliegend indes kein Fall des § 48 II Satz 3 VwVfG vor. Insbesondere hat der Kläger nicht grob fahrlässig gehandelt.
Bei den Fallgestaltungen, in denen die Rechtsprechung ein schutzwürdiges Vertrauen des Bauherrn verneint hat, ging es um Konstellationen, bei denen sich Gefahrenpotentiale verwirklicht haben, die sich aus dem Eigentum selbst ergaben. Derartige Gefahren fallen grundsätzlich in den Risikobereich des Eigentümers bzw. Bauherrn. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.10.2001 (Az: III ZR 63/00, BGHZ 149, 50 ff. = NJW 2002, 432 ff.) lag ein mit dem vorliegenden Fall vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, dass die einem Bauherrn erteilte Baugenehmigung rechtswidrig war, weil sie gegen die einzuhaltenden Abstandsvorschriften verstieß, das Rücksichtnahmegebot verletzte und der Nachbar deshalb gegen die Baugenehmigung erfolgreich vorging. Dort hat der Bundesgerichtshof darauf verwiesen, dass diese Fallgestaltung mit dem Sachverhalt, welcher der Mühlheim-Kärlich-Entscheidung zugrunde lag, nicht vergleichbar sei. Das Rücksichtnahmegebot ist eine zentrale Bestimmung des Bauplanungsrechts. Seine Beachtung und sachgemäße Handhabung fällt in erster Linie in den Verantwortungsbereich der Bauaufsichtsbehörde. Die Baugenehmigung ist das Ergebnis eines Prüfungsprozesses, der das Ziel hat zu klären, ob das Bauvorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht oder ob dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Hindernisse entgegenstehen. Ganz im Vordergrund steht damit die Kenntnis öffentlich-rechtlicher Vorschriften und deren richtige Anwendung. Gerade dies ist die Aufgabe der Baugenehmigungsbehörde (so BGHZ 149, 50, 54 f.).
aaa) Den Kläger trifft auch keine grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 48 II Satz 3 Nr. 3 VwVfG, die unter Umständen eine entschädigungslose Rücknahme der rechtswidrigen Baugenehmigung rechtfertigen würde (vgl. BGHZ 149, 50, 55).
Unter grober Fahrlässigkeit ist ein besonders schwerer Verstoß gegen die objektiv erforderliche Sorgfalt zu verstehen (so Grundmann in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § 276 RN 94). Es handelt sich um die Verletzung elementarer Sorgfaltspflichten (so OLG Frankfurt, VersR 1981, 27, 30), um das Fehlen der geringsten Vorsicht oder Aufmerksamkeit (so RGZ 58, 162, 164). Neben der Missachtung der objektiv erforderlichen Sorgfalt in besonders hohem Maße ist regelmäßig zusätzlich eine subjektive Vorwerfbarkeit, die das gewöhnliche Maß übersteigt, erforderlich (so BGHZ 10, 14, 16 f.; BGH, NJW 1992, 2418; BGH, VersR 1967, 909, 910).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Zunächst einmal durfte der Kläger – wie jeder andere Bürger auch – von der „Rechtmäßigkeit der Verwaltung“ ausgehen und darauf vertrauen, dass die Behörden das ihnen Obliegende richtig und sachgemäß tun (so ausdrücklich BGH NJW 1994, 2087, 2089; BGH VersR 1989, 594).
Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass es bei dem vorliegend relevanten Gebot der Rücksichtnahme, um die Anwendung schwieriger öffentlich-rechtlicher Grundsätze des Bauplanungsrechtes und die komplexe Abwägung verschiedener widerstreitender Interessen geht. Bei dieser vielschichtigen Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens muss der Bürger nicht klüger sein als die mit der Bearbeitung seines Antrags betrauten zuständigen Beamten des Bauaufsichtsamtes (so ausdrücklich BGH NJW 1994, 2087, 2089).
Schließlich ist zu beachten, dass der Kläger bei der Stellung seines Bauantrags, der Bauplanung und der späteren Durchführung der Baumaßnahme – mittelbar über die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH -einen hierfür geeigneten Fachmann herangezogen hat, nämlich den Architekten S.. Indem der Kläger sich des Rates und der Hilfe eines derartigen Fachmanns bedient hat, fehlt es jedenfalls an der erforderlichen hohen subjektiven Vorwerfbarkeit (so BGH NJW 1981, 1098, 1099; Grundmann in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § 276 RN 105 a.E.).
bbb) Allerdings hat der Kläger sich nicht nur sein eigenes Verschulden zurechnen zu lassen, sondern auch das Verschulden des Architekten S.. Denn der Kläger hat sich bei der Bauplanung, dem Baugenehmigungsverfahren und den der Baugenehmigung vorangegangenen Verhandlungen mittelbar des Architekten S. als Verhandlungsgehilfen bedient (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 278 Rn 7 und 9 m.w.Nachw.). Durch dieses Baugenehmigungsverfahren ist eine Sonderbeziehung zwischen dem Kläger und der Bauaufsichtsbehörde entstanden, welche die Anwendbarkeit von § 278 BGB rechtfertigt (so BGH NJW 1994, 2087, 2089; ähnlich auch BGH, VersR 1989, 594).
Indes trifft auch den Architekten S., dessen Verschulden sich der Kläger gem. § 278 BGB zurechnen lassen muss, ebenfalls keine grobe Fahrlässigkeit.
Allerdings schuldet ein Architekt, der für einen Bauherrn die Bauplanung durchführt, dass diese zu einer dauerhaften und nicht mehr rücknehmbaren Baugenehmigung führt und die örtlichen Gegebenheiten beachtet (so BGH NJW 1999, 2112; BGH VersR 1992, 698, 699; KG Berlin BauR 1999, 1474, 1475). Zur Erfüllung dieser Pflicht reichte es nicht aus, dass die Baugenehmigung tatsächlich erteilt wurde, sondern erforderlich war vielmehr, dass diese Baugenehmigung rechtmäßig und nicht mehr rücknehmbar war (so BGH VersR 1992, 698, 699; KG Berlin BauR 1999, 1474, 1475). Ein Architekt, der diese Aufgabe übernimmt, hat dafür einzustehen, dass er über die hierfür erforderlichen Kenntnisse des Bauplanungsrechts und des Bauordnungsrechts verfügt (BGH NJW 1985, 1692; BGH NVwZ 1992, 911; KG Berlin BauR 1999, 1474; BGH VersR 1992, 698, 699).
Gegen diese Sorgfaltsanforderungen hat der Architekt S. verstoßen, ohne dass es auf den (streitigen) Inhalt des Gespräches vom 03.02.2000 und den insoweit gestellten Tatbestandberichtigungsantrag ankommt. Denn selbst dann, wenn der Architekt S. bei dem Gespräch vom 03.02.2000 die Sachbearbeiter der Unteren Bauaufsichtsbehörde auf den Gasometer angesprochen hätte, wie dies der Kläger behauptet, würde dies nichts an dem Verschulden des Architekten ändern, welches unter zwei Aspekten zu bejahen ist:
Zum einen ist der Architekt ein ausgewiesener Fachmann, der die einschlägigen bauplanungsrechtlichen Vorschriften ebenso kennen muss wie die Mitarbeiter der Bauaufsichtsbehörde. Dabei kann sich ein Architekt nicht darauf zurückziehen, dass ihn keine Schuld trifft, weil er auf die Richtigkeit der Baugenehmigung vertraut hat. Behörde und Architekt haben die Einhaltung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften insbesondere des Bauordnungs- und des Bauplanungsrechts unabhängig voneinander, eigenständig und in jeweils eigener Verantwortung zu prüfen. Die von dem Kläger behauptete angebliche Äußerung eines Mitarbeiters der Unteren Bauaufsichtsbehörde entbindet den Architekten nicht von seiner Pflicht, die Einhaltung der maßgeblichen Bestimmungen (wozu insbesondere auch das Gebot der Rücksichtnahme gehört) eigenständig und aus eigener Kompetenz zu prüfen. Jeder Architekt muss wissen, dass bei einem Bauvorhaben Rücksicht auf die Nachbarbebauung genommen werden muss (so BGH VersR 1992, 698, 699). Die Einhaltung der erforderlichen Abstände gehört dabei zu den grundlegenden Anforderungen, die ein Architekt bei jeder Planung zu beachten hat (so BGH VersR 1992, 698, 699). In diesen grundlegenden Bereichen der von ihm einzuhaltenden Sorgfaltsanforderungen trägt der Architekt gegenüber dem Bauherrn die Verantwortung. Er kann sich insoweit nicht mit dem Hinweis auf falsche Auskünfte der mit der Prüfung des Bauantrags betrauten Beamten der Bauaufsichtsbehörde entlasten (so ausdrücklich BGH VersR 1992, 698, 699). Selbst dann, wenn der Sachbearbeiter der Unteren Bauaufsichtsbehörde die vom Kläger behauptete Bemerkung abgegeben hätte, wäre dies für das Verschulden des Architekten somit rechtlich unerheblich.
Zum Zweiten trifft den Architekten S. ein eigenständiges, von der Amtspflichtverletzung der Mitarbeiter der Unteren Bauaufsichtsbehörde unabhängiges Verschulden im Hinblick darauf, dass er mit der Durchführung der Baumaßnahmen vor der Bestandskraft der Baugenehmigung begonnen hat. Gerade im vorliegenden Fall lag im Hinblick auf die unmittelbare Nähe des Gasometers eine nachbarschaftsrechtliche Relevanz des geplanten Bauvorhabens sehr nahe. Ein sorgfältig und umsichtig handelnder Architekt anstelle des Architekten S. hätte sich zunächst der Zustellung der Baugenehmigung an die betroffenen Dritten vergewissert und sodann die Bestandskraft der Baugenehmigung abgewartet, bevor er in derart erheblichem Umfang wirtschaftlich bedeutende Investitionen veranlasst und deren späteren Abriss riskiert.
Der Architekt S. hat damit unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 II BGB) die Pflichten verletzt, die ihm als mit der Bauplanung betrauten Architekten oblagen. Dieser Verstoß gegen die objektiv erforderliche Sorgfalt erreicht jedoch nicht das für eine grobe Fahrlässigkeit notwendige besonders hohe Maß.
Im vorliegenden Fall ist zunächst zu berücksichtigen, dass die streitgegenständliche Baugenehmigung aufgrund eines Verstoßes gegen das Gebot der Rücksichtnahme rechtswidrig war. Bei dem Gebot der Rücksichtnahme handelt es sich indes um einen zentralen Grundsatz des Bauplanungsrechts, dessen sachgemäße Handhabung in erster Linie in den Verantwortungsbereich der Bauaufsichtsbehörde fällt (so BGHZ 149, 50, 54).
Darüber hinaus ist zu beachten, dass der Architekt S. anders als die Bauaufsichtsbehörde keine Kenntnis von den Auflagen hatte, die der A. S.A. im Zusammenhang mit der am 16.02.1957 erteilten Genehmigung aufgegeben wurden.
Schließlich hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass grundsätzlich auch ein Architekt „hinsichtlich der Beurteilung der hier entscheidenden planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens (...) auch unter dem Gesichtspunkt des Gebots der Rücksichtnahme (...) nicht klüger sein muss als die mit der Bearbeitung des Bauantrags betrauten Beamten der Bauaufsichtsbehörde“ (so BGH, Urteil vom 05.05.1994, NJW 1994, 2087, 2089).
Es kann auch keine Rede davon sein, dass sich dem Architekten S. als Fachmann „die absolute, also auch nicht durch angemessene Modalitäten der Bauplanung vermeidbare Unzulässigkeit des der Bauaufsichtsbehörde zur Genehmigung unterbreiteten Bauvorhabens hätte aufdrängen müssen“ (so BGH, Urteil vom 05.05.1994, NJW 1994, 2087, 2089). Denn es bestand gerade keine absolute Unzulässigkeit des Bauvorhabens. Vielmehr wurde das geplante Bauvorhaben mit leichten Modifikationen später erneut – dieses Mal bestandskräftig - genehmigt.
Bei Abwägung aller Umstände liegt deshalb auch bei dem Architekten S. keine grobe Verletzung elementarer Sorgfaltspflichten (OLG Frankfurt, VersR 1981, 27, 30) vor.
Nach alledem war die streitgegenständliche rechtswidrige Baugenehmigung geeignet, zugunsten des Klägers einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand zu begründen. Dem Mitverschulden des Klägers (dem gem. § 278 BGB das Verschulden des Architekten S. zuzurechnen ist) ist im Rahmen einer Abwägung nach § 254 BGB (vgl. BGHZ 149, 50, 55) Rechnung zu tragen (siehe unten).
gg) Der von dem Kläger geltend gemachte Schaden (Ersatz der Mehrkosten und Verdienstausfall) fällt auch in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht. Ein maßgebliches Kriterium für den Schutzbereich öffentlicher Genehmigungen der Ordnungsbehörden besteht in dem Vertrauen, das sie begründen sollen. Die Erteilung einer Baugenehmigung begründet für den Bauherrn grundsätzlich einen Vertrauenstatbestand dahin, dass er sein Bauvorhaben nunmehr verwirklichen kann, ohne mit öffentlich-rechtlichen Hindernissen rechnen zu müssen. Hätten die Beamten des Bauaufsichtsamtes ihre Amtspflichten nicht verletzt und das Gebot der Rücksichtnahme beim Erlass der Baugenehmigung beachtet, hätte der Kläger von vornherein entsprechend disponiert und der ihm entstandene Schaden wäre nicht eingetreten. Der Schaden des Klägers beruht also gerade darauf, dass er von der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung ausgegangen ist und im Vertrauen darauf entsprechend mit der wirtschaftlichen Umsetzung begonnen hat. Gerade der ihm entstandene Schaden sollte durch die verletzte Amtspflicht vermieden werden und fällt damit in ihren Schutzbereich (so ausdrücklich BGH NJW 1994, 2087, 2089 zu dem Schaden des Bauherrn aufgrund einer rechtswidrigen Baugenehmigung).
hh) Eine Abwägung der Verursachungsbeiträge des Klägers (einschließlich des ihm gem. § 278 Satz 1 BGB zurechenbaren Mitverursachungsanteils des Architekten S.) einerseits und der Beklagten andererseits führt gem. § 254 I BGB zu einer hälftigen Schadensteilung. In Höhe von 50 % muss sich der Kläger seinen Mitverursachungsanteil anrechnen lassen, so dass die Beklagte gem. § 254 I BGB nur zum Ersatz des hälftigen Schadens verpflichtet ist.
Nach § 254 I BGB hängt die Verpflichtung zum Schadensersatz und der Umfang des zu leistenden Ersatzes im Falle eines mitwirkenden Verschuldens des Geschädigten von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. Damit ist zunächst das Maß der Verursachung festzustellen (siehe hierzu BGH NJW 1952, 537, 538 f.; grundlegend RGZ 169, 84, 95 f.). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Schaden des Klägers nur deshalb entstehen konnte, weil die Bauaufsichtsbehörde eine rechtswidrige Baugenehmigung erteilt hat. Maßgeblicher Ausgangspunkt für den Schaden des Klägers ist damit die fehlerhafte Verwaltungsentscheidung der Beklagten. Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass allein durch die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung dem Kläger kein Schaden entstanden ist. Erst dadurch, dass der Kläger - veranlasst durch den Architekten S. - von der Baugenehmigung Gebrauch gemacht hat und mit der Durchführung der genehmigten Baumaßnahmen begonnen hat, bevor die Baugenehmigung in Bestandskraft erwachsen ist, hat sich ein Schaden beim Kläger realisiert. Das Maß der Verursachung rechtfertigt es deshalb nicht, von einer überwiegenden Verursachung durch den einen oder den anderen Teil zu sprechen, sondern beide Teile haben den Schaden in gleicher Weise verursacht.
Führt das Maß der Verursachung nicht zu einer überwiegenden Haftung des einen oder des anderen Teils, ist das Maß des Verschuldens als zweites Kriterium heranzuziehen (BGH NJW 1952, 537, 538 f.; RGZ 169, 84, 95 f.). Wie oben dargelegt haben dabei sowohl der Kläger (der sich gem. § 278 Satz 1 BGB das Verschulden des Architekten S. zurechnen lassen muss) als auch die handelnden Beamten der Beklagten fahrlässig gehandelt. Bei dem Architekten S. wie bei den zuständigen Beamten der Beklagten handelt es sich gleichermaßen um Fachleute, welche die bauplanungsrechtlich relevanten Normen, insbesondere das Gebot der Rücksichtnahme kennen mussten. Beide Seiten trifft ein Verschulden in gleicher Höhe, weder der Kläger (oder der Architekt S.) noch die Beamten der Beklagten haben vorsätzlich gehandelt.
Bei der vorzunehmenden Abwägung der Mitverschuldensanteile gem. § 254 I BGB kommt es nicht auf den (streitigen) Inhalt des Gespräches vom 03.02.2000 an. Denn unabhängig davon, ob der Architekt S. bei dem Gespräch vom 03.02.2000 die Sachbearbeiter der Unteren Bauaufsichtsbehörde auf den Gasometer angesprochen hat oder nicht, wiegen die beiderseitigen Verursachungsanteile gleich schwer. Zum einen entbindet die von dem Kläger behauptete angebliche Äußerung eines Mitarbeiters der Unteren Bauaufsichtsbehörde den Architekten nicht von seiner Pflicht, die Einhaltung der maßgeblichen Bestimmungen (wozu insbesondere auch das Gebot der Rücksichtnahme gehört) eigenständig und aus eigener Kompetenz zu prüfen. Jeder Architekt muss wissen, dass bei einem Bauvorhaben Rücksicht auf die Nachbarbebauung genommen werden muss (so BGH VersR 1992, 698, 699). Zum anderen besteht der eigentliche Verursachungsanteil des Architekten S. darin, dass er die Durchführung der Baumaßnahmen vor der Bestandskraft der Baugenehmigung veranlasst hat. Wegen der offenkundigen unmittelbaren Nähe des Gasometers zu dem geplanten Bauvorhaben hätte der Architekt S. die nachbarschaftsrechtliche Relevanz erkennen und die Bestandskraft der Baugenehmigung abwarten müssen. Dieser für die Höhe des Mitverschuldens entscheidende Verursachungsbeitrag des Architekten S. ist indes unabhängig von dem angeblichen Gespräch am 03.02.2000. Somit überwiegt auch unter diesem Aspekt keiner der beiden Mitverschuldensanteile.
Nach alledem hat der Kläger nach Abwägung aller gem. § 254 I BGB zu berücksichtigenden Umstände nur einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 50 % des ihm entstandenen Schadens. Im Übrigen war die Klage bereits wegen des anrechenbaren Mitverschuldens abzuweisen.
b) Der Anspruch aus § 839 I Satz 1 BGB tritt jedoch gem. § 839 I Satz 2 BGB aus Gründen der Subsidiarität zurück. Denn den handelnden Beamten fällt nur Fahrlässigkeit zur Last (aa) und dem Kläger stehen wegen des ihm entstandenen Schadens Ansprüche gegen die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH (bb) zu, deren Inanspruchnahme dem Kläger auch zumutbar ist (cc).
aa) Die Grundsätze der Wissenszurechnung bei juristischen Personen haben zur Folge, dass das in den Akten gespeicherte Wissen den handelnden Mitarbeitern zugerechnet wird. Diese Zurechnung führt dazu, dass für die entsprechenden Sachbearbeiter der Unteren Bauaufsichtsbehörde die Kenntnis des Aktenwissens fingiert wird. Allein hieraus kann indes nicht geschlossen werden, dass die Sachbearbeiter vorsätzlich einen rechtswidrigen Verwaltungsakt erlassen haben. Vorsatz ist das Wissen und Wollen sämtlicher Tatbestandsmerkmale. Der Vorsatz muss sich daher auch auf die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung beziehen. Dem konkret handelnden Amtsträger muss der Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme und die daraus sich ergebende Pflichtwidrigkeit bewusst gewesen sein und er muss diese Verletzung seiner Amtspflichten zumindest billigend in Kauf genommen haben (so ausdrücklich BGH VersR 1992, 698, 699). Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die handelnden Beamten bewusst und gewollt eine rechtswidrige Baugenehmigung herbeigeführt hätten, sind weder nachvollziehbar dargetan noch ersichtlich. Eine derartige Behauptung wird selbst vom Kläger nicht aufgestellt. Damit führt die Wissenszurechnung lediglich zur begründeten Annahme, dass die handelnden Beamten aufgrund der ihnen unterstellten Kenntnis des Aktenwissens fahrlässig die ihnen obliegenden Amtspflichten verletzt haben. Dies entspricht auch der im Rahmen der Wissenszurechnung bei juristischen Personen vorzunehmenden wertenden Beurteilung (BGHZ 132, 30, 37).
bb) Der Kläger hat gegen die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH einen Anspruch auf Schadensersatz aus einer positiven Forderungsverletzung des zwischen ihm und der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH abgeschlossenen Vertrages. Da die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH vertraglich gegenüber dem Kläger die Bauplanung und damit die Aufgaben eines Architekten übernommen hat, hatte sie bei der Erfüllung ihrer Pflichten auch den Sorgfaltsanforderungen eines Architekten zu entsprechen. Hierzu hat sich die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH ihrerseits des Architekten S. als Erfüllungsgehilfen bedient, dessen Verschulden sie sich gem. § 278 BGB zurechnen lassen muss. Wegen des Verschuldens des Architekten S. wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
cc) Die Subsidiarität im Sinne des § 839 I Satz 2 BGB setzt nicht nur das Bestehen eines anderweitigen Ersatzanspruchs des Geschädigten voraus, sondern auch die Zumutbarkeit der Rechtsverfolgung. Entgegen der Auffassung der Klägers ist die Durchsetzung der Ansprüche gegen die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH dem Kläger durchaus zumutbar.
aaa) Allein aus der wirtschaftlichen Beziehung, die nach dem (streitigen) Vortrag des Klägers zwischen ihm und der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH besteht, ergibt sich keine Unzumutbarkeit. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Rechtsverfolgung nicht einmal dann unzumutbar, wenn sich der anderweitige Anspruch gegen den Ehegatten oder einen nahen Verwandten des Geschädigten richtet (so ausdrücklich BGHZ 61, 101, 109; BGHZ 75, 134, 135; BGH NJW 1979, 1600, 1601). Dann kann aber erst recht nicht allein die von dem Kläger behauptete wirtschaftliche Nähe zwischen ihm und der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH eine Unzumutbarkeit begründen. Hierfür müssen zusätzliche Umstände sprechen, die über die bloße Beziehung zwischen dem Geschädigten und dem Dritten hinausgehen (vgl. Papier in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § 839 RN 318). So ist die Rechtsverfolgung gegen den Dritten unzumutbar, wenn dieser erkennbar vermögenslos ist, wenn eine Rechtsverfolgung im Ausland erforderlich ist, deren Erfolgsaussichten im hohen Maße unsicher ist oder wenn der Geschädigte die Voraussetzungen des anderweitigen Anspruch nicht beurteilen kann (so BGH DÖV 1977, 685; BGHZ 61, 101, 109; BGH NJW 1982, 1328; ebenso Papier in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Auflage 2003, § 839 RN 318).
Zudem ist die Inanspruchnahme der GmbH auch aus einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt nicht unzumutbar: Die Gründung einer GmbH erfolgt, um eine rechtlich eigenständige Rechtspersönlichkeit zu bilden. Die rechtliche Unabhängigkeit ist gerade das beabsichtigte und verfolgte Ziel der Gründer. So genießt der Kläger die steuerlichen und haftungsrechtlichen Vorteile, die mit der Gründung einer eigenständigen GmbH verbunden sind. Er würde auf die Eigenständigkeit der GmbH verweisen, wenn die Finanzbehörden ihm gegenüber darauf abstellen würden, dass die GmbH und er wirtschaftlich eine Einheit bilden. Ebenso würde sich der Kläger dagegen wehren, wenn ein Gläubiger der GmbH ihn persönlich für die Verbindlichkeiten der GmbH unter dem Aspekt der wirtschaftlichen Verbundenheit beider in Anspruch nehmen wollte. Auch hier würde der Kläger auf die rechtliche Trennung zwischen ihm und der von ihm gegründeten juristischen Person verweisen. Hat sich der Kläger aber dafür entschieden, eine von ihm unabhängige Rechtspersönlichkeit zu gründen und sein Vermögen teilweise in diese neue juristische Person einzubringen und genießt er einerseits die damit verbundenen Vorteile, dann ist es nur konsequent, wenn er andererseits auch die mit dieser Trennung verbundenen Nachteile zu tragen hat. Es wäre unbillig, wenn der Kläger dort, wo es für ihn vorteilhaft ist, auf die rechtliche Trennung und dort, wo es für ihn nachteilig ist, auf die wirtschaftliche Verbundenheit abstellen könnte. Auch bei wertender Betrachtungsweise ist die Inanspruchnahme der GmbH mithin nicht unzumutbar.
bbb) Darüber hinaus hat der Kläger nicht bewiesen, dass zwischen ihm und der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH eine enge wirtschaftliche Beziehung besteht. Zunächst einmal ist festzustellen, dass der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers widersprüchlich ist. Erstmals hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 06.05.2004 auf Seite 9 (Bl. 198 d.A.) zu den Eigentumsverhältnissen der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH Stellung genommen. Dort hat er vorgetragen, dass „der Kläger selbst zu 100 % an der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH beteiligt“ ist. Diesen erstinstanzlichen Vortrag gibt der Kläger in der Berufungsinstanz auf und trägt in der Berufungsbegründungsschrift vom 10.09.2004 erstmals vor, dass die ATU-Holding GmbH zu 100 % an der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH beteiligt ist, der Kläger selbst also entgegen dem bisherigen Sachvortrag überhaupt keine Gesellschaftsanteile hält. Allerdings sei der Kläger Alleingesellschafter der ATU-Holding GmbH. Nachdem die Beklagte sowohl den erstinstanzlichen Vortrag (Schriftsatz der Beklagten vom 03.06.2004, Seite 4, Bl. 205 d.A.) als auch den neuen zweitinstanzlichen Vortrag (Schriftsatz der Beklagten vom 18.10.2004, Seite 9, Bl. 342 d.A.) bestritten hat, legt der Kläger nunmehr mit Schriftsatz vom 02.12.2005 einen Gewinnabführungsvertrag zwischen einer AF. GmbH und Co KG und der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH vor. Der Kläger bietet dem Gericht damit eine dritte Sachverhaltsvariante an, nachdem er seine vorherigen bestrittenen Behauptungen über seine Beteiligung an der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH nicht belegen konnte. Hierin liegt zunächst ein offenkundiger Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht. Unabhängig hiervon ist nicht ersichtlich, inwieweit ein Gewinnabführungsvertrag zwischen einer AF. GmbH und Co KG und der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH dazu führen soll, dass die Durchsetzung der Schadensersatzansprüche gegen die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH für den Kläger unzumutbar ist. Es ist nicht einmal vorgetragen, geschweige denn substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, welche Verbindung zwischen dem Kläger und der nun erstmals erwähnten AF. GmbH und Co KG besteht, die eine Inanspruchnahme der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH als unzumutbar erscheinen ließe.
ccc) Selbst wenn eine Verbindung zwischen dem Kläger und der AF. GmbH bestehen sollte, ist zu beachten, dass der Gewinnabführungsvertrag erst am 19.11.2002 und damit geraume Zeit nach den hier maßgeblichen Vorgängen aus den Jahren 1999 und 2000 geschlossen worden ist. Vor Abschluss des Gewinnabführungsvertrages bestand nach dem Vortrag des Klägers keine wirtschaftliche Verbindung, die eine Geltendmachung der Schadensersatzansprüche gegen die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH unzumutbar gemacht hätte. Der Kläger hätte deshalb bereits vor Klageerhebung die Möglichkeit gehabt, die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH in zumutbarer Weise auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. In diesem Fall muss der Geschädigte (also der Kläger) substantiiert darlegen und beweisen, dass er die frühere Ersatzmöglichkeit nicht schuldhaft versäumt hat (so Schäfer in Staudinger, BGB, 12. Auflage 1986, § 839 RN 415). Auch hierzu fehlt jeder Vortrag des Klägers.
ddd) Wie oben unter bbb) dargelegt, hat der Kläger zunächst behauptet, er selbst sei zu 100 % an der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH beteiligt. Erstmals in der Berufungsinstanz hat er - entgegen seiner erstinstanzlichen Behauptung - vorgetragen, nicht er, sondern die ATU-Holding GmbH sei Alleininhaber der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung der Berufungsinstanz hat der Kläger wiederum erstmals vorgetragen, dass eine wirtschaftliche Verbindung zwischen der – ebenfalls erstmals erwähnten - AF. GmbH und der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH bestehe. Sowohl der Vortrag bezüglich der ATU-Holding GmbH als auch der Vortrag bezüglich der AF. GmbH ist gem. § 531 II ZPO unzulässig. Es handelt sich hier um neuen Tatsachenvortrag, der bei ordnungsgemäßer Prozessführung nicht nur in erster Instanz bereits hätte vorgebracht werden müssen, sondern sogar in Widerspruch zu dem erstinstanzlichen Vorbringen steht. In seinem Schriftsatz vom 06.05.2004 hat der Kläger erstinstanzlich erstmals zu den Beteiligungsverhältnissen an der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH Stellung genommen und dabei vorgetragen, dass „der Kläger selbst zu 100 % an der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH beteiligt“ ist. Dieser Vortrag ist nach seinem neuen Vorbringen falsch. Die tatsächlichen Beteiligungsverhältnisse waren dem Kläger – der nach seinem eigenen Sachvortrag wirtschaftlich so eng mit der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH verbunden ist, dass ihm deren Inanspruchnahme unzumutbar sei – bereits erstinstanzlich bekannt, so dass er hierzu von Anfang an korrekt, zutreffend und substantiiert hätte vortragen können. Hinzu kommt, dass die Beklagte sich bereits in ihrer Klageerwiderung vom 23.03.2004 auf die Haftungssubsidiarität gem. § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB berufen hat (Seite 5 f. des Schriftsatz = Bl. 158 f. d.A.) und der Kläger deshalb allen Anlass hatte, hierzu eingehend vorzutragen. Der falsche Vortrag in der ersten Instanz sowie das verspätete und zudem widersprüchliche Vorbringen in der zweiten Instanz beruhen damit auf Nachlässigkeit des Klägers, so dass er hiermit gem. § 531 II Nr. 3 ZPO präkludiert ist.
Nach alledem verbleibt es aufgrund der bestehenden anderweitigen Ersatzmöglichkeit bei der Klageabweisung als derzeit unbegründet, soweit nicht die Klage wegen des Mitverschuldens ohne diese Einschränkung abzuweisen war.
Gem. §§ 97 I, 91 I, 92 II Nr. 1 ZPO waren dem Kläger die Kosten beider Rechtszüge aufzuerlegen. Denn er ist die unterliegende Partei (so Belz in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Auflage 2000, § 91 RN 9; Stein/Jonas, ZPO, 21. Auflage 1994, vor § 91 RN 7). Allerdings liegt auch ein prozessuales Unterliegen der Beklagten vor. Dieses besteht in dem Umfang, in dem die Klage lediglich als derzeit unbegründet abgewiesen worden ist (so BGH vom 23.01.1997, Az: IX ZR 69/96 = BGH NJW 1997, 1003, 1005; BGH, Urteil vom 23.05.1957, Az: II ZR 250/55 = BGHZ 24, 279, 284). Denn der Kläger könnte in dem Fall, dass sein Regress gegen die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH erfolglos bliebe, die Beklagte erneut klageweise auf Schadensersatz in Anspruch nehmen (so BGH, Urteil vom 23.05.1957, Az: II ZR 250/55 = BGHZ 24, 279, 284). Im vorliegenden Fall behauptet der Kläger indes nicht, dass ihm ein Vorgehen gegen die st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH wegen etwaiger Vermögenslosigkeit unzumutbar wäre, und es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Inanspruchnahme der st.-Grundstücks-Verwaltungs-GmbH erfolglos bliebe. Damit steht die uneingeschränkte Klageabweisung bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtung im Ergebnis der Klageabweisung als derzeit unbegründet gleich, was es rechtfertigt, dem Kläger als unterliegender Partei die Kosten beider Rechtszüge aufzuerlegen (so ausdrücklich LAG Mannheim, Urteil vom 29.02.1952, RdA 1952, 200; im Ergebnis ebenso Belz in Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Auflage 2000, § 91 RN 9; Stein/Jonas, ZPO, 21. Auflage 1994, vor § 91 RN 7).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 711 Satz 2 in Verbindung mit 709 Satz 2 ZPO. § 713 ZPO ist nicht anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, nicht für jede Partei unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt darauf, dass die Revision zwar nicht zugelassen ist, jedoch gem. § 26 Nr. 8 EGZPO die Nichtzulassungsbeschwerde zulässig ist. Denn die Beschwer beider Parteien im Berufungsverfahren beträgt mehr als EUR 20.000,-.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 II ZPO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs.1, 48 Abs.1, 72 Nr. 1 GKG, 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34 und 35 BauGB
§§ 459 ff. BGB
§§ 97 I, 91 I, 92 II Nr. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 711 Satz 2 in Verbindung mit 709 Satz 2 ZPO. § 713 ZPO
§§ 47 Abs.1, 48 Abs.1, 72 Nr. 1 GKG, 3 ZPO
§ 16 GewO
§ 34 BauGB
§ 278 BGB
§ 68 SPolG
§ 75 SPolG
§ 139 ZPO
§ 166 BGB
§ 68 SpolG
§ 839 BGB
§ 254 BGB
§ 276 II BGB
§ 531 II ZPO
§ 543 II ZPO
§ 839 I Satz 1 BGB
§ 839 I Satz 2 BGB
§ 61 II LBO
§ 3 I Nr. 1 LBO
§ 1 II SPolG
§ 48 II VwVfG
§ 839 I Satz 1BGB
§ 139 V ZPO
§ 540 I Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 62 I Satz 2 SLBO
§ 34 I SAWG
§ 839 I BGB
§ 839 Satz 1 BGB
§ 73 II LBO
§ 28 I VwVfG
§ 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG
§ 48 II Satz 3 VwVfG
§ 48 II Satz 3 Nr. 3 VwVfG
§ 278 Satz 1 BGB
§ 254 I BGB
§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 531 II Nr. 3 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
Art. 34 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1997, 1003, 1005
BGHZ 24, 279, 284
NJW 1996, 1339, 1340
BGHZ 132, 30
NJW 1989, 2879
NJW 1994, 1647
BGHZ 105, 52, 54
VersR 1992, 698, 699
BGHZ 149, 50, 54
NJW 1994, 2087, 2089
BGHZ 134, 268, 304
BGHZ 60, 112, 115
NJW 1980, 2578, 2579
NJW 1994, 2087, 2090
BGHZ 132, 30, 34
NJW 1990, 975, 976
NJW 1994, 2987, 2089
BGHZ 134, 268
BGHZ 149, 50, 53
BGHZ 149, 50
NJW 2002, 432
BGHZ 149, 50, 55
VersR 1981, 27, 30
RGZ 58, 162, 164
BGHZ 10, 14, 16
NJW 1992, 2418
VersR 1967, 909, 910
VersR 1989, 594
NJW 1981, 1098, 1099
NJW 1999, 2112
NJW 1985, 1692
NVwZ 1992, 911
NJW 1952, 537, 538
RGZ 169, 84, 95
BGHZ 132, 30, 37
BGHZ 61, 101, 109
BGHZ 75, 134, 135
NJW 1979, 1600, 1601
DÖV 1977, 685
NJW 1982, 1328
4 O 451/03
IX ZR 69/96
II ZR 250/55
4 U 122/04
III ZR 117/95
III ZR 63/00