Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-01, Aktenzeichen 2a O 168/22
ECLI: ECLI:DE:LGD:2023:0301.2A.O168.22.00

Tenor:
I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 05.12.2022 wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragstellerin wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Antragstellerin nimmt den Antragsgegner wegen Verletzung ihrer Titel-, hilfsweise ihrer Markenrechte im Zusammenhang mit einem Worträtselspiel im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes auf Unterlassung in Anspruch.
Die Antragstellerin ist Herausgeberin der internationalen Tageszeitung „The New York Times“. Die „New York Times International Edition“ kann täglich in mehr als 1.500 Verkaufsstellen in Deutschland, beispielsweise in Bahnhofsbuchhandlungen sowie im Zeitschriftenhandel an Flughäfen, erworben werden. Die Antragstellerin betreibt unter www.nytimes.com eine Website in englischer Sprache, die auch von deutschen Nutzern besucht wird.
Am 22.01.2022 erwarb die Antragstellerin von dem aus Wales stammenden und in New York wohnhaften SoftwareEntwickler D. das Worträtselspiel „C.“. Hierbei handelt es sich um ein Worträtselspiel in englischer Sprache, das von D. ursprünglich für seine Lebensgefährtin kreiert wurde. Es war seit Oktober 2021 auf der Website des Erfinders unter www.X. kostenlos abruf- und online spielbar. Die Spielergebnisse konnten durch die Nutzer über die sozialen Medien, wie Twitter, geteilt werden. Die Antragstellerin hatte hierzu am 03.01.2022 auf ihrer Website den Artikel „CQ.“ veröffentlicht.
Inzwischen – seit wann genau, ist zwischen den Parteien streitig – kann das „C.“-Spiel über die Website der Antragstellerin – abrufbar unter https://www.nytimes.com/games/wordle/index.html – aufgerufen und kostenlos genutzt werden. Die Antragstellerin veröffentlicht dort täglich ein neues Rätsel in englischer Sprache. Sowohl international als auch in der deutschen Presse wurde über „C.“ sowie über den Erwerb durch die Antragstellerin berichtet (vgl. Presseberichterstattungen aus Januar 2022, Anlagen AST 4 bis AST 7 sowie Anlagen AST 24 bis AST 29). Die Antragstellerin selbst veröffentlichte am 31.01.2022 über ihre Website hierzu die Beiträge „The New York Times Buys C.“ sowie „The Sudden Rise of C.“ (vgl. Anlage AST 3).
Am 01.02.2022 meldete die Antragstellerin die US-Wortmarke „U.“ unter der Registernummer N01 für die Dienstleistungen „Entertainment services, namely, providing a website featuring games and puzzles; Entertainment services, namely, providing an on-line computer game; Providing an on-line computer game in the field of word games, spelling, and word puzzles“ an (vgl. Registerauszug, Anlage AST 9).
Die Antragstellerin ist zudem Inhaberin der unter der Registernummer N02 beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) am 24.06.2022 eingetragenen Wortmarke „U.“, die in der Nizza-Klasse 41 Schutz für „Unterhaltungsdienstleistungen, nämlich Bereitstellung einer Website mit Spielen und Rätseln; Unterhaltung, nämlich Bereitstellung eines Online-Computerspiels; Online angebotene Spieldienstleistungen in Bezug auf die folgenden Bereiche: Wörterspiele, Der Rechtschreibung, und Wortpuzzles“ genießt (Verfügungsmarke, vgl. Registerauszug, Anlage AST 10). Diese Eintragung ging auf einen Antrag der Antragstellerin beim EUIPO vom 10.02.2022 zurück. Zur Priorität heißt es in dem als Anlage AST 10 vorgelegten Registerauszug: „VEREINIGTE STAATEN N01 1/02/2022 Anspruch geltend gemacht“.
Der Antragsgegner ist unter der Bezeichnung „O.“ als Verleger sowie Autor zahlreicher Rätselhefte und Bücher tätig. Er betreibt unter https://ps-heine.de eine Website. Er verlegt sowie bewirbt seit März 2022 mehrere Bücher und Kalender, die das Rätselspiel „C.“ in deutscher Sprache zum Gegenstand haben, und bietet darüber hinaus das Spiel in deutscher Sprache für Apps, E-Paper und Webseiten an (vgl. Website-Auszüge, Bl. 5 ff. des Schutzschriftenbandes sowie Anlage AST 11). Auf seiner Website heißt es zudem auszugsweise: „In Deutschland haben wir zusammen mit der New York Times die Namensrechte an C.“.
Der Antragsgegner ist Inhaber der mit Priorität vom 01.02.2022 unter der Registernummer N03 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingetragenen Wortmarke „C.“, die in der Nizza-Klasse 16 Schutz für die Waren „Kalender; Kinderbeschäftigungsbücher; Bücher; Bücher für Kinder; Magazine im Bereich Spiele; Bücher im Bereich Spiele; Kreuzworträtsel [Druckereierzeugnisse]; Sachbücher“, in der Nizza-Klasse 28 für „Gedächtnisspiele; Ratespiele“ und in der Nizza-Klasse 41 für die Dienstleistungen „Organisation von Quizprogrammen, Spielen und Wettbewerben“ genießt (vgl. Registerauszug, Anlage AST 13).
Die Antragstellerin ließ den Antragsgegner mit anwaltlichem Schreiben vom 31.10.2022 – unter Fristsetzung bis zum 07.11.2022 – zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auffordern (vgl. Abmahnung, Anlage AST 17). Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.11.2022 wies der Antragsgegner die Ansprüche zurück (vgl. Antwortschreiben, Anlage AST 18).
Die Antragstellerin stützt ihren Unterlassungsanspruch zuvörderst auf ihr Titelrecht an der Bezeichnung „C.“ und hilfsweise auf ihre Verfügungsmarke.
Sie behauptet, „C.“ sei kurz nach dem Erwerb – Ende Januar 2022 – auf ihre Website umgezogen und werde dort jeden Tag millionenfach aufgerufen und gespielt. Es sei jedoch bereits – so meint die Antragstellerin – spätestens ab Mitte Januar 2022 von einer Ingebrauchnahme des Titels „C.“ in Deutschland auszugehen. Denn „I.“ sei – dies zeigten auch die diversen Zeitungsberichte – schon im Januar 2022 und vor Umzug auf ihre Website in Deutschland bekannt gewesen und dort gespielt worden. Das Titelrecht sei daher bereits für den Erfinder D. im Januar 2022 in Deutschland entstanden und sodann mit Erwerb auf die Antragstellerin übergegangen. Schon der Benutzungswille seines Erfinders, Herrn L. – so behauptet sie – sei darauf gerichtet gewesen, sein Spiel im Internet einem größtmöglichen Publikum über die Landesgrenzen hinweg und somit auch in der Europäischen Union und in Deutschland zur Verfügung zu stellen.
Der Antragsgegner habe seine Marke bösgläubig in Behinderungsabsicht angemeldet und könne sich daher nicht auf diese berufen. Er habe das Spiel kopiert, indem er eine identische Version anbietet, die sich lediglich durch die Sprachvariante unterscheidet und habe sie damit absichtlich vom deutschen Markt ausschließen wollen.
Sie habe zunächst weder die deutsche Markenanmeldung des Antragsgegners noch dessen Geschäftstätigkeit in Deutschland im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Veröffentlichungen bemerkt. Auf die Markenanmeldung sei sie vielmehr zufällig Mitte Oktober 2022 im Zusammenhang mit anderen internationalen Verletzungsfällen betreffend die Verfügungsmarke gestoßen. Auch zu diesem Zeitpunkt habe sie aber noch nicht gewusst, dass der Antragsgegner seine Marke auch tatsächlich benutze. Auf die Benutzung seitens des Antragsgegners sei ihr hiesiger Prozessbevollmächtigter aufgrund einer durchgeführten Internetrecherche erstmals am 28.10.2022 gestoßen und habe sodann umgehend seinen amerikanischen Kollegen informiert, so dass auch sie selbst erst zu diesem Zeitpunkt hiervon erfahren habe. Sie behauptet, von der E-Mail des Antragsgegners an V. vom 17.05.2022 (Anlage AG 3) – der im Übrigen nur ein freier Mitarbeiter sei und mit „C.“ außer, dass er es gerne privat spiele, beruflich nichts zu tun habe – habe sie keine Kenntnis erhalten. Vielmehr habe V. diese selbst nur oberflächlich zur Kenntnis genommen und nicht an sie weitergeleitet.
Die Antragstellerin beantragt,
den Antragsgegner zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall von bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den Begriff „C.“ als Bezeichnung für ein Worträtselspiel und/oder die Dienstleistung der Bereitstellung eines Worträtselspiels zu benutzen, wenn dies wie nachfolgend abgebildet geschieht:
1.
und/oder
2.
3.
4.
5.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Antragsgegner meint, eine Nutzung des streitgegenständlichen Werktitels innerhalb Deutschlands vor dem 01.02.2022 sei nicht ersichtlich, insbesondere stellten Berichte über D. und dessen in Großbritannien gespieltes „C.“ keine Benutzung des Titels für das Rätsel in Deutschland dar, jedenfalls erfolgten solche Nutzungen – so behauptet er – nicht durch die Antragstellerin, sondern auf deutschen Internetseiten von deutschsprachigen „C.“-Anbietern.
Er behauptet, er habe zu keinem Zeitpunkt die Absicht gehabt, den Wettbewerb mit der Antragstellerin zu behindern, vielmehr habe er seine Stellung als deutscher „C.“-Macher sichern wollen (vgl. eidesstattliche Versicherung vom 03.01.2022 – wohl 2023, Anlage AG 18). Er habe das Rätselspiel „C.“ bereits seit dem Jahr 2021 gekannt und im Dezember 2021 gemeinsam mit seinen IT-Mitarbeitern begonnen, seine diesbezüglichen Rätsel-Produkte zu entwickeln (vgl. eidesstattliche Versicherung, Anlage AG 18; vgl. E-Mail Korrespondenz der Anlage AG 19). Seine Markenanmeldung habe allein der Absicherung der Vermarktung seiner eigenen Produkte gedient, ohne dass er Kenntnis von den Marken und/oder den Nutzungen der Antragstellerin gehabt habe (vgl. eidesstattliche Versicherung, Anlage AG 18).
Die Antragstellerin habe bereits im Mai 2022 von der Eintragung seiner Marke sowie seinen Benutzungshandlungen Kenntnis erlangt, was sich aus seiner E-Mail an V. vom 17.05.2022 sowie der dortigen Bezugnahme auf eine Anfrage von M. ergebe (Anlage AG 3), der dort auf seine „C.“-Produkte Bezug nehme. Er meint, in jedem Fall hätte die Antragstellerin dies zum Anlass nehmen müssen, eine etwaige Benutzung durch ihn zu überprüfen. Zudem hätte sie die Benutzungslage recherchieren müssen, als sie selbst weitere Markenanmeldungen – wie am 10.02.2022 – vorgenommen habe sowie spätestens als sie vom EUIPO mit Schreiben vom 03.10.2022 (Anlage AG 16) über die internationale Registrierung seiner Marke informiert worden sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die tatsächlichen Feststellungen in den nachstehenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A.
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet.
Inwieweit die Antragstellerin einen Verfügungsanspruch hinreichend dargetan hat, kann letztlich dahinstehen. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung kommt jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil es an einem Verfügungsgrund fehlt.
I.
Die Kammer hat bereits unter dem Gesichtspunkt eines gegenüber der Marke des Antragsgegners prioritätsälteren Titelrechts Bedenken, soweit die Antragstellerin einen Verfügungsanspruch aus §§ 15 Abs. 2 und Abs. 4, 5 Abs. 1 und Abs. 3 MarkenG herleitet.
Danach gewährt der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht, das ihn dazu berechtigt, es Dritten zu untersagen, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.
Als geschäftliche Bezeichnungen werden nach § 5 Abs. 1 MarkenG Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt, wobei Werktitel nach § 5 Abs. 3 MarkenG die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken sind.
Die Antragstellerin ist als Inhaberin des Werktitelrechts an der Bezeichnung „C.“ aktivlegitimiert.
a.
Ursprünglich war der Erfinder des Rätselspiels D. als Inhaber des Werkes zugleich auch Inhaber des Werktitelrechts. Indem dieser sein Werk gemeinsam mit seinem Titel unstreitig am 22.01.2022 auf die Antragstellerin übertragen hat, ist diese Inhaberin des Werktitelrechts geworden. Nach dem auch für das Unternehmenskennzeichenrecht geltenden Akzessorietätsprinzip kann ein Werktitel nur zusammen mit dem bezeichneten Werk veräußert und übertragen werden, zumal das Werktitelrecht durch eine enge Verbindung von Titel und Werk geprägt ist (vgl. BGH, GRUR 2019, 535 – Das Omen).
b.
Bei dem Verfügungstitel „C.“ als Bezeichnung eines Online-Rätselspiels handelt es sich auch um ein zu Druckschriften u.Ä. vergleichbares sonstiges Werk im Sinne von § 5 Abs. 3 MarkenG.
Soweit Spiele ihrem Wesen nach vorherrschend durch die geistige Spielidee bestimmt sind und auch mit diesem Wesen – als immaterielles Gut – Gegenstand des Rechts- bzw. Geschäftsverkehrs sein können, müssen sie auch als in einer Weise bezeichnungsfähig angesehen werden, die diesem Wesen gerecht wird (BGH, Urteil vom 21.01.1993 - I ZR 25/91 – Zappel-Fisch). Nach diesen Grundsätzen ist das Rätselspiel der Antragstellerin dem Titelschutz schon deshalb zugänglich, weil es ersichtlich einen der gedanklichen Umsetzung bedürftigen geistigen Inhalt aufweist, weshalb es nicht darauf ankommt, ob der kennzeichenrechtliche Werkbegriff von den vorstehenden Ausführungen abweichend sogar weitergehend dahin zu verstehen ist, dass lediglich darauf abzustellen ist, ob das Spiel selbst das Ergebnis einer geistigen Leistung ist, also die Ebene absoluter Trivialität verlassen hat (vgl. hierzu im Einzelnen BeckOK MarkenR/Weiler, 32. Auflage (Stand: 01.01.2023), MarkenG § 5 Rn. 194).
c.
Der Verfügungstitel „C.” weist auch die für einen Schutz nach § 5 Abs. 1 und Abs. 3 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft auf.
Die Unterscheidungskraft bezeichnet die Eignung des Titels, ein Werk als solches zu individualisieren und von einem anderen zu unterscheiden (BGH GRUR 2012, 1265, Rz. 19 – Stimmt‘s?). Sie fehlt, wenn sich der Titel nach Wortwahl, Gestaltung und vom Verkehr zugemessener Bedeutung in einer werkbezogenen Inhaltsbeschreibung erschöpft (BGH a.a.O.; BGH GRUR 1991, 153 – Pizza und Pasta).
Der Titel „C.“ für ein täglich erscheinendes Online-Rätsel- bzw. Buchstabenspiel – der auf eine Kombination des englischen Wortes „Word“ und des Nachnamens seines Erfinders „P.“ zurückgehen oder ein Kofferwort aus den beiden englischen Worten „Word“ und „Y.“ darstellen mag – weist zwar beschreibende Anklänge auf, indem er – soweit der angesprochene Verkehr, der jedenfalls über Grundkenntnisse des Englischen verfügt (vgl. EuGH, GRUR 2018, 89 – Port Charlotte), dies versteht – den Eindruck vermittelt, dass es um „Wörter“ – und gegebenenfalls auch noch „Rätsel“ – geht. Allerdings handelt es sich bei ihm um eine klangvolle und originelle Wortneuschöpfung und damit einen durchaus kreativen sowie einprägsamen Titel, wobei der Verkehr bei Werktiteln daran gewöhnt ist, dass gerade auch beschreibende Angaben zur Kennzeichnung eines Werkes verwendet werden (vgl. BGH, GRUR 2003, 440 – Winnetous Rückkehr).
Nach Auffassung der Kammer ist es jedoch fraglich, ob der Verfügungstitel durch Benutzung im Inland mit Zeitrang vor dem 01.02.2022 und damit – was für ein Durchgreifen des Unterlassungsanspruchs erforderlich wäre – mit besserem Zeitrang als die Marke des Antragsgegners – begründet worden ist.
Die Benutzung eines Werktitels muss im Inland erfolgen (vgl. hierzu BeckOK MarkenR/Weiler, aaO, § 5 Rn. 225). Der Zeitpunkt der Schutzentstehung bestimmt zugleich den Zeitrang des Titelschutzrechts (§ 6 Abs. 3 MarkenG). Da der Werktitelschutz nicht für wirtschaftliche Tätigkeiten, sondern nur die Ergebnisse einer geistigen Tätigkeit gewährt wird, ist insoweit an die Wahrnehmbarkeit des Werks auf dem Markt anzuknüpfen (BeckOK MarkenR/Weiler, aaO, § 5 Rn. 217). Dazu muss es entweder bereits auf den Markt gebracht worden oder der unmittelbar bevorstehende Marktzutritt muss für den Verkehr hinreichend erkennbar sein. Die bloße Möglichkeit des Erwerbs im Ausland erschienener Werke etwa über das Internet genügt für eine inländische Benutzung nicht; ebenso wenig liegt in der bloßen Möglichkeit, sich das Werk über das Internet verschaffen zu können, schon ein inländischer Vertrieb (vgl. hierzu sowie zum Vorstehenden BeckOK MarkenR/Weiler, aaO, § 5 Rn. 225). Ebenso sind weder Veröffentlichungen Dritter (vgl. BeckOK MarkenR/Weiler, aaO, § 5 Rn. 233-235 für die Titelschutzanzeige) noch vereinzelte tatsächliche Nutzungen durch inländische Marktteilnehmer hier ausreichend, erforderlich ist vielmehr eine inländische Benutzung durch den Titelinhaber selbst (vgl. BeckOK MarkenR/Weiler, aaO, § 5 Rn. 225 unter Verweis auf die für das Unternehmenskennzeichenrecht geltenden Grundsätze). Bei Webseiten und hierüber verfügbare Titel kommt es darauf an, ob sich sowohl die Webseiten als auch die hierüber verfügbaren Titel auch an das Inland richten; die bloße Zugriffsmöglichkeit im Inland genügt nicht (vgl. BeckOK MarkenR/Weiler, aaO, § 5 Rn. 225).
Nach den vorstehenden Grundsätzen erscheint es fraglich, ob die Antragstellerin – oder jedenfalls in ihr zurechenbarer Art und Weise D. als ursprünglicher Titelinhaber – den Verfügungstitel bereits vor dem 01.02.2022 im Inland benutzt haben. Der Antragstellerin ist zwar darin zuzustimmen, dass bereits im Januar 2022 auch deutsche Medien über „C.“ berichteten (vgl. z.B. Artikel des Spiegel vom 08.01.2022, Anlage AST 4; Bericht der BILD-Zeitung vom 18.01.2022, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 19.01.2022, Anlage AST 29; Bericht von RTL vom 24.01.2022, vgl. Anlage AST 29) und es dort beispielsweise – wie in der BILD-Zeitung vom 18.01.2022 – heißt [Unterstreichungen diesseits]: „Na, haben Sie den Kanal so langsam auch richtig voll vom ständigen Corona-Gerede? Dann nutzen Sie Ihr Smartphone doch mal wieder für ein wenig Zerstreuung. Mit einem Internet-Hype, der gerade die sozialen Medien erobert. Die Rede ist von C. – einem einfachen Worträtsel, über das gerade alle sprechen.“ Dies könnte dafür streiten, dass die Antragstellerin – bzw. jedenfalls in ihr zurechenbarer Art und Weise D. als ursprünglicher Titelinhaber – den Verfügungstitel bereits vor dem 01.02.2022 auch im Inland benutzt haben, da das Spiel über die Website von D. und die Presseberichte auch für den deutschen Markt wahrnehmbar gewesen sein könnte. Dagegen dürfte jedoch sprechen, dass – wie aus den zahlreichen Presseberichten ebenfalls hervorgeht – die Intention des Erfinders des Rätselspiels D. selbst gerade nicht darin lag, für irgendeinen Markt – geschweige denn den deutschen Markt – wahrnehmbar zu sein, ihm ging es vielmehr darum, „C.“ kostenlos – wem auch immer – zur Verfügung zu stellen. Eine „weite Verbreitung“ sei allerdings „nie seine Absicht gewesen“(vgl. Pressetext-Artikel, Bl. 183 des Anlagenkonvolutes AST 29), wie die Antragstellerin D. im Rahmen ihres Artikels vom 03.01.2022 bereits selbst zitierte: „If he were optimizing the game to gain as many players as possible, he would have included a link at the end of the tweet that the tool generates, he said. But after looking into it, he said it would have looked ‚trashy‘ and not as visually compelling, and he liked the grid‘s mysterious air, which he felt piqued people‘s interest“ (vgl. AST 3). „C.“ habe sich allein „durch Mundpropaganda“ verbreitet, es gebe „keine Werbung für das Spiel, keine Werbung auf der Seite“, „C.“ wolle „nur spielen“ (vgl. Bericht der Frankfurter Allgemeine, Bl. 194 f. des Anlagenkonvolutes AST 29). Eine damit einhergehende – automatische – Verbreitung über die sozialen Medien – wie Twitter – wird zwar für den englischsprachigen Raum zu einer Wahrnehmbarkeit des Werkes „C.“ als Rätselspiel, nicht jedoch für den deutschen Markt angenommen werden können. Hinzu kommt, dass die einzelnen deutschen Presseberichte neben ihrer Berichterstattung über „C.“ häufig zugleich betonen, dass „die englischen Wörter des Originals teilweise doch sehr herausfordernd“ seien und es zum „Glück“ „C. als deutsche Variante“ gebe (vgl. Bericht von RTL vom 24.01.2022, Bl. 200 des Anlagenkonvolutes AST 29; vgl. auch Tagesspiegel vom 16.02.2022, Anlage AST 6), was ebenfalls dagegen spricht, dass „C.“ als Rätselspiel über die Website von D. bestimmungsgemäß auch für den deutschen Markt bereits im Januar 2022 wahrnehmbar gewesen ist. Die bloße „Abrufbarkeit“ aus Deutschland reicht insoweit nicht aus. Dazu, dass die Antragstellerin ihrerseits das „C.-Spiel“ und damit den Werktitel bereits im Januar 2022 für den deutschen Markt wahrnehmbar gemacht hätte, trägt sie selbst nicht vor So fehlt es bereits an Vortrag dazu, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Weise „C.“ auf ihrer Seite im Januar 2022 überhaupt abrufbar gewesen sein soll, einzelne Screenshots oder andere Glaubhaftmachungsmittel hat sie – auch nach Hinweis der Kammer mit Beschluss vom 02.02.2023 – nicht vorgelegt, wobei die von ihr in Bezug genommenen Presseberichte aus Januar 2022 ebenfalls keine Verlinkungen zu ihrer Website enthalten. Vielmehr behauptet die Antragstellerin – ohne Nachweis – nur pauschal, auf ihre Website sei „das Spiel Ende Januar umgezogen“.
II.
Die Kammer hat jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Koexistenz von Verfügungsmarke und Gegenrecht auch Bedenken, soweit die Antragstellerin hilfsweise einen Verfügungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. a) bzw. lit. b), Art. 130 Abs. 1 UMV herleitet.
Nach Art. 9 Abs. 2 lit. a) bzw. lit. b) UMV hat der Inhaber einer Unionsmarke unbeschadet der von Inhabern vor dem Zeitpunkt der Anmeldung oder dem Prioritätstag der Unionsmarke erworbenen Rechte das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn (i) das Zeichen mit der Unionsmarke identisch ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist bzw. (ii) das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für welche die Unionsmarke eingetragen ist, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, welche die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
Einem Unterlassungsanspruch der Antragstellerin dürfte jedenfalls entgegenstehen, dass der Antragsgegner über eine prioritätsgleiche Marke verfügt (§ 6 Abs. 4 MarkenG). Der Verfügungsmarke kommt – in Übertragung der Priorität der US-Marke gem. Art. 34 Abs. 1 UMV – deren Zeitrang des 01.02.2022 zu. Der Marke des Antragsgegners kommt derselbe Zeitrang zu. Nach § 6 Abs. 4 MarkenG sind daher die Rechte aus diesen beiden Marken grundsätzlich gleichrangig und begründen gegeneinander keine Ansprüche.
Anhaltspunkte für eine Bösgläubigkeit des Antragsgegners – in diesem Fall könnte der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Antragstellerin der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 4 Nr. 4 UWG zustehen (vgl. BGH GRUR 2008, 917 – EROS; BGH GRUR 2008, 621 – AKADEMIKS) – dürften jedenfalls nicht hinreichend dargetan worden sein, zumal der Antragsgegner im Einzelnen dargelegt und durch Vorlage seiner eidesstattlichen Versicherung (vgl. Anlage AG 18) glaubhaft gemacht hat, dass er bereits im Dezember 2021 – und damit vor Erwerb der Titelrechte durch die Antragstellerin sowie vor Eintragung der Verfügungsmarke – mit der Entwicklung seiner „U. Produkte“ begonnen und seine Marke „allein anmelden lassen [habe], um“ seine „Produkte zu schützen“.
III.
Es bedarf letztlich jedoch keiner Entscheidung der vorstehenden Punkte und damit der Frage, ob der Antragstellerin der geltend gemachte Verfügungsanspruch aus §§ 15 Abs. 2 und Abs. 4, 5 Abs. 1 und Abs. 3 MarkenG oder Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. a) bzw. lit. b), Art. 130 Abs. 1 UMV zusteht. Denn der Erlass einer einstweiligen Verfügung scheitert bereits an einem fehlenden Verfügungsgrund.
Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt das Vorliegen eines Verfügungsgrundes voraus. Das Erwirken einer vollstreckbaren Entscheidung aufgrund eines bloß summarischen Verfahrens bedarf einer besonderen Rechtfertigung. Den Nachteilen, die der Antragstellerin aus einem Zuwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache entstehen können, sind die Nachteile gegenüber zu stellen, die dem Antragsgegner aus der Anordnung drohen. Das Interesse der Antragstellerin muss so sehr überwiegen, dass der beantragte Eingriff in die Sphäre des Antragsgegners aufgrund eines bloß summarischen Verfahrens gerechtfertigt ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.06.2012 – I-20 U 1/11, GRUR-RR 2012, 146-148 – E-Sky; Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Auflage (2018), Rn. 103).
Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn bei einem Zuwarten bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren die objektiv begründete Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des geltend gemachten Anspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Erforderlich ist eine Gefährdung der Rechtsverwirklichung, eine besondere Dringlichkeit für eine vorläufige Entscheidung (§§ 935, 940 ZPO). Dabei spielt für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes das eigene Verhalten des Antragstellers eine ganz wesentliche Rolle, wenn und soweit daraus Rückschlüsse auf die besondere Eilbedürftigkeit der Rechtsverfolgung gezogen werden können. Wer mit einer Verfahrenseinleitung unangemessen lange abwartet, das Verfahren selbst säumig betreibt, verzögert oder in anderer Weise erkennen lässt, dass es ihm subjektiv nicht eilt, belegt durch dieses Verhalten regelmäßig, dass eine rasche und summarische Rechtsverfolgung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren für ihn objektiv nicht dringend ist (siehe dazu Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Auflage 2018, Rn. 136 ff.).
Die Eilbedürftigkeit entfällt, wenn der Antragsteller längere Zeit untätig geblieben ist, obwohl er positive Kenntnis von Tatsachen hatte, welche die Markenverletzung begründen oder sich bewusst dieser Kenntnis verschlossen hat. Eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht besteht in diesem Zusammenhang grundsätzlich nicht. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Antragsteller bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt die Zeichenbenutzung erkennen konnte. Jedoch kann sich der Antragsteller auf seine Unkenntnis dann nicht berufen, wenn sich die Rechtsverletzung aufgrund konkreter Umstände nach der Lebenserfahrung geradezu aufdrängte (vgl. hierzu sowie zum Vorstehenden auch OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 13.09.2018 – 6 U 74/18; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.2022 – I-20 U 154/22). So liegen die Dinge hier.
Zwar besteht im Streitfall gem. Art. 129 Abs. 3 UMV i.V.m. § 140 Abs. 3 MarkenG eine Dringlichkeitsvermutung zu Gunsten der Antragstellerin. Diese hat der Antragsgegner jedoch widerlegt.
Die Antragstellerin hat behauptet, erstmals am 28.10.2022 von den Benutzungshandlungen des Antragsgegners Kenntnis erlangt zu haben. Nicht zuletzt aufgrund der seitens des Antragsgegners vorgelegten E-Mailkorrespondenz zwischen diesem und V. (Anlage AG 3) sowie der seitens der Antragstellerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung ihres Senior Vice President und Head of Games G. (Anlage AST 22) geht die Kammer jedoch unter Berücksichtigung und Wertung der besonderen Umstände des Streitfalls davon aus, dass sich ihr bereits deutlich vor Oktober 2022 die Verwendung der angegriffenen Zeichen für die „Rätselspiele“ des Antragsgegners derart aufdrängte, dass sie der Antragstellerin unter normalen Umständen nicht hätte verborgen bleiben dürfen.
So wandte sich der Antragsgegner mit E-Mail vom 17.05.2022 (Anlage AG 3) an V. und leitete diesem eine Anfrage eines M. weiter, der – so der Antragsgegner in seiner E-Mail –die „C.“-Marke für Spanien lizenzieren wolle, und bat V., das Anliegen an die richtige Stelle („direct him to the right place“) – gemeint ist ersichtlich der zuständige Ansprechpartner bei der Antragstellerin – weiterzuleiten. Angefügt war dieser E-Mail die E-Mail von M. vom 12.05.2022 an den Antragsgegner, in der es auszugsweise heißt [Unterstreichungen diesseits]: „I'm contacting you about the C. brand. We are a publishing house based in Barcelona and we are trying to achieve the C. brand for Spain and I was wondering if you could inform if you have contacted directly to The New York Times or just you have the brand registered for Germany.
If you have done the deal with The New York Times I would appreciate very much if you could inform me about the contact, please.“
Hieraus wird deutlich, dass der Antragsgegner offenbar eine „C.“-Marke für Deutschland innehat und – dies zeigen die weiteren Erläuterungen von M. – hierunter auch ersichtlich bereits Produkte auf den Markt bringt, anders lassen sich weder der Umstand, dass sich Herr A. überhaupt an den Antragsgegner gewandt hat, noch dessen Fragen erklären, ob der Antragsgegner – um seine Produkte auch berechtigt auf den Markt zu bringen – direkt mit der Antragstellerin in Kontakt getreten sei – „if you have contacted directly to The New York Times“ – und mit dieser einen „deal“ geschlossen habe oder hierfür lediglich seine deutsche Marke heranziehe. Vielmehr wird aus seiner E-Mail-Anfrage an den Antragsgegner deutlich, dass M. zunächst auf die „C.“-Produkte des Antragsgegners aufmerksam geworden ist und sich vor diesem Hintergrund gefragt hat, ob dieser eine direkte Vereinbarung mit der Antragstellerin geschlossen habe oder lediglich Inhaber einer deutschen „C.“-Marke sei.
Die Antragstellerin hat von dieser E-Mail vom 17.05.2022 auch Kenntnis erlangt. Zunächst zog sie sich insoweit darauf zurück, dass E. „zwar privat gerne das ‚C.‘-Spiel“ spiele, „allerdings beruflich gar nichts damit zu tun“ habe, „seine berufliche Bindung“ zu ihr „eher lose“ „und er mit dem Wortspiel selbst auch beruflich nicht befasst“ sei. Zudem habe sie mit seiner E-Mail vom 17.05.2022 auch „nichts“ „anfangen“ können. All dies steht jedoch unmittelbar in Widerspruch zu ihrem Vortrag, mit welchem sie E. als „den für die Worträtselspiele zuständigen Redakteur“ bei ihr bezeichnete (vgl. Bl. 101 d. GA). Weiter führt sie dann aus, Herr Shortz habe „diese E-Mail auch nicht“ an sie „weitergeleitet“ und verweist zur Glaubhaftmachung auf die eidesstattliche Versicherung ihres Senior Vice President G. (vgl. Anlage AST 22). Dort heißt es jedoch dann wörtlich [Unterstreichungen diesseits]: „Notably, K. forwarded F.‘s email of May 17, 2022 to me.“ Die Antragstellerin hat damit über ihren Senior Vice President – Head of Games – als maßgebliche kompetente Person (§ 166 BGB in entsprechender Anwendung) von der E-Mail vom 17.05.2022 und damit weit vor Oktober 2022 Kenntnis erlangt. Dass Herr S. aufgrund dieser E-Mail keine weiteren Nachforschungen angestellt hat, obwohl sich ihm aufgrund ihres Inhalts aufdrängte, dass der Antragsgegner in Deutschland eine „C.“-Marke innehat und diese auch bereits im Mai 2022 benutzte, stellt eine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit dar. Dies gilt umso mehr, als es der Antragstellerin nach ihren eigenen Ausführungen gerade auch darauf ankam, ihre Titel- sowie Markenrechte dem deutschen Markt zugänglich zu machen. Auch wenn die Antragstellerin – was die Kammer nicht verkennt – keine allgemeine Marktbeobachtungspflicht trifft, drängte sich ihr aufgrund der E-Mail vom 17.05.2022 die Möglichkeit einer Rechtsverletzung bei wertender Betrachtung aller besonderen Umstände des Streitfalls unmittelbar auf (vgl. hierzu auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.2022 – I-20 U 154/22). Da sie dies gleichwohl nicht zum Anlass nahm, Nachforschungen anzustellen, kann sie sich nunmehr nicht mehr auf eine Eilbedürftigkeit berufen.
IV.
Die – nicht nachgelassenen – Schriftsätze des Antragsgegners vom 08.02.2022 und der Antragstellerin vom 10.02.2023 wurden, soweit sie neuen Tatsachenvortrag enthielten, bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigt und boten schon wegen der Eilbedürftigkeit des Verfügungsverfahrens keinen Anlass für eine Wiedereröffnung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO (vgl. Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Auflage (2015), Rn. 324).
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
Streitwert: 150.000,- €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15 Abs. 2 und Abs. 4, 5 Abs. 1 und Abs. 3 MarkenG
§§ 935, 940 ZPO
§§ 708 Nr. 6, 711 ZPO
§ 166 BGB
§ 5 Abs. 1 MarkenG
§ 5 Abs. 3 MarkenG
§ 5 Abs. 1 und Abs. 3 MarkenG
§ 6 Abs. 3 MarkenG
§ 6 Abs. 4 MarkenG
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 140 Abs. 3 MarkenG
§ 156 Abs. 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 ZPO
Art. 130 Abs. 1 UMV
Art. 34 Abs. 1 UMV
Art. 129 Abs. 3 UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2019, 535
GRUR 2012, 1265
GRUR 1991, 153
GRUR 2018, 89
GRUR 2003, 440
GRUR 2008, 917
GRUR 2008, 621
GRUR-RR 2012, 146
I ZR 25/91
20 U 1/11
6 U 74/18
20 U 154/22