Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-10-21, Aktenzeichen 15 U 187/13
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2014:1021.15U187.13.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 21.11.2013 (27 O 16/13) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die vorläufige Vollstreckbarkeit nach diesem Urteil richtet.
Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervenientinnen.
Das vorliegende Urteil und die landgerichtliche Entscheidung sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn die Gegenseite vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung zur Zahlung einer Konzessionsabgabe.
Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der S AG und betreibt als deren Unterpächterin aufgrund eines Pachtvertrags mit der Gemeinde das Stromnetz im Gemeindegebiet M.
Die Beklagte gehört zur T + D Gruppe und wird vom Umspannwerk C über mehrere im Eigentum der Beklagten stehende Flurstücke mit Strom beliefert. Auch das Umspannwerk, das durch eine über fünf Grundstücke der Gemeinde M, an denen beschränkt persönliche Dienstbarkeiten (Leitungsdienstbarkeiten) zugunsten von S2 bzw. B bestehen, führende 110 kV-Hochspannungsfreileitung gespeist wird, steht bis auf ein Flurstück, das dem S2-Konzern bzw. der B GmbH gehört, auf Flurstücken der Beklagten. S2 bzw. B ist ebenfalls Eigentümerin des in dem Umspannwerk verbauten 110 kV-Teils; ansonsten stehen das Umspannwerk und die dortige 10 kV-Sammelschiene im Eigentum der C2 GmbH (nachfolgend: C2). Von der 10 kV-Sammelschiene führen zwei 10 kV-Leitungen über in deren Eigentum stehende Abgangsschaltfelder zur Beklagten, eine weitere 10 kV-Leitung wird über gemeindliche Straßen und Wege zur öffentlichen Versorgung der Gemeinde M genutzt. Die Beklagte liefert aufgrund eines Miet- und Dienstleistungsvertrags einen dem Umfang nach zwischen den Parteien streitigen Teil des von der Klägerin bezogenen Stroms an die T + D GmbH + Co. KG, der restliche Strom dient dem Eigenbedarf der Beklagten.
Zwischen der Gemeinde M und der S3 (S3) wurde am 14.11.1995, ergänzt durch Zusatzvereinbarung vom 18.10.1999, ein Konzessionsvertrag geschlossen, in den die C2 eingetreten ist und der u.a. folgende Regelungen beinhaltet und wegen dessen weiterer Einzelheiten auf Bl. 15 ff. GA Bezug genommen wird:
§ 6 Konzessionsabgaben
1. Als Gegenleistung für das der S3 eingeräumte Recht zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern mit Strom im Gemeindegebiet mittels Benutzung öffentlicher Verkehrswege, für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zahlt die S3 an die Gemeinde im Rahmen der Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas (Konzessionsabgabenverordnung - KAV) vom 09. Januar 1992 eine Konzessionsabgabe.
Zwischen der C2 und der S AG besteht ein Kooperationsvertrag, demzufolge die Klägerin gegenüber der C2 zur Zahlung der Konzessionsabgabe verpflichtet ist, die diese der Gemeinde M schuldet.
Die Parteien schlossen am 16./22.11.2007 einen Netznutzungsvertrag, zu dem die Beklagte ein „Merkblatt zur Konzessionsabgabe“ erhielt und dessen Ziffer 7.2 u.a. wie folgt lautet:
Die Höhe der Konzessionsabgabe richtet sich nach dem jeweils mit der betreffenden Gemeinde vereinbarten Konzessionsabgabensatz gemäß Konzessionsabgabenverordnung.
Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Vertrags wird auf Bl. 39 ff. GA verwiesen.
Ab Anfang 2010 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Konzessionsabgaben, in deren Verlauf die Klägerin ein Gutachten ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 19.9.2011 erstellen ließ. Die von der Klägerin für den Zeitraum von Dezember 2010 bis August 2012 zusammen mit den Netznutzungsentgelten in Rechnung gestellten Konzessionsabgaben in Höhe von insgesamt 44.711,61 € zahlte die Beklagte trotz Mahnungen nicht. Wegen der Einzelheiten der Rechnungsbeträge und der geleisteten Zahlungen wird auf die Aufstellung in der Klageschrift nebst Anlagen verwiesen.
Die Klägerin hat mit der im Januar 2013 eingereichten Klage eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 44.711,61 € (Konzessionsabgaben für den Zeitraum von Dezember 2010 bis August 2012) nebst gestaffelter Zinsen beantragt und der C2 den Streit verkündet, die ihrerseits der Gemeinde M den Streit verkündet hat. Sowohl C2 als auch die Gemeinde M sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Die Klägerin und ihre Streithelferinnen haben in erster Instanz die Auffassung vertreten, dass die Beklagte gemäß § 48 EnWG i.V.m. der KAV aufgrund des Netznutzungsvertrags zur Erstattung der in Rechnung gestellten Konzessionsabgaben verpflichtet ist, welche die Klägerin nach ihrem Vorbringen an die C2 gezahlt hat. Die 10 kV-Sammelschiene und die 10 kV-Leitungen seien als Einheit zu betrachten. Die Umspannanlage stelle den Anfangspunkt des Netzes dar, über das die Beklagte als Letztverbraucher versorgt wird, wobei sie angesichts der Versorgung von Konzernunternehmen nicht als Weiterverteiler anzusehen sei. Ferner haben die Klägerin und die Streithelferinnen gemeint, dass die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Entstehung der Verpflichtung zur Zahlung der Konzessionsabgabe ausreiche, während es auf eine tatsächliche Inanspruchnahme solcher Wege nicht ankomme, sondern eine pauschale Umlage auf alle im Gemeindegebiet befindlichen Letztverbraucher vorzunehmen sei. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Konzessionsabgabe pauschal nach der Strommenge („Cent pro kWh“) und nicht nach dem konkreten Maß der Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrswege bemessen wird, so dass die Klägerin nach dem Konzessionsvertrag für alle im Gebiet der Gemeinde M versorgten Stromkunden zur Entrichtung der Konzessionsabgabe verpflichtet sei und diese Zahlungsverpflichtung in dem Netznutzungsvertrag wirksam auf die Beklagte abgewälzt habe.
Die Beklagte hat Klageabweisung sowie widerklagend eine Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 10.067,10 € (irrtümlich gezahlte Mehrwertsteuer auf Konzessionsabgaben für den Zeitraum von Dezember 2010 bis Dezember 2012) nebst Zinsen, zur Erstellung von hinsichtlich der Konzessionsabgaben korrigierter Rechnungen und zur Erstattung von 52.217,57 € (Konzessionsabgaben für den Zeitraum von Januar 2009 bis November 2010) nebst Zinsen beantragt. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, nicht zur Zahlung von Konzessionsabgaben verpflichtet zu sein, weil sie nicht im Sinne von § 1 Abs. 2 KAV unmittelbar als Letztverbraucher und zudem auch nicht über öffentliche Verkehrswege mit Strom beliefert werde. Hierzu hat die Beklagte behauptet, dass die Versorgung ihres Werksgeländes nicht über das Netz der öffentlichen Versorgung, sondern über singulär genutzte Anlagen stattfinde, und sie den Strom weiterverteile. Auch § 2 Abs. 8 Satz 1 KAV hat die Beklagte nicht für einschlägig gehalten.
Die Klägerin und die Nebenintervenienten haben unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen zur Klage die Abweisung der Widerklage beantragt.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 21.11.2013, hinsichtlich des Tatbestandes berichtigt durch Beschluss vom 13.1.2013, der Klage vollumfänglich stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Dabei hat das Landgericht die Auffassung vertreten, dass die Beklagte gemäß Ziffer 7.2 des Netznutzungsvertrages zur Zahlung von Konzessionsabgaben an die Klägerin verpflichtet sei, selbst wenn der Strombezug nicht über Leitungen erfolgt, für deren Verlegung und Betrieb öffentliche Verkehrswege genutzt werden, weil es nach den getroffenen Vereinbarungen lediglich auf die Einräumung eines entsprechenden Rechts ankomme. Es liege auch eine unmittelbare Versorgung vor, weil die Sammelschiene im Umspannwerk als Bestandteil des Netzes anzusehen sei. Ferner sei die (angebliche) Weiterverteilung an eine andere Konzerngesellschaft unerheblich. Schließlich sei der Konzessionsvertrag nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 2 KAV unwirksam und eine (seitens der Beklagten bestrittene) Begleichung der Konzessionsabgaben gegenüber der Gemeinde M für das Bestehen einer Zahlungspflicht im Verhältnis der Parteien nach den insoweit getroffenen Vereinbarungen irrelevant. Da die Beklagte zur Zahlung der von der Klägerin in Rechnung gestellten Konzessionsabgaben verpflichtet sei, habe sie auch keinen mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Erstattung geleisteter Zahlungen und/oder Erstellung korrigierter Rechnungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem Urteil vom 21.11.2013 (Bl. 494 ff. GA) Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag und den Widerklageantrag weiterverfolgt sowie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt, vertieft und ergänzt. Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass auf die tatsächliche Verkehrssituation abzustellen sei, so dass ihre Stromversorgung, die – wie die Beklagte behauptet - nicht i.S.d. § 1 Abs. 2 KAV unter Nutzung öffentlicher Verkehrswege und auch nicht in Form einer unmittelbaren Versorgung eines Letztverbrauchers erfolge, nicht konzessionsabgabenpflichtig sei. Ferner bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin überhaupt Konzessionsabgaben an die Gemeinde M abführt, und meint, dass sie die Kosten sowohl aus diesem Grunde als auch rechtlich nicht auf sie, die Beklagte, abwälzen dürfe. Schließlich liegt nach Meinung der Beklagten auch kein Fall des § 2 Abs. 8 KAV vor.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben, die Klage abzuweisen und der Widerklage stattzugeben.
Die Klägerin und ihre Streithelferinnen beantragen,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin und die Nebenintervenientinnen verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung, Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Hinsichtlich der tatsächlichen Leitungssituation behaupten sie, dass es sich bei den dem Umspannwerk vorgelagerten Grundstücken um öffentliche Straßen und Wege handele, die durch Freileitungen gekreuzt werden. Die Stromlieferung an die Beklagte erfolge über die im Eigentum von C2 stehende 10 kV-Sammelschiene im Umspannwerk, die nach Meinung der Klägerin als Bestandteil des Netzes, über welches die Beklagte den Strom bezieht, anzusehen ist. Für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen dieses Stromnetzes sei das Recht zur Nutzung öffentlicher Wege eingeräumt worden. Ob dieses Recht zur Versorgung der Beklagten tatsächlich in Anspruch genommen wird, ist nach Meinung der Klägerin und der Streithelferinnen auch im Hinblick auf die unabhängig von der tatsächlich genutzten Wegstrecke erfolgte Pauschalierung der Höhe der Konzessionsabgabe unerheblich. Die Klägerin und die Nebenintervenientinnen bestreiten zudem, dass die Beklagte auf dem Werksgelände ein nachgelagertes Netz zur Versorgung von Letztverbrauchern mit Strom betreibt und den überwiegenden Teil des an sie gelieferten Stroms weitergibt, wofür es im Übrigen an der nach Meinung der Klägerin erforderlichen Zulassung fehle. Ferner meinen die Klägerin und ihre Streithelferinnen, dass es für die Verpflichtung zur Zahlung einer Konzessionsabgabe nicht auf die konkrete Nutzung öffentlicher Verkehrswege, sondern nur auf die Einräumung eines entsprechenden Rechts ankomme. Die nach dem Vorbringen der Beklagten erfolgende Weitergabe des überwiegenden Anteils des von ihr bezogenen Stroms an ein verbundenes Konzernunternehmen führt nach Auffassung der Klägerin und der Nebenintervenientinnen nicht dazu, die Beklagte als Weiterverteiler anzusehen, da dies begrifflich die Versorgung mehrerer Letztverbraucher durch ein Energieversorgungsunternehmen voraussetze, und im Übrigen unter den vorliegend gegebenen Umständen der Konzessionsabgabenpflicht auch nicht entgegenstehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 16.9.2014 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Klägerin hat aus dem Netznutzungsvertrag vom 16./22.11.2007 i.V.m. § 48 EnWG und der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) gegen die Beklagte den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Zahlung der in Rechnung gestellten Konzessionsabgabe in Höhe von 44.711,61 € für den Zeitraum von Dezember 2010 bis August 2012, während der Beklagten die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche auf Rückzahlung der für den Zeitraum von Januar 2009 bis November 2010 gezahlten Konzessionsabgaben in Höhe von 52.217,57 € und auf Erstattung der (gezahlten) Mehrwertsteuer auf die (nicht gezahlten) Konzessionsabgaben für den Zeitraum von Dezember 2010 bis Dezember 2012 in Höhe von 10.067,10 € weder aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB noch aus einem anderen Rechtsgrund zustehen; ebenso wenig steht ihr ein Anspruch auf Erstellung korrigierter Rechnungen ohne Berücksichtigung der Konzessionsabgabe aus § 241 BGB oder einem anderen Rechtsgrund zu. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
Dass die Klägerin – über mehrere Zwischenschritte – zur Zahlung von Konzessionsabgaben an die Gemeinde M nach Maßgabe des Konzessionsvertrages vom 14.11.1995 verpflichtet ist, ist zwischen den Parteien grundsätzlich unstreitig. Sie streiten vornehmlich darüber, inwieweit die in Rede stehenden Stromlieferungen an die Beklagte überhaupt konzessionsabgabepflichtig sind und die Zahlungsverpflichtung (deshalb) auf sie abgewälzt werden konnte, indem sie mit 0,11 ct/kWh (Höchstbetrag für Sondervertragskunden gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 KAV) in Rechnung gestellt werden. Dies hat das Landgericht nach Auffassung des Senats zu Recht bejaht.
In dem zwischen den Parteien geschlossenen Netznutzungsvertrag vom 16./22.11.2007 samt einbezogener Anlagen wird die Konzessionsabgabe neben der unter I. zitierten Vertragsklausel noch an mehreren anderen Stellen erwähnt, z.B. in der Preisregelung Preisblatt 1 [(„Die Netto-Preise zzgl. Konzessionsabgabe (siehe KA Merkblatt) und der gesetzlichen Umsatzsteuer (z.Zt. 19 %).“] und Preisblatt 5 („Alle Entgelte und die Konzessionsabgabe sind Nettopreise ...“) sowie im „Merkblatt zur Konzessionsabgabe“, das sich ausschließlich mit der Konzessionsabgabe, deren Höhe und Berechnung befasst. Dass hierdurch im Rahmen des rechtlich Zulässigen eine von der Klägerin zu zahlende Konzessionsabgabe auf die Beklagte übertragen werden sollte, steht ebenfalls außer Streit. Die Parteien und die Streithelferinnen stimmen im Ausgangspunkt auch darin überein, dass eine Überwälzung nur insoweit wirksam vereinbart werden konnte, als die Stromlieferungen an die Beklagte nach den insofern maßgeblichen Bestimmungen der Konzessionsabgabe unterfällt. Dies ist der Fall, wenn die Belieferung der Beklagten mit Strom durch die Klägerin gemäß § 1 Abs. 2 KAV bzw. jedenfalls gemäß § 2 Abs. 8 KAV (jeweils i.V.m. § 48 EnWG und dem Konzessionsvertrag vom 14.11.1995) konzessionsabgabenpflichtig ist.
Konzessionsabgaben sind nach der Definition in § 48 Abs. 1 EnWG und § 1 Abs. 2 KAV Entgelte für die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet mit Strom und Gas dienen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, auch wenn die Beklagte den Strom in zwischen den Parteien streitigem Umfang nicht selbst verbraucht und die vom Umspannwerk C zu ihr führenden Stromleitungen nicht über öffentliche Wege, sondern über im Eigentum der Beklagten stehende Grundstücke führen.
1. Die Stromversorgung der Beklagten erfolgt gleichwohl über Leitungen unter Benutzung öffentlicher Verkehrswege im Sinne der genannten Bestimmungen.
Unter den Begriff „öffentliche Verkehrswege“ fallen alle Flächen innerhalb des betreffenden Gemeindegebiets, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind und üblicherweise für eine Verlegung von Energieversorgungsleitungen in Frage kommen, wobei es nicht auf eine ausdrückliche Widmung für den öffentlichen Verkehr im Sinne des jeweils einschlägigen Straßen- und Wegerechts ankommt, sondern es ausreicht, wenn die Flächen dem öffentlichen Verkehr rein tatsächlich eröffnet und nicht rein privatrechtlichen Befugnissen zuzuordnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2008 – KZR 43/07, in: NVwZ-RR 2009, 596 ff. – juris-Rn 11 m.w.N.; Gerbatsch/Walter, in: Rosin u.a., Praxiskommentar zum EnWG, Stand Dezember 2012, § 48 EnWG Rn 44 m.w.N.). Unter „Leitungen“ sind alle Energieanlagen i.S.d. § 3 Nr. 15 EnWG zu fassen, die der örtlichen Verteilung von Energie dienen, einschließlich Zubehör i.S.d. § 97 BGB (vgl. Gerbartsch/Walter, a.a.O., § 48 EnWG Rn 45).
Danach ist eine Versorgung der Beklagten über öffentliche Verkehrswege zu bejahen. Jedenfalls auf einer anderen Abzweigung hinter dem Umspannwerk verlaufen die Stromleitungen vom Umspannwerk C aus unstreitig über öffentliche Verkehrswege aufgrund diesbezüglich von der Gemeinde M eingeräumter Rechte. Ob dies auch hinsichtlich der Hochspannungsleitungen vor dem Umspannwerk der Fall ist, ist zwischen den Parteien streitig. Die vom Landgericht vorgenommene Tatbestandsberichtigung durch Beschluss vom 13.1.2014 hat nicht dazu geführt, dass die Darstellung der Beklagten, wonach die Flurstücke, über die die Hochspannungsleitung führt, nicht als öffentlich-rechtliche Wegegrundstücke, sondern fiskalisch genutzte Grundstücke der Gemeinde M einzuordnen seien, als unstreitig oder zutreffend anzusehen wäre (vgl. im Übrigen Theobald/Templin, in: Danner/Theobald, Energierecht, Band 2, Stand: 78. Ergänzungslieferung 2013, § 1 KAV Rn 117, wonach lediglich private Grundstücke im Gemeindegebiet von der Konzessionierung ausgenommen sind). Auf die – danach (weiterhin) streitige - Widmung der Grundstücke, über die die Hochspannungsleitung führt, kommt es indes auch nicht entscheidend an. Denn die Betrachtungsweise der Beklagten, die für die Beurteilung der Frage, ob eine Versorgung über öffentliche Verkehrswege erfolgt, lediglich die vom Umspannwerk zu ihrem Grundstück, auf dem die T + D GmbH + Co. KG ihren Betrieb unterhält, abzweigenden 10 kV-Leitungen zugrunde legen will, greift zu kurz. Vielmehr ist auf das Stromnetz abzustellen, das von der Klägerin im Gemeindegebiet M unstreitig (auch) unter Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrswege betrieben wird. Denn der an die Beklagte gelieferte Strom wird im Umspannwerk nicht erzeugt, sondern nur „umgespannt“, so dass das Umspannwerk ebenso wie alle dorthin führenden und abzweigenden Leitungen als Teil des Stromnetzes anzusehen sind. Auch der Bundesgerichtshof (Urteil vom 1.2.2011 – EnZR 57/09, in: WM 2011, 958 ff. – juris-Rn 20) geht davon aus, dass in aller Regel nur für Hoch- und Höchstspannungsnetze die Verkehrsräume der Gemeinden nicht in Anspruch genommen werden. Die Beklagte bezieht jedoch über die 10 kV-Leitungen Mittelspannung. Eine – von der Beklagten favorisierte - isolierte Berücksichtigung der über in ihrem Eigentum stehende Grundstücke führenden Stromleitungen würde zu einer mit den o.g. energierechtlichen Bestimmungen ersichtlich nicht beabsichtigten und im Hinblick auf die auch im Interesse aller Verbraucher gebotene Vorhersehbarkeit und Planbarkeit der Energiekosten nicht gerechtfertigten Aufspaltung führen, da die „letzten Meter“ einer Stromleitung häufig über im Privateigentum des jeweiligen Kunden stehende Grundstücke führen dürften, was indes im Einzelfall nur mit unverhältnismäßigem Aufwand feststellbar und weitgehend von zufälligen Gegebenheiten abhängig sein wird. Da das „allgemeine“ – unstreitig auch über öffentliche Verkehrswege führende - Stromnetz im Gemeindegebiet aber auch in solchen Versorgungssituationen in Anspruch genommen wird, ist es nach Auffassung des Senats geboten, eine umfassende Betrachtung und eine gleichmäßige Aufteilung der Kosten einschließlich der Konzessionsabgabe auf alle Stromkunden vorzunehmen. Für eine solche Sichtweise spricht auch der Umstand, dass die Konzessionsabgabe nicht nach dem Maß der konkreten Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrswege für die Versorgung des einzelnen Kunden, sondern nach der gelieferten Strommenge und damit pauschalisiert erhoben wird (vgl. dazu auch: BGH, Urteil vom 1.2.2011 – EnZR 57/09, in: WM 2011, 958 ff. – juris-Rn 20). Gegenteiliges folgt schließlich auch nicht aus der von der Beklagten insoweit zitierten Kommentarstelle (vgl. Theobald/Templin, a.a.O., III EnPrR B 4 § 1 Rn 129), weil die dort postulierte Konzessionsabgabenfreiheit für Fälle einer Stromübergabe von einer Spannungsebene auf die nächste sich auf Übergaben zwischen verschiedenen Netzen bezieht, woran es vorliegend fehlt.
2. Die Beklagte ist auch als (unmittelbar mit Strom versorgter) „Letztverbraucher“ bzw. jedenfalls als Weiterverteiler gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 EnWG bzw. § 2 Abs. 8 KAV zur Zahlung der Konzessionsabgabe verpflichtet.
a. Letztverbraucher sind nach der gesetzlichen Definition in § 3 Nr. 25 EnWG natürliche Personen, die leitungsgebundene Energie überwiegend für den eigenen Verbrauch kaufen, und juristische Personen oder Personengesellschaften, die solche Energie zu Zwecken des gewerblichen Verbrauchs beziehen (vgl. Feuerborn/Riechmann, Verordnung über Konzessionsabgaben für Strom und Gas, 1994, § 1 Rn 10, und Scholtka, Das Konzessionsabgabenrecht in der Elektrizitäts- und Gaswirtschaft, 1999, S. 156 f.), sowie Betreiber von Energieerzeugungsanlagen, die leitungsgebundene Energie, sei es für Zwecke des eigenen Verbrauchs oder sei es für Zwecke des Weiterverkaufs, erwerben (vgl. Gerbartsch/Walter, a.a.O., § 48 EnWG Rn 48).
An der Unmittelbarkeit (vgl. zu diesbezüglichen Gesetzesänderungen: Theobald, a.a.O., § 48 EnWG Rn 16 ff. m.w.N.) fehlt es (nur) in Durchleitungsfällen, bei denen Energie durch das Gemeindegebiet geleitet wird, um damit Letztverbraucher einer anderen Gemeinde oder eines anderen Energiegebietes zu versorgen (vgl. Theobald/Templin, a.a.O., III EnPrR B 4 § 1 Rn 126), während Konzessionsabgaben vereinbart werden können, wenn das örtliche Netz genutzt wird, um Letztverbraucher innerhalb des Gemeindegebiets mit Energie zu versorgen, indem Energie an einer Stelle des Leitungsnetzes eingespeist und an einer anderen Stelle wieder entnommen wird (vgl. Theobald/Templin, a.a.O., Rn 125 m.w.N.). Im Ergebnis soll damit durch das Unmittelbarkeits-Erfordernis sichergestellt werden, dass für die Belieferung eines Letztverbrauchers – trotz u.U. mehrfach gestufter Lieferverhältnisse – nur einmal Konzessionsabgabe gezahlt werden muss (vgl. auch Cronauge, Das neue Konzessionsabgabenrecht, 1992, S. 50, § 2 KAV IV.), und „klargestellt werden, dass die Zahlung von Konzessionsabgaben auch vereinbart werden darf, wenn Zwischenhändler eingeschaltet sind, die ihrerseits - etwa zur Versorgung eines großen Mietshauses - gemeindliche Wege zur Leitungsverlegung nicht mehr in Anspruch nehmen müssen“ (vgl. BR-Dr. 358/99, S. 7/8). Umgekehrt kann daraus nach Auffassung des Senats der Schluss gezogen werden, dass – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - in der Regel einmal eine Konzessionsabgabe gezahlt werden soll, und zwar auch dann, wenn die direkte Leitung zum Letztverbraucher nicht über öffentliche Wege führt.
Ob danach bereits – wie das Landgericht angenommen hat – die Zugehörigkeit der Beklagten zu demselben Konzern bzw. derselben Unternehmensgruppe wie die T + D GmbH + Co. KG, die nach dem Vorbringen der Beklagten den Strom überwiegend verbraucht, dazu führt, dass die Beklagte als Letztverbraucher in dem o.g. Sinne anzusehen ist (so zu sog. Bündelkunden: Kermel, Praxishandbuch der Konzessionsverträge und der Konzessionsabgaben, A. Rn 133 ff.), kann dahinstehen, auch wenn dafür einiges spricht, weil die - naheliegend zur Erzielung (weiterer) wirtschaftlicher Vorteile gewählte – Konzernstruktur und der Abschluss eines Netznutzungsvertrages mit einem (angeblichen) Weiterverteiler nicht dazu führen kann, dass von diesem Konzern letztlich überhaupt keine Konzessionsabgaben gezahlt werden müssen, was zwangsläufig zu höheren Umlagen auf die übrigen Stromkunden führen würde. Aus der von der Beklagten herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 9.12.2009 – VIII ZR 35/09, in: NVwZ-RR 2010, 315 ff.) folgt - jedenfalls - nichts Gegenteiliges, da dort seitens des Vertragspartners des Netzbetreibers, der selbst ein Gasturbinenkraftwerk betrieb, mit dem überwiegend verbundene Unternehmen versorgt wurden, damit argumentiert wurde, dass insoweit keine Verpflichtung zur Abnahme und Vergütung von EEG-Strom bestehe, was der Bundesgerichtshof jedoch anders gesehen hat, weil lediglich selbst erzeugter und verbrauchter Strom hiervon ausgenommen sei (juris-Rn 24 m.w.N.).
Jedenfalls verhält sich die Beklagte, die sich vorprozessual noch nicht darauf berufen hat, nicht Letztverbraucher zu sein, sondern dies im Gegenteil im vorgerichtlichen Schriftwechsel ausdrücklich eingeräumt hatte (vgl. das Schreiben vom 21.02.2011, Anlage K 5 = Bl. 237 f. d.A.) und dieses Argument erstmals im vorliegenden Rechtsstreit vorgebracht hat, treuwidrig (§ 242 BGB), indem sie die Zahlung der Konzessionsabgabe mit dieser Begründung verweigert. Denn der Netznutzungsvertrag vom 16./22.11.2007 mit mehrfacher Erwähnung der Verpflichtung zur Zahlung der Konzessionsabgabe und deren besonderer Hervorhebung durch ein eigenes Merkblatt wurde von der Beklagten, die im Übrigen auch keine substantiierten Angaben zum Umfang des zugestandenen Eigenverbrauchs gemacht hat, in Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse und der beabsichtigten Stromnutzung abgeschlossen, ohne entsprechende Vorbehalte zu machen. Im Gegenteil wurden – wie sich aus der vorliegenden (Wider-) Klage ergibt – die Konzessionsabgaben bis einschließlich November 2010, d.h. rund drei Jahre lang gezahlt, nachdem es (erst) ab Anfang 2010 zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über eine entsprechende Zahlungsverpflichtung gekommen war.
b. Im Übrigen wäre nach Auffassung des Senats selbst bei Verneinung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KAV im Hinblick auf die Letztverbraucher-Eigenschaft der Beklagten und Bejahung einer Berechtigung der Beklagten, sich hierauf zu berufen, jedenfalls § 48 Abs. 1 Satz 2 EnWG bzw. § 2 Abs. 8 KAV einschlägig, wonach eine Versorgung von Letztverbrauchern auch vorliegt, wenn ein Weiterverteiler über öffentliche Verkehrswege mit Elektrizität oder Gas beliefert wird, der diese Energien ohne Benutzung solcher Verkehrswege an Letztverbraucher weiterleitet (§ 48 Abs. 1 Satz 2 EnWG), da in dem Netznutzungsvertrag – jedenfalls – eine Vereinbarung über eine entsprechende Zahlungspflicht i.S.d. § 2 Abs. 8 KAV getroffen wurde.
Nach der amtlichen Begründung zu § 1 KAV (abgedruckt bei Hempel/Franke, a.a.O.) sind danach (nur) Lieferungen an weiterverteilende Energieversorgungsunternehmen, einschließlich ihres Eigenverbrauchs (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 KAV), von der Verpflichtung zur Zahlung einer Konzessionsabgabe ausgenommen (vgl. Albrecht, in: Schneider/Theobald, Recht der Energiewirtschaft, 2011, S. 495, § 9 I 1 Rn 169). Hierum handelt es sich bei der Beklagten nach der gesetzlichen Definition in § 3 Nr. 18 EnWG nicht. Denn danach setzt die Einordnung als weiterverteilendes (Energieversorgungs-) Unternehmen jedenfalls eine Mehrzahl von Letztverbrauchern voraus, an die eine Weiterlieferung erfolgt, woran es im Fall der Beklagten fehlt, weil sie nur einen „Kunden“ mit Strom (weiter-) beliefert, nämlich die T + D GmbH + Co. KG. Eine solche Auslegung von § 3 Abs. 1 Satz 2 KAV ergibt sich nicht zuletzt auch aus einem Vergleich mit § 2 Abs. 8 KAV, wo die Möglichkeit einer Konzessionsabgabenpflicht für Weiterverteiler gerade ausdrücklich statuiert wurde. Ein sinnvoller Einklang dieser Regelungen erscheint nur durch die obige Auslegung gewährleistet. Etwas Abweichendes folgt schließlich auch nicht aus der in der Berufungsbegründung zitierten weiteren Kommentarstelle (Gerbatsch/Walter, a.a.O., § 48 EnWG Rn 48), weil sich dort keine (mit dem Verständnis der Beklagten übereinstimmende) Definition des Begriffs „Verteilerunternehmen“ befindet.
c. Ob – wie die Klägerin meint – auch das Fehlen einer für den Betrieb eines Stromnetzes erforderlichen Zulassung eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Konzessionsabgabe begründen würde, bedarf danach keiner abschließenden Entscheidung.
3. Die Höhe der geschuldeten Konzessionsabgabe beträgt unstreitig 0,11 ct/kWh.
Für das Bestehen einer Zahlungspflicht im Verhältnis zwischen den Parteien kommt es mangels diesbezüglicher (ausdrücklicher oder konkludenter) Vereinbarung in dem Netznutzungsvertrag vom 16./22.11.2007 auch nicht darauf an, ob die Klägerin ihrerseits ihre Zahlungspflicht gegenüber der Gemeinde M erfüllt (hat).
4. Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Voraussetzungen für eine wirksame Vereinbarung der Konzessionsabgabenpflicht (auch) im Verhältnis der Klägerin zur Gemeinde M vorliegen, so dass es nicht darauf ankommt, inwieweit sich eine etwaige Unwirksamkeit in dieser Beziehung auf die zwischen den Parteien vereinbarte Zahlungspflicht auswirken würde, ob insbesondere die insoweit getroffenen Vereinbarungen – wie die Beklagte unter Berufung auf § 3 Abs. 1 Satz 2 KAV meint – gemäß § 134 BGB nichtig wären (vgl. dazu: OLG München, Urteil vom 26.9.2013 - U 3589/12 Kart, abrufbar bei juris).
Unerheblich ist danach auch, ob die Beklagte nach § 242 BGB gehindert wäre, sich auf eine etwaige Unwirksamkeit zu berufen, weil sie – wie bereits erwähnt – den Netznutzungsvertrag, in dem die Verpflichtung zur Zahlung der Konzessionsabgabe mehrfach angesprochen wird, in Kenntnis der - seit Vertragsschluss unveränderten - tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten abgeschlossen und anschließend mehrere Jahre lang entsprechende Zahlungen geleistet hat.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Gegenstand des Rechtsstreits ist vornehmlich die Beurteilung eines Einzelfalls. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden. Gegenteiliges haben auch die Erörterungen in der Berufungsverhandlung nicht ergeben. Auch wenn die für die vorliegende Entscheidung maßgeblichen (Rechts-) Fragen bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden wurden und die Prozessbevollmächtigten der Beklagten an einer Grundsatzentscheidung in dem vorliegenden - als „Musterfall“ bezeichneten - Rechtsstreit interessiert sind, weicht der Senat weder von höchstrichterlicher Rechtsprechung noch von Entscheidungen anderer Obergerichte ab. Es ist auch nicht ersichtlich, dass und ggf. in welchem (nennenswerten) Umfang es vergleichbare Konstellationen gibt, die einer grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof bedürften, zumal die vorliegende Entscheidung aus den oben dargelegten Gründen auch auf Besonderheiten des vorprozessualen Verhaltens der Beklagten beruht.
Berufungsstreitwert: 112.474,15 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 48 EnWG
§ 134 BGB
§ 241 BGB
§ 97 BGB
§ 48 EnWG
§ 1 KAV
§ 2 KAV IV
§ 242 BGB
§ 1 KAV
§ 134 BGB
§ 1 Abs. 2 KAV
§ 2 Abs. 8 Satz 1 KAV
§ 3 Abs. 1 Satz 2 KAV
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 2 Abs. 8 KAV
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 2 Abs. 3 Nr. 1 KAV
§ 48 Abs. 1 EnWG
§ 3 Nr. 15 EnWG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 3 Nr. 25 EnWG
§ 48 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 KAV
§ 3 Nr. 18 EnWG
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2009, 596
WM 2011, 958
NVwZ-RR 2010, 315
27 O 16/13
VIII ZR 35/09