Landessozialgericht NRW (Nordrhein-Westfalen, Sozialgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-04-13, Aktenzeichen L 11 KA 109/10 B ER
ECLI: ECLI:DE:LSGNRW:2011:0413.L11KA109.10B.ER.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragsgegners wird verworfen. Die Beschwerde der Beigeladenen zu 1) wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner und die Beigeladene zu 1) tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte als Gesamtschuldner. Der Streitwert wird auf 60.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Streitig ist die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen einen Bescheid zur Bestimmung eines Krankenhauses zur ambulanten Behandlung onkologischer Erkrankungen.
Die Antragstellerin ist eine onkologische Schwerpunktpraxis in E. Ihre drei Gesellschafter sind zur vertragsärztliche Versorgung zugelassen und "onkologisch verantwortliche Ärzte" nach der Onkologievereinbarung vom 01.10.2009.
Auf die Anträge vom 03.05.2007 und 19.03.2008 ließ die Bezirksregierung Düsseldorf die Beigeladene zu 1) mit Bescheid vom 28.12.2009 gemäß § 116b Abs. 2 Satz 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) i. V. m. der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA) über die ambulante Behandlung im Krankenhaus nach § 116b SGB V i.d.F. vom 18.10.2005 (Bundesanzeiger 2006, Nr. 7, S. 88 vom 11.01.2006) in der jeweils geltenden Fassung zur Diagnostik und Versorgung von Patienten mit onkologischen Erkrankungen für nachfolgende Leistungsbereiche zu:
- Gastrointestinale Tumore und Tumore der Bauchhöhle
- Gynäkologische Tumore
- Kopf- und Halstumore
- Tumore des lymphatischen, blutbildenden Gewebes und schwere Erkrankungen der Blutbildung.
Den Widerspruch der Antragstellerin vom 16.04.2010 wies die Bezirksregierung mit Bescheid vom 10.06.2010 zurück. Der Widerspruch sei zwar zulässig, indessen nicht begründet. Die Bestimmung sei rechtmäßig. Das Einvernehmen mit den Krankenkassen sei angestrebt und der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) Nordrhein Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt worden. Diese habe mitgeteilt, dass die vertragsärztliche Versorgung ausreiche und es der Bestimmung nicht bedürfe. Auf das Vorliegen einer Versorgungslücke komme es jedoch nicht an. Soweit in der Rechtsprechung Drittschutz aus Grundrechten hergeleitet werde, führe das nicht weiter, denn ein etwaiger Eingriff in den durch Art. 12 Grundgesetz (GG) geschützten Bereich der Antragstellerin sei dadurch gerechtfertigt, dass die Versorgung von besonders schwer erkrankten Patienten im Sinn der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein hohes Gut von öffentlichem Interesse sei, das es rechtfertige, die Berufsausübungsfreiheit der vertragsärztlichen Leistungserbringer zu beschränken.
Diese Entscheidung hat die Antragstellerin vor dem Sozialgericht (SG) Düsseldorf mit der Klage angegriffen (S 2 KA 15/10). Die 14. Kammer hat sich nicht als zuständig angesehen und einen Beschluss des Präsidiums des SG erwirkt. Dieses hat mit Beschluss Nr. 9/2010 vom 09.07.2010 entschieden, dass das Verfahren in den Zuständigkeitsbereich des Krankenversicherungsrechts (KR) gehöre. Sodann ist das Verfahren von der 8. Kammer des SG Düsseldorf zu S 8 KR 559/10 übernommen und mit Blick auf die örtliche Zuständigkeit durch Beschluss vom 21.07.2010 an das SG Duisburg verwiesen und dort von der 19. Kammer als vertragsärztliche Streitigkeit zu S 19 KA 15/10 fortgeführt worden.
Unter dem 02.06.2010 ordnete die Bezirksregierung die sofortige Vollziehung des Bestimmungsbescheides an. Das Interesse an der sofortigen Vollziehung bestehe darin, dass der Zulassungsbescheid rechtmäßig sei und er nicht in die Rechte Dritter eingreife. Im Bereich des Krankenhausplanrechts habe der Gesetzgeber mit der Einführung von § 16 Abs. 3 Krankenhausgestaltungsgesetz (KHGG) NRW zudem deutlich gemacht, im Falle von Drittwidersprüchen der Sicherstellung der Gesundheitsversorgung den Vorrang vor dem Rechtsschutzinteresse des widerspruchsführenden Dritten einräumen zu wollen. Die Planungsentscheidungen der Landesbehörden seien gegenüber Individualinteressen vorrangig. Darüber hinaus ergebe sich das Interesse an der sofortigen Vollziehung auch daraus, dass das Krankenhaus bereits entsprechende Patienten behandele und dies ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht möglich sei. Die Diagnostik spiele bei onkologischen Erkrankungen eine wesentliche Rolle, da sie sowohl wegweisend für die Auswahl der einzelnen Therapiemethoden als auch ausschlaggebend für die Heilungschancen sei. Das für onkologische Erkrankungen charakteristische infiltrative Wachstum des Primärtumors sowie das mögliche Auftreten von Tochtergeschwülsten in allen Körperregionen bzw. Organsystemen erfordere schon zum Zeitpunkt der Diagnostik eine multidisziplinäre Zusammenarbeit aller Fachdisziplinen. Die medizinisch angemessene Diagnostik und Versorgung von Patienten mit onkologischen Erkrankungen bedürfe eines multimodalen Ansatzes. Die zeitliche Abstimmung sowie die Verzahnung der unterschiedlichen Fachgebiete der ambulanten und stationären Versorgung seien grundlegend für den Behandlungserfolg. Daher sei es zum Wohle der Patienten sinnvoll, einen reibungslosen Ablauf auch hinsichtlich Terminierung und Kommunikation zu gewährleisten. Diese Anforderungen könnten nur dann optimal erfüllt werden, wenn die Diagnostik und die Therapie aus einer Hand erfolge und in einer Einrichtung gebündelt werde.
Mit am 06.07.2010 beim SG Düsseldorf eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht (S 14 KA 327/10 ER). Wiederum hat sich die 14. Kammer als nicht zuständig angesehen und das Verfahren auf der Grundlage des Beschlusses des Präsidiums des SG (Nr. 9/2010 vom 09.07.2010) an die 8. Kammer des SG zu S 8 KR 558/10 ER abgegeben. Diese hat das Verfahren mit Blick auf die örtliche Zuständigkeit durch Beschluss vom 21.07.2010 an das SG Duisburg verwiesen, das dort von der 19. Kammer als vertragsärztliche Streitigkeit zu S 19 KA 14/10 ER fortgeführt wurde.
Die Antragstellerin hat geltend gemacht: Den Schwerpunkt ihrer onkologischen Tätigkeit bilde die chemotherapeutische Versorgung onkologischer Patienten. Sie habe 881 Patienten mit onkologischen und hämatologischen Neoplasien unter tumorspezifischer Therapie im Sinn der Onkologievereinbarung, davon 329 Patienten mit einer parenteralen Chemotherapie versorgt (Quartal IV/2009). Die Gesellschafter der Antragstellerin seien bislang in die wöchentlichen interdisziplinären Tumorboards des N Krankenhaus St. B eingebunden gewesen. Sie - die Antragstellerin - sei vertraglicher Kooperationspartner des Brustzentrums, zu dem auch das N Krankenhaus St. B gehörte. Auf der Grundlage dieser Kooperation habe sie die im Rahmen des Tumorboards interdisziplinär festgelegten prä- und postoperativen Therapiestrategien in den Gesamtbehandlungsplan implementiert und die ambulante Chemotherapie erbracht. Bis zur Bestimmung des N Krankenhauses St. B seien dort nur die Fälle behandelt worden, in denen ausnahmsweise eine stationäre bzw. teilstationäre chemotherapeutische Behandlung notwendig gewesen sei. Die Verzahnung ambulant-stationär funktioniere seit 1992 reibungslos. Um die Versorgung der stationär behandelten Patienten zu verbessern, habe das N Krankenhaus St. B mit ihr - der Antragstellerin - einen Konsiliararztvertrag geschlossen. Sie gewährleiste die ambulante Versorgung durch Sprechstunden auch an Samstagen und Sonntagen sowie Feiertagen. Alle Praxen in E und Umkreis würden außerhalb ihrer Sprechstundenzeiten eine Rufbereitschaft betreiben, die die Patientenversorgung über 24 Stunden sicher stelle. Für dringliche Indikationen betrage die Wartezeit in der Regel bis max. drei Werktage. Onkologische/hämatologische Notfälle versorge sie - die Antragstellerin - taggleich. Ihre Patienten würden grundsätzlich von ein und demselben Arzt behandelt. Ein Krankenhaus könne dies nicht sicherstellen, zumal die an der Versorgung teilnehmenden Chef- und Oberärzte ihren originären administrativen und operativen Tätigkeiten nachkommen müssten. Demzufolge werde der Patient im Krankenhaus häufig von Assistenzärzten mit unterschiedlichem Ausbildungsstand betreut. Sie habe in die Einrichtung ihrer Praxis insgesamt ca. 1.000.000,00 EUR investiert. Die Tilgung für Praxiskredite laufe noch. Es stünden unter anderem 15 Infusionsplätze für sitzende Patienten zur Verfügung. Darüber hinaus könnten in neun Betten schwerkranke liegende Patienten versorgt werden. Es sei qualifiziertes Fachpersonal auf eigene Kosten ausgebildet worden. Sie - die Antragstellerin - betreibe ein spezialisiertes hämatologisches Labor für Leistungen der hämatologischen Zytologie, Zytochemie und Durchflusszytophotometrie, das auch als Einsendelabor für die Diagnosestellung von stationär und ambulant behandelten Patienten tätig sei. Ihre Praxis befinde sich in nur ca. 8,9 km Entfernung zum N Krankenhaus St. B. Die onkologischen Patienten kämen aus demselben Einzugsbereich. Das N Krankenhaus St. B habe die Bestimmung beantragt, um die onkologischen Patienten, die im Rahmen der Kooperation zuvor in ihrer - der Antragstellerin - Praxis der ambulant behandelt worden seien, nunmehr selbst ambulant zu behandeln. Damit drohten ihr die onkologischen Patienten wegzubrechen, was infolge der Anordnung des Sofortvollzuges bereits geschehen sei. Der Anteil der internistischen Onkologie mache rund 80 % ihres vertragsärztlichen Umsatzes aus. Sie habe keine Chance, ihre Praxis weiterhin wirtschaftlich sicher zu führen. Die Praxisumsätze aus der Hämatologie und Onkologie würden 100 % des fachinternistischen KV-Umsatzes und 100 % des Praxisumsatzes betreffen, weil allgemeininternistische Patienten abgesehen von einer Ausschlussdiagnostik nicht betreut würden. Bereits bei einem Wegbruch von mit laufender Chemotherapie und mittlerer Anzahl von drei Therapiezyklen behandelten Chemotherapiepatienten drohten mehr als 50 % der KV-Einnahmen zu entfallen. Dies entspreche einem Verlust von ca. 200.000,00 EUR je Quartal. Es bestehe auch keine Ausweichmöglichkeit. Die Krankenhäuser hätten einen exzellenten Erstzugriff auf onkologische Patienten. In der Regel werde der Verdacht auf eine onkologische Diagnose vom Hausarzt oder Facharzt gestellt, der den Patienten dann zur ambulanten Diagnostik direkt in das Krankenhaus einweise. Nach der Operation/weiteren Abklärung werde dort über das sich anschließende Behandlungskonzept im Rahmen eines interdisziplinären Tumorboards entschieden, da erst nach Auswertung der im Krankenhaus durchgeführten Operation/weiteren Abklärung alle relevanten Daten zur Festlegung des sich anschließenden Behandlungskonzeptes vorlägen. Die ambulante Weiterbehandlung werde gegenwärtig in der vertragsärztlichen Praxis auf der Grundlage des im Tumorboard festgelegten Behandlungskonzeptes durchgeführt. Werde jedoch ein Krankenhaus zur ambulanten Behandlung von onkologischen Erkrankungen bestimmt, habe es kein Interesse an der Einbindung eines vertragsärztlich tätigen Onkologen in das Tumorboard bzw. in die sich anschließende ambulante Versorgung. Der Patient werde die ambulante Weiterbehandlung im Krankenhaus vornehmen lassen. Die Information der Patienten über die Möglichkeit einer ambulanten onkologischen Versorgung durch einen Vertragsarzt werde seitens der Krankenhäuser künftig entfallen. Krankenhäuser seien aus wirtschaftlichen Gründen daran interessiert, die Patienten ambulant weiter zu behandeln, um finanzielle Einnahmen zu generieren. Diesen exzellenten Erstzugriff verhindernde Überweisungserfordernisse bestünden nicht. Der onkologische Patient komme aus dem Behandlungskreislauf des Krankenhauses nicht mehr heraus. Erst drei Jahre nach der Erstzuweisung sei eine erneute Überweisung durch einen Vertragsarzt erforderlich. Da Rezidive in ca. 80 % der Fälle jedoch innerhalb der ersten drei Jahre nach der Operation aufträten, bedürfe das Krankenhaus noch nicht einmal für die Behandlung der Rezidivpatienten einer erneuten Zuweisung. Dies bedrohe ihre - der Antragstellerin - Existenz erheblich; sie sei auf die Zuweisung stationär behandelter onkologischer Patienten angewiesen. Die weiteren onkologischen Schwerpunkt-Praxen im Einzugsbereich des N Krankenhauses St. B seien in gleicher Weise durch dessen Bestimmung betroffen. In E sind insgesamt 42 Vertragsärzte als "onkologisch verantwortliche Ärzte" nach der Onkologievereinbarung tätig, davon seien acht Fachärzte für Innere Medizin mit Schwerpunkt Hämatologie und Internistische Onkologie und weitere 13 Fachärzte für Frauenheilkunde und Geburtshilfe mit gynäkologisch-onkologischem Schwerpunkt. Freie Kapazitäten für die Behandlung der beantragten Tumorentitäten seien in ausreichendem Umfang in der vertragsärztlichen Versorgung vorhanden. Die Versorgung von Patienten mit onkologischen Erkrankungen sei in E-Stadt und Umland auf hohem qualitativem Niveau durch "onkologisch verantwortliche Vertragsärzte" und ermächtigte Krankenhausärzte sichergestellt. Die Bestimmung des N Krankenhauses St. B sei ohne medizinische Notwendigkeit einer ambulanten Behandlung im Krankenhaus erfolgt. Die Situation werde dadurch verschärft, dass mit dem Katholischen Krankenhaus E ein weiteres Krankenhaus zur ambulanten Diagnostik und Versorgung onkologischer Erkrankungen bestimmt worden sei. Es komme hinzu, dass die Bestimmung des Krankenhauses verzerrte Wettbewerbsbedingungen zur Folge habe. Krankenhäuser seien nicht budgetiert. Leistungsbegrenzungen existierten nicht. Sie könnten die Leistungsmenge beliebig ausweiten und müssten keine Investitionen für einen "Praxiskauf" aufbringen. Schließlich sicherten eingeschränkte Überweisungserfordernisse gemäß Beschluss des GBA zur Richtlinie nach § 116b SGB V den Erstzugriff des Krankenhauses bei onkologischen Erkrankungen ab. Die Klagebefugnis sei gegeben; sie folge aus dem durch § 116b Abs. 2 SGB V eingeräumten Drittschutz. Die Klage sei begründet. Sie - die Antragstellerin - werde durch den Bestimmungsbescheid beeinträchtigt und sei anfechtungsberechtigt (wird jeweils ausgeführt). Ein Anordnungsgrund bestehe. Ohne einstweilige Anordnung entstehe ein schwerer und nicht wieder gut zu machender Nachteil. Sie - die Antragstellerin - werde in ihrer beruflichen und wirtschaftlichen Existenz bedroht (wird ausgeführt). Es sei der Verlust des Status als "onkologisch verantwortlicher Arzt" zu befürchten. Die Zerstörung eines funktionierenden Systems der wohnortnahen vertragsärztlichen onkologischen Diagnostik und Versorgung von Patienten mit onkologischen Erkrankungen liege auch nicht im öffentlichen Interesse (wird ausgeführt).
Die Antragstellerin hat beantragt,
die aufschiebende Wirkung der von ihr gegen den Bescheid der Bezirksregierung Düsseldorf vom 28.12.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.06.2010 erhobene Klage wiederherzustellen.
Die Bezirksregierung Düsseldorf als seinerzeitige Antragsgegnerin hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dass das Krankenhaus fachlich geeignet sei (wird ausgeführt). Die vertragsärztliche Versorgungssituation sei berücksichtigt worden. Das Bestehen einer Versorgungslücke sei nicht Voraussetzung für eine rechtmäßige Bestimmung eines Krankenhauses. Das besondere öffentliche Interesse, welches der Anordnung der sofortigen Vollziehung zu Grunde liege, und welches den Willen des Gesetzgebers zur Schaffung einer bestmöglichen Versorgungsstruktur für die Bevölkerung widerspiegele, überwiege das Interesse Dritter. Die von der Antragstellerin vorgetragenen Argumente beruhten nicht auf belastbaren Daten (wird ausgeführt). Hinzu komme, dass es nach den Darstellungen der Antragstellerin in E insgesamt 42 Vertragsärzte als "onkologisch verantwortliche Ärzte" nach der Onkologievereinbarung gebe. Werde unterstellt, dass sich die Patientenströme tatsächlich zugunsten des N Krankenhaus St. B verschieben, so betreffe dies alle mit einem onkologischen Schwerpunkt tätigen Ärzte. Andererseits seien die Behandlungskapazitäten des Krankenhauses nicht unendlich. Daher sei nicht ersichtlich, wie die wirtschaftliche Existenz der Praxis der Antragstellerin bedroht sein könne, wenn gleichzeitig von allen onkologisch tätigen Praxen Patienten zum N Krankenhaus St. B abwanderten. Konkurrenzsituationen seien vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden. Zwar könne die nur sehr spezielle ärztliche Leistungen anbietende Antragstellerin von der Bestimmung in besonderer Weise betroffen sein, dies liege aber in der Natur der gesetzlichen Regelung begründet, da diese durch den Katalog der hochspezialisierten Leistungen und seltenen Erkrankungen zwangsläufig hochspezialisierte Ärzte stärker betreffe als Ärzte, die ein breiteres Leistungsspektrum hätten. Es entspreche dem Willen des Gesetzgebers, dass durch die ambulante Versorgung im Krankenhaus den betroffenen Patienten der zum Teil belastende Wechsel zwischen notwendigen Krankenhausaufenthalten und regelmäßigen Besuchen beim niedergelassenen Arzt erspart bleibe, die Behandlung folglich abgestimmt aus einer Hand erfolge. Die Behandlungsqualität der erprobten Strukturen solle dennoch nicht in Frage gestellt werden, auch wenn die gesetzgeberische Intention die einheitliche Behandlung im Krankenhaus zu präferieren scheine. Bei der Neufassung des § 116b SGB V handele es sich um eine sinnvolle Ergänzung der ambulanten Leistungserbringung und nicht um einen Verdrängungswettbewerb. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei im besonderen Interesse des Krankenhauses ergangen, da der Zulassungsbescheid rechtmäßig sei und es dem Krankenhaus deshalb ermöglicht werden müsse, von der rechtmäßigen Zulassung Gebrauch zu machen.
Die Beigeladene zu 1) hat beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Sie hat vorgetragen: Der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig. Die Antragstellerin sei nicht anfechtungsbefugt. Die Versorgungssituation sei für die Entscheidung irrelevant. Eine Bedarfsprüfung finde nicht statt. Bei der Abwägung seien auch ihre wirtschaftlichen Interessen zu berücksichtigen und nicht nur jene der Antragstellerin.
Das SG hat dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Beschluss vom 19.08.2010 stattgegeben.
Die Antragstellerin sei antragsbefugt. Zwar sei sie nicht die Adressatin der angefochtenen Bescheide. Als an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Gemeinschaftspraxis, die sich im regionalen Einzugsbereich der zur Erbringung ambulanter Leistungen bestimmten Beigeladenen zu 1) befinde und eigenen Angaben zu Folge dieselben Leistungen anbiete, wie sie der angefochtene Bestimmungsbescheid regele, habe sie jedoch die Befugnis, den Bestimmungsbescheid über eine defensive Konkurrentenklage anzufechten. Es könne dahin stehen, ob die Bezirksregierung die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bestimmungsbescheides hinreichend begründet habe, denn es bestünden ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der im Hauptsacheverfahren angefochtenen Bescheide. Die Bestimmung der Beigeladenen zu 1) und erst recht deren sofortige Vollziehung indizierten einen mittelbaren faktischen Grundrechtseingriff, indem die Antragstellerin in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigt werde (wird ausgeführt). Es spreche deutlich mehr dafür als dagegen, dass die Antragstellerin nicht mehr wirtschaftlich sicher zu führen sei, wenn 80 % des vertragsärztlichen Umsatzes auf onkologisch-diagnostische und therapeutische Leistungen entfielen und der im vertragsärztlichen Sektor mit chemotherapeutisch behandelten Patienten erzielte Umsatz bei ca. 200.000,00 EUR im Quartal mehr als der Hälfte der Einnahmen aus der Behandlung von Patienten der gesetzlichen Krankenkassen entspreche und wenn diese Gruppe von Patienten in zunehmender Zahl ambulante Chemotherapie-Zyklen nicht in einer der onkologischen Schwerpunktpraxen, sondern in der Ambulanz des Krankenhauses durchführen lasse. Dass der grundrechtliche Schutzbereich auch dann beeinträchtigt sein könne, wenn eine staatliche Maßnahme sich als tatsächliches Handeln des Hoheitsträgers oder als tatsächliche Auswirkung eines an eine andere Person gerichteten begünstigenden Verwaltungsakts darstelle, bedürfe im Anordnungsverfahren keiner dogmatischen Vertiefung. Nach Lage der Akten sei nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen, dass die der Beigeladenen zu 1) erteilte Bestimmung die Antragstellerin in ihren Grundrechten nicht nur beeinträchtige, sondern auch verletze. Fraglich erscheine bereits, ob § 116b Abs. 2 S. 1 SGB V angesichts des darin aufgeführten Tatbestandsmerkmals "unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation" im Sinne von Art. 19 Abs. 1 GG hinreichend bestimmt sei, um den Grundrechtseingriff, den die der Beigeladenen zu 1) erteilte Bestimmung für die Antragstellerin impliziere, in formeller Hinsicht zu rechtfertigen. In materiell-verfassungsrechtlicher Hinsicht sei ebenfalls erst im Hauptsacheverfahren die Frage zu klären, ob § 116b Abs. 2 S. 1 SGB V verfassungskonform dahin ausgelegt werden müsse, dass diejenige Stelle, die über die von Seiten des beteiligten Krankenhauses beantragte Bestimmung zu entscheiden habe, entsprechend der derzeitigen Verwaltungspraxis des Landes Rheinland-Pfalz zunächst die Situation der vertragsärztlichen Versorgung durch die im Umkreis des Krankenhauses niedergelassenen Fachärzte des entsprechenden Gebiets prüfe. Für eine solche Anwendung spreche immerhin der systematische Zusammenhang, in den der Gesetzgeber die streitentscheidende Vorschrift innerhalb des vierten Abschnitts des vierten Kapitel des SGB V gestellt habe, denn sowohl die persönliche Ermächtigung eines Krankenhausarztes (§ 116 SGB V) als auch die ambulante Behandlung durch Krankenhäuser (§ 116a SGB V) als auch die Ermächtigungen von psychiatrischen Institutsambulanzen (§ 118 SGB V) wie von sozialpädiatrischen Zentren (§ 119 SGB V) und die Beteiligung von ambulanten Einrichtungen der Behindertenhilfe an der vertragsärztlichen Versorgung (§ 119a SGB V) setzten die Feststellung einer sog. Versorgungslücke im ambulanten Bereich voraus. Daher spreche einiges dafür, dass auch im Rahmen von § 116b Abs. 2 SGB V eine Bedarfsprüfung durchzuführen sei. Diese Frage könne jedoch dahingestellt bleiben, weil sich der Anordnungsanspruch der Antragstellerin daraus ergebe, dass nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage die Bezirksregierung über den Zulassungsantrag entschieden habe, ohne die vertragsärztliche Versorgungssituation hinreichend zu berücksichtigen. Die Bezirksregierung habe die im Planungsbereich E hinsichtlich ambulant erbringbarer internistisch-onkologischer bzw. -hämatologischer Leistungen bestehende Versorgungslage zwar durch eine an die KV Nordrhein gerichtete Anfrage angeprüft; es sei jedoch nichts dafür ersichtlich, dass die Bezirksregierung die Auskunft der KV im weiteren Verlauf des Bestimmungsverfahren verwertet habe. Ein erhebliches Abwägungsdefizit wenn nicht sogar ein sog. Abwägungsausfall dürfte zumindest darin liegen, dass die Bezirksregierung die Mitteilung der KV, wonach immerhin sieben Ärzte mit dem Schwerpunkt "Hämatologie und internistische Onkologie" für den Planungsbereich E zugelassen seien, noch nicht einmal zum Anlass genommen habe, die Beigeladene zu 1) dazu zu veranlassen, sich substantiiert dazu zu äußern, bei welchen der in ihren Antragsschreiben aufgeführten Krankheitsbildern sie auf welche Weise mit den betreffenden sieben Fachärzten und den übrigen im Planungsbereich E an der sog. Onkologievereinbarung teilnehmenden Ärzten zusammenarbeite. Ein triftiger Anlass, sich mit der Stellungnahme der KV in der Begründung der angefochtenen Bescheide auseinanderzusetzen, habe für die Bezirksregierung insbesondere deshalb bestanden, weil die KV ihre ablehnende Haltung gegenüber der beantragten Bestimmung mit einer Beurteilung der Versorgungslage begründet habe, die der von der Beigeladenen zu 1) gegebenen Schilderung deutlich entgegengesetzt sei. So hätte es nahe gelegen, die KV um noch detailliertere Ausführungen zu dem Leistungsspektrum der von dieser angeführten sieben mit dem Schwerpunkt "Hämatologie und internistische Onkologie" zugelassenen Vertragsärzte zu bitten oder aber in der Begründung der angefochtenen Bescheide substantiiert darzulegen, aus welchen Gründen trotz der von Seiten der Beigeladenen zu 1) beschriebenen engen Netzwerkarbeit mit den onkologischen Schwerpunktpraxen der Region die ambulante Versorgung hinsichtlich der in den Antragsschreiben aufgeführten Leistungen im vertragsärztlichen Sektor nicht sichergestellt sei. Soweit in der Begründung des Widerspruchsbescheides ausgeführt werde, der vertragsärztlichen Versorgung sei durch Einholung einer Stellungnahme der KV Nordrhein angemessen Rechnung getragen worden, wirke diese Aussage ebenso theoretisch wie das Vorbringen, wonach § 116b Abs. 2 SGB V gerade keine Bedarfsprüfung erfordere. Abgesehen davon, dass die Aussage mit der zitierten Passage der Begründung des Widerspruchsbescheides nicht in Einklang stehe, sei sie auch nicht geeignet, die Erwägungen der Bezirksregierung so hinreichend deutlich zu machen, dass die zutreffende Anwendung der Beurteilungsmaßstäbe nachvollziehbar werde. Dieser Abwägungsfehler erschöpfe sich nicht in einem Verstoß gegen objektives Gesetzesrecht. Angesichts des durch Art. 12 Abs. 1 GG vermittelten Schutzes sei § 116b Abs. 2 S.1 SGB V eine drittschützende Wirkung beizumessen. Das sei umso dringlicher angezeigt, als angesichts der im § 116b Abs. 2 SGB V verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe und der von der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) abweichenden Gestaltung des Verwaltungsverfahrens der gebotene "Grundrechtsschutz durch Verfahren" für die Antragstellerin gewährleistet sein müsse. Dies gelte insbesondere auch deshalb, weil der angefochtene Verwaltungsakt abweichend von der persönlichen Ermächtigung eines leitenden Krankenhausarztes, einer Institutsambulanz oder eines sozialpädiatrischen Zentrums (§§ 116, 117, 119 SGB V) nicht durch ein Organ der Selbstverwaltung der Ärzte und Krankenkassen wie dem Zulassungs- oder Berufungsausschuss, sondern durch ein monokratisches Organ der unmittelbaren Staatsverwaltung erlassen werde. Eine Verletzung der Antragstellerin in ihrem Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), wie es insbesondere in § 24 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) auf einfach-gesetzlicher Ebene ausgestaltet sei, liege hier deshalb nahe, weil die Bezirksregierung die Antragstellerin von dem Bestimmungsantrag der Beigeladenen zu 1) nicht unterrichtet habe. Zudem habe die Bezirksregierung die KV als Vertreterin der niedergelassenen Ärzte nicht nach § 12 Abs. 2 SGB X formell beteiligt. Ob schließlich die rein informatorische Anhörung der KV die nach § 12 Abs. 2 S. 1 SGB X von Amts wegen in Betracht zu ziehende formelle Beteiligung der Antragstellerin an dem Bewilligungsverfahren kompensieren könne, erscheine äußerst fraglich, sei jedoch erforderlichenfalls im Hauptsacheverfahren zu klären.
Diese Entscheidung greifen die Bezirksregierung Düsseldorf und die Beigeladene zu 1) mit der Beschwerde an.
Die Bezirksregierung ist mit Ablauf des 31.12.2010 als Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin aus dem Verfahren ausgeschieden. Diese verfahrensrechtliche Stellung hat seither das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das Ministerium für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter. Dieses hat allerdings bislang keinen Antrag gestellt und sich nicht zur Sache geäußert.
Die Bezirksregierung trägt vor: Das SG habe es versäumt, eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Maßgeblich seien die Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Eine solche Abwägung habe nicht stattgefunden, denn das SG habe lediglich auf die Frage abgestellt, ob und inwieweit die in der Hauptsache angefochtenen Bescheide rechtmäßig seien. Das sei entgegen der Auffassung des SG der Fall, denn § 116b Abs. 2 SGB V entfalte einfachrechtlich keine drittschützende Wirkung (wird ausgeführt). Auch eine Grundrechtsverletzung sei nicht gegeben. Etwaige Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 12 GG seien gerechtfertigt, da die Versorgung von besonders schwer erkrankten Patienten ein hohes Gut von öffentlichem Interesse sei. Der Bestimmungsbescheid sei unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation ergangen, denn das Einvernehmen mit den an der Krankenhausplanung unmittelbar Beteiligten sei angestrebt und der zu 2) beigeladenen KV Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Eine Bedarfsprüfung finde entgegen der Auffassung des SG nicht statt. Im Übrigen sei der Bestimmungsbescheid rechtmäßig, denn es spreche nichts gegen die Eignung des Krankenhauses. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung beruhe darauf, dass der Bestimmungsbescheid den in § 116b SGB V zum Ausdruck kommenden Willen zur Versorgung von Patienten mit besonderen Krankheitsverläufen konkretisiere. Das öffentliche Interesse an der Eröffnung dieser Behandlungsmöglichkeiten schon während des Klageverfahrens überwiege das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Auch habe das Krankenhaus bereits umfangreiche organisatorische, finanzielle und personelle Aufwendungen erbracht und einen Patientenkreis etabliert. Das gegenläufige Interesse der Antragstellerin, bis zum Abschluss in der Hauptsache von der behaupteten Konkurrenz- und Wettbewerbssituation verschont zu bleiben, sei nachrangig. Relevante Umsatzrückgänge seien nicht belegt (wird ausgeführt). Da im Planungsbereich E ohnehin 70 Ärzte an der Onkologievereinbarung teilnähmen und hiervon 14 Ärzte in der Chemotherapie tätig seien, würden sich etwaige Auswirkungen nicht auf die Antragstellerin konzentrieren.
Die Bezirksregierung als vormalige Antragsgegnerin hat schriftsätzlich beantragt,
den Beschluss des Sozialgerichts Duisburg vom 19.08.2010 abzuändern und den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen.
Die Beigeladene zu 1) beantragt,
den Beschluss des Sozialgerichts Duisburg vom 19.08.2010 aufzuheben.
Sie meint, § 116b Abs. 2 SGB V räume keinen Drittschutz ein. Es sei mehr als zweifelhaft, wenn der vom Gesetz gewollte Wettbewerb vorab unterbunden werde. Das SG habe es versäumt, zunächst zu prüfen, ob die Vollziehbarkeitsanordnung formell rechtmäßig sei. Erst bei der dann folgenden Abwägung des Vollzugsinteresses komme den Erfolgsaussichten in der Hauptsache wesentliche Bedeutung zu. Das Aussetzungsinteresse überwiege, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig sei. Letzteres sei nicht der Fall. Der Bescheid sei rechtmäßig. Eine Bedarfsprüfung sei nicht vorgesehen. Ein Verstoß gegen den Schutzbereich des Art. 12 GG liege nicht vor. Das SG verkenne den Inhalt des Begriffs "Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation" (wird ausgeführt).
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerden zurückzuweisen.
Sie sieht die Entscheidung des SG als zutreffend an. Der Bestimmungsbescheid sei materiell rechtswidrig. Die Bezirksregierung habe die vertragsärztliche Versorgungssituation nicht berücksichtigt. Ein öffentliches Interesse bestehe nicht, vielmehr drohe die vorhandene Behandlungsqualität der bestehenden Strukturen zerstört zu werden. Ein überwiegendes Interesse der Beigeladenen zu 1) sei nicht zu erkennen, denn diese habe im Schriftsatz vom 30.09.2010 lediglich "Hoffnungen und Erwartungen für zukünftigen Zulauf" beschrieben. Eine besondere Dringlichkeit sei auch deswegen zu verneinen, weil die Bezirksregierung seit Antrag (03.05.2007 bzw. 19.03.2008) keine Veranlassung gesehen habe, den Bestimmungsbescheid zügiger zu erteilen. Im Übrigen werde durch § 116b Abs. 2 SGB V und aus Grundrechten Drittschutz vermittelt (wird ausgeführt). Ihre Existenz sei gefährdet (wird ausgeführt).
Die Beigeladene zu 2) beantragt,
die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Sie trägt vor: Die Entscheidung des SG sei rechtmäßig. Die Drittanfechtungsbefugnis der Antragstellerin sei gegeben; deren Aussetzungsinteresse überwiege. Die Anfechtungsklage werde Erfolg haben. Die Bestimmungsbescheide seien materiell rechtswidrig. Die Bestimmung sei nicht "unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation" getroffen worden. Die Bestimmungsbehörde habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt. Unklar bleibe, welche öffentlichen und privaten Belange sie miteinander abgewogen habe. Der Widerspruchsbescheid heile den Abwägungsausfall nicht. Die Antragstellerin sei auch anfechtungsberechtigt. Es bestehe ein faktisches Konkurrenzverhältnis. Die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1) erbrächten im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen (wird ausgeführt). Eine Gefährdung der vertragsärztlichen Tätigkeit der Antragstellerin sei nicht fernliegend. Führe die Abwanderung von Patienten zur Unterschreitung der durch die Onkologievereinbarung vorgegeben Mindestmenge, drohe den Gesellschaftern der Antragstellerin der Verlust des Status als onkologisch qualifizierte Ärzte. Dann würde der Antragstellerin die wirtschaftliche Grundlage entzogen. Demgegenüber gelte die Onkologievereinbarung nicht für nach § 116b Abs. 2 SGB V bestimmte Krankenhäuser. Daher lägen verzerrte Wettbewerbsbedingungen vor. Auch im Übrigen hätten Krankenhäuser einen nicht zu rechtfertigenden Wettbewerbsvorsprung. Sie könnten versorgungsbereichsübergreifend den Therapieverlauf der überwiesenen Patienten mitbestimmen. Zudem hätten zugelassene Leistungserbringer nur wenig Möglichkeiten, auf die durch das Hinzutreten eines Krankenhauses geänderten Bedingungen zu reagieren, denn sie hätten einen Versorgungsauftrag zu erfüllen, dem sie sich nicht entziehen könnten. Hingegen werde dem Krankenhaus mit der Bestimmung ein zusätzliches Tätigkeitsfeld mit entsprechenden Gewinnchancen eröffnet. Auch unterschiedliche Investitionsrisiken sowie die Vielzahl der nur Vertragsärzte betreffenden Honorarverteilungsmechanismen belegten eine Wettbewerbsungleichheit.
Die Beigeladenen zu 3) bis 9) haben sich nicht zur Sache geäußert.
Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der Gerichtsakte, die beigezogene Streitakte S 19 KA 15/10 und den Verwaltungsvorgang der Bezirksregierung. II.
Die Beschwerde der Bezirksregierung ist unzulässig (nachfolgend 3.). Die statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde der Beigeladenen zu 1) ist unbegründet; der angefochtene Beschluss des SG ist rechtmäßig, denn die von der Bezirksregierung angeordnete sofortige Vollziehung des Bestimmungsbescheids ist nicht gesetzmäßig (nachfolgend 4.).
1.
Der erkennende Senat ist zuständig.
Ausweislich des Abschnitts A I des Geschäftsverteilungsplans des Landessozialgerichts (LSG) Nordrhein-Westfalen für das Jahr 2011 vom 20.12.2010 sind dem erkennenden Senat Streitsachen des Vertragszahnarztrechts, des Vertragsarztrechts und nach einem bestimmten Schlüssel Streitsachen der Krankenversicherung zugewiesen. Vorliegend handelt es sich um eine Angelegenheit des Vertragsarztrechts (§§ 10 Abs. 2, 31 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und nicht um eine solche der Sozialversicherung (§§ 10 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 SGG). Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf den Beschluss vom 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -, dessen Inhalt den Beteiligten bekannt ist.
Ergänzend ist auszuführen: Soweit ausweislich eines Referentenentwurfs für ein Viertes Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (Bearbeitungsstand 30.03.2011) zu Art. 9 Nr. 1 erwogen wird, § 10 Abs. 2 SGG folgenden Satz anzufügen:
"Zu diesen Streitigkeiten gehören auch
1.Klagen gegen Entscheidungen und Richtlinien des Gemeinsamen Bundesaussschusses, soweit diese Entscheidungen und Richtlinien allein die vertragsärztliche Versorgung betreffen,
2.Klagen in Aufsichtsangelegenheiten gegenüber dem Gemeinsamen Bundesaus-schuss, denen die in Nummer 1 genannten Entscheidungen und Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses zu Grunde liegen, und
3.Klagen aufgrund von Verträgen nach den §§ 73b und 73c des Fünften Buches Sozialgesetzbuch sowie Klagen aufgrund von Verträgen nach § 140a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, soweit es um die Bereinigung der Gesamtvergütung nach § 140d des Fünften Buches Sozialgesetzbuch geht."
entspricht dies im Wesentlichen der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 27.01.2010 - L 11 (10) KA 14/07 -). Soweit im Entwurf der Gesetzesbegründung allerdings ausgeführt wird,
"Nicht zum Vertragsarztrecht zählen hingegen Klagen, die die Versorgung auf der Grundlage der §§ 115a, 115b und 116b SGB V betreffen, weil diese nicht der vertragsärztlichen Versorgung zuzuordnen sind."
ist das wenig hilfreich. Der Senat hat im Beschluss vom 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER - ausführlich dargestellt, dass § 116b Abs. 2 SGB V in das System der vertragsärztlichen Versorgung eingebettet ist. Hieran vermag eine etwaige Gesetzesbegründung nichts zu ändern (vgl. BFH, Urteil vom 23.09.1999 - IV R 56/98 -; vgl. auch Senat, Beschluss vom 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER - m.w.N.). Dies gilt umso mehr, als die Begründung in der Fassung des Referentenentwurfs (a.a.O.) auch nicht trägt. Maßgebend ist nicht, ob der Regelungskomplex des § 116b SGB V der vertragsärztlichen Versorgung zuzuordnen ist, entscheidend ist vielmehr, ob er dem verfahrensrechtlichen Begriff des Vertragsarztrechts zuzurechnen ist, der wiederum von dem materiell-rechtlich durch das SGB V geprägten Begriff der vertragsärztlichen Versorgung abweicht (vgl. Senat, Beschluss vom 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER - m.w.N.). Nötigenfalls wird der Gesetzgeber die Zuordnung von Verfahren nach § 116b Abs. 2 SGB V entweder zur Sozialversicherung (§ 10 Abs. 1 Satz 1 SGG) oder zum Vertragsarztrecht (§ 10 Abs. 2 SGG) ausdrücklich normieren müssen.
2.
Das SG hat den Träger des Krankenhauses und der Senat die Beigeladenen zu 2) bis 9) einfach zum Verfahren beigeladen (§ 75 Abs. 1 Satz 1 SGG). Die einfache Beiladung setzt voraus, dass der Ausgang des Rechtsstreits für den Dritten in rechtlicher, wirtschaftlicher oder schützenswert ideeller Hinsicht von Bedeutung sein kann (Düring in Jansen, SGG, 3. Auflage, 2009, § 75 Rdn. 2 m.w.N.). Soweit es die zu 2) beigeladene KV Nordrhein anlangt, folgt deren berechtigtes Interesse daraus, dass der Bestimmungsbescheid, so er denn rechtswidrig wäre, unzulässig in den ihr zugewiesenen Rechtskreis (§ 72 Abs. 1 SGB V) eingreift, also deren rechtliches Interesse betroffen ist. Im Übrigen entnimmt der Senat auch § 116b Abs. 2 SGB V, dass eine KV jedenfalls einfach beizuladen ist. Die Formulierung "unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation" indiziert, dass die Interessen des durch § 72 Abs. 1 SGB V definierten Rechtskreises in das Bestimmungsverfahren einzubringen sind. Da den KVen und der KBV zudem der Sicherstellungsauftrag übertragen ist (§ 75 Abs. 1 SGB V) und Bestimmungsbescheide nach § 116b Abs. 2 SGB V die vertragsärztliche Versorgung insofern beeinflussen können, als es zu einer sektorübergreifenden Konkurrenz des Krankenhauses mit vertragsärztlichen Leistungserbringern mit der Folge kommen kann, dass das vertragsärztliche Leistungsangebot zurückgefahren wird, ist ein rechtliches Interesse auch unter diesem Blickwinkel gegeben (a.A. LSG Hamburg, Beschluss vom 11.02.2008 - L 2 B 485/07 ER KA -). Die Folgen eines Bestimmungsbescheids können im Einzelfall existenzvernichtend sein. Das gilt namentlich in Fällen der Sonderbedarfs auf der Grundlage von § 24 Satz 1 Buchst. b Satz 5 Bedarfsplanungsrichtlinie-Ärzte (BedarfplanungsRL-Ä). Zudem kann ein solchermaßen an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmender Arzt weder inhaltlich noch räumlich ausweichen (§ 25 Abs. 1 BedarfsplanungsRL-Ä). Der spezialisierte Facharzt hat unter dem Regime der Bedarfsplanung mithin keine Chance, den durch die Verschmelzung des ambulanten mit dem stationären Behandlungssektor bewirkten Einschränkungen mittels ökonomischer Eigensteuerung zu entgehen (vgl. Pitschas in GesR 2010, 513, 519). Ein allgemeines Mandat zur Wahrnehmung der Rechte der Vertragsärzte zur Abwehr von Konkurrenz durch die Krankenhäuser ist den KVen zwar nicht übertragen (LSG Hamburg, Beschluss vom 11.02.2008 - L 2 B 485/07 ER KA -; vgl. auch LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss 25.05.2009 - L 4 KR 116/09 B ER -). Diese Erkenntnis steht einer Beiladung indes nicht entgegen. Da die KVen den Sicherstellungsauftrag durch ihre Mitglieder erfüllen (Henke in Peters, Handbuch der Krankenversicherung, SGB V, 2009, § 75 Rdn. 4), ist dieser der Sache nach berührt, wenn ein Krankenhaus nach Maßgabe des § 116b Abs. 2 SGB V bestimmt wird. Zudem ist den KVen mittels des § 75 Abs. 1 SGB V eine institutionelle Verantwortung im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit der Systems der vertragsärztlichen Versorgung eingeräumt (BSG, Urteil vom 30.11.1994 - 6 Rka 32/93 -). Demzufolge sind ihre rechtlichen Interessen betroffen; sie sind zum Verfahren einfach beizuladen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 30.03.2011 - L 11 KA 98/10 B ER -, 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER/L 11 KA 22/11 B ER - und 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -).
Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass hieraus nicht hergeleitet werden kann, eine KV sei in Verfahren nach § 116b Abs. 2 SGB V klagebefugt (hierzu auch LSG Niedersachsen, Beschluss vom 25.09.2009 - L 4 KR 116/09 ER -; bejahend SG Schwerin, Beschluss vom 11.12.2008 - S 3 ER 367/08 KA -). Das ist nicht Streitgegenstand und bedarf hier keiner Klärung.
Für die beigeladenen Landesverbände der Krankenkassen gilt angesichts von § 72 Abs. 1 SGB V im Ergebnis nichts anderes. Zudem verlangt § 116b Abs. 2 Satz 3 SGG, dass das Einvernehmen mit den an der Krankenhausplanung unmittelbar Beteiligten anzustreben ist. Hierzu rechnen nach §§ 14, 15 KHGG NRW auch die Landesverbände der Krankenkassen. Das hieraus resultierende rechtliche Interesse rechtfertigt die einfache Beiladung.
Soweit es den durch den zu 1) beigeladenen Träger des Krankenhauses anlangt, ist das berechtigte Interesse schon deswegen gegeben, weil sowohl dessen rechtliche als auch wirtschaftliche Interessen berührt sind, was keiner weiteren Darlegung bedarf.
Die Beiladung des Berufungsausschusses für Ärzte für den Bezirk der KV Nordrhein erscheint demgegenüber eher als nachrangig. Der Senat hat erwogen, die Beiladung aufzuheben. Hiervon ist abzusehen, weil der Berufungsausschuss angesichts des derzeit ungeklärten rechtlichen Verhältnisses von Bestimmungsbescheiden nach § 116b SGB V zu Zulassungen und Ermächtigungen jedenfalls ein rechtliches Interesse daran hat, unmittelbar zu erfahren, welche Krankenhäuser im Planungsbereich welche Leistungen nach § 116b SGB V erbringen dürfen.
3.
Die Klage in der Hauptsache und der Antrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren waren zunächst zutreffend gegen die Bezirksregierung Düsseldorf gerichtet. Ab dem 01.01.2011 ist Antragsgegner indessen das Land Nordrhein-Westfalen (nachfolgend a)), vertreten durch das Ministerium für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter (nachfolgend b)). Die Antragstellerin hat ihren Antrag entsprechend umgestellt. Die Bezirksregierung ist seit dem 01.01.2011 nicht mehr postulationsfähig. Deren Beschwerde ist daher unzulässig geworden. Der jetzige Antragsgegner (Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das zuständige Ministerium) hat Vorbingen und Anträge der Bezirksregierung mangels jeglicher Äußerung bislang nicht in seine verobjektivierte Willensbildung aufgenommen. Die Beschwerde (der Bezirksregierung) ist demzufolge weiterhin unzulässig und nicht eine solche des jetzigen Antragsgegners geworden (nachfolgend c)).
a) Beteiligtenfähig sind nach § 70 Nr. 3 SGG Behörden dann, wenn das Landesrecht dies bestimmt. Das Land Nordrhein-Westfalen hatte von dieser Option Gebrauch gemacht (Gesetz zur Ausführung des Sozialgerichtsgesetzes im Lande Nordrhein-Westfalen (AG-SGG) vom 08.12.1953 (GV. NRW 1953 S.412/SGV. NRW. 304)). Indessen ist dieses Gesetz durch Art. 2 Nr. 29 des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26.01.2010 (GV. NRW. Ausgabe 2010 Nr. 3 vom 08.02.2010, S. 29 ff.) mit Wirkung zum 01.01.2011 (hierzu Art. 4 a.a.O.) aufgehoben worden. Damit ist die Beteiligtenfähigkeit von Behörden nicht mehr vorgesehen und die landesrechtliche Option nach § 70 Nr. 3 SGG weggefallen. Die hierzu am 21.01.2011 im Verfahren L 11 KA 91/10 B ER um Stellungnahme gebetene Bezirksregierung Düsseldorf hat mit Schreiben vom 01.02.2011 mitgeteilt, diese Fragestellung an das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen herangetragen zu haben. Bislang hat dieses Ministerium sich gegenüber dem Senat nicht geäußert. Ein weiteres Abwarten ist indessen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht tunlich.
Es gilt nunmehr Folgendes: Für die Bezirksregierung, eine Landesmittelbehörde der allgemeinen und inneren Verwaltung im Bereich des Innenministeriums, hat die Gesetzesänderung zur Folge, dass sie nicht mehr als Beteiligte in einem sozialgerichtlichen Streitverfahren auftreten kann, sondern aufgrund des nunmehr geltenden Rechtsträgerprinzips das Land Nordrhein-Westfalen verfahrensbeteiligt ist. Dies hat einen Beteiligtenwechsel kraft Gesetzes zur Folge, der eine Rubrumsänderung von Amts wegen nach sich zieht (Senat, Beschlüsse vom 23.03.2011 - L 11 KA 96/10 B ER - und 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -; hierzu auch BSG, Urteil vom 28.07.2008 - B 1 KR 5/08 R - und BSG, Beschluss vom 08.05.2007 - B 12 SF 3/07 S -; vgl. auch LSG Nordrhein-Westfalen, Vorlagebeschluss vom 03.09.2008 - L 10 VG 20/03 - anhängig beim Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zum Az. 2 BvL 20/08).
b) Das Land Nordrhein-Westfalen wird nicht durch die Bezirksregierung vertreten. Zwar bestimmt § 8 des Gesetzes über die Organisation der Landesverwaltung - Landesorganisationsgesetz (LOG NRW, GV. NRW. 1962 S. 421 i.d.F. von Art. 10 des 2. ModernG v. 09.05.2000 (GV. NRW. S. 462))
(1) Die Bezirksregierung ist die allgemeine Vertretung der Landesregierung im Bezirk. Sie hat die Entwicklung auf allen Lebensbereichen im Bezirk zu beobachten und den zuständigen obersten Landesbehörden darüber zu berichten.
(2) Die Bezirksregierung ist eine Bündelungsbehörde.
(3) Die Bezirksregierung ist zuständig für alle Aufgaben der Landesverwaltung, die nicht ausdrücklich anderen Behörden übertragen sind.
(4) ...
Hieraus kann aber keine prozessuale Vertretungsbefugnis hergeleitet werden. Im gerichtlichen Verfahren ist die Beteiligtenfähigkeit von der Prozessführungsbefugnis zu unterscheiden. Letztere betrifft das Recht, im eigenen Namen einen Prozess zu führen, ohne dass eine materiell-rechtliche Beziehung zum Streitgegenstand vorliegen muss. Dabei ist die gesetzliche Prozessstandschaft durch ausdrücklich gesetzliche Anordnung (hierzu u.a. BSG, Urteil vom 15.07.2009 - B 12 KR 14/08 R -) von der gewillkürten Prozessstandschaft aufgrund rechtsgeschäftlicher Befugnis (hierzu u.a. BGH, Urteil vom 08.03.2004 - II ZR 316/01 -) zu unterscheiden. Während das Oberverwaltungsgericht (OVG) Nordrhein-Westfalen seit dem Wegfall der Beteiligtenfähigkeit lediglich das Rubrum in dem Sinne umstellt, dass das Land vertreten durch die Bezirksregierung auftritt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 04.03.2011 - 13 A 2099/10 - und 01.03.2011 - 15 B 127/11 -), hat der Senat im Beschluss vom 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER - die Frage nach der Prozessführungsbefugnis problematisiert. Dies konnte letztlich offen bleiben, weil nicht die aktive Prozessführungsbefugnis der Bezirksregierung klärungsbedürftig war, sondern deren passive Prozessführungsbefugnis (zur Unterscheidung vgl. BSG, Urteil vom 30.09.2010 - B 10 EG 9/09 R -). Der Senat vertieft die im Beschluss vom 09.02.2011 - L 11 KA 91/19 B ER - angedeutete rechtliche Problematik nunmehr wie folgt:
Wer gesetzlicher Vertreter ist, ergibt sich aus dem materiellen Recht, also aus dem Grundgesetz, der Landesverfassung oder der Geschäftsordnung der Regierung bzw. den Geschäftsordnungen allgemein (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, 2009, § 62 Rdn. 14). Nach § 8 Abs. 1 LOG NRW ist die Bezirksregierung die allgemeine Vertretung der Landesregierung im Bezirk. Nach § 8 Abs. 3 LOG NRW ist die Bezirksregierung zuständig für die Aufgaben der Landesverwaltung. Da diese Norm aber keine Regelung für das rechtsgeschäftliche Auftreten und die Geltendmachung von Ansprüchen im Gerichtsverfahren enthält, ist sie nicht geeignet, insoweit eine gesetzliche Vertretungsbefugnis zu begründen. Die Geschäftsordnung der Bezirksregierungen (GeschO des Innenministeriums des Landes NRW vom 26.03.2008 MBI. NRW. S. 288 (SMBI. NRW 20020)) sieht zwar in § 4 Satz 3 vor, dass die Bezirksregierungen "in bestimmten Aufgaben Zuständigkeiten für das gesamte Land wahrnehmen", dies bedeutet jedoch nicht die Legitimierung einer Prozessführungsbefugnis. Vielmehr wird eine Option zur Wahrnehmung einzelner sich aus dem Organisationsermessen ergebender Aufgaben als Ausfluss der sich aus Art. 84 Abs. 1 GG ergebenden Organisationsgewalt der Landeseigenverwaltung formuliert. Die Errichtung von Behörden umfasst deren Ausgestaltung und innere Organisation, einschließlich der Übertragung von Aufgaben und Befugnissen (vgl. Pieroth in Jarras/Pieroth, GG, 5. Auflage, 2000, Art. 84 Rdn. 3 m.w.N.). Die Geschäftsordnung der Bezirksregierungen bietet demnach keine hinreichende Legitimation im Sinne einer gesetzlichen Prozessführungsbefugnis. So bedurfte es auch mit der Auflösung des Landesversorgungsamtes NRW durch Art. 1 § 3 Satz 2 i.V.m. Art. 37 Abs. 2 des 2. ModernG und dessen Aufgabenwahrnehmung durch die Bezirksregierung Münster nicht nur einer expliziten Regelung in der Geschäftsordnung (§ 4 Abs. 4 i.d.F. der Geschäftsordnung für die Bezirksregierungen vom 30.07.2004) sondern auch einer Änderung des § 71 Abs. 5 SGG durch das 6. SGG-ÄnderungsGesetz vom 17.08.2001 zum 02.01.2002 (BGBI. l 2001, 2144 vom 17.08.2001; hierzu auch Düring in Jansen, a.a.O., § 71 Rdn. 6; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage, 2008, § 71 Rdn. 7). Erst nach Änderung des § 71 Abs. 5 SGG konnte eine wirksame Vertretung des Landes durch die Bezirksregierung für die Versorgungsverwaltung angenommen werden (vgl. BSG, Urteile vom 12.06.2001 - B 9 V 5/00 - und 07.11.2001 - B 9 SB 1/01 R -; Leitherer a.a.O.). Aufgrund seiner umfassenden Organisationsgewalt ist das Land befugt, die Art seiner Vertretung vor Gericht selbst zu bestimmen, immer aber in den Grenzen des § 71 SGG. Ob der für das Bundesrecht zuständige Gesetzgeber (Art. 74 Nr. 1 GG) sich für eine abweichende Regelung des § 71 SGG entscheidet, liegt in seinem legislativen Ermessen. Da für die Bezirksregierung keine gesetzliche Prozessstandschaft anzunehmen ist (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 28.02.2002 - 5 C 25/01 -), kann das Land daher nur aufgrund seines Organisationsermessen die Bezirksregierung als Behörde gemäß § 73 Abs. 2 Nr. 1 SGG im gewillkürten Einzelfall ohne verbindliche Außenwirkung bevollmächtigen. Das ist bislang nicht geschehen.
Die Bezirksregierung ist im vorliegenden Rechtsstreit auch im Übrigen nicht vertretungsbefugt. Soweit der Senat dies im Beschluss des vom 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER - nach kursorischer Prüfung der Rechtslage noch bejaht hat, wird daran nicht festgehalten (so schon die Verfügung des Senats vom 22.02.2011). Vielmehr gilt: Vorbehaltlich spezieller Vertretungsregelungen der Landesregierung wird das Land infolge des Rechtsträgerprinzips und ausgehend von dem materiellen Normenkomplex des § 116b SGB V durch das sachnächste Ministerium (hier: Ministerium für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter) vertreten. Soweit verschiedene Landesministerien durch entsprechende Erlasse ihre Vertretungskette geregelt haben (z.B. Anordnung über die Vertretung des Landes Nordrhein-Westfalen im Geschäftsbereich des Justizministers (Vertretungsordnung JM NRW, AV. d. JM vom 25.07.2000 i.d.F. vom 19.09.2007) sowie die Bestimmung über die Vertretung im Geschäftsbereich des Finanzministeriums (Vertretungsordnung FM NRW; Runderlass des FM vom 06.02.2006)), wonach die Bezirksregierungen für den jeweiligen Geschäftsbereich vertretungsbefugt sind (vgl. auch für die Zuständigkeit in privatrechtlichen Angelegenheiten im Geschäftsbereich des Innenministeriums: Runderlass vom 09.02.2000), fehlt bislang eine solche Vertretungsregelung für die Wahrnehmung der Prozessvertretung durch die Bezirksregierung für die Aufgaben des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter. Demzufolge ist die Bezirksregierung aus dem Rechtsstreit zu entlassen. Die Vertretung des Landes liegt beim genannten Ministerium.
c) Hieraus folgt, dass die Bezirksregierung seit dem 01.01.2011 mangels jedweder Verfahrensbeteiligung nicht postulationsfähig ist, mithin weder wirksame Anträge stellen kann noch der Inhalt der von dieser Behörde dem Senat zugeleiteten Schriftsätze rechtlich beachtlich ist. Da das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch das vorgenannte Ministerium, sich bislang weder zur Sache geäußert, noch Anträge gestellt hat, noch die bislang von der Bezirksregierung gestellten "Anträge" und schriftsätzlichen Äußerungen durch eine ausdrückliche oder auch nur konkludente Willenserklärung "genehmigt" hat, fehlt es seitens des Antragsgegners ab dem 01.01.2011 an jeglichem rechtlich erheblichen Vorbringen. Infolgedessen ist die Beschwerde als (unzulässig) zu verwerfen.
4.
Die statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde der Beigeladenen zu 1) ist unbegründet.
a) Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung war statthaft (nachfolgend aa)) und auch im Übrigen zulässig (nachfolgend bb)).
aa) Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Diese Anordnungsbefugnis besteht nicht nur dann, wenn von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage entfällt (§ 86a Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGG), sondern auch dann, wenn eine Behörde die sofortige Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts angeordnet hat (§ 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG). Die Anordnungsbefugnis des Gerichts umfasst daher auch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, die in § 86b Abs. 1 Satz 3 SGG eigens erwähnt wird (Senat, Beschlüsse vom 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER - und 20.05.2009 - L 11 B 5/09 KA ER -; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25.10.2006 - L 10 B 15/06 KA ER -; LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.08.2006 - L 4 B 269/04 KA ER -).
Die Antragstellerin wendet sich gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bestimmungsbescheides vom 28.12.2009. Dieses Begehren ist als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Anfechtungsklage gegen diesen Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.06.2010 statthaft, denn eine vollzugsfähige Regelung ist vorhanden (hierzu Senat, Beschluss vom 19.01.2011 - L 11 KA 106/10 B ER / L 11 KA 119/10 B ER -). Die Anfechtungsklage gegen einen Bestimmungsbescheid nach § 116b Abs. 2 SGB V hat aufschiebende Wirkung (§ 86a Abs. 1 Satz 1 SGG).
Die "Bestimmung" stellt einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X dar. Obwohl in den Gesetzesmaterialien von der "Einführung eines Zulassungsverfahrens" (BT-Drucks. 16/3100, 88) und den "auf diese Weise zugelassenen Krankenhäuser[n]" (BT-Drucks. 16/3100, 140) die Rede ist, hat sich der Gesetzgeber der gebräuchlichen Bezeichnungen für einseitig erteilte Versorgungsberechtigungen im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung enthalten und in § 116b Abs. 2 SGB V weder von "Zulassung" noch von "Ermächtigung" gesprochen. Infolgedessen sind die für Zulassungen bzw. Ermächtigungen geltenden Vorschriften auf die "Bestimmung" nach § 116b Abs. 2 SGB V nicht anwendbar. Gleichwohl handelt es sich bei der Bestimmung ebenso um einen Verwaltungsakt wie bei anderen Versorgungsberechtigungen. Die Bestimmung hat auch statusbegründende Wirkung, da sie das Krankenhaus zur ambulanten Erbringung der Katalogleistungen nach § 116b Abs. 3 und 4 SGB V an alle Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung zulasten von deren Krankenkassen berechtigt. Die Bestimmung gestaltet sonach unmittelbar die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenhaus und gesetzlichen Krankenkassen (Senat, Beschlüsse vom 30.03.2011 - L 11 KA 98/10 B ER -, 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER/L 11 KA 22/11 B ER - und 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -; LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -).
Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin gegen den Bestimmungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides erhobenen Anfechtungsklage entfiel mit der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit durch die Bezirksregierung am 02.06.2010 (§ 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG). Zugleich ist damit der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung statthaft geworden.
bb) Die in der Hauptsache erhobene Anfechtungsklage ist zulässig. Die Antragstellerin ist anfechtungsbefugt. Die Anfechtungsklage setzt gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG voraus, dass eine Verletzung von Rechten des Klägers durch den angefochtenen Verwaltungsakt als möglich erscheint (Klagebefugnis). Davon ist regelmäßig bei einem Verwaltungsakt auszugehen, der an den Anfechtenden gerichtet ist. Das ist hier allerdings nicht der Fall. Die Antragstellerin ist nicht Adressat des von ihr angefochtenen Verwaltungsakts. Sie begehrt vielmehr die Aufhebung eines Verwaltungsakts, die einem anderen - der Beigeladenen zu 1) - erteilt und durch den dieser erlaubt wurde, bestimmte Leistungen, die sie - die Antragstellerin - nach eigenem Vorbringen auch anbietet, im Rahmen der ambulanten (vertragsärztlichen) Versorgung zu erbringen und abzurechnen. Sie kann hierdurch nur mittelbar bzw. nur durch die wirtschaftlichen Auswirkungen jenes Verwaltungsakts betroffen sein. Dies reicht im Regelfall für eine rechtliche Betroffenheit und damit für die Annahme einer Anfechtungsbefugnis nicht aus, denn die Rechtsordnung gewährt bei der Ausübung beruflicher Tätigkeiten grundsätzlich keinen Schutz vor Konkurrenz (BVerfG, Beschlüsse vom 23.04.2009 - 1 BvR 3405/08 - und 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 -).
Während bei der sog. offensiven Konkurrentenklage, bei der mehrere Bewerber um die Zuerkennung einer nur einmal zu vergebenden Berechtigung streiten, die Anfechtungsbefugnis aus der eigenen Grundrechtsbetroffenheit jeden Bewerbers folgt (BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006 - 1 BvR 1160/03 -), kann nach Ansicht des BSG bei der sog. defensiven Konkurrentenklage zur Abwehr eines zusätzlichen Konkurrenten eine Anfechtungsbefugnis nicht aus materiellen Grundrechten abgeleitet werden, weil diese keinen Anspruch auf Fernhaltung Dritter begründen. Eine Befugnis zur Abwehr des Konkurrenten könne sich nur aus einschlägigen einfach-rechtlichen Regelungen ergeben. Dies sei lediglich der Fall in der besonderen Konstellation, dass den Bestimmungen, auf die sich die Rechtseinräumung stütze, ein Gebot der Rücksichtnahme auf die Interessen derer zu entnehmen sei, die schon eine Position am Markt innehätten, wenn also die einschlägigen Bestimmungen einen Drittschutz vermittelten (BSG, Urteil vom 07.02.2007 - B 6 KA 8/06 R - m.w.N.).
Diese Auslegungsfrage ist indes nicht der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs zuzuordnen. Unzulässig ist ein Rechtsbehelf vielmehr nur dann, wenn durch den angefochtenen Verwaltungsakt offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise Rechte des Klägers verletzt sein können (vgl. BSG, Urteile vom 28.10.2009 - B 6 KA 42/08 R -, 17.06.2009 - B 6 KA 38/08 R -; Düring in Jansen, a.a.O., § 86a Rdn. 5; Düring, Festschrift für Schnapp, 2008, Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat, Konkurrentenschutz im Vertragsarztrecht, S. 389 ff., 393), was wiederum der Fall ist, wenn sich die Verneinung der Drittanfechtungsbefugnis bzw. -berechtigung klar aus der Rechtsprechung des BSG ergibt. Dagegen ist keine offensichtliche Unzulässigkeit gegeben und demgemäß die aufschiebende Wirkung der Drittanfechtung zu bejahen, wenn die fragliche Drittanfechtungskonstellation noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung gewesen ist, so dass man noch ernstlich streiten kann, ob eine Anfechtungsberechtigung besteht (zutreffend Clemens in Festschrift ARGE Medizinrecht im DAV, 2008, S. 334). Die Überprüfung im Einzelnen, ob eine Rechtsnorm drittschützenden Charakter hat, erfolgt erst im Rahmen der Begründetheit (BSG, Urteil vom 07.02.2007 - B 6 KA 8/06 R - m.w.N. und 17.06.2009 - B 6 KA 25/08 R -; vgl. auch Senat, Beschlüsse vom 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER -, 16.03.2011 - L 11 KA 96/10 B ER -, 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 BER -, 23.10.2010 - L 11 KA 71/10 B ER -).
Hiernach ist die Anfechtungsbefugnis zu bejahen (so auch Düring, Festschrift für Schnapp, 2008, Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat, Konkurrentenschutz im Vertragsarztrecht, S. 389 ff., 396). Zum einen hat der Senat im Beschluss vom 23.12.2010 - L 11 KA 71/10 B ER - (Zweigpraxisgenehmigung) entschieden, dass auch in Fällen der Drittanfechtung eine die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs betreffende Anfechtungsbefugnis jedenfalls solange gegeben ist, wie auf der Grundlage des Sachvortrags eine willkürliche Bescheiderteilung zumindest als möglich erscheint und vom BSG die Willküranfechtung nicht expressis verbis ausgeschlossen wird (nachfolgend (1)). Zum anderen räumt § 116b Abs. 2 SGB V dem niedergelassenen Vertragsarzt hiervon losgelöst eine Anfechtungsbefugnis ein (nachfolgend (2)).
(1) Die Antragstellerin hat (nur) dargelegt, warum aus ihrer Sicht der angefochtene Bescheid fehlerhaft ist. Eine etwaige Rechtswidrigkeit des Bescheides genügt allerdings nicht, um die Anfechtungsbefugnis unter Willkürgesichtspunkten zu eröffnen, denn Willkür liegt erst vor, wenn gravierende Rechtsverstöße vorliegen und diese den Kläger schwer beeinträchtigen (BSG, Urteil vom 28.10.2009 - B 6 KA 42/08 R - m.w.N.; Senat, Beschluss vom 23.12.2010 - L 11 KA 71/10 B ER -). An einem Sachvortrag, der eine willkürliche Bescheiderteilung schlüssig darlegt, fehlt es. Hierzu ist auch im Übrigen nichts ersichtlich.
(2) Ungeachtet dessen bejaht der Senat die Anfechtungsbefugnis. Soweit bislang ersichtlich, gibt es derzeit keinerlei Rechtsprechung des BSG zur Frage, ob infolge einer Bestimmung nach § 116b Abs. 2 SGB V eine defensive Konkurrenzsituation gegeben ist, welche eine Anfechtungsberechtigung statuiert. Das wiederum bedeutet: Namentlich vor dem Hintergrund von Art. 12 GG geht der Senat bis zur abschließenden höchstrichterlichen Klärung davon aus, dass eine Drittanfechtung jedenfalls nicht offensichtlich unzulässig ist (vgl. Senat, Beschlüsse vom 30.03.2011 - L 11 KA 98/10 B ER -, 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER/L 11 KA 22/11 B ER -, 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER - und 23.12.2010 - L 11 KA 71/10 B ER -; vgl. auch BSG, Urteile vom 28.10.2009 - B 6 KA 42/08 R -, 17.06.2009 - B 6 KA 38/08 R -, 17.06.2009 - B 6 KA 25/08 R -: LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -; vgl. auch Düring, Festschrift für Schnapp, 2008, Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat, Konkurrentenschutz im Vertragsarztrecht, S. 389 ff.).
Infolgedessen ist die von der Antragstellerin erhobene Anfechtungsklage zulässig.
b) Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist begründet. Die Voraussetzungen des § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG liegen vor.
Bei den Entscheidungen nach § 86b Abs. 1 SGG hat eine Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen stattzufinden. Dabei steht eine Prüfung der Erfolgsaussichten zunächst im Vordergrund. Auch wenn das Gesetz keine materiellen Kriterien für die Entscheidung nennt, kann als Richtschnur für die Entscheidung davon ausgegangen werden, dass das Gericht dann die aufschiebende Wirkung wiederherstellt, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offenbar rechtswidrig ist und der Betroffene durch ihn in subjektiven Rechten verletzt wird. Am Vollzug eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes besteht kein öffentliches Interesse (Düring in Jansen, a.a.O., § 86b Rdn. 11). Sind die Erfolgsaussichten nicht offensichtlich, müssen die für und gegen eine sofortige Vollziehung sprechenden Gesichtspunkte gegeneinander abgewogen werden. Dabei ist die Regelung des § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu beachten, dass in den Fällen des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG (Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben) die Vollziehung ausgesetzt werden soll, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen oder die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Auch über diese ausdrückliche Regelung hinaus ist das aus den Regelungen des § 86a SGG hervorgehende gesetzliche Regel-Ausnahmeverhältnis zu beachten: In den Fallgruppen des § 86a Abs. 2 Nr. 2 bis 4 SGG ist maßgebend, dass der Gesetzgeber einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet hat und es deshalb besonderer Umstände bedarf, um eine davon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen (BVerfG, Beschluss vom 10.10.2003 - 1 BvR 2025/03 - zu § 80 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwGO). In den Fällen des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG haben Widerspruch und Klage hingegen grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Es ist ein öffentliches Vollzugsinteresse oder ein überwiegendes Interesse eines Beteiligten erforderlich. Nur dann wird (ausnahmsweise) die sofortige Vollziehung angeordnet. Das Gericht hat insbesondere zu berücksichtigen, wie schwerwiegend die Beeinträchtigung durch die aufschiebende Wirkung gerade im grundrechtsrelevanten Bereich ist. Bei Eingriffen in die Berufsfreiheit müssen die Gründe für den Sofortvollzug in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Eingriffs stehen und ein Zuwarten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens ausschließen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28.08.2007 - 1 BvR 2157/07 -; 11.02.2005 - 1 BvR 276/05 -; BVerfG, NJW 2003 S. 3618, 3619; Senat, Beschlüsse vom 20.05.2009 - L 11 B 5/09 KA ER -, 19.03.2009 - L 11 B 20/08 KA ER -, 17.06.2009 - L 11 B 6/09 KA ER -; vgl. auch Düring in Jansen, a.a.O., § 86b Rdn. 11).
Ausgehend hiervon ergibt sich: Der Bestimmungsbescheid erweist sich in der Sache als nicht gesetzmäßig (aa)). Zudem ist die sofortige Vollziehung formal fehlerhaft angeordnet worden (bb)). Die Antragstellerin kann sich hierauf berufen, denn sie ist (materiell) anfechtungsberechtigt (cc)).
aa) Die Anfechtungsklage wird voraussichtlich Erfolg haben. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig.
(1) Der Bestimmungsbescheid ist formell rechtmäßig. Insbesondere ist die Bezirksregierung Düsseldorf die dafür zuständige Behörde (§ 1 Abs. 2 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und Verfahren auf dem Gebiet des Krankenhauswesens vom 21.10.2008).
(2) Der Bestimmungsbescheid ist jedoch materiell rechtswidrig, weil die Bezirksregierung die vertragsärztliche Versorgungssituation im Rahmen der ihr obliegenden Abwägung nicht berücksichtigt hat.
(a) Voraussetzung der gesetzlichen Erlaubnis des § 116b Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB V ("ist berechtigt") ist Zweierlei, nämlich (positiv)
- dass die nach Landesrecht für die Krankenhausplanung zuständige Landesbehörde das Krankenhaus unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation bestimmt hat (§ 116b Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SGB V) und (negativ)
- eine Bestimmung darf nicht erfolgen, wenn und soweit das Krankenhaus nicht geeignet ist.
Die Norm räumt zugelassenen Krankenhäusern keinen gebundenen Anspruch auf Bestimmung zur ambulanten Erbringung von Katalogleistungen nach § 116b Abs. 3 und 4 SGB V ein. So heißt es nicht, dass ein Krankenhaus unter bestimmten Voraussetzungen zur ambulanten Behandlung berechtigt ist, sondern nur, dass es berechtigt ist, wenn und soweit es zur ambulanten Behandlung bestimmt worden ist. Abgrenzend hierzu sind z.B. psychia-trische Krankenhäuser nach § 118 Abs. 1 Satz 1 SGB V im Sinne einer gebundenen Entscheidung zur ambulanten psychiatrischen und psychotherapeutischen Versorgung zu ermächtigen und Allgemeinkrankenhäuser mit selbständigen, fachärztlich geleiteten psychiatrischen Abteilungen unter den in § 118 Abs. 2 Satz 1 SGB V näher gelisteten Voraussetzungen kraft Gesetzes ermächtigt (vgl. BSG, Urteil vom 28.01.2009 - B 6 KA 61/07 R -). Für Entscheidungsspielräume der zuständigen Landesbehörde spricht ferner die Formulierung des § 116b Abs. 2 Satz 2 SGB V, wonach die Bestimmung nicht erfolgen darf, wenn und soweit das Krankenhaus nicht geeignet ist (Senat, Beschlüsse vom 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER - und 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -; LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -; Henke in Peters, a.a.O., § 116b Rdn. 3; Stollmann, ZGMR 2007, 134, 136; Knittel in Krauskopf, SGB V, § 116b Rdn. 8; a.A. Becker in Becker/Kingreen, SGB V, 2. Auflage, 2010, § 116b Rdn. 6; Möller, SGb 2009, 345, 349). Losgelöst hiervon ergeben sich Abwägungsnotwendigkeiten jedenfalls daraus, dass die Bestimmung nur unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation erfolgen darf (§ 116b Abs. 2 Satz 1 SGB V). Die Substantivierung des Verbs "berücksichtigen" bringt im Gegensatz zum Verb "beachten" eine geringere Intensität der Gesetzesbindung zum Ausdruck. Demgemäß ist der Begriff "beachten" im Zusammenhang mit der Großgeräteplanung des (inzwischen aufgehobenen) § 122 SGB V im Sinne von "als verbindlich zu Grunde legen" definiert worden, während dem Verb "berücksichtigen" nur der Bedeutungsinhalt beigemessen worden ist, dass Gesichtspunkte in Betracht gezogen werden müssen und eine sachliche Auseinandersetzung mit ihnen zu erfolgen hat, aber nach pflichtgemäßer Abwägung davon abgewichen werden darf (BSG, Urteile vom 10.05.2000 - B 6 KA 20/99 R - und 14.05.1992 - 6 RKa 41/91 -). Da die Bestimmung nicht unter Beachtung, sondern nur unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation ergehen darf, müssen in ihr sonach auch andere, im Gesetzestext nicht genannte Gesichtspunkte gewürdigt werden. Die Abwägung verschiedener, auch gegenläufiger Gesichtspunkte ist kennzeichnend für Entscheidungsspielräume der Verwaltung. Diese betreffen in § 116b Abs. 2 SGB V die Tatbestandsseite der Norm. Ist die Eignung erwiesen und stehen Aspekte der vertragsärztlichen Versorgungssituation nicht entgegen, ist das Krankenhaus zuzulassen. M.a.W.: Die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung bedingt eine zwingende Rechtsfolge. Mithin ist der Behörde ein Beurteilungs- und kein Ermessensspielraum eingeräumt (zutreffend SG Duisburg im angefochtenen Beschluss,
vgl. auch Senat, Beschluss vom 09.02.2011 - L 11 KA 91/19 B ER -; offengelassen von LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -).
Ohne Bestimmung ist das Krankenhaus für die Erbringung ambulanter Leistungen kein zugelassener Leistungserbringer (Becker, a.a.O., § 116b Rdn. 5). Systematisch folgt hieraus, dass zunächst die Eignung zu prüfen ist, denn Maßstab der Bestimmung ist die Eignung (§ 116b Abs. 2 Satz 2 SGB V). Die Negativformulierung deutet darauf hin, dass grundsätzlich die Eignung des Krankenhauses zu vermuten ist und eine Nichteignung seitens der Zulassungsbehörde nachzuweisen ist (vgl. Köhler-Hohmann in jurisPK-SGB V, § 116b Rdn 20; Becker, a.a.O., § 116b Rdn. 6). Das kann hier offen bleiben. Der von den Beteiligten diskutierten Frage, ob und inwieweit das zugelassene (bestimmte) Krankenhaus geeignet ist, geht der Senat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht nach. Sofern entscheidungserheblich, mag dies im Hauptsacheverfahren geklärt werden. Der Senat sieht den Bestimmungsbescheid mit dem SG vielmehr schon deswegen als rechtswidrig an, weil ihm ein kompletter Abwägungsausfall zu Grunde liegt.
Das Berücksichtigungsgebot gebietet, die aktuelle Versorgungssituation im vertragsärztlichen Bereich "sorgfältig" (so Henke in Peters, a.a.O., § 116b Rdn. 3) zu analysieren und zu würdigen (vgl. auch Blöcher in SGb 2010, 627, 630). Dies setzt voraus, den unbestimmten Rechtsbegriff "unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation" zu konkretisieren. Welche Gesichtspunkte insoweit rechtlich relevant sind, legt § 116b SGB V nicht fest. Sie sind den allgemeinen Anforderungen an die Ausgestaltung der Leistungserbringung, insbesondere an deren Qualität (§ 70 Abs. 1 Satz 1 SGB V) sowie Wirtschaftlichkeit (§ 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V), und dem Normzweck des § 116b Abs. 2 bis 5 SGB V zu entnehmen. Die vom Gesetzgeber gewollte Teilöffnung der Krankenhäuser zur Teilnahme an der ambulanten (vertragsärztlichen) Versorgung dient nicht allein der Schließung von Versorgungslücken, sondern vor allem der Verbesserung der Versorgungsqualität, den Erfordernissen der Patientengerechtigkeit und der Erschließung von Effizienzreserven. In den Gesetzesmaterialien zum GKV-Modernisierungsgesetz (GMG) ist im Einzelnen von der besonderen Qualifikation der Krankenhausärzte und der hohen Patientenfrequenz (Erfahrung und Routine), der vorhandenen Struktur (Kompetenzbündelung), der Möglichkeit, Risiken der Behandlung besser beherrschen zu können (Sicherheit), und dem wirtschaftlichen Einsatz der im Krankenhaus vorhandenen kostspieligen Infrastruktur (Effizienz) die Rede (BT-Drs. 15/1525, S. 120; vgl. auch Wenner in GesR 2007, 337, 341). Die darüber hinaus in den Gesetzesmaterialien erwähnte Eröffnung des Wettbewerbs zwischen verschiedenen Versorgungsformen ist kein Selbstzweck, dient vielmehr den Zielen der Qualitätssteigerung, Patientengerechtigkeit und Effizienzsteigerung (vgl. BT-Drs. 15/1525, S. 74). In den Gesetzesmaterialien zum GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz (GKV-WSG) wird das Interesse einer kontinuierlichen Behandlung der Patienten demgegenüber stärker herausgestellt (BT-Drs. 16/3100, S. 87). Soweit zunächst davon ausgegangen wurde, bei häufig wiederkehrenden stationären Aufenthalten könne ein durchgängig abgestimmtes Versorgungskonzept aus einer Hand erforderlich sein (so BT-Drs. 15/1525, S. 120), wird nunmehr hervorgehoben, dass Schnittstellenprobleme beseitigt, die Zusammenarbeit zwischen ambulantem und stationärem Sektor verbessert und die Übergänge erleichtert werden sollen (vgl. BT-Drs. 16/3100, S. 87). Ungeachtet einer angestrebten Wettbewerbsintensivierung wird diesem Aspekt weiterhin eine dienende Funktion mit Blick auf Qualität, Effizienz und Patientengerechtigkeit der Versorgung beigemessen. Ferner soll den mit einem intensivierten Wettbewerb verbundenen Gefahren mittels eines adäquaten wettbewerbsrechtlichen Rahmens zum Schutz vor Diskriminierung und Missbrauch marktbeherrschender Stellungen begegnet werden (BT-Drs. 16/3100, S. 87).
Auch bedarfsplanerische Gesichtspunkte sind zu ermitteln und in den Abwägungsvorgang einzubeziehen. Das Berücksichtigungsgebot verweist zwar nicht auf die vertragsärztliche Bedarfsplanung, will eine Bedarfsprüfung ausweislich der Gesetzesbegründung vielmehr ausschließen (BT-Drs. 16/3100, S. 139 zu Nr. 85 b) und c)). Hieraus folgt, dass vertragsärztliches Bedarfsplanungsrecht nicht anzuwenden ist, mithin weder auf die gesetzlichen Vorgaben des Bedarfsplanungsrechts (§§ 99 ff. SGB V; §§ 12 ff. Ärzte-ZV) noch auf die BedarfplanungsRL-Ä Bezug genommen wird. Das darf indessen nicht zum Fehlschluss führen, bedarfsplanungsrechtliche Momente seien für die Bestimmungsentscheidung per se irrelevant. Derartiges lässt sich weder der Gesetzesbegründung noch dem Wortlaut des § 116b Abs. 2 SGB V entnehmen. Vielmehr gilt: Die "vertragsärztliche Versorgungssituation" geht sprachlich über vertragsärztliches Planungsrecht hinaus, bezieht dieses aber (mittelbar) in das Berücksichtigungsgebot ein. Die "vertragsärztliche Versorgungssituation" erfasst nicht nur planungsrechtliche Momente, sondern die vertragsärztliche Versorgung als solche. Soweit das LSG Sachsen (a.a.O.) in diesem Zusammenhang formuliert, dies "läuft zwar auf eine Bedarfsprüfung hinaus", mag das missverständlich sein. Wenn dem allerdings entgegengehalten wird, hiermit werde gesetzwidrig eine Bedarfsprüfung "durch die Hintertür" eingeführt (Quaas in f&w, 2010, 412, 416), wird sowohl der Inhalt der Entscheidung des LSG Sachsen als auch der Normbefehl des § 116b Abs. 2 SGB V verkannt. Dass das Berücksichtigungsgebot schon dem Wortlaut nach ("unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation") auch bedarfsplanerische Gesichtspunkte enthält, bedarf keiner Vertiefung und wird - insoweit inkonsequent - im Ergebnis auch von Quaas a.a.O. (Seite 416, re. Spalte) anerkannt. M.a.W.: Die Versorgungssituation impliziert auch die Planungssituation; anders formuliert: Die konkrete Planungssituation ist notwendiger Teil der übergreifenden Versorgungssituation. Gleichwohl darf die infolge des Berücksichtigungsgebots durchzuführende (eingeschränkte) Bedarfsprüfung nicht mit der Bedarfsplanung im vertragsärztlichen Bereich verwechselt werden (Hencke in Peters, a.a.O., § 116b Rdn. 3; vgl. auch Wenner in GesR 2009, 505, 509). Die vertragsärztliche Bedarfsplanung im engeren Sinne (§§ 100, 101 SGB V) greift die Fachgebiete nach den Weiterbildungsordnungen auf (vgl. § 4 BedarfsplanungsRL-Ä) und kann schon vom Ansatz her keine Auskunft über den Bedarf an Katalogleistungen nach § 116b Abs. 3 und 4 SGB V und dessen Abdeckung zu geben. Denn für die Bestimmung des Krankenhauses ist nicht der nach Arztgruppen bemessene quantitative Bedarf von Bedeutung, sondern der auf die jeweilige Leistung bezogene qualitative Bedarf und die entsprechenden Kapazitäten der zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Leistungserbringer. Entscheidend ist daher nicht, dass eine Bedarfsprüfung durchgeführt wird, denn diese verlangt das Gesetz nicht, maßgebend ist allein, ob bedarfsplanerische Gesichtspunkte als ein Abwägungsmoment neben einer Vielzahl anderer berücksichtigt werden (Senat, Beschlüsse vom 30.03.2011 - L 11 KA 98/10 B ER -, 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER/L 11 KA 22/11 B ER - und 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -).
Soweit gegenläufig die Auffassung vertreten wird, aus dem Berücksichtigungsgebot folge, dass eine Bestimmung des Krankenhauses zur Teilnahme an der ambulanten Versorgung regelmäßig nicht erfolgen dürfe, wenn eine pflichtgemäße Ermessensprüfung der vertragsärztlichen Versorgungssituation ergebe, dass der niedergelassene Bereich die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung mit den Katalogleistungen nach den Abs. 3 und 4 sowohl quantitativ als auch qualitativ ordnungsgemäß gewährleisten könne (Henke in Peters. a.a.O., § 116b Rdn. 3; Pitschas in MedR 2008, 473 ff. m.w.N.), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Soweit ersichtlich, wird dieser Ansatz damit begründet, dass das Berücksichtigungsgebot sinnentleert wäre, wenn der Gesetzgeber aus politischen Erwägungen eine uneingeschränkte Öffnung der Krankenhäuser für die ambulante Behandlung der entsprechenden Erkrankungen beabsichtigt hätte (so Henke in Peters, a.a.O., § 116b Rdn. 3). Diese Auffassung würde eine umfassende Präponderanz der Vertragsärzte perpetuieren. Hierzu indessen geben weder Wortlaut, noch Genese noch Gesetzesbegründung des § 116b SGB V auch nur ansatzweise etwas her. Vielmehr ist es denkbar und legitim, dass die Bestimmungsbehörde Qualitätsgesichtspunkten wie höhere Erfahrung und Routine im Krankenhaus oder Patientengerechtigkeit (z.B. bessere Erreichbarkeit) einen größeren Stellenwert einräumt. Diese Gesichtspunkte sind mit der Gefahr abzuwägen, dass durch den eröffneten Wettbewerb zwischen Vertragsärzten und Krankenhaus die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Vertragsärzte im regionalen Einzugsbereich des jeweiligen Krankenhauses derart beeinträchtigt wird, dass die vom Krankenhaus nach § 116b Abs. 3 und 4 SGB V angebotenen ambulanten Leistungen von den Vertragsärzten aus wirtschaftlichen oder rechtlichen Gründen nicht mehr oder nur noch sehr eingeschränkt erbracht werden können und dadurch trotz der gebotenen Vielfalt der Leistungserbringer insgesamt dennoch eine Verschlechterung der Versorgungssituation eintritt (Senat, Beschlüsse vom 30.03.2011 - L 11 KA 98/10 B ER -, 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER/L 11 KA 22/11 B ER - und 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -; LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -). Da es sich dabei nur um prognostische Bewertungen handeln kann, steht der Bestimmungsbehörde ein Einschätzungsspielraum über die künftige Entwicklung zu. In Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips kann es allerdings geboten sein, im Rahmen der Konkretisierung des Spielraums zu Lasten des antragstellenden Krankenhauses befristet Kontingentierungen vorzusehen, um die weitere Entwicklung zu beobachten und daraus Erkenntnisse für weitergehende Entscheidungen abzuleiten (§ 116b Abs. 2 Satz 1 SGB V: " wenn und soweit es dazu bestimmt worden ist."). Dies ist umso eher zu erwägen, wenn begründet zu befürchten ist, dass das Krankenhaus bei den fraglichen Leistungen einen faktischen Erstzugriff auf die Patienten hat und bei zielgerichteter Führung der Patienten vertragsärztliche Leistungserbringer ausschließen kann. Unerheblich ist dabei, ob das Krankenhaus einen so erheblichen Marktanteil im stationären Bereich hat, dass ein entsprechend voluminöser Marktanteil im ambulanten Bereich zu erwarten ist. Die Bestimmung nach § 116b Abs. 2 SGB V dient jedenfalls nicht dazu, den Zwängen des Vergütungsrechts im vertragsärztlichen oder stationären Bereich auszuweichen, um als Krankenhaus das eigene betriebswirtschaftliche Ergebnis zu verbessern. Der sich aus der Bestimmung ergebende "Mehrwert" für die ambulante Versorgung der Versicherten und das Gesamtsystem der Krankenversicherung muss sich aus anderen Gründen ergeben, wobei auch die Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven zugunsten des Gesamtsystems der Krankenversicherung eine Rolle spielen kann (zutreffend LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -; vgl. auch Senat, Beschlüsse vom 30.03.2011 - L 11 KA 98/10 B ER -, 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER/L 11 KA 22/11 B ER - und 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -).
(b) Angesichts des der zuständigen Landesbehörde bei der Entscheidung über die Bestimmung des Krankenhauses eingeräumten Beurteilungsspielraums beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle darauf, ob der Entscheidung (aa) ein richtig und vollständig ermittelter Sachverhalt zu Grunde liegt, ob (bb) die Behörde die durch die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe "unter Berücksichtigung der Versorgungssituation" ermittelten Grenzen eingehalten hat und ob (cc) sie ihre Erwägungen so verdeutlicht und begründet hat, dass im Rahmen des Möglichen die zutreffende Anwendung der Beurteilungsmaßstäbe erkennbar und nachvollziehbar ist (vgl. BSG, Urteile vom 23.06.2010 - B 6 KA 22/09 R - und 08.11.2008 - B 6 KA 10/08 R -: Sonderbedarfszulassungen; Senat, Beschluss vom 23.12.2010 - L 11 KA 71/10 B ER -: Zweigpraxis). Diesen Anforderungen wird der angefochtene Bescheid nicht gerecht. Der Mangel ist nicht geheilt (dd).
(aa) Dem Bestimmungsbescheid liegt kein noch hinreichend festgestellter Sachverhalt zu Grunde.
Die Bestimmung darf nur erfolgen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Behörde hat hierzu den maßgebenden Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (§ 20 Abs. 1 SGB X) und der (richtigen) Entscheidung einen vollständig und zutreffend aufgeklärten Sachverhalt zu Grunde zu legen (Senat, Beschluss vom 23.12.2010 - L 11 KA 71/10 B ER -; von Wulffen, SGB X, 6. Auflage, 2008, § 20 Rdn. 3; vgl. auch BSG, Urteil vom 15.11.1995 - 6 Rka 43/94 -). Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Antragsvorbringen interessengeleitet ist (zum Sonderbedarf: BSG, Urteil vom 28.06.2000 - B 6 KA 35/99 R - sowie Senat, Beschluss vom 20.05.2009 - L 11 B 5/09 KA ER -), kann eine Entscheidung jedenfalls dann nicht allein hierauf gestützt werden, wenn - wie hier - auch Drittinteressen zu berücksichtigen sind (vgl. auch Senat, Beschlüsse vom 23.12.2010 - L 11 KA 71/10 B ER -, 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER - und 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER -).
Der Entscheidung der Bestimmungsbehörde lagen zu Grunde: Das jeweilige Antragsvorbringen, die Stellungnahmen der zu 2) beigeladenen KV, der Landesverbände der Krankenkassen und Ersatzkassen in Nordrhein, der Ärztekammer Nordrhein sowie des Städtetags NRW.
Die Landesverbände haben dem Antrag nicht zugestimmt soweit es um den Leistungsbereich "Tumore des lymphatischen Systems" geht. Die Ärztekammer hat darauf hingewiesen, dass sich die Frage stelle, inwieweit durch die vorgesehene Bestimmung die bewährte Formen der Zusammenarbeit zwischen dem Krankenhaus und den onkologischen Schwerpunktpraxen verändert bzw. zum Nachteil von Patienten gefährdet werden könnten. Der Städtetag NRW hat mitgeteilt, dass neben dem N Krankenhaus St. B ein weiteres Krankenhaus einen Bestimmungsantrag gestellt habe. Aus Gründen des Wettbewerbs sei es geboten, die Anträge zeitgleich zu bescheiden. Die KV Nordrhein hat darauf verwiesen, dass die grundsätzliche Versorgung der Patienten, die der Diagnostik und Versorgung bei onkologischen Erkrankungen bedürften, sichergestellt sei.
Der Inhalt dieser Stellungnahmen ist keine hinreichende Grundlage für die Entscheidung. Die Bestimmungsbehörde darf sich nicht auf die Auswertung der beigezogenen Stellungnahmen beschränken, denn sie ist zur vollständigen Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts verpflichtet (§ 20 Abs. 1 SGB X) und hat alle für den Einzelfall bedeutsamen Umstände zu berücksichtigen (§ 20 Abs. 2 SGB X). Entsprechend der den Zulassungsgremien auferlegten Pflicht, den Sachverhalt u.a. im Hinblick auf Zulassungsanträge wegen Sonderbedarfs durch weiterführende Ermittlungen aufzuklären (hierzu Senat, Beschluss vom 25.05.2009 - L 11 B 5/09 KA ER -; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25.04. 2007 - L 10 KA 48/06 -, nachgehend BSG, Urteil vom 05.11.2008 - B 6 KA 10/08 R -), gilt im Ergebnis auch für die Bestimmungsbehörde im Antragsverfahren nach § 116b Abs. 2 SGB V nichts anderes (Senat, Beschlüsse vom 30.03.2011 - L 11 KA 98/10 B ER -, 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER/L 11 KA 22/11 B ER - und 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -). Zwar mögen die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die je nach Sachlage notwendigen Ermittlungen im Fall von Zulassungsanträgen wegen quantitativen und/oder qualitativen Bedarfs im Hinblick auf das Berücksichtigungsgebot des § 116b Abs. 2 SGB V zu modifizieren sein, jedenfalls aber lassen sich dem Anhaltspunkte entnehmen, um das der Behörde aufgegebene Ermittlungsprogramm zu konkretisieren (zu Ermächtigungen: BSG, Urteil vom 19.07.2006 - B 6 KA 14/05 R -; zu Genehmigungen nach § 73 Abs. 1a Satz 3 SGB V: Senat, Urteil vom 11.02.2009 - L 11 KA 97/08 -). Des Weiteren verlangt § 116b Abs. 2 SGB V die "Eignung" des fraglichen Krankenhauses und insoweit einen Qualitätsvergleich ("unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation") mit den Angeboten niedergelassener Fachärzte (Hess in KassKomm, SGB V, 2004, § 116b Rdn. 7; Pitschas in GesR 2010, 513, 515). Das wiederum setzt voraus, dass das Leistungsangebot der niedergelassenen Fachärzte ermittelt wird, was nicht geschehen ist. Insbesondere wäre zu klären, worauf das SG zutreffend hinweist, bei welchen der in den Antragsschreiben aufgeführten Krankheitsbilder die Beigeladene zu 1) mit den sieben im Planungsbereich mit dem Schwerpunkt "Hämatologie und Internistische Onkologie" tätigen Ärzten und den übrigen an der Onkologievereinbarung teilnehmenden Ärzten zusammenarbeitet und wie sich die Bestimmung des Krankenhauses hierauf auswirkt. Dies gilt umso mehr, als nach dem Vorbringen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2) bestehende und funktionstüchtige Versorgungsstrukturen mittels der Bestimmung letztlich zerstört werden; ein Aspekt auf den schon die Ärztekammer in ihrer Stellungnahme vom 24.08.2009 hingewiesen hat. Flankierend hierzu wird die Bestimmungsbehörde bei der ggf. nachzuholenden Sachaufklärung weitere, je nach Sachlage relevante Abwägungsparameter beachten, also den entscheidungserheblichen Sachverhalt mit Blick hierauf ermitteln müssen (vgl. auch Blöcher in SGb 2010, 627, 630).
Soweit erwogen wird, die Bestimmungsbehörde sei u.a. mangels personeller Ressourcen nicht der Lage, ein solches Ermittlungsprogramm abzuarbeiten, führt das nicht weiter. Das Recht ist nicht etwa dergestalt biegsam, dass es auf etwaige personelle, sächliche und/oder fachliche Defizite reagieren muss, indem die Anforderungen an die Sachaufklärung reduziert werden. Vielmehr gilt, dass Haushaltsgesetzgeber und die verantwortlichen Landesministerien die Bestimmungsbehörden in die Lage zu versetzen haben, die ihnen übertragene Aufgabe gesetzmäßig zu erfüllen (vgl. auch Verfassungsgericht Brandenburg, Beschluss vom 20.03.2003 - VfGBbg 108/02 -).
(bb) Die Bestimmungsbehörde hat die durch Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "unter Berücksichtigung der Versorgungssituation" ermittelten Grenzen nicht eingehalten. Das folgt schon daraus, dass sie - wie dargestellt - den Inhalt des Berücksichtigungsgebots inhaltlich unzureichend erfasst hat. Sie hat sich lediglich darauf bezogen, dass eine Bedarfsprüfung nicht stattfindet, indessen hat sie weitere Kriterien zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs nicht herausgearbeitet. Infolgedessen hat sie den Inhalt des Begriffs "unter Berücksichtigung der Versorgungssituation" unzutreffend eingeengt (vgl. auch Jung in Jansen, a.a.O., § 54 Rdn. 34 betreffend Ermessen).
(cc) Die Bestimmungsbehörde hat ihre Erwägungen nicht so verdeutlicht und begründet, dass im Rahmen des Möglichen die zutreffende Anwendung der Beurteilungsmaßstäbe erkennbar und nachvollziehbar ist (vgl. § 35 Abs. 1 SGB X). Im Begründungsteil des Bestimmungsbescheides heißt es lediglich:
"Das N Krankenhaus St. B in E ist im Krankenhausplan des Landes NRW mit großen Hauptabteilungen für Innere Medizin, Gynäkologie und HNO-Heilkunde ausgewiesen und betreibt innerhalb dieser Fachrichtungen die Teilgebiete Gastroentologie und Onkologie. Als hochspezialisierte Einrichtung für die Diagnostik und Behandlung der vorstehend aufgeführten onkologischen Krankheitsbilder bietet das N Krankenhaus St. B in E für dieses Erfordernis alle notwendigen Untersuchungen nach neuesten medizinischen Erkenntnissen, wobei im Versorgungsfall auf die ebenfalls in diesem Haus vorhandenen modernen Behandlungskapazitäten zurückgegriffen werden kann. Es handelt sich beim N Krankenhaus St. B in E um eine nicht nur im Rahmen der Onkologie spezialisierte Einrichtung. Daraus resultiert ein umfangreiches Leistungsangebot, dass auf Grund der entsprechend vorhandenen medizintechnischen Ausstattung auch im vollen Umfang genutzt werden kann. Neben den sächlichen sind auch die personellen Voraussetzungen durch die zur Verfügung stehenden Fachärzte der einzelnen Fachrichtungen, die zudem über die für den Bereich der Onkologie entsprechenden Zusatzbezeichnungen verfügen, erfüllt, so dass das umfangreiche Leistungsspektrum in diesem ambulanten Behandlungsbereich entsprechend den einschlägigen Richtlinien zur Qualitätssicherung der KBV durchgeführt werden kann. Im N Krankenhaus St. B in E wird die ambulante Leistungserbringung bei der Diagnostik und Versorgung von Patienten mit onkologischen Erkrankungen in hoher Qualität gewährleistet.
Hierzu ist das Einvernehmen mit den an der Krankenhausplanung unmittelbar Beteiligten angestrebt worden (§ 116 b Absatz 2 SGB V i. V. m. § 15 Absatz 1 KHGG NRW) ..."
Dem lässt sich allenfalls entnehmen, dass die Bestimmungsbehörde die Eignung geprüft und bejaht hat. Hinweise darauf, dass die Bestimmungsbehörde die weitere Voraussetzung "unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation" auch nur in ihren Willensbildungsprozess aufgenommen hat, sind nicht ansatzweise ersichtlich. Eine Abwägungsentscheidung unter Einbeziehung von im Einzelnen zu benennenden Beurteilungsfaktoren ist schon gar nicht getroffen worden.
(dd) Die fehlerhafte Begründung macht den Bescheid (formell) rechtswidrig, aber nicht nichtig (vgl. auch Engelmann in von Wulffen, a.a.O., § 35 Rdn. 18 m.w.N.). Der Fehler kann geheilt werden. Ein inhaltlicher Begründungsmangel ist bei gebundenen Verwaltungsakten grundsätzlich entscheidungsunerheblich, weil das Gericht die getroffene Regel unter jedem rechtlich denkbaren Gesichtspunkt zu überprüfen hat (BSG, Urteil vom 29.06.2000 - B 11 AL 85/99 R - m.w.N.) und die fehlende Begründung ggf. noch im Gerichtsverfahren nachgeholt werden kann (vgl. § 41 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGB X sowie § 42 SGB X). Hiervon zu unterscheiden ist die Ergänzung einer unvollständigen Begründung. Bei Klageerhebung soll eine den Anforderungen des § 35 SGB X entsprechende Begründung vorliegen, nicht jedoch muss eine erschöpfende, materiell-rechtlich richtige Begründung gegeben sein. Da die materiellen Rechtsfragen ohnehin vom Gericht von Amts wegen untersucht werden müssen, ist das Nachschieben von Gründen i.S. einer Ergänzung oder Änderung der von der Behörde gegebenen Begründung auch noch im Prozess möglich (BSG a.a.O; vgl. auch Schütze in von Wulffen, a.a.O, § 41 Rdn. 12). Ein Nachschieben von Gründen liegt dabei vor, wenn die früheren Erwägungen auf Grund neuer oder anderer Tatsachen ergänzt oder ausgewechselt werden; es ist zulässig, soweit der Verwaltungsakt dadurch nicht in seinem Regelungsumfang oder seinem Wesensgehalt verändert oder die Rechtsverteidigung des Betroffenen in nicht zulässiger Weise beeinträchtigt oder erschwert wird (BSG, Urteile vom 16.12.2008 - B 4 AS 48/07 R -, 25.04.2002 - B 11 AL 69/01 R -, 18.09.1997 - 11 RAr 9/97 -). In diesem Zusammenhang ist zu klären, ob der den Beurteilungsspielraum betreffende Begründungsmangel den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die erweiterte Begründungspflicht bei Ermessensentscheidungen unterworfen ist (§ 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X) oder ob vorgenannte Grundsätze zur Anwendung gelangen. Das ist umstritten (vgl. Engelmann, a.a.O., § 35 Rdn. 7 m.w.N.). Werden die Rechtsfolgen eines Beurteilungsmangels den für defizitäre Ermessensentscheidung geltenden Regelungen unterworfen, stellt sich die weitere Frage, ob und inwieweit bei Ermessensentscheidungen Verstöße gegen die Begründungspflicht noch im gerichtlichen Verfahren heilbar sind (§ 41 Abs. 2 SGB X i.V.m. § 114 Abs. 2 Satz 2 SGG i.d.F. des 4. Euro-Einführungsgesetzes vom 21.12.2000 (BGBl. I 1983)). Dem ist allerdings nicht weiter nachzugehen, denn § 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X ist auf unbestimmte Rechtsbegriffe, bei denen der Behörde ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, nicht entsprechend anzuwenden (zutreffend Engelmann, a.a.O., § 35 Rdn. 7 m.w.N.). Die Voraussetzungen für eine Analogie sind nicht gegeben. Es fehlt an einer planwidrigen Lücke. Statt dessen ist im Hinblick auf die eingeschränkte Kontrolle behördlicher Entscheidungen, denen - wie hier - eine Beurteilungsermächtigung zu Grunde liegt, eine eingehende Begründung der Entscheidung zu fordern (Engelmann, a.a.O., § 35 Rdn. 7 m.w.N.). Hieraus folgt: Das den Beurteilungsspielraum betreffende Begründungsdefizit ist entweder als fehlende oder als unzureichende Begründung zu werten. Die Rechtsfolgen sind vorliegend identisch. Eine unzureichende Begründung kann mittels Nachschieben von Gründen noch bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz geheilt werden (vgl. BSG, Urteil vom 29.06.2000 - B 11 AL 85/99 R -; Jung in Jansen, a.a.O., § 54 Rdn. 37). Auch bei Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum können grundsätzlich Erwägungen für die Beurteilung noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens nachgeschoben werden. Das Nachschieben setzt aber voraus, dass die nachgebrachten Gründe schon beim Erlass des Bescheides vorgelegen haben, dieser durch sie nicht in seinem Wesen verändert und der Kläger nicht in seiner Rechtsverfolgung beeinträchtigt wird (BSG, Urteil vom 22.05.1984 - 6 RKa 16/83 -: Wirtschaftlichkeitsprüfung; vgl. auch Jung, a.a.O., § 54 Rdn. 37). Die fehlende Begründung (§ 35 Abs. 1 Satz 2 SGB X) würde den angefochtenen Beschluss zwar nicht nichtig (§ 40 SGB X), jedoch formell fehlerhaft machen. Auch dieser Verfahrensfehler wäre nach § 41 Abs. 1 Nr. 2 SGB X heilbar (vgl. auch Engelmann, a.a.O., § 35 Rdn. 7).
Ausgehend hiervon ergibt sich:
Der Widerspruchsbescheid heilt den Abwägungsausfall nicht. Eine Abwägung hat die Widerspruchsbehörde hierin nicht vorgenommen. Die Begründung des Widerspruchsbe- scheides ist in drei Abschnitte gegliedert. Die Abschnitte I. und II. beziehen sich auf die Verfahrensgeschichte. In Abschnitt III. wird dargelegt, dass der Widerspruch zwar zulässig, aber unbegründet ist. Hier wird u.a. ausgeführt (Anm.: Nummerierung durch Senat):
(1) Die Bestimmung des N Krankenhauses St. B zur Erbringung bestimmter ambulanter Leistungen gemäß § 116b Abs. 2 SGB V ist rechtmäßig erfolgt. (2) Die gesetzlichen Voraussetzungen liegen vor. (3) Insbesondere ist es nicht erforderlich, zu prüfen, inwieweit die von der Bestimmung erfassten Leistungen von niedergelassenen Vertragsärzten erbracht werden. (4) Im Hinblick auf die Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungsleistung wurde das Einvernehmen mit den an der Krankenhausplanung unmittelbar Beteiligten angestrebt; insbesondere wurde der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. (5) Diese hat mitgeteilt, dass die vertragsärztliche Versorgung ausreichend sei und es der Bestimmung der Krankenhäuser gem. § 116b SGB V nicht bedürfe. (6) Wie jedoch auch das Sozialgericht Dresden in dem Beschluss vom 29.09.2009 - S 11 KA 114/09 ER - festgestellt hat, kommt es aber bei der Bestimmung nach § 116b SGB V eben nicht auf das Vorhandensein einer Versorgungslücke an. (7) Weitere Argumente seitens der Kassenärztlichen Vereinigung wurden nicht vorgetragen. (8) Dem Willen des Gesetzgebers nach einer Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungsleistung ist jedenfalls angemessen Rechnung getragen worden. (9) Die Berufung auf die Rechtspraxis in Rheinland-Pfalz ist für den aktuellen Streit in Nordrhein-Westfalen unbeachtlich ...
Die Herstellung des Einvernehmens mit den an der Krankenhausplanung unmittelbar Beteiligten schreibt § 116b Abs. 2 Satz 3 SGB V zwar vor ("ist anzustreben"). Ausweislich des § 15 KHHG NRW ist die Beigeladene zu 2) indessen an der Krankenhausplanung nur mittelbar beteiligt, mithin ist mit ihr schwerlich ein Einvernehmen "angestrebt worden". Die Aktenlage belegt, dass das auch nicht der Fall war. Der zweite Halbsatz des Satzes 4 suggeriert mit der Wendung "insbesondere", dass zwischen Halbsatz 1 und Halbsatz 2 ein innerer Zusammenhang besteht. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Beteiligung der Beigeladenen zu 2) folgt nicht dem Einvernehmensgebot (§ 116b Abs. 2 Satz 3 SGB V) sondern einem anderen Rechtsgrund, nämlich dem Berücksichtigungsgebot (§ 116b Abs. 2 Satz 1 SGB V). Der Hinweis des Halbsatzes 2 (Satz 4), der Beigeladenen zu 2) sei Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, trifft zwar zu. Die Stellungnahme der Beigeladenen zu 2) hat die Widerspruchsbehörde ausweislich des Widerspruchsbescheides jedenfalls zur Kenntnis genommen, was aus Satz 5 ("diese hat mitgeteilt ...") folgt. Dennoch hat sie sich nicht ansatzweise mit dem Vorbringen der Beigeladenen zu 2) auseinandergesetzt. Stattdessen hat sie lediglich den Sachverhalt referiert und darauf hingewiesen, dass es auf das Vorhandensein einer Versorgungslücke nicht ankomme. Diese Rechtsauffassung trifft zwar zu, indessen zeigt gerade diese Argumentation, dass die Widerspruchsbehörde den Inhalt der Begrifflichkeit "unter Berücksichtigung der Versorgungssituation" verkannt und diese Klausel nicht gewürdigt hat. Im Ergebnis hat die Widerspruchsbehörde die Stellungnahme der Beigeladenen zu 2) lediglich zur Kenntnis genommen und diese angesichts einer inhaltlich verkürzten Interpretation des Berücksichtigungsgebots als unerheblich gewertet; dieses verlangt u.a., dass auch die vorbefindliche Versorgungslage unter qualitativen und quantitativen Gesichtspunkten gewürdigt wird (Senat, Beschlüsse vom 30.03.2011 - L 11 KA 98/10 B ER -, 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER/L 11 KA 22/11 B ER - und 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -).
Soweit bei Vornahmeklagen ein Nachschieben von Gründen im Hauptsacheverfahren dann unbeschränkt für möglich gehalten wird, wenn der Behörde bei Erlass des Verwaltungsakts Entscheidungsspielräume zustehen (vgl. BSG, Urteil vom 02.09.2009 - B 6 KA 21/08 R -; BSG, Beschluss vom 06.10.1994 - GS 1/91 -, vgl. auch Senat, Beschluss vom 23.10.2010 - L 11 KA 71/10 B ER -), lässt der Senat offen, ob dies auch für die vorliegende Fallgestaltung (defensive Konkurrentenklage) gilt. Jedenfalls sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, denn der Bestimmungsbescheid ist auch im Übrigen nicht zureichend begründet worden.
Denkbar wäre, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung eine solche (ersetzende) Begründung enthält. Dann würde sich allerdings die weitergehende Frage danach stellen, ob dieser Umstand die unzureichende Begründung des eigentlichen Bescheides aus Rechtsgründen zu heilen vermag. Das kann dahinstehen, denn auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist unzulänglich begründet worden, wie noch darstellen sein wird.
Im Hauptsacheverfahren S 19 KA 15/10 hat die Bestimmungsbehörde in ihrer vormaligen Funktion als Antragsgegnerin bislang nicht zur Sache Stellung genommen.
Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren hat sie sich mit Schriftsätzen vom 03.08.2010 29.09.2010 und 29.10.2010 geäußert. Diese Stellungnahmen sind nicht geeignet, den Abwägungsausfall zu kompensieren. Vornehmlich wird die Frage der Drittanfechtungsbefugnis und -berechtigung diskutiert. Ferner setzt sich die vormalige Antragsgegnerin mit der Behauptung der Antragstellerin auseinander, das zugelassene Krankenhaus sei nicht geeignet. Darum geht es indessen nicht. Im Übrigen hat sich die vormalige Antragsgegnerin auf die mit § 116b SGB V verfolgten gesetzgeberischen Ziele bezogen. Deren Wiedergabe reicht naturgemäß nicht aus, um den situationsbezogenen Abwägungsausfall zu kompensieren. Schließlich hat sie dargelegt, aus welchen Gründen der Sofortvollzug von öffentlichen und Individualinteressen getragen wird. Auch dieser Gesichtspunkt ist angesichts völlig andersartiger rechtlicher Zielsetzung nicht geeignet, den Abwägungsausfall auszugleichen. Statt dessen wird mittels des Schriftsatzes vom 29.10.2010 deutlich, dass die vormalige Antragsgegnerin selbst davon ausgeht, keine Abwägung vorgenommen zu haben, wenn sie vorträgt, dem Berücksichtigungsgebot schon deswegen hinreichend Rechnung getragen zu haben, weil der zu 2) beigeladenen KV Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und das Einvernehmen mit den an der Krankenhausplanung unmittelbar Beteiligten angestrebt worden sei. Weitere Darlegungen der vormaligen Antragsgegnerin nach dem 01.01.2011 sind mangels Postulationsfähigkeit rechtlich irrelevant; der nunmehrige Antragsgegner hat sich bislang nicht geäußert.
Ist sonach der Bestimmungsbescheid formell fehlerhaft und dieser Mangel weder im Widerspruchs- noch im Gerichtsverfahren geheilt, kann der Bescheid dennoch nicht aufgehoben werden, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung der Verfahrens- und/oder Formvorschrift die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (§ 42 Satz 1 SGB X). Daran fehlt es schon deswegen, weil der Nachweis derzeit nicht zu führen ist, dass der unzureichend aufgeklärte Sachverhalt und der Abwägungsausfall die von einem Beurteilungsspielraum getragene Entscheidung der Antragsgegnerin offensichtlich nicht beeinflusst haben (hierzu auch Schütze, a.a.O., § 42 Rdn. 9).
Vorbehaltlich der Anfechtungsberechtigung der Antragstellerin ist demzufolge die angeordnete sofortige Vollziehung aufzuheben. Ein Anspruch auf sofortige Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes existiert nicht.
(2) Die sofortige Vollziehung ist überdies fehlerhaft angeordnet worden. Die Voraussetzungen des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG sind nicht dargetan. Danach erfordert die Anordnung der sofortigen Vollziehung, dass das hieran bestehende besondere Interesse schriftlich begründet wird.
(a) An die Begründung sind hohe Anforderungen zu stellen. Sie muss erkennen lassen, warum im konkreten Fall das öffentliche Interesse oder das Individualinteresse eines Beteiligten am Sofortvollzug überwiegt und warum dies dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit entspricht (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., § 86a Rdn. 21b). Das den Sofortvollzug tragende öffentliche oder individuelle Interesse ("besonderes Interesse") muss mehr als das den Erlass des Verwaltungsaktes rechtfertigende Interesse sein, denn die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsaktes reichen für die Begründung des Sofortvollzugs nicht aus (Senat, Beschluss vom 29.10.2010 - L 11 KA 64/10 B ER -; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.11.2004 - L 10 B 14/04 KA -). Etwas anders mag nur dann gelten, wenn das besondere Vollzugsinteresse schon aus der Eigenart der Regelung folgt (Senat, Beschluss vom 06.01.2004 - L 11 B 17/03 KA ER -). Der Senat hat im Beschluss vom 17.12.2005 - L 11 B 52/05 KA ER - ausgeführt (vgl. auch Senat, Beschluss vom 02.04.2009 - L 11 KA 2/09 ER - sowie LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.11.2003 - L 10 B 15/03 KA ER -):
Nach § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG bedarf die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer schriftlichen Begründung. Die Vollziehungsanordnung ist somit grundsätzlich mit einer auf den konkreten Einzelfall abgestellten und nicht lediglich formelhaften Begründung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes zu versehen. Die Begründung muss erkennen lassen, aus welchen Gründen das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung im konkreten Fall das Interesse des Betroffenen überwiegt. An die Begründung sind im Hinblick auf die mit ihr verbundene Warnfunktion für die Behörde sowie die dadurch bezweckte Transparenz und Rechtsklarheit hohe Anforderungen zu stellen (Keller, a.a.O. Rdn. 21b m.w.N., OVG Brandenburg, Beschluss vom 25.01.2005 - 5 B 163/03 -).
Zwar beziehen sich die Darlegungen des Senats im Beschluss vom 17.12.2005 - L 11 B 52/05 KA ER - auf eine Zulassungsentziehung, sie beanspruchen vorliegend jedoch gleichermaßen Geltung, denn die Anforderungen an die sofortige Vollziehung sind nicht davon abhängig, ob Rechte - wie hier - eingeräumt oder aber entzogen werden, zumal jeweils Dritte betroffen sind (Senat, Beschluss vom 29.10.2010 - L 11 KA 64/10 B ER -).
Nach diesen Maßstäben hat die Bestimmungsbehörde die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht ausreichend begründet.
Allein eine unterstellte Rechtmäßigkeit des Bestimmungsbescheides rechtfertigt schon deswegen nicht den Sofortvollzug, weil hiervon nur der Bescheid als solcher getragen wird, indessen das für den Sofortvollzug gebotene "Mehr" nicht dargetan ist. Soweit die Bezirksregierung meint, aus § 16 Abs. 3 KHGG NRW herleiten zu können, der Gesetzgeber habe im Fall von Drittwidersprüchen der Sicherstellung der Gesundheitsversorgung den Vorrang vor dem Rechtsschutzinteresse des widerspruchsführenden Dritten einräumen wollen, trifft das im hier interessierenden Zusammenhang nicht zu. Zwar bestimmt § 16 Abs. 3 KHGG NRW, dass Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen einen Feststellungsbescheid keine aufschiebende Wirkung haben. Indessen bezieht sich § 16 Abs. 3 KHGG NRW inhaltlich-systematisch allein auf nach § 16 Abs. 1 Satz 1 KHGG NRW getroffene Entscheidungen:
Die Feststellungen über die Aufnahme oder Nichtaufnahme des Krankenhauses in den Krankenhausplan werden durch Bescheid der zuständigen Behörde getroffen.
Darum geht es hier nicht. Die Bestimmung nach § 116b Abs. 2 SGB V ist nicht Teil der - landesrechtlichen - Krankenhausplanung (dazu unten). Die Interessenabwägung führt nicht weiter. Zwar mag es sein, dass die Beigeladene zu 1) bereits umfangreiche organisatorische, finanzielle und personelle Aufwendungen erbracht und bis zur Anfechtung der Bestimmungsbescheide einen Patientenkreis etabliert hat. Dieser Gesichtspunkt ist indes nicht geeignet, die sofortige Vollziehung zu rechtfertigen. Eigenverantwortliche Dispositionen sind grundsätzlich dann nicht schützenswert, wenn sie im Hinblick auf ungesicherte künftige Rechtspositionen vorgenommen werden. So hat der Senat durchgängig Anträge von Vertragsärzten auf Erlass einstweiliger Anordnungen zur Erteilung von Abrechnungsgenehmigungen und Standortgenehmigungen für medizinisch-technische Großgeräte (§§ 85 Abs. 2 a, 122 SGB V i.d.F. bis 30.06.1997) zurückgewiesen, weil ein Anordnungsgrund dann nicht bestehe, wenn die behaupteten "schweren und nicht anders abwendbaren Nachteile" erst als Folge eigenverantwortlicher Dispositionen der betroffenen Bürger einträten, die der Auffassung seien, ihre Beurteilung der Anspruchs- und Rechtslage werde sich trotz entgegenstehender gesetzlicher und vertraglicher Regelungen im Ergebnis durchsetzen. Das darin zum Ausdruck kommende Vertrauen auf eine nicht gesicherte (künftige) Rechtsposition sei nicht geschützt (z.B. Senat, Beschlüsse vom 30.05.1996 - L 11 SKa 34/96 - und vom 26.06.1996 - L 11 SKa 49/96 -). Hieran hat der Senat seither festgehalten; eigenautonome Entscheidungen fallen grundsätzlich in die alleinige Verantwortungssphäre des jeweiligen Antragstellers (vgl. Beschluss vom 15.06.2009 - L 11 B 2/09 KA ER -; vgl. auch LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.03.2007 - L 10 KA 3/07 KA ER -). Dieser rechtliche Ansatz ist auf vorliegenden Fall zu übertragen. Zutreffend ist zwar, dass die Beigeladene zu 1) kein Vertrauen in eine ihrer Disposition entgegenstehende gesetzliche Regelung setzt, gleichwohl sind ihre eigenverantwortlich getätigten Investitionen nicht geschützt. So kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beigeladene zu 1) sich mit § 116b Abs. 2 SGB V auf eine "klare gesetzliche Bestimmung" stützen kann. Die rechtlich zutreffende Interpretation der Tatbestandsvoraussetzungen des § 116b Abs. 2 SGB V ist höchst umstritten. Zudem hat die Antragstellerin bereits am 16.04.2010 Widerspruch eingelegt. Da der vom 28.12.2009 datierende Bestimmungsbescheid der Beigeladenen zu 1) frühestens Anfang 2010 zugegangen sein kann, diese innerhalb der einmonatigen Widerspruchsfrist allerdings nicht geschützt ist, kann allenfalls erwogen werden, für die Zeit von Anfang Februar 2010 bis Mitte April 2010 Vertrauensschutz anzunehmen. Dass die Beigeladene zu 1) gerade in diesem kurzen Zeitraum organisatorische und personelle Maßnahmen getroffen hätte, die nunmehr zumutbar nicht mehr rückabgewickelt werden können, ist weder ersichtlich noch dargetan. Im Übrigen hat die Bezirksregierung der Antragstellerin mit Schreiben vom 05.05.2010 mitgeteilt, die Beigeladene zu 1) über den Widerspruch informiert zu haben. Die Antragstellerin hat mithin das Gebotene unternommen, um zu verhindern, dass die Antragsgegnerin im Vertrauen auf den Bestimmungsbescheid bereits Investitionen tätigt. Dem durch § 86a Abs. 1 SGG vorgegebenen Regel-Ausnahmeverhältnis ist es überdies wesensfremd, wenn eigenverantwortlich die Voraussetzungen für die Ausnahme geschaffen werden und auf dieser Grundlage die sofortige Vollziehung angeordnet wird. Damit ließe sich das Regel-Ausnahmeverhältnis letztlich unterlaufen. Auch soweit im Krankenhaus auf der Grundlage des Bestimmungsbescheides bereits Patienten behandelt werden, rechtfertigt dies als solches nicht den Sofortvollzug unter dem Blickwinkel des öffentliches Interesses. Dann hätte im Anordnungsbescheid zumindest dargelegt werden müssen, dass die vertragsärztlich-onkologische Versorgung defizitär ist, mithin eine anderweitige Behandlung nicht möglich gewesen wäre. Das ist nicht geschehen.
Dem Senat ist es verwehrt, eine unzureichende Begründung nachzubessern. Das folgt schon daraus, dass auch die Antragsgegnerin gehindert ist, eine fehlende Begründung nachzuholen (Senat, Beschlüsse vom 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER -, 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER - und 06.01.2004 - L 11 B 17/03 KA -; Düring in Jansen, SGG, 3. Auflage, 2009, § 86a Rdn. 14) oder eine unzureichende Begründung auszuwechseln, denn gegen eine solche Möglichkeit sprechen die mit § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG bezweckte Warnfunktion (LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.08.2006 - L 4 B 269/06 KA ER -) und das Klarstellungsinteresse der Verfahrensbeteiligten (Senat, Beschluss vom 03.05.2010 - L 11 B 23/09 KA ER -; Keller, a.a.O., § 86a Rdn. 21c; vgl. auch Düring in Jansen, a.a.O., § 86a Rdn. 14; ). Demzufolge ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung - wiederum vorbehaltlich der Anfechtungsberechtigung - auch aus diesem Grunde aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage herzustellen.
(3) Die Antragstellerin kann sich auf diese Mängel berufen. Sie ist anfechtungsberechtigt.
(a) Die Frage, ob niedergelassene Vertragsärzte einen Bestimmungsbescheid anfechten können, ist höchst umstritten und wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Während im Schrifttum eine Reihe von Autoren eine Anfechtungsberechtigung negieren (z.B. Becker in Becker/Kingreen, a.a.O., § 116b Rdn. 8; Quaas in f&w 2010, 412 ff., ders. in GesR 2010, 455 ff.; Steinhilper in MedR 2008, 502 ff.; Wenner in GesR 2007, 337 ff.; ders. In GesR 2009, 505, 509 nunmehr zurückhaltender "wohl nicht befugt; Möller in SGb 2009, 345 ff.; Wagener/Weddehage in MedR 2007, 643, 648; Stollmann in NZS 2009, 248 ff.), vertreten andere die gegenteilige Position (Blöcher in SGb 2010, 627, 629; Meschke in jurisPR-MedizinR 2/2009 Anm. 5; Pitschas in GesR 2010, 513 ff.; Müller in KHR 2010, 73 ff.; Blöcher in SGb 2010, 627 ff.; Häser in klinikarzt 2010, 326 f.; Henke in Peters, a.a.O., § 116b Rdn. 3a; Barth in MedR 2010, 209 ff.). Demgegenüber wird in der Rechtsprechung überwiegend eine Anfechtungsberechtigung bejaht (Senat, Beschlüsse vom 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER - und 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -; SG Hannover, Beschluss vom 04.02.2009 - S 16 KA 654/08 ER -, nachfolgend LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 25.05.2009 - L 4 KR 116/09 B ER -; SG Hannover, Beschluss vom 24.08.2010 - S 61 KA 358/10 -, nachfolgend LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 01.11.2011 - L 4 KR 468/10 B ER -; SG Duisburg, Beschluss vom 19.08.2010 - S 19 KA 14/10 ER -, Beschwerdeverfahren vor dem Senat zum Az. L 11 KA 109/10 B ER anhängig; SG Dresden, Beschluss vom 18.05.2010 - S 18 KA 10/10 ER -; SG Dresden, Beschluss vom 29.09.2009 - S 11 KA 114/09 ER -, nachfolgend LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -; SG Dresden, Urteil vom 27.10.2010 - S 18 KR 312/10 -, Revision anhängig zum Az. B 1 KR 1/11 R). Das BVerfG hat diese Frage in seinem Beschluss vom 31.07.2008 - 1 BvR 840/08 -, mit dem Verfassungsbeschwerden von Vertragsärzten unmittelbar gegen § 116b Abs. 2 SGB V wegen fehlender unmittelbarer grundrechtlicher Betroffenheit als unzulässig behandelt worden sind, ausdrücklich offengelassen und hierzu ausgeführt:
"Den Fachgerichten obliegt indes die Klärung, ob und in welchem Ausmaß ein Beschwerdeführer durch die beanstandete Regelung oder Maßnahme in seinen Rechten betroffen ist und ob die Regelung mit der Verfassung vereinbar ist."
(b) Unter welchen Voraussetzungen Vertragsärzte berechtigt sind, zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen anzufechten (defensive Konkurrentenklage), hat das BSG in seinem Urteil vom 07.02.2007 - B 6 KA 8/06 R - im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 - im Einzelnen dargestellt (vgl. auch BSG, Urteile vom 28.10.2009 - B 6 KA 42/08 R - und 17.10.2007 - B 6 KA 42/06 R -). Danach besteht eine Anfechtungsberechtigung eines Vertragsarztes nur dann, wenn
(aa) der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten (faktisches Konkurrenzverhältnis) und (bb) dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt wird, sowie (cc) der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig ist. Letzteres ist der Fall, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt wird.
(aa) Von den genannten Voraussetzungen erfüllt ist diejenige, dass die Antragstellerin und die mit ihr konkurrierende Beigeladene zu 1) im selben räumlichen Bereich Leistungen anbieten. Mit Blick auf das faktische Konkurrenzverhältnis bedarf es ferner der Überprüfung und Feststellung, ob und inwieweit es in den Leistungsspektren und Einzugsbereichen vom anfechtenden Arzt und begünstigtem Krankenhaus ins Gewicht fallende Überschneidungen gibt (vgl. BSG, Urteil vom 17.06.2009 - B 6 KA 38/08 R -). Soweit sich ergibt, dass das zugelassene Krankenhaus (mutmaßlich) auch Patienten aus dem Einzugsbereich der Antragstellerin versorgt, sich beide Einzugsbereiche also überschneiden, ist in einem zweiten Schritt die Zahl der (mutmaßlichen) Behandlungsfälle des Krankenhauses mit Herkunft aus dem Einzugsbereich der Vertragsarztpraxis ins Verhältnis zu setzen zur Gesamtzahl der Behandlungsfälle dieser Vertragsarztpraxis. Von einem realen Konkurrenzverhältnis in einem für den Wettbewerb wesentlichen Umfang wird nur auszugehen sein, wenn feststeht, dass die durchschnittliche Zahl der vom zugelassenen Krankenhaus (mutmaßlich) mit den gleichen Leistungen behandelten Patienten aus dem Einzugsbereich der Vertragsarztpraxis 5 % der durchschnittlichen Gesamtfallzahl dieser Praxis überschreitet. Dabei haben Behandlungsfälle, in denen das zugelassene Krankenhaus Leistungen erbringt, die der niedergelassene Vertragsarzt nicht anbietet oder - etwa wegen unzureichender Geräteausstattung oder Qualifikation - nicht erbringen darf, außer Betracht zu bleiben (vgl. BSG, Urteil vom 17.10.2007 - B 6 KA 42/06 R - betreffend Drittanfechtung einer Ermächtigung).
Das Vorbringen der Antragstellerin genügt diesen Anforderungen. Sie hat glaubhaft gemacht, dass die im Bestimmungsbescheid benannten Leistungen denen entsprechen, die sie als onkologische Schwerpunktpraxis anbietet. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus versucht, eine unmittelbare und derzeitige wirtschaftliche Betroffenheit darzustellen, deuten die von ihr mitgeteilten Daten daraufhin, dass die Zahl der von ihr mit den fraglichen Leistungen behandelten Patienten in einem relevanten Volumen zurückgegangen ist, was von der zu 2) beigeladene KV bestätigt wird. Losgelöst hiervon ist glaubhaft gemacht, dass die durchschnittliche Zahl der vom Universitätsklinikum mit den gleichen Leistungen behandelten Patienten 5 % der durchschnittlichen Gesamtfallzahl der Antragstellerin überschreitet. Weitere Sachaufklärung ist nötigenfalls im Hauptsacheverfahren durchzuführen.
(bb) Ob dem konkurrierenden Krankenhaus die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert wird und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt wird, erscheint aus Rechtsgründen als fraglich. Der 3. Senat des BSG hält die ambulante Behandlung im Krankenhaus nach § 116b Abs. 2 SGB V für eine neue Versorgungsform, deren maßgebliche Voraussetzungen sich nach der regionalen Krankenhausplanung und damit ausschließlich nach Landesrecht richten (Urteil vom 12.08.2009 - B 3 KR 10/07 R -). Das trifft - wie dargelegt - nicht zu (so auch LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -). Soweit der 6. Senat des BSG demgegenüber meint, in der Sache gehe es um den Zugang zur "ambulanten (vertragsärztlichen) Versorgung" (Urteil vom 06.05.2009 - B 6 A 1/08 R -), spricht dafür jedenfalls, dass weder aus dem Wortlaut des § 116b SGB V noch der Gesetzesbegründung etwas für die Annahme hergeleitet werden kann, dass der Gesetzgeber neben die (ambulante) vertragsärztliche Versorgung eine weitere, hiervon getrennte, den ambulanten Bereich abdeckende Versorgungsstruktur setzen wollte. Der Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass die ambulante Versorgung sich weiterhin auf freiberuflich tätige Haus- und Fachärzte stützt sowie in besonderen Fällen auf die Behandlung am Krankenhaus (BT-Drs. 16/3100, S. 88) und eben nicht auf eine Krankenhausbehandlung i.S.d. § 39 Abs. 1 Satz 1 SGB V. Für die Auffassung, Leistungen nach § 116b Abs. 2 SGB V seien dem System der vertragsärztlichen Versorgung zuzurechnen, sprechen überdies die Vergütungsregelungen des § 116b Abs. 5 SGB V und der in § 116 Abs. 4 Satz 2 SGB für den dortigen Regelungskomplex definierte Vergleichsmaßstab "in der Vertragsarztpraxis". Hinzu kommt, dass die ambulante Behandlung nach § 116b Abs. 2 SGB V die Verordnung von Leistungen nach § 73 Abs. 2 Nr. 5 bis 8 und 12 SGB V einschließt, also unmittelbar auf den vom Gesetzgeber bestimmten Umfang der von insoweit von Vertragsärzten zu erbringenden vertragsärztlichen Versorgung Bezug nimmt (§ 116b Abs. 6 SGB V). Ausgehend hiervon wäre die Voraussetzung zu (bb) erfüllt, denn dem Krankenhaus wird der Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung eröffnet (offengelassen von Düring, Festschrift für Schnapp, 2008, Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat, Konkurrentenschutz im Vertragsarztrecht, S. 389 ff, 397: Parallelmarkt für bestimmte ambulante Leistungen, der in Teilbereichen andere Kautelen als denen des Vertragsarztrechts unterliegt).
(cc) Auch diese Voraussetzung ist erfüllt, sofern der Bestimmungsakt der Sache nach eine "Ermächtigung" darstellt (so Henke in Peters, a.a.O., § 116b Rdn. 3; Pitschas in GesR 2010, 513, 515). Dann wäre die vom BSG (a.a.O.) geforderte Hierarchie der Teilnahmeformen in der konkreten Konkurrenzsituation gegeben. Das ergibt sich auch wie folgt: Die Vorschrift des § 116b Abs. 2 SGB V weist ein (relatives) Vorrang-Nachrang-Verhältnis aus, wenngleich nicht in der Ausprägung, die den Konkurrenzsituationen der herkömmlichen Teilnahmeformen eigen ist (z.B. Zulassung zu Ermächtigung). Das Konkurrenzverhältnis besteht zwar auf der identischen Ebene der "Zulassungshierarchie", dennoch hat der Gesetzgeber den vertragsärztlichen Leistungserbringern mittels des Berücksichtigungsgebots einen "Vorsprung" eingeräumt. Die dem Bestimmungsbescheid innewohnende Befugnis des Krankenhauses, hochspezialisierte Leistungen im Rahmen der ambulanten Versorgung erbringen zu dürfen, beruht u.a. auf dem gesetzgeberischen Anliegen, den Wettbewerb unter den Leistungserbringern zu forcieren (BT-Drs.16/3100, 88). Dem soll die ambulante Erbringung hochspezialisierter Leistungen zur Behandlung seltener Erkrankungen und von Erkrankungen mit besonderen Krankheitsverläufen nach § 116b SGB V dienen (BT-Drs. 16/3100, 88, 89). § 116b Abs. 2 SGB V begründet indes nur einen limitierten Wettbewerb zwischen den verschiedenen Versorgungsformen des ambulanten und stationären Sektors. Für dessen Einrichtung, Ausdehnung oder Rückführung bleibt die vertragsärztliche Versorgungssituation zu "berücksichtigen". Dem ist der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, nicht schlechthin durch § 116b SGB V die Versorgungssektoren zu verschmelzen, sondern nur ausgewählten Krankenhäusern unter Beachtung der Berufsausübung ebenfalls spezialisierter niedergelassener Ärzte eine Art "Ermächtigung" (hierzu auch Hencke, a.a.O., § 116b Rand. 3) zur ambulanten Behandlung der im Katalog des § 116b Abs. 3 SGB V aufgeführten oder auch später fortgeschriebenen Leistungen bzw. Erkrankungen zu erteilen. Von einer grundsätzlichen Zweiteilung der ambulanten Versorgung in eine solche durch niedergelassene Ärzte sowie durch Krankenhäuser ist nicht die Rede. Deshalb besteht keine völlige Gleichrangigkeit dieser ambulanten Krankenhausversorgung mit den vertragsärztlichen ambulanten Leistungen. Auch die Herbeiführung eines ruinösen Wettbewerbs zu Lasten der Vertragsärzte hat der Gesetzgeber mit der - begrenzten - Öffnung der Krankenhäuser zur ambulanten Versorgung gemäß § 116b Abs. 2 SGB V weder beabsichtigt noch in Kauf genommen (hierzu BT-Drs. 16/3100, 87). Mit dem GKV-WSG hat der Gesetzgeber unter anderem eine Intensivierung des Wettbewerbs innerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung angestrebt, um Qualität und Effizienz der medizinischen Versorgung deutlich zu verbessern. Demzufolge dokumentiert § 116b Abs. 2 SGB V durch das Berücksichtigungsgebot und die Beschränkung der Öffnung von Krankenhäusern auf die "Katalogbehandlung" tendenziell einen Vorrang der vorbefindlichen ambulanten Versorgung. Dies rechtfertigt den Anspruch der niedergelassenen und ambulant tätigen Vertragsärzte auf Rechts- bzw. Drittschutz (Pitschas in GesR 2010, 513, 515; so im Ergebnis auch LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -).
Im Übrigen stellt § 116b Abs. 2 SGB V hinsichtlich des Berücksichtigungsgebots nicht allein auf die Versorgung der Versicherten ab, sondern erwähnt - umfassend - die vertragsärztliche Versorgungssituation als solche (vgl. auch § 72 Abs. 1 SGB V), hat mithin sowohl die Versicherten als auch die Vertragsärzte im Blick (vgl. auch Blöcher in SGb 2010, 627, 629). Infolgedessen geht es nicht allein um die Versorgung der Versicherten mit ambulanten Leistungen (§ 73 Abs. 3 SGB V), sondern auch um die Situation der vertragsärztlichen Leistungserbringer, also um das Individualinteresse derjenigen Vertragsärzte, die im selben Versorgungsbereich wie das antragstellende Krankenhaus die Katalogleistungen des § 116b Abs. 3 bzw. Abs. 4 SGB V anbieten und erbringen. Da das Berücksichtigungsgebot sich auf die vertragsärztliche Versorgungssituation hinsichtlich der jeweiligen, vom Krankenhaus beantragten Katalogleistung bezieht, ist mittels der definierten Leistung auch der geschützte Personenkreis hinreichend individualisiert und damit von der Allgemeinheit abgegrenzt. Ein so verstandenes Gebot zur Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgungssituation ist im Ergebnis zwar in seiner drittschützenden Funktion schwächer als der in einer Bedarfsabhängigkeit zum Ausdruck kommende Vorrang der niedergelassenen Ärzte, wie er idealtypisch in § 116 SGB V zum Ausdruck gebracht worden ist. Die "Durchsetzungskraft" des Drittschutzes einer Norm ändert aber nichts an deren grundsätzlich drittschützendem Charakter (zutreffend SG Hannover, Beschluss vom 24.08.2010 - S 61 KA 358/10 ER -). Soweit in den Materialien zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeführt wird, eine Bedarfsprüfung finde nicht statt (BT-Drs. 16/3100, Seite 139), ändert dies am bisherigen Befund nichts. Aus dieser Formulierung lässt sich schon nicht herleiten, dass der Gesetzgeber einen Drittschutz ausschließen wollte. Dies wäre aus Gründen der Normenklarheit und Rechtssicherheit nur im Gesetz selbst möglich gewesen. Wie Eingangs dargelegt, kommt es nicht darauf an, was der Gesetzgeber regeln wollte oder meint, geregelt zu haben, sondern auf den durch das Gericht im Wege der Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Gesetzes selbst, den "objektivierten Willen des Gesetzgebers", in dessen Bestimmung die Motive des Gesetzgebers allenfalls sekundär einfließen können (Zippelius, a.a.O., S. 21 ff., 49 ff.; vgl. auch BFH, Urteil vom 23.09.1999 - IV R 56/98 - und BSG, Urteil vom 20.02.1964 - 8 RV 649/62 -; Senat, Beschluss vom 17.06.2009 - L 11 B 6/09 KA ER -). Zudem gilt, dass Drittschutz zugunsten niedergelassener Ärzte nicht an eine Bedarfsprüfung anknüpft, vielmehr hiervon losgelöst greift. Im Übrigen sprechen auch die Materialien von einer "Ergänzung der vertragsärztlichen Versorgung" (BT-Drs. 16/3100, S. 139). Sprachlich setzt "Ergänzung" den Erhalt des Bestehenden und damit Berücksichtigung i.S.v. Rücksichtnahme voraus (SG Hannover, Beschluss vom 24.08.2010 - S 61 KA 358/10 - ER).
Im Hinblick auf die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs "unter Berücksichtigung der vertragsärztlichen Versorgung" und des hieraus folgenden Drittschutzes ist ferner das in §§ 72, 75 SGB V zum Ausdruck kommende Leitbild der Versorgung durch niedergelassene Vertragsärzte bedeutsam. Der Vertragsarzt ist die zentrale Figur der Leistungsgewährung in der gesetzlichen Krankenversicherung (Wigge in Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, 2. Auflage, 2006, § 2 Rdn. 38 m.w.N. auf BSG, Urteil vom 17.01.1996 - 3 RK 26/94 -). Hierzu heißt es in der Begründung zum GKV-WSG unmissverständlich (BT-Drs. 16/3100, 87):
"Stärker als bisher wird sich die medizinische Versorgung künftig am Bedarf und an den Interessen der Versicherten orientieren und darauf ausgerichtet sein, heute noch bestehende Schnittstellenprobleme zu beseitigen. Die ambulante Versorgung stützt sich weiterhin auf freiberuflich tätige Haus- und Fachärzte sowie in besonderen Fällen (Anm.: Unterstreichung durch Senat) auf die Behandlung im Krankenhaus. Im Interesse einer kontinuierlichen Behandlung der Versicherten werden die Zusammenarbeit der verschiedenen Arztgruppen und die Zusammenarbeit zwischen ambulanten und stationärem Sektor verbessert, die Übergänge erleichtert und die Qualität der medizinischen Versorgung verbessert".
Die Erbringung ambulanter Leistungen durch Dritte bleibt sonach eine Ausnahme und ist weiterhin nur in den gesetzlich geregelten Fällen zulässig (zur Krankenhausbehandlung vgl. § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Ausgehend hiervon ist zu erwarten, dass je stärker die Ausnahme von der Regel sein soll, umso deutlicher die Ausnahme formuliert wird. Hätte mithin der Gesetzgeber eine völlige Entkopplung der ambulanten Leistungserbringung durch Krankenhäuser von der vertragsärztlichen Versorgungssituation gewollt, hätte er jeglichen Bezug zur vertragsärztlichen Versorgung vermeiden müssen. Das Gegenteil ist - wie aufgezeigt - ausweislich der Gesetzesbegründung und des Wortlautes des § 116b Abs. 2 SGB V der Fall.
Aus alledem hat der Senat die rechtliche Überzeugung gewonnen, dass § 116b Abs. 2 SGB V eine drittschützende Funktion hat.
(c) Vorliegend nimmt der Senat nicht nur einfachrechtlich sondern auch kraft Verfassungsrechts eine Drittanfechtungsberechtigung an. Die sich partiell von den Vorgaben des BVerfG im Beschluss vom 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 - lösende Rechtsprechung des BSG zum Drittschutz konkurrierender Vertragsärzte (hierzu auch Düring, Festschrift für Schnapp, 2008, Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat, Konkurrentenschutz im Vertragsarztrecht, S. 389 ff.) steht dem nicht entgegen, denn sie kann nicht abschließend sein. Dies gilt schon deswegen, weil auch das BSG in seiner früheren Rechtsprechung im Falle einer willkürlichen Entscheidung aus Art. 12 Abs. 1 GG mittels des Rücksichtnahmegebots eine Anfechtungsberechtigung hergeleitet hat (hierzu BSG, Urteil vom 29.09.1999 - B 6 KA 30/96 R -). Der Drittschutz scheitert daher nicht an etwaigen "Vorrang"-Debatten (zutreffend Pitschas in GesR 2010, 513, 518; vgl. auch Meschke in jurisPR-MedizinR 2/2009 Anm. 5; ders. in Bäune/Meschke/Rothfuß, Zulassungsverordnung für Ärzte, 2008, § 16b Rdn. 40 f.; Barth in MedR 2010, 209 f.; vgl. auch Senat, Beschlüsse vom 30.03.2011 - L 11 KA 98/10 B ER -, 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER/L 11 KA 22/11 B ER - und 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -). Eine solche Rechtsprechung wird vielerlei Fallgestaltungen nicht gerecht (so im Ergebnis auch LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -; SG Dresden, Urteil vom 27.10.2010 - S 18 KR 312/10 -; SG Hannover, Beschluss vom 24.08.2010 - S 61 KA 351/10 ER -). Schon die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine nach der Rechtsprechung des BSG an sich ausgeschlossene Anfechtungsberechtigung unter Willkürgesichtspunkten ausnahmsweise doch gegeben ist (hierzu BSG. Urteil vom 07.02.2007 - B 6 KA 8/06 R -; betreffend Zweigpraxisgenehmigung offengelassen von BSG, Urteil vom 28.10.2009 - B 6 KA 42/08 R -), bedarf der rechtlichen Klärung (hierzu Senat, Beschlüsse vom 23.10.2010 - L 11 B 71/10 KA ER -, 17.05.2010 - L 11 B 14/09 KA ER -); außerdem wird eine Anfechtungsberechtigung in weiteren Sondersituationen anerkannt (zur Drittanfechtung einer Dialysezweigpraxisgenehmigung vgl. Senat, Beschluss vom 16.03.2011 - L 11 KA 96/10 B ER -, LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 09.12.2009 - L 5 KA 2164/08 -, LSG Sachsen-Anhalt Beschluss vom 10.05.2004 - L 4 B 8/04 KA ER -). Aus dem Fehlen eines Vorrang-Nachrang-Verhältnisses kann mithin entgegen einer gelegentlich im Schrifttum geäußerten Auffassung (z.B. Quaas in f&w 2010, 412, 416) nicht hergeleitet werden, dass kein Drittschutz vermittelt wird (zutreffend SG Hannover, Beschluss vom 24.08.2010 - S 61 KA 358/10 ER -).
Die Grundrechtsbetroffenheit der vertragsärztlichen Leistungserbringer vermittelt Rechtsschutz. Die Teilnahme der Antragstellerin an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung steht unter dem verfassungsrechtlich garantierten Schutz der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Die Berufsfreiheit gewährleistet dem Einzelnen die Freiheit der Berufsausübung als Grundlage seiner persönlichen und wirtschaftlichen Lebensführung. Sie konkretisiert das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im Bereich der individuellen Leistung und Existenzerhaltung. Das Grundrecht schützt nicht nur die Freiheit der Berufswahl, sondern auch die freie Berufsausübung gegenüber Eingriffen der staatlichen Gewalt. Im Rahmen der bestehenden freiheitlichen Wirtschaftsverfassung erfasst der Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit als Teil der Unternehmer- bzw. Gewerbefreiheit auch das Recht zur Teilnahme am Wettbewerb. Eingriffe in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit sind nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.12.2010 - 1 BvR 1287/08 -). Allerdings gewährt das Grundrecht keinen Schutz vor wirtschaftlicher Konkurrenz, wie sie jedem Wettbewerb immanent ist (Senat, Urteil vom 27.10.2010 - L 11 (10) KA 14/07 -, Beschlüsse vom 28.12.2010 - L 11 KA 60/10 B ER - und 23.12.2010 - L 11 KA 54/10 B ER -). Demgemäß haben Marktteilnehmer regelmäßig keinen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleich bleiben (BVerfG, Beschlüsse vom 04.02.2010 - 1 BvR 2514/09 - und 13.06.2006 - 1 BvR 1160/03 -), insbesondere nicht darauf, dass Konkurrenten vom Markt fernbleiben (Senat, Beschlüsse vom 28.12.2010 - L 11 KA 60/10 B ER - und 23.12.2010 - L 11 KA 54/10 B ER -). Das Hinzutreten von Mitwettbewerbern ist deshalb ungeachtet der damit verbundenen wirtschaftlichen Risiken für die bereits am Markt präsenten Wettbewerbsteilnehmer hinzunehmen. Die Vertragsärzte haben aufgrund ihres Zulassungsstatus auch keinen Rechtsanspruch auf die Sicherung einer wirtschaftlich ungefährdeten Tätigkeit. Ihre Wettbewerbsposition und ihre Erträge unterliegen grundsätzlich dem Risiko laufender Veränderung je nach den Marktverhältnissen. Die Schmälerung der Verdienstmöglichkeiten niedergelassener Vertragsärzte aus der budgetierten Gesamtvergütung infolge des Hinzutretens von Konkurrenten reicht mithin allein nicht aus, um dem Vertragsarzt einen Abwehranspruch gegen die Ermächtigung von Krankenhausärzten oder die Zulassung weiterer niedergelassener Vertragsärzte zu vermitteln (BSG, Urteil vom 07.02.2007 - B 6 KA 8/06 R -). Gleichwohl kann eine Wettbewerbsveränderung durch Einzelakt, die bei einem regulierten Marktzugang erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, das Grundrecht der Berufsfreiheit beeinträchtigen, wenn sie im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der Verteilung staatlicher Mittel steht (BVerfG, Beschlüsse vom 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 - und 12.06.1990 - 1 BvR 355/86 -; vgl. auch Düring, Festschrift für Schnapp, 2008, Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat, Konkurrentenschutz im Vertragsarztrecht, S. 389 ff, 398; hierzu auch Rürup/Wille, Effizientere und leistungsfähigere Gesundheitsversorgung als Beitrag für eine tragfähige Finanzpolitik in Deutschland, 2009, S. 156). Dem kann zwar entgegengehalten werden, der vom Bundesverfassungsgericht in den Vordergrund gerückte "Zusammenhang mit staatlicher Planung und Verteilung der staatlichen Mittel" stelle mangels eines spezifischen Bezugs zum Schutzgut des Art. 12 Abs. 1 GG weder ein plausibles noch für Auslegung und Anwendung des Gesetzes praktisch handhabbares Kriterium für die Abgrenzung zwischen bloßen Rechtsreflexen und wehrfähigen Rechtspositionen dar (so ansatzweise BSG a.a.O.). Diesem Ansatz mag zwar grundsätzlich zugestimmt werden können, indes gilt das nicht für § 116b Abs. 2 SGB V.
Mittels dieser Norm werden Vertragsärzte zu Adressaten staatlicher Kontingentierungs- und Verteilungsentscheidungen (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23.04.2009 - 1 BvR 3405/08 -). Die Regelung beeinträchtigt nicht allein die durch Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG geschützte Berufs-, Eigentums- sowie Wettbewerbsfreiheit niedergelassener Ärzte, sondern überdies deren Wettbewerbsgleichheit mit den Krankenhäusern angesichts der ihnen durch Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit. Tatsächlich sehen sich Vertragsärzte zahlreichen legitimen und notwendigen Einschränkungen ihrer Berufsfreiheit ausgesetzt, insbesondere durch die Beschränkung ihres Leistungsspektrums auf die im EBM und der Richtlinie des GBA zu Untersuchungs- und Behandlungsmethoden der vertragsärztlichen Versorgung aufgeführten ambulanten Leistungen unter gleichzeitiger Bindung an die Grenzen ihres Versorgungsbereichs und des Fachgebiets nach Maßgabe des § 73 Abs. 1, 1a und 2 SGB V sowie des § 87 Abs. 2a SGB V (dazu BVerfG, Beschluss vom 17.06.1999 - 1 BvR 2507/97 -, vgl. auch BSG, Urteil vom 28.10.2009 - B 6 KA 22/08 R -). Innerhalb dieser Inhalts- und Schrankenbestimmungen müssen sie sich gleichwohl der Konkurrenz anderer Ärzte stellen, ohne dass darin ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG läge. Die Grundrechtsrelevanz dieser Rahmenbedingungen im Wettbewerb kommt erst dann zum Tragen, wenn der Wettbewerb für Konkurrenten freigegeben wird, welche diesen Beschränkungen nicht unterworfen sind (vgl. auch Rürup/Wille, a.a.O., S. 156), während die engen gesetzlichen Vorgaben den Vertragsärzten die Möglichkeit versagen, auf die veränderten Bedingungen durch eine Verschiebung ihres Tätigkeitsspektrums zu reagieren. Insbesondere bei einem regulierten Marktzugang können auch Einzelentscheidungen, die das erzielbare Entgelt beeinflussen, die Freiheit der Berufsausübung beeinträchtigen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23.04.2009 - 1 BvR 3405/08 - und 17.08.2004 - 1 BvR 378/00 -). Insoweit ist allerdings nicht primär der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG tangiert. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um ein Problem der von Art. 3 Abs. 1 GG geschützten Gleichbehandlung im berufsbezogenen Kontext. Demzufolge ist der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG eröffnet, um der Antragstellerin die gleichberechtigte Teilnahme an einem von Verzerrungen freien Wettbewerb zu ermöglichen. Daher geht es nicht in erster Linie um Wettbewerbsfreiheit, sondern um Wettbewerbsgleichheit (SG Dresden, Urteil vom 27.10.2010 - S 18 KR 312/10 -).
Eine auch für die Auslegung und Anwendung des § 116b Abs. 2 Satz 1 SGB V beachtliche Grundrechtsbetroffenheit kann sich unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Gleichheitssatzes daher nur ergeben, wenn insoweit auch die wettbewerbsrelevante Berufsausübung über den bloßen Konkurrenzdruck hinaus in qualifizierter Weise betroffen ist. Die Annahme einer Grundrechtsbeeinträchtigung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die von der Antragstellerin befürchteten Nachteile keine unmittelbare Folge der auf § 116b Abs. 2 SGB V gestützten Bestimmung der Antragsgegnerin sind. Zwar entfaltet die Bestimmung nur mittelbare Wirkungen, indem die möglichen wirtschaftlichen Nachteile für die Antragstellerin allein auf dem autonomen Verhalten Dritter beruhen, nämlich dem der Beigeladenen zu 1), der von ihr auf Grundlage der Bestimmung behandelten Patienten und der diese an die Beigeladene zu 1) überweisenden Ärzte. Unter Berücksichtigung der Schutzfunktion des jeweiligen Grundrechts kann jedoch - je nach Art und Ausmaß - auch eine tatsächliche Betroffenheit des Grundrechtsträgers einen Grundrechtseingriff bedeuten. Der Grundrechtsschutz ist nicht auf unmittelbare Eingriffe beschränkt. Art. 12 Abs. 1 GG vermittelt Schutz auch gegenüber solchen Normen oder Akten, die sich zwar nicht unmittelbar auf die Berufstätigkeit beziehen, mit ihr jedoch in einem engen Zusammenhang stehen und eine objektiv berufsregelnde Tendenz haben (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24.11.2010 - 1 BvF 2/05 -, 08.04.1997 - 1 BvR 48/94 -, 30.10.1961 - 1 BvR 833/59 -). So wird ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit angenommen, wenn der Staat durch die einseitige Subventionierung eines Konkurrenten die Wettbewerbslage verzerrt und die wirtschaftliche Stellung des nicht begünstigten Unternehmers in unerträglichem Maße und unzumutbar schädigt (BVerwG, Urteil vom 30.08.1968 - VII C 122.66 -). Andererseits muss ein Unternehmer stets die Dynamik der seine Erwerbstätigkeit maßgeblich beeinflussenden gesellschaftlichen Rahmenbedingungen in Rechnung stellen. So beinhalten beispielsweise die staatliche Konzessionierung eines neuen Konkurrenten oder das Hinzutreten des Staates als Konkurrent lediglich eine weitgehend systemimmanente Verschärfung des marktwirtschaftlichen Konkurrenzdrucks. Anderes gilt allerdings dann, wenn der Staat Rahmenbedingungen zielgerichtet verändert, um zu Lasten bestimmter Unternehmen einen im öffentlichen Interesse erwünschten Erfolg herbeizuführen. Solche Maßnahmen haben eine andere rechtliche Qualität. Im Gegensatz zu einer Veränderung sozialer Bedingungen als bloßer Reflex staatlicher Maßnahmen handelte es sich hier um "grundrechtsspezifische" Maßnahmen. Im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG sind das Maßnahmen, die eindeutig auf einen auf Seiten des Unternehmens eintretenden nachteiligen Effekt abzielen und diesen Effekt nicht lediglich als Begleiterscheinung mit sich bringen. Der Grundrechtsschutz der unternehmerischen Betätigungsfreiheit kann sich mithin ausnahmsweise auf die Veränderung von Erwerbsbedingungen erstrecken, wenn und soweit diese staatlicherseits final und grundrechtsspezifisch erfolgt. Ein anderes Ergebnis wäre mit dem Schutzzweck des Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar, weil es dem Staat erlauben würde, ohne Beachtung grundrechtlicher Schutzbedingungen unternehmerisches Verhalten zu steuern und die unternehmerische Dispositions- und Betätigungsfreiheit ein-zuschränken und womöglich auszuhöhlen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.04.1985 - 3 C 34.84 -).
Der Gesetzgeber hat mit der Öffnung der Krankenhäuser für die ambulante Versorgung final gestaltend in die Wettbewerbsstrukturen der bislang im Wesentlichen dem vertragsärztlichen Sektor vorbehaltenen ambulanten Versorgung gesetzlich Versicherter eingegriffen. Der potentiell drittschützende Gehalt des § 116b Abs. 2 Satz 1 SGB V verdichtet sich dann zu einem subjektiven Recht der mittelbar betroffenen Vertragsärzte, wenn sich ein Verstoß gegen das objektiv-rechtliche Gebot der Rücksichtnahme auf die vertragsärztliche Versorgung in qualifizierter und individualisierter Weise, die über eine bloße Verschärfung des Konkurrenzdruckes hinausgeht, auf die Berufsausübung der im Einzugsbereich des Krankenhauses die gleichen Leistungen erbringenden Vertragsärzte auswirkt. Danach ist es für die potentiell drittschützende Wirkung einer Norm weder erforderlich, dass diese in ihrer vollen Reichweite auch dem Schutz individueller Interessen zu dienen bestimmt ist, noch dass sie den geschützten Personenkreis räumlich abgrenzt, solange er sich nur von der Allgemeinheit abgrenzen lässt (vgl. BVerwG, Urteile vom 25.02.1977 - IV C 22.75 - und 19.09.1986 - 4 C 8/84 -). Letzteres ist hier mit der Eingrenzung des Rücksichtnahmegebots auf die "vertragsärztliche Versorgungssituation" und damit auf die im Einzugsbereich des Krankenhauses die gleichen Leistungen erbringenden Vertragsärzte der Fall. Eine Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse ist (insbesondere) dann zu besorgen, wenn den bereits zum Markt zugelassenen Leistungserbringern ein gesetzlicher Vorrang gegenüber auf den Markt drängenden Konkurrenten eingeräumt ist. Fehlt es hieran, so realisiert sich in dem Marktzutritt lediglich ein dem jeweiligen Markt bereits immanentes Wettbewerbsrisiko (BVerfG, Beschluss vom 23.04.2009 - 1 BvR 3405/08 -). Möglicherweise sieht sich der Grundrechtseingriff letztlich durch Gemeinwohlerwägungen zum Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt, was wiederum von den der Bestimmung zu Grunde zu legenden und noch zu ermittelnden Tatsachen sowie der hierauf aufbauenden Abwägungsentscheidung abhängt. Doch ergeben sich zumindest aus der Reichweite der gleichheitsdirigierten Berufsausübungsfreiheit in Verbindung mit der "Berücksichtigungsklausel" in § 116b Abs. 2 SGB V prozessuale Beteiligungs- und Mitwirkungsrechte der Vertragsärzteschaft als Widerspiegelung grundrechtlich geforderter Kontrolle durch Rechtsschutz. Denn die unmittelbare Zulassung von Krankenhäusern zur ambulanten Leistungserbringung entfaltet eine asymmetrische Wettbewerbssituation mit der Folge berufsgestaltender Auswirkungen auf die vertragsärztliche Versorgung, die gemessen an Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem daraus fließenden Rechtsschutzversprechen (Art. 19 Abs. 4 GG) nachprüfbar sein sollten. Den Maßstab hierfür bietet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die "vertragsärztliche Versorgungssituation" zu "berücksichtigen" meint sonach, bei der Anwendung des § 116b Abs. 2 SGB V die freiheitsrechtlichen Einbußen für den betroffenen Vertragsarzt zu erkennen, d.h. in ihren prozessrechtlichen Konsequenzen zu würdigen. Der mittelbare Grundrechtseingriff bedingt die notwendige Beteiligung der Vertragsärzte an Verfahren zu § 116b Abs. 2 SGB V mit der Rechtsfolge ihres prozessualen Drittschutzes (vgl. Pitschas, a.a.O., 517). Zutreffend haben deshalb das SG Dresden, das SG Hannover, das LSG Sachsen und das LSG Niedersachsen-Bremen ergänzend zu der noch nicht voll entfalteten "Vorrangs"-Perspektive in der Rechtsprechung des BSG die Anfechtungsbefugnis (dritt)betroffener Vertragsärzte bejaht (so nunmehr auch der Senat, Beschlüsse vom 02.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER -, 16.03.2011 - L 11 KA 96/10 B ER - und 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER -). Die Antragsgegnerin ist infolgedessen nicht nur allgemein verpflichtet, vielmehr haben die vertragsärztlichen Konkurrenten ein eigenes Recht darauf, dass die Antragsgegnerin vor der Bestimmung der Beigeladenen zu 1) die Interessen und die individuelle Betroffenheit derjenigen Ärzte analysiert, in die Abwägung einbezieht und erkennbar gewichtet, die im voraussichtlichen ambulanten Einzugsbereich der Beigeladenen zu 1) die gleichen Leistungen erbringen (vgl. Henke in Peters, a.a.O., § 116b Rdn. 2: "sorgfältige Analyse").
In tatsächlicher Hinsicht resultiert hieraus für Ärzte, die für sich infolge eines rechtlichen "Vorsprungs" Drittschutz in Anspruch nehmen, die Obliegenheit, die eigene Situation so konkret zu beschreiben, dass sich daraus für die Krankenhausplanungsbehörde die nicht fernliegende Möglichkeit der Gefährdung ihrer vertragsärztlichen Tätigkeit ableiten lässt (LSG Sachsen, Beschluss vom 03.06.2010 - L 1 KR 94/10 B ER -). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Antragstellerin - wie dargestellt - jedenfalls im einstweiligen Anordnungsverfahren.
III.
1. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG). Der Antragstellerin ging es im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht darum, eine eigene Rechtsposition zu erlangen, vielmehr war ihr Begehren darauf gerichtet, die der Beigeladenen zu 1) günstige Entscheidung der Antragsgegnerin auf sofortige Vollziehung des Bestimmungsbescheides zu beseitigen. Dieses Begehren hat defensiven Charakter (vgl. Senat, Beschluss vom 20.05.2009 - L 11 B 5/09 KA ER -). Maßgebend für die Streitwertbestimmung ist das dem Begehren zu Grunde liegende wirtschaftliche Interesse des Klägers. Dieses ist bei einer defensiven Konkurrentenklage vielfach kaum zu beziffern. Demzufolge kann auf die Kriterien des § 52 Abs. 2 GKG zurückgegriffen werden. Hiernach ist ein Streitwert von 5.000,00 EUR anzunehmen, wenn der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet. Da die Bedeutung des Antrags vorliegend erkennbar über diesem Wert liegt, ist der Streitwert angemessen zu erhöhen (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27.07.2005 - L 10 B 14/05 KA -; str. vgl. Hartmann, Kostengesetze, GKG, 38. Auflage, 2008, § 52 Rdn. 18 m.w.N.). In Anlehnung an den in Zulassungssachen für die Streitwertbestimmung zu Grunde zu legenden Zeitraum von drei Jahren (BSG, Beschluss vom 12.10.2005 - B 6 KA 47/04 B - und Urteil vom 01.09.2005 - B 6 KA 41/04 R -) ergäbe sich im Hauptsacheverfahren ein Streitwert von 12 Quartalen x 5.000,00 EUR = 60.000,00 EUR (vgl. auch Senat, Beschluss vom 23.12.2010 - L 11 KA 95/10 B ER -). Da für ein solches Hauptsacheverfahren - typisierend - grundsätzlich ein Zeitraum von drei Jahren anzusetzen ist (vgl. soeben), müsste vorliegend auch der im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu berücksichtigende Zeitfaktor auf drei Jahre bemessen werden. Das damit verbundene Kostenrisiko erachtet der Senat wegen Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich als nicht mehr vertretbar (vgl. BVerfG NJW 1997, 311). Aus diesem Grunde hat der Senat in Beschwerdeverfahren betreffend defensive Konkurrentenklagen als Zeitfaktor ein Jahr angesetzt (vgl. Senat, Beschluss vom 16.06.2009 - L 11 B 3/09 KA -). Hieraus würde ein Streitwert von 20.000,00 EUR resultieren (vgl. auch Senat, Beschlüsse vom 09.02.2011 - L 11 KA 91/10 B ER - und 23.03.2011 - L 11 KA 97/10 B ER -). Der Senat modifiziert nunmehr seine Rechtsprechung zur Streitwertfestsetzung in Verfahren defensiven Konkurrentenschutzes. Grundsätzlich verbleibt aus den o.g. Gründen bei einer Streitwertfestsetzung in Höhe von 60.000,00 EUR (Hauptsachverfahren) bzw. 20.000,00 EUR (Beschwerdeverfahren). Geht es um Bestimmungsbescheide nach § 116b Abs. 2 SGB V ist dieser Wert indessen augenscheinlich zu gering. Angesichts der in den vor dem Senat bislang anhängig gemachten Verfahren von den Beteiligten jeweils benannten Umsatzeinbußen und des hierin näherungsweise zum Ausdruck kommenden wirtschaftlichen Interesses, ist es ausgehend vom Auffangstreitwert (§ 52 Abs. 2 GKG), nunmehr geboten, den Streitwert angemessen - ohne Abschlag - auf 60.000,00 EUR zu erhöhen.
2. Die Kostenentscheidung folgt für den Antragsgegner aus § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO und für die Beigeladene zu 1) aus § 154 Abs. 3 VwGO.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116, 117, 119 SGB V
§§ 10 Abs. 2, 31 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz
§§ 10 Abs. 1 Satz 1, 31 Abs. 1 SGG
§§ 115a, 115b und 116b SGB V
§§ 14, 15 KHGG
§§ 99 ff. SGB V; §§ 12 ff. Ärzte-ZV
§§ 100, 101 SGB V
§§ 85 Abs. 2 a, 122 SGB V
§§ 72, 75 SGB V
§ 116b SGB V
§ 116 SGB V
§ 116a SGB V
§ 118 SGB V
§ 119 SGB V
§ 119a SGB V
§ 24 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch
§ 71 SGG
§ 31 SGB X
§ 86a SGG
§ 122 SGB V
§ 42 SGB X
§ 35 SGB X
§ 40 SGB X
§ 15 KHHG
§ 177 SGG
§ 116b Abs. 2 Satz 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch
§ 116b Abs. 2 SGB V
§ 116b Abs. 2 S. 1 SGB V
§ 116b Abs. 2 S.1 SGB V
§ 12 Abs. 2 SGB X
§ 12 Abs. 2 S. 1 SGB X
§ 10 Abs. 2 SGG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 75 Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 72 Abs. 1 SGB V
§ 75 Abs. 1 SGB V
§ 116b Abs. 2 Satz 3 SGG
§ 70 Nr. 3 SGG
§ 8 Abs. 1 LOG
§ 8 Abs. 3 LOG
§ 71 Abs. 5 SGG
§ 73 Abs. 2 Nr. 1 SGG
§ 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG
§ 86a Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGG
§ 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG
§ 86b Abs. 1 Satz 3 SGG
§ 86a Abs. 1 Satz 1 SGG
§ 116b Abs. 3 und 4 SGB V
§ 54 Abs. 1 Satz 2 SGG
§ 86b Abs. 1 SGG
§ 86a Abs. 3 Satz 2 SGG
§ 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG
§ 86a Abs. 2 Nr. 2 bis 4 SGG
§ 80 Abs. 2 Nrn. 1 bis 3 VwGO
§ 118 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 118 Abs. 2 Satz 1 SGB V
§ 116b Abs. 2 Satz 2 SGB V
§ 116b Abs. 2 Satz 1 SGB V
§ 70 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 116b Abs. 2 bis 5 SGB V
§ 20 Abs. 1 SGB X
§ 20 Abs. 2 SGB X
§ 73 Abs. 1a Satz 3 SGB V
§ 35 Abs. 1 SGB X
§ 116 b Absatz 2 SGB V
§ 15 Absatz 1 KHGG
§ 41 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGB X
§ 35 Abs. 1 Satz 3 SGB X
§ 41 Abs. 2 SGB X
§ 114 Abs. 2 Satz 2 SGG
§ 35 Abs. 1 Satz 2 SGB X
§ 41 Abs. 1 Nr. 2 SGB X
§ 116b Abs. 2 Satz 3 SGB V
§ 42 Satz 1 SGB X
§ 16 Abs. 3 KHGG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 KHGG
§ 86a Abs. 1 SGG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 SGB V
§ 116b Abs. 5 SGB V
§ 116 Abs. 4 Satz 2 SGB
§ 73 Abs. 2 Nr. 5 bis 8 und 12 SGB V
§ 116b Abs. 6 SGB V
§ 116b Abs. 3 SGB V
§ 73 Abs. 3 SGB V
§ 116b Abs. 3 bzw. Abs. 4 SGB V
§ 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V
§ 73 Abs. 1, 1a und 2 SGB V
§ 87 Abs. 2a SGB V
§ 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 197a Abs. 1 SGG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 4 Abs. 4 i.d.F. der Geschäftsordnung
§ 1 Abs. 2 der Verordnung
Art. 12 Grundgesetz
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 12 GG
Art. 10 des 2. ModernG
Art. 84 Abs. 1 GG
Art. 37 Abs. 2 des 2. ModernG
Art. 74 Nr. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NZS 2009, 248
NJW 1997, 311
S 2 KA 15/10
S 8 KR 559/10
S 19 KA 15/10
S 14 KA 327/10
S 8 KR 558/10
S 19 KA 14/10
L 11 KA 91/10 B
IV R 56/98
L 2 B 485/07
L 4 KR 116/09 B
6 Rka 32/93
L 11 KA 98/10 B
L 11 KA 97/10 B
L 11 KA 22/11 B
L 4 KR 116/09
S 3 ER 367/08 K
L 11 KA 96/10 B
B 1 KR 5/08 R
B 12 SF 3/07 S
L 10 VG 20/03
2 BvL 20/08
B 12 KR 14/08 R
II ZR 316/01
13 A 2099/10
15 B 127/11
B 10 EG 9/09 R
L 11 KA 91/19 B
B 9 V 5/00
B 9 SB 1/01 R
5 C 25/01
L 11 B 5/09 K
L 10 B 15/06 K
L 4 B 269/04 K
L 11 KA 106/10 B
L 11 KA 119/10 B
L 1 KR 94/10 B
1 BvR 3405/08
1 BvR 378/00
1 BvR 1160/03
B 6 KA 8/06 R
B 6 KA 42/08 R
B 6 KA 38/08 R
B 6 KA 25/08 R
L 11 KA 71/10 B
1 BvR 2025/03
1 BvR 2157/07
1 BvR 276/05
L 11 B 20/08 K
L 11 B 6/09 K
B 6 KA 61/07 R
B 6 KA 20/99 R
6 RKa 41/91
B 6 KA 22/09 R
B 6 KA 10/08 R
6 Rka 43/94
B 6 KA 35/99 R
L 10 KA 48/06
B 6 KA 14/05 R
L 11 KA 97/08
B 11 AL 85/99 R
B 4 AS 48/07 R
B 11 AL 69/01 R
11 RAr 9/97
6 RKa 16/83
S 11 KA 114/09
B 6 KA 21/08 R
L 11 KA 64/10 B
L 10 B 14/04 K
L 11 B 17/03 K
L 11 B 52/05 K
L 11 KA 2/09
L 10 B 15/03 K
5 B 163/03
L 11 SKa 34/96
L 11 SKa 49/96
L 11 B 2/09 K
L 10 KA 3/07 K
L 4 B 269/06 K
L 11 B 23/09 K
S 16 KA 654/08
S 61 KA 358/10
L 4 KR 468/10 B
L 11 KA 109/10 B
S 18 KA 10/10
S 18 KR 312/10
B 1 KR 1/11 R
1 BvR 840/08
B 6 KA 42/06 R
B 3 KR 10/07 R
B 6 A 1/08 R
8 RV 649/62
3 RK 26/94
B 6 KA 30/96 R
S 61 KA 351/10
L 11 B 71/10 K
L 11 B 14/09 K
L 5 KA 2164/08
L 4 B 8/04 K
1 BvR 1287/08
L 11 KA 60/10 B
L 11 KA 54/10 B
1 BvR 2514/09
1 BvR 355/86
1 BvR 2507/97
B 6 KA 22/08 R
1 BvF 2/05
1 BvR 48/94
1 BvR 833/59
VII C 122.66
3 C 34.84
IV C 22.75
4 C 8/84
L 10 B 14/05 K
B 6 KA 47/04 B
B 6 KA 41/04 R
L 11 KA 95/10 B
L 11 B 3/09 K