Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-12-07, Aktenzeichen 6 U 30/18
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2018:1207.6U30.18.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln, Az. 31 O 499/14, vom 16.01.2018 abgeändert, soweit die Klage Erfolg hatte, und die Klage abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 5/6 und die Beklagten zu 1/6.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger und die Beklagten können die Vollstreckung der jeweils anderen Seite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche aufgrund Verletzung von Designrechten an Schieferplatten, die zur Dacheindeckung dienen, sowie um die Bestandkräftigkeit der zugunsten des Klägers eingetragenen Designs.
Der Kläger und die Beklagte zu 1 bieten bundesweit Schieferplatten für die Dach- und Fassadenbedeckung an. Die Beklagte zu 3 ist persönlich haftende Gesellschafterin (Komplementärin) der Beklagten zu 1. Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 3.
Am 21.07.1998 wurde das deutsche Geschmacksmuster DE48 07 218.5 beim Deutschen Marken- und Patentamt angemeldet. Das Geschmacksmuster wurde am 09.12.1998 eingetragen. Die Bekanntmachung erfolgte am 10.02.1999 im Geschmacksmusterblatt. Der Eintragung waren folgende Abbildungen beigefügt (die Darstellung erfolgt jeweils in vergrößerter Form. Hinsichtlich der konkreten Lichtbilder wird ergänzend Bezug genommen auf die Akte des DPMA, Az. 498 07 218.5, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, und die sich in dieser Akte befindlichen Originallichtbilder):
DE 498 07 218-0001:
DE498 07 218-0002
Die A GmbH & Co. KG hat das streitgegenständliche deutsche Design, DE 49807218.5 zum 23.09.2008 an den Kläger veräußert und auf diesen übertragen. Für den Zeitraum vor diesem Zeitpunkt macht die A GmbH & Co. KG Ansprüche im Parallelverfahren 31 O 549/14, OLG Köln, 6 U 31/18 geltend.
Die Beklagte zu 1 vertreibt die im Folgenden dargestellte Dach- und Fassadeneindeckungsplatte aus Schiefer:
Die Parteien und weitere Schieferhersteller führen seit über einem Jahrzehnt unterschiedliche Rechtsstreitigkeiten insbesondere vor Kölner und Düsseldorfer Gerichten und dem BPatG sowie dem BGH betreffend das auch hier streitgegenständliche Design mit wechselseitigem Erfolg.
Das LG Düsseldorf hat zuletzt einer dortigen Klage mit Urteil vom 04.05.2017 weitestgehend stattgegeben. Auf die von der dort beteiligten Firma B eingelegte Berufung hat das OLG Düsseldorf, Az.: I-20 U 81/17 mit Urteil vom 02.10.2018 das Urteil des Landgerichts Düsseldorf aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen. Auf das Urteil des OLG Düsseldorf, das beiden Parteien bekannt ist, wird Bezug genommen.
Der Kläger ist der Ansicht gewesen, das zu seinen Gunsten eingetragene Design sei nicht aufgrund einer Vorbekanntheit zu löschen. Vielmehr stehe es weiterhin in Kraft. Die Gestaltung der Dacheindeckungsplatten der Beklagten zeige erhebliche Übereinstimmungen mit dem Klagedesign. Es stimmten nahezu alle wesentlichen Gestaltungselemente überein. Der Eingriff in das Klagedesign sei rechtswidrig und schuldhaft erfolgt.
Der Kläger stützt seine Ansprüche in erster Linie auf das Design DE498 07 218-0002 und in zweiter Linie auf das Design DE498 07 218-0001.
Der Kläger bestreitet den Vortrag der Beklagten zu angeblich vor dem Anmeldetag bekannten und den Klagegeschmacksmuster entgegenstehenden Dacheindeckungsplatten aus Schiefer oder aus Faserzement.
Im Wesentlichen haben die Parteien zu dem vorbekannten Formenschatz folgendes vorgetragen:
1. Anlage B7 (Spezialfischschuppe der Firma C):
Die Beklagten haben behauptet, die „Spezial-Fischschuppe“ sei Anfang der 90er Jahre vor Anmeldung des Klagedesigns von der Firma D GmbH Schieferwerk vertrieben worden.
Der Kläger hat behauptet, bei der aus der Anlage B7 ersichtlichen Platte handele es sich um eine solche, die aus der Produktion des Jahres 2009 stamme. Die vor der Eintragung produzierte Platte habe eine vollständig andere Form aufgewiesen. Tatsächlich habe es keine Fischschuppenform gegeben, die mit der vorstehend dargestellten Form übereingestimmt habe, die vor der Eintragung vertrieben worden sei.
2. Anlage B8 (Fischschuppe der Firma E):
Die vorstehende Zeichnung stammt aus dem Jahr 1994. Eine entsprechende Zeichnung finde sich unstreitig in einem Kalender aus dem genannten Jahr (Anlage B9).
3. Anlage B13 (Firma F):
Die Beklagten haben behautet, der als Anlage B13 vorgelegte Prospekt stamme aus den Jahren 1994/1995.
Der Kläger hat behauptet, die Firma habe die Vorlage der Firma G verarbeitet, die asymmetrisch gewesen sei. Dies habe der Marktsituation in Deutschland entsprechend erfolgen müssen.
4. Anlage B 15 (Firma H):
Die Abbildung stammt aus einer Preisliste der Firma D aus dem Jahr 1984.
Der Kläger hat behauptet, die abgebildete Platte sei tatsächlich nicht symmetrisch gewesen.
5. Anlage B16 (ohne Nummerierung in der Anlage):
Die Abbildung stammt aus der Preisliste der Firma I aus dem Jahr 2000. Nach dem Vortrag der Beklagten wurde diese schon seit Jahren angeboten.
Der Kläger hat bestritten, dass die Firma I vor der Eintragung des Klagemusters eine entsprechende Form angeboten habe. Die Firma I habe dieses Format auch nicht hergestellt oder vertrieben. Sie habe diese aus dem Programm genommen.
6. Anlage B17 (I Spezial Fischschuppe):
Die Beklagten haben behauptet, dass die „Spezialfischschuppe“ der Firma I bereits vor 1999 angeboten worden sei. Der Kläger hat behauptet, die Spezialfischschuppe sei erst nach Eintragung des Klagedesigns auf den Markt gekommen.
7. Anlagen B19, 20 (Firma G):
Unstreitig stammt die Abbildung aus einem Katalog der Firma G aus dem Jahr 1961 bzw. 1965. Die Beklagten haben behauptet, es würde durch zahlreiche Erklärungen von verschiedenen Dachdeckern belegt, dass die Platte auch vertrieben worden sei.
Der Kläger hat bestritten, dass die Platte in Deutschland bekannt gewesen sei. Weiter sei es ausgeschlossen, dass in den 1960er bis 1990er Jahren eine Platte existiert habe, die einen symmetrischen Rundbogen ohne Ferse aufgewiesen habe. Vielmehr hätten Decksteine, die für die sog. „Deutsche Deckung“ vorgesehen seien, immer eine Ferse. Tatsächlich habe die Platte der Firma G eine deutlich andere, asymmetrische Form gehabt.
8. Anlage B29 (Firma J & K):
Die Beklagten haben behauptet, die vorstehenden Schnittschablonen stammten aus den Jahren 1986 und 1987.
Der Kläger hat diesen Vortrag der Beklagten mit Nichtwissen bestritten.
9. Anlage B30 (Gebrauchsmusteranmeldung aus 1967):
Es handelt sich um die Abbildung aus der Anmeldung eines Gebrauchsmusters aus dem Jahr 1967.
Der Kläger hat mit Nichtwissen bestritten, dass die Platte hergestellt und in erheblichem Umfang in Verkehr gebracht wurde.
10. Anlage B47 (US-Patent):
Es handelt sich bei der Darstellung um eine Abbildung aus einem US-Patent aus dem Jahr 1935.
Der Kläger hat bestritten, dass das Wissen, das diesen Platten zugrunde lag, überhaupt in Deutschland bekannt war. Auch die Produktion und ein Angebot in Deutschland sind vom Kläger bestritten worden.
11. Anlage B48 (L):
Es handelt sich um die Anmeldung eines deutschen Gebrauchsmusters aus dem Jahr 1994.
Der Kläger hat vorgetragen, die Platte sei zur Entlüftung gedacht. Sie sei daher gattungsfremd. Dies gelte auch für die Anmeldung entsprechend Anlage B49.
12: Anlage B49 (Firma M):
Die Abbildung zeigt eine Anmeldung aus dem Jahr 1994 für ein Lüftungsteil.
13. Anlage B50 (Gebrauchsmusteranmeldung):
Die Abbildung B50 zeigt eine Gebrauchsmusteranmeldung aus dem Jahr 1996. Die Anmeldung erfolgte ebenfalls für eine Entlüftungsplatte.
14. Anlage B56 (alte römische Platten):
Es handelt sich um eine Platte aus der Römerzeit. Der Kläger hat vorgetragen, der Platte sei eine konkrete Formgestaltung nicht zu entnehmen.
Der Kläger ist der Auffassung gewesen, das OLG Düsseldorf habe es in dem Verfahren 20 U 66/12, Urteil vom 23.07.2013, versäumt, 2 isolierte Verletzungsprüfungen einschließlich der Bestimmung des Schutzumfanges bezogen auf die Klagemuster DE 49807218-0001 und DE 49807218-0002 vorzunehmen, vielmehr sei lediglich die Verletzung eines Klagemusters nämlich DE 49807218-0001 geprüft worden. Es sei aber eine Verletzung gegeben, nämlich des Klagemusters DE 49807218-0002. Das OLG Düsseldorf habe das Merkmal der „Fersenbildung“ bei Bestimmung des Schutzumfangs nicht ausreichend berücksichtigt. Die Entgegenhaltungen enthielten unstreitig keine „Fersen“. Das OLG Düsseldorf habe es versäumt, die genaue Ausprägung der Eckabrundung zu berücksichtigen. Das Klagemuster DE 49807218-0002 weise keine wesentlichen Unterschiede zu dem angegriffenen Muster „UNIVERSAL“ der Beklagten auf. Die als Entgegenhaltungen vom OLG Düsseldorf berücksichtigten und von den Beklagten behaupteten Dacheindeckungsplatten wiesen allesamt keine Fersen auf, sondern seien durch eine nahtlos übergehende Eckabrundung gekennzeichnet.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten zu verurteilen,
dem Kläger durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten im Geltungsbereich des deutschen Geschmacksmusters DE 498 07 218.5 seit dem 23.09.2008 Dach- und Fassadeneindeckungsplatten, insbesondere aus Schiefer, hergestellt, angeboten, in Verkehr gebracht, eingeführt, ausgeführt oder zu diesen Zwecken besessen haben und/oder haben herstellen, anbieten, vertreiben, einführen, ausführen oder zu diesen Zwecken haben besitzen lassen, die in verschiedenen Flächenformaten nach Maßgabe folgender Abbildung gestaltet sind und somit folgende Gestaltungsmerkmale aufweisen:
(1) die Platten weisen die Form eines gleichseitigen Vierecks auf (Grundform), welches im Wesentlichen als Quadrat ausgebildet ist;
(2) eine Ecke des Vierecks
(a) umschließt einen Winkel von etwa 90° und
(b) ist als die Rundung eines kreisförmigen Abschnitts ausgebildet (Eckabrundung);
(3) der Scheitelpunkt der Eckabrundung ist eckmittig angeordnet;
(4) der von der Eckabrundung umschlossene Winkel (Eckwinkel) wird symmetrisch von einer gedachten Diagonalen halbiert (winkelhalbierenden Diagonalen);
(5) die winkelhalbierende Diagonale durchläuft in etwa den Mittelpunkt der Platte;
(6) die Treffpunkte, an denen der Kreisbogen der Eckabrundung die den Eckwinkel umschließenden Viereckseiten schneidet, bilden Schnittpunkte (so genannte Fersen):
und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und -zeiten,
b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, der dafür bezahlten Preise, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;
c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen, geordnet nach Qualitäten, Größen, Gebindezusammenstellungen) sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen der gewerblichen Abnehmer, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren;
d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen, geordnet nach Qualitäten, Größen, Gebindezusammenstellungen) sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger;
e) der Werbung (einschließlich Bemusterungen), aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagen und Stückzahlen pro Auflage pro Werbeträger, nach Verbreitungsgebieten und Verbreitungszeiten;
f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei
den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der nicht gewerblichen Angebotsempfänger statt dem Kläger einem von dem Kläger zu bezeichnenden, ihm gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, dem Kläger auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger oder eine bestimmt bezeichnete Lieferung in der Aufstellung enthalten ist;
2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger allen Schaden zu erstatten, welcher dem Kläger seit dem 23.09.2008 durch die Begehung der vorstehend unter I. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;
hilfsweise
dem Kläger dasjenige herauszugeben, was die Beklagte zu 1. durch die Begehung der vorstehend unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen seit dem 23.09.2008 erlangt hat und noch erlangen wird.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Ursprünglich haben die Beklagten Widerklage erhoben mit dem Antrag, den Kläger zu verurteilen, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung des Geschmacksmusters DE 498 07 218.5 sowie der Muster N 13.8/98 und N 16.8/98 des Geschmacksmusters DE 498 08 495.7 einzuwilligen.
Widerklagend hat die Beklagte zu 1 nunmehr beantragt, den Kläger zu verurteilen,
durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung des Geschmacksmusters DE 498 07 218.5 sowie der Muster N 13.8/98 und N 16.8/98 des Geschmacksmusters DE 498 08 495.7 einzuwilligen.
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagten sind der Auffassung gewesen, eventuelle Ansprüche des Klägers seien verwirkt. Die Klage sei nicht schlüssig, weil die Schieferplatten bislang nicht im Original vorgelegt worden seien. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben. Sie haben sich weiter darauf berufen, dass der Schutzumfang der Klagegeschmacksmuster vom OLG Düsseldorf im Verfahren 20 U 66/12, Urteil vom 23.07.2013, als sehr klein und im Wesentlichen auf identische Nachbildungen beschränkt beurteilt worden sei. Die von dem Kläger behaupteten Gestaltungsmerkmale deckten sich nicht mit den Abbildungen im DPMA-Register. Die von Klägerseite vorgenommene Merkmalsanalyse widerspreche auch den Feststellungen des Bundesgerichtshofs im Verfahren I ZR 100/05, Urteil vom 18.10.2007. Der vom Bundesgerichtshof festgestellte ästhetische Gesamteindruck der Klagegeschmacksmuster sei aber nicht neu und auch nicht eigentümlich. Der Kläger habe zum Zeitpunkt der Anmeldung des Klagegeschmacksmusters bereits das entsprechende Schieferformat aus eigener Anschauung gekannt (zu den Einzelheiten: s.o. hinsichtlich des Vortrages der Parteien zu den jeweiligen Mustern, die die Beklagten vorgetragen haben).
Das Vorhandensein der beiden Fersen bedeute eine deutlich andere ästhetische Gestaltung. Diese deutliche Veränderung in der Richtung und Disharmonie im Verhältnis zum ansonsten harmonischen, ästhetischen Eindruck des Geschmacksmusters sei erkennbar bei den hinterlegten Abbildungen nicht ausgeprägt, wohl aber besonders deutlich bei dem vermeintlichen Verletzungsmuster. Selbst wenn man den Rechtsbestand des Geschmacksmusters unterstelle, falle das Verletzungsmuster der Beklagten aus dem Schutzumfang des Geschmacksmusters heraus. Die Beklagten hätten erkennbar durch die deutliche Schaffung von zwei Fersen ein anderes ästhetisches Erscheinungsbild geschaffen und in ihrer Werbung für die Schieferplatte „Universal“ die besondere Verlegetechnik, nämlich die Verwertbarkeit für drei unterschiedliche Deckungsrichtungen, herausgestellt. Für zwei der Deckungsarten, nämlich die Rechts- oder Linksdrehung, seien die beiden Fersen erforderlich, lediglich bei der Deckung Hochformat seien die Fersen nicht erforderlich. Für die Beurteilung des ästhetischen Gehalts und Schutzumfangs des Geschmacksmusters sei nicht darauf abzustellen, dass Fachleute für die Verlegung von Schiefer der Bogenschnittdeckung Fersen erwarteten. Diese Erwartungshaltung könne nicht den Gesamteindruck des Geschmacksmusters weiter interpretieren und dadurch zu einem weiteren Schutzumfang kommen als die ästhetische Gestaltung erkennen lasse.
In den fünf Jahren vor der Abmahnung von 2011 hätten die Beklagten mit einem erheblichen Werbeaufwand die streitgegenständliche Schieferplatte angeboten und vermarktet. Es habe seitens des Klägers keinerlei Einwendungen gegen den Vertrieb gegeben. Seit 2003 seien in den Sitzungen der Arbeitsgemeinschaft O e.V. das Thema „Wario“ und „Universal“ stets behandelt worden. Während des gesamten Zeitraums sei den Herren A der Vertrieb von „Universal“ durch die Beklagten bekannt gewesen. Das Klagegeschmacksmuster sei löschungsreif. Das Vorgehen des Klägers sei darüber hinaus rechtsmissbräuchlich. Die Auskunftsansprüche seien zu weit gefasst, weil aus Bereicherungsrecht allenfalls Anspruch auf angemessene Lizenzzahlung bestehe.
Der deutliche Unterschied der beiden Muster 0002 und 0001 liege nicht in der Fersengestaltung, sondern sei vielmehr in den unterschiedlich langen, geraden Seitenlängen zu sehen, die jeweils bis zum Beginn der Rundung führten. Eine vorsätzliche oder fahrlässige Rechtsverletzung durch den Beklagten zu 2 sei nicht dargetan. Das LG Düsseldorf habe in seiner Entscheidung vom 04.05.2017, Az.: 14c O 146/12, eine vom klägerischen Vortrag abweichende Merkmalsanalyse vorgenommen, nämlich ein siebtes Merkmal einer zu weit mehr als der Hälfte als gerade Kante verbleibenden Viereckseite hinzugefügt. Es handele sich daher um einen anderen Streitgegenstand.
Die Beklagten sind der Auffassung gewesen, der vom Bundesgerichtshof festgestellte ästhetische Gesamteindruck der Klagedesigns sei nicht neu und auch nicht eigentümlich. Der Kläger habe zum Zeitpunkt der Anmeldung des Klagegeschmacksmusters bereits das entsprechende Schieferformat aus eigener Anschauung gekannt. Das Geschmacksmuster sei daher wegen fehlender Neuheit nicht schutzfähig. Dies sei sowohl in Form von Dokumenten als auch Beweisantritten belegt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Beklagten entsprechend dem Klageantrag verurteilt. Die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.
Die Klage sei zulässig und begründet. Dem Kläger stehe der Anspruch aus Auskunft und Rechnungslegung aus dem Design DE 498 07 218-0002 gegen die Beklagten zu (§ 242 BGB i.V.m. §§ 32, 42 DesignG). Der Kläger habe die Reihenfolge der Prüfung der Designs, die seine Ansprüche begründen sollten, festgelegt. Das Klagedesign DE 498 07 218-0002 sei rechtsbeständig, was das Landgericht im Einzelnen und unter Berücksichtigung des von den Beklagten vorgetragenen vorbekannten Formenschatzes darlegt. Es ließe sich feststellen, dass keines der von den Beklagten angeführten – vermeintlich die Vorbekanntheit belegenden – Muster sämtliche den Gesamteindruck des klägerischen Designs prägenden Merkmale aufweise.
Die angegriffenen Platten der Beklagten fielen in den Schutzbereich des Klagedesigns, was das Landgericht ebenfalls im Einzelnen darlegt.
Der Auskunftsanspruch sei erforderlich, um den Anspruch auf Herausgabe des durch ungerechtfertigte Bereicherung Erlangten ermitteln zu können.
Dem Kläger stehe gegen die Beklagten gleichermaßen der mit dem Klageantrag zu I. 2. geltend gemachte Bereicherungsfeststellungsanspruch nach §§ 812, 818 Abs. 2 BGB für den Zeitraum vom 01.01.2005 bis 22.09.2008 (gemeint ist der Zeitraum ab dem 23.09.2008) zu. Die Ansprüche seien entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verjährt. Eine etwaige Verwirkung sei nicht ausreichend dargetan.
Der Beklagte zu 2 hafte in Ansehung seiner Organstellung für die Designverletzung. Die Beklagte zu 3 hafte als Komplementärin der Beklagten zu 1 gemäß §§ 161 Abs. 2, 105 HGB.
Die Widerklage sei zulässig, aber unbegründet. Die Beklagten hätten auf Grundlage der vorgemachten Ausführungen keinen Anspruch gegen den Kläger auf Einwilligung in die Löschung des Klagedesigns.
Hinsichtlich der mit der Widerklage ebenfalls angegriffenen Muster N 13.8/98 und N 16.8/98 des Geschmacksmusters 498 08 495.7 fehle es bereits an eigenständigem Vortrag.
Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Das Landgericht habe sich über den unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten zur fehlenden Neuheit und Eigentümlichkeit hinweggesetzt und ohne Beweisaufnahme entschieden.
Das Landgericht sei auch in der Auslegung des Klagemusters über den Klageantrag hinausgegangen. Während der Kläger das Geschmacksmuster mit sechs konkret genannten Eigenschaften beschrieben habe, stelle die Kammer auf sieben Gestaltungsmerkmale ab, die sich teilweise von den Unterscheidungsmerkmalen des Klagemusters unterschieden.
Das Landgericht gehe auch rechtsirrig davon aus, dass das Geschmacksmuster 02 über zwei Fersen verfüge. Dies sei nicht zutreffend. Bei dem Geschmacksmuster 01 gebe es keine und bei dem Geschmacksmuster 02 allenfalls eine Ferse.
Die Entscheidung des Landgerichts sei widersprüchlich, weil das Landgericht bei der Bestimmung der prägenden Merkmale nicht hinreichend zwischen den unterschiedlichen Gestaltungen der Muster 01 und 02 unterscheide. Dabei sei wesentlicher Unterschied zwischen beiden Ausführungen des Klagedesigns die unterschiedliche Länge der an den Eckwinkeln anschließenden Viereckseiten bis zu dem Treffunkt, an denen der Kreisbogen diese schneidet.
Würden sämtliche Merkmale berücksichtigt, die – aus Sicht der Beklagten und von dieser im Einzelnen dargelegt – das Klagedesign prägten, weiche der Gesamteindruck des Verletzungsmusters erheblich vom Klagedesign ab. Das Landgericht habe den Gesamteindruck nicht hinreichend berücksichtigt, zumal es prägende Merkmale angenommen hätte, die nicht vorhanden seien.
Das Landgericht habe die Ausprägung der Fersen, selbst wenn eine solche im Rahmen des Klagemusters überhaupt anzunehmen wäre, nicht hinreichend berücksichtigt. Diese unterschieden sich maßgeblich.
Das Landgericht sei auch rechtsfehlerhaft nicht von einer Verwirkung der Ansprüche ausgegangen. Die Begründung des Landgerichts, eine Verwirkung sei angesichts der laufenden Verfahren nicht hinreichend dargetan, überzeuge nicht. Die laufenden Verfahren könnten im Wesentlichen nicht herangezogen werden, zumal sich diese nicht gegen die Beklagten richteten. Die Beklagten hätten auf ihre Berechtigung vertrauen dürfen, zumal der Kläger von der Tätigkeit der Beklagten gewusst habe.
Auch habe das Landgericht die Argumentation aus dem Schriftsatz vom 01.06.2016 nicht beschieden.
Schließlich sei die Klageforderung verjährt, was die Beklagten bereits erstinstanzlich geltend gemacht hätten.
Die Widerklage sei ebenfalls begründet, wobei die Beklagten vollumfänglich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug nehmen.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Köln, Az. 31 O 499/14 vom 16.01.2018 abzuändern und die Klage abzuweisen;
auf die Widerklage hin den Kläger zu verurteilen, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung des Geschmacksmusters DR 498 07 218.5 sowie des Musters N 13.8/98 und N 13.8/98 des Geschmacksmusters DE 498 08 495.7 einzuwilligen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Keinen Erfolg hat die Berufung in Bezug auf die Abweisung der Widerklage (II 1). Auf die Berufung der Beklagten ist das Urteil des Landgerichts aber teilweise aufzuheben und die Klage abzuweisen (II 2).
1. Die Berufung der Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage hat keinen Erfolg. Zwar ist die Berufung zulässig (II 1 a). Sie ist aber unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage richtet (II 1 b).
a) Die Berufung der Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage ist zulässig. Sie ist fristgerecht eingelegt und begründet worden. Zwar haben die Beklagten in dem Schriftsatz vom 22.05.2018, eingegangen bei dem Oberlandesgericht Köln am gleichen Tag, zunächst lediglich beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Beklagten haben aber mit Schriftsatz vom 23.05.2018, eingegangen bei dem Oberlandesgericht am gleichen Tag, auch den aus dem Tatbestand ersichtlichen Antrag hinsichtlich der Widerklage gestellt. Da die Berufungsbegründungsfrist am 23.05.2018 abgelaufen ist und in dem Schriftsatz vom 22.05.2018 kein Verzicht auf eine weitergehende Einlegung der Berufung gesehen werden kann, ist die Berufung auch hinsichtlich der Widerklage fristgerecht begründet worden.
Die Berufung der Beklagten ist auch nicht (teilweise) unzulässig, weil eine Begründung der Berufung in Bezug auf die Widerklage fehlen würde. Vielmehr haben die Beklagten im Rahmen der Berufungsbegründung hervorgehoben, sie seien – entgegen der Ansicht des Landgerichts – der Auffassung, dass unter Berücksichtigung des von ihr vorgetragenen vorbekannten Formenschatzes die Neuheit und Eigenart des Klagemusters nicht gegeben sei. Daher habe jedenfalls Beweis erhoben werden müssen über den vorbekannten Formenschatz. Dies stellt eine hinreichende Berufungsbegründung dar, die erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen die Beklagten das Urteil des Landgerichts in Bezug auf die Abweisung der Widerklage für unzutreffend halten. Dass die Begründung sich in erster Linie auf die Frage bezieht, ob die Klage begründet ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Vielmehr sind die Argumente – nach der Berufungsbegründung der Beklagten – hinsichtlich des vorbekannten Formenschatzes sowohl im Rahmen des Bestands des Klagemusters, als auch im Rahmen des Schutzumfangs zu berücksichtigen.
b) Die Berufung hinsichtlich der Widerklage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Beklagten haben keinen Anspruch gegen den Kläger auf Einwilligung in die Löschung der aus dem Antrag ersichtlichen Designs.
aa) Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Schutzfähigkeit von Geschmacksmustern, die gemäß § 74 Abs. 1 DesignG als eingetragene Designs bezeichnet werden und die – wie vorliegend – vor dem 28.10.2001 eingetragen wurden, gemäß § 72 Abs. 2 S. 1 DesignG nach dem Geschmacksmustergesetz in seiner zum Zeitpunkt der Eintragung geltenden Fassung zu bestimmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2005 – I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 Rn. 46 – Handtuchklemmen).
bb) Die Eintragung eines Designs (früher: Musters) ist zu löschen auf Antrag eines Dritten, wenn dieser mit dem Antrag eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde vorlegt, in der der eingetragene Inhaber seine Einwilligung in die Löschung der Eintragung erklärt. Die Einwilligung in die Löschung kann vom dem eingetragenen Inhaber verlangt werden, wenn das eingetragene Design (Muster) am Tag der Anmeldung nicht schutzfähig war (§ 10c Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG a.F.).
Die Schutzfähigkeit setzte nach § 1 Abs. 2 GeschmMG a. F. die Neuheit und Eigentümlichkeit des als Muster geschützten Erzeugnisses voraus. Diese Voraussetzungen haben vorgelegen. Dabei hat der Senat unterstellt, dass der von der Beklagten vorgetragene vorbekannte Formenschatz in den Fachkreisen hinreichend bekannt war.
Ob eine Gestaltung neu ist, beurteilt sich durch einen Vergleich des ästhetischen Gesamteindrucks des Musters mit den vorbekannten Formen. Hierbei ist in einem Einzelvergleich das Muster den vorbekannten Formen gegenüberzustellen. Entscheidend ist, ob der ästhetische Gesamteindruck, der sich aus den Gestaltungselementen ergibt, die für den ästhetischen Eindruck des Musters von Bedeutung sind, bereits bei vorbekannten Formen zu finden ist (BGH GRUR 1969, 90, 95 - Rüschenhaube). Neuheit scheidet demnach aus, wenn die streitgegenständlichen Decksteine in ihrem ästhetischen Gesamteindruck mit der Gestaltung eines vorbekannten Steines übereinstimmen.
cc) Der ästhetische Gesamteindruck der eingetragenen Decksteine wird maßgeblich durch das Zusammenspiel von zwei Gestaltungselementen geprägt:
- Zum einen weisen die Steine die Grundform eines gleichseitigen Vierecks (in Form eines Rhombus oder Quadrates) auf, dessen eine Ecke abgerundet ist (sog. Eckabrundung).
- Zum anderen bilden diese Eckabrundungen den Ausschnitt eines Kreisbogens. Dies hat zur Folge, dass die Rundung symmetrisch ist, d.h. die Rundung läuft von einer gedachten eckhalbierenden Diagonalen aus symmetrisch (sog. symmetrische Eckabrundung).
Die Kombination dieser Elemente verleiht dem Gesamtbild der Decksteine einen symmetrisch-gleichförmigen und damit harmonischen Eindruck.
Diese ausdrücklich auch in der Revisionsentscheidung des BGH (GRUR 2008, 153, Rn. 28 – „Dacheindeckungsplatten“) zugrunde gelegten Feststellungen gelten auch im vorliegenden Verfahren. Allerdings wird das Klagedesign, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, auch von weiteren Elementen geprägt, so dass das Klagedesign insgesamt mit folgenden Merkmalen umschrieben werden kann:
(6) die Treffpunkte, an denen der Kreisbogen der Eckabrundung die den Eckwinkel umschließenden Viereckseiten schneidet, bilden Schnittpunkte (so genannte Fersen);
(7) und liegen auf den Viereckseiten so, dass weit mehr als die Hälfte der Viereckseite als gerade Kante verbleibt;
Danach gehört es auch zu den Gestaltungselementen der Designs, dass die Rundung in ihrer gedachten Verlängerung die Seitenlinien nicht nur tangential berührt, sondern schneidet, was die Parteien übereinstimmend als Bildung einer „Ferse“ bezeichnen.
Der Senat verkennt dabei nicht, dass in der vorliegenden geschmacksmusterrechtlichen Auseinandersetzung ausschließlich ästhetische Elemente, also solche von Bedeutung sind, die dazu bestimmt und geeignet sind, auf den Formen- und Farbensinn des Betrachters zu wirken. Hierzu zählt auch die Gestaltung der Ferse.
Soweit die Beklagten der Auffassung sind, dass nicht alle sieben Elemente, die das Landgericht aufgezählt und berücksichtigt hat, in die Bewertung einfließen können, weil dies einen anderen Streitgegenstand darstelle, den der Kläger nicht vorgetragen habe, kann dem nicht beigetreten werden. Denn der Senat hat das Klagemuster zu bewerten, das aus der Eintragung ersichtlich ist. Die Bestimmung der Elemente, die nach Auffassung des Gerichts das Geschmacksmuster prägen, bleibt daher dem Gericht überlassen. Es ist insoweit nicht an den Vortrag der Klägerseite gebunden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.10.2018 – 20 U 81/17).
In Bezug auf die Bedeutung der Ferse hat das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 02.10.2018 (20 U 81/17) folgendes ausgeführt:
„Zutreffend ist das Landgericht weiterhin davon ausgegangen, dass das Klagedesign 1 über zwei Fersen verfügt (Merkmal (6)). Der Senat verbleibt insofern bei der schon in seinen Urteilen vom 23.03.2010 (I-20 U 34/04) und 23.07.2013 (I-20 U 66/12) getroffenen Feststellung, dass die zum Klagedesign 1 hinterlegten Lichtbilder das Vorhandensein zweier Fersen deutlich erkennen lassen, auch wenn diese nicht „ins Auge springen“. Aufgrund des zuletzt genannten Umstands gibt es auch nicht den von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als gegeben angesehenen Widerspruch zwischen dem vom BGH in der Entscheidung „Dacheindeckungsplatten“ festgestellten Gesamteindruck der Klagedesigns und dem Vorhandensein von Fersen. Da die Fersen im Rahmen der optischen Gesamtwirkung eher unauffällig bleiben, was Auswirkung des Umstands ist, dass die Abrundung der Ecke nur schwach abgeflacht ist, erfährt auch das Klagedesign 1 durch die augenfällige Kombination der Grundform eines gleichseitigen Vierecks mit einer den Ausschnitt eines Kreisbogens bildenden Eckabrundung den vom BGH festgestellten symmetrisch-gleichförmigen und damit harmonischen Eindruck (siehe GRUR 2008, 153 Rdnr. 28 – Dacheindeckungsplatten). Eine detailliertere Beschreibung war im Löschungsverfahren angesichts des dort zu würdigenden vorbekannten Formenschatzes nicht erforderlich, wie sich aus den obigen Einblendungen ergibt. Dass auch der BGH das Vorhandensein von Fersen nicht in Widerspruch mit einem symmetrisch-gleichförmigen und damit harmonischen Gesamteindruck stehend ansieht, belegt der Umstand, dass er die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Senats im Verfahren I-20 U 66/12, in dem das Vorhandensein von Fersen beim Klagedesign 1 festgestellt wird, zurückgewiesen hat. Der Vollständigkeit halber sei bereits an dieser Stelle angemerkt, dass die Fersen zwar über eine technische Funktion verfügen, aber als die Grundform der Platte mitbestimmend auch ästhetische Wirkungen haben, so dass sie nicht unter den Schutzausschlusstatbestand des § 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG fallen (vgl. EuGH GRUR 2018, 612 – DOCERAM/CeramTec).“
Diesen Erwägungen tritt der Senat bei. Soweit das OLG Düsseldorf in der vorgenannten Entscheidung und der erkennende Senat im Rahmen des Urteils vom 24.02.2012 (6 U 111/11) offengelassen hat, ob auch das Klagedesign 001 über Fersen verfügt, geht der erkennende Senat nunmehr davon aus, dass auch insoweit Fersen vorhanden sind, die für den Gesamteindruck jedenfalls in geringem Umfang mit prägend sind. Dies zeigt die genaue Betrachtung des zum Gegenstand der Anmeldung gemachten Lichtbildes des Designs 001. Auch bei diesem wird optisch erkennbar deutlich, dass der Bogenradius der Kreislinie nicht tangential in die Seite der Schieferplatte übergeht. Diese Feststellung beruht auf der Inaugenscheinnahme des Klagedesigns durch den erkennenden Senat.
Die optische Wirkung eines tangentialen Übergangs zwischen dem Kreisbogen und der Seite der Schieferplatte wird dadurch erreicht, dass der Kreisbogen einem Viertelkreis entspricht. Nur in diesem Fall kann der Kreisbogen einen glatten Übergang in die verbleibende gerade Kante ohne eine Ferse erzeugen. Auch bei dem Klagemuster 001 stellt sich der Kreisbogen aber nicht als Viertelkreis dar, sondern ist kleiner gestaltet, wobei es nicht auf den genauen Winkel ankommt, den der Kreisbogen einen Viertelkreis unterschreitet. Aus diesem Grund wird jedenfalls für die maßgeblichen Fachkreise der Eindruck erzeugt, es würden Fersen ausgebildet. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Ferse für den Fachmann von erheblicher Bedeutung ist, um Wasser abzuführen und den Übergang auf die folgende Platte zu gewährleisten (vgl. BPatG, Beschluss vom 19.12.2007 – 5 W (pat) 403/07 sowie nachgehend BGH, Beschluss vom 24.03.2009 – X ZB 7/08) und er daher auch bei der Betrachtung hierauf besonderen Wert legt.
dd) Dieser Gesamteindruck ist unter Berücksichtigung des von den Beklagten vorgetragenen vorbekannten Formenschatzes, unabhängig davon, dass dieser in wesentlichen Teilen streitig ist, neu. Der Senat verweist hierzu zunächst auf die Ausführungen der Kammer in der angefochtenen Entscheidung. Ergänzend ist folgendes auszuführen:
(1) Anlage B7 (Spezialfischschuppe der Firma C):
Der Senat unterstellt zugunsten der Beklagten, dass die vorstehend dargestellte Spezialfischschuppe Anfang der 1990er Jahre vertrieben wurde. Dies ist indes nicht neuheitsschädlich. Der Gesamteindruck dieser Platte und der Klagemuster ist nicht der Gleiche. So ist bereits der Annahme des Landgerichts beizutreten, dass der Radius und der Grad der Rundung an der abgerundeten Ecke deutlich abweichen. Insbesondere finden sich die Fersen bei dem vorgetragenen Design nicht. Soweit sich die weiteren Elemente in dem Klagedesign wiederfinden, reicht dies jedenfalls nicht aus.
Der Gestaltungsspielraum bei Dacheindeckungsplatten ist eng (BGH, GRUR 2008, 153 Rn. 33 - Dacheindeckungsplatten). Vor diesem Hintergrund ist die gegebene Musterdichte als hoch zu bewerten. Neben der klassischen Schuppenschablone existiert seit 1950 eine in der Grundform quadratische Bogenschnittschablone, die bereits eine - wenn auch asymmetrisch - abgerundete Ecke und eine deutlich ausgeprägte Ferse aufweist (nachstehend Mitte) (vgl. BGH, GRUR 2008, 153, 154 - Dacheindeckungsplatten). Auch Platten mit symmetrisch abgerundeter Ecke waren bekannt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.07.2013 – 20 U 66/12, juris). Bereits die wenig auffälligen Fersen sind vor diesem Hintergrund ausreichend, um einen anderen Gesamteindruck hervorzurufen.
(2) Anlage B8 (Fischschuppe der Firma E):
Hinsichtlich der Zeichnung hat das Landgericht angenommen, dass die Zeichnung nicht hinreichend präzise sei, um eine Beurteilung vornehmen zu können. Dem kann zugestimmt werden. Gerade weil es auf die exakte Ausgestaltung ankommt, reicht es nicht aus, eine ungefähre Handskizze vorzulegen. Es kommt hinzu, dass der Radius des Kreisbogens erheblich größer ist, als bei den angegriffenen Mustern.
(3) Anlage B13 (Firma F):
Die Gestaltung ist – ihre Bekanntheit unterstellt – nicht neuheitsschädlich. Fersen sind im Rahmen der dargelegten Gestaltung nicht erkennbar, so dass der Gesamteindruck ein anderer ist. Auf die vorstehenden Darlegungen hinsichtlich der „Spezialfischschuppe“ der Firma C wird Bezug genommen.
(4) Anlage B 15 (Firma H):
Die als Anlage B15 vorgelegte Platte ist ebenfalls nicht neuheitsschädlich. Insoweit kann auf die Ausführungen unter Ziffer (1) verwiesen werden. Auch diese Platte weist keine erkennbaren Fersen auf.
Auf die Frage, ob die Oberfläche der Platte erkennbar ist, kommt es allerdings nicht an. Denn diese prägt aufgrund des Materials (Schiefer), das durchgehen eine ähnliches, natürliches Aussehen aufweist, die Gestaltung nicht.
(5) Anlage B16 (ohne Nummerierung in der Anlage) (weiter, Firma I):
Aus den vorstehend dargelegten Gründen ist auch diese Darstellung nicht neuheitsschädlich. Auch bei dieser Ausführung sind keine Fersen erkennbar. Vielmehr wird ein Viertelkreis vollständig ausgeführt.
(6). Anlage B17 (I Spezial Fischschuppe):
Die Form weist augenscheinlich und eindeutig einen abweichenden Gesamteindruck aus und ist nicht neuheitsschädlich. Die Fersen fehlen. Es wird ein Viertelkreis beschrieben und der Radius des Kreisbogens ist erheblich größer als bei den zugunsten des Klägers eingetragenen Designs.
(7) Anlagen B19, 20 (Firma G):
Die Platte der Firma G ist nicht neuheitsschädlich. Die Rundung an einer Ecke beschreibt einen Viertelkreis. Fersen sind nicht vorhanden.
(8) Anlage B29 (Firma J & K):
Auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 7 kann Bezug genommen werden.
(9) Anlage B30 (Gebrauchsmusteranmeldung aus 1967):
Es handelt sich um die Abbildung aus der Anmeldung eines Gebrauchsmusters aus dem Jahr 1967. Der Gesamteindruck ist – wie auch das Landgericht ausgeführt hat – ein anderer, weil kein Kreisbogen beschrieben wird, sondern eine Ecke mittels einer geraden Schnittkante abgetrennt wurde.
(10) Anlage B47 (US-Patent):
Es handelt sich bei der Darstellung um eine Abbildung aus einem US-Patent aus dem Jahr 1935. Es wird wiederum ein Viertelkreis beschrieben. Fersen sind nicht vorhanden (s.o.).
(11) Anlage B48 (L):
Es handelt sich um die Anmeldung eines deutschen Gebrauchsmusters aus dem Jahr 1994. Die Form ist allerdings eine andere als die Form der angegriffenen Designs. Der Gesamteindruck ist – wie das Landgericht dargelegt hat – ein anderer, zumal unstreitig die Form nicht bestimmt war für übliche Dacheindeckungsplatten, sondern für eine besondere Entlüftung. Aus diesem Grund weicht der Gesamteindruck, der wesentlich auch die Merkmale der Entlüftung erkennen lässt, maßgeblich ab.
(12) Anlage B49 (Firma M):
Die Abbildung zeigt eine Anmeldung aus dem Jahr 1994 für ein Lüftungsteil. Insoweit gelten die Ausführungen zu (11) entsprechend.
(13). Anlage B50 (Gebrauchsmusteranmeldung):
Die Abbildung B50 zeigt eine Gebrauchsmusteranmeldung aus dem Jahr 1996. Die Anmeldung erfolgte ebenfalls für eine Entlüftungsplatte, was einen anderen Gesamteindruck begründet. Auch ist die Darstellung nicht symmetrisch, was eine wesentliche Eigenart des Klagemusters ist. Es ist nur eine Ferse erkennbar, was der asymmetrischen Bogenschnittschablone entspricht.
(14). Anlage B56 (alte römische Platten):
Es handelt sich um eine Platte aus der Römerzeit. Wie der Kläger vorgetragen hat, ist der Platte eine konkrete Formgestaltung nicht zu entnehmen. Die Form erscheint eher zufällig. Die Symmetrie der Klagedesigns ist nicht erkennbar.
Insgesamt ist damit kein vorbekannter Formenschatz vorgetragen, der neuheitsschädlich wäre.
2. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingereichte Berufung im Hinblick auf die Klage hat Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage.
Entsprechend den Ausführungen des OLG Düsseldorf im Urteil vom 02.10.2018 (20 U 81/17) vermittelt die angegriffene Ausführungsform nicht denselben Gesamteindruck wie die Klagedesigns.
a) Der Senat stellt im Rahmen der Frage, ob der Schutzbereich klein ist, nicht auf den gesamten von den Beklagten vorgetragenen Formenschatz ab. Vielmehr unterstellt der Senat im Hinblick auf die Klage zugunsten des Klägers, dass die aus den vorstehenden Ausführungen ersichtlichen Formen – abgesehen von der Darstellung des US-Patents aus dem Jahr 1935 – bei den angesprochenen Fachkreisen nicht bekannt waren.
b) Allein aufgrund der Berücksichtigung des US-Patents aus dem Jahr 1935 erweist sich der Schutzbereich als so eng, dass die vorhandenen Unterschiede zwischen Klagedesign 002 und angegriffener Ausführungsform letztere aus ihm herausführen. Dies gilt auch in Bezug auf das Klagedesign 001.
Zu der Frage, ob das angegriffene Design in den Schutzbereich der beiden Klagedesigns fällt, hat das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 02.10.2018 (20 U 81/17) folgendes ausgeführt (wobei das OLG Düsseldorf das Design DE49 807218.5-002 als Klagedesign 1 und das Design DE 49 807218.5-001 als Klagedesign 2 bezeichnet):
„Ohne Beweisaufnahme zu berücksichtigen und die Klage zu Fall bringend ist jedoch ein Teil des von der Beklagten erstmals in der Berufung eingeführten Formenschatzes. …
Anderes (in Bezug auf im Urteil aufgeführte Erscheinungsformen von Lüftungsplatten, die nach Auffassung des OLG Düsseldorf den Schutzbereich nicht einschränken, Einfügung durch den Senat) gilt hinsichtlich des US-Patents RE 19,3637.
Dass dieses nur in englischer Sprache vorgelegt worden ist, führt nicht dazu, dass es unberücksichtigt bleiben muss. Bei fremdsprachigen Urkunden kann das Gericht nach § 142 Abs. 3 Satz 1 ZPO anordnen, dass eine Übersetzung beigebracht wird. Es kann sich mithin aber auch mit der Vorlage der Urschrift begnügen, wenn die erkennenden Richter sie übersetzen können (vgl. BGH NJW 89, 1432 (1433); Greger in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 142 Rdnr. 17; von Selle in: BeckOK ZPO, Stand 01.07.2018, § 142 Rdnr. 19 m.w.N.). In diesem Fall bleibt es einem sprachunkundigen Gegner überlassen, sich eine Übersetzung der Urkunde zu verschaffen und die Kosten hierfür nach § 91 ZPO geltend zu machen. Vorliegend ist der Senat ohne weiteres imstande, den folgenden Passus der US-Patentschrift zu übersetzen
„This invention relates to shingles for covering roofs, and has for its object the production of suitable shingles for the purpose so formed that the exposed part thereof may be locked down by the adjacent shingles so as to prevent the exposed part from being turned up by the wind or by warping or in any other manner. …”
und damit seinen Gegenstand „Dachplatte mit einer Befestigungsvorrichtung gegen ein Aufwölben der Platte nach außen“ zu erfassen. Zur Bestimmung deren äußerer Gestalt bedarf es keines Rückgriffs auf den Text der Patentschrift, da diese Gestalt in den nachfolgend eingeblendeten Figuren 2 und 3 der Patentschrift eindeutig offenbart ist:
Es handelt sich mithin um eine flache Eindeckungsplatte, die alle Merkmale der Klagedesigns mit Ausnahme der Fersen verwirklicht und denselben viereckig, symmetrisch- gleichförmigen und damit harmonischen Gesamteindruck vermittelt. Die offenbarten, den Gegenstand der Erfindung darstellenden Befestigungsteile sind so flach angesetzt, dass sie dem offenbarten Gegenstand nicht die Eigenschaft einer Platte nehmen. Es handelt sich … nicht zwingend um Laschen, die die geschlossene Oberfläche der Platte unterbrechen, indem sie auf deren eine Seite eine Öffnung und auf deren anderer Seite eine klammerartige Erhebung erzeugen. Zwar lässt die Figur 2 dies als Lösung zu. Eine solche sieht der Erfinder ausweislich der Patentschrift auch als bevorzugte an (siehe dort die Zeilen 50 ff: „These locking members may be fixed to the shingle in any suitable manner, but I prefer for the purpose cutting slits 8 whereby the tongue portions may be bent downwardly ...“). Diese Lösung ist aber nicht die allein offenbarte, wie die direkt neben Figur 2 abgebildete Figur 3 zeigt. Diese offenbart in der Seitenansicht bei nach hinten gewölbtem Befestigungsteil eine geschlossene Oberfläche. Entsprechend heißt es in den Zeilen 46 – 49 auf Seite 1 der Patentschrift: „locking portions 7, the locking portions being fixed in any suitable manner to the lower part of the portion of the shingle which will be exposed when laid”. Offenbart ist damit auch eine in der Oberfläche geschlossene Eindeckplatte, auf deren Unterseite in einer in das Belieben des Verwenders gestellten Weise Befestigungsteile angebracht sind. Bei der Draufsicht auf eine solche Platte sind die Befestigungsteile mithin nicht zu sehen, vielmehr ergibt sich dann folgendes, zu Verdeutlichungszwecken schwarz unterlegtes Bild:
Nur die Draufsicht auf eine entsprechende Platte ist aber Gegenstand der Klagedesigns, wie die nachfolgenden Einblendungen noch einmal zeigen:
Klagedesign 1 Klagedesign 2
Die US-Patentschrift gehört zum vorbekannten Formenschatz im rechtlichen Sinn. Weder das Alter noch der Umstand, dass keinerlei Marktpräsenz dem Patent entsprechender Platten festgestellt werden kann, stehen einer Berücksichtigung des Patents als relevante Entgegenhaltung entgegen.
Dabei kann dahinstehen, ob der relevante Formenschatz für die Konkretisierung des Schutzbereichs nach altem oder neuem Recht zu bestimmen ist. Gemäß § 72 Abs. 2 DesignG finden auf eingetragene Designs, die vor dem 28. Oktober 2001 angemeldet oder eingetragen worden sind, weiterhin die für sie zu diesem Zeitpunkt geltenden Bestimmungen über die Voraussetzungen der Schutzfähigkeit Anwendung. Der Grundsatz der Rückwirkung erfasst mithin die Schutzwirkungen. Der Schutzbereich gehört zu den Schutzwirkungen, was auf erste Sicht dafür spricht, auch den für die Bestimmung des Schutzbereichs relevanten Formenschatz dem Bereich der Schutzwirkungen zuzuordnen. Jedoch hat der BGH in seiner Entscheidung „Baugruppe II“ (GRUR 2011, 423 mit kritischer Anmerkung Ruhl) ausgeführt, dass im Vordergrund der Beurteilung, worauf sich der Schutz des Geschmacksmusters nach § 38 Abs. 2 GeschmMG erstreckt, diejenigen Merkmale stehen, die die Eigenart des Geschmacksmusters begründen, und dass sich die Bestimmung, was bei einem vor dem 28.10.2001 eingetragenen Geschmacksmuster eigenartig bzw. eigentümlich im Sinne von § 1 Abs. 2 GeschmMG a.F. ist, nach altem Recht beurteilt. Das spricht dafür, den für den Schutzbereich relevanten Formenschatz nach altem Recht zu bestimmen. Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es jedoch nicht, da das genannte US-Patent in beiden Fällen dem vorbekannten Formenschatz zuzurechnen ist.
Nach der Rechtsprechung des BGH war ein Muster im Sinne von § 1 Abs. 2 GeschmMG 1986 neu, wenn die seine Eigentümlichkeit begründenden Gestaltungselemente im Anmeldezeitpunkt den inländischen Fachkreisen weder bekannt waren noch bei zumutbarer Beachtung der auf den einschlägigen oder benachbarten Gewerbegebieten vorhandenen Gestaltungen bekannt sein konnten (vgl. GRUR 1969, 90 (94) – Rüschenhaube; GRUR 2000, 1023 (1026) – 3-Speichen-Felgenrad; GRUR 2004, 427 (428) – Computergehäuse). Die inländischen Fachkreise für Eindeckungsplatten mögen sich tatsächlich auf die Berücksichtigung von „relativ einfach und komplikationslos ermittelbarem“ Formenschatz beschränken, wie die Klägerin im Schriftsatz vom 11.09.2018 behauptet. Rechtlich erheblich ist das nicht. Dass der Gesetzgeber die zweite Variante in die Regelung aufgenommen hat, schließt auch aus, allein aufgrund der Tatsache, dass eine Gestaltung den inländischen Fachkreisen unbekannt geblieben ist, darauf zu schließen, dass ihr Auffinden unzumutbar war.
Das US-Patent gehört zwar ganz offensichtlich nicht zu den im Anmeldezeitpunkt den inländischen Fachkreisen bekannten Gestaltungen, aber aus den nachfolgenden Gründen zu denen, die bei den inländischen Fachkreisen bei zumutbarer Beachtung der auf den einschlägigen oder benachbarten Gewerbebieten vorhandenen Gestaltungen bekannt sein konnten:
Schutzrechte können unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Eintragung bekannt sein. Sie sind aufgrund ihrer Eintragung und Veröffentlichung verhältnismäßig einfach zu ermitteln (vgl. Eichmann, DesignG, 5. Aufl., § 5 Rdnr. 6) und bleiben zeitlich unbegrenzt recherchierbar, so dass sie – anders als ohne Veröffentlichung offenbarte Designs – auch bei zeitlichem Zurückliegen ihrer Offenbarung nicht aus dem Formenschatz verschwinden können. Dieser sich aus der Natur der Veröffentlichung ergebende Umstand lag auch offensichtlich der Regelung in Art. 4 des einheitlichen Benelux-Gesetzes über Muster und Modelle vom 25.10.1966 zugrunde, in der zwar eine zeitliche Beschränkung für die Entgegenhaltung von Vorveröffentlichungen vorgesehen war, diese aber nicht für veröffentlichte Geschmacksmusterrechte galt.
Die Recherche nach Veröffentlichungen von relevanten Schutzrechten gehört zum normalen Geschäftsverlauf und ist damit auch zumutbar. Eine zeitliche Grenze bei der Recherche eingetragener Offenbarungen gibt es im Hinblick auf Zumutbarkeitsgesichtspunkte nicht.
Bekanntmachungen von technischen Schutzrechten sind im Rahmen der Neuheit von Designs berücksichtigungsfähig, wenn Erscheinungsformen von Erzeugnissen dort in technischen Zeichnungen dargestellt werden, um Erfindungen zu erläutern (vgl. BGH GRUR 2012, 512 Rdnr. 31 und 33 – Kinderwagen), wie es hier der Fall ist. Der Einbeziehung von technischen Schutzrechten in den vorbekannten Formenschatz liegt zugrunde, dass ein Designschutz nicht gerechtfertigt ist, wenn eine Erscheinungsform durch ein Schutzrecht den Fachkreisen bereits offenbart worden ist. Maßgeblich ist nur diese Offenbarung, nicht auch die Schutzwirkung des Schutzrechts (Eichmann a.a.O.). Dass die Beachtung technischer Schutzrechte nur zumutbar ist, wenn es einen konkreten Grund hierfür gibt, nämlich es technisch bedingte Erscheinungsmerkmale gibt, bzgl. derer zu prüfen ist, ob sie Schutz für Dritte genießen, kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Denn einen solchen Grund gab es vorliegend im Hinblick auf die von der Klägerin selber beanspruchte technische Funktion der Fersen.
Die USA gehören zu dem Kulturkreis, von dem erwartet werden kann, dass inländische Fachkreise ihn bei Mustergestaltungen grundsätzlich in ihre Beobachtungen einbeziehen (vgl. BGH GRUR 1969, 90 (95) – Rüschenhaube; Nirk/Kurtze, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., 1996, § 1 Rdnr. 137 a.E.). Dass und weshalb dies für das hier streitige Warengebiet von Eindeckungsplatten nicht gelten soll, wird von der Klägerin nicht nachvollziehbar geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Nordamerika ist ebenfalls ein Land mit Schiefervorkommen. Das ist eine allgemeinkundige Tatsache im Sinne von § 291 ZPO. Die Behauptung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, Schieferplatten und ihre Formen seien ein rein nationaler Markt, ist bereits dadurch widerlegt, dass es – wie auch die Beweisaufnahme ergeben hat – einen regen Schieferbezug – bearbeitet und unbearbeitet – deutscher Firmen aus Spanien gibt. Die Klägerin wirbt selber unter www.A*+ mit einem seit vielen Jahren stattfindenden Import von P Schiefer direkt von den Gewinnungsstätten. Der Name P beschreibt laut der Internetseite www.P+*.com das Produkt und die Herkunft: Er stammt aus dem spanischen Wortschatz und setzt sich zusammen aus P1 (Wand) und P2 (hart/dauerhaft).
US-Patentschriften waren den in Deutschland tätigen Fachkreisen im Jahr 1998 nicht weniger zugänglich als beispielsweise eine 1959 veröffentlichte Ausgabe der US-amerikanischen Zeitung "Q" den deutschen Fachkreisen im Jahr 1961. Eine in eben dieser Zeitungsausgabe veröffentlichte Anzeige hat der BGH in seiner Entscheidung „Rüschenhaube“ als in Betracht kommender vorbekannter Formenschatz akzeptiert.
Die US-Patentschrift 19,3637 entstammt schließlich auch demselben Gewerbegebiet wie die Klageschutzrechte. Denn sie offenbart entgegen der Ansicht der Klägerin nicht eine separate Befestigungsvorrichtung, sondern eine Dachplatte mit einer Befestigungsvorrichtung. Auf die soeben zitierte Passage aus der Patentschrift wird Bezug genommen. Eine solche Dachplatte fällt in dasselbe Gewerbegebiet wie eine Eindeckungsplatte ohne Befestigungsvorrichtung. Selbst wenn man dies aufgrund des Unterschieds im Vorhandensein von Verriegelungselementen verneinen wollte, wären jedenfalls benachbarte Gewerbegebiete zu bejahen, so dass es eines Eingehens auf die EuGH-Entscheidung „Duschabflussrinne“ (GRUR 2017, 1244 – Easy Sanitary Solutions u. EUIPO/Group Nivelles), wonach auch Entgegenhaltungen aus anderen Industriezweigen uneingeschränkt zu berücksichtigen sind, vorliegend nicht bedarf.
Nach § 5 Satz 1 DesignG n.F. (entsprechend § 5 Satz 1 DesignG in der Fassung für den Zeitraum 01.06.2004 bis 31.12.2013) ist ein Design offenbart, wenn es bekannt gemacht, ausgestellt, im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde, es sei denn, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Sektors im normalen Geschäftsverlauf vor dem Anmeldetag des Designs nicht bekannt sein konnte. Ob dies um das Tatbestandsmerkmal „vernünftigerweise“ zu ergänzen ist, das in anderen Sprachfassungen enthalten ist, ist unerheblich, da damit im Ergebnis keine wesentliche Änderung der Voraussetzungen verbunden wäre. Dass es auf eine vernünftige, also praktische und nicht rein theoretische Sichtweise ankommt, folgt bereits aus dem Begriff des „normalen Geschäftsverlaufs“ (so auch Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 7 Rdnr. 19, der von „gewöhnlichem Geschäftsverlauf“ spricht). Dass die US-Schrift RE 19,3637 bekannt sein konnte, wurde bereits ausgeführt, auch, dass Recherche hiernach zum normalen Geschäftsverlauf gehört hätte.
…
e) Nach dem Gesagten ist im Ergebnis die gleiche Form als vorbekannt und damit schutzeinschränkend zu berücksichtigen, wie im Verfahren I-20 U 66/12. Dies zeigt die nachfolgende Gegenüberstellung:
„Symmetrischer Rundbogen- US-Patent RE 19,3637
Schnitt“, Verfahren I-20 U 66/12 in zur Verdeutlichung teilgeschwärzter
Fassung
Damit gilt zum Abstand der Klagedesigns zum vorbekannten Formenschatz in vollem Umfang das, was der Senat im Verfahren I-20 U 66/12 wie folgt ausgeführt hat und von dem Abstand zu nehmen keinerlei Veranlassung besteht:
„Zum vorbekannten Formenschatz, ..., halten die Klagegeschmacksmuster nur einen geringen Abstand. Für die Frage, welchen Abstand das Klagemuster zum vorbekannten Formenschatz einhält, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Merkmale des Klagemusters mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Muster an. Maßgeblich ist vielmehr der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster, der darüber entscheidet, wie groß die Ähnlichkeit des Klagemusters mit dem vorbekannten Formenschatz ist (BGH, GRUR 2013, 285 Rdnr. 34 - Kinderwagen II).
Danach kommt der vorbekannte Formenschatz den Klagegeschmacksmustern sehr nahe. Die den symmetrisch-gleichförmigen und damit harmonischen Eindruck prägenden Merkmale (1) bis (5) finden sich in identischer Form auch bei dem symmetrischen Rundbogenschnitt, der Gegenstand der Beweisaufnahme war. Auch der wird durch das Zusammenspiel der in den Merkmalen beschriebenen Gestaltungselemente geprägt: der Grundform eines gleichseitigen Vierecks in Form eines Quadrats, dessen eine Ecke abgerundet ist, und der den Ausschnitt eines Kreisbogens bilden Eckabrundung, die symmetrisch zu einer gedachten eckhalbierenden Diagonalen verläuft. Von dieser Form unterscheiden sich die Klagegeschmacksmuster lediglich durch das Vorhandensein zweier eher unauffälliger Fersen, die den Gesamteindruck nicht in relevanter Weise mitprägen. Sein Schutzbereich ist daher sehr klein und im Wesentlichen auf identische Nachahmungen beschränkt.“
Zu ergänzen ist lediglich, dass das Merkmal (7) ebenfalls schon im US-Patents RE 19,3637 vorweggenommen war, so dass auch insofern kein einen gleichen Gesamteindruck störender Unterschied vorliegt.
Eine andere Beurteilung ist entgegen der im Urteil des Landgerichts Köln (31 O 549/14 (Anlage KMG 5) zum Ausdruck gekommenen Ansicht auch nicht im Hinblick auf die auch technische Funktion der Fersen gerechtfertigt. Soweit das Landgericht Köln meint, wenn der informierte Benutzer, hier der Fachmann, mit Zweck und Funktion der Fersen vertraut und daran gewöhnt sei, auf solche Feinheiten zu achten, werde er den Unterschied als maßgeblich für den Gesamteindruck betrachten, wenn das Merkmal der Fersen einmal vorhanden sei und das andere Mal fehle, verkennt es, dass Merkmale, die durch eine auch technische Funktion bedingt sind, für den beim informierten Benutzer hervorgerufenen Gesamteindruck im designrechtlichen Sinne eine eher geringe Bedeutung haben (vgl. BGH GRUR 2013, 285 Rdnr. 60 – Kinderwagen II).
f) Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung in die Diskussion gebrachte Erweiterung des Schutzbereichs aufgrund des Markterfolgs der nach den Klageschutzrechten gearbeiteten Platten ist schon im Ansatz ausgeschlossen. Die Klägerin verwechselt hier die designrechtlichen Grundsätze mit den im wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz geltenden. Dort ist der Markterfolg in Form einer zumindest gewissen Bekanntheit Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 3a) UWG sowie für eine Wertschätzung des nachgeahmten Produkts im Sinne von § 4 Nr. 3b) UWG. Im Designrecht ist die Frage, ob und in welchem Umfang der Schutzrechtsinhaber das Design selber oder durch einen Lizenznehmer nutzt, in jeder Hinsicht unerheblich. Einen Benutzungszwang, wie er im Markenrecht für den Rechtserhalt vorgesehen ist, gibt es hier nicht. Rechte gewährt „das eingetragene Design“, § 38 Abs. 1 Satz 1 DesignG und Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GGV. Maßgebliches Kriterium für den Schutzumfang ist (allein) der Gesamteindruck, § 38 Abs. 2 Satz 1 DesignG und Art. 10 Abs. 1 GGV. Eine Berücksichtigung des Markterfolgs ist auch deshalb ausgeschlossen, da sich ein solcher erst im Laufe der Benutzung des Designs herausstellt. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Bestimmung des Schutzumfangs eines Designs ist aber der Zeitpunkt, zu dem das Muster zur Eintragung angemeldet worden ist (siehe zuletzt: BGH GRUR 2018, 832 Rdnr. 26 m.w.N. – Ballerinaschuh). Zum Zeitpunkt der Anmeldung kann das Design jedoch in nicht neuheitsschädlicher Weise höchstens 12 Monate (von dem in § 6 DesignG genannten Personenkreis) benutzt worden sein, § 6 DesignG. Zudem ist „der Markterfolg“ keine Konstante, sondern im Laufe der Jahre aus verschiedenen, vom Design unabhängigen Gründen Schwankungen unterworfen. Dem würde eine allein auf einen Zeitpunkt bezogene Schutzbereichsbestimmung keine Rechnung tragen.
2.) Unter Berücksichtigung des dargelegten Schutzbereichs ist der Gesamteindruck der Klagedesigns ein anderer als der der angegriffenen Ausführungsform. Zum Unterschied gilt auch hier in vollem Umfang das vom Senat im Verfahren I-20 U 66/12 wie folgt Gesagte:
„Vor diesem Hintergrund erweckt das angegriffene Muster „Universal“ der Beklagten einen anderen Gesamteindruck als die Klagegeschmacksmuster. Entscheidend ist allein - wie bereits ausgeführt - der jeweilige Gesamteindruck, nicht die formale Abarbeitung der Merkmalsgliederung. Trotz der Verwirklichung der Merkmale (1) bis (5) in sprachlicher Hinsicht und der Ähnlichkeiten beim Merkmal (6) - eine Identität scheitert an einem gegenüber dem Radius einer vollkommen Abrundung hier erheblich vergrößerten Radius der Eckabrundung - weicht der vermittelte Eindruck hinreichend deutlich von dem Klagegeschmacksmuster ab.
Insoweit ist auf das Verständnis des „informierten Benutzers” abzustellen, einer Person, die das Produkt, welches das Geschmacksmuster verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck benutzt (EuG, GRUR Int 2011, 746 Tz. 51 - Sphere Time). Dabei setzt die Bezeichnung „informiert“ voraus, dass der Benutzer, ohne dass er ein Entwerfer oder technischer Sachverständiger wäre, verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betroffenen Wirtschaftsbereich gibt, dass er gewisse Kenntnisse in Bezug auf die Elemente besitzt, die diese Geschmacksmuster für gewöhnlich aufweisen, und dass er diese Produkte aufgrund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit benutzt (EuGH, GRURInt 2012, 43 Tz. 59 - PepsiCo).
Der informierte Benutzer, der Kenntnis davon hat, dass sich die Klagegeschmacksmuster des Streitfalls vom vorbekannten Formenschatz lediglich durch die unauffälligen, nur bei eingehender Betrachtung als leichter Knick wahrnehmbaren Fersen unterscheiden, weiß, dass er auf die genaue Ausprägung dieses Detail zu achten hat. Er erkennt, dass die Klagegeschmacksmuster in der Formensprache des symmetrischen Rundbogenschnitts verharren und lediglich - möglicherweise zur Verbesserung der Abtropffähigkeit oder der Ausrichtbarkeit - mit zwei Fersen versehen worden sind, die so unauffällig gehalten worden sind, dass sie den symmetrisch-gleichförmigen und harmonischen Eindruck der Grundform nicht beeinträchtigen, der maßgeblich auch vom weichen, fließenden Randverlauf im Bereich der abgerundeten Ecke lebt.
Dass angegriffene Muster „Universal“ bedient sich hingegen einer anderen Formensprache. Hier ist der Radius des Kreisbogens wesentlich größer als der einer vollkommenen Abrundung. Entsprechend ist das den Eckschnitt bildende Segment des Vollkreises wesentlich kleiner als bei den Klagegeschmacksmustern. Je kleiner das Kreissegment ist, desto mehr nähert sich aber der Schnitt einer (die Viereckseiten im 45-Grad-Winkel schneidenden) Geraden an. Bedingt hierdurch trifft der Kreisbogen beim Muster „Universal“ in einem wesentlich stumpferen Winkel auf die Viereckseiten; es entstehen ausgeprägte und markante Fersen. Der weiche, fließende Randverlauf wird unterbrochen; ein disharmonisches Element tritt hinzu. Dieses erinnert an die klassische Bogenschnittschablone. Würde deren rechte untere Hälfte an der (von links unten nach rechts oben verlaufenden) Diagonalen gespiegelt, erhielte man im Grunde das angegriffene Muster. Die Dacheindeckungsplatte „Universal“ steht somit zwischen der klassischen Bogenschnittschablone und dem symmetrischen Rundbogenschnitt, während sich die Klagegeschmacksmuster formensprachlich eng an den symmetrischen Rundbogenschnitt anlehnen, ein Unterschied, der vor dem Hintergrund des kleinen Schutzbereichs einen abweichenden Gesamteindruck begründet.“
Zu ergänzen ist lediglich, dass das Landgericht Köln auch irrt, wenn es dem entgegen zu setzen versucht, der informierte Benutzer werde von einer (in den Schutzbereich fallenden) fast identischen Gestaltung ausgehen, da das Vorhandensein der technisch notwendigen Fersen maßgeblicher sei als die unterschiedlich starke Ausprägung des Merkmals der Fersen im Vergleich zueinander. Denn aus dem eben schon erwähnten Umstand, dass Ähnlichkeiten von Geschmacksmustern in Merkmalen, die durch eine technische Funktion bedingt sind, für den beim informierten Benutzer hervorgerufenen Gesamteindruck eine eher geringe Bedeutung haben, folgt nicht, dass Unterschieden in den Merkmalen, die eine technische Funktion erfüllen, vom informierten Benutzer ebenfalls nur geringe Bedeutung beigemessen wird (vgl. BGH GRUR 2013, 285 Rdnr. 60 – Kinderwagen II).
Soweit die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz behauptet, zwischen dem Klagedesign 1 und der angegriffenen Ausführungsform liege eine „maßgenaue, kantengenaue und kreisbogengenaue“ Übereinstimmung vor, was bei Übereinanderlegen der Originalplatten deutlich werde, ist das schon im Ansatz unerheblich. Zur Beurteilung gestellt hat die Klägerin seit Beginn des Verfahrens allein eine Platte, wie sie der in den Antrag eingefügten Einblendung zu ersehen ist, die auch schon Gegenstand des Verfahrens I-20 U 66/12 OLG Düsseldorf war. Bereits im dortigen Urteil vom 23.07.2013 hat der Senat wie soeben wiedergegeben die Abweichung der angegriffenen Ausführungsform von den durch die Klagedesigns offenbarten festgestellt. Auch das Landgericht hat im angefochtenen Urteil einen – wenn auch in seinen Augen unerheblichen – Unterschied festgestellt. Dieser Unterschied wird nicht nur bei – wenn auch nicht maßstabsgerechter – Gegenüberstellung des für das Klagedesigns 1 hinterlegten Lichtbildes (links) mit der Fotografie der angegriffenen Ausführungsform gemäß Antrag (rechts) deutlich
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sondern auch bei Gegenüberstellung der von der Klägerin hierzu im Laufe des Verfahrens vorgelegten Bearbeitungen:
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Hieran zeigt sich, dass die Behauptung der kantengenauen Übernahme unzutreffend ist. Das Klagedesign 1 verfügt prozentual im Verhältnis zur Gesamtlänge einer Seite gesehen über eine wesentlich längere Gerade an jeder gerundeten Seite als die angegriffene Ausführungsform. Dadurch erhält sie bei gleichen Winkelgraden (Fersenwinkel α und Winkel zwischen den Linien vom Mittelpunkt des Kreises hin zu den Enden (Schnittpunkten/Fersen)) wie die angegriffene Ausführungsform eine insgesamt wesentlich kleinere Rundung als diese sowie die weniger ausgeprägten Fersen. Ob die Toleranzen des R im Hinblick auf das zu bearbeitende Naturmaterial Schiefer den Schutzbereich der Klageschutzrechte ergänzen, wie die Klägerin im Schriftsatz vom 11.09.2018 meint, kann dahinstehen. Denn die von ihr mit +/- 5 mm angegebene Maßtoleranz wird mit der Abweichung überschritten. Die gerundeten Seiten des Klagedesigns 1 sind zu 83 % gerade und zu 17 % gerundet, die der angegriffenen Ausführungsform sind zu 78 % gerade und zu 22 % gerundet. Hochgerechnet auf eine Platte mit den Maßen 20 cm x 20 cm bedeutet dies: Die Gerade der gerundeten Seiten ist beim Klagedesign 1 16,6 cm lang, bei der angegriffenen Ausführungsform nur 15,6 cm. Der Unterschied beträgt daher das Doppelte der Maßtoleranz.
3.) Mangels Verletzung der Klagegeschmacksmuster steht der Klägerin gegenüber der Beklagten auch kein Anspruche auf Auskunft zu.“
Diesen überzeugenden Erwägungen des OLG Düsseldorf tritt der Senat bei. Insbesondere geht das OLG Düsseldorf mit Recht davon aus, dass aufgrund des größeren Radius des Kreises, der der Abrundung einer Ecke zugrunde liegt, ein unterschiedlicher Gesamteindruck entsteht. Dadurch, dass die Klagedesigns und die angegriffene Ausführung der Beklagten beide über Fersen verfügen und der Senat – wie das OLG Düsseldorf – die Fersen, auch wenn diese auch nicht besonders auffällig sind, als für den Gesamteindruck mitprägend für die Klagedesigns ansieht, ergibt sich nichts anderes. Zwar stimmt damit das Klagedesign insoweit mit der angegriffenen Ausführung der Beklagten überein, als beide über Fersen verfügen. Dies ändert aber nichts an dem unterschiedlichen Gesamteindruck, der sich – unter Berücksichtigung des engen Schutzbereichs – bereits aus dem erheblich unterschiedlichen Radius des Kreises ergibt.
Gegen die Ausführungen des OLG Düsseldorf wendet sich der Kläger ohne Erfolg. Nicht erheblich ist dabei, dass der BGH im Rahmen seiner Urteile vom 18.10.2007 (I ZR 100/05, GRUR 2008, 153 – Dacheindeckungsplatten und I ZR 161/04, juris) die Entscheidungen des BPatG vom 19.12.2007 nicht berücksichtigen konnte. Dies ändert nichts an den Gründen, auf denen die Entscheidung des BGH beruht.
Der Kläger wendet sich auch vergeblich dagegen, dass das OLG Düsseldorf das Patent als bekannt angesehen hat. Dies beruht – entsprechend den Ausführungen des OLG Düsseldorf – darauf, dass im Grundsatz damit zu rechnen ist, dass solche Patente als bekannt anzusehen sind, bei denen eine Kenntnismöglichkeit für einen nennenswerten Teil der Fachkreise bestand (vgl. zur GGV: Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 7 Rn. 18 ff.).
Mit Recht geht der Kläger zwar davon aus, dass auf die Recherchegewohnheiten und die Üblichkeit entsprechender Recherchen bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen ist. Dies ändert aber nichts daran, dass eine Recherche auch in Patentschriften, wenn auch nicht im gleichen Ausmaß wie heute, erwartet werden konnte. Dass dies auch bezogen auf die konkrete Branche erwartet werden konnte, ergibt sich daraus, dass auch in den USA Schiefer als Werkstoff bekannt ist und umfassend verarbeitet wird, was – wie das OLG Düsseldorf angenommen hat – allgemeinbekannt ist.
Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich bereits aus der dem Patent beigefügten Skizze, dass es sich um eine flache Schindel handelt. Dies kann der Senat aufgrund der Inaugenscheinnahme der vorgelegten Skizze feststellen. Auch insoweit kann auf die Ausführungen der Entscheidung des OLG Düsseldorf Bezug genommen werden.
Soweit der Kläger geltend macht, die Annahme, es liege eine glatte Oberfläche vor, beruhe auf einem optischen Trick des OLG Düsseldorf, kann dem nicht beigetreten werden. Denn die entsprechende Darstellung beruht auf den zuvor vom OLG Düsseldorf im Einzelnen begründeten Feststellungen, die die sodann genutzte optische Darstellung erläutern. Insoweit ist auch in erster Linie die Gestaltung der Ränder erheblich, auf die der Gesamteindruck im Wesentlichen beruht.
Die Ansicht des Klägers, das Klagedesign sei erstmals mit zwei Unstetigkeitsstellen geschaffen worden, was zuvor nicht bekannt gewesen sei, begründet ebenfalls kein anderes Ergebnis. Der unterschiedliche Gesamteindruck beruht im Wesentlichen auf dem unterschiedlichen Radius des Kreises, durch den die Abrundung einer Ecke erfolgt.
Die weiteren Einwendungen aus dem Schriftsatz des Klägers vom 26.10.2018 rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Bei dem Schriftsatz handelt es sich nicht um einen nachgelassenen Schriftsatz im Hinblick auf tatsächlichen Vortrag. Dem Kläger und den Beklagten ist eine Schriftsatzfrist allein zur Stellungnahme auf den Vergleichsvorschlag des Senats eingeräumt worden. Der Schriftsatz enthält keinen Vortrag, der die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung rechtfertigen würde. Die rechtlichen Erwägungen, die im Rahmen des Schriftsatzes erfolgen, hat der Senat berücksichtigt.
Soweit der Kläger den Tatbestandsberichtigungsantrag, den dieser im Rahmen des Verfahrens vor dem OLG Düsseldorf eingereicht hat, vorgelegt hat, begründet auch dieser kein anderes Ergebnis. Er bezieht sich im Wesentlichen auf den in weiten Teilen vom Kläger bestrittenen Vortrag der Beklagten zum vorbekannten Formenschatz, der – was der Senat dargelegt hat – nicht zu Lasten des Klägers berücksichtigt worden ist.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
4. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Revision zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Vielmehr beruht die Entscheidung auf der Beurteilung des Gesamteindrucks des Klagedesigns unter Berücksichtigung des (in weiten Teilen streitigen) vorbekannten Formenschatzes.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 300.000 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 42 DesignG
§§ 812, 818 Abs. 2 BGB
§§ 92, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 91 ZPO
§ 291 ZPO
§ 6 DesignG
§ 161 Abs. 2, 105 HGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 74 Abs. 1 DesignG
§ 72 Abs. 2 S. 1 DesignG
§ 10c Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 1 GeschmMG
§ 1 Abs. 2 GeschmMG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 DesignG
§ 142 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 DesignG
§ 38 Abs. 2 GeschmMG
§ 1 Abs. 2 GeschmMG
§ 5 Satz 1 DesignG
§ 5 Satz 1 DesignG
§ 38 Abs. 1 Satz 1 DesignG
§ 38 Abs. 2 Satz 1 DesignG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GGV
Art. 10 Abs. 1 GGV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2005, 600
GRUR 1969, 90, 95
GRUR 2008, 153
GRUR 2018, 612
GRUR 2008, 153, 154
NJW 89, 1432
GRUR 2011, 423
GRUR 1969, 90
GRUR 2000, 1023
GRUR 2004, 427
GRUR 2012, 512
GRUR 2017, 1244
GRUR 2013, 285
GRUR 2018, 832
31 O 499/14
31 O 549/14
6 U 31/18
20 U 81/17
20 U 66/12
I ZR 100/05
14c O 146/12
I ZR 131/02
20 U 34/04
6 U 111/11
5 W (pat) 403/07
X ZB 7/08
I ZR 161/04