Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-06-07, Aktenzeichen 26 Sa 1655/17
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2018:0607.26SA1655.17.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 07.11.2017 -34 Ca 3521/17 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klägerin die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Urlaubsansprüche der Klägerin während ihrer Elternzeit ab dem 9. November 2011 und ab dem 10. Mai 2013 wirksam gekürzt worden sind.
Die Klägerin war bei dem Zeugen G. und später bei dem Beklagten in der Zeit von November 2006 bis Ende Dezember 2016 als Zahnarzthelferin angestellt. Ab dem 9. November 2011 befand sich die Klägerin in Elternzeiten, die nur während Beschäftigungsverboten unterbrochen waren.
Die Klägerin heiratete im Mai 2014. Sie nahm den Namen ihres Mannes (B.) an. Diesen teilte sie dem Zeugen G. mit.
Der Zeuge G. informierte mit Schreiben vom 29. September 2014 sämtliche Belegschaftsmitglieder darüber, dass die Zahlarztpraxis ab dem 1. Januar 2015 durch den Beklagten fortgeführt werde. Die Parteien legen insoweit Schreiben mit etwas unterschiedlichen Inhalten und Formaten vor. In dem seitens der Klägerin vorgelegten Schreiben ist ihr neuer Name (B.) angegeben. Darin ist der Vorname des Beklagten falsch geschrieben. In dem durch den Beklagten vorgelegten Schreiben ist sein Name richtig geschrieben, aber der der Klägerin lautet noch auf L.. Alle übrigen Belegschaftsmitglieder erhielten Schreiben, die dem Format entsprechen, das der Beklagte auch bezüglich der Klägerin vorgelegt hat. In den an die übrigen Belegschaftsmitglieder gerichteten Schreiben ist auch der Vorname des Beklagten richtig geschrieben.
Unter den Parteien ist streitig, ob der Zeuge G. der Klägerin am 22. November 2014 ein Schreiben in den Briefkasten geworfen hat, in dem die Urlaubsansprüche während der Elternzeit gekürzt worden sind. Im Anschriftenfeld des durch den Beklagten vorgelegten Schreibens befindet sich der Name L., obwohl die Klägerin damals bereits B. hieß.
Die Klägerin machte ihre Ansprüche außergerichtlich in Höhe von 14.206,15 Euro brutto geltend. Der Beklagte erkannte mit Schreiben vom 8. Februar 2017 daraufhin außergerichtlich einen Betrag in Höhe von 5.553,84 Euro brutto an. Der Betrag betrifft Zeiträume, die nicht von der Kürzung erfasst waren. Der Beklagte zahlte den anerkannten Betrag nicht sofort aus. Daraufhin reichte die Klägerin am 15. März 2017 Klage beim Arbeitsgericht ein, die dem Beklagten am 18. März 2017 zugestellt worden ist, über den gesamten Betrag. Im April 2017 rechnete der Beklagte den anerkannten Betrag dann ab und zahlte der Klägerin den sich daraus ergebenden Nettobetrag aus. Die Klägerin nahm daraufhin die Klage zunächst in Höhe des ausgezahlten Nettobetrags und später auch bis zur Höhe des abgerechneten Bruttobetrages zurück. Der verbliebene Betrag betrifft den Zeitraum, für den die Urlaubsansprüche durch das Schreiben des Zeugen G. gekürzt worden sein sollen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihre Urlaubsansprüche seien nicht wirksam gekürzt worden. Aus dem durch sie vorgelegten Schreiben vom 29. September 2014 ergebe sich, dass ihr neuer Name dem Zeugen G. bekannt gewesen sei. Dann hätte es nahe gelegen, diesen auch in einem Schreiben vom 22. November 2014 zu verwenden, wenn ein solches angefertigt worden wäre.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 8.652,31 Euro brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2017 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat behauptet, der Zeuge G. habe am 22. November 2014 ein Schreiben in den Briefkasten der Klägerin geworfen, in dem dieser die Urlaubsansprüche für die am 9. November 2011 und am 10. Mai 2013 begonnenen Elternzeiten gekürzt habe. Wegen des Inhalts des Schreibens vom 22. November 2014 wird Bezug genommen auf die Anlage K 5 zur Klageschrift.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen G.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der Verhandlung vom 7. November 2017.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und das im Wesentlichen damit begründet, der Zeuge G. habe glaubhaft und glaubwürdig den Zugang des Schreibens vom 22. November 2014 bekundet.
Die Klägerin hat gegen das ihr 24. November 2017 zugestellte Urteil am 18. Dezember 2017 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26. Februar 2018 – mit einem am 22. Februar 2018 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Sie greift die Art der Beweisaufnahme durch den Vorsitzenden und die Beweiswürdigung durch das Arbeitsgericht an. Der erstinstanzliche Vorsitzende habe gegenüber dem Zeugen ua. kumpelhaft erklärt, es sei doch interessant, wie unterschiedlich Frauen und Männer seien, als die ehrenamtliche Richterin danach gefragt gehabt habe, warum er das Schreiben nicht persönlich übergeben habe. Er habe weiter gesagt, dass Frauen klingeln und den Brief persönlich übergeben würden, aber „wir Männer machen so etwas nicht, nicht wahr?“ Das ist unter den Parteien unstreitig, soweit es um die Erklärung des Vorsitzenden geht, Frauen und Männer verhielten sich in solchen Situationen unterschiedlich. Als ihre Prozessbevollmächtigte den Zeugen befragt habe, auf welchem Weg er denn in die Straße der Klägerin eingefahren sei, habe der erstinstanzliche Vorsitzende einen vermeintlichen Weg beschrieben. Der Zeuge habe sich zwar an die für die Beweisfrage wichtigen Details erinnert, so zB. auch, wo sich die Briefkastenanlage im Haus befinde, nicht aber, in welchen Briefkasten er den Brief eingeworfen habe, obwohl sich der Briefkasten an einer markanten Stelle unterhalb des Lichtschalters befunden habe. Er habe auch nicht mehr gewusst, auf welchem Weg bzw. aus welcher Richtung er in die Straße der Klägerin gefahren sei und um was für eine Person es sich gehandelt habe, die aus der Tür gekommen sei. Seine Ehefrau tauche in der Aussage erst auf Nachfrage auf. Demgegenüber habe sich der Zeuge noch daran erinnern können, in zweiter Reihe geparkt zu haben. Angesichts der Adressierung des Schreibens mit dem Namen L. hätte ihm auffallen müssen, dass der Name B. auf dem Briefkasten gestanden habe. Auch sei es unwahrscheinlich, dass der Zeuge durch seinen Steuerberater auf die Rechtslage hingewiesen worden sei. Zweifel seien auch dadurch begründet, dass der Beklagte über diese Umstände kurz vor der Praxisübernahme nicht informiert gewesen sein soll. Zudem habe das Arbeitsgericht verfahrensfehlerhaft die Ehefrau des Zeugen G. nicht vernommen. Das Gericht – so die Klägerin - hätte sich selbst einen Eindruck vom Gesundheitszustand der Ehefrau machen müssen. Das Arbeitsgericht habe auch nicht ausreichend berücksichtigt, dass der Beklagte und der Zeuge G. befreundet gewesen seien, was unter den Parteien streitig ist. Gegen den Wahrheitsgehalt der Aussage des Zeugen spreche zudem, dass er seine Unterschrift unter dem seitens der Klägerin vorgelegten Schreiben vom 29. September 2014 bestritten habe. Angesichts des fast identischen Unterschriftsbildes hätte sich der Verdacht einer Falschaussage aufdrängen müssen. Der Zeuge habe seine Antwort zu der Frage, ob er das seitens der Klägerin vorgelegte Schreiben unterzeichnet habe, abgegeben, obwohl er es nur flüchtig angeschaut gehabt habe. Das spreche gegen den Wahrheitsgehalt seiner Aussage. Es sei auch nicht auszuschließen, dass der Zeuge ein persönliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits habe. Die Beweisaufnahme müsse wiederholt werden. Jedenfalls müsse sich das Gericht jetzt auch hinsichtlich des Gesundheitszustandes der Ehefrau des Zeugen ein eigenes Bild machen. Darauf angesprochen, hat die Klägervertreterin in der Berufungsverhandlung erklärt, dass es sich dabei nicht um einen eigenen Beweisantritt der Klägerin handeln sollte.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 7. November 2017 – 34 Ca 3521/17 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.652,31 Euro brutto zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2017 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er setzt sich mit dern Beweiswürdigungen durch das Arbeitsgericht und die Klägerin auseinander und wiederholt im Übrigen ebenfalls im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er bestreitet, dass das Arbeitsgericht im Rahmen der Beweisaufnahme so vorgegangen sei, wie es die Klägerin behauptet. Zwar habe der Vorsitzende angemerkt, dass Frauen und Männer in der konkreten Situation unter Umstände unterschiedliche Herangehensweisen hätten. Die Erklärung sei aber nicht kumpelhaft gewesen und ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass die angesprochene Frage für das Beweisthema ohne Bedeutung gewesen sei. Es sei auch schon erstinstanzlich erörtert worden, dass das Vorgehen des Zeugen angesichts des eher unerfreulichen Inhalts des Schreibens durchaus nachvollziehbar sei. Der Zeuge habe zudem bereits erklärt gehabt, warum er nicht mehr geklingelt habe, nämlich weil er in der zweiten Reihe geparkt habe. Der erstinstanzliche Vorsitzende habe auch entgegen der Darstellung der Klägerin nicht den Fahrweg beschrieben. Das habe der Zeuge allein geschafft. Die Erklärung des Zeugen zur Echtheit des seitens der Klägerin vorgelegten Schreibens vom 29. September 2014 habe dieser entgegen der Darstellung der Klägerin nach genauer Betrachtung abgegeben. Das Schreiben sei dem Zeugen zudem zuvor bekannt gewesen, weil der Beklagte es ihm gezeigt gehabt habe. Im Übrigen sei es wegen der abweichenden Formatierung und seines falsch geschriebenen Namens auch nicht schwer gewesen, die Unechtheit zu erkennen. Zudem sei er (der Beklagte) auch nicht mit dem Zeugen befreundet gewesen. Sie seien Kollegen gewesen.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 22. Februar und vom 9. Mai 2018.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist aber unbegründet, da die Klage unbegründet ist.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Der Zeuge G. hat die Urlaubsansprüche der Klägerin wirksam nach § 17 BEEG gekürzt. Zu diesem Ergebnis ist das Arbeitsgericht zutreffend gelangt.
1. Der mit der Klage noch verfolgte Urlaubsanspruch ist entstanden. Urlaubsansprüche entstehen auch in dem Zeitraum, in dem eine Arbeitnehmerin in Elternzeit ist. Das folgt schon aus § 17 Abs. 1 BEEG, der die Kürzungsbefugnis des Arbeitgebers begründet, also das Entstehen des Urlaubsanspruchs voraussetzt (vgl. BAG v. 17.05.2011 - 9 AZR 197/10, Rn 24).
2. Der im Streit stehende Anspruch ist infolge der Kürzung durch das Schreiben vom 22. September 2014 nach § 17 Abs. 1 BEEG entfallen. Nach § 17 Abs. 1 BEEG kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um 1/12 kürzen.
a) Von dieser Kürzungsbefugnis hat der Zeuge G. mit Schreiben vom 22. November 2014 für den hier in Rede stehenden Erholungsurlaub der Klägerin Gebrauch gemacht. Er hat in diesem Schreiben ausdrücklich mitgeteilt, dass für jeden vollen Monat der Elternzeiten von dem Kürzungsrecht Gebrauch gemacht werde.
b) Dieses Schreiben ist der Klägerin auch zugegangen.
Das Arbeitsgericht ist mit vertretbarer Argumentation im Rahmen der Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin das als Anlage K 5 zur Klageschrift beigefügte Schreiben vom 22. September 2014 zugegangen ist.
aa) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO muss das Berufungsgericht seiner Entscheidung grundsätzlich die vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen zugrunde legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Im Fall des Zeugenbeweises ist dann in aller Regel eine erneute Vernehmung erforderlich. Insbesondere muss das Berufungsgericht einen bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals nach § 398 ZPO vernehmen, wenn es dessen Aussage "anders würdigen" bzw. "anders verstehen oder werten" will als die Vorinstanz. Eine erneute Vernehmung kann in diesen Fällen "allenfalls dann" unterbleiben, wenn das Berufungsgericht seine abweichende Würdigung auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen. Auch im Hinblick auf objektive Umstände, die bei der Beweiswürdigung eine Rolle spielen können und von der ersten Instanz nicht beachtet worden sind, darf das Berufungsgericht nicht ohne erneute Vernehmung des Zeugen und abweichend von der Vorinstanz zu dem Ergebnis gelangen, dass der Zeuge in einem prozessentscheidenden Punkt mangels Urteilsfähigkeit, Erinnerungsvermögens oder Wahrheitsliebe objektiv die Unwahrheit gesagt hat (vgl. BVerfG 14. September 2010 – 2 BvR 2638/09, Rn. 14).
§ 398 Abs. 1 ZPO stellt die erneute Vernehmung eines bereits gehörten Zeugen in das Ermessen des Gerichts. Eine Ermessensüberschreitung liegt nur dann vor, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines erstinstanzlichen Zeugen anders beurteilen will als das Erstgericht, wenn es der Aussage eine andere Tragweite, ein anderes Gewicht oder eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will oder wenn es die protokollierten Angaben des Zeugen für zu vage und präzisierungsbedürftig hält (vgl. BAG 9. Oktober 2002 - 5 AZR 443/01, zu II 3 a der Gründe; 20. Mai 2008 – 9 AZN 1258/07, Rn. 9). Die Wiederholung der Zeugenvernehmung muss nicht angeordnet werden bei abweichender Würdigung der Zeugenaussage nur wegen unterschiedlicher Bewertung objektiver, außerhalb der Aussage liegender Umstände, die weder Urteilsfähigkeit, Erinnerungsvermögen, Wahrheitsliebe des Zeugen noch Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen. Auch darf das Berufungsgericht den objektiven Erklärungswert ausgehend vom Empfängerhorizont selbständig ermitteln, wenn es bei der der Auslegung vorausgehenden Feststellung des Erklärungstatbestands dasselbe Beweisergebnis wie die Vorinstanz zugrunde legt (vgl. BAG 9. Oktober 2002 – 5 AZR 443/01, Rn. 68).
Es ist dem Berufungsgericht nicht einschränkungslos verwehrt, die Aussage eines erstinstanzlich gehörten Zeugen ohne wiederholte Vernehmung entgegen der Würdigung des Erstrichters für die Beweisführung als nicht ausreichend zu erachten. Dies setzt jedoch voraus, dass keine Zweifel über die Vollständigkeit und Richtigkeit der protokollierten Aussage bestehen. Demgegenüber ist eine erneute Vernehmung geboten, wenn das Berufungsgericht die protokollierte Aussage anders verstehen will als die Richter der Vorinstanz, und zwar insbesondere dann, wenn die Aussage des Zeugen widersprüchlich oder mehrdeutig ist und es für die Auffassung des Erstrichters nicht an jedem Anhaltspunkt in der protokollierten Aussage fehlt (vgl. BGH 22. Juli 2015 – V ZR 245/14, Rn. 8).
bb) Die Kammer konnte danach von einer erneuten Beweisaufnahme absehen. Sie schließt sich dem gut vertretbaren Ergebnis des Arbeitsgerichts an.
Das Arbeitsgericht hat den Gesichtspunkt, dass der Zeuge sich nicht mehr an alle Details (zB. den genauen Briefkasten) erinnern konnte, richtigerweise als verständlich angesehen, weil nach so langer Zeit Erinnerungslücken durchaus nachvollziehbar sind. Der Zeuge habe noch gewusst, dass die Briefkastenanlage nicht direkt neben der Haustür angebracht war und er einige Stufen überwinden musste. Dem tue es auch keinen Abbruch, wenn er zwar nicht mehr die Namen der am Abend geladenen Gäste, aber noch den Umstand in Erinnerung gehabt habe, dass er für sie im Frischeparadies eingekauft habe. Auch dies spreche dafür, dass er das bekundet habe, an was er sich tatsächlich noch habe erinnern können. Das Arbeitsgericht hat sich auch mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen befasst. So habe dieser stolz bekundet, den Rat seines Steuerberaters ernst genommen und zudem den Zugang des Schreibens rechtssicher bewirkt zu haben. Ein persönliches Eigeninteresse sei nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr anzunehmen. Als diesem Ergebnis nicht entgegenstehend hat es das Arbeitsgericht als vertretbar angesehen, dass der Zeuge seine Ehefrau „fast komplett außen vorgelassen habe“. Im Rahmen der Beweisaufnahme sei es der Zeuge gewesen, um dessen Wahrnehmung es gegangen sei. Unbedenklich ist es auch, wenn das Arbeitsgericht es als unrelevant angesehen hat, ob der Zeuge sich noch an den genauen Anfahrtsweg zum Wohnort der Klägerin erinnern konnte. Auch der Umstand, dass sich der Zeuge nicht mehr an die Person erinnern konnte, die aus dem Haus gekommen ist, spricht nicht gegen den Wahrheitsgehalt seiner Aussage. Es wäre eher auffällig gewesen, wenn er das noch hätte erinnern können. Davon hätte man evtl. ausgehen können, wenn es sich um jemand gehandelt hätte, den der Zeuge kannte. Dafür gibt es aber keinerlei Anhaltspunkte. Derartige Begegnungen sind derart flüchtig, dass ein Erinnern eher unwahrscheinlich ist. Der Zeuge hat zudem auch durchaus nachvollziehbar dargestellt, warum er nicht bei der Klägerin geklingelt habe, nämlich zum einen, weil gerade jemand aus der Tür gekommen sei, und zum anderen, weil er in zweiter Reihe geparkt habe. All das ist in sich schlüssig und durch das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend gewertet worden. Der Würdigung durch das Arbeitsgericht steht es auch nicht entgegen, dass der Zeuge sich an den genauen Briefkasten nicht erinnern konnte, obwohl der Name auf dem Kuvert L. und der auf dem Briefkasten nach Darstellung der Klägerin schon auf B. lautete. Die Klägerin trägt selbst vor, dass dem Zeugen ihr neuer Name bekannt gewesen sei. Die Klägerin beruft sich darauf ausdrücklich im Zusammenhang mit dem angeblich an ihren richtigen Namen adressierten Schreiben vom 29. September 2014. Dann ist es aber auch nicht verwunderlich, dass der Zeuge sich keine besonderen Gedanken dabei gemacht hat, als dieser am Briefkasten auftauchte. Eine Diskrepanz zur Anschrift auf dem Umschlag muss ihm daher gar nicht bewusst gewesen sein. Er musste nicht auf den Umschlag sehen, um den richtigen Briefkasten zu finden.
Soweit die Klägerin dem entgegenhält, das Arbeitsgericht habe bei seiner Glaubwürdigkeitsbeurteilung den Gesichtspunkt unberücksichtigt gelassen, dass der Beklagte die Authentizität eines ihm vorgelegten Schreibens bestritten habe, obwohl sich unter dem Schreiben eine Unterschrift befinde, die mit seiner übereinstimme, hätte das überhaupt nur dann von Bedeutung sein können, wenn dieser Gesichtspunkt (Bestreiten der Echtheit trotz Unechtheit) unstreitig oder bewiesen gewesen wäre. Die Klägerin hat es aber dabei belassen, diesen Gesichtspunkt zu behaupten. Unter Beweis gestellt hat sie die Behauptung nicht. Unabhängig davon sprechen für die Wahrheit der Aussage des Zeugen in diesem Punkt die parallel gefertigten Schreiben vom 29. September 2014 an die übrigen Belegschaftsmitglieder, die inhaltlich dem Schreiben entsprechen, welches der Zeuge auch an die Klägerin geschickt haben will (mit richtig geschriebenen Namen des Beklagten und gleichem Format). Das sind alles eher Argumente für die Richtigkeit der Darstellung des Beklagten. Jedenfalls lassen sich daraus aber keine Schlüsse auf eine mangelnde Glaubwürdigkeit des Zeugen ziehen. Zugunsten der Glaubwürdigkeit der Aussage des Zeugen hat das Arbeitsgericht es richtig gewertet, dass er von einer zweireihigen Briefkastenanlage sprach, während es sich tatsächlich um eine dreireihige Anlage handelte. Das spricht dafür, dass sich der Zeuge – entgegen der Annahme der Klägerin – nicht noch nachträglich das Treppenhaus angesehen hat. Im Übrigen ist unklar, welcher Beweiswert dem Schreiben vom 29. September 2014 zukommen soll. Daraus ergäbe sich allenfalls, dass dem Zeugen der neue Name der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt bekannt war. Das ist aber unter den Parteien gar nicht streitig. Soweit die Klägerin meint, gegen die Glaubwürdigkeit könnten Eigeninteressen des Zeugen sprechen, wäre das nur dann der Fall, wenn feststünde, dass der Zeuge im Ergebnis für die Ansprüche der Klägerin haftet oder jedenfalls mithaftet. Das hat die Klägerin allerdings nicht näher dargelegt. Der Umstand, dass dies nicht auszuschließen ist, ändert am Ergebnis nichts.
Das unstreitige und teilweise bestrittene Vorgehen des Vorsitzenden des Arbeitsgerichts bei der Beweiserhebung steht bzw. stünde der Verwertbarkeit der Zeugenaussage nicht entgegen, da die Fragestellungen für das Ergebnis eher von untergeordneter Bedeutung sind. Der Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass die Frage, warum der Zeuge bei der Klägerin nicht angeklingelt habe, bereits beantwortet gewesen sei. Auf die Frage nach dem Anfahrtsweg kam es ebenfalls im Ergebnis nicht an.
Soweit die Klägerin die Entscheidung des Arbeitsgerichts mit dem Argument angreift, das Berufungsgericht müsse eine Prüfung vornehmen, ob die durch die Beklagte benannte Zeugin wirklich krank sei, steht dem schon entgegen, dass dem Arbeitsgericht die Aussage des vernommenen Zeugen ausgereicht und die Klägerin ihrerseits insoweit keinen Beweis angetreten hat, was im Rahmen der Berufungsverhandlung auch ausdrücklich angesprochen worden ist.
c) Das Kürzungsrecht der Beklagten ist auch in § 17 Abs. 1 BEEG wirksam begründet worden. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen die Richtlinie 2003/88/EG über die Gewährung von bezahltem Jahresurlaub vor. Diese Beurteilung der Rechtslage ist mit Unionsrecht vereinbar.
aa) Nach Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2003/88/EG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. Zu diesen in einzelstaatlichen Rechtvorschriften vorgesehenen Bedingungen für die Inanspruchnahme und Gewährung des Mindestjahresurlaubs gehört auch die Kürzungsbestimmung in § 17 Abs. 1 BEEG (ErfK/Gallner § 17 BEEG, Rn 2). Auch verstößt § 17 Abs. 1 BEEG nicht gegen § 2 Nr. 6 u. 7 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub (Richtlinie 96/34/BEEG) (vgl. LAG Hamm 27. Juni 2013 - 16 Sa 51/13, Rn 23 f.).
bb) Dieser Auffassung schließt sich die Kammer an. Urlaub trägt dem Erholungsbedürfnis wegen geleisteter Arbeit Rechnung. Die Richtlinie 2003/88/EG dient der Verbesserung des Arbeitsschutzes der Arbeitnehmer (vgl. Erwägung 1 u. 4 der Richtlinie). Unionsrecht gewährleistet keinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub für einen Zeitraum, in dem die gegenseitigen Verpflichtungen der Arbeitnehmerin und des Arbeitgebers ausgesetzt sind und der nicht als Zeitraum tatsächlicher Arbeitsleistung angesehen wird, also anders als im Falle der Arbeitsunfähigkeit (siehe auch Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-12/17, Rn. 28, mit ausführlicher Begründung, auf die ergänzend Bezug genommen wird). Dementsprechend hat der EuGH (8. November 2012 - C 229/11) auch entschieden, dass gegen eine zeitanteilige Kürzung des Erholungsurlaubs wegen Kurzarbeit keine Bedenken bestehen (ebenso LAG Hamm 27. Juni 2013 - 16 Sa 51/13, Rn 22).
3. Im Ergebnis kann danach dahinstehen, ob Urlaubsansprüche auch während der Elternzeit nach § 4 Abs. 3 BUrlG verfallen können, wovon das LAG Baden-Württemberg (7. Juli 2017 – 9 Sa 10/17, Rn. 40) mit der Argumentation ausgeht, dass sich § 17 Abs. 2 BEEG nur auf den Urlaub in dem Jahr beziehe, in dem der Urlaub wegen des Beginns der Elternzeit nicht angetreten werden konnte.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Kostenentscheidung war von Amts wegen zu berichtigen. Der Klägerin waren auch die Kosten hinsichtlich des erstinstanzlich zurückgenommen Teils der Klage aufzuerlegen. Die Voraussetzungen des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO für eine Entscheidung über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes lagen nicht vor. Der Anlass für die Einreichung der Klage ist erst nach Rechtshängigkeit weggefallen, sodass das der Sach- und Streitstand nur im Falle einer teilweisen Erledigungserklärung hätte Berücksichtigung finden können.
IV. Die Revision ist im Hinblick auf die Frage zugelassen worden, ob § 17 Abs. 1 BEEG europarechtskonform ist. Die Frage ist von grundsätzlicher Bedeutung (vgl. BAG 12. März 2013 - 9 AZN 2383/12; zuletzt wieder offengelassen im Urteil vom 23. Januar 2018 – 9 AZR 200/17, Rn. 22).
V. Die Kammer hat von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach § 267 Abs. 3 AEUV abgesehen.
1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T., Rn. 21) muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl auch BVerfG 28. Januar 2014 – 2 BvR 1561/12, Rn. 178).
2) Von einer Vorlage an den EuGH konnte danach schon angesichts der Möglichkeit, Revision einzulegen, abgesehen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 BEEG
§ 398 ZPO
§ 17 Abs. 1 BEEG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 398 Abs. 1 ZPO
§ 4 Abs. 3 BUrlG
§ 17 Abs. 2 BEEG
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO
§ 267 Abs. 3 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 34 Ca 3521/17
9 AZR 197/10
2 BvR 2638/09
5 AZR 443/01
9 AZN 1258/07
V ZR 245/14
16 Sa 51/13
9 Sa 10/17
9 AZN 2383/12
9 AZR 200/17
2 BvR 1561/12