Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-02-07, Aktenzeichen 19 Sa 818/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2012:0207.19SA818.11.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts M an der Lahn vom 15. März 2011 – 1 Ca 448/10 – teilweise unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert und wie folgt gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.871,60 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01. August 2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Klägerin 83% und die Beklagte 17% zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 4/5 und die Beklagte 1/5 zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch um Urlaubsabgeltung.
Die Klägerin wurde durch Arbeitsvertrag vom 5. April 1994 (Bl. 10 f. d.A.) mit Wirkung zum 1. April 1994 bei der A als Angestellte eingestellt. Nach § 2 des Arbeitsvertrags bestimmte sich das Arbeitsverhältnis nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber jeweils geltenden Fassung; außerdem sollten die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung finden. Mit Wirkung zum 1.Juli 1997 wurde die A zusammen mit der B und der C auf die D in E verschmolzen. Am 30. September 1998 schlossen die Gewerkschaft F und die Gewerkschaft G einerseits sowie die D und die H andererseits den Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer im Innendienst der I (im Folgenden: „MTV“), der für die Beschäftigten im Innendienst der J den BAT ablösen sollte. Dieser Tarifvertrag lautet auszugsweise wie folgt:
„§ 35 Erholungsurlaub
1. Der Arbeitnehmer erhält in jedem Urlaubsjahr Erholungsurlaub unter Zahlung der Urlaubsvergütung. Das Urlaubsjahr umfasst die Zeit vom 01. Januar bis 31. Dezember. ….
3. Der Urlaubsanspruch kann erst nach Ablauf von 6 Monaten, bei Jugendlichen nach Ablauf von drei Monaten nach der Einstellung geltend gemacht werden, es sei denn, dass der Arbeitnehmer vorher ausscheidet. ….
7. Der Urlaub ist spätestens bis zum Ende des Urlaubsjahres anzutreten.
Kann der Urlaub bis zum Ende des Urlaubsjahres nicht angetreten werden, ist er bis zum 30. April des folgenden Urlaubsjahres anzutreten. Kann der Urlaub aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen, wegen Arbeitsunfähigkeit oder wegen der Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz nicht bis zum 30.04. des folgenden Urlaubsjahres angetreten werden, ist er bis zum 30. Juni anzutreten.
War ein innerhalb des Urlaubsjahres für dieses Urlaubsjahr festgelegter Urlaub auf Veranlassung des Arbeitgebers in die Zeit nach dem 31. Dezember des Urlaubsjahres verlegt worden, und konnte er wegen Arbeitsunfähigkeit nicht nach Satz 2 bis zum 30. Juni angetreten werden, ist er bis zum 30. September anzutreten. Urlaub, der nicht innerhalb der genannten Fristen angetreten ist, verfällt. ….
§ 36 Dauer des Erholungsurlaubs
1. Der Arbeitnehmer hat für jedes Kalenderjahr einen Anspruch auf Erholungsurlaub von 30 Arbeitstagen.
2. Beginnt oder endet das Arbeitsverhältnis im Laufe des Urlaubsjahres, so beträgt der Urlaubsanspruch 1/12 für jeden vollen Beschäftigungsmonat. Scheidet der Arbeitnehmer wegen Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit (§ 46) oder durch Erreichung der Altersgrenze (§ 47) aus dem Arbeitsverhältnis aus, so beträgt der Urlaubsanspruch 6/12, wenn das Arbeitsverhältnis in der ersten Hälfte, und 12/12, wenn es in der zweiten Hälfte des Urlaubsjahres endet. …
§ 37 Zusatzurlaub für Schwerbehinderte
Für die Gewährung von Zusatzurlaub an Schwerbehinderte mit einem Behinderungsgrad von wenigstens 50% gelten die gesetzlichen Regelungen.
§ 38 Urlaubsabgeltung
1. Ist im Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Urlaubsanspruch noch nicht erfüllt, ist der Urlaub, soweit dies dienstlich oder betrieblich möglich ist, während der Kündigungsfrist zu gewähren und zu nehmen. Soweit der Urlaub nicht gewährt werden kann oder die Kündigungsfrist nicht ausreicht, ist der Urlaub abzugelten. Entsprechendes gilt, wenn das Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag (§ 45) oder wegen Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr genommen werden kann.
Ist dem Arbeitnehmer wegen eines vorsätzlichen schuldhaften Verhaltens außerordentlich gekündigt worden oder hat der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis unberechtigterweise gelöst, wird lediglich derjenige Urlaubsanspruch abgegolten, der dem Arbeitnehmer nach gesetzlichen Vorschriften bei Anwendung des § 36 Ziff. 2 Satz 1 noch zustehen würde.
2. Für jeden abzugeltenden Urlaubstag werden 3/65-tel der monatlichen Vergütung (§ 18) gezahlt.
§ 46 Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge Berufsunfähigkeit und Erwerbsunfähigkeit
1. Wird durch den Bescheid des Rentenversicherungsträgers festgestellt, dass der Arbeitnehmer berufsunfähig oder erwerbsunfähig ist, so endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid zugestellt wird, sofern der Arbeitnehmer eine außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung bestehende Versorgung durch den Arbeitgeber oder durch eine Versorgungseinrichtung erhält, zu der der Arbeitgeber Mittel beigesteuert hat. …
2. Erhält der Arbeitnehmer keine außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung bestehende Versorgung durch den Arbeitgeber oder durch eine Versorgungseinrichtung, zu der der Arbeitgeber Mittel beigesteuert hat, so endet das Arbeitsverhältnis des kündbaren Arbeitnehmers nach Ablauf der für ihn geltenden Kündigungsfrist (§ 40 Ziff. 2), des unkündbaren Arbeitnehmers (§ 40 Ziff. 3) nach Ablauf einer Frist von sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres….
4. Liegt bei einem Arbeitnehmer, der Schwerbehinderter im Sinne des Schwerbehindertengesetzes ist, in dem Zeitpunkt, in dem nach den Ziffern 1 bis 3 das Arbeitsverhältnis wegen Berufsunfähigkeit oder wegen Erwerbsunfähigkeit auf Zeit endet, die nach § 22 Schwerbehindertengesetz erforderliche Zustimmung der Hauptfürsorgestelle noch nicht vor, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Tages der Zustellung des Zustimmungsbescheides der Hauptfürsorgestelle.
5. Nach Wiederherstellung der Berufsfähigkeit soll der Arbeitnehmer, der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Ziff. 1 oder Ziff. 2 bereits unkündbar war, auf Antrag bei seinem früheren Arbeitgeber wieder eingestellt werden, wenn dort ein für ihn geeigneter Arbeitsplatz frei ist.
Satz 1 gilt entsprechend für den kündbaren Arbeitnehmer, der eine Rente auf Zeit bezogen hat.
Protokollnotiz zu § 46 Ziff. 5
Zwischen den Tarifvertragsparteien besteht Übereinstimmung, dass in Fällen von vorübergehender Berufsunfähigkeit oder vorübergehender Erwerbsunfähigkeit bis zu einem Jahr nach der Feststellung durch den Rentenversicherungsträger das Arbeitsverhältnis ruht. Das Arbeitsverhältnis lebt mit allen Rechten und Pflichten innerhalb dieser Frist mit dem Zeitpunkt wieder auf, zu dem der Arbeitnehmer seine wiederhergestellte Arbeitskraft zur Verfügung stellt.
§ 52 Ausschlussfrist
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von 9 Monaten nach Fälligkeit vom Arbeitnehmer oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden, soweit tarifvertraglich nichts anderes bestimmt ist. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruches aus, um die Ausschlussfrist auch für später fällig werdende Leistungen unwirksam zu machen.
§ 53 Ablösung und Weitergeltung bisherigen Rechts
1. Hinsichtlich der am 30.09.1998 kraft Tarifbindung oder aufgrund individualvertraglicher Bezugnahme dem Geltungsbereich des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) Bund-Länder-Gemeinden vom 23. Februar 1961 bzw. des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) vom 31. Januar 1962 in ihren jeweiligen Fassungen unterliegenden Arbeitnehmer der ehemaligen Brandkassen (C, B, A) werden die vorgenannten Tarifregelungen mit Wirkung zum 1.10.1998 durch diesen Manteltarifvertrag abgelöst.“
Am 29. Dezember 2003 wurde die D in die K umgewandelt und mit der L verschmolzen; aus der Verschmelzung ist die Beklagte als neuer Rechtsträger hervorgegangen.
Die Klägerin, die zuletzt bei der Beklagten in der Niederlassung M als Versicherungssachbearbeiterin gearbeitet hatte, war aufgrund eines Insektenstichs Ende der 90-er Jahre zunächst für längere Zeiträume erkrankt. Mit Wirkung vom 20. Dezember 2000 wurde ihr ein Grad der Behinderung von 50 zuerkannt. Seit 2002 war die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig erkrankt und konnte deshalb 7 Tage Erholungsurlaub aus dem Jahr 2002 und den Urlaub der Folgejahre nicht nehmen. Ihr wurde für die Zeit vom 1. Februar 2004 bis 31. Juli 2004 eine Erwerbsminderungsrente und für die Zeit vom 1. August 2004 bis 31. Juli 2010 eine befristete Erwerbsunfähigkeitsrente bewilligt. Mit Wirkung ab 1. August 2010 bewilligte die N ihr eine Rente wegen voller Erwerbsminderung auf unbestimmte Dauer. Nachdem die Beklagte von der Rentenbewilligung Kenntnis erhalten hatte, teilte sie der Klägerin am 13. Juli 2010 mit, dass ihr Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31. Juli 2010 ende.
Dagegen hat die Klägerin sich mit der vorliegenden Klage gerichtet. Mit der Klageerweiterung vom 17. November 2010, welche der Beklagten am 25. November 2010 zugestellt worden ist, hat sie die Zahlung von Urlaubsabgeltung für insgesamt 287 Tage verlangt, und zwar für 7 Urlaubstage für das Jahr 2002 und jeweils 30 Tage Erholungsurlaub sowie 5 Tage Zusatzurlaub für die Jahre 2003 bis 2010. Sie hat die Auffassung vertreten, dass das Arbeitsverhältnis nicht beendet sei. Für den Fall einer Beendigung stehe ihr ein Urlaubsabgeltungsanspruch zu. Der Urlaub sei nicht verfallen, weil sie aufgrund Arbeitsunfähigkeit gehindert gewesen sei, den Urlaub in Anspruch zu nehmen. Auf der Basis des Entgelts der letzten 13 Beschäftigungswochen in Höhe von 9.611,13 Euro errechne sich der Abgeltungsanspruch auf 147,86 Euro pro Tag.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Mitteilung der Beklagten vom 13. Juli 2010 nicht mit Ablauf des 31. Juli 2010 beendet worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 42.435,82 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2010 zu zahlen, die Beklagte hilfsweise zu verurteilen, an die Klägerin 42.435,82 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis habe am 31. Juli 2010 aufgrund der Rentenbewilligung geendet. Ein Urlaubsanspruch sei während der Dauer des Ruhens des Arbeitsverhältnisses nicht entstanden. Der entstandene Urlaubsanspruch sei verfallen.
Das Arbeitsgericht Limburg an der Lahn hat durch Urteil vom 15. März 2011 – 1 Ca 448/10 - den Feststellungsantrag zurückgewiesen und dem Zahlungsantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es – soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung – ausgeführt, dass auf das Arbeitsverhältnis der MTV Anwendung finde. Nach dem MTV habe bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Urlaubsanspruch von 287 Tagen bestanden. Die Klägerin habe einen Urlaubsanspruch auch während des Bezugs der befristeten Renten erworben, weil dieser nicht zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses geführt habe. Der Urlaubsanspruch sei nicht teilweise aufgrund der tarifvertraglichen Regelung des § 35 Abs. 7 MTV verfallen. Diese Regelung sei ebenso wie § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG richtlinienkonform dahin auszulegen, dass gesetzliche Urlaubsansprüche und der Zusatzurlaub für Schwerbehinderte nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahrs und/oder des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt sei. Vorliegend sei auch der tarifliche Mehrurlaub nicht verfallen, weil der Tarifvertrag keinen deutlichen Anhaltspunkt dafür enthalte, dass die Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Urlaubsabgeltung im Krankheitsfall zwischen gesetzlichem und übergesetzlichem Urlaub unterscheiden wollten. Aus der Unterscheidung für den Fall der außerordentlichen Kündigung wegen vorsätzlich schuldhaftem Verhalten des Arbeitnehmers könne nicht geschlossen werden, dass diese auch für den Fall der unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit gelten solle. Der Abgeltungsanspruch sei mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 1. August 2010 fällig geworden und innerhalb der tarifvertraglichen Ausschlussfrist mit Zustellung der Klageerweiterung geltend gemacht worden.
Das Urteil ist der Beklagten am 16. Mai 2011 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 09. Juni 2011 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 15. August 2011 am 12. August 2011 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.
Die Beklagte ist der Auffassung, der Rechtsstreit sei wegen vorgreiflicher Revisionsverfahren auszusetzen. Der Urlaubsabgeltungsanspruch bestehe nicht. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass das Arbeitsverhältnis während des Bezugs der befristeten Renten nach der Protokollnotiz zu § 46 Abs. 5 MTV geruht habe. Soweit in der Protokollnotiz das Ruhen auf einen Zeitraum von einem Jahr befristet sei, werde es bei längerer Erwerbsminderung bzw. Erwerbsunfähigkeit prolongiert. Während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses entstehe kein Urlaubsanspruch. Der etwaig bis einschließlich 2008 entstandene Urlaubsanspruch sei verfallen. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 22. November 2011 entspreche ein unbegrenztes Ansammeln von Urlaubsansprüchen nicht dem Zweck des Urlaubsanspruchs. Daher sei es angemessen, die 18-Monats-Frist aus Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens 132 vom 24. Juni 1970 zur Begrenzung des Urlaubsabgeltungsanspruchs heranzuziehen oder die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene teleologische Reduktion des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG dahin anzupassen, dass die Verfallfrist 15 Monate betrage, wenn der Arbeitnehmer aufgrund Arbeitsunfähigkeit an der Inanspruchnahme von Urlaub gehindert sei. Die Beklagte meint, der Anspruch sei jedenfalls teilweise gemäß § 52 MTV verfallen. Sie erhebt die Verjährungseinrede.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Limburg an der Lahn vom 15. März 2011 - 1 Ca 448/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie meint, der Urlaubsanspruch sei nicht nach Art. 9 Abs. 1 des IAO-Abkommens Nr. 132 erloschen, weil diese Regelung nicht innerstaatliches Recht sei. Die Regelungen des § 35 Abs. 7 MTV und § 7 Abs. 3 BUrlG seien nicht mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG vereinbar und könnten nicht im Lichte von Art. 9 Abs. 1 IAO-Abkommens Nr. 132 richtlinienkonform dahin ausgelegt werden, dass eine Höchstfrist von 18 oder 15 Monaten gelte, wenn der Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit an der Inanspruchnahme des Urlaubs gehindert sei.
Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze vom 12. August 2011 (Bl. 177 – 209 d.A.), vom 19. September 2011 (Bl. 219 – 226 d.A.) und vom 24. Januar 2012 (B. 237 – 248 d.A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 7. Februar 2010 (Bl. 249 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Limburg an der Lahn vom 15. März 2011 – 1 Ca 448/10 - ist zulässig. Sie ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstands statthaft (§§ 64 Abs. 2 b, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat ihre Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG). Sie richtet sich gegen das angefochtene Urteil, soweit der Klage stattgegeben worden ist.
II. Die Berufung ist überwiegend begründet. Der Klägerin steht nur ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von €8.871,60 brutto zu, der seit Fälligkeit am 1. August 2010 mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen ist. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hatte die Klägerin einen Urlaubsanspruch von 60 Tagen, der unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis abzugelten ist. Diesen Anspruch hat die Klägerin rechtzeitig geltend gemacht. Vertrauensschutz ist der Beklagten nicht zu gewähren.
1. Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2010 hat die Klägerin einen Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von €8.871,60 brutto erworben. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses stand der Klägerin noch ein Urlaubsanspruch von 60 Tagen zu, und zwar je 20 Tage gesetzlicher Mindesturlaub und je 5 Tage Zusatzurlaub für Schwerbehinderte für die Jahre 2009 und 2010 sowie 10 Tage tariflicher Mehrurlaub für das Jahre 2010. Den gesetzlichen Mindesturlaub und den tariflichen Mehrurlaub von insgesamt 50 Tagen hat die Beklagte gemäß § 38 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2, 3 MTV abzugelten. Danach ist der Urlaub abzugelten, wenn er wegen Erwerbsunfähigkeit bis zur Beendigung des Urlaubs nicht mehr genommen werden kann. Der Abgeltungsanspruch für den Zusatzurlaub für Schwerbehinderte folgt aus § 7 Abs. 4 i.V:m. § 37 MTV. Danach ist dieser Urlaub abzugelten, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann.
a) Der MTV findet auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Die dynamische Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrags vom 5. April 1994 ist als Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anzusehen. Mit Inkrafttreten des MTV galt dieser für das Arbeitsverhältnis der Klägerin.
aa) Die dynamische Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrags vom 5. April 1994 ist als Gleichstellungsabrede auszulegen.
Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts waren bei entsprechender Tarifgebundenheit des Arbeitgebers Bezugnahmeklauseln wie die im Arbeitsvertrag der Parteien in aller Regel als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen ( zu einer inhaltsgleichen Bezugnahmeklausel: BAG 19. Oktober 2011 – 4 AZR 811/09– Rn. 20, DB 2011, 2783 ). Damit verfolgt der Arbeitgeber wegen seiner Tarifgebundenheit den Zweck, Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf deren Tarifgebundenheit so zu stellen, als wären sie tarifgebunden. Diese Auslegungsregel ist aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin auf Bezugnahmeklauseln anzuwenden, die vor dem 1. Januar 2002 vereinbart worden sind ( BAG 18. November 2009 - 4 AZR 514/08 - Rn. 18, BAGE 132, 261) .
Da die im Arbeitsvertrag enthaltende dynamische Verweisung auf den BAT im Jahre 1994 vereinbart worden ist und die damalige Arbeitgeberin der Klägerin, die A, nach der nicht angegriffenen Feststellung des Arbeitsgerichts tarifgebunden war, ist die Bezugnahme als Gleichstellungsabrede auszulegen. Sie verweist auf die fachlich einschlägigen Tarifverträge, an welche die damalige Arbeitgeberin gebunden war.
bb) Infolge der Verschmelzung auf die D in E hat sich an dieser Rechtslage nichts geändert. Die einzelvertraglich begründeten, aus dem in Bezug genommenen Tarifwerk herrührenden individualvertraglichen Rechte und Pflichten wurden nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit der Erwerberin ( vgl. BAG 17. November 2010 – 4 AZR 391/09– Rn. 19, NZA 2011, 53 ).
cc) Mit Wirkung zum 01. Oktober 1998 wurde der BAT für die Arbeitnehmer der O durch den MTV, einen Haustarifvertrag, ersetzt. Das ist von der Bezugnahmeklausel umfasst. Zwar verweist der Wortlaut der Bezugnahmeklausel zunächst auf den BAT und auf die den BAT ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Arbeitgeber jeweils geltenden Fassung. Bei der nach §§ 133, 157 BGB gebotenen Erforschung des wirklichen Willens der Vertragsparteien ist aber die für den Vertragspartner erkennbare jeweilige typische Interessenlage des anderen Teiles zu berücksichtigen. Mit der Verweisung will der Arbeitgeber regelmäßig die sachlich und betrieblich geltenden Tarifverträge dieser Branche in Bezug nehmen und eine fehlende normative Gebundenheit des Arbeitnehmers an diese einschlägigen Tarifverträge ersetzen. Dass dazu auch ein vom Arbeitgeber abgeschlossener Haustarifvertrag gehören soll, folgt aus Satz 2 der Bezugnahmeklausel, nach welcher die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung finden. Daraus ergibt sich zwar nicht die Vorbereitung eines Tarifwechsels ( vgl. BAG 17. November 2010 – 4 AZR 391/09– Rn. 28; NZA 2011, 53 ). Hier geht es jedoch nicht um einen Tarifwechsel, sondern um die Vereinbarung eines Haustarifvertrags. Es kam der Rechtsvorgängerin der Beklagten für die Klägerin erkennbar darauf an, dass die für den Betrieb einschlägigen kollektivrechtlichen Rechtsnormen im Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung finden ( vgl. BAG 23. Januar 2008 – 4 AZR 602/06–, Rn. 24, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 38 ).
dd) Durch die Umwandlung und Verschmelzung auf die Beklagte hat sich an der Geltung des MTV nichts geändert (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB).
b) Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hatte die Klägerin nur noch einen Urlaubsanspruch von 60 Tagen, nämlich je 20 Tage gesetzlichen Mindesturlaub und je 5 Tage Zusatzurlaub für Schwerbehinderte für die Jahre 2009 und 2010 sowie 10 Tage tariflichen Mehrurlaub für das Jahr 2010. Der Urlaubsanspruch für Jahre 2002 bis 2008 und der Anspruch auf tariflichen Mehrurlaub für das Jahr 2009 waren bei Beendigung des Arbeitsverhältnis bereits verfallen.
aa) In den Jahren 2003 bis 2010 hat die Klägerin jeweils einen Anspruch auf Erholungsurlaub von 30 Tagen und einen Zusatzurlaub für Schwerbehinderte von 5 Tagen Urlaubsanspruch erworben, der nicht erfüllt worden ist. Aus dem Jahr 2002 war unstreitig noch ein Urlaubsanspruch von 7 Tagen offen.
(1) Die Klägerin, welche bereits 1994 eingestellt und an fünf Tagen pro Woche beschäftigt worden war (§§ 35 Abs. 3, 36 Abs. 4 MTV), hat in den Jahren 2002 bis 2010 jeweils einen Anspruch auf 30 Tage Erholungsurlaub (§ 36 Abs. 1 MTV) erworben. Das gilt auch für das Jahr des Ausscheidens, da die Klägerin – was nunmehr rechtskräftig feststeht - wegen Erwerbsunfähigkeit (§ 46 MTV) in der zweiten Hälfte der Urlaubsjahrs ausgeschieden ist (§ 36 Abs. 2 MTV).
Ferner hat die Klägerin, deren Schwerbehinderung bereits im Jahr 2000 anerkannt worden ist, gemäß § 37 MTV i.V.m. § 125 SGB IX in diesen Jahren jeweils einen Anspruch auf Zusatzurlaub von 5 Tagen erworben. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX haben schwerbehinderte Arbeitnehmer, die an fünf Tagen pro Kalenderwoche arbeiten, Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub von fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr. Der Anspruch ist auch für das Jahr 2010 nicht anteilig zu kürzen. Für den Zusatzurlaub sind die Vorschriften über die Entstehung, Übertragung, Kürzung und Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs anzuwenden (BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 69, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Urlaubsabgeltung Nr. 16 = NZA 2010, 810 ) . Danach ist ein Anspruch auf den vollen Zusatzurlaub entstanden, denn die Klägerin ist in der zweiten Hälfte des Urlaubsjahres nach erfüllter Wartezeit aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden (§ 5 Abs. 1 a, b BUrlG e contr.).
(2) Dem Entstehen des Urlaubsanspruchs steht nicht entgegen, dass die Klägerin seit 2002 durchgehend bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt war. § 35 Abs. 3 MTV setzt für das Entstehen des Urlaubsanspruchs - ebenso wie §§ 1, 3, 4 BUrlG - nur das Bestehen des Arbeitsverhältnisses und die Erfüllung der Wartezeit voraus. Eine effektive Mindestarbeitszeit wird nicht vorausgesetzt. Gleiches gilt für den Zusatzurlaub (BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 69, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Urlaubsabgeltung Nr. 16 = NZA 2010, 810 ).
Eine solche Voraussetzung wäre zudem bezogen auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch (§§ 1, 3 BUrlG i.V.m. Art.7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 20023 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitzeitgestaltung) nicht zulässig. Art.7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG ist nach der bindenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dahin auszulegen, dass er nationalen Bestimmungen oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub von einer effektiven Mindestarbeitszeit abhängt ( EuGH 12. Januar 2012 – C-282/10 – [Dominguez] NZA 2012, 139; EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [verbundene Rechtssachen Schultz-Hoff, Stringer ua.] Rn. 41, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1; BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 21, BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15) . Soweit in einem Tarifvertrag für den tariflichen Mehrurlaubsanspruch keine anderslautenden Regelungen getroffen werden, gelten die gesetzlichen Vorschriften ( BAG 15. Dezember 2009 – 9 AZR 795/08, Rn. 29, NZA 2010, 728) .
(3) Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem Entstehen des Urlaubsanspruchs nicht der Bezug der befristeten Erwerbsminderungsrente in der Zeit vom 1. Februar 2004 bis 31. Juli 2004 und der Bezug der befristeten Erwerbsunfähigkeitsrente in der Zeit vom 01. August 2004 bis 31. Juli 2010 entgegen. Es muss hier nicht entschieden werden, ob das Ruhen der beiderseitigen Hauptleistungspflichten im gesamten Kalenderjahr der Entstehung von Urlaubsansprüchen entgegen steht (so LAG Düsseldorf 1. Oktober 2010 - 9 Sa 1541/09 - zu B I 3 b bb der Gründe; kritisch BAG 17. Mai 2011 – 9 AZR 197/10– Rn. 23, ZTR 2011, 605 ), denn hier hat das Arbeitsverhältnis nicht geruht.
(a) Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses tritt bei Bezug einer Rente wegen voller Erwerbsminderung oder Erwerbsunfähigkeit nicht kraft Gesetzes ein. Um den Ruhenstatbestand zu verwirklichen, bedarf es regelmäßig der Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien, das Arbeitsverhältnis unter gleichzeitiger Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten fortbestehen zu lassen. Eine solche Vereinbarung kann auch konkludent geschlossen werden, z.B. durch übereinstimmendes Handeln der Parteien, indem der Arbeitnehmer dem Arbeitsplatz fernbleibt und der Arbeitgeber die Arbeitsentgeltzahlungen einstellt, beide aber von der fortdauernden Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb des Arbeitgebers ausgehen. Ist der Arbeitnehmer aber gleichzeitig andauernd arbeitsunfähig erkrankt, kann aus der Einstellung von Arbeit und Entgeltleistung ohne weitere ausdrückliche oder konkludente Erklärungen der Parteien nicht auf eine Ruhensvereinbarung geschlossen werden. Die Einstellung der Arbeit einerseits und der Zahlung des Entgelts andererseits kann in diesem Fall auch darauf beruhen, dass sich der Arbeitnehmer krank gemeldet hat und der gesetzliche Fortzahlungszeitraum abgelaufen war. Ist das Verhalten der Parteien oder auch nur einer Partei auf Einhaltung dieses rechtlichen Rahmens zu deuten, so fehlt es an einer Ruhensvereinbarung (BAG 7. Juni 1990 – 6 AZR 52/89– BAGE 65, 187 = EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 76 = AP TVG § 1 Metallindustrie Nr. 92 zu II 2 c der Gründe).
(b) Danach ist es hier nicht zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses gekommen.
(aa) Ein Ruhen des Arbeitsverhältnisses im gesamten Kalenderjahr ist nicht nach der Protokollnotiz zu § 46 Abs. 5 MTV eingetreten, auch wenn man davon ausgeht, dass die Protokollnotiz zu § 46 Abs. 5 MTV Tarifcharakter hat (zu den Voraussetzungen BAG 2. Februar 2007 – 1 AZR 815/06 –, Rn. 15, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 20 ).
(aaa) Nach dem Wortlaut der Protokollnotiz tritt ein Ruhen ein, wenn eine vorübergehende Erwerbsunfähigkeit bis zu einem Jahr durch den Rentenversicherungsträger festgestellt ist. Die Regelung ist eine Ausnahmevorschrift; es soll in den Fällen, in denen die Erwerbsunfähigkeit nur für kurze Zeit (bis zu einem Jahr) festgestellt ist, nicht zur Beendigung, sondern nur zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses kommen. Als Ausnahmevorschrift ist die Regelung eng auszulegen. Sie kann nicht auf die Fälle analog angewendet werden, in denen eine längere Erwerbsunfähigkeit festgestellt ist. In diesen Fällen kommt es in der Regel zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 46 Abs. 1, 2 MTV). Eine analoge Anwendung ist angesichts des klaren Wortlauts und der Interessenlage auch nicht in dem hier vorliegenden Fall angezeigt, in dem es der Arbeitgeber versäumt hat, den Antrag gemäß § 92 SGB IX zu stellen.
(bbb) Demzufolge ist es nach der Protokollnotiz zu § 46 Abs. 5 MTV nicht zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses gekommen.
In der Zeit vom 1. Februar bis 31. Juli 2004 ist keine Erwerbsunfähigkeit, sondern nur eine Erwerbsminderung festgestellt worden.
In der Zeit vom 1. August 2004 bis 31. Juli 2010 fehlt es an der Voraussetzung der vorübergehenden Erwerbsunfähigkeit bis zu einem Jahr nach Feststellung durch den Rentenversicherungsträger.
(bb) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass es zu einer einzelvertraglichen Ruhensvereinbarung gekommen sei. Da die Klägerin gleichzeitig arbeitsunfähig erkrankt war, kann aus der Einstellung von Arbeit und Entgeltleistung ohne weitere ausdrückliche oder konkludente Erklärungen der Parteien nicht auf eine Ruhensvereinbarung geschlossen werden.
bb) Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub und den Zusatzurlaub für Schwerbehinderte aus den Jahren 2002 bis 2008 war bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits verfallen. Gesetzliche Mindesturlaubsansprüche verfallen bei anhaltender Arbeitsunfähigkeit wegen Erkrankung 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahrs. Das ergibt die richtlinienkonforme Auslegung von § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG. Da der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs ebenso wie der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub nach §§ 1, 3 BUrlG gegen abweichende Vereinbarungen zuungunsten des Arbeitnehmers geschützt ist, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ( BAG 26. Juni 2001 - 9 AZR 347/00– BAGE 98, 130 zu I 4 b der Gründe; BAG 18. Juni 1980 - 6 AZR 328/78 - AP BUrlG § 13 Unabdingbarkeit Nr. 6 = EzA BUrlG § 13 Nr. 14; 5. April 1984 - 6 AZR 443/81 - BAGE 45, 314 ), ist die ungünstigere tarifliche Regelung, die nur einen Übertragungszeitraum von sechs Monaten vorsieht, in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaub unwirksam. Stattdessen ist die 15-Monatsfrist anzuwenden. Für den Anspruch auf Zusatzurlaub aus § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, der an das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubsanspruchs gebunden ist, gilt die gleiche Verfallfrist (BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 71, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Urlaubsabgeltung Nr. 16 = NZA 2010, 810 .)
(1) Der Anspruch auf gesetzlichen Mindesturlaub und der Zusatzurlaubsanspruch für Schwerbehinderte verfallen in den Fällen lang anhaltender Arbeitsunfähigkeit wegen krankheitsbedingter Arbeitsfähigkeit 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahrs. Das ergibt die richtlinienkonforme Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG.
(a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 BUrlG muss der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der Urlaub gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Mit Ablauf des Urlaubsjahrs bzw. bei Übertragung mit Ablauf des Übertragungszeitraums verfällt der Urlaubsanspruch (BAG 9. August 2011 – 9 AZR 425/10–, Rn. 18, NZA 2012, 29 ) . Das galt nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch dann, wenn der Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 31. März des Folgejahres genommen werden konnte (BAG 21. Juni 2005 – 9 AZR 200/04– AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114) .
(b) Am 20. Januar 2009 hat der Europäische Gerichtshof (- C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 54, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) bindend entschieden, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Dazu hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass nationale Regelungen, die einen Verfall des Urlaubsanspruchs vorsehen, zwar grundsätzlich zulässig seien, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, den Urlaub zu nehmen, was bei anhaltender Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit nicht der Fall sei.
(c) In der Folge dieser Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch und der Zusatzurlaubsanspruch für Schwerbehinderte nicht nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG befristet sind, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft arbeitsunfähig ist (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 47 ff., BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Urlaubsabgeltung Nr. 16 = NZA 2010, 810 ) . Die Regelung in § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG sei danach so zu verstehen, dass gesetzliche Urlaubsabgeltungsansprüche nicht erlöschen, wenn Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deswegen arbeitsunfähig sind. Das entspreche Wortlaut, Systematik und Zweck der innerstaatlichen Regelungen, wenn die Ziele des Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88/EG und der regelmäßig anzunehmende Wille des nationalen Gesetzgebers zur ordnungsgemäßen Umsetzung von Richtlinien berücksichtigt würden. Es sei eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion der zeitlichen Grenzen des § 7 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 BUrlG in den Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des jeweiligen Übertragungszeitraums vorzunehmen. Die für die teleologische Reduktion zu fordernde verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes sei gegeben, weil die Gesetzesmaterialien der vor Inkrafttreten der ersten Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG geltenden Fassung des Bundesurlaubsgesetzes den Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht behandelten (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 59 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15) .
(d) Am 22. November 2011 hat der Europäische Gerichtshof (C-214/10 - [KHS], NZA 2011, 1333 ) entschieden, Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG sei dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten wie etwa Tarifverträgen nicht entgegenstehe, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt. Dazu hat der Europäische Gerichtshof ausgeführt, dass seine Entscheidung vom 20. Januar 2009 für die Fälle lang anhaltender Arbeitsunfähigkeit nuanciert werde müsse. Er habe zwar darauf hingewiesen, dass die positive Wirkung des bezahlten Jahresurlaubs für die Sicherheit und die Gesundheit des Arbeitnehmers ihre Bedeutung nicht verliere, wenn der Urlaub zu einer späteren Zeit genommen werde. Gleichwohl sei festzustellen, dass der Anspruch eines während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub dem Urlaubszweck nur entsprechen könne, als der Übertrag eine gewisse zeitliche Grenze nicht überschreite. Über eine solche Grenze hinaus fehle dem Jahresurlaub seine positive Wirkung für den Arbeitnehmer als Erholungszeit. Deshalb könne ein während mehrerer Jahre arbeitsunfähiger Arbeitnehmer nicht berechtigt sein, in diesem Zeitraum erworbene Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub unbegrenzt anzusammeln. Bei Festlegung dieser Grenze sei zu gewährleisten, dass der Übertragungszeitraum die Dauer des Bezugszeitraums deutlich überschreite. Unter Hinweis auf die Frist von 18 Monaten in Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der IAO vom 24. Juni 1970 über den bezahlten Jahresurlaub hat der Europäische Gerichtshof einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten für ausreichend gehalten.
(e) Nach dieser Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs bedarf die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene richtlinienkonforme Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, der sich die Kammer mit Urteil vom 7. Dezember 2010 – 19 Sa 939/10 - angeschlossen hatte, der Nuancierung für die Fälle lang anhaltender krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Dies ist zwar nicht unionsrechtlich geboten, weil eine zeitlich unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüchen langzeiterkrankter Arbeitnehmer mit den Vorgaben des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG vereinbar wäre (Franzen, NZA 2011, 1403, 1405 ). Durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ist aber die Regelungslücke, die für die vom Bundsarbeitsgericht vorgenommene teleologische Reduktion erforderlich ist, begrenzt, so dass die teleologische Reduktion der Verfallfrist des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG ihrerseits auf das durch das Unionsrecht gebotene Maß zu beschränken ist (Bayreuher DB 2011, 2848, Bauer/ von Medem, NZA 2012, 113, 116) . Da der Europäische Gerichtshof einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten unter Berücksichtigung von Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der IAO vom 24. Juni 1970 als ausreichend angesehen hat, ist § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG dahingehend richtlinienkonform auszulegen, dass Urlaubsansprüche bei anhaltender Arbeitsunfähigkeit wegen Erkrankung 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahrs verfallen (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Dezember 2011 – 10 Sa 19/11; Bayreuher DB 2011, 2848; Bauer/ von Medem, NZA 2012, 113, 116, der zusätzlich auf § 7 Abs. 3 Satz 4 i.V.m. § 5 Abs. 1 Buchst. a BUrlG verweist) .
(f) Die tarifliche Regelung sieht für den Fall der Arbeitsunfähigkeit einen Übertragungszeitraum von sechs bzw. neun Monaten vor. Nach § 35 Abs. 7 Unterabs. 2 Satz 2 MTV ist der Urlaub bis zum 30. Juni des Folgejahres anzutreten, wenn er wegen Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden konnte. Ist ein innerhalb des Urlaubsjahres für dieses Jahr festgelegter Urlaub auf Veranlassung des Arbeitgebers verlegt worden und kann dieser Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 30. Juni angetreten werden, ist er bis zum 30. September anzutreten, § 35 Abs. 7 Unterabs. 3 Satz 1 MTV. Die Verfallfrist in § 35 Abs. 7 Unterabs. 3 Satz 2 MTV ist nach der Rechtsprechung des EuGH nicht mit Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG vereinbar, denn der Übertragungszeitraum ist nicht deutlich länger, sondern kürzer als der Bezugszeitraum (EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS], Rn. 38, 40, NZA 2011, 1333 ) .
Da der Anspruch auf Abgeltung des Mindesturlaubs gesetzlich ebenso wie der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub nach §§ 1, 3 BUrlG gegen abweichende Vereinbarungen zuungunsten des Arbeitnehmers geschützt ist ( BAG 26. Juni 2001 - 9 AZR 347/00– BAGE 98, 130 zu I 4 b der Gründe; BAG 18. Juni 1980 - 6 AZR 328/78 - AP BUrlG § 13 Unabdingbarkeit Nr. 6 = EzA BUrlG § 13 Nr. 14; 5. April 1984 - 6 AZR 443/81 - BAGE 45, 314 ), ist die ungünstigere tarifliche Regelung in Bezug auf den gesetzlichen Mindesturlaub unwirksam. Stattdessen ist die richtlinienkonform ausgelegte gesetzliche Regelung anzuwenden, so dass hier ein Übertragungszeitraum von 15 Monaten maßgebend ist, der auch für den Zusatzurlaubsanspruch für Schwerbehinderte gilt.
(2) Unter Berücksichtigung eines Übertragungszeitraums von 15 Monaten im Rahmen des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG war bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2010 der gesetzliche Mindesturlaub und der Zusatzurlaub für Schwerbehinderte aus den Jahren 2002 bis 2008 verfallen.
cc) Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2010 war der tarifliche Mehrurlaub aus den Jahren 2002 bis 2009 bereits gemäß § 35 Abs. 7 MTV verfallen. Die tarifliche Regelung lässt deutlich erkennen, dass die Tarifvertragsparteien von dem Grundsatz, demzufolge die Bestimmungen zur Übertragung und zum Verfall des gesetzlichen Mindesturlaubs mit denen zum tariflichen Mehrurlaub gleichlaufen, abweichen wollen.
(1) Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Einem tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht die Richtlinie 2003/88/EG nicht entgegen ( BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09 -, Rn. 23, BAGE 134, 196 = AP BUrlG § 7 Nr. 49 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17 ).
Es ist durch Auslegung der tariflichen Regelung zu ermitteln, ob die Tarifvertragsparteien zwischen Ansprüchen auf gesetzlichen Mindest- und auf tariflichen Mehrurlaub unterscheiden wollten. Für die Annahme eines solchen Unterscheidungswillens müssen sich auch bei Tarifverträgen, die vor der Entscheidung des EuGH in der Sache Schultz-Hoff (20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) geschlossen wurden, deutliche Anhaltspunkte aus Tarifwortlaut, -zusammenhang und -zweck sowie ggf. aus der Tarifgeschichte ergeben (BAG 12. April 2011 – 9 AZR 80/10 -, Rn. 25, NZA 2011, 1050 ; BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 25, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17 ; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 35, 47, BAG 134,1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16) . Dass die Tarifvertragsparteien von ihrer freien Regelungsmacht Gebrauch gemacht haben, kann sich daraus ergeben, dass sie entweder bei ihrer Verfallregelung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tarifvertraglichem Mehrurlaub unterschieden oder sich vom gesetzlichen Fristenregime gelöst und eigenständige, vom BUrlG abweichende Regelungen zur Übertragung und zum Verfall des Urlaubsanspruchs getroffen haben (BAG 12. April 2011 – 9 AZR 80/10 -, Rn. 22, NZA 2011, 1050 ) .
(2) Die Auslegung der tariflichen Regelung ergibt, dass die Tarifvertragsparteien vom Grundsatz des Gleichlaufs von gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub abweichen wollten. Sie haben bei ihrer Verfallregelung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tarifvertraglichem Mehrurlaub unterschieden und sich mit §§ 35, 36 und 38 MTV vom gesetzlichen Fristenregime gelöst und eigenständige, vom BUrlG abweichende Regelungen zur Übertragung und zum Verfall des Urlaubsanspruchs getroffen.
(a) Die Tarifvertragsparteien haben ein weitgehend vom Gesetzesrecht gelöstes Urlaubsregime geschaffen. § 35 MTV regelt sowohl die Anspruchsvoraussetzungen als auch die Rechtsfolge des Verfalls bei Fristversäumnis. § 36 MTV trifft Aussagen über die Dauer des Urlaubsanspruchs. Im Unterschied zu § 7 Abs. 3 Satz 1 und 3 BUrlG stellt § 35 Abs. 7 MTV nicht darauf ab, dass der Urlaub im Urlaubsjahr oder Übertragungszeitraum gewährt und genommen wird. Ein Anspruchsuntergang wird bereits durch einen Antritt des Urlaubs im Urlaubsjahr oder Übertragungszeitraum vermieden. § 35 Abs. 7 Unterabs. 3 MTV ordnet über die Regelung in § 7 BUrlG hinaus ausdrücklich den Verfall des Urlaubsanspruchs an ( vgl. zu einer weitgehend gleichen Urlaubsregelung BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 52, BAG 134,1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16)
§ 36 Abs. 2 und § 38 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2, 3 und Unterabs. 2 MTV deuten nicht auf einen von den Tarifvertragsparteien bezweckten „Gleichlauf“ der gesetzlichen sowie der übergesetzlichen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche bei Arbeitsunfähigkeit hin. § 36 Abs. 2 MTV enthält für bestimmte Beendigungstatbestände eine Zwölftelungsregelung; beim vollen Urlaubsanspruch bleibt es, wenn das Arbeitsverhältnis in der zweiten Hälfte des Urlaubsjahres wegen verminderter Erwerbsfähigkeit (§ 36 MTV) endet. § 38 Abs. 1 Unterabs. 1 MTV sieht vor, dass der Urlaub abzugelten ist, wenn das Arbeitsverhältnis durch Auflösungsvertrag (§ 45 MTV) oder wegen Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit (§ 46 MTV) endet. Beide Tarifnormen regeln nicht den absoluten Umfang des Urlaubsabgeltungsanspruchs. § 38 Abs. 1 MTV legt vielmehr bestimmte Abgeltungstatbestände fest. Der Fall der Arbeitsunfähigkeit ist nicht geregelt ( vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 56 - 58, BAG 134,1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16).
(b) Die Tarifvertragsparteien unterscheiden in § 38 Abs. 1 Unterabs. 2 MTV ausdrücklich zwischen der Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs- und des tariflichen Mehrurlaubsanspruchs. Danach wird lediglich derjenige Urlaubsanspruch abgegolten, der dem Angestellten nach gesetzlichen Vorschriften bei Anwendung des § 36 Ziff. 2 Satz 1 MTV noch zustünde, wenn dem Angestellten wegen eines vorsätzlich schuldhaften Verhaltens außerordentlich gekündigt worden ist oder der Angestellte das Arbeitsverhältnis unberechtigterweise gelöst hat. Die Tarifnorm lässt den tariflichen Mehrurlaubsanspruch ausdrücklich nur bei einer außerordentlichen Arbeitgeberkündigung aufgrund vorsätzlich schuldhaften Verhaltens des Angestellten oder einer ungerechtfertigten Eigenkündigung des Arbeitnehmers entfallen. Daraus kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, die Tarifvertragsparteien hätten in allen anderen Fällen den „Gleichlauf“ von gesetzlichen und übergesetzlichen Abgeltungsansprüchen beabsichtigt. Für eine Unterscheidung der beiden Ansprüche sprechen entscheidend das in §§ 35, 36 MTV geschaffene eigenständige Urlaubs-, insbesondere Fristenregime und die dort angeordnete Rechtsfolge des Verfalls bei Fristversäumnis ( vgl. BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 -, Rn. 59 - 61, BAG 134,1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16) .
(3) Nach § 35 Abs. 7 MTV war bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2010 der tarifliche Mehrurlaub für die Jahre 2002 bis einschließlich 2009 bereits verfallen.
Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 7 Unterabs. 3 MTV liegen mangels arbeitgeberseitig veranlasster Verlegung des Urlaubs nicht vor. Daher ist die Regelung des § 35 Abs. 7 Unterabs. 2 MTV anzuwenden. Da die Klägerin den Urlaub aus dem Jahr 2009 nicht bis zum 30. Juni 2010 angetreten hatte, ist er gemäß § 35 Abs. 7 Unterabs. 3 Satz 2 MTV am 30. Juni 2010 verfallen. Der Urlaubsanspruch der Vorjahre ist jeweils am 30. Juni des Folgejahrs verfallen.
dd) Ein weitergehender Verfall des Urlaubsanspruchs nach § 52 MTV ist nicht eingetreten. Nach dieser Regelung verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von neun Monaten nach Fälligkeit vom Arbeitnehmer oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden, soweit tarifvertraglich nichts anderes bestimmt ist. Diese Regelung erfasst nicht Urlaubsansprüche im bestehenden Arbeitsverhältnis, denn für diese ist in § 35 Abs. 7 MTV eine eigene Verfallsregelung getroffen.
c) Der Urlaubsabgeltungsanspruch errechnet sich auf € 8.871,60 brutto. Gemäß § 38 Abs. 2 MTV sind für jeden Urlaubstag 3/65tel der monatlichen Vergütung zu zahlen. Nach der unwidersprochenen Behauptung der Klägerin betrug das Bruttoentgelt der letzten 13 Wochen insgesamt € 9.611,13, also € 3.203,71 monatlich. Daraus errechnet sich gemäß § 38 Abs. 2 MTV ein Abgeltungsanspruch von € 147,86 brutto pro Urlaubstag (€ 3.203,71 x 3/65) und damit ein Gesamtbetrag der Urlaubsabgeltung von € 8.871,60 brutto. Die tarifliche Regelung ist mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie vereinbar. Danach ist für die Berechnung dieser finanziellen Vergütung das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, maßgebend (EuGH - C 350/06 und C 520/06 - , Rn. 61 f., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1) .
2. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist weder erloschen noch verfallen.
a) Dem Urlaubsabgeltungsanspruch steht nicht entgegen, dass der Urlaubsanspruch bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllbar gewesen wäre.
aa) Nach der Surrogatstheorie war der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch mit Ausnahme der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an dieselben Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit wurde er nur erfüllbar und damit fällig, wenn der Arbeitnehmer vor dem Ablauf des Übertragungszeitraums seine Arbeitsunfähigkeit wiederherstellte, andernfalls verfiel der Anspruch (vgl. grundlegend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 b bis e der Gründe, BAGE 39, 53) . Die Anwendung der Surrogatstheorie führte im Streitfall dazu, dass der Urlaubsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 31. Juli 2010 in einen Abgeltungsanspruch umgewandelt worden wäre. Er wäre wegen der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit der Klägerin jedoch nicht erfüllbar gewesen und mit Ablauf des Übertragungszeitraums erloschen.
bb) Das BAG hat die Surrogatstheorie für den gesetzlichen Mindesturlaub im Fall der Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums mit Urteil vom 24. März 2009 aufgegeben (BAG - 9 AZR 983/07 - Rn. 44 ff., BAGE 130, 119 = AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Urlaubsabgeltung Nr. 16 = NZA 2010, 810 ) und dies für Arbeitsverhältnisse mit privatrechtlich organisierten Arbeitgebern aus einer Rechtsfortbildung von § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG anhand der Vorgaben in Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG begründet. Mitgliedsstaaten dürfen nach der verbindlichen Auslegung des Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG nicht vorsehen, dass der Mindestjahresurlaubsanspruch erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt ist und deshalb den Urlaub nicht nehmen kann ( BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 70, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Urlaubsabgeltung Nr. 16 = NZA 2010, 810 ) . Der Mindesturlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses - unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis - nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten ( BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 -, Rn. 17ff., BAGE 134, 196 = AP BUrlG § 7 Nr. 49 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17) . Dies gilt auch für den Zusatzurlaub für Schwerbehinderte ( BAG 23. März 2010 - 9 AZR 128/09 - Rn. 71, BAGE 134, 1 = AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Urlaubsabgeltung Nr. 16 = NZA 2010, 810 ).
An der Aufgabe der Surrogatstheorie für den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch und den Zusatzurlaub für Schwerbehinderte ist auch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 22. November 2011 ( EuGH vom 22. November 2011 – C-214/10 [Schulte], Rn. 31, NZA 2011, 1333 ) festzuhalten. Nach dieser Entscheidung ließe sich die Surrogatstheorie zwar richtlinienkonform mit dem 15-Monatszeitraum anwenden. Das ist aber nicht zwingend. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist eine Zäsur, die es rechtfertigt, den Anspruch rechtstechnisch als reinen Geldanspruch auszugestalten, der den allgemeinen Regeln über Fälligkeit, Erlöschen und Verjährung unterliegt. Der Charakter des Urlaubsabgeltungsanspruchs kann nicht davon abhängen, ob der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt ist oder nicht (vgl. Bauer/ von Medem NZA 2012, 113, 116).
Das ist auch auf den tariflichen Mehrurlaub zu übertragen, da ein Gleichlauf des bereits entstandenen Abgeltungsanspruchs bezüglich des gesetzlichen Mindesturlaubs und des tariflichen Mehrurlaub wegen der Festlegung praktikabler zu handhaben ist.
b) Der Urlaubsabgeltungsanspruch, auf den Ausschlussfristen anwendbar sind (BAG 9. August 2011 – 9 ARZ 365/10, Rn. 17, NZA 2011, 1421, ) ist nicht gemäß § 52 MTV verfallen. Die Klägerin hat den Anspruch rechtzeitig geltend gemacht. Er ist mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2010 entstanden und fällig geworden und durch die Klägerin mit Klageerweiterung, die der Beklagten am 25. November 2010 zugestellt worden ist, geltend gemacht.
3. Die Beklagte kann sich nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutz (Art. 12, 20 Abs. 3 GG) berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, ist auch das Vertrauen privater Arbeitgeber, gegenüber denen Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie nicht unmittelbar wirkt, seit 24. November 1996 nicht länger schutzwürdig. Die Grundlage des Vertrauens in den Fortbestand der früheren Rechtsprechung, die den Verfall von Urlaubsabgeltungsansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums annahm, war nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG (vgl. Art. 7 und 18 Abs. 1 Buchst. a, ABl. EG L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) mit dem 23. November 1996 zerstört (BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 183/09 -, Rn. 20, BAGE 134, 196 = AP BUrlG § 7 Nr. 49 = EzA BUrlG 3 7 Abgeltung Nr. 17) .
4. Der Rechtsstreit war nicht gemäß § 148 ZPO auszusetzen. Die von der Beklagten in Bezug genommenen Revisionverfahren sind nicht vorgreiflich im sinne von § 148 ZPO.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Zulassung der Revision auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 1, 3, 4 BUrlG
§§ 1, 3 BUrlG
§§ 35, 36 und 38 MTV vom gesetzlichen Fristenregime gelöst und eigenständige, vom BUrlG
§§ 35, 36 MTV
§ 52 MTV
§ 37 MTV
§ 46 MTV
§ 125 SGB IX
§ 92 SGB IX
§ 35 MTV
§ 36 MTV
§ 7 BUrlG
§ 45 MTV
§ 148 ZPO
§ 35 Abs. 7 MTV
§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG
§ 46 Abs. 5 MTV
§ 7 Abs. 3 BUrlG
§ 64 Abs. 2 b, 8 Abs. 2 ArbGG
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 35 Abs. 3, 36 Abs. 4 MTV
§ 36 Abs. 1 MTV
§ 36 Abs. 2 MTV
§ 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX
§ 5 Abs. 1 a, b BUrlG
§ 35 Abs. 3 MTV
§ 46 Abs. 1, 2 MTV
§ 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG
§ 7 Abs. 3 Satz 1 und 2 BUrlG
§ 7 Abs. 3 und 4 BUrlG
§ 7 Abs. 3 Satz 1, 3 und 4 BUrlG
§ 7 Abs. 3 Satz 1 und 3 BUrlG
§ 38 Abs. 1 MTV
§ 38 Abs. 2 MTV
§ 7 Abs. 4 BUrlG
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2011, 2783
BAGE 132, 261
NZA 2011, 53
BAGE 134, 1
NZA 2010, 810
NZA 2012, 139
BAGE 130, 119
NZA 2010, 728
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