Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-30, Aktenzeichen 5 O 126/16
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2017:0630.5O126.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreites einschließlich der Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft begehrt von der Beklagten als Bauträgerin die Nachbesserung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum sowie die Zahlung von Schadenersatz und die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist der Klägerin sämtliche Aufwendungen zu erstatten die der Klägerin durch die Einschaltung des außergerichtlich tätig gewordenen Sachverständigen in der Vergangenheit bereits entstanden sind.
Die Beklagte hat im Wege des Bauträgergeschäfte zunächst ihr in Wiesbaden-Dotzheim belegendes Grundstück 1,6407 m² groß, gemäß § 8 Abs. 1 WEG in der Weise in Miteigentumsanteile geteilt, dass mit jedem Miteigentumsanteil Sondereigentum an einem bestimmten Reihenhaus verbunden ist. Es handelt sich hierbei um 32 Reihenhäuser, die in 4 Häuserzeilen angeordnet wurden und jede der aus mehreren Reihenhäusern bestehende Zeile, unterschieden nach der Fassadenfarbe in gelbe, rote, blaue und grüne Häuserzeile verfügt über jeweils ein gemeinsames Dach. Zusätzlich sind unterschiedliche Sondernutzungsrechte begründet worden. Auf die Teilungserklärung vom 16.12.1996 Urkundenrolle Nr. 742 / 96 des Notars in Wiesbaden, sowie dessen Ergänzungsurkunden vom 8.12.1997 Urkundenrolle Nr. 758 / 97 und vom 3.9.1998, Urkundenrolle Nr. 603 / 98 wird Bezug genommen.
Nach der Teilung ihres Grundstücks hat die Beklagte durch notarielle Urkunden die Miteigentumsanteile und Sondernutzungsrechte an Erwerber verkauft. In den inhaltlich bis auf die Beschreibung des Kaufgegenstandes und des Kaufpreises identischen Kaufverträgen der Ersterwerber aus dem Jahr 1998 ist jeweils in § 7 Abs. 1 geregelt, dass die Bestimmungen des BGB über den Werkvertrag Anwendung finden (bezogen auf den Zeitpunkt vor der Schuldrechtsreform).
§ 7 Abs. 2 S. 2 enthält die Regelung, dass bezüglich des Gemeinschaftseigentums die Verjährungsfrist mit Abnahme des Gemeinschaftseigentums beginnt. § 7 Abs. 3 enthält die Regelung: "Sicherungshalber tritt der Verkäufer die ihm gegen die am Bau beteiligten Architekten, Bauhandwerker, Zulieferer und alle sonst mit dem Bau befassten Dritten zustehenden Erfüllung-, Gewährleistung-, und Schadensersatzansprüche an den Käufer ab. Die Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer werden von der Abtretung nicht berührt; insbesondere können sie auch ohne vorherige Geltendmachung der Ansprüche gegen die Dritten geltend gemacht werden. Die Abtretungen werden erst wirksam, wenn der Verkäufer mit seinen entsprechenden Verpflichtungen in Verzug ist und Ihnen trotz schriftlicher Aufforderung mit angemessener Fristsetzung nicht nachkommt oder die Ansprüche gegen die Verkäufer nicht mehr bestehen."
Am 24. 7. 1998 kam es zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums.
Streitgegenständlich sind - neben einem bezifferten Schadenersatzanspruch und einem Feststellungsantrag - Ansprüche auf Mängelbeseitigung an der roten, grünen und gelben Häuserzeilen wegen der zwischen Parteien streitigen Fragen, ob und inwieweit Undichtigkeiten der Dampfsperren und ihre Anschlüssen bestehen oder nicht, ob und inwieweit Dämmlagen fehlen oder verschoben im Dachaufbau sind oder nicht und ob und inwieweit Undichtigkeiten im Anschluss der Holzfassade an die Stahlbetonbauteile vertikal und horizontal (Deckenfugen) bestehen oder nicht.
Im Jahr 2002 leitete die Klägerin als Antragstellerin gegen die Beklagte als Antragsgegnerin ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Wiesbaden ein, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Akten des Landgerichtes Wiesbaden Aktenzeichen 10 OH 20/02 Bezug genommen. Die Beklagte als dortige Antragsgegnerin verkündete der hiesigen Streithelferin im Rahmen des Beweisverfahrens den Streit. Der vom Gericht beauftragte Sachverständige Diplom-Ingenieur erstattete am 7.9.2005 sein 1. Gutachten. Der Gutachter stellte fest, dass die gemeinschaftlichen Dächer aller Häuserzeilen nicht über die erforderliche Dichtigkeit verfügen.
Am 8.10.2005 legte der Sachverständige sein 1. Ergänzungsgutachten vor, in dem er ausführte, dass keine Vorkehrungen getroffen worden seien um eine lückenlose Dampfsperre für die Gebäudehülle herzustellen. Der Sachverständige zog den Schluss: "Es liegen deshalb nicht einzelne handwerkliche Fehlleistungen, sondern ein Systemfehler vor", insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf das Gutachten Bezug genommen.
Am 14.11.2007 legte der Sachverständige Diplom-Ingenieur sein 2. Ergänzungsgutachten vor und führte aus, dass die Fehler an den Dächern der 4 Gebäudezeilen sich in 3 unterschiedliche Fehlergruppen einteilen ließen, nämlich in Fehler an Dachkanten, Fehler in Dachflächen und Fehler am Anschluss der Dachdichtung an aufstehende Bauteile, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Seite 17 ff. des 2. Ergänzungsgutachtens vom 14. 11. 2007 Bezug genommen. Der Sachverständige führt aus, dass die Fehler an Dachkanten zum einen Fehler in den Treppenhausbereichen und zum anderen Fehler an den Außenkanten des Daches umfassen. Der Sachverständige kommt zum Ergebnis: "Aus den Feststellungen wird erkennbar, dass generell und systematisch in der Arbeitsvorbereitung und Arbeitsdurchführung der Ausführenden die Ausführungsplanung und die bauphysikalischen Belange unberücksichtigt geblieben sind (vergleiche Seite 19 des 2. Ergänzungsgutachtens).
Am 24.2.2011 wurde der Sachverständige mit der Erstattung eines 3. Ergänzungsgutachtens beauftragt. Im Rahmen des 3. Ergänzungsgutachtens stellte der Sachverständige fest, dass bezüglich des Wärmeverbundsystems eine mangelhafte Ausführung vorliege.
Am 13.11.2007 verständigten sich die Parteien darauf, dass ein weiterer Sachverständiger eingeschaltet werden sollte, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf das Protokoll vom 13.11.2007 Anl. K2 Bezug genommen. Die Parteien beauftragten gemeinsam den Sachverständigen aus Darmstadt mit einem weiteren Gutachten, von dem die Parteien sich einen genauen Überblick über den exakten Sanierungsbedarf der einzelnen Häuserzeilen versprachen.
Am 5.11.2009 legte der Sachverständige sein Gutachten vor, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K3 Bezug genommen.
Am 12.2.2010 vereinbarten die Parteien, dass ein weiteres Ergänzungsgutachten des Sachverständigen erstellt werden sollte, wobei die Dachdämmung durch Thermographieaufnahmen zusätzlich kontrolliert werden sollte.
Am 28.4.2010 erklärte die Beklagte, dass sie an einer abschließenden Einigung mit der Antragstellerin interessiert sei, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K5 Bezug genommen.
Am 31.8.2010 legte der Sachverständige sein Ergänzungsgutachten vor, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K4 Bezug genommen.
Am 13.12.2010 kam es im Beisein der Parteivertreter zu einer Besprechung der Parteien, insoweit wird auf das Protokoll über die Besprechung vom 3.12.2010 Anl. K6 Bezug genommen. Im Protokoll ist unter anderem festgehalten: "Die SEG schlägt folgende vergleichsweise Regelung vor, die in der nächsten Sitzung am Donnerstag den 13. März 2011, 15:00 Uhr erörtert werden soll:
Die SEG führt auf der Grundlage des Gutachtens eine Nachbesserung der Häuser durch um die geforderte Dampfdichtigkeit zu erreichen. Die SEG wird bei dieser Gelegenheit auch die mangelhafte Ausführung der Wärmedämmung, so wie sie von dem Sachverständigen festgestellt worden sind, beseitigen,", insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 6 Bezug genommen.
Am 14.12.2011 beschloss die Wohnungseigentümergemeinschaft bei ihrer Eigentümerversammlung unter anderem: "Die Eigentümergemeinschaft wird die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme vor Durchführung der Mängelbeseitigung im Wege der Vorschussklage gegenüber der mbH geltend machen," insoweit wird wegen der weiteren Einzelheiten auf Bl. 184 der Akte Bezug genommen. Der Beschluss wurde ausweislich des Protokolls einstimmig angenommen, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Bl. 185 der Akte Bezug genommen. Auf der 4. Seite des Protokolls vom 14.12.2011 ist nur über der Unterschriftenzeile der "Verwaltung" eine Unterschrift geleistet worden. Über der Bezeichnung "Verwaltungsbeirat" und der Bezeichnung "Eigentümer" ist jeweils keine Unterschrift geleistet. Unter der Unterschriftenzeile steht "die Zustimmung zu dem Protokoll wurde von Frau und Herrn vorerst telefonisch erteilt."
Die Klägerin forderte mit Anwaltsschreiben vom 17.2.2012 unter Fristsetzung bis zum 30.4.2012 die Beklagte zur Beseitigung der Mängel auf, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. K7 Bezug genommen.
Der damalige Geschäftsführer der Beklagten wandte sich mit Schreiben vom 21.3.2012 an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin und schrieb unter anderem: "Wir haben bereits im vergangenen Jahr durch unsere Bereitschaft zum Abschluss der Gewährleistungsvereinbarung mit der Wohnungseigentümergemeinschaft und alternativ dazu durch unser Angebot zur finanziellen Abgeltung von Gewährleistungsmängeln zum Ausdruck gebracht, dass wir unsere Gewährleistungspflicht für die Beseitigung der in Ihrem Schreiben vom 17.2.2012 genannten Mängel grundsätzlich anerkennen und möchten dies erneut bestätigen..... Wir erklären uns zur Nachbesserung der vom Sachverständigen festgestellten und mit dem Sachverständigen im Einzelnen besprochenen Maßnahmen in dem Umfang bereit, die wir in der Anl. 1 zu diesem Schreiben im Einzelnen erläutert haben. Dies gilt-nach der Gliederung des Sachverständigen -für
die Erneuerung der Dampfsperren im Bereich der Treppenhäuser der Grünen gelben und roten Häuser (aa),
die Dampfsperre der Außenkante Dach der Grünen, gelben und roten Häuser (ab) und
die Dampfsperren im Dach der blauen Häuser (b)", insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 8 Bezug genommen.
Die Klägerin antwortete mit Anwaltsschreiben vom 5.4.2012, insoweit wird näheren Einzelheiten Anlage K9 Bezug genommen.
Ab dem 23. 4. 2012 schaltete die Klägerin den außergerichtlich tätigen Sachverständigen Diplom-Ingenieur Architekten zu Überwachung der Nachbesserungsarbeiten durch die Beklagte ein. Dieser hatte noch Klärungsbedarf zu der Durchführung der Nachbesserung, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 10 Bezug genommen. Dieses Schreiben des Sachverständigen vom 13.4.2012 leitete die Klägerin mit Schreiben vom 3.5.2012 an die Beklagte weiter, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 11 Bezug genommen. Am 12.7.2012 trafen sich der Sachverständige mit dem von der Beklagten beauftragten Architekten und einer Mitarbeiterin der Beklagten der Zeugin . Die insoweit getroffene Verständigung dokumentierte der damalige Geschäftsführer der Beklagten Herr in seiner E-Mail vom 28.8.2012, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 12 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 16.10.2012 stellte die Beklagte verschiedene Sanierungsvarianten bezüglich der blauen Häuserzeile dar. Die Eigentümerversammlung akzeptierte am 8.2.2013 den ausgearbeiteten Sanierungsvorschlagt, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf Anlage K 15 Bezug genommen. Mit ihrem Schreiben vom 13.3.2013 setzte die Klägerin der Beklagten eine Frist zur Vorlage einer Sanierungsplanung im Hinblick auf die Dampfdiffusionsdichtigkeit und der fehlerhaften Wärmedämmung für die grünen, gelben und roten Häuser bis zum 15.4.2013 und eine Frist zur Durchführung dieser Sanierungsarbeiten bis zum 31.10.2013, insoweit gegen den ihren Einzelheiten auf die Anlage K 15 Bezug genommen.
Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 4.4.2013, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 16 Bezug genommen. Mit einer E-Mail vom 7.5.2013 kam die Beklagte auf dieses Schreiben vom 4.4.2013 zurück und schrieb unter anderem: "...... Und werden Ihnen demnächst einen Vorschlag zur Sanierung der grünen, gelben und roten Häuser unterbreiten", insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 17 Bezug genommen. Am 24. 5. 2013 fand eine Besprechung zwischen den Parteien statt und die Parteien vereinbarten unter anderen eine Mustersanierung am Haus durchzuführen, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anl. 17 a Bezug genommen.
Im Nachgang zu der Besprechung hat die Beklagte die Sanierung der blauen Häuserzeile durchgeführt. Die Sanierungsarbeiten der Beklagten sind von der Klägerin auch abgenommen worden. In der Folgezeit kam es am 15.8.2013 zu einem Gespräch, bei dem die Beklagte gegenüber dem von der Klägerin beauftragten Architekten andeutete, dass eine Sanierung der vertikalen Anschlussfugen der Holzfassadenelemente an die Stahlbetonschalen unterbleiben könne, da die Arbeiten zwar mangelhaft ausgeführt seien, die Mängel aber keine Schäden verursachen würden. In der Folgezeit kam es zu einer weiteren Korrespondenz. Die Klägerin setzte mit Schreiben vom 2.12.2013 gegenüber der Beklagten eine Frist bis zum ein 30.12.2013 um eine umfassende Sanierungsplanung für die gelben, grünen und roten Häuser vorzulegen und die aus dem Gutachten des Sachverständigen ersichtlichen Mängel bis spätestens 30.6.2014 vollständig zu beheben. Im Rahmen eines Telefonats zwischen den Parteivertretern kamen diese überein das Ergebnis eines Blower-Door-Tests abzuwarten. Der Architekt schlug als Ergebnis der Messung in seinem dem Schreiben vom 28. 5. 2014 vor, "Erstellung eines Sanierungskonzeptes für das Haus Nr. 46 unter Berücksichtigung der vertikalen Anschlussfugen Innen-/ Außenwände", insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 25 Bezug genommen. In der Folgezeit korrespondierten die Parteien weiterhin miteinander. Der Zeuge übersandte eine 3-seitige Planskizze zur Sanierung der horizontalen Anschlüsse der Fassaden zum Dach der grünen, gelben und roten Häuser, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 30 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2014 erklärte sich die Klägerin mit dem Sanierungskonzept der horizontalen Anschlüsse einverstanden, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 31 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 20.11.2014 teilte die Beklagte mit, dass von Seiten der Beklagten keine Sanierungsplanung hinsichtlich der Sanierung der vertikalen Anschlussfugen erfolgen werde, wenn nicht die erbetene Zustimmung zur Bauteilöffnung erklärt werde, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 32 Bezug genommen. Wörtlich heißt es: "ohne Zustimmung der WEG zu weiteren Bauteilöffnungen vertikaler Fugen an von Herrn noch anzugebenden Stellen wird von unserer Mandantin keine unmissverständliche Erklärung abgegeben, dass sie die vom Sachverständigen in seinem Gutachten erwähnten Mängel der vertikalen Anschlüsse beseitigen wird", insoweit wird wegen den ihren Einzelheiten auf Seite 2 der Anlage K 32 Bezug genommen. Mit Schreiben vom 17.12.2014 erklärte die Klägerin ihre Zustimmung zur geplanten Bauteilöffnung und wiederholte die Aufforderung zur Vorlage einer konkreten Sanierungsplanung auch für die vertikalen Anschlussfugen unter Fristsetzung bis zum 28.2.2015, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 33 Bezug genommen. Der Folgezeit wurden Besprechungen zwischen Parteien abgehalten und am 17.3.2015 4 Bauteilöffnungen vorgenommen.
Mit Schreiben vom 11.8.2015 teilte der Beklagtenvertreter mit, die Beklagte habe entschieden das Ergebnis der Bauteilöffnungen zunächst einem Bauphysiker vorzustellen, der daraus seine technischen Schlüsse ziehen sollte, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 37 Bezug genommen. Am 8.10.2015 lag die von der Beklagten angekündigte Stellungnahme des Bauphysikers vor. Es handelt sich um die "fachtechnische Stellungnahme zum langfristigen Feuchteverhalten von Dachaufbauten" des Diplomingenieurs , insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 38 Bezug genommen.
Der Bauphysiker hat als Mangel aufgeführt:
- Fehlende Dampfsperre auf der Stahlbetondecke;
- Hineinragen der Deckendämmung in die Fassaden hinter Lüftung;
- Die Dampfsperre liegt nicht auf der Stahlbetondecke, sondern zwischen 2 Dämm ebenen;
- Dampfsperre der Außenwand nicht durchgängig geführt, sondern vor der Wohnungstrennwand unterbrochen.
Der Sachverständige kommt trotz der Mängel aus bauphysikalischer Sicht zu dem Ergebnis, dass eine Sanierung der Aufbauten und Anschlussstellen nicht erforderlich sei, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 38 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 12.4.2016 erklärt die Beklagte, dass sie an den roten, gelben und grünen Häuserzeilen keinerlei Sanierungsmaßnahme durch führen werde und keine Sanierungsvorschläge mehr unterbreiten werde, insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf die Anlage K 39 Bezug genommen.
Am 16.3.2017 haben die Erwerber über folgenden Beschlussantrag einen einstimmigen Beschluss gefasst:
02.1 Beschlussantrag:
Die Eigentümerversammlung vom 14.12.2011 hatte zu dem Tagesordnungspunkt 08.0 die Frage diskutiert, ob eine von der SEG angebotene Gewährleistungsvereinbarung hinsichtlich der Mängel an den blauen, grünen, gelben und toten Häuserzeilen angenommen werden sollte oder nicht.
Diese Mängelfeststellungen ergaben sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Schröder vom 07.09.2005, der sein Gutachten in dem seit dem Jahre 2002 anhängigen selbständigen Beweisverfahren 10 OH 20/02 erstattet hatte.
Diese Mängel ergaben sich ferner aus dem 1. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 08.10.2005 und dem 2. Ergänzungsgutachten vom 14.11.2007.
Schließlich ergaben sich die Mängel in allen vier Häuserzeilen aus dem Gutachten des Sachverständigen vom 05.11.2009 und seinem Ergänzungsgutachten vom 31.08.2010.
Alle Eigentümer sind bei dieser Vorgeschichte davon ausgegangen, dass die Ihnen persönlich zustehenden Ansprüche von der Hausverwaltung und den Bevollmächtigten der Wohnungseigentümergemeinschaft verfolgt und durchgesetzt werden sollten.
Durch den Beschluss vom 14.12.2011 sollte also die Befugnis zur Geltendmachung der Mängelansprüche der einzelnen Wohnungseigentümer im Sinne von § 10 Abs. 6 WEG der Wohnungseigentümergemeinschaft übertragen werden.
Für den Fall, dass die SEG dem Verlangen der Eigentümer auf Beseitigung der Mängel, das außergerichtlich oder gerichtlich geltend gemacht werden sollte, nicht nachkommt, sollte die Wohnungseigentümergemeinschaft die den einzelnen Eigentümer zustehenden Ansprüche aufBevorschussung der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten im Wege der Vorschussklage geltend machen können.
Die Eigentümer stellen hiermit ausdrücklich klar, dass dies der Inhalt des Beschlusses vom 14.12.2011 gewesen ist.
Die Wohnungseigentümer genehmigen rückwirkend sämtliche Rechtshandlungen und Willenserklärungen, die durch die Hausverwaltung im Namen der Wohnungseigentümergemeinschaft oder durch Bevollmächtigte der Wohnungseigentümergemeinschaft vorgenommen oder abgegeben worden sind.
Da die Sanierung der blauen Häuserzeile durch die SEG vorgenommen worden ist, die Mängel an den grünen, gelben und roten Häuserzeilen aber noch bestehen, übertragen die Wohnungseigentümer hiermit die Befugnis zur außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung ihrer Mängelansprüche in Ansehung nachstehend aufgeführter Mängel gemäß § 10 Abs. 6 WEG an die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Geltendmachung durch diese.
Undichtigkeit der Dampfsperre Anschluss Fassade an Flachdach über 1. OG
Undichtigkeit Dampfsperre Anschluss Gartenfassade an Flachdach 2. OG
Undichtigkeit Dampfsperre Übergang Pultdach an Flachdach
Undichtigkeit Dampfsperre Anschluss Fassade (Eingang) an Pultdach
Undichtigkeit Dampfsperre im Treppenhaus
Fehlende Dämmlage / Dämmung verschoben im Dachaufbau
Undichtigkeiten im Anschluss der Holzfassade an Stahlbetonbauteile vertikal
und horizontal (Deckenfuge)
Die Wohnungseigentümer ermächtigen die Wohnungseigentümergemeinschaft, vertreten durch Firma Immobilien Hausverwaltungen; Inh., diese Ansprüche gerichtlich geltend zu machen und hierzu die Anwaltskanzlei zu beauftragen.
Insoweit wird wegen der weiteren Einzelheiten auf die Anlagen K 55 und K 56 der Akten Bezug genommen.
Die Klägerin trägt vor,
die Ansprüche auf Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten seien nicht verjährt, da die einzelnen Wohnungseigentümer mit ihrem Schriftsatz vom 26.11.2002 einen Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens gestellt haben. Zu diesem Zeitpunkt sei von einer Teilrechtsfähigkeit einer Wohnungseigentümergemeinschaft noch nicht die Rede gewesen. Dies sei erst durch das Gesetz "Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentums und anderer Gesetze" vom 6. 20. 3. 2007 der Fall gewesen. Während der Dauer des selbstständigen Beweisverfahrens sei die Verjährung der Mängelansprüche der Eigentümer gehemmt gewesen. Im Laufe der Verhandlungen der Antragsteller und der Beklagten und durch Abgabe der Anerkenntniserklärungen der Beklagten gegenüber den Antragstellern sei ihnen als Erwerber gegenüber die Verjährung immer wieder gehemmt worden. An der Besprechung vom 13.11.2007, und damit wenige Monate nach Eintritt der Teilrechtsfähigkeit der WEG haben einzelne Wohnungseigentümer und die Wohnungseigentümergemeinschaft selbst vertreten durch die Hausverwaltung teilgenommen. Sämtliche Erklärungen der Beklagten haben sich demzufolge sowohl an die Eigentümer selbst als auch an die inzwischen teilrechtsfähige Eigentümergemeinschaft gewendet. Auch in der Besprechung vom 13.12.2010 hätten einzelne Wohnungseigentümer neben der Verwalterin als Vertreterin der WEG teilgenommen. Dies gelte auch für die Besprechung am 24.5.2013. Als die Verhandlungen am 12.4.2016 abgebrochen worden seien durch die Beklagte sei die Verjährung frühestens 3 Monate nach Ende der Hemmung eingetreten, so dass die Klage, die bereits am 29.6.2013 zugestellt worden sei noch in unverjährter Zeit erhoben worden sei.
Die Beklagte habe wiederholt die Mängel anerkannt und ihre Bereitschaft ihre Nachbesserungsverpflichtung zu erfüllen in der Anl. K6 und K8 dargelegt. Die Beklagte habe sämtliche Erklärungen, die als Anerkenntnis der Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel zu werten seien sowohl gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft abgegeben als auch gegenüber den einzelnen Eigentümern. Nach § 212 Abs. 1 BGB führe ein Anerkenntnis nicht nur zu Hemmung sondern zum Neubeginn der Verjährung.
Die Klägerin ist der Rechtsansicht, dass die Berufung der Beklagten auf die angeblich fehlende Aktivlegitimation der Klägerin und auf den angeblichen Eintritt der Verjährung ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung darstelle und gegen Treu und Glauben verstoße. Die Beklagte habe gegenüber der Hausverwalterin sowie gegenüber den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu verstehen gegeben, dass sie deren Willenserklärungen auch als Willenserklärungen der einzelnen Eigentümer akzeptiere und ihnen zu rechne.
Nach 477 Abs. 2 BGB i.V.m. § 639 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. 12. 2001 geltenden Fassung führte die Beantragung einer gerichtlichen Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises zu einer Unterbrechung der Verjährung. Nach § 639 Abs. 1 BGB i. V. m § 477 Abs. 3 BGB in der bis zum 31. 12. 2011 geltenden Fassung des BGB führte die Unterbrechung der einzelnen in § 477 Abs. 1 BGB aufgeführten Gewährleistungsansprüche auch zu Unterbrechung aller anderen Gewährleistungsansprüche. Demzufolge führte die Unterbrechung der Verjährung des Vorschussanspruches auch zu Unterbrechung des Nachbesserungsanspruches. Die Unterbrechung der Verjährung führte zu einem Neuanlaufen der gesamten Verjährungsfrist gemäß § 217 BGB a.F. Bei Inkrafttreten des neuen Schuldrechts zum 1.1.2002 war die Verjährung der einzelnen Ansprüche der Wohnungseigentümer auf Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum bereits angelaufen. Maßgeblich ist der Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 3 EGBGB. Danach ist von einem neu Anlaufen der Verjährung auszugehen bei den Erklärungen die nach dem 1.1.2002 abgegeben worden sind und als Anerkenntnis zu werten sind wie auch im Hinblick auf den Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens.
Bereits im Jahr 2001 habe die damalige Geschäftsleitung der Beklagten gegenüber den Verwaltungsbeirat der Wohnungseigentümer die Erklärung abgegeben, dass die vorhandenen Mängel am Gemeinschaftseigentum selbstverständlich beseitigt würden (Beweis Rechtsanwalt Bl. 283 der Akte). Mit diesem Anerkenntnis sei die 5-jährige Verjährungsfrist im Jahr 2001 bereits unterbrochen worden. Nach § 217 BGB a.F. führe die Unterbrechung dazu, dass nach Beendigung der Unterbrechung die Verjährung von 5 Jahren neu zu laufen begann. Nach Artikel 2 29 § 6 Abs. 2 EGBGB endet die Unterbrechungswirkung am 31.12.2001 und die neue Verjährung ist mit Beginn des 1.1.2002 gehemmt. Demzufolge habe am 1.1.2002 noch die volle 5-jährige Verjährungsfrist zur Verfügung gestanden, nicht nur eine seit der Abnahme bereits teilverbrauchte Frist. Die Verjährung war bis zum 12.4.2016 gehemmt durch die bis dahin stattgefundenen Verhandlungen, so dass die Verjährung im April 2016 neu zu laufen begann. Bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Juni 2016 waren 11 Monate vom Zeitraum 1.1.2002 bis zur Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens und die Monate April 2016 bis Juni 2016 verbraucht, so dass die Klageerhebung in unverjährter Zeit erfolgte.
Die Klägerin habe die Schimmelbildung angezeigt. Die Ursache des Schimmelbefalls im Haus 46 seien sowohl der fehlerhaft ausgeführte Dachanschluss als auch die fehlerhaft ausgeführten vertikalen Anschlüsse.
Der Feuchtigkeitseintritt ergebe sich aus der Anlage 22 zu dem 1. Gutachten des Sachverständigen vom 7.9.2005.
Sie habe den Wassereintritt in den Häusern 2, 6, 40, 46 und 58 angezeigt durch Übersenden von Aktenvermerken (Anlage K 40,41, 42,43) und den Feststellungen des Dachdeckers . Der Mangel sei der unzureichende Dachaufbau. Die Mängel führten zu Schäden an der Bausubstanz durch Feuchte und Schimmelbildung
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 19.307,86 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.6.2040 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, folgende Mängel an den Einfamilienhäuser in Wiesbaden, Strasse 2,4, 6,8 und 10 (rote Häuserzeile), 40, 42,44, 46,48, 50,52, 54,56 (grüne Häuserzeile), 58, 60,62, 64,66 und 68 (gelbe Häuserzeile) durch geeignete Maßnahmen so zu beheben, dass die Ausführung nach der Mängelbeseitigung dem Stand der Technik entspricht:
Undichtigkeit der Dampfsperre Anschluss Fassade an Flachdach über 1. OG.
Undichtigkeit Dampfsperre Anschluss Gartenfassaden an Flachdach 2. OG
fehlende Dämmlage/Dämmung verschoben im Dachaufbau
Undichtigkeiten im Anschluss der Holzfassade an Stahlbetonbauteile vertikal und horizontal (Deckenfugen),
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Aufwendungen zu erstatten, die der Klägerin durch die Einschaltung des Sachverständigen Sebastian Klein in der Vergangenheit bereits entstanden sind.
Hilfsweise zu Ziffer 2a bis g:
Die Beklagte zu verurteilen,
die fehlende Dampfdiffusionsdichtigkeit der Gemeinschaftsdächer der roten Häuserzeile (Hausnummern straße 2, 4,6, 8,10), der grünen Häuserzeile (Hausnummern 40, 42,44, 46,48, 50,52, 54,56) und gelben Häuserzeile (Hausnummern 58,60, 62,64, 66,68) durch geeignete Maßnahmen so zu beheben, dass nach der Mängelbeseitigung die Dampfdiffusionsdichtigkeit der jeweiligen gemeinschaftlichen Dächern der Häuserzeilen und der Anschlüsse der Holzfassade an die Stahlbetonbauteile horizontal und vertikal dem Stand der Technik entsprechen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt vor,
es sei nur der Stand der Technik 1998 geschuldet.
Die Gründe für die-etwaige-auftretende Feuchtigkeit seien unbekannt.
Es liegen keine Funktionsbeeinträchtigungen der Häuser vor.
Die Beklagte hätte keine rechtlich verbindlichen Anerkenntniserklärungen abgegeben. Es sei zu keiner Zeit eine Erklärung der Beklagten abgegeben worden, wonach sich eine Mängelbeseitigung auf die vertikalen Fugen beziehen würde. Es sei im Schreiben vom 21.3.2012 ausschließlich auf die im Schreiben vom 17.2.2012 genannten Mängel Bezug genommen worden und damit auf die Fugen zwischen Decke und Wand und gerade nicht auf die vertikalen Fugen und auch nicht auf etwaige fehlende oder verschobene Dämmlagen im Dachaufbau. Insbesondere stehe nach Vorlage des nichtigen Mehrheitsbeschlusses der WEG vom 14.12.2011 fest, dass die Beklagte allenfalls gegenüber der nicht forderungsberechtigten WEG Erklärungen abgegeben habe, die jedoch nicht gegenüber den allein anspruchsberechtigt gebliebenen einzelnen Erwerbern rechtliche Wirkungen entfalten könnten.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung soweit jetzt erstmals Feuchtigkeitseinstritte gerügt werden. In diesem Zusammenhang trägt die Beklagte vor, dass von der Abnahme des Gemeinschaftseigentums am 14. 7. 1998 bis zur Einleitung des selbstständigen am Beweisverfahrens gemäß der Antragsschrift vom 26.11.2002 fast viereinhalb Jahre der Gewährleistungsfrist abgelaufen gewesen sei. Der Rest sei seit der Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens abgelaufen, da keine die Verjährung hemmenden Verhandlungen zwischen der Beklagten und den einzelnen Erwerbern und keine die Verjährung hemmende Klageerhebung durch die Einzelerwerber gegenüber der Beklagten vorliege. Ein Mehrheitsbeschluss aus dem Jahr 2017 könne allenfalls die verjährten Ansprüche der Einzelerwerber auf die WEG übertragen, denen gegenüber die Einrede der Verjährung erhoben werde.
Der WEG Beschluss vom 16.3.2017 könne keine Rückwirkung entfalten. Genehmige der Berechtigte die Klage eines Nichtberechtigten werde die Verjährung allenfalls mit ex nunc Wirkung gehemmt. Die Verhandlungen der nichtberechtigten WEG -Verwalterin habe die Verjährung nicht hemmen können. Der Klägervertreter habe nur die WEG nicht die Einzelerwerber vertreten.
Der Beklagten sei der Beschluss der Wohnungseigentümer nicht bekannt gewesen. Erst als die Klägerin den fehlerhaften Beschluss im Rahmen des Prozesses vorgelegt habe, sei der Beklagten klar geworden, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt aktivlegitimiert gewesen sei.
Die Beklagte würde nicht in die bauphysikalisch funktionierende Konstruktion eingreifen.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Unverhältnismäßigkeit gemäß §§ 635 Abs. 3 BGB.
Die Beklagte trägt vor, es bestünde keine Baufreiheit für die begehrte Nachbesserung.
Im Hinblick auf den Antrag zu 2 erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Hierzu trägt sie vor, dass erstmals 10 Jahre nach Abnahme des Gemeinschaftseigentums sowohl eine fehlende Dämmlage als auch die Undichtigkeit der vertikalen Fugen mit Schreiben vom 13. 9. 2013 (Anlage K 20) gerügt worden seien. Im Übrigen erhebt die die Einrede der Unverhältnismäßigkeit, da eine solche Sanierung 100.000 € koste.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Antrag 2g bereits durch den Antrag 2a miterfasst sei. Bezüglich der vertikalen Fugen seien keine Feststellungen getroffen worden. Auch hier erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung, da die Mängelrüge erstmals 10 Jahre nach Abnahme erfolgt sei. Sie habe von Anfang an das Bestehen eines solchen Mangels an den vertikalen Fugen bestritten.
Soweit Klägerin die Undichtigkeit der Dampfsperre vortrage stünde dies nur an den Häusern fest, an den Bauteilöffnungen stattgefunden hätten. Es seien lediglich 25 % (höchstens) der Häuser geöffnet worden. Die Beklagte bestreitet deshalb, dass ein Mangel der Dampfsperre an allen 20 Häusern der roten, gelben und grünen Häuserzeile bestünde. Der Sachverständige habe nicht ausschließen können, dass keine Undichtigkeit der Dampfsperre in den Dachanschlussbereichen vorliege. Es sei kein Feuchtigkeitseintritt trotz Undichtigkeit der Dampfsperre erfolgt.
Die Streithelferin beantragt,
die Klage abzuweisen und der Klägerin die Kosten der Nebenintervention aufzuerlegen.
Die Streithelferin trägt vor, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, da es an der Fassung und Vorlage eines Mehrheitsbeschlusses fehle, wonach die WEG als Gemeinschaft die Ansprüche auf Nacherfüllung wegen etwaiger Mängel am Gemeinschaftseigentum gelten machen könne.
Ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer sei nicht nur erforderlich, damit die Klägerin Klage erheben könne. Er sei vor allem auch erforderlich, damit die Klägerin die behaupteten-strittigen- Mängelansprüche überhaupt geltend machen könne. Denn nur den einzelnen Erwerbern stünden etwaige vertragliche Ansprüche wegen behaupteter Mängel am Gemeinschaftseigentum-ebenso wie am Sondereigentum-zu. Wenn die Klägerin anstelle der Erwerber die Gewährleistungsrechte geltend mache oder einklage, so muss sie durch wirksamen Mehrheitsbeschluss die Erwerberrechte an sich ziehen und sodann mit den gleichen oder einem weiteren wirksamen Mehrheitsbeschluss die Entscheidung über die Wahl treffen, welche der vermeintlichen Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden soll und ferner durch den gleichen oder einen weiteren wirksamen Mehrheitsbeschluss den Verwalter zur Vertretung bevollmächtigen, wenn dieser die Wohnungseigentümergemeinschaft vertreten soll. Demzufolge bedarf es nicht zur gerichtlichen Geltendmachung, sondern darüber hinaus bereits zum Zeitpunkt der vermeintlichen Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen des Vorliegens eines wirksamen entsprechenden Mehrheitsbeschlusses, da andernfalls die Klägerin überhaupt nicht Anspruchsinhaberin ist. Hat demzufolge zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens am 17.2.2012 (Anl. K7) kein erforderlicher Mehrheitsbeschluss vorgelegen, geht das Nacherfüllungsverlangen, welches Voraussetzung für sämtliche etwaigen Gewährleistungsrechte ist, ins Leere.
Nach Vorlage des Protokolls der Wohnungseigentümerversammlung vom 14.12.2011 stehe fest, dass die Klägerin nicht aktivlegitimiert sei, da der Beschluss zum einen nichtig sei, weil er inhaltlich gänzlich unbestimmt sei und darüber hinaus sei dies kein die Erwerberrechte "an sich ziehender" Beschluss der WEG und er decke nach seinem Wortlaut nicht die Geltendmachung des Mängelbeseitigungsverlangens ab. Der Bundesgerichtshof habe bereits im Jahr 2006 klargestellt, dass eine WEG die Durchsetzung der auf Mängelbeseitigung gerichteten Ansprüche der Erwerber nicht an sich zieht, wenn die Gemeinschaft beschließt den Bauträger auf Vorschuss zu verklagen (BGH, Urteil vom 27. 7. 2006, Az. VII ZR 276 / 05). Vor allem habe die Klägerin die mit den Anträgen zu 1 und 3 geltend gemachten Ansprüche der Erwerber nicht an sich gezogen und auch nicht die mit Antrag zu 2 und Hilfsantrag zu 2 geltend gemachten Ansprüche auf Nachbesserung durch Mängelbeseitigung. Mit dem Beschluss vom 14.12.2011 habe die Wohnungseigentümergemeinschaft keinerlei Erwerberrechte an sich gezogen. Darüber hinaus stelle eine Vorschussklage auch keinen weitergehenden Schritt als die Erhebung eine Nachbesserungsklage, das heißt eine Klage auf Beseitigung von Mängeln durch den Unternehmer gemäß §§ 636 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. dar. Eine Vorschussklage impliziere nicht den Anspruch auf Mängelbeseitigung durch den Unternehmer. Die Vorschussklage stelle ein aliud hierzu dar und schließe gerade die Mängelbeseitigung durch den Unternehmer aus.
Durch eine neue Beschlussfassung vom 16. 3. 2017 sei keine "Heilung" des Beschlusses vom 14.12.2011 eingetreten.
Ein Nachbesserungsanspruch könne sich nur auf die allgemein anerkannten Regeln der Technik Stand 1998 beziehen.
Die Streithelferin ist der Ansicht, dass der Antrag zu 2 nicht ausreichend bestimmt sei.
Die Klägerin habe "Sowieso Kosten" unberücksichtigt gelassen. Der Antrag müsse auf die Herstellung der fehlenden Dampfdiffusionsdichtigkeit gerichtet sein und nicht auf die Dampfdiffusionsundichtigkeit. Es bleibe unklar welche Mängel streitgegenständlich sein sollen.
Es sei kein Systemmangel durch die punktuellen Bauteilöffnungen nachgewiesen worden. Das Aufschäumen der Fugen im Treppenhausbereich Nr. 24 und 6 belege keinen Systemmangel. Die Dampfsperre im Haus Nummer 62 sei nicht vergleichbar mit den anderen Häusern, da unterschiedliche Folien zum Einsatz gekommen seien. Es sei nicht erforderlich, dass die Dampfsperre der Dachflächen mit der Wand verbunden würden. Die Außenkanten des Daches bei jedem Haus sei unterschiedlich ausgebildet worden es gebe offene und geschlossene Fugen und es sei Kompriband zur Anwendung gekommen. Der Sachverständige habe im 2. Ergänzungsgutachten die zusätzliche Ausführung einer Holzspanplatte auf der Innenseite nicht berücksichtigt. Die Luftdichtigkeit werde dadurch gewährleistet dass die Fugenstöße verspachtelt seien, und tapeziert und angestrichen worden sei. Es sei eine Dampfbremse durch die PE-Folie und die Spanplatten gewährleistet. 1998 habe es ausgereicht die Folien bloße überlappend zu verlegen eine Verklebung sei nicht erforderlich gewesen. Die geltend gemachten Feuchteeintritte an einigen wenigen Häuser belegen keinen Systemmangel.
Die Streithelferin erhebt die Einrede der Unverhältnismäßigkeit.
Die Streithelferin erhebt die Einrede der Verjährung.
Hierzu trägt sie vor, dass 1998 die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt sei, der Antrag auf Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens sei am 26.11.2002 gestellt worden und somit nach Ablauf von 4 Jahren 4 Monaten und 2 Tagen. Am 31.12.2010 sei das selbstständige Beweisverfahren beendet gewesen, so dass am 1.7.2011 die Verjährung abgelaufen gewesen sei und damit spätestens am 28. 2. 2012 Verjährung eingetreten wäre. Die Klage sei am 6.6.2016 anhängig gemacht worden und am 29.6.2016 sei Rechtshängigkeit eingetreten durch Zustellung der Klage an die Beklagte (Bl. 42 der Akte).
Die Streithelferin ist der Ansicht, dass die Erhebung der hiesigen Klage mangels Rechtsinhaberschaft der Klägerin keine Hemmungswirkung entfaltet habe. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB setze voraus, dass eine Klage des Berechtigten erhoben werde. Berechtigter ist der Rechtsinhaber. Rechtsinhaber war zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage der jeweilige Erwerber, da es zu diesem Zeitpunkt an einem "an sich ziehenden" Mehrheitsbeschlusses gefehlt habe, so dass die klagende WEG nicht Rechtsinhaberin gewesen sei.
Der Beschluss vom 16.3.2017 könne keine rückwirkende Kraft entfalten. Der Beschluss wirke ausschließlich ex nunc, wenn er denn wirksam wäre. Einer vermeintlichen rückwirkende Kraft in Bezug auf etwaige den Verjährungsverlauf beeinflussenden Umstände stehe bereits entgegen, dass die Klägerin als nicht berechtigt im eigenen Namen aufgetreten ist, so dass Rechtshandlungen nur genehmigungsfähig seien, wenn es sich um Verfügungen handele im Sinne von § 185 BGB. Andere Rechtshandlungen seien nicht genehmigungsfähig. Handlungen des Nichtberechtigten, die für eine Hemmung oder Unterbrechung von Bedeutung sein könnten stellten demgegenüber keine Verfügungen dar und seien per se nicht genehmigungsfähig. Darüber hinaus könne eine Genehmigung eine bereits eingetretene Verjährung nicht wieder rückwirkend aufheben. Art. 229 § 6 EGBGB stehe der Verjährung nicht entgegen. Durch die Zustellung der Antragsschrift der Wohnungseigentümer vom 26. 11. 2002 sei Hemmung der Verjährung hinsichtlich etwaiger Ansprüche in Bezug auf die mit der Antragsschrift erfassten Mängel gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB eingetreten. Demzufolge waren 4 Jahren 4 Monaten und 2 Tage vom Zeitpunkt der Abnahme des Gemeinschaftseigentumes bis zum Einreichen des Antrages auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens vergangen. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Ersterwerber die Rechtsinhaberschaft der aus dem jeweiligen Schuldverhältnis abgeleiteten vermeintlichen Gewährleistungsansprüche. Die Zustellung des Antrags auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens führte nicht zur Unterbrechung der Verjährung, sondern ausschließlich zur Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB. Das selbständige Beweisverfahren ist nach dem 1.1.2002 mit Antragsschrift vom 26.11.2002 eingeleitet worden, so dass nach Art. 229 § 6 EGBGB Hemmung und nicht Unterbrechung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB eingetreten ist. Art. 229 § 6 Absatz 1 S. 3 BGB bezieht sich nur auf die Fiktionsregelung des §§ 212 Abs. 1 und 2 BGB a.F., 212 A S. 3,213 S. 2 BGB § 214 Abs. 2 und 215 Abs. 2 S. 1 BGB jeweils alte Fassung. Das selbstständige Beweisverfahren war hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Nachbesserungen gemäß Antrag zu 2 und den hilfsweise Klageantrag zu 2 zum 31. 12. 2010 im Sinne von § 204 Abs. 2 S. 1 BGB beendet. Das Verfahren endet mit Abschluss der einzelnen Beweissicherung hinsichtlich jedes einzelnen Mangels gesondert. Die sachliche Würdigung der Beweissicherung in Bezug auf vermeintliche Mängel an den Dampfsperren der roten, gelben und grünen Häuserzeilen in den Treppenhausbereichen, an den Kanten der Fassaden zum niedrigen Dach und an der Außenkante des Daches an den roten, gelben und grünen Häuserzeilen sei abschließend mit dem 2. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Schröder vom 14.11.2007 erfolgt. Somit habe die Hemmung des Verjährungslaufs gemäß § 204 Abs. 2 S. 1 BGB 6 Monate nach dem 31. 12. 2010 zum 1.7.2011 geendet, so dass vorliegend unter Berücksichtigung der bereits abgelaufenen Verjährungsfrist von 4 Jahren 4 Monaten 2 Tagen spätestens mit Ablauf des 28.2.2012 Verjährung eingetreten ist. Selbst wenn man unterstellen würde, dass Verhandlungen mit Hemmungswirkung zwischen den Parteien stattgefunden hätten, so wären etwaige Ansprüche zum 13.12.2016 verjährt gewesen. Spätestens mit Zugang des Schreibens der Beklagten vom 12.4.2016 hätte die Hemmung am 15.4.2016 geändert. Die Hemmung der Verjährung endet abweichend von der Regelung des §§ 204 Abs. 2 BGB nicht erst 6 Monate nach Beendigung, sondern sofort nach dessen Abbruch oder Einschlafen. Demzufolge lief die Verjährung ab dem 15.4.2016 weiter und trat am 13.12.2016 ein. Durch die Erhebung der Klage trat keine Hemmung ein, da die Klägerin nicht Rechtsinhaberin war. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt eine Klage des Berechtigten voraus und damit des Rechtsinhabers im konkreten Fall der jeweiligen Erwerber nicht aber der klagenden WEG. Der Beschluss vom 16.3.2016 kann die Klageerhebung vom 6.6.2016 nicht wirksam genehmigen, da im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 16.3.2017 die Verjährung etwaiger Ansprüche eingetreten ist. Der Beschluss vom 16.3.2017 enthält keinerlei Hinweise darauf, dass hilfsweise oder wiederholt eine Übertragung der den Erwerbern zustehenden Individualrechten auf die WEG stattfinden soll. Der Beschluss vom 16.3.2017 enthalte keine hinreichende Individualisierung der Mängel und der Gewährleistungsrechte die durch die Klägerin und nicht mehr durch die Wohnungseigentümer geltend gemacht werden sollen.
Die Streithelferin ist der Ansicht, dass weder ein deklaratorisches noch konstitutives Schuldanerkenntnis der Beklagten vorliege, da das als Anl. K6 vorgelegte Protokoll keine schriftliche Erklärung der Beklagten darstelle und zu diesem Zeitpunkt auch keine Einigung der Parteien vorgelegen habe. Eine etwaige Erklärung, dass man zur Nachbesserung bereit stehen würde sei keine Zusage der Beklagten etwaige Mängel auf ihre Kosten zu beseitigen. Aus dem letzten Satz des Protokolls ergebe sich, dass eine abschließende Einigung noch herbeigeführt werden sollte. Die Anl. K7 belege darüber hinaus, dass auch die Klägerin davon ausgegangen sei, dass keine Erklärung im Sinne eines Schuldanerkenntnisses oder einer Schuldbestätigung durch die Beklagte am 13.12.2010 abgegeben worden sei.
Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen, die zur Gerichtsakte gereicht wurden, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Die Klägerin als Wohnungseigentümergemeinschaft ist nicht aktiv legitimiert im Hinblick auf die streitgegenständlichen Ansprüche, die sie gegen die Beklagte verfolgt. Sie ist weder durch den Beschluss vom 14.12.2011 noch durch den Beschluss vom 16.3.2017 Forderungsinhaberin geworden, so dass sie auch als Nichtberechtigte Klage eingereicht hat.
Es fehlt an einem die Erwerberrechte "an sich Ziehender" Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer um der Klägerin sowohl materiell rechtlich als auch prozessual die Stellung als Berechtigte einzuräumen.
Der Beschluss vom 14.12.2011 ist nichtig, da er inhaltlich unbestimmt ist. Der Umstand, dass die Unterschriften über der Unterschriftenzeile "Verwaltungsbeirat" und "Eigentümer" fehlen und somit die nach § 24 Absätze WEG notwendigen Unterschriften führt allerdings nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses ( BGVZ 136, 187).
Doch führt die inhaltliche Unbestimmtheit des Beschlusses zu seiner Nichtigkeit und nicht bloß zu seiner Anfechtbarkeit (Vergleiche OLG Hamburg, Beschluss vom 7 20. März 2001,2 Wx 149 / 00, Bärmann, Wohnungseigentumsgesetz 13. Aufl., § 23 Rn. 16, OLG Dresden IBR 2010, 506 , OLG Hamm Beschluss vom 23. 9. 2004 15 W 129/04). Nach der Rechtsprechung bedarf der Inhalt eines WEG Beschlusses der hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit. Es besteht nämlich im Rechtsverkehr das uneingeschränkte Bedürfnis, die durch die Beschlussfassung eingetretene Rechtswirkung der Beschlussformulierung selbst entnehmen zu können. Denn WEG Beschlüsse wirken - wenn auch ohne Eintragung im Grundbuch - wie Grundbucherklärungen für und gegen die Rechtsnachfolger gemäß § 10 Abs. 3, Abs. 4 WEG (vergleiche BGH Urteil vom 10.9.1998, Az. V ZB 11 / 98). Maßgebend ist der Wortlaut des Beschlusses; Umstände außerhalb des Beschlusses dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind, z.B. weil sie sich aus dem übrigen Inhalt des Versammlungsprotokolls ergeben (vgl. Bärmann, WEG, §23 Rdn. 15) Unter Beachtung dieser Grundsätze lässt der WEG Beschluss vom 14.12.2011 nicht erkennen welche konkreten Mängel an welchen konkreten Häusern Gegenstand der zu erhebenden Vorschussklage sein sollen. Der Beschluss enthält keine Ausführungen dazu in Bezug auf welche konkreten Ersatzvornahmen eine Vorschussklage geltend gemacht werden soll, obwohl eine Vielzahl von Mängeln an verschiedenen Bauteilen und Flächen und an verschiedenen Häusern zwischen den Parteien streitig ist. Ob durch eine generelle Bezugnahme auf das im Zeitpunkt der Beschlussfassung bereits seit Jahren anhängige selbständige Beweisverfahren und die dort eingeholten Gutachten und der im Vorfeld gerügten Mängel, die Gegenstand der Wohnungseigentümerversammlungen waren und Eingang in die Protokolle der einzelnen Versammlungen gefunden haben zur Bestimmung der inhaltlichen Eindeutigkeit und Klarheit des Beschlusses herangezogen werden können, da es sich hierbei um solche besonderen Umstände des Einzelfalles handeln könnten kann offen bleiben, da Regelungsgenstand des Beschlusses vom 14. 12. 2011 ausschließlich die Erhebung einer Vorschussklage ist.
Demnach fehlt es an einem Mehrheitsbeschluss, der die mit der Klage geltend gemachten Rechte auf Mängelbeseitigung am Gemeinschaftseigentum durch die Beklagte, Zahlung von Schadenersatz und auf Feststellung auf die Wohnungseigentümergemeinschaft überträgt und damit an einem so genannten "an-sich-ziehenden" Beschluss. Ausweislich des Protokolls vom 14.12.2011 wurde ausschließlich über eine Vorschussklage abgestimmt. Mit diesem Beschluss, als Gemeinschaft den Bauträger auf Vorschuss zu verklagen werden die auf Mängelbeseitigung gerichteten Ansprüche der Erwerber gerade nicht an die WEG zur Durchsetzung gezogen (BGH Urteil vom 7 20.7.2006, VII ZR 276.005). Der Beschluss, der die WEG zur Erhebung der Vorschussklage bevollmächtigen soll berechtigt nicht die WEG dazu eine Klage auf Beseitigung von Mängeln durch den Unternehmer gemäß § 633 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. zu erheben. Die Vorschussklage und die Klage auf Beseitigung von Mängeln durch den Unternehmer stehen nicht in einem Über- und Unterordnungsverhältnis zueinander, sondern in einem sich jeweils wechselseitig ausschließenden Verhältnis, d.h. die Vorschussklage ist ein aliud und schließt die Mängelbeseitigung durch den Unternehmer gerade aus. Die Vorschussklage ist gerichtet auf Zahlung der anfallenden Kosten für die im Wege der Ersatzvornahme durchzuführenden Arbeiten durch einen Dritten. Die Klage auf Mängelbeseitigung durch den Unternehmer ist stattdessen darauf gerichtet, dass der Unternehmer selbst den Werkmangel beseitigt. Die Vollstreckung des Zahlungsanspruches und die Vollstreckung aus einem Urteil zur Mängelbeseitigung durch den Unternehmer folgen unterschiedlichen Regelungen, handelt es sich doch bei der Vollstreckung aus einem Urteil wegen Mängelbeseitigung um die Vollstreckung wegen einer vertretbaren Handlung nach § 887 ZPO.
Der nichtige Beschluss vom 14. 12. 2011 ist auch nicht durch den Beschluss vom 16.3.2017 nachträglich geheilt oder ersetzt worden.
Eine Heilung des nichtigen Beschlusses vom 14.12.2011mit der Konsequenz einer Rückwirkung auf den Zeitpunkt seiner Beschlussfassung kommt durch den Beschluss vom 16.3.2017 nicht in Betracht, da der Beschluss vom 16.3.2017 keine rückwirkende Kraft entfaltet. Der Beschluss wirkt ausschließlich ex nunc (OLG Dresden Urteil vom 31.3.2010 Az. 1U1446 / 09). Darüber hinaus bestehen inhaltliche Bedenken, ob sich der Regelungsgegenstand des Beschlusses auf eine nachtägliche Genehmigung des Beschlusses vom 14. 12. 2011 bezieht oder mit ihm originär die Rechte von den Erwerbern auf die Wohnungseigentümergemeinschaft übertragen werden soll. In Nr. 2 des Beschlusses wird formuliert "..... übertragen die Wohnungseigentümer hiermit die Befugnis zur außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung", was verdeutlicht, dass nicht im Nachgang der Beschluss vom 14.12.2011 genehmigt oder wiederholt wird, sondern der Beschluss selbst die Rechte übertragen soll. Gleichzeitig findet sich aber im Protokoll die Formulierung "die Eigentümer stellen hiermit ausdrücklich klar, dass dies der Inhalt des Beschlusses vom 14.12.2011 gewesen ist", was als Bestätigung des Beschlusses vom 14.12.2011 zu verstehen sein dürfte. Auch ist im Beschluss vom 16. 3. 2017 die rückwirkende Genehmigung sämtlicher Rechtshandlunge und Willenserklärungen erteilt worden, die durch die Hausverwaltung oder durch Bevollmächtigte der Wohnungseigentümergemeinschaft vorgenommen und abgegebene worden sind.
Ob bereits eine solche etwaige inhaltliche widersprüchliche Beschlussformulierung zur Nichtigkeit des Beschlusses vom 16. 3. 2017 führt (vgl. Bärmann, WEG, § 23 Rdn. 16 mit zahlreichen weiteren Nachweisen, § 10 Rdn. 28) oder durch Auslegung zu klären ist ( Bärmann, WEG, § 23 Rdn. 15; Im Einzelnen Bay ObLG Beschluss vom 24. 11. 2004 2 Z BR 156/ 04)kann dahin gestellt bleiben, denn der Beschluss vom 16.3.2017 ist auch isoliert betrachtet kein wirksamer originärer "an sich ziehender" Beschluss, mit dem die WEG die den Erwerbern zustehenden Rechte an sich zieht. Der Beschluss formuliert unter 2 " Da die Sanierung der blauen Häuserzeile durch die S EG vorgenommen worden ist, die Mängel an den grünen, gelben und roten Häuserzeilen aber noch bestehen, übertragen die Wohnungseigentümer hiermit die Befugnis zur außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung ihrer Mängelansprüche in Ansehung nachstehend aufgeführter Mängel gemäß § 10 Abs. 6 WEG an die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Geltendmachung durch diese.
Undichtigkeit der Dampfsperre Anschlussfassade an Flachdach über 1. OG
Undichtigkeit im Anschluss der Holzfassade an Stahlbetonbauteile vertikal und horizontal (Deckenfugen)."
Demzufolge enthält der Beschluss keine ausreichende Individualisierung der Mängel und der Gewährleistungsrechte, die nunmehr durch die Klägerin und nicht mehr durch die Wohnungseigentümer geltend gemacht werden sollen ( vgl. OLG Dresden IBR 2010, 506 ). Der Beschluss nennt nicht welche Rechte die Klägerin zur Durchsetzung an sich zieht noch welcher Mangel geltend gemacht werden soll. Er ist gänzlich unbestimmt. Die Formulierung "ihrer Mängelansprüche" lässt sich gegebenenfalls im Wege der Auslegung auf die Übertragung sämtlicher Mängelansprüche konkretisieren, doch fehlt es zumindest an einer Klarstellung, ob statt der ursprünglich beabsichtigten Vorschussklage oder neben ihr ein Schadenersatzanspruch, Feststellungantrag und/ oder ein Nachbesserungsanspruch geltend gemacht werden soll. Diese Erklärung ist zwingend zur Konkretisierung und lässt sich auch nicht sicher im Wege der Auslegung ermitteln, da im Protokoll ausdrücklich die Vorgeschichte und der Beschlussinhalt von 2011 referiert werden und die Vorschussklage für die beabsichtigte Ersatzvornahme als das damals gewollte Gewährleistungsrecht betont und wiederholt wird ,ohne dass durch den Beschluss vom 16. 3. 2017, der wenige Tage vor dem anstehenden Termin zur mündlichen Verhandlung gefasst worden ist eine Bezugnahme auf die rechtshängige Klage oder die dort geltend gemachten Ansprüche hergestellt wird, so dass auf diese Umstände im Wege der Auslegung nicht zurück gegriffen werden kann.
Da es bereits an der Aktivlegitimation der Klägerin für die Geltendmachung der Ansprüche fehlt bedarf es nicht das Eingehens auf die mit der Aktivlegitimation eng verwobenen Frage, ob einem etwaigen Anspruch auf Mängelbeseitigung oder Schadenersatz ein dauernden Leistungsverweigerungsrechts entgegenstünde, weil die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat und ebenso wenig bedarf es der Frage der Entscheidung, ob die materiell rechtlichen Voraussetzungen der geltend gemachten Gewährleistungsrechte durch die Klägerin als Nichtberechtigte in unverjährter Zeit vorgenommen worden sind oder nicht.
Mangels Aktivlegitimation der Klägerin kommt auch ein Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz und Feststellung nicht in Betracht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, wonach die Klägerin als unterlegene Partei die Kosten des Rechtstreites zu tragen hat, einschließlich der Kosten der Nebenintervention gemäß § 101 ZPO.
Die Entscheidung die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 ZPO, ein Fall des §§ 708 Nr. 11 ZPO liegt nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 217 BGB
§ 185 BGB
§ 6 EGBGB
§ 887 ZPO
§ 91 ZPO
§ 101 ZPO
§ 709 ZPO
§ 8 Abs. 1 WEG
§ 10 Abs. 6 WEG
§ 212 Abs. 1 BGB
§ 639 Abs. 1 BGB
§ 477 Abs. 3 BGB
§ 477 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 1 S. 3 EGBGB
§ 6 Abs. 2 EGBGB
§ 635 Abs. 3 BGB
§ 636 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB
§ 6 Absatz 1 S. 3 BGB
§ 212 Abs. 1 und 2 BGB
§ 214 Abs. 2 und 215 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 204 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 204 Abs. 2 BGB
§ 10 Abs. 3, Abs. 4 WEG
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 708 Nr. 11 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 10 OH 20/02 B
10 OH 20/02
15 W 129/04
VII ZR 276.00