Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-01-04, Aktenzeichen 1 L 1725-15.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2016:0104.1L1725.15.KS.0A

Tenor:
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Schreiben des Antragsgegners vom 26. August 2015 wird aufgehoben.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
Der Streitwert wird auf 2.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Im Einverständnis der Beteiligten konnte die Entscheidung gemäß § 87a Abs. 2 und 3 VwGO durch den Berichterstatter anstelle der Kammer ergehen
Der von dem Antragsteller mit Schriftsatz vom 1. September 2015 gestellte Antrag,
die sofortige Vollziehung der Verfügung der Antragsgegnerin vom 26. August 2015 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 26. August 2015 wiederherzustellen,
ist zulässig.
Der Antrag ist ausnahmsweise nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Zwar handelt es sich bei der unter Ziffer 1 des Schreibens vom 26. August 2015 enthaltenen Aufforderung zur Wiederaufnahme des Dienstes mit der einhergehenden Verpflichtung, zukünftige Dienstunfähigkeit durch bahnärztliches Attest zu belegen, um keinen Verwaltungsakt nach § 35 Satz 1 VwVfG, da es jedenfalls an der unmittelbaren Außenwirkung der Maßnahmen fehlt, so dass in der Hauptsache eine Anfechtungsklage nicht statthaft wäre.
Ob eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, hängt davon ab, ob sie nach ihrem objektiven Sinngehalt dazu bestimmt ist, Außenwirkung zu entfalten, nicht aber davon, wie sie sich im Einzelfall auswirkt. Das Merkmal der Außenwirkung fehlt damit Maßnahmen gegenüber Beamten, die nach ihrem objektiven Sinngehalt auf organisationsinterne Wirkung abzielen, weil sie dazu bestimmt sind, den Beamten nicht als Träger subjektiver Rechte, sondern als Amtswalter und Glied der Verwaltung anzusprechen (vgl. BVerwG, Urteile vom 30. Mai 2013 - 2 C 68/11 -, BVerwGE 146, 347-357, Rn. 16; sowie vom 26. April 2012 - 2 C 17/10 -, Rn. 15, juris) So regelt etwa die Aufforderung zur amtsärztlichen Untersuchung lediglich einen einzelnen Schritt in einem gestuften Verfahren, das bei Feststellung der Dienstunfähigkeit lediglich mit weiteren Maßnahmen enden kann (z. B. mit der Zurruhesetzung: BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 a. a. O. Rn. 14 f.). Eine Maßnahme, die kein Verwaltungsakt ist, wird auch nicht dadurch zu einem solchen, dass über sie durch Widerspruchsbescheid entschieden oder sie von der Widerspruchsbehörde als solcher bezeichnet wurde oder die Behörde ihren Sofortvollzug angeordnet hat (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013, a. a. O., Rn. 16).
Gemessen hieran fehlt es bei der Aufforderung zur Wiederaufnahme des Dienstes jedenfalls an der Außenwirkung bzw. ist diesbezüglich schon das Vorliegen einer Regelung nicht gegeben, da sich die Aufforderung lediglich als Hinweis auf die gesetzliche Verpflichtung des Beamten zur Dienstleistung nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BBG verstehen lässt (vgl. Bayer. VGH, Beschluss vom 26. September 2012 - 6 CE 12.1283 -, Rn. 10, juris). Auch der damit einhergehenden Verpflichtung, zukünftige Dienstunfähigkeit durch bahnärztliches Attest zu belegen, fehlt die Außenwirkung (vgl. Sächs. OVG, Beschluss vom 17. November 2005 - 3 BS 222-05 -, juris; VG Bayreuth, Beschluss vom 13. März 2015 - B 5 E 15.35 -, Rn. 23, juris; VG Augsburg, Beschluss vom 18. Mai 2004 - Au 2 S04.717 -, Rn. 2, juris). Beide Maßnahmen dienen allein der organisationsinternen Wirkung. Sie zielen darauf ab, den Antragsteller zur pflichtgemäßen Dienstverrichtung zu veranlassen, so dass der Antragsteller in seiner Funktion als Amtswalter betroffen ist. Sie tangieren den Antragsteller nicht in seiner Rechtsstellung als Person, sondern konkretisieren lediglich seine Mitwirkungspflicht als Beamter bei der Klärung seiner Dienstfähigkeit. Hieran ändert auch die Möglichkeit dienstrechtlicher Konsequenzen im Fall der Nichtvorlage eines entsprechenden Attests nichts, da ein damit verbundener Rechtseingriff nicht bereits durch die als Grundlage möglicher späterer Ahndung fungierende Weisung, sondern erst durch weitere Schritte seitens des Dienstherrn - wie etwa die Einleitung von Disziplinarmaßnahmen - erfolgt (vgl. VG Bayreuth, Beschluss vom 13. März 2015, a. a. O.). Die Verpflichtung, bei künftigen Erkrankungen als Nachweis amtsärztliche Atteste vorzulegen, ist damit vergleichbar einer dienstlichen Anordnung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, bei welcher es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts letztlich an der Außenwirkung der Maßnahme fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012, a. a. O.; zu dieser Schlussfolgerung auch Sächs. OVG, Beschluss vom 17. November 2005, a. a. O. Rn. 2, vgl. auch § 15 Abs. 2 Nr. 3 der Allgemeinen Dienstanweisung für die Bundesbahnbeamten).
Einstweiliger Rechtsschutz ist somit grundsätzlich nach § 123 VwGO zu gewähren.
Allerdings war der vom Antragsteller ausdrücklich nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag nicht nach §§ 122, 88 VwGO auszulegen, da der gestellte Antrag aufgrund der durch den Antragsgegner ganz ausdrücklich gewählten Handlungsform als Verwaltungsakt ausnahmsweise statthaft war (vgl. hierzu Sächs. OVG, Beschluss vom 17. Dezember 2010 - 2 B 260-10 - juris). Bedient sich der Antragsgegner nämlich ausdrücklich der Handlungsform des Verwaltungsaktes und ordnet er dessen sofortige Vollziehung an, darf der Adressat dies so hinnehmen und die Wahl seines Rechtsbehelfes danach ausrichten (vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 15. November 2002 - 3 CS 02.2258 -, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 17. Dezember 2010 - 2 B 260-10 - Rn. 12, juris). Der Antragsgegner hat nicht nur die sofortige Vollziehung der Ziffer 1 in seinem Schreiben vom 26. August 2015 angeordnet, sondern auch dementsprechend in seiner Rechtsbehelfsbelehrung auf die Möglichkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO hingewiesen.
Der hiernach zulässige Antrag ist jedoch nur zum Teil begründet.
Die im Schreiben vom 26. August 2015 unter Ziffer 2 enthaltene Anordnung der sofortigen Vollziehung ist rechtswidrig und daher aufzuheben.
Da es sich bei der dienstlichen Weisung unter Ziffer 1 des Schreibens vom 26. August 2015 - wie ausgeführt - um keinen Verwaltungsakt mangels Außenwirkung handelte, konnte und durfte der Antragsgegner auch nicht die allein für Verwaltungsakte vorgesehene sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO anordnen.
Vielmehr wäre die Weisung - im Falle der Rechtmäßigkeit - vom Antragsteller zu befolgen oder - im Fall ihrer Rechtswidrigkeit - von Anfang an wirkungslos und als Grundlage für disziplinarrechtliche Maßnahmen ungeeignet.
Mangels Verwaltungsakt und damit Anwendbarkeit des § 80 Abs. 5 VwGO konnte im Übrigen die beantragte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen das Schreiben vom 26. August 2015 nicht wiederhergestellt werden und der Antrag ist diesbezüglich folglich abzulehnen.
Daher weist das Gericht lediglich ergänzend, ohne dass es noch darauf ankommt, darauf hin, dass rechtliche Bedenken gegen die streitgegenständliche Weisung wohl nicht bestehen.
Die Aufforderung zur Wiederaufnahme des Dienstes basiert - wie bereits erwähnt - zutreffend auf § 61 Abs. 1 Satz 1 BBG. Hierbei handelt es sich um einen Hinweis auf die gesetzliche Verpflichtung des Beamten zur Dienstleistung (vgl. Bayer. VGH, Beschluss vom 26. September 2012, a. a. O. Rn. 10).
Rechtsgrundlage der damit einhergehenden Verpflichtung, zukünftige Dienstunfähigkeit durch bahnärztliches Attest zu belegen, stellt § 96 Abs. 1 Satz 2 BBG dar, wonach Dienstunfähigkeit auf Verlangen des Dienstherrn nachzuweisen ist. In welcher Weise der Beamte der Nachweispflicht nachzukommen hat, bestimmt die Behörde nach Ermessen, so dass grundsätzlich keine Bedenken gegen die Anordnung zur Vorlage eines amtsärztlichen Zeugnisses bei Dienstunfähigkeit bestehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. März 2006 - 2 A 12/04 -, Rn. 2, juris zum inhaltsgleichen § 73 Abs. 1 Satz 2 BBG a. F.).
Die Nachweisverpflichtung setzt voraus, dass der Beamte nach eigener Einschätzung infolge Krankheit dienstunfähig ist und dass der Dienstherr Zweifel an dieser (Selbst-)Einschätzung hat. Diese Zweifel dürfen nicht aus der Luft gegriffen, sondern müssen durch konkrete Umstände veranlasst sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. März 2006, a. a. O., sowie Beschluss vom 28. Mai 1984 - 2 B 205-82 -, Rn. 3, juris; Bayer. VGH Beschluss vom 14. Juli 2008 - 3 ZB 07.2138 -, Rn. 4, juris). Dabei gibt der Widerspruch zwischen amtsärztlichen Feststellungen und privatärztlichen Bescheinigungen ausreichend Anlass, an einer privatärztlich bescheinigten Dienstunfähigkeit zu zweifeln und einen Nachweis in entsprechender Form zu fordern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. März 2006, a. a. O.).
Ausgehend hiervon waren etwaige Zweifel an der Dienstunfähigkeit des Antragstellers schon deshalb begründet, weil der ärztliche Dienst des Antragsgegners bei der Untersuchung am 24. August 2015 zu dem Ergebnis kam, dass der Antragsteller ab dem 25. August 2015 für seine Tätigkeit als Bürosachbearbeiter bei der Y- Bezirksleitung in X-Stadt wieder dienstfähig war und aus medizinischer Sicht keine Hinderungsgründe gegen seine weitere Verwendung in dieser Funktion bestünden. Nachdem der Antragsteller am 25. August 2015 einen Tag Erholungsurlaub genommen hatte, meldete er sich am 26. August 2015 fernmündlich krank. Dieses sehr kurzfristige erneute Erkranken des Antragstellers nach der Begutachtung beim ärztlichen Dienst des Antragsgegners begründet nachvollziehbare Zweifel an der tatsächlichen Dienstunfähigkeit des Antragstellers. Vor diesem Hintergrund kommt es auf das Vorbringen des Antragstellers, wonach er ab dem 26. August 2015 an einer völlig anderen Krankheit erkrankt sei und daher ein Zusammenhang mit der bei der Untersuchung am 24. August 2015 festgestellten Dienstfähigkeit nicht anzunehmen sei, nicht an. Ohnehin handelt es sich insofern um eine pauschale Behauptung des Antragstellers, welche er bereits nicht substantiiert durch Vorlage entsprechender Atteste belegt hat.
Auch Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere konnte der Antragsgegner die Vorlage von amtsärztlichen Bescheinigungen deshalb fordern, weil diesen nach ständiger Rechtsprechung in der Regel ein höherer Beweiswert zukommt als einer privatärztlichen Bescheinigung. Der Amtsarzt ist verpflichtet, seine Feststellungen nur unter ärztlichen Gesichtspunkten, wahrheitsgemäß und unparteiisch zu treffen. Neben dem speziellen Sachverstand bei der Beurteilung dienstlicher Anforderungen verleiht diese Neutralität und Unabhängigkeit der Beurteilung durch den Amtsarzt ein höheres Gewicht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. März 2006 a. a. O. Rn. 6, vom 17. November 1998 - BVerwG 1 DB 14.98 - juris m. w. N., vom 8. März 2001 - BVerwG 1 DB 8.01 - Buchholz 235 § 121 BDO Nr. 15).
Die Verpflichtung, die Dienstunfähigkeit ab dem ersten Tage des Fernbleibens vom Dienst durch den Bahnarzt festzustellen lassen, ist nicht unverhältnismäßig oder unzumutbar. Die Feststellungen eines Privatarztes und eines Amtsarztes sind keine gleichwertigen und deshalb "austauschbaren" Beweismittel. Dass der Antragsteller sich hierzu auf einen längeren Weg begeben müsste bzw. dass die Fahrt zu dem Bahnarzt für den Antragsteller zeitaufwändiger und beschwerlicher ist, vermag deshalb nicht die Unverhältnismäßigkeit der angefochtenen Maßnahme zu begründen (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 23. März 2006, a. a. O. Rn. 9).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4 VwGO. Hierbei war maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner durch sein Verschulden das Schreiben vom 26. August 2015 als Verwaltungsakt behandelt und den Antragsteller zur Stellung eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO veranlasst hat. Auf die Möglichkeit eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO hat er gar selbst in seiner Rechtsbehelfsbelehrung hingewiesen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 122, 88 VwGO
§ 87a Abs. 2 und 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 61 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 96 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 73 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 155 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 146, 347
2 C 68/11
2 C 17/10
6 CE 12.12
B 5 E 15.35
3 CS 02.22
2 A 12/04
3 ZB 07.21
1 DB 14.98
1 DB 8.01