Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-01-24, Aktenzeichen 30 L 878.10
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:0124.30L878.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Für die Bestimmung der Kapazität ist die tatsächliche Einführung des Modellstudiengangs im Studienbetrieb maßgeblich.(Rn.11)
3. Das Kapazitätserschöpfungsgebot erlaubt auch in der Erprobungsphase keine willkürliche Festsetzung von Zulassungszahlen, wenn und soweit eine rechnerische Bestimmung der Kapazität möglich ist. (Rn.12)
4. Die Entscheidung, abgesehen vom Praktischen Jahr keine patientenbezogene Ausbildung an außeruniversitären Einrichtungen mehr durchzuführen, ist jedenfalls so lange nicht zu beanstanden, als die dauerhafte Ausbildung der gemäß § 28 Abs. 2 UniMedG festgelegten Zahl von Studierenden pro Semester gewährleistet ist.(Rn.15)
5. Nur wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind und als ein mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbares Ergebnis das Freibleiben eines Studienplatzes droht, ist dieser freie Studienplatz, unabhängig von seiner Rangziffer, an einen gegen die Hochschule klagenden Bewerber zu vergeben.(Rn.19)
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin / der Antragsteller.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem die Antragstellerin / der Antragsteller die vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin an der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2010/11 im ersten Fachsemester außerhalb der festgesetzten Aufnahmekapazität erreichen will, hat keinen Erfolg.
Die im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren allein gebotene und mögliche summarische Prüfung ergibt, dass in diesem Studiengang über die in der Zulassungszahlensatzung der Antragsgegnerin für das Wintersemester 2010/11 (Amtliches Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin Nr. 64 vom 11. Juni 2010) für Studienanfänger festgesetzte Zulassungszahl von 300 Studienplätzen bzw. über die Zahl der vergebenen 317 (314) Studienplätze (vgl. eidesstattliche Versicherung des Leiters des Referats für Studienangelegenheiten der Charité D_____ vom 22. November 2010 - Studierendenbestand Humanmedizin im Wintersemester 2011/10, Kapazitätsunterlagen) hinaus keine weiteren Studienplätze zur Verfügung stehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 85, 37 m.w.N.) gewährleistet Art. 12 Abs. 1 GG das Recht, die Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Inanspruchnahme dieses Rechts hängt von tatsächlichen Voraussetzungen ab, deren Fehlen das Recht wertlos machen kann. Schafft der Staat mit öffentlichen Mitteln Ausbildungseinrichtungen, so muss er auch den freien und gleichen Zugang zu ihnen gewährleisten. Deshalb ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsgrundsatz für jeden Bürger, der die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, ein Recht auf Zulassung zum Hochschulstudium seiner Wahl (BVerfGE 33, 303 [331 f.]). Zulassungsbeschränkungen sind nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzungen statthaft. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und sind nur dann verfassungsmäßig, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes - Funktionsfähigkeit der Universitäten in Wahrnehmung ihrer Aufgaben in Forschung, Lehre und Studium - und nur in den Grenzen des unbedingt Erforderlichen unter erschöpfender Nutzung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (BVerfGE 54, 173 [191]).
Die demnach erforderlichen rechtlichen Grundlagen für Zulassungsbeschränkungen und die Kapazitätsermittlung sind die Bestimmungen des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008 (GVBl. 310) (StV), der mit Wirkung vom 1. Mai 2010 (vgl. Bekanntmachung vom 14. Mai 2010, GVBl. S. 279) den Staatsvertrag über die Vergabe von Studienplätzen vom 22. Juni 2006 (Gesetz vom 15. Mai 2007, GVBl. S. 198) (ZVS-StV) ersetzt hat, des Berliner Hochschulzulassungsgesetzes (BerlHZG) in der Fassung vom 18. Juni 2005 (GVBl. S. 393) und des Gesetzes vom 29. Oktober 2008 (GVBl. S. 309) sowie der Kapazitätsverordnung (KapVO) vom 10. Mai 1994 (GVBl. S. 186), zuletzt geändert durch Verordnung vom 11. März 2004 (GVBl. S. 119).
Die Ermittlung der Aufnahmekapazität nach diesen Vorschriften ist nicht durch § 28 Abs. 2 Satz 1 Berliner Universitätsmedizingesetz vom 5. Dezember 2005 (UniMedG) ausgeschlossen (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 12. Februar 2004 – VG 30 A 435.03 u.a. –, bestätigt durch Beschluss des OVG Berlin vom 20. Oktober 2004 – 5 NC 44.04 – juris, Rz. 5 zur vorangegangenen, gleichlautenden Regelung in Artikel I § 22 Abs. 2 Satz 1 des Vorschaltgesetzes zum Gesetz über die Umstrukturierung der Hochschulmedizin im Land Berlin [HS-Med-G] vom 27. Mai 2003 [GVBl. S. 185]). Soweit hierin die Aufnahmekapazität für das erste Fachsemester im Studiengang Humanmedizin auf insgesamt 600 Studienanfänger pro Jahr festgelegt wird, ist diese Festlegung als Zielzahl zu verstehen, die der Antragsgegnerin verbindlich vorgibt, die Personalausstattung für die medizinische Ausbildung an einer jährlichen Aufnahmekapazität von nicht mehr – aber auch nicht weniger – als jährlich 600 Studienanfängern auszurichten.
Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV, der insofern Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ZVS-StV entspricht, sind die Zulassungszahlen so festzusetzen, dass nach Maßgabe der haushaltsrechtlichen Vorgaben und unter Berücksichtigung räumlichen und fachspezifischen bzw. sächlichen Gegebenheiten eine erschöpfende Nutzung der Ausbildungskapazität erreicht wird; die Qualität in Forschung und Lehre sowie die geordnete Wahrnehmung der Aufgaben der Hochschule insbesondere in Forschung, Lehre und Studium sind zu gewährleisten. Die Vorschrift gibt damit unter Beachtung des aus Art. 12 GG folgenden Kapazitätserschöpfungsgebots den Rahmen vor, dem eine Festsetzung der Zulassungszahl gemäß Art. 6 Abs. 1 StV zu genügen hat. Diese grundsätzliche Vorgabe wird in den weiteren Regelungen des Art. 6 Abs. 1 und 3 StV näher ausgefüllt: Die Zahl der aufzunehmenden Bewerber wird nach der jährlichen Aufnahmekapazität festgesetzt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Satz 3 StV). Diese wird nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 StV auf der Grundlage des Lehrangebots, des Ausbildungsaufwands und weiterer kapazitätsbestimmender Kriterien ermittelt, was in den folgenden Sätzen des Art. 6 Abs. 3 StV näher erläutert wird. Das damit gesetzlich vorgegebene Ermittlungsprogramm wird im Wesentlichen durch das Berechnungsverfahren nach der KapVO konkretisiert.
Allerdings erlaubt Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV bei der Erprobung neuer Studiengänge und -methoden die Festsetzung von Zulassungszahlen abweichend von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV. Die Regelung eröffnet damit im Hinblick auf gewichtige Besonderheiten, wie sie sich aus Strukturveränderungen, aber auch aus dem Aufbau neuer Ausbildungsgänge ergeben können, die Möglichkeit einer Ermittlung der Ausbildungskapazität nach Maßgabe der jährlichen Aufnahmekapazität, die diesen Ausnahmelagen Rechnung trägt (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 21. Dezember 2006, - 2 NB 347/06 m.w.N. - Juris.). Dem entsprechen die §§ 1 Abs. 2 und 20 KapVO, die allerdings mangels Anpassung durch den Verordnungsgeber noch auf Art. 7 des ZVS-Staatsvertrages Bezug nehmen. Danach können bei Modellvorhaben Zulassungszahlen abweichend von dem in § 1 Abs. 1 KapVO normierten und näher umschriebenen Gebot der erschöpfenden Auslastung der Ausbildungskapazität und von den Vorgaben des Zweiten und Dritten Abschnitts der KapVO festgesetzt werden.
Für das streitgegenständliche Wintersemester 2010/11 ergibt sich durch die von § 41 ÄApprO ermöglichte Einführung des sog. Modellstudiengangs Medizin (vgl. Studienordnung, amtliches Mitteilungsblatt der Charité Nr. 71 vom 13. Dezember 2010 S. 424ff.; Prüfungsordnung ebenda S. 477ff.) eine von der für die vorhergehenden Semester vorgenommenen Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazität abweichende tatsächliche und normative Situation, die bei der Kapazitätsermittlung in Rechnung zu stellen ist.
Bei dem Modellstudiengang Humanmedizin an der Antragsgegnerin handelt es sich - jedenfalls in der ersten Phase seiner Einführung - um einen zu erprobenden neuen Studiengang i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV. Mit dem Modellstudiengang soll eine Alternative zu der medizinischen Ausbildung, wie sie der der ÄApprO zu Grunde liegenden Regelstudiengang darstellt, in der Praxis erprobt werden. Die Anforderungen die § 41 Abs. 2 Nrn. 4-7 ÄApprO an einen Modellstudiengang beschreibt, etwa die Festlegung einer bestimmten Laufzeit, das Erfordernis einer begleitenden und abschließenden Evaluation sowie abhängig von den Evaluationsergebnissen die Möglichkeit einer Verlängerung bzw. eines Abbruchs des Angebots, kennzeichnen den Erprobungscharakter des alternativen Ausbildungsmodells. Entsprechendes gilt für die von der Antragsgegnerin erlassene Studienordnung (vgl. §§ 2, 19). Der Modellstudiengang an der Antragsgegnerin führt den bestehenden Regel- und Reformstudiengang zusammen (§ 6 Abs. 1 Studienordnung) und löst diese (sukzessive) ab. Anstelle des durch den ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung in zwei vollständig getrennte Studienabschnitte - Vorklinische (vier Semester) und Klinische Medizin (sechs Semester) – gegliederten Studiums (vgl. § 7 Abs. 3 Satz 1 KapVO) des bisherigen Regelstudiengangs tritt ein zwar ebenfalls in zwei Studienabschnitte aufgeteiltes Studium von zehn Semestern (§ 1 Studienordnung), das jedoch nicht durch die Zäsur des Ersten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung geprägt ist (vgl. § 41 Abs. 1 Nr. 1 ÄApprO) und dessen Untergliederung anderen Kriterien folgt. Weiterhin unterscheidet sich der Modellstudiengang vom Regelstudiengang dadurch, dass den Studierenden vorklinische und klinische Lehrinhalte parallel vermittelt werden sollen. Inhaltliches Ziel des Modellstudiums ist u.a. die interdisziplinäre Verbindung von grundlagenmedizinischen, psychosozialen, klinisch-theoretischen und klinischen Inhalten während des gesamten Studiums bei Einhaltung der Fächeridentität, der systematische Aufbau von Wissen und Kompetenzen im Sinne einer Lernspirale vom ersten Semester bis zum Praktischen Jahr unter besonderer Berücksichtigung der Evidenz basierten Medizin, sowie der empirischen und kritischen Grundlagen naturwissenschaftlichen Denkens und einer ganzheitlichen Perspektive auf Gesundheit und Krankheit (§ 6 Abs. 3 Studienordnung). Das in 36 Pflicht- und 4 Wahlpflichtmodule (§ 9 Abs. 1 Studienordnung) gegliederte Studium sieht theoretische und praktische u.a. auch patientennahe Unterrichtsformate ab dem ersten Semester vor (§ 7 Studienordnung i.V.m. Studienplan, Anlage 2 zur Studienordnung).
Von dem bisher für nur ca. 50 Studierende angebotenen Reformstudiengang (vgl. Studienordnung für den Reformstudiengang Medizin an der Charité – Universitätsmedizin, Amtsblatt der Freien Universität Berlin Nr. 55 vom 17. Dezember 2003) unterscheidet sich der Modellstudiengang bereits durch seine Größe. Er ist seit dem Wintersemester 2010/11 das alleinige Regelangebot der Charité. Dies hat zur Folge, dass zahlreiche Module mehrfach im Semester angeboten werden und die Studierenden sie in unterschiedlicher Reihenfolge belegen. Auch wenn der Modellstudiengang den Ansatz einer fächerübergreifenden und interdisziplinären Ausbildung des Reformstudiengangs weiterentwickelt, bestehen außerdem deutliche Unterschiede in seinem modularen Aufbau, der Fächerfolge und den angebotenen Unterrichtsformaten. Während der erste, fünf semestrige, Studienabschnitt des Reformstudiengangs an organ- oder systembezogenen Problemstellungen ausgerichtet war (§ 5 Abs. 1 Studienordnung Reformstudiengang a.a.O.), orientiert sich der Unterricht des ersten Studienabschnitt des Modellstudiengangs an biologischen Strukturebenen, Krankheitsmodellen und Organsystemen (§ 5 Abs. 2 Studienordnung Modellstudiengang a.a.O.). Entsprechende Unterschiede weisen die Stundenpläne auf. Beispielsweise begann der Reformstudiengang nach einer Orientierungseinheit von zwei Wochen mit einem fünfwöchigen Modul „Bewegung“ gefolgt von einem sechswöchigen Modul „Flüssigkeitshaushalt/Herz-Kreislauf“ (vgl. Anlage 1 zur Studienordnung). Dagegen sieht der Modellstudiengang ein Einführungsmodul von vier Wochen, gefolgt von drei eher von vorklinischen Inhalten geprägten jeweils vierwöchigen Modulen „Bausteine des Lebens“, “Biologie der Zelle“, und „Signal- und Informationssysteme“, vor. Die Module „Bewegung“ und „Herz-Kreislauf“ sind erst für das dritte Fachsemester vorgesehen. Trotz der verwandten Beschreibung des zweiten Studienabschnitts unter Bezugnahme auf Gesundheit und Krankheit (§ 5 Abs. 3 Studienordnung Modellstudiengang) bzw. Probleme (§ 5 Abs. 1 Satz 3 Studienordnung Reformstudiengang) in unterschiedlichen (verschiedenen) Lebensphasen differieren auch hier die Inhalte der Module und deren Folge. So sah der Reformstudiengang den Themenkreis Gynäkologie, Schwangerschaft/Geburt/Neugeborenes, Säugling/Kleinkind im sechsten Semester vor (vgl. Anlage 1 zur Studienordnung). Nach dem Modulplan für den Modellstudiengang werden diese Fächer erst im neunten und zehnten Semester gelehrt.
Für die Zugrundelegung der durch die Einführung des Modellstudiengangs tatsächlichen Ausbildungssituation an der Antragsgegnerin ist es – jedenfalls im Ergebnis - unschädlich, dass die Antragsgegnerin und das Land Berlin die normativen Voraussetzungen für die Ablösung des Regel- und Reformstudiengangs durch den Modellstudiengang nicht vor Semesterbeginn abgeschlossen hatten. Die Antragsgegnerin hat die maßgebliche Studien- und Prüfungsordnung nach Anzeige gemäß § 24 Abs. 4 Satz 1 BerlHG bzw. Bestätigung gemäß § 31 Abs. 4 Satz 1 BerlHG am 6. Dezember 2010 erst am 13. Dezember 2010 bekannt gemacht. Studien- und Prüfungsordnung sind damit erst am darauffolgenden Tag (§ 20 Abs. 1 Studienordnung bzw. § 21 Abs. 1 Prüfungsordnung) und damit erst nach Beginn des Semesters, für das sie gemäß § 20 Abs. 2 Studienordnung bzw. § 21 Abs. 2 Prüfungsordnung erstmals gelten sollten, in Kraft getreten. Die Kammer ist allerdings der Auffassung, dass für die Bestimmung der Kapazität die tatsächliche Einführung des Modellstudiengangs im Studienbetrieb des Wintersemesters 2010/11 maßgeblich ist, zumal sich die tatsächliche Einführung an den durch den Fakultätsrats der Charité am 11. Januar und 12. April 2010 beschlossenen und auf der Homepage der Antragsgegnerin alsbald bekannt gemachten Entwürfen der Studien- und Prüfungsordnungen für den Modellstudiengang Medizin orientiert hat. Wesentliche Änderungen hat der Modellstudiengang durch die endgültig verabschiedeten Studien- und Prüfungsordnungen nicht mehr erfahren. Die Zugrundelegung eines zu Semesterbeginn zwar normativ aber faktisch nicht mehr fortbestehenden Regelstudiengangs erscheint für eine realistische Kapazitätsberechnung ungeeignet.
Aus der Umsetzung des Konzeptes eines das Medizinstudium von Beginn an prägenden Unterrichts am Krankenbett ergibt sich bereits ab dem ersten Semester und nicht wie bisher mit dem Beginn des klinischen Studienabschnitts die Begrenzung der Ausbildungskapazität durch den realen Engpass geeigneter Patienten. Damit drängt sich für die Bestimmung der Ausbildungskapazität im Modellstudiengang die von der Antragsgegnerin angestellte patientenbezogene, von §§ 7 ff. KapVO abweichende, Kapazitätsermittlung auf. Auch in der Erprobungsphase erlaubt das Kapazitätserschöpfungsgebot aus Art. 12 GG keine willkürliche Festsetzung von Zulassungszahlen, wenn und soweit eine rechnerische Bestimmung der Kapazität möglich ist. Insofern ist der Rückgriff auf eine Berechnung entsprechend der Vorgaben § 17 KapVO sachgerecht. Diese Vorschrift sieht eine Überprüfung der Kapazitätsberechnung für den klinischen Teil des (Regel-) Studiengangs Medizin anhand der patientenbezogenen Einflussfaktoren im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 4 KapVO vor. Wie für den klinischen Teil des (Regel-)Studiengangs Medizin erweist sich nach dem mit dem Modellstudiengang verfolgten Konzept einer patientenbezogenen Ausbildung ab dem ersten Fachsemester die patientenbezogene Kapazität als die die maximal mögliche Aufnahmekapazität begrenzende Größe. Dabei ist angesichts der in Summe übereinstimmenden Ausbildungsinhalte (vgl. § 1 Abs. 1, § 2 ÄApprO) und insbesondere der Gesamtstundenzahl für den Unterricht am Krankenbett von 476 (§ 2 Abs. 3 Satz 12 ÄApprO) davon auszugehen, dass in den zehn Semestern des Modellstudiengangs ebenso viel patientenbezogene Kapazität in Anspruch genommen wird, wie in den sechs Semestern des klinischen Abschnitts des Regelstudiengangs.
Als patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität sind gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO 15,5 v.H. der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten anzusetzen. Die Einführung des Modellstudiengangs an der Antragsgegnerin bietet keinen Anlass die in Folge der Neufassung der ÄApprO 2002 erfolgten normativen Festlegungen des § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO unter Rückgriff auf frühere Berechnungsmethoden kapazitätserweiternd in Frage zu stellen. Der gültige Normwert errechnet sich wie folgt (4 × 1/3 × 2 × 2) ÷ 34. Er basiert zunächst auf der aus § 2 Abs. 3 Satz 9 ÄApprO folgenden durchschnittlichen Gruppengröße (g = 4) beim Unterricht am Krankenbett; danach darf der Unterricht in Form der Patientendemonstration in einer Gruppe von höchstens sechs und bei der Untersuchung eines Patienten in einer Gruppe von höchstens drei Studierenden stattfinden ( [1/6 + 1/3] × ½ = 1/4). Durchschnittlich kann damit ein Patient einer Gruppe von vier Studierenden zur Verfügung stehen. Weitere Faktoren sind die die Patienteneignung (×1/3) und -belastbarkeit (×2 [Stunden]) beschreibenden Werte, und der Jahresfaktor (×2 [Semester]) sowie als Quotient die SWS Unterricht am Krankenbett (476 ÷ 14 = 34). Eine Korrektur dieses Normwertes ist auch nicht aufgrund eines Vergleichs mit den Verhältnissen an anderen Hochschulen, die einen in Trimestern gegliederten Modellstudiengang eingeführt haben, vorzunehmen. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass der niedersächsische Verordnungsgeber für Hochschulen, die im Studiengang Medizin eine Integration klinischer Lehre bereits in der Lehreinheit Vorklinik vorsehen, die patientenbezogene jährliche Aufnahmekapazität für das 1. Fachsemester auf 12,4 v.H. der tagesbelegten Betten des Klinikums begrenzt hat (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 NdsKapVO vom 23. Juni 2003 [Nds. GVBl. S. 222 ], zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. September 2010 [Nds. GVBl. S. 436]).
Die Gesamtzahl der tagesbelegten Betten bestimmt sich nach dem Mittelwert der tagesbelegten Betten des Klinikums der letzten drei Jahre, wobei wesentliche absehbare Änderungen zu berücksichtigen sind (§ 5 KapVO). Die Zahl der tagesbelegten Betten ihrer Kliniken hat die Antragsgegnerin anhand der sog. Mitternachtszählung, d.h. der statistischen Erfassung der um Mitternacht belegten Betten, ermittelt. Dies entspricht den Üblichkeiten und ist ebenfalls nicht zu beanstanden (OVG Lüneburg Beschluss vom 27. Februar 2009 - 2 NB 154/08, Juris Rn 10). Dafür, dass sich die klinische Betreuung von Patienten in den letzten Jahren in einer Weise verändert hat, die eine Einbeziehung auch der nur tagsüber belegten Betten erforderte, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Dass nicht die Zahl der Planbetten, sondern nur die der tatsächlich mit Patienten belegten Betten ausschlaggebend sein kann, versteht sich von selbst. Die Antragsgegnerin hat ihre Angabe zur Zahl der tagesbelegten Betten mit Schriftsatz vom 4. Januar 2011 korrigiert und durch die eidesstattliche Versicherung des für die Kapazitätsberechnung zuständigen persönlichen Referenten des Prodekans der Charité Dr. P_____ vom 4. Januar 2011 glaubhaft gemacht. Von den danach durchschnittlich 2.534 tagesbelegten Betten sind gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO 15,5 v.H., also 392,77 als für die klinische Ausbildung zur Verfügung stehend anzusetzen (vgl. dazu VG Berlin, Beschlüsse vom 27. April 2010 - VG 30 L 1523.09 u.a.). Diese Zahl ist gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO je 1.000 poliklinische Neuzugänge um Eins, höchstens jedoch um 50 v.H. zu erhöhen, weil mangels Vorlage geeigneter Unterlagen davon auszugehen ist, dass das Ergebnis der Berechnung nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO niedriger ist als das Berechnungsergebnis nach §§ 6 ff. KapVO wäre. Die Zahl der poliklinischen Neuzugänge beziffert die Antragsgegnerin auf nunmehr auf 460.867, woraus sich ein Erhöhungswert von 460,867 ergäbe. Dieser übersteigt den Wert gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO um mehr als 50 v.H., so dass die Erhöhung dieses Wertes auf 50 v.H., also (392,77÷ 2 =) 196,385 zu begrenzen ist, und sich ein Gesamtwert von 589,155 ergibt.
Dieser ist gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 KapVO weiter zu erhöhen, soweit in außeruniversitären Krankenanstalten Lehrveranstaltungen durchgeführt werden. Das ist bei der Ausbildung im Modellstudiengang ebenso wenig wie bisher bei der klinischen Ausbildung an der Charité der Fall. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, abgesehen von Praktischen Jahr keine patientenbezogene Ausbildung an außeruniversitären Einrichtungen mehr durchzuführen und damit eine Reduzierung der Ausbildungskapazität herbeizuführen, ist als von der Hochschulautonomie getragene strukturelle Entscheidung jedenfalls so lange nicht zu beanstanden, als sie die dauerhafte Ausbildung der gemäß § 28 Abs. 2 UniMedG festgelegten Zahl von 300 Studierenden pro Semester gewährleistet. Insofern gilt das für die mit Kapazitätsverlusten verbundenen Änderungen des Stellenplans des vorklinischen Lehrpersonals Gesagte entsprechend (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. April 2009 - 5 NC 174.08, Juris Rn 18).
Insgesamt ergibt sich damit eine jährliche Aufnahmekapazität von 589,155, gerundet 589 was zu einer rechnerischen Aufnahmekapazität im Wintersemester 2010/11 von 295 Studierenden führt.
Die ermittelte Basiszahl ist nicht gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. § 16 KapVO um einen Schwundausgleichsfaktor zu erhöhen. Ein solcher lässt sich im ersten Semester der Einführung des Modellstudiengangs noch nicht bestimmten. Zweck des Schwundausgleichs ist es, Lehrangebot, das wegen Studienabbruchs, Fach- oder Hochschulwechsels von Studierenden in höheren Fachsemestern nicht ausgeschöpft wird, durch eine Erhöhung der Aufnahmekapazität im Anfangssemester zu „nutzen“, wobei hierfür die Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre fingiert wird. Die im Schwundausgleichsfaktor zum Ausdruck kommende Prognose der Zahl derjenigen Studienanfänger, die ihr im ersten Semester aufgenommenes Studium in der Zukunft nicht bzw. nicht an der Antragsgegnerin fortsetzen, erfolgt unter Berücksichtigung des Studierverhaltens in der Vergangenheit. Maßgeblich ist die Zahl der jeweils eingeschriebenen und nicht beurlaubten Studierenden über einen durch die Dauer des Studiengangs bzw. Studienabschnitts vorgegebenen Zeitraum. Wegen seiner von der des Regelstudiengangs abweichenden Ausbildungs- und Prüfungsstruktur ist die Entwicklung des Bestandes von Studierenden des Modellstudiengangs jedoch nicht vorhersehbar. Für ihn liegen die erforderlichen Zahlen noch nicht vor. Jedwede Festlegung eines Schwundausgleichsfaktors wäre Spekulation. Dem Umstand der Unberechen- und Unprognostizierbarkeit der Bestandszahlen trägt die sog. Erprobungsklausel gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV i.V.m. §§ 1 Abs. 2 und 20 KapVO auch rechtlich Rechnung, indem sie in der Erprobungsphase Abweichungen vom Erfordernis einer erschöpfenden Nutzung der Ausbildungskapazität erlaubt (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 21. Dezember 2006 2 NB 347/06 m.w.N. - Juris.).
Abgesehen davon würde sich die Zahl der Studienplätze selbst dann nicht erhöhen, wenn man den derzeitigen Bestand der an der Antragsgegnerin Studierenden zu Grunde legte. Unterstellte man ungeachtet aller Unterschiede in Studien- und Prüfungsverlauf zwischen Regel- und Modellstudiengang ein gleichbleibendes Studier- und Wechselverhalten sowie einen gleichbleibenden durchschnittlichen Prüfungserfolg während der zehnsemestrigen medizinischen Ausbildung bis zum Praktischen Jahr, führte dies nicht zu einer Erhöhung der Basiszahl um einen Schwundfaktor. Denn in den höheren Semestern (2. bis 10. Fachsemester) an der Antragsgegnerin sind im Durchschnitt mehr Studierende immatrikuliert als nach den gegenwärtigen Verhältnissen im Eingangssemester aufgenommen werden können. Die Lehrnachfrage - die Austauschbarkeit aller im Studienverlauf nachgefragten Lehre unterstellt (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. November 1987 - BVerwG 7 C 103.86 u.a. - Buchholz 421.21 Nr. 25 [S. 41, 44 f.]) - übersteigt in den höheren Semestern das aktuell vorhandene Lehrangebot (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14. April 2009 - OVG 5 NC 174.08 -juris). Nach den Angaben der Antragsgegnerin sind in den Semestern 1 bis 10 3055 (314 + 296 + 311 + 287 + 320 + 300 + 307 + 306 + 333 + 281, durchschnittlich 305,5) unbeurlaubte Studierende eingeschrieben, während die aktuelle rechnerische Kapazität des Modellstudiengangs 2.950 (10 × 295) Studierende beträgt.
Die Antragsgegnerin hat über die gesetzlich festgesetzte Zulassungszahl von 300 hinaus im gegenwärtigen Wintersemester 317 Studienplätze vergeben (drei Studierende sind beurlaubt), so dass weitere Studienplätze nicht zur Verfügung stehen. Auch die im Hinblick auf Mehrfachbewerbungen und das zunehmend unkalkulierbar gewordene Annahmeverhalten von Studienbewerbern „überbuchten“ Studienplätze sind kapazitätsausschöpfend zu berücksichtigen. Die kapazitäts- und vergaberechtlichen Vorschriften gehen von dem Grundgedanken aus, dass bei pflichtgemäßer Kapazitätsermittlung kein Studienplatz unbesetzt bleibt. Dies stellt die Einbeziehung der von der Stiftung für Hochschulzulassung und/oder der Hochschule selbst überbuchten Studienplätze in das Vergabeverfahren sicher. Außerdem wird auf diese Weise gewährleistet, dass durch die Zugrundlegung einheitlicher und sachgerechter Kriterien eine im Sinne des Gleichheitssatzes möglichst gerechte Auswahl unter den prinzipiell gleichberechtigten Bewerbern vorgenommen wird. Ausschließlich dann, wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind und als ein mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbares Ergebnis das Freibleiben eines Studienplatzes droht, ist dieser freie Studienplatz an einen gegen die Hochschule klagenden Bewerber - unabhängig von seiner Rangziffer - zu vergeben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 28. Oktober 2005 - OVG 5 NC 107.05 u.a. - [FU/Tiermedizin, WS 2004/05] und vom 1 Juni 2007 - OVG 5 NC 1.07 - [Zahnmedizin, WS 2006/07], juris, Rn. 11; und zuletzt vom 14. April 2009 a.a.O.[Humanmedizin - Vorklinik SoSe 2008). Auch etwaige Mängel der Binnenstruktur der Stiftung für Hochschulzulassung haben deshalb keine Auswirkung auf die kapazitätsdeckende Wirkung einer erfolgten Vergabe und Immatrikulation. Sie erhöhen weder die Zahl der verfügbaren Studienplätze noch haben sie dazu geführt, dass vorhandene Studienplätze unbesetzt geblieben sind und für die Vergabe im Kapazitätsstreit zur Verfügung stehen.
Im Hinblick auf die erfolgte Vergabe von 317 Studienplätzen kommt es auch nicht darauf an, ob und in welchem Umfang- kapazitätsmindernd - zu berücksichtigen gewesen wäre, dass seit dem Beginn des streitgegenständlichen Semesters die Studierenden des Modellstudiengangs mit den Studierenden der klinischen Semester im Regelstudiengang um die patientenbezogene Ausbildungskapazität konkurrieren. Jedenfalls bis zum Ende der Zulassung zum ersten klinischen Fachsemester im Regelstudiengang wird diese Konkurrenz die Kapazität schmälern. Die Antragsgegnerin hat bisher jedoch davon abgesehen, eine Überlastentscheidung nach § 14 Abs. 2 Nr. 4 KapVO zu treffen und dazu aussagekräftige Zahlen vorzulegen. Inwieweit einer Überlast durch Nutzung außeruniversitärer Krankenanstalten zu begegnen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Dies ist nicht Gestand dieses Kapazitätsstreits.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes (Art. 1 des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718). Wegen der Höhe des Streitwerts wird auf die Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 12. August 2005 - OVG 5 L 35.05 - und vom 14. Dezember 2005 - OVG 5 L 68.05 - verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 ff. KapVO
§§ 6 ff. KapVO
§ 41 ÄApprO
§ 17 KapVO
§ 2 ÄApprO
§ 5 KapVO
§ 16 KapVO
§ 28 Abs. 2 UniMedG
§ 1 Abs. 2 und 20 KapVO
§ 1 Abs. 1 KapVO
§ 7 Abs. 3 Satz 1 KapVO
§ 41 Abs. 1 Nr. 1 ÄApprO
§ 24 Abs. 4 Satz 1 BerlHG
§ 31 Abs. 4 Satz 1 BerlHG
§ 14 Abs. 2 Nr. 4 KapVO
§ 2 Abs. 3 Satz 12 ÄApprO
§ 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO
§ 2 Abs. 3 Satz 9 ÄApprO
§ 17 Abs. 2 Nr. 1 NdsKapVO
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO
§ 17 Abs. 1 Nr. 3 KapVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 22 Abs. 2 Satz 1 des Vorschaltgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 StV
Art. 7 Abs. 2 Satz 1 ZVS-StV
Art. 12 GG
Art. 6 Abs. 1 StV
Art. 6 Abs. 1 und 3 StV
Art. 6 Abs. 1 Satz 3 StV
Art. 6 Abs. 3 Satz 1 StV
Art. 6 Abs. 3 StV
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 85, 37
BVerfGE 33, 303
BVerfGE 54, 173
30 A 435.03
5 NC 44.04
2 NB 347/06
2 NB 154/08
30 L 1523.09
2 KapVO je 1.00
5 NC 174.08
7 C 103.86
5 NC 107.05
5 NC 1.07
5 L 35.05
5 L 68.05