Arbeitsgericht Hamburg (Hamburg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-05-03, Aktenzeichen 17 BV 11/22

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtswirksamkeit einer Versetzung und in diesem Zusammenhang über die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages zur Erweiterung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats.
Die Beteiligte zu 2. (im Folgenden: Arbeitgeberin) ist die Holding-Gesellschaft eines Hafen-Logistik-Konzerns. Sie verfügt über diverse Tochtergesellschaften, welche insbesondere drei Containerterminals im Hamburger Hafen betreiben (B., A. und T.).
Bei dem Beteiligten zu 1. (im Folgenden: Betriebsrat) handelt es sich um den Betriebsrat in dem zwischen der Arbeitgeberin, dem Containerterminal B. und weiteren Konzerngesellschaften im Jahre 2003 begründeten Gemeinschaftsbetrieb.
Der Betriebsrat trat seine aktuelle Amtszeit am 19. März 2022 an.
Im Betrieb fand der „Vertrag zur Betriebsverfassung der HH-AG zwischen der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr (ÖTV) Bezirksverwaltung Hamburg und der HH-AG“ vom 09. Juli 1970 in der Fassung des 2. Änderungsvertrages vom 20. Februar 2006 Anwendung (Anlage ASt 1 zur Antragsschrift, Bl. 8 f. d.A.). Die Frage der fortbestehenden Anwendbarkeit dieses Tarifvertrages ist zwischen den Beteiligten streitig. Der Tarifvertrag (im Folgenden: Tarifvertrag zur Betriebsverfassung) beinhaltet u.a. die folgenden Regelungen:
§ 1 Gleichberechtigte Mitbestimmung des Betriebsrats
Der Betriebsrat hat in folgenden Angelegenheiten, bezogen auf die Gesamtheit der einzelnen Gruppen der Mitarbeiterschaft sowie auf einzelne Mitarbeiter, gleichberechtigt mitzubestimmen:
1. Einstellungen einschließlich Auswahl der Bewerber;
…
5. Versetzungen;
§ 3 Einigungsstelle
Bei Nichteinigung über mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten entscheidet die Einigungsstelle mit einfacher Stimmenmehrheit unter Ausschluss des Rechtsweges.
Die Arbeitgeberin kündigte den Tarifvertrag zur Betriebsverfassung gegenüber ver.di mit Schreiben vom 27. August 2021 mit Wirkung zum 28. Februar 2022. Gleichzeitig lud sie ver.di zu Verhandlungen über einen Zukunftsvertrag ein, der den Tarifvertrag zur Betriebsverfassung ersetzen sollte. Zuletzt erfolgte eine diesbezügliche Einladung mit Schreiben vom 17. Mai 2022. Die Arbeitgeberin wies darauf hin, dass sie nicht dazu bereit sei, in einem Zukunftsvertrag die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats über den gesetzlich vorgesehenen Rahmen auszuweiten. Sollte ver.di eine solche Ausweitung von Mitbestimmungsrechten beabsichtigen, erkläre sie – die Arbeitgeberin – darauf gerichtete Verhandlungen bereits jetzt für gescheitert (Anlage AG 1 zum Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin vom 31. August 2022, Bl. 47 f. d.A.). Ver.di übermittelte der Arbeitgeberin mit E-Mail vom 04. Juli 2022 einen Entwurf für einen „Tarifvertrag Zukunft – Mitbestimmung der Betriebsräte stärken“ (Anlage AG 2 zum soeben genannten Schriftsatz, Bl. 49 f. d.A.). Einen für den 12. Juli 2022, 14.00 Uhr angesetzten Verhandlungstermin sagte ver.di mit E-Mail vom 12. Juli 2022, 11:36 Uhr ab (Anlage AG 3 zum soeben genannten Schriftsatz, Bl. 51 d.A.). Anders als in der E-Mail angekündigt unterbreitete ver.di in der Folge keine neuen Terminvorschläge zur Verhandlung über einen Zukunftsvertrag.
Seit dem 01. März 2022 beteiligt die Arbeitgeberin den Betriebsrat nach Maßgabe der sich aus dem Betriebsverfassungsgesetz ergebenden Beteiligungsrechte.
Im Betrieb findet die Betriebsvereinbarung „Besetzungsverfahren und Strukturiertes Auswahlverfahren“ vom 17. November 2010 Anwendung (Anlage ASt 2 zur Antragsschrift, Bl. 10 – 12 d.A.). Diese kam durch Spruch der Einigungsstelle zustande.
Mit Schreiben vom 10. März 2022 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, sie plane die Stelle „Projektmanager (m/w/d)“ entsprechend der beigelegten Stellenbeschreibung zu besetzen (Anlage ASt 4 zur Antragsschrift, Bl. 15 d.A.). Mit weiterem Schreiben vom 25. März 2022 informierte die Arbeitgeberin den Betriebsrat, dass eine Ausschreibung vom 14. bis zum 28. März 2022 erfolgt und nun beabsichtigt sei, ein strukturiertes Auswahlverfahren durchzuführen. Der Betriebsrat möge sein Mitglied der Bewertungskommission benennen und Terminvorschläge machen (Anlage Ast 5 zur Antragsschrift, Bl. 16 d.A.). Der Betriebsrat befasste sich in seiner Sitzung am 12. April 2022 mit dem Schreiben vom 25. März 2022 und stellte fest, dass weder ein Antrag auf eine Ausschreibung noch die Ausschreibung vorgelegt worden sei. Die Arbeitgeberin wiederholte mit Schreiben vom 21. April 2022 ihr Anliegen aus dem Schreiben vom 25. März 2022 (Anlage AG 4 zum Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Arbeitgeberin vom 31. August 2022, Bl. 52 f. d.A.). Am 03. Mai 2022 fasste der Betriebsrat den auf Seite 7 der Antragsschrift zitierten Beschluss (Bl. 6 d. A.). Die Arbeitgeberin antwortete mit Schreiben vom 10. Mai 2022, teilte darin Ort und Zeit für das am 19. Mai 2022 geplante strukturierte Auswahlverfahren mit der Bewerberin Frau L. mit und bat erneut um Benennung eines Mitglieds für die Bewertungskommission (Anlage ASt 6 zur Antragsschrift, 17 f. d.A.).
Mit Schreiben vom 20. Mai 2022 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die beabsichtigte „Einstellung und Eingruppierung“ von Frau V. L., bat um Zustimmung und teilte gleichzeitig mit, diese „Versetzung“ solle vorläufig durchgeführt werden. Das Unterrichtungsschreiben enthält u.a. Angaben zu Vorbeschäftigungszeiten der Mitarbeiterin und zu ihrer bisherigen Tätigkeit (Anlage A 3 zur Antragsschrift, Bl. 13 f. d.A.). Die Arbeitgeberin übergab das Unterrichtungsschreiben am 23. Mai 2022 um 7:45 Uhr dem Betriebsratsmitglied Frank M.. Zum Zeitpunkt der Übergabe dieses Schreibens befanden sich der Betriebsratsvorsitzende C. B. sowie dessen Stellvertreterin J. K. nicht im Betriebsratsbüro. Die Arbeitgeberin versetzte die Mitarbeiterin L.am 23. Mai 2022 auf die Stelle einer Projektmanagerin in der Abteilung HOL LVP.
Der Betriebsrat befasste sich in seiner Sitzung am 01. Juni 2022 mit dem Antrag. Er beschloss, der Versetzung nicht zuzustimmen und seine Verfahrensbevollmächtigten mit der Anrufung des Arbeitsgerichts zu beauftragen, sollte die Unternehmensleitung an ihrer einseitigen Versetzung ohne die Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats festhalten. Wegen des genauen Wortlauts des Beschlusses wird auf Seite 4 der Antragsschrift (Bl. 4 R d.A.) verwiesen. Der Betriebsrat übermittelte der Arbeitgeberin den Beschluss am 01. Juni 2022 in schriftlicher Form.
Die Arbeitgeberin antwortete mit Schreiben vom 02. Juni 2022 (Anlage ASt 7 zur Antragsschrift, Bl. 19 d.A.).
Der Betriebsrat vertritt die Auffassung, die Versetzung der Mitarbeiterin V. L. sei aufzuheben, weil sie mangels seiner Zustimmung unwirksam sei. Eine Versetzung bedürfe gemäß § 1 Ziffer 5. des Tarifvertrages zur Betriebsverfassung zu ihrer Wirksamkeit seiner – des Betriebsrats – Zustimmung, die unstreitig ebenso wenig vorliege wie eine entsprechende Entscheidung der Einigungsstelle.
Zwar sei der Tarifvertrag zur Betriebsverfassung gekündigt, jedoch wirkten seine Regelungen nach. Das ergebe sich aus § 4 Abs. 5 TVG, der eine Nachwirkung für Rechtsnormen eines Tarifvertrages regele, ohne zwischen betriebsverfassungsrechtlichen und sonstigen Tarifnormen zu unterscheiden. Auch der Sinn und Zweck einer Nachwirkung - Überbrückungshilfe, Schutzfunktion und Ordnungsfunktion - spreche für eine Anwendbarkeit auf betriebsverfassungsrechtliche Normen. Die Dauer der Nachwirkung sei auch nicht zeitlich begrenzt, die Voraussetzungen für eine dahingehende teleologische Reduktion lägen nicht vor. Schließlich sei die Nachwirkung auch nicht konkludent ausgeschlossen. Wegen der Rechtsausführungen des Betriebsrats zu der Frage der Nachwirkung im Einzelnen wird auf die Angaben insbesondere im Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 30. November 2022 zu den Ziffern 1.1 bis 1.7 (Bl. 75 R – 81 R d.A.) verwiesen.
Selbst wenn jedoch die Bestimmungen des Tarifvertrages keine Anwendung mehr fänden, wäre die Versetzung unwirksam, weil auch eine ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG nicht erfolgt sei. Das Unterrichtungsschreiben der Arbeitgeberin vom 20. Mai 2022 sei ihm erst am 24. Mai 2022 zugegangen. Es sei auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Betriebsratsvorsitzende die Erklärung in den Händen gehalten habe. Es fehle zudem bereits an einer ordnungsgemäßen Unterrichtung, weil sich der Antrag der Arbeitgeberin vom 20. Mai 2022 nicht auf eine Versetzung, sondern auf eine Einstellung der Mitarbeiterin L. beziehe. Jedenfalls habe aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung die einwöchige Frist für die Zustimmungsverweigerung nicht zu laufen begonnen. Es liege auch eine begründete Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats vor. In seinem Beschluss vom 01. Juni 2022 beziehe sich der Betriebsrat ausdrücklich auf einen Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung vom 17. November 2010 und damit auf einen Verstoß gegen eine Betriebsvereinbarung zu Auswahlrichtlinien. Die Betriebsvereinbarung sehe ein strukturiertes Auswahlverfahren unter Beteiligung des Betriebsrats vor, ein solches habe es unstreitig nicht gegeben. Die Arbeitgeberin habe insbesondere auch nicht das in der Betriebsvereinbarung selbst vorgesehene Verfahren zur Streitbeilegung beachtet.
Der Beteiligte zu 1. beantragt,
die Versetzung von Frau V. L. auf die Stelle Projektmanagerin in der Abteilung HOL LVP aufzuheben.
Die Beteiligte zu 2. beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie meint, dem Betriebsrat stünden die Mitbestimmungsrechte aus dem Tarifvertrag zur Betriebsverfassung nicht mehr zu. Eine Nachwirkung des Tarifvertrages scheide aus, weil betriebsverfassungsrechtliche Normen grundsätzlich nicht nachwirkten. Im Hinblick auf das BetrVG bedürfe es der Überbrückungsfunktion nicht. Jedenfalls hätten die Tarifvertragsparteien die Nachwirkung durch die Vereinbarung einer Mindestlaufzeit konkludent ausgeschlossen. Selbst wenn man aber davon ausginge, dass die Regelungen des Tarifvertrages zur Betriebsverfassung nachwirkten, so hätte die – angenommene - Nachwirkung jedenfalls mit dem Ende der Amtszeit des zum Kündigungszeitpunkt amtierenden Betriebsrats geendet. Selbst wenn man eine Nachwirkung auch noch für das aktuelle Betriebsratsgremium annähme, wäre diese zwischenzeitlich jedenfalls durch das Scheitern der Verhandlungen mit ver.di beendet worden. Wegen der Rechtsausführungen der Arbeitgeberin zu der Frage der fehlenden Nachwirkung des Tarifvertrages im Einzelnen wird auf die Ausführungen ihrer Verfahrensbevollmächtigten insbesondere im Schriftsatz vom 31. August 2022 unter Abschnitt B.I.1.- 4. (Bl. 40 R – 42 R d.A.) Bezug genommen.
Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 99 BetrVG habe sie beachtet. Sie habe den Betriebsrat mit ihrem Schreiben vom 20. Mai 2022 ordnungsgemäß von der beabsichtigten Versetzung der Mitarbeiterin L. und der Erforderlichkeit zur vorläufigen Durchführung dieser Maßnahme unterrichtet. Der Betriebsrat habe trotz der falschen Bezeichnung der personellen Maßnahme als „Einstellung“ unproblematisch erkennen können, dass sie – die Arbeitgeberin – zu einer Versetzung und Umgruppierung habe anhören wollen.
Die Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung der Mitarbeiterin L. gelte nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Die Frist zur Stellungnahme des Betriebsrats habe spätestens mit Ablauf des 31. Mai 2022 geendet. Bis dahin habe – unstreitig – keine Stellungnahme des Betriebsrats vorgelegen. Im Übrigen liege kein Zustimmungsverweigerungsgrund vor. Sie habe nicht gegen § 5 der Betriebsvereinbarung zum strukturierten Auswahlverfahren verstoßen. Soweit sich der Betriebsrat darauf berufe, liege eine unzulässige Rechtsausübung vor, weil der Betriebsrat trotz mehrfacher Aufforderung weder seiner Verpflichtung zur Benennung eines Ansprechpartners noch seiner Verpflichtung zur Teilnahme an dem strukturierten Auswahlverfahren nachgekommen sei.
Wegen des weiteren Sachvortrages der Beteiligten, ihrer Rechtsausführungen im Übrigen, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 ZPO iVm §§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG).

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag ist nicht begründet.
1.
Der Antrag ist nach einer Auslegung dahingehend, dass das Arbeitsgericht der Arbeitgeberin aufgeben soll, die Versetzung aufzuheben, zulässig, vgl. § 101 Satz 1 BetrVG.
Nach § 101 Satz 1 BetrVG kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine personelle Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufzuheben, wenn der Arbeitgeber die Maßnahme ohne seine Zustimmung durchführt. Gegenstand des Aufhebungsverfahrens nach § 101 Satz 1 BetrVG ist die Frage, ob eine konkrete personelle Einzelmaßnahme gegenwärtig und zukünftig als endgültige Maßnahme zulässig ist. Der Aufhebungsantrag dient der Beseitigung eines betriebsverfassungswidrigen Zustands, der dadurch eingetreten ist, dass der Arbeitgeber eine konkrete personelle Einzelmaßnahme ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats durchführt oder aufrechterhält. Mit der Rechtskraft eines dem Antrag nach § 101 Satz 1 BetrVG stattgebenden Beschlusses wird der Arbeitgeber verpflichtet, den betriebsverfassungswidrigen Zustand durch Aufhebung der personellen Einzelmaßnahme zu beseitigen (BAG 25. April 2018 – 7 ABR 30/16 – Rn. 21, juris).
2.
Der Antrag ist nicht begründet.
Die Versetzung der Mitarbeiterin V. L. ist nicht wegen Verstoßes gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats rechtsunwirksam.
Eine Zustimmung des Betriebsrats nach Maßgabe des Tarifvertrages zur Betriebsverfassung war nicht erforderlich, weil er keine Anwendung mehr findet. Es fehlte zum Zeitpunkt der Unterrichtung des Betriebsrats an der erforderlichen Nachwirkung des gekündigten Tarifvertrages, dazu a). Die Versetzung der Mitarbeiterin L. erfolgte unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 99 BetrVG. Die Zustimmung des Betriebsrats zu der personellen Maßnahme gilt als erteilt, weil der Betriebsrat trotz ordnungsgemäßer Unterrichtung einen Zustimmungsverweigerungsgrund nicht rechtzeitig geltend gemacht hat, dazu b).
a)
Die Arbeitgeberin war nicht dazu verpflichtet, eine Zustimmung des Betriebsrats zu der beabsichtigten Versetzung nach Maßgabe von § 1 Ziffer 5. des Tarifvertrages zur Betriebsverfassung einzuholen und bei Nichteinigung die Einigungsstelle gemäß § 3 des Tarifvertrages anzurufen.
Der Tarifvertrag entfaltet im Betrieb der Beteiligten keine Wirkung mehr. Nachdem die Arbeitgeberin den Tarifvertrag zur Betriebsverfassung unstreitig mit Wirkung zum 28. Februar 2022 gekündigt hat, konnte er nur noch im Wege der Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG Anwendung finden. Eine solche bestand aber jedenfalls zum Zeitpunkt der Unterrichtung des Betriebsrats über die beabsichtigte Versetzung der Mitarbeiterin L. nicht mehr.
aa)
Es kann mit dem Betriebsrat davon ausgegangen werden, dass die Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG grundsätzlich auch für Tarifverträge mit betriebsverfassungsrechtlichen Normen gilt. Dies dürfte sowohl aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 5 TVG als auch aus Sinn und Zweck der Nachwirkung folgen (vgl. Arbeitsgericht Hamburg 08. März 2013 – 27 BV 25/12 – Rn. 46 – 52, m.w.N., juris).
bb)
Die Nachwirkung betriebsverfassungsrechtlichen Normen eines Tarifvertrages gilt aber nicht zeitlich unbeschränkt. Sie ist auf die Amtsperiode des Betriebsrats beschränkt, der im Zeitpunkt der Kündigung des Tarifvertrages bestand. Die zeitliche Begrenzung der Nachwirkung ergibt sich aus teleologischen Erwägungen sowie unter Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit.
Die Kammer schließt sich insoweit nach eigener Prüfung und Bewertung den ausführlichen und überzeugenden Ausführungen der 27. Kammer des Arbeitsgerichts Hamburg in seiner Entscheidung vom 08. März 2013 zum Aktenzeichen 27 BV 25/12 (Rn. 53 – 65, juris) wie folgt an:
„(1)
Auch wenn im Wortlaut des § 4 Abs. 5 TVG die Unterscheidung zwischen betriebsverfassungsrechtlichen Tarifnormen und anderen Tarifnormen nicht zum Ausdruck kommt, sprechen systematische Erwägungen dafür, dass eine unterschiedliche Behandlung der Tarifnormen bereits im Gesetz angelegt ist. Während § 4 Abs. 5 TVG unterschiedslos regelt, dass „Rechtsnormen“ eines Tarifvertrags Nachwirkung entfalten, heißt es in § 4 Abs. 1 S. 2 TVG, dass „diese Vorschrift entsprechend für Rechtsnormen des Tarifvertrages über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen (gilt).“ Unabhängig von der Frage, ob sich „diese Vorschrift“ lediglich auf Satz 1 bezieht, der u.a. die Wirkung der Inhaltsnormen der Tarifverträge betrifft, oder die entsprechende Anwendbarkeit des gesamten § 4 TVG - mithin auch des Abs. 5 - anordnet, wird hierdurch deutlich, dass die Wirkungsweise der Tarifnormen für betriebsverfassungsrechtliche Fragen nicht deckungsgleich sein muss mit der für individualarbeitsvertragliche Fragen. Für in der Sache begründete Unterscheidungen lässt der Wortlaut des § 4 TVG damit Raum.
Sinn und Zweck des § 4 Abs. 5 TVG sprechen für eine zeitliche Einschränkung der Nachwirkung, sodass eine teleologische Reduktion vorzunehmen ist. Eine zeitlich unbegrenzte Nachwirkung würde den Arbeitgeber hingegen unverhältnismäßig in seiner durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit einschränken, ohne dass dies durch Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und der Überbrückungsfunktion der Nachwirkung gerechtfertigt wäre. Dies folgt aus dem Umstand, dass bei der Nachwirkung sonstiger Tarifnormen dem Arbeitgeber ein breites Spektrum arbeitsvertraglicher Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung steht, das es ihm ermöglicht, sich von tarifvertraglichen Verpflichtungen zu lösen. Dabei ist er nicht auf das Wohlwollen einer Tarifvertragspartei angewiesen, mit der er bzw. der Verband den Tarifvertrag geschlossen hat. Beispielsweise besteht die Möglichkeit, durch arbeitsvertragliche Vereinbarungen mit den Arbeitnehmern vom Tarifvertrag abweichende Arbeitsbedingungen zu regeln. In besonderen Ausnahmefällen steht dem Arbeitgeber sogar das Instrument der Änderungskündigung zur Verfügung. Schließlich kann sich ein Arbeitgeber darauf beschränken, aus der Nachwirkung „herauszuwachsen“, indem er mit neu eingetretenen Arbeitnehmern den abgelaufenen Tarifvertrag einzelvertraglich nicht mehr in Bezug nimmt. Auch die Gewerkschaftsmitgliedschaft der neu eingetretenen Arbeitnehmer führt nicht zu einer Anwendung des nachwirkenden Tarifvertrags. Eine Weitergeltung der Tarifnorm besteht nach zutreffender Auffassung des BAG nur für die Arbeitsverhältnisse, für die die Normen des in Kraft befindlichen Tarifvertrages bereits als Rechtsnormen gegolten haben, nicht aber auch für solche Arbeitsverhältnisse, für die sie niemals normativ gegolten haben, damit nicht für Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Außerkrafttreten des Tarifvertrages begründet worden sind (BAG v. 06.06.1958, 1 AZR 515/57, AP Nr. 1 zu § 4 TVG Nachwirkung, juris, Rn. 18). Damit kann der Arbeitgeber auf geänderte wirtschaftliche Rahmenbedingungen reagieren.
Bei betriebsverfassungsrechtlichen Tarifverträgen besteht hingegen vorrangig bzw. allein die Möglichkeit, einen neuen Tarifvertrag abzuschließen, um die Nachwirkung zu beenden (aus diesem Grund hat es das BAG sogar erwogen, ob ausnahmsweise der Abschluss nachwirkender Tarifverträge zu betriebsverfassungsrechtlichen Fragen zulässig sein kann [BAG v. 14.02.1989, 1 AZR 142/88, juris, Rn. 36]). Insofern ist der Arbeitgeber auf das Wohlwollen der Gewerkschaft angewiesen, ohne seinerseits über ein relevantes Druckmittel zu verfügen. Soweit eine Änderung durch Betriebsvereinbarung möglich ist, gilt entsprechendes. Eine solche Betriebsvereinbarung wäre nicht erzwingbar. Schließlich würde ein nachwirkender Tarifvertrag auch für neu eingestellte Arbeitnehmer gelten. Eine Zweiteilung der Belegschaft, wie sie in der Literatur vertreten wird (vgl. Jacobs/Krois, ZTR 2011, 643, 649; Roßmann, NZA 1999, 1252, 1254), wäre mit dem Grundgedanken des § 3 Abs. 2 TVG nicht zu vereinbaren (in diesem Sinne auch Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl. 2012, § 4 Rn. 670; Weber/Gräf, RdA 2012, 95, 98). Betriebsverfassungsrechtliche Normen gelten demnach einheitlich im Betrieb - auch in den erst im Nachwirkungszeitraum neu gegründeten Betrieben -, wenn der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Auf die Tarifbindung der Arbeitnehmer kommt es nicht an. Maßgeblich ist insofern der Umstand, dass nur so eine betriebseinheitliche Geltung ohne Aufspaltung der Belegschaft erreicht werden kann. Dies hat jedoch zur Folge, dass ein Betrieb auch nicht durch Zeitablauf aus dem Anwendungsbereich eines Tarifvertrags mit betriebsverfassungsrechtlichen Normen „herauswachsen“ kann.
Die vorgenannten Umstände erfordern es, § 4 Abs. 5 TVG teleologisch zu reduzieren und in zeitlicher Hinsicht zu begrenzen. Dies wurde bereits in der Rechtsprechung des BAG angedeutet. Soweit das BAG für sonstige Tarifnormen dem TVG eine zeitlich unbeschränkte Nachwirkung entnommen hat, gilt dies nicht für betriebsverfassungsrechtliche Normen. In seiner Entscheidung zur Nachwirkung von Betriebsnormen hat das BAG Zweifel daran geäußert, dass eine zeitliche unbegrenzte Nachwirkung mit der Überbrückungsfunktion der Nachwirkung dann nicht zu vereinbaren ist, wenn diese nur durch einen Tarifvertrag beseitigt werden kann, der möglicherweise erst durch Kampfmaßnahmen erzwungen werden müsste (BAG v. 24.10.1990, 1 ABR 84/87, juris, Rn. 67; die Zweifel bestätigend BAG v. 15.10.2003, 4 AZR 573/02, juris, Rn. 22).
Auch verfassungsrechtliche Erwägungen führen dazu, die Dauer der Nachwirkung an Sinn und Zweck zu orientieren, um eine in der Sache nicht mehr gerechtfertigte dauerhafte Beschränkung der Berufsfreiheit des Arbeitgebers zu vermeiden. Die Beteiligung der Arbeitnehmer an Entscheidungen der Betriebsorganisation, der Personalwirtschaft und der Unternehmensführung bedeutet für den Arbeitgeber eine Beschränkung seiner Berufsausübungsfreiheit (vgl. ErfK-Schmidt, 13. Aufl. 2013, Art. 12 GG Rn. 41). Diese Einschränkung kann insbesondere im Hinblick auf den Schutz der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer gerechtfertigt sein (vgl. zur Mitbestimmung auf Unternehmensebene BVerfG v. 01.03.1979, 1 BvR 532/77, Rn. 176). Die gegenläufigen grundrechtlichen Positionen von Arbeitgeber und Arbeitnehmern sind dabei zu einem schonenden Ausgleich zu bringen, wobei zu berücksichtigen ist, dass der - nunmehr nachwirkende - Tarifvertrag durch den Verbandsbeitritt des Arbeitgebers mitgliedschaftlich legitimiert ist. Die Beschränkung der Berufsfreiheit, die in der ursprünglichen mitgliedschaftlichen Legitimation des Tarifvertrags zu sehen ist und die nach § 4 Abs. 5 TVG fortgilt, muss jedoch auch in zeitlicher Hinsicht verhältnismäßig sein.
Die Bindung an einen nachwirkenden Tarifvertrag ohne zeitliche Begrenzung und ohne die Möglichkeit, sich von diesem Tarifvertrag zu lösen, beeinträchtigt die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitgebers unverhältnismäßig. In § 624 BGB kommt der Grundgedanke des Arbeitsvertragsrechts zum Ausdruck, dass man sich von eingegangenen vertraglichen Bindungen lösen können muss. In der Rechtsprechung des BAG ist anerkannt, dass man das Recht zur außerordentlichen Kündigung vertraglich nicht ausschließen kann (vgl. KR-Fischermeier, 10. Aufl. 2013, § 626 BGB Rn. 57 mwN). Entsprechend hat das BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit des § 4 Abs. 5 TVG entschieden (BVerfG v. 03.07.2000, 1 BvR 945/00):
„Es geht allein darum, das ausgetretene Verbandsmitglied gegenüber denjenigen Vertragspartnern an der alten tarifvertraglichen Regelung festzuhalten, gegenüber denen sie vormals kraft Tarifgebundenheit gegolten hat, bis eine neue Abmachung getroffen wurde. Dabei hat es die Beschwerdeführerin grundsätzlich selbst in der Hand, die Nachwirkung des alten Tarifvertrages nach § 4 Abs. 5 TVG dadurch zu beseitigen, dass sie mit den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern anderweitige Abmachungen trifft. Sie hat die Möglichkeit, sich von dem Tarifvertrag zu lösen, den der Verband abgeschlossen hat, aus dem sie nunmehr ausgetreten ist. Sie kann selbst ihre Vorstellungen vom richtigen Inhalt der Arbeitsverhältnisse durch Aufnahme von Verhandlungen durchzusetzen versuchen.“
Im Zentrum der verfassungsrechtlichen Erwägungen steht also die Handlungsmöglichkeit, abweichende vertragliche Vereinbarungen zum Tarifvertrag zu treffen, ohne zudem auf das Wohlwollen des Partners des Tarifvertrags angewiesen zu sein. Wie bereits dargelegt, steht eine solche Option bei betriebsverfassungsrechtlichen Tarifverträgen nur eingeschränkt zur Verfügung, indem mit dem Betriebsrat - soweit überhaupt zulässig - eine freiwillige Betriebsvereinbarung geschlossen wird. Auch ein Herauswachsen aus dem Tarifvertrag über betriebsverfassungsrechtliche Normen kommt nach den obigen Erwägungen nicht in Betracht. Auf der anderen Seite ist eine zeitliche unbeschränkte Nachwirkung von betriebsverfassungsrechtlichen Tarifnormen nicht erforderlich im Hinblick auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer und auf die Rechte des Betriebsrats. Diese sind - von dem Sonderfall des § 117 BetrVG abgesehen - durch das BetrVG ausreichend geschützt. Insofern würde eine zeitlich unbeschränkte Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der durch Art. 12 GG geschützten Berufsfreiheit führen.
Ob die negative Koalitionsfreiheit betroffen ist, ist hingegen nach dem Verständnis des BVerfG zweifelhaft. Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG schützt die negative Koalitionsfreiheit vor dem Zwang oder Druck in Richtung auf eine Verbandsmitgliedschaft. Die bloße Normgeltung beispielsweise im Falle der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags wird vom BVerfG hingegen nicht als eine Frage der negativen Koalitionsfreiheit angesehen, da hierdurch die Freiheit, einer Koalition beizutreten oder aus einer solchen auszutreten nicht berührt wird (vgl. BVerfG v. 11.07.2006, 1 BvL 4/00, BVerfGE 116, 202, 218). Vorliegend besteht für die Beteiligte zu 2. die rechtstechnische Möglichkeit, durch den Abschluss eines Haustarifvertrags eine etwaige Nachwirkung des TV Mitbestimmung zu beenden. Ein Verbandsbeitritt ist hierzu nicht erforderlich. Zudem ist nicht ersichtlich, dass auf Verbandsebene ein entsprechender Tarifvertrag durchgesetzt werden könnte, was auf Unternehmensebene nicht möglich wäre. Dies wäre jedoch nach der Ansicht des BVerfG die Voraussetzung dafür, einen Zwang oder Druck zum Eintritt oder zum Verbleib im Arbeitgeberverband anzunehmen.
(2)
Die Nachwirkung betriebsverfassungsrechtlicher Normen eines Tarifvertrags ist auf die Amtsperiode des Betriebsrats beschränkt. Dies folgt aus Sinn und Zweck der Nachwirkung.
Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber die Problematik, die mit der (unbeschränkten) Nachwirkung betriebsverfassungsrechtlicher Normen verbunden ist, gesehen bzw. durch das TVG abschließend geregelt hat (vgl. zu den Materialien die Zusammenstellung bei Herschel, ZfA 1973, 129 ff.). Soweit der Gesetzgeber den Streit aus der Weimarer Zeit um die Nachwirkung beenden wollte (vgl. Herschel, ZfA 1976, 89, 94 f.), lässt sich für die Nachwirkung betriebsverfassungsrechtlicher Normen nichts gewinnen. Diese waren in der TVVO nicht vorgesehen, sodass es hinsichtlich ihrer Nachwirkung in der Weimarer Zeit keinen Streit gab, den der Gesetzgeber des TVG hätte entscheiden müssen. Insofern ist von einer verdeckten Regelungslücke auszugehen (in diesem Sinne auch Weber/Gräf, RdA 2012, 95, 96).
Wesentliche Grundgedanken der Nachwirkung sind der Vertrauensschutz der normunterworfenen Vertragsparteien sowie die Überbrückungsfunktion (den Bestandsschutz betonend BAG v. 03.04.2007, 9 AZR 867/06, juris, Rn. 24). Der in der Nachwirkung liegende Vertrauensschutz führt dazu, dass die Nachwirkung zeitlich auf die Amtsperiode des amtierenden Betriebsrats beschränkt ist. Bei den Inhaltsnormen geht das BAG davon aus, dass diese nur für Arbeitnehmer nachwirken, deren Arbeitsverhältnis während der zwingenden Wirkung begründet wurde. Für neu eingetretene Arbeitnehmer besteht hingegen kein Vertrauensschutz im Hinblick auf bestimmte tarifvertraglich geregelte Arbeitsbedingungen. Dies findet nach Ansicht des BAG seine Stütze im Wortlaut des § 4 Abs. 5 TVG, wonach die „Weitergeltung“ voraussetze, dass der Tarifvertrag bereits zuvor überhaupt gegolten habe (BAG v. 06.06.1958, 1 AZR 515/57, AP Nr. 1 zu § 4 TVG Nachwirkung, juris, Rn. 18). Dieser Grundgedanke ist nach Überzeugung der Kammer auf betriebsverfassungsrechtliche Normen zu übertragen. Diese müssen überhaupt gegolten haben, also praktisch zur Anwendung gekommen sein, um nachzuwirken. Das ist nicht der Fall bei der erstmaligen Wahl eines Betriebsrats im Nachwirkungszeitraum oder bei der Neugründung eines Betriebs. Aber auch bei der Neuwahl des Betriebsrats hat der nachwirkende Tarifvertrag im Verhältnis der Betriebsparteien niemals mit zwingender Wirkung gegolten. Ein Vertrauensschutz hat sich bei den Betriebsparteien nicht gebildet. Bei der Neuwahl können sich die Betriebsparteien von Anfang an darauf einstellen, dass die Betriebsverfassung ausschließlich durch das BetrVG bestimmt wird. Der „alte“ Betriebsrat ist hingegen in seinem Vertrauen durch die Nachwirkung geschützt. Zusammen mit der in Tarifverträgen in der Regel vorgesehen Kündigungsfrist besteht damit ausreichend Zeit für die Betriebsparteien, sich auf die Zeit nach Geltung des Tarifvertrags einzustellen (so im Ergebnis auch Weber/Gräf, RdA 2012, 95, 100). Zwar kann diese zeitliche Begrenzung im Einzelfall dazu führen, dass die Nachwirkung endet, obwohl sich die Tarifvertragsparteien in den Verhandlungen über einen Nachfolgetarifvertrag befinden. In diesem Fall überwiegen jedoch die Rechtssicherheit und der Vertrauensschutz zugunsten des bestehenden Betriebsrats. Da mit der dann vorübergehend - bis zum Inkrafttreten des Nachfolgetarifvertrags - geltenden Betriebsverfassung ein ausgewogenes System zur Verfügung steht, ist der vorübergehende Verlust der Tarifvertragsgeltung hinzunehmen. Ob für den Bereich des § 117 BetrVG Ausnahmen von diesem Grundsatz zu machen sind, da in diesem Fall das BetrVG nicht subsidiär zur Anwendung kommt, kann vorliegend offen bleiben. Zumindest führt dieser Spezialfall nicht dazu, die Nachwirkung in allen Fällen über den Ablauf der Amtsperiode hinaus zu verlängern.
Die nach anderer Ansicht vorgenommene zeitliche Begrenzung der Nachwirkung, bis feststeht, dass es keinen Anschlusstarifvertrag geben wird, stellt demgegenüber die Überbrückungsfunktion in den Mittelpunkt, führt jedoch zu erheblichen Rechtsunsicherheiten in der Praxis. Aus der Überbrückungsfunktion der Nachwirkung wird gefolgert, dass die Nachwirkung erst dann endet, wenn zumutbare Gespräche mit der vertragsschließenden Gewerkschaft ergebnislos geblieben sind, mithin also feststeht, dass kein neuer Tarifvertrag abgeschlossen werden wird (vgl. in diesem Sinne LAG Düsseldorf v. 10.04.1997, 5 TaBV 3/97, unter II 3 d bb der Gründe; ebenso Oetker, in: Festschrift Schaub (1998), S. 535, 552 ff.; Löwisch/Rieble, TVG, 3. Aufl. 2012, § 4 Rn. 675 [im Übrigen Befristung auf ein Jahr entsprechend der Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB]). Für diese Ansicht spricht, dass die Nachwirkung dann ihre Ordnungs- bzw. Überbrückungsfunktion verliert, wenn feststeht, dass ein nachfolgender Tarifvertrag nicht mehr geschlossen wird. Andererseits führt sie zu erheblichen Unsicherheiten in der Praxis für die Betriebsparteien. Aus ihrer Sicht ist nicht mit der erforderlichen Sicherheit für die Normunterworfenen erkennbar, ob etwaige Tarifvertragsverhandlungen, die von Verbänden geführt werden, gescheitert sind. Zudem kollidiert diese Ansicht mit dem Grundgedanken des Vertrauensschutzes. Die Betriebsparteien, die sich darauf eingestellt haben, welche Rechte und Pflichten ihnen nach dem Tarifvertrag zustehen, vertrauen auf den Fortbestand. Dies gilt insbesondere beispielsweise bei der Änderung der Betriebsverfassung nach § 3 BetrVG oder der Freistellung von Betriebsratsmitgliedern durch einen Tarifvertrag.“ (ArbG Hamburg 08. März 2013 – 27 BV 25/12 –, Rn. 53 - 65, juris). Soweit das Landesarbeitsgericht Hamburg den Beschluss abgeändert hat (3 TaBV 5/13), bezogen sich die Erwägungen ausschließlich auf die Zulässigkeit der dortigen Anträge.
(3)
Die Nachwirkung des Tarifvertrages zur Betriebsverfassung nach § 4 Abs. 5 TVG endete danach jedenfalls mit Amtsantritt des aktuellen Betriebsratsgremiums am 19. März 2022. Zum Zeitpunkt der Unterrichtung des Betriebsrats über die beabsichtigte Versetzung der Mitarbeiterin ... im Mai 2022 war die Nachwirkung bereits beendet.
b)
Die Versetzung der Mitarbeiterin ... erfolgte unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 99 BetrVG.
Die Zustimmung des Betriebsrats zu der personellen Maßnahme gilt nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt, weil der Betriebsrat trotz ordnungsgemäßer Unterrichtung einen Zustimmungsverweigerungsgrund nicht rechtzeitig innerhalb der Wochenfrist aus § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG gegenüber der Arbeitgeberin geltend gemacht hat.
Die Unterrichtung des Betriebsrats mit Schreiben der Arbeitgeberin vom 20. Mai 2022 ist im Ergebnis ordnungsgemäß erfolgt.
Es ist dem Betriebsrat zwar zuzugeben, dass die Angaben im Unterrichtungsschreiben der Arbeitgeberin vom 20. Mai 2022 widersprüchlich sind. So gibt die Arbeitgeberin in der Überschrift zunächst an, sie stelle einen Antrag auf Zustimmung „zur Einstellung und Eingruppierung“ und unterrichte über die vorläufige Durchführung „der Einstellung“. Sodann teilt sie im ersten Absatz des Schreibens mit, die Maßnahme solle bis der Zustimmung des Betriebsrats „zur Versetzung“ vorläufig durchgeführt werden. In den Ziffern VIII. und IX. stellt die Arbeitgeberin dann wieder auf eine „Einstellung“ der Frau L. ab.
Die Kammer ist jedoch zu der Überzeugung gelangt, dass der Betriebsrat trotz dieser Widersprüchlichkeiten sicher erkennen konnte, dass sich das Unterrichtungsschreiben der Arbeitgeberin auf eine beabsichtigte Versetzung der Mitarbeiterin L. bezog. Der Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach § 99 BetrVG ist der Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB zugänglich (BAG 10. November 2009 – 1 ABR 64/08 – Rn. 17, juris). Der Betriebsrat konnte den weiteren Ausführungen im Unterrichtungsschreiben entnehmen, dass die Mitarbeiterin L. bereits seit mehreren Jahren bei der Beteiligten zu 2. beschäftigt ist, eine Einstellung mithin nicht die beabsichtigte personelle Maßnahme sein konnte. So ergibt sich aus den unter Ziffer I. zu den Beschäftigungsdaten der Mitarbeiterin gemachten Angaben, dass sie „seit 01.10.2018 Mitarbeiterin Container Geschäftsentwicklung HOL V“ ist. Auch in Ziffer II. formuliert die Arbeitgeberin „Frau L. ist bisher in der Abteilung HOL V als Mitarbeiterin Container Geschäftsentwicklung (…) tätig. Frau L. ist bislang im Eingruppierungstarifvertrag für kaufmännische Angestellte (… ) eingruppiert.“. Es war für den Betriebsrat erkennbar, dass sich die Mitarbeiterin L. zum Zeitpunkt der Unterrichtung schon und immer noch in einem Beschäftigungsverhältnis mit der Arbeitgeberin befand.
Im Übrigen zeigt auch der vom Betriebsrat selbst vorgetragene Wortlaut seines Beschlusses vom 01. Juni 2022, dass er das Schreiben der Arbeitgeberin vom 20. Mai 2022 zutreffend als Unterrichtung über eine Versetzung der Mitarbeiterin L. verstanden hat. So hat der Betriebsrat ausdrücklich beschlossen, „der Versetzung“ nicht zuzustimmen und die Verfahrensbevollmächtigten mit der Anrufung des Arbeitsgerichts zu beauftragen, sollte die Unternehmensleitung an ihrer „einseitigen Versetzung“ festhalten (vgl. Antragsschrift S. 4, Bl. 4 R d.A.).
Der Betriebsrat hat der Arbeitgeberin seine Zustimmungsverweigerung nicht innerhalb von einer Woche nach Unterrichtung schriftlich mitgeteilt gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrVG.
Dafür kann davon ausgegangen werden, dass ein Zugang des Unterrichtungsschreibens beim Betriebsrat erst mit Weiterleitung an seinen Vorsitzenden am 24. Mai 2022 erfolgt ist. Auch in diesem Fall hat der Betriebsrat die Wochenfrist nicht eingehalten, denn er hat seine Zustimmungsverweigerung auch nach eigenen Angaben erst am 01. Juni 2022 an die Arbeitgeberin übermittelt. Die Ausschlussfrist von einer Woche war bereits mit dem 31. Mai 2022 abgelaufen. Bei der Berechnung der Wochenfrist ist der Tag, an dem die Auskunft zugegangen ist (hier: 24. Mai), nicht mitzurechnen (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Nachdem dem Betriebsrat die Mitteilung (spätestens) am Dienstag, 24. Mai 2022 zugegangen ist, hätte dieser vor Ablauf des folgenden Dienstags (31. Mai 2022) seine Verweigerung schriftlich gegenüber der Arbeitgeberin geltend machen müssen. Am 01. Juni 2022 war die Frist bereits abgelaufen.
cc)
Da der Betriebsrat die Ausschlussfrist von einer Woche nicht eingehalten hat, kommt es auf das Vorliegen der geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe aus § 99 Abs. 2 BetrVG nicht an.
c)
Der Beteiligte zu 1. kann auch nicht nach § 101 Satz 1 BetrVG verlangen, dass das Arbeitsgericht der Beteiligten zu 2.) aufgibt, die vorläufig durchgeführte Versetzung aufzuheben. Dafür kann dahinstehen, inwieweit eine vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat jedenfalls sofort nach deren Durchführung unterrichtet, denn das Unterrichtungsschreiben, das zu Ziffer VIII. Gründe für die vorläufige Maßnahme enthält, ist dem Betriebsrat spätestens am 24. Mai 2022 und damit spätestens einen Tag nach Beginn der vorläufigen Maßnahme ab dem 23. Mai 2022 zugegangen. Der Betriebsrat hat der Arbeitgeberin nicht unverzüglich mitgeteilt, dass er die Dringlichkeit bestreitet. Er hat sich erst am 01. Juni 2022 zu der personellen Maßnahme geäußert, ohne allerdings zu den von der Arbeitgeberin vorgebrachten Gründen für die vorläufige Durchführung Stellung zu nehmen.
III.
Die Entscheidung ergeht gemäß § 2 Abs. 2 GKG iVm § 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG gerichtskostenfrei.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 99 BetrVG
§ 4 TVG
§ 624 BGB
§ 626 BGB
§ 117 BetrVG
§ 3 BetrVG
§ 4 Abs. 5 TVG
§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG
§ 313 Abs. 2 ZPO
§ 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG
§ 101 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
§ 4 Abs. 1 S. 2 TVG
§ 3 Abs. 2 TVG
§ 613a Abs. 1 S. 2 BGB
§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 99 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrVG
§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 2 Abs. 2 GKG
§ 2 a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 1999, 1252, 1254
BVerfGE 116, 202, 218
ZfA 1973, 129
ZfA 1976, 89, 94
5 TaBV 5/23
7 ABR 30/16
27 BV 25/12
1 AZR 515/57
1 AZR 142/88
1 ABR 84/87
4 AZR 573/02
1 BvR 532/77
1 BvR 945/00
1 BvL 4/00
9 AZR 867/06
5 TaBV 3/97
3 TaBV 5/13
1 ABR 64/08