Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-21, Aktenzeichen 1 B 1674/17
ECLI: ECLI:DE:VGHHE:2018:0321.1B1674.17.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Antragsgegnerin unter entsprechender Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Juli 2017 - 1 L 1706/16.DA - im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die Beigeladenen dem Antragsteller vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens bei der Beförderung nach Besoldungsgruppe A 12 vorzuziehen.
Von den Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Antragsteller 50 % und die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu 1. jeweils 25 % zu tragen. Von den dem Antragsteller entstandenen außergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu 1. jeweils 25 % zu tragen. Der Antragsteller hat die der Antragsgegnerin entstandenen außergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu 50 % sowie in vollem Umfang die den dort Beigeladenen zu 4. und 6. entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen.
Von den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin sowie die Beigeladenen zu 1. und 3. jeweils 1/3 zu tragen. Von den dem Antragsteller entstandenen außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin sowie die Beigeladenen zu 1. und 3. jeweils 1/3 zu tragen.
Im Übrigen haben die Beteiligten ihre in beiden Instanzen entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.
Der Streitwert wird für das erstinstanzliche Verfahren auf 14.062,17 € und für das Beschwerdeverfahren auf 14.416,80 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Zollamtmann (A 11) im Dienst der Antragsgegnerin. Er war seit 2009 auf einem nach Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten am Dienstort X tätig. Mit Wirkung vom 1. Juni 2011 wurde der Dienstposten nach A 9g-A 11 neu bewertet. Die dem Antragsteller zum Beurteilungsstichtag 1. September 2014 erteilte dienstliche Beurteilung weist das Gesamturteil "stets erwartungsgemäß (7 Punkte)" aus.
Die Beigeladenen sind Zollamtmänner/Zollamtfrauen, die auf nach A 12 bewerteten Dienstposten eingesetzt sind. Sie wurden ebenso wie der Antragsteller mit der Gesamtnote "stets erwartungsgemäß (7 Punkte)" dienstlich beurteilt.
Die Generalzolldirektion veröffentlichte am 29. Juli 2016 eine Mitteilung, wonach in der Zollverwaltung rückwirkend zum 1. Juli 2016 Einweisungen in Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 12 bis zu der Note "stets erwartungsgemäß, 7 Punkte" möglich seien.
Nachdem der Antragsteller erfuhr, dass er für eine Beförderung nach A 12 nicht berücksichtigt werden würde, erhob er hiergegen mit Schreiben vom 10. August 2016 Widerspruch.
Am 17. August 2016 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 13. Juli 2017 abgelehnt. Die einschlägigen Beförderungsrichtlinien seien so zu verstehen, dass der Bewerberkreis auf diejenigen beschränkt sei, die sich aktuell auf einem höherwertigen Dienstposten befänden. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - die höherwertigen Dienstposten der Bewerber aufgrund einer Bestenauslese vergeben worden seien, stehe es mit den Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Einklang, die Auswahl um die Beförderungsstellen unter denjenigen zu treffen, die sich aktuell auf einem höherwertigen Dienstposten befänden.
Gegen den dem Antragsteller am 28. Juli 2017 zugestellten Beschluss hat dieser am 3. August 2017 Beschwerde erhoben, die er am 28. August 2017 beim Beschwerdegericht eingegangenen Schreiben vom selben Tag begründet hat.
Der Antragsteller beruft sich darauf, dass er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfülle. Sein Ausschluss aus dem Bewerberkreis unter Hinweis darauf, dass er nicht auf einem höherwertigen Dienstposten eingesetzt sei, verletze ihn in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich nichts anderes, denn darin werde der Bewerberkreis weit gezogen. Im Übrigen sei die Abwertung seines Dienstpostens willkürlich erfolgt.
Aufgrund der Dauer des einstweiligen Anordnungsverfahrens sei er damit einverstanden, dass sich das Beschwerdeverfahren lediglich auf die Beigeladenen zu 1. bis 3. beziehe. Hierin liege keine versteckte Beschwerderücknahme. Ihm gehe es darum, den Kreis der von der Beiladung Betroffenen so klein wie möglich zu halten.
Der Antragsteller beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Juli 2017 - 1 L 1706/16.DA - der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beigeladenen vor Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens unter Einbeziehung des Antragstellers ihm gegenüber bei der Beförderung nach Besoldungsgruppe A 12 vorzuziehen.
Die Antragsgegnerin sowie die Beigeladenen zu 1. und 3. beantragen (sinngemäß),
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung.

Entscheidungsgründe:
Gegenstand der Beschwerde des Antragstellers ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Juli 2017 - 1 L 1706/16.DA -, soweit er dem Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Beförderung der dort Beigeladenen zu 1. bis 3. versagt. Soweit sich der Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt zum vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Beförderung der dort Beigeladenen zu 4. bis 6. verhält, ist er nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Denn der Antragsteller hat seine Beschwerde wirksam beschränkt, indem er in der Beschwerdebegründung ausdrücklich erklärt hat, dass sich das Beschwerdeverfahren lediglich auf die Beigeladenen zu 1. bis 3. beziehen soll.
Die in diesem Umfang statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist begründet. Das Beschwerdevorbringen, das die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmt und auch begrenzt, führt zur Abänderung der angegriffenen Entscheidung. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, denn die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen zu 1. bis 3. von A 11 nach A 12 würde den Antragsteller in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzten. Der Antragsteller durfte nicht unter Verweis darauf, dass er keinen nach A 12 bewerteten Dienstposten bekleidet, von vornherein aus dem Kreis der Beförderungsbewerber ausgeschlossen werden.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die Regelung trägt einerseits dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen personellen Besetzung des öffentlichen Dienstes Rechnung. Zum anderen berücksichtigt sie das berechtigte Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen, in dem ein grundrechtsgleiches Recht auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet wird. Die Bewerberauswahl hat, wenn sie dem Bewerbungsverfahrensanspruch gerecht werden soll, ausschließlich anhand der Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen (zum Ganzen: Senatsbeschluss vom 14. Juli 2016 - 1 B 1419/16 -, juris, Rdnr. 9; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 8. November 2016 - 1 BvR 2317/15 -, juris, Rdnr. 8). Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich der Bewerber muss auf aussagekräftige, das heißt hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen gestützt werden (Senatsbeschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris, Rdnr. 20). Demgegenüber ist die Einstufung des Dienstpostens, den der Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, juris, Rdnr. 20; Beschluss vom 24. September 2008 - 2 B 117/07 - juris, Rdnr. 9; OVG Thüringen, Beschluss vom 7. September 2016 - 2 EO 161/15 -, juris, Rdnr. 14). Die Beförderung des Inhabers eines höherwertigen Dienstpostens ohne Bewerberauswahl steht allenfalls dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits aufgrund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Nur wenn den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden ist, kann der ausgewählte Beamte nach erfolgreichem Abschluss einer Bewährungszeit ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, juris, Rdnr. 20 m. w. N.). Der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren ist allerdings nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1/13 -, juris, Rdnr. 13).
Der Ausschluss des Antragstellers vom Auswahlverfahren verstößt gegen die aufgezeigten Anforderungen.
Das gilt unabhängig von der Frage, ob die Antragsgegnerin nach den oben dargestellten Grundsätzen berechtigt gewesen wäre, eine Beförderung einzelner Beigeladener auch ohne (erneuten) Leistungsvergleich vorzunehmen. Denn die Antragsgegnerin hat sich für die Durchführung eines (erneuten) Auswahlverfahrens entschieden. An diese Entscheidung ist sie auch im Verhältnis zum Antragsteller gebunden.
Die Begründung für den Ausschluss des Antragstellers vom Auswahlverfahren, dass er keinen nach A 12 bewerteten Dienstposten innehat, ist nach den oben dargelegten Anforderungen nicht vom Leistungsgrundsatz gedeckt. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte, die eine Einschränkung des Leistungsgrundsatzes rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Sie folgen insbesondere nicht aus möglichen organisatorischen Schwierigkeiten, die sich für die Antragsgegnerin aus einer etwaigen zugunsten des Antragstellers ausfallenden Beförderungsentscheidung und dem Erfordernis dessen amtsangemessener Beschäftigung ergeben könnten. Zunächst ist schon nicht ersichtlich, dass organisatorische Schwierigkeiten entstehen könnten, die nicht - etwa durch Umsetzung oder Versetzung des Antragstellers - lösbar wären. Anhaltspunkte dafür, dass die Funktionsfähigkeit der Verwaltung in Frage stünde, bestehen erst recht nicht. Das gilt umso mehr, als mögliche mit einer Entscheidung zu Gunsten des Antragstellers hervorgerufene praktische Probleme in den Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin fallen. Sie beruhen nämlich offensichtlich darauf, dass die Antragsgegnerin im Bereich der Zollverwaltung viel mehr höherbewertete Dienstposten ausweist als hierfür Planstellen zur Verfügung stehen. Das ist (verfassungs-)rechtlich zumindest bedenklich. Hierdurch kann die Situation entstehen, dass Beamte teilweise jahre- oder gar jahrzehntelang nicht amtsangemessen beschäftigt werden. Die Lösung dieses in den Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin fallenden Problems kann nur im Abbau des Missverhältnisses zwischen höherbewerteten Dienstposten und zur Verfügung stehenden Planstellen liegen. Eine Außerachtlassung des Leistungsgrundsatzes in Fällen wie dem vorliegenden rechtfertigt es nicht.
Hinsichtlich der Kosten ist zwischen erster und zweiter Instanz zu differenzieren, da der Beschluss des Verwaltungsgerichts aufgrund der Beschränkung der Beschwerde auf die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen zu 1. bis 3. im Hinblick auf die getroffene Sachentscheidung bezüglich der Beigeladenen zu 4. bis 6. rechtskräftig geworden ist. Die Kosten erster Instanz sind gemäß § 155 Abs. 1 VwGO nach dem Maß des Obsiegens bzw. Unterliegens verhältnismäßig zu teilen. Da der Antragsteller erstinstanzlich lediglich gegenüber den Beigeladenen zu 1. bis 3., nicht jedoch gegenüber den Beigeladenen zu 4. bis 6. obsiegt, hat er die Hälfte der Gerichtskosten, sowie die Hälfte der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und sämtliche außergerichtliche Kosten der Beigeladenen zu 4. und 6. zu tragen, die sich erstinstanzlich am Verfahren beteiligt und Anträge gestellt haben. Da der Antragsteller erstinstanzlich insgesamt zur Hälfte unterliegt, hat er die Hälfte seiner erstinstanzlich entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Im Übrigen haben die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene zu 1., die sich erstinstanzlich mit einem eigenen Antrag am Verfahren beteiligt hat, die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers jeweils anteilig zu tragen. Es besteht keine Veranlassung, die erstinstanzlich entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2., 3. und 5. einer unterliegenden Partei oder der Staatskasse aus Billigkeit aufzuerlegen, da die Beigeladenen zu 2., 3. und 5. sich nicht am erstinstanzlichen Verfahren beteiligt - insbesondere keine eigenen Anträge gestellt - und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO).
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die diesbezüglichen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers haben die Antragsgegnerin sowie die Beigeladenen zu 1. und 3., die sich mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt haben, jeweils anteilig zu tragen (§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO). Es besteht keine Veranlassung, die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. einer unterliegenden Partei oder der Staatskasse aus Billigkeit aufzuerlegen, da sie sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt - insbesondere keine eigenen Anträge gestellt - und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO). Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang der von der Beigeladenen zu 2. selbst verfasste Schriftsatz vom 13. September 2017 (Bl. 590 d. GA), da der gemäß § 67 Abs. 4 VwGO einzuhaltende Vertretungszwang von der Beigeladenen zu 2. nicht beachtet worden ist.
Im Hinblick auf die Beigeladenen zu 4. bis 6. kommen - obwohl sie teilweise Schriftsätze im Beschwerdeverfahren eingereicht und Anträge gestellt haben - weder eine sie belastende noch eine sie begünstigende Kosten(grund)entscheidung in Betracht, da sie nicht Beteiligte des Beschwerdeverfahrens sind.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Sätze 2 und 4 GKG, wobei die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung entsprechend der dagegen vorgebrachten Rüge des Antragstellers abzuändern ist. Danach ist - wie vom Verwaltungsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen - ein Viertel der Jahresbesoldung mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und familienbezogener Gehaltsbestandteile zugrunde zu legen, wobei gemäß § 40 GKG der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend ist. Der Streitwert erhöht sich allerdings - entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts - nicht dadurch, dass letztlich mehrere Planstellen frei zu halten sind (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2011 - 2 VR 5/12 -, juris, Rdnr. 40).
Die nach diesen Grundsätzen vorgenommene Wertberechnung ergibt für das erstinstanzliche Verfahren einen Streitwert von 14.062,17 € (maßgebliche Bezüge des Kalenderjahres 2016: 56.248,68 € x 0,25) und für das Beschwerdeverfahren einen Streitwert von 14.416,80 € (maßgebliche Bezüge des Kalenderjahres 2017: 57.667,17 € x 0,25).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 40 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 1706/16
1 B 1419/16
1 BvR 2317/15
1 B 1522/17
2 C 37/04
2 B 117/07
2 EO 161/15
2 VR 1/13
2 VR 5/12