Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2011-11-09, Aktenzeichen 14 M 67/11
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:1109.14M67.11.00

Tenor:
Das dem Vollstreckungsschuldner durch Beschluss vom 17. Mai 2011 - 14 M 37/11 - angedrohte Zwangsmittel der Ersatzvornahme wird gemäß § 169 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 14 Satz 1 VwVG (Bund) festgesetzt.
Die Kosten der Ersatzvornahme in Höhe von vorläufig 130.000,- EUR werden gegen den Vollstreckungsschuldner festgesetzt. Dem Vollstreckungsschuldner wird unter Androhung der zwangsweisen Beitreibung aufgegeben, den Betrag innerhalb von zwei Wochen nach Rechtskraft dieses Beschlusses an die Justizkasse zu zahlen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Vollstreckungsschuldner.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Soll - wie hier - zu Gunsten der öffentlichen Hand vollstreckt werden, so richtet sich die Vollstreckung nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes (VwVG).
Vgl. Pietzner in Schoch, Schmidt Aßmann, Pietzner, VwGO § 169, Rdnr. 19; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 2. Juni 2000 - 10 E 163/00 -, NWVBl, 2001, 65f.
Der Vorsitzende des Gerichts des ersten Rechtszuges ist nach § 169 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) Vollstreckungs- und Vollzugsbehörde im Sinne der §§ 4 und 7 VwVG.
Vgl. Pietzner in Schoch, Schmidt Aßmann, Pietzner, VwGO § 169, Rdnr. 25; Heckmann in Sodan, Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, § 169, Rdnr. 21.
Die Ersatzvornahme wird auf den Antrag der Vollstreckungsgläubigerin vom 6. September 2011 gemäß § 169 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 6, 9 Abs. 1 a), 10 und 14 VwVG festgesetzt. Danach setzt das Vollstreckungsgericht das angedrohte Zwangsmittel fest, wenn der Verpflichtung aus dem Vollstreckungstitel im Sinne des § 168 Abs. 1 Nr. 3 VwGO - hier dem gerichtlichen Vergleich vom 12. Oktober 2010 in dem Verfahren 14 K 255/09 - nicht innerhalb der gesetzten Frist nachgekommen wurde.
Dies ist vorliegend der Fall. Der Vollstreckungsschuldner ist seinen Verpflichtungen aus dem vollstreckbaren Vergleich,
vgl. dazu den den Beteiligten bekannten Beschluss vom 17. Mai 2011 - 14 M 37/11 -,
auch innerhalb der in der rechtskräftig gewordenen Androhung durch den o.g. Beschluss gesetzten Frist nicht nachgekommen. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Soweit der Vollstreckungsschuldner nunmehr im vorliegenden Verfahren Angebote und Bestellschreiben über die Beschaffung des notwendigen technischen Geräts vorgelegt hat, reicht dies nicht aus, um den in dem Vergleich im Einzelnen bestimmten Verpflichtungen nachzukommen.
Die beantragte Festsetzung der Ersatzvornahme ist auch geeignet, die Verpflichtungen des Vollstreckungsschuldners aus dem gerichtlichen Vergleich vom 12. Oktober 2010 durchzusetzen und insbesondere verhältnismäßig.
Sie ist nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Vollstreckungsgläubigerin sie nicht unmittelbar nach Ablauf der in der Androhung gesetzten Frist beantragt hat. Es kann offenbleiben, ob das insoweit allein in Betracht kommende Rechtsinstitut der Verwirkung vorliegend überhaupt anzuwenden sein könnte, da seine Voraussetzungen bereits nicht vorliegen. Neben einem Zeitmoment setzt eine Verwirkung nämlich immer einen Vertrauenstatbestand voraus, der durch die Vollstreckungsgläubigerin begründet worden sein muss. Dafür, dass die Vollstreckungsgläubigerin von einer Vollstreckung des Vergleichs absehen wollte und der Vollstreckungsschuldner darauf hätte vertrauen dürfen, ist nichts ersichtlich. Es kann der Vollstreckungsgläubigerin nicht zum Nachteil gereichen, dass sie aufgrund seines Vortrags im Androhungsverfahren angesichts der schwerwiegenden Folgen, welche eine zwangsweise Durchsetzung der Sanierungsmaßnahme für den Vollstreckungsschuldner hat, über die durch das Gericht in der Androhung gesetzte Frist hinaus abgewartet hat, ob der Vollstreckungsschuldner seinen Verpflichtungen freiwillig nachkommt.
Die Festsetzung des Zwangsmittels stellt sich auch angesichts der vom Vollstreckungsschuldner zwischenzeitlich vorgelegten Unterlagen zur Abwicklung des Grundstückskaufs und seines Vortrags im Erörterungstermin vom 21. Oktober 2011 nicht als unverhältnismäßig dar. Dieser Vortrag lässt erkennen, dass der Voll-streckungsschuldner die - im Wesentlichen finanziellen - Schwierigkeiten bei der Umsetzung seiner Verpflichtungen aus dem Vergleich nicht vorhergesehen hat. Einen Nachweis, dass ihm eine anderweitige Finanzierung der Maßnahme grundsätzlich unmöglich gewesen wäre, oder dass er außerstande ist, die Kosten zu tragen, die aus der Ausführung durch einen anderen entstehen, hat der Vollstreckungsschuldner bislang jedoch nicht beigebracht. Im Gegenteil hat er mit Schriftsatz vom 23. September 2011 sogar erklärt, zu einer Sicherheitsleistung in realistischen Größenordnungen bereit zu sein.
Unabhängig davon, ist die Festsetzung der Ersatzvornahme auch deshalb verhältnismäßig, weil der Vollstreckungsschuldner bislang offenbar auch nicht dazu bereit ist, die in dem Vergleich eingegangenen Verpflichtungen umzusetzen, denn die von ihm nun vorgesehene technische Anlage entspricht in ihren Leistungsdaten bereits nach seinem eigenen Vortrag nicht den Vorgaben aus dem gerichtlichen Vergleich. Ob die vorgesehene Abweichung technisch vertretbar oder gar - wie der Vollstreckungsschuldner meint - zwingend geboten ist, kann vorliegend ebenso dahinstehen, wie die Frage, wann die nun vorgesehenen Abweichungen vorgeschlagen wurden. Denn in dem hier zu vollstreckenden Vergleich ist - worauf das Gericht bereits in dem Beschluss vom 17. Mai 2011 hingewiesen hat - eindeutig geregelt, dass Grundlage der Sanierung der Sanierungsplan vom 27. März 2008 und die Ordnungsverfügung der Vollstreckungsgläubigerin vom 11. Dezember 2008 sind und eine bloße Anzeige der abgeänderten Maßnahmen bei der Vollstreckungsgläubigerin nicht ausreichend ist. Dies ergibt sich eindeutig aus Ziffer 3 des geschlossenen Vergleichs, wonach Abweichungen vom Sanierungsplan und dem Inhalt der Ordnungsverfügung nur nach vorheriger Zustimmung der Vollstreckungsgläubigerin möglich sind. Eine solche Zustimmung ist bislang weder vorgetragen noch ersichtlich.
Die Kostenfestsetzung in Ziffer 2. des Beschlusses folgt aus § 169 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. 10 VwVG. Bei der Ersatzvornahme im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung nach § 10 VwVG ist anerkannt, dass der gegen den Pflichtigen gerichtete Anspruch auf Zahlung der (zu erwartenden) Kosten entsteht - und durch Leistungsbescheid geltend gemacht werden kann -, sobald die zugrundeliegende Verfügung vollziehbar und das Zwangsmittel sowohl angedroht als auch, sofern nicht die Festsetzung nach § 14 S. 2 VwVG wegfällt, seinerseits vollziehbar festgesetzt ist.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urt. v. 16. Januar 1976, NJW 1976, 1703 und Juris.
Der vollziehbaren Grundverfügung entspricht der rechtskräftige und damit vollziehbare Vergleich vom 12. Oktober 2010 in dem Verfahren 14 K 255/09. Die "entsprechende" Androhung der Ersatzvornahme verbunden mit der Veranschlagung der voraussichtlichen Kosten von 130.000,- EUR, gestützt auf §§ 169 Abs. 1 S. 1 VwGO, 6, 9 Abs. 1a, 10 Abs. 1 und 3, 13 Abs. 4 VwVG, ist mit rechtskräftigem Beschluss des Kammervorsitzenden vom 17. Mai 2011 erfolgt. Die wirksame Festsetzung des Zwangsmittels ist durch die Ziffer 1. dieses Beschlusses erfolgt.
Dem Umstand, dass die Festsetzung der Kosten der Ersatzvornahme im Verwaltungszwangsverfahren nicht sofort vollziehbar ist, weil es sich nicht um einen Fall des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO handelt, hat das Vollstreckungsgericht dadurch Rechnung getragen, dass die dem Vollstreckungsschuldner gesetzte Zahlungsfrist erst mit der Rechtskraft dieses Beschlusses zu laufen beginnt.
Die durch den Beschluss zu 2. festgesetzten Kosten werden durch eine separate Zahlungsaufforderung angefordert und sind vom Vollstreckungsschuldner innerhalb der festgesetzten Frist auf das in dieser Aufforderung angegebene Konto zu dem angegebenen Geschäftszeichen einzuzahlen.
Die Ablehnung des Antrags im Übrigen erfolgt soweit die Vollstreckungsgläubigerin beantragt hat, dem Vollstreckungsschuldner aufzugeben, die festgesetzten Kosten der Ersatzvornahme auf eines ihrer Konten zu überweisen.
Da bislang noch keine kostenauslösenden Maßnahmen im Rahmen der Ersatzvornahme stattgefunden haben, zur Zeit auch noch kein Auftrag aufgrund eines konkreten Angebots an die Vollstreckungsgläubigerin oder Dritte zur konkreten Durchführung der Ersatzvornahme erteilt wurde,
vgl. zu einer solchen Konstellation VGH Baden - Württemberg, Beschl. v. 12. März 1993 - 5 S 285/93 -, NVwZ-RR 1994, 120ff und Juris
und die endgültigen Kosten der Ersatzvornahme auch noch gar nicht feststehen, weil die Ersatzvornahme laufende Kosten über einen noch nicht abzusehenden Zeitraum verursachen wird, ist eine Überweisung der voraussichtlichen Kosten unmittelbar an die Vollstreckungsgläubigerin nicht gerechtfertigt. Vielmehr hat das Vollstreckungsgericht darauf zu achten, dass es den Systemunterschied zwischen verwaltungsmäßiger Eigenvollstreckung und gerichtlicher Fremdvollstreckung wahrt. Dazu gehört, dass der Vorsitzende als Vollstreckungsgericht die Vollstreckung so weit wie möglich unter eigener Kontrolle hält. Die in § 169 Abs. 1 S. 2 2. Halbsatz VwGO erteilte Ermächtigung beschränkt sich auf die Inanspruchnahme von Vollstreckungshilfe als einer besonderen Form von Rechts- und Amtshilfe. Schutzzweck dieser Norm ist es, den Bürger als Vollstreckungsschuldner der Exekutive unter den Schutz des Richters zu stellen.
Vgl. Pietzner in Schoch / Schmidt - Assmann / Pietzner, VwGO - Kommentar, § 169 Rdnrn. 24 und 27; Heckmann in Sodan / Ziekow, VwGO - Großkommentar, § 169 Rdnr. 24, m.w.N.
Diese Schutzfunktion wäre nicht mehr gewährleistet, wenn gerade die Kontrolle der Kosten der Ersatzvornahme vom Vollstreckungsgericht auf den Vollstreckungshelfer übertragen würde. Dies wäre jedoch der Fall, wenn die voraussichtlichen, in ihrer Höhe noch nicht endgültig feststehenden Kosten der Ersatzvornahme unmittelbar an den Vollstreckungsgläubiger zu zahlen wären.
An dieser Stelle sei nochmals darauf hingewiesen, dass auch die Festsetzung der voraussichtlichen Kosten keine Bindung der Vollstreckungsgläubigerin oder des Gerichts begründet. Aus § 13 Abs. 4 Satz 2 VwVG folgt vielmehr, dass das Recht auf Nachforderung unberührt bleibt, wenn die Ersatzvornahme höhere Kosten verursacht.
Vgl. VGH Baden - Württemberg, Beschl. v. 12. März 1993 - 5 S 285/93 -, NVwZ-RR 1994, 120ff und Juris
Da der Pflichtige nur dazu verpflichtet ist, die tatsächlich entstandenen Kosten zu tragen, ist es ebenso möglich, dass die veranschlagten voraussichtlichen Kosten unterschritten werden, wobei vorliegend zu berücksichtigen ist, dass die Maßnahme sich über einen längeren Zeitraum hinziehen wird und die in dem Sanierungsplan vom 27. März 2008 veranschlagten laufenden Kosten voraussichtlich höher sein werden, als der zu Ziffer 2. des Beschlusses festgesetzte Betrag.
Die in der Androhung der Ersatzvornahme im Beschluss vom 17. Mai 2011 angekündigte Übertragung der Durchführung der Ersatzvornahme im Wege der Vollstreckungshilfe gemäß § 169 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz VwGO auf die Vollstreckungsgläubigerin, erfolgt, sobald die Kosten der Ersatzvornahme bei der Justizkasse eingegangen sind. Das Gericht weist an dieser Stelle vorsorglich darauf hin, dass es, sollte eine solche Zahlung nicht erfolgen und auch eine Vollstreckung bei dem Vollstreckungsschuldner fruchtlos bleiben, die Durchführung der festgesetzten Ersatzvornahme gemäß § 17 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) von einem entsprechenden, durch die Vollstreckungsgläubigerin zu erbringenden Vorschuss abhängig machen wird.
Schließlich sei an dieser Stelle nochmals darauf hingewiesen, dass die Zahlung der festgesetzten Kosten sowie die Durchführung der festgesetzten Ersatzvornahme nur dadurch abgewendet werden kann, dass der Vollstreckungsschuldner in geeigneter Weise, etwa durch Vorlage entsprechender Gutachterbestätigungen oder Auftragsbestätigungen nachweist, dass er seinen Pflichten aus dem zu vollstreckenden Vergleich nachgekommen ist und auch künftig nachkommen wird.
Vgl. Eyermann, VwGO § 168 Rdnr. 14.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, da die Vollstreckungsgläubigerin nur zu einem ganz geringen Teil unterlegen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 4 und 7 VwVG
§§ 169 Abs. 1 S. 1 VwGO, 6, 9 Abs. 1a, 10 Abs. 1 und 3, 13 Abs. 4 VwVG
§ 10 VwVG
§ 169 Abs. 1 VwGO
§ 14 Satz 1 VwVG
§ 169 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 168 Abs. 1 Nr. 3 VwGO
§ 169 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 14 S. 2 VwVG
§ 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 169 Abs. 1 S. 2 2. Halbsatz VwGO
§ 13 Abs. 4 Satz 2 VwVG
§ 169 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz VwGO
§ 17 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1976, 1703
NVwZ-RR 1994, 120
14 M 37/11
10 E 163/00
14 K 255/09
5 S 285/93