Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-03-02, Aktenzeichen 10 A 1136/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0302.10A1136.18.00

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. In diesem Umfang ist das angefochtene Urteil wirkungslos.
Im Übrigen wird das angefochtene Urteil geändert. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den beantragten bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zur Errichtung eines zweiten Lebensmittel‑Discountmarktes mit einer Verkaufsfläche von 799 qm auf dem Grundstück I. Straße 24 in S. zu erteilen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 von Hundert des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin beantragte unter dem 13. März 2015 bei der Beklagten die Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheids für die Errichtung eines zweiten Lebensmittel-Discountmarktes mit einer Verkaufsfläche von 799 qm auf dem in S. gelegenen Grundstück Gemarkung S., Flur 16, Flurstück 40 (I. Straße 24, im Folgenden: Vorhaben beziehungsweise Vorhabengrundstück). Die genaue Fragestellung lautete: Ist auf dem Flurstück 40 ein zweiter Lebensmittel-Discountmarkt mit einer Verkaufsfläche von 799 qm unter Ausklammerung des Gebots der Rücksichtnahme nach Art der baulichen Nutzung bauplanungsrechtlich zulässig? Dem Antrag war ein Auszug aus dem Liegenschaftskataster beigefügt.
Das Vorhabengrundstück liegt im Geltungsbereich des im Dezember 2001 als Satzung beschlossenen Bebauungsplans Nr. – Gebiet nördlich und südlich I. Straße (Bereich F.) – (im Folgenden: Bebauungsplan). Dieser setzt unter anderem für das Vorhabengrundstück ein Gewerbegebiet fest (Baufeld (Bf) 11). Die im Bebauungsplan festgesetzten Gewerbegebiete werden nach Nr. II 1 der textlichen Festsetzungen gegliedert, indem für die als Baufelder (Bf) 5, 9, 10, 6, 7, 8, 11 und 12 bezeichneten Gewerbegebiete immissionswirksame flächenbezogene Schallleistungspegel (IFSP) festgesetzt werden. Nach Nr. II 2.1 der textlichen Festsetzungen werden in den Gewerbegebieten Verkaufsstellen nur zugelassen, wenn sie Teil eines Gewerbe- oder Handwerksbetriebs sind und die Verkaufsstelle 25 Prozent der Gesamtgeschoßfläche nicht überschreitet. Diese Verkaufsfläche kann für den Verkauf an Endverbraucher genutzt werden.
Die Beklagte erteilte unter dem Datum vom 8. Mai 2002 der M.-Stiftung und K.-Stiftung unter Befreiung von der textlichen Festsetzung Nr. II 2.1 einen als solchen bezeichneten planungsrechtlichen Vorbescheid für die Errichtung eines Verbrauchermarktes mit 698,32 qm Verkaufsfläche und 99 Stellplätzen auf dem Vorhabengrundstück, nachdem der Rat in seiner Sitzung am 29. April 2002 die Verwaltung beauftragt hatte, die notwendigen Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans für den Neubau eines Aldi-Supermarktes im Baufeld 11 zu erteilen, da der Nahversorgungsbereich I1./M1. ausgedehnt werden solle. Unter dem Datum vom 17. Februar 2003 erteilte die Beklagte eine Baugenehmigung für den Neubau eines Verbrauchermarktes (Aldi-Markt) auf dem Vorhabengrundstück (Verkaufsfläche 698 qm) unter anderem unter Befreiung von der textlichen Festsetzung Nr. II 2.1 des Bebauungsplans. Die Beklagte erteilte unter dem Datum vom 9. Juni 2009 der Grundstücksgesellschaft I2. auf deren Antrag eine Baugenehmigung zum Anbau eines Pfandraums an den vorhandenen Aldi-Markt.
Mit Bescheid vom 19. März 2015 wies die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 13. März 2015 unter Bezugnahme auf § 72 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW a.F. wegen Unvollständigkeit zurück. Es fehle die Zustimmung der Eigentümer des Vorhabengrundstücks. Ein Sachbescheidungsinteresse sei daher nicht erkennbar. Auch ein Lageplan sowie eine Betriebsbeschreibung seien dem Antrag nicht beigefügt gewesen. Ebenso fehlten die Angaben zum umbauten Raum. Der Bescheid enthielt zudem den Hinweis, dass auch bei einer Vervollständigung der Unterlagen eine planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nicht zu erkennen sei. Die textliche Festsetzung des Bebauungsplans zur Zulässigkeit von Verkaufsstellen stehe diesem entgegen. Mit dem Zurückweisungsbescheid erging ein Gebührenbescheid über 592,50 Euro. Dieser nimmt Bezug auf eine anliegende Gebührenberechnung.
Die Klägerin hat am 24. März 2015 Klage erhoben.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Der Zurückweisungsbescheid sei rechtswidrig. Die Bauvorlagen seien nicht unvollständig gewesen. Der Vorlage eines Lageplans habe es zur Prüfung der Bauvoranfrage nicht bedurft. Der beigefügte Auszug aus dem Liegenschaftskataster, der den Vorgaben des § 2 Abs. 2 BauPrüfVO entspreche, sei hierfür ausreichend. Berechnungen oder Angaben zur Kostenermittlung nach § 6 BauPrüfVO hätten dem Antrag nicht beigefügt werden müssen. Nach § 16 Satz 2 gelte § 10 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO hier nur sinngemäß. Bei einer auf die Zulässigkeit des Vorhabens nach der Art der baulichen Nutzung beschränkten Bauvoranfrage, für die der Baukörper des geplanten Vorhabens nicht dargestellt werden müsse, mache es keinen Sinn, Berechnungen oder Angaben zur Kostenermittlung zu verlangen. Damit werde von dem Antragsteller Unmögliches verlangt. Die Grundfläche und die Höhe des Vorhabens werde sie, die Klägerin, erst festlegen, wenn sie den begehrten Vorbescheid erhalten habe. Für die Gebührenfestsetzung könne die Beklagte Schätzwerte zugrunde legen.
Das Sachbescheidungsinteresse fehle nicht. Die Grundstückseigentümerin habe sie, die Klägerin, ausdrücklich zur Stellung des Antrags bevollmächtigt. Auf dem Vorhabengrundstück könne überdies sehr wohl – wie aus beigefügten Lageplänen ersichtlich – ein zweiter Lebensmittel-Discountmarkt errichtet werden. Außerdem entspreche der bestehende Aldi-Markt nicht mehr modernen Anforderungen an einen Lebensmittel-Discountmarkt. Es sei daher auch denkbar, den bestehenden Markt noch eine Weile zu betreiben, zugleich jedoch die Errichtung des zweiten Aldi-Marktes anzugehen, um den ersten zu ersetzen.
Dem Vorhaben könnten die textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans nicht entgegengehalten werden, da er unwirksam sei. Für verschiedene seiner Festsetzungen fehle es an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage. Mehrere Festsetzungen seien städtebaulich nicht erforderlich oder nicht hinreichend bestimmt. Er verstoße zudem gegen das Anpassungsgebot nach § 1 Abs. 4 BauGB.
Das Vorhaben sei nach § 34 Abs. 1 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig. Mit dem auf dem Vorhabengrundstück bereits vorhandenen kleinflächigen Lebensmittel-Discountmarkt sei ein Vorbild vorhanden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Zurückweisungsbescheid der Beklagten vom 19. März 2015 und den zugehörigen Gebührenbescheid vom 19. März 2015 aufzuheben,
2. die Beklagte zu verpflichten, ihr den mit Formularantrag vom 13. März 2015 beantragten bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zur Errichtung eines zweiten Lebensmittel-Discounters mit einer Verkaufsfläche von 799 qm auf dem Grundstück I. Straße 24 in S. zu erteilen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Für den Antrag fehle es am erforderlichen Sachbescheidungsinteresse. Die Errichtung eines weiteren Verbrauchermarktes auf dem Vorhabengrundstück sei angesichts der baulichen Ausnutzung der Grundstücksfläche und ihrer topographischen Beschaffenheit schon faktisch ausgeschlossen. Die Zurückweisung der Bauvoranfrage sei zu Recht erfolgt. Die Vorlage eines den Anforderungen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 BauPrüfVO entsprechenden Lageplans sei für die Prüfung der Zulässigkeit des Vorhabens erforderlich. Ein Antrag für einen zweiten Markt mit 800 qm Verkaufsfläche sei überdies nur prüffähig, wenn auszuschließen sei, dass mit Blick auf die Agglomerationswirkung zweier Märkte kein Einkaufszentrum im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO entstehe.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Zurückweisungs- und Gebührenbescheid vom 19. März 2015 sei rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Bescheid sei formell rechtmäßig. Ein etwaiger Anhörungsmangel sei jedenfalls gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW mit der Durchführung des Klageverfahrens geheilt worden. Der Bescheid sei auch materiell rechtmäßig. Der Antrag auf Erlass des Vorbescheids sei nicht mit allen für seine Bearbeitung erforderlichen Unterlagen bei der Beklagten eingereicht worden und habe daher zurückgewiesen werden können. Ob die Klägerin den Anforderungen nach § 16 Satz 1 BauPrüfVO genügt habe, könne offen bleiben. Jedenfalls sei die Bauvoranfrage deswegen unvollständig, weil die Klägerin ihr nicht die nach den §§ 16 Satz 2, 10 Abs. 1 Satz 2, 6 BauPrüfVO vorzulegenden Berechnungen oder Angaben zur Kostenermittlung beigefügt habe. Dass die Klägerin ihre Bauvoranfrage auf die Art der baulichen Nutzung unter Ausklammerung des Gebots der Rücksichtnahme beschränkt habe, enthebe sie nicht der Pflicht, Berechnungen oder Angaben zur Kostenermittlung vorzulegen. Die Gebührenfestsetzung begegne keinen Bedenken. Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheids nicht zu. Die Verpflichtungsklage sei auch als Untätigkeitsklage unzulässig. Es fehle an einem ordnungsgemäßen vollständigen Antrag bei der Beklagten, der die Frist nach § 75 Satz 2 VwGO auslösen könne.
Die Klägerin hat die von dem Verwaltungsgericht zugelassene Berufung gegen das Urteil eingelegt. Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2020 hat sie eine beispielhafte Berechnung des umbauten Raums eines auf dem Vorhabengrundstück zu errichtenden Lebensmittel-Discountmarktes mit einer Verkaufsfläche von 799 qm vorgelegt.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt, soweit die Klägerin mit ihrer Klage die Aufhebung des Zurückweisungs- und Gebührenbescheids vom 19. März 2015 beantragt hat.
Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Sie habe einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheids. Ein vollständiger Antrag liege vor. Dem Vorhaben stünden öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegen. Der Bebauungsplan und damit dessen textliche Festsetzung Nr. II 2.1 seien unwirksam. Dies ergebe sich auch daraus, dass es für die Nr. II 1 der textlichen Festsetzungen an einer Ermächtigungsgrundlage fehle. § 9 Abs. 1 Nr. 24 BauGB komme hierfür nicht in Betracht. Auch auf § 1 Abs. 4 Satz 2 BauNVO lasse sich die Emissionskontingentierung nicht stützen. Ein gebietsüberschreitender Zweck im Sinne der Vorschrift sei erkennbar nicht verfolgt worden. § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO scheide als Ermächtigungsgrundlage ebenfalls aus. Auch bei Anwendung dieser Vorschrift müsse die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets gewahrt bleiben. Deshalb müsse es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei einer Gliederung nach § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO ein Teilgebiet ohne Emissionsbeschränkung geben, in dem entsprechend § 8 Abs. 1 BauNVO jeder Gewerbebetrieb zulässig sei, der nicht erheblich belästige. Dies sei hier nicht der Fall.
Die Zulässigkeit des Vorhabens sei bauplanungsrechtlich nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilen. Die nähere Umgebung des Vorhabengrundstücks entspreche keinem der in der Baunutzungsverordnung bezeichneten Baugebiete. Das Vorhaben füge sich nach § 34 Abs. 1 BauGB nach der Art der baulichen Nutzung in die Eigenart dieser näheren Umgebung ein, da mit dem nicht großflächigen Einzelhandelsbetrieb ein Vorbild auf dem Vorhabengrundstück vorhanden sei.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihr den beantragten bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zur Errichtung eines zweiten Lebensmittel‑Discountmarktes mit einer Verkaufsfläche von 799 qm auf dem Grundstück I. Straße 24 in S. zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung des begehrten bauplanungsrechtlichen Vorbescheids. Der Antrag auf Erteilung des Vorbescheids sei weiterhin unvollständig. Es fehle zudem immer noch am erforderlichen Sachbescheidungsinteresse. Die Ansiedlung eines weiteren Verbrauchermarktes auf dem Vorhabengrundstück sei theoretisch nur dann denkbar, wenn die Grundstückseigentümerin auf ihre Rechte an der Baugenehmigung für den bestehenden Aldi-Markt verzichte oder wenn für zwei Märkte ein gemeinsames Konzept vorgelegt werde. Angesichts der tatsächlichen örtlichen und rechtlichen Verhältnisse sei dies zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht vorstellbar. Dem Vorhaben stehe überdies die wirksame textliche Festsetzung Nr. II 1 des Bebauungsplans entgegen.
Die Berichterstatterin des Senats hat am 13. Februar 2020 eine Ortsbesichtigung durchgeführt. Hinsichtlich der hierbei getroffenen Feststellungen wird auf das Protokoll vom gleichen Tage verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit es von den Beteiligten übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt worden ist. Das angefochtene Urteil ist in diesem Umfang für wirkungslos zu erklären (§ 173 VwGO in Verbindung mit § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).
Im Übrigen ist die Berufung der Klägerin zulässig und begründet.
Die nunmehr allein auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung des beantragten bauplanungsrechtlichen Vorbescheids gerichtete Klage hat Erfolg.
Die Klage ist zulässig.
Es liegt – jedenfalls nunmehr – ein formell ordnungsgemäßer Antrag auf Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheids für das Vorhaben vor.
Nach den §§ 71 Abs. 2, 69 Abs. 1 BauO NRW a.F., jetzt §§ 77 Abs. 1 Satz 2, 70 Abs. 2 BauO NRW 2018, in Verbindung mit § 16 Satz 1 BauPrüfVO sind dem Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids die Unterlagen beizufügen, die zur Beurteilung der durch den Vorbescheid zu entscheidenden Fragen des Bauvorhabens erforderlich sind. Mit dem Auszug aus dem Liegenschaftskataster hat die Klägerin die zur Beurteilung der Bauvoranfrage, die sie auf die Zulässigkeit des Vorhabens nach der Art der baulichen Nutzung unter Ausklammerung des Rücksichtnahmegebots beschränkt hat, erforderlichen Unterlagen vorgelegt. Die Frage, ob ein zweiter Lebensmittel-Discountmarkt auf dem Vorhabengrundstück nach der Art der baulichen Nutzung (überhaupt) zulässig ist, lässt sich hier ohne einen von der Beklagten verlangten Lageplan, der die Anforderungen des § 3 BauPrüfVO erfüllt, prüfen. Auch eines Auszuges aus der Deutschen Grundkarte bedarf es nicht. Insbesondere mit Blick darauf, dass die Klägerin die Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Gebot der Rücksichtnahme aus der Bauvoranfrage ausgeklammert hat, ist auch nicht erkennbar, inwieweit die Beklagte an der Prüfung mangels Betriebsbeschreibung gehindert gewesen sein könnte.
Vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2016 – 10 A 655/14 –, juris, Rn. 39.
Soweit die Beklagte bemängelt, dass sich ohne weitere Angaben nicht feststellen lasse, ob durch einen zweiten Lebensmittel-Discountmarkt auf dem Vorhabengrundstück ein Einkaufszentrum im Sinne des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauNVO entstünde, ist dem entgegenzuhalten, dass mit der die planungsrechtliche Zulässigkeit eines Lebensmittel-Discountmarktes mit einer Verkaufsfläche von 799 qm betreffenden Bauvoranfrage die Errichtung eines Einkaufszentrums nicht in Rede steht. Mit der Zulässigkeit des Vorhabens nach der Art der baulichen Nutzung ist im Übrigen über dessen Vereinbarkeit mit § 34 Abs. 3 BauGB noch nicht entschieden.
Offen bleiben kann, ob die Bauvoranfrage ursprünglich deswegen unvollständig war, weil Berechnungen und Angaben zur Kostenermittlung nach § 6 BauPrüfVO fehlten. Nach § 16 Satz 2 BauPrüfVO gilt § 10 Abs. 2 Satz 1 BauPrüfVO bei einem Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids sinngemäß. Nach § 10 Abs. 2 Satz 1 BauPrüfVO sind die Berechnungen oder Angaben zur Kostenermittlung (§ 6 BauPrüfVO) in zweifacher Ausfertigung beizufügen. Anders als § 16 Satz 1 BauPrüfVO, der die zur Beurteilung der durch den Vorbescheid zu entscheidenden Fragen des Bauvorhabens betrifft, bezieht sich § 16 Satz 2 BauPrüfVO auf die Berechnungen oder Angaben, die die Behörde für die Festsetzung der Verwaltungsgebühr benötigt, die wegen der Bearbeitung der Bauvoranfrage erfolgt. § 6 Nr. 1, erster Fall BauPrüfVO sieht, wenn es um Gebäude geht, für die – wie hier – landesdurchschnittliche Rohbauwertsätze je cbm Brutto-Rauminhalt festgelegt sind, eine nachprüfbare Berechnung des Brutto-Rauminhalts nach DIN 277-1:2016-01 vor. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 26. Februar 2020 eine beispielhafte Berechnung des umbauten Raums eines auf dem Vorhabengrundstück zu errichtenden Lebensmittel-Discountmarktes mit einer Verkaufsfläche von 799 qm vorgelegt. Dass diese den Anforderungen des § 6 Nr. 1, erster Fall BauPrüfVO in der konkreten Situation nicht genügen würde, hat auch die Beklagte nicht vorgetragen.
Selbst wenn der Antrag bisher wegen fehlender Berechnungen oder Angaben zur Kostenermittlung unvollständig gewesen sein sollte, stünde dies der Zulässigkeit der Verpflichtungsklage nicht entgegen. Insbesondere müsste der Beklagten nicht Gelegenheit gegeben werden, über den ergänzten Antrag neu zu entscheiden. Da die Beklagte zum einen den Antrag weiterhin wegen des Fehlens ihrer Auffassung nach gemäß § 16 Satz 1 BauPrüfVO erforderlicher Unterlagen für unvollständig hält, sie zum anderen aber bereits mit ihrem Hinweis im Zurückstellungs- und Gebührenbescheid vom 19. März 2015 zu verstehen gegeben und daran festgehalten hat, dass sie auch bei einer Vervollständigung des Antrags in der Sache keine positive Entscheidung über die Bauvoranfrage treffen könne, käme der erneuten Durchführung eines Verwaltungsverfahrens lediglich formale Bedeutung zu, ohne dass dessen Zweck eine Wiederholung erforderte.
Vgl. hierzu für den Fall der Modifizierung des Antrag zum Beispiel OVG NRW, Beschluss vom 17. Januar 2017 – 2 A 917/15 –, juris, Rn. 51, m.w.N.
Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung des begehrten Vorbescheids.
Das erforderliche Sachbescheidungsinteresse ist gegeben. Ein solches kann auch bei Beantragung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheids fehlen, wenn außer Zweifel steht, dass der Antragsteller von einem solchen keinen Gebrauch machen kann, weil dessen Ausnutzung rechtliche oder tatsächliche Hindernisse entgegenstehen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. Dezember 1992 – 11 A 1823/90 –, Seite 11 f. des amtlichen Umdrucks.
Dies ist hier nicht der Fall.
Den Einwand der Beklagten, die Klägerin könne das Vorhaben wegen eines entgegenstehenden Willens der Eigentümerin des Vorhabengrundstücks aus rechtlichen Gründen nicht verwirklichen, hat die Klägerin durch Vorlage einer Vollmacht vom 1. März 2015, mit der sie von der Grundstückseigentümerin unter anderem ermächtigt worden ist, eine Bauvoranfrage für das Vorhabengrundstück zu stellen, entkräftet.
Dass die tatsächlichen Schwierigkeiten, auf die die Errichtung eines zweiten Lebensmittel-Discountmarktes auf dem Vorhabengrundstück wegen der bisherigen baulichen Ausnutzung der Grundstücksfläche und der topographischen Verhältnisse stoßen würde, von vornherein nicht überwunden werden könnten, lässt sich nicht feststellen. Beispielsweise erscheint die von der Klägerin in Lageplänen skizzierte Möglichkeit, den zweiten Markt zweigeschossig auszuführen, nicht derart abwegig, dass das Sachbescheidungsinteresse der Klägerin nach den genannten strengen Anforderungen verneint werden könnte.
Dem Vorhaben stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegen.
Die textliche Festsetzung Nr. II 2.1 des Bebauungsplans, wonach in den Gewerbegebieten Verkaufsstellen nur zugelassen werden, wenn sie Teil eines Gewerbe- oder Handwerksbetriebs sind und die Verkaufsstelle 25 Prozent der Gesamtgeschossfläche nicht überschreitet, kann dem Vorhaben nicht entgegengehalten werden. Sie ist unwirksam. Dies folgt aus der Unwirksamkeit der textlichen Festsetzung Nr. II 1, für die es keine Ermächtigungsgrundlage gibt.
§ 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO kommt hierfür nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift können für die in den §§ 4 bis 9 BauNVO bezeichneten Baugebiete im Bebauungsplan für das jeweilige Baugebiet Festsetzungen getroffen werden, die das Baugebiet nach der Art der Betriebe und deren besonderen Bedürfnissen und Eigenschaften gliedern. So sind Emissionskontingente nach der DIN 45691, für die zuvor die Bezeichnung immissionswirksame flächenbezogene Schallleistungspegel gebräuchlich war,
vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2017 – 4 CN 7.16 –, juris, Rn. 8,
im Prinzip geeignet, das Emissionsverhalten als Eigenschaft von Betrieben und Anlagen im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO zu kennzeichnen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2017 – 4 CN 7.16 –, juris, Rn. 9, Beschluss vom 9. März 2015 – 4 BN 26.14 –, juris, Rn. 5, und vom 2. Oktober 2013 – 4 BN 10.13 –, juris, Rn. 5.
Mit dem Tatbestandsmerkmal des Gliederns setzt § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO voraus, dass ein Baugebiet in einzelne Teilflächen mit verschieden hohen Emissionskontingenten quasi zerlegt wird.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. März 2015 – 4 BN 26.14 –, juris, Rn. 5.
Die Voraussetzung für eine ebenfalls mögliche baugebietsübergreifende Gliederung gemäß § 1 Abs. 4 Satz 2 BauNVO, wonach im Gemeindegebiet neben dem durch die Festsetzung von Emissionskontingenten eingeschränkten Baugebiet noch mindestens ein Baugebiet derselben Art vorhanden sein muss, in welchem keine Emissionsbeschränkungen gelten,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. März 2015 – 4 BN 26.14 –, juris, Rn. 6, und vom 18. Dezember 1990 – 4 N 6.88 –, juris, Rn. 17,
gilt dabei entsprechend für die interne Gliederung nach § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO. Macht eine Gemeinde im Hinblick auf ein Gewerbegebiet von dieser Norm Gebrauch und verzichtet auf eine baugebietsübergreifende Gliederung, muss gewährleistet sein, dass sich nicht erheblich belästigende Gewerbebetriebe aller Art im Gewerbegebiet ansiedeln können. Das bedeutet, dass es in einem nach § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO intern gegliederten Gewerbegebiet ein Teilgebiet ohne Emissionsbeschränkung oder, was auf dasselbe hinausläuft, ein Teilgebiet geben muss, in dem Emissionskontingente gelten, die jeden nach § 8 BauNVO zulässigen Betrieb ermöglichen. Geschuldet ist dies dem Umstand, dass auch bei Anwendung des § 1 Abs. 4 BauNVO die allgemeine Zweckbestimmung des jeweiligen Baugebiets zu wahren ist. Will eine Gemeinde eine oder mehrere Arten von Nutzungen aus dem gesamten Baugebiet ausschließen, steht ihr nur der Weg über § 1 Abs. 5 BauNVO zur Verfügung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2017 – 4 CN 7.16 –, juris, Rn. 15. Siehe auch OVG NRW, Urteil vom 11. Oktober 2018 – 7 D 99/17.NE –, und vom 30. Januar 2018 – 2 D 102/14.NE –, juris, Rn. 160 ff. Zur entsprechenden Gliederung von Industriegebieten siehe BVerwG, Beschluss vom 7. März 2019 – 4 BN 45/18 –, juris, Rn. 5 f.
Den vorstehend genannten Anforderungen genügt die textliche Festsetzung Nr. II 1 nicht.
Ein Teilgebiet ohne Emissionsbeschränkung sieht der Bebauungsplan nicht vor. Für die als Gewerbegebiete festgesetzten Baufelder (Bf) 5, 9, 10, 6, 7, 8, 11 und 12 sind in Nr. II 1 der textlichen Festsetzungen immissionswirksame flächenbezogene Schallleistungspegel festgelegt.
Eine Teilfläche mit einem festgesetzten immissionswirksamen flächenbezogenen Schallleistungspegel, der jeden nach § 8 BauNVO zulässigen Betrieb ermöglichen würde, gibt es innerhalb der besagten Gewerbegebiete nicht.
Zu der Frage, wie ein solches Emissionskontingent für die Tag- und Nachtzeit konkret beschaffen sein müsste beziehungsweise zu ermitteln wäre, hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht geäußert. Auf die bei der Beantwortung dieser Frage auftretenden Schwierigkeiten ist in der Literatur hingewiesen worden.
Vgl. Vietmeier, Emissionskontingentierung durch Bebauungsplan nach § 1 Abs. 4 BauNVO, Anmerkung zu BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2017 – 4 CN 7.16 –, BauR 2018, Seite 770.
Zum Teil wird vertreten, als Anhaltspunkt für die Bestimmung eines solchen Emissionskontingents die Regelung in Nr. 5.2.3 der DIN 18005-1 heranzuziehen.
Vgl. Kuchler, Anmerkung zu: BVerwG 4. Senat, Urteil vom 7. Dezember 2017 – 4 CN 7.16 –, jurisPR-UmwR 3/2018, Seiten 5 f.
Diese sieht vor, dass, wenn die Art der in einem ohne Emissionsbegrenzung geplanten Gewerbegebiet künftig betriebenen Anlagen nicht bekannt ist, es für die Berechnung der in seiner Umgebung zu erwartenden Lärmimmissionen als Flächenschallquelle mit flächenbezogenen Schallleistungspegeln von 60 dB(A) tags und nachts anzusetzen. Zwar liegen hier nach Nr. II 1 der textlichen Festsetzungen die immissionswirksamen flächenbezogenen Schallleistungspegel in den Baufeldern (Bf) 7 und 12, in denen der meiste Lärm verursacht werden darf, für die Tagzeit bei 60 dB(A), jedoch für die Nachtzeit auch nur bei maximal 45 dB(A).
Letztlich kann offenbleiben, ob beziehungsweise inwieweit das von dem Bundesverwaltungsgericht gedachte Emissionskontingent, das jeden nach § 8 BauNVO zulässigen Gewerbebetrieb ermöglichen würde, unter Heranziehung der Regelung in Nr. 5.2.3 der DIN 18005-1 beschrieben werden kann. Der Senat geht jedenfalls davon aus, dass dann, wenn der durchaus typische Nachtbetrieb eines nach § 8 BauNVO zulässigen Gewerbebetriebs wegen der Emissionsbeschränkungen nicht mehr möglich ist, ohne dass der Betrieb aufwändige Lärmschutzmaßnahmen ergreift, diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt ist.
So ist es hier angesichts der für die Nachtzeit im gesamten Bereich der festgesetzten Gewerbegebiete geltenden Emissionsbeschränkungen auf maximal 45 dB(A). Würde man die Anforderung, dass auch bei einer Gliederung eines Gewerbegebietes nach Emissionskontingenten gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO gewährleistet bleiben müsse, dass sich dort nicht erheblich belästigende Gewerbebetriebe aller Art ansiedeln könnten, auf den Tagbetrieb reduzieren, liefe die Anforderung leer.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2018 – 10 A 1403/16 –, juris, Rn. 68., und vom 11. Oktober 2018 – 7 D 99/17.NE –, juris, Rn. 47. Siehe auch VGH Bad.‑Württ., Urteil vom 6. Juni 2019 – 3 S 2350/15 –, juris, Rn. 94 zu Emissionsbeschränkungen in einem Industriegebiet. Vgl. demgegenüber Hess. VGH. Urteil vom 9. April 2019 – 3 C 1453/16.N –, juris, Rn. 43 f., wonach ein Gewerbegebietsteil mit Emissionsbeschränkungen von 65/46 dB(A) tags/nachts in der konkreten Situation genügte, um die allgemeine Zweckbestimmung des Gewerbegebiets nach den oben genannten Anforderungen zu wahren.
Auf § 1 Abs. 4 Satz 2 BauNVO kann die Festsetzung der Emissionskontingente ebenso wenig gestützt werden. Danach können die Festsetzungen nach Satz 1 auch für mehrere Gewerbegebiete einer Gemeinde im Verhältnis zueinander getroffen werden. Hierfür genügt es nach der insoweit eindeutigen neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses wenigstens ein festgesetztes Gewerbegebiet im Gemeindegebiet existiert, für das entweder keine Emissionskontingente oder nur solche festgesetzt sind, die die Ansiedlung eines jeden nach § 8 BauNVO zulässigen Gewerbebetriebs zulassen. Die Wirksamkeit einer gebietsübergreifenden Gliederung nach Emissionskontingenten hängt zusätzlich davon ab, dass ihr auch ein darauf gerichteter planerischer Wille der Gemeinde zugrunde liegt. Der Plangeber muss deshalb in geeigneter Weise im Bebauungsplan selbst oder in seiner Begründung dokumentieren, dass und wie er von der Ermächtigung in § 1 Abs. 4 Satz 2 BauNVO Gebrauch gemacht hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2017 – 4 CN 7.16 –, juris, Rn. 17 f.
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
§ 9 Abs. 1 Nr. 24 BauGB scheidet als Ermächtigungsgrundlage ebenfalls aus. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass Emissionskontingente keine baulichen oder technischen Vorkehrungen im Sinne der Vorschrift sind, weil sie für sich nicht geeignet sind, schädliche Umwelteinwirkungen abzuwehren, wie dies beispielsweise bei einer Lärmschutzwand oder Schallschutzfenstern der Fall ist. Vielmehr legen sie nur das Ziel des Immissionsschutzes fest, enthalten aber keine Aussage über die konkret zu treffenden Maßnahmen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2017 – 4 CN 7.16 –, juris, Rn. 19, Beschluss vom 18. Dezember 1990 – 4 N 6.88 –, juris, Rn. 15.
Eine andere Betrachtungsweise ist auch nicht mit Blick auf die Ergänzung des § 9 Abs. 1 Nr. 24 BauGB durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/52/EU im Städtebaurecht und zur Stärkung des neuen Zusammenlebens in der Stadt geboten.
Vgl. aber Vietmeier, Emissionskontingentierung durch Bebauungsplan nach § 1 Abs. 4 BauNVO, Anmerkung zu BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2017 – 4 CN 7.16 –, a.a.O.
Mit der Ergänzung wurden nach den Wörtern „technischen Vorkehrungen“ ein Komma sowie der Halbsatz „einschließlich von Maßnahmen zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche, wobei die Vorgaben des Immissionsschutzrechts unberührt bleiben“ eingefügt. Aus der Begründung des Gesetzes ergibt sich, dass die Ergänzung der Vorschrift in erster Linie zum Zweck der Klarstellung erfolgte. Die nach geltender Rechtslage bestehenden Möglichkeiten der Gemeinden, innerhalb der immissionsschutzrechtlichen Richtwerte zusätzlich passive Schallschutzmaßnahmen festzusetzen, sollte bekräftigt werden. Hingewiesen wurde in diesem Zusammenhang darauf, dass für die Gemeinden bei der Festsetzung eines urbanen Gebiets Anlass bestehe, insbesondere, wenn die erwarteten Lärmwerte oberhalb der für ein Mischgebiet geltenden Werte lägen, sich in der bauleitplanerischen Abwägung mit der Frage möglicher Festsetzungen nach § 9 Absatz 1 Nummer 24 BauGB auseinanderzusetzen. Die Vorgaben des Immissionsschutzrechts, insbesondere der Grundsatz aktiven Schallschutzes, blieben davon unberührt.
Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (16. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 18/11439, Seiten 6, 19 f.; siehe auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 18/11181 Seiten 11 f.
Der Gesetzgeber wollte mit der Ergänzung des § 9 Abs. 1 Nr. 24 BauGB danach keine neue Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung von Lärmemissionskontingenten schaffen.
So schon OVG NRW, Urteil vom 29. Oktober 2018 – 10 A 1403/16 –, juris, Rn. 73 ff.
Die Unwirksamkeit der textlichen Festsetzung Nr. II 1 führt zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans insgesamt.
Die Ungültigkeit eines Teils eines Bebauungsplans führt nur dann nicht zu seiner Unwirksamkeit insgesamt, wenn die übrigen Bestimmungen auch ohne den unwirksamen Teil sinnvoll bleiben und nach dem mutmaßlichen Willen des Rates mit Sicherheit anzunehmen ist, dass sie auch ohne diesen unwirksamen Teil beschlossen worden wären. Die Erklärung der Teilunwirksamkeit darf nicht zu einer Verfälschung des kommunalen Planungskonzepts beitragen. Vielmehr ist der Gemeinde im Zweifel die Möglichkeit zu einer neuen planerischen Gesamtentscheidung zu eröffnen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 4 C 21.07 –, juris, Rn. 30.
Es ist auszuschließen, dass der Rat die Gewerbegebiete auch ohne die darauf bezogenen Regelungen zur Lärmkontingentierung und ansonsten unverändert festgesetzt hätte, denn die Begrenzung des zu erwartenden Lärms ist Bestandteil der Bewältigung des planbedingten Lärmkonflikts mit der umgebenden Wohnnutzung (siehe etwa Seite 11 f. der Planbegründung). Die daraus folgende Unwirksamkeit der Festsetzungen der Gewerbegebiete, die flächenmäßig und regelungstechnisch den Kern des Bebauungsplans ausmachen, erfasst zugleich seine weiteren Festsetzungen einschließlich der Beschränkung von Einzelhandel in Nr. II 2.1. Ohne die Gewerbegebiete verbliebe nur noch ein zudem auch räumlich zerstückelter Torso.
Bei einer Unwirksamkeit des Bebauungsplans ist die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 BauGB zu beurteilen. Das Vorhabengrundstück liegt innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils.
Das Vorhaben ist dort nach der Art der baulichen Nutzung zulässig.
Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist ein Vorhaben nach der Art der baulichen Nutzung zulässig, wenn es sich insoweit in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist. Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete, die in der Baunutzungsverordnung bezeichnet sind, beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es nach der Baunutzungsverordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre (§ 34 Abs. 2 BauGB).
Die nähere Umgebung ist für jedes der in § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB genannten Merkmale gesondert zu ermitteln, weil diese jeweils eine Prägung mit ganz unterschiedlicher Reichweite und Gewichtung entfalten können. Für das hier in Rede stehende Merkmal der Art der baulichen Nutzung ist die nähere Umgebung im Regelfall weiter zu bemessen als beispielsweise bei den Merkmalen der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, und der Bauweise. Sie erstreckt sich so weit, wie sie den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks prägt oder doch beeinflusst und sich die Ausführung des Vorhabens auf sie auswirken kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 – 4 C 9.77 –, juris, Rn. 33; OVG NRW, Beschluss vom 27. September 2016 –, juris, Rn. 25 ff., Urteil vom 25. Februar 2000 – 10 A 5152/97 –.
Nach den im Ortstermin von der Berichterstatterin gewonnenen Eindrücken, die sie dem Senat vermittelt hat, umfasst die nähere Umgebung in nord- und südwestlicher Richtung mindestens die mit Wohnhäusern bebauten Grundstücke J. Straße 1, 3 und 4, in nördlicher und nordöstlicher Richtung mindestens die Grundstücke I. Straße 31 und 47. Weder die J. noch die I. Straße haben hier trennende Wirkung.
Vgl. zur Wirkung von Straßen in diesem Zusammenhang zum Beispiel BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 2000 – 4 B 1.00 –, juris, Rn. 16, Urteil vom 12. Dezember 1990 – 4 C 40.87 –, juris, Rn. 22.
Die so beschriebene nähere Umgebung entspricht mit dem Nebeneinander von Wohnen und Gewerbebetrieben, die das Wohnen wohl mehr als wesentlich stören, keinem der in der Baunutzungsverordnung normierten Baugebiete. Ist die maßgebliche nähere Umgebung danach als Gemengelage zu qualifizieren, fügt sich das Vorhaben als nicht großflächiger Einzelhandelsbetrieb nach der Art seiner Nutzung nach § 34 Abs. 1 BauGB ein. Ein Vorbild für einen nicht großflächigen Einzelhandelsbetrieb ist mit dem Lebensmittel-Discountmarkt auf dem Vorhabengrundstück vorhanden.
Aber auch wenn es sich bei den zur näheren Umgebung zu zählenden Gewerbebetrieben um solche handeln sollte, die das Wohnen nicht wesentlich stören, mit der Folge, dass die Eigenart der näheren Umgebung einem Mischgebiet entspräche, wäre das Vorhaben dort entsprechend § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO zulässig.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, der Beklagten die Kosten des Verfahrens auch hinsichtlich des übereinstimmend für in der Hauptsache erledigten Teils aufzuerlegen.
Der Gebührenbescheid vom 19. März 2015 dürfte rechtwidrig sein, jedenfalls soweit die festgesetzte Gebühr über einen Betrag von 50 Euro hinausgeht.
Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2017 – 9 E 197/17 –, juris, Rn. 13.
Seine Begründung lässt eine Ausübung des der Beklagten in der Tarifstelle 2.4.6 AGT eingeräumten Rahmenermessens,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2017 – 9 B 189/17 –, juris, Rn. 23 ff.,
nicht hinreichend erkennen. Ob die Zurückweisung der Bauvoranfrage auf der Grundlage des § 72 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW a.F. rechtmäßig erfolgt ist, bedarf keiner Entscheidung. Der Senat macht Gebrauch von der ihm in § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO eingeräumten Möglichkeit, der Beklagten die Kosten auch insoweit aufzuerlegen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 ff. ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 6 BauPrüfVO
§ 173 VwGO
§ 3 BauPrüfVO
§ 8 BauNVO
§ 34 BauGB
§ 167 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 2 Abs. 2 BauPrüfVO
§ 10 Abs. 1 Satz 2 BauPrüfVO
§ 1 Abs. 4 BauGB
§ 34 Abs. 1 BauGB
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 BauPrüfVO
§ 11 Abs. 3 BauNVO
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW
§ 16 Satz 1 BauPrüfVO
§ 16 Satz 2, 10 Abs. 1 Satz 2, 6 BauPrüfVO
§ 75 Satz 2 VwGO
§ 9 Abs. 1 Nr. 24 BauGB
§ 1 Abs. 4 Satz 2 BauNVO
§ 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO
§ 8 Abs. 1 BauNVO
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 71 Abs. 2, 69 Abs. 1 BauO NRW
§ 77 Abs. 1 Satz 2, 70 Abs. 2 BauO NRW
§ 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauNVO
§ 34 Abs. 3 BauGB
§ 16 Satz 2 BauPrüfVO
§ 10 Abs. 2 Satz 1 BauPrüfVO
§ 4 bis 9 BauNVO
§ 1 Abs. 4 BauNVO
§ 1 Abs. 5 BauNVO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB
§ 34 Abs. 2 BauGB
§ 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO
§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO
§ 72 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 A 655/14
2 A 917/15
11 A 1823/90
4 CN 7.16
4 BN 26.14
4 BN 10.13
4 N 6.88
7 D 99/17
2 D 102/14
4 BN 45/18
10 A 1403/16
3 S 2350/15
3 C 1453/16
4 C 21.07
4 C 9.77
10 A 5152/97
4 B 1.00
4 C 40.87
9 E 197/17
9 B 189/17