Verwaltungsgericht Gera (Thüringen, )
Urteil vom 2019-08-26, Aktenzeichen 1 K 1283/17

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, die dienstliche Beurteilung vom 13. März 2017 und den Widerspruchsbescheid vom 2. November 2017 aufzuheben.
Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 24. Mai 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2017 verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers auf dem ehemaligen Dienstposten bei der TLUG „Referatsleiter des Referats 54 ‚Gewässerunterhaltung´“/neue Bezeichnung: „Referatsleiter des Referats 44,Gewässerunterhaltung´“ bei dem TLUBN unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Auswahlentscheidung im Stellenauswahlverfahren Leiter des Referats 54 „Gewässerunterhaltung“ in der ehemaligen Thüringer Landesanstalt für Umwelt und Geologie - TLUG - sowie gegen die anlässlich des Auswahlverfahrens für ihn erstellte Bedarfsbeurteilung.
Mit interner Stellenausschreibung Nr. 12/2016-12 schrieb die TLUG den Dienstposten des Referatsleiters des Referats 54 „Gewässerunterhaltung“ aus. Wegen des genauen Inhalts der Stellenausschreibung wird auf Blatt 11 der Beiakte 1 Bezug genommen. Zu dem ausgeschriebenen Dienstposten wurde unter dem 13. Juli 2016 ein Anforderungsprofil erstellt. Außerdem gibt es hierzu eine Stellen-/Dienstpostenbeschreibung, wonach der Dienstposten mit der Besoldungsgruppe A 15 bzw. Entgeltgruppe E 14 bewertet ist.
Auf die Stelle bewarben sich fünf Bedienstete der TLUG, darunter u. a. der Kläger und der Beigeladene.
Der Kläger steht als Oberbaurat (Besoldungsgruppe A 14 ThürBesG) im Dienste des Beklagten und nahm zum Zeitpunkt der Bewerbung die Funktion des stellvertretenden Referatsleiters des Referats 55 „Wasserbau“ bei der TLUG wahr.
Der Beigeladene steht ebenfalls als Oberbaurat im Dienste des Beklagten und nahm zum Zeitpunkt der Bewerbung die Funktion des stellvertretenden Referatsleiters des Referats 54 „Gewässerunterhaltung“ wahr.
Der Kläger und der Beigeladene wurden zuletzt zum Stichtag 31. Dezember 2010 regelbeurteilt. Die Beurteilungen lauten im Gesamturteil jeweils auf „entspricht den Anforderungen, obere Grenze“.
Von Frau M... vom Thüringer Ministerium für Umwelt, Energie und Naturschutz wurde unter dem 17. November 2016 ein Vermerk - Blatt 20 f. der Beiakte 1 - gefertigt, wonach es sich bei der Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens um eine vorverlagerte Auswahlentscheidung um ein höherwertiges Statusamt handele. Es wurde festgestellt, dass der Kläger und der Beigeladene das Anforderungsprofil erfüllten. Da die Aktualität der Beurteilungen zum Stichtag 31. Dezember 2010 für die Bewerber nicht ausreiche, sollte für beide eine Bedarfsbeurteilung für einen angemessenen Zeitraum von vier Jahren, und zwar vom 1. November 2012 bis 31. Oktober 2016, vom m. d. W. d. G. b. Präsidenten der TLUG ... F..., ggf. unter Hinzuziehung des ehemaligen Abteilungsleiters 5 der TLUG erstellt und gezeichnet werden.
Für den Kläger wurde ein nicht unterzeichneter Beurteilungsbeitrag des Leiters des Referats 55, Herrn ... P..., wegen dessen genauen Inhalts auf Blatt 4 bis 6 der Beiakte 3 Bezug genommen wird, erstellt. Der Beurteilungsbeitrag endet auf das Gesamturteil „hervorragend“. Ganz überwiegend wurden auch die Einzelmerkmale mit „hervorragend“ bewertet. Außerdem wurde der ab dem 1. Dezember 2015 zur TLUG versetzte und als stellvertretender Abteilungsleiter 5 eingesetzte ... P... um einen Beurteilungsbeitrag für die Beurteilung des Klägers gebeten. Wegen dessen Inhalts wird auf Blatt 7 bis 9 der Beiakte 3 Bezug genommen. Der Beitrag endet mit „übertrifft die Anforderungen obere Grenze“ im Gesamturteil.
Angesichts der Bewertung von Herrn P... fertigte der m. d. W. d. G. b. Präsident der TLUG unter dem 10. März 2017 einen Vermerk, wonach der Kläger nach der Bewertung von Herrn P... einer der herausragendsten Mitarbeiter der Abteilung 5 bzw. innerhalb der TLUG sei und die Bewertung von dem Abteilungsleiter 5 und von ihm nicht geteilt werde. Die Beurteilung sei zu hoch, unschlüssig und werde daher im Einvernehmen mit dem Abteilungsleiter 5 auf ein Gesamturteil von 4 Punkten obere Grenze korrigiert.
Die Bedarfsbeurteilung des Klägers für den Zeitraum 1. November 2012 bis 31. Oktober 2016 wurde sodann unter dem 13. März 2017 vom damaligen m. d. W. d. G. b. Präsidenten der TLUG gefertigt. Sie lautet auf das Gesamturteil „übertrifft die Anforderungen obere Grenze“. Wegen des weiteren Inhalts der Beurteilung wird auf Blatt 24 bis 29 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Für die Erstellung der Bedarfsbeurteilung des Beigeladenen wurden nicht unterzeichnete Beurteilungsentwürfe von dem bis zum 30. November 2015 tätigen ehemaligen Referatsleiter des Beigeladenen, Herrn H..., und von dem ab dem 1. Dezember 2015 bestellten Referatsleiter des Beigeladenen, Herrn A..., sowie vom Abteilungsleiter ... P... gefertigt.
Die Bedarfsbeurteilung für den Beigeladenen für den Zeitraum 1. November 2012 bis 31. Oktober 2016 wurde sodann unter dem 13. März 2017 vom damaligen m. d. W. d. G. b. Präsidenten der TLUG gefertigt. Sie lautet auf das Gesamturteil „übertrifft erheblich die Anforderungen untere Grenze“. Wegen des weiteren Inhalts der Beurteilung wird auf Blatt 148 bis 150 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Unter dem 18. April 2017 schlug Frau M... vom Thüringer Ministerium für Umwelt, Energie und Naturschutz dem Staatssekretär vor, den Beigeladenen als am besten geeigneten Bewerber auf dem ausgeschriebenen Dienstposten auszuwählen, den Hauptpersonalrat und die Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen, den unterlegenen Kläger zu informieren sowie zwei Wochen nach der Information den Beigeladenen zum Leiter des Referats 54 zu bestellen. Zur Begründung des Auswahlvorschlags hieß es, der Beigeladene habe im Gesamturteil mit „übertrifft erheblich die Anforderungen untere Grenze“ einen Leistungsvorsprung gegenüber dem Kläger, der nur mit „übertrifft die Anforderungen obere Grenze“ beurteilt worden sei, erzielt. Wegen des weiteren Inhalts des Auswahlvorschlags wird auf Blatt 25 bis 27 der Beiakte 1 Bezug genommen.
Der Hauptpersonalrat und die Gleichstellungsbeauftragte stimmten der Verwendung des Beigeladenen auf dem höher bewerteten Dienstposten zu.
Unter dem 24. Mai 2017 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen.
Der Kläger legte gegen die Beurteilung und gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch ein.
Der Beigeladene wurde mit Schreiben vom 20. Juni 2017 zum Leiter des Referats 54 der damaligen TLUG bestellt. Zugleich wurde ihm mitgeteilt, dass der Kläger Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung eingelegt habe und dass im Falle einer neuen Auswahlentscheidung ein etwaiger Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung unberücksichtigt bleiben müsse.
Der Widerspruch des Klägers gegen die Bedarfsbeurteilung wurde mit Widerspruchsbescheid vom 2. November 2017 zurückgewiesen. Wegen des weiteren Inhalts des Widerspruchsbescheides nimmt das Gericht auf Blatt 30 bis 35 der Gerichtsakte Bezug.
Der Widerspruch des Klägers gegen die Auswahlentscheidung wurde mit Widerspruchsbescheid vom 7. November 2017 zurückgewiesen. Wegen des weiteren Inhalts des Widerspruchsbescheides wird auf Blatt 37 bis 42 der Gerichtsakte Bezug genommen.
Der Kläger hat am 6. Dezember 2017 Klage erhoben.
Wegen des Vortrags des Klägers wird auf den Schriftsatz vom 9. April 2018 (Blatt 82 bis 95 der Gerichtsakte) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, die dienstliche Beurteilung vom 13. März 2017 und den Widerspruchsbescheid vom 2. November 2017 aufzuheben und
2. den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 24. Mai 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2017 zu verpflichten, über die Bewerbung des Klägers auf dem ehemaligen Dienstposten bei der TLUG „Referatsleiter des Referats 54 ‚Gewässerunterhaltung´“/neue Bezeichnung: „Referatsleiter des Referats 44,Gewässerunterhaltung´“ bei dem TLUBN unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Wegen des Vortrags des Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 29. Mai 2018 (Blatt 109 bis 112 der Gerichtsakte), vom 2. Juli 2019 (Blatt 147 der Gerichtsakte), vom 26. Juli 2019 (Blatt 192 der Gerichtsakte) und vom 7. August 2019 (Blatt 200 f. der Gerichtsakte) Bezug genommen.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Wegen seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 22. Juli 2019 (Blatt 182 bis 185 der Gerichtsakte) Bezug genommen.
Infolge des Art. 8 des Thüringer Verwaltungsreformgesetzes (GVBl. 2018, 731 ff.) wurde die TLUG zum 1. Januar 2019 in Thüringer Landesamt für Umwelt, Bergbau und Naturschutz - TLUBN - umbenannt und durch Übergang der Aufgaben und Befugnisse des aufgelösten Thüringer Landesbergamtes und der Umweltabteilung des Thüringer Landesverwaltungsamtes neu organisiert. Das Referat 54 der TLUG ist jetzt das Referat 44 „Gewässerunterhaltung“.
Der Rechtsstreit ist mit Beschluss der Kammer vom 19. Juni 2019 auf die Berichterstatterin als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von ... F... als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26. August 2019 und wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenvorgänge des Beklagten (4 Heftungen), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch die Berichterstatterin als Einzelrichterin, da ihr der Rechtsstreit mit Beschluss der Kammer vom 19. Juni 2019 zur Entscheidung übertragen worden ist (vgl. § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
I.
Die mit dem Klageantrag zu 1. verfolgte Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger hat Anspruch darauf, dass die dienstliche Beurteilung vom 13. März 2017 und der dazu ergangene Widerspruchsbescheid vom 2. November 2017 aufgehoben werden. Der Beklagte hat von seiner Beurteilungsermächtigung nicht fehlerfrei Gebrauch gemacht.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Thüringer Oberverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 -, zitiert nach juris; Thüringer OVG, Urteil vom 16. Oktober 2012 - 2 KO 466/12 -) sind dienstliche Beurteilungen von den Gerichten nur beschränkt nachprüfbar. Ausschließlich der Dienstherr oder der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte sollen über die dienstliche Beurteilung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich gegenüber dieser der gesetzlichen Regelung immanenten Beurteilungsermächtigung darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abfassung der dienstlichen Beurteilung erlassen hat, ist vom Gericht zu prüfen, ob diese - durch Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn rechtlich bindenden - Richtlinien eingehalten sind und ob die Richtlinien mit den gesetzlichen Regelungen im Einklang stehen. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung des Klägers durch seinen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 8/78 -; VG Meiningen, Urteil vom 26. Januar 2009 - 1 K 497/06 Me -; jeweils zitiert nach juris).
Die Beurteilung von Landesbeamten richtet sich gemäß §§ 49, 54 ThürLaufbG und §§ 50 bis 54 ThürLVO in der Fassung vom 31. Dezember 2014 nach der Verwaltungsvorschrift zu § 53 Abs. 7 Thüringer Verordnung über die Laufbahnen der Beamten (Thüringer Laufbahnverordnung - ThürLbVO) - Beurteilungsrichtlinien - vom 20. November 2001 (ThürStAnz. 2001, 2803 ff.).
Die für den Kläger erstellte Anlassbeurteilung ist formell fehlerhaft, weil der Beurteilungszeitraum in nicht rechtlich zulässiger Weise verkürzt worden ist, indem er nicht an die Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Dezember 2010 anknüpft und somit zu einer Beurteilungslücke von 1 Jahr und 10 Monaten führt:
Da dienstliche Beurteilungen nach gefestigter Rechtsprechung ein vollständiges Bild des Beamten von seinen in der Vergangenheit gezeigten Leistungen und seiner beruflichen Entwicklung abgeben sollen, muss bei aufeinanderfolgenden Beurteilungen der Beurteilungszeitraum lückenlos an den vorherigen Zeitraum anknüpfen. Eine Beurteilungslücke ist grundsätzlich auch bei Anlassbeurteilungen zu vermeiden (Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 26. Juni 2012 - 2 B 10469/12 - und Beschluss vom 21. August 2017 - 2 B 11290/17 -; VG Lüneburg, Urteil vom 10. September 2003 - 1 A 253/01 -; jeweils zitiert nach juris). Das Gebot der Vermeidung von erheblichen Lücken zwischen einzelnen Beurteilungszeiträumen findet seine Rechtfertigung nicht zuletzt vor dem Hintergrund der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, nach der in beamtenrechtlichen Auswahlverfahren bei im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerbern als Erkenntnismittel für einen Leistungs- und Eignungsvergleich noch vor sog. Hilfskriterien auch die Ergebnisse älterer dienstlicher Beurteilungen heranzuziehen sind. Auch deshalb muss, soweit in Beurteilungsrichtlinien zulässigerweise nichts Abweichendes bestimmt wird, der Zeitraum einer aktuellen dienstlichen Beurteilung grundsätzlich an den jeweils vorhergehenden Beurteilungszeitraum lückenlos anschließen. Nur so ist gewährleistet, dass etwaige Leistungsschwankungen des Beamten während seines dienstlichen Werdeganges in positiver wie negativer Hinsicht erfasst werden können und dementsprechend ein aussagekräftiges Bild über seine Leistungsentwicklung abgegeben werden kann (Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21. August 2017 - 2 B 11290/17 -, a. a. O.).
Allerdings ist der Beurteilungszeitraum einer Bedarfsbeurteilung auch vom Beurteilungsanlass abhängig. Bewirbt sich ein Beamter um ein Beförderungsamt bzw. einen Beförderungsdienstposten, ist der Beurteilungszeitraum im Regelfall dahin zu bestimmen, dass er die Zeit seit der letzten Regelbeurteilung bzw. - wenn der Beamte seitdem schon einmal befördert worden ist - die Zeit seit der letzten Beförderung umfassen muss (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. Februar 2009 - 1 B 1821/08 -; VG Düsseldorf, Urteil vom 2. März 2004 - 2 K 3494/01 -; jeweils zitiert nach juris). Vorliegend fehlt es an dem Bezugspunkt einer Beförderung. Diese fand beim Kläger bereits vor der Erstellung der letzten Regelbeurteilung im Jahre 2010 statt.
Weiter wird in der Rechtsprechung und Literatur angenommen, dass für eine Beurteilung, die anlässlich einer Bewerbung um ein Beförderungsamt angefertigt wird, dem Dienstherrn ein gewisser Spielraum zukommt, den er unter Berücksichtigung des Zwecks der Beurteilungserstellung auszufüllen hat. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen der Bewerber aufgrund seines Alters von der Erteilung von Regelbeurteilungen ausgenommen war und sich deshalb eine sich über mehrere Regelbeurteilungszeiträume erstreckende beurteilungsfreie Zeit ergeben hat. Der Beurteilungszeitraum einer Anlassbeurteilung muss dann nicht zwingend an das Ende des Vorbeurteilungszeitraums anschließen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Oktober 2017 - 6 B 1112/17 -, juris). Diese Ausnahme greift aber im vorliegenden Fall keinen Platz. Es besteht keine Ausnahme von dem Postulat der regelmäßig zu erstellenden Beurteilungen angesichts des Alters des Klägers, noch sehen die zugrunde liegenden Beurteilungsvorschriften entsprechende beurteilungsfreie Zeiträume vor.
Darüber hinaus wird auch dann eine Beurteilungslücke als vertretbar angesehen, wenn der ohne eine Beurteilungslücke in den Blick zu nehmende Zeitraum von seiner Länge her aus dem üblichen Zeitraum einer periodischen Beurteilung fallen würde (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. Februar 2009 - 1 B 1821/08 -, juris). Das hierfür angeführte Argument, anderenfalls stoße der Beurteiler an seine Grenzen, wenn ein zu langer, etwa mehrere periodische (Regel-)Beurteilungszeiträume überschreitender Zeitraum entstünde, der - bei grundsätzlich gebotener vollständiger Ausschöpfung der Erkenntnismittel - nicht mehr praktikabel handhabbar wäre (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16. Mai 2012 - 1 A 499/09 -, juris), ist hier nicht einschlägig. Ob hier der in § 54 ThürLaufbG i. V. m. § 51 Abs. 1 ThürLbV geregelte Regelbeurteilungszeitraum von 4 Jahren oder der nur wenig längere Zeitraum von 5 Jahren und 10 Monaten beurteilt wird, ist angesichts der geringfügigen Verlängerung des Beurteilungszeitraums um nicht mal einen halben Regelbeurteilungszeitraum unerheblich. Das Entstehen einer Beurteilungslücke rechtfertigt dieser verlängerte Zeitraum keinesfalls.
II.
Die mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Klage ist ebenfalls erfolgreich.
1.
Die Klage ist zulässig.
a)
Insbesondere ist eine Verpflichtungsklage statthaft.
Das Schreiben des Beklagten vom 24. Mai 2017 stellt einen Verwaltungsakt im Sinne § 35 Satz 1 ThürVwVfG dar. Bei der mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Mitteilung gegenüber dem Kläger handelt es sich um die Bekanntgabe (vgl. § 43 Abs. 1 VwVfG) der getroffenen Auswahlentscheidung.
Dieser Würdigung steht nicht die jüngere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen (vgl. Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 25 f. und Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 2 B 106.11 - juris Rn. 13; vgl. auch Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21. Dezember 2018 - 2 EO 547/17 -, juris Rn. 46), wonach es sich bei der Negativmitteilung an den unterlegenen Bewerber grundsätzlich nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Denn im vorliegenden Einzelfall muss anderes im Hinblick auf die Tatsache gelten, dass der Beklagte das Schreiben mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat. Damit hat er für den Kläger als Empfänger des Schreibens bereits von seiner Form her deutlich zu erkennen gegeben, dass er sein Schreiben als die Bekanntgabe einer verbindlichen Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern um die ausgeschriebenen Stellen verstanden wissen wollte (so auch: Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Januar 2018 - OVG 4 S 33.17 -, juris).
Die von dem Kläger als unterlegenem Bewerber erstrebte Begünstigung, seinen eigenen Bewerbungsverfahrensanspruch durchzusetzen, kann er nicht mit einer Anfechtungsklage gegen die Auswahlentscheidung erreichen. Zu diesem Begehren verhilft ihm vielmehr nur die auf Neubescheidung gerichtete Verpflichtungsklage gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, wobei dann im Verwaltungsstreitverfahren die einheitliche Auswahlentscheidung überprüfbar ist (OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 5 ME 91/11 -, juris).
b)
Dem Kläger fehlt für seine gegen die Auswahlentscheidung gerichtete Klage angesichts der inzwischen erfolgten Übertragung des Dienstpostens auf den Beigeladenen auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Klage hat sich dadurch nicht erledigt, denn das Stellenbesetzungsverfahren ist nicht vor der Ernennung durch die Beförderung des ausgewählten Beigeladenen endgültig abgeschlossen. Weder die Beendigung der Ausschreibung noch die Übertragung des Beförderungsdienstpostens auf den Mitbewerber führt zu einer Erledigung des Konkurrentenstreits. War die Auswahlentscheidung zugunsten des Mitbewerbers rechtswidrig, so kann sie neu getroffen, durch eine andere Auswahlentscheidung ersetzt und gegebenenfalls die Übertragung des Dienstpostens auf den Mitbewerber rückgängig gemacht sowie der Beförderungsdienstposten anderweitig besetzt werden (Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 2 EO 228/08 -, und Beschluss vom 24. Oktober 2014 - 2 EO 457/14 -, jeweils zitiert nach juris).
2.
Die Klage ist in Bezug auf den Antrag zu 2. auch begründet. Der Bescheid vom 24. Mai 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. November 2017 und die diesem zugrunde liegende Auswahlentscheidung sind rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der Kläger hat im Stellenauswahlverfahren um den ehemaligen Dienstposten bei der TLUG „Referatsleiter des Referats 54 ‚Gewässerunterhaltung´“/neue Bezeichnung: „Referatsleiter des Referats 44,Gewässerunterhaltung´“ bei dem TLUBN einen Anspruch auf eine Neuentscheidung über die Auswahl, weil die Auswahlentscheidung den beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt.
Ein Beamter hat regelmäßig keinen Anspruch auf Verleihung eines höheren statusrechtlichen Amtes oder Bestellung auf einen bestimmten Beförderungsdienstposten. Die Entscheidung darüber liegt vielmehr im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen jedoch ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden wird. Wird der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, ergibt sich daraus regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. März 2011 - 2 EO 471/09 -, juris m. w. N.). Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt daher die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist. Die gerichtliche Prüfung ist wegen der dem Dienstherrn eingeräumten Beurteilungsermächtigung für seine Einschätzung der fachlichen Leistung, Befähigung und Eignung beschränkt. Das Gericht ist nur befugt zu prüfen, ob der Dienstherr den gesetzlichen Rahmen und die anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt hat, ob er von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet hat und ob er schließlich sich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Dem Dienstherrn bleibt es unbenommen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zuzurechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst. Die Auswahlkriterien als solche sind allerdings durch die Verfassung vorgegeben. Der Dienstherr ist insoweit verpflichtet, alle entscheidungserheblichen Tatsachen festzustellen, zu gewichten und seiner Entscheidung zu Grunde zu legen (Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. März 2011 - 2 EO 471/09 -, juris m. w. N.).
Der Beamte kann im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen. Rechtsfehler können sich aber auch auf das der Bestenauslese dienende Verfahren selbst beziehen (Thüringer Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. März 2011 - 2 EO 471/09 -, a. a. O. m. w. N.).
Wesentliche Grundlage für den erforderlichen aktuellen Leistungs-, Befähigungs- und Eignungsvergleich zwischen den in Betracht kommenden Beamten sind neben dem Inhalt der Personalakten insbesondere hinreichend aktuelle, zwischen den Beteiligten vergleichbare Beurteilungen (Thüringer OVG, Beschluss vom 13. April 2006 - 2 EO 1065/05 -, zitiert nach juris).
Vorliegend hat der Beklagte die Anlassbeurteilungen des Beigeladenen und des Klägers vom 13. März 2017 verglichen und ist aufgrund des Notensprungs des Beigeladenen im Gesamturteil von „übertrifft erheblich die Anforderungen untere Grenze“ gegenüber „übertrifft die Anforderungen obere Grenze“ beim Kläger von einem Leistungsvorsprung des Beigeladenen ausgegangen. Die Auswahlentscheidung des Beklagten leidet indes an dem grundlegenden Mangel, dass ihr keine Regelbeurteilungen, sondern allein Anlassbeurteilungen zugrunde gelegt wurden (hierzu im Folgenden unter a)). Darüber hinaus sind in formeller Hinsicht die für den Kläger und den Beigeladenen erstellten Anlassbeurteilungen fehlerhaft, weil der Beurteilungszeitraum in nicht rechtlich zulässiger Weise verkürzt worden ist, indem er nicht an die Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Dezember 2010 anknüpft und somit zu einer Beurteilungslücke von 1 Jahr und 10 Monaten führt (hierzu im Folgenden unter b)).
Die Auswahlentscheidung des Beklagten leidet an dem grundlegenden Mangel, dass ihr keine Regelbeurteilungen, sondern allein Anlassbeurteilungen zugrunde gelegt wurden:
Nach dem bereits zum Stichtag der letzten Regelbeurteilung (31. Dezember 2010) geltenden § 51 Abs. 1 Satz 1 ThürLbV, der auch nach dem Inkrafttreten des ThürLaufbG i. V. m. § 54 ThürLaufbG weiter gilt, sind Beamte mindestens alle vier Jahre dienstlich zu beurteilen (periodische Beurteilung). Diese periodische Beurteilung kann nur aus den in § 51 Abs. 2 ThürLbV genannten in der Person des Beamten liegenden Gründen zurückgestellt werden.
Der Rechtspflicht zur regelmäßigen Erstellung von periodischen Beurteilungen hat der Beklagte für den Kläger und den Beigeladenen zunächst genügt, ist er aber nach dem 31. Dezember 2010 nicht mehr nachgekommen. Beachtliche Gründe hierfür hat der Beklagte nicht vorgetragen.
Der Beklagte hat insoweit auf Nachfrage des Gerichts mitgeteilt, dass im zuständigen Geschäftsbereich die letzte Regelbeurteilungsrunde den Stichtag 31. Dezember 2010 hatte. Infolge der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Thüringer Verwaltungsgerichte habe eine Dienstpostenbewertung erfolgen müssen. Zunächst seien durch Mitte 2012 verabschiedeten internen Erlass im Geschäftsbereich des Thüringer Ministeriums für Umwelt, Energie und Naturschutz die Funktionen im höheren Dienst summarisch bewertet worden. Insbesondere die analytische Bewertung der Dienstposten der gehobenen und mittleren Dienste habe einen nicht unerheblichen Zeitraum in Anspruch genommen. Seit dem 1. Januar 2015 bestehe gemäß § 49 Abs. 1 ThürLaufbG die Möglichkeit der alternativen Anlassbeurteilung, denn es heiße dort „Dienstliche Beurteilungen sind die Probezeitbeurteilung, die Regelbeurteilung oder die Anlassbeurteilung.“ Nach der Gesetzesbegründung könne unter Verzicht auf das Modell der Regelbeurteilung unter bestimmten Voraussetzungen ausschließlich das Modell der Anlassbeurteilung zur Anwendung kommen. Das Thüringer Ministerium für Umwelt, Energie und Naturschutz greife daher in seinem Geschäftsbereich auf die Erstellung von Anlassbeurteilungen zurück.
Die Einlassung des Beklagten stellt keinen vertretbaren Grund für die Nichterstellung von periodischen Beurteilungen dar. Zwar verdeutlicht die alternative Aufzählung in § 49 ThürLaufbG, nach der dienstliche Beurteilungen „die Probezeitbeurteilung, die Regelbeurteilung oder die Anlassbeurteilung“ sind, nach der Gesetzesbegründung (Drucksache 5/7453, Seite 225), dass unter Verzicht auf das Modell der Regelbeurteilung unter bestimmten Voraussetzungen ausschließlich das Modell der Anlassbeurteilung zur Anwendung kommen kann. Einzelheiten sind danach aber in der nach Absatz 4 zu erlassenden Rechtsverordnung zu regeln. Insoweit ist hier indes festzustellen, dass eine solche Rechtsverordnung, die nach dem Wortlaut des § 49 Abs. 4 ThürLaufbG „[…] insbesondere die Art der Beurteilung, die Zeitabstände der Regelbeurteilung […] die Ausnahmen von der Beurteilungspflicht […]“ regeln soll, nicht erlassen und damit auf das Modell der Regelbeurteilung nicht verzichtet worden ist. Dass der Beklagte im hier zuständigen Geschäftsbereich aus organisatorischen Gründen angesichts der Dienstpostenbewertungen nicht in der Lage war, die Regelbeurteilungen zum Stichtag 31. Dezember 2014 zu erstellen, genügt für einen solchen Verzicht nicht. Damit gelten gemäß § 54 ThürLaufbG die Vorschriften der §§ 50 ff. ThürLbV weiter, insbesondere die in § 51 Abs. 1 Satz 1 ThürLbV geregelte Pflicht des Beklagten, seine Beamte mindestens alle vier Jahre dienstlich durch periodische Beurteilung zu beurteilen.
Der Dienstherr hat im Rahmen ordnungsgemäßer Personalbewirtschaftung dafür zu sorgen, dass seine Beamten grundsätzlich regelmäßig dienstlich beurteilt werden (Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. August 2011 - 1 M 65/11 -, und Beschluss vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 -, jeweils zitiert nach juris). Der Beklagte verhindert durch das von ihm eigenmächtig gewählte Modell die Erstellung regelmäßiger Leistungsbewertungen seiner Beamten und beschränkt diese auf gesonderte Anlässe. Dies ist mit dem von § 51 Abs. 1 ThürLbV i. V. m. § 54 ThürLaufbG intendierten Zweck nicht zu vereinbaren, da damit Regelbeurteilungen als wesentliches Mittel der Personalauslese (weitgehend) entwertet werden und Anlassbeurteilungen ein ihnen nicht zustehendes, unverhältnismäßig großes Gewicht erhalten (vgl. hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. September 2001 - 1 B 704/01 -; OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18. August 2011 - 1 M 65/11 -; jeweils zitiert nach juris).
Darüber hinaus sind in formeller Hinsicht die für den Kläger und den Beigeladenen erstellten Anlassbeurteilungen fehlerhaft, weil der Beurteilungszeitraum in nicht rechtlich zulässiger Weise verkürzt worden ist, indem er nicht an die Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Dezember 2010 anknüpft und somit zu einer Beurteilungslücke von 1 Jahr und 10 Monaten führt. Das Gericht nimmt insoweit auf die Ausführungen zur Anlassbeurteilung des Klägers unter I. des Urteils Bezug. Diese Ausführungen gelten hier gleichermaßen. Ergänzend ist auszuführen, dass sich vorliegend angesichts desselben Stichtags der letzten Regelbeurteilung des Klägers und des Beigeladenen auch nicht das Problem einer fehlenden Vergleichbarkeit einer an den Regelbeurteilungsstichtag anknüpfenden Anlassbeurteilung stellt, die Beurteilungszeiträume vielmehr auch dann vollständig deckungsgleich wären (vgl. hierzu etwa Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21. August 2017 - 2 B 11290/17 -, juris).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. Er hat keinen Antrag gestellt und damit kein Prozessrisiko übernommen und auch das Verfahren im Übrigen nicht maßgeblich gefördert. Daher entspricht es gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht der Billigkeit, seine etwaigen Kosten den anderen Beteiligten aufzuerlegen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 709 ZPO.
Die Berufung war nicht gemäß §§ 124, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zuzulassen. Insbesondere weist die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO auf. Die Frage, ob der Beurteilungszeitraum der Anlassbeurteilungen des Klägers und des Beigeladenen in rechtlich nicht zulässiger Weise verkürzt worden ist, indem er nicht an die Regelbeurteilung zum Stichtag 31. Dezember 2010 anknüpft und somit zu einer Beurteilungslücke von 1 Jahr und 10 Monaten führt, kann nicht mit Auswirkungen über den Einzelfall hinaus in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage, § 124 Rn. 10). Die Klärung der Frage, ob der Beklagte die Auswahlentscheidung auf Anlassbeurteilungen stützen konnte, vermag zwar angesichts der Anlassbeurteilungspraxis im Geschäftsbereich der Beklagtenvertreterin über den Einzelfall hinaus Bedeutung haben. Eine grundsätzliche Bedeutung kommt dieser Frage aber ebenfalls nicht zu, weil sie nicht allein für die Entscheidung in der Sache erheblich war, die Entscheidung des Gerichts vielmehr noch auf einen weiteren, für sich allein tragenden Grund gestützt wurde (vgl. hierzu Kopp/Schenke, a. a. O., § 132 Rn. 13 m. w. N.).
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 42.809,60 Euro festgesetzt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 3 und 4, 39 Abs. 1, 40 GKG.
Für den Klageantrag zu 1. ist der Auffangwert gemäß § 52 Abs. 2 GKG i. H. v. 5.000,00 Euro festzusetzen.
Der Streitwert für den Klageantrag zu 2. folgt aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 3 und 4 GKG. Danach ist in einem Verfahren, das die Verleihung eines anderen Amtes betrifft, der Streitwert die Hälfte der Summe der für das laufende Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und von Bezügebestandteilen, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind (vgl. auch Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. September 2015 - 2 B 10765/15 -, zitiert nach juris). Maßgebender Bezugspunkt einer nach § 52 Abs. 6 GKG vorzunehmenden Streitwertberechnung ist das Endgrundgehalt (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 25. August 2014 - 5 ME 116/14 -, zitiert nach juris) des angestrebten Amtes bei Klageerhebung (vgl. § 40 GKG). Das monatliche Endgrundgehalt des vom Kläger angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 15 ThürBesG betrug im Dezember 2017 6.212,20 Euro (vgl. Anlage 5 zum ThürBesG). Die Höhe der allgemeinen ruhegehaltsfähigen Zulage nach den Allgemeinen Vorbemerkungen der Anlage 1 zu ThürBesG II. 7 b) betrug gemäß Anlage 8, Tabelle 1 89,40 Euro. Die Hälfte des zwölffachen Betrages der Summe dieser Beträge (1/2 x 12 x 6.301,60 Euro) ergibt für den Klageantrag zu 2. einen Streitwert i. H. v. 37.809,60 Euro.
Insgesamt ergibt sich als Summe (§ 39 Abs. 1 GKG) der beiden Streitwerte der festgesetzte Streitwert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 49, 54 ThürLaufbG
§§ 50 bis 54 ThürLVO
§§ 50 ff. ThürLbV
§ 54 ThürLaufbG
§ 49 ThürLaufbG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 40 GKG
§ 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 51 Abs. 1 ThürLbV
§ 35 Satz 1 ThürVwVfG
§ 43 Abs. 1 VwVfG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 51 Abs. 1 Satz 1 ThürLbV
§ 51 Abs. 2 ThürLbV
§ 49 Abs. 1 ThürLaufbG
§ 49 Abs. 4 ThürLaufbG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 3 und 4, 39 Abs. 1, 40 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 3 und 4 GKG
§ 52 Abs. 6 GKG
§ 39 Abs. 1 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 C 2.06
2 KO 466/12
2 C 8/78
1 K 497/06
2 B 10469/12
2 B 11290/17
1 A 253/01
1 B 1821/08
2 K 3494/01
6 B 1112/17
1 A 499/09
2 C 16.09
2 B 106.11
2 EO 547/17
4 S 33.17
5 ME 91/11
2 EO 228/08
2 EO 457/14
2 EO 471/09
2 EO 1065/05
1 M 65/11
1 M 125/10
1 B 704/01
2 B 10765/15
5 ME 116/14