Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-03-25, Aktenzeichen 4a O 7/13
ECLI: ECLI:DE:LGD:2014:0325.4A.O7.13.00

Tenor:
I. Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft am Geschäftsführer der Beklagten zu 1) zu vollziehen ist, zu unterlassen,
Rohrverbände zur Aufnahme von Kabeln in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen, sofern diese die folgenden Merkmale aufweisen:
(1) Der B besteht aus mindestens drei Innenrohren zur Führung von Kabeln, die in einer Umhüllung aus Kunststoff enthalten sind;
(2) der B ist dadurch gekennzeichnet, dass ein flexibles Hüllrohr vorgesehen ist, das einen Außenumfang aufweist, der den genormter, kreisrunder Rohre entspricht, gas- und wasserdicht ausgebildet ist und mindestens eine Innendruckfestigkeit von 0,5 bar aufweist;
(3) der B ist ferner dadurch gekennzeichnet, dass das Hüllrohr während der Montage und des Transports eine flache bis ovale Form aufweist;
(4) der B ist weiter dadurch gekennzeichnet, dass am Austritt der Innenrohre das beiderseitige Ende des Hüllrohres zu einem kreisrunden Querschnitt formbar ist, wobei die kabelführenden Innenrohr darin lose oder aneinander liegend enthalten sind;
2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 14. November 2009 begangen haben, und zwar unter Vorlage eines gesonderten schriftlichen Verzeichnisses, unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und/oder anderer Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
- wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind und wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
- wobei diese Verpflichtung für den Beklagten zu 2) erst ab dem 23. September 2010 besteht;
3. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 14. November 2009 begangen haben, und zwar unter Vorlage eines gesonderten schriftlichen Verzeichnisses unter Beifügung der Belege, insbesondere unter Angabe:
a) der Herstellungsmengen und -zeiten,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten,-preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblicher Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmenge, -zeiten,-preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger,
d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
- wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht gewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen, vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
4. nur die Beklagte zu 1): die vorstehend zu Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 14. Oktober 2009 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen gewerblichen Abnehmer, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird.
II. Es wird festgestellt,
1. dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin für die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 14. Juli 2006 bis zum 13. November 2009 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;
2. dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 14. November 2009 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird, wobei diese Verpflichtung für den Beklagten zu 2) erst ab dem 23.09.2010 besteht.
III. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, und zwar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 75.000,- EUR für den Antrag zu Ziffer I. 2 und I. 3, in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages für die Kostengrundentscheidung und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 925.000,- EUR.
Die Sicherheitsleistung kann auch durch eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Europäischen Union als Zoll- oder Steuerbürgin anerkannten Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen der Verletzung des deutschen Teils des Europäischen Patents A(im Folgenden Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf, Feststellung der Schadensersatz- und Entschädigungspflicht dem Grunde nach in Anspruch.
Die Klägerin ist eingetragene und ausschließlich verfügungsberechtigte Inhaberin des Klagepatents. Die Anmeldung des Klagepatents erfolgte am 07.12.2005; die Eintragung wurde am 14.10.2009 bekannt gegeben. Das Klagepatent steht in Kraft. Über ein von der Beklagten zu 1) initiiertes Nichtigkeitsverfahren ist noch nicht entschieden.
Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „B“. Der Patentanspruch 1 lautet wie folgt.
B zur Aufnahme von Kabeln, bestehend aus mindestens drei Innenrohren zur Führung von Kabeln, die in einer Umhüllung aus Kunststoff enthalten sind, dadurch gekennzeichnet, dass ein flexibles Hüllrohr (3) vorgesehen ist, das einen Außenumfang aufweist, der dem genormter, kreisrunder Rohre entspricht, gas- und wasserdicht ausgebildet ist und mindestens eine lnnendruckfestigkeit von 0,5 bar aufweist und das Hüllrohr (3) während der Montage und des Transportes eine flache bis ovale Form (4)/(6) aufweist und am Austritt der Innenrohre (2) das beidseitige Ende des Hüllrohres (3) zu einem kreisrunden Querschnitt (7) verformbar ist, wobei die kabelführenden Innenrohre (2) darin lose oder aneinander liegend enthalten sind.
Die nachfolgend (verkleinert) wiedergegebene Figur 4 der Klagepatentschrift zeigt eine bevorzugte Ausführungsform.
Die Beklagte zu 1), mit Sitz in der Tschechischen Republik, vertreibt unter der Bezeichnung „C“ einen B zur Aufnahme von Kabeln (angegriffene Ausführungsformen). Bei den angegriffenen Ausführungsformen handelt es sich um einen B mit Innenrohren, umfasst von einem Hüllrohr aus HDPE Kunststoff. Der Außendurchmesser des Hüllrohrs beträgt 25, 32, 40 und 50 mm. Der Beklagte zu 2) ist seit dem 23.09.2010 Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Mit eMail vom 19.04.2011 bot Herr D in dieser eMail als Vertriebsdirektor „E“ der Beklagten zu 1) bezeichnet, die angegriffenen Ausführungsformen der Firma F mit Sitz in X an. Auf der Internetseite der Beklagten zu 1) heißt es auszugsweise wie folgt: „The European markets are served from the Czech Republic.“
Nachfolgend werden zwei Fotografien einer angegriffenen Ausführungsform verkleinert wiedergegeben, die der Anlage B&B 6 entnommen wurden.
X
Die Klägerin ist der Auffassung, die angegriffenen Ausführungsformen machten von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch.
Die Klägerin beantragt unter teilweiser Modifizierung und Rücknahme ihrer Anträge,
zu erkennen wie geschehen.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen;
hilfsweise
den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über das gegen das Klagepatent anhängige Nichtigkeitsverfahren beim Bundespatentgericht auszusetzen.
Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 1) habe bisher die angegriffenen Ausführungsformen nicht an deutsche Marktteilnehmer geliefert. Herr D sei – unstreitig – als Handelsvertreter für die Beklagte zu 1) unter anderem für das Gebiet die Bundesrepublik Deutschland zuständig. Zwar werde der europäische Markt von der Tschechischen Republik aus bedient, die Klägerin habe aber nicht dargelegt, die Beklagte zu 1) habe die angegriffenen Ausführungsformen nach und in Deutschland vertrieben.
Die Beklagten sind der Auffassung, die angegriffenen Ausführungsformen würden keinen Außenumfang aufweisen, der genormten, kreisrunden Rohren entspreche. Mangels existierender offizieller Norm könnten die angegriffenen Ausführungsformen auch nicht „genormt“ sein. Zudem würden die angegriffenen Ausführungsformen während der Montage keine flache bis ovale Form aufweisen. Die technische Lehre des Klagepatents verstehe unter „Montage“ den eigentlichen Herstellungsprozess des Bes. Dies folge insbesondere aus der chronologischen Reihenfolge der Begriffe „Montage“ und „Transport“ im Patentanspruch, da der Begriff „Montage“ dem Begriff des „Transports“ vorangestellt sei. Dieses Verständnis ergebe sich auch deshalb, weil die beiderseitigen Enden des Hüllrohres zu einem kreisrunden Querschnitt verformbar sein müssten. Dies würde voraussetzen, dass sie zunächst eine flache bis ovale Querschnittsform aufwiesen. Dies sei bei den angegriffenen Ausführungsformen unstreitig nicht der Fall. Im Übrigen sei das Klagepatent nicht rechtsbeständig.
Die Klägerin tritt dem und dem Aussetzungsantrag entgegen. Der Fachmann verstehe unter dem Begriff „genormt“ eine übliche, den Erwartungen entsprechende Beschaffenheit, Größe und/oder Qualität von Hüllrohren. Im Sinne des Klagepatents würde dies bedeuten, dass der Außenumfang des Hüllrohres allen gängigen und üblichen Maßen entspricht, wodurch eine Kompatibilität zu etwaigen Anschlussstücken und –rohren hergestellt werde. Ferner weise bereits der übliche Sprachgebrauch des Begriffs „Montage“ darauf hin, dass damit nicht der eigentliche Herstellungsprozess gemeint sei, sondern die Endmontage. Ein anderes Verständnis ergebe sich auch nicht aus der Klagepatentschrift.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze und deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf sowie Feststellung der Verpflichtung zur Schadensersatzleistung und Entschädigungspflicht dem Grunde nach gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ, §§ 9, 139 Abs. 1, 2, § 140a Abs. 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB, Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜbkG zu. Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Eine Aussetzung des Rechtsstreits kommt nicht in Betracht.
I.
Das Klagepatent betrifft einen B zur Aufnahme von Kabeln, bestehend aus mindestens drei Kabel führenden Innenrohren, die in einer Umhüllung enthalten sind.
In der Beschreibung des Klagepatents wird ausgeführt, dass solche Rohrverbände an sich bekannt sind. Dabei werden, wie in der EP G dargestellt, zwei oder drei parallel nebeneinander in einer Flachlage angeordnete, von einer Kunststofffolie zusammengehaltene Kabelführungsrohre zu einem Rohrverbund vereint. Hierbei sind, wegen der Umhüllung mit einer Folie, keine stabilen bzw. feste Rohrverbände möglich. Auch können nur eine begrenzte Anzahl Kabelführungsrohre durch eine Folie umhüllt werden.
Ein weiterer flexibler geschlossener Rohrverbund mit einer Anzahl parallel zueinander verlaufenden, gebündelten und durch Verbindungsmittel, d.h. flexible Bänder, zusammengehaltenen Kunststoffrohren zeigt die DE H, wobei die Rohre durch die Bänder in definiertem Abstand zueinander gehalten werden. Die EP I offenbart einen weiteren Rohverband, bei dem der Zusammenhalt durch annähernd tangential an den Rohren angelenkte Bänder geschieht.
Leitungen zu einem Bündel mittels Ringen oder eine Hülle, um diese Leitungen um eine Mauerecke oder dergl. zusammengefasst herum legen zu können, zeigt die DE-J. Schließlich wird mit der UK K eine Art Rohrverbund vorgeschlagen, bei dem einzelne Rohre einzeln relativ lose in einem extrudierten Schutzprofil für die Aufnahme von vier Einzelrohren eingebracht sind.
Sämtliche Dokumente offenbaren Umhüllungen für Kabelführungsrohre, bzw. Kabel, aus flexiblen Folien, vorzugsweise Schrumpffolien. Solche Umhüllungen können jedoch nur wenige Kabelschutzrohre umfangen, besitzen keine erforderliche Festigkeit und sind leicht verletzbar. Diese Rohrverbünde sind auch weder gas- noch wasserdruckresistent. Für Erdverlegungen sind solcherart erzeugte Rohrverbunde ebenfalls nicht besonders geeignet. Eine größere Anzahl Kabelschutzrohre kann darin auch nicht untergebracht werden, ebenso wenig können zusätzliche Kabelführungs- oder dergl. Rohre nachträglich in eine Folienumhüllung eingefügt werden.
Dem Klagepatent liegt vor diesem Hintergrund die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, einen gas- und wasserdruckresistenten B zu schaffen, der einerseits die Nachteile der bekannten Anordnungen dieser Art vermeidet und in dem eine größere Anzahl flexibler Innenrohre Platz findet, wobei ein Hüllrohr Verwendung finden soll, dass einen Außenumfang aufweist, der dem genormter Rohre entspricht und handelsübliche Abdicht- und sonstige -elemente dafür eingesetzt werden können.
Dies soll durch den Klagepatentanspruch 1 erreicht werden, dessen Merkmale wie folgt gegliedert werden können.
1. B zur Aufnahme von Kabeln,
1.1 bestehend aus mindestens drei Innenrohren zur Führung von Kabeln, die in einer Umhüllung aus Kunststoff enthalten sind;
1.2 der B sieht ein flexibles Hüllrohr (3) vor,
1.2.1 das einen Außenumfang aufweist, der dem genormter, kreisrunder Rohre entspricht;
1.2.2 das gas- und wasserdicht ausgebildet ist;
1.2.3 das mindestens eine Innendruckfestigkeit von 0,5 bar aufweist;
1.2.4 das Hüllrohr (3) weist während der Montage und des Transports eine flache bis ovale Form (4)/(6) auf;
1.2.5 das beidseitige Ende des Hüllrohres (3) ist am Austritt der Innenrohre (2) zu einem kreisrunden Querschnitt verformbar;
1.3 wobei die kabelführenden Innenrohre darin lose oder aneinander liegend enthalten sind.
II.
Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Dies ist für die wortsinngemäße Verwirklichung der Merkmale 1, 1.1, 1.2.2, 1.2.3, 1.2.5 und 1.3 zwischen den Parteien unstreitig, so dass es diesbezüglich keiner weiteren Ausführungen bedarf. Auch die übrigen Merkmale 1.2, 1.2.1 und 1.2.4 werden wortsinngemäß verwirklicht.
1.
Soweit die Beklagten erstmalig in der mündlichen Verhandlung die Verwirklichung von Merkmal 1.2 in Frage stellen, indem sie die Auffassung vertreten, das Material der angegriffenen Ausführungsformen sei nicht flexibel, hat dieser Einwand keinen Erfolg. Zur Begründung tragen die Beklagten vor, die Klägerin habe im Nichtigkeitsverfahren in ihrem Schriftsatz vom 14.02.2014 auf Seite 7 (vgl. Anlage B&B 14) vorgetragen, dass ein erfindungsgemäßes Hüllrohr nach dem Klagepatent keine eigenstabile Gestalt aufweise. Auf das Material HDPE treffe dies nicht zu.
Nach Merkmal 1.2 sieht ein erfindungsgemäßer B ein flexibles Hüllrohr (3) vor. Merkmal 1.2 verhält sich über weitere Anforderungen an die Flexibilität des Hüllrohres nicht. Der Fachmann erkennt aber in Zusammenschau mit den Merkmalen 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4 und 1.2.5, dass ein erfindungsgemäßes Hüllrohr weiteren spezifischen Anforderungen genügen muss. So muss es gas- und wasserdicht ausgebildet sein, eine Innendruckfestigkeit von 0,5 bar und während der Montage und des Transports eine flache bis ovale Form aufweisen und das beiderseitige Ende des Hüllrohrs muss am Austritt der Innenrohre zu einem kreisrunden Querschnitt verformbar sein. Technischer Hintergrund eines flexiblen Hüllrohr ist, welcher sich aus der allgemeinen Beschreibung in Abschnitt [0006] ergibt, dass das Hüllrohr bzw. sein Formkörper eine solche Beweglichkeit aufweist, dass es sich beim Verlegen in die Erde einem verfügbaren freien Querschnitt anpassen kann. Darüber hinaus kann der Fachmann dem Wortlaut keinen spezifischen Grad an Flexibilität des Materials eines erfindungsgemäßen Hüllrohrs entnehmen. Vielmehr ist die Materialwahl in das Belieben des Fachmanns gestellt. Bestätigt wird dies für den Fachmann durch Abschnitt [0012] der Beschreibung. Danach ist es vorteilhaft, das Hüllrohr sowie die Innenrohre aus Kunststoffen zu fertigen. Eine bestimmte Kunststoffart wird dadurch nicht ausgeschlossen.
Die Beklagten beziehen sich für ihre Auffassung auf Abschnitt [0007] der deutschsprachigen Übersetzung (DE 602 07 582 T 2 (vgl. Anlage NK 3a)) der Entgegenhaltung der WO 03/02124 (vgl. Anlage NK 3), welche im Nichtigkeitsverfahren eingeführt worden ist. In diesem Abschnitt wird zwischen steiferen Materialien – so wie Polyethylen hoher Dichte (HDPE) – und flexibleren Materialien – Polyethylen mittlerer Dichte (MDPE) – unterschieden. Da die angegriffene Ausführungsform unstreitig aus HDPE und nicht aus MDPE bestehe, sei eine im Sinne von Merkmal 1.2 erforderliche Flexibilität nicht gegeben. Unabhängig davon, dass in der Patentschrift nicht erwähnter Stand der Technik kein zulässiges Auslegungsmaterial darstellt (vgl. BGH, GRUR 1991, 881, 813 – Falzmaschine) und die Beklagten nicht dargelegt habe, dass es sich dabei um allgemeines Wissen eines Fachmannes handelt, erweist sich die Auffassung der Beklagten auch aus anderem Grund als unzutreffend. Denn der Fachmann begreift den Begriff des „flexiblen Hüllrohrs“ aus der Patentschrift heraus in dem obigen Verständnis. Übereinstimmend haben die Parteivertreter in der mündlichen Verhandlung darüber hinaus ausgeführt, dass die Frage der Beweglichkeit eines Hüllrohres von den Parametern Material, Wandstärke und Außenumfang abhängt. Die Wahl des Materials allein ist dagegen nicht aussagekräftig, um zu bestimmen, ob ein Material flexibel ist oder nicht.
Dass die angegriffene Ausführungsform aus einem flexiblen Material besteht, ist für die Kammer augenscheinlich. An Hand des von den Beklagten vorlegten Musters der angegriffenen Ausführungsform (vgl. Anlage B 15) erkennt die Kammer eine leicht ovale Grundform, welche zudem händisch weiter verformbar und damit beweglich ist.
2.
Die Beklagten sind ferner der Auffassung, Merkmal 1.2.1 sei nicht verwirklicht, weil es eine existierende Norm in Bezug auf den Außenumfang des Hüllrohrs voraussetze. Dem kann nicht zugestimmt werden.
a)
Von seinem Wortlaut her verlangt Merkmal 1.2.1 ein flexibles Hüllrohr, das einen Außenumfang aufweist, der dem genormter, kreisrunder Rohre entspricht. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs des Patents gehört, entscheidet sich danach, ob sie in dem betreffenden Patentanspruch Ausdruck gefunden hat (BGH, GRUR 2011, 318 Rz.13 – Crimpwerkzeug IV; BGH, BGHZ 172, 88 – Ziehmaschinenzugeinheit). Dafür ist entscheidend, wie der Patentanspruch nach objektiven Kriterien aus fachlicher Sicht zu bewerten ist. Es ist der Sinngehalt eines Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der patentierten Erfindung beitragen, zwar unter Heranziehung der Beschreibung und der Zeichnungen, durch Auslegung zu ermitteln. Der Begriff „genormt“ weist den Fachmann zunächst allein darauf hin, dass der Außenumfang des Hüllrohrs bestimmten Vorgaben entsprechen soll. Welche dies konkret sind, gibt der Klagepatentanspruch dem Fachmann gerade nicht vor. Merkmal 1.2.1 bezieht sich deshalb nicht auf eine bestimmte Norm bzw. eine konkrete existierende DIN-Norm.
Die Bedeutung des Merkmals 1.2.1 erschließt sich dem Fachmann aus dem technischen Zusammenhang mit Merkmal 1.2.5 unter Rückgriff auf die Beschreibung. Der Begriff des genormten Außenumfangs des Hüllrohrs wird in Merkmal 1.2.5 insoweit behandelt, als dass es an beiden Enden am Austritt des Innenrohres zu einem kreisrunden Querschnitt verformbar ist. Der Fachmann erkennt, dass es dem Klagepatent darauf ankommt, die Verbindung von einem erfindungsgemäßen Hüllrohr zu einem weiteren Rohr zu ermöglichen. Erforderlich hierzu ist es, dass das Hüllrohr den Standardgrößen weiterer Rohre entspricht. Bestätigt wird ein dahingehendes Verständnis durch den Abschnitt [0011] der Patentbeschreibung, in welchem es als vorteilhaft beschrieben wird, dass genormte, im Sinne von handelsüblichen Abdichtelementen an die zu einem kreisrunden Querschnitt verformbare Hüllrohrenden angeschlossen werden können.
Insoweit verfängt der Hinweis der Beklagten, die technische Lehre des Klagepatents setze eine existierende Norm voraus, nicht. Vielmehr ergibt sich für den Fachmann aus der allgemeinen Patentbeschreibung in Abschnitt [0006], dass das Hüllrohr einen Außenumfang aufweist, der dem genormter Rohre entspricht und dafür handelsübliche Abdichtelemente Verwendung finden können. Der Fachmann erkennt, dass der Außenumfang und nicht – wie offenbar sonst üblich – auf den Außendurchmesser des Rohres abgestellt wird, um aufgrund der Flexibilität des Rohres die Dimension von Maßen eines Rohres sinnvoll beschreiben zu können.
Die Beklagten begründen ihre Auffassung ferner mit einem Hinweis auf Abschnitt [0005] der Klagepatentbeschreibung und führen aus, dass das Klagepatent ausdrücklich zwischen „genormt“ und „handelsüblich“ unterscheide. Unabhängig davon, dass in Abschnitt [0005] das technische Problem des Klagepatents beschrieben wird und die Aufgabe nicht die technische Lehre charakterisiert, führt dies zu keinem anderen Verständnis. Für den Fachmann ist es ersichtlich, dass erst die Kombination von genormten Außenumfängen von Hüllrohren und in der Größe entsprechende handelsüblichen Abdichtelementen es ermöglichen, einen dementsprechend angepassten erfindungsgemäßen B in der Praxis zu verwenden.
Etwas anderes ergibt sich für den Fachmann auch nicht aus Unteranspruch 3. Dort werden die Durchmesser der Rohre, mit denen ein erfindungsgemäßer B verbunden werden soll, näher konkretisiert. Inwiefern sich in Unteranspruch 3 die zahlenmäßigen Angaben auf den Innendurchmesser genormter kreisrunder Rohre beziehen soll und deshalb keinen Rückschluss auf den Außenumfang genormter kreisrunder Rohre zulassen soll, legen die Beklagten nicht nachvollziehbar dar. Im Unteranspruch 3 wird lediglich ausgeführt, um welchen Durchmesser es sich bei den standardisierten Rohren handeln kann, ohne dass dem Unteranspruch 3 ein anderes Verständnis als dem Klagepatentanspruch 1 zugrunde zu legen wäre.
b)
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen Merkmal 1.2.1. Die Beklagten stellen nicht in Abrede, dass es sich bei den aus der Anlage B&B 8 (S. 3 und 5) sowie Anlage B&B 5, S. 2 ersichtlichen Maßen um standardisierte Maße in Form des Außenumfangs („mean outer diameter of the sleeve (OD)“, vgl. Anlage B&B 7) handelt. Sie entsprechen den Maßen, die im Unteranspruch 3 des Klagepatents als genormte Maße von Rohren aufgeführt sind.
3.
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen schließlich auch Merkmal 1.2.4 wortsinngemäß.
Merkmal 1.2.4 verlangt von seinem Wortlaut her, dass das Hüllrohr während der Montage und des Transports eine flache bis ovale Form aufweist. Die Beklagten vertreten die Auffassung, der Fachmann verstehe den Begriff der „Montage“ als den Herstellungsprozess eines Hüllrohres. Bei der Herstellung der angegriffenen Ausführungsformen wiesen diese keine flache bis ovale Form auf. Diese Auffassung überzeugt nicht.
Bereits nach dem Wortverständnis her kann der Begriff der „Montage“ nicht mit „Herstellung“ gleichgesetzt werden. Dem allgemeinen Sprachverständnis nach bedeutet „montieren“ einen fertig hergestellten Gegenstand zur Anwendung betriebsbereit zu stellen. Dieses Verständnis entspricht nicht nur dem allgemeinen Sprachgebrauch, sondern folgt auch aus den übrigen Merkmalen und stimmt mit der Beschreibung des Klagepatents überein. Die übrigen Merkmale verhalten sich alle nicht zu einem Herstellungsprozess eines erfindungsgemäßen Bes, sondern charakterisieren das erfindungsgemäße Erzeugnis selbst, wie z. B. die Eigenschaft gas- und wasserdicht zu sein. Auch aus Abschnitt [0006] der allgemeinen Patentbeschreibung erkennt der Fachmann, dass es bei dem Begriff der „Montage“ auf die Bereitstellung des erfindungsgemäßen Bes am Einsatzort geht. Technischer Hintergrund ist, das Hüllrohr unter anderem direkt in die Erde zu verlegen, wobei es sich aufgrund der Flexibilität einem verfügbaren Querschnitt anpasst. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang darauf hinweisen, in Abschnitt [0006] werde der Vorgang des Verlegens beschrieben, nicht hingegen der Begriff der „Montage“, so dass „Montage“ nicht die Verlegung bedeuten könne, vermag dies ein anderes Verständnis nicht zu rechtfertigen. Diese Auffassung hätte zur Konsequenz, die Ausführungen in Abschnitt [0006] auf eine rein semantische Bedeutung zu reduzieren, ohne der funktionalen, bereits beschriebenen Bedeutung von Merkmal 1.2.4 gerecht zu werden.
Diesem Verständnis steht auch Merkmal 1.2.5 nicht entgegen. Dieses Merkmal setzt lediglich voraus, dass das beiderseitige Ende des Hüllrohres am Austritt der Innenrohre zu einem kreisrunden Querschnitt verformbar ist. Weder der Wortlaut noch die Beschreibung führen den Fachmann dazu, dies dahingehend zu verstehen, dass ein erfindungsgemäßer B bereits bei der eigentlichen Herstellung eine flache bis ovale Form aufweisen muss, was unstreitig bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht der Fall wäre. Der Fachmann erkennt, dass lediglich die Möglichkeit bestehen muss, dass sich die beiden Enden zwecks Einsatzes des Bes in einer bestimmten Anwendung verformen lassen. Die Beklagten haben keinen hinreichenden Grund vortragen, warum es technisch-funktional erforderlich wäre, dass ein flexibles Material eines Hüllrohres bereits bei der Herstellung eine flache bis ovale Form aufweisen soll, insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich die Patentbeschreibung in den Abschnitten [0006] und [0011] lediglich über die Verlegung eines erfindungsgemäßen Bes und dem Anschluss an Abdichtelemente verhält.
Die Beklagten begründen ihre Auffassung schließlich dahingehend, dass der Klagepatentanspruch die Komponenten Hüllrohr und Innenrohr erwähne, die entsprechend der technischen Lehre in Merkmal 1.2.4 zusammengebaut würden. Mithin verstehe der Fachmann unter dem Begriff „Montage“ die Herstellung eines Bes. Unabhängig davon, dass sich die Patentschrift - wie bereits ausgeführt - nicht über den eigentlichen Herstellungsprozess eines erfindungsgemäßen Bes verhält, werden die Komponenten auch beim Verlegen im Erdreich benötigt, wie es in Abschnitt [0006] der allgemeinen Patentbeschreibung zum Ausdruck kommt.
Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichen Merkmal 1.2.4. Ausweislich der Fotografien der Anlage B&B 6 ist zu erkennen, dass die angegriffenen Ausführungsformen im Lagerzustand eine zumindest ovale Form aufweisen. Dies ist augenschlich am Muster einer angegriffenen Ausführungsform, gemäß Anlage B 15, zu erkennen, die sich durch leichten Druck zu einer deutlich ovaleren Form verbiegen lässt.
Dass diese Formgebung gerade nicht beim Transport der angegriffenen Ausführungsformen vorhanden sein soll, haben die Beklagten nicht erheblich in Abrede gestellt. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die angegriffenen Ausführungsformen für den Transport auf eine Holztrommeln aufgewickelt werden und dort eine ovale Form aufweisen. Dem sind die Beklagten nicht erheblich entgegengetreten, da sie einen anderslautenden Transportvorgang mit anderen Formgebungen der angegriffenen Ausführungsform während des Transports nicht hinreichend dargelegt haben.
III.
Da die angegriffenen Ausführungsformen sämtliche Merkmale des Klagepatentanspruchs verwirklichen, ergeben sich die nachstehenden Rechtsfolgen.
Der Unterlassungsanspruch ist nach Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 139 Abs. 1 i.V.m. § 9 S. 2 Nr. 1 PatG begründet. Die Beklagte zu 1) hat die angegriffenen Ausführungsformen ohne Zustimmung der Klägerin in der Bundesrepublik Deutschland angeboten und vertrieben.
Anbieten ist jede Handlung, die nach ihrem objektiven Erklärungswert den Gegenstand der Nachfrage in äußerlich wahrnehmbarer Weise zum Erwerb der Verfügungsgewalt bereitstellt (BGH, GRUR 2006, 927, 928 – Kunststoffbügel; Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 9 Rz. 51). Nicht erforderlich ist es, dass das „Angebot“ eine rechtswirksame Offerte im Sinne eines Vertragsangebots enthält (BGH, GRUR 2003, 1031 - Kupplung für optische Geräte). Für die Verwirklichung der Benutzungshandlung des Anbietens ist es ebenfalls ohne Bedeutung, wenn der Anbieter die angebotene Ausführungsform nicht selbst herstellt, sondern von Dritten bezieht (BGH, GRUR 2006, 927, 928 – Kunststoffbügel). Auf subjektive Interessen, die sich nicht nach außen hin manifestiert haben, kommt es nicht an. Weder das Verständnis des Werbenden noch das Verständnis einzelner Empfänger eines Prospekts, an die sich das Werbemittel wendet, bilden einen brauchbaren Maßstab (BGH, GRUR 2003, 1031 - Kupplung für optische Geräte). Ausreichend ist eine Handlung, die einem bestimmten oder beliebigen Dritten erkennbar macht, dass eine Veräußerung oder Gebrauchsüberlassung beabsichtigt ist, und die Empfänger anregen soll, ein Erzeugnis zum Eigentum oder zur Benutzung zu erwerben. Dies kann in dessen Ausbieten derart geschehen, dass Interessenten Gebote auf Überlassung abgeben können. Ein Mittel hierzu ist auch das bloße Verteilen eines Werbeprospekts (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2012 - I-2 U 89/07, BeckRS 2013, 11856).
Unter Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) die angegriffenen Ausführungsformen in der Bundesrepublik Deutschland angeboten haben. Die Klägerin hat eine eMail des Vertriebsdirektors der Beklagten für das Verkaufsgebiet Deutschland, Österreich und Schweiz vom 21.04.2011 vorgelegt. Wie sich hieraus ergibt, hat der Vertriebsdirektor die angegriffenen Ausführungsformen der Firma L mit Sitz in X zum Kauf unter Angabe des Produkts und des Produktpreises angeboten. Dass es sich bei dem Verkaufsdirektor auf Seiten der Beklagten um einen Handelsvertreter handelt, ändert an der rechtlichen Einordnung der Handlung als Angebot nichts. Als Handelsvertreter vermittelt er einem Unternehmen Geschäfte oder schließt sie im Namen des Unternehmers ab, § 84 Abs. 1 HGB. Da der Unternehmer den Handelsvertreter für seinen Absatz seiner Produkte einbezieht, muss er sich deshalb dessen Wissen und Handlungen zurechnen lassen (Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 84 Rz. 53). Mithin gilt das Verkaufsangebot des Verkaufsdirektors für und gegen die Beklagte zu 1). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Internetauftritt der Beklagten zu 1). Dort wird erkennbar für jeden interessierten Kunden zum Ausdruck gebracht, dass u. a. auch die angegriffenen Ausführungsformen auch für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angeboten wird.
Ein Anbieten begründet auch die Begehungsgefahr für die weiteren Verletzungshandlungen.
Des Weiteren hat die Beklagte zu 1) der Klägerin Schadenersatz zu leisten (Art. 64 Abs. 1 EPÜ; § 139 Abs. 2 PatG), denn als Fachvertreterin hätte sie die Patentverletzung durch die angegriffenen Ausführungsformen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können, § 276 BGB.
Der Beklagte zu 2) haftet, weil er als gesetzlicher Vertreter Kraft seiner Stellung im Unternehmen für die Beachtung absoluter Rechte Dritter Sorge zu tragen und das Handeln der Gesellschaft im Geschäftsverkehr zu bestimmen hat (Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 6. Aufl., Rz. 867). Seine Haftung ist allerdings begrenzt auf den Zeitraum, in dem er die Geschäftsführung der Beklagten zu 1) übernommen hat. Da der Beklagte zu 2) aufgrund eigenen Verschuldens in Anspruch genommen wird und seine Sorgfaltspflicht bzw. deren Verletzung an die Geschäftsführerposition anknüpft, kommt eine Haftung vor dem Zeitpunkt nicht in Betracht.
Die genaue Schadenshöhe steht derzeit noch nicht fest. Da es jedoch ausreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist und dieser von ihr noch nicht beziffert werden kann, weil sie ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis über den Umfang der Benutzungs- und Verletzungshandlungen ist, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadenersatzverpflichtung dem Grunde nach anzuerkennen, § 256 ZPO.
Der Entschädigungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) ergibt sich aus Art. II, § 1 Abs. 1 IntPatÜbkG.
Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadenersatzanspruch zu beziffern, sind die Beklagten im zuerkannten Umfang zur Rechnungslegung verpflichtet (§§ 242, 259 BGB). Die Klägerin ist auf die zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht verfügen. Darüber hinaus werden die Beklagten durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet. Die Beklagten haben schließlich über Herkunft und Vertriebsweg der rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen (Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. § 140 b PatG). Auch hier war die Verpflichtung des Beklagten zu 2) aus obigen Gründen zeitlich zu begrenzen.
4.
Der Rückrufanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) beruht auf Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 140a Abs.3 PatG.
5.
Die Einrede der Beklagten, die Klägerin könne Ansprüche, die vor dem Jahr 2009 entstanden sind, nicht mehr durchsetzen, greift nicht durch.
Die Verjährung der geltend gemachten Ansprüche bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln des BGB, § 141 PatG i.V.m §§ 195 ff BGB. Seit dem 01.01.2002 gilt einheitlich für die Ansprüche die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB. Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss desjenigen Jahres, in dem die Ansprüche entstanden sind und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Tatsachen Kenntnis erlangt oder grob fahrlässige Unkenntnis hatte. Fehlt eine der Voraussetzung, so gilt die Höchstfrist von 10 Jahren. Bei der gegebenen Rechtslage hätte es zunächst eines konkreten Tatsachenvortrages der Beklagten zum Entstehen der jeweiligen Ansprüche bedurft. Hieran fehlt es. Die darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten haben nicht hinreichend vorgetragen, dass die Klägerin vor 2011 Kenntnis von der angegriffenen Ausführungsformen hatte oder sie grob fahrlässig Unkenntnis über Tatsachen hatte, die für eine Geltendmachung der Ansprüche ausreichend gewesen wäre.
IV.
Zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO besteht kein Anlass. Ein Einspruch gegen das Klagepatent oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage als solche stellen noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen, da dies faktisch darauf hinauslaufen würde, dem Angriff auf das Klagepatent eine den Patentschutz hemmende Wirkung beizumessen, die dem Gesetz fremd ist (§ 58 Abs. 1 PatG). Die Interessen der Parteien sind vielmehr gegeneinander abzuwägen (BGH, GRUR 1987, 284 - Transportfahrzeug; OLG Düsseldorf, GRUR 1979, 188 - Flachdachabläufe). Die Aussetzung kommt danach in Betracht, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents zu erwarten ist. Dies ist nicht der Fall.
Die Erfindung ist gegenüber dem durch die Beklagten entgegen gehaltenem Stand der Technik neu.
Die Beurteilung, ob der Gegenstand eines Patents durch eine Vorveröffentlichung neuheitsschädlich getroffen ist, erfordert die Ermittlung des Gesamtinhalts der Vorveröffentlichung. Maßgeblich ist, welche technische Information dem Fachmann offenbart wird. Zu ermitteln ist nicht, in welcher Form der Fachmann mit Hilfe seines Fachwissens eine gegebene allgemeine Lehre ausführen kann oder wie er diese Lehre gegebenenfalls abwandeln kann, sondern ausschließlich, was der Fachmann der Vorveröffentlichung als den Inhalt der Lehre entnimmt. Entscheidend ist, was der Fachmann einer Schrift unmittelbar und eindeutig entnehmen kann. Offenbart kann auch dasjenige sein, was im Patentanspruch und in der Beschreibung nicht ausdrücklich erwähnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch für die Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverständlich ist und deshalb keiner besonderen Offenbarung bedarf, sondern "mitgelesen" wird. Die Einbeziehung von Selbstverständlichem erlaubt jedoch keine Ergänzung der Offenbarung durch das Fachwissen, sondern dient nicht anders als die Ermittlung des Wortsinns eines Patentanspruchs lediglich der vollständigen Ermittlung des Sinngehalts, d.h. derjenigen technischen Information, die der fachkundige Leser der Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt (BGH, Urteil vom 23.05.2013 - X ZR 32/12, Tz. 22 m.w.N., zitiert nach juris). Unter Anwendung dieser Grundsätze kann nicht davon ausgegangen werden, dass die von den Beklagten geltend gemachten Entgegenhaltungen mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit die technische Lehre des Klagepatents neuheitsschädlich vorwegnehmen.
Die von den Beklagten als neuheitsschädlich entgegengehaltene WO M(Anlage NK 3; = EP N= DE O NK 3a) offenbart Merkmal 1.2.4 nicht.
Die Entgegenhaltung bezieht sich auf Rohranordnungen zur Installation in einer Führung (vgl. Abschnitt [0001]). Führungen von relativ kleinem Durchmesser (sub-ducts) werden direkt in den Boden oder größere Hauptführungen installiert und bestehen gewöhnlich aus Polyethylen hoher Dichte (vgl. Abschnitt [0002]). Weiter wird ausgeführt (vgl. Abschnitte [0020] und [0021] der NK 3a), dass die Anordnung vorzugsweise frei von plastischen Materialien sei. Dies sei vorteilhaft, weil die Verwendung von Materialien vermieden werde, die sich während der Installation, oder wenn sie um eine Lagertrommel gewickelt sind, plastisch verformen. Hieraus wollen die Beklagten den Schluss herleiten, dass der Fachmann unter Rückgriff auf Abschnitt [0007] der NK 3a mitlese, in welchem zwischen den Materialien HDPE und MDPE unterschieden werde, es handele sich um ein flexibles Material bei einer Anordnung der NK 3a.
Entgegen der Auffassung der Beklagten streiten die Abschnitte [0020] und [0021] nicht dafür, von einer erfindungsgemäßen Anordnung der NK 3a auszugehen, dessen Material plastisch ist. Vielmehr wird der Fachmann von der Verwendung plastischen Materials weggeführt, da dieses Material in der Beschreibung ausdrücklich als nachteilig beschrieben wird. Die in diesen Abschnitten als vorzugsweise beschriebenen Materialeigenschaften führen nicht dazu, dass der Fachmann auch unter Rückgriff auf Abschnitt [0007] unmittelbar und eindeutig aufgrund seines Fachwissens auf ein flexibles Material schließen würde. Denn dass das flexible Material des Hüllrohrs gerade im Sinne von Merkmal 1.2.4 während der Montage und des Transports deshalb eine flache bis ovale Form aufweist, kann den Textstellen nicht entnommen werden. Der Fachmann müsste die in Abschnitt [0021] als nachteilig beschriebene Verwendung von plastischen Materialen ausblenden und allein aus der Materialeigenschaft auf eine Flexibilität des Materials des Hüllrohres während dessen bestimmter zeitlicher Abschnitte folgenden Verwendung (Montage und Transport) schließen. Dass dies aus der Sicht des Fachmanns selbstverständlich ist und deshalb keiner besonderen Offenbarung bedarf, kann die Kammer nicht erkennen.
Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Flexibilität eines Materials eines Hüllrohrs allein keinen Rückschluss darüber erlaubt, ob es flexibel ist oder nicht. Vielmehr entscheidend sind die Parameter Material, Wandstärke und Durchmesser eines Hüllrohrs. Insoweit vermag der Hinweis der Beklagten auf Abschnitt [0024] der NK 3a zu keinem anderen Ergebnis führen. Dort wird ausgeführt, dass der äußere Mantel 5 eine Dicke zwischen 0,5 mm und 3 mm aufweisen könne. Im Zusammenhang mit Abschnitt [0007] würde dies für den Fachmann den Schluss zulassen, so die Beklagten, es handele sich um flexibles Material. Unabhängig davon, dass dies keinen unmittelbaren Schluss auf die Materialeigenschaft während der Montage und des Transports zulässt, kann aus dem Material und der Wandstärke allein nicht auf die Flexibilität eines Hüllrohrs im Sinne der technischen Lehre des Klagepatents geschlossen werden. Vielmehr müsste der Fachmann alle drei Parameter verschiedenartig kombinieren, um dann jeweils beurteilen zu können, ob ein flexibles Hüllrohr vorliegt oder nicht. Ob ein derartiges „Mitlesen“ stattfindet, vermag die Kammer nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeitsprognose zu beurteilen und muss deshalb dem Verfahren vor dem Bundespatentgericht vorbehalten bleiben.
Gleiches gilt im Ergebnis für die weiteren Begründungen der Beklagten, aus Abschnitt [0028] bzw. aus der Kombination der Ansprüche 1, 4 und 7 würde sich ergeben, dass das Hüllrohr während der Montage und des Transports eine flache bis ovale Form aufweist. Allein der Abschnitt [0028], der sich über einen äußeren Mantel 5 aus Polyethylen mittlerer Dichte verhält und loser angebracht war als in der Figur 1 zu erkennen ist, führt den Fachmann nicht ohne weitere Kombination mit den Parametern Wanddicke und Außendurchmesse zu den Anforderungen, die Merkmal 1.2.4 im Sinne des Klagepatents stellt. Schließlich erfordert auch eine Gesamtbetrachtung des Patentanspruchs 1 sowie der Unteransprüche 4 und 7 der NK 3a eine Kombination der Parameter, die eine Aussage über die Flexibilität eines Hüllrohrs ermöglichen. Insbesondere Unteranspruch 7 eröffnet dem Fachmann durch die Angabe einer Dicke von 0,5 bis 3 mm – wie in Abschnitt [0024] ausgeführt – unterschiedliche Kombinationsmöglichkeiten, die gegen die Annahme sprechen, der Leser könne vor dem Hintergrund seines Fachwissens dieser Quelle diejenigen Informationen entnehmen, die dem Merkmal 1.2.4 entsprechen.
Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Entgegenhaltung US P(Anlage NK 1, deutschsprachige Übersetzung: NK 1a) die technische Lehre des Klagepatents ebenfalls neuheitsschädlich vorwegnimmt. Es fehlt an einer hinreichenden Offenbarung eines flexiblen Hüllrohrs, welches während der Montage und des Transports eine flache bis ovale Form aufweist (Merkmal 1.2.4).
Die Entgegenhaltung betrifft im Allgemeinen optische Telekommunikationsnetze und insbesondere die Verfahren und Vorrichtungen zum Installieren eines losen Führungsbündels, durch das die Glasfaserkommunikationskabel geleitet werden.
Weder der Anspruchswortlaut noch die Beschreibung verhalten sich unmittelbar und eindeutig über die Form des Hüllrohrs während des Transports und der Montage. Allein der Umstand, dass das Hüllrohr der Entgegenhaltung aus einem flexiblen Material besteht kann, besagt für sich nichts darüber aus, ob das Hüllrohr im Zeitpunkt der Montage und des Transports eine flache bis ovale Form aufweist. Die Geeignetheit, eine solche Form annehmen zu können, worauf die Beklagten abstellen, reicht nach der technischen Lehre des Klagepatents nicht aus. Nach dem klaren Anspruchswortlaut weist ein erfindungsgemäßes Hüllrohr während der Montage und des Transports eine flache bis ovale Form auf. Wie der Fachmann aus dem Abschnitt [0052] erkennt, ist eine flache bis ovale Form beim Installationsprozess gemäß der technischen Lehre der Entgegenhaltung vielmehr hinderlich, denn die schützenden Hüllrohre sollen kreisförmig sein und in ihrer gesamten Länge einen gleichmäßigen Querschnitt haben.
Auch der Hinweis der Beklagten, dass sich dies daraus ergebe, dass der B auf Trommeln aufgerollt sei (vgl. Abschnitt [0054] der Entgegenhaltung), offenbart eine flache bis ovale Form eines Hüllrohrs während der Montage und des Transports für den Fachmann nicht hinreichend unmittelbar und eindeutig. Aus der Sicht des Fachmanns ist dies für die Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre der Entgegenhaltung auch nicht selbstverständlich, da es – wie bereits ausgeführt – für die Biegsamkeit des Hüllrohrs auf die Kombination der Parameter Material, Wanddicke und Außenumfang ankommt. Zudem wird der Fachmann unter Berücksichtigung der Figuren 8 – 9A von der technischen Lehre des Klagepatents weggeführt. Die Figuren zeigen jeweils ein Hüllrohr, bei dem durch einen Seitenaufprall eine Einbeulung verursacht worden ist (vgl. Abschnitte [0022] – [0025]). Hierzu wird in der Beschreibung der Entgegenhaltung in Abschnitt [0062] weiter ausgeführt, dass Bündel mit einer Füllung von 48% bis 49% erfülle gerade noch die Anforderung an den inneren Aufprall. Dem Fachmann erschließt sich vor dem Hintergrund einer von außen einwirkenden Kraft auf das Hüllrohr gerade nicht aus den Figuren, dass im Hinblick auf die Flexibilität eines Hüllrohrs dieses eine flache bis ovale Form während der Montage und des Transports aufweist.
c)
Gleiches gilt für die Entgegenhaltung US Q(Anlage NK 2; deutschsprachige Übersetzung Anlage NK 2a), welche sich hauptsächlich über einen Füllkörper (10) in einem Hüllrohr verhält, welcher gemeinsam mit den Führungsrohren während der Installation eingeführt wird. Hierdurch wird der Bündeldurchmesser vergrößert und das – als nachteilig beschriebene – Kreuzen der Führungsrohre unmöglich gemacht (vgl. Abschnitt [0016] der NK 2a).
In dieser Entgegenhaltung wird, in inhaltlicher Übereinstimmung zur NK 1, in Abschnitt [0050] ausgeführt, dass das Hüllrohr (14) die Funktion hat, die Führungsrohre (12) zu führen und zu schützen. Weiter heißt es, das Hüllrohr müsse wegen des Einblasens der Führungsrohre (12) gegen Druckschwankungen ausgelegt sein. Die aus HDPE-Material bestehenden Hüllrohre wiesen über ihre gesamte Länge einen runden und einheitlichen Querschnitt auf. Soweit die Beklagten zur Begründung ihrer Auffassung zudem auf Abschnitt [0052] Bezug nehmen, um aufgrund der Materialeigenschaft (HDPE-Material) und der Wandstärke von 1 mm auf die Flexibilität des Materials zu schließen, vermag dies die Kammer aus den zuvor genannten Gründen nicht zu überzeugen. Auch der Hinweis auf Figur 10 der Entgegenhaltung, wonach die Wandstärke des Hüllrohrs nicht wesentlich stärker sei, führt zu keiner anderen Entscheidung. Zeichnerische Darstellungen einer Ausführungsform sind keine maßstabgetreuen Konstruktionszeichnungen und somit vorliegend ohne hinreichende Aussagekraft über die Flexibilität des Materials.
d)
Auch die von den Beklagten als neuheitsschädlich entgegengehaltene WO R(Anlage NK 4, 4a) lässt es nicht überwiegend wahrscheinlich erscheinen, dass das Klagepatent mangels Neuheit widerrufen wird.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Entgegenhaltung Merkmal 1.2.5 hinreichend deutlich offenbart. Die Entgegenhaltung beschreibt einen B dessen äußere Umhüllung durch ein Aufschrumpfungsverfahren auf die Innenrohre aufgebracht wird. Die Beklagten haben nicht hinreichend dargelegt, dass eine Verformung des Hüllrohrendes zu einem kreisrunden Querschnitt offenbart ist. Die Kammer kann nicht erkennen, dass Hüllrohre fachüblich mittels einer kreisförmigen Stützhülse ringförmig verformbar sind.
e)
Schließlich ist es nicht überwiegend wahrscheinlich ist, dass das Klagepatent wegen fehlender Neuheit aufgrund der Entgegenhaltung DE S(vgl. EP T, Anlage NK 17) vernichtet wird. Die Entgegenhaltung betrifft ein Verfahren zum Anbringen eines Rohres oder Rohrbündels in einer bestehenden Rohrleitung. Die Beklagten ziehen wiederum aus dem Umstand, dass es sich bei dem Hüllrohr (1) der Entgegenhaltung um ein Hüllrohr aus flexiblen Material handelt den Schluss, es seien die Merkmale 1.2.4 und 1.2.5 mitoffenbart. Diese Auffassung überzeugt nicht. Auch unter Rückgriff auf die Textstelle auf Seite 10, Zeilen 29 – 31 der Entgegenhaltung kann der Entgegenhaltung nicht entnommen werden, dass das Hüllrohr während der Montage und des Transports eine flache bis ovale Form aufweist. Auch wenn das Rohr (1), wie in Figur 4b dargestellt ist, auf einer Rolle (13) mit einem Durchmesser von 1 m angeordnet ist, führt dies nicht zu einer eindeutigen und hinreichenden Offenbarung der technischen Lehre des Klagepatents.
Eine Aussetzung kommt auch im Hinblick auf den von den Beklagten vorgetragenen Einwand des fehlenden erfinderischen Schritts nicht in Betracht.
Ungeachtet dessen, dass eine Aussetzung bei bloßen Zweifeln an der Erfindungshöhe nicht in Betracht kommt (BGH, GRUR 1987, 284 - Transportfahrzeug), überzeugen die Ausführungen auch in der Sache nicht. Für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit ist es maßgeblich, ob der Stand der Technik am Prioritätstag dem Fachmann den Gegenstand der Erfindung nahegelegt hat. Dies erfordert zum einen, dass der Fachmann durch seine Kenntnisse und Fähigkeiten in der Lage gewesen sein muss, die erfindungsgemäße Lösung des technischen Problems aus dem Vorhandenen zu entwickeln. Darüber hinaus muss der Fachmann einen konkreten Grund gehabt haben, den Weg der Erfindung zu beschreiten. Dazu bedarf es in der Regel über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe (vgl. BGH, GRUR 2012, 378, 379 – Installiereinrichtung II).
Die Beklagten legen bereits nicht hinreichend dar, aus welchem konkreten Grund der Fachmann den Weg der Erfindung hätte beschreiten sollen. So tragen die Beklagten zu Begründung ihrer Auffassung auf Seite 37 der Nichtigkeitsklage (Anlage B 17) vor, es ergebe sich ausgehend von der NK 5 (EP U) in naheliegender Weise für den Fachmann, einen B direkt und ohne weitere Umhüllung im Erdreich zu verlegen. Hierfür müsse der B eine gewisse Festigkeit aufweisen. Der Einwand der fehlenden erfinderischen Tätigkeit kann mangels Vorlage einer deutschsprachigen Übersetzung der Anlage NK 5 nicht geprüft werden. In der Sache hat er auch keinen Erfolg. Die NK 5 bietet für den Fachmann keinen Grund, den Weg der technischen Lehre des Klagepatents zu beschreiten. Sowohl der Hintergrund der technischen Lehre der Entgegenhaltung als auch die Beschreibung der Erfindung lassen die Problemlage, die die Beklagten aufzeigen, nicht erkennen. Über eine Verlegung des „fiber optic cable“ mit einer „textured outer surface“ im Erdreich verhält sich die Entgegenhaltung nicht. Es geht darum, dieses Kabel mittels eines „blown installtion“ Verfahrens in microducts zu verlegen. Mithin legen die Beklagten keinen hinreichenden Anlass dar, warum der Fachmann die NK 5 mit der NK 6 kombinieren sollte.
Auch der weitere Einwand der Beklagten, es läge eine unzulässige Erweiterung vor, greift nicht durch.
Den Inhalt der für die Frage einer unzulässigen Erweiterung maßgeblichen ursprünglichen Anmeldung bildet alles, was ihr der mit durchschnittlichen Kenntnissen und Fähigkeiten ausgestattete Fachmann des betreffenden Gebiets der Technik als zur angemeldeten Erfindung gehörend entnehmen kann. Eine Lehre zum technischen Handeln geht somit über den Inhalt der ursprünglichen Anmeldung hinaus, wenn die Gesamtheit der Anmeldungsunterlagen nicht erkennen lässt, dass sie als Gegenstand von dem mit der Anmeldung verfolgten Schutzbegehren umfasst sein soll (BGH, GRUR 2012, 475 - Elektronenstrahltherapiesystem). Für die Ursprungsoffenbarung des Gegenstandes eines Patentanspruchs ist es erforderlich, dass der Fachmann die im Anspruch bezeichnete technische Lehre den Ursprungsunterlagen – unmittelbar und eindeutig – als mögliche Ausführungsform der Erfindung entnehmen kann (BGH, GRUR 2012, 1124, 1128 – Polymerschaum). Ob die Begründung der Beklagten zutreffend ist, kann bereits deshalb nicht beurteilt werden, da die Anmeldeschrift nicht vorgelegt worden ist. In der Sache vermag der Vortrag der Beklagten keine Aussetzungsentscheidung zu rechtfertigen. Die Beklagten tragen schriftsätzlich vor, dass der Klagepatentanspruch 1 durch die Aufnahme des Begriffs „aus Kunststoff“ – bezogen auf die Umhüllung – im Erteilungsverfahren unzulässigerweise aufgenommen worden sei. Der ursprüngliche Unteranspruch 6 der Klagepatentschrift habe sich auf ein aus Kunststoff bestehendes Hüllrohr bezogen. Es ist allerdings nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit auszuschließen, dass die in Merkmal 1.1 genannte Umhüllung durch das in dem weiteren Merkmal 1.2 definierte Hüllrohr gebildet wird, so dass die Eigenschaft des ursprünglich offenbarten Unteranspruchs 6 auch auf den Gegenstand der Umhüllung in Anspruch 1 noch zutrifft.
Im Übrigen sind die Beklagten der Auffassung, Merkmal 1.3 sei unzulässig erweitert, weil der Begriff „kabelführend“(e) (Innenrohre) hinzugefügt worden sei. Allerdings wird der Begriff „kabelführend“ im Zusammenhang mit den Innenrohren an verschiedenen Stellen der Patentschrift erwähnt, wie z. B. in Abschnitt [0006].
Umstände, die eine Prognose rechtfertigen würden, dass das Klagepatent wegen mangelnder Ausführbarkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für nichtig erklärt werden wird, sind nicht gegeben. Eine Erfindung ist ausführbar offenbart, wenn die in der Patentanmeldung enthaltenen Angaben dem fachmännischen Leser so viel an technischer Information vermitteln, dass er mit seinem Fachkönnen in der Lage ist, die Erfindung erfolgreich auszuführen (LG Düsseldorf, Urteil vom 15.03.2011, 4b 266/09 Rz. 87, zitiert nach juris).
Da im Stand der Technik verschiedene Kunststoffe (z. B. HDPE) beschrieben sind und der jeweilige Kunststofftyp Rückschlüsse auf die Eigenschaft der Gasbeständigkeit zulässt, im Übrigen die Wahl der Mittel dem Fachmann überlassen bleibt, gibt es hinreichende Anhaltspunkte für den Fachmann, dass dieser an Hand der Informationslage die Erfindung ausführen kann. Dass dies nicht der Fall sein soll, kann nicht mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Die Entscheidung hierüber bleibt dem zuständigen, fachkundigen besetzten Senat beim Bundespatentgericht überlassen.
V.
Den Beklagten war eine von Ihnen beantragte Schriftsatzfrist nicht einzuräumen, da die Entscheidung nicht auf neuen tatsächlichen Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 19.02.2014 gestützt wird. Gleiches gilt im Ergebnis für den Einwand der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2014, wonach die DIN Norm 8074 in Bezug auf den Außendurchmesser von Hüllrohren einschlägig sein soll. Hierauf kommt es nicht an.
VI.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1 ZPO.
Streitwert: 1.000.000,- EUR.
Davon entfallen 200.000,- EUR auf die beantragte Feststellung der Schadenersatzpflicht. Die Aufteilung des Streitwerts ist notwendig, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (GRUR-RR 2008, 460, 461) bei den hier streitgegenständlichen Ansprüchen nur die gesamtschuldnerisch gegen die Beklagten geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz gebührenrechtlich eine Angelegenheit darstellen, für die eine Erhöhungsgebühr in Betracht kommt.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 05.03.2014 und vom 19.3.2014 rechtfertigen keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung,
§§ 296a, 156 ZPO. Gleiches gilt für den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 13.3.2014.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9, 139 Abs. 1, 2, § 140a Abs. 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB, Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜbkG
§§ 242, 259 BGB
§§ 195 ff BGB
§§ 296a, 156 ZPO
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 140 b PatG
§ 141 PatG
§ 195 BGB
§ 148 ZPO
§ 9 S. 2 Nr. 1 PatG
§ 84 Abs. 1 HGB
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 1 Abs. 1 IntPatÜbkG
§ 140a Abs.3 PatG
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 58 Abs. 1 PatG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1991, 881, 813
GRUR 2011, 318
BGHZ 172, 88
GRUR 2006, 927, 928
GRUR 2003, 1031
GRUR 1987, 284
GRUR 1979, 188
GRUR 2012, 378, 379
GRUR 2012, 475
GRUR 2012, 1124, 1128
GRUR-RR 2008, 460, 461
2 U 89/07
X ZR 32/12