Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-10-02, Aktenzeichen 4 K 86.13
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:1002.4K86.13.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt eine Ermäßigung ihrer an die Postbeamtenversorgungskasse für die Jahre 2007 bis 2013 zu leistenden Beiträge um etwa drei Milliarden Euro. Sie ist eine Aktiengesellschaft, die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangen ist. Im Jahre 1989 wurde zunächst durch die so genannte „Postreform I“ die Deutsche Bundespost in drei Teilsondervermögen Deutsche Bundespost POSTDIENST, Deutsche Bundespost POSTBANK und Deutsche Bundespost TELEKOM gegliedert. Durch die so genannte „Postreform II“ im Jahre 1994 erfolgte eine organisatorische Verselbständigung der Teilsondervermögen, die in Aktiengesellschaften überführt wurden. Aufgrund der Organisationsprivatisierung entfielen die bis dahin bestehenden öffentlich-rechtlichen Dienststellen der rund 340.000 Beamten der drei Teilsondervermögen. Durch die materielle Aufgabenprivatisierung wurde sowohl der Bundespost als auch den in ihren Diensten stehenden Beamten das bisherige hoheitliche Tätigkeitsfeld entzogen. Es bedurfte daher einer Lösung, die die in Art. 33 Abs. 4 und 5 GG verankerten Rechte der Beamten einerseits und die Interessen der künftigen Aktiengesellschaften an der weiteren Nutzung der Fähigkeiten und Kenntnisse des bisherigen Personals gleichermaßen berücksichtigte. Der Gesetzgeber entschied sich für das so genannte „Beleihungsmodell“. Danach blieb der Bund weiterhin Dienstherr der Beamten, aber die Befugnis zur Ausübung der hieraus erwachsenden Rechte und Pflichten wurde u.a. auf die Klägerin übertragen. Auf diese entfielen hierdurch zunächst etwa 131.000 Beamte. Bei der Klägerin und ihren Tochterunternehmen waren im Jahre 2007 noch etwa 70.000 Beamte, im Jahre 2013 etwa 41.000 Beamte beschäftigt.
Versorgungs- und Beihilfeleistungen an ehemalige Beamte des Sondervermögens Deutsche Bundespost, der drei Teilsondervermögen, an Beschäftigte der Aktiengesellschaften, denen aus einem Beamtenverhältnis Ansprüche auf Versorgung zustehen und anderen Hinterbliebene werden von Unterstützungskassen erbracht. Diese wurden in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins zunächst gesondert von jedem der drei Postnachfolgeunternehmen gegründet und später zu einem einheitlichen Verein verschmolzen, dem Bundes-Pensions-Service für Post und Telekommunikation e.V. (BPS-PT). Dessen Aufgaben werden seit dem 31. Dezember 2012 durch die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation wahrgenommen.
Die Unterstützungskassen (seit 2004: Postbeamtenversorgungskasse) werden u.a. durch Beiträge der Aktiengesellschaften finanziert. Während für die Jahre 1995 bis 1999 Festbeträge zur Deckung der Gesamtbelastung vorgesehen waren, haben die Aktiengesellschaften ab dem Jahr 2000 zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen Beiträge in Höhe von 33 Prozent der Bruttobezüge ihrer aktiven Beamten und der fiktiven Bruttobezüge ihrer beurlaubten Beamten, soweit die Zeit der Beurlaubung ruhegehaltsfähig ist, zu zahlen. Unterschiedsbeträge zwischen laufenden Zahlungsverpflichtungen und laufenden Zuwendungen oder anderen Vermögenserträgen gleicht der Bund auf geeignete Weise aus. Die Leistungspflicht der Postunternehmen gegenüber der Postbeamtenversorgungskasse kann bis zu einer marktüblichen Belastung eines vergleichbaren Unternehmens vermindert werden, wenn das Unternehmen gegenüber dem Bund nachweist, dass die Zahlung unter Berücksichtigung seiner Wettbewerbsfähigkeit eine unzumutbare Belastung bedeuten würde.
Unter dem 9. Dezember 2012 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, ihre Leistungspflicht für die Kalenderjahre 2007 bis 2013 auf die marktübliche Belastung vergleichbarer Unternehmen zu vermindern, die sie in Höhe von 11,09 Prozent der Bruttobezüge der aktiven Beamten und der fiktiven Bruttobezüge der beurlaubten Beamten, soweit die Zeit der Beurlaubung ruhegehaltsfähig ist, gegeben sah. Hierzu legte sie ein durch Prof. Dr. Schenke erstelltes Rechtsgutachten zur Rechtsstellung der Klägerin nach § 16 Abs. 2 PostPersRG aus dem Oktober 2009 (im Folgenden: Gutachten Schenke), ein Gutachten der Roland Berger Strategy Consultants GmbH zur nationalen Wettbewerbssituation der Klägerin in Deutschland und der Leistungspflichten zum Bundes-Pensions-Service für Post und Telekom aus dem September 2009 (im Folgenden: Gutachten Berger 2009), ein Gutachten der Kienbaum Management Consultants GmbH zur „Beitragsreduzierung BPS“ vom 18. September 2008 (im Folgenden: Gutachten Kienbaum 2008) sowie ein Ergänzungsgutachten „Beitragsreduzierung BPS“ vom 16. November 2009 (im Folgenden: Ergänzungsgutachten Kienbaum 2009) vor.
Das Gutachten Kienbaum 2008 äußert sich gutachterlich zu einer von der Klägerin vorgenommenen Vergleichsberechnung zwischen den ihr bei der Beschäftigung von Beamten entstehenden Kosten und denjenigen von Wettbewerbern. Das Gutachten weist für das Jahr 2007 einen direkten Kostennachteil der Klägerin in Höhe von 469.203 TEUR aus und enthält eine Gegenüberstellung der Personalvollkosten der Beamten, die bei der Klägerin ermittelt wurden, mit Personalvollkosten angestellter Mitarbeiter im Marktvergleich. Dabei werden Teil- und Tochtergesellschaften der Klägerin gesondert betrachtet (insgesamt 18 Einheiten) und ausgewählten Vergleichspartnern gegenübergestellt. Gegenstand des Gutachtens sind die Personalkosten für das Jahr 2007, gerechnet mit dem Personalbestand per 30. Juni 2007 und auf der Basis der Unternehmensstruktur vom 1. Januar 2008. Zum gewählten Stichtag 30. Juni 2007 seien bei der Klägerin 72.755 Beamte erfasst gewesen. Hiervon seien 65.670 Beamte in die Vergleichsberechnung eingeflossen. Von den bei der Klägerin selbst verbliebenen 27.403 Beamten (entspricht 37,7 Prozent) seien 6.934 in sich beurlaubt (entspricht 9,53 Prozent), also gleichzeitig in einem privatrechtlichen Anstellungsverhältnis beschäftigt gewesen. 42.476 Beamte (entspricht 58,4 Prozent) seien beurlaubt und zu Tochtergesellschaften entsandt worden. Die übrigen Beamten (entspricht 3,9 Prozent) seien in veräußerten Unternehmen oder im Ausland tätig gewesen.
Für diejenigen Beamten, die Beamtenbezüge erhalten, vergleicht das Gutachten wie folgt: Die jeweilige Besoldungsgruppe des Beamten wird zunächst einer Entgeltgruppe der Klägerin zugeordnet. Dies erfolgt auf der Grundlage einer Zuordnungsmatrix, die im Zuge einer Gesamtbetriebsvereinbarung festgeschrieben und vom Gutachter nicht hinterfragt wurde. Die für die Klägerin ermittelte Bewertung wird in einem nächsten Schritt mit einer Funktion bei Wettbewerbern verglichen, die als vergleichbar ermittelt wurde. Hierfür dienen Tarifverträge für die unteren Gehaltsgruppen. Für übertarifliche und außertarifliche Mitarbeiter werden als Vergleichsmaßstab so genannte Richtwerttabellen herangezogen. Dabei handelt es sich um statistisch verdichtete Vergütungsdaten mehrerer Unternehmen. Für die Vergütung der leitenden Angestellten verwendet das Gutachten eine Meta-Richtwerttabelle, die für diverse Führungspositionen aus 10 Richtwerttabellen errechnet wurde. Lücken zwischen Tarifverträgen und Richtwerttabellen wurden unter Heranziehung der Kienbaum-Vergütungsdatenbank gefüllt.
Die in sich beurlaubten und beurlaubten und zu Tochtergesellschaften entsandten Beamten werden im Gutachten nicht mit ihren (fiktiven) Beamtenbezügen, auf die sich die Abgaben nach § 16 Abs. 1 PostPersRG beziehen, bewertet, sondern mit dem Angestelltengehalt, das sie tatsächlich beziehen. Hierzu teilt das Gutachten mit, dass sich dieses Gehalt nach der Tarifeinstufung der ausgeübten Funktion richte und mit einer „sehr kleinen Varianz“ um 14 Prozentpunkte unter dem Bruttogehalt der in gleicher Funktion tätigen Angestellten liege. Dies diene dem Ziel, die Mitarbeiter hinsichtlich ihres Nettogehalts gleichzustellen. Die um 14 Prozent verminderten Angestelltenbezüge zuzüglich der auf die fiktiven Beamtenbezüge entfallenden 44,24% Nebenkosten ergäben annähernd dieselben Vollkosten wie die vollen Angestelltenbezüge zuzüglich der darauf entfallenden angestelltenbezogenen Nebenkosten in Höhe von 22,52 Prozent. Dazu heißt es, die in Angestelltenfunktion wirkenden Beamten seien wegen dieser in absoluter Höhe praktisch deckungsgleichen Kosten „nicht kostentreibend“. Da die tatsächliche funktionale Tätigkeit, die ein Mitarbeiter ausübe, maßgeblich sei, gingen die Beamten mit ihren Realkosten in den Vollkostenvergleich ein. Vergleichsgruppe seien dann jeweils die marktüblichen Kosten eines Angestellten.
Für das Jahr 2008 errechnet das Ergänzungsgutachten Kienbaum 2009 einen direkten Kostennachteil in Höhe von 459.760 TEUR. Zugrundegelegt wird im Wege der Fortschreibung und unter Berücksichtigung von Unternehmensverkäufen und –neugründungen ein berücksichtigungsfähiger Bestand von 55.777 Beamten.
Das Gutachten Roland Berger 2009 beschreibt die Klägerin in ihrem inländischen Wettbewerbsumfeld und führt aus, dass die Klägerin bei steigender Wettbewerbsintensität in den Jahren 2005 bis 2008 4,7 Mrd. EUR ihres inländischen Umsatzes habe einbüßen müssen. Aufbauend auf das Gutachten Kienbaum 2008 heißt es, aus der Beschäftigung von Beamten sei der Klägerin im Jahre 2008 ein Kostennachteil gegenüber Wettbewerbern in Höhe von 1,22 – 1,6 Mrd. EUR entstanden durch höhere Pensionsverpflichtungen gegenüber Beamten, Leerkosten aufgrund mangelnder Kündigungsfähigkeit, geringere Mitarbeiterproduktivität bedingt durch Personalrechtsregelungen der Klägerin sowie niedrigere Flexibilität des Personaleinsatzes aufgrund des Rechts auf amtsangemessene Beschäftigung der Beamten. Als direkter Kostennachteil wird sodann die Differenz zwischen dem gemäß Gutachten Kienbaum 2009 entstandenen Beitrag zur Postbeamtenversorgungskasse und dem ermittelten vergleichbaren Rentenbeitrag für Wettbewerber in Höhe von 428.487 TEUR ausgewiesen. Nach der Erläuterung indirekter Kostennachteile beschäftigt sich das Gutachten u.a. mit den Nachteilen der Klägerin als marktführenden Unternehmens aus der Regulierung. Diese sei aus der Sicht der Bundesnetzagentur so lange notwendig, bis ein funktionsfähiger Wettbewerb in dem Markt der Telekommunikation hergestellt sei. Der seit Jahren zu konstatierende Verlust von Marktanteilen habe die Klägerin in einigen Märkten und Regionen bereits die Marktführerschaft gekostet. Angesichts des steigenden Wettbewerbsdrucks und fehlender Kompensationsmöglichkeiten sei der Klägerin ein Beitragssatz von 33 Prozent nicht zumutbar. Der Beitragssatz sei daher zu reduzieren auf die marktübliche Belastung eines vergleichbaren Unternehmens. Diese ergebe sich aus dem Arbeitgeberanteil zur gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von 9,95 Prozent zuzüglich einem gewichteten Zuschlagskostensatz zur betrieblichen Altersversorgung in Höhe von 1,14 Prozent, insgesamt 11,09 Prozent. Das Gutachten Berger unterscheidet die Märkte in festnetzbasierte Kommunikation, Mobilfunk und IT-Dienstleistungen. Zum Stand 31. Dezember 2008 gibt dieses Gutachten eine Verteilung von insgesamt 52.756 Beamten auf 32.113 aktive Beamte (entspricht 60,9 Prozent), 3.033 in-sich-beurlaubte Beamte (entspricht 5,75 Prozent) und 17.610 zu Beteiligungsgesellschaften beurlaubte Beamte (entspricht 33,38 Prozent) an.
Mit Bescheid vom 24. Januar 2013, der Klägerin zugestellt am 30. Januar 2013, lehnte die Beklagte den Antrag durch das Bundesministerium der Finanzen mit der Begründung ab, bereits die Tatbestandsvoraussetzungen der von der Klägerin in Bezug genommenen Vorschrift des § 16 Abs. 2 PostPersRG seien nicht erfüllt. Es fehle an einer Unzumutbarkeit der Belastung. Der Verlust von Marktanteilen liege in der Natur der Entlassung eines Monopolunternehmens in den Wettbewerb. Eine unzumutbare Belastung durch Beiträge an die Postbeamtenversorgungskasse könne daher erst angenommen werden, wenn das langfristige Überleben des Unternehmens gefährdet sei. Dafür sei indes nichts ersichtlich. Die Klägerin verfüge auch nach bald 20-jährigem Wettbewerb auf dem nationalen Telekommunikationsmarkt über beträchtliche Marktmacht und habe bei neuen Technologien eine beträchtliche Marktposition erringen können. Im Hinblick auf die Beamtenbezüge bestünden keine Kostennachteile der Konzernunternehmen der Klägerin gegenüber Konkurrenzunternehmen. Statt des von der Klägerin herangezogenen Vollkostenvergleichs könne nur eine Vergleichsbetrachtung anhand der theoretischen Figur eines „harmonisierten Eckbeamten“ vorgenommen werden. Dabei müssten solche Umstände unberücksichtigt bleiben, die ihren Ursprung nicht im Statusverhältnis der Beamten bzw. in allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften des Bundes hätten. Dazu gehöre die – im Jahre 2004 eingeführte – Absenkung der wöchentlichen Arbeitszeit für bei der Klägerin beschäftigte Beamte auf 34 Stunden ebenso wie die betriebliche Bewertung der Arbeitsposten oder die durch Betriebsvereinbarung erfolgte Zuordnung der Besoldungsgruppen der Beamten zu den Entgeltgruppen der Arbeitnehmer. Außerdem müssten eine großzügige Beförderungspraxis der Klägerin sowie eine unterwertige Beschäftigung von Beamten außer Betracht bleiben. Exemplarisch durchgeführte Vergleichsberechnungen auf dieser Grundlage ließen Kostennachteile nicht erkennen.
Mit der am 28. Februar 2013 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie legt ein Gutachten der Kienbaum Management Consultants GmbH „zu methodischem Vorgehen und Plausibilität des Vergleichs der beamteninduzierten Personalvollkosten“ der Klägerin „mit Angestelltenvollkosten im Wettbewerbsumfeld“ vom 24. Oktober 2013 (im Folgenden: Gutachten Kienbaum 2013) vor. Dieses Gutachten führt in ähnlicher Weise wie die Gutachten Kienbaum 2008 und 2009 eine Bewertung von Vergleichsberechnungen der Klägerin für die Jahre 2007 bis 2012 aus. Es wird erläutert, dass die Gutachterin „aufgrund sehr restriktiver Datenschutzrichtlinien“ der Klägerin zu keiner Zeit Einsicht in die Datenbank bzw. Zugriff auf Einzeldatensätze hatte, so dass die von der Klägerin bereitgestellten Daten nicht zu überprüfen gewesen seien. Im Interesse möglichst harmonischer Beschäftigungsbedingungen seien die Beamten entsprechend ihrer Besoldungsgruppen auf das Tarifgefüge im Konzern der Klägerin im Rahmen der jeweils gültigen Zuordnungsverfahren (Gesamtbetriebsvereinbarung aus dem Jahre 2003 sowie auf Konzernbetriebsvereinbarungen aus den Jahren 2009 und 2012) zugeordnet worden. Das Gutachten beleuchtet insbesondere, ob diese Zuordnungen sach- anforderungs- und funktionsgerecht durchgeführt worden seien. Zur Feststellung der Funktionswertigkeiten heißt es, dass für diesen Zweck zunächst festgestellt worden sei, ob für eine Funktion eine Funktionsbewertung (AT/Leitend) oder eine Bewertung nach dem „Neuen Bewertungs- und Bezahlungssystem“ (NBBS) vorliege. In diesem Fall ergebe sich die Wertigkeit der Funktion direkt aus der Funktionsbewertung mit korrespondierender Entgeltgruppe. So werde auch im Ergebnis bei beurlaubten Beamten die Funktionswertigkeit für die Angestellten-Eingruppierung verwendet. Fehle eine Funktionsbeschreibung, werde die Besoldungsgruppe des Funktionsinhabers jeweils unter Anwendung der jeweils gültigen Gesamt- bzw. Konzernbetriebsvereinbarung herangezogen. Dies betreffe aber nur durchschnittlich 16 Prozent der Beamten.
Ein ergänzendes Gutachten der Kienbaum Management Consultants GmbH vom 17. Oktober 2013 setzt sich mit der im angefochtenen Bescheid geäußerten Argumentation der Behörde in Bezug auf den Vergleich von Personalvollkosten auseinander. Ferner legt die Klägerin eine Bewertung der Kienbaum Management Consultants GmbH vom 24. Oktober 2013 betreffend ihr methodisches Vorgehen beim Vergleich der Personalvollkosten vor. Weiter findet sich ein Gutachten der Oliver Wyman Consulting GmbH aus dem September 2013 (in Folgenden: Gutachten Wyman 2013), das Ausführungen zum Marktumfeld der Klägerin und zu direkten und indirekten Kostennachteilen enthält. Es weist für den Stichtag 31. Dezember 2012 eine Gesamtsumme von 38.224 Beamten aus, von denen 21.958 aktive Beamte gewesen seien (entspricht 57,45 Prozent), 1430 Beamte in-sich-beurlaubt (entspricht 3,74 Prozent) und 14.836 Beamte zu Tochtergesellschaften beurlaubt gewesen seien (entspricht 38,81 Prozent). Das Gutachten berechnet schließlich aus der Summe eines gewichteten Faktors für die betriebliche Altersversorgung und dem Arbeitgeberanteil zur gesetzlichen Rentenversicherung eine auf die Jahre 2007 bis 2012 bezogene jeweilige marktübliche Belastung. Ein weiteres von der Klägerin vorgelegtes Gutachten der Kienbaum Management Consultants GmbH vom November 2014 verhält sich zur Plausibilität der Vergleichssimulation der beamteninduzierten Personalvollkosten der Klägerin mit Angestelltenvollkosten auf der Basis einer rückwirkenden Anwendung der Konzernbetriebsvereinbarung 2012 auf die Jahre 2007 bis 2011.
Die Klägerin trägt im Wesentlichen vor: Der zeitliche Anwendungsbereich des § 16 Abs. 2 PostPersRG sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die Zeit nach Antragstellung beschränkt. Soweit im Gesetzeswortlaut der Konjunktiv „unzumutbare Belastung bedeuten würde“ verwendet wird, resultiere dies aus dem Umstand, dass im Falle der Verminderung des Beitrags dieser vom Unternehmen nicht bezahlt werden müsste. Eine Verminderung des Beitrages nur ab dem folgenden 1. Januar nach Antragstellung, wie es die Beklagte vertrete, lege in Ansehung der Verfahrensregelungen des § 16 Abs. 1 PostPersRG einen irrealen Zeitablauf zugrunde. Ein Ausschluss für die Vergangenheit vertrage sich auch nicht mit dem Umstand langer Bearbeitungszeiten des Ermäßigungsantrags bei der Behörde. Eine Beschränkung der Beweismittel auf den Zeitpunkt der Antragstellung kollidiere mit dem Umstand, dass zu dieser Zeit die endgültige Belastung für das kommende Jahr noch gar nicht feststehe. Auch die Haushaltsplanung stehe einer nachträglichen Verminderung nicht entgegen.
Maßgeblicher Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage sei für die vorliegende Verpflichtungsklage der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Etwas anderes lasse sich dem materiellen Recht hier nicht entnehmen. Aus der in § 16 Abs. 2 PostPersRG geregelten Beweislastverteilung folge keine materielle Präklusion.
Sie sei gegenüber Wettbewerbern in mehrfacher Hinsicht belastet. Maßgeblich für die Frage einer marktunüblichen Belastung sei mit Blick auf die Wettbewerbsfähigkeit ein Vergleich ihrer Ist-Kosten im Vergleich zu den Ist-Kosten von Wettbewerbern. Die direkten Kostennachteile aus der Beschäftigung von Beamten summierten sich für die Jahre 2007 bis 2013 bei einem Vergleich zwischen ihren Vollkosten durch die Beschäftigung von Beamten und den Vollkosten für Wettbewerber auf ca. 2,83 Mrd. EUR. Die durch den Beitrag zur Postbeamtenversorgungskasse verursachten Kostennachteile gegenüber den von Wettbewerbern zu tragenden Arbeitgeberbeiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung beliefen sich für denselben Zeitraum auf 2,9 Mrd. EUR. Weil sich der Kostennachteil bei einem Vollkostenvergleich mit der Differenz zwischen der prozentualen Beitragshöhe zur Postbeamtenversorgungskasse und dem Arbeitgeberbeitrag (der Wettbewerber) zur gesetzlichen Rentenversicherung weitestgehend decke, komme es in erster Linie auf den letzteren Vergleich an.
Zutreffend habe sie aber jedenfalls für die Differenz der Vollkosten auf die Ist-Kosten abgestellt. Denn nur anhand eines Vergleichs der tatsächlich bei ihr entstehenden Mehrkosten für die Beschäftigung von Beamten könne eine unzumutbare Belastung ermittelt werden. Die von der Beklagten vertretene Auffassung, die für sie, die Klägerin, einzustellenden Belastungen seien auf der Grundlage einer theoretischen Berechnung anhand „harmonisierter Eckbeamter“ durchzuführen, bilde keinen realistischen Maßstab ab. Der Beklagten könne nicht gefolgt werden, dass eine theoretische Berechnung geboten sei, um die wirtschaftlichen Folgen solcher Regelungen, die ihren Ursprung nicht im Statusverhältnis der Beamten bzw. in den allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften hätten, also ihre unternehmerische Entscheidungen, unberücksichtigt zu lassen. Entsprechend den Vorstellungen des Gesetzgebers der Postreformen I und II richte auch sie ihr unternehmerisches Handeln an der Reduzierung von Kosten und Erzielung von Gewinnen aus. Der Vorwurf der Beklagten, sie, die Klägerin, bezahle freiwillig mehr als erforderlich, entbehre jeder Grundlage. Ihre unternehmerischen Entscheidungen seien in diesem Zusammenhang nicht justiziabel.
Der Einwand der Beklagten, die Funktionsbewertungen und der Vollkostenvergleich seien nicht verifizierbar, sei unsubstantiiert. Fehlende Verifizierbarkeit sei nicht gegeben, da es auf einen entsprechenden Beweisbeschluss des Gerichts die Möglichkeit geben werde, die Funktionsbewertungen auch unter Berücksichtigung des Datenschutzes zu überprüfen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergäben sich keine Mehrkosten aus nicht amtsangemessener Beschäftigung. Dem Vollkostenvergleich liege ganz überwiegend die Bewertung der tatsächlich ausgeübten Funktion zugrunde. Nur für 16 Prozent der Fälle sei die Besoldungsgruppe zugrundegelegt worden. Unterwertige Beschäftigung bedeute daher keinen Kostennachteil, da bei unterwertig eingesetzten Beamten nicht auf die geringerwertige Funktion, sondern auf die Besoldungsgruppe abgestellt worden sei. Die Zuordnung der Besoldungsgruppen zu ihren Entgeltgruppen, vermittelt durch Betriebsvereinbarungen, folge einem nachvollziehbaren geschlossenen System.
Entgegen der Auffassung der Beklagten habe die im Jahre 2004 erfolgte Absenkung der Wochenarbeitszeit auf 34 Stunden bei der Vergleichsberechnung nicht unberücksichtigt zu bleiben. Denn die Absenkung der Wochenarbeitszeit sei im Einvernehmen mit dem Bundesfinanzministerium erfolgt, um Personalüberhänge bei den bei ihr beschäftigten Beamten abzubauen bzw. zu verhindern.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die geltend gemachte höhere Belastung durch Personalkosten der Beamten auch nicht deswegen unbeachtlich, weil sie ihren Grund in einer überobligatorisch günstigen Beförderungspraxis habe. Dass viele ihrer Beamten die Spitzenämter der Laufbahnen erreicht hätten, resultiere aus dem Umstand, dass ihre Beamtenschaft eine im Jahre 1995 übernommene Personengruppe sei, die sich nicht durch spätere Neuzugänge verändert habe. Mit Beförderungen entspreche sie gesetzlichen Verpflichtungen. Zudem seien die Stellenpläne jeweils von der Beklagten genehmigt worden, jedenfalls bis zum Stellenplan für das Jahr 2012. Das Fehlen überobligatorischer Beförderungen ergebe sich aus den von ihr per 1. April 2013 im Einzelnen nach Besoldungsgruppen ausgeworfenen Wartezeiten auf eine Beförderung im Zusammenhang mit der zahlenmäßigen Verteilung auf die Besoldungsgruppen per 31. Dezember 2012. Keineswegs habe sie bei der Bewertung der Arbeitsposten einen außergewöhnlich großzügigen Maßstab angelegt.
Die Beurlaubungen zum Zwecke einer Tätigkeit im Angestelltenverhältnis dienten dazu, einen flexibleren Personaleinsatz zu ermöglichen als dies bei Beibehaltung des Beamtenverhältnisses möglich wäre. Soweit die Beklagte unterwertige Beschäftigung „einer großen Zahl“ der Beamten einwende, sei der Vortrag unsubstantiiert. Soweit keine amtsangemessene Beschäftigung möglich sei, sei dies beamtenrechtlich verursacht, weil sie, die Klägerin, den Beamten keine Änderungskündigung aussprechen könne.
Zusätzlich entstünden ihr indirekte Kostennachteile. Diese resultierten aus der mangelnden Kündigungsfähigkeit von Beamten. Der sinkende Personalbedarf könne nicht durch anderweitige Kündigungen aufgefangen werden, da überhaupt nur 14 Prozent der Belegschaft ordentlich kündbar sei. Nachteile gegenüber Wettbewerbern bestünden auch in der u.a. ihr eingeräumten Möglichkeit, durch Vorruhestandsregelungen den Beamtenbestand zu reduzieren. Zudem ergäben sich Kostennachteile, die aus dem Umstand resultierten, dass anders als bei Angestellten Beamten auch bei länger als sechs Wochen dauernder Erkrankung Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge hätten.
Was Vor- und Nachteile aus der Privatisierung betreffe, so habe sie zwar per 1. Januar 1995 mit dem Inkrafttreten der Postreform II Netzinfrastruktur im Buchwert von 89,2 Mrd. DM und einen Kundenbestand von 40,2 Mio Telefonanschlüssen, 0,9 Mio D-Netz- und 0,7 C-Netz Mobilfunkkunden übernommen. Doch habe sich die Werthaltigkeit des Netzes in den nachfolgenden Jahren verringert und für den streitgegenständlichen Zeitraum vollständig verflüchtigt. Wirtschaftliche Vorteile aus dem übernommenen Bestand seien aufgrund von Regulierungen, die sie als marktführendes Unternehmen treffe, kaum zu ziehen. Sie habe auch finanzielle Verpflichtungen im Jahre 1995 in Höhe von 122,3 Mrd. DM übernommen. Außerdem trage sie die Nachteile aus der Erbringung von Universaldienstleistungen, die sie zwar nicht alleine zu leisten habe; jedoch verfüge sie als einziges deutsches Telekommunikationsunternehmen über eine flächendeckende Infrastruktur. Daher müsse sie im Ergebnis auch unrentable Gebiete bedienen. Sie sei gegenüber Wettbewerbern auch durch eine Einmalzahlung für die Schließung der Postbeamtenkrankenkasse, Verwaltungskosten und dem Beitrag zur Bundesanstalt Post belastet. Dazu kämen laufende Mehrkosten für die Versorgungsanstalt der Deutschen Bundespost, einer öffentlich-rechtlichen Versorgungskasse für Angestellte der Postunternehmen.
Es handele sich auch um eine unzumutbare Belastung im Sinne von § 16 Abs. 2 PostPersRG. Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergebe sich, dass der Gesetzgeber einen Beitragssatz von 33 Prozent der Bruttobezüge nach Ablauf der Übergangszeit zunächst für zumutbar gehalten habe. Es sei beabsichtigt gewesen, die Belastung der Postnachfolgeunternehmen so zu bestimmen, dass sie den vergleichbaren Belastungen von Wettbewerbern entspreche. Wettbewerbsfähig im Sinne dieser Vorschrift sei ein Postnachfolgeunternehmen dann, wenn es vergleichbare Belastungen wie Wettbewerber zu tragen hätte. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass der Beitragssatz den Belastungen privater Arbeitgeber insofern entspreche, als auch der Arbeitnehmeranteil in den 33 Prozent enthalten sei. Denn die Beamtenbezüge fielen entsprechend niedriger aus. Diese Annahme sei, wie der Kostenvergleich im Gutachten Kienbaum 2013 zeige, allerdings unrichtig.
Mit dem Merkmal der Unzumutbarkeit verweise der Gesetzgeber auf das Übermaßverbot, speziell auf die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Danach habe bei einem Eingriff in grundrechtlich geschützte Positionen eine Güterabwägung stattzufinden; die mit dem Eingriff verbundenen Belastungen dürften nicht außer Verhältnis zum Zweck stehen. „Unzumutbarkeit“ sei daher nicht erst anzunehmen, wenn, wie die Beklagte meine, das langfristige Überleben des Unternehmens gefährdet sei. Denn § 16 Abs. 2 PostPersRG bezwecke, die Wettbewerbsfähigkeit der Postnachfolgeunternehmen zu stärken. Die in der 71. Ausschusssitzung geäußerte Meinung des damaligen Postministers Dr. Bötsch, auf die sich die Beklagte beziehe, gebe nichts für die Meinung des Ausschusses wieder, für die auf den Ausschussbericht abzustellen sei. Dies folge auch daraus, dass auf die marktübliche Belastung eines vergleichbaren Unternehmens als Grenze für die Minderung der Leistungspflicht abgestellt werde. Allein dieses Ergebnis entspreche den grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG und der Gewährleistung des Wettbewerbsprinzips in Art. 87f GG. Der Anteil ihres Beitrags an den Gesamtausgaben der Postbeamtenversorgungskasse sei hierfür ohne Belang.
Ihre Markposition spreche nicht gegen eine Unzumutbarkeit. Zwar halte sie 80 Prozent das festnetzgebundenen Schmalbandbereichs, aber der Markt sei rückläufig. Was einen Anteil von 45 Prozent am festnetzbasierten Breitbandbereich und 25 Prozent am Mobilfunkbereich angehe, so seien die von der Beklagten genannten Zahlen zwar im Ergebnis richtig, doch habe sie sich die beiden letzteren Bereiche aus eigener Kraft aufgebaut. Im Preiskampf verliere sie allerdings zunehmend Marktanteile, weil sie – auch zur Finanzierung ihrer Altlasten – die Preise hochhalten müsse. Die weiteren von der Beklagten genannten Zahlen zu Marktanteilen seien korrekturbedürftig.
Soweit die Beklagte ihren, der Klägerin, positiven Marktauftritt als Argument gegen eine Unzumutbarkeit anführe, trage das nicht. Denn nach internen Dokumenten treffe die positive Einschätzung tatsächlich nicht zu. Sie weise eine schlechte Kapitalverzinsung im Vergleich zum DAX und zu anderen Telekommunikationsunternehmen aus. Der Jahresbericht der Bundesnetzagentur zeige, dass ihr Außenumsatz und ihr Marktanteil kontinuierlich abnehmen.
Der unbestimmte Rechtsbegriff der Unzumutbarkeit im Sinne des § 16 Abs. 2 PostPersRG besitze keinen Beurteilungsspielraum für die Verwaltung und unterliege daher entgegen der Auffassung der Beklagten der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit. Der Maßstab sei der vergleichbaren Regelung des früheren § 17d Wassergesetz Baden-Württemberg zu entnehmen, wonach das Wasserentnahmeentgelt u.a. dann ermäßigt werden konnte, wenn sich bei ungekürzter Erhebung des Entgelt die Gestehungskosten so stark erhöhten, dass das entgeltpflichtige Unternehmen erheblich und nicht nur vorübergehend in seiner Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt wäre. In ständiger Verwaltungspraxis sei eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit bejaht worden, wenn die Möglichkeit zur Reinvestition nicht unerheblich eingeschränkt worden sei. Das sei regelmäßig angenommen worden, wenn ohne die Gewährung einer Ermäßigung eine Minderung des Gewinns vor Steuern um 5 Prozent einträte.
Die Zahlung des Beitrages sei schließlich auch unter Berücksichtigung ihrer Wettbewerbsfähigkeit unzumutbar. Ihre Wettbewerbssituation sei dadurch gekennzeichnet, dass der Gesamtumsatz und das Ergebnis vor Steuern von 2008 bis 2012 durchschnittlich um 3,5 Prozent zurückgegangen sei. Aufgeteilt in die Bereiche Festnetz, Mobilfunk und IT-Services zeige sich ein preisorientierter verschärfter Wettbewerb. Aus ihrer Marktführerschaft bei festnetzbasierten Schmalbandanschlüssen könne sie nicht ausreichende Vorteile ziehen, was u.a. mit Regulierungsmaßnahmen zusammenhänge. Im Breitbandbereich leide sie unter steigendem Konkurrenzdruck durch Kabelnetzbetreiber. Im Mobilfunkbereich sei ein starker Preisverfall zu beobachten. Gleichzeitig zeichne sich eine Sättigung des Marktes ab, so dass die Marktanteile der Marktführer, zu denen sie sowie Vodafone zählten, unter Druck geraten dürften. Der Markt für Serviceleistungen in der Informationstechnik habe sich zuletzt positiv entwickelt und sie, die Klägerin, habe die Marktführerschaft behauptet. Doch das Ergebnis vor Zinsen und Steuern – EBIT – falle geringer aus als bei Konkurrenten. Hemmschuh seien die hohen durch Beamte verursachten Personalkosten.
Der direkte Kostennachteil mache – bezogen auf das Jahr 2012 – mit 370 Mio. EUR einen Anteil von 7,8 Prozent des Gewinns vor Zinsen und Steuern – 4,8 Mrd. EUR - für das Segment Deutschland aus. Bei Einbeziehung der indirekten Kostennachteile ergebe sich ein Anteil von 22,2 Prozent. Damit handele es sich um eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit. Außerdem werde der börsenkapitalisierte Eigenkapitalwert durch die Nachteile aus der Beschäftigung von Beamten erheblich beeinträchtigt.
Kompensationsmöglichkeiten ergäben sich weder durch die Verkleinerung der Organisation noch durch das Erschließen neuer Geschäftsfelder. Eine zumutbare Alternative zeige sich bei der Deutschen Bahn AG, der Beamte bei Bedarf zugewiesen würden und zu den Konditionen eines vergleichbaren Angestellten zu vergüten seien. Aus der hypothetischen Anwendung dieses Modells errechne sich für die Jahre 2003 bis 2011 einen Kostenvorteil von 20,26 Mrd. EUR.
Zu berücksichtigen sei, dass im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zur Postreform II die Belastung der Postnachfolgeunternehmen durch die Altersversorgung der Beamten aufgegeben worden sei. Die Ansprüche auf Altersversorgung sollten ausschließlich durch die drei zu gründenden Unterstützungskassen erfüllt werden. Die Ansprüche richteten sich nach wie vor gegen den Bund, der sich zur Erfüllung der Unterstützungskassen bediene. Die Aufgabe der Postnachfolgeunternehmen beschränke sich auf einen Beitrag nach § 16 PostPersRG. Wenn dieser nicht ausreichen sollte, habe der Bund dies auszugleichen, womit zum Ausdruck gebracht werde, dass letztlich der Bund für seine Beamten einzustehen habe. Die Beleihung mit Rechten und Pflichten des Dienstherren werde in Bezug auf Ruhestandsbeamten und früheren Beamten sowie Hinterbliebenen werde voraussichtlich am 1. Januar 2016 aufgehoben. Soweit die Beklagte argumentiere, dass Versorgungsleistungen für sie, die Klägerin, im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages erbracht worden seien, treffe dies nur für das Jahr 2013 zu, da der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost die Aufgabe der Postbeamtenversorgungskasse erst durch Gesetz vom 21. November 2012 zugewiesen bekommen habe.
Schließlich handele es sich auch um eine dauerhafte Unzumutbarkeit. Die Zahlungsverpflichtungen aus § 16 Abs. 1 PostPersRG blieben auf Dauer bestehen. Der Barwert der zu erwartenden Zahlungen liege bei 5,6 Mrd. EUR. Ein Rückgang der Zahlungsverpflichtungen von 592 Mio. EUR im Jahre 2012 auf 430 Mio. EUR im Jahre 2015 ergebe sich aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Vorruhestandsregelung. Weitere Entlastungen seien erst ab 2021 zu erwarten.
Die Vorschrift des § 16 Abs. 2 PostPersRG normiere eine materielle Beweislast für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen. Dies entbinde die Beklagte jedoch nicht vom Amtsermittlungsgrundsatz, so dass die Beklagte den Antrag nicht ohne weitere Sachverhaltsermittlung habe ablehnen dürfen, wenn sie der Auffassung gewesen sei, dass sie, die Klägerin, die Voraussetzungen des Anspruchs nicht nachgewiesen habe.
In der Rechtsfolge handele es um eine gebundene Entscheidung, da das Merkmal „kann“ in § 16 Abs. 2 PostPersRG lediglich eine Befugnis der Behörde zum Ausdruck bringe. Zumindest aber sei von gebundenem Ermessen auszugehen, wie sich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergebe. Jedenfalls liege eine Ermessensreduzierung auf Null vor, da der unzumutbaren Belastung nur durch Reduzierung des Beitrages auf die marktübliche Belastung von Wettbewerbern Rechnung getragen werden könne.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 24. Januar 2013 zu verurteilen, ihre Leistungspflicht aus § 16 Abs. 1 PostPersRG für die Kalenderjahre 2007 bis 2013 auf folgende Prozentsätze der Bruttobezüge der aktiven Beamten und der fiktiven Bruttobezüge der beurlaubten Beamten, soweit die Zeit der Beurlaubung ruhegehaltsfähig ist, zu vermindern:
2007
11,43 %
2008
11,61 %
2009
11,46 %
2010
11,49 %
2011
11,45 %
2012
11,29 %
2013
11,09 %,
hilfsweise,
die Beklagten unter Aufhebung ihres Bescheides vom 24. Januar 2013 zu verpflichten, über ihren Antrag vom 9. Dezember 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält am angefochtenen Bescheid fest und ergänzt im Wesentlichen, aus der Formulierung „bedeuten würde“ in § 16 Abs. 2 PostPersRG folge bereits, dass ein Antrag auf Verminderung der Beiträge zur Postbeamtenversorgungskasse immer nur für die Zukunft erfolgen könne. Eine rückwirkende Absenkung der Unternehmensbeiträge sei auch haushaltstechnisch nicht darstellbar. Da die Klägerin nach § 16 Abs. 2 PostPersRG nachweispflichtig sei, seien auch allein die zur Antragstellung vorgelegten Nachweise maßgeblich. Später vorgelegte Nachweise könnten erst für darauffolgende Jahre berücksichtigt werden.
Bei zutreffender Vergleichsbetrachtung sei die Klägerin durch ihre Leistungspflicht an die Postbeamtenversorgungskasse nicht marktunüblich belastet. Art. 87f Abs. GG besage lediglich, dass Post- und Telekommunikationsdienstleistungen als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die Postnachfolgeunternehmen und andere private Anbieter erbracht würden. Innerhalb dieses Wettbewerbes stehe es der Klägerin frei, unternehmerische Entscheidungen zu treffen. Erwiesen sich diese aber als ungünstig, sei dies nicht vom Bund zu tragen. Dass zwingend die Ist-Kosten bei einem Personalkostenvergleich heranzuziehen seien, ergebe sich aus dieser Vorschrift gerade nicht.
Die Klägerin habe nach eigenem Vorbringen in 84 Prozent der Fälle Funktionsbewertungen zugrunde gelegt, bei denen nicht feststellbar sei, ob sie zutreffend seien. Die Zuordnungsmatrizen erwiesen sich in der historischen Perspektive angesichts wechselnder und Mehrfach-Zuordnungen als willkürlich. Derartige Zuordnungen entzögen sich im Übrigen einer Regelung durch Betriebsvereinbarung. Im Übrigen ergebe sich eine Fehlerpotenzierung in der Vergleichsberechnung dadurch, dass die Beamten zunächst einem internen Entgeltsystem der Klägerin und sodann einem externen System von Wettbewerbern zugeordnet würden.
Was die Marktüblichkeit der Belastung der Klägerin angehe, so halte die Europäische Kommission in Bezug auf die Deutsche Post AG bereits den derzeitige Beitragssatz des Postnachfolgeunternehmens zur Postbeamtenversorgungskasse von 33 Prozent für marktunüblich niedrig und damit für eine so genannte „Pensionssubvention“, wobei sie mit einem speziellen „Beamtenbruttogehalt“, das – für das Jahr 2006 – 15 Prozent über den angefallenen tatsächlichen Beamtenbezügen liege, rechne.
Mit „Unzumutbarkeit“ als Grenze der öffentlich-rechtlichen Pflichtenbindung sei nach Maßgabe der Gesetzesmaterialien gemeint, dass vom Schuldner nichts rechtlich und tatsächlich Unmögliches verlangt werden dürfe. Durch öffentlich-rechtliche Leistungspflichten dürfe nicht die Existenz des Pflichtigen wesentlich gefährdet werden. Eine danach erforderliche Existenzbedrohung liege nicht bereits im Verlust von Marktanteilen oder erhöhtem Margendruck.
Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg auf eine grundrechtlich geschützte Position berufen. Denn in Bezug auf die Übernahme von Beamten sei sie wegen der durch Art. 143b Abs. 3 GG erfolgten Beleihung mit Dienstherrenbefugnissen (und –pflichten) selbst Träger öffentlicher Gewalt. Selbst bei Anlegung eines grundrechtlichen Schutzes seien der Klägerin die Beiträge nicht unzumutbar. Denn der Anteil von 33 Prozent der Bruttobezüge decke nur einen Teil der Versorgungsausgaben; die Klägerin werde von Zahlungspflichten mit abnehmender Anzahl aktiver Beamten sukzessive bis 2040 frei. Der Zahlungspflicht stehe die Klägerin als wirtschaftlich erfolgreiches Unternehmen gegenüber. Nach eigenem Auftritt sei die Klägerin ein erfolgreiches Unternehmen mit soliden Geschäftszahlen.
Eine Schlechterstellung der Klägerin gegenüber der Deutschen Bahn AG liege nicht vor. Anders als die Klägerin meine, stelle das Bundeseisenbahnvermögen keinen „Pool“ dar, aus dem sich die Deutsche Bahn AG nach Bedarf mit Beamten versorgen könnte. Vielmehr sei durch § 12 Abs. 2 des Deutsche Bahn-Gründungsgesetzes eine automatische Zuweisung aller Beamten des Bundeseisenbahnvermögens an die Deutsche Bahn AG erfolgt. Im Unterschied zur Deutschen Bahn AG profitiere die Klägerin allerdings von der Zuweisung der Infrastruktur und der Beleihung mit Dienstherrenbefugnissen.
Die Vorschrift des § 16 Abs. 2 PostPersRG enthalte eine Ermessensvorschrift, die für jedes Jahr zu einem anderen Ergebnis führen könne. Nach dem Willen des Gesetzgebers sei von den Ermessenserwägungen nur die Frage ausgenommen, ob Haushaltsmittel für eine Absenkung zur Verfügung stünden. Ansonsten sei das Ermessen nicht gebunden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten, wird auf die Streitakte (Bl. 1-696) nebst den von der Klägerin vorgelegten – 22 – Anlagen sowie den Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im Hauptantrag sinngemäß als Verpflichtungsklage anzusehen und als solche zulässig, insbesondere rechtzeitig erhoben.
Die Klage ist jedoch unbegründet. Rechtsgrundlage für den begehrten Verwaltungsakt ist § 16 Abs. 2 PostPersRG. Nach dieser Vorschrift kann die Leistungspflicht der Postunternehmen gegenüber der Postbeamtenversorgungskasse bis zu einer marktüblichen Belastung eines vergleichbaren Unternehmens vermindert werden, wenn das Unternehmen gegenüber dem Bund nachweist, dass die Zahlung unter Berücksichtigung seiner Wettbewerbsfähigkeit eine unzumutbare Belastung bedeuten würde. Der Klägerin ist dieser Nachweis nicht gelungen.
Der Tatbestand der Vorschrift setzt voraus, dass die Zahlung des Beitrages nach § 16 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG für das Postunternehmen unter Berücksichtigung seiner Wettbewerbsfähigkeit eine unzumutbare Belastung bedeuten würde. Dabei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Unbestimmte Rechtsbegriffe sind grundsätzlich gerichtlich voll überprüfbar (BVerwG, Urteil vom 27. November 2014 – BVerwG 7 C 12.13 -, Rn. 33, juris.). Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt dies auch hier. Soweit als Einschränkung der Überprüfbarkeit ein Beurteilungsspielraum in der Rechtsprechung anerkannt ist, kommt allenfalls die Rechtsfigur eines verwaltungspolitischen Spielraums (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1967 – BVerwG VI C 58.65 -, Rn. 52 f. -, juris) in Betracht. Allerdings gibt die Struktur und die Entstehungsgeschichte der Vorschrift nichts dafür her, dass es sich bei der Entscheidung nach § 16 Abs. 2 PostPersRG um eine gleichsam planerisch gestaltende Entscheidung der Behörde handeln soll, die deswegen der Überprüfung der Gerichte entzogen ist.
Eine Belastung der Klägerin durch die Zahlung des Beitrages nach § 16 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG liegt vor. Denn sie hatte in den Jahren 2007 bis 2013 Beiträge zu zahlen, die zwischen 668.203 TEUR im Jahre 2007 (Kienbaum 2013 S. 268) und 512.666 TEUR im Jahre 2013 (Kienbaum 2013, S. 279) lagen.
Die Zahlung ist der Klägerin aber nicht unzumutbar. Ohne Erfolg will die Klägerin aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ableiten, dass eine unzumutbare Belastung mit Rücksicht auf die Wettbewerbsfähigkeit bereits dann vorliegt, wenn die Belastungen aus der Beschäftigung von Beamten diejenigen von Wettbewerbern der Klägerin übersteigen. Sie schließt aus der in den Materialien unzweifelhaft nachzuweisenden Vorstellung der Mitglieder des Ausschusses für Post- und Telekommunikation, die den Gesetzentwurf berieten, dass nach einer Übergangszeit die Beitragsbelastung der Postnachfolgeunternehmen vergleichbaren Belastungen von Wettbewerbern der jeweiligen Branche entsprechen sollten (so auch Begründung, BT-Drs. 12/8060, S. 182). Dass bereits eine höhere Belastung der Klägerin im Vergleich zu Wettbewerbern eine Verminderungspflicht bis auf das Niveau von Wettbewerbern auslösen soll (vgl. Gutachten Schenke, S. 56), ist allerdings mit der Normstruktur nicht vereinbar. Dies folgt aus dem Umstand, dass eine Verminderung der Beitragslast der Klägerin nach § 16 Abs. 2 PostPersRG bis auf das Niveau von Wettbewerbern auf der Rechtsfolgenseite der Vorschrift als Grenze für die Ermessensausübung der Behörde ausgestaltet ist. Das günstigste Ergebnis einer Ermessensbetätigung auf der Rechtsfolgenseite kann allerdings nicht gleichzeitig Tatbestandsmerkmal sein, das das Ermessen erst eröffnet. Eine von Wettbewerbern abweichende Belastung kann mithin nach der Struktur der Vorschrift vorliegen, ohne dass zwingend Anpassungsbedarf besteht. Die Verminderung der Beitragslast setzt dementsprechend für eine Unzumutbarkeit mehr voraus als eine im Vergleich zu Wettbewerbern höhere Belastung.
Eine Auslegung nach Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigt dies. Was der Klägerin zugemutet werden kann, ergibt sich wesentlich aus dem Grund für die Zahlungspflicht: Es handelt sich bei der Klägerin um ehemaliges Sondervermögen des Bundes, das sich bis dahin selbst zu tragen hatte einschließlich der Versorgungslasten für die Beamten (vgl. Fangmann/Lörcher/Scheurle/Schwemmle/Wehner, Telekommunikations- und Postrecht, 2. Aufl. 1996, § 14 PostPersRG Rn. 2). Der auf die Klägerin entfallende Teil des Sondervermögens sollte in einem „Gesamtpaket“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2015 – BVerwG 6 C 5.14 -, Rn. 54, juris) unter Einschluss von Beamten, Infrastruktur, aber auch Verbindlichkeiten in den Wettbewerb entlassen werden. Der verfassungsgebende Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, die Dienstherrenbefugnisse auf u.a. die Klägerin zu übertragen (Art. 143b Abs. 3 GG). Das bedeutet, dass die Gestalt, die die Klägerin durch die Privatisierung des Sondervermögens Deutsche Bundespost von Verfassungs wegen erhalten hat, wesentlich durch die Übernahme des auf sie entfallenden Beamtenbestandes geprägt ist. Mit den Dienstherrenbefugnissen sind Rechte und Pflichten verbunden, insbesondere dem Grunde nach die Alimentierungspflicht für die übernommenen Beamten. Dem entsprach es, im ersten Entwurf den Postnachfolgeunternehmen die gesamten Versorgungslasten zuzuweisen. Gesellschaftsrechtliche Modalitäten und die Sorge, dass die Unternehmen im Wettbewerb durch vollständige Zuweisung der Versorgungslasten überfordert sein könnten, führten zu einer Teilentlastung mit dem Ergebnis, dass nur für aktive Beamten und – nach einer Übergangszeit - nur in Höhe von 33 Prozent der Bruttobezüge Beiträge zu den Versorgungslasten gezahlt werden sollte. Die auf die Postnachfolgeunternehmen entfallenden Bundesbeamten, für die in der sonstigen Verwaltung keine Verwendung gesehen wurde, sollten daher als Teil des Gesamtpakets in bestimmtem Umfang auch der finanziellen Verantwortung der privatisierten Unternehmen zugewiesen werden. Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt sich, dass die Höhe von 33 Prozent maßgeblich deswegen gewählt wurde, weil rechnerisch ermittelt worden sei, dass sie zur Deckung der Versorgungsleistungen benötigt würden (Deutscher Bundestag, Ausschuss für Post und Telekommunikation, Protokoll der 69. Sitzung am 13. Juni 1994, S. 56)
Die aus der Grundkonzeption der Klägerin als privatisiertem Sondervermögen herrührende Verantwortung für die übernommenen Beamten schließt es mithin aus, eine Unzumutbarkeit der Lasten bereits dann anzunehmen, wenn diese bei der Klägerin höher ausfallen als vergleichbare Lasten von Wettbewerbern bezogen auf deren Arbeitnehmer. Dies war im Übrigen – trotz des erklärten Willens, die Postnachfolgeunternehmen nicht stärker belasten zu wollen als deren Wettbewerber – den Ausschussmitgliedern im Gesetzgebungsverfahren klar. Denn in der 67. Sitzung des Ausschusses für Post und Telekommunikation kritisierte der Ausschussvorsitzende den Wortlaut der hier streitigen Anspruchsgrundlage mit den Worten, „insofern sei die Öffnungsklausel völlig falsch formuliert: Es gehe nicht um die Frage der Zumutbarkeit der Zahlungen, sondern um die Vergleichbarkeit der Belastungen“ (Deutscher Bundestag, Protokoll der am 6. Juni 1994, S. 50). Allerdings hat diese Erkenntnis nicht zu einer Veränderung des späteren Gesetzestextes geführt. Bei dieser Sachlage können Vorstellungen der Ausschussmitglieder, die keinen Eingang in den Gesetzestext gefunden haben, nicht zum Maßstab für die Auslegung der Vorschrift gemacht werden, ohne diese in ihrem Sinn zu entstellen. Hätte der Gesetzgeber den von der Klägerin vertretenen Automatismus gewollt, so ist anzunehmen, dass er eine unmittelbar an eine abweichende Belastung anknüpfende Verminderung oder Verminderungspflicht formuliert hätte.
Ob der Klägerin der Beitrag nach § 16 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG unzumutbar ist, ist vielmehr bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift unter Berücksichtigung ihrer – im Bedeutungsgehalt eigenständig zu ermittelnden - Wettbewerbsfähigkeit nachzuweisen. Auch bei dem Merkmal der Wettbewerbsfähigkeit hat der Gesetzgeber einen unbestimmten Rechtsbegriff verwendet. Dieser stammt aus der Betriebswirtschaftslehre. In Rechtsvorschriften ist er nur selten anzutreffen (vgl. aber immerhin § 42 Abs. 1 Satz 2 GWB). Hier führt die Berücksichtigung der Wettbewerbsfähigkeit nicht zur Annahme der Unzumutbarkeit der streitigen Zahlung für die Klägerin.
Der Bedeutungsgehalt des Merkmals „Wettbewerbsfähigkeit“ ist nicht fest umrissen. Allgemein werden darunter die gegenwärtige Stellung, die zukünftigen Aussichten einer Person, eines Unternehmens, einer Branche oder einer Volkswirtschaft im Wettbewerb an nationalen und internationalen Märkten verstanden. Die Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit ist Voraussetzung für das dauerhafte Überleben eines Unternehmens am Markt, die Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit ein Instrument zur Steigerung des Unternehmenserfolges im Sinne von Gewinn und Rentabilität (Brockhaus, Die Enzyklopädie in 24 Bänden, 20. Aufl. 2001). Zuweilen wird ein Marktteilnehmer als wettbewerbsfähig bezeichnet, wenn er ein Produkt höherer Qualität zu gleichen Kosten oder ein Produkt gleicher Qualität zu höchstens gleichen Kosten herstellen kann wie die Konkurrenz (Happ/Horn/Otto, Das Wirtschaftslexikon, 2. Aufl. 2014, S. 328). Andere verbinden Wettbewerbsfähigkeit mit der Fähigkeit, im Wettbewerb zu bestehen. Davon könne gesprochen werden, wenn es gelinge, die eigene Position im Verhältnis zur Konkurrenz zu wahren bzw. zu verbessern. Gelinge dies nicht, so bestehe die Gefahr, dass man im Wettbewerb einer marktwirtschaftlich organisierten Wirtschaftsordnung zum Ausscheiden aus dem Markt gezwungen sei (Bellendorf, Die internationale Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Wirtschaft im weltweiten Strukturwandel, 1994, S. 14, zit. nach wiwiwiki.net, Stichwort: Wettbewerbsfähigkeit). Allgemeiner wird als Wettbewerbsfähigkeit auch angesehen, dass Unternehmen ihre Waren- bzw. Dienstleistungsangebote unter Konkurrenzbedingungen gewinnbringend absetzen können (Gersmeyer, Wettbewerbsfähigkeit von Wirtschaftsstandorten unter besonderer Berücksichtigung industrieller Cluster, Europäische Hochschulschriften, zit. nach wiwiwiki.net, Stichwort: Wettbewerbsfähigkeit) oder allein mit der Erhaltung der Entscheidungs- und Handlungsfreiheit auf wirtschaftlichem Gebiet gleichgesetzt (Deutsches Rechtslexikon, Bd. 3, 3. Aufl. 2001).
Allerdings kann das Merkmal der Wettbewerbsfähigkeit im vorliegenden Zusammenhang nicht gleichgesetzt werden mit der Fähigkeit, gegenwärtig gehaltene Marktanteile zumindest zu verteidigen. Denn angesichts des Umstandes, dass die Klägerin nach der Privatisierung als ehemaliger Monopolist praktisch durchgehend eine marktbeherrschende Stellung innehatte, wäre dies ein Wertungswiderspruch zu der in Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG formulierten Vorgabe, dass Dienstleistungen u.a. im Bereich der Telekommunikation als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht werden. Mit dem darin formulierten Ziel, im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen wettbewerbsorientierte Verhältnisse zu schaffen, wäre die Zementierung der Marktmacht eines ehemaligen Monopolisten unvereinbar. Denn dabei darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Erstausstattung eines Teilnehmers am Wettbewerb typischerweise wesentlich über seinen langfristigen Erfolg entscheidet (Greszick, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 3. Auflage 2006, § 78 Rn. 23).
Auch soweit die Klägerin wegen der Unzumutbarkeit der Belastung unter Berücksichtigung der Wettbewerbsfähigkeit auf die Rechtsprechung des VGH Mannheim (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 2. Oktober 2001 – 8 S 399/01 -, Rn. 31, juris,; Urteil vom 6. Dezember 2005 – 8 S 314/03 -, Rn. 16ff., juris) zum Wasserentnahmeentgelt im Land Baden-Württemberg nach der – ehemaligen – Vorschrift des § 17d Abs. 2 des Wassergesetzes für Baden-Württemberg (WG BW) abstellt, kann ihr nicht gefolgt werden. Denn der dortige Maßstab ist nicht übertragbar.
Nach 17 d Abs. 1 Satz 1 WG BW a.F. konnte die Wasserbehörde im Einzelfall das Wasserentnahmeentgelt auf Antrag um bis zu 90 % des sich aus § 17 a Abs. 3 WG BW a.F. ergebenden Betrages ermäßigen, wenn der Entgeltpflichtige für gewerbliche, landwirtschaftliche oder forstwirtschaftliche Zwecke in unverhältnismäßig großem Umfang Wasser benötigt (wasserintensive Produktion) und sich bei ungekürzter Erhebung des Entgelts seine Gestehungskosten so stark erhöhen würden, dass er erheblich und nicht nur vorübergehend in seiner Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt wäre. Nach der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschrift sowie der damaligen ständigen Verwaltungspraxis war bei einer Einzelfallbetrachtung im Sinne einer „Faustformel“ eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit bei einer Minderung des Gewinns um größenordnungsmäßig 5 % anzunehmen (Urteil vom 6. Dezember 2005, a.a.O., Rn. 17).
Allerdings lässt sich eine allgemeine Feststellung zu der Frage, wann die Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens durch öffentliche Abgaben beeinträchtigt ist, der von der Klägerin herangezogenen Verwaltungspraxis nicht entnehmen, da sie lediglich für einen begrenzten Anwendungsbereich eines Wasserentnahmeentgelts entwickelt wurde. Mit der vorliegenden Konstellation hat dies praktisch keine Berührungspunkte. Bei dem Wasserentnahmeentgelt handelt es sich um eine Lenkungsabgabe, die auf einen sparsamen und rationellen Umgang mit Wasser hinwirken sollen. Gleichzeitig geht es um eine Vorteilsabschöpfung für die Inanspruchnahme einer öffentlichen Leistung (BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 – 2 BvR 413/88, 2 BvR 1300/93 -, Rn. 132 m.w.N., Rn. 155, juris). Die hier herangezogene Befreiungsmöglichkeit stellte eine zulässige Subventionsentscheidung dar (BVerfG, a.a.O. Rn. 184). Als Hintergrund für diese Befreiungsmöglichkeit erschließt sich der Umstand, dass in bestimmten Produktionsbereichen auf die Verwendung von Wasser nicht verzichtet werden kann, so dass der Lenkungscharakter sein Ziel nicht erreichen kann. Bei unverhältnismäßig hohem Bedarf sollte die für sich genommen zulässige Abgabe ortsansässige Unternehmen nicht übermäßig wirtschaftlich beeinträchtigen.
Die Grundvoraussetzungen der wasserrechtlichen Befreiungsmöglichkeit, ein bestimmtes Verhältnis des unverminderten Wasserentnahmeentgelts zum Erlös, die auf produzierendes Gewerbe zugeschnitten ist, finden keinen Anknüpfungspunkt in der vorliegenden Konstellation. Es geht bei dem Beitrag nach § 16 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG auch nicht um den Verzicht des Staates auf die bloße Einnahme einer Lenkungsabgabe, sondern um eine Verlagerung der Kostentragung für beamtenrechtliche Versorgungsleistungen von der Klägerin auf die Allgemeinheit.
Die Klägerin kann mit dem Verweis auf die Rechtsprechung des VGH Mannheim auch nicht einen in der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Maßstab für das Vorliegen einer wettbewerbsrechtlichen Beeinträchtigung geltend machen. Denn der Verwaltungsgerichtshof legt als Maßstab für die behördliche Entscheidung über die Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts die damaligen Verwaltungspraxis einschließlich der zu § 17 d WG BW ergangenen Verwaltungsvorschriften an, von denen die Behörde ohne vernünftigen Grund nicht habe abweichen dürfen (VGH Mannheim, Urteil vom 6. Dezember 2005, a.a.O., Rn. 17).
Soweit die Klägerin auf eine zu geringe Eigenkapitalverzinsung verweist, ergibt sich auch daraus kein hier verwendbarer Maßstab für die Frage der Unzumutbarkeit unter Berücksichtigung der Wettbewerbsfähigkeit. Zwar wird die Eigenkapitalverzinsung als Maßstab aufgegriffen in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 16 Abs. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG). Diese Vorschrift regelt, dass der Arbeitgeber in regelmäßigen Abständen eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden hat, wobei insbesondere die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen ist. In diesem Zusammenhang ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit am Maßstab einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung zu prüfen, die sich aus einem Basiszins und einem Risikozuschlag berechnet (BAG, Urteil vom 10. Februar 2015 – 3 AZR 734/13 -, Rn. 31 ff., juris). Doch auch dieser Maßstab ist nicht übertragbar, weil er eine Interessenkollision zwischen einem Unternehmen und dem jeweiligen Betriebsrentner betrifft. Es wird mithin bestimmt, unter welchen Bedingungen einem Betriebsrentner mit Rücksicht auf die Gewinnsituation seines ehemaligen Arbeitgebers angesonnen werden kann, auf eine Anpassung seiner Betriebsrente an den geldentwertungsbedingten Kaufkraftverlust zu verzichten. Davon unterscheidet sich der hier zu beurteilende Interessenkonflikt wesentlich. Denn vorliegend geht es um die Frage, unter welchen Bedingungen es der Klägerin nicht mehr angesonnen werden kann, den gesetzlich bestimmten – anteiligen – Beitrag für die Altersversorgung der bei ihr beschäftigten Beamten selbst zu finanzieren, sondern dies anstelle der Klägerin zum Teil die öffentliche Hand übernehmen muss.
Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG Dienstleistungen im Sinne des Absatzes 1 dieser Vorschrift als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht werden und daraus geschlossen werden darf, dass der Bund in diesem Bereich einen funktionsfähigen Wettbewerb zu gewährleisten hat. Denn damit ist keine Verpflichtung verbunden, für einzelne Marktteilnehmer – wie hier die Klägerin – einen bestimmten Grad der Auskömmlichkeit zu finanzieren.
Danach ist die Frage der Unzumutbarkeit unter Berücksichtigung der Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin nach allgemeinen Grundsätzen zu bestimmen. Das Merkmal der Zumutbarkeit ist ausgeprägt worden im Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeit von Grundrechtseingriffen im Sinne der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Diese verlangt, dass die Schwere des Eingriffs bei der Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe stehen darf (BVerfG, Beschluss vom 4. April 2006 – 1 BvR 518/02 -, Rn. 88, juris, st. Rspr.; Hillgruber, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 3. Aufl. 2011, § 201 Rn. 72). Das Ergebnis einer dabei erforderlichen Abwägung hängt wesentlich davon ab, welche rechtfertigenden Gründe für die Maßnahme identifiziert werden und welcher Gestalt die Belastung ist.
Anders als die Klägerin sieht das Gericht die Gleichstellung der Klägerin mit ihren Wettbewerbern in Bezug auf die Sozialkosten ihrer Beschäftigten, insbesondere der Beamten, nicht als den wesentlichen Maßstab für die Frage, ob die Belastung mit dem Beitrag nach § 16 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG für die Klägerin zumutbar ist. Vielmehr ist die Auferlegung dieses Beitrages begründet in dem gesetzgeberischen Anliegen, dass die Klägerin einen angemessenen Beitrag für die Altersversorgung der bei ihr beschäftigten Beamten zahlen soll. Nachdem sich im Gesetzgebungsverfahren die Verpflichtung u.a. der Klägerin zur vollständigen Zahlung für die Altersversorgung aller – ihrem Teilbereich unterfallenden - Versorgungsempfänger des ehemaligen Sondervermögens Deutsche Bundespost als wirtschaftlich wohl nicht vertretbar erschien, beschränkte sich der Gesetzgeber auf den Beitrag nach § 16 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG in Höhe von 33 Prozent der Bruttobezüge der aktiven und beurlaubten Beamten, weil ermittelt worden war, dass Beiträge jedenfalls in dieser Höhe für die Finanzierung von deren Versorgungs- und Gesundheitsfürsorgeaufwendungen benötigt würden (Deutscher Bundestag, Ausschuss für Post und Telekommunikation, Protokoll der 69. Sitzung am 13. Juni 1994, S. 56). Dabei steht zwischen den Beteiligten außer Frage, dass die Klägerin nicht mehr zahlt, als für diesen Zweck benötigt wird (vgl. z.B. die Angabe der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation, wonach gemäß Berechnungen aus dem Jahre 2008 für den Zeitraum von 2009 bis 2094 voraussichtlich ein Finanzierungsbedarf – bezogen auf alle drei Postnachfolgeunternehmen – in Höhe von 343 Mrd. EUR, entsprechend einem Barwert von ca. 120 Mrd. EUR entstehe, zit. nach http://www.banst-pt.de/die-banst-pt/historie/2013-postbeamtenshyversorgungskasse/postbeamtenshyversorgungskasse), wenngleich die Einzelheiten des in § 16 Abs. 1 Satz 8 PostPersRG geregelten Ausgleichspflicht des Bundes für Unterschiedsbeträge zwischen laufenden Zahlungsverpflichtungen der Postbeamtenversorgungskasse und laufenden Zuwendungen von den Beteiligten nicht einheitlich gesehen werden. Doch darauf kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Vorschrift des § 16 Abs. 2 PostPersRG stellt ein Korrektiv für die Leistungspflicht der Klägerin zur Verfügung, wenn sich die Beiträge für sie als unzumutbar erweisen.
Dass die Schaffung von Belastungsgleichheit zwischen der Klägerin und ihren Wettbewerbern das bestimmende Moment für die Frage der Zumutbarkeit ist, kann die Klägerin nicht mit Erfolg aus der Regelung des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG herleiten. Zwar verpflichtet diese Vorschrift den Bund auf die Herstellung von Wettbewerbsbedingungen im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen. Doch bedeutet dies in erster Linie, dass die aus dem Sondervermögen der Deutschen Bundespost hervorgegangenen Unternehmen, die an diesem Wettbewerb teilnehmen – wie die Klägerin -, ohne Sonderrechte agieren müssen (Masing, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 3. Aufl. 2006, § 90 Rn. 33). Sonderbelastungen, insbesondere nachträglich auferlegte (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Mai 2006 – BVerwG 6 C 22.04 -, Rn. 44, juris), dürfen lediglich nicht zu unverhältnismäßigen Wettbewerbsnachteilen führen (BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2015 – BVerwG 6 C 5.14 -, Rn. 52, juris). Zudem nimmt die Klägerin an diesem Wettbewerb in der Gestalt teil, die sie durch die Vorprägung des Art. 143b Abs. 3 GG erhalten hat. Denn insbesondere durch Art 143b Abs. 3 Satz 1 f. GG ist verfassungsrechtlich vorgegeben, dass u.a. die Klägerin die – ihrem Teilbereich zugehörigen – bei der Deutschen Bundespost tätigen Beamten unter Wahrung ihrer Rechtsstellung und Verantwortung des Dienstherren übernahm und insoweit Dienstherrenbefugnisse übertragen erhielt (sog. Beleihungsmodell). Mit der Übertragung der Dienstherrenbefugnisse ist aber in Ansehung der Formulierung des Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG nicht nur die Befugnis verbunden, die übernommenen Beamten in eigener Verantwortung einzusetzen. Vielmehr umfasst die im Wege der Beleihung übertragene Position eines Dienstherren auch Verantwortung, insbesondere die gemäß Art. 33 Abs. 5 GG als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums angesehene Verpflichtung des Dienstherrn zur Alimentierung seiner Beamten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2007 – 2 BvR 1673/03 u.a. -, Rn. 39, juris, m.w.N.). Hierzu bestimmt das zur Regelung der Einzelheiten gemäß Art. 143b Abs. 3 Satz 3 GG vorgesehene Postpersonalrechtsgesetz, dass die Klägerin hierfür (nur) in Höhe eines Anteils leistungsverpflichtet ist. Da die Übertragung auch dieser Pflichten im Wege der Beleihung erfolgt, kann die Klägerin nicht mit Erfolg einwenden, dass die bei ihr beschäftigten Beamten weiterhin Bundesbeamte seien, für die nicht sie, sondern der Bund zu sorgen habe. Rechtfertigender Grund für die Belastung der Klägerin mit den Beiträgen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG ist mithin das Interesse des Staates, dass die im Zuge der Privatisierung von der Klägerin übernommenen Bundesbeamten auch in Bezug auf die Altersversorgung zu einem wesentlichen Anteil durch die Klägerin finanziert werden. Dem kommt als fiskalisches Interesse des Staates ein hohes Gewicht zu.
Demgegenüber kann die Klägerin keine Rechtsposition geltend machen, der ein höheres Gewicht beizumessen wäre. Ohne Erfolg beruft sie sich auf die Berufs- und Eigentumsfreiheit gemäß Artt. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG. In Ermangelung einer objektiv berufsregelnden Tendenz der Verpflichtung zur anteiligen Finanzierung von Altersvorsorgeleistungen für Beamte ist bereits eine Berührung der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit nicht erkennbar. Angesichts der Funktion der in Art. 14 Abs. 1 GG geregelten Eigentumsgarantie, den Bestand der durch die Rechtsordnung anerkannten einzelnen Vermögenswerte gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Gewalt zu bewahren, ist eine Berührung dieser Grundrechtsgewährleistung ebenfalls nicht ersichtlich (vgl. zur Künstlersozialabgabe BVerfG, Beschluss vom 8. April 1997 – 2 BvR 909/82 u.a. -, Rn. 115f., juris). Selbst wenn die Klägerin ohne Rücksicht auf die vom Bund an ihr gehaltenen Anteile grundsätzlich grundrechtsfähig ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 – 1 BvR 2087/03 u.a. -, Rn. 71 f., juris), kann sie sich doch – ohne dass es hierauf ankommt - in Bezug auf die Verpflichtung zu Leistungen zur Postbeamtenversorgungskasse nicht auf eine grundrechtlich geschützte Position berufen. Denn soweit sie im Wege der Beleihung übertragene Hoheitsbefugnisse innehat – hier die aus den Dienstherrenbefugnissen folgende Alimentierungspflicht -, ist die Klägerin nicht grundrechtsberechtigt, sondern grundrechtsgebunden (Möstl, in: Maunz-Dürig, GG, Loseblattkommentar, Stand Oktober 2010, Art. 87f GG Rn. 55, Art. 143b GG Rn. 25; Stern/Klaas, in: Stern, Postrecht, Loseblattkommentar, Stand März 2000, Art. 87f GG Rn. 54). Insoweit steht sie, unabhängig davon, ob sich die Leistungsabwicklung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 PostpersRG als Hoheitsakt darstellt, dem Staat nicht wie ein Privater gegenüber.
Eine Berücksichtigung der Wettbewerbsfähigkeit führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Denn angesichts des Umstandes, dass das Verteidigen und Ausbauen von Marktanteilen in Bezug auf einen ehemaligen Monopolisten kein geeignetes Kriterium für eine schutzbedürftige Wettbewerbsfähigkeit bildet, bleibt als Gradmesser im Wesentlichen die Fähigkeit, langfristig profitabel zu arbeiten, ohne dass konkrete Anhaltspunkte für die Befürchtung bestehen, dass das betreffende Unternehmen von Konkurrenten aus dem Markt gedrängt und zum Aufgeben gezwungen wird.
Für letzteres ist bei der Klägerin nichts ersichtlich. Selbst zum Ende des hier streitigen Betrachtungszeitraums im Jahre 2013 war sie in den umsatzstärksten Segmenten ihrer Tätigkeit Marktführerin. So hielt die Klägerin zu dieser Zeit im Bereich der Telefonanschlüsse und /-zugänge in Festnetzen 57,8% der Marktanteile (Bundesnetzagentur, Jahresbericht 2013, S. 71). Bei den Breitbandanschlüssen waren es im Jahre 2013 immerhin 43,2% der Marktanteile (Bundesnetzagentur, a.a.O., S. 73). Im Mobilfunkmarkt hielt die Klägerin bis 2012 33% der Marktanteile (Monopolkommission, a.a.O., S. 25). Auf die Klägerin allein entfielen gleichzeitig 44 - 45% der gesamten Umsatzerlöse im inländischen Kommunikationsmarkt (Bundesnetzagentur, a.a.O., S. 78, Monopolkommission, Sondergutachten 66, Telekommunikation 2013, S. 17). Im Bereich der IT-Services war die Klägerin nach eigenen Angaben im Jahre 2011 mit einem Marktanteil von 11,92% Marktführer und hielt diese Position.
Das Abstellen auf profitables Arbeiten korrespondiert im Übrigen mit den unionsrechtlichen Maßgaben, die an Unternehmen in Schwierigkeiten gestellt werden, wenn es um die Berechnung eines Höchstbeitrags einer Rettungsbeihilfe oder einer Umstrukturierungshilfe geht. Diese Maßnahmen sind grundsätzlich nur dann anwendbar, wenn der Gewinn aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit vor Steuern (EBIT) nicht positiv ist (vgl. Mitteilung der Kommission über Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten – 2014/C 249/01 -, ABl. EU Nr. L 249, S. 1ff., Anhang 1). Die Jahresabschlüsse der Klägerin weisen über den Zeitraum von 2007 bis 2013, die jährlichen Beiträge gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG eingerechnet, ein – um außergewöhnliche Umstände nicht bereinigtes - EBIT in Höhe von 2,17 Mrd. EUR pro Jahr aus, auf Konzernebene sind es durchschnittlich 1,45 Mrd. EUR. Dass die Klägerin bei dieser Sachlage wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten einen Marktaustritt zu besorgen hat, behauptet sie selbst nicht, wie sie zuletzt im Termin zur mündlichen Verhandlung bekräftigte. Nach alledem ist der konkrete Umfang der Belastung mit Beiträgen zur Postbeamtenversorgungskasse hier nicht entscheidungserheblich, so dass nicht dargelegt werden muss, ob, was zweifelhaft erscheint, dem von der Klägerin für die Ermittlung eines prozentualen Vergleichs gewählten Berechnungsweg gefolgt werden könnte.
Ist bereits der Tatbestand nicht erfüllt, so bedarf es keiner weiteren Auseinandersetzung mit der Ausübung des auf Rechtsfolgenseite geregelten etwaigen Ermessens der Behörde. Auch ein Anspruch auf Neubescheidung scheidet aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 VwGO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 VwGO , 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO. Die Berufung war zuzulassen, weil die Auslegung des § 16 Abs. 2 PostPersRG grundsätzliche Bedeutung hat, §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16 PostPersRG
§ 14 PostPersRG
§ 17 d WG
§ 16 Abs. 2 PostPersRG
§ 16 Abs. 1 PostPersRG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG
§ 42 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 17 a Abs. 3 WG
§ 16 Abs. 1 Satz 8 PostPersRG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 PostpersRG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 17d Abs. 2 des Wassergesetzes
Art. 33 Abs. 4 und 5 GG
Art. 14 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG
Art. 87f GG
Art. 87f Abs. GG
Art. 143b Abs. 3 GG
Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG
Art 143b Abs. 3 Satz 1 f. GG
Art. 143b Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 143b Abs. 3 Satz 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 143b GG

Zitierte Entscheidungen: 7 C 12.13
VI C 58.65
6 C 5.14
8 S 399/01
8 S 314/03
2 BvR 413/88
2 BvR 1300/93
3 AZR 734/13
1 BvR 518/02
6 C 22.04
2 BvR 1673/03
2 BvR 909/82
1 BvR 2087/03