Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-01-27, Aktenzeichen 7 K 3535/15
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2016:0127.7K3535.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Festsetzung eines Zwangsgelds.
Der Kläger ist Inhaber der C. -Apotheke in M. . Im November 2013 und im Januar 2014 gab er Werbeflyer heraus, mit denen er für die Abgabe eines Rezeptes einen Gutschein für eine Rolle Geschenkpapier (November 2013) bzw. ein Paar Kuschelsocken (Januar 2014) anbot.
Mit Ordnungsverfügung vom 1. April 2014 gab die Beklagte dem Kläger unter Ziffer 1 auf, „es ab sofort zu unterlassen, in von Ihnen betriebenen Apotheken gekoppelt mit dem Erwerb von verschreibungspflichtigen und/oder sonstigen preisgebundenen Arzneimitteln Vorteile wie z.B. eine Rolle Geschenkpapier, ein Paar Kuschelsocken oder Gutscheine hierfür, zu gewähren oder gewähren zu lassen sowie dafür zu werben oder werben zu lassen.“ Gleichzeitig drohte die Beklagte unter Ziffer 2 für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,‑‑ Euro an und ordnete unter Ziffer 3 die sofortige Vollziehung der Unterlassungsanordnung an.
Hiergegen erhob der Kläger Klage und suchte um Eilrechtsschutz nach.
Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte das erkennende Gericht mit Beschluss vom 17. Juni 2014 (7 L 685/14) ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 9. Oktober 2014 zurück (13 B 816/14). Die Klage gegen die Unterlassungsverfügung wurde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen (7 K 2058/14).
Am 25. Februar 2015 löste eine Kundin in der Apotheke des Klägers ein Rezept über ein verschreibungspflichtiges Medikament B. ein. Neben dem Medikament und dem Kundenbeleg wurden ihr zwei „C. -Apotheken-Taler“ überreicht (Blatt 36 Beiakte Heft 1). Diese Taler können in der Apotheke des Klägers oder bei verschiedenen anderen Anbietern, mit denen der Kläger kooperiert, für den Erhalt unterschiedlicher Produkte und Dienstleistungen eingesetzt werden.
Mit Schreiben vom 17. März 2015 wies die Beklagte den Kläger auf den Vorfall, in dem sie einen Verstoß gegen die Ordnungsverfügung vom 1. April 2014 sehe, und die beabsichtigte Zwangsgeldfestsetzung hin.
Unter dem 2. April 2015 vertrat der Kläger die Auffassung, die Aussage der Kundin habe keinen Beweiswert, da es sich um eine Mitarbeiterin der Beklagten handele. Zudem habe die Kundin die Taler erhalten, weil es an dem betreffenden Tag geregnet habe. Da seine Apotheke in der Fußgängerzone liege, sei sie bei Regen kaum frequentiert. Daher habe er den Regentaler eingeführt. Ein Verstoß gegen die Unterlassungsverfügung liege somit nicht vor. Die Ausgabe von „C. -Apotheken-Talern“ werde überdies generell nicht von der Verfügung erfasst. Denn diese seien nicht mit den beispielhaft angeführten Sachzugaben, den Kuschelsocken und dem Geschenkpapier, vergleichbar. Die Ordnungsverfügung sei zudem zu unbestimmt und verstoße gegen europarechtliche Vorgaben.
Mit Bescheid vom 14. Juli 2015 setzte die Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500,-‑ Euro fest. Zur Begründung führte sie aus, die Abgabe der zwei Taler sei im Zusammenhang mit der Einlösung des Rezeptes über ein verschreibungspflichtiges Medikament erfolgt. Damit liege ein Verstoß gegen die Ordnungsverfügung vom 1. April 2014 vor. Da die Anordnung sich auf jeglichen Vorteil erstrecke, erfasse sie auch die Gewährung der geldwerten Taler. Die Begründung des Klägers, die Taler seien gewährt worden, weil es geregnet habe, rechtfertige keine andere Bewertung. Regen stelle keine Unannehmlichkeit dar, die ihre Ursache im Betrieb des Apothekers habe und könne daher keine Ausnahme von dem Verbot, bei preisgebundenen Arzneimitteln keine Vorteile zu gewähren, rechtfertigen.
Gegen diesen Bescheid hat der Kläger am 14. August 2015 Klage erhoben. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und bestreitet den der Zwangsgeldfestsetzung zu Grunde liegenden Sachverhalt. Ergänzend weist er darauf hin, ein Taler sei der Kundin gewährt worden, weil es geregnet habe, der zweite Taler sei ihr gegeben worden, weil sie aus T1. komme. Um auch auswärtige Kunden anzulocken, gewähre der Kläger den Kunden, die von außerhalb kommen, ebenfalls einen Taler. Es fehle somit bei beiden Talern an einer Koppelung mit der Einlösung eines Rezeptes über ein preisgebundenes Medikament.
Der Kläger beantragt,
die Zwangsgeldfestsetzung der Beklagten vom 14. Juli 2015 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung vertieft die Beklagte ihre Ausführungen in dem angegriffenen Bescheid.
Mit Beschluss vom 14. Dezember 2015 hat die Kammer den Rechtsstreit auf die Einzelrichterin übertragen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und der Verfahrens 7 K 2058/14 und 7 L 685/14 sowie auf den Verwaltungsvorgang der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Entscheidung ergeht durch die Einzelrichterin (§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑).
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 14. Juli 2015 ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Festsetzung des Zwangsgelds in Höhe von 1.500,-‑ Euro ist rechtmäßig erfolgt.
Rechtsgrundlage für die Zwangsgeldfestsetzung ist § 64 Satz 1, § 60 Abs. 1 i. V. m. § 55 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz ‑ VwVG NW ‑. Nach § 55 Abs. 1 VwVG NW kann ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Die Vollzugsbehörde setzt nach § 64 Satz 1 VwVG NW das Zwangsmittel ‑ hier das Zwangsgeld gemäß § 60 Abs. 1 VwVG NW ‑ fest, wenn die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.
Ein auf ein Unterlassen gerichteter Verwaltungsakt im Sinne von § 55 Abs. 1 VwVG NW liegt mit der Ordnungsverfügung vom 14. Juli 2014 vor. Die Beklagte hat dem Kläger aufgegeben, „es ab sofort zu unterlassen, in von Ihnen betriebenen Apotheken gekoppelt mit dem Erwerb von verschreibungspflichtigen und/oder sonstigen preisgebundenen Arzneimitteln Vorteile wie z.B. eine Rolle Geschenkpapier, ein Paar Kuschelsocken oder Gutscheine hierfür, zu gewähren oder gewähren zu lassen sowie dafür zu werben oder werben zu lassen“. Die Klage gegen diese Verfügung hat keine aufschiebende Wirkung. Denn die Beklagte hat die sofortige Vollziehung angeordnet; der von dem Kläger begehrte Eilrechtsschutz blieb vor der erkennenden Kammer und dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen erfolglos. Auf die Rechtmäßigkeit der sofort vollziehbaren Grundverfügung und die dagegen vom Kläger erhobenen Einwände (insbesondere Bestimmtheit der Verfügung, verfassungs- und europarechtliche Fragen) kommt es für die Festsetzung des Zwangsgelds nicht an.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Januar 2012 ‑ 15 A 2149/11 ‑, juris.
Der Kläger hat gegen das Unterlassungsgebot verstoßen und damit das in der Ordnungsverfügung vom 14. Juli 2014 gemäß § 63 VwVG NW angedrohte Zwangsmittel verwirkt. Er hat gekoppelt mit dem Erwerb des verschreibungspflichtigen Medikaments B. der Kundin einen Vorteil in Gestalt zweier C. -Apotheken-Taler gewährt bzw. durch seine Mitarbeiterin gewähren lassen.
Die Tatsache, dass die Kundin am 25. Februar 2015 bei der Einlösung eines Rezeptes für das Medikament B. zusammen mit dem Kundenbeleg und Rezept zwei Taler erhalten hat, steht zur Überzeugung des Gerichts aufgrund der von der Kundin eingereichten Belege und Taler (Blatt 36 der Beiakte Heft 1) fest. Zwar hat der Kläger den Sachverhalt zunächst pauschal bestritten, da es sich bei der Kundin um eine Mitarbeiterin der Beklagten handele und sie daher nicht glaubwürdig sei. Angesichts der vorliegenden Belege und Taler bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverhalt unzutreffend ist. Allein die Tatsache, dass die Kundin beim Beklagten arbeitet, begründet keine Zweifel an der Wahrheit der durch die Unterlagen dokumentierten Vorgänge. In der mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers den dargelegten Sachverhalt zudem nicht weiter bestritten.
Die C. -Apotheken-Taler stellen einen Vorteil i.S.d. Ordnungsverfügung vom 1. April 2014 dar. Wie bereits das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Beschluss vom 9. Oktober 2014 ‑ 13 B 816/14 ‑, Seite 3 ausgeführt hat, erstreckt sich das Verbot auf jegliche Vorteile und nicht nur auf solche, die den beispielhaft genannten Kuschelsocken und dem Geschenkpapier im Wert vergleichbar sind. Die Taler bringen den Kunden geldwerte Vorteile und lassen den Erwerb des preisgebundenen Medikaments dadurch günstiger erscheinen. Denn die Kunden des Klägers können die Taler bei ihm oder in Partnergeschäften gegen Prämien oder als Zahlungsmittel einlösen. Dafür, dass die Verfügung nur Sachzugaben, nicht aber einen geldwerten Vorteil wie den Taler erfassen soll, bestehen weder in der Verfügung, noch im Lichte der gesetzlich normierten Arzneimittelpreisbindung irgendwelche Anhaltspunkte.
Die Gewährung der C. -Apotheken-Taler erfolgte gekoppelt an den Erwerb des preisgebundenen Medikaments B. . Die Kundin hat die Taler zusammen mit dem Medikament erhalten, so dass nach dem inhaltlichen und zeitlichen Zusammenhang der Erwerb des Medikaments der Anlass für die Gewährung der Taler war. Wenn der Kläger nunmehr vorträgt, einen Taler habe die Kundin erhalten, weil es geregnet habe, den anderen, weil sie von außerhalb gekommen sei, so ist dies bereits als Schutzbehauptung zu werten. Noch im Verwaltungsverfahren hat der Kläger lediglich erklärt, es habe sich um sog. Regentaler gehandelt. Der Vortrag, einer der Taler sei gewährt worden, da die Kundin aus T. gekommen sei, ist erst im Klageverfahren erhoben worden. Zudem ist weder von der Kundin dargelegt, noch vom Kläger behauptet worden, dass der Kundin mitgeteilt wurde, die Gewährung der Taler stehe nicht im Zusammenhang mit der Einlösung des Rezeptes. Die Tatsache, dass ein Kunde bei Regen bzw. von außerhalb in die Apotheke kommt, stellt überdies auch keine Unannehmlichkeit dar, die zulässiger Anlass für die Gewährung eines Vorteils sein könnte.
Siehe hierzu OVG NRW, Beschluss vom 9. Oktober 2015, a.a.O., Seite 4 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH.
Derartige Umstände erscheinen beliebig und stehen in keinem Zusammenhang mit Unannehmlichkeiten, die beim Erwerb eines Medikaments im Apothekenbetrieb entstehen.
Die Beklagte hat das Zwangsgeld ermessensfehlerfrei festgesetzt. Die Festsetzung eines zuvor angedrohten Zwangsgelds stellt den Regelfall dar, so dass das Ermessen der Behörde insoweit gelenkt bzw. intendiert ist. Eine begründende Darstellung der Ermessensentscheidung ist nur geboten, wenn dies aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls ausnahmsweise veranlasst ist.
OVG NRW, Beschluss vom 14. März 2013 ‑ 2 B 219/13 ‑, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Mai 2015 ‑ 27 L 118/09 ‑, juris.
Vorliegend sind keine besonderen Umstände ersichtlich, die Anlass bieten, die durch die Androhung des Zwangsgelds in Höhe von 1.500,-‑ Euro gelenkte Ermessensentscheidung bei der Festsetzung gesondert zu begründen.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung ‑ ZPO ‑.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 63 VwVG
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 55 Abs. 1 VwVG
§ 64 Satz 1 VwVG
§ 60 Abs. 1 VwVG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: 7 L 685/14
13 B 816/14
7 K 2058/14
15 A 2149/11
2 B 219/13
27 L 118/09