Landessozialgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2004-04-23, Aktenzeichen L 4 KR 4466/02

Tenor:

Tatbestand:
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Zwischen den Beteiligten besteht Streit darüber, ob die am 27. Oktober 1959 geborene Klägerin, die hauptberuflich als vollzeitbeschäftigte Schreibkraft beim Zentrum für Psychiatrie (ZfP) C, Landesklinik N, beschäftigt ist, in ihrer nebenberuflich ausgeübten Tätigkeit als Organistin in den evangelischen Kirchengemeinden B L B L, U und B T selbstständig tätig oder abhängig beschäftigt ist.
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Am 14. Juni 2000 stellte die Klägerin einen Antrag auf Feststellung ihres sozialversicherungsrechtlichen Status bei der Beklagten und gab an, sie sei für die genannten Kirchengemeinden eigenverantwortlich als Organistin bei Gottesdiensten tätig und werde nach fest stehenden Vergütungssätzen bezahlt. Die Arbeitsmittel müsse sie, abgesehen von der Orgel, selbst beschaffen; schriftliche Verträge bestünden nicht. Im Anhörungsverfahren teilte sie noch ergänzend mit, sie sei nicht regelmäßig als Organistin tätig, suche sich selbst aus, an welchen Tagen und zu welchen Zeiten sie spielen wolle und biete ihre Dienste verschiedenen Kirchengemeinden an. Dabei sprächen sich mehrere eingesetzte Organisten untereinander ab, wie die Dienste verteilt würden. Grundlage seien Gottesdienstpläne, die von den Kirchengemeinden für längere Zeit im voraus aufgestellt würden. In B T spiele sie nur während der Ferien oder bei Krankheitsausfällen. Anstellungsverträge hätten von Anfang an nicht bestanden. Auch in der Ausgestaltung ihrer Tätigkeit sei sie überwiegend frei, insbesondere in der musikalischen Interpretation und bei der Wahl des Vor- und Nachspiels. Ort, Dauer und Zeitpunkt für die Vorbereitung des Dienstes blieben ihr überlassen; das Notenmaterial habe sie selbst zu beschaffen und mitzubringen. Falls ein vereinbarter Termin von ihr oder der Kirchengemeinde abgesagt werde, erhalte sie keine Vergütung und müsse auch keinen Vertreter besorgen.
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Mit Bescheid vom 16. März 2001 stellte die Beklagte fest, dass die Klägerin in ihrer nebenberuflichen Tätigkeit als Organistin in den genannten Kirchengemeinden dem Grunde nach sozialversicherungspflichtig beschäftigt sei. Sie unterliege trotz eines gewissen Mitspracherechts den Weisungen der Kirchengemeinden, die auch Zeit und Ort der Dienstleistung bestimmten und das wesentliche Arbeitsmittel, nämlich die Orgel, zur Verfügung stellten. Ein Unternehmerrisiko bestehe nicht, auch wenn die Noten selbst beschafft werden müssten.
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Ihren am 20. April 2001 bei der Beklagten eingegangenen Widerspruch wegen des ihren Bevollmächtigten am 21. März 2001 zugegangenen Bescheids begründete die Klägerin im Wesentlichen mit einem erneuten Hinweis auf die von ihr bereits angeführten näheren Umständen der Dienstleistung, denen die getroffene Entscheidung nicht gerecht werde. Der Widerspruch hatte jedoch keinen Erfolg. Die bei der Beklagten errichtete Widerspruchsstelle begründete den ablehnenden Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2001 im Wesentlichen damit, dass der Klägerin nur scheinbar Gestaltungsmöglichkeiten eingeräumt seien; sobald sie sich nämlich zur Wahrnehmung eines Termins bereit erklärt habe, würden ihr Vorgaben hinsichtlich des Orts und der Zeit gemacht. Ein Unternehmerrisiko bestehe nicht, weil die Klägerin gar kein Kapital einsetzen könne, das dann Früchte trage. Dass sie durch Mehrarbeit ihr Einkommen erhöhen könne, sei ebenso wenig Kennzeichen der Selbstständigkeit wie der fehlende soziale Schutz. Dass sie im Urlaubs- oder Krankheitsfalle keine Vergütung erhalte, spreche zwar gegen ein Beschäftigungsverhältnis, schließe ein solches aber nicht aus. Die Klägerin setze in für Arbeitnehmer typischer Weise nur ihre eigene Arbeitskraft ein. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den am 10. Dezember 2001 mit Übergabe-Einschreiben zum Zwecke der Zustellung an die Bevollmächtigten der Klägerin zur Post aufgegebenen Widerspruchsbescheid Bezug genommen.
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Mit der am 07. Januar 2002 zum Sozialgericht (SG) Karlsruhe erhobenen Klage verfolgte die Klägerin ihr auf die Feststellung einer selbstständigen Organistentätigkeit gerichtetes Begehren weiter und machte u.a. geltend, sie übe weder eine weisungsgebundene Tätigkeit aus, noch sei sie in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation eingebunden. Den von der Beklagten angeführten Begriff des Unternehmerrisikos lege diese unzutreffend aus. Sie trage das Risiko, keine Kirchengemeinde zu finden, für die sie die Orgel spielen könne. So habe die Kirchengemeinde Unterreichenbach inzwischen einen hauptamtlichen Organisten fest angestellt. Dass auch abhängig Beschäftigte durch Mehrarbeit ihr Einkommen steigern könnten, treffe nicht zu; vielmehr werde das durch die "Arbeitszeitordnung" ausgeschlossen. Die Klägerin schilderte noch weitere Einzelheiten und legte neben ihrem Bescheid über Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer für die Jahre 1999 bis 2001 noch die für die Zeit vom 01. September bis 31. Dezember 2001 gültig gewesene und die ab 01. Januar 2002 geltende Richtsatztabelle zur Berechnung der Vergütung für Kirchenmusiker und Kirchenmusikerinnen in Kopie vor.
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Die Beklagte trat der Klage entgegen und hielt unter Vorlage der bei ihr vorhandenen Verwaltungsakten über die Klägerin daran fest, dass diese als Organistin eine nicht selbstständige Arbeit leiste. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit werde auch von der Eigenart der in Rede stehenden Tätigkeit bestimmt, wobei manche sowohl im Rahmen eines freien Dienst- oder Werkvertrags als auch in einem Beschäftigungsverhältnis, andere regelmäßig nur im Rahmen einer Beschäftigung ausgeübt werden könnten. Die Kirchengemeinden, bei denen die Klägerin als Organistin tätig sei, übten ein Direktionsrecht aus, sobald sie sich zur Übernahme eines Dienstes bereit erklärt habe; sie könne weder über Beginn oder Ende des Gottesdienstes noch darüber bestimmen, wann sie welches der vom Pfarrer vorgegebenen Lieder zu spielen habe. Ferner fehle es an einem Unternehmerrisiko, das im Einsatz eigenen Kapitals mit der Möglichkeit bestehe, Gewinn oder Verlust zu erzielen.
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Das SG lud mit Beschluss vom 26. März 2002 die Kirchengemeinden M, Beigeladene zu 1), B T, Beigeladene zu 2), U Beigeladene zu 3), und U Beigeladene zu 4), zum Verfahren bei und hörte Pfarrer Z von der Kirchengemeinde M unter dem 29. April 2002, Pfarrer St von der Kirchengemeinde B T unter dem 08. Mai 2002 und Pfarrer z. A. A von der Kirchengemeinde U unter dem 06. Juni 2002 sowie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2002 an und vernahm Pfarrer Z dort als Zeugen. Dieser legte den Gottesdienstplan für die Zeit vom 28. Oktober 2001 bis 20. Januar 2002 vor. Mit Urteil vom selben Tag stellte das SG unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 16. März 2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Dezember 2001 fest, dass die Klägerin in ihrer Tätigkeit als Organistin für die Beigeladenen zu 1) bis 4) in keinem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stehe. Eine Weisungsgebundenheit, die über die Sachzwänge hinausgehe, die sich aus der Natur der Sache ergäben, bestehe nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) im Urteil vom 14. Mai 1981 (12 RK 11/80) könnten aber Umstände, die zwangsweise aus der Natur der Sache folgten, nicht als Indiz für eine abhängige Beschäftigung dienen. In der Tätigkeit selbst sei die Klägerin aber weit gehend frei. Zwar gebe der Pfarrer die Lieder an, die gesungen werden sollten; die musikalische Gestaltung sei ihr aber frei gestellt, insbesondere hinsichtlich des Vor-, Zwischen- und Nachspiels. Für Selbstständigkeit seien die freie Gestaltung der Arbeitszeit sowie das Fehlen einer Vergütung bei Urlaub und Krankheit, worin zugleich ein Unternehmerrisiko liege, anzuführen. Außerdem sei die Klägerin deswegen sozial nicht schutzbedürftig, weil sie infolge ihrer Ganztagsbeschäftigung beim ZfP bereits hinreichend abgesichert sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das der Beklagten am 17. Oktober 2002 gegen Empfangsbekenntnis zugestellte Urteil verwiesen.
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Die am 15. November 2002 durch Fernkopie beim Landessozialgericht (LSG) eingelegte Berufung begründet die Beklagte vor allem damit, das SG missverstehe das von ihm erwähnte Urteil des BSG, das einen Sonderfall betreffe, in dem sich zwei gleich starke Parteien gegenüber gestanden hätten. Im vorliegenden Fall stehen nach den Angaben des Pfarrers Z fest, dass die Klägerin dessen Weisungen unterliege, zumal der Pfarrer bei unüberbrückbaren Meinungsverschiedenheiten sogar darauf bestehe, dass ein bestimmtes Kirchenlied gesungen und damit auch gespielt werde. Was das SG ferner als Indiz für Selbstständigkeit ansehe, seien die Kennzeichen einer nicht auf Dauer eingegangenen "festen" Anstellung. Die Beigeladenen zu 1) bis 4) begründeten mit der Klägerin jeweils ein kurzfristiges Arbeitsverhältnis. Es sei ein Zirkelschluss, wenn aus dem Fehlen einer Vergütung für Urlaubs- und Krankheitszeiten auf Selbstständigkeit geschlossen werde. Ein Unternehmerrisiko sei tatsächlich nicht vorhanden. Ob eine individuelle Schutzbedürftigkeit bestehe, sei nach der Rechtsprechung des BSG gerade nicht entscheidend.
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Die Beklagte beantragt sinngemäß,
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das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 23. September 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen,
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hilfsweise die Revision zuzulassen.
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Die Klägerin beantragt sinngemäß,
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die Berufung zurückzuweisen,
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Sie hält das angefochtene Urteil und die darin getroffene Feststellung ihrer Selbstständigkeit als Organistin für zutreffend. Die Beklagte übersehe, dass die Liedbegleitung nur einen Teil ihrer Tätigkeit als Organistin ausmache. Als Organistin stehe es ihr frei, ob und welche Dienste sie übernehmen wolle und sei auch in der Tätigkeit selbst weitest gehend eigenverantwortlich und brauche sich nicht vor dem Gottesdienst mit dem Pfarrer zu besprechen, der selbst gelegentlich von ihr überrascht werde.
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Die durch Beschluss des Senatsvorsitzenden vom 09. Februar 2004 beigeladene Deutsche Angestellten-Krankenkasse (DAK), Beigeladene zu 5), die Bundesagentur für Arbeit (BA), Beigeladene zu 6), und die BKK Gildemeister/Seidensticker (BKK), Beigeladene zu 7), haben keinen Antrag gestellt.
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Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung des Senats durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
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Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der von der Beklagen vorgelegten Verwaltungsakten sowie der Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die entsprechend den Form- und Fristvorschriften des § 151 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) eingelegte Berufung der Beklagten, über die der Senat mit dem Einverständnis aller Beteiligten gemäß § 124 Abs. 2 SGG ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist statthaft und zulässig. Die Berufung ist auch begründet. Das SG hätte den angefochtenen Bescheid vom 16. März 2001 in der durch den Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2001 unveränderten Gestalt nicht aufheben dürfen; die mit diesen Bescheiden getroffene Entscheidung entspricht dem geltenden Recht und verletzt weder die Klägerin noch die Beigeladenen zu 1) bis 4) in ihren Rechten.
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Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass mit der Aufhebung der von der Beklagten getroffenen Entscheidung allein dem Begehren der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) bis 4) nicht in vollem Umfang entsprochen worden wäre. Diese erstreben nämlich nicht etwa keine Entscheidung über den Status der Klägerin, was bei der bloßen Aufhebung der von der Beklagten getroffenen Entscheidung der Fall wäre, sondern eine solche in ihrem Sinn. Dies kommt zutreffend in der vom SG getroffenen Entscheidung zum Ausdruck. Die Beklagte hat jedoch zu Recht die gegenteilige Feststellung getroffen.
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Das SG hat im angefochtenen Urteil die für die hier zu treffende Entscheidung maßgeblichen Rechtsgrundlagen und die einschlägige Rechtsprechung des BSG eingehend und zutreffend dargelegt. Diesen Ausführungen schließt sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 153 Abs. 2 SGG in vollem Umfang an.
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Das SG hat jedoch den folgenden Gesichtspunkten nicht hinreichend Rechnung getragen und ist deswegen zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt:
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Zunächst spricht die Tatsache, dass zwischen der Klägerin einerseits und den Beigeladenen zu 1) bis 4) kein schriftlicher "fester" Dauerarbeitsvertrag besteht, nicht gegen eine abhängige Beschäftigung. In zahlreichen Bereichen der Wirtschaft ist die Beschäftigung so genannter "Aushilfen" üblich. Diese sind dann zwar unständig, aber genauso abhängig beschäftigt wie das so genannte Stammpersonal. Bei zutreffender Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse in rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Klägerin einen mündlichen "Rahmenvertrag" mit den Beigeladenen zu 1) bis 4) abgeschlossen hat, in dem alle Einzelheiten, die den Beteiligten aus ihrer bisherigen Tätigkeit bekannt sind, geregelt sind. Es muss nur noch bestimmt werden, welchen Dienst die Klägerin leisten möchte. Dass hierzu eine größere Entschlussfreiheit besteht, als sie sonst im Erwerbsleben üblich ist, liegt nicht nur daran, dass eine Kunst auszuüben ist, sondern hängt auch damit zusammen, dass der Dienst grundsätzlich zu einer "ungünstigen Zeit", und zwar fast immer (außer bei den so genannten Kasualdiensten wie Hochzeiten, Beerdigungen usw.) gerade außerhalb üblicher Dienstzeiten einer regelmäßigen Fünf-Tage-Woche geleistet werden muss und im Allgemeinen bei üblichen Pfarrgemeinden nur einen Nebenverdienst ermöglicht. Deshalb ist hier auch von den Beigeladenen zu 1) bis 4) auf die Interessen der Organisten besonders Rücksicht zu nehmen, so dass sie auch mit gegebenenfalls kurzfristigen Absagen einverstanden sein und selbst für Vertretung sorgen muss. Auch wenn sich der verhinderte Organist, obwohl er dazu nicht verpflichtet ist, seinerseits um eine Vertretung bemüht, ändert dies nichts daran, dass er nicht das wirtschaftliche Risiko seines eigenen Ausfalls trägt. Hat sich ein Organist, etwa die Klägerin, aber zur Übernahme des Dienstes verpflichtet, hat er sich nicht nur in den der Natur der Sache nach gegebenen Rahmen (Zeit und Ort) einzufügen, sondern er unterliegt auch einem unmittelbaren Direktionsrecht des Gottesdienstleiters, im Allgemeinen des Pfarrers. Unerheblich ist dabei, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dieser jeweils von diesem ihm zustehenden Recht tatsächlich Gebrauch macht. Entscheidend ist, dass er ins Einzelne gehende Weisungen erteilen kann, die zum Teil (vor allem aus liturgischen Gründen) sogar in den Kernbereich der jedem Organisten zukommenden künstlerischen Freiheit eingreifen können. So kann der Gottesdienstleiter beispielsweise selbst dann bestimmte Vorgaben für Vor-, Zwischen- und Nachspiel machen, wenn deren Auswahl und Gestaltung üblicherweise dem Organisten überlassen bleibt, ganz abgesehen davon, dass er die zu singenden Psalmen und Kirchenlieder praktisch immer vorgibt, wie die Ermittlungen des SG ergeben haben. Dass die Verantwortlichkeit für den gesamten Ablauf des Gottesdienstes, also auch des kirchenmusikalischen Teils, beim jeweiligen Pfarrer liegt, zeigt eindeutig, dass sich die Klägerin dessen Weisungen in jedem Fall unterzuordnen hat. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich die Klägerin bei Meinungsverschiedenheiten überhaupt und mit welchen Erfolgsaussichten an ein Gremium innerhalb (Kirchengemeinderat) oder außerhalb (Dekanat) der Kirchengemeinde beschwerdeführend wenden oder nur die künftige Übernahme weiterer Orgeldienste ablehnen könnte.
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Ebenso bedarf es keiner näheren Darlegungen, dass der Pfarrer eine weitere Zusammenarbeit mit der Organistin ablehnen kann, wenn es zu unüberbrückbaren Meinungsverschiedenheiten kommen sollte. Das darin für die Organistin liegende Risiko unterscheidet sich nicht von demjenigen eines jeden abhängig Beschäftigten; ein "Unternehmerrisiko", also ein Wagnis, das über dasjenige hinausgeht, für seine Arbeitskraft kein Entgelt zu erzielen, hat der Organist auch dann nicht, wenn er – aus welchen Gründen auch immer – lieber aus seinen eigenen Noten spielt als aus den in der Kirche vorhandenen, selbst wenn man den verhältnismäßig hohen Wert des Notenmaterials berücksichtigt. Ganz abgesehen davon, dass Organisten im Allgemeinen gesucht sind und einem großen Arbeitsmarkt gegenüberstehen, ließen sich diese mit verhältnismäßig geringen Verlusten gegebenenfalls veräußern.
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Der etwaige Besitz des erforderlichen Notenmaterials kann auch nicht als der Besitz des zur Berufsausübung erforderlichen "Kapitals" angesehen werden, da es im Vergleich zu dem wesentlichen Gegenstand "Orgel" nur einen unbedeutenden Wert darstellt. Die Orgel steht aber nicht im Eigentum der Klägerin, die auch nur insoweit Verfügungsmacht über sie hat, als sie diese im Rahmen des jeweiligen Gottesdienstes, für den sie eingeteilt ist, spielen und gegebenenfalls auf ihr üben darf, da ein Klavier oder Flügel nur ein Üben der auf den Manualen zu spielenden Teile, nicht aber der mit den Pedalen beizufügenden Teile ermöglicht. Im Vergleich zum Wert der Orgel als des wesentlichen "Kapitals" haben die Noten, die ein Organist selbst besitzt, keine nennenswerte Bedeutung. Dieser Besitz bestimmt auch nicht den Wert des Organisten; dieser beruht vielmehr auf seiner Fähigkeit Orgel zu spielen. Mithin fehlt ihm das erforderliche Kapital, um ihn als selbstständigen Unternehmer bezeichnen zu können. Dies gilt auch dann, wenn er, etwa zum Üben, ein möglicherweise recht wertvolles Tasteninstrument (Klavier, Flügel, Heimorgel) besitzen sollte. Ein solches erleichtert ihm zwar in gewisser Weise die erforderliche Vorbereitungsarbeit und die Vervollkommnung seiner Darbietungen; notwendig sind sie jedoch nicht, da diese Übungen auch an den jeweiligen Kirchenorgeln erfolgen können, zumal die an der Orgel erforderliche Pedalarbeit an einem Klavier oder Flügel letztlich nicht einstudiert werden kann.
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Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Organist eine Spezialtätigkeit ausübt und im Rahmen einer verständigen Berufsausübung weitgehende Freiheit der künstlerischen Ausgestaltung, angepasst an die liturgischen Gegebenheiten des Kirchenjahres, besitzt, so dass er möglicherweise auch ohne ins Einzelne gehende Anweisungen des Gottesdienstleiters eine vollwertige Leistung erbringt, ja vielleicht sogar – anders als die Klägerin – selbst die zu singenden Psalmen und Lieder auswählt, also die Orgel "selbstständig" spielt und es niemanden in der Kirchengemeinde gibt, der ihm fachlich und liturgisch annähernd ebenbürtig wäre, ändert dies nichts daran, dass er über nichts verfügt als seine Arbeitskraft und somit abhängig beschäftigt ist. Für solche Gegebenheiten, vor allem bei Diensten "höherer Art", hat die ständige Rechtsprechung des BSG, den Begriff der dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess entwickelt (vgl. BSGE 16, 289, 294). Dass ein Organist in der Regel eine zeit- und kostenintensive Ausbildung absolviert hat, kann nicht als Indiz für die eine oder andere Wertung dienen. Eine qualifizierte Ausbildung ist für eine Vielzahl abhängig auszuübender Berufe unabdingbare Voraussetzung und kein Zeichen für Selbstständigkeit. Dies bedarf keiner näheren Darlegungen, zumal auch allereinfachste Dienstleistungen wie Botengänge oder Kurierfahrten durchaus in selbstständiger Tätigkeit angeboten werden können.
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Da sonach, auch unter Berücksichtigung der in der Natur der Sache liegenden Besonderheiten, das Übergewicht der Argumente eindeutig für eine abhängige Beschäftigung spricht, musste die Berufung der Beklagten Erfolg haben und das angefochtene Urteil des SG aufgehoben werden. Die Klage war mithin abzuweisen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Da sich die Beigeladenen zu 1) bis 4) nicht am Verfahren antragstellend beteiligt haben, kam eine Kostenerstattung zu ihren Gunsten nicht in Betracht.
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Der Senat hat die Revision zugelassen, da er der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG beimisst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 193 SGG
§ 124 Abs. 2 SGG
§ 153 Abs. 2 SGG
§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG
§ 151 des Sozialgerichtsgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BSGE 16, 289, 294
12 RK 11/80