Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-10-23, Aktenzeichen 9 L 2389/14.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2014:1023.9L2389.14.F.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Der am 2. April 1954 geborene Antragsteller war seit 1988 aktives Mitglied der freiwilligen Feuerwehr A-Stadt. Er beantragte mit Schreiben vom 29. November 2013, eingegangen bei der Antragsgegnerin am 6. Dezember 2013, seine Dienstzeit bei der Feuerwehr A-Stadt (Stadtmitte) zu verlängern und verwies darauf, eine aktuelle arbeitsärztliche Untersuchung habe keine Bedenken gegen seine weitere aktive Einsatztätigkeit ergeben. Er könne die Tagesalarmsicherheit erhöhen, da er jederzeit vormittags und nachmittags für einen Einsatz zur Verfügung stehe. Der Stadtbrandinspektor der Antragsgegnerin nahm zu dem Antrag ablehnend Stellung, da der Antragsteller mit dem Dienstgrad eines Hauptfeuerwehrmanns über die Laufbahnlehrgänge über keine speziellen Kenntnisse, Ausbildungen oder berufliche Fähigkeiten verfüge, die ein dienstliches Interesse an einer Dienstzeitverlängerung – als Ausnahme von der Regel – begründen könnten. Der Magistrat der Antragsgegnerin beschloss am 22. Januar 2014 einstimmig, den Antrag des Antragstellers mangels dienstlichen Interesses abzulehnen. Der entsprechende Bescheid wurde unter dem 29. Januar 2014 erlassen und dem Antragsteller am 3. Februar 2014 zugestellt.
Den am 25. Februar 2014 erhobenen Widerspruch wies die Beklagte aufgrund entsprechender Beschlussfassung des Magistrats mit Widerspruchsbescheid vom 8. April 2014 zurück.
Mit seiner am 6. Mai 2014 erhobenen Klage verfolgt der Antragsteller sein Ziel weiter, die Antragsgegnerin zur Verlängerung seiner Dienstzeit zu verpflichten.
Am 7. August 2014 hat der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und macht geltend, die von der Antragsgegnerin angewandte Altersgrenze sei altersdiskriminierend und könne deshalb einer Verlängerung der Dienstzeit nicht entgegen gesetzt werden. Dies ergebe sich sowohl aus dem AGG wie auch aus der RL 2000/78/EG, die auch für die Tätigkeit in der freiwilligen Feuerwehr Geltung beanspruchten. Die Stellungnahme des Stadtbrandinspektors sei unbeachtlich, weil sie auf sachfremden Motiven, nämlich persönlichen Animositäten von Magistratsdirektor C., dem Verfasser der Schriftsätze der Antragsgegnerin, beruhe. Der Antragsteller werde als qualifizierter Wehrführer gebraucht.
Der Antragsteller beantragt,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller über den 2. April 2014 hinaus als Hauptfeuerwehrmann im Feuerwehrdienst der Antragsgegnerin zu behandeln, längstens bis zum 2. April 2016, sofern nicht davor eine Entscheidung über den Antrag des Antragstellers vom 29. November 2013 erwächst.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie macht geltend, ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt zu haben. Soweit zwei den sieben hauptamtlichen Feuerwehrmännern die Dienstzeit verlängert worden sei, beruhe dies darauf, dass sie andernfalls als Beschäftigte des öffentlichen Dienstes einer anderen Beschäftigung im Bereich der Antragsgegnerin hätten zugeführt werden müssen.
Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge hat vorgelegen. Auf seinen Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen.
II
Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO), der an die Stelle des zum 1. Oktober 2014 aus der Kammer ausgeschiedenen Berichterstatters die Berichterstattung übernommen hat.
Das Begehren ist nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO als Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung statthaft und auch sonst zulässig, bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, da jedenfalls kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht worden ist (§ 123 Abs. 3 VwGO; § 920 Abs. 2 ZPO).
Für das Begehren auf Dienstzeitverlängerung ist nach § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben, da die Angehörigen einer freiwilligen Feuerwehr, dem Status des Antragstellers, nach § 10 Abs. 1 S. 1, 3 des Hessischen Gesetzes über den Brandschutz, die Allgemeine Hilfe und den Katastrophenschutz (HBKG) in der Fassung vom 14.1.2014 (GVBl. S. 26) in einem ehrenamtlichen Dienst auf freiwilliger Grundlage für die jeweilige Gemeinde, hier die Antragsgegnerin, tätig sind, ohne für die Dienstleistung ein Entgelt zu erhalten. Dieses Dienstverhältnis ist öffentlich-rechtlicher Natur, wie insbesondere § 10 Abs. 2 S. 3 HBKG deutlich macht, der gerade für die Regelung der Dienstzeitverlängerung über die dort genannte Regelaltersgrenze über das 60. Lebensjahr hinaus eine einseitige Regelungs- und Entscheidungsbefugnis der Gemeinde begründet. Gleiches folgt aus § 10 Abs. 3 S. 1 HBKG, der zu einer einseitigen Heranziehung zum ehrenamtlichen Feuerwehrdienst ermächtigt. Dies legt nahe, nicht nur den Akt der Heranziehung, sondern auch das auf dieser Grundlage begründete Dienstverhältnis dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Für den öffentlich-rechtlichen Charakter spricht zudem, dass nach § 11 Abs. 1 S. 1 HBKG die Rechte und Pflichten der ehrenamtlichen Feuerwehrangehörigen – einseitig – durch Ortssatzung zu regeln sind, was deutlich macht, dass insoweit nicht an eine Ausgestaltung auf vertraglicher Grundlage gedacht ist.
Die Antragsgegnerin hat in ihren Bescheiden von dem ihr durch § 10 Abs. 2 S. 3 HBKG eröffneten Ermächtigung einen zutreffenden Gebrauch gemacht. Danach kann die Feuerwehrdienstzeit abweichend von der in § 10 Abs. 2 S. 2 HBKG vorgesehenen regelhaften Beendigung des ehrenamtlichen Feuerwehrdienstes mit Vollendung des 60. Lebensjahres auf Antrag des ehrenamtlichen Feuerwehrangehörigen über diesen Zeitpunkt hinausgeschoben werden, wenn die Verlängerung im dienstlichen Interesse liegt.
Die Regelung in § 10 Abs. 2 S. 2 HBKG entspricht den beamtenrechtlichen Regelungen, wie sie heute in § 34 Abs. 1 S. 1, § 112 Abs. 6 S. 1, § 113 S. 1 HBG enthalten sind. Zu diesen Bestimmungen bzw. ihren wortgleichen Vorgängerregelungen gehen sowohl die Kammer wie auch der HessVGH davon aus, dass die danach eröffneten Möglichkeiten einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses über die jeweilige Altersgrenze hinaus lediglich dienstlichen Interessen dienen, nicht aber den persönlichen Belangen der Betroffenen (Kammer B. v. 6.8.2009 – 9 L 1887/09.F– ZBR 2009, 422; HessVGH B. v. 28.9.2009 – 1 B 2487/09– ZBR 2010, 62; vgl. v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer Hessisches Bedienstetenrecht, Stand Oktober 2014, § 50a HBG Rn. 42, 47). Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage in Hessen von der anderer Bundesländer, sodass auf die diesbezüglich abweichende Rechtsprechung nicht zurückgegriffen werden kann.
Der Begriff der dienstlichen Interessen ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, in den jedoch in eingeschränktem Umfang auch zugrunde liegende verwaltungspolitische Erwägungen eingehen dürfen, deren Zweckmäßigkeit regelmäßig nur einer durch § 114 VwGO eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Die Antragsgegnerin hat hier aus dem Fehlen einer besonderen Stellung des Antragstellers in der Feuerwehr, dem Fehlen besonderer Kenntnisse und Fähigkeiten beim Antragsteller geschlossen, dass die bei ihm eintretenden Folgen des Dienstzeitendes denen entsprechen, wie sie typischerweise aus einem solchen Anlass eintreten (vgl. Kammer a.a.O. S. 423; HessVGH a.a.O.; v. Roetteken a.a.O. Rn. 48). Dies wird daran deutlich, dass in der Situation des Antragstellers keine Abweichung von der § 10 Abs. 2 S. 2 HBKG zugrunde liegenden Regel gesehen wird. Dies ist nicht zu beanstanden. Einen konkreten von der Regel abweichenden Personalbedarf hat der Antragsteller nicht aufgezeigt. Er macht lediglich ganz allgemein geltend, dass im Hinblick auf die demografischen Veränderungen in Gestalt einer künftig abnehmenden Zahl von Menschen mit einem geringeren Lebensalter als dem von 60 Jahren auch die Deckung des Personalbedarfs bei den freiwilligen Feuerwehren zunehmend schwierig werde. Für die Anwendung von § 10 Abs. 2 S. 3 HBKG kann es jedoch nur auf die konkrete Lage zum Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres durch den Antragsteller im April 2014 ankommen. Für diesen Zeitpunkt bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass eine Dienstzeitverlängerung des Antragstellers einem konkreten dienstlichen Bedürfnis entsprochen hätte.
Da es bereits an der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzung für die Dienstzeitverlängerung fehlt, kommt es auf die Art der Ermessensausübung nicht an. Insoweit ist auch unerheblich, dass zwei von sieben hauptamtlich in der Feuerwehr tägigen Beschäftigten eine Dienstzeitverlängerung zuteil geworden ist. Den entsprechenden Grund hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 20. August 2014 benannt. Er ist geeignet, die differenzierte Behandlung dieses Personenkreise im Verhältnis zum Antragsteller im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 1, 134 HV zu rechtfertigen.
Der vom Antragsteller für sein Verlängerungsbegehren genannte Fall einer Verlängerung der Dienstzeit des Feuerwehrmanns D. E. kann den Anspruch auf Dienstzeitverlängerung schon deshalb nicht begründen, weil insoweit nicht glaubhaft gemacht ist, dass die Dienstzeit von Herrn E. ohne ein dienstliches Interesse verlängert wurde. Welche Gründe für diese Verlängerung maßgebend waren, wird nicht erläutert. Insoweit werden lediglich Mutmaßungen angestellt. Im Übrigen hat sich die zweimalige Dienstzeitverlängerung für Herrn E. in den Jahren 2009 und 2011 ereignet, also in einem deutlichen Abstand zum April 2014, dem hier maßgebenden Zeitpunkt. Soweit die Dienstzeitverlängerung für Herrn E. ohne ein dienstliches Interesse erfolgt sein sollte, können daraus im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 1 HV keine Rechte hergeleitet werden, da eine unrechtmäßige Verlängerung der Dienstzeit keinen Anspruch darauf begründen kann, ebenfalls unter Außerachtlassung der gesetzlichen Voraussetzungen eine Dienstzeitverlängerung zu erhalten.
Ein Recht auf Dienstzeitverlängerung ergibt sich für den Antragsteller auch nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV oder Art. 25 lit. c des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (IPbpR) vom 19.12.1966 (BGBl. 1973 II S. 1533). Art. 33 Abs. 2 GG schützt nicht nur den gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt, sondern gilt nach der Rechtsprechung des BVerfG auch dann, wenn es um die erzwungene Beendigung der Ausübung eines öffentlichen Amtes geht, erfasst also auch das Gegenstück des Zugangs in Gestalt einer vom Dienstherrn bzw. Arbeitgeber zu verantwortenden Beendigung (BVerfG U. v. 8.7.1997 – 1 BvR 1934/93– E 96, 189, 198 f.; Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl., Art. 33 GG Rn. 10 m.w.N. auch zur Gegenauffassung). Entsprechendes gilt für Art. 134 HV und Art. 25 lit. c IPbpR, der das Recht gewährt, unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleichheit Zugang zu öffentlichen Ämtern Zugang zu haben. Dieses Recht konkretisiert Art. 25 lit. a IPbpR, an der Gestaltung öffentlicher Angelegenheiten unmittelbar oder durch frei gewählte Vertreter teilzunehmen.
Die Begrenzung der Dienstzeit in einer freiwilligen Feuerwehr stellt eine allgemeine für jede Person in gleicher Weise geltende Zugangs- bzw. Beendigungsvoraussetzung dar, verstößt also nicht gegen das Prinzip der Allgemeinheit des Zugangsrechts. Die altersbezogene Beschränkung stellt für den spezifischen Dienst in einer Feuerwehr zudem eine angemessene Präzisierung der Eignungsvoraussetzungen für die entsprechenden öffentlichen Ämter dar und überschreitet damit weder den Spielraum, der dem Gesetzgeber insoweit durch Art. 33 Abs. 2 GG, Art .134 HV gezogen wird, noch handelt es um eine mit Art. 25 IPbpR unvereinbare unangemessene Einschränkung. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 12.1.2010 (Rs. C-229/09 – ZBR 2010, 163 = AGG-ES E.III.11 Art. 4 RL 2000/78/EG Nr. 1 –„Wolf“) eingehend die spezifischen gesundheitlichen Anforderungen für die Ausübung des mittleren feuerwehrtechnischen Dienstes dargelegt (s. Rn. 33 ff.). Diese Anforderungen gelten auch die vom Antragsteller ausgeübten Tätigkeiten, da sie dem mittleren feuerwehrtechnischen Dienst entsprechen. Danach lässt die an sich für hauptamtlich in der Feuerwehr tätige Personen vorausgesetzte umfassende körperliche Eignung bereits ab einem Lebensalter 45 Jahren kontinuierlich nach, weshalb mit zunehmenden Lebensalter eine Beschäftigung mit Tätigkeiten erforderlich wird, die nicht mehr den einsatztypischen Anforderungen entsprechen müssen. Nur so wird überhaupt die Beschäftigung dieses Personenkreises bis zur Regelaltersgrenze möglich.
Im Hinblick auf die grundsätzliche Vergleichbarkeit der vom Antragsteller in der Feuerwehr wahrzunehmenden Diensttätigkeiten mit den vom EuGH dargestellten Tätigkeiten ist es jedenfalls im Hinblick auf den Prüfungsumfang eines Eilverfahrens nicht zu beanstanden, wenn der Landesgesetzgeber die Dienstzeitdauer der Mitglieder einer freiwilligen Feuerwehr in Anlehnung an die beamtenrechtlichen Altersgrenzenregelungen ausgestaltet und dabei davon ausgeht, dass im Hinblick auf die besonderen Einsatzanforderungen eine Diensttätigkeit über die Vollendung des 60. Lebensjahres hinaus unterbleiben soll. Das dient erkennbar auch dem Sicherheitsauftrag der freiwilligen Feuerwehren. Die Angemessenheit der in § 10 Abs. 2 S. 2 HBKG getroffenen Regelung ist hier schon deshalb zu bejahen, weil es sich gerade nicht um eine allgemeine, d. h. für alle ein öffentliches Amt ehrenamtlich ausübenden Personen geltende Regelung handelt, sondern um eine bereichsspezifische Sonderregelung für einen kleineren Personenkreis.
Aus diesem Grund verstößt § 10 Abs. 2 S. 2, 3 HBKG auch nicht gegen das Diskriminierungsverbot in Art. 2, 26 IPbpR, das nach der Spruchpraxis des für Individualbeschwerden zuständigen Ausschusses für Menschenrechte der Vereinten Nationen auch Benachteiligungen wegen des Alters verbietet (zu diesem Diskriminierungsverbot Temming, Altersdiskriminierung im Arbeitsleben, 2008, S. 64 ff.). Das Diskriminierungsverbot vermittelt nämlich keinen absoluten Schutz, sondern verbietet jedenfalls im Anwendungsbereich von Art. 25 IPbpR lediglich unangemessene diskriminierende Einschränkungen. § 10 Abs. 2 S. 2, 3 IPbpR stellt eine sachliche und vernünftige Einschränkung i. S. d. Anforderungen des UN-Menschenrechtsausschusses dar (vgl. Temming a.a.O. S. 67).
Auf die Vereinbarkeit von § 10 Abs. 2 S. 2, 3 HBKG mit dem AGG kommt es nicht an. Der personelle Geltungsbereich des AGG wird in § 6 Abs. 1 AGG und § 24 AGG festgelegt. Der Antragsteller gehört nicht zu keiner der in § 6 Abs. 1 AGG genannten Beschäftigtengruppen, da diese Regelung öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse von vornherein nicht erfasst. Der Antragsteller unterfällt auch nicht § 24 AGG. Insbesondere ist er kein Beamter i. S. d. § 24 Nr. 1 AGG, da er in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis eigener Art außerhalb des Beamtenverhältnisses tätig war und künftig wieder tätig werden will.
Eine analoge Anwendung des AGG ist mangels planwidriger Lücke nicht geboten. Das ergibt sich schon daraus, dass der Antragsteller nicht vom Geltungsbereich der RL 2000/78/EG erfasst wird. Die Tätigkeit in der freiwilligen Feuerwehr der Antragsgegnerin erfolgt nach § 10 Abs. 1 S. 1, 3 HBKG ehrenamtlich und nach § 10 Abs. 1 S. 3 HBKG unentgeltlich. Damit stellt die Tätigkeit keine Erwerbstätigkeit i. S. d. Art. 3 Abs. 1 lit. a RL 2000/78/EG dar. Diese RL erfasst nur solche selbstständigen oder unselbstständigen Tätigkeiten, die jedenfalls auch auf Erwerb, d. h. die Erzielung von finanziellen Einnahmen gerichtet sind (v. Roetteken AGG, Stand September 2014, § 2 AGG Rn. 11 ff. m.w.N.). Das ist bei der Tätigkeit des Antragstellers nicht der Fall.
Art. 3 Abs. 1 lit. a RL 2000/78/EG entspricht § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG, sodass die Wahrnehmung ehrenamtlicher Tätigkeiten in richtlinienkonformer Weise auch nicht vom sachlichen Geltungsbereich des AGG erfasst wird (v. Roetteken a.a.O. u. Rn. 12a m.w.N.; OVG Hamburg B. v. 15.12.2012 – 1 Bs 44/12 – AGG-ES B.II.1 § 2 AGG Nr. 11).
Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrecht der EU (GRCh), der unter anderem Diskriminierungen wegen des Alters verbietet, ist ebenfalls nicht anzuwenden, da dem Art. 51 Abs. 1 GRCh entgegensteht (OVG Hamburg a.a.O.). Danach gelten die in der Charta gewährleisteten Grundrechte innerhalb der Mitgliedstaaten nur, soweit sie Rechtsvorschriften der EU durchführen. Den Durchführungsrahmen für das Verbot der Altersdiskriminierung legt in erster Linie die RL 2000/78/EG fest. Die Tätigkeit des Antragstellers in der freiwilligen Feuerwehr wird weder von dieser RL noch von einer anderen die Ausgestaltung der entsprechenden Dienstverhältnisse gestaltenden Regelung des Unionsrechts erfasst.
Da der Antragsteller unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Ein Abschlag vom Hauptsachestreitwert ist nicht angebracht, da die vom Antragsteller begehrte Entscheidung angesichts der absehbaren Dauer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinausläuft.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 50a HBG
§ 114 VwGO
§ 24 AGG
§ 2 AGG
§ 87a Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 40 Abs. 1 VwGO
§ 10 Abs. 2 S. 3 HBKG
§ 10 Abs. 3 S. 1 HBKG
§ 11 Abs. 1 S. 1 HBKG
§ 10 Abs. 2 S. 2 HBKG
§ 113 S. 1 HBG
§ 10 Abs. 2 S. 2, 3 HBKG
§ 6 Abs. 1 AGG
§ 24 Nr. 1 AGG
§ 10 Abs. 1 S. 1, 3 HBKG
§ 10 Abs. 1 S. 3 HBKG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 1, 134 HV
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 1 HV
Art. 134 HV
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: 9 L 1887/09
1 B 2487/09
1 BvR 1934/93
4 RL 2000/78
1 Bs 44/12