Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-03, Aktenzeichen 26 L 370.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:1203.26L370.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine einstweilige Anordnung kann auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung zur Abwehr wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.(Rn.6)
2. Ein Versagungsgrund liegt vor, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden kann.(Rn.9)
Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, dem Antragsteller während des Erholungsurlaubs in der Zeit vom 1. Dezember bis 24. Dezember 2018 werktags über einen Zeitraum von fünf Stunden die Mithilfe im Weihnachtsbaumbetrieb seiner Ehefrau als Nebentätigkeit zu genehmigen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Nach seinen Angaben betrieben die Eltern des Antragstellers seit über 20 Jahren einen Weihnachtsbaumverkauf zwischen dem 1. und 24. Dezember eines jeden Jahres. Das Geschäft habe seine Ehefrau übernommen. Der Antragsteller war darin tätig. Seine Dienststelle suchte im Jahr 2006 vergeblich, ihm mittels umfangreicher Beobachtungen seitens verschiedener Kollegen diesbezüglich eine Dienstpflichtverletzung nachzuweisen. Im Jahr 2016 war er an 184 Tagen arbeitsunfähig erkrankt und nach Genesung im Dezember 2016 im Erholungsurlaub. Im Jahr 2017 war er an 67 Tagen arbeitsunfähig erkrankt und anschließend vom 1. bis 20. Dezember 2017 im Erholungsurlaub. Kollegen beobachteten ihn jeweils dabei, wie er in dem Geschäft tätig war. Im Januar 2018 und sodann vom 13. Februar bis 10. März 2018 war er erneut arbeitsunfähig erkrankt. Im Juli 2018 beantragte der Antragsteller eine Wiedereingliederungsmaßnahme ab dem 1. September 2018. Schon wegen der Erkrankungen bis Anfang 2018 veranlasste der Antragsgegner im März 2018 eine amtsärztliche Untersuchung des Antragstellers. Hinsichtlich des anzunehmenden kausalen Zusammenhangs zwischen der attestierten Dienstunfähigkeit und der Ausübung der Nebentätigkeit sei festzustellen, ob gegen die Ausübung der Nebentätigkeit medizinische Bedenken bestünden. Der Amtsarzt erklärte, dass die Nebentätigkeit, die als leichte körperliche Tätigkeit über wenige Stunden am jeweiligen Tag beschrieben werde, aus dortiger Sicht nicht geeignet erscheine, den Gesundheitszustand des Beamten derart negativ zu beeinflussen, dass die bekannten Fehlzeiten entstehen oder die Leistungsfähigkeit erheblich gemindert werde.
Ebenfalls im März 2018 wies der Antragsgegner den Antragsteller darauf hin, dass durch die etwa wieder beabsichtigte Nebentätigkeit im Dezember 2018 dienstliche Interessen beeinträchtigt würden. Der Antragsteller wandte sich dagegen und beantragte im September 2018, ihm innerhalb seines Urlaubs die hier streitige Nebentätigkeit zu gestatten. Er leide an einer Hepatitis B- Erkrankung, die schubweise auftrete. Mit Bescheid der Jugendstrafanstalt Berlin vom 5. November 2018 versagte der Antragsgegner die Nebentätigkeitsgenehmigung gestützt auf § 62 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 LBG. Dagegen hat der Antragsteller am 14. November 2018 Widerspruch erhoben.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthafte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung aufzugeben, dem Antragsteller während des Erholungsurlaubs in der Zeit vom 1. Dezember bis 24. Dezember 2018 werktags über einen Zeitraum von fünf Stunden die Mithilfe im Weihnachtsbaumbetrieb seiner Ehefrau als Nebentätigkeit zu genehmigen,
ist begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis getroffen werden, wenn diese Regelung zur Abwehr wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsanspruch (1.) als auch einen Anordnungsgrund (2.) glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – i.V.m. § 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –.).
1. Die Nebentätigkeit des Antragstellers bedarf – wovon die Beteiligten übereinstimmend und zutreffend ausgehen - der vorherigen Genehmigung gemäß § 62 Abs. 1 Landesbeamtengesetz (LBG). Sollte er sie entgeltlich erbringen, dann begründet § 62 Abs. 1 Satz 1 LBG die Genehmigungsbedürftigkeit. Anderenfalls ergibt sie sich aus § 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBG, da der Antragsteller unentgeltlich eine gewerbliche Tätigkeit (Weihnachtsbaumverkauf) übernehmen will.
Selbst angenommen, die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs beziehe sich auch auf das Nichtvorliegen von Versagungsgründen, ist dem Antragsteller auch diese gelungen.
Erfolglos stützt der Antragsgegner seine ablehnende Entscheidung gegenüber dem Antragsteller auf § 62 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 LBG. Danach liegt ein Versagungsgrund insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden kann (§ 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG). Nach § 62 Abs. 3 Satz 1 LBG gelten die Voraussetzungen von § 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 in der Regel als erfüllt, wenn die zeitliche Beanspruchung durch eine oder mehrere Nebentätigkeiten in der Woche ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit überschreitet. Dieser Versagungsgrund ist hier nicht erfüllt. Der Zusammenhang von § 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 1 LBG verdeutlicht, dass dienstliche Tätigkeit und Nebentätigkeit zusammen die Arbeitskraft in der Regel nur bis zu einem bestimmten Maß, nämlich bis zu 6/5 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, sollen in Anspruch nehmen dürfen. Diese Grenze erreicht derjenige nicht, der etwa im Erholungsurlaub keine dienstliche Tätigkeit auszuüben hat, dessen Arbeitskraft dienstlich nicht in Anspruch genommen wird. Zudem greift die Fiktion des § 62 Abs. 3 Satz 1 LBG nur in der Regel. Auch das deutet darauf hin, dass die tatsächliche Belastung des Beamten in den Blick zu nehmen ist. Erholungsurlaub ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers keine Belastung. Zwar betrifft die Pflicht des Beamten zur Erhaltung der vollen Dienst- und Einsatzfähigkeit nicht nur die Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit im Falle einer Dienstunfähigkeit, sondern auch die Pflicht, die Zeiten des Erholungsurlaubs zweckentsprechend zu nutzen. Wie der Zweck des Erholungsurlaubs, nämlich die Arbeitskraft und die Gesundheit des Beamten wieder aufzufrischen und zu erhalten, erreicht wird, obliegt grundsätzlich der freien Entscheidung des Beamten. So bleibt es einem Beamten unbenommen, als Erholungsurlaub einen herausfordernden und möglicherweise risikobehafteten Aktivurlaub zur Regeneration und Zerstreuung zu wählen. Er wäre auch nicht gehalten, diese sportliche Betätigung vorab seinem Dienstherrn mitzuteilen (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl., Seite 214, § 8 Rn. 13, Fußnote 58). An diesen Überlegungen geht das Oberverwaltungsgericht für das Land Mecklenburg-Vorpommern im Beschluss vom 15. März 2016 – 2 M 317.15 – (NVwZ-RR 2016, 745) vorbei, wonach auch während des Erholungsurlaubes eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen vorliege, wenn ein Beamter während seines Erholungsurlaubs einer Nebentätigkeit von mehr als acht Stunden in der Woche nachgehe. Das hindert es, sie zu übernehmen.
Sonstige enumerativ aufgezählte Versagungsgründe des § 62 Abs. 2 Satz 2 LBG stehen hier nicht in Rede.
Aber auch der Grundtatbestand des § 62 Abs. 2 Satz 1 LBG ist nicht erfüllt.
Die Annahme der Besorgnis i. S. d. § 62 Abs. 2 LBG („zu besorgen ist, dass durch Tätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden“) ist nur berechtigt, wenn bei verständiger Würdigung der gegenwärtig erkennbaren Umstände unter Berücksichtigung der erfahrungsgemäß zu erwartenden Entwicklung eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen wahrscheinlich ist, wenn also ein vernünftiger Grund für die Annahme besteht, dass eine solche Beeinträchtigung voraussichtlich eintreten wird. Danach reicht die bloße – nicht auszuschließende – Möglichkeit, eine fernliegende Gefahr der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen nicht aus. Andererseits ist aber auch nicht erforderlich, dass eine solche Beeinträchtigung in absehbarer Zeit in hohem Maße wahrscheinlich ist. Für eine vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichende engere Auslegung der Norm bietet das Gesetz keinen Anhalt. Bezogen auf den Antragsteller wäre eine Interessenbeeinträchtigung zu besorgen, wenn die Nebentätigkeit zu Erkrankungen führte, die ihn arbeitsunfähig machen. Darauf deutet nicht genug. Eine übermäßige körperliche Anstrengung bei der Bestellung der Bäume, der Kontrolle der Lieferung, der Beratung bei der Auswahl, dem Einbinden, dem Ausstellen von Rechnungen, aber auch der Betreuung von Kunden und möglicherweise dem Abladen der Weihnachtsbäume ist fernliegend. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus den krankheitsbedingten Fehlzeiten des Antragstellers in den vergangenen Jahren. Zwar fielen beim Antragsteller krankheitsbedingte Fehlzeiten im Jahre 2016 von 54 Tagen von Januar bis März, im Jahre 2017 von 5 Tagen im März sowie im Jahre 2018 von 45 Tagen im Januar bis März an. Doch konnte ein kausaler Zusammenhang zwischen den krankheitsbedingten Fehlzeiten und der Nebentätigkeit des Antragstellers im Rahmen der amtsärztlichen Untersuchung nicht festgestellt werden (vgl. Seite 3 des Aktenvermerks zur Untersuchung vom 16. August 2018 = Bl. 46 der Streitakte). Soweit der Antragsgegner dieser amtsärztlichen gutachterlichen Stellungnahme vom 17. August 2018 entgegenhält, dass ein kausaler Zusammenhang nur deswegen nicht habe festgestellt werden können, da der Antragsteller gegenüber der Amtsärztin lediglich angegeben habe, dass er die Buchführung und Hilfstätigkeiten ausgeführt habe und nicht erwähnt habe, dass er beim Entladen und beim Verkauf der Weihnachtsbäume beobachtet worden sei, ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner im Gutachtenauftrag ausdrücklich aufgenommen hat, dass der Antragsteller während der Krankschreibung im Jahre 2016 und 2017 bei dem Entladen von Weihnachtsbäumen für den Weihnachtsverkauf beobachtet worden sei. Dieser Umstand ist der Amtsärztin auch ausweislich des Aktenvermerks der Untersuchung vom 16. August 2018 bekannt gewesen (vgl. Seite 1 des Aktenvermerks der Untersuchung vom 16. August 2018 = Bl. 45 der Streitakte). Es zeichnet sich nicht ab, dass Hepatitis B-Schübe durch die streitige Nebentätigkeit ausgelöst werden können.
2. Auch ein Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist glaubhaft gemacht. Durch den Zeitablauf wird sein Anspruch auf die Nebentätigkeitsgenehmigung für den zeitlich begrenzten Verkaufszeitraum (wie bereits einmal im Jahr 2007) vereitelt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und berücksichtigt, dass der Antrag auf die Vorwegnahme der Hauptsache zielt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 62 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 LBG
§ 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung
§ 62 Abs. 1 Satz 1 LBG
§ 62 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBG
§ 62 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 LBG
§ 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBG
§ 62 Abs. 3 Satz 1 LBG
§ 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 3 Satz 1 LBG
§ 62 Abs. 2 Satz 2 LBG
§ 62 Abs. 2 Satz 1 LBG
§ 62 Abs. 2 LBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2016, 745
2 M 317.15