Bundesverwaltungsgericht (Bundesrepublik Deutschland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-11-26, Aktenzeichen 1 WB 23/20
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2020:261120B1WB23.20.0

Tenor:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Antrag auf gerichtliche Entscheidung die für den Antragsteller erstellte Beurteilung von Reservedienstleistenden des Dienstältesten Deutschen Offiziers des Deutschen Anteils ... vom 31. Juli 2018 und die hierzu abgegebene Stellungnahme des Kommandeurs ... vom 14. Januar 2019 betraf.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Tatbestand:
Der 1955 geborene Antragsteller ist Reserveoffizier im Dienstgrad Oberst. Er befand sich im Zeitraum vom 27. Januar bis 3. August 2018 in einer besonderen Auslandsverwendung im Hauptquartier der NATO..., wo er als Abteilungsleiter ... und stellvertretender Chef des Stabes eingesetzt war.
Im Zuge einer gegen ihn am 10. Mai 2018 erhobenen Beschwerde wurden gegen den Antragsteller disziplinare Ermittlungen aufgenommen und am 16. Juli 2018 eine Disziplinarbuße in Höhe von 1 500 € verhängt. Hiergegen hat der Antragsteller Beschwerde und nach deren Zurückweisung weitere Beschwerde zum Truppendienstgericht Süd erhoben.
Unter dem 31. Juli 2018 erstellte die nächste Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers (Dienstältester Deutscher Offizier des Deutschen Anteils ...) eine Beurteilung von Reservedienstleistenden für dessen besondere Auslandsverwendung. Dabei bewertete sie die Aufgabenerfüllung mit "7" (die Leistungserwartungen wurden ständig, teilweise auch erheblich übertroffen). Im Textteil finden sich zum Antragsteller u.a. die folgenden Aussagen:
"Er ist ein sehr selbstbewusster Stabsoffizier, der sich allerdings in diesem Einsatz in Belastungssituationen nicht immer vollumfänglich adäquat gegenüber den ihm unterstellten Soldaten und vereinzelt auch gegenüber Vorgesetzten verhalten hat. Hier kam es im Einzelfall zu z.Bsp. unkontrollierten verbalen Entgleisungen.
...
Aufgrund seiner herausragenden fachlichen Kompetenz und seines Erfahrungsschatzes, seiner analytischen Brillanz und Weitsicht erachte ich Oberst i.G. ... für weitere Stabsverwendungen im nationalen wie internationalen Umfeld für geeignet. Auf Dienstposten mit Führungsverantwortung, insbesondere im Einsatz, sollte Oberst i.G. ... aufgrund der in diesem Einsatz gemachten Erfahrungen und Erkenntnisse jedoch nicht mehr eingeplant werden."
Mit Schreiben seines damaligen Bevollmächtigten vom 13. August 2018 gab der Antragsteller hierzu eine "Gegenvorstellung" sowie mit eigenem Schreiben vom 16. Oktober 2018 eine "Gegendarstellung" ab.
Unter dem 14. Januar 2019, eröffnet am 22. Januar 2019, erstellte der nächsthöhere Vorgesetzte des Antragstellers (Kommandeur ...) die Stellungnahme zu der Beurteilung und bestätigte dabei die Bewertung der Aufgabenerfüllung. Zum Antragsteller führte er u.a. aus, dass dessen Führungskompetenz nicht uneingeschränkt den besonderen Ansprüchen seiner herausgehobenen Dienststellung als Abteilungsleiter in einem multinationalen Hauptquartier genügt habe; da er sein Führungsverhalten zum Ende des Beurteilungszeitraums verbessert habe, erachte er ihn gleichwohl für Führungsverwendungen auch in einem multinationalen Umfeld abseits einer besonderen Auslandsverwendung für grundsätzlich geeignet.
Mit Schreiben vom 25. Januar 2019 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Beurteilung vom 31. Juli 2018 und die Stellungnahme vom 14. Januar 2019. Zur Begründung verwies er insbesondere darauf, dass er während eines laufenden Disziplinarverfahrens ohne Genehmigung der personalbearbeitenden Stelle nicht habe beurteilt werden dürfen.
Mit Bescheid vom 29. Juli 2019 gab der Befehlshaber des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr der Beschwerde statt, soweit sie sich gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten richtete, und hob die angefochtene Stellungnahme auf; im Übrigen wies er die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte er aus, dass die Beschwerde gegen die (Erst-)Beurteilung verspätet eingelegt und damit verfristet sei. Die fristgemäß eingelegte Beschwerde gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten sei begründet, weil gemäß Nr. 407 Buchst. a ZDv A-1340/50 eine dienstliche Beurteilung während eines schwebenden Disziplinarverfahrens ohne Genehmigung der personalbearbeitenden Stelle nicht habe erfolgen dürfen. In der dienstlichen Beurteilung sei auf für den Antragsteller nachteilige Erkenntnisse aus dem Disziplinarverfahren zurückgegriffen worden. Im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheids stellte der Befehlshaber des Einsatzführungskommandos fest, dass auch die (Erst-)Beurteilung unter Verstoß gegen Nr. 407 Buchst. a ZDv A-1340/50 erstellt worden sei, und wies deren Aufhebung an. Diese erfolgte mit Aufhebungsverfügung vom 20. August 2019.
Gegen den Beschwerdebescheid vom 29. Juli 2019 legte der Antragsteller mit Schreiben vom 26. August 2019 weitere Beschwerde ein. In dem Schreiben erhob er außerdem eine Beschwerde über die "entwürdigende Behandlung und Verleumdung sowie die unwahren dienstlichen Aussagen" durch seine Vorgesetzten, soweit diese nicht bereits durch den der weiteren Beschwerde zugrundeliegenden Beschwerdevorgang abgedeckt sein sollten.
Mit Bescheid vom 21. Juli 2020 stellte der Generalinspekteur der Bundeswehr das Beschwerdeverfahren ein und stellte fest, dass dem Antragsteller die ihm zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erwachsenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten sind. Zur Begründung führte er aus, dass eine Beschwer des Antragstellers nicht mehr gegeben sei, nachdem sowohl die Beurteilung als auch die Stellungnahme aufgehoben seien. Die vom Antragsteller darüber hinaus erhobenen Vorwürfe stellten eine Erweiterung der Ursprungsbeschwerde dar und seien deshalb einer weiteren Beschwerde nicht zugänglich; hinsichtlich dieser Vorwürfe, für die er nicht zuständig sei, werde er den Vorgang an die zuständigen Stellen weiterleiten, von denen der Antragsteller Bescheid erhalte. Dem Antragsteller seien die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten, weil die Abhilfe - sowohl durch die mit dem Beschwerdebescheid erfolgte Aufhebung der Stellungnahme als auch durch die mit Verfügung vom 20. August 2019 erfolgte Aufhebung der Beurteilung - auf die vom Antragsteller eingelegte Beschwerde zurückzuführen sei.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 17. August 2020 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Der Generalinspekteur der Bundeswehr hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 15. September 2020 dem Senat vorgelegt.
Der Antragsteller bestreitet, dass seine Beschwerde gegenstandslos geworden sei. Bis heute sei ihm die Aufhebungsverfügung vom 20. August 2019 nicht eröffnet worden. Im Übrigen wiederholt und vertieft er die mit der weiteren Beschwerde erhobenen Vorwürfe gegen seine Vorgesetzten. Mit Schreiben vom 17. November 2020 bezeichnet er als verfahrensgegenständliche Sachverhalte:
1. Die Beschwerde gegen die Beurteilung des Dienstältesten Deutschen Offiziers des Deutschen Anteils ... vom 31. Juli 2018 und die Stellungnahme des Kommandeurs ... vom 14. Januar 2019 selbst,
2. die Beschwerden gegen das Verhalten der Vorgesetzten, hier der ... Flottenarzt ... [DDO DtA ...] und des Oberstleutnant Dr. ... [Kdr DEU ...], sowie der Angehörigen des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr, hier der ...-Abteilung, im Zusammenhang mit der Erstellung der Beurteilung,
3. die Beschwerde gegen die nichterfolgte Bearbeitung seiner Beschwerde vom 19. Juli 2018 ("Meldung") an den Befehlshaber des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr und
4. die Beschwerde gegen die Entscheidung des Befehlshabers des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr zur Aufhebung der Beurteilung und Neufassung durch ... Flottenarzt ... vom 20. August 2019 sowie seine Anträge im Zusammenhang damit in dem Schreiben an das Bundesministerium der Verteidigung - R I 6 - vom 18. April 2020.
Zu Nr. 1 der Aufzählung erklärt der Antragsteller, dass er den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückziehe.
Der Generalinspekteur der Bundeswehr beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei hinsichtlich der Beurteilung von Reservedienstleistenden (Erstbeurteilung und Stellungnahme) mangels Beschwer des Antragstellers unzulässig. Die Beschwerdebescheide hätten hinreichend deutlich festgestellt, dass der Antragsteller während eines schwebenden Disziplinarverfahrens nicht habe dienstlich beurteilt werden dürfen. Über die vom Antragsteller erhobenen weiteren Vorwürfe und Beschwerden sei nicht in dem vorliegenden, sondern in gesonderten Wehrbeschwerdeverfahren zu entscheiden.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Generalinspekteurs der Bundeswehr hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
1. Mit Schreiben vom 17. November 2020 hat der Antragsteller den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgenommen, soweit er die (unter dem 25. Januar 2019 erhobene) Beschwerde gegen die Beurteilung des Dienstältesten Deutschen Offiziers des Deutschen Anteils ... vom 31. Juli 2018 und die Stellungnahme des Kommandeurs ... vom 14. Januar 2019 betraf. Insoweit ist das Verfahren einzustellen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 92 Abs. 3 VwGO).
Zur Klarstellung ist hinzuzufügen, dass der Generalinspekteur der Bundeswehr und zuletzt auch der Antragsteller zutreffend angenommen haben, dass insoweit eine Beschwer spätestens seit dem Beschwerdebescheid vom 21. Juli 2020 nicht mehr gegeben war, weil dem Begehren des Antragstellers, die Beurteilung für Reservedienstleistende (Erstbeurteilung und Stellungnahme) aufzuheben, in vollem Umfang entsprochen war.
Der Befehlshaber des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr hat unmittelbar mit dem Beschwerdebescheid vom 29. Juli 2019 die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 14. Januar 2019 aufgehoben. Außerhalb des Beschwerdeverfahrens hat er im Wege der Dienstaufsicht die Aufhebung der (Erst-)Beurteilung vom 31. Juli 2018 angewiesen, die anschließend durch Aufhebungsverfügung vom 20. August 2019 erfolgte. Eine förmliche Eröffnung der Aufhebungsverfügung, die der Antragsteller vermisst, ist - anders für die Beurteilung oder Stellungnahme selbst (Nr. 701 und 914 ZDv A-1340/50) - nicht vorgesehen. Nr. 1201 Buchst. a ZDv A-1340/50 bestimmt lediglich, dass der Beurteilte über die Aufhebung der Beurteilung oder Stellungnahme und die hierfür maßgeblichen Gründe zu unterrichten ist; dies ist durch den dienstaufsichtlichen Anhang zum Beschwerdebescheid vom 29. Juli 2019 und nochmals im Bescheid über die weitere Beschwerde vom 21. Juli 2020 geschehen.
Der Beschwerdebescheid vom 21. Juli 2020 hat dem Antragsteller auch die Erstattung der ihm zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erwachsenen notwendigen Aufwendungen zugesprochen (§ 16a Abs. 2 und 4 WBO). Wie sich aus den Gründen des Bescheids ergibt, umfasst dies die Beschwerde vom 25. Januar 2019 in vollem Umfang, also auch hinsichtlich des die Beurteilung vom 31. Juli 2018 betreffenden Teils, für den im Beschwerdebescheid vom 29. Juli 2019 noch eine Kostenerstattung abgelehnt worden war. Eine Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten (§ 16a Abs. 3 WBO) war nicht erforderlich, weil ein Bevollmächtigter zwar unter dem 13. August 2018 eine schriftliche Gegenvorstellung zu dem Beurteilungsentwurf abgegeben hat, in dem durch die Beschwerde vom 25. Januar 2019 eingeleiteten Verfahren jedoch nicht tätig geworden ist.
2. Hinsichtlich der weiteren vom Antragsteller angeführten Beschwerdepunkte ist der statthafte Antrag auf gerichtliche Entscheidung (§ 22 i.V.m. § 21 Abs. 1 WBO) unzulässig.
a) Soweit der Antragsteller sich gegen das Verhalten seiner Vorgesetzten (Dienstältester Deutscher Offizier des Deutschen Anteils ... und Kommandeur ...) sowie der Angehörigen der ...-Abteilung beim Einsatzführungskommando der Bundeswehr "im Zusammenhang mit der Erstellung der Beurteilung" wendet (Nr. 2 des Schreibens vom 17. November 2020), ist dieses, soweit es das Vorgehen bei der Erstellung der Beurteilung betrifft, nicht selbständig anfechtbar. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2015 - 1 WB 12.15 - juris Rn. 20 m.w.N.) stellt die Art und Weise der Verfahrensbehandlung für sich genommen keinen statthaften Beschwerdegegenstand dar. Rechtsschutz wird allein gegen die dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. §§ 22, 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), hier also die Beurteilung für Reservedienstleistende, oder deren Unterlassung gewährt; nur im Rahmen der Anfechtung einer Maßnahme kann auch eine Überprüfung auf eventuelle Verfahrensfehler erfolgen. Dies folgt auch aus der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 44a Satz 1 VwGO, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit dem gegen die jeweilige Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelf geltend gemacht werden können.
Insofern wären eventuelle Verfahrensfehler (wie etwa die Beurteilung durch einen befangenen Vorgesetzten) hier bereits dadurch beseitigt, dass die angefochtene Beurteilung und Stellungnahme vorgerichtlich aufgehoben worden sind (siehe oben 1.).
b) Soweit der Antragsteller mit dem in Nr. 2 seines Schreibens vom 17. November 2020 bezeichneten Sachverhalt auf ein persönliches Fehlverhalten der genannten Personen "bei Gelegenheit" und ohne inneren Zusammenhang mit der Erstellung der Beurteilung und Stellungnahme abzielt, ist dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Der durch das vorgerichtliche Beschwerdeverfahren bestimmte Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist hier nur die dienstliche Beurteilung des Antragstellers als Reservedienstleistender in seiner besonderen Auslandsverwendung. Nicht Verfahrensgegenstand sind die darüberhinausgehenden Vorwürfe gegen seine damaligen Vorgesetzten, wie sie der Antragsteller auch bereits mit einer - mit der weiteren Beschwerde vom 26. August 2019 verbundenen - (Erst-)Beschwerde erhoben hat. Zwar ist der für die Entscheidung über die weitere Beschwerde zuständige Vorgesetzte im Verfahren der weiteren Beschwerde grundsätzlich befugt, auf Antrag des Beschwerdeführers den Gegenstand des Verfahrens abzuändern oder zu erweitern (BVerwG, Beschluss vom 28. Juni 2018 - 1 WRB 1.18 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 101 LS 2 und Rn. 23). Eine solche Abänderung oder Erweiterung hat der Generalinspekteur der Bundeswehr jedoch - ausdrücklich - nicht vorgenommen, sondern angekündigt, den Vorgang hinsichtlich der vom Antragsteller erhobenen zusätzlichen Vorwürfe an die dafür zuständigen Stellen abgegeben.
Mit Schreiben vom 24. November 2020 hat das Bundesministerium der Verteidigung mitgeteilt, dass die Beschwerde gegen die beurteilende Vorgesetzte bereits an den Kommandeur des Kommandos ... abgegeben worden ist, die Beschwerde gegen den (inzwischen aus dem Dienst ausgeschiedenen) stellungnehmenden Vorgesetzten zeitnah dem Chef des Stabes ... (als dessen letztem Disziplinarvorgesetzten) übersandt und die Beschwerde gegen die Angehörigen der ...-Abteilung des Einsatzführungskommandos zeitnah dem Generalinspekteur der Bundeswehr vorgelegt werden wird. Der Rechtsschutz des Antragstellers wird hierdurch nicht verkürzt, weil er ggf. gegen die Bescheide, die er von dort erhält, die dafür vorgesehenen (weiteren) Rechtsbehelfe ergreifen kann.
c) Kein Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind auch die Vorgänge, die der Antragsteller - aus seiner Sicht - in einem Schreiben vom 19. Juli 2018 dargestellt hat und die er mit einer E-Mail vom 20. Juli 2018 als "Meldung" u.a. an den Befehlshaber des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr übermittelt hat (Nr. 3 seines Schreibens vom 17. November 2020). Insoweit hat der Antragsteller in dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 17. August 2018 zugleich eine Beschwerde wegen der Untätigkeit des Generalinspekteurs der Bundeswehr in dieser Angelegenheit erhoben. Mit Schreiben vom 24. November 2020 hat das Bundesministerium der Verteidigung mitgeteilt, dass diese Untätigkeitsbeschwerde voraussichtlich an das dortige Referat R II 2 abzugeben sein wird.
d) Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist schließlich der vom Antragsteller unter Nr. 4 seines Schreibens vom 17. November 2020 bezeichnete Sachverhalt. Was die Aufhebung der dienstlichen Beurteilung betrifft, ist diese bereits mit Verfügung vom 20. August 2019 erfolgt (siehe oben 1.). Aus der Aufhebungsverfügung ergibt sich zugleich, dass eine Neufassung der Beurteilung erst nach Abschluss des Verfahrens (wegen der gegen den Antragsteller verhängten Disziplinarbuße) und nach Anweisung durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr angeordnet wird. Dass diese Voraussetzungen aktuell vorliegen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Nicht absehbar ist, ob das Bundesamt für das Personalmanagement überhaupt eine Neufassung anordnen oder auf diese verzichten wird (siehe dazu Nr. 1204 ZDv A-1340/50). Zu dem vom Antragsteller in seinem Schreiben vom 18. April 2020 bereits "rein vorsorglich" erhobenen Widerspruch gegen die Neufassung und den dort gestellten weiteren Anträgen hat das Bundesministerium der Verteidigung unter dem 24. November 2020 mitgeteilt, dass die Prüfung der Zuständigkeit noch nicht abgeschlossen sei, jedoch ursprünglich der Befehlshaber des Einsatzführungskommandos zuständig gewesen sein dürfte und nach der gegen diesen gerichteten Untätigkeitsbeschwerde nunmehr der Generalinspekteur der Bundeswehr zuständig sein könnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 22, 21 Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 17 WBO
§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 16a Abs. 2 und 4 WBO
§ 16a Abs. 3 WBO
§ 21 Abs. 1 WBO
§ 17 Abs. 3 Satz 1 WBO
§ 44a Satz 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 WB 12.15
1 WRB 1.18