Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-02-10, Aktenzeichen 23 U 216/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:0210.23U216.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.8.2012 wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.589,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.2.2012 Zug um Zug gegen Abtretung aller seiner Rechte an der X GmbH & Co. KG zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche bereits entstandenen steuerlichen Schäden zu ersetzten und den Kläger von sämtlichen zukünftigen steuerlichen Schäden freizustellen, die er dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung seiner Beteiligung an der X GmbH & Co. KG steuerlich veranlagt wurde.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden aus einer etwaigen Inanspruchnahme Dritter gemäß § 171 HGB und von einer etwaigen Zahlungspflicht gegenüber der X GmbH & Co. KG freizustellen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte 71 % und der Kläger 29 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Der Kläger macht aus eigenem Recht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung bzw. Prospektfehlern im Zusammenhang mit dem Kauf der Beteiligung an dem Fonds „X GmbH und Co. KG“ zum Nennwert von 25.000.- € zuzüglich 5 % Agio am 4.10.2001 geltend.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass nach dem Ergebnis der informatorischen Befragung des Klägers eine substantiierte und widerspruchsfreie Darstellung eines Beratungsvertrags sowie seines Inhalts nicht festzustellen sei. Im Übrigen seien angebliche Prospektfehler nicht dargestellt; Beratungsfehler seien nicht erkennbar.
Der Kläger hat am 19.9.2012 gegen das ihm am 27.8.2012 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 29.10.2012, einem Montag, fristgerecht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet.
Mit der Berufung verfolgt der Kläger die erstinstanzlichen Anträge weiter.
Der Kläger vertritt die Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht entschieden, dass er nicht hinreichend substantiiert zum Vorliegen eines Beratungsvertrags sowie etwaiger Pflichtverletzungen vorgetragen habe. Zwischen den Parteien sei das Zustandekommen eines Beratungsvertrags unstreitig. Die vom Landgericht beanstandeten Widersprüche in der Darlegung des Klägers gebe es nicht. Die Beratung habe jedenfalls telefonisch stattgefunden. Von vorrangiger Bedeutung sei für den Kläger die Sicherheit der Anlage gewesen. Die Zusicherung, dass im schlimmsten Fall die Einlage an den Kläger zurückfließe, sei vor dem Hintergrund der in Aussicht gestellten Rendite und Steuerersparnis ausreichend gewesen. Auch die Ausführungen des Landgerichts zur Nichtaufklärung über die Kick-Backs seien rechtsfehlerhaft. Rechtsfehlerhaft sei das Landgericht auch zu dem Ergebnis gekommen, dass der Fondsprospekt fehlerfrei sei, obwohl es sich mit den gerügten Prospektfehlern nicht auseinandergesetzt habe. Die Darstellung des worst-case-Szenarios sei ersichtlich falsch. Hinsichtlich der Bonität der B LLC sei keine hinreichende Risikoaufklärung erfolgt. Ebenso hätte der Kläger über die Höhe des Schuldübernahmeentgelts aufgeklärt werden müssen.
Die Verjährungseinrede greife auch im Hinblick auf B nicht durch. Mit Anhängigmachung des Rechtstreits sei die Verjährung aller Ansprüche aus dem Streitgegenstand gehemmt, wie vom BGH entschieden (Urteile vom 22.10.2013, XI ZR 42/12 u. 57/12). Schließlich hemme nach § 204 BGB selbst eine unsubstantiierte und unschlüssige Klage.
Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.589,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Abtretung aller seiner Rechte an der X GmbH & Co. KG zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 3.031,63 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche bereits entstandenen steuerlichen Schäden zu ersetzten und den Kläger von sämtlichen zukünftigen steuerlichen Schäden freizustellen, die er dadurch erleidet, dass er nicht sogleich ohne Berücksichtigung seiner Beteiligung an der X GmbH & Co. KG steuerlich veranlagt wurde;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von wirtschaftlichen Schäden aus einer etwaigen Inanspruchnahme Dritter gemäß § 171 HGB und von einer etwaigen Zahlungspflicht gegenüber der X GmbH & Co. KG freizustellen;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.656,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Landgerichts, das zu Recht festgestellt habe, dass der Kläger nicht hinreichend substantiiert und widerspruchsfrei zum Vorliegen eines Beratungsvertrags sowie etwaiger Pflichtverletzungen vorgetragen habe. Bestritten werde weiterhin, dass der Kläger alternativ in sichere und festverzinsliche Anlagen investiert hätte. Dem rechtzeitig übergebenen Prospekt habe der Kläger die Vergütung, die die Beklagte für die Eigenkapitalvermittlung im Zusammenhang mit den Fondsbeteiligungen erhalten habe, entnehmen können. Insoweit fehle es auch an der Kausalität, da dem Kläger das Provisionssystem bekannt gewesen sei. Der Prospekt sei ordnungsgemäß und fehlerfrei, sowohl hinsichtlich des worst-case-Szenarios als auch des B-Prozesses, bei dem es sich nicht um einen Umstand gehandelt habe, der für die Anlageentscheidung eines Anlegers derart bedeutend gewesen wäre, dass darüber aufzuklären gewesen wäre. Auch im Hinblick auf die Höhe des Schuldübernahmeentgelts liege kein Prospektfehler vor, die Beklagte habe dabei keinen Sondervorteil erhalten, eine Zahlung aus den Produktionskosten sei nicht erfolgt. Eine Mittelfehlverwendung habe nicht stattgefunden, ein steuerlicher Umgehungstatbestand liege nicht vor. Vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass eine Regelung in der Beitrittserklärung vorsehe, dass Ansprüche u.a. gegen Berater spätestens drei Jahre nach Beitritt verjährten.
Verjährt seien auch Ansprüche, die der Kläger auf eine nicht ordnungsgemäße Aufklärung über das Verfahren gegen B stütze. Die zehnjährige Frist der kenntnisunabhängigen Verjährung endete nach § 193 BGB am 2.1.2012; die im Jahr 2011 eingereichte Klage habe insoweit nicht hemmen können, Beratungsfehler zu dieser Thematik seien erst mit Schriftsatz vom 1.6.2012 gerügt. Nach der Rechtsprechung des BGH seien einzelne Beratungs- bzw. Prospektfehler gesondert auf Verjährungstatbestände zu prüfen. Vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten wären nicht erstattungsfähig, da die Prozessbevollmächtigten des Klägers mehrere Dutzend Verfahren zum streitgegenständlichen Fonds betreuten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.
Es liegt insoweit ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht im in diesem Umfang im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung. Soweit die Berufung keinen Erfolg hat. ist dies nicht der Fall.
Es besteht ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 280 Abs. 1 bzw. 311 BGB gegen die Beklagte wegen Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrags im Zusammenhang mit dem Kauf seiner Beteiligung an dem Fonds „X GmbH und Co. KG“ zum Nennwert von 25.000.- € zuzüglich 5 % Agio am 4.10.2001.
Das Landgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien vor der Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage kein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist – auch nicht konkludent – bzw. der Kläger einen solchen Anlageberatungsvertrag nicht substantiiert dargelegt hat.
Das Landgericht hat unter Überspannung der Darlegungslast einen substantiierten Vortrag des Klägers zum konkludenten Zustandekommen eines Beratungsvertrages verneint.
Ein konkludenter Anlageberatungsvertragsschluss ist nach den Grundsätzen des Bond-Urteils des BGH (vom 6.7.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; vgl. auch OLG Frankfurt am Main, OLGR 2007, 908ff) nämlich bereits dann zu bejahen, wenn ein Anlageinteressent an einen Vertreiber herantritt, nach einer Kapitalanlage fragt und der Berater erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (z.B. Urteil vom 11.1.2007, III ZR 193/05 mit zahlreichen Nachweisen – bei juris; NJW 2000, 3275 ; OLG Celle OLGR 2002, 39) liegt ein Anlageberatungsvertrag regelmäßig dann vor, wenn der Anlageinteressent deutlich macht, dass er in Bezug auf eine bestimmte, für ihn wesentliche Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des anderen als Berater oder Vermittler in Anspruch nehmen will und dieser in Kenntnis dieser Umstände die Beratung beginnt ; der Feststellung weiterer besonderer Umstände bedarf es dann nicht.
Den zumindest konkludenten Abschluss eines solchen Anlageberatungsvertrages hat der Kläger vorliegend in der ersten Instanz nach den Umständen und seinem wesentlichen Inhalt substantiiert vorgetragen bzw. bekundet, vor allem Aufnahme und Inhalt einer konkreten, auf den streitgegenständlichen Immobilienfonds gerichteten Beratung, indem er in der Klageschrift zunächst angegeben hat, dass dem Erwerb der Beteiligung Telefonate, E-Mail-Kontakt und ein persönliches Beratungsgespräch mit dem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn A, vorausgegangen sei. Dort sei der Kläger über die tatsächlichen Umstände der Kapitalanlage nicht zutreffend informiert worden. U.a. habe Herr A das Anlageobjekt als sicheres Steuersparmodell empfohlen, das eine 100%ige Verlustzuweisung bewirke, gleichzeitig aber das Kapital sicher zurückfließen lasse.
Bei seiner informatorischen Befragung in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger angegeben, dass es nur eine Beratung am Telefon gegeben habe, bei der ihm von Herrn A der Filmfonds empfohlen worden sei als sicher wegen der 100 %-Garantie der Beklagten und zum Steuersparen.
Danach bestehen keine Zweifel an der Darlegung einer konkreten Anlageempfehlung der Beklagtenseite durch den Kläger, der zudem ausreichende Angaben zum angeblichen Inhalt des Beratungsgesprächs gemacht hat.
Auf dieser Grundlage des Klägervortrags zu Umständen und Inhalt des unstreitig erfolgten Telefonats überzeugt es nicht, dass das Landgericht die Darlegung eines konkludenten Anlageberatungsvertrags durch den Kläger mit der Begründung verneint hat, der darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe die Umstände, die die Annahme eines Beratungsvertrags rechtfertigen, nicht hinreichend substantiiert und widerspruchsfrei dargetan. Allerdings hat der Kläger zunächst vortragen lassen, dass dem Erwerb der Beteiligung Telefonate, E-Mail-Kontakt und ein persönliches Beratungsgespräch mit dem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn A, vorausgegangen seien, anschließend im Rahmen seiner Anhörung aber erklärt, dass es nur eine Beratung am Telefon gegeben habe. Darin liegt zwar ein Widerspruch, der indessen dahin aufzulösen ist, dass maßgeblich auf die informatorische Anhörung des Klägers abgestellt werden kann, die insoweit der Substantiierung und entsprechender Glaubhaftmachung dient und insoweit ausreichend ist.
Der konkreten Angabe von Ort und Zeitpunkt von jahrelang zurückliegenden Gesprächen bedarf es nicht zwingend für einen hinreichend substantiierten Vortrag. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 31.7.2013, VII ZR 59/12– bei juris) genügt nämlich eine Partei ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen; entspricht das Parteivorbringen diesen Anforderungen, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (BGH a.a.O. unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 2.6.2008, II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311).
Es wäre demnach eine Überspannung der berechtigten Substantiierungsanforderungen, vorliegend die hinreichende Darlegung eines konkludenten Anlageberatungsvertrags durch den Kläger zu verneinen.
Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH zu Inhalt und Umfang pflichtgemäßer Anlageberatung (BGHZ 123, 126 (128 f)) ist der Beratung insbesondere der Wissensstand des Kunden über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft und Anlageziel zugrunde zu legen. Anlegergerecht im vorgenannten Sinne ist eine Beratung demgemäß, wenn sie das Anlageziel des Kunden – sichere Geldanlage einerseits oder spekulativer Charakter mit Bereitschaft zur Übernahme eines Risikos andererseits – sowie dessen Fachwissen ggf. durch entsprechende Befragung abklärt und bei der empfohlenen Anlage entsprechend berücksichtigt (BGH a.a.O.). Bei einer objektgerechten Anlageberatung müssen diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts berücksichtigt werden, die für die konkrete Anlageentscheidung eine Bedeutung haben oder haben können (BGH BGHZ 74, 103; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hannöver, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 110 Rn 35f).
Vorliegend hat die Beklagte – wie bereits vom Senat in mehreren Parallelverfahren zum selben Fonds entsprechend festgestellt - ihre Verpflichtung zu einer objektgerechten Anlageberatung dadurch verletzt, dass sie den Kläger weder in der konkreten Beratung - was unstreitig ist - noch im von ihr verwendeten Prospekt in ausreichendem Umfang über die finanzielle Dimension und möglichen wirtschaftlichen Auswirkungen des gegen den zentralen Produktionspartner des Fonds B LLP betriebenen Rechtsstreits sowie die damit im Zusammenhang stehenden strafrechtlichen Ermittlungen informiert hat, wie der Kläger erstinstanzlich und in der Berufungsbegründung im Einzelnen gerügt hat. Damit hat die Beklagte nicht über ein bestimmtes Risiko des Anlageobjekts aufgeklärt, das aufgrund seines Ausmaßes für die konkrete Anlageentscheidung erkennbar eine Bedeutung hatte oder haben konnte (ebenso Senat mit Urteil vom 27.1.2014, 23 U 17/13; ferner im Votum zum vergleichsweise beendeten Parallelverfahren 23 U 241/11).
Dass hierin ein haftungsbegründender Beratungsfehler liegt, hat für denselben Gesichtspunkt beim Fonds „X GmbH & Co. KG“ bereits der 10. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main mit Urteil vom 12.7.2012 (10 U 106/11– bei juris) mit folgender überzeugender Begründung festgestellt:
„ Die Beklagte hat jedenfalls ihre Pflicht zur anlagegerechten Beratung verletzt. Für eine solche Beratung ist erforderlich, dass der Anleger über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung Bedeutung haben, richtig und vollständig informiert. Die betrifft nicht nur Umstände, die sich auf das Anlageobjekt selbst beziehen, sondern auch solche, die für die Seriosität und Zuverlässigkeit der Fondsverantwortlichen wichtig sind oder sein können. Hierzu gehört ein strafbares Verhalten jedenfalls dann, wenn es um Taten geht, die aus Sicht eines vernünftigen Anlegers geeignet sind, die Vertrauenswürdigkeit der Fondsverantwortlichen in Frage zu stellen. Dabei setzt die Aufklärungspflicht des Beraters nicht erst ein, wenn es zu einer rechtkräftigen Verurteilung oder auch nur zur Erhebung der öffentlichen Klage gekommen ist, sondern kann schon dann bestehen, wenn ein Ermittlungsverfahren anhängig ist (BGH NJW-RR 2011, S. 283, 284 ; NJW-RR 2007, S. 621 ).
Eine derartige Verpflichtung besteht nach Auffassung des Senats nicht nur bei strafrechtlichen Ermittlungen gegen einen Fondsverantwortlichen, sondern auch bzgl. solcher Gesellschaften oder Personen, die auf Grund der Konzeption der Anlage von herausragender Bedeutung insbesondere für den Erfolg der Anlage sind. In einem solchen Fall gehört deren Zuverlässigkeit und Bonität zu den in eine Risikoabwägung des Anlegers einzubeziehenden und damit aufklärungspflichtigen Faktoren.
Die A ... sollte ausweislich des Prospekts den Weltvertrieb für die seitens des Fonds produzierten Filme übernehmen. Der wirtschaftliche Erfolg der Filme und damit des Fonds hing - wie sich auch aus dem Prospekt ergibt - von der Verwertung der Filme ab. Aus diesem Grunde sollte, wie sich Seite 12 des Prospekts entnehmen lässt, die A ... die Verwertungslizenz nur gegen das Versprechen eine Garantiezahlung erhalten. Das daraus resultierende Bonitätsrisiko der A ... sollte durch die Schuldübernahme der Beklagten verringert werden. Die Produktion der Filme sollte jeweils durch eine Tochtergesellschaft der A ... erfolgen, die Vorschläge für zu produzierende Filme sollten seitens der A ... gemacht werden. Nach den Risikohinweisen der Beklagten in dem Prospekt (S. 46 des Prospekts) war für das Risiko eines Totalverlusts u. a. die Fähigkeit der Produktionsdienstleister - mithin die Töchter der A ... - die vom Fonds produzierten Filme fertig zu stellen und liefern zu können. Hieraus ergibt sich, dass die A ... eine Stellung für den Fonds hatte, von dem der Erfolg des Fonds unmittelbar abhing. Die Zuverlässigkeit dieser Gesellschaft sowie deren Töchter und deren Bonität waren auf Grund der Konstruktion des Fonds und dessen Betätigungsfelds damit für eine Anlageentscheidung ein bestimmender Faktor.
Die gegen die A ... erhobenen Vorwürfe betrafen nicht nur, wie von der Beklagten in dem Prospekt ausgeführt, „angeblich überhöhte Produktionskostenbudgets“, sondern es stand der Vorwurf einer betrügerischen Erhöhung von Produktionskosten im Raum. Die Zeitung1 berichtete am 24.5.2002 (Anlage BB 9), dass das Bundesbezirksgericht in Los Angeles zwei Wochen zuvor eine Schadensersatzklage gegen A ... in einer Größenordnung von USD 75 Mio. zugelassen hatte, die Zeitung2 am 9.6.2002 (Anlage BB 15), dass gegen die Geschäftsführer der A ... das FBI wegen Betrugs ermittelte. Schon Ende 2000 waren etwa im …-magazin.de und der Zeitung1 (vom 23.12.2000, Anlage BB 8) die Größenordnung für einen Prozess gegen die A ... genannt worden. Selbst wenn davon auszugehen ist, dass die Tatsache, dass gegen die Geschäftsführer der A ... wegen Betrugs ermittelt und die Schadensersatzklage gegen die A ... zugelassen wurde, bei Erstellung des Prospekts auf Grund der zeitlichen Abfolge naturgemäß nicht aufgenommen werden konnte, wäre die Beklagte jedenfalls verpflichtet gewesen, die Kläger hierüber in dem Beratungsgespräch vor Zeichnung im Oktober 2002 aufzuklären, was sie unstreitig nicht getan hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anlageberater verpflichtet, sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen, das er empfehlen will. Dazu gehört auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse (BGH NJW-RR S. 349, 350; NJW 2008, S. 3700, 3702 ).
Durch die Zulassung der Schadensersatzklage am Bundesgericht in Los Angeles und die Aufnahme strafrechtlicher Ermittlungen gegen die Geschäftsführer der A ... hatte sich die Grundlage für eine Risikobewertung der streitgegenständlichen Anlage gegenüber der bei Erstellung des Prospekts geändert, was dem jeweiligen Anleger mitzuteilen war. Angesichts der Größenordnung der Schadensersatzklage stand die Bonität der A ... in Frage. Des weiteren stellte sich im Hinblick auf den Vorwurf betrügerisch überhöhter Budgets für die Filmproduktion gegen die A ... die Frage der Seriosität dieser Gesellschaft, sollte die A ... doch auf eben diesem Feld für den Fonds tätig werden. “
Bei Anlegung dieser Maßstäbe kann insoweit auch für den streitgegenständlichen Fonds „X GmbH und Co. KG“ nichts anderes gelten, denn auch hier gehören B nach der Konzeption des Fonds und den diesbezüglichen Angaben im Prospekt zu den „ Gesellschaften oder Personen, die auf Grund der Konzeption der Anlage von herausragender Bedeutung insbesondere für den Erfolg der Anlage sind. In einem solchen Fall gehört deren Zuverlässigkeit und Bonität zu den in eine Risikoabwägung des Anlegers einzubeziehenden und damit aufklärungspflichtigen Faktoren“ (OLG Frankfurt am Main a.a.O.).
Ausweislich der vom Kläger vorgelegten Anlagen K 44 - und im Übrigen auch gerichtsbekannt - berichteten bereits seit Ende 2000 die Frankfurt Allgemeine Zeitung, das Handelsblatt, die Welt Online und die Financial Times Deutschland in diversen Artikeln und Meldungen über die gegen B erhobenen Vorwürfe betrügerisch überhöhter Filmbudgets und die eingereichte Schadensersatzklage über 75 Mio USD, ferner über strafrechtliche Ermittlungen des FBI. Angesichts des Umfangs und der Details dieser Berichterstattung mutet der Hinweis im Prospekt (Seite 12) ausgerechnet auf den knappsten dieser Artikel in der Zeitung1 vom 28.6.2001 über „angeblich überhöhte Produktionskosten-Budgets“ und vor allem ohne Nennung der beträchtlichen Schadensersatzforderung von 75 Mio USD ausgesprochen mager, ja geradezu verharmlosend an. Der - später auch gerichtlich bestätigte und nicht etwa haltlose - Vorwurf betrügerisch überhöhter Filmbudgets betrifft dabei immerhin den Kernbereich der Tätigkeit der Filmproduktionsgesellschaft, die von zentraler Bedeutung für das Anlagekonzept des streitgegenständlichen Fonds war. Der hohen Bedeutung des Gesichtspunkts der Seriosität und Bonität des zentralen Produktionspartners des Filmfonds wird der knappe, die wirtschaftliche Dimension der gegen eben diesen gerichteten Schadensersatzklage verschweigende Hinweis im Prospekt nicht gerecht.
Das gegenteilige Vorbringen der Beklagten zur Stützung ihrer Auffassung, die Ansicht des Landgerichts, dass der Prospekt im Hinblick auf die Darstellung des B Prozesses falsch bzw. unzureichend sei, sei nicht haltbar, vermag wie in den Parallelverfahren nicht zu überzeugen.
Dass zum Zeitpunkt der Zeichnung des Klägers nach Meinung der Beklagten nicht absehbar gewesen sei, ob eine Verurteilung von B realistisch im Raum gestanden habe, entbindet vor allem im Hinblick auf die beträchtliche Höhe der Schadensersatzforderung von 75 Mio USD sowie den auch strafrechtlich relevanten Charakter der erhobenen Vorwürfe betrügerisch überhöhter Filmbudgets nicht von der Verpflichtung zur Information über diese gewiss für die konkrete Anlageentscheidung erkennbar eine erhebliche Bedeutung aufweisenden Umstände.
Dass aus damaliger Sicht die Klage nicht existenzbedrohend gewesen sein soll, vermag weder im Hinblick auf die später aufgrund dieses Prozesses insolvent gewordene B LLP noch den Fonds, dessen zentraler Produktionspartner von den Forderungen und Vorwürfen betroffen war und später ausgefallen ist, zu überzeugen.
Der Verweis der Beklagten darauf, dass die wirtschaftliche Lage des Emittenten, die auch nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 Vermögensanlagen-VerkProspVo maßgeblich sei, durch den Prozess in keiner Weise gefährdet gewesen sei, greift bereits aufgrund des o.g. allgemeinen Pflichtenkanons bei der anlagegerechten Beratung nicht durch, demzufolge bei der Information des Anlegers diejenigen Eigenschaften und Risiken des Anlageobjekts berücksichtigt werden müssen, die für die konkrete Anlageentscheidung eine Bedeutung haben oder haben können. Entscheidend ist hier, dass die gesamte Fondskonzeption mit der Stabilität und Seriosität der B LLP als dem zentraler Filmproduktionspartner stand und fiel.
Dass nach Ansicht der Beklagten außerdem das hieraus möglicherweise irgendwann einmal drohende Risiko für den Anleger von vorneherein begrenzt gewesen sei aufgrund der Übernahme der Verpflichtungen von B durch die Beklagte, kann schon deshalb nicht das Vorliegen eines Beratungs- bzw. Prospektfehlers ausschließen, weil es sich bei der Stabilität und Seriosität der B LLP jedenfalls um einen für den wirtschaftlichen Erfolg des Fonds wesentlichen Umstand handelte, der nicht minder aufklärungsbedürftig ist als die bestehenden Risiken.
Der in Parallelverfahren erfolgte Verweis der Beklagten auf eigene Recherchemöglichkeiten des Anlegers vermag diese nicht zu entlasten, denn das ändert nichts am Umfang der betreffenden Aufklärungspflicht über wesentliche oder auch nur potentiell wesentliche Umstände bei der Anlageentscheidung.
Die dort erhobene Einwendung der Beklagten, die vorgelegten Artikel enthielten keine stichhaltigen Informationen, die von Relevanz für die Anlageentscheidung gewesen sein könnten, ist durch die obigen Angaben über die erhobenen Vorwürfe betrügerisch überhöhter Filmbudgets und die eingereichte Schadensersatzklage über 75 Mio USD widerlegt.
Soweit die Beklagte ferner dort meint, es sei vollkommen unklar gewesen, wie der konkrete Vorwurf gegen B überhaupt gelautet habe, ignoriert sie den Inhalt der vorgelegten Berichterstattung über den Vorwurf betrügerisch überhöhter Filmbudgets als Grundlage der Schadensersatzklage über 75 Mio USD.
Die dort ebenfalls vertretene These der Beklagten, der Verlauf und Ausgang des Prozesses in den USA habe keinen Anleger interessiert und ein solches Interesse sei auch vollkommen fernliegend gewesen, da der Prozess aus damaliger Sicht in keiner Weise existenzbedrohend für B gewesen sei, verkennt die wirtschaftlichen Realitäten und das evidente Interesse der Anleger von Filmfonds an der Seriosität und Bonität des zentralen Produktionspartners des Filmfonds.
Auch das LG Berlin hat in mehreren Urteilen einen Beratungsfehler der Beklagten im Hinblick auf ungenügende Information des Anlegers über den Prozess gegen die B-Gruppe bejaht, etwa mit Entscheidung vom 8.12.2011 (10 O 20/11) und folgender Begründung:
„ Die Beklagte hat vorliegend die ihr obliegenden Beratungspflichten verletzt, indem sie nicht hinreichend auf den auf den zum Zeitpunkt des Beratungszeitpunkts anhängigen Prozess gegen die B hingewiesen hat. Dabei kann es vorliegend dahinstehen, ob im Rahmen der Zeichnung der Beteiligungen durch den Kläger die Fondsprospekte übergeben wurden. Unstreitig wurden weitergehende Hinweise zur Situation der B als im Prospekt enthalten durch die Beklagten bzw. deren Mitarbeiter nicht erteilt. Die im Prospekt enthaltenen Angaben sind jedoch unzureichend und damit im Ergebnis falsch, da sie dem Erwerber der Beteiligung kein ausreichend klares Bild über die schon zum Beratungszeitpunkt kritisch zu betrachtende Lage der B als wesentlichem Vertragspartner und Garantiegeber des Fonds boten. Zwar weisen die Prospekte darauf hin, dass eine Klage gegen B erhoben worden sei. Dass es sich allerdings um eine Klage in Höhe von mindestens 75 Mio. US-Dollar handelte, verschweigen die Prospekte. Ebenso verschweigen diese, dass der Klage der Vorwurf des organisierten Betruges durch B zu Grunde lag. Zwar ist insoweit von überhöhten Produktionskosten-Budgets die Rede. Nicht jede Produktionskostenbudgetüberhöhung beruht jedoch auf organisiertem Betrug und nicht jede diesbezügliche Klage auf dem Vorwurf vorsätzlichen deliktischen Verhaltens. Auch macht es für einen Anleger einen erheblichen Unterschied, zu wissen, ob gegen den Hauptgeschäftspartner des Fonds in den USA eine Klage wegen Produktionskostenbudgetüberhöhung oder wegen - damals angeblicher – vorsätzlicher betrügerischer Budgetüberhöhung anhängig ist, da die Seriosität von B als Hauptvertrieb und Garantiegeber des Fonds für die Bewertung der mit dem Fonds verbundenen Risiken schon objektiv eine entscheidende Rolle spielt. Ferner war der Anleger angesichts der vorliegend existenzbedrohenden - und ex post auch existenzvernichtenden - Höhe der Klage gegen B auch über die Höhe der Klage aufzuklären, da nur diese den Anleger hinreichend darüber informieren konnte, wie das Risiko des Ausfalls des Garantiegebers im vorliegenden Fall einzustufen war. Über all dies konnte die Beklagte auch nicht durch Verweis auf einen Artikel in der Zeitung1 hinreichend aufklären. Derart gewichtige Umstände wie die erheblich in Zweifel gezogene Seriosität und Bonität des Garantiegebers und Hauptgeschäftspartners des Fonds in den USA hätten vielmehr im Fondsprospekt selbst hinreichend deutlich gemacht werden müssen, zumal die Prospekte auch im Übrigen auf den Seiten 9 bzw. 12 und 16 bzw. 19 ausführlich auf B Pictures eingehen und so das damals bestehende Problem mit diesem Unternehmen durch Verweis auf einen Zeitungsartikel unangemessen verharmlost wird. “ (ebenso LG Berlin, Urteil vom 21.9.2011, 10 O 651/10 sowie weitere Landgerichte, siehe Homepage http://www.kaelberer-tittel.de/... ).
Das vorstehende Ergebnis der Zurückweisung der Berufung lässt sich zudem gemäß § 311 BGB auf einen Prospektmangel stützen, da dieser Verkaufsprospekt unstreitig bei der Beratung zugrunde gelegt bzw. verwendet worden ist (vgl. dazu BGH NJW-RR 2012, 937 ; BGHZ 83, 222; Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014 § 311 Rn 71); ob der Prospekt rechtzeitig übergeben worden ist, was zwischen Parteien streitig ist, bleibt aufgrund des Vorliegens eines Prospektfehlers ohne Belang.
Insoweit gilt daher folgendes:
Dieser Prospekt weist nach den obigen Ausführungen durch das Fehlen hinreichender Angaben über die finanzielle Dimension und die möglichen wirtschaftlichen Auswirkungen des gegen den zentralen Produktionspartner des Fonds B LLP betriebenen Rechtsstreits sowie die damit im Zusammenhang stehenden strafrechtlichen Ermittlungen jedenfalls einen wesentlichen, nach den Grundsätzen der Prospekthaftung haftungsbegründenden Prospektfehler auf.
Die Rechtsprechung des BGH hat neben der durch diverse Spezialgesetze geregelten Prospekthaftung, die vorliegend auch nach dem Vorbringen der Kläger nicht einschlägig ist, für den "grauen", nicht organisierten Kapitalmarkt praeter legem eine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit von Prospekten entwickelt, gestützt auf den Gedanken der Vertrauenshaftung und die Grundsätze der culpa in contrahendo (Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, § 311 Rn 67ff). Diese Form der Prospekthaftung im weiteren Sinne besteht etwa für die Beteiligung an einer PublikumsKG (BGHZ 71, 284), an geschlossenen Immobilienfonds (BGH ZIP 2003, 1537; NJW 2001, 1203 ) und für Mischformen dieser Anlagearten (BGHZ 115, 213). Sie ist daher auch im vorliegenden Fall der Beteiligung an einem Filmfonds grundsätzlich anwendbar, gerade in Anbetracht des Schutzzwecks zu Gunsten des Anlegers, für den der Emissionsprospekt oftmals die einzige Informationsquelle darstellt (BGHZ 111, 314).
Der Prospekt muss über sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind, richtig und vollständig informieren (BGHZ 123, 106; NJW 2000, 3346). Nach der Entscheidung des BGH vom 5.7.1993 (BGHZ 123, 106) soll hierbei durch eine umfassende Aufklärungspflicht gegenüber den mit dem Prospekt geworbenen Interessenten deren Recht zur Selbstbestimmung über die Verwendung ihres Vermögens sichergestellt werden. Der Anleger hat hiernach trotz und gerade wegen der Tatsache, dass er mit seiner Anlage ein Risikogeschäft eingeht und ihm dieses wirtschaftliche Risiko bleiben muss, ein Recht darauf, seine Entscheidung eigenverantwortlich in voller Kenntnis sämtlicher für die Beurteilung dieses Risikogeschäfts maßgeblichen Umstände zu treffen. Deshalb hat der Beteiligungsprospekt, mit dem für die Anlage geworben wird, ein möglichst vollständiges Bild von den für eine sachgerechte Beurteilung der Anlage erheblichen Umständen zu vermitteln. In wesentlichen Punkten unrichtige oder unvollständige irreführende Prospektangaben stellen daher eine rechtswidrige Verletzung der dem Anleger gegenüber bestehenden Verhaltenspflichten des Prospektverantwortlichen dar. Der Anleger, der von einer Beteiligung abgesehen hätte, wenn er zusätzlich zu den ihm bekannten Risiken und Unwägbarkeiten der Anlage auch die im Prospekt verschwiegenen Umstände gekannt hätte, kann deshalb von dem für den Prospekt Verantwortlichen, wenn dieser schuldhaft gehandelt hat, verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Anlage nicht getätigt (BGH a.a.O.).
Der BGH hat die insoweit entwickelte ständige Rechtsprechung in NJW 2004, 2228 wie folgt zusammengefasst: Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, welches im allgemeinen die wesentliche Unterrichtungsmöglichkeit für einen Beitrittsinteressenten darstellt, ein zutreffendes und vollständiges Bild über sämtliche Umstände zu vermitteln, welche für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind. Die angesprochenen Interessenten dürfen sich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in einem solchen Prospekt verlassen und davon ausgehen, dass die insoweit unmittelbar Verantwortlichen den Prospekt mit der erforderlichen Sorgfalt geprüft haben und dass darin über alle Umstände aufgeklärt wird, die für den Entschluss, sich als Kommanditist zu beteiligen, von wesentlicher Bedeutung sind (BGH a.a.O. m.w.N.). Hierzu weiter von der Rechtsprechung entwickelte Grundsätze gehen dahin, dass die Aufklärungspflicht sich auch auf solche Umstände erstreckt, von denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden werden. Dabei kommt es für die Frage, ob ein Emissionsprospekt unrichtig oder unvollständig ist, nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern wesentlich auch darauf an, welches Gesamtbild von den Verhältnissen des Unternehmens durch die Prospektaussagen dem interessierten Publikum vermittelt wird. Voraussetzung der Haftung ist in jedem Fall, dass der Anleger den Prospektinhalt sorgfältig und eingehend studiert. Eine dahingehende gründliche Lektüre dürfen die Prospektverantwortlichen voraussetzen.
Mit Urteil vom 14.6.2007 (Az. III ZR 300/05– bei juris) hat der BGH diese Rechtsprechung fortgeführt und im Hinblick auf einen Filmfonds folgendes festgestellt: Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228, 230 ). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81 - NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881).
Bei Anlegung dieser Maßstäbe erweist sich der streitgegenständliche Prospekt jedenfalls in einem beanstandeten und wesentlichen Punkt als fehlerhaft, nämlich wegen des Fehlens hinreichend detaillierter Angaben über die finanzielle Dimension und die möglichen wirtschaftlichen Auswirkungen des gegen den zentralen Produktionspartner des Fonds B LLP betriebenen Rechtsstreits sowie die damit im Zusammenhang stehenden strafrechtlichen Ermittlungen, wie bereits oben im Einzelnen dargelegt.
Ansprüche aus einer Prospekthaftung in weiterem Sinne bestehen, wenn jemand in Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen, auch ohne Vertragspartner des Anlegers zu sein, in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und der Anleger ihm dieses auch entgegen gebracht hat. Insofern kommen hier Ansprüche des Klägers wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen in Betracht, weil die Beklagte die Pflicht traf, über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die empfohlene Beteiligung des Klägers von Bedeutung waren, insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, und in diesem Zusammenhang auch unrichtige oder unvollständige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 406 ; 1041; NJW-RR 2008, 1129 ; WM 2009, 593 ; WM 2010, 1017 ; 1537). Diese Pflicht entfällt im Übrigen selbst dann nicht, wenn die Beklagte mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt getreten wäre, der vorliegend jedoch unstreitig gegeben war und geradezu die Voraussetzung für den Erwerb der von der Beklagten empfohlenen Fondsbeteiligung durch den Kläger bildete.
Ob darüber hinaus auch weitere vom Kläger gerügte Prospekt- bzw. Beratungsmängel gegeben sind, kann angesichts des vom Senat jedenfalls hinsichtlich B bejahten Prospekt- bzw. Beratungsmangels vorliegend dahingestellt bleiben.
An der - vermuteten und nicht widerlegten - Kausalität der dargelegten Pflichtverletzung sowie dem nach § 280 Abs. 1 BGB vermuteten Verschulden der Beklagten bestehen keine durchgreifenden Zweifel.
Ohne Erfolg bleibt der allgemeine Einwand der Beklagten, bei dem B-Prozesses habe es sich nicht um einen Umstand gehandelt, der für die Anlageentscheidung eines Anlegers derart bedeutend gewesen wäre, dass darüber aufzuklären gewesen wäre. Die allgemeine Aufklärungsbedürftigkeit dieses Gesichtspunkts ist bereits oben im Einzelnen dargelegt.
Im Übrigen greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens in Kapitalanlagefällen als Beweislastumkehr bereits bei – wie hier - feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein, ohne dass es auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ankommt (BGH, Urteil vom 8.5.2012, XI 262/10 – bei juris). Ob die Vermutung widerlegt ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls (Palandt-Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 280 Rn 40).
Indizien für eine etwaige Widerlegung hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen; ohnehin ist ihr diesbezügliches erstmaliges Bestreiten im Berufungsverfahren als neues, hinsichtlich seiner Voraussetzungen streitiges Verteidigungsmittel gemäß § 531 Abs. 2 ZPO mangels Vorliegens eines der dort genannten Ausnahmetatbestände nicht zuzulassen (vgl. dazu Zöller-Heßler, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 531 Rn 20 mwN).
Der Umfang des dem Kläger von der Beklagten geschuldeten Schadensersatzes ergibt sich aus § 249 BGB.
Der Geschädigte kann von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet (vgl. BGH NJW 2006, 2042 ; BGHZ 115, 213), was zum einen zur Folge hat, dass der Kläger Anspruch auf Erstattung der Einlage nebst Agio in Höhe von insgesamt 26.250,- € abzüglich unstreitiger Ausschüttungen von 23.660,70 €, also eines Betrages von 2.589,30 € Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung hat.
Diese Zahlung hat deshalb Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu erfolgen, weil der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs eine (noch) werthaltige Beteiligung herauszugeben hat (BGH, Beschluss vom 14.7.2008, II ZR 222/07, Umdruck S. 3). Insofern schuldet dieser die Abgabe aller diesbezüglich erforderlichen Erklärungen, die zur Übertragung der Rechte aus der Beteiligung bzw. der Stellung als Treuhandkommanditist erforderlich sind, wobei die Frage, ob die Zustimmung Dritter (hier des Komplementärs und des Treuhänders) erforderlich ist, keine Rolle spielt (BGH, Beschluss vom 6.7.2010, XI ZR 40/09, Umdruck, Rn. 14; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30.6.2010, 19 U 2/10 - bei juris).
Der Kläger hat gemäß § 249 BGB zum anderen auch Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich der entstandenen steuerlichen Schäden und auf Freistellung von sämtlichen zukünftigen steuerlichen Schäden. Die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich weiterer, vor allem steuerlicher Schäden beruht auf dieser oben dargestellten Schadensersatzpflicht der Beklagten, denn jedenfalls im Umfang etwaiger steuerlicher Nachteile, mit denen zu rechnen nicht fernliegend ist und die Bestandteil „jeden Schadens“ sind, besteht ein entsprechendes Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO.
Der Kläger ist auch potentieller Anspruchsgegner eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs und hat mit Vorlage eines zeitnahen Auszugs aus dem Handelsregister in der mündlichen Verhandlung hinreichend glaubhaft gemacht, dass seine unmittelbare streitgegenständliche Beteiligung am Fonds fortbesteht. Aus diesem Grund ist das entsprechende Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO gegeben.
Die Feststellung des Annahmeverzugs folgt aus dem jedenfalls in der Klageerhebung liegenden Angebot des Klägers auf Abtretung aller Rechte aus seiner streitgegenständlichen Beteiligung, das die Beklagte abgelehnt hat.
Ein Anspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn nach § 252 BGB ist hingegen nicht gegeben.
Denn nach wie vor hat der Kläger trotz einer dementsprechenden, bereits erstinstanzlichen Rüge der Beklagten die Voraussetzungen eines Anspruchs auf entgangenen Gewinn nicht hinreichend substantiiert dargetan. Die Berufungsbegründung des Klägers verhält sich hierzu überhaupt nicht.
Zwar gilt im Grundsatz, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (vgl. BGH, Urteil vom 2.12.1991, II ZR 141/90– bei juris). Ausgehend von der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 8.7.2009, 23 U 228/08– bei juris; Urteil vom 16.11.2011, 23 U 103/11) ist insofern jedoch erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere Anlage mit dem streitgegenständlichen Betrag erfolgt wäre. Auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu o.g. Urteil des Senats vom 8.7.2009, a.a.O.) kommt es dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat, was hier nicht im Sinne der geltend gemachten Gewinnforderung geschehen ist. Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen nämlich nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010, 6 U 2/10– bei juris). Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem „Steuersparmodell“ beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag, z. B. über Festgeld, abgeschlossen hätte (vgl. Staudinger-Schiemann, BGB (2005), § 252 Rn. 56); vielmehr kann es naheliegen, dass er als Alternative ebenfalls eine unternehmerische Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte (OLG Stuttgart a.a.O.). Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.5.2010, 17 U 88/09 m.w.N – bei juris).
Die allgemeine Behauptung des Anlegers, er hätte die Gelder festverzinslich o.ä. mit einer Rendite von 4 % angelegt, wenn die Beklagte ihn nicht zu der Zeichnung der Beteiligung veranlasst hätte, ist unter den gegebenen Umständen zu pauschal. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass es sich bei der Anlage um eine solche handelt, die – jedenfalls auch – der Steuergestaltung diente; so ist es ist durchaus nicht fernliegend, dass der Kläger ansonsten sein Kapital ebenfalls in eine entsprechende Anlageform eingebracht hätte, die als solche jeweils nicht risikolos bzw. mit einer festen Renditezusage ausgestattet gewesen wäre (vgl. dazu auch OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 19.11.2010, 17 U 29/10– bei juris; Senat, Urteil vom 23.1.2012, 23 U 114/10).
Wie der BGH mit Urteil vom 24.4.2012 (XI ZR 360/11– bei juris) entschieden hat, kann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4% verzinst.
Aus den dargelegten Gründen scheidet zudem eine Schätzung des dahingehenden Schadens nach § 287 ZPO (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8.5.2012, XI ZR 262/10– bei juris) aus, da es vorliegend an hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine solche fehlt.
Verjährung ist vorliegend nicht eingetreten.
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass Ansprüche gegen Vertriebsbeauftragte und Anlageberater nach der Regelung in der Beitrittserklärung innerhalb von 6 Monaten ab Kenntnis, spätestens jedoch innerhalb von drei Jahren nach Beitritt verjährt seien. Eine solche Vereinbarung zwischen Fondsgesellschaft und Kläger dürfte schon Beratungspflichtverletzungen Dritter nicht betreffen, wäre aber in jedem Fall als Überraschungsklausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB unwirksam (siehe auch Senat mit Urteil vom 20.2.2012, 23 U/ 119/11).
Für das Vorliegen einer kenntnisabhängigen Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB hat die dafür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nichts vorgetragen.
Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren erstmals die Einrede der Verjährung im Hinblick auf den B-Komplex erhoben hat, obwohl der Kläger diesen Prospektmangel bereits in der ersten Instanz gerügt hatte, handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel mit streitiger Grundlage, das gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist (vgl. dazu Zöller-Heßler, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 531 Rn 20 mwN).
Dem Kläger ist schließlich der geltend gemachte Betrag als Ersatz von außergerichtlichen Anwaltskosten nicht zuzubilligen mangels schlüssiger Darlegung.
Zwar folgt ein solcher Anspruch grundsätzlich aus § 311 bzw. § 280 BGB, da die Beklagte ihre Pflichten gegenüber dem Kläger verletzt hat. Die Einwendung der Beklagten, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers mehrere Dutzend Verfahren zum streitgegenständlichen Fonds betreuten, ist auch nicht geeignet, einen entsprechenden Anspruch auszuschließen.
Allerdings hat der Kläger weder in der Klageschrift noch seiner Stellungnahme auf die Klageerwiderung, mit der die Beklagte diesen Anspruch dem Grunde und der Höhe nach bestritten sowie – berechtigterweise - ausdrücklich gerügt hat, dass die Klageschrift keinerlei Erläuterung des Klageantrags zu 5. enthalte, auch nur ansatzweise die Zusammensetzung des pauschal verlangten Betrags dargelegt. Mangels schlüssiger Darlegung der Berechnung hinsichtlich Wertgrundlage und Gebührenansatz kommt daher ein diesbezüglicher Ersatz nicht in Betracht; auf die Frage des Zahlungsnachweises kommt es angesichts dessen nicht mehr an.
Eines zusätzlichen richterlichen Hinweises auf den obigen Substantiierungsmangel nach § 139 ZPO bedurfte es vorliegend nicht, da die Beklagte sowohl erstinstanzlich als auch im Berufungsverfahren mehrfach explizit diesen Umstand gerügt hatte und der Kläger darauf auch ausdrücklich eingegangen ist, indessen ohne im Ergebnis den Mangel im Vortrag zu beheben. Der Kläger ist somit durch den eingehenden und von ihm erfassten Vortrag der Beklagten zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet worden, weshalb es keines erneuten richterlichen Hinweises bedurft hat (BGH NJW-RR 2008, 581 ; Zöller-Greger, § 139 Rn 6a).
Der Zinsausspruch ergibt sich in der Sache aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien im Rechtsstreit, wobei der Senat bei der Errechnung der Kostenquote das wirtschaftliche Interesse des Klägers in Gestalt des beanspruchten entgangenen Gewinnes und der außergerichtlichen Anwaltskosten mit berücksichtigt hat (vgl. Zöller-Herget, § 92 Rn 3).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171, 172 HGB
§ 171 HGB
§ 204 BGB
§ 193 BGB
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 311 BGB
§ 249 BGB
§ 256 ZPO
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 280 BGB
§ 139 ZPO
§ 543 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 bzw. 311 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
NJW 2000, 3275
NJW-RR 2008, 1311
BGHZ 74, 103
NJW-RR 2012, 937
BGHZ 83, 222
BGHZ 71, 284
ZIP 2003, 1537
NJW 2001, 1203
BGHZ 115, 213
BGHZ 111, 314
BGHZ 123, 106
NJW 2000, 3346
NJW 2004, 2228
BGHZ 79, 337, 344
NJW 2006, 2042, 2043
NJW 1992, 228, 230
NJW 1982, 2823, 2824
NJW-RR 1992, 879, 881
NJW-RR 2007, 406
NJW-RR 2008, 1129
WM 2009, 593
WM 2010, 1017
NJW 2006, 2042
NJW-RR 2008, 581
7 O 403/11
XI ZR 42/12
XI ZR 12/93
III ZR 193/05
VII ZR 59/12
II ZR 121/07
23 U 17/13
23 U 241/11
10 U 106/11
10 O 20/11
10 O 651/10
III ZR 300/05
II ZR 280/98
II ZR 329/04
VII ZR 376/89
II ZR 175/81
XI ZR 70/91
II ZR 222/07
XI ZR 40/09
19 U 2/10
II ZR 141/90
23 U 228/08
23 U 103/11
6 U 2/10
17 U 88/09
17 U 29/10
23 U 114/10
XI ZR 360/11
XI ZR 262/10