Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-09, Aktenzeichen 4a O 155/15
ECLI: ECLI:DE:LGD:2017:0309.4A.O155.15.00

Tenor:
I. Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,
aphakische lntraokularlinsen, die dafür ausgebildet sind, in eine Linsenkapsel eingesetzt zu werden und die mit einem Beugungsgitter ausgestattet sind, das ein Reliefmuster hat, das sich konzentrisch auf einer Linsenoberfläche erstreckt,
im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,
wenn die aphakischen lntraokularlinsen eine synchrone Struktur umfassen, bei der unterschiedliche Relieftypen, die wenigstens zwei Reliefs umfassen, deren gebeugte Lichtanteile erster Ordnung voneinander verschiedene Brennpunkt-Abstände ergeben, dafür ausgebildet sind, in wenigstens einem Teil eines Bereichs in radialer Richtung der Linse einander zu überlagern, wobei bezüglich jedes Gitterabstandes eines einen Reliefs, das unter den überlagerten Reliefs einen maximalen Gitterabstand hat, Gitterabstände eines anderen Reliefs periodisch überlagert sind;
– unmittelbare Verletzung von Anspruch 5 des Klagepatents –
2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie (die Beklagte) die zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 05.08.2015 begangen hat und zwar unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderen Vorbesitzer,
b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren,
c) der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,
wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind,
wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;
3. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 05.09.2015 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer;
b) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen, sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger;
c) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, im Falle von Internet-Werbung der Domain, der Zugriffszahlen und der Schaltungszeiträume jeder Kampagne;
d) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der nicht-gewerblichen Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;
4. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und/oder Eigentum befindlichen, vorstehend zu l.1. bezeichneten Erzeugnisse auf eigene Kosten zu vernichten oder nach ihrer Wahl an einen von ihr zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben;
5. die vorstehend zu Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 05.08.2015 im Besitz gewerblicher Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird; und die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich nimmt.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr durch die zu I.1. bezeichneten und seit dem 05.09.2015 begangenen Handlungen entstanden sind und noch entstehen werden.
III. Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 500.000,00; daneben sind die Ansprüche des Urteils auch gesondert vorläufig vollstreckbar:
- hinsichtlich des Tenors zu Ziff. I.1. (Unterlassung) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 400.000,00;
- hinsichtlich des Tenors zu Ziff. I.2. und I.3. (Auskunft und Rechnungslegung) gemeinsam gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 50.000,00;
- hinsichtlich des Tenors zu Ziff. I.4. und des Tenors zu Ziff. I.5. (Vernichtung und Rückruf) jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 20.000,00, wobei die vorläufige Vollstreckung dieser Ansprüche jeweils nur bei gleichzeitiger Vollstreckung des Unterlassungsantrags (Ziff. I.1.) möglich ist; und
- im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen behaupteter unmittelbarer Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung und Rückruf patentverletzender Vorrichtungen sowie auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, Schadensersatz zu leisten, in Anspruch.
Die Klägerin ist die im Register des Deutschen Patent- und Markenamts (vgl. Anlage K2) eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des Europäischen Patents EP A (nachfolgend Klagepatent). Das in englischer Verfahrenssprache erteilte Klagepatent ist samt einer deutschen Übersetzung in den Anlagen K1a bzw. K1b(neu) zur Akte gereicht worden. Die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung wurde am 08.04.2009 unter der Inanspruchnahme des Prioritätsdatums 06.01.2009 der JP B eingereicht. Das Europäische Patentamt veröffentlichte am 05.08.2015 den Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents.
Das Klagepatent steht in Kraft. Unter anderem die C erhob am 06.05.2016 gegen die Erteilung des Klagepatents Einspruch (Anlage B1/B2), über den das Europäische Patentamt noch nicht entschieden hat.
Der geltend gemachte Anspruch 5 des Klagepatents lautet in der englischen Verfahrenssprache wie folgt:
“An aphakic intraocular lens (10) adapted to be set in place in a lens capsule, and provided with a diffraction grating (22) having a relief pattern (24, 50, 60, 70, 80) extending concentrically on a lens surface (16, 102, 112), characterised in that it comprises:
a synchronous structure where various types of reliefs (26, 28) including at least two reliefs (26, 28) whose first order diffracted lights give respective focal distances different from one another are set to overlap with each other in at least a part of an area in a radial direction of the lens (10), and with respect to every grating pitches of one relief (28) having a maximum grating pitch among the reliefs (26, 28) set up in overlap, grating pitches of another relief (26) being overlapped periodically.”
In deutscher Übersetzung nach der Klagepatentschrift lautet Anspruch 5 wie folgt:
„Aphakische lntraokularlinse (10), die dafür ausgebildet ist, in eine Linsenkapsel eingesetzt zu werden, und die mit einem Beugungsgitter (22) ausgestattet ist, das ein Reliefmuster (24, 50, 60, 70, 80) hat, das sich konzentrisch auf einer Linsenoberfläche (16, 102, 112) erstreckt, dadurch gekennzeichnet, dass sie folgendes umfasst:
eine synchrone Struktur, bei der unterschiedliche Relieftypen (26, 28), die wenigstens zwei Reliefs (26, 28) umfassen, deren gebeugte Lichtanteile erster Ordnung von einander verschiedene Brennpunkt-Abstände ergeben, dafür ausgebildet sind, in wenigstens einem Teil eines Bereichs in radialer Richtung der Linse (10) einander zu überlagern, wobei bezüglich jedes Gitterabstandes eines einen Reliefs (28), das unter den überlagernd eingerichteten Reliefs (26, 28) einen maximalen Gitterabstand hat, Gitterabstände eines anderen Reliefs (26) periodisch überlagert sind.“
Hinsichtlich der nur in Form von Insbesondere-Anträgen geltend gemachten Unteransprüchen 6, 7, 12, 14 und 15 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.
Zur Veranschaulichung der geschützten Lehre werden nachfolgend die Fig. 3 bis 5 des Klagepatents verkleinert eingeblendet, die nach der Patentbeschreibung des Klagepatents (Abs. [0064]) ein erfindungsgemäßes Relief im Querschnitt (Fig. 3) zeigt, das aus zwei überlagerten Reliefs – einem Relief für Nahsicht (in Fig. 4 gezeigt) und einem Relief für die mittlere Sicht (in Fig. 5 gezeigt) – zusammengesetzt ist:
Die nachfolgend eingeblendeten Fig. 2 und 19 zeigen nach Abs. [0064] des Klagepatents eine Querschnittsansicht einer patentgemäßen Intraokularlinse bzw. des optischen Teils einer Intraokularlinse:
Die Beklagte ist ein Unternehmen aus X und vertreibt als exklusiver deutscher Vertriebspartner der C, in der Bundesrepublik Deutschland über das Internet u.a. trifokale Intraokularlinsen mit der Bezeichnung „D “ (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform).
Die Klägerin trägt vor, die angegriffene Ausführungsform verletze das Klagepatent wortsinngemäß.
Entgegen dem Vortrag der Beklagten weise die angegriffene Ausführungsform zwei periodisch überlagerte Reliefs gemäß dem Klagepatent auf. Die konkrete Ausgestaltung der ein Relief bildendenden Zacken bleibe dem Belieben des Fachmanns überlassen, solange sich die anspruchsgemäßen optischen Eigenschaften einstellten. Entscheidend für die Verwirklichung sei alleine, dass sich sämtliche anspruchsgemäßen Eigenschaften durch eine Zerlegung des Gesamtreliefs erklären ließen.
Das an der angegriffenen Ausführungsform gemessene Relief lasse sich mathematisch dergestalt zerlegen, dass zwei Grundreliefs (für Nahsicht und für mittlere Sicht) erkennbar sind. Diese zwei, etwa auf S. 25 Rn. 34der Replik gezeigten Grundreliefs wiesen einen gemeinsamen Startpunkt und unterschiedliche Brennpunktabstände auf. Bei den errechneten Reliefs trage das Relief für die mittlere Sicht mit seinem Beugungsmaximum 2. Ordnung zur Nahsicht bei, weil dieses an der gleichen Stelle liegt wie das Beugungsmaximum 1. Ordnung des Reliefs für die Nahsicht. Dem stehe auch die Anlage B7 nicht entgegen, deren Ergebnisse auf falschen Daten beruhten.
Ferner überlagerten sich die beiden errechneten Grundreliefs bei der angegriffenen Ausführungsform periodisch. Diese Ergebnisse seien durch die manuelle Überprüfung der optischen Eigenschaften der angegriffenen Ausführungsform belegt.
Das Vorhandensein von „Plateaus“ bei den errechneten Reliefs stelle die Reliefeigenschaft nicht in Frage.
Das Klagepatent werde sich auf die Nichtigkeitsklage der Beklagten hin als rechtsbeständig erweisen, so dass eine Aussetzung des Verfahrens nicht angezeigt sei.
Die Klägerin beantragt,
– wie zuerkannt –
Hinsichtlich der nur in Form von Insbesondere-Anträgen geltend gemachten Unteransprüche 6, 7, 12, 14 und 15 des Klagepatents wird auf die Klageschrift verwiesen.
Hilfsweise beantragt die Klägerin:
der Klägerin nachzulassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung (Bank- oder Sparkassenbürgschaft) abzuwenden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen;
hilfsweise:
Der Rechtsstreit wird bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in dem Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent EP A ausgesetzt.
Die Beklagte meint, das Klagepatent werde durch die angegriffene Ausführungsform nicht verletzt. Eine synchrone Struktur nach Anspruch 5 sei keine beliebige Struktur des Endreliefs der Linse, sondern erfordere zunächst den Nachweis einer Überlagerung von mindestens zwei tatsächlichen (Grund-) Reliefs – wie es die Bespiele nach Fig. 3 bis 5 des Klagepatents zeigen. Es sei eine tatsächliche Überlagerung der Reliefs patentgemäß erforderlich, keine nur theoretisch-mathematische. Andernfalls werde nur eine Wirkung beansprucht, so dass Anspruch 5 ein Product-by-Process-Anspruch werde. Eine sichere Aussage, ob sich zwei Grundreliefs patentgemäß synchron überlagern, könne nicht auf Grundlage des Profils des Endreliefs getroffen werden, sondern nur durch Rekonstruktion der Grundreliefs.
Die angegriffene Ausführungsform weise keine synchrone Struktur nach Anspruch 5 des Klagepatents auf. Die Klägerin habe die Verwirklichung einer solchen synchronen Struktur nicht nachgewiesen, weshalb die Klage nicht schlüssig sei. Dies sei ihr auch nicht möglich, da die angegriffene Ausführungsform keine synchrone Struktur aufweise, bei der sich unterschiedliche Relieftypen (tatsächlich) überlagern. Das Relief der angegriffenen Ausführungsform werde nicht durch Überlagerung von zwei Reliefs erstellt, sondern durch die experimentelle Veränderung eines (End-) Reliefs. Zudem zeige Anlage B7, dass die beiden behaupteten Reliefs keine unterschiedlichen Brennpunktabstände 1. Ordnung bildeten.
Ein Relief erfordere nach der Patentbeschreibung – unstreitig – eine gezackte Struktur. Dies bedeute, dass es pro Gitterabstand genau einen vertikalen Höhepunkt gibt und nicht mehrere. Eine Abfolge von Plateaus sei dagegen kein Relief. Selbst wenn man von der Auslegung der Klägerin ausgehe, sei Anspruch 5 bei der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht. Das von der Klägerin für den Mittelsichtbereich präsentierte Relief weise keine gezackte Form auf, sondern enthält Plateaus.
Die Verwirklichung einer Periodizität (ganzzahlige Teilbarkeit der Gitterabstände) habe die Klägerin nicht dargelegt. Die gewählten „Sync-Punkte“, der ohnehin aus Sicht der Beklagten nicht relevanten virtuellen Reliefs, seien zu ungenau.
Hilfsweise sei das Verfahren bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Einspruchsverfahren gegen das Klagepatent auszusetzen, da sich das Klagepatent hierin als nicht rechtsbeständig erweisen werde. Der geltend gemachte Anspruch 5 sei nicht neu gegenüber den Entgegenhaltungen US E (vorgelegt samt Übersetzung in Anlage B3 bzw. B4) oder EP F (vorgelegt in Anlage B5). Bei der weiten Auslegung der Klägerin sei das Klagepatent zudem evident nicht neu gegenüber der Entgegenhaltung US G (vorgelegt in Anlage B6).
Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird ergänzend auf die ausgetauschten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Die angegriffene Ausführungsform verletzt Anspruch 5 des Klagepatents wortsinngemäß (hierzu unter I.), so dass der Klägerin gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, Abs. 2, 140a Abs. 1, Abs. 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB zustehen (hierzu unter II.). Im Rahmen des der Kammer zustehenden Ermessens wird das Verfahren nicht in Bezug auf das anhängige Einspruchsverfahren gegen die Erteilung des Klagepatents ausgesetzt (hierzu unter III.).
I.
Die angegriffene Ausführungsform macht von der Lehre von Anspruch 5 des Klagepatents unmittelbar wortsinngemäß Gebrauch.
1.
Das Klagepatent (nach Abs. der deutschen Übersetzung in Anlage K1b zitiert, ohne das Klagepatent stets ausdrücklich zu nennen) betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer aphakischen Intraokularlinse mit einem Beugungsgitter sowie eine aphakische Intraokularlinse mit einer Struktur, die damit vorteilhaft hergestellt werden kann.
In seiner einleitenden Beschreibung schildert das Klagepatent, dass die menschliche Augenlinse durch Krankheiten beeinträchtigt sein kann. Zur Behandlung solcher Situationen wird herkömmlich eine aphakische Intraokularlinse (nachfolgend kurz: „lntraokularlinse“) verwendet, die in die Kapsel eingesetzt wird, um die menschliche Augenlinse nach deren Entfernung zu ersetzen (Abs. [0002], der Zustand der vorübergehenden Linsenlosigkeit nennt sich „Aphakie“).
An den hierzu verwendeten Monofokallinsen kritisiert das Klagepatent, dass die Augenfunktion am Ende keine fokale Einstellbarkeit hat (Abs. [0003]). Es existiert nur ein Fokalpunkt. Ein Fokalpunkt besitzt jeweils eine spezifische Brennweite. Ein solcher Fokalpunkt lässt sich durch eine refraktorische Linse herstellen, etwa einer Sammellinse. Hierbei wird das Licht gebrochen (durch die Linsenform).
Daneben gibt es auch diffraktorische Linsen bzw. Beugungslinsen, bei denen das Licht gebeugt wird. Dies wird durch eine Struktur (Relief) auf der Oberfläche der Linse erreicht. Durch die Lichtbeugung können mehrere Fokalpunkte n-ter Ordnung entstehen. Der stärkste Fokalpunkt ist derjenige 0. Ordnung, wobei die Fokalpunkte mit aufsteigender Ordnungsnummer immer schwächer werden. Die in Fig. 2 gezeigte Linse bricht und beugt das Licht gleichzeitig:
Um das Problem des nur einen Fokalpunkts zu verbessern, existiert im Stand der Technik eine lntraokularlinse, die mehrere Brennpunkte erzeugen kann (bifokale Linse). Eine solche ist beispielsweise in dem US-Patent Nr. H („Patentdokument 1“) beschrieben. Hierbei wird eine Beugungslinse (= diffraktorisch wirkend) eingesetzt und die Lichtbeugung verwendet. Die Beugungslinse ist mit einem Beugungsgitter mit Reliefs auf der Linsenoberfläche ausgestattet und sie ist dazu befähigt, zwei Brennpunkte auszubilden, die vom Lichtanteil 0. Ordnung und dem gebeugten Lichtanteil 1. Ordnung erzeugt werden. Die Brennpunkte durch den Lichtanteil 0. Ordnung und den gebeugten Lichtanteil 1. Ordnung können der Fernsicht bzw. der Nahsicht zugeordnet werden, so dass eine bifokale Linse entsteht (Abs. [0004]). Hieran kritisiert das Klagepatent, dass eine bifokale lntraokularlinse, die einen herkömmlichen Beugungslinsenaufbau einsetzt, nicht ausreichend ist, um das Sehvermögen zu verbessern. Da der Lichtanteil 0. Ordnung der Fernsicht und der gebeugte Lichtanteil 1. Ordnung der Nahsicht zugeordnet werden, ergibt sich das Problem, dass die Zuordnung von Energie zu dem Mittenbereich zwischen dem Lichtanteil 0. Ordnung und dem gebeugten Lichtanteil 1. Ordnung schwieriger wird und der Kontrast im mittleren Sehbereich zu schwach ist (Abs. [0005]).
Das US-Patent Nr. I („Patentdokument 2“), auf das das Klagepatent in seiner einleitenden Beschreibung ebenfalls eingeht, schlägt eine lntraokularlinse vor, die mehrere Brennpunkte erzeugt, indem mehrere Bereiche mit unterschiedlichen Reliefs auf der Linse in ihrer radialen Richtung ausgebildet werden, um es zu ermöglichen, eine höhere Zahl von Brennpunkten zu erzeugen. Diese lntraokularlinse hat jedoch das Risiko, dass der gewünschte Brennpunkteffekt nicht erzielt wird, wenn sich der Durchmesser des einfallenden Lichtstrahls verändert, etwa beim Verkleinern der Pupille. Zusätzlich gilt, dass selbst dann, wenn die Konzeption der Linse auf einer Berücksichtigung des physiologischen Pupillendurchmessers basiert, es nicht notwendigerweise möglich ist, eine lntraokularlinse an die gewünschte Position relativ zur Pupille einzusetzen und sie in dieser stabil zu halten, wodurch sich das Risiko ergibt, dass aufgrund der Exzentrizität der Linse der gewünschte Brennpunkteffekt nicht erzielt wird.
In den Abs. [0007] – [0009] geht das Klagepatent auf drei weitere Dokumente aus dem Stand der Technik ein, ohne an den dort offenbarten Ausführungsformen Kritik zu üben.
Auf Grundlage des Standes der Technik formuliert es das Klagepatent in Abs. [0010] f. als seine Aufgabe, ein Verfahren zur Herstellung einer aphakischen lntraokularlinse bereitzustellen, das dafür eingerichtet ist, jeden Mehrfach- Brennpunkt-Effekt mit höherer Sicherheit zu gewährleisten und dabei den Einfluss der Pupillenverkleinerung und der Linsenexzentrizität zu verringern, sowie eine aphakische lntraokularlinse mit einer Struktur bereitzustellen, die durch das Herstellungsverfahren vorteilhaft hergestellt werden kann.
2.
Zur Lösung schlägt das Klagepatent eine aphakische lntraokularlinse nach Maßgabe von Anspruch 5 vor, der sich in Form einer Merkmalgliederung wie folgt darstellen lässt:
5 Aphakische lntraokularlinse (10),
5.1 die dafür ausgebildet ist, in eine Linsenkapsel eingesetzt zu werden, und
5.2 die mit einem Beugungsgitter (22) ausgestattet ist, das ein Reliefmuster (24, 50, 60, 70, 80) hat, das sich konzentrisch auf einer Linsenoberfläche (16, 102, 112) erstreckt, umfassend:
5.3 eine synchrone Struktur,
5.3.1 bei der unterschiedliche Relieftypen (26, 28), dafür ausgebildet sind, in wenigstens einem Teil eines Bereichs in radialer Richtung der Linse (10) einander zu überlagern,
5.3.2 wobei die Relieftypen wenigstens zwei Reliefs (26, 28) umfassen, deren gebeugte Lichtanteile erster Ordnung von einander verschiedene Brennpunkt-Abstände ergeben,
5.3.3 wobei bezüglich jedes Gitterabstandes eines einen Reliefs (28), das unter den überlagernd eingerichteten Reliefs (26, 28) einen maximalen Gitterabstand hat, Gitterabstände eines anderen Reliefs (26) periodisch überlagert sind.
3.
Anspruch 5 schützt eine aphakische lntraokularlinse, welche dazu verwendet werden kann, in eine Linsenkapsel eingesetzt zu werden (Merkmale 5 / 5.1) und die eine bestimmte, synchrone Struktur aufweist.
a)
Wie im Stand der Technik ist diese Linse mit einem Beugungsgitter ausgestattet, also einer bestimmten Oberflächenstruktur, die Licht beugt. Merkmal 5.2 konkretisiert dies dahingehend, dass es sich um ein Reliefmuster handeln muss, das sich konzentrisch auf einer Linsenoberfläche erstreckt. Um hierin Mehrfachbrennpunkte mit höherer Sicherheit herstellen zu können, umfasst die Linsenoberfläche eine synchrone Struktur, welche in den Merkmalen 5.3.1 – 5.3.3 näher beschrieben ist.
Die Struktur soll aus mindestens zwei unterschiedlichen Relieftypen bestehen (1. Teil von Merkmal 5.3.1). Diese Relieftypen sollen nach Merkmal 5.3.2 mindestens zwei Reliefs umfassen, die sich dadurch unterscheiden, dass deren gebeugte Lichtanteile 1. Ordnung voneinander verschiedene Brennpunkt-Abstände ergeben.
Nach dem zweiten Teil von Merkmal 5.3.1 sollen sich die beiden Relief(typen) auf der Linsenoberfläche zumindest teilweise überlagern, d.h. auf einem Teilbereich der Linse sollen die mindestens zwei Reliefs übereinander liegen. Nachfolgend werden diese beiden Reliefs, die sich patentgemäß überlagern sollen, auch als „Grundreliefs“ bezeichnet. Durch die Überlagerung der Grundreliefs entsteht auf der Linsenoberfläche ein neues Endrelief. So ist das in Fig. 3 gezeigte Relief das Ergebnis der Überlagerung der in Fig. 4 und Fig. 5 gezeigten Reliefs.
Die Art der Überlagerung zur Herstellung einer synchronen Struktur wird von Merkmal 5.3.3 näher spezifiziert. Hierzu wählt das Klagepatent den Gitterabstand als Ausgangspunkt. Dabei handelt es sich nach der Definition in Abs. [0016] (S. 5 Z. 6 – 8) des Klagepatents um die Breite jedes Reliefs zwischen den Kamm- und Tallinien in der radialen Richtung. Nach Merkmal 5.3.3 soll das (Grund-) Relief mit dem größeren Gitterabstand periodisch von den Gitterabständen des (bzw. eines) anderen (Grund-) Reliefs überlagert werden. Das heißt, dass der (größere) Gitterabstand des ersten Grundreliefs ganzzahlig durch den Gitterabstand des zweiten Grundreliefs teilbar sein muss. Beträgt der Gitterabstand, also der Abstand zwischen Kamm- und Tallinie, des zweiten Grundreliefs (mit den geringeren Gitterabständen) beispielsweise 3 μm, so muss das erste Grundrelief einen Gitterabstand von 6, 9, 12, 15 etc. μm aufweisen, damit eine periodische Überlagerung im Sinne von Merkmal 5.3.3 vorliegt.
b)
Die so vorliegende synchrone Struktur ermöglicht es,
„einen Peak der Beugungsintensität des gebeugten Lichts erster Ordnung jedes Reliefs ausgeprägt zu erzeugen und mit größerer Sicherheit mehrere Brennpunkte zu erhalten.“ (Abs. [0016] (S. 5 Z. 20 – 22).
Der Peak der Beugungsintensität lässt sich (wie auch aus dem obigen Zitat hervorgeht) auch als Brennpunkt verstehen. Durch die nach der Lehre von Anspruch 5 erzeugten mindestens zwei unterschiedlichen Brennpunkte 1. Ordnung der mindestens zwei Reliefs (vgl. Merkmal 5.3.2) existieren drei nutzbare Brennpunkte – namentlich der Brennpunkt 0. Ordnung und zwei Brennpunkte 1. Ordnung (der jeweiligen Reliefs). Diese können für Nah-, Mittel- und Fernsicht verwendet werden.
Durch die anspruchsgemäße Synchronisierung der Gitterabstände unterschiedlicher Reliefmuster kann die Beugungsintensität wirksam dem gebeugten Lichtanteil erster Ordnung anderer Reliefs zugeordnet werden,
„so dass die Intensität unnötig gebeugter Lichtstrahlen n-ter Ordnung verringert wird, gebeugtes Licht zweiter Ordnung eingeschlossen. Hierdurch kann die Menge an Streulicht und Ähnlichem abgesenkt und die Blendung und Ähnliches kann verringert werden.“ (Abs. [0016] S. 5 Z. 30 – 33).
So kann der Peak 2. Ordnung des einen Reliefs zu dem Peak 1. Ordnung des anderen Reliefs beitragen. Ohne eine patentgemäße synchrone Überlagerung würden dagegen keine so deutlichen Peaks der Beugungsintensität erhalten werden, sondern es käme zu Peaks ungewünschter Ordnung, wodurch eine durch gestreute Lichtstrahlen verursachte Blendwirkung verstärkt würde (Abs. [0016] S. 5 Z. 22 – 26).
4.
Die Verwirklichung der Merkmale 5 bis 5.2 durch die angegriffene Ausführungsform ist zwischen den Parteien zu Recht unstreitig, so dass hierzu keine weiteren Ausführungen mehr erforderlich sind.
Aber auch die Verwirklichung der übrigen Merkmale lässt sich feststellen:
Die angegriffene Ausführungsform macht von Merkmalsgruppe 5.3,
„5.3 eine synchrone Struktur,
5.3.3 wobei bezüglich jedes Gitterabstandes eines einen Reliefs (28), das unter den überlagernd eingerichteten Reliefs (26, 28) einen maximalen Gitterabstand hat, Gitterabstände eines anderen Reliefs (26) periodisch überlagert sind.“
wortsinngemäß Gebrauch.
aa)
Die Merkmalsgruppe 5.3 erfordert eine synchrone Struktur (Endrelief), bei der sich zwei voneinander verschiedene Brennpunkte 1. Ordnung ergeben (Merkmal 5.3.2). Die Merkmale 5.3.1 und 5.3.3 lehren, wie dies erreicht werden soll – nämlich durch die periodische Überlagerung von zwei Reliefs, die unterschiedliche Brennpunkte 1. Ordnung erzeugen. Insoweit reicht es aus, wenn sich das Endrelief mathematisch so aufteilen lässt, dass zwei Reliefs sich entsprechend periodisch überlagern, sofern die patentgemäßen Eigenschaften entstehen. Ein Relief liegt patentgemäß auch dann vor, wenn es teilweise aus Plateaus besteht.
(1)
Es ist für die Lehre des Klagepatents unerheblich, ob ursprünglich zwei unterschiedliche „tatsächliche“ (Grund-) Reliefs vorhanden waren. Das Klagepatent schützt in Anspruch 5 eine Vorrichtung und kein Herstellungsverfahren. Die patentgemäße Vorrichtung muss im zu prüfenden, fertigen Zustand eine synchrone Struktur aufweisen, in der sich die in Merkmalsgruppe 5.3 dargestellten Eigenschaften nachweisen lassen. Wie diese hergestellt wird, ist letztlich nicht entscheidend – was aber Anspruch 5 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einem product-by-process-Anspruch werden lässt. Bei Vorrichtungsansprüchen ist die Herstellung der Vorrichtung grundsätzlich dem Fachmann überlassen, wenn keine anderen Anhaltspunkte ersichtlich sind. Aus dem Wortlaut „überlagern“ lässt sich nur ersehen, dass die beiden Reliefs übereinander und nicht nebeneinander liegen sollen, nicht aber, dass die Reliefs während der Herstellung (tatsächlich) überlagert wurden.
In der fertigen Vorrichtung sind die Grundreliefs (nur noch) über die resultierenden Eigenschaften erkennbar – nämlich die aufgrund der beiden Grundreliefs gebildeten, voneinander verschiedenen Brennpunkte 1. Ordnung (Merkmal 5.3.2) und einer dies verursachenden periodischen Überlagerung (Merkmal 5.3.3). Auf die genaue Struktur der Grundreliefs im Übrigen kommt es dem Klagepatent dagegen nicht an. Daher müssen, um eine Verletzung feststellen zu können, die ursprünglichen Grundreliefs nicht konkret bekannt sein. Solange sich das Endrelief so in zwei Grundreliefs aufteilen lässt, dass sich auf Grund der synchronen Struktur dieser beiden Grundreliefs zwei Brennpunkte 1. Ordnung bilden und sich die Grundreliefs gemäß Merkmal 5.3.3 periodisch überlagern, ist Merkmalsgruppe 5.3 erfüllt.
Wie die Grundreliefs konkret vor ihrer Überlagerung ausgesehen haben, schreibt das Klagepatent nicht vor. Es ist unstreitig gar nicht möglich, aus einem Endrelief zu ersehen, welche beiden Grundreliefs sich hierin überlagern. Wenn an einem bestimmten Punkt das Endrelief beispielsweise eine Höhe von 6 μm besitzt, so kann dem eine Vielzahl von ursprünglichen Grundreliefs zugrunde liegen. Möglich wäre etwa die Höhen der Grundreliefs (+6 und 0 μm) oder (+1 und +5 μm) oder (-2 und +8 μm) und so weiter.
Dass damit Merkmal 5.3.1 bei jedem Relief erfüllt sein kann, da sich jedes Relief mathematisch in sich überlagernde Grundreliefs aufteilen lässt, steht der vorstehenden Auslegung nicht entgegen. Denn zur Verwirklichung von Anspruch 5 müssen sich (mindestens) zwei Grundreliefs errechnen lassen, welche zudem die in den Merkmalen 5.3.2 und 5.3.3 geforderten, spezifischen Eigenschaften besitzen. Dies ist ersichtlich nicht bei jedem Relief der Fall.
(2)
Es steht der Lehre des Klagepatents nicht entgegen, wenn das End- oder eines der Grundreliefs Plateaus aufweist.
Der Anspruchswortlaut „Relief“ (und die vom Klagepatent gegebenen Definition) legen eine solche einschränkende Betrachtung schon nicht nahe. Nach Abs. [0014] S. 4 Z. 20/21 bezieht sich der „Ausdruck ‚Relief‘ in dieser Erfindung (…) auf eine gezackte Form“. Derselbe Satz findet sich auch in Abs. [0040] S. 12 Z. 11/12. Der entsprechende, nach Art. 70 EPÜ maßgebliche englische Wortlaut „jagged“ lässt sich neben „gezackt“ auch mit lückig, rau oder zerklüftet übersetzen. Mit „gezackt“ ist damit eine Oberfläche gemeint, welche unterschiedliche Höhen und Tiefen aufweist, ähnlich wie ein Höhenprofil. Ein Zacken kann nach dem (nicht maßgeblichen) allgemeinen Sprachgebrauch im Übrigen auch zahnförmig sein.
Es findet sich in der Klagepatentschrift kein Anhaltspunkt dafür, dass Plateaus innerhalb eines Reliefs unzulässig sein könnten. Der Fachmann erkennt bei technisch-funktionaler Betrachtung, dass ein Relief eine solche Struktur haben muss, um Licht beugen zu können. Weder der Begriff „gezackte Form“ noch der Zweck dieser Form erfordern es jedoch, dass sich die „Höhe“ des Reliefs permanent ändert. Es ist auch unerheblich, wenn einzelne Stellen des Reliefs das Licht nicht beugen, solange die anspruchsgemäßen Brennpunktabstände entstehen. Damit sind auch Abschnitte gleichbleibender Höhe in Form von Plateaus zulässig.
Dass in den Reliefs nach den Ausführungsbeispielen keine Plateaus gezeigt werden, kann den weitergehenden Wortsinn des Anspruchs nicht einschränken.
bb)
Auf Grundlage der vorstehenden Erwägungen lässt sich die Verwirklichung der Merkmalgruppe 5.3 durch die angegriffene Ausführungsform feststellen.
Die Klägerin hat die Verwirklichung von Merkmal 5.3.1 ausreichend belegt, wonach bei der synchronen Struktur,
„unterschiedliche Relieftypen (26, 28), dafür ausgebildet sind, in wenigstens einem Teil eines Bereichs in radialer Richtung der Linse (10) einander zu überlagern“.
Die Klägerin hat die angegriffene Ausführungsform vermessen (vgl. Anlage K8/K8a), wobei die Beklagte die Richtigkeit der Messergebnisse nicht in Abrede gestellt hat. Für ein wirksames Bestreiten hätte die Beklagte im Übrigen konkrete, abweichende Messwerte vorlegen müssen, da es sich um Eigenschaften eines von ihr vertriebenen Produkts handelt.
Die so gemessene Gesamtstruktur hat die Klägerin mathematisch in zwei Grundreliefs zerteilt. Zur Veranschaulichung wird nachfolgend Fig. 8 aus Anlage K9a der Klägerin eingeblendet, die das Endrelief und die zwei errechneten Grundreliefs zeigt:
Für die Merkmalsverwirklichung ist – wie oben ausgeführt wurde – unerheblich, dass das (End-) Relief der angegriffenen Ausführungsform nicht durch die Überlagerung von (Grund-) Reliefs, sondern durch die experimentelle Veränderung eines Endreliefs hergestellt wird. Auf die Herstellung der angegriffenen Ausführungsform kommt es für Anspruch 5 nicht an.
Auch die Verwirklichung von Merkmal 5.3.2,
„5.3.2 wobei die Relieftypen wenigstens zwei Reliefs (26, 28) umfassen, deren gebeugte Lichtanteile erster Ordnung von einander verschiedene Brennpunkt-Abstände ergeben“,
durch die angegriffene Ausführungsform lässt sich feststellen. Die Klägerin hat hinreichend dargelegt, dass die errechneten Grundreliefs voneinander verschiedene Brennpunktabstände 1. Ordnung besitzen. Zur Veranschaulichung wird nachfolgend Tabelle 1 aus Anlage K9a verkleinert eingeblendet:
Die Klägerin hat auch schriftsätzlich unwidersprochen vorgetragen, dass diese Ergebnisse manuell bestätigt werden konnten (S. 14 ff. Replik = Bl. 84 ff. GA).
Die Beklagte hat dagegen nicht hinreichend bestritten, dass sich durch die beiden errechneten Reliefs zwei unterschiedliche Brennpunkt-Abstände 1. Ordnung ergeben. Die Bildung solcher Brennpunkte hat die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2017 unter Vorlage von Anlage B7 in Abrede gestellt. Sie hat die Ergebnisse der Klägerin jedoch damit nicht hinreichend bestritten.
Die Beklagten hat nicht ausreichend dargelegt, weshalb sie zu anderen Ergebnissen kommt als die Klägerin. Sie hat auf keinen Fehler in den Berechnungen der Klägerin verweisen können. Demgegenüber hat die Klägerin nachvollziehbar erläutert, dass der von der Beklagten behauptete Brennpunkt 1. Ordnung für das Nahsichtrelief bei +1,38D auf Ungenauigkeiten beruht und tatsächlich bei +2,91D liegt. Bei Zugrundelegung der korrekten Messwerte verursache die Interferenz, dass der behauptete Brennpunkt bei +1,38 D verschwinde. Die Beklagte gehe nicht von den tatsächlichen Messwerten der Klägerin aus, deren Richtigkeit sie nicht bestritten hat.
Die Beklagte hat dagegen bereits nicht vorgetragen, dass sie von dem tatsächlichen Relief der angegriffenen Ausführungsform ausgeht. Da es sich bei der angegriffenen Ausführungsform um ein von der Beklagten vertriebenes Produkt handelt, hätte sie ohne Weiteres deren tatsächliche Maße zu Grunde legen können. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Anlage B7 nicht bereits wegen Verspätung zurück zuweisen war.
Dass es sich hierbei um eine nur mathematische Zurückrechnung von zwei Reliefs handelt, steht der Merkmalsverwirklichung wie oben erläutert nicht entgegen. Wie oben ebenfalls ausgeführt wurde, ist es für die Frage der Patentverletzung auch unerheblich, dass eines der errechneten Grundreliefs Plateaus aufweist
(3)
Schließlich ist auch Merkmal 5.3.3,
„5.3.3 wobei bezüglich jedes Gitterabstandes eines einen Reliefs (28), das unter den überlagernd eingerichteten Reliefs (26, 28) einen maximalen Gitterabstand hat, Gitterabstände eines anderen Reliefs (26) periodisch überlagert sind“,
als verwirklicht anzusehen. Die Klägerin hat aufgezeigt, dass die beiden errechneten Reliefs einen gemeinsamen Startpunkt haben und sich nachfolgend periodisch überlagern, was sie anhand von „Sync-Punkten“ schlüssig dargelegt hat, die in der oben eingeblendeten Fig. 8 der Anlage K9a eingezeichnet sind. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin auch unwidersprochen dargelegt, wie diese Sync-Punkte positioniert wurden, nämlich jeweils am Punkt der stärksten Steigung.
Soweit die Beklagte die Verwirklichung dieses Merkmals in Abrede stellt, liegt kein wirksames Bestreiten vor. Die Beklagte beschränkt sich darauf, den Vortrag der Klägerin als unsubstantiiert zu kritisieren, da die Sync-Punkte angeblich zu ungenau seien. Der Vortrag der Klägerin ist jedoch hinreichend schlüssig. Als deutsches Vertriebsunternehmen der angegriffenen Ausführungsform hätte die Beklagte zum wirksamen Bestreiten eigene Messungen bzw. Zahlen vortragen müssen, aus denen sich die fehlende Periodizität der Überlagerung ergibt. Dies hat sie unterlassen.
(4)
Dass die angegriffene Ausführungsform nicht vollständig puppillenunabhängig ist, wie die Beklagte einwendet, steht der Anspruchsverwirklichung nicht entgegen. Dies ist kein Merkmal der geschützten Lehre.
II.
Die Beklagte verletzt das Klagepatent durch Anbieten und Inverkehrbringen der angegriffenen Ausführungsformen. Aufgrund der festgestellten Patentverletzung ergeben sich die zuerkannten Rechtsfolgen:
Der Unterlassungsanspruch beruht auf Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 PatG, da die Benutzung des Erfindungsgegenstandes im Inland ohne Berechtigung erfolgt.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz, der aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 2 PatG folgt. Als Fachunternehmen hätte die Beklagte die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB.
Da überdies durch die rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten die Entstehung eines Schadens hinreichend wahrscheinlich ist, der durch die Klägerin aber noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der rechtsverletzenden Benutzungshandlungen ohne ihr Verschulden nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches Interesse der Klägerin an der Feststellung der Schadensersatzverpflichtung anzuerkennen, § 256 ZPO.
Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffenen Ausführungsformen ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfindungsgegenstands unmittelbar aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunftspflicht aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht folgt aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 242, 259 BGB. Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, ihren Schadensersatzanspruch zu beziffern, steht ihr gegen die Beklagte ein Anspruch auf Auskunft im zuerkannten Umfang zu. Die Klägerin ist auf die Angaben angewiesen, über die sei ohne eigenes Verschulden nicht verfügt; die Beklagte wird durch die von ihr verlangten Auskünfte nicht unzumutbar belastet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Vernichtungsanspruch, der aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 1 PatG folgt. Eine Unverhältnismäßigkeit im Einzelfall nach § 140 Abs. 1 PatG ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
5.
Die Klägerin kann die Beklagte aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG auf Rückruf patentverletzender Erzeugnisse in Anspruch nehmen. Eine Unverhältnismäßigkeit im Einzelfall nach § 140 Abs. 1 PatG ist auch insoweit weder dargetan noch sonst ersichtlich.
6.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Auf Antrag der Klägerin waren Teilsicherheiten festzusetzen.
III.
Das Verfahren wird im Rahmen des der Kammer zustehenden Ermessens nicht nach § 148 ZPO in Bezug auf das anhängige Einspruchsverfahren ausgesetzt.
Nach § 148 ZPO kann das Gericht bei der Vorgreiflichkeit eines anderen Verfahrens einen Rechtsstreit aussetzen. Die Vorgreiflichkeit ist aufgrund der angenommenen Verletzung des Schutzrechtes hinsichtlich des anhängigen Einspruchsverfahrens gegeben. Die Erhebung eines Einspruchs stellt ohne Weiteres noch keinen Grund dar, den Verletzungsrechtsstreit auszusetzen. Die Patenterteilung ist auch für die (Verletzungs-) Gerichte bindend. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach §§ 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur den in die ausschließliche Zuständigkeit des Europäischen Patentamts fallenden Einspruch und die Nichtigkeitsklage vor dem Bundespatentgericht zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen das Klagepatent nicht als Einwand im Verletzungsverfahren geführt werden. Jedoch darf dies nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits im Rahmen der nach § 148 ZPO zu treffenden Ermessenentscheidung ist vielmehr grundsätzlich, aber auch nur dann geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent dem erhobenen Einspruch oder der erhobenen Nichtigkeitsklage nicht standhalten wird (BGH, GRUR 2014, 1237, 1238 – Kurznachrichten; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.06.2015 – Az. 2 U 64/14, S. 29 f.).
Eine hinreichende Erfolgswahrscheinlichkeit des anhängigen Einspruchs kann von der Kammer nicht prognostiziert werden. Es kann nicht festgestellt werden, dass Anspruch 5 des Klagepatents vom Stand der Technik neuheitsschädlich vorweggenommen oder nahegelegt wird.
Eine neuheitsschädliche Vorwegnahme von Anspruch 5 des Klagepatents durch die Entgegenhaltung US E(nachfolgend: US‘E; vorgelegt samt Übersetzung in Anlage B3 bzw. B4) kann von der nicht mit technischen Fachleuten des hier relevanten Gebiets besetzten Kammer nicht hinreichend ersehen werden.
Die US‘E kombiniert auf einer Linse, bei der es sich auch um ein intraokulares Implantat handeln kann (Abs. [0001] US‘E), zwei Strukturen, namentlich eine WSD- und eine MOD-Struktur. Für die WSD-Struktur erscheint unstreitig, dass es sich hierbei um ein Relief / Relieftyp im Sinne der Merkmale 5.3.1/5.3.2 handelt.
Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass die MOD-Struktur („multi order diffractive“-Struktur) ein patentgemäßes zweites Relief darstellt. Die MOD-Struktur beugt das Licht von unterschiedlichen Wellenlängen in einer Vielzahl von unterschiedlichen diffraktiven Ordnungen zu einem gemeinsam Brennpunkt-Abstand oder Bereich (vgl. Abs. [0007] US‘E). Nach Abs. [0008] US‘E hat die MOD-Struktur
„eine einzige optische Brechkraft. Die Basisbrechkraft der Linse wird durch die Kombination der optischen Brechkraft der MOD-Struktur mit der optischen Brechkraft der WSD-Struktur in einer ihrer Ordnungen breitgestellt, und die Zusatzbrechkraft der Linse wird durch die Kombination der Brechkraft der MOD-Struktur mit der Brechkraft der WSD-Struktur in ihrer andere Ordnung bereitgestellt.“
Auf dieser Grundlage kann die Kammer nicht feststellen, dass die MOD-Struktur – wie von Merkmal 5.3.2 verlangt – einen Brennpunkt 1. Ordnung erzeugt, der sich vom Brennpunkt 1. Ordnung der WSD-Struktur unterscheidet. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2017 nachvollziehbar erläutert, dass die MOD-Struktur vielmehr nur zu einer Verschiebung der Brennpunkte führt, welche die WSD-Struktur erzeugt. So ist in Fig. 5C US‘E erkennbar, dass sich die von der WSD-Struktur erzeugten Brennpunkte 0. und 1. Ordnung bei 0 und 2 Dioptrien durch die MOD-Struktur auf 4 bzw. 6 Dioptrien verschieben. In diesem Sinne wird man auch die obige Beschreibungspassage aus der US‘E verstehen müssen.
Die nicht mit fachkundigen Technikern besetzte Kammer kann auch nicht feststellen, dass sich aus den beiden in den Abs. [0040] und [0044] US‘E gezeigten Formeln unmittelbar und eindeutig eine Reliefstruktur wie im Klagepatent ergibt oder ergeben könnte.
Auf Grundlage der Entgegenhaltung EP F (nachfolgend: EP‘F ; vorgelegt in Anlage B5) kann eine hinreichende Erfolgsaussicht des Einspruchsverfahrens von der Kammer ebenfalls nicht festgestellt werden. Die Offenbarung der EP‘F erscheint weiter von der Lehre von Anspruch 5 entfernt zu liegen als die vorstehend diskutierte Entgegenhaltung US‘E. Zum einen ist in der EP‘F keine „aphakische lntraokularlinse, die dafür ausgebildet ist, in eine Linsenkapsel eingesetzt zu werden“ nach den Merkmalen 5 / 5.1 des Klagepatents beschrieben, sondern eine Linse für Brillen (vgl. Abs. [0001] EP‘F ). Zum anderen wird in der EP‘F keine Kombination aus WSD- und MOD-Strukturen (wie in der US‘E), sondern aus zwei MOD-Struktur beschrieben. Für MOD-Strukturen kann die Kammer, wie oben ausgeführt wurde, nicht hinreichend feststellen, dass es sich um Reliefs im Sinne von Merkmal 5.3.2 handelt.
c)
Die Entgegenhaltung US G (nachfolgend: US‘G Anlage B6) kann eine Aussetzung ebenfalls nicht stützen.
Gegen eine Aussetzung spricht zunächst, dass die Beklagte keine Übersetzung der englisch-sprachigen Entgegenhaltung US‘G vorlegt (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 04.07.2013 – 4b O 13/12 – Rn. 70 bei Juris; Kühnen, Hdb. der Patentverletzung, 9. Aufl. 2017, Rn. E.617). Aber auch inhaltlich lässt sich ein neuheitsschädliche Vorwegnahme oder ein Naheliegen auf Grundlage der US‘G nicht feststellen.
Eine unmittelbare und eindeutige Offenbarung der Merkmalsgruppe 5.3 in der Entgegenhaltung US‘G kann von der Kammer nicht festgestellt werden. Die Beklagte leitet eine anspruchsgemäße synchrone Struktur aus der Vermessung der in Fig. 3 US‘G gezeigten Linse her, wobei sie das gemessene Profil mathematisch zerteilt und die errechneten Reliefs betrachtet (was grundsätzlich zulässig erscheint). Allerdings hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2017 unwidersprochen eingewandt, dass eine Skalierung in dieser Fig. 3 nicht vorhanden ist und insofern von der Beklagten hinzugefügt werden musste. Auch hat die Klägerin bestritten, dass sich die gezeigten Grundreliefs bei Zerlegung der gezeigten Fig. 3 US‘G ergeben. Insofern kann nicht hinreichend festgestellt werden, ob eine synchrone Struktur nach Merkmalsgruppe 5.3 tatsächlich in Fig. 3 US‘G gezeigt ist.
Ungeachtet dessen offenbart die US‘G auch nach dem Vortrag der Beklagten die Merkmale 5 und 5.1 des Klagepatents nicht. Ob der Fachmann, der mit der dem Klagepatent zugrundeliegenden Problemstellung konfrontiert ist, ohne erfinderisch tätig zu sein die US‘G herangezogen und auf aphakische Intraokularlinsen übertragen hätte, erscheint zweifelhaft. Denn die patentgemäße synchrone Struktur – deren Vorhandensein ohnehin fraglich ist, s.o. – wäre für den Fachmann aus der US‘G heraus nicht ohne Weiteres erkennbar. Diese Struktur dürfte man der US‘G nur dann entnehmen können, wenn man eine solche Struktur schon kennt und gezielt nach ihr sucht – also auf Grundlage einer rückschauenden Betrachtung. Die Struktur wird in der US‘G nicht ausdrücklich beschrieben, sondern muss erst aus einer Figur errechnet werden. Verborgene oder sonst inhärente in einem Dokument enthaltene Informationen sind nicht zugänglich gemacht im Sinne von § 3 PatG (Moufang in Schulte, PatG, 10. Aufl. 2014, § 3 Rn. 37).
IV.
Der Klägerin war keine Schriftsatzfrist zu der in der mündlichen Verhandlung vom 21.02.2017 von der Beklagten übergegebene Anlage B7 einzuräumen, da der entsprechende Antrag nur für den Fall gestellt wurde, dass es hierauf entscheidend ankommt. Dies ist nicht der Fall.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 2.3.2017, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht wurde, fand bei der Entscheidung keine Berücksichtigung. Eine Wiedereröffnung der Verhandlung ist nicht geboten, §§ 296a, 156 ZPO.
V.
Der Streitwert wird auf EUR 500.000,00 festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 139 Abs. 1, Abs. 2, 140a Abs. 1, Abs. 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB
§§ 242, 259 BGB
§§ 296a, 156 ZPO
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 709 ZPO
§ 148 ZPO
§ 3 PatG
§ 139 Abs. 1 PatG
§ 139 Abs. 2 PatG
§ 140b Abs. 1 PatG
§ 140b Abs. 3 PatG
§ 140a Abs. 1 PatG
§ 140 Abs. 1 PatG
§ 140a Abs. 3 PatG
§ 140 Abs. 1 PatG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2014, 1237, 1238
2 U 64/14
4b O 13/12