Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-05-14, Aktenzeichen 16 U 183/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:0514.16U183.12.00

Tenor:
Anmerkung
Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemittelung auf der Website des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de).Das vorausgehende Urteil des Oberlandesgerichts vom 5.12.2013 wurde durch Urteil des BGH vom 9.6.2016 - IX ZR 314/14 - aufgehoben.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. August 2012, Az. 2 - 18 O 374/10, teilweise wie folgt abgeändert.
Die Klägerin zu 1 wird verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 12.974.000,- € zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der von der Beklagten derzeit noch als Sicherheit unter dem Sicherheitenvertrag vom 19. Dezember 2005 gehaltenen 300.000 X-Aktien auf ein von der Klägerin zu 1 zu benennendes Depotkonto.
Die Klägerin zu 2 wird verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 12.974.000,- € zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung der von der Beklagten derzeit noch als Sicherheit unter dem Sicherheitenvertrag vom 19. Dezember 2005 gehaltenen 300.000 X-Aktien auf ein von der Klägerin zu 2 zu benennendes Depotkonto.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Feststellungsklage, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache bezüglich der negativen Feststellungsklage der Klägerinnen erledigt hat, wird abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten der ersten und zweiten Instanz tragen die Klägerinnen je zur Hälfte. Hinsichtlich der Kosten der Revision gilt Folgendes: Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerinnen je 44 % und die Beklagte 12 %. Die Beklagte trägt 12 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen, die diese Kosten im Übrigen selbst tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 30.000.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Die Parteien streiten um Ansprüche aus einem Optionsgeschäft nach Insolvenz der Beklagten.
Die Klägerin zu 1 ist eine gemeinnützige Stiftung in der Rechtsform einer GmbH. Ihr Vermögen besteht im Wesentlichen aus X-Aktien. Die Klägerin zu 2 ist eine Kommanditgesellschaft, deren Gegenstand das Halten und Verwalten von Vermögen ist. Ihr Vermögen besteht unter anderem aus X-Aktien. Die Beklagte hat ihren Sitz in Stadt1. Sie ist eine Handelsgesellschaft englischen und walisischen Rechts und gehört zu der aus der Finanzkrise 2008 bekannten Lehman-Gruppe.
Am 26. Oktober 2005 schloss die Beklagte mit beiden Klägerinnen telefonisch je vier inhaltsgleiche Optionsgeschäfte (Serien A - D) in Bezug auf X-Aktien ab. Dabei räumten die Klägerinnen der Beklagten Kaufoptionen für X-Aktien dergestalt ein, dass die Beklagte das Recht hatte, zu einem bestimmten Stichtag eine bestimmte Anzahl von X-Aktien zu einem bestimmten Kaufpreis (Ausübungspreis) zu erwerben. Nach den von den Parteien unterzeichneten Bestätigungsschreiben vom 19. Dezember 2005 sollten die Kaufoptionen als ausgeübt gelten, wenn der Börsenkurs der X-Aktien am Stichtag höher oder gleich dem vereinbarten Ausübungspreis sein würde; andernfalls sollten die Optionen verfallen.
Die Optionsgeschäfte wurden in der Folgezeit mehrfach durch Nachtragsvereinbarungen in Bezug auf die Zahl der veroptionierten X-Aktien, den Optionspreis und den Stichtag geändert.
Den Einzelabschlüssen lag u.a. der „Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte“ (im Folgenden: Rahmenvertrag) zugrunde. Aufgrund eines mit den Klägerinnen jeweils am 19. Dezember 2005 unterzeichneten „Security Agreement“ verfügt die Beklagte über X-Aktien, die die Klägerinnen ihr als Sicherheit für ihre Optionsverbindlichkeiten in Verwahrung gegeben und verpfändet haben.
Am 15. September 2008 wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren nach englischem Recht („administration“) eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt war noch je ein Optionsgeschäft der Serie C mit Ausübungsstichtag 18. Dezember 2009 über jeweils 2 Mio. X-Aktien zu einem Kaufpreis in Höhe von 36,10 € je Aktie offen. Der Schlusskurs der X-Aktie belief sich am 15. September 2008 auf 38,15 €, am 18. Dezember 2009 - dem vorgesehenen Stichtag - auf 32,205 €.
Die Parteien streiten darüber, welche finanziellen Auswirkungen die Insolvenz der Beklagten hat.
Der Streit hat sich insbesondere an den in Ziff. 8 („Schadensersatz und Vorteilsausgleich“) und Ziff. 9 („Abschlusszahlung“) des Rahmenvertrags enthaltenen Regelungen entzündet, die die Parteien unterschiedlich ausgelegt haben.
Die Beklagte hat sich auf der Basis von Ziff. 8 und 9 des Rahmenvertrags einen Ausgleichsanspruch in Höhe von 12,974 Mio. € je streitgegenständlichem Optionsgeschäft errechnet und vor diesem Hintergrund die Herausgabe der als Sicherheit hinterlegten X-Aktien verweigert. Sie hat damit argumentiert, dass der Marktwert der streitgegenständlichen Optionsgeschäfte im Zeitpunkt der Insolvenz bei je 12,974 Mio. € gelegen habe. In dieser Höhe sei den Klägerinnen durch die Befreiung von dem Optionsgeschäft ein finanzieller Vorteil und ihr, der Beklagten, durch die vorzeitige Beendigung ein Nachteil bzw. Schaden entstanden, den die Klägerinnen ausgleichen müssten.
Die Klägerinnen haben zunächst auf Feststellung dahingehend geklagt, dass der Beklagten gegen sie kein Zahlungsanspruch aus Ziff. 8 und 9 Rahmenvertrag zustehe. Nachdem die Beklagte Widerklage auf Leistung (Zug um Zug gegen Übertragung der verpfändeten Aktien) zuzüglich vertraglich geschuldeter Zinsen für den Zeitraum vom 16. September 2008 bis zum 9. August 2010 erhoben hatte, haben die Klägerinnen die Feststellungsklage in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt. Die Klägerinnen haben gegen die Widerklageforderung hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung im Hinblick auf die streitgegenständlichen Optionsgeschäfte erklärt. Die Beklagte hat diesbezüglich die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Erledigung der Klage in der Hauptsache festgestellt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 5. Dezember 2013 das Urteil des Landgerichts im Hinblick auf die Widerklage abgeändert und dieser bis auf einen kleinen Teil der geltend gemachten Hauptforderung und das Zinsbegehren stattgegeben.
Auf die Revision der Klägerinnen hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 9. Juni 2016 (XI ZR 314/14) das Urteil des Senats im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerinnen erkannt worden ist. In diesem Umfang hat der Bundesgerichtshof die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den Senat zurückverwiesen. Die Anschlussrevision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen.
Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof im Wesentlichen ausgeführt: Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte liege vor. Der Stattgabe der Berufungsanträge der Beklagten habe nicht die Rechtskraft der erstinstanzlichen Erledigungsfeststellung entgegengestanden. Auf den Rahmenvertrag finde deutsches Recht Anwendung.
Der Beklagten stehe gegen die Klägerinnen ein Anspruch in Höhe des Marktpreises der Optionen aus § 104 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 und 2 InsO (Anm: jetzt a.F.) zu, wobei der Marktpreis vom 17. September 2008 maßgeblich sei. Das in § 104 InsO geregelte Ausgleichsregime im Insolvenzfall sei gegenüber dem Rahmenvertrag vorrangig. Die Vereinbarung (Rahmenvertrag) sei jedenfalls unwirksam, soweit die darin vorgesehene Berechnungsmethode für den Ausgleichsanspruch im Insolvenzfall von § 104 Abs. 2 und 3 InsO abweiche.
Die Anwendung des § 104 InsO führe nicht zu einem unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten untragbaren Ergebnis. Die Klägerinnen könnten nicht damit gehört werden, dass es sich um Aktienoptionen handele, die nicht handelbar seien und vor dem vereinbarten Stichtag nicht ausgeübt werden könnten. § 104 Abs. 2 und 3 InsO zielten gerade darauf ab, im Insolvenzfall die Glattstellung solcher Geschäfte anzuordnen, deren Erfüllungszeitpunkt erst nach der Eröffnung liege. Soweit die Klägerinnen argumentierten, dass sich auf der Grundlage der §§ 104, 199 InsO die ursprüngliche Risikoverteilung des Geschäfts ändere, lasse diese Sichtweise unberücksichtigt, dass die Klägerinnen grundsätzlich im Anschluss an den Insolvenzzeitpunkt eine der Zahl der an die Beklagten verkauften Optionen entsprechende Zahl mit demselben Stichtag an Dritte hätten verkaufen und so Erlöse hätten erzielen können, die ebenso hoch gewesen wären wie die der Beklagten zu erstattende Ausgleichsforderung. Dem könnten die Klägerinnen nicht entgegenhalten, dass sie an solchen Ersatzgeschäften gehindert gewesen seien, weil die Beklagte ihnen die zur Besicherung solcher Geschäfte nötigen Aktien nicht zurückgewährt habe.
Die Vorschrift des § 104 Abs. 3 InsO mache den Anspruch der Masse wegen Nichterfüllung nicht davon abhängig, dass tatsächlich ein (in gleicher Weise gesichertes) Deckungsgeschäft abgeschlossen werden konnte. § 104 InsO gebe eine abstrakte Berechnungsmethode für die Forderung wegen Nichterfüllung vor.
§ 104 Abs. 3 InsO stelle auf den Markt- oder Börsenpreis für einen Vertrag mit der vereinbarten Erfüllungszeit, also auf den Preis des Derivatevertrags ab, nicht auf den dem Derivatevertag zugrunde liegenden Basiswert. Wolle eine Vertragspartei weiterhin am vereinbarten Stichtag die gewünschten Wertpapiere erhalten oder zur Lieferung verpflichtet sein, müsse sie ein Ersatzgeschäft abschließen. Der Ersatzbeschaffungsaufwand oder -gewinn, der bei Wiedereindeckung durch ein vergleichbares Neugeschäft entstünde, drücke das Risiko des Wegfalls des Vertragspartners betragsmäßig aus. Bei dem Ersatzbeschaffungsaufwand bzw. -gewinn handele es sich um den Wert des Vertrags zu aktuellen Marktkonditionen, also den Markt- oder Börsenpreis des Vertrags, mit welchem der Preis des Ursprunggeschäfts zu vergleichen sei. Da die Optionsprämien von den Klägerinnen bereits vereinnahmt waren, schuldeten die Klägerinnen der Beklagten den vollen Marktwert der Optionen zum Insolvenzzeitpunkt. Das Oberlandesgericht hätte nach § 104 Abs. 3 S. 2 InsO auf den zweiten Werktag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, also auf den 17. September 2008 abstellen müssen.
Der Senat hätte nicht von einer Beweisaufnahme absehen dürfen. Hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzansprüche der Klägerinnen gegen die Beklagte hat der Bundesgerichtshof verneint, desgleichen mangels Fälligkeit einen Anspruch der Beklagten auf die kapitalisierten Zinsen für die Zeit bis zum 9. August 2010 und die Zinsen hierauf sowie einen Anspruch der Beklagten auf Verzugs- oder Prozesszinsen.
Der Bundesgerichtshof hat den Senat angewiesen, eine Neuberechnung des Anspruchs der Beklagten auf den 17. September 2008 vorzunehmen und im Rahmen der Beweisaufnahme zum Marktwert der Optionen am 17. September 2008 zu klären, ob die Ermittlung eines Marktwerts überhaupt möglich ist, wobei - so der Bundesgerichtshof - für den Marktpreis nicht die Handelbarkeit der Optionen, sondern die bestehende Möglichkeit einer Ersatzeindeckung für denselben Ausübungsstichtag maßgeblich ist. Zudem ist die Zahl der in die Zug- um-Zug-Verurteilung einbezogenen Aktien zu bestimmen.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Urteil des Bundesgerichtshofs (Bl. 156 Bd. V d.A.) Bezug genommen.
Die Parteien haben ergänzend Stellung genommen und wie folgt vorgetragen:
Die Beklagte, die die Klage in der Hauptsache erweitert, behauptet nunmehr, der im wieder eröffneten Berufungsrechtszug nach § 104 InsO noch zu ermittelnde volle Marktwert der Optionen betrage zum maßgeblichen Bewertungstag, dem 17. September 2008, pro streitgegenständlichem Geschäft 13.681.200 €. Die Ermittlung des Markt- oder Börsenpreises erfolge abstrakt. Dies bedeute zugleich, dass etwaige Sicherheiten nicht zu berücksichtigen seien. Auch auf die Möglichkeit und/oder Durchführung konkreter Ersatzgeschäfte komme es nicht an. Von daher sei auch unerheblich, ob ein Ersatzgeschäft binnen 48 Stunden hätte erfolgen können.
Der Markt sei am 17. September 2008 für den Abschluss von Ersatzgeschäften hinreichend liquide gewesen. Tatsächlich hätte auch die Bank1 AG mit den Klägerinnen am 17. September 2008 entsprechende Ersatzgeschäfte zu einem Preis in Höhe von 6,8406 € pro Option abgeschlossen.
Soweit die Beklagte weiterhin Verzugszinsen seit Anhängigkeit der negativen Feststellungsklage (10. August 2010) geltend macht, vertritt sie die Auffassung, der Senat sei an die einen Verzugszinsanspruch der Beklagten aberkennenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht gebunden, da sich mit der Neuberechnung der Ausgleichsforderung auf den 17. September 2008 der Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht geändert habe. Auch stehe § 320 BGB einem Anspruch nicht entgegen. Die Beklagte habe den Klägerinnen nicht nur vielfach die Herausgabe der zur Sicherheit hinterlegten X-Aktien Zug um Zug gegen die Zahlung des Ausgleichsbetrages oder eines niedrigeren Betrages angeboten; sie habe auch am 12. September 2012 3,4 Millionen der 4 Millionen zur Sicherheit verpfändeten Aktien der X AG freigegeben. Damit seien die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs trotz eines grundsätzlich bestehenden Zurückbehaltungsrechts erfüllt. Spätestens seit einem erneuten Angebot der Beklagten vom 13. Juli 2016, mit dem diese die Herausgabe der Aktien Zug um Zug gegen die Zahlung eines noch zu vereinbarenden Vergleichsbetrags angeboten habe, befänden sich die Klägerinnen in Verzug.
Ergänzend bezieht sich die Beklagte auf folgende vorgelegte Privatgutachten:
•
Privatgutachten des Herrn SV1 (A GmbH & Co.KG) „Bewertung von Kaufoptionen auf Aktien der X-AG“ vom September 2016 (Anlage L34, Bl. 58 ff. Bd. VI d.A.);
Privatgutachten des Herrn SV1 (A GmbH & Co.KG) „Beurteilung der Möglichkeit des Abschlusses von Kaufoptionsgeschäften am 17. September 2008 auf Aktien der X AG“ vom September 2016 (Anlage L35, Bl. 64 ff. Bd. VI d.A.);
Privatgutachten des Herrn SV1 „Analyse des Gutachtens der Frankfurt School of Finance Management vom 22. Dezember 2016 (Gegengutachten)“ vom 3. Mai 2018 (Anlage L43, Bl. 207 ff. Bd. VI d.A.);
Privatgutachten von Herrn SV2 vom 3. Mai 2017 zur Durchführung eines KYC-Prozesses (Anlage L44 Bl. 268 ff. Bd. VI d.A.).
Unstreitig ist, dass die Beklagte derzeit noch 600.000 Aktien der X AG hält.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. August 2012, 2 - 18 O 374/10, wie folgt abzuändern:
1. Die Klägerin zu 1 wird verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 13.681.200,- € zu zahlen nebst Zinsen hieraus seit dem 10. August 2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, Zug um Zug gegen Übertragung der von der Beklagten derzeit noch als Sicherheit unter dem Sicherheitenvertrag vom 19. Dezember 2005 gehaltenen 300.000 X-Aktien auf ein von der Klägerin zu 1 zu benennendes Depotkonto.
2. Die Klägerin zu 2 wird verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 13.681.200,- € zu zahlen nebst Zinsen hieraus seit dem 10. August 2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, Zug um Zug gegen Übertragung der von der Beklagten derzeit noch als Sicherheit unter dem Sicherheitenvertrag vom 19. Dezember 2005 gehaltenen 300.000 X-Aktien auf ein von der Klägerin zu 2 zu benennendes Depotkonto.
3. Die Feststellungsklage, dass die negative Feststellungsklage ursprünglich zulässig und begründet war, wird abgewiesen.
Die Klägerinnen beantragen,
die Berufung unter Abweisung der erweiterten Widerklage zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und vertreten weiterhin die Auffassung, nicht zur Zahlung verpflichtet zu sein. Entgegen der Auffassung des Bundesgerichtshofs sei nicht § 104 InsO, sondern der Rahmenvertrag anwendbar. Der Gesetzgeber habe als Reaktion auf das Urteil des Bundesgerichtshofs § 104 InsO klarstellend geändert. Der erkennende Senat sei nicht an die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs gebunden, da nicht der vermeintliche Vorrang des § 104 InsO, sondern die versäumte Beweisaufnahme ursächlich für die Aufhebung des Berufungsurteils gewesen und die Klarstellung des Gesetzgebers zu beachten sei. Nach dem Rahmenvertrag bestehe kein Ausgleichsanspruch.
Anders als vom Bundesgerichtshof angenommen, könnten sich die Klägerinnen auf die mangelnde Verfügbarkeit der X-Aktien berufen. Insbesondere habe die vom Bundesgerichtshof angenommene „Pattsituation“ nicht bestanden. Den Klägerinnen sei bei Insolvenz der Beklagten nichts von einem Ausgleichsanspruch bekannt gewesen; die Beklagte habe diesen Anspruch auch erst über ein Jahr nach Insolvenz erstmals erhoben. Die Beklagte habe jahrelang offen gelassen, ob die X-Aktien überhaupt noch vorhanden seien. Die Beklagte sei übersichert gewesen und hätte zumindest 3.400.000 X-Aktien ohne jedes Zug-um-Zug-Angebot und ohne Bedingung herausgeben müssen. Deshalb stelle auch nach dem Bundesgerichtshof (Rn. 69) die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs durch die Beklagte gemäß § 242 BGB eine unzulässige Rechtsausübung dar. Zumindest sei es nicht allein Aufgabe der Klägerinnen gewesen, eine Pattsituation aufzulösen, so dass auch nicht allein die Klägerinnen damit belastet werden dürften.
Selbst wenn die X-Aktien zur Verfügung gestanden hätten bzw. sich die Klägerinnen nicht auf deren mangelnde Verfügbarkeit berufen dürften, bestünde kein Ausgleichsanspruch. Ein Abschluss von Ersatzgeschäften sei seinerzeit objektiv unmöglich gewesen, da es für die hier maßgeblichen Optionen am 15. und 17. September 2008 keinen Markt gegeben habe. Eine Ersatzeindeckung mit einem deckungsgleichen Geschäft sei in diesem Zeitraum aufgrund der Marktgegebenheiten nicht nur den Klägerinnen, sondern auch jedem anderen Marktteilnehmer unmöglich gewesen. Die von der Beklagten vorgelegten Stellungnahmen ließen die spezifische Struktur der Optionen (insbesondere die Vereinbarung einer Sicherheit in Form einer Fixed Charge nach britischem Recht) sowie die am 15. und 17. September 2008 vorherrschenden Marktbedingungen unberücksichtigt.
Selbst wenn eine Ersatzeindeckung möglich gewesen wäre, sei für sie in Anbetracht der am 15. und 17. September 2008 herrschenden Marktsituation im Nachhinein ein Marktpreis nicht feststellbar. Zudem wäre es unmöglich gewesen, ein solches Ersatzgeschäft mit einem Vorlauf von nur 2 Tagen am 17. September 2008 abzuschließen. Dem stünden bereits die aufsichtsrechtlichen Identifizierungs- und Risikokontrollvorschriften der Banken entgegen.
Ein etwaiger Ausgleichsanspruch sei erheblich geringer als beantragt. Die ausschließliche Anwendung des Black-Scholes-Modell greife zu kurz und ignoriere die besonderen Risiken möglicher Ersatzgeschäfte.
Hilfsweise rechnen die Klägerinnen mit einem Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in gleicher Höhe auf. Die Beklagte hätte sie darüber aufklären müssen, dass sie durch den Abschluss des Security Agreements ein besonderes zusätzliches Risiko geschaffen habe, da die Besicherungshöhe nicht fluktuierend, sondern fix ausgestaltet wurde.
Hilfsweise rügen die Klägerinnen einen Verstoß gegen Treu und Glauben. Die Beklagte hätte von den Klägerinnen in Abweichung vom Normalfall die Verpfändung aller veroptionierter X-Aktien verlangt. Dabei habe sie gewusst, dass die Klägerinnen im Fall der Insolvenz der Beklagten auf diese X-Aktien keinen Zugriff haben würden und dass ihnen dadurch Ersatzgeschäfte erschwert oder gar unmöglich gemacht würden. Es sei daher rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte die Klägerinnen nun so behandeln wollte, als hätten diese Ersatzgeschäfte abschließen und einen finanziellen Vorteil erzielen können.
Im Hinblick auf den den ursprünglich bezifferten Ausgleichsanspruch übersteigenden Betrag machen die Klägerinnen hilfsweise die Einrede der Verjährung geltend.
Sie sind der Auffassung, dass der Beklagten keine Verzugszinsen zustünden.
Hilfsweise erklären die Klägerinnen zudem gegen einen Ausgleichsanspruch und einen möglichen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Weiterleitung der auf die zur Sicherheit gehaltenen X - Aktien von der Beklagten einvernahmten Dividenden von 13.260.000,- € zzgl. Zinsen in Höhe von 3.047.569,84 €.
Die Klägerinnen beziehen sich ergänzend (u.a.) auf folgende vorgelegte Privatgutachten:
Privatgutachten des SV3 „Sachverständige Stellungnahme in Bezug auf den Rechtsstreit […]“ vom 22.12.2016 (im Folgenden „SV3 I“, Anlage BB9 Anlagenband zum Schriftsatz vom 23.12.2016);
Privatgutachten SV3 „Sachverständigenstellungnahme zum Gegengutachten von Herrn SV1“ vom 2. Juni 2017 (irrtümlich angegeben: 2016; im Folgenden SV3 II, Anlage BB 11, Anlagenband zum Schriftsatz vom 2. Juni 2017);
Privatgutachten SV3 „Sachverständigenstellungnahme zum Gerichtsgutachten von Herrn SV4 vom 29.3.2018“ vom 14.5.2018 (im Folgenden: SV3 III; Anlage BB17, Bl. 604 ff. Bd. VIII);
Privatgutachten SV3 „Sachverständigenstellungnahme in Bezug auf das Schreiben von B vom 13.7.2018“ vom 27.8.2018 (im Folgenden: SV3 IV; Anlage BB 18 Bl. 796 ff. Bd. IX);
Privatgutachten SV3 „Stellungnahme zu dem Gerichtsgutachten vom 29.3.2018 sowie dem Ergänzungsgutachten vom 25.2.2019 von Herrn SV4“ vom 1.7.2019 (im Folgenden: SV3 V; Anlage BB 19 Anlagenband).
Die Beklagte hält die erstmalig erklärte Prozessaufrechnung für unzulässig nach § 533 ZPO, für unbeachtlich wegen fehlender internationaler Zuständigkeit und zumindest hinsichtlich der Verzugszinsen für unbegründet.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 29. Juni 2017 (Bl. 350 Bd. VII d.A.), ergänzt durch Beweisbeschluss vom 4. Oktober 2017 (Bl. 485 f. Bl. VII d.A.), sowie gemäß Beweisbeschluss vom 28. Mai 2018 (Bl. 651 Bd. VIII d.A.) und Beschluss vom 2. August 2019 (Bl. 1023 Bl. X d.A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungsgutachten und durch Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen SV4 vom 29. März 2018 (im Folgenden: SV I), das Ergänzungsgutachten vom 25. Februar 2019 (im Folgenden: SV II; beide Gutachten in der Aktentasche) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 2020 (Bl. 1238 ff. Bd. XI d.A.; im Folgenden: Anhörung) Bezug genommen.
Die Parteien haben umfangreich zu den Gutachten und zu der Anhörung Stellung genommen. Die Klägerinnen haben erneut mit Schriftsatz vom 27.2.2020 die Einholung eines neuen Gutachtens durch einen anderen Sachverständigen beantragt.
B. Die zulässige Berufung hat in dem nach Zurückverweisung an den Senat noch anhängigen Umfang in der Sache überwiegend Erfolg.
I. Die Erweiterung der Widerklage nach Zurückverweisung an den Senat ist zulässig, da der Klageantrag lediglich in der Hauptsache nach § 264 Ziff. 2 ZPO erweitert worden ist und die Klageerweiterung auf nach § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigende Tatsachen gestützt ist.
II. Die Beklagte hat gegen jede Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von 12.974.000,- € aus § 104 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 InsO (a.F.). Zwar beläuft sich der Marktwert der Optionen am 17. September - und damit die Forderung der Beklagten gegen jede Klägerin - auf je 13,68 Mio. €; die Forderung der Beklagten ist jedoch in Höhe von je 706.000,- € verjährt.
1. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. April 2016 schulden die Klägerinnen der Beklagten - vorbehaltlich der durchzuführenden Beweisaufnahme - aus den angeführten insolvenzrechtlichen Vorschriften den vollen Marktwert der Optionen zum Insolvenzzeitpunkt.
Ohne Erfolg machen die Klägerinnen geltend, die Rechte und Pflichten der Parteien richteten sich ausschließlich nach dem Rahmenvertrag und nicht nach den Vorschriften der Insolvenzordnung; der Senat sei an die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs nicht gebunden.
a) Nach § 563 Abs. 2 ZPO hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Die Klägerinnen meinen, unmittelbar ursächlich für die Aufhebung des Berufungsurteils sei die versäumte Beweisaufnahme zum Marktwert der streitgegenständlichen Optionen gewesen, nicht der vermeintliche Vorrang des § 104 InsO. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Der Bundesgerichtshof hat unter Rn. 76 festgestellt, dass das Berufungsgericht bei seiner Berechnung auf den 17. September 2008 - und nicht auf den 15. September 2008 - hätte abstellen müssen, weil sich die Ausgleichsforderung nach § 104 Abs. 3 InsO und nicht nach der unwirksamen Nr. 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags richte; es sei daher insoweit eine Neuberechnung des Anspruchs durchzuführen. Demnach liegt der Aufhebung die rechtliche Beurteilung des Bundesgerichtshofs zugrunde, dass der Anspruch aus einer anderen Norm mit anderen Rechtsfolgen als von dem Senat angenommen folgt. An diese rechtliche Beurteilung des Bundesgerichtshofs ist der Senat nach § 563 Abs. 2 ZPO gebunden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Bundesgerichtshof außerdem beanstandet hat, dass der Senat bei der - für ein unzutreffendes Datum vorgenommenen - Berechnung des Ausgleichsanspruchs keine Beweisaufnahme durchgeführt hat. Dies stellt lediglich klar, dass der Senat insoweit nicht allein auf das von der Beklagten erstinstanzlich vorgelegte Privatgutachten und das Anwaltsschreiben der Klägerinnen vom 17. April 2009 abstellen darf.
b) Eine Bindung des Senats an die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs entfällt auch nicht deswegen, weil der Gesetzgeber als Reaktion auf das Urteil des Bundesgerichtshofs eine Klarstellung vorgenommen habe, die zu beachten sei.
aa) Das Urteil des Bundesgerichtshofs hat heftige Reaktionen ausgelöst. Noch am Tag der Verkündung erließ die Bundesanstalt für Finanzdienstleistung eine Allgemeinverfügung nach § 4 a WpHG, nach der die Parteien von Rahmenverträgen diese ungeachtet des Urteils des Bundesgerichtshofs abzuwickeln haben. Da diese Allgemeinverfügung bis zum 31. Dezember 2016 befristet war, hat zudem der Gesetzgeber als Reaktion auf das Urteil des BGH mit dem Dritten Gesetz zur Änderung der Insolvenzordnung (und zur Änderung des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung) vom 22. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3147) § 104 InsO geändert. Er hat insbesondere mit Art. 1 Ziff. 3 dieses Gesetzes an § 104 InsO einen Absatzes 4 angefügt, nach dem die Parteien Vereinbarungen treffen können, die von dem gesetzlichen Beendigungs- und Abrechnungsmechanismus abweichen, sofern die abweichenden Bestimmungen mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar sind. Diese Änderung ist rückwirkend zum 10. Juni 2016, dem Tag nach der Verkündung des Urteils des Bundesgerichtshofs und des Inkrafttretens der Allgemeinverfügung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, in Kraft getreten.
bb) Diese Gesetzesänderung führt aber nicht dazu, dass der Senat nicht mehr an die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs gebunden wäre, wobei offenbleiben kann, ob es sich - worüber die Parteien streiten - bei dieser gesetzlichen Regelung um eine Klarstellung oder um eine Änderung der Gesetzeslage handelt (die Gesetzesbegründung [BT-Drs. 18/9983] verwendet beide Begriffe).
In der Literatur wird teilweise pauschal die Auffassung vertreten, Gesetzesänderungen nach Erlass des Revisionsurteils müsse das Berufungsgericht berücksichtigen (Zöller/Heßler, 33. A., § 563 ZPO Rn. 5 ohne Begründung; MünchKomm/Krüger, 5. A., § 563 ZPO Rn. 11 ohne Begründung unter Bezugnahme auf Zöller, Thomas/Putzo und Musielak; Musielak/Voit, 16. A., § 563 ZPO Rn. 13 ohne Begründung unter Bezugnahme auf Thomas/Putzo und Zöller). Zum Teil wird dies damit begründet, dass die Rechtslage zum Entscheidungszeitpunkt maßgeblich sei (Wieczorek/Schütze/Prütting, 3. A., § 563 Rn. 11; Stein/Jonas/Jacobs, 22. A., § 563 Rn. 11). Nach Auffassung des Senats kann es jedoch allein darauf ankommen, ob das neue, nach Erlass des Urteils in Kraft getretene Recht den Anspruch nach seinem zeitlichen Geltungswillen ergreift (Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. A., § 142 Rn. 9). Dies ist hier nicht der Fall. Zum einen zeigt der Umstand, dass die Änderungen (so ausdrücklich S. 10 oben BT-Drs. 18/9983) rückwirkend ausdrücklich (erst) zum 10. Juni 2016 und damit einen Tag nach Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs in Kraft gesetzt worden sind, dass offensichtlich das Urteil des Bundesgerichtshofs als solches nicht von der Gesetzesänderung bzw. -klarstellung tangiert werden sollte. Zum anderen geht es hier um einen Ausgleichsanspruch, der an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens anknüpft und damit im September 2008 entstanden ist; für ihn kann aber nur die damals gültige Fassung der InsO - und zwar in der durch den Bundesgerichtshof erfolgten Auslegung - zur Anwendung kommen. Entsprechend stellt auch Schmidt/Ahrendt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 6. A., 104 InsO Rn. 18 darauf ab, dass für Insolvenzverfahren, die zwischen dem 10. Juni 2016 und dem Verkündungsdatum der Gesetzesänderung beantragt wurden, die ab 10.6.2016 geltende Fassung gilt - was zugleich bedeutet, dass für zuvor eröffnete Insolvenzverfahren die alte Regelung maßgeblich ist.
Damit bleibt es bei der Anwendbarkeit des § 104 InsO (nunmehr a.F.).
2. Nach § 104 Abs. 2 S. 1 InsO (a.F.) kann dann, wenn für Finanzleistungen, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, eine festbestimmte Zeit oder eine bestimmte Frist vereinbart war und die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintritt, nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen der Nichterfüllung geltend gemacht werden. Nach § 104 Abs. 3 S. 1 InsO (a.F.) richtet sich die Forderung wegen der Nichterfüllung auf den Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem Markt- oder Börsenpreis, der - mangels anderweitiger Vereinbarung - am zweiten Werktag nach der Eröffnung des Verfahrens und damit hier am 17. September 2008 für einen Vertrag mit der vereinbarten Erfüllungszeit maßgeblich ist.
Es handelt es sich bei diesem Marktwert um den Wert des Vertrags zu aktuellen Marktkonditionen (BGH, Rn. 74 [Anm.: bei den ausschließlich mit Rn. versehenen BGH-Zitaten ist das Urteil des BGH in vorliegender Sache gemeint]). Hintergrund ist, dass aufgrund der Regelung des § 104 Abs. 2 InsO das Finanzgeschäft automatisch endet. Will eine Vertragspartei - hier die Klägerinnen - weiterhin am vereinbarten Stichtag zur Lieferung von Wertpapieren verpflichtet sein, muss sie ein Ersatzgeschäft abschließen. Der Ersatzbeschaffungsaufwand oder -gewinn, der bei Wiedereindeckung durch ein vergleichbares Neugeschäft entstünde, drückt das Risiko des Wegfalls des Vertragspartners betragsmäßig aus. Bei dem Ersatzbeschaffungsaufwand bzw. -gewinn handelt es sich um den Markt- oder Börsenpreis des Vertrags (BGH, Rn. 74). Deshalb ist für den Marktpreis die bestehende Möglichkeit einer Ersatzeindeckung für denselben Ausübungstag maßgeblich (BGH, Rn. 80); für das Vorliegen des Merkmals „Markt- oder Börsenpreis“ ist entscheidend, dass die Möglichkeit besteht, sich anderweitig abzusichern. Dessen ungeachtet macht § 104 Abs. 3 InsO den Anspruch der Masse wegen Nichterfüllung nicht davon abhängig, dass tatsächlich ein (in gleicher Weise gesichertes) Deckungsgeschäft abgeschlossen werden konnte. § 104 InsO gibt vielmehr eine abstrakte Berechnungsmethode vor (BGH, Rn. 71).
Der Senat ist davon überzeugt, dass für die Klägerinnen am 17. September 2008 die Möglichkeit einer Ersatzeindeckung bestand (a) und sie für solche Geschäfte einen Ersatzbeschaffungsgewinn in Höhe von je 13,68 Mio. € erzielt hätten, diese also einen entsprechenden Marktwert gehabt hätten (b).
a) Möglichkeit der Ersatzeindeckung
aa) Die Ersatzeindeckung betrifft zwei identische Kaufoptionsgeschäfte europäischer Art (European Call) auf Aktien der X AG mit folgenden Parametern:
Anzahl der Optionen je Einzelgeschäft: 2.000.000
Basispreis: 36,10 €, bezogen auf eine X-Aktie
Verfalltag: 18. Dezember 2009
Besicherung: Fixed Charge nach englischem Recht; danach sind die als Sicherheit gegebenen X-Aktien lediglich verpfändet und erlauben dem Sicherungsnehmer keine Verwendung des Sicherungsguts für eigene Geschäfte, insbesondere nicht für die Absicherung von Gegengeschäften.
bb) Einer bestehenden Möglichkeit für Ersatzgeschäfte können die Klägerinnen nicht entgegen halten, sie seien an solchen Ersatzgeschäften gehindert gewesen, weil die Beklagte ihnen die zur Besicherung solcher Geschäfte nötigen Aktien nicht zurückgewährt habe.
Der Bundesgerichtshof hat insoweit ausgeführt, dass es zwar auf die Verfügbarkeit der X-Aktien für die Besicherung von Ersatzgeschäften angekommen wäre (BGH, Rn. 67), dass sich die Parteien aber in einer Pattsituation befunden hätten, da im Zeitpunkt, in dem das Ersatzgeschäft hätte abgeschlossen werden können, weder der Ausgleichsanspruch der Beklagten noch der Herausgabeanspruch der Klägerinnen hinsichtlich der in Verwahrung gegebenen Aktien fällig gewesen seien. Die Klägerinnen hätten zur Auflösung dieser Pattsituation der Beklagten Zug um Zug die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs anbieten müssen, damit sie wieder in den Besitz der Aktien gelangen, um nach dem 15. September 2008 ein Ersatzgeschäft tätigen zu können (BGH, Rn. 68). Der Bundesgerichtshof stellt sodann fest, dass die Klägerinnen ein Zug-um-Zug-Angebot „bis heute“ nicht abgegeben hätten (BGH, Rn. 70).
Der Senat sieht auch vor dem Hintergrund der ergänzenden Argumentation der Klägerinnen keine Veranlassung zu einer von dem Bundesgerichtshof abweichenden Bewertung. Der Senat verkennt nicht, dass es den Klägerinnen am 15./17. September 2008 gar nicht möglich war, die Erfüllung einer Ausgleichsforderung anzubieten, da die Beklagte unstreitig erstmals im November 2009 mitteilte, einen Ausgleichsanspruch geltend zu machen. Zudem sah sich die Beklagte bis mindestens 4. September 2009 (vgl. Anlage BB8) nicht in der Lage, das Eigentum der Klägerinnen an den X-Aktien endgültig anzuerkennen. Schließlich war die Beklagte, die 4 Mio. X-Aktien als Sicherheit hielt, wertmäßig erheblich übersichert und gab erst im September 2012 3,4 Mio. X-Aktien an die Klägerinnen heraus. Dies ändert jedoch ebenso wenig wie das stete Bemühen um Herausgabe der Aktien etwas daran, dass die Klägerinnen - worauf der Bundesgerichtshof entscheidend abgestellt hat (BGH, Rn. 70) - die Zahlung des gegen sie gerichteten Anspruchs bis zum heutigen Tage verweigern, sie ein Zug-um-Zug-Angebot bis heute nicht angegeben haben und auch zu keinem Zeitpunkt wegen einer Freigabe der Aktien zum Zwecke des Abschlusses eines Ersatzgeschäfts angefragt haben.
cc) Die Möglichkeit von Ersatzgeschäften steht entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 30. Dezember 2019) nicht bereits deshalb fest, weil die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 14. Mai 2018 eingeräumt hätten, dass die Möglichkeit bestanden habe, die streitgegenständlichen Ersatzgeschäfte am 17. September 2008 abzuschließen. Zwar heißt es dort „Es lässt sich nicht ausschließen, dass es den einen oder anderen oder auch „einige“ Marktteilnehmer gegeben hätte, der oder die die Call-Optionen am 17.September 2008 erworben hätten“ (S. 7 = Bl. 593 Bd. VIII d.A.). Da die Klägerinnen dessen ungeachtet aber weiterhin die entsprechende Möglichkeit bestreiten, reicht dies als Feststellung nicht aus.
Ebenso wenig ausreichend ist zudem der Hinweis der Beklagten in vorbenanntem Schriftsatz darauf, dass die Klägerinnen mit Schreiben vom 17. April 2009 (Anlage L23 Bl. 411 Bd. II d.A.) angegeben haben, eine Marktquotierung eingeholt zu haben, derzufolge der Betrag, der als Prämie für die Gewährung der Ersatz-Call-Optionen an die Klägerinnen zu zahlen sei, 25.500.000,- € betrage. Dies spricht zwar dafür, dass es damals einen Markt für die streitgegenständlichen Optionen gab. Der Bundesgerichtshof hat diese Marktquotierung aber gerade nicht als Feststellung ausreichen lassen.
dd) Der Senat ist aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass am 17. September 2008 ein Markt für die Ersatzgeschäfte vorhanden war.
(1) Bei den Ersatzgeschäften handelt es sich um solche, die nicht über die EUREX, sondern auf dem OTC-Markt abgeschlossen worden wären. Zwar hat der Sachverständige SV4 in seinem Gutachten (SV I S. 9) angeführt, dass eine Preisanfrage auf dem EUREX-Markt möglich gewesen wäre. Allerdings war bereits das ursprüngliche Geschäft ein OTC-Geschäft, und letztlich besteht zwischen den Parteien Einigkeit darüber, dass Entsprechendes auch für die Prüfung von Ersatzgeschäften zugrunde zulegen ist, diese also außerbörslich erfolgt wären.
(2) Am 17. September 2008 herrschte insbesondere aufgrund der zwei Tage zuvor eingetretenen Lehman-Insolvenz ein besonderes Marktumfeld, dessen Auswirkungen im Einzelnen von dem Sachverständigen und dem Privatsachverständigen SV3 im Hinblick auf die Möglichkeit von Ersatzgeschäften unterschiedlich bewertet werden.
Unbestritten ist, dass die Insolvenz von Lehman Brothers das Vertrauen in die Stabilität von Banken und Versicherungen massiv beschädigt hat (SV I S. 19). Insoweit geht der Senat davon aus, dass die großen Banken in der Folge erhebliche Liquiditäts- und Eigenkapitalprobleme hatten, da es zu Verwerfungen im Interbankenmarkt kam und durch stark gestiegene Credit Spreads und Volatilitäten die Eigenkapitalanforderungen stark gestiegen und die Risikotragfähigkeit stark gesunken waren (SV3 I S. 35 f.). Insoweit ist es nachvollziehbar, dass zumindest solche Risiken für die Banken problematisch waren, die zusätzliches Eigenkapital erfordert oder zu Nettoliquiditätsabflüssen geführt hätten. Diese Entwicklung mag - wie die Klägerinnen darlegen - ihren Höhepunkt zwischen dem 15. und 17. September 2008 gehabt haben, da die Unsicherheit über den weiteren Verlauf und die Verfügbarkeit dringend notwendiger Hilfe seitens der Regierungen und Zentralbanken am größten war. Dennoch ist mit dem Sachverständigen zunächst festzustellen, dass sowohl der Aktienmarkt als auch der Aktienderivatemarkt vorhanden waren und X-Aktien sowie X-Aktienoptionen gehandelt wurden.
Der Sachverständige hat dargelegt (SV I S. 19/21), dass zwischen dem 15. September 2008 und dem 19. September 2008 ein Volumen von zwischen rund 17 Mio. und 29 Mio. X-Aktien gehandelt wurde, am 17. September 2008 immerhin ein Volumen von 18.835.024. Zudem verblieb der Kurs der X-Aktie bis zum 30. September 2008 stets oberhalb von 37 € und stieg bis zum 25. September 2008 sogar auf 39,40 €. Demnach war grundsätzlich Liquidität für Hedge-Geschäfte in der X-Aktie gegeben.
Des Weiteren fand ein Handel über die EUREX statt, und zwar auch in Optionen auf X-Aktien. Der Privatsachverständige SV3 hat bereits in SV3 II (dort S. 24 ff.) die Anzahl an der EUREX gehandelter Optionskontrakte auf X-Aktien - sortiert nach Fälligkeitsdatum und Basispreis - vom 12. September 2008 bis 17. September 2008 dargestellt. Danach wurden am 17. September 2008 48.056 Call-Kontrakte und 45.020 Put-Kontrakte gehandelt (so auch SV3 IV S. 42 = Bl. 837 Bd. IX d.A.). Zwar weist die entsprechende Tabelle bei SV3 V (S. 4) nur die Hälfte an Call-Kontrakten auf (in Anlehnung an Bl. 24 des Artikels „Blocktrades in OTC Option Markets: Price Impact an Liquidity Effects“, Anlage BB29). Dennoch wird deutlich, dass es zumindest an der EUREX einen Handel auf X-Call-Optionen gab. Zudem wurden ausweislich Abb. 2 in SV3 V S. 4 am 17. September 2008 60.800 Kontrakte clearingfähiger OTC-X-Call-Optionen gehandelt, was auf einen vorhandenen OTC-Markt hindeutet.
(3) Abweichend von der Argumentation der Klägerinnen vermag der Senat diesen sowie den nachfolgend dargestellten Zahlen keine „mangelnde Markttiefe“ oder ein Austrocknen des OTC-Derivatemarkts - auch nicht für Optionen mit einer Laufzeit von 15 Monaten wie die streitgegenständlichen Ersatzgeschäfte - zu entnehmen.
(a) EUREX-Zahlen
Die Klägerinnen argumentieren unter Bezugnahme insbesondere auf SV3 V S. 3 ff. wie folgt:
Am 17. September 2008 seien an der EUREX nur 320 Kontrakte über 32.000 diesen zugrunde liegende X-Aktien mit einer Laufzeit von mindestens 15 Monaten (so: SV3 V S. 3 ff.) und nur 50 Kontrakte über 5.000 X-Call-Optionen mit einem den streitgegenständlichen Optionen entsprechenden Ausübungspreis (36,10 €) und einer entsprechenden Laufzeit (15 Monate) gehandelt worden. Selbst unter Hinzurechnung des Umsatzes mit X-Call-Optionen anderer Ausübungspreise seien es nicht einmal 40.000 Optionen gewesen. An den acht Handelstagen vom 11. bis 23. September 2008 seien insgesamt nur 298.000 X-Call-Optionen mit 15 Monaten Laufzeit und mehr gehandelt worden. Am 18. September 2008 seien überhaupt keine X-Call-Optionen mit einer Laufzeit von mehr als 15 Monaten gehandelt worden. Die durchschnittliche Laufzeit aller am 17. September 2008 an der EUREX gehandelten Call-Optionen auf X-Aktien habe nur 1,2 Monate betragen.
Das Handelsvolumen aller X-Call-Optionen habe am 17. September 2008 bei weniger als 2,5 Mio. gelegen und habe damit (so SV3 V S. 3 ff.) lediglich ein Volumen von ca. 60 % der streitgegenständlichen Optionsgeschäfte erreicht. An keinem einzigen Handelstag im September 2008 hätte das Handelsvolumen die Anzahl von 4 Mio. X-Call-Optionen erreicht.
Darüber hinaus seien am 17. September 2008 ca. 60.000 Kontrakte über 6 Mio. diesen zugrunde liegende X-Aktien gehandelt worden, bei welchen die EUREX als zentrale Gegenpartei eingeschaltet wurde (clearingfähige OTC-X-Call-Optionen). Dabei sei keine Option mit einer Laufzeit von mehr als 6 Monaten gehandelt worden. Die kumulativ bezahlte Optionsprämie habe bei ca. 16 Mio. € gelegen. Zwischen dem 11. und 23 September 2008 seien am OTC-Markt keine clearingfähigen X-Call-Optionen mit einer Laufzeit von mindestens 15 Monaten gehandelt worden.
Diesen - zwischen den Parteien unstreitigen Zahlen - vermag der Senat weder zu entnehmen, dass die hohe (Rest-) Laufzeit der streitgegenständlichen Optionen am 17. September 2008 nicht nachgefragt bzw. der Markt ausgetrocknet gewesen sei noch dass die streitgegenständlichen 4 Mio. X-Call-Optionen am 17. September 2008 die Aufnahmefähigkeit der EUREX und des OTC-Markes überfordert hätten, wie die Klägerinnen meinen.
Zu berücksichtigen ist, dass es bei den streitgegenständlichen Optionen um solche geht, die weder über die EUREX verkauft noch über die EUREX gecleart werden, sondern als „reine“ OTC-Geschäfte erfolgen sollten. Unstreitig ist, dass es keine entsprechenden Zahlen für den OTC-Markt gibt (so bereits SV3 I S. 11). Des Weiteren ist unstreitig, dass börsengehandelte Derivate nur einen sehr kleinen Bruchteil der globalen Derivatemärkte darstellen und im Jahr 2008 90 % des Handels außerbörslich stattfand (so SV3 IV S. 37, Bl. 832 Bd. IX d.A.; Beklagte Schriftsatz vom 30.12.2019 S. 5/6 = Bl. 1211 f Bd. XI d.A.). Dies hat auch der Sachverständige in seiner Anhörung bestätigt (Protokoll S. 12), der die EUREX als „Spitze des Eisbergs“ bezeichnet hat. Bereits aus diesem Grund hat der Senat aber grundsätzliche Bedenken, aus den von den Klägerinnen vorgelegten Zahlen zu dem Handel über die EUREX Schlüsse auf den OTC-Handel des Jahres 2008 - insbesondere des 17. September 2008 - zu ziehen. Der Sachverständige hat zudem in seiner Anhörung darauf hingewiesen, dass lange Laufzeiten normalerweise ohnehin nicht über die EUREX gehandelt werden (Protokoll S. 12), was eine Übertragung der Eurex-Zahlen auf den OTC-Markt erschwert. Soweit der Privatsachverständige SV3 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung vertreten hat (Protokoll S. 14), aufgrund des im Zuge der Lehman-Insolvenz nachlassenden Vertrauens der Banken untereinander habe es eine Tendenz gegeben, neue Geschäfte unter Inanspruchnahme eines zentralen Counter-Partners - und damit über die EUREX - abzuschließen, hält der Senat dies mit dem Sachverständigen für spekulativ, da dies nicht erklären würde, warum selbst für 2008 der Privatsachverständige davon ausgeht, dass 90 % des Derivatehandels außerbörslich stattfand. Von daher lassen die Zahlen weder einen Schluss auf ein Austrocknen noch auf eine Überforderung des Marktes mit den streitgegenständlichen Ersatzgeschäften zu.
(b) Auch aus den Zahlen der BIZ (Bank für internationalen Zahlungsausgleich) lassen sich nach Auffassung des Senats keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Markt ausgetrocknet war.
Unstreitig ist, dass die ausstehenden Volumina in den OTC-Aktienderivatemärkten in der zweiten Hälfte des Jahres 2008 um 36,2 % zurückgingen und damit die entsprechenden Rückgänge in den OTC-Märkten für andere Derivate überstieg (so SV3 IV S. 25). Allerdings hat der Sachverständige (SV II S. 26) darauf hingewiesen, dass der Aktienderivatemarkt in der ersten Hälfte des Jahres 2008 zunächst um 20,1 % gestiegen ist, weshalb er sich für den Senat insoweit nachvollziehbar auch in der Anhörung (S. 16) dagegen gewendet hat, aufgrund des Rückgangs um 36,2 % ein Austrocknen der Aktienderivatemärkte am Bewertungsstichtag anzunehmen.
Des Weiteren folgt aus den BIZ-Zahlen (SV II S. 25 f.), dass der Bruttomarktwert an ausstehenden Aktienderivaten nur um 2,8 % zurückgegangen ist (Anm: soweit in SV II S. 26 von dem „Bruttovolumen“ an ausstehenden Aktienderivaten die Rede ist, hat der Sachverständige dies in der mündlichen Anhörung S. 16 in „Bruttomarktwert“ korrigiert). Zwar ist der Bruttomarktwert von Optionen um 10,1 % gefallen und geht dieser Rückgang nach dem BIZ-Bericht auf reduzierte offene Positionen und einen signifikanten Rückgang der Aktienpreise zurück (SV II S. 26). Nach den Angaben des Sachverständigen wird aber in den Daten nicht unterschieden, ob long- oder short-Positionen geschlossen wurden (SV II S. 26).
Der Privatsachverständige SV3 hat seine Auffassung, die Zahlen seien ein Indiz dafür, dass es im zweiten Halbjahr fast kein Neugeschäft im Markt für OTC-Aktienoptionen gegeben habe, wie folgt begründet (IV S. 25, Bl. 820 d.A.): bei Annahme, dass 45 % aller OTC-Aktienoptionskontrakte eine Laufzeit von unter einem Jahr hätten, wären bei einer Gleichverteilung der tatsächlichen Laufzeit auf das Intervall 22,5 % aller derartiger Kontrakte in einer Frist von 6 Monaten, d.h. im zweiten Halbjahr 2008, ausgelaufen, weshalb bei einem ausgetrockneten Markt und nicht mehr existentem Neugeschäft die ausstehenden Volumina in den OTC-Aktienderivatemärkten um 22,5 % hätten zurückgehen müssen; der Rückgang von 36 % liege aber noch darüber. Allerdings hat es der Sachverständige SV4 im Rahmen der Anhörung (S. 16) als gewagt bezeichnet, unter solchen Verteilungsannahmen einen bestimmten Tag - hier den 17. September 2008 - zu berechnen und anzunehmen, der Markt sei ausgetrocknet gewesen. Dies ist für den Senat nachvollziehbar.
Hinzu kommen weitere BIZ-Zahlen, die nach Auffassung des Senats gegen ein Austrocknen des Marktes sprechen. So hat der Sachverständige in SV II 28 und in der Tabelle 6c (SV II S. 42) Zahlen des Herfindahlindex vorgelegt, der die Marktkonzentration misst. Die Index-Entwicklung für den OTC-Aktienoptionsmarkt in Europa zeigt für das 2. Halbjahr 2005 - den Zeitpunkt des Abschlusses des Ursprunggeschäfts - einen Wert von 614, für das erste Halbjahr 2008 einen Wert von 706 und für das zweite Halbjahr 2008 von 860. Niedrige Werte bedeuten eine geringe Marktkonzentration. Der Sachverständige zeigt auf (SV II S. 28), dass die beiden für das Jahr 2008 gezeigten Werte im Zeitverlauf nicht aus der Reihe fallen und die Indexwerte im internationalen Vergleich niedrig sind. Dies bedeutet, dass der OTC-Aktienoptionsmarkt in Europa deutlich weniger konzentriert, d.h. mit mehr Marktteilnehmern ausgestattet war, als dies in Lateinamerika, Japan, dem übrigen Asien und sogar den USA der Fall war. Der Umstand, dass es für OTC-Aktienoptionen in Europa generell nachweislich viele verschiedene Marktteilnehmer gab, machte es nach den Ausführungen des Sachverständigen (SV II S. 28) leicht, einen Partner für eine Aktienoptionstransaktion zu finden. Das galt danach auch für das Jahr 2008, dessen Werte noch erheblich unter dem Wert für das erste Halbjahr 2004 (1195) lagen.
Darüber hinaus hat der Sachverständige die Zahlen der BIZ betreffend die Bruttonominalwerte in Mrd. USD für europäische OTC-Aktienoptionen angeführt (Tabelle in SV II S. 28). Danach ist zwar der Wert zwischen dem ersten und dem zweiten Halbjahr 2008 von 5221 auf 3573 gefallen. Der Sachverständige hat aber sowohl in seinem Ergänzungsgutachten (SV II S. 29) als auch in der Anhörung (S. 17) darauf hingewiesen, dass die Zahlen zum Bruttonominalwert des zweiten Halbjahres 2008 immer noch deutlich über dem Wert von 2420 Mrd. USD für das zweite Halbjahr 2005 liegen. Ein ähnliches Bild ergibt sich beim Bruttomarktwert in Mrd. USD für europäische OTC-Aktienoptionen: während der Wert im zweiten Halbjahr 2005 bei 277 lag, lag er im zweiten Halbjahr 2008 bei 562 und damit sogar noch oberhalb des Wertes des ersten Halbjahres 2008 von 521. Angesichts dessen, dass es im zweiten Halbjahr 2005 möglich war, bei einem geringeren Volumen des Marktes Optionen auf 4 Mio. X-Aktien abzuschließen, geht der Senat mit dem Sachverständigen und seiner dahingehenden Einschätzung (Anhörung S. 17) davon aus, dass es dann auch im zweiten Halbjahr 2008 bei einem größeren Volumen des Marktes möglich gewesen sein muss, Ersatzgeschäfte abzuschließen.
(c) Ein Austrocknen des Marktes folgt nach Auffassung des Senats auch nicht daraus, dass nach der Lehman-Insolvenz der Bid-Ask-Spread, d.h. der Unterschied zwischen dem Nachfragepreis und dem Angebotspreis, größer wurde. Der Privatsachverständige SV3 hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Auffassung vertreten, dieser Spread sei ein Indikator für die Liquidität eines Marktes, weshalb man aus dem Größerwerden schließen müsste, dass der EUREX-Markt eine geringere Liquidität hatte. Die Klägerinnen haben insoweit mit Schriftsatz vom 27.2.2020 ergänzend auf einen Fachgrundsatzartikel „Kalibrierung in inaktiven Marktsegmenten“ der DAV (Deutsche Aktuarvereinigung) vom 4. Dezember 2014 Bezug genommen. Der Sachverständige hat im Rahmen der Anhörung lediglich bestätigt, dass die Ausweitung des Spreads anzeigt, dass Market Maker vorsichtiger geworden sind und im Markt eine größere Unsicherheit über die weitere Entwicklung besteht. Nach dem Verständnis des Senats bedeutet dies nicht, dass der Markt am 17. September 2008 illiquide oder ausgetrocknet war, zumal auch nach dem vorbenannten Fachgrundsatzartikel (dort S. 14) kein Automatismus besteht.
(d) Soweit die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 27.2.2020 rügen, der Sachverständige habe die starken Schwankungen der implizierten Volatilität am 17. September 2008 unberücksichtigt gelassen, die ebenfalls ein Indikator dafür seien, dass die Märkte illiquide gewesen seien, geht die Rüge insoweit fehl, als sie den Sachverständigen selbst nicht dazu befragt haben.
(e) Soweit der Sachverständige in der Anhörung (S. 17) den Aktienderivatemarkt nach der Insolvenz von Lehman zunächst als „business as usual“ bezeichnet hat, erscheint dies dem Senat zwar durchaus als gewagte Aussage. Dennoch sieht der Senat keinen Anlass, zumindest der Einschätzung des Sachverständigen nicht zu folgen, wonach die Effekte der Lehman-Insolvenz im Aktienderivatemarkt gegenüber dem Kreditmarkt jedenfalls verzögert eingetreten seien (so Anhörung S. 18). Der Sachverständige hat in SV I S. 19 dargelegt, dass sich die Auswirkungen der Finanzkrise an den Aktienmärkten bei Nichtfinanztiteln am 17. September 2008 noch nicht ausgewirkt habe; zu verzeichnen gewesen sei vor allem eine gewisse Nervosität mit einem Anstieg der Volatilitätserwartung. Probleme hat der Sachverständige insoweit eher bei der Interbankenfinanzierung und den Kreditrisiken gesehen.
Dem steht der von den Klägerinnen mit nachgelassenem Schriftsatz vom 27. 2.2020 vorgelegte Inhalt des Lageberichts 2008 der Bank2 AG nicht entgegen. Zwar wird dort (S. 3; zitiert auf S. 4 des Schriftsatzes) angeführt, dass sich die schwierigen Marktbedingungen im vierten Quartal infolge des Zusammenbruchs „einer großen US-amerikanischen Investmentbank“ verschärften [..] und sich daraus „deutliche Verluste im Aktienderivatemarkt, im Handel mit Kreditprodukten und im Aktieneigenhandel“ ergaben. Zum einen bedeutet jedoch der Umstand, dass der Aktienderivatemarkt vor den anderen Bereich angeführt ist, entgegen der Auffassung der Klägerinnen nicht zwingend, dass die Auswirkungen der Finanzkrise auf das Aktienderivategeschäft deutlich höher eingestuft würden als die Auswirkungen auf das Kreditgeschäft. Zum anderen hat sich der Sachverständige bereits in SV II S. 14 mit dem Jahresbericht 2008 der Bank2 und den darin beschriebenen Verlusten mit dem Aktienderivategeschäft befasst und dargelegt, dass die Bank2 nicht unter den genannten Problemen gelitten hätte, wenn sie in Aktienmarktvolatilitäten netto long oder neutral positioniert gewesen wäre. Zugleich hat der Sachverständige (SV II S. 14 f.) auf den Jahresabschluss und den Lagebericht 2008 der Bank1 verwiesen, in dem es heißt, dass im Zeichen der Krise Handelsrisiken insbesondere in den Bereichen Kreditderivate sowie Aktienderivate (durch Absicherungsgeschäfte) weiter reduziert wurden und auf der Ergebnisseite durch diese Absicherungen im Handel mit Aktienderivaten auch im stark fallenden Markt des Jahres 2008 noch gute Erträge erzielt werden konnten. Dies wertet der Sachverständige in Verbindung mit weiteren Aussagen in dem Lagebericht zu Problemen mit der Reduzierung der Kreditderivate wegen fehlender Marktliquidität dahingehend, dass die Marktliquidität im Aktienderivatebereich besser als im Kreditderivatebereich war und der Aktienderivatemarkt funktionsfähig blieb.
Soweit die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 27.2.2020 zehn Zeugen zum Beweis dafür anbieten, dass die Behauptung, die Märkte für Aktienderivate seien am 17. September 2008 „business as usual“ gewesen, unseriös und realitätsfremd sei, ist dem Beweisangebot nicht nachzugehen. Bei der streitigen Behauptung handelt es sich um eine Einschätzung, die sich nicht mittels eines Zeugenbeweises klären lässt.
(4) Der Weiteren ist der Senat auch davon überzeugt, dass es Banken gegeben hätte, die Interesse an den streitgegenständlichen Ersatzgeschäften gehabt hätten.
(a) Der Erwerb der Call-Optionen auf X-Aktien von den Klägerinnen hätte am 17. September 2008 eine attraktive Anlage darstellen können.
Ausgehend davon, dass in der Finanzkrise in der Zeit nach der Lehman-Insolvenz Misstrauen der Banken untereinander bestand, hat der Sachverständige darauf hingewiesen (SV I S. 27), dass die Klägerinnen außerhalb des Banken- und Versicherungssystems angesiedelt waren und nicht im Verdacht standen, durch die Finanzkrise insolvenzgefährdet zu sein. Da sie zudem selber X-Aktien besaßen, wären sie bei steigenden X-Kursen lieferungsfähig gewesen, und sie waren bereit, die Aktien als Sicherheit einzusetzen (vgl. SV II 10). Dementsprechend hat der Sachverständige auch in seiner Anhörung (S. 15) die Optionen als attraktive Anlage bezeichnet. Ohne Erfolg wenden die Klägerinnen dagegen ein, auch das Geschäft der X AG und der Wert der X-Aktie habe unter der Finanzkrise gelitten, und die X AG habe sich erst im Nachhinein zu einem der wertvollsten DAX-Unternehmen entwickelt. Der ergänzend mit Schriftsatz vom 27.2.2020 vorgelegten ntv-Meldung vom 6. Oktober 2008 (Anlage BB35) ist zwar zu entnehmen, dass die Finanzkrise X hart treffe und die Sorgen im Zuge der weltweiten Finanzkrise zu einem „sehr abrupten und unerwarteten Abschwung unseres Geschäfts unmittelbar vor Ende des dritten Quartals“ führten. Allerdings lag der Umsatz zwischen Juli und Ende September 2008 zugleich um bis zu 14 % über dem Vorjahresquartal. Zudem befand sich die Aktie - wie der Sachverständige (SV I S. 19) dargelegt hat - am 17. September 2008 bei 38,51 €. Sie verblieb bis zum 30. September 2008 stets oberhalb von 37,- € und stürzte erst am 6. Oktober 2008 - dem Tag der Meldung - auf 28,84 € ab. Von daher ist nicht ersichtlich, dass die X-Aktie oder Call-Optionen auf X-Aktien bereits am 17. September 2008 unattraktiv gewesen wären. Zudem bleibt es dabei, dass die X AG nicht dem Finanz- und Versicherungssektor zuzuordnen ist, was für ihre Attraktivität am 17. September 2008 spricht.
(b) Der Senat ist weiter davon überzeugt, dass die streitgegenständlichen Optionen aus Volatilitätsgründen attraktiv waren.
(aa) Die Optionen waren zunächst deshalb attraktiv, weil ein Optionskäufer von künftigen Aktienkursbewegungen profitieren konnte.
Optionen sind Volatilitätsprodukte, deren Inhaber von einem Anstieg der Volatilität profitiert (SV I S. 17 f.; SV3 III S. 14 S. 617). Der Sachverständige geht von einer anfänglich angenommenen Volatilität der Optionen von 28,04 % aus (SV I S. 17). Dabei zeigt das sogenannte Vega (SV I S. 18), wie sensitiv der Optionspreis auf Volatilitätsänderungen reagiert. Der Sachverständige nimmt ein Vega von 592.818 € pro Punkt an, d.h. dass die Optionsposition eine Marktwertsteigerung von 592.818 € aufweist, falls sich die angenommene X-Volatilität um 1 % -Punkt erhöht (SV I S. 18). Diese Quantifizierung der Vega-Sensitivität wird von den Klägerinnen und ihrem Privatsachverständigen nicht in Frage gestellt (vgl. SV3 III S. 14 Bl. 617 Bd. VIII d.A.).
Nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen wäre der Erwerb von mehr als einer halben Million Euro an Vega pro Volatilitätspunkt für einen Marktteilnehmer, der von weiteren Marktverwerfungen ausgeht, attraktiv gewesen (I S. 27). Unstreitig hätte sich - zumindest im Nachhinein - ein Kauf der gegenständlichen Optionen zu einer Volatilität von 28,04 % aufgrund der hohen Volatilität der X-Aktie als günstig erwiesen. Steigt die Volatilität der Aktie, so sind stärkere Marktbewegungen der X-Aktie zu erwarten, was für den Optionskäufer profitabel ist; denn bei einer Marktbewegung kauft er im fallenden Markt X-Aktien und kann diese in einem steigenden Markt verkaufen, wodurch er einen Profit erzielt. Unstreitig zeigt die Simulation des dynamischen Delta-Hedges ex post einen Gewinn von 7.666.861 € (SV3 I S. 59; SV I S. 28). Auch im Rahmen der Anhörung hat der Sachverständige nochmals darauf hingewiesen (S. 15), dass es zu dem damaligen Zeitpunkt attraktiv war, Volatilität einzukaufen, um von den Schwankungen des Aktienmarktes zu profitieren.
Dem steht nicht entgegen, dass - so SV3 III S. 14 - der Volatilitätslevel in einem historischen Vergleich relativ hoch sowie ein weiterer Anstieg ungewiss war und Vega-Sensitivität von Optionen im Fall ihres Erwerbs in Zeiten hoher Volatilitäten ein erhöhtes Verlustrisiko bedeutet. Die Attraktivität, in der Situation des 17. September 2008 höhere Volatilität einzukaufen, beruhte nach den Ausführungen des Sachverständigen (Anhörung S. 15) darauf, dass die Händler aufgrund der Krise durch die Insolvenz von Lehman für die kommende Zeit eine eher höhere Schwankungsbreite der Aktienmärkte erwarteten. Soweit der Privatsachverständigen SV3 in der Anhörung (S. 15) darauf verwiesen hat, bei kurz laufenden Optionen wäre eine erheblich höhere Mitnahme der höheren Volatilität gegeben, hat der Sachverständige deutlich gemacht, dass es im Hinblick auf die Laufzeit der Option zwei Möglichkeiten gibt: Man kann eine kurzfristige Option kaufen, weil man glaubt, die Entwicklung nur für eine kurze Zeit überschauen zu können; dann hat man allerdings das sog. Rollrisiko, d.h. das Risiko, dass man nach dem Ablauf der kurzfristigen Option zu schlechteren Bedingungen wieder neu abschließen muss. Man kann auch längerfristige Optionen erwerben, läuft dann allerdings Gefahr, dass die dem Erwerb zugrunde liegende Einschätzung über die Entwicklung fehl geht. Demnach war auch der Erwerb längerfristiger Optionen denkbar und attraktiv.
Dies gilt umso mehr, als auch der Privatsachverständigen SV3 (SV3 III S. 17, Bl. 620 d.A.) davon ausgegangen ist, dass spätestens seit Mitte 2008 ein Sinken impliziter wie realisierter Volatilität nicht zu erwarten war. Dies deckt sich damit, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen (SV II S. 14) der Volatilitätindex VIX ein massives Ansteigen der impliziten Aktienmarktvolatilitäten in der zweiten Hälfte des Jahre 2008 anzeigt und der Preis für implizite Volatilitäten in der zweiten Hälfte des Jahres 2008 anstieg, da es eine entsprechende Nachfrage nach Volatilität gab.
(bb) Nach den Angaben des Sachverständigen (I S. 26 f.) hätte es zudem Banken gegeben, die deshalb Interesse an den streitgegenständlichen Call-Optionen gehabt hätten, weil sie per Saldo Vega (Volatilitätsrisiko) an den Markt verkauft hatten (sogenannte Vega-Short-Positionen) und zur Entlastung des Eigenkapitals und zur Reduzierung der Risiken Call-Optionen hätten kaufen müssen.
Ohne Erfolg halten die Klägerinnen dem entgegen, dass bereits Mitte 2008 gar keine Marktverhältnisse mehr vorgelegen hätten, in denen eine „Volatility-Short-Strategie“ sinnvoll gewesen wäre; ein vorausschauendes Risikomanagement hätte Banken bereits deutlich vor dem 17.9.2008 zur Schließung ihrer short-Positionen in Volatilität veranlasst (SV3 III S. 18). Da - wie bereits dargelegt - der Volatilitätsindex VIX ein massives Ansteigen der impliziten Aktienmarktvolatilitäten in der zweiten Hälfte des Jahre 2008 anzeigt und der Preis für implizite Volatilitäten aufgrund entsprechender Nachfrage nach Volatilität stieg, erscheint es dem Senat nicht ausgeschlossen, dass es auch Banken gab, die entsprechende Vega-short-Positionen besaßen und für die deshalb die Geschäfte attraktiv gewesen wären.
(c) Einem möglichen Interesse von Banken an den Ersatzgeschäften stehen auch Liquiditätsbetrachtungen nicht entgegen. Insoweit knüpfen die Klägerinnen insbesondere daran an, dass Ersatzgeschäfte lediglich durch eine Fixed Charge besichert gewesen wären, die eine Verwendung der als Sicherheit gestellten X-Aktien bei Gegengeschäften nicht ermöglicht hätte.
Es ist unbestreitbar, dass Banken in der Finanzkrise in Bezug auf Liquiditätsabfluss und Risiken vorsichtig sein mussten (SV I S. 23). Der Sachverständige hat allerdings weiter ausgeführt (SV I 23), dass die Gesamtprämie von 27,36 Mio. € einen vergleichsweisen geringen Liquiditätsabfluss bedeutet hätte. Dies hat er im Rahmen der Anhörung (S. 18) bestätigt und dahin ergänzt, dass die Bank dafür eine Gegenleistung bekommen hätte und es darauf ankommt, ob die Gegenleistung den Abfluss der Prämie wert ist, d.h. ob das Geschäft letztlich für die Bank von Vorteil ist, weil es in ihre „Situation“ passt. Denn soweit Geschäfte für das Marktrisikomanagement vorteilhaft sind, sind mit ihnen einhergehende Nettoliquiditätsabflüsse auch in der besonderen Marktsituation des 17. September 2008 zu relativieren.
Insoweit hat der Sachverständige (SV I S. 23) darauf verwiesen, dass mögliche Käufer bereits Optionspositionen - z.B. Short-Positionen in Call-Optionen auf X - hatten, so dass der Abschluss eines Call-Optionsgeschäfts mit den Klägerinnen die Auflösung bestehender Leerverkäufe ermöglicht und ggfls. sogar Liquidität freigesetzt hätte. Falls ein kompletter Delta-Hedge durch Leerverkauf von X-Aktien erforderlich gewesen wäre, wäre in einem ersten Schritt Liquidität generiert worden. Diesen Liquiditätszufluss hat der Sachverständige (SV I S. 23) mit 107,64 Mio. € beziffert, da zunächst 2.795.095 X-Aktien hätten verkauft werden müssen. Hinsichtlich der für die Beschaffung der X-Aktien zur Belieferung des Leerverkaufs erforderlichen Kosten hat der Sachverständige in seinem Gutachten SV I S. 24 und in der Anhörung S. 19 darauf hingewiesen, dass diese von dem Geschäftsmodell des Optionskäufers und der Gesamtpositionen seiner Handelsbücher abhängen. Im einfachsten Fall verfügt eine Bank über X-Aktien im Inventory. Ist dies nicht der Fall und muss sie sich Aktien leihen, kommt es darauf an, wo sich die Bank die Aktien leihen kann; insoweit sind unterschiedliche Konstellationen denkbar. Der Sachverständige kommt für den ungünstigsten Fall, dass sich eine Bank gegen Barsicherheiten X-Aktien im Leihmarkt hätte beschaffen müssen, zu einem Liquiditätsabfluss von 38,4 Mio. € (vgl. SV I S. 25 und Anhörung S. 19). Diese Summe bezeichnet der Sachverständige (SV I S. 25) zwar als „unschön“, weist aber darauf hin, dass auf der Equity-Seite gutes Marktrisikomanagement wichtig ist und ein etwaiger Liquiditätsabfluss von 38,4 Mio. € institutsintern abzuwägen sei gegen die Möglichkeit, Volatilität kaufen zu können.
Vor diesem Hintergrund geht der Senat davon aus, dass es trotz der Unsicherheiten der Finanzkrise und dem Umstand, dass die Call-Optionen mit Fixed Charge besichert gewesen wären, Banken gegeben hätte, für die die Ersatzgeschäfte auch unter Liquiditätsgesichtspunkten sinnvoll und machbar gewesen wären.
(d) Gegen die Annahme der Möglichkeit von Ersatzgeschäften spricht auch nicht ein damals drohendes Leerverkaufsverbot.
(aa) Im Falle eines dynamischen Delta-Hedgings mittels Leerverkäufe hätten anfänglich knapp 2,8 Mio. X-Aktien und während der gesamten Laufzeit der Optionen rund 27 Mio. X-Aktien verkauft werden müssen (SV I S. 15; SV3 I S. 66).
(bb) Der Senat ist davon überzeugt, dass möglichen Ersatzgeschäften nicht die Gefahr eines Leerverkaufsverbots entgegen stand.
Der Privatsachverständige SV3 (SV3 I S. 47) hat darauf hingewiesen, dass es am 17. September 2008 „erhebliche politische Diskussionen im Hinblick auf Verbote von Leerverkäufen“ gegeben habe. Weiter hat er ausgeführt, am 19. September 2008 hätten die amerikanische und britische Börsenaufsicht (SEC und FSA) für zumindest 30 Tage Leerverkäufe für die Aktien von 799 Unternehmen des Finanzsektors verboten, da Leerverkäufe von Finanztiteln für die sinkenden Bewertungen und damit verbunden das schwindende Vertrauen in die Finanzinstitute verantwortlich gemacht worden seien. Am 19. September 2008 habe die BaFin nachgezogen und Leerverkäufe von Aktien der Finanzbranche in Deutschland bis zum 31.12.2008 untersagt. Dies hat der Sachverständige bestätigt (SV I S. 22): die Leerverkaufsverbote hätten nur Aktientitel des Finanzsektors betroffen und es habe Ausnahmen für Market Maker in Optionskontrakten gegeben, da die Aufsicht primär spekulative Outright-Leerverkäufe von Hedge-Fonds auf Aktien des Finanzsektors habe verhindern wollen, die auf den Zusammenbruch der nächsten Bank nach Lehman spekulierten und durch Leerverkäufe davon profitierten. Der Sachverständige hat zugleich die am 17. September 2008 bestehende Diskussion über Leerverkaufsverbote als unkritisch erachtet (vgl. SV I S. 23), da eine mögliche Spekulation über ein Komplettverbot für alle Arten von Leerverkäufen und alle Arten von Aktien allenfalls eine Extremposition vereinzelter Risikomanager hätte sein können. Diese Einschätzung hat er bei seiner Anhörung (S. 20) bekräftigt: Händler, die nicht von Panik getrieben waren, hätten nicht angenommen, dass es eine schlagartige Einführung des Verbots von Leerverkäufen außerhalb des Bereichs von Finanztiteln und ohne Ausnahme für Market Maker gegeben hätte; denn Ziel möglicher Leerverkaufsverbote sei vor allem gewesen, das Wetten auf den Zusammenbruch von Banken zu verhindern und den Markt zu beruhigen. Dementsprechend kommt der Sachverständige zu der Feststellung, dass die Diskussion um ein Verbot ungedeckter Leerverkäufe in Finanztiteln nicht dazu geführt habe, dass es am 17. September 2008 keinerlei Nachfrage nach den streitgegenständlichen X-Optionen gegeben habe (SV I S. 23). Dies ist für den Senat nachvollziehbar, zumal ein Komplettverbot die faktische Schließung aller Aktienderivatebücher bedeutet hätte (so SV I S. 23).
Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung ist ein nunmehr ein Streit über den Umfang der Leerverkaufsverbote entstanden. Erstmals mit Schriftsatz vom 27.2.2020 behaupten die Klägerinnen ein SEC-Leerverkaufsverbot vom 17. September 2008, das X-Aktien und Market Maker betroffen habe. Sie fühlen sich bestätigt durch einen von der Beklagten mit Schriftsatz vom 2. März 2020 in Bezug genommenen Aufsatz „Shackling Short Sellers: The 2008 shorting ban“ von Boehmer, Jones und Zhang vom 30.10.2012 (Anlage L61), in dem davon die Rede ist, dass die SEC am Mittwochabend, dem 17. September 2008, ein dauerhaftes Verbot von ungedeckten Leerverkäufen in allen US-Aktien verhängte, das am Donnerstag, dem 18. September 2009 um 12:01 ET in Kraft trat.
Als unstreitig dürfte angesehen werden, dass ein Leerverkaufsverbot der SEC am Abend des 17. September 2008 verkündet wurde und dies unter Berücksichtigung des Zeitverzugs in Deutschland erst der 18. September 2008 war. Im Übrigen bleibt für den Senat unklar, ob tatsächlich alle US-Aktien gemeint waren und nicht lediglich die Finanztitel, um die es in dem angeführten Aufsatz geht. Auch scheint darin zwischen gedeckten und ungedeckten Leerverkäufen differenziert zu werden. Es kann jedoch offen bleiben, welche Aktien mit welchem Leerverkaufsverbot betroffen waren. Denn zum einen haben die Klägerinnen selbst nicht behauptet, dass wegen eines Leerverkaufsverbots Hedge-Geschäfte mit X-Aktien unzulässig gewesen wären, auch in der Folgezeit nach dem 17. September 2008 nicht. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass es sich bei X-Aktien um US-Aktien gehandelt hätte, die von dem „Ban“ der SEC betroffen gewesen wären. Zudem hat die BaFin am 19./23. September 2008 unstreitig lediglich ungedeckte Leerverkäufe von Aktien in 11 Finanzunternehmen untersagt (so auch die vom SV3 I S. 48 zitierte EUREX-Mitteilung vom 23.9.2008), wobei es sich bei ungedeckten Leerverkäufen um solche handelt, bei denen der Verkäufer der Aktien zum Zeitpunkt der Transaktion weder Eigentümer der Papiere ist noch einen unbedingten durchsetzbaren schuld- oder sachenrechtlichen Anspruch auf deren Übereignung, etwa aus einer Aktienleihe hat (vgl. dazu BaFinJournal 9/08 S. 8). Von daher hat sich das bewahrheitet, was der Sachverständige angedeutet hat, nämlich dass Leerverkaufsverbote in Deutschland nur beschränkt ein Thema waren. Zwar ist zutreffend, dass das Thema mit Unsicherheiten besetzt war. Dennoch ist es für den Senat nachvollziehbar, dass die Diskussion nicht so weit reichte, dass man davon ausgehen muss, dass sämtliche Leerverkaufsmöglichkeiten - und damit Aktienderivatgeschäfte - ausscheiden würden, und zwar selbst auf Gebieten, in denen kein Zusammenbruch zu befürchten war.
ee) Die Möglichkeit einer Ersatzeindeckung ist schließlich nicht deshalb zu verneinen, weil ein Ersatzgeschäft nicht binnen 48 Stunden möglich gewesen wäre.
(1) Unstreitig waren die Klägerinnen bei keiner Bank für den Abschluss von OTC-Derivaten akkreditiert. Es kann jedoch offen bleiben, ob eine Akkreditierung bzw. das Durchlaufen eines „KYC (Know-Your-Customer) - Prozesses“ innerhalb von 48 Stunden möglich gewesen wäre. Nach dem Bundesgerichtshof (BGH, Rn. 71) macht die Vorschrift des § 104 Abs. 3 InsO (a.F.) den Anspruch der Masse wegen Nichterfüllung nicht davon abhängig, dass tatsächlich ein (in gleicher Weise gesichertes) Deckungsgeschäft geschlossen werden konnte. § 104 InsO (a.F.) gibt eine abstrakte Berechnungsmethode für die Forderung wegen Nichterfüllung vor; der Partei, die am maßgeblichen Stichtag „im Geld“ steht, soll der durch die Vertragsbeendigung verloren gegangene Vorteil nach Marktpreisen erstattet werden (BGH, Rn. 71). Zwar setzt ein Marktpreis die Möglichkeit der Ersatzbeschaffung voraus (BGH, Rn. 80). Der Senat versteht dies mit Stimmen in der Literatur (vgl. MünchKomm/Fried, InsO, 4. A., § 104 Rn. 119) jedoch dahin, dass der zur Zahlung verpflichteten Partei hierdurch nicht die Möglichkeit eröffnet werden soll, unter Verweis auf ihre persönliche Situation - z.B. durch Hinweis auf fehlende Kontakte zu Banken oder auf organisatorische oder zeitliche Probleme - die Entstehung eines Anspruchs auf Zahlung des Markt- oder Börsenpreises zu verhindern. Der Berücksichtigung solcher subjektiver Umstände steht auch entgegen, dass die Umwandlung des Vertrags in eine Differenzforderung abstrakt und unabhängig von einem konkreten Ersatzgeschäft von Gesetzes wegen erfolgt und das Gesetz für den Markt- oder Börsenpreis bei Fehlen einer Vereinbarung auf den zweiten Werktags nach Verfahrenseröffnung abstellt (vgl. Jaeger/Jacoby, InsO, § 104 Rn. 60, 62, 63). Diese gesetzliche Konstruktion verträgt sich nicht mit dem Einwand, innerhalb von zwei Tagen sei aus zeitlichen Gründen kein Ersatzgeschäft möglich (gewesen).
(2) Die Klägerinnen können auch nicht mit dem erstmals im Schriftsatz vom 27.2.2020 vorgetragenen Argument durchdringen, der Abschluss des Ersatzgeschäfts hätte zwingend eine rechtliche Prüfung der Auswirkungen des von der SEC ausgesprochenen Leerverkaufsverbots vorausgesetzt, was nicht innerhalb von 48 Stunden möglich gewesen wäre. Das Leerverkaufsverbot - welchen Inhalts auch immer - ist (s.o.) in den USA erst am Abend des 17. September 2008 verkündet und am 18. September 2008 in Kraft getreten, so dass bei einem Ersatzgeschäft am 17. September 2008 die rechtlichen Auswirkungen auf das Geschäft noch nicht hätte geprüft werden können. Im Übrigen hat der Sachverständige in seiner Anhörung (S. 20) darauf verwiesen, dass man bei der üblichen normalen Geschwindigkeit eines Handelstisches bei dieser Art von Geschäften nicht auf die Einholung einer Legal Opinion warten kann.
(3) Die Unmöglichkeit eines Ersatzgeschäfts binnen 48 Stunden ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Bank des hypothetischen Ersatzgeschäfts vor Festlegung der Optionsprämie zunächst ihre eigenen Absicherungsgeschäfte hätte durchführen müssen.
Es ist zwar zutreffend, dass sich die Beklagte bei Abschluss des Ursprungsgeschäfts im Jahr 2005 einen Zeitraum von 9 Wochen für vorweggenommene Absicherungsgeschäfte gewähren ließ. Abgesehen davon, dass das Ursprungsgeschäft eine besondere Konstruktion dargestellt hat (s.u.), bedeutet dies aber nicht, dass eine solche Vorgehensweise zwingend wäre. Vielmehr wäre die Durchführung des Hedgings auch im Anschluss an den Abschluss der Ersatzgeschäfte möglich gewesen, wenn dies auch mit einem höheren Risiko verbunden gewesen wäre (vgl. Anhörung S. 12).
b) Die Ersatzgeschäfte hätten einen Marktwert von 6,84 € je Option und damit in Höhe von 13,68 Mio. € je Klägerin, zusammen 27,36 Mio. € gehabt.
aa) Der Sachverständige hat den Marktwert nach der Black-Scholes-Formel auf der Basis der von dem Privatsachverständigen SV1 mit Gutachten vom September 2016 (Anlage K34) vorgelegten EUREX-Settlementpreisen für den 17. September 2008 ermittelt und ist zu einem Marktwert von 6,84 € je Option gekommen. Dies deckt sich mit der auf der Black-Scholes-Formel basierenden Berechnung des Privatsachverständigen SV3 (SV3 I S. 25). Der Privatsachverständige SV1 hat ebenfalls diesen Preis ermittelt, wenn auch nicht ausdrücklich anhand der Black-Scholes-Formel, sondern orientiert an den EUREX-Settlementpreisen, d.h. an den von der EUREX schlusstäglich berechneten Preisen von Derivatepositionen. Soweit der Privatsachverständige SV1 und darauf aufbauend die Beklagte einen Preis von 6,8406 € annehmen, hat der Senat ihn mit dem Sachverständigen auf 6,84 € abgerundet.
bb) Bei dem Black-Scholes-Modell handelt es sich um ein finanzmathematisches Modell zur Bewertung von Call- und Put-Optionen europäischen Typs (SV I S. 11). Die Formel setzt sich zusammen aus dem Kurs der zugrunde liegenden Aktie zum Bewertungszeitpunkt, dem Ausübungspreis, der Restlaufzeit der Option, dem risikolosen stetigen Zins und der Volatilität der zugrunde liegenden Aktien (SV I S. 11). Als wichtigsten bzw. problematischsten Faktor hat der Sachverständige die Aktienkursvolatilität angeführt (Anhörung S. 3; SV I S. 12). Im Rahmen des Black-Scholes-Modells wird die implizite Volatilität aus den EUREX-Settlementpreisen - hier des 17. September 2008 - geschätzt (so SV I S. 12 und Anhörung S. 4). Dies bedeutet, dass die Black-Scholes-Formel an den EUREX-Settlement-Volatilitäten kalibriert wird (vgl. auch SV3 V S. 62: aus den EUREX-Marktdaten werden zunächst Volatilitäten extrahiert; diese Volatilitäten werden anschließend genutzt, um OTC-Optionen zu bewerten).
cc) Der Senat hat keine Bedenken dagegen, das Black-Scholes-Modell als Grundlage für die Bestimmung des Marktwertes heranzuziehen.
(1) Die Bewertung beendeter Finanzdienstleistungen gehört aus rechtlicher Sicht zu den komplexesten Derivate-Themen (MünchKomm/Fried, aaO., § 104 InsO Rn. 167). Die Komplexität betrifft insbesondere OTC-Geschäfte, bei denen es sich um außerbörslich gehandelte, individualisierte Produkte handelt, die speziell auf die Bedürfnisse der Vertragsparteien abgestimmt sind. § 104 Abs. 1 InsO erfasst aber auch individuell ausgehandelte Finanzprodukte, weshalb der Begriff des „Markt- oder Börsenpreises“ nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers weit auszulegen ist (vgl. BT-Drs. 12/7302 S. 168). Dabei erachtet es der Gesetzgeber als unschädlich, dass nicht alle Angebote im Preis übereinstimmen. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass für den außerbörslichen Derivatehandel - zumindest des streitgegenständlichen Zeitraums - hinsichtlich der in diesem Markt abgeschlossenen Geschäfte bzw. Transaktionen keine allgemein verfügbare Datengrundlage vorhanden ist. Deshalb kommt nach Auffassung des Senats nur eine abstrakte Berechnung in Frage, die sich aus öffentlich zugänglichen Daten ermitteln lässt. Insbesondere erscheint es sinnvoll, bei komplexen Produkten und einem schwierigen Marktumfeld auch Preise heranzuziehen, die aufgrund finanzmathematischer Berechnungen gebildet bzw. aus ihnen abgeleitet werden (vgl. Uhlenbruck, InsO, 15. A., § 104 Rn. 47; Jaeger/Jacoby, aaO., § 104 Rn. 68).
Das Black-Scholes-Modell, kalibriert um die EUREX-Settlementpreise, kann dafür als Grundlage dienen.
(2) Dem entspricht, dass nach den Angaben des Sachverständigen das Black-Scholes-Modell in der Praxis des ungeregelten Marktes als Ausgangspunkt für die Preisermittlung herangezogen wird. Der Sachverständige hat in der Anhörung (S. 3) angegeben, dass die Händler in den Banken bei einem Einzelabschluss im ungeregelten Markt auf Computersysteme zurückgreifen können, auf denen nach seiner Kenntnis das „BSP-System“ weitgehend implementiert ist. Dabei muss der Händler den sich daraus ergebenden Preis nicht 1 : 1 übernehmen, sondern kann - so der Sachverständige - insbesondere im ungeregelten Markt mit großen Optionswerten Änderungen an dem nach der Black-Scholes-Formel vorgeschlagenen Preis nach seiner Risikoeinschätzung vornehmen.
Zwar monieren die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 27.2.2020, dass die Ausführungen des Sachverständige widersprüchlich seien, wenn er einerseits behaupte, Händler würden zur Bewertung des Optionsgeschäfts auf das Black-Scholes-Modell zurückgreifen, andererseits aber einräume, dass das Modell lediglich „weitgehend“ implementiert sei. Der Senat erachtet es jedoch für ausreichend, dass sich die Händler zumindest überwiegend an dem allgemein anerkannten Modell orientieren.
(3) Die Klägerinnen erheben eine Vielzahl von Einwände gegen die Heranziehung des Black-Scholes-Modells. Sie machen geltend, das Modell unterstelle bestimmte Umstände - wie ein fehlender Counterparty-Risk, einen risikofreien Zinssatz, die unbegrenzte Möglichkeit von Leerverkäufen (so z.B. Bl. 148 f. Bd. VI d.A.) oder die Konstanz der Volatilität (so im Schriftsatz vom 27.2.2020) -, die nicht gegeben gewesen seien. Das Modell könne die damals existierenden und besonders relevanten aus der Finanzmarktkrise resultierenden Risiken nicht abbilden (Bl. 146 Bd. VI d.A.). Der Privatsachverständige SV3 verweist zudem auf OTC-typische Risiken (Kontrahentenrisiko, Liquiditäts- und Kostenrisiken für die Ersatzbeschaffung; Transaktionskosten; vgl. z.B. SV3 III S. 11, SV3 IV S. 6 und 34), die im Black-Scholes-Preis vernachlässigt würden; zudem müssten besondere Spezifika wie die Art der Besicherung und die Größe des Geschäfts berücksichtigt werden (SV3 IV S. 38).
Der Senat vermag jedoch nicht zu erkennen, dass diese Gründe Anlass dazu wären, das Modell nicht als Ausgangspunkt heranzuziehen.
Zwar handelt es sich um ein finanzmathematisches Modell, das wie jedes Modell von bestimmten Grundannahmen ausgeht. Jedes Modell ist jedoch der Tatsache ausgesetzt, dass es in der Realität zu Abweichungen in den Grundannahmen kommen kann. Dies spricht aber nicht dagegen, grundsätzlich bei der Preisfindung auf dem Modell aufzusetzen. Abweichungen können durch Adjustierungen berücksichtigt werden, wie auch der Sachverständige deutlich gemacht hat (Anhörung S. 3, 22).
Auch aus strukturellen Gründen verbietet sich nach Auffassung des Senats die Heranziehung des Black-Scholes-Preises nicht. Es wird nicht verkannt, dass Börsen und OTC-Märkte unterschiedliche Marktsegmente mit unterschiedlichen Konventionen und Infrastrukturen darstellen, wie es der Privatsachverständige SV3 (SV3 IV S. 34) formuliert. Allerdings vermag der Senat dem Privatsachverständigen nicht in der Einschätzung zu folgen (vgl. SV3 IV S. 38), zur Bewertung eines börsengehandelten Derivates seien die EUREX-Settlementpreise und zur Bewertung eines OTC-Derivates die OTC-Marktdaten heranzuziehen; denn letztere sind nicht verfügbar. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es ein anderes Modell gäbe, das einem Händler im OTC-Bereich als Grundlage für eine Preisermittlung dienen könnte. Die Klägerinnen haben zwar zunächst behauptet, der Privatsachverständige SV3 habe statt des Black-Scholes-Modells das Heston-Modell angewandt, um auch die im Black-Scholes-Preis nicht berücksichtigten, aber preisbildenden Risikofaktoren abzubilden (Bl. 146 Bd. VI d.A.). Allerdings hat der Privatsachverständige SV3 (SV3 II S. 5/14) klargestellt, nicht die Anwendung des Heston-Modells zur Bewertung der streitgegenständlichen Optionen gefordert, sondern das Optionspreismodell von Black & Scholes zur Bestimmung des Optionspreises herangezogen und das Heston-Modell nur verwendet zu haben, um das Gegenparteirisiko in Form des sog. Credit Valuation Adjustment zu quantifizieren.
Nach alledem erscheint dem Senat die grundsätzliche Heranziehung des Black-Scholes-Modells zur Bestimmung des Marktwertes geeignet.
dd) Der Senat hat des Weiteren keine Bedenken, den nach dem Black-Scholes-Modell ermittelten Preis vorliegend als Marktpreis anzusehen. Soweit die Klägerinnen die Auffassung vertreten, der Marktpreis sei nicht feststellbar, vermag ihnen der Senat nicht zu folgen. Er sieht auch keine Veranlassung für Auf- oder Abschläge auf den Black-Scholes-Preis.
(1) Ohne Erfolg rügen die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 27.2.2020, der EUREX-Preis sei allein nicht geeignet, um den Marktwert einer großvolumigen, außerbörslichen Option mit langer Laufzeit zu ermitteln, und der Sachverständige habe nicht erläutert, welche Bewertungsvolatilitäten vorliegend zur Anwendung gekommen wären.
Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung (S. 3) angegeben, dass die Einschätzung der Volatilität der zugrundeliegenden Aktie fast der wichtigste Faktor bei der Berechnung des Preises ist. Der Optionshändler lege den Optionspreis, den er bezahlen möchte, auf Basis seiner Erwartungen für die künftigen Aktienkursvolatilitäten fest (SV I S. 17). Diese Volatilitäten werden aus den EUREX-Settlementpreisen gewonnen. Zwar werden an der EUREX - und so versteht der Senat die Rüge der Klägerinnen - in der Regel (und so auch am 17. September 2008) Optionen mit kürzeren Laufzeiten als bei den streitgegenständlichen Ersatzgeschäften gehandelt. Nach Angaben des Sachverständige (Anhörung S. 5) spielt dies jedoch für die Höhe des zu übernehmenden Preises aus den Settlementpreisen keine Rolle, wobei er zugleich darauf hingewiesen hat, dass die Banken zudem eigene Volatilitätseinschätzungen haben, die auch davon abhängen, wie das eigene Optionsbuch der Bank zusammengesetzt ist (S. 4). Der Sachverständige hat des Weiteren in seinem Gutachten dargelegt, von welcher Volatilität er ausgegangen ist, nämlich von 28,04 % (SV I S. 17). Auch hat er ein Vega ermittelt, das angibt, wie stark eine Option auf Änderungen des Optionspreises der im Black-Scholes-Modell konstanten Volatilität reagiert (SV I 14 und 15); das Vega hat er mit 592.818 € pro Punkt angegeben (siehe bereits oben). Die Klägerinnen haben die Quantifizierung der Vega-Sensitivität nicht bestritten, und es ist nicht ersichtlich, welcher Wert stattdessen aus ihrer Sicht angemessen gewesen wäre. Im Übrigen weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass auch die Autoren des von den Klägerinnen als Anlage BB20 vorgelegten Aufsatzes „Blocktrades in OTC Options Marktes: Price Impact and Liquidity Effects“ das Black-Scholes-Modell unter Zugrundelegung der von der EUREX veröffentlichten Volatilitäten anwenden, um den Marktpreis von OTC-Optionen zu berechnen,
(2) Es besteht auch keine Veranlassung, von dem Modell bzw. dem Preis abzuweichen, weil die Ersatzgeschäfte (nur) mit einer Fixed Charge hätten besichert werden können.
(a) Wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt haben (Anhörung S. 2), hatten die Parteien ursprünglich hinsichtlich der als Sicherheit zu übertragenden X-Aktien eine Vollrechtsübertragung vereinbart, die sich aus dem Besicherungsanhang zum Rahmenvertrag ergab. Im Zuge der Unterzeichnung der maßgeblichen Dokumente am 19.12.2005 wurde ein Security Agreement getroffen, wonach die Aktien im Sinne eines Fixed Charge lediglich verpfändet wurden. Inwieweit dies zu einer Änderung der Prämie geführt hat, vermochten die Parteien nicht anzugeben; mit Schriftsatz vom 27.2.2020 behaupten die Klägerinnen, dass damit keine Änderung der Prämie verbunden gewesen sei.
Unabhängig davon ist für die Ermittlung des Marktpreises von der Besicherung der Ersatzgeschäfte (nur) mittels einer Fixed Charge auszugehen, da dies der Zustand war, in dem sich die am 15. September 2008 weggefallenen Optionsgeschäfte befanden. Zudem geht der Senat davon aus, dass die Art der Besicherung bei der Ermittlung des Marktwertes grundsätzlich zu berücksichtigen ist. Zwar hat der Bundesgerichtshof (BGH, Rn. 71) ausgeführt, dass § 104 InsO (a.F.) eine abstrakte Berechnungsmethode vorgebe und es nicht darauf ankomme, dass tatsächlich ein (in gleicher Weise gesichertes) Deckungsgeschäft abgeschlossen werden konnte. Allerdings hat er zugleich (BGH, Rn. 67) bestätigt, dass es für die Ersatzgeschäfte auf die Besicherung ankomme, da im Fall eines unbesicherten Verkaufs von Kaufoptionen die erzielbaren Preise wegen der aus Sicht des Optionsberechtigten höheren Risikos geringer gewesen wären. Dem entspricht, dass als Marktpreis derjenige Preis in Ansatz kommt, der sich am Erfüllungsort für ein gleichartiges, am maßgeblichen Stichtag geschlossenes Geschäft ergibt. Gleichartig sind Geschäfte, die über Gegenstände gleicher Art unter gleichen Bedingungen, mit der gleichen Erfüllungszeit und dem gleichen Erfüllungsort abgeschlossen werden (Jaeger/Jacoby, aaO., Rn. 68). Da sich grundsätzlich die Art der Besicherung auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofs auf die Höhe der Prämie auswirken kann, ist es gerechtfertigt, sie bei der Ermittlung des Marktwertes zu berücksichtigen.
(b) Allerdings führt vorliegend die Art der Besicherung nicht zu einer Abweichung von dem Preis des Black-Scholes-Modells.
(aa) Der Umstand, dass die Ersatzgeschäfte nur mittels einer Fixed Charge - und nicht mittels einer Vollrechtsübertragung - gesichert worden wären, hat zunächst keine Auswirkungen auf das Kreditrisiko, d.h. das Risiko, das eine Bank durch einen Vertrag mit den Klägerinnen eingegangen wäre.
Erwirbt ein Händler eine Option über die EUREX, stellt sich die Frage nach dem Kreditrisiko nicht, da die EUREX als zentrale Gegenpartei fungiert. (SV I S. 10; so auch Anhörung S. 5). Aber auch bei einem entsprechenden OTC-Geschäft mit einer Fixed Charge hätte der Optionskäufer bei den streitgegenständlichen Optionsgeschäften kein Kreditrisiko übernommen. Denn die Klägerinnen hätten ihm eine vollständige Besicherung des mit ihnen abgeschlossenen Geschäfts durch eine Fixed Charge - d.h. eine Verpfändung von 4 Mio. Aktien - angeboten. Damit wäre der Optionskäufer gegenüber den Klägerinnen vollständig abgesichert gewesen, da sich aus den Call-Optionen für die Klägerinnen höchstens die Lieferpflicht von max. 4 Mio. X-Aktien ergeben hätte und diese Verpflichtung damit voll gesichert gewesen wäre (SV I S. 10). Zudem korreliert die Zahlungsfähigkeit der Klägerinnen positiv mit dem Marktwert der X-Aktie: wenn die X-Aktien zu hohen Kursen im Markt handeln und die Call-Optionen wertvoll sind, dann ist dies auch für das Vermögen und die Bonität der Klägerinnen positiv (SV I S. 10; II S. 11; Anhörung S. 6).
(bb) Demgegenüber kann der Umstand, dass die Aktien nur verpfändet, aber nicht im Vollrecht übertragen werden, im Rahmen von Gegengeschäften von Nachteil sein. Denn dann stehen für Sicherungsgeschäfte (z.B. Hedge-Geschäfte) keine Sicherheiten zur Verfügung, so dass ggfls. Aktien geliehen werden müssen, was zu Kosten führen kann.
Dennoch ist der Senat davon überzeugt, dass dies nicht zu einem niedrigeren Preis führen muss.
Der Sachverständige hat dargelegt (z.B. SV II S. 33), dass ein Optionskäufer, der Optionen an der EUREX erwirbt, keinerlei Aktiensicherheiten erhält, die er im Rahmen von Gegengeschäften einsetzen könnte. Dies weicht nach Auffassung des Senats aber nicht von der Situation ab, in der ein Optionskäufer, der auf dem OTC-Markt eine Option erwirbt, ebenfalls keine Sicherheit erhält, die er weiterverwenden kann.
Zugleich ist es für den Senat nachvollziehbar, wenn der Sachverständige (Anhörung S. 6) ausführt, dass in den EUREX-Preisen gedanklich bereits Leihekosten enthalten sind, da auch bei einem Erwerb über die EUREX im Rahmen der Gegengeschäfte Kosten anfallen können, die gedanklich einzupreisen sind. Diese hat der Sachverständige für die Zeit vor 2008 nach seiner Berufserfahrung mit etwa 10 Basispunkten beziffert. Zwar konnte er keine entsprechenden Angaben für die maßgebliche Zeit machen. Allerdings hat der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt, dass die Leihekosten ohnehin letztlich von den individuellen Verhältnissen abhängen, insbesondere davon, ob die Bank ein volles Inventar an Aktien hat.
Zwar hat der Sachverständige auch ausgeführt, dass der Optionskäufer die Vollrechtsübertragung lieber nimmt als eine Fixed Charge. Dennoch erscheint es dem Senat plausibel, dass eine mittels Fixed Charge besicherte Option gegenüber einer unbesicherten eher einen Mehrwert bietet (so SV II S. 12) als dass ein Abschlag vom Black-Scholes-Preis zu machen wäre.
(3) Entgegen der Auffassung der Klägerinnen hat nicht eine Adjustierung in Höhe von 62 % zu erfolgen, weil eine solche Adjustierung bei dem Ursprungsgeschäft im Jahr 2005 erfolgt sei.
(a) Das Ursprungsgeschäft stellt sich nach den Feststellungen des Senats wie folgt dar:
Die Parteien kamen am 21. Oktober 2005 (vgl. Term Sheet vom 21.10.2005, L 55, Bl. 998 Bd. X d.A.), angepasst am 26. Oktober 2005 (Term Sheet L 56, Bl. 1004), überein, dass die Beklagte von den Klägerinnen bis zu 550.000 X-Aktien im Wege eines Termingeschäfts zum 28. Dezember 2005 erwirbt. Zusätzlich sollte die Beklagte in vier Tranchen Optionen auf bis zu 125.000 X-Aktien je Tranche mit unterschiedlichen Laufzeiten von den Klägerinnen erwerben. Die genaue Anzahl der vom Termingeschäft und den Optionen umfassten X-Aktien sollte sich danach richten, wie viele X-Aktien die Beklagte während des Zeitraums bis zum 28.12.2005 an Dritte verkauft, und zwar zu einem Preis von mindestens 140 € bzw. 144 € je Aktie. Als Verkaufspreis der Aktien im Rahmen des Termingeschäfts und als Strike-/Basispreis im Rahmen der Optionsgeschäfte vereinbarten die Parteien einen Betrag in Höhe von 105,1 % des Initial Share Price; dabei handelt es sich um den Durchschnittspreis, den die Beklagte im Rahmen ihres als Absicherungsgeschäfts erachteten Termingeschäfts während des Zeitraums vom 21. Oktober bis 28. Dezember 2005 an der Börse erzielen konnte.
Unter dem 19. Dezember 2005 wurden die unter dem Abschlussdatum 26. Oktober 2005 erfolgten Geschäfte schriftlich bestätigt (Anlagen K4 und 5). Die Bestätigungen sehen vor, dass die im einzelnen aufgeführten Optionsprämien bei der Berechnung des Terminpreises berücksichtigt wurden. Entsprechend zahlte die Beklagte lediglich den Kaufpreis für das Termingeschäft, in dem die vereinbarte Optionsprämie enthalten war. Die Prämien für die Optionsgeschäfte wurden demnach in das Termingeschäft verschoben.
(b) Die Klägerinnen haben unter Bezugnahme auf SV3 IV Kap. 7 darauf hingewiesen, bei Abschluss der streitgegenständlichen Optionen nur 38 % des damaligen Black-Scholes-Wertes gezahlt zu haben. Wie es dazu gekommen ist, ist nicht nachvollziehbar.
(aa) Unabhängig davon, dass der Sachverständige lediglich die Korrektheit der Rechnung, nicht aber die Ausgangsparameter der Black-Scholes-Formel überprüft hat (SV II S. 31, Anhörung S. 8), lässt sich die Abweichung nicht mit dem Einwand der Beklagten begründen, die Klägerinnen hätten bei ihrer Berechnung einen falschen Anknüpfungspunkt zugrunde gelegt, „soweit sie für die Zwecke der Berechnung des Black-Scholes-Preises der ursprünglichen Transaktion auf die implizite Volatilität zum Zeitpunkt der Handelsbestätigung vom 19.12.2005“ abstellten; die Parteien hätten sich am 21. Oktober 2005 über die Konditionen der Transaktion geeinigt, und es könne nicht die Volatilität eines bestimmten Zeitpunkts angenommen werden.
Zum einen hat der Privatsachverständige SV3 (SV3 IV Anlage 3 S. 59) bei seiner Berechnung des Black-Scholes-Preises des Ursprungsgeschäfts die X-EUREX-Settlement-Volatilitäten per 26.10.2005 (und nicht 19.12.2005) verwendet. Zum anderen ergibt sich gerade aus den vereinbarten Konditionen - den vereinbarten Optionsprämien - eine gegenüber den X-EUREX-Settlement-Volatilitäten sehr niedrige Volatilität (vgl. SV II 31f.), was zu den Preisunterschieden zwischen den vereinbarten Optionsprämien und dem Black-Scholes-Preis führt.
(bb) Die Parteien haben im Übrigen keine Angaben dazu gemacht, wie es zu der Vereinbarung der Optionsprämien gekommen ist. Die Klägerinnen haben den Preis damit begründet, dass es sich um ein OTC-Geschäft gehandelt habe, die Sicherheiten nicht weiterverwendbar gewesen seien und die Größe des Geschäfts erheblich über den an der Börse typischerweise gehandelten Volumina liege. Der Privatsachverständige SV3 (SV3 V S. 8) hat auf das hohe Volumen, die ungewöhnlich lange Laufzeit und die ungewöhnliche Besicherung verwiesen. Der Sachverständige hat jedoch in seiner Anhörung (S. 8) angegeben, nicht nachvollziehen zu können, warum eine Partei einen so „gigantisch“ niedrigen Preis akzeptiert habe, da es sich eigentlich um ein Standardgeschäft gehandelt habe. Diese Einschätzung wird nach Auffassung des Senats dadurch gestützt, dass der Privatsachverständige SV3 noch in SV3 I S. 52 angeführt hat, vor der Finanzkrise sei der Abschluss des hier vorliegenden Geschäfts problemlos gewesen. Die Beklagte habe durch die Stellung der X-Aktien sicher sein können, dass das Optionsgeschäft am Laufzeitende erfüllt werden würde, habe aber andererseits problemlos ein unbesichertes Gegengeschäft mit einer anderen Bank abschließen können [..] Auch ein dynamischer Delta-Hedge durch regelmäßig anzupassende Leerverkäufe als Alternative zum Gegengeschäft sei in dieser zeitlichen Phase als problemlos erachtet worden. Von daher ist nicht nachvollziehbar, dass ein damals so unproblematisches Geschäft lediglich mit einem Abschlag von 62 % gegenüber dem Black-Scholes-Preis abgeschlossen werden konnte. Insoweit steht auch die Möglichkeit im Raum, dass der vereinbarte Preis mit der ungewöhnlichen Gestaltung der Verträge zu tun hat, bei denen Optionsgeschäfte mit einem Termingeschäft verbunden wurden, die Optionsprämien im Preis des Termingeschäfts aufgingen und beide Vertragsteile - Optionen und Termingeschäft - für sich allein betrachtet nicht marktgerecht waren.
(cc) Letztlich kann der eigentliche Hintergrund aber offen bleiben. Bestimmt werden muss der Marktpreis von Ersatzgeschäften am 17. September 2008. Für den Senat ist nicht ersichtlich, dass im Jahr 2005 ein entsprechender Abschlag von 62 % marktgerecht und üblich gewesen wäre. Von daher verbietet sich auch für den Preis eines Ersatzgeschäfts ein entsprechender pauschaler Abschlag.
Der Sachverständige hat zudem die Frage verneint, ob der Markt ein „Gedächtnis“ in dem Sinne habe, dass ein im Jahr 2005 konkret bei einem OTC-Geschäft vereinbarter Preis noch einen im September 2008 zu vereinbarenden Preis beeinflusst hätte (Anhörung S.9).
(4) Unerheblich für die Ermittlung des Marktpreises der Ersatzgeschäfte ist des Weiteren, dass die Vorgaben der Klägerinnen für das Hedgen der Aktien bei dem Ursprungsgeschäft, insbesondere der vorgegebene Verkaufspreis von 140,- € bzw. später 144,- € je Aktie, den Preis nach der Black-Scholes-Formel beeinflusst haben, da ein solches Vorgehen Einfluss auf die Volatilität und den Aktienkurs hat (Sachverständige Anhörung S. 9). Im Rahmen des abstrakt zu ermittelnden Marktpreises am 17. September 2008 spielt es keine Rolle, ob der Preis des Ursprungsgeschäfts durch eine Zusatzrestriktion des Händlers (so Sachverständige Anhörung S. 9) beeinflusst wurde. Entscheidend ist allein der Marktpreis des Ersatzgeschäfts.
Zudem vermag der Senat nicht zu erkennen, dass der nach der Black-Scholes-Formel ermittelte Preis der Ersatzgeschäfte deswegen zu reduzieren wäre, weil im Rahmen von Hedge-Geschäften zwischen dem 15. und 17. September 2008 - bzw. am 17. September 2008 - 2,7 Mio. X-Aktien auf den Markt hätten gebracht werden müssen. Der Sachverständige hat darauf verwiesen (SV I S. 21, Anhörung S. 11), dass am 16. September 2008 über 29 Mio. und am 17. September 2008 über 18 Mio. X-Aktien gehandelt wurden, weshalb er für den Senat nachvollziehbar die Auswirkungen als nicht sehr erheblich erachtet hat. Ohne Erfolg halten dem die Klägerinnen entgegen, dass die 2,7 Mio. Aktien am 17. September 2008 immerhin 15 % des Tagesvolumens ausgemacht hätten und an diesem Tag eine starke Volatilität der Aktie herrschte. Der Sachverständige ist auch angesichts dieses Einwands bei seiner Einschätzung geblieben, dass dies zwar Einfluss auf den Preis haben kann, dieser Einfluss aber nicht so stark sei. Soweit er ergänzt hat, dass sich exakte Zahlen sowieso nicht angeben lassen, steht dies nach Auffassung des Senats einer Bestimmung des Marktpreises nicht entgegen, da es in Anbetracht des hypothetischen Charakters der Ersatzgeschäfte nur um Näherungswerte gehen kann. Wie sich der Preis der X-Aktie verändert hätte, wenn noch 2,7 Mio. X-Aktien mehr gehandelt worden wären, lässt sich nicht klären. Entscheidend ist, dass ein Markt für Hedge-Geschäfte vorhanden war und er nach nachvollziehbarer Einschätzung des Sachverständigen liquide genug war, um die Aktien aufzunehmen.
Schließlich sieht sich der Senat auch nicht veranlasst, einen Risikoabschlag vorzunehmen, weil - so die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 27.2.2020 - der Kauf der Optionen durch eine Bank mit nachgelagerten Risikogeschäften (sog. „Risikotrades“) das erhebliche Risiko für die Bank berge, die Absicherungsgeschäfte zu einem niedrigeren Aktienkurs ausführen zu müssen, als er der vorangegangenen Ermittlung der Optionsprämie zugrunde lag. Angesichts der Volatilität der X-Aktie bestand gerade auch die Möglichkeit, über nachgelagerte Absicherungsgeschäfte mit der zugrundeliegenden X-Aktie die Prämie und einen Gewinn zu erwirtschaften. Soweit die Klägerinnen Zeugenbeweis dafür anbieten, dass das Black-Scholes-Modell diese Leerverkaufsrisiken für Risikotrades nicht berücksichtige, ist dieser ungeeignet, da es nicht um eine zu beweisende Tatsache, sondern um eine sachverständige Einschätzung geht.
(5) Es ist dem Senat bewusst, dass es eine Reihe von weiteren Faktoren gibt, über deren Einfluss auf den Black-Scholes-Preis die Parteien streiten. Die Klägerinnen nennen beispielsweise mit Schriftsatz vom 27.2.2020 unter Bezugnahme auf die Bewertungsvorgaben der Bank2 noch Anpassungen für aktuelle Bid-Ask-Spreads, Liquiditätseffekte und Länge der Laufzeiten. Dennoch folgt der Senat der Auffassung des Sachverständigen, dass trotz systematischer Abweichungen zwischen dem EUREX-Markt und dem ungeregelten Markt mit der Übernahme des Wertes aus der Black-Scholes-Formel für die Feststellung des Marktpreises ein Mittelweg gegangen wird, da es sowohl Effekte gibt, die eine Erhöhung des Preises annehmen lassen, als auch solche, die eine Verringerung bewirken (SV Anhörung S. 21). Der Sachverständige hat nachvollziehbar dargelegt, dass beispielsweise das gestiegene Interesse am Einkauf von Volatilitäten einen höheren Preis als Verhandlungsergebnis hätte rechtfertigen können, dass aber die allgemeinen Marktentwicklungen und Geschehnisse auch bewirkt haben können, dass ein psychologisch begründetes geringeres Interesse am Neueinkauf von Optionen bestand. Deshalb plädiert er für die Übernahme des Black-Scholes-Preises. Soweit er dies auch damit begründet, dass eine Quantifizierung der unterschiedlichen Effekte in die eine oder andere Richtung nicht möglich sei, führt dies nach Auffassung des Senats nicht dazu annehmen zu müssen, der Marktpreis der Optionsgeschäfte sei nicht feststellbar. Zu berücksichtigen ist, dass es sich um die Betrachtung eines hypothetischen Ersatzgeschäfts handelt, das in der Praxis individuellen und speziellen Bedürfnissen der Vertragsparteien Rechnung getragen hätte; diese Besonderheiten lassen sich aber mangels konkreter Durchführung des Ersatzgeschäftes nur in Näherungswerten erfassen, die hier nach Auffassung des Senats in dem Wert des Black-Scholes-Preises als „Mittelwert“ eine ausreichende Basis finden. Zudem hätten bei Durchführung der Ersatzgeschäfte nach Ausführung des Sachverständige (Anhörung S. 22) verschiedene angefragte Banken unterschiedlich reagiert und unterschiedliche Preise gestellt, je nachdem, inwieweit das Angebot für sie interessant gewesen wäre. Diese These des Sachverständigen wird gestützt durch Abbildung 7 in SV3 V S. 42, die die Preisdifferenzen von börsengehandelten X-Optionen und clearingfähigen OTC-X-Call-Optionen u.a. am 17. September 2008 wiedergibt. Zwar hat die Abbildung insoweit eine beschränkte Aussagekraft, als die Laufzeiten und Volumina jener Abschlüsse nicht mit jenen der streitgegenständlichen Ersatzgeschäfte korrespondieren und sie nicht auf dem „reinen“ OTC-Markt gehandelte Optionen erfasst. Dennoch zeigt die Abbildung, dass es bei den OTC-X-Call-Optionen, die über die EUREX gecleart wurden, starke preisliche Abweichungen gegenüber dem durchschnittlichen EUREX-Preis nach oben und nach unten gab. Dies bestärkt den Senat in der Annahme, dass sich die Realität um einen Mittelwert streut, der am besten mit dem Preis abgebildet wird, der durch die mittels der EUREX-Volatilitäten kalibrierte Black-Scholes-Formel ausgedrückt wird (so der SV in der Anhörung S. 24).
Nach alledem beträgt der Marktpreis bzw. Marktwert der streitgegenständlichen Optionsgeschäfte 6,84 € je Option und damit bei je 2 Mio. Optionen 13,68 Mio. € je Klägerin.
c) Die Einholung eines neuen Gutachtens ist nicht veranlasst.
Nach § 412 Abs. 1 ZPO kommt eine neue Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen in Betracht, wenn das Gericht das Gutachten für ungenügend erachtet.
Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Der Senat zweifelt weder an der Sachkunde des Sachverständige noch leiden die Gutachten und die Ausführungen des Sachverständige in der mündlichen Anhörung an maßgeblichen Mängeln.
aa) Soweit die Klägerinnen mit Schriftsatz vom 1. Juli 2019 die Unabhängigkeit und Neutralität des Sachverständigen in Frage gestellt haben, haben sie dies im Wesentlichen auf ihrer Ansicht nach „parteiliche“ Formulierungen des Sachverständige gestützt. Unabhängig davon, dass die angegriffenen Formulierungen nach Auffassung des Senats im Rahmen der Auseinandersetzung zwischen den Parteien und auch den Gutachtern nicht die Grenze der Unsachlichkeit oder Abfälligkeit überschreitet, hat der Senat den Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung als sachlich, ruhig und besonnen erlebt.
bb) Der Sachverständige verfügt über ausreichende Sachkunde.
Ausweislich seines Lebenslaufs war der studierte Mathematiker von 19XX bis 20XX bei der Bank2 AG tätig, zuletzt als Managing Director mit Handelsverantwortung im Derivatebereich. Von 20XX bis 20XX arbeitete er im Europäischen Strukturierungsgeschäft im Bereich Corporate Banking & Securities, und seit Oktober 20XX ist er Professor an der Schule1 mit dem Schwerpunkt Finanzdienstleistungen im Fachbereich Wirtschaft. Zwar war der Sachverständige im streitgegenständlichen Zeitraum September 2008 nicht mehr im Derivategeschäft eingesetzt, so dass er keine authentische Erfahrung im Handel aus dieser Zeit hat. Dies schließt für den Senat belastbare Aussagen des Sachverständigen über die Zeit der Finanzkrise nicht aus. Soweit die Klägerinnen aufgrund der Angaben des Sachverständige in der mündlichen Verhandlung rügen, er könne nicht beurteilen, wie sich Volatilitäten auf die Wertermittlung ausgewirkt hätten, fehlt es zum einen an einer entsprechenden, konkreten Nachfrage; zum anderen führt dies nicht dazu, an der grundsätzlichen Geeignetheit des Sachverständigen zu zweifeln.
cc) Die Klägerinnen begründen mit Schriftsatz vom 27.2.2020 die Ungeeignetheit des Gutachters im Übrigen mit einer Vielzahl von inhaltlichen Einwänden und angeblichen Fehleinschätzungen des Sachverständigen, die der Senat der Sache nach wie dargelegt jedoch nicht als durchgreifend erachtet.
So mag die Bezeichnung des Aktienderivatemarkts am 17. September 2008 als „business as usual“ angreifbar sein, ändert aber nichts an der Bewertung der Einschätzung des Sachverständigen.
Die Aussage, dass im Handelsbereich eine Preisermittlung von OTC-Derivaten üblicherweise ausschließlich anhand von EUREX-Preisen und ohne nennenswerte Justierungen für andere Parameter wie Bid-Ask-Spread, Marktliquidität und Laufzeit vorgenommen worden sei, hat der Sachverständige so nicht geäußert.
Dem Sachverständige kann auch nicht vorgehalten werden, dass das Abstellen auf EUREX-Settlementpreise methodisch falsch sei. Der Sachverständige stellt nicht in dem Sinne auf Settlememtpreise ab, dass es um gehandelte oder handelbare Preise gehe, die Rückschlüsse auf das tatsächliche Marktniveau zuließen (so der Vorwurf der Klägerinnen Schriftsatz vom 27.2.2020 Bl. 1315 Bd. XI d.A). Vielmehr zieht er im Rahmen der Black-Scholes-Formel anhand der EUREX-Settlememtpreise Einschätzungen zur Volatilität heran. Wieso dies unzutreffend sein soll, vermag der Senat nicht zu erkennen. Es kommt deshalb auch nicht auf den Zeugenbeweisantritt F (vgl. Bl. 1315 d.A.) dazu an, dass die EUREX-Settlementpreise für eine Preisermittlung eines OTC-Derivates zum 17 September 2008 ungeeignet seien.
Es ist auch nicht ersichtlich, wieso zur Marktwertermittlung auf die Bids von Market Makern abzustellen sei. Der Senat vermag bereits nicht zu erkennen, dass der Sachverständige auf einen Mittelwert zwischen Bids und Asks abstellen würde. Er hat lediglich den Black-Scholes-Preis als Mittelwert propagiert.
Fehl geht auch die Rüge der Klägerinnen, dem Sachverständigen sei nicht bekannt gewesen, dass EUREX-Daten oder BIZ-Daten erhältlich seien. Der Sachverständige hat es lediglich zunächst für die abstrakte Bestimmung eines Marktwertes als ausreichend erachtet, dass der Aktienmarkt und die EUREX am 17. September 2008 offen waren und auch der Markt für OTC-Aktienoptionen generell verfügbar war (SV II S. 6, 7). Insoweit kam es für ihn nicht auf einzelne Daten an.
Ebenfalls ohne Erfolg rügen die Klägerinnen, es sei falsch, dass die vom Gutachter herangezogenen EUREX-Settlementpreise Leihkosten berücksichtigten. Zum einen hat der Sachverständige in diesem Zusammenhang nicht von EUREX-Settlementpreisen, sondern von „den Eurexpreisen“ gesprochen, d.h. den Preisen, die an der EUREX tatsächlich für ein Geschäft bezahlt werden. Zum anderen hat der Sachverständige lediglich angeführt, dass in den Preisen gedanklich auch Leihkosten enthalten seien, da sich auch eine Bank, die Optionen über die EUREX erwerbe, Gedanken über Gegengeschäfte und deren Absicherung machen müsse. Dies ist nachvollziehbar.
Soweit die Klägerinnen Fehler des Sachverständigen bei Begrifflichkeiten rügen (die Klägerinnen rügen die Verwendung des Wortes „Open-Interest“ auf S. 7 SV II und des Wortes „Brutto-Volumen“ statt „Bruttomarktwert“ in SV II S. 26), gibt dies dem Senat keine Veranlassung, an der grundsätzlichen Geeignetheit des Sachverständigen zu zweifeln. Das letztere Versehen hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage korrigiert.
Dem Sachverständigen kann auch nicht mit Erfolg vorgehalten werden, ihm sei offensichtlich nicht bekannt gewesen, dass die SEC am 17. September 2008 ein Leerverkaufsverbot ausgesprochen habe, das sich auch auf X-Aktien erstrecke. Abgesehen davon, dass - wie oben dargelegt - die Klägerinnen zunächst selbst vorgetragen haben, dass (erst) am 19. September 2008 ein Leerverkaufsverbot der SEC (allein) betreffend Finanztitel verhängt worden sei, wurde das Leerverkaufsverbot erst am Abend des 17. September 2008 nach amerikanischer Zeit verhängt.
Soweit die Klägerinnen weitere Einschätzungen des Sachverständigen kritisieren, ist dem Senat bewusst, dass es sich bei dem maßgeblichen Datum des 17. September 2008 um eine ganz besondere Situation auf den Finanzmärkten gehandelt hat. Allerdings hat sich ihm der Eindruck aufgedrängt, dass diese Situation und die vorhandenen Marktdaten durchaus unterschiedlicher Einschätzungen unterliegen, wie die Meinungsverschiedenheiten zwischen den drei Sachverständigen deutlich machen. Hinzu kommt, dass unterschiedliche Auffassungen in Bezug darauf bestehen, wie mit den individuellen Indikationen der rein hypothetischen Ersatzgeschäfte bei der abstrakten Ermittlung eines Marktwertes umzugehen ist. Letztlich sieht der Senat aber keine Veranlassung, den für ihn nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nicht zu folgen, selbst wenn er keine unmittelbare praktische Erfahrung mit dem Derivatgeschäft aus dem zeitkritischen Umfeld hat.
Soweit die Klägerinnen das Ergänzungsgutachten angegriffen haben, sind offene Fragen nach Auffassung des Senats im Rahmen der Anhörung des Senats überzeugend geklärt worden.
Nach alledem beträgt der Marktpreis für die Ersatzgeschäfte am 17. September 2008 je Klägerin 13,68 Mio. €. Da die Klägerinnen die Optionsprämien für die Ursprungsgeschäfte bereits vereinnahmt haben, schulden die Klägerinnen der Beklagten den vollen Marktwert der Optionen.
3. Mit Erfolg machen die Klägerinnen jedoch im Hinblick auf den den ursprünglich bezifferten Ausgleichsanspruch von je 12,974 Mio. € übersteigenden Betrag von je 706.000,- € (= 1.412.000,- €) die Einrede der Verjährung geltend.
a) Bei dem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung aus § 104 InsO handelt es sich der Sache nach um einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch. Für ihn gelten mangels anderweitiger Regelungen die Verjährungsregeln der §§ 194 ff. BGB. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat.
Vorliegend ist über das Vermögen der Beklagten am 15. September 2008 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Rechtsfolge der Insolvenzeröffnung ist, dass die Beklagte nach § 104 InsO nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann. Der Schadensersatzanspruch ist somit im September 2008 entstanden. Auch wenn die Beklagte erstmals im November 2009 einen Schadensersatzanspruch gegenüber den Klägerinnen geltend gemacht hat, hat sie dennoch im Jahr 2008 Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände und der Person des Schuldners - hier der Klägerinnen - erhalten, so dass die dreijährige Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2008 zu laufen begann und Verjährung Ende 2011 eingetreten wäre.
b) Die Verjährung ist zwar nach § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB mit Erhebung der Widerklage am 6. Juli 2011 gehemmt worden. Die Hemmung beschränkt sich jedoch auf die mit der Widerklage geltend gemachte bezifferte Forderung in Höhe von je 12.974 Mio. € und umfasst nicht die Mehrforderung, die erst nach Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an den Senat in den Rechtsstreit eingeführt worden ist.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterbricht die Klageerhebung die Verjährung grundsätzlich insoweit, als der Anspruch durch sie der richterlichen Entscheidung unterstellt ist. Nur in diesem Umfang kann das Urteil Rechtskraft und damit Rechtssicherheit schaffen. Die Grenzen der Verjährungsunterbrechung sind mit denen der Rechtskraft kongruent. Dem entspricht es, dass bei einer „verdeckten Teilklage“ - also einer solchen, bei der weder für den Beklagten noch für das Gericht erkennbar ist, dass die bezifferte Forderung nicht den Gesamtschaden abdeckt - die Rechtskraft des Urteils nur den geltend gemachten Anspruch im beantragten Umfang ergreift. Der Kläger ist dann bei einer zusprechenden Entscheidung nicht daran gehindert, nachträglich Mehrforderungen geltend zu machen; jedoch muss er es dann hinnehmen, dass die Verjährung des nachgeschobenen Anspruchs selbständig beurteilt wird (BGH, Urteil vom 2.5.2002, III ZR 135/01).
Etwas anderes aber gilt für die Anwendung des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf Schadensersatzansprüche, wenn mit der Klage von Anfang an ein bestimmter Anspruch in vollem Umfang geltend gemacht wird und sich dann Umfang und Ausprägung des Klageanspruchs ändern, nicht aber der Anspruchsgrund. Der Schadensersatzkläger klagt dann nicht eine Geldsumme, sondern den Schaden ein und unterbricht damit die Verjährung der Ersatzforderung in ihrem betragsmäßig wechselnden Bestand. Für die endgültige Bemessung des Schadens ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend, aufgrund derer das Urteil ergeht, so dass dem Umfang der Verjährungswirkung daher durch den ursprünglich bezifferten Leistungsantrag keine Grenzen gezogen werden (BGH, aaO., BGH, Urteil vom 8.1.2014, XII ZR 12/13).
Diese Ausnahme hat die Rechtsprechung im Wesentlichen dann anerkannt, wenn dem Gegner von vornherein erkennbar ist, dass die bezifferte Forderung „gegriffen“ ist, also lediglich vorläufigen Charakter hat (BGH, Urteil vom 2.5.2002, aaO.; BGH, Urteil vom 8.1.2014, aaO.) oder wenn es bei einer Schadensersatzklage um einen erst im Laufe des Rechtsstreits infolge Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse erwachsenden Mehrschadensbetrag geht (BGH, Urteil vom 2.5.2002, aaO., m.w.N.).
Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Ohne Erfolg vertritt die Beklagte die Auffassung, sie habe mit der Widerklage einen einheitlichen materiell-rechtlichen Anspruch geltend gemacht, um ihren Schaden vollumfänglich ersetzt zu verlangen und damit das Vertragsverhältnis mit den Klägerinnen insgesamt abzuwickeln; eine beitragsmäßige Begrenzung des ihr in Gänze zustehenden Anspruchs auf den zunächst geltend gemachten Klagebetrag sei nicht intendiert gewesen.
Die Beklagte hat zwar mit ihrer Widerklage einen „einheitlichen Ausgleichsanspruch“ geltend gemacht. Diesen hat sie jedoch beziffert und sich dabei auf einen konkreten Wert festgelegt. Weder für die Klägerinnen noch für das Gericht war erkennbar, dass es sich nur um eine Schätzung oder eine vorläufige Bezifferung der Forderung hätte handeln sollen. Die Beklagte hat den Betrag, hinsichtlich dessen Ermittlung sie sich auf die Berechnung des Privatsachverständigen SV1 vom Juli 2011 (Anlage L24) gestützt hatte, in ihrer Widerklage nicht einmal unter Sachverständigenbeweis gestellt. Es war demnach für die Klägerinnen nicht ausreichend deutlich, dass die bezifferte Forderung lediglich vorläufigen Charakter hätte haben sollen (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 8.1.2014, aaO.); sie konnten vielmehr davon ausgehen, dass mit der verlangten Summe dem Begehren der Beklagten vollständig Rechnung getragen würde.
Zudem beruht die Mehrforderung auch nicht auf einer nach Klageerhebung eingetretenen Werterhöhung oder einer Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse (vgl. BGH, Urteil vom 2.5.2002, aaO.). Sie ist Folge des Umstands, dass die Beklagte für die Berechnung ihrer Forderungen auf einen falschen Tag abgestellt hat und deshalb von einem zu niedrigen Marktwert ausgegangen ist. Die verjährungshemmende Wirkung der Ursprungsklage hätte der Beklagten allenfalls das natürliche Risiko von Zukunftsprognosen abnehmen können; es geht aber zu ihren Lasten, wenn ihre Forderung insgesamt feststeht und sie sie nur betragsmäßig nicht hinreichend überschaut (vgl. BGH, Urteil vom 2.5.2002, aaO.).
Danach ist in Höhe von je 706.000,- € Verjährung eingetreten, so dass sich der Anspruch der Beklagten nur auf 12,974 Mio. € je Klägerin beläuft.
4. Ohne Erfolg machen die Klägerinnen geltend, die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs durch die Beklagte stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar.
Die Klägerinnen verweisen insoweit im Hinblick auf die bereits oben unter Ziff. II a) bb) erörtere Pattsituation darauf, dass sich die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs durch die Beklagte nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (BGH, Rn. 69) als unzulässige Rechtsausübung dargestellt hätte, wenn die Beklagte trotz eines Zug-um-Zug-Angebots die Herausgabe der Aktien verweigert hätte. Dann - so die Klägerinnen - stelle es auch eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn zunächst ein Ausgleichsanspruch gar nicht geltend gemacht werde, dennoch der Bitte um Herausgabe bzw. um Nennung der Bedingungen für die Herausgabe der verpfändeten Aktien nicht nachgekommen und nicht einmal überschießende Sicherheiten herausgegeben werden. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden, da es bis heute daran fehlt, dass die Klägerinnen ihrerseits die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs Zug um Zug gegen Herausgabe der Aktien anbieten.
Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ist es auch nicht geboten, einen Ausgleichsanspruch der Beklagten nach den Grundsätzen des Mitverschuldens zu reduzieren, weil auch die Beklagte nach den Feststellungen des Bundesgerichtshofs (BGH, Rn. 94) die Pattsituation hätte auflösen können. Dass die Beklagte dies nicht getan hat, wirkt sich auf die Frage des Bestehens eines Anspruchs auf Verzugs- bzw. Prozesszinsen aus (siehe unten Ziff. III), führt aber nicht zu einem Mitverschulden bei der Entstehung oder der Höhe des Ausgleichsanspruchs.
5. Ohne Erfolg rechnen die Klägerinnen hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe gegen die Beklagte auf. Sie begründen ihn damit, die Beklagte habe entgegen der üblichen Besicherung von Optionsgeschäften unter dem Rahmenvertrag den Abschluss eines Security Agreements verlangt, der keine fluktuierende Besicherungshöhe vorsah, sondern nach dem die Klägerinnen sämtliche den Optionen zugrunde liegenden 4 Mio. X-Aktien verpfänden mussten. Dadurch - so die Klägerinnen - sei die Beklagte nicht nur mehr als sechsfach übersichert gewesen, sondern habe im Moment ihrer Insolvenz alle X-Aktien blockiert. Dadurch habe die Beklagte ein besonderes zusätzliches Risiko geschaffen, über das sie hätte aufklären müssen.
Es kann offen bleiben, welches Recht auf einen Beratungsvertrag Anwendung finden würde und ob danach ein Beratungsvertrag stillschweigend zustande gekommen wäre. Der Senat vermag jedenfalls eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht zu erkennen.
Aus den am 19. Dezember 2005 unterzeichneten Bestätigungen über die Geschäftsabschlüsse ergibt sich bereits eine konkrete Zahl von als Sicherheit zu stellenden X-Aktien. Zudem heißt es ausdrücklich, dass eine laufende Anpassung der Wertpapiersicherheit gemäß Nr. 3 und 4 des Besicherungsanhangs - diese Ziffern regeln eine Unter- oder Überdeckung - nicht gilt. Des Weiteren wird auch in den Security Agreements ausdrücklich eine konkrete Anzahl von Aktien angeführt, die unter die Sicherheitsvereinbarung fallen. Es lag damit eine eindeutige und klare Vertragsgestaltung vor, die keiner weiteren Erläuterung im Hinblick auf ihre Risiken bedurfte. Dies gilt umso mehr, als bereits der Bundesgerichtshof (BGH, Rn 82) festgestellt hat, dass die Klägerinnen keine durchschnittlichen Anleger sind, sondern mit eigenen spezialisierten Beratern ausgestattete Marktteilnehmer, die über die Bedingungen der Verträge lange verhandelt haben.
6. Der Anspruch der Beklagten ist auch nicht infolge der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Anspruch der Klägerinnen gegen die Beklagte auf Auskehr der für die Geschäftsjahre 2008 bis 2015 auf die als Sicherheit verpfändeten X-Aktien erhaltenen Dividenden in Höhe von angeblich insgesamt 13.260.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 3.047.569,84 € erloschen.
Die Klägerinnen haben die hilfsweise Aufrechnung erstmals mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2016 (Bl. 155 Bd. VI d.A.) erklärt.
Es kann offen bleiben, ob die Aufrechnung bereits nach § 533 ZPO unzulässig ist, den Klägerinnen ein entsprechender Anspruch zusteht und sie ihn trotz der Insolvenz der Beklagten im Wege der Aufrechnung gegen den Schadensersatzanspruch geltend machen können. Nach Auffassung des Senats fehlt es an der internationalen Zuständigkeit, um über die Prozessaufrechnung entscheiden zu können.
Die Entscheidung über eine im Wege der Prozessaufrechnung geltend gemachte Gegenforderung der Partei setzt - jedenfalls außerhalb des Anwendungsbereichs der EuGVVO - voraus, dass das Prozessgericht auch insoweit international zuständig ist (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 21.1.2015, VIII ZR 352/13, Rn. 18).
a) Vorliegend ist zwar fraglich, ob der Anwendungsbereich der EuGVVO (a.F.) eröffnet ist, da sie gemäß ihres Art. 1 Abs. 2 Buchst. b nicht auf Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren anzuwenden ist (vgl. BGH, Rn. 34). Unabhängig davon wäre der Senat aber grundsätzlich in analoger Anwendung des § 33 Abs. 1 ZPO zur Entscheidung über die Aufrechnung international zuständig, da es sich um eine konnexe Gegenforderung handelt (vgl. BGH, Urteil vom 21.1.2015, aaO.). Der von § 33 Abs. 1 ZPO geforderte Zusammenhang des (hier: Wider-) Klageanspruchs mit dem Anspruch auf Auskehr der Dividenden folgt daraus, dass beide Forderungen letztlich auf ein gemeinsames Rechtsverhältnis - die 2005 im Rahmen der Optionsgeschäfte geschlossenen Verträge - zurückzuführen sind (vgl. Zöller/Schultzky, 32. A., § 33 ZPO Rn. 4).
b) Einer internationalen Zuständigkeit des Senats steht jedoch die Gerichtsstandsvereinbarung aus den Security Agreements entgegen. Denn nach Ziff. 17.2 haben die Gerichte von England die ausschließliche Gerichtsbarkeit für jeglichen Streit, der aus oder in Zusammenhang mit der Vereinbarung entsteht.
aa) Ziff. 17.2 findet auf die Verpflichtung der Beklagten zur Auskehr der Dividenden, die sie auf die ihr als Sicherheit verpfändeten X-Aktien erhalten hat, Anwendung.
Allerdings ist ein entsprechender Anspruch der Klägerinnen mehrfach geregelt, zum einen in den Bestätigungsschreiben vom 19. Dezember 2005 auf S. 5 unter „Besondere Vereinbarungen - 1. Sicherheiten“, zum anderen in Ziff. 4.1 der Security Agreements. Während diese unter Ziff. 17.1. die Anwendung englischen Rechts und unter Ziff. 17.2 die ausschließliche Gerichtsbarkeit englischer Gerichte vorsehen, legen die Bestätigungsschreiben unter „Besondere Vereinbarung - Ziff. 5 Änderungen des Rahmenvertrags“ den nicht ausschließlichen Gerichtsstand in Frankfurt am Main fest. Bei den Security Agreements handelt es sich jedoch um eine nachträglich vereinbarte, spezielle und detaillierte Ausgestaltung der Sicherheitenbestellung, weshalb der Senat davon ausgeht, dass sich die ausschließliche Gerichtsbarkeit der englischen Gerichte auf alle Fragen im Zusammenhang mit der Sicherheitenbestellung und damit auch auf den Anspruch auf Auskehr der Dividenden bezieht.
bb) Ziff. 17.2 sieht einen ausschließlichen Gerichtsstand in England vor.
Allerdings schließt ein ausschließlicher Gerichtsstand nicht ohne weiteres die Zuständigkeit des Prozessgerichts zur Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung aus. Dies hängt von dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Parteien und dem Zweck der Vereinbarung ab (BGH, Urteil vom 21.1.2015, aaO.). Insoweit geht die Rechtsprechung davon aus, dass in einer Gerichtsstandsklausel ein prozessuales Aufrechnungsverbot bzw. die Vereinbarung eines Aufrechnungsausschlusses liegen kann (BGH, Urteil vom 20.6.1979, VIII ZR 228/76; BGH, Urteil vom 21.1.2015, aaO.). Es ist deshalb durch Auslegung zu ermitteln, ob die Abrede auch für den Fall der Aufrechnung gemeint ist (MünchKomm/Fritsche, 5. A., § 145 ZPO Rn. 38), d.h. ob die Gerichtsstandsklausel die Vereinbarung enthält, die Vertragsparteien dürften die Aufrechnung mit Forderungen, die unter die Gerichtsstandsvereinbarung fallen, in einem Prozess nur vor einem - hier - englischen Gericht geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.1972, VIII ZR 186/70).
Dies ist hier der Fall. Dafür spricht bereits der weite Wortlaut der Klausel, die sich nicht auf Klageerhebungen beschränkt, sondern allgemein dahin gefasst ist, dass die englischen Gerichte ausschließlich für jeden Streit zuständig sind, der aus oder in Zusammenhang mit den Security Agreements entsteht. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass mit der Gerichtsstandsklausel in den Security Agreemeents gerade eine Ausnahme von dem im Übrigen vereinbarten Gerichtsstand in Frankfurt getroffen wurde, was deutlich macht, dass die Beklagte zumindest im Rahmen der Sicherheitenbestellung Wert darauf gelegt hat, dass sämtliche Streitigkeiten aus diesem Bereich nur vor einem Heimatgericht behandelt werden. Zwar mag - wie die Klägerinnen geltend machen - bei Konnexität von Forderung und Gegenforderung ein Aufrechnungsausschluss unter Umständen nicht gewollt sein (vgl. BGH, Urteil vom 21.1.2015, aaO.). Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Parteien mit der Gerichtsstandsvereinbarung das Anliegen verfolgt haben, insoweit unterschiedliche Anforderungen zu stellen. Zum einen handelt es sich bei den Sicherheitenverträgen um separate Vereinbarungen, derer es für die Optionsgeschäfte nicht zwingend bedurft hätte und aus denen auch unabhängig von den Optionsgeschäften Streitigkeiten entstehen konnten. Zum anderen haben die Parteien nicht nur einen ausschließlichen Gerichtsstand in England vereinbart, sondern zusätzlich die Anwendbarkeit englischen Rechts, was ebenfalls für die Annahme spricht, dass das Interesse der Parteien dahin ging, aus den Sicherheitenverträgen entstehende Streitigkeiten umfassend vor englischen Gerichten klären zu lassen. Dies gilt umso mehr, als Hintergrund der Vereinbarung englischen Rechts der Umstand war, dass sich die mit den Verträgen vereinbarte Verpfändung auf Aktien bezog, die auf eine bei der Beklagten befindlichen, englischem Recht unterliegenden Konto hinterlegt worden waren (vgl. EMail vom 2. November 2005, 15:39 Anlage L11). Diese sämtlichen Umstände rechtfertigen es, die Gerichtsstandsvereinbarung dahingehend auszulegen, dass sie auch die Geltendmachung von Ansprüchen im Wege der Aufrechnung erfasst.
Von daher fehlt es an einer internationalen Zuständigkeit des Senats zur Entscheidung über die Aufrechnung.
7. Der Anspruch der Beklagten gegen jede Klägerin auf Zahlung von 12,974 Mio. € besteht Zug um Zug gegen Herausgabe von je 300.000 X-Aktien. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte den Klägerinnen bis zum 12. September 2012 jeweils 1,7 Mio. X-Aktien zurückgegeben hat.
III. Die Beklagte hat gegen die Klägerinnen keinen Anspruch auf Zahlung von Verzugs- oder Prozesszinsen seit dem 10. August 2010 (Zeitpunkt der Klageeinreichung) oder etwa ab Zustellung der Widerklage vom 6. Juli 2011 am 14. Juli 2011, in der die Zahlung der Ausgleichsbetrags Zug um Zug gegen Herausgabe der Aktien verlangt worden ist.
Der Senat hat einen entsprechenden Anspruch aus §§ 286 Abs. 1, 291 BGB bereits in seinem Urteil vom 5. Dezember 2013 mangels Fälligkeit der Hauptforderung verneint. Der Bundesgerichtshof hat die (u.a.) auf Zahlung der Zinsen gerichtete Anschlussrevision der Beklagten mit der Begründung als unbegründet zurückgewiesen, die Verzinsungspflicht entfalle aufgrund eines wirksamen Zurückbehaltungsrechts der Klägerinnen nach § 320 BGB (BGH, Rn. 98).
Die Beklagte, die ihren Anspruch weiterverfolgt, vertritt die Auffassung, der Senat sei an die Aberkennung eines Verzugszinsanspruchs durch den Bundesgerichtshof nicht gebunden, da sich mit der Neuberechnung der Ausgleichsforderung auf den 17. September 2008 der Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht geändert habe. Zutreffend ist an dieser Argumentation lediglich, dass eine Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2 ZPO nicht besteht, da nach dieser Vorschrift nur eine rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts bindend ist, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist. Das Urteil des Senats ist aber nur insoweit aufgehoben worden, als zum Nachteil der Klägerinnen erkannt worden ist. Abgesehen davon bleibt der Senat aber nach § 318 ZPO an seine eigene Entscheidung auch nach Zurückverweisung insoweit gebunden, als diese vom Rechtsmittelgericht nicht aufgehoben wurde (Zöller/Feskorn, 32. A., § 318 ZPO Rn. 14). Dies betrifft die Aberkennung eines Zinsanspruchs der Beklagten. Zudem hat die Zurückweisung der Anschlussrevision der Beklagten zur Folge, dass ein Anspruch auf Zahlung von Verzugs- oder Prozesszinsen auf die Hauptforderung der Beklagten rechtskräftig abgewiesen worden ist, zumindest bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesgerichtshof vom 21. April 2016. Dabei ist unerheblich, dass der Hauptanspruch auf den 17. September 2008 neu zu berechnen ist. Dies führt nicht dazu, dass es sich - einschließlich möglicher Verzugs- oder Prozesszinsen - um einen neuen Streitgegenstand handeln würde.
Im Übrigen gibt die neuerliche Argumentation der Beklagten keine Veranlassung zu einer inhaltlich abweichenden Beurteilung in der Sache. Die Beklagte macht geltend, den Klägerinnen vorprozessuale Angebote zur Herausgabe der Sicherheiten Zug um Zug gegen Zahlung gemacht zu haben, die sich auch in ihren Anträgen wiederspiegelten; zudem habe sie zwischen dem 4. und 12. September 2012 3,4 Mio. der 4 Mio. als Sicherheit gehaltenen X-Aktien an die Klägerinnen freigegeben und zuletzt mit Brief vom 13. Juli 2016 die Herausgabe der Sicherheiten Zug um Zug gegen Zahlung eines Vergleichsbetrags angeboten.
Die Rückgabe eines Teils der Sicherheiten führt jedoch nicht dazu, dass das Zurückbehaltungsrecht der Klägerinnen nach § 320 Abs. 2 BGB ausgeschlossen wäre, zumal die Beklagte in erheblichem Umfang übersichert war. Die Klägerinnen haben deshalb weiterhin ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 ZPO an nunmehr insgesamt 600.000 X-Aktien, das sie der Zahlungsforderung der Beklagten entgegenhalten können. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte den Klägerinnen die Rückgabe der (restlichen) X-Aktien in einer einen Annahmeverzug begründenden Weise - und zwar tatsächlich im Sinne des § 294 BGB - angeboten hätte, was zugleich einen Zahlungsverzug hätte begründen können (vgl. BGH, Urteil vom 6.12.1991, V ZR 229/90). Es bleibt deshalb dabei, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH Rn. 98) den Klägerinnen ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, sie nur Zug um Zug verurteilt werden können und sie deshalb weder Verzugs- noch Prozesszinsen schulden.
IV. Die Klage auf Feststellung der Erledigung der negativen Feststellungsklage der Klägerinnen wird abgewiesen.
Die Klägerinnen haben ihre ursprüngliche negative Feststellungsklage dahingehend, dass der Beklagten kein Ausgleichsanspruch gegen die Klägerinnen im Zusammenhang mit den Optionsgeschäften in Höhe von etwa 25,5 Mio. € zusteht, mit Schriftsatz vom 26. August 2011 einseitig für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. Juli 2011 eine Leistungsklage auf Zahlung einer Ausgleichsforderung in Höhe von je 12,974 Mio. € zuzüglich Zinsen erhoben hatte. Demnach ist über die Feststellung der Erledigung der Hauptsache zu entscheiden, ob also die eingereichte Klage zulässig und begründet war, aber durch ein nach Anhängigkeit eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Eintritt des erledigenden Ereignisses (Zöller/Althammer, aaO, § 91a Rn. 44), hier der Erhebung der Widerklage. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte gegen die Klägerinnen jedoch einen Ausgleichsanspruch bzw. Schadensersatzanspruch in Höhe von je 13,68 Mio. €, so dass die Klage auf Feststellung der Erledigung abzuweisen war.
C. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 92 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 708 Ziff. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Hinsichtlich der Kosten der Revision war zu berücksichtigen, dass die Beklagte Anschlussrevision über vertragliche und gesetzliche Zinsen eingelegt hat und insoweit unterlegen ist.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Insbesondere war die Revision nicht deshalb zuzulassen, weil der Senat nicht an die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung der InsO (a.F.) gebunden wäre und der Bundesgerichtshof sich noch nicht mit den Bestimmungen des Rahmenvertrags auseinandergesetzt hat. Wie dargelegt, gibt es keine Veranlassung, eine Bindung des Senats zu verneinen; ein Revisionsgrund ist insoweit nicht ersichtlich.
Eine grundsätzliche Bedeutung liegt auch nicht im Hinblick darauf vor, wie der Senat vorliegend den Marktwert ermittelt hat. Der Senat hat auf der Grundlage einer umfangreichen Beweiswürdigung eine abstrakte Berechnung anhand hypothetischer Ersatzgeschäfte vorgenommen.
D. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 39 Abs. 2, 47 Abs. 1, 45 Abs. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 104, 199 InsO
§§ 194 ff. BGB
§ 104 InsO
§ 320 BGB
§ 242 BGB
§ 533 ZPO
§ 4 a WpHG
§ 563 ZPO
§ 195 BGB
§ 33 ZPO
§ 145 ZPO
§ 318 ZPO
§ 294 BGB
§ 104 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 1 und 2 InsO
§ 104 Abs. 2 und 3 InsO
§ 104 Abs. 3 InsO
§ 104 Abs. 3 S. 2 InsO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 104 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 InsO
§ 563 Abs. 2 ZPO
§ 104 Abs. 2 S. 1 InsO
§ 104 Abs. 3 S. 1 InsO
§ 104 Abs. 2 InsO
§ 104 Abs. 1 InsO
§ 412 Abs. 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 33 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1, 291 BGB
§ 320 Abs. 2 BGB
§ 320 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 39 Abs. 2, 47 Abs. 1, 45 Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: IX ZR 314/14
18 O 374/10
IX ZR 105/20
XI ZR 314/14
III ZR 135/01
XII ZR 12/13
VIII ZR 352/13
VIII ZR 228/76
VIII ZR 186/70
V ZR 229/90