Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-27, Aktenzeichen OVG 4 S 48.16
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2017:0127.OVG4S48.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Anders als die medizinische Terminologie, die in erster Linie Anomalien der menschlichen Anatomie in den Blick rückt, berücksichtigt der vom Dienstherrn vertretene Begriff „Kleinwuchs“ vornehmlich den Aspekt der störungsfreien Wahrnehmung der polizeilichen Aufgaben; dieser Gesichtspunkt ist nicht erst berührt, wenn die Körpergröße in den Bereich des aus medizinischem Blickwinkel bedeutsamen Kleinwuchses fällt.(Rn.6)
2. Der Dienstherr darf im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums die körperlichen Anforderungen für die Laufbahnbewerberinnen und -bewerber inhaltlich konkretisieren.(Rn.7)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. Dezember 2016 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 3.102,77 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Rechtsbehelf vorgebrachten Gründe rechtfertigen eine Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht.
Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen an dem hiernach durch den Beschwerdevortrag begrenzten Prüfungsstoff hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, für den Einstellungstermin 3. April 2017 von den 90 beabsichtigten Studienplätzen für Kriminalpolizeianwärter/innen der Laufbahn des gehobenen Dienstes eine Stelle frei zu halten, bis über ihre Klage entschieden ist, zu Recht abgelehnt. Die der Sache nach vom Verwaltungsgericht vertretene Annahme, die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch nicht mit der für eine teilweise Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, erschüttert die Beschwerde nicht mit schlüssigem Gegenvorbringen.
Der vom Verwaltungsgericht herangezogene Maßstab für die Beurteilung des Eilantrages wird von der Antragstellerin ebenso wenig in Zweifel gezogen wie die der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten und in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 -, juris Rn. 11) und des Bundesverwaltungsgerichts (s. näher BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 und 2 C 18.12 -, juris Rn. 12; und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 16.12 -, juris Rn. 18) entwickelten Vorgaben für die bei der Ernennung eines Bewerbers zum Beamten u.a. vorzunehmende Beurteilung der körperlichen Eignung durch den Dienstherrn. Die Kritik der Beschwerde richtet sich allein gegen die Anwendung dieser Grundsätze auf den zu beurteilenden Fall. Damit dringt die Antragstellerin jedoch nicht durch.
1. Erfolglos wendet die Beschwerdeführerin ein, dass entgegen der Behauptung des Verwaltungsgerichts die erforderliche Körperlänge von künftigen Kriminalpolizistinnen der Laufbahn des gehobenen Dienstes weder durch Gesetz noch durch Verwaltungsvorschrift hinreichend bestimmt sei.
Zur normativen Grundlage der Entscheidung des Antragsgegners hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die höchstrichterlichen Vorgaben zur Eignungsbeurteilung vom Antragsgegner durch den Erlass vom 26. März 2013 über die Einführung der PDV 300 - Ausgabe 2012 - „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“, deren Anlage 1, Nr. 1.3. zufolge sich die Beurteilung der Körperlänge der Bewerber nach den vom Dienstherrn erlassenen Bestimmungen richte, sowie das Anforderungsprofil „Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst (gPVD)“ (vgl. dazu § 4 Abs. 1 LfbG), wonach weibliche Bewerberinnen für den gehobenen Polizeivollzugsdienst mindestens 160 cm groß sein müssen, umgesetzt worden seien. Die hiergegen gerichteten Rügen des Rechtsbehelfs überzeugen nicht.
Soweit die Antragstellerin isoliert auf den in Ziffer 1.3.1 der PDV 300 - Ausgabe 2012 - verwendeten Begriff „Kleinwuchs“ als die Polizeidiensttauglichkeit ausschließendes Merkmal abstellt und ihn inhaltlich unter Verweis auf verschiedene Quellen (Brockhaus-Enzyklopädie, Wikipedia, NetDoktor.de) dahingehend auszulegen sucht, dass hierunter nur Körpergrößen unter 1,50 bzw. 1,40 Meter zu fassen seien, greift dies zu kurz, weil der Dienstherr den besagten Terminus - wie erstinstanzlich ausgeführt - mit dem Anforderungsprofil „Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst (gPVD)“ konkretisiert hat. Dass er sich dabei nicht an dem von der Antragstellerin für maßgebend erachteten medizinischen Begriff des Kleinwuchses bzw. der Kleinwüchsigkeit orientiert hat, ist nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat damit den Rahmen des ihm zuzugestehenden Einschätzungsspielraums bei der Bestimmung der Anforderungen an das Amt einer Kriminalpolizeibeamtin im gehobenen Dienst nicht überschritten. Denn anders als die medizinische Terminologie, die in erster Linie Anomalien der menschlichen Anatomie in den Blick rückt, berücksichtigt der vom Dienstherrn vertretene Begriff vornehmlich den Aspekt der störungsfreien Wahrnehmung der polizeilichen Aufgaben; dieser Gesichtspunkt ist nicht erst berührt, wenn die Körpergröße in den Bereich des aus medizinischem Blickwinkel bedeutsamen Kleinwuchses fällt. Vor diesem Hintergrund kann keine Rede davon sein, dass sich der Antragsgegner - wie die Beschwerde unterstellt - über die Anforderungen der PDV 300 hinweggesetzt und im Verhältnis dazu höhere Anforderungen statuiert habe.
Ebenfalls keinen durchgreifenden Bedenken begegnet die an die erörterte Regelungskonstruktion geknüpfte Bewertung des Verwaltungsgerichts, der Antragsgegner habe im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums die körperlichen Anforderungen für die Laufbahnbewerberinnen und -bewerber in rechtlich nicht zu beanstandender Weise inhaltlich konkretisiert. Soweit mit dem Rechtsbehelf eingewendet wird, das Verwaltungsgericht räume dem Antragsgegner hiermit einen „Ermessensspielraum“ hinsichtlich der Körperlänge von Bewerbern ein, obwohl es sich dabei um ein Merkmal der gesundheitlichen Eignung handele, für dessen Beurteilung durch den Antragsgegner kein Spielraum und damit auch kein Einschätzungsspielraum eröffnet sei, wird die erstinstanzliche Formulierung missdeutet: Sie bezieht sich allein auf den höchstrichterlich anerkannten Einschätzungsspielraum bei der Bestimmung der Anforderungen an das erstrebte Amt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a.a.O., Rn. 12) und nicht auf die an diesen Anforderungen orientierte Beurteilung der Eignung der Beamtenbewerberin; der Hinweis der Beschwerde auf die unter Rn. 24 der Entscheidungsgründe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2013 (a.a.O.) geäußerte Auffassung, dass dem Dienstherrn kein Beurteilungsspielraum bei der Prüfung der gesundheitlichen Eignung zustehe, bleibt deshalb unergiebig.
2. Die Rüge des Rechtsbehelfs, die vom Dienstherrn zugrunde gelegte und erstinstanzlich gebilligte Mindestkörpergröße für zukünftige Beamtinnen der Kriminalpolizei in der Laufbahn des gehobenen Dienstes sei nicht in einem hinreichend fundierten und nachvollziehbaren Verfahren ermittelt worden, führt nicht weiter.
Das Verwaltungsgericht hat seine gegenteilige Auffassung mit der sich „ohne Weiteres“ aus allgemein zugänglichen Quellen (Ergebnisse des Mikrozensus 2013 des Statistischen Bundesamtes, Statistik des Sozio-Oekonomischen Panels zur Größe der Zwanzigjährigen in Deutschland) erschließbaren statistischen Körpergrößenverteilung und den „offenkundigen“ negativen Auswirkungen einer deutlich geringeren Körpergröße bei der Anwendung von Halte- und Hebeltechniken gegen körperlich nicht unerheblich größere Personen aufgrund physikalischer Gesetzmäßigkeiten begründet.
Diese Annahmen erschüttert der Rechtsbehelf nicht durchgreifend. Gegen die herangezogenen Werte der statistischen Körpergrößenverteilung wendet sich die Antragstellerin ohnehin nicht, sondern beschränkt sich auf eine Kritik der erstinstanzlich angenommenen negativen Auswirkungen einer unter 1,60 Meter liegenden Körpergröße auf die Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit der Bewerber für den kriminalpolizeilichen Dienst, die - ohne dass dies von der Antragstellerin in Zweifel gezogen wird - insbesondere den körperlichen Einsatz gegen Personen und die Anwendung unmittelbaren Zwangs zulassen müssen.
Soweit mit der Beschwerde beanstandet wird, es dürfe wohl ausgeschlossen werden, dass die vom Verwaltungsgericht behauptete physikalische Gesetzmäßigkeit offenkundig sei, weil die beschließende Berichterstatterin keine Sachverständige auf diesem Gebiet sei, entkräftet dies die in der angefochtenen Entscheidung getroffene Beurteilung nicht. Denn das Verwaltungsgericht ist im Anschluss an den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. August 2016 (- 1 B 976/16 -, juris) zunächst davon ausgegangen, es ergebe sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung und sei für jedermann ohne Weiteres erkennbar, dass für die Durchsetzungsfähigkeit bei körperlichen Auseinandersetzungen und für die Anwendung unmittelbaren Zwangs neben erlernbaren Kenntnissen der Anwendung von Halte- und Hebeltechniken gewisse körperliche Mindestvoraussetzungen erfüllt sein müssten, um diese erfolgreich gegenüber Personen anwenden zu können. Es hat ferner ausgeführt, dass die erfolgreiche Anwendung von Halte- und Hebeltechniken, durch die eine Person zu Fall gebracht oder fixiert werden solle, bei ansonsten gleich guter technischer Beherrschung schwieriger sei, wenn die derartige Techniken anwendende Person erheblich kleiner sei als ihr Gegenüber. Auf diese Erwägungen geht das Beschwerdevorbringen nicht ein und zeigt so auch nicht auf, aus welchen Gründen es vor dem dargestellten und die hervorgehobenen physikalischen Gesetzmäßigkeiten nicht unplausibel erscheinen lassenden Erfahrungshintergrund sachverständiger Äußerungen zur Rechtfertigung der getroffenen Feststellungen bedurft hätte.
Die Rüge, es sei weder vom Antragsgegner dokumentiert noch in sonstiger Weise dargelegt, weshalb eine ausgebildete Polizeibeamtin mit einer Körpergröße von nur 1,54 Meter die Halte- und Hebeltechniken nicht ebenso gut anwenden könne wie eine Polizeivollzugsbeamtin mit einer Körpergröße von 1,60 Meter, verhilft dem Rechtsbehelf nicht zum Erfolg. Denn auch wenn mit der Beschwerde unterstellt würde, dass sich die angesprochenen Fähigkeiten dieser beiden Beamtinnen nicht substantiell voneinander unterschieden, erwiese sich die Festlegung der Mindestgröße als sachgerecht. Nach den erstinstanzlich herangezogenen statistischen Werten liegt schon die Mindestgröße von 1,60 Meter deutlich unter der statistischen Körpergröße von Frauen. Für die Körpergröße von 1,54 Meter gilt dies aber erst recht. Wegen der bereits wiedergegebenen Anforderungen an die Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit ist es nicht zu beanstanden, wenn sich der Dienstherr für eine aus seiner Sicht noch vertretbare generalisierende Festlegung entscheidet. Derartige Grenzwerte führen - ebenso wie etwa Stichtagsregelungen - zwar unvermeidbar zu gewissen Härten. Sie sind jedoch gemessen an Art. 3 Abs. 1 GG hinzunehmen, wenn sie sich als notwendig erweisen und die Wahl des Wertes am gegebenen Sachverhalt orientiert, also sachlich vertretbar ist (zu diesen auf die Verfassungsgemäßheit von Stichtagsregelungen bezogenen Anforderungen vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. April 2011 - 1 BvR 1811/08 -, juris Rn. 7 m.w.N.). Hiervon ist nach den bereits erörterten und von der Antragstellerin nicht hinreichend erschütterten erstinstanzlichen Feststellungen zu der statistischen Körpergrößenverteilung und den physikalischen Gesetzmäßigkeiten im Rahmen der Konfrontation zweier Personen, deren Körpergrößen deutlich voneinander differieren, auszugehen.
Soweit die Antragstellerin meint, es bedürfte keiner Differenzierung der Körpergrößen von weiblichen und männlichen Beamtenbewerbern, wenn es allein auf die physikalischen Gesetzmäßigkeiten ankäme, und die Frage aufwirft, aus welchen Gründen männliche Beamtenbewerber eine längere Körpergröße aufweisen müssten, rechtfertigt dies keine von der Sichtweise des Verwaltungsgerichts abweichende Beurteilung. Diese Argumentation blendet aus, dass die unterschiedliche Festlegung von Mindestkörpergrößen einerseits den natürlichen Unterschieden von Körpergrößen zwischen Frauen und Männern in der deutschen Bevölkerung und andererseits dem in Art. 3 Abs. 2 GG normierten verfassungsrechtlichen Auftrag, auf eine tatsächliche Gleichberechtigung der beiden Geschlechter hinzuwirken, Rechnung trägt. Die Differenzierung ist dabei nicht auf einen Nachteilsausgleich gerichtet, weil die für weibliche Kriminalpolizeibeamte des gehobenen Dienstes erforderliche Mindestkörpergröße den bereits diskutierten praktischen Anforderungen der polizeilichen Dienstausübung entsprechen muss und auch der in Art. 3 Abs. 2 GG statuierte Verfassungsauftrag nicht dazu berechtigt, diese unerlässliche Bedingung zu unterlaufen. Die Festlegung einer erhöhten Körpergröße für Männer stellt sich vielmehr als „Vorteilsausgleich“ dar (vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. März 2016 - 1 K 3788/14 -, juris Rn. 54), der die physikalischen Gesetzmäßigkeiten allerdings wegen der besagten notwendigen Anforderungen nicht ausblendet.
Ausgehend von den zuvor angestellten Überlegungen ist es deshalb - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - auch nicht als unzulässig zu beurteilen, wenn der Dienstherr Mindestkörpergrößen in einer Weise festsetzt, die prozentual mehr Frauen ausschließt als Männer. Das ist wegen der erstinstanzlich dargestellten Körpergrößenverteilung bei Frauen und Männern schon deshalb sachlich zu rechtfertigen, weil sich nur so gewährleisten lässt, dass einerseits wegen ihrer Größe ungeeignete Bewerberinnen ausgeschlossen und andererseits von ihrer Körpergröße her geeignete Bewerber - freilich unter Beachtung des erörterten „Vorteilsausgleichs“ - einbezogen werden (s. auch dazu VG Gelsenkirchen, a.a.O., Rn. 55). Die erstinstanzliche Annahme, die getroffene Festlegung der Mindestgröße sei wegen des mit ihr verfolgten Ziels der ordnungsgemäßen Erfüllung polizeilicher Aufgaben und des Vorliegens eines sachlichen Grundes, der nichts mit geschlechtsbezogener Benachteiligung zu tun habe, mit Art. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 GG, § 2 Abs. 2 LGG, §§ 24, 1 und 2 AGG vereinbar, begegnet auch daher keinen hinreichenden Einwänden (vgl. dazu Hessischer VGH, a.a.O., Rn. 18 ff.).
4. Die pauschale Bezugnahme der Beschwerde auf „die juristischen Einwendungen, welche erstinstanzlich geltend gemacht worden sind, unter Hinweis auf die hier zitierten Urteile“ genügt nicht den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Das Vorliegen von Gründen, aus denen der angefochtene Beschluss abzuändern oder aufzuheben ist, lässt sich erst nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung beurteilen. Früheres Parteivorbringen ist daher grundsätzlich ungeeignet, Beschwerdegründe darzutun oder gar eine Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung zu vermitteln. So liegt der Fall auch hier. Dem Rechtsbehelfsvorbringen lässt sich zwar entnehmen, dass sich die Antragstellerin jedenfalls die von ihr in der Beschwerdeschrift wörtlich zitierten Überlegungen des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen (vgl. a.a.O., Rn. 59 ff.) und des Verwaltungsgerichts Schleswig (s. Urteil vom 26. März 2015 - 12 A 120/14 -, juris Rn. 44 ff.) zu eigen macht. Die Wiedergabe der vermeintlich entscheidungserheblichen Passagen vermag die notwendige Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung jedoch schon deshalb nicht zu eröffnen, weil das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen hat, dass sich die Sachverhalte der zitierten Urteile von der hiesigen Fallkonstellation unterscheiden, und der Rechtsbehelf auf diese Erwägung nicht näher eingeht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24, 1 und 2 AGG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 4 Abs. 1 LfbG
§ 2 Abs. 2 LGG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 218.16
2 BvR 2571/07
2 C 12.11
2 C 18.12
2 C 16.12
1 B 976/16
1 BvR 1811/08
1 K 3788/14
12 A 120/14