Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-11-11, Aktenzeichen 11 Sa 289/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:1111.11SA289.10.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 11.05.2010, 4 Ca 11/10, wird zurückgewiesen.
Der in der Berufung erhobene Klageantrag wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Anschlussberufung. Diese werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um den Bestand des Arbeitsverhältnisses nach ordentlicher auf betriebsbedingte Gründe gestützter Kündigung der Arbeitgeberin.
Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. ABC Gesellschaft mbH. Diese betrieb den Handel, das Konfektionieren von Baustahl und Baustahlelementen sowie in geringerem Umfang eine Baustahlverlegeabteilung und beschäftigte insgesamt ca. 50 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat war nicht gebildet. Die Insolvenz wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Pirmasens zum 30.07.2010 eröffnet (AZ: 1 IE 1/2010).
Der Kläger war seit 1987 auf dem Biegeplatz der Gemeinschuldnerin (im Folgenden B.), zuletzt überwiegend mit Verladearbeiten zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von 3.000,00 € beschäftigt.
Mit Schreiben vom 28.02.2009 erklärte die B. gegenüber dem Kläger die Kündigung zum 30.06.2009 und stellte ihn von der Erbringung seiner Arbeitsleistung frei.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts vom 11.05.2010 (dort Seite 3-5, Bl. 67-69 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht infolge arbeitgeberseitiger Kündigung vom 28.12.2009 sein Ende finden wird.
Die erstinstanzlich beklagte B. hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht Kaiserslautern- Auswärtige Kammern Pirmasens - hat der Klage zum Teil stattgegeben, soweit die gesetzliche Kündigungsfrist nicht eingehalten worden war, und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Arbeitsplatz des Klägers sei aufgrund der unternehmerischen Entscheidung, die bisher unter anderem vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten fremd zu vergeben, weggefallen. Ausweislich der Einzelheiten des zwischen der B. und der G. I. Sp. geschlossenen Vertrages (Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 22.01.2010, Bl. 13 ff. d.A.) sei eine Übertragung der Tätigkeiten von der B. auf die G. I. Sp. zur selbständigen Erledigung vereinbart. Deren Arbeitnehmer unterlägen danach ausschließlich den Weisungen der Bevollmächtigten der G. I. Sp.. Dem stehe auch nicht entgegen, dass diese pro Schicht einen deutschsprachigen Vorarbeiter zur Verfügung stellen müsse, denn dies sei insbesondere erforderlich, weil die Konstruktionszeichnungen in deutscher Sprache gefertigt seien. Nach dem vom Kläger unbestrittenen Beklagtenvortrag erteile der Platzmeister der B. den Mitarbeitern der G. I. Sp. keine Weisungen, sondern gebe lediglich den deutschsprachigen Vertretern Aufträge, stehe ihnen bei Rückfragen als Kontaktperson zur Verfügung und sorge für den Materialnachschub. Diesen Vortrag habe der Kläger in wesentlichen Teilen in der öffentlichen Sitzung vom 11.05.2010 bestätigt.
Aufgrund der Betriebszugehörigkeit seit dem Jahr 1987 habe die Beklagte mit dem Ausspruch der Kündigung zum 30.06.2010 aber nicht die gesetzliche Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Ende eines Kalendermonats beachtet. Das Arbeitsverhältnis ende daher nicht zum 30.06.2010, sondern erst zum 31.07.2010.
Der Kläger, dem die Entscheidung des Arbeitsgerichts am 31.05.2010 zugestellt worden ist, hat am 07.06.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und diese mit den am 21.06.2010 sowie am 30.06.2010 eingegangenen Schriftsätzen begründet.
Die von der beklagten B. mit Schriftsatz vom 11.06.2010 am 14.06.2010 eingelegte selbständige Anschlussberufung hat diese mit am 07.07.2010 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz zurückgenommen.
Der Kläger macht nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 18.06.2010 sowie vom 28.06.2010, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 93 ff. d. A. sowie Bl. 101 ff. d. A.), zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen geltend,
nach seiner Einschätzung habe mit der Beauftragung einer polnischen Drittfirma eine Austauschkündigung erfolgen sollen. Angesichts der im Werkvertrag vorgesehenen gemeinsamen Durchführungsplanung und der Vorgabe von Ablaufplänen, technischen Unterlagen, Lieferung von Materialien und Feststellung von Zwischenterminen durch die beklagte B. verbleibe für den Werkunternehmer in Eigenregie letztlich nur noch die eigene Arbeitsausführung. Es müsse davon ausgegangen werden, dass auch die Arbeitsausführung letztlich unter der Regie und Leitung der beklagten B. stehe. Es stehe dem nicht entgegen, dass gemäß § 4 Ziff. 1 des Werkvertrages die Mitarbeiter vor Ort in einem Arbeitsverhältnis zu dem Werkunternehmer stünden und auch allein schon deshalb Weisungen von dort zu erfüllen hätten, zumal davon ausgegangen werden müsse, dass der verantwortliche Bevollmächtigte der beklagten B. für die Ausführung des Werkvertrages seinerseits Weisungen an die Bevollmächtigten des Werkunternehmers erteile, die dieser wiederum nur an seine eigenen Mitarbeiter weitergebe.
§ 5 Ziff. 4 des Werkvertrages sehe eine Stundenlohnvergütung für Arbeiten außerhalb des Leistungsverzeichnisses vor, mangels konkreter Bezeichnung sei nicht erkennbar, welche Arbeiten im Rahmen eines selbständigen Werkvertrages und welche im Rahmen eines Dienstleistungsverhältnisses zu erfolgen hätten. Weiterhin sehe der Werkvertrag in § 7 Ziffer 1 die Mitteilung von Bearbeitungsfehlern zeitgleich vor, die dann unmittelbar zu beseitigen seien. Es müsse danach davon ausgegangen werden, dass die beklagte B. mit dieser Formulierung durch ihren Platzmeister ständig die Arbeitnehmer der G. I. Sp. überwache und dies spreche eindeutig gegen eine selbständige Ausführung.
Er nimmt weiterhin Bezug darauf, dass ein Arbeitskollege des Klägers, der in einem parallelen Kündigungsschutzprozess erstinstanzlich vor dem Arbeitsgericht obsiegt habe, von der beklagten B. unwidersprochen vorgetragen habe, dass die Mitarbeiter der polnischen Firma wie eigene Arbeitnehmer ständig vom zuständigen Meister der beklagten B. angewiesen und eingeteilt worden seien (5 Ca 44/2010, Arbeitsgericht Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens -).
Zwischenzeitlich sei die G. I. Sp. nicht mehr für die Beklagte tätig. Die Beklagte habe deshalb mindestens vier vormalige eigene Mitarbeiter neu eingestellt. Wegen der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse noch während des Ablaufs der Kündigungsfrist habe der Kläger einen Anspruch auf Wiedereinstellung, da die Beklagte gehalten gewesen sei, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fortzusetzen, statt mit bereits rechtswirksam gekündigten Mitarbeitern ein neues Arbeitsverhältnis zu begründen.
Weiterhin belege die kurzfristige Beendigung des Werkvertrages nach der gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Kündigung zusätzlich, dass der Arbeitsplatz des Klägers nicht dauerhaft wegfalle. Aufgrund der erstmöglichen Kündigungsmöglichkeit des Werkvertrages zum 30.04.2010, sei davon auszugehen, dass der Arbeitsplatz zum Kündigungszeitpunkt für maximal vier Monate entfallen sei.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
unter entsprechender Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung des Arbeitsgerichts in Pirmasens festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht infolge arbeitgeberseitiger Kündigung vom 28.12.2009 sein Ende finden wird;
die Beklagte für den Fall der Abweisung des klägerischen Berufungsantrages zu 1. zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Fortsetzung des bisherigen Arbeitsvertrages auch über den 30.06.2010 hinaus anzunehmen.
Der Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor,
zu Recht sei das Arbeitsgericht, insbesondere nach entsprechender Bestätigung durch den Kläger, davon ausgegangen, dass die Tätigkeiten, die ursprünglich von Arbeitnehmern der Gemeinschuldnerin ausgeführt worden seien, zur selbständigen Erledigung auf die G. I. Sp. übertragen worden seien. Allein nach dem Wortlaut des § 4 des zwischen dem polnischen Werkunternehmer und der Gemeinschuldnerin unter dem 29.12.2008 abgeschlossenen Werkvertrages, der entsprechend der Ergänzungsvereinbarung vom 26.11.2009 auch für die weiteren Schneide- und Biegearbeiten sowie das Beladen Anwendung finde, unterlägen die Arbeitnehmer der G. I. Sp. ausschließlich den Weisungen der Bevollmächtigten derselben. Der deutschsprachige Vorarbeiter sei insbesondere deshalb erforderlich, weil die Konstruktionszeichnungen in deutscher Sprache gefertigt seien. Die vertragliche Vereinbarung sei zwischen der beklagten B. und der G. I. Sp. auch umgesetzt worden. Der Platzmeister der B. H. habe den Mitarbeitern der G. I. Sp. keine Weisungen erteilt. Vielmehr habe er die deutschsprachigen Vertreter des polnischen Unternehmens beauftragt und ihnen bei Rückfragen als Kontaktperson zur Verfügung gestanden. Soweit neben den im Leistungsverzeichnis exakt umschriebenen Tätigkeiten noch vereinzelt weitere Tätigkeiten von Arbeitnehmern des polnischen Unternehmens durchzuführen gewesen seien, seien diese nach einem im Vertrag vereinbarten Stundensatz abgerechnet worden. Es handele sich dabei um einen Einheitspreis, wie er üblicherweise bei einem Abschluss von Werkverträgen im Baubereich für unvorhergesehene Tätigkeiten vereinbart werde. Bei der Bestimmung nach § 7 Ziff. 1 des Werkvertrages erschließe sich jedem objektiven Dritten, dass es sich um eine reine Abnahmevorschrift im Sinne des Werkvertragsrechts handele.
Weiterhin sei eine Kündigung des Werkvertrages durch die Gemeinschuldnerin nicht erfolgt. Die G. I. Sp. habe ihrerseits - vertragswidrig - zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt die Arbeiten eingestellt. Der Vortrag des Klägers zur Einstellung von "mindestens vier vormaligen eigenen Mitarbeitern" durch die Gemeinschuldnerin sei unzutreffend. Der Beklagte bediene sich zur Fertigstellung bereits begonnener Aufträge eines anderen Werkunternehmers. Aus der vorhergehenden Belegschaft sei lediglich noch der ebenfalls gekündigte Arbeitnehmer Stranz bis zum Ablauf seiner Kündigungsfrist eingesetzt worden. Neueinstellungen seien nicht erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sachvortrags des Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 28.09.2010 (Bl. 179 ff. d. A.) verwiesen.
Das Gericht hat auf den Antrag des Klägers die Akten 11 Sa 314/2010, LAG Rheinland-Pfalz (erstinstanzliches Aktenzeichen: 5 Ca 44/2010), zur Ergänzung des Parteivorbringens beigezogen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu Protokoll genommenen Erklärungen aus der Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz vom 11.11.2010 (Bl. 199 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.
Weiterhin ist der in der Berufungsinstanz klageerweiternd erhobene Antrag zu Ziffer 2 zulässig gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 533 Ziffer 1 ZPO als zulässige Eventualklagehäufung (§ 260 ZPO).
II.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg und auch der in der Berufungsinstanz hilfsweise geltend gemachte Antrag unterliegt der Abweisung.
1.
Die ordentliche Kündigung vom 28.12.2009 hat das Arbeitsverhältnis wirksam zum 31.07.2010 aufgelöst. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die der Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Dies hat das Arbeitsgericht im Ergebnis und in der Begründung zutreffend festgestellt. Die Berufungskammer folgt den ausführlichen und sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils und stellt dies hiermit ausdrücklich gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG fest.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen, wie z. B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z. B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen "dringend" sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidlich sein (u. a. BAG vom 17.06.1999 AP Nr. 103 zu § 1 KSchG betrieB.edingte Kündigung).
Das Arbeitsgericht hat die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach innerbetriebliche Umstände ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung begründen, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken, herangezogen. Diese sind dann gegeben, wenn der Wegfall der Einsatzmöglichkeit auf einer unternehmerischen Organisationsentscheidung beruht. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist von den Arbeitsgerichten nur begrenzt überprüfbar, nämlich darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Dagegen obliegt es den Arbeitsgerichten, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nachzuprüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen wurde, und ob sie sich betrieblich dahingehend auswirkt, dass der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist.
Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch festgestellt, dass eine solche grundsätzlich bindende unternehmerische Organisationsentscheidung auch darin bestehen kann, bisher im Betrieb durchgeführte Arbeiten an ein anderes Unternehmen zu vergeben (so auch BAG 16.12.2004 - 2 AZR 66/04 - NZA 2005, 761 ff.). Allerdings müssen diese Arbeiten dem anderen Unternehmen zur selbständigen Durchführung übertragen werden. Nur in diesem Fall lassen dringende betriebliche Gründe das Beschäftigungsbedürfnis entfallen. Werden die bislang von den Arbeitnehmern des Betriebs ausgeführten Tätigkeiten hingegen nicht zur selbständigen Erledigung auf den Dritten übertragen, so führt eine solche organisatorische Gestaltung noch nicht zum Wegfall der bisherigen betrieblichen Arbeitsplätze; es liegt vielmehr eine unzulässige sogenannte Austauschkündigung vor (BAG 16.12.2004 a.a.O.).
a) Grundsätzlich ist deshalb für die Bestimmung der Selbständigkeit beim drittbezogenen Arbeitseinsatz, soweit vorliegend relevant, eine Abgrenzung werkvertraglicher Fremdvergabe von verdeckter Arbeitnehmerüberlassung erforderlich.
Ausgehend vom Geschäftsinhalt handelt es sich beim Arbeitnehmerüberlassungsvertrag um die Übernahme der Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Seine Vertragspflicht gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (BAG 13.08.2008 - 7 AZR 269/07 - zitiert nach JURIS).
Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrages ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG a.a.O., LAG Rheinland-Pfalz vom 03.05.2006 - 10 Sa 913/05 - zitiert nach JURIS).
Die maßgeblichen Abgrenzungskriterien sind deshalb die Einbindung in die betriebliche Arbeitsorganisation und die Ausübung des arbeitsbezogenen Weisungsrechtes (vgl. Hamann/Schüren, 4. Aufl. 2010 § 1 AÜG Rz 150, 153, LAG Rheinland-Pfalz a.a.O.).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall das betriebliche Beschäftigungsbedürfnis hinsichtlich der Tätigkeiten, die der Kläger verrichtet hat, aufgrund werkvertraglicher Fremdvergabe entfallen.
Ausweislich des zwischen der B. und der polnischen Unternehmung G. I. Sp. geschlossenen schriftlichen Werkvertrags, der Grundlage auch der ergänzenden Vereinbarung vom 10.12.2009 ist, ist Vertragsgegenstand nicht die Überlassung von Arbeitskräften sondern die Ausführung von Schneide-, Biege-, Ablade-, Einlagerungs- und Positionierarbeiten in eigener Regie und Verantwortung. Die Eigenregie kommt auch in den weiteren Vertragsvereinbarungen zum Ausdruck, wo das Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber seinen Arbeitskräften (§ 4), die Vergütung nach Leistungsverzeichnis und Aufmass und ausnahmsweise nach Stundensatz (§§ 5, 6) sowie die Abnahme- und Gewährleistungsvorschrift des § 7 geregelt sind.
Soweit demgegenüber die Berufung geltend macht, § 3 sowie § 4 des Werkvertrages widersprächen sich und sprächen insgesamt gegen einen Produktionsablauf in Eigenregie des Werkunternehmers, so ist diese Auffassung unzutreffend. § 3 Ziffer 1 des Werkvertrages bestimmt die gemeinsame Regelung aller "sich aus der Durchführung des Werkvertrages ergebenden technischen Fragen, insbesondere Ablaufpläne, Übergabe von technischen Unterlagen, Lieferung der Materialien und Feststellung von Zwischenterminen" durch verantwortliche Bevollmächtigte beider Vertragsparteien. § 4 Ziffer 1 bestimmt insbesondere Folgendes: "Die Fachkräfte des AN bleiben im Arbeitsverhältnis mit dem AN und unterliegen ausschließlich den Weisungen der Bevollmächtigten des AN. Der Produktionsablauf wird - bis zur Qualitätskontrolle einschließlich - in eigener Regie des AN erfolgen." (AN steht für Auftragnehmer).
Zwischen beiden Bestimmungen besteht kein Widerspruch. Vielmehr entspricht es auch den Eigenheiten des Werkvertrages, dass der Besteller die Einzelheiten des gewünschten Werkes bestimmt und dies auch noch während der Ausführung konkretisieren darf, wie insbesondere die Vorschrift des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zeigt. Aus diesem Grund spricht auch ein projektbegleitendes Qualitätsmanagement nicht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Hierbei findet ein permanenter Austausch zwischen Mitarbeitern des Auftraggebers und des Auftragnehmers statt. So ist am ehesten gewährleistet, dass das im Werkvertrag festgelegte Ergebnis vertragsgerecht erreicht wird. Hier erfolgen Anweisungen des Auftraggebers projektbezogen. Diese beeinflussen zwar die Arbeitsweise des Fremdpersonals, jedoch nur mittelbar (Hamann a.a.O., Rn 174). Entscheidend ist, dass der Auftraggeber nicht über den Arbeitseinsatz des Fremdpersonals disponiert, sondern die Verwirklichung seines Projekts fördert. Hier enthält § 7 des Werkvertrags die für einen Werkvertrag typische Regelung der Haftung und Gewährleistung des Auftragnehmers.
Soweit in der Vergütungsregelung § 5 Ziffer 4 dienstvertragliche Elemente enthalten sind, insofern als danach ausnahmsweise anfallende Arbeiten, die nicht im Leistungsverzeichnis aufgeführt sind, im Stundenlohn vergütet werden, rechtfertigt dies für die Frage der Übertragung zur selbständigen Ausführung keine andere Bewertung. Zwar trifft es zu, dass der Werkvertrag hierzu keine näheren Bestimmungen enthält. Es gelten deshalb hier entsprechend die weiteren vertraglichen Vereinbarungen, insbesondere § 4 des Vertrages zum Weisungsrecht. Dass diese vertragliche Vereinbarung mehr als die von Beklagtenseite behauptete untergeordnete Bedeutung gehabt habe, und dass sie überhaupt relevant geworden sei, wird auch von Klägerseite nicht vorgetragen, zumal die vom Kläger und seinen Kollegen zuvor ausgeführten Arbeiten, deren Vergabe der Vertrag regelt, im Leistungsverzeichnis insgesamt enthalten sind.
Auch nach dem zweitinstanzlichen Sach- und Streitstand ist bei näherer Betrachtung letztlich keine Diskrepanz zwischen den schriftlichen Vereinbarungen im Werkvertrag und der vorgetragenen tatsächlichen Durchführung gegeben. Soweit der Kläger schriftsätzlich den Sachvortrag seines Kollegen im Verfahren 5 Ca 44/2010 - 11 Sa 314/2010 - zu ständiger Anweisung und Einteilung der polnischen Arbeitnehmer durch den Platzmeister der B. in Form von Einsatzplänen sich zu eigen gemacht hatte, so hat er diesen Sachvortrag im Verhandlungstermin vor der Berufungskammer am 11.11.2010 nicht aufrecht erhalten. Vielmehr hat er erneut bekundet: "Wir hatten mit den polnischen Arbeitnehmern nichts zu tun." Seine Erklärung zur Fehlerfeststellung und Rüge gegenüber den polnischen Vorarbeitern steht im Einklang mit den vertraglichen Vereinbarungen (§ 7), spricht also auch nicht für eine abweichende Durchführung.
Insgesamt rechtfertigt dies die Feststellung einer Fremdvergabe der betrieblichen Tätigkeiten auf dem Biegeplatz zur selbständigen Erledigung durch das polnische Unternehmen.
c) Der Einwand des Klägers, die Fremdvergabe belege nicht den dauerhaften Arbeitsplatzwegfall, überzeugt nicht. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob dringende betriebliche Erfordernisse die Kündigung des Arbeitnehmers bedingen, ist der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung.
Unabhängig von dem zweitinstanzlichen Vortrag der Beklagten zur weiteren Entwicklung nach Ausspruch der Kündigung - Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht durch die B., sondern durch das polnische Unternehmen sowie erneute werkvertragliche Fremdvergabe hinsichtlich abzuarbeitender Aufträge - steht weder der Hinweis auf eine theoretische Kündigungsmöglichkeit des Werkvertrags mit Wirkung zum 30.04.2010, die nach Auffassung des Klägers bereits einen Tag nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses hätte erfolgen können, noch der unstreitige Vortrag der späteren tatsächlichen Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der polnischen Vertragspartnerin der unternehmerischen Entscheidung entgegen, die Arbeiten zukünftig auf unbestimmte Zeit werkvertraglich fremd zu vergeben. Weder die Vereinbarung einer Laufzeit im Werkvertrag noch einer Kündigungsmöglichkeit rechtfertigt die Annahme, die Fremdvergabe sei nur vorübergehend beabsichtigt worden. Die Beendigung der werkvertraglichen Beziehung mit dem polnischen Unternehmen betrifft eine Entwicklung nach Ausspruch der Kündigung. Sie entfaltet auch nach dem Vortrag des Klägers keinerlei indizielle Wirkung auf eine etwa nur vorgegebene Absicht der Fremdvergabe der Aufgaben auf Dauer oder zumindest auf unbestimmte, längere Zeit.
Insgesamt war damit die ausgesprochene Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.
2. Der in der Berufungsinstanz erhobene Antrag auf Wiedereinstellung unterliegt der Abweisung. Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch auf Wiedereinstellung.
In Rechtsprechung und Schrifttum besteht weitgehend Einigkeit, dass bei betriebsbedingten Kündigungen grundsätzlich ein Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers jedenfalls dann entstehen kann, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer ergibt (vgl. BAG vom 28.06.2000 - 7 AZR 904/98- BAGE 95,171 ff. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).
Es kann dahinstehen, ob dieser Anspruch methodisch aus dem Verbot des venire contra factum proprium, dem Grundsatz des Vertrauensschutzes, einer systemimmanenten Rechtsfortbildung, aus einer erweiternden Auslegung des § 1 Abs. 3 KSchG oder als vertragliche Nebenpflicht aus dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis ( so das BAG a.a.O) herzuleiten ist
Einen solchen Anspruch hat das Bundesarbeitsgericht für den Fall angenommen, dass sich die Prognose des betriebsbedingten Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch während des Laufs der Kündigungsfrist als falsch herausstellt oder dass sich während dieser Frist eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit auf einem unvorhergesehen frei werdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplatz ergibt, auf den der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne Änderung des Arbeitsvertrags einseitig umsetzen könnte. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Dispositionen getroffen hat und ihm in die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. (BAG a.a.O.)
Für den Wiedereinstellungsanspruch hat nach den allgemeinen Regelungen der Beweislastverteilung der Kläger, als derjenige, der eine günstige Rechtsfolge für sich in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen.
Demgegenüber hat der Kläger im vorliegenden Verfahren seinen streitigen Vortrag, die Beklagtenseite habe mindestens vier ehemalige Arbeitnehmer erneut eingestellt und führe die Arbeit wieder mit eigenem Personal durch, weder konkretisiert noch hierfür den Beweis angetreten.
Damit verbleibt es bei der ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung und der Kläger kann vom Beklagten auch nicht die Wiedereinstellung beanspruchen.
III.
Nach der Zurückweisung der Berufung und Abweisung des klageerweiternden Antrags des Klägers folgt die Kostenentscheidung aus § 91 ZPO. Der Beklagte hat entsprechend § 516 Abs. 3 ZPO die Kosten seiner zurückgenommenen Anschlussberufung zu tragen (vgl. Zöller/Heßler ZPO, 27. Aufl., § 524 Rz 43).
Die Revision konnte angesichts der gesetzlichen Kriterien von § 72 ArbGG nicht zugelassen werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 533 Ziffer 1 ZPO
§ 64 ArbGG
§ 260 ZPO
§ 1 KSchG
§ 1 AÜG
§ 91 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 645 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 516 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2005, 761
BAGE 95,171
4 Ca 11/10
1 IE 1/20
5 Ca 44/20
11 Sa 314/20
2 AZR 66/04
7 AZR 269/07
10 Sa 913/05
7 AZR 904/98