Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-10-17, Aktenzeichen I-17 U 39/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:1017.I17U39.11.00

Tenor:
Die Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger machen gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche aufgrund der Erstattung eines aus ihrer Sicht fehlerhaften gerichtlichen Sachverständigengutachtens sowie aufgrund behaupteter Fehler im Rahmen einer Bauüberwachung geltend.
Wegen der Einzelheiten der Feststellungen und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Zu Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, den Klägern stehe weder ein Anspruch im Zusammenhang mit dem von dem Beklagten gefertigten Sachverständigengutachten noch aus einer etwaig fehlerhaften Bauleitung durch den Beklagten zu.
Hinsichtlich des erstellten Gutachtens könne dahinstehen, ob es tatsächlich fehlerhaft sei, weil Ansprüche aus §§ 839 und 839a BGB bereits aus Rechtsgründen ausscheiden würden. Auch aus § 826 BGB könnten die Kläger keinen Anspruch mit Erfolg geltend machen, weil die Gutachtenerstattung jedenfalls nicht als leichtfertig und gewissenlos sowie mit zumindest bedingtem Vorsatz erfolgt sei. Hiergegen spreche, dass der Beklagte immerhin drei Ortstermine durchgeführt habe und aufgrund seiner Kenntnis von ähnlichen Problematiken in der Nachbarschaft besonders informiert gewesen sei.
Den Klägern stehe ferner kein vertraglicher Anspruch aufgrund einer mangelhaften Bauüberwachung zu, weil zwischen den Parteien kein Vertrag geschlossen worden sei. Den Klägern stünden auch keine Rechte aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder aus dem Institut der Drittschadensliquidation zu, weil deren Voraussetzungen jeweils nicht gegeben seien.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit der sie ihr erstinstanzliches Zahlungsbegehren weiterverfolgen. Im Wesentlichen tragen sie Folgendes vor:
Das Landgericht habe fehlerhaft einen Anspruch aus § 826 BGB verneint, weil der Beklagte leichtfertig und mit bedingtem Vorsatz ein unrichtiges Gutachten erstellt habe. Die anderweitige Argumentation des Landgerichts sei nicht stichhaltig. So könne aus der Durchführung von drei Ortsterminen nicht auf eine gründliche und damit nicht leichtfertige Gutachtenerstattung geschlossen werden. Es sei vielmehr auf die inhaltliche Qualität des Gutachtens abzustellen. Auch aus angeblich vorhandenen Vorkenntnissen aufgrund der Untersuchungen von Nachbargrundstücken könne nicht auf die Qualität des Gutachtens geschlossen werden, weil das streitgegenständliche Bauvorhaben gerade atypisch aus der Nachbarschaft heraussteche, was von dem Beklagten nicht hinreichend berücksichtigt worden sei. Der Beklagte habe sich mit großer Leichtfertigkeit daraus verlassen, dass die Gegebenheiten bei dem Haus der Kläger denen in der Nachbarschaft entsprächen. Der Beklagte hätte weitergehende Untersuchungen durchführen müssen. Dass er dies nicht getan habe, lasse einen Schluss auf seinen bedingten Vorsatz zu.
Dem Beklagten könne insofern auch nicht ein vom Landgericht angenommener „eingeschränkter Gutachtenauftrag“ zugutekommen, weil der Beweisbeschluss des Oberlandesgerichts vom 01.05.1999 gerade im Gegenteil sehr weit gefasst gewesen sei.
Darüber hinaus stehe den Klägern nach ihrer Ansicht auch ein vertraglicher Anspruch gegen den Beklagten zu, weil die Kläger in den Schutzbereich des Vertrages zwischen dem Beklagten und der Fa. J GmbH einbezogen seien. Die Kläger seien zu dem Vergleichsschluss vor dem Oberlandesgericht nur deshalb bereit gewesen, weil die Arbeiten der Fa. N durch einen Architekten, den Beklagten, überwacht werden sollten. Die Vergleichsregelung, dass die Arbeiten der Werkunternehmerin durch den Beklagten als Architekt überprüft werden sollten, diente auch ausschließlich dem Schutz der Kläger und nicht der Werkunternehmerin.
Die Kläger beantragen,
den Beklagten unter Abänderung des angegriffenen Urteils zur Zahlung von 120.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.06.2010 zu verurteilen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beruft sich weiterhin auf die Einrede der Verjährung. Zu einem Anspruch aus § 826 BGB trägt er ergänzend vor, seine damaligen Überprüfungen im Zusammenhang mit der Gutachtenerstattung hätten seine Erkenntnisse in Bezug auf die Nachbargrundstücke bestätigt. Er behauptet, die Wasserverhältnisse an bzw. unter dem streitgegenständlichen Grundstück seien zum Zeitpunkt seiner Begutachtung im Jahr 1999 andere als 2008 beim Beurteilungszeitpunkt der Sachverständigen T gewesen.
Wegen des weitergehenden Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat die Akte 7 OH 14/06 LG Dortmund beigezogen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Den Klägern steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten zu.
1.
Den Klägern steht nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts kein Anspruch auf Zahlung von 120.000,00 € aus § 839a BGB zu. Wie die Kläger mit der Berufung nicht mehr in Abrede stellen, findet die Vorschrift keine Anwendung, weil sie zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Gutachteneinreichung bei Gericht noch nicht existierte. Gem. Art. 229 § 8 Abs. 1 EGBGB ist die Vorschrift nur dann anzuwenden, wenn das schädigende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist. Das ist hier nicht der Fall.
Eine analoge Anwendung der Norm ist mangels planwidriger Regelungslücke nicht möglich.
2.
Den Klägern steht ferner kein Anspruch aus anderen Deliktsnormen auf Zahlung von 120.000,00 € zu. In Betracht käme bei der Erstattung bzw. Einreichung eines fehlerhaften Gutachtens vor dem 31. Juli 2002 allein eine Haftung aus § 826 BGB (vgl. Palandt/Thomas, BGB, 61. Aufl. § 823 Rn. 117 und § 826 Rn. 26).
Die Voraussetzungen des § 826 sind nicht erfüllt. Dabei kann dahin stehen, ob das Gutachten des Beklagten objektiv falsch ist. Denn jedenfalls hat er den Klägern nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Haftung aufgrund eines unrichtigen Gutachtens ist erforderlich, dass der Sachverständige bei der Erstattung seines Gutachtens leichtfertig und gewissenlos zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat (BGH NJW 2003, 2825, 2826 [unter II 4]; NJW 1991, 3282). Die (bloße) Erstattung eines fehlerhaften Gutachtens reicht dafür nicht aus. Hinzutreten muss vielmehr, dass der Sachverständige sich etwa durch nachlässige Ermittlung zu den Grundlagen seines Auftrags oder gar durch „ins Blaue“ gemachte Angaben der Gutachtenaufgabe leichtfertig entledigt und damit eine Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Adressaten des Gutachtens und den in seinem Informationsbereich stehenden Dritten an den Tag gelegt hat, die angesichts der Bedeutung, die das Gutachten für deren Entschließung hatte, und der von ihm in Anspruch genommenen Kompetenz als gewissenlos bezeichnet werden muss (BGH aaO).
Wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Selbst wenn das Gutachten des Beklagten falsch sein sollte, ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass der Beklagte die Angaben in seinem Gutachten wider bessere Erkenntnisse „ins Blaue“ hinein gemacht hätte. Es könnte allenfalls von einem fahrlässigen, nicht aber von einem leichtfertigen und gewissenlosen Verhalten des Beklagten auszugehen sein. Letzteres liegt etwa vor, wenn der Handelnde damit einen eigenen Vorteil ohne Rücksicht auf die Belange Dritter sucht, wenn er sich über bereits geltend gemachte Bedenken hinwegsetzt oder es ihm aus sonstigen Gründen gleichgültig ist, ob und gegebenenfalls welche Folgen sein leichtfertiges Verhalten hat (BGH NJW 1991, 3282 Rz. 22). All dies ist nicht erkennbar.
Unabhängig davon spräche aber auch indiziell gegen eine Leichtfertigkeit des Beklagten, dass der Beklagte drei Ortstermine durchgeführt hat und aufgrund einer Vielzahl von Ermittlungen in der Nachbarschaft über einen gewissen Erfahrungsschatz verfügte.
Jedenfalls liegen schon nach dem Sachvortrag der Kläger keine Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln des Beklagten vor. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte sich bei seiner Begutachtung über Zweifel hinweggesetzt und die Möglichkeit einer schadensstiftenden Unrichtigkeit seines Gutachtens erkannt und diese zumindest billigend in Kauf genommen hätte.
3.
Ein eigener, unmittelbarer vertraglicher Anspruch auf Schadensersatz aufgrund etwaig fehlerhaft durchgeführten Überwachung der Drainagensanierung steht den Klägern nicht zu, weil unstreitig kein Vertrag zwischen den Parteien – sei es ausdrücklich oder konkludent – geschlossen wurde.
4.
Den Klägern steht auch kein Anspruch auf Schadensersatz aus einer Verletzung der vertraglichen Pflichten des Beklagten in Verbindung mit den Grundsätzen über einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Höhe der für die Sanierung der hinter dem Haus der Kläger liegenden Drainage entstandenen Kosten zu.
Wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, fehlt es an der notwendigen Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit der Kläger. Von einer Schutzbedürftigkeit ist nur dann auszugehen, wenn dem Dritten (hier den Klägern) kein gleichwertiger vertraglicher Anspruch gegen einen Dritten zusteht (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 328 Rn. 18 mwN; BGH NJW 2004, 3630, 3632 [unter II 2 a]). Das ist aber vorliegend der Fall. Den Klägern stand – für den von ihnen behaupteten Fall einer mangelhaften Arbeit – gegen die Fa. N ein vertraglicher Anspruch aus dem geschlossenen Werkvertrag i. V. m. dem vor dem Oberlandesgericht Hamm geschlossenen Vergleich zu. Nach dem insofern eindeutigen Wortlaut des Vergleiches ergibt sich, dass die Fa. N werkvertraglich geschuldete Nachbesserungsarbeiten auf eine bestimmte Art und Weise durchführen sollte. Aus dem Zusammenspiel der Ziff. 5 und 1 des Vergleichstextes ergibt sich ferner, dass die Fa. N für eine ggf. mangelhafte Nachbesserung nicht aus der Haftung entlassen werden sollte. Den Klägern stand daher aufgrund der behaupteten mangelhaften Ausführung der Nachbesserungsarbeiten weiterhin ein vertraglicher Anspruch zu.
Dieser Anspruch der Kläger gegen die Fa. N ist dem Anspruch gegen den Beklagten nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegenüber gleichwertig. Beide Ansprüche führen letztlich zu derselben, von den Klägern gewünschten Rechtsfolge des Schadensersatzes.
Dem steht auch nicht entgegen, dass der Anspruch gegen die Fa. N aufgrund der eingetretenen Insolvenz nicht mehr realisierbar ist. Die Insolvenz ist rechtlich unerheblich. Denn das von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsinstitut des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter bezweckt nicht die Absicherung des Risikos, dass die vertraglich verpflichtete Person zum Ersatz des Schadens finanziell nicht in der Lage ist (BGH NJW 2004, 3630, 3632 [unter II 2 b]).
Eine besondere Schutzbedürftigkeit, die eine Ausnahme von diesem Grundsatz gebieten würde, liegt nicht vor. Der vorliegende Fall ist insbesondere nicht mit der von dem BGH mit Urteil vom 25.09.2008 entschiedenen Konstellation vergleichbar (Az. VII ZR 35/07, NJW 2009, 217 ff.). In jenem Fall hat der BGH eine Schutzwürdigkeit eines Dritten angenommen, obwohl ihm ein gleichgerichteter Schadensersatzanspruch gegen seinen Vertragspartner zustand. Gleichwohl hat der BGH einen Anspruch des Erwerbers einer Eigentumswohnung gegen den von dem Veräußerer, seinem Vertragspartner, beauftragten Architekten bejaht, weil die von diesem zu erstellenden Bautenstandsberichte die Grundlage für die von dem Erwerber an den Veräußerer zu erbringenden Ratenzahlungen sein sollten. Diese Tätigkeit des Architekten habe gerade den Zweck gehabt, den Erwerber vor einer Überzahlung des Veräußerers und damit letztlich vor dem Verlust dieser Zahlungen bei Zahlungsunfähigkeit seines Vertragspartners zu schützen (BGH NJW 2009, 217, 218, Rz. 18).
So liegt der vorliegende Fall aber gerade nicht. Die Tätigkeit des Beklagten diente nicht dem Zweck, die Kläger vor Überzahlungen und dem späteren insolvenzbedingten Verlust solcher Zahlungen zu schützen. Der Beklagte sollte auch keine Erklärungen abgeben, die zu weiteren Zahlungsverpflichtungen der Kläger gegenüber der Fa. N geführt hätten. Die Kläger haben keine weiteren Geldbeträge aufgrund von ggf. pflichtwidrigen Tätigkeiten des Beklagten an die Fa. N gezahlt, die sie aufgrund von deren Zahlungsunfähigkeit nunmehr nicht mehr im Wege des Schadensersatzes realisieren könnten. Der Beklagte sollte nur die Erbringung erneuter Leistungen der Fa. N überwachen.
5.
Schließlich steht den Klägern kein Schadensersatzanspruch aus dem Rechtsinstitut der Drittschadensliquidation zu, weil nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts keine zufällige Schadensverlagerung vorliegt. Im Falle der mangelhaften Ausführung der Drainage stünde den Klägern für den ihnen entstandenen Schaden ein Anspruch gegen ihre Vertragspartnerin, die Fa. N, zu.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 839 und 839a BGB bereits aus Rechtsgründen ausscheiden würden. Auch aus § 826 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 839a BGB
§ 8 Abs. 1 EGBGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2825, 2826
NJW 1991, 3282
NJW 2004, 3630, 3632
NJW 2009, 217
NJW 2009, 217, 218
7 OH 14/06
VII ZR 35/07