Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-04-10, Aktenzeichen 61 K 2.18 PVL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2018:0410.VG61K2.18PVL.00

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Frage, ob die befristete Einstellung einer Angestellten das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt.
Der Vorstand des Antragstellers besteht aus vier Beamtenvertretern, da die Gruppe der Tarifbeschäftigten im Personalrat im Rahmen der konstituierenden Sitzung darauf verzichtet hat, ein Mitglied ihrer Gruppe in den Vorstand zu wählen und auch darauf verzichtet hat, ein Mitglied als Vertretung des Vorsitzes zu bestimmen. Die Personalratsvorsitzende gehört der Gruppe der Beamten an.
Mit Mitbestimmungsvorlage vom 20. Oktober 2017 beantragte der Beteiligte die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung von Frau S... als Tarifbeschäftigte E 10 vom 1. November 2017 bis zum 30. Juni 2018 im Umfang von 20 Stunden/Woche zur Unterstützung der Projektgruppe „Schulbau/Schulsanierung“ im Rahmen der Berliner Schulbauoffensive 2017 bis 2026. Auf die am 27. Oktober 2017 beim Antragsteller eingegangene Vorlage teilte der Antragsteller dem Beteiligten mit Schreiben vom 8. November 2017 mit, dass der Antragsteller auf seiner Sitzung am 8. November 2017 der befristeten Einstellung nicht zugestimmt habe. Zur Begründung gab er an, dass der Einstellung keine Ausschreibung oder Bestenauslese vorausgegangen sei und dass das Personalentwicklungskonzept des Beteiligten vorsehe, bei der Besetzung von Stellen einen Abgleich mit der Tauschbörse zur Ermittlung vom am Wechsel des Arbeitsgebietes interessierten Beschäftigten gleichwertiger Besoldungs- und Entgeltgruppen vorzusehen. Die Dringlichkeit der Einstellung könne ebenso nicht nachvollzogen werden. Zudem sei eine dauerhafte Vollzeitbesetzung notwendig. Ferner erfülle die vorgeschlagene Bewerberin nicht die im Anforderungsprofil genannten laufbahnrechtlichen Voraussetzungen. Das Schreiben wurde lediglich von der Personalratsvorsitzenden unterzeichnet. Nach einem Klärungsgespräch zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten beschloss der Antragsteller in seiner Sitzung am 22. November 2017 der befristeten Einstellung der genannten Bewerberin erneut nicht zuzustimmen. Im Übrigen wiederholte er zur Begründung die bereits mit Mitteilung vom 8. November 2017 angegebene Begründung. Auch diese Ablehnung wurde lediglich von der Personalratsvorsitzenden unterzeichnet.
Mit Mail vom 29. November 2017 teilte der Beteiligte der Vorsitzenden des Antragstellers mit, dass die Einstellung der Bewerberin aufgrund der besonderen Dringlichkeit auch ohne der Zustimmung des Antragstellers erfolgen werde. Die Bewerberin wurde am 28. November 2017 befristet bis zum 30. Juni 2018 im Umfang von 20 Wochenstunden in der Entgeltgruppe 10 TVL eingestellt.
Der Antragsteller beschloss auf seiner Sitzung am 6. Dezember 2017 ein Beschlussverfahren bei der zuständigen Fachkammer des Verwaltungsgerichts einzuleiten.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag,
festzustellen, dass die von der Beteiligten durchgeführte Einstellung von Frau S... ohne Zustimmung des Antragstellers oder eine diese Zustimmung ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle dessen Mitbestimmungsrecht nach § 87 Nr. 1 PersVG verletzt,
hat keinen Erfolg.
Die Zustimmung des Antragstellers zu der befristeten Einstellung gilt nach § 79 Abs. 2 Satz 3 Personalvertretungsgesetz Berlin (PersVG Bln.) als gebilligt, da der Antragsteller innerhalb der Frist von zwei Wochen die nach § 87 Nr. 1 PersVG Bln. erforderliche Zustimmung nicht verweigert hat.
Die Zustimmungsverweigerungen vom 8. November 2017 und vom 23. November 2017 sind unwirksam. Nach § 29 Abs. 3 Satz 2 PersVG Bln. vertritt der Vorsitzende in Angelegenheiten, die nur eine Gruppe betreffen, gemeinsam mit einem der Gruppe angehörigen Vorstandsmitglieder den Personalrat, wenn er nicht selbst dieser Gruppe angehört. Dies stellt eine Ausnahme zu dem Grundsatz nach § 29 Abs. 3 Satz 1 PersVG dar, dass der Vorsitzende den Personalrat im Rahmen der von diesen gefassten Beschlüsse vertritt. Betrifft eine Angelegenheit nur die Gruppe der Tarifbeschäftigten, kann die Vorsitzende des Antragstellers, die der Gruppe der Beamten angehört, den Antragsteller nicht ohne die für den Dienststellenleiter erkennbare Unterschrift eines dieser Gruppe angehörenden Vorstandsmitgliedes gegenüber dem Dienststellenleiter wirksam vertreten (vgl. Daniels, Pätzel, Witt, PersVG Berlin, Kommentar, 2. Aufl., § 28 Rdnr. 16).
Der Wortlaut des § 29 Abs. 3 Satz 2 PersVG Bln. ist eindeutig und entspricht der Regelungen in § 32 Abs. 3 Satz 2 Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG). Die sonst bestehende alleinige Vertretungsbefugnis des Personalratsvorsitzenden ist in Angelegenheiten, die nur eine Gruppe betreffen, der er selbst nicht angehört, eingeschränkt. Nach der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 21. April 1992 – 6 P 8.90 -, juris, Rdnr. 20), der die Kammer folgt, sind Erklärungen, die unter Missachtung der gemeinsamen Vertretungsbefugnis abgegeben werden, unwirksam. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt (a.a.O., Juris, Rn. 20ff.):
„Das gilt auch dann, wenn der Personalrat den Beschluss über die Verweigerung der Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme einstimmig, d.h. mit der Billigung auch der Vertreter der betroffenen Gruppe, gefasst hat. Denn durch die Regelung über die Mitvertretung soll nicht nur die Übereinstimmung der Erklärung mit der Beschlussfassung gewährleistet werden. Die Vorschrift hat auch den Zweck, dem Erklärungsgegner die Überprüfung zu ermöglichen, ob der Personalrat bei seiner Beschlussfassung das Vorliegen einer Gruppenangelegenheit erkannt und die Besonderheiten der Willensbildung in Gruppenangelegenheiten gemäß § 38 Abs. 2 und 3 BPersVG beachtet hat. Mit der zusätzlichen Unterschrift des Gruppenvertreters wird nämlich zugleich bestätigt, dass der Beschluss des Personalrats nicht gegen den Willen der Mehrheit der betroffenen Gruppe gefasst worden ist (Prinzip der eingeschränkten Offenlegung). Ein Verstoß gegen § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG ist auch bei einer Verhinderung des Gruppenvorstandsmitgliedes jedenfalls immer dann anzunehmen, wenn eine im Einzelfall mögliche Ersatzregelung für eine anderweitige Mitvertretung in Gruppenangelegenheiten nicht getroffen wird und aus diesem Grunde die Mitunterzeichnung durch einen anderen Gruppenvertreter unterbleibt. In diesen Fällen stimmt eine abweichende Form der Vertretung nicht mit dem Schutzzweck der Mitvertretungsregelung überein. (…) Zwar enthält § 32 BPersVG keine Regelung darüber, wie die Vertretung in Gruppenangelegenheiten stattfindet, wenn alle der Gruppe angehörigen Vorstandsmitglieder verhindert sind. Es besteht jedoch kein Grund anzunehmen, dass der Gesetzgeber sodann auf die von ihm angeordnete Mitvertretung verzichten will, so dass der Vorstandsvorsitzende als Alleinvertreter tätig werden könnte und müsste. Der mit der gesetzlichen Regelung erkennbar verfolgte Schutz der Gruppeninteressen lässt eine solche Auslegung nicht zu (vgl. Beschluss vom 16. September 1977, BVerwG, 7 P 1.75 – BVerwGE 54, 332). Das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung für den Fall, dass alle einer bestimmten Gruppe zugehörigen Vorstandsmitglieder verhindert sind, bedeutet keine generelle Lücke im Gesetz der durch richterliche Rechtsfortbildung auszufüllen wäre. Die hier vertretene Auslegung führt insbesondere nicht dazu, dass eine Gruppe in einem solchen Fall überhaupt nicht vertreten werden kann und ihr Beschluss mangels eines unterzeichnungsberechtigten Vorstandsmitglieds gegenüber dem Dienststellenleiter nicht durchzusetzen ist. Diese Konsequenzen sind nämlich weder im vorliegenden Fall noch in der ganz überwiegenden Zahl vergleichbarer Verhinderungsfälle gegeben. Vielmehr ist die vom Gesetzgeber angeordnete Mitvertretung – abgesehen von seltenen, atypischen Ausnahmen – in aller Regel durchaus gewährleistet. Das verhinderte Vorstandsmitglied ist im Einzelfall regelmäßig auf angemessene Weise zu ersetzen. (…)
Es trifft zwar zu, dass das Gesetz weder dem Personalrat noch die Vertreter einer Gruppe im Personalrat dazu verpflichtet, ein verhindertes Vorstandsmitglied durch Nachwahl eines Ersatzvorstandsmitgliedes oder durch vorsorgliche Bestellung eines Vertreters zu ersetzen. Daraus folgt aber nicht, dass Gruppenbeschlüsse bei Verhinderung des der Gruppe angehörenden Vorstandsmitgliedes allein von dem gruppenfremden Vorsitzenden nach außen hin vertreten werden könnten. Vielmehr ist es auch ohne ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung eine ausschließliche Angelegenheit der Gruppe, selbst zu bestimmen, ob und durch wen sie im Verhinderungsfall ihre Interessen wahrnehmen will. Sie kann – wie dargelegt – für diesen Fall nicht nur generelle Vorsorge treffen. Sie kann vielmehr bei Verhinderung ihres Vorstandsmitgliedes auch aus Anlass eines Einzelfalls beschließen, dass ein anderes – nicht dem Vorstand angehöriges – Gruppenmitglied die Mitvertretung ausübt (…). Fehlt es an ausreichenden Mitgliedern läuft sie Gefahr, dass bei Verhinderung ihres Vorstandsmitgliedes eine angemessene Durchsetzung ihrer Interessen scheitert (…). Versäumt sie sodann auch noch im Einzelfall die mangels Vorsorge unumgänglich gewordene Ersatzreglung, so begibt sie sich damit Vollends des gesetzlichen Schutzes.“
In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass
„etwaige Nachteile, die aus der gebotenen strengen Auslegung für die Gruppeninteressen entstehen können, in aller Regel darauf zurückzuführen sind, dass die Gruppenvertreter im Personalrat einer ihnen in ihrem ureigensten Interesse obliegenden und ihnen auch ohne Weiteres zumutbaren Mitwirkungslast nicht nachgekommen sind. Diese stellen sich dann letztlich als Folge eines Verschuldens in eigener Sache dar. Derartige Nachteile sind zugunsten der in den mit dem Gesetz bezweckten wirksamen Prävention gegen ein Überspielen des Gruppenprinzips und des darin enthaltenen Minderheitenschutzes hinzunehmen (a.a.O., Rdnr. 27)“.
Diese Auslegung ist auch für die in § 29 Abs. 3 Satz 2 PersVG Bln. wortgleiche Regelung heranzuziehen. Der Umstand, dass nach § 29 Abs. 1 und 2 PersVG Bln. die Vertreter einer Gruppe darauf verzichten können, im Vorstand des Personalrats vertreten zu sein und eine Stellvertretung des Vorsitzes zu bestimmen, ändert hieran nichts.
Nach dem eindeutigen Wortlaut ist für die wirksame Zustimmungsverweigerung in Angelegenheiten, die eine dem Personalratsvorsitzenden fremde Gruppe betreffen, auch die Unterschrift eines der Gruppe angehörigen Vorstandsmitgliedes für die wirksame Vertretung erforderlich. Ohne diese ist die Zustimmungsverweigerung unwirksam. Die Vorschrift kann nicht – wie der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller meint – dahingehend ausgelegt werden, dass dies nur gelte, wenn auch ein entsprechendes Vorstandsmitglied dieser Gruppe vorhanden wäre. Einen solchen Vorbehalt oder Zusatz sieht § 29 Abs. 3 Satz 2 PersVG Bln. nicht vor. Insbesondere fehlt in diesem Absatz – anders als in den Absätzen 1 und 2 – ein Vorbehalt „es sei denn, dass die Vertreter einer Gruppe darauf verzichten“. Der Berliner Gesetzgeber hat bewusst zwischen der Vertretung einer Gruppe im Vorstand oder in der Stellvertretung des Vorsitzes einerseits und der Mitwirkung in einer Gruppenangelegenheit, der der Vorsitzende nicht angehört, differenziert. Zwar kann eine Gruppe wirksam darauf verzichten, mit einem Mitglied im Vorstand des Personalrats vertreten zu sein oder eine Stellvertretung des Vorsitzes zu bestimmen, sie kann aber nicht wirksam darauf verzichten, in einer Gruppenangelegenheit, der der Personalratsvorsitzende nicht angehört, auf das Prinzip der beschränkten Offenlegung zu verzichten. Vielmehr ist sie verpflichtet, dafür Vorsorge zu treffen und in diesen Angelegenheiten einen entsprechenden Vertreter ihrer Gruppe zu wählen, um wirksam die Zustimmung zu einer Maßnahme des Dienststellenleiters zu verweigern. Der Verzicht auf die Unterschrift des Gruppenvertreters führt zur Unwirksamkeit der Zustimmungsverweigerung und nicht zur Alleinvertretung des Vorsitzenden in einer gruppenfremden Angelegenheit.
Diese Auslegung ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck der Regelung. Denn selbst in dem Fall, in dem eine Gruppe ihren Verzicht erklärt, im Vorstand des Personalrats vertreten zu sein bzw. eine Stellvertretung im Vorsitz zu bestimmen, muss der Dienststellenleiter anhand der abgegebenen Erklärung des Personalrats erkennen können, ob die Erklärung dem Willen der betroffenen Gruppe entspricht. Nach § 33 Abs. 2 PersVG Bln. sind nach einer gemeinsamen Beratung im Personalrat nur die Vertreter der betroffenen Gruppe berufen, es sei denn, dass die Vertreter der Gruppe mit Mehrheit einer gemeinsamen Beschlussfassung zustimmen. Damit wird gewährleistet, dass eine Gruppe nicht in einer sie betreffenden Gruppenangelegenheit von einer anderen Gruppe majorisiert werden kann. Das Prinzip der beschränkten Offenlegung dient der Kontrolle des Dienststellenleiters, dass der vom Personalrat bekundete Wille auch den Willen der Mehrheit der Gruppe entspricht. Ohne die Unterschrift des Gruppenvertreters besteht nämlich die Gefahr, dass eine Zustimmungsverweigerung, die allein von einem gruppenfremden Personalratsvorsitzenden erklärt wird, dem tatsächlichen Willen der Mehrheit der von der Maßnahme betroffenen Gruppe widerspricht, ohne dass dies für den Dienststellenleiter erkennbar ist. Der Dienststellenleiter muss prüfen, ob die Zustimmungsverweigerung wirksam erfolgt ist, um ggf. ein etwaiges Einigungsstellenverfahren einleiten zu müssen. Er muss nicht darüber spekulieren, wie die Mehrheitsverhältnisse in der für ihn nicht öffentlichen Personalratssitzung tatsächlich gewesen sind. Insbesondere muss er sich nicht beim Personalrat erkundigen, zumal dieser nicht zur Auskunft über die Mehrheitsverhältnisse verpflichtet ist. Es handelt es sich um eine gesetzliche Verpflichtung des Personalrats, für eine wirksame Zustimmungsverweigerung den formstrengen Anforderungen des Gesetzes zu entsprechen. Verzichtet die Gruppe darauf, eine Zustimmungsverweigerung in diesen Fällen mit zu unterzeichnen, ist die Zustimmungsverweigerung unwirksam und die Maßnahme nach § 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG Bln. gebilligt.
Nach Auffassung der Kammer besteht auch kein Anlass dafür, von der o.g. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der insoweit wortgleichen Regelung im Personalvertretungsgesetz Berlin abzuweichen und dem Personalratsvorsitzenden ein uneingeschränktes Alleinvertretungsrecht zuzubilligen. Die insoweit gegenteiligen, ohne vertiefte Begründung abweichende Kommentierung (Daniels, Pätzel, Witt, Personalvertretungsgesetz Berlin, 2. Aufl., § 29 Rdnr. 16; Germelmann, Binkert, Germelmann, PersVG Berlin, Kommentar, § 29 Rdnr. 49) überzeugt nicht. Die Auslegung ignoriert den Wortlaut, den Sinn und Zweck der Regelung und die dahinterstehende Systematik der Regelungen. Sie würde dazu führen, dass es entgegen der gesetzlichen Regelung des § 29 Abs. 3 Satz 2 PersVG Bln. in das Belieben einer Gruppe gestellt wäre, ob sie dem Prinzip der beschränkten Offenlegung bei einer Gruppenangelegenheit Rechnung trägt oder nicht. Sie darf freilich auf ihr Mitbestimmungsrecht verzichten, indem sie einer Maßnahme nicht widerspricht. Sie kann aber ihr Mitbestimmungsrecht nicht übertragen. Zwar kann sie nach § 33 Abs. 2 PersVG Bln. mit der Mehrheit der Gruppe eine gemeinsame Beschlussfassung des Personalrats beschließen. Auch in diesem Fall muss aber für den Dienststellenleiter erkennbar bleiben, dass der Beschluss vom Willen der Gruppe getragen ist.
Gegen die Auffassung in den Kommentierungen spricht schließlich auch, dass eine Gruppe zwar darauf verzichten kann, im Vorstand vertreten zu sein oder eine Stellvertretung des Vorsitzenden zu bestimmen. Ein solcher Verzicht beinhaltet aber nicht zugleich und zwingend einen Verzicht auf das Mitbestimmungsrecht der Gruppe in einer Gruppenangelegenheit, der in § 29 Abs. 3 Satz 2 PersVG Bln auch nicht vorgesehen ist. Es mag durchaus Gründe geben, warum eine Gruppe darauf verzichtet im Vorstand des Personalrats vertreten zu sein und/oder eine Stellvertretung im Vorsitz zu bestimmen, etwa im Hinblick auf eine damit verbundenen und notwendige Freistellung des Personalratsmitglieds. Dies bedeutet indessen nicht noch eine Befugnis, durch den Verzicht der Gruppe dem Personalratsvorsitzenden eine Alleinvertretung auch in gruppenfremden Angelegenheiten zu verschaffen. Auch wenn der Berliner Gesetzgeber den Verzicht der Gruppe gesetzlich geregelt hat, ist dieser Verzicht auch nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz – wie auch die o.g. Rechtsprechung zeigt – möglich, wenn sich kein Gruppenvorstandsmitglied einer Wahl zum Vorstand nach § 32 Abs. 1 Satz 3 BPersVG stellt, ohne dass dies an dem Prinzip der beschränkten Offenlegung etwas ändert.
Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, dass der Beteiligte die fehlende Unterschrift in seiner ersten Stellungnahme nicht beanstandet hat. Hierzu war er nicht verpflichtet, da er die Zustimmungsverweigerung aus anderen Gründen für unbeachtlich gehalten hat. In der fehlenden Rüge des Beteiligten liegt weder ein widersprüchliches Verhalten, das dazu führt, dass der formale Fehler des Antragstellers nicht mehr entgegen gehalten werden kann, noch eine Billigung, die im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit zu beachten wäre.
Vor diesem Hintergrund kam es nicht darauf an, ob die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers zu der Mitbestimmungsvorlage zur Einstellung von Frau S... ausreichend begründet war (§ 79 Abs. 2 Satz 2 PersVG Bln.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 BPersVG
§ 87 Nr. 1 PersVG
§ 29 Abs. 3 Satz 2 PersVG
§ 29 Abs. 3 Satz 1 PersVG
§ 38 Abs. 2 und 3 BPersVG
§ 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG
§ 29 Abs. 1 und 2 PersVG
§ 33 Abs. 2 PersVG
§ 79 Abs. 2 Satz 3 PersVG
§ 32 Abs. 1 Satz 3 BPersVG
§ 79 Abs. 2 Satz 2 PersVG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 54, 332
6 P 8.90
7 P 1.75