Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-12-22, Aktenzeichen 4 B 627/22
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:1222.4B627.22.00

Tenor:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts G. vom 2.5.2022 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag des Antragstellers,
die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 799/22 (VG G.) gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 23.12.2021 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,
mit der Begründung abgelehnt, die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 VwGO seien nicht gegeben. Die Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin falle zulasten des Antragstellers aus. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 23.12.2021 erweise sich nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand als rechtmäßig. Der Widerruf der am 28.9.2018 erteilten Erlaubnis nach § 33c Abs. 1 GewO beruhe auf § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW. Von dem Vorliegen der Voraussetzungen für den Widerruf gehe die Antragsgegnerin aufgrund der inzwischen fehlenden Zuverlässigkeit des Antragstellers zu Recht aus. Im Rahmen einer Kontrolle des Ordnungsamts der Antragsgegnerin gemeinsam mit der Polizei am 9.10.2021 sei im gastronomischen Betrieb des Antragstellers ‒ dem „Z.“ in G. F. ‒ ein nicht genehmigter spielhallenähnlicher Betrieb im Kellergeschoss festgestellt worden. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin sei in Richtung auf den Widerruf hin intendiert. Außergewöhnliche Umstände, die ausnahmsweise eine andere Entscheidung nahelegen könnten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich.
Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine andere Entscheidung.
Dass sich das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller noch in einem frühen Stadium befinde und der Antragsteller bislang noch nicht verantwortlich vernommen worden sei, hindert die Antragsgegnerin nicht darin, aufgrund des vorliegenden Sachverhalts zur Abwehr weiterer, künftiger Gefahren den Widerruf der Aufstellererlaubnis auszusprechen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass für die Frage der Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden im Sinne von § 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO ebenso wie bei § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO unbeachtlich ist, ob aufgrund des zu bewertenden Lebenssachverhalts, aus dem sich der Vorwurf eines mit Kriminalstrafe bedrohten Tuns oder Unterlassens herleitet, tatsächlich eine strafrechtliche Sanktion verhängt wurde. Maßgeblich ist vielmehr, ob zur Überzeugung der zuständigen Amtsträger in der öffentlichen Verwaltung und der zur Kontrolle ihrer Entscheidungen berufenen Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit feststeht, dass der Gewerbetreibende ein Verhalten an den Tag gelegt hat, das den Schluss rechtfertigt, er werde seinen beruflichen Pflichten künftig (weiterhin) nicht nachkommen. Auch dann, wenn dieses Verhalten den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt, befinden die Entscheidungsträger in der vollziehenden Gewalt und bei den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich eigenverantwortlich darüber, ob der Betroffene den ihm zur Last gelegten Lebenssachverhalt nachweislich verwirklicht hat, und welche Prognose vor diesem Hintergrund über sein künftiges gewerbliches Verhalten anzustellen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.3.2017 – 4 B 31/17 –, juris, Rn. 21 f., m. w. N.
Insbesondere stellt sich das vorliegende Verfahren nicht als bar jeglicher Erkenntnisse außerhalb derjenigen, die im Durchsuchungsprotokoll festgehalten worden seien, dar. Dem Antragsteller ist vielmehr ausreichend Gelegenheit gegeben worden, seine Sichtweise zu den Feststellungen der Polizei darzulegen, die er im gerichtlichen Verfahren wahrgenommen hat. Angesichts dessen greift auch sein Einwand nicht durch, die Antragsgegnerin habe ihm fehlerhaft eine aufgrund der allgemeinen Corona-Situation beantragte Fristverlängerung zur Stellungnahme nicht gewährt. Der in diesem Vortrag ebenfalls enthaltene Vorwurf gegenüber dem Verwaltungsgericht, es käme einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleich, wenn die gesetzte Frist nicht zähle und trotz Fristablaufs eine Stellungnahme erwartet werde, trifft im Übrigen schon nach dem aktenkundigen Geschehensablauf nicht zu. Der Bevollmächtigte des Antragstellers hat mit seinem Verhalten vielmehr deutlich zu erkennen gegeben, dass er die von der Antragsgegnerin gesetzte Frist zur Stellungnahme nicht als Ausschlussfrist versteht. Nachdem die Antragsgegnerin ihm am 30.11.2021 auf seinen Antrag auf Fristverlängerung bis zum 20.12.2021 mitgeteilt hatte, es werde davon ausgegangen, dass eine Stellungnahme bis zum 10.12.2021 eingereicht werden könne, hat er noch am gleichen Tag bekundet, er hoffe, trotz schwieriger Kommunikation mit dem Antragsteller der Antragsgegnerin eine Stellungnahme zeitnah zustellen zu können, und auf etwaigen behördlichen Wunsch eine telefonische Rücksprache angeboten. Die Antragsgegnerin hat in der Folge bis zum 23.12.2021 abgewartet und den streitbefangenen Widerruf erst abgesandt, nachdem auch an diesem Tag keine Stellungnahme des Antragstellers eingegangen war.
Ebenso wenig trifft der Einwand des Antragstellers zu, das Verwaltungsgericht habe die falschen Feststellungen und Wertungen im polizeilichen Durchsuchungsbericht ohne eigene Erwägungen oder Ermittlungen schlicht übernommen. Vielmehr hat sich das Verwaltungsgericht ausführlich und überzeugend mit dem Vorbringen des Antragstellers auseinandergesetzt und dieses mit Blick auf die Feststellungen in dem Polizeibericht gewürdigt (Beschlussabdruck, S. 6, zweiter Absatz, bis S. 8, vorletzter Absatz). Dass es dabei nicht den Wertungen des Antragstellers gefolgt ist, führt nicht zur Fehlerhaftigkeit des Beschlusses.
Der Einwand des Antragstellers, sein Aufenthalt in den Räumlichkeiten könne ohne konkrete Nachweise, was er dort getan habe, nicht als Unterstützungshandlung oder gar Teilnahme an einem illegalen Glücksspiel gewertet werden, greift nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat selbst für den Fall, dass dem Antragsteller keine strafrechtliche Verantwortung nachgewiesen werden könne, aus der Anwesenheit des Antragstellers in dem Kellerraum, während dort 16 Besucher unter anderem an den dort aufgestellten nicht zugelassenen Geldspielgeräten gespielt haben, selbstständig tragend die Billigung des Geschehens abgeleitet. Insbesondere habe ihm als entsprechend geschultem Inhaber einer Erlaubnis zum Aufstellen von Geldspielgeräten bewusst sein müssen, dass die Aufstellung von nicht zugelassenen Geräten strafbar sei und Geldspielgeräte generell nicht ohne Spieler- und Jugendschutzvorkehrungen betrieben werden dürften. Dass er sich in den Räumlichkeiten aufgehalten habe, um die Nutzung und das Bespielen ohne Einhaltung des Spielerschutzes zu unterbinden, trägt er nicht einmal mit der Beschwerde vor.
Ebenso wenig greift der Einwand durch, das Verwaltungsgericht habe bereits deshalb nicht auf das fehlerhafte Durchsuchungsprotokoll verweisen dürfen, weil sich keine Schlüssel aus dem unteren Kellerraum in seiner Kasse im obigen Raum befunden hätten, die aufgefundenen Schlüssel gehörten zu den Spielgeräten im obigen Kellerraum. Sein Vorbringen lässt sich schon nicht mit den Feststellungen und Lichtbildern der polizeilichen Kontrolle in Übereinstimmung bringen. Danach befinden sich in dem „Z.“ kein obiger und unterer Kellerraum, vielmehr sind die Räumlichkeiten in das im Erdgeschoss offiziell betriebene Café und die im Kellerraum ungenehmigt betriebenen Geldspielgeräte aufgeteilt. Ausweislich der Feststellungen befanden sich die sogenannten Nullschlüssel zu den im Kellerraum aufgestellten Geldspielgeräten in einer gesonderten Kasse unterhalb der Theke des Schankraums und unterhalb der eigentlichen Registrierkasse. Sie konnten von dort durch den Bruder des Antragstellers den Polizeibeamten überreicht werden. Dass diese Schlüssel nicht asserviert worden sind, spricht entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht gegen die genannten Feststellungen. Angesichts der sich aus dem Verzeichnis des Durchsuchungs- und Sicherstellungsprotokolls vom 9.10.2021 ergebenden Tatsache, dass die fünf nicht zugelassenen Geldspielgeräte sichergestellt worden sind, bedurfte es zur Beweissicherung nicht notwendig der Sicherstellung der Schlüssel.
Die Beanstandung des Antragstellers, die vom Verwaltungsgericht aufgezeigten angeblichen Widersprüche, welche zu einer fehlenden Glaubhaftigkeit seines Vortrags führten, seien in Summe lediglich der fehlerhaften verantwortlichen Vernehmung und damit dem Fehlen rechtlichen Gehörs geschuldet, führt ebenfalls nicht zu einer für ihn günstigeren Einschätzung. Wie bereits oben ausgeführt, ist dem Antragsteller im vorliegenden Verfahren ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden, so dass er die „angeblichen“ Widersprüche hätte auflösen können. Er hat jedoch weder seine eigenen im Polizeibericht festgehaltenen Angaben zu seinem Eigentum an den vorgefundenen Geräten, noch zu dem Verbleib der Automatenschlüssel bei ihm zuhause oder aber zu dem Fundort der zugehörigen Nullschlüssel in einer gesonderten Kasse im eigentlichen Gastraum erklären oder aber nachvollziehbar widerlegen können. Insbesondere verfängt sein Verweis darauf, er habe die Beamten missverstanden und nur zu den im Gastraum aufgestellten Geldspielgeräten Stellung genommen, bereits deshalb nicht, weil sein ebenfalls anwesender Bruder auf Nachfrage die Nullschlüssel zu den Spielgeräten im Kellerraum in der separaten Kasse auffinden und den Beamten aushändigen konnte. Auch zu der angeblichen Untervermietung des Kellerraums an einen Dritten fehlt jegliche Erklärung, die die ausführlich begründete Einschätzung dieses – im angegriffenen Beschluss nicht einmal als entscheidungserheblich angesehenen – Vorbringens durch das Verwaltungsgericht als unglaubhaft in Frage stellen könnte. Insbesondere hat der Antragsteller nicht erläutert, warum aus dem angeblich untervermieteten Kellerraum mit seiner offensichtlichen Kenntnis eine Videoüberwachung seines eigentlichen Gastraums vorgesehen und möglich war.
Schließlich ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin kein milderes Ordnungsmittel als den Widerruf der Erlaubnis gewählt hat. Insoweit legt der Antragsteller bereits nicht dar, dass eine Auflage der Nutzung nur im Rahmen des Zuständigkeitsbereichs der Antragsgegnerin oder aber die Verwahrung der Erlaubnis unter Duldung des Betriebs als subtilere Eingriffsmittel eine künftige Zuverlässigkeit des Antragstellers bewirken könnte. Abgesehen davon ist die den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Entscheidung der Antragsgegnerin, dem unzuverlässigen Antragsteller die Erlaubnis zu widerrufen, nicht ermessensfehlerhaft. Insbesondere ist sie mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Ausprägung durch Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 8.6.2021 ‒ 6 S 506/21 ‒, juris, Rn. 24, m. w. N.
Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass der Sachverhalt nach Ansicht des Antragstellers keinesfalls klar und eindeutig sei. Wie oben ausgeführt, hat er keine durchgreifenden Einwände gegen die vom Verwaltungsgericht ausführlich und zutreffend gewürdigten Feststellungen der sich aus dem über den Einsatz am 9.10.2021 gefertigten Polizeibericht ergebenden Tatsachen vorgebracht. Angesichts dessen bedurfte es keiner weiteren Ausführungen zur Ausübung des Widerrufsermessens. In Fallgestaltungen, in denen – wie vorliegend – ausschließlich wirtschaftliche Interessen des Begünstigten betroffen sind und außergewöhnliche Umstände, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich sind, ist die Ermessensentscheidung der Behörde in Richtung auf einen Widerruf „intendiert“.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.11.2016 ‒ 4 A 466/14 ‒, juris, Rn. 53 ff., m. w. N, und Beschluss vom 20.9.2018 – 4 B 753/18 –, juris, Rn. 14 f.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 Abs. 5 VwGO
§ 33c Abs. 1 GewO
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 33c Abs. 2 Nr. 1 GewO
§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 K 799/22
4 B 31/17
6 S 506/21
4 A 466/14
4 B 753/18