Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2002-02-27, Aktenzeichen 11 ME 65/02

Tenor:

Tatbestand:
Der 1959 geborene Antragsteller ist türkischer Staatsangehöriger. Er hielt sich in der Vergangenheit mehrfach als Geschäftsreisender im Bundesgebiet auf, wobei ihm jeweils längerfristige Visa von der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Ankara erteilt worden waren. Mitte September 2000 beantragte er erneut die Erteilung eines Geschäftsvisums für zwei Jahre. Dieses wurde abgelehnt, weil der - letztlich durch Vorlage des entsprechenden Gesellschaftsvertrages bestätigte - Verdacht bestand, dass der Antragsteller die Geschäftsvisa zur Arbeitsaufnahme in Deutschland als Geschäftsführer der B. C. M. GmbH missbrauchte. Daraufhin beantragte er Ende September 2000 eine Einreise in die Bundesrepublik Deutschland zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als Geschäftsführer der o. a. GmbH. Die Antragsgegnerin stimmte der Einreise nach Anhörung der Industrie- und Handelskammer nicht zu (Schreiben vom 7. November 2000).
Über die französische Botschaft in Ankara erhielt der Antragsteller ein vom 8. November 2000 bis 8. März 2001 gültiges Schengen-Visum der Kategorie C. Der Antragsteller reiste damit am 26. November 2000 in Frankreich ein und am 24. Dezember 2000 aus Frankreich wieder aus. Am 6. Januar 2001 reiste er in das Bundesgebiet ein, das er am 4. Februar 2001 wieder verließ. Soweit aus den Unterlagen ersichtlich, reiste er am 10. Februar 2001 erneut in das Bundesgebiet ein.
Bereits Ende Januar 2001 hatte der Antragsteller über seine Prozessbevollmächtigten beantragt, sein Schengen-Visum als Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland zu verlängern. Zur Begründung gab er an, er sei Vorstandsmitglied zweier Handelsunternehmen mit Hauptsitz in der Türkei, nämlich der B. C. M. GmbH und der T. B. AG; sein Aufenthalt in Deutschland sei permanent notwendig. Da das Schengen-Visum für vier Monate erteilt worden sei, sei es nicht nur ein Visum für Kurzaufenthalte. Er habe bei der französischen Botschaft vielmehr ein Visum zum Zwecke der Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit für die Dauer von zwei Jahren beantragt. Das Schengen-Visum könne ohne Weiteres im Bundesgebiet verlängert werden.
Unter dem 6. März 2001 stellte er persönlich bei dem Antragsgegner einen Antrag auf Erteilung/Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis. Zur Begründung gab er im Oktober 2001 an, er sei nur noch für die in H. ansässige Filiale seiner türkischen Firma T. AG tätig. Dafür müsse er pro Jahr etwa sechs Monate in Deutschland sein. Die französische Botschaft sei über seine Absicht informiert gewesen. Aufgrund des Schengen-Visums könne ihm nicht entgegengehalten werden, er habe die vorherige Zustimmung der Ausländerbehörde nicht eingeholt.
Nach Anhörung wies die Antragsgegnerin dieses Begehren mit Bescheid vom 26. November 2001 im Wesentlichen mit der Begründung zurück, dass der Antragsteller die für einen längerfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet erforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde nicht zuvor eingeholt habe und damit unerlaubt in das Bundesgebiet ein-gereist sei. Dagegen legte der Antragsteller Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist.
Den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte das Verwaltungsgericht H. mit dem angefochtenen Beschluss ab. Dagegen richtet sich die Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
1) Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 4 VwGO in der Fassung des Gesetzes zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess – RmBereinVpG – vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3987) zulässig, da der Beschluss in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses erst im Januar 2002 zugestellt worden ist (vgl. § 194 Abs. 2 RmBereinVpG).
2) Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat das Begehren des Antragstellers unter Hinweis auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 13. Dezember 2001 zu Recht abgelehnt. Der Vortrag im Beschwerdeverfahren führt zu keiner anderen rechtlichen Bewertung.
a) aa) Mit der Antragsgegnerin ist zunächst der auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichtete Hauptantrag als unzulässig anzusehen.
Nach Ablehnung einer beantragten Aufenthaltsgenehmigung – hier also der Ablehnung der beantragten Erteilung/Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis – bestimmt sich der vorläufige Rechtsschutz nur dann nach § 80 Abs. 5 VwGO, wenn der Antrag auf Erteilung/ Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung zuvor eine gesetzliche Fiktion entweder nach § 69 Abs. 2 (Duldungsfiktion) oder nach § 69 Abs. 3 AuslG (Erlaubnisfiktion) ausgelöst hat. In einem derartigen Fall stellt nämlich die ablehnende Entscheidung für den Ausländer neben der Versagung eines begünstigenden Verwaltungsaktes gleichzeitig einen belastenden Verwaltungsakt dar, da die mit der Antragstellung (zunächst) eingetretenen Fiktionen Vergünstigungen sind, die durch die Ablehnung des Antrags entfallen.
Liegen die Voraussetzungen des § 69 Abs. 2 oder Abs. 3 AuslG dagegen nicht vor oder ist einer der dort aufgeführten Ausschlussgründe einschlägig, entfällt die Möglichkeit des Eintritts einer Fiktionswirkung. Demzufolge besteht auch keine Rechtsposition, die im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO gesichert werden müsste. Deshalb kommt in einem derartigen Fall nur ein Eilantrag nach § 123 Abs. 1 VwGO in Betracht, gerichtet auf die vorläufige Aussetzung der Abschiebung durch die Ausländerbehörde (vgl. hierzu Hailbronner, AuslR, § 69 AuslG Rdnr. 51 u. 66).
Vorliegend hat der Antrag auf Erteilung/Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis keine der in § 69 Abs. 2 und 3 AuslG festgelegten Fiktionen ausgelöst.
§ 69 Abs. 3 AuslG greift nicht ein, weil der Antragsteller weder mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist ist, noch sich im Zeitpunkt der Antragstellung mehr als sechs Monate rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat.
Auch auf die Fiktion des § 69 Abs. 2 AuslG kann der Antragsteller nicht verweisen. Allerdings gilt danach der Aufenthalt eines Ausländers bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde grundsätzlich als geduldet, wenn der Ausländer – wie hier der Antragsteller – die Verlängerung eines ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visums begehrt. Gleichwohl treten im vorliegenden Fall diese Wirkungen nicht ein, da der Antragsteller unerlaubt eingereist ist (§ 69 Abs. 2 Nr. 1 AuslG).
Gemäß § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ist die Einreise eines Ausländers unerlaubt, wenn er die "erforderliche Aufenthaltsgenehmigung" nicht besitzt. Umstritten ist, ob die Frage nach der Genehmigungsfreiheit oder Genehmigungspflichtigkeit einer Einreise und des sich anschließenden Aufenthalts nur einheitlich beantwortet werden kann oder ob von einer Trennung von Aufenthaltsgenehmigungspflicht einerseits und Visumspflicht andererseits auszugehen ist (vgl. hierzu z.B. GK-AuslR, § 58 Rdnr. 4 ff. einerseits und Hailbronner, AuslR, § 58 AuslG Rdnr. 2 ff. andererseits jew. m.w.N.). Auf diese Streitfrage ist jedoch anlässlich des vorliegenden Falles nicht weiter einzugehen. Der Antragsteller verfügte nämlich bei seiner (letzten) Einreise in das Bundesgebiet am 10. Februar 2001 über keinerlei Aufenthaltsgenehmigung.
Zwar war er im Besitz eines Schengen-Visums der Kategorie C; dieses Visum war jedoch bereits verbraucht. Ein Schengen-Visum der Kategorie C wird für kurzfristige Aufenthalte erteilt (vgl. Art. 5 des Übereinkommens Schengen II, abgedr. bei Hailbronner, AuslR, D 8). Das Visum berechtigt den Inhaber zur Einreise in das Schengen-Gebiet für einen ununterbrochenen Aufenthalt oder verschiedene aufeinander folgende Aufenthalte innerhalb einer anzugebenden Gültigkeitsdauer mit einer Nutzungsdauer von nicht mehr als maximal drei Monate pro Halbjahr, gerechnet vom Datum der ersten Einreise. Das Visum der Kategorie C ist in verschiedene Unterkategorien aufgeteilt, und zwar C 1 bis C 4. Das Visum C 1 ist ein Visum für einen sehr kurzfristigen Aufenthalt und berechtigt den Inhaber zur ein-, zwei- oder mehrmaligen Einreise für einen Aufenthalt bis zu 30 Tagen (Nutzungsdauer) innerhalb eines Zeitraums von bis zu einem halben Jahr (Gültigkeitsdauer).
Das von dem Antragsteller vorgelegte Schengen-Visum ermöglichte eine Gesamtaufenthaltszeit von 30 Tagen. Es handelt sich mithin um ein Visum der Unterkategorie C 1. Diese 30 Tage waren jedoch am 10. Februar 2001 bereits verbraucht; denn der Antragsteller hatte sich innerhalb der im Schengen-Visum angegebenen Gültigkeitsdauer (8.11.2000 – 8.3.2001) bereits vom 26. November 2000 bis zum 24. Dezember 2001 in Frankreich und dann vom 6. Januar 2001 bis zum 4. Februar 2001 im Bundesgebiet aufgehalten. Bei seiner erneuten Einreise in das Bundesgebiet am 10. Februar 2001 entfaltete das Schengen-Visum daher keine Wirkungen mehr, so dass der Antragsteller ohne jede Aufenthaltsgenehmigung und damit unerlaubt im Sinne des § 69 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG eingereist ist und sich nicht auf eine Fiktion des geduldeten Aufenthalts berufen kann (zur Bedeutung des Schengen-Visums vgl. die allgemeinen Anwendungshinweise zu "Schengen II" – AAH -SDÜ -, abgedr. bei Hailbronner, AuslR D 8.2. unter Ziff. 1.3 ff.).
bb) Der hilfsweise gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis nicht glaubhaft gemacht. Der Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung steht bereits der Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG entgegen; denn der Antragsteller ist ohne das erforderliche Visum eingereist. Da der Antragsteller im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit für mindestens sechs Monate pro Jahr ausüben will, bedarf er gemäß §§ 11, 12 der Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes (DVAuslG v. 18.12.1990 i.d.F. v. 2.12.2000, BGBl. I 1990 S. 2983 u. 2000, S. 1682) hierzu der vorherigen Zustimmung der Ausländerbehörde. Er bedurfte also für diesen Aufenthaltszweck eines nationalen Visums gemäß § 3 AuslG (vgl. hierzu Hailbronner, AAH-SDÜ, a.a.O., Ziff. 1.3.2.), über das der Antragsteller jedoch nicht verfügte. Dem Antragsteller kann eine Aufenthaltsgenehmigung auch nicht gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ausnahmsweise erteilt werden. Diese Vorschrift greift schon deshalb nicht ein, weil der Antragsteller als türkischer Staatsangehöriger unabhängig von Zweck und Dauer seines Aufenthalts visumspflichtig ist.
Der Vortrag des Antragstellers, die französischen Behörden hätten bei Ausstellung des Schengen-Visums von seiner Absicht, eine längerfristige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, gewusst, führt nicht weiter, weil ihm tatsächlich nur ein Visum der Kategorie C 1 erteilt worden ist.
Darüber hinaus ist auch ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht, denn es ist nicht ersichtlich, warum es für den Antragsteller nicht möglich sein soll, von der Türkei aus (erneut) die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbsausübung im Bundesgebiet zu beantragen.
b) Aber selbst wenn man im Interesse des Antragstellers entgegen den obigen Ausführungen davon ausginge, dass sein Schengen-Visum bei seiner zweiten Einreise im Februar 2001 in das Bundesgebiet noch Wirkungen entfaltet hätte und darüber hinaus mit Hailbronner (AuslR, § 58 AuslG Rdnr. 2 ff.) die Auffassung vertreten würde, dass bei dieser Fallkonstellation keine unerlaubte Einreise im Sinne des § 58 AuslG vorläge, so wäre sein auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gerichtete Antrag (zwar zulässig, gleichwohl aber im Ergebnis) unbegründet.
Der von dem Antragsteller begehrten Verlängerung der mit dem Schengen-Visum erhaltenen Aufenthaltsgenehmigung stände nämlich als Versagungsgrund entgegen, dass der Antragsteller mit einem Visum eingereist ist, das aufgrund seiner Angaben im Visumsantrag ohne die erforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde erteilt worden ist (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG). Das von dem Antragsteller geäußerte Begehren, im Bundesgebiet ca. sechs Monate im Jahr zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit für die T. AG zu bleiben, wird von dem dem Antragsteller erteilten Schengen-Visum nämlich nicht erfasst; denn das Schengen-Visum erlaubt nur die Einreise, Durchreise und den Aufenthalt sowie den Reiseverkehr im Schengen-Gebiet. Es erfasst damit regelmäßig Touristen-, Besuchs- und Geschäftsreisen, nicht aber Aufenthalte im Bundesgebiet für Erwerbstätigkeiten (vgl. AAH-SDÜ, abgedr. bei Hailbronner, AuslR, D 8 Ziff. 1.3.1.1 ff. insb, 1.3.1.2.2 sowie Ziff. 2.4.2.6; vgl. ebenso Huber, NVwZ 1996, 1069; 1071). Für diese ist nach wie vor gemäß §§ 11, 12 DVAuslG die vorherige Zustimmung der Ausländerbehörde erforderlich (vgl. oben). Gemäß § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG wird zudem vermutet, dass der Antragsteller schon im Zeitpunkt der Einreise visumspflichtig und das Visum zustimmungsbedürftig war. Diese gesetzliche Vermutung hat der Antragsteller nicht widerlegt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Entschluss, einen Aufenthalt zur Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet zu begründen, erst nach der (jetzt als legal unterstellten) Einreise in das Bundesgebiet im Februar 2001 gefallen ist. Aus dem gesamten Ablauf, insbesondere aus der Tatsache, dass der Antragsteller bereits im September 2000 von der Türkei aus die Erteilung einer längerfristigen Aufenthaltsgenehmigung zur Aufnahme der Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet – wenn auch erfolglos – beantragte, wird vielmehr deutlich, dass er von jeher eine Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet angestrebt hat.
Auf die Ausnahmeregelung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG kann der Antragsteller nicht verweisen; denn er hat keinen offensichtlichen Anspruch auf Erteilung der von ihm begehrten Aufenthaltsgenehmigung. Das wäre nur dann der Fall, wenn er einen strikten Rechts-anspruch auf Erhalt der Aufenthaltsgenehmigung hätte. Ein bloßer Ermessensanspruch reicht nicht, selbst wenn im Einzelfall das Ermessen auf Null reduziert sein sollte (Hailbronner, AuslR, § 9 AuslG Rdnr. 10 a m.w.N.). Die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit steht jedoch grundsätzlich im Ermessen der Ausländerbehörde (Hailbronner, AuslR, § 10 AuslG Rdnr. 7, 8).
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 11, 12 DVAuslG
§ 69 AuslG
§ 58 AuslG
§ 123 VwGO
§ 3 AuslG
§ 9 AuslG
§ 10 AuslG
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 194 Abs. 2 RmBereinVpG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 69 Abs. 3 AuslG
§ 69 Abs. 2 oder Abs. 3 AuslG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 69 Abs. 2 und 3 AuslG
§ 69 Abs. 2 AuslG
§ 69 Abs. 2 Nr. 1 AuslG
§ 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG
§ 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG
§ 11, 12 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1996, 1069