Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-11-03, Aktenzeichen 3 Sa 357/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2009:1103.3SA357.09.0A

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 27.05.2009 - Az: 7 Ca 231/09 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 19.338,88 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der am 21.07.1953 geborene Kläger ist ledig. Er ist seit dem 15.02.1988 bei der Beklagten beschäftigt. Nach näherer Maßgabe des § 1 des Anstellungsvertrages vom 04.02.1988 (Bl. 4 ff. d. A.) wurde der Kläger als Entwicklungs-Ingenieur/Diplom-Physiker eingestellt. Bis zum 31.08.2008 wurde der Kläger als Leiter der Abteilung "Dünne Schichten" eingesetzt. Seit dem 01.09.2008 ist der Kläger (wieder) im Bereich "Entwicklung" als Entwickler tätig.
Im Jahre 2007 (ungefähr im Februar 2007) fotografierte der Kläger im Betrieb die Arbeitnehmerin N. K. von hinten (mittels der Foto-Funktion seines Mobiltelefons; "Fotohandy"). K. war seit dem 15.09.2005 (zunächst als Leiharbeitnehmerin) in der Abteilung "Dünne Schichten" eingesetzt (in der Zeit vom 01.09.2007 bis zum 31.08.2009 bestand ein befristetes Arbeitsverhältnis der Beklagten mit N. K.).
Im Dezember 2008 fotografierte der Kläger im Betrieb mittels Mobiltelefon ("Fotohandy") die Arbeitnehmerin A. G. von hinten.
Am 12.02.2009 führte die Personalleiterin R. M. im Beisein der Betriebsrätin B. und der Vorgesetzten (des Klägers) Dr. W. ein Personalgespräch mit dem Kläger. Dabei wurde das Foto-Menü des Mobiltelefons des Klägers geöffnet und eingesehen. Die dort befindlichen Fotos von Personen wiesen keinen erkennbaren sexuellen Bezug auf.
Mit dem Schreiben vom 19.02.2009 (Bl. 15 d. A. nebst Anlage Bl. 16 ff. d. A.) informierte die Beklagte den Betriebsrat über ihre Absicht, dem Kläger außerordentlich-fristlos und hilfsweise außerordentlich mit Auslauffrist zu kündigen (s. dazu im Einzelnen Bl. 19 d. A.). Auf die ordentliche Unkündbarkeit des Klägers wurde hingewiesen (§ 25 Abs. 2 des einzelvertraglich in Bezug genommenen Manteltarifvertrages). Mit dem Schreiben vom 24.02.2009 (Bl. 9 d. A.), dem Kläger am 24.02.2009 zugegangen, kündigte die Beklagte dem Kläger außerordentlich-fristlos sowie hilfsweise außerordentlich unter Beachtung einer Auslauffrist (von 7 Monaten zum 30.09.2009).
Mit dem Schreiben vom 27.02.2009 (Bl. 22 d. A.), dem Kläger am 27.02.2009 zugegangen, kündigte die Beklagte dem Kläger vorsorglich nochmals außerordentlich unter Gewährung einer Auslauffrist (zum 30.09.2009).
Mit dem Schreiben vom 17.07.2009 (Bl. 171 f. d. A. nebst Anlage Bl. 173 f. d. A.) führte die Beklagte eine ergänzende Betriebsratsanhörung durch. Dazu nahm der Betriebsrat mit dem Schreiben vom 21.07.2009 (Bl. 175 d. A.) Stellung.
Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im Übrigen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts vom 27.05.2009 - 7 Ca 231/09 - (dort S. 2 ff. = Bl. 71 ff. d. A.). Unter Abweisung des allgemeinen Feststellungsantrages hat das Arbeitsgericht nach näherer Maßgabe des Urteilstenors - 7 Ca 231/09 - (Bl. 71 d. A.)
1. die Nichtauflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigungen vom 24.02.2009 und vom 27.02.2009 festgestellt,
2. die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers verurteilt
und
3. die Beklagte verurteilt, an den Kläger die Gehälter für die Monate März 2009 und April 2009 zu zahlen (= jeweils 4.834,72 EUR brutto nebst Zinsen).
Gegen das am 15.06.2009 zugestellte Urteil vom 27.05.2009 - 7 Ca 231/09 - hat die Beklagte am 19.06.2009 Berufung eingelegt und diese am 30.07.2009 mit dem Schriftsatz vom 30.07.2009 begründet. Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 30.07.2009 (Bl. 135 ff. d. A.) verwiesen.
Die Beklagte führt dort folgende (streitige) Sachverhalte in den Rechtsstreit ein:
- Der Kläger habe der Arbeitnehmerin R. Sch. (vor ca. 2 Jahren) im Betrieb am PC-Bildschirm des Klägers das Bild eines Mannes gezeigt, der offensichtlich unter der sogenannten Elefantenkrankheit gelitten habe. Wegen der Erkrankung habe der Mann sehr breitbeinig auf einem Stuhl gesessen und einen Schubkarren benutzt, um seine krankhaft überdimensionierten Hoden darauf abzustützen. Der Kläger habe sich dabei köstlich amüsiert; er habe die ganze Zeit über die Abbildung gelacht.
- Vor ca. 1 ½ Jahren habe der Kläger ein Gespräch (Diskussion über einen arbeitstechnischen Sachverhalt) mit R. Sch. beendet, in dem er Sch. mit seinem Oberkörper/Bauch angerempelt habe. Sch. habe dem Kläger aufgrund der Enge des Flurs nicht ausweichen können. So sei es zu einem von dem Kläger beabsichtigten frontalen Zusammenstoß beider Körper gekommen. Der Kläger habe sich dabei mit seiner Körperfront an die Körperfront von Sch. angepresst.
- In dem Personalgespräch vom 15.07.2009 habe R. Sch. darauf hingewiesen, dass ihr der Kläger mitgeteilt habe, dass ihm die Mitarbeiterin K. "gefiele" und er auf sie "stehe". Deshalb sei es ihm wichtig gewesen, mit K. darüber zu sprechen und sich entschuldigen zu können, als er festgestellt habe, dass K. es keineswegs als Spaß aufgefasst habe, als er ihr Gesäß fotografiert habe.
- Vor ca. 4 ½ Jahren sei der Kläger zur Arbeitnehmerin I. M. hinzugekommen und habe ihr mitgeteilt, dass er an ihren Stiefeln (im Fach der Schleuse [vor dem Reinraum]) gerochen habe; er möge den Geruch von neuem Leder. I. M. hätten die Worte gefehlt. Auch ihre Kollegen (K. und H.) seien wegen des Verhaltens des Klägers sprachlos gewesen.
Die Beklagte bringt u.a. weiter vor:
Ausgehend von der (auf S. 7 der Berufungsbegründung dargestellten) Begriffsdefinition bilde das Verhalten des Klägers (belästigendes Fotografieren; Belästigung von U. G.; Belästigung von E. I.) durchaus sexuelle Belästigungen ab. Dem Kläger sei die Unerwünschtheit seines Verhaltens bewusst gewesen. Dies sei ihm gegenüber von den Belästigten ausdrücklich klar gemacht worden. Die Beklagte verweist darauf, dass auch bereits schon ein passives Verhalten zur Erkennbarkeit einer ablehnenden Haltung ausreichen könne. Nach Ansicht der Beklagten liegt es auf der Hand, dass eine Würdeverletzung eingetreten sei, - also bewirkt worden sei. Dies mache sich bereits an der beschriebenen Reaktion der belästigten Mitarbeiterinnen fest. Bei dem Bild, das der Kläger der R. Sch. gezeigt habe, handele es sich um eine eindeutig provokante sexuelle Darstellung männlicher Geschlechtsteile. Das Zurschaustellen der überdimensionierten Geschlechtsteile gerade gegenüber einer weiblichen Mitarbeiterin belege die sexuell motivierte, also von sexuellem Interesse zeugende Verhaltensweise des Klägers. Dem Kläger sei die Unerwünschtheit seines Verhaltens bewusst gewesen, - gleichwohl habe er es belustigend gefunden, auf eine weitere Betrachtung durch Sch. hinzuwirken. In diesem Verhalten sei ein sexualisiertes, anzügliches Ansinnen enthalten gewesen. Die entsprechende sexuelle Belästigung sei überdies objektiv geeignet, eine Würdeverletzung zu begründen. (Auch) das Anpressen des Klägers an R. Sch. in dem räumlich beengten Flur habe sich durchaus als sexuell bestimmt dargestellt. Der Kläger habe die Gelegenheit genutzt, in Berührung mit Geschlechtsteilen von Sch. zu kommen.
Der Umstand, dass der Kläger der R. Sch. gegenüber erklärt habe, er "stehe" auf K. und deshalb sei ihm die Unerwünschtheit seines heimlichen Fotografierens besonders unangenehm, zeige, dass der Kläger spätestens nach dem ersten Fotografieren von K. (Februar 2007) positive Kenntnis von der Unerwünschtheit seines Verhaltens gehabt habe. Bei der (auch insoweit gebotenen) objektiven Betrachtung könne das Riechen des Klägers an den Stiefeln der I. M., verbunden mit einer korrespondierenden Ansprache an die Mitarbeiterin, ebenfalls als sexuell bestimmtes Verhalten gewertet werden. Diese Ansprache könne nur so verstanden werden, dass der Kläger auf diese Weise sein sexuelles Interesse zum Ausdruck habe bringen wollen.
Die Beklagte macht geltend, dass die dem Kläger insgesamt vorgeworfenen Verhaltensweisen in jedem Falle eine Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 3 AGG in Form unerwünschter geschlechtsbezogener Verhaltensweisen gegenüber anderen Personen beschreiben würden. Die Beklagte führt dazu aus, dass auch die Voraussetzung "feindliches Umfeld" hier gegeben sei.
Die Beklagte bringt (weiter) vor, dass Verhaltensweisen (des Klägers) vorliegen würden, die deutlich gravierender seien als die, die der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 04.03.2009 zugrunde lagen. Eine Abwägung aller Umstände führe zu dem Ergebnis, dass das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiege. Aus den von ihr (auf den Seiten 13 ff. der Berufungsbegründung) genannten Gründen ist die Beklagte der Auffassung, dass der vorherige Ausspruch einer Abmahnung entbehrlich gewesen sei. Es sei keine Verhaltensänderung zu erwarten gewesen. Dem Kläger habe die Bereitschaft zur Verhaltensänderung gefehlt. Zudem handele es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen. Der Akt des heimlichen Fotografierens stelle eine besonders nachhaltige und perfide Herabwürdigung einer Kollegin als Sexualobjekt dar. Soweit der Kläger auf einen anderen Fall hingewiesen habe (S. 9 des Schriftsatzes vom 07.05.2009 = Bl. 62 d. A.), hält die Beklagte dem entgegen, dass der Sachverhalt, den der Kläger offenbar anspreche, sich nicht annähernd mit dem Sachverhalt vergleichen lasse, der vorliegend zu beurteilen sei. Ergänzend äußert sich die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 30.09.2009 unter Beifügung und Erläuterung von Unterlagen, worauf ebenfalls jeweils verwiesen wird (Bl. 193 ff. d. A.; Unterlagen/Pläne/Skizzen, Fotos Bl. 201 ff. d. A.). Weiter wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 30.10.2009 (Bl. 220 f. d. A.) verwiesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 27.05.2009 - 7 Ca 231/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts nach näherer Maßgabe seiner Ausführungen in der Berufungsbeantwortung vom 31.08.2009 (Bl. 185 ff. d. A.), worauf Bezug genommen wird. Dort bringt der Kläger u.a. zum Ausdruck, dass er bestürzt und fassungslos über den (seiner Ansicht nach) unwahren Vortrag sei, den die Beklagte in das Wissen der R. Sch. stellt. Sch. - so meint der Kläger - verwechsle hier offenbar etwas. Er habe Sch. zu keinem Zeitpunkt "einen farbigen Mann (Afrikaner), der offensichtlich unter der sogenannten Elefantenkrankheit litt …" gezeigt. Der Kläger verweist darauf, dass Sch. ihn vor längerer Zeit als "Arschloch" betitelt hat.
Der Kläger trägt vor,
dass es zu keinem Zeitpunkt auf dem Flur, der zur Arbeitsvorbereitung führt, zu dem - von der Beklagten beschriebenen - "frontalen Zusammenstoß …" (mit R. Sch.) gekommen sei. Dies sei glatt erfunden. Auch habe er, der Kläger, Sch. nicht mitgeteilt, dass er auf N. K. "stehe" und diese ihm auch noch "gefiele". Ebenso wenig habe er Sch. mitgeteilt, dass es ihm "wichtig gewesen sei", mit Frau K. darüber zu sprechen und sich dafür zu entschuldigen, als er feststellte, dass diese es keineswegs als Spaß aufgefasst hatte, "als er ihr Gesäß fotografierte".
Unter Bezugnahme auf seinen Vortrag auf Seite 4 - unten - des Schriftsatzes vom 07.05.2009 (bis Seite 5 - oben - = Bl. 57 f. d. A.) weist der Kläger darauf hin, dass sich die Mitarbeiter in der sogenannten Personalschleuse nicht komplett umziehen. Der Kläger habe I. M. nicht mit der Bemerkung angesprochen, "dass er an ihren Stiefeln … gerochen habe und er den Geruch von neuem Leder möge".
Ergänzend äußert sich der Kläger im Schriftsatz vom 06.10.2009 (Bl. 209 f. d. A.), worauf verwiesen wird.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt, - insbesondere auch auf die Sitzungsniederschrift vom 03.11.2009 - 3 Sa 357/09 - = Bl. 225 ff. d. A.) -, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die hiernach zulässige Berufung erweist sich als erfolglos, da sie unbegründet ist.
B. Mit den im Berufungsverfahren (noch) streitgegenständlichen Klageanträgen erweist sich die Klage als begründet.
I. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigungen vom 24.02.2009 und vom 27.02.2009 weder außerordentlich-fristlos, noch außerordentlich nach Ablauf einer Auslauffrist aufgelöst worden. Dies ergibt sich jeweils daraus, dass der Beklagten im Zeitpunkt des Kündigungsausspruches die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger jeweils nicht unzumutbar im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gewesen ist. Die rechtliche Prüfung vollzieht sich im Rahmen der genannten Vorschrift zweistufig. Diese Prüfungssystematik und die bei der Anwendung des § 626 Abs. 1 BGB weiter zu berücksichtigenden Grundsätze (s. dazu jeweils die Rspr.-Nachweise bei ErfK/Müller-Glöge BGB § 626 Rz 15 und 41 sowie Etzel/Fischermeier GemKom-KR BGB § 626 Rz 137 ff. und 404 ff.) hat die Berufungskammer beachtet.
1. Allerdings liegt ein Verhalten des Klägers vor, das an sich geeignet ist, die außerordentliche Kündigung i. S. d. § 626 Abs. BGB zu rechtfertigen.
a) Der Kläger hat schuldhaft-pflichtwidrig die ihm aufgrund des Arbeitsvertrages obliegenden Verhaltenspflichten verletzt. Über die Hauptleistungspflicht gemäß § 611 Abs. 1 BGB hinaus treffen den Arbeitnehmer zusätzlich weitere Pflichten, die seine Hauptleistungspflicht zur Arbeitsleistung ergänzen und als sog. "Nebenpflichten" eingeordnet werden können. Der Arbeitnehmer ist - nach näherer Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung - aufgrund der ihm obliegenden Treuepflicht bzw. gemäß den §§ 242 und 241 Abs 2 BGB gehalten, alles zu unterlassen, was dem Arbeitgeber, anderen Arbeitnehmern und dem Betrieb abträglich ist. Insbesondere darf der einzelne Arbeitnehmer nicht durch sein Verhalten den sogenannten „Bereich der betrieblichen Verbundenheit der Mitarbeiter“ unzulässig beeinträchtigen. Gegen diese Pflicht hat der Kläger verstoßen, - und zwar bereits unter Zugrundelegung seines eigenen Vorbringens. Erst recht lägen derartige Verstöße dann vor, wenn in tatsächlicher Hinsicht - sich die vom Kläger eingeräumten Vorfälle ("G./Dezember 2008" und "K./Februar 2007") nicht lediglich so - wie vom Kläger erwähnt -, sondern so wie von der Beklagten behauptet ereignet hätten
- wenn zusätzlich die von der Beklagten weiter vorgetragenen Geschehnisse vorgefallen wären.
Unstreitig hat der Kläger die Arbeitnehmerinnen G. und K., ohne diese vorher zu fragen, von hinten - also heimlich - fotografiert. Bereits dadurch hat er deren Würde- und Integritätsinteresse, deren "Recht am eigenen Bild" verletzt, ohne dass es insoweit noch darauf ankäme, ob er die beiden Arbeitnehmerinnen - wie von ihm geltend gemacht - von hinten "in Gänze" fotografiert hat (also einschließlich Gesäß) oder ob er - wie von der Beklagten behauptet - (gezielt/ausschließlich) jeweils "das Gesäß" der beiden Arbeitnehmerinnen fotografiert hat. Weder das eine noch das andere müssen Arbeitnehmerinnen in einem Betrieb hinnehmen. Vielmehr können diese Arbeitnehmerinnen die Beklagte als Arbeitgeberin in die Pflicht nehmen, sie bzw. ihre Persönlichkeit und Würde vor derartigen unzulässigen Belästigungen am Arbeitsplatz zu schützen. Auch kann und muss der Arbeitgeber in derartigen Fällen von sich aus die Initiative ergreifen, um die Arbeitnehmerinnen künftig davor zu bewahren, dass derartige Fotos von ihnen gemacht werden. Daran, dass das heimliche Fotografieren von Arbeitnehmerinnen von hinten eine unzulässige Belästigung darstellt, besteht kein Zweifel. Insoweit ist nichts dafür ersichtlich, dass die betroffenen Arbeitnehmerinnen die Anfertigung der Bilder durch den Kläger ungefragt hätten dulden müssen. Ein anerkennenswertes Interesse des Klägers, die Betroffenen zu fotografieren, bestand keineswegs.
Durch das digital-fotografische Herstellen einer Aufnahme von einer Person wird das Erscheinungsbild der Betroffenen in einer bestimmten Situation datenmäßig fixiert und ihrer Kontrolle und Verfügungsmacht entzogen, wodurch das Persönlichkeitsrecht tangiert wird. Dies gilt nicht nur dann, wenn sich die fotografierte Person in ihrem privat-persönlichen Rückzugsbereich befindet, sondern auch dann, wenn sie sich in der Öffentlichkeit oder - wie vorliegend - in der begrenzten Öffentlichkeit eines Betriebes aufhält.
Der Arbeitgeber hat seine Belegschaft im Betrieb vor Beeinträchtigungen ihrer Würde zu bewahren (§ 241 Abs. 2 BGB). Eine ähnliche Pflicht traf den Kläger als er - als Leiter der Abteilung "Dünne Schichten" - Disziplinarvorgesetzter von Arbeitnehmern war. (Auch) diese Pflicht hat der Kläger verletzt.
b) Sollte das Vorbringen der Beklagten in tatsächlicher Hinsicht zutreffend sein, ergäben sich folgende Pflichtverletzungen des Klägers:
(1) Fotografieren des Gesäßes der Betriebsrätin B. von hinten am 12.02.2009.
(2) Fotografieren des Gesäßes der A. G. von hinten im Frühjahr 2007.
(3) Erneutes Fotografieren des Gesäßes der A. G. im Dezember 2008 unter Missachtung der Aufforderung von G. aus dem Frühjahr 2007.
(4) Wiederholtes und ungeniertes Starren auf die Brüste der U. G., als diese Anfang 2008 im Schleusenraum (vor dem Reinraum) ihre Oberbekleidung ablegte (- wobei es sich bei diesem Schleusenraum freilich nicht um einen Umkleideraum handelt).
(5) Auffälliges Verhalten des Klägers gegenüber der E. I. Anfang 2008.
(6) Zeigen (gegenüber der R. Sch.) des Bildes eines offensichtlich unter der sogenannten Elefantenkrankheit leidenden Mannes (ungefähr im Sommer 2007 am PC-Bildschirm des Klägers).
(7) Anrempeln der R. Sch. im - zur Arbeitsvorbereitung führenden - Flur mit Oberkörper/Bauch (ungefähr im Winter 2007/2008).
(8) Hinweis des Klägers gegenüber R. Sch., dass ihm N. K. "gefalle" und er auf ihr/sie "stehe".
(9) Mitteilung des Klägers (ungefähr im Winter 2004/2005) gegenüber der I. M., dass er an ihren Stiefeln gerochen habe, - er möge den Geruch von neuem Leder.
Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob der entsprechende Vortrag der Beklagten und das damit in Zusammenhang stehende weitere Vorbringen der Beklagten in tatsächlicher Hinsicht zutreffend ist. Die Kündigungen erweisen sich (auch) dann als rechtsunwirksam, wenn man die tatsächlichen Ausführungen der Beklagten als wahr unterstellt. Demgemäß ist die Durchführung der von der Beklagten beantragten Beweisaufnahme jeweils nicht geboten.
2. a) Jedenfalls im Rahmen der Interessenabwägung wirkt es sich zum Nachteil der Beklagten aus, dass sie den Kläger vor Kündigungsausspruch nicht (erfolglos) abgemahnt hat.
Nach näherer Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. dazu die Nachweise in ErfK/Müller-Glöge BGB § 626 Rz 24 ff.) folgt aus dem im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzip die Notwendigkeit der Abmahnung (vgl. auch § 314 Abs. 2 BGB). Aus dem im Kündigungsrecht weiter geltenden Prognoseprinzip lässt sich die Notwendigkeit der Abmahnung ebenfalls herleiten. Der Zweck der Kündigung ist - jedenfalls nach herrschender Meinung) - nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer (erheblicher) Pflichtverletzungen. Es geht um die Verwirklichung der Vertragspflichten in der Zukunft. (Erst) wenn sie nicht mehr erwartet werden kann, erscheint die einseitige Lösung vom Vertrag als gerechtfertigt.
Vorliegend hat die Beklagte die Kündigung wegen eines Verhaltens des Klägers erklärt, das steuerbar ist. Gemäß BAG vom 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - ist das Abmahnungserfordernis bei jeder Kündigung zu prüfen, die wegen eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem Grund in seiner Person ausgesprochen wurde, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen kann, - wenn also mittels Abmahnung eine Verhaltensänderung bewirkt und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann. Davon, dass im Zeitpunkt des jeweiligen Kündigungsausspruches mit einer derartigen Verhaltensänderung des Klägers und der damit einhergehenden Wiederherstellung des Vertrauens zu rechnen war, ist vorliegend auszugehen.
Wertet man die von der Beklagten vorgetragenen Verhaltensweisen des Klägers als sexuelle Belästigungen im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG, ist darauf zu verweisen, dass auch im Anwendungsbereich des AGG - nämlich nach näherer Maßgabe des § 12 AGG - der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gilt. Zwar ist der Arbeitgeber gemäß § 12 Abs. 1 AGG verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen zu treffen. Verstoßen Beschäftigte gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, so hat der Arbeitgeber die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung, wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Nur am Rande sei erwähnt, dass die Beklagte - ähnlich wie der Gesetzgeber in § 12 Abs. 3 AGG - nunmehr in der Betriebsvereinbarung Nr. 06/2009 vom 10.06.2009, dort in Ziffer 5, gemeinsam mit dem Betriebsrat den arbeitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz normiert hat. Diese Betriebsvereinbarung sieht arbeitsrechtliche Maßnahmen vor, beginnend mit einer mündlichen Belehrung/Ermahnung bis hin zur fristlosen/außerordentlichen Kündigung.
Welches der in § 12 Abs. 3 AGG (nicht abschließend) aufgeführten Sanktionsmittel im konkreten Fall angemessen ist, ist anerkanntermaßen eine Frage der Verhältnismäßigkeit. Freilich kann bei wiederholtem Fehlverhalten von einigem Gewicht durchaus eine Kündigung auch ohne Abmahnung zulässig sein. Allerdings fehlt es vorliegend jeweils an einer intensiven, sexuellen Belästigung einer Arbeitnehmerin (durch den Kläger). Der Kläger konnte deshalb berechtigterweise erwarten, die Beklagte werde ihn zunächst auf die Einhaltung der vertraglichen Pflichten unter Androhung von rechtlichen Konsequenzen hinweisen. Hiernach ist die vorherige Abmahnung erforderlich, weil zur Zeit des jeweiligen Kündigungsausspruches damit zu rechnen war, dass die Abmahnung Erfolg haben würde. Umstände, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden kann, lassen sich vorliegend nicht feststellen. Die anders lautende Einschätzung der Beklagten teilt die Berufungskammer nicht. Es ist nicht erkennbar, dass der Kläger nicht in der Lage oder nicht gewillt gewesen ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Die vorliegend zu beurteilenden Lebenssachverhalte sind nicht so beschaffen, dass die Warnfunktion der Abmahnung leer laufen würde. Dass der Kläger erkennbar nicht gewillt sei, sein von der Beklagten beanstandetes Verhalten zu ändern, ist nicht erkennbar. Insbesondere sind die von der Beklagten jeweils vorgetragenen Vorfälle (auch) nicht so gelagert, dass diese als besonders schwere Verstöße gewertet werden müssten. Zwar kann der Arbeitnehmer bei besonders schweren Verstößen oder bei ähnlichem Fehlverhalten, von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen, - in derartigen Fällen muss er sich (auch ohne Abmahnung) bewusst sein, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt. Derart gravierend sind die von der Beklagten vorgetragenen Verhaltensweisen des Klägers jedoch (noch) nicht.
b) Unabhängig davon führt die Interessenabwägung auch ohne den Gesichtspunkt "fehlende Abmahnung" dazu, dass im Ergebnis das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt. Bei der Interessenabwägung ist in einem Fall der vorliegenden Art auf die zu erwartende Zeitspanne der künftigen Vertragsdauer abzustellen (vgl. § 626 Abs. 1 BGB: "… bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung ...“). Allerdings ist die ordentliche Kündbarkeit des Klägers ausgeschlossen. Dies beruht auf der entsprechenden "Unkündbarkeits"-Regelung des einzelvertraglich in Bezug genommenen Manteltarifvertrages. Insoweit ist es anerkanntes Recht, dass bei (nur) einzelvertraglichem oder tarifvertraglichem Ausschluss der ordentlichen Kündigung im Rahmen der Interessenabwägung auf die zu erwartende Zeitspanne der künftigen Vertragsdauer abzustellen ist, - hier also auf die tatsächliche künftige Vertragsbindung bis zur "Verrentung" im Sinne des § 9 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages vom 04.02.1988. Keineswegs ist lediglich auf die fiktive Frist für die ordentliche Kündigung abzustellen, - also auf die Frist, die hypothetisch bei ordentlicher Kündbarkeit bei einer ordentlichen Kündigung gelten würde; auf die fiktive Frist für die ordentliche Kündigung ist lediglich bei den Arbeitnehmern abzustellen, bei denen die ordentliche Kündigung kraft Gesetzes, etwa gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG, ausgeschlossen ist. Der Beklagten ist es bei jeweiligem Kündigungsausspruch zumutbar gewesen, das Arbeitsverhältnis über den Tag des Kündigungsausspruches hinaus und über den 30.09.2009 hinaus bis zu dem in § 9 Ziffer 3 des Arbeitsvertrages genannten Zeitpunkt fortzusetzen. Mit Rücksicht auf die langjährige, ca. 21 Jahre betragende Betriebszugehörigkeit des Klägers und die schweren (finanziellen) Folgen des Verlustes des Arbeitsplatzes, sei es zum 24.02.2009 oder zum 27.02.2009 oder zum 30.09.2009, - nämlich Wegfall der für den eigenen Unterhalt notwendigen Einkünfte, die Schwierigkeiten bei der Suche einer neuen Arbeitsstelle im Zusammenhang mit dem Alter und dem (mit einer außerordentlichen Kündigung in der Regel verbundenen) Ansehensverlust des Klägers ist die in § 626 Abs. 1 BGB geforderte Unzumutbarkeit zu verneinen.
Für das Beendigungsinteresse der Beklagten spricht zum einen, dass sie als Arbeitgeberin aufgrund entsprechender Fürsorgepflicht (§§ 242 und 241 Abs. 2 BGB; § 12 Abs. 1 AGG) dafür verantwortlich ist, dass sich alle Beschäftigten, insbesondere auch die Arbeitnehmerinnen, in der betrieblich-beruflichen Sphäre belästigungsfrei bewegen können. Die Beklagte hat ein an sich legitimes Interesse daran, deutlich zu machen, dass sie den - ihr gegenüber ihren Arbeitnehmerinnen obliegenden - Würde- und Integritätsschutz ernst nimmt. Zum anderen ist jedoch zu bedenken, dass die Fürsorgepflicht (Interessenwahrnehmungspflicht) des Arbeitgebers nicht nur gegenüber den belästigten Arbeitnehmerinnen besteht, sondern auch gegenüber dem Kläger (als Belästiger) bestehen kann bzw. hier besteht. Grundsätzlich - nach näherer Maßgabe von Gesetz und höchstrichterlicher Rechtsprechung - hat auch der belästigende Arbeitnehmer, - hier unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten: der Kläger -, Anspruch auf vertragliche Fürsorge. Fehlverhalten eines Beschäftigten, das den Vertragspartner zu Sanktionen veranlassen könnte, wird im Arbeitsverhältnis anders als in anderen Austauschbeziehungen gewertet. Inhalt und Bestand des Arbeitsverhältnisses sind für die Beschäftigten von so existenzieller Bedeutung, dass dem auch im Falle von Vertragsverletzungen bei der Bemessung angemessener Reaktionen entsprochen werden muss (Schlachter NZA 2001, 123).
Da sich die streitgegenständlichen Kündigungen hiernach als rechtsunwirksam erweisen, ist das Arbeitsverhältnis durch sie weder zum jeweiligen Zugangszeitpunkt, noch zum 30.09.2009 aufgelöst worden.
II. Der Kläger hat - auf richterrechtlich entwickelter Grundlage - einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses (BAG Großer Senat v. 27.02.1985 - GS 1/84 - ). Überwiegende schutzwerte Interessen der Beklagten stehen einer solchen Beschäftigung des Klägers nicht entgegen.
III. Durch den Ausspruch der rechtsunwirksamen außerordentlich-fristlosen Kündigung vom 24.02.2009 ist die Beklagte - unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - in Annahmeverzug geraten. Demgemäß hat das Arbeitsgericht die Beklagte zutreffend auch zur Zahlung der Vergütungen für die Monate März 2009 und April 2009 (nebst Zinsen gemäß § 288 BGB) verurteilt. Soweit in der Berufungsverhandlung von der Zahlung entsprechender Vergütungen die Rede gewesen ist, erfolgten die Zahlungen erkennbar lediglich zwecks Vermeidung der Zwangsvollstreckung.
C. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wurde gemäß § 63 Abs. 2 GKG festgesetzt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann nach näherer Maßgabe des § 72a ArbGG und unter den dort genannten Voraussetzungen selbständig durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt oder Bundesarbeitsgericht, Postfach, 99113 Erfurt, Telefaxnummer: 0361/26 36 - 2000 einzulegen.
Darauf wird die Beklagte hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 242 und 241 Abs 2 BGB
§§ 242 und 241 Abs. 2 BGB; § 12 Abs. 1 AGG
§ 12 AGG
§ 288 BGB
§ 72a ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 3 Abs. 3 AGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. BGB
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 314 Abs. 2 BGB
§ 3 Abs. 4 AGG
§ 12 Abs. 1 AGG
§ 7 Abs. 1 AGG
§ 12 Abs. 3 AGG
§ 15 Abs. 1 S. 1 KSchG
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2001, 123
7 Ca 231/09
3 Sa 357/09
2 AZR 526/96