Vergabekammer Lüneburg (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2025-04-29, Aktenzeichen VgK-10/2025

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens ist zwar wirksam aber rechtswidrig. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) werden auf xxxxxx € festgesetzt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu 3/4 zu tragen.
Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu 1/4 zu tragen. Sie ist jedoch von der Entrichtung ihres Kostenanteils persönlich befreit.
Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu 3/4 zu erstatten.
Die Antragsgegnerin hat der Antragsteller die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu 1/4 zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Antragstellerin und für die Antragsgegnerin jeweils erforderlich.
Begründung
I.
Die Antragsgegnerin hat mit Bekanntmachung vom xxxxxx die Projektsteuerungsleistungen gem. Heft 9 der AHO (5. Auflage Stand 2020), Grundleistungen 1-5, sowie Projektleitung für den xxxxxx im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach den Vorschriften des GWB und der VgV ausgeschrieben.
Die Kostenschätzung der Antragstellerin liegt für diese Leistung bei xxxxxx € netto.
Auf die Beschlussvorlage vom xxxxxx.2024 hat am xxxxxx.2024 der xxxxxxausschuss der Antragsgegnerin den Vertragsabschluss der ausgeschriebenen Leistung mit positivem Votum an den xxxxxxausschuss und den xxxxxxrat weitergeleitet.
Der xxxxxx hat in seiner Sitzung vom xxxxxx.2024 beschlossen, dass die Verwaltung ermächtigt wird, "den entsprechenden Vertrag mit dem Projektsteuerungsbüro für den xxxxxx abzuschließen".
Nach fristgerechter Abgabe der Teilnahmeanträge am xxxxxx.2024 sind die geeigneten Unternehmen jeweils am xxxxxx.2024 zur Abgabe eines ersten Angebotes bis zum xxxxxx.2024 aufgefordert und zu einem Verhandlungsgespräch am xxxxxx.2024 eingeladen worden.
Nach Durchführung der Verhandlungsgespräche wurden die Bieter am xxxxxx.2024 zur Abgabe der finalen Angebote bis zum xxxxxx.2025 aufgefordert.
In dieser Aufforderung hat die Antragsgegnerin allen verbleibenden Bietern zudem mitgeteilt, dass sie den Leistungsteil der Projektleitung aus dem Leistungsumfang gestrichen hat und auf diesen Teil der ausgeschriebenen Leistung kein Angebot mehr abzugeben ist.
Am xxxxxx.2025 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin gemäß § 134 GWB, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ab dem xxxxxx.2025 zu erteilen. Die Bewerbung der Antragstellerin in Verbindung mit der persönlichen Vorstellung sei mit xxxxxx von 5 Punkten bewertet wurden weshalb die Antragstellerin in der Wertung hinter dem erstplatzierten Mitbewerber, welcher xxxxxx Punkte erreichte, liege.
Die Antragstellerin hat daraufhin am 24.01.2025 die Entscheidung der Antragsgegnerin als nicht vergaberechtskonform gerügt und in ihrer Rüge insbesondere vorgetragen, dass es keine Änderung der Zuschlagsmatrix trotz wesentlicher Änderungen des Leistungsumfanges gegeben habe. Zudem hätten die Angaben eines Zielhorizontes bzw. Bewertungsmaßstabes für die einzelnen Kriterien und Unterkriterien gefehlt, sich die übermittelte Bewertungsmatrix nur auf den besprochenen Inhalt am Verhandlungstag und nicht wie in den Vergabeunterlagen festgelegt, auf die eingereichten Angebotsunterlagen bezogen. Außerdem sei die Bewertung der einzelnen Kriterien fehlerhaft gewesen.
Am xxxxxx.2025 erklärte die Antragsgegnerin das Informationsschreiben nach § 134 GWB vom xxxxxx.2025 für gegenstandslos und informierte die beteiligten Bieter erneut gemäß § 134 GWB über die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene, nun ab dem xxxxxx.2025. Sie begründete ihre Entscheidung gegenüber der Antragstellerin gleichlautend der Information vom xxxxxx.2025.
Die Antragsgegnerin erhob daraufhin am 29.01.2025 erneut eine Rüge, welche inhaltsgleich der vom 24.01.2025 war.
Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 03.02.2025 half die Antragsgegnerin der Rüge der Antragstellerin vom 29.01.2025 nicht ab. Die Rüge bzgl. der Bewertungsmethoden habe bereits im Teilnahmewettbewerb vorgebracht werden müssen und sei somit verfristet. Die Antragsgegnerin habe zudem alle Angebotsunterlagen in ihre Wertung einbezogen und nicht nur das am Verhandlungstag Besprochene gewertet. Das Angebot der Antragstellerin sei zutreffend mit durchschnittlich 3 - 4 Punkten bewertet worden. Für eine Bewertung mit 5 Punkten habe es keinen Anlass gegeben.
Sie informierte die Antragstellerin in dem Schreiben vom 03.02.2025 zudem darüber, dass sie "im Januar 2025 einen Ingenieur und einen Bautechniker eingestellt" habe und die Antragsgegnerin "durch das neu eingestellte Personal nunmehr in der Lage ist die Aufgabe der Projektsteuerung eigenständig durchzuführen". Die Vergabe an einen Dritten sei damit nicht mehr sinnvoll.
Die Antragsgegnerin hat parallel zu diesem Vergabeverfahren (im Zeitraum August/September 2024) eine Stelle als Bautechniker/in der Fachrichtung Hochbau und/oder eine/n Meister/in im Hochbaubereich nach der Entgeltgruppe xxxxxx TVöD in Vollzeit unbefristet und seit Januar 2024 eine Stelle als Bauingenieur/in Hochbau nach der Entgeltgruppe xxxxxx TVöD in Vollzeit unbefristet ausgeschrieben. Für die Stelle als Bautechniker/in ist eine Frist zur Abgabe der Bewerbungsunterlagen letztmalig bis xxxxxx.2024 gesetzt worden. Die Stelle als Bauingenieur/in ist nach 4 erfolglosen Ausschreibung mit Terminsetzung, letztmalig im Oktober 2024 ohne Bewerbungsfrist geschaltet worden.
Die auf die jeweils letzten Veröffentlichungen folgenden Bewerbungsgespräche für die Stelle als Bautechniker sind am xxxxxx.2024 und die Stelle als Bauingenieur/in am xxxxxx.2024 durchgeführt worden.
Der Personalrat hat am xxxxxx.2024 beschlossen, sich der Beschlussempfehlung des Personalamtes zur Einstellung des xxxxxx als Bautechniker anzuschließen. Über die Einstellung des xxxxxx auf die Stelle als Bauingenieur/in hat der Personalrat am xxxxxx.2024 seinen Beschluss zum Anschluss an die Beschlussempfehlung ausgesprochen. Der xxxxxxausschuss hat am xxxxxx.2024 beide Einstellungen beschlossen.
Die Stelle als Bauingenieur wurde zum xxxxxx.2025 besetzt. Die Stelle als Bautechniker ist durch die Antragsgegnerin zum xxxxxx.2025 besetzt worden.
Am xxxxxx.2025 informierte die Antragsgegnerin alle an diesem Vergabeverfahren beteiligten Bieter über das Vergabeportal, dass sie das Vergabeverfahren aufheben wird. Als Begründung für die Aufhebung hat sie den Wegfall des Beschaffungsbedarfes angeführt. Sie habe "im Januar 2025 zwei Ingenieure eingestellt welche die Aufgaben der Projektsteuerung für das Bauvorhaben xxxxxx übernommen haben und für diese Aufgabe mit sofortiger Wirkung zur Verfügung stehen". Für die Beauftragung eines externen Projektsteuerers würde daher kein Bedarf mehr bestehen.
Daraufhin rügte die Antragstellerin am 05.03.2025 die Aufhebung des Verfahrens durch die Antragsgegnerin. Das Vorgehen sei willkürlich und könne nur als vorgeschoben betrachtet werden, um ein Nachprüfungsverfahren der von der Antragstellerin eingelegten Rüge vom 29.01.2025 zu vermeiden und den Beschaffungsbedarf im Nachgang durch eine De-facto-Vergabe an den ursprünglich für den Zuschlag vorgesehenen Bieter zu erteilen.
Am 11.02.2025 forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin auf, ihr die Dokumentation der Bewerbung und der Aufhebung bis zum 14.02.2025 offenzulegen.
Die Antragsgegnerin reagierte auf diese Aufforderung nicht.
Die Antragstellerin hat am 20.02.2025 die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beantragt.
Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet.
Die Antragsgegnerin habe zunächst gegen das Vergaberecht verstoßen, indem sie das Vergabeverfahren willkürlich aufgehoben habe.
Die Aufhebung sei zum einen nicht wirksam.
Es werde durch die Antragsgegnerin offensichtlich versucht, argumentativ einen Wegfall der Beschaffungsabsicht zu konstruieren, obwohl ein solcher in der Realität nicht vorliege.
Die Beschaffungsabsicht der Antragsgegnerin bestehe erkennbar weiter. Sie habe erklärt, dass die Entscheidung darüber, die "Aufgaben der Projektsteuerung mit dem eigenen Team" zu erbringen, erst Ende Januar 2025 hätte getroffen werden können, da zuvor noch nicht ermessen werden konnte, welche Aufgaben sie den neuen Mitarbeitern übertragen werde könne. Die Antragsgegnerin habe jedoch noch am xxxxxx.2025 in der ersten Mitteilung über die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung einen Beschaffungswillen gehabt und diesen noch am xxxxxx.2025 durch die zweite Mitteilung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung bekräftigt.
In dem Schreiben der Antragsgegnerin werde zudem erwähnt, dass die Bewerbungsverfahren mit den beiden Neueinstellungen kurzfristig Ende des vergangenen Jahres durchgeführt worden seien. Demnach habe die Antragsgegnerin die Mitteilungen über die beabsichtigte Zuschlagserteilung in Kenntnis der Neueinstellungen übermittelt. Sofern die Antragsgegnerin von den Neueinstellungen und damit von dem Wegfall des Beschaffungsbedarfs wusste, stelle sich die Frage, warum die Antragsgegnerin dann weiterhin die Beschaffung vorangetrieben habe, indem diese die Zuschlagserteilung durch die Übermittlung der Mitteilungen über die beabsichtigte Zuschlagserteilung vorbereitet hat.
Die Argumentation der Antragsgegnerin sei nach Ansicht der Antragstellerin nicht glaubwürdig. Sie habe behauptet, sie hätte zwei Arbeitskräfte eingestellt, von denen sie zum Zeitpunkt der Einstellung noch nicht einmal gewusst habe, welche Aufgaben diese übernehmen werden. Nach wenigen Tagen habe sie dann gewusst, dass diese beiden neuen Arbeitskräfte in der Lage seien, umfangreiche Projektsteuerungsarbeiten zu übernehmen.
Kein öffentlicher Auftraggeber stelle Arbeitskräfte ein, ohne bei Beginn des Bewerbungsverfahrens zu wissen, welche Aufgaben diese übernehmen werden. Eine Einstellung von Arbeitskräften "auf gut Glück" geschehe nicht. Unabhängig davon sei weiterhin nicht glaubhaft, dass die Erkenntnis, die neuen Mitarbeiter für die Aufgabe der Projektsteuerung für das Bauvorhaben xxxxxx einsetzen zu können, ausgerechnet in den wenigen Tagen (inkl. Wochenende) nach der Rüge und nicht unmittelbar nach der Einstellung der Mitarbeiter gereift ist. Vor Beginn des Bewerbungsverfahrens bedürfe es eines Beschlusses des Rates der Antragsgegnerin. Dieser liege erkennbar nicht vor. Gleiches gelte im Übrigen auch für die Erteilung des Zuschlags und für die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Für die Aufhebung des Vergabeverfahrens gebe es jedoch keinen Beschluss des Rates der Antragsgegnerin.
Auch in der ablehnenden Nachricht vom xxxxxx, die von der Antragsgegnerin über das Vergabeportal an die Antragstellerin übermittelt wurde, und der Nachricht, die die Bevollmächtigte der Antragsgegnerin an die Bevollmächtigte der Antragstellerin übermittelte, würde sich nach Ansicht der Antragstellerin ein Widerspruch finden. Nach ersterer wurden, zwei Ingenieure und nach letzterer ein Ingenieur und ein Bautechniker eingestellt. Die Antragsgegnerin wisse augenscheinlich gar nicht, welche Qualifikation die vorgeblich eingestellten Mitarbeiter aufweisen und könne daher nicht beurteilen, ob der Beschaffungsbedarf aufgrund der Übernahme durch die Neueinstellungen tatsächlich weggefallen sei.
Die Antragstellerin sei zudem der Meinung, dass es für die Rechtmäßigkeit der Einstellung der hier in Rede stehenden Personen einen Beschluss des xxxxxxausschusses über diese Einstellungen geben müsse. Es sei jedoch davon auszugehen, dass es einen solchen Beschluss nicht gebe, da dieser von der Antragsgegnerin nicht vorgelegt worden sei.
Zudem habe es für die Einstellung des Vergabeverfahrens eines Ratsbeschlusses bedurft. Es sei nicht ersichtlich und erschließe sich der Antragstellerin nicht, warum aus rechtlichen Gründen ein Beschluss des Rates nicht notwendig sei.
Parallel zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren seien durch die Antragsgegnerin Projektsteuerungsleistungen für die Sanierung der xxxxxx ausgeschrieben worden. Auch dort sei der Zuschlag nach dem Informationsschreiben an die Beigeladene erfolgt. Eine Aufhebung des Verfahrens sei nach Kenntnisstand der Antragstellerin nicht vorgenommen worden. Sofern eine Einstellung von qualifizierten Mitarbeitern tatsächlich erfolgt sein sollte, hätte nach Ansicht der Antragstellerin der Beschaffungsbedarf von Projektsteuerungsleistungen auch bei diesem Verfahren entfallen müssen. Stattdessen sei lediglich das hiesige Verfahren aufgehoben worden.
Auch würden die Stellenerweiterungen nicht aus dem Stellenplan der Antragsgegnerin hervorgehen.
Die Aufhebung sei auch nicht rechtmäßig. Selbst bei Zugrundelegung des von der Antragsgegnerin dargestellten Ablaufs läge keinesfalls eine rechtmäßige Aufhebung vor, da der vorgeblich weggefallende Beschaffungsbedarf auf die Neueinstellungen der Mitarbeiter zurückzuführen ist. Diesen habe die Antragsgegnerin selbst vorgenommen. Ein Rechtfertigungsgrund im Sinne des Vergaberechts liege daher nicht vor.
Die Antragsgegnerin habe zudem auch keine dokumentierten Abwägungen zur Möglichkeit der Aufhebung des Verfahrens vorgenommen und damit bei der Entscheidung über die Aufhebung ihr Ermessen nicht ausgeübt.
Zudem habe die Antragsgegnerin gegen das Vergaberecht verstoßen, indem sie das Angebot der Antragstellerin fehlerhaft bewertet habe. Die Antragsgegnerin habe sich nicht tiefgreifend mit dem Angebot der Antragstellerin befasst. Der vorab von ihr festgelegte Maßstab sei von ihr im Rahmen der Angebotswertung lediglich wiederholt worden. Das Angebot der Antragstellerin hätte bei ordnungsgemäßer Wertung in jedem Kriterium mit 5 Punkten bewertet werden müssen.
Die Antragstellerin beantragt:
Es wird festgestellt, dass die Aufhebung unwirksam ist.
Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Verfahren fortzuführen und die Wertung der Angebote auf Grundlage der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu vorzunehmen.
Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 165 Abs. 1 GWB gewährt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.
Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen,
die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Der Antrag sei bereits bzgl. der Fortführung des Verfahrens und Wiederholung der Bewertung unzulässig, da er nicht fristgerecht erhoben wurde.
Im Übrigen sei er auch unbegründet. Die Antragsgegnerin habe das Vergabeverfahren rechtmäßig, jedenfalls aber wirksam aufgehoben.
Die Antragsgegnerin habe Ende Januar 2025 den Beschluss gefasst, von der Beschaffung der Projektsteuerungsleistungen abzusehen. Hintergrund dieser Entscheidung sei gewesen, dass sie im Januar 2025 zwei neue Mitarbeiter zur Verstärkung ihres Bauamts eingestellt hat. Dies könne durch die vorgelegten Arbeitsverträge belegt werden.
Mit diesen neu eingestellten Mitarbeitern sei die Antragsgegnerin jetzt in der Lage die Projektsteuerung mit eigenen Mitarbeitern durchzuführen. Ob diese neu eingestellten Mitarbeiter jetzt genau die ausgeschriebene Leistung erbringen sollen, sei damit nicht gesagt worden, vielmehr würden diese Mitarbeiter das vorhandene Team derart verstärken, dass die Antragsgegnerin in der Lage sei, ihre anfallenden Aufgaben mit eigenem Personal zu erbringen. Sie habe sich daher lediglich entschieden, die ausgeschriebene Leistung mit dem eigenen Team zu erbringen. Nach dieser Entscheidung sei die Vergabe des Auftrages an einen Dritten unsinnig geworden, denn der Beschaffungsbedarf sei damit vollständig entfallen.
Diese Stellen seien bereits seit 2024 im Stellenplan vorhanden gewesen, hätten jedoch bisher, mangels geeigneter Bewerber, nicht besetzt werden können.
Die Gründe für die Aufhebung seien erst nach Einleitung des Vergabeverfahrens eingetreten, da die Bekanntmachung bereits am xxxxxx.2024 veröffentlicht und die Arbeitsverträge im Dezember 2024 geschlossen worden sind. Das Vergabeverfahren sei eingeleitet worden, bevor sich die neuen Mitarbeiter auf ihre Stellen bewarben. Die Antragsgegnerin habe bei Einleitung des Vergabeverfahrens nicht absehen können, dass Sie die Möglichkeit haben würde, die Projektsteuerung in Eigenleistung erbringen zu können. Auch während der laufenden Bewerbungsverfahren sei dies nicht klar gewesen. Die Antragsgegnerin erhielt für die Stelle des Bauingenieurs nur xxxxxx Bewerbungen, darunter xxxxxx von ungeeigneten Bewerbern.
Entgegen der Darstellung der Antragstellerin sei der Beschaffungsbedarf in Bezug auf die Projektsteuerung auch nicht bereits mit der Einstellung der beiden neuen Mitarbeiter entfallen. Es habe einer gewissen Zeit der Einarbeitung bedurft, bevor die Antragsgegnerin ermessen konnte, welche konkreten Aufgaben sie den neuen Mitarbeitern übertragen konnte. Erst daraufhin habe sie mit der notwendigen Sicherheit entscheiden können, die Aufgaben der Projektsteuerung mit dem eigenen Team zu erbringen. Diese Entscheidung habe erst Ende Januar 2025 getroffen werden können. Die Aufhebung sei damit nicht rechtswidrig erfolgt.
Die Antragsgegnerin habe zudem bei ihrer Entscheidung, das Vergabeverfahren aufzuheben, ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Für das Projekt xxxxxx sei die Vergabe der Projektsteuerungsleistungen zunächst nicht vorgesehen gewesen. Ziel des Vergabeverfahrens sei es, Personalengpässe der Antragsgegnerin zu überbrücken, da es ihr nicht gelungen sei, die seit längerer Zeit vakanten Stellen des Bauingenieurs und Bautechnikers zu besetzen. Durch diese Neueinstellungen sei der Personalnotstand und damit der Grund für das Vergabeverfahren entfallen. Die Aufhebung sei daher folgerichtig und die einzig zutreffende Entscheidung der Antragsgegnerin gewesen.
Die Antragsgegnerin habe für das Bewerbungsverfahren auch keinen Beschluss ihres Gemeinderates benötigt. Über Einstellungen bis zur Entgeltgruppe xxxxxx würde der xxxxxx entscheiden. Bei höheren Entgeltgruppen entscheide der xxxxxxausschuss in nicht öffentlicher Sitzung. Der Rat sei nur bei Ausschreibung von Beamtenstellen einzuschalten.
Auch für die Aufhebung eines Vergabeverfahrens sei kein Ratsbeschluss erforderlich, er sei hier vielmehr nur zu informieren.
Die Aufhebung sei auch wirksam, da die Antragsgegnerin nicht verpflichtet sei, den Zuschlag zu erteilen.
Zuletzt sei nach Ansicht der Antragsgegnerin die Auffassung der Antragstellerin, sie hätte in jedem Bewertungskriterium mit 5 Punkten bewertet werden müssen, unzutreffend. Die Höchstwertung von 5 Punkten, die ausweislich der Bewertungsmethode für eine "sehr hohe Qualität" zu vergeben war, sei nur in seltenen Fällen erteilt worden. Auch die Beigeladene habe eine durchgängige Bewertung mit der Höchstpunktzahl nicht erreicht. Das Angebot der Antragstellerin sei in den jeweiligen Kriterien mit 3 bis 4 Punkten bewertet worden. Ausweislich der bekannt gemachten Bewertungsmethode stehen 3 Punkte für eine durchschnittliche Qualität und 4 Punkte für eine überdurchschnittliche Qualität. Damit sei das Angebot der Antragstellerin insgesamt zutreffend für überdurchschnittlich befunden worden.
Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt.
Die Vergabekammer hat mit Verfügung vom 18.03.2025 gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 17.04.2025 verlängert und mit weiterer Verfügung vom 16.04.2024 die Frist darüber hinaus bis zum 05.05.2025 verlängert.
Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 23.04.2025 Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig und teilweise begründet. Die abgelaufene Rechtsmittelfrist nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB verhindert den Vortrag eines Sachverhalts im Nachprüfungsverfahren selbst dann, wenn der konkrete Gegenstand der Rügezurückweisung durch einen neuen Sachverhalt überlagert worden ist (vgl. nachfolgend zu 1). Die Antragsgegnerin durfte abstrakte Bewertungsschemata verwenden, musste deren Unwägbarkeiten für die Bieter aber durch eine vertiefte Dokumentation ausgleichen (vgl. nachfolgend zu 2.a). Die Antragsgegnerin hat die bestehenden sachlichen Gründe für die Aufhebung nicht nachvollziehbar dokumentiert bzw. schriftsätzlich erläutern können (vgl. nachfolgend zu 2.b). Die Aufhebung bleibt wirksam, denn der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen (vgl. nachfolgend zu 2.d). Die angeblichen Verstöße gegen Kommunalverfassungsrecht sind unbegründet. Vor allem sind sie unerheblich, weil nicht vom Schutzzweck des Nachprüfungsverfahrens erfasst (vgl. nachfolgend zu 2.f).
1. Die Antragsgegnerin ist als gesetzlicher Gemeindeverband gemäß § 97 NKomVG öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 1 GWB.
Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Der 4. Teil des GWB gilt nur für Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, welche aufgrund der EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 103 Abs. 4 GWB, für den gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. der Richtlinie 2014/25/EU in der ab dem 01.01.2024 und damit zur Zeit der Auftragsbekanntmachung des Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 221.000 € gilt.
Trotz des geringfügig geringeren Werts unter Ziffer 2.1.3 der europaweiten Bekanntmachung wird dieser Wert hier nicht unterschritten. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass sie die Werte aller Planungsleistungen, also Projektleitung, Projektsteuerung, Architektur und Freianlagenplanung, Tragwerksplanung und TGA intern addiert hat. Das genügt für die Schwellenwertüberschreitung. Außerdem überschreiten schon für die hier noch zu vergebende Projektsteuerung die eingegangenen Angebote alle den Schwellenwert deutlich.
Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB grundsätzlich antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die unter I. genannten Beanstandungen erhebt. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 23). Nach herrschender Meinung in Literatur und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist regelmäßig eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06, zitiert nach VERIS).
Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig, weil die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag formal zu spät erhoben hat, um beide gerügte Sachverhalte in diesem Nachprüfungsverfahren überprüfen zu lassen.
a. Die Antragstellerin rügte zunächst am 24.01.2025 den Zuschlag an die Beigeladene und das Ergebnis der Wertung. Diese Rüge war darauf gerichtet, der Antragstellerin im laufenden Vergabeverfahren anstatt der Beigeladenen den Zuschlag zu verschaffen. Die Rüge erfolgte binnen 10 Tagen nach Erhalt der Bieterinformation vom xxxxxx.2025 und damit fristgemäß gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB.
Die Antragsgegnerin wies diese Rüge am 03.02.2025 zurück. Damit begann die Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB zu laufen. Nach dieser Vorschrift ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Zwischen der Rügezurückweisung vom 03.02.2025 und dem Nachprüfungsantrag vom 20.02.2025 liegen 17 Kalendertage. Daher ist der Nachprüfungsantrag bezogen auf die Kritik an der Wertung der Angebote der Beigeladenen und der Antragstellerin unzulässig. Bei der Regelung des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB handelt es sich um eine echte Rechtsmittelfrist. Es ist daher für ihre Wirksamkeit erforderlich, dass die Antragsgegnerin in der öffentlichen Bekanntmachung eine Rechtsbehelfsbelehrung aufnimmt (Wiese in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB Vergaberecht, 5. Aufl., § 160, Rn. 169). Die Antragsgegnerin hat dies unter Ziffer 5.1.12 am Ende vorschriftsgemäß umgesetzt.
Soweit die Antragstellerin ausführt, durch die Aufhebung vom 03.02.2025 habe sich während der Frist zur Erhebung des Nachprüfungsantrags ein neuer Sachverhalt ergeben, trifft das zu. Daher ist es gut nachvollziehbar, dass die Antragstellerin daraufhin die erste bereits laufende Frist nicht weiter beachtete, weil sie erkennbar obsolet geworden schien. Bei einer echten Rechtsbehelfsfrist kann dies aber nicht dazu führen, dass ein gesetzgeberisch ausgeschlossener Rechtsbehelf wieder auflebt (so auch OLG München, Beschluss vom 21.04.2017 - Verg 2/17). Das OLG München meinte, eng einzuhaltende Fristen könnten im Einzelfall zu einer Mehrschichtigkeit von Nachprüfungsverfahren führen. dabei können sich die Fristen unter anderem nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB überschneiden. Dies sei jedoch als gesetzgeberische Entscheidung, die eine klare Fristenregelung und eine schnelle Rechtssicherheit bezweckt, hinzunehmen.
Mit der von der Antragstellerin erstrebten Aufhebung der Aufhebung hätte die Vergabekammer einen Zeitpunkt zu benennen, auf den sie das Vergabeverfahren zurückversetzt. Ob das Verfahren dann auf einen Zeitpunkt vor Ablauf der Bieterinformation vom xxxxxx.2025 oder vor Ablauf der 15-Tages-Frist nach Rügezurückweisung vom 03.02.2025 zurückversetzt werden müsste, wäre erst zu entscheiden, wenn sich der Nachprüfungsantrag mit dem Ziel der Aufhebung der Aufhebung als erfolgreich erwiese.
Es spricht einiges dafür, dass die Vergabekammer die Rechte der Antragstellerin auf ein diskriminierungsfreies Vergabeverfahren aus § 97 Abs. 2 GWB verletzen würde, wenn sie bei einem vollständigen Obsiegen mit der zweiten Rüge das Verfahren nur in einen Stand zurückversetzen würde, der es der Antragstellerin formal wegen Fristversäumnis verwehrte, ihr primäres Interesse am Zuschlag weiter zu verfolgen. Die durch die Antragsgegnerin veranlasste Änderung des Streitgegenstandes darf einen erfolgreichen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht folgenlos ins Leere laufen lassen. Die Antragstellerin hat auf die Änderung des Streitgegenstandes angemessen reagiert, indem sie die obsolet gewordene Frist nicht weiter beachtete. Wegen der Erwägungen zu 2b ist dies aber nicht zu entscheiden.
b. Die Antragstellerin erhob nach Aufhebung des Vergabeverfahrens am 05.02.2025 eine weitere Rüge. Diese richtete sich gegen die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Auch mit dieser Rüge hielt sie die Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB ein. Die Antragsgegnerin hat diese Rüge mit Schreiben vom 07.02.2025 zurückgewiesen. Den Nachprüfungsantrag vom 20.02.2025 erhob die Antragstellerin innerhalb von 15 Tagen nach Rügezurückweisung, er ist daher im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB fristgemäß und daher zulässig.
2. Die Aufhebung ist mangels Dokumentation der Entscheidung rechtswidrig, bleibt aber wirksam.
a. Die Antragsgegnerin hat ihre beabsichtigte, später von ihr verworfene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht ausreichend dokumentiert, damit gegen § 8 VgV verstoßen. Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung maßgeblich nicht nur auf den Preis, sondern vor allem auf eine Bewertung der Leistungen gestützt, so wie in § 76 VgV vorgesehen. Die Bewertung der Leistung erfolgte anhand eines detaillierten abstrakten Wertungsschemas, welches den Bietern vorab keine Einschätzung erlaubte, mit welcher Punktzahl ihr Angebot bewertet werden würde. Für solche abstrakten Bewertungsschemata hat der BGH (BGH, Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17) entschieden, dass deren Anwendung zulässig bleibt, diese Unwägbarkeit für die Bieter aber durch eine vertiefte Dokumentation auszugleichen ist. Die Dokumentation der Antragsgegnerin genügt diesen Anforderungen nicht, weil die in der Vergabeakte enthaltene schriftliche Dokumentation für die detaillierten Anforderungen deutlich zu kurz und zu pauschal ist, um die Bewertung für eine Nachprüfungsinstanz transparent erscheinen zu lassen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 28.11.2024 - VgK-25/2024). Hinzu kommen Widersprüche in den wertenden Äußerungen.
Die nachgereichte handschriftliche Dokumentation der Gespräche erhält weitere Details der Bewertung, lässt aber gleichwohl viele Fragen offen, so wie in der mündlichen Verhandlung erörtert. Da die Antragsgegnerin keine Auftragsvergabe mehr beabsichtigt, ihr Vertreter in der mündlichen Verhandlung Schwächen der Dokumentation eingeräumt hat, ist dies hier nicht zu vertiefen.
b. Die Antragsgegnerin hat trotz offensichtlich bestehender sachlicher Gründe für die Aufhebung nicht zur Überzeugung der Vergabekammer erläutern können, dass sie ihre Aufhebung berechtigt auf § 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV stützt. Nach dieser Vorschrift kann der öffentliche Auftraggeber ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn sich die Grundlage des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hat.
Die Antragsgegnerin trägt vor, sie habe nach den Neueinstellungen festgestellt, dass sie den Auftrag mit dem eigenen Team erbringen kann, der Beschaffungsbedarf sei damit vollständig entfallen.
Der Begriff der "Änderung" beinhaltet ein nachträgliches Eintreten der geänderten Grundlage des Vergabeverfahrens, also zumindest nach Beginn des Vergabeverfahrens. Der für Außenstehende erkennbare Beginn des Vergabeverfahrens ist die Bekanntmachung. Hier besteht kein Zweifel daran, dass die Einstellung der neuen Mitarbeiter erst nach Beginn des Vergabeverfahrens erfolgte. Selbst wenn die Stellenanzeige bereits zum Zeitpunkt der Bekanntmachung online gewesen wäre, hätte die Antragsgegnerin angesichts des Fachkräftemangels gerade bei Bauingenieuren nicht darauf vertrauen können, bis zur fristgemäßen Abwicklung des Programms rechtzeitig fachkundiges Personal gewinnen zu können. Das wird gestützt durch den Vortrag der Antragsgegnerin, es habe mehrerer Ausschreibungen bedurft, um die Stelle des Bauingenieurs besetzen zu können.
Unproblematisch zu bejahen ist die Wesentlichkeit der Änderung bei Wegfall des von der Antragstellerin erhofften Auftrags.
Als weitere Voraussetzung kommt nach der Entscheidung des BGH (BGH, Beschluss vom 20.03.2014, X ZB 18/13, Rn. 25) hinzu, dass nicht jedes Fehlverhalten des Auftraggebers zur Aufhebung der Ausschreibung berechtigen dürfe. Die öffentlichen Auftraggeber hätten "es andernfalls in der Hand, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Das wäre mit Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens nicht zu vereinbaren."
Soweit daraus in der Literatur abgeleitet wird, die Änderung dürfe dem Auftraggeber weder vorher bekannt noch für ihn vorhersehbar noch von ihm zu vertreten sein (Goldbrunner in: Willenbruch/Wieddekind Hübner, Vergaberecht Kompaktkommentar, 5. Aufl. 2022, § 63 VgV, Rn. 39), geht das zu weit. Es würden dann nur von außen auf die Antragsgegnerin unabwendbar hereinbrechende Ereignisse als Aufhebungsgründe übrigbleiben. Dagegen spricht der im Vergleich zu § 14 Abs. 4 VgV weniger einschränkende Wortlaut des § 63 VgV. Überdies eröffnet § 14 Abs. 4 VgV für von außen auf den öffentlichen Auftraggeber hereinbrechende Probleme andere Lösungen, wie die Vergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, teilweise mit verkürzten Fristen. Das spricht dafür, dass der öffentliche Auftraggeber die Aufhebung eines Vergabeverfahrens als den Wettbewerb weniger einschränkende Maßnahme auch auf interne Gründe stützen darf.
Auch der BGH (BGH, Beschluss vom 20.03.2014 - X ZB 18/13, Rn. 25) hat sich in der Entscheidung gegen eine schematisch starre Anwendung solcher ungeschriebenen Tatbestände gewandt. Im Einzelnen bedürfe es für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich seien.
Die Vergabekammer muss daher die Situation der Antragsgegnerin würdigen. Die wichtigste Aufgabe eines Projektsteuerers besteht darin, die Interessen des Auftraggebers gegenüber dem Architekten zu vertreten. Dabei soll er deutlich und frühzeitig Einfluss auf die Kostenentwicklung, die Termineinhaltung, die Qualität der Arbeiten und die Quantität der abzurechnen Position nehmen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 08.06.2020, VgK-09/2020).
Aus Ziffer 5.1.1 der Bekanntmachung ergibt sich, dass der Projektsteuerer bereits in der Projektvorbereitung und Planungsphase aktiv werden sollte. Der Auftragnehmer soll laut Leistungsbeschreibung unmittelbar nach Zuschlagserteilung mit seiner Leistung beginnen und innerhalb von vier Wochen nach Zuschlag ein Auftaktgespräch, bei welchem er mit der Auftraggeberin die für die Leistungen geltenden Termine strukturieren und festlegen soll, durchführen. Die Antragsgegnerin musste daher bereits jetzt Entscheidungen treffen, obwohl die xxxxxx laut Leistungsbeschreibung erst im Juli 2027 fertiggestellt werden sollte. Die Antragsgegnerin wusste im September 2024 bei Bekanntmachung nur, dass ihr bei einer hohen Zahl umzusetzender Bauprojekte Fachkräfte abgewandert waren. Sie konnte weder vorhersehen noch wissen, dass ihr ab Januar 2025 qualifizierte Fachkräfte zur Verfügung stehen würden. Daher fehlt es der Antragsgegnerin sowohl an einer positiven Kenntnis als auch an einer Vorhersehbarkeit. Ihre ursprüngliche Entscheidung, das Projekt auf jeden Fall fristgerecht, ggf. mit beauftragtem Personal umsetzten zu wollen, ist nachvollziehbar.
Warum sie bereits vor Einstellung des zusätzlichen Personals um den xxxxxx.2024 herum auf die Vergabe der Projektleitung verzichtete, bleibt unklar. Die Gründe sind hier nicht zu erörtern, weil nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.
Die weitere Voraussetzung des "Vertretenmüssens" liegt dagegen vor, weil die Antragsgegnerin das Personal bewusst angeworben hat.
Das Aufgabenbild des Projektsteurers ist in der Stellenausschreibung des Bauingenieurs der Antragsgegnerin enthalten (Steuerung und Betreuung von externen Architekturbüros & Fachplanern). Es ist also zu erwarten, dass die eingestellte Person eine solche Aufgabe mit fortschreitendem Spracherwerb in diesem oder einem anderen Projekt übernehmen kann, daher geeignet ist, den Beschaffungsbedarf entfallen zu lassen.
Die Antragstellerin hegt aus der Chronologie der Vorgänge abgeleitete nachvollziehbare Zweifel an der Darstellung der Antragsgegnerin. Angesichts der im Dezember unterzeichneten und im Januar 2025 beginnenden Arbeitsverhältnisse hätte das Verfahren auch vor dem xxxxxx.2025 (Datum der korrigierten Bieterinformation) beendet werden können, gegebenenfalls sogar müssen. Auch eine Wartephase in Form einer Bindefristverlängerung sei schon im frühen Januar möglich gewesen, wenn der Beschaffungsbedarf unklar geworden wäre. Die Antragsgegnerin habe stattdessen das Vergabeverfahren im Januar weiter vorangetrieben. Der Sinneswandel der Antragsgegnerin sei quasi über das Wochenende vom xxxxxx.2025 geschehen.
Es fehlt eine strukturierte Dokumentation in der Vergabeakte oder eine schriftsätzliche überzeugende Darstellung der Sachverhalte, welche Gründe in der Zeit zwischen dem xxxxxx.2025 und dem xxxxxx.2025 den Sinneswandel verursacht haben. Die von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung thematisierten Unsicherheiten wegen des Bleiberechts des ukrainischen Bauingenieurs waren bereits im November 2024 durch die Änderung der Ukraine-Aufenthaltserlaubnis-Fortgeltungsverordnung (UkraineAufenthFGV) erledigt. Bereits zu diesem Zeitpunkt veröffentlichte der Bund seine Verordnung, nach der diese Aufenthaltserlaubnisse bis zum Februar 2026 verlängert werden.
Es gab scheinbar keine datierbare Besprechung, in der ein Kämmerer oder Bürgermeister mit den anderen Entscheidungsträgern der Antragsgegnerin entschieden hat, jetzt Geld zu sparen und diese Vergabe zu streichen.
Es obliegt der Antragsgegnerin, die Rechtmäßigkeit ihres Handelns primär in der Vergabeakte zu dokumentieren, ggf. ergänzend im Nachprüfungsverfahren schriftsätzlich vorzutragen. Das OLG Naumburg (OLG Naumburg, Beschluss vom 01.11.2024, 6 Verg 3/24) meint: "Aus der fortlaufenden Vergabedokumentation müssen eine sachgemäße Entscheidungsfindung plausibel und substanziell nachvollziehbar hervorgehen sowie durch sie Willkür und Manipulationsgefahr ausgeschlossen sein. Gleichwohl sind die von der Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Umstände und Gesichtspunkte, mit denen eine angefochtene Entscheidung nachträglich verteidigt werden soll, von der Nachprüfungsinstanz auf ihre Stichhaltigkeit zu prüfen."
Dokumentationsmängel gehen zulasten der Antragsgegnerin, weil die Anforderungen des Vergaberechts sich primär an den öffentlichen Auftraggeber richten.
Die Antragsgegnerin konnte in der Ad-hoc-Situation der mündlichen Verhandlung dem Eindruck der Antragstellerin, die Beigeladene erhalte neben dem Auftrag für den xxxxxx wiederholt Aufträge der Antragsgegnerin, nicht überzeugend entgegentreten. Der Auftrag der Antragsgegnerin an die Beigeladene wegen der xxxxxx ist unstreitig. Auftragscluster sind aber noch kein Vergabefehler.
Das ad hoc in der Verhandlung vorgetragene Argument der Antragsgegnerin, einen weiteren Auftrag vor 2 Jahren habe nicht sie an die Beigeladene vergeben, sondern ihre Mitgliedsgemeinde, ist angesichts der notwendigen personellen Verflechtungen zwischen den kleingliedrigen Mitgliedsgemeinden von Samtgemeinden in Niedersachsen mit geringen Verwaltungsressourcen und den sie tragenden Samtgemeinden nur begrenzt überzeugend. Insbesondere bei anspruchsvollen Aufgaben handeln für Samtgemeinde wie für Mitgliedsgemeinde dieselben Mitarbeiter in wechselnden Funktionen etwa als Mitarbeiter der Samtgemeinde oder Gemeindedirektor der Mitgliedsgemeinde unter Verwendung unterschiedlicher Briefköpfe.
Allerdings ist hervorzuheben, dass die Vergabekammer eine angeblich gehäufte Auftragsvergabe an die Beigeladene nicht zum Anlass nehmen darf, Maßnahmen nach § 168 GWB zu verhängen. Nur wenn sich im Einzelfall konkrete Anwendungsfehler des Vergaberechtes bestätigen, ist so etwas möglich, dann aber nicht mit dem Ziel, einen Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen oder Aufträge gleichmäßig zu streuen, sondern mit der Vorgabe, das individuelle bei der Vergabekammer anhängige Verfahren teilweise neu und unvoreingenommen durchzuführen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 18.04.2016, VgK-08/2016, und Beschluss vom 23.06.2016, VgK-19/2016).
c. Die Antragsgegnerin kann die Aufhebung nicht auf § 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV stützen. Danach kann der öffentliche Auftraggeber ein Vergabeverfahren ganz oder teilweise aufheben, wenn andere schwerwiegende Gründe bestehen. Diese Regelung ist eine Auffangregel für die Nrn. 1 - 3. Sie ist restriktiv auszulegen, um ihren Charakter als Ausnahmeregel zu wahren. Die Regelung darf nicht dazu dienen, die Zahl der Aufhebungsgründe beliebig zu vermehren. Die darunterfallenden Gründe müssen in etwa gleich schwer sein wie die Gründe der Nrn. 1 - 3. Sie darf nur verwendet werden, um Gründe, die der Verordnungsgeber nicht gesehen hat, berücksichtigen zu können. Daran fehlt es hier.
d. Die Aufhebung bleibt wirksam. Sie richtet sich entgegen der Wahrnehmung der Antragstellerin in erster Linie nicht gegen sie als zweitplatzierte Anbieterin, sondern gegen die Beigeladene, weil die Antragsgegnerin seit dem xxxxxx.2025 bis zur Aufhebung deutlich gemacht hat, jener den Zuschlag erteilen zu wollen.
Nach § 63 Abs. 1 Satz 2 VgV ist der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen. D. h., der öffentliche Auftragnehmer hat im Vergabeverfahren nur einen Anspruch auf diskriminierungsfreie Chance auf den Zuschlag, nicht aber einen Anspruch darauf, den öffentlichen Auftraggeber zum Zuschlag verpflichten zu können. Dies widerspräche dem Grundsatz der fiskalischen Handlungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers (zuletzt OLG Jena, Beschluss vom 08.01.2025, Verg 8/24; OLG Naumburg, Beschluss vom 01.11.2024, 6 Verg 3/24; BGH, Beschluss vom 20.03.2014, X ZB 18/13, Rn.20). Der öffentliche Auftraggeber kann von einem Beschaffungsvorhaben jederzeit und auch dann Abstand nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt. Notwendige Voraussetzung für eine wirksame Aufhebung ist lediglich, dass ein sachlicher Grund vorliegt. Ein solcher ist gegeben, wenn er erhebliche Einsparungen ermöglicht (VK Brandenburg, Beschluss vom 11.10.2017 - VK 8/17). Es ist deutlich erkennbar, dass die Antragsgegnerin jetzt mit dem ausreichend vorhandenen Personal auf der fiskalischen Ebene Einsparungen erzielt. Ihr Beschaffungsbedarf für die hier verfahrensgegenständlichen Vergabe der Projektsteuerung der xxxxxx ist entfallen. Daher wird die Vergabekammer ihr diesen Beschaffungsbedarf nicht aufdrängen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 03.07.2024 - VK 2-51/24).
e. Ob die Antragsgegnerin bei ihrer Wertung die Qualifikation der Beigeladenen unzutreffend bewertete, weil sie gleichwertige Fortbildungen der Antragstellerin nicht angemessen würdigte oder deren Erfahrungen aus vergleichbar komplexen oder sogar komplexeren Vorhaben nicht angemessen würdigte, ist hier nicht zu entscheiden. Die Vergabekammer hat sich aber schon immer gegen eine zu enge Festlegung der Leistungsanforderungen gewandt (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 18.11.2011, VgK-50/2011)
f. In der mündlichen Verhandlung wurde deutlich, dass die von der Antragstellerin vorgetragenen Verstöße gegen Kommunalverfassungsrecht unbegründet sind. Vor allem sind sie unerheblich, weil nicht vom Schutzzweck des Nachprüfungsverfahrens erfasst.
Weil der xxxxxxrat am xxxxxx.2024 die Verwaltung nicht verpflichtete, sondern lediglich ermächtigte, den Auftrag zu vergeben, bedurfte es keines weiteren Aufhebungsbeschlusses, damit die Verwaltung von der Vergabe Abstand nehmen durfte.
Die Antragsgegnerin hat nicht gegen kommunales Haushaltsrecht verstoßen. Sie hat mit der Beschäftigung der beiden Mitarbeiter nicht die Vorgaben des Stellenplans überschritten. In der mündlichen Verhandlung konnte die Antragsgegnerin erklären, dass der Stellenplan nur die Zustände zum Jahresbeginn und zur Jahresmitte erfasst. Weil Mitarbeiter innerhalb dieser Zeiträume die Antragsgegnerin verließen, andere Mitarbeiter auf deren höherwertige Stellen nachrückten, ergab sich jeweils zur Jahresmitte bzw. zum Jahresanfang das, auch für die Vergabekammer, irritierende Bild des Stellenplans, welches eine scheinbar kontinuierliche Besetzung aller Stellen abbildete.
Ebenso hat die Antragsgegnerin aufklären können, dass zumindest die Einstellung des Bautechnikers nach der Hauptsatzung der Antragsgegnerin als Geschäft der laufenden Verwaltung einzuschätzen ist, daher vom xxxxxx auch ohne Gremienbeschluss durchgeführt werden kann. Ob die Einstellung des Bauingenieurs nach xxxxxx eines Beschlusses des xxxxxxausschusses in nicht-öffentlicher Sitzung bedurft hätte, blieb streitig. Diese Frage kann allerdings offenbleiben, denn Schutzzweck des Vergabenachprüfungsverfahrens ist nicht die ausführliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit kommunalen Handelns. Das obliegt allein der Kommunalaufsicht oder der Rechnungsprüfung. Nach der alten aber immer noch lesenswerten Entscheidung des OLG Koblenz "goldene Wasserhähne" (OLG Koblenz, Beschluss vom 09.06.2002,1 Verg 2/02) hat die Vergabekammer nicht zu überprüfen, ob eine Vergabeentscheidung wirtschaftlich sinnvoll ist, sondern nur, ob die Auswahl transparent und diskriminierungsfrei erfolgte. In einer weiteren Entscheidung hat auch die Vergabekammer Niedersachsen einen öffentlichen Auftraggeber ermuntert, nicht alles immer wieder den Ausschüssen zur Entscheidung vorzulegen, sondern deren Mitwirkung auf die Anfangsphase der Vergabe zu begrenzen (VK Lüneburg, Beschluss vom 13.08.2014 - VgK-29/2014). Der Antragsgegnerin sind hier keine Verstöße vorzuhalten.
III. Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.
Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.
Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 - 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.
Der zugrunde zu legende Auftragswert ist nach dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag zu bewerten. Die Antragstellerin hat ein Angebot über xxxxxx € brutto abgegeben. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.
Bei einer Vergabesumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.
Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Der Begriff der Kosten umfasst sowohl die Gebühren, als auch die Auslagen der Vergabekammer. Hier war zunächst zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren teilweise unterlegen ist. Da der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig war und die Antragstellerin ihr Hauptziel, das eigene Angebot neu werten zu lassen, nicht erreicht hat nimmt die Vergabekammer an, dass die Antragstellerin mit der folgenlosen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung nur zu 1/4 erfolgreich war und die Antragsgegnerin zu 3/4 (vgl. OLG Celle, 30.09.2010 - 13 Verg 10/10 zit. nach ibr-online).
Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.
Gemäß Ziffer 4 des Tenors haben Antragsgegnerin und Antragstellerin einander die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB wechselseitig teilweise im Umfang des jeweiligen Unterliegens zu erstatten.
Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war antragsgemäß auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Antragstellerin erforderlich.
Die anwaltliche Vertretung der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Das richtet sich allerdings an größere Gebietskörperschaften, bei denen die Auftragsvergabe zu den stets und umfangreich zu übernehmenden Aufgaben gehört. Hier handelt es sich um einen Gemeindeverbund der Samtgemeinde ohne eigene Vergabejuristen.
Die Antragsgegnerin ist daher nicht personell ausreichend aufgestellt, um vergaberechtliche Fragen selbst bearbeiten zu können. Rechtlich handelt es sich um teils überdurchschnittlich gelagerte Fragen zur VgV, aber auch zur Präklusion nach § 160 Abs. 3 GWB. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für die Antragsgegnerin insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit in diesem Einzelfall als notwendig anzuerkennen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 20.10.2022 - Verg 1/22; VgK Niedersachsen, Beschluss vom 31.01.2012, VgK-58/2011; Beschluss vom 18.09.2012 VgK 36/2012).
Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt. Die Beigeladene hat hier keinen Sachantrag gestellt, das Verfahren nicht schriftsätzlich gefördert. Es gab daher keinen Grund Aufwendungen der Beigeladenen aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Parteien aufzuerlegen.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens
xxxxxx
auf folgendes Konto zu überweisen:
IV. Rechtsbehelf
...
Hinweis:
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Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 134 GWB
§ 97 NKomVG
§ 8 VgV
§ 76 VgV
§ 63 VgV
§ 168 GWB
§ 182 GWB
§ 8 BGebG
§ 165 Abs. 1 GWB
§ 182 Abs. 4 GWB
§ 167 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB
§ 99 Nr. 1 GWB
§ 106 Abs. 1 GWB
§ 103 Abs. 4 GWB
§ 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 160 Abs. 2 GWB
§ 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV
§ 14 Abs. 4 VgV
§ 63 Abs. 1 Nr. 4 VgV
§ 63 Abs. 1 Satz 2 VgV
§ 182 Abs. 2 GWB
§ 182 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 1 Satz 2 GWB
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG
§ 182 Abs. 4 Satz 1 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 4 GWB
§ 80 Abs. 2 VwVfG
§ 160 Abs. 3 GWB
§ 182 Abs. 4 Satz 2 GWB

Zitierte Entscheidungen: X ZB 14/06
X ZB 3/17
X ZB 18/13
6 Verg 3/24
1 Verg 2/02
13 Verg 10/10
13 Verg 9/05
12 VgK 36/20