Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2023-12-14, Aktenzeichen 6 U 197/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2023:1214.6U197.22.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 01.11.2022 verkündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 3-06 O 20/22, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000 Euro abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung aus dem Unterlassungstitel Sicherheit in Höhe von 80.000 Euro und im Übrigen Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte wegen irreführender Werbung auf Unterlassung und Zahlung einer Abmahnkostenpauschale in Anspruch.
Der Kläger ist die Zentrale zu Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., ein in die Liste nach § 8b UWG eingetragener Wirtschaftsverband.
Die Beklagte vertreibt in Deutschland das Erkältungsmittel „WICK DayNait“. Dieses nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ist ein Kombinationspräparat bestehend aus zwei unterschiedlich zusammengesetzten und wirkenden Tabletten für den Tag und für die Nacht. Die gelb gefärbten sog. Tagtabletten, deren Einnahme dreimal täglich empfohlen wird (je eine Tablette morgens, mittags und nachmittags), enthalten neben Paracetamol (u.a.) Pseudoephedrin. Die blau gefärbten sog. Nachtabletten zur einmaligen Einnahme vor dem Schlafengehen enthalten ebenfalls Paracetamol, allerdings daneben (u.a.) Diphenhydramin, ein Antiallergikum, das schläfrig macht (zu den Einzelheiten, vgl. die Gebrauchsinformation in Anlage K2, Anlagenband).
Neben dem streitgegenständlichen Produkt gibt es auf dem deutschen Markt nur drei solche Kombinationsarzneimittel mit verschiedenen Wirkstoffen für den Tag und für die Nacht („Y“, „Z-Kapseln“ und „A“ (vgl. Anlage BK2). Zwei dieser Arzneimittel (Z und A) sind verschreibungspflichtig, da sie jeweils Codein enthalten, und unterliegen daher einem Werbeverbot. Unter diesen Kombinationsmitteln, die insgesamt weniger als 3 % des gesamten Marktes der Erkältungsmittel ausmachen, ist „WICK DayNait“ gemessen am Umsatz und den Abverkaufszahlen marktführend (vgl. Anlage BK3, Anlagenband). Dagegen nimmt es auf dem allgemeinen Markt der Erkältungsmittel in Deutschland keine Spitzenstellung ein: Dort rangiert es gemessen am Umsatz auf Platz 7 (vgl. u.a. Anlage K5, Anlagenband).
Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist ein Fernsehwerbespot der Beklagten. In diesem Film wird „WICK DayNait“, wie nachfolgend beispielhaft wiedergegeben, mit einem roten Siegel mit der weißen Aufschrift „Deutschlands Nr. 1 Tag & Nacht Erkältungsmittel“ beworben (zu den Einzelheiten, vgl. das Storyboard in Anlage K3 [Anlagenband] und den Werbefilm in Anlage K4 [zum Schriftsatz vom 14.09.2023]).
Der Kläger vertritt die Auffassung, die streitgegenständliche Werbeangabe sei irreführend. „WICK DayNait“ nehme auf dem maßgeblichen allgemeinen Markt der Erkältungsmittel keine Spitzenstellung ein. Selbst wenn jedoch entsprechend der Ansicht der Beklagten auf den Nischenmarkt der Kombinationsprodukte mit unterschiedlichen Wirkstoffen und Wirkmechanismen für Tag und Nacht abzustellen sei, bestehe eine Irreführungsgefahr. In dem Fall gehe der angesprochene Kreis der Verbraucher in Kenntnis des großen Marktes der Erkältungsmittel nicht davon aus, dass sich die Spitzenstellungsbehauptung nur auf einige wenige Konkurrenzprodukte beziehe.
Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 04.02.2022 erfolglos ab (vgl. Anlagen K6 und K7, Anlagenband).
Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands und der gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben und
1. die Beklagte verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollstrecken an einem Mitglied ihrer Geschäftsführung, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel „WICK DayNait" mit der Angabe „Deutschlands Nr. 1 Tag & Nacht Erkältungsmittel" zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie in demjenigen Werbespot, dessen wesentliche Teile durch das als Anlage K 3 vorgelegte Storyboard dokumentiert sind;
2. die Beklagte verurteilt, an den Kläger 374,50 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 01.06.2022 zu zahlen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Unterlassungsanspruch folge aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die angegriffene Werbeangabe stelle eine irreführende Alleinstellungsbehauptung dar. Die Beklagte nehme für das streitgegenständliche Produkt eine Spitzenstellung in Anspruch. Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der sich der Werbung mit situationsadäquater Aufmerksamkeit widme, verstehe die Aussage „Deutschlands Nr. 1" gemäß ihrem Wortsinn als Behauptung einer Alleinstellung des Produkts auf dem Markt der Erkältungsmittel - und nicht lediglich auf einem eigenständigen Markt der „Tag & Nacht Erkältungsmittel“. Weder der Wortlaut („Tag & Nacht Erkältungsmittel") noch der Text des Werbespots wiesen darauf hin, dass die Tabletten für den Tag und für die Nacht unterschiedlich dosiert und zusammengesetzt seien. Die Erwartung des Durchschnittsverbrauchers gehe daher dahin, dass das Erkältungsmittel Tag und Nacht wirke und Tag und Nacht eingenommen werden könne, also einen „Vollzeitschutz" biete. Eine abweichende Beurteilung sei nicht aufgrund der Bildsequenz geboten, in der - ohne weitere Erläuterung in Ton oder Schrift - der eingeblendeten Verpackung zwei unterschiedliche Tabletten entnommen würden und die diese empfangende Hand auf der linken Bildseite vor einem hellen und auf der rechten Bildseite vor einem dunklen Hintergrund zu sehen sei. Der Verbraucher entnehme dem ohne weitere Erläuterung nicht die unterschiedliche Dosierung und Zusammensetzung des Erkältungsmittels, sondern allenfalls, dass dieses sowohl tagsüber als auch nachts eingenommen werden könne. Ein situationsadäquat aufmerksamer Durchschnittsverbraucher werde bei einem Fernsehwerbespot, bei dem - anders als bei einer Printwerbung - kein Verweilen bei einer Information bzw. einem Bild möglich sei, auch nicht allein aufgrund der unterschiedlichen Tablettenfarbe, des unterschiedlichen Bildhintergrunds und der unterschiedlichen Farbgestaltung der Blister die geistige Transferleistung erbringen, dass sich die Tablettendosierung und -zusammensetzung für den Tag und für die Nacht unterscheide. Die Tatsache, dass das streitgegenständliche Produkt unstreitig ein Nischenprodukt sei und der Verkehr damit nicht mit dem von der Beklagten beworbenen Tag und Nacht-Präparat vertraut sei, spreche dafür, dass der Durchschnittsverbraucher ohne weitere Erläuterung von einem Erkältungsmittel ausgehe, das er 24 Stunden am Tag einnehmen könne und das tagsüber und nachts wirke. „WICK DayNait“ sei auf dem deutschen Markt der Erkältungsmittel unstreitig nicht die Nummer 1, sondern verfüge nur über einen Marktanteil im einstelligen Prozentbereich. Die streitgegenständliche Alleinstellungsbehauptung sei damit unwahr und irreführend. Der Anspruch auf den der Höhe nach nicht bestrittenen Abmahnkostenersatz folge aus § 13 Abs. 3 UWG.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren Antrag auf Klageabweisung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterverfolgt.
Die Beklagte ist der Auffassung, das Landgericht habe den streitgegenständlichen Werbeslogan trotz eindeutiger Bewerbung eines Kombinationspräparats bestehend aus einer auf den Tag und einer auf die Nacht abgestimmten Tablette zu Unrecht dahin verstanden, dass der angesprochene Verkehr die beanstandete Aussage nur dahin verstehen könne, dass „WICK DayNait“ Tag und Nacht wirke bzw. Tag und Nacht eingenommen werden könne. Außerdem sei es von einem falschen Verbraucherverständnis bzw. Vergleichsmarkt ausgegangen. Dieser bestehe aus allen Kombinationsprodukten mit unterschiedlichen Wirkstoffen für den Tag und für die Nacht, gleich ob diese verschreibungspflichtig seien.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. November 2022 (Az. 3-06 O 20/22) die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
1. Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag des Klägers zu Recht gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1, § 5 UWG stattgegeben.
a) Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsantrag (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) ist begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war und sich auch noch nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Berufungsinstanz geltenden Rechtslage als rechtswidrig darstellt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 21.01.2021 - I ZR 207/19, GRUR 2021, 643, Rn. 36 mwN - Urlaubslotto, zur Revisionsinstanz).
Dies ist hier der Fall. Die angegriffene Werbeangabe stellt eine unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne von § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG aF/§ 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG nF dar. Soweit § 5 UWG mit Wirkung vom 28.05.2022 geändert worden ist (vgl. BGBl. I S. 3504, hier: UWG nF), ist damit keine entscheidungserhebliche Inhaltsänderung einhergegangen.
Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG aF/§ 5 Abs. 1 UWG nF handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist unter anderem dann irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentlichen Merkmale der Ware enthält (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG aF/§ 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG nF) und geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über die beworbene Eigenschaft hervorzurufen (vgl. z.B. BGH, GRUR 2012, 1053 Rn. 19 mwN - Marktführer Sport).
b) Die streitgegenständliche Spitzenstellungsbehauptung „Deutschlands Nr. 1 Tag & Nacht Erkältungsmittel“ ist eine solche Angabe über wesentliche Merkmale des Erkältungsmittels der Beklagten (vgl. insofern z.B. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 5 Rn. 2.59).
Der Werbeslogan ist auch irreführend. Er ist geeignet, beim angesprochenen Verkehr eine fehlerhafte Vorstellung von der von der Beklagten für das streitgegenständliche Produkt in Anspruch genommenen Spitzenstellung zu erzeugen. Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen, da seine Mitglieder zum angesprochenen Kreis der allgemeinen Verbraucher gehören (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 08.03.2012 - I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 Rn. 22 mwN - Marktführer Sport). Maßstab dieses Verkehrsverständnisses ist der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. z.B. BGH, GRUR 2012, 1053 Rn. 19 mwN - Marktführer Sport).
aa) Nach diesen Maßstäben ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der angesprochene Durchschnittsverbraucher die streitgegenständliche Spitzenstellungsbehauptung nicht beschränkt auf Erkältungsmittel mit unterschiedlicher Zusammensetzung und/oder Wirkung für den Tag und für die Nacht versteht. Dass ein untergeordneter Teil der Verbraucher dieses enge Vergleichsmarktverständnis der Beklagten teilen mag, steht der Annahme einer Irreführungsgefahr nicht entgegen.
bb) Eine für die breite Öffentlichkeit bestimmte Werbung, die nach ihrem Wortsinn eine Allein- oder Spitzenstellung beansprucht, wird für gewöhnlich von einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise gemäß diesem Wortsinn verstanden (vgl. z.B. BGH, GRUR 2012, 1053 Rn. 22 mwN - Marktführer Sport).
Der Wortsinn der streitgegenständlichen Werbeangabe („Deutschlands Nr. 1 Tag & Nacht Erkältungsmittel“) legt das beschränkte Vergleichsmarktverständnis der Beklagten nicht nahe. Vielmehr spricht er dafür, dass Vergleichsmaßstab Erkältungsmittel für den Tag und/oder für die Nacht sind, ohne dass der Angabe die Behauptung einer unterschiedlichen Zusammensetzung (bzw. Dosierung) oder Wirkung bei einer Anwendung am Tag und in der Nacht entnommen werden könnte. Darauf, ob für dieses Verständnis die sogenannten OTC- und ATC-Klassifizierungen der Marktforschungsinstitute D bzw. C sprechen, die (noch) keinen Teilmarkt der „Tag & Nacht Erkältungsmittel“ abbilden (vgl. insofern z.B. S. 4 der Klageschrift, GA 5; S. 5 der Klageerwiderung, GA 26), kommt es insoweit nicht an.
cc) Es lässt sich auch nicht feststellen, dass sich in Bezug auf die Wendung „Tag & Nacht Erkältungsmittel“ (wörtlich oder auch nur sinngemäß) bereits ein feststehender, dem angesprochenen Kreis der Verbraucher geläufiger Sinngehalt herausgebildet hätte, der dem Verständnis der Beklagten entspricht.
dd) Der bei der Auslegung mit zu berücksichtigende Kontext - der Inhalt des Werbefilms (Anlagen K3 und K4) - spricht ebenfalls nicht dafür, dass der verständige Durchschnittsverbraucher die Spitzenstellungsbehauptung allein auf Erkältungsmittel bezieht, die am Tag und in der Nacht wegen unterschiedlicher Wirkstoffe eine andere Wirkung haben.
(1) Zwar kann mit der Beklagten davon ausgegangen werden, dass der verständige Durchschnittsverbraucher dem Werbefilm entnimmt, dass das konkret beworbene Produkt „WICK DayNait“ aus verschiedenen Tabletten für den Tag und für die Nacht besteht. Dafür spricht, dass nicht nur die Tablettenverpackung eingeblendet wird, deren unterer, zweigeteilter Bereich, wie nachfolgend wiedergegeben eine linke, gelb-orangene Seite mit stilisierter Sonne und drei Ovalen daneben und eine rechte, violette Seite mit einem Mond und blauem Kreis rechts daneben aufweist:
Auch die im Film gezeigten beiden Seiten des Blisters legen nahe, dass die ovalen Tabletten auf der gelb-orangenen (linken) Seite für den Tag und die blauen Tabletten mit abweichender (runder) Form auf der violetten (rechten) Seite für die Nacht bestimmt sind:
Dieses Verständnis wird durch den anschließend vollständig wiedergegebenen Blister gestützt. Dieser besteht, wie unten wiedergegeben, aus vier verschieden gefärbten Reihen mit drei gleichförmigen Tabletten in je einer hellgelben, hellorangen und dunkelorangen Reihe und einer andersförmigen (runden) Tablette in einer violetten Reihe.
Dem Blister werden nacheinander zunächst auf der hellen, linken Seite des zweigeteilten Bildes zunächst eine ovale, gelbe und anschließend auf der dunklen, rechten Seite des Bildes eine blaue Tablette entnommen:
Daraufhin erfolgt in Text und Ton der Hinweis: „DAMIT SIE DEN TAG MEISTERN [-] UND NACHTS ERHOLSAM SCHLAFEN“ (vgl. insgesamt Anlagen K3 und K4).
Trotz des recht kurzen Werbespots von etwa 21 Sekunden, wird für den verständigen Durchschnittsverbraucher bei Gesamtbetrachtung klar, dass die gelbe(n) Tablette(n) für den Tag und die blaue Tablette für die Nacht nicht nur unterschiedlich aussehen, sondern auch eine andere Wirkung, und damit Zusammensetzung, haben (müssen). Während die „Tagtablette(n)“ eine/n Erkältungserkrankte/n den Tag meistern lässt/lassen, ermöglicht dieblaue „Nachttablette“ auch bei starker Erkältung einen erholsamen Schlaf, sie hat also mutmaßlich einschläfernde bzw. schlaffördernde Wirkung, die tagsüber gerade nicht erwünscht ist.
(2) Dieses Verständnis des Durchschnittsverbrauchers vom beworbenen Kombinationspräparat führt jedoch nicht dazu, dass der angesprochene Verkehr annähme, das rote Siegel mit der beworbenen Spitzenstellung „Deutschlands Nr. 1 Tag & Nacht Erkältungsmittel“ beziehe sich allein auf Erkältungsmittel mit entsprechender unterschiedlicher Zusammensetzung bzw. Wirkung für den Tag und für die Nacht. Dafür bieten weder der Wortlaut des Werbesiegels noch sein jeweiliger Kontext einen greifbaren Anhaltspunkt.
(a) Jedenfalls ein erheblicher Teil der Verbraucher (vgl. insofern z.B. BGH, GRUR 2012, 1053 Rn. 19 mwN - Marktführer Sport Rn. 19) wird davon ausgehen, dass „WICK DayNait“ die Nummer 1 unter den Erkältungsmitteln sowohl für den Tag als auch für die Nacht sei, ohne die Werbeangabe beschränkt auf Kombinationspräparate mit unterschiedlicher Zusammensetzung bzw. Wirkung für den Tag und für die Nacht zu verstehen.
Der Schwerpunkt der streitgegenständlichen Werbeangabe liegt auf der optisch hervorgehobenen Behauptung „Deutschlands Nr. 1“ und auf dem ebenfalls durch die Schriftgröße und Positionierung im Blickfang stehenden Zusatz „Tag & Nacht“. Das im Film noch lesbare, aber deutlich kleiner geschrieben Wort „Erkältungsmittel“ verdeutlicht, dass sich die Spitzenstellungsbehauptung auf Erkältungsmittel bezieht. Insoweit legt der Werbeslogan nahe, dass „WICK DayNait“ sowohl unter den Erkältungsmitteln für den Tag als auch unter den Mitteln für die Nacht - also entsprechend der Auffassung des Klägers grundsätzlich bei allen Erkältungsmitteln - marktführend sei. Dafür spricht im konkreten Kontext, dass der Werbefilm in Bezug auf das beworbene Erkältungsmittel für den angesprochenen Verkehr erkennbar zwischen den Tag- und den Nachttabletten unterscheidet und nicht ein einheitliches Präparat bewirbt, das unabhängig von der Tageszeit eingenommen werden kann. Diese Transferleistung dürfte der Verbraucher entgegen der Ansicht des Landgerichts erbringen. Zwar zieht der durchschnittlich verständige Verkehrsteilnehmer bei dem Verständnis des für die Spitzenstellung maßgeblichen Vergleichsmarkts erfahrungsgemäß Konkurrenzprodukte nur insoweit in Betracht, als sie in tatsächlicher Hinsicht vergleichbar erscheinen (siehe insofern z.B. BGH, GRUR 2012, 1053 Rn. 25 - Marktführer Sport). Dies ist vorliegend aber sowohl in Bezug auf Erkältungsmittel nur für den Tag als auch in Bezug auf Erkältungsmittel nur für die Nacht und in Bezug auf Kombinationsmittel der Fall, (jedenfalls) soweit der Verbraucher die Werbeangabe sowohl auf die Tag-als auch die Nachttablette bezieht.
Dieses Fehlverständnis wird nicht dadurch korrigiert, dass - für den durchschnittlichen Betrachter aufgrund der Kürze des Films und der kleinen Schriftgröße nicht lesbar und erst Recht nicht zu merken - im unteren Abschnitt des Bildschirms zum Beleg der Marktführerschaft auf dem von der Beklagten gewählten Teilmarkt der „Tag & Nacht Erkältungsmittel“ der Hinweis eingeblendet sein mag: „C, Kategorie RO5A, Abverkauf in Stück, MAT 10/21“, vgl. S. 6 der Klageerwiderung, GA 27).
(b) Daneben kann die streitgegenständliche Angabe nach zutreffender Auffassung des Landgerichts und des Klägers von einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs auch so verstanden werden können, dass „WICK DayNait“ unter sämtlichen Mitteln, die sowohl am Tag als auch - gegebenenfalls durch gesonderte Präparate wie hier zwei verschiedene Tabletten - für die Nacht genommen werden können und unabhängig von der Tageszeit wirken, die Nummer 1 sei. Bei einem solchen Verständnis sind Vergleichsmaßstab alle Erkältungsmittel, die nicht nur für den Tag oder für die Nacht bestimmt sind.
(c) Das von der Beklagten geltend gemachte Verständnis ist für den Durchschnittsverbraucher trotz des Umstands, dass „WICK DayNait“ für den Zuschauer erkennbar eine Kombinationspackung mit zwei Tabletten unterschiedlicher Wirkstoffe und Wirkung ist, fernliegend. Es ist unstreitig, dass die durch die Tabletten des streitgegenständlichen Produkts erzielte Wirkung (jedenfalls) auch durch zwei verschiedene Erkältungsmittel für den Tag und für die Nacht (wie z.B. „WICK MediNait“, Anlage BK5, GA 64 ff.) erzielt werden kann (vgl. z.B. S. 3 f. der Klageerwiderung, GA 24 f.). Da es dem angesprochenen Verkehr allein auf die Wirkung und üblicherweise nicht darauf ankommt, ob beide Mittel in einer Verpackung kombiniert sind, entspricht ein auf Kombinationspräparate mit Erkältungsmitteln mit unterschiedlicher Wirkstoffzusammensetzung und Wirkung beschränkter Teilmarkt nicht der Lebenserfahrung, mögen die Symptome einer Erkältung tagsüber und nachts auch verschieden sein (vgl. Anlage BK1) oder jedenfalls unterschiedliche Beschwerden verursachen. Es ist nicht unüblich, dass ein Patient zur Behandlung eines Leidens im Laufe von 24 Stunde verschiedene Tabletten bzw. Arzneimittel einnimmt. Nur für den Tag und nur für die Nacht bestimmte Erkältungsmittel sind insofern entgegen der Auffassung der Beklagten aus Sicht eines verständigen Durchschnittsverbrauchers in ihrer Kombination durchaus funktional mit dem streitgegenständlichen Kombinationsprodukt austauschbar. Auch kann ein einheitliches Präparat - selbst mit Pseudoephedrin, das auf die Blutgefäße in der Nase wirkt, um deren Verstopfung zu vermindern (vgl. Anlage K2) und nach (bestrittener) Behauptung der Beklagten tendenziell wach macht - wie etwa „WICK DuoGrippal“ (Anlage K8) oder auch B (Anlage BK5, GA 71 f.) -, unstreitig (bzw. nach nicht substantiiert bestrittenem Klägervortrag, § 138 Abs. 3 ZPO), nicht nur tagsüber, sondern auch abends eingenommen werden (GA 49, 61). Die dem Werbespot zugrundeliegende Vergleichsmarktabgrenzung wirkt insofern nach zutreffender Auffassung des Klägers künstlich. Sie wird dem üblichen Verkehrsverständnis nicht gerecht.
Eine andere Bewertung ist nicht deshalb geboten, weil das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) die drei unmittelbaren Konkurrenzprodukte mit den Zusätzen „Tag & Nacht“, „Tag-/Nachtkapseln“ bzw. „Tag und Nacht“ zugelassen hat (vgl. S. 5 des Schriftsatzes vom 15.09.2022, GA 60). Zwar kommt damit ebenso wie mit der Wendung „DayNait“ in der Bezeichnung des streitgegenständlichen Produkts - deren Bestandteil „Nait“ für den Verkehr erkennbar keine Phantasiebezeichnung ist, sondern sich vom englischen Begriff „night“ für „Nacht“ ableitet - zum Ausdruck, dass das Mittel zur Anwendung am Tag und in der Nacht bestimmt und geeignet ist. Dies lässt aber nicht den Schluss darauf zu, dass es für den von der Werbung angesprochenen Verkehr erkennbar einen Teilmarkt der „Tag & Nacht Erkältungsmittel“ mit unterschiedlichen Wirkstoffen für bzw. Wirkungen gäbe. Erst Recht besteht dafür keine „Tatbestandswirkung“ der Arzneimittelzulassungen.
Eine abweichende Beurteilung kommt auch nicht deshalb in Betracht, weil die Beklagte nicht mit „Deutschlands Nr. 1 Erkältungsmittel“, sondern mit „Deutschlands Nr. 1 Tag & Nacht Erkältungsmittel“ geworben hat. Der angesprochene Verkehr sieht darin keine Einschränkung, sondern die werbliche Herausstellung der angeblichen Spitzenstellung sowohl unter den Tag- als auch den Nachtpräparaten bzw. unter den tags und nachts einzunehmenden und wirkenden Erkältungsmitteln.
Nach zutreffender Auffassung des Klägers unterscheidet sich die streitgegenständliche Werbeangabe insoweit von einer Aussage wie „Nr. 1 bei den Erkältungs-Nasensprays“. Diese Angabe bezieht sich für den Verkehr klar erkennbar allein nur Nasensprays.
Soweit ein Teil der Verbraucher Bedarf für ein einheitliches Kombinationspräparat mit unterschiedlichen, abgestimmten Wirkungen für den Tag und für die Nacht haben mag, bleibt es der Beklagten zwar unbenommen, diesen Vorteil des streitgegenständlichen Präparatswerblich herauszustellen und möglicherweise auch damit zu werben, dass „WICK DayNait“ unter solchen Mitteln gemessen am Umsatz und an den Abverkaufszahlen martkführend sei. Sie müsste diesen begrenzten Vergleichsmaßstab in dem Fall aber jedenfalls so klar herausstellen, dass es nicht zu einer Fehlvorstellung eines erheblichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise kommen kann. Da dies im streitgegenständlichen Werbespot weder in Ton noch in Schrift erfolgt ist, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob entsprechend der Auffassung des Klägers bei einem sehr kleinen (zumal neuen) Vergleichsmarkt mangels Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit der Spitzenstellung grundsätzlich nicht mit einer solchen geworben werden darf.
c) Die streitgegenständliche Spitzenstellungsbehauptung ist nach zutreffender Auffassung des Landgerichts auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Die Beklagte hat mit der Marktführerschaft des streitgegenständlichen Produkts in Deutschland geworben („Deutschlands Nr. 1“). Der Verkehr verbindet mit einer Werbung mit einer Spitzenstellung regelmäßig die Erwartung, der Anbieter sei in der Lage, nach den maßgeblichen Kriterien von Qualität, Service und Preis für den Käufer besonders attraktive Produkte anzubieten (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 16.11.2017 - I ZR 160/17, GRUR 2018, 541 Rn. 42 - Knochenzement II). Diese Erwartung bildet einen erheblichen Kaufanreiz.
d) Für die erforderliche Wiederholungsgefahr besteht aufgrund des begangenen Wettbewerbsverstoßes eine tatsächliche Vermutung (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 12.01.2023 I ZR 49722, GRUR 2023, 742 Rn. 14 mwN - Unterwerfung durch PDF).
e) Die Androhungder gesetzlichen Ordnungsmittel beruht auf § 890 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 ZPO.
2. Das Landgericht hat auch dem Antrag auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkostenpauschale in Höhe von 374,50 Euro (zuzüglich Prozesszinsen) zu Recht stattgegeben.
a) Grundlage des Ersatzanspruchs ist nach zutreffender Ansicht des Landgerichts § 13 Abs. 3 UWG (in der seit dem 02.12.2020 geltenden Fassung).
Die Abmahnung der Beklagten vom 04.02.2022 (Anlage K6) ist berechtigt gewesen. Auch hat sie den Anforderungen des § 13 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 4 UWG entsprochen (vgl. § 13 Abs. 3 UWG).
b) Nach den für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts, gegen die die Berufung keine Einwände erhoben hat, ist die Forderung auch der Höhe nach begründet.
c) Der Anspruch auf Prozesszinsen auf die Abmahnkostenpauschale folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB bzw. § 291 BGB i.V.m. §§ 288 Abs. 1, 247, 187 Abs. 1 BGB analog.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO.
IV.
Die Revision ist nicht gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 8b UWG
§ 247 BGB
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 5 UWG
§ 291 BGB
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG
§ 13 Abs. 3 UWG
§ 513 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 UWG
§ 5 Abs. 1 UWG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 890 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 4 UWG
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB
§ 288 Abs. 1, 247, 187 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 i.V.m. 709 Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2021, 643
GRUR 2012, 1053
GA 49, 61
GRUR 2018, 541
GRUR 2023, 742
06 O 20/22
I ZR 207/19
I ZR 202/10
I ZR 160/17