Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-08-20, Aktenzeichen 8 Sa 1087/23
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2024:0820.8SA1087.23.00

Tenor:
Anmerkung
Einzelfall einer unbegründeter Berufung und Statusfeststellungklage eines nicht programmgestaltenden Mitarbeiter einer Landesrundfunkanstalt (sog. Cutter). Den Kriterien, die für eine persönliche Abhängigkeit des Klägers sprechen, war weder ein hinreichendes Gewicht beizumessen noch gaben sie dem Rechtsverhältnis ihr Gepräge. Gegen die Qualifizierung des Beschäftigungsverhältnisses des Klägers als Arbeitsverhältnis fiel auch aus Sicht des Berufungsgerichts maßgeblich ins Gewicht, dass die Beklagte nach dem Willen beider Parteien und dem gelebten Vertragsverhältnis nicht die Möglichkeit hatte, dem Kläger einseitig Aufgaben zuzuweisen. Da die vorliegende Entscheidung der 8. Kammer zum einen von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 –, BAGE 145, 26-36 und zum anderen auch von den Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. Dezember 2018 mit den Aktenzeichen 7 Sa 357/18 und 7 Sa 358/18 abwich, wurde gem. § 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG die Revision zugelassen.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 21. September 2023 - 2 Ca 102/23 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses seit dem 1. April 2018.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist die Landesrundfunkanstalt für das Bundesland A mit Sitz in B.
Der Kläger war zunächst von November 2017 bis 31. März 2018 bei der Beklagten zu Schulungszwecken beschäftigt. Seit dem 1. April 2018 ist er für die Beklagte in deren Studio in C als sog. Cutter tätig. Ein schriftlicher Vertrag hierüber existiert nicht.
Bei der Beklagten existieren verschiedene Tarifverträge, die sich nach ihrem Geltungsbereich auf „freie Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter aufgrund von Dienst- oder Werkverträgen“ beziehen. Im Einzelnen handelt es sich um
- den „Tarifvertrag über die Gewährung von Sozialleistungen im Krankheitsfall an freie Mitarbeiterinnen/freie Mitarbeiter ohne Bestandsschutz vom 2. März 2005“ (im Folgenden: „TV Sozialleistungen“), wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage 15 im Anlagenband I Bezug genommen wird,
- den „Tarifvertrag über die Anwendung des Bundesurlaubsgesetzes auf freie Mitarbeiter durch den Hessischen Rundfunk“ vom 10. Dezember 2009 (im Folgenden: „TV BUrlG“), wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage 16 im Anlagenband I Bezug genommen wird, sowie
- den „Tarifvertrag über sozialen Schutz freier Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ohne Bestandsschutz vom 20. Dezember 2012“ (im Folgenden: „TV SoSch“), wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage 17 im Anlagenband I Bezug genommen wird.
Des Weiteren ist im „Tarifvertrag vom 27. Januar 2020“ geregelt, dass die Mitarbeiter ein Jobticket von der Beklagten erhalten.
Für die bei der Beklagten als Arbeitnehmer beschäftigten Mitarbeiter, die Mitglied der den Tarifvertrag abschließenden Gewerkschaft sind, ist der Geltungsbereich des Manteltarifvertrages Hessischer Rundfunk (nachfolgend nur noch „MTV-HR") eröffnet. Danach bedarf gemäß § 12 des MTV-HR eine Nebenbeschäftigung der Genehmigung durch die Beklagte. Wegen weiterer Einzelheiten des MTV-HR wird auf den als Anlage 1 im Anlagenband I vorgelegten Manteltarifvertrag Bezug genommen.
In den Kalenderjahren 2019 und 2020 erhielt der Kläger von der Beklagten für seine Dienste eine Zahlung in Höhe von durchschnittlich 3.154,63 EUR pro Monat. Außerdem zahlte die Beklagte ihm in der Vergangenheit auf seinen jeweiligen Antrag hin Urlaubsentgelt gemäß dem TV BUrlG und Honorarfortzahlung im Krankheitsfall gemäß dem TV Sozialleistungen. Darüber hinaus ist er auf seine Anträge vom 14. Juli 2021 und 5. Juli 2022 (siehe Anlage 18a und 18b im Anlagenband I) hin jeweils in die jährliche Liste der Anspruchsberechtigten nach dem TV SoSch aufgenommen worden.
Die Tätigkeit eines Cutters umfasst in erster Linie das Schneiden von sendefertigen TV-Beiträgen aus dem vorliegenden Rohmaterial nach Anweisung des jeweiligen Redakteurs oder Autors. Der Kläger hat überwiegend tagesaktuelle Beiträge für die Sendung „D" und „E" geschnitten. Daneben war er auch für die Redaktion „F" tätig.
Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass der Kläger als Cutter nicht „programmgestaltend“ tätig ist.
Die Beklagte beschäftigt Cutter sowohl im Rahmen von Festanstellungen als auch in sogenannter „freier Mitarbeit". Der Kläger zählt nach Auffassung der Beklagten zum Kreis der „freien Mitarbeiter“.
Für die Einsatzplanung sowohl der fest angestellten Cutter als auch der in freier Mitarbeit tätigen Cutter erstellt die Beklagte Dienstpläne. Der Ablauf hierzu gestaltet sich wie folgt: Zunächst bittet die Disposition der Beklagten im Vorhinein für jedes Kalenderjahr die „freien Mitarbeiter“ um Mitteilung, für welchen Zeitraum diese von vornherein für Aufträge nicht zur Verfügung stehen. Bei einer entsprechenden Mitteilung vermerkt die Disposition dies dann in ihren Plänen mit dem Kürzel „n.v.“ (nicht verfügbar).
Die Disposition erstellt sodann die Dienstpläne und verteilt täglich drei bis sechs „Aktuelle Dienste" ohne konkrete Einteilung, sondern lediglich zur Sicherstellung eines gewissen Kontingents beispielsweise als „Aktuell 1".
Jede Woche versendet die Disposition dann per E-Mail sowohl an die freien als auch an die festangestellten Mitarbeiter einen sog. „Angebots- und Tätigkeitsplan“ jeweils mit der Bitte um kurze Rückmeldung, ob die Dienste bzw. Angebote so passen bzw. angenommen werden. Der „Angebots- und Tätigkeitsplan“ enthält für die jeweils kommenden sechs Wochen eine Übersicht der von der Disposition geplanten Dienste von Montag bis Sonntag und zwar sowohl für die freien als auch die festangestellten Mitarbeiter. Wegen Einzelheiten hierzu wird beispielhaft auf die als Anlage zur Klageschrift vorgelegte E-Mail vom 1. Februar 2022 (Bl. 41 d.A.) sowie den als Anlage zur Klageschrift vorgelegten „Angebots- und Tätigkeitsplan“ für den Zeitraum 02.11.2022 bis 01.01.2023 (Bl. 42 bis 65 d.A.) Bezug genommen.
Schließlich erhalten alle Mitarbeiter täglich per E-Mail ein konkretes „Tätigkeitsangebot" (nur) für den nächsten Tag. Der E-Mail beigefügt ist ein Tätigkeitsplan für die Kameraleute und deren Ton-Assistenten sowie ein Tätigkeitsplan „Schnitt“. In letztgenanntem sind die einzelnen Schnittplätze mit der entsprechend einzuhaltenden Arbeitszeit eingetragen. Anhand dieses Planes wird ein Cutter zu einer Sendung und dadurch auch dem zuständigen Autor/Redakteur zugeordnet. Wegen Einzelheiten hierzu wird beispielhaft auf die als Anlage zur Klageschrift vorgelegte E-Mail vom 1. Dezember 2022 (Bl. 38 d.A.) sowie den Tätigkeitsplan „Schnitt“ für den 2. Dezember 2022 (Bl. 39 d.A.) Bezug genommen.
Bei besonders kurzfristigen Anfragen erfolgt eine direkte Abfrage, so geschehen etwa am 9. Oktober 2020, 18. Juni 2021, 29. Oktober 2021, 10. November 2021, 11. November 2021 und 3. Januar 2023. Wegen Einzelheiten hierzu wird auf die als Anlagen B20b bis B20h zum Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juli 2023 vorgelegten Ausdrucke des E-Mailverkehrs Bezug genommen (siehe Anlagenband III).
Dem Kläger wurden vermehrt Wochenenddienste angeboten, die er dann auch absolvierte.
Der Kläger teilte seine Nichtverfügbarkeit jeweils im Voraus wie folgt mit:
- 2018 an 59 Kalendertagen,
- 2019 an 62 Kalendertagen,
- 2020 an 53 Kalendertagen,
- 2021 an 19 Kalendertagen und
- 2022 an 10 Kalendertagen.
Außerdem versandte er am 11. August 2020 folgende E-Mail an die Beklagte (siehe Anlage 14a im Anlagenband III):
„Ich bin vom 26.08 bis 28.08 „n.v.“ und künftig (darauf folgend) immer Donnerstags und Freitags „n.v.“. An den beiden Tagen werde ich künftig bei F schneiden. Nächste Woche bin ich noch komplett verfügbar (Dienstag auch sowieso schon eingeplant).“
Herrn G gehört das Unternehmen „H“, welches ein Konkurrenzunternehmen zum Beklagten darstellt. Einen förmlichen Antrag auf Genehmigung der Tätigkeit bei Herrn G stellte der Kläger bei dem Beklagten nicht. Im Zeitraum August 2020 bis Juli 2021 war der Kläger 16 Mal für Herrn G tätig.
Der Beklagte fühlt sich an die im „Angebots- und Tätigkeitsplan“ ausgewiesenen Dienste der jeweiligen ersten beiden Wochen gebunden. Kommt es daher z.B. zu einem Ausfall des in diesem Zeitraum für den Kläger geplanten Termins, wird ihm entweder ein Ersatztermin angeboten oder ein Ausfall-Honorar gezahlt.
Der Kläger reagierte in der Regel nicht auf den per E-Mail übersandten „Angebots- und Tätigkeitsplan“ in der Form, dass er die Annahme der Angebote erklärte. Von der ihm zustehenden Ablehnungsmöglichkeit hat der Kläger in der Vergangenheit nur vereinzelt Gebrauch gemacht, so z.B. am 5. August 2019, am 28. September 2020 und am 2. Juli 2021. Wegen Einzelheiten hierzu wird auf die als Anlagen B20i bis B20k zum Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juli 2023 vorgelegten Ausdrucke des E-Mailverkehrs Bezug genommen (siehe Anlagenband III).
Die Cutter werden regelmäßig in den Schneideräumen im Studio des Beklagten eingesetzt. Sie üben ihre Tätigkeit in Zusammenarbeit mit Redakteuren und Redakteurinnen und anderen technischen Mitarbeitenden aus. Während der Corona-Pandemie im März/April 2020 konnten die Cutter von einem anderen Ort als von den Räumlichkeiten des Beklagten vor Ort tätig werden (sog. Remote-Tätigkeit). Lediglich an den Wochenenden sollte ausweislich einer E-Mail der Disposition vom 1. Februar 2022 „der aktuelle Schnitt und auch der Sport nicht per Remote sondern im Studio durchgeführt“ werden, da im Anschluss an den Schnitt „noch die Mischung vom Cutter erledigt werden muss“. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den als Anlage zur Berufungsbegründung vorgelegten Ausdruck der E-Mail Bezug genommen (siehe Anlagenband II). Diesen Hinweis wiederholte die Disposition mit E-Mail vom 2. November 2022 und 17. Januar 2023 (beigefügt als Anlagen zum Schriftsatz des Klägers vom 22. August 2023, Bl. 121R und 122 d.A.).
Mit E-Mail vom 28. März 2023 teilte die Disposition sowohl den festangestellten, als auch den in freier Mitarbeit tätigen Cutter folgendes mit:
KURZFRISTIGE NEUERUNG ZU REMOTE-SCHNITTEN ab 27.03. Aufgrund der technischen Schwierigkeiten aktuell (PCoiP als auch Nexis und Netzwerk insgesamt) haben wir uns mit der aktuellen Redaktion darauf geeinigt, dass die 4 täglichen aktuellen Regelschnitte wieder in Präsenz stattfinden.In Ausnahmefällen kann eine andere Vereinbarung mit Autor/Redakteur getroffen werden, allerdings auch immer unter der Vorgabe, dass im Notfall der Weg in den Schneideraum angetreten und in absehbarer Zeit bewältigt werden kann. Diese Regelung gilt auf unbestimmte Zeit, hat aber auch zum Ziel wieder zum jetzigen Status zurückzukommen, sobald alle Vorgaben erfüllt sind, dass Remoteschnitte wieder in gewohnter "Qualität" stattfinden können. Dies beinhaltet auch, dass sowohl Autoren als auch Redakteure gleichzeitigen (Collaborations-) Zugriff auf den Avid per PCoiP haben.“
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den als Anlage zur Berufungsbegründung vorgelegten Ausdruck der E-Mail Bezug genommen (siehe Anlagenband II).
Aktuell besteht die Möglichkeit, in Remote zu arbeiten, nur für die freien Mitarbeiter. Sie können sich mit dem jeweiligen Redakteur absprechen, ob der Schnitt in Remote durchgeführt werden kann. Falls eine Einigung über die Remote-Tätigkeit nicht stattfindet, ist es den freien Mitarbeitern dann freigestellt, das Tätigkeitsangebot nachträglich auch wieder abzulehnen. Für die Festangestellten ist die Möglichkeit der Absprache, den Schnitt in Remote durchzuführen, grundsätzlich nicht (mehr) gegeben. Diese haben die Schnitttätigkeit im Studio auszuführen. Lediglich in Ausnahmefällen kann es vorkommen, dass auch die Festangestellten in Remote arbeiten.
Für seine Tätigkeit nutzt der Kläger die Software der Beklagten und, sofern er vor Ort ist, auch die Hardware der Beklagten. Der Kläger besitzt bei der Beklagten eine eigene Telefonnummer sowie eine E-Mail-Adresse. Er hat einen Mitarbeiterausweis, mit dem er bargeldlos bei der Beklagten in der Kantine bezahlen kann. Die jeweiligen Beträge werden in den monatlichen Vergütungsabrechnungen als „Kasinoverzehr C“ ausgewiesen. Den sog. Mitarbeiterrabatt für das Essen in der Kantine erhalten jedoch nur die festangestellten Mitarbeiter. Des Weiteren erhält der Kläger von der Beklagten ein Jobticket.
Seine Urlaubszeiten bestimmt der Kläger selbst. Eine Genehmigung von der Beklagten holt er sich nicht ein. Im Falle einer Erkrankung teilt der Kläger der Beklagten seine Erkrankung nur für die Zeiträume mit, für die bereits ein Auftrag vereinbart worden war.
Im Anschluss an seine Cutter-Tätigkeit reichte der Kläger der Beklagten jeweils Zettel mit der Überschrift „Arbeitszeitnachweise und Dokumentation der Unterbreitung von Angeboten für freie Mitarbeiter zur Erbringung von Leistungen in freier Mitarbeit“ ein (nachfolgend nur noch Arbeitszeitnachweise). Auszugsweise heißt es auf diesen Arbeitszeitnachweisen:
„…Durch seine nachstehende Unterschrift bestätigt der freie Mitarbeiter, dass der Disponent dem freien MA vor der jeweiligen Betätigung angeboten hat. die hinsichtlich Art und Zeitpunkt genau konkretisierte Tätigkeit in freier Mitarbeit zu erbringen und der freie Mitarbeiter dieses konkrete Angebot angenommen und auf dieser Grundlage die Leistung erbracht hat. Der freie Mitarbeiter ist bei der Unterbreitung des Angebotes bzw. der Angebote ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es ihm völlig freisteht, einzelne der Angebote oder sämtliche anzunehmen oder von einer Annahme gänzlich oder teilweise abzusehen.Ebenfalls bestätigt der freie MA durch seine nachstehende Unterschrift die sachliche und rechnerische Richtigkeit seiner Eintragungen zur Leistungszeit.…“
Wegen weiterer Einzelheiten hierzu wird auf die als Anlagen 21a bis 21d zum Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juli 2023 vorgelegten Arbeitszeitnachweise Bezug genommen (siehe Anlagenband III). Die Beklagte erstellt basierend auf den Arbeitszeitnachweisen die monatlichen Abrechnungen. Die nach den Abrechnungen anfallenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge führt die Beklagte ab.
Mit Schreiben vom 14. Juli 2022 hat der Kläger gegenüber der Beklagten geltend gemacht, dass sein Beschäftigungsverhältnis von Beginn an als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sei und rückwirkend seit Juli 2021 tarifliche Entgeltansprüche nach der Vergütungsgruppe 8 Stufe 11 und tarifliche Sonderzahlung geltend gemacht. Wegen Einzelheiten hierzu wird auf das als Anlage zur Klageschrift vorgelegte Geltendmachungsschreiben (Bl. 21 f.) Bezug genommen.
Mit seiner am 5. April 2023 eingereichten und dem Beklagten am 17. April 2023 zugestellten Klageschrift begehrt der Kläger die Feststellung, dass er seit dem 1. April 2018 in einem Arbeitsverhältnis zum Beklagten steht und im Falle des Obsiegens ihn einzugruppieren.
Der Kläger hat behauptet, er sei mit einer Arbeitszeit von 70 Prozent eines Vollzeitmitarbeiters tätig. Seine Schnitttätigkeit müsse er grundsätzlich vor Ort bei der Beklagten erbringen. Er habe nur im Ausnahmefall und nach Rücksprache von einem anderen Ort aus arbeiten dürfen. In diesem Fall habe er aber im Notfall binnen 30 Minuten vor Ort sein müssen. Es finde keine Rücksprache zu den Angeboten statt. Vielmehr gehe die Beklagte von seiner dauerhaften Dienstbereitschaft – auch an Wochenenden und kurzfristig – aus. Die Disposition teile ihn auch für Folgemonate für Dienste ein, ohne dass seine Verfügbarkeit abgefragt werden würde.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei Arbeitnehmer. Er sei sowohl örtlich als auch zeitlich weisungsgebunden, da er den Beginn, die Dauer und die konkreten Pausenzeiten im Rahmen eines Auftrags nicht selbst bestimmen könne. Er sei inhaltlich weisungsgebunden, da der Redakteur ihm den konkreten Inhalt des von ihm durchzuführenden Schnitts vorgebe. Er habe diesbezüglich – gleichsam wie die fest angestellten Cutter – keine Entscheidungsfreiheit. Er sei in den Betrieb der Beklagten eingegliedert, da er die Hard- und Software der Beklagten nutze und einen eigenen E-Mail-Account, eine Telefonnummer, einen Mitarbeiterausweis und ein Jobticket erhalte habe.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten seit dem 1. April 2018 ein Arbeitsverhältnis besteht;
hilfsweise für den Fall des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, ihn nach den bei der Beklagten geltenden Tarifbestimmungen einzugruppieren.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, dass für den Kläger keine Verpflichtung zur Annahme der von ihr unterbreiteten Tätigkeitsangebote bestanden habe, sodass sich der Kläger selbst habe aussuchen können, ob er überhaupt ein Angebot habe annehmen wollen und sich zugleich den Inhalt und die Zeiten der angenommenen Tätigkeit selbst habe aussuchen können. Sie habe ihn nicht von vornherein fest eingeplant, sondern stets durch ihre Disposition – einseitig für sie selbst verbindliche – Tätigkeitangebote im Rahmen der Aufgabenpläne unterbreitet, die der Kläger erst habe annehmen müssen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Statusfeststellungsantrag sei mangels Feststellungsinteresses bereits unzulässig. Da bereits während des streitgegenständlichen Verfahrens in Streit stehe, zu welchen Arbeitsbedingungen der Kläger beschäftigt werden solle, sei der Feststellungsantrag nicht hinreichend bestimmt. Jedenfalls aber sei der Antrag unbegründet, da der Kläger im Wege eines Dienstvertrages als freier Mitarbeiter beschäftigt werde. Er sei nicht weisungsgebunden für sie tätig gewesen.
Wegen des vollständigen Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug im Einzelnen wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 21. September 2023 – 2 Ca 102/23 – ergänzend Bezug genommen (Bl. 168 – 173 d.A.).
Das Arbeitsgericht Kassel hat mit vorbezeichnetem Urteil die Klage abgewiesen. Es hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Statusfeststellungsantrag zwar zulässig, jedoch unbegründet sei. Der Kläger habe in Anwendung der allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses vom Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers nicht schlüssig dargelegt habe, dass ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestehe. Auch wenn Umstände vorliegen würden, die für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprächen, würden bei einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls diejenigen Umstände überwiegen, die gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprächen. Die Kläger sei zwar hinsichtlich des Inhalts, Zeit und Dauer seiner Tätigkeit im Wesentlichen weisungsgebunden gewesen. Eine Eingliederung in die betrieblichen Arbeitsabläufe sei ebenfalls teilweise gegeben. Eine örtliche Weisungsgebundenheit habe er hingegen nicht schlüssig dargelegt. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung falle maßgeblich die gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprechende Weisungsfreiheit des Klägers hinsichtlich der Durchführung der Tätigkeit ins Gewicht. Er sei rechtlich nicht dazu verpflichtet gewesen, Angebote der Beklagten anzunehmen. Er sei für eine Aufgabe nicht einseitig durch die Beklagte eingeteilt worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zu den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils wird Bezug genommen auf Bl. 173 – 184 der Akte.
Das Urteil des Arbeitsgericht Kassel ist dem Kläger am 9. Oktober 2023 zugestellt worden. Er hat mit am 7. November 2023 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 6. November 2023 Berufung eingelegt und diese innerhalb rechtzeitig beantragter und verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit am 31. Januar 2024 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Kläger vertritt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterhin die Rechtsauffassung, dass er seit April 2018 im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für den Beklagten tätig werde. Er rügt, dass das Arbeitsgericht sich u.a. nicht damit auseinandergesetzt habe, wie sich die Ausübung des Direktionsrechtes der Beklagten gegenüber den Cuttern genau darstelle. Eine hinreichende Würdigung des vorgetragenen Sachverhaltes hätte ergeben, dass sich die Ausübung des Direktionsrechtes der Beklagten gegenüber den für sie tätig werdenden Cuttern zwischen festangestellten und sog. „freien" Mitarbeitende nicht in einer so wesentlichen Weise unterscheide, dass Letztere in eine deutlich geringere Abhängigkeitsposition treten würden.
Der Kläger behauptet, es werde von ihm erwartet, dass er zur Verfügung stehe. Er habe keine nennenswerte Möglichkeit, die Lage der Arbeitszeit selbst zu bestimmen, sondern habe sich nach der betriebsüblichen Erwartungshaltung zu richten. Zu keinem Zeitpunkt werde mit ihm über Änderungen im Dienstplan Rücksprache gehalten und von ihm eine feste Zusage zur Absolvierung des Dienstes erwartet. Vielmehr gehe die Beklagte von seiner Dienstbereitschaft aus, was sich auch daran zeige, dass er ungefragt zu Schulungen herangezogen worden sei, wie zum Beispiel am 14. November 2023, als er ohne vorherige Rücksprache oder Zusage seinerseits für ein ganztägiges Seminar am 15. November 2023 eingeteilt worden sei. Zusätzlich lege die Beklagte Arbeitsbesprechungen einseitig fest wie zum Beispiel am 15. Dezember 2023 für die „Bereichsvollversammlung Produktion". Ihm seien ohne vorherige Rücksprache Auszubildende per Dienstplan zugeteilt worden. Es sei dann seine Aufgabe gewesen, diesen die Arbeitsabläufe zu erklären und sie in ihren Tätigkeiten einzuarbeiten. Dies entspreche nicht der vereinbarten Tätigkeit als Cutter und verdeutliche exemplarisch die einseitige Aufgabenzuweisung im Sinne des § 106 GewO. Die Beklagte setze seine Dienstbereitschaft ohne Vereinbarung im Einzelnen voraus und erweitere seinen Aufgabenkreis als Cutter. Das Prozedere bei der Urlaubsplanung sei ebenfalls typisch für ein Arbeitsverhältnis.
Der Kläger ist der Ansicht, er sei vollkommen in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert. Hierfür spreche die Aufnahme in Dienstpläne, die interne E-Mail-Adresse sowie ein Mitarbeiterfach, die Aufnahme in Mitarbeiterlisten und die Nutzung der Soft- und Hardware. Er unterliege bezüglich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit einem direkten Weisungsrecht. Er sei nunmehr ausschließlich bei der Beklagten beschäftigt und werde ausschließlich von ihr vergütet. Daher sei er sowohl finanziell wie auch persönlich von der Beklagten abhängig. Für ihn sei auf Grund einer derart intensiven Eingliederung die Abhängigkeitsschwelle für ein festes Arbeitsverhältnis überschritten.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 21. September 2023 – 2 Ca 102/23 – abzuändern und festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten seit dem 1. April 2018 ein Arbeitsverhältnis besteht;
hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn nach den bei der Beklagten geltenden Tarifbestimmungen einzugruppieren.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Das Arbeitsgericht habe vollkommen zutreffend die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers verneint.
Sie behauptet, der Umstand, dass bei den vorgelegten Tätigkeitsplänen unter dem Namen des Klägers auch Namen von Auszubildenden aufgeführt seien, lasse keine Rückschlüsse darauf zu, dass diese Auszubildenden dem Kläger „zugeteilt' worden seien bzw., dass der Kläger verpflichtet gewesen ist, eine Ausbildungsfunktion zu übernehmen. Aus den von dem Kläger vorgelegten Tätigkeitsplänen ergibt sich nur, dass Auszubildende zum Teil für Schnitt-/Cutter-Tätigkeiten in Bezug auf einzelne Beiträge für Sendungen eingeteilt worden seien, bei denen auch der Kläger aufgrund einer entsprechenden vorherigen Vereinbarung Cutter-Tätigkeiten für die Beklagte verrichtete.
Die Beklagte meint, entscheidend sei zu berücksichtigen, dass sich die Frage nach einer zeitlichen, örtlichen sowie inhaltlichen Weisungsberechtigung, sowie nach einer möglichen Eingliederung in ihren Betrieb erst stelle, wenn die Tätigkeit als solche einseitig zugewiesen werden könne. Sei der Auftraggeber rechtlich schon nicht dazu befugt, eine Aufgabe einseitig zuzuweisen, stelle sich auch nicht die (Folge-)Frage, ob der Auftragnehmer hinsichtlich der Durchführung der Tätigkeit in zeitlicher, örtlicher oder inhaltlicher Hinsicht gebunden oder bei der Erbringung der Tätigkeit in den Betriebsablauf des Auftraggebers eingegliedert sei. Vorliegend habe sie schon keine Rechtsmacht, dem Kläger einseitig Aufgaben zuzuweisen. Es bestehe kein vertraglich bestimmter Tätigkeitsumfang. Vielmehr könne der Kläger über den Tätigkeitsumfang unmittelbar mitbestimmen, indem er weniger oder sogar gar keine Tätigkeitsangebote annimmt. Dieses Procedere zur Vereinbarung von Aufträgen nach dem Prinzip „Angebot und Annahme" spreche entscheidend gegen das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Es gebe keinen allgemeinen Grundsatz, wonach nicht programmgestaltende Mitarbeiter in der Regel Arbeitnehmer seien. Der vorliegende Fall zeichne sich unter anderem durch die Besonderheit aus, dass der Kläger bis zu seiner Statusklage ausdrücklich nicht als Arbeitnehmer habe behandelt werden wollen, sondern Rechte für sich in Anspruch genommen und Leistungen beansprucht habe, die ausschließlich freien Mitarbeitern zustünden.
Wegen des vollständigen Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird im Übrigen auf die Berufungsbegründung (Bl. 203 – 224 d.A. nebst Anlagen im Anlagenband II), die Berufungserwiderung der Beklagten (Bl. 234 - 263 d.A.), den weiteren Schriftsatz des Klägers vom 1. August 2024 (Bl. 270 – 324 d.A.) sowie die Sitzungsniederschrift vom 20. August 2023 (Bl. 360 - 362 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig aber unbegründet.
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist als Rechtsmittel in einem Rechtsstreit u.a. über das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes statthaft, § 64 Abs. 2 c ArbGG, und darüber hinaus auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist rechtzeitig und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO). Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen von §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.
II. In der Sache ist die Berufung unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Infolgedessen ist der hilfsweise für den Fall des Obsiegens gestellte Eingruppierungsantrag des Klägers nicht zur Entscheidung angefallen.
Das Berufungsgericht schließt sich zunächst dem angefochtenen Urteil an. Es macht sich die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts zu eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf sie. Das Berufungsvorbringen der Parteien ändert an dem gefundenen Ergebnis nichts. Es gibt Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen:
1. Zutreffend geht das Arbeitsgericht von der Zulässigkeit der Feststellungsklage aus. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht.
Im bestehenden Vertragsverhältnis - wie im vorliegenden Fall - hat ein Beschäftigter jederzeit ein rechtliches Interesse daran, seine Rechtsstellung als Arbeitnehmer alsbald feststellen zu lassen. Dies beruht darauf, dass im Falle des Obsiegens auf das Rechtsverhältnis der Parteien ab sofort die zwingenden gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind, die ein Arbeitsverhältnis gestalten. Darauf, ob über einzelne Bedingungen des Vertragsverhältnisses Streit besteht, kommt es nicht an. Solange das Rechtsverhältnis nicht wirksam beendet ist, kann die Statusfrage jederzeit zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 15. Dezember 1999 – 5 AZR 3/99 –, BAGE 93, 112-131, Rn. 45, zit. nach juris, m.w.N.).
Dies gilt auch, soweit der Kläger seinen Arbeitnehmerstatus für die Vergangenheit festgestellt wissen möchte. Die Feststellung des Beginns des Arbeitsverhältnisses kann für etwaige hieran anknüpfende Ansprüche des Klägers Bedeutung gewinnen (hier insbesondere die Frage der Eingruppierung des Klägers). Damit ist auch für die begehrte vergangenheitsbezogene Feststellung das erforderliche rechtliche Interesse gegeben (vgl. BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 –, BAGE 145, 26-36, Rn. 29, zit. nach juris).
2. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht weder seit dem 1. April 2018 noch seit einem späteren Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis.
a) Im Folgenden wird zugunsten des Klägers unterstellt, dass die unstreitigen und von ihm behaupteten Tätigkeiten und die Vertragsabwicklung seit April 2018 über die gesamte Dauer seines Beschäftigungsverhältnisses gleichgeblieben sind. Denn auch wenn dies zugunsten des Klägers so unterstellt wird, ist das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.
b) Zutreffend ist bereits das Arbeitsgericht von den vom Bundesarbeitsgericht entwickelten und nun auch gesetzlich in § 611a BGB niedergelegten Grundsätzen zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses vom Rechtsverhältnis eines selbstständigen Unternehmers ausgegangen.
§ 611a Abs. 1 BGB enthält eine Legaldefinition des Arbeitsvertrages und regelt zusammenhängend, wer Arbeitnehmer ist. Nach dieser Norm wird ein Arbeitnehmer durch den Arbeitsvertrag im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet (Satz 1). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen (Satz 2). Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmten kann (Satz 3). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab (Satz 4). Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen (Satz 5). Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an (Satz 6).
Zur Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses vom Rechtsverhältnis eines selbstständig Tätigen hat das Bundesarbeitsgericht in einer grundlegenden Entscheidung vom 1. Dezember 2020 (Aktenzeichen 9 AZR 102/20), der sich die Kammer anschließt, ab Randnummer 31 bis 39 auszugsweise folgendes ausgeführt:
„bb) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich danach von dem Rechtsverhältnis eines selbstständig Tätigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit des Verpflichteten. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Die Begriffe der Weisungsgebundenheit und Fremdbestimmung sind eng miteinander verbunden und überschneiden sich teilweise. Eine weisungsgebundene Tätigkeit ist in der Regel zugleich fremdbestimmt. Die Weisungsbindung ist das engere, den Vertragstyp im Kern kennzeichnende Kriterium, das durch § 611a Abs.1 Sätze 1 bis 4 BGB näher ausgestaltet ist. Es kann, muss aber nicht gleichermaßen Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Nur wenn jedwede Weisungsgebundenheit fehlt, liegt idR kein Arbeitsverhältnis vor. Das Kriterium der Fremdbestimmung erfasst insbesondere vom Normaltyp des Arbeitsvertrags abweichende Vertragsgestaltungen (ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 611a Rn. 32). Sie zeigt sich insbesondere in der Eingliederung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers (…).
(1) Nach § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB ist weisungsgebunden, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
(a) Weisungsgebundenheit kann in verschiedenen Erscheinungsformen bestehen. In der Regel wird eine vertraglich nur rahmenmäßig bestimmte Arbeitspflicht - dh. die dem Umfang nach bereits bestimmte Leistung des Beschäftigten - durch die Ausübung des Weisungsrechts konkretisiert. Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. § 106 Satz 2 GewO erkennt zusätzlich die Ordnung und das Verhalten des Arbeitnehmers im Betrieb als Gegenstand des Weisungsrechts an. Die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers korrespondiert mit dem Weisungsrecht des Arbeitgebers. Durch die Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 Satz 2 GewO wird regelmäßig erst die Voraussetzung dafür geschaffen, dass der Beschäftigte seine Arbeit leisten und das Rechtsverhältnis praktisch durchgeführt werden kann (vgl. BAG 21. März 2018 -10 AZR 560/16- Rn. 35, BAGE 162, 221). (…)
(b) In zeitlicher Hinsicht besteht eine Abhängigkeit von Weisungen, wenn ständige Dienstbereitschaft erwartet wird oder wenn der Mitarbeiter in nicht unerheblichem Umfang auch ohne entsprechende Vereinbarung herangezogen wird, ihm also die Arbeitszeiten letztlich „zugewiesen“ werden. Die ständige Dienstbereitschaft kann sich sowohl aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen der Parteien als auch aus der praktischen Durchführung der Vertragsbeziehungen ergeben. Die Einteilung eines Mitarbeiters in Organisations-, Dienst- und Produktionspläne ohne vorherige Absprache stellt ein starkes Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft dar (BAG 14. März 2007 -5 AZR 499/06- Rn. 28).
(c) Allerdings können Weisungsrechte auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses bestehen. Weisungsgebundenheit iSv. § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB setzt voraus, dass der Beschäftigte in der Gestaltung seiner Tätigkeit nicht „im Wesentlichen frei“ ist. Zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, sind für sich allein kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Auch gegenüber einem freien Mitarbeiter können Termine für die Erledigung der Arbeit bestimmt werden, ohne dass daraus eine arbeitnehmertypische zeitliche Weisungsgebundenheit folgt (BAG 14. März 2007 -5 AZR 499/06- Rn. 30; 29. Januar 1992 -7 ABR 25/91- zu B II 2 a der Gründe). Zudem steht einem Auftraggeber gegenüber einem freien Mitarbeiter grundsätzlich das Recht zu, Anweisungen hinsichtlich des Arbeitsergebnisses zu erteilen. Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist daher gegenüber dem Weisungsrecht für Vertragsverhältnisse mit Selbständigen und Werkunternehmern abzugrenzen. Die Anweisung gegenüber einem Selbständigen ist typischerweise sachbezogen und ergebnisorientiert und damit auf die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung ausgerichtet. Im Unterschied dazu ist das arbeitsvertragliche Weisungsrecht personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert geprägt. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und zur Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind (BAG 27. Juni 2017 -9 AZR 133/16- Rn. 28). Für die Bestimmung des Vertragstypus kommt es indiziell darauf an, inwieweit der Arbeitsvorgang durch verbindliche Anweisungen vorstrukturiert ist. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Arbeitsergebnis beziehen, können auch gegenüber Selbständigen erteilt werden. Wird die Tätigkeit aber durch den „Auftraggeber“ geplant und organisiert und der Beschäftigte in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Arbeitsergebnisses“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe. Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird (…).
(…)
(2) In die Beurteilung, ob der - für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses erforderliche - Grad der persönlichen Abhängigkeit erreicht ist, ist nach § 611a Abs. 1 Satz 4 BGB die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit einzubeziehen. Die Art der Dienstleistung und die Zugehörigkeit der Tätigkeit zu einem bestimmten Berufsbild können den zugrundeliegenden Vertragstyp ebenso beeinflussen wie Organisation der zu verrichtenden Arbeiten. Bestimmte Tätigkeiten lassen sich sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch in einem Werk- oder freien Dienstvertrag verrichten, während andere regelmäßig im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden. Bei untergeordneten, einfachen Arbeiten besteht eher eine persönliche Abhängigkeit als bei gehobenen Tätigkeiten (…).
(3) Nach § 611a Abs. 1 Satz 5 BGB bedarf es für die Feststellung des Rechtsverhältnisses im konkreten Fall einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls. Anknüpfungspunkt für die Zuordnung des Rechtsverhältnisses zu einem bestimmten Vertragstyp sind insbesondere die in § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Abgrenzungskriterien, können aber auch weitere Umstände sein, die teleologisch zur Abgrenzung beitragen können (vgl. ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 611a Rn. 47 ff.; MHdB ArbR/Schneider 4. Aufl. § 18 Rn. 43). Vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses kann (erst) dann ausgegangen werden, wenn den Kriterien, die für eine persönliche Abhängigkeit sprechen, im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung hinreichendes Gewicht beizumessen ist oder sie dem Rechtsverhältnis ihr Gepräge geben.
(4) Leistet der Beschäftigte abweichend von den getroffenen Vereinbarungen tatsächlich weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit, erklärt § 611a Abs. 1 Satz 6 BGB die Bezeichnung im Vertrag für unbeachtlich. Der Widerspruch zwischen Vertragsbezeichnung und Vertragsdurchführung wird durch gesetzliche Anordnung zugunsten letzterer aufgelöst. Aus ihr ergibt sich der wirkliche Geschäftsinhalt. Für die Bestimmung des Vertragstyps ist dann allein die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgeblich. Damit wird dem zwingenden Charakter des Arbeitsrechts Rechnung getragen. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben“.
c) In Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Den Kriterien, die für eine persönliche Abhängigkeit des Klägers sprechen, ist weder ein hinreichendes Gewicht beizumessen noch geben sie dem Rechtsverhältnis ihr Gepräge. Gegen die Qualifizierung des Beschäftigungsverhältnisses des Klägers als Arbeitsverhältnis fällt auch aus Sicht des Berufungsgerichts maßgeblich ins Gewicht, dass die Beklagte nach dem Willen beider Parteien und dem gelebten Vertragsverhältnis nicht die Möglichkeit hatte, dem Kläger einseitig Aufgaben zuzuweisen.
aa) Zwischen den Parteien besteht spätestens seit dem 1. April 2018 ein Vertragsverhältnis. Auch wenn die Parteien zu Beginn der Tätigkeit des Klägers keinen schriftlichen Vertrag geschlossen haben, ist zwischen ihnen jedenfalls durch übereinstimmendes schlüssiges Verhalten, nämlich Realofferte und deren konkludente Annahme, spätestens ab April 2018 ein Vertragsverhältnis zustande gekommen. Denn seither haben die Parteien über einen Zeitraum von mehreren Jahren einvernehmlich Dienstleistung und Vergütung ausgetauscht. Der Kläger ist seit April 2018 für die Beklagte als Cutter tätig und die Beklagte hat ihm Vergütung gezahlt und weitere vertragliche Leistungen erbracht.
bb) Zutreffend sind das Arbeitsgericht und die Parteien davon ausgegangen, dass der Kläger nicht als programmgestaltender Mitarbeiter der Beklagten anzusehen ist. Dies wurde für die Berufsgruppe der Cutter auch schon vom Bundesarbeitsgericht entschieden (vgl. BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 –, BAGE 145, 26-36, Rn. 22, zit. nach juris). Anhaltspunkte, die zu einer abweichenden Beurteilung im vorliegenden Fall führen, sind weder ersichtlich noch wurden diese von den Parteien vorgetragen.
cc) Da der Kläger nicht programmgestaltender Mitarbeiter der Beklagten ist, ist seine Arbeitnehmereigenschaft anhand der allgemeinen Kriterien zu ermitteln. Deren Anwendung führt zum Ergebnis, dass der Kläger zur Beklagten nicht in einem Arbeitsverhältnis steht.
(1) Es liegt kein schriftlicher Vertrag vor, so dass dieser bzw. dessen Bezeichnung nicht in die Abwägung einbezogen werden kann.
(2) Für die Beurteilung der Frage, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht oder ob der Kläger als freier Mitarbeiter für die Beklagte tätig wird/geworden ist, ist unerheblich, dass die Beklagte die nach den erstellten Abrechnungen anfallenden Steuer und Sozialversicherungsbeiträge eigenständig abgeführt hat. Denn die Art der Vergütung, und ob und wer Steuer und Sozialversicherungsbeiträge abführt, spielt bereits deshalb keine nennenswerte Rolle, weil sich die persönliche Abhängigkeit danach bestimmt, inwieweit die Ausführung der versprochenen Dienste weisungsgebunden und damit fremdbestimmt erfolgt. Entscheidend sind die Umstände der Dienstleistung, nicht aber die Modalitäten der Entgeltzahlung (vgl. BAG, Urteil vom 21. Juli 2015 – 9 AZR 484/14 –, Rn. 29, zit. nach juris, m.w.N.).
(3) Der Kläger ist in die Arbeitsorganisation bei der Beklagten eingebunden. Er verrichtet seine Tätigkeit nicht allein, sondern hat sowohl mit Redakteuren und Autoren als auch mit technischen Mitarbeitern der Beklagten zusammenzuwirken. Dazu nutzt er seit Jahren überwiegend die sog. Schnittarbeitsplätze nebst der dort vorhandenen Soft- und Hardware. Er ist über eine dienstliche Telefonnummer erreichbar und verfügt über einen Mitarbeiterausweis und eine Firmen-E-Mail-Adresse. Jedenfalls insoweit ist er zu einem gewissen Maß in den Betrieb der Beklagten eingegliedert.
(4) Der Kläger ist fachlich (inhaltlich) weisungsgebunden. Er hat den Schnitt so vorzunehmen, wie es den Vorstellungen des jeweiligen Redakteurs entspricht. Auf die Gestaltung der betreffenden Beiträge kann er weder einen inhaltlich oder formal maßgeblichen Einfluss ausüben.
(5) Der Kläger ist bei seiner Tätigkeit überwiegend örtlich gebunden. Er hat nicht ausschließlich seinen Dienst an dem von der Beklagten dafür vorgesehen Ort zu verrichten. Denn anders als die festangestellten Mitarbeiter hat er die Möglichkeit, seine Tätigkeit auch in Remote auszuüben. Allerdings konnten während der Corona-Pandemie ab März 2020 auch die festangestellten Mitarbeiter ihre Tätigkeit in Remote erbringen. Dies geht aus der vom Kläger vorgelegten E-Mail des Produktionsleiters I vom 23. März 2020 hervor. Gleichwohl ist nach dem in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen gebliebenen und damit nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu wertenden Vortrag der Beklagten, die Möglichkeit, die Tätigkeit in Remote zu erbringen, nach dem Ende der Corona-Pandemie nur noch den in freier Mitarbeit tätigen Cuttern eröffnet, und nur in wenigen Ausnahmefällen auch den festangestellten Mitarbeitern. Der Umstand, dass der Kläger tatsächlich nicht von der Möglichkeit, seine Tätigkeit in Remote auszuüben, Gebrauch gemacht hat, sondern sich in das Studio in C begeben hat, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass er in der Wahl seines Arbeitsortes nicht frei war und ist. Denn entscheidend ist insoweit nicht, ob der Kläger sich verpflichtet sieht/fühlt, an dem Schnittplatz im Studio tätig zu werden, sondern ob er hinsichtlich der Wahl des Arbeitsortes frei war bzw. ist oder dem für Arbeitnehmer typischen Weisungsrecht unterliegt. Zu berücksichtigen war jedoch, dass die Beklagte bei bestimmten Diensten an den Wochenenden nach wie vor vorgibt, dass der Schnitt bei ihr im Studio stattzufinden hat. Da der Kläger überwiegend Wochenenddienste verrichtet hat, traf ihn die örtliche Gebundenheit dadurch häufiger. Insofern sieht das Berufungsgericht durch die stärkere Einbindung in Wochenenddienste eine eher überwiegende, aber nicht ausschließliche örtliche Weisungsgebundenheit.
(6) Der Kläger ist bei seiner Tätigkeit hinsichtlich des zeitlichen Umfangs und der zeitlichen Lage seiner Tätigkeit nicht in einer arbeitnehmertypischen Weise gebunden.
Zwar spricht für eine zeitliche Weisungsgebundenheit, dass der Kläger seine Tätigkeit nur im Rahmen der von der Beklagten für alle Cutterinnen und Cutter vorgeschriebenen Schichtpläne erbringen kann. Die Anfangs- und Endzeiten der Schichten und die Reihenfolge der Arbeiten an den Tagen, an denen der Kläger seinen Dienst tut, liegen fest und der Kläger muss sich daran halten. Insoweit gibt der Kläger seine Zeitsouveränität auf und fügt sich in den von der Beklagten vorgegebenen Arbeitsrhythmus ein. Er hat keine Möglichkeit, die Schicht nach Bedarf etwas früher oder später anzutreten, als es in den Dienstplänen vorgesehen ist. Er kann ebenso wenig die Reihenfolge der Arbeiten selbst bestimmen oder die Arbeit nach eigenen zeitlichen Bedürfnissen unterbrechen, verschieben usw. Er muss sich vielmehr in das festgelegte Zeitraster einfügen. Gleichwohl sind zeitliche Vorgaben oder die Verpflichtung, bestimmte Termine für die Erledigung der übertragenen Aufgaben einzuhalten, für sich allein kein wesentliches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis. Auch gegenüber einem freien Mitarbeiter können Termine für die Erledigung der Arbeit bestimmt werden, ohne dass daraus eine arbeitnehmertypische zeitliche Weisungsgebundenheit folgt (vgl. BAG, Urteil vom 1. Dezember 2020 – 9 AZR 102/20 –, BAGE 173, 111-137, Rn. 35, zit. nach juris). Zudem ist die Einbindung in einseitig bestimmte Dienstpläne weder notwendige noch hinreichende Bedingung für die Arbeitnehmereigenschaft. Vielmehr sind die Besonderheiten der jeweiligen Handhabung zu beachten (vgl. BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 –, BAGE 145, 26-36, Rn. 27, zit. nach juris).
Hier ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass Zeit und Dauer der einzelnen Schichten im Einzelnen jeweils vereinbart gewesen sind. Dementsprechend war für eine einseitige Bestimmung zu Zeit und Dauer der Dienstleistung durch eine Weisung der Beklagten nach § 106 GewO kein Raum mehr. Dadurch bestand für den Kläger ein für Arbeitsverhältnisse hohes Maß an Ungebundenheit in zeitlicher Hinsicht, da er grundsätzlich die Übernahme von Diensten ablehnen konnte, wenn diese ihm zeitlich nicht passten. Auch wenn er nur gelegentlich und nicht regelhaft von seinem Ablehnungsrecht Gebrauch gemacht hat, so ging im vorliegenden Fall die Beklagte – anders als in dem Fall, der der Entscheidung des BAG vom 17. April 2013 zugrunde lag – nicht grundsätzlich davon aus, dass die angebotenen Schichten übernommen werden. Das zeigt sich daran, dass in den Fällen, in denen kurzfristig noch Dienste vergeben werden mussten, diese nicht einfach ohne vorherige Bestätigung dem Kläger zugewiesen wurden. Dies hat die Beklagte anhand von mehreren Beispielen, siehe etwa die Anfragen im November 2021, deutlich gemacht.
Der Kläger hingegen hat nicht substantiiert einen Fall dargetan, in dem ihm ein Dienst ohne seine vorherige Zustimmung zugewiesen wurde. Soweit er in der Berufungsbegründung meint, die Beklagte ändere ohne Rücksprache mit ihm die Dienste ab und hierfür als Beispiel den Dienst am Montag, den 29. Januar 2024 anführt, so lässt sich nach Auffassung des Berufungsgerichts dieser Schluss gerade nicht ziehen. Richtig ist, dass die Beklagte dem Kläger im „Tätigkeits- und Angebotsplan“ vom 12. Januar 2024 zunächst für Montag, den 29. Januar 2024 einen halben Tag Einarbeitung in den neu geschaffenen Dienst „Social Media" eingetragen hat. Soweit der Kläger meint, ihm sei dieser Dienst „zugeordnet“ worden, so verkennt er an dieser Stelle bereits, dass es sich gerade nicht um eine Zuweisung handelte, sondern um ein Angebot. Der Kläger selbst spricht in seiner Berufungsbegründung auf Seite 6 unten bei der Bezeichnung des Beweismittels von „Tätigkeitsangebot“. Am 12. Januar 2024 lag der 29. Januar 2024 außerhalb der 2 Wochen, bei denen sich die Beklagte an die im Dienstplan eingetragenen Dienste gebunden fühlte. Es war daher am 12. Januar 2024 noch damit zu rechnen, dass sich das Angebot für den 29. Januar 2024 noch ändern könnte, wie es dann auch geschah, als dem Kläger mit dem „Angebots- und Tätigkeitsplan“ vom 19. Januar 2024 dann für den 29. Januar 2024 ein ganztägiger Dienst angeboten wurde. Allerdings geht aus dem „Angebots- und Tätigkeitsplan“ vom 19. Januar 2024 hervor, dass dem Kläger bereits zu diesem Zeitpunkt (auch) der Schnitt für die Sendung „Aktuell 4“ (im Plan abgekürzt mit „C-Akt.4“) angeboten wurde. Insofern vermochte die Kammer die vom Kläger behauptete nicht abgesprochene Änderung im „Tätigkeitsplan Schnitt“ für den 29. Januar 2024 nicht nachzuvollziehen. Selbst wenn jedoch eine nicht abgesprochene Änderung insoweit stattgefunden haben sollte, dass der Kläger nicht mehr für den Dienst „Social Media“ vorgesehen war, sondern nur noch für den Schnitt der Sendung „Aktuell 4“, würde dies lediglich ein (weiteres) Indiz für die oben bereits bejahte inhaltliche (fachliche) Weisungsgebundenheit darstellen. In zeitlicher Hinsicht hat die Beklagte beim Kläger keinen vom „Angebots- und Tätigkeitsplan“ vom 19. Januar 2024 abweichenden Dienst eingetragen. Es blieb bei einem Ganztagesdienst.
Aus dem Umstand, dass der Kläger regelmäßig nicht auf die wöchentlich übersandten „Angebots- und Tätigkeitspläne“ reagierte, hat das Berufungsgericht im Ergebnis nicht den Schluss gezogen, dass die Beklagte ihm die Dienste einseitig zugewiesen hätte. Denn die Disposition hat bei der Übersendung der „Angebots- und Tätigkeitspläne“ regelmäßig um eine positive Rückmeldung gebeten. Es wäre daher grundsätzlich Sache des Klägers gewesen, sich zu den Angeboten zu äußern. Dies hat er jedoch gerade nicht, vor allem nicht täglich, getan. Für die gegenteilige Behauptung der Beklagten hat diese keinen substantiierten Vortrag geleistet.
Jedoch kann nach Auffassung des Berufungsgerichts aus dem Schweigen des Klägers auf die Angebote nicht der rechtliche Schluss gezogen werden, die Beklagte habe den Kläger einseitig Dienste zugeteilt. Denn die Beklagte durfte das „Schweigen“ des Klägers als Annahmeerklärung werten.
Zwar kommt dem bloßen Schweigen im allgemeinen Rechtsverkehr nicht ohne weiteres die Bedeutung der Annahme eines Vertragsangebots zu. Dies folgt bereits aus dem Grundsatz der (negativen) Vertragsbegründungsfreiheit (vgl. MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2021, BGB § 147 Rn. 6 m.w.N., zit. nach beck-online). Allerdings kann dem Schweigen des Antragsempfängers ausnahmsweise ein Annahmewille zu entnehmen sein (sog. beredtes Schweigen). Der Vertrag wird in einem solchen Fall zu dem Zeitpunkt perfekt, bis zu dem der Antragende eine Ablehnung des Antrags unter regelmäßigen Umständen erwarten kann. Ein beredtes Schweigen liegt einerseits vor, wenn die Parteien zuvor vereinbart haben, dass das Schweigen des Antragsempfängers als Zeichen der Zustimmung gelten soll. Weitere Indizien, die auf einen Annahmewillen des Schweigenden schließen lassen, können sich aus dem Vorverhalten der Parteien ergeben, beispielsweise aus einer ständigen (dauernden) Geschäftsverbindung (vgl. MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2021, BGB § 147 Rn. 7, zit. nach beck-online).
Vorliegend ist von einem sog. beredten Schweigen seitens des Klägers auszugehen. Zwar ist nichts dazu vorgetragen worden, dass die Parteien zu irgendeinem Zeitpunkt vereinbart haben, dass das Schweigen als Zustimmung gilt. Jedoch zeigt gerade der Umstand, dass der Kläger immer nur dann auf die „Angebots- und Tätigkeitspläne“ reagierte, wenn ihm ein angebotener Dienst nicht passte, dass er in allen anderen Fällen mit den Angeboten einverstanden war. Daher durfte die Beklagte sein Schweigen als Zustimmung werten.
Darüber hinaus hat der Kläger der Beklagten die Zeiten, in denen er für sie nicht zur Verfügung stand und damit auch keine Dienste als Cutter erbringen konnte, im Vorhinein lediglich mitgeteilt. Einer Zustimmung der Beklagten zu den „nicht verfügbar“-Zeiten bedurfte es nicht. Dies zeigt, dass bei der Beklagten ein statusrelevanter Unterschied bei der zeitlichen Einteilung zwischen den festen und den „freien“ Cuttern besteht.
(7) Gegen ein Arbeitsverhältnis spricht auch, dass der Kläger nicht verpflichtet war, Urlaub vorab von der Beklagten genehmigen zu lassen. Denn in einem Arbeitsverhältnis äußert der Arbeitnehmer typischerweise Wünsche hinsichtlich der zeitlichen Festlegung des Urlaubs und er ist vom Arbeitgeber unter den Voraussetzungen des § 7 BUrlG zu gewähren, soweit nicht bestimmte Umstände entgegenstehen. Ein Recht zur Selbstbeurlaubung besteht im Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 2 AZR 457/20 –, BAGE 175, 83-93, Rn. 30, zit. nach juris). Der Kläger hat selbst nicht behauptet, dass er verpflichtet gewesen sei, sich Urlaub vorab von der Beklagten genehmigen zu lassen. Allein der Umstand, dass der Kläger gebeten wurde, im Voraus seine Urlaubspläne mitzuteilen, ist nicht mit einer Genehmigungspflicht der Beklagten gleichzusetzen, sondern dient dem nachvollziehbaren und auch kund getanen Interesse einer Planung.
(8) Soweit der Kläger behauptet hat, ihm seien Auszubildende zur Ausbildung zugewiesen worden, so überzeugte der dahingehende Vortrag das Berufungsgericht nicht. Zwar ist es richtig, dass in den vorgelegten Tätigkeitsplänen unter dem Namen des Klägers auch Namen von Auszubildenden aufgeführt waren. Jedoch reichte dies allein nicht für die richterliche Überzeugungsbildung aus, dass diese Auszubildenden dem Kläger „zugeteilt' worden seien bzw., dass die Beklagte den Kläger auch tatsächlich angewiesen haben soll, eine Ausbildungsfunktion zu übernehmen. Hierzu hätte es angesichts des Bestreitens der Beklagten eines substantiierteren Vortrags bedurft. Der im Schriftsatz vom 1. August 2024 vorgelegte Ausdruck eines Chatverlaufs mit der Auszubildenden J aus Juni 2024 belegte ebenfalls nicht, dass die Beklagte dem Kläger in dieser Hinsicht Anweisungen erteilt hätte. Vielmehr ergibt sich aus diesem lediglich, dass eine Auszubildende auf dem Plan bei dem Kläger eingeteilt worden sei, nicht aber, wer, wann und in welcher Form den Kläger angewiesen habe, Frau J auszubilden.
Gleiches gilt, soweit der Kläger behauptet, er sei ungefragt zu Schulungen wie z.B. am 14. November 2023 und zu Arbeitsbesprechungen wie z.B. am 15. Dezember 2023 herangezogen worden. Auch hier konnte das Berufungsgericht mangels eines substantiierten Vortrags nicht die Überzeugung gewinnen, dass die Teilnahme an diesen Veranstaltungen auf einer einseitigen Weisung der Beklagten beruhte. Weder der vom Kläger in diesem Zusammenhang vorgelegte Schnittplan vom 15. November 2023 noch das „Tätigkeitsangebot 231110“ ließen erkennen, wer dem Kläger wann die Weisung erteilt haben soll, an den Veranstaltungen teilzunehmen.
(9) Schließlich hat zutreffend auch schon das Arbeitsgericht erkannt, dass es keine entscheidende Rolle spielte, ob die Beklagte von einer generellen Dienstbereitschaft des Klägers ausgegangen sei. Zwar ist es richtig, dass tatsächliche Zwänge durch eine vom Auftraggeber geschaffene Organisationsstruktur geeignet sein können, den Beschäftigten zu dem gewünschten Verhalten zu veranlassen, ohne dass dazu konkrete Weisungen ausgesprochen werden müssen. So ist von einem Arbeitsverhältnis auszugehen, wenn der Auftraggeber in der Lage ist, Art und Umfang der Beschäftigung maßgeblich zu steuern und dadurch über eine Planungssicherheit verfügt, wie sie bei einem Einsatz eigener Arbeitnehmer typisch ist. Dafür genügt es allerdings nicht, dass sich zufällig eine feste Personengruppe findet, die immer wieder - frei und selbstbestimmt - angebotene Aufträge annimmt. Eine langfristige und kontinuierliche Zusammenarbeit führt für sich gesehen nicht zu einer persönlichen, sondern allenfalls zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit, die für sich genommen ein Arbeitsverhältnis nicht zu begründen vermag. Der Auftraggeber muss für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses vielmehr organisatorische Maßnahmen ergriffen haben, durch die der Beschäftigte - wenn auch nicht unmittelbar angewiesen, aber doch mittelbar gelenkt - angehalten wird, kontinuierlich Arbeitsaufträge anzunehmen und diese in einem bestimmten Zeitrahmen nach präzisen Vorgaben persönlich zu erledigen. Auf diese Weise kann eine persönliche Abhängigkeit i.S.v. § 611a BGB auch durch das Anreizsystem einer Plattform gegeben sein (vgl. BAG, Urteil vom 1. Dezember 2020 – 9 AZR 102/20 –, BAGE 173, 111-137, Rn. 36, zit. nach juris).
Vorliegend hat die Beklagte kein wie in der genannten BAG-Entscheidung vom 1. Dezember 2020 zu den „Crowdworkern“ gegeben gewesenes Anreizsystem geschaffen. Sie hält die Cutter weder durch eine App oder durch andere vergleichbare Systeme dazu an, kontinuierlich ein bestimmtes Auftragskontingent anzunehmen. Allein der Umstand, dass der Kläger einen Druck verspürt haben mag, Dienste anzunehmen, um weitere Dienste zugeteilt zu bekommen, lies daher auch nicht den Rückschluss auf eine für einen Arbeitnehmer typische persönliche Abhängigkeit zu.
(10) In der Gesamtbetrachtung sind die auf den Arbeitnehmerstatus deutenden Umstände nicht als derart vorherrschend anzusehen, dass diese die zeitliche Unabhängigkeit des Klägers zurückdrängen. Insofern folgt die Berufungskammer der Einschätzung des Arbeitsgerichts, dass maßgeblich gegen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses spricht, dass der Kläger nicht darlegen konnte, dass die Beklagte ihn ohne bzw. gegen seinen Willen zu Diensten herangezogen hat bzw. heranzieht oder dass dies nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien überhaupt möglich ist. Trotz des jahrelangen Beschäftigungsverhältnisses hat der Kläger nicht für einen einzelnen Tag vorgetragen, dass er entgegen seinem Willen zu einem Dienst herangezogen wurde/wird. Er hat auch nicht dazu vorgetragen, dass er überhaupt einseitig in Dienstplänen aufgenommen worden ist. Damit ist der Kläger in der Gestaltung seiner Tätigkeit „im Wesentlichen frei“. Er kann entscheiden, ob er die ihm angebotenen Dienste annimmt.
III. Der von dem Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag formulierte Hilfsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen.
C. Dem Kläger waren als unterliegender Partei die Kosten der erfolglosen Berufung aufzuerlegen (§ 97 ZPO).
D. Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG zuzulassen. Die vorliegende Entscheidung der 8. Kammer weicht zum einen ab von der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17. April 2013 – 10 AZR 272/12 –, BAGE 145, 26-36 und zum anderen auch von den Entscheidungen des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. Dezember 2018 mit den Aktenzeichen 7 Sa 357/18 und 7 Sa 358/18. Wegen dieser bestehenden Divergenz ist die Revision gem. § 72 Abs. 2 Ziffer 2 ArbGG zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 106 GewO
§ 611a BGB
§ 7 BUrlG
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 2 c ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 611a Abs. 1 BGB
§ 611a Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 106 Satz 1 GewO
§ 106 Satz 2 GewO
§ 611a Abs. 1 Satz 4 BGB
§ 611a Abs. 1 Satz 5 BGB
§ 611a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 611a Abs. 1 Satz 6 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 145, 26
BAGE 93, 112
BAGE 162, 221
BAGE 173, 111
BAGE 175, 83
10 AZR 272/12
7 Sa 357/18
7 Sa 358/18
2 Ca 102/23
9 AZR 306/24
5 AZR 3/99
9 AZR 102/20
10 AZR 560/16
5 AZR 499/06
7 ABR 25/91
9 AZR 133/16
9 AZR 484/14
2 AZR 457/20