Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-14, Aktenzeichen 10 K 4946/03
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2007:0314.10K4946.03.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.
Das Urteils ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die baurechtliche Zulässigkeit eines Glasbausteinfensters in einer Gebäudeabschlusswand.
Die Kläger sind Eigentümer des mit einem Wohn- und Geschäftshaus bebauten Grundstücks M.--------platz 13 (früher D. L.----platz 2) in D1. -S. (Gemarkung D1. , Flur 0, Flurstück 000). Die Großmutter der Kläger, Frau F. T. , beantragte im Jahre 1971 beim Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für das heute auf dem Grundstück stehende Wohn- und Geschäftshaus. Eine im Rahmen dieses Bauantrages gefertigte Entwurfszeichnung von im August 1970, die als überholt gestempelt ist, zeigt im Grundriss des Erdgeschosses an der abgeknickten, nach Nordwesten ausgerichteten Gebäudeabschlusswand eine Fensteröffnung (Beiakte Heft 3, Blatt 119). Im Zusammenhang von August 1971 vorgelegten geänderten Bauzeichnungen ist in dem Positionsplan von Oktober 1971 (Teilplan "Decke über Erdgeschoss") eine Fensteröffnung in der oben bezeichneten Gebäudeabschlusswand nicht mehr eingezeichnet (Beiakte Heft 3, Blatt 112).
Mit Bescheid vom 24. März 1972 erteilte der Beklagte die Baugenehmigung für das o.g. Bauvorhaben. Zur Baugenehmigung gehörte ein grün gestempelter Grundrissplan des Erdgeschosses, der in der hier streitgegenständlichen Gebäudeabschlusswand den mit Bleistift vorgenommenen Eintrag "Fenster" enthält (Beiakte Heft 2, Blatt 79). In der grün gestempelten Rückansicht (Hofansicht) des Gebäudes ist ein Fenster in der hier streitgegenständlichen Gebäudeabschlusswand nicht eingetragen (Beiakte Heft 2, Blatt 82).
Mit Antrag vom 27. Juli 1972 begehrte die damalige Grundstückseigentümerin eine Nachtragsgenehmigung für folgende Änderungen:
"1) Der Anbau soll jetzt ganz als Lager und Werkstatt genutzt werden.
Ein Fahrradkeller sowie die Balkone wurden vom Bauförderungsamt verlangt. Dadurch mussten die Vorder- und Rückansicht neu gestaltet werden."
Die zugehörige grün gestempelte Grundrisszeichnung des Erdgeschosses enthält in grauer Farbe in der hier streitgegenständlichen Gebäudeabschlusswand einen Fensterdurchbruch in den Maßen 1,26 x 1,385. Andere Teile des Bauwerks sind dagegen in roter Farbe gekennzeichnet (Beiakte Heft 2, Blatt 95). Die ebenfalls grün gestempelte Zeichnung der Nordansicht des Gebäudes enthält an der entsprechenden Stelle der Gebäudeabschlusswand ein Glasbausteinfenster als Handzeichnung in Blei (Beiakte Heft 2, Blatt 93).
Mit Baugenehmigung Bauschein Nr. 00000/72 vom 28. August 1972 genehmigte der Beklagte die veränderte Ausführung des mit Bauschein Nr. 00001/72 genehmigten Wohn- und Geschäftshauses D1. -S. , L.----platz 2.
Am 26. September 1972 nahm der Beklagte die mängelfreie Rohbauabnahme und am 15. Januar 1973 die Schlussabnahme vor, die keine Erwähnung des hier streitgegenständlichen Glasbausteinfensters enthält.
Auf den Antrag der Kläger vom 2. Dezember 1996 erteilte der Beklagte unter dem 16. Dezember 1996 eine Bescheinigung nach § 7 Abs. 4 Nr. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes (sog. Abgeschlossenheitserklärung). Zu dieser Bescheinigung gehört u. a. eine Grundrisszeichnung des Erdgeschosses, in der die streitgegenständliche Fensteröffnung eingezeichnet ist (Beiakte Heft 2, Blatt 121). Dasselbe gilt für die Zeichnung der Nordansicht (Beiakte Heft 2, Blatt 125).
Mit Schreiben vom 11. November 2002 wies Herr S1. E. den Beklagten schriftlich darauf hin, dass ihm an dem Nachbargebäude T. ein offensichtlicher Mangel der Gebäudeabschlusswand aufgefallen sei; diese weise ein Glasbausteinfenster mit Kippflügel in den Maßen von ca. 1,46 x ca. 1,35 m auf, welches nach § 31 Abs. 3 BauO NRW unzulässig sei.
Nach entsprechender Anhörung der Kläger erließ der Beklagte gegen jeden der drei Kläger die angefochtene Ordnungsverfügung vom 15. April 2003, worin er
den betreffenden Adressaten aufforderte, unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 30. Juni 2003, das in der Gebäudeabschlusswand zum Grundstück Biesenkamp 9 vorhandene Glasbausteinfenster mit Lüftungsklappe zu entfernen und die Öffnung in der Qualität einer Gebäudeabschlusswand zu verschließen und
für den Fall der Nichtbefolgung der Ordnungsverfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 250,00 Euro androhte.
Zur Begründung wies der Beklagte darauf hin, dass in Gebäudeabschlusswänden nach § 31 Abs. 3 BauO NRW Öffnungen nicht zulässig seien. Es sei davon auszugehen, dass keine Baugenehmigung für diese Fensteröffnung existiere. Es hätte nach Prüfung und Abwägung aller Belange nur die unter Ziffer 1) der Ordnungsverfügung angeordnete Maßnahme getroffen werden können. Private Interessen an der Nutzung der Räumlichkeiten hätten demgegenüber zurücktreten müssen.
Mit Ihrem Widerspruch im Schreiben vom 19. Mai 2003 verwiesen die Prozeßbevollmächtigten der Kläger insbesondere auf die beanstandungsfreie Abnahme des Gebäudes zu einem Zeitpunkt, zu dem das Glasbausteinfenster bereits eingebaut worden sei.
Mit Widerspruchsbescheid vom 9. September 2003 wies der Landrat des Kreises S2. den Widerspruch als unbegründet zurück. Das Glasbausteinfenster in der Gebäudeabschlusswand zum Grundstück C. 9 sei formell und materiell baurechtswidrig.
Mit der am 6. Oktober 2003 erhobenen Klage verfolgen die Kläger ihr Begehren auf Aufhebung der Ordnungsverfügung weiter. Sie berufen sich zur Begründung darauf, dass
das Glasbausteinfenster in der nordwestlichen Gebäudeabschlusswand durch die Baugenehmigung des Beklagten vom 24. März 1972, jedenfalls durch die Nachtragsbaugenehmigung vom 28. August 1972 legalisiert worden sei,
selbst wenn eine Baugenehmigung nicht vorliegen sollte, das Glasbausteinfenster jedenfalls durch die mängelfreie Rohbau- und Abschlussabnahme des Gebäudes durch den Beklagten gebilligt worden sei,
letztlich die Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung auf der Grundlage von Bauzeichnungen mit eingetragenem Glasbausteinfenster zu dessen Legalisierung geführt habe und
schließlich die jahrzehntelange Nichtbeanstandung des Fensters durch den Beklagten bei den Klägern einen Vertrauenstatbestand geschaffen habe.
Die Kläger seien nicht in der Lage, die ihrer Großmutter erteilte Baugenehmigung vom 24. März 1972 vorzulegen.
Die Kläger beantragen,
die Ordnungsverfügungen des Beklagten vom 15. April 2003 und den Widerspruchsbescheid des Landrates des Kreises S2. vom 9. September 2003 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide und den Widerspruchsbescheid sowie auf die Ausführungen des Leiters des Bauordnungsamtes des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2007.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Widerspruchsbehörde ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Anfechtungsklage in der Gestalt der einfachen Streitgenossenschaft (vgl. § 64 VwGO) zulässig.
Sie ist jedoch unbegründet. Die angefochtenen drei gleichlautenden Ordnungsverfügungen des Beklagten vom 15. April 2003 jeweils in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises S2. vom 9. September 2003 sind rechtmäßig und verletzen die Kläger deshalb nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Verfügungen finden ihre Ermächtigungsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 2 der BauO NRW. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung der Aufgaben nach § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde ist es, darüber zu wachen, dass bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden.
Die hier streitgegenständliche Glasbausteinwand verstößt gegen §§ 29 Abs. 1, 33 Abs. 1 BauO NRW. Danach müssen Gebäudeabschlusswände nach § 31 BauO NRW -um eine solche handelt es sich nach Abs. 1 Nr. 1 der Vorschrift vorliegend, weil das Gebäude weniger als 2,50 m von der Nachbargrenze entfernt errichtet worden ist- die Vorraussetzungen, die an eine Brandwand zu stellen sind, erfüllen. Nach § 33 Abs. 1 BauO NRW müssen Brandwände in der Widerstandsklasse F 90 und aus nicht brennbaren Baustoffen hergestellt sein. Glasbausteine entsprechen in der Regel -wovon auch hier auszugehen ist- der Feuerwiderstandsklasse G, die zwar den Durchtritt von Flammen und Brandgas verhindert, jedoch nicht den Durchtritt der Wärmestrahlung, was für die Feuerwiderstandsklasse F gilt. Demnach entspricht die hier streitige Glasbausteinwand nicht den Anforderungen, die an eine Gebäudeabschlusswand zu stellen sind.
Darüber hinaus verstößt die Glasbausteinwand auch gegen die Vorschrift des § 31 Abs. 4 BauO NRW. Danach sind Öffnungen in Gebäudeabschlusswänden unzulässig. Auch durch Glasbausteine geschlossene Öffnungen fallen darunter.
Vgl. Gädtke/Temme/Heintz, Landesbauordnung Nordrhein-Westfalen, 10. Auflage 2003, § 31 Rdnr. 14; OVG Bremen, Urteil vom 3. Dezember 1985 -1 BA 56/85-, BRS 44 Nr. 105; OVG NRW, Urteil vom 25. April 1973 -VII A 345/72- BRS 27 Nr. 103 und Beschluss vom 12. Dezember 1996 -10 A 490/96-; OVG Saar, Urteil vom 2. Februar 1990 -2 R 110/87- BRS 50 Nr. 119.
Der Beseitigungsverfügung des Beklagten steht nicht die legalisierende Wirkung einer Baugenehmigung entgegen. Die Baugenehmigung vom 24. März 1972 hatte nicht das Glasbausteinfenster in der nordwestlichen Gebäudeabschlusswand zum Gegenstand. Weder in den textlichen Teilen der Baugenehmigung noch in den zu ihr gehörigen Zeichnungen ist das Glasbaufenster in maßgeblicher Weise enthalten. Die in der Grundsrisszeichnung enthaltene Markierung "Fenster" entspricht nicht den Vorgaben für die zeichnerische Darstellung nach der damals geltenden Ersten Verordnung zur Durchführung der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Mai 1970 (GVBl. NW, S. 410). Danach sind nach § 4 Abs. 4 in den Grundrissen und Schnitten der Bauzeichnungen die Bauteile farbig anzulegen und zwar vorhandene Bauteile in grau. Eine Eintragung mit Bleistift erfüllt diese Anforderung nicht. Somit ist davon auszugehen, dass diese Eintragung nicht Gegenstand der Baugenehmigung geworden ist. Dabei kann dahinstehen, ob die Eintragung in Blei erst nachträglich nach Erteilung der Baugenehmigung erfolgt ist, ggfs. so wie es der Leiter des Bauordnungsamtes des Beklagten in der mündlichen Verhandlung dargestellt hat. Für eine nachträgliche Eintragung des "Fensters" spricht, dass in der Ansichtszeichnung, die der Baugenehmigung vom 24. März 1972 zugrunde lag, das streitige Glasbausteinfenster nicht - auch nicht in Blei - eingezeichnet ist.
Auch die Nachtragsbaugenehmigung vom 28. August 1972 erfasste nicht das streitige Glasbausteinfenster. Die Baugenehmigung bezog sich nur auf die im Antrag vom 27. Juli 1972 enthaltenen Bauteile. Danach ging es um die Umnutzung des Anbaus (d. h. die ursprünglich als Garagen genehmigten Gebäudeteile im Kellergeschoss) als Lager und Werkstatt sowie um einen Fahrradkeller und die Balkone mit erforderlicher Umgestaltung von Vorder- und Rückwand. Die Eintragung des Glasbausteinfensters in dem Grundriss des Erdgeschosses in der zur Baugenehmigung gehörenden Entwurfszeichnung ändert nichts daran, dass dieses Fenster nicht Gegenstand der Nachtragsbaugenehmigung geworden ist. Denn es ist nicht gemäß § 4 Abs. 4 Nr. 1 der Ersten Verordnung zur Durchführung der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Mai 1970 als zu änderndes Mauerwerk rot angelegt, sondern als vorhandenes Bauteil in grau. In Verbindung mit den textlichen Ausführungen im Bauantrag war damit für das Bauordnungsamt als Empfängerin der Willenserklärung klar, dass es bei dem Änderungsantrag nicht um dieses Glasbausteinfenster ging. Im übrigen ist dieses Fenster in der Ansichtszeichnung nicht in maßgeblicher Weise eingetragen, was ebenfalls dafür spricht, dass dieses Fenster nicht Gegenstand des nachträglichen Genehmigungsantrages sein sollte; die Handzeichnung in Blei ist unbeachtlich (siehe oben).
Weder die Rohbauabnahme noch die Schlussabnahme des Bauwerks hatten gegenüber der fehlenden Baugenehmigung eine legalisierende Wirkung. Die Rohbauabnahme ist lediglich die Voraussetzung für die Fortsetzung der Bauarbeiten im Rahmen der Baugenehmigung (vgl. § 96 Abs. 2 Satz 5 BauO NW 1970). Die Erteilung des Schlussabnahmescheins durch die Baugenehmigungsbehörde war zwar die formale Voraussetzung dafür, die bauliche Anlage zu benutzen (vgl. § 96 Abs. 3 Satz 4 BauO NW 1970), diese Benutzung durfte jedoch nur im Rahmen der Baugenehmigung erfolgen. Weder die Rohbauabnahme noch die Schlussabnahme konnten etwaige Verstöße gegen die Baugenehmigung sanktionieren. Ein Vertrauen des Bauherrn darauf, dass die Baugenehmigungsbehörde baurechtliche Maßnahmen nicht mehr ergreifen werde, konnte durch falsche Abnahmebescheinigungen deshalb nicht begründet werden.
Ständige Rechtsprechung des OVG NRW, vgl. Beschluss vom 30. Dezember 1982 -11 A 1273/83-; Urteil vom 20. August 1992 -7 A 2702/91-, BRS 54 Nr. 203; Urteil vom 17. Juni 2002 -7 A 777/00-.
Schließlich stellt auch die Abgeschlossenheitsbescheinigung des Beklagten vom 16. Dezember 1996, auch wenn ihr Bauzeichnungen zugrunde lagen, in denen das Glasbausteinfenster eingetragen war, keine baurechtlich wirksame Genehmigung des Fensters dar. Die Bescheinigung der Baubehörde nach § 7 Abs. 4 Nr. 2 WEG verhält sich nur zu den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 WEG, nämlich dass Wohnungen und sonstige Räume in sich abgeschlossen sind. Eine solche Bescheinigung ist Voraussetzung für die Einräumung von Sondereigentum (§ 3 Abs. 2 Satz 1 WEG). Eine legalisierende Wirkung im Sinne einer Baugenehmigung kommt der Bescheinigung in keiner Weise zu.
Der Beklagte hat sein Ermessen in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Landrates des Kreises S2. auch fehlerfrei ausgeübt, insbesondere brauchte er den Klägern keinen Vertrauensschutz deshalb einzuräumen, weil seit Errichtung des Bauwerkes und Einbau des streitigen Glasbausteinfensters dreißig Jahre bis zum Erlass der Ordnungsverfügung vergangen waren. Selbst wenn man davon ausginge, der Beklagte hätte von der Existenz des Glasbausteinfensters schon seit längerem Kenntnis gehabt, - wofür aber nichts spricht - so begründete allein die faktische Duldung eines illegalen Zustandes durch die zuständige Behörde durch längeres Hinnehmen keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand. Erforderlich ist vielmehr, dass die Baubehörde in Kenntnis der formellen und ggfs. materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenke (sog. aktive Duldung).
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 1998 -7 B 1237/98-, vom 24. Juni 1999 -10 B 138/99-, Urteil vom 22. August 2005 -10 A 4694/03-, Juris, Beschluss vom 24. Januar 2006 -10 B 2159/05-.
Dafür ist hier weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Gegen die Androhung des Zwangsgeldes und die Fristsetzung ist hier nichts einzuwenden (vgl. §§ 60, 63 VwVG).
Nach allem war die Klage mit der Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 Abs. 1, 33 Abs. 1 BauO NRW. Danach müssen Gebäudeabschlusswände nach § 31 BauO NRW
§§ 60, 63 VwVG
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 64 VwGO
§ 167 VwGO
§ 31 Abs. 3 BauO NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 61 Abs. 1 Satz 2 der BauO NRW
§ 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW
§ 33 Abs. 1 BauO NRW
§ 31 Abs. 4 BauO NRW
§ 96 Abs. 2 Satz 5 BauO NW
§ 96 Abs. 3 Satz 4 BauO NW
§ 7 Abs. 4 Nr. 2 WEG
§ 3 Abs. 2 WEG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 WEG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 4 Nr. 2 des Wohnungseigentumsgesetzes
§ 4 Abs. 4 Nr. 1 der Ersten Verordnung zur Durchführung der Bauordnung

Zitierte Entscheidungen: 1 BA 56/85
VII A 345/72
10 A 490/96
2 R 110/87
11 A 1273/83
7 A 2702/91
7 A 777/00
7 B 1237/98
10 B 138/99
10 A 4694/03
10 B 2159/05