Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-07-19, Aktenzeichen 13 U 131/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2023:0719.13U131.22.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 19. Mai 2022 (Az. 12 O 441/21) hinsichtlich der Feststellung, dass die vom Kläger gegen den Beklagten geltend gemachte Gesamtforderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung herrührt, abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten der Streithilfe, werden gegeneinander aufgehoben.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den Beklagten im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage auf Schadensersatz in Anspruch.
Der Kläger schloss am 1. November 2012 zunächst mit dem Beklagten persönlich einen Darlehensvertrag über eine Darlehenssumme von 15.000,00 €. Das vom Beklagten persönlich geführte Anlagemodell war Gegenstand eines staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens. Es erging ein Strafbefehl gegen den Beklagten wegen Betreibens unerlaubter Bankgeschäfte, da eine Erlaubnis der G. nicht vorlag.
Noch im Zuge des Ermittlungsverfahrens beauftragte der Beklagte den Streithelfer mit der Entwicklung eines neuen Anlagemodells. Zu diesem Zwecke wurde die T.-I. Verwaltungs-GmbH gegründet. Der Beklagte wurde Geschäftsführer und Alleingesellschafter der GmbH. Der Streithelfer entwarf Darlehensverträge mit einem qualifizierten Rangrücktritt. Die GmbH trat mit diesem Anlagemodell an den Markt und finanzierte mit dem investierten Kapital insbesondere Immobiliengeschäfte. Über eine Bankerlaubnis nach § 32 KWG verfügte die GmbH nicht.
Der Kläger schloss mit der GmbH 2014 zwei Darlehensverträge über jeweils 17.000,00 € und 2015 einen weiteren Darlehensvertrag über 15.000,00 €. Die Darlehensbeträge wurden unter dem 27. Oktober 2014, 12. November 2014 und 30. November 2015 an die GmbH ausgezahlt.
Unter dem 15. Februar 2021 wurde für die GmbH ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt. Mit Beschluss von 5. Mai 2021 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte mit der Darlehensaufnahme unerlaubte Bankgeschäfte betrieben habe. Es gebe keine Anhaltspunkte für einen das Verschulden ausschließenden Verbotsirrtum.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 49.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank jeweils aus einem Betrag von
- 15.000,00 € seit dem 30. November 2015 abzüglich ausgezahlter Zinsen in Höhe von 1.500,00 €,
- 17.000,00 € seit dem 27. Oktober 2014 abzüglich ausgezahlter Zinsen in Höhe von 4.900,00 € und
- 17.000,00 € seit dem 12. November 2014
Zug um Zug gegen die Übertragung der Rechte aus den mit der T.-I. Verwaltungs-GmbH abgeschlossenen Darlehensverträgen vom 00.00.2015, Vertrags-Nr.: N01, 00.00.2014 (00.00.2014), Vertrags-Nr.: N02, und 000.00.2014 (00.00.2014) Vertrags-Nr.: N03 zu zahlen;
2. festzustellen, dass die vom Kläger gegen den Beklagten geltend gemachte Gesamtforderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung herrührt;
3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Ersatz für die Erfüllung des Rechtsanwaltsvergütungsanspruchs der L., v. Q. Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB in Höhe von 1.061,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit der Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte und der Streithelfer haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte und sein Streithelfer haben die Auffassung vertreten, dass den Beklagten kein Verschulden treffe.
Der Streithelfer hat behauptet, dass dem Kläger im Vorfeld der Beratung durch einen Anlageberater ein Exposé (LG-Akte Bl. 265 ff.) zur Verfügung gestellt worden sei.
Die GmbH und deren neu konzipierten Anlageangebot seien von Seiten der Kriminalpolizei Aachen, namentlich Herrn KHK B., sowie der Staatsanwaltschaft Aachen als auch von der G. straf- und KWG-rechtlich überprüft worden. Dazu seien der Staatsanwältin alle relevanten Unterlagen übergeben worden. Es seien keinerlei Beanstandungen festgestellt worden. Dies spreche gegen die Erlaubnispflicht, zumindest aber gegen einen Vorsatz des Beklagten. Er habe sich auf diese Einschätzungen verlassen dürfen. Ein Unrechtsbewusstsein des Beklagten habe nicht vorgelegen.
Der Streithelfer hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Wegen der Begründung und der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
Hiergegen wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Streithelfers des Beklagten.
Der Beklagte und sein Streithelfer beantragen,
die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 19. Mai 2022 (Az. 12 O 441/21) abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung. Ergänzend behauptet er unter Verweis auf eine andere, nach seinen Vermutungen gegen den Beklagten ergangene Entscheidung des Landgerichts Aachen vom 7. April 2022 (1 O 351/21), dass es sich beim Geschäftsmodell der GmbH um ein Schneeballsystem gehandelt habe, bei dem die den Anlegern versprochene Rendite nicht aus Erträgen des Anlageobjekts, sondern aus den Einlagen weiterer Anleger bedient werden sollte.
Die Ermittlungsakte 302 Js 171/13 der Staatsanwaltschaft Aachen ist beigezogen und Gegenstand der Berufungsverhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Feststellung wendet, dass die Haftung des Beklagten aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt.
1. Der Kläger kann vom Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schadensersatz wegen der 2014 und 2015 mit der T.-I. Verwaltungs-GmbH geschlossenen Darlehensverträge verlangen.
a) Der Beklagte hat als damaliger Geschäftsführer der Gesellschaft gegen § 32 Abs. 1 Satz KWG verstoßen, indem er für diese ohne aufsichtsbehördliche Erlaubnis gewerbsmäßig und unter anderem durch den Abschluss der genannten Darlehensverträge Bankgeschäfte betrieben hat. Bei der Annahme der Darlehen handelte es sich um Einlagengeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG und damit um Bankgeschäfte.
Dem stünde die in allen Darlehensverträgen verwendete Nachrangklausel nur entgegen, wenn sie wirksam wäre. Die Klausel ist jedoch nach § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB unwirksam, weil die Voraussetzungen des Anwendungsbereichs der Nachrangabrede nicht hinreichend klar umrissen werden. Das hat der Senat in einem von einem anderen Darlehensgeber gegen die Gesellschaft geführten Rechtsstreit (13 U 174/19) mit Beschluss vom 7. August 2020 bereits entschieden und im vorangegangenen Hinweis vom 15. April 2020 wie folgt begründet hat:
„Die Verwendung einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel in einem Darlehensvertrag bewirkt eine Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion. Diese Wesensänderung muss für die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere Anleger ohne Erfahrung in Fragen der Unternehmensfinanzierung oder des Insolvenzrechts, hinreichend deutlich zutage treten, um von einer Geldhingabe unter bewusster Inkaufnahme eines unternehmerischen Geschäftsrisikos über das ohnehin bestehende allgemeine Insolvenzausfallrisiko hinaus auszugehen (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – IX ZR 77/19, juris-Rn. 23 mit Verweis auf das G.-Merkblatt: Hinweise zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, Stand: März 2014, NZG 2014, 379, 381). Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragsgegners auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Der Verwender muss folglich einerseits die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner soll andererseits ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird. Dies gilt auch für die Bestimmungen zu den Hauptleistungspflichten (§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB; so BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17, juris-Rn. 35). Angesichts der Verwendung der Darlehensbedingungen gegenüber Verbrauchern sind die Verständnismöglichkeiten des typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden - juristisch unvorgebildeten - Durchschnittskunden maßgeblich (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – IX ZR 77/19 -, juris-Rn. 24).
In allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern ist eine qualifizierte Nachrangvereinbarung nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen klar und unmissverständlich hervorgehen (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – IX ZR 77/19 -, juris-Rn. 25). Dies erfordert auch, dass die Voraussetzungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre hinreichend deutlich erläutert werden, insbesondere die Klausel klarstellt, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17, juris-Rn. 36).
[…] Diesen rechtlichen Anforderungen wird das hier zu beurteilende Klauselwerk der Beklagten nicht gerecht.
(1) Schon die Überschrift der Klausel 7 „Qualifizierter Rangrücktritt“ begegnet Bedenken. Der Begriff „Qualifizierter Rangrücktritt" ist den angesprochenen Verkehrskreisen fremd (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – IX ZR 77/19 -, juris-Rn. 28). Eine hinreichende Erläuterung findet in den folgenden Ausführungen nicht statt. Soweit die Geltendmachung des Anspruchs auf Zahlung in Klausel 7a davon abhängig gemacht wird, dass ein "Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten" nicht herbeigeführt wird, ist damit für einen durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Verbraucher nicht hinreichend klar und deutlich, welche Sachverhalte diese Klausel erfassen soll. So vermag ein durchschnittlicher Verbraucher mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 17 bis 19 InsO nicht hinreichend klar und unzweifelhaft klären, wann ein solcher Grund vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17, juris-Rn. 41). Die genannten Vorschriften enthalten verschiedene sich im Einzelnen unterscheidende Insolvenzeröffnungsgründe. Allein der Eröffnungsgrund der Überschuldung (§ 19 Abs. 1 InsO) regelt in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO Nachrangverbindlichkeiten, worauf Überschrift und Inhalt von Ziffer 7 der Darlehensbedingungen verweisen. Die drohende Zahlungsunfähigkeit ist nur dann ein Eröffnungsgrund, wenn der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt (§ 18 Abs. 1 InsO). Hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit als allgemeinem Eröffnungsgrund (§ 17 Abs. 1 InsO) kommt es nach der gesetzlichen Formulierung auf einen Rangrücktritt nicht an. Auf dieser Grundlage ist mit dem nicht näher erläuterten Hinweis auf einen "Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens" in Klausel 7a des Vertrages unklar, ob sämtliche Eröffnungsgründe gemeint sind, nur der allgemeine Eröffnungsgrund des § 17 Abs. 1 InsO, nur der des § 19 InsO, weil der Rangrücktritt diesen Eröffnungsgrund gerade beseitigt, oder sogar eine drohende Überschuldung erfasst werden soll (vgl. dazu BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17, juris-Rn. 41).
(2) Mit Blick auf die verbleibenden Unklarheiten zu Klausel 7a stellt sich in Bezug auf Klausel 7b für den Verbraucher die Frage, in welchem Umfang andere Darlehen im Rahmen der Rückzahlung gegenüber Ansprüchen der Darlehensgeberin vorrangig sind beziehungsweise der Nachrang zu Lasten der Darlehensgeberin greift. Der einleitende Satz unter der Überschrift „7. Qualifizierter Rangrücktritt“, der lautet: „Die Darlehensgeberin tritt mit ihren sämtlichen Zahlungsansprüchen aus dem Darlehensvertrag in den letzten Rang der Insolvenzordnung zurück“, lässt vermuten, die nachfolgenden Klauseln a) und b) beträfen Fälle, in denen die Insolvenzordnung zur Anwendung kommt. Diesen Schluss lässt auch die Regelung in der Präambel zu, wonach durch den qualifizierten Rangrücktritt die Gefahr des Eintritts einer Insolvenz reduziert wird. „Nur für den Fall, dass gerade die Rückzahlung der konkreten Darlehenssumme des Darlehensgebers zur Insolvenz führen würde, ist dieser Rückzahlungsanspruch ausgesetzt.“
Tatsächlich kann die Darlehensgeberin nach Klausel 7b die Darlehensrückzahlung jedoch nur verlangen, soweit noch Vermögen bei dem Darlehensnehmer „nach Begleichung sämtlicher Forderungen vorhanden ist“. Erschwert wird die Situation der Klägerin als Darlehensgeberin dadurch, dass ihre Forderung auf Rückzahlung des Darlehens „hinter sämtliche Forderungen derzeitiger und künftiger Gläubiger“ zurücktritt. Es ist also nach der Klausel 7b keineswegs so, dass die Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs der Klägerin nur für den Fall, dass dadurch die Voraussetzungen einer Insolvenz geschaffen würden, ausgeschlossen wäre. Vielmehr tritt die Durchsetzung der Ansprüche der Klägerin hinter die Ansprüche aller anderen Gläubiger zurück, die keinen Rangrücktritt vereinbart haben. Die Rückzahlung soll entscheidend von der „Bonität“ der Beklagten abhängen. Diese Durchsetzungssperre ist wesentlich weitgehender, als die Präambel der Darlehensverträge vermuten lässt. Die Darlehensbedingungen zeigen für einen durchschnittlichen Verbraucher nicht unmissverständlich auf, dass die Nachrangklausel nicht nur nach, sondern auch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – IX ZR 77/19 -, juris-Rn. 29 sowie BGH, Urteil vom 6. Dezember 2018 - IX ZR 143/17, juris-Rn. 40 ff).
(3) Schließlich führt die Formulierung „Es gilt insbesondere“ nach dem einleitenden Satz zum Rücktritt in den letzten Rang der Insolvenzordnung und vor den beiden Klauseln a) und b) zu einer Erhöhung der Unklarheit für den Verwender. Die Wendung „insbesondere“ spricht dafür, dass es sich bei den folgenden Punkten a) und b) nur um eine beispielhafte, aber nicht abschließende Aufzählung handelt. Sie ist nicht geeignet, die Sachverhalte, unter denen ein Nachrang eintritt, hinreichend bestimmt und abschließend darzustellen. Für einen Durchschnittskunden ist nicht erkennbar, ob und in welchem Umfang es weitere Sachverhalte gibt, die einer Rückforderung des Darlehensbetrages entgegenstehen könnten (vgl. zur Wendung „insbesondere“ BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – IX ZR 77/19 -, juris-Rn. 27).
An dieser Beurteilung hält der Senat fest. Sie gilt auch, wenn zu Gunsten des Beklagten unterstellt wird, dass dem Kläger das Exposé (LG-Akte Bl. 265 ff.) bereits vor Vertragsabschluss überlassen wurde. Das Exposé ist nicht geeignet, die aufgezeigte Intransparenz hinreichend zu beseitigen. Insbesondere werden auch im Exposé die Insolvenzeröffnungsgründe nur beispielhaft genannt und nicht erläutert. Vor allem wird die mit dem qualifizierten Rangrücktritt verbundene Wesensänderung des Darlehensvertrags von einem bankgeschäftstypischen Darlehen zu einer unternehmerischen Beteiligung nicht deutlich genug offenbart. Im Gegenteil sind die Zusatzinformationen zu den mit dem Rangrücktritt einhergehenden Nachteile in einen Text eingebettet, der die davon unberührte Rechtslage „außerhalb einer eingetretenen oder drohenden Insolvenz“ im Fettdruck hervorhebt. Unter diesen Umständen kann dahinstehen, inwiefern Zusatzinformationen in Exposéform, bei denen sich aus Sicht des Kunden keineswegs um eine individuelle Aufklärung, sondern um noch mehr „Kleingedrucktes“ handelt, eine aus dem Zusammenhang des Klauselwerks heraus nicht hinreichend transparente Klausel vor der Unwirksamkeit bewahren können. Die vom Kläger zitierte Rechtsprechung betrifft (z. B. mit der Offenlegung der zinssteigernden Wirkung einer Zinsberechnungsklausel durch die Angabe des effektiven Jahreszinses) anders gelagerte Fälle.
b) Das Verschulden des Beklagten entfällt nicht deshalb, weil die Klausel von einem fachkundigen Rechtsanwalt entworfen wurde, der die spätere Entwicklung der Rechtsprechung (insbesondere die BGH-Entscheidung vom 12. Dezember 2019) nicht sicher vorhersehen konnte.
Zutreffend hat das Landgericht die Beweislast des Beklagten für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum als Schuldausschließungsgrund festgehalten und die hohen Anforderungen beschrieben, die die Rechtsprechung an einen vermeidbaren Verbotsirrtum stellt:
Ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB liegt vor, wenn der Täter des § 54 KWG seine Geschäfte für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig hält. Ein Täter hat jedoch bereits dann eine den Verbotsirrtum ausschließende, ausreichende Unrechtseinsicht, wenn er bei Begehung der Tat mit der Möglichkeit rechnet, im Unrecht zu sein und dies billigend in Kauf nimmt. Es genügt mithin das Bewusstsein, die Handlung verstoße gegen irgendwelche gesetzlichen Bestimmungen. Ein Verbotsirrtum ist unvermeidbar, wenn der Täter trotz der ihm nach den Umständen des Falls, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige nicht zu gewinnen vermochte. Im Zweifel trifft ihn eine Erkundigungspflicht. Für jemanden, der im Geschäftsleben steht, ist kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten. Etwa aufkommende Zweifel sind erforderlichenfalls durch Einholung einer verlässlichen und sachkundigen Auskunft zu beseitigen. Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei der Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet. Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Maßgebend sind die jeweils konkreten Umstände, insbesondere seine Verhältnisse und Persönlichkeit; daher ist zum Beispiel seine berufliche Stellung zu berücksichtigen. Das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat vermag somit nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen. Wendet sich dieser an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. Eher zur Absicherung als zur Klärung bestellte "Gefälligkeitsgutachten" scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtümer aus. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine "Feigenblattfunktion" erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16).
Auf dieser Grundlage hat das Landgericht überzeugend bereits die schlüssige Darlegung der dem Beklagten obliegenden Erkundigungen vermisst. Der Beklagte hat sich unstreitig nicht selbst bei der G. erkundigt, ob die Geschäfte der GmbH unter Verwendung der vom Streithelfer entworfenen Klauseln erlaubnispflichtig sind. Er hat zwar den Streithelfer beauftragt, eine Klausel zu entwerfen, deren Verwendung die Erlaubnispflicht gerade ausschließt. Dieses Mandat schloss eine Überprüfung der Wirksamkeit der Klausel ein. Das Ergebnis dieser Überprüfung hat sich der Beklagte jedoch nicht in Gestalt eines schriftlichen Gutachtens präsentieren lassen. Weder der Beklagte noch dessen Streithelfer haben den Inhalt der mündlichen Beratung so geschildert, dass die Wertung, die "intensive" Auseinandersetzung des Streithelfers mit den Rangrücktrittsklauseln sei für den Beklagten infolge der Beratung und aus dem umfangreichen Exposé ersichtlich gewesen, hinterfragt und nachvollzogen werden kann. Eine detaillierte Begutachtung ist entgegen der Argumentation des Streithelfers nicht entbehrlich, weil der Beklagte das Ergebnis seinerseits sowieso nicht fachlich überprüfen konnte. Ihr Zweck liegt darin, dass der Mandant einen eigenen Eindruck davon erhält, wie sorgfältig sich der Anwalt mit der im Raum stehenden Frage auseinandergesetzt hat. Das Exposé war hierzu nicht geeignet, weil es die Klauseln beschreibt, sich aber naturgemäß nicht mit der Frage ihrer Wirksamkeit befasst. Die vom Beklagten mit dem PKH-Antrag vorgelegten Zeithonorarabrechnungen belegen eine Befassung des Streithelfers mit der KWG-Problematik (allerdings nicht speziell der AGB-Fragen) und Mandantengespräche, können aber das ohnehin bereits in erster Instanz erforderliche Vorbringen zum konkreten Inhalt der Beratung nicht ersetzen. Die vom Streithelfer in Anlehnung an BGH VI ZR 266/16 Rn. 30 f. verlangten Feststellungen zum ersichtlichen Gehalt der anwaltlichen Überprüfung setzen zunächst einmal entsprechendes Vorbringen voraus, welches das Landgericht zu Recht vermisst hat.
c) Auch mit der vom Streithelfer bereits in erster Instanz aufgestellten Behauptung, dass die G. im Zusammenhang mit dem seinerzeit laufenden Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Aachen 302 Js 171/13 auch das neue Modell KWG-rechtlich überprüft und nicht beanstandet habe, dringt die Berufung nicht durch.
Diese Behauptung wäre nur dann erheblich, wenn die behauptete Tatsache ein aussagekräftiges Indiz dafür wäre, dass die G. auf eine entsprechende Anfrage des Beklagten die Erlaubnisbedürftigkeit von Geschäften mit der vom Streithelfer gestalteten Nachrangklausel verneint hätte. In diesem Fall läge selbst bei unzureichenden Erkundigungen des Beklagten ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor (BGH, VI ZR 424/16 Rn. 16 f.; VI ZR 263/17 Rn. 31 ff.). Stellungnahmen der G. finden sich in der nunmehr beigezogenen Ermittlungsakte jedoch nur zur Erlaubnisbedürftigkeit der vom Beklagten in eigenem Namen vorgenommenen Geschäfte (Beiakte Bl. 239, 459). Zwar ging der zweiten Stellungnahme vom 7. November 2013 eine staatsanwaltschaftliche Anfrage voraus, die auf die in der Akte befindlichen Darlehensverträge der GmbH mit der Nachrangklausel hinwies. Die Stellungnahme selbst bezog sich jedoch ausschließlich auf die vom Beklagten zwischen Februar 2012 und März 2013 (also vor Gründung der GmbH) in eigenem Namen abgeschlossenen Geschäfte. Zur Erlaubnisbedürftigkeit der von der GmbH abgeschlossenen Verträge enthielt sie entgegen der vom Streithelfer in der Berufungsverhandlung und erneut in seiner Stellungnahme vom 29. Juni 2023 vertretenen Auffassung schlicht keinerlei Aussage. Soweit der Streithelfer Zeugenbeweis für eine KWG-rechtliche Überprüfung des neuen Anlagemodells durch die G. anbietet, schildert er weder die Prüfungsdichte – insbesondere unter dem Gesichtspunkt der zivilrechtlichen Wirksamkeit der Nachrangklauseln – noch das Prüfungsergebnis in einer Weise, dass tragfähige Rückschlüsse darauf gezogen werden können, wie sich die Behörde auf die tatsächlich nie gestellte Anfrage des Beklagten geäußert hätte. Der Umstand, dass der Streithelfer keinen Aktenvermerk zu solchen Gesprächen aufzeigen kann und dass sich die Staatsanwältin in ihrer Teileinstellungsverfügung vom 18. Mai 2015 (Beiakte Bl. 1000 ff.) in diesem Punkt auf eine eigenverantwortliche Würdigung der Erlaubnisbedürftigkeit stützte, ohne Äußerungen der G. auch nur zu erwähnen, belegen vielmehr, dass die G. bei etwaigen Äußerungen außerhalb der Akte jedenfalls nicht zu einem verwertbaren Ergebnis gelangt war.
Auch die von der Staatsanwaltschaft in der Teileinstellungsverfügung in eigener Verantwortung vorgenommene Beurteilung, dass die Darlehensaufnahme durch die GmbH nicht erlaubnisbedürftig gewesen sei, bietet kein aussagekräftiges Indiz für eine hypothetische Auskunft der G.. Sie gründet sich nicht auf eine erkennbare Prüfung der Wirksamkeit der Nachrangklauseln unter Transparenzgesichtspunkten. Das herangezogene Merkblatt von 2011 (Beiakte Bl. 699 ff.) enthielt im Gegensatz zur späteren Fassung von 2014 (Anlage zur Klageschrift, LG-Akte Bl. 55 ff.) keinen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass die Nachrangklausel zivilrechtlich wirksam sein muss. Dass die Staatsanwaltschaft die Geschäfte mit der Rangrücktrittsklausel jedenfalls 2015 für nicht erlaubnisbedürftig hielt, führt selbst für die spätere Darlehensaufnahme im November 2015 nicht zu einem unvermeidbaren Verbotsirrtum. Die Staatsanwaltschaft war nicht die zuständige Aufsichtsbehörde, auf die sich der Beklagte als Adressat der aufsichtsrechtlichen Verbotsnorm uneingeschränkt verlassen konnte.
d) Die vom Landgericht demnach zu Recht angenommene Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums ist nicht unvereinbar damit, dass die Staatsanwaltschaft das wesentlich jüngere Ermittlungsverfahrens 302 Js 345/21 im Hinblick auf den hier relevanten Vorwurf einer Straftat nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG mit der Begründung einstellte, dass selbst bei zivilrechtlicher Wirksamkeit der Rangrücktrittsklauseln zugunsten des Beklagten ein unvermeidbarer Verbotsirrtum anzunehmen sei. Hier wirkt sich der Unterschied aus, dass es dem Beklagte nur als Anspruchsgegner obliegt, die für die Unvermeidbarkeit maßgeblichen Tatsachen vorzutragen und zu beweisen. Deshalb kann die Frage nach einem unvermeidbaren Verbotsirrtum in beiden Verfahren nach Maßgabe der jeweils geltenden Beweisgrundsätze unterschiedlich zu beantworten sein. Für die vom Streithelfer erst in seinem Schriftsatz vom 1. Juni 2023 beantragte Beiziehung auch der Ermittlungsakte 302 Js 345/21 besteht kein Anlass, weil keine entscheidungserheblichen Behauptungen zum Akteninhalt aufgestellt werden. Insbesondere lässt die bereits mit der Berufungsbegründung vorgelegte Einstellungsverfügung nicht erkennen, dass in diesem Verfahren G.-Stellungnahmen eingeholt wurden.
e) Der Beklagte ist passivlegitimiert. Er war ab dem 22. Oktober 2014 als GmbH-Geschäftsführer eingetragen. Er haftet daher für die Schutzgesetzverletzungen, die er begangen hat, indem er die streitgegenständlichen Darlehensverträge ab November 2014 abgeschlossen bzw. auf die GmbH übergeleitet hat. Das Vorbringen des Streithelfers, „zu dem Zeitpunkt, als das Konzept von der Staatsanwaltschaft zur Prüfung anstand“, sei nicht der Beklagte, sondern dessen Sohn Geschäftsführer der GmbH gewesen sei, ist insoweit unerheblich.
f) Das Landgericht hat auch die von der Berufung nicht gesondert angegriffenen Nebenforderungen zu Recht und mit zutreffender Begründung zuerkannt.
2. Es kann nicht festgestellt werden, dass die zuerkannte Forderung aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt.
a) Die im angefochtenen Urteil getroffene Feststellung ist mit den zugrundeliegenden Erwägungen nicht vereinbar. Das Landgericht hat ausdrücklich unterstellt, dass der Beklagte den Betrieb seines Geschäftsmodells rechtsirrig als nicht erlaubnispflichtig angesehen hat, also einem Verbotsirrtum unterlag. Dann liegt aber keine vorsätzliche unerlaubte Handlung im Sinne der Vorschriften vor, die das Feststellungsinteresse begründen (§ 393 BGB, § 850f Abs. 2 ZPO, § 302 Nr. 1 InsO). Diese Vorschriften verwenden den zivilrechtlichen Vorsatzbegriff, der das Unrechtsbewusstsein einschließt. Während die Beweislast für die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums als Haftungsausschließungsgrund beim Beklagten liegt, trägt der Kläger die Beweislast dafür, dass der Beklagte im Sinne von § 302 Nr. 1 InsO vorsätzlich gehandelt hat. Ein Unrechtsbewusstsein des Beklagten hat das Landgericht in tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt. Auch der Senat sieht sich zu dieser Feststellung nicht in der Lage. Die Einlassung des Beklagten, dass er auf die Wirksamkeit der anwaltlich entworfenen Klauseln vertraut habe, ist nicht fernliegend, jedenfalls aber nicht widerlegt.
Darüber hinaus muss der für eine Einordnung als vorsätzliche unerlaubte Handlung erforderliche Vorsatz auch die Verletzungsfolge umfassen (BGH, Urteil vom 1. Oktober 2019, VI ZR 156/18, Rn. 31). Soweit in diesem Zusammenhang nicht schon der Vertragsabschluss, sondern erst der letztlich eintretende Forderungsausfall als Verletzungsfolge anzusehen ist, bleiben erhebliche Zweifel.
b) Die Feststellung einer Haftung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung rechtfertigt sich auch nicht daraus, dass dem Beklagten neben dem Verstoß gegen das KWG auch ein Betrug gegenüber dem Kläger vorzuwerfen wäre. Der mit Schriftsatz vom 6. Juni 2023 erstmals in den Rechtsstreit eingeführte Behauptung, dass der Beklagte ein Schneeballsystem betrieben habe, bei dem die den Anlegern versprochene Rendite nicht aus Erträgen des Anlageobjekts, sondern aus den Einlagen weiterer Anleger bedient werden sollte, ist streitig. Insbesondere hat der Beklagte bereits in der Klageerwiderung vorgetragen, dass die GmbH verfügte bei Abschluss der Verträge über eine Vielzahl von ertragsreichen Immobilien mit einem geschätzten Wert in Höhe von ca. 13-14 Mio., die über viele Jahre die mit den Anlegern vereinbarten Zinsen erwirtschaftet haben. Weiteres Vorbringen, insbesondere zur konkreten Verwendung der vom Kläger geliehenen Beträge, ist auch im Hinblick auf die nunmehr aufgestellte Behauptung nicht erforderlich, weil der Kläger keine tatsächlichen Anhaltspunkte für deren Richtigkeit aufzeigt. Das Vorbringen in der Klageerwiderung zur finanziellen Lage der GmbH im Jahr 2017 und die Feststellungen des LG Aachen zur Situation im Jahr 2018 bieten keinen Anhaltspunkt für einen Betrugsvorsatz bei den Darlehensaufnahmen in den Jahren 2014 und 2015, um die es hier geht.
3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Im Rahmen der Kostenentscheidung kommt der begehrten Feststellung zum Haftungsgrund im Hinblick auf die mitgeteilten finanziellen Verhältnisse des Beklagten und die vom Kläger befürchtete Restschuldbefreiung in einem Insolvenzverfahren im vorliegenden Fall ähnliches Gewicht zu wie die Verurteilung selbst. Dies ergibt sich unter anderem auf die im Rahmen der erstinstanzlichen Vergleichsverhandlungen gezeigte Bereitschaft, bei einer entsprechenden Erklärung zum Haftungsgrund auf die Hälfte der Forderung zu verzichten (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 8. August 2006, 27 W 41/06, juris Rn. 7).
4. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Sache hat keine über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die maßgeblichen Rechtsgrundsätze sind in der Rechtsprechung hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.
Streitwert: 49.000 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 bis 19 InsO
§§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 32 KWG
§ 19 InsO
§ 17 StGB
§ 54 KWG
§ 393 BGB
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 32 Abs. 1 Satz KWG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KWG
§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB
§ 19 Abs. 1 InsO
§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO
§ 18 Abs. 1 InsO
§ 17 Abs. 1 InsO
§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG
§ 850f Abs. 2 ZPO
§ 302 Nr. 1 InsO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZG 2014, 379, 381
12 O 441/21
1 O 351/21
02 Js 171/13
13 U 174/19
IX ZR 77/19
IX ZR 143/17
VI ZR 266/16
VI ZR 266/16 R
VI ZR 424/16 R
VI ZR 263/17 R
02 Js 345/21
VI ZR 156/18
27 W 41/06