Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2024-04-11, Aktenzeichen 6 U 131/22
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:0411.6U131.22.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin gegen das am 29.06.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main (2-06 O 203/21) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,
- dass eine Wiedergabe ohne Zustimmung der X, LLC zu unterlassen ist (Tenor zu Ziff. I.1),
- die Auskunfts- und Rechenschaftspflichten gem. des Tenors zu Ziff. I.2 und II.1 sowie die Zahlungsverpflichtung gem. Ziff. III gegenüber der X, LLC zu erfüllen sind,
- die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz an die Klägerin gem. Ziff. I.3 und II 2. an die X, LLC zu erbringen ist.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte und Berufungsklägerin.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Der Streitwert wird auf 500.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um markenrechtliche Ansprüche hinsichtlich der Bewerbung von Orchesterdarbietungen der Filmmusik von „Der Herr der Ringe“ und „Der Hobbit“. Die Klägerin ist ein US-amerikanisches Filmunternehmen. Sie war Inhaberin der folgenden eingetragenen EU-Marke 002496313, auf die sie primär ihre geltend gemachten Ansprüche stützt:
Die Marke ist unter anderem in der Nizza-Klasse 41 für Unterhaltungsdienstleistungen, Schauspiel, Theater- und Musikaufführungen in Form von Live-Veranstaltungen sowie Produktion und Vertrieb von Filmen und Aufzeichnungen eingetragen. Weiterhin ist sie in Klasse 9 für „aufführungsbereite fotografische Filme und Kinofilme“ eingetragen.
Die Beklagte veranstaltet in Deutschland unter anderem Musikkonzerte, vorliegend Orchesteraufführungen zu der Filmmusik der Filme „Der Herr der Ringe“ und „Der Hobbit“. Im Jahr 2007 war sie Lizenznehmerin der Klägerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Marken.
Die Beklagte verwendete die folgenden Darstellungen zur Bewerbung ihrer Konzertreihe (Anlage K23-K24, Antragsgruppe I):
Gegenstand der Klage ist weiter die Nutzung folgendes Bühnenbildes (Antragsgruppe II)
sowie folgenden Werbebanners:
Hinsichtlich dieser Nutzungen hatte die Beklagte nach einer einstweiligen Verfügung Abschlusserklärungen abgegeben, hinsichtlich der Folgeansprüche indes die Ansprüche bestritten, so dass (nur) diese Gegenstand der Klage sind (Antragsgruppe II).
Das Landgericht hat durch Urteil vom 29.06.2022, auf das gem. § 540 I ZPO im Hinblick auf die tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, die Beklagte - bis auf einen Teil der Abmahnkosten - antragsgemäß zur Unterlassung nebst Folgeansprüchen (Antragsgruppe I) sowie zur Auskunft und Schadensersatzfeststellung (Antragsgruppe II) verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, im Hinblick auf den Klageantrag 1 liege eine Verwechselungsgefahr vor. Es bestehe eine Dienstleistungsähnlichkeit zwischen Filmmusikveranstaltungen der Beklagten und den eingetragenen Unterhaltungsdienstleistungen und Musikaufführungen. Die Einrede der Nichtbenutzung verfange schon deshalb nicht, weil die Beklagte selbst in der Vergangenheit Lizenz genommen habe. Bei durchschnittlicher begrifflicher Ähnlichkeit und Zeichenähnlichkeit liege eine Verwechselungsgefahr vor. Hinsichtlich der älteren Verletzungsform liege aufgrund der Bekanntheit der Marke ebenfalls Verwechselungsgefahr vor.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
Sie macht geltend, die Klagepartei sei nicht parteifähig, da Y bereits 2014 verstorben sei. Die Marken seien im Übrigen nicht für die Klägerin, sondern für die Fa. „The Y Company Corporation nach dem Recht des Staates Delaware“ eingetragen.
Zudem habe die Beklagte bestritten, die streitgegenständliche Fotomontage (Antragsgruppe II) benutzt zu haben. Schließlich habe die Beklagte die Bezeichnungen lediglich „titelmäßig“ benutzt; im Übrigen liege hinsichtlich der Filmmusik Erschöpfung nach § 24 MarkenG vor.
Mit Wirkung zum 17.08.2022 hat die Klägerin die Klagemarken auf die „X, LLC, a Delaware limited liability company“, übertragen sowie - im Umfang streitige - Rechte abgetreten (Anlage KB2, Bl. 417).
Die Beklagte beantragt,
auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 29.06.2022 zum Az. 2-06 O 203/21 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass
- eine Nutzung ohne Zustimmung der X, LLC zu unterlassen ist,
- die Auskunftspflichten gem. den Klageanträgen zu Ziff. I.2 und II.1 sowie die Zahlungsverpflichtung gem. Ziff. III gegenüber der X, LLC zu erfüllen sind,
Sie verteidigt das angegriffene Urteil.
Die Beklagte hat von der erhobenen Einrede der fehlenden Prozesskostensicherheit in der mündlichen Verhandlung Abstand genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Die Vollmachtsrüge der Beklagten hat keinen Erfolg.
a) Die Klägerin hat die Vollmacht im Original (Anlage KB 1, Bl. 659) vorgelegt.
Die Vollmacht ist nach § 80 I ZPO formalisiert durch Vorlage einer schriftlichen Vollmacht nachzuweisen. Eingereicht werden muss das Original der Prozessvollmacht, die Einreichung einer einfachen Kopie genügt nicht. Dies hat die Klägerin hier erfüllt.
b) Der Senat ist auch mit der nötigen Gewissheit davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Unterschrift unter der Vollmacht von Z als vertretungsberechtigtem Chief Operating Officer der Klägerin stammt.
(1) Aus der in Anlage KB 1 (Bl. 659) vorgelegten Vollmacht ergibt sich, dass die „Y Company, a Delaware Corporation“ den Prozessbevollmächtigten der Klägerin Prozessvollmacht im Rechtsstreit mit der W wegen der Verletzung gewerblicher Schutzrechte umfassende Vollmacht zur außergerichtlichen und gerichtlichen Vertretung erteilt. Damit ist den Anforderungen an eine Prozessvollmacht Genüge getan. Soweit die Beklagte darauf hinweist, die Vollmacht sei nicht ausreichend, da die „Y Company“ als Einzelunternehmer Partei sei und nicht die „Y Company, a Delaware Corporation“, dringt sie hiermit nicht durch. Es handelt sich offensichtlich um dieselbe Gesellschaft.
(2) Der Senat ist davon überzeugt, dass die Vollmacht von Z unterzeichnet worden ist.
Die Klägerin hat hierzu eine Kopie des Führerscheins von Z vorgelegt auf der Rechtsanwältin V bestätigt (im Sinne von beglaubigt) hat, dass die Kopie des Führerscheins, auf welcher sich die Unterschrift von Z befindet, mit dem Original identisch ist (Anlage KB 13, Bl. 661 ff.). Die Echtheit der Unterschrift von Rechtsanwältin V wiederum wurde notariell beglaubigt von dem kalifornischen Notar U (Anlage KB 13, Bl. 660). Die notarielle Beglaubigung, verbunden mit der Erklärung von V, verbunden mit der Kopie des Führerscheins von Z sieht der Senat als hinreichenden Beweis für die Unterschrift von Z an. Diese wiederum ist identisch mit der Unterschrift unter der Vollmacht.
(3) Im Hinblick auf die Vertretungsberechtigung des Herrn Z hat die Klägerin die Anlagen KB 7/KB 7a vorgelegt (Bl. 507 ff.). Danach soll der Vorstand der Klägerin im April 2020 beschlossen haben, dass Herr Z Chief Operating Officer werden soll. Der Beschluss ist sowohl von Herrn S als auch von Herrn P unterzeichnet. Die Beschlussfassungskompetenz der beiden Unterzeichner steht nicht in Frage. Die Beklagte hat lediglich bestritten, dass S vertretungsbefugt war, nicht aber, dass er zum Zeitpunkt der Unterzeichnung Mitglied des Board of Directors und als solcher dazu berechtigt war, an dem Bestellungsbeschluss mitzuwirken. Dafür spricht auch ihr eigener Vortrag auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 22.11.22 (Bl. 438) in Verbindung mit dem Ausdruck aus dem nicht amtlichen Verzeichnis „opencorporates.com“ in Anlage B 5 (Bl. 442). Danach war neben P (und dem verstorbenen Y) auch S „director“ der „Y Company“. Der Senat ist daher insoweit davon überzeugt, dass Herr Z vertretungsberechtigt für die Beklagte war.
2. Die Berufung ist zulässig, insbesondere hat die Beklagte die Berufung rechtzeitig begründet. Die Tatsache, dass die Beklagte den Schriftsatz vom 04.10.22 in Anbetracht des zunächst gestellten Antrags nach § 110 ZPO nur als „summarisch“ begründet bezeichnet hat, steht dem nicht entgegen. Ausreichend für § 520 ZPO ist ein Schriftsatz, der zur Begründung der Berufung bestimmt ist, was hier offensichtlich der Fall war. Dass die Beklagte im Falle einer erfolgreichen Fristverlängerung weiter begründen wollte, steht dem nicht entgegen.
3. Die Änderung der Berufungsanträge auf Leistung an die X, LLC ist zulässig. Sie stellt keine § 533 ZPO unterfallende Klageänderung dar, sondern eine bloße Modifizierung (Senat, GRUR-RR 2020, 487; BGH NJW 2004, 2151), die die Wirkungen des § 265 ZPO prozessual nachbildet.
4. Die Aktivlegitimation der Klägerin steht nicht in Zweifel. Soweit die Beklagte der Meinung ist, Kläger sei die natürliche Person Y und nicht die Y Company, erscheint dies dem Senat sehr bemüht. Die Beklagte verweist darauf, eine juristische Person mit der Bezeichnung „Company“ gebe es in den USA nicht. Nach dem Recht des Staates Delaware hätten Unternehmen den Zusatz „a Delaware Corporation“ zu führen, was die als Klägerin bezeichnete Partei nicht getan habe. Wer Partei sein soll, ist allerdings durch Auslegung zu ermitteln. Die Klägerin hat mit der Klageschrift u.a. auch die Auszüge aus dem Markenregister vorgelegt, in dem die „Y Company, a Delaware Corporation“ eingetragen ist. Damit unterliegt keinen Zweifeln, dass dieses Unternehmen als Klägerin Partei sein sollte.
Die Überschreibung der Marke nach dem erstinstanzlichen Urteil ändert nichts an der Aktivlegitimation. Sie führte zwar eigentlich dazu, dass die Aktivlegitimation für den Unterlassungsantrag entfiele. Nach § 265 ZPO hat die Veräußerung der streitbefangenen Sache indes keinen Einfluss auf den Prozess; „Sachen“ in diesem Sinne können dabei auch Immaterialgüterrechte wie Marken sein. Die Übertragung der Marke bewirkt, dass ein Unterlassungsanspruch nur gegenüber der neuen Markeninhaberin besteht, was sich auch im Klageantrag wiederfinden muss; der Antrag muss auf Leistung an die neue Markeninhaberin gerichtet sein (Senat, GRUR-RR 2020, 487). Dem hat die Klägerseite durch Anpassung des Unterlassungsantrages Rechnung getragen.
Die Folgeansprüche sind jedoch nicht zukunftsgerichtet und folgen nicht automatisch der umgeschriebenen Marke. Vielmehr müssen diese bereits entstandenen Ansprüche explizit abgetreten werden. Der Senat ist mit hinreichender Sicherheit davon überzeugt, dass die streitgegenständlichen Folgeansprüche an die X, LLC abgetreten worden sind. Aus Ziff. 1 (d) des vorgelegten Vertrages (Anlage KB2, Bl. 417 ff.) ergibt sich, dass abgetreten werden sollen „all claims [...] relating to the Transferred Marks throughout the world [...] including all rights to and claims for damages [...] for past, present or future infringment“. Hieraus ergibt sich eine Abtretung bereits entstandener Folgeansprüche. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass der Vertrag nur in englischer Sprache vorliegt und nicht in beglaubigter Übersetzung, steht dies der Verwertung nicht entgegen. Die Nichtberücksichtigung dieser Unterlagen kann nicht damit begründet werden, dass die Gerichtssprache gem. § 184 GVG deutsch ist, da hiervon nur Erklärungen, nicht aber Beweismittel umfasst werden (BVerwG, NJW 1996, 1553; BGH, NJW 1989, 1432, 1433; Zöller/Gummer, ZPO, 35. Aufl., § 184 GVG Rdnr. 1). Englischsprachige Anlagen können vielmehr berücksichtigt werden, wenn das Gericht und die Parteien sie verstehen. Das ist hier seitens des Senats der Fall. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie nicht in der Lage wäre, die Urkunde zu verstehen; ihr Prozessbevollmächtigter hat sogar in einer Anwaltskanzlei in Australien gearbeitet.
5. Die Verantwortlichkeit der Beklagten für die streitgegenständlichen Verletzungshandlungen hat das Landgericht zu Recht bejaht:
Allerdings verweist die Beklagte insoweit zu Recht darauf, dass das landgerichtliche Urteil die Benutzung zur Bewerbung durch die Beklagte als streitig aufgeführt hat (was der Akte so nicht zu entnehmen ist), wobei unklar ist, ob das Landgericht dies als streitigen Tatsachenvortrag oder als Rechtsansicht sieht. Im Tatbestand heißt es an anderer Stelle allerdings auch: „Die Beklagte verwendet die in Ziffer I.1. sowie unten wiedergegebenen Darstellungen nach wie vor zur Bewerbung ihrer Konzertreihe (Anlage K23-K24).“
Der Senat sieht hierin einen Widerspruch im Tatbestand, der dessen Beweiskraft beseitigt. Auszugehen ist daher zunächst von einer Verantwortlichkeit der Beklagten für die Nutzung des Logos auf der eigenen Website, zu der nähere Ausführungen sich erübrigen. Im Hinblick auf das zweite Lichtbild (Anlage K 23) handelt es sich zwar um eine Nutzung bei einem Dritten (Q). Der Vortrag der Klägerin geht allerdings dahin, dass die Anlage K 24 nur beispielhaft war und die Beklagte die Darstellung zur Bewerbung ihrer Aufführungen verwendet. Dies ist nicht bestritten worden.
Im Hinblick auf die Logos der Antragsgruppe II hat die Klägerin eine Verantwortlichkeit der Beklagten vorgetragen, die nicht bestritten wurde.
6. Die Beklagte hat durch die Nutzung der Zeichen die Unionsmarke 002496313 der Klägerin nach Art. 9 II b UMV verletzt.
a) Antragsgruppe I
Es besteht eine Verwechselungsgefahr.
(1) Es ist von einer hohen Dienstleistungsähnlichkeit, wenn nicht sogar Identität auszugehen. Die Beklagte bewirbt eine Konzertveranstaltung; die Marke ist eingetragen u.a. für „Musikaufführungen in Form von Live-Veranstaltungen“. Darüber hinaus besteht zwischen „Musikaufführungen in Form von Live-Veranstaltungen“ und „Filme und Kinofilme“ in Klasse 9 sowie „Büchern“ in Klasse 16 eine durchschnittliche Ähnlichkeit
(2) Die Kennzeichnungskraft ist - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - erhöht. Die Klägerin hat vorgetragen, die Marke werde durch die Klägerin umfangreich benutzt und genieße eine überragende Verkehrsbekanntheit. Dies bezieht sich gerichtbekannt allerdings zunächst eher auf den Film als auf den Bereich von Musikaufführungen.
Der erweiterte Schutzumfang einer Marke beschränkt sich grundsätzlich auf die eingetragenen Waren/Dienstleistungen, für die aufgrund einer entsprechenden Benutzung eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit erworben wurde (BGH GRUR 2004, 239 f. - DONLINE; OLG München GRUR-RR 2011, 449, 451 - Volksserie). Eine Bekanntheit kann allerdings im Einzelfall auf besonders eng verwandte Waren/Dienstleistungen ausstrahlen (BGH GRUR 2012, 930 Rn. 71 - Bogner B/Barbie B; Beispiele: BPatG GRUR 2006, 338 (342) - DAX-Trail/DAX; GRUR 2005, 773, 776 - Blue Bull/RED BULL; GRUR 2000, 807 f. - LIOR/DIOR). Dies ist hier zu bejahen. Die Filmmusik ist regelmäßig ein ganz erheblicher Faktor für den Erfolg eines Filmes und bildet mit dem Bild und dem Inhalt eine künstlerische Einheit. Vor diesem Hintergrund ist eine hohe Verkehrsbekanntheit und gesteigerte Kennzeichnungskraft für den Bereich „Film“ ausreichend, um diese auch für den Bereich der Musikaufführung in Form von Live-Veranstaltungen ausstrahlen zu lassen.
(3) Es liegt schließlich auch eine hinreichende Zeichenähnlichkeit vor.
Es stehen sich folgende Zeichen gegenüber
und
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH GRUR Int. 2016, 569 Rn. 43 - Shoe Branding Europe / adidas; EuGH GRUR Int. 1999, 734 Rn. 25 - Lloyd; GRUR 2006, 413 Rn. 19 - ZIHR/SIR; GRUR 2007, 700 Rn. 41, 42 - HABM/Shaker; GRUR Int. 2010, 129 Rn. 61 - La Española/Carbonell; GRUR 2013, 922 Rn. 35 - Specsavers/Asda). Durch das Abstellen auf den Gesamteindruck soll einer zergliedernden Betrachtungsweise entgegengewirkt werden, die die einzelnen Bestandteile der Marke einer gesonderten Betrachtung unterzieht. Der Verkehr nimmt eine Marke so auf, wie sie ihm entgegentritt (EuGH GRUR 1998, 387 Rn. 23 - Springende Raubkatze; GRUR Int. 2004, 843 Rn. 29 - MATRATZEN; GRUR Int. 2019, 936 Rn. 45 - Roslagspunsch).
Bei Bild-Marken, die einen Wortbestandteil enthalten, wird der klangliche Eindruck in der Regel durch den Wortbestandteil bestimmt, weil sich der Verkehr für die Aussprache eines Zeichens erfahrungsgemäß an der einfachsten Benennungsmöglichkeit orientiert (BGH GRUR 2006, 859 Rn. 29 - Malteserkreuz; GRUR 2008, 903 Rn. 25 - SIERRA ANTIGUO; EUIPO GRUR-RS 2022, 477 Rn. 48 - Pylomed/Fytomed). In bildlicher Hinsicht kann hingegen nicht von dem Erfahrungssatz ausgegangen werden, der Gesamteindruck der Wort-Bild-Marke werde vom Wortbestandteil dominiert (EuGH GRUR Int. 2008, 830 Rn. 55, 84 - Aire Limpio). Der Verkehr wird sich in bildlicher Hinsicht nur dann an dem Wortbestandteil orientieren, wenn es sich bei dem Bildbestandteil um eine nichtssagende oder geläufige, nicht ins Gewicht fallende graphische Gestaltung oder eine bloße Verzierung handelt (BGH GRUR 2004, 778 (779) - URLAUB DIREKT; GRUR 2008, 903 Rn. 24 - SIERRA ANTIGUO). Ansonsten prägt der Bildbestandteil den Gesamteindruck mit oder tritt der Wortbestandteil sogar ganz in den Hintergrund (EuGH GRUR Int. 2010, 129 Rn.65 - La Española/Carbonell). Nach der Rechtsprechung des EuGH und des EuG kann sich insbesondere eine klangliche Ähnlichkeit unter Umständen durch Unterschiede in der bildlichen und begrifflichen Wahrnehmung neutralisieren.
Nach diesen Grundsätzen ist eine hinreichende Ähnlichkeit im Hinblick auf beide Nutzungen des Antrages I zu bejahen.
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass bei der Klagemarke der begriffliche Eindruck durch den Wortbestandteil „The Lord of the Rings“ bestimmt wird, der sich auch im angegriffenen Zeichen wiederfindet. Zwar findet sich dort nur die deutsche Übersetzung „Herr der Ringe“. Der Verkehr, der über grundständige Englischkenntnisse verfügt, erkennt jedoch sofort, dass es sich insoweit um eine Übersetzung handelt. Eine bildliche Ähnlichkeit (altertümliches Schriftbild, Risse in den einzelnen Buchstaben, Heraushebung der Nomina gegenüber den anderen Wörtern sowie die Heraushebung der Anfangsbuchstaben) kommt hinzu.
Im Hinblick auf die zweite angegriffene Verletzungsform liegt Ähnlichkeit vor, da der Text „Lord of the Rings“ enthalten ist. Hinzu kommt eine - wenn auch geringere - schriftbildliche Ähnlichkeit
In der Gesamtschau reicht bei Dienstleistungsähnlichkeit und hoher Kennzeichnungskraft die klangliche Zeichenähnlichkeit aus, um eine Verwechselungsgefahr zu begründen.
b) Antragsgruppe II
Auch hier hat das Landgericht zu Recht eine Verwechselungsgefahr angenommen.
(1) Zunächst ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem zweiten Lichtbild nicht um eine Fotomontage handelt, wie die Beklagte behauptet. Die Klägerin hat konkret dargelegt, dass die Anlage K 6 (Bl. 98) aus einem Medienbericht über eine Aufführung des Live-Konzerts der Beklagten im Schloss Königstein im Juni 2019 stammt. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten, sondern hat nur pauschal behauptet, es handele sich um eine Fotomontage. Sie hätte indes substantiiert hierzu entgegnen müssen, ob und warum sie in diesem Zeitraum im Schloss Königstein kein Live-Konzert veranstaltet haben will, da es sich um Tatsachen handelt, die Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.
(2) Es besteht Zeichenähnlichkeit.
Für den Zeichenvergleich stehen sich gegenüber
Die klangliche Ähnlichkeit liegt bei der zweiten Benutzung auf der Hand. Bei der ersten handelt es sich um eine deutsche Übersetzung, die der Verkehr indes erkennt (s.o.)
Auch eine bildliche Ähnlichkeit ist zu bejahen. Die Schrifttype ist sehr ähnlich; herausgehobene Kapitälchen sind ebenfalls zu erkennen.
c) Im Hinblick auf Dienstleistungsidentität und Kennzeichnungskraft kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
d) In der Gesamtschau kann daher bei durchschnittlicher Zeichenähnlichkeit, hoher Kennzeichnungskraft und durchschnittlicher Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit eine Verwechselungsgefahr bejaht werden.
7. Soweit die Beklagte sich auf Art. 14 I b UMV beruft, dringt sie hiermit nicht durch.
Die Freistellung des Art. 14 lit. b UMV betrifft die Benutzung von „Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geographische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung“. Wie sich aus dem Wortlaut des Art. 14 lit. b ergibt, privilegiert diese Vorschrift die Benutzung beschreibender Angaben über Merkmale der Ware oder Dienstleistung.
Die Schutzschranke des Art. 14 lit. b UMV greift indes nicht ein, wenn die Benutzung der beschreibenden Angabe nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht. Dieses Tatbestandsmerkmal entspricht der Sache nach der Pflicht, den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderzuhandeln (EuGH GRUR 2004, 234 Rn. 24 - Gerolsteiner/Putsch). Die konkrete Benutzung muss praktisch das einzige Mittel darstellen, um eine solche Information etwa auf die Bestimmung der Ware zu liefern (EuGH C-228/03, GRUR 2005, 509 Rn. 35 - Gillette; OLG Frankfurt GRUR-RS 2021, 24024 Rn. 20 - Harley-Davidson-Vertragshändler).
Dieser Pflicht wäre die Beklagte nicht gerecht geworden, wenn man eine Angabe im Sinne von Art. 14b UMV annehmen würde. Als Hinweis auf den Inhalt ihrer Dienstleistung mag die Verwendung der Wortfolge „The Lord of the Rings“ erforderlich sein, die grafische Ausgestaltung in der Marke bzw. den Marken angenäherten Form hingegen offensichtlich nicht. Die Beklagte hat sich hier an die grafische Ausgestaltung der Marke angehängt, was nicht den anständigen Gepflogenheiten entspricht.
8. Soweit die Beklagte sich auf Erschöpfung nach Art. 15 UMV beruft, hat sie damit offensichtlich keinen Erfolg. Die Markeninhaberin hat keine gekennzeichneten Waren in den Verkehr gebracht. Der Grundsatz der Erschöpfung findet auf Dienstleistungen keine Anwendung; diese können auch nicht mehrfach in Verkehr gebracht werden.
9. Die erstinstanzliche erhobene Einrede der Nichtbenutzung nach Art.127 III UMV hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte ein Rechtserhalt für „Live-Musikkonzerte“ vorgetragen hat, da Klägerin gerichtsbekanntermaßen die Klagemarke jedenfalls für die „Filme und Kinofilme“ rechtserhaltend benutzt hat.
a) Nach § 127 III UMV ist gegen Klagen der Einwand des Verfalls der Unionsmarke, der nicht im Wege der Widerklage erhoben wird, insoweit zulässig, als sich der Beklagte darauf beruft, dass die Unionsmarke wegen mangelnder ernsthafter Benutzung zum Zeitpunkt der Verletzungsklage für verfallen erklärt werden könnte. Der Verfall tritt ein, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen (BeckOK UMV/Pohlmann/Schramek, 32. Ed. 15.11.2019, UMV Art. 58).
b) Die Beweislast für die ernsthafte Benutzung der Marke obliegt grundsätzlich dem Inhaber dieser Marke. Mit dem EuGH steht es nämlich außer Frage, dass der Markeninhaber am besten und in bestimmten Fällen sogar als Einziger in der Lage ist, den Nachweis konkreter Handlungen zu erbringen, die die Behauptung stützen, dass er seine Marke ernsthaft benutzt habe, oder berechtigte Gründe für ihre Nichtbenutzung darzulegen. Dies gilt insbesondere für die zum Nachweis einer solchen Benutzung geeigneten Urkunden und Beweisstücke, für die Regel 22 Abs. 4 GMDV Verpackungen, Etiketten, Preislisten, Kataloge, Rechnungen, Fotografien und Zeitungsanzeigen als Beispiele nennt (EuGH GRUR-Int 2013, 1047 Rn. 62 - CENTROTHERM II).
c) Der Senat ist davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Klägerin das Zeichen für Filme und Bücher rechtserhaltend benutzt. Die Benutzung für Filme und Bücher ist gerichtsbekannt. Die Klägerin hat zudem zur Bekanntheit der Herr-Der-Ringe-Trilogie vorgetragen (13 Oskars, Platz 6 der erfolgreichsten Filmreihen), was von der Beklagten nicht bestritten worden ist.
10. In der Folge schuldet die Beklagte Unterlassung und Auskunft.
Der Auskunftsanspruch ist nicht durch die erteilte Auskunft erloschen.
Besteht begründeter Verdacht, dass die Angaben nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht wurden, kann zwar gemäß § 260 Abs. 2 BGB (nur) auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung des Verletzers über Richtigkeit und Vollständigkeit geklagt werden (BGH GRUR 2001, 841, 845 - Entfernung der Herstellungsnummer). Die Erfüllungswirkung einer erteilten Auskunft tritt aber dann nicht ein, wenn die Auskunft von vornherein unglaubhaft oder unvollständig ist (BGH GRUR 2015, 1248 - Tonerkartusche, Tz. 15), wofür konkrete Anhaltspunkte erforderlich sind (BGH GRUR 2001, 841, 844 - Entfernung von Herstellnummern II; BGH GRUR 1994, 630, 631/632 - Cartier-Armreif).
Derartige Anhaltspunkte hat die Klägerin im Schriftsatz vom 06.10.2023 vorgetragen: Die Beklagte hat pauschal und ohne jegliche Nachweise behauptet, pro Konzert seien zwischen 700-1000 Tickets verkauft worden. Schaut man auf die Anlage B7, stellt man fest, dass bereits das angeblich erste Konzert am 23.08.2015 auf der Waldbühne in Berlin stattfand. Die Waldbühne fasst 22.290 Zuschauer. Selbst wenn das Konzert nicht ausverkauft gewesen wäre, oder die Waldbühne nur zu einem Viertel ausgelastet gewesen sein sollte, hätte sich eine Anzahl von 700-1000 Besucher schon auf der Bühne versammeln können und die Waldbühne wäre leer gewesen. Dieser Vortrag ist absolut unglaubhaft. Die Beklagte hat - auf diese offensichtlichen Widersprüche hingewiesen - hierauf nicht reagiert.
Dies genügt, um eine offensichtlich unvollständige bzw. fehlerhafte Auskunft zu bejahen und eine Erfüllung des Auskunftsanspruchs zu verneinen.
11. Weiterhin war die Schadensersatzpflicht der Beklagten festzustellen und diese zur Vernichtung und zum Rückruf zu verurteilen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 24 MarkenG
§ 286 ZPO
§ 110 ZPO
§ 520 ZPO
§ 533 ZPO
§ 265 ZPO
§ 184 GVG
§ 540 I ZPO
§ 80 I ZPO
§ 127 III UMV
§ 260 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 9 II b UMV
Art. 14 I b UMV
Art. 14 lit. b UMV
Art. 14b UMV
Art. 15 UMV

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2020, 487
NJW 2004, 2151
NJW 1996, 1553
NJW 1989, 1432, 1433
GRUR 2004, 239
GRUR-RR 2011, 449, 451
GRUR 2012, 930
GRUR 2006, 338
GRUR 2005, 773, 776
GRUR 2000, 807
GRUR 2006, 413
GRUR 2007, 700
GRUR 2013, 922
GRUR 1998, 387
GRUR 2006, 859
GRUR 2008, 903
GRUR 2004, 778
GRUR 2004, 234
GRUR 2005, 509
GRUR 2001, 841, 845
GRUR 2015, 1248
GRUR 2001, 841, 844
GRUR 1994, 630, 631
06 O 203/21