Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-04, Aktenzeichen 3-10 O 131/12
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2013:0604.3.10O131.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der Beklagten wird bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, untersagt,
im geschäftlichen Verkehr einen Internetanschluss zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies wie in der Anlage K3 geschieht.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 30% und die Beklagte 70% zu tragen.
Das Urteil ist im Unterlassungstenor gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000,00 Euro und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Printwerbung der Beklagten.
Beide Parteien bieten Endkunden digitale Fernseh-, Telefon- und Internetanschlüsse an. Die Beklagte bewarb in der bundesweit vertriebenen Zeitschrift „B“, Ausgabe …/2011, mit einer mehrseitigen Anzeige ihr Produkt „Entertain Comfort“. Es handelt sich dabei um ein Produkt, das neben einem Telefon- und Internetzugang auch Fernsehdienstleistungen enthält. Nach den Angaben in der Werbung, wegen deren Inhalt im Einzelnen auf die Anlage K3 (Bl. 17 d.A.) Bezug genommen wird, ist Bestandteil des Produkts eine „Internet-Flatrate mit DSL 16000“. Außerdem heißt es unter der Überschrift „Fernsehen“:
"- Rund 15.000 Film-, TV- und Serienhighlights auf Abruf, davon 2.000 in HD und einige sogar in 3D - Zeitversetztes Fernsehen, persönliche Programmempfehlungen -und Programm Manager"
Direkt am drucktechnisch hervorgehobenen Preis in Höhe von 39,95 Euro ist eine Anmerkungsziffer 2 angebracht. Die Anmerkungsziffer wird in einem Fußnotentext aufgelöst, der auszugsweise wie folgt lautet:
„Entertain Comfort kostet … Entertain ist in vielen Anschlussbereichen verfügbar. VDSL ist in einigen Anschlussbereichen verfügbar. Voraussetzungen sind …“
Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.05.2012 (Anlage K10, Bl. 50 ff. d.A.) mahnte die Klägerin die Beklagte wegen der streitgegenständlichen Werbung ab und forderte sie erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ab.
Die Klägerin behauptet, erhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise könnten bei einem Anschluss „DSL 16000“ keine Downloadrate von 16 MBit/s, auch nicht als vorübergehenden Maximalwert, erreichen. Dies ergebe sich bereits aus den als Anlage K7 vorgelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten.
Die Klägerin ist auf dieser Grundlage der Auffassung, die Werbung sei in zweifacher Hinsicht irreführend.
Zum einen werde über die tatsächlich erreichbare Geschwindigkeit von „DSL 16000“ getäuscht. Hierzu behauptet die Klägerin, der Verkehr erwarte aufgrund der Werbung, dass der angegebene Maximalwert für jeden Kunden, der dieses Produkt beziehe, jedenfalls zeitweise tatsächlich auch erreicht werden könne und ihm als Standard regelmäßig eine Übertragungsrate zur Verfügung stehe, die von der beworbenen Maximalbandbreite nicht erheblich entfernt sei. Die angesprochenen Verkehrskreise rechneten dagegen nicht damit, dass die angegebenen Maximalwerte für eine Vielzahl von Kunden, die einen Vertrag über das entsprechende Produkt abschlössen, überhaupt nicht erreicht werden könnten und auch bei den übrigen Kunden die theoretisch erreichbarer Maximalgeschwindigkeit nur im Ausnahmefall erzielt werden könne.
Zum anderen täusche die Beklagte darüber, dass der beworbenen „Entertain“-Anschluss, insbesondere mit den Merkmalen „HD“ und „3D“ allenfalls in wenigen Anschlussbereichen verfügbar sei. Die Beklagte erwecke mit ihrer bundesweiten Werbung den Eindruck, das beworbene Produkt könne im gesamten Anschlussbereich von jedermann abgenommen werden. Die Anmerkungsziffer direkt am Preis und der nichtssagende Erläuterungstext seien zur Aufklärung der Fehlvorstellung unzureichend.
Die Klägerin beantragt,
der Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu untersagen,
im geschäftlichen Verkehr einen nicht im gesamten Versorgungsgebiet der Beklagten mit einer Downloadgeschwindigkeit von bis zu 16 Mbit/s verfügbaren Internetanschluss zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies wie nachstehend geschieht:
hilfsweise,
im geschäftlichen Verkehr einen nicht im gesamten Versorgungsgebiet der Beklagten mit einer Downloadgeschwindigkeit von bis zu 16 Mbit/s verfügbaren Internetanschluss zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies wie in der Anlage K3 geschieht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zum Klageantrag ist die Beklagte der Ansicht, dieser sei bereits unzulässig. Zum einen beziehe sich jedenfalls der Hauptantrag nicht in ausreichender Weise auf die konkrete Verletzungsform. Zum anderen sei die geforderte Formulierung zu weitgehend, weil die Beklagte danach auch dann nicht in der streitgegenständlichen Form werben dürfe, wenn es auch nur einen einzigen Internetanschluss in ihrem Versorgungsgebiet gäbe, bei dem die 16 mbit/s nicht erreicht würden. Eine so marginale Einschränkung würde indes im Rahmen von §§ 3, 5, 5a UWG von vornherein die Relevanzgrenze nicht überschreiten können.
Die Beklagte behauptet, der Produktname „DSL 16000“ sei nicht gleichwertig mit der Nennung einer bestimmten Übertragungsgeschwindigkeit, die mit einer Datenrate pro Sekunde gekennzeichnet werde. Dies geschehe seit Jahren bei allen Anbietern und sei dem Verbraucher bekannt. In der Folge würde durch die Angabe „DSL 16000“ auch nicht der Eindruck erweckt, es würde eine durchgängige Downloadgeschwindigkeit in dieser Höhe bestehen.
Die Beklagte ist der Ansicht, zu einer Täuschung der Verbraucher über die Geschwindigkeit könne es schon deshalb nicht kommen, weil die Werbung in der Fußnote über die begrenzte Verfügbarkeit informiere. Erst recht nicht denkbar sei im Hinblick auf diese Fußnote eine Fehlvorstellung bezogen auf die Verfügbarkeit des Angebots.
Abgesehen davon fehle es an einer relevanten Fehlvorstellung. Hierzu behauptet die Beklagte, sie biete ein Internet-Archiv, von dem auch HD- und 3D-Filme abgerufen und ohne Qualitätsverlust betrachtet werden könnten, selbst wenn die Übertragungsgeschwindigkeit nur 6.000 KBit/s betrage.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zu der Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist im Hilfsantrag zulässig, insbesondere ist das Unterlassungsbegehren danach in einer § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügenden Weise bestimmt. Soweit die Klägerin im Hauptantrag Unterlassung unter Bezugnahme auf einen Ausschnitt der Werbung begehrt, ist damit der konkret relevante Lebenssachverhalt nicht hinreichend genau umschrieben (zu den Anforderungen vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2011, I ZR 34/09– Leistungspakete im Preisvergleich, zitiert nach Juris, Tz. 14ff.). Maßgebliche streitgegenständliche Verletzungshandlung ist die als Anlage K3 beigefügte Anzeige in der veröffentlichten Form. Im Hinblick darauf ist der Hauptantrag zu weitgehend, weil der Ausschnitt das konkrete werbliche Umfeld der Werbung (vgl. zum Erfordernis der Gesamtbetrachtung der Werbung vgl. nur BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004, I ZR 222/02– Epson-Tinte, zitiert nach Juris Tz. 24; Urteil vom 22. Oktober 2009, I ZR 73/07– Hier spiegelt sich Erfahrung, zitiert nach Juris Tz. 11), insbesondere die Auflösung der Fußnote, nicht wiedergibt. Dies ist indes für die Umschreibung der konkreten Verletzungshandlung schon deshalb wesentlich, weil es dem Schädiger überlassen, wie er die Werbung in Zukunft in zulässiger Weise – gegebenenfalls unter Verwendung geänderter Fußnoten – gestaltet. Entsprechende Bedenken bestehen hinsichtlich des Hilfsantrags nicht, da dieser Bezug auf die konkrete Werbung nimmt.
Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Der Klägerin steht als Mitbewerberin der Beklagten (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) ein Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung zu, da diese über wesentliche Merkmale der Dienstleistung täuscht (§§ 8, 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UWG).
Dabei kann offen bleiben, ob der von der Klägerin behaupteten erheblich eingeschränkten örtlichen Verfügbarkeit des „Entertain“-Angebots durch die Fußnote am Preis und die dazugehörigen Erläuterungen in hinreichender Weise Rechnung getragen wird. Die Werbung ist nämlich jedenfalls geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise in erheblicher Weise über die zur Verfügung stehende Übertragungsgeschwindigkeit in die Irre zu führen. Eine Täuschung über wesentliche Leistungsmerkmale des streitgegenständlichen Internet-Angebots liegt vor, weil einer Vielzahl von potentiellen Kunden bei Abnahme des Produkts keine Downloadgeschwindigkeit von 16.000 kbit/s – auch nicht als Maximalwert – zur Verfügung steht. Der entsprechende Vortrag der Klägerin gilt als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO), weil die Beklagte ihn nur einfach bestritten und ihr Bestreiten nicht durch Tatsachenvortrag unterlegt hat. Entsprechender Tatsachenvortrag obliegt der Beklagten schon deshalb, weil sie im Rahmen ihrer Darlegungen gerade nicht behauptet, dass eine Übertragungsrate von 16.000 kbit/s überall dort, wo das Produkt angeboten wird, auch erreicht werden kann. Stattdessen stellt sie selbst darauf ab, das Produkt werde „auch über Satellit realisiert“, darüber sei „auch“ eine Übertragungsgeschwindigkeit von „bis zu 16.000 kbit/s möglich“. Die Beklagte hat ferner nicht in Abrede gestellt, dass sie in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbst darauf hinweist, dass eine bestimmte Übertragungsgeschwindigkeit „innerhalb eines Breitbandkorridors“ von 6.304 kbit/s bis zu 16.000 kbit/s gerade nicht zugesagt werden kann und die erreichbare Übertragungsgeschwindigkeit „durch die physikalischen Eigenschaften der Anschlussleitung des Kunden bedingt ist“. Darüber hinaus trifft die Beklagte eine prozessuale Erklärungspflicht auch im Rahmen der sekundären Darlegungslast (vgl. dazu Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 12 UWG, Rdn. 2.91f. m.w.N.), weil es sich bei den technischen Einzelheiten ihres Netzes um innerbetriebliche Umstände handelt, über die nur sie Auskunft geben kann. Aus diesem Grund ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht von der Klägerin zu fordern, im Einzelnen darzulegen, in welchen Orten bzw. Gebieten welche Verbindungsmöglichkeiten bestehen.
Die Beklagte hat in der streitgegenständlichen Werbung auch nicht in ausreichender Weise klargestellt, dass eine Übertragungsgeschwindigkeit von 16.000 kbit/s erheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise bei Abnahme des Produkts nicht zur Verfügung steht. Der Hinweis unter Fußnote 2 ist insofern nicht ausreichend. Insoweit kann dahinstehen, ob die Fußnote am Preis überhaupt ausreichend sein kann, Einschränkungen bezüglich der Übertragungsgeschwindigkeit mitzuteilen (vgl. dazu OLG Hamburg, Urteil vom 4. Januar 2012, 5 U 239/10, Seite 8, vorgelegt als Anlage 11). Der Hinweis ist nämlich auch inhaltlich nicht so gestaltet, dass er den Adressaten darüber informiert, dass dieser möglicherweise zwar das Entertain-Angebot erhalten kann, ihm allerdings nicht die mitgeteilte Übertragungsrate zur Verfügung steht. Dem Verbraucher wird nur mitgeteilt wird, dass „Entertain“ bzw. „VDSL“ in „vielen“ bzw. „einigen“ Anschlussbereichen verfügbar seien; ihm wird dagegen nicht positiv mitgeteilt, dass die Nutzung von DSL 16000 mit der angegebenen Übertragungsgeschwindigkeit gerade nicht überall vorhanden ist, wo das Entertain-Angebot verfügbar ist. Ein solcher Hinweis war hier aber geboten, da diese Einschränkung der Nutzbarkeit auf Umstände zurückzuführen ist, die im Verantwortungs- und Einflussbereich der Beklagten liegen (dazu BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009, I ZR 149/07– Sondernewsletter, zitiert nach Juris Tz. 47f.).
Soweit die Beklagte darzustellen sucht, der Kunde erwarte aufgrund der Werbung keine DSL-Verbindung mit einer Datenrate von 16.000 kbit/s, ist dem nicht zu folgen. Die Bezeichnung „DSL 16000“ macht aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise durch den Verweis auf die genannte Datenrate deutlich, dass und welche Erwartungen der Kunde berechtigterweise haben kann. Dass der Zusatz „kbit/s“ fehlt, ist angesichts der Verknüpfung von „DSL“ mit der maßgeblichen Zahl „16000“ unerheblich. Der Andeutung der Beklagten, die Bezeichnung sei eher zufällig gewählt, steht schon entgegen, dass sie trotz eines entsprechenden Bestreitens der Klägerin die Hintergründe gerade dieser Benennung nicht dargetan hat.
Die Irreführung ist auch erheblich, da die zur Verfügung stehende Übertragungsgeschwindigkeit bei der Frage der Anschlusswahl – gerade im Hinblick auf das „Entertain-Angebot“– ein maßgebliches Kriterium für die Verbraucherentscheidung darstellt. Soweit die Beklagte darauf hinweist, auch bei einer Übertragungsgeschwindigkeit von nur 6.000 kbit/s könnten von dem von der Beklagten angebotenen Archiv auch HD- und 3D-Filme ohne Qualitätsverlust betrachtet werden, ändert dies nichts daran, dass eine Nutzung zum Betrachten von TV-Filmen in HD bzw. 3D gerade nicht immer gewährleistet ist. Der Hinweis auf einen Internet-Rekorder, bei dem im Wege der Pufferung auch bei einer Verbindung mit geringerer Datenkapazität Filme angesehen werden können, ist unbehelflich, da der Verbraucher aufgrund des deutlichen Hinweises auf „rund 70 TV-Sender“ erwartet und erwarten kann, sämtliche Filme auch unmittelbar empfangen zu können und nicht auf eine zeitlich versetze Nutzung verwiesen zu werden. Dies wird im Übrigen auch dadurch bestätigt, dass dieses „zeitversetze Fernsehen“ ausdrücklich als zusätzliche Möglichkeit genannt wird, der Kunde damit davon ausgehen darf, auch ohne diese zeitlichen Verzögerungen Fernsehsendungen wahrnehmen zu können.
Die für die Bejahung eines auf die Zukunft gerichteten Unterlassungsgebots erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor, da sich die Beklagte weigerte, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.
Die Klage war indes abzuweisen, soweit die Klägerin einen einschränkenden Zusatz dahingehend verlangt, dass die streitgegenständliche Werbung so lange unzulässig sein soll bis der Anschluss im gesamten Versorgungsgebiet der Beklagten mit einer Downloadgeschwindigkeit von bis zu 16Mbit/s erhältlich ist. Der Antrag ist zu weitgehend, weil danach auch dann eine Unterlassungspflicht bestünde, wenn nur ein einziger Verbraucher die entsprechende Übertragungsrate nicht erzielen könnte. Wäre dies indes der Fall, würde es an der geschäftlichen Relevanz zur Irreführung fehlen. Nach seinem Schutzzweck greift das Irreführungsgebot nach §§ 3, 5 UWG nur ein, wenn eine Angabe geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentscheidung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. 2013, § 5 Rdn. 2.169 m.w.N.).
Das Gericht ist insofern entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gehindert, unter Teilabweisung der Klage im Übrigen dem Hilfsantrag im tenorierten Umfang zu entsprechen, da er sich auf ein entsprechendes Minus beschränken lässt.
Soweit die Klägerin im Hauptantrag unterlegen ist, waren ihr die entsprechenden Kosten aufzuerlegen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei erscheint eine Kostenbelastung in Höhe von 30% im Hinblick auf die zu weitgehende Antragsfassung in Haupt- und Hilfsantrag angemessen.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 Satz 1, 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 5, 5a UWG
§§ 3, 5 UWG
§ 12 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 709 Satz 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 U 133/13
I ZR 34/09
I ZR 222/02
I ZR 73/07
5 U 239/10
I ZR 149/07