Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2015-05-21, Aktenzeichen 2 UF 3/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2015:0521.2UF3.15.00

Tenor:
1. Auf die Beschwerde des Kindesvaters wird der am 27.02.2015 erlassene Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Brakel aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht - Familiengericht – Brakel zurückverwiesen.
2. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kindeseltern sind die leiblichen Eltern des am ##.##.2006 geborenen Kindes S (im Folgenden: das Kind). Die Kindeseltern trennten sich im Februar 2007. Das Kind verblieb zunächst eine kurze Zeit beim Kindesvater und wechselte sodann in den Haushalt der Kindesmutter.
Durch am 28.08.2008 verkündeten Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Brakel, 2 F 159/08, wurde das Umgangsrecht des Kindesvaters mit dem Kind geregelt. Einen Antrag der Kindesmutter auf Abänderung des Beschlusses zum Umgangsrecht des Kindesvaters wies das Amtsgericht – Familiengericht – Brakel mit am 22.05.2014 erlassenen Beschluss, 9 F 38/14, unter Hinweis auf die internationale Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes zurück. In dem Verfahren vor dem Amtsgericht – Familiengericht – Brakel, 9 F 49/14 beantragte die Kindesmutter im Wege der einstweiligen Anordnung, ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind zur alleinigen Ausübung zu übertragen. Der Kindesvater beantragte widerantragend, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind zur alleinigen Ausübung zu übertragen. In der mündlichen Verhandlung am 11.06.2014 verpflichtete sich die Kindesmutter, Umgangskontakte zwischen dem Kindesvater und dem Kind unter Vermittlung des Jugendamtes zu fördern. Sodann nahmen die Kindeseltern ihre gegenläufigen Anträge auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes zurück. In der Folgezeit fanden jedenfalls zwei begleitete Umgangskontakte zwischen dem Kindesvater und dem Kind statt.
Mit der Behauptung, die Kindesmutter verweigere ihm Umgang mit dem Kind, hat der Kindesvater die Durchführung eines Vermittlungsverfahrens beantragt. Die Kindesmutter ist dem entgegengetreten und hat zunächst die internationale Zuständigkeit des angerufenen Amtsgerichts gerügt. In der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2014 haben die Beteiligten einen Vergleich geschlossen, wonach der Kindesvater zu im einzelnen festgelegten Zeitpunkten zum Umgang mit dem Kind berechtigt und verpflichtet ist. Überdies haben die Kindeseltern Einvernehmen dahingehend erzielt, dass der Umgang begleitet und eine Umgangspflegschaft eingerichtet werden sollte. Auf den Inhalt des Vergleichs wird zur Vermeidung von Wiederholungen im Übrigen verzichtet.
Das Amtsgericht – Familiengericht – Brakel hat mit am 28.11.2014 erlassenen Beschluss eine Umgangspflegschaft eingerichtet und diese bis zum 31.07.2015 befristet. In den Beschlussgründen hat das Amtsgericht ausgeführt, dass die Kindeseltern sich auf eine Umgangsregelung geeinigt hätten, die dem Kindeswohl entspreche.
Der Kindesvater hat sich zunächst gegen diesen am 28.11.2014 erlassenen Beschluss mit seiner Beschwerde, für deren Durchführung er die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ohne Beiordnung seiner Verfahrensbevollmächtigten ersucht, gewandt. Er hat gerügt, es fehle an einer wirksamen Zustimmung. Überdies sei der Vergleich nicht gerichtlich gebilligt worden. Im Übrigen fehle ein Hinweis auf § 89 Abs. 2 FamFG. Der Kindesvater hat zunächst beantragt, den Umgang mit dem Kind zu regeln, hilfsweise das Verfahren an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Die Kindesmutter ist dem unter Aufrechterhaltung der Rüge der internationalen Unzuständigkeit entgegengetreten und hat vor dem Amtsgericht – Familiengericht - Brakel beantragt, den Vergleich vom 28.11.2014 familiengerichtlich zu billigen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass sich die Beschwerde gegen den Vergleich als solchen richte und insoweit die Beschwerde unzulässig sei; allenfalls habe die Fortsetzung des Verfahrens vor dem Familiengericht beantragt werden können.
Das Amtsgericht – Familiengericht – Brakel hat mit am 27.02.2015 erlassenen Beschluss den Vergleich vom 28.11.2014 familiengerichtlich gebilligt und zugleich die Folgenandrohung ausgesprochen; auf den Inhalt des Beschlusses im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
Der Kindesvater wendet sich nunmehr mit seiner Beschwerde gegen den am 27.02.2015 erlassenen Beschluss. Er rügt, dass die Genehmigung des Vergleichs nicht hätte erfolgen dürfen. Der Vergleich sei zunächst zu unbestimmt. Die Verfahrensbeiständin sei nicht angehört worden. Überdies habe zum Zeitpunkt der Billigung das erforderliche Einvernehmen aller Beteiligten über den Umgang nicht mehr vorgelegen, so dass bereits deswegen eine Billigung nicht hätte erfolgen dürfen. Dementsprechend sei der Beschluss aufzuheben und zur Regelung des Umgangs an das Amtsgericht Brakel zurückzuverweisen.
Der Kindesvater beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts Brakel vom 27.02.2015 das Verfahren zur Regelung des Umgangs zwischen ihm und dem Kind an das Amtsgericht Brakel zurückzuverweisen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 28.04.2015 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, auf die Beschwerde des Kindesvaters den am 27.02.2015 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Brakel aufzuheben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht - Familiengericht – Brakel zurückzuverweisen.
Die Kindesmutter meint, dass es sich bei der Vereinbarung um eine prozessuale Erklärung der Beteiligten handele, die nicht ohne weiteres widerrufbar sei. Nach Feststellung des Einvernehmens entscheide das Gericht im eigenen Ermessen, ob es diese Vereinbarung billige oder nicht. Insoweit habe das Gericht lediglich zu überprüfen, ob die von den Beteiligten geschlossene Vereinbarung Kindeswohl konform sei. Bestehe eine solche Konformität, sei auch eine Billigung vorzunehmen. Insoweit erfolge durch das Gericht eine formale Prüfung unter dem Aspekt des Kindeswohls und nicht unter dem Aspekt, ob einer der beteiligten „vergleichsreuig“ geworden sei oder nicht.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Kindesvaters ist zulässig und begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Amtsgericht.
1.
Die Beschwerde ist jedenfalls infolge der zulässigen Antragsänderung nunmehr nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 07. August 2014 – II-10 UF 115/14 - FamRZ 2015, 273).
Teilweise wird zwar angenommen, dass der Beschluss, mit dem die Billigung ausgesprochen wird, nicht angefochten werden kann (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 28. April 2011 – 7 UF 487/11 – FamRZ 2011, 1533; Borth/Grandel, in: Musielak/Borth, FamFG, 5. Auflage 2015, § 156 FamFG Rn. 10), weil dieser rein deklaratorischen Charakter habe und der Gesetzgeber bewusst zwischen gerichtlichen Beschluss und gerichtlich gebilligten Vergleich unterscheide. Nach § 86 Abs. 1 FamFG finde die Vollstreckung aus gerichtlichen Beschlüssen und gerichtlich gebilligten Vergleichen statt. Wäre der Billigungsbeschluss maßgeblich, so wäre es nicht erforderlich, den gerichtlich gebilligten Vergleich zusätzlich neben dem gerichtlichen Beschluss als Vollstreckungstitel zu nennen (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 28. April 2011 – 7 UF 487/11 – FamRZ 2011, 1533; Borth/Grandel, in: Musielak/Borth, a.a.O., § 156 FamFG Rn. 10; offengelassen vom Hanseatischen Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2012 – 4 UF 50/12 – FamRZ 2013, 234).
Allerdings ist beachtlich, dass gerade dann, wenn ein Beteiligter übergangen worden ist oder ein Beteiligter einer Billigung widersprochen hat, dieser Beteiligte gegen die Billigung Beschwerde nach § 58 Abs. 1 FamFG einlegen und gegebenenfalls geltend machen können muss, dass der gebilligte Vergleich nicht dem Kindeswohl entspricht (vgl. Borth/Grandel, in: Musielak/Borth, FamFG, a.a.O., § 156 FamFG Rn. 10). Auch dann, wenn – wie hier – die familiengerichtlich gebilligte Umgangsvereinbarung aus anderen Gründen nicht ordnungsgemäß zustande gekommen sein könnte, ist die Beschwerde statthaft (vgl. OLG München, Beschluss vom 01. September 2014 – 4 UF 508/14 – FF 2015, 30).
2.
Die Beschwerde des Kindesvaters hat insofern Erfolg, als die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses auf den mit Schriftsatz vom 01.04.2015 ausdrücklich gestellten Aufhebungsantrag des Kindesvaters an das Familiengericht zurückzuverweisen ist; § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG. Zutreffend weist der Kindesvater darauf hin, dass eine Billigung nur dann in Frage kommt, wenn das erforderliche Einvernehmen aller Beteiligter hinsichtlich der Vereinbarung noch vorliegt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. März 2015, II-5 UF 51/15).
a)
Dies war im Zeitpunkt des Beschlusserlasses indes nicht mehr der Fall, da der Kindesvater sich nicht nur mit seiner Beschwerde sondern sich auch mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 24.02.2015 vor dem Amtsgericht gegen eine Billigung ausgesprochen hat.
Soweit die Kindesmutter darauf abstellt, dass es sich bei der Vereinbarung um eine Erklärung handele, die grundsätzlich nicht ohne weiteres frei widerrufen werden könne, verkennt sie, dass eine Beendigung des Verfahrens infolge der vergleichsweisen Einigung der beteiligten Kindeseltern über den Umgang nicht eingetreten ist. Bei dem vorliegenden Umgangsverfahren nach § 151 Nr. 2 FamFG handelt es sich um ein Amtsverfahren, welches wegen des nicht bestehenden Antragserfordernisses grundsätzlich nicht der Disposition der Verfahrensbeteiligten unterliegt (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 21. März 2014 – 9 WF 27/14 – FamRZ 2014, 2019; OLG Frankfurt, Beschluss vom 03. Dezember 2012 – 1 WF 327/12 – FamRZ 2014, 53; OLG Celle, Beschluss vom 12. August 2011 – 10 WF 246/11 – ZKJ 2011, 433). Wird durch den Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs das Umgangsverfahren nicht beendet, sondern erst durch die gerichtliche Billigung der getroffenen Einigung gemäß §§ 86 Abs. 1 Nr. 2, 156 Abs. 2 FamFG (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 21. März 2014 – 9 WF 27/14 – FamRZ 2014, 2019; OLG Frankfurt, Beschluss vom 03. Dezember 2012 – 1 WF 327/12 – FamRZ 2014, 53), folgt hieraus, dass das Einvernehmen aller Beteiligter hinsichtlich der Vereinbarung noch vorliegen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. März 2015, II-5 UF 51/15). Der Kindesvater ist überdies nicht ausnahmslos an einen gerichtlich gebilligten Vergleich gebunden, da eine Abänderung des gerichtlich gebilligten Vergleichs unter den Voraussetzungen des § 166 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 1696 Abs. 1 BGB oder im Rahmen eines Vermittlungsverfahrens gemäß § 165 Abs. 4 Satz 2 FamFG möglich ist.
b)
Das Amtsgericht hat in dem am 28.11.2014 erlassenen Beschluss keine konkludente Billigung ausgesprochen. Ob die nach § 156 Abs. 2 FamFG erforderliche Billigung des Familiengerichts ausdrücklich im Sitzungsprotokoll oder in einem Beschluss nach § 38 FamFG aufzunehmen ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 03. Dezember 2012 – 1 WF 327/12 – FamRZ 2014, 53; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. Mai 2010 – 5 UF 50/10 – FamRZ 2011, 394; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 30. Dezember 2011 – 10 UF 230/11 – FamRZ 2012, 895) oder auch stillschweigend durch die Protokollierung des Vergleichs erfolgen kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn eine solche konkludente Billigung hat das Amtsgericht in keinem Falle ausgesprochen, da es mit dem am 27.02.2015 erlassenen Beschluss eine ausdrückliche Billigung ausgesprochen hat, für die kein Raum gewesen wäre, wenn das Amtsgericht der Ansicht gewesen wäre, die Umgangsvereinbarung sei bereits durch den am 28.11.2014 erlassenen Beschluss konkludent gebilligt worden. Damit aber verbietet sich eine Deutung als konkludente Billigung.
3.
Von der nach § 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG im Hinblick auf den ausdrücklichen Aufhebungsantrag des Kindesvaters bestehenden Möglichkeit der Zurückverweisung des Verfahrens an das Familiengericht war Gebrauch zu machen, weil das Amtsgericht noch keine Regelung zum Umgangsrecht getroffen hat.
III.
Der Senat hat seine Ansicht bereits in dem Beschluss vom 28.04.2015 kundgetan. Da von der erneuten Vornahme einer mündlichen Verhandlung und einer erneuten Anhörung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten waren, hat der Senat entsprechend seiner Ankündigung im Beschluss vom 28.04.2015 ohne erneute Durchführung einer mündlichen Verhandlung entschieden, § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG.
Eine Kostenentscheidung ist seitens des Senats nicht zu treffen, weil aufgrund der Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht noch keine Aussage über den endgültigen Erfolg der Beschwerde möglich ist.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 45 Abs. 1 Nr. 2; 40 Abs. 1 Satz 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 86 Abs. 1 Nr. 2, 156 Abs. 2 FamFG
§§ 45 Abs. 1 Nr. 2; 40 Abs. 1 Satz 1 FamGKG
§ 156 FamFG
§ 38 FamFG
§ 89 Abs. 2 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 86 Abs. 1 FamFG
§ 69 Abs. 1 Satz 3 FamFG
§ 151 Nr. 2 FamFG
§ 166 Abs. 1 FamFG
§ 1696 Abs. 1 BGB
§ 165 Abs. 4 Satz 2 FamFG
§ 156 Abs. 2 FamFG
§ 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2015, 273
FamRZ 2011, 1533
FamRZ 2013, 234
FamRZ 2014, 2019
FamRZ 2014, 53
FamRZ 2011, 394
FamRZ 2012, 895
2 F 159/08
9 F 38/14
9 F 49/14
10 UF 115/14
7 UF 487/11
4 UF 50/12
4 UF 508/14
5 UF 51/15
9 WF 27/14
1 WF 327/12
10 WF 246/11
5 UF 50/10
10 UF 230/11