Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-10-09, Aktenzeichen 16 Sa 1153/12
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2012:1009.16SA1153.12.00

Tenor:
I.Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 18.04.2012 - 4 Ca 3381/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II.Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch um die Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses.
Die Beklagte erledigt Tief- und Straßenbauarbeiten und beschäftigt den Kläger seit 21.10.1985 als Baumaschinenführer zu einem Bruttomonatsentgelt von 3.500,00 € gemäß der Lohngruppe 5 des einschlägigen Tarifvertrags.
Am 14.12.2011 sprach die Beklagte dem Kläger eine Kündigung zum 31.07.2012 aus und bot ihm die Weiterbeschäftigung ab 01.08.2012 zu den Bedingungen der Lohngruppe 4 an. Der Kläger nahm das in der Änderungskündigung enthaltene Angebot unter Vorbehalt an und erhob am 20.12.2011 Änderungskündigungsschutzklage.
Der Kläger hat zur Begründung seines Auflösungsantrags vorgetragen, die Beklagte habe ihn vor Ausspruch der Kündigung immer wieder schikaniert und grob gegen vertragliche und gesetzliche Bestimmungen verstoßen. 2009 habe sie ihn mehrfach mit Hilfsarbeiten und Straßenfegen beschäftigt, obwohl er Baumaschinenführer sei. Ein Mitarbeiter habe ihm gesagt, dies sei geschehen, weil er krank und Betriebsrat gewesen sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm erklärt, er habe von Arbeitskollegen gehört, der Kläger rede zu viel statt zu arbeiten. Als er einem Angestellten mitgeteilt habe, die Reifen eines Baggers müssten erneuert werden, habe dieser gesagt, wenn er die Arbeit nicht aufnehmen wolle, müsse er es ihm sagen. Damit sei ihm zu Unrecht unterstellt worden, er verweigere die Arbeit. Bei der Betriebsratswahl im Frühjahr 2010 sei er nicht wieder gewählt worden, weil der Geschäftsführer der Beklagten allen Mitarbeitern gesagt habe, wenn sie den Kläger wählten, werde er entweder den Laden schließen oder Mitarbeiter kündigen. Nachdem der Betriebsratsvorsitzende ausgeschieden sei, hätten der Geschäftsführer und ein Angestellter der Beklagten ihn nicht mehr gegrüßt, wenn sie auf Baustellen gekommen seien. Auch Kollegen hätten mit ihm in den Pausen nicht mehr gesprochen, offensichtlich weil der Geschäftsführer und der Angestellte gegen ihn intrigiert hätten. Der Geschäftsführer habe einen Vorarbeiter angewiesen, ihn zu informieren, wenn der Kläger etwas beschädige. Diese Anweisung gebe es für keinen anderen Arbeitnehmer. Der Geschäftsführer habe einmal einen Polier angeschrien, warum der Kläger da herumrenne, während er selbst Material geholt habe. Kurz darauf habe der Geschäftsführer ihn beschimpft, seine Arbeit sei schlecht und er sei unverschämt. Er selbst sei aufgrund der ständig wiederholten Anfeindungen durch die Beklagte gesundheitlich geschädigt.
Er hat die Ansicht vertreten, die Fortsetzung der Arbeitstätigkeit sei ihm nicht zumutbar. Dies ergebe sich daraus, dass er auf vertragsgerechte Beschäftigung habe klagen müssen und dann mit der Beklagten einen Vergleich geschlossen habe. Vier von der Beklagten ausgesprochene Abmahnungen seien unberechtigt. Auch die Gehaltskürzung sei ungerechtfertigt. Die Auflösung könne auch bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung erfolgen.
Er hat beantragt,
1.festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Änderungskündigung der Beklagten vom 14.12.2011 unwirksam ist;
2.das Arbeitsverhältnis gegen eine angemessene Abfindung, mindestens 50.000,00 €, aufzulösen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen und den Auflösungsantrag zurückzuweisen.
Sie hat die Vorwürfe als pauschal zurückgewiesen und die Ansicht vertreten, bei Annahme einer Änderungskündigung unter Vorbehalt sei der Auflösungsantrag unzulässig.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 18.04.2012 der Klage gegen die Änderungskündigung stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. In den Entscheidungsgründen - auf die im Übrigen Bezug genommen wird - hat es ausgeführt, die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Änderung der Arbeitsbedingungen sei begründet, der Auflösungsantrag hingegen unzulässig. Denn der Streitgegenstand beschränke sich auf die Änderung der Arbeitsbedingungen und umfasse nicht den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Selbst bei Zulässigkeit des Antrags sei er abzuweisen, weil sich alle behaupteten Verhaltensweisen und Ereignisse geraume Zeit vor Ausspruch der Änderungskündigung zugetragen hätten. Mit der Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt habe der Kläger eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er die Weiterbeschäftigung nicht nur für möglich halte, sondern sogar wünsche. Diese Vorkommnisse könnten daher nicht begründen, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei unzumutbar. Bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung könnten nur solche Umstände den Antrag begründen, die sich während des Kündigungsschutzprozesses ergeben hätten.
Gegen das dem Kläger am 01.06.2012 zugegangene Urteil hat er am 18.06.2012 Berufung eingelegt und diese am 28.06.2012 begründet.
Er trägt vor, § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG schließe die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung nicht aus, jedenfalls sei er erweiternd anzuwenden. Die Interessenlage sei dieselbe wie bei Ablehnung des Änderungsangebots. Der Standpunkt des Arbeitsgerichts sei formal. Auflösung im Sinne von § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG könne auch die Auflösung zu den bisherigen Bedingungen sein. Es sei auch verfehlt, wenn das Arbeitsgericht davon ausgehe, er habe mit der Annahme unter Vorbehalt zum Ausdruck gebracht, er wünsche eine Weiterbeschäftigung bei der Beklagten. Es komme auf die objektiven Verhältnisse an. Der Arbeitnehmer müsse den sichersten Weg gehen, daher habe auch er das Notwendige getan, um seine Rechtsposition zu schützen.
Er beantragt,
unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nach seinem vom Arbeitsgericht zurückgewiesenen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung von mindestens 50.000,00 € zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, ihre Maschinenführer müssten grundsätzlich auch andere Arbeiten übernehmen, wenn ein Maschineneinsatz nicht nötig sei. Sie habe den Kläger zudem aufgrund seiner eigenen Urlaubswünsche in eine andere Kolonne versetzen müssen, die bereits über feste Baumaschinenführer verfügt habe. Ihr Geschäftsführer habe dem Kläger mitgeteilt, andere Mitarbeiter und Poliere hätten sich beschwert, er rede zu viel und arbeite dadurch weniger. Der Geschäftsführer begrüße nicht einzelne Mitarbeiter an der Baustelle, sondern rufe allen ein "Hallo" zu und gebe dann dem Vorarbeiter oder Polier die Hand. Es bestehe eine allgemeine Weisung im Betrieb, Beschädigungen an Material der Beklagten oder dem Eigentum Dritter sofort zu melden.
Nachdem ihr Geschäftsführer Ende 2011 alle Mitarbeiter zu einer Weihnachtsfeier eingeladen habe, habe der Kläger angerufen und mitgeteilt, sich sehr über die Einladung gefreut zu haben, aber aus gesundheitlichen Gründen nicht teilnehmen zu können. Er habe darum gebeten, dem Geschäftsführer zu danken.
Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhalts sowie des widerstreitenden Sachvortrags wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
I.
Die Berufung ist zulässig. Der Kläger hat sie nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 Abs. 3 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufung ist statthaft gemäß § 64 Abs. 1, 2 Buchst. c ArbGG, weil Streitgegenstand der Berufung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und damit dessen Bestand ist (vgl. Schwab/Weth-Schwab, ArbGG, 3. Aufl. 2011, § 64, Rn. 87; Germelmann u.a.-Germelmann, ArbGG, 7. Aufl. 2009, § 64, Rn. 60). Der Kläger hat seine Berufung auch ausreichend begründet iSd. §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO, indem er den beiden wesentlichen Argumenten des Arbeitsgerichts entgegen getreten ist, eine Auflösung sei bei Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt schon nicht möglich und für die Auflösung kämen nur Gründe in Betracht, die während des Kündigungsschutzverfahrens entstanden sind.
II.
Die Berufung ist aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat mit in jeder Hinsicht zutreffender Begründung den Auflösungsantrag des Klägers abgewiesen. Dieser ist insbesondere unzulässig.
1.Nach § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG hat das Gericht ein Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitnehmers aufzulösen, wenn es feststellt, dass das Arbeitsverhältnis "durch die Kündigung nicht aufgelöst ist", dem Arbeitnehmer aber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Nach § 2, S. 1 KSchG kann der Arbeitgeber eine Kündigung aussprechen und im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen anbieten. Der Arbeitnehmer kann sodann dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Bedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, muss aber nach § 4, S. 2 iVm. S. 1 KSchG innerhalb von drei Wochen Klage erheben auf Feststellung, dass die Änderung der Bedingungen sozial ungerechtfertigt ist. Stellt das Gericht fest, die Änderung der Bedingungen sei sozial ungerechtfertigt, gilt die Änderungskündigung nach § 8 KSchG als von Anfang an unwirksam.
2.Aus dieser Systematik folgt, dass eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9, S. 1 KSchG nicht möglich, d.h. ein Auflösungsantrag unzulässig ist, wenn der Arbeitnehmer das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot unter Vorbehalt annimmt (ebenso APS-Biebl, KündigungsR, 4. Aufl. 2012, § 9, Rn. 14).
a)Dies folgt zunächst aus dem eindeutigen Wortlaut des § 9, S. 1 KSchG, der weder einer erweiternden Auslegung noch einer Analogie zugänglich ist.
aa)Nach § 9, S. 1 KSchG kann das Gericht das Arbeitsverhältnis auflösen, wenn es feststellt, "dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist". Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt an, stellt das Gericht aber in keinem Fall fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst ist. Gewinnt der Arbeitnehmer den Prozess um die Änderungskündigung, so stellt das Gericht nach § 4, S. 2 KSchG fest, dass die Änderung der Bedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen unwirksam ist. Nach § 8 KSchG führt dies zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung von Anfang an. Verliert der Arbeitnehmer den Prozess, wird seine Klage abgewiesen und das Arbeitsverhältnis besteht zu den geänderten Bedingungen fort. Die von § 9, S. 1 KSchG vorausgesetzte Feststellung der fehlenden Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann daher bei einer Änderungskündigungsschutzklage nicht eintreten, wenn der Arbeitnehmer das Angebot unter Vorbehalt angenommen hat (vgl. LAG Köln vom 16.08.2011 - 12 Sa 948/10 - zit. nach juris, Rn. 52; KR-Rost, 9. Aufl. 2009, § 2, Rn. 166; Stahlhacke/Preis/Vossen-Vossen, Kündigung und KündigungsSch. im ArbVerh., 10. Aufl. 2010, Rn. 2199; HaKo-KSchR-Pfeiffer, 4. Aufl. 2012, § 2, Rn. 67; ErfKo-Oetker, 12. Aufl. 2012, § 2 KSchG, Rn. 73).
bb)Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung des § 9, S. 1 KSchG scheidet aus.
(1)Das KSchG ist nach seiner Grundkonzeption vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz (BAG vom 24.03.2011 - 2 AZR 674/09 - NZA-RR 2012, 243, Rn. 20; vom 08.12.2009 - 2 AZR 682/08 - ZTR 2010, 163, Rn. 13). Dieser Grundsatz wird durch die Möglichkeit des § 9 KSchG durchbrochen. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist daher der Ausnahmefall (BAG vom 23.10.2008 - 2 AZR 483/07 - NZA-RR 2009, 362, Rn. 69; vom 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - NZA 2009, 312, Rn. 41).
(2)Grundsätzlich gilt zudem im Zivilrecht und ebenso im Arbeitsrecht der Vorrang der Vertragsfreiheit (vgl. z.B. BAG vom 15.11.2011 - 9 AZR 387/10 - NZA 2012, 218, Rn. 26; vom 21.09.2011 - 7 AZR 150/10 - NZA 2012, 317, Rn. 42; vom 13.08.2008 - 7 AZR 513/07 - NZA 2009, 27, Rn. 21 f.). Die Parteien des Arbeitsvertrags sind danach grundsätzlich frei darin, Verträge zu begründen und zu beenden. Sie können Gestaltungsrechte wie insbesondere die Kündigung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ausüben, müssen aber Vorschriften zum Schutz des Kündigungsgegners wie z.B. Kündigungsfristen oder die Beschränkung der außerordentlichen Kündigung auf wichtige Gründe beachten. Wenn der Gesetzgeber das Gericht als staatliche Stelle ermächtigt, in diese Vertrags- und Gestaltungsfreiheit einzugreifen, stellt dies einen erheblichen Eingriff in die Berufsfreiheit der Parteien (Art. 12 GG) dar, die auch die Wahl des Arbeitsplatzes oder die Auswahl der Arbeitnehmer umfasst (vgl. HWK-Hergenröder, 5. Aufl. 2012, Art. 12 GG, Rn. 71). Dabei kommt es nicht darauf an, wer den Auflösungsantrag stellt. Wünscht der Arbeitnehmer die Auflösung, wird der Arbeitgeber gezwungen, eine Abfindung zu zahlen. Erfolgt die Auflösung auf Wunsch des Arbeitgebers, verliert der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz und erhält als Kompensation lediglich eine Abfindung. Eine gesetzliche Vorschrift, die derart weit reichend die Vertrags- und Gestaltungsfreiheit beeinträchtigt, kann nicht ohne weiteres erweiternd ausgelegt oder analog angewandt werden (vgl. HaKo-KSchR-Fiebig/Gieseler, a.a.O., § 9, Rn. 1 sowie Stahlhacke/Preis/Vossen-Vossen, a.a.O., Rn. 2199 gegen eine Analogie und LAG Rheinland-Pfalz vom 04.06.2009 - 11 Sa 66/09 - zit. nach juris, Rn. 72 gegen eine erweiternde Anwendung).
(3)Das KSchG bietet keinen Anhaltspunkt für eine planwidrige Regelungslücke, die durch eine erweiternde Auslegung oder eine Analogie zu schließen wäre (LAG Rheinland-Pfalz vom 04.06.2009 - 11 Sa 66/09 - a.a.O.). Wenn die Parteien nur über die Bedingungen des bestehenden Arbeitsverhältnisses streiten, gibt es keinen Grund, warum das Gericht die Auflösung verfügen sollte. Die Sachlage ist insoweit ganz anders gelagert als in einem Fall, in dem die Vertragsparteien über den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses infolge einer Beendigungskündigung streiten. Denn bei dem Streit über eine Beendigungskündigung ist die Beendigung ein mögliches Ergebnis des Prozesses. Bei der unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung ist sie dies nicht.
(4)Der Arbeitnehmer ist ebenso wie der Arbeitgeber nicht rechtlos gestellt. Beide können den Vertrag bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB kündigen, der Arbeitnehmer kann sogar jederzeit ohne Grund ordentlich kündigen. Sofern dem Arbeitnehmer die Weiterarbeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers nicht mehr zumutbar ist und der Arbeitnehmer deshalb fristlos kündigt, kann er von dem Arbeitgeber nach § 628 Abs. 2 BGB Ersatz des entstehenden Schadens verlangen.
(5)Die Auffassung des Klägers, mit der Formulierung "nicht aufgelöst" in § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG könne auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen gemeint sein, führt zu keinem anderen Ergebnis.
(a)Selbst wenn man die Formulierung "Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst" in § 9, S. 1 KSchG entgegen ihrem Wortlaut so verstehen wollte, dass nicht "das Arbeitsverhältnis" als solches, sondern "das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen" nicht aufgelöst worden sein muss, folgt daraus nicht die vom Kläger gewünschte Rechtsfolge. Denn nach § 9, S. 1 KSchG hat das Gericht bei Vorliegen der Voraussetzungen "das Arbeitsverhältnis aufzulösen". Wenn man in "Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst" am Anfang des Satzes die Bedingungen hineinlesen will, muss dies am Ende des Satzes für dieselbe Wortwahl ebenso gelten. Denn es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber innerhalb eines Satzes desselben Paragraphen dasselbe Wort "Arbeitsverhältnis" unterschiedlich verwendet hat und verstanden wissen wollte.
(b)Dann dürfte das Gericht aber auch nur das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen auflösen und Folge wäre, dass es zu den neuen Bedingungen fortbesteht. Das Gericht müsste dann die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses von Amts wegen verändern. Es müsste gestaltend in das Arbeitsverhältnis einwirken und bestimmen, dass nicht die bisherigen Bedingungen gelten, sondern die mit der Änderungskündigung angebotenen. Für die (meist damit verbundene) Verschlechterung der Arbeitsbedingungen hätte der Arbeitgeber dann eine Abfindung zu zahlen, deren Höhe aber nur einen Bruchteil der Werte des § 10 KSchG umfassen könnte. Der § 10 KSchG geht von der Auflösung des Arbeitsverhältnisses insgesamt aus und kennt keine pauschale Abgeltung für eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen (ebenso KR-Spilger, a.a.O., § 9, Rn. 30). Unabhängig davon, wie sinnvoll dieses Ergebnis ist, entspricht es jedenfalls nicht dem hier verfolgten Klageziel des Klägers.
(6)Weiter sprechen die sonstige Systematik und insbesondere der weitere Wortlaut des § 9 Abs. 1 S.1 KSchG gegen seine Anwendung auf die unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung. Zwischen den Klagen gegen Beendigungs- und unter Vorbehalt angenommener Änderungskündigung besteht ein erheblicher Unterschied: Bei der Änderungskündigung besteht das Arbeitsverhältnis unabhängig vom Ausgang des Verfahrens weiter fort.
(a)Nach der Systematik des § 9 KSchG kann die Auflösung nur erfolgen, wenn der Kläger mit seiner Klage Erfolg hat. Wird die Kündigungsschutzklage abgewiesen, besteht kein Anlass für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses, weil die wirksame Kündigung bereits zur Auflösung führt. Dies findet seinen Niederschlag in der Formulierung des § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG "stellt das Gericht fest, dass … nicht aufgelöst ist".
(b)Die Tatsachen, die eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei einer Änderungskündigung begründen sollen, bestehen aber auch, wenn die Klage keinen Erfolg hat, weil die Änderungskündigung wirksam ist. Das Arbeitsverhältnis besteht dann weiter fort, die Auflösungsgründe machen eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aber ebenso unzumutbar. § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG lässt die Auflösung nur bei Stattgabe des Feststellungsantrags zu ("stellt das Gericht fest, dass … nicht aufgelöst ist"). Entsprechend kann die Auflösung bei der Änderungskündigung auch nur möglich sein, wenn der Kläger die Änderungskündigungsschutzklage gewinnt. Verliert er sie, besteht bei Anwendung des § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG auch für die unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung keine Auflösungsmöglichkeit.
(c)Diesem Widerspruch kann nur ausgewichen werden, indem man die Auflösungsmöglichkeit bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung unabhängig davon zulässt, ob der Feststellungsklage stattgegeben wird oder nicht. Dies vertreten jedoch nicht einmal die Befürworter der Anwendbarkeit des § 9 KSchG auch auf die unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung (vgl. Bauer/Krets, DB 2002, 1937, 1939). Damit entfernte man sich weiter von Wortlaut und Systematik des § 9 KSchG, weil nicht nur die Formulierung "Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst" erweiternd ausgelegt werden müsste, sondern auch die Formulierung "stellt das Gericht fest, dass … nicht aufgelöst ist" ins Gegenteil verkehrt werden und auch gelten müsste, wenn das Gericht feststellt, dass das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen aufgelöst ist. Andernfalls bliebe ein unsinniges Ergebnis im Raum, nach dem bei einer erfolgreichen Klage gegen die Änderungskündigung eine Auflösung erfolgen kann, bei einer erfolglosen aber nicht. Dies stellt einen erheblichen Wertungswiderspruch dar.
b)Die Möglichkeit einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist für die unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung nicht aus sachlichen Gründen notwendig. Vergleichbare Fälle hat der Gesetzgeber ebenso wenig mit einer Auflösungsmöglichkeit versehen.
aa)Das Argument des Klägers, die Auflösung müsse auch bei dem Streit über eine Änderungskündigung möglich sein, gilt ebenso für andere Verfahren, in denen die Parteien über den Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses streiten. Eine Situation, die dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht, kann auch eintreten, wenn die Parteien über eine Versetzung des Arbeitnehmers streiten, über die Ausübung des Direktionsrechts, über eine Abmahnung oder über Entgeltbestandteile oder die richtige Entgelthöhe. In diesen Fällen kann eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht verlangt werden. Gleiches gilt, wenn die Parteien überhaupt nicht vor Gericht streiten.
bb)Der Streit über die Arbeitsbedingungen nach §§ 2, 4 und 8 KSchG unterscheidet sich von den genannten Streitigkeiten nur dadurch, dass er durch eine Kündigung des Arbeitgebers veranlasst ist. Die beendigende Wirkung dieser Kündigung ist aber durch die Annahme unter Vorbehalt entfallen und weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer wünschen die Beendigung. Der Arbeitgeber hat schon mit dem Ausspruch der Änderungskündigung erklärt, dass er zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereit ist, nur unter abweichenden Bedingungen. Der Arbeitnehmer hat nach Ausspruch der Kündigung die Wahl, ob er das Änderungsangebot ablehnen oder (unter Vorbehalt) annehmen will. Entscheidet er sich für die Annahme, erklärt er, dass auch er das Arbeitsverhältnis in jedem Fall fortsetzen will.
cc)Es mag dabei sein, dass der Annahmeerklärung nicht die Erklärung entnommen werden kann, der Arbeitnehmer halte die Fortsetzung für zumutbar. Jedenfalls erklärt er aber, dass er das Arbeitsverhältnis fortsetzen und mit dem Arbeitgeber nur noch darüber streiten will, welche Bedingungen für das fortbestehende Rechtsverhältnis gelten sollen. Bei dieser Ausgangslage ist auch kein sachlicher Grund ersichtlich, warum das Gericht das Arbeitsverhältnis, dessen Bestand gar nicht zur Disposition steht, auflösen sollte.
c)Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG auch bei einer streitigen Änderungskündigung, die der Arbeitnehmer unter Vorbehalt angenommen hat, birgt unüberbrückbare praktische Schwierigkeiten im Hinblick auf den vom Gericht zu bestimmenden Auflösungszeitpunkt.
aa)Nach § 9 Abs. 2 KSchG ist das Arbeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt aufzulösen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Vertritt man die Auffassung, die Auflösungsmöglichkeit bestehe auch bei einer Änderungskündigung mit unter Vorbehalt angenommenem Angebot, so ist das Arbeitsverhältnis über den Zeitpunkt nach § 9 Abs. 2 KSchG hinaus von beiden Parteien einvernehmlich fortgesetzt worden, weil sich beide Parteien einig waren, dass sie nur über den Inhalt, nicht aber den Bestand des Arbeitsverhältnisses streiten. Zwar erfolgt auch im von § 9 Abs. 1 KSchG geregelten Fall eine rückwirkende Auflösung. Bei einer Beendigungskündigung ist aber regelmäßig das Arbeitsverhältnis nicht einvernehmlich fortgesetzt worden, jedenfalls würde die Fortsetzung infolge oder zur Vermeidung einer Vollstreckung eines Weiterbeschäftigungsanspruches oder durch die Vereinbarung eines Prozessarbeitsverhältnisses der Annahme entgegenstehen, die Fortsetzung sei unzumutbar (vgl. LAG Schleswig-Holstein vom 07.05.1981 - 3 Sa 78/81 - DB 1981, 1627, 1628; HaKo-KSchR-Fiebig/Gieseler, a.a.O., § 9, Rn. 56).
bb)Wenn vertreten wird, die Auflösung müsse dann entgegen § 9 Abs. 2 KSchG nicht zum aus der Kündigung folgenden Beendigungszeitpunkt erfolgen, sondern mit Rechtskraft des Urteils (so Schaub, RdA 1970, 230, 236; Neumann, AR-Blattei, SD 1020.6, Rn. 8), stellt dies eine weitere Entfernung von der gesetzlichen Regelung des § 9 Abs. 2 KSchG dar, die aus den oben genannten Gründen abzulehnen ist. An keiner Stelle enthält das KSchG oder ein anderes Gesetz einen Anhaltspunkt für diesen Auflösungszeitpunkt. Der Kläger schließlich nennt auch gar keinen Zeitpunkt, zu dem er die Auflösung des Arbeitsverhältnisses wünscht.
d)Die Auffassung der Berufungskammer wird bestätigt durch Äußerungen in Rechtsprechung und Literatur.
aa)Mit unterschiedlichen Begründungen und unterschiedlichen Folgen, im Ergebnis aber fast ausschließlich wird vertreten, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9, S. 1 KSchG scheide aus, wenn der Arbeitnehmer das in der Änderungskündigung enthaltene Angebot unter Vorbehalt angenommen habe (LAG Köln vom 16.08.2011 - 12 Sa 948/10 - a.a.O., Rn. 52 "unzulässig"; LAG Düsseldorf vom 20.05.1997 - 8 Sa 1591/96 - NZA-RR 1998, 111, Rn. 83 "unbegründet"; LAG München vom 29.10.1987 - 6 (7) Sa 816/86 - BeckRS 1987, 30852131, unter I 2 der EntschGr. "unzulässig"; LAG Rheinland-Pfalz vom 24.01.1986 - 6 Sa 1008/85 - LAGE § 2 KSchG Nr. 2, unter 3 der EntschGr. "Auflösung ausgeschlossen"; LAG Berlin vom 02.03.1984 - 10 Sa 122/83 - ARST 1985, 3, 4 "unzulässig"; APS-Biebl, a.a.O., § 9, Rn. 14: "unzulässig"; ErfKo-Kiel, a.a.O., § 9 KSchG, Rn. 2 und -Oetker, § 2 KSchG, Rn. 73; KR-Spilger, a.a.O., § 9, Rn. 30 und -Rost, § 2, Rn. 166 sowie Stahlhacke/Preis/ Vossen-Vossen, a.a.O., Rn. 2199: "kommt nicht in Betracht"; HaKo-KSchR-Fiebig-Gieseler, a.a.O., § 9, Rn. 81 und -Pfeiffer, § 2, Rn. 67; MüKo-BGB-Hergenröder, 6. Aufl. 2012, § 2 KSchG, Rn. 67: wohl unbegründet; von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 14. Aufl. 2007, § 9, Rn. 13; HWK-Kliemt, a.a.O., § 9, Rn. 4; HaKo-ArbR-Bufalica, 2. Aufl. 2010, § 9 KSchG, Rn. 15).
bb)Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage zwar bisher nicht ausdrücklich entschieden. Es hat aber mehrfach entschieden, dass die Auflösung jedenfalls möglich sei, weil der Arbeitnehmer die Änderungskündigung nicht unter Vorbehalt angenommen hat (BAG vom 27.09.2001 - 2 AZR 176/00 - NZA 2002, 1277, Rn. 43; vom 20.04.1982 - 7 AZR 1139/79 - NJW 1983, 1015, Rn. 28; vom 29.01.1981 - 2 AZR 1055/78 - NJW 1982, 1118, unter II 1 der EntschGr.). Die Prüfung, wie der Arbeitnehmer auf die Änderungskündigung reagiert hat, ist nur notwendig, wenn es für die Möglichkeit der Auflösung einen Unterschied macht, ob er das Angebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Daher geht die Berufungskammer davon aus, dass die zitierten Entscheidungen des BAG dem hier gefundenen Ergebnis jedenfalls nicht entgegenstehen.
cc)Die Gegenauffassung (soweit ersichtlich zuletzt nur Bauer/Krets, DB 2002, 1937 und Neumann, AR-Blattei, 32. Lieferung 7/96, SD 1020,6. Rn. 8, ohne Begründung; früher soweit ersichtlich nur Corts, Anmerk. zu BAG 2 AZR 1055/78, SAE 1982, 103, 104; Schaub, RdA 1970, 230; Wenzel, MDR 1969, 968; Herbst, BArbBl. 1969, 491; aA schon damals der vom Kläger gleichwohl zitierte Maurer, BB 1971, 1327) kann mit ihren Argumenten nicht überzeugen. Wenn eine großzügige Auslegung des § 9 KSchG erfolgen soll, weil der Verweis des Arbeitnehmers auf eine Eigenkündigung "überflüssige Förmelei" wäre (Bauer/Krets, a.a.O., 1939), verkennt dies den Vorrang der Vertragsfreiheit, unabhängig davon, dass die Kündigung andere Folgen als die Auflösung hat. Wenn als Voraussetzung der Auflösung ein "Streit über die Feststellung der sozialen Unwirksamkeit einer Kündigung" gefordert wird (Neumann, a.a.O.), widerspricht dies dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 KSchG "aufgelöst ist". Wenn darauf hingewiesen wird, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trete nicht immer innerhalb der Frist von drei Wochen nach § 2 Abs. 1 KSchG ein und daher müsse die Auflösung noch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung verlangt werden können (Corts, a.a.O.), gilt das oben Gesagte, wonach dies ebenso für andere Rechtsstreite zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gilt. Nicht jede Unzumutbarkeit begründet die Auflösung, sondern nur diejenige im Rahmen eines Streits über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Wenn das KSchG eine Lücke für die Auflösung bei einer Änderungskündigung enthalten soll (so Schaub, a.a.O., 235), gilt dies zunächst nicht für jede Änderungskündigung, sondern nur für die unter Vorbehalt angenommene. Die gewünschte erweiternden Auslegung und Anwendung des § 9 KSchG entgegen dem Wortlaut ist aus den oben genannten Gründen weder möglich (siehe oben a) noch notwendig (siehe oben b). Gleiches gilt für die Argumentation, das Gesetz lasse an keiner Stelle erkennen, es wolle dem Arbeitgeber den Auflösungsantrag für den Fall der Annahme unter Vorbehalt abschneiden (Wenzel, a.a.O., 977) oder der § 9 KSchG gelte auch für das Verfahren nach § 2 KSchG, weil es sich auch bei dieser Klage um eine Kündigungsschutzklage handele (Herbst, a.a.O., 492). Das Gesetz ist insoweit eindeutig und die Systematik des KSchG stimmt mit dem Wortlaut überein.
Der zuletzt vom Kläger nur noch verfolgte Auflösungsantrag war damit schon unzulässig, so dass es auf die erstinstanzlich in das Verfahren eingeführten überwiegend ohne zeitliche Konkretisierung und von der Beklagten bestrittenen Tatsachen, die eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses begründen sollen, nicht mehr ankommt.
Die Berufung war zurückzuweisen.
III.
Da die Berufung des Klägers keinen Erfolg hatte, waren ihm gemäß § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Rechtsmittels aufzuerlegen.
IV.
Für eine Zulassung der Revision an das Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung. Die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG und der Zulassungsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG sind nicht ersichtlich. Grundsätzliche Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kann dem Rechtsstreit ebenso wenig beigemessen werden. Das BAG hat in den bisherigen Entscheidungen jedenfalls angedeutet, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei einer unter Vorbehalt angenommenen Änderungskündigung nicht in Betracht kommt. Dies entspricht zudem der fast einhelligen Auffassung in Literatur und Rechtsprechung.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.
Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.
Dr. Klein Kock Gleichmann

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 Abs. 3 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 2, 4 und 8 KSchG
§ 8 KSchG
§ 2 KSchG
§ 9 KSchG
§ 10 KSchG
§ 72a ArbGG
§ 9 Abs. 1 S. 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 628 Abs. 2 BGB
§ 9 Abs. 1 S.1 KSchG
§ 9 Abs. 2 KSchG
§ 9 Abs. 1 KSchG
§ 2 Abs. 1 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2012, 243
NZA-RR 2009, 362
NZA 2009, 312
NZA 2012, 218
NZA 2012, 317
NZA 2009, 27
DB 2002, 1937, 1939
DB 1981, 1627, 1628
NZA-RR 1998, 111
NZA 2002, 1277
NJW 1983, 1015
NJW 1982, 1118
DB 2002, 1937
MDR 1969, 968
BB 1971, 1327
4 Ca 3381/11
12 Sa 948/10
2 AZR 674/09
2 AZR 682/08
2 AZR 483/07
2 AZR 1111/06
9 AZR 387/10
7 AZR 150/10
7 AZR 513/07
11 Sa 66/09
3 Sa 78/81
8 Sa 1591/96
6 Sa 1008/85
10 Sa 122/83
2 AZR 176/00
7 AZR 1139/79
2 AZR 1055/78