Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-12-08, Aktenzeichen 6 Sa 245/16
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2016:1208.6Sa245.16.00

Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 03. März 2016 - 2 Ca 943/15 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um weitere Vergütungsansprüche des Klägers aus seinem Arbeitsverhältnis, das von den Parteien ursprünglich als freies Mitarbeiterverhältnis eingegangen und behandelt worden ist.
Der Kläger, staatlich geprüfter Dolmetscher für die Sprache Paschtu, ist seit dem 28. Januar 2002 bei der Beklagten am Standort D als Übersetzer bzw. landeskundlicher Berater beschäftigt. Seine Aufgabe besteht darin, aufgrund seiner muttersprachlichen Kenntnisse der Aufklärungssprache Sprachaufzeichnungen aus dem Einsatzgebiet A abzuhören und ins Deutsche zu übersetzen. Ferner wertet er die Inhalte aus und unterrichtet und berät die zuständigen Stellen über Hintergründe und Besonderheiten. Der konkrete Inhalt der Tätigkeit des Klägers unterliegt der Geheimhaltung. Dem Vertragsverhältnis lagen seit dem ersten Dienstvertrag vom 28. Januar 2002 Dienstverträge zugrunde, zuletzt der zwischen den Parteien geschlossene "Dienstvertrag" vom 11. Oktober 2010 (Bl. 62 ff. d. A., im Folgenden: DV), ausweislich dessen § 2 der Kläger auf Rechnungstellung an Werktagen zwischen 6.00 Uhr und 22.00 Uhr ein Stundenhonorar von 38,00 Euro netto, während der Nachtzeit und an Sonn- und Feiertagen ein Stundenhonorar von 45,00 Euro netto, sowie pro Arbeitstag eine pauschale Aufwandsentschädigung von 50,00 Euro, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer erhielt. Wegen der Einzelheiten des Dienstvertrages wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
Wie den Kläger beschäftigte die Beklagte auch die weiteren landeskundlichen Berater im Rahmen von freien Dienstverträgen. Im Jahr 2007 trug die Beklagte dem Kläger und seinen Kollegen vergeblich den Abschluss von Arbeitsverträgen auf der Grundlage des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) an. In einem gemeinsamen Schreiben vom 04. Juni 2017 (Bl. 170 f. d. A.) teilten die landeskundlichen Berater der Beklagten mit, ihre Tätigkeit sei nicht geeignet, in der Form des Arbeitsvertrages mit umfassendem Direktionsrecht des Arbeitgebers ausgeübt zu werden.
Nachdem das Arbeitsgericht Trier in Rechtsstreitigkeiten von vier landeskundlichen Beratern festgestellt hatte, dass diese in Arbeitsverhältnissen zur Beklagten stehen, und das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz mit Urteilen vom 15. April 2014 (2 Sa 504 bis 507/13) die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hatte, kam die Beklagte im Rahmen einer Überprüfung des Status sämtlicher bei ihr beschäftigten landeskundlichen Berater zu dem Schluss, dass auch der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zu ihr stehe. Seit 01. November 2014 vergütet die Beklagte den Kläger als abhängig Beschäftigten auf der Grundlage einer Eingruppierung nach Tarifgruppe E 10 TVöD.
Der Kläger, der nicht in Abrede stellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis ein Arbeitsverhältnis darstellt, begehrt mit vorliegender, am 31. Juli 2015 beim Arbeitsgericht Trier eingereichten Zahlungsklage zuletzt noch Vergütung nach § 2 DV abzüglich der von der Beklagten auf tariflicher Basis ausgekehrten Vergütung auf der Grundlage der von ihm geleisteten Stunden im Zeitraum von November 2014 bis Januar 2016.
Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, die Beklagte, die ihm von Anfang an unzulässig den Arbeitnehmerstatus verweigert habe, habe ihn zu Unrecht unter Heranziehung der Verwaltungsanordnung Nr. 5 über die Eingruppierung von Angestellten in der Fernmelde- und Elektronischen Aufklärung der Bundeswehr vom 30. Dezember 1964 idF. vom 01. Dezember 1972 (Bl. 44 ff. d. A.; im Folgenden: Verwaltungsanordnung Nr. 5) vorgenommene Eingruppierung in Entgeltgruppe E 10 eingruppiert, während er aufgrund seiner stabsähnlichen Interkulturellen Einsatzberatung mit Gefährdung für ihn und seine Familie, vor der er seine Tätigkeit geheim zu halten verpflichtet sei, mindestens mit einer Eingruppierung in die Gruppe E 14 zu rechnen gehabt habe; selbst für Dolmetscher der seltenen Sprachen sei ein Stundensatz von 100,00 Euro netto angemessen und üblich. Die ordnungsgemäße Beteiligung einer für ihn nicht gewählten Personalvertretung bei der Eingruppierung sei nicht erfolgt. Daher sei er weiter nach den Vereinbarungen des Dienstvertrages mit einer Bruttovergütung zu vergüten.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn
1. 8.698,90 € brutto abzüglich gezahlter 2.671,67 € netto für den Monat November 2014 zu zahlen,
2. 8.187,20 € brutto abzüglich gezahlter 2.671,67 € netto für den Monat Dezember 2014 zu zahlen,
3. 8.698,90 € brutto abzüglich gezahlter 2.671,67 € netto für den Monat Januar 2015 zu zahlen,
4. 8.698,90 € brutto abzüglich gezahlter 2.671,67 € netto für den Monat Februar 2015 zu zahlen,
5. 8.698,90 € brutto abzüglich gezahlter 2.671,67 € netto für den Monat März 2015 zu zahlen,
6. 9.210,60 € brutto abzüglich gezahlter 2.734,72 € netto für den Monat April 2015 zu zahlen,
7. 8.698,90 € brutto abzüglich gezahlter 2.725,23 € netto für den Monat Mai 2015 zu zahlen,
8. 8.698,90 € brutto abzüglich gezahlter 3.370,07 € netto für den Monat Juni 2015 zu zahlen,
9. 9.147,60 € brutto abzüglich gezahlter 0,00 € netto für den Monat Juli 2015 zu zahlen,
10. 9.722,30 € brutto abzüglich gezahlter 1.282,06 € netto für den Monat August 2015 zu zahlen,
11. 9.210,60 € brutto abzüglich gezahlter 1.473,93 € netto für den Monat September 2015 zu zahlen,
12. 9.722,30 € brutto abzüglich gezahlter 1.500,00 € netto für den Monat Oktober 2015 zu zahlen,
13. 9.147,60 € brutto abzüglich gezahlter 1.274,46 € netto für den Monat November 2015 zu zahlen,
14. 8.187,20 € brutto abzüglich gezahlter 2.370,47 € netto für den Monat Dezember 2015 zu zahlen,
15. 9.722,30 € brutto abzüglich gezahlter 1.781,96 € netto für den Monat Januar 2016 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, ursprünglich seien beide Parteien irrtümlich von einer Selbständigkeit des Klägers, der konkret nicht gefährdet sei und sie nicht aufgefordert habe, ihn als Arbeitnehmer zu beschäftigen, ausgegangen. Im Anschluss an die erfolgreichen Kündigungsschutzklagen der Kollegen des Klägers habe sie nach entsprechender Prüfung ab dem 01. November 2014 alle Honorarzahlungen eingestellt und auch das Beschäftigungsverhältnis des Klägers als abhängige Beschäftigung gewertet. Der Kläger sei rückwirkend auf den Beschäftigungsbeginn nach Teil B der zum Zeitpunkt des Beschäftigungsbeginns geltenden und sich der im BAT hinterlegten Vergütungsgruppen bedienenden Verwaltungsanordnung Nr. 5 tariflich in Vergütungsgruppe IV b BAT eingruppiert und nach § 17 Abs. 7 Satz 1 TVÜ-Bund aF der Entgeltgruppe E 10 zugeordnet worden. Der Kläger könne für die abhängige Beschäftigung nicht das Nettostundenhonorar aus dem Dienstvertrag verlangen, da dieses hierfür nicht vereinbart gewesen sei. Dies gelte insbesondere im öffentlichen Dienst, zu dem sie gehöre und wo eine Pauschalvergütung völlig unüblich sei. Die übliche Vergütung sei im öffentlichen Dienst regelmäßig die tarifvertragliche Vergütung, die der Kläger nach korrekter Eingruppierung infolge Tarifautomatik erhalten habe, ohne dass es auf die kollektivrechtliche Beteiligung ankomme.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 03. März 2016 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne aus der im Rahmen des Dienstvertrages gezahlten Vergütung keinen Zahlungsanspruch herleiten, da diese - für den Kläger nach §§ 133, 157 ff. BGB erkennbar - in der Annahme vereinbart worden sei, dass der Kläger freier Mitarbeiter sei und die in der Vergangenheit gezahlte Vergütung nicht als geschuldete Bruttoarbeitsvergütung betrachtet werden könne. Die Beklagte schulde die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB, die sich im Öffentlichen Dienst nach dem TVöD bestimme. Einen Vertrauenstatbestand dergestalt, dass die Beklagte sich in jedem Fall an der zugesagten Honorarhöhe habe festhalten lassen wollen, habe der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Dass ihm eine höhere tarifliche Vergütung zustehe, als die Beklagte aus zutreffenden Gründen angenommen habe, habe der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht dargelegt. Dass der Kläger aufgrund seiner besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten eine außerordentlich wichtige Aufgabe erfülle, sei unstreitig, jedoch ohne tarifliche Eingruppierungsmerkmale ebenso wenig vergütungsrelevant, wie die Frage, welche Vergütung der Kläger am Markt erzielen könne und wie er als Soldat besoldet würde. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 93 ff. d. A. Bezug genommen.
Der Kläger hat gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 06. Mai 2016 zugestellte Urteil mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 06. Juni 2016 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 08. August 2016, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, begründet.
Der Kläger macht zweitinstanzlich nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 23. Juni 2016 und seines Schriftsatzes vom 08. Dezember 2016, hinsichtlich deren Inhaltes auf Bl. 121 ff. und Bl. 162 ff. d. A. verwiesen wird, im Wesentlichen geltend,die Verwaltungsanordnung Nr. 5 habe sich auf Tätigkeiten gerichtet, die im Zusammenhang mit der Überwachung der S gestanden hätten und die es bei Begründung seines Vertragsverhältnisses im Jahr 2002 mindestens 10 Jahre nicht mehr gegeben habe; der A-einsatz könne nicht mit den Einordnungen aus der Verordnung erfasst werden. Für die Verwaltungsvorschrift gebe es auch keinen Überleitungstarifvertrag. Er habe bereits 2002 und auch 2007 die Ansicht vertreten und darauf hingewiesen, dass das Beschäftigungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis sei. Da es auf Dauer und in Vollzeit angelegt gewesen sei und ihm zum ausschließlichen Lebensunterhalt gedient habe, sei der Beklagten klar gewesen, dass sie ein Arbeitsverhältnis begründet habe. Die Fiktion des Arbeitsgerichts, dass es keine Vergütungsvereinbarung gebe, sei ganz verfehlt. Entscheidend sei aber, dass die tarifliche Eingruppierung unzulässig sei. Nach den neuen Eingruppierungsrichtlinien der Beklagten ab 01. Juli 2016 sei er mindestens in E 11 oder E 12 einzustufen.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Arbeitsgerichts Trier vom 03. März 2016 - 2 Ca 943/15 - die Beklagte zu verurteilen, an ihn
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderungsschrift vom 06. September 2016 (Bl. 136 ff. d. A.) und macht zweitinstanzlich im Wesentlichen geltend,ursprünglich seien die landeskundlichen Berater wegen fehlender Eingliederung in die Arbeitsorganisation im Rahmen von freien Dienstverhältnissen beschäftigt worden, weshalb die handelnden Personen davon ausgegangen seien, dass es sich um freie Mitarbeiterverhältnisse handele. Der ursprünglich unmittelbar zwischen dem Kommandeur des Fernmeldeaufklärungsregiments 940 durch die Einsatzstelle vor Ort und nicht durch die Personalverwaltung der Beklagten und dem Kläger geschlossene Dienstvertrag enthalte typische Regelungen für einen freien Dienstvertrag. Die Beklagte habe aufgrund der veränderten Bedingungen der Einsätze der landeskundlichen Berater erstmals in 2007 deren Einsatz nach TVöD geprüft. Nachdem die seinerzeitigen Berater damals die Auffassung vertreten hätten, dass ihre Tätigkeit freiberuflich ausgeübt werde, sei zunächst keine Beschäftigung im Rahmen von Arbeitsverhältnissen erfolgt. Nach den erfolgreichen Kündigungsschutzprozessen einiger landeskundlicher Berater sei der Status aller landeskundlichen Berater geprüft und zum 01. November 2014 alle Rechtsverhältnisse unter pflichtgemäßer Eingruppierung umgestellt worden. Mangels konkreter tarifvertraglicher Vergütungsregelung habe man hierfür die Verwaltungsanordnung Nr. 5 zur Grundlage für eine Einreihung in die Vergütungsgruppe IV b BAT genommen, infolge der Überleitung in den TVöD sei dies beim Kläger, der lediglich in eine Sprache (wenn auch in unterschiedliche Dialekte) übersetze, keine höhere als die Entgeltgruppe E 10. Gerichtsbekannt beschäftige die Beklagte bundesweit Angestellte nur nach Tarifvertrag, sofern es sich nicht ausnahmsweise um übertariflich Beschäftigte ausschließlich aufgrund einer gesonderten Regelung durch das Bundesministerium des Inneren handele. Der Vertrag des Klägers weiche vollständig in jeder einzelnen Bestimmung von den Maßgaben des TVöD ab und die vereinbarte Vergütung habe erkennbar unter der Maßgabe einer freiberuflichen Tätigkeit gestanden. Zutreffend habe das Arbeitsgericht auch keine Korrektur nach § 242 BGB vorgenommen. Die Unterstellung des Klägers, die Beklagte (wer?) habe vom Status als Arbeitsverhältnis gewusst, sei falsch, da sie ursprünglich gutgläubig gewesen sei und erst infolge der tatsächlichen Veränderungen und schließlich durch die letztinstanzlichen Urteile etwas anderes herausgestellt habe. § 814 BGB sei mangels positiver Kenntnis nicht einschlägig. Die Auffassung des Klägers, seine Einreihung nach der Verwaltungsanordnung Nr. 5 sei falsch, entbehre jeglicher Grundlage, da es sich hierbei um eine typische Hilfsvorschrift zu den tariflichen Eingruppierungsvorschriften zur Gewährleistung gleicher Arbeitsbedingungen handele und auf jedes Arbeitsverhältnis Anwendung finde, so lange sie nicht aufgehoben sei. Der Aufgabenbereich der Aufklärung existiere nahezu unverändert seit den 70er Jahren, lediglich die Aufklärungssprachen und -ziele hätten sich verändert. Der TVÜ-Bund in der bis 2013 geltenden Fassung habe für alle Arbeitnehmer des Bundes, deren Arbeitsverhältnis über den 30. September 2005 hinaus bestanden habe und ab 01. Oktober 2005 unter den Geltungsbereich des TVöD gefallen seien und somit auch für den Kläger gegolten. Ungeachtet dessen sei die Eingruppierung in E 10 jedenfalls mehr als angemessen und üblich.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands zweiter Instanz und der zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, wurde vom Kläger nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 06. Mai 2016 mit am gleichen Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 06. Juni 2016 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 08. August 2016, bei Gericht am gleichen Tag eingegangen, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, 5, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 2, 3 ZPO).
II.
Die Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich. Das Arbeitsgericht hat in Ergebnis und Begründung zu Recht angenommen, dass dem Kläger weitere Vergütungsansprüche für den streitigen Zeitraum vom 01. November 2014 bis zum 31. Januar 2016 nicht zustehen. Die Berufung war zurückzuweisen.
1. Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die auf der Basis seiner bis Oktober 2014 bezogenen Honorarvergütung geltend gemachten Differenzvergütungsansprüche nicht auf der Grundlage der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung aus dem Dienstvertrag vom 11. Oktober 2011 verlangen kann. Die Vergütungsvereinbarung aus dem Dienstvertrag hat nur für das von den Parteien vereinbarte selbständige Dienstverhältnis Bedeutung besessen. Dies ergibt eine Auslegung der Regelungen des Dienstvertrages.
1.1. Legen die Parteien ihrer Vergütungsvereinbarung eine unrichtige rechtliche Beurteilung darüber zugrunde, ob die Dienste abhängig oder selbständig erbracht werden, bedarf es einer (ergänzenden) Auslegung. Die Vergütung kann unabhängig von der rechtlichen Einordnung des bestehenden Vertrags gewollt oder gerade an diese geknüpft sein. Maßgebend ist der erklärte Parteiwille, wie er nach den Umständen des konkreten Falls aus der Sicht des Erklärungsempfängers zum Ausdruck kommt (§§ 133, 157 BGB). Für die Beurteilung, was die Parteien redlicherweise vereinbart hätten, ist ebenso wie für die Feststellung des gewöhnlich nicht ausdrücklich geäußerten Willens die spezifische Fallgestaltung entscheidend. Bestehen, etwa im öffentlichen Dienst, unterschiedliche Vergütungsordnungen für Arbeitnehmer und freie Mitarbeiter, ist regelmäßig anzunehmen, dass die Parteien die Vergütung der ihrer Auffassung nach zutreffenden Vergütungsordnung entnehmen wollten. Es fehlt dann an einer Vergütungsvereinbarung für das in Wahrheit vorliegende Rechtsverhältnis; die Vergütung richtet sich nach § 612 Abs. 2 BGB. Dagegen ist anzunehmen, die jeweilige Parteivereinbarung solle gemäß § 611 Abs. 1 BGB maßgebend bleiben, wenn der Arbeitgeber Tagespauschalen nur der Höhe nach abhängig von der rechtlichen Behandlung als Selbständiger oder Arbeitnehmer zahlt (vgl. insgesamt BAG 12. Januar 2005 - 5 AZR 144/04 - Rn. 26, mwN, zitiert nach juris). Ein Arbeitnehmer, der von seinem Arbeitgeber fälschlicherweise als freier Mitarbeiter nach der für diese Personengruppe geltenden Vergütungsordnung bezahlt wird, kann die Erklärungen des Arbeitgebers grundsätzlich nicht so verstehen, die Honorarvereinbarung sei unabhängig von dem tatsächlichen Status gewollt und stelle eine übertarifliche Vergütung dar, wenn später festgestellt werde, dass die Tätigkeit tatsächlich in einem Arbeitsverhältnis erbracht wurde (BAG 09. Dezember 2005 - 5 AZR 175/04 - Rn. 25; 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - Rn. 18, jeweils zitiert nach juris).
Im Hinblick auf den öffentlichen Dienst ist allgemein bekannt und entspricht der geltenden Rechtslage, dass die öffentlich-rechtlichen Körperschaften pauschale Stundensätze nur bei freier Mitarbeit vereinbaren und bei Anstellungsverhältnissen die Vergütung aus den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes zugrunde legen. Hier ist auch dann, wenn eine einschlägige Tarifgruppe nicht gefunden wird, die Pauschalvergütung unzulässig und völlig unüblich; vielmehr wird eine "passende" Tarifgruppe gewählt. Da für Arbeitnehmer regelmäßig Tarifverträge Anwendung finden und der öffentliche Arbeitgeber grundsätzlich zwischen Tarifgebundenen und Nichttarifgebundenen nicht unterscheidet, kann die Vereinbarung eines Pauschalhonorars nicht für ein Arbeitsverhältnis gelten (vgl. insgesamt BAG 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - Rn. 24, zitiert nach juris).
1.2. Gemessen hieran ergibt die Auslegung, dass die zwischen den Parteien in § 2 DV ausdrücklich für eine selbstständige Tätigkeit des Klägers getroffene Vergütungsregelung über dessen Stundenhonorar nur für den Fall des tatsächlichen Bestehens eines freien Dienstverhältnisses gelten sollte.
a) Hierfür spricht bereits - worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat -, dass der Kläger bei der Beklagten ein Beschäftigungsverhältnis im öffentlichen Dienst eingegangen ist und Arbeitgeber der öffentlichen Hand bei Anstellungsverhältnissen in abhängiger Beschäftigung regelmäßig die Vergütung aus den Tarifverträgen aus dem öffentlichen Dienst anwenden und pauschale Stundensätze nur bei freier Mitarbeit vereinbaren. Dies gilt erst recht angesichts der Tatsache, dass der Kläger vorliegend mit der Beklagten für seine Tätigkeit eine für das Tarifsystem im öffentlichen Dienst sehr hohe Vergütung vereinbart hat, was dafür spricht, dass sie die von einem Selbstständigen selbst zu tragenden Beträge für Kranken- und Rentenversicherung mit abdecken sollte. Auch dass die Beklagte die Vergütung des Klägers nebst Mehrwertsteuer auf dessen Rechnung - sei es auch nach Hilfestellung ihrerseits - ausgekehrt hat, lässt erkennen, dass die Parteien ein freies Dienstverhältnis vergüten wollten und rechtfertigt nicht den Rückschluss, dass diese Vergütung auch in einem Arbeitsverhältnis geschuldet sein sollte.
b) Aus welchen Gründen der Kläger in Abweichung von den üblichen Gepflogenheiten hätte davon ausgehen dürfen, dass seine hohe Vergütung - als Bruttobetrag - auch für den Fall vereinbart sein sollte, dass es sich bei der Beschäftigung tatsächlich um ein Arbeitsverhältnis handelt, vermochte auch die Berufungskammer nicht zu erkennen. Soweit der Klägers sich darauf berufen hat, der Beklagten sei von Anfang an bekannt gewesen, dass die landeskundlichen Berater tatsächlich abhängig Beschäftigte gewesen seien, ist er hierfür jeglichen konkreten Sachvortrag schuldig geblieben, aufgrund welcher Tatsachen er darauf schließen durfte, die Beklagte - als öffentliche Arbeitgeberin - wolle ihn rechtswidrig als Scheinselbstständigen beschäftigen. Der Kläger hat weder dargelegt, dass, noch wer ihm gegenüber ausdrücklich oder konkludent Erklärungen abgegeben haben soll, die eine solche Annahme bei ihm hätten hervorrufen dürfen. Auch hat er nicht konkret angegeben, wann genau und wem gegenüber er sich in den Jahren 2002 und 2007 ausdrücklich auf ein Arbeitsverhältnis berufen haben will. Vielmehr hat der Kläger auf Nachfrage der entscheidenden Kammer in der Berufungsverhandlung eingeräumt, dass die landeskundlichen Berater in ihrem an die Beklagte gerichteten Anschreiben vom 04. Juni 2007 eine abhängige Beschäftigung gerade mit der Begründung abgelehnt haben, ihre Tätigkeit sei nicht geeignet, im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt zu werden. Vor diesem Hintergrund erschlossen sich die Behauptungen des Klägers zu seinen Hinweisen auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses nicht. Dass das Beschäftigungsverhältnis des Klägers auf eine dauerhafte Tätigkeit angelegt war, die dem Lebensunterhalt des in Vollzeit tätigen Klägers diente, mag als Indiz für den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses relevant sein, rechtfertigt jedoch entgegen der Auffassung des Klägers nicht den Schluss, dass er die von den Parteien ausdrücklich als Honorar für eine selbstständige Tätigkeit vereinbarte Vergütung auch für den Fall des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses erhalten sollte. Selbst wenn die Beklagte angesichts der sich ändernden Umstände des Einsatzes der landeskundlichen Berater Bedenken gehabt haben sollte, ob die rechtliche Annahme gerechtfertigt war, dass es sich in allen Fällen tatsächlich auch zuletzt noch um eine freiberufliche Tätigkeit handelte, hat der Kläger nicht dargetan, dass diese Bedenken bei Vertragsabschluss durch die ihm gegenüber handelnden Vertreter der Beklagten zum Ausdruck gebracht worden sind und er aufgrund dessen hätte davon ausgehen dürfen, dass die vereinbarte Vergütung ihm auf jeden Fall auch in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gewährt werden sollte. Soweit der Kläger erstinstanzlich gerügt hat, der Personalrat sei bei seiner Eingruppierung ab November 2014 nicht ordnungsgemäß beteiligt worden, weil dieser nicht von und für ihn und seine zum damaligen Zeitpunkt als freie Mitarbeiter betrachteten Kollegen gewählt gewesen sei, hat er diesen Ansatz im Berufungsverfahren nicht weiter verfolgt. Ungeachtet dessen hätte dies dem klägerischen Begehren nicht zum Erfolg verhelfen können, da der im Betrieb gewählte Personalrat unabhängig davon, ob er vom Kläger und seinen nunmehr anerkannt abhängig beschäftigten Kollegen gewählt worden ist, von der Beklagten zu Recht beteiligt worden wäre. Im Übrigen führte die die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats ohnehin nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor nicht bestanden haben (vgl. BAG 22. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - Rn. 31, 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42, jeweils zitiert nach juris).
2. Dem Kläger steht ein weiterer Vergütungsanspruch auch nicht als übliche Vergütung nach §§ 611 Abs. 1, 612 Abs. 2 BGB zu. Er hat nicht schlüssig dargelegt, aus welchen Gründen ihm über die von der Beklagten unter Zugrundelegung einer Eingruppierung nach E 10 TVöD ausgekehrten Beträge hinaus weitergehende Ansprüche zustehen sollen.
2.1. Da es für das Arbeitsverhältnis der Parteien aus den dargestellten Gründen an einer Vereinbarung über die Höhe der Vergütung fehlte, nachdem sich das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien herausgestellt hat, hat der Kläger, dessen Tarifgebundenheit nicht ersichtlich ist (vgl. § 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG), für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses - und nicht nur für die Zukunft - einen Anspruch auf die übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB (vgl. BAG 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - Rn. 28, zitiert nach juris).
2.2. Die übliche Vergütung für die Tätigkeit des Klägers im Arbeitsverhältnis bemisst sich nicht nach dem in § 2 Abs. 1 DV vereinbarten Honorarsatz. Eine Honorarregelung auf Stundenbasis ist für Angestellte nicht üblich und angesichts der bestehenden Lohnsteuer- und Sozialversicherungspflicht nicht zulässig (vgl. BAG 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 Rn. 30, zitiert nach juris). Auf die Frage der grundsätzlichen Bedeutung der Beschäftigung des Klägers, die die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
2.3. Der Kläger hat nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass ihm weitere Beträge als übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB zustehen, als die Beklagte sie unter Zugrundelegung einer Eingruppierung nach Entgeltgruppe E 10 TVöD ihn ausgekehrt hat.
a) Im öffentlichen Dienst kann eine tarifliche Vergütung regelmäßig als übliche Vergütung angesehen werden; unter- oder übertarifliche Vergütung ist hier auf Ausnahmefälle beschränkt (vgl. BAG 21. November 2001 - 5 AZR 87/00 - Rn. 30, aaO). Dies ist vorliegend die von der Beklagten angeführte Vergütung nach E 10 TVöD. Die Beklagte hat zu Recht geltend gemacht, dass sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien bei Begründung eines Arbeitsverhältnisses in Ermangelung einer anderweitigen Vergütungsgrundlage auf die Verwaltungsanordnung Nr. 5 zurückgegriffen hätte. Vor diesem Hintergrund kann - auch wenn die Verwaltungsanordnung lediglich einen arbeitgeberseits berücksichtigten Verweis auf tarifliche Normen enthält - nach Auffassung der Berufungskammer davon ausgegangen werden, dass die dortigen Regelungen die übliche Vergütung des Klägers ausmachen, denn unabhängig von einer Tarifgebundenheit des Klägers ist davon auszugehen, dass die Beklagte bei einer abhängigen Beschäftigung des Klägers eben diese Verwaltungsanordnung Nr. 5 der Eingruppierung des Klägers zugrunde gelegt hätte. Nach Teil B Verwaltungsanordnung Nr. 5 erfolgte die Eingruppierung von Angestellten mit fremdsprachlichen Kenntnissen und entsprechender Tätigkeit und einer dreijährigen Tätigkeit als Auswerter oder Entzifferer, die Teilergebnisse des Sachgebietes, in dem sie tätig sind, zusammenfassend bearbeiten und dabei selbstständige Leistungen erbringen, in die Vergütungsgruppe IV b BAT einzugruppieren, die nach dem für die Überleitung von Eingruppierungen aus BAT nach TVöD auch vorliegend heranzuziehenden § 17 Abs. 7 Satz 1 TVÜ-Bund aF der Entgeltgruppe E 10 TVöD zugeordnet ist. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte geltend macht, die Tätigkeit des Klägers, der Sprachaufzeichnungen aus dem Einsatzgebiet A aufgrund seiner Sprachkenntnisse abzuhören, zu übersetzen, auszuwerten und die zuständigen Stellen zu unterrichten hatte, lasse sich der genannten Regelung in Teil B der Verwaltungsanordnung Nr. 5 zuordnen. Es ist den Bestimmungen entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht zu entnehmen, dass diese ausschließlich auf Aufklärungstätigkeiten im Zusammenhang mit der Überwachung der Sowjetunion in den 70er Jahren beschränkt sind. Dass ihm eine höhere Vergütung nach einer anderen Vergütungsgruppe zustände, hat der Kläger, der hierfür die Tatsachen darzulegen und zu beweisen hätte (vgl. BAG 14. März 2001 - 4 AZR 152/00 - Rn. 42, zitiert nach juris), in keiner Weise dargetan. Soweit er sich zuletzt auf die von der Beklagten mit Wirkung zum 01. Juli 2016 in Kraft getretenen Eingruppierungsrichtlinien für Sprachauswerterinnen und Sprachauswerter in der Fernmelde- und elektronischen Aufklärung der Bundeswehr berufen hat, kommt eine Zugrundelegung dieser Vorschriften vorliegend bereits deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger Vergütung für davor liegende Zeiträume geltend macht.
B
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe, die eine Zulassung der Revision iSd § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst hätten, bestehen nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 611 Abs. 1, 612 Abs. 2 BGB
§ 2 DV
§ 242 BGB
§ 814 BGB
§ 519 ZPO
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 2, 3 ZPO
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG
§ 2 Abs. 1 DV
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 2 Ca 943/15
00 Uhr und 22.00
5 AZR 144/04
5 AZR 175/04
5 AZR 680/00
5 AZR 87/00
5 AZR 731/12
1 AZR 853/08
5 AZR 87/00 R
4 AZR 152/00