Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2012-12-13, Aktenzeichen U 73/12 Kart, W 56/12 Kart
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2012:1213.U73.12KART.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 12. Zivilkammer - 2. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Mainz vom 5. Dezember 2011 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden, der ihr aus dem mit Schreiben der Beklagten vom 2. August 2010 erteilten Hausverbot entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird, dem Grunde nach zu ersetzen.
Die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge hat die Beklagte zu tragen.
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die Kostenentscheidung in dem vorgenannten Urteil des Landgerichts Mainz wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte dem Grunde nach zum Ersatz allen Schadens verpflichtet ist, der der Klägerin aufgrund der Erteilung eines von der Beklagten ausgesprochenen Hausverbots vom 2. August 2010 entstanden ist und noch entstehen wird. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Beklagte das Hausverbot gegen die Klägerin zu Recht ausgesprochen hat.
Die Klägerin, die Inhaberin der Wort-/Bildmarke "...[A]" ist, betreibt eine Autovermietung für sportliche Fahrzeuge, mit denen ihre Kunden insbesondere die Nordschleife des Nürburgrings befahren wollen. Die Nordschleife des Nürburgrings ist eine historische, mehr als 20 km lange Rennstrecke. Bis zum 30. April 2010 wurde der Nürburgring einschließlich der Nordschleife durch die ...[B] betrieben und vermarktet. Seit dem 1. Mai 2010 betreibt die Beklagte als Pächterin das operative Geschäft am Nürburgring.
Nach der Präambel der Allgemeinen Bedingungen für das Befahren des Nürburgrings der Beklagten (Anlage B7; im Folgenden: AGB) wird der Nürburgring (hier: die Nordschleife) an veranstaltungs- und testfreien Tagen für touristische Fahrten (Touristenfahrten) freigegeben. Für diese Fahrten gelten die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung, sofern in den AGB nichts anderes bestimmt wird. Für das Befahren der Rennstrecke muss jeder Fahrzeugführer im Besitz eines gültigen Tickets der Beklagten sein (§ 1 Ziffer 2 AGB).
§ 5 ("Taxifahrten"), dort unter Ziffer 3 und § 7 ("Sonstiges"), dort unter Ziffer 4, enthalten folgende gleichlautende Regelung:
"Jegliche Art der gewerblichen Nutzung der Touristenfahrten bedarf der ausdrücklichen Genehmigung durch die ...[B] [die Beklagte]. Fahrertrainings oder Einweisungsfahrten durch dritte Anbieter oder Privatpersonen sind während der Touristenfahrten grundsätzlich verboten. ....".
Die Klägerin bietet ihren Kunden als zusätzliche Dienstleistung ein begleitetes Fahren an. Sportliche Mietfahrzeuge und die Begleitung von Kunden werden auch von anderen Dienstleistungsunternehmen auf der Nordschleife des Nürburgrings angeboten. Auch die Beklagte bietet dort sportliche Fahrzeuge zur Vermietung sowie eine Einweisung und die Begleitung von Kunden durch professionelle Instruktoren an; im Internet bewirbt sie ein "Race-Pack Nordschleife" (Anlage K54).
Hinsichtlich der Begleitung der Kunden durch Mitarbeiter gewerblicher Anbieter unterscheidet die Beklagte begrifflich zwischen verschiedenen Arten von Dienstleistungen:
Bei Guide- bzw. Kolonnenfahrten fährt ein Instruktor mit einem Fahrzeug voraus, die Kunden folgen ihm mit dem eigenen oder einem gemieteten Fahrzeug.
Bei Einweisungs- oder Instruktorenfahrten steuert der Kunde das Fahrzeug selbst und der Instruktor sitzt auf dem Beifahrersitz. Die Einweisungsrunde dient dazu, den Fahrer für die Gefahren auf der Nordschleife zu sensibilisieren und somit die Sicherheit des Fahrers und des von ihm geführten Fahrzeugs zu fördern. Die Instruktorenfahrten, bei denen der Kunde über mehr als eine Runde begleitet wird, haben dagegen den Zweck, dem Kunden durch entsprechende Anweisungen zu ermöglichen, das Potential seines Fahrzeugs und seines fahrerischen Könnens auf der Rennstrecke auszuschöpfen.
Zwischen der ...[B], einer weiteren Vertragspartnerin und der Klägerin bestand eine Vereinbarung vom 22. Juni/20. Juli 2007 hinsichtlich der Gestattung von Instruktorenfahrten, Guide-Fahrten und Besichtigungsrunden mit einem Kleinbus während der Touristenfahrten (Anlage K6). Diese Vereinbarung wurde am 16. Mai 2008 ergänzt (Anlage K7). Diese Vertragsbeziehung ist zwischenzeitlich beendet.
Im Mai 2009 schloss die ...[B] mit der "...[A]" eine Kooperationsvereinbarung zur Durchführung sogenannter "Trackwalks" mit Minibussen und Reisebussen zwecks Besichtigung der Strecken durch die Kunden von ...[A] (Anlage K8). Diese Vereinbarung kündigte die ...[B] im Juni 2009 aus wichtigem Grund. Die Klägerin widersprach der Kündigung.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 erteilte die ...[B] der Klägerin ein Hausverbot und warf der Klägerin verschiedene Verstöße gegen die Kooperationsvereinbarung und die Allgemeinen Bedingungen für das Befahren des Nürburgrings vor. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben Bezug genommen (Anlage K14). Die Klägerin bestritt die Vorwürfe mit Schreiben vom 3. Dezember 2009 (Anlage K15). In der Folgezeit führten die ...[B] und die Klägerin Gespräche über eine erneute Zulassung der Klägerin zur Nordschleife des Nürburgrings.
Mit Schreiben an "...[A]" vom 19. Januar 2010 teilte der Geschäftsführer der ...[B] auszugsweise Folgendes mit:
"Im Folgenden fasse ich die Gesprächsinhalte und die nach interner Absprache daraus resultierenden Entscheidungen unsererseits kurz zusammen:
Aufgrund der von Ihnen getroffenen Aussagen in unserem Gespräch sind wir zu der Überzeugung gelangt, dass zukünftig ein gemeinsames Verständnis hinsichtlich der zwischen uns getroffenen Vereinbarungen besteht. Aus diesem Grund sind wir gerne bereit, das gegen Sie mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 ausgesprochene Hausverbot mit sofortiger Wirkung aufzuheben.
In diesem Zusammenhang gestatten wir Ihnen zukünftig darüber hinaus als Beifahrer im Fahrzeug Ihrer Kunden in der ersten von diesen gefahrenen Runde teilzunehmen und mit diesen eine sog. Einführungsrunde durchzuführen. Diese soll dabei den Zweck erfüllen, den Fahrer für die neuralgischen und gefährlichen Punkte rund um die Strecke zu sensibilisieren. Die begleitete Runde soll ausschließlich dazu dienen, die Sicherheit des Fahrers und des von diesem geführten Fahrzeuges zu fördern und ist nicht als Gestattung sog. Instruktoren-Fahrten zu verstehen. ....
Abschließend gestatten Sie uns ... den Hinweis, dass Abweichungen Ihrerseits zu den von uns getroffenen Vereinbarungen das erneute Aussprechen eines Hausverbotes gegen Sie zur Folge haben kann und in diesem Fall als Konsequenz zum endgültigen und unwiderruflichen Abbruch der bestehenden Geschäftsbeziehungen führen würde.
Sollte Ihr Verhalten in den nächsten Monaten auf positiven Zuspruch bei unseren Mitarbeitern an der Strecke und in der Verwaltung treffen, sind wir darüber hinaus gerne bereit, die Geschäftsbeziehungen zwischen uns wieder zu intensivieren und über eine zukünftige Partnerschaft neu zu verhandeln".
Wegen des weiteren Inhalts des Schreibens im Einzelnen wird auf die Anlage K18 Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 2. August 2010 an "...[A]" warf die Beklagte, die zwischenzeitlich den Betrieb des Nürburgrings übernommen hatte, dem Geschäftsführer der Klägerin vor, er halte sich entgegen der im Schreiben der ...[B] vom 19. Januar 2010 getroffenen Vereinbarung regelmäßig nicht an das Besprochene und führe selbst oder mittels der Instruktoren nach wie vor Coachings bzw. Instruktorenfahrten durch. In dem Schreiben heißt es weiter:
"Wir erteilen Ihnen daher hiermit und mit sofortiger Wirkung für die Zeit der Touristenfahrten für unser gesamtes Gelände ein unbefristetes Hausverbot.
Ergänzend weisen wir Sie darauf hin, dass wir zukünftig und beginnend mit dem heutigen Tage keinem Ihrer Mietfahrzeuge mehr den Zugang zur Strecke im Rahmen der Touristenfahrten gewähren werden. Wir erlauben uns den besonderen Hinweis darauf, dass jeder Verstoß gegen dieses Verbot Hausfriedensbruch darstellt und damit strafrechtlich relevant ist und von uns auch entsprechend verfolgt werden wird".
Auf den weiteren Inhalt des Schreibens (Anlage K1) wird Bezug genommen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 3. August 2010 machte die Klägerin geltend, sie habe sich an die Vereinbarung gehalten. Sie legte dar, ohne den Zugang zu den Touristenfahrten des Nürburgrings sei die Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebes nicht mehr möglich. Die Klägerin forderte die Beklagte auf, bis zum 3. August 2010, 18.00 Uhr zu erklären, dass sie aus dem Hausverbot gegenüber der Klägerin keine Rechte herleiten werde und sie insbesondere Kunden der Klägerin die Befahrung der Nordschleife während der Touristenfahrten mit Fahrzeugen der Klägerin nicht untersagen werde, des Weiteren, der Klägerin zu gestatten, als Beifahrer im Fahrzeug von Kunden in der ersten von diesen gefahrenen Runden teilzunehmen; auf die Anlage K22 wird Bezug genommen.
Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach.
Auf Antrag der Klägerin vom 4. August 2010 erließ das Landgericht Mainz durch Beschluss vom gleichen Tage gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung, die es der Beklagten untersagte, es zu verweigern, der Klägerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Hausverbotes den von der Klägerin an Kunden vermieteten Kraftfahrzeugen die Zufahrt zur Nordschleife des Nürburgrings im Rahmen der Touristenfahrten zu gestatten und die des Weiteren den Mitarbeitern der Klägerin die Begleitung der Kunden als Beifahrer in der ersten von den Kunden gefahrenen Runde gestattete (Az.: 12 HO O 43/10 Kart). Darauf erhielt die Klägerin mit ihren Fahrzeugen und Mitarbeitern zunächst wieder Zugang zur Nordschleife des Nürburgrings.
Auf den Widerspruch der Beklagten hin hob das Landgericht Mainz durch Urteil vom 30. Dezember 2010 die einstweilige Verfügung auf und wies den Antrag der Klägerin auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurück. Im Anschluss daran verweigerte die Beklagte der Klägerin erneut den Zutritt zur Nordschleife des Nürburgrings. Die Klägerin legte gegen das Urteil Berufung ein. In der Berufungsverhandlung vor dem Senat am 24. März 2011 hob die Beklagte das am 2. August 2010 erklärte Hausverbot auf. Die Parteien erklärten daraufhin die Erledigung des einstweiligen Verfügungsverfahrens in der Hauptsache.
Mit Klageschrift vom 19. Januar 2011 hatte die Klägerin in der Zwischenzeit im vorliegenden Hauptsacheverfahren Klage erhoben. Sie hat zunächst den Antrag angekündigt, die Beklagte zu verurteilen, den im Klageantrag näher bezeichneten Fahrzeugen der Klägerin das Befahren der Nordschleife des Nürburgrings während der Touristenfahrten bei Vorlage eines Rundentickets zu gestatten und des Weiteren, zu dulden, dass die Mitarbeiter der Klägerin bei Fahrten von Kunden als Beifahrer in der ersten von den Kunden gefahrenen Runde auf der Nordschleife des Nürburgrings teilnehmen. Die Beklagte ist der Klage entgegen getreten.
Im Hinblick auf die zwischenzeitliche Aufhebung des Hausverbots hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18. April 2011 (GA 55) den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Sie hat ihr Klagebegehren umgestellt und nunmehr beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr den aus der Erteilung des Hausverbotes mit Schreiben vom 2. August 2010 entstandenen Schaden dem Grunde nach zu ersetzen.
Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe aufgrund des Hausverbots der Beklagten vom 2. August 2010 keine Buchungen für die Saison 2011 mehr annehmen können, ohne sich gegenüber ihren Kunden schadensersatzpflichtig zu machen. Erst ab der Rücknahme des Hausverbots am 24. März 2011 habe die Klägerin wieder Buchungen ihrer Kunden annehmen können. Aufgrund des Hausverbots habe sie einen erheblichen Schaden erlitten, weil sie ihre Fahrzeuge während der Touristenfahrten nicht mehr an Kunden habe vermieten können. Des Weiteren habe sie einen Schaden dadurch erlitten, dass die Beklagte rufschädigende Äußerungen zu ihren Lasten getätigt habe. Sie könne ihren Schaden noch nicht abschließend beziffern, da sich der Schaden noch in der Fortentwicklung befinde. Eine abschließende Bezifferung sei ihr erst möglich, wenn feststehe, in welchem Umfang sie zunächst verlorene Kunden wieder zurückgewinnen könne.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie sei für den ihrem Feststellungsbegehren zugrundeliegenden Schadensersatzanspruch aktivlegitimiert. Entgegen der Vermutung der Beklagten existiere neben dem Unternehmen der Klägerin nicht noch ein weiteres, rechtlich selbständiges Unternehmen "...[A]"; es handele sich vielmehr um ein einheitliches Unternehmen, das auch die Marke "...[A]" benutze.
Die Klägerin ist der Auffassung, das ihr gegenüber ausgesprochene Hausverbot vom 2. August 2010 sei rechtswidrig. Ihr habe ein vertraglicher Anspruch auf Zugang zur Nordschleife des Nürburgrings zugestanden, der sich aus dem Schreiben der ...[B] vom 19. Januar 2010 in Verbindung mit dem das Pachtverhältnis anzeigenden Schreiben der Beklagten vom 27. April 2010 (Anlage K30) ergebe. Der Zugangsanspruch beziehe sich sowohl auf die Mitarbeiter der Klägerin, soweit sie Kunden in den gemieteten Fahrzeugen während einer Einführungsrunde begleiteten, als auch auf die von den Kunden gemieteten Fahrzeuge.
Sie - die Klägerin - habe nicht gegen die Vereinbarung verstoßen, wonach ihre Mitarbeiter die Kunden nur auf einer Einweisungsrunde begleiten durften.
Des Weiteren bestehe auch ein Zugangsanspruch nach Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Die Beklagte behindere die Klägerin unbillig und missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung, indem sie der Klägerin ohne sachlichen Grund den Zugang zur Nordschleife des Nürburgrings verwehre. Die Beklagte versuche offensichtlich lediglich, die Klägerin als Konkurrentin aus dem Markt der Vermietung von Fahrzeugen für das Befahren von Rennstrecken - hier: der Nordschleife - zu drängen, um ihr eigenes Vermietungsgeschäft zu fördern.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den ihr aus der Erteilung des Hausverbotes mit Schreiben vom 2. August 2010 entstandenen Schaden dem Grunde nach zu ersetzen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat vorgetragen, ein etwaiger Mietausfall der Klägerin beruhe nicht auf dem Hausverbot. Sie ist der Auffassung, vermeintlich rufschädigende Äußerungen durch die Beklagte seien nicht Gegenstand der Klage. Die Feststellungsklage sei mangels Feststellungsinteresse der Klägerin unzulässig, weil diese den Schaden abschließend beziffern und deshalb Leistungsklage erheben könne.
Die Beklagte hat vorgetragen, Anbieterin der begleiteten Fahrten sei das Unternehmen ...[A], bei dem es sich nicht um die Klägerin handele.
Die Beklagte ist der Auffassung, das von ihr erteilte Hausverbot sei rechtmäßig gewesen. Die der Klägerin erteilte Nutzungsgenehmigung sei jederzeit frei widerruflich gewesen. Jedenfalls habe ein sachlicher Grund bestanden, die Mitarbeiter der Klägerin und ihre Fahrzeuge von der Nordschleife auszuschließen. Diese Gründe stellten auch einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung dar. Die Klägerin habe bereits im Jahr 2009 verschiedene Verstöße gegen die Nutzungsbedingungen der Nordschleife während der Touristenfahrten begangen; unter anderem habe die Klägerin auch unerlaubte Instruktorenfahrten und Coachings durchgeführt. Diese Vorfälle hätten die ...[B] zur Kündigung der Kooperationsvereinbarung vom Mai 2009 und zur Erteilung des ersten Hausverbots am 8. Oktober 2009 bewogen. Die im Schreiben der ...[B] vom 19. Januar 2010 erteilte erneute Gestattung sei vor diesem Hintergrund als Einräumung einer "letzten Chance" für die Klägerin zu verstehen gewesen. Die Klägerin habe gegen die Bedingungen der Gestattung verstoßen, indem ihre Mitarbeiter am 11. Juli, am 19. Juli und am 20. Juli 2010 erneut unerlaubte Instruktorenfahrten durchgeführt hätten. Der Grund für die Erteilung des erneuten Hausverbots liege deshalb allein im Verhalten der Klägerin.
Es sei der Beklagten nicht zuzumuten, hinsichtlich jedes Fahrzeuges der Klägerin zu überprüfen, um welche Person es sich bei dem Beifahrer handele. Es sei daher zwingend, dass sich das Hausverbot auch auf die Fahrzeuge der Klägerin beziehe.
Sie - die Beklagte - habe auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt keine marktbeherrschende Stellung. Der räumlich relevante Markt umfasse ganz Europa, weil die Klägerin mit ihren Dienstleistungen auch auf andere Rennstrecken ausweichen könne.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Feststellungsklage sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Der Klägerin sei eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar, weil sie den behaupteten Schaden in Form von Umsatzausfällen infolge des Hausverbots vom 2. August 2010 nunmehr auch beziffern und berechnen könne. Von den Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht der Klägerin 2/3 und der Beklagten 1/3 auferlegt. In dieser Kostenquotelung ist eine Kostenentscheidung nach § 91 a Abs. 1 ZPO hinsichtlich der ursprünglichen, übereinstimmend für erledigt erklärten Klageanträge enthalten. Insoweit hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreites gegeneinander aufgehoben. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass es einer Beweisaufnahme bedurft hätte, um zu klären, ob die Beklagte ohne sachlich gerechtfertigten Grund eine Diskriminierung bzw. Behinderung der Klägerin vorgenommen habe. Wegen der Begründung der Entscheidung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Die Beklagte hat gegen die Kostenentscheidung des ihr am 16. Dezember 2011 zugestellten Urteils durch Schriftsatz vom 22. Dezember 2011 (bei Gericht eingegangen am gleichen Tage) sofortige Beschwerde eingelegt.
Sie beantragt, den Kostentenor abzuändern und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits insgesamt aufzuerlegen.
Die Klägerin ist der sofortigen Beschwerde entgegengetreten.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt.
Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe ein Feststellungsinteresse zu. Insoweit wiederholt und vertieft sie ihre erstinstanzlichen Ausführungen. Hilfsweise beziffert sie ihren Schadensersatzanspruch vorläufig in Höhe eines Umsatzrückgangs aus dem Vermietgeschäft an der Nordschleife des Nürburgrings im Vergleich des Jahres 2011 zum Vorjahr.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mainz festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den sich dieser aus der Erteilung des Hausverbotes mit Schreiben vom 2. August 2010 entstandenen und zukünftig aus dem Schadensereignis noch entstehenden Schaden dem Grunde nach zu ersetzen,
hilfsweise,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 168.845,14 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15. März 2012 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist darüber hinaus der Auffassung, der Hilfsantrag der Klägerin sei sowohl unzulässig als auch unbegründet. Des Weiteren vertieft die Beklagte ihre Auffassung, dass ihr keine marktbeherrschende Stellung zukommt. Sie beruft sich auf das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren der Landeskartellbehörde Rheinland-Pfalz (Az.: 40 4-026-8205/2011-004). Die Beklagte ist der Auffassung, der Markt sei nicht dahin abzugrenzen, dass es um die Vermietung von Fahrzeugen für das Befahren von Rennstrecken gehe, sondern vielmehr um den Markt der Vermietung von - mehr oder minder - schnellen Fahrzeugen. Bei diesem Markt konkurriere die Klägerin letztlich mit jeder Autovermietung. Selbst wenn auf Rennstrecken abgestellt werde, führe dies nicht zu einer marktbeherrschenden Stellung auf der jeweiligen Rennstrecke. Die Klägerin könne ihr Geschäft europaweit, wenn nicht letztlich sogar weltweit ausüben, weil auch rennsportinteressierte Nachfrager ohne weiteres auf anderen Strecken fahren und in den jeweiligen Ländern Mietfahrzeuge nachfragen könnten. Selbst wenn eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten bejaht werde, so sei das Hausverbot jedenfalls durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt gewesen. Insoweit seien die von der Beklagten angebotenen Beweise zu erheben. Hilfsweise begehrt die Beklagte die Zulassung der Revision.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. Der Senat hat die Akten des einstweiligen Verfügungsverfahrens 12 HK O 43/10 Kart. - Landgericht Mainz (U 84/11 Kart. - OLG Koblenz) zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg (A.). Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die Kostenentscheidung im Urteil des Landgerichts ist zulässig, jedoch unbegründet (B.).
A.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Auf das Rechtsmittel der Klägerin hin ist das Urteil des Landgerichts abzuändern und der Klage im Hauptantrag stattzugeben. Einer Entscheidung über den im Berufungsverfahren hilfsweise gestellten Leistungsantrag der Klägerin bedarf es nicht. Der Hilfsantrag ist unter der Bedingung gestellt, dass der Senat den Feststellungsantrag für unzulässig hält. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.
1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Klägerin ein rechtliches Interesse daran, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz dem Grunde nach festgestellt wird (§ 256 Abs. 1 ZPO).
a) Das Feststellungsinteresse der Klägerin kann nicht mit der Begründung verneint werden, ihr sei eine abschließende Schadensbezifferung bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung bzw. Klageänderung möglich gewesen.
Es ist anerkannt, dass dann, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist, der Kläger grundsätzlich nicht gehalten ist, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten (BGH, Urteil vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788, Tz. 45; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. März 1983 - VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552, Tz. 27, jeweils m.w.Nachw., diese und alle folgenden Entscheidungen zitiert nach juris).
Die Beklagte hat das Hausverbot in der Berufungsverhandlung vor dem Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren am 24. März 2011 aufgehoben. Die Klägerin hat daraufhin im vorliegenden Hauptsacheverfahren ihren Klageantrag umgestellt. Mit Schriftsatz vom 18. April 2011 hat sie ihre ursprünglich angekündigten, auf Gestattung des Zugangs zur Nordschleife des Nürburgrings gerichteten Klageanträge für erledigt erklärt und den jetzt streitgegenständlichen Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten angekündigt.
Zu diesem Zeitpunkt war das von der Klägerin beanstandete Hausverbot erst seit wenigen Wochen aufgehoben, so dass die Schadensentwicklung für die laufende Vermietungssaison 2011 noch nicht abzusehen war.
Hiergegen kann die Beklagte nicht einwenden, die Klägerin habe in der Zeit vom 30. Dezember 2010 bis zum 24. März 2011 aufgrund der winterlichen Verhältnisse ohnehin keine Fahrzeuge vermieten können. Die Klägerin hat ihre behauptete Schadensersatzforderung nicht in erster Linie auf den Mietausfall in der Zeit vom 30. Dezember 2010 bis 24. März 2011 gestützt. Sie hat vielmehr vorgetragen, sie habe aufgrund des Hausverbots der Beklagten, das die Beklagte im Anschluss an das Urteil des Landgerichts Mainz vom 30. Dezember 2010 erneut in Vollzug gesetzt habe, keine Buchungen für die Saison 2011 mehr annehmen können, ohne sich gegenüber ihren Kunden schadensersatzpflichtig zu machen. Erst ab der Rücknahme des Hausverbots am 24. März 2011 habe sie wieder Buchungen ihrer Kunden annehmen können. Im Zeitpunkt der Klageänderung am 18./19. April 2011 war für die Klägerin deshalb noch nicht abschließend abzusehen, welche (Stamm-)Kunden für die gesamte Saison 2011 verloren waren.
b) Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob der Klägerin - wie das Landgericht gemeint hat - die abschließende Bezifferung ihres Schadens bis zur letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug am 29. September 2011 oder bis zur Berufungsverhandlung am 8. November 2012 möglich gewesen wäre. Denn eine Klagepartei ist nicht gehalten, eine in zulässiger Weise erhobene Feststellungsklage auf eine Leistungsklage umzustellen, wenn der Schaden im Verlauf des Rechtsstreits bezifferbar wird (BGH, Urteil vom 30. März 1983, aaO, Tz. 28; Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, Tz. 26, jeweils m.w.Nachw.).
Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz und jedenfalls noch im Zeitpunkt der Berufungsbegründung im März 2012 eine abschließende Bezifferung des Schadens noch nicht möglich war. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, ist die Höhe des ihr - unterstellt - zustehenden Schadensersatzanspruchs davon abhängig, inwieweit es ihr gelingen wird, zukünftig wieder Geschäfte mit infolge des Hausverbots zunächst verloren gegangenen Kunden abzuschließen. Hierbei kommt es auch auf das Kundenverhalten im laufenden Jahr 2012 an. Hatte die Klägerin bis zum Jahr 2010 Stammkunden und sind diese - wie die Klägerin geltend macht - infolge des Hausverbotes abgewandert, würde sich der bereits betreffend das Jahr 2011 entstandene Schaden erhöhen, wenn diese Kunden auch im Jahr 2012 fernbleiben und davon auszugehen ist, dass die Kunden ohne das Hausverbot auch weiterhin Verträge mit der Klägerin abgeschlossen hätten. Ob der Klägerin ein solcher Schadensnachweis gelingt, ist keine Frage der Zulässigkeit des Feststellungsantrags, sondern wird erst in einem gegebenenfalls nachfolgenden Leistungsprozess zu klären sein.
2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Erteilung des Hausverbots vom 2. August 2010 zu. Der Anspruch besteht sowohl auf vertraglicher Grundlage (nachfolgend a)) als auch nach § 33 Abs. 3 GWB in Verbindung mit § 19 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 4 GWB (nachfolgend b)).
a) Die Beklagte ist nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.
aa) Zwischen den Parteien besteht ein Vertragsverhältnis. Das Schreiben der ...[B] vom 19. Januar 2010, in dem die Aufhebung des Hausverbots erklärt und der Klägerin unter bestimmten Bedingungen der Zugang zur Nordschleife des Nürburgrings wieder gestattet wird, ist nicht als eine lediglich einseitige Willenserklärung der Beklagten auszulegen (§§ 133, 157 BGB). Vielmehr gibt es die zwischen der Klägerin und der ...[B] bereits zuvor getroffenen Vereinbarungen wieder. Unstreitig haben die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die ...[B], nach der Erteilung des ersten Hausverbots vom 8. Oktober 2009 Gespräche über eine erneute Zulassung der Klägerin zur Nordschleife des Nürburgrings geführt. Das Schreiben vom 19. Januar 2010 nimmt wiederholt auf die "getroffenen Vereinbarungen" Bezug. Dies haben die Parteien auch auf den entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden des Senats vom 21. September 2012 nicht in Zweifel gezogen.
Wollte man eine zuvor getroffene Vereinbarung verneinen, wäre eine vertragliche Gestattung jedenfalls darin zu sehen, dass die ...[B] mit Schreiben vom 19. Januar 2010 ein entsprechendes Angebot abgegeben hat, das die Klägerin nachfolgend durch die Benutzung der Nordschleife des Nürburgrings konkludent angenommen hat. Auch die Beklagte ist vom Bestehen eines Vertrags ausgegangen. Dies ergibt sich aus ihrem Schreiben an die Klägerin vom 27. April 2010 (Anlage K30), in dem ebenfalls vom Übergang des "Vertragsverhältnisses" die Rede ist.
Die vertragliche Gestattungsvereinbarung hat den Inhalt, dass die ...[B] der Klägerin eine Genehmigung der gewerblichen Nutzung der Nordschleife im Rahmen der Touristenfahrten erteilt; eine solche Genehmigung ist nach § 5 Ziffer 3 bzw. § 7 Ziffer 4 der von der Beklagten vorgelegten AGB, die auf "Stand: Januar 2009" datiert ist, erforderlich. Die Genehmigung erlaubt es der Klägerin, ihre Kunden ohne Rundenbeschränkung - vorbehaltlich des Erwerbs entsprechender Rundentickets - mit Fahrzeugen der Klägerin die Nordschleife des Nürburgrings befahren zu lassen, des Weiteren, die Kunden durch Mitarbeiter der Klägerin (nur) während einer ersten Einweisungsrunde zu begleiten.
In diese Vereinbarung ist die Beklagte als Pächterin des Nürburgrings eingetreten. Dies ergibt sich sowohl aus dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 27. April 2010 (Anlage K30), in dem die Beklagte mitteilt, es sei erforderlich, das mit der Klägerin bestehende Vertragsverhältnis auf sie zu übertragen; sie gehe von der Zustimmung der Klägerin aus, wenn diese nicht innerhalb von 14 Tagen nach Zugang des Schreibens dem Vertragsübergang widerspreche. Unstreitig hat die Klägerin nicht widersprochen. Die Parteien gehen auch übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte in das zwischen der Klägerin und der ...[B] bestehende Rechtsverhältnis eingetreten ist. Das Hausverbot vom 2. August 2010 hat die Beklagte unter Bezugnahme auf das Gestattungsschreiben der ...[B] vom 19. Januar 2010 erklärt.
bb) Die Klägerin ist zur Geltendmachung von Rechten aus dem Vertragsverhältnis aktivlegitimiert. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der Klägerin und "...[A]" nicht um rechtlich verschiedene Unternehmen.
Unstreitig ist die Klägerin Inhaberin der Wort-/Bildmarke "...[A]", die sie auch im geschäftlichen Verkehr benutzt. Soweit die Beklagte geltend macht, die Klägerin und "...[A]" seien unter verschiedenen Anschriften ansässig, hat die Klägerin unter Vorlage eines Handelsregisterauszugs (Anlage K34) und einer Gewerbeanmeldung (Anlage K35) nachgewiesen, dass sie an verschiedenen Betriebsstätten, unter anderem an ihrem Sitz im …[X] und im …[Y], dem vermeintlichen Sitz der "...[A]", tätig ist. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.
Die Beklagte zeigt auch im Übrigen nicht auf, dass "...[A]" ein rechtlich selbständiges Unternehmen ist. Auch die ...[B] als Rechtsvorgängerin der Beklagten im Vertragsverhältnis hat nicht zwischen der Klägerin und "...[A]" unterschieden. In der Vereinbarung vom 22. Juni/20. Juli 2007 ist die Klägerin, in der Kooperationsvereinbarung vom 13. Mai 2009 dagegen "...[A]" als Vertragspartner benannt. Das Anwaltsschreiben der ...[B] an den Klägervertreter vom 8. Oktober 2009, in dem erstmals ein Hausverbot ausgesprochen worden ist, nennt im Betreff die Klägerin; im ersten Abschnitt des Schreibens wird aber auf die schriftliche Kooperationsvereinbarung vom 13. Mai 2009 Bezug genommen, die mit "...[A]" abgeschlossen war. In der eidesstattlichen Versicherung des Mitarbeiters der Beklagten ...[C] (Anlage B8) heißt es auszugsweise: "die ... [die Klägerin] bzw. ...[A], wie sich die Firma auch nennt ...".
Die Beklagte ist dem Hinweis des Vorsitzenden des Senats vom 21. September 2012, dass die Klägerin aktivlegitimiert sein dürfte, auch nicht entgegengetreten.
cc) Die Beklagte hat ihre Pflicht aus dem Gestattungsvertrag verletzt, den Fahrzeugen der Klägerin Zufahrt zur Nordschleife des Nürburgrings zu erlauben, indem sie am 2. August 2010 ein umfassendes Hausverbot nicht nur bezüglich der Mitarbeiter der Klägerin, sondern auch bezüglich der Fahrzeuge ausgesprochen hat. Die Beklagte ist als Pächterin unstreitig Inhaberin des Hausrechts auf der Nordschleife des Nürburgrings. Sie war jedoch zur Erteilung des umfassenden, auch auf die Fahrzeuge bezogenen Hausverbots nicht berechtigt.
(1) Das Hausrecht beruht auf dem Grundstückseigentum oder -besitz (§§ 858 ff., 903, 1004 BGB) und ermöglicht seinem Inhaber, grundsätzlich frei darüber zu entscheiden, wem er den Zutritt zu der Örtlichkeit gestattet und wem er ihn verwehrt. Das schließt das Recht ein, den Zutritt nur zu bestimmten Zwecken zu erlauben und die Einhaltung dieser Zwecke mittels eines Hausverbots durchzusetzen (BGHZ 165, 62 - Hörfunkrechte, Tz. 23 ff.; BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 134/05, NJW 2006, 1054, Tz. 7; Urteil vom 30. Oktober 2009 - V ZR 253/08, NJW 2010, 534, Tz. 11; Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 115/11, MDR 2012, 570, Tz. 8).
Das Hausrecht unterliegt allerdings Einschränkungen. Insbesondere kann sich der Inhaber des Hausrechts dazu verpflichten, von seinem Hausrecht nur unter bestimmten Voraussetzungen Gebrauch zu machen. Eine solche Einschränkung des Hausrechts liegt sowohl in der mit der Klägerin getroffenen Gestattungsvereinbarung als auch in der allgemeinen Zugangseröffnung für Jedermann nach der Präambel der AGB der Beklagten im Rahmen der Touristenfahrten.
(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten konnte sie die im Schreiben vom 19. Januar 2010 festgehaltene Gestattungsvereinbarung nicht frei widerrufen. Die Beklagte ist als Vertragspartei an ihre Willenserklärung grundsätzlich gebunden. Ein einseitiges freies Widerrufsrecht ist der ...[B] bzw. der Beklagten in der vertraglichen Vereinbarung nicht eingeräumt.
(3) Die Beklagte hat die Regelung auch nicht mit sofortiger Wirkung ordentlich gekündigt.
(a) Zwar ist die Erteilung des Hausverbots bei verständiger Würdigung dahin auszulegen, dass die Beklagte zugleich eine Kündigung der Gestattungsvereinbarung erklärt hat. Dem Schreiben vom 2. August 2010 ist der Wille der Beklagten zu entnehmen, das Gestattungsverhältnis mit sofortiger Wirkung insgesamt zu beenden. Dies schließt auch eine ordentliche Kündigung ein, soweit diese rechtlich zulässig ist.
(b) Der Beklagten stand jedoch nicht das Recht zu, ohne Vorliegen eines die Kündigung rechtfertigenden Grundes das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden. Die im Schreiben vom 19. Januar 2010 wiedergegebene Vereinbarung ist dahin auszulegen (§§ 133, 157 BGB), dass der Beklagten kein Recht zur ordentlichen Kündigung der Vereinbarung eingeräumt ist, sondern es für die Kündigung aufgrund des übereinstimmenden Parteiwillens zumindest eines sachlichen Grundes bedarf.
Die Beklagte zeigt nicht auf, dass die Parteien eine ausdrückliche Vereinbarung über das Bestehen oder den Ausschluss eines ordentlichen Kündigungsrechts getroffen haben. Auch in dem Schreiben vom 19. Januar 2010 ist der ...[B] ein ordentliches Kündigungsrecht nicht eingeräumt; es wird aber auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen.
Für den (stillschweigend vereinbarten) Ausschluss eines ordentlichen Kündigungsrechts spricht jedoch, dass die ...[B] in dem Schreiben den abschließenden Hinweis erteilt hat, dass Abweichungen der Klägerin zu den getroffenen Vereinbarungen das erneute Aussprechen eines Hausverbotes gegen die Klägerin zur Folge haben können und dies zum endgültigen und unwiderruflichen Abbruch der bestehenden Geschäftsbeziehungen führen werde. Dies zeigt, dass die Beklagte selbst davon ausgegangen ist, dass die Klägerin zu einer gewerblichen Nutzung des Nürburgrings so lange berechtigt ist, wie sie nicht gegen die getroffene Vereinbarung verstößt, also eine Pflichtverletzung begeht.
Dieses Verständnis der Vereinbarung entspricht auch den wohlverstandenen Interessen beider Parteien und den Grundsätzen von Treu und Glauben.
Die Klägerin hat erkennbar ein erhebliches Interesse daran, die Nordschleife des Nürburgrings für ihre gewerblichen Zwecke nutzen zu dürfen.
Die ...[B] bzw. die Beklagte erleidet durch die gewerbliche Nutzung seitens der Klägerin keine Nachteile. Zwar ist die Erteilung der Gestattung als solche zwar offenbar unentgeltlich erfolgt. Die ...[B] bzw. die Beklagte verdienen jedoch an dem Vermietgeschäft der Klägerin, weil deren Kunden die Nordschleife nur dann benutzen dürfen, wenn sie oder die Klägerin Rundentickets von der Betreiberin der Nürburgrings erwerben (vgl. § 1 Ziff. 2 AGB). Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, bei der Beklagten im Jahr 2010 Rundentickets zu einem Betrag von 46.728,53 € und im Jahr 2011 im Betrag von 61.579,11 € erworben zu haben.
Ein schützenswertes Interesse der Beklagten, die Gestattungsvereinbarung jederzeit kündigen zu dürfen, wird von der Beklagten nicht aufgezeigt und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Die ...[B] bzw. die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ist hinreichend dadurch geschützt, dass sie die Geschäftsbeziehung bei Vorliegen eines sachlichen Grundes kündigen darf. Das Vorbringen der Beklagten, der Klägerin habe vor dem Hintergrund früherer Verstöße gegen die Allgemeinen Bedingungen zur Nutzung der Nordschleife lediglich eine "letzte Chance" gewährt werden sollen, spricht nicht für, sondern gegen eine ordentliche Kündbarkeit der Gestattungsvereinbarung. Wenn der Klägerin eine letzte Chance eingeräumt werden sollte, dann belegt dies den Willen der ...[B], der Klägerin diese letzte Chance zur Bewährung nur dann wieder zu nehmen, wenn die Klägerin sich bei der Benutzung der Nordschleife (erneut) "nicht bewähren" sollte, und dass der Klägerin im Übrigen ein Anspruch auf Zugang zum Nürburgring zum beiderseitigen Vorteil zustehen sollte.
Ein Recht zur ordentlichen Kündigung folgt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus der abschließenden Bemerkung in dem Schreiben vom 19. Januar 2010, wonach die ...[B] unter der Voraussetzung, dass das Verhalten der Klägerin in den nächsten Monaten auf positiven Zuspruch bei den Mitarbeitern der ...[B] treffe, gerne bereit sei, die Geschäftsbeziehungen "wieder zu intensivieren und über eine zukünftige Partnerschaft neu zu verhandeln". Diese Ankündigung ist nach dem objektiven Empfängerhorizont nicht dahin zu verstehen, dass die ...[B] sich den jederzeitigen Widerruf oder die jederzeitige Kündigung der Gestattungsvereinbarung vorbehalte, sondern vielmehr dahin, dass die ...[B] bei entsprechender "Bewährung" bereit sein werde, mit der Klägerin zukünftig in erweitertem Umfang Geschäfte zu tätigen.
(c) Selbst wenn entgegen den vorstehenden Ausführungen davon auszugehen wäre, dass die Gestattungsvereinbarung ordentlich kündbar war, so hat die Kündigung die Gestattungsvereinbarung jedenfalls nicht mit sofortiger Wirkung beendet. Denn die Kündigung durfte als ordentliche Kündigung nicht zur Unzeit mit sofortiger Wirkung ausgesprochen werden.
Die Gestattungsvereinbarung ist als Dauerschuldverhältnis anzusehen, weil auf der Grundlage dieser Rechtsbeziehung durch den Erwerb der Rundentickets fortlaufend neue - entgeltpflichtige - vertragliche Benutzungshandlungen der Nordschleife stattfinden sollten. Die Gestattung der gewerblichen Nutzung des Nürburgrings als solche erfolgte, wie ausgeführt, unentgeltlich.
Bei dieser Sachlage könnte zwar - unterstellt, dass das ordentliche Kündigungsrecht nicht ausgeschlossen gewesen wäre - das Vertragsverhältnis in entsprechender Anwendung der §§ 584, 624, 723 BGB grundsätzlich ordentlich gekündigt werden (BGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 312/02 - BOSS-Club, GRUR 2006, 56, Tz. 42 m.w.Nachw.). Die Beklagte hätte jedoch auch bei Unterstellung eines Kündigungsrechts die Gestattungsvereinbarung jedenfalls nicht zur Unzeit - wie hier - mitten in der Vermietungssaison und mit sofortiger Wirkung, sondern nur mit einer (großzügigen) Kündigungsfrist beenden dürfen. Auch bei diesem Verständnis der Gestattungsvereinbarung wäre deshalb die ordentliche Kündigung nicht mit sofortiger Wirkung wirksam geworden.
(4) Es kann dahinstehen, ob ein sachlicher bzw. wichtiger Grund vorliegt, der die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung des Gestattungsvertrags wegen Pflichtverstößen von Mitarbeitern der Klägerin berechtigte (a)). Denn die Beklagte durfte das Hausverbot nicht ohne rechtfertigenden Grund auch in Bezug auf die Mietfahrzeuge der Klägerin aussprechen. Ein solcher rechtfertigender Grund liegt nicht vor (b)).
(a) Die Beklagte macht geltend, die Klägerin habe bereits im Jahr 2009 verschiedene Verstöße gegen die Nutzungsbedingungen der Nordschleife während der Touristenfahrten begangen; unter anderem habe die Klägerin auch unerlaubte Instruktorenfahrten und Coachings durchgeführt. Diese Vorfälle hätten die ...[B] zur Kündigung der Kooperationsvereinbarung vom Mai 2009 und zur Erteilung des ersten Hausverbots am 8. Oktober 2009 bewogen. Diese Gründe, die die Klägerin im einzelnen bestritten hat, stellen für sich genommen keinen Kündigungsgrund dar, weil sie der ...[B] bei Abschluss der Gestattungsvereinbarung bereits bekannt waren und die Kündigung deshalb nur auf nachfolgende, neue Verstöße gestützt werden kann. Etwaige frühere Verstöße können allenfalls bei der Würdigung des Gewichts erneuter Verstöße berücksichtigt werden.
Die Beklagte trägt weiter vor, die Klägerin habe gegen die Bedingungen der Gestattungsvereinbarung verstoßen, indem ihre Mitarbeiter am 11. Juli, am 19. Juli und am 20. Juli 2010 erneut unerlaubte Instruktorenfahrten durchgeführt hätten. Die Klägerin hat auch diesen Vortrag bestritten. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der von ihr benannte Mitarbeiter ...[C] jedoch nicht als Zeuge zu vernehmen. Selbst wenn der Beklagten ein Grund zur fristlosen Kündigung der Gestattungsvereinbarung zustehen würde, ist das Hausverbot gleichwohl rechtswidrig (nachfolgend (b)).
(b) Die Beklagte hat das Hausverbot nicht nur gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin, sondern auch in Bezug auf die Fahrzeuge der Klägerin ausgesprochen. In dem Schreiben vom 2. August 2010 heißt es ausdrücklich: "Ergänzend weisen wir Sie darauf hin, dass wir zukünftig und beginnend mit dem heutigen Tage keinem Ihrer Mietfahrzeuge mehr den Zugang zur Strecke im Rahmen der Touristenfahrten gewähren werden".
Die Beklagte konnte gegenüber den Fahrzeugen der Klägerin als solchen kein Hausverbot erteilen. Ein Hausverbot kann nicht gegenüber einer Sache, sondern nur gegenüber einer Person ausgesprochen werden. Das Schreiben der Beklagten vom 2. August 2010 ist deshalb nicht nur als Hausverbot gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin, sondern auch als Ankündigung eines Hausverbots gegenüber sämtlichen Kunden der Klägerin für den Fall zu werten, dass diese zukünftig mit einem Fahrzeug der Klägerin an der Zufahrtsschranke zur Nordschleife erscheinen.
Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihr Hausrecht selbst durch eine allgemeine Gestattung nach der Präambel ihrer AGB eingeschränkt hat. Hinsichtlich des "Touristenverkehrs", zu dem auch die Kunden der Klägerin gehören, hat die Beklagte nach der Präambel ihrer AGB die Nordschleife des Nürburgrings an veranstaltungs- und testfreien Tagen für touristische Fahrten (Touristenfahrten) freigegeben. Die Benutzungsbedingungen im Einzelnen ergeben sich aus den AGB. Den Kunden der Klägerin ist deshalb grundsätzlich wie jedermann die Benutzung der Nordschleife zu den Allgemeinen Bedingungen gestattet. Aufgrund dieser allgemeinen Gestattung darf die Beklagte den Kunden der Klägerin den Zugang zur Nordschleife grundsätzlich nur verweigern, wenn diese gegen die in den AGB niedergelegten Nutzungsbedingungen der Beklagten verstoßen oder ein sonstiger sachlicher Grund besteht (vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Oktober 2009 - V ZR 253/08, NJW 2010, 534 Tz. 13 ff. betreffend Sportstadien; BGH, Urteil vom 20. Januar 2006 - V ZR 134/05, NJW 2006, 1054, Tz. 8 betreffend Zutritt zu einem Flughafengebäude).
Ein sachlicher Grund, der es rechtfertigt, einem Rennsportinteressenten abweichend von der nach den AGB allgemein erteilten Gestattung die Zufahrt zur Nordschleife des Nürburgrings zu verweigern, weil er ein Fahrzeug der Klägerin führt, besteht nicht.
Eine Person, die nach dem Kauf eines Eintrittstickets die Zufahrt zur Nordschleife begehrt, verstößt nicht dadurch gegen die Nutzungsbedingungen, dass sie allgemein ein Mietfahrzeug und im besonderen ein Mietfahrzeug der Klägerin führt.
Die Beklagte zeigt auch im Übrigen keinen sachlichen Grund auf, der es rechtfertigt, gerade die Mietfahrzeuge der Klägerin von der Rennstrecke auszuschließen. Ein solcher Grund könnte etwa darin liegen, dass die Fahrzeuge der Klägerin verkehrsunsicher wären und sie deshalb eine Gefahr für die anderen Benutzer der Nordschleife darstellen. Hierzu trägt die Beklagte jedoch nichts vor.
Das angekündigte Hausverbot gegenüber den Kunden der Klägerin kann im vorliegenden Fall auch nicht darauf gestützt werden, dass die Beklagte der Klägerin als juristischer Person ein umfassendes Hausverbot erteilt hat. Es bedarf eines sachlichen Grundes, der es rechtfertigt, nicht nur den bei der Klägerin beschäftigten Personen, sondern auch ihren Kunden die Zufahrt zur Nordschleife zu verwehren. Den Kunden steht es im Rahmen ihrer verfassungsrechtlich gewährleisteten allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) grundsätzlich frei, ein Mietfahrzeug zu führen. Die Beklagte muss die über die allgemeine Zugangseröffnung zur Nordschleife mittelbar in das Zivilrecht einwirkenden Grundrechte beachten; auch das aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Gebot der Gleichbehandlung lässt es nicht zu, einen einzelnen Rennsportinteressierten von der allgemeinen Zugangseröffnung willkürlich auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2009, aaO, Tz. 13).
Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, es sei ihr unzumutbar, hinsichtlich jedes Fahrzeuges der Klägerin zu überprüfen, um welche Person es sich bei dem Beifahrer handele; es sei daher zwingend, dass sich das Hausverbot auch auf die Fahrzeuge der Klägerin beziehe. Die Beklagte stützt die Ankündigung ihres Hausverbots gegenüber den Kunden damit auf den Verdacht, dass ein Mitarbeiter der Klägerin den Kunden begleiten könnte. Dies genügt nicht den Anforderungen, die an einen sachlichen Grund für die Erteilung des Hausverbots gegenüber den Kunden zu stellen sind. Das angekündigte Hausverbot, das an die Bedingung geknüpft ist, dass der Kunde ein Fahrzeug der Klägerin führt, ist unverhältnismäßig.
Zwar ist ein gegenüber den Kunden der Klägerin erteiltes Hausverbot im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit geeignet, zu verhindern, dass - nach unterstellt wirksamer Kündigung der Gestattungsvereinbarung - die Mitarbeiter der Klägerin die Nordschleife betreten.
Das Hausverbot ist jedoch nicht erforderlich, um das von der Beklagten angestrebte Ziel zu erreichen. Diesem Ziel hätte als milderes Mittel erkennbar ein Hausverbot genügt, das sich allein auf die Mitarbeiter der Klägerin bezogen hätte. Zwar ist es bei einem nur auf die Mitarbeiter der Klägerin bezogenen Hausverbot Sache der Beklagten, beispielsweise an der Einlassschranke zur Nordschleife zu überprüfen, ob sich in einem Fahrzeug der Klägerin auch einer ihrer Mitarbeiter befindet.
Diese Überprüfung ist der Beklagten unter Abwägung der wechselseitigen Interessen aber zumutbar. Die Beklagte muss, will sie ihr angedrohtes Hausverbot gegenüber den Kunden der Klägerin effektiv durchsetzen, bei der Einlasskontrolle ohnehin überprüfen, ob es sich bei dem an der Einlassschranke vorfahrenden Fahrzeug um ein Fahrzeug der Klägerin handelt. In diesem Fall ist der Kunde von Mitarbeitern der Beklagten auf das Hausverbot aufmerksam zu machen und dieses ist gegebenenfalls anschließend durchzusetzen. Es stellt für die Beklagte keinen erheblichen Mehraufwand dar, bei der Zugangskontrolle zu überprüfen, ob sich ein Mitarbeiter der Klägerin auf dem Beifahrersitz befindet. Sofern die Mitarbeiter der Klägerin den Mitarbeitern der Beklagten nicht sämtlich persönlich bekannt sind, lässt sich dies unschwer durch eine Nachfrage bei dem Fahrer - dem Kunden der Klägerin - aufklären.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Interessen der Beklagten in schwerwiegender Weise betroffen sind, wenn im Einzelfall ein Mitarbeiter der Klägerin entgegen dem ausgesprochenen Hausverbot den Zugang zur Nordschleife erlangen würde. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass anlässlich der von ihr dargelegten Verstöße gegen die Gestattungsvereinbarung konkrete Gefahren für die Kunden der Klägerin oder andere Benutzer der Rennstrecke entstanden sind. Dies ist auch nicht ersichtlich. Zu berücksichtigen ist, dass unter anderem auch die Beklagte selbst begleitetes Fahren auf der Nordschleife über mehr als eine Runde hinweg anbietet (vgl. Anlage K54). Hinzu kommen die zahlreichen Personen, die ohne Begleitung durch gewerbliche Dienstleister die Rennstrecke benutzen und hierbei versuchen, die Rennstrecke in möglichst hoher Geschwindigkeit zu befahren. Dass Kunden der Klägerin auf Veranlassung von deren Mitarbeitern Verkehrsregeln auf der Rennstrecke verletzt hätten und sie hierdurch die allgemeine Gefahr der Benutzung der Nordschleife erhöht hätten, hat die Beklagte nicht dargelegt.
Es besteht deshalb unter Abwägung mit den berechtigten Interessen der Kunden der Klägerin, ein von der Klägerin angemietetes Fahrzeug führen zu können, kein sachlicher Grund für das Hausverbot.
(5) Für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin genügt es, dass das Hausverbot jedenfalls als Ankündigung bezogen auf die Kunden der Klägerin rechtswidrig ist; es ist demgegenüber ohne Bedeutung, dass das ihr gegenüber erteilte Hausverbot teilweise - bezogen auf die Mitarbeiter der Klägerin - rechtmäßig gewesen sein könnte (oben (4) (a)).
Denn die Beklagte hat der Klägerin gegenüber ein umfassendes Hausverbot erteilt, das sich nicht nur auf ihre Mitarbeiter, sondern auch auf die von ihren Kunden zukünftig geführten Mietfahrzeuge bezog. Die Klägerin musste sich deshalb in ihrem Geschäftsbetrieb auf das Hausverbot in seiner umfassend erteilten Form einstellen. Sie musste damit rechnen, dass die Beklagte das Hausverbot auch gegenüber den Kunden der Klägerin erklären würde, wenn diese mit Fahrzeugen der Klägerin Einlass zur Nordschleife begehren würden. Die Klägerin konnte während der Dauer des Hausverbots keine Buchungen von Kunden annehmen, ohne Gefahr zu laufen, sich gegenüber den Kunden schadensersatzpflichtig zu machen, weil sie nicht sicherstellen konnte, den Kunden mit den gemieteten Fahrzeugen den Zugang zu der Rennstrecke zu ermöglichen.
Zwar hat die Klägerin umgehend im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung den erneuten Zugang zur Nordschleife begehrt. Nachdem jedoch das Landgericht Mainz durch Urteil vom 30. Dezember 2010 die zunächst antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben und den Verfügungsantrag zurückgewiesen hatte, hat die Beklagte das Hausverbot erneut in seinem vollen Umfang in Vollzug gesetzt. Bis zur Aufhebung des Hausverbots in der Berufungsverhandlung vor dem Senat am 24. März 2011 konnten deshalb weder die Mitarbeiter der Klägerin den Zugang zur Rennstrecke erlangen, noch hätten die Kunden der Klägerin mit deren Mietfahrzeuge Einlass erhalten. Das Hausverbot hatte deshalb gegenüber der Klägerin - wie von der Beklagten beabsichtigt - bereits eine umfassende Wirkung, ohne dass es noch einer konkreten Erklärung gegenüber den Kunden an der Einlassschranke bedurfte.
dd) Die Beklagte hat auch zu vertreten, dass die Klägerin während der Dauer des Hausverbots keinen Zutritt zur Nordschleife erlangt hat. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die sie entlasten könnten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Insbesondere war für sie erkennbar, dass das Hausverbot jedenfalls bezogen auf die Fahrzeuge zu weitgehend war. Die Klägerin hat bereits anlässlich der Erteilung des ersten Hausverbots mit ihrem Schreiben vom 3. Dezember 2009 - zu Recht (nachfolgend b)) - aufgezeigt, dass die ...[B] eine marktbeherrschende Stellung missbrauche. Ferner hat sie mit ihrem Schreiben vom 3. August 2010 umgehend darauf hingewiesen, dass das Hausverbot für ihr Unternehmen eines existenzgefährdende Wirkung habe, weil ohne den Zugang zu den Touristenfahrten des Nürburgrings die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes nicht mehr möglich sei.
Dies war der rechtlich beratenen Beklagten bereits bei der Erteilung des Hausverbots erkennbar. Das Hausverbotsschreiben der Beklagten ist unter anderem vom Leiter der Rechtsabteilung der Beklagten unterzeichnet.
ee) Die Klägerin hat der Beklagten nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Frist zur Erteilung des Zugangs zur Nordschleife gesetzt. Die kurze Frist bis zum Abend des 3. August 2010 war in Anbetracht der Dringlichkeit der Angelegenheit angemessen. Die Beklagte hat darüber hinaus im einstweiligen Verfügungsverfahren - wie auch im vorliegenden Hauptsacheverfahren - ihr Hausverbot verteidigt und hierdurch erkennen lassen, dass sie die Erfüllung ihrer Leistungsverpflichtung ernsthaft und endgültig verweigert.
ff) Für den geltend gemachten Feststellungsantrag ist es in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit eines Grundurteils genügend, dass nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2000 - II ZR 54/99, NJW 2001, 224, Tz. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 304 Rdnr. 6 m.w.Nachw.).
Diese Voraussetzung ist erfüllt. Die Klägerin hat plausibel vorgetragen, dass ihr infolge des Hausverbots, während dessen Dauer sie keine Buchungen annehmen konnte, Umsatzeinbußen entstanden sind, weil sie Fahrzeuge nicht habe vermieten können. Sie hat im Berufungsverfahren ihren Umsatzverlust gegenüber dem Vorjahr auf 168.845,14 € beziffert. Ob der Klägerin tatsächlich ein Schaden entstanden ist, muss in einem gegebenenfalls nachfolgenden Leistungsprozess geklärt werden. Es bedarf deshalb im vorliegenden Verfahren auch keiner Entscheidung, ob die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren auch auf die behaupteten rufschädigenden Äußerungen der Beklagten stützen kann.
b) Der Anspruch der Klägerin ist darüber hinaus auch nach § 33 Abs. 3 GWB i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 4 GWB begründet. Die Beklagte hat durch das umfassende, auch gegenüber Kunden der Klägerin wirksame Hausverbot ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung auch nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB missbräuchlich ausgenutzt hat und ob sie darüber hinaus die Klägerin nach § 20 Abs. 1 GWB unbillig behindert oder diskriminiert hat.
aa) Die Beklagte ist Normadressatin des Missbrauchsverbots nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB. Die Beklagte ist als Anbieterin von gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber. Für die Normadressateneigenschaft ist es ausreichend, dass das fragliche Unternehmen auf dem Markt für die Mitbenutzung einer Infrastruktureinrichtung (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB) über eine beherrschende Stellung verfügt. Nicht erforderlich ist, dass es auch auf dem nachgelagerten Markt, zu der die Infrastruktureinrichtung den Zugang eröffnen würde, eine solche Stellung innehat (BGHZ 163, 296 - Arealnetz, Tz. 33 ff.; zur Abgrenzung des vorgelagerten Marktes für die Bereitstellung der Infrastruktureinrichtung vom nachgelagerten Markt vgl. auch Bundeskartellamt, Beschluss der 9. Beschlussabteilung vom 27. Januar 2010 betreffend den Fährhafen Puttgarden, S. 28 f., Anlage K23). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
(1) Die Nordschleife des Nürburgrings ist eine Infrastruktureinrichtung im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB.
(a) Die Bedeutung dieses Begriffs ist nicht eindeutig (vgl. Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., § 19 GWB Rdnr. 195 ff.; Leo in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 5. Aufl., § 19 Rdnrn. 2419 ff.). Infrastruktureinrichtungen sind nicht nur volkswirtschaftlich notwendige Einrichtungen wie Flughäfen, Seehäfen oder Bahnhöfe. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs in der Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucksache 13/9720) setzt der Begriff der Infrastruktureinrichtung voraus, dass es sich um eine strategische Engpasseinrichtung handelt, die den Charakter eines natürlichen Monopols hat. Mit dem Regelbeispiel solle Wettbewerb auf den Märkten, die der wesentlichen Einrichtung vor- oder nachgelagert sind und auf denen der Inhaber der wesentlichen Einrichtung (Infrastruktureinrichtung) selbst tätig ist, gewährleistet werden. Im Vordergrund stehe die horizontale Dimension der Bekämpfung von Wettbewerberbehinderungen auf den vor- oder nachgelagerten Märkten, die ihre Ursache in der marktbeherrschenden Stellung des Inhabers der wesentlichen Einrichtung hätten.
Der Begriff der Infrastruktureinrichtung ist deshalb von seiner Funktion her zu bestimmen. Unter Infrastruktureinrichtungen sind die vielfältigen technischen und sonstigen Einrichtungen eines Unternehmens zu verstehen, die letztlich dem Waren- und Dienstleistungsabsatz dienen (Schultz in Langen/Bunte, GWB, 10. Aufl., § 19 Rdnr. 160; vgl. auch Möschel, aaO). Die Bestimmung hat zum Ziel, die Mitbenutzung der Einrichtung durch Dritte dann zu erzwingen, wenn dies im Interesse des Marktzugangs erforderlich ist. Es muss sich also um Einrichtungen handeln, deren Mitbenutzung jedenfalls geeignet ist, den Zugang zu einem anderen Markt zu vermitteln (Schulz, aaO; vgl. auch Bechtold, GWB, 6. Aufl., § 19 Rdnr. 100). Auch Sportstätten wie Sportstadien können diesen Anforderungen entsprechen (Möschel, aaO, Rdnr. 197).
(b) Unter den Begriff der Infrastruktureinrichtung fällt auch die Nordschleife des Nürburgrings. Auf der Nordschleife findet ein wirtschaftlicher Wettbewerb von nicht unerheblichem Gewicht statt. Die Nordschleife ist eine historische Rennstrecke von mehr als 20 km Länge, auf der es während der Touristenfahrten erlaubt ist, im Rahmen der Straßenverkehrsordnung (Präambel der AGB der Beklagten) ohne Geschwindigkeitsbegrenzung zu fahren. Auf dieser Rennstrecke besteht Wettbewerb zwischen verschiedenen Unternehmen, zu denen auch die Parteien gehören, die sportliche Fahrzeuge an rennsportbegeisterte Kunden vermieten und auch zusätzliche Dienstleistungen wie ein begleitetes Fahren anbieten.
Die Klägerin hat exemplarisch den Umsatz, den sie aus der Vermietung von Fahrzeugen allein im Monat August 2010 anlässlich der Touristenfahrten auf der Nordschleife des Nürburgrings erzielt hat, mit 84.035 € angegeben. Zwar hat die Beklagte diesen Umsatz bestritten. Die Klägerin hat jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass sie bei der Beklagten im Jahr 2010 Rundentickets zu einem Betrag von 46.728,53 € und im Jahr 2011 im Wert von 61.579,11 € erworben hat. Dies erlaubt zumindest den Rückschluss darauf, dass auf der Nordschleife des Nürburgrings ein Wettbewerb von gewerblichen Vermietern von Fahrzeugen stattfindet, der wirtschaftlich betrachtet ein nicht unerhebliches Gewicht hat.
(2) Die Beklagte hat auf dem Markt für die Bereitstellung der Infrastruktureinrichtung eine beherrschende Stellung. Der Zugang zur Nordschleife des Nürburgrings ist davon abhängig, dass die Beklagte als Inhaberin des Hausrechts den Zugang zu der Rennstrecke gewährt. Die Beklagte hat deshalb ein natürliches Monopol für die Bereitstellung dieser Rennstrecke. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der sachlich und räumlich relevante Markt auf die Nordschleife des Nürburgrings einzugrenzen.
(a) Die sachliche Marktabgrenzung folgt nach ständiger Rechtsprechung jedenfalls im Ausgangspunkt dem Bedarfsmarktkonzept. Nach diesem sind dem relevanten (Angebots-)Markt alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - KVR 2/08 - Stadtwerke Uelzen, Tz. 7 m.w.Nachw.).
Die Klägerin bietet dem rennsportinteressierten Publikum die Vermietung von sportlichen Fahrzeugen an. Sie ist Nachfragerin der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung, nämlich des Zugangs zu der Rennstrecke Nordschleife am Nürburgring. Die Klägerin folgt letztlich dem Bedarf ihrer Kunden, die auf einer Rennstrecke mit einem gemieteten sportlichen Fahrzeug fahren möchten. Hierbei steht die Klägerin im Wettbewerb mit anderen gewerblichen Fahrzeugvermietern, unter anderem auch der Beklagten. Der nachgelagerte Markt, auf dem die Klägerin tätig werden möchte, ist deshalb auf die Vermietung von Fahrzeugen für rennsportinteressierte Kunden auf Rennstrecken während der sogenannten Touristenfahrten, d.h. der für jedermann geltenden Öffnungszeiten einzugrenzen.
(b) In räumlicher Hinsicht ist nur auf die Nordschleife des Nürburgrings abzustellen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der räumlich relevante Markt nicht auf Rennstrecken in ganz Europa oder sogar weltweit (§ 19 Abs. 2 Satz 3 GWB) zu beziehen.
(aa) Die Nordschleife des Nürburgrings besitzt unter motorsportinteressierten potentiellen Kunden ein Alleinstellungsmerkmal. Es handelt sich um eine historische Rennstrecke von mehr als 20 km Länge. Dies unterscheidet die Nordschleife von den heute im Formel 1-Betrieb gebräuchlichen, modernen Rennstrecken, die in aller Regel weniger als 10 km Länge aufweisen. Dies ist den Mitgliedern des Senats jeweils als Allgemeinwissen bekannt.
Die Alleinstellung der Nordschleife des Nürburgrings kommt in der eigenen Werbung der Beklagten zum Ausdruck. Die Beklagte wirbt auf ihrer Internetseite www.nuerburgring.de für die Touristenfahrten auf der Nordschleife wie folgt: "Auf in die Grüne Hölle. Erlebe die schönste, längste, anspruchsvollste und meist befahrene Rennstrecke der Welt auf den eigenen zwei oder vier Rädern. ... 1927 fertiggestellt, hat diese in der Welt einmalige Strecke die Menschen immer wieder begeistert. .... Die 20,8 km lange Strecke zu meistern bedeutet, seine Fahrkünste und sich selbst unter hohen Anforderungen immer wieder neu einzuschätzen" (Anlagen K47, K 49). "Die Nordschleife ist keine moderne Rennstrecke. Unübersichtliche oder uneinsehbare Kurven, blinde, tückische Kuppen, starke Neigungen und Gefälle sowie häufig wechselnde Fahrbahnbeläge und somit Reibwerte machen die Nordschleife zu einer der anspruchsvollsten Herausforderungen für jeden Motorsportfan. Sie gilt gleichzeitig als die "wohl schönste Landstraße der Welt" "(Anlage K50).
Aus den vorgenannten Umständen folgt, dass die Rennstrecke Nordschleife aus der Sicht motorsportinteressierter Kunden wegen ihrer Einmaligkeit nicht gegen andere Rennstrecken austauschbar ist. Vielen Kunden geht es nicht allein darum, an irgendeiner beliebigen Rennstrecke Runden zu drehen, sondern gerade die historisch, landschaftlich und von den Herausforderungen der Strecke her einmalige Nordschleife des Nürburgrings zu genießen. Andere Rennstrecken, die im Hinblick auf Geschichte und Charakteristika der Nordschleife vergleichbar wären und somit eine Ausweichmöglichkeit auf Nachfragerseite darstellen könnten, zeigt die Beklagte nicht auf.
Die Nachfragesituation der Klägerin entspricht dem vorgenannten Bedarf der Endkunden nach der Rennstrecke Nordschleife, weil die Klägerin als Dienstleistungsunternehmen und ihre Wettbewerber typischerweise auf die Nachfrage der Endkunden reagieren und ihre Dienstleistungen an der Rennstrecke zur Verfügung stellen, an der entsprechende Vermietungsleistungen von den Kunden nachgefragt werden.
Bereits aus diesem Grund ist für die Marktabgrenzung allein auf die Nordschleife des Nürburgrings abzustellen.
(bb) Auch die ganzjährige Öffnung der Nordschleife für den Touristenverkehr begründet aus der Sicht gewerblicher Vermieter von Rennsportfahrzeugen ein Alleinstellungsmerkmal der Nordschleife. Die Klägerin und ihre Wettbewerber benötigen für ihr Vermietungsgeschäft die Eröffnung des Zugangs für jedermann im Rahmen von Touristenfahrten. An der Nordschleife können die gewerblichen Anbieter ihre Dienstleistungen in weitaus größerem Umfang anbieten als an anderen Rennstrecken. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist das Angebot des Zugangs zur Nordschleife des Nürburgrings nicht gegen andere Rennstrecken funktional austauschbar.
Eine Vergleichbarkeit wäre allenfalls dann hergestellt, wenn die Klägerin und ihre Wettbewerber ihre Vermietungsdienstleistungen parallel an einer Vielzahl verschiedener Rennstrecken in Deutschland und im europäischen Ausland anbieten würden. Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass es für gewerbliche Mietunternehmen eine erhebliche Erschwernis bedeutet, Fahrzeuge zeitgleich an einer Vielzahl von Rennstrecken vorhalten zu müssen oder die Fahrzeuge kurzfristig von einem Standort an den anderen zu verlegen. Dies hätte erhebliche Auswirkungen auf die Rentabilität der Fahrzeugvermietung.
Zwar werden nach dem Vorbringen der Beklagten in Deutschland auch auf dem Eurospeedway Lausitz, dem Hockenheimring und der Motorsportarena in Oschersleben Touristenfahrten angeboten. Darüber hinaus gibt es auch Rennstrecken im europäischen Ausland, auf denen Touristenfahrten möglich sind. Die Klägerin hat jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass die Nordschleife des Nürburgrings - soweit keine Sonderveranstaltungen stattfinden oder witterungsbedingt ein Befahren nicht möglich ist - für den Touristenverkehr in einem um ein Vielfaches größeren zeitlichen Umfang geöffnet ist als andere Rennstrecken. Im Jahr 2010 war die Nordschleife unstreitig an 207 Tagen für den Touristenverkehr geöffnet. Demgegenüber sind die anderen, von der Beklagten aufgezeigten Rennstrecken nur an wenigen Tagen im Jahr für den Touristenverkehr freigegeben. Am Hockenheimring und am Eurospeedway Lausitz bestand im Jahr 2010 jeweils nur an sieben Tagen für jedermann die Möglichkeit, die Rennstrecke zu befahren; die Befahrung der Motorsportarena Oschersleben ist nur im Rahmenprogramm einer Rennveranstaltung möglich. Hinsichtlich der weiteren von der Beklagten benannten Rennstrecken in anderen europäischen Ländern zeigt sie nicht auf, dass eine der Nordschleife vergleichbare Nutzungsmöglichkeit gegeben wäre.
Soweit die Beklagte des Weiteren darauf hingewiesen hat, dass die Klägerin auch an der Rennstrecke in Spa Francorchamps in Belgien unternehmerisch tätig ist, hat die Klägerin unwidersprochen dargelegt, dass auch diese Rennstrecke im Jahr 2010 lediglich an sechs Tagen für jedermann geöffnet war.
Der neue Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 22. November 2012, die Klägerin sei auch an Rennstrecken in Frankreich und Italien tätig, ist nach §§ 525 Satz 1, 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen, weil er von dem der Beklagten gewährten Schriftsatzrecht nicht umfasst ist. Der Vortrag ist im Übrigen auch nicht erheblich. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass die Öffnungszeiten für den allgemeinen Touristenverkehr an diesen Rennstrecken den Öffnungszeiten an der Nordschleife des Nürburgrings auch nur annähernd vergleichbar sind.
(3) Die Beklagte kann sich für ihre Auffassung, ihr komme keine marktbeherrschende Stellung zu, auch nicht auf das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren der Landeskartellbehörde für Rheinland-Pfalz berufen. Die Beklagte hat ihre Stellungnahme vom 1. März 2012, die sie in jenem Verfahren eingereicht hat, vorgelegt (Anlage BB1, GA 247 ff.). Der Stellungnahme ist zu entnehmen, dass die Landeskartellbehörde die Beklagte zu ihrem Vorwurf angehört hat, die Beklagte missbrauche eine marktbeherrschende Stellung auf dem Nürburgring, indem sie sich weigere, eine gewerbliche Nutzung während der Touristenfahrzeiten für Anbieter motorsportlicher Dienstleistungen zuzulassen. Die Marktabgrenzung der Landeskartellbehörde entspricht hierbei offenbar im Wesentlichen den vorstehenden Ausführungen des Senats. Die Beklagte hat in ihrer Stellungnahme formelle und sachliche Einwendungen erhoben. Diese Einwendungen hat der Senat geprüft, aufgrund der vorgenannten Erwägungen jedoch nicht für durchgreifend erachtet.
Soweit die Beklagte vorgetragen hat, aufgrund ihrer Stellungnahme habe die Landeskartellbehörde das Verfahren "nicht fortgeführt", hat sie eine Einstellungsverfügung (§ 61 Abs. 2 GWB) nicht vorgelegt. Der Senat vermag deshalb nicht zu ersehen, aus welchen Gründen das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren endgültig oder derzeit nicht fortgeführt wird. Unabhängig davon hätte eine etwaige Entscheidung der Landeskartellbehörde, das Verfahren einzustellen, keine Bindungswirkung für den Senat.
bb) Die Beklagte hat ihre marktbeherrschende Stellung gegenüber der Klägerin missbraucht (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB). Sie hat sich, wie das Hausverbot zeigt, geweigert, der Klägerin gegen angemessenes Entgelt - hier gegen das zu zahlende Entgelt für die Rundentickets - Zugang zur Nordschleife des Nürburgrings zu gewähren. Ohne die Zulassung zur Nordschleife ist es der Klägerin nicht möglich, dort ihre Dienstleistungen in Konkurrenz unter anderem zur Beklagten anzubieten.
Die Zugangsverweigerung gegenüber der Klägerin ist auch nicht nach den Ausnahmetatbeständen des § 19 Abs. 4 Nr. 4, 2. Halbsatz GWB gerechtfertigt.
Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass ihr die Gestattung der Mitbenutzung der Nordschleife durch die Klägerin aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich wäre.
Der Beklagten ist es auch nicht unzumutbar, die Fahrzeuge der Klägerin zur Benutzung der Nordschleife zuzulassen; auf die vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen (oben unter a) cc) (4) (b)). Wie vorstehend ausgeführt, ist das umfassende Hausverbot, das sich auch auf die Fahrzeuge der Klägerin bezieht, bereits mit Blick auf die Kunden der Klägerin unverhältnismäßig. Darüber hinaus ist im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung zwischen den oben dargelegten Interessen der Beklagten und dem berechtigten Interesse der Klägerin an ihrer Zulassung zu dem nachgelagerten Markt zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass das umfassende Hausverbot die Klägerin als gewerbliche Vermieterin von Rennsportfahrzeugen besonders schwer trifft. Der Klägerin wird hierdurch die Ausübung ihrer durch Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes gewährleisteten Berufsfreiheit auf der Nordschleife des Nürburgrings unmöglich gemacht. Das umfassende Hausverbot der Beklagten, das sich auch auf die Kunden der Klägerin erstreckt, soweit sie eines ihrer Fahrzeuge führen, hat für die Klägerin die Wirkung einer von der Beklagten verfügten vollständigen Marktzugangssperre. Es kann dahinstehen, ob ein sachlicher Grund dafür bestand, das Hausverbot gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin auszusprechen. Das Hausverbot durfte aus den vorstehend dargestellten Gründen jedenfalls nicht bezogen auf die Fahrzeuge der Klägerin ausgesprochen werden. Das Hausverbot war auch unter diesem Gesichtspunkt sachlich nicht gerechtfertigt und rechtswidrig. Der Klägerin stand deshalb auch unter dem Gesichtspunkt des § 19 GWB ein Zugangsanspruch jedenfalls hinsichtlich ihrer Fahrzeuge zu.
Die Klägerin kann deshalb auch nach § 33 Abs. 3 GWB den Ersatz des Schadens verlangen, der ihr aus dem zumindest fahrlässig begangenen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten entstanden ist.
B.
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die Kostenentscheidung im Urteil des Landgerichts ist nach § 91 a Abs. 2 Satz 1 und 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet.
Die Kostenentscheidung des Landgerichts, soweit sie die Kostenverteilung hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten ursprünglichen Klagebegehrens der Klägerin enthält und insoweit die Kosten gegeneinander aufgehoben worden sind, ist nicht zum Nachteil der Beklagten fehlerhaft ergangen.
Es kann dahinstehen, ob eine Kostenentscheidung hinsichtlich der für erledigt erklärten Klageanträge neben der Entscheidung über den zuletzt gestellten Feststellungsantrag überhaupt veranlasst war. Das wäre nicht der Fall, wenn das ursprüngliche Klagebegehren bei wirtschaftlicher Betrachtung mit dem nunmehr verfolgten Klagebegehren übereinstimmt (vgl. Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, 2. Aufl., § 39 Rdnr. 2). Wäre eine solche Kostenentscheidung entbehrlich, hätte die Beklagte die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens insgesamt nach § 91 ZPO zu tragen, weil sie hinsichtlich des allein noch streitgegenständlichen Feststellungsbegehrens unterliegt.
Aber auch wenn eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO zu treffen war, sind der Klägerin keine Kosten aufzuerlegen. Nach den vorstehenden Ausführungen unter A. wären die Kosten hinsichtlich des Zugangsbegehrens der Klägerin zur Nordschleife jedenfalls hinsichtlich der Mietfahrzeuge insgesamt der Beklagten aufzuerlegen gewesen, weil der Klägerin insoweit - unabhängig von der Frage, ob das Hausverbot gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin sachlich gerechtfertigt war - ein Zugangsanspruch zugestanden hätte. Allenfalls hinsichtlich des zusätzlichen Begehrens, auch den Mitarbeitern der Klägerin als Beifahrern von Kunden eine Benutzung der Nordschleife in der ersten von den Kunden gefahrenen Runde zu gestatten, wäre gegebenenfalls eine Kostenaufhebung in Betracht gekommen. Denn nur insoweit hätte durch eine Beweisaufnahme geklärt werden müssen, ob das von der Beklagten erteilte Hausverbot, beschränkt auf die Mitarbeiter der Klägerin, sachlich gerechtfertigt war. Dies kann jedoch dahinstehen. Denn der wirtschaftliche Schwerpunkt des Klagebegehrens der Klägerin lag eindeutig bei dem Antrag auf Zulassung der Fahrzeuge der Klägerin. Bei einer Gesamtbetrachtung der Kosten des Rechtsstreits hinsichtlich des Feststellungsbegehrens der Klägerin und der Verteilung der Kosten hinsichtlich der übereinstimmend für erledigt erklärten Klageanträge wären deshalb die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ebenfalls insgesamt der Beklagten aufzuerlegen.
C.
Die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren beruht, wie vorstehend ausgeführt, auf § 91 ZPO bzw. auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Kosten für das Berufungsverfahren sind der Beklagten nach § 91 ZPO aufzuerlegen. Hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens beruht die Kostenentscheidung auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Revisionsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Zulassung der Revision nicht im Hinblick auf die Auslegung des § 19 GWB angezeigt. Die hiermit verbundenen Rechtsfragen sind nicht entscheidungserheblich. Der Senat stützt seine Entscheidung in erster Linie auf eine vertragsrechtliche Grundlage. Die Ausführungen zu § 19 GWB dienen nur der zusätzlichen Begründung des gefundenen Ergebnisses, ohne dass es aus der Sicht des Senats auf diese Fragen entscheidungserheblich ankommt. Andere entscheidungserhebliche Rechtsfragen, die die Zulassung der Revision rechtfertigen würden, zeigt die Beklagte nicht auf. Sie sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.
Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu 155.000 € festzusetzen. Die Klägerin hat ihren Schadensersatzanspruch vorläufig auf 168.845,14 € beziffert. Hiervon ist ein Abschlag in Höhe von 20 % vorzunehmen, weil die Klägerin lediglich eine Feststellung der Schadensersatzpflicht, nicht eine Verurteilung zur Zahlung begehrt. Dies ergibt einen Wert von 135.076,11 €. Auf diesen Wert ist ein (geringer) Aufschlag vorzunehmen, weil die Klägerin plausibel dargelegt hat, dass die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist. Ihr Interesse an der Durchführung des Klageverfahrens ist deshalb nach § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO höher zu bemessen als der schon jetzt von ihr bezifferte Schadensbetrag. Dies rechtfertigt eine Festsetzung in der Gebührenstufe von mehr als 140.000 € bis zu 155.000 €.
Im Hinblick auf die sofortige Beschwerde der Beklagten ist ein zusätzlicher Beschwerdewert nicht festzusetzen. Die sofortige Beschwerde richtet sich gegen einen Teil der Kostenentscheidung des Landgerichts. Die Kosten des Rechtsstreits bleiben für den Gebührenstreitwert außer Betracht, weil die Hauptsache noch anhängig und Gegenstand des Berufungsverfahrens ist (§ 43 Abs. 3 GKG; vgl. Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, 2. Aufl., § 43 Rdnr. 9).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 858 ff., 903, 1004 BGB
§§ 584, 624, 723 BGB
§§ 525 Satz 1, 296 a ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO
§ 19 GWB
§ 91 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 3 ZPO
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 33 Abs. 3 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 4 GWB
§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 4 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB
§ 20 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB
§ 19 Abs. 2 Satz 3 GWB
§ 61 Abs. 2 GWB
§ 19 Abs. 4 Nr. 4, 2. Halbsatz GWB
§ 91 a Abs. 2 Satz 1 und 2 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 43 Abs. 3 GKG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: VersR 1991, 788
NJW 1984, 1552
NJW-RR 2004, 79
BGHZ 165, 62
NJW 2006, 1054
NJW 2010, 534
MDR 2012, 570
GRUR 2006, 56
NJW 2001, 224
BGHZ 163, 296
12 HO O 43/10 K
12 HK O 43/10 K
III ZR 204/89
VIII ZR 3/82
V ZR 84/02
V ZR 134/05
V ZR 253/08
V ZR 115/11
I ZR 312/02
II ZR 54/99