Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2014-02-19, Aktenzeichen 6 U 162/13

Tenor:
Der Antrag der Beklagten auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Mannheim vom 17. Dezember 2013 - 2 O 41/13 - wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
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Das Landgericht Mannheim hat die Beklagten wegen mittelbarer Verletzung des europäischen Patents EP 1 186 119 B1 (Klagepatent) zur Unterlassung und Auskunft/Rechnungslegung verurteilt sowie deren Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz festgestellt.
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Die Klägerin ist exklusive Lizenznehmerin des deutschen Teils des am 06.07.2000 unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 09.07.1999 angemeldeten oben genannten Klagepatents, das ein Verfahren zur Übertragung einer Symbolfolge in Funknetzen zum Gegenstand hat. Der Hinweis auf die Erteilung des in Deutschland in Kraft stehenden Klagepatents ist am 19.05.2004 veröffentlicht worden. Mit Entscheidung der Einspruchsabteilung des EPA vom 01.02.2006 ist das Klagepatent in geänderter Fassung aufrechterhalten worden. Die Entscheidung ist durch die Beschwerdekammer des EPA bestätigt worden. Die Beklagte Ziff. 2 hat unter dem 03.05.2013 gegen den deutschen Teil des Klagepatents Nichtigkeitsklage beim Bundespatentgericht erhoben, über die noch nicht entschieden ist (Az. 1 Ni 59/13 (EP)). Die ursprüngliche Patentinhaberin hat gegenüber der ETSI eine FRAND-Erklärung abgegeben, an die die Klägerin sich gebunden hält. Die Beklagte Ziff. 1 stellt unter anderem Software Defined Radio (SDR)-Basisstation für Mobilfunknetze her, die Beklagte Ziff. 2 ist deren deutsche Tochter. Nach einer Presseerklärung haben die Beklagten den weiteren Netzausbau und den Betrieb und die Wartung des deutschen E-Plus-Netzes übernommen und mit Vodafone einen Rahmenvertrag geschossen.
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Die Klägerin hat geltend gemacht, im UMTS-Mobilfunk-Standards (3G TS 25.211 V3.2.0) sei die sog. Time Switched Transmit Diversity für Basisstationen als Option und für Mobilstationen als Fähigkeit zwingend vorgeschrieben. Sie hat vorgetragen, die SDR Basisstationen der Beklagten Ziff. 1, die nach dem oben genannten Standard arbeiteten, machten mittelbar Gebrauch von dem Klagepatent in der von der Beschwerdekammer aufrechterhaltenen Fassung. Die Beklagten haben vorgetragen, das Klagepatent werde nicht verletzt, der Standard mache von einem Merkmal keinen Gebrauch. Ein Schlechthinverbot sei nicht gerechtfertigt, Teile der Schadenersatzforderung seien verjährt. Der Rechtsstreit sei auszusetzen, da das Klagepatent nicht schutzfähig sei. Die Beklagten seien bereit, zu FRAND Bedingungen eine Lizenz zu nehmen, sofern sich eine Verletzung des Klagepatents herausstelle und sich das Klagepatent als rechtsbeständig erweise.
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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, das Angebot und der Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen verletzten das Klagepatent mittelbar und rechtfertigten den Ausspruch eines Schlechthinverbots. Es hat den Rechtsstreit im Hinblick auf die Nichtigkeitsklage nicht ausgesetzt, da deren Erfolg nicht wahrscheinlich sei. Auch im Hinblick auf die EuGH-Vorlage des Landgerichts Düsseldorf (Az. 4b O 104/12) sei der Rechtsstreit nicht auszusetzen. Das hiesige Verfahren sie nicht vergleichbar, da die Beklagten kein bedingtes Lizenzangebot abgegeben, sondern lediglich eine bedingte Lizenzbereitschaft erklärt hätten. Es sei nicht wahrscheinlich, dass der EuGH letztere Erklärung als hinreichend für den Erfolg des Einwands eines Zwangslizenzeinwandes ansehen werde. Denn würde man die Selbstverständlichkeit, zu einer Lizenznahme an einem standard-essentiellen Patent bereit zu sein, wenn sowohl dessen Verletzung als auch dessen Rechtsbestand rechtskräftig feststehe, für die Begründetheit des Kartellrechtseinwands ausreichen lassen, liefe die Voraussetzung der Verhandlungs- bzw. Lizenzbereitschaft faktisch leer. Eine ernsthafte Verhandlungsbereitschaft sei nicht dargetan. Im Übrigen setze der Standard die angegriffene Diversity-Übertragung nicht zwingend voraus. Dass Basisstationen, die diese Option nicht zur Verfügung stellen, nicht nachgefragt würden, sei nicht vorgetragen. Selbst bei unterstellter Vorgreiflichkeit übe die Kammer daher ihr Ermessen dahin aus, den Rechtsstreit nicht auszusetzen.
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Die Beklagten haben noch vor Begründung ihrer Berufung beantragt, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung - hilfsweise die Vollstreckung aus dem Unterlassungstitel - einstweilen einzustellen. Die Klägerin ist dem Antrag entgegen getreten. II.
Die Beklagten haben noch vor Begründung ihrer Berufung beantragt, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung - hilfsweise die Vollstreckung aus dem Unterlassungstitel - einstweilen einzustellen. Die Klägerin ist dem Antrag entgegen getreten.

Entscheidungsgründe:
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Der Antrag der Beklagten ist zulässig, bleibt jedoch erfolglos.
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Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbares Urteil Berufung eingelegt, kann das Berufungsgericht gemäß der §§ 719, 707 ZPO auf Antrag anordnen, dass die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt wird. Entgegen dem Antrag der Beklagten ist im Streitfall, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung nicht angezeigt.
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Eine Entscheidung des Berufungsgerichts, das nach pflichtgemäßem Ermessen über den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung zu entscheiden hat, hängt ab vom Ergebnis einer Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen von Gläubiger und Schuldner.
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a) Im Rahmen der Interessenabwägung ist von Bedeutung, ob das Rechtsmittel nach der vom Berufungsgericht anzustellenden summarischen Prüfung Aussicht auf Erfolg verspricht.
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Dabei kommt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 719, 707 ZPO aus einem gegen Sicherheitsleistung des Vollstreckungsgläubigers vorläufig vollstreckbaren Urteil nur dann in Betracht, wenn bereits aufgrund einer summarischen Prüfung davon auszugehen ist, dass das mit dem Rechtsmittel angegriffene Urteil offensichtlich keinen Bestand haben kann. Dies kann der Senat im Streitfall nicht annehmen. Bislang ist offen, inwieweit sich die Beklagten gegen die Annahme des Landgerichts wenden, die Beklagten machten von dem Klagepatent mittelbar Gebrauch und die Nichtigkeitsklage werde nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben.
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Die Beklagten wenden sich allein dagegen, dass das Landgericht den Rechtsstreit nicht bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in dem Vorabentscheidungsverfahren C-170/13 - Huawei Technologies ausgesetzt hat. Sie räumen ein, dass sie die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Kriterien zur erfolgreichen Geltendmachung des kartellrechtlichen Zwangseinwandes nicht erfüllen, meinen aber, der EuGH werde auf die Vorlage des Landgerichts Düsseldorf diese Kriterien neu definieren. In einer solchen Situation sei es falsch, die Vollstreckung durch die Klägerin zuzulassen, ohne zunächst die Entscheidung des EuGH abzuwarten. Hinzu komme, dass die Klägerin als reine Patentverwertungsgesellschaft kein Interesse an der Vollstreckung des Unterlassungstitels habe. Auch komme es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht darauf an, ob die Klägerin Normadressatin des Art. 102 AEUV sei, denn sie sei an die FRAND-Erklärung gebunden. Darüber hinaus habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, der EuGH werde sich in der erwarteten Entscheidung nicht zur „bedingten Lizenzbereitschaft“ äußern. Soweit das Landgericht annehme, die Beklagten könnten sich nicht auf den Zwangslizenzeinwand berufen, da sie zum jetzigen Zeitpunkt keine detaillierte Lizenzverhandlungen mit der Klägerin aufgenommen hätten und daher nicht ernsthaft verhandlungsbereit seien, stehe dies im Widerspruch zur Auffassung des Londoner High Court im englischen Parallelverfahren. Außerdem seien sie nunmehr bereit, bereits zum jetzigen Zeitpunkt weitere Verhandlungen hinsichtlich einer Lizenz an dem Klagepatent aufzunehmen, solange die finale Lizenzierung unter der Bedingung stehe, dass sich das Klagepatent als rechtsbeständig erweise. Der Umstand, dass die Klägerin keine Einzellizenz, sondern nur eine Portfoliolizenz vergeben wolle, stehe dem nicht entgegen.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Zwangsvollstreckung auf der Grundlage dieses Vortrages nicht vorläufig einzustellen. Dies gilt auch hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung. Ausgangspunkt der Prüfung des kartellrechtlichen Zwangseinwandes sind für den Senat die Maßstäbe, die der Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung „Orange Book-Standard“ ausgeführt hat (BGH GRUR 2009, 694). Danach missbraucht der Patentinhaber, der den Unterlassungsanspruch aus seinem Patent geltend macht, obwohl dem Beklagten ein Anspruch auf Einräumung einer Lizenz am Klagepatent zusteht, nur dann seine marktbeherrschende Stellung und handelt nur dann treuwidrig, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Zum einen muss der Lizenzsucher ihm ein unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrages gemacht haben, das der Patentinhaber nicht ablehnen darf, ohne den Lizenzsucher unbillig zu behindern oder gegen das Diskriminierungsverbot zu verstoßen, und sich an dieses Angebot gebunden halten. Zum anderen muss der Lizenzsucher, wenn er den Gegenstand des Patents bereits benutzt, bevor der Patentinhaber sein Angebot angenommen hat, diejenigen Verpflichtungen einhalten, die der abzuschließende Lizenzvertrag an die Benutzung des lizenzierten Gegenstands knüpft. Dies bedeutet insbesondere, dass der Lizenzsucher die sich aus dem Vertrag ergebenden Lizenzgebühren zahlen oder die Zahlung sicherstellen muss (BGH aaO Tz. 29).
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Diese Voraussetzungen erfüllen die Beklagten - wie sie selbst eingestehen - nicht. Es fehlt bereits an einem Angebot der Beklagten. Das vorgelegte Schreiben in Anlage OLS 2 der Beklagten vom 24.01.2014 stellt lediglich eine Aufforderung an die Klägerin dar, konkrete vertragliche Bedingungen mitzuteilen, unter denen diese eine Einzellizenz an dem deutschen Teil des Europäischen Klagepatents anbietet. Das Schreiben stellt damit - ungeachtet der weiteren Anforderungen an ein unbedingtes Angebot - kein annahmefähiges Angebot dar.
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Der Senat hat die an die Orange-Book-Entscheidung anknüpfende Diskussion im Schrifttum verfolgt. Ob und inwieweit der Europäische Gerichtshof auf die Vorlage des Landgerichts Düsseldorf die Kriterien des Bundesgerichtshofs weiterentwickeln und gegebenenfalls modifizieren wird, ist offen. Bei dieser Sachlage und angesichts des Umstandes, dass es bereits an einem Angebot der Beklagten fehlt, sieht der Senat im Rahmen der bei der Entscheidung über den Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung anzustellenden summarischen Prüfung keine hinreichenden Gründe für die Annahme, die angefochtene Entscheidung werde den Angriffen der Berufung nicht standhalten. Denn der Senat geht davon aus, dass auch bei einer etwaigen Modifikation der Kriterien der Orange-Book-Entscheidung an dem Erfordernis eines annahmefähigen Angebots und der Abrechnung für die Vergangenheit festzuhalten ist.
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b) Darüber hinaus ist bei der vorzunehmenden Interessenabwägung festzuhalten, dass das Gesetz grundsätzlich davon ausgeht, dass der Gläubiger aus einem von ihm erstrittenen, vorläufig vollstreckbaren Titel die Zwangsvollstreckung betreiben darf. Seine Interessen haben nach der Wertung des Gesetzes den Vorrang. Einem Einstellungsantrag könnte daher nur stattgegeben werden, wenn den Interessen der verurteilten Partei besonderes Gewicht zukommt, diese also einen ganz außergewöhnlichen und nicht wieder gutzumachenden Nachteil geltend machen kann. Anders ausgedrückt können Nachteile, die regelmäßig mit der Vollstreckung eines Titels einhergehen, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung grundsätzlich nicht rechtfertigen.
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Die Beklagten haben mit ihrem Vortrag nicht aufgezeigt, dass ihnen aus einer vorläufigen Vollstreckung aus dem angegriffenen Urteil Nachteile entstünden, die über solche hinausgingen, die regelmäßig mit der Vollstreckung eines Titels einhergehen. Daher fällt auch der Umstand, dass die Klägerin nicht Marktteilnehmerin ist, im Streitfall nicht ins Gewicht. Zwar kann ein solcher Umstand in die Gesamtabwägung einfließen (vgl. ausführlich hierzu: Senat, GRUR-RR 2010, 120, 122), allein der Umstand, dass die Klägerin nicht Marktteilnehmerin ist, genügt im Streitfall aber für eine abweichende Entscheidung - auch hinsichtlich des Hilfsantrages - nicht.
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Der Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung ist daher zurückweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 719, 707 ZPO
Art. 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 694
GRUR-RR 2010, 120, 122
2 O 41/13
1 Ni 59/13
4b O 104/12