Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-10-29, Aktenzeichen I-9 U 44/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1029.I9U44.12.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 10.02.2012 wird zurückgewiesen, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 1. insgesamt und gegen den Beklagten zu 2. in Höhe von 14.160,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.09.2010 abgewiesen worden ist. Im Übrigen wird das vorbezeichnete Urteil auf die Berufung des Klägers aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zurückverwiesen.
Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. in beiden Rechtszügen. Im Übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten beider Instanzen dem Landgericht vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1. durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zu 1. vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
I-9 U 44/128 O 478/10LG Düsseldorf
I-9 U 44/12
8 O 478/10
LG Düsseldorf
Verkündet am 29.10.2012Name ProtokollführerB…, Justizbeschäftigteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Verkündet am 29.10.2012
Name ProtokollführerB…, Justizbeschäftigte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In pp.
hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 24.09.2012 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht M…, den Richter am Oberlandesgericht S… und die Richterin am Oberlandesgericht V…
für R e c h t erkannt:

Tatbestand:
Der Kläger macht Schadensersatz- und Freistellungsansprüche Zug um Zug gegen Rückübertragung seiner Beteiligung an der Beklagten zu 1. wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung und wegen Prospektfehlern geltend.
Der Kläger, der bereits früher eine Schiffsfondsbeteiligung (W… S…) und eine Beteiligung am A… Medienfonds Nr. 134 gezeichnet hatte, beabsichtigte im Jahre 2002 eine weitere Kapitalanlage mit attraktiver Rendite, bevorzugt in Windkraft- oder weiteren Schiffsbeteiligungen, zu erwerben. Er zeichnete nach mehreren in seinem Hause geführten Beratungsgesprächen mit dem Beklagten zu 2., einem freien Anlagevermittler, in denen es u.a. auch um die Ermittlung des voraussichtlichen Einkommens und der zu erwartenden Steuerlast des Klägers ging, am 05.12.2002 eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter an der damals als A… AG, später als A… AG & Co. KG firmierenden Beklagten zu 1.. Dabei wählte er die Einmalanlage „Classic“ mit einer Einlage in Höhe von 40.000 € zuzüglich 2.400 € Agio (Zeichnungsschein vom 05.12.2002, Anlage K 1, Bl. 48 GA). Der streitgegenständlichen atypischen stillen Beteiligung lag ein Emissionsprospekt der Beklagten zu 1. zugrunde, der dem Kläger spätestens beim letzten Beratungsgespräch vom Beklagten zu 2. ausgehändigt wurde. Im Prospekt ist auf den Seiten 66 ff der „Atypisch stille Gesellschaftsvertrag“ abgedruckt. Wegen der Einzelheiten des Prospektes wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Anlagenband zum Schriftsatz der Beklagten zu 1. vom 10.05.2011) verwiesen.
Mit der Klage verlangt der Kläger im Wesentlichen die Rückzahlung seiner Einlage nebst Agio abzüglich erhaltener Ausschüttungen (8.333,33 €) sowie mit 14.160,44 € bezifferten entgangenen Gewinn (5 % p.a. der Anlagesumme), insgesamt 48.227,11 €, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung, Freistellung von allen weiteren Verpflichtungen aus der Beteiligung und die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten. Er hat behauptet, vom Beklagten zu 2., dessen Verhalten sich die Beklagten zu 1. gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse, vor Zeichnung der Beteiligung nicht anleger- und objektgerecht beraten, insbesondere nicht ausreichend über die Risiken aufgeklärt worden sein. Er habe zur Alterssicherung eine sehr sichere Anlage mit guter Rendite angestrebt. Auch der Emissionsprospekt, der nicht im Einzelnen Gegenstand der Beratungsgespräche gewesen sei, sei in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger müsse sich die mit der Beteiligung an der Beklagten zu 1. erzielten Steuervorteile auf einen möglichen Schadensersatzanspruch im Rahmen der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Da er trotz Hinweises des Gerichts seiner sekundären Darlegungslast, die für die genaue Berechnung erforderlichen Daten mitzuteilen, nicht nachgekommen sei, sei es nicht möglich, diese Vorteile zu ermitteln, so dass ein ersatzfähiger Schaden nicht festgestellt werden könne. Es könne daher dahinstehen, ob der Emissionsprospekt den Anforderungen genüge, er also den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet habe, ob auch der Beklagte zu 2. die ihm aus dem Anlagenberatungsvertrag mit dem Kläger obliegenden Pflichten verletzt habe und ob die erhobene Einrede der Verjährung durchgreife.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er macht geltend, das Landgericht habe sich mit seiner Entscheidung nicht nur in Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anrechnung von Steuervorteilen gesetzt, sondern darüber hinaus auch wesentliche prozessuale Grundsätze missachtet. So sei schon der Ausgangspunkt des Landgerichts verfehlt, die Beklagten hätten außergewöhnliche Steuervorteile dargelegt, die ihm – gemäß den Anforderungen des Bundesgerichtshofs - auch nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verblieben. Die Beklagten seien ihrer diesbezüglichen primären Darlegungslast unterschiedlich, im Ergebnis aber nicht ausreichend nachgekommen. So habe die Beklagte zu 1. schon keinen hinreichend konkreten, insbesondere keinen außergewöhnlich hohen Steuervorteil dargetan. Der Beklagte zu 2. habe zwar eine Verlustzuweisung von 100,1 % der Einlagesumme und damit eine Steuerersparnis von 22.250 € behauptet; es fehle aber an der Darlegung, dass ihm - dem Kläger - dieser Steuervorteil auch nach Versteuerung der Schadenersatzsumme verbleibe. Das Landgericht habe ihm danach zu Unrecht im Verhältnis zu beiden Beklagten eine sekundäre Darlegungslast zugewiesen. Damit habe er nicht rechnen müssen, zumal die Behauptung des Beklagten zu 2. zeige, dass die Beklagten nicht zwingend auf seine Informationen angewiesen seien. Das Landgericht habe daher gegen § 286 ZPO verstoßen. In jedem Fall habe es die Klage nicht in vollem Umfang abweisen dürfen. Selbst bei Zugrundelegung von einem Steuervorteil in Höhe der behaupteten 22.250 € verbleibe ein ersatzfähiger Schaden in Höhe von 25.977,11 €, der hilfsweise geltend gemacht werde. Rein vorsorglich legt der Kläger nunmehr einen in den Jahren 2002 bis 2008 entstandenen Steuervorteil in Höhe von 18.718,63 € unter Vorlage einer Bescheinigung seines Steuerberaters vom 18.01.2012 dar (Anlage BK 1, Bl. 501 f. GA).
Nachdem der Kläger ursprünglich vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.696,54 € geltend gemacht hatte, hat er diese Forderung in der mündlichen Verhandlung vom 24.09.2012 in Höhe von 668,18 € zurückgenommen und beantragt nunmehr,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 10.02.2012
1. die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 48.227,11 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16.09.2010 sowie die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.028,36 € zu bezahlen;
2. die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, ihn von allen weiteren Verpflichtungen aus der Beteiligung an der A… AG & Co. KG (jetzt: Beklagte zu 1.) mit der Vertragsnummer 18497/031, Anlegernummer 032853, freizustellen;
3. die Erfüllung der Verpflichtungen aus den Anträgen Ziffer 1. und 2. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung an der A… AG & Co. KG (jetzt: Beklagte zu 1.), Vertragsnummer 18497/031, Anlegernummer 032853;
4. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Gegenleistung gemäß vorstehender Ziffer 3. in Annahmeverzug befinden.
Hilfsweise beantragt der Kläger,
1. die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 25.977,11 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16.09.2010 sowie die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.028,36 € zu bezahlen;
Weiter hilfsweise beantragt er,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 1. ist der Auffassung, dass ihr der Tatsachenvortrag des Beklagten zu 2. zu den außergewöhnlichen Steuervorteilen zuzurechnen sei. Im Übrigen hafte sie schon deshalb nicht, weil es sich um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handele, auf die die Grundsätze der „fehlerhaften Gesellschaft“ mit der Folge anzuwenden seien, dass der Kläger gegen sie nur einen Anspruch auf ein Abfindungsguthaben haben könne. Das werde aber nicht geltend gemacht.
Der Beklagte zu 2. verteidigt das angefochtene Urteil und hält seinen Vortrag, der Kläger habe über die Einlageleistungen hinausgehende Verlustzuweisungen erhalten, für ausreichend, um die sekundäre Darlegungslast des Klägers auch zur Versteuerung der Ersatzleistung auszulösen. Die gesonderte Behauptung, die Ersatzleistung sei nicht zu versteuern, sei nicht einmal erforderlich gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist bezüglich der Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. und bezüglich des vom Beklagten zu 2. geforderten entgangenen Gewinns nebst fortlaufenden Zinsen nicht begründet. Im Übrigen führt sie gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
1. Klage gegen die Beklagte zu 1.:
Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1. kein Anspruch auf Rückabwicklung seiner atypisch stillen Gesellschaftsbeteiligung zu. Bei der Beklagten zu 1. handelt es sich um eine mehrgliedrige atypisch stille Gesellschaft, für die die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft wie bei einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft mit der Folge anzuwenden sind, dass der einzelne Gesellschafter gegen die Gesellschaft grundsätzlich nur einen Anspruch auf ein Abfindungsguthaben hat.
a)
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen auf Rückgewähr der Einlage gerichtete Schadensersatzansprüche gegen Publikumsgesellschaften in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich nicht in Betracht. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Chancen und Risiken des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Er ist regelmäßig auf seinen Abfindungsanspruch beschränkt (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1407, 1408). Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter praktisch keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1407, 1408). Die Rückabwicklung der Beteiligung und die Rückzahlung der Einlage würden dazu führen, dass die danach ebenso schutzwürdigen Mitgesellschafter nicht nur die Folgen ihres eigenen, von einer fehlerhaften Willensbildung getragenen Beitritts tragen, sondern auch die Lasten, die sich aus der Rückabwicklung der Beteiligung und der Erstattung der vollen Einlage anderer Gesellschafter ergeben, mittragen müssten. Sie wären einem Wettlauf um das Gesellschaftsvermögen ausgesetzt (vgl. BGH WM 2008, 1026, 1029 f.). Diese Interessenlage rechtfertigt es, den einzelnen Gesellschafter im Ergebnis auf seinen Abfindungsanspruch zu verweisen, um zum Schutz der übrigen Gesellschafter ein „Windhundrennen der Kapitalanleger“ zu vermeiden und alle Gesellschafter gleich zu behandeln.
Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft sind regelmäßig auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als „typische“ oder „atypische“ stille Gesellschaft (vgl. BGH NJW-RR 2005, 627 f.). Handelt es sich allerdings um eine zweigliedrige stille Gesellschaft, so stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte dieser den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet (vgl. BGH NJW-RR 2004, 1407, 1408; BGH NJW-RR 2005, 627, 628). Ob dieser Grundsatz auch für die mehrgliedrige stille Gesellschaft gilt, hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 29.11.2004 (NJW-RR 2005, 627, 628) ausdrücklich offengelassen und auch seitdem - soweit erkennbar - nicht entschieden.
b)
Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um eine zweigliedrige, sondern um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft in Form einer Publikumsgesellschaft. Während bei einer zweigliedrigen stillen Gesellschaft jeder stille Gesellschafter für sich allein mit dem Inhaber des Handelsgeschäfts in einem Gesellschaftsverhältnis steht, sind bei der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft mehrere stille Gesellschafter mit dem Inhaber des Handelsgeschäfts in einem Gesellschaftsverhältnis verbunden. Ob die stille Gesellschaft zwei- oder mehrgliedrig ist, richtet sich in erster Linie nach den Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag. Im vorliegenden Gesellschaftsvertrag (abgedruckt auf Seite 66 – 75 des Emissionsprospektes), den der Kläger auf dem Zeichnungsschein in der „Rechtsverbindlichen Erklärung des Beitretenden“ mit seiner gesondert geleisteten Unterschrift als bindend akzeptiert hat, wird in § 1 Nr. 2 Satz 3 und 4 ausdrücklich bestimmt, dass alle Gesellschafter zusammen mit dem Geschäftsinhaber eine mehrgliedrige atypisch stille Gesellschaft bilden. Diese Regelung ist eindeutig und wird von den weiteren Regelungen des Gesellschaftsvertrages gestützt. So führt das Ausscheiden eines einzelnen stillen Gesellschafters (z.B. bei Kündigung oder Zeitablauf) nicht – wie bei einer zweigliedrigen Gesellschaft – zur Beendigung der Gesellschaft (vgl. § 15 Nr. 1 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages). Auch die §§ 5 Nr. 2 Satz 1 und 9 Nr. 1 Satz 1 gehen schon nach ihrem Wortlaut von einer Vielzahl von Gesellschaftern aus (vgl. zu allem OLG München, Urteil vom 01.08.2012 - 20 U 520/12 -, S. 7 ff., Anlage B 1.20, Bl. 540 f. GA).
c)
Bei einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft jedenfalls dann, wenn die Gesellschaft - wie hier - als Publikumsgesellschaft angelegt ist, dem Anspruch auf Schadensersatz in Form der Einlagenrückgewähr entgegen. Auch im Fall der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft haben die stillen Gesellschafter auf den Beitritt der anderen Gesellschafter regelmäßig keine Einwirkungsmöglichkeit, treten insoweit nicht in Erscheinung und sind bei ihrem eigenen Eintritt regelmäßig selbst nicht hinreichend aufgeklärt worden. Auch in diesem Fall wären sie es, die nicht nur die Lasten ihres eigenen Beitritts zu tragen hätten, sondern auch die Lasten, die sich daraus ergeben, dass Mitgesellschafter unabhängig von der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft ihre volle Einlage zurückerhielten. Auch sie wären trotz gleichartiger Ansprüche aufgrund gleichartiger Vorfälle einem „Windhundrennen“ ausgesetzt, bei denen Gesellschafter, die zu einem späteren Zeitpunkt Schadensersatzansprüche geltend machen, möglicherweise das Nachsehen hätten. Bei der stillen mehrgliedrigen Gesellschaft beschränken sich die Rechtsbeziehungen eben nicht nur auf den Inhaber des Handelsgeschäftes, sondern erstrecken sich gleichermaßen auf alle übrigen schutzwürdigen stillen Gesellschafter. Die Interessenlage entspricht der bei einer Publikums-KG oder -GbR, so dass konsequenterweise Schadensersatzansprüche, die aus einem auf fehlerhafter Willensbildung beruhenden Beitritt resultieren, nicht ohne Rücksicht auf die Interessen der übrigen Mitgesellschafter geltend gemacht werden können. Das rechtfertigt es, die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch auf die mehrgliedrige stille Gesellschaft anzuwenden und hat zur Folge, dass die einzelnen Gesellschafter bei einer in Vollzug gesetzten Gesellschaft auf das Abfindungsguthaben beschränkt sind (im Ergebnis ebenso OLG München, Urteile vom 01.08.2012 - 20 U 520/12 -, S. 10 ff., Anlage B 1.20, Bl. 541 R ff. GA, und vom 11.06.2012 - 21 U 4562/11 -, Rdnr. 29, Anlage B 1.9, Bl. 532 R GA).
Da der Kläger somit die begehrte Rückabwicklung seiner Beteiligung nicht beanspruchen kann, kann letztlich dahinstehen, ob ihm gegen die Beklagte zu 1. dem Grunde nach überhaupt Ansprüche wegen Prospektfehlern oder Aufklärungspflichtverletzungen zustehen, ein Schaden schlüssig dargelegt worden ist und die Ansprüche möglicherweise verjährt wären.
2. Klage gegen den Beklagten zu 2.:
Die Berufung ist, soweit sie die Klage gegen den Beklagten zu 2. auf Ersatz des entgangenen Gewinns betrifft, unbegründet; im Übrigen führt sie gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, weil das Verfahren des Landgerichts an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht notwendig würde. Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers zu seinen Steuervorteilen aus der Beteiligung an der Beklagten zu 1. als unzureichend bewertet und seine Klage deshalb mangels schlüssiger Darlegung eines konkreten Schadens abgewiesen, ohne ihm ausreichende Gelegenheit zum ergänzenden Vorbringen zu geben. Damit hat das Landgericht den verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, was einen Verfahrensmangel im Sinne des § 538 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO darstellt.
Das Landgericht hat dem Kläger in der Sache zu Unrecht eine Verletzung seiner sekundären Darlegungslast vorgeworfen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt eine schadensmindernde Anrechnung von Steuervorteilen aus einer Kapitalanlage grundsätzlich nur in Betracht, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. u.a. BGH WM 2010, 1641, 1648 f.; BGH WM 2011, 740, 742). Das ist regelmäßig nicht der Fall, wenn der Geschädigte bei der Rückabwicklung der Kapitalanlage im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat, weil ihm diese Besteuerung die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (vgl. BGH WM 2010, 1641, 1651; BGH WM 2011, 740, 741). Eine nähere Prüfung und Berechnung ist dann nur veranlasst, wenn der Geschädigte Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (vgl. BGH WM 2010, 1641, 1651; BGH WM 2011, 740, 742).
Da der Kläger sich auf eine Besteuerung der Schadensersatzleistung, die gemäß §§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auch naheliegt (vgl. dazu BGH WM 2010, 1641, 1650), berufen hatte, hätte es weiterer Darlegungen des Beklagten zu 2. zu den dem Kläger gleichwohl verbleibenden außergewöhnlichen Steuervorteilen bedurft. Hierzu hat der Beklagte zu 2. erstinstanzlich jedoch nur abstrakt vorgetragen. Insbesondere hat er nicht ausreichend dargetan, warum eine Versteuerung der Ersatzleistung unterbleiben soll. Auch der schlagwortartige Hinweis auf Seite 4 der Berufungserwiderung (Bl. 519 GA) auf eine Besteuerung der Schadensersatzleistung „nach dem Teileinkünfteverfahren“, weil die Beklagte zu 1. ihre Geschäfte „über Tochtergesellschaften“ betrieben habe, genügt insoweit nicht, weil er inhaltlich nicht erläutert und nicht mit Zahlen unterlegt worden ist. Bezüglich der Verlustzuweisungen hatte der Beklagte zu 2. lediglich auf einen prospektierten Wert für 2002 von ca. 100,1 % der Nettoeinlage (nach der Berechnung des Klägers ca. 95,28 % des Gesamtaufwandes einschließlich Agio) verwiesen, der für sich noch keine verbleibenden außergewöhnlich hohen Steuervorteile erwarten ließ. Konkrete Zahlen für die Folgejahre hat der Beklagte zu 2. nicht genannt. Diese hat das Landgericht offenbar der Überschussprognose auf Seite 32 des Emissionsprospektes entnommen, ohne dass feststand oder auch nur konkret vorgetragen worden wäre, dass diese Verlustzuweisungen tatsächlich erfolgten. Damit war der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 2. schon seiner primären Darlegungslast nicht in ausreichendem Maße nachgekommen, so dass den Kläger– entgegen der Auffassung des Landgerichts – bereits keine sekundäre Darlegungslast traf.
Mit einer anderen Bewertung musste der Kläger, der sich mit der Frage der Darlegungslast eingehend auseinandergesetzt hatte, bis zur abschließenden mündlichen Verhandlung des ersten Rechtszuges nicht rechnen. Vielmehr durfte er darauf vertrauen, dass das Gericht auf eine abweichende Auffassung rechtzeitig hinweisen und ihm Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag geben würde, zumal er einen solchen Hinweis mehrfach erbeten hatte. Einen den Anforderungen des § 139 Abs. 1 ZPO genügenden Hinweis hat das Landgericht indes nicht erteilt. Er hätte nicht erst im letzten Termin, sondern so rechtzeitig erfolgen müssen, dass der Kläger, der weder persönlich anwesend noch geladen war, noch sachgerecht hätte Stellung nehmen können (§ 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO; vgl. BGH NJW 1999, 2123, 2124; BGH NJW-RR 2007, 412; Zöller/Greger, 29. Aufl., § 139 ZPO Rdnr. 14). Auf einen Hinweis im Termin war substantiierter Vortrag zu komplexen steuerrechtlichen Fragen, der vorbereitende Berechnungen erforderte, naturgemäß nicht zu erwarten. Notfalls hätte das Landgericht die Verhandlung vertagen und den Kläger durch eine entsprechende Auflage zur Ergänzung seines Vorbringens anhalten müssen. In diesem Fall hätte der Kläger seinen zweitinstanzlichen Vortrag zu den erzielten Steuervorteilen unter Vorlage der Berechnung seines Steuerberaters (Bl. 502 GA) bereits erstinstanzlich unterbreitet. Die überraschende Entscheidung des Landgerichts ohne die Möglichkeit des ergänzenden Sachvortrages stellt dagegen eine Verletzung des verfassungsrechtlich gesicherten Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und damit einen wesentlichen Verfahrensfehler dar.
Die Klage gegen den Beklagten zu 2. ist auch nicht aus anderen rechtlichen Gründen insgesamt entscheidungsreif. Vielmehr ist die Frage einer ordnungsgemäßen Aufklärung des Klägers durch den Beklagten zu 2. durch Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugin U… W… sowie durch Anhörung der Parteien selbst zu klären. In diesem Zusammenhang wird auch den Streitfragen der Aushändigung des Prospektes und den Beanstandungen des Prospektinhalts nachzugehen sein.
Auch die Frage der Verjährung kann noch nicht abschließend beantwortet werden. Der Beginn der Verjährungsfrist (§ 199 Abs. 1 BGB) bestimmt sich bei mehreren voneinander abgrenzbaren Beratungsfehlern gesondert, nach der Kenntniserlangung bezüglich jedes einzelnen Fehlers (vgl. BGH NJW 2008, 506, 507). Es müssen deshalb Feststellungen dazu getroffen werden, wann der Kläger die notwendigen tatsächlichen Kenntnisse von jedem festgestellten Beratungsfehler erlangte oder grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dass die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 20.07.2006 allen atypisch stillen Gesellschaftern mitteilte, die Gesellschaft erwirtschafte seit Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes operative Verluste, die weit über den Planvorgaben lägen, belegt dabei noch keine hinreichende Kenntnis des Klägers von Beratungsfehlern des Beklagten zu 2.. Das Schreiben enthält die Geschäftsentwicklung des Jahres 2005 und planerische Strategien, mit diesem negativen Geschäftsverlauf umzugehen. Rückschlüsse darauf, dass der Inhalt der Beratungsgespräche knapp 4 Jahren zuvor unzureichend gewesen sei, lassen sich daraus nicht unmittelbar ziehen.
Auch der Umstand, dass dem Kläger zumindest im letzten Beratungstermin der Emissionsprospekt überreicht worden sein soll, genügt nicht, um auf Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von Beratungsfehler zu schließen. Zwar kommt dem Anlageprospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Anlageentscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder Anlagevermittlers in Anspruch nimmt, dessen Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen aber besonderes Gewicht bei. Es ist deshalb im Allgemeinen nicht als grobes Verschulden gegen sich selbst anzusehen, wenn der Anleger auf diese Angaben vertraut und es deshalb unterlässt, den ihm übergebenen Prospekt daraufhin durchzusehen und auszuwerten, ob er Abweichungen von den Erklärungen des Beraters bzw. Vermittlers enthält (vgl. BGH WM 2010, 1493, 1496; BGH WM 2010, 1690, 1692). Eine andere Betrachtungsweise stünde in einem Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des anspruchsmindernden Mitverschuldens und würde den Anleger zudem unangemessen benachteiligen und seinen Schadensersatzanspruch oftmals leerlaufen lassen. Denn die Risiken und Nachteile einer Kapitalanlage wirken sich vielfach erst einige Jahre nach dem Erwerb finanziell spürbar aus (Reduzierung oder gar Wegfall von Ausschüttungen etc.). Fiele dem Anleger bereits die unterbliebene Lektüre des Anlageprospekts als grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zur Last, so wäre sein Schadensersatzanspruch häufig schon verjährt, bevor sich die Risiken oder Nachteile der Kapitalanlage für ihn bemerkbar machen und er sich daher veranlasst sieht, die Richtigkeit der ihm von einem Anlageberater oder -vermittler gegebenen Empfehlungen und Auskünfte zu hinterfragen (vgl. BGH WM 2010, 1493, 1496).
Als Folge des wesentlichen Verfahrensmangels ist danach noch eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Der Senat sieht es deshalb als sachgerecht an, das Verfahren auf den weiteren Hilfsantrag des Klägers unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.
d)
Bereits jetzt ist die Klage allerdings abzuweisen, soweit der Kläger 5 % Zinsen p.a. aus dem Anlagebetrag unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns in Höhe von 14.160,44 € nebst anteiligen Zinsen geltend macht. Dass er sein Kapital konservativ festverzinslich in Wertpapieren oder ähnlichen Sparformen und nicht etwa in ein anderes Steuersparmodell angelegt hätte, wenn er es nicht in die streitgegenständliche Beteiligung investiert hätte, kann nicht hinreichend sicher festgestellt werden. Zwar ist nach der Lebenserfahrung grundsätzlich davon auszugehen, dass Eigenkapital in einer solchen Höhe nicht ungenutzt verwahrt, sondern anderweitig angelegt worden wäre (vgl. BGH WM 1974, 128, 129; BGH NJW 1992, 1223, 1224). Unstreitig hatte der Kläger aber bereits vor seiner Zeichnung bei der Beklagten zu 1. Kapital in Schiffs- (W… S…) und Medienfonds angelegt und beabsichtigte, eine weitere Kapitalanlage mit attraktiver Rendite zu erwerben. Bei den Beratungsgesprächen mit dem Beklagten zu 2. ging es u.a. auch um seine Einkommensverhältnisse und die zu erwartende Steuerlast, wobei die Steuervorteile der möglichen Anlage ebenso erörtert wurden. Dies zeigt, dass der Kläger auch an steuerlichen Verlustzuweisungen interessiert war. Dementsprechend präferierte er nach seinen eigenen Angaben zu Beginn auch den Erwerb von Windkraft- oder weiteren Schiffsbeteiligungen (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes des Klägers vom 27.01.2011, Bl. 178 GA). Bei dieser Sachlage kann nicht ohne konkrete Anhaltspunkte, die nicht schlüssig dargelegt worden sind, angenommen werden, dass er sich alternativ für eine Anlage zu marktüblichen Zinssätzen entschieden hätte. Vielmehr liegt es nahe, dass er ein anderes renditestarkes und steueroptimiertes Anlagemodell – wie auch ursprünglich geplant - gewählt hätte. Diese Marktsegmente sind jedoch typischerweise auch mit Verlustrisiken verbunden, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass ein positiver Ertrag erwirtschaftet worden wäre. Damit besteht auch keine ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO.
3.
Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. (§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die übrigen Kosten beider Rechtszüge bleibt dem Landgericht vorbehalten, weil erst mit Abschluss des Verfahrens das Maß des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens feststeht.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Auch wenn der Bundesgerichtshof es bisher offengelassen hat, ob die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch bei der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft Anwendung finden, hat er durch seine Rechtsprechung zur zweigliedrigen stillen Gesellschaft und zur Publikums-KG die Entscheidung zur mehrgliedrigen stillen Gesellschaft vorgezeichnet, zumindest wenn sie nach Art einer Publikums-KG ausgestaltet ist. Dementsprechend haben andere Oberlandesgerichte - soweit veröffentlicht - in gleicher Weise wie der Senat entschieden. Die Rechtssache hat daher weder grundsätzliche Bedeutung noch ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich.
Der Streitwert für den zweiten Rechtszug wird auf bis zu 45.000 € festgesetzt (34.066,67 € für die Leistungsklage + Wert des Freistellungsantrags). Der kapitalisierte entgangene Gewinn, der als gleichbleibender Prozentsatz der Anlagesumme geltend gemacht wird, erhöht als Nebenforderung den Streitwert nicht (vgl. BGH NJW 2012, 2446, 2447). Auch dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs kommt bei Anträgen auf Zug-um-Zug-Verurteilung kein gesonderter Streitwert (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21.12.2010 - XI ZR 157/10 - und 18.10.2011 - XI ZR 27/11 -).
M… S… V…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 278 BGB
§ 286 ZPO
§ 139 ZPO
§ 287 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2004, 1407, 1408
WM 2008, 1026, 1029
NJW-RR 2005, 627
NJW-RR 2005, 627, 628
WM 2010, 1641, 1648
WM 2011, 740, 742
WM 2010, 1641, 1651
WM 2011, 740, 741
WM 2010, 1641, 1650
NJW 1999, 2123, 2124
NJW-RR 2007, 412
NJW 2008, 506, 507
WM 2010, 1493, 1496
WM 2010, 1690, 1692
WM 1974, 128, 129
NJW 1992, 1223, 1224
NJW 2012, 2446, 2447
9 U 44/12
8 O 478/10
20 U 520/12
20 U 520/12
21 U 4562/11
XI ZR 157/10
XI ZR 27/11