Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-11-30, Aktenzeichen 8 U 1042/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:1130.8U1042.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Formbedürftig sind regelmäßig Vereinbarungen zu am Mietobjekt vorzunehmenden Um- und Ausbauarbeiten und dazu, wer diese vorzunehmen und wer die Kosten zu tragen hat. Hierunter fällt etwa die Vereinbarung, dass der Vermieter sämtliche Schlösser neu einbaut.(Rn.45)
2. Ein Kündigungsrecht des Vermieters nach § 543 Abs 1 BGB kann bestehen, wenn sich der Mieter im Prozess unredlicher Mittel bedient, insbesondere des Prozessbetruges schuldig macht.(Rn.63)
3. Der Eintritt eines weiteren Mieters in das Mietverhältnis erfordern eine Zustimmung des Vermieters, die der Mieter grundsätzlich schon aus Gründen der Vertragsfreiheit nicht erzwingen kann.(Rn.72)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin vom 8.6.2020 - 12 O 354/17 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass der Mietvertrag vom 12.7.2004, Mietvertragsnummer: .../... -...-..., durch die Kündigung der Klägerin vom 23.5.2017 nicht zum 31.12.2017 und durch die Kündigungen vom 23.4.2019, vom 27.5.2019 und 02.09.2020 nicht fristlos beendet wurde und ungekündigt mindestens bis zum 30.6.2024 fortbesteht.
Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 15.283,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz hierauf seit dem 21.11.2017 zu zahlen.
Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.698,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab 21 .1 1.2017 zu zahlen.
Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 74 % und der Beklagte zu 26 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
l.
Das Landgericht hat den Beklagten mit dem angefochtenen Urteil zur Räumung und Herausgabe der ihm zum Betrieb als Zahnarzt-/Arztpraxis, Dentallabor und Prophylaxe-Shop vermieteten Räume und Flächen am K.... in ... B... verurteilt und seine Widerklage abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils mit der Ergänzung Bezug genommen, dass der Beklagte mit Schreiben vom 26.3.2018, welches jedenfalls im April 2018 bei der Klägerin eingegangen ist, sein Optionsrecht bis zum 30.6.2024 ausgeübt hat und die Klägerin das Mietverhältnis der Parteien mit Schriftsatz vom 2.9.2020 vorsorglich erneut außerordentlich und fristlos kündigte.
Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung sowie seine Widerklage weiter. Zur Begründung trägt der Beklagte vor:
Das Mietverhältnis der Parteien sei weder durch die Kündigung der Klägerin vom 23.5.2017 noch durch eine später erklärte Kündigung beendet worden, sondern ende erst mit Ablauf des 30.6.2024. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Schriftform des Mietvertrages gewahrt. Die Anlage II enthalte keine wesentlichen Vertragsbedingungen, sondern stelle lediglich das Ergebnis des bereits im Mietvertrag Anlage I vereinbarten Aufmaßes nach dem Umbau klar. Rechtsirrig nehme das Landgericht an, dass die leichte Erhöhung der Mietfläche in der Anlage II für spätere Mietzinsanpassungen wesentlich sei. Wegen der Festlegung des Mietzinses für 10 Jahre und der Regelung zum Verfahren der Mietfestsetzung nach Ausübung des Optionsrechts in Anlage I habe das Aufmaß keine Auswirkung auf den Mietzins während der Festlaufzeit gehabt und sei auch bei Ausübung der Option unerheblich.
Jedenfalls gehe das Landgericht rechtsirrig davon aus, dass die Anlage II nur von einem Boten unterzeichnet wurde. Vorliegend habe die eingesetzte Mitarbeiterin der Hausverwaltung schon wegen des Hinzusetzens des Firmenstempels der Hausverwalterin im Namen der Hausverwaltung und damit im Namen des ehemaligen Vermieters die Anlage II unterzeichnet. Dies hätten auch die beiden Zeugen, die aus der Sphäre des' Vermieters kämen, unabhängig voneinander bestätigt. Ob der Zusatz „i.V. oder „i.A." verwendet wurde, spiele dabei keine Rolle, da im unjuristischen Gebrauch nicht immer hinreichend zwischen „Auftrag" und „Vertretung" unterschieden werde. Jedenfalls lasse sich dem Schriftbild der Unterschrift der Anlage II entgegen der rechtsirrigen Annahme des Landgerichts nicht entnehmen, dass der Unterschrift die Abkürzung „i.A." vorangestellt wurde. Dies sei entgegen dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung auch keine unstreitige Tatsache.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts könne der Beklagte der Kündigung der Klägerin auch den Einwand nach § 242 BGB entgegenhalten. Die Klägerin habe die Kündigung offensichtlich nur deshalb ausgesprochen, weil sie sich nach dessen Optionsausübung zur Verlängerung des Mietverhältnisses nicht auf eine neue Miete einigen konnte. Auch sei das durchgeführte Aufmaß lediglich für die Klägerin bzgl. der Verteilung der Nebenkosten vorteilhaft.
Das Landgericht habe den Prozessstoff auch eigenmächtig und ausforschend und mitunter ohne Zutun der Klägerin immer weiter ausgedehnt und alle erdenklichen Fragen bzgl. eines etwaigen Schriftformverstoßes untersucht. Der Tatbestand sei auch hinsichtlich der Daten teilweise fehlerhaft. Als Vertragsende sei nicht der 14.6.2014, sondern der 30.6.2014 festgelegt worden, und als Laufzeiten der Optionen seien der 30.6.2019 und der 30.6.2024 vereinbart worden.
Der Beklagte habe gegenüber der Klägerin auch einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete für den Zeitraum vom 1.1.2015 bis 30.6.2017 i.H.v. 15.283,80 EUR. § 814 BGB stehe dem nicht entgegen. Von einer Leistung in Kenntnis der Nichtschuld könne nicht gesprochen werden, weil die Frage der Schuld oder Nichtschuld davon abhängig gewesen sei, dass die Klägerin ein Schiedsgutachten über die Höhe der marktgerechten Miete einholt. Diese Frage sei wegen der Tatsache, dass die Klägerin entgegen ihrer eigenen Ankündigung kein Schiedsgutachten über die Höhe der marktgerechten Miete eingeholt hat, offen gewesen. Die Leistung des Beklagten sei daher erkennbar nicht freiwillig, sondern zur Vermeidung drohender Nachteile erbracht worden. Dies ergebe sich auch aus dem wechselseitigen Schriftverkehr der Parteien. Unabhängig davon habe der Beklagte seine Überweisungen bzgl. der Miete an die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin seit dem Jahr 2015 stets mit dem Zusatz „Miete u. Vorbehalt" versehen.
Die Klägerin habe ihre Zustimmung zur Aufnahme des Zahnarztes F... Z... in die angemieteten Geschäftsräume zu Unrecht verweigert. Das Mietverhältnis sei nicht zum 31.12.2017 beendet worden. Der Beklagte habe die Aufnahme eines neuen Mieters neben ihm beabsichtigt und die Aufnahme hätte ggfs. zu einer GbR geführt. Hierdurch wäre der Beklagte aber weiterhin Mieter bzw. Haftender geblieben. Im Übrigen werde auf den erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen.
Es bestehe wegen der Unbegründetheit der Klage und der Begründetheit der Widerklage auch ein Anspruch auf die geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Der Beklagte beantragt:
1. Unter Abänderung des am 08.06.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - Aktenzeichen 12 O 354/17 - wird die Klage abgewiesen.
2. Unter Abänderung des am 08.06.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin Aktenzeichen - 12 O 354/17 — wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 15.283,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz hierauf seit dem 16.6.2017 zu zahlen.
3. Unter Abänderung des am 08.06.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - Aktenzeichen - 12 O 354/17 — wird festgestellt, dass die Klägerin ursprünglich verpflichtet war, die Zustimmung zur teilweisen Gebrauchsüberlassung der Mietfläche K...-..., ... B..., EG rechts und Teilfläche KG rechts, gemäß Mietvertragsnummer: .../...-...-... an den Zahnarzt F... Z..., geschäftsansässig K..., ... B..., zum 1.1.2018 zu erteilen.
4. Unter Abänderung des am 08.06.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - Aktenzeichen - 12 O 354/17 — wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.965,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
5. festzustellen, dass der Mietvertrag vom 12.7.2004, Mietvertragsnummer: .../...-...-..., durch die Kündigung der Klägerin vom 23.5.2017 nicht zum 31.12.2017 und durch die Kündigungen vom 23.4.2019, vom 27.5.2019 und 02.09.2020 nicht fristlos beendet wurde und ungekündigt mindestens bis zum 30.6.2024 fortbesteht.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung in Bezug auf die Klage als unzulässig zu verwerfen und im Übrigen sowie hilfsweise, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Ergänzend trägt sie vor:
Die Klägerin habe allen Grund zu zweifeln, ob jemals eine Unterzeichnung des Mietvertrages im Original stattgefunden hat. Die n K... und V... seien nicht glaubwürdig gewesen. Nach 15 Jahren sei das vom n V... dargestellte Erinnerungsvermögen aufgrund der Struktur und der biologischen Vorgänge im menschlichen Gehirn nicht möglich. Hinsichtlich des Vertragsdatums habe er sich in Widersprüche verstrickt. Seine Aussage, er habe sich nicht mehr durch Einblick in Kopien oder das Originalexemplar des Vertrages rückversichern können, werfe auch ein erstaunliches Licht auf die Aussage des n K..., wonach sämtliche Unterlagen noch in der EDV vorhanden sein sollen. Der K... habe sich hinsichtlich seiner Bekundungen zu der Anlage zum Mietvertrag in Widersprüche verstrickt.
Der Klägerin sei nicht zuzumuten, mit dem Beklagten vertraglich verbunden zu bleiben, da er ständig und bewusst falsch im Prozess vortrage und nichts unversucht lasse, um den Räumungsprozess zu verschleppen.
So habe der Beklagte mit Schriftsatz vom 3.11.2017 auf Seite 15 mit dem falschen Vortrag, der Zeuge V... und der Beklagte hätten die Anlage II zum Mietvertrag am 18.10.2005 in den Geschäftsräumen der Vermieterin bzw. der Hausverwaltung unterzeichnet, gelogen.
Auch habe der Beklagte fortgesetzt versucht, durch falschen Vortrag das Ergebnis des Prozesses zu beeinflussen, indem er darauf gedrungen habe, eine Zeugeneinvernahme zum Zustandekommen des Mietvertrages und der Anlage II zu vermeiden, und mit Schriftsatz vom 14.11.2018 das Gericht aufforderte, dem Gebaren der Klägerin Einhalt zu gebieten, anstatt zu vermeintlichen Lasten die Frage seiner Existenz weiter in die Länge zu ziehen.
Schließlich habe der Beklagte auch in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 22.6.2020 falsch erklärt, dass er aktuell 8.000 Patienten behandele, dabei durchschnittlich 15 bis 20 wochentäglich, und dass bei der Mehrheit der Patienten diverse Behandlungsschritte an mehreren verschiedenen Tagen erforderlich seien. Ausgehend von 20 Patienten am Tag, von denen jeder nur einmal im Jahr behandelt würde, ergebe sich hieraus ohne Berücksichtigung von Urlaubs- und Krankheitszeiten eine maximale Behandlungszahl von 5.200 Patienten.
Der Beklagte habe keine Untervermietung beabsichtigt, sondern eine Auswechselung des Mieters. Anstelle des Beklagten habe eine Zahnärzte-GBR in den Vertrag einrücken sollen. Zu einer Zustimmung hierzu bestehe keine Verpflichtung der Klägerin.
Der neue Vortrag in der Berufungsbegründung werde bestritten und als verspätet gerügt.
Mangels Angriffs in der Berufung sei das landgerichtliche Urteil im Hinblick auf die Abweisung des Feststellungsantrages im Sinne der Widerklage zu 1. in Rechtskraft erwachsen. Damit stünde die Beendigung des Mietverhältnisses mit Ablauf des 31.12.2017 rechtskräftig zwischen den Parteien fest.
Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache überwiegend Erfolg.
Die Berufung ist zulässig.
Dies gilt insbesondere auch, soweit der Beklagte damit die Feststellung der ursprünglichen Verpflichtung der Klägerin zur Zustimmung zur teilweisen Gebrauchsüberlassung begehrt. Die Berufungsbegründung genügt insoweit den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2-4 ZPO. Denn das Landgericht hatte den Widerklageantrag zu 3 allein mit der Begründung abgewiesen, das Mietverhältnis sei beendigt, und der Beklagte rügt mit der Berufungsbegründung, dass der Anspruch des Beklagten auf Erteilung einer Zustimmung zur Untervermietung entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht an einer Beendigung des Mietverhältnisses zum 31.12.2017 scheitert. Insoweit lässt die Berufungsbegründung hinreichend erkennen, auf welche nach § 513 ZPO zulässigen Gründe der Beklagte sein Änderungsbegehren stützen will.
Keine Zulässigkeitsbedenken bestehen auch, soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 29.10.2020 zusätzlich zu den mit der Berufungsbegründung angekündigten Widerklageanträgen wieder den erstinstanzlichen Widerklageantrag zu 1 stellt. Auch ohne förmlichen Antrag ergibt sich hier aus der Begründungsschrift, dass die volle Beschwer bekämpft werden soll (siehe dazu unten zu B.l.b). Im Übrigen könnte auch ein zunächst beschränkter Berufungsantrag, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erweitert werden, soweit die Erweiterung von der fristgerecht eingereichten Berufungsbegründung gedeckt ist (BGH, Beschluss vom 9.11.2004 — VIII ZB 36/04 MDR 2005, 796 m.w.N.)
Im Hinblick auf die erneute Kündigung der Klägerin vom 2.9.2020 ist auch der Widerklageantrag aus dem Schriftsatz vom 12.10.2020 gemäß 264 Nr. 2, 533 ZPO zulässig.
B.
Die Berufung hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.
1. Klage
Die vom Beklagten eingelegte Berufung hat Erfolg, soweit sie sich gegen seine Verurteilung zur Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Mietflächen wendet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mieträume aus §§ 546 Abs. 1, 985 BGB, weil das Mietverhältnis der Parteien durch die Kündigungen der Klägerin nicht beendet worden ist.
a) Die Errichtung einer einheitlichen Mietvertragsurkunde am 12.7.2004 ist nach den glaubhaften, insbesondere insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen K... im Termin vom 15.4.2019 (Bd. I Bl. 32ff.) und V... im Termin vom 2.9.2019 (Bd. II Bl. 96ff.) bewiesen worden. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, an dem Wahrheitsgehalt der Aussage der Zeugen zu zweifeln. Es kann nicht per se ausgeschlossen werden, dass die Zeugen sich nach 15 Jahren noch an die jeweils handelnden Personen bei den Vertragsabschlüssen erinnern können, insbesondere nachdem dem Zeugen V... bei seiner Aussage der Ursprungsmietvertrag und die Anlagen I und II in Kopie vorgehalten wurden und der Zeuge V... nach seiner Aussage noch Einsicht in seine elektronischen Aufzeichnungen und seinen damaligen Kalender nehmen konnte. Der Zeuge V... hat entgegen dem Vortrag der Klägerin auch nicht der Aussage des Zeugen K... widersprochen, dass sämtliche Unterlagen noch in der EDV vorhanden seien. Er hat lediglich bekundet, dass er keinen Einblick in Kopien und in das Original-Exemplar nehmen konnte, dagegen zu einer elektronischen Verfügbarkeit keine Aussage getroffen und ist hierzu auch nicht befragt worden. Soweit der Zeuge V... in seiner Vernehmung das Datum 12.7.2004 mit dem Datum 12.4.2004 verwechselt hat, spricht dies ebenfalls nicht gegen den Wahrheitsgehalt seiner Aussage, schon weil es sich insoweit bereits bei dem Schreiben vom 18.6.2018 (Bd. I Bl. 172) bei der Datumsangabe um einen Verschreiber gehandelt haben mag und dem Zeugen vor seiner Aussage dieses Schreiben vorgehalten worden ist (Bd. II Bl. 98). Die Zeugen standen, wie der Beklagte zu Recht ausführt, auch nicht in seinem Lager, sondern im Lager der ursprünglichen Vermieterin.
b) Ohne Erfolg wendet die Klägerin weiter ein, der Mietvertrag sei gemäß den sonstigen Vereinbarungen in der Anlage I zum Mietvertrag wirkungslos, weil die aufschiebende Bedingung, dass eine Planung ohne behindertengerechtes WC gelingt und sich der Beklagte hierzu bis zum 30.09.2004 erklärt, nicht eingetreten sei. Denn aus der Anlage II vom 18.4.2005 ergibt sich formwirksam - wie unten zu c) aa) ausgeführt dass der Mietvertrag (gleichwohl) durchgeführt werden sollte.
c) Der Mietvertrag der Parteien gilt auch nicht gemäß § 550 Satz 1 BGB als für unbestimmte Zeit geschlossen und konnte daher seitens der Klägerin ordentlich nicht gekündigt werden, § 542 Abs. 1 BGB. Da es sich um einen Mietvertrag über Gewerberäume handelte, der gemäß § 2 des Mietvertrages vom 12.7.2004 (Anlage K 1) und der Anlage II vom 18.10.2005 (Bd. II Bl. 1 19 d./A.) über einen Zeitraum von mindestens 10 Jahren geschlossen worden ist, bedurfte er zwar gemäß § 550 S. 1 BGB der Schriftform. Der Beklagte rügt mit der Berufung aber zu Recht, dass ein Schriftformverstoß nicht darin liegt, dass die Unterzeichnerin auf Vermieterseite mit dem Zusatz „i.A." unterschrieben hat. Die sonstigen, von der Klägerin geltend gemachten Schriftformverstöße liegen ebenfalls nicht vor.
aa) Ein Schriftformverstoß wurde nicht durch den Nachtrag in Anlage II vom 18.10.2005 (Bd. II Bl. 1 19 d.A.) begründet, den für die Vermieterin die Mitarbeiterin der Hausverwaltung V... AG Frau R... bzw. R... (so der Zeuge K..., Bd. II Bl. 39 d.A.) mit dem Zusatz „i.A." auf dem Firmenstempel der Hausverwaltung unterzeichnet hat.
(1) Zwar ist, soweit das Landgericht bei seiner Entscheidung davon ausgeht, dass die Unterschrift mit dem Zusatz „i.A." erfolgte, hiervon auch für die Entscheidung des Senats auszugehen. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts war diese Tatsache unstreitig, ohne dass dies seitens der Parteien im Wege eines Tatbestandsberichtigungsantrages gemäß § 320 ZPO gerügt wurde. Damit ist diese Feststellung nach 314, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für den Senat bindend. Auch wenn das Berufungsgericht in den Grenzen der 529 - 531 ZPO den gesamten Streitstoff zu berücksichtigen hat, ist die positive Beweiskraft der tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts zu beachten (BGH, Beschluss vom 22.10.2015 - V ZR 146/14 - juris Tz, 7; BGH, Urteil vom 17.1.2012 - XI ZR 457/10, juris Tz. 18). Die Beweiskraft der tatbestandlichen Feststellung entfällt auch nicht deshalb, soweit der Beklagte geltend macht, der Zusatz „i.A." sei streitig gewesen und ergebe sich auch nicht aus dem Schriftbild auf der Urkunde. Zwar ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass dem Tatbestand keine Beweiswirkung zukommt, wenn und soweit er Widersprüche, Lücken oder Unklarheiten aufweist (BGH, Urteil vom 12.5.2015 VI ZR 192/14 VersR 2015, 1165 Tz. 48 m.w.N.). Die tatbestandlichen Feststellungen können aber nur durch ausdrückliche oder doch unzweideutig dem Tatbestand widersprechende Feststellungen im Sitzungsprotokoll entkräftet werden. Widersprüche, Lücken oder Unklarheiten, die sich nur durch Rückgriff auf vorbereitende Schriftsätze darstellen, ohne dass das schriftsätzliche Vorbringen konkret in Bezug genommen wurde, sind hierfür unzureichend (vgl. BGH, Urteil vom 12.5.2015, a.a.O.). Auch Lücken des Protokolls oder ein Schweigen über den festgestellten Vorgang lassen die Feststellungswirkung nicht entfallen (BGH, Urteil vom 18.7.2013 - III ZR 208/12 - NJW-RR 2013, 1334-1335, Tz. 8; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, S 314 Rn. 6). Da ein Widerspruch zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und den Sitzungsniederschriften nach diesen Maßstäben nicht festgestellt werden kann, verbleibt es bei der Beweiswirkung des Tatbestands gemäß § 314 ZPO. Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher Darstellungen im Urteil des Landgerichts hätte nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden können (vgl. BGH, Urteil vom 12.5.2015, a.a.O., Rz. 49; Ball in: Musielak/Voigt, ZPO, 17. Auflage 2020, § 529 Rn. 6).
Das den Feststellungen des Landgerichts entgegenstehende Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung ist somit als neues Verteidigungsmittel anzusehen, welches nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Vorliegend steht der Berücksichtigung des Vortrags des Beklagten entgegen, dass er von der Klägerin bestritten und aus Nachlässigkeit nicht schon in der ersten Instanz vorgetragen wurde, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Denn aufgrund der Beweiswirkung der entsprechenden tatbestandlichen Feststellung ist davon auszugehen, dass die vom Landgericht festgestellte Tatsache im letzten Termin der mündlichen Verhandlung vom 2.9.2019 unstreitig war. Jedenfalls hätte der Nachlässigkeitsvorwurf bereits in der Berufungsbegründung ausgeräumt müssen (vgl. Gerken in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Auflage 2014, § 531 Rn. 42).
(2) Indes kann ein die Vertretung kennzeichnender Zusatz nicht nur in der Verwendung des Kürzels „i.V." liegen (vgl. dazu BGH NJW 2010, 1453). Zu Recht rügt der Beklagte mit der Berufung, dass auch mit dem Zusatz „i.A." bei der Unterschrift kenntlich gemacht werden kann, dass der Unterzeichnende eine Willenserklärung im fremden Namen, also als Vertreter abgeben wollte (vgl. Senat, Beschluss vom 2.12.2019 - 8 U 79/19 - rechtskräftig gem. BGH, Beschluss vom 24.6.2020 - XII ZR 138/19; OLG Brandenburg, Urteil vom 30.3.2011 -3 U 113/10 juris Tz. 22; OLG Rostock, Beschluss vom 12.7.2018 - 3 U 23/18 juris Tz. 12). Hierfür spricht vorliegend insbesondere, dass die Unterschrift auf dem Firmenstempel der Verwalterin erfolgte. Aufgrund der Bedeutung von Firmenstempeln im Geschäftsverkehr ist schon als genügender „Vertretungszusatz" anzusehen, wenn der Unterschrift einer natürlichen Person ein Betriebsstempel beigedrückt wird, um deutlich zu machen, dass der Unterzeichnende die Vertretungsmacht für die Vertragspartei für sich in Anspruch nimmt und daher auch in Vertretung des nicht zeichnenden Vertretungsberechtigten den Vertrag unterzeichnet hat (vgl BGH, Urteil vom 23.1.2013, XII ZR 35/11, NZM 2013, 271; Festhaltung in BGH, Urteil vom 22.4.2015, XII ZR 55/14, NJW 2015, 2034 und BGH, Urteil vom 26.02.2020, XII ZR 51/19, BGHZ 224, 370 Rn. 24; OLG Köln, Urteil vom 14.12.2004, 22 U 1 17/04, GuT 2005, 5; Schweizer in Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 2. Auflage 2019, § 550 Rn. 50). Durch den Zusatz „i.A." wird diese Kenntlichmachung noch verstärkt und nicht etwa zurückgenommen.
(3) Ob ein Vertreter die Vertretungsmacht zum Vertragsschluss innehatte, ist nicht vom Schriftformerfordernis umfasst. Denn S 550 BGB soll einen Grundstückserwerber lediglich über den Inhalt eines gesetzlich auf ihn übergehenden Vertrags informieren und nicht darüber, ob überhaupt ein Vertrag besteht (BGH, Urteil vom 7. 5. 2008 - XII ZR 69/06 NJW 2008, 2178; Schweizer in Guhling/Günter, Gewerberaummiete, 2. Auflage 2019, § 550 Rn. 48).
bb) Ein Schriftformverstoß liegt auch nicht in Bezug auf die in dem Übergabeprotokoll von der Vorvermieterin übernommenen Verpflichtung, sämtliche Schlösser neu einzubauen (s. Rüge der Klägerin auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 392018, Bd. I Bl. 182 d.A.), vor.
(1) Die Schriftform des § 550 BGB ist zwar grundsätzlich nur dann gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrages notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere über den Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses aus einer von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Urkunde (vgl. aber § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB) ergibt. Von der Schriftform ausgenommen sind nur solche vertraglichen Abreden, die für den Inhalt des Vertrages, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 7.5.2008 — XII ZR 69/06 - juris Tz. 18).
Auch Nebenabreden unterliegen der Schriftform, wenn sie den Inhalt des Mietverhältnisses gestalten und nach dem Willen der Vertragsparteien wesentliche Bedeutung haben (BGH, Urteile vom 25.11.2015- XII ZR 114/14 juris Tz. 29 und vom 22.12.1999 - XII ZR 339/97 NJW 2000, 1105, 1106). Formbedürftig (weil für die Vertragsparteien in der Regel wichtig oder wesentlich) sind regelmäßig Vereinbarungen zu am Mietobjekt vorzunehmenden Um- und Ausbauarbeiten und dazu, wer diese vorzunehmen und wer die Kosten zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2015 - XII ZR 114/14 aao; OLG Köln, vom 18.12.1996 - 27 U 17/96 - juris Tz. 40; Lindner-Figura in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 4. Auflage 2017, Kap. 6 Rn. 31 f.).
(2) Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, dass im Übergabeprotokoll (Akten des Landgerichts Berlin 25 O 559/07, Anlage 12 zur Klageschrift) geregelt sei, dass der Vermieter sämtliche Schlösser neu einbaut (Bd. I Bl. 182 d./A.), ohne dass dies seitens des Beklagten bestritten wurde. Entgegen dem Landgericht dürfte diese Vereinbarung wesentlich und daher formbedürftig sein, weil sie dem Sicherungsbedürfnis des Mieters dient und derartige Vereinbarungen dem Mieter daher regelmäßig wichtig sind. Zudem ergeben sich für den Vermieter und dessen Rechtsnachfolger, mithin auch für den Erwerber hieraus bis zur Erfüllung einklagbare Einbau- und sodann Erhaltungs- und Instandhaltungspflichten, die je nach Beschaffenheit der Schließanlage und Anzahl der Schlösser mit nicht nur unerheblichen Kosten verbunden sein können. Für die Wesentlichkeit dieser Nebenabrede spricht nicht zuletzt, dass die Mietvertragsparteien diese Regelung im Übergabeprotokoll schriftlich festgehalten haben.
(3) Soweit eine vertragliche Vereinbarung dem Schriftformerfordernis unterliegt, muss diese zwar nicht notwendig in der Vertragsurkunde selbst enthalten und auch noch nicht abschließend bestimmt sein. Vielmehr genügt es in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Vertragsparteien wesentliche vertragliche Vereinbarungen nicht in die Vertragsurkunde aufnehmen, nach ständiger Rechtsprechung des XII. Senats des BGH, dass sich der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarung aus dem Zusammenspiel verschiedener Urkunden ergibt, wenn sie zur Wahrung der Urkundeneinheit ihre Zusammengehörigkeit in geeigneter Weise zweifelsfrei kenntlich machen. Solches kann sich z.B. aus einer fortlaufenden Paginierung, einer fortlaufenden Nummerierung einzelner Bestimmungen, einheitlicher grafischer Gestaltung, einem inhaltlichen Zusammenhang des Textes oder vergleichbaren Merkmalen zweifelsfrei ergeben. Eine körperliche Verbindung der einzelnen Bestandteile zu einer gemeinsamen Urkunde ist dann nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 7.5.2008 — XII ZR 69/06 —, juris Tz. 20 mwN). Die Klägerin führt zu Recht aus, dass es erforderlich ist, dass vom aktuellen Vertrag auf den Ausgangsvertrag und auf alle ergänzenden Urkunden verwiesen ist, mit denen die der Schriftform unterliegenden vertraglichen Vereinbarungen vollständig erfasst sind, wenn sich der Zusammenhang mehrerer Schriftstücke aus einer Bezugnahme ergibt (vgl. BGH, vom 7.5.2008 - XII ZR 69/06 juris Tz. 21 und vom 9.4.2008 - XII ZR 89/06 juris). So genügt es z.B., wenn eine Vereinbarung über eine Vertragsänderung oder über einen Wechsel der Vertragsparteien (vgl. insoweit Senatsurteil vom 20.4.2005 - XII ZR 29/02 NJW-RR 2005, 958, 959 und BGHZ 1541 171, 179 f. = NJW 2003, 2158, 2160) hinreichend deutlich auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nimmt, die geänderten Regelungen aufführt und erkennen lässt, dass es im Übrigen bei den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrages verbleiben soll (BGH NJW 2004, 2962, 2963).
(4) Nach diesen Grundsätzen wurde hier die Schriftform eingehalten.
Die Regelung in dem Übergabeprotokoll über den Neueinbau der Schlösser durch die Vermieterin ist zwar in der weiteren Nachtragsvereinbarung Anlage II vom 18.10.2005 (Bd. II Bl. 1 19 d.A.) nicht in Bezug genommen worden. Anlage II nimmt aber ausdrücklich Bezug auf den Mietvertrag und regelt, dass dessen vertragliche Vereinbarungen unverändert bestehen bleiben, und der Mietvertrag nimmt wiederum unter § 25 Ziffer 3 hinsichtlich weiterer Vereinbarungen nicht nur auf die Anlage I, sondern ausdrücklich auch auf das Übergabeprotokoll Bezug. Der Gesamtinhalt der mietvertraglichen Vereinbarungen einschließlich der Vereinbarung über den Neueinbau der Schlösser durch die Vermieterin ergibt sich somit aus dem Zusammenspiel des Mietvertrages, der Anlage I, des Übergabeprotokolls und der Anlage II. Unerheblich ist, dass der Nachtrag Anlage II vom 18.10.2005 nicht angibt, dass und welche Ergänzungen zum Mietvertrag bestehen, und ob das Übergabeprotokoll bei Abschluss des Mietvertrages schon in der Welt war. Es reicht aus, dass der Vertrag mit den Bedingungen geschlossen worden ist, die in den genannten Unterlagen in der äußeren Form des § 126 BGB niedergelegt sind (vgl. BGH, Urteil vom 24.2.2010 - XII ZR 120/06- NJW 2010, 1518 Rn. 24). Dem Schutzbedürfnis eines späteren Grundstückserwerbers ist durch den vorliegenden Verweis auf Ergänzungen des Vertrages ausreichend Rechnung getragen. Ihm ist zuzumuten, sich gegebenenfalls beim Verkäufer oder beim Mieter hinsichtlich der vorangegangenen Ergänzungen zu erkundigen (Senat, Beschluss vom 9.11.2017 - 8 U 105/17 juris Tz. 15; s. a. BGH, Urteil vom 5.2.2014 XII ZR 65/13 - Tz. 28 zur Ausübung einer Verlängerungsoption; BGH, Urteil vom 5.12.2014 - XII ZR 65/13 Tz. 28 f. zu Anpassungen der Nebenkostenvorauszahlungen; Senat, Urteil vom 7.10.2019 - 8 U 61/19 zur Veröffentlichung vorgesehen, rechtskräftig gemäß Beschluss des BGH vom 30.9.2020 — XII ZR 123/19).
cc) Die vormalige Vermieterin und der Beklagte haben sich auch nicht stillschweigend auf die Zahlung einer erhöhten Miete geeinigt, so dass auch diesbezüglich kein Schriftformverstoß gemäß § 550 S. 1 BGB vorliegt.
Zwar hat der Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 16.1.2014 die erhöhte Miete von 13 EUR pro m2 angeboten (Anlage K3). Dieses Angebot ist indes erloschen, nachdem es seitens der Vermieterin nicht innerhalb der gesetzten Frist angenommen worden ist, §§ 146, 148 BGB.
Dahingestellt bleiben kann, ob die Zahlung einer erhöhten Miete seitens des Beklagten ab 1.7.2014 als erneutes Angebot auszulegen ist. Denn die Vermieterin hat ein etwaig darin liegendes Angebot des Beklagten durch Entgegennahme dieser Zahlungen jedenfalls nicht konkludent angenommen. Hiergegen spricht bereits das Schreiben der Vorvermieterin vom 7.2.2014 (Anlage K4), mit dem diese mitteilte, dass das Angebot des Beklagten ihren Vorstellungen nicht entspricht, und ankündigte, dem Beklagten ihre eigenen Preisvorstellungen nach Beauftragung eines Dienstleistungsunternehmens mit der Ermittlung der Marktmiete mitzuteilen. Nach der darin liegenden Ablehnung des Angebots des Beklagten vom 16.1.2014 konnte die Entgegennahme der Zahlungen des Beklagten seitens der Vorvermieterin nicht als stillschweigende Annahme eines Angebots ausgelegt werden, §§ 133, 157 BGB. Dies gilt umso mehr, als die Vermieterseite mit Schreiben vom 31.7.2014 (Anlage K 6) auf einer Miete von 15 EUR/qm beharrte.
dd) In der fortgesetzten Zahlung der erhöhten Miete seitens des Beklagten an die Klägerin und der Entgegennahme dieser Zahlung seitens der Klägerin liegt ebenfalls keine konkludente Vereinbarung einer erhöhten Miete. Denn in diesem tatsächlichen Verhalten kommt ein Änderungswille beider Parteien nicht zum Ausdruck. Der vorliegende Fall ist insoweit nicht mit dem vom BGH mit Urteil vom 29.5.2000 - XII ZR 35/00 - entschiedenen Fall vergleichbar. Dort hat der BGH entschieden, dass für den Mieter nach einem Vermieterwechsel ein Änderungswille des neuen Vermieters erkennbar wird, wenn dieser in die Betriebskostenabrechnung erstmals in erheblich erweiterten Umfang Nebenkostenposition einstellt, so dass durch die über mehrere Jahre erfolgte vorbehaltlose Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten der Mieter dieses Angebot des Vermieters auf Erweiterung der Umlagevereinbarung angenommen hat (BGH, Urteil vom 29.5.2000 - XII ZR 35/00 - juris Tz. 5, vgl. a. BGH, Urteil vom 27.1.2010 - XII ZR 22/07 juris Tz. 30). Hier hat keine der Parteien mit ihrem Verhalten einen Änderungswillen zum Ausdruck gebracht, sondern der Beklagte hat lediglich seine bereits vor dem Vermieterwechsel begonnene erhöhte Mietzahlung fortgesetzt. Nach der Ablehnung dieser Miethöhe durch die Vorvermieterin musste der Beklagte die Entgegennahme der Zahlungen seitens der Klägerin auch nicht als - im Übrigen gemäß § 147 Abs. 2 BGB verspätete - Annahme seines Angebots bzw. mangels Erklärungsinhalts dieses tatsächlichen Verhaltens als neues Angebot verstehen, §§ 133, 145 BGB.
Nichts anderes folgt aus dem von der Klägerin mit Schriftsatz vom 16.11.2020 vorgelegten Schriftwechsel der Parteien vom 12.1.2015 (Anlage B 4) und 5.2.2015 (Anlage B 5). Der Beklagte teilt der Klägerin in seinem Schreiben vom 12.1.2015 lediglich mit, dass er die Miete für Februar 2015 an die Klägerin überwiesen hat, und die Miete für Januar 2015 von der Vorvermieterin an die Klägerin gezahlt wird. Ein erneutes Angebot über eine Miethöhe von 13 EUR/m 2 kann darin schon deshalb nicht gesehen werden, weil die Miethöhe in dem Schreiben keine Erwähnung findet, sondern ersichtlich lediglich eine Mitteilung über die Tatsache der Zahlung der Mieten für Januar und Februar 2015 erfolgt. Entsprechend der Bitte des Beklagten in seinem Schreiben vom 12.1.2015 bestätigt die Klägerin mit Schreiben vom 5.2.2015 auch lediglich den Eingang dieser Mieten auf ihrem Konto, ohne dass sie eine Erklärung zur Miethöhe abgibt. Der Vortrag zu den Schreiben vom 12.1.2015 und 5.2.2015, der nach § 296a, § 525 Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigen ist, weil der Klägerin Erklärungsfrist nur zur Optionsausübung eingeräumt worden ist, gibt schon von daher keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wieder zu eröffnen.
ee) Ein Schriftformverstoß ist auch nicht in Bezug auf 8-10 des Vergleichs vom 27.9.2017 / 12.10.2017, der zwischen dem Beklagten und der Voreigentümerin des Mietobjekts, der O..., geschlossen wurde (Anlage B24), gegeben. Die darin getroffenen Regelungen stellen schon deshalb keine Regelungen des Mietverhältnisses dar, weil sie nicht zwischen Vermieter und Mieter abgeschlossen wurden. Bei Abschluss des Vergleichs vom 27.9.2017 / 12.10.2017 war die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag in der Klageschrift (Bd. I Bl. 7 d.A.) bereits seit 17.6.2015 in das Grundbuch eingetragen und mithin gem. § 566 Abs. 1 BGB als Erwerberin anstelle der vorherigen Vermieterin auf Vermieterseite in das Mietverhältnis eingetreten. Die Voreigentümerin des Mietobjekts, die O..., war zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses am 27.9.2017 / 12.10.2017 somit bereits aus dem Mietverhältnis über die streitgegenständlichen Räume ausgeschieden, ihre Vereinbarungen mit dem Beklagten konnten den Mietvertrag daher nicht mehr ändern.
c) Die Klägerin wendet auch zu Unrecht ein, dass rechtskräftig feststeht, dass das Mietverhältnis der Parteien mit Ablauf des 31.12 2017 beendet wurde.
Der Beklagte hatte erstinstanzlich mit dem Widerklageantrag zu 1 beantragt festzustellen, dass der Mietvertrag vom 12.7.2004, Mietvertragsnummer: .../...-...-..., durch die Kündigung der Beklagten vom 23.05.2017 weder zum 31.12.2017 noch zum nächstmöglichen Termin beendet wird und über den 31.12.2017 ungekündigt bis zum 30.6.2019 fortbesteht. Diesen Antrag wie auch die weiteren Widerklageanträge hat das Landgericht unter Ziffer 2 des Tenors des angefochtenen Urteils als unbegründet abgewiesen.
Zwar hat der Beklagte in der Berufungsbegründung den erstinstanzlich unter Ziffer 1 der Widerklage gestellten Antrag auf Feststellung, dass der Mietvertrag vom 12.7.2004, Mietvertragsnummer: .../...-...-..., durch die Kündigung der Beklagten vom 23.05.2017 weder zum 31.12.2017 noch zum nächstmöglichen Termin beendet wird und über den 31.12.2017 ungekündigt bis zum 30.6.2019 oder gar 30.6.2024 (weil wohl nochmals das Optionsrecht gezogen wurde) fortbesteht, nicht mehr ausdrücklich angekündigt, sondern unter Ziffer 1 bis 3 nur die erstinstanzlichen Widerklageanträge zu Ziffern 2 bis 4.
Die Beendigung des Mietverhältnisses steht allerdings aufgrund der Abweisung des Widerklageantrages zu Ziffer 1 gemäß § 705 S. 2 ZPO nicht rechtskräftig fest, weil umfassend Berufung eingelegt worden ist und der Beklagte — gestützt auf die Berufungsbegründung — den Antrag wieder aufgreifen kann (vgl. BGH Beschluss vom 9.11.2004 — VIII ZB 36/04 MDR 2005, 796 m.w.N.).
Zudem geht der BGH, wenn mit der Berufung lediglich beantragt wird, die Sache wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben und zurückzuverweisen, regelmäßig davon aus, dass auch ein solcher Antrag grundsätzlich als Rechtsmittelziel die Weiterverfolgung des in der Vorinstanz gestellten Sachantrags enthält und auch hinreichend erkennen lässt (BGH WM 90, 2129; FamRZ 93, 1192; NJW-RR 95, 1154; NJW-RR 2015, 1532). Auch ohne förmlichen Antrag könne sich aus der Begründungsschrift ergeben, was beantragt wird, wenn jedenfalls klar ist, dass die volle Beschwer bekämpft werden soll (BGH NJW 92, 698; NJW-RR 99, 211; OLGR Frankfurt 98, 333; s.a. Heßler in: Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 520 ZPO Rn. 28).
Hier stellt der Beklagte zwar ausdrücklich Berufungsanträge, ohne den erstinstanzlichen Widerklageantrag zu 1 zu stellen. Hieraus ist indes noch nicht zu folgern, dass der Beklagte nicht alle in der Vorinstanz gestellten Sachanträge einschließlich des Feststellungsantrages zur Nichtbeendigung des Mietverhältnisses durch die Kündigungen der Klägerin vom 23.5.2017, 26.1.2018, 23.4.2019 und 27.5.2019 stellt. Vielmehr wird aus der Berufungsbegründung wie auch aus dem Feststellungsantrag aus dem Schriftsatz vom 12.10.2020 deutlich, dass der Beklagte mit der Berufung nicht nur den auf die ordentliche Kündigung zum 31.12.2017 Räumungs- und Herausgabeanspruch abwehren will, sondern nach einer Optionsausübung auch den Fortbestand des Mietverhältnisses bis zum Ablauf des 30.6.2024 geltend macht. Denn der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung ausdrücklich vor, dass das Mietverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung der Klägerin vom 23.5.2017 noch durch eine später erklärten Kündigungen beendet worden sei, sondern erst mit Ablauf des 30.6.2024 ende.
d) Das Mietverhältnis ist auch nicht durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 23.4.2019 (Bd. II Bl. 67) und die im Prozess schriftsätzlich erklärten außerordentlichen Kündigungen vom 27.5.2019 (Bd. II Bl.66) und vom 2.9.2020 (Bd. IV Bl. 73) beendet worden.
Zwar kann ein Kündigungsrecht des Vermieters nach § 543 Abs 1 BGB bestehen, wenn sich der Mieter im Prozess unredlicher Mittel bedient, insbesondere des Prozessbetruges schuldig macht (Staudinger/V Emmerich (2018) BGB § 543 Rn. 7; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht 14. Auflage 2019, § 543 Rn. 197). Ein unredliches Prozessverhalten des Beklagten kann hier aber nicht festgestellt werden.
(1) Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 3.11.2017 auf Seite 15 (Bd. I Bl. 80) vorgetragen hat, der Zeuge V... und der Beklagte hätten die Anlage II in den Geschäftsräumen der Vermieterin bzw. der Hausverwaltung unterzeichnet, obwohl nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, dass nicht der Zeuge V..., sondern die Mitarbeiterin der Hausverwaltung R... für die Vermieterin unterzeichnet hat, kann insoweit keine bewusste Täuschungshandlung des Beklagten festgestellt werden. Im Hinblick auf den Zeitablauf von 12 Jahren zwischen Unterzeichnung der Anlage II am 18.10.2005 und dem Vortrag mit Schriftsatz vom 3.11.2017 und dem Umstand, dass der Ursprungsmietvertrag auf Vermieterseite von dem Zeugen V... unterzeichnet wurde, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte sich insoweit in einem Irrtum befunden hat.
(2) Es stellt auch keine unzulässige Prozessbeeinflussung durch falschen Vortrag dar, dass der Beklagte aufgrund des Schreibens des Zeugen V... vom 18.6.2018 (Bd. I Bl. 172f.) die Unterzeichnung der Mietvertragsurkunde mangels Einlassung der Klägerin zu der Bestätigung als unstreitig ansah und eine Zeugenvernehmung für obsolet hielt (Bd. I Bl. 171, 205, 213). Hierbei handelt es sich um eine zulässige rechtliche Wertung. Gleichfalls stellt es keine Pflichtverletzung des Beklagten gegenüber der Klägerin dar, dass der Beklagte das Gericht mit Schriftsatz vom 14.11.2018 zu einer Beschleunigung des Verfahrens und Konzentration auf den Prozessstoff aufforderte.
(3) Schließlich kann auch kein Prozessbetrug des Beklagten hinsichtlich der Angabe seiner Patientenzahl mit Schriftsatz vom 29.6.2020 festgestellt werden. Auch wenn die Klägerin eine jährlich behandelbare Anzahl von Patienten von maximal 5.200 Patienten errechnet, schließt dies nicht aus, dass der Beklagte gemäß dem aktuellen Bestand seiner Patientenkartei mehr als 8.000 Patienten versorgt. Die Mehrheit der Patienten mag seinen Zahnarzt jährlich oder auch mehrmals in einem Jahr aufsuchen, dies trifft aber nicht auf jeden Patienten zu. Manch ein Patient sucht seinen Zahnarzt nicht jedes Jahr oder andere sogar in noch längeren Intervallen auf.
2. Widerklage
Die Berufung hat auch überwiegend Erfolg, soweit der Beklagte die Widerklage weiterverfolgt.
a) Indes hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht den Antrag des Beklagten auf Feststellung der ursprünglichen Verpflichtung zur Zustimmung zur teilweisen Gebrauchsüberlassung abgewiesen, auch wenn die Begründung des Landgerichts, das Mietverhältnis sei beendet gewesen, wie oben ausgeführt, nicht trägt. Der Beklagte hat einen derartigen Anspruch auf Zustimmung nicht.
Der Beklagte trägt mit Schriftsatz vom 12.10.2020 auf Seite 4 zu Ziffer VII. vor, er habe die Aufnahme des Zahnarztes F... Z... als neuen Mieter neben ihm beabsichtigt und die Aufnahme hätte ggfs. zu einer GbR geführt (Bd. IV Bl. 96a d.A.). Dies entspricht auch dem Anschein, den sein „Antrag auf Aufnahme eines Partners in der Zahnarztpraxis" vom 15.1.2017 (Anlage K 18) erweckt.
aa) Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 8 der Anlage I zum Mietvertrag. Nach dieser Vertragsvereinbarung konnte der Beklagte von dem Vermieter vor dem Ablauf der regulären Mietzeit den Eintritt eines vom Mieter benannten Nachmieters in den bestehenden Mietvertrag bzw. eine Untervermietung verlangen, wobei dem Vermieter ein Verweigerungsrecht aus wichtigem Grund bzw. — hinsichtlich der Untervermietung — zusätzlich aus Gründen des Konkurrenzschutzes zusteht. Nach den Vorstellungen des Beklagten sollte er indes weder vorzeitig aus dem Mietvertrag ausscheiden und der Zahnarzt F... Z... als Nachmieter an seiner Stelle in den Mietvertrag eintreten noch der Beklagte Hauptmieter bleiben und der Zahnarzt F... Z... einen Untermietvertrag mit dem Beklagten schließen, mithin der Beklagte alleiniger Hauptmieter bleiben. Vielmehr sollte der Zahnarzt F... Z... als zusätzlicher Mieter neben den Beklagten in den Mietvertrag eintreten bzw. anstatt des Beklagten eine GbR, bestehend aus dem Beklagten und dem Zahnarzt F... Z..., Mietpartei werden, Eine solche Erweiterung bzw. Auswechselung des Mietvertrages sieht der Mietvertrag nicht vor.
bb) Ein Anspruch des Beklagten auf Zustimmung zur Aufnahme eines weiteren Mieters in den Mietvertrag bzw. Auswechselung des Mieters folgt auch nicht aus dem Mietvertrag. § 540 Abs. 1 S. 1 BGB stellt klar, dass der Mieter den Mietgebrauch grundsätzlich nur in eigener Person ausüben darf. Dies beruht auf der Vorstellung des Gesetzgebers, dass es wesentlich sei, welche Person den Mietgebrauch ausübe, weil danach sich oft der Umfang und die Art des Gebrauchs bestimmen (Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht, 14. Auflage 2019, § 540 Rn. 1). Der Eintritt eines weiteren Mieters in das Mietverhältnis bzw. ein Mieterwechsel erfordern daher eine Zustimmung des Vermieters (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., Vor § 535 Rn 417 ff. und § 540 Rn. 23), die der Mieter grundsätzlich schon aus Gründen der Vertragsfreiheit nicht erzwingen kann (s.a. Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 540 Rn. 1).
b) Nach den Ausführungen zur Klage ist jedoch festzustellen, dass das Mietverhältnis durch die Kündigungen der Klägerin nicht beendet ist, sondern bis zum Ablauf des 30.6.2024 fortbesteht.
Zutreffend hat das Landgericht das Feststellungsinteresse des Beklagten angenommen, § 256 Abs. 1 ZPO. Der Beklagte hat auch die zweite Verlängerungsoption ausgeübt, so dass das Mietverhältnis eine Laufzeit bis zum 30.6.2024 einschließlich hat.
c) Die Berufung ist auch begründet, soweit der Beklagte mit der Berufung seinen Mietrückzahlungsanspruch weiterverfolgt. Der Beklagte hat einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete für den Zeitraum vom 11.1.2015 bis 30.6.2017 i.H.v. 15.283,80 EUR.
aa) Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass der Anspruch auf § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB beruht, weil der Beklagte in dem genannten Zeitraum monatlich Miete in Höhe von 509,46 EUR ohne Rechtsgrund an die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin geleistet hat. Die Mietvertragsparteien haben sich — wie ausgeführt — nicht auf eine erhöhte Miete geeinigt und es ist auch nicht — wie für diesen Fall mietvertraglich vereinbart — von der Vermieterin ein Schiedsgutachten über die Höhe der marktgerechten Miete eingeholt worden.
bb) Der Rückzahlungsanspruch scheitert entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht an § 814 BGB.
(1) Der Rückforderungsausschluss gemäß § 814 BGB erfordert die positive Kenntnis vom Nichtbestehen der Schuld (RGZ 107, 7, 10; BGH WM 1972, 283, 286). Zweifel am Bestehen der Verbindlichkeit schließen demnach die Rückforderung ebensowenig aus wie ein (auch verschuldeter) Irrtum über den Rechtsgrund (BGH WM 1973, 294; BGH DB 1968, 612), sofern nicht ein Anspruchsausschluss aus § 242 BGB folgt, weil die Leistung in der erkennbaren Absicht erfolgt, sie auch für den Fall der Nichtschuld bewirken zu wollen (BGH NJW-RR 2014, 1133 Tz. 112; s.a. Staudinger/Lorenz (2007) BGB § 814 Rn. 4). Da es auf ein Verschulden des Leistenden nicht ankommt, entfällt die Rückforderung auch nicht bereits bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Rechtsfolge der Nichtschuld ergibt. Der Leistende muss daraus, ggfs. aufgrund einer „Parallelwertung in der Laiensphäre", auch den Schluss gezogen haben, dass er nichts schuldet (BGH NJW-RR 2014, 1133 Tz. 109; s.a. BAG NJW 2005, 3082 Palandt/Sprau, BGB, 79. Auflage 2020, § 814 Rn. 4).
(2) Nach diesen Maßstäben kann vorliegend keine Kenntnis des Beklagten von der Nichtschuld festgestellt werden. Dass der Beklagte positiv wusste, dass eine Einigung der Mietvertragsparteien auf einen Mietzins von mindestens 13 EUR/m2 nicht erfolgt ist und nicht erfolgen würde, ist weder ersichtlich noch von der als Leistungsempfängerin darlegungs- und beweisbelasteten (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 79. Auflage 2020, § 814 Rn. 11) Klägerin vorgetragen worden. Vielmehr spricht hier gegen eine Kenntnis des Beklagten von der Nichtschuld, dass die Vermieterin ausweislich der wechselseitigen Schreiben vom 16.1.2014 (Anlage K3), 7.2.2014 (Anlage K4) und 31.7.2014 (Anlage K6) einen höheren Mietzins als den vom Beklagten vorgeschlagen Mietzins von 13 EUR/m 2 als marktgerecht ansah und aufgrund fehlender Einigung auf den von der Vermieterin vorgeschlagenen Mietzins von 15 EUR/m 2 mit Schreiben vom 9.10.2014 (Anlage K7) die Einholung eines Schiedsgutachtens zur Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete ankündigte. Bei dieser Sachlage konnte der Beklagte bei den streitgegenständlichen Mietzahlungen davon ausgehen, dass mittels eines Schiedsgutachtens ein marktgerechter Mietzins mindestens in Höhe der von ihm vorgeschlagenen 13 EUR/m 2 ermittelt und sodann zwischen den Mietvertragsparteien vereinbart werden würde, er seine Zahlungen mithin schuldete. Dass der Beklagte vor Juni 2017 wusste, dass ein Mietzins von mindestens 13 EUR/m2 nicht vereinbart werden würde, insbesondere Kenntnis davon hatte, dass die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin entgegen der Ankündigung der Vorvermieterin gar kein Schiedsgutachten eingeholt hat und einholen würde, ist weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen worden.
(3) Im Ergebnis kann daher dahingestellt bleiben, ob der Beklagte — wie er erstmals mit der Berufungsbegründung streitig vorträgt — seine Überweisungen an die Klägerin seit 2015 stets mit dem Zusatz „Miete u. Vorbehalt" versieht.
cc) Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. Durch das Schreiben des Beklagten vom 14.6.2017 (Anlage B15) ist die Klägerin nicht in Verzug geraten, da es sich um eine erstmalige Zahlungsaufforderung handelte. Bei dem Bereicherungsanspruch handelt es sich um keine Entgeltforderung, so dass der Beklagte lediglich einen Zinssatz von 5 % über dem Basiszinssatz verlangen kann.
d) Wegen der Unbegründetheit der Berufung, soweit damit die Feststellung der Verpflichtung der Klägerin zur Zustimmung zur teilweisen Gebrauchsüberlassung begehrt wird, hat der Beklagte einen Anspruch aus 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 BGB auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur, soweit sie zur Abwehr der — wie oben ausgeführt - unberechtigten ordentlichen Kündigung entstanden sind, mithin berechnet bei einem Gegenstandswert von 33.681 EUR.
Daraus ergibt sich folgender Anspruch:
1,5 Geschäftsgebühr §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG
1.407,00 EUR
Post- und Telekommunikationsgebühr Nr. 7002 W RVG
20,00 EUR
19 % MwSt Nr. 7008 VV RVG
271,13 EUR
Gesamtbetrag
1.698,13 EUR
Dieser Betrag ist ab Rechtshängigkeit zu verzinsen, § 288 Abs. 1, § 291 BGB. Bei dem Schadensersatzanspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten handelt es sich ebenfalls um keine Entgeltforderung, so dass der Beklagte lediglich einen Zinssatz von 5 % über dem Basiszinssatz verlangen kann.
C.
Die Kostenentscheidung ergeht nach § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit fußt auf §§ 709 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Nichtzulassung der Revision beruht darauf, dass die Gründe des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Der Senat sieht sich im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung und es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 146, 148 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 133, 145 BGB
§§ 13, 14 RVG
§ 242 BGB
§ 814 BGB
§ 513 ZPO
§ 320 ZPO
§ 314 ZPO
§ 550 BGB
§ 126 BGB
§ 156 ZPO
§ 520 ZPO
§ 291 BGB
§ 543 Abs 1 BGB
§ 546 Abs. 1, 985 BGB
§ 550 Satz 1 BGB
§ 542 Abs. 1 BGB
§ 550 S. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 126 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 147 Abs. 2 BGB
§ 525 Satz 1 ZPO
§ 566 Abs. 1 BGB
§ 705 S. 2 ZPO
§ 540 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2005, 796
VersR 2015, 1165
NJW-RR 2013, 1334
NJW 2010, 1453
NZM 2013, 271
NJW 2015, 2034
BGHZ 224, 370
NJW 2008, 2178
NJW 2000, 1105, 1106
NJW-RR 2005, 958, 959
NJW 2003, 2158, 2160
NJW 2004, 2962, 2963
NJW 2010, 1518
WM 90, 2129
FamRZ 93, 1192
NJW-RR 95, 1154
NJW-RR 2015, 1532
NJW 92, 698
NJW-RR 99, 211
RGZ 107, 7, 10
WM 1972, 283, 286
WM 1973, 294
DB 1968, 612
NJW-RR 2014, 1133
NJW 2005, 3082
12 O 354/17
XII ZR 115/20
VIII ZB 36/04
V ZR 146/14
XI ZR 457/10
15 VI ZR 192/14
III ZR 208/12
8 U 79/19
XII ZR 138/19
3 U 113/10
3 U 23/18
XII ZR 35/11
XII ZR 55/14
XII ZR 51/19
XII ZR 69/06
XII ZR 114/14
XII ZR 339/97
27 U 17/96
25 O 559/07
XII ZR 89/06
XII ZR 29/02
XII ZR 120/06
8 U 105/17
14 XII ZR 65/13
XII ZR 65/13
8 U 61/19
XII ZR 123/19
XII ZR 35/00
XII ZR 22/07