Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-08-09, Aktenzeichen 3 M 50/23
ECLI: ECLI:DE:OVGST:2023:0809.3M50.23.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Halle - 7. Kammer - vom 14. Juni 2023 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 25.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die mit der Beschwerdebegründung vorgebrachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht.
Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Halle vom 14. Juni 2023 ihren Antrag auf Anordnung der aufschiebende Wirkung ihrer Anfechtungsklage vom 25. Oktober 2022 (Az. 7 A 130/23 HAL) gegen Ziffer 1 bis 3 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 20. Oktober 2022 weiter, mit dem der Antragstellerin untersagt wird, selbst, durch Dritte oder durch verbundene Unternehmen im Internet, insbesondere auf der Internetseite https://www…. unerlaubtes Glücksspiel in Deutschland zu veranstalten, zu vermitteln, zu unterstützen oder zu bewerben (Ziffer 1), der Antragstellerin aufgegeben wird, die Anordnung nach Ziffer 1 innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Bescheides zu erfüllen sowie die Umsetzung der Antragsgegnerin zeitgleich schriftlich mitzuteilen (Ziffer 2) und der Antragstellerin für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Anordnung nach Ziffer 1 nach Ablauf der gemäß Ziffer 2 gesetzten Frist ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000 € angedroht wird (Ziffer 3). Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage in der Sache keinen Erfolg hat. Die mit der Beschwerde dagegen erhobenen Einwände rechtfertigen keine Abänderung des Beschlusses.
Soweit die Antragstellerin voranstellend die unausgewogene Sachverhaltsdarstellung zu ihren Lasten rügt, ist dieser Einwand nicht geeignet, eine Ergebnisunrichtigkeit des angefochtenen Beschlusses schlüssig darzulegen. Dies gilt auch, soweit die Beschwerde geltend macht, das Verwaltungsgericht habe bei der Sachverhaltsdarstellung die Bedeutung des Umlaufbeschlusses der Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien der Länder vom 8. September 2020 bzw. der daraufhin erlassenen Gemeinsamen Leitlinien der obersten Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder vom 30. September 2020 (im Folgenden: Umlaufbeschluss/Gemeinsame Leitlinien) als zentrales Begründungselement für den Erlass der streitbefangenen Untersagungsverfügung und der Ablehnungsentscheidungen im Erlaubnisverfahren (Bescheide vom 30. Mai 2022 und 5. Oktober 2022) unberücksichtigt gelassen bzw. die von der Antragstellerin erstinstanzlich vorgetragenen Gesichtspunkte (im Einzelnen: Beschwerdebegründung S. 6 ff.) zu ihrer Regulierungswilligkeit ausgelassen. Maßgebend ist allein, ob die Beschwerde in der Sache begründet ist.
Der Antrag auf Anordnung der kraft Gesetzes (§ 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV 2021) entfallenden aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Untersagungsverfügung vom 20. Oktober 2022 hat keinen Erfolg. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht nach summarischer Prüfung davon ausgegangen, dass die Rechtmäßigkeit der unter Ziffer 1 getroffenen Untersagungsverfügung keinen ernstlichen Zweifeln begegnet.
Der Bescheid ist entgegen der Bewertung der Beschwerde formell rechtmäßig. Insbesondere ist die Antragstellerin unter dem 6. Juli 2022 ordnungsgemäß zur beabsichtigten Untersagung, die die Antragsgegnerin maßgeblich darauf gestützt hat, dass die Antragstellerin keine Erlaubnis zur Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen erhalten hat und diese weiterhin anbietet, angehört worden. Die Antragstellerin hat sich zur beabsichtigten Untersagung und den aus ihrer Sicht für die Entscheidung erheblichen Tatsachen - wie sie selbst vorträgt - umfangreich in mehreren anwaltlichen Schriftsätzen geäußert. Einer erneuten Anhörung der Antragstellerin vor Erlass der Untersagungsverfügung vom 20. Oktober 2022 war auch nicht etwa deshalb erforderlich, weil die Antragsgegnerin den unter dem 10. August 2022 gestellten weiteren Erlaubnisantrag mit Bescheid vom 5. Oktober 2022 u.a. aufgrund weiterer Verstöße - die nicht Gegenstand des ersten Ablehnungsbescheids vom 30. Mai 2022 waren - abgelehnt hat bzw. das von der Antragstellerin geführte Verfahren des Eilrechtsschutzes betreffend die Ablehnung der Erteilung einer Erlaubnis mit Bescheid vom 30. Mai 2022 ohne Erfolg geblieben ist (Beschluss des Senats vom 10. Oktober 2022 - 3 M 89/22 - juris). Die Sach- und Rechtslage hat hierdurch keine wesentliche Änderung erfahren, geht man - nach der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin davon aus - dass jedenfalls die Ablehnung der beantragten (ersten) Erlaubnis eine wesentliche Zäsur darstellt, die die Untersagung des gleichwohl durchgeführten unerlaubten Glücksspiels bedingt (§ 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d GlüStV 2021). Vor diesem Hintergrund verfängt auch der Einwand der Antragstellerin nicht, die Antragsgegnerin habe ihr Vorbringen aus dem Schreiben vom 14. September 2022 bzw. dem dritten Erlaubnisverfahren (Schreiben vom 18. Oktober 2022) unberücksichtigt gelassen, wonach die im zweiten Erlaubnisverfahren festgestellten angeblichen Verstöße von Ende August 2022 allein in der Sphäre eines Dritt-Providers gelegen hätten. Zwar findet das Vorbringen keine ausdrückliche Erwähnung in der Untersagungsverfügung vom 20. Oktober 2022. Es wird jedoch auf den Bescheid vom 5. Oktober 2022 und die dortige ausführliche Begründung Bezug genommen. Danach hat die Antragsgegnerin die Ablehnung der Erteilung der Erlaubnis u.a. selbstständig tragend auf § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d GlüStV 2021 gestützt, so dass es auf das Vorbringen unter Zugrundelegung der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung der Antragsgegnerin - auch im Rahmen der Untersagung - nicht rechtserheblich ankommt.
Ein Anhörungsmangel folgt auch nicht aus dem Vorbringen der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Prüfung der Beachtung des Anhörungserfordernisses den Ausgangssachverhalt verfälscht, indem es ausweislich der Annahme des Gerichts, die Antragstellerin habe nur versucht, ihr Angebot umzustellen, unberücksichtigt gelassen habe, dass die Antragstellerin schon „Wochen vor der Untersagungsverfügung“ vom 20. Oktober 2022 auf die Anforderungen des Umlaufbeschlusses umgestellt und damit die Regulierungsvorgaben eingehalten habe, was der Antragsgegnerin auch vor Erlass der Untersagungsverfügung mitgeteilt worden sei. Dieser Einwand dokumentiert zum einen, dass die Antragstellerin die aus ihrer Sicht für die Entscheidung erheblichen Tatsachen hat vortragen können. Zum anderen hat der Vortrag der Antragstellerin in den Ermessenserwägungen der Untersagungsverfügung auch seinen Niederschlag gefunden, indem die Antragsgegnerin zu den von der Antragstellerin eingewandten Erwägungen zur unzureichenden Kommunikation und zu einem behördlichen Mitverschulden an der verzögerten Umstellung ausgeführt hat (vgl. Bescheid vom 20. Oktober 2022 S. 12 f.) bzw. in ihre Erwägungen einbezogen hat, inwieweit die Antragstellerin die Vorgaben des GlüStV 2021 bei ihrem - unerlaubten - Glücksspielangebot derzeit einhält (vgl. Bescheid vom 20. Oktober 2022 S. 13 [2. Absatz]). Ob diese Erwägungen - wie die Antragstellerin meint - die Rechtswidrigkeit des Bescheids aufgrund von Fehlern bei der Ermessensausübung begründen, ist im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit des Bescheids zu prüfen und keine Frage der unterlassenen Anhörung.
Mit dem Verwaltungsgericht ist die materielle Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung nach summarischer Prüfung zu bejahen. Rechtsgrundlage für die Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021. Danach kann die für alle Länder zuständige Behörde die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen, insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Tatbestandlich liegt durch das Angebot der Antragstellerin - insbesondere auf der Internetseite http://www…. - ein für die Untersagung im ländereinheitlichen Verfahren gemäß §§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3, 9a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GlüStV 2021 unerlaubtes öffentliches Glücksspiel vor, das im Internet in mehr als einem Land angeboten wird. Die Antragstellerin verfügt über keine Erlaubnis zur Veranstaltung virtueller Automatenspiele in Deutschland. Gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV 2021 dürfen öffentliche Glücksspiele in Deutschland nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet und vermittelt werden. Darüber hinaus darf eine Erlaubnis für die Veranstaltung von virtuellen Automatenspielen nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 4a GlüStV 2021 erteilt werden. Für ein Einschreiten ist es grundsätzlich ausreichend, dass die Tätigkeit formell illegal ist. Die materielle Genehmigungsfähigkeit ist eine Frage der Verhältnismäßigkeit (vgl. HambOVG, Beschluss vom 15. Dezember 2022 - 4 Bs 105/22 - Rn. 30, juris m.w.N.).
Zutreffend hat das Verwaltungsgericht den im GlüStV 2021 statuierten Erlaubnisvorbehalt als mit dem Unionsrecht vereinbar angesehen.
Hiergegen wendet die Beschwerde im Wesentlichen ein, dass das Verwaltungsgericht die maßgebenden unionsrechtlichen Voraussetzungen zwar richtigerweise benenne, die Einhaltung dieser Kriterien jedoch ausschließlich anhand der einschlägigen Normen vornehme, nicht aber das tatsächliche Verhalten der Behörden überprüfe, das sich bei „Bestandsanbietern“ flächendeckend durch die Beachtung der unionsrechtswidrig nicht bekannt gemachten Regelungen des Umlaufbeschlusses und der diesen konkretisierenden Gemeinsamen Leitlinien auszeichne. Hierbei geht die Antragstellerin davon aus, dass, wenn allein die gesetzlichen Vorgaben eines Erlaubnisverfahrens im Gegensatz zur tatsächlichen Durchführung den unionsrechtlichen Vorschriften genügten, auf das faktische und nicht auf ein hypothetisches Erlaubnisverfahren abzustellen sei. Der Einwand der Antragstellerin zielt darauf ab, dass der GlüStV 2021 selbst keine Regelungen dazu trifft, wie Bestandsanbieter (virtuellen Automatenspiels), die im EU-Ausland über eine glücksspielrechtliche Erlaubnis verfügen, hinsichtlich ihres bestehenden Glückspielangebots in Deutschland aus dem Graubereich in den GlüStV 2021 übergeleitet werden, wohingegen der Umlaufbeschluss und die Gemeinsamen Leitlinien Maßgaben dazu treffen, wie die (erweiterten) Zuverlässigkeitsvoraussetzungen aus § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b und d GlüStV 2021 in Fallgestaltungen der Überleitung zu handhaben sind.
Außerhalb der Anwendbarkeit des förmlichen Vergaberechts verpflichtet das unionsrechtliche Transparenzgebot Behörden weder zu einer europaweiten Ausschreibung noch zu einer Vorabbekanntgabe eines von den zuständigen nationalen Behörden zu entwickelnden Verteilungsmechanismus oder zu einer Information der Öffentlichkeit über erteilte Erlaubnisse außerhalb eines konkreten Antragsverfahrens (vgl. EuGH, Urteil vom 18. November 2010 - C-226/09 - Kommission/Irland juris Rn. 43 ff.; BayVGH, Beschluss vom 5. Oktober 2021 - 23 ZB 21.2024 - juris Rn. 25). Die erlaubniserteilende Behörde ist lediglich gehalten, auch potenziellen Bewerbern aus einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen, in dem die Erlaubnis begehrt wird, einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit zu sichern, um diesen die Nachprüfung daraufhin zu ermöglichen, ob das Genehmigungsverfahren unparteiisch und unter Gleichbehandlung der Bewerber durchgeführt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Februar 2012 - C-72/10 u.a. - Costa und Cifone, juris Rn. 55). Das Transparenzgebot dient daher insbesondere dazu, für die Betroffenen deutlich zu machen, nach welchen Kriterien eine (Auswahl-)Entscheidung getroffen wird, um die Gefahr von Günstlingswirtschaft und Willkür seitens der Behörde auszuschließen (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Februar 2012, a.a.O. Rn. 73). Das erfordert ein behördliches Erlaubnisverfahren, das auf objektiven, nichtdiskriminierenden, im Voraus bekannten Kriterien beruht und der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden Grenzen setzt (EuGH, Urteil vom 3. Juni 2010 - C-203/08 - Sporting Exchange, juris Rn. 50; Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08 - Carmen Media, juris Rn. 87; Urteil vom 9. September 2010 - C-64/08 - Engelmann, juris Rn. 54 f.; Urteil vom 19. Juli 2012 - C-470/11 - GarkaIns, juris Rn. 42 f.; Urteil vom 4. Februar 2016 - C-336/14 - Ince, juris Rn. 55). Zur Wahrung des unionsrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung und des sich daraus ergebenden Transparenzgebots gehört außerdem, dass die das Ermessen der zuständigen Behörden eingrenzenden Kriterien ausreichend bekannt gemacht werden (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Juni, a.a.O. Rn. 51; Urteil vom 4. Februar 2016, a.a.O. Rn. 55). Eine Erlaubnisregelung darf keine Ermessensausübung durch die nationalen Behörden rechtfertigen, die geeignet ist, den genannten Bestimmungen des Unionsrechts ihre praktische Wirksamkeit zu nehmen (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010, a.a.O. Rn. 86 f.). Auch muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, dagegen ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offenstehen (EuGH, Urteil vom 3. Juni 2010, a.a.O.; Urteil vom 8. September 2010, a.a.O. Rn. 87; Urteil vom 9 September 2010, a.a.O. Rn. 55; zum Ganzen: BayVGH, Beschluss vom 21. Dezember 2021 - 23 ZB 17.2446 - juris Rn. 50).
Dem hier allein erforderlichen angemessenen Grad an Öffentlichkeit (vgl. BayVGH, Beschluss vom 21. Dezember 2021, a.a.O. Rn. 51) ist bereits Genüge getan, wenn die maßgeblichen Regelungen des Erlaubnisverfahrens und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis bzw. die bestehenden Beschränkungen ordnungsgemäß öffentlich bekannt gemacht wurden. Dies ist in Bezug auf den GlüStV 2021 und den dort in §§ 4 ff. geregelten Erlaubnisvoraussetzungen für virtuelle Automatenspiele der Fall und wird durch die Beschwerde auch nicht angegriffen. Diese macht vielmehr geltend, dass die tatsächliche Durchführung des Erlaubnisverfahrens den unionsrechtlichen Vorschriften des Transparenzgebots nicht genüge, weil lizensierte Bestandsanbieter aus dem EU-Ausland im Erlaubnisverfahren an den nicht veröffentlichten Vorgaben des Umlaufbeschlusses und der Gemeinsamen Leitlinien gemessen worden seien.
Nach summarischer Prüfung bedurfte es einer über die Veröffentlichung des GlüStV 2021 hinausgehenden Transparenz etwaiger Regelungen zur Behandlung sog. Bestandsanbieter nicht. Unionsrechtlich ist außerhalb des Vergaberechts nicht zu beanstanden, dass der geforderte Grad an Öffentlichkeit nicht ausschließlich durch gesetzliche Regelungen geschaffen wird, sondern deren im Einzelfall sachgerechte Handhabung durch Erlasse und Rechtsprechung näher konturiert und im Streitfall an diesen Maßstäben auf Rechtmäßigkeit und Willkürfreiheit hin gerichtlich überprüft wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. April 2020 - 4 B 1487 - juris Rn. 26). Ausgehend von dem vor Inkrafttreten des GlüStV 2021 geltenden Internetverbot (§ 4 Abs. 4 GlüStV 2012 i.d.F. des 3. GlüÄndStV vom 18. April 2019) bestand schon keine Pflicht zur Schaffung einer (einfachgesetzlichen) Überleitungsregelung für im EU-Ausland lizensierte Bestandsanbieter virtueller Automatenspiele (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017 - 8 C 18/16 - juris Rn. 33 ff.), so dass gesetzlich determinierte Vorgaben für diese Fallgruppe nicht erforderlich waren. Vielmehr kann - soweit erforderlich - etwaigen Fallgestaltungen in unionsrechtskonformer Auslegung des § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b und d GlüStV 2021 seitens der Behörde und der Gerichte hinreichend Rechnung getragen werden. Die (erweiterten) Zuverlässigkeitsvoraussetzungen - u.a. - für Anbieter virtueller Automatenspiele werden maßgeblich in § 4a Abs. 1 Nr. 1 GlüStV 2021 geregelt. Darin wird u.a. bestimmt, dass eine Erlaubnis nur erteilt werden darf, wenn der Antragsteller und die von ihm beauftragten verantwortlichen Personen die für die Veranstaltung öffentlicher Glücksspiele erforderliche Zuverlässigkeit und Sachkunde besitzen und die Gewähr dafür bieten, dass die Veranstaltung ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer sowie die Erlaubnisbehörde nachvollziehbar durchgeführt wird (Buchst. b) und weder der Antragsteller selbst noch ein mit ihm verbundenes Unternehmen noch eine den Antragsteller beherrschende Person unerlaubte Glücksspiele veranstaltet oder vermittelt (Buchst. d). Der Bestimmung in Buchst. d ist angesichts fehlender vorhergehender Erlaubnisregelungen für Anbieter virtueller Automatenspieler immanent, dass Bestandsanbieter die Erlaubnisvoraussetzung nicht erfüllen können. Ob eine unionsrechtskonforme Auslegung - wie die Antragstellerin wohl meint - es gebietet, dass solchen Anbietern nicht entgegengehalten werden kann, dass sie bis zur Entscheidung über ihren Erlaubnisantrag nicht über eine Erlaubnis verfügt haben, kann in dieser Allgemeinheit schon nicht beantwortet werden, sondern ist daneben an § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GlüStV 2021 zu messen, wonach der jeweilige Antragsteller auch die Gewähr dafür bieten muss, dass die Veranstaltung ordnungsgemäß, das heißt in Entsprechung der übrigen Regelungen des GlüStV 2021 durchgeführt wird.
Durch den Umlaufbeschluss und die diesen konkretisierenden Gemeinsamen Leitlinien werden weder die maßgeblichen Regelungen des Erlaubnisverfahren verändert noch gehen diese über die Erlaubnisvoraussetzungen und bestehenden Beschränkungen des GlüStV 2021 hinaus. Tatsächlich werden zuvorderst für den Verwaltungsvollzug Regelungen getroffen, um das Eingriffsermessen der Vollzugsbehörden der Länder zu steuern. Der Vollzug gegen virtuelle unerlaubte Glücksspielangebote sollte demnach bis zum 30. Juni 2021 auf diejenigen Anbieter konzentriert werden, bei denen abzusehen ist, dass sie sich der voraussichtlichen zukünftigen Regulierung entziehen wollen. Diese das Eingriffsermessen der Vollzugsbehörden steuernde Vorgehensweise der Länder dient ausschließlich einer einheitlichen kapazitätswahrenden Vorgehensweise der Exekutive im Vorgriff auf eine erwartete Neuregulierung, bei der das bisher verbotene virtuelle Automatenspiel an spezifische Voraussetzungen geknüpft werden soll (vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. März 2021 - 4 A 3178/19 - juris Rn. 62 f.). Daneben wird der Spielerschutz dadurch gefördert, dass den im EU-Ausland lizensierten Bestandsanbietern durch die frühzeitige Einhaltung der in Aussicht genommenen Regelungen des GlüStV 2021 eine Überleitung in den GlüStV 2021 ermöglicht wird. Eine andere Betrachtung folgt auch nicht daraus, dass Bestandsanbieter für Online-Glücksspiel in der Vergangenheit tatsächlich keine Erlaubnisse erlangen konnten und deshalb solche bis zum Inkrafttreten des GlüStV 2021 weder mit Aussicht auf Erfolg beantragt noch erteilt werden konnten. Die absehbare Regulierung des Online-Glücksspielmarkts und der damit in Zusammenhang stehende Vollzug wurde durch den Umlaufbeschluss und die Gemeinsamen Leitlinien lediglich zu Gunsten der Bestandsanbieter verzögert (zum Wettvermittlungsmarkt: OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2022 - 4 B 1864/21 - juris Rn 105), ohne an den - allein maßgebenden - Erlaubnisvoraussetzungen des GlüStV 2021 etwas zu ändern. Angesichts einer absehbaren Regulierbarkeit des Anbieters wird der Vollzug lediglich hinausgeschoben. Dies kann in unionsrechtskonformer Auslegung zur Folge haben, dass bei Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen des GlüStV 2021 (Regulierbarkeit des Anbieters/erlaubnisfähiges Angebot) die Verpflichtung entsteht, § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d GlüStV 2021 nicht anzuwenden.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend zur Rechtsnatur des Umlaufbeschlusses ausgeführt:
„Bei dem Umlaufbeschluss handelt es sich, nach seiner Rechtsnatur um eine unverbindliche Kooperationsabsprache. Die Informalität der Absprache, der Bezeichnung als „Umlaufbeschluss“ sowie der Verständigung allein durch die Chefinnen und Chefs der Staats- und Senatskanzleien sprechen dafür, dass der Umlaufbeschluss selbst noch keine rechtliche Verbindlichkeit für die Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder entfalten soll und kann, wie die Antragstellerin auch selbst annimmt. Auch die Art der Veröffentlichung spricht gegen eine Verbindlichkeit des Umlaufbeschlusses, da der Text nicht im Amtsblatt der Länder veröffentlicht wurde, sondern nur über den Internetauftritt einiger Landesinnenministerien abgerufen werden kann. Der Umlaufbeschluss als unverbindliche Kooperationsabsprache kann das geltende Glücksspielrecht nicht ändern und ist als solcher nicht justiziabel (Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages, WD 3 - 3000 - 210/20 https://www.bundestag.de/resource/blob/803754/b1c3e7bf8ba867b59650c361c1e33ee0/WD-3-210-20-pdf-data.pdf, abgerufen am 3. Mai 2023; Schriftsatz des Ministeriums für Inneres und Sport des Landes Sachsen-Anhalt vom 22. März 2022 im Verfahren 6 A 196/21 MD vor dem Verwaltungsgericht Magdeburg, Anlage ASt 2).
Hier kann der Vergleich zu einer Verwaltungsvorschrift gezogen werden. Schon Verwaltungsvorschriften, die lediglich unbestimmte Rechtsbegriffe interpretieren, entfalten in der Regel keine unmittelbare und verbindliche Außenwirkung und sind damit nicht geeignet, die Gerichte normenkonkretisierend zu binden und ihre Kontrollfunktion im Umfang einer solchen Bindung einzuschränken. Sie beseitigen oder beschränken rechtliche Vorgaben nicht. Dies gilt dann erst recht für eine Kooperationsabsprache. […] Diese Vorgaben binden, wie oben beschrieben, noch nicht einmal die zuständigen Landesbehörden bei der Anwendung des GlüStV 2021. Die Anwendung kann dann nicht weiterreichen, als die einer norminterpretierenden Verwaltungsvorschrift, welche die gleichmäßige Auslegung und Anwendung des Rechts sichern soll. Sie steht damit konkludent unter dem Vorbehalt einer davon abweichenden Auslegung der Norm durch die Rechtsprechung (zu normeninterpretierenden Verwaltungsvorschriften: vgl. u.a. BVerwG, Beschluss vom 30. April 2020 - 1 WB 55/19 - juris; Urteil vom 30. Juni 2010 - 5 C 3/09 - juris; SchlHFG, Urteil vom 16. November 2022 - 4 K 20/21 - juris). Dies hat die Antragsgegnerin in der Begründung des Bescheides auch deutlich gemacht, indem sie sich darauf bezieht, dass der Umlaufbeschluss und die Leitlinien gesetzliche Vorschriften nicht außer Kraft setzen können.“
Ausgehend von dieser mit normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften vergleichbaren Rechtsnatur des Umlaufbeschlusses, die von der Beschwerde auch nicht angegriffen wird, bedurfte es einer über den GlüStV 2021 hinausgehenden Veröffentlichung nicht. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass sich die Antragsgegnerin auf den Umlaufbeschluss und die Gemeinsamen Leitlinien in den Erlaubnisverfahren bzw. der Untersagungsverfügung berufen hat. Entgegen der Bewertung der Beschwerde führt dies nicht etwa dazu, dass das Erlaubnisverfahren mangels Veröffentlichung nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet worden sei. Fehlt es - wie hier - an der unmittelbaren und verbindlichen Außenwirkung kann es nicht darauf ankommen, ob und inwieweit sich die Antragsgegnerin an den Vorgaben orientiert. Liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis für virtuelles Automatenspiel nach dem GlüStV 2021 vor, ist diese zu erteilen. Die Entscheidung steht schon nicht im behördlichen Ermessen und unterliegt wie unbestimmte Rechtsbegriffe (z.B. „Zuverlässigkeit“ nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GlüStV 2021) der vollständigen gerichtlichen Kontrolle. Dies bedeutet auch, dass die Verwaltung von dem Umlaufbeschluss und den Gemeinsamen Leitlinien abzuweichen hat, wenn dies rechtlich geboten ist. Ausweislich des Bescheids vom 30. Mai 2022 hat die Antragsgegnerin die erste Ablehnung der Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis maßgebend an dem Verhalten der Antragstellerin nach der Beantragung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis am 26. August 2021 bzw. nach Kenntnis der Vorgaben des Umlaufbeschlusses und der Gemeinsamen Leitlinien durch die Anhörung zur beabsichtigten Ablehnung des Erlaubnisantrags vom 13. Januar 2022 gemessen. Auf das Verhalten der Antragstellerin vor Inkrafttreten des GlüStV 2021, das ausweislich des Umlaufbeschlusses für die Bewertung der Zuverlässigkeit von Bedeutung gewesen wäre, kam es der Behörde nicht entscheidend an. Damit hat sie sich selbst nicht ausschließlich an den - nicht bindenden - Vorgaben des Umlaufbeschlusses orientiert.
Im Übrigen vermengt die Antragstellerin die ohne Weiteres gegebene Möglichkeit der Kenntnisnahme der rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung der glückspielrechtlichen Erlaubnis mit der Kenntnis davon, ob und inwieweit in ihrem konkreten Einzelfall - als ein bereits am deutschen Glücksspielmarkt ohne Erlaubnis tätiges Unternehmen - die tatsächlichen Umstände vorliegen, um die begehrte Erlaubnis zu erlangen. Sich über Letzteres Kenntnis zu verschaffen, obliegt in einem Antragsverfahren dem jeweiligen Antragsteller in eigener Verantwortung. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass hierbei unzumutbare tatsächliche oder rechtliche Hürden im Erlaubnisverfahren bestanden hätten. Die Beschwerde führt selbst zutreffend aus, dass die im Umlaufbeschluss und in den Gemeinsamen Leitlinien bezeichnete Regulierungswilligkeit/-unwilligkeit von Bestandsanbietern ein taugliches Kriterium der Zuverlässigkeitsbeurteilung nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GlüStV 2021 ist. Von einem bereits am deutschen Markt - ohne Erlaubnis - tätigen Antragsteller zu verlangen, sein Glücksspielangebot an den - jedenfalls seit 1. Juli 2021 geltenden und bekannt gemachten - regulatorischen Vorgaben des GlüStV 2021 auszurichten, begegnet danach keinen Bedenken. Weshalb eine solche, von der Beschwerde auch geteilte Auslegung darüber hinaus einer ausdrücklichen und bekanntzumachenden Regelung bedarf, erschließt sich dem Senat nicht und wird auch unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots und der Diskriminierungsfreiheit des Erlaubnisverfahrens durch die Beschwerde nicht aufgezeigt. Die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit gebietet es jedenfalls nicht, bis zur Entscheidung über eine glücksspielrechtliche Erlaubnis - und ggf. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Erlaubnisverfahrens - eine nicht ordnungsgemäße Veranstaltung von Online-Glücksspiel zu dulden bzw. eine solche bei der Entscheidung über den Erlaubnisantrag unberücksichtigt zu lassen, wenn die Einhaltung der Regularien des GlüStV 2021 bereits möglich ist. Auch hierzu verhält sich die Antragstellerin nicht, insbesondere zeigt sie nicht auf, weshalb es ihr aufgrund einer vermeintlichen Intransparenz der Erlaubnisvoraussetzungen nicht möglich gewesen sein soll, die Regelungen des GlüStV 2021 einzuhalten.
Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die in der Untersagungsverfügung getroffene Ermessensentscheidung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.
Die Untersagung ist verhältnismäßig. Mit der Untersagung verfolgt die Antragsgegnerin die legitimen Zwecke, unerlaubtes Glücksspiel in Deutschland zu unterbinden und die Ziele des § 1 GlüStV 2021 zu fördern. Die Untersagung ist geeignet, die Verstöße gegen den GlüStV 2021 zu beseitigen, insbesondere weitere Straftaten nach § 284 f. StGB zu verhindern, einen rechtmäßigen Zustand herzustellen und die Ziele aus § 1 GlüStV 2021, insbesondere einen effektiven Spielerschutz zu erreichen (vgl. Untersagungsverfügung S. 8). Mildere Mittel als eine Untersagung sind - wie die Antragsgegnerin zutreffend ausführt - nicht vorhanden. Denn um die Ziele des effektiven Spielerschutzes zu erreichen, weitere Straftaten nach § 284 StGB und die nach § 285 StGB strafbare Teilnahme einer Vielzahl von Spielern an unerlaubtem Glücksspiel zu verhindern, ist es erforderlich, das unerlaubte Glücksspielangebot und die Werbung hierfür zu untersagen. Dies verhindert neben der Begehung weiterer Straftaten die Wahrnehmung des unerlaubten Angebots durch neue Spieler und schützt die bereits bei der Antragstellerin registrierten Spieler vor weiteren Risiken. Die Untersagung ist auch angemessen, denn sie führt nicht zu einem Nachteil, der zu dem erstrebten Zweck erkennbar außer Verhältnis steht. Die allein wirtschaftlichen Nachteile für die die Zuverlässigkeitsvoraussetzungen nicht erfüllende Antragstellerin wiegen weniger schwer als die Vorteile (insbesondere Schutz vor Spielsucht bzw. Lenkung des Spielbetriebs der Bevölkerung weg von unerlaubten Glücksspiel in geordnete Bahnen), die sich für die Allgemeinheit aus dieser Verfügung ergeben. Im Übrigen hat die Antragstellerin in ihre Ermessenserwägungen auch eingestellt, dass die Antragstellerin die für die Veranstaltung öffentlicher Glücksspiele erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt und insoweit auf die ausführliche Darlegung in den ablehnenden Bescheiden vom 30. Mai 2022 und 5. Oktober 2022 bzw. auf die Verletzung des § 22a Abs. 11 GlüStV 2021 verwiesen (zum Ganzen: vgl. Untersagungsverfügung S. 8 ff.). Diese von der Antragstellerin angestellten Erwägungen sind vollständig, tragfähig und rechtfertigen die Untersagung des unerlaubten Glücksspiels.
Durchgreifenden Bedenken begegnet es insbesondere nicht, dass die Antragsgegnerin die Untersagung allein zur Vermeidung von Straftaten nach § 284 StGB als zwingend geboten und ihr Ermessen als dahingehend reduziert angesehen hat. Ein Ermessensnichtgebrauch/-ausfall ist hiermit nicht verbunden. Selbst wenn - trotz der im Übrigen angestellten Ermessenserwägungen - davon auszugehen wäre, dass die Antragsgegnerin maßgebend auf die Vermeidung von Straftaten nach § 284 StGB abgehoben, mithin allein diese Erwägung ihre Ermessensentscheidung wesentlich gelenkt hat, liegt darin weder ein Ermessensausfall noch ein Ermessensfehler. Vielmehr erlaubt es der vorliegende Einzelfall, eine Ermessensreduzierung auf Null zu bejahen.
Zutreffend geht die Beschwerde zwar davon aus, dass die Regelung des §§ 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021 der Behörde ein Entschließungsermessen einräumt; - anders gewendet - nicht jedes unerlaubte Glücksspiel zum Einschreiten berechtigt/verpflichtet. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der Strafnorm des § 284 Abs. 1 StGB, wonach mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird, wer ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereithält. Denn einer nach verwaltungsrechtlichen Maßstäben rechtmäßigen aktiven Duldung des unerlaubten Glücksspiels, die der Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Erlaubnisverfahrens bzw. der Gewährung effektiven Rechtsschutzes dient, ist aufgrund der Verwaltungsakzessorietät des § 284 Abs. 1 StGB eine das Strafunrecht ausschließende Wirkung beizumessen (zu einem unerlaubten Spielhallenbetrieb: vgl. VGH BW, Beschluss vom 20. Juli 2021 - 6 S 2237/21 - juris Rn. 8 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2022 - 4 B 1864/21 - juris Rn. 38).
Eine Duldung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG kann bei Bestandsanbietern ausnahmeweise dann geboten sein, wenn nach eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs substantielle Zweifel an der Verfassungs- oder Unionsrechtskonformität der für das Erlaubnisverfahren maßgeblichen Regelungen bestünden und daher eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bzw. den Europäischen Gerichtshof ernsthaft in Betracht käme, die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen aber zweifelsfrei vorlägen und deshalb im Einzelfall eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in Grundrechte drohte, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte. Einer Duldung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Genehmigungsverfahrens bedarf es aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes jedenfalls nicht, wenn bereits im Eilverfahren mit der verfassungsrechtlich gebotenen Prüfungstiefe hinreichend sicher geklärt werden kann, dass die erhobenen Einwände nicht erfolgsversprechend sind. Ferner kann sich im Einzelfall aus dem Verhältnismäßigkeitsgebot eine Pflicht ergeben, eine ohne Erlaubnis und damit formell illegal betriebenes Glücksspiel bis zu einer Entscheidung über den Erlaubnisantrag zu dulden. Dies ist aber allenfalls dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen ein Einschreiten (zum Ganzen: vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2022, a.a.O. Rn. 60 ff. m.w.N.).
Diesen Grundsätzen folgend ist gegen die Bewertung der Antragsgegnerin, im vorliegenden Fall zum Einschreiten verpflichtet zu sein, nichts zu erinnern. Eine nach verwaltungsrechtlichen Maßstäben fortgesetzte rechtmäßige Duldung, der aufgrund der Verwaltungsakzessorietät des § 284 StGB eine das Strafunrecht ausschließende Wirkung beizumessen wäre, scheidet vorliegend aus.
Offenbleiben kann hier, ob die Antragsgegnerin aufgrund der verspäteten Antragstellung am 26. August 2021 verpflichtet war, das unerlaubte Glücksspiel der Antragstellerin während des Erlaubnisverfahrens - wie vorliegend erfolgt - zu dulden. Denn jedenfalls nach Durchlaufen des ersten Erlaubnisverfahrens (Ablehnungsbescheid vom 30. Mai 2022) und spätestens mit der ablehnenden Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (Beschluss des Senats vom 10. Oktober 2022, a.a.O.) ist für eine rechtmäßige Duldung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Erlaubnisverfahrens (Az. 7 A 116/23 HAL) kein Raum mehr. Hieraus folgt die Pflicht, das formell illegale Glücksspiel einzustellen.
Substantielle Zweifel an der Verfassungs- oder Unionsrechtskonformität des GlüStV 2021 liegen - wie dargestellt - nicht vor.
Auch aus dem Gebot der Verhältnismäßigkeit kann eine fortgesetzte Duldung der formell illegalen Tätigkeit der Antragstellerin nicht abgeleitet werden. Denn es ist nicht offensichtlich erkennbar, dass die Antragstellerin die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen bereits in der Vergangenheit erfüllt hat bzw. mittlerweile erfüllt.
Nach summarischer Prüfung begegnen die Bescheide der Antragsgegnerin vom 30. Mai 2022 und 5. Oktober 2022, mit denen die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis abgelehnt wurden, auch unter Berücksichtigung der Einwände der Antragstellerin zum widersprüchlichen und treuwidrigen Verhalten der Behörde in den Erlaubnisverfahren keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Vielmehr dürfte die darin erfolgte behördliche Bewertung tragfähig sein, wonach die Antragsgegnerin die Zuverlässigkeitsvoraussetzungen nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b bzw. d GlüStV 2021 als nicht erfüllt ansieht. Die nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GlüStV 2021 erforderliche glücksspielrechtliche Zuverlässigkeit eines Antragstellers und der verantwortlichen Personen ist der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit nachgebildet. Die Entscheidung über die Zuverlässigkeit erfordert - wie die Gewerbeuntersagung - eine Prognose über die Zuverlässigkeit des Antragstellers auf der Grundlage der tatsächlichen Umstände des Einzelfalls. Im Rahmen der Prognoseentscheidung ist insbesondere zu beurteilen, ob der Antragsteller und die verantwortlichen Personen Gewähr dafür bieten, dass sie das ihnen erlaubte Glücksspielangebot ordnungsgemäß und unter Berücksichtigung der regulatorischen Vorgaben des GlüStV 2021 und der Inhalts- und Nebenbestimmungen der Erlaubnis veranstalten und durchführen werden (vgl. Erläuterungen zum GlüStV 2021, zu § 4a m.w.N. aus der Rspr.).
Zu Recht dürfte die Antragsgegnerin im Bescheid vom 30. Mai 2022 die Zuverlässigkeit der Antragstellerin nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GlüStV 2021 verneint haben, weil die Antragstellerin ihr bestehendes Glücksspielangebot nicht an die regulatorischen Vorgaben des GlüStV 2021 (u.a. Einzahlungslimit, Höchsteinsatz, Mindestspieldauer, Autoplay, anonyme Einzahlungen, Casino-Begriff) angepasst hat. Die Richtigkeit des Vorbringens der Antragstellerin über die Kommunikationsdefizite, die zu einer Nichteinhaltung der Frist zur regelkonformen Umstellung des Angebots der Antragstellerin bis Ende März 2022 geführt haben sollen, unterstellt, bleibt unverständlich, weshalb die Antragstellerin nach ihrer erneuten Anhörung zur Ablehnung der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 31. März 2022 nicht unmittelbar den Kontakt zur Behörde zwecks abschließender Ausräumung des Kommunikationsdefizits gesucht bzw. nicht selbstständig auf das nach ihren eigenen Angaben vorgehaltene, regelkonforme Angebot umgestellt hat. Mit der bloßen Vorlage einer Version des Glücksspielangebots zur behördlichen Prüfung wird die Antragstellerin den Vorgaben des GlüStV 2021 nicht gerecht. Die noch offene Frist zur Stellungnahme im Rahmen der Anhörung bis 31. Mai 2022 berechtigt nicht dazu, ihr Glücksspielangebot fortgesetzt nicht ordnungsgemäß zu gestalten. Die Antragstellerin hat nach eigenen Angaben ihr Angebot erst an die Vorgaben des GlüStV 2021 angepasst, nachdem ihr Erlaubnisantrag mit Bescheid vom 30. Mai 2022 abgelehnt worden war und sie mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 6. Juli 2022 zur beabsichtigten Untersagung des unerlaubten Glücksspiels angehört wurde. Es erschließt sich dem Senat nicht, weshalb auch diese Verzögerung - wie die Antragstellerin wohl meint - durch die Antragsgegnerin zu vertreten sein soll. Einem etwaigen vorangegangenen behördlichen (Mit-)Verschulden im Antragsverfahren kann dann kein maßgebendes Gewicht mehr zukommen, wenn ein Antragsteller durch sein späteres Verhalten - wie hier - den Grund für Ablehnung setzt. Im Übrigen hat die Antragstellerin auch keine sonstigen Hinderungsgründe vortragen, die einer Umstellung des Angebots entgegengestanden haben könnten.
Soweit die Antragstellerin im Hinblick auf den Ablehnungsbescheid vom 5. Oktober 2022 die Nichtberücksichtigung ihrer Einwände hinsichtlich der aus ihrer Sicht „marginalen“ Verstöße aus August 2022 (Dritt-Provider-Problematik) rügt und meint, ihre „Regulierungswilligkeit“ als taugliches Kriterium der Zuverlässigkeit gezeigt bzw. seither die Vorgaben des Umlaufbeschlusses, der Gemeinsamen Leitlinien und des GlüStV 2021 beachtet zu haben, führt dies nicht weiter. Dieser Vortrag berücksichtigt nicht, dass es der Antragstellerin - auch wenn sie als „Bestandsanbieter“ zu behandeln wäre - aufgrund des vorangegangenen Ablehnungsbescheids vom 30. Mai 2022 jedenfalls nunmehr verwehrt ist, fortgesetzt unerlaubt virtuelle Automatenspiele zu veranstalten. Indem die Antragstellerin trotz Versagung gleichwohl am deutschen Markt tätig ist, ist ihre Zuverlässigkeit schon nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d GlüStV 2021 zu verneinen. Zudem trifft es nicht zu, dass die Antragstellerin seither alle Regularien des GlüStV 2021 beachtet. Die Antragstellerin hält bis heute ihr Glücksspielangebot auch auf der Internetseite https://www…. bereit und verstößt damit gegen § 22a Abs. 11 GlüStV 2021 (vgl. Beschluss des Senats vom 15. Juni 2023 - 3 M 14/23 - juris Rn. 87). Jedenfalls seit Erlass des Ablehnungsbescheids vom 30. Mai 2022 war der Antragstellerin dieser Umstand auch bekannt, ohne dass sie ihr Verhalten danach ausgerichtet hat. All dies nährt - ungeachtet der vorgetragenen Dritt-Provider-Problematik - darüber hinaus die nach § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GlüStV 2021 anzustellende Prognose, wonach die Antragstellerin in der Zukunft nicht Gewähr dafür bietet, dass sie ein ihr erlaubtes Glücksspielangebot ordnungsgemäß und unter Berücksichtigung der regulatorischen Vorgaben des GlüStV 2021 und der Inhalts- und Nebenbestimmungen der Erlaubnis veranstalten und durchführen wird.
Etwas Anderes folgt - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt - auch nicht aus dem noch laufenden (dritten) Erlaubnisverfahren (Erlaubnisantrag vom 18. Oktober 2022) und die gegen die Erlaubnisversagung vom 30. Mai 2022 erhobene Anfechtungsklage, weil diesen keine aufschiebende Wirkung zukommt (so bereits Beschluss des Senats vom 10. Oktober 2022, a.a.O.).
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Zuverlässigkeit der Antragstellerin nicht allein aus dem Umstand abgeleitet werden kann, dass diese einen Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis gestellt und damit ihr Interesse an einem regulierten und glücksspielrechtskonformen Erlaubnisverfahren gezeigt habe. Die Antragstellung und die damit verbundene Interessenbekundung daran, ihr Angebot an die Regularien des GlüStV 2021 anzupassen, genügen nicht, wenn das weitere Verhalten, nämlich ihr bereits am deutschen Markt erfolgendes Angebot von virtuellen Automatenspielen, nicht den Vorschriften des GlüStV 2021 entspricht. Weshalb der Umstand, dass sich die Antragsgegnerin in der Untersagungsverfügung bei den Ermessenserwägungen (auch) auf durch das Regierungspräsidium Darmstadt am 15. Januar 2021 festgestellte, vermeintliche Verstöße bei der Überprüfung der Internetseite der Antragstellerin (https://www….) berufen habe, die Regulierungswilligkeit als Kriterium der Zuverlässigkeit der Antragstellerin belegen soll, erschließt sich dem Senat nicht. Richtig ist zwar, dass zu diesem Zeitpunkt der GlüStV 2021, der keine Überleitungsregelungen für Bestandsanbieter trifft, noch keine Geltung beanspruchte, so dass sich die fehlende Unzuverlässigkeit der Antragstellerin hieraus nicht ohne Weiteres ableiten dürfte. Die Antragstellerin hat jedoch nach Inkrafttreten des GlüStV 2021 zum 1. Juli 2021 in Kenntnis des bestehenden Erlaubnisvorbehalts weiterhin unerlaubt virtuelle Automatenspiele auf dem deutschen Markt angeboten, ohne ihr Angebot unmittelbar an die Regularien des GlüStV 2021 anzupassen.
An dem Befund der fehlenden Zuverlässigkeit ändert sich angesichts des - über das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hinaus (ablehnender Beschluss des Senats vom 10. Oktober 2022, a.a.O.) - fortgesetzten unerlaubten Glücksspiels, das die Prognose der Unzuverlässigkeit zusätzlich stützt, nichts, auch wenn die Antragstellerin - wie sie selbst vorträgt - im Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung bis heute die weiteren Voraussetzungen des Umlaufbeschlusses, der Gemeinsamen Leitlinien und des GlüStV 2021 eingehalten haben will. Im Übrigen trifft Letzteres auch nicht zu, weil das Glücksspielangebot der Antragstellerin - wie ausgeführt - auf der Internetseite http://www…. der Regelung des § 22a Abs. 11 GlüStV 2021 zuwiderläuft.
Nach alledem ist es bereits gerechtfertigt, ein Einschreiten aufgrund der zu attestierenden Strafbarkeit des Verhaltens der Antragstellerin für zwingend geboten zu halten.
Soweit die Beschwerde vorträgt, eine Tatbestandsvoraussetzung könne denklogisch nicht als tragender Gesichtspunkt der Ermessensentscheidung herangezogen werden, berücksichtigt sie nicht, dass allein die fehlende Erlaubnis Tatbestandsmerkmal des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV 2021 ist. Für den Tatbestand ist es nicht von rechtserheblicher Bedeutung, ob das Verhalten des Betroffenen darüber hinaus strafbewehrt ist. Letzteres ist im Rahmen der Ermessensentscheidung ohne Weiteres berücksichtigungsfähig. Zwar kann der Verwaltungsakzessorietät des § 284 StGB - wie dargestellt - eine das Strafunrecht ausschließende Wirkung beizumessen sein. Für einen solchen Fall ist vorliegend jedoch nichts ersichtlich.
Entgegen der Bewertung der Beschwerde liegt in der Heranziehung des § 284 StGB auch kein Ermessensfehlgebrauch aufgrund der Selbstbindung der Verwaltung. Die Antragstellerin macht geltend, die Antragsgegnerin überschreite ihre Ermessensgrenzen, weil sie seit dem Jahr 2021 systematisch nicht gegenüber Bestandsanbietern nicht eingeschritten sei, die einen Erlaubnisantrag gestellt und sich an die Vorgaben des Umlaufbeschlusses und der Gemeinsamen Leitlinien gehalten hätten; erst im Frühjahr 2023 habe sie eine Kehrtwende vollzogen und für die Zeit ab 1. Januar 2023 rückwirkend geltend gemacht, dass der Übergangszeitraum abgelaufen sei. Bei ihrer Darstellung berücksichtigt die Antragstellerin bereits nicht, dass sie ihren Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis erst am 26. August 2021 und damit nach Inkrafttreten des GlüStV 2021 gestellt hat, so dass jedenfalls nicht ohne Weiteres feststeht, dass die vorbezeichneten Regelungen über den verzögerten Vollzug auf die Antragstellerin als „Bestandsanbieterin“ anzuwenden gewesen wären. Im Übrigen ist weder ersichtlich noch durch die Beschwerde vorgetragen, dass die Antragsgegnerin in vergleichbaren Fallgestaltungen der nicht rechtzeitigen Antragstellung von „Bestandsanbietern“ eine andere Verwaltungsübung herausgebildet hat, als den jeweiligen Antragsteller - wie im vorliegenden Fall - an dem Umlaufbeschluss und den Gemeinsamen Leitlinien in Übereinstimmung mit dem GlüStV 2021 zu messen. Für eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes besteht danach kein Anhalt. Die Antragsgegnerin hat - wie dargestellt - mit Bescheid vom 30. Mai 2022 die Ablehnung der Erlaubnis darauf gestützt, dass die Antragstellerin die Voraussetzungen des § 4a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GlüStV 2021 nicht erfüllt. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang erneut einwendet, jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung vom 20. Oktober 2022 die Voraussetzungen des GlüStV 2021 eingehalten zu haben, trifft dies - wie dargestellt - nicht zu.
Die Ermessensentscheidung ist entgegen der Bewertung des Verwaltungsgerichts nicht deshalb fehlerhaft, weil die Antragsgegnerin diese u.a. mit der Nichteinhaltung des Umlaufbeschlusses und der Gemeinsamen Leitlinien begründet hat. Dies gilt auch, soweit die Beschwerde meint, die Fehlerhaftigkeit folge aus der „unzulässigen Heranziehung falscher Tatsachen“, weil die Antragsgegnerin von einer bestehenden Rechtsverbindlichkeit dieser Regelungen ausgegangen ist. Zwar hat die Antragsgegnerin das Verhalten der Antragstellerin während der Erlaubnisverfahren am Umlaufbeschluss und den Gemeinsamen Leitlinien gemessen. Tatsächlich hat sie damit jedoch nur von Regelungen zur Überleitung von „Bestandsanbietern“ in das Regelwerk des GlüStV 2021 Gebrauch gemacht, die in ihren Anforderungen nicht weiterreichen als die unmittelbare Geltung beanspruchenden Regelungen für virtuelle Automatenspiele nach dem GlüStV 2021. In Anwendung der vorbezeichneten Regelungen wurde lediglich die Möglichkeit eröffnet, ein bestehendes formell und materiell illegales Glücksspielangebot an die Vorgaben des GlüStV 2021 anzupassen. Weshalb es der Antragsgegnerin verwehrt sein soll, im Rahmen ihrer Ermessensausübung das fortgesetzte regelwidrige Angebotsverhalten der Antragstellerin während der Erlaubnisverfahren nur deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie anstatt auf den - die Erwägungen gleichsam tragenden - GlüStV 2021 auf die - nicht weiterreichenden - Regelungen nach dem Umlaufbeschluss und den Gemeinsamen Leitlinien Bezug nimmt, erschließt sich dem Senat nicht. Die der Antragstellerin bekannte Verpflichtung, das von ihr praktizierte Glückspielangebot an den Regelungen des GlüStV 2021 auszurichten, entfällt nicht etwa deshalb, weil die Antragstellerin meint, als „Bestandsanbieter“ nicht rechtzeitige Kenntnis von den Regelungen des Umlaufbeschlusses und der Gemeinsamen Leitlinien erlangt zu haben. Dessen ungeachtet hat die Antragstellerin jedenfalls mit Schreiben des Rechtsvorgängers der Antragsgegnerin vom 13. Januar 2021 Kenntnis von dem Umlaufbeschluss und den Gemeinsamen Leitlinien erhalten und konnte ihr Verhalten jedenfalls fortan daran ausrichten.
Nach alledem kommt es auf das weitere Vorbringen der Antragstellerin zur Ermessensentscheidung nicht mehr an.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
III. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. Ziffer 54.2.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der hier mit dem Verwaltungsgericht zugrunde gelegte Jahresbetrag des erwarteten Gewinns von 50.000 € - dem die Antragstellerin auch nicht entgegengetreten ist - ist für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.
IV. Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4a GlüStV
§ 1 GlüStV
§ 284 StGB
§ 285 StGB
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3, 9a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GlüStV
§ 4 Abs. 1 GlüStV
§ 4 Abs. 4 GlüStV
§ 4a Abs. 1 Nr. 1 GlüStV
§ 284 f. StGB
§ 22a Abs. 11 GlüStV
§ 9 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 284 Abs. 1 StGB
§ 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 A 130/23
3 M 89/22
4 Bs 105/22
23 ZB 21.20
23 ZB 17.24
8 C 18/16
4 A 3178/19
4 B 1864/21
6 A 196/21
1 WB 55/19
5 C 3/09
4 K 20/21
6 S 2237/21
7 A 116/23
3 M 14/23