Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-09-30, Aktenzeichen 10 Sa 471/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0930.10SA471.11.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 25.01.2011 – 3 Ca 2604/10 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung.
Die am 24.06.1960 geborene Klägerin ist verheiratet. Seit 1984 ist die Klägerin, die eine Ausbildung als Physiklaborantin besitzt, bei der Beklagten mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden als Chemielaborantin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge für die chemische Industrie Westfalen Anwendung. Unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9 erzielte die Klägerin zuletzt eine monatliche Bruttovergütung von rund 2.920,80 € brutto.
Die Beklagte gehört einer Unternehmensgruppe an, die weltweit an verschiedenen Standorten Latices und Acrylat-Dispersionen herstellt. Sie hat ihren Sitz in M1 und beschäftigt dort zurzeit 379 Mitarbeiter. Neben Marketing, Vertrieb und Anwendungstechnik sowie Forschung und Entwicklung unterhält die Beklagte in M1 insgesamt zwei Produktionsstätten, und zwar an der W1 (PLC) und im Chemiepark M1 (CPM).
Im Betrieb der Beklagten ist ein aus neun Personen bestehender Betriebsrat gebildet, dessen Vorsitzender Herr P1 B2 ist. Mitglied des Betriebsrats ist seit langen Jahren auch die Klägerin. Sie gehört auch zum Vertrauensleutevorstand der IG BCE. Das Betriebsratsbüro befindet sich im Chemiepark M1 (CPM), Bau 2620.
Die Beklagte unterhält einen Pool mit zurzeit sechs PKW als Dienstfahrzeugen, die unter anderem von den Betriebsratsmitgliedern ausschließlich für Dienstfahrten im Rahmen der Betriebsratstätigkeiten, z. B. für Fahrten von der Zentrale der Beklagten (PLC) in der W1 in M1 zum Chemiepark M1 (CPM) genutzt werden dürfen. Die Nutzer der Dienstfahrzeuge sind verpflichtet, ein Fahrtenbuch zu führen und für jede Fahrt Angaben über Datum, Strecke, Fahrtziel, Kilometerstand Anfang und Ende, gefahrene Kilometer etc. zu machen. Wegen der Einzelheiten zur Nutzung der Dienstwagen der Beklagten wird auf die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01.09.2006 über die "Zuweisung und Beschaffung von Dienstfahrzeugen, Mietwagen, Privatwagen und Bahncard" (Bl. 68 ff. d. A.) sowie auf die Verfahrensanweisung "Carpool P3 Center vom 03.03.2010 (Bl. 73 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat in den vergangenen Jahren ihrer Beschäftigung bei der Beklagten regelmäßig von der Möglichkeit der Nutzung eines Dienstfahrzeuges Gebrauch gemacht. In den Fällen, in denen die Klägerin unmittelbar zu Dienstbeginn einen Termin im Chemiepark M1 wahrzunehmen hatte, war es ihr von der Beklagten gestattet, das jeweilige Dienstfahrzeug am Werktag zuvor für den Heimweg zur S2 12 in M1 zu benutzen, um am nächsten Werktag von dort aus direkt zum Chemiepark M1 und wieder zurück zur Zentrale der Beklagten zu fahren. Für die von der Klägerin mit dem Dienstwagen in der Vergangenheit zurückgelegten Fahrten, die dienstlich veranlasst waren, sind mehrere von der Beklagten im Schriftsatz vom 25.10.2010 (Bl. 45 ff., 50 d. A.) aufgelistete Fahrtstrecken möglich. Bezug genommen wird insoweit auf den von der Beklagten zu den Gerichtsakten eingereichten Auszug aus dem Stadtplan für die Stadt M1 mit eingezeichneten Routen und Wegen nebst Aufstellung (Bl. 188 d. A.).
Bereits im Sommer 2009 kam es zu einer anonymen Anschuldigung, die Klägerin würde Dienstwagen privat nutzen. Die Beklagte teilte der Klägerin hierauf mit Schreiben vom 18.08.2009 (Bl. 161 d. A.) folgendes mit:
"Anonyme Anschuldigung "Verstoß gegen Dienstwagenregelung"
Sehr geehrte Frau M2,
uns liegt ein anonymes Schreiben vor, in dem Ihnen ein Verstoß gegen die Dienstwagenregelung von P3 vorgeworfen wird.
Wir haben den Sachverhalt geprüft und teilen Ihnen mit, dass Sie sich in dieser Hinsicht absolut korrekt verhalten haben, und wir keine Veranlassung sehen diesem anonymen Vorwurf weiter nachzugehen."
Am 03.09.2010 berichtete ein Mitarbeiter der Beklagten, den diese nicht namentlich benennt, Mitarbeitern der Personalabteilung der Beklagten, den Herren G1 und S3, darüber, dass die Klägerin wiederholt Dienstwagen der Beklagten unbefugt privat genutzt habe. Ferner wurde der Klägerin vorgeworfen, sie habe streng vertrauliche Informationen über das Unternehmen der Beklagten per E-Mail an unbefugte Dritte weitergeleitet. Am 06.09.2010 wurde auch der Geschäftsführer der Beklagten, Herr Dr. H1, von diesem Mitarbeiter über derartige Pflichtverletzungen seitens der Klägerin informiert.
Aufgrund dieser Anschuldigungen gegen die Klägerin wurden in der Zeit vom 07.09.2010 bis zum 09.09.2010 stichprobenweise einige Fahrtenbücher überprüft (Bl. 96 ff. d. A.). Hierbei stellte die Beklagte fest, dass die Klägerin in die Fahrtenbücher Eintragungen für Dienstfahrten von der Zentrale der Beklagten (PLC) zum Chemiepark M1 (CPM) vorgenommen hat, die zum Teil von den von ihr festgestellten Kilometerangaben zu den jeweiligen Fahrtstrecken abweichen. Auf die Aufstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 25.10.2010 (Bl. 51 d. A.) wird Bezug genommen.
Die Beklagte nahm ferner den Vorwurf des anonymen Mitarbeiters, die Klägerin habe streng vertrauliche Informationen über die Beklagte per E-Mail an unbefugte Dritte weitergegeben, zum Anlass, am 08.09.2010 den E-Mail-Account der Klägerin zu überprüfen. Auf das vom Personalleiter G1 gefertigte Protokoll vom 08.09.2010 (Bl. 114 d. A.) wird Bezug genommen. Diese Überprüfung ergab, dass die Klägerin mit E-Mail (Bl. 54 d. A.) an zwei Betriebsräte in einem anderen Unternehmen die im Betrieb der Beklagten abgeschlossene Betriebsvereinbarung "Betriebliches Eingliederungsmanagement" übersandt hat.
Eine weitere E-Mail vom 20.08.2010 (Bl. 55 d. A.) richtete die Klägerin an den Vertreter der im Betrieb vertretenen Gewerkschaft IG BCE, Herrn K1 B3.
Ferner wurde festgestellt, dass die Klägerin weitere E-Mails privater Natur (Bl. 56 – 63 d. A.) empfangen und versandt hat.
In Ziffer 7.2 der Verfahrensanweisung "IT Sicherheitsrichtlinie für P3" vom 12.08.2009 (Bl. 115 ff. d. A.) ist unter anderem folgendes geregelt:
"Die Nutzung der erlaubten Dienste ist ausschließlich zu dienstlichen Zwecken und im ausdrücklich erlaubten Umfang zur Erledigung der Aufgaben gestattet. Eine Nutzung zu privaten Zwecken ist nicht gestattet. Der Zugriff auf Internet- und E-Mail-Dienste wird bei P3 für jeden Mitarbeiter individuell geregelt"
Unter Ziffer 7.3 dieser Sicherheitsrichtlinie (Bl. 125 d. A.) heißt es:
"Die Nutzung eines dienstlichen E-Mail-Accounts für private Zwecke
ist untersagt."
Mit Schreiben vom 14.09.2010 (Bl. 365 ff. d. A.) hörte die Beklagte den in ihrem Betrieb gebildeten Betriebsrat gemäß § 103 BetrVG zu einer beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung der Klägerin an und bat um Zustimmung. Das Schreiben vom 14.09.2010 wurde dem Betriebsratsvorsitzenden am 14.09.2010 um 8.45 Uhr übergeben. Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Kündigung noch am gleichen Tage zu (Bl. 133, 380 d. A.).
Mit Schreiben vom 15.09.2010 (Bl. 4 d. A.) kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis fristlos mit sofortiger Wirkung. Zugleich wurde der Klägerin Hausverbot für alle Betriebsstätten der Beklagten erteilt. Das Kündigungsschreiben vom 15.09.2010 ging der Klägerin am 15.09.2010 zu (Bl. 67 d. A.).
Gegen diese Kündigung vom 15.09.2010 erhob die Klägerin am 23.09.2010 die vorliegende Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht – 3 Ca 2604/10 –.
Am 27.10.2010 wurde die Klägerin zu den ihr gemachten Vorwürfen – unbefugten Privatnutzung des Dienstfahrzeugs, Weitergabe von Betriebsgeheimnissen, private E-Mail-Nutzung – persönlich angehört. In diesem Gespräch bestritt die Klägerin, Dienstfahrzeuge für private Zwecke verwendet und Betriebsgeheimnisse weitergegeben zu haben; dass sie hin und wieder privaten E-Mail-Verkehr über den dienstlichen E-Mail-Account gehabt habe, räumte sie ein, sie habe in diesem Zusammenhang unter anderem Beschäftigte der Beklagten intern über Bestell- und Abrechnungsvorgänge informiert.
Mit Schreiben vom 28.10.2010 (Bl. 106 ff. d. A. 3 Ca 3013/10 Arbeitsgericht Herne), dem Betriebsratsvorsitzenden zugegangen am 29.10.2010 um 8.50 Uhr, hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten vorsorglich auszusprechenden Verdachtskündigung an und bat um Zustimmung nach § 103 BetrVG. Diese Zustimmung erteilte der Betriebsrat noch am 29.10.2010 (Bl. 122 d. A. 3 Ca 3013/10 Arbeitsgericht Herne).
Mit Schreiben vom 29.10.2010 (Bl. 5 d. A. 3 Ca 3013/10 Arbeitsgericht Herne) kündigte die Beklagte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin erneut fristlos. Das Kündigungsschreiben ging der Klägerin am 29.10.2010, 11.50 Uhr, zu (Bl. 35 d. A. 3 Ca 3013/10 Arbeitsgericht Herne).
Gegen diese Kündigung vom 29.10.2010 erhob die Klägerin ebenfalls Kündigungsschutzklage, die am 05.11.2010 beim Arbeitsgericht Herne – 3 Ca 3013/10 – einging.
Aufgrund der bisherigen Feststellungen durch die Beklagte nahm diese am 10.11.2010 eine Überprüfung des sichergestellten dienstlichen PC der Klägerin vor. Hierüber fertigte der Personalleiter G1 ein Protokoll (Bl. 484 d. A.), in dem es unter anderem heißt:
" - Auf den lokalen Laufwerken C:\ und D:\ wurden keine
Dateien gefunden, die Hinweise auf private Nutzung gaben
Diese Daten blockieren Speicherplatz auf dem Server (kostenverursachend) und werden aufgrund dieses Speicherorts auch weiterhin gesichert.
Die Daten des Verzeichnisses U:\M2\Privat wurden zur Sicherung auf CD gebrannt."
Auf dem dienstlichen Laufwerk U:\ der Klägerin befanden sich 363 Dateien in 10 Ordnern mit einer Speicherkapazität von 224 MB. Von den 363 Dateien waren 40 Dateien Betriebsratsdateien, 18 Dateien Labordateien und 18 Dateien dienstlich, die nicht gesichtet wurden.
Danach befanden sich auf dem Laufwerk U:\ 287 Dateien mit einem Speichervolumen von 169,76 MB, die privater Natur waren. Diese Dateien beinhalten private Briefe, Urlaubsfotos, Kündigung der privaten Tageszeitung, Einkaufsberechtigungen für J1 G2 und M3, nach Auffassung der Beklagten auch sittenwidrige, pornografische und diskriminierende Fotos und Texte, des Weiteren Videos, Hörspiele und Spiele.
Von diesen Dateien, von denen die Beklagte auszugsweise einige Beispiele wiedergegeben hat (Bl. 243 ff. d. A., Bl. 19 ff. d. A. 3 Ca 3193/10 Arbeitsgericht Herne) fertigte die Beklagte eine Sicherungs-CD, die auch zu den Akten gereicht wurde (Bl. 260 d. A., Bl. 30 d. A. 3 Ca 3193/10 Arbeitsgericht Herne). Unstreitig hat die Klägerin einige der sogenannten "Fun-Mails", die ihr als Anhang per E-Mail zugesandt worden sind, an andere Arbeitskollegen sowie auch an externe Dritte weitergeleitet (Aufstellung Bl. 207 d. A. 3 Ca 3193/10 Arbeitsgericht Herne).
Diesen Vorgang nahm die Beklagte zum Anlass, den Betriebsrat mit Schreiben vom 19.11.2010 (Bl. 261 ff. d. A.) erneut um Zustimmung zu einer weiteren beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Klägerin zu bitten. Das Schreiben vom 19.11.2010 ging dem Betriebsratsvorsitzenden an diesem Tage um 8.20 Uhr zu (Bl. 271 d. A.). Noch am 19.11.2010 erteilte der Betriebsrat auch zu dieser beabsichtigten Kündigung seine Zustimmung (Bl. 271 d. A.).
Mit Schreiben vom 19.11.2010 (Bl. 5 d. A. 3 Ca 3193/10 Arbeitsgericht Herne) kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis daraufhin erneut fristlos. Das Kündigungsschreiben ging der Klägerin noch am 19.11.2010 um 14.00 Uhr zu (Bl. 29 d. A. 3 Ca 3193/10 Arbeitsgericht Herne).
Auch gegen diese Kündigung vom 19.11.2010 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage, die am 25.11.2010 beim Arbeitsgericht Herne – 3 Ca 3193/10 – einging.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 15.09.2010 sei rechtsunwirksam. Ihr fehle es an einem wichtigen Grund.
Es müsse bereits bestritten werden, dass ein Mitarbeiter der Beklagten Mitarbeiter der Personalabteilung darüber informiert habe, dass die Klägerin unbefugt wiederholt Dienstwagen der Beklagten zu privaten Zwecken benutzt habe. Eine derartige Information könne es nicht gegeben haben, weil die Klägerin zu keinem Zeitpunkt Dienstwagen zu privaten Zwecken genutzt habe. Offenbar sei die Klägerin wider besseres Wissen denunziert worden.
Die Klägerin habe die zum Carpool gehörenden Fahrzeuge zu keiner Zeit und in keinem Falle zu privaten Zwecken genutzt. Die Dienstfahrzeuge seien immer nur für dienstliche Zwecke für ihre ständig wiederkehrenden Termine genutzt worden. Dienstags seien Betriebsratssitzungen im Bau 2620 gewesen, montags Sachbereichssitzungen in Bau 2620, am ersten Mittwoch im Monat Wirtschaftsbetriebsausschusssitzung in der Festhalle, ferner sei das Dienstfahrzeug auch zur normalen Mitarbeiterbetreuung im CPM als Betriebsratsmitglied und als Sachbereichssprecherin "Vertrauensleute und soziale Angelegenheiten" genutzt worden.
Soweit die Beklagte Wegezeiten angegeben habe, seien diese Varianten jeweils die kürzesten. Diese kürzesten Wege seien jedoch nicht immer eingehalten worden und hätten auch nicht immer eingehalten werden können, da Witterungsbedingungen, Baustellen mit Umleitungen, Verkehrsaufkommen und weitere terminliche Gründe Veranlassung gegeben hätten, einen anderen Weg zu wählen, der dann zwangsläufig länger gewesen sei. Ein Vergleich mit den anderen Nutzern des Carpools belege, das die Schwankungsbreite bei allen Fahrzeugnutzern identisch sei, ohne dass hieraus die Schlussfolgerung einer privaten Nutzung gezogen werden könne. So gebe es etwa die alternative Fahrtstrecke vom PLC zum CPM Tor 1 über die Autobahn A 52, was insgesamt 10,5 km ausmache. Von ihrer Privatwohnung in der S2 12 gebe es als Alternative zur Route über das Tor 6 zum Bau 2620 die Route über die K2 zum Tor 1 und dann zum Bau 2620. Diese Alternative habe sie etwa genutzt, wenn sie morgens früh zum Betriebsratsbüro gefahren sei, weil es am Tor 6 am frühen Morgen häufig zu Staus komme. Bei Strecken über 40 km, die ins Fahrtenbuch eingetragen worden seien, sei sie gependelt oder es habe sich um mehrtägige Ausleihzeiten gehandelt; hierbei seien durchaus unterschiedliche Fahrtrouten für die Hin- und Rückfahrt gewählt worden. Doppelfahrten seien regelmäßig vorgekommen an Tagen, an denen Betriebsratssitzungen stattgefunden hätten sowie am nachfolgenden Mittwoch dann Wirtschaftsbetriebsausschusssitzungen. Dies sei etwa am 05. und 06.05.2009, vom 02. bis 04.11.2009 und vom 01. bis 03.03.2010 so gewesen. Es sei auch vorgekommen, dass die Klägerin, wenn sie morgens im Zeitdruck gewesen sei, eine deutlich längere Strecke über die W2-B4-Allee, die fast durchgängig vierspurig ausgebaut und deutlich schneller sei als die von der Beklagten gewählten Alternativen zum Tor 1 im CPM, gewählt habe (Bl. 152 d. A.). Kilometerabweichungen ergäben sich auch aus der regelmäßig notwendigen abendlichen Parkplatzsuche zu Hause in der S2 12. Unberücksichtigt sei bei der Aufstellung der Beklagten auch geblieben, dass im Chemiepark M1 Baustellen und Umleitungen an der Tagesordnung seien. Auch die K2 sei für mehrere Wochen gesperrt gewesen. Teilweise sei zwischen den einzelnen Bauten und dem Betriebsratsbüro im CPM gependelt worden, was im Fahrtenbuch nicht separat aufgeführt worden sei.
Die außerordentliche Kündigung vom 15.09.2010 sei auch schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte ihr noch mit Schreiben vom 18.08.2009 bestätigt habe, dass sie sich hinsichtlich der Nutzung des Dienstwagens absolut korrekt verhalten habe. Auch nach dem Schreiben vom 18.08.2009 habe sie ihr Fahrverhalten nicht geändert, dies ergebe sich aus den einzelnen Eintragungen im Fahrtenbuch.
Schließlich ergebe sich auch nicht aus den überreichten Verfahrensanweisungen, dass die private Nutzung des Dienstfahrzeugs ausdrücklich verboten sei. Es habe auch nie eine mündliche Anweisung an die Betriebsratsmitglieder oder an sie gegeben, dass die zum Carpool gehörenden Fahrzeuge ausschließlich dienstlich genutzt werden dürften.
Die Beklagte könne die außerordentliche Kündigung vom 15.09.2010 auch nicht darauf stützen, dass sie ihren E-Mail-Account privat genutzt habe. Insbesondere habe sie nicht streng vertrauliche Informationen per E-Mail an unbefugte Dritte weitergegeben. Richtig sei, dass sie eine Betriebsvereinbarung über "Betriebliches Eingliederungsmanagement" an befreundete Betriebsräte in einem anderen Unternehmen weitergeleitet habe. Dies sei aber nach Rücksprache und im Einverständnis mit dem Betriebsratsvorsitzenden B2 geschehen. Die E-Mail an K1 B3 sei an den Vertreter der im Betrieb vertretenen Gewerkschaft gerichtet gewesen; solche E-Mails seien üblich und über die Koalitionsfreiheit rechtlich gedeckt.
Andere E-Mails seien zwar privater Natur gewesen, seien aber innerbetrieblich verschickt worden. Hierbei handele es sich um einen sozial-adäquaten Vorgang, da es bei der Beklagten üblich sei, dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter private E-Mails innerbetrieblich versendeten. Soweit sie auch weitere private E-Mails an Personen außerhalb des Betriebes versandt habe, räume sie ein Fehlverhalten ein. Dieses Fehlverhalten sei jedoch nicht so schwerwiegend, dass es eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnte. In jedem Fall gehe die vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten der Klägerin aus.
Die Klägerin bestreitet darüber hinaus die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats. Es sei nicht bekannt, auf der Basis welchen Sachverhalts der Betriebsrat sein Votum abgegeben habe.
Die Klägerin hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung vom 15.09.2010 sei wirksam. Hierzu hat sie behauptet, am 03.09.2010 habe ein Mitarbeiter, der nicht genannt werden wolle, den Mitarbeitern der Personalabteilung G1 und S3 berichtet, dass die Klägerin wiederholt den Dienstwagen unbefugt privat genutzt habe. Am 06.09.2010 sei ihr Geschäftsführer, Herr Dr. H1, ebenfalls über diesen Sachverhalt informiert worden.
Dass die Dienstfahrzeuge nicht zu privaten Zwecken hätten genutzt werden dürfen, ergebe sich aus Ziffer 1.3 der Gesamtbetriebsvereinbarung. Für die Dienstfahrten, die die Klägerin unternommen habe, hätten ihr mehrere Fahrtstrecken zur Verfügung gestanden. Sämtliche Fahrtvarianten endeten mit einer Fahrtstrecke von weniger als 10 Kilometern. Bei Durchsicht des Fahrtenbuchs der Klägerin sei aufgefallen, dass die Eintragungen der Klägerin zum Teil erheblich von den vorerwähnten Fahrtstrecken abwichen. Aus der Differenz der tatsächlich von der Klägerin gefahrenen Kilometer zu den tatsächlich aus dienstlicher Veranlassung notwendigen Fahrtstrecken sei zu schließen, dass die Klägerin die von ihr benutzten Dienstfahrzeuge in erheblichem Maße nicht aus dienstlichen Anlässen, sondern privat genutzt habe. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin für eine Fahrtstrecke von der Zentrale der Beklagten (PLC) über ihre Wohnanschrift S2 12 bis zum Betriebsratsbüro im CPM auf über 40 Kilometer, und zwar wiederholt, kommen könne. Es mache auch keinen Sinn, wenn die Klägerin beispielsweise für den Weg zum Betriebsratsbüro von ihrer Wohnanschrift aus den Weg über das Tor 1 des Chemieparks gewählt habe. Auch wenn die Klägerin nur einen Parkplatz in einer Entfernung von rund 600 Meter von ihrer Haustür gefunden habe, würden sich die angegebenen Fahrtstrecken nicht errechnen. Durch das arbeitsvertragswidrige Verhalten der Klägerin sei der Beklagten durch die Benzinkosten und den Verschleiß der Dienstfahrzeuge ein erheblicher Vermögensschaden entstanden.
Die Klägerin könne sich auch nicht auf das Schreiben vom 18.08.2009 berufen. Mit diesem Schreiben habe die Beklagte lediglich deutlich machen wollen, dass es der Klägerin gestattet gewesen sei, ein Poolfahrzeug im Falle eines frühen Morgentermins im Chemiepark M1 und abends für die Rückfahrt nach Hause zu verwenden, um sich morgens einen unnötigen Umweg über den Betriebssitz der Beklagten zu ersparen. Keinesfalls habe die Beklagte mit dem Schreiben vom 18.08.2009 bestätigt, dass die von der Klägerin im Fahrtenbuch angegebenen Kilometerangaben korrekt gewesen seien. Darüber habe sie zum Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens vom 18.08.2009 überhaupt keine Aussage treffen können, da die von der Klägerin benannten Fahrtstrecken zum damaligen Zeitpunkt nicht überprüft worden seien.
Die außerordentliche Kündigung vom 15.09.2010 sei auch deshalb wirksam, weil die Klägerin in erheblichem Umfang den ihr zur Verfügung gestellten E-Mail-Account privat genutzt habe. So habe die Klägerin mit E-Mail eine Betriebsvereinbarung der Beklagten über das betriebliche Eingliederungsmanagement an unbefugte Dritte versandt. Der Klägerin sei es nicht erlaubt gewesen, dienstliche Interna, etwa Betriebsvereinbarungen und sonstige Schriftstücke, an Dritte weiterzuleiten, die in keiner Beziehung zu der Beklagten stünden. Auch die E-Mail an Herrn K1 B3 von der IG BCE (Bl. 55 d. A.) sei privater Natur. Darüber hinaus habe die Klägerin mehrere weitere private E-Mails versandt. Hierdurch habe sie gegen die IT-Sicherheitsrichtlinie vom 12.08.2009 verstoßen, die den Mitarbeitern der Beklagten eine private Nutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts verbiete.
Die Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei zu der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 14.09.2010 ordnungsgemäß angehört worden. Noch am Nachmittag desselben Tages habe der Betriebsrat im Rahmen einer außerordentlichen Betriebsratssitzung der beabsichtigten Kündigung zugestimmt.
Durch Urteil vom 25.01.2011 hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, ein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin liege nicht vor. Nach dem Vorbringen der Beklagten könne eine exzessive Nutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts durch die Klägerin nicht festgestellt werden. Bei dem von der Beklagten vorgetragenen privaten E-Mail-Verkehr, deren Empfang und Versand die Klägerin eingeräumt habe, handele es sich um rund 10 E-Mails aus einem Zeitraum von November 2007 bis Juli 2010. Hieraus ergebe sich keine wesentliche Verletzung der Arbeitspflicht der Klägerin, eine exzessive Nutzung des E-Mail-Accounts liege nicht vor. Die Klägerin habe auch keine vertraulichen Betriebsinformationen per E-Mail an Dritte weitergegeben. Bei der von der Klägerin an den Gewerkschaftsmitarbeiter B3 gesandten E-Mail handele es sich ebenso wenig wie bei der an unternehmensfremde Betriebsräte übersandten Betriebsvereinbarung zum betrieblichen Eingliederungsmanagements um Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der Beklagten. Auch ein Verstoß gegen § 79 BetrVG liege nicht vor. Schließlich könne die Beklagte sich zur Begründung der außerordentlichen Kündigung auch nicht auf eine unbefugte Privatnutzung des der Klägerin zur Verfügung gestellten Dienstwagens berufen. Die Klägerin habe das von ihr zu führende Fahrtenbuch korrekt geführt und zutreffende Angaben gemacht. Aus der Anzahl der von der Klägerin gefahrenen Kilometer ergebe sich nicht zwangsläufig, dass die Klägerin den Dienstwagen privat genutzt habe. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass es der Klägerin gestattet gewesen sei, den Dienstwagen mit nach Hause zu nehmen, wenn sie am nächsten Morgen einen Termin wegen ihrer Betriebsratstätigkeit wahrzunehmen gehabt habe. Aus den Angaben im Fahrtenbuch ergebe sich darüber hinaus, dass das Dienstfahrzeug der Klägerin an mehreren Tagen hintereinander zur Verfügung gestanden habe, woraus sich ergebe, dass sie in den betreffenden Zeiträumen die einzelnen Fahrtstrecken aufgrund verschiedener Termine mehrfach zurückgelegt habe, insoweit seien Doppelfahrten nicht auszuschließen. Soweit die Klägerin das Dienstfahrzeug am 09.04.2008 mit einer Kilometerangabe von 45 Kilometern genutzt habe, ergebe sich auch hieraus nicht zwingend, dass sie das Fahrzeug unbefugt privat genutzt habe. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass der Klägerin mit Schreiben vom 18.08.2009 mitgeteilt worden ist, dass sie sich im Zusammenhang mit der Nutzung des Dienstwagens absolut korrekt verhalten habe.
Gegen das der Beklagten am 23.02.2011 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 21.03.2011 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.05.2011 mit dem am 26.05.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Während des Laufs der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist überprüfte die Beklagte aufgrund einer Besprechung mit ihren neuen Prozessbevollmächtigten vom 02.03.2011 den Sachverhaltskomplex "unberechtigte Privatnutzung von Dienstwagen" weiter. Diese Überprüfung ergab, dass die Klägerin im Zeitraum von Januar 2009 bis August 2010 das ihr zulässigerweise überlassene Dienstfahrzeug an zahlreichen Tagen nach Auffassung der Beklagten ohne dienstliche Notwendigkeit nachmittags oder abends mit nach Hause genommen und erst am nächsten Morgen im PLC zurückgegeben hat.
Mit Schreiben vom 21.03.2011 (Bl. 296 d. A.) wurde die Klägerin zu diesen angeblichen Unregelmäßigkeiten angehört. Auf die Bitte der Klägerin vom 23.03.2011 (Bl. 353 d. A.) gewährte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 23.03.2011 für die erbetene Stellungnahme eine Fristverlängerung bis zum 28.03.2011 (Bl. 355 d. A.).
Mit Schreiben vom 25.03.2011 (Bl. 356 ff. d. A.) erbat die Beklagte bei ihrem Betriebsrat die erneute Zustimmung zu einer erneuten Tatkündigung und gleichzeitig die Zustimmung zu der Verwendung der im Schreiben an die Klägerin vom 21.03.2011 beschriebenen Vorfälle aus den Jahren 2009 und 2010 auch zur Begründung der bereits ausgesprochenen Kündigungen vom 15.09.2010, 29.10.2010, 19.11.2010 und einer inzwischen weiter ausgesprochenen Kündigung vom 15.03.2011, gegen die die Klägerin sich inzwischen ebenfalls mit einer Kündigungsschutzklage – 3 Ca 864/11 Arbeitsgericht Herne – zur Wehr gesetzt hatte. Der Betriebsrat erteilte hierzu noch am selben Tage seine Zustimmung (Bl. 364 d. A.).
Nachdem die Frist zur Stellungnahme für die Klägerin abgelaufen war, beantragte die Beklagte bei dem Betriebsrat erneut die Zustimmung nach § 103 BetrVG zu einer weiteren vorsorglichen außerordentlichen Tat- und Verdachtskündigung. Nachdem der Betriebsrat diesen beabsichtigten Kündigungen ebenfalls zugestimmt hatte, sprach die Beklagte mit Schreiben vom 29.03.2011 eine weitere außerordentliche Tatkündigung und mit Schreiben vom 01.04.2011 eine weitere vorsorgliche außerordentliche Verdachtskündigung aus. Auch gegen diese Kündigungen wehrte sich die Klägerin jeweils mit einer Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Herne – 5 Ca 986/11 bzw. 4 Ca 1048/11 –.
Das Arbeitsgericht hatte inzwischen auch den weiteren Kündigungsschutzklagen der Klägerin, die die außerordentliche Verdachtskündigung vom 29.10.2010 (3 Ca 3013/10) und die weitere fristlose Kündigung vom 19.11.2010 (3 Ca 3193/10) betrafen, stattgegeben. Auch gegen diese Urteile legte die Beklagte Berufung zum Landesarbeitsgericht ein (10 Sa 472/11 bzw. 10 Sa 785/11).
Über die Wirksamkeit der weiteren fristlosen Kündigungen vom 15.03.2011, 29.03.2011 und 01.04.2011 ist bislang noch nicht entschieden.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht keine exzessive Privatnutzung des E-Mail-Accounts angenommen habe. Insbesondere habe das Arbeitsgericht nicht ausreichend gewürdigt, dass sowohl die private Internet- als auch die private E-Mail-Nutzung ausdrücklich schriftlich untersagt gewesen seien. Die Klägerin habe gar nicht erst dem Irrtum unterliegen können, dass ihre heimliche Privatnutzung von der Beklagten gestattet oder toleriert werde. Die Beklagte erstelle Betriebsvereinbarungen auch nicht zu dem Zwecke, diese durch Betriebsratsmitglieder anderen Unternehmen kostenlos zur Verfügung zu stellen.
Darüber hinaus ergebe sich aus den Feststellungen vom 10.11.2010, dass die Klägerin nicht nur ihren E-Mail-Account, sondern auch den PC in exzessiven Umfang zu privaten Zwecken genutzt habe. Diese Feststellungen, die zu der außerordentlichen Kündigung vom 19.11.2010 (3 Ca 3193/10 Arbeitsgericht Herne = 10 Sa 785/11 Landesarbeitsgericht Hamm) geführt hätten, würden auch im vorliegenden Verfahren in zulässiger Weise nachgeschoben. Der Betriebsrat sei zu dem Nachschieben angehört worden und habe seine Zustimmung erteilt.
Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht angenommen, dass eine unbefugte Privatnutzung des Dienstfahrzeugs durch die Klägerin nicht nachgewiesen worden sei. Die Beklagte habe im Einzelnen dargestellt, welche denkbaren Fahrtstrecken dienstlich zurückzulegen gewesen seien und welche gefahrenen Kilometer sich hierdurch hätten ergeben können. Die von der Klägerin in den Fahrtenbüchern angegebenen dienstlich verursachten Kilometer seien hiervon erheblich abgewichen. Selbst bei Zugrundelegung der von der Klägerin angegebenen längst möglichen Fahrtstrecken ergäben sich Kilometerdifferenzen, die nicht erklärbar seien, weil kein vernünftiger Mensch ausschließlich unnötige Umwege fahre, sondern jeweils die kürzeste und schnellste Strecke nehme. So ergäben sich für den Zeitraum vom 01. bis 03.02.2010, vom 04. bis 06.05.2009 und vom 03. bis 05.08.2009 selbst bei Zugrundelegung der längsten Strecke und den im Fahrtenbuch angegebenen gefahrenen Kilometern noch Differenzen von 5,4 km, 6,4 km oder 3 km. In keinem Fall kämen bei den angegebenen Fahrtstrecken mehr als 40 Kilometer heraus. Hieraus müsse entnommen werden, dass die Klägerin das Dienstfahrzeug regelmäßig für wenige Kilometer privat genutzt habe, was zur Erledigung von privaten kurzen Wegen in der Nachbarschaft (Einkauf, Frisör, Arzttermin, Kino etc.) ausgereicht habe.
Hinzu komme, dass erst nach Ausspruch der Kündigung vom 15.09.2010 und nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens bekannt geworden sei, dass die Klägerin ohne dienstliche Notwendigkeit geradezu regelmäßig Dienstwagen am Nachmittag noch mit nach Hause genommen und erst am nächsten Morgen im PLC zurückgegeben habe. Eine betriebliche Notwendigkeit zu diesem Vorgehen habe nicht bestanden. Dieses Verfahren sei auch nicht genehmigt gewesen. Diese vertragswidrige Verhaltensweise habe die Klägerin in all den Zeiträumen praktiziert, an denen das Fahrzeug laut Fahrtenbuch drei Tage im Besitz der Klägerin gewesen sei. Die Klägerin habe sich in all diesen Fällen die Busfahrt von und zu ihrem Arbeitsplatz dadurch erspart, dass sie – ohne hierzu berechtigt gewesen zu sein – das überlassene Dienstfahrzeug im Anschluss an den Dienst mit nach Hause genommen und erst am Morgen des folgenden Arbeitstages zurückgegeben habe. In dieser Weise sei die Klägerin am 04., 11., 19. und 27.01.2010, am 01.03.2010, am 07. und 21.06.2010, am 19.07.2010, am 20. und 30.08.2010, am 09. und 12.01.2009, am 06.03.2009, am 24.08.2009, am 21.09.2009 und am 05.10.2009 verfahren. Insoweit wird auf die Aufstellung der Beklagten im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 26.05.2011 (Bl. 253 bis 257 d. A.) Bezug genommen. Die Mitnahme des Dienstfahrzeugs nach Beendigung des Dienstes mit nach Hause und die Rückgabe erst am folgenden Werktag haben allein der Bequemlichkeit der Klägerin gedient. Die Rückgabe des Dienstfahrzeugs am Nachmittag eines Arbeitstages stelle auch kein Problem dar. Bis 16.00 Uhr sei der Empfang der Beklagten, der die Fahrzeugheraus- und -rückgabe ausübe, besetzt. Sei der Empfang nicht mehr besetzt, erfolge die Rückgabe dergestalt, dass das Fahrzeug auf dem umzäunten Parkplatz abgestellt werde. Das Abstellen des Fahrzeugs auf dem Betriebsgelände sei unter Zuhilfenahme von Zugangskarte und Schlüssel jederzeit möglich; wenn zum Rückkehrzeitpunkt der PLC-Empfang nicht mehr besetzt sei, könne das Schlüsselkästchen nebst Inhalt in den Briefkasten der Verwaltung geworfen werden. Es habe auch die Möglichkeit bestanden, Schlüsselkasten und Fahrtenbuch erst am nächsten Morgen zurückzugeben. Diese Verfahrensweise sei auch der Klägerin bekannt gewesen. Mitglieder des Betriebsrats, insbesondere der Betriebsratsvorsitzende B2 und das Betriebsratsmitglied E2, hätten die Klägerin vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung mehrfach genau auf diese Problematik angesprochen, da sie festgestellt hätten, dass die Klägerin wiederholt das Fahrzeug nicht pünktlich zurückgegeben habe. Hierauf habe die Klägerin jedoch nicht reagiert. Sie habe vielmehr sinngemäß geantwortet, die Anschaffung eines zweiten Privatfahrzeugs sei nicht notwendig, sie habe schließlich das Dienstfahrzeug.
Der gesamte diesbezügliche Sachvortrag sei den kündigungsberechtigten Personen nicht vor dem 17.03.2011 bekannt gewesen. Dies gelte insbesondere für diejenigen Daten, an denen die Klägerin das Dienstfahrzeug noch nach Dienstschluss mit nach Hause genommen und erst am folgenden Tag zurückgegeben habe.
Dieser neue Sachvortrag sei auch für die vorliegende Kündigung vom 15.09.2010 verwertbar, weil die Klägerin hierzu angehört und der Betriebsrat zu diesen nachgeschobenen Gründen seine Zustimmung erteilt habe.
Das von der Klägerin an den Tag gelegte Verhalten rechtfertige sich auch nicht aus dem Schreiben der Beklagten vom 18.08.2009. In der aufgrund der anonymen Anzeige stattgefundenen Personalausschusssitzung, an der auch die Klägerin teilgenommen habe, sei nicht darüber gesprochen worden, dass es der Klägerin erlaubt gewesen sei, das Dienstfahrzeug nach 16.00 Uhr noch mit nach Hause zu nehmen und erst am nächsten Tag abzugeben. In dieser Sitzung sei ausschließlich bestätigt worden, dass es in Ordnung sei, das Fahrzeug am Abend mit nach Hause zu nehmen, wenn am nächsten Tag als erstes Betriebsratsarbeit im CPM angestanden habe. Darüber hinausgehende Gestattungen oder Bestätigungen seien nicht erfolgt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 25.01.2011 – 3 Ca 2604/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Zu Recht sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass eine exzessive E-Mail-Nutzung durch die Klägerin nicht vorliege. Die Klägerin habe auch keine vertraulichen Betriebsinformationen per E-Mail an Dritte weitergegeben. Eine unbefugte Privatnutzung der Dienstfahrzeuge könne die Beklagte der Klägerin nicht nachweisen. Ein Verstoß gegen die Dienstwagenregelung liege nicht vor, der Klägerin sei sogar bestätigt worden, dass sie sich insoweit absolut korrekt verhalten habe.
Richtig sei, dass die Klägerin diverse E-Mails versandt habe. Dies rechtfertige aber ohne vorherige Abmahnung eine außerordentliche Kündigung nicht. Die Klägerin habe auch den ihr zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellten PC nicht exzessiv privat genutzt.
Auch eine unbefugte private Nutzung von Dienstfahrzeugen liege nicht vor. Dies ergebe sich schon aus den handschriftlichen Eintragungen in das Fahrtenbuch, die die Klägerin korrekt vorgenommen habe. Aus den von der Beklagten angegebenen geringfügigen Kilometerabweichungen ergebe sich nicht, dass die Klägerin das ausgeliehene Dienstfahrzeug privat genutzt habe. Die geringfügigen Kilometerdifferenzen ergäben sich vielmehr daraus, dass die Klägerin in aller Regel nicht einfach nur von PCL nach CPM gefahren sei. Sie habe vielmehr im Chemiepark M1 verschiedenste Ziele anfahren müssen, in denen sich Anlagen der Beklagten befänden. Hinzu kämen notwendige Gespräche mit Betriebsräten der anderen Firmen des Chemieparks. Aus den Eintragungen der Klägerin in den sogenannten Lotuskalender (Bl. 317 ff. d. A.), den die Beklagte zu den Akten gereicht habe, ergebe sich nichts anderes. Dieser Kalender enthalte nur eine grobe Vorplanung der Termine. Die genaue Sitzungsdauer lasse sich nicht im Voraus abschätzen. Darüber hinaus würden vertrauliche Beratungs- und Mitarbeitergespräche dort nicht eingetragen. Die Klägerin habe daneben vielmehr einen eigenen privaten Terminkalender in dem ihr zur Verfügung gestellten dienstlichen PC geführt, in den sie sämtliche Termine, die im Zusammenhang mit Betriebsratstätigkeiten stünden, eingetragen habe (Bl. 403 ff. d. A.).
Soweit die Klägerin den Dienstwagen erst am folgenden Morgen abgegeben habe, sei dies nach der Verfahrensanweisung "Carpool P3-Center" zulässig gewesen. Nach 16.00 Uhr sei eine Rückgabe des Dienstfahrzeugs nicht mehr möglich gewesen. Von der nunmehr von der Beklagten vorgetragenen Möglichkeit, auch noch nach 16.00 Uhr Schlüsselbox und Fahrtenbuch in einem dort befindlichen Kasten zu werfen, sei in der Verfahrensanweisung keine Rede.
Soweit Betriebsrats- oder andere Sitzungen vor 16.00 Uhr geendet hätten, sei eine sofortige Rückgabe des Dienstfahrzeugs nicht in allen Fällen, die die Beklagte aufführe, möglich gewesen. Sitzungen hätten nachbereitet, weitere Gremienarbeit hätte vorbereitet werden müssen. Darüber hinaus hätten nach Beendigung einer Sitzung auch weitere Besprechungen stattgefunden. Teilweise habe sie auch noch andere Betriebsratstermine wahrnehmen müssen.
Ein auf Antrag der Beklagten eingeleitetes staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren gegen die Klägerin – 21 Js 14/11 Staatsanwaltschaft Essen – ist inzwischen eingestellt worden. Gegen den Einstellungsbescheid hat die Beklagte Beschwerde eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.
Im Termin vom 30.09.2011 lagen der Berufungskammer auch die Akten der gleichzeitig verhandelten Kündigungsschutzverfahren 3 Ca 3013/10 Arbeitsgericht Herne = 10 Sa 472/11 Landesarbeitsgericht Hamm sowie 3 Ca 3193/10 Arbeitsgericht Herne = 10 Sa 785/11 Landesarbeitsgericht Hamm, vor. Auf den Inhalt dieser Akten wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Parteien im vorliegenden Verfahren gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 15.09.2010 festgestellt.
I. Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 15.09.2010 ergibt sich aus § 15 Abs. 1 KSchG i.V.m. § 626 BGB.
Nach § 15 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.
Die Klägerin war zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung vom 15.09.2010 Mitglied des Betriebsrats im Betrieb der Beklagten. Der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat hat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 14.09.2010 ausdrücklich zugestimmt. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt aber ein wichtiger Grund im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG nicht vor.
In § 15 KSchG sind ohne eigenständige Definition die in § 626 Abs. 1 BGB verwandten Formulierungen übernommen worden. Da der Gesetzgeber in § 626 BGB geregelt hat, unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gerechtfertigt ist, sind die in § 626 BGB enthaltenen und daraus abgeleiteten Regeln zur Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung auch im Rahmen des § 15 KSchG anzuwenden (BAG 18.02.1993 – 2 AZR 526/92 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 35; BAG 21.06.1995 – 2 ABR 28/94 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 36; BAG 17.03.2005 – 2 ABR 2/04 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58; ErfK/Kiel, 11. Aufl., § 15 KSchG Rn. 22; KR/Etzel, 9. Aufl., § 15 KSchG Rn. 21; APS/Linck, 3. Aufl., § 15 KSchG Rn. 126 m.w.N.).
Hiernach bedarf es für die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BAG 22.08.1974 – 2 ABR 17/74 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; BAG 27.01.1977 – 2 ABR 77/76 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 7; BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 20.01.2000 – 2 ABR 40/99 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 40; BAG 23.04.2008 – 2 ABR 71/07 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 56 m.w.N.).
Sowohl die Beschäftigungszeit der Klägerin im Betrieb der Beklagten als auch die Größe des Betriebes der Beklagten rechtfertigen die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, §§ 1 Abs. 1, 13 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG. Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, §§ 4, 13 Abs. 1 KSchG.
Der Kündigung vom 15.09.2010 fehlt es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Zur Begründung der außerordentlichen Kündigung vom 15.09.2010 kann die Beklagte sich weder auf eine unbefugte Privatnutzung des dienstlichen PC und des dienstlichen E-Mail-Accounts noch auf eine unbefugte Privatnutzung eines Dienstwagens berufen. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt. Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine anderweitige Beurteilung.
1. Die unbefugte Privatnutzung des dienstlichen PC und des dienstlichen E-Mail-Accounts durch die Klägerin rechtfertigt die außerordentliche Kündigung vom 15.09.2010 nicht.
a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass die unbefugte private Nutzung eines dienstlich zur Verfügung gestellten PC ebenso wie eines E-Mail-Accounts grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Ein Arbeitnehmer verstößt gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er ein ausdrückliches Verbot des Arbeitgebers missachtet, das Internet privat zu nutzen und dabei seine Arbeitsleistung beeinträchtigt. Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. Dabei kommen als kündigungsrechtlich relevanten Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten folgender Alternativen in Betracht:
- das Herunterladen einer erheblichen Menge von Daten aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme, insbesondere wenn damit einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen oder andere Störungen des betrieblichen Betriebssystems verbunden sein können oder andererseits von solchen Daten, bei deren Rückverfolgung es zu möglichen Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen kann, weil etwa strafbare oder pornografische Darstellungen heruntergeladen werden;
- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internetanschlusses als solche, weil durch sie dem Arbeitgeber möglicherweise – zusätzliche – Kosten entstehen können und der Arbeitnehmer jedenfalls die Betriebsmittel – unberechtigterweise – in Anspruch genommen hat;
- die private Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Internets während der Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer während der privaten Nutzung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht erbringt und dadurch seine Arbeitspflicht verletzt.
Die exzessive Nutzung des Internets während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken kann je nach den Umständen des Einzelfalles eine so schwere Pflichtverletzung des Arbeitsvertrages sein, die den Arbeitgeber auch ohne vorangegangene Abmahnung zu einer Kündigung berechtigen kann (BAG 07.07.2005 – 2 AZR 581/04 – AP BGB § 626 Nr. 1923; BAG 27.04.2006 – 2 AZR 386/05 – AP BGB § 626 Nr. 202; BAG 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 157; vgl. auch: BAG 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 – DB 2011, 1865; LAG Rheinland-Pfalz 26.02.2010 – 6 Sa 682/09 – NZA-RR 2010, 297; LAG Niedersachsen 31.05.2010 – 12 Sa 875/09 – NZA-RR 2010, 406; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl., § 626 BGB Rn. 100; KR/Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rn. 445; Kramer NZA 2007, 1338 m.j.w.N.).
b) Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall rechtfertigt die unbefugte Privatnutzung des dienstlichen PC und des E-Mail-Accounts durch die Klägerin die außerordentliche Kündigung vom 15.09.2010 nicht.
aa) Dies gilt zunächst für die Feststellungen der Beklagten vom 08.09.2010 über die Privatnutzung des E-Mail-Accounts durch die Klägerin, die Gegenstand des erstinstanzlichen Kündigungsschutzverfahrens waren. Zu Recht hatte das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, dass die von der Beklagten erstinstanzlich vorgetragenen E-Mails, von denen die Klägerin eingeräumt hat, sie privat verfasst zu haben, keine exzessive Nutzung des E-Mails im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darstellt. Nach den Feststellungen der Beklagten vom 08.09.2010 handelt es sich insoweit lediglich um wenige private E-Mails, die die Klägerin privat verfasst und versandt bzw. empfangen hat. Zwar hat die Klägerin durch den Empfang und den Versand privater E-Mails in dem Zeitraum von November 2007 bis Juli 2010 gegen die IT-Sicherheitsrichtlinie der Beklagten vom 12.08.2009 (Bl. 115 ff. d. A.) verstoßen. In Ziffer 7.2 dieser Sicherheitsrichtlinie ist ausdrücklich festgehalten, dass eine Internetnutzung zu privaten Zwecken nicht gestattet ist. § 7.3 der Sicherheitsrichtlinie sagt ausdrücklich, dass die Nutzung eines dienstlichen E-Mail-Accounts für private Zwecke untersagt ist. In dem Empfang und Versand von wenigen E-Mails zu privaten Zwecken in einem Zeitraum von nahezu drei Jahren liegt jedoch keine exzessive Privatnutzung des E-Mail-Accounts, hieraus kann keine wesentliche Verletzung der Arbeitspflicht hergeleitet werden. Nach dem Vorbringen der Beklagten kann nämlich schon nicht festgestellt werden, in welchem Umfang die Klägerin durch den Empfang oder durch die Verfassung von wenigen E-Mails innerhalb eines Zeitraums von nahezu drei Jahren ihre Arbeitszeit versäumt hat.
bb) Auch die Feststellungen der Beklagten vom 10.11.2010, die die Beklagte zum Anlass der fristlosen Kündigung vom 19.11.2010 genommen und im vorliegenden Verfahren nachgeschoben hat, rechtfertigen den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 15.09.2010 nicht. Zwar hat die Beklagte aufgrund einer weiteren Überprüfung des dienstlichen PC der Klägerin auf dem für sie eingerichteten Laufwerk U:\ insgesamt 287 private Dateien mit einer Gesamtspeicherkapazität von 169,76 MB vorgefunden (Bl. 240 ff., 449 ff. d. A.). Unstreitig ist zwischen den Parteien auch, dass die Klägerin einzelne E-Mails, insbesondere sogenannte "Fun-Mails", die ihr zugesandt worden sind, an einzelne Arbeitskollegen oder auch an externe Dritte weitergeleitet hat. Insgesamt können jedoch auch die Feststellungen der Beklagten vom 10.11.2010 die außerordentliche Kündigung vom 15.09.2010 nicht rechtfertigen.
(1) Die Berufungskammer unterstellt, dass die Beklagte berechtigt gewesen ist, die Feststellungen vom 10.11.2010 auch zum Gegenstand der Überprüfung der außerordentlichen Kündigung vom 15.09.2010 zu machen und diese Kündigungsgründe nachzuschieben. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen, die dem Arbeitgeber bei Ausspruch einer Kündigung noch unbekannt waren, ist grundsätzlich zulässig, sofern hinsichtlich dieser Gründe eine weitere Anhörung des Betriebsrats erfolgte, bevor sie im Prozess nachgeschoben werden (BAG 11.04.1985 – 2 AZR 239/84 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 39; BAG 06.09.2007 – 2 AZR 264/06 – AP BGB § 626 Nr. 208; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rn. 230 m.w.N.). Insoweit wird zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen, dass die Feststellungen der Beklagten vom 10.11.2010 in zulässiger Weise im vorliegenden Kündigungsschutzverfahren nachgeschoben worden sind.
(2) Mit der Führung und Speicherung von insgesamt 287 privaten Dateien mit einer Gesamtspeicherkapazität von 169,76 MB hat die Klägerin gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass nach Ziffer 7.2 und 7.3 der IT-Sicherheitsrichtlinie der Beklagten vom 12.08.2009 sowohl die Nutzung des Internets wie des dienstlichen E-Mail-Accounts für private Zwecke nicht gestattet, sondern strikt untersagt war.
Die Berufungskammer sieht aber auch in der Führung und Speicherung von 287 privaten Dateien mit einer Speicherkapazität von 169,76 MB noch keine exzessive Nutzung des allein zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellten PC durch die Klägerin. Allein der Hinweis der Beklagten auf die Menge der privaten Dateien und die Speicherkapazität von 169,76 MB ist wenig aussagekräftig und besagt nichts über den Umfang der privaten Nutzung durch die Klägerin. Unstreitig sind nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in diesen Dateien Filme, Fotos und Spiele enthalten, die eine außergewöhnlich hohe Speicherkapazität benötigen. So können Filme von mehreren Minuten allein schon eine Speicherkapazität in dem im vorliegenden Fall streitigen Umfang erfordern.
(3) Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass die Klägerin sich durch die private Internetnutzung und die private Nutzung des E-Mail-Accounts insgesamt einer erheblichen, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitenden Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, ist die fristlose Kündigung bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falles und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten der Klägerin hätte eine Abmahnung ausgereicht. Bei der Abwägung der Interessen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse der Klägerin an dessen Fortbestand ergibt sich, dass der Beklagten eine Weiterbeschäftigung der Klägerin trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar war.
(a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktionen kommen insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung in Betracht. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – AP BGB § 626 Nr. 229, Rn. 34; BAG 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 – DB 2011, 1865, Rn. 14 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Auch in diesem Bereich gibt es keine "absoluten" Kündigungsgründe (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – AP BGB § 626 Nr. 229, Rn. 35, 38 m.w.N.).
(b) Die hiernach erforderliche Interessenabwägung führt dazu, dass der Beklagten
eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mindestens bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist zumutbar gewesen ist.
Bei der gebotenen Interessenabwägung fällt zunächst zu Gunsten der Klägerin ins Gewicht, dass sie seit 1984 in den Diensten der Beklagten steht und insoweit auf eine über 26jährige Betriebszugehörigkeit zurückblicken kann. Dass sie seither ihre Tätigkeiten beanstandungsfrei ausgeübt hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Einschlägige Abmahnungen zu vertragsgerechtem Verhalten hat die Klägerin bislang nicht erhalten. Nach dem Vorbringen der Parteien muss auch davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ihre Tätigkeit als Chemielaborantin bislang beanstandungsfrei nachgegangen ist. Noch mit Schreiben vom 24.06.2010 ist der Klägerin anlässlich ihres 50. Geburtstages für ihr Engagement und ihre Loyalität gedankt worden. Gleichzeitig ist ihr bescheinigt worden, zum Erfolg des Unternehmens beigetragen zu haben.
Der Klägerin kann nicht vorgeworfen werden, dass sie sich auf den dienstlichen PC strafbare oder pornografische Darstellungen zu privaten Zwecken heruntergeladen hätte. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass es sich bei den von der Beklagten wiedergegebenen sogenannten "Fun-Mails" um Anhänge zu E-Mails gehandelt hat, die die Klägerin auf ihrem dienstlichen PC empfangen und als Dateien abgespeichert hat; unstreitig ist weiter, dass sie diese "Fun-Mails" an einzelne Arbeitskollegen und auch an externe Dritte weitergeleitet hat. Von einem Herunterladen von pornografischen Darstellungen kann insoweit keine Rede sein.
Die von der Beklagten mit der Berufungsbegründung beispielhaft wiedergegebenen Dateien haben zwar zum Teil einen sexistischen und anstößigen Inhalt. Sie mögen die Grenzen des guten Geschmacks überschreiten, es handelt sich jedoch weder um Dateien mit pornografischem noch mit strafbarem Inhalt.
Die Beklagte hat auch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass es wegen dieser Dateien zu einer Rufschädigung der Beklagten hätte kommen können. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass wegen dieser Dateien die Gefahr einer Vireninfizierung bestanden habe oder dass das Betriebssystem durch die Speicherung der privaten Dateien der Klägerin auf dem Laufwerk U:\ gestört worden wäre. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass durch die Speicherung der privaten Dateien der Beklagten zusätzliche Kosten entstanden sind.
Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass durch die Privatnutzung des PCs und durch die Nutzung des E-Mail-Acounts zu privaten Zwecken die Klägerin in erheblichem Umfang ihre Arbeit versäumt hätte. Eine unberechtigte Nutzung des allein zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellten PC liegt für sich genommen noch nicht darin, dass ein Arbeitnehmer eingehende E-Mails, die erkennbar keinen dienstlichen Bezug haben, nicht umgehend löscht (LAG Rheinland-Pfalz 14.12.2007 - 9 Sa 234/07 -). Mit welchem zeitlichen Aufwand die Klägerin die festgestellten Dateien betrachtet hat, lässt sich nicht feststellen. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, inwieweit es durch die Führung des privaten E-Mail-Verkehrs zu einer erheblichen Beeinträchtigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung gekommen ist. Will ein Arbeitgeber wegen privater Internetnutzung das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer beenden, muss der Arbeitgeber nachweisen, dass und in welchem Umfang es durch die private Internetnutzung zu einer erheblichen Beeinträchtigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung gekommen ist (LAG Rheinland-Pfalz 26.02.2010 – 6 Sa 682/09 – NZA-RR 2010, 297; LAG Niedersachsen 31.05.2010 – 12 Sa 875/09 – NZA-RR 2010, 406; Kramer, NZA 2007, 1338). In welchem konkreten zeitlichen Umfang die Klägerin während der Arbeitszeit betriebliche IT-Mittel privat genutzt hat, hat die Beklagte aber nicht vorgetragen.
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände war es der Beklagten zuzumuten, der Klägerin angesichts der festgestellten Verstöße eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten zu erteilen.
Beruht eine Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigungen wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus, die zugleich der Objektivierung der negativen Prognose dient (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – AP BGB § 626 Nr. 229; Rn. 36; BAG 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 – DB 2011, 1865, Rn. 14). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – AP BGB § 626 Nr. 229; Rn. 56; BAG 24.03.2011 – 2 AZR 282/10 – DB 2011, 1865, Rn. 15 m.w.N.).
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände handelte es sich bei den festgestellten Pflichtverletzungen der Klägerin nicht um ein derart schwerwiegendes Fehlverhalten, welches die Erteilung einer vorherigen Abmahnung entbehrlich machte. In der Speicherung privater Dateien auf dem dienstlichen PC liegt keine Pflichtverletzung der Klägerin, bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen wäre. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin auch künftig nach Erteilung einer Abmahnung mit einer Kündigungsandrohung sich erneut in gleicher oder ähnlicher Weise pflichtwidrig verhalten würde. Dass eine Abmahnung nicht erfolgversprechend sein würde, kann danach nicht angenommen werden. Die Klägerin hat vielmehr von Anbeginn an eingeräumt, ihren dienstlichen E-Mail-Account in Einzelfällen auch zu privaten Zwecken genutzt zu haben. Dass sie sich insoweit pflichtwidrig verhalten hat, hat sie von Anbeginn zugestanden. Bereits aus diesem Grunde bestehen überhaupt keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Abmahnung der Klägerin wegen unbefugter Privatnutzung des Dienst-PC und des dienstlichen E-Mail-Accounts nicht von Erfolg gekrönt gewesen wäre.
2. Die außerordentliche Kündigung vom 15.09.2010 ist auch nicht wegen der Weiterleitung der Betriebsvereinbarung der Beklagten über das betriebliche Eingliederungsmanagement an Betriebsräte anderer Unternehmen und wegen des E-Mail-Verkehrs mit dem Gewerkschaftssekretär B3 gerechtfertigt.
a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist zwar anerkannt, dass die schuldhafte Verletzung der Verschwiegenheitspflicht durch einen Arbeitnehmer grundsätzlich auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Auch ohne besondere arbeitsvertragliche Vereinbarung gehören nach § 241 Abs. 2 BGB zahlreiche vertragliche Nebenpflichten zu den zu beachtenden Rücksichtnahmepflichten des Arbeitnehmers. Hierzu zählt insbesondere die Verpflichtung des Arbeitnehmers, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Arbeitgebers zu wahren (BAG 04.04.1974 – 2 AZR 452/73 – AP BGB § 626 Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat Nr. 1; BAG 26.09.1990 – 2 AZR 602/89 – RzK I 8 c Nr. 20; BAG 18.09.1997 – 2 AZR 36/97 – AP BGB § 626 Nr. 138; BAG 23.10.2008 – 2 ABR 59/07 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 58; LAG Köln 02.07.2009 – 13 Sa 367/09 –; KR/Fischermeier, a.a.O, § 626 BGB Rn. 457; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rn. 154). Auch bei Betriebsratsmitgliedern kann die schwerwiegende Verletzung der Verschwiegenheitspflicht eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen (KR/Etzel, a.a.O., § 15 KSchG Rn. 26 c).
b) In Anwendung dieser Grundsätze kann die bloße Weitergabe der Betriebsvereinbarung "Betriebliches Eingliederungsmanagement" durch die Klägerin an Betriebsräte anderer Unternehmen keinen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB begründen. Bei der Betriebsvereinbarung über das betriebliche Eingliederungsmanagement handelt es sich nämlich nicht um geheimhaltungsbedürftige Informationen der Beklagten. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind Tatsachen, die im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind und nach dem bekundeten Willen des Betriebsinhabers geheim zu halten sind (BAG 16.03.1982 – 3 AZR 83/79 – AP BGB § 611 Betriebsgeheimnis Nr. 1; BAG 15.12.1987 – 3 AZR 474/86 – AP BGB § 611 Betriebsgeheimnis Nr. 5; BAG 23.10.2008 – 2 ABR 59/07 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 58, Rn. 23 m.w.N.). Eine Betriebsvereinbarung fällt grundsätzlich nicht unter ein derartiges Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis. Dies ergibt sich schon daraus, dass sie nach § 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen sind. Die Pflicht zur Bekanntmachung einer Betriebsvereinbarung dient dazu, alle Arbeitnehmer des Betriebes in die Lage zu versetzen, sich ohne besondere Umstände mit dem Inhalt vertraut zu machen. Ein notwendiges Geheimhaltungsinteresse der Beklagten bestand danach schon nicht. Der Inhalt der Betriebsvereinbarung über das betriebliche Eingliederungsmanagement ist von der Beklagten auch nicht ausdrücklich als geheimhaltungsbedürftig bezeichnet worden.
Das Gleiche gilt auch für die von der Klägerin an Herrn B3 von der IG BCE gesandte E-Mail. Nach den Angaben der Klägerin handelt es sich bei dem Adressaten um den Vertreter der im Betrieb vertretenen Gewerkschaft IG BCE. Diese E-Mail vom 20.08.2010 enthält keinerlei Tatsachen, die als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis angesehen werden könnten.
3. Auch der weitere im Zusammenhang mit der unberechtigten Nutzung des E-Mail-Accounts gemachte Vorwurf, die Klägerin habe eine ungenehmigte Nebentätigkeit ausgeübt, Einkaufsberechtigungen Dritten überlassen und Privatbestellungen für Dritte vorgenommen, kann die außerordentliche Kündigung vom 15.09.2010 nicht begründen. Ungeachtet der Zulässigkeit des Nachschiebens von Kündigungsgründen liegt auch insoweit ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht vor.
Zwar kann grundsätzlich die Ausübung einer unerlaubten Nebentätigkeit eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung darstellen, die auch eine außerordentliche Kündigung grundsätzlich begründen kann (BAG 19.04.2007 – 2 AZR 180/06 – AP BGB § 174 Nr. 20; BAG 18.09.2008 – 2 AZR 827/06 – AP BGB § 626 Nr. 215 m.w.N.). Inwieweit der Klägerin, die zuletzt mit 30 Wochenstunden bei der Beklagten als Chemielaborantin beschäftigt gewesen ist, neben ihrer Tätigkeit bei der Beklagten die Ausübung einer Nebenbeschäftigung nicht erlaubt gewesen ist, hat die Beklagte jedoch schon nicht vorgetragen. Nur eine unerlaubte Nebentätigkeit, kann eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellen.
Darüber hinaus hat die Klägerin, die über einen Gewerbeschein verfügt und Kontakt zu einem Spielzeuggroßhandel hat, lediglich in Einzelfällen für Arbeitskollegen Spielzeug bestellt, wie sie im Termin vor der Berufungskammer vom 30.09.2011 näher ausgeführt hat. Soweit sie hierfür ihren dienstlichen PC und den dienstlichen E-Mail-Account genutzt hat, liegen Anhaltspunkte für eine exzessive Privatnutzung nicht vor. Dies ergibt sich aus den obigen Ausführungen.
4. Auch der Vorwurf, die Klägerin habe vielfach den ihr jeweils zur Verfügung gestellten Dienstwagen privat genutzt, vermag die außerordentliche Kündigung vom 15.09.2010 nicht zu begründen.
a) Zu Recht ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass auch die unbefugte Nutzung eines Dienstwagens zu Privatfahrten grundsätzlich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen kann. Nutzt ein Arbeitnehmer ihm dienstlich zur Verfügung gestellte Betriebsmittel zu privaten Zwecken, kann dies eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung darstellen, die – je nach Umstände des Einzelfalles – auch zu einer außerordentlichen Kündigung führen kann (LAG Hamm 30.05.2008 - 10 TaBV 3/08 -; LAG Hamm 30.10.2009 - 10 Sa 803/09 -).
b) Die Beklagte kann das Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Nutzung von Dienstfahrzeugen nicht zum Anlass einer fristlosen Kündigung nehmen. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liegt insoweit nicht vor. Ein etwaiges Fehlverhalten der Klägerin wiegt nicht so schwer, dass es ohne Weiteres eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnte.
aa) Soweit die Beklagte annimmt, die Anzahl der von der Klägerin in den Fahrtenbüchern zutreffend angegebenen gefahrenen Kilometer sei in einer Weise überhöht, die nur den Schluss zulasse, dass die Klägerin das Dienstfahrzeug nicht nur für dienstliche, sondern auch für private Zwecke genutzt habe, kann hieraus ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht hergeleitet werden. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt.
(1) Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Klägerin bei der jeweiligen Nutzung eines Dienstfahrzeugs das entsprechende Fahrtenbuch zutreffend ausgefüllt hat und richtige Angaben im Fahrtenbuch gemacht hat. Die Klägerin hat die Beklagte nicht über die tatsächlich gefahrenen Kilometer getäuscht. Die im Fahrtenbuch gemachten Kilometerangaben sind ebenso zutreffend wie die Angaben der Klägerin über die jeweils durchgeführte Dienstreise und das Reiseziel. Zwischen den Parteien ist auch unstreitig, dass es der Klägerin gestattet war, den Dienstwagen mit nach Hause zu nehmen, wenn sie am nächsten Morgen einen frühen Termin wegen ihrer Betriebsratstätigkeit wahrzunehmen hatte.
(2) Das Arbeitsgericht hat aber in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend herausgearbeitet, dass im Hinblick auf die von der Beklagten vorgetragenen massiven Kilometerüberschreitungen, insbesondere hinsichtlich der angegebenen Kilometer von mehr als 40, es sich nahezu ausschließlich um Zeiträume handelt, in denen nach den Angaben der Klägerin im Fahrtenbuch das Fahrzeug für mehrere Tage überlassen war. Auf die entsprechenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil kann insoweit Bezug genommen werden. Soweit die Beklagte mit dem Berufungsvorbringen darauf hinweist, dass sich selbst unter Zugrundelegung der für die Klägerin günstigsten Kilometer-Angaben immer noch Differenzen ergeben, die dienstlich nicht nachgewiesen werden könnten, liegt nach Auffassung der Berufungskammer auch insoweit kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 BGB vor. Bei diesen Kilometerdifferenzen handelt es sich etwa für den Zeitraum vom 01. bis 03.02.2010 um eine Differenz von 5,4 km, für den Zeitraum vom 04. bis 06.05.2009 um eine Differenz von 6,4 km und für den Zeitraum vom 03. bis 05.08.2009 um eine Differenz von 3,0 km. Die Klägerin hat aber zu diesen – geringfügigen – Kilometerdifferenzen in ausreichender Weise Gründe vorgetragen, die die Zurücklegung weiterer Strecken ergeben, die im Fahrtenbuch nicht ausdrücklich festgehalten sind. So kann es in Einzelfällen zu Umwegen wegen eines Verkehrsstaus gekommen sein; nach den Angaben der Klägerin hat diese des Häufigeren den "Umweg" über Tor 1 genommen, weil es an Tor 6 am frühen Morgen häufig zu Staus kommt; darüber hinaus hatte die Klägerin im Chemiepark M1 diverse Bauten anzufahren, nämlich Bau 241 (Latexproduktion), Bau 2709 (BLP = Produktionsanlage für Bumatex und Latex), Büro der Technik sowie die Standort Sozialeinrichtungen in Bau 1424, die Vesthalle, Büro der Arbeitssicherheit und Büro der Ausbildung. Diese einzelnen Fahrtziele sind jeweils unter dem Sammelbegriff CPM im Fahrtenbuch ausgewiesen; insoweit war eine mehrfache Hin- und Herfahrt innerhalb des Chemieparks M1 nicht ausgeschlossen. Schließlich hat die Klägerin auch auf zahlreiche Baustellen und Umleitungen im Chemiepark M1 hingewiesen, die die Kilometerangaben entsprechend erhöhten. Unter Berücksichtigung dieser Umstände hätte die Beklagte der Klägerin näher nachweisen müssen, wann und in welchem Umfang die Klägerin das Dienstfahrzeug tatsächlich privat genutzt hat. Ihr Hinweis darauf, es müssten einige Kilometer privat zurückgelegt worden sein, was zur Erledigung der privaten kurzen Wege in der Nachbarschaft (Einkauf, Frisör, Arzttermine, Kino etc.) ausgereicht habe, ist insoweit unsubstantiiert.
(3) Die Klägerin verweist auch zutreffend darauf, dass kein anderer Nutzer der Dienstfahrzeuge für die Strecke PLC – CPM immer die gleiche Kilometerzahl in die Fahrtenbücher eingetragen hat. Bei allen Nutzern variieren die Kilometerangaben zwischen 14 km und 20 bis 25 km oder gar 30 km.
(4) Schließlich verweist die Klägerin zutreffend auch auf das Schreiben der Beklagten vom 18.08.2009, in dem die Beklagte selbst zugesteht, dass sie im Hinblick auf den Vorwurf der Privatnutzung eines Dienstwagens durch die Klägerin den Sachverhalt geprüft und die Klägerin sich in dieser Hinsicht absolut korrekt verhalten habe. Hieraus kann nur hergeleitet werden, dass die Beklagte bei der Überprüfung des Vorwurfs der unbefugten Privatnutzung eines Dienstwagens keine Unregelmäßigkeit festgestellt hat. Die Beklagte verhielte sich widersprüchlich, wenn sie sich nach dem Inhalt des Schreibens vom 18.08.2009 weiter darauf berufen würde, die Klägerin habe auch vor dem 18.08.2009 Dienstwagen unbefugt privat genutzt. Soweit die Beklagte mit der Berufung vorgetragen hat, sie habe der Klägerin mit dem Schreiben vom 18.08.2009 lediglich bestätigen wollen, dass die Klägerin berechtigt gewesen sei, ein Poolfahrzeug im Falle eines frühen Morgentermins im CPM am Vorabend mit nach Hause zu nehmen, ergibt sich dies aus dem Schreiben vom 18.08.2009 gerade nicht.
bb) Die Beklagte kann der Klägerin zur Begründung der Kündigung vom 15.09.2010 auch nicht vorwerfen, sie habe das Dienstfahrzeug an zahlreichen Tagen abends nach Beendigung des Dienstgeschäfts mit nach Hause genommen und es erst am nächsten Morgen im PLC zurückgegeben.
(1) Die Berufungskammer unterstellt zu Gunsten der Beklagten auch insoweit, dass die Beklagte berechtigt gewesen ist, diesen Kündigungsvorwurf zur Begründung der Kündigung vom 15.09.2010 in zulässiger Weise nachzuschieben, nachdem der Betriebsrat auch hierzu ordnungsgemäß angehört worden ist.
(2) Ob in der Mitnahme eines Dienstfahrzeugs mit nach Hause durch die Klägerin nach Beendigung eines Dienstgeschäfts und der Rückgabe des Dienstfahrzeugs erst am nächsten Morgen eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung gesehen werden muss, erscheint schon fraglich.
Zwar ist in Ziffer 3.3 der Verfahrensanweisung "Carpool P3-Center vom 03.03.2010" geregelt, dass Schlüsselbox und Fahrtenbuch zwischen Montag und Donnerstag bis 16.00 Uhr, freitags bis 14.00 Uhr am PLC-Empfang zurückgegeben werden. Ob allein hieraus entnommen werden muss, dass das Dienstfahrzeug bei Beendigung des Dienstgeschäfts noch am gleichen Tage auch nach 16.00 Uhr zurückgegeben werden muss, erscheint zweifelhaft. Immerhin ist die Ziffer 3.3 der Verfahrensanweisung vom 03.03.2010 mit "Wagenrückgabe" überschrieben. Was mit dem Dienstfahrzeug zu passieren hat, wenn das Dienstgeschäft nicht vor 16.00 Uhr erledigt ist, ist in der Verfahrensanweisung nicht ausdrücklich geregelt. Die Verfahrensanweisung enthält gerade nicht die Vorgabe, dass das Fahrzeug unmittelbar nach Ende der Dienstfahrt, und zwar auch noch am späten Abend, auf das Betriebsgelände zurückzubringen ist, wobei die Möglichkeit besteht, Schlüsselkästchen und Fahrtenbuch erst am nächsten Morgen zurückzugeben. Hinzu kommt, dass es problematisch erscheint, das Dienstfahrzeug bei einer Rückgabe nach 16.00 Uhr unbeaufsichtigt auf dem PLC-Gelände stehen zu lassen. Die Beklagte hat im Termin vor der Berufungskammer vom 30.09.2011 nämlich eingeräumt, dass das Gelände erst nach 21.00 Uhr verschlossen wird.
(3) Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass die Klägerin im Zeitraum von Januar 2009 bis August 2010 an den im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 26.05.2011 genannten 16 Tagen (Bl. 253 ff. d. A.) das Dienstfahrzeug pflichtwidrig nicht am Tage der Beendigung des Dienstgeschäfts, sondern erst am nächsten Morgen im PCL zurückgegeben hat, ist die fristlose Kündigung bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falles und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf ein etwaiges Fehlverhalten der Klägerin hätte auch insoweit eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten ausgereicht. Bei Abwägung der Interessen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse der Klägerin an dessen Fortbestand ergibt sich auch insoweit, dass der Beklagten eine Weiterbeschäftigung der Klägerin trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar war.
(a) Insoweit war zunächst zu berücksichtigen, dass es eine ausdrückliche Anweisung darüber, wie mit dem Dienstfahrzeug zu verfahren ist, wenn das Dienstgeschäft erst nach 16.00 Uhr beendet worden ist, nicht vorliegt. Zur Feststellung einer kündigungsrechtlich erheblichen Pflichtwidrigkeit bedarf es nämlich insoweit einer klaren und eindeutigen Regelung. Dass die Klägerin insoweit eine eindeutige arbeitgeberseitige Weisung erhalten hätte, ergibt sich aus dem Vorbringen der Beklagten nicht. Allein der Hinweis der Beklagten im Schriftsatz vom 21.09.2011, der ohnehin außerhalb der Berufungsbegründungsfrist der §§ 66 Abs. 1, 67 Abs. 4 ArbGG erfolgt ist, wonach der Betriebsratsvorsitzende und ein weiteres Betriebsratsmitglied die Klägerin auf die pünktliche Rückgabe des Dienstfahrzeugs angesprochen hätten, stellt eine derartige eindeutige Verfahrensanweisung der Beklagten nicht dar.
(b) Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, welcher Schaden ihr durch die – nach ihrer Auffassung – unberechtigte Mitnahme des Dienstfahrzeugs nach Hause und die Rückgabe erst am nächsten Morgen entstanden ist. Dass das jeweilige Dienstfahrzeug an den jeweiligen Tagen anderweitig hätte genutzt werden können und durch das Verhalten der Klägerin eine anderweitige Nutzung des Dienstfahrzeugs unterblieben ist, ist nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte wegen der Privatnutzung auf Benzinkosten und Kosten für den Verschleiß des jeweiligen Pkws hinweist, ist dieses Vorbringen unsubstantiiert.
(c) Die Beschwerdekammer hat auch bereits darauf hingewiesen, dass der Klägerin mit Schreiben vom 18.08.20090 im Hinblick auf den Vorwurf der unbefugten Privatnutzung eines Dienstwagens absolut korrektes Verhalten bestätigt worden ist. Wenn unter diesen Umständen die Beklagte der Klägerin vorwerfen will, dass sie nach Erhalt des Schreibens vom 18.08.2009 mit der von der Klägerin an den Tag gelegten Verhaltensweise im Hinblick auf die Nutzung des Dienstwagens nicht einverstanden gewesen ist, hätte nichts näher gelegen, als der Klägerin insoweit eine ausdrückliche Weisung oder eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten zu erteilen. Eine derartige Abmahnung war auch unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles nicht entbehrlich. Weder konnte sie als nicht erfolgsversprechend angesehen werden, noch muss aufgrund der besonderen Schwere der von der Klägerin begangenen Pflichtverletzungen angenommen werden, dass die Klägerin von vornherein nicht mit einer Billigung ihres Verhaltens durch die Beklagte rechnen konnte. Jedenfalls wiegt das Fehlverhalten der Klägerin auch im Hinblick auf die Mitnahme des Dienstwagens mit nach Hause und der angeblich verspäteten Rückgabe erst am nächsten Morgen nicht so schwerwiegend, dass es ohne vorherige Abmahnung eine außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könnte.
5. Schließlich ist die außerordentliche Kündigung vom 15.09.2010 auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Prozessbetruges wirksam.
Zwar ist ein zu Lasten des Arbeitgebers begangener versuchter Prozessbetrug ein Vermögensdelikt und kann grundsätzlich einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bilden. Ein Arbeitnehmer verletzt vertragliche Nebenpflichten, nämlich die dem Vertragspartner geschuldete Rücksichtnahme auf dessen Interessen (§ 241 Abs. 2 BGB), wenn er im Rechtsstreit um eine Kündigung bewusst wahrheitswidrig vorträgt, weil er befürchtet, mit wahrheitsgemäßen Angaben den Prozess nicht gewinnen zu können (BAG 08.11.2007 – 2 AZR 528/06 – AP BGB § 626 Nr. 209).
Die Klägerin hat zwar sich im gesamten Kündigungsschutzverfahren immer darauf berufen, sie habe die von ihr genutzten Dienstwagen nicht zu privaten Zwecken genutzt. Dieser Umstand rechtfertigt jedoch entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht die Annahme eines versuchten oder vollendeten Prozessbetruges. Die Klägerin hat sich nämlich insoweit lediglich gegen die ihrer Auffassung nach ungerechtfertigten Vorwürfe der Beklagten verteidigt. Unzutreffende Äußerungen, die ein Arbeitnehmer in einem Prozess oder auch nur vorprozessual zu seiner Verteidigung gegenüber dem Arbeitgeber vorbringt, rechtfertigen selbst bei Verletzung der Gebote der Sachlichkeit grundsätzlich noch nicht eine weitere außerordentliche Kündigung. Grundsätzlich darf nämlich eine Partei nicht gehindert werden, im Prozess diejenigen Behauptungen aufzustellen und Werturteile abzugeben, die sie zur Wahrnehmung ihrer prozessualen Stellung für zweckmäßig und notwendig hält. Es widerspräche der rechtsstaatlichen Ordnung, wenn es einer Partei erschwert werden würde, das von ihr zur Rechtsverfolgung für erheblich gehaltene dem Richter zu unterbreiten. Eine Partei darf insbesondere nicht unter dem Druck etwaiger Konsequenzen für ihr Arbeitsverhältnis sich gezwungen fühlen, einen Vortrag zu unterlassen, den sie zur Wahrnehmung ihrer Rechte im Prozess von ihrem subjektiven Standpunkt aus für erheblich ansieht. Die Klägerin hat lediglich in einer umstrittenen Frage einen für sie günstigen Standpunkt eingenommen. Daraus kann nicht abgeleitet werden, sie werde sich künftig bei Gelegenheit in gleicher Weiser vertragswidrig verhalten. Das Prozessverhalten der Klägerin mindert ebenso wenig das bei der Interessenabwägung zu berücksichtigende Maß des verbliebenen Vertrauens (vgl. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – AP BGB § 626 Nr. 229, Rn. 54 ff.).
6. Auch die Gesamtheit der der Klägerin von der Beklagten im vorliegenden Verfahren vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten vermögen die außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB nicht zu rechtfertigen. War hinsichtlich der jeweiligen Einzelvorwürfe eine Abmahnung nicht entbehrlich, sind diese auch in ihrer Gesamtheit nicht geeignet, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.
II. Der Weiterbeschäftigungsantrag, den das Arbeitsgericht zugunsten der Klägerin entschieden hat, ist in der Berufungsinstanz im Hinblick auf die von der Beklagten ausgesprochenen nachfolgenden außerordentlichen Kündigungen vom 15.03.2011, 29.03.2011 und 01.04.2011, über die erstinstanzlich noch nicht entschieden ist, nicht mehr gestellt worden.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.
Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 1, 13 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG. Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, §§ 4, 13 Abs. 1 KSchG
§§ 66 Abs. 1, 67 Abs. 4 ArbGG
§ 103 BetrVG
§ 79 BetrVG
§ 626 BGB
§ 15 KSchG
§ 63 GKG
§ 15 Abs. 1 KSchG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 15 Nr. 35; BAG
§ 15 Nr. 36; BAG
§ 103 Nr. 1; BAG
§ 103 Nr. 7; BAG
§ 15 Nr. 42; BAG
§ 103 Nr. 40; BAG
§ 626 Nr. 1923; BAG
§ 626 Nr. 202; BAG
§ 102 Nr. 39; BAG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 626 Nr. 138; BAG
§ 103 Nr. 58; LAG
§ 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG
§ 174 Nr. 20; BAG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: DB 2011, 1865
NZA-RR 2010, 297
NZA-RR 2010, 406
NZA 2007, 1338
3 Ca 2604/10
3 Ca 3013/10
3 Ca 3193/10
3 Ca 864/11
5 Ca 986/11
4 Ca 1048/11
10 Sa 472/11
10 Sa 785/11
21 Js 14/11 S
2 AZR 526/92
2 ABR 28/94
2 ABR 2/04
2 ABR 17/74
2 ABR 77/76
2 ABR 31/98
2 ABR 40/99
2 ABR 71/07
2 AZR 581/04
2 AZR 386/05
2 AZR 200/06
2 AZR 282/10
6 Sa 682/09
12 Sa 875/09
2 AZR 239/84
2 AZR 264/06
2 AZR 541/09
9 Sa 234/07
2 AZR 452/73
2 AZR 602/89
2 AZR 36/97
2 ABR 59/07
13 Sa 367/09
3 AZR 83/79
3 AZR 474/86
2 AZR 180/06
2 AZR 827/06
10 TaBV 3/08
10 Sa 803/09
2 AZR 528/06