Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2004-10-20, Aktenzeichen 1 Verg 4/04
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2004:1020.1VERG4.04.0A

Tenor:
Diese Entscheidung wird zitiert
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 14. Mai 2004 ist erledigt.
2. Der Antrag der Beschwerdeführerin festzustellen, dass sie durch die Entscheidung der Beschwerdegegnerin, ihr Angebot nicht zu berücksichtigen und den Zuschlag auf das Angebot der Beteiligten zu erteilen, in ihren Rechten verletzt werde, wird als unbegründet zurückgewiesen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin zu tragen.
4. Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 118.062,06 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Antragstellerin begehrte ursprünglich den Zuschlag im bezeichneten Vergabeverfahren.
Sie hatte das preisgünstigste Hauptangebot abgegeben. Die Vergabestelle beschloss jedoch nach Durchführung eines Aufklärungsgesprächs mit der Beteiligten, deren Nebenangebote in die Wertung einzubeziehen, worauf sich die Bieterreihenfolge änderte. Die Beteiligte war nunmehr vor der Antragstellerin günstigster Anbieter. Nachdem sie von der Vergabestelle vorab über die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das an erster Stelle liegende Nebenangebot der Beteiligten informiert worden war und diese Entscheidung erfolglos gerügt hatte, stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.
Dort machte sie geltend, die Nebenangebote der Beteiligten seien inhaltlich unzureichend abgefasst und daher nicht wertungsfähig. Darüber hinaus habe die Beteiligte in ihren Angeboten durch Angabe von Zahlungsbedingungen und Gerichtsstandsvereinbarungen die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise abgeändert. Das Aufklärungsgespräch zwischen ihr und der Vergabestelle sei unzulässig gewesen.
Die Vergabestelle trat diesem Vorbringen entgegen und wies im Übrigen darauf hin, dass gegen die Wertbarkeit des Angebots der Antragstellerin schon deswegen Bedenken bestünden, weil Nachunternehmer - und Fabrikatsangaben fehlten und hinsichtlich eines der Lose die Preisauskömmlichkeit zu bezweifeln sei.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag nach mündlicher Verhandlung wegen fehlender Antragsbefugnis der Antragstellerin als unzulässig verworfen. Deren Angebot müsse gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A wegen unvollständiger Produktangaben in zwei Positionen des Leistungsverzeichnisses von der Wertung ausgeschlossen werden. Es bestehe daher keine Aussicht, darauf den Zuschlag zu erhalten, so dass der Antragstellerin durch die Bevorzugung des Angebots der Beteiligten bei Zuschlagserteilung ein Schaden weder entstanden sei noch drohe.
II. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und die Feststellung begehrte, dass der Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen sei.
Sie hat zwar nicht in Abrede gestellt, in den von der Vergabekammer angeführten Positionen des Leistungsverzeichnisses eine unzureichende Erklärung zur verlangten Fabrikatsangabe abgegeben zu haben. Dieser Mangel sei jedoch durch die Klausel Nr. 1.2 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen geheilt worden. Danach gelte bei Fehlen der geforderten Bieterangaben das im Leistungsverzeichnis genannte Fabrikat als vereinbart. Darüber hinaus beträfe die Unvollständigkeit nur untergeordnete Positionen des Leistungsverzeichnisses. Der von der Vergabekammer angenommene Ausschlussgrund liege daher nicht vor, so dass die Antragsbefugnis nicht verneint werden könne. Im Übrigen seien im bevorzugten Angebot der Beteiligten ebenfalls Unvollständigkeiten vorhanden, ohne dass die Vergabestelle das zum Anlass genommen hätte, dieses Angebot auszuschließen. Zur Begründung ihres Rechtsmittels wiederholte sie ihre schon erstinstanzlich gegen die Wertung der von der Beteiligten vorgelegten Nebenangebote gerichtete Rüge.
Mit Einlegung der sofortigen Beschwerde hat die Beschwerdeführerin zugleich beantragt, die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels bis zur Entscheidung des Vergabesenats anzuordnen.
Diesen Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 9. Juni 2004 wegen fehlender Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde abgelehnt. In Übereinstimmung mit der Vergabekammer hat er die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB unter Hinweis auf den im angefochtenen Kammerbeschluss angenommenen Ausschlussgrund verneint. Auch nach seiner Auffassung ist das Angebot der Beschwerdeführerin gemäß den genannten Vorschriften wegen fehlender Fabrikatsangaben in zwei Positionen des Leistungsverzeichnisses zwingend von der Wertung auszuschließen. Mit den dagegen vorgebrachten Einwänden der Beschwerdeführerin hat er sich auseinandergesetzt und diese für unerheblich erachtet. Auch der Behauptung, das zur Zuschlagserteilung vorgesehene Nebenangebot der Beteiligten sei mit demselben Ausschlussgrund behaftet, hat er keine Bedeutung beigemessen. Sollte wegen des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgebots auch das Angebot der Beteiligten auszuschließen sein, würde sich dadurch die Wettbewerbsstellung der Beschwerdeführerin nicht verbessern. Aussicht auf Zuschlagserteilung gewännen dann die nachfolgenden (fünf) Bieter mit ihren gewerteten Angeboten. Nachverhandlungen zur Ergänzung der unvollständigen Angaben hat der Senat für unzulässig gehalten.
III. Nachdem die Vergabestelle daraufhin am 27. Juli 2004 der Beteiligten den Zuschlag erteilt hat (Auftragssumme 2.361.241,25 Euro) verlangt die Beschwerdeführerin jetzt die Feststellung, durch die Vergabeentscheidung der Beschwerdegegnerin in ihren Rechten verletzt worden zu sein.
Sie vertritt weiterhin, nunmehr gestützt auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04 - (NZBau 2004, 457; VergabeR 2004, 473; WuW 2004, 983) die Auffassung, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig gewesen. Eine Verletzung ihrer Rechte sieht sie nunmehr in der unterschiedlichen Behandlung ihres Angebots im Vergleich zu dem der Beteiligten, obwohl diesem derselbe Ausschlussgrund anhafte. Das Gleichbehandlungsgebot verbiete es in diesem Fall, das Konkurrenzangebot als ausreichend anzusehen, das streitgegenständliche Angebot dagegen als unvollständig zu werten. An beide Angebote seien die gleichen Anforderungen zu stellen. Nachverhandlungen mit dem einen müssten dazu führen, auch dem anderen Gelegenheit zur Klarstellung des Angebots zu geben. Die Beschwerdeführerin beruft sich insoweit auf einen Beschluss des OLG Frankfurt vom 30. Mai 2003 - 11 Verg 3/03 - (NZBau 2003, 636), das einen gleichgelagerten Fall in diesem Sinn entschieden habe. Weiter führt sie eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 28. April 2004 VII-Verg 2/04 (NZBau 2004, 400) an, in der es ebenfalls als Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot angesehen werde, ein wegen Änderungen an den Vergabebedingungen zu beanstandendes Angebot auszuschließen, den Zuschlag aber auf ein anderes mit gleichen Abweichungen zu erteilen. Die im Vorbeschluss vom 9. Juni 2004 zur Geltung des Gleichbehandlungsgebots geäußerte Ansicht des Senats stehe dazu im Widerspruch, so dass, falls er daran festhalten wolle, eine Divergenzvorlage beim Bundesgerichtshof geboten sei.
Die Beschwerdeführerin beantragt festzustellen,
dass sie durch die Entscheidung der Beschwerdegegnerin, den Zuschlag auf das Angebot der Beteiligten zu erteilen, in ihren Rechten verletzt werde.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie hält ihn wegen des im Angebot der Antragstellerin vorhandenen Ausschlussgrunds in jedem Fall für unbegründet.
IV. Der Feststellungsantrag bleibt ohne Erfolg.
1. r ist zwar statthaft, nachdem sich die - form- und fristgerecht eingelegte (§ 117 Abs. 1 - 3 GWB) - sofortige Beschwerde der Antragstellerin durch Zuschlagserteilung am 27. Juli 2004 auf das Angebot der Beteiligten erledigt hat (§§ 123 S. 4, 114 Abs. 2 S. 2 GWB).
2. Er ist auch im Übrigen zulässig.
Nach der von der Antragstellerin bezeichneten Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann die Zulässigkeit nicht mehr mit der Begründung verneint werden, schon der verfahrenseinleitende Nachprüfungsantrag sei unzulässig gewesen, weil der Antragstellerin wegen eines Ausschlussgrunds in ihrem Angebot die Antragsbefugnis fehle (zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags als Zulässigkeitsvoraussetzung des Feststellungsantrags vgl. nur Kullack in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, § 123 GWB Rdn. 11 a.E. m.w.N.). Der Bundesgerichtshof hat dazu folgendes ausgeführt (NZBau a.a.O., 458; VergabeR a.a.O., 476):
„Einem Bieter, der auf die Ausschreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse an dem Auftrag bekundet hat, und im Nachprüfungsverfahren die Rechtsmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu bewerten, zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren [daher] nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus anderen als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen auszuscheiden gewesen, so dass ihm wegen der von ihm behaupteten Rechtswidrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe. Dem entspricht die Rechtsprechung des EuGH. Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist daher erforderlich, aber auch ausreichend, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist“.
Danach beurteilt sich die Antragsbefugnis ausschließlich nach dem Vorbringen des Antragstellers. Außerhalb des zur Überprüfung gestellten Gegenstands liegende Gründe bleiben dabei unberücksichtigt. Allein das Vorhandensein eines zwingenden Ausschlussgrunds im Angebot des Antragstellers kann daher in keinem Fall mehr zum Wegfall der Antragsbefugnis führen und zwar gleichgültig, ob die Vergabestelle den Ausschlussgrund bereits ihrer Vergabeentscheidung zugrunde gelegt und der betroffene Bieter den Ausschluss mit seinem Nachprüfungsantrag als fehlerhaft gerügt hat (vgl. dazu OLG Naumburg, Beschluss 1 Verg 5/02 vom 27. 08.2002; Senatsbeschluss 1 Verg 1 u. 2/04 vom 07.07.2004) oder wie vorliegend der Ausschlussgrund erst im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens zur Sprache gekommen ist. Die Begründung des ursprünglichen Nachprüfungsantrags, mit dem die Antragstellerin vorliegend u.a. eine fehlerhafte Wertung der ihrem Angebot vorgezogenen Nebenangebote der Beteiligten gerügt hat, reicht aus, einen ihr durch den behaupteten Rechtsverstoß drohenden Schaden und damit ihre Antragsbefugnis zu belegen.
3. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Zuschlagsentscheidung der Vergabestelle zu Gunsten des Angebots der Beteiligten nicht in ihren Rechten verletzt (§ 123 S. 3 GWB).
Eine Verletzung von Rechten der Antragstellerin nach § 97 Abs. 7 GWB scheidet wegen des ihrem Angebot anhaftenden Ausschlussgrunds von vornherein aus. Wie der Senat im Vorbeschluss vom 9. Juni 2004 im Einzelnen dargestellt hat, fehlen in zwei Positionen des Angebots nach dem Leistungsverzeichnis geforderte Fabrikatsangaben, so dass das Angebot gemäß §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A wegen Unvollständigkeit zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen ist. Auf die Gründe des bezeichneten Beschlusses wird insoweit Bezug genommen.
Bieterrechte der Antragstellerin können selbst dann nicht berührt sein, wenn die Vergabestelle ihre Zuschlagsentscheidung vergaberechtsfehlerhaft getroffen hätte (vgl. BGH NZBau 2003, 293, 296). Derjenige, der selbst mit Abgabe eines unvollständigen Angebots ein zwingendes Erfordernis für die Teilnahme an einem ordnungsgemäßen und fairen Vergabeverfahren nicht eingehalten hat, besitzt, da er in keinem Fall den Zuschlag erhalten kann, im weiteren Verfahren keine schützenswerten Interessen mehr (vgl. BGH NZBau 2003, a.a.O.; NJW 2002, 2558, 2559). Er kann daher auch durch eine etwaige Nichteinhaltung der Vergaberegeln bei Zuschlagserteilung nicht in seinen Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt worden sein.
Aus dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) ergibt sich nichts anderes. Selbst wenn das bevorzugte Angebot der Beteiligten, wie die Antragstellerin behauptet, mit demselben Ausschlussgrund behaftet und deswegen auszuschließen gewesen wäre, wäre dadurch nicht die Rechtsposition der Antragstellerin, sondern lediglich die der nachfolgenden Bieter mit ihren gewerteten Angeboten berührt. Ein Anspruch, wie die Beteiligte nach Durchführung eines Aufklärungsgesprächs mit einem sonst wegen Unvollständigkeit ausschlussreifen Angebot in die Vergabeentscheidung einbezogen zu werden, kann sich für die Antragstellerin aus dem Gleichbehandlungsgebot nicht ergeben haben. Auch das hat der Senat schon im Vorbeschluss vom 9. Juni 2004 ausgeführt, so dass zur näheren Begründung darauf verwiesen werden kann.
Damit begründet der Senat keine Divergenz zur genannten Entscheidung des OLG Frankfurt vom 30. Mai 2003 (a.a.O.). Soweit dieses Gericht darin ausgesprochen hat, Nachverhandlungen mit dem einen Bieter könnten die Vergabestelle verpflichten, auch dem anderen Gelegenheit zur Klarstellung des Angebots zu geben, liegt dem ein anderer Sachverhalt zugrunde. Anders als im vorliegenden war in jenem Fall im Angebot der Antragstellerin keine Unvollständigkeit und demgemäß kein zwingender Ausschlussgrund festzustellen. Vielmehr hat das OLG Frankfurt eine im Ermessen der Vergabestelle stehende Ausschlussmöglichkeit angenommen und bei Ausübung dieses Ermessens die Gleichbehandlung der Bieter verlangt. Bei Wertung eines unvollständigen Angebots, wie vorliegend das der Antragstellerin, steht der Vergabestelle dagegen kein Ermessensspielraum zu. Die Ausschlussfolge ist zwingend, ohne dass Raum für Nachverhandlungen bestünde (vgl. Vorbeschluss vom 9. Juni 2004). In diesem grundlegenden Ausgangspunkt unterscheiden sich die beiden Entscheidungen.
Eine Abweichung ergibt sich auch nicht zu dem von der Antragstellerin weiter herangezogenen Beschluss des OLG Düsseldorf vom 28. April 2004 (a.a.O.). Soweit dieses Gericht der Ansicht ist, es könne nicht „gutgeheißen werden“, das Angebot der Antragstellerin wegen Änderungen an den Vergabebedingungen auszuschließen, die Leistungen aber zu Bedingungen zu vergeben, die im selben Punkt, in dem das vom Ausschluss betroffene Angebot zu beanstanden ist, in Gestalt eines Nebenangebots eine Abweichung von der geforderten Leistung aufweisen (a.a.O., 401), beziehen sich die Ausführungen lediglich auf die Antragsbefugnis, die mit dieser Erwägung bejaht wird. Eine Rechtsverletzung stützt das OLG Düsseldorf darauf jedoch nicht. Vielmehr sieht es (im Ergebnis nicht entscheidungserheblich) die Ungleichbehandlung der Antragstellerin letztlich darin, dass ihr im durchgeführten Verhandlungsverfahren die den anderen Bietern bekannt gegebene Preisvorstellung und eingeräumten Konditionen vorenthalten worden sind (a.a.O.). Dieser Sachverhalt ist ein völlig anderer als der des vorliegenden Falls, so dass hinsichtlich der Begründetheit einer Rechtsverletzung durch Missachtung des Gleichbehandlungsgebots beide Entscheidungen nicht miteinander verglichen werden können. Was die Antragsbefugnis anbelangt, ist ein Widerspruch schon deswegen nicht gegeben, weil der Senat diese Zulässigkeitsvoraussetzung nunmehr unabhängig von der Frage eines Ausschlussgrunds im Angebot der Antragstellerin als erfüllt ansieht.
Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gem. § 124 Abs. 2 S. 1 GWB ist daher nicht geboten.
V. Eine Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (Art. 35 Abs. 3 lit. a EU-Vertrag) ist nicht erforderlich. Die Themen, zu denen die Antragstellerin eine Vorlage an das europäische Gericht verlangt, sind nicht klärungsbedürftig. Sie lauten:
„Mit dem Gleichheitsgrundsatz gebietet es sich im Rahmen eines offenen Verfahrens im Wege der zu treffenden Sachentscheidung die Angebote aller am Verfahren Beteiligten in die Entscheidung mit einzubeziehen.
Der Gleichheitsgrundsatz und das Gebot der Transparenz des öffentlichen Ausschreibungsverfahrens sind verletzt, wenn die Vergabestelle das Angebot eines Bieters aus Gründen ausschließt, die auch für das Angebot des weiter am Verfahren Beteiligten vorliegen“.
Eine Abweichung zu der vom Senat im vorliegenden Beschluss vertretenen Rechtsauffassung ergibt sich daraus nicht. Dass die Angebote aller am Verfahren beteiligten Bieter in die von der Vergabestelle zu treffende Entscheidung einzubeziehen sind, ist selbstverständlich und bedarf nicht erst der Klärung durch den EuGH. Ebenso unstreitig ist es ein Gebot des Gleichbehandlungsgrundsatzes, Angebote unter gleichen Voraussetzungen nach Maßgabe des § 25 VOB/A auch gleich zu bewerten, mit der Folge, dass die Auswahl zur Zuschlagserteilung nur unter den Angeboten vorgenommen werden darf, die alle geforderten Erklärungen enthalten, und unvollständige Angebote aus der Wertung ausscheiden müssen (vgl. Vorbeschluss vom 9.6.2004 Seite 5 unter Bezugnahme auf BGH NZBau 2003, 293, 295 und Seite 7). Ob sich daraus eine Verletzung der Rechte des antragstellenden Bieters ergibt, ist jedoch eine Frage des Einzelfalls, die zu entscheiden allein in die Zuständigkeit der nationalen Nachprüfungsinstitutionen fällt.
Dem Feststellungsantrag muss nach alledem ein Erfolg versagt bleiben.
VI. Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 91 ZPO.
Den Wert des Beschwerdegegenstands hat der Senat gemäß § 12 a Abs. 2 GKG fünf Prozent der Auftragssumme (2.361.241,25 Euro) entsprechend auf 118.062,06 Euro festgesetzt. Dass die Beschwerdeführerin das Rechtsmittel nach Erledigung nur noch mit einem Feststellungsantrag fortgeführt hat, rechtfertigt keine von der genannten Vorschrift abweichende Wertfestsetzung (Senatsbeschluss 1 Verg 1 und 2/04 vom 7. Juli 2004 m.w.N.).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A
§§ 123 S. 4, 114 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 123 GWB
§ 25 VOB/A
§ 91 ZPO
§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB
§ 123 S. 3 GWB
§ 97 Abs. 7 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 124 Abs. 2 S. 1 GWB
§ 12 a Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 457
NZBau 2003, 636
NZBau 2004, 400
NZBau 2003, 293, 296
NJW 2002, 2558, 2559
NZBau 2003, 293, 295
X ZB 7/04
11 Verg 3/03
1 Verg 5/02