Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2017-04-07, Aktenzeichen 17 U 29/16
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0407.17U29.16.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg vom 13.01.2016 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus unzulässiger Einlagenrückgewähr bzw. Schadensersatz aus seiner Tätigkeit als Aufsichtsratsvorsitzender.
Die Klägerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft und betreibt ein Softwareunternehmen, das sich mit elektronischer Archivierung und Dokumentenmanagement befasst. Sie war im dritten Quartal 2002 zahlungsunfähig und insolvenzreif, konnte allerdings den Beklagten und die A. GmbH, deren Alleingesellschafter HerrB. war, als Investoren gewinnen, die die Klägerin wirtschaftlich stabilisieren sollten. Der Beklagte und die A. GmbH erwarben am 02.09.2002 zu einem symbolischen Kaufpreis Aktien der Klägerin, die jeweils 27,4 % des Grundkapitals entsprachen. Später verfügte der Beklagte in der Zeit von 2005 bis 2011 durchgängig über mehr als 50 % der Stimmrechte in den Hauptversammlungen. In der Zeit vom 07.10.2002 bis August 2013 war der Beklagte Vorsitzender des Aufsichtsrats der Klägerin.
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus zwei Sachverhaltskomplexen in Anspruch: Sie verlangt die Rückzahlung eines teilweise an den Beklagten ausgekehrten Kaufpreises aus der Veräußerung ihrer Beteiligung an der C. Gesellschaft für Scanner- und optische Speichertechnologie GmbH (im Folgenden: C. GmbH); außerdem begehrt sie Zahlung, weil sie die Rückzahlung eines vom Beklagten an die D. UK (im Folgenden: D. UK) ausgereichten Darlehens übernommen hatte.
Die Klägerin hatte ursprünglich mit Kaufvertrag vom 09.08.2002 ihre Geschäftsanteile von 92 % des Stammkapitals an der C. GmbH an die E. GmbH verkauft. Im Oktober 2002 trat sie von diesem Kaufvertrag zurück und verkaufte die Anteile mit Vertrag vom 30.10.2002 an die F. Ltd. Diese hinterlegte den Kaufpreis von ca. 3 Millionen €, der allerdings auch den Erwerb der weiteren Anteile i.H.v. 8 % des Stammkapitals von einem Dritten umfasste, bei einem Notar.
Am 05./06.09.2002 schloss die Klägerin mit den sie finanzierenden Banken, bei denen sie wegen Kontokorrentkrediten von über 11 Millionen € im Soll stand, einen Vergleich, der vorsah, dass die Hälfte des ausstehenden Saldos durch die Klägerin oder Dritte bis zum 30.09.2002 zurückgeführt werden sollte. Im Gegenzug erklärten die Banken, dass sie nach Erfüllung dieser Zahlungsverpflichtung auf die zweite Hälfte des ausstehenden Saldos verzichten und die von Dritten gestellten Sicherheiten freigeben würden (Anlage B 6, Bl. 542 f. GA).
Die Parteien schlossen am 06.09.2002 einen als Kauf-, Abtretungs- und Darlehensvereinbarung bezeichneten Vertrag (Anlage K 9, Bl. 31 f. GA), in dem die Klägerin die Hälfte der ihr gegen die E. GmbH aus dem Verkauf ihrer Anteile an der C. GmbH zustehenden Kaufpreisansprüche an den Beklagten verkaufte und mit sofortiger Wirkung an diesen abtrat. Der Vertrag enthält unter anderem folgende weitere Regelungen:
„4. Der Kaufpreis für die mit diesem Vertrag veräußerten und abgetretenen Ansprüche gegen die E. GmbH entspricht dem Nominalwert dieser Ansprüche. Der Kaufpreis wird dadurch erbracht, dass Herr G. mit den Gläubigerbanken der D. AG eine Vereinbarung trifft, in der er sich verpflichtet, den hälftigen Anteil eines Ablösebetrages in Höhe von € 5.589.593,46 zuzüglich Zinsen zu erbringen und an die Gläubigerbanken zu leisten. Zahlungen, die Herr G. insoweit erbringt, werden bis zur Höhe des Nominalbetrages der mit dieser Kauf- und Abtretungsvereinbarung veräußerten Ansprüche gegen die E. GmbH aus dem erwähnten Geschäftsanteilsveräußerungsvertrag für die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises für die erworbenen Ansprüche angerechnet und gelten insoweit als Kaufpreiszahlung. Dies bezieht sich auch auf die bereits der D. AG zur Verfügung gestellte Zahlung in Höhe von 375.000 €.
Es wird klargestellt, dass der hälftige Ablösebetrag in Höhe von € 5.589.593,46 zuzüglich Zinsen bis zum 30.09.2002 auch dadurch erbracht werden kann, dass Herrn G. die Aufrechterhaltung oder Öffnung einer entsprechenden Linie bei der Sparkasse H. gelingt. Es wird ferner klargestellt, dass Herr G. der D. AG einen Betrag in Höhe von bis zu € 1.350.000 auf der Grundlage des erarbeiteten Liquiditätsplanes zur Verfügung stellt.
Herr G. wird sich bemühen, die Verzinsung der mit seiner Hilfe eröffneten Kreditlinie deutlich unter das bisherige Maß zu senken.
(…)
Es wird schließlich klargestellt, dass für die von Herrn G. zur Verfügung zu stellende Liquidität von insgesamt bis zu € 1.350.000 keine (zusätzlichen) Sicherheiten seitens der D. AG zur Verfügung zu stellen sind.
5. Hinsichtlich des überschiessenden Betrages, den Herr G. im Rahmen der mit den Gläubigerbanken zu treffenden Vereinbarung schon erbracht oder noch zu erbringen hat, wird vereinbart, dass dieser D. AG darlehnsweise zur Verfügung gestellt wird. Der überschiessende Betrag ist mit 7,5 % per anno zu verzinsen.“
In einer Ergänzungsvereinbarung vom 27.09.2002 sahen die Parteien für den Fall, dass der Kaufvertrag mit der E. GmbH nicht bestehen bleiben werde, vor, dass die Klägerin mit sofortiger Wirkung ihre hälftigen Kaufpreisansprüche gegen einen anderen Erwerber ihrer Anteile an der C. GmbH an den Beklagten abtrete (Anlage MHP 20, Bl. 264 GA).
In der Folge erbrachte der Beklagte folgende Zahlungen:
Mit Wertstellung zum 30.09.2002 überwies er einen Betrag von 1.260.753,58 € auf das Konto der Klägerin bei der Bank 1.
Am 10.12.2002 ging auf Veranlassung des Beklagten ein Betrag von 150.000 € auf dem Konto der Klägerin bei der Sparkasse H. ein.
Am 20.12.2002 erhielt die Klägerin vom Beklagten einen Betrag von 175.000 €, den dieser wiederum auf ihr Konto bei der Sparkasse H. überwiesen hatte.
Bereits am 04.09.2002 hatte der Beklagte auf ein Konto der Klägerin 375.000 € überwiesen.
Nach der Zahlung von 1.260.753,58 € (und einer weiteren Zahlung in selbiger Höhe durch die A. GmbH) an die Bank 1 teilte diese der Klägerin mit, dass für sie und die Bank 2 der Vergleich vom 05./06.09.2002 durch die Zahlungen erfüllt worden sei (Anlage B 9, Bl. 546 GA). Infolge weiterer Verhandlungen mit der Sparkasse H. teilte diese mit Schreiben vom 23.10.2002 (Anlage B 10, Bl. 548 f. GA) mit, dass sie unter Berücksichtigung eines Sollsaldos von 6.104.649,55 € auf einen Teilbetrag von 3.082.241,47 € verzichte und der Klägerin wegen des Restbetrages befristet bis zum 15.01.2003 einen Kontokorrentkredit über 3.082.000 € gegen die bereits eingeräumten Sicherheiten zur Verfügung stelle. Außerdem räumte die Sparkasse H. der Klägerin einen weiteren Kontokorrentkredit über 2.700.000 € ein, für den sich der Beklagte selbstschuldnerisch verbürgte. Diese Vereinbarungen wurden rückwirkend durch Vertrag vom 07.04.2003 schriftlich fixiert, wobei für die weitere Zurverfügungstellung des Kontokorrentkredits wegen des Ausfallrisikos ein Aufgeld von 616.749,57 € festgelegt wurde (Anlage MHP 19, Bl. 262 f. GA).
Der den Kaufpreis für die Veräußerung der Anteile an der C. GmbH treuhänderisch verwaltende Notar zahlte auf Weisung der Klägerin aus ihrem Anteil an dem Kaufpreis am 17.12.2002 einen Betrag von 890.100 € und am 30.12.2002 einen weiteren Betrag von 489.900 €, insgesamt also 1.380.000 €, an den Beklagten aus.
Die D. UK war ursprünglich eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Klägerin und für den Vertrieb der Produkte der Klägerin in Großbritannien zuständig. Die Klägerin verkaufte 2000 einen Anteil von 80,01 % an der D. UK an die J. GmbH & Co. KG. Im November 2002 drohte der D. UK die Insolvenz. Der Beklagte gewährte gemeinsam mit der A. GmbH am 21.11.2002 der D. UK ein verzinsliches Darlehen über 133.000 €. Die Rückzahlung dieses Darlehens bewirkte die Klägerin am 25.03.2003. 2006 erwarb die Klägerin ihre Anteile an der D. UK zurück.
Die Klägerin hat vom Beklagten wegen der Vorgänge um die Kaufpreisauszahlung im Zusammenhang mit dem Verkauf der C.-Anteile Zahlung von 1.380.963,31 € nebst Zinsen sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz jeglichen weiteren Schadens, der der Klägerin aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag vom 06.09.2002 entstehen kann, und wegen der Rückzahlung des der D. UK gewährten Darlehens Zahlung eines weiteren Betrages von 133.000 € nebst Zinsen verlangt.
Die Klägerin hat hinsichtlich des Kaufpreises für die C.-Anteile geltend gemacht, die in diesem Zusammenhang bewirkten Zahlungen an den Beklagten stellten eine unzulässige Einlagenrückgewähr dar. Denn nach der Vereinbarung vom 06.09.2002 sei es dem Beklagten möglich gewesen, den Kaufpreis für die Abtretung der Anteile auch dadurch zu erbringen, dass er lediglich die Aufrechterhaltung oder Öffnung einer Kreditlinie bei der Sparkasse H. erwirke und ein Liquiditätsdarlehen von bis zu 1.350.000 € zur Verfügung stelle. Diese Gegenleistung rechtfertige nicht die Abtretung der Hälfte des Erlöses aus dem Verkauf der Anteile. Die sogenannte erste Alternative aus Ziffer 4. der Vereinbarung dahingehend, dass der Beklagte sich gegenüber den Gläubigerbanken der Klägerin verpflichte, den hälftigen Anteil eines Ablösebetrages von 5.589.593,46 € zuzüglich Zinsen an die Gläubiger zu zahlen, habe der Beklagte nicht gewählt. Die von ihm unstreitig erbrachten Zahlungen stünden in keinem Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 06.09.2002. Wenn es sich – wie vom Beklagten vorgetragen – um Darlehen an die Klägerin gehandelt habe, könne der Beklagte sich dennoch nicht auf eine Rückzahlung dieser Darlehen durch die Auskehrung des Kaufpreiserlöses berufen, da die Darlehen in diesem Fall als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren seien. Denn die Krise der Klägerin sei im Zeitpunkt der anteiligen Auszahlung des Erlöses aus dem Verkauf der C.-Anteile noch nicht beendet gewesen. Außerdem kämen Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten wegen dessen beherrschender Stellung im Unternehmen und aus Delikt in Betracht. Verjährung sei nicht eingetreten. Jedenfalls könne sich der Beklagte auf Verjährung aus dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung nicht berufen. Der Beklagte habe als Aufsichtsratsvorsitzender zusammen mit der A. GmbH die Klägerin beherrscht und sich als Zentralgestalt des Unternehmens geriert. Er habe den Vorstand der Klägerin durch wöchentliche Rapportpflichten an der kurzen Leine gehalten und permanent Einfluss auf die operative Geschäftsführung genommen. Außerdem habe er die Klägerin in ein kaum zu übersehendes Geflecht vertraglicher Beziehungen zu Unternehmen, die er selbst mittelbar oder unmittelbar beherrscht habe, verwickelt und dadurch umfassende Abhängigkeiten bewirkt, in denen jedes Infragestellen seiner Person kategorisch ausgeschlossen gewesen sei. Der Beklagte habe auch aktiv die Verschleierung seiner Pflichtverletzung betrieben, indem er in der Aufsichtsratssitzung vom 21.11.2002 gegenüber den anderen Aufsichtsratsmitgliedern nicht aufgedeckt habe, dass er selbst wesentlicher Profiteur des Geschäfts gewesen sei. Die Berufung auf die Verjährung sei auch rechtsmissbräuchlich, weil der Beklagte gemeinsam mit dem damaligen Vorstand zum Nachteil der Klägerin gehandelt habe, so dass bis zum Eintritt des Vorstands K. im Juni 2003, der allerdings von den Vorgängen keine Kenntnis gehabt habe, kein Organmitglied vorhanden gewesen sei, um Ansprüche geltend zu machen.
Jedenfalls könne die Klägerin Ansprüche aus §§ 116, 93 AktG gegen den Beklagten geltend machen, weil der Aufsichtsrat die aus dem streitgegenständlichen Sachverhalt entstandenen Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Vorstand aus § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG habe verjähren lassen. Dieser Anspruch sei auf der Grundlage einer zehnjährigen Verjährungsfrist und des Umstands, dass der Schaden erst im Zeitpunkt der Verjährung der zu Grunde liegenden Ansprüche gegen die Vorstandsmitglieder, mithin in den Jahren 2007 und 2008, entstanden sei, nicht verjährt.
Auch die Rückzahlung des an die D. UK gewährten Darlehens, obwohl die Klägerin zu diesem Zeitpunkt nur Minderheitsgesellschafterin gewesen sei, bedeute eine unzulässige Einlagenrückgewähr.
Der Beklagte, der gegen sämtliche Ansprüche der Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben hat, hat vorgetragen, die von ihm erbrachten Zahlungen hätten durchaus im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 06.09.2002 gestanden. Seine Zahlungen seien Darlehen an die Klägerin gewesen, die diese aus dem Kaufpreis für die C.-Anteile bedient habe. Die Klägerin habe die Voraussetzungen eines eigenkapitalersetzenden Darlehens nicht substantiiert vorgetragen, da sich schon aus dem Bericht der Abschlussprüfer für das Jahr 2002 ergebe, dass zum Bilanzstichtag 31.12.2002 durch stille Reserven in Form von Software-Entwicklungskosten keine tatsächliche Überschuldung der Klägerin vorgelegen habe. Im Übrigen erziele die Klägerin seit 2004 wieder Gewinne, so dass jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die Darlehen zurückzuzahlen gewesen wären und eine Rückforderung zum jetzigen Zeitpunkt gegen Treu und Glauben verstoße. Für den Fall, dass die Zahlungen aus dem Kaufpreis für die C.-Anteile nicht als Tilgung seiner der Klägerin gewährten Darlehen angesehen würden, erkläre er die Hilfsaufrechnung mit einer Darlehensforderung in Höhe der Klageforderung zuzüglich Zinsen und mache hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend.
Ansprüche stünden der Klägerin auch nicht aus der Rückzahlung des der D. UK ausgereichten Darlehens zu. Obwohl die Klägerin formal zum Zeitpunkt der Rückzahlung Minderheitsgesellschafterin der D. UK gewesen sei, sei schon im Jahr 2002 bei der Klägerin darüber diskutiert worden, die verkauften Anteile über die L. GmbH zurück zu erwerben, da sich die Klägerin den Zugriff auf die Märkte in Großbritannien habe erhalten wollen. Aufgrund ihrer finanziellen Situation habe die D. UK allerdings zunächst aus dem Konsolidierungskreis der Klägerin herausgehalten werden sollen, und die D. UK habe zunächst durch einen Außenstehenden saniert werden sollen. Die Klägerin habe sich aber die faktische Kontrolle in der D. UK erhalten, und man sei sich darüber einig gewesen, dass der mit der Sanierung einhergehende Aufwand letztlich von der Klägerin zu tragen gewesen sei.
Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht die Klage bis auf einen geringfügigen Teil der Forderung wegen des Komplexes zur Auskehrung des Erlöses für den Verkauf der C.-Anteile in Höhe von 963,31 € zugesprochen. Der Beklagte sei verpflichtet, an die Klägerin 1.380.000 € Schadensersatz aus dem Komplex C. zu zahlen. Zwar seien unmittelbare Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten, insbesondere solche aus § 62 AktG und §§ 117, 317 AktG verjährt. Der Beklagte habe indessen in seiner Organstellung als Aufsichtsrat Schadensersatzansprüche gegen den früheren Vorstand der Klägerin verjähren lassen. Dies begründe einen eigenständigen, nicht verjährten Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten. Der Beklagte habe seine Pflichten als Aufsichtsrat verletzt, weil er den damaligen Vorstand nicht dazu angehalten habe, Rückforderungsansprüche zu überprüfen und durchzusetzen. Dabei sei es unerheblich, ob die Auszahlung des Kaufpreises an den Beklagten nach der sogenannten zweiten Alternative der Vereinbarung vom 06.09.2002 erfolgt sei oder ob die Zahlungen als Rückzahlung von der Klägerin wegen vom Beklagten gewährter Darlehen anzusehen seien. Im ersten Fall handele es sich um eine verbotene Einlagenrückgewähr im Sinne von § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG, weil die Aufrechterhaltung oder Öffnung einer Kreditlinie bei der Sparkasse H. keinesfalls eine vollwertige Gegenleistung sei. Es handele sich dann nicht um ein marktübliches Rechtsgeschäft mit einem Aktionär. Da der damalige Vorstand Rückgewähransprüche gegen den Beklagten habe verfolgen müssen, habe sich der Vorstand schadensersatzpflichtig gemacht und der damalige Aufsichtsrat der Klägerin habe die gegen den Vorstand bestehenden Ansprüche im Interesse der Gesellschaft durchsetzen müssen. Diese Ansprüche verjährten fünf Jahre ab Empfang der verbotenen Leistung, also 2007 und 2008. Dadurch, dass der Aufsichtsrat diese Ansprüche habe verjähren lassen, sei ein eigener Haftungsanspruch der Gesellschaft gegen die untätigen Mitglieder des Aufsichtsrats entstanden. Dieser Bewertung stehe nicht entgegen, dass der Beklagte sich hierdurch selbst hätte bezichtigen müssen und dies keinen eigenen Haftungsanspruch begründe. Denn sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat hätten Kenntnis von den Vereinbarungen gehabt, so dass nicht pflichtwidriges Verschweigen des Beklagten, sondern pflichtwidriges Unterlassen des Aufsichtsrats den Schadensersatzanspruch begründe. Dieser Anspruch sei nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist frühestens mit Ablauf der Verjährungsfrist der Schadensersatzansprüche gegen den ehemaligen Vorstand begonnen habe. Ein Schadensersatzanspruch bestehe auch dann, wenn es sich bei den Zahlungen um die Tilgung von Darlehensverbindlichkeiten gehandelt habe. Denn in diesem Fall seien die Darlehen wegen der Krise der Klägerin als eigenkapitalersetzende Darlehen zu werten gewesen, die ebenfalls vom Vorstand hätten zurückgefordert werden müssen. Auch dieser Anspruch gegen den Vorstand sei verjährt, aber der Anspruch gegen den Beklagten wegen seiner Aufsichtspflichtverletzung als Aufsichtsrat sei nicht verjährt. Allerdings sei die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 963,31 € unbegründet, da nach dem Vortrag der Parteien davon auszugehen sei, dass dieser Teilbetrag an den Beklagten nicht gezahlt worden sei.
Der Beklagte sei auch schadensersatzpflichtig wegen der unterlassenen Geltendmachung von Haftungsansprüchen gegen den Vorstand im Zusammenhang mit dem Komplex D. UK. Auch insoweit seien unmittelbare Ansprüche gegen den Beklagten verjährt. Auch hier hätte allerdings der Beklagte als Aufsichtsratsmitglied den ehemaligen Vorstand anhalten müssen, Schadensersatzansprüche wegen verbotener Einlagenrückgewähr geltend zu machen. Der Beklagte habe gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Rückzahlung des der D. UK gewährten Darlehens gehabt. Dabei sei es unerheblich, dass die Klägerin im Wesentlichen zeitlich nach der streitgegenständlichen Zahlung Sanierungsbemühungen für die D. UK entfaltet habe und dass die Klägerin die Darlehensnehmerin im März 2007 zu einem symbolischen Preis von einem Euro zurückgekauft habe. Entscheidend sei nur, dass zum Zeitpunkt der Rückzahlung die Klägerin an der D. UK nur mit 19,99 % beteiligt gewesen sei. Soweit der Beklagte vortrage, die D. UK sei von der Klägerin stets als Tochterunternehmen behandelt worden und es sei vereinbart gewesen, dass der mit der Sanierung einhergehende Aufwand von der Klägerin habe getragen werden sollen, sei dieser Vortrag unsubstantiiert und nicht unter Beweis gestellt. Ebenso unsubstantiiert und nicht unter Beweis gestellt sei, wer mit wem und wann eine Vereinbarung getroffen haben solle, die auch die Begleichung einer fremden Darlehensschuld umfasst haben solle. Durch Verjährenlassen des Schadensersatzanspruchs habe sich der Aufsichtsrat wiederum selbst schadensersatzpflichtig gemacht.
Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seinem Rechtsmittel und beruft sich darauf, das Landgericht habe den Umfang und die Durchführung des Sanierungskonzepts in seiner Würdigung nicht richtig berücksichtigt. Hätte es sämtliche Darlehensgewährungen und sonstigen Leistungen des Beklagten für die Klägerin in seine Entscheidung mit einbezogen, wäre es nicht zu dem Ergebnis gelangt, dass sich der Beklagte schadensersatzpflichtig gemacht habe. Das Sanierungskonzept habe aus mehreren Komponenten bestanden, nämlich dem Einstieg des Beklagten und eines weiteren Partners als Investor, des Verkaufs der Geschäftsanteile an der C. GmbH an einen Dritten, Zahlung eines Ablösebetrages von rund 2,5 Millionen € an die Bank 1 zur Erreichung eines bankenseitigen Forderungsverzichts in Höhe von rund 5,5 Millionen €, persönliche Bürgschaften der Investoren von 3.900.000 € und eine weitere Darlehensgewährung durch den Beklagten bis max. 1.350.000 €. Im Gegenzug für seine Mitverpflichtung habe sich der Beklagte einen Anteil an dem zu erwartenden Erlös aus dem Verkauf der C.-Anteile abtreten lassen. Die Abtretung sei limitiert gewesen auf den Betrag, den der Beklagte tatsächlich aus dem Vergleich an die Gläubigerbanken zahlen würde und habe die Rückzahlungsansprüche des Beklagten besichern und die Rückführung schon regeln sollen. Im Innenverhältnis habe es sich um Darlehen handeln sollen, die aus dem Kaufpreis für die C.-Anteile hätten beglichen werden sollen. Nachdem der Beklagte die Bank 1 ausgezahlt habe, habe die Konsolidierung der Klägerin nur noch mit der Sparkasse H. betrieben werden sollen. Der Beklagte sei seinen Pflichten nachgekommen, und die Sanierung der Klägerin sei schnell erfolgreich gewesen. Eine verbotene Einlagenrückgewähr liege nicht vor, da die Gegenleistung für die Abtretung der Kaufpreisansprüche für die C.-Anteile nicht die Einräumung einer Kreditlinie, sondern seine Zahlung eines Betrages von 1.260.753,58 € auf das Konto der Klägerin bei der Bank 1 gewesen sei. Das Landgericht habe auch die Abtretung seiner Ansprüche wegen der C.-Anteile an die Sparkasse H. und die von ihm eingegangenen Bürgschaftsverpflichtungen unberücksichtigt gelassen. Jedenfalls seien die von ihm der Klägerin gewährten Darlehen spätestens seit 2004 nicht mehr eigenkapitalersatzrechtlich verstrickt. Im Übrigen komme ihm das Sanierungsprivileg nach § 32 a Abs. 3 S. 3 GmbH-Gesetz a.F. analog zugute. Jedenfalls sei es nicht Gegenstand des Pflichtenprogramms eines Gesellschaftsorgans, gegen sich selbst vorzugehen. Wenn schon die Selbstbezichtigung nicht verlangt werden könne, könne erst recht die Initiierung der Geltendmachung nicht verlangt werden.
Die Rückzahlung des der D. UK gewährten Darlehens stelle keinen Fehler des Vorstands der Klägerin dar, da die Klägerin stets wirtschaftliche Eigentümerin der D. UK gewesen sei und alle Entscheidungen betreffend diese Gesellschaft von ihr getroffen und verantwortet worden seien. Deswegen habe es auch eine fortwährende Finanzierungsverantwortung der Klägerin gegeben. Diese habe sie allerdings wegen ihrer finanziellen Lage nicht übernehmen können und deshalb habe der Vorstand der Klägerin ein Darlehen durch den Beklagten angefordert. Der Beklagte habe jedenfalls gegen die Klägerin einen Anspruch aus § 670 BGB.
Er beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 13.01.2016 die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und macht geltend, der Zahlung des Beklagten an die Bank 1 über 1.260.753,58 € habe keine Darlehensvereinbarung zugrunde gelegen, sondern es habe sich um eine Einlage des Beklagten gehandelt. Ein Zusammenhang dieser Zahlung mit der Vereinbarung vom 06.09.2002 sei auch weiterhin nicht erkennbar. Insgesamt sei das Risiko des Beklagten denkbar gering gewesen, da er seine Beteiligung an der Klägerin für einen symbolischen Kaufpreis erworben habe und schnellstmöglich – noch bevor der Erfolg der Sanierung habe sichtbar werden können – Rückzahlung der von ihm behaupteten Darlehen verlangt habe. Auf das Sanierungsprivileg könne der Beklagte sich nicht berufen, da er ein Sanierungskonzept nicht vorgelegt habe. Ein Fall der Selbstbezichtigung liege nicht vor. Vielmehr führe das mehrstufige Überwachungssystem in der Aktiengesellschaft dazu, dass Privatinteressen eines Aufsichtsratsmitglieds nicht durchgriffen, wenn ansonsten der Kernbereich der Aufsichtsratsaufgaben leerlaufen würde. Die Klägerin sei zum entscheidenden Zeitpunkt der Rückzahlung des der D. UK gewährten Darlehens nicht deren wirtschaftliche Eigentümerin gewesen, noch habe sie eine Finanzierungsverantwortung gehabt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache Erfolg. Die Klägerin kann gegen den Beklagten aus der Auskehr eines Erlöses von 1.380.000 € aus dem Kaufpreis der C.-Anteile weder Zahlungsansprüche noch Ansprüche auf Feststellung einer Ersatzverpflichtung des Beklagten wegen Schäden aus der Vereinbarung vom 06.09.2002 durchsetzen, da denkbare Ansprüche jedenfalls verjährt sind. Andere nicht verjährte Ansprüche sind entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht entstanden. Das gleiche gilt für Ansprüche der Klägerin auf Zahlung von 133.000 € nebst Zinsen wegen der Rückzahlung des der D. UK gewährten Darlehens.
A.
Der Klägerin stehen durchsetzbare Ansprüche auf Zahlung oder Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung aus der Auskehr des Erlöses in Höhe von insgesamt 1.380.000 € für den Verkauf der C.-Anteile gegen den Beklagten nicht zu.
1.
a) Insoweit zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht allerdings zu dem Ergebnis gekommen, dass ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus §§ 62 Abs. 1 S. 1, 57 Abs. 1 S. 1 AktG wegen unzulässiger Einlagenrückgewähr verjährt ist. Zwar sieht § 62 Abs. 3 S. 1 AktG in der heutigen Fassung eine zehnjährige Verjährungsfrist beginnend mit dem Empfang der Leistung vor. Indessen ist auf den vorliegenden Anspruch noch § 62 Abs. 3 AktG in der Fassung bis zum 14.12.2004 anzuwenden, der eine Verjährung schon binnen fünf Jahren ab Empfang der Leistung vorsah. Die einschlägige Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 12 EGBGB verweist in ihrem ersten Absatz auf die Übergangsvorschrift zum neuen Verjährungsrecht nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, d.h. auf Art. 229 § 6 EGBGB. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 und 3 EGBGB vollendet sich die Verjährung von Ansprüchen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts noch nicht verjährt waren, in den Fällen, in denen die neue Verjährungsfrist länger ist als nach dem außer Kraft getretenen Recht, nach dem außer Kraft getretenen Verjährungsrecht. Dementsprechend begann die Verjährungsfrist nach § 62 Abs. 3 AktG a.F. mit dem Empfang der Leistungen durch den Beklagten in den Jahren 2002 und 2003 und endete fünf Jahre später in den Jahren 2007 und 2008. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Übergangsregelung des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB, die zu einer Anwendung von längeren neuen Verjährungsfristen führt, für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Denn Voraussetzung ist, dass es sich um Ansprüche handelt, die nach dem bis zum 14.12.2004 geltenden Recht der regelmäßigen Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch unterlagen (vgl. hierzu BT-Drucksache 15/3653, S. 16). Die Ansprüche wegen unzulässiger Einlagenrückgewähr nach § 62 AktG unterlagen jedoch nicht der regelmäßigen Verjährungsfrist des Bürgerlichen Gesetzbuchs von - nach bis zum 14.12.2004 geltendem Recht - 3 Jahren (§ 195 BGB), sondern sie verjährten - wie schon ausgeführt - nach der Sonderregelung des § 62 Abs. 3 AktG binnen fünf Jahren.
b) Auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nach §§ 116 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG aufgrund der gegebenenfalls pflichtwidrigen Annahme des Erlöses aus dem Verkauf der C.-Anteile ist verjährt. In der vorliegenden besonderen Konstellation, dass einem Aufsichtsratsmitglied, welches gleichzeitig Aktionär ist, vorgeworfen wird, Begünstigter einer unzulässigen Einlagenrückgewähr gewesen zu sein, liegt ein pflichtwidriges Verhalten nicht nur in der Unterlassung der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand der AG (vgl. hierzu die Ausführungen unter 2.), sondern bereits in der Annahme der Zahlung. Denn dem Beklagten war es nicht nur als Aktionär der Klägerin, sondern auch als deren Aufsichtsrat und damit Organ nicht erlaubt, Gelder aus einer unzulässigen Einlagenrückgewähr entgegen zu nehmen. Außerdem traf ihn als Aufsichtsrat bereits mit der Annahme der Gelder die Pflicht, diese zur Wiederherstellung eines gesetzeskonformen Zustands sofort wieder zurückzuzahlen. Ausgehend von dieser Pflichtverletzung ist der Schadensersatzanspruch verjährt. Denn nach §§ 116 S. 1, 93 Abs. 6 AktG in der Fassung bis zum 14.12.2010, § 24 EGAktG betrug die Verjährungsfrist 5 Jahre ab Entstehung des Anspruchs (§ 200 BGB). Der Schadensersatzanspruch war mit der pflichtwidrigen Annahme der Einlagenrückgewähr und dem dadurch der Klägerin verursachten Schaden in den Jahren 2002 und 2003 entstanden, da er ab diesen Zeitpunkten gerichtlich geltend gemacht werden konnte. Damit war er spätestens 2008 verjährt.
c) Ebenso sind etwaige Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten wegen dessen möglicherweise beherrschender Stellung im Unternehmen aus § 117 Abs. 1 S. 1 AktG oder § 317 Abs. 1 S. 1 AktG nach § 117 Abs. 6 AktG bzw. § 317 Abs. 4 i.V.m. § 309 Abs. 5 AktG bereits seit 2007 und 2008 verjährt. Denn beide Vorschriften sehen eine durchgängig geltende Verjährungsfrist von fünf Jahren vor, die jeweils nach § 200 S. 1 BGB mit der Entstehung des Anspruchs zu laufen begann. Entstanden waren die Ansprüche mit der Auskehr des Erlöses an den Beklagten im Jahr 2002 und 2003.
d) Zu deliktischen Ansprüchen aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB fehlt es schon an jeglichem Vortrag der Klägerin zur subjektiven Seite der Ansprüche. Außerdem sind auch diese Ansprüche bereits verjährt. Denn die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren begann nach § 199 Abs. 1 BGB mit der Auszahlung des Kaufpreises an den Beklagten im Jahr 2002 und 2003 zu laufen. Der Vorstand der Klägerin selbst hat die Anweisung zur Auszahlung an den Notar erteilt und hatte auch im Übrigen Kenntnis von den Vereinbarungen der Klägerin mit dem Beklagten.
e) Der Beklagte ist nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, sich gegenüber der Klägerin auf die Einrede der Verjährung zu berufen. Zwar kommt es in Betracht, einem Schuldner die Einrede der Verjährung zu versagen, wenn sein Vorgehen in einem derartigen Maß gegen Treu und Glauben verstieße, dass der Verjährungseinrede unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die Wirksamkeit abzusprechen wäre (BGH, Urteil vom 21.02.2005, II ZR 112/03 Tz. 12). Indessen sind die von der Klägerin vorgetragenen Umstände nicht geeignet, dem Beklagten Rechtsmissbräuchlichkeit vorzuwerfen. Soweit die Klägerin vorträgt, der Beklagte habe aktiv die Verschleierung einer von ihr behaupteten Pflichtverletzung betrieben, indem er in der Aufsichtsratssitzung vom 21.11.2002 bei der Erörterung des Verkaufs der C.-Beteiligung trotz einer ausdrücklichen Frage eines Aufsichtsratsmitglieds nach der Situation des C.-Verkaufs nicht den wesentlichen Umstand aufgedeckt habe, dass nicht nur die Gesellschaft, sondern er selbst persönlich wesentlicher Profiteur des Geschäfts gewesen sei, ist schon nicht ersichtlich, dass die spätere Auszahlung eines Teils des Verkaufserlöses an den Beklagten im engeren Sinn zum Verkaufsvorgang gehörte. Außerdem stellt sich das beschriebene Verhalten des Beklagten nicht als eine „aktive Verschleierung“ einer Pflichtverletzung dar. Allenfalls hat der Beklagte ihm bekannte Umstände, die sich zudem in den Unterlagen der Klägerin finden, nicht offengelegt. Dies ist keine aktive Verschleierung eines Sachverhalts. Auch aus der von der Klägerin behaupteten besonderen Position des Beklagten im Unternehmen der Klägerin dahingehend, dass der Beklagte das Unternehmen beherrscht habe, den Vorstand an der kurzen Leine geführt habe und in die operative Geschäftsführung eingegriffen habe, so dass im Ergebnis jedes Infragestellen seiner Person kategorisch ausgeschlossen gewesen sei, lässt sich eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Einrede der Verjährung nicht herleiten. Dies ergibt sich schon daraus, dass die speziell auf derartige Situationen zugeschnittenen Ansprüche der §§ 117 und 317 AktG ungeachtet dieser Umstände - wie bereits ausgeführt - einer fünfjährigen Verjährungsfrist beginnend mit der Entstehung des Anspruchs unterfallen. Diese Regelungen können nicht dadurch unterlaufen werden, dass über den Umweg des Einwands des Rechtsmissbrauchs die Verjährung ausgehebelt wird. Schließlich gilt nichts anderes im Hinblick auf das gemeinsame Handeln des Beklagten mit dem damaligen Vorstand. Jedenfalls aufgrund des Umstands, dass der neue Vorstand K. bereits im Juni 2003 bestellt worden ist, kommt der Einwand des Rechtsmissbrauchs der Einrede der Verjährung nicht in Betracht. Denn zu diesem Zeitpunkt hatten die Verjährungsfristen gerade erst begonnen zu laufen, so dass die Klägerin, vertreten durch ihren neuen Vorstand, genügend Zeit hatte, ihre Ansprüche gegen den Beklagten geltend zu machen. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, dass dem neuen Vorstand die in den Unterlagen der Klägerin dokumentierten Vorgänge um die Auskehr des Erlöses aus dem Verkauf der C.-Anteile nicht bekannt gewesen sein sollen.
2.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts und der Klägerin kann ein unverjährter Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.380.000 € aus §§ 116 S. 1, 93 Abs. 2 S. 1 AktG nicht daraus hergeleitet werden, dass der Beklagte als Vorsitzender des Aufsichtsrats Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen ihren Vorstand aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG wegen der Nichtverfolgung von Ansprüchen gegen den Beklagten aus den an den Beklagten bewirkten Zahlungen hat verjähren lassen.
a) Es ist bereits fraglich, ob das Landgericht im Rahmen der Beurteilung des von ihm zugrunde gelegten Schadensersatzanspruches der Klägerin gegen ihren Vorstand die zu beanstandende Pflichtverletzung hätte offenlassen dürfen. Das Landgericht hat angenommen, dass der Vorstand der Klägerin entweder eine unzulässige Einlagenrückgewähr vorgenommen hat, indem in der Vereinbarung vom 06.09.2002 als nicht marktübliche Gegenleistung für die Auskehr des Erlöses aus der Veräußerung der C.-Anteile nur die Ermöglichung oder Aufrechterhaltung einer Kreditlinie durch den Beklagten vereinbart worden sei. Sehe man in den Zahlungen des Beklagten an die Klägerin dagegen Darlehen, die durch die Auskehr des Erlöses zurückgezahlt worden seien, hafte der Beklagte nach den Grundsätzen eigenkapitalersetzender Darlehen. Der Senat kann dem Landgericht bereits in dieser Beschränkung des vorgetragenen Sachverhalts auf die beiden vom Landgericht aufgeführten Varianten nicht folgen. Denn es erscheint durchaus möglich, dass die streitgegenständlichen Zahlungen des Beklagten, die alle auf Konten der Klägerin bei ihren finanzierenden Banken eingingen, als Gegenleistung für die Abtretung des Kaufpreisanspruchs der Klägerin aus dem Verkauf der C.-Anteile im Sinne der Vereinbarung vom 06.09.2002 anzusehen sind. So hat es der Beklagte mit seiner Klageerwiderung geltend gemacht, bevor er die Variante der Gewährung von Darlehen vertreten hat. In diesem Fall könnte nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte allein die Ermöglichung oder Aufrechterhaltung einer Kreditlinie als Gegenleistung für die Zahlungen der Klägerin erbracht hat, auch wenn dies in der Vereinbarung vom 06.09.2002 als eine Möglichkeit genannt wird. Für die Variante, dass die Zahlungen des Beklagten als Gegenleistung für die Abtretung erfolgt sind, spricht zunächst, dass in der Vereinbarung vom 06.09.2002 unter Ziffer 4. S. 3 geregelt wird, dass Zahlungen, die der Beklagte im Hinblick auf den an die Banken zu leistenden hälftigen Ablösebetrag aus dem Vergleich vom 05./06.09.2002 erbringt, bis zur Höhe des Nominalbetrages der veräußerten Kaufpreisansprüche auf diese angerechnet werden und als Kaufpreiszahlung gelten. Insbesondere anhand der Zahlung von rund 1,2 Millionen € an die Bank 1 wird deutlich, dass es sich um eine entsprechende Zahlung handeln kann, die jedenfalls in dieser Höhe auf den Kaufpreisanspruch der Klägerin wegen der Abtretung ihres Anspruches aus der Veräußerung der C.-Anteile anzurechnen wäre. Denn diese Zahlung des Beklagten und eine weitere Zahlung in derselben Höhe durch die A. GmbH führten dazu, dass der Vergleich vom 05./06.09.2002 im Hinblick auf die beiden finanzierenden Banken Bank 1 und Bank 2 erfüllt war. Damit trat auch der ausgesprochene Verzicht auf die Rückzahlung der zweiten Hälfte des von diesen beiden Banken gewährten Kontokorrentkredits in Kraft, so dass die Klägerin insoweit von einem erheblichen Teil der gegen sie bestehenden Forderungen frei wurde. Gleichzeitig hatte dies den Effekt, dass einzige Bankengläubigerin nur noch die Sparkasse H. war. Entgegen der Ansicht der Klägerin erscheint es allzu kurzsichtig, die darauf folgende Vereinbarung mit der Sparkasse H., die mit Vertrag vom 07.04.2003 (Bl. 262 f. GA) rückwirkend schriftlich fixiert wurde, als der Klägerin nachteilig anzusehen. Mit dieser Vereinbarung verzichtete die Sparkasse zunächst auf die Hälfte ihrer ausstehenden Kontokorrentforderungen über 3 Mio. €. Die andere Hälfte wurde der Klägerin als weiterer befristeter Kontokorrentkredit eingeräumt, so dass sie diesen Kredit zunächst nicht bedienen musste. Darüber hinaus wurde ihr ein zusätzlicher Kontokorrentkredit über 2,7 Millionen € eingeräumt, zu dessen Sicherung sich der Beklagte auch selbstschuldnerisch verbürgt hat. Von der Klägerin war im Gegenzug ein Aufgeld zu zahlen. Damit bewirkte diese Vereinbarung insbesondere, dass der Klägerin durch den zusätzlichen Kontokorrentkredit wieder Liquidität zugeführt wurde, ein Problem, das durch den Vergleich mit den Gläubigerbanken vom 05./06.09.2002 nicht gelöst worden war.
Ob man unter Berücksichtigung dieser Umstände in einer solchen Sachverhaltsvariante von einem Geschäft ausgehen muss, das mit einem am Markt agierenden Dritten so nicht abgeschlossen worden wäre und deshalb als unzulässige Einlagenrückgewähr zu werten ist, ist insbesondere unter Berücksichtigung der besonderen krisenhaften Situation der Klägerin zum streitgegenständlichen Zeitpunkt schwer zu beurteilen. Denn immerhin war die Klägerin unstreitig im Zeitpunkt des Eintretens des Beklagten als Investor insolvenzreif. Es dürfte auch unter Berücksichtigung eines gewissen unternehmerischen Ermessensspielraums in einem solchen besonderen Fall schwierig sein, überhaupt zu definieren, wie ein außenstehender Dritter sich verhalten hätte.
In der Sachverhaltsvariante von Darlehen eines Aktionärs, die das Landgericht als eigenkapitalersetzend angesehen hat, ist anzumerken, dass sich die Frage einer Enthaftung der Darlehen und damit einer Rückzahlungsverpflichtung durch die Klägerin im Zeitpunkt der nachhaltigen Beendigung der Krise der Klägerin, die der Beklagte im Jahr 2004 ansetzt, durchaus stellt.
b) Im Ergebnis braucht der Senat die unter a) aufgeworfenen Fragen nicht zu entscheiden, da auch in dem Fall, dass eine Pflichtverletzung des Vorstands vorlag, ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten als Aufsichtsrat der Klägerin verjährt ist. Der Bundesgerichtshof geht in einem ähnlich gelagerten Fall zum GmbH-Recht (Urteil vom 29.09.2008, II ZR 234/07, Tz. 15 ff.) davon aus, dass im Falle der Unterlassung der Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen einer Gesellschaft gegen den Zahlungsempfänger nach § 31 Abs. 1 GmbHG bis zum Eintritt der Verjährung dieser Ansprüche durch den Geschäftsführer keine weitere Schadensersatzverpflichtung mit einer erst vom Zeitpunkt der Verjährung des ursprünglichen Anspruchs laufenden Verjährung ausgelöst wird. Da bereits in der gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung die haftungsbegründende Pflichtverletzung des Geschäftsführers liege, sei der Schaden der Gesellschaft schon in dem Liquiditätsabfluss zu sehen. Die erfolgreiche Beitreibung eines hierdurch entstehenden Erstattungsanspruchs könne zwar den Auszahlungsschaden entfallen lassen; geschehe dies allerdings nicht, werde hierdurch nicht erneut ein Schaden dem Grunde nach bzw. ein weiterer Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst, sondern es verbleibe bei dem durch die Auszahlung bereits entstandenen Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer, der in fünf Jahren ab seiner Entstehung verjähre. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Situation im vorliegenden Fall einer Aktiengesellschaft nicht anders zu beurteilen. Denn der Vorstand einer Aktiengesellschaft wird gemäß § 93 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 AktG schon durch die Rückgewährung der Einlagen an Aktionäre schadensersatzpflichtig, wobei auch insoweit der Schaden selbst schon durch die gegen § 57 Abs. 1 S. 1 AktG verstoßende Rückgewährung der Einlagen entsteht. Genauso verhält es sich in der Sachverhaltsvariante eigenkapitalersetzender Darlehen. Die Tatsache, dass ein Vorstand einen Erstattungsanspruch nach § 62 AktG nicht beitreibt, bewirkt nach den dargestellten Grundsätzen des Bundesgerichtshofs weder einen neuen Schaden noch kann ein neuer Schadensersatzanspruch mit einer daran anknüpfenden neuen Verjährungsfrist ausgelöst werden. Etwas anderes ergibt sich zumindest im vorliegenden Fall auch nicht daraus, dass bei der Aktiengesellschaft – worauf das Landgericht und die Klägerin insbesondere mit ihrem Schriftsatz vom 28.03.2017 abstellen – im Vergleich zur GmbH der Aufsichtsrat als den Vorstand beaufsichtigendes Organ hinzukommt. Denn – wie bereits unter 1. b) ausgeführt – ist der Beklagte in der vorliegenden besonderen Konstellation gemäß §§ 116 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG schon durch die Annahme der Teilrückzahlung seiner Einlage schadensersatzpflichtig geworden. Es ist zwar zutreffend, dass eine weitere Pflichtwidrigkeit des Aufsichtsrats hinzukommen kann, wenn er es versäumt hat, den Vorstand anzuhalten, Rückzahlungsansprüche gegen den Aktionär geltend zu machen. Geht man allerdings mit den geschilderten Grundsätzen des Bundesgerichtshofs davon aus, dass der relevante Schaden im vorliegenden Fall der Personenidentität von Aktionär und Aufsichtsrat bereits mit der pflichtwidrigen Annahme der Einlage entstanden ist und durch das Verjährenlassen von Schadensersatzansprüchen kein weiterer Schaden entsteht, muss auch für den Aufsichtsrat gelten, dass ihn treffende Schadensersatzansprüche binnen fünf Jahren ab der Rückgewähr der Einlagen verjähren. Sie sind hier demnach spätestens 2008 verjährt.
Darüber hinaus scheidet der vom Landgericht angenommene Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aber auch aus, weil er zur Vermeidung der ihm vorgeworfenen Pflichtverletzung sich selbst hätte bezichtigen müssen, was von ihm nach allgemeinen Grundsätzen nicht verlangt werden kann (vgl. OLG Köln, Urteil vom 29.06.2000, 18 U 31/00, Tz. 41; Münchener Kommentar zum AktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rz. 293; Kölner Kommentar zum Aktiengesetz/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rz. 201; Grunewald, NZG 2013, S. 841 ff; ). Die Selbstbezichtigung kann nicht damit abgelehnt werden, alle Beteiligten hätten Kenntnis von den Umständen gehabt, so dass dem Beklagten nicht pflichtwidriges Verschweigen vorgeworfen werde, sondern pflichtwidriges Unterlassen. Denn die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand in unverjährter Zeit wegen der Rückgewähr von Einlagen oder der Rückzahlung von eigenkapitalersetzenden Darlehen war im Kern nicht die vom Beklagten als Aufsichtsrat zu Gunsten der Klägerin zu erwartende Handlung. Vielmehr hätte der Beklagte als Aufsichtsrat zunächst den Vorstand anhalten müssen, die aus Sicht der Klägerin zu Unrecht ausgezahlten Gelder von dem betroffenen Aktionär, also ihm selbst, zurückzuverlangen. Demgegenüber wären Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand wegen des Unterlassens dieser Rückforderung sekundärer Natur. Wenn der Beklagte aber sich schon nicht selbst bezichtigen muss, kann von ihm erst recht nicht verlangt werden, dass er darauf hinwirkt, vom Vorstand in Anspruch genommen zu werden. Im Übrigen hätte die Geltendmachung von Schadensersatz gegen den Vorstand innerhalb unverjährter Zeit voraussichtlich dazu geführt, dass dieser wiederum die ebenso noch unverjährten Zahlungsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten geltend gemacht hätte.
B.
Die Klägerin kann auch keine Ansprüche auf Zahlung von 133.000 € wegen der von ihr vorgenommenen Rückzahlung des vom Beklagten an die D. UK gewährten Darlehens durchsetzen.
Ansprüche aus §§ 62 Abs. 1, 117 Abs. 1, 317 Abs. 1 AktG oder aus Delikt sind aufgrund derselben Überlegungen wie im Komplex zur Auskehr des Erlöses wegen der C.-Anteile spätestens seit 2008 verjährt.
Soweit das Landgericht als Grundlage eines Anspruchs gegen den Beklagten aus §§ 116 S. 1, 93 AktG eine unzulässige Einlagenrückgewähr dadurch annimmt, dass die Klägerin die Rückzahlung des vom Beklagten der D. UK gewährten Darlehens übernommen hat, teilt der Senat zwar dieses Ergebnis, weil die Klägerin zum relevanten Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens im März 2003 nur Minderheitsgesellschafterin war und nach dem eigenen Vortrag des Beklagten zum relevanten Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens noch keineswegs feststand, ob die Klägerin die Anteile an der D. UK wieder zurück erwerben wollte. Jedoch scheitert ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten auch hier aus den bereits unter A. 2. b) geschilderten Erwägungen.
III.
Es besteht keine Veranlassung, aufgrund von Ausführungen der Klägerin mit Schriftsatz vom 28.03.2017, die über nachgelassene Rechtsausführungen hinausgehen, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.523.000 € festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 116, 93 AktG
§§ 117, 317 AktG
§§ 62 Abs. 1 S. 1, 57 Abs. 1 S. 1 AktG wegen unzulässiger Einlagenrückgewähr verjährt ist. Zwar sieht § 62 Abs. 3 S. 1 AktG
§§ 116 S. 1, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG
§§ 116 S. 1, 93 Abs. 6 AktG in der Fassung bis zum 14.12.2010, § 24 EGAktG
§§ 826, 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB
§§ 117 und 317 AktG
§§ 116 S. 1, 93 Abs. 2 S. 1 AktG nicht daraus hergeleitet werden, dass der Beklagte als Vorsitzender des Aufsichtsrats Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen ihren Vorstand aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG
§§ 62 Abs. 1, 117 Abs. 1, 317 Abs. 1 AktG
§§ 116 S. 1, 93 AktG
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 62 AktG
§ 670 BGB
§ 12 EGBGB
§ 6 EGBGB
§ 195 BGB
§ 200 BGB
§ 242 BGB
§ 30 GmbHG
§ 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG
§ 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG
§ 32 a Abs. 3 S. 3 GmbH-Gesetz
§ 62 Abs. 3 AktG
§ 6 Abs. 1 und 3 EGBGB
§ 12 Abs. 2 EGBGB
§ 117 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 317 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 117 Abs. 6 AktG
§ 309 Abs. 5 AktG
§ 200 S. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 31 Abs. 1 GmbHG
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 93 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 1 AktG
§ 57 Abs. 1 S. 1 AktG
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: II ZR 112/03
II ZR 234/07
18 U 31/00