Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-11, Aktenzeichen 80 K 50.11 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2013:0311.80K50.11OL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Ein Beamter ist im Rahmen eines disziplinarrechtlichen Ermittlungsverfahrens nicht verpflichtet, Angaben zur Sache zu machen oder sich körperlich zum Objekt von Untersuchungsmaßnahmen machen zu lassen; dies gilt auch, wenn die Untersuchung "Doppelcharakter" hat, also zugleich der Ermittlung der aktuellen Dienstfähigkeit gelten soll.(Rn.27)
2. Hinsichtlich der Gefahr, es könne sich ein Beamter durch u.U. langjährige verwaltungsrechtliche Rechtsstreitigkeiten der Feststellung seiner Dienstfähigkeit entziehen, ist auf die Möglichkeit für den Dienstherr zu verweisen, bei Eilbedürftigkeit den sofortigen Vollzug der Untersuchungsaufforderung (ggf. vorsorglich) anzuordnen.(Rn.29)
Die Disziplinarverfügung des Polizeipräsidenten in Berlin vom 20. September 2011 wird aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine Disziplinarverfügung, mit der gegen ihn eine Geldbuße in Höhe von 1.500,- Euro verhängt wurde.
Der 19... geborene Kläger steht seit 19... als Polizeibeamter im Dienst des Beklagten, seit Juli 2010 im Amt eines Polizeikommissars. Seit 1995 ist er Beamter auf Lebenszeit. Der Beklagte versetzte den Kläger mit Ablauf des 30. Juni 2012 krankheitsbedingt in den vorzeitigen Ruhestand; über die hiergegen gerichtete Klage VG 2... ist noch nicht entschieden.
Am 7. Februar 2008 leitete der Leiter der Direktion gegen den Kläger ein Disziplinarverfahren ein. Grund hierfür war ein Vorfall vom 2. Februar 2008, der sich während der krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit des Klägers (dieser war vom 1. Oktober 2007 bis 29. Juli 2008 dauerhaft krankgeschrieben) ereignet hatte. Hierbei kam es im Zusammenhang mit einer Verkehrsüberwachungsmaßnahme - der Kläger war Beifahrer des angehaltenen Fahrzeugs - zu einer Auseinandersetzung des Klägers mit den kontrollierenden Polizeibeamten. Aufgrund dieses Sachverhalts wurde gegen den Kläger ein Strafverfahren wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte sowie wegen Körperverletzung und Beleidigung eingeleitet. Das Amtsgericht Tiergarten - (2...) - stellte in der Hauptverhandlung vom 7. Januar 2009 das Strafverfahren gegen Zahlung einer Geldauflage von 1.000,- Euro gemäß § 153 a StPO vorläufig und - nach Zahlung der Geldauflage - am 22. Februar 2009 endgültig ein.
Im Zusammenhang mit dem Vorfall am 2. Februar 2009 war bei dem Kläger eine Blutentnahme zur Feststellung der Blutalkoholkonzentration und zur Feststellung etwaiger Betäubungsmittel angeordnet worden. Die Blutuntersuchung ergab einen Mittelwert von 1,7 Promille und einen positiven Befund hinsichtlich Cannabinoide. Nach Bekanntwerden dieser Untersuchungsergebnisse dehnte der Beklagte das Disziplinarverfahren gegen den Kläger mit Schreiben vom 8. Oktober 2008 auf den Vorwurf der Verletzung der Gesunderhaltungspflicht durch Drogenkonsum aus.
Wegen des Verdachts des Bestehens einer Alkoholproblematik forderte ihn der Beklagte durch Schreiben vom 7. Oktober 2008 auf, sich bis zum 24. Oktober 2008 in Absprache mit dem Ärztlichen Dienst zur Durchführung von Zusatzuntersuchungen (Blut- und Urinuntersuchung) einzufinden, wahlweise die medizinisch notwendigen Laboruntersuchungen bei einem Privatarzt durchführen zu lassen und die Untersuchungsergebnisse dem Ärztlichen Dienst nachzureichen. Der Kläger, der unter dem 22. Oktober 2008 zunächst telefonisch mitgeteilt hatte, die geforderten Laboruntersuchungen durch einen Privatarzt durchführen zu lassen und durch den Beklagten eine Fristverlängerung hierfür bis zum 31. Oktober 2008 eingeräumt bekam, gab die geforderten Laborergebnisse nicht ab und begründete seine Weigerung mit einem Schreiben vom 31. Oktober 2008 an den Beklagten. Hierin monierte er die Weitergabe von Erkenntnissen aus dem Strafverfahren an den Beklagten ohne seine Zustimmung und äußerte Zweifel an der Berechtigung der Aufforderung durch den Beklagten, da er bislang zu keiner Zeit im Dienst mit Alkohol auffällig geworden sei. Auch seine Krankschreibung habe mit etwaigen Alkoholproblemen nichts zu tun gehabt, sondern mit einem Burnout-Syndrom. Zudem verrichte er mittlerweile seit mehr als 3 ½ Monaten problemlos wieder seinen Dienst. Er sei zwar bereit, im Rahmen seiner zurückliegenden Erkrankung seiner Mitwirkungspflicht bei der polizeiärztlichen Untersuchung bzw. der Gesunderhaltungspflicht Folge zu leisten, lehne ärztliche Untersuchungen im Rahmen der disziplinarischen Ermittlungen jedoch ab. Auf dieses Schreiben des Klägers wendete sich der Beklagte zur Prüfung des Sachverhalts mit konkreten Fragen - etwa zu den bisher durchgeführten Laboruntersuchungen - an die Polizeiärztin, die die Fragen im November bzw. Dezember 2008 gegenüber dem Beklagten beantwortete. Auf sein Schreiben vom 31. Oktober 2008 erhielt der Kläger in der Folge jedoch keine Antwort.
Unter dem 14. Oktober 2009 erbat der Disziplinarsachbearbeiter eine polizeiärztliche Auskunft zur Frage der Schuldfähigkeit des Klägers beim Vorfall am 2. Februar 2008 unter Berücksichtigung des Alkohol- und möglichen Drogen - bzw. Medikamentenkonsums. Mit Schreiben vom 25. Februar 2010 forderte der Beklagte den Kläger auf, zwecks Untersuchung der Dienstfähigkeit einen noch gesondert mitzuteilenden Termin beim Ärztlichen Dienst wahrzunehmen. Die Untersuchung des Klägers bei der Polizeiärztin fand am 7. Juni 2010 statt; hierbei stellte die Ärztin ausweislich ihres Schreibens an den Disziplinarsachbearbeiter vom 10. Juni 2010 auch Fragen zum Vorfall vom 2. Februar 2008, die der Kläger nicht beantworten wollte. Ausweislich des Schreibens der Ärztin vom 10. Juni 2010 machte er auch keine Angaben zur Einnahme von Alkohol und eventuell zusätzlicher Medikamenteneinnahme und lehnte auch eine Laboruntersuchung (Blut- und Urinuntersuchung) ab. Eine Beantwortung der durch den Disziplinarsachbearbeiter gestellten Fragen sei der Ärztin daher nicht möglich.
Mit Schreiben vom 14. Juli 2010 dehnte der Beklagte das Disziplinarverfahren auf den Vorwurf aus, der Kläger habe sich sowohl im Oktober/November 2008 als auch im Rahmen der Untersuchung im Juni 2010 geweigert, die geforderten Laboruntersuchungen durchführen zu lassen bzw. erhobene Laborwerte abgegeben zu haben. Der Kläger nahm hierzu mit Schreiben vom 12. August 2010 Stellung und monierte u.a. die Vermischung von dienstlichen und disziplinarrechtlichen Aspekten bei der geforderten Untersuchung; er vertrete den Standpunkt, sich nicht selbst belasten zu müssen. Der Disziplinarsachbearbeiter bestätigte mit Schreiben vom 3. September 2010 an den Kläger, dass die polizeiärztlichen Untersuchungen sowohl der Feststellung der Dienstfähigkeit als auch der Sachaufklärung im Disziplinarverfahren (betr. die Schuldfähigkeit) gedient hätten, beide Stellen jedoch unabhängig voneinander arbeiteten.
Unter dem 29. November 2010 erstellte der Beklagte den Ermittlungsbericht und gab ihn dem Kläger zur Kenntnis.
Nach Beteiligung der Frauenvertreterin und des Personalrats erließ der Beklagte die Disziplinarverfügung vom 20. November 2011, mit der dem Kläger als Dienstvergehen vorgeworfen wird:
1. der Vorfall vom 2. Februar 2008 (Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, Körperverletzung und diverse Beleidigungen gegenüber Polizeibeamten),
2. fahrlässige Gefährdung der Gesundheit durch erheblichen Konsum von Alkohol bei gleichzeitiger Einnahme von Medikamenten, so dass die Blutentnahme am 2. Februar 2008 eine Alkoholisierung von 1,7 Promille ergeben habe,
3. Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung und Weisungsverstoß, weil er die geforderten Zusatzuntersuchungen nicht bis zum 31. Oktober 2008 habe durchführen lassen und auch bei der polizeiärztlichen Untersuchung am 7. Juni 2010 sich geweigert habe, die geforderten Laborwerte beizubringen.
Mit der am 11. November 2011 eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die ihm gemachten Vorwürfe. So könne ihm ein einmaliger Alkoholgenuss in erheblicher Menge außerhalb des Dienstes nicht als Gesundheitsbeeinträchtigung oder Genesungsgefährdung vorgeworfen werden. Auch seine Weigerung, Blut- und Urinproben zwecks Überprüfung seiner gesundheitlichen Eignung beizubringen, könne ihm nicht vorgeworfen werden, da es für diese Untersuchungen keine plausible Notwendigkeit gegeben habe. Zudem habe ihm als Beschuldigter des Disziplinarverfahrens ein Aussageverweigerungsrecht zugestanden.
Der Kläger beantragt,
die Disziplinarverfügung aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hält an der Begründung der angefochtenen Disziplinarverfügung fest.
Der behördliche Disziplinarvorgang, die über den Kläger geführte Personalakte sowie die o.g. Strafakte wurden beigezogen.
Durch Beschluss der Kammer vom 3. Mai 2012 ist der Rechtsstreit gemäß § 6 Abs. 1 VwGO dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten hiermit einverstanden erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage ist zulässig und begründet.
Hinsichtlich der Vorwürfe zu 2. und 3. der Disziplinarverfügung lässt sich ein Dienstvergehen des Klägers nicht feststellen; hinsichtlich des möglichen Dienstvergehens am 2. Februar 2008 steht der ausgesprochenen Geldbuße das Disziplinarmaßnahmeverbot des § 14 Abs. 1 Nr. 1 DiszG entgegen.
Der Einzelrichter hat den Beteiligten unter dem 27. November 2012 insoweit folgenden rechtlichen Hinweis gegeben:
„In pp. gebe ich zu bedenken, dass die angegriffene Disziplinarverfügung auch unabhängig von dem Umstand, dass eine Geldbuße gegen den mittlerweile (wenngleich noch nicht rechts/bestandskräftig) zur Ruhe gesetzten Kläger rechtlich keinen Bestand haben kann, rechtlichen Zweifeln ausgesetzt ist:
So wird ein Verstoß gegen die Gesunderhaltungspflicht unter Nr. 2 der Disziplinarverfügung kaum nachweisbar sein: Der Kläger befand sich zu dieser Zeit nicht im Dienst, so dass für ihn kein Gebot der Alkoholabstinenz bestand. Ein einmaliger übermäßiger Genuss von Alkohol - mehr ist hier nicht feststellbar - war (bei dem Krankheitsbild des Klägers, soweit bekannt) für sich auch nicht geeignet, die Gesundheit ernsthaft zu gefährden. Zwar könnte dies im Zusammenspiel mit bestimmten Medikamenten der Fall sein. Allerdings sind im vorliegenden Fall schon keine klaren Feststellungen dazu möglich, ob und wann der Kläger Medikamente (oder sogar Cannabis, so der Ursprungsverdacht) eingenommen hat. Soweit der Alkoholkonsum in zeitlicher Nähe zur möglichen Einnahme des Medikaments „Cymbalta“ erfolgt sein sollte, so weist etwa der Beipackzettel des Medikaments keine klare Kontraindikation für Alkohol aus. So wird lediglich auf „besondere Vorsicht“ bei gleichzeitigem Alkoholgenuss hingewiesen, was immer das heißen soll. Die Schwelle zur Disziplinarwürdigkeit dürfte bei dieser diffusen Sachlage - das Geschehen spielte immerhin auch außerhalb des Dienstes - kaum erreicht sein.
Auch ein Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht (Nr. 3 der Disziplinarverfügung) dürfte nicht feststellbar sein. In Literatur und Rechtsprechung ist es umstritten, ob es sich bei der Aufforderung gegenüber einem Beamten, sich zur Nachprüfung der Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen (hier: Aufforderung für Zusatzuntersuchungen des Blutes und des Urins), um einen Verwaltungsakt handelt (bejahend etwa OVG Berlin, Beschluss vom 21.12. 2001 - 4 S 5.01 - juris). Handelte es sich um einen Verwaltungsakt, so würde ein Widerspruch des Beamten hiergegen aufschiebende Wirkung haben, solange die Behörde nicht ausdrücklich die sofortige Vollziehung angeordnet hätte. Das Schreiben des Klägers vom 31. Oktober 2008, mit dem er erklärt und länger begründet hat, dass und warum er nicht dazu bereit sei, die angeordneten Laboruntersuchungen durchführen zu lassen, hätte bei verständiger Auslegung als Widerspruch gegen die behördliche Aufforderung gewertet und entsprechend beschieden werden müssen. Mindestens hätte die Behörde - wenn sie nicht von einer VA-Qualität ihrer Aufforderung und damit von einem Suspensiveffekt des Widerspruchs ausgegangen wäre - den Kläger hierüber belehren, ihm also darlegen müssen, dass und warum sein Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat und er der Aufforderung nach wie vor nachzukommen habe (dem Kläger hätte dann die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes über § 123 VwGO offen gestanden). Ausweislich der Akte ist man zwar intern den „Einwendungen“ (so die Formulierung im behördlichen Schreiben an die Polizeiärztin vom 17.11. 2008) des Klägers nachgegangen, hat den Kläger jedoch ohne Bescheid gelassen. Er durfte daher davon ausgehen, dass er - solange er keine Antwort auf seinen Widerspruch erhielt - von der Untersuchungspflicht befreit war (aufschiebende Wirkung). Auch das behördliche Schreiben vom 25. Februar 2010 - mehr als ein Jahr nach dem „Widerspruch“ des Klägers - enthält keine diesbezügliche Bescheidung. Soweit sich der Kläger auch im Rahmen des von ihm aufgrund des Schreibens vom 25. Februar 2010 schließlich wahrgenommenen Untersuchungstermins vom 7. Juni 2010 bei der Polizeiärztin geweigert hat, einer entsprechenden Laboruntersuchung zuzustimmen, stand ihm das frei. Die Untersuchung geschah auch auf Veranlassung der Disziplinarstelle der Dir. 6 zwecks Aufklärung, ob der Kläger bezüglich des Geschehens vom 2. Februar 2008 schuldfähig gewesen war oder nicht (behördliches Schreiben der Dir. 6 - Disziplinarstelle - vom 15. 10. 2009 an die Polizeiärztin). Ein Beamter ist im Rahmen eines disziplinarrechtlichen Ermittlungsverfahrens nicht verpflichtet, Angaben zur Sache zu machen oder sich körperlich zum Objekt von Untersuchungsmaßnahmen machen zu lassen; dies gilt auch, wenn die Untersuchung „Doppelcharakter“ hat, also zugleich der Ermittlung der aktuellen Dienstfähigkeit gelten soll.
Es spricht daher vieles dafür, dass ein disziplinarrechtlicher Vorwurf nur hinsichtlich des Geschehens vom 2. Februar 2008 (Nr. 1 der Disziplinarverfügung) in Betracht kommt. Insoweit greift jedoch die Sperrwirkung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 DiszG, da wegen desselben Sachverhalts gegen den Kläger bereits eine Geldauflage gemäß 7§ 153a StPO ausgesprochen wurde.“
An dieser rechtlichen Einschätzung wird festgehalten. Soweit der Beklagte bezüglich des Vorwurfs zu 3. darauf verweist, bei angenommener Verwaltungsakts-Qualität der Weisung könne sich ein Beamter durch u.U. langjährige verwaltungsrechtliche Rechtsstreitigkeiten der Feststellung seiner Dienstfähigkeit entziehen, so ist auf die Möglichkeit für den Beklagten zu verweisen, bei Eilbedürftigkeit den sofortigen Vollzug der Untersuchungsaufforderung (ggf. vorsorglich) anzuordnen. Hinzunehmen wäre, dass auch in diesem Fall der Beamte um - vorläufigen - Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht (Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO) nachsuchen könnte. Keinesfalls handelt es sich bei derartigen Untersuchungsaufforderungen - wie der Beklagte meint - um „nicht justiziable Akte“ des Direktionsrechts des Dienstherrn, da - wie stets bei körperlichen Untersuchungen - unmittelbare Persönlichkeitsrechte der Beamten betroffen sind.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 77 Abs. 1 BDG. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 DiszG i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 153 a StPO
§ 123 VwGO
§ 153a StPO
§ 3 DiszG
§ 711 ZPO
§ 6 Abs. 1 VwGO
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 14 Abs. 1 Nr. 1 DiszG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 167 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 S 5.01