Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-09-21, Aktenzeichen 9 U 53/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0921.9U53.10.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 16.5.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin - eine FondsGbR - verlangt von der ihr beigetretenen Beklagten Zahlung einer vereinbarten Einmalzahlung sowie ausstehender monatlicher Raten.
Die Beklagte unterzeichnete am 13.12.2006 zwei Urkunden, mit denen sie ihren Beitritt zur Klägerin erklärte. Sie verpflichtete sich dabei zur Zahlung von zwei sog. Einmalzahlungen in Höhe von 17.850,- bzw. 8.316,- € und zu monatlichen Ratenzahlungen ab 15.12.2006 in Höhe von 246,75 € sowie ab 1.2.2007 zusätzlich in Höhe von 115,50 €. Die Beklagte erbrachte die Einmalzahlungen nicht und zahlte in der Zeit von April 2007 bis Dezember 2009 keine Raten. Mit Anwaltsschreiben vom 21.1.2010 (Bl. 60 ff. d.A.) widerrief die Beklagte ihre Beitrittserklärungen.
Die rückständigen Beträge, die nach den unstreitigen Berechnung der Klägerin zusammen 38.120,25 € ausmachen, sind Gegenstand der vorliegenden Klage im Urkundsprozess.
Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 249 ff. d.A. verwiesen.
Mit Urteil vom 16.6.2010 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe ihre beiden Beitrittserklärungen wirksam widerruf, was dazu führe, dass nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft eine Abwicklung vorzunehmen sei, die eine Auflösungs- und Abschichtungsbilanz erfordere, in deren Rahmen noch offene Einlageforderungen lediglich zu berücksichtigten seien, diese jedoch nicht gesondert verfolgt werden könnten. Der Beklagten sei jedenfalls auch ein vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt worden. Die Beklagte habe ihr Widerrufsrecht auch rechtzeitig ausgeübt, weil die Widerrufsbelehrung in den Beitrittserklärungen fehlerhaft sei, nachdem sie lediglich einseitig auf die Pflichten des Widerrufenden hinweise, nicht jedoch darauf, dass dem Widerrufenden auch Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen.
Wegen der weiteren Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung der Klägerin.
Die Klägerin trägt vor:
Das Urteil sei schon deshalb falsch, da das Landgericht keine Hinweise erteilt habe und die Entscheidung völlig überraschend gekommen sei.
Die Beklagte könne sich nicht auf eine Haustürsituation berufen, da sich die Beklagte die Anlage selbst vermittelt habe.
Ein vertragliches Widerrufsrecht liege nicht vor.
§ 355 BGB finde - sofern nicht ausdrücklich anders vereinbart - auf ein vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht keine Anwendung. Es sei nicht einzusehen, aus welchem Grund in einem solchen Fall die freiwillig gewährte Widerrufsmöglichkeit an den strengen Regeln des § 355 BGB zu messen sein solle.
Die Widerrufsbelehrung sei im Übrigen zutreffend. Eine Einzahlung sollte erst am 1.2.2007 erfolge, somit erst nach Ablauf der zweiwöchigen Widerrufsfrist. Im Falle des Widerrufs hätte deshalb eine Rückgewährverpflichtung der Klägerin gar nicht entstehen können. Die Beklagte habe deshalb nicht darauf hingewiesen werden müssen, dass bereits empfangene Leistungen zurückzugewähren wären.
Zudem wäre der bloße Hinweis, dass die Einlagen von der Klägerin zurückzugewähren seien, im Hinblick auf die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch unrichtig. Auch die Angabe der Telefonnummer mache die Widerrufsbelehrung nicht falsch (wird ausgeführt).
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 38.120,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.429,19 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:
Das Beratungsgespräch mit der Beklagten habe ein Abschlussvermittler der Klägerin durchgeführt.
Es könne aber dahinstehen, ob ein Haustürgeschäft vorgelegen habe. Wie das Landgericht zutreffend entschieden habe, liege nämlich ein vertragliches Widerrufsrecht vor. Die Beklagte habe ihr Widerrufsrecht auch rechtzeitig ausgeübt, da die Widerrufsbelehrung fehlerhaft sei (wird ausgeführt).
Als Rechtsfolge ergebe sich, dass die Beteiligung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft abzuwickeln sei. Es sei danach eine Abfindungsbilanz zu erstellen und das sich daraus ergebende Guthaben an die Beklagte zu erstatten. Für den Anspruch der Gesellschaft auf Erbringung der ausstehenden Einmalzahlungen und monatlichen Rateneinlagen bestehe eine Durchsetzungssperre.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache kann sie jedoch keinen Erfolg haben. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Zahlungsklage unbegründet ist.
Der zwischen den Parteien geschlossene Gesellschaftsvertrag ist durch den Widerruf der Beklagten beendet worden (dazu nachfolgend A.). Der isolierten Geltendmachung eines nach der zu erstellenden Abfindungsbilanz ggf. zu Gunsten der Klägerin verbleibenden Abfindungsguthabens im Wege einer Zahlungsklage steht aber die sog. Durchsetzungssperre entgegen (dazu nachfolgend B.). Da die Klägerin im Urkundsprozess klagt, kann ihr Zahlungsbegehren auch nicht in einen Feststellungsantrag umgedeutet werden, dass ihr im entsprechenden Umfang ein Anspruch auf Einstellung des geltend gemachten Betrages in die Abfindungsbilanz zusteht (dazu nachfolgend C.).
A. Der zwischen den Parteien geschlossene Gesellschaftsvertrag wurde durch den von der Beklagten erklärten Widerruf beendet. Der Widerruf war wirksam und hat die (fehlerhafte) Gesellschaft - wie eine Kündigung - ex nunc beendet.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Gesellschaftsbeitritt einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung zumindest gleichzustellen, weshalb die Vorschriften über Haustürgeschäfte (§ 312 BGB) und folglich die Regelungen über das Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen (§ 355 BGB) auch auf derartige Fallkonstellation anwendbar sind (vgl. die Nachweise bei BGH, EuGH-Vorlage vom 5.5.2008, II ZR 292/06).
Dass der Beklagten in ihren Beitrittserklärungen grundsätzlich ein Widerrufsrecht eingeräumt wurde, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Soweit die Parteien darüber streiten, ob die Beklagte widerrufen kann, weil es sich um Haustürgeschäfte gehandelt hat, kann dies auf sich beruhen, denn die Klägerin hat der Beklagten jedenfalls ein vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt. So ist der Widerrufsbelehrung in den Beitrittserklärungen gerade nicht zu entnehmen, dass der Beklagten nur dann ein Widerrufsrecht zustehen sollte, wenn es sich bei ihrem Beitritt um ein Haustürgeschäft gehandelt hat, zumal in diesem Fall schon von Gesetzes wegen ein Widerrufsrecht gegeben wäre. Die Belehrung enthält vielmehr die uneingeschränkte Erklärung, wonach der Beitretende im Falle seines rechtzeitigen Widerrufs an seine Willenserklärung nicht mehr gebunden ist (so für einen Parallelfall: OLG Köln, Urteil vom 22.7.2009, 27 U 5/09).
Der Widerruf der Beklagten vom 21.1.2010 ist auch wirksam, insbesondere nicht verfristet, obwohl er erst nach der von der Klägerin statuierten Zweiwochenfrist erklärt wurde. Die Widerrufsbelehrung in der Beitrittserklärung ist nämlich fehlerhaft und konnte die Widerrufsfrist deshalb nicht wirksam in Gang setzen.
Mit dem OLG Köln (Urteil vom 22.7.2009, 27 U 5/09) ist davon auszugehen, dass das vertragliche Widerrufsrecht hier unabhängig von dem Vorliegen der Voraussetzungen des Haustürgeschäfts an den Kriterien zu messen ist, die für das gesetzliche Widerrufsrecht des § 312 BGB gelten. Dabei wird nicht verkannt, dass es dann, wenn eine Partei ihrem Vertragspartner ohne gesetzliche Verpflichtung ein Widerrufsrecht einräumt, in ihrem Belieben liegen muss, dieses Recht abweichend von den gesetzlichen Regeln auszugestalten, was dann auch für die Belehrung gelten muss. Gleichwohl steht es den Parteien ebenfalls frei, für nicht unter §§ 312, 355 BGB fallende Rechtsgeschäfte ein Widerrufsrecht nach den gesetzlichen Vorgaben zu vereinbaren (so auch Palandt-Grüneberg BGB, 67. Auflage, Vorb § 355 Rn 5).
Hiervon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Dafür spricht, dass die Klägerin davon ausgehen musste, dass sich ihre Vertragspartner bei dem Beitritt sowohl in als auch außerhalb von Haustürsituationen befanden. Da sie in "Haustürfällen" aber zwingend nach den gesetzlichen Voraussetzungen zu belehren hatte und nicht angenommen werden kann, dass sie für die andere Gruppe eine gesonderte Belehrung statuieren wollte, ist die Belehrung sowohl für das vertragliche als auch für das (nur) gesetzliche Widerrufsrecht gemeint und muss danach insgesamt dem gesetzlichen Leitbild der Widerrufsbelehrung entsprechen (so ausführlicher OLG Köln, Urteil vom 22.7.2009, 27 U 5/09; anders wohl OLG Frankfurt, Urteil vom 30.12.2009, 23 U 16/08 - derzeit in Revision beim BGH zum Aktenzeichen II ZR 14/10 - und OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.6.2010, 6 W 15/10).
Wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die streitbefangene Widerrufsbelehrung gemessen an den gesetzlichen Erfordernissen fehlerhaft. Sie weist nämlich im Abschnitt "Widerruf bei bereits erhaltener Leistung" allein auf die Verpflichtung des Beitretenden hin, seinerseits von der Klägerin erhaltene Leistungen zurückzugewähren. Keine Erläuterung findet sich darüber, was im Hinblick auf § 357 BGB mit etwaigen Leistungen des Beitretenden an die Klägerin geschehen soll. Dass dies nicht den Anforderungen des § 312 II BGB entspricht, hat der BGH zuletzt in einer Entscheidung vom 2.2.2011, VIII ZR 103/10 bekräftigt.
Soweit der BGH eine dahingehende Belehrung ausnahmsweise als entbehrlich ansieht, setzt dies voraus, dass der Eintritt der Rechtsfolgen, über die nicht belehrt wurde, nach der konkreten Vertragsgestaltung tatsächlich ausgeschlossen ist.
Mit ihrem darauf gestützten Einwand, dies sei der Fall, weil die Beklagte vor Ablauf der zweiwöchigen Widerrufsfrist keine Zahlungen zu erbringen gehabt habe und der Beitritt überhaupt erst nach Ablauf der Frist "in Vollzug gesetzt worden" sei, kann die Klägerin jedoch keinen Erfolg haben.
Hinsichtlich der Beitrittserklärung über 106.680,- € ergibt sich dies schon daraus, dass die Zahlung der Einmaleinlage in Höhe von 17.850,- € sowie die erste Monatsrate in Höhe von 246,75 € bereits am 15.12.2006 - also nur zwei Tage nach dem Beitritt am 13.12.2006 - erfolgen sollte und damit noch innerhalb der laufenden zweiwöchigen Widerrufsfrist.
Hinsichtlich der Beitrittserklärung über 49.896,- € sollte die Beklagte ihre Einmaleinlage und die erste Monatsrate zwar erst am 1.2.2007 zahlen, also rund 1 ½ Monate nach dem Beitritt am 13.12.2006 und rund einen Monat nach Ablauf der Widerrufsfrist. Die Beklagte wäre aber gemäß § 271 II BGB berechtigt gewesen, die Einmalzahlung vor Ablauf des Fälligkeitstermins und damit vor Ablauf der Widerrufsfrist zu erbringen. Anders als die Ratenzahlungen sollte diese auch nicht per Einzugsermächtigung durch die Klägerin vom Konto der Beklagten eingezogen werden. Demzufolge ist die Belehrung hinsichtlich der Pflicht der Klägerin unvollständig, diese Zahlung im Falle des Widerrufs zurückzugewähren (so sinngemäß auch BGH vom 2.2.2011, VIII ZR 103/10).
Es kommt hinzu, dass die Parteien in das dafür auf der Beitrittserklärung vorgesehene Feld auch jedes andere Datum für den Beginn der Zahlungen hätten eintragen können, also auch eines, das noch vor Ablauf der Widerrufsfrist liegt. Auch für diesen Fall bleibt das Schicksal der Einmalzahlung im Unklaren. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es danach nicht von vornherein undenkbar, dass die Widerrufsfrist vor einer Zahlung des Beitretenden noch nicht abgelaufen ist. Die Frage, ob die Widerrufsbelehrung ausreichend ist, kann aber nicht davon abhängig gemacht werden, ob im konkreten Einzelfall im Feld für den Zahlungsbeginn ein Datum eingetragen wird, das nach Ablauf der Widerrufsfrist liegt. Vielmehr muss die Widerrufsbelehrung für jeden denkbaren Fall generell ausreichend sein.
In welcher Form die Belehrung zu erteilen gewesen wäre sowie ob und ggf. in welcher Form dabei auf die Rechtsprechung des BGH zur Abwicklung fehlerhafter Gesellschaften zurückzugreifen ist, muss hier nicht erörtert werden. Ausschlaggebend ist, dass die Belehrung in der vorliegenden Form eine einseitige Darstellung der Rechte und Pflichten enthält, die den Erfordernissen an eine Widerrufsbelehrung nicht standhält, weil sie sich über wesentliche Rechte des Beitretenden ausschweigt, seine Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft aber detailliert beschreibt und damit geeignet ist, im Einzelfall den Beitretenden von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten (ebenso OLG Köln, Urteil vom 22.7.2009, 27 U 5/09).
B. Mit dem wirksamen Widerruf ist die Abwicklung zwischen den Parteien nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft vorzunehmen (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, EuGH-Vorlage vom 5.5.2008, XI ZR 292/06 sowie Urteil vom 12.7.2010, XI ZR 292/06). Damit ist der fehlerhaft vollzogene Beitritt regelmäßig nicht von Anfang an nichtig, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar, was bedeutet, dass die Klägerin ihren Anspruch auf die bis zum Zugang des Widerrufs vom 21.1.2010 fälligen Leistungen der Beklagten behält, also die beiden Einmalzahlungen und die nicht gezahlten Monatsraten in der Zeit von April 2007 bis Dezember 2009.
Für die isolierte Geltendmachung der bis zum Widerruf fälligen und nicht geleisteten Zahlungen besteht indes nach allgemeinen Grundsätzen (§ 738 BGB) eine sog. Durchsetzungssperre, was zur Folge hat, dass die Klägerin die ausstehenden Einlagen nicht mehr separat verlangen, sondern nur noch einen Anspruch auf das (ggf. negative) Auseinandersetzungsguthaben geltend machen kann (so OLG Köln, Urteil vom 22.7.2009, 27 U 5/09). Eine solche Durchsetzungssperre ist zwar dem Urteil des BGH vom 16.12.2002, II ZR 109/01 nicht zu entnehmen. Dort hält der BGH im Falle einer Kündigung aus wichtigem Grund den Anspruch auf Zahlung einer monatlich berechneten Nachschusspflicht für begründet hält und gibt der Klage statt, ohne das Aufstellen einer Abfindungsbilanz zu fordern. Anerkannt ist jedoch, dass dann, wenn - wie hier - eine abschließende Abfindungsbilanz noch nicht erstellt ist, ein einzelner Gesellschafter jedenfalls dann einen Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis isoliert geltend machen kann, wenn die Gefahr von Hin- und Herzahlungen während des Auseinandersetzungsverfahrens nicht besteht (BGH, Urteil vom 12.07.1999, II ZR 4/98). Dies muss umgekehrt auch für einen Anspruch der Gesellschaft gelten.
Die Frage, ob die zum Zeitpunkt des Widerrufs zu erstellende Abfindungsbilanz zu einem positiven oder negativen Ergebnis für die Beklagte führt, ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin hat erstinstanzlich in einem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13.4.2010 (Bl. 216 d.A.) behauptet, die Abfindungsbilanz sei "deutlich negativ" für die Beklagte.
Die Beklagte dagegen geht - erstmals in der Berufung - von einem positiven Ergebnis aus (vgl. Schriftsatz vom 28.9.10, Bl. 303 d.A.). Ist aber die Frage, zu wessen Gunsten die noch zu erstellende Abfindungsbilanz schließlich ausfällt, ungeklärt und zwischen den Parteien streitig, muss die Durchsetzungssperre zu Ungunsten der Klägerin wirken, was bedeutet, dass die Klage auf Zahlung rückständiger Gesellschafterbeiträge abzuweisen ist, und zwar mitsamt der als Nebenforderung geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten.
Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob die Beklagte ihren Beitritt zur Klägerin daneben auch aus anderen Gründen (außerordentlich) kündigen oder anfechten konnte, wie sie es in den vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 21.1.2010 getan hat, weil die Rechtsfolgen eines daraus folgenden Kündigungsrechts nicht weiter gehen als die des Widerrufs.
C. Soweit die Rechtsprechung des BGH (vgl. etwa die Urteile vom 9.3.1992, II ZR 195/90, vom 15.5.2000, II ZR 6/99 und vom 18.3.2002, II ZR 103/01) bei der klageweisen Geltendmachung einer in die Abfindungsbilanz einzubeziehenden - und damit zur Zeit unbegründeten - Forderung die Möglichkeit zur Umdeutung des Zahlungsantrages in ein entsprechendes Feststellungsbegehren hervorhebt, kam eine entsprechende Tenorierung zugunsten der Klägerin hier nicht in Betracht. Zwar kann in diesen Fällen auch ohne einen dahingehenden ausdrücklichen Antrag der Klägerseite eine entsprechende Feststellung als Minus zum ursprünglichen Zahlungsantrag ausgesprochen werden. Bei dem von der Klägerin hier gewählten Urkundsverfahren kommt dies jedoch nicht in Betracht, da Feststellungsanträge innerhalb des Urkundsprozesses nach § 592 ZPO ausgeschlossen sind (vgl. Zöller-Greger ZPO, 28. Auflage, § 592 Rn 3).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 I ZPO.
Der Gebührenstreitwert für die Berufung entspricht dem erstinstanzlich geforderten Betrag in Höhe von 38.120,25 €.
Die Revision war nach § 543 II ZPO im Hinblick darauf zugelassen, dass der BGH über die Revision gegen das von dem OLG Köln in einem Parallelfall verkündete Urteil noch nicht entschieden hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 312, 355 BGB
§ 355 BGB
§ 312 BGB
§ 357 BGB
§ 312 II BGB
§ 271 II BGB
§ 738 BGB
§ 592 ZPO
§ 97 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: 10 O 296/09
II ZR 292/06
27 U 5/09
23 U 16/08
II ZR 14/10
6 W 15/10
VIII ZR 103/10
XI ZR 292/06
II ZR 109/01
II ZR 4/98
II ZR 195/90
II ZR 6/99
II ZR 103/01