Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2021-01-28, Aktenzeichen 20 U 1052/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2021:0128.20U1052.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Abdichtung kann einen Sachmangel darstellen (Anschluss BGH, Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 274/16 und BGH, Urteil vom 14. Juni 2019 - V ZR 73/18).(Rn.16)
2. Wenn das Exposé zu einem Hauskauf die Angaben enthält, dass das Haus in der Zeit von 2000 bis 2002 „komplett und sehr aufwendig saniert“ worden ist, der Keller im Zuge eines Erweiterungsbaus im Jahr 2000 „voll ausgebaut“ worden ist und die komplette Unterkellerung des Hauses „perfekt ausgestattet“ ist „mit Sauna, Badbereich, Weinkeller, Hwr, Haustechnik …“, dann darf aufgrund dieser den Keller einbeziehenden Beschreibungen der Käufer davon ausgehen, dass im Zuge der (angeblich) kompletten und sehr aufwändigen Sanierung auch der Keller entsprechend saniert und für die im Exposé mit dem Superlativ „perfekt“ angepriesenen Nutzungsmöglichkeiten hergerichtet worden ist, mithin einen nach dem Stand des Jahres 2000 abgedichteten Keller enthält.(Rn.17)
3. Auch ohne Spezialkenntnisse über eine fachgerechte Abdichtungskonstruktion drängt sich auf, dass ein im Zuge einer ab dem Jahr 2000 erfolgten sehr aufwändigen Sanierung voll ausgebauter Keller mit Bad und Sauna einen deutlich höheren Standard in Gestalt trockener Wände aufweisen muss als der Keller eines Hauses, welches zu einer Zeit errichtet wurde, als Kellerabdichtungen sowie die Nutzung des Kellers zum zeitweiligen oder dauerhaften Aufenthalt noch nicht üblich waren. Folge der unvollständigen Abdichtungskonstruktion ist vorliegend, dass die bereits im Jahr 1995 vorhandene Feuchtigkeit in den Kellerwänden immer noch anhält. Damit entsprach der Zustand des Kellers zum Zeitpunkt des Erwerbs durch die Käufer nicht der durch die öffentliche Äußerung des Verkäufers begründete Sollbeschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB.(Rn.17)
4. Eine unzutreffende öffentliche Äußerung über die Eigenschaft einer Sache kann eine Gewährleistungshaftung nur dann nicht auslösen, wenn der Verkäufer sie im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt hat. Hierfür bedarf es eines eindeutigen Hinweises (Anschluss BGH, Beschluss vom 14. März 2019 - V ZR 186/18).(Rn.19)
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27.04.2020 - 2 O 381/15 - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24.06.2020 dahin geändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Kläger Euro 97.244,00 nebst Zinsen von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.12.2015 zu zahlen. Wegen der überschießenden Forderung der Kläger wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz haben die Kläger je 22% und der Beklagte 56% zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger je 16,5% und der Beklagte 67% zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger verfolgen Ansprüche wegen arglistiger Täuschung über eine Eigenschaft des vom Beklagten im Jahr 2015 erworbenen bebauten Grundstücks in der P ..., ... B .... Wegen der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand, der Sachanträge erster Instanz und der durchgeführten Beweisaufnahme mit Vernehmung mehrerer Zeugen und Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. M... (Aktenbestandteil) wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24.06.2020 Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe fiktiver Mängelbeseitigungskosten von Euro 144.800,00 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus Euro 114.400,00 seit dem 01.12.2015 und aus weiteren Euro 30.400,00 seit dem 08.01.2019 stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Der Beklagte hat hiergegen rechtzeitig Berufung eingelegt, die er fristgerecht begründet hat. Er macht geltend:
Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass die Parteien eine bestimmte Nutzbarkeit des Kellers vereinbart hätten. Dabei habe das Landgericht auch unzutreffend auf die Erwähnung der Sauna im Kaufvertrag abgestellt, ohne seinen Beweisantritten nachzugehen, wonach die Sauna nur aus Gründen der Steuerersparnis in den Kaufvertrag aufgenommen worden sei. Es sei auch nicht richtig, aus dem Umstand der Sanierung auf eine bestimmte Nutzungsmöglichkeit zu schließen. Die Kellerräume seien schon aufgrund der Raumhöhe und der fehlenden Fenster ganz offensichtlich nicht für den dauerhaften Aufenthalt geeignet.
Nicht haltbar sei auch, dass die Feuchtigkeit per se einen Sachmangel darstelle und die Kläger einen vollständig abgedichteten Keller hätten erwarten dürfen. Im Expose sei lediglich ein Vollausbau des Kellers beschrieben, was sich ersichtlich auf den Innenausbau bezogen habe.
Keinesfalls könne daraus der Schluss gezogen werden, dass neue horizontale und vertikale Abdichtungen hergestellt worden seien. Immerhin sei unstreitig, dass er im Besichtigungstermin - nur - auf eine vertikale Abdichtung hingewiesen habe. Allenfalls hätten die Kläger davon ausgehen dürfen, dass eine Horizontalabdichtung nach dem Stand von 1926 vorhanden sei.
Erst recht könne von Arglist keine Rede sein. Er habe mit seiner Familie den Keller genauso genutzt wie im Exposé angegeben, so dass er keinen Anlass gehabt habe, davon auszugehen, dass der Keller wegen Feuchtigkeit nicht in der entsprechenden Weise genutzt werden könne. Auch sei die Würdigung der Aussagen der Zeugen V... und M... durch das Landgericht fehlerhaft. Denn der Zeuge V..., gegen den die Kläger Regressansprüche geltend gemacht hätten, habe keinerlei Erinnerung an den Besichtigungstermin mehr gehabt, während die Aussage der Zeugin M... durch das Landgericht nicht ausreichend gewertet worden sei. Bei den zwei einfachen kleinsten Feuchtigkeitsflecken neben der Feuchtigkeitsstelle, über die unstreitig im Besichtigungstermin gesprochen worden sei, sei zu beachten, dass sich diese nicht an der Wand befunden hätten, sondern an Stufen/Übergängen, und die Flecken keine praktischen Auswirkungen gehabt hätten. Diese beiden minimalen Feuchtigkeitsstellen seien schon beim Erwerb des Hauses durch ihn im Jahr 1995 vorhanden gewesen und hätten sich nicht fortentwickelt (Beweis: Sachverständigengutachten, Zeugnis seiner Kinder und seiner geschiedenen Ehefrau). Weil die beiden Flecken seit Jahren unverändert gewesen seien, habe er davon ausgehen können, dass sie nicht offenbarungspflichtig seien. Die beiden Flecken wie auch der weitere feuchte Fleck an der einen aufsteigenden Wand stünden überdies in keinem Zusammenhang mit einer fehlenden oder ungenügenden Abdichtung oder der von den Klägern im Verfahren gerügten Feuchtigkeit im Keller. In Bezug auf die Abdichtung sei das Landgericht fehlerhaft davon ausgegangen, dass er nicht offenbart habe, dass unter den Erkern eine vertikale Abdichtung nicht hergestellt worden sei, da unstreitig sei, dass er nicht positiv mitgeteilt habe, dass die vertikale Abdichtung sich auch an den Wänden unter den Erkern befinde. Auch insoweit sei die Würdigung der Aussage des Zeugen V... fehlerhaft, während die Aussage der Zeugin M... im Wesentlichen unberücksichtigt geblieben sei, die ausgesagt habe, dass im Besichtigungstermin deutlich geworden sei, dass die Außenisolierung nicht das ganze Haus betreffe. Es sei nicht vertretbar anzunehmen, es sei widersprüchlich, dass er keine genauen Erinnerungen mehr an die Abdichtungsarbeiten habe, aber noch sagen könne, dass unter den Erkern keine Abdichtung hergestellt worden sei. Das Landgericht habe auch verkannt, dass die fehlende Abdichtung erkennbar gewesen sei. Das Landgericht hätte zumindest diesbezüglich seinen Beweisangeboten nachgehen müssen (Zeugin M..., Augenscheinnahme und Sachverständigengutachten). Unzutreffend seien auch die Ausführungen zur Schadenshöhe. Es sei nicht richtig, die Kosten der teureren Variante B anzusetzen. Zudem hätten nicht die Kosten für eine vollständig neue Vertikalabdichtung angesetzt werden dürfen und schon gar keine Kosten für eine Horizontalabdichtung. Ferner hätte das Landgericht einen Abzug „neu für alt“ vornehmen müssen, da der Sachverständige eine Sanierung nach dem aktuellen Stand vorgeschlagen habe; das Landgericht hätte dem Sachverständigen allenfalls aufgeben dürfen, die Kosten für die Herstellung einer (vertikalen) Abdichtung nach dem Stand der Jahre 2000/2001 zu ermitteln.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil und tragen weiter zur Sache vor.
Wegen der näheren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg.
Der Senat teilt dem Grunde nach die Auffassung des Landgerichts, dass den Klägern trotz des im notariellen Kaufvertrag vereinbarten Haftungsausschlusses ein Anspruch aus Sachmangelhaftung (§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 2. Alt. BGB) zusteht, da der Beklagte in Bezug auf die mangelhafte Abdichtungskonstruktion im Keller des Einfamilienhauses in der P ..., ... B ... arglistig im Sinne von § 444 1. Alt. BGB handelte. Der Senat weicht nur insoweit von der Würdigung des Landgerichts ab, dass er davon ausgeht, dass der Beklagte, wie von ihm selbst vorgetragen und von den Klägern nicht bestritten, tatsächlich positive Kenntnis davon hatte, dass in den Keller weder eine vollständige vertikale Abdichtung noch eine vollständige horizontale Abdichtung im Zuge der in den Jahren 2000 bis 2002 erfolgten Sanierung des Hauses eingebracht worden war. Begründet ist die Berufung zum Teil in Bezug auf die Höhe des begehrten Schadensersatzes. Im Einzelnen legt der Senat seiner Entscheidung folgende Würdigung der Sach- und Rechtslage zugrunde:
1.
Der Kaufsache haftete ein für den Vertragsabschluss wesentlicher Sachmangel an. Eine nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechende Abdichtung kann einen Sachmangel darstellen (vgl. BGH, Urteile vom 09.02.2018 - V ZR 274/16 - juris Rz. 14; vom 14.06.2019 - V ZR 73/18 - juris Rz. 7). So verhält es sich hier:
a) Die Kläger durften im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB zum Zeitpunkt des Erwerbes des bebauten Grundstückes am 15.07.2015 einen nach dem Stand des Jahres 2000 abgedichteten Keller erwarten, nachdem in dem vom Beklagten zu verantwortenden Exposé unstreitig die Angaben enthalten waren, dass das Haus in der Zeit von 2000 bis 2002 „komplett und sehr aufwendig saniert“ worden sei, der Keller im Zuge eines Erweiterungsbaus im Jahr 2000 „voll ausgebaut“ worden sei und die komplette Unterkellerung des Hauses „perfekt ausgestattet“ sei „mit Sauna, Badbereich, Weinkeller, Hwr, Haustechnik ...“. Aufgrund dieser den Keller einbeziehenden Beschreibungen durften die Kläger davon ausgehen, dass im Zuge der (angeblich) kompletten und sehr aufwändigen Sanierung auch der Keller entsprechend saniert und für die im Exposé mit dem Superlativ „perfekt“ angepriesenen Nutzungsmöglichkeiten hergerichtet worden war. Ausschlaggebend ist die objektive Sicht des Käufers (vgl. BGH, Beschluss vom 10.10.2019 - V ZR 4/19 - juris Rz. 14; Urteil vom 09.02.2018 - V ZR 274/16 - juris Rz. 18). Nach den im Jahr 2000 geltenden technischen Regelwerken erforderte die vom Beklagten im Exposé angepriesene Nutzungsmöglichkeit der Kellerräume nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen M... im Gutachten vom 28.02.2018 eine fachgerechte Abdichtungskonstruktion (S. 35 GA). Zum Zeitpunkt der seinerzeit durch den Beklagten in Auftrag gegebenen Sanierung war der Keller unstreitig feucht. Nur - so der Sachverständige weiter - durch die Herstellung einer fachgerechten Abdichtungskonstruktion mit einer vertikalen Abdichtung der Kellerwände, Wandquerschnittsabdichtungen der Kellerwandfüße gegen aufsteigende Feuchtigkeit aus den Fundamenten sowie einer Horizontalabdichtung der Sohle hätte angesichts der hydrogeologischen Beanspruchung der erforderliche Rückgang der Durchfeuchtung erreicht werden können (S. 28, 29 und 37 GA). Dazu passt, dass zwischen den Parteien unstreitig ist, dass der Keller im Jahr 2000 Gegenstand der vom Beklagten veranlassten Sanierungsmaßnahmen war und dabei - indes weder komplette noch sehr aufwändige - Abdichtungsmaßnahmen vorgenommen worden waren. Aber auch ohne Spezialkenntnisse über eine fachgerechte Abdichtungskonstruktion drängt sich auf, dass ein im Zuge einer ab dem Jahr 2000 erfolgten kompletten und sehr aufwändigen Sanierung voll ausgebauter Keller, in den ein Bad und eine Sauna eingebaut wurden und wo sich der Haushaltswirtschaftsraum befindet, einen deutlich höheren Standard in Gestalt trockener Wände aufweisen muss als ein Keller eines Hauses, welches zu einer Zeit errichtet wurde, als Kellerabdichtungen sowie die Nutzung des Kellers zum zeitweiligen oder dauerhaften Aufenthalt noch nicht üblich waren. Folge der unvollständigen Abdichtungskonstruktion ist, dass die unstreitig bereits im Jahr 1995 vorhandene Feuchtigkeit in den Kellerwänden nicht zurückging und immer noch anhält, was der gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem Gutachten überzeugend ausgeführt hat (S. 28 f. GA). Damit entsprach der Zustand des Kellers zum Zeitpunkt des Erwerbs durch die Kläger nicht der durch die öffentlichen Äußerungen des Beklagten begründeten Sollbeschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB.
Dieser Würdigung steht nicht entgegen, dass die Räumlichkeiten im Keller nach dem Vorbringen des Beklagten für jedermann erkennbar nicht für einen dauerhaften Aufenthalt geeignet waren, weil sie angeblich zu niedrig waren und keine Fenster aufwiesen. Abgesehen davon, dass dieser zweitinstanzliche Vortrag des Beklagten in einem krassen Widerspruch zu seinem weiteren Vorbringen steht, dass er die Räumlichkeiten nicht nur jahrelang bis ins Jahr 2011 selbst genutzt habe, wie im Exposé angezeigt, und deshalb keinen Anlass gehabt habe, an der entsprechenden Eignung des Kellers zu zweifeln, und dass die Räume tatsächlich als Wäschekeller, Weinkeller, Hauswirtschaftsraum, Haustechnikraum, Sauna und Bad nutzbar seien (Seite 2 des Schriftsatzes vom 18.06.2018, Blatt 176 Bd. II d.A.), hat der Sachverständige unter Bezug auf das damals geltende DBV-Merkblatt „Hochwertige Nutzung von Untergeschossen - Bauphysik und Raumklima“ ausgeführt, dass sich die Notwendigkeit einer Wärmedämmung bereits durch die angepriesene Nutzung als Weinkeller, Hauswirtschaftsraum und Haustechnik ergebe und es sich hierbei um Räume für einen zeitweiligen Aufenthalt handele (S. 34 f. GA). Dem ist der Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten.
b) Eine unzutreffende öffentliche Äußerung über die Eigenschaft einer Sache kann eine Gewährleistungshaftung nur dann nicht auslösen, wenn der Verkäufer sie im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt hätte (§ 434 Abs. 1 Satz 3, 2. HS BGB). Hierfür bedarf es eines eindeutigen Hinweises (vgl. BGH, Beschluss vom 14.03.2019 - V ZR 186/18 - juris Rz. 18). Einen solchen eindeutigen Hinweis in Bezug auf die unvollständige Vertikalabdichtung und die ebenfalls unvollständige Horizontalabdichtung hat der Beklagte den Klägern nicht erteilt. Vielmehr spiegelte der Beklagte den Klägern, als es während des Besichtigungstermins am 12.06.2015 um Feuchtigkeit im Keller ging, sogar ausdrücklich vor, dass im Jahr 2000 eine Vertikalabdichtung ringsherum um den Keller gezogen worden sei.
Dass der Beklagte äußerte, die Vertikalabdichtung sei „ringsherum“ gezogen worden, hat er auf Seite 1 seines Schriftsatzes vom 10.07.2017 (Blatt 60 Bd. II d.A.) selbst vorgetragen. Soweit er diese Äußerung damit eingeschränkt haben will, dass dies mit Ausnahme der unter den beiden Erkern gelegenen Bereiche gelte, folgt der Senat der Würdigung der Aussagen der Zeugen V... und M... durch das Landgericht, wonach der Beklagte den Klägern die unzutreffende Auskunft erteilte, dass die Vertikalabdichtung ringsherum hergestellt worden sei, ohne diese Äußerung einzuschränken. Der Zeuge V... hat auf Nachfrage des Landgerichts explizit erklärt, dass die Äußerung des Beklagten über das Vorhandensein einer vertikalen Abdichtung die kompletten Außenwände betroffen habe (S. 9 Prot. LG v. 25.10.2019, Blatt 75 Bd. III d.A.). Es verhält sich abweichend von der Behauptung des Beklagten nicht derart, dass der Zeuge V... ausschließlich seinen anlässlich der Objektbegehung gefertigten schriftlichen Bericht zum Inhalt seiner Vernehmung vor dem Landgericht gemacht hat. Vielmehr konnte er sich noch darin erinnern, dass sowohl im Keller als auch draußen über den Keller gesprochen worden sei und es der Beklagte war, welcher die Erläuterungen im Keller gegeben habe, während sich die Zeugin M... im Hintergrund gehalten habe (S. 16 Prot. LG v. 25.10.2019, Blatt 82 d.A. Bd. III). Dies stimmt mit der Aussage der Zeugin M... überein, die bestätigt hat, dass sie „im Hintergrund“ mitgelaufen sei (S. 24 Prot. LG v. 25.10.2019, Blatt 90 Bd. III d.A.). Des Weiteren stützt die Aussage der Zeugin M... - entgegen der Meinung des Beklagten - nicht dessen Version über eine mündliche Berichtigung des unzutreffenden Inhaltes des Exposés. Denn die Zeugin hat bekundet, der Beklagte habe erklärt, dass es im Zuge der Sanierung ein „klassisches Aufbuddeln“ gegeben habe und eine Abdichtung gemacht worden sei (S. 22 Prot. LG v. 25.10.2019, Blatt 88 Bd. III d.A.). Diese Aussage über die Herstellung einer Außenisolierung des Kellers soll - so die Zeugin weiter - auf die Kläger als Käufer eine beruhigende Wirkung gehabt haben (S. 21, 22 und 26 Prot. LG v. 25.10.2019, Blatt 87 f. und Blatt 92 Bd. III d.A.). Es ist schwerlich vorstellbar, dass die Kläger im Zusammenhang mit einem Gespräch über Feuchtigkeit im Keller beruhigt gewesen wären, hätten sie erfahren, dass Abdichtungen tatsächlich nur partiell hergestellt wurden. Soweit die Zeugin M... sich noch vage daran erinnern konnte, dass „anscheinend“ nicht „das gesamte Haus“ mit einer Außenisolierung versehen worden sei (S. 22 Prot. LG v. 25.10.2019, Blatt 88 Bd. III d.A.), bezieht sich diese Aussage nicht konkret auf den Keller. Unabhängig davon konnte sie nicht aussagen, warum den Klägern aufgrund der Äußerungen des Beklagten über eine hergestellte Außenabdichtung hätte klar sein müssen, dass „das Haus“ nur teilsaniert wurde. Angesichts der im Kern übereinstimmenden Aussagen der beiden Zeugen erweckt der Umstand, dass die Kläger dem Zeugen V... zeitlich vor dessen Aussage Regressansprüche in Aussicht gestellt hatten, auch beim Senat keine ernsthaften Bedenken gegen den Wahrheitsgehalt der Aussage dieses Zeugen.
Entgegen der Ansicht des Beklagten waren die Kläger durch den (inhaltlich unzutreffenden) Hinweis auf das Vorhandensein einer (kompletten) Vertikalabdichtung nicht dahin unterrichtet, dass es jedenfalls keine oder nur eine unvollständige Horizontalabdichtung gebe. Denn zum einen bestätigte der Beklagte durch seinen ausdrücklichen Hinweis auf das Vorhandensein einer Vertikalabdichtung die Erwartung der Kläger, dass sich die im Exposé angeführte komplette und sehr aufwändige Sanierung des Hauses auch auf den Keller bezog. Zum anderen erfolgte die Erklärung des Beklagten über das Vorhandensein einer Vertikalabdichtung im Zusammenhang mit einem Feuchtigkeitsfleck an einer aufsteigenden Wand, welcher nach den Erläuterungen des Beklagten durch ein verstopftes Regenfallrohr verursacht worden sein soll, wie der Zeuge V... anschaulich berichtet hat (S. 4, 5, 7, 8 Prot. LG v. 25.10.2019, Blatt 70 ff. Bd. III d.A.). Im Hinblick darauf mussten die Kläger den Hinweis des Beklagten auf das Vorhandensein einer vertikalen Abdichtung nicht dahin interpretieren, dass demgegenüber von der Herstellung einer vollständigen horizontalen Abdichtung abgesehen worden sei. Die gegenteilige Auffassung wäre nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Erfordernis eines eindeutigen Hinweises vereinbar.
c) Dass der Sanierungszustand des Gebäudes und damit auch der des Kellers Einfluss auf die Kaufentscheidung der Kläger hatte, wird durch die im Tatbestand des Landgerichts angeführte E-Mail des Klägers zu 2. vom 29.06.2015 (Anlage K4, im Anlagenband I) belegt, in welcher der Kläger zu 2. ausdrücklich auf den gleichzeitig versandten Bericht des Zeugen V... über anstehende Renovierungen verweist, auf die im Zuge der Besprechung des Kaufvertragsentwurfs einzugehen sein werde.
2.
Das Landgericht hat mit Recht entschieden, dass sich der Beklagte auf den im Kaufvertrag vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen kann, weil er arglistig handelte. Es hat zutreffend die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zitiert, wonach arglistig im Sinne von § 444 BGB bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt, wer einen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.01.2019 - V ZR 38/18 - juris Rz. 22):
a) Die Offenbarungspflicht des Beklagten bezüglich der unvollständigen Abdichtungsmaßnahmen ergab sich bereits daraus, dass die falschen Angaben im Exposé eine Fehlvorstellung bei den Klägern über den Stand der Sanierung des Kellers hervorgerufen hatten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25.01.2019 - V ZR 38/18 - juris Rz. 23).
b) Der Beklagte hatte, wie oben ausgeführt, Kenntnis von der Unvollständigkeit der Abdichtungen im Keller. Nicht entscheidend ist, ob er in rechtlicher Hinsicht daraus den Schluss auf einen Sachmangel zog (vgl. BGH, Urteile vom 22.04.2016 - V ZR 23/15 - juris Rz. 21; vom 12.04.2013 - V ZR 266/11 - juris Rz. 14). Gleichzeitig hielt er es zumindest für möglich, dass ein durchschnittlicher Käufer die Angaben im Exposé, dass das Haus in der Zeit von 2000 bis 2002 „komplett und sehr aufwendig saniert“ worden sei, der Keller im Zuge eines Erweiterungsbaus im Jahr 2000 „voll ausgebaut“ worden sei und die komplette Unterkellerung des Hauses „perfekt ausgestattet“ sei „mit Sauna, Badbereich, Weinkeller, Hwr, Haustechnik ...“, für unzutreffend halten würde, wüsste der Käufer, dass die Kellerabdichtungsmaßnahmen tatsächlich unvollständig ausgeführt worden waren. Denn nach dem Vorbringen des Beklagten war die vertikale Abdichtung bei den Kelleraußenwänden an der Südostfassade unter den beiden Erkern bewusst ausgespart worden, und zwar gerade um Aufwand zu vermeiden. Gegenüber dem Sachverständigen hat er die inkomplette vertikale Abdichtung damit erläutert, dass die überbauten Kellerwandbereiche unterhalb der Erker nicht einfach zugänglich gewesen seien (S. 22 GA). Im Falle einer kompletten und sehr aufwändigen Sanierung wäre dies aber kein Hinderungsgrund für die Anbringung einer vollständigen Vertikalabdichtung gewesen. Überdies wusste der Beklagte nach seinem eigenen Vortrag, dass eine Horizontalabsperrung allenfalls partiell vorhanden war und deshalb der Kellerbereich „erst“ ab dem Höhenniveau der höher gelegenen Kellerräume geschützt war. Nicht allein über dieses Wissen verfügte er, denn nach seinem Vorbringen auf Seite 2 und 3 des Schriftsatzes vom 29.03.2016 (Blatt 27 f. Bd. Ia d.A.) entdeckte er die beiden Feuchtigkeitsstellen in den Übergängen zum Heizungskeller und zur Sauna erstmals nach dem 10.12.2014 (und vor Kaufvertragsabschluss mit den Klägern), wobei laut dem Vortrag auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 13.04.2018 (Blatt 133 Bd. II d.A.) diese Feuchtigkeitserscheinungen - selbstverständlich - auf die nur partiell eingebrachte Horizontalsperre zurückzuführen waren. Dass er hiervon laut der Berufungsbegründung nichts mehr wissen möchte, sondern die Kenntnis von den beiden Feuchtigkeitsflecken auf 1995 zurückdatiert und einen Zusammenhang mit der unvollständigen Abdichtung in Abrede stellt, ist unbeachtlich. Der Beklagte ist mit seinem neuen und von den Klägern bestrittenen Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, da sein Vortragswechsel ersichtlich auf Nachlässigkeit beruht. Weiterhin ist das Vorbringen im Schriftsatz vom 12.02.2018 auf den Seiten 1 und 2 (Blatt 107 f. Bd. II d.A.) unbehelflich, dass er aufgrund der damaligen Zusammenarbeit mit dem Architekten H ... davon habe ausgehen dürfen, dass alle erforderlichen Arbeiten verwirklicht worden seien. Denn der Beklagte pries trotz seines besseren Wissens um Einsparungen bei den Abdichtungen und des dadurch fehlenden vollumfänglichen Schutzes vor Feuchtigkeit im Keller die Sanierungsarbeiten als komplett und sehr aufwändig an, womit er bei den Klägern Erwartungen weckte, die er nicht erfüllen konnte. Soweit er sich darauf zurückzieht, er habe die Räumlichkeiten nicht nur jahrelang bis ins Jahr 2011 selbst genutzt, wie im Exposé angezeigt, sondern er sei auch davon ausgegangen sei, dass es zu keinen Durchfeuchtungen mehr kommen werde (Seite 3 des Schriftsatzes vom 18.06.2018, Blatt 177 Bd. II d.A.), ist das nicht mit seinem weiteren Vorbringen vereinbar, dass der Keller nur insoweit vor Feuchtigkeit geschützt gewesen sei, wie Abdichtungen hergestellt worden seien, und er die beiden auf die unvollständige Horizontalabdichtung zurückgehenden Feuchtigkeitsstellen in den Übergängen zum Heizungskeller und zur Sauna erstmals nach dem 10.12.2014 bemerkt habe. Danach ist es ausgeschlossen, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Kaufvertrages mit den Klägern sicher war, dass trotz der unvollständigen Abdichtungen Feuchtigkeit im Keller keine Rolle mehr spielen werde. Vor diesem Hintergrund liegt es ferner auf der Hand, dass er es mindestens für möglich hielt, dass die Kläger als Käufer von einer inkompletten und keineswegs sehr aufwändigen Sanierung ausgehen würden, würde er sie von den Einsparungen bei den Kellerabdichtungen unterrichten.
Der Beklagte wusste insofern, dass die Kläger ihrerseits von den unvollständigen Abdichtungsarbeiten keine Kenntnis hatten. Seine Behauptung, er habe die Kläger am Tage der Besichtigung darüber aufgeklärt, ist, wie ausgeführt, durch die Beweisaufnahme vor dem Landgericht widerlegt worden.
Soweit sich der Beklagte darauf beruft, dass für die Kläger zumindest erkennbar gewesen sei, dass die Vertikalabdichtung und die Horizontalabdichtung unvollständig gewesen seien, kann dem nicht gefolgt werden. Unter Erkennbarkeit ist, wie schon vom Landgericht ausgeführt, zu verstehen, dass ein Mangel einer Besichtigung zugänglich ist und ohne weiteres erkennbar ist; nicht ausreichend ist, wenn Spuren von Mängeln zu erkennen sind, die keinen tragfähigen Rückschluss auf Art und Umfang des Mangels erlauben (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2019 - V ZR 73/18 - juris Rz. 11). Die vom Beklagten in der Berufungsbegründung zur Erkennbarkeit der unvollständigen Abdichtungskonstruktion benannte Zeugin M... hat vor dem Landgericht ausgesagt, dass sie nicht wisse, welche Abdichtung - vertikal, horizontal mit Bitumen - der Beklagte bei der Sanierung habe anbringen lassen; sie sei hierfür kein Fachmann (S. 19 u. 22 Prot. LG v. 25.10.2019, Blatt 85 u. 88 Bd. III d.A.). Auch der Senat könnte hierzu im Wege der Augenscheinnahme keine Erkenntnisse gewinnen, da das nötige Fachwissen fehlt. Der Zeuge V... hat insoweit einleuchtend ausgesagt, dass bei einem unter Denkmalschutz stehenden Altbau eine nachträglich eingezogene vertikale und horizontale Außenabdichtung nicht gesehen werden dürfe (S. 12 Prot. LG v. 25.10.2019, Blatt 78 Bd. III d.A.). Der Sachverständige M... seinerseits hat für seine Feststellungen eine Schürfung veranlasst (S. 13 GA) sowie eine Sondierung vorgenommen und einen Lichtschacht geöffnet (S. 14 GA). Solche Untersuchungen mussten die Kläger nicht durchführen. Dass die Kläger aufgrund der - angeblich - für sie erkennbaren zwei weiteren Feuchtigkeitsstellen im Übergang zur Sauna und zum Heizungskeller Rückschlüsse auf die unvollständigen Abdichtungsmaßnahmen und weitergehende Feuchtigkeit ziehen mussten, behauptet der Beklagte nicht. Zum einen geht er in der Berufungsbegründung von minimalen Flecken aus. Zum anderen hat er auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 29.06.2016 (Blatt 56a Bd. Ia d.A.) selbst vorgetragen, dass dem Zeugen V... wesentliche Feuchtigkeitsschäden hätten auffallen müssen, wären sie erkennbar gewesen.
Schließlich wusste der Beklagte vor Kaufvertragsabschluss, dass der Sanierungszustand des Gebäudes und damit auch der Zustand der Kellerabdichtung für die Kläger bei dem Abschluss des Kaufvertrages von erheblicher Bedeutung waren. Dies folgt zum einen daraus, dass er den Klägern im Besichtigungstermin ausdrücklich vorspiegelte, dass eine Vertikalabdichtung ringsherum um den Keller gezogen worden sei, womit er seine falschen Angaben im Exposé sogar noch bekräftigte. Wäre er davon ausgegangen, dass erfolgte Abdichtungsmaßnahmen im Keller für den Kaufentschluss der Kläger bedeutungslos sind, hätte er sich dazu nicht verhalten. Zum anderen war ihm die E-Mail des Klägers zu 2. vom 29.06.2015 (Anlage K4, im Anlagenband I) unstreitig bekannt, da er sie erhalten und darauf reagiert hatte. Sein Vortrag auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 23.10.2018 (Blatt 201 Bd. II d.A.), er habe den der E-Mail beigefügten Bericht des Zeugen V... „allenfalls überflogen“, stellt kein hinreichendes Bestreiten einer Kenntnisnahme im Sinne von § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO dar. Es bestehen nach allem keine vernünftigen Zweifel, dass der Beklagte damit rechnete und billigend in Kauf nahm, dass er durch seine falschen Angaben im Exposé und die fehlende Aufklärung über den wahren Sanierungsstand des Kellers einen für sich günstigeren Kaufpreis erzielen konnte, als er dies im Falle der Aufklärung über die unvollständigen Abdichtungsmaßnahmen hätte tun können, weil vorhandene Kellerabdichtungsmaßnahmen wertsteigernd sind, da sie eine weitreichendere Nutzung der Kellerräume erlauben.
3.
Ob das arglistige Handeln des Beklagten für den Kaufentschluss der Kläger tatsächlich kausal war, kann offen bleiben. Denn die Kausalität ist im Rahmen von § 444 BGB keine Tatbestandsvoraussetzung (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2018 - V ZR 165/17 - juris Rz. 7).
4.
Der Senat kann keine Rechtsfehler bei der Feststellung der Schadenshöhe gemäß § 287 ZPO entdecken, soweit es die vom Sachverständigen für die Herstellung einer fachgerechten Abdichtung geschätzten Kosten von Euro 120.800 netto (= insgesamt Euro 125.800,00 netto abzüglich Euro 5.000,00 netto für den Einbau einer Perimeterdämmung) zuzüglich 15% für die Baustelleneinrichtung und die Nebenkosten (= Euro 18.120,00 netto), mithin insgesamt Euro 138.920,00 netto, betrifft (S. 39 f. GA). Allerdings müssen die vom Sachverständigen mit +- 30% bezifferten Schätzungsungenauigkeiten (S. 40 GA) Berücksichtigung finden. 30% von Euro 138.920,00 netto ergibt einen Betrag von Euro 41.676,00, so dass sich ein berechtigter Schadensersatzbetrag von Euro 97.244,00 netto ermittelt. Hierbei sind folgende Erwägungen maßgeblich:
a) Die Kläger sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Kaufrecht berechtigt, im Rahmen des so genannten kleinen Schadensersatzes die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ohne Umsatzsteuer zu verlangen (vgl. BGH, Urteile vom 09.02.2018 - V ZR 274/16 - juris Rz. 29; vom 11.12.2015 - V ZR 26/15 - juris Rz. 18; vom 29.04.2015 - VIII ZR 104/14 - juris Rz. 12; vom 15.06.2012 - V ZR 198/11 - juris Rz. 31). Der für die Mängelbeseitigung erforderliche Betrag darf mit Hilfe eines Sachverständigen ermittelt werden; verlangt werden dürfen dabei auch Vorbereitungskosten - hier z.B. Kosten für Demontagemaßnahmen und die Umlagerung von Inventar - sowie die Kosten, um den nach durchgeführter Mängelbeseitigung davor bestehenden Zustand wiederherzustellen - hier Kosten für die Wiederanbringung von Fliesen und Malerarbeiten - (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10.04.2003 - VII ZR 251/02 - juris Rz. 14 und 16). Auf diese Weise ermittelt sich mit Hilfe des Sachverständigen ein Gesamtbetrag von Euro 120.800,00 netto zur Herstellung einer fachgerechten Abdichtungskonstruktion (S. 39 f. GA).
b) Der vom Landgericht auch zuerkannte Teilbetrag von Euro 5.000,00 netto für den zusätzlichen Einbau einer Perimeterdämmung ist unterdessen unberechtigt. Hierbei handelt es sich nach den Ausführungen des Sachverständigen um Kosten für die Herstellung einer richtigen Raumklimakonditionierung betreffend die als Bad und Sauna genutzten Räumlichkeiten (S. 35 GA); ein solcher Einbau wäre auch bei funktionierender Abdichtung erforderlich (S. 39 GA). Die Mängelbeseitigungskosten für eine richtige Raumklimakonditionierung stehen in keinem Zusammenhang mit dem arglistigen Handeln des Beklagten in Bezug auf die unvollständigen Abdichtungsmaßnahmen. Arglist bezüglich der Raumklimakonditionierung ist nicht greifbar.
c) Zu erstatten sind aber, wie vom Landgericht ausgeführt, die Kosten für die Baustelleneinrichtung, die Planung und die Bauüberwachung, da es sich um notwendige Kosten zur Herstellung eines mangelfreien Zustandes handelt. Diese Kosten hat der Sachverständige mit 15% der Nettokosten beziffert (S. 40 GA).
d) Unsicherheiten bei der Ermittlung der Höhe der zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten dürfen nicht zu Lasten des Schädigers gehen; es darf nur der Betrag ausgeurteilt werden, der im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicher anfällt (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2003 - VII ZR 251/02 - juris Rz. 16). Dies hat der Beklagte auf Seite 3 seines Schriftsatzes vom 13.04.2018 (Blatt 134 Bd. II d.A.) mit Recht eingefordert. Bei einer Schätzungsbandbreite kann regelmäßig nur der untere Betrag als Schaden angesetzt werden (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17.01.2013 - 16 U 94/11 - juris Rz. 75). Dem schließt sich der Senat an, da im Falle eines Schadensersatzanspruchs - anders als beim Vorschussanspruch - der Schädiger keine spätere Abrechnung verlangen kann.
e) Die Kläger müssen sich andererseits nicht mit der vom Sachverständigen vorgestellten kostengünstigeren Variante A zufrieden geben, da sie nach dem Exposé erwarten durften, dass die Sanierungsmaßnahmen geeignet waren, die angepriesene Nutzung zu gewährleisten, und die Sanierungsmaßnahmen gleichzeitig sehr aufwändig waren. Die Baumaßnahmen gemäß der Variante A würde nach den Ausführungen des Sachverständigen die Unvollständigkeit der Abdichtungsmaßnahmen nicht beseitigen; dies ist nur durch die Baumaßnahmen der Variante B zu erreichen (S. 36 GA). Da den Klägern nach dem Exposé eine komplette und sehr aufwändige Sanierung des Kellers versprochen war, verletzen sie keine Obliegenheitsverpflichtung im Sinne von § 254 Abs. 2 BGB, wenn sie ihren Schadensersatzanspruch an diese berechtigte, aber nicht erfüllte Erwartung ausrichten. Dass die Kläger mit ihrem Anspruch an die Grenze der Unverhältnismäßigkeit heranreichen, behauptet selbst der Beklagte nicht.
f) Die Kläger müssen sich auch nicht mit den Kosten begnügen, die anfallen würden, würde sich die Mängelbeseitigung auf die Vervollständigung der fehlenden Abdichtungsteile beschränken. Denn der Beklagte hat die Kläger im Rahmen des verlangten sogenannten kleinen Schadensersatzes so zu stellen, als ob sie ein bebautes Grundstück mit einem komplett und sehr aufwändig sanierten Keller erhalten hätten. Aus diesem Grund müssen die notwendigen Kosten für eine Sanierung des Kellers auch insoweit ersetzt werden, als sie - gemäß den auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen bezüglich der Dicke, der Verarbeitung und der Aufkantungshöhe (S. 26 f. GA) - durch eine unzureichende Ausführung der vorhandenen Abdichtungsteile verursacht werden, wenngleich der Beklagte insoweit keinen Vorsatz hatte. Denn maßgeblich ist, dass der Beklagte sein positives Wissen um die inkompletten Abdichtungsmaßnahmen des Kellers nicht an die Kläger weitergab, weshalb diese keinen Anlass sehen mussten, von sich aus nähere Untersuchungen betreffend die Kellerabdichtungskonstruktion anzustellen. Erfolgen aber Untersuchungen zum Umfang der eingebrachten Abdichtungen, wird unweigerlich auch der Bereich untersucht, der mit einer Abdichtung versehen ist, da anderenfalls nicht festgestellt werden kann, an welchen Stellen eine Abdichtung fehlt. Wird aber auch der abgedichtete Bereich untersucht, fällt die Unzulänglichkeit der Abdichtungsmaßnahmen ins Auge, wie aus dem Sachverständigengutachten hervorgeht (S. 13 GA). Es ist gerade die Zielrichtung der Aufklärungspflicht eines Verkäufers, den Käufern eine Untersuchung des Kaufgegenstandes zu ermöglichen und etwaige Mehrkosten für eine Sanierung im Falle des Erwerbes des Grundstücks abschätzen zu können (vgl. BGH, Urteile vom 21.07.2017 - V ZR 250/15 - juris Rz. 12; vom 12.07.1991 - V ZR 121/90 - juris Rz. 18). Dies mag anders zu beurteilen sein, wenn die Kläger die ihnen obliegend Sorgfaltspflicht verletzt hätten und sichtbaren Mängeln, die auf eine unzureichende Ausführung der Abdichtungsmaßnahmen hingedeutet hätten, nicht von sich aus nachgegangen wären. Dies ist aber nicht der Fall.
g) Ferner ist kein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen. Ein solcher Abzug kommt in Betracht, wenn die Sanierungsmaßnahmen zu einer Wertsteigerung des Grundstücks führen (vgl. BGH, Urteil vom 04.04.2014 - V ZR 275/12 - juris Rz. 24). Vorliegend hat der Sachverständige entgegen der Behauptung des Beklagten berücksichtigt, dass die Sanierung den technischen Regeln der Jahre 2000/2001 entsprechen muss (S. 35 GA). Dass mit einer solchen Sanierung eine Wertsteigerung verbunden wäre, ist nicht erkennbar, worauf bereits das Landgericht im Urteil hingewiesen hat, ohne dass der Beklagte hierzu weiter vorgetragen hat. Durch eine Sanierung würde bloß der Zustand hergestellt, den die Kläger zum Zeitpunkt des Kaufes erwarten durften. Soweit Fliesenarbeiten vorgenommen wurden, wurden keine neuen Fliesen eingebaut, sondern die ausgebauten alten Fliesen wiederverwendet (S. 40 GA). Soweit wegen der Arbeiten im Kellerbereich Malerarbeiten notwendig wurden, um den vorherigen Zustand herzustellen, ist auch kein Wertzuwachs erkennbar, weil der Beklagte den Keller kurz vor dem Verkauf an die Kläger malermäßig hatte überarbeiten lassen.
5.
Zinsen aus dem berechtigten Betrag von Euro 97.244,00 sind ab dem 01.12.2015 (ein Tag nach Zugang der Mahnung am 30.11.2015) gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB zu zahlen. Der berechtigte Betrag liegt nur geringfügig unter dem von den Klägern mit Schreiben vom 17.11.2015 angemahnten Nettobetrag von Euro 100.840,34 (= Euro 120.000,00 brutto), was durch die notwendige Schätzung bedingt ist. Die geringfügige Erhöhung vermag den Verzugseintritt des Beklagten nicht zu hindern.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO (Kosten) sowie §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 709 Satz 2 analog, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit).
Die Revision ist zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Denn der Bundesgerichtshof lässt im Werkvertragsrecht die Geltendmachung von fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht mehr zu (vgl. Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17 - juris Rz. 30 f.). Zwar hat er dies mit den Besonderheiten des Werkvertragsrechts begründet. Jedoch hat der für das Immobilienkaufrecht zuständige 5. Zivilsenat im Vorlagebeschluss vom 13.03.2020 - V ZR 33/19 - die Ansicht vertreten, dass sich die Begründung des 7. Zivilsenats nicht auf das Werkvertragsrecht beschränken lasse und ein Abgehen von der Kontinuität der Rechtsprechung deutlich überwiegende oder sogar schlechthin zwingende Gründe bedürfe, deren Vorliegen zu verneinen sei (juris Rz. 28 ff.). Ausweislich des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 08.10.2020 - VII ARZ 1/20 - hält der 7. Zivilsenat an seiner Auffassung gleichwohl fest (juris Rz. 18). Damit ist die Rechtsfrage höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 444 BGB
§ 287 ZPO
§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 281 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 2. Alt. BGB
§ 444 1. Alt. BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 Satz 1, 709 Satz 2 analog, 711 Satz 1 und Satz 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: V ZR 274/16
V ZR 73/18
V ZR 186/18
2 O 381/15
V ZR 35/21
V ZR 4/19
V ZR 38/18
V ZR 23/15
V ZR 266/11
V ZR 165/17
V ZR 26/15
VIII ZR 104/14
V ZR 198/11
VII ZR 251/02
16 U 94/11
V ZR 250/15
V ZR 121/90
V ZR 275/12
VII ZR 46/17
V ZR 33/19
VII ARZ 1/20