Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-05-21, Aktenzeichen 9 Sa 705/09
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:0521.9SA705.09.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.10.2009, AZ: 3 Ca 439/09 abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 19.02.2009 - zugegangen am 21.02.2009 - ausgesprochene fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Städtischer Markt- und Messemeister weiterzubeschäftigen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am … 1966 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit dem 01.10.1988 auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 12.04.1989, zuletzt als Städtischer Markt- und Messemeister beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt ständig weitaus mehr als 10 Arbeitnehmer. Gemäß Ziffer 2 des genannten Arbeitsvertrages richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) vom 31.01.1962 und den zusätzlich abgeschlossenen Bezirkstarifverträgen in ihrer jeweils geltenden Fassung und nach den an ihre Stelle tretenden Tarifverträgen. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf Bl. 16 f. d. A. Bezug genommen. Das monatliche Bruttoarbeitsentgelt des Klägers belief sich auf ca. 2.500,-- €.
Am 15.12.2008 beging der Zeuge A. eine Geschwindigkeitsüberschreitung, welche durch eine Radarmessung unter Aufzeichnung eines Fotos des fahrenden Zeugen A. festgehalten wurde. Mit Schreiben vom 08.01.2009 hörte die bei der Beklagten im Bereich von Verkehrsordnungswidrigkeiten zuständige Sachbearbeiterin, die Zeugin C., die A. GmbH, auf die das vom Zeugen A. geführte Fahrzeug zugelassen war, diese zu dem Verkehrsverstoß an. Der begangene Verkehrsverstoß hätte bei dem Zeugen A. mit der Folge des Entzugs der Fahrerlaubnis zu einem Eintrag im Verkehrszentralregister geführt. Der Anhörungsbogen, der zur Beklagten zurückgelangte, enthielt auf der Rückseite unter der Rubrik "Angaben zur Person des/der Betroffenen" Name und Anschrift des Zeugen B.. Dieser unterschrieb auch den Anhörungsbogen. Angaben zur Sache wurden nicht gemacht. Aufgrund der Angaben im Anhörungsbogen veranlasste die Zeugin C. die Eröffnung eines Verfahrens gegen den Zeugen B. und unter dem 26.01.2009 eine Anhörung ohne Verwarnungsgeldangebot an den Zeugen. Nach dem normalen Verfahrensgang sieht die bei der Beklagten verwendete EDV die Veranlassung einer Wiedervorlage vor. Unter dem 28.01.2009 veranlasste die Zeugin C. die Löschung dieser Wiedervorlage sowie den Erlass eines Bußgeldbescheides gegenüber dem Zeugen B.. Dieses Bußgeld wurde unverzüglich gezahlt. Nachdem festgestellt wurde, dass tatsächlich nicht der Zeuge B., sondern der Zeuge A. das Fahrzeug geführt hat, wurde der Bußgeldbescheid hinsichtlich des Zeugen B. zurückgenommen und stattdessen ein Bußgeldbescheid gegenüber dem Zeugen A. erlassen.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger auf dieses Bußgeldverfahren am 28.01.2009 dadurch Einfluss genommen hat, dass er gegenüber der Zeugin C. bestätigte, dass der auf dem Foto der Radarmessung ersichtliche Fahrer der Zeuge B. sei.
Während die Beklagte davon ausgeht, dass der Kläger am 28.01.2009 der Zeugin C. gegenüber die zuvor schon von den Zeugen B. und A. gemachten Falschangaben zur Fahreridentität bestärkt und diese unmittelbar aufgefordert habe, den Bußgeldbescheid mithin dem falschen Fahrer zu schicken, wobei er sich das Vertrauen der Zeugin C. zunutze gemacht habe, bestreitet der Kläger, Einfluss auf die Zeugin C. genommen zu haben.
Am 09.02.2009 und ergänzend am 11.02.2009 hörte die Beklagte die Zeugin C. an. Eine Anhörung des Klägers erfolgte am 10.02.2009. Über diese Anhörungen wurden jeweils Anhörungsniederschriften gefertigt (Bl. 160 ff. d. A., Bl. 10 d. A.).
Mit Schreiben vom 13.02.2009 (Bl. 54 d. A.), welchem die genannten Anhörungsniederschriften beigefügt waren, unterrichtete die Beklagte den bei ihr bestehenden Personalrat darüber, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich zu kündigen. Mit Schreiben vom 17.02.2009, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 9 d. A.), äußerte der Personalrat Bedenken und regte an zu prüfen, ob der Kläger nicht unter Fortzahlung der Bezüge bis zum Abschluss des Ermittlungsverfahrens freigestellt werden könne.
Mit Schreiben vom 19.02.2009 (Bl. 7 f. d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentliche fristlos. Hiergegen richtet sich die am 27.02.2009 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangene Klage, mit welcher der Kläger ferner die Verurteilung der Beklagten zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits begehrt.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.10.2009, Az.: 3 Ca 439/09 (Bl. 277 ff. d. A.).
Nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen C., B., A. und H. gem. Sitzungsniederschrift vom 21.07.2009 (Bl. 203 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht durch das genannte Urteil die Klage abgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt:
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei erwiesen, dass der Kläger die zuvor schon von den Zeugen B. und A. gemachten Falschangaben zur Fahreridentität bei der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung im Dezember 2008 am 28.01.2009 durch Wiederholung und Bekräftigung dieser Falschangaben gegenüber der Zeugen C. bestärkt und diese unmittelbar aufgefordert habe, den Bußgeldbescheid dem falschen Fahrer zu schicken. Damit habe dem tatsächlichen Fahrer eine Ahndung erspart bleiben sollen. Der Kläger habe sich dabei das Vertrauen der Zeugin C. als seiner Kollegin zu Nutze gemacht. Das Arbeitsgericht hat seine Überzeugungsbildung dabei maßgeblich auf die Aussage der Zeugin C. gestützt, hingegen der Aussage des Zeugen B. keinen Glauben geschenkt. Der erwiesene Sachverhalt sei an sich und auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles geeignet, die außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Die Kündigung sei auch nicht nach § 82 Abs. 4 LPersVG Rheinland-Pfalz rechtsunwirksam. Die Beklagte habe den Personalrat inhaltlich ausreichend unterrichtet. Eine Auslegung des Schreibens des Personalrats vom 17.02.2009 ergebe, dass es sich hierbei um eine abschließende Stellungnahme des Personalrats gehandelt habe.
Das genannte Urteil ist dem Kläger am 13.11.2009 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 25.11.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 29.12.2009, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 04.01.2010, begründet. Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie der weiteren Schriftsätze vom 16.03., 30.03., 14.05. und 19.05.2010, auf die wegen der weiteren Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 317 ff., 348 ff., 363 ff., 378 ff., 382 ff. d. A.), macht der Kläger zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen geltend:
Die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts sei unzutreffend. An der Glaubwürdigkeit der Zeugin C. bestünden erhebliche Zweifel. Entgegen ihrer Darstellung in der von ihr abgegebenen eidesstattlichen Versicherung vom 26.03.2009 habe sie den Zeugen A. gekannt. Entgegen ihrer detailreichen Schilderung anlässlich ihrer Anhörung am 09.02.2009 habe die Zeugin später einräumen müssen, dass der Kläger nicht das Anhörungsschreiben an die A. GmbH bei dem behaupteten Aufsuchen der Zeugin am 28.01.2009 mit sich geführt haben könnte, da es sich zu diesem Zeitpunkt bereits in der Verwaltungsakte befunden habe. Ebenso wenig sei nachvollziehbar, dass die Zeugen das angeblich vom Kläger gemäß ihrer späteren Einlassung mitgeführte Anhörungsschreiben an den Zeugen B. nicht zu den Akten genommen habe. Es sei auch nicht nachgewiesen, dass ein solches Anhörungsschreiben dem Zeugen B. überhaupt zugegangen sei. Ebenso entspreche es nicht den Tatsachen, dass die Zeugin C. vor dem 09.02.2009 als Datum ihrer ersten Anhörung nicht mit dem Mitarbeiter der Beklagten B., gesprochen habe. Dies sei durch die von Herrn B. unter dem 06.02.2009 bereits gefertigten Strafanzeige widerlegt. Auch ein Motiv des Klägers sei nicht ersichtlich. Die Zeugin habe vielmehr mit dem Kläger im Zuge der Identitätsfeststellung des Fahrers lediglich telefonisch Kontakt aufgenommen. Von diesem Telefonat habe der Kläger auch einem Mitarbeiter des XY als unbeteiligtem Zeugen berichtet.
Die Kündigung sei auch unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Personalratsanhörung unwirksam. Das Schreiben des Personalrats vom 17.02.2009 stelle keine abschließende Stellungnahme dar. Die Kündigung sei daher vor Ablauf der Stellungnahmefrist erfolgt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 27.10.2009 - 3 Ca 439/09 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 19.02.2009 - zugegangen am 21.02.2009 - ausgesprochene fristlose Kündigung nicht aufgelöst worden ist und
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen als Städtischer Markt- und Messemeister weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte tritt der Berufung nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung mit Schriftsatz vom 05.02.2010 sowie mit weiterem Schriftsatz vom 05.05.2010, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 340 ff. d. A., 368 ff. d. A.), entgegen. Sie ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe die erhobenen Beweise in nicht zu beanstandender Weise und zutreffend gewürdigt. Die Angriffe des Klägers gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin C. überzeugten nicht. Insbesondere habe die Zeugin C. plausibel erklären können, weshalb sie sich hinsichtlich der Frage, welches Anhörungsschreiben der Kläger bei seinem Aufsuchen der Zeugin am 28.01.2009 dabei gehabt habe, korrigieren müssen. Im Gegensatz zum Kläger, dessen Verhältnis zu den Zeugen A. und B. über einen rein dienstlichen Kontakt hinausginge, habe die Zeugin C. an einer Manipulation des Bußgeldverfahrens keinerlei eigenes Interesse. Der vom Kläger benannte Zeuge für die Behauptung, der Kläger habe diesem Zeugen gegenüber von einem Telefonat mit der Zeugin C. im Rahmen der Identitätsfeststellung berichtet, sei ein Freund des Klägers und arbeite nebenberuflich für den Zeugen A..
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch erneute Vernehmung der Zeugen C., B. und A. gemäß Beweisbeschluss vom 26.03.2010 (Bl. 359 d. A.). Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.05.2010 (Bl. 394 ff. d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet.
II.
Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur ausreichenden Überzeugung der Berufungskammer fest, dass der Kläger am 28.01.2009 Einfluss auf die Zeugin C. zur Abwendung eines Bußgeldverfahrens gegen den Zeugen A. genommen hat. Der von der Beklagten zur Rechtfertigung der Kündigung behauptete Sachverhalt ist damit nicht erwiesen. Ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 BGB lässt sich damit nicht feststellen. Dies führt zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung. Dem Kläger steht deshalb auch ein Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits zu.
1. Gemäß § 529 Abs. 1 ZPO hat zwar das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen. Etwas anderes gilt, soweit konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Die erneute Durchführung einer Beweisaufnahme ist geboten, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen anders beurteilen will als die erste Instanz, aber auch dann, wenn sich die nicht nur theoretische Möglichkeit einer unterschiedlichen Wertung ergeben kann (vgl. BGH 14.07.2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291; BVerfG Beschl. v. 12.06.2003 - 1 BvR 2285/02, NJW 2003, 2524). Die Erweisbarkeit des von der Beklagten kündigungsbegründend herangezogenen Sachverhalts hängt entscheidend von der Aussage und deren Glaubhaftigkeit der Zeugin C. und deren Glaubwürdigkeit ab. Der Kläger hat aber mit seiner Berufung ausführlich Gesichtspunkte aufgezeigt, die zumindest die Möglichkeit einer unterschiedlichen Bewertung der Aussage der Zeugin C. begründeten, so dass aus Sicht der Berufungskammer eine erneute Beweisaufnahme erforderlich war.
2. Ausweislich der Begründung in ihrer schriftlichen Kündigung vom 19.02.2009, der Anhörung des Personalrats gem. Schreiben vom 13.02.2009 sowie des gesamten prozessualen Vortrags der Beklagten im vorliegenden Verfahren geht diese davon aus, dass der Kläger die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat. Die Beklagte hat damit eine sogenannte Tat- und nicht etwa eine Verdachtskündigung ausgesprochen. Die Beklagte ist somit darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Kläger die ihm vorgeworfene Pflichtverletzung in Form der Einflussnahme auf das Bußgeldverfahren tatsächlich begangen hat. Nach dem Ergebnis der zweitinstanzlich durchgeführten (wiederholten) Beweisaufnahme stehen die Behauptungen der Beklagten, auf die diese die streitgegenständliche Kündigung stützt, nicht zur ausreichenden Überzeugung der Berufungskammer fest. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten sei. Weniger als die Überzeugung von der Wahrheit reicht dabei für das Bewiesensein nicht aus: Ein bloßes Glauben, Wähnen oder für Wahrscheinlich halten berechtigt nicht zur Bejahung des streitigen Tatbestandsmerkmals. Andererseits ist mehr als die subjektive Überzeugung nicht gefordert. Eine absolute Gewissheit ist nicht erforderlich. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr eine persönliche Gewissheit des Gerichts, welche Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 286 ZPO RZ 18, 19 m. w. N.).
3. Nach dem Ergebnis der Verhandlung und der durchgeführten Beweisaufnahme bleiben bei der Berufungskammer aber sachlich begründete Zweifel, die die Erlangung einer persönlichen Gewissheit dahingehend, dass der von der Beklagten erhobene Vorwurf zutrifft, ausschließt. Die Kammer vermag insoweit allein gestützt auf die Aussage der Zeugin C. nicht mit einer ausreichenden Gewissheit davon ausgehen, dass der Kläger versucht hat, das gegen die Fa. A. gerichtete Bußgeldverfahren zu Gunsten des Zeugen A. zu beeinflussen. Die Zweifel, die eine ausreichende Überzeugungsbildung des Gerichts ausschließen, sind in folgenden Gesichtspunkten begründet:
Ein Vergleich der Angaben der Zeugin über den selben Sachverhalt zu unterschiedlichen Zeitpunkten ergibt Widersprüche. Die Zeugin hat in ihrer Anhörung vom 09.02.2009 dezidiert und detailreich bekundet, der Kläger sei mit dem an die Fa. A. gerichteten Anhörungsschreiben bei ihr erschienen. Sie hat explizit darauf hingewiesen, dass der Kläger auf ihre Frage, ob der auf dem Radarbild zu sehende Fahrer der Zeuge Herr A. sei unter Hinweis auf die Eintragung auf der Rückseite des Anhörungsbogens mit Name, Anschrift und Unterschrift des Zeugen B., mit "nein" geantwortet habe. Sie hat also der Tatsache, dass der Zeuge B. auf dem Anhörungsbogen unterschrieben hat, eine gesteigerte Bedeutung im Hinblick auf die Bestärkung der nach ihrer Aussage vom Kläger getätigten Aussagen beigemessen. Diese Angabe entsprach offensichtlich nicht den Tatsachen, da der an die Fa. A. gerichtete Anhörungsbogen nicht mehr vom Kläger mitgebracht werden konnte, da er sich bereits bei dem Verwaltungsvorgang befand. Die Zeugin hat dann zwar vorgerichtlich in ihrer zweiten Anhörung ihre Bekundung richtig gestellt und dies in ihrer erstinstanzlichen Aussage mit einem Versehen, welches auf die Aufregung in dem Moment zurückzuführen sei, erklärt. Allerdings weist die Aussage der Zeugin im Hinblick darauf, in welcher Weise sie ihren Irrtum entdeckt und darauf reagiert hat, ebenfalls Widersprüchlichkeiten auf. Die Zeugin hat erstinstanzlich bekundet, sie habe den Irrtum gleich bemerkt, als sie die Anhörungsniederschrift habe durchlesen können. Sie habe direkt versucht, telefonisch den Irrtum aufzuklären und sodann, als eine telefonische Kontaktaufnahme nicht gelungen sei, noch am selben Tag der ersten Anhörung eine klarstellende E-Mail an den Personalchef gesandt. Die Zeugin hat erstinstanzlich auch bestätigt, dass es sich bei der von ihr noch am gleichen Tag in ihrem Büro verfassten E-Mail um die E-Mail gem. Bl. 163 d. A. handele, die ihr anlässlich ihrer erstinstanzlichen Vernehmung vorgelegt wurde. Anlässlich ihrer Vernehmung im Berufungsverfahren hat die Zeugin hingegen bekundet, nicht sofort nach Durchführung der ersten Anhörung durch die Beklagte und nicht aus eigenem Antrieb ihren Irrtum bezüglich der Frage, welches Anhörungsschreiben der Kläger dabei gehabt haben soll, bemerkt und korrigiert zu haben. Die Zeugin hat ausgesagt, sie habe erst angefangen nachzudenken, als sie einen Anruf aus der Personalabteilung erhalten habe mit der Frage, ob der Kläger ein Schreiben dabei gehabt habe. Erst dann, d. h. nach diesem Anruf, habe sie die in der EDV hinterlegte Verfahrenschronologie aufgerufen und erst dann sei ihr klar geworden, dass es nicht die Firmenanhörung gewesen sein könne. Nach Maßgabe dieser Aussage hat die Klägerin also ihren Irrtum nicht sofort nach Durchlesen ihrer vorgerichtlichen ersten Aussage bemerkt, sondern erst aufgrund eines Anrufs aus der Personalabteilung. Dieser Anruf ist nach Aussage der Zeugin auch nicht am gleichen Tag der ersten vorgerichtlichen Anhörung erfolgt, sondern einen Tag später am 10.02.2009. Widersprüchlich ist die Aussage der Zeugin auch bezüglich der an Herrn K. gerichteten E-Mail. Während die Zeugin erstinstanzlich bestätigt hat, es handele sich bei dieser E-Mail um die gem. Bl. 163 f. d. A., musste sie anlässlich ihrer zweitinstanzlichen Vernehmung sich auch in diesem Punkt korrigieren.
Nicht konsistent ist die Aussage der Zeugin auch im Hinblick auf ihre eigene emotionale Lage anlässlich ihrer ersten Anhörung durch die Beklagte. Während die Zeugin erstinstanzlich bekundet hat, ihr sei bei der Anhörung kein Vorwurf gemacht worden und ihre Aufregung habe daraus resultiert, dass sie vom Kläger als ihrem Kollegen enttäuscht gewesen sei, hat sie zweitinstanzlich wortreich bekundet, dass für sie ein gegen sie gerichteter Vorwurf nicht sorgfältiger Ermittlung im Vordergrund gestanden und sie sich angegriffen gefühlt habe. Die sich hieraus bereits ergebenden Zweifel werden bestärkt dadurch, dass die Zeugin ausweislich der Anhörungsniederschriften vom 09. und 11.02.2009 und ihrer ergänzenden Angaben gem. Bl. 163 f. d. A. auf den von ihr unmittelbar im Anschluss an das behauptete Erscheinen des Klägers am 28.01.2009 gefertigten Aktenvermerk hingewiesen hat. Dies aber hätte dann, wenn sich die Zeugin - wie sie dies zweitinstanzlich bekundet hat - einem persönlichen Vorwurf ausgesetzt gesehen hat, nahegelegen.
Auch in einem anderen Punkt weist die Aussage der Zeugin eine Widersprüchlichkeit auf. Anlässlich ihrer zweitinstanzlichen Vernehmung hat die Zeugin anfangs bekundet, dass es wegen ihrer Arbeitsleistung bisher zu keinen Ermahnungen oder gar Abmahnungen gekommen sei, hat dann aber im Laufe ihrer weiteren Aussage bekundet, dass sie den im Schreiben der Bereichsleitung an die Personalabteilung ihr gegenüber zum Ausdruck kommenden Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei den Ermittlungen gerade auch deshalb als unverschämt empfand, weil ihr ein anderes Mal vorgeworfen worden sei, zu sorgfältig zu ermitteln. Abgesehen davon, dass dieser Teil der Bekundungen erneut zum Ausdruck bringt, dass im Gegensatz zur erstinstanzlichen Aussage der Zeugin aus deren Sicht sehr wohl auch ein gegen sie gerichteter Vorwurf im Raum stand, ergibt sich hieraus, dass der Zeugin seitens der Beklagten bei früherer Gelegenheit sehr wohl eine Vorhaltung im Hinblick auf ihre Arbeitsweise im Rahmen von Ermittlungen gemacht wurde.
Aus Sicht der Berufungskammer ist weiter bemerkenswert, dass das an den Zeugen B. gerichtete Anhörungsschreiben, welches der Kläger nach der berichtigten Sachverhaltsdarstellung durch die Zeugin am 28.01.2009 mit sich geführt und der Zeugin vorgelegt haben soll, nicht zu den Akten genommen wurde. Auch wenn dieses Anhörungsschreiben nach Darstellung der Zeugin keinerlei Angaben zur Sache und auch keine Unterschrift des Zeugen B. beinhaltete, hätte doch der Rücklauf dieses Schreibens belegt, dass dem Zeugen B. Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist.
Die Zeugin hat ferner bekundet, vor dem Zeitpunkt ihrer ersten Anhörung durch die Beklagte am 09.02.2009 über den Vorgang mit Herrn B. nicht gesprochen zu haben. Herr B. aber hat bereits am 06.02.2009 eine schriftliche Sachverhaltsdarstellung erstellt (Bl. 391 ff. d. A.), die ohne Information durch die Zeugin nicht erklärbar ist. Die Zeugin hat zwar bekundet - hiervon geht auch die Kammer aus - dass Herr B. als Bereichsleiter ebenfalls Zugriff auf die von der Beklagten im Rahmen der Bußgeldbearbeitung eingesetzten EDV hat und somit auch den Aktenvermerk mit Datum vom 28.01.2009 (Bl. 182 d. A.) zur Kenntnis genommen haben kann. In der Sachverhaltsschilderung des Herrn B. heißt es aber ausdrücklich, dass der Kläger am 28.01.2009 die Zeugin C. aufgesucht habe und geäußert habe, dass die Ordnungswidrigkeit nicht von Herrn A., sondern von B. begangen wurde. Diese von Herrn B. wiedergegebene Äußerung des Klägers ergibt sich aber aus dem Inhalt der in der EDV hinterlegten Dokumente nicht, auch nicht aus dem genannten Aktenvermerk vom 28.01.2009. In diesem ist nur festgehalten, dass es sich laut Kläger bei dem Fahrer um Herrn B. gehandelt haben soll.
Zu diesen zweifelbegründenden Gesichtspunkten kommt hinzu, dass die Aussage der Zeugin in Teilen sehr detailreich ist, aber in anderen Teilen vage bleibt. So konnte die Zeugin keine Angaben zur ungefähren Tageszeit, an welcher der Kläger am 28.01.2009 bei ihr erschienen sein soll, machen. Dies wäre eine Angabe gewesen, die es dem Kläger ggf. ermöglich hätte, die Aussage der Zeugin zu relativieren. Nicht zu verkennen ist schließlich, dass in den Bekundungen der Zeugen eine gewisse Belastungstendenz zu Lasten des Klägers zum Ausdruck kommt. Während hiervon in der Niederschrift ihrer ersten Anhörung keine Rede ist, hat die Zeugin, die nach ihren zweitinstanzlichen Bekundungen mit ihrem Irrtum hinsichtlich der Verwechslung der Anhörungsschreiben bei ihrer ersten Anhörung nicht von selbst, sondern aufgrund eines Anrufs aus der Personalabteilung bemerkte, in ihrer zweiten Anhörung ebenso wie in ihrer erstinstanzlichen gerichtlichen Aussage von sich aus einen Vorfall geschildert, der den Verdacht gegen den Kläger verstärkt, wenn sie schildert, dass dieser bereits ca. 14 Tage vorher versucht habe sie alleine anzusprechen. In den ergänzenden Angaben zu ihrer Stellungnahme vom 09.02.2009 (Bl. 163 f. d. A.) hat die Zeugin diesen Vorfall nicht erwähnt, obwohl sie gemäß ihrer zweitinstanzlichen Aussage diese ergänzende schriftliche Stellungnahme als Ergebnis eines längeren Nachdenkens zu Hause aufgeschrieben habe, wobei sie bekundet hat, dass sie sich in ihr Arbeitszimmer auch deshalb zurückgezogen habe, um den ganzen Vorfall für sich noch mal Schritt für Schritt durchzugehen, weil ihr abends die Angelegenheit noch mal im Kopf rumgegangen sei und ihr dann auch eingefallen sei, dass der Kläger vor einiger Zeit schon mal bei ihr im Büro vorbeigeschaut habe, ohne allerdings einzutreten.
Da bei der Berufungskammer allein schon aufgrund der dargestellten Gegebenheiten Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin C. und damit auch Wahrheitsgehalt der dem Kläger belastenden Aussage verblieben, kommt es auf die Aussagen der zweitinstanzlich ebenfalls erneut vernommenen Zeugen B. und A. nicht an. Nur ergänzend ist daher auszuführen, dass die Berufungskammer ebenso wie das Arbeitsgericht der Aussage des Zeugen B. insgesamt keinen Glauben schenkt. Weder aus den Bekundungen des Zeugen B., noch aus denen des Zeugen A. ergibt sich aber ein Hinweis darauf, dass der Kläger den von der Beklagten behaupteten Pflichtverstoß begangen hat.
4. Da es der Beklagten somit nicht gelungen ist, den Kündigungsvorwurf in tatsächlicher Hinsicht zu beweisen, ist die streitgegenständliche Kündigung mangels eines wichtigen Grundes i. S. d. § 626 BGB rechtsunwirksam. Die Frage einer Umdeutung in eine ordentliche Kündigung stellt sich daher - abgesehen davon, dass der Kläger nach Maßgabe des § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich nicht kündbar ist, nicht. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung steht dem Kläger auch ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits zu.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 286 ZPO
§ 91 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 82 Abs. 4 LPersVG
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2009, 1291
NJW 2003, 2524
3 Ca 439/09
VIII ZR 3/09
1 BvR 2285/02