Landgericht Magdeburg (Sachsen-Anhalt, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-21, Aktenzeichen 10 O 173/12
ECLI: ECLI:DE:LGMAGDE:2014:0521.10O173.12.0A

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu Händen eines von dem Kläger zu beauftragenden Notars 61.681,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.02.2012 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Abgabe folgender notarieller Erklärungen des Klägers vor dem beauftragten Notar:
„Ich bin eingetragener Eigentümer der Eigentumswohnung Nr. 70 im Objekt Gr. D. St. 16/16 a in M., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts M., Blatt 76093.
Ich verpflichte mich hiermit im eigenen Namen das vorbezeichnete Wohnungseigentum auf die Beklagte zu übertragen, frei von der in der Abt. III des Wohnungsgrundbuchs eingetragenen Briefgrundschuld der P. A. GmbH in Höhe von 81.200,00 Euro.
Ich erteile hierzu der Beklagten die unwiderrufliche Vollmacht, in meinem Nahmen unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Auflassung zu erklären.
Ich erteile im eigenen Namen mein Einverständnis mit einer Weisung der Beklagten an den unterzeichnenden Notar, den eingehenden Zahlungsbetrag zur Ablösung der in Abt. III des Grundbuchs eingetragenen Briefgrundschuld der P. A. GmbH zu verwenden.
Ich bewillige im eigenen Namen die Eintragung der Beklagten als Eigentümer.
Ich verpflichte mich im eigenen Namen sämtliche und jegliche weitere Willenserklärungen abzugeben, die notwendig sind, um der Beklagten das Eigentum an der vorbezeichneten Eigentumswohnung zu verschaffen.
Der Notar darf von dieser Erklärung nur Gebrauch machen, wenn die Verurteilungssumme auf seinem Notar-Anderkonto eingegangen ist.
Ein etwaig überschießender Betrag ist an mich auszuzahlen. “
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Der Kläger trägt 10 % der Kosten des Rechtsstreits, die Beklagte trägt 90 % der Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten des Sachverständigengutachtens K. und der Anhörung des Gutachters; diese Kosten trägt der Kläger alleine. Der Kläger trägt darüber hinaus 10 % der außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenienten.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.Beschluss:
Der Streitwert wird auf 69.274, 36 Euro festgesetzt (Antrag zu 1. 68.274,36 Euro, Antrag zu 2. 1.000,00 Euro.

Tatbestand:
Im März 2006 fand ein Verkaufsgespräch zwischen dem Kläger und J. R. als Vermittler statt. Der Vermittler R. übergab dem Kläger eine Visitenkarte, in der sein Name steht unter der Fa. der I.-T. & F. GmbH & Co. KG, deren persönlich haftenden Gesellschafterin die ehemalige Beklagte zu 2. ist. Der Vermittler empfahl dem Kläger den Kauf einer noch zu sanierenden Eigentumswohnung Nr. 70 im Objekt Gr. D. Str. 16/16a in M., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts M., Bl. 76093.
Am 29.05.2006 suchte der Kläger den Notar Ch. T. in M. auf. Er unterbreitete der I.-I.- und P.gesellschaft mbH - eine Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. - und der I.-T. & F. GmbH und Co.KG, als Verkäuferinnen ein Angebot bezogen auf einen „Kauf- und Werkvertrag über eine Eigentumswohnung in einem zu sanierenden Altbau" zu einem Preis von 81.279,00 EUR. In der Urkunde hieß es:
„An dieses Angebot hält sich der Käufer bis zum 04.07.2006 gebunden. Auch danach soll das Angebot weiter gelten, bis es von dem Käufer gegenüber dem- Notar J. Sch.-S., M.,nachstehend Vollzugsnotar genannt, widerrufen wird. “
Ein den Kauf finanzierendes Darlehn wurde am 16.06.2006 abgeschlossen, nachdem am 12.06.2009 die Bank dem Kläger ein entsprechendes Darlehnsangebot „zum Zwecke des Erwerbs der ... Immobilie" über ein Darlehn von 81.200,00 € unterbreitet hatte.
Am 22.05./02.07.2007 schlossen die Parteien eine Eigenprovisionsvereinbarung im Hinblick auf die streitgegenständliche Wohnung, wonach dem Kläger eine Eigenprovision in Höhe von 13.004,64 € zustand, welche zur Bezahlung von Grunderwerbssteuer, Notarkosten, Grundbuchkosten und Versicherung dienen sollte; ein Betrag in Höhe von 7.315,11 € sollte auf ein Konto des Klägers fließen.
Am 10.08.2006 nahmen die I.-I.- und P.gesellschaft mbH und I.-T. & F. GmbH das Angebot vor dem Notar Sch.-S. an.
Insgesamt erzielt der Kläger durch die Beteiligung am Mietpool Nettomieteinnahmen in Höhe von 6.592,87 €.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Der Kläger ist der Meinung, der Vertrag sei nicht wirksam abgeschlossen worden. Sein Angebot sei unwirksam gewesen, weil die vereinbarte Bindungsfrist und die Fortgeltungsklausel gegen § 308 Nr. 1 BGB verstoßen habe. Er behauptet, die Rechtsvorgänger der Beklagten habe die Bindefrist des Angebots in seinem Entwurf vorgegeben. Er verweist auf den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 06.08.2012 selbst vorgelegten Kaufvertragsentwurf, in dem zwar nicht das Datum der Bindefrist ausgefüllt ist, aber die Fortgeltungsklausel einschließlich des Namens des Notars bereits in der abgegebenen Fassung enthalten ist. Er legt weitere 6 Verträge vor, welche die Beklagte als Verkäuferin geschlossen hat, in denen der Wortlaut der Fortgeltungsbestimmung identisch ist.
Der Kläger behauptet weiter, dass die Wohnung selbst auch nach Sanierung nur 25.000,00 Euro wert gewesen sei, so dass eine Sittenwidrigkeit vorliegen würde. Vergleichbare Wohnungen würden mit einem Verkehrswert von 30.000,00 bis 35.000,00 Euro angegeben werden. Dies hätten die Verkäuferinnen gewusst.
Mit einem Schriftsatz vom 15.05.2013 meint der Kläger, die Beklagte hafte auch aufgrund Beratungsverschuldens. Hierzu trägt er vor, der Vermittler J. R. habe ihn hinsichtlich der steuerlichen und finanziellen Auswirkungen des Erwerbs beraten, so dass der Vermittler auch mit Vollmacht der Verkäuferinnen eine Beratung durchgeführt habe. Er verweist insoweit auf einen dem Kläger von Herrn R. übergebenen Prospekt der ehemaligen Beklagten zu 2. hin, in dem über die Absicherung der wirtschaftlichen Risiken informiert wird. Der Beratungsfehler bestehe darin, dass der Vermittler nicht über das Leerstandsrisiko beim Beitritt zu einem Mietpool belehrt worden sei. In seiner Anhörung am 29.01.2014 hat er indes erklärt, die Beratung sei im Wesentlichen durch eine L. Firma erfolgt; auf das Protokoll vom 29.01.2014 wird verwiesen.
Er meint, die von ihm erzielten Mieteinnahmen seien nicht abzuziehen, da die Finanzierungskosten die Mieteinnahmen überstiegen hätten; auf den Vortrag im Schriftsatz vom 02.05.2012, S. 6 f., Bd. I Bl. 58 ff. und 14.08.2013, Bd. III, Bl. 111 wird verwiesen).
Nachdem die Zustellung der Klage an die ehemalige Beklagte zu 2. gescheitert war, hat der Kläger gegen die Beklagte zu 2. gerichtete Klage mit Schriftsatz vom 05.03.2013 zurückgenommen.
Der Kläger beantragt nun,
1. die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zu Händen eines von dem Kläger zu beauftragenden Notars 68.274,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Abgabe folgender notarieller Erklärungen des Klägers vor dem beauftragten Notar:
„Ich bin eingetragener Eigentümer der Eigentumswohnung Nr. 70 im Objekt Gr. D.Str., M., eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts M., Blatt 76093.
2. festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist, soweit die unter Ziffer 1) bezeichnete Eigentumswohnung betroffen ist und der Schaden im Zusammenhang mit dem Erwerb dieser Wohnung ihren laufenden Unterhaltskosten und einer evtl. zu zahlenden Vorfälligkeitsentschädigung steht, ebenfalls Zug um Zug gegen Abgabe der unter Ziffer 1) genannten Erklärung.
Die Beklagte zu 1. und die Nebenintervenienten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie hat zunächst die Unzuständigkeit des Landgerichts M. gerügt, diese Rüge aber in der mündlichen Verhandlung nicht wiederholt.
Sie meint zudem, vor dem Hintergrund, dass es sich um einen Bauträgervertrag handele, sei die Bindefrist des Angebots von etwas mehr als fünf Wochen angemessen. Der Bauträger sei interessiert, eine Mindestverkaufszahl durchzuführen, die ihm die notwendige Planungssicherheit für das Bauvorhaben ermögliche. Bei der sogenannten Fortgeltungsklausel handele es sich nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens; diesbezüglich wird auf das Gutachten vom 18.01.2013 und die Ausführungen des Sachverständigen K. in der Anhörung am 29.05.2013 Bezug genommen. Darüber hinaus hat die Kammer Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen K. T. und J. R.; hinsichtlich des Ergebnisses wird auf die Protokolle vom 29.01.2014 und 26.03.2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Klage ist zulässig. Das Landgericht M. ist gemäß § 29 ZPO zuständig. Auch wenn der Beklagte sich seinen Anspruch aus § 812 I 1,1. Alt. BGB herleitet, so handelt es sich in der Sache um einen Rückabwicklungsanspruch aus einem (gescheiterten) Vertragsverhältnis, so dass der Gerichtsstand des Erfüllungsorts nach § 29 ZPO greift (vgl. Zöller, ZPO, 30. Auflage, Rn. 6 zu § 29 m. w. N.). Bei anderer Wertung ergibt sich die Zuständigkeit des Landgerichts M. aus § 39 ZPO infolge rügeloser Einlassung.
Die Zulässigkeit der Feststellungsklage ergibt sich aus § 256 Abs. 1 ZPO. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch lässt sich noch nicht endgültig bestimmen, so dass ein Interesse an der Feststellung besteht.
II.
Die Klage ist überwiegend begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB. Die Beklagte hat nämlich mit der Zahlung des Kaufpreises etwas erlangt, und zwar durch eine Leistung des Klägers. Diese erfolgte ohne Rechtsgrund.
Ein fehlender Rechtsgrund ergibt sich daraus, dass ein wirksames Angebot des Klägers nicht vorlag und mit der Annahme des Angebotes auch kein Vertrag zustande kommen konnte. Eine Heilung des nichtigen Vertrages nach § 311 b Abs.1 S. 2 BGB ist nicht eingetreten.
Allerdings liegt im notariellen Angebot des Klägers vom 29.05.2006 ein Angebot vor. Dieses Angebot ist jedoch nicht wirksam, da die dort enthaltene Fortgeltungsklausel von der Verkäuferin vorgegeben worden ist und gegen § 308 Nr. 1 BGB verstößt.
Bei der Fortgeltungsklausel handelt es sich um eine vom Unternehmer gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung. Für die Einstufung als AGB ist es nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB ist es gleichgültig, in welcher Form eine Allgemeine Geschäftsbedingung in den Vertrag aufgenommen worden ist. Entscheidend ist nach S. 2 dieser Vorschrift, dass sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind. Eine Allgemeine Geschäftsbedingung kann danach selbst in der vom potentiellen Annehmenden für den Anbieter vorformulierten Angebotserklärung enthalten sein (vgl. etwa die Klausel, die dem BGH, Versäumnisurteil vom 07.06.2013 - V ZR 10/12 - zu Grunde lag).
Bei der streitgegenständlichen Fortgeltungsklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB, weil sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert war. Der Kläger ist in der Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Bedingung eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstellt, das heißt für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden ist. Die Beklagte hat selbst einen Entwurf des Vertrages vorgelegt, der mit Ausnahme der individuellen Daten, nämlich des Namens des Notars, des Käufers, der konkreten Bindefrist, des Kaufgegenstandes, der Bezeichnung des Grundbuchs und des Kaufpreises, die Formulierungen enthält, die sich im Angebot des Klägers finden. Insbesondere die Fortgeltungsklausel ist einschließlich des Namens des Vollzugsnotars bereits in diesem Entwurf enthalten. Darüber hinaus steht fest, dass zumindest in sechs weiteren konkret benannten Verträgen zwischen Käufern und der Beklagten eine exakt gleichlautende Klausel enthalten war. Danach hat der Kläger ausreichend dargelegt, dass die streitgegenständliche Fortgeltungsklausel von der Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen verwendet wurde.
Nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB wird vermutet, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen vom Unternehmer gestellt sind, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurde. Der Kläger ist Verbraucher. Diese Vermutungswirkung führt dazu, dass die Fortgeltungsklausel als eine vom Unternehmer gestellte allgemeine Geschäftsbedingung zu werten ist.Die Beweisaufnahme hat die Vermutung nicht widerlegt. Insbesondere hat sich nicht ergeben, dass es sich um eine etwa vom Kläger in den Vertrag eingeführte Klausel gehandelt hat. Der Zeuge T. konnte nichts darüber sagen, wer den Vertrag vorformuliert hat. Der Zeuge R. hat dargelegt, dass er mit der Versendung der Vertragsunterlagen nicht beauftragt war, so dass er auch keine Angaben zu der Frage machen konnte, wer die Bedingungen des Angebots formuliert hat. Der Zeuge J. R. hat zwar dargelegt, dass die einzelnen Formulierungen grundsätzlich zur Disposition des Käufers standen. Auch hat der Notar überzeugend dargelegt, dass er das Angebot vorgelesen hat und auf Bemerkungen und Einwürfe der Anbietenden auch Änderungen des Vertrages vorgenommen hätte. Doch auch wenn der Kläger grundsätzlich die Möglichkeit hatte, die vorformulierte Erklärung abzuändern, so ändert dies nichts an dem Charakter einer Allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB.
Da es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, ist die Bestimmung über die Fortgeltung nichtig und kann auch nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion aufrecht erhalten bleiben (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 07.06.2013 - V ZR 10/12 -). In Anwendung der Rechtsprechung des BGH im Versäumnisurteil vom 07.06.2013 steht fest, dass die Fortgeltungsklausel nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam ist, weil die mit der unbefristeten Fortgeltungsklausel für den Anbietenden verbundenen Nachteile nicht annähernd durch die Vorteile ausgeglichen werden.
Eine Heilung des Vertrages durch Eintragung nach § 311 b BGB ist nicht zustande gekommen. Zwar kommt nach dieser Vorschrift wird ein Vertrag seinen Inhalt nach gültig, wenn Auflassung und Eintragung in das Grundbuch - wie hier - erfolgt sind. Eine Heilung nach § 311 b Abs. 1 S. 2 BGB führt jedoch nur dazu, dass der in § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB angesprochene Mangel, nämlich die fehlende notarielle Beurkundung, geheilt wird. Kommt der Vertrag jedoch aus anderen Gründen nicht zustande, so kann eine Heilung nach § 311b Abs. 1 S. 2 BGB nicht erfolgen. Ist das Angebot demnach wegen einer darin enthaltenen allgemeinen Geschäftsbedingung nichtig, kann diese Nichtigkeit nicht durch die Eintragung übergangen werden. Dass das Angebot insofern möglicherweise noch aus einem anderen Grunde nichtig ist, weil die dort enthaltene Kaufpreissumme wegen der zwischen den Parteien verabredeten Eigenprovisionsabrede niedriger war, ändert an diesem Ergebnis nichts. In diesem Fall wäre das Angebot auch wegen des Formmangels nicht. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Eintragung nun auf einem neuen, nicht mehr nichtigen Angebot beruht. Soweit der Nebenintervenient zu 1. sich wegen seiner abweichenden Ansicht auf ein Urteil des OLG Frankfurt vom 02.06.2010, 4 U 175/07, ist dieses durch den BGH korrigiert worden; dieser hat ausdrücklich im Urteil vom 27.05.2011 - V ZR 122/10 - festgestellt, dass als Zeitpunkt des Kenntnis vom Mangel bei einem zunächst formunwirksamen Vertrag nicht auf die Heilung, sondern der ursprünglichen Vertragsschluss abzustellen ist. Entsprechend ist auch hier für die Beurteilung der Nichtigkeit des Vertrages auf das ursprüngliche Angebot vom 29.05.2005 abzustellen.
Der Anspruch des Klägers ist nach § 814 BGB und auch nicht nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass die zwischen den Parteien in verabredeter Eigenprovisionsabrede eine sittenwidrige Vereinbarung ist. Im Einzelfall könnte eine solche Eigenprovisionsabrede einen Betrug gemäß § 263 StGB gegenüber der Bank darstellen. Im konkreten Fall fehlen jedoch hier Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien die Bank über den Abschluss der Eigenprovisionsvereinbarung getäuscht haben. Doch selbst wenn dies der Fall sein sollte, hätte ein Betrug der Bank keine Auswirkungen auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag, sondern allenfalls auf das mit der Bank geschlossene Finanzierungsgeschäft.
Eine Verjährung ist nicht eingetreten. Es gilt die zehnjährige Verjährungsfrist des § 196 BGB. Diese greift nach ihrem Wortlaut auch ein bei Ansprüchen auf Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück sowie die Ansprüche auf Gegenleistung und erfasst auch solche aus § 812 Abs. 1 BGB (Palandt, BGB, 73. Auflage Rn. 5).
Der Kläger kann seinen Anspruch auch gegen die Beklagte zu 2. alleine durchsetzen, auch wenn die ursprünglich Beklagte zu 1. an dem Geschäft mit beteiligt war. Der Anspruch des Klägers richtet sich gegen beide Parteien. Der Kläger kann den Bereicherungsanspruch gegen beide Parteien geltend machen, da er den Vertrag mit beiden Parteien geschlossen hat. Umgekehrt kann er auch gegen beide Parteien einen Anspruch den Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung geltend machen, diese aber insgesamt nur einmal fordern darf, so dass eine Gesamtschuldnerschaft im Sinne von § 421 S. 1 BGB vorliegt und der Kläger auch gegen jeden einzeln vorgehen kann.
Der Kläger muss sich im Rahmen der Saldierung nach § 818 Abs. 1 und 2 BGB die unstreitig erzielten Nettomieten in Höhe von 6.592,87 € entgegenhalten lassen. Er darf diesen Einnahmen auch nicht die Finanzierungskosten entgegenhalten, denn die Finanzierungskosten sind nicht als entreichernder Posten in die Saldierung einzubeziehen, weil nach der Interessenlage der Bereicherungsgläubiger insoweit das Entreicherungsrisiko selbst trägt (BGH, Urteil vom 27.09.2013 - V ZR 52/12, K 30).
Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch aus Beratungsverschulden gegen die Beklagte zu, so dass er weder einen Schadensersatzanspruch wegen Erstattung der Finanzierungskosten noch auf weitere mit dem Antrag zu 2. geltend gemachte Schadensersatzansprüche hat. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte mit dem Kläger einen Beratungsvertrag geschlossen hat. Selbst wenn die Tätigkeit des Zeugen J. R. der Beklagten in irgend einer Weise zuzurechnen wäre, so hat die Anhörung des Klägers ergeben, dass von Seiten dieses Zeugen keine konkrete Beratung erfolgt ist, sondern die Beratung durch ein Unternehmen in Leipzig erfolgte.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, § 101 Abs. 1 ZPO und § 96 ZPO. Dem Kläger waren die Kosten aufzuerlegen, die durch Einholung des Gutachtens und die Anhörung des Gutachters entstanden sind. Der Antrag auf Einholung eines Gutachtens war ein erfolgloses Angriffsmittel, weil das Gutachten nicht ergeben hat, dass die Eigentumswohnung einen Verkehrswert von höchstens 25.000,00 Euro aufwies. Das Gutachten ist auch nicht als wertlos zu betrachten, auch wenn es in Teilen Passagen aus einem vom Landgericht München eingeholten Gutachten enthält. Daten und Einschätzungen bei Eigentumswohnungen in gleicher Lage müssen zwangsläufig identisch sein, so dass die Übernahme das Gutachten nicht wertlos macht. Soweit der Gutachter unterschiedliche Angaben zur Anzahl der Vergleichsobjekte gemacht hat, hat er dies eingeräumt. Wertlos ist sein Gutachten durch diesen Irrtum jedoch nicht geworden.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 181 BGB
§ 29 ZPO
§ 39 ZPO
§ 305 BGB
§ 311 b BGB
§ 814 BGB
§ 263 StGB
§ 196 BGB
§ 96 ZPO
§ 308 Nr. 1 BGB
§ 812 I 1,1. Alt. BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB
§ 311 b Abs.1 S. 2 BGB
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 311 b Abs. 1 S. 2 BGB
§ 311 b Abs. 1 S. 1 BGB
§ 311b Abs. 1 S. 2 BGB
§ 817 S. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 421 S. 1 BGB
§ 818 Abs. 1 und 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 101 Abs. 1 ZPO
§ 709 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: V ZR 10/12
4 U 175/07
V ZR 122/10
V ZR 52/12