Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2019-07-11, Aktenzeichen 18 U 37/18
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2019:0711.18U37.18.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 06.02.2018 – 90 O 24/17 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 366.520 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Bis zum 30.11.2016 war der Dipl.-Kaufmann Prof. Dr. A Mitglied des dreiköpfigen Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft. Prof. Dr. A war zugleich über eine Zwischenholdung mit einer Beteiligung von 28,34% mittelbar Gesellschafter der klagenden Aktiengesellschaft und gehört deren Vorstand an.
Die Klägerin erbrachte für die Beklagte aufgrund eines angeblich von deren damaligen Vorstandsvorsitzenden B am 14.06.2016 mündlich erteilten Auftrags (GA 48 f.; 117 ff. einerseits und GA 147, 149 andererseits) im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Verkauf des sogenannten Unternehmensteils „C“ Beratungs- und andere Dienstleistungen.
Am 26.10.2016 unterzeichneten die Vorstände der Beklagten B und D sowie der Vorstand der Klägerin Prof. Dr. A eine Vereinbarung (Anlage B1, AH 16), die auszugsweise wie folgt lautet:
1. E hat für eine Zahlung als Vorschuss an die Firma F Capital in Höhe von 250.000,00 Euro einen Schuldbeitritt erklärt. Die Parteien vereinbaren, dass die Rückzahlung der 250.000,00 Euro, die offen sind, durch E erfolgt.
2. Die Zahlung der 250.000,00 Euro erfolgt zunächst in folgender Art und Weise: E ist in verschiedenen Bereichen für Bastei G tätig. Zum einen geht es hier um die Vermittlung von Finanzierungen, zum anderen aber auch um die Unterstützung von Zukäufen, Verkäufen, etc. Im Einzelfall werden hier Verträge zwischen Bastei G und E abgeschlossen, die im Erfolgsfall zu Zahlungsverpflichtungen von Bastei G führen. Mögliche Ansprüche der E AG aus dieser Tätigkeit werden zukünftig wie folgt beglichen. 1/3 der Zahlungsverpflichtung wird von Bastei G in bar gezahlt, 2/3 werden gegen die Forderung in Höhe von 250.000,00 Euro verrechnet. Dieser Verrechnung stimmt die E AG ausdrücklich zu.
3. …
4. Ab dem 01.01.2017 wird der dann offene Betrag mit 2,5% p.a. verzinst.
5. Sollte der Betrag in Höhe von 250.000,00 Euro durch Verrechnung nicht bis zum 30.09.2017 bezahlt sein, ist er dann inklusive der aufgelaufenen Zinsen in einer Summe am 15.10.2017 zu zahlen.
Am 15.11.2016 erläuterte der damalige Vorstandsvorsitzende der Klägerin B dem vollständig versammelten Aufsichtsrat die Tätigkeit der Klägerin im Zusammenhang mit dem Verkauf der Geschäftssparte „C“. Hierzu heißt es in der Niederschrift der Sitzung (Anlage L1, AH 1):
„Die E AG hat der Bastei G AG einen potentiellen Käufer für die Marke C etc. vermittelt. Zudem ist die E AG beauftragt worden, im Zusammenhang mit dem Verkauf diverse Dienstleistungen, wie eine Bewertung der Marke C inklusive Kundenstamm, Anlagevermögen und Vorräte zu machen.
Nach dieser nach Inhalt und Umfang zwischen den Parteien streitigen Erläuterung fasste der Aufsichtsrat der Beklagten mit den Stimmen von Dr. H und Prof. Dr. I und unter Enthaltung von Prof. Dr. A folgenden Beschluss:
„Bei erfolgreichem Abschluss des Kaufvertrages, das heißt Unterschrift aller Parteien und Zustimmung der Beklagten erhält die Firma E für ihre Dienstleistungen bezogen auf die Kaufpreissumme für 100 % der Beteiligung eine Einmalfee in Höhe von 1,75 % des Transaktionsvolumens bezogen auf 100 %. Die Fee wird fällig mit Wirksamkeit des Kaufvertrages.“
Am 24.11.2016 übernahmen die Beklagte und die J GmbH die Geschäftsanteile einer GmbH zum Zwecke der Ausgliederung der zu veräußernden Geschäftssparte „C“. Gesellschafter der C GmbH waren die Beklagte mit Geschäftsanteilen von 20% und die Erwerberin mit Geschäftsanteilen von 80%. Die C GmbH erwarb mit Vertrag vom selben Tag von der Beklagten zum Preis von 14,1 Mio. Euro dem auszugliedernden Betriebsteil zugehöriges materielles und immaterielles Vermögen.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von nach einem per Dreisatz in Relation zum tatsächlichen Kaufpreis von 14,1 Mio. Euro ermittelten fiktiven Transaktionsvolumen von 17,6 Mio. Euro bemessenes Beratungshonorar von 1,75%, mithin 308.000 Euro, nebst Mehrwertsteuer, mithin insgesamt 366.520 Euro in Anspruch genommen. Sie hat unter Beweisantritt behauptet, der damalige Vorstandsvorsitzende B habe den Aufsichtsrat in dessen Sitzung vom 15.11.2016 umfassend über den Gegenstand des mit der Klägerin geschlossenen Vertrages unterrichtet, welcher – wie die Klägerin gemäß Schriftsatz vom 19.12.2017 mit näherer Begründung und Antritt von Zeugenbeweis geltend gemacht hat (GA 117-124) – zum Gegentand gehabt habe die Suche eines Käufers für die Geschäftssparte sowie (1.) die Beschaffung relevanter Unterlagen, (2.) deren Sichtung, (3.) die Analyse des (die Geschäftssparte betreffenden) vergangenen und künftigen Nettoumlaufvermögens (working capital), (4.) eine Erstellung einer Unternehmensplanung für die Geschäftssparte, (5.) im Bedarfsfall deren Anpassung in Absprache mit der Beklagten, (6.) die Erstellung einer Präsentation der Finanzzahlen und Analyseergebnisse, (7.) die Ermittlung des Unternehmenswertes der Geschäftssparte „C“, (8.) die Interessentensuche und die Kontaktaufnahme mit Interessenten, (9.) die Begleitung von Kaufpreis- und Transaktionsverhandlungen, (10.) die Sichtung diverser Verträge im Zusammenhang mit der Transaktion, (11.) die Erstellung von Dokumenten zum Zwecke der Erläuterung der Transaktion gegenüber der Hauptversammlung und (12.) die Kommunikation mit allen an der Transaktion beteiligten Parteien. Außerdem habe B erläutert, dass das für die Bemessung des Honorars maßgebliche Transaktionsvolumen mit Rücksicht auf die Beteiligung der Klägerin an dem neu gegründeten Gemeinschaftsunternehmen mit 17,6 Mio. Euro anzusetzen sei (GA 49 f.). Insgesamt habe sie – wie die Klägerin gemäß Schriftsatz vom 19.12.2017 mit näherer Begründung und Antritt von Zeugen- und Sachverständigenbeweis geltend gemacht hat (GA 127-138) – Leistungen im Wert von netto 247.500 Euro erbracht.
Nachdem sie durch ihren damaligen Vorstandsvorsitzenden B am 20.12.2016 zunächst nur die Rechnungshöhe gerügt hatte (Anlage L4, AH 6), hat die Beklagte das Zahlungsbegehren der Klägerin am 30.01.2017 auch dem Grunde nach als unberechtigt zurückgewiesen (Anlage L6, AH 11). Der angeblich von dem damaligen Vorstandsvorsitzenden erteilte Auftrag sei gemäß § 134 BGB nichtig gewesen, weil ihm eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung zugrunde gelegen habe. Für einen Beratungsvertrag mit einer Gesellschaft, deren mittelbarer Gesellschafter ein Aufsichtsratsmitglied gewesen sei, habe es überdies einer Genehmigung seitens des Aufsichtsrates gemäß § 114 Abs. 1 AktG bedurft, die nicht wirksam erteilt worden sei. Die Erläuterungen von B hätten sich auf die in der Sitzungsniederschrift vom 15.11.2016 festgehaltene Information beschränkt. Mit einem am 17.01.2018 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte den Sachvortrag der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 19.12.2017 als verspätet beanstandet und unter Bezugnahme auf die Vereinbarung vom 26.10.2017 (Anlage B1, AH 16) hilfsweise die Aufrechnung mit einen Gegenanspruch in Höhe von 210.500 Euro nebst Zinsen in Höhe von 2,5% seit dem 01.01.2017 (GA 151 f.).
Das Landgericht hat die Klage im schriftlichen Verfahren mit einer bis zum 17.01.2017 verlängerten Schriftsatzfrist (GA 92) durch Urteil vom 06.02.2018 (GA 154 ff.), auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags, der in erster Instanz gestellten Anträge sowie der Begründung Bezug genommen wird, abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung. Mit ihr verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens in vollem Umfang weiter.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 08.06.2018 – 90 O 24/17 – die Beklagte zu verurteilen, an sie 366.520 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2016 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig der Überzeugung ist, dass deren Rechtsmittel offensichtlich unbegründet ist und eine Entscheidung darüber durch Urteil nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 27.02.2019 Bezug genommen. Darin ist folgendes ausgeführt:
„Das Landgericht hat gemeint, der Klägerin stehe ein Honoraranspruch nicht zu, weil der vorliegende Dienstvertrag (§ 611 BGB) wegen Verstoßes gegen § 113 AktG bereits nicht genehmigungsfähig und damit gemäß § 134 BGB nichtig gewesen sei (LU, Seite 7 bis 9). Ausgleich der empfangenen Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) müsse die Beklagte nicht leisten, weil die Klägerin den von ihr betriebenen Aufwand nicht hinreichend dargetan habe (LU, Seite 9 f.). Im Ergebnis hält diese Beurteilung den Angriffen der Berufung stand.
1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Vertrag in den Anwendungsbereich der §§ 113 und 114 AktG fällt.
a) Ihrem Wortlaut nach erfassen diese Bestimmung zwar nur Verträge zwischen der Gesellschaft und Aufsichtsratsmitgliedern. In Anbetracht ihres Normzwecks kann es aber keinen Unterschied machen, ob das Aufsichtsratsmitglied im eigenen Namen oder im Namen einer GmbH abschließt, über die er mittelbar die ausbedungene Vergütung erhält (vgl. dazu BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, AG 2006, 667-671, zitiert nach juris, Rn.10).
b) Die §§ 113, 114 AktG sind auch nicht etwa deshalb unanwendbar, weil die Zuwendungen die dem früheren Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten Prof. Dr. A zufließen würden, abstrakt betrachtet nur ganz geringfügig oder im Vergleich zu der von der Hauptversammlung festgesetzten Aufsichtsratsvergütung zu vernachlässigen wären (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, MDR 2012, 1175-1176, zitiert nach juris, Rn. 14 – Fresenius; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 10). Denn nach dem Schutzzweck des § 113 f AktG kommt es auf die Gesamthöhe der gezahlten Vergütungen und nicht auf den Umfang des einzelnen Beratungsauftrags an (BGH, Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, MDR 2012, 1175-1176, zitiert nach juris, Rn. 14 – Fresenius). Daran gemessen mag auf sich beruhen, welcher Honoraranteil dem früheren Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten Prof. Dr. A zu gute kam. Bei einer durch eine Zwischenholding vermittelten Beteiligung an der Klägerin von 28,34% und einem Honorar in einer Gesamthöhe von rund 366.000 Euro kann – bei abstrakter Betrachtung – weder absolut noch im Vergleich zu seiner Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 30.000 Euro (Seite 5 des Schriftsatzes vom 15.02.2019) von einer nur unbedeutenden, zu vernachlässigenden Leistung gesprochen werden.
c) Anders als die Berufung meint, beschränkt sich die zum Schutz vor Umgehungen der gesetzlichen Regelungen erforderliche erweiternde Auslegung der §§ 113, 114 AktG nicht auf den Fall, in dem das Aufsichtsratsmitglied mit 50% an dem beratenden Unternehmen beteiligt war (GA 216 ff.). Vielmehr ist die Heranziehung dieser Vorschriften schon dann geboten, wenn die Aktiengesellschaft mit dem dritten Unternehmen, an welchem das Mitglied des Aufsichtsrats – nicht notwendig beherrschend – beteiligt ist, einen (Beratungs-)Vertrag schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem Wege mittelbar Leistungen der Aktiengesellschaft zufließen, die geeignet sind, in Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unabhängige Wahrnehmung der Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gefährden (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 8). Eine solche Gefahr kann hier selbst dann nicht vereint werden, wenn – wie die Klägerin im Berufungsrechtszug unwidersprochen vorgetragen hat (GA 217) – ihr betriebliche Personal- und Sachaufwand im Geschäftsjahr 2016 bei rund 80% gelegen haben sollte.
2. Dienstverträge mit einem Aufsichtsratsmitglied oder einer Gesellschaft, an der dieser beteiligt ist, über Tätigkeiten, die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im Rahmen der auch die vorsorgende Beratung einschließenden Überwachung erbringen muss, stellen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127-137, zitiert nach juris, Rn. 10; 126, 340, 344 f.; Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188-200, zitiert nach juris, Rn. 16; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 13) eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sind daher – sofern nicht die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat – gemäß § 134 nichtig.
a) Nach § 114 AktG zulässig sind nur Verträge über Dienst- oder Werkleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen. Zur Meidung von Umgehungen muss der Beratungsvertrag eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwendungen - etwa in Form einer überhöhten Vergütung - enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil über die Art und den Umfang der Leistung sowie über die Höhe und die Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB in Verbindung mit § 113 AktG nichtig (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 13).
b) Gemessen an diesen Grundsätzen war die angeblich am 14.06.2016 mit der Klägerin geschlossene Vereinbarung nichtig.
aa) Dabei kann die vom Bundesgerichtshof (vgl. Urteil vom 03.06.2006 – II ZR 151/04, AG 2006, 667-771, zitiert nach juris, Rn. 17) bislang unbeantwortet gelassene Frage auf sich beruhen, ob der Aufsichtsrat nur dann eigenverantwortlich über die Zulässigkeit eines Beratungsvertrages befinden kann, wenn dieser schriftlich oder zumindest in Textform geschlossen ist (so OLG Nürnberg, Urteil vom 08.03.2017 – 12 U 927/15, AG 2018, 166-171, zitiert nach juris, Rn. 86 und Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 5. Auflage 2019, § 114 Rn. 25 mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenansicht).
bb) Legt man den Sachvortrag der Klägerin zugrunde, genügte die angeblich am 14.06.2016 geschlossene Vereinbarung den genannten Anforderungen schon deshalb nicht, weil danach neben der Ausarbeitung einer auf einer Auswertung relevanter Geschäftsunterlagen beruhenden Unternehmensplanung für die Geschäftssparte „C“ mitsamt Präsentation der Finanzzahlen, der Ermittlung des Werts dieser Geschäftssparte, der Herstellung und Pflege von Kontakten mit potentiellen Käufern, der Ausarbeitung von für die Hauptversammlung bestimmten Erläuterungen der Transaktion eine „Begleitung“ der „Kaufpreis- und Transaktionsverhandlungen“ und eine Durchsicht und Prüfung der in deren Rahmen erstellten Vertragswerke vereinbart war und bei diesen allgemein gehaltenen Bezeichnungen eine Abgrenzung gegenüber der organschaftlichen Aufgabe des Aufsichtsrats nicht möglich ist. Denn diese umfasst auch die Beratung des Vorstands bei dem Abschluss von Unternehmens- und Beteiligungskaufverträgen (BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, MDR 2007, 533-535, zitiert nach juris, Rn. 14). Einzelfragen, die Gegenstand eines Dienstvertrages sein können, mögen sich zwar auch in Bereichen finden, die an sich der Überwachung durch den Aufsichtsrat unterfallen (Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 96). Darauf, ob ein Aufsichtsratsmitglied einzelvertraglich mit Gegenständen betraut werden kann, die der „technischem“ Vorbereitung und Abwicklung eines Unternehmenskaufs zuzurechnen sind (so Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Auflage 2014, Rn. 860), kommt es indes, worauf das Landgericht richtig hingewiesen hat (LU, Seite 8), nicht an, weil angesichts der Unbestimmtheit der „Begleitung“ der „Kaufpreis- und Transaktionsverhandlungen“ und der Durchsicht und Prüfung der in deren Rahmen erstellten Vertragswerke unklar blieb, ob und inwieweit es sich um verdeckte Sonderzuwendungen für die Organtätigkeit handelte.
c) Geht man von dem Vortrag der Beklagten aus, die Information des Aufsichtsrats habe sich in der Mitteilung erschöpft, die Klägerin habe der Beklagten einen Käufer für die Geschäftssparte vermittelt und sei mit diversen, beispielhaft aufgezählten Dienstleistungen betraut gewesen (GA 28, 148), war die angeblich am 14.06.2016 getroffene Vereinbarung schon deshalb nicht genehmigungsfähig, weil die betroffenen Beratungsgegenstände nicht so konkret bezeichnet waren, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenverantwortliches Urteil über Art und Umfang der Leistungen bilden konnte. Die Betrauung der Klägerin mit diversen, nur beispielhaft aufgezählten Dienstleistungen ist so allgemein gefasst, dass sie nicht nur zulässige Beratungsleistungen etwa über Detailfragen umfasst, sondern auch zur Kontroll- und Beratungsfunktion des Aufsichtsrats gehörende Tätigkeiten einschließt. Angesichts des Normzwecks des § 114 AktG muss sich der Aufsichtsrat davon überzeugen können, dass der Vertrag keine verdeckten Sonderzuwendungen an das durch ihn begünstigte Aufsichtsratsmitglied enthält. Dazu gehört, dass die speziellen Einzelfragen, in denen es tätig werden soll, sowie das für diese Leistungen von der Gesellschaft zu entrichtende Entgelt so konkret bezeichnet werden muss, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Bild über die Art der Leistung, ihren Umfang sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht erfüllen, weil sie – wie hier – als Beratungsgegenstand nur generell bezeichnete Einzelfragen auf Gebieten angeben, die grundsätzlich auch zur Organtätigkeit gehören oder gehören können, sind von vornherein nicht von § 114 AktG gedeckt, sondern vielmehr nach § 113 AktG zu beurteilen (BGH, Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 197/93, AG 1994, 508-510, zitiert nach juris, Rn. 9). Hier lässt die Art der Aufgabenbeschreibung nicht mit der erforderlichen Sicherheit erkennen, dass die dem Beklagten übertragenen Aufgaben aufgrund des Ausmaßes und der Intensität der angestrebten Beratungstiefe (vgl. Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 108) ausschließlich jenseits der organschaftlichen Beratungspflichten des damaligen Aufsichtsratsmitglieds Prof. Dr. A liegen sollte.
4. Die Annahme einer Teilwirksamkeit der in Frage stehenden Vereinbarung hinsichtlich derjenigen Vertragsbestandteile, die Gegenstand eines Dienstvertrages mit dem Geschäftsführer der Klägerin in seiner Eigenschaft als früherem Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten hätten sein können, scheitert jedenfalls daran, dass es für einen derart eingeschränkten Vertrag und die hierauf entfallende Vergütung schon an einer Zustimmung des Aufsichtsrats gemäß § 114 Abs. 1 AktG fehlt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188-200, zitiert nach juris, Rn. 18).
5. Nach dem im Berufungsrechtszug zugrunde zu legenden Sachverhalt ist das Klagebegehren weder ganz noch zum Teil aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB) oder einer anderen gesetzlichen Grundlage berechtigt.
a) Dem Aufsichtsratsmitglied, das aufgrund eines nach §§ 113, 114 AktG i.V.m. § 134 BGB unwirksamen Dienstvertrages Leistungen an die Gesellschaft erbringt, kann allerdings ein Bereicherungsanspruch gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB bzw. ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 683, 670 BGB erwachsen. Eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB scheidet aus, weil das gesetzliche Verbot des § 113 AktG sich nicht gegen die Tätigkeit als solche, sondern gegen die Vergütungsvereinbarung richtet (BGH, Urteil vom 02.04.2007 – II ZR 325/05, MDR 2007, 1028-1029, zitiert nach juris, Rn. 20). Derartige Ansprüche stehen auch einer Gesellschaft zu, durch die das Aufsichtsratsmitglied mittelbar Dienstleistungen erbringen ließ (BGH, Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, AG 2009, 661-662, zitiert nach juris, Rn. 4).
b) Derzeit bedarf es nicht der Klärung, ob es sich bei den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen um einen Maklerdienstvertrag gehandelt hat, weil die Klägerin zu einem Tätigwerden verpflichtet war, ihre Tätigkeit auf die Vermittlung des Verkaufs der Geschäftssparte C abzielte und eine Vergütung nur im Falle ihres Erfolgs geschuldet war. Offenbleiben kann ferner, ob das Bereicherungsrecht dem Makler überhaupt einen Anspruch geben kann (zweifelnd BGH, Urteil vom 07.07.2005 – III ZR 397/04, BGHZ 163, 332-339, zitiert nach juris, Rn. 12 mit Nachweisen zum Meinungsstand). Schließlich kann dahinstehen, ob eine Leistungskondiktion jedenfalls bei einem Maklerdienstvertrag in Betracht zu ziehen ist, wenn der Empfänger durch die rechtsgrundlose Maklerdienstleistung etwas erlangt hat, was sich in einen Wertersatzanspruch umwandeln kann. Denn bei jedem in Betracht zu ziehenden Bereicherungsausgleich wäre zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Beklagte an Stelle der Klägerin einen Berater und Vermittler mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt hätte. Soweit dies der Fall gewesen wäre, ist sodann zu ermitteln, welche von der Beklagten ersparte Vergütung angefallen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, AG 2009, 661-662, zitiert nach juris, Rn. 6).
b) Diese Prüfung scheitert daran, dass die Klägerin ihre Tätigkeit nicht hinreichend aufgeschlüsselt hat, weil sie davon ausgeht, dass die Beklagte ihr Wertersatz für sämtliche erbrachten Leistungen schulde. Tatsächlich kommt ein Bereicherungsanspruch oder ein Anspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag eines Aufsichtsratsmitglieds bzw. einer mit ihm verbundenen Gesellschaft gegen die AG aber nur für solche Dienstleistungen in Betracht, die außerhalb des Tätigkeitsbereichs des Aufsichtsratsmitglieds im Aufsichtsrat liegen (BGH, Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, AG 2009, 661-662, zitiert nach juris, Rn. 6).
aa) Entgegen der Ansicht der Berufung ist – von der (angeblich) zu Ziffer (7.) in Auftrag gegebenen Ermittlung des Werts der Geschäftssparte C abgesehen – nicht erkennbar, dass die Klägerin Beratungsleistungen erbracht hat, die außerhalb der Tätigkeiten liegen, die bereits zur Beratungs- und Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gehören. Da seine Überwachungspflicht angesichts der Bedeutung des Verkaufs der Geschäftssparte intensiviert war, konnte sich der Aufsichtsrat nicht auf die Entgegennahme von Informationen des Vorstands beschränken, sondern hatte den für die Transaktion relevanten Sachverhalt selbständig und vollständig zu erfassen und sich ein eigenes Urteil darüber zu bilden. Dazu gehörte auch die (angeblich) zu Ziffern (1.) und (2.) in Auftrag gegebene Sichtung und Bewertung von Unterlagen ebenso wie die (angeblich) zu Ziffer (10.) in Auftrag gegebene Prüfung und Bewertung relevanter Vertragswerke. Die Analyse von Unternehmensdaten und die Ableitung einer Unternehmensplanung sowie deren Aufbereitung zu Präsentationszwecken, wie sie (angeblich) zu Ziffern (3.), (4.), (5.), (6.) und (11.) beauftragt worden ist, zählen als allgemeine Beratungsleistungen betriebswirtschaftlicher Art zu den Pflichten eines Aufsichtsrats (vgl. BGH, Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, AG 2009, 661-662, zitiert nach juris, Rn. 7). Dem Vortrag der Klägerin lässt sich eine Tätigkeit, die über diese allgemeinen Beratungsleistungen hinausgeht, nicht entnehmen. Das gilt auch für die Suche von Kaufinteressenten und die Begleitung von Vertragsverhandlungen, wie sie (angeblich) zu Ziffern (8.), (9.) und (12.) beauftragt worden ist.
bb) Die weiteren mit Bezug auf den Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens zum Wert der Geschäftssparte „C“ mögen die geltend gemachten Leistungen zwar über die Fachkunde und die zeitlichen und technischen Möglichkeiten der Mitglieder des Aufsichtsrats hinausgehen. Dementsprechend mochte es für Vorstand und Aufsichtsrat angezeigt gewesen sein, diesbezüglich externen Rat einzuholen. Daraus lassen sich indes derzeit Bereicherungsansprüche nicht ableiten, weil die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, welche von der Beklagten ersparte Vergütung angefallen wäre. Bei der Behauptung, der Auftraggeber habe ein Zeithonorar erspart, muss die nahe liegende Gefahr ins Auge gefasst werden, dass diesem der tatsächliche zeitliche Aufwand des Auftragnehmers verborgen bleibt. Deshalb erfordert eine schlüssige Darlegung der angeblich ersparten Stunden, dass über pauschale Angaben hinaus die angeblich während des abgerechneten Zeitintervalls getroffenen Maßnahmen konkret und in nachprüfbarer Weise dargelegt werden. Eine nähere Substantiierung ist – worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat (LU, Seite 10) – unverzichtbar, weil die für die Unternehmensbewertung aufgewendete Arbeitszeit einer Kontrolle nicht oder allenfalls in geringem Rahmen zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 04.02.2010 – IX ZR 18/09, MDR 2010, 529-531, zitiert nach juris, Rn. 77 betreffend anwaltliche Tätigkeit). Dies bedeutet für die Klägerin keinen unzumutbaren Aufwand. Sie kann ohne weiteres stichwortartig in einer auch im Nachhinein verständlichen Weise niederlegen, welche konkrete Tätigkeit sie innerhalb eines bestimmten Zeitraums verrichtet hat. Diesen Anforderungen ist die Klägerin weder im ersten noch im zweiten Rechtszug gerecht geworden. Sie hat lediglich pauschal einen Arbeitsaufwand von 8 „Manntagen“ behauptet (GA 133, 213). Hinzu kommt, dass ohne Vorlage von Arbeitsergebnissen die gebotene Prüfung, ob die behaupteten Stunden in einem angemessenen Verhältnis zu Umfang und Schwierigkeit der Sache gestanden haben, nicht möglich ist.
1. Die Ausführungen der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 11.04.2019 (GA 434 ff.), auf dessen Inhalt ebenso Bezug genommen wird wie auf die Erwiderung durch die Beklagte vom 26.06.2019 (GA 493 ff.) rechtfertigen keine andere Beurteilung. Sie geben lediglich zu folgender Ergänzung Anlass:
a) Mit seiner rechtlichen Bewertung hat der Senat maßgeblich darauf abgestellt, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Vertrag nach § 113 AktG nichtig und damit von vornherein nicht von § 114 AktG gedeckt ist, weil die von der Klägerin zu erbringenden Beratungsleistungen nur generell bezeichnete Einzelfragen auf Gebieten zum Gegenstand haben, die grundsätzlich auch zur Tätigkeit des Aufsichtsrats gehören. Im Übrigen vermag sich der Senat der Klägerin aber auch nicht anzuschließen, soweit diese in der Vereinbarung zwischen ihr und der Beklagten einen Vertrag sieht, für den Maklerrecht maßgeblich und der dementsprechend dem Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG entzogen sei (GA 496 ff.). Nach dem unstreitigen Sachverhalt, wie er sich insbesondere aus dem eigenen Vortrag der Klägerin ergibt, hat diese gegenüber der Beklagten nicht nur eine Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit als Maklerin entfaltet, sondern sie hat zugunsten der Beklagten von der Recherche und Anfertigung notwendiger Dokumente bis zur Erstellung einer Unternehmensplanung und Unternehmensbewertung bestimmungsgemäß beratende Dienstleistungen erbracht. Da sie hierzu vertraglich verpflichtet war, ist der Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten kein Maklervertrag, sondern ein Maklerdienstvertrag, der die Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit der Kläger mitumfasst. In einem solchen Fall unterliegt der Geschäftsbesorgungsvertrag dem Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG auch dann, wenn Maklertätigkeit, nämlich Nachweis oder Vermittlung zu erbringen ist, die Aktiengesellschaft als Auftraggeberin Entschließungsfreiheit hat und die Vergütung erfolgsabhängig ist. Anders wäre es allenfalls dann, wenn die typische Maklertätigkeit überwiegen und dem Vertrag das Gepräge geben würde, mithin die beratende Tätigkeit gegenüber der Maklertätigkeit zurückträte, unwesentlich erschiene und praktisch keine bedeutende Rolle spielen würde. Davon kann hier aber nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht die Rede sein. Nennenswerter Aufwand, der mit einer typischen Maklertätigkeit im Zusammenhang stünde, wird auch in dem Schriftsatz der Klägerin vom 11.04.2019 (GA 434 ff.) nicht behauptet. Dieser enthält vielmehr eine umfassende Aufzählung der zugunsten der Beklagten erbrachten Leistungen zur Vorbereitung, Durchführung und Überwachung des beabsichtigten Verkaufs einer Geschäftssparte, von Nachweis oder Vermittlung ist darin allenfalls am Rande die Rede.
b) Entgegen der Ansicht der Klägerin (GA 496 f.), ist es mit Rücksicht auf das Regelungsanliegen der §§ 113, 114 AktG unerheblich, ob diese ihr Ergebnis für 2016 in vollem Umfang auf neue Rechnung vorgetragen hat. Die Gefahrenlage ist aus Sicht der beklagten Gesellschaft identisch, weil der Wert der Vergütung vermittelt über Klägerin, an der das frühere Aufsichtsratsmitglied der Beklagten über eine Zwischenholding mit 28,34% beteiligt ist, mittelbar dessen Vermögen mehrt.
c) Weder den Ausführungen der Klägerin gemäß Schriftsatz vom 11.04.2019 (GA 493 ff.) noch den zur Akte ergänzend zur Akte gereichten Unterlagen (Anlagen K5 bis K70, AO I und II) lässt sich entnehmen, dass die Beklagte dieser Bereicherungsausgleich schuldet.
aa) Soweit die Klägerin durch ihre Mitarbeiter K und L jeweils 0,5 Arbeitsstunden aufgewendet haben will, um mit der halbseitigen E-Mail vom 07.10.2016 (Anlage K7) die Übersendung der „Gewinn- und Verlustrechnung, Bilanz und Kapitalflussrechnung des C-Geschäfts per 31.05.2015, 31.03.2016 und 30.09.2016“ und die „Planung des C-Geschäfts (sofern vorhanden) anzufordern, mag es sich ebenso wie weiteren fünf zwischen dem 07.10.2016 und dem 12.10.2016 von Mitarbeitern der Klägerin versandten oder von diesen empfangenen E-Mails (Anlage), die das nämliche Anliegen betrafen und deren Bearbeitung einen Mitarbeiter für die Dauer von 0,5 Arbeitsstunden in Anspruch genommen haben soll, um Tätigkeiten handeln, die der (angeblich) zu Ziffern (1.) und (2.) in Auftrag gegebenen Sichtung und Bewertung von Unterlagen zuzuordnen sind. Gleiches mag auch für die Sichtung einer halbseitigen E-Mail vom 14.10.2016 (Anlage K9) gelten, mit welcher ein Mitarbeiter der Beklagten (verbunden mit einigen Anregungen für die Bearbeitung) die Planung für die Geschäftssparte betreffend das laufende und die beiden folgenden Geschäftsjahre sowie deren Ergebnisse für 2014/2015 und 2015/2016 übersandt hat und für deren Sichtung die Klägerin durch drei Mitarbeiter und ihren Vorstandsvorsitzenden jeweils 1,0 Arbeitsstunden, insgesamt mithin 4,0 Arbeitsstunden, aufgewendet haben will, gelten und für die Bearbeitung einer einzeiligen E-Mail vom 18.10.2016 (Anlage K10), mit welcher eine halbseitige Aufstellung der Vermögenswerte der Geschäftssparte übersandt worden ist und deren Sichtung durch drei Mitarbeiter der Klägerin jeweils 0,5 Arbeitsstunden, insgesamt also 1,5 Arbeitsstunden, in Anspruch genommen haben soll. Nicht anders mag gelten für die Anforderung einer Detailierung auf Monatsbasis (nicht einmal halbseitige Email eines Mitarbeiters der Klägerin vom 19.10.2017 (Anlage K11) mit einem behaupteten Arbeitsaufwand für zwei Mitarbeiter von jeweils 0,5 Arbeitsstunden, insgesamt also 1,0 Arbeitsstunden), die Lektüre der Mitteilung der Beklagten vom selben Tag, man werde sich der Sache annehmen (zwei zweizeilige E-Mails von Mitarbeitern der Beklagten vom 19.10.2017 (Anlage K12) mit einem behaupteten Sichtungsaufwand für drei Mitarbeiter von jeweils 0,5 Arbeitsstunden, insgesamt also 1,5 Arbeitsstunden), die Kenntnisnahme von einer durch Mitarbeiter der Beklagten übersandten Aufstellung der Vermögenswerte und des EBIT der Geschäftssparte für 2014/2015 und 2015/2016 auf Quartalsbasis bzw. Monatsbasis (ein- bzw. zweizeilige E-Mail vom 24.10.2017 (Anlage K13) und 28.10.2016 (Anlage K14) mit jeweils zwei einseitigen Übersichten und einem behaupteten Sichtungsaufwand für drei Mitarbeiter der Klägerin von jeweils 2,0 Arbeitsstunden und für deren Vorstandsvorsitzenden von 1,0 Arbeitsstunden, insgesamt also 7,0 Arbeitsstunden, bzw. für drei Mitarbeiter der Klägerin von zweimal 3,5 Arbeitsstunden sowie einmal 2,5 Arbeitsstunden und für deren Vorstandsvorsitzenden von 2,0 Arbeitsstunden, insgesamt also 11,5 Arbeitsstunden). Auch dem ergänzenden Sachvortrag der Klägerin ist indes nicht hinreichend zu entnehmen, dass diese Tätigkeiten über die dem damaligen Aufsichtsratsmitglied der Beklagten Prof. Dr. A obliegende Aufgabe, den für die Transaktion relevanten Sachverhalt selbständig und vollständig zu erfassen und sich ein eigenes Urteil darüber zu bilden, hinausging. Da die maßgeblichen Informationen allesamt von der Beklagten selbst stammten und das damalige Aufsichtsratsmitglied der Beklagten Prof. Dr. A über die nötige Sachkunde zur Anforderung und Sichtung der Unternehmensdaten verfügte, ist überdies nach wie vor nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Beklagte an Stelle der Klägerin einen externen Berater mit der Erledigung dieser Aufgabe betraut hätte, für den ein Honorar aufzuwenden gewesen wäre, das die Beklagte erspart hat.
bb) Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin im Zusammenhang mit der Transaktion durch ihre Mitarbeiter K und L jeweils zweimal 10 Arbeitsstunden sowie durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A 5 Arbeitsstunden, insgesamt also 25 Arbeitsstunden, aufgewendet haben will, um eine Gesellschaftervereinbarung (Anlage K56, AO 2), einen Darlehensvertrag (Anlage K57, AO 2), den Entwurf zweier „Asset Deal Vertrages C“ (Anlagen K58 und K59, AO 2) und eines Geschäftsführeranstellungsvertrages (Anlage K60, AO 2) zu sichten. Dabei kann auf sich beruhen, ob, wie die Beklagte annimmt (GA 513), die behauptete Tätigkeit, welche der (angeblich) zu Ziffern (10.) Prüfung des im Zuge der Transaktion erstellten Vertragswerks beauftragten Leistung zuzurechnen sein mag, gegen das Rechtsberatungsgesetz (unerlaubte Rechtsbesorgung, Art. 1 § 1 RBerG) verstoßen hat. Dies allein würde nämlich einen Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB nicht von vornherein ausschließen (BGH, Urteil vom 19.12.1996 – III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564-565, zitiert nach juris, Rn. 24). Ein solcher entfällt hier deshalb, weil die Sichtung der Verträge zu den Prof. Dr. A als damaligen Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten obliegenden Aufgabe gehörte, die für die Transaktion relevanten Verträge selbständig und vollständig zu erfassen und sich ein eigenes Urteil über deren Inhalt zu bilden. Dass er dazu selbst nicht in der Lage war, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Die Tatsache, dass Prof. Dr. A die betreffenden Leistungen (durch möglicherweise hierzu nicht befugte) dritte Personen hat ausüben lassen, berechtigt nicht zu dem Schluss, dass die Beklagte an Stelle der Klägerin andere (zur Ausübung der Tätigkeit befugte) externe Berater mit der Erledigung dieser Aufgabe betraut hätte.
cc) Soweit die Klägerin durch ihre Mitarbeiter K, L und M 26, 27 und 10 Arbeitsstunden und durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A 5 Arbeitsstunden aufgewendet haben will, um eine Reihe von Dokumenten zu erstellen, welche die angeblich zu Ziffer (4.) in Auftrag gegebene Unternehmensplanung der zum Verkauf stehenden Geschäftssparte wiedergeben, mag auf sich beruhen, ob diese Einzelfragen betreffen, die zur „technischen“ Vorbereitung und Abwicklung eines Unternehmenskaufs zählen und deshalb ungeachtet der Tatsache, dass sie in Bereichen zuzurechnen sind, die an sich der Überwachung durch den Aufsichtsrat unterfallen, Gegenstand eines Dienstvertrages mit einem externen Berater sein können. Davon, dass die Beklagte statt der Klägerin andere externe Berater mit der Erledigung dieser Aufgabe betraut hätte, kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Unternehmensplanung – wie die von der Klägerin zur Akte gereichten E-Mails eines Mitarbeiters der Beklagten vom 24. und 28.10.2016 nebst den beiden dazugehörigen tabellenförmigen Aufstellungen belegen – im Wesentlichen auf Planzahlen beruht, die von der Beklagten selbst erarbeitet worden sind.
dd) Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin für die angeblich zu Ziffer (3.) in Auftrag gegebene Analyse des working capital durch ihre Mitarbeiter K und L 5 und 4 Arbeitsstunden und die angeblich zu Ziffer (5.) in Auftrag gegebene Adjustierung der Planung in Abstimmung mit der Verkäufer- und Käuferseite durch ihre Mitarbeiter K und L 10 und 12 Arbeitsstunden und durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A 1 Arbeitsstunde aufgewendet haben will, um eine Reihe von Dokumenten (Anlagen K33, K34, K35, K37, K40 und K41, AO 2) zu erstellen und zwischen dem 19.10 und dem 09.11.2016 per E-Mail (Anlagen K15, K16, K17, K18, K19, AO 1 sowie Anlagen K32, K36, K38 und K42, AO 2) mit den künftigen Vertragspartnern zu korrespondieren.
ee) Soweit die Klägerin durch ihre Mitarbeiter K, M und L 18, 12 und 13 Arbeitsstunden und durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A 8 Arbeitsstunden für die Erstellung einer angeblich von der Beklagten zu Ziffer (7.) in Auftrag gegebenen Unternehmensbewertung (Anlagen K43 bis K48, AO 2) nach dem Multiplikatorverfahren aufgewendet haben will, entfällt ein Wertersatzanspruch hier deshalb, weil bei diesem Verfahren anhand unterschiedlicher Bezugsgrößen (z.B. Jahresüberschluss, Betriebsergebnis vor Steuern oder Umsatz eines Unternehmens) ein Marktpreis geschätzt wird, wobei Vereinfachungsregeln mit einer geringeren Komplexivität verwandt werden und die erzielten Ergebnisse wegen ihrer Ungenauigkeit nur zur Beurteilung der Plausibilität anderer Bewertungsverfahren zum Zuge kommen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06.09.2018 – 26 W 1/18 (AktE), AG 2019, 309-313, zitiert nach juris, Rn. 53). Die Anwendung eines solchen Verfahrens gehörte zu der Prof. Dr. A als damaligem Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten obliegenden Aufgabe, die für die Transaktion relevanten Parameter selbständig und vollständig zu erfassen und sich ein eigenes Urteil über deren Inhalt zu bilden. Dass er dazu selbst nicht in der Lage war, liegt schon deshalb fern, weil er an der Unternehmensbewertung mit 5 Arbeitsstunden beteiligt gewesen sein soll.
ff) Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin für die angeblich zu Ziffer (8.) in Auftrag gegebene Herstellung des Kontakts zu Kaufinteressenten einschließlich deren Suche durch ihre Mitarbeiter K und L (1,0 und 0,5 Arbeitsstunden) und durch ihren damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A (2,0 Arbeitsstunden), für die angeblich zu Ziffer (9.) in Auftrag gegebene Begleitung der Kaufpreis und Transaktionsverhandlungen Adjustierung der Planung durch letzteren (53 Arbeitsstunden) und für die angeblich zu Ziffer (12.) in Auftrag gegebene Führung der Kommunikation mit allen an der Transaktion beteiligten Parteien durch die Mitarbeiter die Mitarbeiter der Klägerin K und L (1,5 und 3,0 Arbeitsstunden) aufgewendet haben will, um einige E-Mails zu erstellen und/oder zu sichten (Anlagen K49, K50, K51, K52, K53, K64 bis K70) und diverse Termine mit dem Vorstand der Beklagten und dem Kaufinteressenten wahrzunehmen. Ein Wertersatzanspruch entfällt, weil es sich bei diesen Leistungen um Tätigkeiten handelt, die der damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstand Prof. Dr. A aufgrund seiner Organstellung schuldete. Nichts anderes kann gelten, soweit die Klägerin – ohne nähere inhaltliche Spezifizierung – Wertersatz für den mit diversen Telefonaten verbundenen Aufwand beansprucht, die deren Mitarbeiter K und L (jeweils 8,0 Arbeitsstunden) und der damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörende Vorstand Prof. Dr. A (12,0 Arbeitsstunden) mit dem damaligen Vorstand der Beklagten sowie Vertretern des Kaufinteressenten geführt haben sollen.
gg) Bereicherungsausgleich kann die Klägerin schließlich nicht für behaupteten Aufwand von 8 Mitarbeiterstunden und einer Vorstandsarbeitsstunde betreffend die angeblich zu Ziffer (11.) beauftragte Erstellung von Dokumenten zur Erläuterung der Transaktion in der Hauptversammlung der Beklagten beanspruchen (Anlagen K61 bis K63, AO 2) beanspruchen. Die Anfertigung derartiger Papiere lag schon deshalb nicht außerhalb des Pflichtenkreises des damals dem Aufsichtsrat der Beklagten angehörenden Vorstands der Klägerin Prof. Dr. A, weil dem Vorstand die Vorbereitung der Hauptversammlung obliegt. Die erstellten Dokumente für die Hauptversammlung dienten vor allem als Orientierungshilfe des Versammlungsleiters. Dieser gehört für gewöhnlich dem Aufsichtsrat an, mit der Folge, dass eine Beschäftigung mit der Präsentation der wesentlichen Parameter des Verkaufs der Geschäftssparte eine Tätigkeit betrifft, welche der Vorbereitung auch des Aufsichtsrats auf die Versammlung diente.
2. Die Berufung der Beklagten ist nach alledem offensichtlich unbegründet. Dementsprechend war sie nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der Behandlung von Maklerdienstverträgen im Rahmen des § 114 AktG stellen, rechtfertigen entgegen der Ansicht der Klägerin nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung. Denn diese sind nicht entscheidungserheblich. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 20.11.2006 (II ZR 279/05, BGHZ 170, 60-67, zitiert nach juris, Rn. 15) zwar ausdrücklich offengelassen hat, ob er die im Schrifttum vertretene Meinung (Wissmann/Ost, BB 1998, 1957, 1958; Müller, NZG 2002, 797, 801; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer, 2003, S. 395 f; E. Vetter, AG 2006, 173, 178; Krüger/Thonfeld, EWiR 2006, 385, 386) teilt, wonach ein wegen ungenauer Bezeichnung der Vertragspflichten gegen § 113 f AktG verstoßender Beratungsvertrag nachträglich konkretisiert und dann durch den Aufsichtsrat genehmigt werden kann. Die Rechtsfrage, von der abhängt, ob ein nichtiges Rechtsgeschäft als gültig zu behandeln ist, ist zwar nicht eindeutig zu beantworten, solange sie höchstrichterlich nicht geklärt ist. Hierauf kommt es im Streitfall indes nicht an, weil der der Klägerin von der Beklagten erteilte Auftrag auch nachträglich nicht weiter spezifiziert worden und als konkretisiertes Rechtsgeschäft genehmigt worden ist. Dass die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung – wie oben ausgeführt – dem Anwendungsbereich des § 114 AktG unterfällt, hat der Senat im Übrigen den konkreten Umständen des Einzelfalls entnommen.
3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 113 und 114 AktG
§§ 113, 114 AktG
§§ 113, 114 AktG i.V.m. § 134 BGB
§§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB bzw. ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 683, 670 BGB erwachsen. Eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 134 BGB
§ 113 AktG
§ 611 BGB
§ 113 f AktG
§ 114 AktG
§ 1 RBerG
§ 114 Abs. 1 AktG
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 818 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: GA 147, 149
MDR 2012, 1175
BGHZ 170, 60
BGHZ 114, 127
BGHZ 168, 188
MDR 2007, 533
GA 28, 148
MDR 2007, 1028
BGHZ 163, 332
MDR 2010, 529
GA 133, 213
NJW-RR 1997, 564
BB 1998, 1957, 1958
NZG 2002, 797, 801
90 O 24/17
II ZR 151/04
II ZR 48/11
II ZR 279/05
II ZR 279/05
II ZR 188/89
12 U 927/15
II ZR 197/93
II ZR 325/05
II ZR 160/08
III ZR 397/04
IX ZR 18/09
III ZR 9/95
26 W 1/18