Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-06-01, Aktenzeichen 18 Sa 677/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2017:0601.18SA677.16.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 28.04.2016 – 1 Ca 1911/15 – wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 01.12.2015 eine Vergütung unter Zugrundelegung der EG 9 Stufe 5 Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) in der jeweiligen Fassung zu zahlen.
Die Beklagte wurde verurteilt, an den Kläger 17.280,79 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 08.01.2016 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung wird im Übrigen zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger zu 15 % und die Beklagte zu 85 %.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger eine Vergütung nach den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst zu zahlen.
Der 1959 geborene Kläger wurde zum 01.04.1991 als Verwaltungsangestellter bei dem L-Bildungswerk, Diözesanverbandverband Q e.V., eingestellt. Der Arbeitsvertrag vom 17.01.1994 enthält unter anderem folgende Regelungen:
„§ 5
Vergütung
Der Dienstnehmer wird entsprechend der Vergütungsgruppe V b Lebensaltersstufe 7 Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT Bund/Land) entlohnt. Die Tätigkeitsmerkmale des L-Bildungswerkes finden Anwendung.
Die Entlohnung entsprechend einer anderen Vergütungsgruppe erfolgt nur, wenn sie zuvor von den Vertragsparteien schriftlich vereinbart worden ist.
Grundlagen für die Vergütung sind die §§ 26 – 30, §§ 34 + 35, der Vergütungstarifvertrag, der Tarifvertrag über Zulagen für Angestellte § 2, Tarifvertrag über eine Zuwendung für Angestellte, der Tarifvertrag über ein Urlaubsgeld für Angestellte und der Tarifvertrag über vermögenswirksame Leistungen an Angestellte aus dem BAT (Bund/Land).
§ 7
Arbeitszeit
Die §§ 15 – 17 BAT Bund/Land finden Anwendung.
(…)
§ 8
Dienstverhinderung
Der § 18 BAT Bund/Land findet Anwendung.
§ 9
Urlaub
Der Urlaub bestimmt sich nach den §§ 47, 48 und 52 des BAT (Bund/Land). (…).
§ 12
Verfall
Alle Ansprüche aus einem beendeten Dienstverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Frist von sechs Monaten schriftlich geltend gemacht werden.
§ 14
Auslegung und Ergänzung des Vertrages
Der Bundesangestelltentarif Bund/Land mit seinen Anlagen und Zusatzvereinbarungen ist nur insoweit zur Auslegung und eventuellen Ergänzung des Vertrages heranzuziehen, als eine ausdrückliche Bezugnahme auf den jeweiligen Teilbereich erfolgt ist. Die Bezugnahme ist im Zweifel eng auszulegen.
Im Übrigen sind die gesetzlichen Regelungen anzuwenden.
Sind einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam, so wird hierdurch die Wirksamkeit des übrigen Vertrages nicht berührt.“
Der Kläger wurde zuletzt in die Vergütungsgruppe IVb Stufe 13 des BAT Bund/Land eingruppiert. Bis zum 01.10.2005 wurden Vergütungsregelungen, die die Tarifvertragsparteien des BAT Bund/Land vereinbarten, an ihn weitergegeben.
Der BAT in der für den Bund und die Länder geltenden Fassung wurde für den Bereich des Bundes zum 1. Oktober 2005 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September 2005 ersetzt (§ 2 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts [TVÜ-Bund] vom 13. September 2005), für den Bereich der Länder zum 1. November 2006 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006 (§ 2 TVÜ-Länder). Danach werden die Regelungen des BAT Bund/Land von den Tarifvertragsparteien nicht mehr fortentwickelt.
Seit 2006 erhält der Kläger die Vergütung, die in der Letztfassung des BAT vorgesehen war, entsprechend der vorgenannten Eingruppierung. Das monatliche Bruttoentgelt setzt sich zusammen aus einer Grundvergütung i.H.v. 2.383,15 €, einem Ortszuschlag (Grundbetrag) i.H.v. 502,35 €, einem Ortszuschlag (verheiratet) i.H.v. 106,90 €, einem Kinderzuschlag i.H.v. 90,57 € für jedes zuschlagsberechtigte Kind sowie einer Tarifzulage i.H.v. 114,60 €. Der Kläger bezog bis September 2012 zudem einen Ortszuschlag (Kind) i.H.v. 90,57 €. Mit einer E-Mail vom 14.12.2011 zeigte er Kläger gegenüber einer Mitarbeiterin der Personalabteilung an, dass sein Sohn sich bis September 2012 in der Ausbildung befinde, woraufhin diese Mitarbeiterin die Zahlung des „entsprechenden Ortszuschlages“ bis zum September 2015 veranlasste.
Das L Bildungswerk unterhielt Einrichtungen, die mit der Weiterbildung von Jugendlichen befasst sind. Drei dieser Einrichtungen befinden sich außerhalb des Erzbistums Q. Zum 01.07.2008 ging der Qer Betrieb, in dem der Kläger tätig war, im Wege eines „Asset-Deals“ auf die Beklagte über. Sie erbringt Dienstleistungen für die Rechtsträger der Einrichtungen und beschäftigt etwa 20 Arbeitnehmer.
Zum 01.01.2010 trat bei der Beklagten ein Firmentarifvertrag Bildung und Integration in Kraft, der unter anderem zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di geschlossen wurde. Die aktuelle Fassung dieses Tarifvertrages vom 15.09.2015 trat am 01.01.2016 in Kraft.
Mit Schreiben vom 07.12.2015 forderte der Kläger die Beklagte auf, rückwirkend zum 01.01.2012 eine Vergütung nach der Entgeltgruppe E 9 Stufe 5 TVöD (Bund) und ab dem 01.01.2014 nach der Entgeltgruppe E 9 b Stufe 5 TVöD (Bund) zu zahlen. Die Beklagte lehnte das ab.
Mit seiner Klage, die am 30.12.2015 bei dem Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 07.01.2016 zugestellt worden ist, hat der Kläger ihre Ansprüche weiter verfolgt. Er hat die Auffassung vertreten, er sei nach der Überleitung des BAT nunmehr in die Entgeltgruppe 9 b Stufe 5 TVöD Bund einzugruppieren und hierzu – zusammengefasst – Folgendes vorgetragen: Die Vergütungsregelung in seinem Arbeitsvertrag enthalte eine zeitdynamische Bezugnahmeklausel im Hinblick auf die Erhöhung der Vergütung. Da der TVöD (Bund) den BAT Bund/Land seit dem 01.10.2005 abgelöst habe, sei die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag nunmehr in ergänzender Vertragsauslegung so auszulegen, dass sich die Bezugnahmeklausel auch auf den TVöD (Bund) erstrecke. Es sei ein hypothetischer Wille der Parteien dahingehend anzunehmen, dass sie auch weiterhin die Vergütungshöhe dynamisch in Anlehnung an die jeweilige Vergütungsentwicklung im öffentlichen Dienst hätten anpassen wollen. Dabei sei auf den Willen der Parteien bei Abschluss des Arbeitsvertrages abzustellen. In diesem Zeitpunkt sei die Tarifsukzession nicht erkennbar gewesen. Durch die dynamische Ausgestaltung der Bezugnahme auf das tarifvertragliche Regelwerk hätten sich die Arbeitsvertragsparteien bewusst den Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im Hinblick auf die Vergütung unterstellt. Eine dynamische Verweisung auf den TVöD komme auch dann in Betracht, wenn nur einzelne Regelungskomplexe des BAT in Bezug genommen seien. Da der Firmentarifvertrag erst nach der Tarifsukzession zustande gekommen sei, könne nicht angenommen werden, dass die Parteien diesen bei Vertragsschluss hätten in Bezug nehmen wollen. – Dass der Kläger seine Ansprüche jahrelang nicht geltend gemacht habe, stehe dem nicht entgegen. Die langjährige Praxis bezüglich der Erbringung der Arbeitsleistung sowie der Vergütungszahlung habe keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert und könne daher bei der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens nicht berücksichtigt werden. Der Kläger habe von der Möglichkeit, eine Vergütung entsprechend dem TVöD (Bund) zu verlangen, erst durch ein Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld aus dem Jahr 2015 Kenntnis erlangt. Die Mitarbeiter in der L Bildungszentren P gGmbH, deren Gesellschafterin die Beklagte ist, seien im Februar 2015 über das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld informiert worden, um Verhandlungen über einen Verzicht auf eine dynamische Verweisung auf die Regelungen des TVöD herbeizuführen. Dass der Kläger für den Ortszuschlag relevante Umstände angezeigt habe, belege gerade seine Unkenntnis von der Möglichkeit, eine Vergütung nach dem TvÖD zu verlangen. Dies habe die Beklagte auch erkennen können. Für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 30.11.2015 hat der Kläger eine Vergütungsdifferenz i.H.v. 18.339,31 € eingefordert.
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm in dem Zeitraum vom 01.01.2012 bis 31.12.2013 eine Vergütung nach der Entgeltgruppe E 9 Stufe 5 TVöD (Bund) und ab dem 01.01.2014 eine Vergütung unter Zugrundelegung der Entgeltgruppe 9 b Stufe 5 TVöD (Bund) in der jeweiligen Fassung zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.339,31 € nebst Zinsen mit einem Zinssatz, der 5 %-Punkte über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes liegt, ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe keinen Anspruch darauf, nunmehr dynamisch nach den Regelungen des TVöD (Bund) vergütet zu werden. Vielmehr komme weiterhin der BAT in seiner letzten gültigen Fassung zur Anwendung. Die Beklagte hat – zusammengefasst – Folgendes vorgetragen: Aufgrund von im Streitfall vorliegenden Besonderheiten komme eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Ergebnis der Überleitung des BAT auf den TVöD nicht in Betracht. Zwar bestehe eine nachträgliche Regelungslücke im Arbeitsvertrag. Die ergänzende Vertragsauslegung führe hier aber jedenfalls nicht zu dem eindeutigen Ergebnis, dass die Regelungslücke dahingehend zu schließen sei, dass die dynamische Verweisung fortbestehe, aber an die Stelle des BAT der TVöD als Bezugnahmeobjekt trete. Die Anwendung des TVöD entspreche nicht dem Willen der Parteien, da arbeitsvertraglich nur auf einzelne Regelungskomplexe des BAT Bezug genommen worden sei, nämlich nur im Hinblick auf die Regelungsbestandteile Vergütung, Urlaub und Arbeitszeit. Insoweit bestehe der Arbeitsvertrag aus einer Art „Baukastensystem“. Im Falle langjähriger Vertragspraxis könne sich der tatsächliche Parteiwille sich auch erst nach Vertragsschluss äußern. In zeitlicher Hinsicht könne man sich etwa am Verjährungsrecht orientieren. Die Parteien hätten zehn Jahre lang die Entgeltregelungen des BAT angewandt, vor allem hätten sie auch weiterhin differenziert im Hinblick auf die einzelnen Vergütungsbestandteile, obwohl diese Differenzierung im TVöD nunmehr aufgegeben worden sei. Aus der langjährigen geübten Vergütungspraxis ergebe sich, dass die Parteien eine Inbezugnahme des TVöD gerade nicht gewollt hätten. Der hypothetischen Parteiwillen gehe eher dahin, den Arbeitsvertrag um eine statische Verweisung auf die zuletzt geltende Fassung des BAT zu ergänzen. Im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung sei auch zu berücksichtigen, dass es seit 2010 den Firmentarifvertrag gebe. Dieser berücksichtige die Verhältnisse im konkreten Betrieb besser, so dass es näher gelegen hätte, diesen Tarifvertrag unter dem Gesichtspunkt der Spezialität anzuwenden. In Ermangelung eines eindeutig feststellbaren hypothetischen Parteiwillens führe ein Scheitern der ergänzenden Vertragsauslegung im Ergebnis dazu, dass die Vergütung ungeregelt sei und es nach § 612 Abs. 2 BGB auf die übliche Vergütung ankomme. Diese richte sich regelmäßig nach der einschlägigen tariflichen Vergütung, wobei hier aufgrund des Spezialitätsprinzips der Firmentarifvertrag anzuwenden sei. – Ein Anspruch des Klägers auf Anpassung seiner Vergütung an die Vorschriften des TVöD sei zudem verwirkt. Ein verständiger Arbeitnehmer hätte sich zeitnah auf die Anwendung des TVöD berufen, jedenfalls aber nicht zehn Jahre hiermit gewartet. Indem der Kläger relevante Umstände bezüglich des Ortszuschlages weiterhin anzeigte, habe ser aus Sicht der Beklagten zu erkennen gegeben, mit der weiteren Anwendung des BAT einverstanden zu sein. Gegenüber der Beklagten sei insoweit auch ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, denn sie habe die Personalkosten auf Grundlage einer Vergütungszahlung nach dem BAT kalkuliert. Die Beklagte hat sich außerdem auf die arbeitsvertragliche Verfallfrist berufen.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die Regelung über die Vergütung des Klägers in § 5 Abs. 1 S. 1 des Arbeitsvertrages enthalte eine dynamische Verweisung auf die Vergütungsregelungen des BAT Bund/Land. Nach der Ablösung des BAT durch den TVöD sei eine Regelungslücke entstanden. Die nachträglich entstandene vertragliche Regelungslücke sei durch die Inbezugnahme des TVöD (Bund) zu schließen. Die Parteien hätten, wenn sie die Tarifsukzession vorausgesehen hätten, die Geltung des TVöD vereinbart, da eine zeitdynamische Verweisung gewollt gewesen sei.
Das Urteil erster Instanz ist der Beklagten am 30.05.2016 zugestellt worden. Sie hat gegen dieses Urteil mit einem Schriftsatz, der am 10.06.2016 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung mit einem am 15.09.2016 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem zuvor die Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.09.2017 verlängert worden war.
Die Beklagte wendet sich gegen das arbeitsgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie trägt darüber hinaus vor: Der Kläger habe sich vor dem Abschluss des Firmentarifvertrages als Mitglied der Tarif- und Verhandlungskommission der Gewerkschaft ver.di dafür eingesetzt habe, auch für die „Alt-BATler“, deren Entgelte eingefroren waren, Entwicklungsmöglichkeiten hinsichtlich der tariflichen Vergütung einzuräumen; damit sei er in den Tarifverhandlungen allerdings nicht durchgedrungen. Wäre die Beklagte sich nicht sicher gewesen, dass die Vergütung der Arbeitnehmer, deren Arbeitsverträge auf den BAT Bezug nahmen, eingefroren war, hätte sie „ganz andere Maßnahmen“ eingeleitet. Das ergebe sich aus der Tatsache, dass das Vergütungsniveau des vereinbarten Firmentarifvertrages niedriger sei als das des BAT.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn – 4 Ca 1910/15 – vom 16.11.2016 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise: festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 01.01.2012 eine Vergütung unter Zugrundelegung der Entgeltgruppe 9 Stufe 5 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) in der jeweiligen Fassung zu zahlen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Er trägt darüber hinaus vor, dass er seine Ansprüche bereits früher geltend gemacht hätte, wenn er nicht erst im Jahr 2015 durch ein Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld in Erfahrung gebracht hätte, dass der TVöD im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung Anwendung finde. Er habe sich mit der statischen Weitergeltung des BAT nicht einverstanden erklärt. Im Hinblick auf die ergänzende Vertragsauslegung gelte das Prinzip der zeitlichen Priorität. Der TVöD (Bund) sei im Streitfall anwendbar, da er vor dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) in Kraft getreten sei. Der Kläger beruft sich hilfsweise auf die Anwendung des TV-L und hat seine Ansprüche nach Maßgabe dieses Regelungswerks für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 30.11.2015 auf 17.280,79 Euro beziffert.
Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I
Die Berufung der Beklagten ist zulässig.
Die Beklagte hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gem. § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II
Die Berufung ist zum Teil begründet.
Der Kläger kann nicht verlangen, nach der Entgeltgruppe 9 b Stufe 5 TVöD (Bund) in der jeweiligen Fassung vergütet zu werden. Vielmehr richtet sich seine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 Stufe 5 TV-L.
1. Die Klage mit dem Feststellungsantrag ist im tenorierten Umfang zulässig, aber nur hinsichtlich der hilfsweise beantragten Feststellung begründet.
Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz einen Hilfsantrag gestellt hat, ist dies nach § 533 Nr. 1 ZPO zulässig. Die Klageänderung ist sachdienlich. Der Kläger hat mit dem Hilfsantrag den gerichtlichen Hinweis vom 22.03.2017 aufgegriffen. Durch den Hilfsantrag stellt er klar, dass er sich (auch) darauf berufen will, der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) in der jeweils geltenden Fassung sei auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Das dient einer abschließenden Klärung des streitigen Rechtsverhältnisses.
a) Der Feststellungsantrag ist sowohl als Haupt- als auch als Hilfsantrag hinsichtlich der ab dem 01.12.2015 begehrten Feststellung zulässig.
Zwischen den Parteien ist ein Rechtsverhältnis im Streit, nämlich die Frage, ob die Beklagte arbeitsvertraglich verpflichtet ist, den Kläger nach Maßgabe Tarifverträge für den öffentlichen Dienst (TVöD (Bund) oder TV-L) in der jeweils geltenden Fassung zu vergüten. Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO können auch einzelne Rechte und Pflichten sein (Greger, in: Zöller, § 256 ZPO Rdnr. 3 m.w.N.). Die Zahlung der geschuldeten Vergütung in bestimmter Höhe stellt eine Pflicht des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis dar. Auch die Frage der Anwendbarkeit eines Tarifvertrages auf das Arbeitsverhältnis kann einer gerichtlichen Feststellung zugeführt werden, wenn sich daraus – wie hier – konkrete Rechte und Pflichten der Vertragsparteien ergeben (BAG, Urteil vom 12.12.2012 – 4 AZR 65/11).
Der Kläger besitzt hinsichtlich des Zeitraums ab dem 01.12.2015 das erforderliche Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO. Zwischen den Parteien ist nur im Streit, ob die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes hinsichtlich der Vergütung zeitdynamisch anwendbar sind. Diese Frage kann durch eine gerichtliche Feststellung abschließend geklärt werden.
Das Feststellungsinteresse besteht nicht hinsichtlich des Zeitraums bis zum 30.11.2015. Das Interesse für eine vergangenheitsbezogene Feststellung bedarf einer besonderen Begründung. § 256 Abs. 1 ZPO verlangt ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung. Erforderlich ist grundsätzlich, dass es sich um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis handelt. Wird ein Antrag auf Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtet, ist er nur zulässig, wenn sich aus der Entscheidung noch Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben (BAG, Urteil vom 16.11.2011 – 4 AZR 839/09 m.w.N.). Solche Folgen ergeben sich für den Zeitraum bis zum 30.11.2015 nicht. Der Kläger hat bis dahin seine Entgeltansprüche eingeklagt. Andere, noch feststellungsbedürftige Rechte und Pflichten der Parteien sind hinsichtlich dieses Zeitraums nicht ersichtlich.
b) Der Feststellungsantrag ist nur hinsichtlich des Hilfsantrages begründet.
Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger nach der Entgeltgruppe 9 Stufe 5 Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L9 in der jeweiligen Fassung zu vergüten. Eine Vergütung nach dem TVöD (Bund) steht dem Kläger hingegen nicht zu.
aa) Dieses Ergebnis folgt freilich noch nicht aus einer erläuternden Auslegung des Arbeitsvertrages.
Das Arbeitsgericht hat das unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. ferner BAG, Urteile vom 25.02.2015 – 5 AZR 481/13, vom 16.12.2009 – 5 AZR 888/08) richtig ausgeführt.
In § 5 Abs. 1 S. 1 des Arbeitsvertrages vom 01.04.1991 binden die Parteien die Vergütung pauschal an die tariflich vereinbarten Regelungen für den öffentlichen Dienst des Bundes und der Länder im Angestelltenbereich. Es handelt sich, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, um eine zeitdynamische Verweisung. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vereinbarung. Wird in einer arbeitsvertraglichen Klausel pauschal und ohne Nennung fester Beträge geregelt, dass der Arbeitnehmer nach einer bestimmten Vergütungsgruppe vergütet wird, so liegt eine dynamische Verweisung auf die jeweilige Vergütungsgruppe vor.
Allerdings trägt der Wortlaut der Bezugnahmeklausel in § 5 Abs. 1 des Arbeitsvertrages eine Erstreckung auf den TVöD nicht, da dieser ein anderes Tarifwerk ist. Der Arbeitsvertrag ist zeit-, nicht jedoch inhaltsdynamisch ausgestaltet. Der Zusatz, dass auch die den „BAT ersetzenden Tarifverträge“ Anwendung finden sollen, wurde entgegen der im öffentlichen Dienst üblichen Formulierung nicht in den Arbeitsvertrag der Parteien aufgenommen.
bb) Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass sich der Arbeitsvertrag vom 09.08.1993 infolge der Tarifsukzession vom BAT auf den TVöD bzw. den TV-L als lückenhaft erweist.
Es ist nachträglich eine Regelungslücke entstanden. Der BAT in der für den Bund und die Länder geltenden Fassung wurde für den Bereich des Bundes zum 01.10.2005 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) am 13.09.2005 ersetzt (§ 2 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TV-Bund) vom 13.09.2005), für den Bereich der Länder zum 01.11.2006 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) von 12.10.2006 (§ 2 TV Ü-Länder). Bei der im öffentlichen Dienst erfolgten Ablösung des BAT durch den TVöD und den TV-L handelt es sich um eine Tarifsukzession (BAG, Urteil vom 16.12.2009 – 5 AZR 888/08): Gewerkschaft und Arbeitgeberseite haben übereinstimmend ein Tarifwerk durch ein anderes Tarifwerk ersetzt. Dadurch ist die zeitdynamisch ausgestaltete Bezugnahme auf den BAT im Arbeitsvertrag faktisch zu einer statischen geworden, weil das Objekt der Bezugnahme von den Tarifvertragsparteien nicht mehr fortentwickelt wird (BAG, Urteil vom 16.12.2009 – 5 AZR 888/08).
cc) Die vertragliche Regelungslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des hypothetischen Parteiwillens zu schließen.
Das entspricht der gefestigten Rechtsprechung des BAG zur Tarifsukzession im öffentlichen Dienst (vgl. nur BAG 25.02.2015 – 5 AZR 481/13).
(1) Dem steht nicht entgegen, dass die Tarifsukzession nicht lediglich eine Änderung des Tarifwerks hinsichtlich einzelner Regelungen bewirkt, sondern die vollständige Ersetzung des Tarifwerks darstellt
Die mit der Tarifsukzession verbundene Änderung der Tarifwerke wirkt nicht anders auf die Vergütungsabrede ein als eine (tiefgreifende) inhaltliche Änderung des in der Vergütungsabrede benannten Tarifvertrags (BAG, Urteil vom 25.02.2015 – 5 AZR 481/13). Mit dem Nachvollziehen der Tarifsukzession auf arbeitsvertraglicher Ebene werden die Parteien nicht anders gestellt, als sie stünden, wenn die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes den BAT reformiert und ihm einen neuen Inhalt gegeben hätten.
(2) Die ergänzende Vertragsauslegung scheidet im Streitfall nicht deshalb aus, weil die Parteien nicht alle Regelungsgegenstände der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes übernahmen, sondern nur hinsichtlich Vergütung, Urlaub sowie der Arbeitszeit auf den BAT verwiesen.
Aus der Herausnahme einzelner, spezieller Bestimmungen des BAT aus einer vertraglichen Verweisungsregelung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien die grundsätzliche Anbindung ihres Arbeitsverhältnisses an die tariflichen Bedingungen des öffentlichen Dienstes im Bereich des Bundes und der Länder hinsichtlich der Vergütungsbestimmungen hätten ausschließen wollen (BAG, Urteil vom 18.04.2012 – 4 AZR 392/10, Urteil vom 03.07.2013 – 4 AZR 41/12). Das gilt insbesondere dann, wenn sich die Parteien hinsichtlich der Hauptleistungspflichten den Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes anvertraut haben (BAG, Urteil vom 03.07.2013 – 4 AZR 41/12). Hier nahmen die Parteien hinsichtlich der Hauptleistungspflichten (Vergütung - § 5 des Arbeitsvertrages, Arbeitszeit - § 7 des Arbeitsvertrages) auf die Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes Bezug. Sie vereinbarten zudem unter § 15 des Arbeitsvertrages die Anwendung des BAT Bund/Land als vertragliche Auslegungshilfe für die in Bezug genommenen Tarifbestimmungen. Deutlicher kann man den Willen, sich der Regelungsmacht der Tarifparteien des öffentlichen Dienstes anzuvertrauen, kaum zum Ausdruck bringen.
Demgegenüber spricht nichts dafür, dass die Parteien eine eigenständige vertragliche Regelung als „Baukastensystem“ unter Einbeziehung nur einzelner Bestandteile des BAT vereinbaren wollten. Der Streitfall ist ganz anders gelagert als der Sachverhalt, welcher der Entscheidung des BAG vom 10.06.2009 (4 AZR 194/08) zugrunde lag. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Parteien eine Differenzierung von Vergütungselementen und die Schaffung einer eigenen Vergütungsstruktur erstrebten. Die in § 5 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages vorgesehene Anwendung der Vergütungsmerkmale des Lwerkes führt nicht zu einer von den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes abweichenden Struktur der Vergütung, sondern berücksichtigt lediglich die Besonderheiten der Tätigkeit bei der Eingruppierung. Die Höhe der Vergütung und die Abstände der Vergütungsgruppen sollen sich allein nach dem BAT richten.
dd) Im Streitfall sind die Grundsätze für die ergänzende Vertragsauslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuwenden.
Bei den arbeitsvertraglichen Regelungen handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Arbeitsvertrag wurde von der Beklagten vorformuliert und für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Die Beklagte selbst spricht insoweit von der Arbeitnehmergruppe der „Alt-BATler“. Anhaltspunkte dafür, dass die hier maßgebliche Bestimmung unter § 5 Abs. 1 S. 1 des Arbeitsvertrages ausgehandelt (§ 305 Abs. 1 S.2 BGB) oder von dem Kläger in den Vertrag eingeführt (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB) wurde, liegen nicht vor.
Bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat die ergänzende Vertragsauslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret beteiligten Parteien) ausgerichtet sein muss. Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein. Es ist zu fragen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unvollständigkeit ihrer Regelung bekannt gewesen wäre (BAG, Urteil vom 16.12.2009 – 5 AZR 888/08).
Das Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung darf sich nicht in Widerspruch zum Parteiwillen setzen (BAG, Urteil vom 18.04.2012 – 4 AZR 392/10). Dieser Grundsatz ist dahingehend zu präzisieren, dass eine ergänzende Vertragsauslegung nicht im Widerspruch zu dem im Vertrag zum Ausdruck gebrachten Parteiwillen stehen und nicht zu einer unzulässigen Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen darf. Ohne Bedeutung sind hingegen unterschiedliche Auffassungen der Parteien, wie eine Regelungslücke zu schließen ist.
Wie bei der einfachen (erläuternden) Auslegung ist auch bei der ergänzenden Vertragsauslegung grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2015, § 157 BGB Rdnr. 50). Bei den Begleitumständen, die Rückschlüsse auf den erklärten Geschäftswillen haben können, sind bei der Auslegung grundsätzlich nur diejenigen zu berücksichtigen, die bei Abschluss des Rechtsgeschäfts erkennbar waren (BAG, Urteil vom 18.04.2012 – 4 AZR 392/10). Dies gilt auch im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung. Soweit gleichwohl ein nachträgliches Verhalten der Parteien bei der Auslegung von Willenserklärungen berücksichtigt wird muss es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen.
ee) Eine Anwendung der vorstehend aufgeführten Grundsätze führt zu dem Ergebnis, dass die Parteien, hätten sie die Tarifsukzession bedacht, eine zeitdynamische Anwendung der Bestimmungen des TV-L vereinbart hätten.
(1) Die weitere statische Anwendung des BAT entspricht nicht dem hypothetischen Parteiwillen.
Aus der dynamischen Ausgestaltung der Vergütungsregelung ergibt sich der Wille der Parteien, die Vergütung nicht in einer bestimmten Höhe bis zu einer Vertragsänderung festzuschreiben, sondern sie – dynamisch – an der jeweiligen Höhe der Vergütung der Angestellten im öffentlichen Dienst auszurichten (vgl. BAG, Urteil vom 25.02.2015 – 5 AZR 481/13, Urteil vom 16.12.2009 – 5 AZR 888/08). Deshalb hätten die Parteien redlicherweise für den Fall einer Tarifsukzession das dem in der Vergütungsabrede benannten tariflichen Regelungswerk nachfolgende tarifliche Regelungswerk als Bezugsobjekt der Vergütung vereinbart, weil ein „Einfrieren“ der Vergütung auf den Zeitpunkt der Tarifsukzession nicht ihren Interessen entsprach.
Aus der Tatsache, dass der Kläger nach der Tarifsukzession über mehrere Jahre hinweg weiterhin nach den Bestimmungen des BAT vergütet wurde und sich hiergegen nicht gewandt hatte, folgt nichts Anderes. Es ist schon fraglich, ob aus der Zahlungspraxis überhaupt Rückschlüsse auf den – für die ergänzende Vertragsauslegung maßgeblichen – Willen der Parteien bei Vertragsschluss gezogen werden kann (zweifelnd auch BAG, Urteil vom 18.04.2012 – 4 AZR 392/10). Dass der Kläger eine Anpassung der Vergütung nicht geltend machte, stellt jedenfalls nur ein faktisches Verhalten ohne Erklärungswert dar. Ihr Verhalten belegt nicht ein gemeinsames Verständnis der Vertragsparteien über die Auswirkungen der Tarifsukzession auf den Inhalt des Arbeitsvertrages. Insbesondere kann aus diesem Verhalten nach Treu und Glauben nicht geschlossen werden, der Kläger sei mit einem Einfrieren seiner Vergütung auf unbestimmte Zeit einverstanden gewesen.
In diesem Zusammenhang ist auf den Kenntnisstand des Klägers abzustellen. Wenn der Kläger nicht wusste, dass eine Anpassung der vertraglichen Vergütungsvereinbarung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in Betracht kommt, kann sein Verhalten nicht als „Verzicht“ auf eine Dynamisierung des Entgelts verstanden werden.
Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger vor dem Beginn des Jahres 2015 von der Möglichkeit einer Anpassung der Vergütung Kenntnis besaß. Der Kläger hat vorgetragen, erst durch ein Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 21.01.2015 Kenntnis erlangt zu haben. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, aufgrund welcher Umstände bereits zuvor eine Kenntnis der Kläger bestanden haben könnte.
Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, sie habe aufgrund bestimmter Umstände annehmen dürfen, der Kläger sei bekannt gewesen, dass die Möglichkeit einer Dynamisierung der Vergütung im Wege ergänzender Vertragsauslegung gegeben sei. Diese Annahme ist nicht aufgrund der Tätigkeit des Klägers in der gewerkschaftlichen Tarif- und Verhandlungskommission vor Abschluss des Firmentarifvertrages gerechtfertigt. Aus der Tätigkeit des Klägers ergibt sich nicht, dass ihm etwaige Rechtsansprüche hinsichtlich der dynamischen Anwendung von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes bekannt waren. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass solche Rechtsansprüche den Beteiligten an den Gesprächen vor Abschluss des Firmentarifvertrages nicht vor Augen standen, sonst wäre über eine Tarifregelung zur Dynamisierung der Vergütung von „Alt-BATlern“ nicht verhandelt worden.
Aus diesem Grund kann auch nicht zugunsten der Beklagten berücksichtigt werden, dass der Kläger in der Vergangenheit gegenüber der Personalabteilung einmal Angaben zur Ausbildung seines Sohnes machte, um eine weitere Gewährung des Ortszuschlages (Bestandteil Kind) nach Maßgabe der Bestimmungen des BAT zu erreichen. Die einmalige Geltendmachung eines Vergütungsbestandteils nach dem BAT lässt keinen Rückschluss auf einen übereinstimmenden Parteiwillen zu (BAG, Urteil vom 03.07.2013 – 4 AZR 41/12). Hatte der Kläger keine Kenntnis von Rechtsansprüchen hinsichtlich der Anwendung des TVöD oder des TV-L, ist die Einreichung der Belege nicht als Einverständnis zur dauerhaften Anwendung des BAT und zu einem Einfrieren der Vergütung aufzufassen. Dies gilt auch deshalb, weil es sich bei dem Ortszuschlag nur um einen kleineren Bestandteil der Gesamtvergütung handelt.
§ 14 des Arbeitsvertrages spricht nicht für den Willen der Parteien bei Vertragsschluss, es im Falle einer Tarifsukzession bei der statischen Weitergeltung des BAT zu belassen. Denn diese Vertragsklausel lässt gerade eine „Ergänzung“ des Vertrages zu, soweit auf den BAT Bezug genommen wurde.
(2) Der Arbeitsvertrag ist nicht dahin ergänzend auszulegen, dass die Parteien die Anwendung des bei der Beklagten geltenden Firmentarifvertrages vereinbart hätten.
Dagegen spricht schon, dass die Parteien sich mit der dynamischen Ausgestaltung der Vergütung für die Zukunft insoweit – allein – der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes anvertraut haben (vgl. BAG, Urteil vom 25.02.2015 – 5 AZR 481/13, Urteil vom 18.04.2012 – 4 AZR 392/10). Eine Tarifwechselklausel ist arbeitsvertraglich nicht vereinbart worden. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Parteien anstelle der im öffentlichen Dienst üblichen Verbandstarifverträge einen Firmentarifvertrag hätten vereinbaren wollen.
Das Spezialitätsprinzip vermag die Anwendbarkeit des Firmentarifvertrages nicht zu rechtfertigen (BAG, Urteil vom 18.04.2012 – 4 AZR 392/10). Bei dem Prinzip der Spezialität oder Sachnähe handelt es sich um eine tarifrechtliche Kollisionsregel, die dazu dient, eine Tarifkonkurrenz aufzulösen. Eine Tarifkonkurrenz kann aber bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag nicht entstehen. Für die ergänzende Vertragsauslegung ist deshalb das tarifrechtliche Prinzip der Spezialität ohne Belang, sofern sich nicht aus dem Regelungsplan des Vertrages Gegenteiliges ergibt. Solche Anhaltspunkte sind hier, wie bereits ausgeführt wurde, gerade nicht ersichtlich. Für eine „Abkoppelung“ von den Tarifwerken des öffentlichen Dienstes als mutmaßlichen Parteiwillen gibt es keinerlei Hinweise.
(3) Richtigerweise ist die vertragliche Regelungslücken unter Anwendung des TV-L als Nachfolgeregelung des BAT zu schließen.
Wegen der Aufspaltung der bis zum 30. September 2005 gleichlautenden Regelungen für die Angestellten des öffentlichen Dienstes bei Bund und Ländern ist durch ergänzende Vertragsauslegung weiter zu bestimmen, welche Nachfolgeregelung für die Vergütung des Klägers nach Ziff. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags maßgebend sein soll; es ist zu fragen, welches der dem BAT nachfolgenden Tarifwerke die Parteien in Bezug genommen hätten, wenn sie eine Tarifsukzession bedacht hätten (BAG, Urteil vom 16.12.2009 – 5 AZR 888/08, Urteil vom 24.08.2011 – 4 AZR 683/09).
(a) Die Beantwortung der Frage, welche Nachfolgeregelung des BAT für die Vergütung maßgeblich ist, richtet sich nach folgenden Grundsätzen (BAG, Urteil vom 16.12.2009 – 5 AZR 888/08, Urteil vom 03.07.2013 – 4 AZR 41/12):
Auszugehen ist von der vertraglichen Bezugnahmeklausel. Lässt sich aus der Bezugnahmeklausel nicht zweifelsfrei feststellen, welches der dem BAT nachfolgenden Tarifwerke nunmehr Anwendung finden soll, ist dieses nach Sinn einer Vereinbarung unternehmensfremder tariflicher Regelungen zu ermitteln. Dabei ist der Betriebszweck der Arbeitgeberin zu berücksichtigen. Der Zweck dynamischer Inbezugnahmen von Vergütungsregelungen des öffentlichen Dienstes besteht zunächst darin, eine am öffentlichen Dienst orientierte Vergütungsstruktur zu schaffen, um eine Gleichstellung der Angestellten des Arbeitgebers mit Angestellten des öffentlichen Dienstes zu erreichen. Zugleich weist eine solche Klausel auf ein Interesse des Arbeitgebers hin, aus Wettbewerbs- und Arbeitsmarktgründen dasjenige Vergütungssystem zur Geltung zu bringen, das typischerweise gelten würde, wenn die ausgeübten Tätigkeiten innerhalb des öffentlichen Dienstes erbracht würden.
(b) Dies zugrunde gelegt, ergibt sich im Streitfall Folgendes:
Die Anwendung des TVöD in der im Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) geltenden Fassung scheidet aus. Die Anwendung des TVöD (VKA) entspricht nicht dem Willen der Parteien, weil sie in Ziff. 5 Abs. 1 S. 1 des Arbeitsvertrags nicht auf den BAT in der für den Bereich der VKA geltenden Fassung verwiesen haben, sondern auf den BAT Bund/Land. Deshalb ist anzunehmen, dass die Parteien, wäre ihnen eine künftige Tarifsukzession bekannt gewesen, eine Vergütung nach dem TVöD (Bund) oder nach dem TV-L vereinbart hätten.
Der TVöD (Bund) kann zur Lückenschließung nicht herangezogen werden. Entgegen der Auffassung der Kläger lässt sich die Anwendung des TVöD (Bund) nicht damit begründen, dass dieser Tarifvertrag zeitlich vor dem TV-L in Kraft getreten ist. Eine rechtliche Grundlage für die Anwendung eines „Prioritätsprinzips“ bei der ergänzenden Vertragsauslegung gibt es nicht. § 5 Abs. 1 S. 1 des Arbeitsvertrages lässt sich nicht entnehmen, dass die Vertragsparteien die zeitlich zuerst in Kraft getretene Nachfolgeregelung zum BAT hätten zugrunde legen wollen. Das „Prioritätsprinzip“ entspricht nicht dem Sinn der Inbezugnahmeklausel. Unter Berücksichtigung des Gleichstellungsinteresses beider Vertragsparteien und der Wettbewerbsinteressen der Beklagten ist die Lückenschließung an der Überlegung auszurichten, welcher Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes im Falle beiderseitiger Tarifbindung anwendbar gewesen wäre.
Gegen den Rückgriff auf den TVöD (Bund) zur Schließung der vertraglichen Regelungslücke spricht insoweit, dass eine Beziehung der Arbeitsvertragsparteien zum Bund nicht ersichtlich ist. Die Beklagte ist nicht bundesweit organisiert. Die Einrichtungen des Lwerkes befinden sich überwiegend in der Diözese Q auf dem Gebiet des Landes Nordrhein-Westfalen. Die Beklagte selbst unterhält als Verwaltungsgesellschaft für diese Einrichtungen lediglich einen Betriebssitz in Q. Einrichtungen zur Weiterbildung von Jugendlichen, die das Lwerk führt, werden gewöhnlicherweise nicht vom Bund betrieben. Führt der Arbeitgeber Betreuungseinrichtungen so ist der Parteiwille regelmäßig auf die Anwendung des TV-L gerichtet (vgl. BAG, Urteil vom 24.08.2011 – 4 AZR 683/09: Betreuung psychisch Kranker, Urteil vom 16.12.2009 – 4 AZR 888/08: Suchttherapie). Entgegenstehende Anhaltspunkte sind im Streitfall nicht ersichtlich.
(4) Dieses Auslegungsergebnis steht im Einklang mit § 613a Abs. 1 BGB.
Die Beklagte, die als Betriebserwerberin die arbeitsvertragliche Vereinbarung vom 09.08.1993 gegen sich gelten lassen muss, kann nicht einwenden, nur die statische Weitergeltung des BAT entspreche einer richtlinienkonformen Auslegung des § 613a Abs. 1 BGB. Der ergänzenden Vertragsauslegung mit dem Ergebnis einer zeitdynamischen Geltung des TV-L steht Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG nicht entgegen.
Individualvertraglich vereinbarte Bezugnahmeklauseln im Falle eines Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB unverändert auf den Erwerber über – auch dann, wenn im Arbeitsvertrag zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer eine dynamische Verweisung vereinbart wurde. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des BAG (z.B. Urteil vom 23.09.2009 – 4 AZR 331/08) und ist nunmehr auch vom EuGH bestätigt worden (Urteil vom 27. April 2017 – C-680/15 und C-681/15: Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- oder Betriebsteilen in Verbindung mit Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ist dahin auszulegen, dass sich im Fall eines Betriebsübergangs die Fortgeltung der sich für den Veräußerer aus einem Arbeitsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten auf die zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer privatautonom vereinbarte Klausel erstreckt, wonach sich ihr Arbeitsverhältnis nicht nur nach dem zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden Kollektivvertrag, sondern auch nach den diesen nach dem Übergang ergänzenden, ändernden und ersetzenden Kollektivverträgen richtet, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht). Individualvertraglich vereinbart ist eine dynamische Bezugnahmeklausel auch dann, wenn der Inhalt der Vereinbarung sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergibt. Denn die ergänzende Vertragsauslegung stellt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab (s.o. unter 1 b dd der Entscheidungsgründe) und steht damit einer ausdrücklichen getroffenen vertraglichen Abrede gleich.
Der EuGH weist darauf hin, dass ein Arbeitsvertrag sowohl statisch als auch dynamisch auf Tarifverträge verweisen kann, und hebt in diesem Zusammenhang das Prinzip der Privatautonomie hervor, wonach die Parteien frei sind, gegenseitige Verpflichtungen einzugehen. Eine zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Arbeitnehmer frei vereinbarte dynamische Verweisungsklausel, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs in Kraft ist, geht als arbeitsvertragliche Pflicht im Falle eines Betriebsübergangs nach Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG grundsätzlich auf den Erwerber über. Der Betriebserwerber muss allerdings aufgrund der vorgesehenen Anpassungsmöglichkeiten in der Lage sein, „nach dem Übergang die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen“. Zu diesem Zweck muss es ihm möglich sein, „im Rahmen eines zum Vertragsabschluss führenden Verfahrens, an dem er beteiligt ist, seine Interessen wirksam geltend zu machen und die die Entwicklung der Arbeitsbedingungen seiner Arbeitnehmer bestimmenden Faktoren mit Blick auf seine künftige wirtschaftliche Tätigkeit auszuhandeln“. Diesen Anforderungen entspricht das deutsche Recht (so auch Klein, jurisPR-ArbR 20/2017 Anm. 1).
Der Erwerber kann in individuellen Vertragsverhandlungen mit den Arbeitnehmern seine Interessen geltend machen und in diesem Rahmen auf eine Änderung der Arbeitsverträge und damit auf eine Anpassung der Arbeitsbedingungen hinwirken. Rechtlichen Einschränkungen unterliegt er in diesem Zusammenhang nicht. Anders als die in den nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB fortgeltenden Tarifverträgen geregelten Arbeitsbedingungen unterliegen die tariflichen Arbeitsbedingungen, die lediglich aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung gelten, nach dem Betriebsübergang keiner Veränderungssperre. Gelingt dem Erwerber eine einvernehmliche Anpassung nicht, steht ihm das Instrument der Änderungskündigung zur Verfügung. Im Geltungsbereich des KSchG bedarf es zwar eines Kündigungsgrundes. Der EuGH verlangt jedoch nicht, dass der Erwerber die Arbeitsbedingungen beliebig anpassen kann. Ein solches Verständnis wäre vielmehr mit dem verfolgten Ziel des Arbeitnehmerschutzes unvereinbar. Maßgeblich ist nach den vom EuGH in der Entscheidung aufgestellten Grundsätzen, dass der Erwerber „die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen“ vornehmen kann. Solche Anpassungen kann der Erwerber im Wege der Änderungskündigung selbst dann vornehmen, wenn die Änderung ausschließlich zum Zwecke der Lohnsenkung erfolgt. Die angestrebte Kostenreduzierung begründet zwar als solche noch kein dringendes betriebliches Erfordernis; ist sie jedoch erforderlich, um eine Betriebsstilllegung oder eine Reduzierung der Belegschaft zu verhindern, kann sie nach der Rechtsprechung des BAG eine Änderungskündigung rechtfertigen (vgl. BAG, Urteil vom 11.10.1989 – 2 AZR 61/89, Urteil vom 20.03.1986 – 2 AZR 294/85).
Forderungen nach darüber hinausgehenden Anpassungsmöglichkeiten trägt die Entscheidung des EuGH nicht. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der durch Art. 16 GRCh gewährleisteten unternehmerischen Freiheit, auf die der EuGH seine Argumentation in der Rechtssache „Alemo-Herron“ (EuGH, Urteil vom 18.07.2013 – C-426/11) gestützt hatte. Nach Art. 52 Abs. 1 GRCh sind Einschränkungen der unternehmerischen Freiheit bis zur Wesensgehaltsgrenze zulässig, sofern sie gesetzlich vorgesehen sind, unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erforderlich sind und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen (EuGH, Große Kammer, Urteil vom 21.12.2016 – C-201/15 „AGET Iraklis“). Eine Einschränkung des Wesensgehalts der unternehmerischen Freiheit könnte erst angenommen werden, wenn der Erwerber aufgrund der dynamischen Wirkung der Verweisungsklausel nicht in der Lage wäre, diejenigen Anpassungen vorzunehmen, die erforderlich sind, um eine Betriebsstilllegung zu verhindern. Ein solch enges Verständnis des Wesensgehalts der unternehmerischen Freiheit findet seine Stütze in der jüngeren Rechtsprechung der Großen Kammer. Diese hatte im Zusammenhang mit der im griechischen Recht vorgesehenen Möglichkeit einer Untersagung von Massenentlassungen eine Beeinträchtigung des Wesensgehalts mit der Begründung abgelehnt, dass die griechische Regelung als solche nicht dazu führt, „dass jede Möglichkeit der Unternehmen, Massenentlassungen vorzunehmen, ausgeschlossen wird“ (EuGH, Große Kammer, Urteil vom 21.12.2016 – C-201/15 „AGET Iraklis“). Die verbleibende Beeinträchtigung der unternehmerischen Freiheit unterhalb der Wesensgehaltsgrenze ist aufgrund des in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vorgesehenen Eintritts des Erwerbers in die bestehenden Rechte und Pflichten des Veräußerers gesetzlich vorgesehen und durch das Ziel des Arbeitnehmerschutzes nach Art. 52 Abs. 1 GRCh gerechtfertigt.
ff) Der Kläger muss sich nicht entgegenhalten lassen, er habe das Recht verwirkt, sich auf die Anwendung des TV-L zu berufen.
Es ist bereits fraglich, ob das Recht, die Anwendung eines Tarifvertrages auf das Arbeitsverhältnis zu verlangen oder gerichtlich feststellen zu lassen, überhaupt verwirken kann (zweifelnd BAG, Urteil vom 12.12.2012 – 4 AZR 65/11). Jedenfalls liegen die Voraussetzungen für eine Verwirkung dieses Rechts im Streitfall nicht vor.
(1) Die Beantwortung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, richtet sich nach folgenden Grundsätzen (vgl. etwa BAG, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 5 AZR 168/16, Urteil vom 24.08.2016 – 5 AZR 129/16):
Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihre Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen (Zeitmoment). Es müssen vielmehr besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz. Weiterhin muss – als Zumutbarkeitsmoment – das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem in Anspruch Genommenen die Erfüllung des Anspruchs oder die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist.
(2) Daran gemessen sind die Voraussetzungen für eine Verwirkung nicht gegeben.
(a) Es fehlt schon am Umstandsmoment.
(aa) Der Kläger schuf keinen Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten. Der Kläger erweckte durch sein Verhalten nicht den Eindruck, er wolle sein Recht, sich auf eine zeitdynamische Anwendung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes zu berufen und eine Anpassung seiner Vergütung zu verlangen, nicht mehr geltend machen.
Die Tatsache, dass der Kläger über einen längeren Zeitraum sein Recht nicht geltend machte, kann zwar das erforderliche Zeitmoment für eine Verwirkung begründen, nicht jedoch das Umstandsmoment. Die schlichte Untätigkeit hat keinen Erklärungswert. Es besteht keine Pflicht, der Nichtweitergabe tariflichen Erhöhungen zu widersprechen, um eine Verwirkung zu vermeiden.
Das Umstandsmoment folgt auch nicht daraus, dass der Kläger in der Vergangenheit gegenüber der Personalabteilung Angaben machte, die für den Ortszuschlag nach dem BAT von Relevanz waren. Damit hat er nicht zum Ausdruck gebracht, dass er mit der statischen Anwendung des BAT und einem Einfrieren ihrer Vergütung einverstanden war. Da der Kläger nicht wusste, dass eine Anpassung der vertraglichen Vergütungsvereinbarung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in Betracht kommt, kann sein Verhalten nicht als „Verzicht“ auf eine Dynamisierung des Entgelts verstanden werden (s.o. unter II 1 b ee (1) der Entscheidungsgründe).
(bb) Die Beklagte durfte sich auch unter den gegebenen Umständen nicht darauf einstellen, der Kläger werde sein Recht nicht mehr geltend machen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte Kenntnis von möglichen Ansprüchen des Klägers hinsichtlich einer Anpassung der Vergütung nach den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes hatte. Keine der Parteien hat hierzu Vortrag gehalten. Wer indes überhaupt keine Kenntnis von einem möglichen Anspruch eines Dritten hat, kann auf das Ausbleiben einer entsprechenden Forderung allenfalls allgemein, nicht aber konkret hinsichtlich eines bestimmten Anspruchs vertrauen (BAG, Urteil vom 25.09.2013 – 5 AZR 936/12). Den Schutz vor unbekannten Forderungen hat das Verjährungsrecht zu gewährleisten, nicht aber Treu und Glauben
(b) Auch das Zumutbarkeitsmoment als Voraussetzung für die Verwirkung ist nicht gegeben.
Aus dem Vorbringen der Beklagten und dem unstreitigen Sachverhalt ergeben sich keine Tatsachen, die geeignet wären, die Annahme zu rechtfertigen, der Beklagten sei es aufgrund eigener Dispositionen unzumutbar geworden, die Ansprüche des Klägers zu erfüllen. Die Beklagte hat zu derartigen Dispositionen nichts Näheres vorgetragen. Sie hat lediglich vorgebracht, sie hätte „ganz andere Maßnahmen“ eingeleitet, wäre sie sich nicht „sicher gewesen“, dass die Vergütung der Arbeitnehmer, deren Arbeitsverträge auf den BAT Bezug nahmen, eingefroren war. Welche „anderen Maßnahmen“ sie zu welchem Zeitpunkt ergriffen hätte, schildert die Beklagte nicht. Wenn die Beklagte sich darauf beruft, die Personalkosten nach Maßgabe der bezogenen BAT-Vergütung „kalkuliert“ zu haben., ist dem entgegen zu halten, dass sie nicht darlegt, inwiefern die zukünftige Anwendung des TV-L und die Erfüllung der berechtigten Vergütungsansprüche der Kläger zu einer wirtschaftlichen Überforderung führt. Erst recht ist nicht ersichtlich, dass gerade aufgrund der verspäteten Geltendmachung eine Dynamisierung der Vergütung nach Maßgabe des TV-L für die Beklagte unzumutbar wäre.
2. Die Zahlungsklage ist in Höhe des zugesprochenen Betrages begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.
a) Der Kläger kann von der Beklagten für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 30.11.2015 die Zahlung von 17.280,79 Euro brutto verlangen.
aa) Der Anspruch folgt aus dem Arbeitsvertrag i.V.m. dem TV-L.
Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 9 des TV-L zu gewähren. Die Inbezugnahme dieses Regelungswerks ergibt sich aus einer ergänzenden Auslegung des Arbeitsvertrages (s.o. unter II 1 b der Entscheidungsgründe). Die Überleitung in die Entgeltgruppe 9 erfolgt gem. §§ 2 Abs. 1, 3, 4 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Anlage 2 TVÜ-Länder.
Der Kläger erhielt tatsächlich eine geringere Vergütung nach der Vergütungsgruppe IVb (BAT Bund/Land). Er hat die Höhe der sich ergebenden Differenz in der Berufungsbeantwortung dargelegt. Die Berechnung ist zwischen den Parteien streitlos geblieben.
bb) Die Zahlungsansprüche sind nicht verjährt.
Die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist hinsichtlich der Ansprüche für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 30.11.2015 nicht abgelaufen. Die Verjährung wurde gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch Klageerhebung gehemmt. Dem steht nicht entgegen, dass die Klageerhebung grundsätzlich erst durch Zustellung der Klageschrift erfolgt (§ 253 Abs. 1 ZPO) und die Klageschrift im Streitfall erst am 07.01.2016 zugestellt worden ist. Denn die Klage ist bereits am 30.12.2015 bei dem Arbeitsgericht eingegangen. Nach § 167 ZPO tritt die Wirkung der Zustellung bereits mit dem Eingang der Klage ein, da die Zustellung demnächst erfolgte und nicht durch ein Verhalten des Klägers verzögert wurde.
cc) Die Zahlungsansprüche sind nicht nach § 12 des Arbeitsvertrages verfallen.
Die vertragliche Verfallfrist betrifft nur Ansprüche aus „einem beendeten Dienstverhältnis“. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht aber fort.
dd) Die Ansprüche des Klägers sind nicht verwirkt.
Insoweit wird auf die Ausführungen unter II 1 b ff der Entscheidungsgründe Bezug genommen.
e) Die weiter gehende Klage ist unbegründet.
Dem Kläger stehen keine über den zuerkannten Betrag hinausgehenden Zahlungsansprüche zu. Der Kläger hat die weiter gehenden Ansprüche auf die Anwendung des TVöD Bund stützen wollen. Dieses Tarifwerk findet allerdings keine Anwendung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien (s. o. unter II 1 b ee (3) (b) der Entscheidungsgründe).
b) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.
Mit Zustellung am 07.01.2016 ist die Klage rechtshängig geworden (§§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO). Entsprechend § 187 Abs. 1 BGB beginnt die Zinspflicht am Folgetag.
III
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1, 2. Var. ZPO. Da beide Parteien im Rechtsstreit teils obsiegten, teils unterlagen, sind die Kosten verhältnismäßig zu teilen.
Es besteht keine Veranlassung, die Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 256 ZPO
§ 2 TV
§ 157 BGB
§ 167 ZPO
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 305 Abs. 1 S.2 BGB
§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 253 Abs. 1 ZPO
§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 1 Ca 1911/15
4 Ca 1910/15
4 AZR 65/11
4 AZR 839/09
5 AZR 481/13
5 AZR 888/08
4 AZR 392/10
4 AZR 41/12
4 AZR 194/08
4 AZR 683/09
4 AZR 888/08
4 AZR 331/08
2 AZR 61/89
2 AZR 294/85
4 AZR 65/11
5 AZR 168/16
5 AZR 129/16
5 AZR 936/12