Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
EuGH-Vorlage vom 2012-10-23, Aktenzeichen 7 K 425.12
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:1023.7K425.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Unter Anwendung der im deutschen Recht anerkannten Auslegungsmethoden, auch unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts sind die §§ 27 und 28 BBesG nicht unionsrechtskonform anzuwenden.(Rn.71)
Das Verfahren beim Verwaltungsgericht Berlin wird ausgesetzt.
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden gemäß Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union folgende Fragen mit der Bitte um Klärung vorgelegt:
1. Ist europäisches Primär- und/oder Sekundärrecht, hier insbesondere die Richtlinie 2000/78/EG, im Sinne eines umfassenden Verbots ungerechtfertigter Diskriminierung wegen des Alters so auszulegen, dass es auch nationale Normen über die Besoldung der Landesbeamten erfasst?
2. Falls die Frage 1 bejaht wird: Ergibt die Auslegung dieses europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts, dass eine nationale Vorschrift, nach der die Höhe des Grundgehalts eines Beamten bei Begründung des Beamtenverhältnisses maßgeblich von seinem Lebensalter abhängt und anschließend vor allem in Abhängigkeit von der Dauer des Beamtenverhältnisses ansteigt, eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen des Alters darstellt?
3. Falls auch die Frage 2 bejaht wird: Steht die Auslegung dieses europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts der Rechtfertigung einer solchen nationalen Vorschrift mit dem gesetzgeberischen Ziel entgegen, Berufserfahrung zu honorieren?
4. Falls auch die Frage 3 bejaht wird: Lässt die Auslegung des europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts, solange keine Implementierung eines diskriminierungsfreien Besoldungsrechts erfolgt ist, eine andere Rechtsfolge zu, als die Diskriminierten rückwirkend gemäß der höchsten Besoldungsstufe ihrer Besoldungsgruppe zu besolden?
Ergibt sich die Rechtsfolge des Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot dabei aus dem europäischen Primär- und/oder Sekundärrecht, hier insbesondere aus der Richtlinie 2000/78/EG, selbst oder folgt der Anspruch nur aus dem Gesichtspunkt mangelhafter Umsetzung europarechtlicher Vorgaben nach dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch?
5. Steht die Auslegung des europäischen Primär- und/oder Sekundärrechts einer nationalen Maßnahme entgegen, den (Nach-)Zahlungs- oder Schadensersatzanspruch davon abhängig zu machen, dass die Beamten ihn zeitnah geltend gemacht haben?

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A. Gegenstand des Ausgangsverfahrens
Das Ausgangsverfahren betrifft die Fragen, ob die bis einschließlich Juli 2011 geltenden Regelungen zur Besoldung der Beamten des Landes Berlin gegen das europarechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters verstoßen haben und, wenn dies der Fall war, ob daraus Zahlungs- oder Schadensersatzansprüche in welcher Höhe folgen.
B. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens
Der am 21. November 1958 geborene Kläger ist Beamter auf Lebenszeit im Dienste des Beklagten. Zum Beamten wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 1992 ernannt und sein Besoldungsdienstalter wurde auf den 1. November 1979 festgesetzt. Demgemäß war er im streitbefangenen Zeitraum in die Besoldungsstufe 11 der – nachdem er im Oktober 2008 zuletzt zum Kriminalhauptkommissar befördert worden war – Besoldungsgruppe A 11 eingeordnet.
Mit Schreiben vom 28. Dezember 2011 und vom 6. Februar 2012 legte der Kläger beim Polizeipräsidenten in Berlin Widerspruch gegen die Berechnung seiner Besoldung ein und beantragte, ihm die Beträge, die sich aus der Differenz zwischen der tatsächlich gewährten Besoldungsstufe und der höchsten Besoldungsstufe ergeben, rückwirkend ab dem 1. Januar 2008 bis zur Überleitung in das neue Erfahrungsstufenmodell des Landes Berlin ab dem 1. August 2011 nachzuzahlen. Dies lehnte der Polizeipräsident mit Bescheid vom 5. Juli 2012 ab.
Mit der am 2. August 2012 beim Verwaltungsgericht Berlin erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er meint, das bis einschließlich Juli 2011 im Land Berlin geltende Besoldungsrecht habe gegen das im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und in der Richtlinie 78/2000/EG verankerte Verbot der Altersdiskriminierung verstoßen. Zur weiteren Begründung verwies der Kläger auf die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2011 (EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-289/10 [Mai]), des Bundesarbeitsgerichts vom 10. November 2011 (BAG 6 AZR 481/09) und die Entscheidungen des VG Halle (Urteile vom 28. September 2011 – VG 5 A 349/09 u.a. – Juris) sowie des VG Frankfurt am Main (Urteile vom 20. August 2012 – VG 9 K 1175/11.F u.a. – Urteilsbegründung noch nicht veröffentlicht).
Der Kläger beantragt,
den Widerspruchsbescheid des Polizeipräsidenten in Berlin vom 5. Juli 2012 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, an ihn 2.582,20 € nebst Prozesszinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte meint, ein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG liege nicht vor. Die Richtlinie entfalte nämlich schon keine unmittelbare Wirkung zu Gunsten des Klägers, weil sie auf Beamte keine Anwendung finde; außerdem sei sie durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz umgesetzt worden.
Es fehle auch an einer Diskriminierung in der angegriffenen Besoldungsregelung. Bei der Anknüpfung an das Besoldungsdienstalter sei das Lebensalter nur ein zulässiger pauschalierender Berechnungsfaktor, denn die Bemessung des Grundgehaltes erfolge in Stufen, wobei sich das Aufsteigen in den Stufen nach dem Besoldungsdienstalter und der Leistung bestimme. Danach bleibe das Besoldungsdienstalter zwar zeitlicher Ausgangspunkt für das Vorrücken in den Stufen, stehe jedoch unter dem gesetzlichen Vorbehalt, dass die Leistungen des Beamten mindestens den mit dem Amt verbundenen durchschnittlichen Anforderungen entsprechen. Wenn das frühestmögliche Besoldungsdienstalter die Vollendung des 21. Lebensjahres voraussetzt, habe der Besoldungsgesetzgeber ein Mindestmaß an für die dienstliche Tätigkeit förderlicher beruflicher und Lebenserfahrung im Blick gehabt; dies zeige sich auch im Hinausschieben des Besoldungsdienstalters nach Vollendung des 31. Lebensjahres um Zeiten, in denen kein Anspruch auf Besoldung bestand und – entgegengesetzt – um die Hinzurechnung von Zeiten mit sozialer Relevanz. Eine bloße oder willkürliche Anknüpfung an das Lebensalter ergäbe sich daraus nicht.
Soweit eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters vorliege, sei diese gerechtfertigt, weil die angegriffene Besoldungsregelung ein legitimes Ziel verfolge und objektiv angemessen sei. Der traditionellen Bemessung des Grundgehaltes in Besoldungsordnungen mit aufsteigenden Gehältern nach Dienstaltersstufen liege die Vorstellung zu Grunde, dass mit steigender Berufserfahrung qualifiziertere Leistungen verbunden seien. Daneben entspreche das Prinzip des Vorrückens im Grundgehalt mit zunehmendem Alter auch dem Alimentationsprinzip, weil mit dem Alter die Lebensbedürfnisse im Sinne eines „Lebenskomforts“ stiegen.
Dem (Nach)-Zahlungsanspruch stehe auch das beamtenrechtliche Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung entgegen. Danach könne der Beamte aus dem wechselseitig bindenden Treueverhältnis zu seinem Dienstherrn heraus keine nachträgliche Befriedigung in der Vergangenheit erlittenen Unrechts begehren; dies gelte auch vor dem unionsrechtlichen Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz.
Schließlich führte auch eine unterstellte unzulässige Altersdiskriminierung nicht zu der vom Kläger begehrten Rechtsfolge. Es obliege allein dem Gesetzgeber, sich für einen bestimmten Nachteilsausgleich zu entscheiden; eine gerichtliche Anpassung nach oben scheide aus.
Zur Stützung seiner Rechtsansicht verweist der Beklagte auf die Urteile des VG Berlin vom 24. Juni 2010 (VG 5 K 17.09), vom 23. August 2010 (VG 36 K 140.09) und vom 30. Dezember 2010 (VG 28 K 180.10) sowie auf Urteile des VG Chemnitz vom 3. Februar 2011 (VG 3 K 613/10), des VG Weimar vom 15. November 2011 (VG 4 K 1163/10 We) und des VG Lüneburg vom 15. Februar 2012 (VG 1 A 106.10).
C. Rechtlicher Rahmen
I. Die Besoldung der Berliner Landesbeamten
1. Bis Juni 2011: Bundesbesoldungsgesetz in der am 31. August 2006 gültigen Fassung (BBesG a.F.)
Bis zum 30. Juni 2011 waren die §§ 27 f. des Bundesbesoldungsgesetzes in der am 31. August 2006 gültigen Fassung (BBesG a.F.) Rechtsgrundlage für die Besoldung der Berliner Landesbeamten.
Für die Besoldung auch der Landesbeamten bestand bis Ablauf des August 2006 eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes (Art. 74 a GG in der bis 31. August 2006 gültigen Fassung), von der der Bund Gebrauch gemacht hatte. Seit der so genannten Föderalismusreform I (Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006, BGBl. I S. 2034) ist diese Materie in die ausschließliche Kompetenz der Länder gestellt (Art. 70 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG). Art. 125 a Abs. 1 Satz 1 GG bestimmt zur Vermeidung eines Regelungsvakuums insoweit ergänzend, dass Bundesrecht, welches nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, als solches fort gilt (BVerwG, Urteil vom 20. März 2008 – BVerwG 2 C 49.07 – Juris Rn. 32). Auf dieser Grundlage galt das BBesG a.F. im Land Berlin als Bundesrecht weiter. Die nachfolgenden, mit dem Dienstrechtsneuordnungsgesetz im Jahr 2009 vorgenommenen, bundesrechtlichen Änderungen im Besoldungsrecht wirkten mangels Gesetzgebungskompetenz des Bundes nämlich nicht mehr in die Länder (BVerwG, a.a.O.; VG Berlin, Urteil vom 20. August 2009 – VG 28 A 210.07 – Juris Rn. 20 f.).
Im BBesG a.F. bildete das in Abhängigkeit vom Lebensalter bestimmte Besoldungsdienstalter den Anknüpfungspunkt für die erstmalige Zuordnung zu einer Besoldungsstufe und die weitere stufenweise aufsteigende Besoldungsentwicklung in der Besoldungsordnung A. Die maßgeblichen Normen lauten wie folgt:
§ 27 BBesG a.F.: Bemessung des Grundgehalts
(1) 1Das Grundgehalt wird, soweit die Besoldungsordnungen nichts anderes vorsehen, nach Stufen bemessen. 2Das Aufsteigen in den Stufen bestimmt sich nach dem Besoldungsdienstalter und der Leistung. 3Es wird mindestens das Anfangsgrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe gezahlt.
(2) Das Grundgehalt steigt bis zur fünften Stufe im Abstand von zwei Jahren, bis zur neunten Stufe im Abstand von drei Jahren und darüber hinaus im Abstand von vier Jahren.
(3) 1Bei dauerhaft herausragenden Leistungen kann für Beamte und Soldaten der Besoldungsordnung A die nächsthöhere Stufe als Grundgehalt vorweg festgesetzt werden (Leistungsstufe). 2Die Zahl der in einem Kalenderjahr bei einem Dienstherrn vergebenen Leistungsstufen darf 15 vom Hundert der Zahl der bei dem Dienstherrn vorhandenen Beamten und Soldaten der Besoldungsordnung A, die das Endgrundgehalt noch nicht erreicht haben, nicht übersteigen. 3Wird festgestellt, dass die Leistung des Beamten oder Soldaten nicht den mit dem Amt verbundenen durchschnittlichen Anforderungen entspricht, verbleibt er in seiner bisherigen Stufe, bis seine Leistung ein Aufsteigen in die nächsthöhere Stufe rechtfertigt. 4Eine darüber liegende Stufe, in der er sich ohne die Hemmung des Aufstiegs inzwischen befinden würde, darf frühestens nach Ablauf eines Jahres als Grundgehalt festgesetzt werden, wenn in diesem Zeitraum anforderungsgerechte Leistungen erbracht worden sind. 5Die Bundesregierung und die Landesregierungen werden ermächtigt, jeweils für ihren Bereich zur Gewährung von Leistungsstufen und zur Hemmung des Aufstiegs in den Stufen nähere Regelungen durch Rechtsverordnung zu treffen. 6In der Rechtsverordnung kann zugelassen werden, dass bei Dienstherren mit weniger als sieben Beamten im Sinne des Satzes 2 in jedem Kalenderjahr einem Beamten die Leistungsstufe gewährt wird. 7Die Rechtsverordnung der Bundesregierung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates.
(4) 1Absatz 3 gilt nicht für Beamte im Beamtenverhältnis auf Probe nach § 12a des Beamtenrechtsrahmengesetzes. 2Die Entscheidung über die Gewährung einer Leistungsstufe oder über die Hemmung des Aufstiegs trifft die zuständige oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. 3Die Entscheidung ist dem Beamten oder Soldaten schriftlich mitzuteilen. 4Widerspruch und Anfechtungsklage haben keine aufschiebende Wirkung.
(5) 1Der Beamte oder Soldat verbleibt in seiner bisherigen Stufe, solange er vorläufig des Dienstes enthoben ist. 2Führt ein Disziplinarverfahren nicht zur Entfernung aus dem Dienst oder endet das Dienstverhältnis nicht durch Entlassung auf Antrag des Beamten oder Soldaten oder infolge strafgerichtlicher Verurteilung, so regelt sich das Aufsteigen im Zeitraum seiner vorläufigen Dienstenthebung nach Absatz 2.
§ 28 BBesG a.F.: Besoldungsdienstalter
(1) Das Besoldungsdienstalter beginnt am Ersten des Monats, in dem der Beamte oder Soldat das 21. Lebensjahr vollendet hat.
(2) 1Der Beginn des Besoldungsdienstalters nach Absatz 1 wird um Zeiten nach Vollendung des 31. Lebensjahres, in denen kein Anspruch auf Besoldung bestand, hinausgeschoben, und zwar um ein Viertel der Zeit bis zum vollendeten 35. Lebensjahr und um die Hälfte der weiteren Zeit. 2Bei Beamten und Soldaten in Laufbahnen mit einem Eingangsamt der Besoldungsgruppe A 13 oder A 14 tritt an die Stelle des 31. das 35. Lebensjahr. 3Die Zeiten werden auf volle Monate abgerundet. 4Der Besoldung im Sinne des Satzes 1 stehen Bezüge aus einer hauptberuflichen Tätigkeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29), im Dienst von öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und ihren Verbänden sowie im Dienst eines sonstigen Arbeitgebers, der die im öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge oder Tarifverträge wesentlich gleichen Inhalts anwendet und an dem die öffentliche Hand durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise wesentlich beteiligt ist, gleich.
(3) Absatz 2 gilt nicht für
1. Zeiten einer Kinderbetreuung bis zu drei Jahren für jedes Kind,
2. Zeiten der tatsächlichen Pflege von nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftigen nahen Angehörigen (Eltern, Schwiegereltern, Ehegatten, Geschwistern oder Kindern) bis zu drei Jahren für jeden nahen Angehörigen,
3. Zeiten einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge, wenn die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle schriftlich anerkannt hat, dass der Urlaub dienstlichen Interessen oder öffentlichen Belangen dient und
4. Verfolgungszeiten nach dem Beruflichen Rehabilitierungsgesetz, soweit eine Erwerbstätigkeit, die einem Dienst bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (§ 29) entspricht, nicht ausgeübt werden konnte.
(4) Die Berechnung und die Festsetzung des Besoldungsdienstalters sind dem Beamten oder Soldaten schriftlich mitzuteilen.
2. Im Juli 2011: Bundesbesoldungsgesetz in der Überleitungsfassung für Berlin (BBesG Bln a.F.)
Von seiner Ersetzungsbefugnis gemäß Art. 125 a Abs. 1 Satz 2 GG hat das Land Berlin mit dem Zweiten Dienstrechtsänderungsgesetzes (2. DRÄndG) vom 21. Juni 2011 (GVBl. für Berlin vom 30. Juni 2011 S. 266) Gebrauch gemacht. Durch einen neu eingefügten § 1 b des Landesbesoldungsgesetzes (vgl. Art. III Ziff. 3 2. DRÄG) wurde mit Wirkung vom 1. Juli 2011 (vgl. Art. VI 2. DRÄndG) das Bundesbesoldungsgesetz in den hier relevanten Passagen unverändert als „Bundesbesoldungsgesetz in der Überleitungsfassung für Berlin“ (im Folgenden: BBesG Bln a.F.) in Landesrecht überführt.
3. Seit August 2011: Bundesbesoldungsgesetz Berlin (BBesG Bln)
Mit dem Gesetz zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin (Berliner Besoldungsneuregelungsgesetz – BerlBesNG) vom 29. Juni 2011 (GVBl. für Berlin vom 9. Juli 2011 S. 306) hat der Beklagte das Bundesbesoldungsgesetz in der Überleitungsfassung für Berlin geändert. Seitdem gelten für die Beamten, die erst ab dem 1. August 2011 in den Dienst des Beklagten getreten sind (Neubeamte), und für die Beamten, deren Dienstverhältnis am 31. Juli 2011 bereits bestand (Bestandsbeamte), unterschiedliche Regelungen. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf den Vorlagebeschluss der Kammer vom heutigen Tag (VG 7 K 343.12) verwiesen.
II. Europarechtliche und nationale Regelungen zum Verbot der Altersdiskriminierung
1. Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC)
Seit dem 1. Dezember 2009 besteht gemäß Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. Nr. C 303 S. 1) vom 12. Dezember 2007 (GRC), die gemäß Art. 6 Abs. 1 EUV den Verträgen gleichrangig ist, ein primärrechtlich kodifiziertes Verbot der Altersdiskriminierung. Die Vorschrift lautet:
(1) Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung sind verboten.
2. Richtlinie 2000/78/EG (RL 2000/78/EG)
Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. Nr. L 303 S. 16) – hiernach: RL 2000/78/EG – hat folgende im hiesigen Zusammenhang interessierende Bestimmungen:
Der 25. Erwägungsgrund der Richtlinie lautet:
Das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters stellt ein wesentliches Element zur Erreichung der Ziele der beschäftigungspolitischen Leitlinien und zur Förderung der Vielfalt im Bereich der Beschäftigung dar. Ungleichbehandlungen wegen des Alters können unter bestimmten Umständen jedoch gerechtfertigt sein und erfordern daher besondere Bestimmungen, die je nach der Situation der Mitgliedstaaten unterschiedlich sein können. Es ist daher unbedingt zu unterscheiden zwischen einer Ungleichbehandlung, die insbesondere durch rechtmäßige Ziele im Bereich der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarktes und der beruflichen Bildung gerechtfertigt ist, und einer Diskriminierung, die zu verbieten ist.
Zweck der Richtlinie ist nach ihrem Art. 1
die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten.
Art. 2 Abs. 1 und 2 Buchst. a) der Richtlinie sieht vor:
(1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet „Gleichbehandlungsgrundsatz“, dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf.
(2) Im Sinne des Absatzes 1
a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde;
b) liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn:
i) diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. …
Art. 3 („Geltungsbereich“) der RL 2000/78/EG bestimmt in Abs. 1 Buchst. c):
(1) Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf …
c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts. …
Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie normiert:
Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind.
Nach Art. 16 a) der Richtlinie
treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden.
Gemäß Art. 17 der Richtlinie
legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie zu verhängen sind, und treffen alle erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen, die auch Schadensersatzleistungen an die Opfer umfassen können, müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. …
3. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)
Die RL 2000/78/EG war von den Mitgliedstaaten grundsätzlich bis zum 3. Dezember 2003 in nationales Recht umzusetzen (Art. 18 Abs. 1 RL 2000/78/EG). Diese Frist konnte hinsichtlich des Merkmals des Alters jedoch um weitere drei Jahre bis zum 2. Dezember 2006 verlängert werden (Art. 18 Abs. 2 RL 2000/78/EG). Diese Möglichkeit nahm die Bundesrepublik Deutschland in Anspruch. Mit dem Ziel der Umsetzung der Verpflichtungen aus der Richtlinie und aus weiteren Richtlinien wurde schließlich das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vorn 14. August 2006 (BGBl. 1 S. 1497) erlassen, welches am 18. August 2006 als Bundesrecht in Kraft getreten ist.
D. Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefragen
Ein dem Kläger zum Erfolg verhelfender Erfüllungs- oder Schadensersatzanspruch kann sich nur aus dem auslegungsbedürftigen Europarecht ergeben.
I. Die Kammer sieht sich unter Anwendung der im deutschen Recht anerkannten Auslegungsmethoden, auch unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts (vgl. hierzu zuletzt: EuGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – EuGH C-282/10 [Dominguez] – Juris Rn. 44), hier insbesondere des AGG, nicht im Stande, die maßgeblichen Regelungen des BBesG a.F. bzw. BBesG Bln. a.F. unionsrechtskonform anzuwenden.
Innerstaatlich bildet der Wortlaut die Grenze einer möglichen Auslegung. Der Wortlaut der §§ 27, 28 BBesG a.F. bzw. BBesG Bln a.F. ist jedoch eindeutig.
Systematisch sind die beiden Vorschriften untrennbar aufeinander bezogen: Das Grundgehalt wird nach Stufen bemessen (§ 27 Abs. 1 Satz 1) und steigt im Abstand von zwei bis vier Jahren (§ 27 Abs. 2). Das Aufsteigen in den Stufen bestimmt sich unter anderem nach dem Besoldungsdienstalter (§ 27 Abs. 1 Satz 2), dessen Beginn § 28 in Abhängigkeit vom Lebensalter regelt. Dabei wird grundsätzlich vom Monat der Vollendung des 21. Lebensjahres an gerechnet (§ 28 Abs. 1), unabhängig davon, ob der Beamte an diesem Tag bereits im Dienst steht oder erst später eintritt. Zusammen mit den Stufen des § 27 Abs. 2 BBesG führt das zu dem Ergebnis, dass ein erstmalig mit Vollendung des 21. Lebensjahres ernannter Beamter in der Grundgehaltsstufe 1 beginnt, während jemand, der mit 23 Jahren erstmalig ernannt wird, ab der Ernennung in Stufe 2 eingeordnet wird. Bis zu einem Eintritt mit 31 Jahren bestimmt ausschließlich das Lebensalter die erstmalige Eingruppierung in die maßgebliche Stufe der Besoldungsordnung A und ist das Besoldungsdienstalter solange von anderen Umständen wie der Berufserfahrung unabhängig (§ 28 Abs. 2 Satz 1). Nach dem 31. Lebensjahr ernannte Beamte erhalten aufgrund des höheren Einstellungslebensalters ebenfalls eine höhere Vergütung, weil die über das 31. Lebensjahr hinausgehende Zeit jedenfalls teilweise angerechnet wird (§ 28 Abs. 2 und 3).
Auch die historische Entwicklung des Beamtenbesoldungsrechts liefert keinen Anhaltspunkt zu einer vom Normtext abweichenden Auslegung: Seit dem Bundesbesoldungsgesetz von 1957 bildete das Lebensalter einen die Beamtenbesoldung mitbestimmenden Faktor; diese Anknüpfung hat der Landesgesetzgeber erst mit dem BerlBesNG – jedenfalls für die Neubeamten – aufgegeben. Insoweit liefert dessen Begründung vielmehr ein Indiz für den vormals gegenteiligen Normzweck, denn (erst) „nach der Strukturänderung [soll] Anknüpfungspunkt für den Gehaltseinstieg und die weitere Gehaltsentwicklung nicht mehr – wie bisher – das lebensaltersabhängige Besoldungsdienstalter, sondern die anforderungsgerecht absolvierte Dienstzeit sein […]; durch die Umstellung werde der EU-RL 2000/78/EG Rechnung getragen“ (vgl. Abg.-Drs. 16/4078 S. 1 f. und 28 f.).
Eine unionsrechtskonforme, diskriminierungsfreie Besoldungsregelung kann auch nicht dadurch bewirkt werden, dass die vorgenannten Normen im Einzelfall unangewendet bleiben (grundlegend zum Anwendungsvorrang des Europarechts: EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964 – EuGH C-6/64 [Costa]). Sie sind untrennbar aufeinander bezogene Teile eines in sich abgeschlossenen Besoldungsregimes. Im Fall partieller Unanwendbarkeit würde es an der innerstaatlich erforderlichen gesetzlichen Grundlage für einen Besoldungsanspruch (vgl. § 2 BBesG a.F.) fehlen.
II. Nach Ansicht der Kammer kann das – mit dem Ziel der Umsetzung der RL 2000/78/EG eingeführte – AGG einen (primären) Erfüllungsanspruch auf (Nach-)Zahlung einer nicht diskriminierenden Besoldung nicht vermitteln.
Selbst wenn man annimmt, das AGG sei trotz der besonderen Rechtsstellung der Beamten (vgl. § 6 Abs. 1 i.V.m. § 24 Nr. 1 AGG) auf die Regelungen des BBesG a.F. bzw. BBesG Bln. a.F. anwendbar, sanktioniert das AGG gleichwohl nur Sachverhalte, bei denen einzelne Bestimmungen innerhalb eines Vertragswerks gegen ein Benachteiligungsverbot verstoßen, und erklärt diese für unwirksam (vgl. § 7 Abs. 2 AGG). Es benennt jedoch keine Rechtsfolge für den Fall diskriminierender Gesetzesbestimmungen. Einer erweiternden, unionsrechtskonformen Auslegung des AGG steht auch hier wieder die Wortlautgrenze entgegen.
III. Der sekundäre nationale beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben entstünde nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erst nach Geltendmachung im Sinne einer Rügeobliegenheit oder Hinweispflicht des Beamten (BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – BVerwG 2 C 70.11 – Juris Rn. 20 f.); die hier begehrte rückwirkende Nachzahlung schiede demgemäß jedenfalls ganz überwiegend aus.
IV. Verfassungsrechtliche Ansprüche, insbesondere aus Art. 33 Abs. 5 und Art. 3 Abs. 1 GG sind nicht ersichtlich. Das Bundesverfassungsgericht hat die hier streitbefangenen Regelungen vielmehr für verfassungsgemäß erachtet (BVerfG, Beschluss vom 6. Mai 2004 – BVerfG 2 BvL 16/02 [Dienstrechtsreform]).
E. Erläuterung der Vorlagefragen
I. Zu Frage 1:
Die Kammer möchte wissen, ob – wie sie meint – europäisches Primär- oder Sekundärrecht, und insbesondere die RL 2000/78/EG, personell und sachlich Anwendung auf die Besoldung der Landesbeamten findet.
Die Kammer bittet den EuGH dabei zunächst um Präzisierung (zur diesbezüglichen Unklarheit vgl. auch: BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2010 – BVerfG 2 BvR 2661/06 [Mangold-Urteil EuGH, Honeywell, Ultra-vires-Kontrolle] – Juris Rn. 69 f. und Rn. 106 ff.), ob es bereits vor Inkrafttreten der Charta der Grundrechte der Europäischen Union am 1. Dezember 2009 ein im Primärrecht der Europäischen Union wurzelndes Verbot der ungerechtfertigten Diskriminierung wegen des Alters auch im Bereich der Beamtenbesoldung gab. Zwar hat der EuGH – im ähnlich gelagerten Fall der im Bundesangestelltentarifvertrag ehedem festgelegten Vergütung nach vom Lebensalter abhängenden Stufen – bereits ausgeführt, das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters sei ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts, welcher durch die RL 2000/78/EG im Bereich von Beschäftigung und Beruf konkretisiert worden sei (EuGH, Urteile vom 8. September 2011 – EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai] – Juris Rn. 47). Zur Begründung hat er auf seine Entscheidung vom 19. Januar 2010 (EuGH C-555/07 [Kücükdeveci]) hingewiesen, in welcher (Juris Rn. 21) wiederum auf das Urteil vom 22. November 2005 (EuGH C-144/04 [Mangold] – Juris Rn. 75) Bezug genommen wird.
Gegen eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf den hiesigen Fall könnte sprechen, dass es in den beiden letztgenannten Entscheidungen um nationale Maßnahmen ging, die Arbeitsbedingungen betrafen. Hierfür besaß die Gemeinschaft bzw. besitzt die Union eine primärrechtliche Unterstützungs- und Ergänzungskompetenz (Art. 137 Abs. 1 Buchst. h) EGV, nunmehr Art. 153 Abs. 1 Buchst. b) AEUV). Vorliegend geht es jedoch mit der Beseitigung gegebenenfalls bestehender Altersdiskriminierung in der Beamtenbesoldung – im europarechtlichen Sinne – (zumindest auch) um Arbeitsentgelt. Hierfür allein besteht grundsätzlich keine gemeinschafts- bzw. unionsrechtliche Kompetenz (vgl. Art. 137 Abs. 5 EGV, nunmehr Art. 153 Abs. 5 AEUV). Dies gilt auch für das Sekundärrecht, hier die RL 2000/78/EG. Soweit Art. 13 EGV (nunmehr Art. 19 AEUV) deren Ermächtigungsgrundlage ist, erlässt der Rat auch danach Maßnahmen nur im Rahmen der durch die Verträge auf die Union übertragenen Zuständigkeiten (zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung durch den EuGH vgl. auch: BVerfG, a.a.O. Rn. 64 f. und v.a. Rn. 106 ff.).
Für eine Erstreckung der oben genannten Rechtsprechung des EuGH auf den vorliegenden Fall könnte aber sprechen, dass der EuGH auch in weiteren Entscheidungen von einer weiten sachlichen Reichweite der RL 2000/78/EG ausgegangen ist und dementsprechend angenommen hat, die Richtlinie finde auf Fälle, in denen sich nationale Rechtsvorschriften auf das Arbeitsentgelt auswirkten, Anwendung (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 – EuGH C-88/08 [Hütter] – Juris Rn. 32 ff.).
Die Kammer möchte in diesem Zusammenhang auch wissen, ob die beamtenrechtlichen Besoldungsregelungen einen hinreichenden gemeinschafts- bzw. unionsrechtlichen Bezug im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juni 1998 – C-226/97 [Lemmens] – Juris Rn. 24 und 35 f.) aufweisen. §§ 27, 28 BBesG a.F. bzw. BBesG Bln a.F. stellen zwar keine Umsetzung von Europarecht dar; sie beruhen auch nicht auf einer ausdrücklichen Ausnahme des Europarechts. Die RL 2000/78/EG selbst könnte jedoch eine hinreichende spezifische materielle Vorschrift des Europarechts sein, die den unionsrechtlichen Bezug herstellt. Dem neigt die Kammer zu.
Die Kammer bittet darum mitzuteilen, ob der persönliche Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG für die Landesbeamten eröffnet ist. Dafür wäre Voraussetzung, dass die Beamtenbesoldung als Arbeitsentgelt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. c) RL 2000/78/EG angesehen wird.
Der EuGH hat unter den Begriff des Arbeitsentgelts bereits die Vergütung für von Beamten geleistete Mehrarbeit (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 – EuGH C-300/06 [Voß]) und die deutsche Beamtenversorgung subsumiert (EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 – EuGH C-4/02 [Schönheit u.a.]). Das Bundesverwaltungsgericht ist unter Verweis auf Art. 157 Abs. 2 AEUV und den 13. Erwägungsgrund der RL 2000/78/EG ebenfalls schon für den Auslandszuschlag als Teil der Beamtenbesoldung davon ausgegangen, dass dieser dem europarechtlichen Arbeitsentgeltsbegriff unterfällt (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2010 – BVerwG 2 C 10/09 – Juris Rn. 26). Danach sind unter dem Begriff des Arbeitsentgelts unter anderem Gehälter und alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Dienstherr auf Grund des Dienstverhältnisses seinen Beamten unmittelbar oder mittelbar in Geld- oder Sachleistungen zuwendet. Allgemein hat der EuGH zudem ausgeführt, der Umstand, dass eine Beschäftigung im nationalen Recht als „statutarisch“ – gemeint war der Beamtenstatus in Abgrenzung zum Angestellten des öffentlichen Dienstes – bezeichnet wird oder bestimmte Aspekte aufweist, die für den öffentlichen Dienst des betreffenden Landes kennzeichnend sind, für sich genommen unerheblich ist, wenn dadurch die praktische Wirksamkeit des Europarechts in Frage gestellt werden könnte, indem den Mitgliedstaaten die Möglichkeit bliebe, nach ihrem Belieben bestimmte Personalkategorien von dem mit den entsprechenden Instrumenten des Europarechts bezweckten Schutz auszunehmen (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2012 – EuGH C-444/09 [Gavieiro Gavieiro] – Juris Rn. 43 m.w.N.; vgl. zur Anwendung der RL 2000/78/EG auf Staatsanwälte: EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 – EuGH C-159/10 [Fuchs u.a.] Juris Rn. 33 f.).
Dies alles spricht nach Ansicht der Kammer dafür, auch das Grundgehalt des Beamten als Arbeitsentgelt im Sinne der RL 2000/78/EG zu begreifen.
Die Kammer bittet den EuGH schließlich um Darlegung, ob und inwieweit Art. 21 Abs. 1 GRC neben dem gegebenenfalls bestehenden anderen europäischen Primärrecht und der RL 2000/78/EG eigenständigen Normgehalt besitzt. Da die Kammer davon ausgeht, dass – anders als der Wortlaut der Vorschrift nahelegt – Ungleichbehandlungen wegen des Alters auch gemäß Art. 21 Abs. 1 GRC nicht per se verboten sind, stellt sich die Frage, ob die Vorschrift lediglich deklaratorischen Charakter hat oder gesteigerte Anforderungen an die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung normiert (zum Streitstand vgl. Graser, in: Schwarze, EU-Kommentar, 3. Auflage 2012, Art. 21 GRC Rn. 7).
II. Zu Frage 2:
Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. a) RL 2000/78/EG liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Art. 1 RL 2000/78/EG genannten Gründe – hier: des Alters – eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Mit dem Begriff des Alters ist dabei das Lebensalter gemeint, mithin etwas, das in intertemporaler Hinsicht jeden Menschen betrifft (vgl. Kämmerer, ZBR 2008, 325 [326]).
Die Kammer möchte wissen, ob nach der Auslegung europäischen Rechts eine unmittelbare Ungleichbehandlung vorliegt, wenn das Grundgehalt nicht nur von der Dauer des Beamtenverhältnisses und einer Leistungskomponente, die jedoch nur für einen geringen Prozentsatz (15 v.H.) der Bediensteten überhaupt greifen kann und auch nur die vorübergehende Besoldung aus der nächsthöheren Stufe ermöglicht (vgl. § 27 Abs. 3 BBesG a.F.), sondern auch – vermittelt über den Begriff des Besoldungsdienstalters – vom Lebensalter abhängt.
Dies ist zwischen verschiedenen Verwaltungsgerichten umstritten (bejahend: VG Halle, Urteil vom 28. September 2011 – VG 5 A 349/09 – Juris Rn. 88-91; VG Frankfurt, Urteil vom 6. Januar 2012 – VG 9 K 4282/11.F – Juris Rn. 37; verneinend: VG Lüneburg, Urteil vom 15. Februar 2012 – VG 1 A 106.10 – Juris Rn. 19; VG Weimar, Urteil vom 15. November 2011 – VG 4 K 1163/10 We – Juris Rn. 24 ff.; VG Chemnitz, Urteil vom 3. Februar 2011 – VG 3 K 613/10 – Juris Rn. 12; VG Berlin, Urteile vom 25. März 2011 – VG 26 K 203.09 – UA S. 6 f, vom 23. August 2010 – VG 36 K 140.09 – UA S. 5, und vom 30. Dezember 2010 – VG 28 K 180.10 – UA S. 4, jeweils unter Verweis auf VG Berlin, Urteil vom 24. Juni 2010 – VG 5 A 17.09 – Juris Rn. 16).
Die Kammer geht – nach den vom EuGH in seiner Entscheidung vom 8. September 2011 (EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai] – Juris Rn. 52-59) aufgestellten Grundsätzen – von einer unmittelbaren Ungleichbehandlung wegen des Alters aus.
III. Zu Frage 3:
Art. 6 RL 2000/78/EG erlaubt es, Ungleichbehandlungen wegen des Alters nicht als Diskriminierung anzusehen, sofern sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts ein legitimes Ziel verfolgen, worunter insbesondere, jedoch nicht ausschließlich, rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind.
Nach der Rechtsprechung des EuGH haben die Mitgliedstaaten nicht nur bei der Entscheidung darüber, welches konkrete Ziel von mehreren sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung ein weites Ermessen (EuGH, Urteil vom 8. September 2011 – EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai] – Juris Rn. 65 m.w.N.).
Allerdings geht die Kammer – mit dem EuGH – davon aus, dass ein mit dem Lebensalter steigender finanzieller Bedarf kein legitimes Ziel ist (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 70). Die Kammer meint auch, dass die Honorierung von Betriebstreue im Rahmen des grundsätzlich und von vornherein auf ein lebenslanges Treueverhältnis angelegten Beamtenverhältnisses kein legitimes Ziel darstellt.
Verschiedene Verwaltungsgerichte meinen, dass die Ungleichbehandlung wegen des Alters in den Besoldungsvorschriften durch den Zweck der Honorierung der Berufserfahrung gerechtfertigt ist (VG Lüneburg, Urteil vom 15. Februar 2012 – VG 1 A 106/10 – Juris Rn. 20, diese Entscheidung ist nach der Zurückweisung des Antrags auf Zulassung der Berufung durch das Schleswig-Holsteinische OVG, Beschluss vom 15. April 2010 – OVG 3 LA 11/10 – nicht veröffentlicht, rechtskräftig geworden; VG Chemnitz, Urteil vom 3. Februar 2011 – VG 3 K 613/10 – Juris Rn. 12 f., zu dieser Entscheidung hat das Sächsische OVG mit Beschluss vom 27. Februar 2012 – OVG 2 A 126/11 – die Berufung zugelassen; VG Berlin, Urteil vom 24. Juni 2010 – VG 5 A 17.09 – Juris Rn. 17 f., die zugelassene Berufung ist nicht eingelegt worden).
Berufserfahrung zu honorieren ist grundsätzlich ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik (EuGH, a.a.O. Rn. 72, 74 m.w.N.). Allerdings hat der EuGH ausgeführt, dies gelte nur insoweit, wie der Arbeitnehmer die vermutete Korrelation zwischen Dienstalter und Berufserfahrung nicht für die konkrete Arbeitsstelle erschüttert. Denn die Erwägung, wonach das Erfahrungswissen mit der Summe an geleisteter Arbeit zunehme, erlaube keinen Schluss auf den Einzelfall (EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2006 – EuGH C-17/05 [Cadman] – Juris Rn. 37 ff.).
Die Kammer hat schon Zweifel, ob die alten Besoldungsregeln zur Erreichung des Ziels, Berufserfahrung zu honorieren, überhaupt geeignet waren. Dies wird stets lediglich behauptet, ist jedoch nicht belegt; auch das Bundesverwaltungsgericht hat jüngst darauf hingewiesen, dass vom Lebensalter grundsätzlich keine Rückschlüsse auf die Eignung für das angestrebte Amt möglich seien (Urteile vom 26. September 2012 – BVerwG 2 C 74.10 und 2 C 75.10 – Juris Pressemitteilung). Der EuGH hat auch bereits ausgeführt, dass allgemeine Behauptungen, eine bestimmte Maßnahme sei geeignet, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen, nicht genügen, um darzutun, dass das Ziel dieser Maßnahme eine Ausnahme von dem Verbot der Altersdiskriminierung rechtfertigen kann, und nicht den Schluss zulassen, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels geeignet sind (EuGH, Urteil vom 21. Juli 2011 – EuGH C-159/10 [Fuchs u.a.] – Juris Rn. 77 m.w.N.).
Die Rechtsprechung des EuGH zu § 27 BAT (vgl. Urteil vom 8. September 2011 – EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai] – Juris Rn. 77) zugrunde gelegt, spricht nach Ansicht der Kammer jedenfalls vieles dafür, dass das alte Besoldungsrecht über das hinausging, was zur Erreichung eines gegebenenfalls legitimen Ziels erforderlich und angemessen war. Es war nicht notwendig, das Lebensalter in die Bemessung der Besoldungshöhe mit einzubeziehen, denn es hätte allein auf die Dienstzeit oder die Berufserfahrung abgestellt werden können, wie es das – jedoch nur für Neubeamte geltende – mit Wirkung vom 1. August 2011 eingeführte Besoldungsrecht nunmehr auch vorsieht.
IV. Zu Frage 4:
Art. 16 a) RL 2000/78/EG weist die Mitgliedstaaten lediglich an, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, aufgehoben werden. Die Aufhebung der §§ 27, 28 BBesG a.F. bzw. BBesG Bln a.F. hätte jedoch zur Folge, dass es an der – nach deutschem Beamtenrecht zwingend notwendigen (vgl. § 2 BBesG Bln) – gesetzlichen Grundlage fehlte, mithin die Besoldung ausfiele.
Art. 17 RL 2000/78/EG gibt die Festlegung der Sanktionen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie zu verhängen sind, in die Hände der Mitgliedsstaaten.
Zu den Folgen der Nichtbeachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hat der EuGH mehrfach darauf hingewiesen, dass, solange eine unionsrechtswidrige Diskriminierung fortbesteht, die Beachtung des Grundsatzes nur dadurch gewährleistet werden kann, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zukommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 22. Juni 2011 – EuGH C-399/09 [Landtová] – Juris Rn. 51; vgl. auch Urteil vom 26. Januar 1999 – EuGH C-18/95 [Terhoeve] – Juris Rn. 57 m.w.N.). Daraus folgt für die Vergangenheit eine Pflicht zur Angleichung nach oben (vgl. zur geschlechtsbezogenen Diskriminierung auch schon EuGH, Urteil vom 7. Februar 1991 – EuGH C-184/89 [Nimz] – Juris Rn. 18 ff.). Dies gilt, solange keine Anpassungsmaßnahmen getroffen werden, die bisherige Regelung also das einzige Bezugssystem bildet (EuGH, Urteil vom 21. Juni 2007 – EuGH C-231/06 [ONP/Jonkman] – Juris Rn. 38 f.). Ob dies den Arbeitgeber in ernsthafte finanzielle Schwierigkeiten bringt, ist unbeachtlich (EuGH, Urteil vom 28. September 1994 – EuGH C-200/91 [Coloroll Pension Trustees] – Juris Rn. 43).
Der Beklagte hingegen geht davon aus, dass eine derartige Angleichung nach oben nicht zwingend erforderlich sei. Er stützt dies darauf, dass der EuGH an anderer Stelle ausgeführt hat, eine Diskriminierung sei auf jede denkbare Weise, „insbesondere dadurch“ auszuschließen, dass eine derartige Angleichung erfolgt (EuGH, Urteil vom 20. März 2003 – EuGH C-187/00 [Kutz-Bauer] – Juris Rn. 75; Urteil vom 11. September 2003 – EuGH C-77/02 [Steinicke] – Juris Rn. 72; Urteil vom 11. November 2004 – EuGH C-284/02 [Sass] – Juris Rn. 55).
Auch in der Entscheidung des EuGH vom 8. September 2011 (EuGH C-297/10 [Hennigs] und C-298/10 [Mai]) ist offen geblieben, ob der dortige Verstoß im Bundesangestelltentarifvertrag gegen das Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters nur durch eine Anpassung „nach oben“ oder auch auf andere Art und Weise beseitigt werden kann. Das Bundesarbeitsgericht hat nachfolgend – auch mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH zur Benachteiligung beim Entgelt – angenommen, dem Diskriminierungsverstoß könne nur dadurch begegnet werden, dass die Diskriminierten nachträglich nach der höchsten Vergütungsstufe bezahlt werden (BAG, Urteil vom 10. November 2011 – BAG 6 AZR 148/09 – Juris Rn. 30 f. m.w.N.).
Dieses Ergebnis scheint der Kammer auch im vorliegenden Fall alternativlos. Jeder rückwirkende Abbau der diskriminierenden Begünstigung bei den Angehörigen der privilegierten Gruppe erscheint ausgeschlossen. Die in der Vergangenheit gemäß dem geltenden nationalen Recht nach der höchsten Stufe besoldeten Beamten können sich nämlich auf Vertrauensschutz berufen. Die vom Beklagten zuletzt vorgeschlagene Alternative einer rückwirkenden Aufhebung der diskriminierenden Regelung unter Belassung der – dann rechtsgrundlos erlangten – Besoldung aus Gründen des Vertrauensschutzes würde die eingetretene Diskriminierung nicht effektiv beseitigen.
Die Kammer bittet den EuGH um Klärung der dogmatischen Frage, ob sich die Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot aus dem europäischen Primär- und/oder Sekundärrecht im Sinne eines auf Erfüllung einer von jeher gesetzlich geschuldeten Besoldung ergeben oder ob ein Anspruch nur aus dem Gesichtspunkt mangelhafter Umsetzung europarechtlicher Vorgaben nach dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und den hierzu vom EuGH in seiner Francovich-Entscheidung (Urteil vom 19. November 1991 – EuGH C-6/90 [Francovich u.a.]) entwickelten Leitlinien ergibt. Für den letzten Fall wird der EuGH – wie er es auch in seinem Urteil vom 25. November 2010 (EuGH C-429/09 [Fuß II] – Juris Rn. 51 ff.) getan hat – gebeten mitzuteilen, ob und ab wann die Rechtslage derart offenkundig war, dass von einem qualifizierten Verstoß auszugehen ist.
V. Zu Frage 5:
Nach dem von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Erfordernis der zeitnahen Geltendmachung hat ein Beamter Ansprüche auf Geldleistungen, die sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergeben, zeitnah, das heißt jedenfalls noch während des laufenden Haushaltsjahres, geltend zu machen. Aus den Besonderheiten des Beamtenverhältnisses als einem wechselseitig bindenden Treueverhältnis ergeben sich nämlich in bestimmten Fällen Einschränkungen für die Geltendmachung solcher Ansprüche von Beamten (BVerfG, Beschlüsse vom 24. November 1998 – BVerfG 2 BvL 26/91 u. a. – Juris, und vom 22. März 1990 – BVerfG 2 BvL 1/86 – Juris Rn. 66 ff.; BVerwG, Urteil vom 27. Mai 2010 – BVerwG 2 C 33/09 – Juris Rn. 9).
Ob eine solche (negative) Anspruchsvoraussetzung besteht, wäre entscheidungserheblich, wenn der EuGH eine (Nach-)Zahlung nicht auf der Erfüllungs- sondern auf der Schadensersatzebene annähme. Hierauf hat der Beklagte die Ablehnung des Anspruchs unter anderem gestützt. Dieses Problem stellte sich aber auch, wenn man einen Anspruch aus dem europäischen Primär- und/oder Sekundärrecht auf der Erfüllungsebene nicht als gesetzlichen Zahlungsanspruch verstünde.
Die Kammer meint, dass das Europarecht ein solches Erfordernis nicht kennt (so nunmehr für den europarechtlichen Staatshaftungsanspruch auch ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – BVerwG 2 C 70.11 – Juris Rn. 19). Wie das VG Halle (Urteil vom 28. September 2011 – VG 5 A 349/09 – Juris Rn. 114-117) ist die Kammer auch für einen Anspruch auf Erfüllungsebene unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 25. November 2010 – EuGH C-429/09 [Fuß II] – Juris Rn. 49) der Ansicht, dass das Erfordernis dem Effektivitätsgrundsatz zuwiderliefe.
Der Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27 und 28 BBesG
§§ 27, 28 BBesG a.F. bzw. BBesG
§ 27 BBesG
§ 28 BBesG
§ 2 BBesG
§ 27 Abs. 2 BBesG
§ 24 Nr. 1 AGG
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 27 Abs. 3 BBesG
§ 27 f. des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 12a des Beamtenrechtsrahmengesetzes
§ 1 b des Landesbesoldungsgesetzes
Art. 74 a GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG
Art. 125 a Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 125 a Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 6 Abs. 1 EUV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 137 Abs. 5 EGV
Art. 153 Abs. 5 AEUV
Art. 13 EGV
Art. 19 AEUV
Art. 157 Abs. 2 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 6 AZR 481/09
5 A 349/09
9 K 1175/11
5 K 17.09
36 K 140.09
28 K 180.10
3 K 613/10
4 K 1163/10
1 A 106.10
2 C 49.07
28 A 210.07
7 K 343.12
1 RL 2000/78
2 RL 2000/78
2 C 70.11
2 BvL 16/02
2 BvR 2661/06
2 C 10/09
9 K 4282/11
26 K 203.09
5 A 17.09
6 RL 2000/78
1 A 106/10
3 LA 11/10
2 A 126/11
2 C 74.10
2 C 75.10
17 RL 2000/78
6 AZR 148/09
2 BvL 26/91
2 BvL 1/86
2 C 33/09