Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-03-30, Aktenzeichen 11 K 8234/08
ECLI: ECLI:DE:VGD:2009:0330.11K8234.08.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist 22 Jahre alt.
Nachdem erste Versuche des Kreiswehrersatzamtes X zur Vorbereitung der Musterung des Klägers im Mai 2004 gescheitert waren und trotz entsprechender Aufforderungen – zuletzt an die von der Meldebehörde damals angegebene Anschrift des Klägers in I – kein ausgefüllter Fragebogen einging, wurde die Personalakte des Klägers aufgrund entsprechender Bewegungsmeldungen an das Kreiswehrersatzamt E und Ende 2007 an das Kreiswehrersatzamt E1 übersandt. Letzteres lud den Kläger unter seiner aktuellen Anschrift in E2 mit einfacher Post am 27. November 2007, mit vom Kläger nicht abgeholtem Einschreiben vom 18. Dezember 2007 (wiederholt mit einfacher Post vom 7. Januar 2008) sowie unter dem 18. Januar 2008 per Postzustellungsurkunde (erinnert mit einfacher Post vom 24. Januar 2008) zur Musterung und Eignungsuntersuchung. Zu den angesetzten Terminen am 14. Dezember 2007, 16. Januar und 15. Februar 2008 erschien der Kläger unentschuldigt nicht. Dabei hatte das Kreiswehrersatzamt den Kläger in den Ladungsschreiben zum letztgenannten Termin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass seine Vorführung angeordnet oder nach Aktenlage entschieden werde, wenn er auch diesem Termin unentschuldigt fernbleibe.
Daraufhin ordnete die Leiterin des Kreiswehrersatzamtes E1 unter dem 18. Februar 2008 die polizeiliche Vorführung des Klägers bis zum 30. April 2008 an.
Am 25. Februar 2008 und am 5. März 2008 gingen beim Kreiswehrersatzamt sodann Abmeldebescheinigungen der Meldebehörde ein, denenzufolge der Kläger sich dort bereits am 14. Dezember 2007 abgemeldet hat und zwar nach Frankreich.
Nachdem das Kreiswehrersatzamt der Polizei am 7. März 2008 telefonisch mitgeteilt hatte, dass der Vorgang zurückgeschickt werden könne – laut Auskunft des Vaters sei der Kläger dauerhaft zu seiner Mutter nach Frankreich verzogen –, zeigte die Polizei am 14. März 2008 an, dass der Kläger sich nach dortiger Kenntnis weiterhin in Deutschland unter der bekannten Anschrift aufhalte, und bat, das Vorführungsersuchen erneut in Kraft zu setzen. Da sich der Vorgang noch bei der Polizei befand, erledigte das Kreiswehrersatzamt dies telefonisch.
Am 10. April 2008 wurde der Kläger zur Musterung polizeilich vorgeführt. Zu einer körperlichen Untersuchung des Klägers kam es nicht. Er weigerte sich, eine ihm vom Musterungsarzt vorgelegte Erklärung, dass er "eine Untersuchung des Genital- bzw. Anal-Bereiches, insbesondere die komplette körperliche Untersuchung (ablehne)", zu unterschreiben. Daraufhin stellte der Musterungsarzt fest, dass die Akte keinerlei aktuell gültige Unterlagen zum Gesundheitszustand des Klägers enthalte und er deshalb hinsichtlich der Tauglichkeit keine medizinisch begründbare Stellungnahme, die den Anforderungen der ärztlichen Berufsordnung entspreche, abgeben könne. Anschließend stellte die Leiterin des Kreiswehrersatzamtes E1 fest, dass die Musterung ohne Einwilligung des Klägers nicht möglich sei und die Tauglichkeit durch den ärztlichen Dienst ohne ärztliche Untersuchung nicht feststellbar sei und erklärte deshalb den Kläger mit Musterungsbescheid vom 10. April 2008 gemäß § 17 Abs. 10 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG) nach Lage der Akten für wehrdienstfähig und zwar voll verwendungsfähig. Dieser Bescheid wurde dem Kläger ausweislich eine Vermerks des Sachbearbeiters noch am gleichen Tage ausgehändigt. Dieser weigerte sich jedoch auch, den Empfang des Bescheides zu bestätigen.
Mit dem gegen den Musterungsbescheid gerichteten Widerspruch vom 23. April 2008 machte der Kläger geltend: Er sei wehrdienstunfähig. Er könne die Grundausbildung im militärisch-organisatorischen Bereich nicht insgesamt absolvieren. Dem Musterungsbescheid sei nicht zu entnehmen, weshalb er wehrdienstfähig und voll verwendungsfähig gemustert worden sei. Lasse sich der Wehrpflichtige nicht untersuchen oder verweigere er die erforderliche Mitwirkung, könne der Musterungsarzt den Tauglichkeitsgrad auf andere Weise ermitteln. In solch einem Fall sei im Formblatt San/Bw 0102 aktenkundig zu machen, dass eine ordentliche Untersuchung nicht möglich sei. Ein entsprechender Vermerk sei in den Musterungsbescheid aufzunehmen. Sein Musterungsbescheid enthalte einen solchen Vermerk nicht und sei bereits deshalb rechtswidrig. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, aufgrund welcher Schlussfolgerungen der Musterungsarzt zu dem Ergebnis gekommen sei, dass er wehrdienstfähig sei. Außerdem sei der Musterungsbescheid wegen Verletzung des Grundsatzes der möglichst frühzeitigen Heranziehung (vgl. § 5 Abs. 1a Satz 2 WPflG) rechtswidrig. Im Übrigen studiere er im 2. Semester in E2 Schiffsbau.- Angekündigte Atteste hat der Kläger bis jetzt nicht vorgelegt. Er überreichte lediglich einen Überweisungsschein des Allgemeinmediziners Q aus E2 zu einem Hämatologen wegen des Verdachts auf eine Blackfan-Diamond-Anämie (chronische Form einer Blutarmut aufgrund einer gestörten Bildung von Vorläuferzellen der roten Blutzellen im Knochenmark). Hierzu gab der Kläger mit Schreiben vom 7. Juli 2008 an, bereits in frühester Kindheit gegen Blutarmut behandelt worden zu sein.
Unter dem 8. Juli 2008 forderte der Ärztliche Dienst des Wehrersatzwesens bei der Wehrbereichsverwaltung West (im folgenden: Ärztlicher Dienst) den Kläger auf, bis zum 28. Juli 2008 die ihn hinsichtlich seiner Anämie betreuenden Ärzte mit Namen und Adresse zu benennen und auf vorbereiteten Einverständniserklärungen von der ärztlichen Schweigepflicht zu entbinden.
Nach fruchtlosem Ablauf dieser wie auch der im Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 28. Juli 2008 letztmalig erbetenen Frist bis zum 9. August 2008 lud der Ärztliche Dienst den Kläger mit Einschreiben vom 21. August 2008 über seine Prozessbevollmächtigten zu einer Untersuchung seiner geistigen und körperlichen Tauglichkeit am 25. September 2008 um 10.00 Uhr. Auch dem kam der Kläger unentschuldigt nicht nach.
Am 26. September 2008 beantragte der Kläger unter Vorlage entsprechender Studienbescheinigungen seine Zurückstellung vom Wehrdienst, da er am 1. Oktober 2008 sein drittes Fachsemester im Studiengang Bachelor of Science Maschinenbau an der Universität E2-F beginne.
Daraufhin teilte das Kreiswehrersatzamt E1 dem Kläger mit, dass über den Zurückstellungsantrag erst nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens gegen den Musterungsbescheid entschieden werde.
Unter dem 22. Oktober 2008 nahm der ärztliche Dienst wie folgt Stellung: Zusammenfassend sei festzustellen, dass sich eine Änderung des (Musterungs-) Ergebnisses – getroffen von der Behördenleiterin des Kreiswehrersatzamtes E1 – nicht ergebe. Der vorgelegte Überweisungsschein sei nicht geeignet, die Wehrdienstunfähigkeit des Klägers festzustellen. Aufgrund seiner Weigerung, sich bei der Musterung untersuchen zu lassen, und aufgrund seines unentschuldigten Fernbleibens im Rahmen der Abhilfeprüfung lägen keine aussagekräftigen Untersuchungsbefunde vor. Der mehrfachen Aufforderung, medizinische Atteste/Nachweise vorzulegen beziehungsweise die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden, sei der Kläger nicht nachgekommen.
Mit Widerspruchsbescheid vom 28. Oktober 2008 – den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 31. Oktober 2008 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt – wies die Wehrbereichsverwaltung West den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück und führte zur Begründung aus: Die Voraussetzung einer Musterungsentscheidung nach Aktenlage gemäß § 17 Abs. 10 WPflG, dass die Musterung keinen Erfolg verspreche, habe vorgelegen. Der Kläger habe die komplette körperliche Untersuchung abgelehnt und damit gegen seine Mitwirkungspflicht verstoßen. Unter diesen Umständen könne der Musterungsarzt den Tauglichkeitsgrad nur dann auf andere Weise ermitteln, wenn objektive und verlässliche Grundlagen vorlägen, aus denen sich ohne weiteres die Feststellung des Tauglichkeits- und Verwendungsgrades ermitteln lasse. Dies sei hier gerade nicht der Fall. Ferner habe die Musterung wegen fehlender Mitwirkung des Klägers keine Aussicht auf Erfolg gehabt. Die im Widerspruchsverfahren erneut durchgeführte Tauglichkeitsüberprüfung habe den vergebenen Tauglichkeits- und Verwendungsgrad bestätigt. Hierzu werde auf die ärztliche Stellungnahme vom 22. Oktober 2008 verwiesen. Nach ärztlichem Urteil sei der Kläger wehrdienstfähig und zwar voll verwendungsfähig. Da er seinen Mitwirkungspflichtigen nicht nachgekommen sei, könne sich der Kläger auch nicht auf eine Fehlerhaftigkeit des Musterungsbescheides berufen.
Der Kläger hat am 29. November 2008 ohne weitere Begründung oder Vorlage weiterer Unterlagen Klage erhoben.
Inzwischen hat das Kreiswehrersatzamt E1 den Antrag des Klägers auf studienbedingte Zurückstellung vom Wehrdienst mit Bescheid vom 11. Dezember 2008 wegen Rechtsmissbrauchs abgelehnt; der hiergegen gerichtete Widerspruch vom 19. Dezember 2008, den der Kläger mit Schriftsatz vom 13. Februar 2009 begründet hat, ist noch nicht beschieden.
Am 12. Dezember 2008 hat der Kläger seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer aus Gewissensgründen beantragt.
Der Kläger beantragt,
den Musterungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes E1 vom 10. April 2008 und den Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung West vom 28. Oktober 2008 aufzuheben und
die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie beruft sich auf die Gründe des Widerspruchsbescheides vom 28. Oktober 2008.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Denn der Musterungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes E1 vom 10. August 2008 und der Widerspruchsbescheid der Wehrbereichsverwaltung West vom 28. Oktober 2008 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Insbesondere entspricht die im Musterungsbescheid vorgenommene Beurteilung der Wehrdienst- und Verwendungsfähigkeit des Klägers den gesetzlichen Vorgaben der §§ 8a, 17 WPflG.
Nach § 17 Abs. 10 Satz 1 WPflG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 22. April 2005 über die Neuordnung der Reserve der Streitkräfte und zur Rechtsbereinigung des WPflG (Streitkräftereserve-Neordnungsgesetz – SkResNOG, BGBl. I S. 1106) ist insoweit nach Aktenlage zu entscheiden, wenn der Wehrpflichtige der Musterung unentschuldigt fernbleibt und eine polizeiliche Vorführung scheitert oder keinen Erfolg verspricht. Gleiches gilt nach § 17 Abs. 10 Satz 2 WPflG, wenn sich der Wehrpflichtige nicht untersuchen lässt. Diese Voraussetzungen lagen vor.
Wie sich dem Verwaltungsvorgang der Beklagten entnehmen lässt, sich insbesondere aus der dokumentierten Feststellung des Musterungsarztes vom 10. April 2008 ergibt, dass sich der Kläger geweigert habe, eine Erklärung zur Ablehnung der gesamten körperlichen Untersuchung zu unterschreiben, und die Akte keinerlei aktuell gültige Unterlagen zum Gesundheitszustand des Klägers enthalte, hat sich der damals polizeilich vorgeführte Kläger bei seiner Musterung an diesem Tage nicht entsprechend seiner gesetzlichen Verpflichtung (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 WPflG) untersuchen lassen. Gegenteiliges hat der Kläger auch weder mit dem Widerspruch noch mit der Klage behauptet. Zudem ist er im Widerspruchsverfahren einer für den 25. September 2008 anberaumten weiteren ärztlichen Untersuchung auf seine geistige und körperliche Tauglichkeit unentschuldigt ferngeblieben, ohne dass eine erneute polizeiliche Vorführung Erfolg versprach.
Dies führt nicht nur dazu, dass der Kläger sich auf eine etwaige Unzulänglichkeit seiner Musterung nicht berufen kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Juli 1960 – VII C 222.59 -, Buchholz 448.0 § 17 WehrPflG Nr. 1.
Vielmehr konnte gemäß § 17 Abs. 10 WPflG, entsprechend der Ankündigung in den beiden Schreiben zur letzten Ladung des Klägers zu seiner Musterung am 15. Februar 2008, über die Tauglichkeit und Verwendungsfähigkeit des Klägers im Sinne des § 8a WPflG auch allein nach Aktenlage entschieden werden.
Angesichts der Feststellung des Musterungsarztes, dass keinerlei Unterlagen zum Gesundheitszustand des Klägers vorliegen, fehlte es an Anhaltspunkten für körperliche oder geistige Mängel des Klägers, die seine Wehrdienst- und Verwendungsfähigkeit einschränken könnten. Solche Anhaltspunkte ergaben sich offensichtlich auch nicht aus dem äußeren Erscheinungsbild des Klägers oder sonstigen dem Musterungsarzt vorliegenden Informationen über seine Person. Sie haben sich auch nicht nachträglich im Laufe des Widerspruchsverfahrens ergeben. In dessen Verlauf hat der Kläger zwar vortragen lassen, dass bei ihm der Verdacht auf eine Blackfan-Diamond-Anämie vorliege, und insoweit den Überweisungsschein eines Allgemeinmediziners zu einem entsprechenden Facharzt vorgelegt. Diese Angaben sind jedoch nach der ärztlichen Stellungnahme der Frau X1 vom ärztlichen Dienst des Wehrersatzwesens bei der Wehrbereichsverwaltung West vom 22. Oktober 1998 nicht geeignet, die vom Kläger behauptete Wehrdienstunfähigkeit festzustellen. Entsprechende Atteste hat der Kläger trotz Ankündigung nicht vorgelegt. Aufforderungen zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes durch Befreiung der ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht und seine Untersuchung durch den ärztlichen Dienst ist der Kläger nicht nachgekommen. Vor diesem Hintergrund hat auch Frau X1 in der genannten ärztlichen Stellungnahme festgestellt, dass sich eine Änderung des Musterungsergebnisses nicht ergibt.
Vor diesem Hintergrund bestehen keine rechtlichen Bedenken an der Feststellung im angegriffenen Musterungsbescheid, dass der Kläger wehrdienstfähig (vgl. § 8a Abs. 1, 1. Spiegelstrich WPflG) und zwar voll verwendungsfähig (vgl. § 8a Abs. 2, 1. Alt. WPflG) ist.
Dass der Musterungsarzt nach den internen Vorschriften der Wehrersatzbehörden gegebenenfalls in Fällen der Weigerung des Wehrpflichtigen, sich bei der Musterung untersuchen zu lassen, diesen Umstand auf einem bestimmten Formblatt aktenkundig machen muss, macht den Musterungsbescheid im Fall, dass – wie hier – eine solche Eintragung unterblieben ist, nicht rechtswidrig. Die Weigerung als solches ergibt sich hier hinreichend deutlich aus dem übrigen Verwaltungsvorgang. Ein in der Kommentarliteratur teilweise geforderter
- vgl. Boehm-Tettelbach, Wehrpflichtgesetz – Kommentar, Stand: Februar 2008, § 17 Rn. 49 -
Vermerk im Musterungsbescheid über die Unmöglichkeit der körperlichen Untersuchung des Wehrpflichtigen infolge seiner Weigerung wird hier durch die Feststellung im Musterungsbescheid vom 10. April 2008, dass die Entscheidung nach Lage der Akten durch die Behördenleiterin getroffen worden ist, und den abschließenden Verweis auf die Vorschrift des § 17 Abs. 10 WPflG ersetzt.
Schließlich ist der Musterungsbescheid auch nicht – wie vom Kläger geltend gemacht – wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften zum Lebensalter rechtswidrig, bis zu dem Wehrpflichtige in der Regel gemustert sein und zum Wehrdienst herangezogen werden sollten. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Vorschriften der §§ 5 Abs. 1a Satz 2 und 16 Abs. 3 Satz 1 WPflG a.F., die entsprechende Vorgaben machten, mit Art. 1 Nr. 6 und Nr. 17 lit. a) SkResNOG ersatzlos aufgehoben worden sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Entscheidung nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO erübrigt sich.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 der Zivilprozessordnung.
Die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 132 Abs. 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8a, 17 WPflG
§§ 5 Abs. 1a Satz 2 und 16 Abs. 3 Satz 1 WPflG
§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 der Zivilprozessordnung
§ 17 WehrPflG
§ 8a WPflG
§ 5 Abs. 1a Satz 2 WPflG
§ 17 Abs. 10 WPflG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 17 Abs. 10 Satz 1 WPflG
§ 17 Abs. 10 Satz 2 WPflG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 WPflG
§ 8a Abs. 2, 1. Alt. WPflG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 17 Abs. 10 des Wehrpflichtgesetzes

Zitierte Entscheidungen: VII C 222.59