Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-05-26, Aktenzeichen 17 Sa 247/11
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0526.17SA247.11.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27.04.2010 – 4 Ca 2576/09 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Verpflichtung des beklagten Landes, an den Kläger eine kindbezogene Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-VKA zu zahlen.
Der Kläger ist geschieden und vier Kindern zu Unterhalt verpflichtet.
Das beklagte Land beschäftigt ihn seit 1988, gegenwärtig als Verwaltungsfachangestellten mit einer Bruttomonatsvergütung nach der Entgeltgruppe 6 Stufe 6 von 2.407,39 € zuzüglich Zulagen.
Bis Mai 2005 bezog der Kläger das Kindergeld. Im September 2005 wurde es an seine Ehefrau gezahlt. Im Geltungsbereich des § 29 B BAT erhielt der Kläger einen kindbezogenen Ortszuschlag.
Nach Überleitung seines Arbeitsverhältnisses in den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD-VKA) zahlte das beklagte Land an ihn eine Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA.
In der Zeit vom 15.01.2006 bis zum 04.04.2008 befand der Kläger sich in einem unbezahlten Sonderurlaub, für den das beklagte Land ein dienstliches Interesse bestätigte.
Nach Wiederaufnahme seiner Tätigkeit am 04.04.2008 erhielt er keine kindbezogene Besitzstandszulage.
Mit Schreiben vom 19.08.2009 (Bl. 7 der Akte) forderte er das beklagte Land auf, binnen vier Wochen die Zahlung der kindbezogenen Besitzstandszulage rückwirkend zum 05.04.2008 wieder aufzunehmen.
Mit Schreiben vom 21.08.2009 (Bl. 6 der Akte) lehnte das beklagte Land die Zahlung unter Hinweis auf § 11 TVÜ-VKA in der Fassung des Änderungstarifvertrages Nr. 2 und der durch diesen eingeführten Protokollerklärung Nr. 5 zu § 11 Abs. 1 TVöD-VKA ab.
Wegen des Wortlautes des § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA in der Fassung des Änderungstarifvertrages Nr. 2 vom 31.03.2008 sowie der Protokollerklärungen Nr. 1 und 5 zu § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 53 der Akte) Bezug genommen.
Gemäß § 37 Abs. 1 TVÜ-VKA verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden; für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus.
Mit seiner am 30.10.2009 bei dem Arbeitsgerichts Gelsenkirchen eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung der Besitzstandszulage für die Zeit vom 01.04.2008 bis zum 30.09.2009 in Höhe von 362,32 € monatlich.
Er hat die Auffassung vertreten:
Die Protokollerklärung Nr. 5 zu § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA regle nicht den Fall, dass die Entgeltzahlung erst nach dem 30.09.2005 unterbrochen worden sei und die Unterbrechung vor dem 30.06.2008 geendet habe. Die Tarifvertragsparteien hätten auch spätere Unterbrechungen durch im dienstlichen Interesse liegenden Sonderurlaub als für die Zahlung der Besitzstandszulage unschädlich behandelt wissen wollen. Ein schriftlicher Antrag sei deshalb nicht erforderlich.
Die Berufung des beklagten Landes auf die Antragsfrist sei treuwidrig, da ihm der gesamte Unterbrechungssachverhalt bekannt gewesen sei.
Im Übrigen habe das beklagte Land unstreitig mit Rundschreiben Arbeitsrecht Nr. 32 vom 20.04.2006(Bl. 32 der Akte) bezüglich noch offener Fragen des TVöD auf die Einhaltung der Ausschlussfrist des § 37 TVöD-VKA verzichtet. Erst mit Allgemeiner Rundverfügung Nr. 49 (Bl. 23, 24 der Akte) sei die Hemmung der Ausschlussfrist des § 37 TVöD mit Ablauf des 31.12.2009 beendet worden.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen,
1. an ihn 3.260,88 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2009 zu zahlen,
2. an ihn 3.260,88 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2009 zu zahlen.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es hat darauf hingewiesen, dass erst durch die Protokollerklärungen Nr. 1 und 5 zu § 11 TVÜ-VKA die Unterbrechungszeit des Klägers als grundsätzlich unschädlich für die Besitzstandszulage erklärt worden sei. Zum 01.07.2008 sei ein tariflicher Anspruch neu begründet worden. Der Anspruch sei jedoch an eine Antragsfrist bis zum 30.09.2008 gebunden gewesen, die der Kläger unstreitig nicht gewahrt habe.
Mit Urteil vom 27.04.2010 hat das Arbeitsgericht Gelsenkirchen die Klage abgewiesen und ausgeführt:
Die Klage sei unbegründet, da der Kläger die Antragsfrist nach der Protokollerklärung Nr. 5 nicht gewahrt habe.
Entgegen der klägerischen Ansicht regelten die Protokollerklärungen Nr. 1 und 5 seinen Fall. Durch die Protokollerklärungen sei der Kreis der Bezugsberechtigten unter anderem auf die Personen erweitert worden, die Sonderurlaub im betrieblichen Interesse genommen hätten. Nach der Tariflage bis zur Einführung der Protokollerklärungen habe der Kläger keinen Anspruch auf Wiederaufnahme der Zahlung der Besitzstandszulage gehabt.
Er habe die Antragsfrist nach der Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 nicht gewahrt, die gerade nicht davon ausgehe, dass die Unterbrechung bereits im September 2005 eingetreten sein müsse. Die Regelung knüpfe für die Unterbrechungsfälle lediglich an die in der Protokollerklärung Nr. 1 genannten Gründe an.
Das beklagte Land berufe sich nicht treuwidrig auf die Ausschlussfrist nach der Protokollerklärung Nr. 5. Nach Wiederaufnahme seines Dienstes sei es Sache des Klägers gewesen, sich um den Inhalt der tariflichen Regelungen und seine daraus abzuleitenden Ansprüche zu kümmern. Einer Mitwirkung des beklagten Landes bedurfte es nicht.
Unerheblich sei, dass die Ausschlussfrist nach § 37 TVöD-VKA gehemmt gewesen sei. Die Hemmung beziehe sich nicht auf die Antragsfrist nach der Protokollerklärung Nr. 5.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 52 bis 59 der Akte Bezug genommen.
Gegen das ihm am 14.05.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 08.06.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.08.2010 am 11.08.2010 eingehend begründet.
Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt unter Hinweis auf einen Aktenvermerk (Bl. 126 der Akte) aus:
Die Tarifvertragsparteien hätten sich dahin geeinigt, dass bei späteren Unterbrechungen der Entgeltfortzahlung die Besitzstandszulage nach Wiederaufnahme der Beschäftigung weitergezahlt werde. Insoweit hätten sich die Tarifvertragsparteien auf eine Erweiterung des Anwendungsbereiches des § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-VKA geeinigt. Seine Fallkonstellation sei, wie schon erstinstanzlich ausgeführt, tariflich nicht ausdrücklich geregelt.
Aus § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-VKA ergebe sich kein Antragserfordernis.
Seine Fallgestaltung werde auch nicht von der Regelung in der Protokollerklärung Nr. 5 erfasst.
Durch sein Rundschreiben Nr. 32 habe das beklagte Land zwar die noch nicht bestehende Antragsfrist in der Protokollerklärung Nr. 5 nicht erfasst. Es habe sich jedoch insoweit gebunden, dass Ausschlussfristen gehemmt sein sollten. Es sei deshalb verpflichtet gewesen, ihn ausnahmsweise über die Ausschlussfrist der Protokollerklärung Nr. 5 zu informieren. Denn dort sei die Antragsfrist ebenfalls als Ausschlussfrist gekennzeichnet worden.
Im Übrigen habe das beklagte Land durch das Rundschreiben Nr. 32 den Eindruck erweckt, sämtliche Ausschlussfristen seien gehemmt.
In der Bezügemitteilung für Dezember 2008 (Bl. 127 d.A.) habe das beklagte Land darauf hingewiesen, dass die Erhöhung der Bezüge ab dem 01.01.2008 nach dem Potsdamer Tarifabschluss bis zum endgültigen Abschluss unter dem Vorbehalt der Rückzahlung stehe.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 27.04.2010, Az.: 4 Ca 2576/09, den Beklagten zu verurteilen,
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Es verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und behauptet:
Eine Tarifeinigung über den Wortlaut der Protokollerklärungen hinaus habe es nicht gegeben. Es existiere keine öffentliche Verlautbarung der Tarifvertragsparteien dahin, dass der Kreis der Anspruchsberechtigten im Rahmen des § 11 TVÜ-VKA habe uneingeschränkt erweitert werden sollen.
Der beim Kläger vorliegende Unterbrechungstatbestand sei nach den Protokollerklärungen grundsätzlich unschädlich, die Wiederaufnahme der Zahlung jedoch zulässigerweise an eine Antragsfrist gebunden.
Ein Verstoß gegen Treu und Glauben liege nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die zulässige Klage abgewiesen.
I. Der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer kindbezogenen Besitzstandszulage folgt nicht aus § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA.
1. Der TVÜ-VKA ist auf das Arbeitsverhältnis unstreitig anwendbar, wie sich aus dem Schreiben des beklagten Landes vom 21.08.2009 ergibt.
2. Der Kläger hat die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA bis zu seinem unbezahlten, am 16.01.2006 beginnenden Sonderurlaub erfüllt. Seine Kinder waren im September 2005 zu berücksichtigen. Er hat für sie den Ortszuschlag nach § 29 B III BAT bezogen, da ihm ohne Berücksichtigung des § 64 EStG Kindergeld zugestanden hätte. Dass tatsächlich seine geschiedene Ehefrau im September 2005 das Kindergeld bezogen hat, ist unschädlich. Entsprechend hat der Kläger bis zum Eintritt in den Sonderurlaub die Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA bezogen.
3. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, die Zahlung der Besitzstandszulage wieder aufzunehmen.
a. Vor Abschluss des 2. Änderungstarifvertrages vom 31.03.2008 führte die Unterbrechung des Bezugs der kindbezogenen Besitzstandszulage hier aufgrund des Sonderurlaubs zu einem endgültigen Anspruchsverlust. Vor dem Hintergrund ihrer Absicht, familienbezogene Entgeltbestandteile abbauen, einen Systemwechsel unter Aufgabe der ehe- und familienbezogenen Ausgleichsfunktion eines Teils des Entgeltes vornehmen zu wollen (BAG 10.12.2008 – 6 AZR 287/07, BAGE 129, 93; 30.10.2008 – 6 AZR 712/07, BAGE 128, 219) haben die Tarifvertragsparteien nur die Unterbrechung des Kindergeldbezugs aus den in § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-VKA genannten Gründen für unschädlich erklärt und den Arbeitgeber verpflichtet, nach Beendigung der unschädlichen Unterbrechung die Zahlung der kindbezogenen Besitzstandszulagen wieder aufzunehmen. Weitere die Ansprüche vorübergehend aussetzende Tatbestände haben sie nicht geregelt. Die Besitzstandszulage ist als zeitlich auslaufende Zulage ausgestattet. Wenn die Anspruchsvoraussetzungen für die Leistung einmal weggefallen waren, sollte sie nicht mehr aufleben (LAG Köln 18.07.2009 – 13 Sa 330/09). Deshalb hat das beklagte Land ab dem 05.04.2008 keine Leistungen erbracht.
Von der dargestellten Rechtslage geht auch der Kläger aus, wenn er meint, durch den 2. Änderungstarifvertrag hätten die Tarifvertragsparteien spätere Unterbrechungen als unschädlich behandelt wissen wollen.
b. Durch § 1 Nr. 4 des 2. Änderungstarifvertrages vom 31.03.2008 wurden die Protokollerklärungen zu § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA mit Wirkung zum 01.07.2008 eingeführt.
In der Protokollerklärung Nr. 5 haben die Tarifvertragsparteien vereinbart, dass dann, wenn eine Unterbrechung aus den in Nr. 1 Satz 1 genannten Gründen vor dem 01.07.2008 endet, die Besitzstandszulage vom 01.07.2008 an gezahlt wird, wenn bis zum 30.09.2008 ein entsprechender schriftlicher Antrag gestellt wird. Nach der Protokollerklärung Nr. 1 ist die Unterbrechung der Entgeltzahlung im September 2005 u.a. wegen eines Sonderurlaubs, bei dem der Arbeitgeber vor Antritt ein dienstliches oder betriebliches Interesse an der Beurlaubung anerkannt hat, für das Entstehen des Anspruchs auf die Besitzstandszulage unschädlich.
Die Protokollerklärungen Nr. 1 und 5 haben Tarifcharakter. Dieser ist dann zu bejahen, wenn eine Protokollerklärung als Teil des Tarifvertrages von den Tarifvertragsparteien unterschrieben ist und sich ihre Einigung auf den Inhalt als Teil des Tarifvertrages bezieht (BAG 16.09.1987 – 4 AZR 265/87, BAGE 56, 120).
Die Protokollerklärungen zu § 11 Abs. 1 TVöD-VKA beruhen auf einer tariflichen Einigung im 2. Änderungstarifvertrag.
aa. Entgegen der klägerischen Auffassung regelt die Protokollerklärung Nr. 5 auch den Fall der Unterbrechung aus den Gründen der Protokollerklärung Nr. 1 nach September 2005.
Das ergibt die Auslegung der Tarifnorm. Bei der Auslegung einer Tarifnorm ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang (BAG 06.07.2006 – 2 AZR 587/05, DB 2007, 350).
Bereits der Wortlaut der Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 spricht dafür, dass die Tarifvertragsparteien die Tariflage auch zugunsten der Arbeitnehmer ändern wollten, bei denen Unterbrechungstatbestände im Sinne der Protokollerklärung Nr. 1 nach dem 30.09.2005 eingetreten sind. Die Formulierung "endet eine Unterbrechung aus den in Nr. 1 Satz 1 genannten Gründen, …" verweist hinsichtlich der unschädlichen Unterbrechungstatbestände auf die Protokollerklärung Nr. 1. Die Verweisung bezieht sich jedoch nicht auf den Unterbrechungszeitpunkt.
Dieses Verständnis wird bestätigt durch Satz 2 der Protokollerklärung. Danach haben die Tarifvertragsparteien eine Sonderregelung für eine Unterbrechung "aus denen in Nr. 1 Satz 1 genannten Gründen "nach dem 30.06.2008" getroffen.
Im Zusammenwirken der Protokollerklärungen Nr. 1 und 5 sind Regelungen getroffen worden für Unterbrechungen, die jeweils aus den Gründen der Protokollerklärung Nr. 1 im September 2005, nach September 2005 bis zum 30.06.2008 sowie in einer Zeit nach dem 30.06.2008 erfolgten bzw. erfolgen.
Dieses bereits vom Wortlaut getragene Verständnis der Protokollerklärung entspricht dem Sinn und Zweck der Neuregelung, in aus besonderen Gründen veranlassten Unterbrechungsfällen die Zahlung der Besitzstandszulage nach Beendigung der Unterbrechung wiederaufleben zu lassen (Breier/Dessau/Kiefer/Lang/Langenbrinck, TVöD, § 11 TVÜ-VKA Rn. 1; Rundschreiben der Vereinigten Kommunalen Arbeitgeberverbände vom 17.12.2008 3.4.2).
Das Normverständnis des Klägers ist dagegen nicht nachvollziehbar. Einerseits meint er, die Protokollerklärung Nr. 5 regle nicht den vorliegenden Fall, andererseits behauptet er, die Tarifvertragsparteien hätten auch den im dienstlichen Interesse liegenden Sonderurlaub nach September 2005 als unschädlich behandelt wissen wollen, weist aber nicht nach, in welcher Regelung dieses gemeinsame Verständnis der Tarifvertragsparteien seinen Niederschlag gefunden haben soll.
Der Ausnahmetatbestand des Sonderurlaubs im dienstlichen/betrieblichen Interesse ist schon nach dem Wortlaut der Tarifnorm nicht § 11 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-VKA zuzuordnen. Die Vorschrift regelt Fälle der unschädlichen Unterbrechung der Kindergeldzahlung, wie aus § 11 Abs. 1 Satz 3 2. Halbsatz TVÜ-VKA folgt (LAG Köln 16.07.2009 a.a.O.).
Der Einholung einer Tarifauskunft bedurfte es deshalb nicht.
bb. Die Wiederaufnahme der Bezahlung der Besitzstandszulage bei vor dem 01.07.2008 beendeten Unterbrechungen - hier wegen des Sonderurlaubs - erfolgt auf einen binnen einer Ausschlussfrist bis zum 30.09.2008 zu stellenden Antrag.
(1) Der Kläger hat die Antragsfrist versäumt. Sein Antrag datiert auf den 19.08.2009.
Die Nichteinhaltung der Antragsfrist ist anspruchvernichtend, wie sich aus ihrer Bezeichnung als Ausschlussfrist ergibt (Komm.TVöD/Lietschen, Tarifrecht der Beschäftigten im öffentlichen Dienst, § 11 TVÜ-VKA Rn. 15).
(2) Die Protokollerklärung Nr. 5 Satz 1 zu § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA begegnet für die Fälle des Sonderurlaubs im dienstlichen/betrieblichen Interesse keinen rechtlichen Bedenken.
Die Tarifvertragsparteien haben für die Beschäftigten, die nach September 2005 den Sonderurlaub angetreten und ihn vor dem 01.07.2008 beendet haben, einen Anspruch auf Zahlung der Besitzstandszulage neu geschaffen. Wie dargestellt, bestand ein solcher Anspruch nach § 11 Abs. 1 TVÜ-VKA in der Fassung vom 13.09.2005 nicht.
Sie haben ihren Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Bei der tariflichen Normsetzung sind die Tarifvertragsparteien grundsätzlich frei, haben aber den allgemeinen Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 GG sowie die Diskriminierungsverbote nach Artikel 3 Abs. 2, 3 GG zu beachten. Als selbständige Grundrechtsträger haben sie jedoch aufgrund der durch Artikel 9 Abs. 1 GG geschützten Tarifautonomie einen weitergehenden Gestaltungsspielraum als der Gesetzgeber. Ihnen kommt eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen zu. Sie sind nicht dazu verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Vielmehr genügt es, wenn sich für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund ergibt (BAG 30.10.2008 – 6 AZR 712/07, BAGE 128, 219).
Diesen ihnen eingeräumten Spielraum haben die Tarifvertragsparteien nicht überschritten. Sie waren unter der Geltung des BAT verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, durch zusätzliche Vergütungsbestandteile einen sozialen, familienbezogenen Ausgleich zu gewähren. Nachdem sie sich in ebenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise entschlossen hatten, mit dem Inkrafttreten des TVöD die ursprünglich verfolgte ehe- und familienbezogene Ausgleichsfunktion eines Teils des Entgeltes aufzugeben, waren sie lediglich gehindert, bestimmte Arbeitnehmergruppe ohne Beachtung der Wertentscheidungen des Grundgesetzes von der Besitzstandsregelung auszunehmen (BAG 18.12.2008 – 6 AZR 287/07 a.a.O.; 30.10.2008 a.a.O.).
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist es zu billigen, dass die Tarifvertragsparteien einen Anspruch auf Fortzahlung der Besitzstandszulage nach Unterbrechung der Zahlung aufgrund eines Sonderurlaubs von einer befristeten Antragstellung abhängig gemacht haben. Die Wertentscheidungen des Artikel 6 Abs. 1 GG sind nicht berührt. Der Kläger hat am Stichtag im September 2005 einen Anspruch auf die Besitzstandszulage erworben. Im Normalfall hätte er diese solange bezogen, wie für seine Kinder Kindergeld unter Berücksichtigung von § 64 Einkommensteuergesetz gezahlt wird. Aufgrund freier Entscheidung hat er Sonderurlaub nach § 28 TVöD-VKA unter Fortfall seiner Entgeltansprüche in Anspruch genommen, um sich weiterzubilden. Anders als im Fall des Sonderurlaubs zum Zwecke der Kinderbetreuung nach § 50 Abs. 1 a BAT verfolgt der Sonderurlaub keinen von Artikel 6 Abs. 1 GG geschützten Zweck (zum Sonderurlaub zum Zwecke der Kinderbetreuung BAG 18.12.2008 – 6 AZR 890/07, ZTR 2009, 322).
Die Tarifvertragsparteien haben durch die Regelungen in der Protokollerklärung Nr. 5 auch nicht den allgemeinen Gleichheitssatz nach Artikel 3 Abs. 1 GG verletzt.
Sie haben in der Protokollnotiz Nr. 5 Satz 1 und 2 die Wiederaufnahme der Zahlung einer Besitzstandszulage an Stichtagsregelungen geknüpft. Endet die Unterbrechung vor dem 01.07.2008, muss bis zum 30.09.2008 ein schriftlicher Antrag gestellt werden. Wird die Arbeit nach dem 30.06.2008 wieder aufgenommen oder erfolgt die Unterbrechung erst nach dem 30.06.2008, ist zwar auch ein schriftlicher Antrag zu stellen. Er ist jedoch nicht fristgebunden.
Stichtagsregelungen sind Typisierungen in der Zeit, die nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Ausdruck der gebotenen pauschalierenden Betrachtung sind. Sie sind aus Gründen der Praktikabilität ungeachtet der damit verbundenen Härten zur Abgrenzung des begünstigten Personenkreises gerechtfertigt, wenn sich die Wahl des Stichtags an dem gegebenen Sachverhalt orientiert und damit vertretbar ist (BAG 18.12.2008 – 2 AZR 287/07 a.a.O.).
Hier orientiert sich die Wahl des Stichtages an dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des 2. Änderungstarifvertrages vom 31.03.2008 am 01.07.2008. Das ist sachgerecht.
Bedenken bestehen auch nicht deshalb, weil die von Satz 1 erfasste Personengruppe einen Antrag bis zum 30.09.2008 stellen musste, die von Satz 2 erfasste Gruppe der Beschäftigten dagegen keinen fristgebundenen Antrag zu stellen hat.
In den Fällen des Satzes 1 handelt es sich um abgeschlossene Sachverhalte. Nach dem Rundschreiben der VKA vom 06.03.2009 – R 89/2008 – haben die Tarifvertragsparteien mit der Antragsfrist das Ziel verfolgt, für die geregelten zurückliegenden Sachverhalte innerhalb einer bestimmten Frist Klarheit zu schaffen, ob Ansprüche auf die Besitzstandszulage geltend gemacht werden.
Jedenfalls für den Fall des unbezahlten Sonderurlaubes begegnet eine solche der Klarstellung und auch der Rechtssicherheit dienende Antragsfrist keinen Bedenken (andere Auffassung für den Fall der Elternzeit im September 2005 LAG Hamm 05.05.2011 – 17 Sa 2286/10).
Der Kläger hat weder erst- noch zweitinstanzlich verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht.
(3) Der Ablauf der Antragsfrist kann auch nicht mit dem Einwand überwunden werden, das beklagte Land verstoße gegen § 242 BGB und verhalte sich rechtsmissbräuchlich.
Die Berufung des Arbeitgebers auf eine Ausschlussfrist verstößt gegen das Gebot von Treu und Glauben, wenn er durch positives Tun oder durch pflichtwidriges Unterlassen dem Arbeitnehmer die Geltendmachung des Anspruchs erschwert oder unmöglich gemacht oder den Arbeitnehmer von der Einhaltung der Frist abgehalten oder ihm die Einhaltung unmöglich gemacht oder er es pflichtwidrig unterlassen hat, dem Gläubiger die Umstände mitzuteilen, die ihn zur Einhaltung der Ausschlussfrist veranlasst hätten (ErfK/Preis, 11. Auflage §§ 194 bis 218 BGB Rn. 68).
(a) Die Antragsfrist ist keine tarifliche Ausschlussfrist. Die Auslegung der Protokollerklärung Nr. 5 ergibt vielmehr, dass die Antragsfrist im Gegensatz zu der Ausschlussfrist nach § 37 TVöD-VKA das Stammrecht, nicht nur die aus diesem folgenden einzelnen Zahlungsansprüche betrifft (Komm. TVöD/Litschen § 11 TVöD-VKA Rn. 14, 15; Sponer/Steinherr, TVöD, § 11 TVöD-VKA Rn. 62; LAG Hamm 11.05.2011 – 17 Sa 2286/10).
Gleichwohl sind die Grundsätze des § 242 BGB auch auf die streitgegenständliche Antragsfrist anwendbar.
(b) Das beklagte Land hat den Kläger nicht pflichtwidrig von der Einhaltung von der Antragsfrist abgehalten.
Das Rundschreiben Nr. 32 vom 20.04.2006 bezieht sich nach seinem unmissverständlichen Wortlaut nur und ausschließlich auf die tarifliche Verfallfrist nach § 37 TVöD-VKA, auf die sich das beklagte Land nicht berufen wollte, soweit es um nach Einführung des TVöD-VKA noch offene Fragen ging. Die Antragsfrist nach der Protokollerklärung Nr. 5 ist schon deshalb nicht erfasst, weil sie zum Zeitpunkt des Rundschreibens noch nicht existierte.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat das beklagte Land mit diesem Rundschreiben nicht den Eindruck vermittelt, auch andere Fristen seien gehemmt. Zutreffend ist, dass die Tarifvertragsparteien die Antragsfrist als Ausschlussfrist bezeichnet haben, um zu verdeutlichen, dass das Entstehen des Anspruchs dem Grunde nach bei Versäumung der Frist ausgeschlossen ist. Sie ist keine Ausschlussfrist im Sinne des § 37 TVöD-VKA.
Fraglich ist auch, ob das Rundschreiben vom 20.04.2006 den Kläger von der schriftlichen Beantragung der Besitzstandszulage abgehalten hat. Erst mit Rundverfügung vom 07.12.2009 ist die Hemmung der Ausschlussfrist mit Wirkung zum 31.12.2009 aufgehoben worden. Seine Ansprüche hat der Kläger bereits mit Schreiben vom 19.08.2009 geltend gemacht.
II.
Das beklagte Land ist zur Zahlung der Besitzstandszulage auch nicht gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 BGB verpflichtet, weil es Aufklärungs- und Belehrungspflichten verletzt hat.
Es besteht keine allgemeine Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer vor Vermögensschäden zu bewahren (BAG 06.03.2003 – 2 AZR 50/02, ZTR 2004, 107; 26.08.1993 - 2 AZR 376/93, BAGE 74, 158; ErfK/Preis a.a.O. § 611 BGB Rn. 632). Jeder Vertragspartner hat grundsätzlich selbst für die Wahrung seiner Interessen Sorge zu tragen (BAG 11.12.2001 – 3 AZR 339/00, NZA 2002, 1150; LAG Hamm 07.06.2005 – 19 (2) Sa 30/05, NZA – RR 2005, 606).
Aufklärungspflichten können sich jedoch nach den Umständen des Einzelfalls aus § 242 BGB ergeben (BAG 11.12.2001 a.a.O.). Der Arbeitgeber hat aufgrund seiner Fürsorgepflicht bei allen Maßnahmen, soweit er Rechte ausübt, auf das Wohl und die berechtigten Interessen seines Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen. Deshalb muss er unter Umständen besondere Maßnahmen treffen, die die Entstehung eines Schadens des Arbeitnehmers verhindern können. Der Umfang dieser Fürsorgepflicht lässt sich im Einzelfall nur aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen Interessen bestimmen (BAG 26.08.1993 a.a.O.). Aufklärungs- und Hinweispflichten können nur in einem engen Umfang angenommen werden (BAG 11.12.2001 a.a.O.). Der Arbeitgeber ist nicht zur allgemeinen Rechtsberatung des Arbeitnehmers verpflichtet. Über die für das Arbeitsverhältnis einschlägigen Vorschriften muss sich der Arbeitnehmer selbst informieren (BAG 26.08.1993 a.a.O.). Weitergehende Hinweispflichten geben sich nur in den Bereichen, in denen der Arbeitnehmer regelmäßig nicht hinreichend über seine Rechte informiert ist, der Arbeitgeber aber über die notwendigen Kenntnisse verfügt, z.B. bei der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst (BAG 17.12.1991 – 3 AZR 44/91, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 32).
Eine Belehrungspflicht folgt nicht aus dem Rundschreiben Nr. 32. Die Ausführungen des beklagten Landes beschränken sich allein auf die Hemmung der Ausschlussfrist nach § 37 TVöD-VKA im Hinblick auf offene Tariffragen. Das beklagte Land hat schon nach dem Wortlaut nicht die Verpflichtung übernommen, die Arbeitnehmer über die Klärung der offenen Fragen durch zukünftige Tarifabschlüsse zu informieren. Es hat sich auf den Hinweis beschränkt, die Beschäftigten über das Ende der Hemmung und den Beginn der Ausschlussfrist zu gegebener Zeit unterrichten zu werden. Es hat damit nicht den Eindruck erweckt, den Kläger über alle Folgen der tariflichen Neuregelungen unterrichten zu wollen.
Nichts anderes ergibt sich aus der von dem Kläger vorgelegten Entgeltmitteilung für Dezember 2008. Der Hinweis des LBV, nach dem Potsdamer Tarifabschluss vom 31.03.2008 seien die Monatsentgelttabellen rückwirkend ab dem 01.01.2008 erhöht worden, bis zum endgültigen Verhandlungsabschluss erfolge die Zahlung unter Vorbehalt, bezieht sich nach dem klaren Wortlaut nicht auf die streitgegenständliche Besitzstandszulage, sondern auf die tabellenwirksamen Entgelterhöhungen.
Nach der hier gegebenen Interessenlage bedurfte der Kläger auch nicht der Belehrung durch das beklagte Land. Er ist Gewerkschaftsmitglied und war unschwer in der Lage, sich die zur Wahrung seiner Rechte erforderlichen Auskünfte über Tarifänderungen bei der gewerkschaftlichen Rechtsberatung einzuholen. Er hätte sich über die Tarifentwicklung auch im Internet bei der Gewerkschaft ver.di informieren und so feststellen können, welche tariflichen Neuregelungen durch den 2. Änderungstarifvertrag in Bezug auf § 11 TVÜ-VKA vereinbart worden sind.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die Zulassung der Revision aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO
§§ 194 bis 218 BGB
§§ 280 Abs. 1, 249 BGB
§ 64 EStG
§ 64 Einkommensteuergesetz
§ 242 BGB
§ 611 BGB
§ 97 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Artikel 3 Abs. 2, 3 GG
Artikel 9 Abs. 1 GG
Artikel 6 Abs. 1 GG
Artikel 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 129, 93
BAGE 128, 219
BAGE 56, 120
DB 2007, 350
BAGE 74, 158
NZA 2002, 1150
4 Ca 2576/09
6 AZR 287/07
6 AZR 712/07
13 Sa 330/09
4 AZR 265/87
2 AZR 587/05
6 AZR 890/07
2 AZR 287/07
05 LAG Hamm 05.05
17 Sa 2286/10
2 AZR 50/02
2 AZR 376/93
3 AZR 339/00
3 AZR 44/91