Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-07-01, Aktenzeichen I-17 U 182/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0701.I17U182.10.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. September 2010 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg (8 O 362/09) wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von 32 Zertifikaten "Global Champion ZT07" der Lehman Brothers Treasury Co. B.V., der niederländischen Tochter des US-amerikanischen Bankinstituts Lehman Brothers, am 06.02.2007.
Sie hat im Wesentlichen behauptet, der Kundenberater der Rechtsvorgängerin der Beklagten, Herr J., sei telefonisch – möglicherweise aber auch anlässlich eines Besuchs in der Filiale der Beklagten – an sie herangetreten und habe ihr, die sie eine sichere Anlage gesucht habe, den Kauf der streitgegenständlichen Zertifikate empfohlen, ohne dass sie einen Prospekt bekommen habe, ausführlich beraten oder über Struktur und Risiken der Anlage aufgeklärt worden sei. Außerdem habe sie der Kundenberater pflichtwidrig nicht darüber aufgeklärt, dass die Beklagte eine Gewinnmarge in Höhe von 3,5% erhalten habe.
Die Beklagte hat demgegenüber im Wesentlichen vorgetragen, die telefonische Beratung sei nicht gegenüber der Klägerin persönlich erfolgt, diese sei dabei vielmehr von ihrem Ehemann vertreten worden. Dabei seien Funktionsweise und Risiken anhand der dem Berater vorliegenden Kurzbeschreibung umfassend erläutert worden. Auch darüber, dass die Beklagte eine Gewinnmarge in Höhe von 3,5% erhalte, sei der Ehemann der Klägerin informiert worden; dies sei indessen gar nicht erforderlich gewesen. Die angebotene Zusendung schriftlicher Unterlagen habe der Ehemann der Klägerin abgelehnt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Klägerin informatorisch angehört und sodann die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerin selbst beraten oder hierbei durch ihren Ehemann vertreten wurde. Die Beklagte habe ihre Pflicht zur anlegergerechten Beratung nicht verletzt, weil das empfohlene Zertifikat nach den für die Beklagte erkennbaren Umständen ihren Anlagezielen und ihrem Risikoprofil entsprochen habe. Auch ihre Pflicht zur objektgerechten Beratung habe die Beklagte nicht verletzt, denn zur Aufklärung über die Möglichkeit eines Totalverlustes des Zertifikates sei sie ebenso wenig verpflichtet gewesen wie zur Erläuterung des Bonitätsrisikos der Emittentin; auch ein Hinweis auf die fehlende Einlagensicherung habe nach den Umständen nicht erfolgen müssen. Jedenfalls aber sei die grundsätzlich bestehende Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens widerlegt; die Klägerin sei vor und nach dem Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate bereit gewesen, erhebliche Risiken, bis hin zum Totalverlust, einzugehen. Zu einer Aufklärung über ihre Gewinnmarge sei die Beklagte ebenfalls nicht verpflichtet gewesen; im Übrigen sei das Landgericht davon überzeugt, dass die Klägerin auch bei einem Hinweis auf die Gewinnmarge die streitgegenständliche Anlage getätigt hätte.
Mit ihrer Berufung rügt die Klägerin die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts und trägt im Wesentlichen vor, es habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Depot der Klägerin nahezu ausschließlich von ihrem Ehemann verwaltet worden sei und sie selbst von Geldanlagen "keine Ahnung" gehabt habe. Das Landgericht hätte daher aufklären müssen, ob das hier maßgebliche Anlagegespräch mit der Klägerin oder ihrem Ehemann geführt worden sei. Darüber hinaus tritt die Klägerin der Auffassung des Landgerichts entgegen, dass die Beklagte nicht zur Aufklärung über die ihr zukommende Gewinnmarge verpflichtet gewesen sei. Insoweit gelte für die Klägerin die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Auch auf das Totalverlust- und Emittentenrisiko hätte die Beklagte hinweisen und die Klägerin über die konkrete Funktionsweise des Zertifikates aufklären müssen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung
1.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 29.200,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4% p. a. vom 15.02.2007 bis zum 31.07.2009 und in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2009 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung von 30 Stück Lehman Treasury Co. B.V. Global Champion ZT07 (13.05.2010) Index Bskt., WKN A0MJHE, ISIN-Nr. DE000A0MJHE1, zum Nennwert von 32.000,00 €;
2.
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziff. 1 benannten Zertifikates in Annahmeverzug befindet;
3.
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.307,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 01.08.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen der Klägerin entgegen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung (§ 280 BGB). Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass der Beklagten eine Verletzung ihrer Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung nicht vorzuwerfen ist, eine etwaige Pflichtverletzung aber jedenfalls nicht ursächlich für die Anlageentscheidung der Klägerin geworden wäre, und die Beklagte auch nicht verpflichtet war, die Klägerin über ihre Gewinnmarge aufzuklären. Schließlich durfte das Landgericht auch offen lassen, ob die streitgegenständliche Anlage von der Klägerin selbst getätigt oder sie dabei von ihrem Ehemann vertreten wurde.
Im Einzelnen:
Eine Kapitalanlageberatung hat "anlegergerecht" zu sein. Sie hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein. Zu den dabei zu berücksichtigenden Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muss sie Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen (BGH, U. vom 06.07.1993, NJW 1993, 2433ff., Rz. 15ff., zitiert nach juris; U. vom 31.03.2006, NJW 2006, 2041ff., Rz. 12).
Das Landgericht hat mit überzeugender Begründung, die von der Klägerin auch inhaltlich nicht angegriffen worden ist, ausgeführt, dass die empfohlene Anlage nach den gegebenen Umständen anlegergerecht war; auf die Ausführungen auf S. 7 des angefochtenen Urteils – das hierbei völlig zu Recht insbesondere auf die Risikobereitschaft der Klägerin, die etwa im Jahre 2006 für 100.000 € Aktien eines seit 2005 unter Gläubigerschutz befindlichen US-amerikanischen Unternehmens erworben habe, abgestellt hat – wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.
Auf die Frage, ob die Klägerin die streitgegenständliche Anlage selbst tätigte oder hierbei durch ihren Ehemann vertreten wurde, kommt es nicht an. Selbst wenn sie – wie sie behauptet – die Anlage selbst getätigt hätte, muss sie sich die zuvor von ihrem Ehemann getätigten Anlagegeschäfte zurechnen lassen, aus denen die Beklagte den Schluss ziehen durfte, die streitgegenständliche Anlage entspreche dem Anlageziel und dem Risikoprofil der sich als spekulations- und risikofreudig darstellenden Klägerin. Dass die Klägerin in dem mit dem Kundenberater der Beklagten geführten Gespräch darauf hingewiesen hat, dass sie selbst nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfüge, ist ihrer Einlassung nicht zu entnehmen.
In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (objektgerechte Beratung). Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben (BGH, NJW 1993, 2433ff., Rz. 18; NJW 2006, 2041ff., Rz. 12).
a)
Es mag dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Beklagte generell verpflichtet war, hinsichtlich der empfohlenen Anlage auf Totalverlust- bzw. Bonitätsrisiken hinzuweisen oder über deren Funktionsweise aufzuklären. Jedenfalls im vorliegenden Falle durfte sie aufgrund der in der Vergangenheit von der – dabei ggf. durch ihren Ehemann vertretenen – Klägerin getätigten umfangreichen Geschäfte davon ausgehen, dass diese über die notwendigen Erfahrungen verfügte und deshalb eine gesonderte Aufklärung nicht erforderlich war.
b)
Dessen ungeachtet hat die Beklagte aber auch vorgetragen, über die Funktionsweise des Zertifikates und allgemeine Emittentenrisiken aufgeklärt zu haben (S. 21, 26, 29 der Klageerwiderung). Es wäre daher Sache der Klägerin gewesen, Beweis für das Gegenteil, mithin eine unzureichende oder unzutreffende Beratung, anzutreten. Hieran fehlt es, und auch aus der persönlichen Anhörung der Klägerin vor dem Landgericht ergeben sich hierfür keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zwar hat sie erklärt, der Kundenberater habe die Anlage als "sicher" dargestellt; allein diese pauschale Darstellung reicht jedoch angesichts der im Übrigen bestehenden Erinnerungslücken der Klägerin ("An das Ganze kann ich mich nicht mehr so erinnern.") nicht aus.
c)
Im Übrigen vermag der Senat nicht davon auszugehen, dass die Klägerin bei zutreffender Aufklärung über bestehende Risiken der getätigten Anlage die streitgegenständlichen Zertifikate nicht erworben hätte, mithin eine etwaige Falschberatung ursächlich für ihre Anlageentscheidung geworden ist. Zwar gilt insoweit grundsätzlich die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; diese Vermutung ist jedoch aus den schon vom Landgericht genannten Gründen (S. 9-11 der Urteilsgründe), denen die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht entgegen getreten ist und auf die der Senat Bezug nimmt, widerlegt. Eine Anlegerin, die über ihren Ehemann noch im September Jahre 2008 21.000 Stück Aktien der Arcandor AG sowie einen Tag nach Anmeldung der Insolvenz Aktien des Bankhauses Lehman Brothers zu einem Kurswert von 39.000,00 € erwirbt, kann sich nicht ernsthaft darauf berufen, sie hätte von einem Kauf der streitgegenständlichen Zertifikate abgesehen, wenn ihr ein – im Jahre 2007 jedenfalls eher unwahrscheinliches – Insolvenzrisiko der Emittentin bekannt gewesen wäre.
Die Klägerin kann sich nicht darauf stützen, dass sie seitens der Beklagten nicht über die der Beklagten zufließende Gewinnmarge aufgeklärt worden sei. Es entspricht mittlerweile einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung, dass die sog. Rückvergütungs- oder "kick back"-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf die hier vorliegende Situation nicht anwendbar ist und eine Bank nicht verpflichtet ist, über die von ihr beim Verkauf von Zertifikaten erzielten Erträge ("Gewinnmarge") aufzuklären (vgl. OLG Brandenburg, U. vom 20.04.2011, 4 U 48/10; Rz. 78ff., zitiert nach juris; OLG Karlsruhe, U. vom 30.03.2011, 17 U 133/10, WM 2011, 883ff., Rz. 19ff.; OLG Frankfurt/M., 23. Zivilsenat, U. vom 16.03.2011, 23 U 55/10. Rz. 30; OLG Schleswig, U. vom 28.02.2011, 5 U 112/10, Rz. 14; OLG Frankfurt/M., 19. Zivilsenat, U. vom 29.12.2010, 19 U 94/10, Rz. 36ff.; OLG Düsseldorf, 9. Zivilsenat, U. vom 30.07.2010, I-9 U 236/09, WM 2010, 1943ff., Rz. 17; OLG Dresden, U. vom 11.05.2010, 5 U 1178/09, ZIP 2010, 1230ff., Rz. 33; OLG Hamburg, U. vom 23.04.2010, 13 U 117/09, ZIP 2010, 973ff., Rz. 41ff.; OLG Celle, B. vom 04.03.2010, 3 U 9/10, ZIP 2010, 876ff., Rz. 20ff.). Dieser Rechtsprechung hat sich auch der Senat angeschlossen (U. vom 18.02.2011, I-17 U 64/10, Rz. 34), woran festzuhalten ist.
Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 09.03.2011 (XI ZR 191/10, ZIP 2011, 855ff., Rz. 22ff.) noch einmal klargestellt, dass aufklärungspflichtige Rückvergütungen dann vorliegen, wenn Teile offen ausgewiesener Provisionen, zum Beispiel der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an einen Dritten – etwa eine Fondsgesellschaft – zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Diese Voraussetzungen liegen hier schon im Ansatz nicht vor; die Klägerin verkennt, dass sie weder einen Ausgabeaufschlag noch eine Vertriebsprovision noch andere offen ausgewiesene Provisionen gezahlt hat, die "hinter ihrem Rücken" an die Beklagte hätten weitergeleitet werden können. Vielmehr handelte es sich im Streitfall nach den Umständen um einen Kaufvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten. Nach dem Sachvortrag der Beklagten, der von der Klägerin zwar angezweifelt worden ist, dem sie aber allein mit dem (unzutreffenden) Hinweis, die Beklagte habe ein Kommissionsgeschäft "suggeriert", nicht entgegen treten kann, hat sie die Zertifikate nach Zeichnung durch die Klägerin (Kaufauftrag zum Festpreis, Anlage 1 zur Klageschrift) jeweils auf eigene Rechnung angeschafft; hiervon war im Übrigen die Klägerin selbst ausgegangen (Klageschrift, S. 5). Das Festpreisgeschäft besteht aber unabhängig von den Konditionen des Deckungsgeschäfts, so dass die Bank das Risiko von Kursschwankungen zwischen Vertragsabschluss (zum festen Preis) und Deckungsgeschäft trägt. Die Marge zwischen Einstands- und Verkaufspreis betrifft das wirtschaftliche Eigeninteresse der Bank am Wertpapiergeschäft; hierüber muss sie nicht aufklären; vielmehr muss der Kunde damit rechnen, dass die Bank als Verkäuferin einen Geschäftsgewinn erzielt (Senat, aaO; OLG Karlsruhe, aaO, Rz. 24ff.).
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
Im Hinblick auf die Frage, ob die von der Beklagten erzielte Gewinnmarge von 3,5% im Sinne der Rückvergütungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofes aufklärungspflichtig gewesen wäre, war wegen der grundsätzlichen Bedeutung die Revision zuzulassen (543 Abs. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 29.200,00 € festgesetzt.
P. Dr. D. B.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO
§ 280 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 2433
NJW 2006, 2041
WM 2011, 883
WM 2010, 1943
ZIP 2010, 1230
ZIP 2010, 973
ZIP 2010, 876
ZIP 2011, 855
8 O 362/09
4 U 48/10
17 U 133/10
23 U 55/10
5 U 112/10
19 U 94/10
9 U 236/09
5 U 1178/09
13 U 117/09
3 U 9/10
17 U 64/10
XI ZR 191/10