Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-03-18, Aktenzeichen 14 L 122/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0318.14L122.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
Das Gericht weißt daraufhin, dass die Entscheidung für gegenstandslos erklärt wurde.
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der 36-jährige, gesetzlich krankenversicherte Antragsteller begehrt im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die Zuteilung eines Codes für die Terminvergabe für eine Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden: Coronavirus).
Der Antragsteller ist insbesondere an pulmonalen Metastasen eines mäßig differenzierten Adenokarzinoms erkrankt. Sein Grad der Behinderung (GdB) beträgt 90. Er macht geltend, er habe einen Anspruch auf Schutzimpfung mit hoher Priorität. Eine Unterscheidung Vorerkrankter nach Altersgruppen sei nicht vorgesehen. Der Presse sei zudem zu entnehmen, dass kürzlich Buchungscodes an große Gruppen unter 65-Jähriger, darunter an Kita-Personal und Lehrer versandt worden seien. Ferner sei der Presse zu entnehmen gewesen, dass der Antragsgegner die Einladung chronisch Kranker unter 65 Jahren ebenfalls über die Kassenärztliche Vereinigung Berlin abwickele. Dort dürften seine Diagnosen aus den neueren Untersuchungen Anfang des Jahres 2021 infolge der üblicherweise nur vierteljährlich erfolgenden Abrechnungen noch nicht bekannt sein. Nachdem er sich erfolglos um einen Impftermin bemüht habe, sei ihm kein längeres Zuwarten mehr zuzumuten.
Der Antragsteller beantragt sachdienlich ausgelegt,
dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung aufzugeben, ihm einen Code für die Terminvergabe für eine Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 zuzuteilen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zurückzuweisen.
Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf bevorzugte Schutzimpfung innerhalb seiner Priorisierungsgruppe. Als Anspruchsberechtigter werde er regulär und zeitnah ein Impfangebot erhalten.

Entscheidungsgründe:
Über den Antrag entscheidet im Einverständnis der Beteiligten der Berichterstatter (§ 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).
Der Antrag ist zwar Antrag zulässig (1.), jedoch nicht begründet (2.).
1. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, denn es liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vor, die nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist (vgl. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO; vgl. dazu mit ausführlicher Begründung: VG Berlin, Beschlüsse vom 27. Januar 2021 – VG 14 L 2/21 – juris, 11 f., und vom 29. Januar 2021 – VG 14 L 33/21 – juris, Rn. 10 f.).
Statthaft ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf den streitgegenständlichen Anspruch, denn in der Hauptsache wäre eine allgemeine Leistungsklage (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) auf Gewährung der Schutzimpfung im Wege schlicht-hoheitlichen Handelns die richtige Klageart. Ein etwaiger Anspruch ergibt sich entweder aus der Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus (Coronavirus-Impfverordnung - CoronaImpfV, vom 10. März 2021, BAnz AT 11.03.2021), ohne dass der Verordnungsgeber eine vorgelagerte Entscheidung durch Verwaltungsakt vorgesehen hätte, oder aus den Grundrechten (vgl. VG Berlin, a.a.O., Rn. 13 bzw. 12).
Schließlich ist auch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis gegeben, denn der Antragsteller hat sich mit seinem Anliegen zuvor erfolglos an den Antragsgegner gewandt.
2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 und 3 M 105.17 – juris, Rn. 2, sowie vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. – juris, Rn. 1; ferner: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.).
Der Antragsteller hat hier das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist nämlich nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass er einen Anspruch auf eine bevorzugte Terminvergabe für eine Schutzimpfung innerhalb der Priorisierungsgruppe der Anspruchsberechtigten mit hoher Priorität hat.
Der Antragsteller als Person mit einer behandlungsbedürftigen Krebserkrankung hat allerdings unstreitig einen Anspruch auf Schutzimpfung mit hoher Priorität aus § 1 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d CoronaImpfV. Danach haben Personen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV im Rahmen der Verfügbarkeit der vorhandenen Impfstoffe Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Coronavirus. Anspruchsberechtigt sind gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 CoronaImpfV insbesondere Personen, die – wie der Antragsteller – ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV haben die Länder und der Bund den vorhandenen Impfstoff einer vorgegebenen Priorisierung folgend zu nutzen, wobei eine Reihenfolge von höchster Priorität (vgl. § 2 CoronaImpfV) über hohe Priorität (vgl. § 3 CoronaImpfV) und erhöhte Priorität (§ 4 CoronaImpfV) bis hin zur Berücksichtigung aller übrigen Anspruchsberechtigten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 CoronaImpfV) einzuhalten ist. Auch werden im Land Berlin bereits – unstreitig – Schutzimpfungen mit hoher Priorität verabfolgt.
Der Anspruch des Antragstellers ist jedoch noch nicht fällig, denn für ihn ist derzeit noch keine Impfung anberaumt, ohne dass der Antragsgegner schon regulär zu Schutzimpfungen mit erhöhter Priorität übergegangen wäre. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV bestimmen die obersten Landesgesundheitsbehörden und die von ihnen bestimmten Stellen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten das Nähere zur Organisation der Erbringung der Schutzimpfungen. Dies umfasst insbesondere auch die Organisation der Terminvergabe (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV). Hinsichtlich der Terminvergabe für gesetzlich krankenversicherte Personen, bei denen ein sehr hohes oder hohes Risiko für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus aufgrund bestimmter Vorerkrankungen besteht (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a bis j CoronaimpfV), hat der Antragsgegner die Organisation der Terminvergabe unter Rückgriff auf die Kassenärztliche Vereinigung Berlin vorgesehen, welche aufgrund der bei ihr vorhandenen Abrechnungsdaten anspruchsberechtigte Personen identifizieren und sukzessiv zur Terminvereinbarung für eine Schutzimpfung mit hoher Priorität einladen soll. Eine solche Vorgehensweise findet in § 6 Abs. 3 Satz 1 CoronaImpfV eine hinreichende Grundlage. Aufgrund der fortwährenden Behandlungen des Antragstellers wegen seiner Krebserkrankung seit Dezember 2019 einschließlich Entfernung eines Karzinoms erscheint bei summarischer Prüfung auch hinreichend wahrscheinlich, dass er durch die Kassenärztliche Vereinigung Berlin unter Rückgriff auf die dazugehörigen Abrechnungsunterlagen als Person mit einer behandlungsbedürftigen Krebserkrankung identifiziert werden wird. Er hat keine Anhaltspunkte dargelegt, die dies ernsthaft in Frage stellen, sondern unter Berücksichtigung der von ihm vorgelegten Arztbriefe vielmehr das Gegenteil glaubhaft gemacht. Auch der Antragsgegner selbst geht hiervon aus. Der Antragsteller ist darauf zu verweisen, diese Einladung der Kassenärztlichen Vereinigung Berlin abzuwarten. Dabei hat der Antragsgegner ausdrücklich klargestellt, dass der Antragsteller regulär und zeitnah ein solches Angebot erhalten wird und die zukünftige Erfüllung des Impfanspruchs deshalb nicht in Abrede gestellt werden könne.
Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf einen mit dem ärztlichen Zeugnis seines behandelnden Arztes gegebenenfalls zu vergebenden Code für die Terminvergabe aus § 6 Abs. 5 Satz 2 CoronaImpfV, denn derlei Codes werden zur Organisation der Terminvergabe für die Coronavirus-Schutzimpfungen im Land Berlin jedenfalls nicht erkennbar vergeben, was auch nicht zwingend erforderlich ist („gegebenenfalls“) und mit Blick auf die Organisationshoheit der obersten Landesgesundheitsbehörde nach § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 CoronaImpfV auch im Übrigen keinen Bedenken begegnet.
Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch darauf, im Wege einer ermessensfehlerfreien Einzelfallentscheidung losgelöst von der Organisation des Impfgeschehens durch den Antragsgegner gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 CoronaImpfV eine bevorzugte Terminvergabe innerhalb der Gruppe der Anspruchsberechtigten mit hoher Priorität zu erhalten. Eine entsprechende Ausnahmeregelung für eine Priorisierung seines Impfanspruchs enthält die Coronavirus-Impfverordnung nämlich nicht.
Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV können innerhalb der in § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV genannten Gruppen von Anspruchsberechtigten auf Grundlage der jeweils vorliegenden infektiologischen Erkenntnisse, der jeweils aktuellen Empfehlungen der Ständigen Impfkommission beim Robert Koch-Institut und der epidemiologischen Situation vor Ort bestimmte Anspruchsberechtigte (Plural) vorrangig berücksichtigt werden. Diese Vorschrift stellt allerdings keine Anspruchsgrundlage dar. Ihr ist kein Ermessen mit subjektiv-rechtlicher Qualität und damit kein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung dahingehend zu entnehmen, dass Anspruchsberechtigten eine Einzelfallentscheidung zur höheren Priorisierung ihres Impfanspruchs innerhalb einer der in § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV vorgesehenen Priorisierungsgruppen zustehen könnte. Dem Verordnungsgeber geht es bereits dem Wortlaut der Vorschrift nach nicht um eine individuelle Priorisierung des Impfanspruchs aufgrund eines möglicherweise höheren Risikos für einen schweren oder tödlichen Krankheitsverlauf nach einer Infektion mit dem Coronavirus. Die Priorisierung ist vielmehr bereits abschließend in § 1 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 2 bis 4 einschließlich der Möglichkeit einer individuellen ärztlichen Beurteilung gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. k und § 4 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. i CoronaImpfV geregelt. Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV nimmt demgegenüber Gruppen von Anspruchsberechtigten (Plural) in Bezug und setzt vor allem an der epidemiologischen Situation vor Ort an. Ihr Zweck ist es, eine regional angepasste, epidemiologische Unterpriorisierung vorzunehmen, nicht aber, individuelle Härten im Einzelfall auszugleichen. Für diese Auslegung spricht auch der systematische Zusammenhang mit § 1 Abs. 3 Satz 1 CoronaImpfV („kann“). Nach dieser Vorschrift kann von der Reihenfolge nach § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV abgewichen werden, wenn dies für eine effiziente Organisation der Schutzimpfungen oder eine zeitnahe Verwendung vorhandener Impfstoffe notwendig ist, insbesondere um einen Verwurf von Impfstoff zu vermeiden. Auch diese Vorschrift statuiert keine individuell-subjektiven Priorisierungsansprüche. Vielmehr geht es erkennbar allein darum, Vorsorge für den Fall organisatorischer Schwierigkeiten zu treffen, indem im Einzelfall z.B. ein Wechsel zur nächst niedrigeren Priorisierungsstufe zugelassen wird, obwohl die Impfungen einer höheren Kategorie noch nicht vollständig abgeschlossen sind (so auch bereits VG Berlin, a.a.O., Rn. 23 bzw. 23 [zu § 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV a.F.]). Ebenso wenig enthält die Vorschrift des § 1 Abs. 3 Satz 2 CoronaImpfV („kann“) einen subjektiv-rechtlichen Einschlag. Dieses Ergebnis wird durch eine historische Auslegung bestätigt. Nach dem Referentenentwurf des Bundesministeriums für Gesundheit (Stand: 9. März 2021, 20:30 Uhr), verlangt die anfänglich begrenzte Verfügbarkeit der Impfstoffe gegen das Coronavirus auch weiterhin Auswahlentscheidungen darüber, welche Personengruppen mit welcher Priorität geimpft werden sollen (a.a.O., S. 20). § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV ermögliche es weiterhin, innerhalb der Personengruppen nach den §§ 2, 3 und 4 eine konkretere, auf die epidemiologische Situation vor Ort abgestimmte Priorisierung vorzunehmen (a.a.O., S. 24). Dass der Verordnungsgeber hiermit einen Priorisierungsanspruch Einzelner hätte regeln wollen, lässt sich der Begründung zur Coronavirus-Impfverordnung an keiner Stelle entnehmen.
Der Antragsteller hat bei summarischer Prüfung auch keinen Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) auf Gleichbehandlung mit Personengruppen innerhalb seiner Gruppe von Anspruchsberechtigten, welche bereits eine Einladung zu einer Schutzimpfung erhalten haben (sollen), etwa Vorerkrankte ab dem vollendeten 65. Lebensjahr, Polizisten, Kita-Betreuer und Lehrer. Die sukzessive Einladung einzelner Gruppen von Anspruchsberechtigten zur Impfung, ggf. auch im Wege objektiv-rechtlicher Konkretisierung der Priorisierung auf Grundlage von § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV, ist nämlich hinreichend gerechtfertigt.
Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 – juris, Rn. 40). Dabei sind ihm nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 – juris, Rn. 30).
Die tatsächlichen Zwänge bei der Organisation von Schutzimpfungen für eine sehr große Anzahl von Berechtigten stellen hinreichende sachliche Gründe dafür dar, dass nicht alle Anspruchsberechtigten gleichzeitig, sondern naturgemäß nur sukzessiv berücksichtigt werden können. Dabei ist nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber innerhalb der Priorisierungsgruppen keine weitere subjektiv-rechtliche Priorisierungsmöglichkeit im Ermessenswege vorgesehen hat, weil er sich in einem Massenverfahren wie der hier streitgegenständlichen Impfkampagne gegen das Coronavirus Generalisierungen, Typisierungen und Pauschalierungen bedienen darf, ohne dass damit unvermeidlich verbundene Härten im Einzelfall einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz begründen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Januar 2021 – OVG 13 B 58/21 – juris, Rn. 10). Ein dem Einzelfall vollumfänglich Rechnung tragender Impfprozess würde in der gegenwärtigen pandemischen Lage dem Versuch, durch die Verabreichung des knappen Impfstoffs das Pandemiegeschehen möglichst effizient zu bekämpfen, zuwiderlaufen. Die objektiv-rechtliche Konkretisierungsmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV findet ihre sachliche Rechtfertigung in dem Anliegen einer hinreichenden Berücksichtigung der jeweiligen epidemiologischen Situation vor Ort.
Keiner Entscheidung bedarf vorliegend, ob die Priorisierung der Anspruchsberechtigten durch die Coronavirus-Impfverordnung mit dem verfassungsrechtlichen Wesentlichkeitsgrundsatz vereinbar ist oder aber der parlamentarische Gesetzgeber die für die Vergabe wesentlichen Fragen selbst hätte regeln müssen. Denn selbst wenn die Coronavirus-Impfverordnung deshalb verfassungswidrig und nichtig sein sollte, so würde sich auch daraus, wie gezeigt, noch kein Anspruch des Antragstellers auf sofortige Impfung bzw. höhere Priorisierung innerhalb seiner Priorisierungsgruppe ergeben. Vielmehr läge aus den vorgenannten Gründen auch dann in der Vergabe des Impfstoffs entsprechend des vom Antragsgegner praktizierten Verfahrens, jedenfalls soweit hier streitgegenständlich, keine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und die Entscheidung über den Streitwert aus den §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes. Da der Antragsteller eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, ist der Auffangstreitwert in voller Höhe anzusetzen (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, S. 57, Punkt 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 CoronaImpfV
§ 3 CoronaImpfV
§ 4 CoronaImpfV
§ 87a Abs. 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 2 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 CoronaImpfV
§ 6 Abs. 2 Satz 1 CoronaImpfV
§ 6 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV
§ 6 Abs. 3 Satz 1 CoronaImpfV
§ 6 Abs. 5 Satz 2 CoronaImpfV
§ 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 2 Satz 2 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 3 Satz 1 CoronaImpfV
§ 1 Abs. 3 Satz 2 CoronaImpfV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 14 L 2/21
14 L 33/21
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
1 BvL 14/07
1 BvL 16/11
13 B 58/21