Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-14, Aktenzeichen 4 B 1219/20.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2020:0814.4B1219.20NE.00

Tenor:
Der Vollzug der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin vom 6.8.2020 über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass im Innenstadtbereich von Kamp-Lintfort wird bis zur Entscheidung über einen noch zu erhebenden Normenkontrollantrag ausgesetzt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 20.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die Ordnungsbehördliche Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass im Innenstadtbereich von Kamp-Lintfort vom 6.8.2020 bis zur Entscheidung über einen noch zu erhebenden Normenkontrollantrag außer Vollzug zu setzen,
ist zulässig und begründet.
I. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 6 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO und §§ 109a, 133 Abs. 3 Satz 2 JustG statthaft und auch sonst zulässig. Bei der angegriffenen ordnungsbehördlichen Verordnung handelt es sich um eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende andere Rechtsvorschrift, für deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zuständig ist.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil sie geltend machen kann, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Hierfür genügt, dass sich die Ladenöffnung an einem Sonntag negativ auf die Grundrechtsverwirklichung einer Gewerkschaft, die im Dienstleistungsbereich tätige Arbeitnehmer vertritt, auswirken kann. Die Antragstellerin kann bereits dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass durch die freigegebenen sonntäglichen Verkaufsstellenöffnungen der auch zu ihrem Schutz verfassungsrechtlich garantierte Charakter der Sonntage als Tage der Arbeitsruhe verändert wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17.5.2017 – 8 CN 1.16 –, BVerwGE 159, 27 = juris, Rn. 10 ff., unter Hinweis unter anderem auf BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857, 2858/07 ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 144, 147 ff., 154.
Dass die Antragstellerin den Normenkontrollantrag in der Hauptsache noch nicht gestellt hat, lässt ein Rechtsschutzbedürfnis für den Eilantrag nicht entfallen. Die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO setzt nicht voraus, dass das Hauptsacheverfahren bereits anhängig ist. Ein solcher Antrag darf nur nicht offensichtlich unzulässig sein, weil die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO für die Erhebung des Normenkontrollantrags verstrichen ist,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.3.2019 – 2 B 1425/18.NE –, BauR 2019, 1274 = juris, Rn. 9 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 22.12.2008 – 1 MN 194/08 –, RdL 2009, 88 = juris, Rn. 11, jeweils m. w. N,
was hier nicht der Fall ist.
II. Der Antrag ist auch begründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.
1. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zunächst die Erfolgsaussichten des in der Sache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ergibt diese Prüfung, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung ‒ trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache ‒ dringend geboten ist.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 ‒ 4 VR 5.14 ‒, ZfBR 2015, 381 = juris, Rn. 12.
Unabhängig davon, ob diese Grundsätze in jeder Hinsicht dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab genügen, kann die Außervollzugsetzung einer untergesetzlichen Norm jedenfalls dann aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten sein, wenn sich diese schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes als offensichtlich unwirksam erweist, und ihre Umsetzung den Antragsteller so konkret beeinträchtigt, dass die einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.6.2016 – 4 B 504/16 –, NVwZ-RR 2016, 868 = juris, Rn. 28 f., m. w. N.
2. Schon gemessen an diesem zuletzt genannten jedenfalls besonders strengen Maßstab ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier unerlässlich. Es kann bereits im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden, dass die umstrittene Rechtsverordnung offensichtlich rechtswidrig und nichtig ist.
Die streitgegenständliche Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen aus besonderem Anlass im Innenstadtbereich von Kamp-Lintfort vom 6.8.2020 ist bereits deshalb unwirksam, weil die Antragstellerin entgegen § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW vor Erlass der Verordnung nicht angehört worden ist.
Zur gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gehören nicht nur die materiellrechtlichen, sondern auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben, an die das ermächtigende Gesetz den ermächtigten Verordnungsgeber bindet, soweit ihre Beachtung für die Gültigkeit der angegriffenen Verordnungsbestimmungen von Bedeutung sein kann.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.5.2017 ‒ 4 B 599/17 ‒, juris, Rn. 7 ff., m. w. N., und vom 27.9.2017 – 4 B 1193/17 –, juris, Rn. 8 f.
Nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW sind vor Erlass der Rechtsverordnung zur Freigabe der Tage nach Absatz 1 die zuständigen Gewerkschaften, Arbeitgeber- und Wirtschaftsverbände und Kirchen, die jeweilige Industrie- und Handelskammer und die Handwerkskammer anzuhören. Die Vorschrift zielt ersichtlich darauf ab, den Belangen der betroffenen Gruppen im Normerlassverfahren Stimme zu verleihen. Das Ergebnis der Anhörung soll als informatorische Grundlage in die Abwägungsentscheidung des Rates einfließen; dessen Entscheidung soll auf einer möglichst breiten Tatsachengrundlage getroffen werden. Allein dem Umstand, dass der Gesetzgeber mit dem Anhörungserfordernis nur eine vergleichsweise schwache Beteiligungsverpflichtung vorgesehen hat, kann nicht entnommen werden, dass er die Anhörung nicht für wesentlich erachtet hat, zumal er Regelungen über die Unbeachtlichkeit von Verfahrensmängeln, wie sie beispielsweise die §§ 214, 215 BauGB oder § 7 Abs. 6 GO NRW darstellen, nicht vorgesehen hat.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.9.2018 – 4 B 1410/18 –, juris, Rn. 34 f., m. w. N.
Leidet das Normsetzungsverfahren an einem wesentlichen Mangel, so hat dies Folgen für die Rechtsgültigkeit der Norm. Wesentlich im hier maßgeblichen Sinn ist ein Fehler im Verordnungsverfahren vorbehaltlich ausdrücklicher rechtsfolgenausschließender oder beschränkender gesetzlicher Regelung jedenfalls dann, wenn ein Verfahrenserfordernis, das der Gesetzgeber im Interesse sachrichtiger Normierung statuiert hat, in funktionserheblicher Weise verletzt wurde. Der Verstoß gegen Anhörungs- und Beteiligungspflichten, die der Gesetzgeber für das Verfahren des Erlasses von Rechtsverordnungen vorgesehen hat, führt dementsprechend regelmäßig zur Ungültigkeit der Verordnung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.9.2018 – 4 B 1410/18 –, juris, Rn. 36 f., m. w. N.
Nach diesen Maßstäben ist die streitige Verordnung unwirksam, weil die Antragstellerin entgegen § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW vor Erlass der Verordnung nicht angehört worden ist.
Der Antragstellerin ist mit Schreiben vom 7.8.2020 Gelegenheit gegeben worden, bis zum 11.8.2020 zu der beabsichtigten Verordnung Stellung zu nehmen. Ausweislich der Bekanntmachung im Amtsblatt der Antragsgegnerin datiert die streitgegenständliche Verordnung aber bereits auf den 6.8.2020. Dieses Datum befindet sich auch auf der im Verwaltungsvorgang befindlichen unterschriebenen Fassung der Verordnung, die im Wege einer Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 1 Satz 4 GO NW allein durch den Bürgermeister und ein Ratsmitglied erlassen worden ist. Das Datum steht neben einer Paraphe, die sich unmittelbar neben den Unterschriften des Bürgermeisters und des mit ihm beschließenden Ratsmitglieds befinden. Die Angabe der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung, das Datum beziehe sich nur auf das Handzeichen des Ordnungsdezernenten, der Bürgermeister habe die Verordnung erst am 10. oder 11.8.2020 und das Ratsmitglied anschließend unterschrieben, ist im Verwaltungsvorgang nicht dokumentiert. Zudem ergibt sich daraus nicht, dass die streitgegenständliche Verordnung erst nach Ablauf der gewährten Stellungnahmefrist nach dem 11.8.2020 erlassen wurde.
Das Anhörungserfordernis wurde hier in funktionserheblicher Weise verletzt, weil die Antragstellerin keine Gelegenheit hatte, ihre Interessen bezogen auf die konkret freigegebenen Sonntage, die für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe und den räumlichen Geltungsbereich im Ergebnis wirksam in das Normgebungsverfahren einzubringen. Dass die Antragsgegnerin sich der ablehnenden Haltung der Antragstellerin bei Erlass der Verordnung aus anderer Quelle bewusst gewesen sein will, genügt insoweit nicht. Denn dies ändert nichts daran, dass der Antragstellerin nicht in Bezug auf die streitgegenständliche Verordnung rechtzeitig Gelegenheit zur Äußerung gegeben wurde und eine solche konkrete Stellungnahme – wie sie tatsächlich später auch erfolgt ist – bei der getroffenen Entscheidung von der Antragsgegnerin nicht berücksichtigt werden konnte.
Dabei ist es nicht von Bedeutung, dass über die streitgegenständliche Verordnung hier im Wege einer Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 1 Satz 4 GO NW allein durch den Bürgermeister und ein Ratsmitglied entschieden worden ist. Auch in diesem Fall ist eine Abwägungsentscheidung zu treffen, bei der die Belange der in § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW genannten Gruppen zu berücksichtigen sind. Es kann daher an dieser Stelle dahinstehen, ob die Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsentscheidung nach § 60 Abs. 1 Satz 4 GO NRW vorgelegen haben.
Vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen OVG NRW, Beschluss vom 31.5.2019 – 4 B 691/19.NE –, juris, Rn. 10 ff., m. w. N.
Ebenfalls kann vorliegend offen bleiben, ob die Öffnung der Verkaufsstellen aus den in der Beschlussvorlage angeführten Sachgründen gerechtfertigt ist.
Vgl. zu den Anforderungen des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW mit Blick auf die Wahrung des verfassungsrechtlich erforderlichen Regel-Ausnahme-Verhältnisses OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 91 ff., 109 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 214, 215 BauGB
§ 47 VwGO
§ 47 Abs. 6 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW
§ 7 Abs. 6 GO NRW
§ 60 Abs. 1 Satz 4 GO
§ 60 Abs. 1 Satz 4 GO NRW
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 109a, 133 Abs. 3 Satz 2 JustG statthaft und auch sonst zulässig. Bei der angegriffenen ordnungsbehördlichen Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 159, 27
BVerfGE 125, 39
NVwZ-RR 2016, 868
8 CN 1.16
2 B 1425/18
1 MN 194/08
4 VR 5.14
4 B 504/16
4 B 599/17
4 B 1193/17
4 B 1410/18
4 B 691/19
4 D 36/19