Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2017-06-22, Aktenzeichen I-6 AktG 1/17
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2017:0622.I6AKTG1.17.01

Tenor:
1.
Es wird festgestellt, dass die Erhebung der beim Landgericht Düsseldorf- Kammer für Handelssachen - unter dem Az. 41 O 18 /17 anhängigen Klagen der Antragsgegner zu 1) bis 6) gegen die Wirksamkeit des Beschlusses der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 6. Februar 2017 zu Tagesordnungspunkt 11 über die Zustimmung zum Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag zwischen der A-AG und der A & B AG vom 13. Dezember 2016 der Eintragung der Ausgliederung und der Abspaltung in das Handelsregister beim Amtsgericht Stadt 1 nicht entgegensteht.
In Übrigen wird der Antrag auf Freigabe zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten tragen die Antragsgegner zu 1) bis 6) in Höhe von je 11%, und die Antragstellerin zu 34%.
Die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen die Antragsgegner zu 1) bis 6) zu je 11% und im Übrigen die Antragstellerin selbst.
Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner zu 1) bis 3) tragen diese selbst.
Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner zu 4) bis 6) trägt die Antragstellerin zu je 17%. Im Übrigen tragen die Antragsgegner zu 4) bis 6) ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner zu 7) bis 10) trägt die Antragstellerin.
Die außergerichtlichen Kosten der Nebenintervenientin trägt diese selbst.

Tatbestand:
Die Antragstellerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Stadt 1. Sie ist die Management Holding des A-Konzerns, der mit seinen weit verzweigten, operativ tätigen Tochterunternehmen in den Sparten Großhandel, Lebensmitteleinzelhandel sowie im Handel mit Elektronikerzeugnissen aller Art zu den führenden Handelsunternehmen weltweit gehört. Das Grundkapital der Antragstellerin beträgt 835.419.052,27 EUR und ist eingeteilt in 324.109.563 Stück nennwertlose Stammaktien und 2.677.966 Stück nennwertlose Vorzugsaktien ohne Stimmrecht. Hauptanteilseigner sind der Gesellschafterstamm C mit 24,996 % der Stimmrechte, der Gesellschafterstamm F mit 15,772% der Stimmrechte sowie der Gesellschafterstamm E mit 9,1 % der Stimmrechte, während sich die Mehrheit von 50,14 % des Grundkapitals in Streubesitz befindet.
Die Antragstellerin begehrt Freigabe zu der Beschlussfassung zum Tagesordnungspunkt 11 ihrer ordentlichen Hauptversammlung vom 6. Februar 2017 über die Zustimmung zu dem am 13. Dezember 2016 zwischen der Antragstellerin und der A & B AG (im Folgenden: AB-AG) geschlossenen Ausgliederungs,- und Abspaltungsvertrag (im Folgenden: Spaltungsvertrag), in dem die Aufteilung des Konzerns in zwei auf ihr jeweiliges Marktsegment spezialisierte, selbstständige börsennotierte Unternehmen vereinbart wurde. Danach soll die bisherige A-AG künftig unter der Firma D-AG den Bereich Consumer Electronics (G und H, Geschäftsbereich CE) verantworten, während die abzuspaltende Einheit unter der Firma A-AG künftig für den Großhandel und Lebensmitteleinzelhandel (Geschäftsbereich AB) zuständig sein soll. Die Vorbereitung dieser Konzernteilung wurde erstmals mit Ad-hoc-Mitteilung vom 30. März 2016 veröffentlicht. Die Aufteilung der A-GROUP soll im Wesentlichen durch Übertragung von Vermögensgegenständen des Geschäftsbereichs AB von der Antragstellerin als übertragendem Rechtsträger auf eine zu 100% konzerneigene Gesellschaft, die AB AG als übernehmendem Unternehmen im Wege der Ausgliederung und Abspaltung nach dem Umwandlungsgesetz erfolgen. Nach Aufteilung der A-GROUP sollen rund 90 % des Grundkapitals der AB AG unmittelbar von den Aktionären der A-AG gehalten werden. Die entsprechenden Aktien der AB AG sollen als Gegenleistung für die Abspaltung gem. § 123 Abs.2 UmwG gewährt und von der AB AG mittels Kapitalerhöhung zur Durchführung der Abspaltung geschaffen werden. Die verbleibenden rund 10 % des Grundkapitals der AB soll die heutige A-AG halten, wobei der A-AG nur 1% der Aktien der AB AG als Gegenleistung für die Ausgliederung gewährt werden, die restlichen rund 9% der Aktien der AB hält die A-AG bereits über eine Zwischenholding. Die der A-AG als Gegenleistung für die Ausgliederung gewährten AB Aktien werden von der AB AG mittels einer Kapitalerhöhung zur Durchführung der Ausgliederung geschaffen.
Ausweislich der Angaben im Spaltungsbericht (ASt 4 S. 12) sollte zur Vermeidung steuerlicher Nachteile der Wert des abzuspaltenden Vermögens rund 90%, der Wert des auszugliedernden Vermögens rund 1% und der Wert des vorab eingebrachten Vermögens rund 9% des Unternehmenswertes des Geschäftsbereichs AB ausmachen. Hierzu wurden im September 2016 bereits verschiedene Vermögensgegenstände des Geschäftsbereichs AB auf die AB AG übertragen. Im Rahmen dieser Vorbereitungsschritte wurde von der Antragstellerin eine Kommanditbeteiligung an der A2-GmbH & Co. KG in Höhe von 92,9 % in die Kapitalrücklage der heutigen AB AG eingebracht. In der A2-GmbH & Co. KG ist ein Großteil der deutschen Immobilienaktivitäten der A-GROUP gebündelt. In Bezug auf den bei der Antragstellerin verbliebenen Kommanditanteil in Höhe von rund 6,6 % haben u.a. die Antragstellerin und die AB AG bereits am 19. September 2016 einen notariell beurkundeten Optionsvertrag abgeschlossen. Der Optionsvertrag räumt der AB AG eine Call-Option und der Antragstellerin eine Put-Option innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens hinsichtlich des bei der Antragstellerin verbliebenen rund 6,6%igen-Kommanditanteils ein. Wegen des weiteren Inhalts des Optionsvertrages wird auf die als Anlage ASt 24 zur Gerichtsakte gereichte Kopie des Optionsvertrages verwiesen.
Nach dem am 6. Dezember 2016 geschlossenen und notariell beurkundeten Spaltungsvertrag erhält die Antragstellerin als Gegenleistung für die Übertragung des ausgegliederten Vermögens neu geschaffene Stamm- und Vorzugsaktien an der AB AG. Als Gegenleistung für die Übertragung des abgespaltenen Vermögens erhalten die Aktionäre der Antragstellerin neu geschaffene Aktien an der AB AG. Das Zuteilungsverhältnis beträgt 1: 1, d.h. für jede Stammaktie der Antragstellerin erhalten die Aktionäre zusätzlich eine Stammaktie der AB AG und für jede Vorzugsaktie der Antragstellerin erhalten die Aktionäre zusätzlich eine Vorzugsaktie der AB AG. Zur Durchführung der Ausgliederung wird die AB AG ihr Grundkapital um EUR 3.630.972 durch Ausgabe von 3.601.217 nennwertlosen auf den Inhaber lautenden Stammaktien und 29.755 nennwertlosen auf den Inhaber lautenden stimmrechtslosen Vorzugsaktien erhöhen. Zur Durchführung der Abspaltung wird die AB AG ihr Grundkapital um EUR 326.787.529 durch Ausgabe von 324.109.563 nennwertlosen auf den Inhaber lautenden Stammaktien und 2.677.966 nennwertlosen auf den Inhaber lautenden stimmrechtslosen Vorzugsaktien erhöhen. Sowohl die bei der Antragstellerin als auch die bei der AB AG bestehenden und im Rahmen der vorgenannten Kapitalerhöhungen auszugebenden Vorzugsaktien ohne Stimmrecht zeichnen sich satzungsgemäß dadurch aus, dass ihre Inhaber aus dem jährlichen Bilanzgewinn eine Vorabdividende von EUR 0,17 je Vorzugsaktie erhalten. Reicht der verteilbare Bilanzgewinn in einem Geschäftsjahr zur Zahlung der Vorabdividende nicht aus, so ist der Rückstand ohne Zinsen aus dem Bilanzgewinn der folgenden Geschäftsjahre in der Weise nachzuzahlen, dass die älteren Rückstände vor den jüngeren zu tilgen und die aus dem Gewinn eines Geschäftsjahres für dieses zu zahlenden Vorabbeträge erst nach Tilgung sämtlicher Rückstände zu leisten sind. Nach Ausschüttung der Vorabdividende erhalten die Inhaber von Stammaktien eine Dividende von EUR 0,17 je Stammaktie. Unterschiede bestehen jedoch bei der Gewährung einer Mehrdividende. Bei der Antragstellerin wird an die Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht eine nicht nachzahlbare Mehrdividende von EUR 0,06 je Vorzugsaktie gezahlt, die sich auf 10 % der unter Berücksichtigung der Regelung über die weitere Gewinnausschüttung an die Inhaber von Stammaktien gezahlten Dividende erhöht, wenn diese EUR 1,02 je Stammaktie erreicht oder übersteigt. Bei der AB AG wird lediglich dann eine Mehrdividende in Höhe von 10% der unter Berücksichtigung der Regelungen über die weitere Gewinnausschüttung an die Inhaber von Stammaktien gezahlten Dividende gezahlt, wenn diese EUR 1,02 je Stammaktie erreicht oder übersteigt. An einer weiteren Gewinnausschüttung nehmen die Inhaber von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht und die Inhaber von Stammaktien entsprechend ihren Anteilen am Grundkapital gleichberechtigt teil, vgl. § 21 der Satzung der Antragstellerin (ASt 1) bzw. Entwurf § 21 der Satzung der AB AG (ASt 5, Anlage 32.1 und Spaltungsbericht ASt 4 S. 73 f.)
Am 21. Dezember 2016 machte die Antragstellerin die Einladung zur Hauptversammlung am 6. Februar 2017 im Bundesanzeiger bekannt. Die Hauptversammlung fand am 6. Februar 2017 in der Zeit von 10 Uhr bis 21.03 Uhr statt. Der Vorstandsvorsitzende der Antragstellerin, Herr Z1, ging im mündlichen Bericht des Vorstands auch auf die Gründe für die vorgeschlagene Aufteilung der A-GROUP ein. Des Weiteren erläuterte Herr Z1 den unter Tagesordnungspunkt 11 zur Zustimmung vorgeschlagenen Spaltungsvertrag. Wegen der weiteren Einzelheiten zum weiteren Verlauf der Hauptversammlung wird auf die notarielle Niederschrift (Anlage ASt 7) verwiesen. Die Hauptversammlung der antragstellenden A-AG hat der Spaltung sodann am 6. Februar 2017 mit einer Mehrheit von 99,95 % der stimmberechtigten Stammaktionäre zugestimmt. Sonderbeschlüsse wurden nicht gefasst.
Die Antragsgegner zu 1) bis 6) haben Anfechtungs-, Nichtigkeitsfeststellungs- und allgemeine Feststellungsklagen im Hinblick auf den unter Tagesordnungspunkt 11 gefassten Beschluss sowie teilweise auch gegen die damit im Zusammenhang stehenden Beschlüsse unter Tagesordnungspunkt 9 und 10 über die Zustimmung zum Spaltungsvertrag erhoben, die Antragsgegner zu 4) bis 9) einerseits und der Antragsgegner zu 10) andererseits haben allgemeine Feststellungsklagen eingereicht, deren Gegenstand die Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des Spaltungsvertrages sind.
Die Klagen sind beim Landgericht Düsseldorf, 2. Kammer für Handelssachen, Az. 41 O 18/17, 41 O 19/17, 41 0 20/17 und 41 0 21/17 und bei einer Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf anhängig gemacht und die drei erstgenannten Beschlussmängelverfahren mittlerweile unter Führung der Sache 4 O 18/17 verbunden worden, während die unter dem Aktenzeichen 41 O 21/17 geführte Feststellungsklage der Antragsgegner zu 4) bis 9) weitergeführt und die Feststellungsklage des Antragsgegners zu 10) an die Handelskammer abgegeben und unter dem Aktenzeichen 41 O 37/17 geführt werden.
Die Antragsgegnerin zu 1) ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der J-GmbH, mit deren Hilfe der G und H-Mitbegründer Z2 und seine Familie ihren 21,62%igen Geschäftsanteil an der G-H-Holding GmbH (im Folgenden GH) halten und verwalten. An deren Stammkapital ist die Antragstellerin über ihre 100%ige Tochter A3-GmbH mehrheitlich zu 78,38 % beteiligt (vgl. Spaltungsbericht, ASt 4, S. 32). Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der GH können allerdings grundsätzlich nur mit einer 80%igen Stimmenmehrheit aller Gesellschafter und damit nicht gegen die Stimme der Antragsgegnerin zu 1) gefasst werden, wobei wesentliche Entscheidungen der Geschäftsführung nicht der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, sondern eines Beirates bedürfen, in dem nach Köpfen abgestimmt wird. Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1) hatten in der Vergangenheit diverse rechtliche Auseinandersetzungen, insbesondere über Gesellschaftsbeschlüsse und Beiratsentscheidungen. Gegen die unter den Tagesordnungspunkten 9 bis 11 gefassten Beschlüsse, gegen die ihr Geschäftsführer Z3 ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung im eigenen Namen in der Hauptverhandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat (vgl. ASt 7, Bl. 20), wendet sich die Antragsgegnerin zu 1) mit der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage, mit der sie im Wesentlichen Folgendes geltend macht:
(1)
Der Zustimmungsbeschluss solle einem Spaltungsvertrag zur Geltung verhelfen, der formnichtig sei. So sei der Optionsvertrag, der wesentliche Nebenabreden zum Spaltungsvertrag enthalte und als wesentlicher Vertragsbestandteil anzusehen sei, nicht notariell mitbeurkundet und auch nicht als Anlage zum Spaltungsvertrag genommen worden. Da der Optionsvertrag maßgeblich zum Gelingen der gesamten Spaltungsmaßnahme beitragen solle, habe er den Aktionären bei Beschlussfassung auch vorliegen müssen, was jedoch nicht geschehen sei.
(2)
Zudem sei der Spaltungsvertrag wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten gem. § 138 Abs.1 BGB sittenwidrig, weil er eine der GH 1999 gewährte Garantiezusage entwerte. In der notariellen Vereinbarung vom 28.12.1999 (ASt 25) sei eine unbefristete Garantiezusage erteilt worden, wonach die Antragstellerin die GH stets mit dem nötigen Eigenkapital auszustatten habe, letztlich sogar durch Gewährung einer Bankgarantie.
(3)
Den Aktionären sei entgegen der §§ 125 S.1, 63 Abs.1 Nr.1 und 64 Abs.1 S.1 UmwG eine Einsicht in die Originalurkunde des Spaltungsvertrages verweigert worden. Es seien nicht einmal Kopien der Originalurkunde zugänglich gemacht, sondern leidglich eine vom Original abweichende Nachbildung im Internet veröffentlicht worden. Dieser Verstoß mache den Zustimmungsbeschluss anfechtbar. Nur durch Abgleich anhand der Original-Urkunden könne ein Aktionär überprüfen, ob der Spaltungsbericht durch die erforderliche Anzahl von Vorstandsmitgliedern unterzeichnet worden sei.
(4)
Es fehle an einem gem. §§ 125 S.1, 65 Abs.2 S.2 UmwG erforderlichen Sonderbeschluss der Stammaktionäre und einem gem. § 141 Abs.1, 3 AktG erforderlichen Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre, weil den Vorzugsaktionären keine gleichwertigen Rechte eingeräumt worden seien. Im Spaltungsbericht sei auch nicht dargelegt, warum die Spaltung unbedingt zum derzeitigen Zeitpunkt durchgeführt werden solle.
(5)
Entgegen § 127 UmwG sei das Umtausch- und Zuteilungsverhältnis nicht zutreffend und ausreichend im Prüfbericht erläutert und begründet worden.
(6)
Über zu erwartende steuerliche Nachteile, etwa durch den wahrscheinlichen Verlust von körperschafts- und gewerbesteuerlichen Verlustvorträgen fänden sich im Spaltungsbericht, S. 111, gegenteilige und unzureichende Darstellungen.
(7)
Soweit der Spaltungsbericht dahingehend informiere, dass steuerliche Auswirkungen des Optionsvertrages nicht erwartet würden, sei dies irreführend oder unvollständig, weil damit gerechnet werden müsse, dass die Finanzverwaltung die Konstruktion der Vorab-Übertragung von 92,9% des Kommanditkapitals in Verbindung mit einem Optionsvertrag als Gestaltungsmissbrauch zur Steuervermeidung nach § 42 AO ansehen könne.
Gegen den unter Tagesordnungspunkt 11 gefassten Beschluss, gegen den sie bereits in der Hauptversammlung Widerspruch zur Niederschrift des Notars erklärt hatten (vgl. ASt 7, S. 19), haben die Antragsgegner zu 2) und 3) am 06.03.2017 Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage erhoben, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet haben:
Es habe sich wegen der Zurückbehaltung von 10 % der Stamm- und Vorzugsaktien der AB nicht um eine verhältniswahrende Spaltung gehandelt, so dass die Zustimmung aller Aktionäre notwendig gewesen sei. Zudem würden Vorzugsaktionäre eine übermäßige Bevorzugung erhalten, da sie einen doppelten Vorzug, nämlich einen Vorzug bei beiden Unternehmen erhielten.
Es ergebe sich aber auch eine erhebliche Wertbeeinträchtigung der Stammaktien, für deren Ausgleich den Stammaktionären ein Anspruch auf bare Zuzahlung sowie eine gerichtliche Überprüfung offenstehe, worauf sie hätten hingewiesen werden müssen. Da dies nicht geschehen sei, liege ein Berichtsmangel vor.
Der streitgegenständliche Hauptversammlungsbeschluss verstoße gegen Sinn und Zweck des § 186 Abs. 4 S. 1 AktG, da zwar kein direkter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre der A-AG (hiesige Antragstellerin) vorliege, jedoch eine Maßnahme gleicher Wirkung, weil den Aktionären ein direkter Zugriff auf die der AB AG übertragenen Vermögensbestandteile entzogen werde. Das Schutzbedürfnis ergebe sich insbesondere daraus, dass ausweislich der Ausführungen auf Seite 150 des Spaltungsberichtes ein genehmigtes Kapital i.H.v. 181.000 EUR beschlossen werden solle, für welches das Bezugsrecht der zukünftigen Aktionäre der AB AG ganz oder teilweise ausgeschlossen werden könne. Da auf diese Thematik nur in dem 239-seitigen Spaltungsbericht knapp hingewiesen worden sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die allerwenigsten Aktionäre die Gefahr eines massiven Bezugsrechtsausschlusses erkannt hätten.
Zudem ergebe sich auch aus § 141 AktG die Erforderlichkeit eines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre, weil die Gewinnverteilung in § 21 der Satzung der AB AG abweichend von derjenigen der bisherigen A-AG geregelt sei, so dass ein unmittelbarer Eingriff in das Vorzugsrecht vorliege. Denn die Gewinnverteilung bei der AB AG sei zu Ungunsten der Vorzugsaktionäre dahingehend geändert, dass die bei der Antragstellerin bestehende Mehrdividende gegenüber den Stammaktionären von 0,06 EUR je Aktie bei Dividenden bis 1,02 EUR je Aktie entfalle.
Die Eingriffe in den satzungsmäßigen Vorzug der Vorzugsaktionäre hätten auch einer Unternehmensbewertung im Rahmen der Abspaltung bedurft, die im Bericht hätte erläutert werden müssen, so dass auch ein Berichtsmangel vorliege.
Die Erforderlichkeit eines Zustimmungsbeschlusses der Vorzugsaktionäre ergebe sich schließlich auch aus § 182 Abs. 2 AktG, der jedenfalls analog anwendbar sei.
Auch sei der vorgelegte Spaltungsbericht nach § 127 S. 1 UmwG fehlerhaft. So ergebe sich weder aus dem Bericht noch aus dem Spaltungsvertrag, wie sich die Summe für die Bonuszahlungen in Höhe von insgesamt 47 Millionen EUR im Einzelnen zusammensetze.
(8)
Der Abspaltungsbericht sei auch hinsichtlich der Thematik der Grunderwerbsteuer nicht ausreichend. Fälschlicherweise gehe der Bericht davon aus, dass bezüglich der in der A2-GmbH & Co. KG gebündelten Immobilien durch die Abspaltung keine Grunderwerbssteuer anfalle, obwohl spätestens mit Ausübung der vertraglich vereinbarten Put-Option durch die Antragstellerin nach sieben Jahren die Grunderwerbssteuer anfalle, weil die AB dann mehr als 95 % an der A2-GmbH & Co. KG halte. Da dann eine Gesamtsteuerlast von ca. 50 Millionen EUR anfalle, handele es sich um eine erhebliche Belastung, die im Bericht hätte erwähnt und erläutert werden müssen.
Die Antragsgegner zu 4) bis 6) begründen die von ihnen erhobene Beschlussmängelklage im Wesentlichen wie folgt:
Es handele sich nicht um eine verhältniswahrende Umwandlung, da in den Dividendenvorzug dahingehend eingegriffen werde, dass die Mehrdividende von 0,06 EUR bei der AB gestrichen worden sei, was auf eine Beschränkung des Vorzugs im Sinne des § 141 Abs. 1 AktG hinauslaufe. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass bei der D-AG die Mehrdividende für Vorzugsaktien erhalten bleibe, weil der Bilanzgewinn, aus dem sich die Mehrdividende speise, gerade aufgrund der Abspaltung der Bereiche Großhandel und Lebensmitteleinzelhandel deutlich geringer ausfallen werde, zumal nahezu der gesamte Immobilienbesitz auf die neue A übergehe.
Im Übrigen ergebe sich die Notwendigkeit eines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre auch aus § 65 Abs. 2 UmwG. Zudem sei auch wegen des Dividendenvorzugs der Vorzugsaktien in die Gewinnbezugsrechte der Stammaktionäre eingegriffen worden, so dass es auch eines Sonderbeschlusses der Stammaktionäre bedurft hätte.
Letztlich seien die Aktionäre durch den Spaltungsvertrag getäuscht worden, weil eine verhältniswahrende Spaltung behauptet werde, die jedoch nicht vorliege. Daher liege eine nicht ordnungsgemäße Beschlussbekanntmachung gemäß § 124 Abs. 4 S. 1 AktG vor.
Auch der Prüfungsbericht gemäß § 125 S. 1, 9-12 UmwG sei mangelhaft, da er keine Unternehmensbewertung enthalte und zudem völlig untaugliche Prüfungsfeststellungen, so dass der Bericht auch untauglich sei. Der in der Hauptsammlung vorgelegte Spaltungsbericht werde den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht, da er die steuerlichen Auswirkungen nicht hinreichend erfasse, insbesondere der Steuerschaden aus einer Optionsausübung nicht beleuchtet werde, vielmehr auf Seite 104 des Spaltungsberichtes ausgeführt werde, dass Grunderwerbsteuer nicht erwartet werde, insbesondere steuerliche Auswirkungen des Abschlusses des Optionsvertrages nicht erwartet würden.
Die Antragstellerin habe eine zeitlich unbeschränkte Eigenkapitalgarantie zu Gunsten der GH gegeben, die mit Ausgliederung und Abspaltung in ihrem Wert sinke, so dass die Antragstellerin eine Bankgarantie geben müsse, was zu erheblichen Aufwendungen führe.
Schließlich bleibe der Bericht den wahren Grund der Ausgliederung, nämlich die Eindämmung des Einflusses der durch die Familie Z2 beeinflussten J-GmbH, schuldig.
Der Optionsvertrag vom 19.09.2016 hätte Bestandteil des Spaltungsvertrages werden und in der Hauptversammlung zumindest verlesen oder zur Einsicht ausliegen müssen.
Zudem sei die Verletzung des Auskunftsrechtes der Aktionäre zu rügen, weil gestellte Fragen in der Hauptverhandlung nicht oder nur unzureichend beantwortet worden seien. Insbesondere bestimmte Fragen des Antragsgegners zu 4) seien nicht oder unzureichend beantwortet worden.
(9)
Es habe auch keine Kopie des notariell beurkundeten Spaltungsvertrages zur Einsicht ausgelegen.
Soweit die Antragsgegner zu 4) bis 9) darüber hinaus die Feststellung der Unwirksamkeit des Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrages aufgrund fehlenden gesonderten Zustimmungsbeschlusses aller Aktionäre der Beklagten bzw. jeweils der Vorzugsaktionäre und der Stammaktionäre begehren, begründen sie ihre Klage mit nahezu wortgleich wiedergegebenen Argumenten aus der Beschlussmängelklage.
Der Antragsteller zu 10) begehrt Feststellung der Nichtigkeit des Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrages, hilfsweise Feststellung der schwebenden Unwirksamkeit des Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrages.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, der von ihr geltend gemachte Freigabeantrag sei sowohl hinsichtlich der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen, aber auch gegenüber den Feststellungsklagen betreffend die Unwirksamkeit des Spaltungsvertrages zulässig und auch begründet. Die von den Antragstellern zu 4) bis 9) und 10) erhobenen allgemeinen Feststellungsklagen gegen den Spaltungsvertrag dienten allein der Umgehung des Quorumserfordernisses, hätten aber letztlich exakt das gleiche Rechtsschutzziel, das auch Gegenstand der Beschlussmängelklagen gegen den Spaltungsbeschluss sei. Zudem würden die geltend gemachten Mängel des Spaltungsvertrages – würden sie denn vorliegen – automatisch auf den Spaltungsbeschluss durchschlagen und könnten daher nicht zusätzlich zum Gegenstand einer separaten Feststellungsklage gemacht werden. Vor diesem Hintergrund seien die Feststellungsklagen gegen den Spaltungsvertrag als Klagen gegen die Wirksamkeit des Spaltungsbeschlusses im Sinne des § 125 UmwG zu qualifizieren und in das Freigabeverfahren einzubeziehen.
Das Freigabeverlangen sei auch begründet, weil die allgemeinen Feststellungsklagen wegen des Vorrangs der Gestaltungsklagen bereits unzulässig und sämtliche Klagen jedenfalls zudem offensichtlich unbegründet seien. Die Klagen der Antragsgegner zu 1) und 10) seien zudem offensichtlich rechtsmissbräuchlich, da sie allein dazu dienten sie, die Antragstellerin, zu erpressen. Sie seien nur erhoben worden, um der Antragsgegnerin zu 1) eine Blockadeposition zu verschaffen, mit der sie bzw. Herr Z2 eine überzogene Kaufpreisvorstellung für die Übertragung der GH-Beteiligung durchsetzen könnten. Diese ungerechtfertigte Verknüpfung habe Herr Z2 auch eindeutig zum Ausdruck gebracht.
Die Hauptversammlung vom 06.02.2017 sei ordnungsgemäß vorbereitet und durchgeführt worden. Einer Beifügung des Optionsvertrages bei der Einberufung der Hauptversammlung habe es nicht bedurft, weil Optionsvertrag und Spaltungsvertrag kein einheitliches Ganzes bildeten. Auch habe es keines Berichtes analog § 186 Abs. 4 AktG bedurft, weil keine Maßnahme gleicher Wirkung vorgelegen habe. Das gesetzliche Einsichtsrechts der Aktionäre sei nicht dadurch verletzt worden, dass kein Original und auch keine Kopie des Spaltungsvertrages und des Spaltungsberichtes zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt worden seien. Entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin zu 1) entspreche die auf der Internetseite veröffentliche Ausfertigung des Spaltungsvertrages ihrem Wortlaut nach vollständig der beurkundeten Fassung. Da die Pflicht zur Veröffentlichung des Spaltungsvertrages nur der Information der Aktionäre über den Inhalt des Spaltungsvertrages diene, sei eine Veröffentlichung des Urkundenmantels nicht erforderlich gewesen, zumal es nicht Aufgabe der Aktionäre sei, die Ordnungsmäßigkeit des Beurkundungsvorgangs zu überprüfen. Dem auf der Internetseite veröffentlichten Spaltungsbericht lasse sich auch entnehmen, dass der Spaltungsbericht von allen Vorstandsmitgliedern beider Gesellschaften gemeinsam erstattet worden sei.
Es habe auch kein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot und das Fragerecht durch eine ungleichmäßige Gewährung von Redezeit vorgelegen. Der Versammlungsleiter habe vielmehr entsprechend der ihm eingeräumten Ermächtigung die Fragezeit pro Redner eingeschränkt, um die Hauptversammlung in angemessener Zeit durchzuführen. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1) habe in der Hauptversammlung selbst keine Wortmeldung abgegeben. Es werde bestritten, dass er zum Handeln im eigenen Namen bevollmächtigt worden sei.
Der Spaltungsbeschluss sei auch ordnungsgemäß gefasst worden. Er unterliege als unternehmerische Grundlagenentscheidung keiner materiellen Kontrolle im Sinne einer Erforderlichkeits- oder Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne, so dass die Antragsgegner nicht damit gehört werden könnten, die Abspaltung des Geschäftsbereiches AB sei gegenwärtig weder erforderlich noch verhältnismäßig. Es habe auch keiner Zustimmung aller Aktionäre bedurft, da es sich um eine verhältniswahrende Spaltung gehandelt habe. Die erforderliche Verhältniswahrung beziehe sich auf die Beteiligungsquote an der Gegenleistung, § 128 S. 2 UmwG. Da jeder A-Aktionär für jede Stamm- bzw. Vorzugsaktie jeweils zusätzlich eine AB Stammaktie bzw. Vorzugsaktien erhalte, sei jeder Aktionär an der Gegenleistung für die Abspaltung exakt im Verhältnis seine Beteiligung an ihr, der Antragstellerin, beteiligt. Da es nur auf die Beteiligung an der Gegenleistung ankomme, sei unbeachtlich, dass die unmittelbare prozentuale Beteiligung des einzelnen Aktionärs am übernehmenden Rechtsträger gegenüber seiner Beteiligung an der Antragstellerin absinke. Die Ausstattung der Vorzugsaktien sei für die Frage der Verhältniswahrung von vorneherein irrelevant. Entgegen der Auffassung der Antragsgegner würden weder die Vorzugs- noch die Stammaktionäre durch die Ausstattung der Vorzugsrechte der AB AG im Rahmen der Spaltung benachteiligt. Die Vorzugsaktionäre seien vor einer Unangemessenheit der Ausstattung der Vorzüge zudem durch § 125 S. 1 i.V.m. § 23 UmwG geschützt. Werde den Anforderungen des § 23 UmwG nicht genügt, bestehe lediglich ein Anspruch auf Anpassung des Sonderrechts im Wege der Leistungsklage, jedoch kein Anfechtungsrecht. Zudem sei bei der insoweit erforderlichen wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung der Vorzüge beim übertragenen und beim übernehmenden Rechtsträger eine Gleichwertigkeit mit der heutigen Ausstattung dadurch hergestellt worden, dass bei der AB AG keine absolute Mehrdividende, sondern nur eine relative Mehrdividende vorgesehen worden sei. Die Gleichwertigkeit lasse sich nicht ohne weiteres durch eine reine Rechenoperation ermitteln, da die Vorteile aus einer Vorzugsaktie nicht nur von der Ermittlung des Jahresüberschusses abhinge, sondern auch von der Frage, welcher Bilanzgewinn anfalle und wie viel hiervon von der Hauptversammlung ausgeschüttet werde. Dem Vorstand sei daher ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, um eine Gleichwertigkeit herzustellen. Zu berücksichtigen sei jedenfalls, dass man zu einer ungerechtfertigten Besserstellung der Vorzugsaktionäre kommen würde, würde man die Vorzugsausstattung der A-AG kopieren und auch bei der AB AG eine absolute Mehrdividende von 0,06 EUR vorsehen, so dass die Vorzugsaktionäre insgesamt eine absolute Mehrdividende i.H.v. 0,12 EUR erhalten würden. Die neue Ausgestaltung sei für die Vorzugsaktionäre insoweit attraktiv, als sie durch die doppelte Vorabdividende in beiden Gesellschaften entsprechend dem bisherigen Niveau abgesichert seien, obwohl die Substanz auf zwei Gesellschaften verteilt sei. Die relative Mehrdividende sei dagegen in beiden Gesellschaften schwieriger erreichbar. Diese theoretischen Vor- und Nachteile wögen sich gegeneinander auf. Letztlich sei zu berücksichtigen, dass die Vorzugsaktien nur 0,82 % des gesamten Kapitals ausmachten und damit wirtschaftlich völlig unbedeutend seien. Es sei auch weder ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre noch der Stammaktionäre erforderlich gewesen. Ein solches Erfordernis ergebe sich weder aus § 125 S. 1 i.V.m. § 65 Abs. 2 UmwG noch gemäß § 141 Abs. 1 oder Abs. 2 AktG. § 65 Abs. 2 UmwG sehe allein einen Sonderbeschluss der stimmberechtigten Aktionäre jeder Gattung vor und sei daher auf die Vorzugsaktionäre vorliegend nicht anwendbar. § 141 Abs. 1 AktG sei auf Umwandlungsmaßnahmen bereits nicht anwendbar und auch bei der vorliegenden Spaltungsmaßnahme tatbestandlich nicht erfüllt, weil die Ausstattung der Vorzugsaktien durch die Abspaltung unverändert bleibe. Dass sich durch eine Veränderung der wirtschaftlichen Substanz des Unternehmens auch eine Veränderung der wirtschaftlichen Grundlage ergeben könne, sei unbeachtlich, da die Vorzugsaktionäre hiergegen durch § 141 Abs. 1 AktG nicht geschützt würden. Denn mittelbare Beeinträchtigungen führten nicht zum Erfordernis eines Sonderbeschlusses. Eine analoge Anwendung des § 141 Abs. 2 AktG komme nicht in Betracht. Ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre sei auch nicht gemäß § 179 Abs. 3 AktG erforderlich. Die Norm sei nicht unmittelbar anwendbar. Für eine Analogie sei aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift sowie des Vorrangs der umwandlungsrechtlichen Vorschriften kein Raum. Ein Sonderbeschluss sei auch nicht gemäß § 182 Abs. 2 AktG erforderlich, da dies das Vorhandensein mehrerer stimmberechtigter Gattungen voraussetze. Auch der Spaltungsvertrag sei ordnungsgemäß abgeschlossen worden und leide nicht an Rechtsmängeln. Der ordnungsgemäß notariell beurkundete Spaltungsvertrag sei formwirksam. Einer Mitbeurkundung des ebenfalls beurkundeten vorab geschlossenen Optionsvertrages habe es nicht bedurft, weil der Optionsvertrag nicht wesentlicher Bestandteil des Spaltungsvertrages oder eine Nebenabrede hierzu sei. Es komme dagegen nicht darauf an, ob der Optionsvertrag vom Spaltungsvertrages abhängig sei, was jedoch ohnehin nicht der Fall sei, weil die im Optionsvertrag getroffenen weiteren Vereinbarungen nach dem Willen der Parteien auch ohne Wirksamwerden des Spaltungsvertrages hätten verbindlich sein sollen. Auch inhaltlich sei der Spaltungsvertrag nicht zu beanstanden, insbesondere ergäben sich aus ihm die ausreichend aufgeschlüsselten besonderen Vorteile durch Bonuszahlungen an Mitglieder von Vertretungs- und Aufsichtsorganen. Soweit die Antragsgegnerin zu 1) und der Antragsgegner zu 10) den Spaltungsvertrag wegen Entwertung einer der GH GmbH gegenüber übernommenen unbefristeten Garantie für sittenwidrig hielten, seien derart weitgehende Ansprüche in der notariellen Urkunde vom 28.12.1999 (Auszug ASt 25) schon nicht begründet worden. Es existiere folglich keine einklagbare Verpflichtung, die GH GmbH grundsätzlich mit Eigenkapital auszustatten oder eine Bankgarantie zu stellen. Zudem werde sie, die Antragstellerin, auch nach der Spaltung über umfangreiche Vermögenswerte verfügen und es sei davon auszugehen, dass sie auch nach Wirksamwerden der Spaltung ein Investment Grade- Rating erhalten werde.
Der Spaltungsbericht sei ordnungsgemäß und erläutere ausreichend die wesentlichen entscheidungsrelevanten wirtschaftlichen und rechtlichen Umstände und Sachverhalte der Abspaltung. Er enthalte insbesondere keine falschen oder irreführenden Darstellungen der Gleichwertigkeit der Ausstattung der Vorzüge, des Schicksals ihrer oder der Verlustvorträge der AB AG. Auch die Darstellungen zu einer durch die Transaktion ausgelösten Grunderwerbsteuer seien nicht irreführend. So sei der Optionsvertrag nicht darauf angelegt, dass die AB AG die Option ausüben und durch diesen Erwerb Grunderwerbsteuer auslösen werde. Aber selbst wenn die Option ausgeübt würde, bestünde die Pflicht zur Zahlung von Grunderwerbsteuer z.B. nicht, wenn nicht sie, sondern ein Dritter erwerbe, was der Optionsvertrag ausdrücklich erlaube. Von der Antragstellerin gegenüber der GH übernommene Verpflichtungen seien nicht von so herausragender Bedeutung, dass es einer gesonderten Darstellung im Spaltungsbericht bedurft hätte. Die Kosten der Spaltung seien weder irreführend dargestellt, noch unzureichend erläutert worden. Soweit angebliche inhaltliche Mängel des Spaltungsprüfungsberichts gerügt würden, bestünden solche nicht, würden jedoch auch nicht die Wirksamkeit des Spaltungsbeschluss beeinflussen. Der Spaltungsbeschluss sei auch nicht wegen einer angeblichen Verletzung von Auskunftsrechten gemäß § 131 Abs. 1 AktG anfechtbar. Eine Anfechtbarkeit des Spaltungsbeschlusses ergebe sich auch nicht wegen der angeblichen Erlangung von Sondervorteilen gemäß § 243 Abs. 2 AktG. Insbesondere die Abwicklung der Long-Term Incentive Programme stelle keinen Sondervorteil im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG dar. Diese langfristig ausgerichteten variablen Vergütungsprogramme zur Beteiligung der Mitglieder des Vorstandes und ausgewählter Führungskräfte des Konzerns an der Wertentwicklung des Unternehmens hätten keine Anpassungsregeln für den Fall einer Spaltung enthalten und hätten daher im Wege ergänzender Auslegung an die neue Lage angepasst werden müssen. Diese Form der Abwicklung sei im Spaltungsvertrag angegeben sowie im Spaltungsbericht ausführlich beschrieben worden. Die Begünstigten erhielten ihre besonderen Vorteile auch nicht in ihrer Eigenschaft als Aktionär, sondern für ihre Tätigkeit als Mitglieder des Vorstandes oder als sonstige Führungskräfte. Zudem sei eine sachwidrige Bevorzugung auch nicht dargetan. Auch ein Sondervorteil der Aktionäre durch Zugriff auf 10 % der Stimmrechte an der AB AG sei nicht gegeben, da zum einen die Ausübung des Stimmrechts zur Führung der Geschäfte gehöre und zum anderen nicht dargetan sei, dass die drei Großaktionärsstämme ihre jeweiligen Stimmrechte gebündelt hätten. Frühere Poolvereinbarungen seien längst beendet. Ein unberechtigter Vorteil sei auch nicht dargetan oder erkennbar. Nutznießer der Spaltung seien vielmehr alle Aktionäre gleichermaßen.
Schließlich sei dem Freigabeantrag auch gemäß §§ 125 S. 1, 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG wegen eines vorrangigen Eintragungsinteresses stattzugeben. Ein besonders schwerer Rechtsverstoß liege nicht vor. Ihre Interessen sowie die ihrer Aktionäre überwögen etwaige Nachteile der Antragsgegner, die bislang auch nicht dargelegt seien, erheblich. Im Falle der Nichteintragung der Spaltung entstünden erhebliche finanzielle Nachteile. So wären die bis zum 20.03.2017 bereits entstandenen Transaktionskosten in Höhe von insgesamt rund 44 Millionen EUR weitgehend vergeblich aufgewandt. Dies würde auch dann gelten, wenn sie sich zu einer Neuvornahme der Spaltung entscheiden würde. In einem solchen Fall wäre eine umfassende Erstellung einer neuen Transaktionsdokumentation erforderlich und die bisherigen Vorarbeiten wären nur zum Teil verwertbar. Zusätzlich entstünden jedenfalls Kosten in Höhe von 10 Millionen EUR. Und dies gelte auch nur, wenn das bisherige Transaktionskonzept im Wesentlichen wiederholt werden könne. Hinzu kämen Kosten, die dadurch entstünden, dass die derzeitigen Vorbereitungsmaßnahmen weiterliefen. So erfordere die erforderliche Aktualisierung des Wertpapierprospekts Kosten in Höhe von mindestens 1,7 Million EUR, die erneut entstünden, sollte die Spaltung nicht im Juli 2017 wirksam werden. Die aufgrund der Klagen erforderlich werdende Verschiebung der Börsenzulassung von April auf Juli 2017 verursache weitere finanzielle Nachteile in einer Gesamtgrößenordnung von 650.000 EUR - 750.000 EUR. Im Falle der Nichteintragung der Spaltung wären auch diese Kosten vergeblich aufgewandt worden. Zu berücksichtigen sei zudem, dass sie, die Antragstellerin, während des Schwebezustandes die mit der Spaltung intendierten Vorteile noch nicht realisieren könne. So binde der Spaltungsprozess erhebliche Ressourcen und Kapazitäten des Führungspersonals. Insbesondere die durch die Spaltung intendierte stärkere Fokussierung auf das jeweilige Kerngeschäft könne vor der Eintragung der Spaltung nicht erzielt werden. Auch der Konglomeratsabschlag auf die Aktien werde endgültig erst mit Eintragung der Spaltung entfallen. Durch den Schwebezustand werde sie auch in ihrer Möglichkeit einer Eigenkapitalaufnahme am Kapitalmarkt blockiert, da die Zahl der im Rahmen der Abspaltung bezugsberechtigten A-Aktien bis zum Wirksamwerden der Abspaltung nicht erhöht werden dürfe.
Durch den Schwebezustand entstünden ein erheblicher Zusatzaufwand und erhebliche Zusatzkosten im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung von Wahlen der Arbeitnehmervertretungen in den Aufsichtsrat, die sich im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Spaltung als nutzlos heraus stellen würden. Solange die Spaltung nicht wirksam sei, müssten die Wahlen auf Basis der aktuellen Konzernstruktur, d.h. unter Außerachtlassung der Spaltung vorbereitet und durchgeführt werden. Mit Wirksamwerden der Spaltung schieden die Arbeitnehmer des Geschäftsbereiches AB aus dem Konzernverbund aus und wären bei Wahlen weder aktiv noch passiv wahlberechtigt. Ein Wirksamwerden der Spaltung nach abgeschlossener Wahl würde dazu führen, dass die gewählten Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, die zum Geschäftsbereich am AB gehörten, ihr gerade erlangtes Amt kraft Gesetzes verlören und neue Wahlen mit entsprechendem Aufwand durchgeführt werden müssten. Auch sei zu berücksichtigen, dass es während des Schwebezustandes zu einem Verlust von qualifizierten Mitarbeitern käme.
Während des Schwebezustandes sei sie auch hinsichtlich ihrer Fähigkeit, Dividenden auszuschütten erheblich eingeschränkt, da ein Übergang des wirtschaftlichen Eigentums des ausgegliederten und abgespalteten Vermögens auf die AB noch nicht erfolgt sei, nach dem Spaltungsvertrag ausgegliedertes und abgespaltetes Kapital jedoch ab dem Spaltungsstichtag für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers geführt werde. Vor diesem Hintergrund stünde ihr von dem insgesamt erzielten Jahresergebnis zur Ausschüttung an die Aktionäre nur der Teil des Jahresergebnisses zur Verfügung, der von dem verbleibenden Vermögen erwirtschaftet werde. Ihre Fähigkeit zur Auszahlung einer Dividende für 2016/2017 sei damit deutlich eingeschränkt. Hierdurch werde letztlich auch die Attraktivität der A-Aktie für Investoren stark beeinträchtigt, was zu einer negativen Kursentwicklung führen könne. Schließlich habe der Schwebezustand nachteilige Auswirkungen auf den Börsenkurs und führe zu einem Reputationsverlust, der zulasten der A-Aktionäre gehe, obwohl sie die Spaltung mit einer Mehrheit von 99,95 % beschlossen hätten. Wirtschaftliche Nachteile für die Antragsgegner seien dagegen weder dargelegt noch ersichtlich. Letztlich seien die von den Antragsgegnern gerügten Mängel des Spaltungsbeschluss auch nicht geeignet, einen besonders schweren Rechtsverstoß zu begründen. Es sei nicht erkennbar, dass die Antragsgegner einen schwerwiegenden, nicht wieder gut zu machenden Nachteil erleiden würden. So sei zu berücksichtigen, dass sich die Beteiligung der Antragsgegner im Promillebereich bewege und sie bei Wirksamwerden der Spaltung nicht rechtlos gestellt seien, sondern für den Fall, dass die Ausgestaltung der Vorzugsaktien nicht gleichwertig sei, gem. § 23 UmwG eine etwaige Anpassung auf dem Zivilrechtsweg verfolgen könnten.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
gemäß §§ 125 S. 1, 16 Abs. 3 UmwG festzustellen, dass die Erhebung der beim Landgericht Düsseldorf, zweite Kammer für Handelssachen, unter den Az. 41 O 18 /17, 41 O 21/17 und 41 O 37 / 17 anhängigen Klagen der Antragsgegner gegen den Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 6. Februar 2017 zu Tagesordnungspunkt 11 über die Zustimmung zum Ausgliederungs- und Abspaltungsvertrag der Eintragung der Ausgliederung und der Abspaltung in das Handelsregister der beim Amtsgericht Stadt 1 nicht entgegenstehen.
Die Antragsgegner beantragen sinngemäß,
den Freigabeantrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegner sind der Auffassung, dass die Klagen gegen den Spaltungsbeschluss aus den in den Klageverfahren genannten Gründen weder unzulässig noch offensichtlich unbegründet seien. Spaltungsvertrag und Spaltungsbericht seien nicht ordnungsgemäß auf der Internetseite der Antragstellerin zur Verfügung gestellt worden, der Spaltungsvertrag sei sittenwidrig oder zumindest schwebend unwirksam, weil er in den Vorzug der Vorzugsaktionäre eingreife und es eines Sonderbeschlusses sowohl der Vorzugsaktionäre als auch der Stammaktionäre bedürft hätte. Dies ergebe sich jedenfalls aus einer europarichtlinienkonformen Auslegung des deutschen Umwandlungsrechts. Zudem hätte der Optionsvertrag mitbeurkundet werden müssen.
Schließlich habe die Antragstellerin auch kein überwiegendes Eintragungsinteresse dargelegt und glaubhaft gemacht. Es sei vielmehr so, dass die Eintragung der Spaltung für die Antragstellerin und deren Aktionäre ganz erhebliche finanzielle Nachteile, nämlich wirtschaftliche und steuerliche Risiken mit sich brächten.
Der Antragsgegner zu 10) hält ein Freigabeverfahren gegen eine Feststellungsklage betreffend die Unwirksamkeit des Spaltungsvertrages und damit das gegen ihn gerichtete Freigabeverfahren bereits für unzulässig. § 16 Abs.3 UmwG sei seinem Wortlaut nach nur auf Klagen gegen die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen anwendbar. Auch nach der Gesetzessystematik seien nur solche Klagen dem Freigabeverfahren unterworfen, die auch zu einer Registersperre nach § 16 Abs.2 UmwG führten. Da eine Umdeutung der Feststellungsklage in eine Anfechtungsklage gegen den Spaltungsbeschluss wegen des unterschiedlichen Streitgegenstandes und der unterschiedlichen Rechtsfolgen nicht möglich sei, komme auch eine analoge Anwendung von § 16 Abs.3 UmwG auf Klagen gegen den Spaltungsvertrag nicht in Betracht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der auf Freigabe gerichtete Antrag der Antragstellerin ist nach §§ 125 S.1, 16 Abs.3 UmwG überwiegend, nämlich soweit er sich gegen die beim Landgericht anhängigen, unter dem Aktenzeichen 41 O 18/17 verbundenen und gegen den Hauptversammlungsbeschluss zu Tagesordnungspunkt 11 (Spaltungsbeschluss) gerichteten Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen richtet, statthaft und insoweit auch zulässig und begründet. Bereits nicht statthaft ist der Freigabeantrag hingegen, soweit er sich gegen die unter den Aktenzeichen 41 O 21/17 und 41 O 37/17 geführten Feststellungsklagen richtet, mit denen die Feststellung der Unwirksamkeit (41 O 21/17) bzw. Nichtigkeit (41 O 37/17) des Spaltungsvertrages geltend gemacht wird.
I. Zulässigkeit des Freigabeantrages
Der Freigabeantrag der Antragstellerin ist zulässig, §§ 125, 16 Abs. 3 UmwG, insbesondere statthaft, soweit er sich gegen die beim Landgericht anhängigen und unter dem Az. 41 O 18/17 verbundenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen richtet. Das Oberlandesgericht ist gemäß § 16 Abs. 3 Satz 7 UmwG zur Entscheidung über den Antrag auf Freigabe auch zuständig. Es besteht ein rechtlich geschütztes Interesse an der begehrten Feststellung, weil die von der Mehrheit der stimmberechtigten Stammaktionären in der Hauptversammlung vom 06.02.2017 beschlossene Ausgliederung und Abspaltung wegen der erhobenen und mittlerweile zu einem Verfahren verbundenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegnerin zu 1) (41 O 18/17), 2) und 3) (vormals 41 O 19/17) und 4) bis 6) (vormals 41 O 20/17) gegen den Gesellschaftsbeschluss durch das Handelsregister des Amtsgerichts Stadt 1 wegen der Registersperre gemäß §§ 125, 16 Abs. 2 UmwG nicht eingetragen wird. Soweit sich das Freigabeverlangen der Antragstellerin auch gegen die auf Feststellung der (schwebenden) Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des Spaltungsvertrages gerichteten Feststellungsklagen der Antragsgegner zu 4) bis 9) und des Antragsgegners zu 10) richtet, ist der Freigabeantrag dagegen bereits unstatthaft.
Nach dem eindeutigen Wortlaut des für Umwandlungsmaßnahmen geltenden § 16 Abs. 2, Abs. 3 UmwG sowie des das Freigabeverfahren gegen angefochtene Kapitalmaßnahmen bzw. einen Unternehmensvertrag regelnden § 246a AktG kann Freigabe nur verlangt werden bei Klagen, die sich gegen die Wirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses richten. So können neben Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage auch Klagen der Anteilsinhaber auf Feststellung der Anfechtbarkeit, Nichtigkeit oder Unwirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses mit dem Freigabeverfahren überwunden werden (vgl. Decher in: Lutter, Umwandlungsgesetz, 5. Auflage 2014, § 16 UmwG Rdn. 14 mwN). Dies entspricht auch dem Zweck des Freigabeverfahrens und der Gesetzessystematik. Nur diese, nicht aber allgemeine Feststellungsklagen gegen die Wirksamkeit des dem Hauptversammlungsbeschluss zugrunde liegenden, aber vor der Beschlussfassung nur zwischen den Vertragsparteien Rechtswirkungen entfaltenden Spaltungsvertrages führen nämlich zu einer Registersperre, deren Überwindung das auf eine Instanz beschränkte Freigabeverfahren mit Eingangszuständigkeit des OLG dient.
Während es grundsätzlich im Ermessen des Registergerichts liegt, trotz Anhängigkeit einer Anfechtungsklage die Eintragung von Hauptversammlungsbeschlüssen vorzunehmen, die zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung ins Handelsregister bedürfen oder das Eintragungsverfahrens gemäß §§ 21 Abs. 1, 381 FamFG, auszusetzen, ist die Situation grundsätzlich anders im Falle der Spaltung. So hat der Vorstand bei den verschiedenen Strukturmaßnahmen nach dem UmwG (Verschmelzung, §§ 2 ff. UmwG; Spaltung, §§ 123 ff. UmwG; Formwechsel, §§ 198 ff. UmwG) bei Anmeldung dieser Maßnahmen zur Eintragung in das Handelsregister eine so genannte Negativerklärung abzugeben, ohne die das Registergericht die Eintragung nicht vornehmen darf (§§ 16 Abs. 2, 125, 198 Abs. 3 UmwG). Das Fehlen dieser Negativerklärung - nämlich der Erklärung des Vorstands, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses nicht oder nicht fristgemäß erhoben oder rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist - bewirkt also in solchen Fällen eine formale Registersperre. Diese Regelung ist im Kontext mit § 14 Abs. 1 UmwG und § 20 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UmwG zu sehen. Danach kann eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschlusses nur binnen eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden, wobei innerhalb dieser Frist alle Klagen, d.h. auch Nichtigkeitsklagen und Feststellungsklagen gegen die Wirksamkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse zu erheben sind (vgl. Decher in: Lutter, aaO, § 14 Rdn 6) UmwG. Ist die Verschmelzung bzw. Spaltung in das jeweilige Register eingetragen, so lassen Mängel die Wirkung der Eintragung unberührt, so dass einer Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschlusses die Wirkung der Kassation genommen ist. Um zu vermeiden, dass trotz fristgerechter Klage die Verschmelzung bzw. Spaltung bereits eingetragen und damit endgültig wirksam ist, darf die Eintragung nur erfolgen, wenn eine Negativerklärung über das Vorliegen dieser Klagen abgegeben worden ist. Bei Fehlen einer Negativerklärung sieht § 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG das Verbot einer Eintragung der Verschmelzung durch das Registergericht vor. Damit werden irreversible Folgen vor der Entscheidung über diese Klagen verhindert. In den Fällen der „formalen Registersperre“ stellt das Gesetz vor diesem Hintergrund das Freigabeverfahren zur Verfügung, das es den betroffenen Gesellschaften erlaubt, unter bestimmten Voraussetzungen eine kurzfristige Durchsetzung der erforderlichen Registereintragung trotz Anhängigkeit einer Beschlussmängelklage zu erreichen. Gegen Klagen, die von vorneherein nicht auf die „Beseitigung“ des eintragungspflichtigen Beschlusses gerichtet sind, - wie vorliegend die Feststellungsklagen der Antragsgegner zu 4) bis 9) und 10) gegen den Spaltungsvertrag - bedarf es daher nicht der Freigabe.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch weder eine Umdeutung der auf die Unwirksamkeit des Spaltungsvertrages bezogenen Feststellungsklagen in eine Anfechtungsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss möglich, noch eine sinngemäße bzw. analoge Anwendung des § 16 Abs. 2, Abs. 3 UmwG auf solche Klagen, die gerade nicht zu einer formalen Registersperre führen (vergleiche Hüffer/Schaefer in Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2016, § 246 a Rdn. 6; Dörr in Spindler, Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015, § 246 Rdn. 13; Veil, AG 2005, 567, 575).
Einer Umdeutung der ausdrücklich auf die Feststellung der Unwirksamkeit/Nichtigkeit des Spaltungsvertrages gerichteten Klageanträge in eine Beschlussmängelklage steht bereits entgegen, dass dies dem erklärten Willen der dortigen Kläger (vorliegend Antragsgegner zu 4) bis 9) und 10)) widerspräche, da die Kläger in diesen Verfahren ausdrücklich geltend gemacht haben, gerade nicht gegen den konkreten Spaltungsbeschluss, sondern allein gegen den Spaltungsvertrag vorgehen zu wollen. Dass sowohl die Antragsgegner zu 4) bis 9) als auch der Antragsgegner zu 10) mit den von ihnen erhobenen Klagen das Ziel verfolgen, das Registergericht zu einer Aussetzung der Eintragung des Spaltungsbeschlusses bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihre Feststellungsanträge zu bewegen, steht dem nicht entgegen. Denn es ist nicht Aufgabe des nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes in einem besonderen Eilverfahren erstinstanzlich ausschließlich für das Freigabeverfahren zuständigen Oberlandesgerichts, im Rahmen des dafür gerade nicht vorgesehenen Freigabeverfahrens der dem Registergericht eingeräumten Prüfungskompetenz vorzugreifen, indem es sich mit der Zulässigkeit und Begründetheit von vor dem zuständigen Landgericht erhobenen Klagen befasst, nur weil diese sich auf Fragestellungen beziehen, die auch für die Entscheidung im Rahmen des Freigabeverfahrens von Relevanz sind.
Da die Antragsgegner zu 4), 7), 8), 9) und 10) - wie hinsichtlich des Antragsgegners zu 4) noch gesondert auszuführen sein wird - nicht nachgewiesen haben, dass sie über den gem. § 16 Abs.3 Nr.2 UmwG erforderlichen Aktienbesitz verfügen, wäre zudem bei einer Umdeutung ihres Begehrens in eine Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage das gegen sie gerichtete Freigabeverfahren ohne weiteres begründet. Mögen die in Rede stehenden Feststellungsklagen dieser Aktionäre gegen die Wirksamkeit des Spaltungsvertrages mangels anerkennenswerten Feststellungsinteresses auch unzulässig sein, so entspräche eine Umdeutung der auf Feststellung der Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit des Spaltungsvertrages gerichteten Klage in eine Anfechtungsklage gegen den Spaltungsbeschluss auch aus diesem Grund jedenfalls ganz sicher nicht dem Begehren der genannten Antragsteller.
Begründetheit des Freigabeantrages gemäß §§ 125 S. 1, 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG (fehlender Beteiligungsnachweis)
Hinsichtlich des Antragsgegners zu 4) hat der Freigabeantrag gemäß § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG schon deshalb Erfolg, weil dieser Antragsgegner nicht nur nicht rechtzeitig, sondern überhaupt nicht nachgewiesen hat, dass er einen anteiligen Betrag von mindestens EUR 1.000 an der Antragstellerin hält. Auf die gerichtliche Aufforderung vom 30.03.2017, dem Antragsgegner zu 4) zugegangen am 05.04.2017, binnen einer Frist von einer Woche durch Vorlage einer Bankbestätigung den Nachweis zu erbringen, dass er die Anforderungen der §§ 125 S. 1, 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG erfülle, hat der Antragsgegner zu 4) erst mit Schriftsatz vom 15.05.2017 eine Bankbestätigung vom 15.05.2017 vorgelegt, aus der sich zudem auch nicht entnehmen lässt, in welchem Umfang der Antragsteller zu 4) Aktien an der Antragstellerin gehalten hat und noch hält.
III.
Begründetheit des Freigabeantrages gemäß §§ 125 S. 1, 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 UmwG (Unzulässigkeit oder offensichtliche Unbegründetheit der gegen den Spaltungsbeschluss gerichteten Klagen)
Die Voraussetzungen für den Erlass des begehrten Freigabebeschlusses gegen die Beschlussmängelklagen der Antragsgegner zu 1) bis 6) sind erfüllt. Denn die Beschlussmängelklagen sind offensichtlich unbegründet im Sinne des § 16 Abs.3 S.3 Nr. 1 UmwG.
Bei dieser Beurteilung geht der Senat mit der herrschenden Meinung davon aus, dass eine offensichtliche Unbegründetheit im Sinne des § 16 UmwG dann vorliegt, wenn sich ohne weitere Aufklärung in der Sache die Überzeugung gewinnen lässt, dass die Klagen nach sorgfältiger Prüfung aller tatsächlichen und rechtlichen Fragen ohne Aussicht auf Erfolg sind. Die Offensichtlichkeit muss nicht sogleich ins Auge springen und bezieht sich daher nicht auf den Prüfungsaufwand, sondern auf das Ergebnis der Prüfung (vgl. Senat, Beschluss vom 10.09.2008, I - 6 W 30/08 = NZG 2009, 260, 261, juris Rn 24; Beschluss vom 17.01.2011 – I - 6 U AktG 1/10, S. 10 mwN; OLG Hamm, Beschluss vom 22.09.2010, I - 8 AktG 1/10, juris Rn 20, mwN; OLG München, Beschluss vom 10.04.2014, - 7 AktG 1/13, juris Rn 32,OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 06.04.2009, 5 W 8/09, juris Rn.22). Der Umstand, dass die Antragsschrift auch ohne die umfangreichen Anlagen einen Umfang von knapp 170 Seiten umfasst, in denen sich die Antragstellerin umfangreich mit den verschiedenen Einwänden der Antragsgegner in ihren Klagen auseinandersetzt, was allein vom Umfang der Darlegungen her einen entsprechend hohen Prüfungsaufwand erfordert, steht der Annahme einer offensichtlichen Unbegründetheit der Klagen daher nicht von vorneherein entgegen.
Für die Beurteilung ist auch nicht entscheidend, ob sämtliche verfahrensgegenständlichen Rechtsfragen durch eine gefestigte höchstrichterliche oder obergerichtliche Rechtsprechung geklärt sind. Offensichtlich unbegründet ist eine Klage vielmehr bereits dann, wenn das Ergebnis der sachlichen und rechtlichen Beurteilung aus Sicht des erkennenden Gerichts überzeugend ist, selbst wenn dabei schwierige Rechtsfragen zu beurteilen sein sollten, die eine gründliche und umfangreiche Prüfung erfordern. Deshalb setzt die Annahme offensichtlicher Unbegründetheit voraus, dass die Prüfung ergibt, dass ein anderes Ergebnis nicht oder kaum vertretbar ist (Senat, Beschluss vom 27. August 2001 - 6 W 28/01, juris Rdn. 9; OLG Stuttgart, Beschluss vom 22. März 2002 - 20 W 32/01, juris, Rdn. 36; KG, KGR 2000, 386; OLG München, AG 2006, 296; vgl. auch Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 16 Rdn. 41 mwN).
Nach diesen Grundsätzen sind die erhobenen Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner zu 1) bis 6) offensichtlich unbegründet. Hierzu im Einzelnen:
1. Fehlende Klagebefugnis
Es kann allerdings nicht festgestellt werden, dass es den Beschlussmängelklagen bereits an der Anfechtungsbefugnis fehlt. Die Beschlussmängelklagen der Antragsgegner zu 2) und 3) sowie 5) und 6) scheitern nicht gemäß § 245 I AktG an dem mangelnden Nachweis dafür, dass sie jeweils ihre Aktien an der Antragstellerin schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung für die Hauptversammlung, also vor dem 21 Dezember 2016 erworben und gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. Denn diese Antragsgegner (s.o.) haben sämtlich durch Vorlage einer entsprechenden Bankbestätigung eine entsprechende Vorbesitzzeit glaubhaft gemacht. Zudem haben sämtliche Antragsgegner in der Hauptversammlung Widerspruch zu Protokoll gegen alle gefassten Beschlüsse erklärt, wie sich aus Ziff. VII des Protokolls der Hauptversammlung (ASt 7), eine öffentliche Urkunde, die die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit hat (BGH ZIP 1993, 1867) - ergibt.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch von der Anfechtungsbefugnis der Antragsgegnerin zu 1) auszugehen, weil ihr Geschäftsführer Z3 an der Hauptversammlung teilgenommen und seine Rechte dort wahrgenommen hat. Dies ergibt sich aus dem von der Antragstellerin gehaltenen und glaubhaft gemachten Sachvortrag. So hat sie bereits in der Klageschrift geltend gemacht (vgl. Bl. 7 in 41 O 18/17), sie habe für die ordentliche Hauptversammlung am 06.02.2017 ihren Geschäftsführer Z3 nach § 129 Abs. 3 AktG ermächtigt, ihre Aktionärsrechte aus 49.900 ihrer Aktien an der Antragstellerin im eigenen Namen auszuüben. In ihrer Antragserwiderung hat sie sich dahingehend eingelassen, sie habe 49.900 ihrer Stammaktien auf ihren Geschäftsführer übertragen und diesen ermächtigt, alle Aktionärsrechte in der Hauptversammlung im eigenen Namen auszuüben. In Übereinstimmung mit diesem Vorbringen weist das Protokoll der Hauptversammlung (ASt 7) aus, dass Z3 im eigenen Namen Widerspruch gegen alle gefassten Beschlüsse zur Niederschrift erklärt hat. Zudem hat die Antragsgegnerin zu 1) durch eidesstattliche Versicherung des Z3 glaubhaft gemacht, dass diesem mit Beschluss vom 26.01.2007 49.900 der von der J-GmbH insgesamt gehaltenen 50.000 Stammaktien an der Antragstellerin „bis zur Beendigung der Hauptversammlung“ übertragen worden sind, verbunden mit der Ermächtigung, die Aktionärsrechte in eigenem Namen auszuüben. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist dieses Vorbringen der Antragsgegnerin zu 1) jedoch nicht dahingehend zu verstehen, dass dem Geschäftsführer das Eigentum an den Aktien übertragen, d.h. diese an ihn übereignet wurden. Hiergegen spricht schon, dass die „Übertragung“ bis zur Beendigung der Hauptversammlung erfolgt ist und mit einer Ermächtigung zur Ausübung der Aktionärsrechte verbunden wurde. Dargetan und glaubhaft gemacht ist vielmehr eine Ermächtigung gem. § 129 Abs. 3 AktG, wie auch ausdrücklich vorgetragen, bei der es sich um eine Ermächtigung nach dem Vorbild des § 185 BGB handelt, fremde Stimmrechte im eigenen Namen auszuüben. So ermächtigte Aktionäre, sog. Legitimationsaktionäre, sind in das Teilnehmerverzeichnis wie Aktionäre einzutragen, während deren Eintragung unterbleibt (vgl. Hüffer, AktG, 12. Auflage 2016, § 129 Rdn. 12 mwN). Der Antragsbefugnis der Antragsgegnerin zu 1) steht diese Vorgehensweise daher nicht entgegen.
2. Rechtsmissbrauch
Letztlich dahinstehen kann, ob die Beschlussmängelklagen der Antragsgegner rechtsmissbräuchliche und damit mangels Anfechtungsbefugnis unbegründete Anfechtungsklagen gegen den streitgegenständlichen Spaltungsbeschluss darstellen.
Die Ausübung der Anfechtungsbefugnis unterliegt zwar ungeachtet ihrer Kontrollfunktion den für die private Rechtsausübung auch sonst geltenden Schranken, und damit auch dem aus § 242 BGB folgenden Verbot des Rechtsmissbrauches (vgl. Hüffer, AktG, aaO § 245 Rdn.23 mwN). Nach gefestigter Rspr. des BGH (vgl. BGHZ 107, 296 ff., 311, 31 = NJW 89, 2689, 2692; BGH ZIP 90, 1560, 1563; BGH DB 92, 1567, 1568; BGH WM 1992, 1184 f.) kann die Erhebung einer Anfechtungsklage i.S.d. § 246 AktG dann rechtsmissbräuchlich - und damit unbegründet - sein, wenn der Kläger damit das Ziel verfolgt, die verklagte Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht erheben kann. Das Erpressungspotential der Anfechtungsklage beruht darauf, dass das Registergericht nach Erhebung einer Anfechtungsklage entweder aus zwingenden Gründen (gem. § 16 Abs. 2 UmwG muss dem Eintragungseintrag ein sog Negativattest beigefügt werden, dass keine Anfechtungsklage vorliegt) oder aus faktischen Gründen (nach §§ 20, 381 FamFG) die Eintragung bis zur Erledigung der Anfechtungsklage aussetzen kann (sog „Hebelwirkung“ der Anfechtungsklage, vgl. Boujong FS Kellermann, S. 4). Ein Missbrauch liegt vor, wenn der Anfechtungskläger dieses Erpressungspotential nutzt, um unangemessene persönliche Vorteile zu erzielen. Nicht erforderlich ist für das Vorliegen eines Missbrauchs, dass der Kläger hierbei den Straftatbestand einer Nötigung oder Erpressung erfüllt (Senatsentscheidung vom 09.12.1993, 6 U 2/93, juris Rdn. 56 mwN).
Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten zur Erlangung ungerechtfertigter wirtschaftlicher Vorteile wirft die Antragstellerin explizit der Antragsgegnerin zu 1) bzw. dem hinter dieser stehenden Z2 vor, der im Rahmen der Verhandlungen über die Veräußerung der Minderheitsbeteiligung an der GH GmbH die Klagen gegen den Spaltungsbeschluss als Druckmittel zur Erlangung überzogener Kaufpreisforderungen eingesetzt haben soll. Welche Äußerungen Herrn Z2 im Zusammenhang mit den Kaufpreisverhandlungen getätigt hat, wie diese zu verstehen und rechtlich zu werten sind, ist im Einzelnen höchst streitig. Eine Sachverhaltsaufklärung und rechtliche Bewertung ist vorliegend jedoch entbehrlich. Ob ausreichende Indizien für die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Klageverfahrens durch die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Antragstellerin vorgetragen wurden, ob insbesondere eine von ihr behauptete, rechtlich zu missbilligende Verknüpfung einer überhöhten Kaufpreisforderung mit der Klage gegen den Spaltungsbeschluss festgestellt werden kann, kann dahinstehen, weil die gegen den Spaltungsbeschluss erhobenen Klagen jedenfalls offensichtlich unbegründet sind, wie nachfolgend ausgeführt wird.
3. Offensichtliche Unbegründetheit
Die von den Antragsgegnern im Rahmen der von ihnen erhobenen Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklagen gegen den in der Hauptversammlung vom 06.02.2017 gefassten Beschluss über die Zustimmung zum Spaltungsvertrag vorgebrachten Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsgründe rechtfertigen die Klagen – nach dem oben ausgeführten Maßstab - offensichtlich nicht. Es liegt weder ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 241 AktG noch ein Anfechtungsgrund im Sinne von § 243 AktG vor.
a)
Geltend gemachte Mängel im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung.
aa)
Die Anfechtungsklage der Antragsgegnerin zu 1) kann nicht erfolgreich darauf gestützt werden, dass der Optionsvertrag bezüglich der rund 6,6%igen Beteiligung an der A2-GmbH & Co KG der Einberufung zur Hauptversammlung nicht beigelegen hat. Dieser Umstand macht den Spaltungsbeschluss nämlich nicht gemäß § 243 Abs.1 AktG wegen Nichteinhaltung der Anforderungen des § 124 Abs.2 Satz 3 AktG anfechtbar. Danach ist zwar der „wesentliche Inhalt eines Vertrages“ mit der Einberufung bekannt zu machen, wenn die Hauptversammlung über diesen Vertrag beschließen soll, was vorliegend hinsichtlich des Spaltungsvertrages der Fall war, weil dieser gem. §§ 125 S.1, 13, 65 UmwG zustimmungsbedürftig war. Der Spaltungsvertrag und ausgewählte Unterlagen im Wortlaut sowie eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts der übrigen Anlagen wurden der Einberufung beigefügt, wie auch die Antragsgegnerin zu 1) nicht in Abrede stellt. Dies ist vorliegend völlig ausreichend zur Bekanntmachung. Einer Bekanntmachung des Optionsvertrages bedurfte es schon deshalb nicht, weil die Antragsgegner nicht dargetan haben und auch nicht ersichtlich ist, dass der bereits im September 2016 beurkundeten Optionsvertrag einen im Sinne des § 124 Abs.2 AktG „wesentlichen Inhalt“ des Vertrages enthielt, über den in der Hauptversammlung zu beschließen gewesen wäre. Der Optionsvertrag enthält keine Regeln, die die im Spaltungsvertrag vereinbarte Ausgliederung oder Abspaltung berühren. Auch sind die Rechte und Pflichten der Antragstellerin aus dem Optionsvertrag eben so wenig Teil des auszugliedernden und abzuspaltenden Vermögens wie die Kommanditanteile an der A2-GmbH & Co KG, auf die sich die Optionsrechte beziehen.
Soweit sich die Antragsgegnerin zu 1) bereits in diesem Zusammenhang (zu den Angriffen im Zusammenhang mit der geltend gemachten Formnichtigkeit des Spaltungsvertrages vgl. nachfolgend Ziffer 3c) aa)) darauf beruft, dass in dem dem Spaltungsvertrag beigefügten Konzerntrennungsvertrag (Anlage 34 zum Spaltungsvertrag) unter § 5 b) Vereinbarungen darüber enthalten sind, wie anfallende Steuern etwa durch den Abschlusses des Optionsvertrages zu verteilen sind, macht auch die Bezugnahme auf den bereits abgeschlossenen Optionsvertrag allein in § 5. 2 b) (i) des Konzerntrennungsvertrages den Optionsvertrag nicht zum Gegenstand des Spaltungsvertrages, der den Aktionären auch nur seinem wesentlichen Inhalt nach bekannt gemacht werden müsste.
bb)
Soweit die Antragsgegner zu 2) und 3) ihre Anfechtungsklagen darauf stützen, dass die Bekanntmachung der Möglichkeit eines Bezugsrechtsausschlusses bei der AB AG in analoger Anwendung des § 186 Abs.4 AktG erforderlich gewesen sei, haben sie hiermit offenkundig keinen Erfolg. Unstreitig wurde unter Tagesordnungspunkt 11 kein Beschluss gefasst über einen Bezugsrechtsausschluss der Aktionäre. Aber auch eine analoge Anwendung von § 186 Abs. 4 AktG auf den vorliegenden Spaltungsbeschluss kommt mangels Regelungslücke und Vergleichbarkeit der Ausgangssituation vorliegend nicht in Betracht. Dies gilt sowohl für die vorbereitende Vermögensübertragung und Ausgliederung, die lediglich einen Umfang von 10% des Vermögens des Geschäftsbereichs AB betreffen, so dass es schon von daher an der von den Antragsgegnern zu 2) und 3) vorgenommenen Heranziehung von Grundsätzen aus der sog. „Holzmüller-Entscheidung“ fehlt (BGH, Urt. v. 25.02.1982, II ZR 174/80, juris „Holzmüller“), bei der es um Übertragungen des wesentlichen Vermögens geht, als auch für die Abspaltung, bei der es sich ebenfalls nicht um eine Maßnahme gleicher Wirkung in Bezug auf § 186 Abs. 4 AktG handelt, also um eine Maßnahme, bei der das Bezugsrecht derart erschwert wird, dass ein faktischer Bezugsrechtsausschluss besteht. Zwar kann die Ausübung des Bezugsrechts durch Festsetzungen im Kapitalerhöhungsbeschluss so erschwert sein, dass das Bezugsrecht faktisch ausgeschlossen ist (Koch in: Hüffer/Koch, aaO, § 186 Rdn. 43). Dies setzt allerdings einen Kapitalerhöhungsbeschluss voraus, der unstreitig nicht Gegenstand der Hauptversammlung vom 06.02.2017 war. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es zu einem späteren Zeitpunkt bei der AB AG zu einem solchen kommen mag.
Auch der Umstand, dass bei der AB als übernehmendem Rechtsträger „ein genehmigtes Kapital in Höhe von EUR 181.000.000 eingerichtet wurde“ und dieser übernehmende Rechtsträger satzungsgemäß über Ermächtigungen zum Bezugsrechtsausschluss verfügt, erfordert keine analoge Anwendung des § 186 Abs.4 AktG. Zu Recht weist die Antragstellerin daraufhin, dass es an einer vergleichbaren Situation fehlt. So soll die Bekanntmachung nach § 186 Abs. 4 AktG darauf hinweisen, dass im Zusammenhang mit Kapitalmaßnahmen ein Bezugsrechtsausschluss erfolgen soll. Bei der Ankündigung einer Abspaltung zur Aufnahme gem. § 131 Abs.1 Nr. 3 UmwG werden die Aktionäre jedoch bereits darauf hingewiesen, dass sie an einer anderen Gesellschaft beteiligt werden, die über abweichende Satzungsregelungen verfügen kann, in denen eben auch ein Bezugsrechtsausschluss vorgesehen sein kann. Zudem war die zukünftige Satzung der AB AG als Anlage dem Spaltungsvertrag im Rahmen der Einberufung beigefügt und im Spaltungsbericht (S. 150 ff.) ausführlich erörtert.
cc)
Auch der von der Antragsgegnerin zu 1) und den Antragsgegnern zu 5) und 6) in ihren Anfechtungsklagen erhobene Vorwurf, das gesetzliche Einsichtsrecht der Aktionäre gem. §§ 125 S.1, 63 Abs.1 Nr.1, 64 Abs.1 S. 1 UmwG sei verletzt, weil weder auf der Internetseite der Antragstellerin noch in der Hauptversammlung das Original oder eine vollständige Kopie des Spaltungsvertrages und des Spaltungsberichtes inklusive des Urkundsmantels zur Einsicht zur Verfügung gestanden habe, verhilft den Klagen nicht zum Erfolg. Sinn und Zweck der §§ 125 S.1, 63 Abs.1 UmwG ist die Sicherstellung einer verlässlichen Vorabinformation der Aktionäre über den Inhalt des Spaltungsvertrages (vgl. nur Rieger in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, 1. Auflage 2002, § 63 Rdn.1, 7). § 63 UmwG ergänzt im Interesse einer umfassenden Information der Aktionäre die §§ 122 ff. AktG. Nach § 63 Abs. 4 UmwG müssen die Unterlagen nicht ausgelegt und dem Aktionär nicht als Abschrift erteilt werden, wenn sie über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich sind. Von dieser Möglichkeit hat die Antragstellerin Gebrauch gemacht und die Veröffentlichung auf ihrer Internetseite vorgenommen. Naturgemäß konnte es sich dabei nicht um das Original des notariell beurkundeten Spaltungsvertrages handeln. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1) musste es sich aber auch nicht um eine vollständige Ablichtung handeln. Dem Schutzzweck genügte vielmehr auch die Veröffentlichung einer wortlautidentischen Ausfertigung (Nachbildung) des vollständigen Vertragstextes ohne Urkundsmantel, den zur Urkunde genommenen Vollmachten und der vom Notar erstellten Anlagendeckblätter. Insbesondere der vom Notar erstellte Urkundsmantel ist nicht Teil des Spaltungsvertrages. Die Kontrolle des Beurkundungsvorgangs ist nicht Aufgabe der Aktionäre. Dass der Spaltungsbericht von allen Vorstandsmitgliedern beider Gesellschaften gemeinsam erstattet wurde, lässt sich zudem dem auf der Internetseite veröffentlichten Dokument entnehmen. Dem Schutzzweck ist daher durch die Veröffentlichung einer wortlautidentischen Ausfertigung des Vertragstextes hinreichend Genüge getan.
Dies entspricht auch den gesetzgeberischen Vorgaben. Zu Recht verweist die Antragstellerin nämlich darauf, dass §§ 125 S.1, 63 Abs.1 UmwG es bereits ausreichen lassen, wenn nur ein Entwurf des Spaltungsvertrages offengelegt wird, weil etwa der Spaltungsvertrag bei der Einberufung noch nicht abgeschlossen ist. Ausreichend für die Einhaltung des Informationszwecks ist sodann lediglich, dass der Entwurf dem wesentlichen Inhalt nach dem später abzuschließenden Spaltungsvertrag entspricht (Grunewald in: Lutter, aaO, § 63 UmwG, Rdn. 4 mwN). Dann aber ist nicht nachvollziehbar, dass für die Veröffentlichung einer wortlautidentischen Ausfertigung eines bereits abgeschlossenen Spaltungsvertrages strengere Maßstäbe gelten sollen. Die von den Antragsgegnern in Bezug genommenen dem entgegenstehenden Ausführungen von Meul (AG 2017, 259) überzeugen nicht. Zudem greift die Einschränkung von § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG. Da die Bestimmung dem Informationsinteresse der Aktionäre dient, scheidet eine Anfechtung aus, wenn es sich um unbedeutende inhaltliche Fehler handelt und wenn kein Aktionär die auszulegenden Unterlagen einsehen wollte oder wenn einem Aktionär, der die Unterlagen einsehen wollte, diese nur wenig verspätet zugänglich gemacht werden, wie dies nach dem unbestrittenen Vorbringen der Antragstellerin bei dem Einsicht verlangenden Z4 geschehen ist.
dd.)
Soweit die Antragsgegnerin zu 1) eine zur Anfechtbarkeit führende Verletzung von Auskunftsrechten und einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gem. § 131 AktG durch eine ungleichmäßige und zeitlich beschränkte Gewährung von Redezeit rügt, hat die Antragstellerin zu Recht darauf hingewiesen, dass der im eigenen Namen auftretende Geschäftsführer Z3 in der Hauptversammlung nicht nur selbst keine Wortmeldung abgegeben hat, sondern auch entgegen § 245 Nr.1 AktG keinen Widerspruch gegen die versammlungsleitenden Maßnahmen in der Hauptversammlung zur Niederschrift erklärt hat, so dass sie sich in der Anfechtungsklage von vorneherein nicht auf die Beschränkung des Rederechts und mangelnde Auskünfte auf Fragen anderer Aktionäre (z.B. des Aktionärs Z5, vgl. Bl. 25 der Anfechtungsklage der Antragsgegnerin zu 1) berufen kann. Aber auch in der Sache sind die Rügen unbegründet. So kann der Versammlungsleiter gem. § 131 Abs.2 S.2 AktG durch Satzung oder Geschäftsordnung ermächtigt werden, das Frage- und Rederecht des Aktionärs zeitlich angemessen zu beschränken und Näheres dazu zu bestimmen, insbesondere dann, wenn dies zur ordnungsgemäßen Erledigung des Tagesordnung erforderlich ist (vgl. Hüffer aaO, § 131 Rdn. 22b mwN).
Nach § 17 Abs. 3 der Satzung der Antragstellerin i.V.m. §131 Abs. 2 Satz 2 AktG war der Versammlungsleiter ermächtigt, das Rede- und Fragerecht der Aktionäre zeitlich angemessen zu beschränken. Der Versammlungsleiter ist insbesondere ermächtigt, für das Rede- und Fragerecht zusammengenommen einen zeitlichen Rahmen für den ganzen Hauptversammlungsverlauf, für einzelne Tagesordnungspunkte und für einzelne Redner zu setzen.
In der Hauptversammlung vom 06.02.2017 hat der Versammlungsleiter die Rede- und Fragezeit erstmals um 15:29 Uhr auf 15 Minuten für Erstredner und fünf Minuten für Aktionäre, die bereits das Wort hatten, beschränkt. Um 16:00 Uhr erfolgte sodann eine weitere Rede- und Fragezeitbeschränkung auf zehn Minuten für Erstredner und fünf Minuten für Aktionäre, die bereits das Wort hatten. Trotz Rede- und Fragezeitbeschränkung konnte die Generaldebatte erst um 20.17 Uhr beendet und die Hauptversammlung erst um 21.03 Uhr geschlossen werden.
Vor diesem Hintergrund begegnet die Beschränkung der Rede- und Fragezeit durch den Versammlungsleiter keinen Bedenken. Denn dem Versammlungsleiter steht bei der Entscheidung über mögliche Redezeitverkürzungen ein Ermessen zu (vgl. OLG Frankfurt, NZG 2015, 1357 m.w.N.). Hierbei hat er auch dafür Sorge zu tragen, dass eine übermäßige, unangemessene Begrenzung der Redezeit der zunächst aufgerufenen Redner vermieden wird, weswegen er zunächst eine großzügigere Redezeit vergeben und diese dann im Laufe der Versammlung kürzen darf. Sein Ermessen ist nur überschritten, wenn das gewählte Vorgehen gezielt dazu missbraucht wird, z.B. zunächst der Unternehmensführung „genehme“ Aktionäre aufzurufen und befürchtete „Querulanten“ in ihrer Redezeit durch einen späteren Aufruf zu benachteiligen. Für ein solches Vorgehen, wie von der Antragsgegnerin zu 1) allerdings nur ganz pauschal behauptet wird, ist aber nichts ersichtlich, zumal gerade der Antragsgegner zu 4) bereits in der ersten Rederunde und dort an vierter Stelle zu Wort gekommen ist und fast eine Stunde gesprochen hat. Angesichts der insgesamt erheblichen Dauer der Hauptversammlung, welche die Regeldauer von 4) bis 6) Stunden gem. Ziff. 2.2.4 des Deutschen Corporate Governance Kodex bei weitem überschritt, ist ein Ermessensfehler des Versammlungsleiters nicht zu erkennen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass bei guter Vorbereitung auch in 10 oder 5 Minuten sehr viel Stoff vorgetragen werden kann. Auch wird durch kurze, prägnante Beiträge die Diskussion lebhafter und ertragreicher (OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 8.6.2009, 23 W 3/09, NZG 2009, S. 1066 ff, zit. nach Juris, Rdnr. 19).
Die Anfechtungsklagen der Antragsgegner können aber auch in der Sache nicht mit Erfolg auf eine Verletzung der Auskunftspflicht, § 131 Abs.1 AktG gestützt werden. Ein Auskunftsanspruch besteht nur insoweit, als dies "zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist" (§131 Abs. 1 Satz 1 AktG). Mit dem Merkmal der "Erforderlichkeit" der Auskunft sollen missbräuchlich ausufernde Auskunftsbegehren verhindert werden, um die Hauptversammlung nicht mit überflüssigen, für eine sachgemäße Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung unerheblichen Fragen zu belasten (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2014, Az. II ZB 5/12, juris Rn. 26; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004, Az. II ZR 250/02, juris Rn. 9; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Februar 2015, 26 W 14/14, juris Rn. 28; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Juli 2015, 26 W 16/14, juris Rn. 61.) Die Auskunftspflicht in der Hauptversammlung gemäß § 131 Abs. 1 AktG besteht zudem nur insoweit, als der Auskunftsanspruch des Aktionärs nicht bereits anderweitig erfüllt worden ist. Demgemäß ist der Auskunftsanspruch regelmäßig dann zu verneinen, wenn und soweit die begehrte Information bereits aufgrund gesetzlicher Vorschriften vor oder in der Hauptversammlung verfügbar gemacht wurde (KG Berlin, Beschluss vom 9. Juni 2008, Az. 2 W 101/07, juris Rn. 69; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juli 1991, Az. 19 W 2/91, juris Rn. 88; OLG Hamburg, Urteil vom 12. Januar 2001, Az. 11 U 162/00, juris Rn. 71).
Soweit die Antragsgegnerin zu 1) und die Antragsgegner zu 5) und 6) die Nichtbeantwortung von Fragen des Herrn Z5 zu verschiedenen Bilanzszenarien rügen, wurden die Fragen zum einen nicht als angeblich unbeantwortet gem. § 131 Abs.5 AktG zu Protokoll des Notars gegeben, so dass eine Berufung auf die Nichtbeantwortung dieser Fragen im Anfechtungsprozess rechtsmissbräuchlich ist, wenn – wie auch vorliegend - die Gesellschaft in der Hauptversammlung zu erkennen gegebene hat, dass sie von der Beantwortung aller Fragen ausgeht (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 15. Mai 2012, Az. 5 U66/11, juris Rn. 91). Zum anderen waren die vom Aktionär Z5 gewünschten Beispielsrechnungen, d.h. Aussagen/Prognosen zu zukünftigen Dividenden auch nicht erforderlich im Sinne des § 131 Abs.1 AktG. Dies gilt umso mehr als die Ausgestaltung der Vorabdividende im Spaltungsbericht ausführlich erläutert ist.
Soweit die Antragsgegner zu 5) und 6) rügen, die Frage der Aktionärsvertreterin Z6 zum Inhalt verbindlicher Finanzverwaltungsauskünfte zur Teilung nach § 89 Abs.2 AO sei nicht ausreichend beantwortet worden, weil zur Antwort lediglich die der Finanzverwaltung gestellten Fragen, nicht aber deren Beantwortung wiedergegeben worden seien, ist nicht erkennbar, dass die Antragstellerin ihren Informationspflichten nicht nachgekommen ist. Ihrer Antwort ist nämlich zu entnehmen, dass und zu welchen Fragen im wesentlichen sog. Rechtsfragenbestätigungen eingeholt wurden. Da die Frage nicht auf die Erteilung einer ganz bestimmten Auskunft seitens des Finanzamtes gerichtet war, durfte die Antragstellerin davon ausgehen, dass hiermit - in der gebotenen Kürze und Verständlichkeit - die Frage nach dem Inhalt der Korrespondenz mit der Finanzverwaltung ausreichend beantwortet war, zumal auch der Spaltungsbericht an zahlreichen Stellen Informationen über den wesentlichen Inhalt und die Ergebnisse der Finanzamtsauskünfte enthält. Soweit die Aktionärsvertreterin Z6 hiermit nicht zufrieden gewesen ist, hätte sie konkret darlegen müssen, dass sie den Inhalt sämtlicher Auskünfte referiert haben wollte bzw. welche nicht im Spaltungsbericht erwähnte Auskunft sie denn benötige.
Die Rüge der Antragsgegner zu 5) und 6), die Frage des Antragsgegners zu 4) zum Anteilsbesitz sowie Gewinnabführungsverträgen sei nicht hinreichend beantwortet worden, scheitert ebenfalls daran, dass die Nichtbeantwortung nicht protokolliert wurde. Tatsächlich wurde auch eine Anteilsbesitzliste wunschgemäß ausgelegt, wie die Antragsgegner einräumen. Dass der Antragsgegner zu 4) diese aufgrund ihres Umfangs nicht wunschgemäß bearbeiten konnte, begründet keine Informationspflichtverletzung der Antragstellerin. Auch die weiteren Rügen der Antragsgegner zu 5) und 6) zu den Fragen nach dem Inhalt der Kaufverträge betreffend die Gesellschaften der Vertriebslinie A4 sowie zum Zwischenabschluss oder einer betriebswirtschaftlichen Auswertung bestimmter Gesellschaften scheitern daran, dass deren Nichtbeantwortung nicht protokolliert wurde, so dass deren Geltendmachung im Anfechtungsprozess rechtsmissbräuchlich ist. Zudem waren auch die von der Antragstellerin erteilten Antworten vor dem Hintergrund der umfangreichen Informationen im Spaltungsbericht nicht als unzureichend zu beanstanden.
b)
Ordnungsgemäßer Spaltungsbeschluss/keine fehlende Zustimmung der Vorzugs- bzw. gesonderte Zustimmung der Stammaktionäre
Sowohl die Antragsgegnerin zu 1), als auch die Antragsgegner zu 2), 3),5) und 6) können sich zur Begründung ihrer Anfechtungs,- und Nichtigkeitsklagen gegen den Spaltungsbeschluss nicht mit Erfolg darauf berufen, der Spaltungsvertrag habe zu seiner Wirksamkeit gem. § 128 UmwG der Zustimmung aller Aktionäre der Antragstellerin bedurft, weil die Spaltung nicht verhältniswahrend sei. Denn die Voraussetzungen des § 128 UmwG sind vorliegend nicht gegeben. Die Spaltung ist entgegen der Auffassung der Antragsgegner verhältniswahrend.
Eine nichtverhältniswahrende Aufspaltung oder Abspaltung liegt vor, wenn die Anteile oder Mitgliedschaften der übernehmenden Rechtsträger den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers nicht in dem Verhältnis zugeteilt werden, das ihrer Beteiligung an dem übertragenden Rechtsträger entspricht (Priester in: Lutter, aaO, § 128 UmwG Rdn.9 mwN). Bei einer Spaltung zur Aufnahme kommt es auf die rechnerische Quote an den vom übernehmenden Rechtsträger als Gegenleistung für das übertragene Vermögen gewährten Anteilen an (§ 128 Satz 2 UmwG). Gemessen an der Quote bei der übertragenden Gesellschaft sind deren Gesellschafter bei der übernehmenden prozentual notwendig geringer beteiligt, weil sie neben deren bisherige Anteilsinhaber treten. Da § 128 UmwG allein das Verhältnis der Anteilseigner beim übertragenden Rechtsträger untereinander zum Gegenstand hat, kommt es dagegen nicht darauf an, ob die Anteilseigner des übertragenden Rechtsträgers insgesamt im Vergleich zu den Anteilseignern des übernehmenden wertmäßig zutreffend behandelt werden (Priester aaO). Danach war die Spaltung vorliegend verhältniswahrend, weil jeder A-Aktionär für jede Stammaktie der Antragstellerin zusätzlich eine AB- Stammaktie erhält und für jede Vorzugsaktie der Antragstellerin zusätzlich eine AB-Vorzugsaktie. Jeder Aktionär ist an der Gegenleistung für die Abspaltung damit exakt im Verhältnis seiner Beteiligung an der Antragstellerin als übertragendem Rechtsträger beteiligt. Dass die Antragstellerin nach der Spaltung mit 10% an der AB beteiligt bleibt und sich damit die prozentuale unmittelbare Beteiligung aller heutigen Aktionäre der Antragstellerin bei der AB aufgrund dieser Beteiligung geringfügig reduzieren wird, ist nach den obigen Ausführungen irrelevant, weil mit einer Abspaltung zur Aufnahme eine Verwässerung der prozentualen Beteiligung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers regelmäßig verbunden ist (vgl. Schröer, in Semler/Stengel, UmwG, 3. Auflage 2012, § 128 Rdn.5). Die 10%ige Beteiligung der Antragstellerin ist zudem keine Gegenleistung für die Abspaltung, sondern besteht aus der im Rahmen der im Zuge der durch die Vorstrukturierung bereits geschaffenen Beteiligung und der Gegenleistung für die Ausgliederung. Entgegen der Auffassung der Antragsgegner zu 2) und 3) kommt es für die Verhältniswahrung auch nicht auf die Ausstattung der Vorzugsaktien an oder darauf, ob ihr Vorzug nach der Abspaltung wirtschaftlich wertvoller ist oder nicht. Zu Recht weist die Antragstellerin vielmehr darauf hin, dass § 128 UmwG nach ganz herrschender Auffassung in der Literatur (vgl. Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, 7. Aufl. 2016, § 128 UmwG Rn. 3; Mayer, in: Widmann/Mayer, UmwG, 2015, § 128 Rn. 27; Priester, in: Lutter, aaO, § 128 Rn. 10; Schmer, in: Semler/Stengel, UmwG, aaO, § 128 Rn. 8; Simon, in: Kölner Kommentar, UmwG, 2009, § 128 Rn. 41 f.) eine eng gefasste Ausnahmevorschrift ist, die nicht auf sonstige Fälle vermeintlicher Ungleichbehandlung ausgedehnt werden kann.
Zur Wirksamkeit des Beschlusses über die Spaltung bedurfte es auch weder eines Sonderbeschlusses der Stamm- noch der Vorzugsaktionäre. Deren Fehlen führt demgemäß ebenfalls nicht zur Anfechtbarkeit des allein mit der Mehrheit der Stimmen der allein stimmberechtigten Stammaktionäre gefassten Spaltungsbeschlusses.
Soweit die Antragsgegnerin zu 1) und die Antragsgegner zu 5) und 6) zur Begründung ihrer Anfechtungsklagen das von ihnen geltend gemachte Erfordernis eines Sonderbeschlusses sowohl der Vorzugsaktionäre als auch der Stammaktionäre aus § 65 Abs.2 UmwG ableiten, geht diese Auffassung fehl. § 65 Abs.2 UmwG bestimmt ausdrücklich, dass eine Verschmelzung bei dem Vorhandensein mehrerer Gattungen von Aktien neben dem Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung eines Sonderbeschlusses solcher Aktiengattungen bedarf, die stimmberechtigt sind, was gemäß § 125 UmwG auch für die Spaltung gilt. Zwar verfügt die Antragstellerin über Vorzugs,- und Stammaktien und damit über mehrere Aktiengattungen. Stimmberechtigt sind jedoch, da unstreitig kein Sonderfall des § 140 Abs.2 AktG vorliegt, lediglich die Stammaktionäre, so dass schon nach dem eindeutigen Wortlaut des § 65 Abs.2 UmwG ein Sonderbeschlusses von nicht stimmberechtigten Vorzugsaktionären gerade nicht erforderlich ist (vgl. Zimmermann, in Kallmeyer, aaO § 65 Rdn. 22; Diekmann, in: Semler/Stengel, aaO, § 65 Rn. 24; Grünewald, in: Lutter, aaO § 23 Rn. 13; Junker, in: Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl. 2016, § 65 UmwG Rn. 1, 7.). Die hiergegen geltend gemachten Argumente der Antragsgegner zu 1) und 3) verfangen nicht. Insbesondere überzeugen weder die Ausführungen zur Erforderlichkeit einer vom Wortlaut abweichenden, vermeintlich aber europarechtskonformen Auslegung der Norm, nach der ein Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre zur Abspaltung auch im vorliegenden Fall erforderlich sei, noch die Darlegungen zu einer dem Wortlaut widersprechenden analogen Anwendung des § 65 UmwG auf stimmrechtslose Vorzugsaktionäre.
Die von den Antragsgegnern zu 1) und 3) zur Begründung ihrer - weitgehend vom Antragsgegner zu 10) übernommenen - Argumentation im Freigabeverfahren herangezogenen europarechtlichen Vorgaben erfassen die vorliegende Konstellation schon nicht. Dies gilt insbesondere für die für Verschmelzungen vorgesehenen europarechtlichen Vorgaben. Art. 7 Abs. 2 der Verschmelzungsrichtlinie (Richtlinie 2011/35/EU, die zurückgeht auf die Richtlinie 78/855/EWG von 1978) sieht zwar vor, dass, wenn mehrere Gattungen von Aktien vorhanden sind, der Beschluss über die Verschmelzung von einer gesonderten Abstimmung zumindest jeder Gattung derjenigen Aktionäre abhängig ist, deren Rechte durch die Maßnahme beeinträchtigt werden.
Dass diese Richtlinie europarechtliche Vorgaben auch für Abspaltungen und Ausgliederungen enthält und auch im vorliegenden Fall über eine Auslegung des § 65 Abs.2 UmwG zum Erfordernis eines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre führt, kann – entgegen der Rechtsausführungen der Antragsgegner - nicht festgestellt werden.
Art. 7 der Verschmelzungsrichtlinie, die ausschließlich für Verschmelzungen gilt, kommt nicht über Art. 5 der Spaltungsrichtlinie (RL 82/891/EWG) für die hier vorliegende Abspaltung und Ausgliederung zur Geltung. Denn die Spaltungsrichtlinie ist nach zutreffender Auffassung auf Abspaltungen und Ausgliederungen nicht anwendbar (vgl. Meier-Reimer, in Semler/Stengel, UmwG, 3. Auflage 2012, § 133 Rdn.6; Schwab in Lutter aaO § 127 Rdn.3; Verse in BeckOKG, Stand 1/2017, § 123 UmwG Rdn. 13.1; Lösekrug, Die Umsetzung der Kapital-,Verschmelzungs- und Spaltungsrichtlinie der EG in das nationale deutsche Recht, 2004, S. 317, 388 ff).
Dies ergibt sich bereits aus der Definition der „Spaltung durch Übernahme“ in Art. 2 Abs.1 der Richtlinie, als auch in Art. 21 Abs.1 der Richtlinie für die „Spaltung durch Neugründung“, wonach die Spaltung im Sinne der Richtlinie eine solche ist, bei der eine Gesellschaft ihr gesamtes Aktiv- und Passivvermögen im Wege der Auflösung ohne Abwicklung auf mehrere Gesellschaften überträgt. Dies entspricht der in § 123 Abs.1 UmwG geregelten Aufspaltung, nicht jedoch der vorliegend in Rede stehenden Abspaltung und Ausgliederung gem. § 123 Abs.2 UmwG und § 123 Abs.3 UmwG, bei der von einem Rechtsträger nur ein Teil des Vermögens auf einen anderen Rechtsträger abgespalten bzw. ausgegliedert wird.
Einer Erweiterung des Anwendungsbereich der Spaltungsrichtlinie auf Abspaltungen und Ausgliederungen nach § 123 Abs. 2 und 3 UmwG über Art. 25 der Spaltungsrichtlinie steht bereits der Wortlaut des Art. 25 entgegen. Danach soll eine Anwendbarkeit der Kapitel I, II und III der Spaltungsrichtlinie auch dann erfolgen, wenn die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats einen der in Art. 1 vorgesehenen Vorgänge gestattet, ohne dass die gespaltene Gesellschaft aufhört zu bestehen. Art.1 verweist wiederum auf Art. 2 und 21 der Richtlinie, die –wie bereits ausgeführt - die Übertragung des gesamten Vermögens erfordern. Der Regelungsbereich des Art. 25 erfasst daher – dem deutschen Recht unbekannte – Aufspaltungen, bei denen eine Gesellschaft zwar ihr gesamtes Vermögen auf mehrere Gesellschaften überträgt, dies aber nicht zur Auflösung der Gesellschaft führt. Ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben.
Soweit sich die Antragsgegnerin zu 1) für ihre gegenteilige Auffassung insbesondere auf die Kommentierung in der 4. Auflage (2011) des von Habersack begründeten, und von ihm bis zur 3. Auflage verfassten und dann von Verse fortgesetzten Lehrbuches, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 8 Rdn. 39 stützt, verkennt sie, dass Verse diese Auffassung nunmehr ausdrücklich aufgegeben und sich der Auffassung angeschlossen hat, dass die Spaltungsrichtlinie Abspaltungen und Ausgliederungen „nach zutreffender Lesart“ nicht erfasst, vgl. Verse/Wiersch: Die Entwicklung des europäischen Gesellschaftsrechts 2014–2015, EuzW 2016, 330, 332 Fn 35 mwN). Bei den weiteren von den Antragsgegnern zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung in Bezug genommenen, zumeist älteren Fundstellen, finden sich – soweit sie überhaupt zutreffend sind- auch keine Begründungen für ein vom Wortlaut abweichendes Verständnis des Art.25 der Spaltungsrichtlinie.
Wie die Antragstellerin zutreffend ausgeführt hat, spricht nicht nur die europäische Gesetzgebungsgeschichte dafür, dass der europäische Gesetzgeber den Unterschied zwischen einer Aufspaltung und einer Abspaltung nach deutschem Rechtsverständnis gekannt hat und die Abspaltung bewusst nicht in der Spaltungsrichtlinie geregelt hat. Vielmehr ist auch der deutsche Gesetzgeber davon ausgegangen, dass lediglich bei Aufspaltungen die Vorschriften der Spaltungsrichtlinie zu beachten sind (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechtes (UmwBerG), BT-Drucksache 12/6699 S.115).
Dann aber kommt weder die von den Antragsgegnern geforderte richtlinienkonforme Rechtsfortbildung noch eine „teleologische Interpretation“ des § 65 Abs.2 UmwG gegen seinen Wortlaut in Betracht. Denn ist der deutsche Gesetzgeber davon ausgegangen, dass das Gemeinschaftsrecht keine Regelung für die in § 123 UmwG definierte Abspaltung enthält und hat er vor diesem Hintergrund bewusst keine Regelung geschaffen, nach der die Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht einen Sonderbeschluss über die Abspaltung herbeiführen müssen, kann nicht von einer nach dem Willen des Gesetzgebers zu schließenden Lücke durch entsprechende Auslegung einer seinem Wortlaut nach eindeutigen Norm ausgegangen werden.
Letztlich kann dahinstehen, ob eine teleologische Reduktion des Art. 25 der Spaltungsrichtlinie geboten ist. Denn selbst wenn darüber die Regelung des Art.7 Abs.2 der Verschmelzungsrichtlinie zu beachten wäre, würde dies nicht die Erforderlichkeit eines Sonderbeschlusses der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre begründen. Denn Art. 7 Abs.2 der Verschmelzungsrichtlinie fordert nur dann einen Sonderbeschluss, wenn eine „Beeinträchtigung“ der Gattung vorliegt. Wann dies der Fall ist, ist nicht geregelt. Würde man allein die Möglichkeit einer nur mittelbaren und rein wirtschaftlichen Beeinträchtigung ausreichen lassen, wäre de facto immer ein Sonderbeschluss einzuholen, da infolge einer Neustrukturierung immer, wenn auch nur geringfügige wirtschaftliche Beeinträchtigungen einzelner Gattungen möglich sind. Allein der von den Antragsgegnern hervorgehobene Umstand, dass die Ausgestaltung der Mehrdividende bei der AB abweichend von der bei der Antragstellerin erfolgt ist, rechtfertigt es daher nicht, von einer „Beeinträchtigung“ der Vorzugsaktionäre im Sinne des Art. 7 Abs.2 der Verschmelzungsrichtlinie auszugehen. Dies entspricht auch der Regelung des § 141 Abs.1 AktG, der einen Sonderbeschluss nur vorsieht, wenn der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wird, wozu eine nur mittelbare Beeinträchtigung – wie noch näher ausgeführt wird - nicht ausreicht. An einer unmittelbaren Beeinträchtigung des Vorzugs durch die Abspaltung und Ausgliederung fehlt es vorliegend jedoch, wie unter Ziffer 3.b.) bb) (2) näher ausgeführt wird.
Bei Vorzugsaktien handelt es sich auch nicht um von § 65 Abs.2 UmwG erfasste „latente“ Stimmrechtsaktien, also solchen Gattungen von Aktien, bei denen bei einer Beeinträchtigung ihrer Gattung ausnahmsweise ein Stimmrecht besteht, wie die Antragsgegnerin zu 1) zur Begründung eines Zustimmungserfordernisses der Vorzugsaktionäre gem. § 65 Abs.2 UmwG erstmals in der Antragserwiderung (und damit nach Ablauf der Anfechtungsfrist) geltend macht. Denn eine Beeinträchtigung des Vorzugs führt gem. § 141 AktG grundsätzlich nicht zu einem Aufleben des Stimmrechtes, sondern begründet ein Sonderbeschlusserfordernis, § 141 Abs.3 AktG. Dass der Hinweis auf die Stimmberechtigung einer Aktiengattung in § 65 Abs.2 UmwG Vorzugsaktien ohne Stimmrecht gerade nicht einbezieht, lässt sich zudem durch die Gesetzgebungshistorie belegen. Ursprünglich fehlte nämlich in § 65 Abs.2 UmwG der Hinweis auf die Stimmberechtigung einer Aktiengattung. Man hätte daher die Regelung dahingehend verstehen können, dass es in jedem Fall eines Sonderbeschlusses bedurft hätte und damit für den Fall einer Verschmelzung/ Spaltung auch in den Fällen, in denen es § 141 AktG nicht anordnet. Um einem derartigen Missverständnis vorzubeugen, wurde die Ergänzung in Abs. 2 auf eine Empfehlung des Rechtsausschusses hin eingeführt und dient der Klarstellung, dass Vorzugsaktien ohne Stimmrecht auch bei der Beschlussfassung über eine Verschmelzung kein Stimmrecht zusteht (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks.12/7850, S.36, 143).
§ 65 Abs.2 UmwG normiert – entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1 - auch nicht das Erfordernis eines (zusätzlichen) Sonderbeschlusses der stimmberechtigten Stammaktionäre. Bestehen nur Stamm- und stimmrechtslose Vorzugsaktien bedarf es keines Sonderbeschlusses der Stammaktionäre (Zimmermann in: Kallmeyer, aaO, § 65 Rdn. 22 mwN). Er ist nur erforderlich, wenn mindestens zwei Gattungen stimmberechtigter Aktien bestehen (Rieger in: Widmann/Mayer, aaO, § 65 UmwG, Rdn. 65 ff. ). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zudem wäre es eine überflüssige Förmelei, wenn die Aktionäre der stimmberechtigten Aktiengattung zusätzlich zu dem Hauptversammlungsbeschluss einen Sonderbeschluss fassen, in dem wiederum nur genau dieselben Aktionäre stimmberechtigten wären (Frenz in Maulbetsch/Klimpp/Rose, UmwG, 2009, § 65 Rdn.16 mwN).
Soweit die Antragsgegner mit ihren Anfechtungsklagen gegen den Spaltungsbeschluss geltend machen, wegen seiner den Vorzug beschränkenden Wirkung habe es zu seiner Wirksamkeit eines Sonderbeschlusses gem. § 141 Abs.1, 3 AktG bedurft, kann dahinstehen, ob ein unterlassener Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre überhaupt einen Anfechtungsgrund gegen den Spaltungsbeschluss im Sinne des § 243 AktG darstellt. Da der Sonderbeschluss nicht Teil des Hauptversammlungsbeschlusses ist, sondern zusätzliches Wirksamkeitserfordernis, wird vertreten, dass der Hauptversammlungsbeschluss ohne Sonderbeschluss schwebend unwirksam, nicht aber nichtig oder anfechtbar ist (vgl. Hüffer, aaO § 179 AktG Rdn. 49). Streitentscheidend ist vielmehr, dass eine Zustimmung der Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien im Wege eines Sonderbeschlusses vorliegend nicht erforderlich ist.
Gem. § 141 Abs.1 AktG bedarf ein Beschluss, durch den der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wird, zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Vorzugsaktionäre. Streitig ist bereits, ob die allgemeine aktienrechtliche Bestimmung des § 141 Abs.1 AktG nicht von den umwandlungsrechtlichen Bestimmungen der §§ 65 Abs.2, 23 UmwG verdrängt wird. Zutreffend hat die Antragstellerin darauf verwiesen, dass die wohl herrschende Meinung in der Literatur die Auffassung vertritt, dass es einer Zustimmung von Inhabern stimmrechtsloser Vorzugsaktien bei einem Verschmelzungs- bzw. Spaltungsbeschluss grundsätzlich nicht bedarf, weil § 65 Abs. 2 UmwG als speziellere Norm den Zustimmungsregelungen in § 141 Abs. 1 AktG vorgehe (so etwa Diekmann, in: Semler/Stengel, aaO § 65 Rn. 25; Grünewald, in: Lutter, aaO, § 23 Rn. 13; Junker, in: Henssler/Strohn,GesR, 3. Aufl. 2016, § 65 UmwG Rn. 7. Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Volhard, 2. Aufl. 2004, § 141 Rn. 20 und Großkommentar zum Aktiengesetz/Bezzenberger, 4. Aufl. 1999, § 141 Rn. 25) und die Vorzugsaktionäre durch das Gebot der Gleichwertigkeit der zu gewährenden Anteile gem. §§ 125, 23 UmwG hinreichend geschützt sind (Marsch-Berner in Kallmeyer aaO § 5 Rdn. 11 mwN). Demgegenüber vertreten allerdings andere Autoren die Auffassung, dass § 65 Abs. 2 UmwG keine abschließende Regelungen darüber treffe, wann einer Aktiengattung eine Stimmberechtigung zukomme, sondern lediglich klarstellend deutlich mache, dass es in den Fällen, in denen einer Aktiengattung kein Stimmrecht zustehe, auch keines Sonderbeschlusses dieser Gattung bedürfe. So ausgelegt ergäbe sich aus § 65 Abs.2 UmwG nur, dass Aktiengattungen bei der Beschlussfassung über eine Verschmelzung bzw. Umwandlung nicht anders zu behandeln sind als bei jeder sonstigen Beschlussfassung auch. Dann aber wären die besonderen Normen über eine ausnahmsweise Mitentscheidung der Vorzugsaktionäre (§§ 140 Abs. 2, 141 Abs. 1 und 2, 179 Abs. 3 AktG) auch für die Frage heranzuziehen, ob den Vorzugsaktionären, die grundsätzlich nach § 139 Abs. 1 AktG kein Stimmrecht haben, bei dem Beschluss über die Spaltung ausnahmsweise ein Stimmrecht zukommt (diese Auffassung vertreten Brause, Stimmrechtslose Vorzugsaktien bei Umwandlungen, 2002, S. 83 für eine Verschmelzung einer AG auf eine KGaA; Kiem, Die Stellung der Vorzugsaktionäre bei Umwandlungsmaßnahmen, ZIP 1627, 1628 mwN; Lutter/Happ, Umwandlungsgesetz, 3. Aufl. 2004, § 240 Rn. 9; Bermel in Goutier, Kommentar zum Umwandlungsrecht, § 65 UmwG Rn. 19; offengelassen bei Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, 3. Aufl. 2001, § 1 Rn. 4; ebenso offen bei Heidel/Roth, Aktienrecht, 2. Aufl. 2007, § 141 AktG Rn. 23; offengelassen auch die obergerichtliche Rechtsprechung, vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 15.10.2007, 5 W 50/07, juris). Dass der Bundesgesetzgeber von einer Anwendbarkeit des § 141 Abs.1 AktG auf Vorzugsaktionäre auch bei Spaltungsmaßnahmen ausgegangen ist und sich dies „unmissverständlich“ aus der Gesetzesbegründung zur heutigen Fassung des § 65 UmwG ergibt, wie die Antragsgegnerin zu 1) mit der Antragserwiderung geltend macht, ist unzutreffend. Die zitierte Bundestagsdrucksache (BT-Drucks. 12/6721 S.10) betrifft nicht § 65 UmwG, sondern 182 Abs. 2 AktG und dessen Verhältnis zu § 141 Abs.2 und 3 AktG. Für das Verhältnis zwischen §§ 65 Abs.2, 23 UmwG und § 141 Abs.1 AktG lässt sich hieraus nicht unmittelbar und erst Recht nicht unmissverständlich etwas ableiten.
Wenn der Senat auch mit der herrschenden Auffassung (vgl. Diekmann in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 65 Rdn. 24; Grünewald in: Lutter, UmwG, 5. Aufl. 2014, § 23 Rn. 10; Kiem, ZIP 1997, 1627,1631; Kallmeyer/Sickinger in: Kallmeyer, aaO § 125 Rn. 34; Marsch-Bamer in: Kallmeyer,
UmwG, Komm., 5. Aufl. 2013, § 23 Rn. 4; Stratz in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, 7. Aufl. 2016, § 23 UmwG Rn. 6;) von einer Anwendbarkeit des § 23 UmwG auch für Vorzugsrechte aus Vorzugsaktien ausgeht und aufgrund des Umstandes, dass der Gesetzgeber mit § 23 UmwG für Verschmelzungs- und Abspaltungsbeschlüsse eine Sonderregelung getroffen hat, die dem betroffenen Aktionär zwar einen individuellen Anspruch gegen den übernehmenden Rechtsträger auf Einräumung gleichwertiger Rechte, gegebenenfalls einen Schadensersatzanspruch, jedoch keinen Anspruch auf Anfechtung des Verschmelzungs- /bzw. Spaltungsbeschlusses einräumt, dazu tendiert, in den §§ 65 Abs.2, 23 UmwG eine Spezialgesetzgebung zu sehen, die die Anwendbarkeit der allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften ausschließt, braucht der aufgezeigte Streit letztendlich nicht entschieden zu werden.
Denn selbst wenn man in § 65 Abs. 2 UmwG keine abschließende Spezialregelung sehen will, entsteht doch die Notwendigkeit eines Sonderbeschlusses nur dann, wenn die stimmrechtslosen Vorzugsaktien dem Vorzugsaktionär nach den genannten Vorschriften des Aktiengesetzes ausnahmsweise ein Stimmrecht gewähren. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Denn der von den Antragsgegnern zur Begründung eines Zustimmungserfordernisses der Vorzugsaktionäre herangezogene § 141 Abs. 1 AktG ist tatbestandlich nicht erfüllt. Der Vorzug der Vorzugsaktionäre ist durch den angegriffenen Beschluss nicht beeinträchtigt im Sinne des § 141 Abs.1 AktG. Damit die Zustimmung der Vorzugsaktionäre nach dieser Vorschrift erforderlich ist, muss gerade der Vorzug selbst ausgeschlossen oder beeinträchtigt worden sein und nicht nur ein Eingriff in allgemeine Aktionärsrechte vorliegen. Zudem muss es sich um eine unmittelbare Beeinträchtigungen handeln, eine nur mittelbare Beeinträchtigung genügt zur Tatbestandsverwirklichung des § 141 Abs.1 AktG nicht (vgl. ausführlich Krieger, Vorzugsaktie und Umstrukturierung, Festschrift für Lutter 2000, S. 509 mwN). Mittelbare Eingriffe durch Kapitalmaßnahmen unterfallen allein § 141 Abs. 2 AktG. (vgl. etwa Hüffer/ Koch, aaO, § 141 Rn. 3 f mwN; Heidel/Roth, aaO., § 141 Rn. 3 f; Münchener Kommentar zum Aktiengesetz/Volhard, aaO., § 141 Rn. 3 – 7). Allein wirtschaftlich nachteilige Folgen einer Beschlussfassung für das Vorzugsrecht sind demnach zustimmungsfrei, soweit sie nicht § 141 Abs.2 AktG unterfallen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.2005 -16 U 59/04, zitiert nach juris Rdn. 67 f.).
Nach diesen Maßstäben fehlt es an einer Beschränkung des Vorzugsrechts der Vorzugsaktionäre der Antragstellerin. Eine Beeinträchtigung oder Beschränkung des Vorzugs im Sinne des § 141 Abs.1 AktG liegt entgegen der Auffassung der Antragsgegner nicht vor, insbesondere nicht in einer Einschränkung des Dividendenvorzugs der Vorzugsaktionäre. Denn die Ausstattung der Vorzugsaktien der Antragstellerin bleibt durch die Abspaltung unstreitig unverändert. Von einer Aufhebung oder einer Beeinträchtigung im Sinne des § 141 Abs. 1 AktG kann daher nicht die Rede sein. Für die Vorzugsaktionäre ergibt sich lediglich insoweit ein Unterschied, dass die wirtschaftliche Substanz des Unternehmens verringert wird und dadurch unter Umständen das Erreichen bestimmter Parameter des inhaltlich unveränderten Vorzugs wahrscheinlicher oder unwahrscheinlicher wird. Wie bereits ausgeführt werden die Vorzugsaktionäre durch § 141 Abs. 1 AktG jedoch nicht ganz allgemein vor einer für sie negativen wirtschaftlichen Veränderung geschützt. Die Ausstattung der bei der Verschmelzung wie auch der Spaltung kraft Gesetzes (§ 20 Abs.1 Nr. 3, 131 Abs.1 Nr. 3 UmwG) auf die Aktionäre übergehenden Anteile am übernehmenden Rechtsträger, hier der AB AG, ist dagegen nicht als unmittelbare Beschränkung des Vorzugs anzusehen.
Ohne dass es hierauf im Ergebnis noch ankommt, ist der Antragstellerin jedoch auch darin zu folgen, dass keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Vorzugsrechte bei der AB AG als übernehmendem Rechtsträger bei einer gebotenen Gesamtbetrachtung trotz der Verkürzung der Ausstattung bei der Mehrdividende in Höhe von 0,06 EUR bei der AB AG nicht gleichwertig im Sinne des § 23 UmwG zu den derzeit bestehenden Vorzugsrechten bei der Antragstellerin sein werden, so dass nicht einmal von einer – auch nur mittelbar wirkenden – Beeinträchtigung bzw Beschränkung auszugehen ist. Sollte dem nicht so sein, stehen den Vorzugsaktionäre die Rechte aus § 23 UmwG zu, für die gem. § 133 Abs.2 UmwG die beteiligten Rechtsträger an der Spaltung als Gesamtschuldner haften. Den Antragsgegnern ist nicht darin zu folgen, dass eine Gleichwertigkeit nur dann erreicht und damit eine Beschränkung im Sinne des § 141 Abs.1 AktG ausgeschlossen werden könnte, wenn den Vorzugsaktionären Vorzugsaktien zu exakt den gleichen Bedingungen ausgegeben würden. Da die Vorzugsaktionäre nach der Spaltung doppelt so viele Vorzugsaktien halten, wären die Stammaktionäre benachteiligt, erhielten die Vorzugsaktionäre eine doppelt so hohe Mehrdividende, obwohl das Vermögen sich nicht vermehrt, sondern lediglich auf zwei Unternehmen aufgeteilt wird.
Auch ein Zustimmungserfordernis auf der Grundlage einer analogen Anwendung von § 141 Abs.2 AktG, wie die Antragsgegner zu 5) und 6) sie für geboten erachten, kommt nicht in Betracht. Unabhängig von der Beurteilung der Frage des Vorrangs der umwandlungsrechtlichen Vorschriften findet § 141 Abs.2 AktG ausschließlich Anwendung auf Beschlüsse über die Ausgabe von Vorzugsaktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens den Vorzugsaktien vorgehen oder gleichstehen. Eine Ausgabe von Vorzugsaktien erfolgt ausschließlich im Rahmen der Kapitalerhöhungen zur Durchführung der Spaltung auf Ebene der AB AG. Daran sind die Aktionäre der Antragstellerin gar nicht beteiligt. Eine analoge Anwendung kommt aufgrund des Ausnahmecharakters der Norm nicht in Frage (vgl. Koch in: Hüffer/Koch, aaO § 141 Rn. 12)
Soweit die Antragsgegner zu 2) und 3) die Auffassung vertreten, das Erfordernis eines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre folge aus § 179 Abs. 3 AktG, ist dies unzutreffend. § 179 Abs. 3 AktG findet keine Anwendung, da die Norm eine Satzungsänderung voraussetzt, durch die gattungsspezifische Rechte beseitigt oder beschränkt werden bzw. die entsprechenden Rechte der anderen Gattung verstärkt oder erweitert werden und nicht unter die spezielle Vorschrift des § 141 AktG fällt. (Spindler in: Schmidt, K./Lutter, AktG 3. Auflage 2015, § 141 AktG Rdn. 20 mwN; Koch, aaO, § 179 Rn. 42, 44). Auch zu § 179 Abs. 3 AktG ist anerkannt, dass die Vorschrift keine mittelbaren, bloß wirtschaftlichen Nachteile erfasst. Durch den Spaltungsbeschluss werden die gattungsspezifischen Rechte der Aktionäre bei der Antragstellerin jedoch nicht im Wege der Satzungsänderung modifiziert. Den Antragsgegnern zu 2) und 3) kann auch nicht dahingehend gefolgt werden, dass durch die 10prozentige Beteiligung der Antragstellerin an der AB AG die Vorzugsaktionäre über ihre Aktien an der Antragstellerin auch an den Stammaktien der AB beteiligt werden und insoweit „faktisch“ ihre Vorzugsstellung verlieren. Wie die Antragstellerin zutreffend ausführt, ändert sich durch die Spaltung an der rechtlichen Vorzugsstellung der Vorzugsaktionäre der Antragstellerin gar nichts. Etwaige Folgen für die Vorzugsaktionäre wären daher rein mittelbarer Natur. Für eine Analogie ist aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift sowie des Vorrangs der umwandlungsrechtlichen Vorschriften kein Raum.
Es bedurfte auch keines Sonderbeschlusses gem. § 182 Abs.2 AktG (§§ 193 Abs. 1 Satz 3, 202 Abs. 2 Satz 4 AktG). Auch § 182 Abs. 2 AktG gilt nur im Falle des Vorhandenseins mehrerer stimmberechtigter Gattungen, wie sich aus der klarstellenden Fassung der §§ 182, 222 AktG durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 02.08.1994 nunmehr eindeutig ergibt. Bei der Antragstellerin gibt es jedoch nur eine stimmberechtigte Gattung, wie bereits ausgeführt. Für eine analoge Heranziehung der Norm auf die vorliegende Fallkonstellation besteht aus den oben genannten Gründen keine Veranlassung.
Mit einer grundsätzlich mangelnden Erforderlichkeit oder Verhältnismäßigkeit der beschlossenen Strukturmaßnahme kann die Anfechtungsklage gegen den Spaltungsbeschluss entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1 schließlich ebenfalls nicht mit Erfolg begründet werden. Als unternehmerische Grundlagenentscheidung unterliegt ein Spaltungsbeschluss keiner materiellen Inhaltskontrolle im Sinne einer Erforderlichkeits- oder Verhältnismäßigkeitsprüfung. Bei Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz unterliegt der Beschluss lediglich einer Missbrauchskontrolle. Zum einen betrifft er in besonderem Maße die Entscheidung über die richtige Unternehmensstruktur und würde in seiner praktischen Bedeutung beeinträchtigt, wenn die Mehrheit der Beschließenden generell auf das (vermeintlich) mildeste Mittel festgelegt werden könnte. Zum anderen und vor allem hat der Gesetzgeber im Umwandlungsgesetz die notwendige Abwägung von Mehrheits- und Minderheitsinteressen durch ein ausgeglichenes System von Minderheitenrechten schon vorgenommen (Senatsentscheidung vom 16.01.2003, Az. 6 U 60/02, juris Rn. 43; zum Verschmelzungsbeschluss: OLG Frankfurt, Urteil vom 8. Februar 2006,Az. 12 W 185/05, juris Rn. 84 f.; Simon in: Kölner Kommentar UmwG, 1. Aufl. 2009, § 13 Rn. 96; Bayer/Vetter, in: Lutter, aaO § 13 Rn. 38 ff.; Gehling in: Semler/Stengel, aaO, § 14 Rn. 15; Stratz in: Schmitt/Hörtnagl/ Stratz, aaO, § 13 UmwG Rn. 42 f.; Kessler in: Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann, Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, §10 UmwG Rn. 121; eine materielle Kontrolle bereits ablehnend die amtliche Gesetzesbegründung, RegBegr. abgedruckt bei Ganske, Umwandlungsrecht, 2. Aufl. 1995, S. 61.)
c)
Ordnungsgemäßer Spaltungsvertrag
Soweit die Antragsgegnerin zu 1) ihre Anfechtungsklage darauf stützt, dass mit dem angegriffenen Spaltungsbeschluss einem formnichtigen Spaltungsvertrag zu Geltung verholfen werden soll, liegt schon der gerügte Formfehler offensichtlich nicht vor. Der Spaltungsvertrag mit seinen sämtlichen Anlagen wurde gem. §§ 125 Satz 1, 6 UmwG, §§ 6 ff. BeurkG am 13. Dezember 2016 von dem Notar Z7 mit Amtssitz in Stadt 1 unter der Urkundenrollennummer ………. ordnungsgemäß beurkundet, wie die Antragsgegnerin zu 1) auch nicht in Abrede stellt. Entgegen ihrer Auffassung und der Auffassung der Antragsgegner zu 5) und 6) steht der Wirksamkeit der notariellen Beurkundung des Spaltungsvertrages auch nicht entgegen, dass der bereits im September 2016 vereinbarte und ebenfalls im September 2016 notariell beurkundete Optionsvertrag, der die bei der Antragstellerin verbliebene rund 6,6%ige Beteiligung an der A2-GmbH & Co KG betrifft (vgl. Auszug aus dem Optionsvertrag, ASt 26) nicht zusammen mit dem Spaltungsvertrag beurkundet wurde.
Die unterlassene Mitbeurkundung des Optionsvertrages führte nicht gem. §§ 125, 139 BGB zur Nichtigkeit auch des Spaltungsvertrages. Zwar muss nach § 6 UmwG, der über § 125 UmwG auch auf die Spaltung Anwendung findet, der gesamte Inhalt des Verschmelzungsvertrages notariell beurkundet werden. Das bedeutet, dass die Beurkundungspflicht alle Nebenabreden und alle Vereinbarungen einschließt, ohne die mindestens ein Partner den Verschmelzungsvertrag nicht abgeschlossen hätte; zu beurkunden ist also alles, was nach dem Willen der Parteien als „untrennbares Ganzes“ zum Vertrag gehören soll (Drygala in: Lutter, aaO § 6 UmwG, Rdn.2 mwN). Dass der Spaltungsvertrag nicht auch ohne den Optionsvertrag abgeschlossen worden wäre, ist nicht ersichtlich. Es ist auch nicht hinreichend dargetan, dass der Optionsvertrag ein solch wesentlicher Bestandteil des Spaltungsvertrages sein sollte, dass der Spaltungsvertrag mit dem Optionsvertrag stehen oder fallen sollte. Dabei kommt es auf den rechtlichen Zusammenhang, nicht auf eine wirtschaftliche Verknüpfung an (zu § 139 BGB vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2016, III ZR 427/15 Rdn.16 mwN). Zutreffend ist zwar, dass sowohl die Übertragung einer Kommanditbeteiligung an der A2-GmbH & Co KG von rund 93%, die nicht im Optionsvertrag geregelt ist, als auch der Optionsvertrag über die verbliebene Beteiligung vor dem Hintergrund der im September bereits in Aussicht genommenen Konzernspaltung (vgl. S. 2 des Optionsvertrages „ vor diesem Hintergrund“) und zur Vermeidung steuerlicher Nachteile (S. 12 des Spaltungsberichtes), die u.U. mit einer mehr als 95%igen Übertragung verbunden gewesen wären, erfolgt sind. Dieser wirtschaftliche Zusammenhang genügt jedoch – wie dargetan - nicht zur Annahme des erforderlichen Einheitswillens. Dass Optionsvertrag und Spaltungsvertrag miteinander stehen und fallen sollten, ist nicht ersichtlich. Die im Spaltungsvertrag getroffenen Vereinbarungen gelten nach dem offensichtlichen, übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien unabhängig von Inhalt und Bestand des Optionsvertrags und umgekehrt. Der Optionsvertrag ist insbesondere nicht unter der aufschiebenden oder auflösenden Bedingung des wirksamen Abschlusses des Spaltungsvertrages zustande gekommen und auch dessen Wirksamkeit sollte nicht von der des Optionsvertrages abhängen, auch wenn der Optionsvertrag oder die Ausübung der Option ohne Spaltung des Konzerns wirtschaftlich u.U. nicht sinnvoll wäre.
Dass im Spaltungsvertrag über den als Anlage beigefügten Konzerntrennungsvertrag und die dort getroffenen Regelungen zu den möglichen steuerlichen Folgen auf den Optionsvertrag Bezug genommen wird, macht diesen noch nicht zum wesentlichen Bestandteil des Spaltungsvertrages und erfordert auch nicht dessen Mitbeurkundung.
Nichts anderes ergibt sich aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin zu 1). Dabei ist zunächst festzustellen, dass sie ihr Vorbringen im Freigabeverfahren geändert hat. Mit der Anfechtungsklage hat sie geltend gemacht, der Optionsvertrag enthalte wesentliche Nebenabreden zum Spaltungsvertrag, weil im Optionsvertrag in Bezug auf die Entstehung der Grunderwerbssteuer bei Übernahme einer mehr als 95%igen Beteiligung entweder bei Abschluss oder Ausübung der Option eine von der steuergesetzlichen Rechtsfolge abweichende Regelung getroffen worden sei und weil die Steuerschuld bei Ausübung der Option nach § 5.1 in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Regelungen dahingehend vereinbart worden sei, dass die AB Steuerschuldnerin sei, während § 5.2 hiervon abweichend regele, dass die Steuerschuld des Erwerbers abweichend von § 13 Nr.5 a) GrEStG bestehe.
Demgegenüber macht sie im Freigabeverfahren geltend (vgl. Bl. 452 und S. 12 des Schriftsatzes vom 19.06.2017), der Spaltungsvertrag wäre nicht ohne den Optionsvertrag geschlossen worden, weil der Optionsvertrag eine von § 5 des Konzerntrennungsvertrages abweichende Steuerregelung im Hinblick auf die Ausübung der Put-Option durch die Antragstellerin enthalte, wonach nicht die AB AG, sondern die Antragstellerin bei Ausübung der Put-Option die gesamte Grunderwerbssteuer (80 - 100 Millionen EUR) zu tragen habe. So habe auch der Vorstandsvorsitzende erklärt, man habe durch Aufnahme der Klausel in den Optionsvertrag die Antragstellerin „domestizieren“ wollen, d.h. durch die Regelung im Optionsvertrag die Antragstellerin an der Ausübung der Put-Option hindern wollen, weil sie nach dem Optionsvertrag die Steuern zu tragen habe.
Unabhängig von der Frage, ob der erst im Freigabeverfahren erhobene Vorwurf überhaupt Berücksichtigung finden kann, rechtfertigen die steuerlichen Regelungen im als Anlage dem Spaltungsvertrag beigefügten Konzerntrennungsvertrag nicht die Annahme, dass die Steuertragungsregeln im Gesellschaftsvertrag der K-KG über die Regelung in § 5.6 des Optionsvertrages nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien auch zum Inhalt des Konzerntrennungsvertrages und damit zum Inhalt des Spaltungsvertrages geworden sind.
Nach den vorliegenden Regelungen ist es vielmehr so, dass die Parteien zunächst im Optionsvertrag in § 5.6 auf die im Gesellschaftsvertrag getroffenen Regelungen über die Aufteilung der Steuerbelastung und die Steuerrisiken u.a. bei der Veräußerung von Anteilen an der K AG hingewiesen und festgestellt haben, dass auch die AB AG an den Gesellschaftsvertrag gebunden ist. Darüber hinaus haben sie festgehalten, dass sich die Parteien des Optionsvertrages einig sind, dass diese Regelungen auch für die (in der Zukunft liegende und nicht feststehende) Ausübung und Durchführung der Call-Option bzw. Put-Option gelten soll (vgl. ASt 4 S. 8 unten).
Demgegenüber haben die Parteien im Dezember 2016 in dem dem Spaltungsvertrag als Anlage beigefügten Konzerntrennungsvertrag (Anlage 34 zum Spaltungsvertrag) auf Seite 7 unter „D. Steuern“ in § 5 Regelungen über die Zuordnung von Steuern im Innenverhältnis getroffen, die sich mit den Steuern im Zusammenhang mit der Konzerntrennung, also der im Spaltungsvertrag geregelten Ausgliederung und Abspaltung beschäftigen. In diesem Konzerntrennungsvertrag haben sie unter § 5.1 ganz allgemein und vorbehaltlich der Regeln unter § 5.2 und § 5.3 eine Verteilung der Steuerbelastung dahingehend geregelt, dass unter a) Regelungen bezüglich der Vorstichtagssteuer und unter b) Regelungen bezüglich der Nachstichtagssteuer vorgenommen wurden. Regelungen über eine Verteilung von Steuern, die im Zuge der im Optionsvertrag getroffenen Regelungen entstehen könnten, etwa durch die Ausübung und Durchführung der allein im Optionsvertrag geregelten Option hinsichtlich einer gerade nicht im Spaltungsvertrag geregelten Übertragung des bei der Antragstellerin verbliebenen 6,6 %igen Anteils enthält § 5.1 nicht. Hierzu bestand auch keinerlei Veranlassung, war insoweit doch bereits eine Regelung im Optionsvertrag vorhanden (s.o.).
Erwähnung findet der Optionsvertrag nur unter § 5.2, der aber ausdrücklich lediglich die Steuern regelt, die durch den Abschluss des Optionsvertrages bzw. des verbliebenen Kommanditanteils von 6,6% entstehen können. Insoweit regelt der Konzerntrennungsvertrag unter § 5.2 ausdrücklich, dass die darin getroffenen Regelungen den Regelungen im Gesellschaftsvertrag der K AG (und damit auch denen im Optionsvertrag) vorgehen, diese Regelungen also gerade nicht für die im Konzerntrennungsvertrag geregelte Steuerverteilung gilt. Die Steuertragungsregel im Gesellschaftsvertrag der K-KG ist also gerade nicht Inhalt des Konzerntrennungsvertrages und damit auch nicht des Spaltungsvertrages geworden.
Soweit man das Vorbringen der Antragsgegner zu 2) und 3) auch dahingehend verstehen will, dass sie der Wirksamkeit des Spaltungsbeschlusses auch entgegenhalten wollen, aus dem Spaltungsvertrag ergebe sich entgegen § 126 Abs.1 Nr. 8 UmwG nicht hinreichend, wie sich die Summe für Bonuszahlungen in Höhe von 47 Millionen EUR zusammensetze, kann dahinstehen, ob unzureichende Angaben im Spaltungsvertrag einen Anfechtungsgrund darstellen. Denn die zur Abwicklung der sog. Long-Term Incentive Programme prognostizierten Abfindungssummen für die Vorstandsmitglieder ergeben sich aus Anlage 31.1 des Spaltungsvertrages.
Die Antragsgegnerin zu 1) kann ihre gegen den Spaltungsbeschluss gerichtete Klage auch nicht mit Erfolg auf eine vermeintliche Nichtigkeit des Spaltungsvertrages wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten gem. § 138 Abs.1 BGB stützen. Soweit sie ihre Klage ursprünglich damit begründet hat, dass es dem Management der Antragstellerin im Zusammenwirken mit den maßgeblichen Großaktionären bei der Spaltung nur darauf angekommen sei, eine der GH mit notariellem Vertrag vom 28.12.1999 gewährte Eigenkapitalgarantie dadurch zu entwerten, dass sie mehr als 90% ihrer Vermögenswerte abgespalten und auf die AB AG übertragen habe, hat sie diesen Vortrag in der Antragserwiderung dahingehend modifiziert, dass der GH zwar keine Eigenkapitalgarantie, sehr wohl aber eine Fremdkapitalgarantie gewährt worden sei, die die Antragstellerin durch die Übertragung von 90% ihres Vermögens entwertet habe, weil gerade dann, wenn die GH Geld benötige, die Antragstellerin die benötigten Mittel zur Verfügung stellen oder für ein Bankdarlehen Sorge tragen müsse, sie die Fremdkapitalgarantie dann aber nicht mehr bedienen könne. Ob es sich bei diesem Vorbringen, wie die Antragstellerin meint, um neues verspätetes Vorbringen handelt, das nicht innerhalb der einmonatige Anfechtungsfrist getätigt und schon von daher nicht als Anfechtungsgrund zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. 04.2006, II ZR 30/05, juris Rdn.18), kann dahinstehen. Denn es kann weder eine objektive Schädigung der GH oder der hinter ihr stehenden Gesellschafter (insbesondere des Herrn Z2) durch Entzug von zur Gewährleistung von gegebenen Garantien erforderlichem Haftungsvermögen, noch die von der Antragsgegnerin zu 1) geltend gemachte bewusste Schädigungsabsicht der Antragstellerin festgestellt werden. Schon die von der Antragsgegnerin zu 1) behauptete uneingeschränkte Finanzierungsgarantie der Antragstellerin gegenüber der GH GmbH ist nicht belegt. Gerade der von der Antragsgegnerin zu 1) in der Antragserwiderung wörtlich wiedergegeben Ausschnitt der S. 29 aus der notariellen Vereinbarung vom 28.12.1999 zeigt, dass die vertraglich übernommene Finanzierungspflicht der Antragstellerin ausschließlich im Fall der Expansion der GH GmbH durch Gründung der erforderlichen Vor-Ort Gesellschaften und zudem nur dann greift, wenn die Finanzierung nicht durch die GH GmbH selbst möglich ist. Dass überhaupt Expansionspläne gegen den Willen der Antragstellerin im Falle, dass die GH GmbH nicht über eigene Finanzierungsmöglichkeiten verfügt, durchzusetzen wären, obwohl die Antragstellerin mittelbar 78,38% der Geschäftsanteile der GH GmbH hält und die Mehrheit der Beiratssitze besetzt, ist schon nicht dargetan. Auch hat die Antragsgegnerin zu 1) nicht hinreichend dargetan, dass es in der Vergangenheit überhaupt einmal zu einem Finanzierungsfall gekommen ist oder die Antragstellerin in der Zukunft trotz des ihr verbliebenen Vermögens finanziell nicht in der Lage wäre, gegebenenfalls anfallenden Verpflichtungen nachzukommen.
Soweit die Antragsgegnerin zu 1) in der Antragserwiderung ihren Sittenwidrigkeitsvorwurf erstmals darauf stützt, die Antragstellerin habe mit dem Spaltungsvertrag lediglich die in der Satzung der GH GmbH vereinbarte Vinkulierungsklausel umgehen wollen, ist dieser Vorwurf außerhalb der Anfechtungsfrist erfolgt und kann daher der von der Antragsgegnerin zu 1) erhobenen Anfechtungsklage nicht zum Erfolg verhelfen. Allein der Umstand, dass die Antragstellerin unter mehreren Möglichkeiten der Konzerntrennung diejenige gewählt hat, bei der keine Zustimmungspflichten der GH GmbH und des Herrn Z2 bestehen, begründet zudem auch noch keinen Sittenwidrigkeitsvorwurf. Vinkulierungsklauseln schützen auch nicht gegen reine Vermögensveränderungen, wie sie durch die Vermögensübertragung im Zuge der Spaltung eintreten. Zweck der Vinkulierung ist vielmehr der Schutz des Gesellschafterkreises vor nicht gewollten Veränderungen, sowie der Schutz vor ungewollten quantitativen Beteiligungsveränderungen (Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz 19. Aufl. 2016, § 15 GmbHG Rdn 69). Vor Veränderungen im sonstigen Vermögen der Gesellschafter oder ihrer Gesellschaften schützen sie daher nicht, so dass auch nicht von einer Umgehung des Schutzzwecks der Vinkulierungsklausel ausgegangen werden kann.
d) Ordnungsgemäßer Spaltungsbericht, § 127 UmwG
Die von den Antragsgegnern gerügten Mängel des Spaltungsberichtes führen nicht zu einem Erfolg der gegen den Spaltungsbeschluss gerichteten Klagen. Zwar sind Berichte, die den gesetzlichen Anforderungen des § 127 UmwG nicht genügen, fehlerhaft. Die auf Grund solcher Berichte ergehenden Zustimmungsbeschlüsse einer Kapitalgesellschaft sind daher anfechtbar, wenn der Beschluss auf dem Berichtsmangel beruht, § 243 Abs.4 AktG.
Der in § 127 UmwG geregelte Spaltungsbericht ist darauf angelegt, die Anteilsinhaber durch die in ihm enthaltenen Vorab-Informationen in die Lage zu versetzen, sich auf die ihnen zugewiesene (§§ 125, 43, 50, 65 UmwG) Entscheidung sorgfältig vorzubereiten, um anschließend über die Spaltung verantwortlich in Kenntnis aller relevanten Umstände zu beschließen. Deshalb muss der Spaltungsbericht alle Anteilsinhaber darüber informieren, welche Überlegungen dem geplanten Spaltungsvorhaben zugrunde liegen. Zusätzlich sind sie ggf. darüber in Kenntnis zu setzen, welche Unternehmenswerte wie ermittelt und welche Überlegungen zur Angemessenheit der Bewertungsrelation angestellt worden sind; dann muss jeder Anteilsinhaber die zu Grunde gelegten Bewertungen nachvollziehen können. Es ist nicht notwendig, dass der einzelne Anteilsinhaber mit Hilfe der im Spaltungsbericht genannten Daten in die Lage versetzt wird, den Spaltungsvorgang bis in alle Einzelheiten nachzuvollziehen und auf seine inhaltliche Richtigkeit, rechtliche Korrektheit und die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses zu kontrollieren. Ausreichend ist es vielmehr, dass die Anteilsinhaber aufgrund des Spaltungsberichts eine Plausibilitätskontrolle durchführen können (Sickinger in: Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl. 2017, § 127 UmwG Rdn. 8). Auf eine Nachprüfung der Bewertungen durch die Anteilsinhaber zielt der Spaltungsbericht dagegen nicht ab (Schwab in: Lutter, Umwandlungsgesetz, § 127 UmwG Rdn 4f mwN).
Nach dem Vorstehenden kann der von den Antragsgegnern erhobene Einwand, dass die im Spaltungsbericht für die Spaltung vorgetragenen Gründe unzutreffend seien, von vorneherein einen Anfechtungsgrund gegen den Beschluss nicht begründen. Entgegen der Rügen der Antragsgegner enthält der Spaltungsbericht an den Anforderungen des § 127 UmwG gemessen auch keine relevanten Lücken oder fehlerhafte Darstellungen.
Der Spaltungsbericht enthält keine falsche oder irreführende Darstellung der Ausstattung der Vorzüge. Im Spaltungsbericht wird zutreffend darauf hingewiesen, dass der Spaltungsvertrag gem. § 126 Abs.1 Nr. 7 UmwG Angaben zu besonderen Rechten enthalten muss, die den Inhabern besonderer Rechte wie Vorzugsaktien gewährt werden, wobei inhaltlich die Vorgaben der §§ 125, 23 UmwG zu beachten und den Inhabern von Sonderrechten im Rahmen der Abspaltung gleichwertige Rechte zu gewähren seien (vgl. S. 73 des Spaltungsberichtes). Die Ausstattung der Vorzüge bei der AB AG wird sodann zutreffend dargestellt und ebenso fehlerfrei dargelegt, dass die Ausstattung der AB – Vorzugsaktien denen der A-Vorzugsaktien entspricht mit Ausnahme der dort vorgesehenen Mehrdividende in Höhe von 0,06 EUR. Sodann enthält der Spaltungsbericht die korrekte Angabe, dass die Vorstände der Antragstellerin der Auffassung sind, die Vorzüge der AB AG so ausgestattet zu haben, dass sie bei einer Gesamtbetrachtung mit den Vorzügen der Antragstellerin nach der Spaltung mit den heutigen Vorzügen gleichwertig sind (S. 74 des Spaltungsberichtes). Die Gleichwertigkeit wird auf S. 73 ff. des Spaltungsberichtes sodann entsprechend erläutert. Dass Gleichwertigkeit gerade nicht nur dann erreicht werden kann, wenn die Ausstattung der Vorzüge gespiegelt wird, sondern dann, wenn die Auswirkungen der Doppelung (zusätzlich zu der A-Aktie erhält der Aktionär im Verhältnis 1:1 auch eine AB AG Aktie) durch die Ausstattung angemessen ausgeglichen wird, ist bereits ausgeführt. Einen Berichtsmangel lässt diese Erläuterung nicht erkennen. Ein solcher ist von den Antragsgegnern auch nicht aufgezeigt worden.
Im Spaltungsbericht ist die Spaltung auch nicht unzutreffend als verhältniswahrend beschrieben worden, da eine Verhältniswahrung vorliegt – wie bereits ausgeführt.
Das Schicksal der Verlustvorträge ist weder bezüglich der AB AG noch bezüglich der Antragstellerin falsch oder im Widerspruch zu nachprüfbaren Angaben des Vorsitzenden in der Hauptversammlung dargestellt. Zutreffend ist vielmehr dem Spaltungsbericht zu entnehmen, dass der Verlustvortrag der AB AG nicht untergeht (vgl. S. 111 des Spaltungsberichtes). Dass die im Spaltungsbericht vertretene Auffassung, wonach ein Untergang der Verlustvorträge gem. § 8c Abs.1 KStG nicht zu befürchten steht, unzutreffend ist, hat keiner der Antragsgegner darzustellen vermocht. Es fehlt bereits an ausreichender Darlegung einer sog. Erwerbergruppe, die ein Zusammenrechnen der Aktienbestände mehrerer Großaktionäre erlauben würde. Die von den Antragsgegnern geäußerten Vermutungen, dass die Signale der drei Hauptaktionäre, mit denen diese eine Zustimmung zum Spaltungsvertrag signalisiert hätten, als Indiz für das Vorliegen einer Erwerbergruppe mit gleichgerichteten Interessen ausgelegt werden könnte, worauf im Spaltungsbericht hingewiesen werden müsste, ist reine Spekulation. Der Spaltungsbericht lässt die Aktionäre auch nicht über das Schicksal der Verlustvorträge bei der Antragstellerin im Unklaren, sondern erläutert, dass diese in erheblichem Umfang untergehen (vgl. S. 110 des Spaltungsberichtes). Ob mit dem Untergang der Verlustvorträge letztendlich auch ein wesentlicher Nachteil für die Antragstellerin verbunden ist, kann dagegen dahinstehen, solange nicht dargetan ist, dass die diesbezüglichen Ausführungen hierzu im Spaltungsbericht unzutreffend oder missverständlich sind.
dd)
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Darstellung der durch die Transaktion ausgelösten Grunderwerbsteuer unzutreffend oder für die Aktionäre irreführend ist, wie insbesondere die Antragsgegnerin zu 1) unter Hinweis darauf geltend macht, dass entgegen der Angabe auf S. 104 des Spaltungsberichts sehr wohl steuerliche Auswirkungen vom Abschluss des Optionsvertrages oder der späteren Ausübung zu erwarten seien.
Denn entsprechend den Angaben im Spaltungsbericht ist nicht erkennbar, dass der Abschluss des Optionsvertrages bereits Grunderwerbssteuer auslösen soll. Entsprechendes hat auch die Antragsgegnerin zu 1) nicht explizit behauptet und schon gar nicht dargetan, wieso dies der Fall sein sollte. Ob und in welchem Umfang die Ausübung der eingeräumten Option zum Anfall von Grunderwerbssteuer führen wird, hängt davon ab, wann, von wem und in welchem Umfang von den eingeräumten Optionsrechten Gebrauch gemacht wird und kann daher derzeit nicht seriös beurteilt werden und wäre zudem Ergebnis einer weiteren unternehmerischen Entscheidung. Hierzu bedurfte es daher auch keiner Ausführungen im Spaltungsbericht.
ee)
Soweit die Antragsgegnerin zu 1) aus der vermeintlich zu befürchtenden Belastung der rund 6,6%igen Beteiligung mit Grunderwerbssteuern eine fehlerhafte Darstellung der Kapitalausstattung der Antragstellerin ableitet, kann im Hinblick darauf, dass nicht absehbar ist, wann in welcher Höhe Grunderwerbssteuer anfällt, keine unzutreffende Darstellung und damit auch kein Anfechtungsgrund angenommen werden.
ff)
Dass die Auswirkungen der gegenüber der GH GmbH übernommenen Verpflichtung zur Gewährung von Fremdkapital in bestimmten Fällen (s.o.) keine Erwähnung gefunden hat, ist nicht zu beanstanden, da diese rechtliche Verpflichtung keine derartige wirtschaftliche Bedeutung für die Antragstellerin hat, dass es einer Erwähnung bedurft hätte.
gg)
Auch die Kosten der Spaltung sind im Spaltungsbericht aufgeführt und sachgerecht aufgeschlüsselt, vgl. S. 71 unter Hinweis auf die entsprechenden Anlagen 31.1. Insbesondere die Kosten, die im Zusammenhang mit der Abwicklung der sog. Long-Term Incentive Programme stehen, wurden im Spaltungsvertrag angegeben und auf S. 125 ff, 218 ff ausführlich beschrieben.
e) Mängel des gem. §§ 125, 60, 9 ff UmwG zu erstattenden Spaltungsprüfberichtes
Erforderlich für die Ordnungsmäßigkeit des Spaltungsbeschlusses ist, dass der zu erstattende Prüfungsbericht durch den gerichtlich bestellten Prüfer erstattet wurde, dass er vor der Hauptversammlung bekannt gemacht wurde und in der Hauptversammlung ausgelegen hat sowie, dass er die in § 12 UmwG genannten Feststellungen enthält. Eine Verletzung der Vorlage- und Auskunftspflicht macht den Umwandlungsbeschluss anfechtbar. (Drygala in: Lutter, aaO, § 12 UmwG, Rdn.9)
Entsprechend dem vom Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 22.8.2016 erteilten Auftrag hat die Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft L.L. GmbH & Co KG, Stadt 2 den gem. §§ 125, 60, 9ff UmwG erforderlichen Prüfungsbericht erstattet. Dass die weiteren Formalien nicht eingehalten wurden, hat keiner der Antragsgegner geltend gemacht.
Aber auch die inhaltlichen Angriffe gegen den Prüfbericht sind unbegründet und führen nicht zur Begründetheit der auf sie gestützten Anfechtungsklage gegen den Spaltungsbeschluss. Dabei kann dahinstehen, ob inhaltliche Mängel und andere Unzuträglichkeiten bei der Abfassung des Prüfungsberichtes den Übertragungsbeschluss grundsätzlich deshalb schon nicht fehlerhaft machen können, weil es mit der unabhängigen Stellung des gerichtlich bestellten Prüfers, der sein Amt zum Schutz der Minderheitsaktionäre auszuüben hat, unvereinbar wäre, wenn die Gesellschaft für mögliche Fehler der Prüfung einstehen müsste, die sich bei wohlverstandener unabhängiger Prüfungstätigkeit der Einflussnahme- und Korrekturmöglichkeit der Gesellschaft und des Hauptaktionärs entziehen (vgl. zum Squeeze-out-Prüfbericht OLG Frankfurt AG 2008, 167; OLG Karlsruhe AG 2007, 92; OLG Hamm AG 2005, 773, 775). Denn inhaltliche Mängel haben die Antragsgegner in ihren Anfechtungsklagen nicht aufzuzeigen vermocht.
Soweit die Antragsgegner zu 5) und 6) ihre Anfechtungsklage darauf stützen, dass der Prüfbericht zum Spaltungsvertrag mangelhaft und untauglich sei, weil keine gem. § 12 Abs.2 UmwG grundsätzlich erforderliche Unternehmensbewertung vorgenommen worden sei, ist bereits die Annahme fehlerhaft, dass es auch vorliegend einer (vergleichenden) Unternehmensbewertung bedarf. Zutreffend haben die Antragsgegner zu 5) und 6) ausgeführt, dass es einer gesonderten Prüfung des Umtauschverhältnisses (Zuteilungsverhältnisses) sowie der Beurteilung angemessener Gegenwerte durch den Spaltungsprüfer nicht bedarf, wenn die neuen Aktien an der übernehmenden Gesellschaft von den Altaktionären der übertragenen Gesellschaft in demselben Verhältnis übernommen werden, wie diese an der übertragenden Gesellschaft beteiligt sind. Denn wenn bei einer Auf- oder Abspaltung die Anteilsverhältnisse in den übernehmenden oder neu gegründeten Rechtsträgern die Verhältnisse im übertragenden Rechtsträger unverändert widerspiegeln (verhältniswahrende Spaltung), bedarf der Maßstab für die Anteils-Aufteilung keiner näheren Erläuterung und Begründung. Die unveränderte Fortschreibung der Anteilsverhältnisse folgt aus der Natur der Sache; Unternehmensbewertungen fallen dann jedoch ebenfalls nicht an (Schwab in: Lutter, aaO, § 127 UmwG Rdn. 30). Dass vorliegend – entgegen der Auffassung der Antragsgegner - eine verhältniswahrende Spaltung in Sinne des § 128 UmwG vorliegt, ist bereits ausgeführt (vgl. Ausführungen unter 3. b) aa). Einer (vergleichenden) Unternehmensbewertung bedarf es demzufolge nicht.
Nichts anderes ergibt sich, wenn man eine wirtschaftliche Betrachtung vornimmt. Danach bedarf es keiner vergleichenden Unternehmensbewertung und einer daran orientierten Festlegung des Zuteilungsverhältnisses, wenn die Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers am übernehmenden Rechtsträger in demselben Beteiligungsverhältnis und damit wertäquivalent beteiligt sind. Dass dies der Fall ist, ergibt sich aus einer vergleichenden Betrachtung der Anteilsinhaberschaft vor und nach der Spaltung: Einzige (mittelbare) Aktionärin der AB AG ist derzeit die Antragstellerin. Wirtschaftlich sind die Aktionäre der Antragstellerin daher an der AB AG im gleichen Verhältnis beteiligt wie an der Antragstellerin selbst. Dies entspricht der Situation nach der Abspaltung und der parallel erfolgenden Ausgliederung:
- 90 % der Beteiligung der AB AG werden die Aktionäre
unmittelbar entsprechend ihrer Beteiligung an der Antragstellerin
aufgrund der verhältniswahrenden Spaltung halten.
- 10 % der Beteiligung der AB AG wird die Antragstellerin
halten, an der die Aktionäre aber mit dem gleichen Beteiligungsverhältnis
beteiligt bleiben werden. Damit besteht wirtschaftliche Identität der Anteilsinhaberschaft vor und nach der Spaltung. Entgegen der Auffassung der Antragsgegner zu 5) und 6) werden im Rahmen der Spaltung weder Dritte beteiligt, noch kommt es zu Verschiebungen zwischen den Aktiengattungen.
Soweit die Antragsgegner zu 5) und 6) die Untauglichkeit der Prüfungsfeststellungen zu den Vorzugsrechten auf Seite 19 des Prüfungsberichtes rügen, gehen die Angriffe ebenfalls fehl. Der Prüfer musste im Prüfungsbericht insbesondere nicht die Angemessenheit der Ausstattung der Vorzugsaktien berechnen oder durch Zahlen belegen. Die Vorzugsrechte waren nur insoweit Gegenstand der Prüfung, als der Spaltungsprüfer gemäß §§ 125 Satz 1, 9 Abs. 1 UmwG die Pflichtangaben des Spaltungsvertrags und damit gemäß § 126 Abs. 1 Nr. 7 UmwG auch die Angaben zu den Vorzugsaktien zu prüfen hat. Die Prüfung dieser Angaben ist erfolgt. Eigene Ausführungen oder Berechnungen zur Angemessenheit der Ausstattung der Vorzugsaktionäre sind gesetzlich nicht vorgesehen. Der Prüfer hat sich daher zu Recht auf eine Plausibilisierung allein im Rahmen von § 23 UmwG relevanten Gleichwertigkeit der Ausstattung der Vorzugsaktien beschränkt.
Mit der Rüge der Antragsgegner zu 5) und 6), einzelne Passagen des Prüfberichts seien für den Adressaten, den normalen Aktionär, „schlichtweg nicht mehr nachvollziehbar“, kann der Anfechtungsklage gegen den Spaltungsbeschluss ebenfalls nicht zum Erfolg verholfen werden. Denn sie stützen sich insoweit lediglich auf die sprachliche Komplexität von Ausführungen zur im Gesetz geregelten gesamtschuldnerischen Haftung der Antragstellerin und der AB AG für die Ansprüche aus § 23 UmwG und den im Spaltungsvertrag hierzu getroffenen Regelungen für das Innenverhältnis auf S. 19 des Spaltungsberichtes, ohne jedoch geltend zu machen, dass die im Prüfbericht getätigten Ausführungen – bei der gebotenen aufmerksamen Lektüre - unverständlich oder gar unzutreffend seien. Soweit man die Kritik denn überhaupt teilt, führen sprachliche Mängel bei der Abfassung des Prüfberichts aber von vorneherein nicht zur Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses.
f) Sondervorteile, § 243 Abs.2 AktG
Offensichtlich unbegründet ist die Anfechtungsklage der Antragsgegnerin zu 1) auch, soweit sie geltend macht, die Großaktionäre der Antragstellerin, der Vorstand und die Aktionäre aus dem Management hätten sich durch die Beschlussfassung ungerechtfertigte Sondervorteilen im Sinne des § 243 Abs.2 AktG verschafft.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1) stellt die Abwicklung der Vergütungszusagen, die die Antragstellerin im Rahmen der von ihr unterhaltenen variablen Vergütungsprogramme (sog. Long-Term-Incentive Programme, „um die Mitglieder des Vorstands der Antragstellerin und ausgewählte Führungskräfte des Konzerns an der Wertentwicklung des Unternehmens zu beteiligen und ihren Beitrag zum nachhaltigen Erfolg der A-GROUP im Vergleich zum Wettbewerb zu honorieren“) getätigt hat, zwar einen gem.§ 126 Abs.1 Nr. 8 UmwG anzugebenen besonderen Vorteil, nicht aber eine unzulässige Sonderleistung im Sinne des § 243 Abs.2 AktG dar. Sondervorteile im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG sind nämlich nur solche Vorteile, die ein Aktionär durch die Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen sucht. Dies setzt voraus, dass es bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige Bevorzugung erscheint, dem Aktionär oder einem Dritten den Vorteilserwerb zu gestatten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. August 2006, Az. 1-15 W 110/05, juris Rn. 96; BGH, Beschluss vom 20. April 2009, Az. II ZR 148/07, juris Rn. 4). Die durch die Programme Begünstigten erhalten die Begünstigung jedoch nicht als Aktionär, sondern für ihre Tätigkeit als Mitglieder des Vorstandes oder sonstige Führungskraft.
Abweichend von der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1) haben sich die Großaktionäre aber auch keinen Sondervorteil durch „Zugriff auf 10% der Stimmrechte an der AB AG“ verschafft, bei der sich die „ehemalige Minderheitenbeteiligung in eine Mehrheitsmacht verwandelt“. Zum einen ist eine Stimmrechtsbündelung der Großaktionäre von der Antragsgegnerin zu 1) nicht substantiiert dargelegt. Frühere Poolvereinbarungen sind unstreitig längst beendet. Zum anderen untersteht die Leitung einer Gesellschaft aber nicht den Aktionären (und damit auch nicht den Mehrheitsaktionären) sondern dem Vorstand, der die Gesellschaft gem. § 76 AktG nicht nach Anweisung, sondern unter eigener Verantwortung zu leiten hat.
Auch der Umstand, dass die Trennung des Geschäftsbereichs AB von der Antragstellerin zu einer Beschneidung des Mitspracherechtes der Antragsgegnerin zu 1) bzw. des hinter ihr stehenden Z2 führen mag, wie von der Antragsgegnerin zu 1) geltend gemacht, ist dies kein ungerechtfertigter Vorteil im Sinne eines Sondervorteil gem. § 243 Abs.2 AktG, da alle Aktionäre der Antragstellerin von der Spaltung (und damit von der Trennung von der Antragsgegnerin zu 1) gleichermaßen betroffen sind. Ungerechtfertigt aber ist nur ein solcher Vorteil, der nicht allen Aktionären oder sonstigen Personen zukommt, die sich in vergleichbarer Lage befinden (Koch in Hüffer/Koch, aaO § 243 Rdn. 35 mwN).
4. Ergebnis zu III.
Dem Freigabeantrag ist demzufolge gem. §§ 125 S.1, 16 Abs.3 S.3 Nr. 1 UmwG (offensichtliche Unbegründetheit der erhobenen Anfechtungsklagen) stattzugeben.
IV.
Vor diesem Hintergrund (offensichtliche Unbegründetheit der Anfechtungsklagen) besteht auch ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse der Antragstellerin und ihrer Aktionäre an einer zeitnahen Eintragung des Spaltungsbeschlusses gem. § 16 Abs.3 S.3 Nr.3 UmwG.
Bei der gebotenen wertenden Betrachtung liegen nämlich wesentliche Nachteile für die Antragstellerin vor, die das alsbaldige Wirksamwerden des Beschlusses zu TOP 11 vor den Interessen der Antragsgegner als vorrangig erscheinen lassen, ohne dass eine besondere Schwere geltend gemachter Rechtsverstöße vorläge. Darüber hinaus zu berücksichtigen ist auch, dass nach der Klarstellung durch den Gesetzgeber im ARUG (Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie“ v. 30.7.2009 – in Kraft getreten am 1.9.2009) der Gesetzgeber (vgl. BegrRegE zu § 246a AktG, BT-Drucks. 16/11642, 41; Rechtsausschuss zu § 246a AktG, BT-Drucks. 16/13098, 42) und ihm folgend zumindest Teile der Literatur (vgl. Decher in: Lutter, aaO § 16 Rdn. 29) davon ausgehen, dass die Interessenabwägung praktisch immer zugunsten der Gesellschaft und der übrigen Aktionäre ausfallen wird und die danach grundsätzlich vorgezeichnete Eintragung der Strukturmaßnahme nur ausnahmsweise bei einer besonderen Schwere des Rechtsverstoßes entfällt. Nach den gesetzlichen Maßgaben ist also die Eintragung der angegriffenen Strukturmaßnahme nunmehr die Regel, das Unterbleiben der Eintragung hingegen die nur unter besonderen Umständen gerechtfertigte Ausnahme.
Dem Freigabeantrag ist auch gemäß §§ 125 S. 1, 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG stattzugeben, da nach der gesetzlich vorgesehenen Interessenabwägung das alsbaldige Wirksamwerden der Spaltung vorrangig erscheint. Die mit der Nicht- Freigabe verbundenen wesentlichen Nachteile für die an der Abspaltung beteiligten Rechtsträger und ihrer Aktionäre wiegen bei umfassender wirtschaftlicher Betrachtungsweise schwerer als das wirtschaftliche Interesse des jeweils einzelnen Antragsgegners dieses Verfahrens und ein besonders schwerer Rechtsverstoß liegt nicht vor, § 16 Abs.3 S.3 Nr. 3 UmwG.
Bei der Abwägung sind auf Seiten der Antragstellerin nicht nur ihre eigenen Nachteile und Interessen zu berücksichtigen, sondern auch die Belange ihrer Aktionäre sowie die der anderen an der Spaltung beteiligten Rechtsträger, also die Belange der AB AG (vergleiche nur OLG Frankfurt, Beschluss vom 8. Februar 2006,12 WF 185/05, juris Rn. 132 mwN). Auf Seiten der Antragsgegner sind demgegenüber allein die wirtschaftlichen und nicht die rechtlichen Interessen jedes einzelnen Antragsgegners als Aktionär der Antragstellerin an einer Aussetzung der Eintragung abzuwägen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegner sind in die Abwägung dagegen nicht solche tatsächlichen und vermeintlichen Auswirkungen einzubeziehen, die Ergebnis der in Ausübung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit getroffenen Strukturmaßnahme sind. Die Antragsgegner können also nicht damit gehört werden, dass die von der Antragstellerin beschlossene Ausgliederung und Abspaltung mit erheblichen Kosten verbunden und zudem mit erheblichen steuerrechtlichen Risiken behaftet sei, so dass die Antragstellerin schon von daher kein Vollzugsinteresse geltend machen könne, sondern sie, die Antragsgegner und die übrigen Aktionäre den tatsächlichen oder vermeintlichen Nachteil einer großen Kostenbelastung.
Auf Seiten der Gesellschaft sind in die Abwägung alle nicht vernachlässigbaren wirtschaftlichen Nachteile einzubeziehen, wie beispielsweise auch die Kosten der Wiederholung einer Hauptversammlung, Zinseffekte etc. (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf ARUG, Bundestagsdrucksache 16/ 13098, Seite 42 linke Spalte). Da sich die Antragstellerin darauf beschränkt, die wirtschaftlichen Nachteile darzulegen und glaubhaft zu machen, die durch eine Verzögerung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens eintreten würden (sog. Verzögerungsnachteile), kann dahinstehen, ob – wie durchaus umstritten ist - in die Abwägung auf Seiten der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger und ihrer Aktionäre auch solche Nachteile Berücksichtigung finden könnten, die bei einem völligen Ausbleiben der beschlossenen Maßnahme im Falle des Erfolgs der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage eintreten würden (vergleiche hierzu Decher in Lutter, aaO, § 16 Rn. 62 mit weiteren Nachweisen).
3.
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin substantiiert dargetan und glaubhaft gemacht hat, schon im Falle der verspäteten Eintragung der Spaltung erst nach rechtskräftigem Abschluss der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage mit jedenfalls nicht unerheblichen finanziellen Nachteilen belastet zu sein. Dabei kann dahinstehen, ob – wie die Antragstellerin geltend macht - derzeit ein „Konglomeratsabschlag“ auf die Aktien besteht, der erst mit Eintragung der Spaltung entfällt. Zweifel bestehen insoweit, als dass nicht dargetan und auch nicht ersichtlich ist, dass der Wert der Aktie der Antragstellerin aufgrund der Tätigkeit in verschiedenen Branchen an der Börse stets mit einem solchen Abschlag gehandelt wurde und wird. Doch sind schon die weiteren von der Antragstellerin für den Fall des Aufschubs der Spaltung substanziiert dargelegten und glaubhaft gemachten Nachteile von einem solchen Gewicht, dass sie gegebenenfalls aus der Spaltung resultierende wirtschaftliche Nachteile für die Antragsgegner zu 1)-3) 5) und 6) deutlich überwiegen. Die gebotene Interessenabwägung fällt daher zu ihren Gunsten aus.
Im Einzelnen:
-Transaktionskosten:
Selbst wenn die bis zum 20.03.2017 bereits entstandenen und von der Antragstellerin aufgeschlüsselten Transaktionskosten in Höhe von insgesamt rund 44 Millionen EUR allenfalls teilweise vergeblich aufgewandt worden wären, weil man gewisse Vorarbeiten nach wie vor verwenden könnte, was zudem auch dann gelten würde, wenn sie sich zu einer Neuvornahme der Spaltung entscheiden würde, wäre jedenfalls eine umfassende Erstellung einer neuen Transaktionsdokumentation erforderlich. Es ist dargetan, dass auch im Zusammenhang mit der dann erforderlichen Aktualisierung des Wertpapierprospekts Kosten in Höhe von mindestens 1,7 Million EUR erneut entstünden, sollte die Spaltung nicht im Juli 2017 wirksam werden.
- Kosten/wirtschaftliche Nachteile durch den Schwebezustand
Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass sie während des Schwebezustandes die mit der Spaltung intendierten Vorteile noch nicht realisieren könne, ist als Nachteil zumindest anzuerkennen, dass der Spaltungsprozess erhebliche Ressourcen und Kapazitäten des Führungspersonals bindet und eine auch personelle Einrichtung auf die veränderten Verhältnisse, etwa die Einstellung neuen Führungspersonals wegen der mit dem Schwebezustand verbundenen unsicheren Verhältnisse mit erheblichen auch wirtschaftlichen Schwierigkeiten verbunden ist. Nachvollziehbar dargetan und nicht in Abrede gestellt ist auch, dass die Antragstellerin durch den Schwebezustand in ihrer Möglichkeit einer Eigenkapitalaufnahme am Kapitalmarkt blockiert wird, da die Zahl der im Rahmen der Abspaltung bezugsberechtigten A-Aktien bis zum Wirksamwerden der Abspaltung nicht erhöht werden dürfen.
- Arbeitnehmervertretung
Durch den Schwebezustand entstehen zudem ein erheblicher Zusatzaufwand und erhebliche Zusatzkosten im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung von Wahlen der Arbeitnehmervertretungen in den Aufsichtsrat, die sich im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Spaltung als nutzlos heraus stellen würden. Solange die Spaltung nicht wirksam ist, müssen – wie die Antragstellerin unbestritten dargelegt hat - die Wahlen auf Basis der aktuellen Konzernstruktur, d.h. unter Außerachtlassung der Spaltung vorbereitet und durchgeführt werden. Mit Wirksamwerden der Spaltung scheiden dann die Arbeitnehmer des Geschäftsbereiches AB aus dem Konzernverbund aus und sind bei Wahlen weder aktiv noch passiv wahlberechtigt. Ein Wirksamwerden der Spaltung nach abgeschlossener Wahl würde dazu führen, dass die gewählten Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, die zum Geschäftsbereich AB gehörten, ihr gerade erlangtes Amt kraft Gesetzes verlören und neue Wahlen mit entsprechendem Aufwand durchgeführt werden müssten.
- Dividenden
Während des Schwebezustandes ist sie auch hinsichtlich ihrer Fähigkeit, Dividenden auszuschütten erheblich eingeschränkt, da ein Übergang des wirtschaftlichen Eigentums des ausgegliederten und abgespalteten Vermögens auf die AB noch nicht erfolgt ist, nach dem Spaltungsvertrag ausgegliedertes und abgespaltetes Kapital jedoch ab dem Spaltungsstichtag für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers geführt wird. Vor diesem Hintergrund steht ihr von dem insgesamt erzielten Jahresergebnis zur Ausschüttung an die Aktionäre nur der Teil des Jahresergebnisses zur Verfügung, der von dem verbleibenden Vermögen erwirtschaftet wird. Ihre Möglichkeiten zur Auszahlung einer Dividende für 2016/2017 sind damit deutlich eingeschränkt. Hierdurch wird schließlich auch die Attraktivität der A-Aktie für Investoren stark beeinträchtigt, was zu einer negativen Kursentwicklung führen könnte. Schließlich hat die mit dem Schwebezustand verbundene Unsicherheit für Aktionäre nicht nur nachteilige Auswirkungen auf den Börsenkurs, sondern führt auch zu einem Reputationsverlust, der zulasten aller A-Aktionäre geht, obwohl die in der Hauptversammlung anwesenden Stammaktionäre die Spaltung mit einer Mehrheit von 99,95 % beschlossen haben.
Konkrete mit der Spaltung verbundene wirtschaftliche Nachteile gerade für die Antragsgegner, die nur in marginalem Umfang überhaupt an der Antragstellerin beteiligt sind, sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass jedenfalls die Antragsgegner zu 1) und 3) gar keine Vorzugsaktien besitzen, deren Beeinträchtigung durch einen unterlassenen Sonderbeschluss sie aber in allererster Linie geltend machen. Die Antragsgegner zu 2) und 5) und 6) als nachgewiesene Inhaber von Vorzugsaktien könnten, sofern sie die Ausgestaltung der Vorzugsaktien nicht für gleichwertig im Sinne der §§ 125 Satz 1, 23 UmwG halten, eine Anpassung auf dem Zivilrechtsweg verfolgen und wären daher nicht rechtlos gestellt. Soweit die Antragsgegner zu 2), 5) und 6) wirtschaftliche Nachteile wegen der sie als Vorzugsaktionäre vermeintlich benachteiligenden Ausstattung des Vorzugs bei der AB AG geltend machen, kommt diesem Aspekt im Rahmen der Interessenabwägung daher schon aus diesem Gesichtspunkt kein nennenswertes Gewicht zu, weil sie hinsichtlich dieser Nachteile eine Kompensation erlangen könnten.
4.
Ein Rechtsverstoß liegt, wie bereits ausgeführt, nicht vor. Die von den Antragsgegnern zu 1) bis 6) in ihren Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gerügten angeblichen Mängel des Spaltungsbeschlusses wären aber – selbst wenn sie vorlägen – jedenfalls nicht geeignet, einen besonders schweren Rechtsverstoß im Sinne des § 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG zu begründen. Bei der Beurteilung der Schwere des Rechtsverstoßes ist sowohl auf die Bedeutung der Norm als auch das Ausmaß der Rechtsverletzung abzustellen (Decher in: Lutter, § 16 Rn. 70). Bei der Beurteilung des Ausmaßes kommt es darauf an, ob es sich um einen gezielten Verstoß handelt, der den klagenden Aktionär im Vergleich zur Mehrheit der Aktionäre ungleich trifft oder ob der klagende Aktionär schwerwiegende wirtschaftliche Nachteile erleidet, die sich nicht auf andere Weise, etwa durch Schadensersatzansprüche, kompensieren lassen (Marsch- Barner in Kallmeier, UmwG, aaO, § 16 Rn. 46 B). Nach den Gesetzesmaterialien muss es sich um einen ganz gravierenden Rechtsverstoß handeln. Keineswegs genügt schon jeder Fall der Beschlussnichtigkeit. Es geht nur um Fälle, in denen es für die Rechtsordnung „unerträglich“ wäre, den Beschluss ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren eintragen und umsetzen zu lassen, wie etwa die Beschlussfassung in einer Geheimversammlung oder bewusste Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot bzw. die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (vgl. BT-Drucks. 16/13098, S. 42; vgl auch OLG Hamm AG 2011, 624 ff.; OLG Saarbrücken ZIP 2011, 469 ff.; Semler/Stengel, UmwG, § 16 Rn. 41 b f.).
Ein solcher Rechtsverstoß ist vorliegend jedenfalls nicht gegeben. Bei keinem der von den Antragsgegnern vorgetragenen angeblichen Rechtsverstöße handelt es sich um einen gezielten Eingriff, der nur sie im Vergleich zur Mehrheit der anderen Aktionäre trifft. Dies machen die Antragsgegner auch gar nicht geltend. Die geltend gemachten Mängel bei der Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung, des Spaltungsbeschlusses, des Spaltungsvertrages, des Spaltungsberichts, des Spaltungsprüfungsberichts sowie die vorgebrachten Informationsrechtsverletzungen begründen keinen derart massiven Verstoß gegen die Rechte der klagenden Antragsgegner.
Auch wären die geltend gemachten Mängel von Art und Umfang nicht so schwerwiegend, dass der geltend gemachte Minderheitenschutz derart beeinträchtigt wäre, dass er gerade für die Antragsgegner nicht durch einen im Wege der Leistungsklage geltend zu machenden Schadensersatzanspruch zu kompensieren wäre.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs.1 2. HS ZPO.
Der Beschluss ist nach § 16 Abs. 3 S. 9 UmwG unanfechtbar.
Der Streitwert bemisst sich nach § 247 AktG. Der Senat setzt diesen unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen auf EUR 920.000 fest.
Auf die Verteidigung gegen die im Verfahren 4 O 18/17 verbundenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen der Antragsgegner zu 1) bis 6) entfällt ein Streitwert von EUR 600.000 (d.h. je EUR 100.000), auf die unter dem Aktenzeichen 4 O 21/17 geführte Feststellungsklage der Antragsgegner zu 4) bis 9) ein Streitwert von EUR 120.000 (je 20.000) und auf die unter dem Aktenzeichen 4 O 37/17 geführte Feststellungsklage des Antragsgegners zu 10) ein Streitwert von EUR 200.000.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 S.1, 63 Abs.1 Nr.1 und 64 Abs.1 S.1 UmwG
§§ 125 S.1, 65 Abs.2 S.2 UmwG erforderlichen Sonderbeschluss der Stammaktionäre und einem gem. § 141 Abs.1, 3 AktG
§§ 125 S. 1, 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG
§§ 125 S. 1, 16 Abs. 3 UmwG
§§ 125 S.1, 16 Abs.3 UmwG
§§ 125, 16 Abs. 3 UmwG
§§ 21 Abs. 1, 381 FamFG
§§ 2 ff. UmwG; Spaltung, §§ 123 ff. UmwG; Formwechsel, §§ 198 ff. UmwG
§§ 16 Abs. 2, 125, 198 Abs. 3 UmwG
§§ 125 S. 1, 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG
§§ 125 S. 1, 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 UmwG
§§ 20, 381 FamFG
§§ 125 S.1, 13, 65 UmwG
§§ 125 S.1, 63 Abs.1 Nr.1, 64 Abs.1 S. 1 UmwG
§§ 125 S.1, 63 Abs.1 UmwG
§§ 122 ff. AktG. Nach § 63 Abs. 4 UmwG
§§ 65 Abs.2, 23 UmwG
§§ 125, 23 UmwG
§§ 140 Abs. 2, 141 Abs. 1 und 2, 179 Abs. 3 AktG
§§ 65 Abs.2, 23 UmwG und § 141 Abs.1 AktG
§§ 65 Abs.2, 23 UmwG eine Spezialgesetzgebung zu sehen, die die Anwendbarkeit der allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften
§§ 193 Abs. 1 Satz 3, 202 Abs. 2 Satz 4 AktG
§§ 182, 222 AktG
§§ 125 Satz 1, 6 UmwG, §§ 6 ff. BeurkG
§§ 125, 139 BGB zur Nichtigkeit auch des Spaltungsvertrages. Zwar muss nach § 6 UmwG, der über § 125 UmwG
§§ 125, 43, 50, 65 UmwG
§§ 125, 60, 9 ff UmwG
§§ 125, 60, 9ff UmwG
§§ 125 Satz 1, 9 Abs. 1 UmwG
§§ 125 S.1, 16 Abs.3 S.3 Nr. 1 UmwG
§§ 125 Satz 1, 23 UmwG
§§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs.1 2. HS ZPO
§ 127 UmwG
§ 42 AO
§ 141 AktG
§ 125 UmwG
§ 23 UmwG
§ 246a AktG
§ 16 UmwG
§ 185 BGB
§ 242 BGB
§ 246 AktG
§ 241 AktG
§ 243 AktG
§ 63 UmwG
§ 131 AktG
§ 128 UmwG
§ 65 UmwG
§ 123 UmwG
§ 179 AktG
§ 13 UmwG
§ 6 UmwG
§ 139 BGB
§ 15 GmbHG
§ 12 UmwG
§ 76 AktG
§ 247 AktG
§ 123 Abs.2 UmwG
§ 21 der Satzung der AB
§ 138 Abs.1 BGB
§ 186 Abs. 4 S. 1 AktG
§ 182 Abs. 2 AktG
§ 127 S. 1 UmwG
§ 141 Abs. 1 AktG
§ 65 Abs. 2 UmwG
§ 124 Abs. 4 S. 1 AktG
§ 186 Abs. 4 AktG
§ 128 S. 2 UmwG
§ 141 Abs. 1 oder Abs. 2 AktG
§ 141 Abs. 2 AktG
§ 179 Abs. 3 AktG
§ 131 Abs. 1 AktG
§ 243 Abs. 2 AktG
§ 16 Abs.3 UmwG
§ 16 Abs.2 UmwG
§ 16 Abs. 3 Satz 7 UmwG
§ 16 Abs. 2, Abs. 3 UmwG
§ 14 Abs. 1 UmwG
§ 20 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UmwG
§ 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG
§ 16 Abs.3 Nr.2 UmwG
§ 125 S. 1, 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2  UmwG
§ 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 UmwG
§ 16 Abs.3 S.3 Nr. 1 UmwG
§ 245 I AktG
§ 129 Abs. 3 AktG
§ 16 Abs. 2 UmwG
§ 243 Abs.1 AktG
§ 124 Abs.2 Satz 3 AktG
§ 124 Abs.2 AktG
§ 186 Abs.4 AktG
§ 131 Abs.1 Nr. 3 UmwG
§ 243 Abs. 4 Satz 1 AktG
§ 245 Nr.1 AktG
§ 131 Abs.2 S.2 AktG
§ 131 Abs.1 AktG
§ 131 Abs.5 AktG
§ 89 Abs.2 AO
§ 128 Satz 2 UmwG
§ 65 Abs.2 UmwG
§ 140 Abs.2 AktG
§ 123 Abs.1 UmwG
§ 123 Abs.3 UmwG
§ 123 Abs. 2 und 3 UmwG
§ 141 Abs.1 AktG
§ 141 Abs.3 AktG
§ 141 Abs.1, 3 AktG
§ 139 Abs. 1 AktG
§ 141 Abs.2 und 3 AktG
§ 141 Abs.2 AktG
§ 20 Abs.1 Nr. 3, 131 Abs.1 Nr. 3 UmwG
§ 133 Abs.2 UmwG
§ 182 Abs.2 AktG
§ 126 Abs.1 Nr. 8 UmwG
§ 243 Abs.4 AktG
§ 126 Abs.1 Nr. 7 UmwG
§ 8c Abs.1 KStG
§ 12 Abs.2 UmwG
§ 126 Abs. 1 Nr. 7 UmwG
§ 243 Abs.2 AktG
§ 16 Abs.3 S.3 Nr.3 UmwG
§ 16 Abs.3 S.3 Nr. 3 UmwG
§ 16 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 UmwG
§ 16 Abs. 3  S. 9 UmwG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2009, 260, 261
ZIP 1993, 1867
BGHZ 107, 296
NJW 89, 2689, 2692
ZIP 90, 1560, 1563
DB 92, 1567, 1568
WM 1992, 1184
NZG 2015, 1357
ZIP 1627, 1628
ZIP 1997, 1627,1631
ZIP 2011, 469
10 Uhr bis 21.03
41 O 18/17
41 O 19/17
4 O 18/17
41 O 21/17
41 O 37/17
41 O 20/17
6 W 30/08
6 U AktG 1/10
8 AktG 1/10
7 AktG 1/13
5 W 8/09
6 W 28/01
20 W 32/01
6 U 2/93
II ZR 174/80
23 W 3/09
II ZB 5/12
II ZR 250/02
26 W 14/14
26 W 16/14
2 W 101/07
19 W 2/91
11 U 162/00
5 W 50/07
16 U 59/04
6 U 60/02
12 W 185/05
III ZR 427/15 R
II ZR 30/05
15 W 110/05
II ZR 148/07
12 WF 185/05
4 O 21/17
4 O 37/17