Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-08-23, Aktenzeichen OVG 1 B 47.09
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2011:0823.OVG1B47.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Ein Finanzdienstleistungsunternehmen kann nicht verlangen, dass bei der Bemessung des Jahresbeitrags zur Entschädigungseinrichtung des Wertpapierhandels Bruttoprovisionserträge aus der (ausgelagerten) Verwaltung von Sondervermögen einer Kapitalanlagegesellschaft unberücksichtigt bleiben. (Rn.30)
Verfahrensgang
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Mai 2009 wird geändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Art und Weise der Berechnung des von der Klägerin an die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen zu leistenden Jahresbeitrages für das Jahr 2006.
Die Beklagte wurde im Jahr 1998 errichtet. In den Jahren 1998 bis 2005 bearbeitete die Beklagte nach deren Tätigkeitsbericht für das Jahr 2005 insgesamt 17 Entschädigungsfälle, und es wurden 1.500,- Anleger mit 12 Millionen Euro entschädigt. Am 1. Juli 2005 wurde das Insolvenzverfahren über den Finanzdienstleister Phoenix Kapitaldienste GmbH eröffnet. Bei der Beklagten wurden 29.427 Entschädigungsanträge gestellt. Am 19. Dezember 2008 erhielt die Beklagte ein Darlehen des Bundes in Höhe von 128 Millionen Euro (vgl. BT-Drucksache 16/11867). Laut den Informationen der Beklagten vom 16. August 2011 (http://www.e-d-w.de/de/Phoenix-Stand.html) werden die Entschädigungen nunmehr durch ein weiteres Darlehen des Bundes abgesichert. Es sind rund 34.100 Entschädigungsentscheidungen mit einem Gesamtvolumen von rund 160 Mio. EUR getroffen worden. Davon betreffen rund 6.200 Entscheidungen eine zweite Entschädigung für jene Anleger, die zuvor eine Teilentschädigung mit einem Vorbehalt wegen seinerzeit anzunehmender Aussonderungsrechte erhalten haben.
Die Klägerin ist der Beklagten zugeordnet und im Besitz einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Erbringung von Finanzdienstleistungen gemäß § 1 Abs. 1 a Nr. 1, 2 und 3 des Kreditwesengesetzes – KWG – (Anlagevermittlung, Abschlussvermittlung und Finanzportfolioverwaltung). Zu Bankgeschäften, insbesondere Depotgeschäften, ist sie nicht befugt. Sie darf nicht auf eigene Rechnung mit Finanzinstrumenten handeln und ist nicht befugt, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen. Eine Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer Kapitalanlagegesellschaft nach dem Investmentgesetz hat sie ebenfalls nicht. Die Klägerin erbringt nach den Angaben des Prüfberichts zu ihrem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2005 (dort S. 14 und 15) Dienstleistungen überwiegend für institutionelle Kunden und für Kapitalsammelstellen außerhalb des A.... Konzerns. Tatsächlich erfolgte danach im Geschäftsjahr 2005 neben der Anlagevermittlung, der Abschlussvermittlung und der Beratung bestimmter Mandate in der Vermögensverwaltung (Advisory-Mandate) auch die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung bzw. sogenannte managed accounts). Unter anderem verwaltet die Klägerin ausweislich der Bescheinigung ihres Wirtschaftsprüfers vom 28. Juni 2006 die Finanzportfolios von Sondervermögen in- und ausländischer Kapitalanlagegesellschaften und von Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren mit Sitz im Ausland (OGAW). Diese im Einzelnen in der Anlage zum Schreiben der Klägerin vom 4. September 2006 genannten Anlagegesellschaften überlassen die Verwaltung ihres Sondervermögens oder von Teilen davon der Klägerin. Die Klägerin fasst diese Form des Outsourcings im Bereich der Verwaltung von Sondervermögen unter dem Begriff Subfondsmanagement zusammen.
Für die Berechnung des Jahresbeitrages 2006 meldete die Klägerin der Beklagten unter dem 28. Juni 2006 für das Jahr 2005 Bruttoprovisionserträge in Höhe von 15.400.105,08 Euro und einen Jahresüberschuss von 7.317.130,46 Euro. Zudem meldete sie zwecks Abzugs 90 % der Bruttoprovisionserträge aus Geschäften, aus denen kein Anspruch auf Entschädigung erwachsen kann, in Höhe von 8.421.223,30 Euro. Beigefügt war eine Bescheinigung ihres Wirtschaftsprüfers vom selben Datum, in der dieser ergänzend Bruttoprovisionserträge aus dem Subfondsmanagement in Höhe von 20.800.624,41 Euro benannte.
Mit Bescheid vom 6. September 2006 setzte die Beklagte den Jahresbeitrag 2006 ausgehend von einem Bemessungssatz von 0,35 % in Höhe von 31.706,30 Euro fest. Für die Bemessungsgrundlage wurden auch zehn Prozent der Bruttoprovisionserträge aus dem Subfondsmanagement berücksichtigt.
Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein mit dem Begehren, die Bruttoprovisionserträge aus der Verwaltung von Investmentvermögen vollständig von der Anrechnung frei zu stellen. Das ermäßige den für 2006 festzusetzenden Jahresbetrag um 7.280,11 Euro auf 24.426,08 Euro. Das Subfondsmanagement betreffe Kunden, die nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz – EAEG – keinen Anspruch auf Entschädigung hätten. Die daraus resultierenden Bruttoprovisionserträge seien zu 100 % abzusetzen. Das Gesetz erfasse seiner Zielrichtung nach nur die individuelle Vermögensverwaltung, nicht aber die im Kreditwesengesetz ausdrücklich als eigenständige Finanzdienstleistung benannte Verwaltung von Investmentvermögen. Bei der Verwaltung von Investmentvermögen stehe dem Verwalter aufgrund der Bindung an das Investmentgesetz eine Entscheidungsbefugnis nicht zu. Zudem geböten europarechtliche Grundlagen, die Verwaltung eigener der Verwaltung fremder Investmentvermögen gleichzustellen, was in § 16 des Investmentgesetzes auch geschehen sei. Bruttoprovisionserträge aus dieser Tätigkeit seien deshalb entsprechend § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung über die Beiträge zu der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau in der Fassung vom 5. Juni 2003 (EdW-Beitragsverordnung 2003) von der Anrechnung freizustellen. Aus dem Wortlaut des § 16 des Investmentgesetzes ergebe sich, dass bei der Auslagerung von Investmentvermögen eine Portfolioverwaltung stattfinde, demnach aber keine Finanzportfolioverwaltung im Sinne des Kreditwesengesetzes.
Den Widerspruch wies die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit Bescheid vom 11. Oktober 2007 zurück. Die Beitragspflicht stelle grundsätzlich auf die erteilte Erlaubnis ab. Für die Beitragsbemessung seien deshalb alle Bruttoprovisionserträge heranzuziehen und nur im Rahmen von § 2 Abs. 2 derEdW-Beitragsverordnung 2003 unter bestimmten Bedingungen unberücksichtigt zu lassen. Es sei durch die Freistellung der Bruttoprovisionserträge in Höhe von 90 % berücksichtigt worden, dass Entschädigungsansprüche aus der Verwaltung von Investmentvermögen nicht erwachsen könnten. Nur für Erträge aus der Verwaltung eigener Sondervermögen der Kapitalanlagegesellschaften gebe es in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 EdW-Beitragsverordnung 2003 eine nicht erweiterungsfähige Ausnahme. Die Verwaltung fremder Sondervermögen sei eine individuelle Vermögensverwaltung im Sinne der EdW-Beitragsverordnung 2003. In Abgrenzung von der bloßen Anlageberatung verbleibe dem Verwalter von Investment-Sondervermögen unabhängig davon, ob er durch Gesetz oder das Innenverhältnis in bestimmten Entscheidungen gebunden sei, ein Entscheidungsspielraum.
Dagegen erhob die Klägerin am 9. November 2007 Klage. Sie machte nochmals deutlich, dass ihrer Ansicht nach bei der Verwaltung eigener und fremder Investmentvermögen dem Verwalter ein Entscheidungsspielraum nicht zustehe. Das Europarecht differenziere zudem durchgängig zwischen individueller und kollektiver Vermögensverwaltung. Die Fondsverwaltung sei ausdrücklich von den europarechtlichen Regelungen für Wertpapierhandelsunternehmen (Richtlinie 2004/39/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente – MiFID-Richtlinie –) ausgenommen worden. Die für Investmentvermögen ausschließlich geltende OGAW-Richtline (seinerzeit Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2001/107/EG vom 21. Januar 2002 – OGAW-Richtlinie –) differenziere nicht zwischen kollektiver und individueller Vermögensverwaltung und regele ausschließlich den Schutz der Fondsanleger. Es gebe deshalb kein Interesse der Fondsanleger daran, ausgelagerte Fondsverwaltung der MiFID-Richtline zu unterwerfen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 14. Mai 2009 (dem Beklagtenvertreter zugestellt am 1. Juli 2009) stattgegeben und die angefochtenen Bescheide aufgehoben, soweit der festgesetzte Jahresbeitrag 2006 die Summe von 24.426,08 Euro übersteigt. Die Klägerin sei zwar der Beklagten zu Recht als „anderes Institut“ zugeordnet und der Jahresbeitrag grundsätzlich bestimmungsgemäß berechnet. Auch sei § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, 3. Halbsatz der EdW-Beitragsverordnung 2003 weder direkt noch analog anwendbar, da die Klägerin keine Kapitalanlagegesellschaft sei. Bei zutreffender Auslegung dieser Bestimmung seien aber Bruttoprovisionserträge aus der Verwaltung fremder Investmentvermögen durch Kapitalanlagegesellschaften von der Beitragsbemessung ausgenommen. Die Bestimmung beziehe nur die aus der Sicht der Kapitalanlagegesellschaft als Nebengeschäft zu wertende individuelle Vermögensverwaltung in die Beitragsbemessung ein. Eine solche individuelle Vermögensverwaltung sei die Verwaltung von Sondervermögen aber nicht. Es spreche zwar auch etwas dafür, dass im Rahmen des Subfondsmanagements eine individuelle Vermögensverwaltung im Sinne der EdW-Beitragsverordnung 2003 erfolge. Insbesondere die europarechtliche Systematik des Anlegerschutzes spreche aber für eine engere Auslegung dahingehend, dass nur die Verwaltung des eigenen Vermögens von Einzelkunden erfasst sei. Das Verwaltungsgericht hielt die enge Auslegung im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen der Erhebung einer Sonderabgabe unter dem Gesichtspunkt der „Gruppenverantwortung“ für verfassungsrechtlich geboten. Dies gelte nicht nur für die Verwaltung von fremden Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften. Gleich zu behandeln sei der vorliegende Fall der Verwaltung von Sondervermögen durch eine Auslagerungsgesellschaft, die keine Kapitalanlagegesellschaft sei. Es mache für den Schutz der Kleinanleger keinen Unterschied, wer die Sondervermögen verwalte. Für den Schutz der individuellen Fondsanleger im Falle des Outsourcing sei über die OGAW-Richtlinie und das Investmentgesetz gesorgt. Die Fondsanleger bedürften keines anderweitigen Schutzes. Die Einbeziehung in den Schutz für individuelle Wertpapieranleger erhöhe nur die Kosten des Outsourcings, ohne dass dem ein besserer Schutz der Fondsanleger gegenüberstehe. Das Erfordernis der Gruppennützigkeit der Sonderabgabe sei auch bei der Beitragsberechnung zu berücksichtigen. Dieses sei nicht gewahrt, wenn in größerem Umfang Erträge eines Instituts herangezogen würden, die in keinem Zusammenhang zu den von der Entschädigung erfassten Wertpapiergeschäften stünden.
Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung hat die Beklagte am 27. Juli 2009 eingelegt und am 31. August 2009 begründet. Sie geht weiterhin davon aus, dass der Jahresbeitrag 2006 auf der Grundlage der erteilten Geschäftserlaubnis zutreffend festgesetzt worden sei. Auch die Bruttoprovisionserträge aus dem Subfondsmanagement seien unter Beachtung des Umstandes, dass institutionelle Kunden keinen Anspruch auf Entschädigung hätten, angemessen berücksichtigt worden. Die insoweit angewandten Bestimmungen der EdW-Beitragsverordnung 2003 seien verfassungsgemäß.
Die Portfolioverwaltung fremder Sondervermögen falle als Wertpapiergeschäft in den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes. Es liege die Konstellation einer individuellen Wertpapierfondsverwaltung mit Entscheidungsbefugnis vor, bei der der Einzelkunde als Institution allerdings keinen Entschädigungsanspruch habe. Kunden seien nicht die einzelnen Fondsinhaber, zu denen kein Rechtsverhältnis begründet werde, sondern allein die Kapitalanlagegesellschaft, mit der ein Einzelkundenverhältnis zustande komme. Die Portfolioverwaltung setze regelmäßig eine Entscheidungsbefugnis des Verwalters voraus. Eine enge Auslegung aufgrund des Gemeinschaftsrechts sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht geboten. Richtig sei, dass die Fondsanleger durch die OGAW-Richtline aus investitionsrechtlicher Sicht geschützt würden. Dieses Verhältnis spiele hier aber keine Rolle. Für das Verhältnis der Kapitalanlagegesellschaften zu den Auslagerungsunternehmen gelte die MiFID-Richtline. Dem Schutz der Individualanleger diene die Anlegerentschädigungsrichtlinie. Die Auslegung dieser Richtlinien bestätige, dass es sich bei der Verwaltung fremder Sondervermögen nicht um eine „kollektive“, sondern um eine individuelle Vermögensverwaltung bzw. Finanzportfolioverwaltung handele. Eine enge Auslegung des Begriffs der Finanzportfolioverwaltung sei auch nicht im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Erhebung einer Sonderabgabe geboten. Die zu betrachtende Gruppe sei definiert durch das Anbieten u.a. bestimmter Finanzdienstleistungen und dem gemeinsamen Interesse der Gruppenmitglieder an der Stärkung dieses Marktes, insbesondere des Vertrauens der Anleger in diesen Markt. Gruppenhomogenität und Finanzierungsverantwortung seien auch für Auslagerungsunternehmen wie die Klägerin gegeben. Zwischenzeitlich habe der Gesetzgeber durch die Änderung der einschlägigen Bestimmungen ausdrücklich klargestellt, dass die Verwaltung fremder Sondervermögen eine in das Anlegerentschädigungssystem einbezogene individuelle Vermögensverwaltung sei. Die Entschädigungseinrichtung sei auch weiterhin funktionstüchtig.
Die Beklagte rechne damit, dass ein Teil der für den Entschädigungsfall Phoenix aufgenommenen Darlehen aus Insolvenzmitteln abgelöst werden könne. Für die Berechnung der Sonderbeiträge im Entschädigungsfall Phoenix sei der Jahresbeitrag 2006 nicht erheblich geworden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Mai 2009 zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts und sieht schon die formellen Anforderungen an eine Berufungsbegründung nicht als erfüllt an. In der Sache seien Fragen insbesondere zur Reichweite der OGWA-Richtlinie zu klären. Die Auslagerung sei keine Finanzportfolioverwaltung und auch kein Wertpapiergeschäft. Das Sondervermögen sei kein „einzelnes Vermögen“ im Sinne des § 1 Abs. 1 a Nr. 3 des Kreditwesengesetzes und werde auch nicht „für andere“ verwaltet. Sondervermögen stehe weder im Eigentum der Fondsanleger noch im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft. Als besonderes Konstrukt des Investmentrechts könne das Sondervermögen nicht in die Kategorien der Finanzdienstleistungen nach dem Kreditwesengesetz eingeordnet werden. Am nächsten käme das Outsourcing dem neuen Tatbestand der Anlagenverwaltung, sei jedenfalls aber keine Finanzportfolioverwaltung. Die nunmehr erfolgten gesetzlichen Klarstellungen änderten nichts an der Verfassungswidrigkeit der hier streitbefangenen Vorschriften.
Im Übrigen sei das gesamte EdW-Beitragssystem in sich sachwidrig und verletze den Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit. Es komme unter verschiedensten Gesichtspunkten zu Ungleichbehandlungen gegenüber anderen Bereichen des Kapitalanlagegeschäfts. Die Beitragsverordnung sei zudem unwirksam, weil die Vorschriften bezüglich der Sonderbeiträge wegen der Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes verfassungswidrig seien. Diese stünden in untrennbarem Zusammenhang mit den Jahresbeiträgen. Ohne die Erhebung der Sonderbeiträge mache die Erhebung der Jahresbeiträge keinen Sinn. Die Klägerin wies zudem darauf hin, dass die Sonderbeiträge auf der Grundlage der Jahresbeiträge berechnet würden, was letzteren ein besonderes Gewicht verleihe. Ergänzend werde die Klage auch darauf gestützt, dass das Entschädigungskonzept der Beklagten seit dem Bekanntwerden des Entschädigungsfalles Phoenix nicht mehr tragfähig sei.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird neben der Streitakte auf den Verwaltungsvorgang der Beklagten und auf den Prüfbericht zum Jahresabschluss der Klägerin zum 31. Dezember 2005, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist auch unter dem Gesichtspunkt der Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung gem. § 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO zulässig (vgl. dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 2. Juli 2008 – 10 B 3.08 – juris Rn. 3 m.w.N.). Diese enthält einen bestimmten Antrag und die Beklagte hat im Einzelnen substantiiert und konkret dargelegt, aus welchen Gründen sie die vom Verwaltungsgericht aus europarechtlicher und verfassungsrechtlicher Sicht vorgenommene enge Auslegung der Ermächtigungsgrundlage für unzutreffend hält.
II.
Die Berufung ist zudem begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 113 Abs. 1 VwGO).
1. Rechtsgrundlage für die Erhebung des Jahresbeitrages für das Jahre 2006 ist, wie das Verwaltungsgericht zu Recht anführt, § 8 Abs. 1 bis 3 des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes (EAEG) vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676, 2733) i.V.m. § 1 Abs. 1, § 2 der Verordnung über die Beiträge zu der Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau vom 19. August 1999 (BGBl. I S. 1891) in der Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Beiträge zur Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen bei der Kreditanstalt für Wiederaufbau vom 5. Juni 2003 (BGBl. I S. 849, EdW-Beitragsverordnung 2003).
Die Zugehörigkeit der Klägerin zu der Entschädigungseinrichtung und damit ihre grundsätzliche Beitragspflicht stehen außer Streit. Sie folgt aus der der Klägerin erteilten Geschäftserlaubnis nach dem Kreditwesengesetz – KWG – und dem dadurch eröffneten Risikorahmen, ohne dass es auf die Risiken des konkreten Geschäftsumfangs ankommt (vgl. ausführlich Senatsurteil vom 15. April 2010 – OVG 1 B 22.09 – ; Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2010 – OVG 1 B 41.09 –; BVerwG, Urteil vom 21. April 2004 - 6 C 20.03 –, BVerwGE 120, 311 ff.; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24. November 2009 - 2 BvR 1387/04 – BVerfGE 124, 348). Die Zuordnung der Klägerin zur Beklagten beruht im Einzelnen auf §§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EAEG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 EAEG (Finanzdienstleistungsinstitute, denen – ausschließlich – eine Erlaubnis zur Erbringung von Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 bis 4 des Kreditwesengesetzes – KWG – erteilt ist). Die Klägerin besaß im hier maßgeblichen Jahren 2006 eine Erlaubnis für die Anlagevermittlung, die Abschlussvermittlung und die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung) gemäß § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1, 2 und 3 KWG und ist damit als Finanzdienstleistungsinstitut i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 3 EAEG der Gruppe der „anderen Institute“ nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EAEG zugeordnet worden.
2. Die vorliegende Sonderabgabe zu Finanzierungszwecken verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Sie hält sowohl die verfassungsrechtlichen als auch die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ein (vgl. Senatsurteile vom 11. Dezember 2008 – OVG 1 B 22.03 – juris; vom 18. November 2009 – OVG 1 B 24.08 – juris, vom 15. April 2010 – OVG 1 B 22.09 –; BVerwG, Urteil vom 21. April 2004 - 6 C 20.03 –, BVerwGE 120, 311 ff. Rz. 28 ff.; BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24. November 2009 - 2 BvR 1387/04 – BVerfGE 124, 348, Rz. 48 ff.).
3. Der im Jahre 2005 festgestellte „Phoenix“-Entschädigungsfall rechtfertigt nicht die Schlussfolgerung, dass das System der Anlegerentschädigung gescheitert sei.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht mehr in der Lage wäre. Die aktuellen Zahlen über die Abwicklung des Schadensfalles Phoenix _____ belegen das nicht. Der Umstand, dass die Beklagte auf massive Zwischenfinanzierungen des Bundes angewiesen ist, bedeutet nicht das Scheitern des Konzepts, das bei größeren Entschädigungsfällen von Anfang an Kreditaufnahmen vorsah (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 3 EAEG in der Fassung vom 16. Juli 1998). Der Gesetzgeber ist zwar verpflichtet zu beobachten, ob eine Sonderabgabe wegen veränderter Umstände zu ändern oder aufzuheben ist (BVerwG, Urteil vom 21. April 2004 - 6 C 20.03 –, BVerwGE 120, 311 ff., Rz. 29). Derzeit gibt es aber keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass eine Nachkorrektur des Konzepts erforderlich wäre. Die Abwicklung des Entschädigungsfalles Phoenix lässt solches nicht erkennen, insbesondere ist der dadurch verursachte Bedarf an Mitteln vorerst gesichert.
4. Auch der Einwand der Klägerin, die EdW-Beitragsverordnung 2003 sei insgesamt nichtig, überzeugt nicht. Es kann offen bleiben, ob der Klägerin darin zu folgen ist, dass die Verordnungsermächtigung in der hier anzuwendenden Fassung für die Erhebung von Sonderbeiträgen nicht hinreichend bestimmt ist (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes). Jedenfalls führte eine Unbestimmtheit der Verordnungsermächtigung für die Sonderbeiträge (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 2 EAEG) nur zur Unwirksamkeit der entsprechenden Regelung über die Erhebung von Sonderbeiträgen in § 5 der EdW-Beitragsverordnung 2003, nicht aber zur Nichtigkeit der Regelungen über den Jahresbeitrag. Die Nichtigkeit einer oder mehrerer Bestimmungen einer gesetzlichen Regelung führt grundsätzlich nicht zu deren Gesamtnichtigkeit. Eine Gesamtnichtigkeit kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der fehlerbehaftete Teil mit dem restlichen Normgefüge dergestalt verflochten ist, dass die Restbestimmung ohne den nichtigen Teil nicht sinnvoll bestehen bleiben kann, die Gesamtregelung also nicht teilbar ist (vgl. ausführlich OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. November 2009 – 1 B 24.08 –, juris Rn. 65. m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier auch in Ansehung dessen, dass die Berechnung der Sonderbeiträge an die zuletzt gezahlten Jahresbeiträge anknüpft (vgl. § 5 Abs. 2 der EdW-Beitragsverordnung 2003), nicht vor. Die Vorschrift über die Erhebung von Sonderbeiträgen ist mit den Bestimmungen über den Jahresbeitrag in der EdW-Beitragsverordnung 2003 nicht dergestalt verflochten, dass sie eine untrennbare Einheit bildeten und dem Jahresbeitrag ohne den Sonderbeitrag keine vollzugsfähige Regelung mehr zugrundeläge. Der Erhebung von Jahresbeiträgen kommt gegenüber der Bestimmung über die Erhebung von Sonderbeiträgen selbständige Bedeutung zu. Jahresbeiträge und Sonderbeiträge dienen unterschiedlichen Zwecken, und der Jahresbeitrag kann unabhängig von dem Sonderbeitrag festgesetzt werden. Die Jahresbeiträge dienen der ordentlichen Finanzierung der Entschädigungseinrichtung. Sie sichern den laufenden Geschäftsbetrieb ab und decken auch kleinere Entschädigungsfälle. Sonderbeiträge sind demgegenüber nur dann zu erheben, wenn dies zur Durchführung des Entschädigungsverfahrens erforderlich ist (§ 8 Abs. 2 Satz 4 EAEG). Die Notwendigkeit der Erhebung von Jahresbeiträgen bleibt auch dann bestehen, wenn die vorhandenen Mittel zur Durchführung eines Entschädigungsfalles nicht ausreichen und deshalb zusätzlich von der Möglichkeit der Erhebung von Sonderbeiträgen oder einer Kreditaufnahme Gebrauch gemacht werden muss (vgl. in diesem Sinne bereits zu der bei Erhebung des Jahresbeitrages 2001 geltenden Gesetzes- und Verordnungslage Senatsbeschluss vom 18. November 2009 – OVG 1 B 24.08 – juris Rn. 66 f.). Solange die Finanzierung auch außerordentlicher Entschädigungsfälle durch den Bund gesichert ist, spricht nichts dagegen, dass die Jahresbeiträge weiterhin erhoben werden und die Wertpapierhandelsunternehmen zur Aufgabenwahrnehmung durch die Entschädigungseinrichtung beitragen.
5. Die Bemessung des Jahresbeitrages entspricht § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, 1. Halbsatz der EdW-Beitragsverordnung 2003. Danach beträgt der Jahresbeitrag bei Finanzdienstleistungsinstituten, denen eine Erlaubnis im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1, 2 oder 3 des Kreditwesengesetzes erteilt ist und die nicht befugt sind, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren ihrer Kunden zu verschaffen, 0,35 Prozent der Bruttoprovisionserträge nach dem letzten vor dem 1. Juli festgestellten Jahresabschluss. Keiner der Beteiligten zieht in Zweifel, dass diese Erträge rechnerisch zutreffend ermittelt wurden.
6. Die Beklagte hat auch die Bruttoprovisionserträge der Klägerin aus deren Subfondsmanagement zu Recht bei der Beitragsbemessung berücksichtigt.
Die Bruttoprovisionserträge aus der Verwaltung von Sondervermögen können nicht aufgrund einer analogen Anwendung von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, 3. Halbsatz der EdW-Beitragsverordnung 2003 in voller Höhe unberücksichtigt bleiben. Es handelt sich um eine Ausnahmevorschrift, die allein auf Kapitalanlagegesellschaften im Sinne des Investmentgesetzes beschränkt ist, die eine Erlaubnis für einen solchen Geschäftsbetrieb nach dem Investmentgesetz besitzen. Die Betätigung als Kapitalanlagegesellschaft allein würde keine Zuordnung zur Beklagten begründen. Die Zuordnung erfolgt jedoch auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 Nr. 4 EAEG, weil solchen Kapitalanlagegesellschaften nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 des Investmentgesetzes in der hier maßgeblichen Fassung vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) auch die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (individuelle Vermögensverwaltung) als (Neben-) Dienstleistung gestattet ist und diese Tätigkeit grundsätzlich geeignet ist, Entschädigungsansprüche nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz auszulösen. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der EdW-Beitragsverordnung 2003 stellt insoweit klar, dass Bruttoprovisionserträge aus der Hauptbetätigung einer solchen Kapitalanlagegesellschaft für die Bemessung des Jahresbeitrages unberücksichtigt bleiben können. Es sollen nur solche Bruttoprovisionserträge in die Bemessungsgrundlage eingehen, die aus den die Zuordnung zur Entschädigungseinrichtung begründenden (Neben-)Dienstleistungen stammen. Insoweit wird allerdings – wie sonst auch – wiederum nur an die formale Zuordnung angeknüpft, d.h. für die Einbeziehung in die Bemessungsgrundlage ist es unerheblich, ob aus den konkreten Geschäften ein Entschädigungsrisiko erwächst. Diese besondere Konstellation liegt im Fall der Klägerin nicht vor. Die Klägerin ist entsprechend der ihr erteilten Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz ein Finanzdienstleistungsunternehmen nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 EAEG. Als solches verwaltet sie u.a. (fremde) Sondervermögen für Kapitalanlagegesellschaften. Der Ansatz der Bruttoprovisionserträge für die Beitragsbemessung richtet sich daher nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 der EdW-Beitragsverordnung 2003, so dass es bereits an der für eine Analogiebildung erforderlichen (planwidrigen) Regelungslücke fehlt. Da die Zuordnung der Klägerin zu der Beklagten auf einer anderen Grundlage (dem Hauptgeschäft) erfolgt, als die Zuordnung einer aufgrund des Investmentgesetzes agierenden Kapitalanlagegesellschaft (dem Nebengeschäft), fehlt es zudem an einer die Übertragung des Rechtsgedankens rechtfertigenden Interessenlage. Eine Analogie würde das erkennbare Regelungssystem von Gesetz- und Verordnungsgeber sprengen.
Dieses Regelungssystem verstößt nicht gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes). Auch sonst zwingt höherrangiges Recht nicht zu einer geltungserhaltenden Reduzierung der auf die Klägerin anwendbaren Bestimmungen, nach der die Bruttoprovisionserträge der Klägerin aus dem Subfondsmanagement bei der Bemessung des Jahresbeitrages außer Ansatz zu lassen wären.
Im Einzelnen:
a) Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, 1. Halbsatz der EdW-Beitragsverordnung 2003 sind Grundlage der Bemessung des Jahresbeitrages die Bruttoprovisionserträge des konzessionierten Finanzdienstleistungsunternehmens. Das entspricht § 8 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz EAEG. Nach dieser Vorschrift sind hinsichtlich der Jahresbeiträge Art und Umfang der gesicherten Geschäfte, aber auch die Anzahl, Größe und Geschäftsstruktur der beitragspflichtigen Unternehmen zu berücksichtigen. Die für die Entschädigung erforderlichen Mittel sind danach von allen der Entschädigungseinrichtung zugeordneten Institute zu erbringen, ohne dass Ausnahmen zugelassen sind. Die Beiträge sind unter Berücksichtigung des allgemeinen tatsächlichen Geschäftsbetriebes des zugeordneten Instituts zu bemessen. Die Erträge sind unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie aus Finanzdienstleistungen stammen, die durch die Beklagte abgesichert werden (vgl. ausführlich Senatsurteil vom 15. April 2010 – OVG 1 B 22.09 – S. 25 f. m.w.N.). Unterschiedlichen Risiken der Geschäftstätigkeit wird durch die unterschiedlichen Bemessungssätze und dem Ausmaß, mit denen die Erträge berücksichtigt werden, Rechnung getragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. April 2004 – 6 C 20.03 – BVerwGE 120, 311, Rn. 48). Auch die Anknüpfung an die Bruttoprovisionserträge hält sich an die Verordnungsermächtigung (vgl. BVerwG aaO. Rn. 49).
Gemessen an diesen Grundsätzen sind auch die Erträge aus der Verwaltung fremder Sondervermögen bei der Beitragsberechnung zu berücksichtigen. Sie stammen aus dem allgemeinen Geschäftsbetrieb eines zugeordneten Instituts. Dem Umstand, dass Entschädigungsansprüche gegen die Beklagte aus dem zugrundeliegenden Subfondsmanagement schon deshalb, weil sie für institutionelle Kunden getätigt werden, nicht erwachsen können, hat die Beklagte gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 der EdW-Beitragsverordnung berücksichtigt und die Bruttoprovisionserträge aus dem Subfondsmanagement nur zu zehn Prozent für die Beitragsbemessung herangezogen. Abgesehen davon, dass der Gesetzgeber bei der Bemessung der Sonderabgabe typisierend davon ausgehen darf, dass zum Geschäftsergebnis beitragende Erträge regelmäßig aus Geschäften stammen, die das Geschäftsrisiko erhöhen, hat die Klägerin hier nicht einmal ansatzweise dargelegt, dass ihre Geschäftstätigkeit aus der Verwaltung von Sondervermögen keinerlei Risiken für ihre Geschäftstätigkeit insgesamt mit sich bringt. Zudem weisen die Wortwahl des Wirtschaftprüfers der Klägerin „Finanzportfolioverwaltung“ sowie die Höhe ihrer Erträge aus dem Subfondsmanagement deutlich darauf hin, dass ihr bei ihrer Tätigkeit für Kapitalanlagegesellschaften Entscheidungsbefugnisse zustehen und damit auch Risiken für ihren Geschäftsbetrieb bestehen.
b) Anders als das Verwaltungsgericht und die Klägerin annehmen, verstößt die Berücksichtigung der Bruttoprovisionserträge von Kapitalanlagegesellschaften aus der Verwaltung fremder Sondervermögen auch nicht gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, 3. Halbsatz der EdW-Beitragsverordnung. Dann lässt sich aber aus dieser Vorschrift auch nichts für den hier streitigen Fall der Verwaltung von Sondervermögen durch ein Finanzdienstleistungsinstitut herleiten.
aa) Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, 3. Halbsatz der EdW-Beitragsverordnung 2003 i.V.m. § 1 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften in der vor Inkrafttreten des Investmentgesetzes geltenden Fassung, § 1 Abs. 1 Nr. 4 EAEG und § 7 Abs. 2 Nr. 1 des Investmentgesetzes in der bis 17. März 2009 geltenden Fassung sind die Erträge aus der Verwaltung von fremden Sondervermögen durch Kapitalanlagegesellschaften beitragspflichtig. Auch dabei handelt es sich um eine individuelle Vermögensverwaltung im Sinne dieser Vorschriften. Für die Auslegung ist von der Grundentscheidung des Gesetzgebers auszugehen, die Erträge aus dem allgemeinen tatsächlichen Geschäftsbetrieb des zugeordneten Instituts für die Beitragsbemessung heranzuziehen. Dem gegenüber bildet die Freistellung in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, 3. Halbsatz der EdW-Beitragsverordnung 2003 eine Anomalie, die – wie oben ausgeführt – darauf beruht, dass Kapitalanlagegesellschaften als Hauptgeschäft ihr („eigenes“) Sondervermögen verwalten und bei der Verwaltung von Vermögen für andere nur im Nebengeschäft tätig werden. Die Verwaltung fremder Sondervermögen hat der Verordnungsgeber erkennbar dem Nebengeschäft zugeordnet. Andernfalls hätte er dies vor dem Hintergrund der sonstigen gesetzlichen Ausgestaltung als besondere, dem Hauptgeschäft einer Kapitalanlagegesellschaft zugeordnete Kategorie kennzeichnen müssen. Die rechtliche Ausgestaltung des Sondervermögens ist für die Auslegung hier unerheblich, denn der Gesetz- und der Verordnungsgeber wählen insofern mit Begriffen wie „Geschäftsstruktur“ (§ 8 Abs. 3 S. 1 2. Hs. EAEG) und „Kunden“ (z.B. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 u. 6) Anknüpfungspunkte, die die rechtliche Einordnung des verwalteten Vermögens dahinstehen lassen. Es sind also – auf diesen Gesichtspunkt weist auch das Verwaltungsgericht hin – die jeweiligen vertraglichen Vereinbarungen mit den Kunden, die über das Vorliegen einer individuellen Vermögensverwaltung aus der Sicht der EdW-Beitragsverordnung 2003 entscheiden. Das Erfordernis einer Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz für die Verwaltung des fremden Sondermögens belegt, dass die Heranziehung der Erträge aus der Verwaltung von fremden Sondervermögen eine sehr viel größere Nähe zu der im Sinne des Beitragsrechts erheblichen Geschäftsstruktur hat, als die Verwaltung eigenen Sondervermögens. Zudem hat der Gesetzgeber § 7 Abs. 2 Nr. 1 des Investmentgesetzes durch Art. 6 Nr. 2 a des Gesetzes zur Änderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes und anderer Gesetze vom 25. Juni 2009 (BGBl. I S. 1528, 1532, 1533, in Kraft getreten am 30. Juni 2009) dahin neu gefasst, dass die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum einschließlich der Portfolioverwaltung fremder Investmentvermögen als individuelle Vermögensverwaltung anzusehen ist. Dabei handelt es sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht um eine nur in die Zukunft wirkende Rechtsänderung, sondern lediglich um eine klarstellende Erläuterung des bisherigen Regelungsgehalts. Dies ergibt sich aus den der Neufassung zugrunde liegenden Gesetzesmaterialien. Der Finanzausschuss des Deutschen Bundestages hat insoweit in seiner Beschlussempfehlung vom 13. Mai 2009 (BT-Drs. 16/13024, S. 2) eine entsprechende Klarstellung gefordert und in dem Bericht vom 14. Mai 2009 (BT-Drs. 16/13038, S. 9) ausgeführt, dass die der bisherigen Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Antragsgegnerin entsprechende Änderung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 des Investmentgesetzes vor dem Hintergrund, dass das Verwaltungsgericht Berlin in seinem Beschluss vom 17. März 2009 eine andere Auffassung vertreten habe, der gesetzlichen Klarstellung diene. Diese Änderung stehe zudem in Einklang mit der auf der Internetseite der EU-Kommission veröffentlichten Auffassung der Kommissionsdienststellen zu Artikel 2 Abs. 1 h i.V.m. Anhang I Abschnitt A Nr. 4 der Richtlinie 2004/39/EG und entspreche damit der Vorgabe gemäß Artikel 5 g Abs. 1 c der OGAW-Richtlinie und § 16 Abs. 2 des Investmentgesetzes, die bei Übertragung der Portfolioverwaltung eine Zulassung für Zwecke der Vermögensverwaltung und eine wirksame öffentliche Beaufsichtigung verlangten. Dementsprechend erfordere die Übertragung der Portfolioverwaltung auf ein Finanzdienstleistungsunternehmen eine Erlaubnis zur Finanzportfolioverwaltung nach § 1 Abs. 1 a Nr. 3 KWG, die eine Sicherungspflicht nach § 2 EAEG nach sich ziehe. Damit hat der Gesetzgeber verdeutlicht, dass ein entsprechendes Verständnis von § 7 Abs. 2 Nr. 1 des Investmentgesetzes bereits vor dessen klarstellender Neuregelung geboten gewesen ist (so schon Senatsbeschluss vom 1. April 2010 – OVG 1 S 52.09 – Beschlussabdruck S. 9 f.). Begünstigt § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 EdW-Beitragsverordnung 2003 nur den Ausnahmefall, dass eine Kapitalanlagegesellschaft ein ihr zugeordnetes Sondervermögen verwaltet, kann die Klägerin aus dieser Bestimmung für ihren Fall nichts herleiten.
bb) Auch eine geltungsreduzierende Auslegung der EdW-Beitragsverordnung 2003 kommt nicht in Betracht. Es ist schon fraglich, ob eine solche in Ansehung des Rahmens, den das Parlament gesetzt hat, überhaupt zulässig wäre, weil damit das zugrundeliegende Regelungssystem durchbrochen würde. Jedenfalls gebieten entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts weder Verfassungsrecht noch Europarecht eine einschränkende enge Auslegung dahingehend, dass Bruttoprovisionserträge aus der Verwaltung fremden Sondervermögens durch Kapitalanlagegesellschaften vollständig von der Beitragserhebung auszunehmen wären.
Zwar ist es richtig, dass die OGAW-Richtlinie für Kapitalanlagegesellschaften und die MiFID-Richtline für institutionelle und private Wertpapieranleger, was den Anlegerschutz angeht, unterschiedliche Regelungssysteme vorhalten. Daraus folgt aber kein in diesen Richtlinien verankertes Regelungsprinzip, wenn es durch die hier vorliegende Auslagerung der Verwaltung von Sondervermögen zu einer Überschneidung beider Regelungssysteme kommt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn Sondervermögen einer fremden Kapitalanlagegesellschaft oder auch wie hier einem Finanzdienstleister zur Verwaltung überlassen werden. Dass es insoweit Regelungen zum Schutz der Kapitalanleger gibt, die den Standard der Verwaltung des Sondervermögens sicherstellen sollen, führt nicht dazu, dass die ausgelagerte Verwaltung nicht auch aus der Sicht des Wertpapierhandels betrachtet werden dürfte. Greift eine Kapitalanlagegesellschaft zur Verwaltung von Sondervermögen auf nach dem Kreditwesengesetz als Wertpapierhändler konzessionierte Verwalter zurück, spricht nichts dagegen, dass auch die diesbezüglichen Bestimmungen über die Beitragserhebung Geltung beanspruchen dürfen. Es ist Sache der Kapitalanlagegesellschaft zu entscheiden, ob sie sich durch Auslagerung des Sondervermögens weiteren Regelungskreisen unterwirft und inwiefern sich damit verbundene Kosten rentieren.
Auch Verfassungsrecht gebietet hier keine Ausnahme. Im Ausgangspunkt gehört die Klägerin zu den abgabenpflichtigen Instituten, die in einer spezifischen Nähe zu der zu finanzierenden Aufgabe stehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. April 2004 – 6 C 20.03 – BVerwGE 120, 311, Rn. 35). Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass das Abgabenaufkommen gruppennützig verwendet wird (vgl. BVerwG aaO. Rz. 37 ff.). Soweit das Verwaltungsgericht den Gesichtspunkt der Gruppenverantwortung bei der Beitragsbemessung für unzureichend berücksichtigt hält, verkennt es, dass es sich dabei um Abgrenzungsfragen handelt, die der Gesetzgeber aufgrund des ihm zukommenden Gestaltungsfreiraums pauschalierend und typisierend unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots regeln darf. Vorliegend ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Grenzen seines Gestaltungsfreiraums überschritten hätte. Ausgehend von den oben dargestellten Grundsätzen der Beitragserhebung (vgl. die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Frage der Homogenität der Gruppe der abgabenpflichtigen Institute, zur Abgrenzung dieser Gruppe und zu den Grundsätzen der gruppennützigen Verwendung des Abgabenaufkommens, Urteil vom 21. April 2004 – 6 C 20.03 – BVerwGE 120, 311, Rn. 31 – 39) ist es sach- und systemgerecht, an das Vorliegen individueller Vermögensverwaltung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 1 Investmentgesetz und die formelle Befugnis zur Finanzportfolioverwaltung (§ 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG) anzuknüpfen. Die Klägerin erfährt insoweit schon deshalb keine Ungleichbehandlung, weil auch eine Kapitalanlagegesellschaft, die fremde Sondervermögen verwaltet, mit den daraus anfallenden Bruttoprovisionserträgen nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, 3. Halbsatz EdW-Beitragsverordnung 2003 zu veranlagen war. Die freigestellte Verwaltung eigener Sondervermögen stellt insoweit keine passende Vergleichsgruppe dar. Die Klägerin kann nicht allein deshalb, weil sie Tätigkeiten übernimmt, die für eine Kapitalanlagegesellschaft im Hauptgeschäft in Bezug auf die Zuordnung zur Entschädigungseinrichtung privilegiert sind, beanspruchen, an dieser strukturell auf ihren Geschäftsbetrieb als für die Finanzportfolioverwaltung zugelassenes und darin tätiges Finanzdienstleistungsunternehmen erkennbar nicht zugeschnittenen Privilegierung teilzuhaben. Dass insoweit der Bereich des Subfondsmanagements nur wegen des Umfangs der Geschäftstätigkeit von Einfluss auf die der Klägerin zuzuordnenden Entschädigungsrisiken ist, hat der Verordnungsgeber durch den 90prozentigen Abschlag von den darauf entfallenden Bruttoprovisionserträgen hinreichend berücksichtigt. Eine Gleichbehandlung mit der Selbstverwaltung von Fondsvermögen, der Anlagenberatung betreffend Fonds, der Vermittlung und Verwaltung von Fondsanteilen sowie der Beratung und Verwaltung der Kapitalanlagegesellschaften steht ihr nicht zu. Ein wesentlicher Unterschied, der die Grenzziehung an dieser Stelle als sachgerecht erscheinen lässt, ergibt sich schon daraus, dass für die genannten Geschäfte wie die Klägerin selbst anführt, gerade keine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz erforderlich ist und sie deshalb regelmäßig auch ohne eine solche betrieben werden können.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 EAEG
§ 124 a Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EAEG
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 EAEG
§ 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1, 2 und 3 KWG
§ 8 Abs. 2 Satz 3 EAEG
§ 8 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 2 EAEG
§ 8 Abs. 2 Satz 4 EAEG
§ 1 Abs. 1 Nr. 4 EAEG
§ 8 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbsatz EAEG
§ 1 Abs. 1 a Nr. 3 KWG
§ 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Satz 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 Abs. 1 a Nr. 1, 2 und 3 des Kreditwesengesetzes
§ 16 des Investmentgesetzes
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung
§ 1 Abs. 1 a Nr. 3 des Kreditwesengesetzes
§ 1 Abs. 1, § 2 der Verordnung
§ 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 bis 4 des Kreditwesengesetzes
§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1, 2 oder 3 des Kreditwesengesetzes
§ 7 Abs. 2 Nr. 1 des Investmentgesetzes
§ 16 Abs. 2 des Investmentgesetzes

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 120, 311
BVerfGE 124, 348
1 A 276.07
11 Euro auf 24.42
10 B 3.08
1 B 22.09
1 B 41.09
6 C 20.03
2 BvR 1387/04
1 B 22.03
1 B 24.08
1 S 52.09