Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-11-10, Aktenzeichen 17 W 19/21
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:1110.17W19.21.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert und neu gefasst.
Der Antragstellerin wird für die beabsichtigte Klage ratenfreie Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt A, Staße1, Stadt1 unter den Bedingungen eines bei dem Landgericht Frankfurt am Main niedergelassenen Rechtsanwalts bewilligt.
Eine Kostenerstattung im Beschwerdeverfahren erfolgt nicht.

Tatbestand:
Die Antragstellerin trägt um Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine als Insolvenzverwalterin über das Vermögen der B GmbH beabsichtigte Klage gegen die Antragsgegnerin an, mit der sie einen Zahlungsanspruch in Höhe von 26.750,71 € nebst gesetzlichen Zinsen geltend machen will.
Die Antragstellerin wurde zunächst mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt2 vom 8. November 2018 unter dem Aktenzeichen (...) zur vorläufigen Insolvenzverwalterin über das Vermögen der Schuldnerin bestellt.
Die Anordnung der Insolvenzverwaltung wurde am 8. November 2018 (Anl. AG 01, Bl. 34 d. A.) öffentlich bekannt gemacht.
Mit Beschluss vom 16. Mai 2019 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet und die Antragstellerin zur Insolvenzverwalterin bestellt.
Die Insolvenzschuldnerin unterhielt bei der Antragsgegnerin ein im Kontokorrent geführtes Geschäftskonto, von dem vom positiven Saldo in der Zeit vom 12. November bis 15. November 2018 ohne Beteiligung der Antragstellerin insgesamt per Sammelüberweisung 26.750,71 € abgebucht und in das Kontokorrent gestellt wurden.
Die Antragstellerin hat behauptet, die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung habe Verfügungen der Insolvenzschuldnerin gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt. InsO von ihrer Zustimmung abhängig gemacht. Der Antragsgegnerin sei bereits mit Telefax vom 9. November 2018 die Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens unter Beifügung des Beschlusses des Insolvenzgerichts vom 8. November 2018 zur Kenntnis gebracht worden. Der Sendebericht bei der Antragstellerin habe die Übertragung als erfolgreich ausgewiesen. Das Schreiben sei bei der Antragsgegnerin eingegangen und sie habe dessen Inhalt zur Kenntnis genommen, so dass sie von dem Beschlussinhalt zum Zeitpunkt der Verfügungen über das Geschäftskonto Kenntnis gehabt habe. Dass das Schreiben bei der Antragsgegnerin eingegangen sei, stellt sie unter Sachverständigenbeweis.
Mit Schreiben vom 13. November 2018 habe die Antragsgegnerin fälschlicherweise ein an die B1 GmbH und nicht an die Insolvenzschuldnerin gerichtetes Schreiben zum Zwecke der Einrichtung einer Kontovollmacht für die vorläufige Insolvenzverwalterin übersandt.
Von daher seien die Verfügungen über das Geschäftskonto nicht leistungsbefreiend erfolgt und die beabsichtigte Klage stelle sich als erfolgversprechend dar. Infolge fehlender Leistungsfähigkeit sei ihr ratenfreie Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
Die Antragsgegnerin hat beantragt, die Bewilligung zu versagen, weil sie das Schreiben vom 9. November 2018 nicht erreicht habe. Sie habe sich erstmals mit einer Saldomitteilung vom 20. November 2018 an die Antragstellerin gewandt. Sie habe keine Kenntnis von einer Zustimmungsbedürftigkeit von Verfügungen im vorläufigen Insolvenzverfahren gehabt.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt, weil die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage zugunsten der Antragstellerin mit 2/3 zu bemessen seien, weil es (nur) auf den Zugang des Schreibens vom 9. November 2018 ankomme und keine Vollstreckungsrisiken in Bezug auf die Antragsgegnerin bestünden. Von daher sei den Insolvenzgläubigern der zur Tabelle festgestellten Forderungen unter Ausschluss von Kleinbeträgen in Höhe von 5% und weniger die gegenständliche Prozessfinanzierung zumutbar. Der aus der Klage zu erwartende Mehrerlös übersteige die quotal aufzuwendenden Kosten um mehr als das 2,5-fache.
Hiergegen wendet sich die sofortige Beschwerde, mit der die Antragstellerin die Zumutbarkeit der Vorfinanzierung angreift und eine unzureichende Behandlung der maßgeblichen Quotenverbesserung durch das Landgericht einwendet. Auf die Nichtabhilfe wurde nicht mehr repliziert.
Die Antragsgegnerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und weist darauf hin, dass auch in der Hauptsache die beabsichtigte Klage keinen Erfolg habe.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Der angefochtene Beschluss ist abzuändern. Der Antragstellerin ist dem Beschlussausspruch gemäß Prozesskostenhilfe zu gewähren, §§ 114, 116 S. 1 Nr. 1, 121 ZPO.
Gemäß § 116 S. 1 Nr. 1 ZPO erhält der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes gemäß § 80 InsO Prozesskostenhilfe, wenn die Kosten des Rechtsstreits aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden können und den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Kosten aufzubringen.
Die von der Antragstellerin verwaltete Vermögensmasse reicht nicht aus, die aus dem beabsichtigen Klageverfahren erwachsenden Kosten zu decken, § 116 S. 1 Nr. 1, 1. Halbs. ZPO.
Für die Beurteilung der Unzulänglichkeit der verwalteten Vermögensmasse ist auf die vorhandenen Barmittel und das kurzfristig verwertbare Vermögen abzustellen, wobei ein zumindest in absehbarer Zeit realisierbarer Vermögenszufluss zu berücksichtigen ist, wenn damit genügend liquide Mittel zur Vorschussleistung auf die Prozesskosten zur Verfügung stehen (vgl. Reichling in BeckOK, ZPO, Stand 1. September 2021, Rn. 5, § 116 mwN).
Vorliegend hat die Antragstellerin dargelegt und glaubhaft gemacht, dass bei einer freien liquiden Masse von 38.371,60 € und Masseverbindlichkeiten von
39.525,83 € ein Negativsaldo und damit eine Unterdeckung besteht und zudem mit der kurzfristigen Realisierung von Vermögenszuflüssen nicht zu rechnen ist, so dass die vorhandene Vermögensmasse zur Zahlung auf die Prozesskosten von ca. 4.212,00 € nicht ausreicht.
Eine Vorschussleistung durch die wirtschaftlich beteiligten Gläubiger der Schuldnerin kommt - entgegen der Bewertung des Landgerichts - mangels Zumutbarkeit nicht in Betracht, § 116 S. 1 Nr. 1, 2. Halbs. ZPO.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für die Frage, ob den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten ist, die Kosten für den beabsichtigten Rechtsstreit des Insolvenzverwalters aufzubringen, eine wertende, einzelfallbezogene Abwägung der Gesamtumstände erforderlich, wobei insbesondere eine zu erwartende Quotenverbesserung im Falle des Obsiegens, das Prozess- und Vollstreckungsrisiko und die Gläubigerstruktur zu berücksichtigen sind. Ein Vorschuss ist den wirtschaftlich beteiligten Gläubigern zuzumuten, die die hierfür erforderlichen Mittel unschwer aufzubringen in der Lage sind und für die der zu erwartende Nutzen bei vernünftiger, das Eigeninteresse sowie das Prozesskostenrisiko angemessen berücksichtigender Betrachtungsweise bei einem Erfolg der Rechtsverfolgung deutlich größer sein wird als die von ihnen als Vorschuss aufzubringenden Kosten (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2018 - IX ZB 29/17 -, Rn. 7, BeckRS 2018, 9372 mwN), wobei die Festlegung auf eine regelhafte bestimmte Mindesterfolgsquote ausscheidet. Indessen wird die Zumutbarkeit nur dann anzunehmen sein, wenn der zu erwartende Ertrag deutlich mehr als das Doppelte des aufzubringenden Vorschusses beträgt (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2021 - IX ZB 17/20 -, Rn. 16, BeckRS 2021; BGH, Beschluss vom 26. April 2018 - IX ZB 29/17 -, Rn. 12, BeckRS 2018, 9372, jew. mwN).
Kleingläubigern ist eine Prozessführung regelmäßig dann nicht zuzumuten, wenn und soweit sie auch bei erfolgreicher Prozessführung nur mit verhältnismäßig geringfügigen Erlösen rechnen können, wobei sich wegen unterschiedlicher Gläubigerstrukturen und des einzelfallbezogenen Koordinierungsaufwands die Festlegung auf eine bestimmte Quote verbietet (vgl. BGH, Beschluss vom 26. April 2018 - IX ZB 29/17 - Rn. 10, BeckRS 2018, 9372 mwN).
Gemessen daran, ist das Landgericht im Ergebnis noch zutreffend davon ausgegangen, die Zumutbarkeit der Prozessführung und damit der Vorschussleistung auf vorliegend vier Gläubigerinnen zu beschränken, deren festgestellte Ansprüche zwischen rund 162.000,00 € und 28.000,00 € valutieren. Zwar ist die Festlegung auf eine Zumutbarkeitsquote von mehr als 5% der festgestellten Insolvenzforderungen so nicht angemessen bestimmt worden. Es handelt sich bei diesen Forderungen allerdings um die höchsten Insolvenzforderungen in der Gläubigerstruktur und sie betrifft eine überschaubare Anzahl von (Groß-)Gläubigern (vgl. BGH, aaO, Rn. 4 und 9, wobei die Grenze bei 20.000,00 € der festgestellten Ansprüche angemessen bestimmt war), wobei nur eine weitere Forderung zwischen 10.000,00 € und 20.000,00 € liegt. Alle weiteren Forderungen liegen deutlich unter 10.000,00 €.
Ebenfalls geht das Landgericht jedenfalls grundsätzlich zutreffend noch davon aus, dass eine Vorschusspflicht einen deutlichen Mehrertrag von mindestens des Doppelten gegenüber den aufzuwendenden Kosten voraussetzt.
Durchgreifenden Bedenken begegnet allerdings die vom Landgericht seiner Bewertung der Zumutbarkeit der Vorfinanzierung zugrunde gelegte Ermittlung des Massezuflusses durch den hier beabsichtigten Rechtsstreit. Obwohl bei der Bewertung dieses Massezuflusses (auch) zu berücksichtigen ist, dass mit Blick auf die Beklagte ein Vollstreckungsrisiko entfallen dürfte, stellt sich vorliegend das Verfahrensrisiko für die Antragstellerin abweichend von der Wertung des Landgerichts jedenfalls mit 50% dar.
Soweit das Landgericht im Ansatz eine rechtsthematische Schwerpunktsetzung vornimmt, verstellt es sich den Blick auf die vorliegend risikobestimmenden tatsächlichen Abläufe und erfasst zudem die hier gegebene Rechtslage nicht erschöpfend.
Nach gegenwärtiger Sach- und Rechtslage kommt ein Zahlungsanspruch der Antragstellerin, mag man diesen im Wege der Zweckverfehlung gemäß § 812 Abs. 1 S. 2 2. Hs. BGB oder der Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB (vgl. Riewe/Kaubisch/BeckOK Insolvenzrecht, Stand 15. Juli 2021, Rn. 17f., § 82 InsO mwN) in Verbindung mit den §§ 24 Abs. 1, 82 InsO begreifen, nur in Betracht, wenn die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Sammelüberweisungen positive Kenntnis von der Verfügungsbeschränkung der Insolvenzschuldnerin hatte. Hatte die Antragsgegnerin von den Verfügungsbeschränkungen keine Kenntnis, war sie berechtigt, mit befreiender Wirkung aus dem vorhandenen Guthaben zu leisten und dies in das Kontokorrent zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 - IX ZR 227/04 -, Rn. 8, 11, BeckRS 2006, 636).
Die Antragstellerin trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis der Antragsgegnerin (vgl. Sternal/Karsten Schmidt, Insolvenzrecht, 19. Aufl., Rn. 18,
§ 82 InsO mwN).
Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast greift nur Platz, wenn die Kontobelastung nach der öffentlichen Bekanntmachung der vorläufigen Insolvenzverwaltung und der damit einhergehenden Verfügungsbeschränkung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO erfolgt ist (vgl. BGH, aaO, Rn. 15; Sternal, aaO, mwN). Es dürfte zwischen den Parteien nicht im Streit stehen, dass eine öffentliche Bekanntmachung der vorläufigen Insolvenzverwaltung am 8. November 2018 erfolgt ist. Allerdings ergibt sich aus diese Bekanntmachung nicht, dass zugleich mit der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung auch eine Verfügungsbeschränkung verbunden war. Der Senat konnte anhand der Veröffentlichungen in der insolvenzrechtlichen Datenbank selber nachvollziehen, dass der Inhalt der Veröffentlichung am 8. November 2018 der Anlage AG 01, Bl. 34 d. A., entsprach. Zwar sieht § 23 Abs. 1 S. 1 InsO vor, dass der die Verfügungsbeschränkung anordnende Beschluss des Insolvenzgerichts öffentlich bekannt zu machen und die Bekanntmachung zwingend ist. Allerdings erfolgt die Bekanntmachung nach Maßgabe des § 9 InsO durch Veröffentlichung im Internet, wobei die Veröffentlichung (auch) auszugsweise vorgenommen werden kann; erforderlichenfalls ist der vollständige Inhalt zu veröffentlichen (vgl. nur Vallender/Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl., Rn. 2, § 23 InsO, mwN). Mangels Veröffentlichung der Verfügungsbeschränkung kommt danach eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gemäß § 82 S. 2 InsO nicht in Betracht.
Geht man demgegenüber - freilich findet sich hierzu eine gegenteilige Positionierung in Teilen des Schrifttums und der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - IX ZR 62/09 -, Rn. 10, juris; beispielgebend ferner Riewe/Kaubisch, aaO, Rn. 9, 14 ff. {16}) - bereits davon aus, dass selbst die die Verfügungsbeschränkung nicht enthaltende öffentliche Bekanntmachung geeignet ist, die Kenntnis der Antragsgegnerin von der Beschränkung zu vermuten, obwohl eine grob fahrlässige Unkenntnis nicht schadet (vgl. Sternal, aaO, Rn. 12), so ist es der Antragsgegnerin jedenfalls gelungen, durch Vorlage des Inhalts der öffentlichen Bekanntmachung die Vermutung der Kenntnis zu entkräften, so dass die Antragstellerin (auch in diesem Falle) gehalten ist, darzulegen und zu beweisen, die Antragsgegnerin habe auf anderem Wege Kenntnis von der Beschränkung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO erhalten.
Die Antragsgegnerin hat indessen den Zugang des per Telefax übersandten Schreibens der Antragstellerin vom 9. November 2018, mit dem diese unter Beifügung des die Verfügungsbeschränkung enthaltenden Beschlusses des Insolvenzgerichts informiert haben will, in Abrede gestellt. Mangels Zugangs wäre der Antragsgegnerin die Kenntnisnahme des Inhalts des Schreibens verschlossen geblieben, so dass die leistungsbefreiende Überweisung nach wie vor möglich blieb. Dass der Sendebericht der Antragstellerin eine erfolgreiche Übertragung aufwies, belegt noch nicht den Zugang bei und eine etwa darauf beruhende Kenntnisnahme der Beklagten (vgl. nur Ellenberger/Palandt, BGB, 80. Aufl., Rn. 7, § 130 BGB mwN). Umstände, die auf die Zurechnung des Zugangs hindeuten könnten (vgl. Ellenberger, aaO, Rn. 17), sind nicht dargelegt. Nach der Behauptung der Antragsgegnerin hat sie trotz Mühewaltung ein Schreiben der Antragstellerin vom 9. November 2018 nicht aufgefunden. Die Antragstellerin hat zum Beweis des Zugangs des Schreibens bei der Beklagten und damit deren durchaus naheliegenden Kenntnis Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. Ob das Beweismittel auch mit Blick auf den Zeitablauf noch tunlich ist und die Antragsgegnerin noch im Besitz der Empfangsjournale für das Telefaxgerät ist, bleibt der Aufklärung im streitigen Verfahren vorbehalten.
Angesichts eines zu erwartenden Mehrertrages für die Vermögensmasse von allenfalls 50% ist den Insolvenzgläubigern eine Vorschussleistung nicht zuzumuten, weil der zu erwartende Mehrerlös den Kostenanteil der Insolvenzgläubiger um deutlich weniger als das Doppelte unterschreitet.
Bei dem Vergleich der Quoten ohne Durchführung dieses Rechtsstreits hat das Landgericht grundsätzlich zutreffend die von der Antragstellerin stimmig dargelegte Befriedigungsquote mit 0,65% und wegen der Quote bei Durchführung des Verfahrens eine solche von 3,73% zugrunde gelegt und hieraus den Mehrerlös und sodann nach Maßgabe der jeweils festgestellten Forderungen den Kostenanteil relativ bestimmt. Während das Landgericht danach zu einem gläubigerbezogenen relevanten Mehrerlös gelangte, kommt dies indessen bei einer Misserfolgsquote bei Durchführung des Rechtsstreits von jedenfalls 50% nicht in Betracht. Danach errechnet sich eine Insolvenzquote von 2,78%, so dass der vernünftigerweise zu erwartende Mehrerlös deutlich unter dem Doppelten des jeweiligen Kostenanteils in einem Bereich von maximal 40% liegt.
Die Rechtsverfolgung hat hinreichende Aussicht Erfolg, § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Der Senat ist im Beschwerdeverfahren an der Bewilligung nicht gehindert, selbst wenn das Landgericht sich in der angefochtenen Entscheidung zur Erfolgsaussicht nicht ausdrücklich verhalten, sondern - wie hier - die Versagung der Verfahrenskostenhilfe auf die wirtschaftlichen Verhältnisse gestützt hat (vgl. Schultzky/Zöller, ZPO, 33. Aufl., Rn. 40, § 127 ZPO mwN).
Die Antragstellerin hat den Zahlungsanspruch - wie bereits aufgezeigt - schlüssig dargelegt.
Zwar ist es darüber hinaus zulässig, bei der Bewertung der Erfolgsaussichten einer (beabsichtigten) Klage eine Beweisantizipation in eng begrenztem Rahmen vorzunehmen. Allerdings läuft es für den Fall, dass eine Beweisaufnahme ernsthaft in Betracht zu ziehen ist und keine konkreten und nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beweisaufnahme mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Antragstellers ausgehen wird, dem Gebot der Rechtschutzgleichheit zuwider, dem Unbemittelten wegen fehlender Erfolgsaussichten seines Rechtschutzbegehrens Prozesskostenhilfe zu verweigern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. April 2003 - 1 BvR 1998/02 -, Rn. 11, juris mwN).
Vorliegend kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht davon ausgegangen werden, eine Beweisaufnahme komme nicht in Betracht oder diese gehe mit großer Wahrscheinlichkeit für die Antragstellerin nachteilig aus. Dies gilt sowohl im Hinblick auf eine in Betracht zu ziehende Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Vorlage der Empfangsjournale gemäß den §§ 420 ff. ZPO, als auch wegen etwaiger Feststellungen eines Sachverständigen bei Auswertung des Empfangsspeichers an dem Telefaxgerät der Antragsgegnerin und einer sich ergebenden erhöhten Darlegungslast der Antragsgegnerin bei erwiesenem Zugang des Schreibens vom 9. November 2018.
Wegen der Kostenfolge wird auf § 127 Abs. 4 ZPO verwiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 420 ff. ZPO
§ 80 InsO
§ 82 InsO
§ 9 InsO
§ 23 InsO
§ 130 BGB
§ 127 ZPO
§ 21 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt. InsO
§ 116 S. 1 Nr. 1 ZPO
§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB
§ 24 Abs. 1, 82 InsO
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO
§ 23 Abs. 1 S. 1 InsO
§ 82 S. 2 InsO
§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO
§ 114 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 127 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 13 O 112/21
IX ZB 29/17
IX ZB 17/20
IX ZR 227/04
IX ZR 62/09
1 BvR 1998/02