Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-06-12, Aktenzeichen 10 Sa 212/14
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2014:0612.10SA212.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Beweisvereitelung liegt vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorprozessual oder während des Prozesses durch gezielte oder fahrlässige Handlungen geschehen, mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden. Eine Beweisvereitelung kann aber auch in einem fahrlässigen Unterlassen einer Aufklärung bei bereits eingetretenem Schadensereignis liegen, wenn damit die Schaffung von Beweismitteln verhindert wird, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisführung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein musste (hier: verneint).(Rn.72)
2. Die Pflicht zur Verschwiegenheit reicht grundsätzlich über den Tod des Betroffenen hinaus. Auch nach dem Tode hängt es in erster Linie vom Willen des Verstorbenen ab, ob und in welchem Umfang der Geheimnisträger zum Schweigen verpflichtet ist. Hat der Verstorbene sich hierüber zu Lebzeiten geäußert, dann ist grundsätzlich dieser Wille maßgebend. Lässt sich dagegen eine Willensäußerung des Verstorbenen nicht feststellen, muss sein mutmaßlicher Wille erforscht werden. Dabei sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.(Rn.81)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. Oktober 2013 - 19 Ca 14347/11 und 19 Ca 559/12 - wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.
III. Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 16.296,66 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des verstorbenen Bruders (nachfolgend: verstorbener Kläger) der Klägerin von August 2011 bis Dezember 2011 in Höhe von insgesamt 16.236,66 EUR brutto nebst Zinsen aus einem mit dem Beklagten in jener Zeit bestehenden Arbeitsverhältnis.
Der verstorbene Kläger war am …. 1950 geboren und stand vom 23. März 1987 bis zu seinem Tod in der Nacht vom 19. zum 20. März 2013 in einem Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten als Psychologe mit einer monatlichen Bruttovergütung von 3.930,17 EUR bei 29 Wochenstunden (75% der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit). Er war aufgrund körperlicher Einschränkungen (Koronardilatation, Stent, Bypass, künstliche Herzklappe, Bluthochdruck, Diabetes mellitus, Schlaf-Apnoe-Syndrom, Abnutzungserscheinungen der Brustwirbelsäule und einer Druckläsion des Nervus peronaeus) mit eine Grad der Behinderung von 50 und dem Merkzeichen „G“ für eine erhebliche Gehbehinderung schwerbehindert. In dem letzten Arbeitsvertrag des verstorbenen Klägers mit dem Beklagten vom 12. Juli 1990 haben diese in § 2 die Geltung des Tarifvertrages des Beklagten mit der ÖTV/DAG vom 13. Dezember 1982 und die ergänzenden oder ändernden Tarifverträge vereinbart. Mittlerweile wurde der Tarifvertrag abgelöst durch den Tarifvertrag für die Beschäftigten des Annedore-Leber-Berufsbildungswerkes Berlin (TV ALBBW), der in § 2 Abs. 1 grundsätzlich regelt, dass für die Beschäftigten des Beklagten die für die Beschäftigten des Bundes abgeschlossenen Tarifverträge (u.a. TVöD-Bund) sowie die sie ergänzenden und ändernden Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung Anwendung finden.
Der verstorbene Kläger war zunächst vom 9. Mai 2011 bis 15. Juli 2011 arbeitsunfähig krank. Auf Anregung des Beklagten fanden in dieser Zeit - letztlich erfolglos - Gespräche über eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien statt. Nach Ablauf seines zuvor bereits genehmigten Jahresurlaubs erschien der verstorbene Kläger am 1. August 2011 zur Arbeitsaufnahme beim Beklagten. Bereits zuvor hatte der Beklagte den verstorbenen Kläger mit Schreiben vom 28. Juli 2011 unter Hinweis auf § 3 Abs. 4 TVöD aufgefordert, sich bei einem von drei genannten Ärzten „in der kommenden Woche“ zur gutachterlichen Untersuchung seiner Arbeitsfähigkeit vorzustellen. Nach weiterem Schriftverkehr übersandte der verstorbene Kläger dem Beklagten eine Bescheinigung der Ärzte Dr. J. D. und Th. D., dass er seit dem 1. August 2011 arbeitsfähig sei. Der Beklagte meinte dazu, dass eine Bescheinigung des Hausarztes nicht ausreichend sei, um die Arbeitsfähigkeit des verstorbenen Klägers anzunehmen. Der verstorbene Kläger müsse einen der drei genannten Ärzte zur Untersuchung aufsuchen. Später übersandte der verstorbene Kläger dem Beklagten eine Bescheinigung vom 6. September 2011, dass er seit diesem Tag in nervenärztlicher Behandlung sei.
Schließlich forderte die Beklagte den verstorbenen Kläger auf, durch eine Untersuchung durch Herrn Dr. St. F., auf den sich der Beklagte zwischenzeitlich mit dem in seinem Betrieb gebildeten Betriebsrat geeinigt hatte, seine Arbeitsfähigkeit nachzuweisen. Hierzu beauftragte der Beklagte Herrn Dr. F. unter dem 5. Oktober 2011 in einem dreiseitigen Schreiben mit detaillierten Fragen. In dem Schreiben, dem verschiedene Vermerke des Vorgesetzten des verstorbenen Klägers über Gespräche zwischen diesen beigefügt waren, war unter anderem ausgeführt:
Nach unserer Auffassung bestehen bei Herrn H. schon seit 2005 auffällige krankheitsbedingte Leistungseinschränkungen, die sich in den letzten Jahren stetig vergrößert und nun ein Ausmaß erreicht haben, das für seine Kolleginnen und Kollegen und für die Auswirkung des Unternehmens nicht mehr tragfähig sind.
Herr H. selbst sah in diversen Gesprächen mit der Geschäftsleitung seine Einschränkungen nicht ein.
Konkret lautete der Auftrag in diesem Schreiben:
Wir bitten Sie, im Rahmen der Begutachtung folgende Fragen zu beantworten:
1.
Welche Krankheiten und geistige, seelische und körperlichen Beeinträchtigungen liegen bei Herrn H. vor?
2.
Wie wirken sich die festgestellten Krankheiten und Beeinträchtigungen – auch unter Berücksichtigung der fachfremden Diagnosen – gegenwärtig auf die quantitative Leistungsfähigkeit des Herrn H. aus?
a.
Kann Herr H. – ohne auf Kosten seiner Gesundheit zu arbeiten – täglich regelmäßig noch Tätigkeiten überwiegend im Sitzen und am Computer verrichten?
b.
Beschränken die festgestellten Leiden Herrn H. in der Ausübung schwieriger – mittelschwerer – einfacher – geistiger Arbeiten?
3.
Wie wirken sich die festgestellten Leiden aus auf:
Reaktionsvermögen?
Lese- und Schreibgewandtheit?
c.
Auffassungsgabe, Lern- und Merkfähigkeit, Gedächtnis, Konzentrationsfähigkeit, Entschlussfähigkeit und Verantwortungsfähigkeit?
d.
Anpassungs- und Umstellungsfähigkeit?
e.
Arbeiten mit Publikumsverkehr?
4.
Wie wirken sich die festgestellten Leiden – unter Berücksichtigung der fachfremden Diagnosen – gegenwärtig auf das quantitative Leistungsvermögen aus? Reicht das verbliebene Leistungsvermögen für eine Arbeitszeit von täglich mindestens 6 stunden aus, oder muss die Arbeitszeit auf unter 6, unter 4 oder unter 3 Stunden täglich gesenkt werden?
5.
Seit wann bestehen die von Ihnen festgestellten qualitativen und quantitativen Einschränkungen der Leistungsfähigkeit?
6.
Wie schätzen Sie die zukünftige Entwicklung der Leiden des Herrn H. ein, besteht die begründete Aussicht, dass die Leistungsminderung ganz oder teilweise behoben werden kann, oder ist dies unwahrscheinlich? Wenn eine Besserung möglich ist, durch welche Maßnahmen könnte sie erreicht werden?
Weiter vereinbarte der Beklagte bei Herrn Dr. F. für den verstorbenen Kläger einen Untersuchungstermin für den 19. Oktober 2011, welchen der verstorbene Kläger nicht wahrnahm. Zu diesem Termin hatte der Beklagte Herrn Dr. F. zusätzlich noch über den Inhalt des Arbeitsverhältnisses und die geschuldete Arbeitsleistung informiert und ihm einen Auszug aus dem Leistungshandbuch übermittelt. Nach Erteilung einer Abmahnung durch den Beklagten und der Aufforderung, sich nun einer Untersuchung am 2. November 2011 zu unterziehen, hatte der verstorbene Kläger diesen Untersuchungstermin wahrgenommen, Herrn Dr. F. jedoch die Weitergabe des Gutachtens an den Beklagten untersagt. Der Beklagte seinerseits hat als Auftraggeber des Gutachtens Herrn Dr. F. die Weitergabe des Gutachtens an den verstorbenen Kläger untersagt. Mit Schriftsatz vom 7. Februar 2012 hat der verstorbene Kläger seinen behandelnden Hausarzt Dr. J. D. von der Schweigepflicht entbunden.
Nachdem der verstorbene Kläger für August 2011 nur einen geringfügigen Teil seiner Vergütung erhalten hatte, machte er nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung am 19. September 2011 den Anspruch auf die restliche Augustvergütung gerichtlich geltend. Da der Beklagte auch weiter die Vergütung nicht zahlte, machte der Kläger jeweils klageerweiternd auch die Vergütung für die Monate September bis Dezember 2011 geltend. Für die Monate November und Dezember 2011 brachte er für diese Zeit erhaltenes Arbeitslosengeld in Abzug.
Da der Beklagte keine Auskunft über die Untersuchung des Klägers durch Herrn Dr. F. erhalten hatte, hatte er am 11. Januar 2012 mit Schriftsatz vom 6. Januar 2012 unter Berufung auf § 3 Abs. 4 TVöD widerklagend beantragt, den verstorbenen Kläger zu verurteilen, Herrn Dr. F. gegenüber dem Beklagten hinsichtlich seines Gutachtens über die Arbeitsfähigkeit des verstorbenen Klägers von der Schweigepflicht zu entbinden. Der Beklagte meinte, dass der verstorbene Kläger dazu verpflichtet sei, weil dieses das Ziel der Untersuchung erfordere. Die Anordnung der ärztlichen Untersuchung sei rechtmäßig gewesen, da es zu vielfältigen Leistungseinschränkungen des verstorbenen Klägers gekommen sei. Auch könne nicht der Arbeitnehmer den untersuchenden Arzt aussuchen, sondern das sei das Recht des Arbeitgebers. Den verstorbenen Kläger treffe eine Mitwirkungspflicht, die darin bestehe, Herrn Dr. F. von der Schweigepflicht gegenüber dem Beklagten zu entbinden. Denn nur so könne der Beklagte erfahren, ob eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vorliege oder ob von dem verstorbenen Kläger noch eine eingeschränkte Tätigkeit erwartet werden könne. Der Beklagte müsse prüfen können, welche Maßnahmen für den verstorbenen Kläger angebracht seien. Da der verstorbene Kläger regelmäßig behauptet habe, in vollem Umfang arbeitsfähig zu sein, wirke er an den Maßnahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht mit.
Der verstorbene Kläger hatte erwidert, dass eine Gesundheitsbeeinträchtigung, die seine intellektuelle Leistungsfähigkeit und damit seine Arbeitsfähigkeit als Psychologe einschränken würde, nicht vorliege. Die angeblichen Leistungsmängel aus dem Zeitraum Oktober 2005 bis März 2010 stammten teils vom Hörensagen und seien oftmals eher diffus. Der verstorbene Kläger wolle vor einer Entbindung des Dr. F. von der Schweigepflicht zunächst dessen Gutachten einsehen. Einen Rechtsanspruch auf Vorlage des Gutachtens besitze der Beklagte in keinem Fall. Weshalb die vermeintlichen Unzuverlässigkeiten des verstorbenen Klägers eine Arbeitsunfähigkeit hätten begründen sollen, sei nicht nachvollziehbar gewesen. Der von dem Beklagten beabsichtigte Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des verstorbenen Klägers sei nicht gerechtfertigt gewesen. Lediglich die kardiologischen und internistischen Einschränkungen des verstorbenen Klägers hätten den Beklagten veranlassen müssen, eine Gesundheitsgefährdung des Klägers durch Überlastung zu verhindern.
Mit Teilurteil vom 12. März 2012 verurteilte das Arbeitsgericht Berlin den verstorbenen Kläger unter Abweisung der weitergehenden Widerklage, den Arzt Dr. F. von der Schweigepflicht zu entbinden, „soweit es um die Beantwortung der Frage gehe, ob gesundheitliche Beeinträchtigungen beim Kläger vorlägen, die im Zeitraum August 2011 bis Dezember 2011 seine Fähigkeit zur Erbringung vertragsgemäßer Arbeitsleistung als Psychologe beeinträchtigt oder beseitigt haben“.
Der verstorbene Kläger übersandte dem Arbeitsgericht am 9. Mai 2012 ein Gutachten der Bundesagentur für Arbeit mit umfänglicher Untersuchung, in welchem die Vertragsärztin der Agentur für Arbeit Berlin Süd feststellte, dass der verstorbene Kläger die zuletzt ausgeübte Tätigkeit aus ihrer ärztlichen Sicht im rahmen des Leistungsbildes weiter verrichten könne
In der Berufungsverhandlung hinsichtlich des Teilurteils vom 12. März 2012 vereinbarten der Beklagte und der verstorbene Kläger am 7. September 2012:
Der Kläger verpflichtet sich, durch eine ärztliche Untersuchung durch ein/e von den Betriebsparteien zu bestimmenden Arzt/Ärztin feststellen zu lassen, ob er zur Leistung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit seit dem 1. August 2011 in der Lage ist. Dieses ist nicht Herr Dr. med. St. F., W.str. …, 12103 Berlin.
Der Untersuchungsauftrag des Klägers an den/die zu bestimmenden Arzt/Ärztin soll beinhalten, dass dieser/diese dem Kläger aufgrund der Untersuchung eine Bescheinigung erteilen soll, die nur eine der drei nachstehenden Kategorien beinhalten soll:
•
Herr H. H., geb. am …. 1950, ist zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Psychologe in der Lage.
Herr H. H., geb. am … 1950, ist teilweise zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Psychologe in der Lage.
Herr H. H., geb. am … 1950, ist nicht zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Psychologe in der Lage.
Sofern für einzelne Zeiträume eine abweichende Aussage zu treffen sein sollte, soll diese in der Bescheinigung ebenfalls ausgewiesen werden.
Der Kläger vereinbart unverzüglich einen Untersuchungstermin mit dem/der zu bestimmenden Arzt/Ärztin und nimmt diesen wahr. Er informiert den Beklagten über den Untersuchungstermin und stellt dem Arzt/der Ärztin die Tätigkeitsbeschreibung aus dem QM-Handbuch (Anlage 14 zum Schriftsatz des Beklagten vom 08.12.2011) zur Verfügung.
Der Beklagte stellt den Kläger von den Kosten der Untersuchung und der Bescheinigung nach Ziffer 1 und 2 dieses Vergleiches frei und wird diese nach entsprechender Rechnungslegung direkt an den/die auszuwählenden Arzt/Ärztin auskehren. Der Kläger erhält von dem Beklagten auf sein Verlangen eine Kopie der Rechnung.
Der Kläger leitet dem Beklagten unverzüglich nach Erhalt der Bescheinigung nach Ziffer 2 eine Kopie der Bescheinigung zu.
Damit ist das Berufungsverfahren 10 Sa 985/12 erledigt.
7.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieser bis zum 14. September 2012 widerrufliche Vergleich war ab dem 15. September 2012 bestandskräftig.
Mit Schreiben vom 28. November 2012 teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten des verstorbenen Klägers in Umsetzung des gerichtlichen Vergleiches vom 7. September 2012 mit, dass der verstorbene Kläger sich einer Untersuchung durch die Zentrale Medizinische Gutachtenstelle des Landesamtes für Gesundheit und Soziales unterziehen solle. Nachdem das Landesamt den Gutachtenauftrag nicht angenommen hatte, benannte der Beklagte unter dem 23. Januar 2013 gegenüber dem Prozessbevollmächtigten des verstorbenen Klägers das Institut für Sozialmedizinische Begutachtung und Fortbildung. Der verstorbene Kläger befand sich ab dem 3. Dezember 2012 in stationärer Behandlung, wobei bei ihm die Amputation mehrerer Zehen erfolgte. Zu einer Kontaktaufnahme des verstorbenen Klägers mit dem Landesamt für Gesundheit und Soziales oder dem Institut für Sozialmedizinische Begutachtung und Fortbildung kam es bis zu seinem Tod nicht mehr.
Das Arbeitsgericht Berlin hatte mit Beschluss vom 3. Dezember 2012 die Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens beschlossen, um die Arbeitsfähigkeit des verstorbenen Klägers in der Zeit von August 2011 bis Dezember 2011 zu beurteilen. Am 14. Februar 2013 wurde dieser Beschluss um die Benennung des Sachverständigen ergänzt. Zu einer Untersuchung des verstorbenen Klägers kam es nicht mehr.
Nachdem die Klägerin als Erbin den Rechtsstreit aufgenommen hatte, verurteilte das Arbeitsgericht Berlin den Beklagten mit Urteil vom 28. Oktober 2013 zur Zahlung von insgesamt 16.236,66 EUR brutto nebst Zinsen.
Zur Begründung führte das Arbeitsgericht aus, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Dienste des verstorbenen Klägers in Verzug befunden habe. Darlegungs- und beweispflichtig für die fehlende Leistungsfähigkeit des Klägers sei der Beklagte. Dieser Beweis könne aufgrund des Todes des verstorbenen Klägers nicht mehr erbracht werden. Zweifel an der Arbeitsfähigkeit würden nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Dass der Beweisbeschluss vom 3. Dezember 2012 nicht mehr habe ausgeführt werden können, gehe zu Lasten des Beklagten. Es gebe auch nicht genügend Hilfstatsachen, um auf eine Leistungsunfähigkeit des verstorbenen Klägers schließen zu können. Im Gegenteil hätten der Hausarzt des verstorbenen Klägers und die Ärztin der Arbeitsagentur die Arbeitsfähigkeit des verstorbenen Klägers bescheinigt.
Gegen dieses dem Beklagten am 23. Dezember 2013 zugestellte Urteil legte dieser am 23. Januar 2014 Berufung ein und begründete diese Berufung nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 20. März 2014.
Zur Begründung führt der Beklagte aus, dass er genügend Indizien für eine fehlende Arbeitsfähigkeit des verstorbenen Klägers beigebracht habe. Bereits seit Jahren, spätestens aber ab Oktober 2010 habe der Vorgesetzte des verstorbenen Klägers bemerkt, dass dieser den Anforderungen seiner Arbeitsstelle nicht mehr genügt habe. Hinzugekommen seien Beschwerden der Bundesagentur für Arbeit und von Kollegen. Diese Beschwerden und diesbezügliche Vermerke wurden von dem Beklagten näher dokumentiert. Wenn der Arbeitgeber hinreichende Indizien für eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers vorgebracht habe, müsse der Arbeitnehmer diese Indizien erschüttern. Er könne etwa darlegen, dass die zugrunde liegenden Erkrankungen keine Aussagekraft für den Annahmeverzugszeitraum hätten oder er könne konkrete Umstände für eine Ausheilung von Krankheiten oder das Ausklingen von Beschwerden vortragen. Naheliegend sei es, die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Erfolge ein solches Bestreiten nicht, gelte der Vortrag des Arbeitgebers als zugestanden. Der verstorbene Kläger sei zwar dem Vorbringen des Beklagten mit einer Arbeitsfähigkeitsbescheinigung entgegengetreten, doch habe diese keine Aussagen zu seinen Erkrankungen beinhaltet und weshalb diese ausgeheilt seien. Die Begutachtung durch die Bundesagentur für Arbeit habe die Indizwirkung auch nicht zu erschüttern vermocht. Eine umfassende Untersuchung der geistigen Fähigkeiten des verstorbenen Klägers sei nicht erfolgt. Das gleiche gelte für eine Bescheinigung des Hausarztes des verstorbenen Klägers vom 24. April 2013, dass er zu keinem Zeitpunkt Hinweise auf eine cerebrale Leistungsminderung gehabt habe. Der verstorbene Kläger selbst habe demgegenüber eingeräumt, seit dem 6. September 2011 in ambulanter nervenärztlicher Behandlung zu sein. Die vom verstorbenen Kläger und der Klägerin vorgelegten Dokumente würden die behauptete Leistungsunfähigkeit nicht widerlegen. Das Arbeitsgericht habe auch die Beweisvereitelung des verstorbenen Klägers nach Begutachtung durch Herrn Dr. F. nicht hinreichend gewürdigt. Dadurch dass der verstorbene Kläger Herrn Dr. F. nicht von dessen Schweigepflicht entbunden habe, habe er seiner Mitwirkungspflicht nach § 3 Abs. 4 TVöD nicht genügt. Auch wenn er nicht verpflichtet gewesen sei, Herrn Dr. F. vollständig von dessen Schweigepflicht zu entbinden, hätte er dieses doch auf das Ergebnis der Begutachtung beschränken können. Dass dieser keine körperliche Untersuchung vorgenommen habe, entspreche dem Vorgehen bei psychischen Erkrankungen. Schließlich habe der Vergleich vom 7. September 2012 vor dem Landesarbeitsgericht zu einer Umkehr der Beweislast geführt. Mit einer Ersatzeinstellung habe die Annahme fehlender Leistungsfähigkeit des verstorbenen Klägers nichts zu tun. Es habe im Betrieb lediglich eine befristete Krankheitsvertretung gegeben.
Der Beklagte und Berufungskläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28. Oktober 2013 - 19 Ca 14347/11 und 19 Ca 559/12 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin erwidert, dass die Klage nur erforderlich sei, weil der Beklagte den verstorbenen Kläger seit August 2011 nicht mehr beschäftigt habe. Anlass sei der Umstand gewesen, dass bereits eine Nachfolgerin für den verstorbenen Kläger eingestellt gewesen sei. Der Beklagte habe seit Mai 2011 versucht mit dem verstorbenen Kläger eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum März 2013 (Vollendung des 63. Lebensjahres) zu erreichen. Der Beklagte habe versucht, dem verstorbenen Kläger ein psychisches Leiden „anzuhängen“. Sämtliche seiner wenigen Arbeitsunfähigkeiten hätten aber im Zusammenhang mit den internistischen Diagnosen bezüglich der im Rahmen seiner Schwerbehinderung berücksichtigten Krankheiten gestanden. Die Langsamkeit im Sprachmodus habe bereits seit seiner Kindheit bestanden. Der verstorbene Kläger habe nicht mehr zu den Leistungsträgern des Betriebes gehört, doch sei das Folge seiner im Jahre 2005 diagnostizierten Herzerkrankung sowie des Schlaf-Apnoe-Syndroms und der Druckläsion des Nervus peronaeus gewesen. Anstatt das betriebliche Eingliederungsmanagement mit dem verstorbenen Kläger zu suchen, habe der Beklagte ihn „kalt gestellt“. Eine Verpflichtung, Herrn Dr. F. von der Schweigepflicht zu entbinden, habe für den verstorbenen Kläger nicht bestanden. Denn dieser sei von dem Beklagten unzulässig vorinformiert worden. Er habe den verstorbenen Kläger nicht näher untersucht, sondern nur zwei Gespräche mit ihm geführt. Wohl auch deshalb habe sich der Beklagte im Vergleich vom 7. September 2012 dann auch darauf eingelassen, einen anderen Gutachter zu benennen. Der verstorbene Kläger habe sich ab Anfang Dezember 2012 bis zu seinem Tod nahezu durchgängig in stationärer Behandlung befunden. Vor diesem Hintergrund sei es geradezu zynisch, wenn der Beklagte dem verstorbenen Kläger Beweisvereitelung vorhalte. Der Vergleich vor dem Landesarbeitsgericht habe nicht zu einer Umkehr der Beweislast für die Leistungsfähigkeit des verstorbenen Klägers geführt. § 3 Abs. 4 TVöD sehe das nicht vor. Diese Vorschrift solle den Arbeitgeber in den Stand versetzen, seiner Fürsorgepflicht nachzukommen, diene aber nicht der Vereitelung von Entgeltansprüchen. Der Beklagte habe versucht, eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung zu umgehen. Die nervenärztliche Behandlung habe der verstorbene Kläger nur aufgrund des Drucks des Beklagten im September 2011 aufgenommen. Nachdem der Beklagte eine Begutachtung durch den Neurologen Dr. B. nicht habe akzeptieren wollen, habe der verstorbene Kläger seine dortige Behandlung wieder beendet.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung des Beklagten vom 19. März 2014 sowie deren Schriftsätze vom 26. Mai 2014 und 4. Juni 2014, auf die Berufungsbeantwortung der Klägerin vom 28. April 2014 sowie das Sitzungsprotokoll vom 12. Juni 2014 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
Um den Arbeitgeber in Annahmeverzug zu versetzen (vgl. § 293 BGB), muss der Arbeitnehmer grundsätzlich seine Arbeitsleistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich anbieten (§ 294 BGB). Das hat der verstorbene Kläger unstreitig am 1. August 2011 gemacht. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers ist gemäß § 297 BGB ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer zur Zeit seines Angebots außerstande ist, die Leistung zu bewirken, d.h. wenn er nicht leistungsfähig oder nicht leistungswillig ist. Die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers trägt der Arbeitgeber. Er hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande oder dass er subjektiv nicht zur Leistung bereit ist (vgl. etwa BAG, Urteil vom 17. August 2011 – 5 AZR 251/10).
Da der Arbeitgeber über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können, wie der Beklagte zutreffend ausführt, an seinen Vortrag zum Leistungsunvermögen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers die Indizwirkung zu erschüttern. Der Arbeitnehmer muss dartun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf Leistungsunvermögen geschlossen werden kann (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er kann etwa darlegen, warum die zugrundeliegenden Erkrankungen keine Aussagekraft für den Annahmeverzugszeitraum haben oder konkrete Umstände für eine Ausheilung von Krankheiten bzw. ein Abklingen der Beschwerden vortragen. Naheliegend ist es, die behandelnden Ärzte von ihrer Schweigepflicht zu entbinden. Der Arbeitgeber ist dann für die Leistungsunfähigkeit beweispflichtig. Dabei kann es sich auf das Zeugnis der den Arbeitnehmer behandelnden Ärzte und auf ein Sachverständigengutachten berufen. Trägt der Arbeitnehmer dagegen nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei auch während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG, Urteil vom 5. November 2003 – 5 AZR 562/02).
1.1
Die Kammer hatte bereits Zweifel, ob der Vortrag des Beklagten ausreichende Indizien beinhaltet hat, von einer psychischen Erkrankung des verstorbenen Klägers auszugehen. Der Beklagte hat zwar über Jahre kontinuierliche Beanstandungen an den Arbeitsleistungen des verstorbenen Klägers vorgebracht, dass diese aber einen Rückschluss auf den Zustand der geistigen Gesundheit des verstorbenen Klägers zugelassen hätten, vermochte die Kammer nicht festzustellen. Entsprechende medizinische Begründungen enthielt der Vortrag des Beklagten auch nicht. Vielmehr kann ein schwerbehinderter Mensch mit erheblichen internistischen Krankheiten auch aus sonstigen Gründen mit den Gedanken nicht ganz bei der Arbeit sein. Selbstverständlich ist es möglich, dass die Schlechtleistung eines Arbeitnehmers auf eine neurologische Erkrankung zurückzuführen ist. Einen Rechtssatz, dass dafür eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, vermochte die Kammer aber nicht aufzustellen.
1.2
Zugunsten des Beklagten kann aber unterstellt werden, dass er hinreichende Indizien zur Erschütterung der Arbeitsfähigkeit des verstorbenen Klägers in dem hier relevanten Streitzeitraum vorgetragen hat.
Einem solchen Vortrag ist der verstorbene Kläger jedoch hinreichend entgegengetreten, damit die Fiktion des § 138 Abs. 3 ZPO nicht eintritt. Wie ein Arbeitnehmer den vom Arbeitgeber vorgebrachten Indizien bezüglich seiner (fehlenden) Leistungsfähigkeit entgegentritt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
Da der Beklagte keine Krankheitsdiagnosen für die angenommene Arbeitsunfähigkeit des verstorbenen Klägers vorgebracht hatte, musste der verstorbene Kläger auch nicht darlegen, dass solche etwa wieder ausgeheilt seien. Da der verstorbene Kläger mit Ausnahme einer kurzen Episode nicht in neurologischer Behandlung war, der Beklagte jedoch Indizien für neurologische Erkrankungen vortrug, konnte der verstorbene Kläger auch durch eine Entbindung seiner ihn internistisch behandelnden Ärzte von deren Schweigepflicht die Indizien des Beklagten nicht erschüttern.
Stattdessen hat der verstorbene Kläger durch ärztliche Erklärung seines Hausarztes und Gutachten der Ärztin der Bundesagentur für Arbeit und damit durch zwei medizinische Fachleute vorgebracht, dass er arbeitsfähig sei. Damit hat der verstorbene Kläger der laienhaften Einschätzung des Beklagten zwei Facheinschätzungen von Mediziner entgegengesetzt. Dieses genügt aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles jedenfalls, um die vom Beklagten vorgebrachten Indizien hinreichend zu erschüttern.
Zusätzlich hat die Klägerin noch eine weitere ärztliche Bescheinigung des den verstorbenen Kläger seit 1990 behandelnden Hausarztes vorgebracht, dass Hinweise auf eine cerebrale Minderleistung bei ihm nicht existiert hätten. Und sowohl der verstorbene Kläger wie die Klägerin haben diese beiden Mediziner auch von ihrer ärztlichen Schweigepflicht entbunden, so dass, worauf der Klägerinvertreter in der Berufungsverhandlung mehrfach ausdrücklich und unbestritten hingewiesen hat, es dem Beklagten unbenommen gewesen wäre, dort weitere Erkundigungen über den Gesundheitszustand des verstorbenen Klägers einzuholen.
1.3
Auch der Vergleich vom 7. September 2012 vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat an der Darlegungs- und Beweislast des Beklagten nichts geändert. Denn mit diesem Vergleich wurde nicht der Rechtstreit über die Annahmeverzugsansprüche des verstorbenen Klägers erledigt, sondern der Rechtsstreit über die vermeintliche Pflicht des verstorbenen Klägers, den zunächst von den Betriebsparteien im Rahmen des § 3 Abs. 4 TVöD bestimmten Dr. F. von dessen Schweigepflicht zu entbinden.
Ein solcher Anspruch besteht jedoch auf keinen Fall. Dass die zwischen dem verstorbenen Kläger und der Beklagten vereinbarte Vorschrift des § 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD keine Entbindung von der Schweigepflicht beinhaltet, sondern lediglich den Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen, hat auch der Beklagte erkannt, indem er im seinerzeitigen Berufungsverfahren unter dem 3. August 2012 die Anträge grundlegend geändert hatte.
§ 3 Abs. 4 Satz 1 TVöD lautet:
Der Arbeitgeber ist bei begründeter Veranlassung berechtigt, die/den Beschäftigte/ n zu verpflichten, durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass sie/er zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage ist.
Anders als der Beklagte meint, hat er selbst verhindert, dass der verstorbene Kläger über das Ergebnis der Untersuchung von Herrn Dr. F. informiert wird. Denn mit Schreiben des Beklagten vom 7. Dezember 2011 hatte der Beklagte „als Auftraggeber des Gutachtens“ Herrn Dr. F. untersagt, dieses dem verstorbenen Kläger oder seinem Prozessbevollmächtigten zur Verfügung zu stellen. Dass der verstorbene Kläger nach den umfangreichen und einseitigen Vorinformationen des Beklagten an Dr. F. im Schreiben vom 5. Oktober 2011 Vorbehalte gegen eine unmittelbare Auskunft an den Beklagten hatte, war ohne weiteres nachvollziehbar.
Mit dem Vergleich vom 7. September 2012 haben der Beklagte und der verstorbene Kläger keine Regelung über die Darlegungs- und Beweislast in dem Annahmeverzugsverfahren getroffen, sondern lediglich den § 3 Abs. 4 TVöD in Gänze und entsprechend den geänderten Anträgen des Beklagten in dem Berufungsverfahren ausgestaltet, um weitere Irritationen wie mit Herrn Dr. F. auszuschließen. Denn § 3 Abs. 4 Satz 2 TVöD regelt:
Bei der beauftragten Ärztin/dem beauftragten Arzt kann es sich um eine Betriebsärztin/einen Betriebsarzt handeln, soweit sich die Betriebsparteien nicht auf eine andere Ärztin/ einen anderen Arzt geeinigt haben.
Neben der Kostentragungspflicht und der Festlegung des Verfahrens zur Bestimmung des Arztes wurde der Untersuchungsauftrag konkret definiert und die der Begutachtung zugrundeliegende Information über die Anforderungen an die Tätigkeit des verstorbenen Klägers festgelegt. Weiter wurde bestimmt, dass der verstorbene Kläger unverzüglich einen Untersuchungstermin mit dem Arzt vereinbart und wahrnimmt und dass er das Ergebnis der Untersuchung dem Beklagten unverzüglich übermittelt. Anhaltspunkte, dass mit diesem Vergleich die Darlegungs- oder Beweislast im Annahmeverzugszeitraum verändert werden sollte, sind nicht ersichtlich. Dem Beklagten hätte es jederzeit freigestanden, die nach ihrer Ansicht fehlende Mitwirkung des verstorbenen Klägers nach Ziffer 3 des Vergleiches im Rahmen der Zwangsvollstreckung durchzusetzen.
Da die Beweislast für die fehlende Arbeitsfähigkeit des verstorbenen Klägers in der Zeit von August bis Dezember 2011 - jedenfalls aufgrund hinreichender Erschütterung der Indizien des Beklagten durch die Klägerin und den verstorbenen Beklagten - wieder beim Beklagten liegt und der Beweis der fehlenden Leistungsfähigkeit des verstorbenen Klägers im Streitzeitraum nicht erbracht ist, musste der Beklagte unterliegen und die Berufung zurückgewiesen werden.
2.1
Der verstorbene Kläger oder die Klägerin haben den vom Beklagten zu erbringenden Beweis nicht vereitelt. Dabei ist von den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen der Beweisvereitelung auszugehen, die das Bundesarbeitsgericht in seinen Entscheidungen jeweils in Bezug nimmt (vgl. etwa BAG, Urteile vom 26. Juni 2008 – 2 AZR 264/07; vom 24. Juni 1999 – 8 AZR 339/98; vom 19. Februar 1997 – 5 AZR 83/96).
Eine Beweisvereitelung liegt vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorprozessual oder während des Prozesses durch gezielte oder fahrlässige Handlungen geschehen, mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten werden. Eine Beweisvereitelung kann aber auch in einem fahrlässigen Unterlassen einer Aufklärung bei bereits eingetretenem Schadensereignis liegen, wenn damit die Schaffung von Beweismitteln verhindert wird, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisführung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein musste.
Der subjektive Tatbestand der Beweisvereitelung verlangt einen doppelten Schuldvorwurf: Das Verschulden muss sich sowohl auf die Zerstörung bzw. Entziehung des Beweisobjekts als auch auf die Beseitigung seiner Beweisfunktion beziehen, also darauf, die Beweislage des Gegners in einem gegenwärtigen oder künftigen Prozess nachteilig zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 23. September 2003 – XI ZR 380/00).
Der Bundesgerichtshof entscheidet in ständiger Rechtsprechung, dass eine Beweisvereitelung Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast zur Folge haben kann. Dabei obliegt es tatrichterlicher Wertung, ob der jeweilige Sachverhalt eine vollständige Umkehr der Beweislast oder lediglich Beweiserleichterungen rechtfertigt. Insoweit sind alle Umstände des Einzelfalls im Rahmen des § 286 ZPO zu würdigen, da nur so angemessene Ergebnisse erzielt werden können (BGH: Urteil vom 23. Oktober 2008 – VII ZR 64/07).
2.2
Der verstorbene Kläger hat den Beweis seiner fehlenden Leistungsfähigkeit durch die Verweigerung, Herrn Dr. F. von seiner Schweigepflicht zu entbinden, nicht vereitelt. Insoweit kann auf die Ausführungen unter 1.3 verwiesen werden.
Der verstorbene Kläger hat den Beweis seiner fehlenden Leistungsfähigkeit auch nicht durch die fehlende Vereinbarung eines Untersuchungstermins beim Landesamt für Gesundheit und Soziales vereitelt. Abgesehen davon, dass es dem Beklagten freigestanden hätte, im Rahmen der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vom 7. September 2012 eine etwaige Verpflichtung des verstorbenen Klägers durchzusetzen, war das Landesamt für Gesundheit und Soziales überhaupt nicht zu einer Untersuchung des verstorbenen Klägers bereit. Insofern war die fehlende Kontaktaufnahme des verstorbenen Klägers überhaupt nicht kausal für eine fehlende Auskunft des Beklagten.
Allerdings ging die Kammer auch davon aus, dass der verstorbene Kläger während seines Krankenhausaufenthaltes, bei dem Amputationen von Zehen vorgenommen wurden, offensichtlich arbeitsunfähig war. Während einer Arbeitsunfähigkeit muss jedoch in aller Regel kein Arbeitnehmer arbeitsvertragliche Pflichten wahrnehmen, auch nicht die aus § 3 Abs. 4 TVöD. Insofern musste der verstorbene Kläger während der bis zu seinem Tode dauernden Arbeitsunfähigkeit auch mit dem Institut für Sozialmedizinische Begutachtung und Fortbildung keinen Untersuchungstermin mehr vereinbaren.
Selbst wenn es eine entsprechende Pflicht für den verstorbenen Kläger während seiner Arbeitsunfähigkeit gegeben hätte, wären jedoch die Voraussetzungen für eine Beweisvereitelung nicht erfüllt. Unabhängig von der Frage, ob während des Krankenhausaufenthaltes infolge massiver körperlicher Erkrankung des verstorbenen Klägers überhaupt eine neurologische Untersuchung möglich gewesen wäre, hat der Beklagte keinerlei Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergeben würde, dass der verstorbene Kläger die Vereinbarung eines Untersuchungstermins unterlassen hat, um den Beweis für den Beklagten im Annahmeverzugsverfahren zu vereiteln. Die Kammer ging davon aus, dass der verstorbene Kläger dieses unterlassen hat, da er mit seinen massiven körperlichen Erkrankungen bereits so sehr beschäftigt war, dass für eine neurologische Untersuchung kein Raum mehr war.
2.3
Es war auch kein weiterer Beweis mehr zu erheben, obwohl der Beklagte sich ausdrücklich auf das Zeugnis des Arztes Dr. St. F. und die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen hat.
2.3.1
Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen F. kam nicht in Betracht, da der verstorbene Kläger ihm zu seinen Lebzeiten bereits untersagt hatte, seine ärztliche Schweigepflicht zu brechen. Dieses war aufgrund der konkreten Umstände (vgl. oben 1.3) sachlich begründet und durch die umfangreichen Vorinformationen durch den Beklagten außerhalb des § 3 Abs. 4 TVöD für die Kammer ohne weiteres nachvollziehbar.
Die Pflicht zur Verschwiegenheit reicht grundsätzlich über den Tod des Betroffenen hinaus (vgl. § 203 Abs. 4 StGB); sie gewährleistet damit, dass geheimhaltungsbedürftige Tatsachen aus seinem Lebensbereich auch nach seinem Ableben nicht oder jedenfalls nicht weiter als nötig aufgedeckt werden. Auch nach dem Tode hängt es in erster Linie vom Willen des Verstorbenen ab, ob und in welchem Umfang der Geheimnisträger zum Schweigen verpflichtet ist. Hat der Verstorbene sich hierüber zu Lebzeiten geäußert, dann ist grundsätzlich dieser Wille maßgebend. Lässt sich dagegen eine Willensäußerung des Verstorbenen nicht feststellen, muss sein mutmaßlicher Wille erforscht, also geprüft werden, ob er die Offenlegung durch den Geheimnisträger mutmaßlich gebilligt oder missbilligt haben würde. Dabei sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere das Anliegen der Einsicht begehrenden Person sowie der Umstand, dass frühere Geheimhaltungswünsche des Betroffenen infolge der durch sein Ableben veränderten Sachlage inzwischen überholt sein können (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - VI ZR 359/11, aber auch schon BGH, Beschluss vom 4. Juli 1984 - IVa ZB 18/83).
Da der verstorbene Kläger Herrn Dr. F. zu Lebzeiten aus sachlich begründeten Umständen eine Entbindung von der Schweigepflicht verweigert hat und diese Gründe sich durch den Tod des verstorbenen Klägers nicht überholt haben, kann eine Beweisaufnahme durch Vernehmung von Herrn Dr. F. nicht erfolgen.
2.3.2
Auch ein Sachverständigengutachten war nicht einzuholen. Denn der Beklagte hat es versäumt, in diesem Parteiprozess die Tatsachen vorzutragen, die ein Sachverständigengutachten erst ermöglichen. Soweit der Beklagte meint, dass das Gutachten „durch Auswertung von Patientenakten“ erstellt werden könne, hat es der Beklagte versäumt darzulegen, welche konkreten Patientenakten herangezogen werden sollen. Dieses wäre aber nach § 403 ZPO erforderlich gewesen, damit der Beweisbeschluss entsprechend § 359 Nr. 2 ZPO hinreichend präzise hätte formuliert werden müssen.
Selbst wenn man aber davon ausgehen sollte, dass die allgemeine Angabe „Sachverständigengutachten“ zunächst ausreichend wäre und es dem Gericht obliegen würde, dieses – woran auch immer orientiert – zu präzisieren, war nicht ersichtlich, wie die von dem Beklagten behauptete neurologische Erkrankung des verstorbenen Klägers „durch Auswertung von Patientenakten“ hätte festgestellt werden können. Denn abgesehen von einer sehr kurzzeitigen Episode bei Herrn Dr. B. war der Kläger unstreitig zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner neurologischen Behandlung.
Deshalb musste diesem Beweisantritt nicht weiter nachgegangen werden.
Aus all diesen Gründen konnte die Berufung keinen Erfolg haben und war zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 ZPO. Die Kosten der Berufung sind von dem Beklagten als unterlegener Partei zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 293 BGB
§ 294 BGB
§ 297 BGB
§ 286 ZPO
§ 403 ZPO
§ 97 ZPO
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 138 Abs. 2 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 203 Abs. 4 StGB
§ 359 Nr. 2 ZPO
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 19 Ca 14347/11
19 Ca 559/12
10 Sa 985/12
5 AZR 251/10
5 AZR 562/02
2 AZR 264/07
8 AZR 339/98
5 AZR 83/96
XI ZR 380/00
VII ZR 64/07
VI ZR 359/11