Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-07-11, Aktenzeichen 7 L 1662/19.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2019:0711.7L1662.19.F.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens haben die Antragsteller zu tragen.
Der Streitwert wird auf 10.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die sinngemäßen Anträge,
1. dem Antragsgegner aufzugeben, den Sohn der Antragsteller G. A. vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache ab dem Schuljahr 2019/2020 an der H-Schule, I-Stadt, aufzunehmen
2. bis zum bestandskräftigen Abschluss des Aufnahmeverfahrens für den Sohn der Antragsteller G. A. jeweils einen Platz
a) am J-Gymnasium, K-Stadt,
b) an der L-Schule, M-Stadt,
zur Aufnahme in einer der fünften Klassen für das Schuljahr 2019/2020 freizuhalten,
sind zulässig, aber nicht begründet.
Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese nötig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Als Voraussetzung hierfür hat der Antragsteller nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch vorliegen.
Nimmt der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO – wie hier von den Antragstellern mit der im Antrag zu 1 begehrten vorläufigen Aufnahme ihres Sohns in eine bestimmte Schule begehrt – die Hauptsache im Wesentlichen vorweg, so sind an die Prognose der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, die zur Bejahung eines Anordnungsanspruchs vorliegen müssen, besonders hohe Anforderungen zu stellen. Ein die vorläufige Aufnahme in eine bestimmte Schule im Wege der einstweiligen Anordnung legitimierender Anordnungsanspruch ist grundsätzlich nur dann zu bejahen, wenn nach dem Erkenntnisstand des Gerichts im Zeitpunkt der Eilentscheidung ein Anspruch der Antragsteller auf Aufnahme ihres Sohns in diese Schule besteht oder es ganz überwiegend wahrscheinlich ist, dass ein Recht der Antragsteller auf eine ermessensfehlerfreie Auswahl zwischen den Aufnahmebewerbern fortbesteht und eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung zur Aufnahme ihres Sohns führen wird (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 88; Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 19).
Nach diesem Maßstab sind die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs vorliegend nicht glaubhaft gemacht. Ein als Anordnungsanspruch taugliches subjektiv-öffentliches Recht der Antragsteller auf Aufnahme ihres Sohns in das von ihnen bezeichnete Gymnasium ergibt sich im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidungweder aus einem gebundenen Anspruch als Bestandteil des Rechts auf schulische Bildung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 3 HSchG noch als Rechtsposition aus dem Anspruch der Antragsteller auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern um Aufnahme in diese Schule.
Einem gebundenen Anspruch der Antragsteller auf Aufnahme ihres Sohns in das von ihnen benannte Gymnasium steht bereits § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG entgegen. Diese Vorschrift schließt einen Anspruch auf Aufnahme in eine bestimmte Schule aus, wenn im Gebiet eines Schulträgers – wie hier im Fall des H-Kreises, in dessen Gebiet sowohl mehrere Gymnasien als auch schulformübergreifend mehrere integrierte Gesamtschulen den von den Eltern der Antragstellerin gewählten weiterführenden gymnasialen Bildungsgang nach dem Besuch der Grundschule anbieten (vgl. § 12 Abs. 3 Satz 1 HSchG) – mehrere weiterführende Schulen desselben Bildungsgangs bestehen. Diese für den Bereich der weiterführenden Schulen eines Bildungsgangs getroffene Konkretisierung des in § 70 Abs. 1 Satz 1 HSchG allgemein geregelten Anspruchs auf Aufnahme in eine Schule des Schulträgers, in dessen Gebiet die Schülerin oder der Schüler den gewöhnlichen Aufenthalt hat, steht auch nicht im Widerspruch zu dem den Eltern des Kindes in § 77 Abs. 1 Satz 1 und 2 HSchG eingeräumten Wahlrecht. Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 HSchG ist die Wahl des Bildungsgangs nach dem Besuch der Grundschule Sache der Eltern. § 77 Abs. 1 Satz 2 HSchG erweitert diese Wahlfreiheit dahin, dass die Eltern zwischen beiden Formen des gewählten Bildungsgangs wählen können, wenn dieser sowohl schulformbezogen als auch integriert angeboten wird. Wird ein Bildungsgang, wie im Fall des H-Kreises der gymnasiale Bildungsgang, jeweils an mehreren Schulen sowohl schulformbezogen als auch integriert angeboten, vermittelt auch das Wahlrecht der Eltern nach § 77 Abs. 1 Satz 2 HSchG keinen weitergehenden Anspruch auf Aufnahme an einer bestimmten, von den Eltern des Schülers gewählten Schule. Vielmehr ist ein solcher Anspruch durch § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG gerade ausgeschlossen (vgl. zum Vorstehenden Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 89; Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 22). In Hessen besteht nach Art. 59 Abs. 2 HV, § 1 Abs. 1 Satz 3, § 70 Abs. 1, § 77 Abs. 1 HSchG allein das Recht, in einem bestimmten Bildungsgang beschult zu werden, nicht aber das vorliegend geltend gemachte Recht, an einer bestimmten Schule beschult zu werden.
Ein im Wege der einstweiligen Anordnung regelbarer Anspruch der Antragsteller auf Aufnahme ihres Sohns an einer bestimmten Schule ihrer Wahl ergibt sich auch nicht aus einem aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern um die Aufnahme in die von ihnen gewählte Schule als Teilhaberecht.
Zwar kommt jedem Bewerber ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Auswahlverfahren zu, das unter Berücksichtigung der verfahrensrechtlichen Vorgaben des § 14 Abs. 2 der Verordnung zur Gestaltung des Schulverhältnisses (VOGSV) vom 19. August 2011 (ABl. S. 546), zuletzt geändert durch Verordnung vom 01. Dezember 2017 (ABl. 2019, S. 2), durchzuführen ist, wenn im Bereich eines Schulträgers mehrere Schulen mit dem gewählten Bildungsgang bestehen und die Zahl der Anmeldungen die Kapazität einer Schule übersteigt, ohne dass dem § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG entgegensteht (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 88, 89; Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 24).
Solche Ermessensfehler sind im Fall der Antragsteller jedoch nicht erkennbar.
Eine Prüfung etwaiger Ermessensfehler ist dabei nicht bereits deswegen ausgeschlossen, weil nach der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichts und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs einem sich aus dem Teilhaberecht der Antragsteller ergebenden Aufnahmeanspruch innerhalb der jeweiligen Aufnahmekapazität der von ihnen bezeichneten Schule entgegen stünde, dass nach erfolgter Vergabe der dort vorhandenen Plätze die Aufnahmekapazität dieser Schule erschöpft ist und das Teilhaberecht der Antragsteller damit untergegangen wäre. Zwar besteht das Teilhaberecht auf Zugang zu einer bestimmten Schule grundsätzlich nur im Rahmen ihrer normativ festgelegten Aufnahmekapazität (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 90; Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 26). Diese bestimmt sich durch die vom Schulträger nach Maßgabe der §§ 144 ff. HSchG festzulegende Zügigkeit der jeweiligen Schule und durch die nach § 144a Abs. 5 HSchG erlassene Verordnung über die Festlegung der Anzahl und der Größe der Klassen, Gruppen und Kurse in allen Schulformen (SchulKlassGrVO) vom 23. Mai 2017 (ABl. S. 188). § 1 Satz 1 SchulKlassGrVO setzt als Schülerhöchstzahlen für die Größe der Klassen, Gruppen und Kurse eines Gymnasiums (Jahrgangsstufen 5 bis 10) jeweils 30 fest. Die sich im Schuljahr 2019/2020 hiernach ergebende Aufnahmekapazität des von den Antragstellern bezeichneten Gymnasiums in Höhe von 180 Schülerinnen und Schülern ist nach erfolgter Vergabe von Plätzen an eine entsprechende Anzahl aufgenommener Schülerinnen und Schüler ausweislich der Erklärung des Antragsgegners unter Berücksichtigung dessen, dass es drei Wiederholer der Klasse 5 gibt und zwei Plätze für externe Schülerinnen und Schüler wegen der Umwandlung zum Sport-Talentzentrum freizuhalten sind, nahezu ausgeschöpft. Der verbleibende freie Schulplatz wird nach Abschluss des Eilverfahrens im Losverfahren unter Beteiligung des Sohns der Antragstellern zwischen den verbliebenen von der H-Schule gelenkten Schülerinnen und Schülern vergeben. Eine vorrangige Berücksichtigung des Sohns der Antragstellern allein aufgrund ihres Antrags im einstweiligen Rechtsschutz scheidet aus Gleichheitsgesichtspunkten aus.
Unabhängig davon kann aber eine Erschöpfung der festgelegten Aufnahmekapazität einem eventuellen Anspruch auf Aufnahme in die gewünschte Schule nicht entgegen gehalten werden, wenn dadurch offenkundige Fehler des Auswahlverfahrens verstetigt würden und das verfassungsrechtlich verbürgte Recht der Betroffenen auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG verletzt würde. In einem solchen Fall kann nach Auffassung der Kammer ein Anspruch auf gegebenenfalls überkapazitäre Zuweisung an die gewünschte Schule bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit bestehen, um den in Rede stehenden Rechten effektiv zur Geltung zu verhelfen (entgegen Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 90 f.; Nachweise zum Streitstand zwischen den Obergerichten bei BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 32).
Zwar ist der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung (Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 90 f.; vgl. auch Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 28 ff.; Beschluss vom 27.09.2016 – 7 B 2379/16 –, NVwZ-RR 2017, 143, 144 f.) und ihm folgend bisher auch das erkennende Gericht (vgl. stellvertretend die der Entscheidung BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, zugrundeliegende Entscheidung VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23.08.2016 – 1 L 2128/16.F –, n.v.) davon ausgegangen, dass das Teilhaberecht eines in einem Auswahlverfahren nicht zum Zuge gekommenen Bewerbers um Aufnahme in eine bestimmte Schule mit erfolgter Vergabe der Plätze an die ausgewählten Bewerber und damit verbundener Kapazitätserschöpfung untergehe und dass das prinzipiell auch bei Mängeln der der Platzvergabe zu Grunde liegenden Auswahlentscheidung der Fall sei. Die Wiederherstellung der Aufnahmekapazität einer Schule durch Rücknahme der rechtsfehlerhaft erfolgten Vergabe eines Platzes an einen anderen Bewerber scheide im Hinblick auf dessen Vertrauensschutz sowie das im Normalfall lediglich relativ bessere Teilhaberecht des in einem defizitären Auswahlverfahren unterlegenen Schülers als rechtlich zulässige Handlungsoption regelmäßig aus. Einer Erweiterung der rechtlich festgelegten Aufnahmekapazität einer Schule bis zur Grenze ihrer Funktionsfähigkeit in jedem Fall einer auf einer fehlerhaften Auswahlentscheidung beruhenden Ablehnung der Aufnahme eines Schülers stehe im Grundsatz entgegen, dass in den verordnungsrechtlich festgelegten Schülerhöchstzahlen pädagogische Erfahrungswerte zum Ausdruck kommen würden, bis zu welcher Klassenstärke eine erfolgreiche Erziehungs- und Bildungsarbeit gewährleistet sei.
Hiervon rückt die Kammer jedoch unter Berücksichtigung des grundrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG und der jüngsten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Schulplatzvergabe in Frankfurt am Main (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris) im sich aus dem Folgenden ergebenden Umfang ab. Der Anspruch der Antragsteller auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung, der im Fall einer Ermessensreduzierung auf Null zu einem Anspruch der Antragsteller auf Aufnahme ihres Sohns führen kann, ist nicht durch die in Umsetzung der getroffenen Auswahlentscheidungen erfolgte Vergabe der Plätze am von ihr bezeichneten Gymnasium an andere Kinder untergegangen. Andernfalls würde ihnen die Möglichkeit genommen, auch offensichtliche Fehler des Auswahlverfahrens gerichtlich überprüfen zu lassen. Insoweit können die Antragsteller auch nicht auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden, da der Rechtsschutz, der mit einer für sie möglicherweise positiven Entscheidung im Hauptsachverfahren einherginge, nicht mehr effektiv wäre. Bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren würde realistischerweise selbst bei zügiger Behandlung des Verfahrens allein in der ersten Instanz mindestens ein weiteres Jahr vergehen. Zu diesem Zeitpunkt wäre eine nachträgliche Versetzung des Sohns der Antragsteller an die Wunschschule nur unter erheblichen Schwierigkeiten für ihren Sohn zu bewerkstelligen.
Zwar könnte es verfassungsrechtlich im Lichte des allgemeinen Justizgewähranspruchs nicht ausgeschlossen sein, einem zu Unrecht nicht an seiner Wunschschule aufgenommenen Kind im Interesse der Verwaltungspraktikabilität und einer raschen Auswahlentscheidung bei einer Vielzahl von Antragstellern einstweiligen Rechtsschutz zu verwehren und es auf die nachfolgende Hauptsache zu verweisen (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 13.06.2006 – 1 BvR 1160/03 –, NVwZ 2006, 1396, 1400, zur fehlenden Möglichkeit von Primärrechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen unterhalb der Schwellenwerte mit dem Verweis auf die Feststellungsklage und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche; dazu BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 20). Jedoch darf der Rechtsschutz durch die Ausgestaltung des Verfahrens nicht unmöglich gemacht, unzumutbar erschwert oder faktisch entwertet werden (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 17.12.2013 – 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08 –, NVwZ 2014, 211, 216). Eine faktische Entwertung des Rechtsschutzes wäre aber darin zu sehen, wenn man einen Antragsteller auf die in nicht hinreichend bestimmter Zukunft liegende Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache verwiese. Wenn diese Entscheidung für den Antragsteller positiv sein sollte, wäre es doch unter pädagogischen Gesichtspunkten mit erheblichen Nachteilen für den Antragsteller und die betroffenen Schulen verbunden, wenn man ihn von seiner zu diesem Zeitpunkt besuchten Schule nachträglich und gegebenenfalls sogar während eines laufenden Schuljahrs an seine Wunschschule versetzen müsste. Zudem spräche auch die aufgrund § 1 Satz 1 SchulKlassGrVO festgesetzte Größe der zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden Klasse an der Wunschschule dagegen.
Das Gericht verkennt dabei nicht, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 12.03.2019 die dortige Beschwerdeführerin zur Prüfung der Frage, ob der nach der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs aus der kapazitätserschöpfenden Vergabe der Schulplätze folgende Untergang des Teilhaberechts mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar ist, aus Gründen der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde auf das nachfolgende Hauptsacheverfahren verwiesen hat (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 29 ff.). Das ist allerdings ausdrücklich unter Verweis auf die in der Rechtsprechung strittige und bislang nicht höchstrichterlich geklärte Frage erfolgt, ob in Fällen einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung ein Anspruch auf überkapazitäre Zuweisung an die gewünschte Schule bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit besteht. Zudem sei im konkreten gerichtlichen Verfahren bislang nicht geprüft worden, ob das in Rede stehende Vergabeverfahren überhaupt Mängel aufweise (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 32). Im Unterschied hierzu kann jedoch vorliegend die Prüfung, ob das Auswahlverfahren Mängel vorweist, noch erfolgen. Darüber hinaus ist das tragende Argument für den Untergang des Teilhaberechts – das durch die positive Vergabeentscheidung entstandene Vertrauen der an der Wunschschule angenommenen Schülerinnen und Schüler auf den Bestand dieser Entscheidung – angesichts einer womöglich rechtswidrigen Auswahlentscheidung und insbesondere regelmäßig mangels einer im Vertrauen auf den Bestand der positiven Entscheidung tatsächlich getätigten Disposition nicht von ausreichendem Gewicht, um eine Verletzung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz in Bezug auf das aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Teilhaberecht zu rechtfertigen (in diese Richtung: BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 20). Mit anderen Worten: Das Vertrauen der an ihrer Wunschschule angenommenen Schülerinnen und Schüler auf den Bestand dieser Entscheidung ist angesichts der verfassungsrechtlich verbürgten Garantien des effektiven Rechtsschutzes und des Gleichbehandlungsgebots nicht schützenswert.
Die daher mögliche und auch erforderliche gerichtliche Überprüfung des Auswahlverfahrens im Hinblick auf etwaige Ermessensfehler ist im Rahmen des Verfahrens auf einstweiligen Rechtsschutz aufgrund seines summarischen Charakters allerdings beschränkt auf offenkundige oder substantiiert vorgetragene Mängel wie eine unvertretbare Gesetzesanwendung. Das Gericht ist ohne anderweitige Anhaltspunkte nicht gehalten, das gesamte Auswahlverfahren einer extensiven Kontrolle zu unterziehen und gegebenenfalls jede einzelne im Auswahlverfahren ergangene Entscheidung auf ihre formale wie inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen. Das würde weder dem Wesen des einstweiligen Rechtsschutzes gerecht noch der grundgesetzlich in Art. 20 Abs. 3 GG vorgesehenen Trennung der Funktionen zwischen Rechtsprechung und Verwaltung. Die Beschränkung des Prüfungsmaßstabs auf offenkundige oder substantiiert vorgetragene Mängel trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass die gerichtliche Prüfung des Verfahrens lediglich im Hinblick auf das aus dem Teilhabeanspruch der Beteiligten folgende Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Auswahlverfahren erfolgt, nicht aber hinsichtlich eines – wegen § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG ausgeschlossenen – gebundenen Anspruchs auf Aufnahme in die von den Eltern des Kindes gewählte Schule.
Nach diesen Maßstäben sind vorliegend keine Ermessensfehler erkennbar, die zu einem Anspruch der Antragsteller auf – gegebenenfalls überkapazitäre – Aufnahme ihres Sohns an der von ihnen gewünschten Schule führen würden.
Die im Rahmen der Schülerlenkungskonferenz am 09.05.2019 erfolgte Lenkung des Sohns der Antragsteller an die N-Schule ist ordnungsgemäß nach § 70 Abs. 4 HSchG i.V.m. § 14 VOGSV und willkürfrei nach Kriterien erfolgt, die ihre Grundlage in § 70 Abs. 3 Satz 1 HSchulG und § 70 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 HSchG i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 VOGSV finden.
Ausweislich der vom Antragsgegner vorgelegten Liste der aufgenommenen Schülerinnen und Schüler waren vorrangige Kriterien der Aufnahme an der Erstwunschschule die Erfüllung der Anforderungen des Schulprofils für die Sport- und die Orchesterklasse sowie, ob es sich um ein Geschwisterkind handelt. Die Anwendung dieser vertretbaren Kriterien ist ohne erkennbaren Fehler erfolgt. Das nachträglich geäußerte Interesse des Sohns der Antragsteller an der Orchesterklasse konnte der Antragsgegner bislang wegen weiterer entsprechender Interessebekundungen bereits an der H-Schule aufgenommener Schülerinnen und Schüler und der damit einhergehenden Erschöpfung der Kapazität der Orchesterklasse nicht mehr berücksichtigen. Soweit die Antragsteller vortragen, dass ihr Sohn außerordentlich sportlich und insbesondere in Ballsportarten begabt sei, erfüllt er damit noch nicht die Anforderungen des betreffenden Schulprofils. Zur Aufnahme in die Sportklasse hat die H-Schule ohne Ermessensfehler herausragende sportliche Talente in den Sportarten Volleyball, Basketball oder Badminton vorausgesetzt. Laut der Anmerkungen der Antragsteller zum Aufnahmeantrag ihres Sohns (Bl. 75 d.A.) spielt er Handball und Fußball, nicht aber die Sportarten des Schulprofils.
Soweit das Kriterium „Geschwisterkind“ angewendet wurde, begegnet dies nach Auffassung der Kammer ebenfalls keinen Bedenken. Die Berücksichtigung des Umstands, dass ein Antragsteller – jedenfalls für eine gewisse Zeit – noch Geschwister auf seiner Wunschschule hat, ist aus pädagogischen Gesichtspunkten vertretbar. Bei gemeinsamem Schulbesuch von Geschwisterkindern wird sich wegen des einheitlichen Schulwegs, der erleichterten Fürsorge des älteren gegenüber dem jüngeren Geschwisterkind und der dann nur erforderlichen Kontakte der Erziehungsberechtigten zu einer Schule in der Regel eine Betreuungserleichterung ergeben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.07.2005 – OVG 8 S 67.05 –, juris, Rn. 20). Gerade die dadurch ermöglichte Fürsorge des älteren Geschwisterkinds erleichtert dem jüngeren die Eingliederung in den Schulverband und dadurch auch die Bildungs- und Erziehungsleistung, die die Schule zu erbringen hat. Damit kann vorliegend dahinstehen, ob es sich um einen „besonderen sozialen Umstand“ im Sinne von § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HSchulG handelt, der kraft Gesetzes sogar vorrangig zu berücksichtigen wäre (so Hessischer VGH, Beschluss vom 05.11.1991 – 7 TG 2074/91 –, NVwZ-RR 1992, 361, 362 (zur alten Rechtslage); VG Wiesbaden, Beschluss vom 13.08.2007 – 6 G 832/07 –, juris, Rn. 36; dagegen wohl VG Darmstadt, Beschluss vom 14.08.2013 – 3 L 1006/13.DA –, juris, Rn. 16; für das bremische Recht ebenso ablehnend: OVG Bremen, Beschluss vom 04.10.2001 – 1 B 363/01 –, NVwZ 2003, 122, 122 f.). Jedenfalls ist es eine vertretbare pädagogische Erwägung, die im Rahmen des § 14 Abs. 2 Satz 1 VOGSV angestellt werden kann.
Umgekehrt ist nichts dagegen zu erinnern, dass das Interesse des Sohns der Antragsteller am ab der 7. Klasse angebotenen englischen bilingualen Zweig kein Kriterium bei der Aufnahme in die 5. Klasse an der Erstwunschschule war. Die Erstwunschschule war über die Anwendung der in § 70 Abs. 3 Satz 1 HSchG genannten Kriterien hinaus nicht verpflichtet, ein bestimmtes anderes Kriterium zu berücksichtigen, insbesondere wenn es erst zwei Jahre später bedeutsam werden könnte.
Die im Rahmen der Lenkungskonferenz darüber hinaus einstimmig festgelegten „weitergehenden Kriterien“ der guten Erreichbarkeit und der Bündelungen auf Grund bereits vorhandener Schülerströme stellen eine Konkretisierung der pädagogischen und organisatorischen Gesichtspunkte dar, an denen sich die Schulleiterinnen und Schulleiter bei der Lenkungskonferenz gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 VOGSV orientieren, wenn sie sich über die Aufnahme der Schülerinnen und Schüler in den einzelnen Schulen untereinander abstimmen. Die Kriterien wurden – wie sich anhand der von dem Antragsgegner vorgelegten Listen nachvollziehen lässt – ohne erkennbaren Fehler angewendet.
Soweit die Antragsteller dagegen ausführen, dass ihr Sohn als einziges Kind seiner Grundschule an die N-Schule zugewiesen worden sei, liegt dem zugrunde, dass die anderen Kinder seiner Grundschule, die gelenkt werden mussten, an ihre Drittwunschschule, die O-Schule, gelenkt werden konnten, während alle drei Wunschschulen des Sohns der Antragsteller überangefragt waren und die Kapazität der O-Schule nach den Lenkungen zunächst ebenfalls erschöpft war. Der Antragsgegner konnte allerdings im Laufe des Verfahrens den Antragstellern einen zwischenzeitlich freigewordenen Platz an der O-Schule anbieten. Jedenfalls ist in der damit geschilderten Vorgehensweise eine vertretbare Anwendung des im Rahmen der Lenkungskonferenz beschlossenen Kriteriums der möglichst weitgehenden Bündelung von Schülerströmen erfolgt.
Soweit die Antragsteller vortragen, dass die Aufnahmekriterien bei der Einwahl nicht abgefragt worden seien, kann das ihre Anwendung bei der Aufnahmeentscheidung nicht in Frage stellen. Die Kriterien des Schulprofils stellen sowohl aus schulorganisatorischer als auch pädagogischer Sicht eine vertretbare Grundlage für die gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 VOGSV erfolgende Abstimmung über die Aufnahme der Schülerinnen und Schüler dar. Eine vorherige Kommunikation aller in der Lenkungskonferenz schließlich tatsächlich zur Anwendung kommenden Kriterien zur jeweiligen Aufnahmeentscheidung wäre zwar aus Gründen der Transparenz der Verwaltung wünschenswert, ist aber praktisch angesichts der Notwendigkeit, im Rahmen der Lenkungskonferenz pädagogisch und organisatorisch zweckmäßige Lösungen zu finden, kaum umsetzbar und rechtlich nicht gefordert, solange – wie nach der jetzt erfolgten Rechtsprechungsänderung möglich – gewährleistet ist, dass durch nachträglichen Rechtsschutz etwaige Ermessensfehler in dieser Hinsicht der gerichtlichen Kontrolle unterliegen.
Die Widersprüche der Antragsteller gegen die Aufnahme bestimmter Schüler sind bei der Prüfung des Anspruchs der Antragsteller auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung nicht zu berücksichtigen. Es ist schon fraglich, ob es angesichts des nach dem oben Gesagten nur eingeschränkten Prüfungsmaßstabs des Gerichts überhaupt von Bedeutung sein kann, ob in anderen Fällen fehlerhafte positive Auswahlentscheidungen getroffen wurden, solange die ablehnende Auswahlentscheidung gegenüber einem Antragsteller selbst keine Ermessensfehler aufweist, weil er – wie vorliegend – die Kriterien für eine vorrangige Aufnahme nicht erfüllt. Darüber hinaus stünde dem betreffenden Antragsteller im Fall von Ermessensfehlern – wie oben ausgeführt – ein Anspruch auf gegebenenfalls sogar überkapazitäre Aufnahme bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit zu, sodass möglicherweise fehlerhafte Entscheidungen gegenüber anderen Kindern sich auf den Rechtsschutz des Antragstellers nicht auswirken würden. Jedenfalls aber erfüllen die von den Antragstellern benannten, an der Erstwunschschule der Antragsteller aufgenommenen Kinder mit den Nr. 134 und 141 die Kriterien des Schulprofils der Erstwunschschule der Antragsteller. Die Kinder mit den Nr. 26, 27, 48, 76 und 161 sind vertretbar unter Berücksichtigung des Kriteriums der Bündelung vorhandener Schülerströme und Wohnortnähe als Schüler von in I-Stadt liegenden Grundschulen (P-Schule, Q-Schule, R-Schule und S-Schule) aufgenommen worden. Ermessensfehler sind hierin nicht zu erkennen.
Der Besuch der N-Schule ist dem Sohn der Antragsteller auch unter Berücksichtigung der Länge des Schulwegs nicht unzumutbar. Der mit dem täglichen Schulweg für den Sohn der Antragsteller verbundene Zeitaufwand, auch wenn er nicht unerheblich sein sollte, und die damit verbundenen Unzuträglichkeiten vermögen einen Anspruch auf außerkapazitäre Aufnahme in der Erstwunschschule nicht zu begründen. Bei einer Fahrtzeit von etwa 40 Minuten liegen noch keine erheblichen Schwierigkeiten im Sinne des § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HSchG vor.
Auch die Anträge der Antragsteller, an der Zweit- und an der Drittwunschschule einen Platz freizuhalten, sind mangels Anordnungsanspruchs unbegründet. Weder bei der Zweit- noch bei der Drittwunschschule mit einer Aufnahmekapazität von 180 Schülerinnen und Schülern konnten alle Kinder mit Erstwunsch aufgenommen werden. Bei der Lenkungskonferenz am 09.05.2019 wurden dieselben vertretbaren Verteilungskriterien ohne erkennbaren Fehler angewandt.
Die Antragsteller haben als unterliegende Beteiligte die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und berücksichtigt, dass die Antragsteller im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem ersten, im Laufe des Verfahrens ergänzten Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache begehren (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit). Hinsichtlich der Anträge zu 1. b) und c), die lediglich die Freihaltung eines Platzes an der Zweit- bzw. Drittwunschschule betreffen, wird der Streitwert entsprechend Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs halbiert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 144 ff. HSchG
§ 294 ZPO
§ 14 VOGSV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 3 HSchG
§ 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG
§ 12 Abs. 3 Satz 1 HSchG
§ 70 Abs. 1 Satz 1 HSchG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 und 2 HSchG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 HSchG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 HSchG
§ 77 Abs. 1 HSchG
§ 144a Abs. 5 HSchG
§ 1 Satz 1 SchulKlassGrVO
§ 70 Abs. 4 HSchG
§ 70 Abs. 3 Satz 1 HSchulG
§ 70 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 HSchG
§ 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 VOGSV
§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HSchulG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 VOGSV
§ 70 Abs. 3 Satz 1 HSchG
§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 14 Abs. 2 der Verordnung
Art. 59 Abs. 2 HV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2017, 143, 144
NVwZ 2006, 1396, 1400
NVwZ 2014, 211, 216
NVwZ-RR 1992, 361, 362
NVwZ 2003, 122, 122
7 B 1889/13
7 B 1594/15
1 BvR 2721/16
7 B 2379/16
1 L 2128/16
1 BvR 1160/03
1 BvR 3139/08
1 BvR 3386/08
8 S 67.05
7 TG 2074/91
6 G 832/07
3 L 1006/13
1 B 363/01