Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-05-26, Aktenzeichen 2 B 136/21
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2021:0527.2B136.21.00

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 15.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt ein Einzelhandelsgeschäft namens in dem SB-Warenhaus in. Mit ihrem am 12.5.2021 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Antrag begehrt sie festzustellen, dass sie vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache berechtigt ist, dieses Einzelhandelsgeschäft entgegen der Regelung des Art. 2, § 7 Abs. 3 Satz 1 der Saarländischen Verordnung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 1.5.2021 zu betreiben. Nach Anhörung der Beteiligten hat das Verwaltungsgericht sich mit Beschluss vom 20.5.2021 - 6 L 573/21 - für sachlich unzuständig erklärt und das Verfahren an das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes verwiesen.
Zur Begründung ihres Antrags macht die Antragstellerin geltend, aufgrund des Art. 2, § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP dürfe sie ihr Ladenlokal ausschließlich für Kunden nach Vorlage eines negativen Corona-Tests öffnen. Täglich entstünden ihr dadurch Umsatzverluste in Höhe von 2.500 €. Der § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und gegen ihre Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Eine Ungleichbehandlung liege insbesondere gegenüber dem SB-Warenhaus, mit welchem sie sich „ein Dach teile“, auf der Hand. Im Gegensatz zum SB-Warenhaus dürften Kunden ihr Ladenlokal nicht uneingeschränkt (mit Ausnahme der medizinischen/FFP-2 Masken) betreten. Da ihr Ladenlokal ohne bauliche Trennung, d.h. ohne feste Tür oder Ähnliches, vom abgetrennt sei, mache die Regelung keinen Sinn und verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz. Sinnhaft wäre die Regelung nur, wenn die Pandemieausbreitung/Verhinderung von Aerosolströmen durch das Überschreiten der (imaginären) Schwelle zu ihrem Ladenlokal vermieden würde. Dem sei jedoch faktisch nicht so, da es keinen Unterschied mache, ob sich ein Kunde wenige Zentimeter vor oder innerhalb des Ladenlokals befinde. Die Aerosole verteilten sich so oder so und deshalb liege ein nicht zu rechtfertigender Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dadurch vor, dass nur Kunden ihr Ladenlokal betreten dürften, die einen tagesaktuellen negativen Corona-Test vorweisen könnten. Dieser Umstand leuchte vielen Kunden nicht ein, so dass diese einen derartigen Test nicht mit sich führten. Ein Test sei schließlich nicht notwendig, um das Gebäude zu betreten. Insoweit müsse sie, die Antragstellerin, diese Kunden stets abweisen. Dies führe zu Umsatzeinbußen seit dem 12.4.2021 von etwa 66 %. Die Kunden äußerten stets ihr Unverständnis gegenüber der Regelung des § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP. Darüber hinausgehende Gründe, warum Kunden beim Betreten ihres Ladenlokals einen negativen Corona-Test vorlegen müssten, bestünden nicht. Es würden nicht mehr Leute deswegen das Gebäude des besuchen, nur weil bei ihr ein Einkaufsvergnügen ohne Vorlage eines negativen Corona-Tests möglich sei. Der Durchschnittskunde sei vielmehr als Kunde des SB-Warenhauses anzusehen, der durch das Zurverfügungstellen ihres Ladens noch weiter - ggfs. beim nicht erhältliche Waren - einkaufen könne. Dies bedeute, dass mit oder ohne Verpflichtung des § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP für sie die Anzahl an Personen, die sich täglich im Gebäude aufhalten würden, nicht steigen werde. Aufgrund dieser „begrenzten“ Öffnungsmöglichkeit habe sie schwere und unzumutbare wirtschaftliche Nachteile zu befürchten, deren Beseitigung durch eine mögliche nachträgliche unbeschränkte Öffnung des Geschäfts völlig ungewiss sei.
Der Antragsgegner ist dem entgegengetreten und beantragt die Zurückweisung des Antrags. Er verweist darauf, dass das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes in seinem Beschluss vom 22.4.2021 - 2 B 104/21 - bereits festgestellt habe, dass sich ein Verstoß der angegriffenen Bestimmung des § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP gegen höherrangiges Recht unter formellen und auch materiell-rechtlichen inhaltlichen Gesichtspunkten nicht feststellen lasse. Ein Verstoß gegen das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG liege nicht vor. Die Antragstellerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, infolge der Testpflicht sei es ihr wegen des Kundenrückgangs nicht mehr möglich, ihren Beruf auszuüben. Entgegen ihrer Auffassung handele es sich bei der angegriffenen Regelung um eine Berufsausübungsregelung, denn die Antragstellerin könne ihr Geschäft mit der Maßgabe, dass ihre Kunden einen negativen Corona-Test beim Betreten des Ladens vorlegen, weiter betreiben. Dass das Betreten des Einzelhandels von der Vorlage eines negativen SARS-CoV-2-Tests abhängig gemacht werde, stelle ein geeignetes Mittel zur Eindämmung der Verbreitung des Virus COVID-19 dar. Etwaige Hygiene- und Schutzmaßnahmen in den Ladengeschäften seien zwar ein milderes, aber nicht gleich geeignetes Mittel. Auch in dem Geschäft der Antragstellerin kämen eine bestimmte Anzahl wechselnder Personen mit unter Umständen längerer Verweildauer in einem geschlossenen Raum zusammen. Dass das Betreten der Ladengeschäfte derzeit nur unter Vorlage eines negativen Tests möglich sei, stelle ein milderes Mittel gegenüber einer vollständigen Schließung dar, die die Antragstellerin wesentlich stärker belasten würde. Die Regelung führe auch nicht zu einer unangemessenen Belastung der Antragstellerin. Bei einer Güterabwägung müssten ihre Interessen hinter dem überragenden öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung der Corona-Pandemie zurückstehen. Auch ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG liege nicht vor. Es sei nicht sachwidrig, außer den in § 7 Abs. 3 Satz 2 Nrn. 1 - 16 VO-CP bestimmten Bereichen andere Einzelhandelsgeschäfte, wie das der Antragstellerin, von der Testverpflichtung ihrer Kunden nicht auszunehmen. Die ausgenommenen Betriebe zeichneten sich dadurch aus, dass sie wesentlich der Versorgung der Bevölkerung mit Waren des täglichen Bedarfs bzw. mit Waren, die regelmäßig zur Befriedigung von deren Grundbedürfnissen benötigt würden, dienten. Die Regelung sei insofern nicht willkürlich. Aus dem Umstand, dass das Einzelhandelsgeschäft der Antragstellerin in dem SB-Warenhaus betrieben werde, könne sie keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz herleiten. Bei dem SB-Warenhaus handele es sich im Unterschied zu dem von der Antragstellerin betriebenen Sportgeschäft um einen Betrieb des Lebensmittelhandels, der der Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Waren des täglichen Bedarfs diene. Dass das Ladenlokal räumlich im Zusammenhang mit einem Lebensmittelhandel stehe, führe zu keiner anderen Beurteilung. Räumliche Begebenheiten seien insoweit infektionsschutzrechtlich ohne Belang, auch vor dem Hintergrund, dass nicht davon auszugehen sei, dass ausschließlich Kunden des SB-Warenhauses das Ladengeschäft der Antragstellerin aufsuchen würden. Hier gelte es zur Eindämmung des Infektionsgeschehens den Besuch von einem negativen Test abhängig zu machen.

Entscheidungsgründe:
Der gemäß den §§ 47 Abs. 6 und Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 18 AGVwGO Saar der Sache nach auf die teilweise vorläufige Außervollzugsetzung der Verordnung im Vorgriff auf eine Entscheidung in einem Normenkontrollverfahren gerichtete Antrag der Antragstellerin ist zulässig, aber unbegründet.
Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 VwGO. Sie kann geltend machen, als Betreiberin eines Sportgeschäfts durch die derzeit geltende (und mit der vorigen Fassung wortgleiche) Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung der Landesregierung zur Bekämpfung der Corona-Pandemie (VO-CP) in der Fassung vom 21.5.2021 (Amtsblatt des Saarlandes Teil I vom 21.5.2021, S. 1430), VO-CP, nach der das Betreten von Ladengeschäften des Einzelhandels nur nach Maßgabe eines negativen SARS-CoV-2-Tests nach § 5a VO-CP gestattet ist, in ihren Grundrechten aus Art. 3 GG und Art. 12 Abs. 1 GG betroffen zu sein.
Dem somit zulässigen Antrag auf Erlass der begehrten Vorabregelung kann jedoch in der Sache nicht entsprochen werden. Die von der Antragstellerin beantragte vorläufige Außervollzugsetzung von § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP ist im Rechtssinne nicht zur Abwendung schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen „dringend geboten“ (§ 47 Abs. 6 VwGO). Auch die Geltendmachung einer „dringenden Notwendigkeit“ aus anderen „wichtigen Gründen“ dient nach der Rechtsprechung des Senats ungeachtet des objektiven Charakters eines in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollverfahrens vor allem dem Individualrechtsschutz beziehungsweise einer Sicherstellung seiner Effektivität (Art. 19 Abs. 4 GG). Daher kann das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 47 Abs. 6 VwGO sich nur aus einer negativen Betroffenheit eigener Interessen konkret des jeweiligen Antragstellers ergeben, hingegen nicht aus der Beeinträchtigung sonstiger Belange oder Interessen Dritter mit Blick auf deren mögliche Betroffenheit in ihren Grundrechten durch die Rechtsverordnung hergeleitet werden.1vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25.10.2012 – 2 B 217/12 –, Jurisvgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25.10.2012 – 2 B 217/12 –, Juris
Im Rahmen der Entscheidung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wie bei sonstigen verwaltungsprozessualen Eilrechtsschutzersuchen (§§ 80 Abs. 5, 80a oder 123 Abs. 1 VwGO) in erster Linie auf die prognostische Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, hier eines Normenkontrollantrags, abzustellen.2vgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassenvgl. hierzu etwa BVerwG, Beschluss vom 25.2.2015 – 4 VR 5.14 –, BRS 83 Nr. 190, wonach Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO jedenfalls bei Bebauungsplänen zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags sind, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen Lassen sie sich nicht – auch nicht in der Tendenz – verlässlich abschätzen, so ist wegen der wortlautmäßigen Anlehnung an § 32 BVerfGG wie bei verfassungsgerichtlichen Vorabentscheidungen eine Folgenbetrachtung3vgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstelltvgl. dazu OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 5.2.2014 – 2 B 468/13 –, SKZ 2014, 200, Leitsatz Nr. 28, und vom 11.10.2012 – 2 B 272/12 -, SKZ 2013, 44, wonach insoweit für die gebotene Abwägung der beteiligten Interessen auf die Vor- und Nachteile abzustellen ist, die eintreten, wenn die Anordnung antragsgemäß ergeht, die Norm sich später aber als gültig erweist, denen die Folgen gegenüberzustellen sind, die sich ergeben, wenn die Norm vollzogen wird, sich später jedoch deren Ungültigkeit herausstellt vorzunehmen. Das Vorbringen der Antragstellerin rechtfertigt bei der gebotenen prognostischen Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache nicht die vorläufige Aussetzung der Vollziehung des § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP.
1. Ob die – hinsichtlich ihres Zustandekommens einschließlich ihrer Inkraftsetzung durch die Verkündung im Amtsblatt des Saarlandes am 21.5.2021 (§ 1 Abs. 2 AmtsblG)4vgl. das Gesetz über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.2009, geändert durch das Gesetz vom 1.12.2015 (Amtsblatt I Seite 932)vgl. das Gesetz über das Amtsblatt des Saarlandes (Amtsblattgesetz - AmtsblG) vom 11.2.2009, geändert durch das Gesetz vom 1.12.2015 (Amtsblatt I Seite 932) keinen Bedenken unterliegende – Rechtsverordnung aus gegenwärtiger Sicht eine ausreichende Grundlage in den §§ 32 Satz 1 und 2, 28 Abs. 1 und 2, 28 a IfSG findet, kann im vorliegenden Eilverfahren nicht abschließend geklärt werden. Eine „notwendige Schutzmaßnahme“ im Sinne des § 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag können insbesondere nach § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel sein. Bei der in § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP geregelten Bedingung der Vorlage eines negativen SARS-CoV-2-Tests nach Maßgabe des § 5a VO-CP handelt es sich um eine „Beschränkung“ im Sinne der vorgenannten Bestimmung des IfSG. Eine Beschränkung ist der Wortbedeutung nach jede Einschränkung oder Begrenzung. Die Wortlautgrenze wird daher nicht überschritten, wenn statt einer voraussetzungsunabhängigen Ausübung eine solche an die Bedingung eines negativen Tests geknüpft wird.5vgl. ausführlich zum Vorliegen einer Beschränkung infolge einer „Testpflicht“ OVG Bautzen, Beschluss vom 30.3.2021 - 3 B 83/21 -, jurisvgl. ausführlich zum Vorliegen einer Beschränkung infolge einer „Testpflicht“ OVG Bautzen, Beschluss vom 30.3.2021 - 3 B 83/21 -, juris
2. Bei der allein möglichen summarischen Überprüfung lässt sich ein Verstoß der angegriffenen Bestimmung der Verordnung gegen höherrangiges Recht unter materiell-rechtlich inhaltlichen Gesichtspunkten derzeit nicht feststellen.
a) Ein Verstoß gegen das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG infolge einer Nichteinhaltung des für Grundrechtsbeschränkungen geltenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit liegt voraussichtlich nicht vor.
Die Antragstellerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, infolge der Testpflicht sei es ihr wegen des Kundenrückgangs nicht mehr möglich, ihren Beruf auszuüben. Bei der angegriffenen Regelung handelt es sich um eine Berufsausübungsregelung, denn die Antragstellerin kann ihr Geschäft mit der Maßgabe, dass ihre Kunden einen negativen „Corona-Test“ beim Betreten des Geschäfts vorlegen, weiter betreiben.
Dass das Betreten des Einzelhandels von der Vorlage eines negativen SARS-CoV-2-Tests abhängig gemacht wird, stellt ein geeignetes Mittel zur Eindämmung der Verbreitung des Virus COVID-19 dar. Ziel der ergriffenen Maßnahme ist es, den Anstieg des Infektionsgeschehens auf eine wieder nachverfolgbare Größe zu senken, um so eine Überforderung des Gesundheitssystems zu vermeiden. Die Durchführung eines Tests ist problemlos und häufig sogar kostenlos möglich. Es gibt mittlerweile eine Vielzahl von Teststellen, die die vorhandene Nachfrage bewältigen können. Im Saarland gibt es sowohl Schnelltestzentren und Testzentren der Landesregierung als auch Testangebote in den Landkreisen.6vgl. saarland.decorona/testzentrum/testmöglichkeitenvgl. saarland.decorona/testzentrum/testmöglichkeiten Neben den Testzentren bieten auch inzwischen viele Ärzte, Apotheken und private Zentren die Tests an. Der Einwand der Antragstellerin, die Testverpflichtung mache unter Infektionsschutzgesichtspunkten wegen der fehlenden baulichen Trennung im Gebäude keinen Sinn, lässt unberücksichtigt, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass es durchaus auch Kunden geben kann, die das Gebäude gezielt zu dem Zweck betreten, das Sportgeschäft der Antragstellerin aufzusuchen. Insoweit macht es unter dem Aspekt des Infektionsschutzes schon einen Unterschied, ob diese Personen getestet sind oder nicht.
Mögliche Hygiene- und Schutzmaßnahmen in den Ladengeschäften stellen zwar ein milderes, aber ein nicht gleich geeignetes Mittel dar. In Einzelhandelsgeschäften kommen typischerweise eine bestimmte Anzahl wechselnder Personen mit unter Umständen längerer Verweildauer in geschlossenen Räumen zusammen. Dass das Betreten solcher Geschäfte derzeit nur unter Vorlage eines negativen Tests möglich ist, stellt ein milderes Mittel gegenüber einer vollständigen Schließung dar, die die Antragstellerin wesentlich stärker belasten würde. Die deutliche Ausweitung der Tests ist nach dem vom Antragsgegner gegenwärtig verfolgten „Saarland-Modell“ ein ganz wesentlicher Baustein, um in verschiedenen Bereichen die Gewährleistung von bestimmten Grundfreiheiten zu ermöglichen.7vgl. dazu bereits die Beschlüsse des Senats vom 16.4.2021 - 2 B 95/21 - und vom 22.4.2021 - 2 B 104/21 -, jeweils bei jurisvgl. dazu bereits die Beschlüsse des Senats vom 16.4.2021 - 2 B 95/21 - und vom 22.4.2021 - 2 B 104/21 -, jeweils bei juris
Die Regelung führt auch nicht zu einer unangemessenen Belastung der Antragstellerin. Zwar mag es zutreffen, dass diese auch deshalb erhebliche Umsatzeinbußen erleidet, weil die Kunden keinen Test vorlegen und deshalb nicht „nebenbei“ das Geschäft der Antragstellerin aufsuchen können. Angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein weiterer unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen haben kann, müssen bei einer Güterabwägung die Interessen der Antragstellerin an einem Aufsuchen ihrer Geschäfte ohne vorherigen Test hinter dem überragenden öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung der Corona-Pandemie zurückstehen. Insoweit ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass der Antragstellerin nicht gänzlich untersagt ist, ihr Sportgeschäft zu betreiben.
b) Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG liegt voraussichtlich ebenfalls nicht vor. Das daraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. In seiner Ausprägung als Willkürverbot gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht, dass der Gesetzgeber im konkreten Zusammenhang von mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder gar die „vernünftigste“ wählt. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist vielmehr erst anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für die angegriffene normative Regelung und eine durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt.8vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte vgl. dazu etwa BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006 – 1 BvR 1160/03 –, BauR 2007, 98, m.w.N. insbesondere zur sog. „Elementelehre“ beim Vergleich zu betrachtender Sachverhalte Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass bei dem Ansatz des stufenweisen Hochfahrens eine strikt am Gedanken der Gleichbehandlung aller betroffenen Lebensbereiche orientierte Regelung nicht leistbar ist.9vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 23.3.2021 - 3 MR 15/21 -, jurisvgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 23.3.2021 - 3 MR 15/21 -, juris Welche Bereiche des öffentlichen Lebens wieder eine Öffnung erfahren, die infektionsschutzrechtlich vertretbar ist, hat der Verordnungsgeber in ex-ante-Perspektive unter Abwägung der verschiedenen Belange des Grundrechtsschutzes und weiterer, auch volkswirtschaftlicher Gesichtspunkte zu entscheiden. Dabei kommt ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu. Dass dieser Spielraum hier überschritten wurde, ist nicht erkennbar. Die angegriffene Regelung bezweckt wie oben erwähnt eine Einschränkung des Betriebs, um die Pandemie zu bekämpfen. Letztlich handelt es sich um eine Zugangsbeschränkung, vergleichbar mit der Notwendigkeit einer Mund-Nasen-Bedeckung. Der sachliche Grund hierfür liegt in dem erhöhten Schutz vor einer Infektionsgefahr, wenn ein negativer Test vorgelegt wird.
Daran gemessen begegnet die Entscheidung des Antragsgegners, außer den in § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 - 16 VO-CP bestimmten Bereichen nicht auch Einzelhandelsgeschäfte wie das der Antragstellerin, die in einem SB-Warenhaus angesiedelt sind, von der Testverpflichtung ihrer Kunden auszunehmen, aus heutiger Sicht aller Voraussicht nach keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die vorgenommene Auswahl der Geschäfte, die von der Testverpflichtung nach § 7 Abs. 3 Satz 1 VO-CP ausgenommen sind, ist mit Blick auf die beabsichtigte Sicherstellung der Grundversorgung der Bevölkerung jedenfalls nicht offenkundig willkürlich.
Das Vorbringen der Antragstellerin rechtfertigt keine andere Einschätzung. Sie beruft sich vor allem darauf, dass sich ihr Sportgeschäft „unter einem Dach“ mit dem SB-Warenhaus befindet, welches von Kunden ohne Test (mit einer medizinischen oder FFP-2 Maske) betreten werden darf. Ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Geschäft der Antragstellerin und dem SB-Warenhaus besteht jedoch darin, dass das SB-Warenhaus zum überwiegenden Teil einen nach § 7 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, Satz 3 VO-CP von der Testverpflichtung ausgenommenen Lebensmittelhandel betreibt und damit der Grundversorgung der Bevölkerung mit den Dingen des täglichen Lebens dient. Dieser sachliche Unterschied rechtfertigt die Ungleichbehandlung des Sportgeschäfts der Antragstellerin gegenüber dem SB-Warenhaus. Dass dort in erheblichem Umfang auch Waren verkauft werden, die ihrem Sortiment entsprechen, hat die Antragstellerin nicht behauptet.10Vgl. zu der (jetzt in § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP enthaltenen) Regelung zu Mischsortimenten die kritischen Anmerkungen in dem Beschluss des Senats vom 9.3.2021 - 2 B 58/21 -, jurisVgl. zu der (jetzt in § 7 Abs. 3 Satz 3 VO-CP enthaltenen) Regelung zu Mischsortimenten die kritischen Anmerkungen in dem Beschluss des Senats vom 9.3.2021 - 2 B 58/21 -, juris Soweit sie auf die fehlende bauliche Trennung innerhalb des Gebäudes sowie darauf verweist, dass es bezüglich der Verbreitung der Aerosole keinen Unterschied mache, ob sich ein Kunde wenige Zentimeter vor oder innerhalb ihres Ladenlokals befinde, betrifft dies die im Rahmen des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) zu prüfende – hier bereits bejahte – Eignung der Regelung zur Bekämpfung des Infektionsgeschehens. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz lässt sich daraus nicht herleiten. Der Antragsgegner hat als Differenzierungskriterium, ob eine Testverpflichtung besteht, auf die Art des Geschäfts und die sich daraus ergebende Bedeutung für die Grundversorgung der Bevölkerung abgestellt. Hierbei handelt es sich grundsätzlich um ein sachgerechtes Kriterium. Die von der Antragstellerin angeführte Lage ihres Geschäfts „unter einem Dach“ mit dem und ohne bauliche Trennung ist demgegenüber kein Kriterium, dem in der Verordnung Bedeutung beigemessen wird. Eine derartige Abgrenzung nach der baulichen Situation dürfte im Übrigen aufgrund der Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten überaus schwierig, wenn nicht gar undurchführbar sein. Darauf muss hier aber nicht weiter eingegangen werden, da das vom Antragsgegner gewählte, notwendigerweise typisierende Differenzierungskriterium nach der Art des Geschäfts nicht willkürlich ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, ist die Reduzierung des Gegenstandswertes für das Eilverfahren auf der Grundlage von Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angebracht.
Der Beschluss ist unanfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 BVerfGG
§ 47 Abs. 6 und Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1, Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 80 Abs. 5, 80a oder 123 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 AmtsblG
§ 32 Satz 1 und 2, 28 Abs. 1 und 2, 28 a IfSG
§ 28 Absatz 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 5 Absatz 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 7 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 L 573/21
2 B 104/21
2 B 217/12
4 VR 5.14
2 B 468/13
2 B 272/12
3 B 83/21
2 B 95/21
1 BvR 1160/03
3 MR 15/21
2 B 58/21