Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2019-01-02, Aktenzeichen 6 WF 115/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0102.6WF115.18.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das in § 1686a BGB bewusst offen formulierte Tatbestandsmerkmal des ernsthaften Interesses soll sicherstellen, dass der durch das Umgangsbegehren eines Putativvaters hervorgerufene Eingriff in den Schutzbereich der rechtlichen Familie des Kindes nicht willkürlich, sondern nur dann vorgenommen werden kann, wenn auch auf Seiten des Putativvaters ein objektivierbares und nachvollziehbares rechtliches Interesse tangiert ist.2. Die im Zwischenverfahren gem. § 167a Abs. 2 FamFG zu prüfende Zumutbarkeit ist im Lichte der Grundrechtsgarantien auszulegen; dabei ist die Reihenfolge der Klärung der Tatbestandsmerkmale des § 1686a BGB nicht in das Belieben des Familiengerichts gestellt, sondern zuvor eine Gesamtbetrachtung anzustellen, welche Auswirkungen weitere Ermittlungen bzw. Beweiserhebungen auf die grundrechtlich geschützten Belange der aus Mutter, Kind und rechtlichem Vater bestehenden Familie haben (Anschluss an BVerfG FamRZ 2015, 119). Keinesfalls darf das Gericht sich damit begnügen, welche Prüfungsreihenfolge sich für die Verfahrensführung als praktikabler darstellt.3. Ein Eingriff in die Grundrechtsposition der körperlichen Unversehrtheit ist angesichts der Möglichkeit, den Probanden die Erbsubstanz mithilfe eines Mundschleimhautabstriches völlig schmerzfrei zu entnehmen und dem grundsätzlichen Gleichrang der wissenschaftlichen Aussagevalidität von Blut- oder Mundschleimhautzellenentnahme gemäß der Richtlinie der Gendiagnostik-Kommission in der Fassung vom 17.07.2012, in Ermangelung einer Ausnahmekonstellation, die zunächst durch den Sachverständigen darzulegen wäre, nicht mehr erforderlich und daher unverhältnismäßig.
Verfahrensgang
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegner vom 14.06.2018 gegen den Zwischenbeschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Michelstadt vom 03.05.2018 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Verweigerung der Mitwirkung der Kindesmutter und des verfahrensbeteiligten Kindes an der mit Beschluss des Amtsgerichts vom 17.04.2018 angeordneten Einholung eines Abstammungsgutachtens insoweit rechtswidrig ist, als sie sich gegen die Duldung der nach Identitätsprüfung erfolgten Entnahme eines Mundschleimhautabstriches richtet.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegner zu tragen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführer verweigern die Mitwirkung an einer inzidenten Abstammungsbegutachtung in einem Umgangsverfahren.
Die Antragsgegnerin zu 1. und Beschwerdeführerin zu 1. ist mit dem Antragsgegner zu 2. seit dem XX.XX.2007 verheiratet. Aus der Ehe sind zwei gemeinsame Töchter im Alter von … und … Jahren hervorgegangen.
Seit Februar 2014 stand die Kindesmutter in einer Beziehung mit dem Antragsteller und Beschwerdegegner.
Während der vom XX.XX.2015 bis zum XX.XX.2015 währenden gesetzlichen Empfängniszeit für ihren am XX.XX.2016 geborenen Sohn A, den Beschwerdeführer zu 2., hatte die Kindesmutter Geschlechtsverkehr mit dem Antragsteller. Dieser behauptet, biologischer Vater des verfahrensbeteiligten Kindes zu sein. Dies wird von der Kindesmutter und dem Kindesvater zwar für möglich gehalten. Jedoch tragen sie übereinstimmend vor, dass es in dem genannten Zeitraum auch zu ehelichem Geschlechtsverkehr gekommen sei.
Während der Schwangerschaft der Kindesmutter kam es zu ihrer Trennung vom Antragsteller. Während die Kindesmutter sich im Stich gelassen fühlt, nachdem sie ihren Ehemann zeitweise verlassen und sich für ein gemeinsames Leben mit dem Antragsteller und ein gemeinsames Kind entschieden habe, betont der Antragsteller, dass er sich letztlich für die Fortführung der Ehe mit seiner Frau entschieden habe.
In welchem Maß sich der Antragsteller nach der Geburt für A interessiert und sich um den Umgang bemüht habe, wird von den Beteiligten unterschiedlich dargestellt. Fest steht, dass Umgangskontakte stattfanden und eine Zeit lang der Mittwoch tagsüber als Umgangstag mehr oder weniger fest vereinbart wurde. Der Antragsteller schildert, dass die Mittwochstermine bis auf einige Wochen während der hessischen Schulferien bis auf wenige Ausnahmen wahrgenommen worden seien. Die Kindesmutter berichtet demgegenüber, dass der Antragsteller den Umgang nach Lust und Laune ausgeübt und versucht habe, ihr seine Regeln aufzuzwingen. Wiederholt sei es vorgekommen, dass er sich zwar angekündigt habe, dann aber nicht erschienen sei und sie A habe zu Verabredungen mit Freundinnen mitnehmen müssen, die sie im Vertrauen auf die Umgangsvereinbarung eingegangen sei. Letztlich habe er sich nicht nach ihr gerichtet, sondern einfach nach dem Wetter oder danach, wie es ihm gerade in den Kram gepasst habe. Auf die Frage des Amtsgerichts, ob der Mittwoch nach ihren Ausführungen dennoch als Umgangstermin vorgesehen gewesen sei und auch im Großen und Ganzen an diesem Tag Umgänge stattgefunden hätten, erwiderte die Kindesmutter: „Ja, unter Zugrundelegung der ganzen Ausnahmen, die ich eben geschildert habe, hatten wir uns auf den Mittwoch als Umgangstermin verständigt“.
Nach dem letzten Umgangstermin am 03.12.2017 ließ die Kindesmutter keine weiteren Kontakte zwischen ihrem Sohn und dem Antragsteller zu. Anfang Januar 2018 zog sie wieder beim rechtlichen Kindesvater ein und nahm die eheliche Lebensgemeinschaft mit diesem wieder auf.
Einen am 27.11.2017 gestellten Vaterschaftsanfechtungsantrag nahm der Antragsteller mit Schriftsatz vom 21.02.2018 zurück, nachdem die Antragsgegner, die zu diesem Zeitpunkt die biologische Vaterschaft des Antragstellers nicht in Frage stellten, gegen den Antrag das Bestehen einer sozial-familiären Beziehung zwischen A und dem Kindesvater eingewandt hatten (AG Michelstadt Az. …).
Einen hiernach zunächst in einem Eilverfahren gestellten Umgangsantrag nahm der Antragsteller im Erörterungstermin vor dem Hintergrund zurück, dass seine leibliche Vaterschaft nunmehr von den Antragsgegnern bestritten wurde (AG Michelstadt Az. …).
Im vorliegenden Hauptsacheverfahren begehrt der Antragsteller die Regelung eines wöchentlichen Umgangs ohne Übernachtungen jeweils abwechselnd sonntags und mittwochs. Der Antragsteller hat an Eides Statt versichert, mit der Kindesmutter während des bezeichneten gesetzlichen Empfängniszeitraums Geschlechtsverkehr gehabt zu haben.
Der Antragsteller führt aus, dass Umgangskontakte dem Wohl As entsprächen und vor diesem Hintergrund einer Entfremdung vorgebeugt werden müsse.
Die Antragsgegner beantragen, den Antrag zurückzuweisen. Weder handele es sich bei dem Antragsteller um den leiblichen Vater As, noch entspreche der Umgang dem Kindeswohl. Die Antragsgegner sprechen dem Antragsteller ein aufrichtiges Interesse an A ab. Es gehe dem Antragsteller vielmehr darum, bei der Kindesmutter, von der er sich die Wiederaufnahme einer außerehelichen Beziehung erhoffe, den Fuß in der Tür zu behalten. Für A sei er zu keinem Zeitpunkt bereit gewesen, Verantwortung zu übernehmen. Statt dessen habe er der Kindesmutter während der Schwangerschaft eine Abtreibung vorgeschlagen. Zur Ausfüllung einer Vaterrolle sei der Antragsteller charakterlich ungeeignet. Mit ihrer Bitte, der Antragsteller möge die Vaterschaft anerkennen, habe der Antragsteller die Kindesmutter nach der Geburt hingehalten. Zudem habe er A und sie bei seinen Verwanden und Bekannten verleugnet. Statt dessen sei es der Kindesvater gewesen, der sich A angenommen habe, für ihn Verantwortung trage und bedingungslos zu ihm stehe.
Kindes- und Betreuungsunterhalt habe der Antragsteller erst nach schriftlicher Aufforderung geleistet und habe die Zahlungen im Februar 2018 wieder eingestellt. Mit dem Kindesvater sei der Antragsteller zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen, von Angesicht zu Angesicht ein Gespräch zu führen. Dass der Kindesvater berechtigte Wut wegen des Eindringens des Antragstellers in seine Ehe empfinde, sei der Antragsteller nicht in der Lage zu registrieren.
Mit der Frage der Abstammung As werde man verantwortungsbewusst umgehen, nur lege man als Eltern Wert darauf, den geeigneten Zeitpunkt dafür abzuwarten, wenn A kognitiv und je nach seinem Entwicklungsstand bereit dafür sei, mehr über seine Herkunft zu erfahren. Dann solle ein außergerichtliches Abstammungsgutachten eingeholt werden und es komme auch in Frage, Umgangskontakte mit dem Antragsteller anzubahnen. Zunächst sei die Familie und sei A aber darauf angewiesen, dass auf absehbare Zeit Ruhe einkehre, nachdem der Antragsteller von außen Unfrieden in eine intakte Ehe getragen habe.
Der Kindesvater räumt ein, dass er ursprünglich das Thema Abtreibung angesprochen habe, welche Entscheidung ihm damals angesichts der Beendigung der Beziehung als rational vorgekommen sei. Dies ändere jedoch nichts an seiner innigen und liebevollen Beziehung zu A. Dass er Unterhalt gezahlt habe, obwohl er rechtlich nicht hierzu verpflichtet gewesen sei, spreche gerade für sein Verantwortungsbewusstsein. Ab dem Zeitpunkt, als die Kindeseltern ihre Ehe fortgeführt hätten und von einer sozial-familiären Beziehung die Rede gewesen sei, habe er dies aber nicht mehr eingesehen. Dass das Verhältnis zum Kindesvater sich schwierig gestalte, liege an dessen aggressivem Auftreten.
Das Amtsgericht hat den Antragsteller, die Kindeseltern, die Verfahrensbeiständin und das zuständige Jugendamt des Landkreises1 im Erörterungstermin am 17.04.2018 persönlich angehört. Sowohl das Jugendamt, als auch die Verfahrensbeiständin haben sich dafür ausgesprochen, zunächst die Frage der leiblichen Abstammung zu klären. Für den Fall, dass sich eine biologische Vaterschaft des Antragstellers ergebe, regte das Jugendamt die Teilnahme der Erwachsenen an einer Erziehungsberatung an, die der Befriedigung des Familiensystems dienen solle.
Mit Beweisbeschluss vom 17.04.2018 hat das Amtsgericht die Einholung eines Abstammungsgutachtens durch eine Sachverständige angeordnet. In die Begutachtung seien A, die Kindesmutter und der Antragsteller einzubeziehen.
Gegen diesen Beschluss haben die Antragsgegner mit Schriftsatz vom 02.05.2018 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie haben sich darauf berufen, dass die Kindesmutter und A berechtigt seien, die Mitwirkung an der Begutachtung zu verweigern.
Dem Antrag, eine Abhilfeentscheidung zu treffen, ist das Amtsgericht unter Hinweis darauf nicht nachgekommen, dass die sofortige Beschwerde gegen einen Beweisbeschluss unstatthaft sei.
Die Antragsgegner haben daraufhin beantragt, die Akte dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorzulegen. Mit einer weiteren, als „Zwischenbeschluss“ betitelten Entscheidung vom 03.05.2018 hat das Amtsgericht daraufhin ausgesprochen, dass die Verweigerung der mit dem Beweisbeschluss angeordneten Untersuchung durch Kind und Kindesmutter unrechtmäßig sei. Da die Frage, ob ein Umgang As mit dem Antragsteller für den Fall, dass sich dessen biologische Vaterschaft herausstellen sollte, zum jetzigen Zeitpunkt nicht eindeutig zu klären und vielmehr mit einer aufwendigen Prüfung verbunden sei, habe das Gericht die Klärung der Abstammungsfrage zunächst vorzuziehen.
Gegen die ihnen am 06.06.2018 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 14.06.2018 beim Oberlandesgericht eingegangene sofortige Beschwerde der Kindesmutter und des Kindes A, gesetzlich vertreten durch die Kindeseltern.
Die Durchführung einer Abstammungsuntersuchung stelle einen verfassungswidrigen Grundrechtseingriff in Art. 6 Abs. 2 GG dar und sei überdies mit dem Recht auf Schutz von Familie und Privatsphäre gemäß Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht in Einklang zu bringen. Wenn der vom Putativvater begehrte Umgang ohnehin eindeutig dem Kindeswohl zuwider laufe, sei den Familienmitgliedern die Mitwirkung an einer Abstammungsuntersuchung nicht zuzumuten. So sei für den Fall, dass sich die Vaterschaft des Antragstellers herausstelle, zu befürchten, dass mit ihm in keiner Weise vernünftig über die Belange As gesprochen werden könne. Dies habe der Antragsteller zu Genüge dadurch unter Beweis gestellt, dass er den Erziehungsprimat der Eltern beharrlich missachte. Insbesondere benutze er bei der Anrede des Kindes penetrant dessen zweiten Vornamen B und gefalle sich in seiner affektiert weltläufigen Art darin, mit A ausschließlich auf Französisch zu sprechen. Aufforderungen der Kindeseltern, beides zu unterlassen, habe er ignoriert. Wenn eine Begutachtung zu dem Ergebnis gelange, dass A vom Antragsteller abstamme, dann sei außerdem damit zu rechnen, dass das Kind sein Gefühl des Halts in der elterlichen Familie verliere. Gleichermaßen wirke sich die Begutachtung auch auf die beiden Töchter der Kindeseltern nachteilig aus. Mit ihnen habe man zwar nicht explizit über die Verfahren gesprochen, doch habe die ältere Tochter mehrfach betont, dass A auch von ihrem Vater abstammen müsse und sie ein anderes Resultat nicht akzeptieren könne. Dass die Kindesmutter selbst durch die vom Antragsteller angezettelten Verfahren gesundheitlich in Mitleidenschaft gezogen werde und sich darüber in psychiatrische Behandlung habe begeben müssen, gehe zudem weder an den Töchtern, noch an A spurlos vorüber. Schließlich sei auch damit zu rechnen, dass die vom Amtsgericht vorgesehen Begutachtung durch eine Sachverständige am Arbeitsort des Kindesvaters die Familie dem öffentlichen Gerede in ihrer Stadt aussetzen werde.
Der Antragsteller verteidigt die angefochtene Entscheidung. Für die behaupteten Eingriffe in die Erziehungszuständigkeit der Eltern gebe es einfache Erklärungen. Die der Wahl des zweiten Vornamens, den er sich gewünscht habe, sei das Ergebnis eines Kompromisses zwischen der Kindesmutter und ihm gewesen und man habe vereinbart, dass die Kindesmutter A bei seinem ersten und der Antragsteller ihn bei seinem zweiten Namen rufen könne. Da er zum Teil französische Wurzeln habe, sei es ihm ein Anliegen, mit A Französisch zu sprechen. Bei seiner Tochter, die von seiner Frau und ihm bilingual erzogen werde, habe er gute Erfahrungen hiermit gemacht, was den späteren schulischen Erfolg angehe. Wenn von den Töchtern der Kindeseltern die Rede sei, dann sei darauf zu verweisen, dass sie über seine Beziehung zur Kindesmutter im Bilde seien und ohnehin davon ausgingen, dass A von ihm abstamme. Mit einer Verunsicherung sei aus diesem Grund nicht zu rechnen.
Der Einzelrichter des Senats hat die Kindeseltern, den Antragsteller und die Verfahrensbeiständin am 03.12.2018 persönlich angehört. Das Jugendamt hat zuvor mitgeteilt, dass es den Termin nicht wahrnehmen werde.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist statthaft gemäß den §§ 167, 178 Abs. 2 S. 1 FamFG, 387 Abs. 1, 3, 567 ff. ZPO. Sie ist auch im Übrigen zulässig. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass das Amtsgericht keine Abhilfeprüfung vorgenommen, sondern die Akte unmittelbar dem Oberlandesgericht vorgelegt hat, denn die ordnungsgemäße Durchführung des Abhilfeverfahrens ist nicht Verfahrensvoraussetzung für das Beschwerdeverfahren (OLG Frankfurt MDR 2002, 1391).
In der Sache hat das eingelegte Rechtsmittel keinen Erfolg.
Das Amtsgericht hat zu Recht ausgesprochen, dass die Verweigerung der Kindesmutter und des verfahrensbeteiligten Kind, gesetzlich vertreten durch die Beschwerdeführer, an der mit Beweisbeschluss vom 03.05.2018 angeordneten Einholung eines Abstammungsgutachtens mitzuwirken, unberechtigt ist, wobei der konkrete Gegenstand der Duldungspflicht im Tenor der Beschwerdeentscheidung zu konkretisieren war.
Nach der Vorschrift des § 167a Abs. 2 FamFG hat in einem Verfahren, das das Umgangs- bzw. Auskunftsrecht des biologischen Vaters nach § 1686a BGB betrifft, jede Person Untersuchungen, insbesondere die Entnahme von Blutproben zu dulden, es sei denn, dass ihr die Untersuchung nicht zugemutet werden kann. Die zuletzt genannte Norm, die ebenso wie § 167a FamFG mit dem zum 13.07.2013 in Kraft getretenen Gesetz zur Stärkung der Rechte des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters eingeführt wurde, verleiht dem Mann, der biologischer Vater eines Kindes ist, unter der Voraussetzung, dass die rechtliche Vaterschaft eines anderen Mannes besteht, er ernsthaftes Interesse an dem Kind gezeigt hat und der Umgang dem Kindeswohl dient, ein Umgangsrecht. Mit der Novellierung reagierte der Gesetzgeber auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR FamRZ 2011, 269; FamRZ 2011, 1715), der zufolge die bis dahin nur in der Eigenschaft als Bezugsperson des Kindes auf Grundlage von § 1685 Abs. 2 BGB und damit nur bei bereits bestehender sozial-familiärer Beziehung eröffnete Umgangsberechtigung des biologischen Vaters mit dem aus Art. 8 EMRK folgenden, auch dem biologischen Vater zugute kommenden konventionsrechtlichen Schutz des Familienlebens nicht vereinbar war (Erman/Westermann-Döll, BGB, § 1686a Rn. 1).
Für den Fall, dass in dem bezeichneten, als Antragsverfahren ausgestalteten (Heilmann/Gottschalk, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, § 1686a BGB Rn. 31) Umgangsverfahren die leibliche Vaterschaft des antragstellenden Mannes streitig ist, eröffnet § 167a FamFG die Möglichkeit einer inzidenten Feststellung der biologischen Abstammung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, die allerdings nicht zu einem gestaltenden Ausspruch über einen Rechtsstatus des Antragstellers mit inter-omnes-Wirkung führt und insbesondere nichts an der für das Kind bestehenden anderweitigen rechtlichen Vaterschaft ändert, sondern lediglich der Feststellung einer Tatbestandsvoraussetzung für das geltend gemachte Umgangsrecht dient.
Wenn ein Beteiligter des Verfahrens die Mitwirkung an dieser Abstammungsbegutachtung verweigert, wobei das Weigerungsrecht eines Minderjährigen bis zur Erlangung der für die Willensbildung erforderlichen Verstandesreife durch die gesetzlichen Vertreter auszuüben ist (Zöller/Greger, ZPO, § 178 Rn. 9), richtet sich die Beurteilung der Berechtigung dieser Weigerung und damit der Zumutbarkeit der Untersuchung im Sinne von § 167 Abs. 2 FamFG über einen Verweis in §§ 167a Abs. 3, 178 Abs. 2 S. 1 FamFG verfahrensrechtlich nach §§ 386-390 ZPO analog, so dass über die Rechtmäßigkeit der Weigerung in entsprechender Anwendung von § 387 Abs. 1 ZPO wie bei Geltendmachung eines Zeugnisverweigerungsrechts durch einen Zeugen nach Anhörung der Beteiligten im Wege einer rechtsmittelfähigen Zwischenentscheidung zu befinden ist.
Das Amtsgericht ist vorliegend zu Recht von der Zumutbarkeit der Mitwirkung der Kindesmutter und des Kindes A X bei der angeordneten Einholung eines Abstammungsgutachtens ausgegangen und hat in dem gesetzlich vorgesehenen Verfahren im Wege eines Zwischenbeschlusses ausgesprochen, dass die Weigerung unberechtigt ist. Die im Zwischenverfahren vor dem Amtsgericht unterbliebene Anhörung nach § 387 Abs. 1 ZPO, die wegen der Grundrechtsrelevanz des Eingriffs und des Bezugs zu einem kindschaftsrechtlichen Hauptsacheverfahren in Anwendung von § 160 Abs. 1 S. 1 FamFG als persönliche Anhörung durchzuführen ist, wurde in der Beschwerdeinstanz am 03.12.2018 durch den Einzelrichter des Senats nachgeholt (zur Nachholung von Verfahrenshandlungen durch das Beschwerdegericht vgl. MüKoZPO/Lipp, § 572 Rn. 16). Sie führt, wie im Folgenden darzulegen ist, zu keiner abweichenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage.
Das in § 167a Abs. 2 FamFG genannte und im Zwischenverfahren in erster Linie zu prüfende Tatbestandsmerkmal der Zumutbarkeit ist im Lichte der Grundrechtsgarantien auszulegen, in welche im Rahmen der Duldung der mit einer Abstammungsbegutachtung einhergehenden DNA-Probenentnahme eingegriffen wird, und zwar der körperlichen Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 Grundgesetz (Zöller/Greger, ZPO, § 178 FamFG Rn. 1) sowie den in Konstellationen nach § 1686a BGB schwerpunktmäßig diskutierten Schutz der bestehenden Familie von Mutter, Kind und rechtlichem Vater nach Art. 6 Abs. 1 Grundgesetz (BVerfG FamRZ 2015, 212). Abzustellen ist vor diesem Hintergrund darauf, ob es sich um einen verhältnismäßigen Grundrechtseingriff handelt, der das geeignete, erforderliche und angemessene Mittel darstellt, um eine Entscheidung über die Umgangsberechtigung des Putativvaters herbeizuführen (BVerfG a.a.O.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, soweit mit der Anordnung in das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 1 Grundgesetz eingegriffen wird (zur körperlichen Unversehrtheit s. w. u.).
Zunächst ist die Geeignetheit einer DNA-Analyse zur Bejahung oder Verneinung der leiblichen Vaterschaft für ein Kind nach dem heutigen Stand der Wissenschaft einschränkungslos zu bejahen (Zöller/Greger, ZPO, § 178 FamFG Rn. 3).
Der Eingriff ist auch erforderlich. Das in der Hauptsache anhängige Verfahren lässt sich nicht ohne eine Abstammungsbegutachtung zu Ende führen.
Das Verfahren kann nicht ohne eine Sachentscheidung beendet werden, weil der Umgangsantrag des Antragstellers zulässig ist. Insbesondere hat er, wie in § 167a Abs. 1 FamFG als Sachentscheidungsvoraussetzung (BGH FamRZ 2016, 2082) für einen Antrag nach § 1686a BGB verlangt, an Eides Statt versichert, mit der Kindesmutter während des gesetzlichen Empfängniszeitraums, der unter Anwendung von § 1600d Abs. 3 BGB auf die Zeit vom XX.XX.2015 bis zum XX.XX.2015 zu bestimmen ist, Geschlechtsverkehr gehabt zu haben.
Die leibliche Abstammung des verfahrensbeteiligten Kindes ist vorliegend auch beweiserheblich. Zwischen den Beteiligten ist ein Umgangsverfahren nach § 1686a BGB anhängig, in welchem der Antragsteller behauptet, der biologische Vater des beteiligten Kindes A X zu sein. Ein Anspruch nach § 1685 BGB, bei dessen Bestehen die Abstammung offen gelassen werden könnte, scheidet aus, da der Antragsteller mit A niemals in häuslicher Gemeinschaft zusammen gelebt oder A über einen Umgangskontakt hinaus betreut hat und damit die Anspruchsvoraussetzung der sozial-familiären Beziehung zu verneinen ist (vgl. zu den Anforderungen Heilmann/Gottschalk, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, § 1685 BGB Rn. 13 ff.)
Die Abstammung des Kindes ist im Wege der Amtsermittlung nach § 167a Abs. 2 i.V.m. § 26 FamFG inzidenter zu prüfen. Sie steht nicht fest, weil die Kindesmutter und der Kindesvater übereinstimmend vorgetragen haben, während des gesetzlichen Empfängniszeitraums miteinander Geschlechtsverkehr gehabt zu haben. Andere geeignete Beweismittel zur Klärung der Vaterschaft sind nicht vorhanden.
Die Erforderlichkeit der DNA-gutachterlichen Beweiserhebung scheitert auch nicht daran, dass der Umgangsantrag bereits aufgrund der Verneinung eines der anderen Tatbestandsmerkmale der Norm des § 1686a BGB zurückzuweisen wäre.
Das Amtsgericht hat das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des Umgangsrechts des Antragstellers mit Ausnahme der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs zutreffend bejaht und die Beantwortung der letztgenannten Frage in nicht zu beanstandender Weise zum jetzigen Zeitpunkt offen gelassen.
Die Tatbestandsvoraussetzung des § 1686a BGB, wonach die rechtliche Vaterschaft eines anderen Mannes bestehen muss, ist ohne weiteres zu bejahen, da der Antragsgegner zu 2. mit der Kindesmutter zum Zeitpunkt der Geburt As verheiratet war, so dass er nach § 1582 Nr. 1 BGB rechtlicher Vater des Jungen ist.
Es ist weiter mit dem Amtsgericht davon auszugehen, dass der Antragsteller in der Vergangenheit ernsthaftes Interesse an A gezeigt hat. Das bewusst offen formulierte Tatbestandsmerkmal des ernsthaften Interesses soll sicherstellen, dass der durch das Umgangsbegehren hervorgerufene Eingriff in den Schutzbereich der rechtlichen Familie des Kindes nicht willkürlich, sondern nur dann vorgenommen werden kann, wenn auf Seiten des antragstellenden Putativvaters ein seinerseits bestehendes objektivierbares und nachvollziehbares rechtliches Interesse tangiert ist (vgl. BGH FamRZ 2016, 2082). Abgestellt werden soll bei der gerichtlichen Beurteilung der Ernsthaftigkeit nach dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 17/12163, S. 13) unter anderem darauf, ob der Antragsteller das Kind zeitnah nach der Geburt kennenlernen wollte, ob er sich um weiteren Kontakt mit ihm bemüht hat, ob er den Wunsch nach Umgang wiederholt artikuliert und gegebenenfalls Pläne entwickelt hat, wie er den Kontaktwunsch realisieren kann, ob er sich vor und nach der Geburt zum Kind bekannt hat oder ob er die Bereitschaft geäußert hat, Verantwortung für das Kind, gegebenenfalls auch finanziell, zu übernehmen. Abzulehnen sein soll das ernsthafte Interesse etwa, wenn sich der Antragsteller vor Einleitung des Umgangsverfahrens über einen längeren Zeitraum passiv verhalten oder gar erst Jahre nach der Geburt erstmals einen Umgangswunsch formuliert hat (MüKoBGB/Hennemann, § 1686a BGB Rn. 18). Nicht ausreichend für die Verneinung eines ernsthaften Interessen ist indessen ein während der Schwangerschaft geäußerter Vorschlag des Antragstellers, das Kind abzutreiben, da sich die Einstellung, zu einem Kind zu stehen, erfahrungsgemäß nach der Geburt ändern kann (Heilmann/Gottschalk, a.a.O., § 1686a BGB Rn. 12) und auch viele rechtliche Väter im Rahmen von § 1684 BGB ein Umgangsrecht wahrnehmen, obwohl sie sich während der Schwangerschaft für eine Abtreibung ausgesprochen haben (MüKoBGB/Hennemann, a.a.O., Rn. 16).
Nach diesen Maßstäben ist auf Seiten des Antragstellers ein gezeigtes ernsthaftes Interesse anzunehmen. Dies folgt in der Abwägung vor allem daraus, dass der Antragsteller bis Februar 2018 Unterhalt für A zahlte, und zum anderen aus den bis Dezember 2017 stattgefundenen Umgangskontakten.
Dass der Antragsteller den Kindesunterhalt für A erst auf außergerichtliche Aufforderung hin zahlte, spricht nicht gegen seine Bereitschaft, für das Kind finanzielle Verantwortung zu übernehmen, denn es ist weder dokumentiert, dass der Antragsteller sich mit der Aufnahme der Zahlungen über Gebühr Zeit ließ, noch, dass er irgendwelche Vorbehalte gegen seine (mangels einer rechtlichen Vaterschaft moralische) Zahlungsverpflichtung ins Feld führte. Auch erscheint es nachvollziehbar, dass der Antragsteller die Leistungen im Februar 2018 einstellte, nachdem er von der Versöhnung der Kindesmutter und des rechtlichen Kindesvaters erfahren hatte, da ab diesem Zeitpunkt ein hierzu rechtlich verpflichteter Vater für den Unterhalt des Kindes tatsächlich aufkam.
Hinsichtlich der Umgangskontakte weichen die Darstellungen des Antragstellers und der Kindesmutter zwar darin voneinander ab, wie häufig und wie regelmäßig die Kontakte über den Zeitraum seit der Geburt bis Dezember 2017 stattfanden und insbesondere wie absprachefähig sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang verhielt. Dass der Umgang allerdings mit der Ausnahme von Ferienzeiten grundsätzlich, wenn auch nach der einseitigen Darstellung der Kindesmutter mit häufigen Verspätungen, „im Großen und Ganzen“ jeden Mittwoch bzw. aufgrund von Änderungswünschen einmal in der Woche stattfand und der Antragsteller hierbei auch ohne sie Zeit mit dem Kind verbrachte, räumte auch die Kindesmutter im Rahmen ihrer amtsgerichtlichen Anhörung ein. Soweit die Kindesmutter bemängelt, dass der Vater sich hinsichtlich der Einhaltung verabredeter Zeiten oder der Äußerung von Änderungswünschen unzuverlässig bzw. egoistisch verhalten und keine ausreichende Rücksicht auf ihre Interessen und terminlichen Dispositionen genommen habe, ist mit dem Gesetzeszweck darauf abzustellen, dass das Tatbestandsmerkmal des ernsthaften Interesses nicht einen in seinem Auftreten und seiner Fähigkeit zur Rücksichtnahme auf die Interessen anderer vorbildlichen leiblichen Vater mit einem Umgangsrecht honorieren, sondern lediglich denjenigen von einer Anspruchstellung ausschließen will, der kein objektivierbar eigenständiges Interesse bekundet hat, für das Kind Verantwortung zu tragen. Wenn formuliert wird, dass durch dieses Tatbestandsmerkmal der biologische Vater vom Umgang ausgeschlossen werden soll, dem es um nichts Weiteres geht, als „Unfrieden in die Familie“ hineinzutragen (MüKo/Hennemann, § 1686a Rn. 18), dann verdeutlicht sich die rechtsdogmatische Nähe zu einer Prüfung der Voraussetzungen von §§ 242, 826 BGB.
Dass der Gesetzgeber bei Einführung der Anspruchsnorm des § 1686a BGB nicht beabsichtigte, den leiblichen Vater vom Umgang auszuschließen, der den Umgang mit dem Kind zuvor tatsächlich wahrgenommen hat, lässt sich daran verdeutlichen, dass in der Gesetzesbegründung das Stattfinden von Umgangskontakten unter den Beispielen, die für ein rechtliches Interesse am Kind sprechen sollen, gar nicht erst aufgeführt wird. Vielmehr soll es bereits vorgeschaltet für ein ernsthaftes Interesse sprechen, wenn der Wunsch geäußert wird, das Kind kennen zu lernen, der Antragsteller sich um den Kontakt „bemüht“ hat oder ein konkretes Umgangsbegehren formuliert hat. Für die Gesetzesauslegung ergibt sich im Umkehrschluss, dass jedenfalls ein nicht nur ganz sporadisch oder mit großen, dem Antragsteller vorzuwerfenden zeitlichen Lücken stattgefundener Umgang ein erheblich ins Gewicht fallendes Indiz für ein im Sinne von § 1686a BGB ernsthaftes Interesse am Kind darstellt.
Vor diesem Hintergrund sprechen die hier zwar nicht lückenlosen, aber dennoch unstreitig mit einiger Regelmäßigkeit stattgefundenen Kontakte über einen Zeitraum von knapp 1 ½ Jahren hinweg entscheidend dafür, dass dem Antragsteller ein ernsthaftes Interesse nicht abgesprochen werden kann, wobei die Einstellung der Kontakte durch die Kindesmutter seit Dezember 2017 nicht ihm zuzuschreiben ist. Gesichtspunkte von Substanz, die dem entgegen gehalten werden könnten, liegen nicht vor. Weder spricht der Vorschlag einer Abtreibung, wie dargelegt, dagegen, dass nach der Geburt Verantwortung für ein Kind übernommen werden kann, noch kann davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller sich nur für die Mutter interessiert hat und das Kind lediglich einen Vorwand darstellte, da die Umgangskontakte unstreitig auch in Abwesenheit der Mutter wahrgenommen wurden. Schließlich überwiegt auch die durch die Wahrnehmung von Umgang und die Zahlung von Unterhalt gezeigte tatsächliche Verantwortung das Säumnis des Antragstellers, in der Zeit zwischen der Geburt As und Dezember 2017 die Vaterschaft für das Kind anzuerkennen, zumal dies wegen der fortbestehenden Ehe der Kindesmutter nicht ohne eine gerichtliche Auseinandersetzung mit deren Ehemann hätte vonstattengehen können.
Schließlich ist auch die Verfahrensgestaltung des Amtsgerichts, wonach die endgültige Beantwortung der Frage, ob ein Umgang As mit dem Antragsteller dem Kindeswohl dient, zurückzustellen und statt dessen zunächst ein Abstammungsgutachten einzuholen ist, nicht zu beanstanden.
Dies gilt unbeschadet dessen, dass wegen der für das Grundrecht auf Schutz der Familie einhergehenden Eingriffsintensität der bei einem Umgangsantrag des Putativvaters vorzunehmenden Verfahrensschritte die Bestimmung der Reihenfolge der Klärung der Tatbestandsmerkmale des § 1686a BGB nicht in das freie Belieben des Familiengerichts gestellt ist, sondern zuvor eine Gesamtbetrachtung anzustellen ist, ob hinsichtlich der einzelnen zu prüfenden Tatbestandsmerkmale weitere Ermittlungen bzw. Beweiserhebungen durchzuführen sind und welche Auswirkungen diese jeweils auf die grundrechtlich geschützten Belange der aus Mutter, Kind und rechtlichem Vater bestehenden Familie haben würden (BVerfG FamRZ 2015, 119). Keinesfalls darf das Gericht sich mit der Überlegung begnügen, welche Prüfungsreihenfolge sich für die Verfahrensführung als praktikabler darstellt (BeckOKBGB/Veit, § 1686a Rn. 13). Liegt es insbesondere nahe, dass die Kindeswohldienlichkeit bereits nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen zu verneinen und aus diesem Grund der Umgangsantrag zurückzuweisen ist oder kann diese Frage ohne großen Aufwand geklärt werden, muss gegebenenfalls zur Vermeidung unnötiger Grundrechtseingriffe auf die Beweiserhebung zur Abstammung verzichtet werden (BVerfG, a.a.O.). Umgekehrt kann es freilich sogar aus dem Blickwinkel der verfassungsrechtlichen Prüfung geboten sein, die Abstammungsklärung vorzuziehen, wenn gerade die Klärung der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen sich für die betroffene Familie als ungleich belastender darstellt (ebd.). Die Aufstellung dieser verfahrensrechtlichen Grundsätze durch das BVerfG hat der EGMR in einer noch unübersetzten Entscheidung vom 26.07.2018 (FamRZ 2018, 1423) gebilligt und sie als vernünftig bezeichnet, ohne sie allerdings - entgegen der teilweise erfolgten Rezeption in der Literatur - als konventionsrechtlich geboten zu deklarieren (a.a.O., Rz. 43: „… The Court also finds it true that a court could refrain from ordering a paternity test in cases where the further conditions for contact were not met … The Court is therefore satisfied that the Court of Appeal’s procedural approach was … reasonable“), was nicht überrascht, da der EGMR eine Verletzung von durch die Konvention geschützten Rechtspositionen des Putativvaters und nicht der rechtlichen Eltern geprüft hat.
Die Gesamtbetrachtung hinsichtlich der Auswirkungen der alternativen weiteren Verfahrensschritte auf den grundrechtlichen Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG ergibt, dass die gutachterlicher Abstammungsprüfung vorzuziehen ist und eine weitere Klärung, ob der vom Antragsteller intendierte Umgang dem Wohl As dient, nur vorzunehmen sein wird, falls die vom Antragsteller behauptete leibliche Vaterschaft überhaupt erwiesen ist.
Dies folgt zum einen daraus, dass die Einholung eines DNA-Gutachtens vorliegend nur einen vergleichsweise niederschwelligen Eingriff darstellt und zum anderen die Bejahung oder Verneinung der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs erst nach der Durchführung weiterer Ermittlungsmaßnahmen erfolgen könnte, welche die Privatsphäre der Familie As ungleich stärker tangieren würden.
Die Eingriffsintensität einer sachverständigen Begutachtung der leiblichen Abstammung As wird dadurch abgemildert, dass alle Beteiligten mit der alles andere als fernliegenden Möglichkeit rechnen, dass der Antragsteller tatsächlich der biologische Vater des Kindes ist.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass eine Klärung der Vaterschaft eines anderen Mannes sich vor allem dann negativ auf den Bestand einer Ehe bzw. den Frieden in einer Familie auswirken kann, wenn erst durch die Beweiserhebung ein Ausbruch eines Ehegatten aus der Ehe offenkundig wird, der zu einem Vertrauensverlust zwischen den Ehegatten führt. Mit einer entsprechenden Konstellation hatte sich der EGMR in der von den Antragsgegnern herangezogenen Entscheidung (FamRZ 2018, 1423) auseinander zu setzen. In dem vom EGMR entschiedenen Fall hatte der rechtliche Vater angekündigt, die Kindesmutter zu verlassen, falls sich die Vaterschaft des Putativvaters herausstellen werde. Konstellationen ebenjener Art dürften auch dem BVerfG bei der Aussage vorgeschwebt sein, dass die Prüfung der Abstammung ggf. als gravierenderer Grundrechtseingriff zurück zu stellen sei (BVerfG FamRZ 2015, 212). In der Einzelfallsubsumtion heißt es am Ende des zitierten Nichtannahmebeschlusses nämlich, dass das Instanzgericht gerade zu Recht entschieden habe, die Abstammungsuntersuchung vorab durchzuführen, weil in nicht zu beanstandender Weise angenommen worden sei, dass erhebliche Auswirkungen der Abstammungsklärung auf die Beteiligten nicht zu befürchten seien. Dies folge daraus, dass die Vaterschaft des antragstellenden Mannes aus Sicht aller Beteiligten unstreitig in Betracht komme (ebd., Rz. 14). Dementsprechend wird auch in der Literatur vorgeschlagen, die Abstammungsprüfung vor allem dann im ersten Schritt zu klären, wenn zwar nicht die Vaterschaft des Antragstellers, aber die biologische Möglichkeit deren Bestehens unstreitig sei (BeckOKBGB/Veit, § 1686a Rn. 13; Heilmann/Gottschalk, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, § 1686a BGB Rn. 7; vgl. auch OLG Oldenburg FamRZ 2017, 895 ).
Durch die Einholung eines Gutachtens verursachte negative Auswirkungen für die Familie der Antragsgegner und As sind insbesondere deshalb nicht zu befürchten, weil der Antragsgegner zu 2. unmissverständlich erklärt hat, dass er mit der leiblichen Abstammung seines Sohnes A vom Antragsteller durchaus rechne, er aber unabhängig vom DNA-Ergebnis die Ehe mit der Mutter fortsetzen und auch zu A als seinem Sohn stehen werde. Die Kindesmutter hat hierzu im Anhörungstermin vor dem Senat die prägnanten Worte des rechtlichen Kindesvaters referiert, wonach er sie liebe und das Kind in ihrem Bauch liebe, egal von wem es sei.
Negative Auswirkungen wären damit vor allem auch für A selbst nicht zu erwarten, sollte sich im Rahmen der Begutachtung ergeben, dass er biologisch vom Antragsteller abstammt. Für den Bewusstseinshorizont des 2 Jahre alten Kindes würde dies auf absehbare Zeit auch keine nennenswerte Rolle spielen. Wenn die Kindeseltern im Anhörungstermin vor dem Senat erklärt haben, A zu einem späteren Zeitpunkt, gegebenenfalls im Grundschulalter, vielleicht aber auch davor, über seine Abstammung aufzuklären, dann handelt es sich um eine erzieherisch verantwortungsbewusste Konzeption, an der sich auch bei einer Bestätigung der leiblichen Vaterschaft des Antragstellers angesichts des Erziehungsprimats der sorgeberechtigten Kindeseltern nichts ändern würde.
Soweit von Seiten der Kindeseltern die Sorge geäußert worden ist, dass die Abgabe der Mundschleimhautproben im Gesundheitsamt, das sich im selben Gebäude befinde, in dem der Kindesvater als Arzt beschäftigt sei, die Familie dem Gerede der Stadt preisgeben könne, ist dem entgegen zu halten, dass erstens die Proben auch direkt bei der Sachverständigen abgegeben werden können, zweitens die bei der Entgegennahme der Proben beteiligten Personen, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, der strafbewehrten Schweigepflicht unterliegen, und drittens beide Seiten ohnehin schildern, dass die Liaison der Kindsmutter mit dem Antragsteller am Wohnort der Beteiligten allgemein bekannt gewesen sei.
Die Annahme der Kindeseltern, dass der Antragsteller im Falle des Beweises seiner Vaterschaft gegenüber der Familie großspurig auftreten und Forderungen stellen könnte, ist deshalb unberechtigt, weil eine positive Prüfung der leiblichen Abstammung dem Antragsteller gerade nicht den rechtlichen Status eines Vaters verschaffen, sondern ihm nicht mehr, als ein in seinem Bestand unsicheres Umgangsrecht sowie ein vom Gesetzgeber zurückhaltend ausgestaltetes Auskunftsrecht verschaffen würde.
Der Vortrag der Beschwerdeführer, wonach die Einholung eines molekulargenetischen Abstammungsgutachtens zu einer Verschärfung der bei ihr vorliegenden psychischen Belastung führen würde, ist vor dem Hintergrund unsubstantiiert, dass die Kindesmutter mit der Wahrscheinlichkeit rechnet, dass der Antragsteller der leibliche Vater ihres Kindes ist und sich ihre Sorge erklärtermaßen vielmehr gerade darauf richtet, dass der Antragsteller im Anschluss erfolgreich den Umgang einfordern oder weitere Forderungen stellen könnte und sie darüber mit ihm in einen persönlichen Kontakt treten müsste, den sie als unzumutbar empfindet. Hierzu ist zu sagen, dass die durch die Prüfung einer Kindeswohldienlichkeit des Umgangs oder ein Umgangsbegehren verursachten psychischen Belastungen eben gerade entfallen würden, wenn am Ende der Beweisaufnahme das Ergebnis stünde, dass nicht der Antragsteller, sondern ihr Ehemann der rechtliche Vater As wäre.
Mit der entsprechenden Begründung ist auch für die Beurteilung relevante destabilisierende Auswirkung der Beweiserhebung auf die Töchter der Beschwerdeführer zu verneinen. Wenn der rechtliche Vater geäußert hat, dass seine Tochter ihm gegenüber mit Bestimmtheit erklärt habe, dass A in jedem Fall von ihm abstimmen müsse und sie ein anderes Ergebnis nicht akzeptieren werde, ist dies vor dem Hintergrund der erläuternden Ergänzung zu verstehen, dass sie befürchte, dass der Antragsteller in der Folge A aus der Familie herausnehmen werde. Ungeachtet dessen, dass diese von ihr angenommene Gefahr nicht besteht und dem Kind leicht genommen werden könnte, da der Antragsteller nach Ablauf der Anfechtungsfrist eine rechtliche Stellung als Vater ohne den Willen der Kindeseltern nicht wird erlangen können, handelt es sich auch hierbei um die Perzeption einer Belastung, die nicht eigentlich von der Abstammungsprüfung, sondern vom Umgangsbegehren des Antragstellers als solchem ausgeht. Würde eine Abstammungsprüfung unterbleiben, müssten mit anderen Worten anderweitige Verfahrensschritte unternommen werden, welche die Töchter der Kindeseltern kaum weniger belasten würden. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Töchter der Kindeseltern, wie der Antragsteller unbestritten vorgetragen hat, durchaus wussten, dass die Kindesmutter mit ihm liiert waren, so dass sie sich auf die Möglichkeit einstellen konnte, dass es sich bei A um ihren Halbbruder handelt, der nicht von ihrem Vater abstammt.
Die abschließende Beantwortung der Frage, ob ein Umgang As mit dem Antragsteller dem Wohl des Kindes dienen würde, ist demgegenüber auf Grundlage der bisher durchgeführten Ermittlungen nicht möglich. Eine gerichtliche Feststellung ließe sich in diesem Punkt nur treffen, nachdem weitere Verfahrenshandlungen vorgenommen worden wären, die, auch wenn sich eine Kindesanhörung angesichts des jungen Alters von A nicht anbieten wird und die weitere Ausgestaltung des Verfahrens dem Amtsgericht obliegen wird, in jedem Fall mit höherer Intensität in den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 Grundgesetz eingreifen würden, als dies im Falle einer Abstammungsbegutachtung der Fall wäre.
Die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs eines Kindes mit seinem leiblichen, nicht rechtlichen Vater ist anhand einer umfassenden Kindeswohlprüfung zu beurteilen, wobei sich die vorschnelle Orientierung an Gemeinplätzen etwa dergestalt, dass ein leiblicher Vater generell als Störenfried den familiären Zusammenhalt in der Familie des Kindes schädigt, oder umgekehrt die Konfrontation des Kindes mit seinen biologischen Wurzeln generell dem Wohl des Kindes zuträglich ist, verbieten (vgl., auch im Folgenden, BGH FamRZ 2016, 2082; OLG Frankfurt FamRZ 2017, 307). Abzustellen ist vielmehr auf die Stabilität und Belastbarkeit des Familienverbandes, in dem das Kind lebt, auf die Auswirkungen eines Umgangs auf die von ihm eingegangenen Beziehungskonstellationen, sein Alter und seine Resilienz und das Konfliktniveau unter den Erwachsenen. Dabei ist festzustellen, ob das Kind durch den Kontakt mit einem gewissermaßen zweiten Vater in einer dem Kindeswohl abträglichen Weise verunsichert wird, inwieweit die Kindesmutter und der biologische Vater in der Lage sind, ihre ggf. bestehenden persönlichen Konflikte einzugrenzen und wie Kontakte sich auf die Persönlichkeitsentwicklung und die Identitätsfindung des Kindes auswirken würden. Im Ergebnis der Abwägung müssen die durch den Umgang zu erwartenden Vorteile die zu erwartenden Nachteile eindeutig überwiegen, damit von einer Kindeswohldienlichkeit ausgegangen werden kann (Heilmann/Gottschalk, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, § 1686a BGB Rn. 19).
Auch wenn ein zwischen den Erwachsenen vorhandenes Konfliktniveau im Einzelfall gegen die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs sprechen kann, reicht der Umstand, dass die Kindeseltern sich beharrlich weigern, Kontakte ihres Kindes zu dessen leiblichem Vater zuzulassen, nicht aus, um den Antrag zurückzuweisen. Dies gilt bereits deshalb, weil die Anspruchsnorm des § 1686a BGB dann entgegen der Intention des Gesetzgebers und den konventionsrechtlichen Vorgaben leerliefe (vgl. BGH a.a.O.; MüKoBGB/Hennemann, § 1686a BGB Rn. 21; OLG Brandenburg NZFam 2018, 367).
Strenge Anforderungen sind insbesondere dann an die vom Gericht zu treffenden Feststellungen zu richten, wenn von Seiten der Kindeseltern geltend gemacht wird, dass die Verpflichtung, Umgangskontakte ihres Kindes mit dem von ihnen abgelehnten leiblichen Vater zuzulassen, sie psychisch in Mitleidenschaft ziehen und dies sich mittelbar auf das Wohlbefinden des Kindes auswirken würde (BGH FamRZ 2016, 2082). Solche Wirkungszusammenhänge lassen sich in der Regel nicht ohne eingehende Auseinandersetzung mit dem Ergebnis einer psychologischen Begutachtung beurteilen (vgl. ebd.).
Können die im Rahmen der Kindeswohldienlichkeitsprüfung zu stellenden Fragen nicht beantwortet werden, ohne dass aufwendige Anhörungen und ggf. auch Beweiserhebungen erforderlich sind, spricht dies für ein Vorziehen der inzidenten Abstammungsprüfung (OLG Oldenburg FamRZ 2017, 895).
Bei Zugrundelegung dieses Maßstabs kann derzeit keine Entscheidungsreife in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs angenommen werden.
Dies gilt zunächst für das Konfliktniveau zwischen den Kindeseltern auf der einen Seite und dem Antragsteller auf der anderen Seite. Dieses ist zwar als ausgeprägt zu bezeichnen. Insbesondere versuchen die Kindeseltern ihre umfassende moralische und charakterliche Ablehnung der Person des Antragstellers nicht zu verbergen. Es handelt sich angesichts der Tatsache, dass die Kindesmutter sich vom Antragsteller im Stich gelassen fühlte, nachdem sie sich für ein Zusammenleben mit ihm entschieden hatte, und der Kindesvater in dem Antragsteller einen Ehebrecher und Eindringling in seine Familie sieht, auch nicht um eine Haltung, die psychologisch nicht nachvollziehbar wäre. Jedoch kann die Auswirkung, die dieses Konfliktniveau auf das seelische Wohlbefinden, die persönliche Entwicklung und die Beziehungserfahrungen As haben würde, wenn Umgangskontakte stattfänden, nicht ohne weitere Ermittlungen beurteilt werden. So ist zu sehen, dass die Kindeseltern, was nicht zuletzt ihrem hohen Bildungsgrad und ihrer einschlägigen beruflichen Ausbildung als Beruf1 geschuldet sein dürfte, sich in ihren Zielvorstellungen bezogen auf ihre elterliche Verantwortung für A durchaus feinfühlig äußern und die Befähigung zeigen, von eigenen unmittelbaren Bedürfnissen zu abstrahieren. Vor dem Hintergrund, dass sich der Groll der Eltern allein auf den Antragsteller bezieht, sie beteuern, dass A, egal was kommen werde, sich bei ihnen immer unterstützt und willkommen fühlen solle, und sie sich bereits Gedanken gemacht haben, wann A über seine Abstammung aufgeklärt und in welchem Umfang dann ein Kontakt zum Antragsteller ermöglicht werden soll, muss ernsthaft mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass sie in der Lage sein werden, durch situationsadäquates erzieherisches Verhalten A von den negativen Auswirkungen abzuschirmen, die sie beim Stattfinden von Umgangskontakten befürchten. Dass umgekehrt ein regelmäßiger Kontakt As zum Antragsteller dazu führen würde, dass durch die einhergehenden Belastungen für die Beschwerdeführer ihre Ehe der in ihrem Bestand gefährdet würde, der Kindesvater sich veranlasst sehen könnte, sich von A zurückziehen oder das Kind sich aus sonstigen Gründen der bedingungslosen Liebe und Unterstützung im elterlichen Haushalt nicht mehr sicher sein könnte, kann ohne eine eingehendere Auseinandersetzung mit den, auch getrennt voneinander zu betrachtenden, Ressourcen, Motivationslagen und Erziehungsvorstellungen im elterlichen Haushalt angesichts der geschilderten positiven Ansätze nicht vorweggenommen werden. Dies gilt umso mehr, als der Antragsteller sich über die Ablehnung eines weiteren außergerichtlichen Kontakts durch die Kindeseltern nicht hinweggesetzt hat und auch sexuelle Avancen gegenüber der Kindesmutter jedenfalls seit der Versöhnung der Beschwerdeführer nicht mehr stattgefunden haben. Die Sachverhaltskonstellation ist insofern mit solchen nicht vergleichbar, in denen die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs daran scheitert, dass der leibliche Vater durch nachstellungsähnliche Verhaltensweisen gegenüber der Kindesmutter und maßlose Kritik an ihrer Erziehungseignung Unfrieden in die Familie hineinträgt (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung OLG Frankfurt NZFam 2018, 1088).
Entsprechendes gilt, soweit negative Auswirkungen von Umgangskontakten für das Bindungserleben des Kindes oder aufgrund der mit der Konfrontation mit der Person des Antragstellers einhergehenden psychischen Belastung der Kindesmutter in Betracht kommen. Auch wenn sich die Möglichkeit einer solchen Entwicklung nicht von der Hand weisen lässt, erfordert eine dem Prüfungsmaßstab einer umfassenden Kindeswohlprüfung entsprechende gerichtliche Feststellung doch eine belastbare Auseinandersetzung mit Ressourcen und Risikofaktoren, insbesondere im Hinblick auf die psychische Verfassung der Kindesmutter, bezüglich derer die vorgelegten Arztbriefe lediglich einen ersten Ermittlungsansatz darstellen, zumal sie keine Diagnosen enthalten, oder die Möglichkeiten, durch therapeutische oder Erziehungshilfemaßnahmen einer sich auch auf das Kind auswirkenden Dekompensation der Mutter entgegen zu wirken (vgl. BGH FamRZ 2016, 2082). Die Gefahr einer möglichen Verwirrung in den Beziehungskonstellationen und Bindungen des Kindes könnte im Hinblick darauf, dass Kinder in der gesellschaftlichen Lebenswirklichkeit durchaus in der Lage sein können, in vielfältigen Familienkonstellationen mit mehreren Müttern und/oder Vätern konfrontiert zu werden, ohne hierdurch Beeinträchtigungen zu erfahren (Hoffmann, FamRZ 2013, 1077), nicht ohne die Vornahme einer ausreichend differenzierten Einzelfallbewertung, auch in Bezug auf die beim Kind etwa bestehenden Resilienzfaktoren, beantwortet werden.
Die Kindeswohldienlichkeit lässt sich auf Grundlage des derzeitigen Ermittlungsstandes auch nicht deshalb ohne weitere Ermittlungen ablehnen, weil der Antragsteller in der Vergangenheit angekündigt hat, die elterliche Sorge für A beantragen zu wollen, er das Kind durchgängig mit dessen zweitem Vornamen „B“ angesprochen hat oder weil er mit dem Kind ausschließlich Französisch gesprochen hat.
Aufgrund dieses Agierens des Antragstellers lässt sich die berechtigte Frage stellen, inwieweit er beim Stattfinden von Umgangskontakten in der Lage wäre, den Erziehungsvorrang der sorgeberechtigten Kindeseltern zu achten und A Loyalitätskonflikte zwischen ihm und den Beschwerdeführern zu ersparen, wobei hinsichtlich der Namenswahl zu berücksichtigen ist, dass zwischen den Beteiligten streitig ist, ob die Kindesmutter dem Antragsteller vor der Geburt zusagte, dass sie den Zweitnamen B ihm zuliebe vergeben und es ihm freistehen werde, das Kind nach seinem Belieben auch mit dem Zweitnamen anzusprechen. Hinsichtlich dem geäußerten Bestreben des Antragstellers, dass A bilingual aufwachsen möge, verbieten sich aus Sicht des Senats angesichts der Wichtigkeit einer solchen Entscheidung für die Sprachentwicklung Überlegungen über die Vorteile oder Nachteile eines solchen Erziehungskonzepts, solange sich die sorgeberechtigten Kindeseltern diesem gegenüber klar ablehnend zeigen.
Weiterhin stellt sich die Frage, ob der Antragsteller belastbar dazu in der Lage sein wird, den Ehemann der Kindesmutter als rechtlichen Vater As zu akzeptieren und ihm in Erziehungsfragen den diesem rechtlich gebührenden Vorrang einzuräumen.
Respektiert der lediglich biologische Vater nicht den Erziehungsvorrang der rechtlichen Eltern und drängt er sich massiv in den Familienverband des Kindes, kann es an einer Kindeswohldienlichkeit des Umgangs mit dem Kind fehlen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 09.03.2017, Az. 1 BvR 401/17, zitiert nach BeckRS 2017, 106529)
Allerdings hat sich der Antragsteller in allen genannten Punkten im Rahmen der persönlichen Anhörung durch den Senat nachdrücklich von seinen vorherigen Aussagen distanziert. Insbesondere hat er in Aussicht gestellt, einem Wunsch der Eltern, dass A nur mit dem Erstnamen anzusprechen sei und mit ihm nur auf Deutsch zu sprechen sei, in jedem Fall nachzukommen. Was die Ankündigung, das Sorgerecht zu beantragen anbelangt, wurde hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass zu dem Zeitpunkt dieser Äußerung nicht bekannt gewesen sei, dass die Kindeseltern sich wieder versöhnt hatten und er deshalb nicht gewusst habe, dass die Sperrwirkung einer sozial-familiären Beziehung der Erlangung einer rechtlichen Vaterschaft für A im Sinne von § 1600 Abs. 2 BGB im Weg gestanden habe. Eine Beantragung des Sorgerechts sei aus heutiger Sicht zudem unrealistisch. Er wolle das gar nicht mehr.
Es ist nicht gesagt, dass sich diese positiven Absichtsbekundungen des Antragstellers als nachhaltig belastbar erweisen werden. Nicht zu übersehen ist beim Antragsteller jedenfalls für die Vergangenheit die Tendenz, recht unbekümmert ein mit der Rechtslage nicht korrespondierendes Anspruchsdenken an den Tag zu legen, das sich etwa darin gezeigt hat, dass er durch einen Anruf beim zuständigen Standesbeamten einseitig den Namen des Kindes abändern wollte oder er die Aufforderung der Kindesmutter, A nicht auf Französisch anzusprechen aufgrund sprachpädagogischer und familienhistorischer Überlegungen überging, denen aus seiner Sicht der Vorrang einzuräumen war.
Dass der Antragsteller nicht in der Lage wäre, diesbezüglich für Ratschläge offen zu sein, die Auswirkungen eines Loyalitätskonflikts auf A als Beruf1 zu reflektieren, sein Verhalten zu ändern und jedenfalls in Zukunft den Erziehungsvorrang der Kindeseltern bedingungslos zu akzeptieren, kann angesichts der geschilderten Distanzierung, seinem Bildungsgrad und der seit Februar gezeigten Zurückhaltung jedenfalls nicht ohne die Vornahme einer psychologisch fundierten Verhaltensprognose, die nicht auf der Grundlage bloßen Beteiligtenvortrags getroffen werden kann, verneint werden.
Ohne die Beantwortung der dargelegten nach jetzigem Ermittlungsstand ungeklärten Fragen ließe sich die Kindeswohldienlichkeit des Umgangs nicht verneinen, so dass eine Entscheidungsreife hinsichtlich dieses Tatbestandsmerkmals nicht angenommen werden kann. Ob die hinreichende Grundlage für eine am Kindewohl orientierte Entscheidung (vgl. zu in diesem Zusammenhang in Betracht kommenden Ermittlungsansätzen Heilmann/Gottschalk, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, § 1686a BGB Rn. 19) nur durch Einholung eines familienpsychologischen Sachverständigengutachtens herbeigeführt werden kann, ist zunächst der Einschätzung durch das Amtsgericht zu überlassen. Auch die sonstigen in Betracht kommenden, zum Beispiel in Gestalt von Anhörungen oder Gesprächen der Verfahrensbeiständin mit Bezugspersonen oder Therapeuten vorzunehmenden oder etwa auch sozialpädagogisch fundierten Maßnahmen der weiteren Sachaufklärung, die sich etwa mit den - auch getrennt voneinander zu beurteilenden - Motivlagen und Beziehungsperspektiven der Kindeseltern (die Kindeseltern äußerten sich bisher durchgängig, etwa auch in ihrem Gespräch mit der Verfahrensbeiständin, in Anwesenheit des jeweils anderen, wobei eine tiefergehende Kindeswohlprüfung auch der Möglichkeit von Interessengegensätzen und Friktionen nachzuspüren hätte), der Stabilität der Ehe der Beschwerdeführer, der Belastbarkeit der Einstandsbereitschaft des Kindesvaters für A für den Fall von Umgangskontakten, der Auswirkungen von Umgangskontakten auf die ggf. als Bezugspersonen anzuhörenden Schwestern As, der Beurteilung der Auswirkungen von Umgangskontakten auf die psychische Verfassung der Kindesmutter und die ggf. hieraus folgenden mittelbaren Auswirkungen für A, dem Bindungserleben des Kindes oder der prognostischen Entwicklung der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit zwischen der Kindesmutter und dem Antragsteller im Hinblick auf eine Anbahnung von Umgangskontakten befassen können, würden in die Privatsphäre der Familie der Beschwerdeführer weitaus intensiver eingreifen, als dies bei Einholung eines Abstammungsgutachtens der Fall wäre. Soweit die Kindeseltern dem Antragsteller im Anhörungstermin vorgehalten haben, dass er ihnen durch Einleitung der bisher anhängigen Verfahren „die Ämter“ nach Hause geschickt habe, haben sie selbst deutlich gemacht, dass sich ihr Rechtsschutzbegehren eigentlich in erster Linie auf die Verhinderung weiterer Ermittlungsmaßnahmen zur Prüfung der Kindeswohldienlichkeit des Umgangs richtet. Geht man mit allen Beteiligten aber davon aus, dass es auch ernsthaft in Betracht kommt, dass der rechtliche Vater zugleich der biologische Vater As ist, dann besteht die Möglichkeit, dass sich ein weiterer Eingriff in den Schutzbereich der Familie der Beschwerdeführer in Gestalt von weiteren Maßnahmen der Sachverhaltsaufklärung erübrigen würde, wenn die Beweiserhebung den Antragsteller als leiblichen Vater ausschlösse. Dazu, dieser Möglichkeit vorrangig nachzugehen, zwingt die Gesamtbetrachtung und Gewichtung der mit den verschiedenen Alternativen der weiteren Verfahrensgestaltung einhergehenden Grundrechtseingriffe.
Im Hinblick auf den weiter im Raum stehenden Eingriff durch eine Begutachtung in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit war allerdings in den Tenor der Beschwerdeentscheidung klarstellend aufzunehmen, dass die Mitwirkungsverpflichtung der Kindesmutter und des verfahrensbeteiligten Kindes sich nur auf die Duldung der Entnahme eines Mundschleimhautabstriches richtet.
Soweit sich die Beschwerdeführer gegen den vermeintlich „brutalen“ Eingriffscharakter einer Abstammungsuntersuchung wenden, dürfte damit die früher gängige Untersuchungspraxis der Blutprobenentnahme gemeint sein. Ein solcher Eingriff in die Grundrechtsposition der körperlichen Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 S. 1 Grundgesetz ist nach dem heutigen Stand der Wissenschaft angesichts der Möglichkeit, den Probanden die Erbsubstanz mithilfe eines Mundschleimhautabstriches völlig schmerzfrei zu entnehmen (vgl. Prütting/Helms-Stößer, FamFG, § 177 Rn. 17;) und dem grundsätzlichen Gleichrang der wissenschaftlichen Aussagevalidität von Blut- oder Mundschleimhautzellenentnahme gemäß der Richtlinie der Gendiagnostik-Kommission in der Fassung vom 17.07.2012 (Bundesgesundheitsbl. 2013, 56: 169-175), in der Tat in Ermangelung einer Ausnahmekonstellation, die zunächst durch den Sachverständigen darzulegen wäre, nicht mehr erforderlich und daher unverhältnismäßig (vgl. Wellenhofer, NZFam 2014, 117; vgl. im Sinne eines Wahlrechts des Mitwirkungsverpflichteten BeckOKG/Reuß, § 1598a BGB, Rn 117), auch wenn die einfachrechtlichen Normen der §§ 167a, 178 FamFG de lege lata noch davon sprechen, dass die Probanden einer abstammungsrechtlichen Beweiserhebung verpflichtet seien, „insbesondere die Entnahme von Blutproben“ zu dulden.
Da die angefochtene Entscheidung keine Aussage darüber enthält, welche genaue Maßnahme zu dulden ist, war die aus dem Tenor ersichtliche Klarstellung wegen der Grundrechtsrelevanz des erfolgenden Eingriffs mit Rücksicht auf den mit Verfassungsrang ausgestatteten Bestimmtheitsgrundsatz und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geboten.
Soweit die Beschwerdeführer gesondert am 02.05.2018 durch beim Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde gegen den Beweisbeschluss vom 17.04.2018 eingelegt haben, ist dieses Rechtsmittel dem Senat mangels Vorlageverfügung durch das Amtsgericht nicht zur Entscheidung angefallen. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass der einer Entscheidung über die Mitwirkungsverpflichtung vorausgehende Beweisbeschluss nicht selbständig anfechtbar ist (vgl. zu § 372a ZPO a.F. BGH FamRZ 2007, 1375).
III.
Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 84 FamFG. Anhaltspunkte dafür, dass von dem durch den Gesetzgeber vorgesehenen Regelfall abzuweichen wäre, wonach ein Beteiligter die Kosten seines erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen hat, liegen nicht vor.
Die Festsetzung des Verfahrenswerts des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 40 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 2 S. 1 FamGKG. Auszugehen war, da es sich um ein Zwischenverfahren mit einem beschränkten Prüfungs- und Ermittlungsumfang handelte, von einem Bruchteil von 1/3 des Werts des in der Hauptsache anhängigen Umgangsverfahrens von gemäß § 45 Abs. 1 FamFG 3.000,00 Euro (vgl. zum Zwischenstreit über das Zeugnisverweigerungsrecht Musielak/Voit, ZPO, § 3 Rn. 39). Es überzeugt nicht, statt dessen wegen größerer Sachnähe auf die Wertvorschrift des § 47 Abs. 1 FamGKG abzustellen (so OLG Oldenburg FamRZ 2017, 895), denn die Frage, ob eine Mitwirkungsverpflichtung im Hinblick auf die inzident vorzunehmende Abstammungsprüfung besteht, ist anhand der Prüfung und untereinander vorzunehmenden Gewichtung von Tatbestandsmerkmalen zu beantworten, die sich allesamt aus § 1686a BGB und damit einer Vorschrift des Umgangsrechts ergeben. Die materielle Verortung des Verfahrensgegenstands ist durch den Gesetzgeber denn auch in § 167a FamFG und damit im Abschnitt über das „Verfahren in Kindschaftssachen“ erfolgt.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen. Die zu entscheidende Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung durch das Rechtsbeschwerdegericht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die Entscheidung des Senats steht im Einklang mit der publizierten höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung. Wie dargelegt, ergibt sich auch aus der Judikatur des BVerfG (FamRZ 2015, 212) und des EGMR (FamRZ 2018, 1423) - dessen Entscheidung zudem eine anderen Prüfungskonstellation als von den Beschwerdeführern vermeint, nämlich die Prüfung eines Eingriffs in das Menschenrecht des leiblichen Vaters, zugrundeliegt - in Bezug auf die Konstellation einer bereits von allen Beteiligten für möglich gehaltenen leiblichen Abstammung des Kindes vom umgangsbegehrenden Antragsteller und der auch für diesen Fall bestehenden Prognose eines sicheren Bestands der Ehe der Kindeseltern kein abweichender Beurteilungsmaßstab.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 386-390 ZPO
§§ 242, 826 BGB
§§ 167a, 178 FamFG
§ 1686a BGB
§ 167a FamFG
§ 178 FamFG
§ 1685 BGB
§ 26 FamFG
§ 1684 BGB
§ 1598a BGB
§ 372a ZPO
§ 84 FamFG
§ 167a Abs. 2 FamFG
§ 1685 Abs. 2 BGB
§ 167 Abs. 2 FamFG
§ 167a Abs. 3, 178 Abs. 2 S. 1 FamFG
§ 387 Abs. 1 ZPO
§ 160 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 167a Abs. 1 FamFG
§ 1600d Abs. 3 BGB
§ 1582 Nr. 1 BGB
§ 1600 Abs. 2 BGB
§ 40 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 2 S. 1 FamGKG
§ 45 Abs. 1 FamFG
§ 47 Abs. 1 FamGKG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 2 S. 1 Grundgesetz
Art. 6 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 6 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2015, 119
MDR 2002, 1391
FamRZ 2011, 269
FamRZ 2011, 1715
FamRZ 2015, 212
FamRZ 2016, 2082
FamRZ 2018, 1423
FamRZ 2017, 895
FamRZ 2017, 307
FamRZ 2013, 1077
FamRZ 2007, 1375
44 F 169/18
1 BvR 401/17
1 FamFG 3.00