Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2004-07-20, Aktenzeichen I-21 U 191/02
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2004:0720.I21U191.02.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 09.10.2002 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal - 19 O 145/02 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 19.200,41 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 09.06.2002 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Kläger zu 2/5 und die Beklagte 3/5.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger, die von der Beklagten Eigentumswohnungen in einem Gebäudekomplex F.....-Straße ... a, b und ... in W..... erworben haben, begehren im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten Schadensersatz mit der Begründung, die Beklagte habe in den Treppenhäusern der Häuser F.....-Straße ... a und b einflügelige Fenster an Stelle von geschuldeten zweiflügeligen Kreuzstockfenstern eingebaut. Hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Diese sind dahin zu ergänzen, dass die Wohnungseigentümer in einer Eigentümerversammlung vom 16.04.1998 zu TOP 1 u.a. beschlossen, dass ein Sachverständiger mit der Abnahme der Wohnungseigentumsanlage beauftragt werden solle und dass alle Beteiligten, d.h. sowohl die Eigentümergemeinschaft als auch der Bauherr sich verpflichteten, ungeachtet des Ergebnisses des Gutachtens dieses als Schiedsgutachten anzuerkennen. Am 01.09.1998 erfolgte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den gemäß Beschluss der Eigentümerversammlung vom 16.04.1998 beauftragten Sachverständigen L..... für die Eigentümergemeinschaft, wobei von der Eigentümergemeinschaft gerügt wurde, dass die Erneuerung der Fenster entsprechend Punkt 10 der Baubeschreibung noch nicht stattgefunden habe. Am 20.12.2000 fand eine Eigentümerversammlung statt, in der unter TOP 2 Ziff. 11 mit Mehrheit der Verwalter beauftragt und ermächtigt wurde, gegenüber der Beklagten einen Schadensersatzanspruch vorerst außergerichtlich, mit Zustimmung des Beirates aber auch auf gerichtlichem Wege durchzusetzen, der das Nichteinsetzen zweiflügeliger Fenster mit Kreuzstock zum Gegenstand hat; der Verwalter solle die im Oktober 1999 eingesetzten Fenster unverändert als nicht vertragsgerecht zurückweisen und den Schadensersatzanspruch danach bemessen, was deren Austausch durch die richtigen, der Vereinbarung entsprechenden Fenster koste.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, den Klägern stehe der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. nicht zu, da es an einem Mangel im Sinne dieser Vorschrift fehle. Bei der in der Baubeschreibung enthaltenen näheren Beschreibung der Fenster (Zweiflügelige Fenster mit Kreuzstock) handele es sich nicht um eine Eigenschaftszusicherung im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. und damit um keinen Mangel im Sinne dieser Vorschrift, weil die Kläger als Auftraggeber nicht zum Ausdruck gebracht hätten, dass sie von der Beklagten mit Bestimmtheit und unbedingt verlangten, die Leistung mit der im Einzelnen beschriebenen Eigenschaft auszuführen. Vielmehr seien nach den einleitenden Regelungen der Baubeschreibung Änderungen der Bauausführung, soweit sie gleichwertig seien, vorbehalten geblieben. Daher stelle der Einbau von einflügeligen Fenstern ohne Sprossenteilung auch keine ungünstige Abweichung der Bauleistung in ihren Eigenschaften von der vertraglich festgelegten Beschaffenheit und damit auch keinen Fehler im Sinne des § 633 BGB a.F. dar, und zwar auch nicht in optischer Hinsicht, wie sich auch aus den Feststellungen des von beiden Parteien mit der Begutachtung betrauten Sachverständigen L..... ergebe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kläger.
Die Kläger sind der Auffassung, das Landgericht habe die in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Angaben zur Beschaffenheit der Fenster zu Unrecht nicht als zugesicherte Eigenschaften im Sinne des § 633 BGB a.F. angesehen. Zweifelsfrei wolle der Veräußerer für die in der Baubeschreibung beschriebenen Leistungen unmissverständlich einstehen und könne der Erwerber diese unbedingt verlangen. Dies gelte vorliegend um so mehr, da den Erwerbern die geschuldeten Fenster sogar als Musterfenster vorgeführt worden seien. Außerdem stelle die Beschaffenheit der von der Beklagten eingebauten Fenster einen Fehler im Sinne des § 633 BGB a.F. dar, da hier eine eindeutige Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit vorliege; durch den Fehler sei die Optik gestört und damit der Wert des Werkes gemindert. Damit seien sie, die Kläger, gemäß § 635 BGB a.F. berechtigt, als Schadensersatz den Betrag zu verlangen, der erforderlich sei, um den vertragsgemäßen Zustand herzustellen. Dabei sei es ihnen unbenommen, lediglich den Betrag zu verlangen, der ausreiche, um einflügelige Fenster mit Kreuzstock einbauen zu lassen, da dieser geringer als der für den Einbau zweiflügeliger Fenster mit Kreuzstock erforderliche Betrag sei. Im Übrigen habe das Landgericht auch die Bedeutung der sogenannten "Öffnungsklausel" in den Vorbemerkungen der Leistungsbeschreibung verkannt. Die Öffnungsklausel solle dem Bauunternehmer bzw. Veräußerer lediglich die Möglichkeit geben, von der Leistungsbeschreibung abzuweichen, sofern technische Erfordernisse dies geböten, dem Unternehmer aber kein Wahlrecht geben. Im vorliegenden Fall sei die Beklagte ganz offensichtlich aus Kostengründen von der Leistungsbeschreibung abgewichen, wohingegen es eine technische Begründung für die Abweichung von der Baubeschreibung nicht gebe.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichtes Wuppertal vom 09.10.2002 - 19 O 145/02 - die Beklagte zu verurteilen, an sie 32.366,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.08.2001 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung im Einzelnen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen. Sie behauptet in der Berufungsinstanz erstmals, die Ausführung der Fensteranlagen der Treppenhäuser als Kreuzstockfenster sei auch überwiegend technisch nicht möglich gewesen, da die Fenster auf Grund ihrer teilweise geringen Breite mit einer Ausführung als Kreuzstock maschinell nicht hätten gefertigt werden können.
Wegen des weiter gehenden Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die von den Parteien zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Kläger, die insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, hat in der Sache teilweise Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen.
Die Klage ist zulässig, insbesondere sind die Kläger prozessführungsbefugt. Die Kläger machen vorliegend den sog. kleinen, auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten gerichteten Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. geltend. Die Befugnis, die Wahl zwischen den verschiedenen Gewährleistungsrechten, hier insbesondere zwischen Minderung und Schadensersatz, zu treffen, steht nicht den einzelnen Wohnungseigentümern, sondern der Wohnungseigentümergemeinschaft zu, die hierüber gemäß § 21 WEG mit Stimmenmehrheit zu beschließen hat (BGH NJW 1979, 2207, 2208; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 488). Ein entsprechender Beschluss, Schadensersatz wegen des Nichteinsetzens von Fenstern mit Kreuzstock in den Treppenhäusern der Wohnanlage in Höhe der Kosten des Einbaus solcher Fenster von der Beklagten zu verlangen, ist von den Wohnungseigentümern in der Wohnungseigentümerversammlung vom 20.12.1999 unter TOP 2, Ziff. 11 gefasst worden. Für die gerichtliche Geltendmachung dieses Anspruchs bedeutet dies, dass die Wohnungseigentümer diesen Anspruch nunmehr gemeinschaftlich verfolgen konnten (vgl. BGH, NJW 1991, 2480, 2481; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnrn. 510 f; Pause, NJW 1993, 553, 558). Dass durch den genannten Beschluss der Verwalter ermächtigt wurde, den Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten zunächst außergerichtlich, mit Zustimmung des Beirates aber auch auf gerichtlichem Wege durchzusetzen, steht dem nicht entgegen. Sofern sich gemäß dem Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung vom 04.07.2002 immer noch zwei Wohneinheiten in der Hand der Beklagten befinden sollten, wäre dies im Hinblick auf § 25 Abs. 5 WEG für die Prozessführungsbefugnis der übrigen Wohnungseigentümer ebenfalls unerheblich (vgl. Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 25 Rdnr. 118; Pause, NJW 1993, 553, 558).
Ebenfalls keine Bedeutung für die Prozessführungsbefugnis der Kläger hat, dass dem Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung zu Folge die meisten Erwerber wegen nicht bezahlter Restkaufpreise noch nicht als Wohnungseigentümer im Grundbuch eingetragen sind. Die werdenden Wohnungseigentümer treten, sofern ihnen - wovon vorliegend ausgegangen werden kann - eine Vormerkung eingeräumt worden ist und sie den Besitz an der von ihnen erworbenen Wohnung ergriffen haben, als sog. "faktische Wohnungseigentümer" an die Stelle des Bauträgers, verdrängen ihn aus der Eigentümerversammlung und haben das Stimmrecht inne (BayObLG, NJW 1990, 3216, 3217; Pause, NJW 1993, 553, 558; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 472).
Die demnach zulässige Klage ist teilweise begründet, da den Klägern auf Grund ihrer mit der Beklagten geschlossenen Erwerbsverträge ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a. F. in Höhe von 19.200,41 EUR zusteht.
In der Ausführung der Fenster in den Treppenhäusern ohne Kreuzstock ist ein Mangel der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung zu sehen. Gemäß § 633 Abs. 1 BGB a.F. ist ein Werk mangelhaft, wenn es nicht die zugesicherten Eigenschaften hat oder mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.
Die Ausführung der Fenster in den Treppenhäusern als Kreuzstockfenster ist zwar keine zugesicherte Eigenschaft im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. Zusicherungsfähige Eigenschaften eines Werkes können nämlich nur konkrete Merkmale des Werkes sein, die über die reine Leistungsbeschreibung hinausgehen (BGH NJW-RR 1996, 783, 784; BGHZ 96, 111, 114; BGH NJW 1981, 1448; Palandt/Sprau, BGB, 61 Aufl., § 633 Rdnr. 3). Dies ist hier nicht der Fall. Im vorliegenden Rechtsstreit geht es vielmehr allein darum, dass nach Ziff. 10 der den Verträgen zwischen den Klägern und der Beklagten zu Grunde liegenden "Baubeschreibung" die Fenster neu zu erstellen waren, und zwar als zweiflügelige Fenster mit Kreuzstock, dass aber die Fenster in den Treppenhäusern tatsächlich als einflügelige Fenster ohne Kreuzstock ausgeführt wurden, d.h. der Baubeschreibung nicht entsprechen. Weitere, über die sich bereits aus der Leistungsbeschreibung ergebenden Merkmale der Fenster hinausgehende Merkmale sind dagegen nicht im Streit.
Der Einbau von Fenstern ohne Kreuzstock in den Treppenhäusern stellt aber einen Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a.F. dar. Dies ist der Fall, weil der tatsächliche Zustand des Werkes von demjenigen abweicht, den die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages vereinbart haben, und diese Abweichung den Wert bzw. die Gebrauchs-tauglichkeit des Werkes mindert. Die tatsächliche Art der Ausführung der Fenster entspricht nicht der Vertragsgegenstand gewordenen Leistungsbeschreibung, nach deren Ziff. 10 die neu zu erstellenden Fenster als zweiflügelige Fenster mit Kreuzstock einzubauen waren. Diese Abweichung wird von den Erwerbern als nachteilig empfunden. Die Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit erstreckt sich allerdings nicht auf die Kellerfenster, da diese nach Ziff. 3 der Baubeschreibung nicht zu ersetzen waren.
Die vorliegende Abweichung von der vertraglich vorausgesetzten Beschaffenheit der Fenster mindert den Wert bzw. die Gebrauchstauglichkeit des Werkes. Der Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen Gebrauch bestimmt sich in erster Linie objektiv, d.h. also danach, wie das Werk im allgemeinen beschaffen sein muss, damit es den Ansprüchen eines Durchschnittsbauherrn genügt; dafür ist insbesondere maßgebend, ob es den anerkannten Regeln der Baukunst entspricht (Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rdnr. 2 a). Die eingebauten Fenster ohne Kreuzstock entsprechen zwar für sich gesehen durchaus den Regeln der Technik, aber auch ohne einen solchen Verstoß kann die Gebrauchstauglichkeit gemindert sein (Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rdnr. 2 a). Dies ist hier trotz der von dem im Rahmen der Schlussabnahme tätig gewesenen Sachverständigen L..... in dem Schlussabnahmetermin vom 08.11.2000 getroffenen Feststellungen, die Ausführung der Fenster sei nicht zu beanstanden, aus optischen Gründen bestünden keine Beanstandungen, das allgemeine Erscheinungsbild des Gesamtkomplexes werde nicht gestört, der Fall, weil es sich bei der Ausführung der Fenster mit Kreuzstock um eine in optischer Hinsicht spezifische werktypische Eigenschaft handelt, deren Fehlen angesichts des durch die Angaben in Ziff. 10 der Leistungsbeschreibung begründeten Erwartungshorizontes auch von durchschnittlichen Erwerbern als nachteilig empfunden werden kann.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts war die Beklagte nicht berechtigt, auf Grund der in der Einleitung der Baubeschreibung enthaltenen Regelung, wonach Änderungen der Bauausführung, der Material- bzw. Baustoffauswahl, soweit sie gleichwertig sind, vorbehalten bleiben, statt der in Ziff. 10 der Baubeschreibung aufgeführten Fenster mit Kreuzstock solche ohne Kreuzstock einzubauen. Zwar trifft es zu, dass die Baubeschreibung als sinnvolles Ganzes auszulegen ist und es keinen grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverzeichnisses vor den Vorbemerkungen gibt (BGH BauR 1999, 897,898 zur Leistungsbeschreibung eines VOB-Bauvertrages). Diese ganzheitliche Auslegung kann andererseits aber auch nicht dazu führen, dass die in der Baubeschreibung enthaltenen Detailfestlegungen - innerhalb des Rahmen der Gleichwertigkeit - der freien Disposition des bauausführenden Unternehmers unterliegen; vielmehr bedarf das Nebeneinander der beiden in Rede stehenden Regelungen eines gerechten Ausgleichs der Interessen der Vertragspartner. Daher kann die einleitende Regelung in der Baubeschreibung, wonach Änderungen der Bauausführung, der Material- bzw. Baustoffauswahl, soweit sie gleichwertig sind, vorbehalten bleiben, nach Auffassung des Senats nur so ausgelegt werden, dass derartige Änderungen nur erforderlichenfalls, d.h. wenn sie aus bei Vertragsschluss nicht vorhergesehenen und auch nicht vorhersehbaren technischen oder sonstigen Gründen erforderlich werden, vorgenommen werden dürfen. Dies muss insbesondere bei - wie im vorliegenden Fall - vor allem in optischer Hinsicht hervortretenden, in der Baubeschreibung festgelegten werktypischen Eigenschaften gelten, da bei diesen die Frage der Gleichwertigkeit nur bedingt objektivierbar und daher insoweit vorrangig auf den Erwartungshorizont des Bestellers abzustellen ist. Danach war die Beklagte aufgrund des von ihr in der Berufungserwiderung behaupteten Umstandes, dass die Kreuzstockfenster wegen ihrer teilweise geringen Breite nicht maschinell gefertigt werden können, nicht zu einer von Ziff. 10 der Baubeschreibung abweichenden Ausführung der Fenster berechtigt, da die Beklagte diese Problematik bereits vor Erstellung der Baubeschreibung hätte klären können. Damit kann dahin stehen, ob es sich bei der den Verträgen zwischen den Klägern und der Beklagten zu Grunde liegenden Baubeschreibung um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des auf diese Verträge gemäß Art. 229 § 5 EGBGB anwendbaren AGBG (§ 1 AGBG) handelt und ob der in der Einleitung der Baubeschreibung enthaltene Änderungsvorbehalt mit § 10 Nr. 4 AGBG vereinbar ist.
Der festgestellte Mangel der Werkleistung der Beklagten ist von ihr gemäß § 635 BGB a.F. zu vertreten. Das Vorbringen der Beklagten, der auf § 37 Abs. 11 BauO NW beruhenden Vorgabe in der Baugenehmigung, wonach die Treppenräume in jedem Geschoss Fenster von mindestens 0,50 qm erhalten müssen, die geöffnet werden können, könne bei dem Einbau von Kreuzstockfenstern nicht entsprochen werden, ist nicht nachvollziehbar. Das vorgegebene Öffnungsmaß dient ausschließlich der ausreichenden Lüftung und Beleuchtung je Geschoss, nicht aber dem Einbringen von Rettungsgeräten der Feuerwehr (Temme, BauO NW , § 37 Rdnr. 50). Es ist nicht ersichtlich, dass die Ausstattung der Fenster mit oder ohne Kreuzstock Einfluss auf die Größe der lichten Öffnung hat.
Ebenso wenig hat die Beklagte nachvollziehbar dargelegt, dass Gesichtspunkte des Denkmalschutzes dem Einbau von Kreuzstockfenstern entgegen stehen. Es ist schon nicht vorgetragen, dass das in Rede stehende Objekt überhaupt ein Baudenkmal im Sinne des § 2 Denkmalschutzgesetz (DSchG) NW ist, das in die Denkmalliste eingetragen (§ 3 DSchG) oder jedenfalls vorläufig unter Schutz gestellt (§ 4 DSchG) ist. Im Übrigen ist es auch von der Sache her nicht nachvollziehbar, dass zwar ungeteilte Fenster, nicht aber Kreuzstockfenster unter Denkmalschutzgesichtspunkten zulässig sein sollen, nachdem die Treppenhäuser zuvor mit Sprossenfenstern ausgestattet waren. Eine entsprechende behördliche Anordnung hat die Beklagte auch nicht vorgelegt.
Schließlich ist es für das Vertretenmüssen der Beklagten unerheblich, ob die Kreuzstockfenster wegen ihrer teilweise geringen Breite nicht maschinell hätten gefertigt werden können, wie die Beklagte in der Berufungserwiderung behauptet.
Dem Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 635 BGB a.F. steht nicht entgegen, dass die Schlussabnahme des Objektes durch die Wohnungseigentümergemeinschaft am 08.11.2000 erfolgt ist, wobei offen bleiben kann, ob diese Abnahme überhaupt für die einzelnen Wohnungseigentümer bindend ist. Aus § 640 Abs. 2 BGB a.F. ergibt sich, dass auch eine vorbehaltlose Abnahme trotz bekannter Mängel nicht zum Verlust des Anspruchs aus § 635 BGB a.F. führt. Auch eine Verwirkung des Anspruchs aus § 635 BGB a.F. kann vorliegend nicht angenommen werden, weil bereits in dem Schlussabnahmeprotokoll auf die fehlende Übereinstimmung mit der Baubeschreibung hingewiesen wird. Die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs aus § 635 BGB a.F. ist auch nicht treuwidrig, weil feststeht, dass die Kläger seinerzeit im Oktober 1999 den Einbau der einflügeligen Fenster ohne Kreuzstock an Stelle der geschuldeten zweiflügeligen Kreuzstockfenster nicht widerspruchslos hingenommen haben. Die Kläger haben hierzu vorgetragen, bereits am 11.10.1999, dem ersten Tag des Einbaus der jetzt im Objekt befindlichen Fenster, hätten sie ihren damaligen anwaltlichen Bevollmächtigten informiert, der noch mit Telefax vom selben Tage die Gegenseite darauf hingewiesen habe, die zum Einbau vorgesehenen Fenster ohne Kreuzstock entsprächen nicht der Baubeschreibung und seien daher für die Kläger nicht akzeptabel. Die Beklagte, die gleichwohl die Fenster durch die Fa. G..... habe einbauen lassen, hat dieses Vorbringen der Kläger nicht in Abrede gestellt.
Dass die Wohnungseigentümerversammlung vom 16.04.1998 zu TOP 1 den Beschluss gefasst hat, dass alle Beteiligten ungeachtet des Ergebnisses des Gutachtens des mit der Abnahme beauftragten Gutachters L..... dieses als Schiedsgutachten anerkennen, steht der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs aus § 635 BGB a.F. ebenfalls nicht entgegen, und zwar unabhängig davon, ob diese Schiedsgutachtenvereinbarung überhaupt für die einzelnen Wohnungseigentümer bindend ist. Nach dem Inhalt des Beschlusses zu TOP 1 wurde der Sachverständige nämlich ausschließlich mit der Abnahme beauftragt, d.h. das Ergebnis des Gutachtens und damit die Reichweite der Schiedsgutachtenvereinbarung betreffen ausschließlich die Abnahmefähigkeit des Werkes selbst und erfassen daher jedenfalls keine sekundären Gewährleistungsrechte wie den Anspruch aus § 635 BGB a.F.
Da der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. "statt der Wandelung oder Minderung" beansprucht werden kann, müssen auch die Voraussetzungen des § 634 BGB a.F. vorliegen. Dies ist vorliegend der Fall, weil die Beklagte eine Nachbesserung nach § 633 Abs. 2 BGB in Gestalt des nachträglichen Einbaus von Kreuzstockfenstern ernsthaft und endgültig abgelehnt hat (§ 634 Abs. 2 BGB a.F.).
Den Klägern steht damit ein Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. in Höhe der Kosten des Einbaus von Kreuzstockfenstern zu. Dieser Anspruch wäre selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn man angesichts der mit dem Einbau der Kreuzstockfenster verbundenen Kosten einerseits und der Feststellung des Sachverständigen L....., dass die jetzige Ausführung aus optischen Gründen nicht zu beanstanden ist und das allgemeine Erscheinungsbild des Gebäudekomplexes nicht gestört wird, andererseits ein Recht der Beklagten zur Verweigerung der Nachbesserung nach § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. annehmen würde. Auch dann nämlich, wenn der Unternehmer nach § 633 Abs. 2 BGB a.F. die Beseitigung des Mangels verweigern darf, kann der Besteller grundsätzlich seinen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB a.F. nach den für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen berechnen und ist nicht auf die Geltendmachung der Minderung beschränkt (BGHZ 59, 365, 366; Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 635 Rdnr. 6 b); anders ist es in analoger Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB nur dann, wenn es für den Unternehmer unzumutbar wäre, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten unverhältnismäßigen Aufwendungen tragen zu müssen (BGHZ 59, 365, 366 ff.; OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 522, 523; Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 635 Rdnr. 6 b). So liegt der Fall hier indessen nicht.
Die Höhe der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen bestimmt sich an Hand des von den Klägern bereits in erster Instanz vorgelegten Angebotes der Fa. N..... vom 21.08.2002, auf das die Kläger sich, wie sie mit Schriftsatz vom 19.01.2004 klargestellt haben, nunmehr wieder stützen. Soweit die Kläger sich zuvor vorübergehend mit Schriftsatz vom 28.10.2003 auf Angebote der Fa. Gräfe und der Fa. N..... vom 16. bzw. 15.10.2003 bezogen und Schadensersatz in Höhe der Kosten des Einbaus zweiflügeliger Fenster beansprucht haben, haben sie von dem darin liegenden neuen Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO nach entsprechendem Hinweis des Senats im Beschluss vom 25.11.2003 wieder Abstand genommen. Es kann deshalb dahin stehen, ob in diesem Begehren zugleich eine nicht zuzulassende Klageänderung gelegen hätte, wie die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.06.2004 gerügt hat. Dass sich die Kläger mit der Bezugnahme auf das Angebot der Fa. N..... vom 21.08.2002 auf die Geltendmachung der - unstreitig geringeren - Kosten des Einbaus einflügeliger Kreuzstockfenster an Stelle der in Ziff. 10 der Baubeschreibung vorgesehenen zweiflügeligen Fenster beschränken, steht der Berechtigung ihres Schadensersatzbegehrens nicht entgegen, da es sich bei den betreffenden Angebotspositionen lediglich um Rechnungsgrößen zur Ermittlung des den Klägern durch den Einbau von Fenstern ohne Kreuzstock entstandenen Vermögensschadens in Gestalt der für den Einbau zweiflügeliger Kreuzstockfenster erforderlichen Kosten handelt und nicht etwa der Einbau nach der Baubeschreibung nicht geschuldeter einflügeliger Kreuzstockfenster beansprucht wird. Wie die Kläger den ihnen als Schadensersatz zustehenden Geldbetrag verwenden, steht in ihrem Belieben.
Aus dem Vorbringen der Klägerseite in ihrem Schriftsatz vom 28.10.2003 zu dem Inhalt des Angebotes der Fa. N..... vom 21.08.2002 ergibt sich, dass die in den Angebotspositionen 1, 10 und 14 angebotenen Fenster keine Kreuzstockfenster sind; im Umfang dieser Angebotspositionen können die Kläger daher keinen Schadensersatz beanspruchen. Dies gilt auch für die Kellerfenster gemäß Angebotspositionen 5 bis 8, hinsichtlich derer, wie bereits dargelegt wurde, ohnehin bereits aus anderen Gründen kein Schadensersatzanspruch besteht. Dagegen handelt es sich bei den unter den Positionen 2 bis 4, 9, 11 bis 13 des Angebots aufgeführten Fenstern um Kreuzstockfenster; im Umfang dieser Angebotspositionen können die Kläger daher Schadensersatz beanspruchen. Hierbei handelt es sich um folgende Beträge:
Pos. 2
3.615,74 EUR
Pos. 3
3.671,90 EUR
Pos. 4
3.370,45 EUR
Pos. 9
1.290,84 EUR
Pos. 11
1.161,91 EUR
Pos. 12
1.144,02 EUR
Pos. 13
2.297,22 EUR
Summe
16.552,08 EUR
Zuzüglich 16 % MwSt ergibt sich ein Gesamtbetrag von 19.200,41 EUR, in Höhe dessen die Klage mithin begründet ist.
Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Kläger haben nicht dargelegt, dass sich die Beklagte hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs bereits vor Klageerhebung in Verzug befunden hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Senat lässt die Revision nach § 543 ZPO zu, weil Änderungsvorbehalte in Vertragsbestandteil gewordenen Baubeschreibungen in einer Vielzahl von Fällen anzutreffen sind und die Auslegung derartiger Klauseln daher von grundsätzlicher Bedeutung ist.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 32.366,46 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 635 BGB
§ 633 BGB
§ 21 WEG
§ 5 EGBGB
§ 1 AGBG
§ 3 DSchG
§ 4 DSchG
§ 634 BGB
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 25 Abs. 5 WEG
§ 10 Nr. 4 AGBG
§ 37 Abs. 11 BauO NW
§ 640 Abs. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 BGB
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 633 Abs. 2 Satz 3 BGB
§ 251 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1979, 2207, 2208
NJW 1991, 2480, 2481
NJW 1993, 553, 558
NJW 1990, 3216, 3217
NJW-RR 1996, 783, 784
BGHZ 96, 111, 114
NJW 1981, 1448
BGHZ 59, 365, 366
NJW-RR 2001, 522, 523
19 O 145/02