Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-11-29, Aktenzeichen 3 K 1023/12.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2012:1129.3K1023.12.WI.0A

Tenor:
1. Die Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 06.08.2012 verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 01.01.2007 bis 31.12.2009 zu viel geleistete Arbeit für weitere 133 Stunden Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 13.12.2010 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu 86,1 % und die Beklagte zu 13,9 % zu tragen.
3. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen Verletzung der europarechtlichen Arbeitszeitrichtlinien.
Der Kläger ist Feuerwehrbeamter in der Wachabteilung der Berufsfeuerwehr der Beklagten. Der Kläger war im Zeitraum 01.12.1996 bis 31.07.1999 Brandmeister (A7). Am 26.08.1999 wurde er zum Oberbrandmeister ernannt (A8) und zum 01.08.1999 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A8 eingewiesen.
Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers betrug bis Ende 2009 unter Berücksichtigung von Dienst in Bereitschaft 50 Stunden wöchentlich. Mit Schreiben vom 02.03.2001 beantragte der Kläger unter Hinweis auf ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 03.10.2000 bei der Beklagten, festzustellen, dass der von ihm zu leistende Bereitschaftsdienst im vollen Umfang als Arbeitszeit anerkannt wird und bat um Erteilung eines rechtsmittelfähigen Bescheids. Mit Schreiben vom 04.04.2001 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass derzeit keine Veranlassung bestehe, konkrete Schlüsse aus der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu ziehen. Das Handeln der Stadt entspreche dem geltenden Beamtenrecht. Sobald sich Änderungen in der Rechtslage abzeichneten, werde man unaufgefordert auf den Antrag zurückkommen.
Am 27.08.2008 schloss die Beklagte mit zwei Feuerwehrbeamten einen gerichtlichen Vergleich. Darin verpflichtete sie sich, die Dienstpläne bis spätestens 31.12.2009 auf eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden umzustellen und den Klägern für die Zeit ab 01.07.2007 bis 31.08.2008 für je fünf Stunden monatlich eine Vergütung in entsprechender Anwendung von § 4 Abs. 1 Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte in der jeweils für Hessen gültigen Fassung zu gewähren. Für danach anfallende Überzeiten sollte innerhalb von drei Monaten Freizeitausgleich gewährt werden. Sofern dies nicht fristgerecht erfolgen konnte, war ein finanzieller Ausgleich in dem genannten Umfang vorgesehen. Die Beklagte widerrief diesen Vergleich, weil sie bei der Berechnung der zu vergütenden Zuvielarbeit im Fall der Übertragung des Vergleichs auf die übrigen Einsatzkräfte eine individuelle Ermittlung der tatsächlich geleisteten Stunden unter Berücksichtigung von Krankheits- und Fortbildungszeiten für erforderlich hielt. Nach einem Hinweis des Gerichts, dass auch bei den von der Beklagten angenommenen 43 Arbeitswochen sowie einem pauschalen Abzug von zwei Krankheitswochen eine Überzeit von fünf Stunden im Monat verbliebe, stimmte die Beklagte – ebenso wie die Kläger der genannten Verfahren – dem mit der ursprünglichen Vereinbarung gleichlautenden Vergleichsbeschluss des Gerichts vom 11.11.2008 zu.
Nachdem die Stadtverordnetenversammlung am 25.09.2008 beschlossen hatte, den Vergleich auf die übrigen betroffenen Feuerwehrbeamten zu übertragen, unterbreitete das Personalamt dem Kläger mit Schreiben vom Juli 2009 – korrigiert mit Schreiben vom 10.08.2009 – auf der Basis dieses Vergleichs das Angebot, zum Ausgleich der Mehrarbeit gegenüber der europarechtlichen Arbeitszeitrichtlinie für die Zeit ab 01.07.2007 bis 31.12.2009 für jeweils fünf Stunden monatlich – abzüglich der anteiligen Zeiten für Krankheit und Abordnungen – eine Vergütung in entsprechender Anwendung von § 4 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu zahlen. Mit der Annahme des Angebots sollte der Kläger seine individuellen Ansprüche aus der EU-Richtlinie 2003/88/EG für den Zeitraum bis 31.12.2009 für abgegolten erklären. Mit Schreiben vom 03.08.2009 erklärte die Bevollmächtigte des Klägers das Angebot für nicht akzeptabel, da ein Abzug für Zeiten von Krankheit und Abordnungen in den Ausgangsverfahren nicht vorgenommen worden sei. In der mündlichen Verhandlung sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Abgeltung pauschaliert werde und kein Abzug für Krankheit, Fortbildung oder ähnliches erfolge.
Mit Bescheid vom 28.10.2009 bewilligte die Beklagte dem Kläger einen Ausgleich in der angekündigten Höhe für die Zeit von Juli 2007 bis September 2009. Gleichzeitig stellte sie entsprechende Zahlungen für die restlichen Monate des Jahres 2009 in Aussicht. Einen Ausgleich von darüber hinausgehenden Zeiten lehnte die Beklagte ab. Ein Ausgleich für Zeiten, die tatsächlich nicht geleistet worden seien, sei mit den beamten- und besoldungsrechtlichen Grundsätzen nicht vereinbar. Weder aus den Vergleichen noch aus den Sitzungsniederschriften könne die Aussage des Klägers nachvollzogen werden, in der mündlichen Verhandlung sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, keinen Abzug für Krankheits- und Abordnungszeiten zugunsten einer pauschalierten Abgeltung vorzunehmen. In den beiden Vergleichsfällen seien relevante Krankheits- und Abordnungszeiten nicht vorhanden gewesen. Nachdem fast alle betroffenen Beamten das Angebot der Beklagten angenommen hätten, würde eine Besserstellung des Klägers eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes darstellen. Mit am 26.11.2009 eingegangenem Schreiben legte der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid ein. In der mündlichen Verhandlung der Ausgangsverfahren sei ausdrücklich vereinbart worden, dass pauschal fünf Stunden abgegolten würden und eine weitere Verrechnung mit Fehlzeiten nicht stattfinde. Dies sei der ausdrückliche Vorschlag des Gerichts im Hinblick darauf gewesen, dass die Frage der Verjährung nicht geklärt werde. Es seien damals Ansprüche ab 2001 geltend gemacht worden. Wenn vorliegend nicht der gleiche Vergleich abgeschlossen werde, werde der Kläger ebenfalls ein Gerichtsverfahren einleiten und seine Ansprüche rückwirkend ab 01.04.2001 geltend machen.
Mit Bescheid vom 18.02.2010 wies die Beklagte den Widerspruch unter gleichzeitiger Bewilligung von Vergütung für die Monate Oktober bis Dezember 2009 unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bisherigen Ausführungen zurück. Damit wurde dem Begehren des Klägers in neun Monaten von 30 Monaten nicht vollständig entsprochen. Insgesamt bewilligte die Beklagte 137 Stunden, davon 28 für 2007, 57 für 2008, 14 für Januar bis März 2009 und 38 für April bis Dezember 2009. Der Bescheid wurde der Bevollmächtigten des Klägers am 24.02.2010 zugestellt.
Am 19.03.2010 hat der Kläger Klage erhoben.
Nachdem der Kläger sein Begehren zunächst auf einen Anspruch auf Gleichbehandlung gestützt hat, macht er mit am 13.12.2010 eingegangenem Schriftsatz vom 09.12.2010 – unter Berufung auf das Urteil des EuGH vom 25.11.2010 – C-429/09– einen Schadensersatzanspruch geltend. In der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 haben die Beteiligten im Hinblick auf die angekündigten Revisionsentscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.09.2011 – BVerwG 2 C 32.10-37.10 – einen Zwischenvergleich geschlossen, in dem sich die Beklagte verpflichtete, die Klageänderung des Klägers – soweit dies nach Hinweis des Gerichts erforderlich wird – als Leistungswiderspruch zu behandeln gerichtet auf Gewährung von Freizeitausgleich oder Mehrarbeitsvergütung für die über 48 Stunden hinausgehenden, noch nicht abgegoltenen Einsatzzeiten seit dem 01.12.1996, über den Widerspruch innerhalb von sechs Monaten nach dem Hinweis zu entscheiden und einer Einbeziehung des Widerspruchsbescheids in das Verfahren im Wege der Klageänderung zuzustimmen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. Gleichzeitig hat das Gericht das Ruhen des Verfahrens angeordnet.
Nachdem das Gericht mit Verfügung vom 15.02.2012 darauf hingewiesen hat, dass sich aus den Entscheidungen keine Gesichtspunkte ergeben, die die Durchführung eines Vorverfahrens für den erstrebten europarechtlichen Schadensersatz entbehrlich machten, hat die Beklagte über den Widerspruch des Klägers entschieden und ihn mit Bescheid vom 06.08.2012 zurückgewiesen. Soweit es sich um Zeiträume vor dem 01.01.2007 handele, werde die Einrede der Verjährung erhoben. Ungeachtet dessen stehe einem Anspruch auf einen rückwirkenden Ausgleich von Zuvielarbeit das Fehlen eines entsprechenden Antrags entgegen. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinen Urteilen vom 29.09.2011 – 2 C 33.10 und 2 C 32.10 – ausgeführt, dass der Anspruch von dem Beamten ausdrücklich geltend gemacht werden müsse. Dies sei auch mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vereinbar. Ein Antrag sei erstmals mit Schriftsatz vom 03.08.2009 gestellt worden. Das Schreiben vom 02.03.2001, mit dem die Anerkennung von Bereitschaftszeit als Arbeitszeit geltend gemacht worden sei, genüge hierfür nicht. Dieser Antrag sei zudem mit Schreiben vom 04.04.2001 abgelehnt worden.
Am 29.08.2012 hat der Kläger das Verfahren wieder aufgenommen und den Widerspruchsbescheid in das Verfahren einbezogen.
Er ist der Auffassung, seine Zuvielarbeit sei rückwirkend zu vergüten, nachdem der Beklagten ein Freizeitausgleich nicht möglich sei. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.07.2012 – 2 C 70.11– sei hierfür ein Antrag nicht erforderlich. Der Anspruch sei 1991 für alle Feuerwehrbeamten vom Personalrat geltend gemacht worden. Im Januar 2001 habe der Kläger dann Leistungswiderspruch eingelegt. Mit Schreiben vom 04.04.2001 habe die Beklagte den Eingang bestätigt. Über den Widerspruch sei bis heute nicht entschieden. Mit Schreiben vom 02.03.2001 habe der Kläger dann erneut Anerkennung von Bereitschaftszeit als Arbeitszeit verlangt. Auch hierüber sei bis jetzt nicht entschieden worden. Im Mai 2001 habe der Personalrat dann einen Initiativantrag eingebracht. Die von dem Bundesverwaltungsgericht verlangte Rüge könne auch kollektiv durch den Personalrat erfolgen. Soweit das Gericht eine andere Auffassung als der Europäische Gerichtshof vertreten und verlangen sollte, dass der Anspruch persönlich und schriftlich geltend gemacht werden müsse, müsse es die Rechtsfrage dem Europäischen Gerichtshof vorlegen. Dies gelte auch, wenn es der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts folge.
Die Einrede der Verjährung greife nicht durch. Durch den Widerspruch vom Januar 2001 sei eine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB eingetreten. Weiterhin sei Hemmung eingetreten, weil seit 1991 Verhandlungen zwischen der Beklagten und dem Personalrat über die Einführung der 48-Stunden-Woche geschwebt hätten. Der Begriff der Verhandlung in § 203 BGB sei weit auszulegen. Der Gläubiger müsse klarstellen, dass er einen Anspruch geltend mache. Anschließend genüge jeder Meinungsaustausch über den Anspruch und seine tatsächlichen Grundlagen, sofern nicht der Schuldner sofort erkennbar Verhandlungen ablehne. Dies habe die Beklagte nicht getan. Vielmehr habe sie immer wieder zu erkennen gegeben, dass die 48-Stunden-Woche bei entsprechender Haushaltslage eingeführt werden solle. Verjährung könne auch deshalb nicht eintreten, weil der Kläger ohne grobe Fahrlässigkeit erst mit dem Bekanntwerden des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 25.11.2010 Kenntnis von dem Anspruch erhalten habe. Insoweit könne dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.07.2012 nicht gefolgt werden. Die Rechtslage sei bis zu dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 25.11.2010 ungeklärt gewesen.
Der Kläger, der ursprünglich sinngemäß Mehrarbeitsvergütung für jeweils fünf Stunden monatlich für die Zeit vom 01.07.2007 bis 31.12.2009 – soweit nicht bewilligt – begehrt hat und die Feststellung künftiger Verpflichtung der Beklagten hierzu, soweit sie einen Freizeitausgleich nicht gewähren kann, beantragt nunmehr,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Widerspruchsbescheids vom 06.08.2012 zu verpflichten, dem Kläger rückwirkend ab 01.12.1996 für diejenigen Einsatzzeiten, die über 48 Stunden hinaus gingen, Entschädigung in Geld nach dem jeweils geltenden Stundensatz für die Mehrarbeitsvergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab dem 13.12.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie stimmt der Einbeziehung des Widerspruchsbescheids vom 06.08.2012 im Wege der Klageänderung zu. In der Sache bezieht sie sich auf die im Widerspruchsbescheid gemachten Ausführungen. Die Gewährung von Freizeitausgleich sei nicht möglich. Auch gegenwärtig werde noch regelmäßig die Mindestfunktionsstärke der Wiesbadener Feuerwehr unterschritten. Erfolgte der Ausgleich der Zuvielstunden durch Freizeit, würde dies mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebs führen und die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr gefährden.
In der Zeit vom 01.01.2007 bis 31.12.2009 sind nach der vom Gericht eingeholten Auskunft der Beklagten vom 06.11.2012 bei dem Kläger keine ununterbrochenen Abwesenheitszeiten von mindestens sechs Wochen auf Grund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen und ähnlichem angefallen.
Nachdem der Kläger sein Begehren auf den Gesichtspunkt des Schadensersatzes gestützt hat, ist das in der 1. Kammer anhängige Verfahren von der hierfür zuständigen 8. Kammer, die jetzt als 3. Kammer geführt wird, übernommen worden. Das Verfahren, das bis zu seinem Ruhen unter dem Aktenzeichen 3 K 261/10.WI geführt wurde, wird nunmehr unter dem Aktenzeichen 3 K 1023/12.WI fortgeführt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des in Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten, der beigezogenen Akten der Verfahren 8 K 329/08 und 8 E 1220/07, der vorgelegten Personalakten des Klägers (1 Band) sowie zweier Heftstreifen mit Verwaltungsvorgängen.

Entscheidungsgründe:
Die mit Einwilligung der Beklagten geänderte, auf die Geltendmachung eines unionsrechtlichen Ausgleichsanspruchs gerichtete Verpflichtungsklage ist zulässig. Insbesondere ist das erforderliche Vorverfahren (§ 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG) hinsichtlich des allein im Streit befindlichen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs nunmehr durchgeführt.
Die Klage ist teilweise begründet. Der Kläger kann für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis 31.12.2009 über die von der Beklagten geleistete Entschädigung hinaus einen finanziellen Ausgleich im Umfang weiterer 133 Stunden nach den im Zeitraum der Zuvielarbeit jeweils geltenden Sätzen der Mehrarbeitsvergütung verlangen. Die Klage ist jedoch unbegründet, soweit der Kläger für vor dem 01.01.2007 liegende Zeiten Ansprüche geltend macht.
Der Kläger hat bis 31.12.2009 regelmäßig anstelle der unionsrechtlich höchstens zulässigen 48 Wochenstunden 50 Stunden Dienst geleistet. Dies verstieß gegen Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 93/104/EG, ABl EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18) sowie Art. 6 Buchst. b der insoweit inhaltsgleichen Nachfolge-Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (RL 2003/88/EG, ABl EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9, Arbeitszeitrichtlinie), sodass die entgegenstehenden Bestimmungen des bei der Beklagten geltenden Arbeitszeitrechts wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts außer Betracht zu bleiben haben (BVerwG, U. v. 25.03.2010 – BVerwG 2 C 72.08–BVerwGE 136). Nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 1 RL 2003/88/EG sowie Art. 2 Nr. 1 RL 93/104/EG sind Zeiten des Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit einzubeziehen, da die Beamten in der Dienststelle anwesend und jederzeit einsatzbereit sein mussten. Die Umsetzungsfrist der im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerrichtlinie war bereits seit 1996 abgelaufen (Art. 18 Abs. 1 Buchst. a RL 93/104/EG). Eine Rechtfertigung der unionsrechtswidrigen Zuvielarbeit als Mehrarbeit war nicht möglich (vgl. BVerwG, U. v. 29.09.2011 – BVerwG 2 C 32.10– BVerwG 140, 351 Rn. 11 - 14 m. w. N.; U. v. 26.07.2012 – BVerwG 2 C 70.11– Rn. 7; – BVerwG 2 C 14.11 –, Rn. 12).
Für diese unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit steht dem Kläger ein unionsrechtlicher Ausgleichanspruch zu. Danach ist die pauschal zu errechnende Zuvielarbeit ohne Abzüge auszugleichen und zwar vorrangig durch Freizeit, hier ausnahmsweise durch Geld. Der Geldausgleich ist in Anlehnung an die zum jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Stundensätze für Mehrarbeit im Vollzeitdienst zu gewähren. Allerdings sind die Ansprüche des Klägers für den Zeitraum vor dem 01.01.2007 verjährt. Für die Zeit vor dem 01.01.2001 fehlt es bereits an dem erforderlichen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen europarechtliche Normen.
Wie das Bundesverwaltungsgericht in den angeführten Entscheidungen vom 26.07.2012 – BVerwG 2 C 70.11 und 2 C 14.11 – im Einzelnen ausgeführt hat, sind die Voraussetzungen eines unionsrechtlichen Haftungsanspruchs gegen den Dienstherrn wegen Nichtbeachtung des Anwendungsvorrangs ungeachtet der fehlenden Umsetzung der Richtlinie durch den Normgeber seit dem 01.01.2001 gegeben. Ein Antragserfordernis besteht hierfür nicht. Die im Urteil vom 29.09.2011 – BVerwG 2 C 32.10– (BVerwGE 140, 351 Rn. 20) zum Ausdruck kommende gegenteilige Ansicht hat das Bundesverwaltungsgericht aufgegeben. Der Anspruch ist auf zeitlichen Ausgleich in angemessenem Umfang gerichtet. Zeiten des Bereitschaftsdienstes sind dabei in vollem Umfang auszugleichen; ein Abzug von monatlich fünf ausgleichslos zu leistenden Stunden ist nicht zulässig. Die Zuvielarbeit ist pauschal unter Abzug des sechswöchigen Urlaubsanspruchs sowie einer weiteren Woche für die Wochenfeiertage zu errechnen. Darüber hinausgehende Anwesenheitstage sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Abwesenheitszeiten aufgrund von Krankheit, Sonderurlaub, Abordnungen, Fortbildungen etc. sind nur dann abzuziehen, wenn sie im Jahr einen erheblichen Umfang erreichen. Das ist anzunehmen, wenn der Beamte deshalb mindestens in Höhe des Jahresurlaubs von sechs Wochen ununterbrochen keinen Feuerwehrdienst geleistet hat. Das Gericht schließt sich diesen Grundsätzen aus den von dem Bundesverwaltungsgericht angeführten Gründen an.
Danach sind hier von 52 Wochen im Jahr sieben Wochen abzuziehen, sodass der Berechnung der auszugleichenden Zuvielarbeit 45 Wochen mit je zwei Stunden zugrunde zu legen sind. Damit sind im Jahr bei der Wiesbadener Feuerwehr 90 Stunden, und im Monat 7,50 Stunden, rechtswidrig zu viel gearbeitet worden. Abwesenheitszeiten in erheblichem Umfang sind für den Kläger nicht festgestellt worden, so dass im Zeitraum vom 01.01.2007 bis 31.12.2009 270 Stunden Zuvielarbeit angefallen sind. Hiervon sind 137 Stunden bereits ausgeglichen, so dass noch 133 ausgleichungspflichtige Stunden verbleiben. Soweit die Beklagte Leistungen auf den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch erbracht hat, besteht kein unionsrechtlich ausgleichspflichtiger Schaden mehr.
Ausweislich der Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 ist aus dienstlichen Gründen eine Gewährung von Freizeitausgleich nicht möglich. Die Beklagte hat dies zwischenzeitlich näher ausgeführt und plausibel dargelegt, dass die Funktionsfähigkeit der Feuerwehr bei Gewährung von Freizeitausgleich gefährdet wäre, da nach wie vor die Mindestfunktionsstärke ohnehin regelmäßig unterschritten werde und es deshalb mit großer Wahrscheinlichkeit zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Dienstbetriebes kommen würde. Da somit aus von dem Beamten nicht zu vertretenen Gründen ein Freizeitausgleich nicht in angemessener Zeit gewährt werden kann, gebietet es nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.07.2012 – BVerwG 2 C 70.11 und 2 C 14.11 – der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz, dass der Anspruch nicht untergeht, sondern sich in einen solchen auf finanziellen Ausgleich umwandelt. Dabei ist anzuknüpfen an die im jeweiligen Zeitpunkt der Zuvielarbeit geltenden Sätze der Mehrarbeitsvergütung.
Für die Zeit vor dem 01.01.2007 ist der Ausgleichsanspruch verjährt und die Klage deshalb abzuweisen. Maßgebend hierfür sind nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.07.2012 – BVerwG 2 C 70.11 und 2 C 14.11 – die nationalen Verjährungsregeln. Danach unterliegt der unionsrechtliche Haftungsanspruch seit dem 01.01.2002 der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren (§ 195 BGB). Vorher entstandene Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist, die aber nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB auf die ab dem 01.01.2002 geltende an diesem Tage beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzt worden ist. Bei den monatsweise entstanden Ausgleichsansprüchen beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des jeweiligen Jahres (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Außerdem muss der Gläubiger von der Person des Schuldners und den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt haben oder diese ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dass der Gläubiger aus dieser Kenntnis auch die richtigen Rechtsfolgerungen zieht, wird nicht vorausgesetzt. Selbst wenn man mit der zivilgerichtlichen Rechtsprechung bei einer verworrenen Rechtslage die Verjährung ausnahmsweise erst mit der gerichtlichen Klärung der Rechtslage beginnen ließe, führt dies nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer aus den dort dargelegten Gründen folgt, zu keinem anderen Ergebnis, da spätestens seit dem Urteil des EuGH vom 03.10.2000 – Rs. C-303/98, Simap (Slg. 2000, I-7997) hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen der Zuvielarbeit erfolgversprechend sein könnte.
Eine Hemmung der Verjährung ist vorliegend durch die Klageerweiterung vom 09.12.2010 ab 13.12.2010 eingetreten (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Durch sie wurde der Lauf der Verjährungsfrist angehalten für alle Ansprüche ab dem 01.01.2007. Die vor diesem Zeitpunkt entstandenen Forderungen sind demgegenüber mit Ablauf des 31.12.2009 verjährt. Aus den vor der Klagerweiterung liegenden Handlungen des Klägers ergeben sich keine weitergehenden Wirkungen. Zwar ist bereits durch den am 26.11.2009 eingegangenen Widerspruch des Klägers eine Hemmung eingetreten (§ 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB). Doch beschränkt sich der Widerspruch und damit seine Hemmungswirkung aufgrund der Bezugnahme auf den in den Verfahren zwei anderer Feuerwehrbeamter geschlossenen Vergleich auf die Zeit ab dem 01.07.2007. Bei der Datumsangabe „01.05.2007“ handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler. Auch die Klagerhebung am 19.03.2010 bezieht sich allein auf diesen Zeitraum. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob die Hemmungswirkung dieser beiden Rechtsbehelfe, die den beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch zum Gegenstand hatten, auch den europarechtlichen Ausgleichsanspruch ergreift.
Einen Leistungswiderspruch, der gemäß § 210 BGB a. F. die Verjährung unterbrochen und ab 01.01.2002 zu deren Hemmung geführt hätte (Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB), hat der Kläger im Januar 2001 nicht eingelegt. Für die Behauptung des Klägers, er habe vor dem Schreiben vom 02.03.2001 einen Leistungswiderspruch erhoben, ist den Akten nichts zu entnehmen. Hierfür gibt auch die von ihm vorgelegte Eingangsbestätigung vom 04.04.2001 nichts her. Weder betrifft sie erkennbar den Kläger noch bezieht sie sich auf ein vor dem 02.03.2001 liegendes Schriftstück. Das nunmehr von der Beklagten vorgelegte Schreiben des Klägers vom 02.03.2001, mit dem der Kläger die Feststellung beantragt hat, den von ihm geleisteten Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als Arbeitszeit anzuerkennen, stellt keinen Leistungswiderspruch hinsichtlich des begehrten unionsrechtlichen Schadensersatzes dar. Weder lässt es dieses Rechtsschutzziel noch den eindeutigen Willen des Klägers zur gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs gegenüber der Beklagten erkennen (vgl. BVerwG, B. v. 14.04.2011 – 2 B 27/10–, zit. nach Juris).
Eine Hemmung ist auch nicht durch Verhandlungen der Beteiligten eingetreten (§ 203 BGB n. F.). Das Gericht lässt offen, ob ein entsprechender Hemmungstatbestand in entsprechender Anwendung von § 852 Abs. 2 BGB a. F. bereits für die Zeit vor dem 01.01.2002 anzunehmen ist. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, lagen nach dem Vorbringen des Klägers weder damals noch später die Voraussetzungen hierfür vor. § 203 BGB n. F. setzt nämlich Verhandlungen zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger voraus, § 852 Abs. 2 BGB a. F. solche zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten. Der Kläger beruft sich aber lediglich auf Verhandlungen zwischen dem Personalrat und der Beklagten. Die Wahrnehmung seiner Aufgaben und Rechte gemäß § 62 HPVG durch den Personalrat macht diesen nicht zum Bevollmächtigten des Klägers. Das Schreiben des Klägers vom 02.03.2001 und das Antwortschreiben der Beklagten vom 04.04.2001 stellen keine Aufnahme von Verhandlungen dar. Zum einen bezieht sich der Antrag des Klägers nicht auf die Gewährung von Schadensersatz. Zum anderen hat die Beklagte in ihrem Antwortschreiben zum Ausdruck gebracht, dass sie auf der Basis des geltenden Rechts keinen Anlass für die Anerkennung von Bereitschaftdienst als Arbeitszeit sieht und hierüber auch keinen weiteren Meinungsaustausch führen wird, sondern erst bei einer Änderung der Rechtslage auf den Antrag zurückkommen wird. Wollte man dennoch das Vorliegen von Verhandlungen annehmen, hätte der Kläger diese durch sein Untätigbleiben auf das Antwortschreiben der Beklagten einschlafen lassen (vgl. dazu Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Auflage 2012, § 203 Rn. 4 m. w. N.). Nach Treu und Glauben wäre von dem Kläger der nächste Schritt spätestens ein Jahr nach Erhalt des Schreibens vom 04.04.2001 zu erwarten gewesen. Der Kläger ist aber erst wieder tätig geworden, nachdem ihm die Beklagte im Jahr 2009 den Abschluss eines Vergleichs angeboten hat. Damit hätte eine Verjährungshemmung auf Grund von Verhandlungen spätestens Ende 2002 geendet.
Für einen Schadensersatz wegen Mehrstunden aus der Zeit vor dem 01.01.2001 fehlt es bereits am Vorliegen eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen europarechtliche Normen. Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 26.07.2012 – BVerwG 2 C 14.11– Rn. 14, 18) im Einzelnen ausgeführt hat, stand erst seit dem Urteil des EuGH vom 03.10.2000 – Rs. C-303/98– (Slg. 2000, I-7997) fest, dass bei der Festsetzung von Höchstarbeitszeiten Bereitschaftsdienst wie Volldienst zu werten ist.
Der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch, der einen eigenständigen Streitgegenstand darstellt, ist nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. Aus ihm würden sich weitergehende Ansprüche angesichts der gleichgerichteten Rechtsfolgen auch nicht ergeben. Auch insoweit wären Ansprüche aus der Zeit vor dem 01.01.2007 verjährt.
Der Ausspruch über die Zinsen beruht auf § 291 i. V. m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. BVerwG, U. v. 26.07.2012 – 2 C 14.11–, Rn. 45 ff.).
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und berücksichtigt das Maß des jeweiligen Unterliegens. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Berufung gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 203 BGB
§ 195 BGB
§ 210 BGB
§ 62 HPVG
§ 167 VwGO
§ 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB
§ 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG
§ 6 Abs. 1 und 4 EGBGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 6 Abs. 2 EGBGB
§ 852 Abs. 2 BGB
§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 4 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 140, 351
2 C 32.10
2 C 33.10
2 C 70.11
3 K 261/10
3 K 1023/12
8 K 329/08
8 E 1220/07
2 C 72.08
1 RL 2003/88
1 RL 93/10
2 C 14.11
2 B 27/10