Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-08-27, Aktenzeichen 11 U 55/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0827.11U55.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Limburg a.d. Lahn vom 23.5.2012, Az. 1 O 104/09 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 317.013,59 zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.11.2008 zu zahlen, abzüglich am 26.1.2012 gezahlter € 121,69 und abzüglich am 2.7.2012 durch Aufrechnung erloschener € 23.006,74. Insoweit wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits I. Instanz zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 5 % und die Beklagte 95 % zu tragen.
Dieses Urteil und das erstinstanzliche Urteil – soweit es bestätigt wird - sind vorläufig vollstreckbar.
Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Forderungen aus Gaslieferungen der Klägerin an zwei von der Beklagten betriebene Kraftwerke in O1.
Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Mit Urteil vom 23.5.2012, wegen dessen Einzelheiten auf das angefochtene Urteil verwiesen wird, hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von € 317.013,59 zuzüglich Zinsen abzüglich am 26.1.2012 gezahlter € 121, 69 an die Klägerin verurteilt.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft als vertraglichen Ausgangspreis den Preis mit Stand vom 1.10.2006 in Höhe von 4,158 Cent/kWh herangezogen. Ausgangspreis sei vielmehr der Preis in Höhe von 3,6502 Cent/kWh, gültig ab 1.1.2006, den ihr die Klägerin mit Schreiben vom 10.11.2005 angeboten und den sie durch Unterzeichnung der neuen Verträge am 6.12.2005 angenommen habe. Diese Preisvereinbarung der Parteien gebe auch das Schreiben der Klägerin vom 16.12.2005 wieder. Eine neue anfängliche Preisvereinbarung zum 1.10.2006 existiere nicht. Die angefochtene Entscheidung sei selbst bei einem Ausgangspreis von 4,148 Cent/kWh rechtsfehlerhaft, da die Klägerin als Verwender der streitgegenständlichen Preisanpassungsklausel sich nicht auf deren Unwirksamkeit berufen könne. Die von dieser vorgenommenen Preissenkungen blieben daher wirksam. Zudem sei die Klageforderung unschlüssig, überhöht und nicht fällig.
Zu Unrecht habe das Landgericht außerdem nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme angenommen, dass die Voraussetzungen zur Berechnung eines Preises für Leistung aus Unterbrechung vorlägen. Bei einer umfassenden Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen habe das Landgericht nicht zu der Annahme gelangen dürfen, ihr, der Beklagten, sei „eine unzulässige Gasentnahme vorzuwerfen“. Ferner wiederholt die Beklagte ihre erstinstanzlich erklärte Hilfsaufrechnung mit einer Gegenforderung wegen rechtsgrundlos erbrachter Zahlungen in Höhe von € 128.288,28. Zudem ist sie der Ansicht, die Klageforderung müsse in Höhe von rund € 108.000,-- erloschen sein. Denn die Klägerin halte mittlerweile Förderungsbeträge und gesetzliche Zahlungen in Höhe von ca. € 85.000,-- zurück. Des Weiteren habe diese mit Schreiben vom 26.7.2012 eine Aufrechnung über einen auszuzahlenden Zuschuss über € 23.006,74 erklärt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn vom 23.5.2012 – Az. 1 O 104/09 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie ist der Ansicht, die Klage sei schon aufgrund der anzuwendenden vertraglichen Vereinbarungen begründet. Eine Unwirksamkeit der Preisbestimmung nach § 3 der Gasversorgungsverträge scheide bereits deshalb aus, weil sie zwischen den Parteien als Vollkaufleuten individuell vereinbart worden sei. Zudem handele es sich um eine sog. Preishauptabrede. Schließlich werde die Beklagte durch diese Klauseln auch keinesfalls unangemessen benachteiligt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch überwiegend unbegründet.
Der Klägerin stand auf der Grundlage der zwischen den Parteien geschlossenen Gaslieferungsverträge für erbrachte Gaslieferungen ein Zahlungsanspruch über € 317.013,59 gegen die Beklagten zu. Dieser ist durch die am 26.1.2012 erbrachte Zahlung von € 121,69 sowie die im Laufe des Berufungsverfahrens erklärte Aufrechnung mit Wirkung zum 2.7.2012 über einen Betrag in Höhe von € 23.006,74 teilweise erloschen.
1.
Der Senat folgt dem Landgericht nicht, soweit es die Preisanpassungsklausel als eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S. des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB beurteilt hat. Nach Ansicht des Senats handelt es sich um eine Individualvereinbarung (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), die infolgedessen nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt.
a. Das Landgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass ein Aushandeln grundsätzlich voraussetzt, dass der Verwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem anderen Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt, so dass der Vertragspartner des Verwenders die reale Möglichkeit erhält, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen [BGH Urt. v. 8.11.197 – IV ZR 179/77 – Rn. 22; Urt. v. 26.2.1992 – XII ZR 129/90– Rn. 17 m.w.N.]. Es genügt grundsätzlich nicht, wenn der Verwender den Inhalt einer Klausel lediglich erläutert und erörtert und dies den Vorstellungen des Partners entspricht [BGH aaO.]. Indiz für ein individuelles Aushandeln kann sein, dass im vorformulierten Vertragstext nachträglich Änderungen eingefügt werden. Aushandeln i.S. des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB bedeutet andererseits nicht, dass die vom Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorformulierte Bestimmung tatsächlich abgeändert oder ergänzt worden ist [BGH Urt. v. 8.11.1977 – IV ZR 179/77 – Rn. 22; Urt. v. 17.5.1982 – VII ZR 316/81– Rn. 10]. Auch bei unverändert bleibendem Text kann eine Individualvereinbarung vorliegen, wenn der andere Teil nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtigkeit der Regelung überzeugt wird und sich ausdrücklich einverstanden erklärt [s. BGH Urt. v. 26.2.1992 – XII ZR 129/90– Rn. 23; Urt. v. 3.24.1998 – V ZR 6/97 – Rn. 19; Urt. v. 2.11.1999 – VIII ZR 269/98 – Rn. 27]. Zu berücksichtigen sind alle Umstände des Einzelfalls, vor allem die intellektuellen Fähigkeiten und die berufliche Position der Verhandlungspartner sowie das Bestehen oder Fehlen eines wirtschaftlichen Machtgefälles [Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 305 Rn. 20]. Das Landgericht hat jedoch nicht hinreichend gewürdigt, dass im kaufmännischen Rechtsverkehr die sich aus § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ergebenden Anforderungen weniger streng sind als bei Verbraucherverträgen.
Zur Anwendung von Abs. 1 Satz 3 genügt, dass der Verwender dem anderen Teil eine angemessene Verhandlungsmöglichkeit einräumt und dieser sein Recht in der konkreten Verhandlungssituation mit zumutbarem Aufwand selbst wahrnehmen kann [Palandt/Grüneberg, aaO., Rn. 21]. Ein individuelles Aushandeln kann unter Umständen selbst dann bejaht werden, wenn der Verwender eine bestimmte Klausel als unabdingbar erklärt [BGH Urt. v. 26.2.1992 – XII ZR 129/90– aaO; Palandt/Grüneberg, aaO.].
b. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt sich die in Rede stehende Preisanpassungsklausel als eine individuell ausgehandelte Vertragsbedingung gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB dar.
aa. Für das Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung spricht zwar nach dem ersten Anschein, dass ein vorgedruckter Text Verwendung fand, der von der Klägerin für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und bei allen 50 Großkunden der Klägerin einheitlich verwendet wurde.
bb. Unter Würdigung aller zu berücksichtigenden maßgeblichen Umstände einschließlich der vom Landgericht erhobenen Beweise ist jedoch davon auszugehen, dass die Preisanpassungsklausel zwischen den Parteien als Vollkaufleuten individuell vereinbart worden ist.
Zu berücksichtigen ist zunächst, dass es sich bei beiden Parteien um im Wirtschaftsleben erfahrene Unternehmen handelt, die über spezifische Geschäfts- und Branchenkenntnisse verfügen und deshalb gleichberechtigt über die inhaltliche Ausgestaltung der Gaslieferungsverträge verhandeln konnten.
Bereits in ihrem Schreiben vom 10.11.2005, mit welchem die Klägerin gegenüber der Beklagten ein Angebot für den Abschluss der streitgegenständlichen Gaslieferungsverträge mit der neuen Preisanpassungsklausel unterbreitete, wurden die zukünftig möglichen Ersparnisse bei den prognostizierten Heizölwerten im Einzelnen dargestellt, aber auch auf das Risiko verhältnismäßig ungünstigerer Preise gegenüber dem Altvertrag bei sehr geringen Ölpreisen hingewiesen. Aus den tatsächlichen Umständen bei Vertragsabschluss geht hervor, dass die Beklagte nach vorangegangenen Verhandlungen in die von der Klägerin vorformulierte Klausel über die Preisanpassung eingewilligt hat, weil die Preise für sie attraktiver waren als nach den bestehenden Vertragsbedingungen.
Nach Aussage des Zeugen A wurden mehrfach Verhandlungsgespräche geführt, in denen den Geschäftsführern der Beklagten der Inhalt der Formel und ihre Auswirkungen in Relation zum Ölpreis noch einmal erläutert sowie Unterschiede zu den bisherigen vertraglichen Regelungen besprochen wurden. Dass hierbei keine Änderung an der Preisanpassungsklausel vorgenommen wurde, ist für deren Einordnung als Individualvereinbarung nicht entscheidend. Zwar lässt sich der Aussage des Zeugen entnehmen, dass auf Seiten der Klägerin letztlich keine Bereitschaft zu inhaltlichen Verhandlungen über die vorgesehene Kopplung des Gaspreises an den Preis für leichtes Heizöl bestand, weil die Klägerin ihrerseits den gleichen Bezugskonditionen gegenüber ihrem Vorlieferanten unterlag. Gleichwohl bestand für die Beklagte eine eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeit i.S. der Fähigkeit zu sinnvollem Verhandeln und zur Wahrung eigener berechtigter Belange. Denn das Angebot der Klägerin betraf die Änderung bereits laufender Verträge. Der Beklagten hätte es daher freigestanden, die ursprünglichen Gaslieferungsverträge weiterlaufen zu lassen und keine neuen Verträge zu deren vorzeitigen Ablösung abzuschließen. Wenn sie sich in dieser Position gleichwohl auf die neue Preisanpassungsklausel einließ, lag dies ersichtlich auch darin begründet, dass sie diese Regelung im Anschluss an die gemeinsamen Erörterungen auch für sich als günstiger befand und daher akzeptierte. Dafür spricht ferner, dass die Beklagte sich im Zuge des Abschlusses der neuen Gaslieferungsverträge in Abweichung zum Inkrafttreten der übrigen Vertragsbedingungen per 1.10.2006 damit einverstanden erklärte, dass die neue Preisregelung bereits ab dem 1.1.2006 gelten sollte. Wie der Geschäftsführer der Beklagten anlässlich seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht eingeräumt hat, hatte diese auch für die Beklagte Vorteile. Vor dem Senat hat der Geschäftsführer der Beklagten noch einmal bekräftigt, für ihn sei ausschlaggebend gewesen, dass die Preise nach der neuen Preisklausel ab dem 1.1. günstiger waren. Auch der Zeuge A hat gemeint, dass die Geschäftsführung der Beklagten davon überzeugt gewesen sei, dass die geplante Änderung für sie einen Vorteil brächte. In diesem Zusammenhang ist auch zu sehen, dass der Beklagten die Bindung an den Preis für extra Leichtes Heizöl nicht unbekannt war, da sie selbst in ihren eigenen Fernwärmeverträgen mit ihren Kunden vergleichbare heizölbasierte Preisanpassungsklauseln verwendet.
Nach alldem handelt es sich bei der Annahme der von der Klägerin vorgeschlagenen Preisanpassungsklausel durch die Beklagte um den Ausdruck ihrer selbstbestimmten und eigenverantwortlichen Entscheidung. Wird aber eine Preisanpassungsklausel als Ergebnis von Verhandlungen und im Einverständnis beider Parteien in den Vertrag aufgenommen, so kann nicht von einem „Stellen“ der Geschäftsbedingung i.S. des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgegangen werden. Damit sind die von der Klägerin verwendeten identischen Preisanpassungsklauseln in § 3 der beiden Gaslieferungsverträge vom 6.12.2005 einer gesetzlichen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB entzogen. Die Frage, ob es sich hierbei um unmittelbare Preisnebenabreden handelt oder aber um kontrollfähige Preisnebenabreden, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gegen § 397 BGB verstoßen, stellt sich mithin nicht.
2.
Ist die beanstandete Preisbestimmung damit nicht unwirksam, kann sie auch als Berechnungsklausel für den verlangten Gaspreis dienen. Dass die Abrechnungen der Klägerin hinsichtlich der von ihr erbrachten Gaslieferungen an die Verbrauchsstellen der Beklagten Heizwerk B und Heizwerk C unter Anwendung der Preisanpassungsklausel rechnerisch unrichtig wären, macht die Berufung nicht geltend. Die offenen Forderungen hinsichtlich des Kraftwerks C lassen sich den als Anlagen K 5 – K 7 vorgelegten Rechnungen vom 31.12.2007 (Dezember 2007), 7.10.2008 (September 2008) und 5.11.2008 (Oktober 2009) einschließlich der Einzelaufstellungen zu den Lieferumfängen und Berechnungen entnehmen; die Entwicklung betreffend das Kraftwerk B für den Zeitraum bis 31.12.2008 folgt aus den als Anlagen K 3 und K 12 vorgelegten Kontoauszügen vom 9.3.2009/3.7.2009 nebst sämtlichen Rechnungen. Die im Laufe des Rechtsstreits (26.1.2009) erfolgte Zahlung der Beklagten über € 121,69 fand in dem angefochtenen Urteil entsprechend Berücksichtigung. Soweit erstinstanzlich noch weitere Gutschriftsbeträge im Streit standen, sind die Ausführungen des Landgerichts (LGU Seite 11) mit der Berufung nicht angegriffen worden. Gleiches gilt für die zuerkannten Wege- und Mahnkosten und Zinsen.
Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Berufung, das Landgericht habe zur Unrecht und aufgrund fehlerhafter Beweiswürdigung der Klägerin ein Entgelt für „Leistung aus Unterbrechung“ in Höhe von insgesamt € 95.909,32 zuerkannt. Die Voraussetzungen gemäß § 1 Ziff. 3.4 i.V.m. § 3 Ziff. 2 des Gasliefervertrags, wonach die Klägerin den Jahresleistungspreis aus Unterbrechung geltend machen kann, liegen vor.
Hinsichtlich der Verbrauchstelle Heizwerk B hat die Klägerin mit Verbrauchsabrechnung vom 31.12.2007 eine Teilforderung in Höhe von € 64.368,65 brutto geltend gemacht. Diese steht ihr zu, weil im Dezember 2007 eine unberechtigte Gasentnahme seitens der Beklagten erfolgt ist.
a. Die Voraussetzungen der § 1 Ziff. 3.4. i.V.m. § 3 Ziff. 2 des Gaslieferungsvertrags sind erfüllt und der Jahresleistungspreis ist angefallen. Ein Anspruch wegen Leistung aus Unterbrechung fällt vertragsgemäß dann an, wenn trotz der Anweisung, eine Anschlussstelle auf Ölbetrieb umzustellen, von Seiten des Kunden weiter Gas verbraucht wird. Dabei spielt es keine Rolle, welche Aggregate an die Verbrauchsstelle angeschlossen sind und ob diese tatsächlich auf Ölbetrieb umgestellt werden können. Entscheidend ist allein, dass der Gaskunde nach der Anweisung zur Unterbrechung weiter Gas verbraucht. Will er die Zahlung des Jahresleistungspreises vermeiden, muss er ein Aggregat, das nur mit Gas betrieben werden kann, abschalten. Dies hat die Beklagte hier nicht getan.
b. Unstreitig hatte die Klägerin die Beklagte mit Telefax vom 17.12.2007 aufgefordert, die Umschaltung des Heizwerks B noch am selben Tag auf Ölbetrieb vorzunehmen.
c. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Behauptung der Beklagten nicht als bewiesen ansah, ihr sei später wieder der Weiterbetrieb des Blockheizkraftwerks mit Gas mündlich gestattet worden.
aa. Zu Recht hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die Zeugen unterschiedliche Angaben gemacht haben. Dies betrifft auch die von der Beklagten benannten Zeugen untereinander.
(1) Die Aussage des Zeugen D war in Bezug auf eine etwaige Genehmigung seitens des Mitarbeiter E unergiebig. Die Zeugen F und G haben zwar beide übereinstimmend erklärt, der Mitarbeiter E der Klägerin habe vor Ort auf ausdrückliche Nachfrage hin erklärt, das Blockheizkraftwerk sei ausgenommen und könne weiterlaufen. Ihre Bekundungen widersprechen sich aber in einem wesentlichen Punkt. So soll nach Darstellung des Zeugen F der Mitarbeiter E dabei gewesen sein, als der Heizkessel von Gas auf Öl umgeschaltet wurde. Diese Umschaltung erfolgte ausweislich des Stundenprotokolls der Zählerfernübertragung am Vormittag des 17.12. Demgegenüber hat der Zeuge G auf Nachfragen bejaht, dass der Mitarbeiter E nach dem 17.12.vor Ort gewesen sei und das Gespräch mit diesem eindeutig auf den nächsten Tag datiert, als das Blockheizkraftwerk bereits wieder angestellt worden war und weiterhin auf Gasbetrieb lief. Damit erweisen sich die Aussagen beider Zeugen nicht als zuverlässig. An der Aussage des Zeugen G fällt zudem auf, dass er sich letztlich sehr vage ausdrückte und auf die Formulierung zurückzog, es habe sich so angehört, als dürfe das Blockheizkraftwerk mit Gas weiter betrieben werden.
(2) Der Zeuge E hat nach den Umständen ausgeschlossen, eine Erlaubnis zum Weiterbetrieb des Blockheizkraftwerks mit Gas erteilt zu haben, eine solche jedenfalls nicht bestätigt. Seinem Bekunden zufolge seien weitergehende Anweisungen als die schriftlich fixierten - vom 17.12. zum Umschalten von Gas auf Öl und vom 27.12.2007 wieder von Öl auf Gas - nicht erfolgt. Eine solche „Quasi-Genehmigung“, wie von den Zeugen F und G geschildert, war ihm nicht erinnerlich. Der Zeuge hat allerdings darauf hingewiesen, in diesem Fall einen entsprechenden Vermerk gefertigt zu haben, welchen es in seinen Unterlagen nicht gäbe. Eine solche Vorgehensweise entspricht dem in § 1 Abs. 3.3 des Gasliefervertrags vorgesehenen Prozedere. Danach sind telefonisch erfolgte Anweisungen zur Umstellung auf Öl- bzw. Gasbetrieb zwecks Nachweises über die Erteilung der Anweisung schriftlich per Email oder Fax zu wiederholen. Schließlich hat der Zeuge E auch ausgeschlossen, dass er am 17.12 vor Ort gewesen sein könnte, mit dem Hinweis, er sei an diesem Tag damit befasst gewesen, sämtliche Abschaltkunden telefonisch wegen der verlangten Umschaltung auf Ölbetrieb zu kontaktieren und anschließend die entsprechenden Faxschreiben zu versenden.
bb. Nach alldem lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen, dass der Mitarbeiter E der Klägerin mündlich eine solche Anweisung erteilt hat, mit welcher ihr zuvor gegebener Umschaltbefehl wieder aufgehoben wurde. Den Nachteil dieser Unaufklärbarkeit hat die Beklagte zu tragen, welcher die Beweislast obliegt.
Denn die Beklagte beruft sich auf Einwendungen in Form von Sonderabsprachen, mit welchen die unstreitig zuvor erteilte Abschaltanweisung zurückgenommen worden sein soll.
Das Landgericht ist mithin zutreffend davon ausgegangen, dass der Weiterbetrieb des Blockheizkraftwerks mit Öl in der Zeit vom 17. bis 27.12.2007 auf der eigenmächtigen Entscheidung der Beklagten beruhte.
Gleichermaßen ist eine entsprechende Teilforderung über € 31.540,67 brutto für das Kraftwerk C berechtigt, wie sie die Klägerin mit Verbrauchsabrechnung vom 31.12.2007 geltend gemacht hat.
a. Unstreitig hat die Klägerin entsprechend ihrer Ankündigung mit Telefax vom 19.12.2007 bezüglich des Kraftwerks C mittels Automatikfernschaltung von ihrer Leitzentrale aus um 7.34 Uhr eine Umschaltung auf Ölbetrieb vorgenommen, welche bis zum 27.12.2007 andauern sollte.
b. Die Berufung greift auch nicht die Feststellung des Landgerichts an, dass der Betrieb des Kraftwerks nachträglich wieder manuell von Öl auf Gas zurückgestellt wurde. Sie wendet sich gegen die von dem Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung, die weisungswidrige Rückschaltung auf Gasbetrieb müsse durch einen Mitarbeiter der Beklagten erfolgt sein, weil nicht vorstellbar sei, dass diese ein Mitarbeiter der Klägerin vorgenommen haben könne.
c. Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Feststellung gelangt, dass die Beklagte die entgegen der schriftlichen Umschaltaufforderung vorgenommene Gasentnahme zu verantworten hat.
aa. Zwar ist nach Aussage der erstinstanzlich vernommenen Zeugen unklar geblieben, wer nachträglich die Umschaltung vorgenommen hat bzw. auf wessen Veranlassung hin diese erfolgt ist. Die Mitarbeiter der Beklagten F, G und D haben bei ihrer Vernehmung bekundet, im fraglichen Zeitraum nicht vor Ort bzw. im Weihnachtsurlaub gewesen zu sein. Hieraus folgt indes nicht, dass die Rückschaltung von einem Mitarbeiter der Klägerin vorgenommen wurde.
Dass hierfür tatsächlich ein Mitarbeiter der Klägerin verantwortlich war, behauptet auch die Beklagte nicht. Sie verweist lediglich darauf, dass ein einzelner Mitarbeiter der Klägerin über einen Schlüssel für die Kraftwerke verfügte und damit theoretisch Zugang zum Schalthebel hatte. Eine Verantwortlichkeit der Klägerin lässt sich aus diesem Umstand jedoch nicht herleiten, zumal es sich hierbei um einen Mitarbeiter von der Abteilung Technische Dienstleistungen, Messwesen handelte, der mit der Umstellung von Gas-auf Ölbetrieb und entsprechenden Schaltaufträgen nicht befasst war und hierzu keine Fachkenntnis besitzt.
bb. Damit hat die Beklagte nicht beweisen können, dass entweder ein Mitarbeiter der Klägerin oder ein sonstiger Dritter, dessen Verhalten sie, die Beklagte, sich nicht zurechnen lassen muss, die Umschaltung vorgenommen hat. Die Beklagte ist insoweit beweisbelastet. Denn die unstreitig erfolgte manuelle Rückschaltung kann nur vor Ort im Kraftwerk und damit innerhalb des Verantwortungsbereichs der Beklagten vorgenommen worden sein.
d. Nach alldem hat die Beklagte entgegen § 1 Ziff. 3.3. des Gasliefervertrags ab dem 22.12.2007 Gas bezogen, so dass der objektive Tatbestand für den vertraglichen Anspruch auf Leistung durch Unterbrechung erfüllt ist. Auch wenn die Beklagte zur Durchführung der Umschaltung auf Ölfeuerung nicht verpflichtet war, da im Dezember 2007 keine außergewöhnliche Störung i.S. von § 1 Ziff. 3.3 Satz 6 des Gaslieferungsvertrags vorlag, oblag es ihr, die von der Klägerin vollautomatisch veranlasste Umschaltung für die Dauer des von der Klägerin vorgegebenen Zeitraums aufrechtzuerhalten bzw. dafür Sorge zu tragen, dass keine vorzeitige Rückschaltung per Hand erfolgte.
Dass sie diesen Anforderungen genügte, kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.
e. Dass und in welchem Umfang in dem streitgegenständlichen Zeitraum vom 22.12. bis 27.12.2007 in dem Kraftwerk C Gas verbraucht wurde, wird von der Berufung nicht mehr angegriffen.
III.
Allerdings macht die Berufung zu Recht geltend, dass die Klageforderung durch Aufrechnung der Klägerin in Höhe eines Betrags von € 23.006,74 mit Wirkung zum 2.7.2007 erloschen ist.
Mit Schreiben vom 26.7.2012 hat die Klägerin gegenüber dem Anspruch der Beklagten aus dem Zulassungsbescheid vom 2.7.2012 die Aufrechnung mit ihrer bereits titulierten Klageforderung erklärt. Mit diesem Bescheid hatte das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle einen Betrag in Höhe von € 23.006,74 festgesetzt, welcher der Beklagten als Zuschuss für den Ausbau der emissionsarmen Fernwärmeversorgung bewilligt worden und der von der Klägerin als örtlichem Stromnetzbetreiber auszubezahlen war. Die Aufrechnung hat zur Folge, dass Haupt- und Gegenforderung erlöschen, soweit sie sich decken, § 389 BGB. Hierbei tilgt die Aufrechnung die Forderungen mit Rückwirkung ab dem Zeitpunkt, in dem sich Haupt- und Gegenforderung erstmals aufrechenbar gegenüberstanden. Dies war hier mit Erlass des genannten Bescheids am 2.7.2007.
Anhaltspunkte dafür, dass diese Aufrechnungserklärung unzulässig war, wie die Beklagte meint, sind nicht ersichtlich. Soweit sich aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt, dass sie eine Einbeziehung wechselseitiger Ansprüche, die auf ihrem Status als Netzbetreiberin beruhen, im vorliegenden Rechtstreit bewusst nicht einführen wollte, ist dies rechtlich unerheblich und steht im Widerspruch zu ihrer eigenen Aufrechnungserklärung.
Soweit die Beklagte ferner darauf hinweist, dass die Klägerin seit dem Jahre 2010 in ihrer Funktion als Netzbetreiber die Auszahlung weiterer Förderungsbeträge und gesetzlicher Zahlungen in Höhe von ca. € 85.000,-- zurückhalte mit täglich steigender Tendenz, leitet sie aus diesem Umstand erkennbar keine konkreten Rechte her.
IV.
Die weiteren mit der Berufung vorgebrachten Einwendungen der Beklagten verfangen nicht.
Die Fälligkeit der streitgegenständlichen Entgeltforderungen folgt aus den jeweiligen Rechnungsstellungen. Diese beinhalten im Hinblick auf die Wirksamkeit der vorgenommenen Preiserhöhungen keine falschen Einzelpreise, wie es die Berufung rügt.
Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen in Höhe von € 128.288,28 ist unbegründet.
Wie oben dargelegt, waren die Rechnungen der Klägerin nicht überhöht. Ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten wegen rechtsgrundlos erbrachter Zahlungen zwischen Januar 2007 und September 2008 besteht daher nicht.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die rechtliche Bewertung der in Rede stehenden Preisklausel als Individualvereinbarung durch den Senat beruht nicht auf ihrer bloßen Erläuterung, sondern auf einer Würdigung der tatsächlichen Umstände.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 307 BGB
§ 397 BGB
§ 389 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 92 Abs. 1, 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 1 O 104/09
VIII ZR 267/13
IV ZR 179/77
XII ZR 129/90
VII ZR 316/81
V ZR 6/97
VIII ZR 269/98