Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2020-12-03, Aktenzeichen 6 U 136/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2020:1203.6U136.20.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung der Antragsgegnerin zu 2. gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1.7.2020 wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin zu 2. hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Eilverfahren um wettbewerblichen Leistungsschutz für eine Wasserspielbahn.
Die Antragstellerin ist Herstellerin von Kunststoffspielwaren wie dem „Bobby-Car“ und den streitgegenständlichen Wasserspielbahnen „Aquaplay“ und „Waterplay“.
Das Produkt „Waterplay“ wurde seit den 1990er-Jahren von der Antragstellerin selbst in Deutschland vertrieben. Das „Aquaplay“-Produkte wurde seit den 1970er-Jahren zunächst von der X AB in Deutschland vertrieben, deren Vermögensgegenstände die Antragstellerin im Jahre 2014 im Wege eines Asset-Deals erwarb. Seitdem vertreibt die Antragstellerin beide Produkte parallel, allerdings unter verschiedenen Marken. Die Wasserbahnen der Antragstellerin bestehen aus kombinier- und zusammensetzbaren Geraden, Kurven, T-Stücken und Verbindungsstücken, wobei die Verbindungsstücke der „Aquaplay“-Bahnen rot und abweichend gestaltet sind gegenüber den gelben Verbindungsstücken der „Waterplay“-Bahnen.
Die Antragsgegnerin zu 2. lässt herstellen und vertreibt Freizeit- und Spielartikel, darunter auch Wasserspielbahnen. Sie belieferte Y1 (Antragsgegnerin zu 1.) mit Wasserbahnen unter der Bezeichnung „Playland“, die ab 18.5.2020 beworben wurden. Die Wasserbahnen bestanden u.a. aus Geraden, Kurven, T-Stücken und Verbindungselementen.
Das Landgericht hat die zunächst durch Beschluss vom 26.5.2020 erlassene einstweilige Verfügung, mit der den Antragsgegnerinnen der Vertrieb der Wasserbahnen untersagt wurde, durch Urteil vom 1.7.2020 bestätigt, auf das gemäß § 540 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Antragstellerin stehe ein Unterlassungsanspruch auf Grundlage des ergänzenden Leistungsschutzes nach §§ 8, 3, 4 Nr. 3a UWG zu. Die Wasserbahn „Aquaplay“ der Antragstellerin verfüge als Sachgesamtheit über wettbewerbliche Eigenart. Bahngeraden, Kurven, T-Stücke und Verbindungselemente der Antragstellerin seien in besonderer Form farblich und in den Proportionen gestaltet, so dass die angesprochenen Verkehrskreise sie wiedererkennen könnten. Diese Elemente könnten aufgrund eines inhaltlichen Konzeptes in ihrer Gesamtheit funktional zusammenwirken. Die wettbewerbliche Eigenart werde auch nicht durch den parallelen Vertrieb der Wasserbahn „Waterplay“ beseitigt. Die Antragstellerin weise sowohl in dem Katalog mit den Aquaplay-Wasserbahnen als auch in dem Katalog mit den „Waterplay“-Wasserbahnen darauf hin, dass beide Produkte aus der Simba-Dickie-Group stammten. Der Verkehr habe daher keinerlei Anlass anzunehmen, es existierten zwei verschiedene voneinander unabhängige Hersteller der Wasserbahnen. Aufgrund der als hoch einzustufenden Eigenart der Wasserbahn „Aquaplay“ sowie des hohen, nahezu identischen Nachahmungsgrades und des Vorliegens einer Herkunftstäuschung sei das Verhalten der Antragsgegnerinnen als unlauter zu beurteilen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin zu 2., mit der sie geltend macht, das Landgericht habe es unterlassen, zu Sachgesamtheit des Produkts „Aquaplay“ nicht nur die Wasserbahn, sondern auch weitere Zubehörstücke wie Landschaftsaufbauten, Boote etc. zu zählen. Unter Zugrundelegung dieses erweiterten Begriffs der Sachgesamtheit fehle es schon an einem hinreichenden Nachahmungsgrad. Das Landgericht habe zudem zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass die Waterplay-Produkte der Verfügungsklägerin 20 Jahre lang parallel zur Wasserbahn-Modellreihe Aquaplay der schwedischen Firma X auf dem Markt vorhanden gewesen seien. Dies habe unweigerlich zu einem Wegfall einer vormals etwa bestehenden wettbewerblichen Eigenart der Wasserbahn-Modellreihe „Aquaplay“ der schwedischen Firma X AB geführt. Auch fehle es an einer Nachahmung. Die Formgebung der Wasserbahn in Modulbauweise sei technisch und designtechnisch bedingt.
Die Antragsgegnerin zu 2. beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1.7.2020 abzuändern und die einstweilige Verfügung vom 26.5.2020 unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrages aufzuheben.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung der Antragsgegnerin zu 2. zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin zu 2. hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Antragstellerin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 3a UWG zusteht.
1. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die Unterlassungsverpflichtung der Antragsgegnerin zu 2. im Hinblick aus dem Recht aus ergänzendem Leistungsschutz hinsichtlich der „Aquaplay“-Bahn.
Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht klargestellt, dass der Eilantrag primär auf das Produkt „Aquaplay“ und hilfsweise auf das Produkt „Waterplay“ gestützt sei.
Die Berufung wurde ausdrücklich im Namen der Antragsgegnerin zu 2. und nicht im Namen der Antragsgegnerin zu 1. eingelegt, die damit nicht Partei des Berufungsverfahrens geworden ist.
2. Das Wasserbahn „Aquaplay“ der Antragstellerin weist wettbewerbliche Eigenart im Sinne von § 4 Nr. 3a) UWG auf.
a) Wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH WRP 2015, 1090 Rn 10 - Exzenterzähne; BGH WRP 2016, 854 Rn 16 - Hot Sox; BGH GRUR 2016, 730 Rn 33 - Herrnhuter Stern). Der Verkehr muss den Hersteller zwar nicht namentlich kennen; er muss aber auf Grund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Produkts annehmen, es stamme von einem bestimmten Hersteller, wie immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (BGH WRP 2015, 1090 Rn 11 - Exzenterzähne; BGH GRUR 2007, 984 Rn 23, 32 - Gartenliege; BGH WRP 2016, 854 Rn 16 - Hot Sox). Die wettbewerbliche Eigenart muss sich gerade aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheit des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen (BGH GRUR 2007, 795 Rn 32 - Handtaschen). Das ist immer dann der Fall, wenn sich das Produkt - unabhängig von der Anzahl der Merkmale - von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH WRP 2013, 1189 Rn 24 - Regalsystem). Dass die Gestaltungsmerkmale durch den Gebrauchszweck bedingt sind, ist unerheblich, sofern sie willkürlich wählbar und frei austauschbar sind (BGH GRUR 2005, 600 (602) - Handtuchklemmen).
Die wettbewerbliche Eigenart hängt vom Gesamteindruck des Erzeugnisses ab (BGH GRUR 2016, 730 Rn 33 - Herrnhuter Stern; BGH WRP 2017, 51 Rn 59 - Segmentstruktur). Maßgebend ist die Verkehrsauffassung (BGH WRP 2012, 1179 Rn 19 - Sandmalkasten), nicht hingegen die Sicht desinformierten Benutzers oder gar das Fachmanns. Dies führt dazu, dass der Verkehr, der nur den Erinnerungseindruck zur Verfügung hat und die Produkte gerade nicht nebeneinanderlegt, Abweichungen in kleinen Details eher nicht wahrnimmt. Das Gericht kann auch Merkmale heranziehen, die in der Klageschrift nicht gesondert benannt sind, sofern das Produkt selbst vorgelegt oder bildlich wiedergegeben wird (OLG Köln WRP 2019, 1055 Rn 37).
b) Die „Aquaplay“-Bahn weist danach als Sachgesamtheit von Haus aus eine hohe wettbewerbliche Eigenart auf.
(1) Der Begriff der Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 4 Nr. 3a UWG ist weit auszulegen. Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes können Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art sein. Da auf die Verkehrsauffassung abzustellen ist, hängt es von ihr ab, ob nur ein vollständiges Produkt oder auch Teile dieses Produkts geschützte Erzeugnisse sein können. Ebenso bestimmt sich nach der Verkehrsauffassung, ob eine Gesamtheit von Erzeugnissen Schutz genießt, weil ihr als solche wettbewerbliche Eigenart zukommt. Dies kommt insbesondere im Hinblick auf Produkte und die mit ihnen funktional zusammenhängenden Zubehörstücke in Betracht. So kann nach der Rechtsprechung des BGH eine aus Puppen und für eine bestimmte Spielsituation passendem Zubehör bestehende Ausstattung ebenso wettbewerbsrechtlichen Schutz genießen (BGH, GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen) wie ein aus mehreren Teilen bestehendes Sandkastenspielzeug (BGH GRUR 2012, 1155 Rn 19). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Idee, für eine bestimmte Spielsituation ein Produkt mit dem entsprechenden Zubehör herzustellen und zu vertreiben, im Interesse der Freiheit des Wettbewerbs grundsätzlich keinen Schutz genießen kann. Als herkunftshinweisend kann jedoch die besondere Gestaltung oder eine besondere Kombination der Merkmale angesehen werden (BGH GRUR 2005, 166, 169 - Puppenausstattung).
(2) Die „Aquaplay“-Wasserbahn ist gekennzeichnet durch folgende Merkmale:
- schlichtes Grunddesign
- vorherrschende Farbe Blau
- kontrastierende Farbkleckse durch Zubehör in gelb und rot
- drei Grundelemente (Bahnen, Kurven und T-Stücke)
- breite, relativ kurze Ausführung der Grundelemente
- Verbindungselemente mit markantem beidseitigem oberen Abschluss, der eine mittige Vertiefung aufweist, wodurch der Abschluss an zwei Finger oder Krallen erinnert
- weitere Teile wie Tore und Kurbeln weisen, wenn sie vorhanden sind, kontrastierenden Farben wie Rot und Gelb auf
Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass als Zubehör deklarierte Teile an der Eigenart nicht teilhaben (BGH GRUR 2012, 1155, Rn 23 - Sandmalkasten). Für den wettbewerbsrechtlichen Schutz ist es zwar notwendig, aber grundsätzlich auch ausreichend, dass der Verkehr der einer Klage zu Grunde gelegten Kombination aus funktional zusammengehörenden Gegenständen herkunftshinweisende Bedeutung beimisst. Dass abweichende Kombinationen mit weiteren Zubehörstücken möglich sind, steht dem grundsätzlich nicht entgegen. Diese können ihrerseits durch § 4 Nr. 3 UWG geschützt sein.
Hier hat die Antragstellerin vorgetragen, dass es sich bei Booten und Kurbeln um „ergänzendes“ Zubehör handelt. Die Antragsgegnerin zu 2. hat dies allerdings bestritten und behauptet, kein Wasserbahn-Modell werde ohne solche weiteren Spielzeug-Elemente (mindestens ein Boot und eine rote Kurbel) vertrieben. Dies kann jedoch dahinstehen. Der Verkehr wird im Erinnerungseindruck nicht wissen, ob - und wenn ja welches - derartiges Zubehör tatsächlich enthalten ist. Er wird Zubehör wie Boote oder Spielfiguren als weitgehend austauschbar vernachlässigen und den Kern der eigenartigen Sachgesamtheit in der oben dargestellten Ausgestaltung der Bahn selbst sehen. Soweit er Zubehör vermutet, wird er den farbigen Kontrast der roten und gelben Farbe mit der blauen Bahn in Erinnerung behalten.
Der so definierten Sachgesamtheit kommt hohe wettbewerbliche Eigenart zu. Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich aus seinen ästhetischen Merkmalen (Formgestaltung; Design) ergeben (BGH GRUR 1984, 453 f. - Hemdblusenkleid; BGH GRUR 1985, 876, 877 - Tchibo/Rolex I). Auf die Neuheit oder schöpferische Eigentümlichkeit der Gestaltung kommt es insoweit nicht an. Denn der designrechtliche Begriff der Eigenart deckt sich nicht mit der wettbewerblichen Eigenart (BGH GRUR 1984, 597 f. - vitra programm). Entscheidend ist auch nicht, dass die zur Gestaltung eines Produkts verwendeten Einzelmerkmale originell sind (ebenso BGH WRP 2012, 1179 Rn 34 - Sandmalkasten). Vielmehr kommt es darauf an, ob sie in ihrer Kombination, ggf. auch mit technisch bedingten Merkmalen (BGH WRP 2013, 1189 Rn 19 - Regalsystem), dem Produkt ein Gepräge geben, das dem Verkehr einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft ermöglicht. Das Produkt muss sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen oder vom Durchschnitt in einem Maße abheben, dass der Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließt (BGH GRUR 2006, 79 Rn 26, 32 - Jeans I; OLG Frankfurt am Main WRP 2015, 996 Rn 22).
Im Vergleich zu dem von der Antragsgegnerin zu 2. vorgelegten Marktumfeld hebt sich das Produkt der Antragstellerin deutlich ab. Die Kombination der blauen Bahnelemente mit dem kontrastierenden Farbelement einzelner weiterer Bauteile sowie dem markanten Design der Verbindungselemente findet sich auf den von der Antragsgegnerin zu 2. vorgelegten Wettbewerbsprodukten (Bl. 92 ff., 150 ff.) nicht. Der Grad der Eigenart ist als hoch zu bezeichnen.
(3) Soweit die Antragsgegnerin zu 2. der Auffassung ist, eine Eigenart fehle, da alle Merkmale technisch bedingt seien, dringt sie hiermit nicht durch.
Bei technischen Merkmalen von Erzeugnissen ist zwar zu beachten, dass die technische Lehre und der im Schrifttum offenbarte und durch praktische Erfahrung bestätigte Stand der Technik frei ist (BGH GRUR 2012, 58 Rn 43 - Seilzirkus). Gemeinfreie technische Lösungen dürfen daher übernommen werden, ohne dass der Nachahmer auf das Risiko verwiesen werden darf, es mit anderen Lösungen zu versuchen (BGH GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter; BGH GRUR 2016, 730 Rn 71 - Herrnhuter Stern). Auch ist es einem Unternehmer billigerweise nicht verwehrt, auf die Verkäuflichkeit seines Erzeugnisses zu achten und dementsprechend die Erwartungen der Abnehmer, vor allem an den Gebrauchszweck des Erzeugnisses, zu berücksichtigen. Er darf daher grundsätzlich die technischen Gestaltungselemente des Originals übernehmen, wenn sie sich aus diesen Gründen als eine dem offenbarten Stand der Technik einschließlich der praktischen Erfahrung angemessene technische Lösung darstellen (BGH GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter BGH GRUR 2007, 984 Rn 35 - Gartenliege; BGH WRP 2017, 1332 Rn 39 - Leuchtballon). Dies gilt auch für die Mittel zur äußeren Gestaltung des Produkts, soweit sie als angemessene Lösung für seine praktische Verwendung anzusehen sind, mögen sie auch von sonstigen Mitbewerbern in der Vergangenheit nicht verwendet worden sein (BGH GRUR 2007, 339 Rn 44 - Stufenleitern: Verwendung grüner Farbe und naturfarbener Holzstufen für Leitern). Angemessenheit ist indes zu verneinen, wenn dem Mitbewerber auch bei gleicher Prioritätensetzung und Benutzung desselben freien Stands der Technik sowie handelsüblicher Normbauteile ein hinreichender Spielraum für Abweichungen zur Verfügung steht. Dies setzt eine Gesamtwürdigung voraus. Je komplexer ein technisches Erzeugnis ist und je mehr technische Funktionen (z.B. hinsichtlich Sicherheit, Haltbarkeit, Bedienbarkeit, Montierbarkeit, Nutzungsmöglichkeit mit Zusatz- und Variationsteilen) es auf sich vereint, desto weniger erscheint es technisch notwendig, die konkrete Gesamtgestaltung in allen Einzelheiten (nahezu) identisch zu übernehmen. Ein Indiz dafür ist es, wenn abweichende Konkurrenzerzeugnisse mit einem, zumindest für Fachleute, „eigenen Gesicht“ auf dem Markt sind (BGH GRUR 2002, 86, 90 - Laubhefter; BGH GRUR 2009, 1073 Rn 13 - Ausbeinmesser).
Soweit die Antragsgegnerin zu 2. daher darauf hinweist, die Verwendung der Farbe Blau für die Grundelemente einer Wasserbahn sei wegen des Bezuges zu Wasser zwingend und damit technisch bedingt Sinne von BGH GRUR 2007, 339 - Stufenleitern, ist darauf hinzuweisen, dass andere Mitbewerber andere Gestaltungmöglichkeiten geschaffen haben, die das „Wasser“-Element aufnehmen, so z.B. die von der Antragsgegnerin zu 2. selbst vorgelegte com-four-Bahn (Anlage AG 12), die eine blau-durchsichtige Grundfarbe gewählt hat, die entscheidend zu einem abweichenden Gesamteindruck beiträgt. Wenn die Farbe Blau überhaupt notwendig sein sollte, dann jedenfalls nicht im fast identischen Farbton.
Auch die andersfarbigen dicht- und sonstigen (Zubehör-)Elemente und die damit einhergehende Kontrastwirkung sind ebenso wenig technisch bedingt wie die konkrete Ausgestaltung der Dichtungselemente, die - wie sich aus Bl. 93 (Konkurrenzprodukte) ergibt - auch abweichend gestalten lässt. Schließt nimmt auch die konkrete Ausgestaltung der Bahnelemente an der Eigenart teil; sie ist nicht technisch zwingend.
c) Die dem Produkt durch die Gestaltung anhaftende originäre wettbewerbliche Eigenart ist auch nicht nachträglich entfallen.
(1) Die wettbewerbliche Eigenart muss grundsätzlich im Zeitpunkt des Anbietens der Nachahmung auf dem Markt noch fortbestanden haben (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex I). Unschädlich ist es, wenn ein anderer Anbieter mit Zustimmung des Originalherstellers das Produkt oder ein dessen Eigenart mitbestimmendes Merkmal verwendet, es sei denn, dass damit die herkunftshinweise Funktion verloren geht, weil das Konkurrenzprodukt sich bereits in großem Umfang auf dem Markt befindet (BGH WRP 2019, 99 Rn 39 - Exzenterzähne II). Von einem Fortbestand der wettbewerblichen Eigenart ist auch dann noch auszugehen, wenn andere Hersteller in großem Umfang Nachahmungen vertreiben, solange die angesprochenen Verkehrskreise zwischen Original und Kopie unterscheiden und die Kopie ohne weiteres oder nach näherer Prüfung als solche erkennbar ist (BGH GRUR 1998, 830, 833 - Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 2007, 795 Rn 28 - Handtaschen). Die wettbewerbliche Eigenart fehlt oder geht verloren, wenn die prägenden Gestaltungsmerkmale des nachgeahmten Originals, z.B. durch eine Vielzahl von Nachahmungen, Allgemeingut geworden sind, der Verkehr sie also nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH WRP 2015, 1090 Rn 11 - Exzenterzähne; BGH GRUR 2007, 984 Rn 24 - Gartenliege; BGH WRP 2016, 854 Rn 16 - Hot Sox; BGH WRP 2017, 51 Rn 52 - Segmentstruktur; BGH WRP 2017, 792 Rn 41 - Bodendübel). Das kann der Fall sein, wenn der Hersteller sein Erzeugnis an verschiedene Unternehmen liefert, die es in großem Umfang unter eigenen Kennzeichnungen vertreiben und der Verkehr die weiteren Kennzeichnungen als Herstellerangaben und nicht als Handelsmarken ansieht (BGH WRP 2017, 792 Rn 41 - Bodendübel).
(2) Die Eigenart ist hier nicht dadurch verlorengegangen, dass die Antragstellerin parallel zur Wasserspielbahn „Aquaplay“ eine Wasserspielbahn unter der Bezeichnung „Waterplay“ auf den Markt gebracht hat.
Zwar weist das „Waterplay“-Modell eine hohe Ähnlichkeit mit dem „Aquaplay“-Produkt auf. Die dunkelblauen Bahnelemente sind identisch. Die Verbindungselemente weichen zwar in der konkreten Ausgestaltung voneinander ab: diejenigen bei Aquaplay haben eher krallenförmige Köpfe, während diejenigen bei Waterplay breiter sind und eher gabelförmige Köpfe aufwiesen, wie sich aus der Gegenüberstellung auf Seite 29 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin zu 2. vom 29.6.2020 ergibt. Diese Unterschiede wird der Verkehr im Erinnerungseindruck jedoch nicht erkennen. Er wird vielmehr ein U-förmiges Verbindungsstück mit Dichtungslippe und „Klick“-Mechanismus erkennen, das in einer kontrastierenden Farbe (gelb) ausgeführt ist. Auch aus der bildlichen Gegenüberstellung ergibt sich die Ähnlichkeit:
Dass das „Waterplay“-Produkt in erheblichem Umfang auf dem Markt verkauft wurde, hat die Antragstellerin selbst vorgetragen. Dies ergibt sich zudem auch aus den vorgelegten Verkaufszahlen.
Der Verkehr wird jedoch keine Veranlassung zu der Annahme haben, die beiden Produkten stammten von verschiedenen Herstellern.
Grundsätzlich kann der Verkehr dadurch, dass ein- und dasselbe Produkt unter zwei Marken vertrieben wird, die prägenden Gestaltungsmerkmale nicht mehr einem Hersteller zuordnen. Verschiedene Kennzeichen sprechen deutlich dafür, wenn sie nicht vom Verkehr als Handelsmarke statt als Herstellermarke erkannt werden (BGH GRUR 2017, 734, Rn 41 - Bodendübel; BGH GRUR 2015, 909, Rn 14 - Exzenterzähne; OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2019, 70 - Exzenterzähne II). Da es nämlich die Funktion der Marke ist, dem Verkehr die Ursprungsidentität der damit gekennzeichneten Produkte zu garantieren, wird der Verkehr annehmen, dass verschiedene Marken auf eine unterschiedliche betriebliche Herkunft der entsprechend gekennzeichneten Produkte haben (BGH WPR 2016, 854 Rn 26 - Hot Sox). Für die Annahme einer Handelsmarke spricht bei den „Waterplay“-Produkten, die über den Fachhandel vertrieben wurden und auf der Verpackung das Unternehmenskennzeichen „BIG“ enthalten, jedoch nichts.
Das Argument der Antragstellerin, auf der Webseite der Antragstellerin sei für den Verkehr erkennbar, dass beide Marken von der Antragstellerin stammten, greift nicht durch, da der Verkehr dies eher nicht wahrnimmt. Da es auf die Sicht des Endverbrauchers und nicht des Fachhandels ankommt, kann auch das Argument, dass die beiden Bahnen gegenüber dem Fachhandel in einem gemeinsamen Katalog angeboten werden, der Antragstellerin nicht helfen. Die Argumentation des Landgerichts, es sei „nicht nachvollziehbar“, dass die Fachhändler die entsprechende Kenntnis nicht an ihre Endkunden weitergeben, hält der Senat nicht überzeugend.
Die Eigenart ist durch den Vertrieb der „Aquaplay“-Produkt jedoch trotzdem nicht verloren gegangen. Für den Verkehr wird nämlich der durch die äußere Gestaltung entstehende Eindruck, es handele sich um Wasserbahnen desselben Herstellers, nicht durch die unterschiedliche Bezeichnung („Aquaplay vs. „Waterplay“) in Frage gestellt. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, er handele sich um Waren verschiedener Hersteller. Es handelt sich insoweit um begrifflich identische Bezeichnungen, der Unterscheidungskraft von Hause aus extrem gering ist, wenn sie überhaupt vorhanden ist. Beide Bezeichnungen wird der Verkehr als „Wasserspiel“ übersetzen, so dass er keinen Anlass zu der Annahme haben wird, die Produkte stammten von unterschiedlichen Herstellen. Vielmehr weist die begrifflich identische Bezeichnung eher darauf hin, dass es sich um Produkte desselben Herstellers handelt. Dem steht schließlich nicht entgegen, dass dem „Waterplay“-Produkt die Bezeichnung „BIG“ vorgestellt wird. Wenn - wie die Antragsgegnerin zu 2. - vorträgt das Firmenlogo der Beklagten so bekannt ist, wird der Verkehr hierin das Unternehmenskennzeichen der Beklagten oder eine Erstmarke erkennen und in dem Zeichen „Waterplay“ die Zweitmarke. Diese hält er aufgrund der begrifflichen Identität für von demselben Hersteller produziert wie die „Aquaplay“-Marke.
(3) Die Eigenart ist auch nicht durch andere Wettbewerbsprodukte entfallen.
Die Entgegenhaltungen auf Bl. 150 ff. d.A. vermögen nicht zu überzeugen. So ist schon nicht vorgetragen, welche Marktstellung die einzelnen Produkte überhaupt hatten. Naturgemäß können nur Wettbewerbsprodukte die Eigenart in Frage stellen, die über eine gewisse Marktposition verfügen und so dem Verkehr überhaupt bekannt sein können.
Aber auch die Ausgestaltung der Entgegenhaltungen hilft der Antragsgegnerin zu 2) nicht weiter. Alle einstückig ausgestalteten Bahnen fallen von vorneherein aus der Betrachtung heraus, weil sie nicht vergleichbar mit der modular aufgebauten Bahn der Antragstellerin sind. Damit fallen die Produkte „Playmobil“, „Spiel AG“, „Speilgoed“ sowie „Wader“ und das „E-Bay“-Produkt, aber auch „Com-four“, „Toi-Toys“ heraus. Das bei Alibaba, einer chinesischen Handelsplattform, bestellte Produkt des Herstellers „Amax Toys“ hat - soweit ersichtlich - in Deutschland keine Marktpräsenz. Hinsichtlich des BRIO-Produktes ist der Vortrag der Antragstellerin, es sei vor 20 Jahren in geringer Stückzahl auf den Markt gebracht worden, nicht bestritten worden. Das DKRETs-Produkte ist nicht für den deutschen Markt hergestellt und hier nur schwer bzw. gar nicht erhältlich - so der nicht bestrittene Vortrag der Antragstellerin. Gleiches gilt für das Produkt des Herstellers TK Gruppe.
3. Das „Playland“-Produkt der Antragsgegnerin zu 2. stellt eine fast identische Übernahme der „Aquaplay“-Produkts der Antragstellerin dar.
a) Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn die Nachahmung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 524 - Modulgerüst I; BGH GRUR 2010, 1125 Rn 25 - Femur-Teil; BGH WRP 2018, 950 Rn 49 - Ballerinaschuh). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH GRUR 2007, 795 Rn 32 - Handtaschen; BGH GRUR 2010, 1125 Rn 25 - Femur-Teil; OLG Köln GRUR-RR 2015, 441, 444).
Dabei ist grundsätzlich auf die Verkehrsauffassung (BGH WRP 2012, 1179 Rn 19 - Sandmalkasten) und damit den Erinnerungseindruck des Verkehrs abzustellen. Die zergliedernde und äußert feingliedrige Analyse, die die Antragsgegnerin zu 2. zur Aufdeckung von Unterschieden vornimmt, wird diesem rechtlichen Maßstab nicht gerecht. Maßstab im ergänzenden Leistungsschutz ist der angesprochene (hier allgemeine) Verkehr, dem auch die Mitglieder des Senats angehören und nicht der Patentanwalt, der mit dem Blick des Fachmanns unter Zuhilfenahme von Zentimeter- und Winkelmaß die Produkte betrachtet.
b) Dass die Bahnelemente der Bahn der Antragsgegnerin zu 2. nicht kompatibel zu der der Antragstellerin sind - was die Antragsgegnerin zu 2. sehr in den Vordergrund stellt - ist unerheblich. Der Verkehr wird dies weder annehmen - da kein Systemprodukt vorliegt - noch wird es im Laden entsprechende Koppelungsversuche vornehmen.
c) Die die Eigenart der Wasserbahn der Antragstellerin bestimmenden Gestaltungsmittel werden in der angegriffenen Wasserbahn der Antragsgegnerin zu 2. unverändert übernommen.
Form, Größe und Länge sowie Farbe der Elemente sind - aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs - weitgehend identisch. Die von der Antragsgegnerin zu 2. hervorgehobenen Unterschiede in den einzelnen Elementen wie Größenabweichungen im Millimeterbereich, unterschiedliches Langen-/Breitenverhältnis (2,85 zu 2,93) sind sämtlich nur nach einer näheren, fachkundigen Befassung erkennbar, die der Verkehr regelmäßig nicht vornimmt.
Auch die prägenden Farbkontraste sind in der Wasserbahn der Antragsgegnerin zu 2. übernommen. Die streitgegenständlichen - im Tenor des Beschlusses vom 265.2020 eingeblendeten - Wasserbahnen enthalten in beiden Varianten rote und gelbe Elemente. Beim „Angelspiel“ sind die Tore und Kurbeln in Rot ausgestattet, während die Enten in Gelb ausgestattet sind. Dies ist im Auge des Verkehrs kein relevanter Unterschied. Gleiches gilt für die bei der Antragsgegnerin zu 2. in Blau statt in Gelb ausgestatteten Verbindungselemente. Der Verkehr wird - gerade bei einem Produkt, dass nur selten und nicht regelmäßig wiederkehrend erworben wird - derartige Einzelheiten nicht in Erinnerung behalten, sondern die Form der Elemente samt Verbindungselementen sowie hierzu in farblichen Kontrast tretende Elemente in den Farben rot und/oder gelb in Erinnerung behalten. Gleiches gilt für die „Schiffahrts“-Variante, in der die Tote und Kurbel in Rot sowie ein Schiff in Gelb ausgestaltet ist.
Die Ähnlichkeit wird durch eine bildliche Gegenüberstellung bestätigt (Anlage RSH 7):
4. Es liegt schließlich auch eine vermeidbare Herkunftstäuschung vor.
a) Für die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft genügt es, wenn der Verkehr bei der Produktnachahmung oder der nachgeahmten Kennzeichnung annimmt, es handle sich um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (BGH GRUR 2009, 1069 Rn 15 - Knoblauchwürste; BGH GRUR 2009, 1073 Rn 15 - Ausbeinmesser; BGH GRUR 2019, 196 Rn 15 - Industrienähmaschinen).
Gegen eine solche Annahme spricht zwar in der Regel, wenn - wie hier - eine unterschiedliche Herstellerangabe auf den Erzeugnissen deutlich erkennbar oder auffällig angebracht ist (BGH GRUR 2009, 1069, Rn 16 - Knoblauchwürste; BGH WRP 2017, 792 Rn 61 - Bodendübel). Dagegen räumt nicht schon eine (als solche erkennbare) Handelsmarke auf dem nachgeahmten Produkt die Gefahr der Herkunftstäuschung aus. Der angesprochene Verkehr geht bei erkennbaren Handelsmarke, die warengruppenübergreifend für eine Vielzahl unterschiedlichster Produkte der jeweiligen Handelskette benutzt werden und dem Verkehr entsprechend häufig in den Märkten der betreffenden Kette begegnen, davon aus, dass die Produkte, die unter einer Eigenmarke vertrieben werden, von diversen Herstellern stammen (BGH GRUR 2009, 1069; OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2018, 248, Rn 26 - Reisewecker; OLG Köln WRP 2019, 1055 Rn 85).
Es handelt sich hier bei der Marke „Playland“ um eine Handelsmarke der Y Einkauf GmbH & Co. KG, die diese regelmäßig für Spielzeuge aller Art verwendet und die dem angesprochenen Verkehr daher als Eigenmarke von Y bekannt ist. Dies wird beispielhaft in der Werbung der Antragsgegnerin zu 2. deutlich, in dem die angegriffene Wasserbahn unter der Marke „Playland“ beworben wird. Unter derselben Marke werden nämlich auch ein Laufrad und Schaukelzubehör angeboten, so dass der Verkehr sich in seinem Eindruck bestätigt sieht.
b) Die Herkunftstäuschung ist auch vermeidbar.
Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Herkunftstäuschung vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann, was im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen ist (vgl. BGH, GRUR 2017, 1135 Rn 39 - Leuchtballon, m.w.N.). Die Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden, ist regelmäßig nicht sachlich gerechtfertigt, weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist. Hingegen kann die Übernahme von Merkmalen, die dem freien Stand der Technik angehören und unter Berücksichtigung des Gebrauchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden. Wettbewerbern ist es regelmäßig nicht zuzumuten, auf eine angemessene technische Lösung zu verzichten, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu vermeiden. Dagegen kann es ihnen zuzumuten sein, dieser Gefahr durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung ihrer Produkte entgegenzuwirken. Ein strengerer Maßstab gilt lediglich im Falle der (fast) identischen Übernahme (BGH, GRUR 2017, 1135 Rn 39 - Leuchtballon).
Nach diesen Grundsätzen ist die Herkunftstäuschung ohne Weiteres vermeidbar. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zu 2. müssen diese für eine Vermeidung der Herkunftstäuschung nicht auf eine angemessene technische Lösung verzichten. Wie bereits oben dargelegt - und die Antragsgegnerin zu 2. durch ihre Entgegenhaltungen selbst dargelegt hat - sind verschiedene Gestaltungsvarianten denkbar, die nicht die konkrete strukturelle und farbliche Ausgestaltung der Bahnelemente samt Verbindungsstücken übernehmen und auf den farblichen rot/gelb-Kontrast verzichten.
5. In der Gesamtschau ist daher eine Unlauterkeit zu bejahen.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
7. Der Schriftsatz der Berufungsbeklagten vom 4.12.2020 konnte für die Entscheidung nicht berücksichtigt werden, da er nach Verkündung des Urteils eingegangen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 97 ZPO
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 3a UWG
§ 4 Nr. 3a UWG
§ 4 Nr. 3 UWG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2016, 730
GRUR 2007, 984
GRUR 2007, 795
GRUR 2005, 600
GRUR 2005, 166, 168
GRUR 2012, 1155
GRUR 2005, 166, 169
GRUR 1984, 453
GRUR 1985, 876, 877
GRUR 1984, 597
GRUR 2006, 79
GRUR 2012, 58
GRUR 2002, 86, 90
GRUR 2007, 339
GRUR 2009, 1073
GRUR 1985, 876, 878
GRUR 1998, 830, 833
GRUR 2017, 734
GRUR 2015, 909
GRUR-RR 2019, 70
GRUR 2000, 521, 524
GRUR 2010, 1125
GRUR-RR 2015, 441, 444
GRUR 2009, 1069
GRUR 2019, 196
GRUR-RR 2018, 248
GRUR 2017, 1135
6 O 157/20