Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-03-01, Aktenzeichen 26 U 11/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0301.26U11.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24.01.2011 (Az.: 2-04 O 493/97) teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 123.138,20 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 7 % vom 02.04.1997 bis zum 30.04.2010 und in Höhe von 4 % seit dem 11.05.2010 zu zahlen.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 1,2 % Zinsen aus einem Betrag in Höhe von € 44.168,97 für die Zeit vom 30.07.1998 bis zum 18.03.2009 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die von der Klägerin verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 4 % seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der Gerichtskosten durch die Klägerin bis zum Tage des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht nach Maßgabe der für die jeweiligen Instanzen ausgeurteilten Kostenquote zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin sowie die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 20 % und die Beklagte 80 % zu tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin 10 % und der Beklagten 90 % zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche aus einem im Jahr 1995 abgeschlossen Bauvertrag betreffend die Durchführung von Sanierungsarbeiten an der A in O1.
Die Klägerin betreibt ein B-unternehmen und führte bis etwa Mitte 1996 auftragsgemäß die Sanierung der Wärmeversorgung in der A durch. Die von ihr unter dem 16.12.1996 erstellte Schlussrechnung (Bl. 11 ff. d.A.) endet mit einem Betrag von rund 2,95 Mio. DM.
Die Beklagte hatte Abschlagzahlungen in Höhe von rund 2,68 Mio. DM geleistet.
Gegen Mitte des Jahres 1997 erhob die Klägerin zunächst vor dem Landgericht Darmstadt Klage auf Zahlung restlichen Werklohns i.H.v. rund DM 272.000,00. Nach Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Frankfurt am Main zu
Az.: 2-04 O 493/97 wurde in dem dortigen Verfahren zu den einzelnen streitigen Rechnungspositionen bzw. -kürzungen umfangreich Zeugen- und Sachverständigenbeweis erhoben (vgl. hierzu die Darstellung im angefochtenen Urteil, dort Seiten 39 - 41).
Etwa zeitgleich zur Klageerhebung leitete die Beklagte vor dem Landgericht Frankfurt/Main zu Az.: 2-04 OH 14/97 ein selbständiges Beweisverfahren ein, in dem es um die Mangelfreiheit der Flanschverbindungen an den Pumpenanlagen ging. Der dort mit der Gutachtenerstattung beauftragte Sachverständige Prof. Dr. Ing. C kam zu dem Ergebnis, dass ein kompletter Austausch aller von der Klägerin installierten Dichtungen erforderlich sei.
Die Beklagte hat in der Folgezeit die Dichtungen der Heißwasserleitungen durch ein Drittunternehmen austauschen lassen und die hierfür entstandenen Kosten teilweise gegenüber der Klageforderung aufgerechnet, teilweise zum Gegenstand ihrer Widerklage gemacht.
Das Landgericht hat durch das hier angefochtene Urteil vom 24.01.2011 der Klage in weiten Teilen und der Widerklage - mit Ausnahme der Zinsen - vollständig stattgegeben, wobei wegen der Einzelheiten auf den Urteilsinhalt Bezug genommen wird (Bl. 1526 ff. d.A.).
Gegen das ihr am 08.02.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin durch Schreiben vom 07.03.2011 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 23.05.2011 verlängerten Frist am 20.05.2011 begründet.
Sie begehrt im wesentlich die Zuerkennung einer weiteren Restwerklohnforderung über rund € 27.000,00 nebst anteiliger Zinsen sowie die vollständige Abweisung der Widerklage.
Die Beklagte ihrerseits hat Anschlussberufung eingelegt, mit der sie über die Zurückweisung der Berufung eine weitergehende Klageabweisung in Höhe von rund € 41.000,00 sowie die Aberkennung eines über 4 % hinausgehenden Zinssatzes begehrt.
Dazu im Einzelnen:
A. Zum Gegenstand der Berufung
1) Mit der Berufung wendet sich die Klägerin zum einen gegen die Rechnungs-kürzungen zu Pos. Nr. 01.02.0050, Nr. 01.03.0270 sowie Nr. 01.05.0120 der Schlussrechnung vom 16.12.1996 betreffend 141 Industriestaubsauger-Stunden zu einem Gesamtbetrag von DM 9.597,00 netto.
Hinsichtlich dieser Positionen hat das Landgericht die Rechnungskürzung durch die Beklagte für berechtigt erachtet, weil die durchgeführte Zeugenvernehmung nicht den Beweis dafür erbracht habe, dass diese Stunden tatsächlich angefallen seien, zumal die Firma D als Subunternehmerin der Klägerin selbst nur 4 Staubsaugerstunden in Rechnung gestellt habe. Auch seien die Staubsauger-stunden nicht aufgrund der Stundenlohnzettel (Anlagen K 23 bis K 27, Anlagenband) anzuerkennen, da auf diesen die Fa. D als Arbeitnehmer aufgeführt sei, nicht aber die Klägerin.
Diese Bewertung greift die Klägerin mit der Berufung an und vertritt die Ansicht, dass der Anfall dieser 141 Industriestaubsauger-Stunden schon aufgrund der Aussage des Zeugen Z1 bewiesen sei. Im Übrigen seien die abgerechneten Stunden von der Bauleitung abgezeichnet und die Pos. 01.02.0050 im Rahmen einer Baustellenbesprechung als „korrekt erledigt“ anerkannt worden
(Anlagen K 27a und K 27c Anlagenband). Hieran müsse sich die Beklagte festhalten lassen. Außerdem befänden sich auf den Stundenlohnzetteln das Firmenlogo und der Name der Klägerin, weshalb das Anerkenntnis ihr gegenüber und nicht demjenigen, der als Nachunternehmer angegeben sei, Wirkung entfalte.
2) Gegenstand der Berufung sind im weiteren die Schlussrechnungspositionen
Nr. 03.14.006D und 03.14.007D (Kesselvorlauf- bzw. Kesselrücklaufzwischenstücke über einen Gesamtbetrag i.H.v. DM 7.309,20 netto).
Das Landgericht hat diese Forderungen unter Hinweis auf das eingeholte Gutachten des Sachverständigen E vom 08.12.1999 (Bl. 224 ff. d.A.) als unberechtigt erachtet, weil die Anschlüsse Bestandteil des geschuldeten Kessels gewesen seien.
Dem tritt die Klägerin mit dem Argument entgegen, dass die Leistungsbeschreibung diese Zwischenstücke nicht erfasse, vielmehr werde nur die Lieferung des Kessels mit den Kesselanschlussflanschen erfasst. Soweit für die vollständige Einbindung des Kessels nach den Feststellungen des Sachverständigen E zusätzlich entweder handwerkliche Stutzen oder aber vorgefertigte Bauteile - wie hier die tatsächlich eingebauten Vor- bzw. Rücklaufzwischenstücke - erforderlich waren, seien diese Teile gesondert zu vergüten. Im Übrigen habe es nach Auftragsvergabe eine von der Beklagten angeordnete Änderung der Kesselhydraulik gegeben, in deren Rahmen die Beklagte ausdrücklich den Einbau der Zwischenstücke als vorgefertigte Bauteile gewünscht habe. Dies habe die durchgeführte Beweisaufnahme auch bestätigt, weshalb die Abweisung dieser Positionen durch das Landgericht nicht gerechtfertigt sei.
3) Schließlich greift die Klägerin mit der Berufung die vom Landgericht als berechtigt erachteten aufrechenbaren Schadensersatzansprüche über € 16.963,69 an, wobei sich dieser Betrag aus zwei unterschiedlichen Positionen zusammensetzt:
a) DM 7.647,50 (= € 3.910,11) als Ersatz für einen beschädigten Frequenzumformer der Firma F GmbH;
b) Teilbetrag in Höhe von DM 25.530,59 (= € 13.053,58) als Ersatzvornahmekosten für den Austausch der Dichtungen an den Heißwasserleitungen durch die Firma G GmbH
zu a): Hinsichtlich des Frequenzumformers hat das Landgericht eine aufrechenbare Gegenforderung aus § 635 a.F. BGB zuerkannt, weil aufgrund der Aussage des Zeugen Z2 von einer Undichtigkeit der Flanschverbindung im Bereich oberhalb des Schaltschrankes auszugehen sei, diese Undichtigkeit zu einer Beschädigung des Frequenzumformers geführt und die Klägerin somit für die Kosten des Austauschs einzustehen habe.
Auch stehe die Feststellung von der Mangelhaftigkeit der Flanschverbindungen im Einklang mit den Einschätzungen des Sachverständigen Dr.-Ing. C im selbständigen Beweisverfahren, wonach die von der Klägerin eingesetzten Dichtungen den Anforderungen des Betriebs nicht genügen konnten.
Hiergegen wendet die Klägerin - im Wesentlichen unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag (Bl. 1499 ff. d.A) - ein, dass sie den Schaden am Frequenzumformer nicht zu vertreten habe. Vielmehr beruhe die Undichtigkeit der Flanschverbindung, die zu dem bestrittenen Schaden am Frequenzumformer
geführt haben solle, allenfalls auf einem Defekt des von der Firma F GmbH gelieferten Regelventils nebst dazugehöriger Dichtungen. Dieses Regelventil nebst Dichtungen sei aber von der Beklagten beigestellt und von der Klägerin nur eingebaut worden. Es fehle daher schon an einem Verschulden der Klägerin.
Im Übrigen sei weder die Beschädigung des Frequenzumwandlers an sich noch die Höhe der Reparaturkosten jemals nachgewiesen worden; insoweit stütze auch die durchgeführte Zeugenvernehmung die erstinstanzliche Beweiswürdigung nicht.Auch sei es die Beklagte gewesen, die auf das als Anlage K 55 (Anlagenband) eingereichte Schreiben nicht mehr reagiert und im Zusammenhang mit dem Austausch des angeblich beschädigten Frequenzumwandlers die ihr obliegenden Beweissicherungspflichten verletzt habe.
zu b): Was den zur Aufrechnung gestellten Teilbetrag über DM 25.530,59 angeht, so ist das Landgericht unter Bezugnahme auf die sachverständigen Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren (Az.: 2-04 OH 14/97) zu der Schlussfolgerung gelangt, dass die von der Klägerin eingebauten Dichtungen den Anforderungen des Betriebs nicht genügen konnten und deshalb komplett auszutauschen waren. Da die Klägerin zudem eine Mängelbeseitigung abgelehnt habe, sei die Beklagte berechtigt gewesen, die Ersatzvornahme durch die Firma G GmbH vornehmen zu lassen und deren Kosten (Schlussrechnung der Firma G vom 24.11.1997, Anlage B 32 Anlagenband) in der angegebenen Höhe teilweise gegenüber der Klageforderung zur Aufrechnung zu stellen.
Hiergegen wendet die Berufung ein, dass der Sachverständige nicht die generelle Mangelhaftigkeit der von der Klägerin eingebauten Dichtungen, sondern vielmehr allein deren Ungeeignetheit für den konkreten, diskontinuierlichen Betrieb festgestellt habe. Nachdem aber eine, für einen diskontinuierlichen Betrieb geeignete Heizungsheizungsanlage gar nicht ausgeschrieben gewesen sei, sei sie auch nicht verpflichtet gewesen, die Dichtungen für einen diskontinuierlichen Betrieb auszulegen. Außerdem liege ein diskontinuierlicher Betrieb nur im Falle großer Temperaturschwankungen vor, wie sie hier bei einer Heißwasseranlage nicht anzunehmen seien. Damit fehle es schon an einer Abweichung der Ist- von der vertraglichen Sollbeschaffenheit, zumal der Beklagten die tatsächlich verwendeten Dichtungen vor dem Einbau zur Bemusterung überlassen worden seien.
Die Klägerin macht ferner geltend, dass sie wiederholt auf die Mängelrügen der Beklagten reagiert und einzelne Dichtungen ausgetauscht habe, wobei sogar höherwertige Dichtungen des Fabrikats Sigraflex Universal verwendet worden seien. Schon aus diesem Grund sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen, alle Dichtungen auf Kosten der Klägerin austauschen zu lassen.
Auch sei die Höhe des der Beklagten zugesprochenen Schadensersatzes nicht begründet. Ungeachtet dessen, dass die vom Sachverständigen geschätzten Mängelbeseitigungskosten exorbitant von den späteren Ersatzvornahmekosten der Firma G abwichen, habe die Beklagte auch ganz andere Leistungen ausführen lassen, die mit dem eigentlich behaupteten Mangel in keinem Zusammenhang stünden.
Außerdem seien Undichtigkeiten an den Flanschverbindungen zum Zeitpunkt des Austauschs durch die Firma G nicht mehr vorhanden gewesen und schließlich habe die Beklagte treuwidrig eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin verhindert und vorwerfbar Beweise vernichtet, während andererseits sie - die Klägerin - eine etwaige Mangelbeseitigung zu keinem Zeitpunkt ernsthaft und endgültig verweigert habe. Auch rechtlich sei die vom Landgericht zugesprochene Ersatzforderung nicht haltbar, weil nach § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B eine Ersatzvornahme nur nach vorheriger Kündigung zulässig gewesen wäre, die hier nicht vorliege.
4) Im Weiteren begehrt die Klägerin mit der Berufung die Zuerkennung weiterer Zinsen aus der von ihr beanspruchten Hauptforderung.In diesem Zusammenhang greift sie die nach § 287 ZPO vorgenommene Schätzung des Landgerichts mit der Begründung an, das Landgericht hätte eine Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten über die Höhe des durchschnittlichen Zinssatzes anordnen müssen.
Auch die Aberkennung der erstinstanzlich begehrten 16,53 % Zinsen seit dem 28.05.2010 sei nicht gerechtfertigt, nachdem die Höhe dieses Zinssatzes durch die zur Akte gereichten Darlehensverträge mit der Zeugin Z3 nachgewiesen sei (Bl. 1490 ff. d.A.).
5) Mit dem Berufungsantrag zu Ziffer 2) verfolgt die Klägerin ihren schon erstinstanzlich geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft und beanstandet, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht von einer verspäteten Rückgabe der Bürgschaftsurkunde durch die Beklagte ausgegangen sei.
Hinsichtlich der Höhe der beanspruchten Avalzinsen hat die Klägerin im Rahmen ihres jüngsten Schriftsatzes vom 18.01.2012 (Bl. 1733 ff. d.A.), auf dessen Inhalt im einzelnen Bezug genommen wird, ergänzend vorgetragen.
6) Schließlich begehrt die Klägerin mit dem schon in erster Instanz gestellten
Antrag die Erstattung von Verzugszinsen für die von ihr verauslagten Gerichtskosten sowie die vollständige Abweisung der Widerklage.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Frankfurt, Geschäfts-
Nr. 2-04 O 493/97 vom 24.01.2011 teilweise abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin über die bereits zuge-sprochenen € 106.174,51 hinaus weitere € 26.904,29, insgesamt
also € 133.078,80 nebst Zinsen hieraus in Höhe von
- 9,13 % seit dem 02.04.1997 bis zum 27.05.2010
- 16,53 % seit dem 28.05.2010 zu zahlen.
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zwei Prozentpunkte
Zinsen aus einem Betrag in Höhe von € 44.168,97 für die Zeit vom
29.07.1998 bis zum 18.03.2009, also € 9.706,75 zu zahlen.
3. die Beklagte ferner zu verurteilen, auf die von der Klägerin veraus-
lagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt ihrer Einzahlung bis zur Beantragung
der Kostenfestsetzung zu zahlen.
4. die Widerklage in vollem Umfang abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin kostenpflichtig zurückzuweisen,
sowie im Wege der Anschlussberufung,
die Klage in Höhe weiterer € 41.061,28 nebst Zinsen sowie
weiterer Zinsen, soweit diese einen Zinssatz von 4 % p.a. über-
steigen, zurückzuweisen.
Sie hält die Angriffe der Berufung sämtlich für unbegründet und verteidigt insoweit das angefochtene Urteil im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
B. Zum Gegenstand der Anschlussberufung
Mit der Anschlussberufung wendet sich die Beklagte in der Hauptsache gegen die Aberkennung der von ihr vorgenommenen Rechnungskürzung zu Pos. 2.02.0055 der Schlussrechnung vom 16.12.1996. Unter dieser Position hat die Klägerin DM 314.252,10 für rund 17.500 kg Profilstahl zu einem Einheitspreis von DM 18,00 abgerechnet und hierbei auch den Profilstahl für die herzustellende Kesselbühne einbezogen. Die Beklagte hat diese Position der Schlussrechnung um DM 101.628,40 gekürzt und hierzu erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass der Stahl für die Bühnenkonstruktion schon nicht unter dieser Position hätte erfasst werden dürfen und ihr jedenfalls ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Aufklärungspflichtverletzung seitens der Klägerin zustehe. Denn die Klägerin habe bereits bei Abgabe des Angebots darauf hinweisen müssen, dass hinsichtlich dieser Position ein Ausschreibungsfehler vorliege.
Das Landgericht hat zu dieser Position umfangreich Beweis erhoben und ist unter Würdigung der sachverständigen Feststellungen zu der Schlussfolgerung gelangt, dass der Stahl zutreffend unter der Schlussrechnungsposition 2.02.0055 abgerechnet worden sei. Es bestehe auch kein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen c.i.c, weil der Beklagten als Planerin der Anlage und als diejenige, die die Angebote verschiedener Bieter vergleiche, die Diskrepanz habe auffallen müssen. Ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin wegen möglicher Aufklärungspflichtverletzung trete deshalb vollständig hinter dem überwiegenden Verschulden der Beklagten zurück.
Mit der Anschlussberufung wendet die Beklagte im Wesentlichen ein, dass jedenfalls die Ansicht des Landgerichts zum Mitverschulden nicht haltbar sei; so sei der Klägerin mindestens ein hälftiges Mitverschulden anzulasten, weil sie bei Abgabe des Angebotes auf den Ausschreibungsfehler zu Pos. 2.02.0055 hätte hinweisen müssen. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien bei pflichtgemäßer Aufklärung durch die Klägerin einen angemessenen und üblichen Preis von DM 10,00 je kg Stahlkonstruktion vereinbart hätten, wodurch ein um € 82.122,55 geringerer Werklohnanspruch der Klägerin entstanden wäre. Dieser sei mindestens in hälftiger Höhe, folglich in Höhe von € 41.061,28 als aufrechenbarer Schadensersatzanspruch aus c.i.c. zu ihren Gunsten zu berücksichtigen.
Ferner hält die Beklagte die Schadensschätzung des Landgerichts nach § 287 ZPO für fehlerhaft. Tatsächlich sei schon nach den landgerichtlichen Feststellungen nicht erwiesen, dass die Klägerin entsprechende Guthaben sofort zur Rückführung der Kredite verwandt hätte, demzufolge ein Zinsschaden schon dem Grunde nach nicht durchgängig erwiesen sei. Außerdem habe die Klägerin teilweise „nicht rückführbare Darlehen“ mitberücksichtigt, weshalb auch insoweit eine Schadensschätzung ausscheide, vielmehr stehe der Klägerin allenfalls der gesetzliche Zinssatz in Höhe von 4 % zu.
die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie macht sich die Erwägungen des Landgerichts zu eigen soweit der Gegenstand der Anschlussberufung betroffen ist und vertritt die Ansicht, dass die Einwendungen der Beklagten keine abändernde Entscheidung zu deren Gunsten begründen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Akte des selbstständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Frankfurt am Main (Az.: 2-04 OH 14/9/) ist beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und darüber hinaus gemäß § 520 Abs. 2 ZPO rechtzeitig begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.
Die gemäß § 524 ZPO ebenfalls zulässige Anschlussberufung der Beklagten erweist sich demgegenüber als unbegründet.
zu A. 1): Zu Recht hat das Landgericht einen Werklohnanspruch bezüglich der geltend gemachten 141 Industriestaubsauger-Stunden verneint. Eine hiervon abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens nicht geboten. Die landgerichtliche Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Die als Anlage K 23 bis K 27 zur Akte gereichten Stundenzettel weisen unstreitig die Firma D als Arbeitnehmerin aus und lassen daher keine Rückschlüsse auf eigene Staubsaugereinsätze der Klägerin zu.
Der Nachweis eigener Arbeitsleistung ist auch nicht aufgrund der Aussage des Zeugen Z1 erbracht. Nach dessen Angaben habe sich der Zeuge die 141 Stunden zwar abzeichnen lassen, jedoch lässt sich hieraus nicht mit hinreichender Überzeugungskraft schlussfolgern, dass alle Stunden auch einen Staubsaugereinsatz durch die Klägerin betreffen. Nach den Angaben des Zeugen sollen „hauptsächlich“ Staubsauger der Klägerin eingesetzt worden sein, ohne dass sich hieraus eine konkrete Bezugsgröße ergibt. Gegen die Überzeugungskraft der Aussage spricht auch der Umstand, dass der Zeuge die Firma D in den Stundenlohnnachweisen als Auftragnehmerin eingetragen haben will, „weil irgendwas da stehen muss“. Warum nicht die angeblich die Leistung erbringende Klägerin als Auftragnehmerin eingetragen wurde bzw. warum die Eintragung der Firma D - wie die Berufung darlegt - „der Einfachheit halber“ erfolgt sein soll, erschließt sich nicht.
Auch lässt sich der Umstand, dass auf sämtlichen Stundenlohnzetteln der Name der Firma D als Arbeitnehmerin eingetragen ist, nicht mit dem schlichten Hinweis auf eine irrtümliche Falschbezeichnung („falsa demonstratio non nocet“) relativieren, weil die Firma D unstreitig - wenn auch in erheblich geringerem Umfang - Industriestaubsauger eingesetzt und abgerechnet hat.
Entgegen der Ansicht der Klägerin gibt es auch keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Stundenlohnzettel in dem Bewusstsein abgezeichnet hat, hier Leistungen der Klägerin anzuerkennen.
Die von der Klägerin nachhaltig bemühte Anlage K 27c führt zu keiner anderen Bewertung, weil in diesem Besprechungsprotokoll zwar auf die Anzahl der Staubsaugerstunden und Stundenzettel Bezug genommen wird, dies aber nicht darüber hinweghilft, dass die konkreten Stundenzettel sich auf die Firma D beziehen. Mit ihrem weiteren, erstmals im Berufungsrechtszug eingebrachten Vortrag zu den als BK3 (Bl. 1702 ff.) eingereichten Aufmaßblättern ist die Klägerin bereits nach §§ 531 Abs. 2, 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO präkludiert. Erstinstanzlich hat sich die Klägerin zu keinem Zeitpunkt darauf berufen, dass die Beklagte die streitigen Staubsaugerstunden auch im Rahmen eines gemeinsamen Aufmaßes anerkannt habe.
Ungeachtet dessen ist in der als Aufmaß Nr. 4 bezeichneten Auflistung nur allgemein von „Staubsaugerstunden lt. Nachweis“ die Rede, ohne dass sich hieraus Rückschlüsse auf den Umfang oder die ausführende Firma ziehen lassen. Die weiteren drei Anlagenblätter (Bl. 1703 ff.) lassen wiederum nicht erkennen, wer die darin aufgeführten Leistungen erbracht hat.
Die Berufung erweist sich danach in Höhe eines Betrages von netto DM 9.597,00 als unbegründet.
zu A. 2): Hinsichtlich der Schlussrechnungspositionen 03.14.006D sowie 03.14.007D (Vorlauf- bzw. Rücklaufzwischenstück) besteht ebenfalls kein Werklohnanspruch der Klägerin.
In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist auf Grundlage der sachverständigen Feststellungen des Gutachters Prof. E (Bl. 243 ff. d.A.) davon auszugehen, dass der Kessel nach dem Text der Leistungsbeschreibung komplett mit allen erforderlichen sicherheitstechnischen Armaturen, einschließlich der erforderlichen Gegenflansche zur Montage zu liefern war, was von der Klägerin im Rahmen der Berufungsbegründung auch nicht dezidiert angegriffen wird. Lediglich das Kesselfabrikat war nicht vorgeschrieben, sondern wurde vom Bieter gewählt, wobei dem Bieter freigestellt war, ob er die hierzu je nach Kesselfabrikat zusätzlich noch erforderlichen Stutzen handwerklich herstellt oder ein vorgefertigtes Bauteil, nämlich das Vorlauf- und Rücklaufzwischenstück des Kesselherstellers verwendet. Für den hier tatsächlich zum Einsatz gekommenen Kessel der Firma LOOS gehörten die Vorlauf- bzw. Rücklaufzwischenstücke ausweislich des als Anlage K 41 zur Akte gereichten Schreibens zwar nicht zum regulären Lieferumfang, sondern wurden als Zusatzeinrichtungen angesehen, die nur bei bestimmten Einsatzzwecken benötigt werden; dies führt aber entgegen der Ansicht der Klägerin nicht dazu, dass für diese Anschlusstücke eine gesonderte Vergütung beansprucht werden könnte. Vielmehr war nach dem insoweit unmissverständlichen Text des Leistungsverzeichnisses („Kpl. mit Gegenflanschen, Schrauben und Dichtungen für Vor- und Rücklauf“, vgl. Anlage B 12) die Herstellung bzw. Lieferung der Zwischenstücke in Pos. 2.2.10 der Ausschreibung enthalten.
Vor diesem Hintergrund ist der Verweis der Klägerin auf eine nach VOB/C vermeintlich zulässige gesonderte Abrechnung als Teilleistung von vornherein nicht stichhaltig, ungeachtet dessen, dass die streitgegenständlichen Positionen im Rahmen der Schlussrechnung ausdrücklich als Nachträge abgerechnet worden sind.
Ebensowenig ist erwiesen, dass der Einbau der Teile - wie von der Klägerin behauptet - auf eine nachträgliche Änderung der Kesselhydraulik durch die Beklagte zurückgeht.
Bereits der Sachverständige konnte keinen Zusammenhang zwischen der Verwendung des Vorlaufstücks und einer nicht näher spezifizierten Änderung der Kesselhydraulik erkennen. Widerlegt werden die sachverständigen Feststellungen auch nicht durch die Angaben des Zeugen Z1. Zwar sollen die Bauteile nach dessen Angaben als Zubehörteile mit gesonderter Artikelnummer gelten, woraus der Zeuge schließt, dass sie auch gesondert zu vergüten seien; dies ist aber angesichts des eindeutigen Ausschreibungstextes unbeachtlich.
Eine gesonderte Änderung der Kesselhydraulik, die den Einbau der spezifischen Anschlüsse erst erforderlich gemacht hätte, lässt sich den weiteren Angaben des Zeugen ebenfalls nicht entnehmen. Soweit danach Kesselschnittzeichnungen erörtert und im Vorfeld einvernehmlich besprochen worden sein sollen, lässt dies weder auf eine konkrete Änderung des geschuldeten Leistungsumfangs noch auf ein Anerkenntnis der später gesondert abgerechneten Bauteile schließen.
zu A. 3a): Demgegenüber rechtfertigen die landgerichtlichen Feststellungen den Kostenersatz für den Austausch des sog. Frequenzumformers in Höhe von DM 7.647,50 nicht; vielmehr ergeben sich unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen sowie des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen entscheidungserheblichen Feststellungen (§ 529 Abs. 1 ZPO), die eine Neubewertung der Tatsachengrundlage erfordern.
Nach dem wechselseitigen Vortrag der Parteien kommen für den – von Klägerseite bestrittenen – Schaden am Frequenzumformer zwei Ursachen in Betracht: So soll der Schaden nach Darstellung der Beklagten dadurch verursacht worden sein, dass Wasser aus einer von der Klägerin beigestellten und eingebauten Flanschverbindung (Dichtung Fabrikat Klinger, Typ KLINGERsil C 4409) ausgelaufen und den Frequenzumformer beschädigt haben soll.
Demgegenüber hat die Klägerin während des gesamten Verfahrens durchgängig behauptet, dass die Undichtigkeit an der konkreten Stelle (Schaltraum) allenfalls auf der Mangelhaftigkeit eines von der Firma F bereitgestellten Regelventils nebst Dichtung beruhen könne, für deren Schadhaftigkeit sie nicht verantwortlich gemacht werden könne (vgl. Bl. 1494 ff. d.A.).
Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Fa. F GmbH im Auftrag der Beklagten die Steueranlage für die wiederum von der Klägerin errichtete Heizkesselanlage lieferte. In diesem Zusammenhang sind - ebenfalls unstreitig - auch Regelventile der Firma F eingebaut worden, um die Kompatibilität mit der Steueranlage zu gewährleisten. Uneinigkeit besteht hingegen über die Frage, ob die Firma F zu den beigestellten Regelventilen auch die passenden Dichtungen lieferte.
Das Landgericht hat über die Behauptung der Beklagten, wonach aufgrund einer Undichtigkeit im Heißwasserbereich im Gebäude … ein Schaden am Frequenzumformer entstanden sei, Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z2 und aufgrund dessen Angaben (Bl. 373 ff d.A.) eine mangelhafte Werkleistung der Klägerin sowie einen hierdurch eingetretenen Schaden am Frequenzumformer angenommen. Ergänzend hat das Landgericht auf die Feststellungen des Sachverständigen Dr. C im selbständigen Beweisverfahren verwiesen, wonach die von der Klägerin verwendeten Dichtungen den Anforderungen des Betriebs nicht genügen konnten, weshalb von einer begründeten Mängelhaftung auszugehen sei.
Die Auswertung aller Umstände und Beweisindizien des Streitfalles trägt diese Schlussfolgerung indes nicht.
Das Landgericht hat hierbei nicht nur die umfangreichen Einwendungen der Klägerin im Schriftsatz vom 16.11.2010, sondern auch weitere, für eine erschöpfende Würdigung maßgebende Begleitumstände außer Acht gelassen.
So lässt sich den Angaben des Zeugen Z2 schon nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, dass es sich bei der Dichtung, die den Schaden am Frequenzumformer verursacht haben soll, um eine solche der Klägerin handelte.
Der Zeuge hat zwar bekundet, dass der Frequenzumformer durch eine darüber-liegende undichte Flanschverbindung beschädigt wurde; zugleich hat er aber klargestellt, dass die Klägerin „das“ von der Firma F GmbH bereitgestellte Regelventil eingebaut habe und die über dem Frequenzumformer liegende Dichtung ausgetauscht worden sei; danach habe es dort keinen Wasserschaden mehr gegeben.
Der Zeuge Z1 wiederum hat ausgesagt, dass die Regelventile der Firma F zusammen mit den Dichtungen geliefert wurden (Bl. 423 d.A.).
Demgegenüber hat der Zeuge Z4 bekundet (Bl. 421 d.A.), er glaube nicht, dass zum Lieferumfang der Regelventile auch die Dichtungen gehörten.
Bei dieser Sachlage ist jedenfalls nicht als erwiesen anzusehen, dass es sich bei der Dichtung, die den konkreten Schaden am Frequenzumformer verursacht haben soll, um eine ursprünglich von der Klägerin eingebaute Dichtung des Typs KLINGERsil C 4409 gehandelt hat. Hieran anknüpfend erweist sich auch die Feststellung des Landgerichts, wonach die Aussage des Zeugen Z2 durch die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens gestützt werde, als nicht tragfähig, weil ein Zusammenhang zwischen der - generellen - Undichtigkeit bzw. Ungeeignetheit der von der Klägerin eingebauten Flanschverbindungen und der Ursache des Schadens am Frequenzumwandler nicht ohne weiteres angenommen werden kann.
Zudem ergeben sich auch aus dem konkreten zeitlichen Ablauf Zweifel an der Ersatzpflicht der Klägerin. So soll der Schaden am Frequenzumwandler in der 7. KW 1997 eingetreten sein (Bl. 86 d.A.).
Unstreitig hat die Klägerin noch vor Ende Februar 1997 die Dichtung ausgetauscht (Anlage K 55, Anlagenband) und danach trat kein Wasser mehr an dieser Stelle aus (Angabe Zeuge Z2, Bl. 375 d.A.). Ebenso unstreitig hat die Beklagte auf das Schreiben der Klägerin, Anlage K 55, nichts erinnert; vielmehr ist der Frequenzumwandler ausgetauscht bzw. repariert worden, ohne dass es hierzu weiteren Schriftverkehr mit der Klägerin gab. Demgegenüber liegen die wesentlichen Vorgänge betreffend den Austausch der übrigen Dichtungen der Klägerin, der später Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens war, zeitlich nach dem Austausch der Dichtung im Februar 1997 (vgl. hierzu Bl. 17 ff. d.BA.). Und schließlich lässt sich dem Vortrag der Beklagten auch nicht entnehmen, dass speziell die Dichtung, die den Schaden am Frequenzumformer verursacht haben soll, wegen der im selbständigen Beweisverfahren festgestellten allgemeinen Ungeeignetheit - abermals - ausgetauscht werden musste.
Insgesamt ergeben sich danach bereits aufgrund des Akteninhalts so erhebliche Zweifel an der Verantwortlichkeit der Klägerin für den eingetretenen Schaden am Frequenzumformer, dass sich eine Überzeugungsbildung auch nicht allein auf die
Aussage des Zeugen Z2 stützen lässt.
Für die danach vom Landgericht abweichende Würdigung des Beweisergebnisses bedarf es auch keiner erneuten Vernehmung des Zeugen Z2. Denn solange das Berufungsgericht – wie hier - vom selben objektiven Erklärungswert einer
Zeugenaussage ausgeht, diese aber anders auslegt, ist eine Wiederholung nicht zwingend geboten (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 28. Auflage 2010, Rdnr. 8 zu § 529
ZPO; vgl. auch BGH, Beschluss vom 24.03.2010, Az.: VIII ZR 270/09, zitiert nach juris).
Eine andere Beurteilung ist auch nicht mit Rücksicht auf die ergänzenden Ausführungen im nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 02.02.2012 veranlasst.
Ungeachtet dessen, dass erstinstanzlich ein die Voraussetzungen des § 13 Abs. 3 VOB/B ausfüllender Tatsachenvortrag nicht gehalten wurde, eröffnet diese Vorschrift keinen Anspruch auf Ersatz des hier streitgegenständlichen Mangelfolgeschadens am Frequenzumformer.
Die Berufung erweist sich danach in Höhe von DM 7.647,50 (= € 3.910,11) als begründet.
zu A. 3b): Schließlich besteht auch kein aufrechenbarer Anspruch hinsichtlich der Kosten für den Austausch der Dichtungen. Die Voraussetzungen einer berechtigten Ersatzvornahme durch die Beklagte gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B 1992 lagen nicht vor.
Zwar ist der von Klägerseite erhobene Einwand, wonach die ursprünglich verwendeten Dichtungen dem Bausoll entsprachen, rechtlich unbeachtlich.Die Klägerin war verpflichtet, eine funktionierende Heizkesselanlage komplett mit allen Flanschen und Dichtungen zu liefern (vgl. LV Anlage B 12, Anlagenband), die für einen Betrieb bis max. 185° C und einen Betriebsdruck bis max. 16 bar ausgelegt war. Bereits die Angaben „bis“ max. 185° C und Betriebsdruck „bis“ max. 16 bar legen gewisse Temperatur- bzw. Druckschwankungen nahe. Auch nach den Feststellungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren ist davon auszugehen, dass in einer solchen Heizkesselanlage „zwangsläufig“ mit Temperaturschwankungen zu rechnen ist und deshalb die eingesetzten Dichtungen die hiermit verbundenen Ausdehnungen der Rohr- und Flanschmaterialien aushalten müssen. Dies musste der Klägerin als Heizungsfachunternehmen auch bekannt sein, zumal auch in dem Produktblatt der Firma H auf die Gefahr einer Versprödung durch „Spannungsschwankungen“ bei den Dichtungen des Typs „KLINGERsil C 4409“ hingewiesen wird.
Die Klägerin kann sich daher mit dem schlichten Hinweis auf eine angebliche fehlerhafte Ausschreibung nicht entlasten. Auch ihre Behauptung, wonach der vom Sachverständigen beschriebene diskontinuierliche Betrieb nur bei extremen Temperaturschwankungen in relativ kurzer Zeit anzunehmen sei, ist gänzlich pauschal, in keiner Weise belegt und vermag die sachverständige Feststellung von „zwangsläufig in der Heizanlage vorhandenen Temperaturschwankungen“ nicht zu erschüttern.
Die erstinstanzliche Feststellung von der Ungeeignetheit bzw. Mangelhaftigkeit der von der Klägerin ursprünglich verwendeten Dichtungen ist daher nicht zu beanstanden und wird auch nicht durch die Angriffe der Berufung widerlegt.
Ebenso unbeachtlich ist die Behauptung, dass der Beklagten vor dem Einbau die Dichtungen zur Bemusterung überlassen worden seien. Zum einen ist dieser Vortrag bestritten und in seiner Pauschalität nicht geeignet, die Klägerin als Fachunternehmen von ihrer Verantwortung zum Einbau geeigneter Dichtungen zu entlasten; zum anderen lässt sich auch aus der Aussage des Zeugen Z2 nichts zu Gunsten der Klägerin herleiten, weil die darin beschriebene Nachfrage bei der Firma H zeitlich nach dem wiederholten Auftreten von Undichtigkeiten lag.
Auch der Einwand, die Beklagte hätte vor Durchführung der Ersatzvornahme den Bauvertrag - teilweise - nach § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B kündigen müssen, liegt neben der Sache. Denn der Austausch der Dichtungen durch die Firma G GmbH erfolgte gemäß Auftrag der Beklagten vom 21.07.1997. Zu diesem Zeitpunkt war aber die Werkleistung der Klägerin schon seit einem Jahr abgenommen und die Klägerin selbst hatte ihre Schlussrechnung schon unter dem 16.12.1996 gestellt.
Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass im Zeitpunkt der Ersatzvornahme keine Undichtigkeiten mehr an den Flanschverbindungen vorlagen. Da nach den sachverständigen Feststellungen die von der Klägerin eingebauten Dichtungen generell nicht für den Betrieb der Anlage geeignet waren und die stete Gefahr der Versprödung durch Spannungsschwankungen bestand, erweist sich diese Argumentation als unbeachtlich.
Jedoch vermag der Senat der Ansicht des Landgerichts, wonach die Beklagte ohne „weitere“ Mahnung und Androhung zur Mängelbeseitigung bzw. zur Ersatzvornahme berechtigt war, nicht zu folgen.
Das Landgericht hat seine Auffassung damit begründet, dass die Klägerin die Mangelhaftigkeit der Flanschverbindungen an den Pumpanlagen bestritten habe und der Beklagten im Hinblick auf schon eingetretene Schäden (Frequenzumformer) ein weiteres Zuwarten nicht zumutbar gewesen sei.
Letzteres Argument erweist sich schon deshalb als nicht tragfähig, weil nach den obigen Ausführungen nicht erwiesen ist, dass der Schaden am Frequenzumformer auf eine mangelhafte Flanschverbindung der Klägerin zurückzuführen ist. Im Übrigen hat die Beklagte von Anfang an darauf bestanden, dass der Austausch der Dichtungen während der Betriebsstillstandszeit Anfang August 1997 erfolgen sollte, so dass auch der Hinweis auf die Unzumutbarkeit weiteren Abwartens jedenfalls nicht ohne weiteres trägt.
Schließlich ist aus Rechtsgründen auch nicht entscheidend, ob die Klägerin die Mangelhaftigkeit der Flanschverbindungen bestritten hat; maßgeblich ist vielmehr, ob die Klägerin eine Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hat bzw. die gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung erfolglos verstrichen ist. Denn auch wenn der Auftragnehmer – etwa bei noch ungeklärter Schadensursache – seine Verantwortlichkeit bestreitet, so beinhaltet dies nicht zwangsläufig auch dessen Weigerung, die Mängel zu beseitigen; ggf. mögen dem Auftragnehmer, wenn er zu Unrecht auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wurde, seinerseits Ersatzansprüche gegen den Auftraggeber zustehen (vgl. BGH NJW 2010, 3649 ff. ).
Gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (Fassung 1992) kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen, wenn der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten Frist nicht nachkommt.
Vorliegend hat die Beklagte der Klägerin zwar Fristen gesetzt, ihr Einverständnis zum Austausch aller Dichtungen zu erklären, jedoch erfolgte die Beauftragung der Firma G GmbH bereits zu einem Zeitpunkt, zu dem die Ausführung der eigentlichen Mängelbeseitigungsarbeiten noch ausstand.
So hat die Beklagte die Klägerin zunächst durch Schreiben vom 25.03.1997 (Anlage B 25 Anlagenband) aufgefordert, bis zum 01.05.1997 zu bestätigen, die geforderte Mängelbeseitigung Anfang August 1997 durchzuführen, da ansonsten Ersatzmaßnahmen vorgenommen würden. Auf diese Aufforderung hat die Klägerin nach Aktenlage nicht reagiert.
Durch weiteres Schreiben vom 02.05.1997 (Anlage B 26 Anlagenband) hat die Beklagte eine Nachfrist zur Abgabe der Erklärung der Mängelbeseitigung bis zum 21.05.1997 gesetzt. Auch innerhalb dieser Frist ist eine entsprechende Erklärung der Klägerin nicht abgegeben worden.
Schließlich hat die Beklagte durch Schreiben vom 10.06.1997 (Anlage B 27 Anlagenband) und vom 16.06.1997 (Anlage B 28 Anlagenband) nochmals angekündigt, nach § 13 Abs. 5 VOB/B verfahren zu wollen, weil sich die Klägerin zu der dringend erforderlichen Mängelbeseitigung nicht erklärt habe.
Die Klägerin hat erstmals mit Schreiben vom 12.06.1997 (Anlage K 12 Anlagenband) ihre grundsätzliche Bereitschaft zum sofortigen Austausch aller Dichtungen erklärt, sofern die Beklagte darauf bestehen werde. Durch späteres Schreiben vom 02.07.1997 (Anlage K 15 Anlagenband) hat sie dies zwar unter den Vorbehalt eines Nachtragsangebotes im Sinne einer zusätzlich geforderten Leistung gestellt, sie hat jedoch zugleich ausdrücklich angekündigt, die geforderten Leistungen während der Betriebsstillstandszeit durchführen zu wollen. Die Beklagte ist auf diese Angebote nicht mehr eingegangen und hat kurz darauf unter dem 04.07.1997 das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankfurt/Main eingeleitet und im weiteren Angebote verschiedener Firmen eingeholt, wobei sie letztlich der Firma G GmbH am 21.07.1997 den Auftrag zum Austausch der Dichtungen erteilte. Zeitgleich, nämlich unter dem 21.07.1997 (Anlage K 16 Anlagenband) hat die Klägerin „nochmals“ bestätigt, den Dichtungsaustausch während der Betriebsstillstandzeit vornehmen zu wollen.
Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass zwar die bis zum 21.05.1997 gesetzte Frist zur Abgabe der Zustimmungserklärung ergebnislos abgelaufen war, jedoch nicht die eigentlich in Aussicht genommene Frist zur Mängelbeseitigung, die erst für Anfang August 1997 geplant war. Dies reicht jedoch nicht aus, um die Voraussetzungen für eine berechtigte Ersatzvornahme nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B 1992 zu erfüllen.
Nach der Rechtsprechung des BGH wird dem Erfordernis einer klaren und unmissverständlichen Aufforderung zur Mängelbeseitigung innerhalb einer gesetzten Frist dann nicht Genüge getan, wenn der Auftragnehmer den Auftraggeber lediglich auffordert, sich zu seiner Erfüllungsbereitschaft zu äußern (BGH, Urteil vom 16.09.1999, VII ZR 456/98, zitiert nach juris). Die Reaktion des Unternehmers auf ein derartiges Aufforderungsschreiben ist danach im Rahmen des § 634 Abs. 1 BGB a.F. unerheblich, sondern lediglich für die Frage von Bedeutung, ob der Unternehmer die Nachbesserung i.S.v. § 634 Abs. 2 BGB nachhaltig verweigert hat. Denn die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung soll dem Unternehmer das Risiko vor Augen führen, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist sein Recht verliert, das Werk nachzubessern; dies setzt eine eindeutige Erklärung des Bestellers voraus (BGH a.a.O.).
Nach diesen Grundsätzen erfüllen die bezeichneten Aufforderungsschreiben der Beklagten die Anforderungen nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B 1992 nicht. Die Klägerin hat die Durchführung der Mängelbeseitigung auch nicht ernsthaft und endgültig verweigert; sie hat vielmehr im Schreiben vom 12.06.1997 und auch im späteren Schreiben vom 02.07.1997 ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Mängelbeseitigung ausdrücklich bekundet und zudem erklärt, die Arbeiten während der Stillstandzeit der Heizzentrale Anfang August 1997 durchführen zu wollen. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Planungssicherheit gezwungen war, ein Drittunternehmen zu beauftragen, weil anderenfalls die Mängelbeseitigung nicht rechtzeitig hätte organisiert werden können. Die Auftragsvergabe an die Firma G erfolgte erst am 21.07.1997; zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin jedoch bereits ihr Einverständnis zur Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten erklärt und zwischenzeitlich ihrerseits bestimmte für den Dichtungsaustausch benötigte Spezialschrauben geordert (Anlage K 14 Anlagenband; vgl. auch Anlage K 19). Zwar hat die Beklagte die Behauptung der Klägerin, wonach diese von der Klägerin georderten Schrauben später seitens der Firma G im Rahmen des Dichtungsaustausches verwandt wurden, mit Nichtwissen bestritten (vgl. hierzu Anlage K 21 Anlagenband, Schriftsatz der Beklagten vom 02.04.1998, dort Seite 5, Bl. 157 d.A.); ungeachtet dessen steht aber bei dieser Sachlage fest, dass eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin grundsätzlich möglich und durchführbar gewesen wäre, weshalb die Ersatzvornahme nicht mit dem Hinweis auf Planungsnotwendigkeiten begründet werden kann. Die Einwendungen im jüngsten Schriftsatz der Beklagten vom 02.02.2012 rechtfertigen daher keine andere Beurteilung, weil eine vergleichbare Fallgestaltung hier nicht vorliegt. Vielmehr hat die Beklagte ein noch bestehendes Nachbesserungsrecht des Unternehmers durch eine unberechtigte („voreilige“) Ersatzvornahme ausgeschaltet
(vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rdnr. 2106 m.w.N.), weshalb die Voraussetzungen für einen Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nicht vorliegen.
Der Beklagten steht nach alledem kein aufrechenbarer Ersatzanspruch in Höhe von DM 25.530,59 (= € 13.053,58) zu.
zu A. 4): Der Klägerin stehen weitere, über die vom Landgericht zuerkannten Zinsen hinausgehende Verzugszinsansprüche nicht zu.
Entgegen der Ansicht der Klägerin begründet die unterlassene sachverständige Beweiserhebung zur Höhe des durchschnittlichen Zinssatzes keinen Ermessensfehler.
Gemäß § 287 ZPO darf das Gericht für die Frage des Umfangs einer Haftung Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen anstellen und zu Schätzungen greifen. Hierbei steht das „Ob“ und der Umfang einer Beweisaufnahme im Ermessen des Gerichts, das an Beweisanträge nicht gebunden ist.
Nach den unangefochten gebliebenen Feststellungen des Landgerichts hat die Klägerin schon nicht durchgehend schlüssig dargelegt, dass sie eingegangene Zahlungen unmittelbar zur Rückführung der in Anspruch genommenen Kredite verwendet hätte. Damit steht aber nicht allein die durchschnittliche Höhe des Zinssatzes, sondern bereits das Entstehen eines Zinsschadens für bestimmte Zeiträume in Frage, weshalb auch die angebotene Beweiserhebung hier zu keiner weitergehenden Klärung beitragen könnte.
Die vorgenommene Schätzung des Landgerichts ist damit aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Ebensowenig besteht ein Zinsanspruch für den im Rahmen des Berufungsantrages geltend gemachten Zeitraum vom 01.05.2010 bis zum 10.05.2010. Bereits nach den Klageanträgen erster Instanz hatte die Klägerin lediglich Zinsen bis zum 30.04.2010 und dann weitere Zinsen ab dem 11.05.2010 verlangt, weshalb der nunmehr geltend gemachte Zinsanspruch vom 01.05.2010 bis zum 10.05.2010 von vornherein unbegründet ist.
Was den Zeitraum vom 11.05.2010 bis zum 27.05.2010 angeht, so beansprucht die Klägerin über die vom Landgericht zugesprochenen 4 % Zinsen ab dem 11.05.2010 nunmehr weitere 5,13 % Zinsen. Auch insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet, weil nach den Klageanträgen erster Instanz für die Zeit vom 11.05.2010 bis zum 28.05.2010 seinerzeit eben nur jene 4 % Zinsen beansprucht wurden, die erstinstanzlich auch zuerkannt wurden.
Für die Zinshöhe, die nunmehr mit dem Berufungsantrag für die Zeit vom 11.05.2010 bis zum 27.05.2010 geltend gemacht wird, fehlt es bereits an jedwedem, in der Berufungsinstanz zu berücksichtigenden Tatsachenvortrag.
Auch soweit der Berufungsantrag der Klägerin im Weiteren darauf gerichtet ist,
Zinsen aus der begehrten Hauptforderung über € 133.078,80 in Höhe von 16,53 % seit dem 28.05.2010 zu erlangen, geht die Klägerin wiederum über die Anträge erster Instanz hinaus. Denn in erster Instanz hatte sie zuletzt beantragt, 16,53 % Zinsen aus € 124.600,00 vom 28.05.2010 bis zum 06.07.2010 zu erlangen sowie weitere
4 % aus dem Rest der Klageforderung.
Die nunmehr begehrten 16,53 % Zinsen aus der gesamten, mit der Berufung geforderten Hauptforderung über € 133.078,80 sind deshalb unbegründet, soweit sie den Betrag von € 124.600,00 übersteigen.
Aber auch im Übrigen besteht kein Zinsanspruch in Höhe von 16,53 % seit dem 28.05.2010. Zu Recht hat das Landgericht dieses Zinsbegehren mit der Begründung abgewiesen, es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin auf derart ungünstige Zinskonditionen angewiesen gewesen sei und keinen günstigeren Kredit habe erlangen können.
Die Angriffe der Berufung rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Weder ist das vorgelegte Schreiben der …-Bank vom April 2011 geeignet, den geltend gemachten Zinssatz ab dem 28.05.2010 zu belegen, noch obliegt es der Beklagten, den Nachweis zu führen, dass die Klägerin günstigeren Kredit hätte erlangen können. Angesichts der ungewöhnlichen Höhe des beanspruchten Zinssatzes und der Besonderheit, dass hier offenbar eine Art Privatkredit gewährt wurde, wäre es Sache der Klägerin gewesen, zu den tatsächlichen Umständen dieser Kreditaufnahme und deren Notwendigkeit näher vorzutragen.
zu A. 5): Entsprechend den obigen Ausführungen zur fehlenden Ersatzvornahmeberechtigung bezüglich des Dichtungsaustausches, bestand hinsichtlich der überlassenen Gewährleistungsbürgschaft kein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten.
Überdies hatte die Beklagte nach eigener Berechnung von der Werklohnforderung der Klägerin bereits einen Betrag über ca. 25.500,00 DM einbehalten, so dass ein darüberhinausgehender Sicherungsanspruch nicht ersichtlich ist. Da auch weitergehende Gewährleistungsansprüche innerhalb der Verjährungsfristen nicht geltend gemacht worden sind, befand sich die Beklagte aufgrund des Aufforderungsschreibens vom 29.07.1998 gemäß §§ 187 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB a.F. seit dem 30.07.1998 mit der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde der …Versicherungs-AG in Verzug.
Die Höhe der beanspruchten – und streitigen - Avalzinsen hat die Klägerin indes nicht konkret nachweisen können. Soweit sie sich hierzu im Schriftsatz vom 18.01.2012 auf eine Zusammenstellung der …-Versicherung vom 17.01.2008 beruft, die eine Vielzahl von Bürgschaften umfasst und auf deren Grundlage einen anteiligen, für die hier streitgegenständliche Bürgschaft anfallenden Zinssatz ermittelt, kann sie damit nicht durchdringen. Schon im Grundsatz erbringt die Aufstellung zum Stichtag 31.12.2007 keinen Beleg für die Höhe der seit Ende Juli 1998 beanspruchten Avalzinsen. Ungeachtet dessen kann die Klägerin gegenüber der Beklagten nur den Zinsschaden geltend machen, der konkret für die hier im Streit stehende Bürgschaft angefallen ist. Eine Zinsberechnung, die eine Vielzahl anderweitiger Bürgschaften bzw. Rückbürgschaften einschließt, ist hierfür von vornherein nicht geeignet.
Gleichwohl eröffnet § 287 ZPO auch insoweit die Möglichkeit zur Schätzung, nachdem der Grund der Haftung (verspätete Rückgabe der Gewährleistungs-bürgschaft) feststeht und die Klägerin im Rahmen des Schriftsatzes vom 18.01.2012 jedenfalls Anhaltspunkte für eine Schätzung geliefert hat. Danach und insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass die Klägerin bereits nach ihrem eigenen Vortrag für die konkret hier im Streit stehende Bürgschaft bei Annahme eines Gesamtvolumens aller Bürgschaften von rund € 780.000,00 nur einen mit etwa 1,3 % anzusetzenden Zinssatz entrichtet hat, schätzt der Senat die durchschnittliche Höhe der seit dem 30.07.1998 angefallenen Avalzinsen auf 1,2 %.
zu A. 6): Soweit die Klägerin mit dem Berufungsantrag zu Ziffer 3) die Erstattung von Zinsen auf die von ihr verauslagten Gerichtskosten beansprucht, war dieser Antrag bereits Gegenstand ihres Schriftsatzes vom 11.05.2010 und auch Gegenstand der in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gestellten Anträge (Bl. 1520 d.A.).
Gleichwohl ist der Antrag im Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht erfasst und auch in den Gründen nicht – ausdrücklich - beschieden worden; dies steht der Geltendmachung im Berufungsrechtszug aus den folgenden Gründen jedoch nicht entgegen.
Grundsätzlich gilt nach § 321 ZPO, dass ein im Urteil übergangener Haupt- oder Nebenanspruch auf Antrag durch nachträgliche Entscheidung ergänzt werden kann. Diese Ergänzung setzt aber nach dem Wortlaut des § 321 Abs. 1 ZPO voraus, dass ein laut dem Tatbestand erhobener Haupt- oder Nebenanspruch übergangen worden ist, d.h. ein nach dem ursprünglich festgestellten oder ggf. nachträglich berichtigten Tatbestand erhobener Anspruch.
Ist danach – wie hier – ein Antrag erst gar nicht in den Tatbestand aufgenommen worden, so hat der Urteilsergänzung nach § 321 ZPO zunächst eine Tatbestands-berichtigung nach § 320 ZPO vorauszugehen (vgl. Zöller-Vollkommer, 29. Auflage 2012, Rdnr. 3 zu § 320 ZPO; vgl. auch BGH, NJW-RR 2005, 790, 791 ).
Vorliegend ist jedoch weder ein Tatbestandsberichtigungsverfahren durchgeführt noch innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO ein Antrag auf Urteilsergänzung bei dem Landgericht gestellt worden.
Im Streitfall ist es der Klägerin jedoch nicht verwehrt, diesen Antrag in der Berufungsinstanz trotz Versäumung der Fristen nach §§ 320, 321 ZPO wieder „aufleben“ zu lassen.
Nach der bereits zitierten Entscheidung des BGH (NJW–RR 2005, 790 ff. n.w.N.) entfällt mit dem Ablauf der Antragsfrist nach § 321 Abs. 2 ZPO die Rechtshängigkeit der Klage, soweit sie Gegenstand des übergangenen Antrags gewesen ist. Ein derart übergangener Antrag, dessen Rechtshängigkeit durch Fristablauf nach § 321 Abs. 2 ZPO entfallen ist, kann dann in der zweiten Instanz nur durch Klageerweiterung wieder in den Prozess eingeführt werden, wenn der Rechtsstreit wegen anderer Teile des Prozessstoffes noch in der Berufungsinstanz anhängig ist (BGH a.a.O.).
Nach diesen Grundsätzen ist die Klägerin mit dem Berufungsantrag zu Ziffer 3) vorliegend nicht ausgeschlossen, weil durch ihn ohne Änderung des Klagegrundes die Klage lediglich in Bezug auf eine Nebenforderung erweitert wird (§ 264 Nr. 2 ZPO) und auf einen solchen Fall weder die Vorschrift des § 533 ZPO anwendbar (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., Rdnr. 3 zu § 533 ZPO) noch der Sachvortrag nach § 531 ZPO als verspätet anzusehen ist.
In der Sache selbst ist zunächst zutreffend, dass eine Verzinsung der verauslagten Gerichtskosten nicht im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden kann, weil die Vorschrift des § 104 Abs. 1 ZPO nur den Zeitpunkt ab Eingang des Festsetzungsantrages betrifft (vgl. auch Zöller-Hergert, a.a.O., Rdnr. 6 zu § 104 ZPO; MüKo-Giebel, ZPO, 3. Auflage 2008, Rdnr. 61 zu § 104 ZPO). Dem hier gestellten Antrag auf Verzinsung ab dem Einzahlungszeitpunkt fehlt daher nicht schon von vornherein das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. hierzu Enders, JurBüro 2010, 226 f.). Im Übrigen aber schließt § 104 Abs. 1 ZPO einen über die Verzinsung ab Eingang des Kostenfestsetzungsgesuches hinausgehenden Schadensersatzanspruch auch nicht aus, weshalb die Rechtsprechung schon verschiedentlich einen entsprechenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch anerkannt hat (vgl. hierzu LG Bielefeld vom 29.08.2007, Az.: 4 O 293/06, zitiert nach BeckRS; vgl. auch AG Trier, JurBüro 2010, 264 f.; wohl auch OLG Naumburg, 24.08.1999, Az.: 13 U 87/98, vgl. hierzu Enders, a.a.O.; Zöller-Herget, a.a.O.; vgl. auch Gödicke, JurBüro 2001, 512 ff.).
Vorliegend befand sich die Beklagte mit der Zahlung der Werklohnforderung in dem Umfang in Verzug, der dem Verhältnis des Obsiegens in der Hauptsache entspricht und hat daher gemäß §§ 284 ff. BGB a.F. den durch die notwendige gerichtliche Inanspruchnahme entstandenen Schaden zu tragen.
Allerdings besteht dieser Zinsanspruch nur nach Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote und nur in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % (entspr. §§ 284 ff. a.F. BGB, EGBGB 229 § 5).
Abschließend hat die Berufung auch insoweit Erfolg, als mit ihr die vollständige Abweisung der Widerklage begehrt wird. Denn nach den obigen Ausführungen lagen die Voraussetzungen für eine berechtigte Ersatzvornahme durch die Beklagte nicht vor.
Die Anschlussberufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
Zunächst ist festzuhalten, dass die ursprünglich streitige Frage danach, unter welcher Position des Leistungsverzeichnisses der Profilstahl der Kesselbühne abzurechnen war, von der Anschlussberufung nicht mehr aufgegriffen wird. Vielmehr räumt die Beklagte nunmehr selbst ein, dass ihr zu dieser Position des Leistungsverzeichnisses ein Ausschreibungsfehler unterlaufen ist.
Auch die Beurteilung des Landgerichts zur Frage der Wirksamkeit der erklärten Irrtumsanfechtung wird im Rahmen der Anschlussberufung nicht angegriffen. Streitig bleibt allein die Frage eines etwaigen Schadensersatzanspruches aus c.i.c wegen vermeintlicher Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin sowie ein sich hieraus möglicherweise ergebender Mitverschuldenseinwand. Das Landgericht hat letztlich offengelassen, ob überhaupt eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin anzunehmen ist. Auch im Berufungsrechtszug braucht diese Frage nicht abschließend geklärt zu werden, weil selbst im Falle einer schuldhaften Pflichtverletzung die vom Landgericht getroffene Abwägung der Verantwortlichkeit entspr. § 254 BGB jedenfalls vertretbar und nicht offenkundig von fehlerhaften oder unvollständigen Überlegungen getragen erscheint.
So ist die fehlerhafte Ausschreibung zu Pos. 2.02.0055 des Leistungsverzeichnisses, die nunmehr auch von der Beklagten zugestanden wird, erste und originäre Ursache des vermeintlichen Schadens. Nach den diesbezüglichen Feststellungen des Sachverständigen E ist davon auszugehen, dass jedem mit der Planung und Angebotserstellung befassten Fachmann – also auch den Fachplanern der Beklagten - hätte auffallen müssen, dass eine Kesselbühne der geplanten Größe nicht mit 200 kg Profilstahl herzustellen ist.
Ferner ist zu Lasten der Beklagten der Inhalt der Aussage des Zeugen Z5 zu berücksichtigen (Bl. 716 ff. d.A.).
Der Zeuge Z5 hat bekundet, dass schon vor der Vergabe „gesehen wurde, dass die Abrechnung insoweit zu Schwierigkeiten und Problemen führen konnte, da der Massenansatz unter der Pos. 2.02.0055 als zu gering erachtet wurde. Dieses Problem wurde allerdings als nicht so relevant angesehen, da in anderen Positionen genug Stahl stand, worüber hätte abgerechnet werden können.“
Weiter heißt es hierzu im Vernehmungsprotokoll: „Mir war als Planer bewusst bzw. uns war als Planer bewusst, dass Unstimmigkeiten zwischen Leistungsverzeichnis und tatsächlicher Auslegung des Leistungsverzeichnisses vorliegen. Uns war bewusst, dass die Beschreibung Schwächen hatte. (…) Dass das Leistungsverzeichnis Schwächen aufwies ist mir dann bewusst geworden, als ich seitens der Firma J darauf hingewiesen wurde. Man konnte es missverständlich lesen und ich konnte insoweit die Anmerkung der Firma J auch nachvollziehen. Allerdings hatte es sonst niemand im Ausschreibungsverfahren moniert. (…)“.
Hieraus ergibt sich mit auffallender Deutlichkeit, dass die maßgebende Ursache für den geltend gemachten Schaden auf Seiten der für die Beklagte tätigen Fachplaner lag, deren Ausschreibungsunterlagen jedenfalls missverständlich, wenn nicht gar fehlerhaft formuliert waren.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte auch nach Auftragsvergabe und trotz des Hinweisschreibens der Klägerin vom 03.07.1995 (Anlage K 28, Anlagenband), daran festhielt, dass der Profilstahl für die Kesselbühne unter den Pos. 2.06.1720 ff. LV abzurechnen sei; dem entspricht auch der Inhalt ihres Schreibens vom 19.12.1995 (Bl. 170 d.A.) und dies wird auch durch die Aussage des Zeugen Z5 gestützt, der bekundet hat, dass die Verhandlungen mit der Klägerin über eine alternative Abrechnung daran gescheitert seien, dass die Beklagte darauf bestand, dass von der Pos. 2.02.0055 LV nur Kleinstteile erfasst seien. Vor diesem Hintergrund sei eine Einigung über eine preisliche Neugestaltung mit der Klägerin nicht möglich gewesen.
Bei dieser Sachlage bestehen schon Zweifel, ob die Beklagte tatsächlich anders gehandelt hätte, wenn sie seitens der Klägerin noch vor der Vergabe auf die fehlerhafte Massenangabe zu Pos. 2.05.0055 des LV hingewiesen worden wäre. Vielmehr scheint es nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte auch dann darauf beharrt hätte, dass der Profilstahl für die Kesselbühne anderen Positionen des LV unterfällt und eine preisliche Neugestaltung für gar nicht notwendig erachtet hätte. In jedem Fall aber rechtfertigen es die aufgeführten Umstände, eine etwaige Verantwortlichkeit der Klägerin hinter dem überwiegenden Verursachungsanteil der Beklagten zurücktreten zu lassen.
Auch soweit die Beklagte im Rahmen ihrer Anschlussberufung die Aberkennung eines über 4 % hinausgehenden Zinsanspruches begehrt, erweist sich ihr Angriff als unbegründet.
§ 287 ZPO erfasst seinem Wortlaut nach auch die Entstehung eines Schadens, woraus die Rechtsprechung folgert, dass Beweiserleichterungen auch für die Frage der Kausalität zwischen dem konkreten Haftungsgrund (= das anspruchsbegrün-dende Ereignis) und der Schadensfolge gelten (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., Rdnr. 3 zu § 287 ZPO m.w.N.).
Das anspruchsbegründende Ereignis liegt hier in der verzögerten Zahlung der geschuldeten Werklohnforderung, nicht aber – wie die Beklagte meint – in der Entstehung des Zinsschadens, weshalb die Höhe des hierdurch eingetretenen Verzugszinsschadens ohne weiteres der Schätzungsmöglichkeit des § 287 ZPO unterfällt. Der Umstand, dass nach den landgerichtlichen Feststellungen für vereinzelte Zeiträume nur gesetzliche Zinsen zuzuerkennen wären, steht einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO demnach nicht entgegen.
Die Nebenentscheidung beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision gegen dieses Urteil war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs.1 Ziffer 1, Abs. 2 Ziffer 1, 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 517, 519 ZPO
§§ 320, 321 ZPO
§§ 284 ff. BGB
§§ 284 ff. a.F. BGB, EGBGB
§ 287 ZPO
§ 524 ZPO
§ 529 ZPO
§ 513 ZPO
§ 321 ZPO
§ 320 ZPO
§ 533 ZPO
§ 531 ZPO
§ 104 ZPO
§ 254 BGB
§ 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B
§ 520 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2, 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO
§ 529 Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 3 VOB/B
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 5 VOB/B
§ 634 Abs. 1 BGB
§ 634 Abs. 2 BGB
§ 187 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB
§ 321 Abs. 1 ZPO
§ 321 Abs. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 104 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 3649
NJW-RR 2005, 790, 791
04 O 493/97
04 OH 14/97
VIII ZR 270/09
VII ZR 456/98
4 O 293/06
13 U 87/98