Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-11-25, Aktenzeichen 6 TaBV 7/15

Tenor:
1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Ulm, Kammern Ravensburg, vom 07.07.2015, Az: 8 BV 29/14, wird zurückgewiesen.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die Beteiligten streiten zuletzt noch über einen betriebsverfassungsrechtlichen allgemeinen Unterlassungsanspruch. Der Betriebsrat will bei der Zuordnung von Arbeitnehmern zu bestehenden Dienstplänen mitbestimmen.
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Der Antragsteller (Beteiligte zu 2) ist der bei der Niederlassung B. R. gebildete Betriebsrat. Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 1) ist ein bundesweit tätiges Dienstleistungsunternehmen mit 49 Niederlassungen B.. Die Niederlassung B. R. beschäftigt ca. 3.520 Arbeitnehmer, davon 302 im Bereich der stationären Verarbeitung. In Zeiten sogenannten Starkverkehrs, nämlich der Vorweihnachtszeit und der Sommerferienzeit, stellt die Arbeitgeberin zusätzliche Arbeitskräfte befristet ein. Bei diesen Einstellungen beteiligt die Arbeitgeberin den Betriebsrat nach § 99 BetrVG. Im vorliegenden Ausgangsverfahren hatte der Betriebsrat die Zustimmung zu 19 Einstellungen verweigert. Die Arbeitgeberin hat ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG und gem. § 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG ein Verfahren auf Feststellung, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, eingeleitet, das sich durch Zeitablauf erledigt hat. In diesem Verfahren hat der Betriebsrat die streitgegenständlichen Wideranträge gestellt.
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Bei der Arbeitgeberin findet auf die Mitarbeiter ohne Zustelltätigkeiten der Tarifvertrag Nr. 37b vom 02.04.1998 (Bl. 140 - 144 der erstinstanzlichen Akte, künftig TV Nr. 37b) Anwendung.
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Die Arbeitgeberin vereinbart mit dem Betriebsrat Dienstpläne, die nicht personenbezogen sind. Weder bei der Zuordnung eingestellter Mitarbeiter noch bei der Zuordnung neu eingestellter Mitarbeiter beteiligt die Arbeitgeberin den Betriebsrat. Die Zuordnung zu bestimmten Dienstplänen folgt auch nicht aus der Einstellungsunterrichtung im Sinne des § 99 BetrVG.
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Der Betriebsrat hat die Ansicht vertreten,
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ihm stehe bei der Zuordnung der Mitarbeiter zu den Dienstplänen ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu. Da ein vorübergehender erhöhter Personalbedarf vorliege, sei auch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG gegeben. Die Duldung der jahrelangen bisherigen Praxis habe das Mitbestimmungsrecht nicht entfallen lassen. Das Mitbestimmungsrecht sei durch die Aufstellung der Rahmendienstpläne nicht verbraucht. Das Verfahren nach den §§ 99, 100 BetrVG entfalte keine Sperrwirkung.
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Der Betriebsrat hat beantragt,
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1. Der Antragstellerin wird aufgegeben, es zu unterlassen, Arbeitnehmer, die weder ganz noch teilweise Zustelltätigkeiten verrichten, erstmalig zur Arbeitsleistung einzusetzen oder die Erbringung von Arbeitsleistung durch diese zu dulden, ohne dass zuvor über Beginn und Ende der für diese maßgeblichen täglichen Arbeitszeiten einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mit dem Betriebsrat eine Einigung erzielt oder durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist, es sei denn, es lägen Notfälle vor oder es läge ein Sachverhalt vor, der ausschließlich in der Person des Arbeitnehmers liegt und keinen kollektiven Bezug hat.
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2 Verstößt die Antragstellerin gegen ihre Verpflichtung aus Z. 1, wird für jeden Tag und für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000 EUR angedroht.
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Die Arbeitgeberin hat beantragt,
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die Anträge zurückzuweisen.
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Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten,
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dem Betriebsrat stehe kein Unterlassungsanspruch zu. Ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG bestehe nicht. Die neu eingestellten Arbeitskräfte würden in bestehenden, mit dem Betriebsrat vereinbarten Dienstplänen, eingesetzt. Dem Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG sei durch die aufgestellten Arbeitszeitregelungen bereits Genüge getan. Die Vorschriften der §§ 99, 100 BetrVG seien jedenfalls im Falle der Neueinstellungen als abschließend anzusehen. Bei einer anderen Betrachtung würden die Vorschriften der §§ 99, 100 BetrVG leerlaufen und zu einem faktischen Beschäftigungsverbot befristeter Kräfte führen, was auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten (Art. 12 und 14 GG) nicht hinzunehmen sei.
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Mit Beschluss vom 07.07.2015 hat das Arbeitsgericht den Anträgen des Betriebsrats stattgegeben. Das Arbeitsgericht hat das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG als verletzt angesehen, weil die Beklagte bei der Zuweisung der Mitarbeiter zu bestehenden Dienstplänen den Betriebsrat nicht beteiligt. Die Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG und § 99 BetrVG bestünden nebeneinander. Ein kollektiver Bezug beim Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG sei gegeben. Die Duldung der bisherigen Praxis ändere an dem mit bestimmungswidrigen Verfahren nichts. Ein Grundrechtseingriff liege nicht vor.
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Die Arbeitgeberin hat den Beschluss am 04.08.2015 zugestellt erhalten. Ihre Beschwerde ist am 14.08.2015 und deren Begründung am 30.09.2015 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
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Die Arbeitgeberin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist weiter der Ansicht, die neu eingestellten Mitarbeiter seien erst dann als Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG zu qualifizieren, wenn sie im Rahmen eines Dienstplans ihre Arbeit aufgenommen hätten. Erst dann seien sie in den Betrieb eingegliedert. Erst nach der Eingliederung in den Betrieb sei der Betriebsrat für sie zuständig. Die Zuweisungsentscheidung zu einem Dienstplan erfolge aber vor der Eingliederung in den Dienstplan. Daher habe der Betriebsrat bei der Erstzuweisung kein Mitbestimmungsrecht.
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Der Betriebsrat habe für die Anträge kein Rechtsschutzbedürfnis. Entsprechend dem Tenor seien auch alle bereits eingestellten Arbeitnehmer erfasst. Hinsichtlich derer habe der Betriebsrat keine konkrete Rechtsverletzung vorgetragen. Betroffen seien nur neu einzustellende Aushilfskräfte. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats sei durch die aufgestellten Rahmendienstpläne verbraucht. Ein kollektiver Bezug sei nicht gegeben, weil sich für bereits beschäftigte Arbeitnehmer nichts ändere. Die § 99 ff. BetrVG seien bei der Einstellung und Eingliederung abschließend. Es bestehe keine Konnexität zwischen Verletzungshandlung und Anspruchsziel des Betriebsrats. Der Unterlassungsanspruch könne nicht weiter gehen als das Mitbestimmungsrecht. Ein Unterlassungsanspruch verletze die Rechte des Arbeitgebers aus Art. 12 und 14 GG und die Rechte der einzustellenden Arbeitnehmer aus Art. 12 GG.
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Die Arbeitgeberin beantragt,
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den Beschluss des Arbeitsgerichts Ulm, Kammern Ravensburg, vom 07.07.2015 Az. 8 BV 29/14, abzuändern und die Anträge zurückzuweisen.
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Der Betriebsrat beantragt,
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die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückzuweisen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen, die Sachverhaltsdarstellung des angegriffenen Beschlusses und den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und Anlagen ergänzend Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen, die Sachverhaltsdarstellung des angegriffenen Beschlusses und den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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1. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§§ 89, 87 Abs. 2 iVm. 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).
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2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Betriebsrats zu Recht stattgegeben. Die Kammer schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts an und macht sich diese zu Eigen.
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a) Der Unterlassungsantrag des Betriebsrats ist zulässig.
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aa) Ein Antrag im Beschlussverfahren muss ebenso bestimmt sein wie ein solcher im Urteilsverfahren. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf das Beschlussverfahren entsprechend anzuwenden. Der Streitgegenstand muss so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann. Dies gilt auch und vor allem für Anträge, mit denen die Unterlassung von Handlungen verlangt wird. Ihnen stattgebende gerichtliche Entscheidungen müssen für den in Anspruch genommenen Beteiligten eindeutig erkennen lassen, was von ihm verlangt wird. Die Prüfung, welche Maßnahmen der Schuldner zu unterlassen hat, darf nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden (BAG 03.06.2003 - 1 ABR 19/02 - Rn. 17 der Gründe).
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bb) Diese Voraussetzungen erfüllt der Antrag des Betriebsrats. Der Betriebsrat begehrt von der Arbeitgeberin Unterlassung der erstmaligen tatsächlichen Beschäftigung von Mitarbeitern ohne dass der Betriebsrat bei der Zuweisung zu Dienstplänen oder bei der Festlegung der Lage der Arbeitszeit außerhalb von Dienstplänen gemäß § 87 BetrVG mitbestimmt hat. Damit bezieht sich der Antrag nur auf neueingestellte Mitarbeiter, nämlich Entlastungskräfte in Zeiten des Starkverkehrs und Urlaubs.
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b) Der Antrag ist auch begründet.
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aa) Der Betriebsrat hat einen allgemeinen Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 BGB analog iVm. §§ 2, 87 Abs. 1 BetrVG (grundlegend BAG 03.05.1994 - 1 ABR 24/93). Voraussetzung ist, dass die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 BetrVG zu befürchten steht, es muss also eine Wiederholungsgefahr bestehen (BAG 29.02.2000 - 1 ABR 4/99 - Rn. 34 der Gründe). Die Wiederholungsgefahr kann aus Rechtsverletzungen in der Vergangenheit resultieren.
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bb) Im vorliegenden Fall steht die Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu befürchten, weil die Arbeitgeberin dieses Mitbestimmungsrecht sowohl hinsichtlich der Stammarbeitskräfte wie bezüglich der neu eingestellten Arbeitskräfte in der Vergangenheit permanent verletzt hat, im Grund genommen schlicht ignoriert.
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(1) Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Zweck dieses Mitbestimmungsrechts ist es, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage der Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien Zeit für die Gestaltung ihres Privatlebens zur Geltung zu bringen. Danach erfasst das Mitbestimmungsrecht nicht nur die Frage, ob im Betrieb in mehreren Schichten gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage der einzelnen Schichten und die Abgrenzung des Personenkreises, der Schichtarbeit zu leisten hat. Mitbestimmungspflichtig ist auch der Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten. Der Betriebsrat hat ferner darüber mitzubestimmen, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise von bereits aufgestellten Schichtplänen abgewichen werden kann. Dies gilt insbesondere bei Schichtumsetzungen. Die Betriebsparteien sind frei in der Entscheidung, ob sie sich auf eine Regelung über die Grundsätze der Schichtplanung beschränken, oder ob sie jeden einzelnen Schichtplan selbst aufstellen wollen. Begnügen sie sich mit der Regelung von Kriterien und Grundsätzen, ist es zulässig, die Aufstellung von Einzelschichtplänen nach diesen Vorgaben dem Arbeitgeber zu überlassen (BAG 29.09.2004 - 5 AZR 559/03 - Rn. 23 der Gründe). Wird das Mitbestimmungsrecht durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung ausgeübt, kann diese vorsehen, dass der Arbeitgeber unter bestimmten - in der Betriebsvereinbarung geregelten - Voraussetzungen eine Maßnahme allein treffen kann. Durch eine solche Regelung darf das Mitbestimmungsrecht allerdings nicht in seiner Substanz beeinträchtigt werden. Der Betriebsrat kann sein Mitbestimmungsrecht deshalb nicht in der Weise ausüben, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (BAG aaO. Rn. 24 der Gründe).
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(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die Zuweisung bestimmter Arbeitnehmer in bestimmte, bestehende Dienstpläne dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unterliegt. Bei der Arbeitgeberin existieren lediglich (Rahmen-) Dienstpläne, die vom Betriebsrat mitbestimmt sind. Bei der Zuweisung der einzelnen Arbeitnehmer in die bestehenden Dienstpläne beteiligt die Arbeitgeberin den Betriebsrat unstreitig nicht. Der auf die Mitarbeiter ohne Zustelltätigkeiten anwendbare TV Nr. 37b enthält keine Regelungen, unter welchen Voraussetzungen die Arbeitgeberin selbst die Zuweisungen vornehmen kann. Da der Betriebsrat dem Arbeitgeber nicht das alleinige Gestaltungsrecht über den Mitbestimmungstatbestand eröffnen kann, kann auch aufgrund der langjährigen tatsächlichen Übung keine konkludente Vereinbarung dahingehend zu Stande gekommen sein. Für eine Betriebsvereinbarung fehlt es außerdem an der erforderlichen Schriftform (§ 77 Abs. 2 S. 1 BetrVG). Auch eine formlose Regelungsabrede setzt zumindest eine auf die Zustimmung zu der Maßnahme gerichtete Beschlussfassung des Betriebsrats und deren Verlautbarung gegenüber dem Arbeitgeber voraus (BAG 18.03.2014 - 1 ABR 75/12 - Rn. 33 der Gründe). Dass einem von beiden erfolgt ist, hat die Arbeitgeberin nicht behauptet. Die bei der Arbeitgeberin vorherrschende Praxis ist schlicht mitbestimmungswidrig.
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Die Zuweisung von Mitarbeitern in einzelne Dienstpläne stellt auch einen kollektiven Tatbestand dar. Es muss dabei die Entscheidung getroffen werden, welche Schicht im Winter Verstärkung erhält oder im Sommer Ersatz. Davon hängt letztlich auch die Arbeitszeit der bereits Beschäftigten ab; denn im TV Nr. 37b wird der Arbeitgeberin ein flexibler Arbeitszeitrahmen eingeräumt. Dessen Ausschöpfung hängt in Zeiten sogenannten Starkverkehrs nicht zuletzt vom Umfang der Entlastung ab. Darüber hinaus dienen die befristeten Einstellungen der Befriedigung des Freizeitausgleichs der Beschäftigten. Damit geht es nicht nur um die individuellen Belange eines Arbeitnehmers, sondern um die kollektiven Interessen der Belegschaft (vgl. dazu BAG 19.06.2001 - 1 ABR 43/00 - Rn. 36 und 37 der Gründe).
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cc) Der Mitbestimmungstatbestand erfasst alle Arbeitnehmer, die bestimmten Schichten zugewiesen werden, auch die neu eingestellten Mitarbeiter.
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(1) Unstreitig unterrichtet die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht darüber, welchem Dienstplan welcher neu eingestellte Arbeitnehmer zugewiesen wird. Die Mitbestimmung nach § 99 BetrVG macht daher die Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht überflüssig. Beide Mitbestimmungstatbestände bestehen nebeneinander. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die beabsichtigte Beschäftigung entgegen einer tariflichen Arbeitszeitregelung keinen Zustimmungsverweigerungsgrund iSd. § 99 Abs. 2 BetrVG darstellt.
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(2) Das Argument der Arbeitgeberin, der Betriebsrat sei nur zuständig für Arbeitnehmer iSd. § 5 Abs. 1 BetrVG; Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift sei jemand erst dann, wenn er in den Betrieb tatsächlich eingegliedert werde, übersieht, dass die Eingliederung bereits mit der Zuweisung zu einem bestimmten Dienstplan beginnt. Mit Blick auf den oben dargestellten Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb nur der Arbeitnehmer, der bereits mit seiner Arbeit tatsächlich begonnen hat, wissen soll, wann er arbeiten muss oder Freizeit hat, nicht aber der Arbeitnehmer, dessen tatsächlicher Arbeitsbeginn unmittelbar bevorsteht.
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dd) Schließlich liegt auch kein Grundrechtseingriff vor. Der Arbeitgeber muss bei seiner Geschäftstätigkeit arbeitsrechtliche Beschränkungen beachten.
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Mitbestimmungsrechte führen stets zu einer Beschränkung der Unternehmensfreiheit, die jedoch vom Gesetzgeber gewollt und von Verfassung wegen nicht zu beanstanden ist (BAG 19.06.2001 - 1 ABR 43/00 - Rn. 38 der Gründe).
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Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist daher nicht begründet. III.
Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist daher nicht begründet.
III.
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Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen (§§ 92 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG), weil die Rechtsfrage des Verhältnisses der Mitbestimmungstatbestände der §§ 99 und 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG grundsätzliche Bedeutung hat.
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Müller Löffler Schorrer-Müller

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 99, 100 BetrVG
§§ 99, 100 BetrVG
§§ 2, 87 Abs. 1 BetrVG
§§ 92 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 99 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 87 BetrVG
§ 1004 BGB
§ 99 Abs. 4 BetrVG
§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG
§ 5 Abs. 1 BetrVG
§ 99 ff. BetrVG
§ 87 Abs. 1 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 87 Abs. 1 BetrVG
§ 77 Abs. 2 S. 1 BetrVG
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
§ 99 Abs. 2 BetrVG
§ 5 Abs. 1 BetrVG
§ 99 und 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG
Art. 12 und 14 GG
Art. 12 und 14 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 BV 29/14
8 BV 29/14
1 ABR 19/02
1 ABR 24/93
1 ABR 4/99
5 AZR 559/03
1 ABR 75/12
1 ABR 43/00