Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-26, Aktenzeichen 12 O 411/09 U.
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:0626.12O411.09U.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt,
es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd,
im Rahmen einer Kooperation mit der Versandapotheke E deren Bonusmodell zu empfehlen, wenn dies geschieht wie mit dem nachfolgend abgedruckten Anschreiben:
Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das vorgenannte Unterlassungsgebot ein vom Gericht festzusetzendes Ordnungsgeld bis zu einer Höhe von 250.000,-- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 208,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.10.2009 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,-- €.

Tatbestand:
Der Kläger, die A, nimmt den Beklagten auf Unterlassung aus Wettbewerbsrecht in Anspruch.
Der Beklagte ist eine als eingetragener Verein verfasste Selbsthilfeorganisation, deren Ziel es ist, die Lebensumstände von Parkinson-Patienten und deren Partnern zu verbessern.
Mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Schreiben, das eine Kooperation zwischen dem Beklagten und der Versandapotheke E bewirbt, wandte sich der Beklagte im Juli 2009 an seine Mitglieder. Er stellt seinen Mitgliedern darin ein Bonussystem vor, das verschiedene Boni für rezeptpflichtige Medikamente vorsieht.
Mit Schreiben vom 29.07.2009 mahnte der Kläger den Beklagten ab und forderte ihn erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf.
Der Kläger, der seinen Anspruch in erster Linie mit einem Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 AMG und §§ 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung begründet und hilfsweise auf einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 7 HWG sowie weiter hilfsweise auf einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG stützt, hält die Werbung für unlauter, da das beworbene Bonusmodell gegen die gesetzlich vorgesehene Festlegung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises, eine Marktverhaltensregelung, verstoße. Durch die Werbung für dieses Bonusmodell fördere der Beklagte es unmittelbar.
Der Kläger beantragt,
zu erkennen wie geschehen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
vorsorglich: das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
a) Verstößt eine nationale Norm, die nationale Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln für auf in einem anderen EU-Mitgliedstaat ansässige Apotheken anwendbar erklärt, gegen den Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV?
b) Kann ein Verstoß gegen Art. 34 AEUV damit gerechtfertigt werden, dass die gleichmäßige und flächendeckende Gesundheitsversorgung durch eine Arzneimittelpreisbindung gewährleistet werden soll, ohne dass eine Tatsachengrundlage dafür besteht, ob diese Arzneimittelpreisbindung zu einer gleichmäßigen und flächendeckenden Gesundheitsversorgung führt oder hierfür erforderlich ist?
c) Steht Artikel 87 Abs. 3 in Verbindung mit Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex oder eine andere gemeinschaftsrechtliche Vorschrift dem entgegen, dass ein Mitgliedstaat einem Leistungserbringer untersagt, dem Verbraucher Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn kein unmittelbarer Bezug zwischen Zuwendungen und Werbegaben und konkreten Arzneimitteln besteht;
höchst vorsorglich: das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Frage einzuholen, ob § 78 Abs. 1 S. 4 des Arzneimittelgesetzes verfassungswidrig ist.
Der Beklagte ist der Auffassung, die Klage sei nicht hinreichend bestimmt. Der geltend gemachte Anspruch bestehe schon deshalb nicht, weil die Regelungen der Arzneimittelpreisverordnung auf die EU-ausländische Versandapotheke E N. V. nicht anwendbar seien. Die Entscheidung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes sei europarechts- und verfassungswidrig, weshalb das Verfahren zur Vorabentscheidung dem EuGH vorzulegen sei, jedenfalls aber eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht wegen der Verfassungswidrigkeit des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG n. F. geboten sei.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Klage ist dem Beklagten am 22.10.2009 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist in der Sache begründet.
Der Unterlassungsantrag genügt den Bestimmtheitsanforderungen, da sich aus dem Antrag in Verbindung mit der Klagebegründung ergibt, dass sich der Kläger gegen eine Werbung für Rabatte bei dem Erwerb eines verschreibungspflichtigen Medikamentes durch den Endverbraucher in Form des konkret angegebenen Bonusmodells wendet.
Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten aus §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 AMG und §§ 1, 3 Arzneimittelpreisverordnung zu.
Der Beklagte hat durch das streitgegenständliche Schreiben eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs.1 Nr. 1 UWG begangen, durch die er den Absatz eines fremden Unternehmens, nämlich der Versandapotheke E, gefördert hat, indem er in dem Schreiben dessen Bonussystem beworben hat. Darin liegt eine unlautere Handlung, da das beworbene Bonussystem wettbewerbsrechtlich unzulässig ist.
Der Bundesgerichtshof hat es als unlauteres Verhalten eines Apothekers erachtet, für jedes Rezept, das ein Kunde im Wege des Versandes einlöst, einen 5 Euro-Gutschein auszugeben und/oder einzulösen und/oder für den Gutschein und die Einlösung zu werben und dazu die nachfolgenden Gründe angeführt (GRUR 2010, 1136 [1136ff.] - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE):
„14 2. Der von der Kl. geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 78 II 2 und 3, III 1 AMG, §§ 1 I und IV, 3 AMPreisV begründet.
15 a) Das von der Kl. beanstandete Verhalten des Bekl. verstößt gegen die vorstehend genannten Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes und der Arzneimittelpreisverordnung.
16 aa) Nach § 78 II 2 und 3 AMG ist für die verschreibungspflichtigen (Fertig-)Arzneimittel und die zwar nicht verschreibungs-, aber apothekenpflichtigen (Fertig-)Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Die Einzelheiten regelt die auf der Grundlage des § 78 I AMG ergangene Arzneimittelpreisverordnung. Diese legt für verschreibungspflichtige Arzneimittel in § 2 die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken und in § 3 die Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf jeweils zwingend fest (vgl. § 1 I Nrn. 1 und 2, IV AMPreisV). Die Bestimmung des § 78 III 1 AMG stellt die Rechtslage insoweit zusammenfassend klar, als danach ein einheitlicher Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers für alle Arzneimittel zu gewährleisten ist, soweit für diese verbindliche Preise und Preisspannen durch die Arzneimittelpreisverordnung bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, die die Arzneimittelpreisverordnung festlegt, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis. Diese Regelungen sollen insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt ist (vgl. Stellungnahme des Bundesrates z. RegE eines Vierten Gesetzes zur Änderung des AMG, BT-Dr 11/5373, Anl. 2 S. 27; BSGE 101, 161 Rdnrn. 18f. = NJW 2009, 880; BSG, Urt. v. 27. 10. 2009 – B 1 KR 7/09 R Rdnrn. 13–15, BeckRS 2010, 65518; Schmid, in: Festschr. f. Ullmann, 2006, S. 875 [876]; Dettling, A&R 2008, 118 [120]; zu weiteren mit der Regelung des § 78 AMG verfolgten Zwecken vgl. Kloesel/Cyran, ArzneimittelR, 67. Erg.-Lief., § 78 AMG Anm. 1, und Schaffert, in: MünchKomm-UWG, § 4 Nr. 11 Rdnr. 326).
17 bb) Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2006, 233 – Family Taler; KG, GRUR-RR 2008, 450 [451] – Apothekenbonussystem; OVG Lüneburg, GRUR-RR 2008, 452 [453] = NJW 2008, 3451 – Zuzahlungsgutscheine; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 176 [177] – Douglastaler; OLG Köln, GRUR 2006, 88 = WRP 2006, 130 – Gutschein bei Arzneimittelkauf; OLG Oldenburg, WRP 2006, 913 [916]; Wille/Harney, A&R 2006, 34; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rdnr. 11138; Gerstberger/Reinhart, in: Gröning, HeilmittelwerbeR, 3. Akt.-Lfg. 2009, § 7 HWG Rdnr. 40; Riegger, HeilmittelwerbeR, Kap. 7 Rdnr. 29; a.A. OLG Rostock, GRUR-RR 2005, 391 – Apotheken-Bonuscard; Peter, GRUR 2006, 910 [912]; Kappes, WRP 2009, 250 [253]; im Hinblick auf § 7 HWG a.F. bejahend, im Hinblick auf § 78 AMG, § 3 AMPreisV dagegen verneinend OLG Naumburg, GRUR-RR 2006, 336 [338] – Einkauf-Gutschein; GRUR-RR 2007, 159 = NJW-RR 2007, 695 = WRP 2006, 1393 – Kaffeezuckertütchen; vgl. ferner Mand, in: Prütting, MedizinR, § 7 HWG Rdnr. 48).
18 Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen Vorteil im vorstehend genannten Sinn dar (OLG Köln, GRUR 2006, 88 = WRP 2006, 130 – Gutschein bei Arzneimittelkauf; OLG Oldenburg, WRP 2006, 913 [916]; Wille/Harney, A&R 2006, 34; diff. OLG Naumburg, GRUR-RR 2006, 336 [338] – Einkauf-Gutschein; GRUR-RR 2007, 159 = NJW-RR 2007, 695 = WRP 2006, 1393 – Kafeezuckertütchen). Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Gutscheinseinlösung wesentliche Hindernisse entgegenstehen (OLG Oldenburg, WRP 2006, 913 [916]) oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 403 [404] = NJW-RR 2008, 61 – SAARTALER; Dembowski, in: PR-WettbR 9/2007, Anm. 3). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor.
19 Die vorstehend beschriebenen Merkmale eines Verstoßes gegen diese arzneimittelpreisrechtlichen Bestimmungen liegen im Streitfall vor. Der in der Apotheke des Bekl. einzulösende Gutschein lautet auf einen bestimmten Geldbetrag. Der Einlösung des Gutscheins stehen auch keine wesentlichen Hindernisse entgegen. Angesichts des bekannten breiten Angebots von in Apotheken frei verkäuflichen Produkten befinden sich darunter nicht wenige, die jeder Verbraucher im Alltag gebrauchen kann (vgl. OLG Köln, GRUR 2006, 88 = WRP 2006, 130 – Gutschein bei Arzneimittelkauf). Dass dies bei der Apotheke des Bekl. anders wäre, ist weder festgestellt noch ersichtlich. Die vom BerGer. zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung vorgenommene Unterscheidung zwischen Erst- und Zweitgeschäft spaltet das einheitliche Geschäft des Einkaufs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen Gewährung des Gutscheins demgegenüber künstlich auf (vgl. OVG Lüneburg, GRUR-RR 2008, 452 [453f.] = NJW 2008, 3451 – Zuzahlungsgutscheine; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 176 – Douglastaler; Auerbach/Jung, ApoR 2006, 52 [54]).
20 cc) Der Ansicht des BerGer., der von der Kl. geltend gemachte Rechtsverstoß scheide schon deshalb aus, weil der Kunde im Regelfall an einer Unterlaufung der Preisbindung nicht interessiert sei, beruht auf der Annahme, die Ersparnis durch den Gutschein komme allein der Krankenversicherung zu Gute. Die vom BerGer. getroffenen Feststellungen tragen diese Annahme jedoch nicht. Mit dem Gutscheinsystem des Bekl. können von der Pflicht zur Zuzahlung befreite Kassenpatienten sowie auch Privatversicherte tatsächlich Geld „verdienen” und Kassenpatienten zumindest einen Teil der Zuzahlung ersparen, indem sie mit den Gutscheinen Waren des täglichen Bedarfs erwerben. Nur vor diesem Hintergrund verspricht die Werbung des Bekl. auch einen wirtschaftlichen Erfolg.
21 b) Die Bestimmungen der § 78 II 2 und 3, III 1 AMG, §§ 1 I und IV, 3 AMPreisV sind neben § 7 HWG anwendbar. Die beiden Regelungsbereiche weisen unterschiedliche Zielsetzungen auf (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2008, 306 = WRP 2008, 969 – Internetapotheke; KG, GRUR-RR 2008, 450 [452] – Apothekenbonussystem; OVG Lüneburg, GRUR-RR 2008, 452 [453] = NJW 2008, 3451 – Zuzahlungsgutscheine; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 176 – Douglastaler; OLG Hamburg, Urt. v. 25. 3. 2010 – 3 U 126/09, BeckRS 2010, 11063 = juris Rdnr. 101; Gerstberger/Reinhart, in: Gröning, § 7 HWG Rdnr. 45; Dembowski, in: PR-WettbR 9/2007, Anm. 3; a.A. Kappes, WRP 2009, 250 [253]). Der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen (BGH, GRUR 2006, 949 Rdnr. 24 = NJW 2006, 3203 = WRP 2006, 1370 – Kunden werben Kunden; GRUR 2009, 1082 Rdnr. 16 = NJW-RR 2010, 397 = WRP 2009, 1385 – DeguSmiles & more; Gerstberger/Reinhart, in: Gröning, § 7 HWG Rdnrn. 11f.). Er unterscheidet sich daher erheblich von den Zwecken, die mit der arzneimittelpreisrechtlichen Regelung verfolgt werden (vgl. o. unter II 2a aa).
22 c) Die Bestimmungen der § 78 II 2 und 3, III 1 AMG, §§ 1 I und IV, 3 AMPreisV sind nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den (Preis-)Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln (vgl. BVerfG, NJW 2002, 3693 [3695]). Sie stellen damit Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar (KG, GRUR-RR 2008, 450 [452] – Apothekenbonussystem; OLG München, GRUR-RR 2010, 53 [55] – Treuebonus II; OLG Hamburg, Urt. v. 25. 3. 2010 – 3 U 126/09, BeckRS 2010, 11063 = juris Rdnr. 97; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, § 4 Rdnr. 11.138; Schaffert, in: MünchKomm-UWG, § 4 Nr. 11 Rdnr. 326; Link, in: Ullmann, in: PK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdnr. 198; v. Jagow, in: Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rdnr. 63; Ebert-Weidenfeller, in: Götting/Nordemann, UWG, § 4 Rdnr. 11.66; Fezer/Götting, UWG, 2. Aufl., § 4–11 Rdnr. 147, jew. m. w. Nachw.).
23 d) Das beanstandete Verhalten des Bekl. ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und sonstigen Marktteilnehmer i.S. des § 3 UWG 2004 nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen sowie die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern i.S. des § 3 I UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen.
24 aa) Die Bestimmung des § 7 I 1 HWG lässt in dem durch § 1 HWG bestimmten Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes und damit insbesondere bei produktbezogener Werbung für Arzneimittel (§ 1 I Nr. 1 HWG) Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) unter den dort in den Nrn. 1–5 im Einzelnen bezeichneten Voraussetzungen zu.Gem. § 7 I 1 Nr. 2 Halbs. 2 HWG, der den durch § 7 I 1 Nr. 2 Halbs. 1 HWG für Rabatte eröffneten Bereich einschränkt, sind Zuwendungen oder Werbegaben, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Weise zu berechnenden Geldbetrag bestehen (Barrabatte), unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Eine entsprechende Beschränkung, die der Abstimmung des Heilmittelwerberechts mit dem Arzneimittelpreisrecht dient, ist für die anderen Fälle des § 7 I 1 HWG nicht vorgesehen, in denen das grundsätzliche Verbot der Wertreklame im Heilmittelwerberecht nicht gilt. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben, die den in § 7 I 1 Nrn. 1, 3, 4 und 5 HWG für zulässige Wertreklame vorgegebenen Rahmen nicht überschreiten, auch dann heilmittelwerberechtlich zulässig sind, wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Arzneimittelrechtlich liegt dann zumindest in den Fällen, in denen es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um geringwertige Kleinigkeiten i.S. des § 7 I 1 Nr. 1 Fall 2 HWG handelt (vgl. dazu nachstehend unter II 2 d bb), lediglich ein Verstoß vor, der nicht geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen. Dies hat auch dann zu gelten, wenn die Werbung nicht produktbezogen erfolgt, d.h. nicht auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder auch Vielzahl bestimmter Mittel von Arzneimitteln bezogen ist (vgl. dazu BGH, GRUR 2009, 1082 Rdnrn. 15f. = NJW-RR 2010, 397 – DeguSmiles & more; BGHZ 180, 355 Rdnrn. 12ff. = GRUR 2009, 984 = NJW-RR 2010, 181 – Festbetragsfestsetzung). Denn eine – wie im Streitfall – auf sämtliche verschreibungspflichtige Arzneimittel bezogene Imagewerbung eines Apothekers stellt sich im Blick auf die Zwecke, die mit der Preisbindung für die in § 78 II 2 und 3 AMG genannten Arzneimittel verfolgt werden (vgl. o. unter II 2a aa), nicht als bedenklicher dar als eine entsprechende Werbung, die auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder Vielzahl bestimmter Mittel bezogen ist. Ebenso wenig kommt im Hinblick auf diese Zwecke dem Umstand Bedeutung zu, dass eine Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel heilmittelwerberechtlich gem. § 10 I HWG stets unzulässig ist.
25 bb) Die im Streitfall in Rede stehende Werbung des Bekl. wäre im Falle ihrer Produktbezogenheit nach keiner der in § 7 I 1 Nrn. 1, 3, 4 und 5 HWG enthaltenen Regelungen zulässig. Insbesondere handelt es sich bei einem Einkaufsgutschein im Wert von 5 Euro für jedes im Wege des Versands eingelöste Rezept für verschreibungspflichtige Arzneimittel nicht um eine geringwertige Kleinigkeit i.S. des § 7 I 1 Nr. 1 Fall 2 HWG. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung fallen unter diesen Begriff allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint (vgl. OLG Oldenburg, WRP 2006, 913 [915]; Gerstberger/Reinhart, in: Gröning, § 7 HWG Rdnr. 32; Mand, in: Prütting, § 7 HWG Rdnr. 42). Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen (BGH, GRUR 2010, 1133 Rdnr. 22 – Bonuspunkte [in diesem Heft unter Nr. 19]; ferner Gerstberger/Reinhart, in: Gröning, § 7 HWG Rdnr. 32; Mand, in: Prütting, § 7 HWG Rdnr. 43). Da bei einer Publikumswerbung zudem – im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten – von einer niedrigeren Wertgrenze auszugehen ist, überschreitet in diesem Bereich eine Werbegabe im Wert von 5 Euro die Wertgrenze (vgl. Gerstberger/Reinhart, in: Gröning, § 7 HWG Rdnr. 32; Mand, in: Prütting, § 7 HWG Rdnr. 44, jew. m. w. Nachw.).“
Dem schließt sich die Kammer im Hinblick auf den hier zu entscheidenden Sachverhalt der Gewährung eines unmittelbaren Rabatts auf verschreibungspflichtige Medikamente von 2,57 € im geringsten Fall an. Die in Rede stehenden Regelungen galten bereits zum Zeitpunkt der Handlung auch für Lieferungen der im Ausland ansässigen Kooperationspartnerin des Beklagten nach dem Inland (GmS-OGB, GRUR 2013, 417); für die Zukunft ergibt sich dies aus § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG i. d. F. vom 26.10.2012.
Die aufgrund des festgestellten Verstoßes vermutete Wiederholungsgefahr hat der Beklagte nicht ausgeräumt.
Es bestand weder Anlass für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV noch für eine Aussetzung des Verfahrens zwecks Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes gemäß Art. 100 Abs. 1 GG.
Hinsichtlich der Frage der Vorlage an den EuGH hat der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes im Anschluss an die Feststellung, dass das Ergebnis mit Unionsrecht im Einklang steht (GRUR aaO., 419ff.), entschieden:
„[47]4. Im vorliegenden Verfahren stellen sich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH nach Art. 267 III AEUV erfordern. Eine Vorlage ist nicht geboten, wenn der Lösung der Rechtsfrage eine gesicherte Rechtsprechung des EuGH zu Grunde liegt (vgl. EuGH, Slg. 2003, I-10239 Rdnr. 118= NJW 2003, 3539 – Köbler). Die sich im Rahmen des primären Unionsrechts stellenden Fragen dazu, unter welchen Voraussetzungen eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit vorliegt, sind durch die angeführte Rechtsprechung des EuGH geklärt. Die Umsetzung dieser Entscheidungspraxis im konkreten Fall ist Aufgabe der Gerichte der Mitgliedstaaten (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rdnrn. 88 u. 119– Google France und Google; vgl. auch EuGH, Slg. 2006, I-2093 Rdnr. 30 = NJW 2006, 2540 – A-Punkt Schmuckhandels-GmbH/Schmidt; Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston v. 6. 4. 2006 in der Rs. C-348/04, Slg. 2007, I-3391 Rdnr. 3 = BeckRS 2009, 70880 – Boehringer Ingelheim u.a./Swingward u.a.). Hinsichtlich der Auslegung des sekundären Unionsrechts bestehen im Streitfall keine vernünftigen Zweifel, so dass auch insoweit eine Vorlage an den EuGH nach Art. 267 III AEUV nicht erforderlich ist (st. Rspr.; vgl. EuGH, Slg. 1982, 3415 Rdnr. 16 – C.I.L.F.I.T.; Slg. 2005, I-8151 Rdnr. 33 = BeckRS 2005, 70697 – Intermodal Transport).“
Dem schließt sich die Kammer nach eigener Überzeugungsbildung an. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG im Hinblick auf die Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG n. F. ist nicht veranlasst, da die Kammer aus den Gründen des Beschlusses des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes das Gesetz nicht für verfassungswidrig hält, da es im Einklang mit dem Unionsrecht steht.
Die Ordnungsmittelandrohung hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.
Daneben hat der Kläger einen Zahlungsanspruch gegen den Beklagten in Höhe von 208,65 Euro aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG i. V. m. § 5 UKlaG. Der Kläger kann von dem Beklagten die Kosten, die durch die Abmahnung entstanden sind, ersetzt verlangen. Für einen Verband, dem es zuzumuten ist, typische und durchschnittlich schwer zu verfolgende Verstöße zu erkennen und selbst abzumahnen, besteht ein Anspruch auf anteiligen Ersatz der Personal- und Sachkosten in Form einer Kostenpauschale (vgl. OLG Hamburg, 25.06.2008 – 5 U 13/07, Rn 47). Der Kläger hat den Beklagten nach den vorstehenden Erwägungen berechtigtermaßen abgemahnt.
Die Kammer schätzt die dem Kläger entstandenen Aufwendungen auf der Grundlage vergleichbarer Fälle und der plausiblen Ausführungen des Klägers in Höhe der geltend gemachten Kostenpauschale.
Der Zinsanspruch ist aus § 291 BGB begründet.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 AMG
§§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 78 II 2 und 3, III 1 AMG, §§ 1 I und IV, 3 AMPreisV
§§ 1 I und IV, 3 AMPreisV sind neben § 7 HWG
§§ 1 I und IV, 3 AMPreisV
§ 78 AMG
§ 7 HWG
§ 3 AMPreisV
§ 3 UWG 2004
§ 1 HWG
§ 5 UKlaG
§ 291 BGB
§ 709 ZPO
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 4 Nr. 1 UWG
§ 78 Abs. 1 Satz 4 AMG
§ 2 Abs.1 Nr. 1 UWG
§ 78 II 2 und 3 AMG
§ 78 I AMG
§ 1 I Nrn. 1 und 2, IV AMPreisV
§ 78 III 1 AMG
§ 78 II 2 und 3, III 1 AMG
§ 3 I UWG
§ 7 I 1 HWG
§ 1 I Nr. 1 HWG
§ 7 I 1 Nrn. 1, 3, 4 und 5 HWG
§ 10 I HWG
§ 890 Abs. 2 ZPO
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 78 Abs. 1 S. 4 des Arzneimittelgesetzes
Art. 267 AEUV
Art. 34 AEUV
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 267 III AEUV
Art. 100 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2010, 1136
BSGE 101, 161
NJW 2009, 880
GRUR-RR 2006, 233
GRUR-RR 2008, 450
GRUR-RR 2008, 452
NJW 2008, 3451
GRUR-RR 2009, 176
GRUR 2006, 88
GRUR-RR 2005, 391
GRUR 2006, 910
GRUR-RR 2006, 336
GRUR-RR 2007, 159
NJW-RR 2007, 695
GRUR-RR 2007, 403
NJW-RR 2008, 61
GRUR-RR 2008, 306
GRUR 2006, 949
NJW 2006, 3203
GRUR 2009, 1082
NJW-RR 2010, 397
NJW 2002, 3693
GRUR-RR 2010, 53
BGHZ 180, 355
GRUR 2009, 984
NJW-RR 2010, 181
GRUR 2010, 1133
GRUR 2013, 417
NJW 2003, 3539
GRUR 2010, 445
NJW 2006, 2540
B 1 KR 7/09 R
3 U 126/09
5 U 13/07