Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-12-01, Aktenzeichen 13 K 2561/04
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2005:1201.13K2561.04.00

Tenor:
Der Grundbesitzabgabenbescheid des Beklagten vom 13. Januar 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13. April 2004 wird hinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren aufgehoben.
Hinsichtlich der Abfall- und Straßenreinigungsgebühren wird die Klage abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner zu 36 %, der Beklagte zu 64 %.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger sind Eigentümer des bebauten Grundstücks .
Sie wenden sich in dem vorliegenden Musterverfahren gegen die Heranziehung zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren, zu Abfallgebühren und zu Straßenreinigungsgebühren für das Jahr 2004 mit der Rüge, dass die zugrunde gelegten Gebührensätze aus den jeweiligen Gebührensatzungen unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot zu hoch festgesetzt worden seien.
1. Schmutz- und Niederschlagswassergebühren
Entsprechend § 1 Abs. 1 der Entwässerungssatzung der Stadt in der geänderten Fassung vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt vom 12. Dezember 1997 Nr. 50 S. 285) wurden ab dem 1. Januar 1998 Planung, Bau und Betrieb der städtischen Entwässerung den Stadtwerken AG (SAG) als Verwaltungshelferin übertragen.
Ab dem Jahr 2000 hält die Stadt mittelbar oder unmittelbar eine knappe Mehrheit von bis zu 51 % der Aktien der SAG.
Die SAG erhalten für ihre Tätigkeit ein Betriebsführungsentgelt, das mitsamt der Umsatzsteuer als Kostenposition in die Gebührenkalkulation eingegangen ist. Das Betriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis und enthält einen kalkulatorischen Wagniszuschlag von 3 % der Nettoselbstkosten.
Das Entwässerungsvermögen ist auf eine Objektgesellschaft Entwässerung GmbH (E GmbH) zum Sachzeitwert übertragen. Die E GmbH ist eine reine Tochtergesellschaft der SAG. Die Anlagen sind von den SAG gepachtet, die dafür ein Pachtentgelt zahlen, das wesentlicher Bestandteil des Betriebsführungsentgeltes ist. Das Pachtentgelt setzt sich vor allem aus Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen zusammen. Die Abschreibungen wurden auf der Grundlage des Sachzeitwerts als Anschaffungswert der E GmbH bei einer Abschreibung der Anlagen über die Restnutzungsdauer berechnet. Die kalkulatorischen Zinsen wurden zu einem Zinsfuß von 7 % auf der Grundlage des fortgeschriebenen Anschaffungsrestwertes der Stadt unter Berücksichtigung der Beiträge und Zuschüsse als Abzugskapital ermittelt.
Noch im Jahre 1997 hatte die Stadt das Abwasser in eigener Rechtsträgerschaft beseitigt. Bei der Gebührenkalkulation war der Beklagte von Abschreibungen für das Kanalnetz nach Wiederbeschaffungszeitwerten ausgegangen. Die kalkulatorischen Zinsen waren nach dem Anschaffungsrestwert (entsprechend der Nachberechnung: 556.108.789 DM) nach Verminderung um das Abzugskapital (entsprechend der Nachberechnung: 194.962.306 DM) bei einem Zinsfuß von 8 % ermittelt worden.
Für die Übertragung des Kanalvermögens auf die E GmbH erhielt die Stadt ein Entgelt, das wie folgt ermittelt wurde: Der Sachzeitwert wurde um das aus Anschlussbeiträgen und Zuschüssen bestehende Abzugskapital reduziert. Der verbleibende Betrag (ca. 1.082.000 000 DM) war durch einen an die Stadt zu zahlenden Kaufpreis von ca. 429.600.000 DM abzugelten. Der Rest (652.400.000 DM) wurde der E GmbH teilweise als Darlehen, teilweise als Rücklagekapital zur Verfügung gestellt. Das Darlehen in Höhe von ca. 40 Millionen DM wurde im Jahre 2000 getilgt.
Die Gebührenbedarfsberechnung für 2004 ergab im Vergleich zum Vorjahr eine geringfügige Erhöhung (2,7 %) des Gebührensatzes für die Schmutzwassergebühr. Der Satz für die Niederschlagswassergebühr blieb konstant. Die Erhöhung ist im Wesentlichen auf höhere Verbandsbeiträge zurückzuführen.
Die Gesamtkosten der Beseitigung von Schmutz- und Niederschlagswasser wurden in Höhe von 104.012.287,68 EUR angenommen. Dabei war ein Teil der Überdeckung aus dem Jahre 2002 (530.401,72 EUR) abgezogen worden.
Von den Gesamtkosten betrug das Betriebsführungsentgelt der SAG einschließlich Umsatzsteuer 65.715.194,80 EUR. Gegenüber dem Vorjahr ergab sich eine Verminderung von 666.965,20 EUR. Darin war ein Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten enthalten.
Ein wesentlicher Bestandteil des Betriebführungsentgelt war das Pachtentgelt für die E GmbH.
In den Gesamtkosten waren überdies Kosten der Stadt in Höhe von 2.386.923,13 EUR enthalten. Gegenüber dem Vorjahr erhöhten sich diese Kosten um 2,7 %. Erstmals waren dabei auch Kosten berücksichtigt worden, die durch die Mitteilung der Veranlagungsdaten (Frischwasserbezug) durch die SAG entstanden waren.
An Kosten für die Reinigung von Sinkkästen wurde ein Betrag in Höhe von 867.680 EUR angesetzt.
Durch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Kläger für das Hausgrundstück zu Schmutzwassergebühren in Höhe von 285,65 EUR (145 cbm x 1,97 EUR) und zu Niederschlagswassergebühren in Höhe von 82,68 EUR (106 qm x 0,78 EUR) heran.
2. Abfallgebühren
Mit Wirkung vom 1. Januar 1999 ist die allein gebührenpflichtige Entsorgung der Abfälle aus privaten Haushalten einschließlich der Bioabfälle und die Beseitigung der hausmüllähnlichen Abfälle den bereits am 11. Mai 1998 gegründeten Entsorgungsbetrieben GmbH (EBE) als Verwaltungshelferin übertragen. Die EBE erhalten dafür von der Stadt ein Entgelt. Für die Abfälle zur Beseitigung aus anderen Herkunftsbereichen übernahmen die EBE die Entsorgungspflicht selbst und rechneten die Entsorgungsleistungen nach einer privatrechtlichen Entgeltordnung direkt mit den Abfallerzeugern und -besitzern ab.
Der Abfall wird größtenteils im Müllheizkraftwerk (MHKW) verbrannt. Das MHKW wird von der AG betrieben. Die Stadt zahlt einen Betriebskostenzuschuss und hat mit Zuschüssen des Landes ein sogen. Veraschungsrecht erworben, das bei der Stadt verblieb, dessen Nutzung jedoch durch Vertrag vom 29. Juli 1998 den EBE übertragen wurde.
Weiteres Anlagevermögen wurde den EBE zum Sachzeitwert übertragen. Nicht übertragen wurde der Fuhrpark, über dessen Nutzung durch die EBE ein Fuhrpark- und Werkstättenvertrag vom 11. Dezember 1998 geschlossen wurde. Aufgrund eines Dienstleistungsvertrages gleichen Datums stellte die Stadt der EBE weitere Dienstleistungen zur Verfügung. Auch städtisches Personal wurde bei den EBE eingesetzt.
Ab dem Jahre 2004 sind 49 % der Gesellschaftsanteile der EBE an Privatunternehmen übertragen.
Ab 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 ist nach einem vorgelegten Vertrag zwischen der Stadt und den EBE ein als „Marktpreis ermitteltes Entgelt" (§ 6 des Vertrages) vereinbart worden. Dieses Entgelt soll den Vorschriften des Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 6 Abs. 3) und wurde in Höhe eines festen Jahresbetrages (§ 6 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 6 Abs. 10 des Vertrages ist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung ab dem 1. Januar 2005 vorgesehen.
Satzungsgemäß ermittelte der Beklagte die Gebühren für die Restmüllbeseitigung und die Gebühren für die Bioabfallentsorgung gesondert.
Da die Gebührenbedarfsberechnung für das Jahr 2004 keine Änderung gegenüber den Sätzen für das Jahr 2003 ergab, wurde auf eine Satzungsänderung für das Jahr 2004 verzichtet.
Bei der Gebührenkalkulation für die Restmüllgebühr hatten sich Gesamtkosten in Höhe von 48.467.082,14 EUR ergeben. Für Verwaltungsdienstleistungen der Stadt wurden dabei 1.727.221,92 EUR berechnet.
Das Entgelt der EBE betrug dabei 32.857.569,19 EUR. Die Erhöhung gegenüber dem Vorjahr (176.984,85 EUR) wurde mit erhöhten Aufwendungen für eine Zusatzversorgungskasse gerechtfertigt.
Gegenüber dem Vorjahr erhöhte Kosten von 4.673.271,97 EUR wurden auch für die Beseitigung von verbotswidrig abgelagerten Abfällen angesetzt. Diese Kosten sind durch Eigenleistung des ehemaligen Grünflächenamtes ( ) oder als Entgelt für die Tätigkeit der EBE entstanden. Soweit die EBE für die Grünflächenreinigung eingesetzt wurden, ist in deren Entgelt auch ein kalkulatorischer Wagniszuschlag enthalten. Nach den Darlegungen des Beklagten sind in diese Kosten keine Kosten der Grünpflege eingeflossen. Es sind auch nur Flächen zu Grunde gelegt worden, die von der Allgemeinheit betreten werden können. Die Flächen der G. sind nicht dabei.
Bei dieser Position ebenso wie bei den Kosten der Stadt machten sich Aufwendungen für die Zusatzversorgungskasse erhöhend bemerkbar.
Die Kosten für die Verbrennung im MHKW wurden insgesamt mit 9.736.247,86 EUR beziffert. Das Veraschungsrecht wurde mit 8 % verzinst.
Ein Teil der Überdeckung aus 2002 (insgesamt 2.411.071,32 EUR) wurde in Höhe von 915.338,80 EUR abgezogen. Der Abzug der restlichen Überdeckung sollte erst für 2005 erfolgen.
Kosten der Entsorgung des Bioabfalls wurden in Höhe von 388.110 EUR auf die Restmüllgebühr verlagert.
Der Gewinnanteil der EBE beträgt nach Mitteilung des Beklagten nach der Ergebnisrechnung für die Haus- und Biomüllentsorgung ca. 860.000 EUR und für die Entsorgung verbotswidrig abgelagerter Abfälle 88.747,52 EUR.
Für die Berechnung des Satzes für die Bioabfallgebühr wurden Kosten in Höhe von 1.521.189,04 EUR ermittelt. Darin war das Entgelt der EBE in Höhe von 1.709.676,18 EUR enthalten.
Durch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Kläger für das Hausgrundstück zu Abfallgebühren in Höhe von 168,80 EUR für die Leerung eines 80 l - Restmüllgefäßes zu 168,80 EUR heran.
3. Straßenreinigungsgebühren
Ab 1. Januar 1999 übernahm die EBE gemäß dem Straßenreinigungsvertrag vom 11. Dezember 1998 auch die Straßenreinigung in der Stadt gegen ein von der Stadt zu zahlendes Entgelt. Das Entgelt umfasste wie bei der Abfallentsorgung die Selbstkostenerstattung im Sinne der LSP bei Berücksichtigung von Abschreibungen nach dem Wert des übernommenen Vermögens als Anschaffungswert. Dabei wurde von dem seinerzeit bei Einrichtung der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung zugrunde gelegten Sachzeitwert (Restwert vom Wiederbeschaffungswert) ausgegangen. Das Entgelt enthielt weiter kalkulatorische Zinsen in Höhe von 6,5% zuzüglich eines Zuschlages für das allgemeine Unternehmerwagnis in Höhe von 3% der Nettoselbstkosten.
Ab 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2018 sind nach einem vorgelegten Vertrag zwischen der Stadt und den EBE als „Marktpreise ermittelte Entgelte" (§ 5 des Vertrages) vereinbart worden. Diese Entgelte sollten den Vorschriften des Preisprüfungsrechts entsprechen (§ 5 Abs. 3) und wurden in Höhe fester Jahrebeträge (§ 5 Abs. 6) festgesetzt. Gemäß § 5 Abs. 8 und 9 des Vertrages ist eine Preisgleitklausel mit einer Anpassung erstmals ab dem 1. Januar 2003 vorgesehen.
Nach den Angaben des Beklagten dienen als Basis für die Ermittlung des kalkulatorischen Wagniszuschlags bei der Bestimmung des vereinbarten Festpreises weiterhin 3 % der Nettoselbstkosten.
Die Gesellschaftsanteile der EBE sind ab dem Jahre 2004 zu 49 % an Privatunternehmen übertragen.
Bei der Gebührenkalkulation für das Jahr 2004 wurden entsprechend der Rechtsprechung Sätze für die Straßenreinigung und gesondert für den Winterdienst errechnet. Als Kosten der Straßenreinigung (einschließlich Winterdienst) wurden insgesamt 15.938.761,20 EUR ermittelt. Davon wurde ein Stadtanteil von 20 % abgezogen, so dass der Anteil der Gebührenzahler 12.751.008,96 EUR ausmachte.
Eine Unterdeckung aus dem Jahre 2003 wurde in Höhe von 60.378,66 EUR hinzugerechnet. Ein Teil dieses Betrages soll sich aus einem für das Jahr 2003 unterlassenen Vortrag einer Unterdeckung aus dem Jahre 2001 ergeben.
Die insgesamt umlagefähigen Kosten erreichten damit den Betrag von 12.811.387,62 EUR.
In den Gesamtkosten war als Entgelt für die EBE ein Betrag von 14.042.397,11 EUR enthalten.
Durch Bescheid vom 13. Januar 2004 zog der Beklagte die Kläger für das Hausgrundstück zu Gebühren für die Straßenreinigung in Höhe von 40,32 EUR (6 m x 6,72 EUR) heran.
Gegen den Grundbesitzabgabenbescheid vom 13. Januar 2004 legten die Kläger Widerspruch ein, der durch Bescheide des Beklagten vom 13. April 2004 zurückgewiesen wurde. Am 12. Mai 2004 haben die Kläger die vorliegende Klage erhoben.
Die Kläger beantragen,
den Grundbesitzabgabenbescheid vom 13. Januar 2004 sowie den Widerspruchsbescheid vom 14. April 2004 hinsichtlich der festgesetzten Schmutz- und Niederschlagswassergebühren in Höhe von 285,65 EUR und 82,86 EUR, hinsichtlich der Abfallgebühren in Höhe von 168,80 EUR sowie hinsichtlich der Straßenreinigungsgebühren in Höhe von 40,32 EUR aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er meint, die strittigen Gebührensätze seien nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen nicht überhöht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten aller Musterverfahren (13 K 1776/00, 13 K 2671/02, 13 K 1748/03, 13 K 2039/04, 13 K 2561/04) und der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten einschließlich der Kalkulations- und Betriebsabrechnungsunterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig und hinsichtlich der strittigen Festsetzungen der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren begründet, im Hinblick auf die Abfallgebühren und Straßenreinigungsgebühren aber unbegründet.
Der angefochtene Grundbesitzabgabenbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit sie zu Schmutz- und Niederschlagswassergebühren herangezogen worden sind.
Als Rechtsgrundlage für die allein strittige Festsetzung der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren kommt die Satzung über die Erhebung von Entwässerungsabgaben (Entwässerungsabgabensatzung) der Stadt vom 8. Dezember 1997 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 12. Dezember 1997) in der Fassung der Änderungssatzung vom 2. Dezember 2003 (Amtsblatt der Stadt Nr. 49 vom 5 Dezember 2003) mit einem Satz für die Schmutzwassergebühr von 1,97 Euro und für die Niederschlagswassergebühr von 0,78 Euro in Betracht.
Die Satzungen enthalten keine wirksame Rechtsgrundlage für die strittigen Gebührenfestsetzungen. Nach § 6 Abs. 1 b der Satzungen sind die Gebührensätze
pro cbm anrechenbarer Schmutzwassermenge und nach § 6 Abs. 2 b für Niederschlagswasser pro qm angeschlossener Grundstücksfläche unter Verstoß gegen das Kostenüberschreitungsverbot nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) zu hoch festgesetzt worden.
Nach dem gewählten Privatisierungsmodell werden die Gebührenzahler mit Kosten für die Finanzierung des Kanalvermögens belastet, die sie bereits vorher mit ihren Gebühren getragen haben. Der Stadt wächst dagegen als Gegenleistung für die Veräußerung ein Entgelt in Höhe eines Wiederbeschaffungswertes zu, obwohl seitens der Stadt eine Wiederbeschaffung nicht mehr ansteht.
Die Kammer hat in ihrer Entscheidung zu Gebührenfestsetzungen für die Jahre 1998 und 1999 in dieser Verfahrensweise eine rechtswidrige Überbelastung der Gebührenpflichtigen gesehen.
Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 6. September 2001 - 13 K 2116/98 - Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl) 2001, 485.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) ist dem nicht gefolgt und hat die Klage insoweit abgewiesen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 - NWVBl 2005, 219.
Eine Beschwerde gegen die Nichtzulasssung der Revision wurde vom Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) zurückgewiesen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. September 2005 - 10 B 13.05 -.
Vor einer Klärung der Widersprüche in der Rechtsprechung des OVG NRW vermag sich die Kammer dessen Rechtsprechung nicht anzuschließen. Das BVerwG hatte nach dem Inhalt der Nichtzulassungsbeschwerde keine Gelegenheit, sich mit den entscheidungserheblichen Fragen auseinanderzusetzen.
Jede Entscheidung betrifft zwar einen Einzelfall. Die bei einer Einzelfallentscheidung geprägten Rechtsgrundsätze müssen jedoch allgemein auch in anderen Fällen gelten.
Die Übertragung von Anlagevermögen, das bisher von den Gebührenpflichtigen über den Ansatz von Abschreibungen zum Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorische Zinsen vom Anschaffungsrestwert zum Nominalzins finanziert worden ist, zu einem Restwert vom Wiederbeschaffungszeitwert (Sachzeitwert) führt zu einer Überfinanzierung durch die Gebührenpflichtigen, wenn diese künftig die Kapitalkosten aufgrund von Abschreibungen zu tragen haben, die nach dem Übertragungswert als Anschaffungswert berechnet werden. Diese Erkenntnis hat sich auch in anderem Zusammenhang durchgesetzt,
Vgl. Cronauge/Westermann, Kommunale Unternehmen, 4. Aufl. (2003), Rn. 318; Wiesemann, Auswirkungen von Privatisierungen auf kommunale Benutzungsgebühren, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 2005, 391, 398.
Auch das OVG NRW hat in seiner grundlegenden Entscheidung zu einem Privatisierungsmodell,
vgl. Urteil vom 15. Dezember 1994 - 9 A 2251/93 - NVwZ 1995, 1238,
eine unzulässige Überfinanzierung angenommen, weil in dem Übertragungswert, der künftig Grundlage für die Ermittlung der Abschreibungen sein sollte, Wertansätze für bereits abgeschriebene Anlagegüter und für Anlagegüter auf der Grundlage einer Verlängerung der bis dahin prognostizierten Nutzungsdauer enthalten waren. In diesen Fällen ist das OVG NRW von einem unzulässigen Veräußerungsgewinn ausgegangen, der den Gebührenpflichtigen zugute kommen muss. Es ist nicht ersichtlich, warum dies bei der Übertragung zum Sachzeitwert anders sein soll. Auch in diesem Fall entsteht wirtschaftlich ein Veräußerungsgewinn.
Vgl. Gabler, Wirtschaftslexikon, 15. Aufl. (2000) zum Stichwort „Veräußerungsgewinn".
Wird nach einer Vermögensübertragung ein Sachzeitwert (Wiederbeschaffungszeitwert) als Ausgangswert für die künftigen Berechnungen der Abschreibungen und kalkulatorischen Zinsen gewählt, tritt nur dann keine Überfinanzierung ein, wenn zuvor die Kapitalkosten nach dem Wiederbeschaffungszeitwertmodell (Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert, Zinsen zum Realzins vom Wiederbeschaffungszeitrestwert) berechnet worden sind. Die bisherige Verzinsung nur zum Realzins verhindert bei einer solchen Konstellation eine Mehrfachfinanzierung.
Vgl. Schulte/Wiesemann in Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand Sept. 2005, zu § 6 Rn. 200, 161.
Die nunmehr geäußerte Auffassung des Beklagten, eine Überfinanzierung trete nicht ein, weil die über die Gebührenkalkulation erwirtschafteten Mittel der Stadt über das Betriebsführungsentgelt an die SAG weiter geleitet würde, ist nicht nachvollziehbar, weil das Betriebsführungsentgelt voll über Gebühren gedeckt wird und der Veräußerungsgewinn den Gebührenzahlern nicht zugute kommt.
Wenn - wie im vorliegenden Fall - die Kapitalkosten bis 1999 nach dem vom OVG NRW für richtig gehaltenen Modell (Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert, Zinsen vom Anschaffungsrestwert) angesetzt worden sind, ergibt sich vielmehr eine Überfinanzierung zulasten der Gebührenpflichtigen.
Bundesrechtlich dürfte es unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips, das nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine gröbliche Störung von Leistung und Gegenleistung verbietet,
vgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 49b f,
unzulässig sein, eine Leistung durch Gebühren mehrfach zu finanzieren. Das Äquivalenzprinzip ist auch dann verletzt, wenn sich die Gebühr in ihrer Höhe völlig von den Kosten der gebührenpflichtigen Leistung entfernt.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2003 - 6 C 5/02 - NVwZ 2003, 1385 - zu einer Verwaltungsgebühr, welche die Kosten der Leistung um das 4.444fache überstieg.
Bei wiederkehrenden Benutzungsgebühren wie den strittigen Schmutz- und Niederschlagswassergebühren tritt diese Loslösung von den Kosten schon dann ein, wenn sich jährliche Überdeckungen über die gesamte Nutzungszeit zu einem Millionenbetrag summieren, der endgültig der Finanzierung der Abwasserbeseitigung entzogen und zur Haushaltssanierung verwandt wird.
Durch das gewählte Privatisierungsmodell erhält die Stadt für die Übertragung des Kanalvermögens einen Erlös in Höhe eines Wiederbeschaffungswertes, obwohl eine Wiederbeschaffung durch die Stadt nicht mehr ansteht. Allein der an die Stadt ausgezahlte Kaufpreis erreicht nach Tilgung der zunächst gestundeten Beträge den Betrag von 429.640.000 DM (219.671.444 EUR). Dazu kommt in Höhe des der E GmbH zur Verfügung gestellten Eigenkapitals ein Wertzuwachs des Aktienkapitals der SAG, der bei einem Verkauf der Aktien realisiert werden kann.
Das OVG NRW hat es in der genannten Entscheidung vom 14. Dezember 2004 - 9 A 4187/01 - als unerheblich bezeichnet, dass die Stadt durch das gewählte Privatisierungsmodell einen Betrag nach einem Wiederbeschaffungszeitrestwert erzielt, obwohl eine Wiederbeschaffung durch die Stadt nicht mehr ansteht.
In einer Entscheidung zur Abschreibung eines sogen. Veraschungsrechts, das durch Baukostenzuschüsse zu einem von einem Privatunternehmen betriebenen Müllheizkraftwerk erworben wurde, hat das OVG NRW dagegen eine Abschreibung nur nach dem Anschaffungswert zugelassen, weil dem Ziel der Substanzerhaltung durch den Ansatz von Abschreibungen bei der Einschaltung eines Privatunternehmens keine maßgebliche Bedeutung zukam. Es war nämlich völlig ungewiss, ob nach Ablauf der Nutzungszeit wiederum ein Nachfolgekraftwerk durch Baukostenzuschüsse zu finanzieren war.
OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 8 des Urteilsabdrucks, NWVBl 1996, 65 = Der Gemeindehaushalt (GemHH) 1997, 12.
Wenn eine Abschreibung nach dem Wiederbeschaffungszeitwert schon bei einer Ungewissheit über eine künftige Art der Wiederbeschaffung unzulässig sein soll, ist es nicht ersichtlich, dass die Stadt Mittel für eine Wiederbeschaffung erhalten darf, obwohl mit Sicherheit eine Wiederbeschaffung nicht mehr von ihr zu finanzieren ist.
Die Auffassung des OVG NRW gerät auch in Konflikt zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur Zulässigkeit der nicht-steuerlichen Sonderabgaben mit Finanzierungszweck. Eine Zulässigkeitsvoraussetzung ist die gruppennützige Verwendung des Abgabeaufkommens. Der Gruppe der Abgabepflichtigen muss das Aufkommen aus der Abgabe zugute kommen.
Vgl. Ossenbühl, Zur Rechtfertigung von Sonderabgaben mit Finanzierungszweck, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl) 2005, 667, 669.
Das BVerfG hat eine Bestimmung als verfassungswidrig angesehen, nach der Exporteure von Abfällen zu Beiträgen zu einem Solidarfonds Abfallrückführung herangezogen wurden. Die Bundesrepublik Deutschland ist nach internationalem Recht verpflichtet, die Rückführung illegaler Abfallausfuhren zu gewährleisten. Die Kosten sollten durch den Solidarfonds gedeckt werden. Die abgabenpflichtigen Exporteure mussten aber bereits ihrerseits Sicherheit leisten, um die Rückführung der Abfallexporte zu garantieren, wenn sie sich als illegal erweisen sollten. Die Leistungen aus dem Fonds sollten damit allein die Rückführung von illegalen Exporten fremder Exporteure finanzieren. Das BVerfG entschied, dass fremdes Fehlverhalten nicht in den Verantwortungsbereich der abgabepflichtigen Exporteure falle. Das Aufkommen aus den Beiträgen zum Solidarfonds sei nicht gruppennützig.
BVerfG, Urteil vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2335/95 u. a. - NVwZ 2005, 1171 = Die Öffentliche Verwaltung (DÖV) 2005, 912 ; dazu Koch, Solidarfonds „Abfallrückführung" verfassungswidrig, NVwZ 2005, 1153.
Auch Benutzungsgebühren sind ein Unterfall nicht-steuerlicher Abgaben. Die Gruppe der gebührenpflichtigen Grundstückseigentümer als Benutzer der Einrichtung Abwasserbeseitigung sind für die Finanzierung dieser Einrichtung verantwortlich, nicht aber für die Haushaltssanierung. Über das gewählte Privatisierungsmodell werden sie dazu herangezogen, Mittel zur Sanierung des Haushalts aufzubringen, die nie mehr der Abwasserbeseitigung zugute kommen. Der Veräußerungsgewinn, der durch Gebühren refinanziert wird, ist damit einer gruppennützigen Verwendung entzogen.
Ebenso fehlerhaft ist nach der Auffassung der Kammer die Einbeziehung von kalkulatorischen Zinsen zu einem Zinsfuß von 7 % in das Pachtentgelt der E GmbH, das schließlich über das Betriebsführungsentgelt der SAG zu einem Kostenbestandteil in der Gebührenkalkulation geworden ist. Der Zinsfuß ist nach Nr. 43 Abs. 2 LSP i. V. m. der VO PR 4/72 über die Bemessung des kalkulatorischen Zinssatzes v. 17. April 1972 (BAnz. Nr. 78) auf höchstens 6,5 % beschränkt. Das OVG NRW hält diese Bestimmung nicht für anwendbar, weil die Bereitstellung des Anlagekapitals durch die E GmbH nur eine mittelbare Leistung sei. Darauf seien die Vorschriften der VO PR. 30/53 nach § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 nur bei einem entsprechenden Verlangen des öffentlichen Auftraggebers anwendbar. Die Stadt als Auftraggeberin sei auch nicht verpflichtet gewesen, ein solches Verlangen zu äußern.
Damit ermöglicht das OVG NRW eine deutliche Umgehung der bundesrechtlich geltenden Vorschriften des Preisprüfungsrechts. Ersichtlich ist im vorliegenden Fall das Anlagevermögen nicht auf die SAG als Auftragnehmerin, sondern auf deren Tochtergesellschaft E GmbH übertragen worden, so dass die Bereitstellung des Anlagevermögens zu einer mittelbaren Leistung wurde. Im Sinne des § 42 der Abgabenordnung wäre eine solche Konstruktion für einen Abgabepflichtigen ein Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten. Bei der Vergabe eines Auftrages an ein verwaltungsfremdes Drittunternehmen außerhalb des gebührenrechtlich relevanten Bereichs würde die Stadt zu ihrem Schaden kaum darauf verzichten, die Anwendung des Preisprüfungsrechts auch für mittelbare Leistungen eines Konzernunternehmens des Auftragnehmers zu verlangen. Ein solcher Verzicht kann zum Nachteil der Gebührenzahler ebenfalls nicht in Betracht kommen.
Das OVG NRW hat versucht, mit seiner Entscheidung vom 4. Dezember 2004 seine Rechtsprechung, wonach eine Überfinanzierung der Geldentwertungsrate durch Abschreibungen nach dem Wiederbeschaffungszeitwert und kalkulatorischen Zinsen zum Nominalzins zulässig sein soll,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. 4. 2005 - 9 A 3120/03 -,
auch auf den Fall einer Privatisierung zu übertragen. Dies ist aber auch dort als Verstoß gegen betriebswirtschaftliche Grundsätze mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren.
Vgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 159c, 159e; Schröder, Die Erhebung von Entwässerungsgebühren in Nordrhein-Westfalen, Europäische Hochschulschriften Reihe II Rechtswissenschaften, 2003, S. 409.
Der Begriff der betriebswirtschaftlichen Grundsätze ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht ohne Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG völlig in das Belieben der Verwaltung gestellt werden kann.
Vgl. Schulte/Wiesemann, a. a. O., § 6 Rn. 31; Aussprung in „Zwischen Abgabenrecht und Verfassungsrecht", Festschrift für Driehaus zum 65. Geburtstag, 2005, S. 3, 5
Es ist auch nicht ersichtlich, dass die sich schließlich ergebende Überdeckung nur geringfügig und durch unterbliebene mögliche Kostenansätze ausgeglichen ist. Jedenfalls hat der Beklagte trotz einer Aufforderung nach § 87b VwGO nicht glaubhaft dargelegt, dass die Kostensteigerung unter der Toleranzgrenze von 3 % bleibt oder dass die Gebührensätze bei der eingetretenen Kostenentwicklung im Ergebnis nicht überhöht sind.
Vgl. zur Toleranzgrenze von 3 % und zur Ergebnisrechtsprechung: OVG NRW, Urteil vom 5. August. 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.
Der Beklagte hat zwar vorgetragen, dass bei einem Zinsfuß von 6,5 %, aber bei einem Ansatz anderer preisprüfungsrechtlich zulässiger Positionen (z. B. Gewerbeertragssteuer, Verluste aus Anlageabgängen) das Betriebsführungsentgelt um 27.866.000 EUR höher wäre.
Dies kann aber nicht dazu dienen, den Ausgleich einer Überdeckung zu rechtfertigen. Das Betriebsführungsentgelt beruht auf einer Vereinbarung, die nicht wirksam ist, wenn das Entgelt den preisprüfungsrechtlich zulässigen Rahmen übersteigt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. November 1999 - 9 A 6065/96 - S. 12 des Urteilsabdrucks.
Bleibt es unter dem nach diesen Vorschriften zulässigen Entgelt, ist es wirksam vereinbart und muss in dieser Höhe als Fremdentgelt in die Gebührenkalkulation eingehen. Der Beklagte darf zum Ausgleich nur das in Rechnung gestellte Entgelt ansetzen.
Im Übrigen sind die Angaben des Beklagten auch nicht nachvollziehbar. Die ergänzenden Berechnungen legen als Zinsbasis den Anschaffungsrestwert der E GmbH zugrunde. Vereinbart war als Zinsbasis der historische Anschaffungsrestwert der Stadt. Der unterlassene Ansatz der Gewerbeertragssteuer und der Sonderabschreibungen mag nach dem Vertrag möglich sein. Es bleibt aber offen, ob die Gewerbeertragssteuer nicht allein durch unzulässige Gewinnansätze bedingt ist. Die Sonderabschreibungen sind nach dem überhöhten Übertragungswert berechnet.
Die Gebührenbedarfsberechnung enthält einen weiteren unzulässigen Kostenansatz. In das Betriebsführungsentgelt ist ein kalkulatorischer Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten eingerechnet. Der Ansatz eines kalkulatorischen Unternehmerwagnisses entspricht zwar den Vorschriften der Nr. 51 und 52 LSP und ist preisprüfungsrechtlich nicht zu bemängeln. Nicht zu rechtfertigen ist jedoch, dass der Stadt als Mehrheitsgesellschafterin der SAG, die mittelbar oder unmittelbar eine knappe Mehrheit der Aktien hält, dieser Gewinnzuschlag als Teil eines ausgeschütteten Gewinns oder als Wertsteigerung ihrer Gesellschafteranteile zugute kommt. Die Stadt hat, auch soweit sie eine privatrechtliche Organisation wählt, die öffentliche Aufgabe der Abwasserbeseitigung uneigennützig im Interesse ihrer Bürger zu erfüllen. Lediglich den beteiligten Privatunternehmen kann ein Gewinnanteil in Gestalt des kalkulatorischen Wagniszuschlags nicht verwehrt werden. Die Kammer folgt insofern der Rechtsprechung des OVG Mecklenburg-Vorpommern, wonach beim Ansatz des Betriebsführungsentgelts als Fremdkostenposition in der Gebührenkalkulation der auf die Stadt entfallenden Anteil von knapp über 50 % des Wagniszuschlages abzuziehen ist.
Vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 7. November 1996 - 4 K 11/96 - DVBl 1997, 1072 und Urteil vom 25. Februar 1998 - 4 K 8/97- NVwZ-RR 1999, 144 = KStZ 2000, 12; vgl. auch Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. a. O., zu § 6 Rn. 141e und BayVGH, Urteil vom 25. April 1995- 4 N 94.1282 - u. - 4 N 94. 2947 - zu einem Fall, in dem die Beteiligten von sich aus diesen Abzug der Gewinnanteile vorgenommen hatten; vgl. auch Urteil der Kammer vom 31. Mai 2001 - 13 K 543/97 - S. 12 des Urteilsabdrucks.
Auch nach der Rechtsprechung des OVG NRW,
vgl. Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 2737/00 - KStZ 2003, 13,
zu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten Abfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als Gewinnzuschlag angesetzt werden, weil das Risiko der Gesellschaft bei dieser Vertragsgestaltung gering ist. Das mit den SAG vereinbarte Betriebsführungsentgelt ist ein Selbstkostenerstattungspreis, bei dem auch nach der Rechtsprechung des OVG NRW ein kalkulatorischer Wagniszuschlag in Höhe von 3 % des Nettoentgelts nicht zu rechtfertigen ist.
Der Beklagte meint, die Ausführungen in diesem Urteil beträfen einen singulären Einzelfall und seien nicht verallgemeinerungsfähig. Anders als in dem entschiedenen Fall seien die SAG nicht zu 80 %, sondern nur zu 19 % im Gebührenbereich tätig. Die SAG trage auch das Risiko eines vorzeitigen Ausfall des Kanalnetzes. Von der vereinbarten Möglichkeit, dafür Sonderabschreibungen nach § 41 LSP geltend zu machen, werde kein Gebrauch gemacht, was zu beträchtlichen Verlusten geführt habe. Auch aus steuerrechtlichen Gründen sei der Gewinnzuschlag anzusetzen, da sonst eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen werde.
Diese Ausführungen greifen nicht durch. Das Risiko eines Verlustes in anderen Geschäftsbereichen kann nicht dem Gebührenzahler angelastet werden. Es ist durch Gewinnaufschläge in diesen Leistungsbereichen abzudecken. Das Risiko eines vorzeitigen Ausfalls kann nicht über einen Gewinnzuschlag, sondern nur durch die vereinbarten Sonderabschreibungen nach § 41 LSP ausgeglichen werden. Es mag aus steuerlichen Gründen vorteilhaft sein, einen Gewinnaufschlag von 3 % anzusetzen, um einer unvorteilhaften Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung zu entgehen. Es ist aber nicht einzusehen, warum dieses Risiko von den Gebührenzahlern getragen werden soll. Dem Beklagten bleibt es unbenommen, einen Gewinnzuschlag von 3 % zu kalkulieren, den Gebührenzahler aber nur mit einem Gewinnzuschlag von 1 % zu belasten.
Allein dieser fehlerhafte Kostenansatz führt ohne Rücksicht auf die Auswirkungen auf den Gebührensatz zur Nichtigkeit der Gebührensätze; denn es handelt sich um einen offensichtlich fehlerhaften und willkürlichen Kostenansatz.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. August. 1994 - 9 A 1248/92 - NVwZ 1995, 1233.
Spätestens seit der Veröffentlichung in den Mitteilungen des Städte- und Gemeindebundes Nr. 747 vom 5. Dezember 2001 war der Stadt die Entscheidung des OVG NRW vom 4. Oktober 2001 bekannt. Schon für das Jahr 2003 musste sie berücksichtigt werden. Der Entscheidung war zu entnehmen, dass bei einem Selbstkostenerstattungspreis - selbst in Anbetracht der Besonderheiten des vom OVG NRW entschiedenen Falles - ein Wagniszuschlag in Höhe von 3 % der Nettoselbstkosten vom OVG NRW zu hoch war.
Fehlerhaft ist ferner der Ansatz der Kosten für die Reinigung der Sinkkästen. Diese Kosten gehören zwar zu den Kosten der Abwasserbeseitigung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. Januar 1984 - 2 A 1312/82 -.
Es handelt es sich aber ausschließlich um Kosten, die durch die Beseitigung des Niederschlagswassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen bedingt sind. Wenn auch die Reinigung der Sinkkästen der Funktionsfähigkeit des gesamten Netzes zugute kommt, gäbe es ohne die Ableitung des Abwassers von öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen keine Sinkkästen, die zu reinigen wären. Diese Kosten sind damit ausschließlich dem Anteil der Stadt zuzurechnen. Die gebührenpflichtige Leistung umfasst nur die Grundstücksentwässerung, nicht aber die Straßenentwässerung, deren Kosten allenfalls über Erschließungs- und Straßenbaubeiträge auf die Anlieger umgelegt werden können. Damit müssen Aufwendungen für die Straßenreinigung von den auf die Gebührenpflichtigenden umzulegenden Kosten abgezogen werden. Durch die Erhöhung des Divisors um die Flächen der öffentlichen Straßen, Wege und Plätze bei der Errechnung des Gebührensatzes ist nicht gewährleistet, dass die Gebührenpflichtigen vollständig von diesen Kosten freigestellt werden.
Hinsichtlich der festgesetzten Abfallgebühren ist der angefochtene Grundbesitzabgabenbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids nicht rechtswidrig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage ist die Neufassung der Satzung der Stadt über die Erhebung von Gebühren für abfallwirtschaftliche Leistungen (Abfallgebührensatzung - AbfgS) vom 19. Dezember 2001 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50/51 vom 21. Dezember 2001) in der Fassung der Änderungssatzung vom 7. Dezember 2002 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 13. Dezember 2002). Die Satzung sieht Gebühren nach dem Volumen der Restmüllgefäße und gesonderte Gebühren nach dem Volumen der Bioabfallgefäße vor.
Diese Festsetzung von Sondergebühren für die Restmüllentsorgung und die Bioabfallverwertung in zwei Gebührenstaffeln nach der Größe einmal der Restmüllgefäße und zum anderen der Bioabfallgefäße ist rechtmäßig. Es handelt sich hier um Sondergebühren im Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 5, 2. Halbsatz, 2. Alternative LAbfG NRW. Eines Abschlages für Eigenkompostierer bedarf es bei dieser Lösung nicht, da Eigenkompostierer keine Biomüllgefäße haben und insoweit nicht gebührenpflichtig sind. Bei der Kostenverteilung sind aber auch Kosten der Bioabfallbeseitigung in die Kosten der Restmüllgebühr eingeflossen.
Eine solche Quersubventionierung wird nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der sich die Kammer insofern anschließt, für zulässig gehalten.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Dezember 2003 - 9 A 1768/02 - NVwZ-RR 2004, 250.
Bei den Kostenansätzen in der Gebührenkalkulation sind zwar Fehler festzustellen, die insgesamt jedoch unerheblich bleiben, weil kein Anlass für die Annahme besteht, dass sie zu einer Überschreitung der Toleranzgrenze von 3 % der zulässigen Kosten führen.
Bei der Übertragung der Fahrzeuge und Geräte auf die EBE zum Sachzeitwert kann zwar ebenfalls - wie bei den Entwässerungsgebühren dargestellt - ein Veräußerungsgewinn entstanden sein, der nachfolgend über die Entgelte der EBE, die auch Abschreibungen und kalkulatorische Zinsen aufgrund des Übernahmewertes enthalten, durch die Gebührenzahler refinanziert wird. Erfahrungsgemäß ist bei den im Rahmen der Müllabfuhr verwandten Fahrzeugen und Geräten aber kein so deutlicher Unterschied zwischen Anschaffungsrestwerten und Sachzeitwerten festzustellen wie bei Kanalleitungen mit wesentlich längerer Nutzungszeit. Dieser Unterschied kann daher vernachlässigt werden.
Bei den mehr ins Gewicht fallenden Kosten der Müllverbrennung wird das Veraschungsrecht ohnehin nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben und verzinst. Die beteiligten Städte, die wie die Stadt Müll über das MHKW entsorgen lassen, entrichten aufgrund eines umfangreichen Vertragssystems jährlich ein Entgelt für die Betriebskosten, die jeweils als Kosten in die Gebührenkalkulation eingestellt werden. Zusätzlich haben sie Baukostenzuschüsse gezahlt und dabei ein Veraschungsrecht für die Nutzungsdauer der Anlage (28 Jahre) erworben, das in der Gebührenkalkulation über Abschreibungen berücksichtigt wird. Dazu haben sie auch Landeszuwendungen erhalten. Nach der Rechtsprechung dürfen die Landeszuwendungen bei der Abschreibung des Veraschungsrechts gar nicht und der Stadtanteil nur nach dem Anschaffungswert abgeschrieben werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juli 1995 - 9 A 2474/94 - S. 7 f des Urteilsabdrucks, wie zuvor zitiert.
Bei der Verzinsung des Veraschungsrechts wurde für 2004 ein Zinsfuß von 8 % zugrunde gelegt. Nach der geänderten Rechtsprechung des OVG NRW,
kann nach der Zinsentwicklung davon ausgegangen werden, dass Zinsen für öffentliche Anleihen bereits 2002 nur 7 % betrugen. Der Unterschied zwischen 7 % und 8 % machte für 2003 aber nur einen Betrag von 77.978,79 EUR aus und dürfte für 2004 auch nicht wesentlich höher ins Gewicht fallen.
In dem in Rechnung gestellten Entgelt der EBE war ein kalkulatorischer Gewinnzuschlag enthalten, der den Gebührenpflichtigen nicht voll als Kostenlast auferlegt werden dar Dazu wird auf die Ausführungen zur Entwässerungsgebühr verwiesen. Nach der Rechtsprechung der Kammer ist dieser Gewinnzuschlag für das Jahr 2004, als die EBE nur noch zu 51 % in den Händen der Stadt waren zu 51 % von dem Kostenansatz in der Gebührenkalkulation abzuziehen.
zu einem Selbstkostenerstattungspreis bei einer vom Kreis beherrschten Abfallentsorgungsgesellschaft dürfen nur 1 % des Umsatzes als Gewinnzuschlag angesetzt werden, weil das Risiko der Gesellschaft bei dieser Vertragsgestaltung gering ist.
Nach der ab dem Jahre 2002 geltenden vertraglichen Regelung wurde ein Festpreis als „Wettbewerbspreis" mit einer Preisgleitklausel vereinbart. Da aber gleichzeitig auf die Vorschriften des Preisprüfungsrechts verwiesen wurde, ist dieser Festpreis entgegen den Ausführungen des Beklagten als Selbstkostenfestpreis zu verstehen, wenn diese Preise auch als Marktpreise im Rahmen einer europaweiten Ausschreibung für verschiedenen Dienstleistungen im städtischen Bereich verbunden mit dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen ermittelt worden sind.
Wie der Beklagte inzwischen mitgeteilt hat, erreicht der in diesem Festpreis enthaltene Gewinnzuschlag für 2004 einschließlich eines Wagniszuschlages der EBE bei der Reinigung der Grünflächen einen Betrag von ca. 950.000 EUR.
Nach der Rechtsprechung der Kammer ist auch dieser Gewinnanteil in Höhe des Gesellschafteranteils der Stadt von dem Entgelt abzuziehen. Nach der Rechtsprechung des OVG dürfte für den Fall eines Selbstkostenfestpreises aber ein höherer Gewinnanteil als 1 % des Umsatzes gerechtfertigt sein, weil das Risiko bei einem Festpreis größer ist als bei einem Selbstkostenerstattungspreis.
Die überhöhten Kostenansätze bleiben jedenfalls unterhalb der Toleranzgrenze von 3 % der gerechtfertigten Kosten. Das Entgelt der EBE ist insgesamt ohnehin nur ein Teil der Gesamtkosten.
Der Ansatz von Kosten für die Beseitigung verbotswidriger Abfallablagerungen von den der Allgemeinheit zugänglichen Grundstücken durch Leistungen des ehemaligen Grünflächenamtes und vertraglich vereinbarte Leistungen der EBE ist durch § 9 Abs. 2 Satz 2, dritter Spiegelstrich LAbfG NRW gerechtfertigt.
Zur Auslegung dieser Bestimmung: Schulte/Wiesemann in Driehaus, a. a. O., § 6 Rn. 322.
Nach den Darlegungen des Beklagten fallen diese Kosten nur für die Entsorgung von Abfällen von Grundstücken an, die der Allgemeinheit insgesamt und unentgeltlich zugänglich sind. Abfälle aus dem Bereich der G. gehören nicht dazu. Auch reine Grünflächenkosten für die Pflege der Grünanlagen sind ausgesondert. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich darin nicht betriebsbedingte Kosten enthalten sind.
Im Übrigen sind alle Kosten ansatzfähig, die durch den Betrieb der Abfallentsorgung bedingt sind. Dazu gehören auch die Kosten des Steueramtes für die Bearbeitung der Widerspruchsverfahren und anteilige Kosten des Rechtsamtes.
Zu den betriebsbedingten Personalkosten sind auch die Kosten der Beamten der Stadt zu rechnen, die bei den EBE eingesetzt worden sind. Der Beklagte hat versichert, dass unter den Kosten keine Pensionsleistungen für nicht mehr tätige Beamte enthalten sind, sondern allenfalls Rückstellungen für die Pension tätiger Beamter.
Es mag problematisch sein, ob die Kosten für den Erlass der Satzungen bei der Abfallentsorgung ansatzfähig sind oder eher zu den allgemeinen Verwaltungskosten gehören, die durch Steuern zu decken sind. Das mag jedoch dahingestellt bleiben, da diese Kosten im Verhältnis zu den Gesamtkosten nicht ins Gewicht fallen dürften.
Im Ergebnis ist damit bei der Kalkulation der Abfallgebühren keine unzulässige Überdeckung festzustellen.
Hinsichtlich der strittigen Festsetzung von Straßenreinigungsgebühren ist der angefochtene Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids nicht rechtswidrig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Rechtsgrundlage ist die Änderungssatzung vom 3. Dezember 2003 (Amtsblatt der Stadt Nr. 50 vom 12. Dezember 2003). Danach wurden für 2004 gesonderte Sätze für die Straßenreinigung und den Winterdienst festgesetzt. Die Sätze wurden dann für 2004 in der Satzung vom 27. Juni 2005 (Amtsblatt der Stadt Nr. 26 vom 1. Juli 2005) erneut festgesetzt, was rechtlich unschädlich ist. Sie betragen für die Straßenreinigung 6,72 EUR pro Frontmeter, für den Winterdienst Plan A 0,91 EUR und Plan B 0,87 EUR.
Die Gebührenkalkulation für das Jahr 2004 ist zwar nicht frei von fehlerhaften Kostenansätzen, die insgesamt die Toleranzgrenze von 3 % der gerechtfertigten Kostenansätze aber nicht überschreiten.
Im Einzelnen kann dazu auf die Ausführungen zu den Schmutz- und Niederschlagswassergebühren und den Abfallgebühren verwiesen werden.
Zu beanstanden ist der volle Ansatz eines Gewinnzuschlags in Höhe von 3 % des Nettoselbstkosten. Da das Entgelt nach der ab 2002 geltenden vertraglichen Regelung aber kein Selbstkostenerstattungspreis, sondern ein Selbstkostenfestpreis war, für den die Beschränkung des Gewinnzuschlags auf 1 % des Umsatzes nicht gilt, war das nach der Rechtsprechung des OVG NRW nicht offensichtlich rechtswidrig.
Nicht rechtmäßig ist auch die Berücksichtigung einer Unterdeckung in Höhe von 60.378,66 EUR. Ein Teil dieses Betrages soll sich aus einem für das Jahr 2003 unterlassenen Vortrag einer Unterdeckung aus dem Jahre 2001 ergeben. Ob eine solche Fortschreibung von Unterdeckungen über die Perioden von 3 Jahren nach § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW zulässig ist, mag dahin stehen.
Der Vortrag der Unterdeckung aus dem Jahre 2003 ist schon aus einem anderen Grunde insgesamt nicht rechtmäßig. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW ermöglicht zwar den Vortrag von Kostenunterdeckungen. Damit hat der Gesetzgeber eine Ausgleichsmöglichkeit für den Fall geschaffen, dass sich die bei der Gebührenkalkulation prognostizierten Werte tatsächlich als unrichtig erweisen und eine Unterdeckung zur Folge haben. Dann soll diese Kostenunterdeckung innerhalb der nächsten drei Jahre ausgeglichen werden.
Damit wird der Ausgleich einer Unterdeckung ermöglicht, die sich wegen der Prognoseunsicherheiten bei einer rechtmäßigen Gebührensatzung ergibt. Die Gebührensätze für 2001 und 2003 wurden durch die Satzung vom 27. Juni 2005 aber rückwirkend nicht aufgrund der ehemals prognostizierten Werte, sondern nach den inzwischen errechneten tatsächlichen Beträgen festgesetzt. Die ehemals nach den prognostizierten Werten erlassenen Gebührensatzungen hatten sich nämlich wegen der undifferenzierten Winterdienstregelung als nichtig erwiesen. Die nach einem rechtmäßigen Maßstab rückwirkend erlassenen Sätze können für die Jahre 2001 und 2003 keine Unterdeckung zur Folge haben, da sie auf den inzwischen bekannten tatsächlichen Werten beruhten. Nach dem Erlass rückwirkender Satzungen hat es der Beklagte in der Hand, innerhalb der Verjährungsfrist durch Gebührenbescheide für alle Gebührenpflichtigen die Gebühren so festzusetzen, dass keine Deckungslücke entsteht. Wenn er das unterlässt, darf das den für andere Zeiträume Gebührenpflichtigen nicht zum Nachteil gereichen. In den Fällen, in denen gegen die Gebührenfestsetzung für die Jahre 2000 - 2003 Widerspruch eingelegt worden ist, ist der Beklagte ohnehin gehalten, die Gebührenfestsetzungen zu ändern. Dann kann auch nicht in den anderen Fällen die Heranziehung zu Gebühren mit der Folge Bestand haben, dass die fehlenden Einnahmen von den Pflichtigen aus anderen Jahren verlangt werden können. Eine Nacherhebung nach erstmalig wirksamen Satzungsregelungen schließt einen Ausgleich einer Kostenunterdeckung aus.
Selbst wenn man den Gewinnzuschlag, der nach den Darlegungen des Beklagten nach wie vor 3 % der Nettoselbstkosten ausmacht, und den Vortrag der Unterdeckung in Höhe von 60.378,66 EUR für nicht berücksichtigungsfähig beim Ansatz der Kosten hält, ist die Toleranzgrenze von 3 % des zulässigen Gesamtgebührenbedarfs aber nicht überschritten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie entspricht dem Verhältnis von Obsiegen der Klägerseite hinsichtlich der Schmutz- und Niederschlagswassergebühren und dem Unterliegen hinsichtlich der Abfallgebühren und Straßenreinigungs- und Winterdienstgebühren.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Kammer lässt die Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zu (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 87b VwGO
§ 167 VwGO
§ 42 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 2 Abs. 4 Nr. 1 VO
§ 42 der
Abgabenordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 9 Abs. 2 Satz 5, 2. Halbsatz, 2. Alternative LAbfG
§ 6 Abs. 2 Satz 3 KAG NRW
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 6 Abs. 1 Satz 3 des Kommunalabgabengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1995, 1238,

73
NVwZ 2003, 1385
NVwZ 2005, 1171
NVwZ 2005, 1153
NVwZ 1995, 1233
DVBl
1997, 1072
NVwZ-RR 1999, 144
NVwZ-RR 2004, 250
13 K 1776/00
13 K
2671/02
13 K 1748/03
13 K 2039/04
13 K 2561/04
13 K 2116/98
9 A 4187/01
10 B 13.05
9 A 2251/93
6 C 5/02
9 A 2474/94
2 BvR 2335/95
9 A 3120/03
9 A 1248/92
9 A 6065/96
4 K 11/96
4 K 8/97
4 N 94.12
13 K 543/97
9 A 2737/00
2 A 1312/82
9 A 1768/02