Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2010-12-30, Aktenzeichen 2 U 16/06
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:1230.2U16.06.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Bei einem Werkvertrag ist erforderlich, dass sich der Arbeitsleistende zur Herstellung eines fassbaren Arbeitsergebnisses verpflichtet, während die Parteien im Fall eines Dienstvertrages vereinbaren, dass sich der Arbeitsleistende zur Erbringung einer Arbeitsleistung als solcher verpflichtet. Vereinbartes "Beraten", "Betreuen", "Vorarbeiten", "Sorgen", "Kümmern", "Werben", "(Presse-)Arbeiten" und "Räume suchen" ist Arbeit, die von der Art der Arbeitsleistung als solcher definiert wird und damit Dienstvertrag.(Rn.54)
Verfahrensgang
1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 12. Dezember 2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 4 des Landgerichts Berlin - 4 O 448/05 - wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.000,00 EUR nebst Jahreszinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. April 2005 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits - beider Rechtszüge - tragen zu 30% der Kläger und zu 70% die Beklagte.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des bei ihnen beitreibbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte, eine Kommanditgesellschaft österreichischen Rechts mit Sitz in Wien, aus abgetretenem Recht auf Zahlung einer zweiten Honorarrate für die Betreuung der Ausstellung „Unsolved Mysteries - Die Welt des Unerklärlichen“ im Jahre 2005 in Berlin in Anspruch und begehrt Ersatz von Aufwendungen, die dem Zedenten im Zusammenhang mit der Veranstaltung entstanden sein sollen. Hinsichtlich des geltend gemachten Honorars streiten die Parteien u.a. über die Mangelfreiheit der von dem Zedenten erbrachten Leistungen, wobei die Beklagte meint, sie habe mit dem Zedenten einen Werkvertrag vereinbart. Zudem behauptet die Beklagte, der Kläger habe auf seinen Honoraranspruch verzichtet. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrages wird auf den Tatbestand der angegriffenen Entscheidung verwiesen.
Das Landgericht hat mit Urteil vom 12. Dezember 2005, der Beklagten zugestellt am 6. Januar 2006, der Klage vollumfänglich stattgegeben. Hiergegen richtet sich die am 6. Februar 2006 bei Gericht eingegangene Berufung der Beklagten.
In zweiter Instanz haben die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen wiederholt und rechtlich vertieft; die vom Landgericht bejahte internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte hat die Beklagte nicht mehr bestritten. Zudem hat die Beklagte ihren Vortrag zu dem behaupteten Verzicht, den das Landgericht in seinem Urteil als unsubstanziiert angesehen hatte, ergänzt und präzisiert. Ferner hat sich herausgestellt, dass der Geschäftsführer der gesetzlichen Vertreterin der Beklagten nicht - wie von der Klägerin in der Klageschrift angegeben, in erster Instanz von niemandem bezweifelt und in zweiter Instanz erstmals im November 2010 von der Beklagten gerügt wurde - Herr K... D... ist, sondern Herr I... D..., ferner dass Herr D... schon im Jahre 2009 verstorben war, ohne dass seitdem ein Nachfolger bestellt wurde, und dass die schriftlichen Prozessvollmacht, auf deren Grundlage Rechtsanwalt D... in erster Instanz und die Rechtsanwälte S.... in zweiter Instanz für die Beklagte auftraten, von Herrn D... erteilt wurden. Vor diesem Hintergrund meint die Beklagte, das Verfahren sei gemäß § 241 ZPO unterbrochen, und beantragt hilfsweise die Verfahrensaussetzung nach § 246 ZPO. Der Kläger hat zu Protokoll des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 2.12.2010 angezeigt, das Verfahren fortzusetzen zu wollen.
In der Sache beantragt die Beklagte,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Dezember 2005 zur Geschäftsnummer 4 .O. 448/05 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung die Gewährung eines Schriftsatznachlasses zur Stellungnahme auf die „Ausführungen der Beklagten“ erbeten.

Entscheidungsgründe:
1.
Der Senat hat zum jetzigen Zeitpunkt über die Sache zu entscheiden. Hierzu im Einzelnen:
a.
Die Unterbrechung des Verfahrens von Gesetzes wegen gemäß § 241 ZPO ist gemäß § 246 Abs. 1 1. Halbsatz ZPO nicht eingetreten.
Denn die Beklagte wurde während des gesamten Berufungsverfahrens rechtswirksam von den Rechtsanwälten S... vertreten. Dies ergibt sich aus Folgendem:
aa.
Die Frage der Rechtswirksamkeit einer Prozessvollmacht zum Auftreten eines Rechtsanwaltes vor einem deutschen Gericht bemisst sich nach deutschem Recht.
Dies ist in Rechtsprechung und Literatur seit langem anerkannt (vgl. BGH , NJW 1990, 3088, Rdnr. 12 zit nach Juris, m.w.N.; Bendtsen in Saenger, ZPO, 3. Aufl. 2009, § 80 Rdnr. 4; von Mettenheim in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, § 80 Rdnr. 3).
bb.
Der Senat hat sich hinreichend davon Gewissheit verschafft, dass die Beklagte den Rechtsanwälten S... Prozessvollmacht für das Berufungsverfahren erteilt hat.
Dies folgt zum einen aus der im Original vorgelegten Prozessvollmacht vom 16.1.2006, die Herr D... namens der gesetzlichen Vertreterin der Beklagten den Rechtsanwälten S... erteilte (Bd. II Bl. 52 d.A.). Der Umstand, dass die Vollmacht blanko ausgestellt war und von den Rechtsanwälten S... weisungsgemäß mit einer auf den vorliegenden Rechtsstreit lautenden Betreffsbezeichnung ergänzt wurde, ist dabei unschädlich (ebenso BFH , BB 1991, 2363, Rdnr. 21 zit. nach Juris; BVerwG , MDR 1984, 256, Rdnr. 3 zit. nach Juris). Denn die rechtswirksame Vervollständigung der Vollmachterteilung durch den Vollmachtnehmer steht dem Prinzip der Rechtssicherheit, dem im Prozeßrecht besondere Bedeutung zukommt, nicht entgegen; das Gegenteil wäre vielmehr der Fall, wenn die Vervollständigung durch den Vollmachtnehmer rechtsunwirksam bliebe.
Zum anderen folgt dies aus der eidesstattlichen Versicherung des Steuerberaters H... vom 26.11.2010 (Bd. II Bl. 57 d.A.), wonach der am 6.6.2009 verstorbene Geschäftsführer der gesetzlichen Vertreterin der Beklagten, Herr D... , im Jahre 2005 Herrn D... (mündlich) bevollmächtigt und beauftragt habe, ihn namens der gesetzlichen Vertreterin bei Gericht zu vertreten und alle Handlungen zu deren Wohl vorzunehmen. Umstände, die Zweifel an der Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung begründen, sind weder vom Kläger vorgetragen worden noch sind sie dem Senat sonstig ersichtlich. Im Gegenteil: Für die Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung spricht der einstimmige Beschluss sämtlicher Gesellschafter der gesetzlichen Vertreterin vom 26.11.2010, wonach die von Herrn D... erteilte Prozessvollmacht „genehmigt und bestätigt“ wird. Im Übrigen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 2.12.2010 selbst vorgetragen, es sei „davon auszugehen, dass die Beklagte die [Rechtsanwälte S... ] wirksam bevollmächtigt hat“. Warum er gleichwohl die Erteilung der Prozessvollmacht rügt, konnte er im Termin zur mündlichen Verhandlung am 2.12.2010 auf Nachfrage nicht näher erläutern.
cc.
Die Prozessvollmacht ist - obzwar vom Kläger gerügt und nicht durch Vollmachtsurkunde der Beklagten nachgewiesen - gemäß §§ 80 Satz 1, 88 Abs. 1 ZPO weder wegen Formmangels unwirksam noch ist sie in unzureichender Form nachgewiesen. Das ergibt sich aus Folgendem:
(1.)
Das Formerfordernis des § 80 Satz 1 ZPO ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Vollmacht selbst, sondern lediglich ein Ordnungsvorschrift betreffend den Nachweis der Vollmacht im Prozess (vgl. BGH , NJW 2004, 844, Rdnr. 18 zit. nach Juris; Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 80 Rdnr. 5 und 7; Bendtsen in Saenger, ZPO, 3. Aufl. 2009, § 80 Rdnr. 5).
Hierfür spricht zum einen der Wortlaut des § 80 Satz 1 ZPO, der das „schriftliche Einreichen“ der Vollmacht zum Gegenstand hat und damit das Schriftlichkeitserfordernis erkennbar auf den Vorgang des Einreichens, d.h. des Nachweises, bezieht, nicht aber auf den davon zu trennenden Vorgang der Vollmachtserteilung. Dafür spricht zum anderen der Schutzzweck der Vorschrift, wonach insbesondere im Interesse des Prozessgegners Rechtssicherheit darüber geschaffen werden soll, dass der prozessführende Rechtsanwalt mit Rechtswirkung für seinen angeblichen Mandanten handelt ( Bendtsen in Saenger, ZPO, 3. Aufl. 2009, § 80 Rdnr. 1 und § 89 Rdnr. 12). Schließlich und vor allem spricht dafür die Regelung des § 89 Abs. 2 1. Alt. ZPO. Denn nach dieser Vorschrift muss eine Partei die Prozessführung des für sie auftretenden Rechtsanwaltes auch dann gegen sich gelten lassen, wenn sie diesem Rechtsanwalt mündliche Vollmacht erteilt hat. Daraus wiederum folgt, dass das Gericht für den Nachweis der Vollmacht von dem Schriftlichkeitserfordernis des § 80 Satz 1 ZPO absehen kann, wenn es sich ohne Vorlage einer Vollmachtsurkunde aufgrund anderweitiger Nachweise eine hinreichende Überzeugung davon bilden kann, dass die Vollmacht erteilt wurde. Denn andernfalls stünde § 89 Abs. 2 1. Alt. ZPO in unauflösbarem praktischen Widerspruch zu § 80 Satz 1 ZPO. Zudem ist dem Schutzbedürfnis des Prozessgegners durch die richterliche Feststellung der mündlich erteilten Vollmacht hinreichend Rechnung getragen.
(2.)
Bei der Prüfung, ob die mündliche Vollmacht erteilt wurde, kann sich das Gericht zumindest aller verschriftlichten Mittel des sog. Freibeweises bedienen und ist nicht etwa auf den Nachweis durch Urkunden, die von der Vollmachtgeberin ausgestellt wurden, begrenzt (im Ergebnis ebenso OLG Brandenburg , MDR 2010, 980, Rdnr. 16 zit. nach Juris).
Denn die Zulässigkeit des Freibeweises ist in Bezug auf Prozessvoraussetzungen, zu denen auch die Erteilung der Prozessvollmacht zählt, allgemein anerkannt (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 56 Rdnr. 8). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz dahingehend, dass für den Nachweis der Prozessvollmacht nur Urkunden zulässig sein sollen, die von dem Vollmachtgeber ausgestellt wurden, ist insbesondere dem § 80 Satz 1 ZPO nicht zu entnehmen. Dagegen spricht zum einen der Wortlaut der Vorschrift, der lediglich die „schriftliche Einreichung“, d.h. - sprachlich exakter - die Einreichung eines Schriftstückes erfordert; der Wortlaut der Vorschrift stellt keine Anforderungen daran, von wem das Schriftstück stammt, und lässt demgemäß auch Schriftstücke von dritten Personen - wie vorliegend die eidesstattliche Versicherung des Steuerberaters - als Nachweismittel zu. Zudem ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der dafür spräche, an den Nachweis der Erteilung der Prozessvollmacht höhere formelle Anforderungen zu stellen als an den Nachweis anderer Prozessvoraussetzungen. Im Übrigen hätte die Auslegung des § 80 Satz 1 ZPO dahingehend, dass nur ein Schriftstück des Vollmachtgebers als Nachweismittel zulässig ist, zum Ergebnis, dass eine Vollmacht, die nicht schriftlich erteilt wurde, im Prozess zwingend unberücksichtigt bliebe und damit praktisch unwirksam wäre. Gegen diese Ergebnis aber sprechen dieselben Gründe, die bereits gegen die Auslegung des § 80 Satz 1 ZPO als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Vollmachterteilung anzuführen waren (vgl. Abschnitt (1.)).
Der oben gemäß Abschnitt bb. geführte Nachweis der Prozessvollmacht bedient sich ausschließlich verschriftlichter Mittel, namentlich der Vollmachtsurkunde des Herrn D... vom 16.1.2006, der schriftlichen, eidesstattlichen Versicherung des Steuerberaters H... , der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 26.11.2010 und des Schriftsatzes des Klägers vom 2.12.2010. Daher kann dahin stehen, ob zum Nachweis der Prozessvollmacht auch nicht verschriftlichte Mittel zulässig sind (so wohl OLG Brandenburg , MDR 2010, 980, Rdnr. 16 zit. nach Juris).
b.
Die Aussetzung des Verfahrens durch den Senat gemäß § 246 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO war nicht anzuordnen.
Denn im Moment der Anordnung der Aussetzung wäre diese gemäß §§ 246 Abs. 2, 241 Abs. 1 a.E., 241 Abs. 2 2. Alt. ZPO schon wieder beendet, so dass die Anordnung im Interesse der Rechtsklarheit sowie zur Vermeidung folgenloser Förmeleien zu unterbleiben hat. Das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 246 Abs. 2, 241 Abs. 1 a.E., 241 Abs. 2 2. Alt. ZPO ergibt sich aus Folgendem:
Der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 2.12.2010 rechtswirksam seine Absicht angezeigt, das Verfahren fortzusetzen.
Zwar hat der Kläger seine Absicht entgegen § 250 ZPO nicht schriftsätzlich, sondern mündlich zu Protokoll des Gerichts angezeigt. Jedoch ist dieser Formmangel gemäß § 295 ZPO geheilt, weil die Beklagte, die in dem Termin wirksam von den Rechtsanwälten S... vertreten wurde (s.o., Abschnitt a.), den Formmangel nicht gerügt hat und das Formerfordernis des § 250 ZPO für den Prozessgegner verzichtbar ist (für die Anwendung von § 295 ZPO im Falle des Formmangels nach § 250 ZPO ebenfalls: BGH , WM 1968, 1330; Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 250 Rdnr. 4 a.E.).
Die Anzeige des Klägers wurde dem Vertreter der Beklagten, den Rechtsanwälten S... , gemäß § 241 Abs. 2 ZPO zugestellt.
Denn das Gericht hat das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 2.12.2010, in das die Anzeige aufgenommen worden war, den Rechtsanwälten S... gemäß §§ 166 Abs. 1, 174 Abs. 1 ZPO zugestellt; dies belegt ihr Empfangsbekenntnis vom 7.12.2010 (Bd. II Bl. 66 d.A.).
c.
Die Sache ist gemäß § 300 Abs. 1 ZPO entscheidungsreif; insbesondere war dem Kläger nicht der erbetene Schriftsatznachlass zu gewähren.
Denn der Senat hat die Parteien vor dem Verhandlungstermin auf sämtliche streitentscheidende Frage hingewiesen und ihnen hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. So hat der Senat mit Verfügung vom 8.10.2010 ausführliche Hinweise zur materiellen Rechtslage erteilt, einschließlich der Unbestimmtheit des Aufwendungsersatzverlangens des Klägers (Abschnitt 2.a. des Hinweises); ferner hat er mit Verfügung vom 18.11.2010 eingehend auf die zwischenzeitlich aufgetretenen Problematik der Verfahrensunterbrechung gemäß § 214, 246 ZPO hingewiesen. Die Parteien haben zu beiden Hinweisen Stellung genommen. Soweit der Kläger keine Gelegenheit mehr hatte, auf den - in der mündlichen Verhandlung überreichten - Schriftsatz der Beklagten vom 2.12.2010 schriftsätzlich Stellung zu nehmen, ist dies unschädlich. Denn zum einen folgt der Senat - wie aus den obigen Ausführungen in Abschnitt a. und b. ersichtlich - ohnehin nicht den Ausführungen der Beklagten in diesem Schriftsatz, sondern schießt sich im Ergebnis der Rechtsmeinung des Klägers an, wonach das Verfahren gemäß § 241 ZPO nicht unterbrochen ist. Zudem waren die Ausführungen der Beklagten zu §§ 241, 246 ZPO Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 2.12.2010 und der Kläger hat in ihr vorbehaltlos zu dieser Thematik mündlich Stellung genommen, wie sich aus dem Verhandlungsprotokoll ergibt.
2.
Die Berufung ist zulässig; insbesondere ist die Zulässigkeit nicht mangels Prozessvollmacht der Rechtsanwälte S... zu verneinen (s.o., Ziff. 1.a).
3.
Das landgerichtliche Urteil leidet nicht an einem so schwerwiegenden Verfahrensmangel, dass es ungeachtet seiner Richtigkeit von Amts wegen aufzuheben und der Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen wäre; insbesondere war die Beklagte in dem Verfahren vor dem Landgericht und damit auch in der mündlichen Verhandlung vom 12.12.2005, auf die das angegriffene Urteil erging, wirksam durch den Rechtsanwalt D... vertreten. Letzteres ergibt sich aus Folgendem:
Der Senat hat sich hinreichend davon Gewissheit verschafft, dass die Beklagte dem Rechtsanwalt D... Prozessvollmacht erteilt hat.
Dies folgt zum einen aus der im Original vorgelegten Prozessvollmacht vom 12.8.2005, die Herr D... namens der gesetzlichen Vertreterin der Beklagten dem Rechtsanwalt D... erteilte (Bd. I Bl. 25 d.A.). Zum anderen folgt dies wiederum aus der eidesstattlichen Versicherung des Steuerberaters H... vom 26.11.2010 (s.o., Abschnitt 1.a.bb.).
Die Prozessvollmacht ist - obzwar nicht durch Vollmachtsurkunde der Beklagten nachgewiesen - gemäß § 80 Satz 1 ZPO weder wegen Formmangels unwirksam noch ist sie in unzureichender Form nachgewiesen.
Denn das Formerfordernis des § 80 Satz 1 ZPO ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Vollmacht selbst (s.o., Abschnitt 1.a.cc.(1.)) und bei der Prüfung, ob die mündliche Vollmacht erteilt wurde, kann sich das Gericht zumindest aller verschriftlichten Mittel des sog. Freibeweises bedienen (s.o., Abschnitt 1.a.cc.(2.)). Der oben gemäß Abschnitt a. geführte Nachweis der Prozessvollmacht bedient sich ausschließlich verschriftlichter Mittel, namentlich der Vollmachtsurkunde des Herrn D... vom 12.8.2005, der schriftlichen, eidesstattlichen Versicherung des Steuerberaters H... , der Niederschrift des Gesellschafterbeschlusses vom 26.11.2010 und des Schriftsatzes des Klägers vom 2.12.2010.
Dahin stehen kann daher, ob der Senat gemäß § 88 Abs. 2 ZPO schon deshalb von einer rechtswirksamen Prozessbevollmächtigung des Rechtsanwalts D... auszugehen hat, weil der Kläger diese Prozessvollmacht - anders als die Prozessvollmacht der Rechtsanwälte S... für das Berufungsverfahren - nicht gerügt hat.
4.
Die Klage ist teilweise zulässig. Die ergibt sich aus Folgendem:
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist vorliegend jedenfalls gemäß Art. 24 Satz 1 EuGVVO zu bejahen, nachdem die Beklagte ihre erstinstanzliche Zuständigkeitsrüge nicht in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wiederholt hat (vgl. BGH , BGHReport 2007, 1049, Rdnr. 16 zit. nach Juris; Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 39 Rdnr. 4; Geimer in Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, Art. 24 EuVVO Rdnr. 4).
Hinsichtlich der geltend gemachten Aufwendungsersatzansprüche ist die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig.
Denn zum einen verlangt der Kläger für die im Prozess zuletzt geltend gemachten Aufwendungen (Schriftsatz vom 15.11.2005, Seite 18-25) nur zum Teil Ersatz, da er den diesbezüglichen Ersatzanspruch mit einer bereits erfolgten Teilzahlung der Beklagten von 5.000 EUR saldiert und nur den Saldo geltend macht. Daher hätte der Kläger gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genau benennen müssen, für welche Aufwendungen er - ggf. in Höhe welches Teilbetrages - klageweise Ersatz verlangt. Zudem ist der Vortrag des Klägers insofern widersprüchlich als er in seiner Klageschrift insgesamt 41 Aufwendungspositionen mit einem Gesamtbetrag von 13.516,76 EUR geltend macht (Anlage K5 zur Klageschrift), während er später mit Schriftsatz vom 15.11.2005 unkommentiert nur noch 33, darunter zum Teil neue Aufwendungspositionen, mit einem Gesamtbetrag von 11.351,34 EUR geltend macht. Daher hätte der Kläger auch klarstellen müssen, welche Aufwendungspositionen er tatsächlich verfolgen will und hinsichtlich welcher Positionen, die er in der Klageschrift geltend gemacht hat, er die Klagerücknahme erklärt. Auf all dies hat der Senat mit Verfügung vom 8.10.2010, Abschnitt 2.a., hingewiesen. Jedoch hat der Kläger hierauf nicht reagiert; auch auf die Erinnerung des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 2.12.2010 hat der Kläger sein Aufwendungsersatzbegehren nicht näher bestimmt.
5.
Die Klage ist, soweit sie zulässig ist, begründet; dem Kläger steht gemäß §§ 398, 611 Abs. 1 BGB i.V.m. der Honorarvereinbarung vom 31.3./1.4.2005 ein Anspruch auf Zahlung der zweiten Honorarrate in Höhe von 20.000 EUR zu.
Hierzu im Einzelnen:
Soweit die Beklagte Verstöße des Zedenten E... gegen seine vertraglichen Pflichten geltend macht (Auswahl eines unpassenden Ausstellungsortes; Auswahl eines der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtigen Steuerberaters; Nichterreichbarkeit des Zedenten; vorgeschlagener Eintrittspreis zu hoch; eigenmächtige Änderung des Ausstellungsprospektes; Aufnahme des Logos der Fa. A... in den Ausstellungsprospekt ohne Gegenleistung; fehlende Klimatisierung der Ausstellungsräume; unzureichende Bewerbung der Pressekonferenz; TV-Auftritt des Zedenten fachlich unvorbereitet; Pressemitteilung ohne vorherige Absprache mit der Beklagten um ein „Aliengnom“ ergänzt), hat das Landgericht das Vorbringen der Beklagten zu Recht als unerheblich behandelt. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der Beklagten stünde aufgrund der behaupteten Unzulänglichkeiten der Leistungen des Zedenten nur im Falle des Vorliegens eines Werkvertrages Einwendungen gegen die Klageforderung zu, nicht hingegen im Falle des Vorliegens eines Dienstvertrages.
Denn im Fall des Vorliegens eines Dienstvertrages würden etwaige Unzulänglichkeiten allenfalls Schadensersatzansprüche der Beklagten gemäß § 280 BGB begründen. Das Dienstvertragsrecht sieht nämlich - anders als das Werkvertragsrecht - keine Minderungsrechte bei Vertragspflichtverletzungen vor und erfordert - ebenfalls anders als das Werkvertragsrecht - für das Fälligwerden des Vergütungsanspruchs keine Abnahme durch den Auftraggeber. Die Beklagte hat das Bestehen eines Schadensersatzanspruches indessen nicht schlüssig behauptet. Hierzu hätte sie nämlich u.a. darlegen müssen, dass im Falle der ordnungsgemäßen Erbringung der Arbeit, die der Zedent bis zum 29.4.2005 - d.h. dem Zeitpunkt der Fälligkeit der streitgegenständlichen, zweiten Honorarrate - schuldete, eine bestimmte Anzahl zusätzlicher Besucher in die Ausstellung gekommen wären und sich deswegen die Einnahmen der Beklagten um einen bestimmten Betrag erhöht hätten. Zudem hat die Beklagte den etwaigen Schadensersatzanspruch trotz Hinweises des Senats vom 8.10.2010 nicht durch Hilfsaufrechnung, Zurückbehaltungsrecht, Widerklage o.ä. im Prozess geltend gemacht.
Die Beklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Parteien einen Werkvertrag, nicht aber einen Dienstvertrag, vereinbart haben.
Denn das Vorliegen eines Werkvertrag wäre - wie ausgeführt - eine für die Beklagte vorteilhafte Tatsache.
Die Beklagte hat ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der Senat hat davon auszugehen, dass die Beklagte den Zedenten allenfalls zu Folgendem beauftragte:
- Organisatorische Vorbereitungsarbeiten;
- Organisations-, Vertriebs- und Marketing-Beratung;
- persönliche Betreuung;
- Räume für die Ausstellung suchen;
- Pressearbeit leisten;
- erforderliche Genehmigungen einholen;
- für die Anstellung von Personal „sorgen“;
- sich um Gestaltung und Druck von Karten, Prospekten, Faltblätter und Poster „kümmern“;
- Kostenvoranschläge einholen;
- Sponsoren werben;
- ein funktionierendes Büro einrichten, ohne allerdings eine Sekretärin anzustellen.
Denn der Zedent hat zum Inhalt der von ihm geschuldeten Leistung schriftlich lediglich angeboten, die „organisatorischen Vorbereitungsarbeiten“, die „Organisations-, Vertriebs- und Marketing-Beratung“ sowie „persönliche Betreuung“ zu leisten (Schreiben des Zedenten vom 2.4.2005, Anlage K3 zur Klageschrift). Ob die Beklagte ein Auftrag hinsichtlich sämtlicher dieser Leistungen erteilt hat, ist schon zweifelhaft, weil die Beklagte auf das Angebot des Zedenten schriftlich lediglich antwortete, sie gebe die „Werbeaktivitäten“ in Auftrag (Email des Herrn Dona vom 3.4.2005, Anlage K4 zur Klageschrift). Soweit die Beklagte ohne Beweisantritt behauptet, der Zedent habe darüber hinausgehend Aufgaben übernommen (Seite 14 des Schriftsatzes der Beklagten vom 8.9.2005: Anmietung der Räumlichkeiten; Einholung erforderlicher Genehmigungen; bei der Vermieterin auf Renovierung der Räumlichkeiten dringen; für Aufbauten, Vitrinen, Beleuchtung und Ton „sorgen“; Klimaanlage installieren; für die Anstellung von Personal „ sorgen“; sich um Gestaltung und Druck von Karten, Prospekten, Faltblätter und Poster „kümmern“; Kostenvoranschläge einholen; Kostenvoranschläge einholen; Sponsoren einwerben; funktionierendes Büro einrichten; Medien- und Pressepräsenz schaffen), hat der Kläger zugestanden, der Zedent sei beauftragt worden, „Räume für die Ausstellung zu suchen“ und „Pressearbeit zu leisten“; bestritten hat der Kläger die Auftragserteilung hinsichtlich des Klimaanlageneinbaus, der Bauleitung, der Anmietung von Räumen und der Einstellung einer Sekretärin (Schriftsatz vom 15.11.2005, Seite 3); nicht bestritten hat er hingegen, beauftragt worden zu sein, die erforderlichen Genehmigungen einzuholen, für die Anstellung von Personal zu „sorgen“, sich um Gestaltung und Druck von Karten, Prospekten, Faltblätter und Poster zu „kümmern“, Kostenvoranschläge einzuholen, Sponsoren einzuwerben und ein funktionierendes Büro einzurichten. Aus der Zusammenschau dieses Parteivortrages und unter Berücksichtigung der Beweislast der Beklagten folgt der eingangs festgestellte Auftragsinhalt.
Der festgestellte Auftragsinhalt rechtfertigt die Annahme der Vereinbarung eines Werkvertrages - wie das Landgericht zu Recht meint - nicht. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der Werkvertrag unterscheiden sich vom Darlehensvertrag insofern als zur Bejahung eines Werkvertrages die Vereinbarung erforderlich ist, dass sich der Arbeitsleistende zur Herstellung eines gegenständlich fassbaren Arbeitsergebnisses verpflichtet, während die Parteien im Falle eines Dienstvertrages vereinbaren, dass sich der Arbeitsleistende zur Erbringung einer Arbeitsleistung als solcher verpflichtet (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, Einf. vor § 631 Rdnr. 8).
Das vorliegend vereinbarte, „Beraten“, „Betreuen“, „Vorarbeiten“, „Sorgen“, „Kümmern“, „Werben“, „[Presse-]Arbeiten“ und „Räume suchen“ ist keine Arbeit, die von ihrem Erfolg her definiert wird, sondern - vage - von der Art der Arbeitsleistung als solcher. Werkvertraglichen Charakter mochten daher allenfalls folgende Auftragsteile haben: Erforderliche Genehmigungen einholen; Kostenvoranschläge einholen; funktionierendes Büro einrichten. Das ändert aber zum einen nichts am Charakter des Vertrages im Übrigen; zum anderen hat die Beklagte hinsichtlich dieser Auftragsteile die Leistungen des Zedenten gerade nicht beanstandet (s.o.).
Offen kann daher bleiben, ob der Vortrag der Beklagten zu den behaupteten Unzulänglichkeiten seit der eingehenden Erwiderung durch den Kläger im Schriftsatz vom 15.11.2005 noch hinreichend substanziiert ist.
Hinsichtlich des von der Beklagten behaupteten Honorarverzichts des Zedenten verbleibt es im Ergebnis bei der Feststellung des Landgerichts, wonach der Vortrag der Beklagten nicht hinreichend substanziiert und damit unbeachtlich ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Der erstinstanzliche Vortrag zum angeblichen Verzicht (Schriftsatz der Beklagten vom 8.9.2005, Seite 16: „Anlässlich zweier Situationen äußerte er vor Zeugen sinngemäß, er wolle auf sein Honorar verzichten ..., wenn nicht mindestens 80.000 Personen zu der Ausstellung kommen würden, das eine Mal im Beisein des Zeugen H... , das andere Mal im Beisein des ... Zeugen A... “) war weder hinreichend substanziiert noch schlüssig.
Unzureichend substanziiert war der Vortrag deshalb, weil der Kläger den Vortrag bestritten hat und die Beklagte darauf nicht erläutert hat, wann bzw. bei welcher Gelegenheit der Zedent seine angebliche Erklärung getätigt haben soll und was ihr gesprächsweiser Kontext war. Denn selbst bei eindeutig erscheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht nicht angenommen werden, ohne daß bei der Feststellung des Verzichtswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind ( BGH NJW 2002, 1044; Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 397 Rdnr. 6). Die landgerichtliche Bewertung des Vortrags der Beklagten als unsubstanziiert hat die Beklagten demgemäß auch nicht angegriffen.
Unschlüssig war der Vortrag deshalb, weil der Verzicht einen unmissverständlichen, rechtsgeschäftlichen Willen zum Verzicht auf die Forderung voraussetzt und an die Feststellung dieses Willens strenge Anforderungen zu stellen sind ( OLG Rostock , MDR 2009, 194; OLG Brandenburg , ZMR 2009, 599; Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 397 Rdnr. 6). Danach ist der angeblichen Erklärung des Zedenten kein Verzichtswillens zu entnehmen. Dies folgt zum einen aus der weichen Formulierung („sinngemäß“, „wollen“). Zum anderen folgt dies aus der Bedingung, unter der der in Aussicht gestellte Verzicht stehen sollte („wenn nicht mindestens 80.000 Personen zu der Ausstellung kommen würden“); denn deren Eintritt konnte naturgemäß erst in der Zukunft festgestellt werden und mochte dann zwischen den Parteien streitig, d.h. jedenfalls zunächst ungeklärt sein.
Soweit die Beklagte ihren Vortrag in der Berufungsinstanz ergänzt, um ihn zu substanziieren und schlüssig werden zu lassen, war dies gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig.
Denn das Landgericht war nicht gehalten, die Beklagte auf die fehlende Substanziierung und Schlüssigkeit ihres erstinstanzlichen Vortrages hinzuweisen. Gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO ist nämlich nicht zu verlangen, dass ein Gericht auf rechtlich Offenkundiges hinweist. Andernfalls wüchsen gerichtliche Hinweise ihrem Umfang nach ins Grenzenlos und damit für die Parteien ins Unübersichtliche; zudem wäre im Anwaltsprozess Hinweise auf rechtlich Offenkundiges mit dem Sinn des Anwaltszwanges nicht zu vereinbaren. Die fehlende Substanziierung und Schlüssigkeit des Vortrages der Beklagten war indessen offenkundig. Sie konnte keinem einigermaßen erfahrenen Rechtsanwalt unbekannt sein und selbst aus Sicht eines Laien musste sich der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten als fragwürdig inhaltsarm darstellen. Hierfür spricht auch, dass die Beklagte im Berufungsverfahren nicht die Auffassung vertreten hat, ihr erstinstanzlicher Vortrag sei vom Landgericht zu Unrecht als unsubstanziiert angesehen worden. Zudem war wegen der Neutralitätspflicht des Gerichtes und der Wahrheitspflicht der Parteien vom Landgericht nicht zu verlangen, die Beklagte durch Hinweise zu einer inhaltsändernden Zuspitzung ihres bisherigen Vortrages zu veranlassen.
Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB, nachdem die Fälligkeit der zweite Honorarrate gemäß der Honorarvereinbarung vom 31.3./1.4.2005 per 29.4.2005 kalendarisch bestimmt war.
6.
Die Kostenentscheidungen folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7.
Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen. Denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 241, 246 ZPO
§ 241 ZPO
§ 246 ZPO
§ 250 ZPO
§ 295 ZPO
§ 280 BGB
§ 246 Abs. 1 1. Halbsatz ZPO
§ 80 Satz 1, 88 Abs. 1 ZPO
§ 80 Satz 1 ZPO
§ 89 Abs. 2 1. Alt. ZPO
§ 246 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO
§ 241 Abs. 2 ZPO
§ 166 Abs. 1, 174 Abs. 1 ZPO
§ 300 Abs. 1 ZPO
§ 88 Abs. 2 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 139 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 24 Satz 1 EuGVVO
Art. 24 EuVVO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 3088
BB 1991, 2363
MDR 1984, 256
NJW 2004, 844
MDR 2010, 980
WM 1968, 1330
NJW 2002, 1044
MDR 2009, 194
ZMR 2009, 599
4 O 448/05