Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-12-23, Aktenzeichen I-24 U 65/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1223.I24U65.10.00

Tenor:
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Be¬schlussverfahren zurückzuweisen. Der Kläger erhält Gelegenheit, zu den Grün-den binnen einer Frist von z w e i W o c h e n schriftsätzlich Stellung zu neh-men.
2. Der für den 25. Januar 2011 anberaumte Senatstermin wird aufgehoben.

Tatbestand:
1.
Die Kündigung der Beklagten hat das Mietverhältnis beendet. Dem Kläger stehen damit keine weitergehenden Ansprüche auf Mietzahlung zu, während der Widerklage zu Recht stattgegeben worden ist.
a) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert nicht an der fehlenden Vorlage einer Vollmacht, da der Kläger die Kündigung nicht aus diesem Grund unverzüglich zurückgewiesen hat (§ 174 BGB).
b) Die Kündigung der Beklagten war berechtigt, so dass das Mietverhältnis zum 29. September 2009 beendet worden ist.
Das Landgericht hat zutreffend einen wichtigen Grund im Sinne des § 543 BGB für die von der Beklagten am 29. September 2008 ausgesprochene Kündigung darin gesehen, dass die an sie vermieteten Räumlichkeiten in den Monaten August und September 2008 nicht oder jedenfalls nicht ausreichend beheizbar waren und dadurch der Betrieb der Gaststätte der Beklagten erheblich beeinträchtigt war, so dass ihr die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden konnte.
(1) Ob die Klausel unter § 10 Ziffer 1. des Mietvertrages wirksam ist, nach der die Sammelheizung grundsätzlich nur in den Monaten Oktober bis April in Betrieb gehalten wird und darüber hinaus die Inbetriebnahme nur in besonders begründeten Einzelfällen und dann verlangt werden kann, wenn die Außentemperatur an drei aufeinander folgenden Tagen um 20 Uhr unter 14 Grad liegt, kann offen bleiben. Die Wirksamkeit der Klausel erscheint dem Senat zweifelhaft, weil eine für die Besucher angenehme Raumtemperatur unabdingbare Voraussetzung für den Betrieb einer Gaststätte ist, und unangemessene Kälte gerade in einem Restaurant, das auch in den (kühleren) Abendstunden betrieben wird, regelmäßig nicht erst dann vorherrschen dürfte, wenn die Voraussetzungen der Klausel vorliegen. Eine Raumtemperatur von 20° C, wie sie auch in Läden für erforderlich gehalten wird (Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Auflage, Rdn. VII 200 m.w.N.), kann auch der Mieter eines Restaurants in seinen Räumen beanspruchen; eine solche wird aber durch die genannte Klausel nicht gewährleistet. Bei der Bewertung der Klausel ist zudem zu berücksichtigen, dass der Mieter die Kosten der Beheizung ohnehin selbst zu tragen hat und die Inbetriebnahme der Heizungsanlage für den Vermieter mit allenfalls geringfügigem Aufwand verbunden ist. Dafür, dass der Mieter durch die Klausel daher insgesamt unangemessen benachteiligt werden dürfte (§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB), spricht viel, kann aber letztlich dahinstehen.
(2) Der Senat ist nämlich mit dem Landgericht der Überzeugung, dass eine Beheizung der Gaststätte in den Monaten August und September 2008 nicht möglich war und dass es deshalb in der zweiten Augusthälfte sowie im September auch im Sinne der vorstehenden Klausel zu kalt für eine ordnungsgemäße Bewirtung der Gäste war.
Der Kläger beanstandet demgegenüber zu Unrecht die Beweiswürdigung des Landgerichts. Diese darf ohnehin nur eingeschränkt vom Berufungsgericht überprüft werden. Die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage bindet grundsätzlich auch das Berufungsgericht. Lediglich die unterlassene oder fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (z.B. die Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (z.B. Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) können die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (vgl. Senat AGS 2006, 480 f. = JurBüro 2006, 594 = OLGR Düsseldorf 2007, 20 f.; Juris Senat RuS 2009, 521-523; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Auflage, § 529 Rn. 2 ff. m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor.
Die von dem Landgericht vernommenen Zeugen haben übereinstimmend bekundet, die Räumlichkeiten seien zu verschiedenen Zeitpunkten nicht beheizbar gewesen, es sei in der Pizzeria immer wieder kalt, ungemütlich und frisch gewesen, man habe nur mit einer Jacke in den Räumen sitzen können. Gelegentlich seien Gasstrahler aufgestellt worden, um das Lokal überhaupt betreiben zu können. Die unzulänglichen Raumtemperaturen habe der Zeuge Jansen mehrfach gegenüber dem Kläger angemahnt. Diese Aussagen hat das Landgericht zutreffend dahin gewürdigt, dass durch sie die mangelnde Beheizbarkeit der Gaststättenräumlichkeiten in den Monaten August und September 2008 bewiesen ist. Zwar hat die Beklagte nicht im Einzelnen dargelegt, an welchen Tagen welche Temperaturen erreicht worden sind (vgl. hierzu OLG Düsseldorf (10. Zivilsenat), Urteil vom 9. Januar 2003, 10 U 203/01, bei juris), und auch die Beweisaufnahme hat hierzu wenig ergeben. Aus den von dem Kläger selbst vorgelegten Wetterdaten für August und September 2008 geht aber hervor, welche Außentemperaturen in dem fraglichen Zeitraum herrschten; diese waren im Maximum insbesondere im September, aber auch an mehreren Tagen in der zweiten Augusthälfte 2008 schon tagsüber so niedrig, dass sich hieraus auf die Notwendigkeit einer Beheizung während der Gaststättenöffnungszeiten schließen lässt. Durch die Aussagen insbesondere der Zeugen, die Gäste in der Gaststätte der Beklagten waren, wird dies bestätigt. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass selbst bei Wirksamkeit der Klausel des § 10 Ziffer 1. des Mietvertrages die Voraussetzungen vorlagen, unter denen der Mieter die Inbetriebnahme der Heizung verlangen konnte.
Ob die fehlende Beheizbarkeit darauf zurückzuführen war, dass Heizöl fehlte, oder ob die Heizungsanlage, wie sich Anfang Oktober 2008 herausstellte, bereits zuvor defekt gewesen war, ist letztlich unerheblich. Denn der Vermieter war in jedem Fall gehalten, Abhilfe zu schaffen, worum er sich unstreitig erst Ende September 2008 gekümmert hat. Unter Berücksichtigung insbesondere der Aussage des Zeugen K. sieht es zudem der Senat mit dem Landgericht als bewiesen an, dass auch in dem hier in Rede stehenden Zeitraum Heizöl nicht in genügender Menge zur Verfügung stand.
(3) Der Senat folgt schließlich der Beweiswürdigung des Landgerichts auch darin, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen J. und mehrerer weiterer Zeugen, die entsprechende Gespräche mitgehört haben, bewiesen ist, dass der Kläger seitens der Mieter bereits im August 2008 auf den Umstand der fehlenden Beheizbarkeit hingewiesen worden ist. Im Übrigen dürfte eine Abmahnung auch entbehrlich, weil nicht erfolgversprechend gewesen sein (§ 543 Abs. 3 Nr. 1 BGB), weil sich der Kläger bis heute auf den Standpunkt stellt, er sei nicht verpflichtet, eine Beheizbarkeit in den Monaten August und September zu gewährleisten.
(4) Auch die Schlussfolgerung, dass der Beklagten wegen der fehlenden Beheizbarkeit und der dadurch entstandenen Temperaturverhältnisse eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zumutbar gewesen war, ist nicht zu beanstanden. Es gehört zu den grundlegenden Vermieterpflichten, dafür zu sorgen, dass sich in den Mieträumen eine dem vertraglichen Verwendungszweck entsprechende Temperatur herstellen lässt. Dieser Verpflichtung ist der Kläger wiederholt mit der Folge nicht nachgekommen, dass die Beklagte in ihrer gewerblichen Betätigung erheblich gestört und es ihr nicht zuzumuten war, an dem Mietverhältnis festzuhalten.
Ob und inwieweit der Kläger berechtigt war, die Lieferung von Heizöl oder die Reparatur der Heizungsanlage im Hinblick auf die aufgelaufenen Mietrückstände zu verweigern (vgl. hierzu etwa Lindner-Figura u.a., Geschäftsraummiete, 2. Auflage, Kap. 13 Rdn. 228; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III.A 1152; BGHZ 180, 300 ff. zu der Frage der Fortsetzung von Versorgungsleistungen als nachvertragliche Verpflichtung), ist im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen nach § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB unerheblich. Denn der Kläger hat sich gegenüber der Beklagten auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verzugs mit Mietzahlungen erstmals im Berufungsverfahren berufen. Die Beklagte konnte daher zum Zeitpunkt August/September 2008 nicht damit rechnen, dass in Bezug auf die Beheizbarkeit der Gaststätte eine Besserung eintreten würde, wenn sie ihre Mietschulden begleichen würde.
c) Zuzustimmen ist dem Landgericht schließlich auch darin, dass die Miete insoweit gemindert war, als bedingt durch fehlende Beheizbarkeit die Tauglichkeit des Objekts zum vertragsgemäßen Gebrauch in den Monaten August bis Oktober 2008 eingeschränkt war. Auch die Höhe der von dem Landgericht veranschlagten Minderung
- 2/3 der Nettomiete von Mitte August bis einschließlich 6. Oktober 2008 - ist vor dem Hintergrund der Bedeutung einer angemessenen Raumtemperatur in einem Speiselokal nicht zu beanstanden.
Die Beklagte ist auch für die ersten sechs Oktobertage nicht gem. § 536 c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB gehindert, sich auf die Minderung zu berufen. Dass es dem Kläger bei entsprechender Kooperation der Mieterin möglich gewesen wäre, die Heizung zu einem früheren Termin wieder instand zu setzen, hat er nicht plausibel dargetan. Offenkundig war es dem hierzu benannten Zeugen W. am 4. Oktober 2008 - einem Samstag - möglich, den Heizkeller zu besichtigen und den Defekt an der Heizungsanlage festzustellen. Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, dass es allein an der fehlenden Anwesenheit des Zeugen J. gelegen haben soll, dass die Reparatur nicht früher stattfand. Auch eine frühere als von dem Kläger vorgetragene Mängelanzeige dürfte vor dem Hintergrund dessen, dass der 3. Oktober ein Feiertag ist, zu keiner Beschleunigung geführt haben.
d) Ob die übrigen von der Beklagten zur Begründung ihrer außerordentlichen Kündigung angeführten Umstände einen wichtigen Grund dargestellt hätten, der sie zur Kündigung berechtigte, kann der Senat offen lassen. Im Rahmen der Berufung des Klägers - die Anschlussberufung der Beklagten ist bei einer Beschlusszurückweisung der Berufung hinfällig - ist auch unerheblich, ob die Beklagte hierauf weitergehende Minderungsrechte stützen könnte.
2.
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2008 nicht mehr beanspruchen kann, weil mit Ablauf des Jahres 2009 Abrechnungsreife eingetreten ist, die die Durchsetzung von Vorauszahlungen ausschließt (vgl. Senat, ZMR 2008, 710; DWW 2004, 87).
3.
Soweit der Kläger seinen Anspruch nunmehr - im Wege der zulässigen, weil im Interesse einer umfassenden Erledigung des Streits zwischen den Parteien sachdienliche (§ 533 ZPO) Klageänderung - auf die für 2008 vorgelegten Nebenkostenabrechnungen vom 5. April 2009 stützt, vermag er hiermit ebenfalls nicht durchzudringen.
a)
Die Abrechnungen sind schon in formeller Hinsicht bedenklich. Nach den Grundsätzen des § 259 BGB muss die Abrechnung so gestaltet sein, dass der Mieter in die Lage versetzt wird, den Anspruch des Vermieters nachzuprüfen, also gedanklich und rechnerisch nachzuvollziehen. Das kann der Mieter aber nur, wenn er erkennen kann, welche einzelnen Betriebskosten angesetzt werden und wie (in welchen Rechenschritten) deren Umlage erfolgt ist. Nur allgemein verständliche Verteilungsmaßstäbe bedürfen keiner näheren Erläuterung. In die Abrechnung sind, soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, bei Gebäuden mit - wie hier - mehreren Mieteinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen:
- geordnete Zusammenstellung der Gesamtkosten,
- Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel,
- Berechnung des Anteils des Mieters und
- Abzug der Vorauszahlungen
(vgl. Senat, MDR 2009, 135; ZMR 2008, 708; BGH, NJW 2009, 283 f.; NJW 2008, 2258 und 2260).
Ob die hier umstrittenen Nebenkostenabrechnungen diesen Anforderungen gerecht werden, erscheint mindestens zweifelhaft. Denn die einzelnen Positionen sind nicht so genau umschrieben, dass erkennbar wird, welche Kosten im Einzelnen dadurch erfasst sind; so ist etwa unklar, welcher Aufwand unter den Positionen "Wasseruhr", "Wasser", "Müll" jeweils abgerechnet wird. Zudem ist der angewandte Verteilerschlüssel nicht erkennbar (von welcher Quadratmeterzahl wird für das jeweilige Objekt ausgegangen? was verbirgt sich hinter "we"?), und der für die Beklagte nach Nutzfläche umgelegte Anteil entspricht nicht durchgehend einer einheitlichen Quote.
b)
Die Abrechnungen sind unter Berücksichtigung des letztgenannten Aspekts jedenfalls inhaltlich nicht schlüssig. Denn der als Anteil der Beklagten errechnete Betrag lässt sich nicht nachvollziehbar auf einen bestimmten Verteilungsschlüssel zurückzuführen. Insbesondere lassen sich die bekannten Parameter "70 qm" und "160 qm" rechnerisch nicht nachvollziehen.
Die Abrechnung des Heizöls ist zudem auch deshalb materiell zu beanstanden, weil sie nicht der Heizkostenverordnung und auch nicht § 10 des Mietvertrags entspricht, wonach mindestens 50 % der Kosten nach dem erfassten Verbrauch zu verteilen sind. Die Beklagte wäre daher jedenfalls berechtigt, den insoweit auf sie entfallenden Kostenanteil gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 HeizkostenV um 15 % zu kürzen (vgl. Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rdn. 529).
c)
Vor dem Hintergrund, dass der Kläger Zahlungen auf Nebenkosten derzeit nicht beanspruchen kann, verrechnet der Senat mit dem Landgericht die geleisteten Zahlungen in voller Höhe auf die Nettomieten.
Da die Anschlussberufung im Falle der Beschlusszurückweisung der Berufung gemäß § 524 Abs. 4 ZPO nicht zum Tragen kommt, muss sich der Senat vorerst mit der Frage der Verrechnung weiterer Zahlungen der Beklagten auf die hier streitigen Mieten nicht befassen.

Entscheidungsgründe:
Auch die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen der Berufungszurückweisung im Beschlussverfahren liegen vor.
III.
Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg, MDR 2009, 1363; Senat B. v. 01.02.10 – I-24 U 156/09 VersR 2010, 1031).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 174 BGB
§ 543 BGB
§ 533 ZPO
§ 259 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 543 Abs. 3 Nr. 1 BGB
§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 536 c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB
§ 12 Abs. 1 S. 1 HeizkostenV
§ 524 Abs. 4 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 180, 300
ZMR 2008, 710
MDR 2009, 135
ZMR 2008, 708
NJW 2009, 283
NJW 2008, 2258
MDR 2009, 1363
VersR 2010, 1031
10 U 203/01
24 U 156/09