Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1993-01-15, Aktenzeichen 6 U 147/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1993:0115.6U147.92.00

Tenor:
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Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Daß das Landgericht die durch Beschluß vom 12. Mai 1992 erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben und den auf ihren Erlaß gerichtetn Antrag abgelehnt hat, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung war wegen Mißbrauchs der Antragsbefugnis als unzulässig zurückzuweisen.
Der Senat läßt dahingestellt, ob der Antragsteller entsprechend seinem Vorbringen tatsächlich als Makler tätig ist oder nicht. Einer Würdigung sei-ner Ausführungen zu dieser Frage sowie der als Be-lege zu den Akten gereichten Unterlagen bedarf es daher nicht. Sollte der Antragsteller Wettbewerber der Antragsgegnerin sein, so ist er zwar kla-ge- bzw. antragsbefugt. Sein Vorgehen ist jedoch rechtsmißbräuchlich im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG und damit unzulässig.
Nach § 13 Abs. 5 UWG kann ein Unterlassungsan-spruch nicht geltend gemacht werden, wenn die Rechtsverfolgung vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung ent-stehen zu lassen. Erfaßt sind damit die Fälle, in denen sich ein Mitbewerber oder ein Verband durch Abmahnung und Prozeßführung eine zusätzliche oder gar überwiegende Einnahmequelle verschafft (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kap. 13, Rn. 51). Nach dem Sach- und Streitstand, wie er sich dem Senat im Rahmen des vorliegenden summerischen Verfahrens aufgrund der mündlichen Verhandlung darstellt, war von einem Mißbrauch der Antragsbefugnis durch den Antrag-steller in dem vorbeschriebenen Sinne auszugehen.
Da das mißbräuchliche Ausnutzen der Antragsberech-tigung das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung zur Folge hat, ist das Vorliegen dieses Mißbrauchs von Amts wegen zu prüfen. Dabei liegt die Darle-gungs- und Beweislast grundsätzlich beim Beklagten bzw. Antragsgegner. Gelingt es diesem jedoch, die grundsätzlich für die Antragsbefugnis sprechende Vermutung zu erschüttern, so hat der Antragsteller seinerseits substantiiert die aufgekommenen Ver-dachtsgründe zu widerlegen (vgl. Teplitzky a.a.O. Rn. 56; Baumbach-Hefermehl, 16. Aufl., Rn. 47 zu § 133 UWG; Großkommentar/Erdmann, Rn. 128 zu § 13 UWG). Im Streitfall ist die für die Antragsbefug-nis sprechende Vermutung erschüttert, ohne daß der Antragsteller seinerseits die für einen Mißbrauch sprechenden Tatsachen widerlegt hat.
Nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers ist von 77 in seinem Namen ausgesprochenen Abmahnungen im Zeitraum von März 1991 bis August 1992 und von weiteren 18 Abmahnungen bis Mitte Dezember 1992 auszugehen. Zwar läßt diese nicht unerheb-liche Zahl von Abmahnungen allein noch nicht auf ein mißbräuchliches Ausnutzen der Klagebefug-nis schließen. Vor dem Hintergrund der von dem Antragsgegner überreichten Entscheidungen anderer Gerichte stellen sich diese Zahlen jedoch in einem anderen Lichte dar. So ist der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 23. Januar 1992 (6 U 87/91) zu entnehmen, daß der Antragsteller seinem eigenen damaligen Vorbringen zufolge eine Hilfsperson beschäftigt hat, die mit dem Aufsu-chen wettbewerbswidriger Anzeigen beauftragt war. Hieraus hat das OLG Frankfurt den naheliegenden Schluß gezogen, daß der Antragsteller nicht etwa nur Wettbewerbsverstöße verfolgt hat, die ihn in seiner Geschäftstätigkeit betrafen, sondern Wettbewerbsverstöße gesucht hat, die unabhängig von seinem Maklergeschäft und dem Ausmaß seiner Betroffenheit Anlaß zu wettbewerbsrechtlichen Be-anstandungen gaben. Außerdem hat der Antragsteller in dem damaligen Prozeß ebenso wie im vorliegenden Verfahren selbst vorgetragen, einmal bis zweimal pro Woche die Kanzlei seiner M. Anwälte aufzusu-chen, um die Abmahntätigkeit zu besprechen. Der durch das OLG Frankfurt vernommene Rechtsanwalt H. hat ausweislich des vorgenannten Urteils bekundet, daß der Antragsteller und seine Kanzlei aus den eingehenden Vertragsstrafen einen Fond gebildet hätten, in dem auch solche Kosten verrechnet würden, die der Antragsteller im Falle verlorener Prozesse zu tragen habe. Dies gelte sowohl für die Erstattung der Kosten im Falle des Obsiegens als auch für die Anwaltsgebühren, die der Antrag-steller der Kanzlei im Falle verlorener Prozesse schulde, und für die Fälle außergerichtlicher Abmahnungen, in denen der Abgemahnte nur einen Teil der Abmahnkosten erstatte. Das OLG Frankfurt hat hierzu ausgeführt, nach dem vorbeschriebenen "Verrechnungsmodus" diene der von dem Antragstel-ler und der Kanzlei gebildete Fond dazu, den An-tragsteller von den Risiken aus dem Abmahngeschäft freiszustellen, da er die mit ihm zusammenarbei-tenden Anwälte für ihre Tätigkeit nicht honorieren müsse, diese sich vielmehr wegen ihrer Gebührenan-sprüche an den aus anderen wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen eingehenden Abmahngebühren und Vertragsstrafen schadlos hielten und ledig-lich gehalten seien, etwaige Überschüsse aus dem Betreiben des namens des Antragstellers ausgeüb-ten Abmahngeschäfts an diesen auszukehren. Mithin diene das auf diese Weise durchgeführte Abmahnge-schäft dazu, den Anwälten zu Gebührenansprüchen zu verhelfen, die aus dem Vertragsstrafen- und Abmah-nungsfond und der "Überschußbeteiligung" des An-tragstellers beglichen würden.
Aus der jüngsten Entscheidung des Oberlandesge-richts München vom 15. Oktober 1992, die erst 2 Monate vor der Verhandlung im vorliegenden Verfahren ergangen ist, ergibt sich, daß der Antragsteller und sein Prozeßbevollmächtigter sich im ersten Rechtszug dieses Verfahrens im Hinblick auf Fragen nach der Zahl der in einem bestimmten Zeitraum gegen Provision vermittelten Objekte, der Höhe der hieraus erzielten Provisionseinkünfte, der erzielten Vertragsstrafen, der Anzahl der Abmahnungen etc. auf ihr Aussageverweigerungsrecht berufen haben. Dasselbe ist auf Fragen danach geschehen, ob der Antragsteller dem Rechtsanwalt S. kein Anwaltshonorar für Abmahnungen zahle, die nicht weiterverfolgt würden oder in denen keine Zahlung erlangt werden könne, die zu Unrecht erfolgt seien und für Prozesse aus Abmahungen, die verloren worden seien.
Jedenfalls anhand der vorstehend angeführten Urteile hat die Antragsgegnerin dargetan und glaubhaft gemacht, daß der Antragsteller seine Klage- bzw. Antragsbefugnis mißbraucht hat. Die in den Urteilen festgestellten Indiztatsachen trägt die Antragsgegnerin ausdrücklich auch im vorlie-genden Verfahren vor. Damit ist dargetan, daß der Antragsteller erneut seine Antragsbefugnis miß-braucht. Er geht danach nämlich gegen seine Mitbe-werber zumindest vorwiegend nicht im Interesse des eigenen Geschäftsbetriebs vor. Vielmehr nutzt er seine Klagebefugnis als selbständige Erwerbsquelle teilweise für sich, teilweise und vor allem aber für den mit ihm zusammenarbeitenden Rechtsanwalt. Damit ist die für das Vorliegen der Klagebefug-nis bzw. Antragsbefugnis sprechende Vermutung er-schüttert.
Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang geltend macht, die von der Antragsgegnerin zitier-ten Entscheidungen anderer Gerichte beträfen frü-here Zeiträume, verkennt er zum einen, daß seit der Entscheidung des Oberlandesgerichts München erst zwei Monate bis zur Berufungsverhandlung im vorliegenden Verfahren verstrichen sind. Zum andern läßt er unberücksichtigt, daß es für die Frage der Klage- bzw. Antragsbefugnis auch auf das Verhalten des Klägers bzw. Antragstellers vor dem Zeitpunkt der Klageerhebung bzw. Antragstellung ankommt. Zu prüfen ist nämlich, ob sein Verhalten vor Klageerhebung auf Rechtsmißbrauch hindeutet. Ist dies geklärt, so kann entschieden werden, ob der Antragsteller im Laufe des Verfahrens bis zum Termin der letzten mündlichen Verhandlung sein vorangegangenes rechtsmißbräuchliches Verhal-ten geändert hat. Entgegen der Ansicht des Antrag-stellers ist es deswegen durchaus von Bedeutung, daß zumindest seit Ende 1991 von mehreren Gerich-ten kontinuierlich ein Mißbrauch der Klagebefugnis festgestellt worden ist.
Gegenüber den Feststellungen in den vorgenannten Urteilen, durch die die für die Antragsbefugnis sprechende Vermutung als erschüttert angesehen werden muß, hat der Antragsteller keinen Tatsa-chenstoff dargetan und glaubhaft gemacht, der geeignet sein könnte, die aufgekommenen Verdachts-gründe zu widerlegen.
So hält der Antragsteller dem Vorbringen der An-tragsgegnerin, mit Rücksicht auf den aus Vertrags-strafen gebildeten Fond werde von Vorschußzah-lungen des Antragstellers an seine Rechtsanwälte abgesehen, in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 1. Dezember 1992 lediglich entgegen, er "er-halte regelmäßig auch Abrechnungen". Schriftsätz-lich hat er insoweit zusätzlich vortragen lassen, es gebe "keinerlei unzulässige Gebührenabsprache". Nach seiner eigenen Darstellung sind im Jahre 1989 93.000,00 DM an Vertragsstrafen eingegangen, im Jahre 1990 wurden etwa 12.000,00 DM nach Verrech-nung mit Rechtsanwalts- und Gerichtskosten an ihn ausgezahlt. 1992 sind dem Vortrag des Antragstel-lers zufolge bislang 82.000,00 DM an Vertragsstra-fen bei den mit ihm zusammenarbeitenden Rechtsan-wälten eingegangen. Diese Beträge reichen seinem Vorbringen zufolge nach dem derzeitigen Stand in etwa aus, um die angefallenen Kosten einschließ-lich der gegnerischen Anwaltskosten aus verloren-gegangenen Prozessen und der Gerichtskosten abzu-decken.
Angesichts dieses Vorbringens ist nach wie vor davon auszugehen, daß der Antragsteller an die mit ihm zusammenarbeitenden Anwälte keine Gebührenvor-schüsse leistet, diese sich vielmehr wegen ihrer Honoraransprüche an den aus anderen wettbewerbs-rechtlichen Auseinandersetzungen eingegangenen Ab-mahngebühren und Vertragsstrafen schadlos halten und lediglich gehalten sind, etwaige überschüsse aus dem Betreiben des namens des Antragstellers ausgeübten Abmahngeschäfts an diesen auszukehren. Soweit die Antragsgegnerin weiter vorträgt, die mit dem Antragsteller zusammenarbeitenden Rechts-anwälte prüften auch von sich aus Zeitungen auf wettbewerbswidrige Immobilienanzeigen, um sodann namens des Antragstellers abzumahnen, wie dies auch in der Entscheidung des Oberlandesgeichts München vom 24. Oktober 1991 festgestellt worden ist, fehlt es an präzisem Sachvortrag des Antrag-stellers. Dieser führt zwar aus, er besorge sich selbst entsprechende Zeitungen, wenn ihm wettbe-werbswidrige Anzeigen von Konkurrenten auffielen, und es bedeute keine besondere Mühe, solche Anzei-gen dem Anwalt vorbeizubringen oder zu schicken. Auch sei es durchaus üblich, daß er Rechtsanwalt Steiner anrufe und auf eine bestimmte Anzeigensei-te in der "S. Zeitung" hinweise. All dies schließt jedoch nicht aus, daß auch der Anwalt selbst, wie in den oben zitierten Entscheidungen festgestellt, von sich aus Zeitungen im Hinblick auf wettbe-werbswidrige Inserate von Immobilienmaklern durch-sucht. Substantiierter Vortrag des Antragstellers findet sich hierzu jedenfalls nicht. Im übrigen räumt er in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 1. Dezember 1992 ein, gelegentlich eine Aus-hilfskraft oder einen Maklerkollegen eigens mit der Überprüfung von Zeitungsinseraten beauftragt zu haben.
Unter den vorbeschriebenen Umständen war jeden-falls für das vorliegende auf Erlaß einer einst-weiligen Verfügung gerichtete Verfahren davon auszugehen, daß der Antragsteller die von der Antragsgegerin glaubhaft gemachten Verdachtsgründe hinsichtlich eines Mißbrauchs im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG nicht widerlegt hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräf-tig, § 545 Abs. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 133 UWG
§ 13 UWG
§ 13 Abs. 5 UWG
§ 545 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 6 U 87/91