Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-03-01, Aktenzeichen 5 Sa 257/10

Tenor:
1. Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages.
Die 1954 geborene verheiratete Klägerin ist bei der Beklagten seit August 1990 als Angestellte mit einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt rund 3.800,00 Euro beschäftigt. Zunächst war sie in der Leistungsabteilung, später in der Verwaltung tätig. Seit 1992 ist sie durchgehend bis heute als Personalrätin tätig. Als solche ist sie seit 1996 durchgängig von der Pflicht zur Arbeitsleistung vollständig freigestellt. Derzeit ist die Klägerin Vorsitzende des Personalrats in R.; sie ist auch Mitglied im Bezirkspersonalrat und Ersatzmitglied im Hauptpersonalrat. Auf das Arbeitsverhältnis finden die für die Bundesagentur geltenden Tarifverträge Anwendung.
Die Klägerin wohnt seit einigen Jahren mit ihrem Ehemann in S.. Ihr Ehemann geht dort einer gesicherten Beschäftigung nach. Infolgedessen muss die Klägerin zur Arbeitsaufnahme pendeln.
Kurz nach Vollendung des 55. Lebensjahres hat die Klägerin bei der Beklagten mit Schreiben vom 30. Juli 2009 beantragt, eine Vereinbarung zu einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis abzuschließen (Kopie als Anlage K5 überreicht, hier Blatt 36 ff, es wird Bezug genommen). Nach dem Antrag sollte die Altersteilzeit mit dem 1. November 2009 beginnen, mit dem 31. Juli 2019 enden und im Blockmodell durchgeführt werden. Die Klägerin hat den Antrag auf Altersteilzeit im Blockmodell mit dem gemeinsamen ehelichen Wohnsitz in S. sowie mit Hinweis auf die Mühen und die sich abzeichnenden negativen gesundheitlichen Nebenwirkungen der ständigen Pendelei zwischen Wohnsitz und Arbeitsplatz begründet.
Die Beklagte hat den Antrag mit Schreiben vom 27. August 2009 (Kopie als Anlage K6 überreicht, hier Blatt 40 f, es wird Bezug genommen) aus "dringenden dienstlichen Gründen" abgelehnt. In diesem Rahmen macht die Beklagte zum einen die finanziellen Belastungen ihres Haushalts geltend, die durch die großzügige Bewilligungspraxis in der Vergangenheit entstanden sei und die einer Fortführung dieser Praxis hinderlich entgegenstehe. Außerdem beruft sich die Beklagte darauf, dass Altersteilzeit im Blockmodell nicht mehr möglich sei, da die Haushaltsstellen für die Refinanzierung der Maßnahme bis zum endgültigen Eintritt in das Rentenalter der Altersteilzeitler blockiert seien. Trotz eines durch das Ausscheiden entstehenden Einstellungsbedarfs könne dieser dann nicht befriedigt werden.
Mit der beim Arbeitsgericht Rostock am 13. Oktober 2009 eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin den Anspruch auf Altersteilzeit im Blockmodell nunmehr gerichtlich weiter. Das Arbeitsgericht Rostock hat die Klage mit Urteil vom 26. April 2010 (4 Ca 1872/09) als unbegründet abgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.
Mit der Berufung, die keine formellen Bedenken unterliegt, verfolgt die Klägerin ihr Klageziel uneingeschränkt weiter.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, sie habe einen tariflichen Anspruch auf Altersteilzeit aus § 2 des Tarifvertrages zur Regelung der Altersteilzeit vom 5. Mai 1998 mit späteren Änderungen (im Folgenden abgekürzt als TV ATZ bezeichnet), über den die Beklagte nach billigem Ermessen zu entscheiden habe. Dies verlange eine auf den Einzelfall bezogene Abwägung der beteiligten Interessen. Diese Anforderung habe die Beklagte verfehlt, denn die Beklagte habe den klägerischen Antrag aus generellen Erwägungen, die keinen Bezug zum Einzelfall erkennen lassen, abgelehnt. In verwaltungsrechtlichen Begriffen ausgedrückt habe die Beklagte hier lediglich ein "intendiertes Ermessen" ausgeübt, obwohl sie hier umfassend ein auf den Einzelfall der Klägerin bezogenes Ermessen hätte ausüben müssen. Mit dieser Verwaltungspraxis der Beklagten würde der Tarifvertrag vollständig ausgehebelt werden. Daher müsse nun ihrem Antrag entsprochen werden. Soweit die Beklagte im Rechtsstreit weitere Argumente für ihre Entscheidung vorgetragen habe, könnten diese keine Berücksichtigung finden, da auf den Zeitpunkt der Ermessensentscheidung abzustellen sei.
Die von der Beklagten in den Vordergrund gerückten finanziellen Belastung durch die großzügige Bewilligung von Altersteilzeit in der Vergangenheit seien nicht nachvollziehbar und müssten daher bestritten werden. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts könne die Klägerin das vorgelegte Zahlenwerk über die Anzahl der Beschäftigten und die Anzahl der Beschäftigten mit Altersteilzeitverträgen auch mit Nichtwissen bestreiten, denn sie habe keine eigene Kenntnis von diesen Umständen. Unabhängig davon sei das Zahlenwerk schon deshalb fehlerhaft, weil die vielen Arbeitnehmer, die die Beklagte auf Basis nicht wirksamer befristeter Arbeitsverträge beschäftige, nicht mit enthalten seien. Außerdem seien die Beschäftigten, die derzeit ihren Dienst in der ARGE bzw. dem Jobcenter versehen, nicht mit aufgeführt; letztlich seien auch die Mitarbeiter der Außenstelle in G. nicht aufgeführt.
In diesem Zusammenhang könne sich die Beklagte auch nicht auf die Überforderungsgrenze aus § 3 Absatz 1 Nr. 3 Altersteilzeitgesetz (ATZG) berufen, da diese durch den Tarifvertrag abbedungen sei.
Letztlich stelle die Verwaltungspraxis der Beklagten, Arbeitnehmern der Altersgruppe über 55 aber noch keine 60 Jahre alt generell keine Altersteilzeit mehr zu bewilligen, auch eine Diskriminierung wegen des Alters dar.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 26. April 2010 - 4 Ca 1872/09 - abzuändern, und
1.1 die Beklagte zu verurteilen, dem Antrag der Klägerin vom 30. Juli 2009 auf Gewährung von Altersteilzeit im Blockmodell nach den Bedingungen des Tarifvertrages zur Regelung der Altersteilzeitarbeit (TV ATZ) vom 5. Mai 1998 für den Zeitraum vom 1. November 2009 bis 15. August 2014 als Arbeitsphase und für den Zeitraum vom 16. August 2014 bis 31. Juli 2019 als Freistellungsphase zuzustimmen.
1.2 hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, mit der Klägerin für die Zeit vom 1. November 2009 und/oder einen durch das Gericht zu bestimmenden späteren Termin, beginnend mit der Arbeitsphase und maximal bis zum 31. Juli 2019 endend mit der Freistellungsphase, ein befristetes Altersteilzeitarbeitsverhältnis zu den Bedingungen des TV ATZ vom 5. Mai 1998 durch Zustimmung abzuschließen, und zwar dahingehend, dass in der Form des Blockmodells gemäß § 3 Absatz 2 a TV ATZ in der ersten Hälfte des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses die Gesamtdauer der anfallenden Arbeitszeit zu leisten ist und danach die Beklagte die Klägerin entsprechend den von ihr erworbenen Zeitguthaben von der Arbeit freizustellen hat.
1.3 hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Altersteilzeit im Blockmodell für den Zeitraum vom 1. November 2009, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin, bis zum 31. Juli 2009, beginnend mit der Arbeitsphase, wobei in der ersten Hälfte des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses die Gesamtdauer der anfallenden Arbeitszeit zu leisten ist und danach die Beklagte die Klägerin entsprechend dem von ihr erworbenen Zeitguthaben von der Arbeit bis zum 31. Juli 2019 freizustellen hat, abzuschließen.
1.4 ferner hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin im Wege des Schadenersatzes so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn die Beklagte dem Antrag der Klägerin vom 30. Juli 2009 auf Gewährung von Altersteilzeit im Blockmodell für den Zeitraum vom 1. November 2009, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin, beginnend mit der Arbeitsphase, wobei in der ersten Hälfte des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses die Gesamtdauer der anfallenden Arbeitszeit zu leisten ist und danach die Beklagte die Klägerin entsprechend dem von ihr erworbenen Zeitguthaben von der Arbeit bis zum 31. Juli 2019 freizustellen hat.
1.5 äußerst hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 30. Juli 2009 erneut unter Beachtung billigen Ermessens gemäß § 315 Absatz 3 BGB zu befinden.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Hintergrund für die Entscheidung zur Ablehnung des klägerischen Antrages auf Altersteilzeit im Blockmodell sei gewesen, dass von ihm in der Vergangenheit überwiegend Gebrauch gemacht worden wäre, wodurch inzwischen ernsthafte Probleme entstanden seien. Für die Regionaldirektion Nord bedeute dies, dass 446 Beschäftigte, mithin 6,7 Prozent der Tarifbeschäftigten von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hätten. Damit sei die sog. Überforderungsgrenze überschritten. Für den Bereich Mecklenburg-Vorpommern ergebe sich sogar eine Quote von 9,4 Prozent. In der Agentur für Arbeit in R. stünden mittlerweile 10,2 Prozent der Beschäftigten in einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis. Im Umfang von 91,8 Prozent dieser Altersteilzeitkräfte habe die Beklagte in der Vergangenheit dem Wunsch, das Blockmodell zu nutzen, entsprochen. Nur 8,2 % dieser Mitarbeiter hätten sich für das Teilzeitmodell entschieden.
Bei der Entscheidung über den Antrag der Klägerin hätte die Beklagte auch beachten müssen, dass das Bundesministerium der Finanzen im Februar 2005 angeordnet habe, dass Ersatzplanstellen, welche für die Beschäftigung neuer Mitarbeiter haushaltstechnisch erforderlich sind, sobald die älteren Arbeitnehmer in die Freistellungsphase eintreten würden, nicht mehr ausgebracht werden dürften, wenn die Ausgaben für die bewilligten Altersteilzeitbeschäftigungen die Einsparungen übersteigen würden. Das hätte zur Folge, dass in der Agentur in 24 Fällen keine Ersatzstelle zur Verfügung gestellt worden sei. Die Stellen der Altersteilzeitkräfte blieben bis zu fünf Jahren blockiert bzw. unbesetzt; damit sei die Erfüllung des Dienstauftrages ernsthaft gefährdet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die überreichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend den Haupt- und die Hilfsanträge zurückgewiesen. Die Angriffe der Berufung können eine andere Entscheidung nicht rechtfertigen. Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages im Blockmodell hat, weshalb auch die hilfsweise gestellten Anträge einschließlich des Antrags auf Schadenersatz und auf nochmalige Ausübung des Ermessens unbegründet sind.
I.
Der klägerische Hauptantrag ist unbegründet. Der Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages ab November 2009 lässt sich nicht auf § 2 Absatz 1 TV ATZ stützen. Nach dieser Vorschrift kann mit Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, eine Beschäftigungszeit von fünf Jahren vollendet haben und innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeit mindestens 1080 Kalendertagen in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach dem dritten Buch Sozialgesetzbuch gestanden haben, die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vereinbart werden.
1.
Die Klägerin erfüllt zwar die formellen Voraussetzungen dieser Norm. Aus dem Wort "kann" in der Norm lässt sich jedoch ein Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers herleiten. Während er nämlich nach § 2 Absatz 2 TV ATZ Beschäftigte, die das 60. Lebensjahr vollendet haben, ein Anspruch auf Altersteilzeit haben, ist aus § 2 Absatz 1 TV ATZ gerade kein unbedingter Anspruch ableitbar. Der Arbeitgeber hat nach dem Willen der Tarifvertragsparteien, Ermessen auszuüben. Demnach hat die Klägerin lediglich einen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber auf ihren Antrag hin billiges Ermessen ausübt. Der Arbeitgeber ist danach berechtigt, den Antrag des Arbeitnehmers auch aus anderen als den in § 2 Absatz 3 TV ATZ genannten dringenden betrieblichen oder dienstlichen Gründen abzulehnen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt im Rahmen billigen Ermessens sogar jeder sachliche Grund, der sich auf den Übergang in die Altersteilzeit bezieht, um einen Altersteilzeitantrag abzulehnen. Dazu können auch finanzielle Gründe gehören (BAG 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - AP Nr. 44 zu § 1 TVG Altersteilzeit = NZA-RR 2010, 551; BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 = AP Nr. 20 zu § 1 TVG Altersteilzeit).
Das heißt, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, bei seiner Entscheidung die wesentlichen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen und die beiderseitigen Interessen angemessen zu wahren (BAG 12. Dezember 2000 - 9 AZR 706/99 - BAGE 96, 363 = AP Nr. 1 zu § 3 ATG = NZA 2001, 1209). Im TV ATZ selbst werden keine weiteren Umstände genannt, die bei der Entscheidung zu berücksichtigen sind. Ausreichend sind daher alle sachlichen Gründe, die vom Arbeitgeber zur Rechtfertigung vorgebracht werden. Bloße finanzielle Erwägungen des Arbeitgebers sind nicht ausgeschlossen.
Dass bei dieser Entscheidung das Lebensalter des Arbeitnehmers eine zentrale Rolle spielt, liegt in der Natur der Sache. Je älter der Arbeitnehmer ist, desto mehr Gewicht hat sein Interesse, aus dem Arbeitsleben auszuscheiden. Da sich durch das Lebensalter auch indirekt der Umfang der Kosten ergibt, die durch das vorzeitige Ausscheiden entstehen, fällt es auch dem Dienstherrn umso leichter Altersteilzeit zu genehmigen, je älter der oder die Beschäftigte ist. Mit rechtswidriger Altersdiskriminierung hat dies selbstverständlich nichts zu tun.
2.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt.
Die Beklagte hat die Ablehnung in erster Linie mit den finanziellen Lasten begründet, die mit der Bewilligung von Altersteilzeit entstehen. Das Argument ist nachvollziehbar, denn nach § 4 ATZG ist eine staatliche Beteiligung an der Refinanzierung der Maßnahme auf längstens 6 Jahre beschränkt. Das bedeutet, dass der Staat sich an der Finanzierung der Altersteilzeit nur beteiligt, wenn diese auf längstens 6 Jahre beschränkt ist. Das bedeutet für den Regelfall, dass der betroffene Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Beginns der Altersteilzeit bereits das 59. Lebensjahr vollendet haben muss. Alle darüber hinausgehenden Maßnahmen mit jüngeren Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber bis zu diesem Zeitpunkt vollständig alleine zu finanzieren. Diese finanzielle Last kann gerade bei einem öffentlichen Arbeitgeber wie der Beklagten nur gerechtfertigt sein, wenn dem auch ein vergleichbarer Nutzen für den Arbeitgeber gegenüber steht. Der kann beispielsweise darin liegen, dass in einem Personalüberhangsbereich auf diese Weise sozialverträglich Personal abgebaut werden kann.
Ein solcher oder ein vergleichbarer Nutzen für die Beklagte ist beim Abschluss eines Altersteilzeitvertrages mit der Klägerin nicht erkennbar. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie eigentlich für die in der Freistellungsphase ausscheidenden Beschäftigten gerne neue Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einstellen würde, sich daran aber gehindert sieht, weil die Haushaltsstellen noch durch die Beschäftigten in der Freistellung blockiert werden. Daraus kann und muss geschlossen werden, dass es bei der Beklagten keinen Personalüberhang (mehr) gibt, der eine großzügige Gewährung von Altersteilzeit mit der vergleichsweise noch jungen Klägerin trotz der damit verbundenen Kosten heute noch rechtfertigen könnte.
Andere Gründe, die die Aufbringung dieser Kosten rechtfertigen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Zutreffend hat das Arbeitsgericht dazu auch betont, dass die Regelungen des Altersteilzeitgesetzes ursprünglich auch dazu angedacht waren, jungen Arbeitskräften die Möglichkeit des Einstiegs in das Arbeitsleben zu erleichtern. Doch auf Grund der Entscheidung des Bundesministeriums der Finanzen aus dem Jahre 2005 konnte dieses Ziel nicht mehr erreicht werden, weil die Haushaltstellen, auf denen die Beschäftigten in Altersteilzeit geführt wurden, erst wieder besetzt werden durften, wenn der Beschäftigte endgültig das Rentenalter erreicht hat und damit keinerlei Kosten mehr zu tragen sind.
Vor diesem Hintergrund kommt dem Streit der Parteien zu der Frage, ob der indirekte Überforderungsschutz des Arbeitgebers, der mit § 3 Absatz 1 Nr. 3 ATZG bewirkt wird, durch den TV ATZ wirksam abbedungen worden ist, keine eigenständige Bedeutung mehr zu. Es spricht aber Alles dafür, dass auch insofern die Argumentation des Arbeitsgerichts zutreffend ist; das Landesarbeitsgericht macht sie sich zu Eigen. Auch der öffentliche Arbeitgeber, der an den TV ATZ gebunden ist, darf sich auf das Überschreiten des Überforderungsschutzes berufen, da der Tarifvertrag nur den gesetzlichen Rahmen für die Altersteilzeit ausgestaltet. Der Tarifvertrag ist so zugeschnitten, dass er an die öffentlich-rechtlichen Leistungen zur Mitfinanzierung der Altersteilzeit anknüpft und diese um weitere Leistungen des Arbeitgebers aufstockt. Hätten die Tarifvertragsparteien tatsächlich gewollt, dass der öffentliche Arbeitgeber im Zweifel auch gezwungen sein sollte, mit mehr als 5 Prozent der Belegschaft (gleichzeitig) Arbeitsverhältnisse in Altersteilzeit durchzuführen, hätten sie damit eine unabdingbare Voraussetzung für die Mitfinanzierung der Kosten der Altersteilzeit aus staatlichen Mitteln verletzt. Es ist abwegig, den Tarifvertragsparteien eine solche Interpretation ihrer Regelungen zu unterstellen. Im Übrigen geht auch das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung wie selbstverständlich davon aus, dass sich auch der öffentliche Arbeitgeber, der an den TV ATZ gebunden ist, auf die Überforderungsgrenze aus § 3 Absatz 1 Nr. 3 ATZG berufen dürfe (vgl. nur BAG 14. Oktober 2008 - 9 AZR 511/07 - AP Nr. 41 zu § 1 TVG Altersteilzeit = ZTR 2009, 306 = DB 2009, 2159).
Das Arbeitsgericht hat auch verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass die Überlastquote bei der Beklagten deutlich überschritten ist und zwar unabhängig davon, ob man auf die ganze Regionaldirektion (6,7 Prozent), auf die zur Regionaldirektion gehörenden Dienststellen der Beklagten in Mecklenburg-Vorpommern (9,4 Prozent) oder nur auf die Verhältnisse der Dienststelle in R. abstellt (10,2 Prozent). Die Klägerin hat als Vorsitzende des Personalrats der Dienststelle in R. und als Mitglied des Bezirkspersonalrats ausreichende Kenntnisse der Verhältnisse, um sich substantiiert zu der Frage zu äußern, ob die von der Beklagten in den Rechtsstreit eingeführten Zahlen den Tatsachen entsprechen könnten. Das hat sie unterlassen. Soweit die Klägerin im Berufungsrechtszug das Zahlenwerk substantiiert bestreitet, zeigt sich im Übrigen, dass sie sehr genaue Kenntnisse der Verhältnisse hat.
Die Argumente, die die Klägerin gegen das vorgelegte Zahlenwerk ins Feld führt, sind allerdings nicht geeignet, die getroffenen Feststellungen in Frage zu stellen. Es ist zwar gerichtsbekannt, dass die Beklagte immer wieder Arbeitnehmer befristet einstellt, ohne die Grenzen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes einzuhalten. Es ist auch richtig, dass daraus gelegentlich Rechtsstreitigkeiten entstehen, in deren Ergebnis die Arbeitnehmer unbefristet fortbeschäftigt werden müssen. Es kann aber ausgeschlossen werden, dass dies nennenswerte Effekte auf die Gesamtzahl der bei der Beklagten unter Vertrag stehenden Beschäftigten hat. Denn wegen der Bindung der Beklagten an ihren Haushaltsplan hat das Obsiegen eines Arbeitnehmers im Befristungskontrollrechtsstreit lediglich zur Folge, dass die Beklagte ihre nächste Einstellungsentscheidung nicht mehr frei treffen kann, weil sie gerichtlich zur weiteren Beschäftigung verurteilt wurde. Eine Vermehrung des bei der Beklagten beschäftigten Personals erfolgt dadurch nicht. - Weshalb die Statistik eine andere Aussage erlauben soll, wenn man die nach Behauptung der Klägerin vergessenen Mitarbeiter aus G. mit einbezogen hätte, ist nicht ersichtlich, denn im Zweifel gibt es dort nicht nur Beschäftigte, sondern auch Beschäftigte in Altersteilzeit. Vergleichbares gilt für das klägerische Argument, man hätte die Beschäftigten, die bei der Beklagten unter Vertag stehen, ihren Dienst aber in der ARGE bzw. heute im Jobcenter versehen, mit einbeziehen müssen. Auch hier ist nicht ersichtlich, welche für die Klägerin günstigen Effekte sich aus der Einbeziehung dieser Beschäftigten einer anderen Dienststelle ergeben soll.
3.
Soweit die Klägerin meint, die Beklagte hätte eine allein auf den Einzelfall der Klägerin bezogene Entscheidung treffen müssen und hätte sich nicht durch die Vorgaben der Bundesagentur oder gar des aufsichtsführenden Bundesministeriums teilweise in ihrer Entscheidung gebunden fühlen dürfen, teilt das Gericht den damit verbundenen Rechtsgedanken nicht.
Das Bundesarbeitsgericht betont in seiner Rechtsprechung immer wieder, dass es für die Prüfung, ob eine Entscheidung des Arbeitgebers dem Maßstab von § 315 BGB (hier in analoger Anwendung) genügt, auf die objektiven Verhältnisse zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung ankomme (BAG 17. August 2010 - 9 AZR 401/09 - NZA 2011, 161 = ZTR 2011, 90; BAG 14. Oktober 2008 aaO). Mit anderen Worten kommt es nicht darauf an, wer das Argument ausspricht, sondern es kommt allein auf das Gewicht des Arguments in der Abwägung an. Daher ist es bedeutungslos, ob die von der Beklagten zutreffend geltend gemachten finanziellen Belastungen von ihr selbst formuliert wurden, oder ob sie sich insoweit auf Vorgaben durch Oberbehörden bezogen hat.
Wegen der erwähnten Rechtsprechung ist es im Übrigen auch ohne Bedeutung, zu welchem Zeitpunkt sich die Beklagte auf bestimmte Argumente beruft. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass die Beklagte sich hier im Rechtsstreit auf Argumente beruft, die in dem ablehnenden Schreiben an die Klägerin vom 27. August 2009 noch nicht enthalten gewesen sein sollten, würde das nichts am spezifischen Gewicht dieser Argumente im Rahmen der Abwägung ändern, da es eben (nur) auf die objektiven Verhältnisse zum Entscheidungszeitpunkt ankommt und nicht auf die Qualität der Argumente die der Arbeitgeber in der Entscheidungssituation gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer zum Ausdruck gebracht hat. Daher kann auch dahinstehen, ob es verwaltungsrechtlich in gewissen Situationen bedenklich ist, lediglich ein "intendiertes Ermessen" auszuüben und ob hier eine Situation vorliegt, in der verwaltungsrechtlich betrachtet eine lediglich intendierte Ermessensausübung vorzunehmen, rechtswidrig wäre.
II.
Da schon der Hauptantrag der Klägerin nicht begründet ist, sind auch die Hilfsanträge nicht begründet.
Mit dem ersten Hilfsantrag (Klageantrag zu 1.2) begehrt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zum Abschluss des Altersteilzeitvertrages zu einem späteren Zeitpunkt. Dem kann nicht entsprochen werden, denn nach § 1 Absatz 2 ATZG muss die Altersteilzeitarbeit spätestens am 31. Dezember 2009 beginnen. Darauf stellt auch die tarifliche Regelung ab. Der Hilfsantrag der Klägerin eröffnet also nur das enge Zeitfenster für den Beginn der Altersteilzeit vom 1. November 2009 (Hauptantrag) und dem 31. Dezember 2009. Es kann ausgeschlossen werden, dass sich in diesem engen Zeitfenster die Verhältnisse bei der Beklagten oder bei der Klägerin so geändert haben könnten, dass sich damit eine andere Entscheidung rechtfertigen ließe.
Mit dem weiteren Hilfsantrag (Klageantrag zu 1.3) begehrt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zum Abschluss eines Altersteilzeitvertrages ab November 2009 unabhängig von ihrem in Hauptantrag noch erwähnten eigenen von der Beklagten dann abgelehnten Antrag. Es kann offen bleiben, ob sich dieser Hilfsantrag überhaupt vom Hauptantrag unterscheidet, denn jedenfalls teilt er notwendig das Schicksal des Hauptantrages. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin, die sich insoweit nur auf § 2 Absatz 1 TV ATZ stützen kann, einen Anspruch darauf hat, trotz der damit verbundenen Kosten für die Beklagte schon im 56. Lebensjahr in Altersteilzeit gehen zu dürfen. Wegen der Einzelheiten kann auf die obigen Ausführungen verweisen werden.
Da die Beklagte mit ihrer ablehnenden Entscheidung keine Rechte der Klägerin verletzt hat, scheidet auch die Verurteilung zum Schadensersatz (hilfsweise gestellter Klageantrag zu 1.4) aus.
Mit dem letzten Hilfsantrag (Klageantrag zu 1.5) begehrt die Klägerin eine erneute Entscheidung der Beklagten über ihren Antrag unter Beachtung der Grenzen des billigen Ermessens. Auch hier kann dahinstehen, ob damit überhaupt ein vom Hauptantrag abweichender Streitgegenstand bezeichnet wird, denn die Klägerin hat jedenfalls keinen Anspruch auf eine erneute Bescheidung ihres Antrages, da die Ablehnung ihres Antrages auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses vor dem Gesetz Bestand hat (siehe oben).
III.
Die Klägerin hat als die unterliegende Partei die Kosten der Berufung zu tragen (§ 97 ZPO).
Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 1 TVG
§ 3 ATG
§ 4 ATZG
§ 315 BGB
§ 97 ZPO
§ 72 ArbGG
§ 3 Absatz 2 a TV
§ 315 Absatz 3 BGB
§ 2 Absatz 1 TV
§ 2 Absatz 2 TV
§ 2 Absatz 3 TV
§ 3 Absatz 1 Nr. 3 ATZG
§ 1 Absatz 2 ATZG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2010, 551
BAGE 96, 363
NZA 2001, 1209
DB 2009, 2159
NZA 2011, 161
4 Ca 1872/09
9 AZR 643/08
9 AZR 294/04
9 AZR 706/99
9 AZR 511/07
9 AZR 401/09