Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2014-08-11, Aktenzeichen 1 L 809/14

Tenor:
1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 823/14 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 25. April 2014 wird hinsichtlich dessen Ziffern 1. und 2. angeordnet.
2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.
3. Der Streitwert wird auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag der Antragstellerin auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Ziffern 1. und 2. des Bescheids vom 25.04.2014, ihr zugestellt am 05.05.2014, hat vollumfänglich Erfolg.
Die Antragstellerin wendet sich gegen die sofortige Vollziehung [1.] der Anordnung des Entfernens und der diesbezüglichen Anzeige an den Antragsgegner, jeweils innerhalb einer Woche ab Zugang des Bescheids, von je vier Geldspielgeräten aus dem jeweiligen ausgewiesenen Raucherbereich der in der straße xxx in H. gelegenen Spielhalle 1 [1.a)] und der Spielhalle 2 [1.b)]. [2.] Zugleich ist für die Befolgung der Verfügungen nach den Ziffern 1.a) und 1.b) je Verfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 EUR angedroht und aufschiebend bedingt festgesetzt.
Ihr Begehren auf die diesbezügliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer am 30.05.2014 erhobenen Klage 1 K 823/14 gegen die gemäß §§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO, 9 Abs. 3 S. 2 Saarländisches Spielhallengesetz (SSpielhG) kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Anordnungen hat Erfolg, da die Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Durchsetzung der ihr gegenüber ergangenen Maßnahmen verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer unverzüglichen, von einer aufschiebenden Wirkung nicht gehinderten Durchsetzung der angefochtenen Behördenentscheidung zu deren Nachteil ausfällt.
Zur Abwägung ist zunächst auf die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache ein-gelegten Rechtsbehelfs abzustellen. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und den Adressaten in seinen Rechten verletzt, vermag kein öffentliches Interesse die sofortige Vollziehung zu rechtfertigen. Erweist sich der Verwaltungsakt demgegenüber als offensichtlich rechtmäßig, ist dem öffentlichen Interesse am Vollzug dann der Vorrang vor dem Interesse am vorläufigen Nichtvollzug des Verwaltungsakts einzuräumen, wenn die Abwägung der konkreten Interessen der Beteiligten und der in der Sache sonst betroffenen öffentlichen oder privaten Interessen, insbesondere bezüglich des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, für die Zulässigkeit der sofortigen Vollziehung spricht. Der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG kommt die Aufgabe zu, nicht nur jeden Akt der Exekutive, der in die Rechte des Bürgers eingreift, vollständig der richterlichen Prüfung zu unterstellen, sondern auch irreparable Entscheidungen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme eintreten können, soweit wie möglich auszuschließen. Dabei ist auch ein gesetzlich angeordneter Sofortvollzug in die Prüfung einzubeziehen. Die einfachgesetzliche Ausgestaltung beeinflusst auch die Anforderungen, die Art. 19 Abs. 4 GG an die Interessenabwägung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren stellt. Hat sich schon der Gesetzgeber für den Sofortvollzug entschieden, sind die Gerichte - neben der Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache - zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Es muss also über den Antrag auf Aufhebung, nicht über die Anordnung des Sofortvollzugs begründet entschieden werden (entsprechend BVerfG, Beschluss vom 10. 10. 2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93).
Bei den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtswidrig.
Die Ermessensentscheidung ist im Bescheid tragend darauf gestützt, dass es nach § 4 Abs. 2 S. 2 Ziff. 5 SSpielhG verboten sei, in Spielhallen zu rauchen, außer in untergeordneten und abgetrennten Bereichen. In den aufgegriffenen zwei Spielhallen befänden sich insgesamt je 12 Geldspielgeräte, wovon jeweils in den Nichtraucher- und Raucherbereichen je sechs Geldspielgeräte aufgestellt seien. Ein Raucherbereich sei nur dann auch tatsächlich untergeordnet im Sinne des Saarländischen Spielhallengesetzes, wenn von insgesamt 12 Geldspielgeräten sich maximal zwei in diesem Bereich einer Spielhalle befänden.
Diese Festlegung auf maximal zwei Geldspielgeräte wird aller Voraussicht nach § 4 Abs. 2 S. 2 Ziff. 5 SSpielhG nicht gerecht. Die danach auf einer unzutreffenden Tatsachenannahme beruhende Ermessenentscheidung hat dann mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Bestand.
Auszugehen ist davon, dass bei den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht festgestellt werden kann, dass der Antragsgegner gehindert ist, zur Durchsetzung des beschränkten Nichtraucherschutzes des Saarländischen Spielhallengesetzes gestützt auf § 4 Abs. 2 S. 2 Ziff. 5 SSpielhG einzuschreiten, weil die Spielhalle dem weitergehenden Rauchverbot des Saarländischen Nichtraucherschutzgesetzes (NRauchSchG SL) unterfiele. Nach § 2 Abs. 1 Ziff. 7 NRauchSchG SL darf auch in Spielhallen und Spielcasinos, soweit in den Räumen der Spielhallen oder Spielcasinos eine Gaststätte betrieben wird, nicht geraucht werden. Wegen des Nebeneinanders von Spielhallenerlaubnis und Gaststättenrecht und der Anknüpfung des Saarländischen Nichtraucherschutzgesetzes i.d.F. vom 10.02.2010, mit dem die Ausnahmeregelung, wonach das Rauchen in abgeschlossenen und belüfteten Nebenräumen erlaubt war, gestrichen wurde, an den Betrieb einer Gaststätte im Sinne des § 1 des Gaststättengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.11.1998, BGBl. I, S. 3418, zuletzt geändert durch Artikel 149 der Verordnung vom 31.10.2006, BGBl. I, S. 2407, 2007 I, S. 2149, werden Spielhallen und Spielbanken, in deren Räumen eine Gaststätte betrieben wird, auch hinsichtlich von Nebenräumen vom Saarländischen Nichtraucherschutzgesetz erfasst, mit der Folge, dass dort nicht geraucht werden darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.10.1988 - 1 C 59/86 -, GewArch 1989, 23; OLG Celle, Beschluss vom 07.07.2009 - 322 SsBs 75/09 -, juris, wegen der kostenlosen Abgabe von Getränken; VG Cottbus, Urteil vom 14.06.2012 - 3 K 958/11 -, juris, bei Abgabe von alkoholfreien Getränken).
Ohne Frage entspricht die aufgegriffene ausgewogene Aufstellung von je sechs Geldspielgeräten im Nichtraucher- und Raucherbereich nicht dem vom Landesgesetzgeber mit § 4 Abs. 2 S. 2 Ziff. 5 SSpielhG Gewollten. Danach bestimmt sich in einer Spielhalle der Nachrang des Raucherbereichs im Hinblick auf seine Funktion nicht nur quantitativ nach der Anzahl, sondern auch qualitativ nach der Beschaffenheit der jeweils zur Verfügung stehenden Spielmöglichkeiten (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.06.2009 - OVG 1 S 8.09 -, GewArch 2009, 408). Der Nichtraucherschutz im Saarländischen Spielhallengesetz dient - ebenso wie die Nichtraucherschutzgesetze allgemein - dem Ziel, Nichtraucherinnen und Nichtraucher vor den gesundheitlichen Gefährdungen und Belastungen durch das Passivrauchen zu schützen. Zudem hat der Landesgesetzgeber mit der ausnahmsweisen Zulassung von Raucherräumen in Spielhallen nur ein relatives Rauchverbot angeordnet und ist damit sowohl den Interessen der rauchenden Gäste als auch den Interessen der Spielhallenbetreiber, den rauchenden Gästen ebenfalls ein Angebot unterbreiten zu können, nachgekommen. Darüber hinaus wird aber auch der Schutz aller Spieler, auch der Raucher, erstrebt, wie sich aus dem Regierungsentwurf des Gesetzes zur Neuregelung des Glücksspielwesens im Saarland ergibt, der noch, entsprechend dem Saarländischen Nichtraucherschutzgesetz, ein ausnahmsloses Rauchverbot vorsah (vgl. LT-Drs. 15/15, S. 73: „Nach derzeitiger Rechtslage ist das Rauchen in Spielhallen, die keine Gaststätten sind, erlaubt. Dies konterkariert nicht nur den Gesetzeszweck des Nichtraucherschutzgesetzes, sondern führt auch zu einer Kumulation potentiell suchgefährdenden Verhaltens. Die Einfügung des Rauchverbots dient damit unmittelbar dem Spielerschutz. Durch die so erzwungene Spielpause wird dem Spieler ermöglicht, vom Spielgeschehen Abstand zu nehmen.“).
Der Begriff „untergeordneten Bereich“ ist danach im Gesetz nicht näher definiert. Ausweislich der Gesetzesbegründung knüpft der Gesetzgeber mit dieser Begrifflichkeit nicht nur an die Größe, sondern auch an die Bedeutung des Raumes für den Betrieb der jeweiligen Spielhalle im Vergleich zu den sonstigen Räumlichkeiten an (vgl. LT-Drs. 15/59, S. 3: „Die Möglichkeit, in Spielhallen zu rauchen, wird stark begrenzt und ist lediglich noch in untergeordneten und abgetrennten Bereichen zulässig, also in gegenüber der Spielhalle kleineren belüfteten Nebenräumen, die baulich so abgegrenzt sind, dass Gefahren durch Passivrauchen nicht bestehen.“). Aus diesem Ziel, die Möglichkeit, in Spielhallen zu rauchen, stark zu begrenzen, lässt sich ableiten, dass auch das Angebot, welches der Betreiber den Gästen im Raucherbereich unterbreiten darf, gegenüber dem im Hauptraum bereitgehaltenen untergeordnet sein muss.
Für die weitere Auslegung, welches Angebot an Geldspielgeräten in einem Raucherbereich ausgehend von insgesamt 12 Geldspielgeräten, wie in den streitigen Spielhallen, untergeordnet ist, ist weiter zu berücksichtigen, dass, wie die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen hat, der überwiegende Teil der Gäste der Spielhallen Raucher sind. So liegt es auf der Hand, dass z. B. das Vorhalten allein eines Geldspielgeräts im Raucherbereich gemessen an der gesetzgeberischen Intention sowohl den Interessen der rauchenden Gäste als auch der Spielhallenbetreiber nachzukommen, der Begrifflichkeit „untergeordneter Bereich“ nicht gerecht wird, da sich keine reale Spielmöglichkeit im Raucherbereich für die Gruppe der Raucher erschlösse. Entsprechend sieht es die Kammer bei der vom Antragsgegner zu Grunde gelegten Zahl von zwei Geldspielgeräten. Zwei von 12 Geldspielgeräten entspricht einem Sechstel und damit 16,67% der insgesamt vorhandenen Geldspielgeräte und des als maßgeblich in den Blick zu nehmenden Angebots. Ein solches Angebot stellte mangels ausreichender tatsächlicher Zugangsmöglichkeit zum Rauchen während des Spiels den vom Landesgesetzgeber gewollte Ausgleich der Interessen nicht her.
Andererseits ist in den Blick zu nehmen, dass das Saarländische Spielhallengesetz gerade auch den Schutz der Raucher mit „erzwungenen Spielpausen“ erstrebt. Von daher liegt es fern, einen untergeordneten Bereich bereits dann anzunehmen, wenn lediglich geringfügig weniger als die Hälfte der Geldspielgeräte im Raucherbereich aufgestellt ist.
Als Orientierung des Maßes des Schutzes vor Suchgefahren, den § 4 Abs. 2 S. 2 Ziff. 5 SSpielhG erstrebt, kann § 3 Abs. 3 SpielV dienen, wonach in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen, in denen alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, höchstens drei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden dürfen. Dies lässt sich auf den Schutz der Raucher vor den Gefahren des Rauchens übertragen, so dass die Kammer dazu neigt, bei „großen“ Spielhallen mit 10 bis 12 Geldspielgeräten ein Angebot von drei Geldspielgeräten im abgetrennten Raucherbereich als noch mit dessen Funktion als untergeordneter Bereich im Sinne des Saarländischen Spielhallengesetzes anzusehen.
Dies bedarf jedoch im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Entscheidung, da die aufschiebende Wirkung der Klage bereits deshalb anzuordnen ist, weil die im Ermessen des Antragsgegners stehende Entscheidung nach § 9 Abs. 2 SSpielhG auf fehlerhafter tatsächlicher Grundlage beruht (§ 114 VwGO). Es obliegt der Behörde, die Ermessenentscheidung zu prüfen und ggf. auf das rechtlich zulässige Maß zu reduzieren.
Dem Antrag ist daher zu entsprechen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der nach §§ 63 Abs. 2, 52, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG festzusetzende Streitwert entspricht der Hälfte des Werts der Hauptsache des Verwaltungsrechtstreits um die Zulässigkeit eines Raucherbereichs in Spielhallen, den die Kammer mit 5.000 EUR bemisst. Bei zwei aufgegriffenen Spielhallen sind somit für das einstweilige Rechtschutzverfahren insgesamt 5.000 EUR in Ansatz zu bringen. Soweit die Vollstreckung streitbefangen ist, bleibt diese wegen des Erfolgs hinsichtlich des Grundverwaltungsakts für die Streitwertfestsetzung außer Betracht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO
§§ 63 Abs. 2, 52, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG
§ 114 VwGO
§ 3 Abs. 3 SpielV
§ 9 Abs. 2 SSpielhG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 1 des Gaststättengesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2004, 93
1 K 823/14
1 BvR 2025/03
1 C 59/86
22 SsBs 75/09
3 K 958/11
1 S 8.09