Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-11, Aktenzeichen 1 O 117/05
ECLI: ECLI:DE:LGD:2007:0111.1O117.05.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 50.880,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2005 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 83 % und die Beklagte 17 % zu tragen.
Von den Kosten der Streitverkündeten zu 1), 4) und 5) tragen die Klägerin 83 % und die Streitverkündeten zu 1), 4) und 5) 17 % selbst.
Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Für die Beklagte und die Streitverkündeten ist das Urteil wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die X beauftragte die Beklagte mit Generalunternehmervertrag vom 12.12.1995/24.01.1996 mit dem Umbau, der Sanierung und dem teilweisen Neubau des Kurhauses X , gelegen auf der Insel X . In dem Generalunternehmervertrag war die Geltung der Vorschriften der VOB vereinbart. In Abänderung der VOB wurde eine Verjährungsfrist von fünf Jahren, für Dacheindichtung und –dämmung sowie bei Abdichtungen gegen drückendes Wasser enthält § 9 unter 4.1 eine Verjährungsfrist von insgesamt zehn Jahren.
Nach Abnahme der Bauarbeiten am 11.12.1997 erwarb die Klägerin durch notariellen Kaufvertrag vom 20.03.1998 das Objekt. In § 4 Ziffer 4 des notariellen Kaufvertrages trat die X sämtliche Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten an die Klägerin ab. Das Kurhaus X wurde anschließend in Wohnungseigentum aufgeteilt und ein Teil der Wohnungen veräußert.
Nach Abnahme der Arbeiten der Beklagten tragen an dem Kurhaus X Mängel auf, die umfassenden Schriftverkehr und Nachbesserungsarbeiten zur Folge hatten. Die Klägerin beauftragte die Architektengemeinschaft X mit der Gewährleistungsverfolgung und der Überwachung der Mängelbeseitigungsarbeiten. In der Folgezeit schaltete die Klägerin weitere Sachverständige ein. Im Einzelnen:
1.)
Wegen der nach der Behauptung der Klägerin von der Beklagten zu vertretender Mängel an der Fassade schaltete die Klägerin die X aus X ein. Diese stellte im Gutachten vom 21.01.1999 fest, dass die Mängel von dem Subunternehmer der Beklagten zu vertreten waren. Zur Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche beauftragte die Klägerin die Rechtsanwälte X . Die Fassade wurde Ende 1999/Anfang 2000 saniert. Nach dem Vortrag der Klägerin erfolgte die Abnahme der Mängelbeseitigungsarbeiten am 10.02.2000.
2.)
Durch die Zinkabdeckung der Dachfläche traten in der Wohnung des Erwerbers X Donnergeräusche auf, die die Klägerin nach Einholen eines Gutachtens des Sachverständigen X vom 23.10.2001 und nach Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin beseitigen ließ und die Kosten der Ersatzvornahme vor dem Landgericht Düsseldorf (7 O 2/04) einklagte.
3.)
Schallschutzmessungen der X ergaben gemäß dem Gutachten vom 12.03.1998 des weiteren, dass unter anderem im Bereich des Appartements X aufgrund der daneben befindlichen Aufzugsanlage der vereinbarte erhöhte Schallschutz nicht eingehalten wurde. Aus diesem Grunde wurden in dem Appartement Vorsatzschalen eingebaut, wodurch jedoch der erhöhte Schallschutz nicht erreicht und die Fläche des Appartements verkleinert wurde. Die Klägerin gewährte daher – was von der Beklagten bestritten wird – Frau X einen Kaufpreisnachlass von 30.677,52 €, der nach dem Vortrag der Klägerin dem Minderwert des Appartements entspricht.
4.)
Durch das Außenmauerwerk der Appartements 119 bis 121, 123 und 153 und des Restaurants drang Feuchtigkeit ein. Aus diesem Grunde konnte nach dem Vortrag der Klägerin, der von der Beklagten bestritten wird, das Appartement mit der Nummer 119 nicht mehr vermietet werden. Da nach den von der Beklagten bestrittenen Vortrag der Klägerin für vergleichbare Appartements pro Jahr Mieteinnahmen von circa 17.465,00 € erzielt werden, macht die Klägerin einen Mietausfall für sechs Jahre in Höhe von 104.790,00 € geltend.
5.)
Im Fahrradkeller trat Feuchtigkeit auf, die seitens der Klägerin auf eine unzureichende Abdichtung des Außenkellermauerwerks und seitens der Beklagten auf das Einziehen einer Wand durch die Klägerin zurückgeführt wurde. Der Sachverständige X sollte aufgrund einer Vereinbarung der Parteien vom 13.01., 16.01., 04.02.2004 – die Klägerin hatte zu diesem Zeitpunkt den oberen Teil der eingezogenen Wand abgetragen – am 30.09.2004 und am 30.09.2005 nach Beseitigen der Feuchtigkeit überprüfen, ob weitere Feuchtigkeit auftrat.
6.)
Nach der Behauptung der Klägerin war die Terrassenschiebetüranlage im Appartement X im Hinblick auf die auf X herrschenden Windverhältnisse ungeeignet, weshalb diese mit einem Aufwand von 8.131,07 € ausgetauscht wurde. Außerdem wurde der Terrassenbereich des Appartements X für 600,76 € abgedichtet.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten neben dem Mietausfall betreffend das Appartement 119, der Minderung bei Ankauf des Appartements X , den Kosten für den Austausch der Schiebetüranlage und der Abdichtung der Terrasse X die Erstattung von Gutachterkosten in Höhe von insgesamt 59.118,67 €, Rechtsanwaltskosten von 96.986,31 € sowie Ersatz von Mängelbeseitigungskosten im Rahmen der Sanierung der Fassade in Höhe von 1.457,19 €. Sie behauptet hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten, die von den beauftragten Rechtsanwälten X sowie X , mit denen eine Abrechnung nach Stundensätzen vereinbart wurde, in Ansatz gebrachten Stunden würden lediglich die Stunden erfassen, die außerhalb gerichtlicher Verfahren angefallen seien. Hilfsweise stützt die Klägerin insoweit ihren Anspruch auf die Vorschriften der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung, wobei sie Kosten in Höhe von 29.447,00 € errechnet.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 301.761,52 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2005 zu zahlen.
Die Beklagte und die Streitverkündeten zu 1), 4) und 5) beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Streitverkündete zu 4) macht geltend, wegen des Verkaufs von circa 30 Wohnungen des Kurhauses X sei die Klägerin nicht mehr aktiv legitimiert.
Die Beklagte behauptet, mit der Vereinbarung vom 17.09./23.09.1998, mit der eine abschließende Schlussrechnungssumme festgelegt wurde, hätten sämtliche Mängel hinsichtlich des Schallschutzes abgegolten sein sollen. Vorsorglich rechnet sie mit einem Einbehalt in Höhe von 51.129,19 € gemäß 2 dieser Vereinbarung, auf deren Inhalt im Übrigen verwiesen wird, auf. Für die Mängel an der Fassade und an der Dacheindeckung sei sie nicht verantwortlich. Im Übrigen erheben die Beklagte und die Streitverkündeten die Einrede der Verjährung.
Das Gericht hat gemäß dem Beweisbeschluss vom 08.06.2006 Beweis erhoben. Auf den Inhalt der Vernehmungsniederschriften vom 07.09.2006 und 09.11.2006 wird Bezug genommen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.
Das Gericht hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2006 darauf hingewiesen, dass sich die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten den einzelnen Mängeln nicht zuordnen lassen und darüber hinaus nicht ersichtlich ist, ob diese Rechtsanwaltskosten nicht in dem Rechtsstreit 7 O 2/04 Landgericht Düsseldorf und in dem Beweissicherungsverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf 1 OH 6/02 sowie 14 d OH 2/03 geltend zu machen sind. Das Gericht hat in dieser mündlichen Verhandlung gleichfalls darauf hingewiesen, dass die Anlage K 37 fehlt.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist in Höhe von 50.880,20 € nebst der im Tenor aufgeführten Zinsen beX det, im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
Der Anspruch auf Zahlung von 50.880,20 € ergibt sich aus § 13 Nummer 7 VOB, Teil B. Danach hat der Auftragnehmer, vorliegend die Beklagte, der Klägerin als Abtretungsempfängerin der Gewährleistungsansprüche aus dem Bauvorhaben Kurhaus X diejenigen Schäden zu ersetzen, die auf einen wesentlichen Mangel beruhen, die die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigen und auf einem Verschulden der Beklagten oder ihrer Subunternehmer beruhen.
Zu diesen Schäden gehören auch Gutachterkosten, sofern das Gutachten zu Ursachen und Ausmaß eingetretener Schäden eingeholt wird. Die hierdurch entstehenden Kosten eines Gutachters sind Folge der Mängel, da der Bauherr sonst die Mängel und die hieraus folgenden Ansprüche nicht richtig beurteilen kann (vgl. BGH in NJW 1971, Seite 99 ff. und NJW 2002, Seite 141 ff.). Diese Gutachterkosten verjähren wie die Mängelansprüche bei Vereinbarung der VOB gemäß § 13 Nummer 4 VOB, Teil B für Bauwerke in zwei Jahren. Vorliegend haben die Parteien abweichend hiervon eine fünfjährige Verjährungsfrist und für alle Dachkonstruktionen einschließlich Dacheindichtung und –dämmung eine Verjährungsfrist von zehn Jahren vereinbart (§ 9 Ziffer 4 des Generalunternehmervertrages vom 12.12.1995/24.01.1996). Da die Abnahme am 11.12.1997 erfolgte, verjährten daher die Gewährleistungsansprüche mit Ablauf des 11.12.2002. Ausgenommen hiervon sind solche Mängelansprüche hinsichtlich deren die Verjährung unterbrochen wurde, was die Klägerin darzulegen und zu beweisen hat.
Im Einzelnen gilt hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Gutachterkosten Folgendes:
aa) Rechnung vom 09.09.1999:
Die Gutachterkosten gemäß dieser Rechnung in Höhe von 3.612,79 € sind verjährt. Diese Gutachterkosten betreffen einen Ortstermin vom 20.08.1999. Anläßlich dieses Termins hat der Sachverständige X von der X Mängel an der Türanlage der Wohnung X , Risse im Bodenbelag der Westterrasse sowie eine nachgebesserte aber wieder aufgerissene Lötnaht an der Gaube dieser Wohnung festgestellt. Letztlich hat er Korrosionsschäden an den Edelstahlgeländern vorgefunden.
Hinsichtlich dieser Mängel hat die Klägerin die Beklagte gemäß dem Inhalt des von ihr hierzu vorgelegten Schreibens der Beklagten vom 17.01.2000 (Anlage K 27 a) unter dem 22.12.1999 unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert. Dieses Nachbesserungsverlangen hat zwar gemäß § 13 Nummer 5 Abs. 1 VOB, Teil B den Lauf der Verjährungsfrist unterbrochen. Die mit Zugang dieses Schreibens, der bei normalen Postlauf für den 24.12.1999 angenommen wird, neu laufende Verjährungsfrist war jedoch bei Eingang der Klage bei Gericht, dem 30.12.2004, abgelaufen.
Sofern, was der Inhalt des Schreibens vermuten lässt, die Klägerin die Beklagte bereits vor dem 22.12.1999 zur Nachbesserung aufgefordert hat, wäre die mit diesem früheren Nachbesserungsverlangen neu laufende Verjährungsfrist von fünf Jahren auch früher beendet. Nur das erstmalige Nachbesserungsverlangen unterbricht nämlich gemäß § 13 Nummer 5 Abs. 1 VOB, Teil B die Verjährungsfrist.
Weitere Handlungen, die den Lauf der Verjährungsfrist unterbrochen hätten, hat die Klägerin in Bezug auf die vom Sachverständigen X in dem Bericht vom 23.11.1999 über den Ortstermin vom 20.08.1999 festgehaltenen Mängel nicht vorgetragen. Der Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten ist damit verjährt.
bb) Rechnung vom 01.12.1999 über 2.993,60 €:
Der dieser im Anlagenkonvolut K 33 enthaltenen Rechnung zugrundeliegende Bericht liegt nicht vor. Die Rechnung bezieht sich auf einen Ortstermin vom 01.10.1999, während das als Anlage K 43 zu dieser Rechnung vorgelegte Gutachten den Ortstermin vom 18./19.01.1999 betrifft.
Soweit die Klägerin zu der Rechnung vorträgt, der Ortstermin vom 01.10.1999 sei erforderlich gewesen, um die an der Fassade aufgetretenen Schäden zu begutachten, ist nicht ersichtlich, dass dieser nochmalige Termin erforderlich war. Die Mängel an der Fassade wurden nämlich bereits im Gutachten vom 21.01.1999 (Anlage K 43), das aufgrund des Ortstermins vom 18./19.01.1999 erstellt worden war, festgehalten.
cc) Rechnung vom 01.02.2000:
Die pauschal bestrittenen Gutachterkosten in Höhe von 1.148,90 € dagegen sind beX det. Der Rechnung liegen die Mängel an der Fassade zugrunde, die die Beklagte Ende 1999/Anfang 2000 beseitigt hat. Gemäß dem Inhalt der Rechnung vom 01.02.2000 fanden wegen dieser Mängel an der Fassade am 19.02.1999 und 21.04.1999 mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin sowie der Subunternehmerin der Beklagten, der Firma X und dem beauftragten Rechtsanwalt der Klägerin, X , Gespräche statt. Da diese Gespräche erforderlich waren, um die Beklagte zu veranlassen, die Mängel zu beseitigen, sind sie von der Beklagten zu erstatten.
Dieser Anspruch ist nicht verjährt, da mit der Beseitigung des Mangels Ende 1999/Anfang 2000 der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist erneut begann und die Klage Ende 2004 bei Gericht einging (§ 13 Nummer 5 Abs. 1, letzter Satz VOB, Teil B).
dd) Rechnung vom 06.04.2000 über 3.855,14 €:
Diese Rechnung, die die Überwachung der Fassadensanierung betrifft, dagegen ist um insgesamt 10 Stunden, also um einen Betrag von 1.124,84 € zu kürzen. Es ist nämlich nicht ersichtlich, inwiefern nochmals am 26.01.2000 eine Besprechung von drei Stunden mit Rechtsanwalt X erforderlich war. Insofern fehlt jeder Vortrag der Klägerin. Überdies hat der Sachverständige für den 09.02.2000 20 Stunden angesetzt, was auch unter Berücksichtigung der Fahrzeit nicht nachvollziehbar ist. Das Gericht bringt daher nur insgesamt 13 Stunden in Ansatz, so dass sich ein gerechtfertigter Betrag von 2.730,30 € errechnet.
ee) Rechnung vom 30.07.2001 über 4.846,15 €:
Von den hier durch die X in Rechnung gestellten Kosten sind lediglich 3.500,00 € gerechtfertigt. Auf diesen Betrag schätzt das Gericht gemäß § 287 ZPO die von der Beklagten zu erstattenden Kosten.
Der Sachverständige hat in seinem Begehungsbericht AV 39 (Anlage K 41) Schäden des Außenputzes im Bereich des Restaurants im ersten Obergeschoss, Ausblühungen an Stützmauern und Wegbegrenzungen im Außenbereich sowie Abplatzungen und Blasenbildungen an der neu aufgebrachten Farbbeschichtung im Sockelbereich als von der Beklagten oder deren Subunternehmen zu verantwortende Mängel festgestellt. Die aufgrund dieser Mängel angefallenen Gutachterkosten, die einen Großteil der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen X in Anspruch nehmen, sind mit 3.500,00 € angemessen.
Der Vortrag der Beklagten, die Ausblühungen an den Stützmauern und die Abplatzungen der Farbbeschichtung seien "weitestgehend" unstreitig gewesen, weshalb es eines Gutachtens nicht bedurft hätte, ist demgegenüber unbeachtlich. Dies folgt schon daraus, das unklar ist, was unter "weitestgehend" zu verstehen ist. Aus dieser Formulierung folgt für das Gericht, dass uneingeschränkte Einigkeit über das Bestehen der Mängel nicht bestand, weshalb die Klägerin berechtigterweise Gutachter einschaltete.
Gemäß dem Inhalt des Begehungsberichts AV 39, den die Klägerin zur weiteren BeX dung ihres Anspruches vorlegt, waren dagegen im Bereich der Fenster des Appartements 83 der Beklagten zur Last zu legende Mängel nicht vorhanden. Die Kosten können daher insoweit nicht der Beklagten angelastet werden.
Letzteres gilt gleichfalls für die Begutachtung der Schimmelfleckenbildung im Fahrradgebäude. Wegen dieser aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden haben sich die Parteien gemäß Vereinbarung vom 04.02./13.01./16.01.2004 (Anlage K 23) geeinigt. Dabei haben sie sich dahingehend verständigt, dass der Gutachter X nach Abtragung eines Teils der von der Beklagten eingezogenen Wand und Beseitigung der Feuchtigkeitsflecken durch die Beklagte eine Überprüfung vornehmen soll. Die vom Gutachter X in Rechnung gestellten Kosten sollten entsprechend dem Inhalt des Vergleichs von derjenigen Partei getragen werden, die die Feuchtigkeitsmängel verursacht und verschuldet hat. Diese Vereinbarung, die hinsichtlich der im Fahrradkeller aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden abschließend ist, lässt insoweit eine weitere Belastung der Beklagten mit vorher angefallenen Gutachterkosten nicht zu.
ff) Rechnung Nummer 099-06-02:
Wegen der hier vom Sachverständigen in Rechnung gestellten Kosten von 489,30 € ist die Beklagte nicht schadenersatzpflichtig. Nach dem Vortrag der Klägerin sind diese Kosten für die Begutachtung des Daches über der Wohnung X angefallen. Einen der Beklagten zur Last zu legenden Mangel hatte der Sachverständige X jedoch bereits in seinem aufgrund des Ortstermins vom 20.08.1999 erstellten Bericht vom 23.11.1999 verneint. Weshalb die Klägerin dann nochmals den Sachverständigen X beauftragt hat, die behaupteten Mängel in Augenschein zu nehmen, bleibt offen. Die Klägerin trägt nicht vor, zu welchem Ergebnis der Sachverständige gekommen ist. Dementsprechend handelt es sich bei den hier geltend gemachten Gutachterkosten nicht um angemessene Kosten im Rahmen der Gewährleistung.
Diese Kosten für die Begutachtung des Schallschutzes durch den Sachverständigen X sind nicht gerechtfertigt. Das Gericht sieht es aufgrund der Vernehmung der Zeugen als erwiesen an, dass sämtliche mit dem Mangel am Schallschutz – die Mängel wirkten sich insbesondere im Bereich des Fahrstuhls auf das Appartement X aus – zusammenhängenden Ansprüche mit Abschluss der Vereinbarung vom 17.09./23.09.1998 zwischen der Beklagten und der Rechtsvorgängerin der Klägerin erledigt sein sollten. Aufgrund dieser Vereinbarung wurden Vorsatzschalen in den betreffenden Appartements eingebaut.
In der Vereinbarung vom 17.07.1998/23.09.1998 heißt es unter 2 und 3 wie folgt:
2.
Für sämtliche bisher vorgenommenen und seitens der CPC (der Rechtsvorgängerin der Klägerin) angekündigten Einbehalte wird eine Summe von 100.000,00 DM netto vereinbart ...
3.
Aufzughalle:
Der Auftragnehmer wird das X kurzfristig damit beauftragen, eine schalltechnische Nachmessung des Aufzugs in der Halle der angrenzenden Bauteile vorzunehmen. Durch das X soll ein Sanierungsvorschlag entwickelt werden, der zu einem für alle Beteiligten zufriedenstellenden Ergebnis führt. Den Beteiligten ist bewusst, das schallschutztechnisch ein Nachweis für den uneingeschränkten "erhöhten Schallschutz" nach DIN 4109 wirtschaftlich nicht nachträglich erbracht werden kann und auch nicht vollständig erfolgen soll.
Der Zeuge X hat hierzu bekundet, mit der Vereinbarung vom 17./23.09.1998 habe ein Schlussstrich unter das Bauvorhaben gezogen werden sollen. Deshalb sei ein Einbehalt von 100.000,00 DM vereinbart worden, wobei auch Gutachterkosten im Gespräch gewesen seien. In Zukunft auftretende Mängel und Gewährleistungsansprüche hätten allerdings von der Vereinbarung nicht erfasst werden sollen. Seiner Erinnerung nach habe es sich bei dem Einbehalt von 100.000,00 DM um einen endgültigen Einbehalt handeln sollen.
Mit dieser Aussage des Zeugen X stimmt die Aussage des Zeugen X überein, der gleichfalls bekundet hat, seiner Erinnerung nach hätten mit dem Einbehalt Gutachterkosten und der mangelhafte Schallschutz abgedeckt sein sollen.
Mit diesen Aussagen der Zeugen X und X stimmen die Aussagen der seitens der Klägerin benannten Zeugen X und X überein, wobei der Zeuge X sich allerdings dahingehend erinnern konnte, dass der Einbehalt von 100.000,00 DM abgerechnet werden sollte.
Allen Zeugenaussagen ist zu entnehmen, dass durch den Einbehalt sämtlicher Ansprüche, die der Klägerin zum Zeitpunkt der Vereinbarung vom 17./23.09.1998 zustanden, abgedeckt sein sollten. Ob dieser Einbehalt abgerechnet werden sollte, wie vom Zeugen X bekundet, kann dabei offen bleiben. Denn die Klägerin hat nicht dargelegt, ob der Einbehalt abgerechnet wurde, so dass über den Einbehalt hinausgehende Kosten derzeit nicht dargelegt sind und davon auszugehen ist, dass die Gutachterkosten des Sachverständigen X mit dem Einbehalt abgegolten sind.
aa) Rechnung vom 25.02.2003 über 3.592,33 €:
Diese Gutachterkosten hat die Beklagte nicht zu erstatten. Die Rechnung betrifft gutachterliche Untersuchungen der Ursachen für Geruchsbelästigungen in der Wohnung Nummer 186. Es fehlt hierzu jeder Vortrag der Klägerin, ob die Geruchsbelästigungen in der Wohnung X durch die Beklagte verursacht und verschuldet worden sind. Ein Anspruch aus § 13 Nummer 7 VOB, Teil B, scheidet daher aus.
Im Übrigen wäre ein Anspruch auf Erstattung dieser Gutachterkosten verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist lief aufgrund der Abnahme vom 11.12.1997 am 11.12.2002 ab. Die Klägerin hat die Klage jedoch erst Ende 2004 erhoben.
bb) Rechnung vom 12.12.2002 über 17.912,34 € netto:
Diese von dem Sachverständigen X in Rechnung gestellten Kosten hat die Beklagte in Höhe eines vom Gericht geschätzten Betrages von 15.000,00 € zu übernehmen. Der Sachverständige X hat insoweit gemäß der Anlage K 24 auf 26 Seiten in tabellarischer Form Mängel zusammengefasst, die er anlässlich Ortsterminen vom 08., 09., 10. und 30. Oktober 2002 an dem Kurhaus X noch vorgefunden hat. Die Klägerin hat der Beklagten diese Mängelaufstellung gemäß Schreiben vom 04.12.2002 (Anlage K 25), also vor Ablauf der Verjährungsfrist übersandt und sie zur Mängelbeseitigung nach § 13 Nummer 5 VOB, Teil B, aufgefordert. Aufgrund dieses schriftlichen Verlangens sind die Gutachterkosten, die anlässlich des bevorstehenden Ablaufs der Gewährleistungsfrist zur Feststellung noch vorhandener Mängel angefallen sind, nicht verjährt.
Der Gutachter hat allerdings entsprechend der tabellarischen Aufstellung in geringem Umfang nicht die Beklagte, sondern Bauherrn, Planer und Nutzer für die vorgefundenen Mängel verantwortlich gemacht. Das Gericht hält daher für die vom Sachverständigen X erfolgte Begutachtung von Mängeln, die von der Beklagten zu vertreten sind, einen Betrag von 15.000,00 € für angemessen. Bei dieser Schätzung hat das Gericht insbesondere den Umfang der vom Sachverständigen X festgestellten und von der Beklagten zu verantwortenden Mängel berücksichtigt.
Wie bei den anderen zugesprochenen Gutachterkosten hat das Gericht bei seiner Schätzung auch die Fahrtkosten des Sachverständigen in Ansatz gebracht. Die Klägerin hat ihren Sitz in Düsseldorf, die Beklagte in Bremen. Wenn die Klägerin dementsprechend Sachverständige aus X und X einschaltete, so erscheint dies in Anbetracht des Umfangs der Begutachtung angemessen. Die Beklagte trägt überdies nicht vor, dass auf X geeignete Sachverständige zur Verfügung standen.
cc) Rechnung vom 23.10.2001:
Die Kosten in Höhe von 1.798,82 € gemäß dieser Rechnung sind nicht erstattungsfähig. Der Sachverständige X stellt nämlich in seinem Gutachten vom 23.10.2001 (Anlage K 12), auf dessen Erläuterung sich diese Rechnung bezieht, fest, dass die bei Windböen auftretenden Dröhn- und Donnergeräusche der Blecheindeckung über der Wohnung der Eheleute X nicht auf einem Verstoß gegen die Regeln der Technik und die Verarbeitungsrichtlinien durch die ausführende Nachunternehmerin der Beklagten zurückzuführen sind. Eine Haftung der Beklagten für diese Gutachterkosten entfällt dementsprechend, da der Sachverständige nicht zu einer Verantwortlichkeit der Beklagten für den Mangel gelangt.
dd) Rechnung vom 12.05.2003 über 7.002,73 €:
Diese Rechnung liegt nicht vor, worauf die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 07.09.2006 hingewiesen wurde. Der Vortrag der Klägerin, diese Rechnung betreffe weitere Tätigkeit des Sachverständigen X im Rahmen der Gewährleistungsverfolgung ist in keiner Weise überprüfbar.
4. Rechnung des Sachverständigen X vom 13.02.2000 über 5.090,16 €:
Ein Anspruch auf Ersatz dieser Kosten ist verjährt. Der Sachverständige verlangt mit dieser Rechnung sein Honorar für Dienstleistungen im Rahmen der Abnahme der Fenster- und Fenstertüranlagen. Die von der Klägerin beauftragten Rechtsanwälte X haben die Beklagte unter dem 22.11.1999 aufgefordert, die Mängel an den Fenster- und Türanlagen zu beseitigen. Die hierdurch gemäß § 13 Nummer 5 Abs. 1 VOB, Teil B, unterbrochene Verjährungsfrist, die mit Zugang dieses Schreibens erneut begann, war bei Eingang der Klage, dem 30.12.2004, abgelaufen.
Dass der Sachverständige X neben den Fenster- und Türanlagen der Wohnung X weitere Fensteranlagenbesichtigt hat. behauptet die Klägerin nicht. Vielmehr trägt sie vor, Herr X sei mit der Besichtigung der Wohnung X beauftragt worden.
Diese Gutachterkosten sind nicht gerechtfertigt. Nach dem Vortrag der Klägerin hat der Sachverständige X überprüft, ob die in dem Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel beseitigt worden sind. Die Kosten für den Gutachter X stehen daher in keiner Weise im Zusammenhang mit Gewährleistungsansprüchen, die eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung voraussetzen. Im Übrigen dürften diese Kosten auch durch die Vereinbarung vom 17./23.09.1998 erledigt sein. Auch nach Aussage des von der Klägerin benannten Zeugen X sollte nämlich mit der Vereinbarung ein vorläufiger Schlussstrich betreffend die Forderungen und Gegenforderungen bis zu diesem Zeitpunkt gezogen werden.
2. Rechtsanwaltskosten:
Dem Grunde nach sind Rechtsanwaltskosten, die durch das Geltendmachen von Gewährleistungsansprüchen anfallen, wie Gutachterkosten im Rahmen des § 13 Nummer 7 Abs. 1 VOB, Teil B, zu erstatten. Auch sie sind "ein Schaden an dem Bauwerk, zu dessen Herstellung, Instandhaltung oder Änderung die Leistung dient". Dies gilt allerdings – wie im Schadenersatzrecht im Allgemeinen – mit der Einschränkung, das nur solche Anwaltskosten ersatzpflichtig sind, die der Geschädigte zur Wahrnehmung seiner Rechte für erforderlich halten durfte. Da die Klägerin unstreitig keine Rechtsabteilung hat und an dem Kurhaus X bei Abnahme zahlreiche Mängel vorlagen, die teilweise von der Beklagten bestritten wurden, war die Klägerin hiernach berechtigt, zur formal ordnungsgemäßen Durchsetzung ihrer Ansprüche einen Rechtsanwalt einzuschalten. Die Beklagte hat dementsprechend die erforderlichen und überprüfbaren anwaltlichen Kosten zu erstatten.
Die geltend gemachten Kosten von insgesamt 39.060,06 € stehen der Klägerin nicht zu. Sie sind in keiner Weise überprüfbar, insbesondere den einzelnen Mängeln nicht zuzuordnen, worauf die Klägerin in den mündlichen Verhandlungen wiederholt hingewiesen worden ist. In sämtlichen mit der Anlage K 31 vorgelegten Rechnungen ist eingangs als Leistungsgegenstand aufgeführt:
"Für unsere Leistungen (rechtliche Beratungsleistung) in der Zeit vom ... bis zum ... stellen wir folgenden Betrag in Rechnung: ..."
Das sodann in Rechnung gestellte Zeithonorar lässt eine Überprüfung, wofür die einzelnen Stunden angefallen sind, nicht zu. Soweit den Rechnungen vom 24.01.2001, 25.07.2001, 30.10.2001, 22.02.2002 und 20.06.2002 Tätigkeitsnachweise beigefügt sind (derartige Nachweise fehlen für die Rechnungen vom 22.10.1999 über 19.586,49 € und vom 19.07.2000 über 16.150,88 €), ist nicht überprüfbar, ob die einzelnen Stunden angemessen sind, welche Mängel die einzelnen Tätigkeiten betreffen und ob das Anwaltshonorar nicht in den Beweissicherungsverfahren vor der 1. Zivilkammer 1 OH 6/02 und vor der 14 d. Zivilkammer 14 d OH 2/03 abzurechnen ist. Soweit die Klägerin mit der Anlage K 31 eine Aufstellung der Rechnungen vorlegt und darin die Rechnungsbeträge mit dem Hinweis darauf kürzt, in den Aufstellungen seien gerichtlich geltend zu machende Kosten nicht enthalten, lässt sich dies nicht überprüfen. Dies gilt vor allem deshalb, weil die Stundenanzahl bei den umfassenden Rechnungen vom 22.10.1999 und 19.07.2000, die mit 16.884,90 € und 13.903,71 € in Ansatz gebracht werden, mit einem Fragezeichen versehen ist. Häkchen, die auf die angefallenen Stunden, die nach dem Vortrag der Klägerin zur außergerichtlichen Mängelverfolgung erforderlich waren, hinweisen sollen, befinden sich in den Tätigkeitsnachweisen nicht. Die mit Schriftsatz vom 28.10.2005 angekündigte Stundenaufschlüsselung wurde nicht nachgereicht.
Im Übrigen sind in den vorgelegten Tätigkeitsnachweisen Mängel genannt, die im anhängigen Rechtsstreit (zum Beispiel Fugen in circa 50 Badezimmern) nicht erwähnt werden und Ansprüche hieraus verjährt sein dürften. Auch wird wiederholt ein Zeitaufwand für "Prüfung der Gewährleistungsfristen", Tätigkeiten wegen eines Vergleichs, Entwürfe von Memos aufgeführt, wobei nicht nachvollziehbar ist, wieso diese Anwaltsarbeiten zur Verfolgung der einzelnen Mängelansprüche angemessen oder erforderlich waren. Hierauf ist die Klägerin sowohl vom Gericht als auch durch die Beklagte und die Streitverkündete zu 4) wiederholt hingewiesen worden, ohne dass eine Klarstellung erfolgt wäre. Es wäre Aufgabe der Klägerin gewesen, die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Stunden zu jeder Position – jedenfalls stichwortartig – darzutun.
Die letzteren Ausführungen zu den Rechnungen der Rechtsanwälte X gelten gleichfalls für die Stundenaufstellungen zu den Rechnungen der Rechtsanwälte X . Diese Aufstellungen enthalten zum Beispiel "die Durchsicht von Unterlagen (8 Stunden) das Vorbereiten und die Wahrnehmung von Besprechungen, zahlreiche Telefonate, Durchsicht von Mängellisten, ohne das der Bezug zu Mängeln hergestellt wird. Auch taucht in der Aufstellung wiederholt das Fertigen von Mängellisten auf, womit bereits der Sachverständige X vor Ablauf der Gewährleistungsfrist beauftragt war. Demzufolge ist fraglich, ob diese zusätzliche anwaltliche Tätigkeit notwendig war, was gleichfalls für die umfassende Besichtigung des Kurhauses durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 09.10.2002 (11,75 Stunden) gilt.
Die Aufstellungen enthalten darüber hinaus den Mangel an der Dacheindeckung über der Wohnung X , den die Klägerin nachbessern ließ und die Kosten der Ersatzvornahme im Rechtsstreit 7 O 2/04 vor dem Landgericht Düsseldorf einklagte sowie Termine des selbständigen Beweisverfahrens Kurhaus X und Zeitaufwand wegen des mangelhaften Schallschutzes, der entsprechend den obigen Ausführungen zu den Rechnungen des Gutachters X durch die Übereinkunft von September 1998 erledigt wurde. Letzteres gilt gleichfalls für anwaltliche Tätigkeit betreffend das Fahrradgebäude. Diesbezüglich haben sich die Parteien gemäß obiger Ausführungen durch Vereinbarung vom 16.01./13.01./04.02.2004 geeinigt, ohne das eine Übernahme von Rechtsanwaltskosten vereinbart worden wäre und ohne das aus der Vereinbarung eine Beteiligung von Anwälten ersichtlich ist.
Soweit die Klägerin daher Beweis durch Vernehmung des Zeugen X anbietet, dass der in den Stundenaufstellungen enthaltene Zeitaufwand zur Gewährleistungsverfolgung gegenüber der Beklagten notwendig war, ist dieser Beweisantritt unzulässig. Die Vernehmung des Zeugen X würde nämlich auf eine Ausforschung des Zeugen hinaus laufen, da erst durch dessen Vernehmung deutlich würde, zur Durchsetzung welcher Ansprüche die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten erforderlich waren.
c)
Das Gericht hält aber im Hinblick auf die Vielzahl der bei Abnahme vorhandenen Mängel (Mängelliste Anlage K 3) insbesondere aufgrund der Mängel an der Fassade (unabhängig von der von der Beklagten behaupteten Veralgung und Vermoosung), die die Beklagte Ende 1999/Anfang 2000 nachbesserte, und die Feuchtigkeitsschäden in den Appartements 119 bis 121, 123 und 153 sowie der nach dem Gutachten des Sachverständigen X noch im Oktober 2002 bestehenden Mängel, deren Beseitigung Rechtsanwalt X mit Schreiben vom 04.12.2002 verlangte, zu erstattende Rechtsanwaltskosten in Höhe von 28.500,00 € für angemessen. Bei dieser Schätzung gemäß § 287 ZPO legt das Gericht die Dauer der beratenden Tätigkeit der Rechtsanwälte X sowie X zugrunde. Die Rechtsanwälte mussten sich bei ihrer Tätigkeit in umfangreiche Gutachten einarbeiten, was erfahrungsgemäß zeitaufwendig ist. Des weiteren ist zu berücksichtigen, dass aufgrund der örtlichen Entfernung im Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit Fahrtkosten anfielen. Im Hinblick hierauf, insbesondere im Hinblick auf die Vielzahl der Mängel, erscheint dem Gericht ein anwaltlicher Zeitaufwand von 100 Stunden angemessen. Nicht ins Gewicht fiel dabei anwaltliche Tätigkeit im Zusammenhang mit den gerichtlichen Verfahren. Nicht berücksichtigt wurde des weiteren anwaltliche Tätigkeit im Zusammenhang mit Mängeln am Schallschutz, der Kelleraußenwand, hinsichtlich deren die Parteien sich verglichen haben. Auch verjährte Gewährleistungsansprüche wie die Korrosionsschäden an den Außengeländern und die Mängel in der Wohnung X sind außer Acht geblieben. Rechtsanwaltskosten, die bei Verfolgung der Gewährleistungsansprüche anfallen, unterliegen nämlich als Kosten, die der Mängelbeseitigung dienen, gleichfalls der vereinbarten fünfjährigen Verjährungsfrist.
Der Einwand der Beklagten, die Anwaltskosten hätten nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung abgerechnet werden müssen, geht ins Leere. Beratende außergerichtliche Anwaltstätigkeit wird nämlich – wie dem Gericht bekannt - von Rechtsanwälten häufig im Stundenlohn abgerechnet. Es erscheint daher zweifelhaft, ob die Klägerin einen Rechtsanwalt gefunden hätte, der bereit war, die Vielzahl der verschiedenen Tätigkeiten nach der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung abzurechnen. Die Klägerin war berechtigt, eine Abrechnung nach Zeitaufwand zu akzeptieren, wobei zweifelhaft ist, ob eine Abrechnung nach der BRAGO vorteilhafter wäre. Das Gericht geht bei seiner Schätzung der berechtigten anwaltlichen Kosten von einem Stundensatz von 285,00 € aus, der angemessen erscheint. Demnach errechnet sich ein vom Gericht für angemessen gehaltener Betrag von 28.500,00 € für anwaltliche Tätigkeit.
Ein darüber hinausgehender Anspruch in Höhe von 347,00 Euro auf Grund einer Abrechnung nach BRAGO, auf die sich die Klägerin hilfsweise beruft, besteht nicht. Dieser scheitert bereits daran, dass wegen der Feuchtigkeit im Keller Ansprüche gemäß obiger Ausführungen nicht bestehen. Insoweit macht die Klägerin Anwaltskosten in Höhe von 2261,00 Euro geltend. Da die Differenz zwischen dem zugesprochenen Betrag von 28.500, - Euro und den nach der BRAGO von der Klägerin berechneten Gebühren ( 29.447,- Euro )nur 947,00 Euro beträgt, entfällt ein weiterer Anspruch, ohne dass auf diese hilfsweise Abrechnung näher einzugehen ist.
3. Mietausfall für das Appartement 119:
Dieser Mietausfall in Höhe von 104.790,00 € für die Dauer von sechs Jahren ist nicht gerechtfertigt. Die Klägerin hat den Mietausfall, der ihr aufgrund der Feuchtigkeitsschäden im Appartement 119 entstanden sein soll, nicht ausreichend dargetan. Sie hat hierzu lediglich eine Aufstellung überreicht, in der sie für vergleichbare Appartements pro Jahr eine durchschnittliche Mieteinnahme von 17.465,00 € ausrechnet. Die Klägerin hat jedoch entgegen der Auflage des Gerichts Zimmerbelegungspläne für die Jahre 1999 bis Ende 2004 nicht vorgelegt. Es ist daher nicht ersichtlich, ob eine Vermietung des Appartements 119 in dem streitigen Zeitraum möglich war und ihr durch die Nichtvermietbarkeit ein Schaden entstanden ist. Dies setzt die Belegung sämtlicher anderer vergleichbaren Appartements voraus. Nur in diesem Fall wäre ein entgangener Gewinn dargelegt.
Bei einem Kurhaus kann entgegen der Argumentation der Klägerin nicht davon ausgegangen werden, dass dieses nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge immer im gleichen Umfang ausgelastet ist (§ 252 Satz 2 BGB). Dies räumt die Klägerin selbst ein, wenn sie darlegt, der Hauptumsatz werde in den Ferienmonaten von Ende Juni bis Ende August erwirtschaftet. Daneben hängt die Vermietbarkeit auch von den Witterungsverhältnissen in den Ferienmonaten ab, so das eine Berechnung der durchschnittlichen Einnahmen für andere Appartements nicht ausreicht, um den Schaden zu belegen. Nur wenn eine regelmäßige Auslastung der Appartements dargetan wäre, wäre ein entgangener Gewinn nachvollziehbar dargelegt. Diese regelmäßige Auslastung ergibt sich aber aus der vorgelegten Anlage K 22 nicht. Sie enthält lediglich die behaupteten Gesamteinnahmen der Appartements 20 bis 25 in den Jahren 1999 bis 2002 ohne das die Zeiträume angegeben werden, innerhalb der die Einkünfte erzielt werden.
Überdies ist der Anlage K 22 zu entnehmen, dass die Appartements 20 und 21 in den Jahren 2002 bzw. 2001 unzureichend ausgelastet waren, wobei auch für die anderen Appartements Nummer 22 bis 25 eine unterschiedliche Auslastung aus der Aufstellung deutlich wird. Während im Jahre 2001 für das Appartement Nummer 20 ein Betrag von 14.168,00 € aufgeführt wird, reduziert sich dieser Ertrag im Jahre 2002 auf 6.458,00 €. Hinsichtlich des Appartements Nummer 21 dagegen ist für das Jahr 2001 ein Ertrag von 9.877,00 € in die Tabelle eingetragen, für das Jahr 2002 ein Ertrag von 12.712,00 €. Derartige unterschiedliche Mieterträge ergeben sich auch für die anderen Appartements, so dass von einer Mieteinbuße, die der Klägerin infolge der Feuchtigkeit als Schaden entstanden ist, nicht ausgegangen werden kann.
Überdies hat der Zeuge X bekundet, dass die Mitarbeiterin des Kurhauses Frau X das Appartement Nummer 119 in den Sommern 2000 und 2001 bewohnt hat, so das jedenfalls für diesen Zeitraum ein Mietausfall entfällt.
Was die Höhe des behaupteten entgangenen Gewinns anbelangt, ergibt die vorgelegte Anlage K 22 eine durchschnittliche jährliche Miete von 16.417,00 €, so dass der behauptete entgangene Gewinn auch der Höhe nach nicht berechtigt ist. Dies gilt auch deshalb, weil für die Jahre 1999 und 2000 entsprechend der Anlage K 22 Einnahmen aus dem Appartement Nummer 119 in Höhe von 14.932,00 € und 1.693,00 € von dem von der Klägerin für sechs Jahre errechneten Mietausfall abzuziehen sind.
4.
Aus den obigen Ausführungen zur Rechnung des Sachverständigen X ergibt sich, dass die Minderung von 30.677,52 € ungerechtfertigt ist. Dieser Minderungsbetrag für das Appartement X wird von dem Vergleich von September 1998 erfasst. Mit diesem wurden alle Ansprüche aufgrund von Mängeln des Schallschutzes, auf den die Klägerin ihren Anspruch stützt, erledigt.
5.
Was den Austausch der Schiebetüranlage und die Abdichtung der Terrasse der Wohnung X anbelangt, für die die Klägerin 8.131,07 € bzw. 600,76 € geltend macht, so sind diese Ansprüche entsprechend den obigen Ausführungen zur Rechnung der X (1 a, aa) verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist war bei Einreichen der Klage abgelaufen.
Soweit das Gericht zu dem Mangel der Fenstertüranlage im Beschluss vom 08.06.2006 die Vernehmung des Zeugen X angeordnet hat, hat das Gericht den Inhalt des Schreibens vom 17.01.2000 (Anlage K 27 a) in Anbetracht der Fülle der überreichten Unterlagen übersehen.
6. Rechnung der Firma X über 1.457,19 €:
Dieser Anspruch steht der Klägerin nicht zu. Die Klägerin behauptet nicht, dass sie die Beklagte aufgefordert hätte, ihre Arbeiten betreffend die Fassade ordnungsgemäß zu beenden. Letzteres aber wäre Voraussetzung eines Anspruches auf Ersatz der Kosten für die bei den Malerarbeiten an der Fassade verursachten Verschmutzungen (Entfernen von Kleberesten der Schutzfolie und X Farbreste an den Glasflächen ). Die Fassade wurde nach dem Vortrag der Klägerin erst am 10.02.2000 abgenommen, so dass nicht ersichtlich ist, wieso die Klägerin vor dieser Abnahme Reinigungsarbeiten veranlasste.
Hinsichtlich der hiernach berechtigten Schadenersatzforderung der Klägerin in Höhe von 50.880,20 € ist die Klägerin entgegen der Ansicht der Streitverkündeten zu 4) aktiv legitimiert. Ihr sind im notariellen Kaufvertrag vom 20.03.1998 durch die X sämtliche Gewährleistungsansprüche aus dem Generalunternehmervertrag vom 12.12.1995/24.01.1996 abgetreten worden. Sie ist daher Zessionarin der Ansprüche geworden, wobei die Weiterveräußerung eines Teils der Wohnungen auf ihren Anspruch ohne Einfluss ist.
Der der Klägerin zuerkannte Zinsanspruch folgt aus dem Gesetz. Die Beklagte hat der Klägerin ab Zustellung der Klage die gesetzlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92 Abs. 1, 101 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO
§ 287 ZPO
§ 252 Satz 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: 7 O 2/04
1 OH 6/02