Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2018-09-26, Aktenzeichen 6 U 49/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2018:0926.6U49.18.00

Tenor:
Die Berufung der Antragsgegner gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 21.03.2018 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Antragsgegner.
Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren um Ansprüche aus ergänzendem Leistungsschutz im Zusammenhang mit angeblich nachgeahmten Stecktechnikprodukten.
Die in Österreich geschäftsansässige Antragstellerin stellt her und vertreibt seit mehr als 30 Jahren so genannte Stecktechnikprodukte. Diese dienen der Befestigung von Kunststoffrohren und Leitungen für die Elektroinstallation und können mittels einer besonderen Stecktechnik ohne weitere Hilfsmittel unmittelbar in einem Bohrloch verankert werden. Diese Art der Befestigung wird durch besonders geformte Spreizelemente - sogenannte Exzenterzähne - an der Außenseite der Steckelemente ermöglicht, die bis zum Jahr 2004 durch ein Patent geschützt waren. Zum Stecktechniksortiment der Antragstellerin zählen unter anderem Klemmschellen und Doppelsteckschellen.
Die Antragsgegnerin zu 1.) - deren Geschäftsführer der Antragsgegner zu 2.) ist - war bis Ende des Jahres 2009 exklusive Vertriebspartnerin der Antragstellerin in Deutschland. Spätestens im September 2009 begann die Antragsgegnerin zu 1.) mit der eigenen Fertigung von Stecktechnikprodukten, deren Vertrieb sie im Jahr 2010 aufnahm.
In einem vorausgegangenen Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt (2-06 O 591/10), dem Senat (6 U 204/11) und dem Bundesgerichtshof (BGH GRUR 2015, 909 - Exzenterzähne) stritten die Parteien um die erste und zweite Generation der Stecktechnikprodukte der Antragsgegnerin. Mit dem vorliegenden Verfügungsverfahren nimmt die Antragstellerin die Antragsgegner wegen der dritten Generation von Stecktechnikprodukten auf Unterlassung in Anspruch.
Die Produkte der Antragstellerin und die (modifizierten) Produkte der Antragsgegnerin zu 1.) sind auf den nachfolgenden Abbildungen dargestellt:
Antragstellerin:
Antragsgegnerin zu 1 (Anlage A):
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 08.03.2018 den Antragsgegnern im Wege der einstweiligen Verfügung das Angebot und den Vertrieb der streitgegenständlichen Stecktechnikprodukte untersagt. Mit Urteil vom 21.03.2018, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge Bezug genommen wird (§ 540 I, 1 ZPO), hat das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Antragsgegner.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung erweist sich als unbegründet. Das Landgericht hat die Antragsgegner zu Recht zur Unterlassung verurteilt. Die von der Antragsgegnerin zu 1.) angebotenen Stecktechnikprodukte weisen eine wettbewerbliche Eigenart auf, die nicht durch Wettbewerbsprodukte geschwächt worden ist. Da auch die Produkte der dritten Generation eine hohe Ähnlichkeit aufweisen, liegt eine fast identische Übernahme vor. Die Übernahme ist auch unlauter, da sie eine vermeidbare Herkunftstäuschung auslöst.
1) Soweit die Antragsgegner mit der Berufung rügen, die Zivilkammer des Landgerichts habe zu Unrecht ihre funktionelle Zuständigkeit bejaht, hat dieser Einwand nach § 513 II ZPO unberücksichtigt zu bleiben.
a) Die Berufung kann nach § 513 II ZPO nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine örtliche, sachliche oder auch funktionelle Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Ob dies entgegen dem Wortlaut im Berufungsverfahren ausnahmsweise doch überprüfbar ist, wenn das erstinstanzliche Gericht die Zuständigkeit willkürlich angenommen und damit den Beklagten seinem gesetzlichen Richter entzogen hat, ist umstritten (bejahend OLG Oldenburg, NJW-RR 1999, 865 ; MüKoZPO/Rimmelspacher, 5. Aufl., § 513 Rnr. 19; bezüglich der Zuständigkeitsabgrenzung von Zivil- und Handelskammer auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 2013, 437, 439; ablehnend Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 513 Rnr. 10; Saenger/Woestmann, ZPO, 7. Aufl., § 513, Rnr. 3), kann aber im Ergebnis dahinstehen, da die Bejahung der funktionellen Zuständigkeit der Zivilkammer durch das Landgericht offensichtlich nicht willkürlich ist.
aa) Die Ansicht, die eine einschränkende Auslegung von § 513 II ZPO bejaht, sieht hierin nur einen Ausschluss hinsichtlich Fehlern des Gerichts bei der Prüfung der Zuständigkeit. Der Begriff "Zuständigkeit" umfasse indes bereits nach dem Wortlaut nicht das Gebot des gesetzlichen Richters gem. Art. 101 I 2 GG. Ein Verstoß gegen Art. 101 I 2 GG sei vielmehr generell eine Rechtsverletzung, auf welche eine Berufung gem. § 513 I ZPO gestützt werden könne Ein Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters könne daher gem. § 513 I ZPO auch dann im Berufungsverfahren überprüft werden, wenn ein Fehler in der Anwendung der funktionalen Zuständigkeitsnormen der §§ 95 ff. GVG geltend gemacht werde.
bb) Die Entscheidung des Landgerichts verstößt indes nicht gegen Art. 101 I 2 GG, soweit das Landgericht die Zuständigkeit der Zivilkammer angenommen und den Verweisungsantrag der Antragsgegner an die Kammer für Handelssachen zurückgewiesen hat. Nicht jede fehlerhafte Anwendung von Zuständigkeitsnormen ist gleichzeitig ein Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Entscheidung über die Zuständigkeit als willkürlich anzusehen ist, wobei der Begriff der Willkür in einem rein objektiven Sinne verstanden wird (grundlegend BVerfG, NJW 1970, 2155 ; BGH, NJW 2003, 3712). Die Rechtsprechung nimmt einen Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters an, wenn eine Zuständigkeitsentscheidung objektiv nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar erscheint (vgl. BGH, NJW 1991, 1964 ). "Objektive Willkür" in diesem Sinne ist immer dann anzunehmen, wenn eine Entscheidung unter keinem Gesichtspunkt sachlich vertretbar erscheint. Ein Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters ist hingegen nicht anzunehmen, wenn eine Entscheidung zur Zuständigkeit zumindest vertretbar erscheint, oder dem betreffenden Gericht ein "schlichter Verfahrensirrtum" unterlaufen ist.
cc) Ein derartiger Willkürvorwurf ist der Zivilkammer des Landgerichts hier offensichtlich nicht zu machen. So ist schon fraglich, ob ein Verweisungsantrag in der Schutzschrift überhaupt wirksam gestellt werden kann (hierzu Heil, WRP 2014, 24). Jedenfalls aber sind der Umgang des Landgerichts mit dem Verweisungsantrag in der Schutzschrift und die Entscheidung hierüber nicht als willkürlich anzusehen. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin zum Verweisungsantrag der Antragsgegnerin war erforderlich, da auch für sie das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter Geltung hat. In dem hierauf von der Antragstellerin eingereichten neuen Schriftsatz der Antragstellerin hat diese erstmals ihren Verfügungsantrag auch auf § 826 BGB gestützt, da das "fortwährende Leugnen" des Leistungsschutzes sowie der Vertrieb quasi-identischer Nachahmungen eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung darstelle und das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragstellerin verletzt sei, ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliege und schließlich der Verweisungsantrag der Antragsgegnerin rechtsmissbräuchlich sei. Die Entscheidung der Zivilkammer, hierauf den Verweisungsantrag zurückzuweisen und seine eigene Zuständigkeit zu bejahen, erweist sich jedenfalls nicht als willkürlich, sondern entspricht der herrschenden Meinung zur Frage der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Zivilkammer und Kammer für Handelssachen. Eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen ist danach nur gegeben, wenn die gesamte Streitsache eine Handelssache ist, also hinsichtlich aller Ansprüche, Anspruchsgrundlagen und Antragsgegner. Wenn ein Anspruch auf mehrere rechtliche Gründe gestützt ist, von denen nur einer Handelssache nach § 95 GVG darstellt, so handelt es sich um eine "nicht vor die Kammer für Handelssachen gehörige Klage" (Musielak/Voit/Wittschier Rnr. 5.; MüKo-ZPO/Zimmermann, 5. Aufl. 2017, GVG § 97 Rnr. 3-7) Die Gegenansicht, die in diesem Fall für sämtliche Anspruchsgrundlagen die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen annimmt (Brandi/Dohrn NJW 1981, 2453; Kissel/Mayer, GVG, § 97, Rnr. 4.) mag zwar prozessökonomischer sein, auch der Gedanke des § 17 Abs. 2 GVG spricht für sie; sie kann sich aber nicht auf das Gesetz berufen, dessen Systematik von einer vorrangigen Allzuständigkeit der Zivilkammer ausgeht und diese Zuständigkeit nur enumerativ zugunsten der Kammer für Handelssachen durchbricht. Daher ist es jedenfalls vertretbar und nicht willkürlich, bei Geltendmachung von Anspruchsgrundlagen, die nicht in § 95 GVG erfasst sind, eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen abzulehnen. Grundlage für die Entscheidung über die Verweisung ist dabei der Vortrag der Antragstellerin, wobei es nicht darauf ankommt, ob die geltend gemachten Anspruchsgrundlagen auch durchgreifen, sondern lediglich, dass sie geltend gemacht werden und nicht offensichtlich fernliegend sind. Dies ist bei § 826 BGB sowie bei der Frage des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb angesichts der Vorgeschichte zwischen den Parteien jedenfalls nicht der Fall.
b) Dass die Kammer das Verhalten der Antragstellerin ("Nachschieben" von Anspruchsgrundlagen nach Verweisungsantrag der Antragsgegner) nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen hat, erweist sich ebenfalls als vertretbar. Insbesondere ergibt sich aus § 99 GVG, dass durch eine nachträgliche Erweiterung des Prozessstoffs eine bei Klageerhebung bestehende Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen auch nachträglich in Wegfall geraten kann. Vor diesem Hintergrund ist es ersichtlich nicht willkürlich, eine nachträglich Einführung von Anspruchsgrundlagen zur Grundlage dafür zu nehmen, eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen zu verneinen. Dass die Einführung des § 826 BGB in den Rechtsstreit durch die Antragstellerin zumindest auch mit dem Ziel erfolgt ist, um einer Verweisung an die Kammer für Handelssachen zu entgehen, kann alleine einen Rechtsmissbrauch begründen.
c) Jedenfalls aber hätte selbst die Annahme eines solchen willkürlichen Verhaltens der Kammer - für das kein Anhaltspunkt besteht - hier keine Auswirkungen. Entfaltet nämlich entgegen § 513 II ZPO ausnahmsweise die Frage der funktionellen Zuständigkeit doch in der Berufung Relevanz, so käme als Rechtsfolge höchstens die Zurückverweisung an das Landgericht in Betracht. Dies ist aber im Eilverfahren regelmäßig aufgrund der besonderen Eilbedürftigkeit nicht angezeigt.
2.) Das dargestellte Verhalten der Antragstellerin begründet in der Gesamtschau kein rechtsmissbräuchliches Vorgehen, das einer Zulässigkeit des Verfügungsantrages entgegenstehen würde.
Soweit die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ein kollusives Zusammenwirken der Antragstellerin und dem Landgericht angedeutet hat, entbehrt dieser Vorwurf jeder Grundlage. Die Anhörung der Antragstellerin zum Verweisungsantrag der Antragsgegner in der Schutzschrift diente der Gewährung rechtlichen Gehörs der Antragstellerin. Soweit die Antragsgegnerin moniert, die Kammer habe Aktenbestandteile vorenthalten bzw. relevante Vorgänge nicht aktenkundig gemacht, ergibt sich aus der Akte Gegenteiliges. Das Landgericht hat den der Antragstellerin erteilten Hinweis in der Akte dokumentiert, indem sie in einem Vermerk den exakten Wortlaut der E-Mail wiedergegeben hat. Damit ist der Dokumentationspflicht über Gebühr genüge getan. Angesichts der Tatsache, dass sogar die (nicht wortlautgemäße) Wiedergabe eines (nur) telefonischen Hinweises ausreicht, um den Anforderungen an die Aktenkundigkeit des § 139 IV ZPO zu genügen (BGH NJW 2006, 60, 62 ), stellt sich das Vorgehen des Landgerichts nicht nur als recht-, sondern auch als zweckmäßig dar, bieten doch erteilte Hinweise per E-Mail regelmäßig weniger Potential für Missverständlichkeiten. Im Übrigen ist nicht erkennbar, welches Interesse die Zivilkammer gehabt haben sollte, die Antragsgegnerin ihrem gesetzlichen Richter zu entziehen.
3.) Das Landgericht ist zu Recht von der notwendigen Dringlichkeit des Verfügungsantrages ausgegangen, da die Vermutung des § 12 II UWG nicht widerlegt wurde.
§ 12 II UWG begründet in seinem Anwendungsbereich eine widerlegliche tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit (vgl. BGH GRUR 2000, 151 (152) - Späte Urteilsbegründung; KG GRUR-RR 2015, 181 (182)). Ist sie widerlegt, obliegt es dem Antragsteller, die Dringlichkeit darzulegen und glaubhaft zu machen. Die Dringlichkeitsfrist beginnt nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (GRUR-RR 2018, 251) erst dann, wenn der Antragsteller oder einer seiner Wissensvertreter positive Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt hat oder sich der Kenntnisnahme bewusst verschlossen hat.
a) Die Antragstellerin selbst hatte keine positive Kenntnis vor dem 31.01., als sie nach einem Hinweis ihres Mitarbeiters A das Produkt in einer Stadt1-Filiale erworben hatte. Eine frühere Kenntnis durch Wissensvertreter konnten die Antragsgegner - denen die Widerlegung der Vermutung obliegt - nicht substantiiert darlegen. Wissensvertreter ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (GRUR-RR 2018, 251) jeder, von dem nach seiner Funktion erwartet werden darf, das "Störende" des beanstandeten Verhaltens zu erkennen und seine Kenntnis denjenigen Personen im Unternehmen weiterzugeben, die zur Einleitung entsprechender Reaktionen befugt sind. Dies kann je nach den Gesamtumständen auch ein Sachbearbeiter sein, soweit er die genannten Voraussetzungen erfüllt. Grundsätzlich kommen als Wissensvertreter daher auch die vier Gebietsvertreter der Antragstellerin in Deutschland in Betracht. Das Problem der "Schnabl-Nachahmungen" muss ihnen ebenso geläufig gewesen sein wie sie die Erkenntnis haben mussten, dass eine neue Abwandlung jedenfalls Handlungsbedarf auslösen kann. Eine positive Kenntnis der Gebietsleiter vor dem 31.01. konnte die Antragsgegnerin indes nicht darlegen, sondern nur vermuten. Zwar muss der Antragsgegner, da er in der Regel keine Kenntnis von der (möglichen) Kenntniserlangung des Antragstellers hat, nur Tatsachen vortragen, die den Schluss auf eine Kenntniserlangung zu einem bestimmten Zeitpunkt zulassen; hierauf dann muss der Antragsteller darlegen und glaubhaft machen, wann er tatsächlich Kenntnis erlangt hat (OLG Düsseldorf GRUR-RR 2014, 273 (276)). Dies befreit den Antragsgegner jedoch nicht von einem Mindestmaß an Substantiierung und einer Verpflichtung zu Vortrag, der über bloße Spekulation hinausgeht. Die Antragsgegner haben hierzu lediglich vorgetragen, dass die jetzt angegriffene Ausführungsform seit Herbst 2017 angeboten und vertrieben worden sei, weshalb die Gebietsleiter hiervon Kenntnis erhalten hätten müssen . Dieser Vortrag reicht zur substantiierten Darlegung indes nicht aus, es sei denn, die Antragsgegnerin zu 1.) hätte das neue Erzeugnis so massiv beworben, angeboten und tatsächlich vertrieben, dass die Gebietsleiter es nicht übersehen könnten. Hierzu ist jedoch nichts vorgetragen.
b) Ein bewusstes Verschließen könnte hier nur angenommen werden, wenn der Antragstellerin klar sein musste, dass die Antragsgegnerin zu 1.) nach der Sicherheitsleistung für die Vollstreckung aus dem Urteil im Verfahren zur ersten Abwandlung eine neue Abwandlung auf den Markt bringen würde. Hierfür ist jedoch nichts erkennbar.
c) Soweit die Antragsgegner meinen, es habe eine Art Marktbeobachtungspflicht bestanden, irren sie. Die Antragstellerin kann sich darauf verlassen, dass sich Wettbewerber rechtstreu verhalten; sie muss nicht dauerhaft den Markt beobachten, um sich nicht des Eilbedürfnisses zu begeben (Senat, GRUR-RR 2018, 251; Senat, GRUR-RR 2013, 393, 394; vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 36. Aufl. 2018, UWG § 12 Rnr. 3.15a). Die Tatsache, dass die Antragstellerin in einer rechtlichen Auseinandersetzung mit der Antragsgegnerin war, kann eine Marktbeobachtungspflicht nicht begründen.
4.) Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 3a, 8 UWG zu. Die Steckelemente der Antragstellerin weisen eine wettbewerbliche Eigenart auf, die auch durch die Produkte Dritter nicht geschwächt ist. Aufgrund der fast identischen Nachahmung der Produkte der Antragstellerin haben die Antragsgegner eine vermeidbare Herkunftstäuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeigeführt.
a) Die für den Leistungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG erforderliche wettbewerbliche Eigenart ist gegeben, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2013, 1052 Rnr. 18 - Einkaufswagen III; BGH GRUR 2016, 725 Rnr. 15 - Pippi-Langstrumpf-Kostüm II). Dabei kommt es auf den Gesamteindruck einer Gestaltung an, wobei auf die Verkehrsanschauung abzustellen ist (BGH, GRUR 2017, 79 , Rnr. 52, 59 - Segmentstruktur). Die Merkmale, die eine wettbewerbliche Eigenart begründen, müssen vom Kläger konkret vorgetragen werden (BGH, aaO - Segmentstruktur, Rnr. 58).
aa) Die Antragstellerin hat dargelegt, dass die wettbewerbliche Eigenart aus der Kombination der (ins Bohrloch zu verbringenden) Steckelemente und den (an der Oberfläche verbleibenden, zur Aufnahme von Rohren oder Kabeln dienenden) Befestigungselementen folgt. Dabei hat sie exemplarisch ihre "Dübelklemmschelle" den auf dem deutschen Markt erhältlichen Konkurrenzprodukten gegenübergestellt (Abb. 3, Antragsschrift S. 7).
Auch für ihre "Doppelsteckschelle" verweist sie auf Abbildungen, die die Unterschiede zu Wettbewerbsprodukten und die Einzigartigkeit ihrer Produkte verdeutlichen sollen (Abb. 4, Antragsschrift S. 8).
Als besonders charakteristisch und für den Gesamteindruck prägend sieht sie die sog. Exzenterzähne am Steckelement an.
(bb) Tatsächlich begründen die formgebenden Gestaltungsmerkmale der Steckprodukte vorliegend eine wettbewerbliche Eigenart. Zu differenzieren ist zwischen zwei Merkmalsgruppen: Den Steckelementen, die ins Bohrloch gesteckt und dort für die Verankerung sorgen, sowie den an der Außenseite der Wand oder Decke verbleibenden Befestigungselementen.
(1) Zu beachten ist, dass technisch notwendige Merkmale also solche, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen keine wettbewerbliche Eigenart begründen können. Die Übernahme solcher - nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehender - Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden (BGH GRUR 2015, 909 Rnr. 18 - Exzenterzähne). Sind technisch bedingte Merkmale jedoch frei austauschbar, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, können sie eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen. Dies gilt auch dann, wenn sie Gegenstand eines abgelaufenen Sonderrechtsschutzrechtes (Patent) waren (BGH aaO Rnr. 23). Insbesondere können sie in Kombination mit anderen Merkmalen zur wettbewerblichen Eigenart beitragen.
(2) Die Steckelemente sind bei den in Rede stehenden Produktvarianten der Antragstellerin gleich ausgebildet. Die Spreizkörper der Steckelemente sind Gegenstand des im Jahr 2004 abgelaufenen Patentschutzes (Patentanspruch 1, kennzeichnender Teil). Sie weisen sog. Exzenterzähne auf, die für einen besonders sicheren und belastbaren Halt sorgen sollen (vgl. Europäische Patentanmeldung, Anlage AG 2). Wird Zug auf das Befestigungselement ausgeübt, drehen sich die Zähne ähnlich wie Widerhaken nach außen und verkanten sich im Bohrloch. Diese Gestaltung ist nicht zwingend notwendig, um den verfolgten technischen Zweck zu erfüllen. Gegen eine technische Notwendigkeit sprechen die Abbildungen auf S. 6 und 7 der Antragsschrift (Bl. 7 f. d.A.). Dort sind verschiedene Steckdübel anderer Hersteller abgebildet, die jeweils eine andere Zahngestaltung aufweisen. Ohne Erfolg berufen sich die Antragsgegner darauf, mit den abweichenden Gestaltungen gehe eine deutliche Qualitätsminderung einher. Diese würden nicht allen Lastfällen standhalten. Die Schnabl-Produkte der Antragstellerin hielten Zugkräften bis 40 kg stand. Verschiedene Konkurrenz-Produkte hielten nur deutlich geringeren Lasten stand. Dieser Vortrag reicht nicht aus, um die technische Notwendigkeit zu begründen. Die Befestigungselemente dienen in erster Line der Arretierung von Elektrokabeln und Führungsrohren. Es ist nicht ersichtlich, dass die Zugkraft der Wettbewerbsprodukte diesem Hauptanwendungsbereich nicht standhält bzw. dass die Produkte der Antragstellerin für einen speziellen Einsatzzweck konzipiert sind, der von den Wettbewerbsprodukten nicht erfüllt wird. Vielmehr sind die Produkte aus Sicht des Verkehrs in technischer Hinsicht austauschbar, selbst wenn die Produkte der Antragstellerin höheren Zugkräften standhalten sollten.
(3) Die konkrete Gestaltung der Befestigungselemente folgt ebenfalls keiner zwingenden technischen Notwendigkeit. Nach der Rechtsprechung des BGH reicht es dafür jedenfalls nicht aus, dass Form, Proportionen, Krümmung und Winkel der Schlaufen, Haken und Anker maßgeblich durch ihre technische Funktion vorgegeben sind, sofern gleichwohl ein begrenzter Gestaltungsspielraum verbleibt (BGH aaO - Exzenterzähne, Rnr. 26). Es ist zu differenzieren zwischen den verschiedenen Produktvarianten.
(a) Bei den Dübelklemmschellen spricht für einen verbleibenden Gestaltungsspielraum die Abbildung 3 auf S. 7 der Antragsschrift. Daraus ist ersichtlich, dass die Schlaufe neben der schlichten ovalen Form auch rund ausgebildet werden kann. Die ovale Ausgestaltung ist nicht für die benötigte Vorspannung technisch notwendig. Aus der Patentbeschreibung (Anlage AG 2, dort S. 6, Rnr. 20) ergibt sich, dass eine Spreizwirkung auch durch andere Maßnahmen, etwa die Schrägstellung der Schenkel, erreicht werden kann. Diese Angabe bezieht sich auf eine besondere Ausführungsform, der gerade keine ovale, sondern eine runde Schlaufe zugrunde liegt (vgl. Fig. 10).
b) Bei den Doppelsteckschellen spricht die Abbildung auf S. 8 der Antragsschrift für einen gewissen Gestaltungsspielraum. Zwar werden die Grundproportionen dieser Elemente eindeutig durch ihre Funktion vorgegeben. In den Details (Durchbrechungen, Riffelungen, Stege) verbleiben jedoch Variationsmöglichkeiten. Bei den Doppelsteckschellen lassen sich die Haltebögen runder oder flacher ausbilden. Die Bögen können ansatzlos oder abgesetzt verbunden werden.
c) Im Ergebnis sind damit weder die Form der Steckelemente noch jene der Befestigungselemente vollständig durch technische Notwendigkeiten vorgegeben. Die prägenden Merkmale bestehen zunächst in der charakteristischen Ausgestaltung der Exzenterzähne, die sich von den aus der Akte ersichtlichen Gestaltungen der Konkurrenzprodukte deutlich abheben. Bei den Befestigungselementen wird der Gesamteindruck zusätzlich durch folgende Merkmale mitbestimmt:
die minimalistische ovale Schlaufe bei den Dübelklemmschellen;
der Steg zwischen den beiden Bögen der Doppelsteckschellen;
Diese Merkmalskombination (Steckelement mit speziellen Exzenterzähnen und Zusatzmerkmal am jeweiligen Befestigungselement) erscheint geeignet, auf die betriebliche Herkunft der Produkte aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass es sich bei dem angesprochenen Verkehr um Fachkreise handelt, die Produkten aus ihrem Fachgebiet mit einem höheren Grad an Aufmerksamkeit begegnen. Sie haben einen geschärften Blick für besonders charakteristische Merkmale, wie die Gestaltung der Exzenterzähne am Schaft. Bei diesen Abnehmern, die die Produkte in großen Stückzahlen einsetzen, fällt es auch nicht ins Gewicht, dass es sich durchweg um Massenartikel im Cent-Bereich handelt. Es kommt auch nicht entscheidend darauf an, dass Großabnehmer ihren Kunden für diese Produkte ein sog. C-Teile-Management anbieten, bei dem das Lager des Kunden regelmäßig ohne dessen aktive Auswahl bestückt wird. Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass es den Endabnehmern - Elektroinstallateuren - nicht darauf ankommt, welches konkrete Produkt sie erhalten und welchen Ruf und welche Qualität dieses genießt. Ebenso kann nicht angenommen werden, dass die Elektroinstallateure sich allein auf die Qualitätsstandards der Großhändler und deren Auswahlentscheidung verlassen und deshalb keinen Wert auf den Hersteller legen. Aus den vorgelegten Internetausdrucken der Großhändler (Anlagen AG 29 - 38) geht vielmehr hervor, dass die Anbieter betonen, auf die individuellen Wünsche des Kunden einzugehen und eine individuelle Anpassung des Sortiments zu ermöglichen.
(4) An der wettbewerblichen Eigenart fehlt es auch nicht deshalb, weil die Produkte der Antragstellerin unter verschiedenen Kennzeichnungen vertrieben werden. Eine wettbewerbliche Eigenart ist allerdings zu verneinen, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH, GRUR 2015, 909 Rnr. 11 - Exzenterzähne). Dies ist der Fall, wenn ein- und dasselbe Produkt in großem Umfang von verschiedenen Unternehmen jeweils unter eigener Kennzeichnung vertrieben wird. Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es zwar nicht darauf an, ob der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in den Verkehr gebracht worden. Verschiedene Kennzeichen stehen einer solchen Herkunftsvorstellung allerdings nur dann entgegen, wenn sie vom Verkehr als Herstellermarke und nicht nur als Handelsmarke angesehen werden (Senat, WRP 2018, 237 Rnr. 35 - Wecker; BGH, GRUR 2017, 734 Rnr. 41 - Bodendübel; GRUR 2015, 909 Rnr. 14 - Exzenterzähne).
(a) Im Streitfall werden von den Produkten der Antragstellerin verschiedene Verkehrskreise angesprochen. Zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören nicht nur die Endabnehmer, sondern auch die Abnehmer auf vorgelagerten Vertriebsstufen (BGH aaO - Exzenterzähne Rnr. 15). Die Produkte der Antragsgegner zu 1 werden zu 90% von Großhändlern abgenommen. Über Jahrzehnte (bis Ende 2009) verkaufte die Antragsgegnerin zu 1 diesen Abnehmern exklusiv die Produkte der Antragstellerin, bis sie schließlich eigene Produkte herstellte. Auf die Frage der Kennzeichnung mit Drittmarken kommt es bei den Großabnehmern nicht an. Sie beziehen die Produkte entweder direkt von den Herstellern oder sind aufgrund ihrer Marktkenntnis über Marken, die von eventuellen Zwischenhändlern stammen, ausreichend im Bilde. Im Ergebnis kann die Vorstellung der Großabnehmer offen bleiben. Für die streitgegenständlichen Ansprüche reicht es aus, wenn die Endabnehmer (Elektroinstallateure) einer Herkunftstäuschung unterliegen.
(b) Die Großhändler vertreiben die Produkte der Antragsgegner an Elektroinstallateure weiter, wobei sie die Produkte zum Teil mit ihren Eigenmarken kennzeichnen. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt es darauf an, ob die Elektroinstallateure die Drittmarken als Herstellermarken oder als Handelsmarken auffassen. Die Antragsgegner räumen selbst ein, dass die fraglichen Marken von den angesprochenen Fachkreisen eindeutig als Handelsmarken identifiziert werden (Firmen BTI, Förch, Berner, Würth und reca) (vgl. Schutzschrift, S. 15, Bl. 52 d.A.). Damit steht fest, dass bei diesen Produkten eine Herkunftsvorstellung zu einem bestimmten Unternehmen nicht schon an der Kennzeichnung mit unterschiedlichen Drittmarken scheitert. Der Ansicht der Antragsgegner, die Identifizierung als Handelsmarke sei nicht maßgeblich, weil Elektroinstallateure davon ausgingen, dass auch die Großhändler jeweils eigene Hersteller mit der Produktion dieser Produkte beauftragen, die nicht aufwändig zu fertigen sind, kann nicht beigetreten werden. Aus den oben genannten Gründen sind die prägenden Gestaltungsmerkmale der Produkte geeignet, auf die betriebliche Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen.
(5) Die wettbewerbliche Eigenart ist auch nicht nachträglich weggefallen oder eingeschränkt worden.
Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann entfallen, wenn der Verkehr dessen prägende Gestaltungsmerkmale aufgrund der Marktverhältnisse nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem durch einen Lizenz- oder Gesellschaftsvertrag verbundenen Unternehmen zuordnet (vgl. BGH GRUR 2018, 311 Rnr. 20 - Handfugenpistole; BGH, GRUR 2007, 984 Rnr. 23, 25 und 32 - Gartenliege). Dies kommt in Betracht, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder seine Merkmale aufgrund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt nicht mehr geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Hierfür kann es unter Umständen sprechen, wenn Nachahmungsprodukte auch von Drittanbietern in großen Stückzahlen vertrieben werden (BGH aaO - Gartenliege, Rnr. 26).
Ohne Erfolg berufen sich die Antragsgegner in diesem Zusammenhang auf die Stecktechnikprodukte der Fa. B GmbH, die nach ihrem Vortrag seit dem Jahr 2016 - jedenfalls in der Ursprungsversion - auf dem Markt sind (Anlage AG 48, 49). Die Antragstellerin hat die Fa. B GmbH abgemahnt und gegen sie ein einstweiliges Verfügungsverfahren eingeleitet. In der Folge kam es zu einer Verständigung. Es wurde eine Abgrenzung der Produkte erarbeitet. Die (neue) Ausführungsform der B weist eine Verbreiterung des Kopfendes und gezackte Hervorhebungen auf dem Befestigungselement auf. Das - besonders prägende - Steckelement mit zumindest ähnlichen Exzenterzähnen findet sich allerdings auch bei den Produkten der B. Hinsichtlich der Gestaltung wird auf die auf die nachfolgenden schematischen Abbildungen verwiesen:
Aufgrund der jahrzehntelangen Marktpräsenz der Antragstellerin kann gleichwohl davon ausgegangen werden, dass die angesprochenen Fachkreise die Produkte von den Originalprodukten der Antragstellerin noch unterscheiden. Die gezackten Hervorhebungen sind durchaus markant und bewirken bei dem Anwender (Elektroinstallateur) auch haptisch einen anderen Eindruck.
Der Umstand, dass die Antragstellerin der Fa. B gestattet hat, das Steckelement ihres Produkts mit Exzenterzähnen zu versehen, die denen des Produkts der Antragstellerin hochgradig ähneln, birgt allerdings die Möglichkeit in sich, dass die wettbewerbliche Eigenart der Steckelemente der Antragstellerin künftig insoweit eine Einschränkung erfahren könnte, als die - nunmehr auch von einem anderen Anbieter verwendeten - Exzenterzähne kein charakteristisches, auf einen bestimmten Hersteller hinweisendes Merkmal mehr sind und daher die wettbewerbliche Eigenart nicht mehr (mit-)begründen. Davon wäre jedoch erst dann auszugehen, wenn die B-Steckelemente sich in großem Umfang auf dem Markt befinden; denn nur unter dieser Voraussetzung kann es zu einer für die wettbewerbliche Eigenart relevanten Beeinflussung der Verkehrsauffassung kommen (vgl. für den bereits angesprochenen Fall des Vertriebs unter mehr als nur einer Herstellermarke BGH aaO - Exzenterzähne, Rnr 14). Dass die B-Produkte in dem relativ kurzen Zeitraum von zweieinhalb Jahren die demnach erforderliche Marktbedeutung erreicht haben, kann nach dem Sach- und Streitstand nicht angenommen werden. Der Umstand, dass es sich bei der B GmbH nach dem Vortrag der Antragsgegner um ein größeres Unternehmen mit nahezu 100 Mitarbeitern und erheblichem Umsatz handelt, genügt insoweit nicht. Das gleiche gilt für den Umstand, dass die B ca. 22.000 Installateure zu ihren Kunden zählt. Das Unternehmen befasst sich nicht nur mit Kabelbefestigungssystemen, sondern ist ein Vollsortimenter für das Elektrohandwerk. Zu seinen Produkten gehören Zählerschränke, Industriegehäuse, Dosen, Brandschutzsysteme, etc. (Anlage AG 51).
Soweit die Antragsgegner hierzu weiter vorgetragen haben, die Produkte der B würden in mindestens 201 stationären Elektrogroßhandlungen und mindestens zehn Online-Shops für den Elektrogroßhandel vertrieben, ist auch dieser Vortrag nicht geeignet, einen Verlust an wettbewerblicher Eigenart zu substantiieren, da kein Vortrag zum - alleine entscheidenden - Umsatz erfolgt ist. Damit haben die Antragsgegner, die für eine Schwächung oder den Wegfall der wettbewerblichen Eigenart darlegungsbelastet sind - schon nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Hinzu kommt, dass der Antragstellervertreter in der mündlichen Verhandlung anwaltlich (und damit mit gleicher Wirkung wie eidesstattlich, vgl. BGH NJW-RR 2017, 1266 ) versichert hat, der Prozessbevollmächtigte der Fa. B habe ihm telefonisch mitgeteilt, der Anteil der hier streitgegenständlichen Stecktechnikprodukte am Gesamtumsatz der Fa. B liege bei ca. 0,6 %. Bei einem in Anlage AG 50 dokumentierten Jahresumsatz der B von ca. 10 Millionen € ergibt dies einen Umsatz von 40.000,00 €, der nicht geeignet ist, am Markt relevant wahrgenommen zu werden und damit die wettbewerblicher Eigenart der Produkte der Antragstellerin in Frage zu stellen.
Wie sich die Lage in Zukunft nach weiterem Zeitablauf darstellen wird, hat der Senat nicht zu beurteilen. Maßgeblich ist der Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung.
(6) Der Grad der wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Antragstellerin ist von Haus aus eher gering. Es handelt sich um technisch nicht besonders aufwendig herzustellende Verbrauchsprodukte, deren Gestaltung in nicht unerheblichem Maße durch die Funktion vorgegeben ist. Es kann aber angenommen werden, dass der Grad der Eigenart durch Bekanntheit bei den Elektroinstallateuren als Endabnehmern gesteigert wurde und daher im Ergebnis als durchschnittlich einzustufen ist. Dafür spricht, dass die Produkte der Antragstellerin seit über 30 Jahren vertrieben werden. Sie erscheinen in den Preislisten namhafter Großhändler. Unstreitig war die Antragstellerin mit ihren Produkten auf allen bedeutenden Messen in ihrem Tätigkeitsbereich vertreten. Die Produkte wurden - während der Zeit der Vertriebspartnerschaft - auch von der Antragsgegnerin zu 1 beworben, etwa auf der wichtigen Leitmessen "C". Vor diesem Hintergrund bedurfte es entgegen der Ansicht der Antragsgegner keines genauen Vortrags zu Stückzahlen, Umsätzen und Marktanteilen. Es ist davon auszugehen, dass die Produkte im Markt bekannt sind.
b) Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Steckdübel der Antragsgegner nahezu identische Nachahmungen der Produkte der Antragstellerin sind.
aa) Eine Nachahmung setzt voraus, dass das angegriffene Produkt dem Originalprodukt so ähnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt (vgl. BGH, GRUR 2015, 1214 Rnr. 78 - Goldbären; GRUR 2017, 79 Rnr. 64 - Segmentstruktur). Die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse ist nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen. Dabei müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGH GRUR 2017, 734 , Rnr. 45 - Bodendübel). Es sind drei Erscheinungsformen der Nachahmung zu unterscheiden: die identische Nachahmung, die nahezu identische Nachahmung und die nachschaffende Nachahmung. Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn die Nachahmung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist (vgl. BGH GRUR 2000, 521 (524) - Modulgerüst I; BGH GRUR 2010, 1125 Rnr. 25 - Femur-Teil). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH GRUR 2007, 795 Rnr. 32 - Handtaschen; BGH GRUR 2010, 1125 Rnr. 25 - Femur-Teil; OLG Köln GRUR-RR 2015, 441 (444)). Besondere Bedeutung kommt dem Grad der Nachahmung in Fällen zu, in denen Merkmale übernommen werden, die dem freien Stand der Technik angehören und der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen. Bei der Frage nach einer Herkunftstäuschung kann sich nämlich der Nachahmer nur bei einer (nahezu) identischen Übernahme grundsätzlich nicht darauf berufen, er habe lediglich eine nicht unter Sonderrechtsschutz stehende angemessene technische Lösung übernommen (vgl. BGH, GRUR 2015, 909 , Rnr. 41 - Exzenterzähne). Würde die Übernahme solcher Merkmale zu einer (nahezu) identischen Nachahmung führen, ist es einem Wettbewerber regelmäßig zuzumuten, auf eine andere angemessene technische Lösung auszuweichen, wenn er der Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht auf andere Weise - etwa durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung seiner Produkte - entgegenwirken kann.
bb) Das Landgericht ist danach zu Recht von einer nahezu identischen Nachahmung ausgegangen. Die Produkte der Antragsgegnerin zu 1.) weisen im Bereich der Exzenterzähne und der Befestigungselemente eine hohe Ähnlichkeit auf, womit gerade diejenigen Gestaltungsmittel übernommen wurden, die die wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Unterschiede sind nicht geeignet, eine hohe Ähnlichkeit in Frage zu stellen.
Im Bereich der Steckelemente hat die Antragsgegnerin zu 1.) zunächst die Exzenterzähne sowohl im Hinblick auf Form, Anordnung und Anzahl identisch von der Antragstellerin übernommen und lediglich eine kreuzförmige Einführungsspitze angefügt. Bei dieser Ausgestaltung hat der Verkehr - wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat - keine Veranlassung, von einer anderen Herkunft auszugehen; er wird vielmehr die Spitze - so er sie überhaupt wahrnimmt und sie im Gesamteindruck nicht von den identisch übernommenen Exzenterzähnen überlagert werden - lediglich als Verbesserung auffassen. Auch die Verbreiterung der - die wettbewerbliche Eigenart mit begründenden - Befestigungselemente führen nicht aus der hohen Ähnlichkeit heraus, verbleiben doch bei den Elementen der Antragsgegnerin die eigenartsbegründende minimalistische ovale Schlaufe bei den Dübelklemmschellen und der Steg zwischen den beiden Bögen der Doppelsteckschellen unverändert. In der vorzunehmenden Gesamtschau der beiden für die wettbewerbliche Eigenart prägenden Elemente ist daher hohe Ähnlichkeit zu erkennen. Die prägenden formgebenden Elemente sind - auch vor dem Hintergrund der dargestellten vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten - nahezu unverändert übernommen. Die Änderungen sind so vorgenommen, dass sie die Erinnerung an das Produkt der Antragstellerin nicht verblassen lassen. Der Verkehr - der den Vergleich der Produkte nicht durch Nebeneinanderlegen vornimmt, sondern vielmehr lediglich aufgrund des Erinnerungseindrucks zu seiner Auffassung kommt, bei der die Gemeinsamkeiten stärker hervortreten als die Unterschiede (BGH WRP 2017, 1332 Rnr. 29 - Leuchtballon) - wird die deutlich prägenden Elemente der Exzenterzähne und des Befestigungselemente daher nahezu unverändert wiedererkennen und die Abweichungen als unerheblich wahrnehmen.
c) Aufgrund der hohen Übereinstimmung der Produkte der Antragsgegnerin zu 1.) mit den Original-Produkten in den prägenden Merkmalen ist schließlich auch von einer Herkunftstäuschung bei den angesprochenen Elektroinstallateuren als Endabnehmern auszugehen. Die Herkunftstäuschung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin zu 1.) die Verpackung ihrer Produkte mit ihrer eigenen Wort-/Bildmarke und der Angabe "D GmbH" kennzeichnet. Es ist davon auszugehen, dass die Abnehmer darin nur eine Handelsmarke sehen. Dafür spricht, dass die Antragsgegnerin zu 1.) jahrelang in die Vertriebsstruktur der Antragstellerin eingegliedert war. Auf der Ebene der Großabnehmer war es üblich, die Produkte ebenfalls mit Eigenmarken zu versehen. Außerdem wurde das Werbematerial (Aufmachung der Kataloge und Slogan "Zack sitzt!") so gewählt, dass der Wandel der Antragsgegnerin zu 1.) von der Großhändlerin zur Herstellerin unauffällig war. Nichts anders ergibt sich aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin zu 1.) nach ihrem Vortrag die Abnehmer im Jahr 2009 über den Wechsel zur Eigenherstellung informiert hat. Über Inhalt, Form und Adressatenkreis dieser Information hat die Antragsgegnerin zu 1.) nichts Genaueres vorgetragen. Jedenfalls reichte diese Maßnahme nicht aus, da die Produkte im Wesentlichen unverändert blieben und damit aus Sicht des Verkehrs die Produkte in ganz ähnlicher Ausstattung weitervertrieben wurden. Es kann offen bleiben, ob auch die Großhändler, die in der Regel wissen, von welchem Hersteller sie ihre Ware beziehen, einer Herkunftstäuschung unterliegen. Ausreichend ist, dass es zu einer Herkunftstäuschung auf Seiten der Endabnehmer (Elektroinstallateure) kommen kann.
d) Es fehlt auch nicht an der Unlauterkeit. Die Herkunftstäuschung ist vermeidbar. Die Vermeidbarkeit ist anzunehmen, wenn die Herkunftstäuschung durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Dies ist anhand einer Interessenabwägung zu beurteilen. An der Vermeidbarkeit fehlt es im Streitfall nicht im Hinblick auf eine technische Notwendigkeit und den abgelaufen Patentschutz der Steckelemente (BGH aaO - Exzenterzähne, Rnr. 31). Zur Unvermeidbarkeit führt auch nicht der Umstand, dass die Befestigungselemente nicht mit einer deutlich sichtbaren Kennzeichnung versehen werden können (BGH aaO - Exzenterzähne, Rnr. 33). Die Ausweichmöglichkeiten sind zwar begrenzt, weil die Form der Steckelemente stark durch ihre Funktion beeinflusst wird. Das Merkmal der speziell ausgestalteten Exzenterzähne gehört zum freien Stand der Technik. Gleichwohl erscheinen deutlichere Abweichungen möglich. Zumindest im Hinblick auf ästhetische Gestaltungsmerkmale ist es in aller Regel möglich und zumutbar, auf andere Gestaltungsformen auszuweichen, um einen gewissen Abstand zum Original zu wahren (BGH aaO - Exzenterzähne, Rnr. 34). So liegt es auch im Streitfall. Wie die oben eingeblendete Anlage K4 zeigt, können die Befestigungselemente optisch anders gestaltet werden, ohne die Funktion zu beeinträchtigen. Im Hinblick auf die Steckelemente ist es den Beklagten zuzumuten, entweder auf eine andere angemessene technische Lösung auszuweichen oder durch eine Kennzeichnung am Produkt selbst eine Täuschung zu vermeiden. Denkbar wären erkennbare Einprägungen, eine auffällig Färbung oder ähnliche Maßnahmen. Im Übrigen kann auf die aufgezeigten Möglichkeiten im Wettbewerbsumfeld verwiesen werden. In der Gesamtabwägung ist angesichts eines durchschnittlichen Grades an wettbewerblicher Eigenart, eines hohen Nachahmungsgrades und der Gefahr der Herkunftstäuschung von der Unlauterkeit auszugehen.
e) Der Senat hat keinen Anlass, an das Vorliegen einer Unlauterkeit nur deshalb höhere Anforderungen zu stellen, weil ein Teil der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Elemente technisch bedingt (aber frei austauschbar) sind und früher Patentschutz genossen haben. Soweit dies im Aufsatz von Leistner in GRUR 2018, 697 anklingt, ist zwar bemerkenswert, dass während des laufenden Berufungsrechtsstreits auf Veranlassung der Antragsgegner mittels eines Fachaufsatzes auf einen konkreten Rechtsstreit eingewirkt werden soll. Die Argumente überzeugen indes nicht. Soweit Leistner darauf hinweist, dass der Markteintritt nach abgelaufenem Patentschutz erschwert werden, ist dies zwar in der Beschreibung der Auswirkungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtig, als Argument indes hier nicht valide, da es bewusste und gewollte Konsequenz der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof ist: Ehemals bestehender Patentschutz steht der wettbewerblichen Eigenart nicht entgegen; die technische Bedingtheit einer Lösung führt vielmehr dazu, dass eine Herkunftstäuschung nur bei einer nahezu identischen Nachahmung, nicht aber bei einer nachschaffenden Nachahmung in Betracht kommt. Weitergehende Einschränkungen des wettbewerblichen Leistungsschutzrechts bestehen insoweit nicht. Anlass, diese - im Folgenden bestätigte (GRUR 2017, 734 - Bodendübel) Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs über eine höhere Unlauterkeitsschwelle wieder zu neutralisieren, besteht nicht.
5.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 95 ff. GVG
§ 513 II ZPO
§ 826 BGB
§ 95 GVG
§ 99 GVG
§ 139 IV ZPO
§ 97 ZPO
§ 540 I, 1 ZPO
§ 513 I ZPO
§ 17 Abs. 2 GVG
§ 12 II UWG
§ 4 Nr. 3 UWG
Art. 101 I 2 GG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2015, 909
NJW-RR 1999, 865
NJW-RR 2013, 437, 439
NJW 1970, 2155
NJW 2003, 3712
NJW 1991, 1964
NJW 1981, 2453
NJW 2006, 60, 62
GRUR 2000, 151
GRUR-RR 2015, 181
GRUR-RR 2018, 251
GRUR-RR 2014, 273
GRUR-RR 2013, 393, 394
GRUR 2013, 1052
GRUR 2016, 725
GRUR 2017, 79
GRUR 2017, 734
GRUR 2018, 311
GRUR 2007, 984
NJW-RR 2017, 1266
GRUR 2015, 1214
GRUR 2000, 521
GRUR 2010, 1125
GRUR 2007, 795
GRUR-RR 2015, 441
GRUR 2018, 697
06 O 591/10
6 U 204/11