Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-07, Aktenzeichen 2 Sa 306/10
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2010:1007.2SA306.10.0A

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 19.05.2010 - 4 Ca 1369/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie um Weiterbeschäftigung des Klägers. Anlass der Kündigung ist eine vom Kläger angenommene Erbschaft der Frau H: A. welche auch Kundin der Beklagten war.
Der Kläger absolvierte mit Ausbildungsvertrag bei der Beklagten erfolgreich seine Berufsausbildung und ist seit 1972 bei der Beklagten zuletzt als A Fachwirt beschäftigt. In § 2 seines Arbeitsvertrages wird auf die Bestimmungen des BAT und die an ihre Stelle tretenden Tarifverträge Bezug genommen. Das durchschnittliche Bruttoeinkommen des Klägers betrug zuletzt 3.635,00 EUR. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. In § 10 Abs. 3 der Dienstanweisung der Beklagten heißt es, dass Mitarbeiter von Dritten weder unmittelbar noch mittelbar Belohnungen Geschenke, Provisionen oder sonstige Vergünstigungen in Bezug auf ihre dienstliche Tätigkeit annehmen oder sich versprechen lassen dürfen. Ausgenommen hiervon sind verkehrsübliche Geschenke von geringem Wert. Mitarbeiter sind verpflichtet, dem zuständigen Vorstandsmitglied solches Anerbieten unverzüglich anzuzeigen.
Zu Beginn seiner Berufstätigkeit nach Abschluss seiner Berufsausbildung in den Jahren 1972, 1973 lernte der Kläger den Ehemann von Frau H. A. kennen. Dieser war Mitarbeiter der Beklagten und führte bis zu seiner Pensionierung im Jahre 1978 die Geschäftsstelle B.. Der Kläger wurde während dieser Zeit mehrfach als Urlaubs- und Krankheitsvertretung in dieser Geschäftsstelle auch eingesetzt und übernahm im Jahre 1978 deren Leitung. Im Jahr 1999 wurde er in die Geschäftsstelle nach Z. versetzt, danach wurde die Geschäftsstelle B. geschlossen. Diese Geschäftsstelle befand sich im Erdgeschoss des Frau A. gehörenden Hauses. Diese wohnte bis zu ihrem Umzug in einer betreuten Wohnanlage im Jahr 1996 im ersten Obergeschoss des Hauses.
Der frühere Geschäftsstellenleiter, der Ehemann von Frau A., verstarb im Jahr 1983. Aus dieser Ehe gingen keine Kinder hervor.
Am 01.08.2000 erteilte Frau A. dem Kläger und seinem Kollegen Herrn G. eine nur gemeinsam auszuübende Vollmacht über ihr Girokonto. Die Vollmacht war der Beklagten in Person des damaligen Vorstandsmitgliedes Herrn J. bekannt und nicht beanstandet worden.
In einem ersten notariellen Testament vom 04.12.2002 wurde der Kläger als Vermächtnisnehmer bedacht, mit notarieller Urkunde vom 28.09.2005 ließ Frau A. zugunsten des Klägers eine unbeschränkte Generalvollmacht sowie eine Patientenverfügung beurkunden.
Bei einem Gespräch am 11.08.2009 zwischen der Revisionsabteilung der Beklagten und dem Kläger überreichte der Kläger ein öffentliches Testament von Frau A. vom 20.03.2009, wonach er zu 1/3 und der Kollege G. zu 2/3 als Erben eingesetzt wurden. Zudem wurden beiden Erben Bargeldvermächtnisse zugunsten deren Angehörigen gemacht. Da der Revisor davon ausgegangen ist, der Kläger habe nicht über Zeugen zu widerlegen vermocht, dass ihm die Erbschaft aus dienstlichem Bezug zugeflossen ist, hat er den Kläger aufgrund des Ergebnisses des Gesprächs mit Schreiben vom 17.08.2009 aufgefordert, die nach § 10 Abs. 3 der Dienstanweisung vorgesehene Anzeige an das zuständige Vorstandsmitglied unverzüglich nachzuholen. Der Kläger hat in seinem Antwortschreiben vom 22.08.2009 darauf hingewiesen, dass private Motive und nicht die geschäftliche Beziehung zu der Erbeinsetzung geführt hätten.
Der Revisionsbericht Sonderprüfung Nachlass H. A. wurde dem Vorstand der Beklagten vorgelegt. Am 11.09.2009 lud der Vorstand den Kläger zu einem Gespräch ein mit dem Ziel der Klärung, ob der Bezug zur dienstlichen Tätigkeit gegeben sei. Der Kläger wies darauf hin, dass er Frau A. vor Übernahme der Geschäftsstelle über deren Ehemann, den ehemaligen Zweigstellenleiter, kennen gelernt habe. In diesem Zusammenhang habe er öfters Herrn A. getroffen und später auch Frau A.. Weiter hat er dargelegt, man habe sich im Kollegenkreis im Hotel B. öfters getroffen. Der Kläger hat mit Schreiben vom 11.09.2009, bei der Beklagten am 15.09.2009 eingegangen, die Erbschaft angezeigt.
Die Beklagte hörte den Personalrat unter dem 15.09.2009 zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung an. Der Personalrat beschloss auf der außerordentlichen Sitzung vom 15.09.2009 einstimmig, keine Einwendungen oder zurückweisende Stellungnahmen einzureichen.
Mit Schreiben vom 16.09.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich.
Mit der beim Arbeitsgericht Trier am 29.09.2009 eingereichten Klage wendet sich der Kläger gegen die außerordentlichen Kündigung und verlangt die Weiterbeschäftigung.
Er hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam. Ein dienstlicher Zusammenhang zwischen dem Erbe von Frau A. und seiner Tätigkeit als ihr Kundenbetreuer bestehe nicht. Die testamentarische Erbeinsetzung sowie die Zuwendungen seien allein aus rein persönlicher Verbundenheit erfolgt. Es habe sich im Laufe der Jahre eine enge persönliche Freundschaft mit Frau A. entwickelt, diese habe häufig Kontakt mit seinen Kindern gehabt, die sie als Tante angesehen hätten. Sie sei regelmäßig und nicht nur bei Familienfesten und sonstigen Anlässen wie zu Geburtstagen oder Weihnachten eingeladen worden. Die Beklagte habe auch die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten.
Der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden, weil er nicht vollständig und zudem bewusst fehlerhaft angehört worden sei. Der Tatbestand der Vorteilsannahme liege evident nicht vor.
Der Kläger hat soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. September 2009 nicht aufgelöst worden ist,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen als A Fachwirt bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsschutzverfahrens tatsächlich weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, im Zeitpunkt der Kündigung habe festgestanden, dass der Kläger gegen seine Verpflichtungen aus § 10 Abs. 3 der Dienstanweisung verstoßen und eine Straftat der Vorteilsannahme nach § 331 StGB be-gangen habe.
Aus der Tatsache, dass er Frau A. seit 1978 bis zu ihrem Tod geschäftlich betreut habe, könne nur der Schluss gezogen werden, dass aus dieser geschäftlichen Betreuung heraus die Erbeinsetzung entstanden sei. Der ursprüngliche Anlass des Kennenlernens sei die Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten, dem Kläger als Zweigstellenleiter und der Erblasserin gewesen. Der dienstliche Bezug habe von Anfang vorgelegen. Eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger sei nicht zumutbar. Da die Kundenbetreuer persönliche Daten der Kunden kennen, bestünde ein nicht auszulösender Interessenkonflikt und ein Vertrauensbruch, wenn die Kundenbetreuer anschließend diese Kunden beerben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Arbeitsgerichts Trier vom 19.05.2010 (4 Ca 1369/09) verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage entsprochen und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Der Kläger habe nicht gegen § 10 Abs. 3 der Dienstanweisung bzw. gegen den inhaltlich weitgehend übereinstimmenden § 3 Abs. 2 TVöD verstoßen. Bei der erfolgten Erbeinsetzung und der späteren Annahme des Erbes, welches das Tatbestandsmerkmal der Annahme von Belohnungen und Geschenken erfülle, fehle es an dem erforderlichen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit.
Die Frage, ob eine Vergünstigung in Bezug auf die Tätigkeit gewährt worden sei, könne nur danach beantwortet werden, ob der Zuwendende sich hat davon leiten lassen, dass der Beschäftigte bestimmte Tätigkeiten ausübe. Vergünstigungen, die ausschließlich innerhalb der privaten Sphäre der Beschäftigten gewährt werden, seien nicht in Bezug auf die dienstliche Tätigkeit gewährt. Ein Bezug auf die dienstliche Tätigkeit sei auch zu bejahen, wenn objektiv ein enger Zusammenhang zwischen der Zuwendung und der dienstlichen Tätigkeit vorliege. Aus dem Vorbringen der Beklagten könne nicht gefolgert werden, wie durch welche Beratertätigkeit des Klägers gegenüber Frau A. als Kunden der A. oder durch das Mietverhältnis zwischen der Beklagten und Frau A. bezogen auf die Filialräume eine testamentarische Einsetzung des Klägers erfolgt sein soll. Auch ein objektiv enger Zusammenhang könne nicht aus der Art der vom Kläger ausgeübten Tätigkeit hergeleitet werden. Die Erbeinsetzung bzw. Erbschaft sei nicht als Folge der dienstlichen Tätigkeit wirkursächlich verklammert. Der von der Beklagten behauptete Erstkontakt mit Frau A. sei nicht erst 1978 gewesen, sondern schon vor 1978, nämlich über den Ehemann in den Jahren 1972, 1973. Der Erstkontakt habe also bereits fünf Jahre vor der Übertragung der Leitung der Filiale B. stattgefunden. Bei Treffen im Kollegenkreis fehle der dienstliche Bezug im Sinne des § 10 Abs. 3 der Dienstanweisung, da die Treffen außerhalb der Räumlichkeiten der A. und außerhalb der Dienstzeiten stattfanden. Der dienstliche Bezug könne auch nicht dadurch hergestellt werden, dass sich Mitarbeiter untereinander über die Arbeit näher kennenlernen und sich auch privat träfen. Gleiches gelte erst Recht für deren Ehegatten. Die Beklagte sei gehalten im Einzelnen näher darzulegen, wie die zeitlich später hinzutretenden geschäftlichen Beziehungen, die aufgrund der Pensionierung des Ehemanns von Frau A. und dessen Nachfolge als Filialleiter durch den Kläger entstanden sind, maßgeblich bzw. ursächlich für die Erbeinsetzung waren. Zu berücksichtigen sei hierbei, dass die geschäftliche Beziehung aus der Vermietung der Filialräumlichkeiten im Jahre 1999 endete, als die Filiale geschlossen wurde und eine erste testamentarische Erbeinsetzung erst in dem Testament vom 04.12.2002 erfolgte. Insoweit scheide eine Ursächlichkeit von vornherein aus. Aus dem Sachvortrag der Beklagten lasse sich nicht entnehmen, welche dienstlichen Tätigkeiten des Klägers Frau A. zur Erbeinsetzung veranlasst haben sollten. Eine pauschale Behauptung, der Kläger sei ihr Kundenberater gewesen, reiche hierfür nicht aus, da daraus nicht objektiv der Schluss gezogen werden könne, die Erbeinsetzung sei maßgeblich auf die geschäftliche Beziehung zurückzuführen. Ein solcher objektiv enger Zusammenhang zwischen der Zuwendung und der dienstlichen Tätigkeit sei nämlich nicht gegeben. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts berufen, in welchem eine Krankenschwester, angestellt bei einem Krankenpflegeverein, die häusliche Pflege für eine Pflegeperson übertragen worden sei und im Zuge dieser Pflegetätigkeit sich private Kontakte entwickelt haben. Wenn das Bundesarbeitsgericht ausführe, eine sauber und unbestechliche Diensterfüllung müsse gewährleistet werden und durch das Verbot Belohnungen oder Geschenke ohne Zustimmung des Arbeitgebers anzunehmen, Pflegepersonen nicht dazu veranlasst werden sollten, zusätzliche Leistungen für Dienste aufzubringen, auf die sie einen Rechtsanspruch haben, undurchsichtige Motivationslagen, die sowohl dienstliche als auch privater Natur seien, der Boden entzogen werden müsse, sei dieser Sachverhalt nicht vergleichbar. Ein solcher enger objektiver Zusammenhang bestünde nicht. Zwischen dem Kläger und Frau A. habe gerade kein mit Pflegeperson und Pfleger vergleichbares vertragliches Betreuungsverhältnis bestanden. Der Kläger sei lediglich Kundenberater. Das aufgrund der Betreuung pflegebedürftiger Personen bestehende Nähe- und Abhängigkeitsverhältnis existiere nicht. Auch sei nicht erkennbar, von welchen zusätzlichen dienstlichen Leistungen sich Frau A. möglicherweise für die testamentarische Erbeinsetzung des Klägers habe leiten lassen. Die Kundenbeziehung allein reiche jedenfalls nicht aus, um von einem objektiv bestehenden engen Zusammenhang zwischen Dienstleistung und Begünstigung zu sprechen. Daran ändere auch die Kontovollmacht nichts. Irgendwelche dienstlichen Vorteile hätten hieraus erkennbar nicht bestanden. Zudem sei die Beklagte hierüber informiert gewesen. Entsprechendes gelte für die Generalvollmacht und die Patientenverfügung. Die Erbeinsetzung entspringe ausschließlich der privaten Sphäre und habe somit kein Bezug zur dienstlichen Tätigkeit.
Eine Straftat in Gestalt der Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB liege nicht vor. Der Tatbestand setze unter anderem voraus, dass der erlangte Vorteil für die Dienstausübung angenommen, die Zuwendung mithin als Gegenleistung für die Dienstausübung erbracht werde. Ein solcher Zusammenhang sei nicht erkennbar, zumal die Beklagte keine konkrete dienstliche Handlung anführe.
Auf die Einhaltung der Zweiwochenfrist komme es daher nicht an. Die Beklagte sei zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung verpflichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die vorbezeichnete Entscheidung verwiesen.
Das Urteil wurde Beklagten am 01.06.2010 zugestellt, sie hat hiergegen mit am 18.06.2010 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und ihre Berufung am Montag, 02.08.2010, begründet. Zur Begründung ihrer Berufung schildert die Beklagte zunächst den Ablauf der Kammerverhandlung vor dem Arbeitsgericht und vertritt die Auffassung, die Beklagte sei nach dem Verlauf der mündlichen Verhandlung über das anschließende Urteil überrascht gewesen. Die Parteien dürften nicht erst im Urteil von einer möglichen Fallbewertung des Arbeitsgerichts erfahren.
Das arbeitsgerichtliche Urteil sei auch rechtsfehlerhaft. Der Kläger habe bereits vertretungsweise 1972 in der Filiale B. gearbeitet und aufgrund dieser Diensttätigkeit Frau A. kennengelernt. Als Filialleiter bzw. dessen Vertreter und Kundenbetreuer habe der Kläger von Anfang Einsicht in die gesamten Geschäftsverbindungen von Frau A. zur A. gehabt. Diese sei nicht nur Kundin der A., sondern auch Vermieterin der Räume gewesen. Aufgrund der geschäftlichen Betreuung habe dies dazu geführt, dass der Kläger bei dem Umzug von Frau A. in ein Altersheim den Verkauf ihres Hauses über die Beklagte organisiert habe. Der dienstliche Bezug sei seit 1972 gegeben. Erst danach habe der Kläger Frau A. persönlich kennengelernt. Die sich anschließend entwickelnde persönliche freundschaftliche Beziehung zu Frau A. könne also vorliegend nicht erheblich sein. Er sei auch der Versetzung in die Filiale Z. als Kundenbetreuer weiterhin für Frau A. tätig gewesen, sogar Bevollmächtigter in allen geschäftlichen Angelegenheiten, was einen offensichtlichen Interessenkonflikt ausgelöst habe.
Durch die Bevollmächtigung habe er Einblick in ihre gesamten Vermögensverhältnisse gehabt. Er habe die ursprünglich nur geschäftlich bestehende Beziehung für eigene Zwecke benutzt, nur durch die umfassenden Kenntnisse über das gesamte Vermögen habe die Erbaufteilung steueroptimiert mit Übertragung auf Ehefrau und Kinder erfolgen können. Von Anfang an müsse vom dienstlichen Bezug seit 1972 ausgegangen werden. Der Kläger sei praktisch in eigener Sache tätig gewesen, durch die Annahme der Erbeinsetzung habe er die ihm testamentarisch zugesagte Vergünstigung angenommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 19.05.2010 - 4 Ca 1369/09 - zugestellt am 01.06. zu Ziffern 1. und 2. abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil. Das Arbeitsgericht habe auch im Laufe der mündlichen Verhandlung vor der Kammer den Sachverhalt umfassend diskutiert und auch durchaus zu erkennen gegeben, dass die Chancen zu obsiegen für den Kläger günstig seien. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs könne keine Rede sein.
Im Übrigen seien die tatsächlichen rechtlichen Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil voll zutreffend. Die Erbeinsetzung sei aufgrund der privaten Kontakte erfolgt. Die Beklagte habe substantiiert diesem Sachvortrag nicht entgegen treten können. Ein Zusammenhang zwischen dienstlicher Tätigkeit und Erbeinsetzung könne auch nicht damit konstruiert werden, dass die steuerlich bestmögliche Erbeinsetzung gewählt wurde. Ein Einvernehmen zwischen Erblasser und Erben ist eine steuerliche Gestaltung des Erbes und damit nichts Auffälliges oder Besonderes. Der ständige Hinweis auf den Straftatbestand der Vorteilsannahme ersetze keine rechtlich konkreten Ausführungen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 07.10.2010.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO).
Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch keinen Erfolg.
II.
Im Ergebnis und in der Begründung vollkommen zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers nach § 626 Abs. 2 BGB nicht gegeben ist. Die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts sind allesamt zutreffend, sie sind vollständig, sie gehen von zutreffenden tatsächlichen Feststellungen aus.
Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten. Die Berufungskammer nimmt daher gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und stellt dies ausdrücklich fest.
Lediglich wegen der Angriffe im Berufungsverfahren sei die Beklagte kurz auf Folgendes hinzuweisen:
Der Hinweis auf den Straftatbestand des § 331 StGB mit der Begründung, nach ihrer Darstellung habe das Verhalten des Klägers den Tatbestand der Vorteilsannahme erfüllt, ist nicht geeignet, eine abweichende rechtliche Beurteilung zu tragen. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser strafrechtlichen Bestimmung nicht gegeben sind. Strafbar macht sich ein Amtsträger, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Maßgebend ist eben die Verknüpfung der Annahme von Belohnungen oder Geschenken oder auch wie hier die Annahme einer Erbschaft "für die Dienstausübung".
Ein bloßer äußerer Anlass reicht hierfür nicht aus.
Das Arbeitsgericht hat weiter zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger weder gegen das Verbot der Annahme von Belohnungen oder Geschenken im öffentlichen Dienst, was tarifvertraglich normiert ist, verstoßen hat noch gegen die Dienstanweisung, die inhaltsgleiche Verpflichtungen bezeichnet. Die wesentliche Begründung, ein objektiv enger Zusammenhang zwischen der Zuwendung und der dienstlichen Tätigkeit müsse feststehen bzw. dem Vortrag der Beklagten zu entnehmen sein, ist zutreffend und vom Arbeitsgericht einer richtigen und rechtlichen Bewürdigung zugeführt worden. Es ist nicht erkennbar, durch welche Beratertätigkeit des Klägers gegenüber Frau A. als Kundin oder als Vermieterin die testamentarische Erbeinsetzung erfolgt sein soll. Hierzu ist nicht ausreichend, dass ein logischer Kausalzusammenhang zwischen der Erbeinsetzung und der dienstlichen Tätigkeit besteht. Es ist zwar der Beklagten zuzugeben, dass ohne die Beschäftigung des Klägers bei der A. und ohne die Eigenschaft der Frau A. als Kundin bzw. als Vermieterin der A. ein Kontakt nicht entstanden wäre, der sich später schließlich durch die freundschaftlichen Beziehungen des Klägers zu Frau A. verfestigt, zu weiteren Bevollmächtigungen und schließlich zu einer Erbeinsetzung geführt haben, zustande gekommen wäre. Dieser reine Kausalzusammenhang reicht aber nicht aus, festzustellen, dass die Vergünstigung in Bezug auf die Tätigkeit gewährt worden ist. Maßgebend ist, ob sich der Zuwendende hat davon leiten lassen, dass der Beschäftigte bestimmte Tätigkeiten ausübt. Dies ist auch Quintessenz des von der Beklagten angezeigten Urteils des Bundesarbeitsgerichts vom 17.06.2003 im Fall einer Krankenpflegerin. Dass der Erstkontakt 1972/1973 stattfand, hat das Arbeitsgericht ausdrücklich in die Würdigung hereingezogen.
Dass weiter zeitlich später hinzutretende geschäftliche Beziehungen maßgebend für die Erbeinsetzung waren, ist ebenfalls von der Beklagten nicht durch Tatsachen untermauert gewesen. Es ist nicht zu entnehmen, welche dienstlichen Tätigkeiten des Klägers Frau A. zur Erbeinsetzung veranlasst haben soll. Der Hinweis, der Kläger sei Kundenberater, reicht hierfür nicht aus. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass ein enger objektiver Zusammenhang zwischen den Diensten des Klägers als Kundenberater und der letzten Verfügung von Frau A. nicht bestanden hat. Es habe gerade kein mit Pflegeperson und Pflegern vergleichbares vertragliches Betreuungsverhältnis bestanden.
III.
Es kann daher bei der Entscheidung offen bleiben, ob die einmalige Annahme einer Erbschaft an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben, wenn der dienstliche Bezug unter Umständen als eine von mehreren Ursachen in Betracht kommt, ob eine Abmahnung entbehrlich ist und ob die Interessenabwägung zugunsten der Beklagten streitet. Der mehrfache Verstoß eines Angestellten im öffentlichen Dienst gegen das Verbot, ohne Zustimmung des Arbeitgebers Belohnungen oder Geschenke anzunehmen, ist zwar grundsätzlich an sich geeignet einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darzustellen. Der Angestellte hat sich so zu verhalten, wie es von Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet wird. Dienstherr und Öffentlichkeit können erwarten, dass auch der böse Anschein vermieden wird, ein Bestechungsversuch könne erfolgreich sein. Betreute Personen sollen nicht veranlasst werden, zusätzliche Leistungen für Dienste aufzubringen, auf die sie einen Rechtsanspruch haben. Außerdem sollen Bürger, die solche Leistungen nicht aufbringen können oder wollen, keinen Grund zur Befürchtung haben, benachteiligt zu werden. Beide Regelungsziele lassen sich nur erreichen, wenn Belohnungen und Geschenke jeder Art unterbleiben, soweit es sich nicht nur um geringwertige Aufmerksamkeiten handelt. Es handelt sich jedoch hier nicht um ein wie vom Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 15.11.2001 - 2 AZR 605/00 - entschiedenen Fall mehrfachen jahrelangen Verstoß durch pflichtwidriges Verhalten, sondern um einen einmaligen Vorfall. Bei dieser Konstellation erscheint es angedacht, auch eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung für erforderlich zu halten. Es handelt sich um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers. Eine Wiederherstellung des Vertrauens kann, da sonstige Fehlleistungen nicht vorgetragen sind, erwartet werden. Schwere Pflichtverletzungen, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar sind und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen sind, lassen sich nicht feststellen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger den Straftatbestand der Vorteilsannahme verwirklicht hätte.
Das Verhalten des Klägers hätte bei Vertragswidrigkeit durchaus mit einer Abmahnung geahndet und damit das zerstörte Vertrauen wieder hergestellt werden können. Der Kläger hat auch nicht in dem Sinne der einschlägigen Rechtsprechung heimliche Vertragsverletzungen begangen. Zwar wäre er, wenn eine Pflicht bestanden hätte, zur Anzeige des Erbfalls vor Annahme der Erbschaft bzw. vor Verstreichenlassen der Ausschlagungsfrist gehalten gewesen. Für den Kläger spricht aber, dass er die von Frau A. erteilte Kontovollmacht, die auch in einem Umgang mit einem A.-angestellten durchaus unüblich ist, weil sie zu Interessenkonflikten führen konnte, bei dem damals zuständigen Vorstandsvorsitzenden angezeigt hat und dieser keine Einwendungen erhoben hat, soweit die Kontovollmacht zusammen mit Herrn G. gemeinsam ausgeübt wurde.
Die Beklagte hat auch nicht untersucht, ob als milderes Mittel gegenüber einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, welche ausgesprochen wurde, eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist in Betracht kam.
Kann sich bei der Prüfung der Frage, ob ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegt, die tarifliche Unkündbarkeit auch zu Lasten des Arbeitnehmers auswirken, ist auf der Rechtsfolgenseite zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs dem tariflich besonders geschützten Arbeitnehmer eine der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuräumen, wenn bei unterstellter Kündbarkeit nur eine fristgerechte Kündigung zulässig wäre. Eine außerordentliche Kündigung ohne Gewährung einer derartigen Auslauffrist ist nur dann gerechtfertigt, wenn es dem Arbeitgeber nicht einmal zumutbar ist, den tariflich unkündbaren Arbeitnehmer auch möglichst zum Ablauf der "fiktiven Frist" zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterzubeschäftigen. Da Prüfungsmaßstab hier derjenige bei vergleichbaren ordentlich kündbaren Arbeitnehmern ist, ist es nicht gerechtfertigt für die Bejahung der Zulässigkeit einer fristlosen oder vor Ablauf der tiefen ordentlichen Kündigungsfrist wirksam werdenden Kündigung nochmals zu Lasten des Arbeitnehmers eine tarifliche Unkündbarkeit zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 15.11.2001 - 2 AZR 605/00). Eventuelle Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit der Erbeinsetzung, möglicherweise wäre der Kläger zur Meidung von Problemen gehalten gewesen, den Vorstand über die Erbeinsetzung zu informieren, lassen es jedenfalls möglich erscheinen, dass es der Beklagten zumutbar gewesen wäre, eine für einen ordentlich kündbaren Arbeitnehmer längstens einzuhaltende ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten, ehe das Arbeitsverhältnis beendet werden muss.
Die Kammer ist aber gehindert, eine entsprechende Umdeutung vorzunehmen, weil da Mitbestimmungsverfahren nach den für ordentliche Kündigungen geltenden Vorschriften nicht durchgeführt worden ist. Der Personalrat wurde ausdrücklich nur zu einer außerordentlichen Kündigung angehört und beteiligt.
IV.
Eine Verletzung rechtlichen Gehörs durch eine Überraschungsentscheidung lässt sich nicht feststellen. Insbesondere hat die Beklagte nicht behauptet, dass Arbeitsgericht habe erklärt, es würde die Klage des Klägers abweisen. Hinweise auf rechtliche Gesichtspunkte und mögliche Risiken stellen keine derartige Erklärung dar.
Steht die Unwirksamkeit der Kündigung fest, hat der Kläger einen Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Somit ist auch die diesbezügliche Entscheidung des Arbeitsgerichts richtig.
V.
Nach allem musste die Berufung der Beklagten mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO erfolglos bleiben. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO
§ 331 StGB
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 1369/09
2 AZR 605/00