Finanzgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-04-15, Aktenzeichen 9 K 2450/21 Kg
ECLI: ECLI:DE:FGMS:2025:0415.9K2450.21KG.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist (nur noch) der Kindergeldanspruch für den Zeitraum Dezember 2020 bis August 2021 (Streitzeitraum).
Die Klägerin, eine marokkanische Staatsangehörige, hat seit dem ...09.2021 auch die spanische Staatsangehörigkeit. Sie ist Mutter eines am …2010 geborenen Sohnes (B), der seit seiner Geburt die spanische Staatsangehörigkeit hat. Der leibliche Vater des B, von dem die Klägerin geschieden ist, ist ebenfalls marokkanischer Staatsbürger und lebt laut Mitteilung der Klägerin bis heute in Spanien. Nach dem Ausländerzentralregister (Bl. 75 der Gerichtsakte) reiste die Klägerin am ...08.2020 alleine mit ihrem Sohn nach Deutschland ein. Im November 2020 beantragte sie bei der Stadt C die Erteilung eines Aufenthaltstitels. Unter dem 04.11.2020 wurde der Klägerin von der zuständigen Ausländerbehörde der Stadt C eine bis zum 03.02.2021 gültige Fiktionsbescheinigung ausgestellt, die der Klägerin weder eine selbstständige noch eine unselbständige Erwerbstätigkeit erlaubte.
Mit Ordnungsverfügungen vom 04.01.2021 stellte die Stadt C sowohl für die Klägerin als auch ihren Sohn das Nichtbestehen des Rechts auf Einreise und Aufenthalt fest und versagte die Ausstellung einer Aufenthaltskarte sowie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Gleichzeitig wurden der Klägerin und dem B eine Frist zur Ausreise aus Deutschland gesetzt. Gegen beide Bescheide sind in der Folgezeit vor dem Verwaltungsgericht D entsprechende Klageverfahren (Aktenzeichen beim VG D: … K …/21 und … K …/21 ) geführt worden. Wegen weiterer Einzelheiten hierzu wird auf die beigezogenen Akten des Verwaltungsgerichts D Bezug genommen.
Ebenfalls im Januar 2021 beantragte die Klägerin bei der Beklagten Kindergeld für B. Dabei gab die Klägerin an, dass weder sie noch der leibliche Vater des B in den letzten fünf Jahren vor der Antragstellung außerhalb Deutschlands als Arbeitnehmer oder Selbständiger tätig gewesen seien. Mit Schreiben vom 08.02.2021 forderte die Beklagte die Klägerin zur Vorlage weiterer Unterlagen, unter anderem zur Vorlage einer Kopie des elektronischen Aufenthaltstitels, auf. Die Klägerin teilte der Beklagten daraufhin mit, dass sich der Kindesvater in Spanien aufhalte und sie zu diesem zurzeit keinen Kontakt habe. Sie habe zwischenzeitlich einen Arbeitsvertrag geschlossen, der aber durch die Corona-Pandemie beendet worden sei. Zurzeit würde sie von ihrer Familie in Marokko und ihrem in Belgien wohnenden Bruder finanziell unterstützt. Weiterhin reichte die Klägerin folgende Unterlagen bei der Beklagten ein:
- Eine Schulbescheinigung des E-Gymnasiums vom 10.12.2020, wonach der B die Schule voraussichtlich bis zum 31.07.2022 besuchen wird,
- einen Mietvertrag vom 14.08.2020 über eine Wohnung in der F-straße … in C sowie eine Wohnungsgeberbestätigung der Vermieterin und
- eine Anmeldebestätigung der Stadt C vom 04.11.2020.
Mit Bescheid vom 02.08.2021 lehnte die Beklagte die Festsetzung von Kindergeld für B ab August 2020 ab. Zur Begründung führte sie aus, dass die Klägerin trotz Aufforderung keinen über den 23.02.2021 [Anmerkung: richtigerweise müsste es 03.02.2021 lauten] verlängerten Aufenthaltstitel eingereicht habe. Gegen den Ablehnungsbescheid legte die nunmehr anwaltlich vertretene Klägerin fristgerecht Einspruch ein (Eingang bei der Beklagten am 26.08.2021), ohne diesen näher zu begründen. Nachdem trotz Erinnerung der Beklagten weder der Einspruch begründet noch die von der Beklagten angeforderten Unterlagen vorgelegt worden waren, wies die Beklagte den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 23.09.2021 als unbegründet zurück. Hierzu führte sie aus, dass die vorgelegte Fiktionsbescheinigung nicht ausreiche, um einen Kindergeldanspruch zu begründen.
Die Klägerin hat daraufhin die vorliegende Klage (Eingang bei Gericht: 27.09.2021) erhoben. Nach ihrer Auffassung sind die Voraussetzungen für einen Kindergeldanspruch erfüllt. So habe sie seit September 2021 die spanische Staatsangehörigkeit und sei auch im Besitz eines entsprechenden Ausweisdokuments; seit Oktober 2021 sei sie zudem geringfügig beschäftigt und erhalte ab Oktober 2021 Kindergeld für B. Entgegen der Auffassung der Beklagten stehe ihr aber auch für die Zeit davor Kindergeld für den B zu, da sie aufgrund der Haushaltsgemeinschaft mit dem B, der seit seiner Geburt die spanische Staatsangehörigkeit habe, freizügigkeitsberechtigt sei. Bis zu ihrer Tätigkeitsaufnahme im Oktober 2021 habe sie im Inland keine Sozialleistungen bezogen, sondern sei von ihrem in Belgien lebenden Bruder finanziell unterstützt worden beziehungsweise habe aus eigenen Ersparnissen ihren Lebensunterhalt und den ihres Sohnes bestritten. Beim Verwaltungsgericht sei eine Absichtserklärung einer Arbeitgeberin eingereicht worden, wonach die Klägerin die Aussicht gehabt habe, bei einer Firma G GmbH einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die Stadt C habe die Erteilung einer Arbeitserlaubnis aber abgelehnt. Soweit die Beklagte im Rahmen des Einspruchsverfahrens auf die Vorschrift des § 62 Abs. 1a des Einkommensteuergesetzes (EStG) Bezug genommen habe, sei die Einschränkung des Kindergeldes für die ersten drei Monate mit Unionsrecht nicht vereinbar.
Nach richterlichem Hinweis vom 26.03.2025 (Bl. 91 ff der Gerichtsakte), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat die Beklagte mit Bescheid vom 28.03.2025 Kindergeld für den B für den Zeitraum September 2020 bis November 2020 und für den Monat September 2021 gewährt. Die Beteiligten haben den Rechtsstreit daraufhin in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Gericht hat die Sache insoweit mit Beschluss vom 14.04.2025 zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt. Bezüglich des Monats August 2020 hat die Beklagte mitgeteilt, dass für diesen Einreisemonat der Klägerin nach Deutschland aufgrund einer internen Dienstanweisung die Familienkasse H zuständig sei und das Verfahren betreffend den Monat August 2020 daher an diese Familienkasse zuständigkeitshalber weitergeleitet worden sei. Das Gericht hat daraufhin mit Beschluss vom 14.04.2025 das Klageverfahren betreffend den Monat August 2020 zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt.
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
den Ablehnungsbescheid vom 02.08.2021 und die Einspruchsentscheidung vom 23.09.2021 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Kindergeld für B für den Zeitraum Dezember 2020 bis August 2021 festzusetzen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach ihrer Auffassung liegen die Voraussetzungen für einen Kindergeldanspruch für B nicht vor. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei im Streitfall die Vorschrift des § 62 Abs. 1a Satz 1 EStG nicht einschlägig, da die Klägerin erst seit September 2021 im Besitz eines spanischen Passes sei. Zuvor habe sie nur die marokkanische Staatsangehörigkeit besessen, sodass die Klägerin nur unter den Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG einen Kindergeldanspruch habe. Einen Nachweis darüber, dass die Klägerin im Besitz eines in § 62 Abs. 2 EStG benannten Aufenthaltstitels gewesen sei, sei nicht erbracht worden. Auch aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 23.09.2020 1 C 27/19 (Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – NVwZ – 2021, 164) lasse sich kein Kindergeldanspruch zugunsten der Klägerin herleiten. Das BVerwG habe in dieser Entscheidung ausgeführt, dass ein unmittelbar aus Art. 21 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) resultierendes Aufenthaltsrecht nur in Betracht komme, wenn die Kindergeldberechtigte im maßgeblichen Zeitpunkt tatsächlich für das Kind gesorgt und dieses über die erforderlichen Existenzmittel im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (Richtlinie 2004/38/EG) verfügt habe. Im Streitfall habe die Klägerin den B zwar alleine versorgt, da sich der Kindesvater laut der Klägerin weiterhin in Spanien aufhalte. Allerdings sei bislang nicht nachgewiesen worden, dass B beziehungsweise die Klägerin über die erforderlichen Existenzmittel verfügten. Zwar habe das BVerwG in seinem Urteil ausgeführt, die in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b Richtlinie 2004/38/EG für ein eigenständiges Freizügigkeitsrecht des Familienangehörigen aufgestellte Voraussetzung der Verfügbarkeit ausreichender Existenzmittel sei dahin auszulegen, dass es genüge, wenn diese Mittel dem Unionsbürger zur Verfügung stünden, auch wenn sie letztlich vom drittstaatsangehörigen Elternteil stammten. Allerdings seien die erforderlichen Nachweise für das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel bei der Klägerin nicht vorgelegt worden. Soweit nach dem BVerwG ein fehlendes Erwerbseinkommen dann nicht entgegenzuhalten sei, wenn man sich tatsächlich und nachhaltig um die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zur Sicherung der Existenzmittel für das Unionsbürgerkind bemüht habe, ihm die Ausübung einer Erwerbstätigkeit aber von der Ausländerbehörde verwehrt worden sei, sei anzumerken, dass auch hierzu für den Streitzeitraum entsprechende Nachweise fehlten. Eine Erwerbstätigkeit sei von der Klägerin erst im Oktober 2021 aufgenommen worden.
Eine Fiktionsbescheinigung der Klägerin liege ihr lediglich für die Monate November 2020 bis Februar 2021 vor. Für die Zeiträume August 2020 bis Oktober 2020 sowie März 2021 bis August 2021 sei kein Nachweis über das Vorliegen eines Aufenthaltstitels oder weiterer Fiktionsbescheinigungen erbracht worden. Daher bestehe für diesen Zeitraum kein Anspruch auf Kindergeld. Ab September 2021 sei die Klägerin zwar im Besitz eines spanischen Ausweisdokuments; zudem besuche der B eine Schule. Ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 käme für die Klägerin aber nur dann in Betracht, wenn sie ein minderjähriges Kind während dessen Schulbesuch betreue, das Kind seinen Wohnsitz im Inland habe und die Klägerin ein Aufenthaltsrecht als Wanderarbeiterin in Anspruch nehmen könne. Die Klägerin habe bislang aber für den Zeitraum August 2020 bis September 2021 keine Erwerbstätigkeit nachgewiesen. Die Klägerin könne auch kein Freizügigkeitsrecht von ihrem Kind, das Unionsbürger sei, ableiten. Das wäre nur dann der Fall, wenn B einen der Tatbestände nach § 2 Abs. 2 Nr. 1, 2 bis 4 und Nr. 7 FreizüG/EU erfüllen würde. Dies sei vorliegend aber nicht der Fall. Dass ein ausreichender Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel (vgl. hierzu§ 4 Freizüg/EU) bei B beziehungsweise der Klägerin vorgelegen hätte, sei ebenfalls nicht nachgewiesen worden. Hinsichtlich der Frage, ob der Klägerin ein unmittelbar aus Art. 21 Abs. 1 AEUV resultierendes Aufenthaltsrecht zustehe, liege der Beklagten keine Weisung vor. Sofern ein fehlendes Erwerbseinkommen dem Betroffenen nicht entgegengehalten werden könne, wenn dieser sich tatsächlich und nachhaltig um die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zur Sicherung der Existenzmittel bemüht habe, ihm die Ausübung einer Erwerbstätigkeit aber von der Ausländerbehörde verwehrt worden sei, werde vonseiten der Beklagten darauf hingewiesen, dass bislang keine Nachweise über entsprechende Bemühungen der Klägerin vorgelegt worden seien.
Das Gericht hat die Akten des Verwaltungsgerichts D zu den Aktenzeichen … L …/21, … K …/21 und ... K /21 zum Verfahren beigezogen.
Beide Beteiligten haben auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung verzichtet.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage, über die das Gericht im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ohne mündliche Verhandlung entscheiden durfte, ist unbegründet.
II. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Kindergeldfestsetzung, § 101 Satz 1 FGO. Die Beklagte hat es zu Recht gegenüber der Klägerin abgelehnt, Kindergeld für B für den Streitzeitraum festzusetzen.
Die allgemeinen Voraussetzungen der Kindergeldgewährung gem. §§ 62 ff. in Verbindung mit § 32 EStG sind unstreitig erfüllt, da die Klägerin ihren Wohnsitz in Deutschland hat und der Sohn B das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (1.). Indes greift für den Streitzeitraum der Ausschluss nach § 62 Abs. 2 EStG (2.).
1. Die Klägerin, die ihren Wohnsitz im Streitzeitraum im Inland hatte, erfüllt unstreitig die allgemeinen, jedoch einschränkbaren Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Kindergeld gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 EStG für den in ihrem Haushalt lebenden minderjährigen B.
2. Für den Streitzeitraum ist ein Kindergeldanspruch der Klägerin aber nach § 62 Abs. 2 EStG ausgeschlossen. Die Beklagte hat daher zu Recht eine Kindergeldfestsetzung für diesen Zeitraum abgelehnt.
a. Da die Klägerin während des Streitzeitraums lediglich die marokkanische Staatsangehörigkeit besaß, ist der persönliche Anwendungsbereich des § 62 Abs. 1a EStG für sie nicht eröffnet. Vielmehr fällt die Klägerin in den Anwendungsbereich des § 62 Abs. 2 EStG. Dies gilt – ungeachtet der Bedeutung dieses Umstands im Rahmen der Prüfung, ob diese Vorschrift unionsrechtskonform ist –, obwohl der Sohn der Klägerin schon zu Beginn des Streitzeitraums die spanische Staatsangehörigkeit besaß. Denn die Vorschriften des § 62 Abs. 1a und Abs. 2 EStG knüpfen für ihren Anwendungsbereich allein an die Staatsangehörigkeit des Kindergeldberechtigten, hier also der Klägerin, an.
b. Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer (also eine Person, die – wie die Klägerin im Streitzeitraum – weder die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, noch zum Kreis der in § 62 Abs. 1a EStG genannten Personen, also im Wesentlichen Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union , gehört), hat grundsätzlich nur dann Anspruch auf Kindergeld, wenn er – zusätzlich zu den Tatbeständen des § 62 Abs. 1 EStG – die in Abs. 2 genannten Voraussetzungen erfüllt.
aa. Gemäß § 62 Abs. 2 EStG in der im Streitzeitraum geltenden Fassung (a. F.) erhält ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer Kindergeld nur, wenn er eine Niederlassungserlaubnis (Nr. 1) oder eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat (Nr. 2). Eine derartige Aufenthaltserlaubnis berechtigt jedoch nicht zum Kindergeldbezug, wenn sie nach § 16 oder § 17 des Aufenthaltgesetzes (AufenthG; § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a EStG) oder nach § 18 Abs. 2 AufenthG erteilt wurde und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden darf (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b EStG).
Eine Aufenthaltserlaubnis, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, reicht auch dann nicht aus, wenn sie nach § 23 Abs. 1 AufenthG wegen eines Krieges im Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG erteilt wurde (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG). Sofern ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer eine in § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG a. F. genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt, erhält er jedoch Kindergeld, wenn er sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a EStG) und im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b EStG) oder eine Beschäftigungsduldung gemäß § 60d in Verbindung mit § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG besitzt (§ 62 Abs. 2 Nr. 4 EStG).
bb. Diese Voraussetzungen erfüllte die Klägerin im Streitzeitraum nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass sie einen der in § 62 Abs. 2 EStG genannten Aufenthaltstitel besaß. Dies wäre aber erforderlich gewesen, weil sie für den Streitzeitraum aufgrund ihrer marokkanischen Staatsangehörigkeit eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin war.
Vielmehr war die Klägerin in dieser Zeit lediglich im Besitz einer sog. Fiktionsbescheinigung und verfügte damit nicht über einen der in der gesetzlichen Regelung des § 62 Abs. 2 EStG genannten Aufenthaltstitel.
Beantragt ein Ausländer, der sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, die Erteilung eines Aufenthaltstitels, gilt sein Aufenthalt bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde aufenthaltsrechtlich zwar als erlaubt. Die über diese Wirkung der Antragstellung auszustellende Bescheinigung (Fiktionsbescheinigung) reicht für einen Kindergeldanspruch aber nicht aus (vgl. zu § 69 Abs. 3 des Ausländergesetzes 1990: Urteil des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 27.01.2011 III R 45/09, BStBl II 2011, 720 Rz 18).
c. Soweit der der Klägerin im Streitzeitraum nach dem nationalen Kindergeldrecht gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG, § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 EStG zustehende Kindergeldanspruch nach § 62 Abs. 2 EStG ausgeschlossen ist, ist die Regelung des § 62 Abs. 2 EStG nach Überzeugung des Senats verfassungs- und unionsrechtskonform. Insbesondere liegt insoweit kein Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung (VO) Nr. 883/2004 vor.
aa. Nach Art. 4 der VO Nr. 883/2004 haben, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staats. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) versteht diese Regelung dabei nicht als absolutes Gleichbehandlungsgebot, sondern als Verbot nicht gerechtfertigter Diskriminierungen (EuGH, Urteil vom 14.06.2016, C-308/14 Rz 74 ff., 79 ff.). Nach der Rechtsprechung des EuGH reicht die Notwendigkeit, die Finanzen des Aufnahmemitgliedstaats zu schützen, grundsätzlich aus, um die Möglichkeit zu rechtfertigen, zum Zeitpunkt der Gewährung einer Sozialleistung insbesondere an Personen aus anderen Mitgliedstaaten, die wirtschaftlich nicht aktiv sind, eine Prüfung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts durchzuführen (EuGH, Urteil vom 14.06.2016, C-308/14, Rz 80; EuGH, Urteil vom 01.08.2022, C-411/20 Rz 6). Eine Prüfung des Vorliegens eines rechtmäßigen Aufenthalts ist unionsrechtlich danach nicht zu beanstanden, wenn die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts anhand der Richtlinie 2004/38/EG beurteilt wird (EuGH, Urteil vom 14.06.2016, C-308/14 Rz 81). Dies gilt nach Auffassung des EuGH für sämtliche in der Verordnung Nr. 883/2004 erfassten Leistungen; auch für das Kindergeld (vgl. zuletzt EuGH, Urteil vom 01.08.2022, C-411/20 Rz 62).
bb. Zwar kann sich die Klägerin im Hinblick auf die ihren Kindergeldanspruch ausschließende Regelung des § 62 Abs. 2 EStG nicht unmittelbar selbst auf eine Beeinträchtigung der Freizügigkeitsregelung des Art. 4 der VO Nr. 883/2004 berufen. Denn für die Klägerin ist der persönliche Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004 nicht eröffnet. Diese besaß im Streitzeitraum weder die deutsche noch eine Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der EU. Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei der Klägerin auch nicht um eine „Familienangehörige“ des B im Sinne dieser Verordnung. Ausweislich des Art. 1 Buchst. i Nr. 1 i VO 883/2004 bezeichnet der Ausdruck „Familienangehöriger“ jede Person, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden, als Familienangehöriger bestimmt oder anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet ist. Nach dem Verständnis des Senats kann es sich hierbei aber nur um den Ehegatten des nach inländischem Recht in Betracht kommenden Kindergeldberechtigten sowie dessen minderjährige Kinder und die unterhaltsberechtigten Kinder handeln. Dieses Verständnis deckt sich auch mit der Definition des Begriffs „Familienangehörige“ in § 3 FreizügG/EU beziehungsweise in Art. 2 der Richtlinie 2004/38/EG. Demzufolge ist die Klägerin im Verhältnis zu ihrem Sohn B keine Familienangehörige im Sinne dieser Verordnung. Der Ausschluss des Kindergeldanspruchs für den B stellt nach Ansicht des Gerichts aber zumindest mittelbar für den B eine Beeinträchtigung des Rechts auf Freizügigkeit gemäß Art. 4 der VO Nr. 883/2004 dar. Denn für den B als spanischen Staatsgehörigen war sowohl der persönlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung nach Art. 2 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 als auch der sachliche Anwendungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004 eröffnet.
cc. Die (zumindest mittelbare) Einschränkung des dem B unionsrechtlich verbürgten Freizügigkeitsrechts ist im Streitzeitraum gerechtfertigt. Der Klägerin stand im Streitzeitraum weder ein eigenes Aufenthaltsrecht ((1)) noch ein von ihrem Sohn abgeleitetes Aufenthaltsrecht zu aus EU-Recht ((2) und (3)) zu.
(1) Der Klägerin steht weder unmittelbar aus Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG noch aus Art. Art. 21 AEUV in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG ein Aufenthaltsrecht zu.
(a) Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG hat jeder Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthaltes keine Sozialleistungen des Aufnahmemitgliedstaates in Anspruch nehmen müssen, und er und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmestaat verfügen.
(b) Da die Klägerin nicht die als „Familienangehörige“ des B im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. d Richtlinie 2004/38/EG angesehen werden kann, stand der Klägerin kein eigenes Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG zu.
(c) Die Klägerin kann auch nicht aus Art. 21 AEUV in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG als drittstaatsangehöriger Familienangehöriger eines Unionsbürgers ein Aufenthaltsrecht für sich herleiten.
(aa) Nach der Rechtsprechung des EuGH ist anerkannt, dass Verwandten, die – wie die Klägerin – nicht Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Nr. 2 Buchst. d der Richtlinie 2004/38/EG sind, aus Art. 21 AEUV und der Richtlinie 2004/38/EG ein (abgeleitetes) Aufenthaltsrecht als drittstaatsangehöriger Elternteil zusteht, wenn sie tatsächlich für das Kind sorgen und dieses über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsstatus im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst b Richtlinie 2004/38/EG verfügt (EuGH, Urteil vom 10.10.2013 C-86/12 Rz 29). Die darin für ein eigenständiges Freizügigkeitsrecht des Familienangehörigen aufgestellte Voraussetzung der verfügbaren Existenzmittel ist dabei dahingehend auszulegen, dass es genügt, wenn diese Mittel dem Unionsbürger zur Verfügung stehen, auch wenn sie letztlich vom drittstaatsangehörigen Elternteil stammen (EuGH, Urteil vom 10.10.2013 C-86/12 Rz 27). Die Referenzperson muss dabei aus eigenem Recht freizügig sein und insbesondere die Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG in eigener Person erfüllen (EuGH, Urteil vom 10.10.2013 C-86/12 Rz 29).
(bb) Unter Heranziehung dieser Rechtsprechungsgrundsätze bestand für die Klägerin im Streitzeitraum kein aus Art. 21 AEUV in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG abgeleitetes Aufenthaltsrecht. Denn der B, von dem die Klägerin ihr Recht ableiten könnte, verfügte im Streitzeitraum nicht über ein eigenes Aufenthaltsrecht nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/38/EG.
Der Senat kann nicht feststellen, dass der Klägerin beziehungsweise ihrem Sohn (B) im Streitzeitraum ausreichend finanzielle Mittel zur Verfügung gestanden haben. Zwar ergeben sich nach Aktenlage keine Hinweise darauf, dass der B und die Klägerin im Streitzeitraum Sozialhilfeleistungen in Anspruch genommen haben, was möglicherweise dafür sprechen könnte, dass beiden ausreichende finanzielle Mittel zur Verfügung gestanden haben. Soweit die Klägerin im vorliegenden Verfahren hierzu vorgetragen hat, dass sie sowohl von ihrem in Belgien lebenden Bruder finanzielle Unterstützung erhalten habe als auch eigene Mittel zur Finanzierung ihres Lebensunterhalts genutzt habe, ist sie einem Nachweis hierüber trotz mehrfacher Aufforderung sowohl im vorliegenden als auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren schuldig geblieben. Allerdings kommt es vorliegend auch nicht darauf an, ob der Klägerin beziehungsweise B im Streitzeitraum ausreichend finanzielle Mittel zur Verfügung gestanden haben. Denn jedenfalls hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass sie und der B im Streitzeitraum über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügt haben. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem vom Finanzgericht (FG) Rheinland-Pfalz zu beurteilenden Sachverhalt (vgl. FG Rheinland-Pfalz, rechtskräftiges Urteil vom 03.01.2023 2 K 2118/17, juris), bei dem ein ausreichender Krankenversicherungsschutz von der Kindergeldberechtigten für sich und ihr Kind nachgewiesen worden war.
(2) Die Klägerin kann auch nicht aus Art 20 AEUV ein Aufenthaltsrecht für sich herleiten.
(a) Nach der Rechtsprechung des EuGH kann in Ausnahmefällen einem Drittstaatsangehörigen auch aus Art. 20 AEUV ein abgeleitetes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zustehen. Art. 20 Abs. 1 AEUV verleiht jeder Person, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzt, den Status eines Unionsbürgers (EuGH, Urteil vom 06.12.2012 C-356/11 Rz 58) Dieser umfasst nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a, Art. 21 AEUV das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten. Ein vom Status eines Unionsbürgers abgeleitetes Aufenthaltsrecht nach Art. 20 AEUV setzt in diesem Fall aber voraus, dass ein von einem Drittstaatsangehörigen abhängiger Unionsbürger ohne den gesicherten Aufenthalt dieses Drittstaatsangehörigen faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger verwehrt wird (EuGH, Urteil vom 19.10.2004, C-200/02 Rz 25 f.).
(b) Dieser Ausnahmefall liegt im Streitfall nicht vor. Denn dem B stand – wie bereits unter II. 2. c. cc (1) (c) (bb) näher ausgeführt – mangels Vorliegens eines ausreichenden Krankenversicherungsschutzes im Streitzeitraum kein Aufenthaltsrecht aus Art. 7 Abs. 1 Buchst. b Richtlinie 2004/38/EG zu.
(3) Der Klägerin kann auch nicht aus Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 (VO 492/2011) ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht für sich beanspruchen.
Nach Art. 10 Satz 1 der VO 492/2011 können Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Aufgrund des Rechts auf Gleichbehandlung hinsichtlich des Zugangs zum Unterricht folgt daraus nach ständiger EuGH-Rechtsprechung ein eigenes Aufenthaltsrecht des Kindes, wenn es weiter am allgemeinen Unterricht in diesem Mitgliedstaat teilnehmen möchte. Die Anerkennung eines eigenen Aufenthaltsrechts dieses Kindes erfordert allerdings zusätzlich hierzu, dass ein entsprechendes Aufenthaltsrecht des Elternteils, der die elterliche Sorge für dieses Kind tatsächlich wahrnimmt, anerkannt wird. Demnach kann einem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates in einem anderen Mitgliedstaat ein eigenständiges Recht auf Aufenthalt auf der Grundlage allein aufgrund der VO 492/2011 zustehen, ohne dass er die Voraussetzungen nach der Richtlinie 2004/38/EG – unter anderem, dass der Betreffende über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz in diesem Staat verfügen muss – erfüllen muss (vgl. zum Beispiel EuGH, Urteil vom 06.10.2020 C-181/19 Rz. 73 ff., 87). Ein solches abgeleitetes Freizügigkeitsberechtigung aus Art. 10 VO 492/2011 kann nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung einen Kindergeldanspruch begründen (vgl. FG Münster, Urteil vom 21.11.2024 10 K 330/24 Kg, juris, Revision eingelegt, Az. des BFH: III R 41/24; FG Düsseldorf, rechtskräftiges Urteil vom 30.11.2023 9 K 1192/23 Kg, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst 2024, 394). Beide finanzgerichtlichen Entscheidungen sind allerdings im Rahmen der Prüfung eines Kindergeldanspruchs gemäß § 62 Abs. 1a Satz 3 EStG ergangen. Ob diese finanzgerichtlich aufgestellten Rechtsprechungsgrundsätze auch in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation, bei der nur das Kind Unionsbürger ist und die die elterliche Sorge wahrnehmende Kindesmutter eine Drittstaatsangehörigkeit hat, übertragbar sind, kann der Senat unentschieden lassen. Denn losgelöst von dem Umstand, dass der B im Streitzeitraum zur Schule gegangen ist, hat die Klägerin schon nicht nachgewiesen, dass sie im Streitzeitraum im Inland beschäftigt gewesen war. Auch aus den beigezogenen Verwaltungsgerichtsakten ergeben sich hierzu keine Anhaltspunkte.
3. Das Gericht kann auch nicht feststellen kann, dass die Klägerin im Streitzeitraum als Arbeitnehmerin erwerbstätig gewesen ist. Daher scheidet ein Anspruch auf Kindergeld nach den Vorschriften des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Marokko über Soziale Sicherheit vom 18.04.1986 (BGBl II 1986, 552) ebenfalls aus.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
IV. Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, um dem BFH die Möglichkeit zu geben, zu der Frage der Unions- und Verfassungskonformität des § 62 Abs. 2 EStG Stellung zu nehmen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 FreizügG/EU
§ 62 Abs. 1a Satz 1 EStG
§ 62 Abs. 2 EStG
§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung
§ 101 Satz 1 FGO
§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 32 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 EStG
§ 62 Abs. 2 EStG
§ 62 Abs. 1a EStG
§ 62 Abs. 1a und Abs. 2 EStG
§ 62 Abs. 1 EStG
§ 18 Abs. 2 AufenthG
§ 23 Abs. 1 AufenthG
§ 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG
§ 62 Abs. 2 Nr. 4 EStG
§ 62 Abs. 1a Satz 3 EStG
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 62 Abs. 1a des Einkommensteuergesetzes
§ 16 oder § 17 des Aufenthaltgesetzes
§ 69 Abs. 3 des Ausländergesetzes
Art. 21 Abs. 1 AEUV
Art. 4 der VO
Art. 4 der VO
Art. 2 Abs. 1 der VO
Art. 21 AEUV
Art. 21 AEUV
Art 20 AEUV
Art. 20 AEUV
Art. 20 Abs. 1 AEUV
Art. 10 Satz 1 der VO
Art. 10 VO

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2011, 720
1 C 27/19
11 III R 45/09
2 K 2118/17
10 VO 492/20
10 K 330/24 K
III R 41/24
9 K 1192/23 K