Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2015-09-29, Aktenzeichen 5 U 16/14
ECLI: ECLI:DE:KG:2015:0929.5U16.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die deutschen Gerichte sind für eine wettbewerbsrechtliche Streitigkeit auf Grundlage eines österreichischen Internet-Auftritts nach Art. 5 Nr. 3 EGV 44/2001 international zuständig.(Rn.24)
2. Auf einen österreichischen Internetauftritt ist deutsches Wettbewerbsrecht anzuwenden, wenn sich dieser bestimmungsgemäß auch im Inland ausgewirkt hat (Anschluss BGH, 30. März 2006, I ZR 24/03, GRUR 2006, 513).(Rn.49)
3. Die Bewerbung eines Verfahrens zur Mauerwerksentfeuchtung, dessen wesentlicher Bestandteil ein Gerät ist, das aus Plastik bzw. Aluminium besteht, in dessen Inneren drei Plastikstifte eingebaut sind, die zwei kreisrunde Plastikscheiben tragen und das in der Weise funktionieren soll, dass in dieses Gerät ohne Kontakt zum Mauerwerk, ohne Eingriff in die Bausubstanz und ohne Einsatz einer Energiequelle "Raumenergie" einfließt, es von unten "Bodenenergie" ansaugt, beide Energien in ein Wirkungsfeld umwandelt, das wiederum ins Mauerwerk gesandt wird und dort die Wassermoleküle nach unten zieht, ist mangels hinreichender wissenschaftlicher Absicherung der beschriebenen Wirkungsweise irreführend.(Rn.60)
4. Der Geschäftsführer einer österreichischen GmbH ist für den unlauteren Auftritt der Gesellschaft wettbewerbsrechtlich als Täter verantwortlich.(Rn.107)
5. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (I ZR 251/15) ist zurückgenommen worden.
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Beklagten gegen das am 12. Dezember 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin - 52 O 136/11 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es im landgerichtlichen Tenor Ziff. II statt “22.09.2011” richtig “23.09.2011” heißen muss.
II. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben der Kläger 1/5 und der Beklagte 4/5 zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung (hinsichtlich der Untersagung im landgerichtlichen Urteilsausspruch zu I in Höhe von 40.000,00 Euro und im Übrigen in Höhe des vollstreckbaren Betrages) abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit (hinsichtlich der Untersagung im landgerichtlichen Urteilsausspruch zu I in Höhe von 40.000,00 Euro und im Übrigen in Höhe des zu vollstreckenden Betrages) leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Werbeaussagen zu einer mauerentfeuchtenden Wirkung des (ohne Stromanschluss betriebenen) Geräts „A.“.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Mitglied mit der Mitgliedsnummer 0945 der Mitgliederliste (Anlage K 1) beim Kläger ist auch der D... H...- und B... e.V., dem elf Landesverbände angehören, vier davon umfassen je zwei bis drei Bundesländer, mit mehr als 500 Mitgliedern bundesweit. Mehr als die Hälfte sind Unternehmen, die sich im Bereich der Bauwerksabdichtung betätigen.
Der Beklagte war bis zum 20.09.2011 kaufmännischer Geschäftsführer der österreichischen A... GmbH und war und ist durchgehend bis heute deren gewerblicher Geschäftsführer. Der Beklagte ist Erfinder eines Systems „A.“ mit dem - nach der hier vom Kläger angegriffenen Werbung - feuchte Mauern getrocknet werden sollen. Heute unterhält das Unternehmen Vertretungen in der Schweiz, Italien, Deutschland, Ungarn, Frankreich, Tschechien und weiteren europäischen Staaten.
Auf der Website www.....at wurde mit dem aus dem Anlagenkonvolut K 3 ersichtlichen Inhalt geworben, wobei die nachfolgend im erstinstanzlichen Klageantrag genannten Werbeaussagen zu Ziffer 27-33, 36, 37 sich auf der Internetseite www.... com, die Aussagen zu Ziffer 34 und 35 auf der Website www.... und dort auf einer Unterseite befanden, diese Seiten aber mit der Website www.....at verlinkt waren und von der A... GmbH stammten. Die Werbeaussagen zu Ziffer 38-48 waren weiteren Erfahrungsberichten entnommen und befanden sich in einer Infobroschüre, welche der interessierte Kunde über die Website www.....at bestellen konnte. Die Website www.....at ist in deutscher Sprache gehalten, das beschriebene Gerät und System A. kann dort erworben werden. Die Kontaktdaten weisen die österreichische A... GmbH als Betreiberin der Website aus. Die Website enthält zudem in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Zusatz: „Das gesamte Angebot auf www.....at richtet sich auf den österreichischen Raum“. Bei Eingabe von „A.“ in der Internet-Suchmaschine „Yahoo“ erscheint an zweiter Stelle ein Verweis auf die Internetseite „www.....de", auf der anhand einer Deutschlandkarte und darin enthaltener Links nach dem örtlich nächsten Vertreiber von A.-Geräten gesucht werden kann. Bei Anklicken eines bestimmten Bundeslandes erscheint gleich auf der Startseite, unter der Überschrift „Interessante links“ „A. Österreich“ (Anlagen K 20 - 22 zur Klageschrift).
Der Kläger mahnte den Beklagten wegen der nachfolgend im erstinstanzlichen Klageantrag ersichtlichen, in der Internetwerbung gemäß der Anlage K 3 enthaltenen Werbeaussagen mit Schreiben vom 10. Juni 2011 ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, was der Beklagte zurückwies.
Der Kläger ist der Auffassung, ihm stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 5 Abs. 1 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu, da die vom Beklagten zu verantwortende angegriffene Internetwerbung unzutreffende und irreführende Behauptungen über die Zwecktauglichkeit und Verwendungsmöglichkeit des angepriesenen A.-geräts enthalte. Mit den angegriffenen Werbeaussagen werde bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Vorstellung erweckt, dass das Verfahren unter Verwendung des A.-geräts eine Wirkung gegen Mauerfeuchte habe, d. h. feuchte Mauern mit diesem Gerät getrocknet werden könnten. Dies sei falsch, die Behauptung der pure Schwindel. Das Verfahren, dessen wesentlicher Bestandteil das Gerät (bestehend aus Aluminium oder Plastik, in dessen Inneren drei Plastikstifte eingebaut seien, die zwei kreisrunde Plastikscheiben trügen) sei, sei zur Trockenlegung von Mauern gänzlich ungeeignet und könne gar nicht funktionieren. Es widerspreche schon sämtlichen Regeln der Physik, dass in das A.-gerät ohne Kontakt zum Mauerwerk und ohne Strom angeblich Raumenergie einfließe, von unten „Bodenenergie“ angesaugt werde, und beide Energien in ein Wirkungsfeld umgewandelt und dies ins Mauerwerk gesandt werde und dort die Wassermoleküle nach unten ziehe. Die "Phänomene der Eigenenergieversorgung“ und eine in der Physik nicht anerkannte Größe der „Gravomagnetokinese“ existierten nicht und habe sich der Beklagte ausgedacht.
Der Kläger hat zuletzt (unter Hinzufügung des Zusatzes "wenn dies geschieht wie in der Anlage K3" in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht) beantragt:
...
wenn dies geschieht wie in der Anlage K3.
II. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die internationale Zuständigkeit des Landgerichts gerügt sowie vorgetragen, das deutsche UWG sei nicht anwendbar, der Kläger sei nicht prozessführungsbefugt, er (der Beklagte) sei nicht für die Website der A... GmbH verantwortlich, der gestellte Unterlassungsantrag sei zu unbestimmt, die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sei rechtsmissbräuchlich und der Verbraucher werde auch nicht irregeführt. Die A.-Technologie sei geeignet, von aufsteigender Feuchte befallene Gemäuer trocken zu legen. Dies belegten insbesondere eine Vielzahl von Messprotokollen (Anlagenkonvolut B 4), Dokumentationen zu Referenzobjekten (Anlagenkonvolut B 8) sowie Auszeichnungen, Zertifikate und Gutachten. Dem Kläger obliege die Darlegungs- und Beweislast zu einer Irreführung.
Für die Wirksamkeit des Systems A. hat er sich auf ein einzuholendes Sachverständigengutachten berufen, wobei ein Nachweis wegen der Voraussetzungen für die Anwendung des Systems (insbesondere wegen der spezifischen, inhomogenen Versalzung bei einer konstanten Durchfeuchtung eines Gemäuers über Jahre und der Unterschiede zwischen Altmörtel und frisch gemörtelten Ziegeln) nur am realen Objekt mit einer Dauer von drei Jahren durchgeführt werden könne, und zwar an mehreren ausgewählten Referenzobjekten (mindestens 10-20 reale Objekte), welche idealerweise jeweils ein Altbau von mindestens 50 - 60 Jahren mit einer Länge von 60 Metern sein sollten, die bei gleichen Bedingungen der Mauerfeuchte und Luftfeuchtigkeit und Temperatur in zwei Testräume aufgeteilt werden können. Erdberührende Mauern (Kelleraußenmauern, Hangmauern) oder Mauern mit einem Sperrputz oder Zementputz dürften nicht verwendet werden. Ferner müssten die Objekte die im Schriftsatz vom 10.05.2012 Seite 7 - 9 und die im Schriftsatz vom 22.10.2013 Seite 13 ff aufgeführten weiteren Bedingungen aufweisen. Auf die dortigen Ausführungen wird insoweit Bezug genommen.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt (LGU Seite 2-14, hinsichtlich des Zahlungsantrages zu II mit einem Beginn der Verzinsung "seit dem 22.9.2011", dem Datum des Empfangsbekenntnisses zur Zustellung der Klage). Die angesprochenen Verkehrskreise (der baufachlich versierte Kunde wie der bauliche Laie) verstünden die hier beanstandete Werbung dahingehend, dass das A.-System ohne größeren Aufwand (keine Stromversorgung) und ohne Substanzeingriff in die Wand die ihm zugeschriebenen Wirkungen entfalte und in der Lage sei, feuchtes Mauerwerk trockenzulegen. Im Zusammenhang dieser Werbung gingen die angesprochenen Verkehrskreise davon aus, es handele sich um ein wissenschaftlich anerkanntes, nach bautechnischen Standards und nach bauphysikalisch anerkannten Grundsätzen überprüftes Verfahren. Es fehle aber eine nach dem Kenntnisstand der Wissenschaft technisch oder physikalisch nachvollziehbare Grundlage für die behauptete Wirkung des A.-Systems bei der Mauertrocknung. Auch der Beklagte gehe davon aus, dass ein Nachweis in einem standardisierten Verfahren (unter Laborbedingungen) nicht erbracht werden könne. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch beziehe sich auf die Werbung auf der Website als Ganzes, da der Kläger sämtliche von ihm angegriffenen Werbeaussagen in den Kontext der Werbung auf der Website Anlage K3 gestellt habe. Der Antrag laute auf Untersagung der mauerentfeuchtenden Wirkung des Systems. Die einzelnen Beispiele verdeutlichten nur die Aussage.
Mit seiner Berufung wiederholt und vertieft der Beklagte (weitgehend) seinen erstinstanzlichen Vortrag. Dabei verweist er unter anderen auf einen vom Kläger gegen einen selbstständigen Mitarbeiter der A... D... GmbH vor dem OLG München (6 U 5371/08) geführten Rechtsstreit, in dem das OLG München Sachverständigenbeweis erhebt (Anlagen B 86 bis B 92) und beantragt insoweit, den vorliegenden Rechtsstreit bis zum Abschluss der Beweisaufnahme vor dem OLG München auszusetzen. Er werde in wenigen Wochen bei den (vom dortigen Sachverständigen im Freifeldversuch in mit Wasser befüllten, klimatisch geschützten Lehmwannen gesetzten) zwei (neu errichteten und teilweise künstlich versalzten) Mauern messen, ob sich in den Mauern ein - für die Wirkung des streitgegenständlichen Gerätes notwendiges - elektrisches Potenzial (entstanden durch Reibung durch das Aufsteigen der Feuchtigkeit) bereits aufgebaut habe (was spätestens nach 2-3 Jahren der Fall sein sollte). Andernfalls sei die Durchführung der Beweisaufnahme aufzuschieben. Es gebe insgesamt zwölf Formen der Durchfeuchtung einer Mauer, wobei das von ihm entwickelte System nur gegen die Form der kapillar aufsteigenden Feuchtigkeit wirke. Ein Störfaktor bei der Entfeuchtung könne - je nach PH-Wert-Differenz - der Putz sein (etwa bei Zementmörtel auf einer Ziegelwand, nicht aber bei einem Kalkmörtel auf einer Ziegelwand).
Der Beklagte beantragt,
die landgerichtliche Entscheidung abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Auch er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Wegen des weitergehenden Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist (bis auf den ersten Tag der Verzinsung im Zahlungsausspruch) nicht begründet.
I.
Zutreffend hat das Landgericht die Zulässigkeit der Klage bejaht.
1.
Die deutschen Gerichte sind international zuständig, Art. 5 Nr. 3 EuGVVO.
a)
Gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Der Gerichtsstand hängt nicht davon ab, dass tatsächlich eine Verletzung des nationalen Rechts erfolgt ist. Es reicht aus, dass eine Verletzung behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Ob tatsächlich ein schädigendes Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, ist eine Frage der Begründetheit der Klage, die vom zuständigen Gericht anhand des anwendbaren nationalen Rechts zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 27.11.2014, I ZR 1/11 TZ 25 mwN - Parfümflakon III).
Eine wettbewerbsrechtliche Irreführung fällt unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO (vgl. BGH, GRUR 2006, 513 TZ 21 mwN - Arzneimittelwerbung im Internet; Urteil vom 27.11.2014, I ZR 1/11 TZ 26 mwN - Parfümflakon III).
Der Ort des schädigenden Ereignisses im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, das heißt der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Bei Wettbewerbsverletzungen im Internet ist der Erfolgsort im Inland belegen, wenn sich der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß dort auswirken soll (vgl. BGH, GRUR 2006, 513 TZ 21 mwN - Arzneimittelwerbung im Internet; GRUR 2012, 621 TZ 21 - Oscar).
b)
Der Kläger hat hier eine wettbewerbsrechtliche Irreführung deutscher Verbraucher durch den Beklagten - unter Hinweis auf einen vom Beklagten als Geschäftsführer der österreichischen A... GmbH persönlich zu verantwortenden Internetauftritt unter ....at, einen Link auf diesen Internetauftritt auf der Eingangsseite des Internetauftritts ....de (erreichbar über ....de, Anlagen K 20, K 21, K 22 und K 23) der deutschen Vertriebspartnerin ("Interessante Links: A. Österreich") und eine fehlende mauerentfeuchtende Wirkung der beworbenen A.-Produkte - schlüssig vorgetragen.
aa)
Angesichts des deutlichen Links auf der Eingangsseite des Internetauftritts des bzw. der deutschen Vertriebspartner auf den in deutscher Sprache gehaltenen streitgegenständlichen österreichischen Internetauftritt der Produzentin der Geräte (die österreichische A... GmbH) liegt es auf der Hand, dass sich auch dieser österreichische Internetauftritt bestimmungsgemäß an interessierte Verbraucher in Deutschland wendet. Die deutschen Verbraucher werden erfahrungsgemäß in einem erheblichen Umfang einem derart herausgestellten Link nachgehen, zumal wenn er sich auf den Internetauftritt der maßgeblichen österreichischen Produzentin der Geräte und des für diese Produzentin tätigen Erfinders der Geräte bezieht (schon allein die Eingangsseite gemäß Anlage K 22 verweist auf eine Zertifizierung durch den TÜV Austria und den A.-Erfinder M...).
bb)
Der in den AGB des österreichischen Internetauftritts enthaltene Hinweis ("Das gesamte Angebot auf www.....at richtet sich auf den österreichischen Raum") ist unzureichend.
Allerdings kann ein sogenannter Disclaimer, mit dem der Werbende ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu beliefern, ein Indiz für eine Einschränkung des Verbreitungsgebietes sein. Ein wirksamer Disclaimer setzt aber voraus, dass er klar und eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen ist. Erheblich ist der Disclaimer zudem nur, wenn ihn der Werbende auch tatsächlich beachtet und nicht entgegen seiner Ankündigung gleichwohl in das vom Vertrieb ausgenommene Absatzgebiet liefert (BGH, GRUR 2006, 513 TZ 22 - Arzneimittelwerbung im Internet).
Vorliegend ist der Disclaimer schon nicht klar und eindeutig gestaltet, wenn er in den AGB versteckt wird und er zudem keine eindeutige Liefereinschränkung für Deutschland enthält. Denn insoweit fehlt die ausdrückliche Angabe, das Angebot richte sich "nur/ausschließlich" auf den österreichischen Raum. Im Übrigen vertreibt die österreichische A... GmbH die beworbenen streitgegenständlichen Geräte über ihre(n) Vertriebspartner in Deutschland (mit einer Bestellmöglichkeit über den deutschen Internetauftritt und - wie erörtert - einem dort vorhandenen Link zu dem Internetauftritt der österreichischen A... GmbH) auch in Deutschland.
2.
Zutreffend hat das Landgericht (LGU 22 f) die Prozessführungsbefugnis des Klägers bejaht, § 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 4 UWG.
Für diese Befugnis des Klägers spricht die jahrzehntelange unbeanstandete Tätigkeit des Klägers bis hin in höchstrichterlichen Verfahren. Insoweit bestehen auch hinsichtlich seiner finanziellen Ausstattung keine erheblichen konkreten Zweifel. Dies wird mit der Berufung auch nicht mehr näher in Frage gestellt.
Die hinreichenden, bundesweit im sachlich konkurrierenden Bereich der Bauwerksabdichtung tätigen Mitglieder werden dem Kläger durch den D... H...- und B... e.V. vermittelt, der satzungsgemäß die gemeinsamen Anliegen seiner Mitglieder und dabei unter anderem auch ihre berufsbezogenen wirtschaftlichen Interessen vertritt und fördert, was regelmäßig - und auch hier - ein Vorgehen gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten Dritter einschließt (vergleiche BGH, GRUR 2003, 454, 455 - Sammelmitgliedschaft I; WRP 2005, 742, 743 - Sammelmitgliedschaft II; GRUR 2006, 873 TZ 15 - Brillenwerbung; GRUR 2007, 610 TZ 2 - Sammelmitgliedschaft V; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, § 8 Rn. 3.43).
Soweit der Beklagte einen unzureichenden Mitgliederbestand beanstandet, bezieht sich dies allein auf von ihm vermisste Mitglieder des Klägers in Österreich. Darauf kommt es aber vorliegend - wie erörtert auch im Zusammenhang mit dem Disclaimer - nicht an.
c)
Einen Rechtsmissbrauch gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG hat das Landgericht (LGU 22 f) zutreffend verneint. Dies wird mit der Berufung ebenfalls nicht mehr näher angegriffen.
II.
Das landgerichtliche Urteil ist weder widersprüchlich noch hat es gegenüber dem Klageantrag ein aliud ausgesprochen.
Im Ausgangspunkt zutreffend verweist der Beklagte allerdings darauf, dass der landgerichtliche Tenor ein einschränkungsloses Verbot von Werbung mit einer mauerentfeuchtenden Wirkung enthält (" … für so genannte A. Geräte mit dessen mauerentfeuchtender Wirkung zu werben"), während andererseits in den Entscheidungsgründen darauf abgestellt wird, es fehle - entgegen der bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckten Erwartung - an einer wissenschaftlich anerkannten Überprüfung der mauerentfeuchtenden Wirkung der streitgegenständlichen Geräte und an einer wissenschaftlich anerkannten Grundlage für die behauptete Wirkung (LGU 25-29, insbesondere LGU 27 f).
Insoweit besteht aber kein unauflöslicher Widerspruch. Die Entscheidungsgründe eines Urteils sind zur Auslegung des Tenors heranzuziehen und können ihn damit auch widerspruchsfrei einschränken (vergleiche nur BGH, GRUR 2013, 1058 TZ 14 - Kostenvergleich bei Honorarfactoring; Köhler, aaO, § 12 Rn. 6.4). Dementsprechend ist dem Beklagten hier die streitgegenständliche Werbung mit einer mauerentfeuchtenden Wirkung nur untersagt, solange er die Erwartung einer wissenschaftlichen Absicherung erweckt, insbesondere also insoweit eine hinreichende Klarstellung fehlt.
Damit ist dem Kläger auch kein aliud, sondern nur ein minus zugesprochen worden.
Der Kläger hat schon in der Klageschrift geltend gemacht, die streitgegenständlichen Produkte hätten entgegen den Werbeangaben keine mauerentfeuchtende Wirkung und die Werbeangaben beruhten auf pseudowissenschaftlichen Angaben, die eine Innovation vorgaukeln würden. Insoweit war auch eine Irreführung über eine fehlende wissenschaftliche Absicherung der Wirkung erstinstanzlich vorgetragen. Darüber hinaus hat der Kläger in der Berufung das landgerichtliche Urteil verteidigt und sich damit den landgerichtlichen Urteilsausspruch als antragsgemäß zu Eigen gemacht.
3.
Im Übrigen hat das Landgericht in seiner Entscheidung die Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform ("wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 3") nicht nur auf den - für sich genommen rechtlich weit gehend bedeutungslosen (vergleiche BGH, GRUR 2012, 945 TZ 22 - Tribenuronmethyl; Köhler, aaO, § 12 Rn. 2.46) - " insbesondere"-Zusatz oder die einzelnen dort genannten Aussagen ("insbesondere zu werben: 1. … 49. …") bezogen, sondern auch auf den abstrakt gefassten Obersatz von Antrag und Verurteilung ("zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf dem deutschen Markt für so genannte A. Geräte mit dessen mauerentfeuchtender Wirkung zu werben"). Denn das Landgericht stellt ausdrücklich darauf ab, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers beziehe sich auf die Werbung auf der Website als ganzes, der Kläger habe sämtliche von ihm angegriffenen, nur beispielhaft zur Verdeutlichung aufgeführten Werbeaussagen in den Kontext der Werbung auf der Website Anlage K3 gestellt (LGU 29).
Diese Feststellungen des Landgerichts hat der insoweit (hinsichtlich eines weitergehenden abstrakten Unterlassungsantrages hinsichtlich der einzelnen genannten Werbeaussagen jeweils für sich oder hinsichtlich des Umfangs der Irreführung) allein beschwerte Kläger nicht angegriffen, weder mit einer Urteilsergänzung noch mit einer Berufung oder Anschlussberufung. Damit beschränkt sich die landgerichtliche Verurteilung - als ein minus - allein auf eine solche nach der konkreten Verletzungsform, und zwar gemäß der Anlage K 3 in ihrer Gesamtheit (und nicht auf jede der einzelnen aufgelisteten - nach der landgerichtlichen Verurteilung nur beispielhaft genannten - Werbeäußerungen jeweils im Kontext der Anlage K 3).
Die entsprechende Erklärung des Klägers im Verhandlungstermin vor dem Landgericht (Blatt II 93) ist als teilweise Klagerücknahme zu verstehen, die insoweit - von Amts wegen zu berücksichtigende - erstinstanzliche vom Kläger zu tragende Kosten in Höhe von 20 % ausgelöst hat (insoweit ist der landgerichtliche Kostenausspruch auch ohne Erfolg der Berufung des Beklagten von Amts wegen zu ändern).
Nach der landgerichtlichen Verurteilung beschreibt die konkrete Verletzungsform einen einheitlichen Streitgegenstand, bei dem die nach der landgerichtlichen Entscheidung nur "beispielhaft" vorgetragenen einzelnen Fehlvorstellungen bloße unselbstständige rechtliche Gesichtspunkte darstellen, die vom Gericht alternativ herangezogen werden können (BGH, GRUR 2013, 401 TZ 20-25 - Bio Mineralwasser; GRUR 2012, 184 TZ 15 - Branchenbuch Berg; GRUR 2015, 403 TZ 41 f - Monsterbacke II; Köhler, aaO, § 12 Rn. 2.23e). Damit durfte sich schon das Landgericht auf eine der vom Kläger vorgetragenen Fehlvorstellungen des Verkehrs hinsichtlich einzelner der beispielhaft genannten Werbeäußerungen stützen, ohne notwendig hinsichtlich der weiter vorgetragenen Fehlvorstellungen (auch zu anderen beispielhaft genannten Werbeäußerungen) die Klage abzuweisen. Andererseits kann auch (ohne Verletzung des Verbotes einer Schlechterstellung) in der Rechtsmittelinstanz die landgerichtliche Verurteilung unter Heranziehung eines anderen rechtlichen Gesichtspunktes (einer anderen vorgetragenen Fehlvorstellung des Verkehrs) aufrechterhalten und die Berufung insgesamt zurückgewiesen werden.
III.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten der geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch - im Umfang der vorgenannten landgerichtlichen Verurteilung - aus § 5 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1, § 5a Abs. 2 UWG (iVm § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG) zu.
Auf den streitgegenständlichen Internetauftritt ist deutsches Wettbewerbsrecht anzuwenden.
Nach dem Marktortprinzip setzt die Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts voraus, dass die wettbewerblichen Interessen der Mitbewerber im Inland aufeinander treffen. Nach deutschem Wettbewerbsrecht ist der Internetauftritt zu beurteilen, wenn sich dieser tatsächlich und nicht nur nach den Behauptungen des Klägers bestimmungsgemäß auch im Inland ausgewirkt hat (BGH, GRUR 2006, 513 TZ 25 - Arzneimittelwerbung im Internet).
Gemäß Art. 6 Abs. 1 Rom II VO ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbverhalten das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden (Marktortprinzip, vergleiche BGH, GRUR 2006, 513 TZ 25 - Arzneimittelwerbung im Internet; GRUR 2007, 245 TZ 13 - Schulden Hulp). Insoweit genügt eine wahrscheinliche (drohende) Beeinträchtigung (Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, Einl Rn. 5.32).
Vorliegend ist die Gestaltung des Internetauftritts des deutschen Vertriebs (insbesondere der dortige Link auf den hier streitgegenständlichen österreichischen Internetauftritt) und der streitgegenständlichen Website der österreichischen A... GmbH unstreitig. Entsprechend den Erörterungen zur internationalen Zuständigkeit hat sich der österreichische Internetauftritt somit bestimmungsgemäß auch in Deutschland ausgewirkt, und zwar ohne dass dem ein hinreichender Disclaimer gegenüber stünde. Der Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, der Link im Internetauftritt des deutschen Vertriebs sei absprachewidrig oder ohne Kenntnis der österreichischen A... GmbH oder des Beklagten erfolgt. Dies wäre zudem angesichts des prominent auf der Eingangsseite platzierten Hinweises und der engen Verbindungen zum deutschen Vertrieb lebensfremd, zumal der Disclaimer deutlich macht, dass der österreichischen A... GmbH und dem Beklagten die rechtliche Gefahr einer wettbewerbsrechtlichen Inanspruchnahme in Deutschland durchaus bewusst war.
Der streitgegenständliche Internetauftritt ist irreführend.
Dies gilt zum einen hinsichtlich einer umfassenden mauerentfeuchtenden Wirkung des streitgegenständlichen Geräts. Insoweit ist das Bestreiten des Beklagten unzureichend.
Der streitgegenständliche Internetauftritt gemäß Anlage K 3 enthält - wie nicht zuletzt die im Antrag und landgerichtlichen Unterlassungsausspruch aufgelisteten Werbeangaben belegen - die generelle Aussage, Mauern (insbesondere Kellermauern), die wegen einer aus dem Erdboden eindringenden Nässe feucht sind, könnten mit dem Produkt trockengelegt werden. Mit Beginn der Startseite wird diese Aussage fortlaufend und weitgehend einschränkungslos wiederholt.
Dabei beziehen sich die Werbeaussagen zu einer mauerentfeuchtenden Wirkung aus der Sicht des angesprochenen Verbrauchers maßgeblich auf das zu installierende Gerät. Denn der Internetauftritt hebt immer wieder entscheidend auf die neuartige und patentgeschützte Erfindung ab und beschreibt im Einzelnen in diesem Zusammenhang das Gerät und seine erstaunliche Wirkung. Etwaige Beratungsleistungen insbesondere zu weitergehenden Sanierungsmaßnahmen würden nach der Vorstellung des Verbrauchers nicht auf einer solchen (zumal exklusiven) Erfindung beruhen und wären auch nicht erstaunlich. Derartige Beratungsleistungen werden zudem im streitgegenständlichen Internetauftritt nicht konkret dargestellt, jedenfalls nicht klar und eindeutig erkennbar.
Selbst nach dem Vortrag des Beklagten besteht eine Wirkung seines Produktes im vorgenannten Umfang nicht. Denn das Gerät soll allein gegen senkrecht kapillar aufsteigende Grundfeuchte wirken, nicht aber bei seitlich eindringender Feuchte. Schon damit wird die Wirkung auf einen ganz speziellen Fall beschränkt. Denn die Erdfeuchtigkeit darf danach gerade nur bis zum untersten Boden der Mauersockel des Hauses vorhanden sein. Reicht diese Erdfeuchtigkeit - wie regelmäßig, wenn sie das Haus erreicht hat - höher und damit auch seitlich an die in der Erde stehenden Kellermauern, geht auch der Beklagte insoweit von einer Wirkungslosigkeit seines Gerätes aus. Darüber hinaus soll eine Wirkung des Gerätes nach dem Vortrag des Beklagten bei einem Zementmörtel auf einer Ziegelwand unzureichend sein. Auch hierzu findet sich in den plakativen Aussagen des streitgegenständlichen Internetauftritts nichts, jedenfalls nichts, was ohne weiteres erkennbar ist. Von einer generellen Wirkung des Geräts gegen Erdfeuchte verbleibt somit nur ein ganz bestimmter Spezialfall. Dies gilt umso mehr, wenn der Beklagte eine Wirkung seines Geräts "idealerweise" erst bei Gebäuden annimmt, die älter als 50 bzw. 60 Jahre sind.
cc)
Hierüber wird auch außerhalb des Internetauftritts nur unzureichend aufgeklärt.
Selbst die über den Internetauftritt bestellbare Informationsbroschüre "Wissen und Anwendung" (Anlage B 58) zeigt auf ihrer Seite 3 eine (wenig übersichtliche und durchschaubare) grafische Darstellung der "A.-Anwendung- und -Teilanwendungsgebiete", in der selbst "Seitlich eindringende Feuchte" ("E") noch als Teilanwendungsgebiet genannt wird. Damit wird jedenfalls eine teilweise Wirkung beworben, die tatsächlich auch nach Vortrag des Beklagten nicht gegeben ist. "Chemisch verursachte Störfeuchte" ("C") soll zwar kein A.-Anwendungsgebiet sein. Erst bei näherer Befassung mit der Erläuterung auf Seite 5 wird erkennbar, dass etwa ein Zementputz auf Ziegelmauerwerk eine derartige chemisch verursachte Feuchtigkeit bewirken soll. "Druck-/Presswasser" soll ebenfalls nicht zum A.-Anwendungsgebiet gehören. überraschend kann der Leser bei der Erläuterung hierzu auf der nachfolgenden Seite erfahren, dass dazu "auch (zeitweilig) hohes Grundwasser" zählt, obwohl nach den Vorstellungen jedenfalls eines baufachlichen Laien feuchte Keller häufig, wenn nicht sogar regelmäßig auf einem Grundwasserstand beruhen, der an die Gebäudemauern oder Fundamente heranreicht. Allerdings soll "Geologisch verursachte Störfeuchte" (dargestellt bei der Aufzählung der Symbole unter "G") in vollem Umfang zum A.-Anwendungsgebiet gehören (nach der Darstellung bei der Abbildung des Symbols in der grafischen Darstellung des Hauses jedenfalls in einem überwiegenden Umfang). Nach der Erläuterung auf der Seite 5 zählen zur "Geologischen Störfeldfeuchte" ("G") aber gerade auch "schnell fließende Grundwasserströme" (die bei der grafischen Darstellung des Hauses auch bis an das Haus heranreichen). Eine solche widersprüchliche Aufklärung insbesondere zur Bedeutung des Grundwassers ist im vorliegenden Zusammenhang unzureichend. Ein Mindestalter des Gebäudes von "idealerweise" 50-60 Jahren wird gar nicht angesprochen, jedenfalls nicht ohne weiteres ersichtlich.
Im Übrigen muss eine Aufklärung zu wesentlichen Einschränkungen des Anwendungsgebietes bereits auf dem Internetauftritt selbst gegeben werden, um eine relevante Irreführung auszuschließen. Sie darf nicht der eher zufälligen Eigeninitiative des Verbrauchers überlassen bleiben, derartige Informationsbroschüren zu bestellen, zumal wenn der Internetauftritt selbst in seinem Ausmaß und seinen konkreten Aussagen eine abschließende Information suggeriert. Wird dem Verbraucher die Informationsbroschüre erst nach seiner Bestellung zugänglich gemacht, wäre dies ohnehin für die geschäftliche Entschließung des Vertragsschlusses zu spät. Dies gilt im Ergebnis ebenso, wenn der Verbraucher die Informationsbroschüre nach einer persönlichen Kontaktaufnahme mit dem Verkäufer von diesen und auch vor einem Vertragsabschluss erhielte. Denn eine solche persönliche Kontaktaufnahme zählt ebenso zu den geschäftlichen Entschließungen, zu denen der Verbraucher nicht durch Irreführung verleitet werden darf (vgl. EuGH, GRUR 2014, 196 TZ 36; BGH, GRUR 2015, 698 TZ 20 - Schlafzimmer komplett; GRUR 2004, 162 juris Rn. 27 - Mindestverzinsung; GRUR 2012, 286 TZ 21 - Falsche Suchrubrik; Bornkamm, aaO, § 5 Rn. 2.192 f). Selbst innerhalb des Internetauftritts muss eine Aufklärung zu derartig wesentlichen Einschränkungen des Anwendungsgebietes so zentral gegeben werden, dass sie von einem Verbraucher alsbald wahrgenommen und nicht übersehen werden kann (vgl. BGH, GRUR 2012, 81 TZ 15 - Innerhalb 24 Stunden; GRUR 2011, 340 TZ 27 - Irische Butter; GRUR 2010, 136 TZ 16 - Espressomaschinen).
Der streitgegenständliche Internetauftritt ist zudem irreführend hinsichtlich der jeweiligen Werbeangaben zu einem bestimmten (konkret genannten) wissenschaftlichen Wirkprinzip der Mauertrockenlegung durch die streitgegenständlichen Produkte.
Die Werbeangaben gemäß Ziff. 6 ("… Das Gerät wirkt den Kräften, die das Wasser in den Poren des Mauerwerks aufsteigen lässt, entgegen. Vereinfacht gesagt, werden die Wassermoleküle umgepolt und zurück in die Erde gedrückt" - sinngemäß ebenso Ziff. 21), Ziff. 33 ("… das A.-System funktioniert mit Raumenergie und legt Mauern trocken"), Ziff. 37 ("das Wirkungsprinzip von A. ist simpel: Es werden die aufsteigenden Feuchtemoleküle umgepolt und so wieder zurück ins Erdreich geschickt"), Ziff. 44 ("… durch die A.-Anlage wurde die Feuchtigkeit dauerhaft nach unten gedrückt") und Ziff. 49 ("Kurzbeschreibung des Wirkprinzips… Es wird im Gebäude ein Gerät installiert, welches die aufsteigende Feuchtigkeit in den Mauern über bestimmte und in der Natur vorkommende Schwingungen beseitigt. Das A.-Gerät besteht aus einem Empfangsteil und einem Sendeteil. Der Empfangsteil empfängt ein natürliches geoenergetisches Kraftfeld. Diese angesaugte Bodenenergie wird im Sendeteil speziell umgewandelt und in den Wirkraum abgegeben. Zusätzlich fließt von oben Raumenergie ein und verstärkt das Gerät in seiner Wirkung, in dem es die Stärke des abgegebenen Wirkfeldes erhöht.") verstehen maßgebliche Teile des angesprochenen Verkehrs (Verbraucher, insbesondere Hauseigentümer - zu denen auch die Mitglieder des Senats zählen - sowie Unternehmer mit Grundeigentum) zwanglos nicht nur als eine nicht ernst zu nehmende werbliche Anpreisung, Überspitzung oder Ironie, sondern als eine ernsthafte konkrete wissenschaftliche Erklärung der Wirkungsweise der streitgegenständlichen Produkte.
Eine derartige Wirkungsweise dieser Geräte (vom Beklagten nicht mit konkretem Gegenvortrag bestritten: Behältnisse - ohne Anschluss an eine Energiequelle oder Einsatz von Energie - aus zusammengenieteten Aluminium- oder Kunststoffschalen, in die drei Kunststoffstifte eingebaut sind, die zwei kreisrunde Kunststoffscheiben tragen; möglicherweise auch aus den Materialien Kupfer und Teflon, vergleiche Werbeaussage Ziff. 6) kann wissenschaftlich nicht nachvollzogen werden, auch nicht in wissenschaftlich anerkannten (wenn auch noch nicht bewiesenen) Hypothesen. In der Wissenschaft ist weder eine Bodenenergie noch eine Raumenergie noch ein geoenergetisches Kraftfeld jemals gemessen oder auch nur als ernst zu nehmende Hypothese für Wirkungszusammenhänge zugrunde gelegt worden (mangels Anknüpfungstatsachen). Ohne Einsatz von Energie ist wissenschaftlich weder ein Umpolen von Wassermolekülen noch deren Zurückdrücken in die Erde beobachtet oder auch nur hypothetisch angenommen worden. Die Wirkungsangaben beruhen allein auf der Phantasie des Werbenden. Auch der Beklagte stellt dies letztlich nicht konkret (unter Hinweis auf wissenschaftlich anerkannte Abhandlungen) in Abrede. Soweit er einen empirischen Nachweis vorträgt, könnte dies allenfalls für die mauerentfeuchtende Wirkung als solche gelten, nicht aber für die vorstehend erörterten konkreten Wirkungszusammenhänge. Weitergehendes macht auch der Beklagte nicht geltend.
Auch diese Irreführung hinsichtlich der genannten Werbeangaben (insbesondere Ziff. 6, 21 und 49) rechtfertigt als hinreichender rechtlicher Gesichtspunkt die Untersagung der konkreten Verletzungsform gemäß der Anlage K 3 insgesamt. Die im "insbesondere"-Teil im Einzelnen genannten Werbeaussagen erweitern - wie erörtert wegen der grundsätzlichen rechtlichen Bedeutungslosigkeit dieser Konkretisierung und der vom Landgericht nur als beispielhaft erkannten Auflistung - weder den Unterlassungsantrag noch den Unterlassungsausspruch.
dd)
Unabhängig davon hat das Landgericht zu Recht auch dem - für die konkrete Verletzungsform maßgeblichen - Gesamtzusammenhang der Werbung die irreführende Aussage entnommen, die in allen streitgegenständlichen Werbeangaben behauptete mauerentfeuchtende Wirkung beruhe auf einem wissenschaftlich erklärbaren Wirkungsprinzip.
aaa)
Die vorstehend erörterten Werbeangaben zum Wirkprinzip (Ziff. 6, 33, 37, 44, 49) versteht der angesprochene Durchschnittsverbraucher/Unternehmer zwanglos als Erklärung aller dargestellten mauerentfeuchtenden Erfolge (gemäß den übrigen aufgelisteten Werbebehauptungen). Der bauphysikalisch nicht näher geschulte Verbraucher/Unternehmer wird ein wissenschaftliches Wirkprinzip annehmen. Denn die phantasievollen Angaben zu den verschiedenen genannten Energien erscheinen Laien als wissenschaftliche Erkenntnis.
bbb)
Soweit in der streitgegenständlichen Werbung die Wirkungen vereinzelt auch als neuartig, alternativ und staatlich anerkennungswürdig angesprochen werden, steht dies der angesprochenen Irreführung nicht entgegen.
(1)
Eine Aufklärung über eine fehlende wissenschaftliche Absicherung setzt einen dahingehenden klaren und unmissverständlichen Hinweis voraus (BGH, Beschluss vom 8.5.2013, I ZR 94/09, bei juris, TZ 3 - Elektronisches Wechselfeld).
(2)
Die Darstellung der Wirkung als neuartig oder alternativ steht aus der Sicht des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers/Unternehmers - als ein bauphysikalischer Laie - schon nach ihrem Inhalt der Annahme einer wissenschaftlichen Grundlage (die auch neuartig oder alternativ sein kann) nicht hinreichend entgegen. Soweit eine staatliche Anerkennung als fehlend ersichtlich wird, betont die streitgegenständliche Werbung zugleich das Gebot einer solchen staatlichen Anerkennung. Hinweise auf Wasserstrahlen und Erdstrahlen deuten einen esoterischen Hintergrund nur an, zumal deren Nachweis vielfach behauptet wird.
Wenn vereinzelt angegeben wird, die physikalische Wirkung könne durch die Schulphysik nicht erklärt werden, wird ebenfalls zugleich darauf verwiesen, die funktionalen Grundlagen der revolutionären Technologie seien erst nach der Erfindung durch den Erfinder im Alleingang gefunden worden (also mittlerweile vorhanden).
Eine ausgezeichnete Forschungsarbeit abseits gängiger Schulwissenschaft lässt die Annahme zu, die Forschungsarbeit beruhe jedenfalls auf einer - wenn auch nicht allgemein anerkannten - Wissenschaftlichkeit.
(3)
Vorliegend finden sich die abschwächenden und gegenläufigen Angaben (vergleiche Beklagtenvortrag III 67 ff, III 82) zudem nur verstreut in einzelnen Textpassagen. Dies gilt auch für die deutlicheren Hinweise, die Kundenerfahrungen seien bis dato wissenschaftlich nicht erklärbar und nach heutigem Stand der Wissenschaft gebe es kein entsprechendes Erklärungsmodell. Diese Angaben - insbesondere die beiden vereinzelten zuletzt genannten - findet der Leser allenfalls bei einer eingehenden Lektüre der gesamten Werbung. Damit fehlt es an einem klaren Hinweis.
(4)
Die vorgenannten Hinweise sind auch im Hinblick auf die erörterten wissenschaftlich gehaltenen Angaben zur Wirkungsweise jedenfalls widersprüchlich und deshalb ebenso weder klar noch unmissverständlich.
ee)
Die Irreführung über eine wissenschaftliche Grundlage der Wirkungsweise ist wettbewerbsrechtlich relevant.
Dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher/Unternehmer wird es zwar im Ausgangspunkt darauf ankommen, dass die streitgegenständlichen Geräte tatsächlich die versprochene Wirkung zeigen.
Unabhängig davon kommt allerdings auch der weitergehenden Werbebehauptung einer wissenschaftlich nachgewiesenen Wirkungsweise eine erhebliche Bedeutung für die Kaufentscheidung des Verbrauchers/Unternehmers zu. Diese wird den Werbebehauptungen eine deutlich größere Ernsthaftigkeit und Sicherheit beimessen, wenn die Wirkungsweise wissenschaftlich nachvollzogen werden kann und etwaige Besonderheiten seiner baulichen Anlagen damit sicher eingeschätzt werden können. Die Behauptung einer wissenschaftlichen Grundlage für die Wirkungsweise gibt dem Werbenden damit einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung gegenüber Konkurrenten, die eine Wirkung ihrer Produkte nur als empirisch belegt darstellen können.
Weitergehend kann dem - für die konkrete Verletzungsform maßgeblichen - Gesamtzusammenhang der Werbung (ohne dass es vorliegend darauf noch entscheidend ankäme) auch die irreführende Aussage entnommen werden, eine mauerentfeuchtende Wirkung sei bereits zumindest empirisch wissenschaftlich nachgewiesen.
In der streitgegenständlichen Werbung wird die mauerentfeuchtende Wirkung als Tatsache dargestellt, die mit der Anwendung der streitgegenständlichen Geräte sicher festgestellt worden sei. Eine sichere Feststellung ist in der Vorstellung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers eine solche, die wissenschaftlichen Maßstäben genügt. Die entsprechenden Werbeangaben ("Erfolgsnachweis bei Mauertrockenlegung", "Bewährte Erfindung", "Zertifikat … über die Wirksamkeit für elektrophysikalische Mauerentfeuchtung", "Das A.-Gerät wurde montiert und nach drei Jahren war der Neudeckerhof trockengelegt", weitere Schilderungen zahlreicher erfolgreicher konkreter Einsätze usw.) sollen ernst genommen werden. Dies versteht der angesprochene Verbraucher/Unternehmer auch so.
Dem stehen die abschwächenden und teilweise gegenläufigen vereinzelten Hinweise - wie erörtert - nicht entgegen. Darüber hinaus macht die Werbung in diesem Zusammenhang deutlich, der Beweis sei durch die Erfahrung in der Anwendung der Geräte erbracht.
Auch nach dem Vortrag des Beklagten zu den gemachten Erfahrungen in der Anwendung der streitgegenständlichen Geräte kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein empirischer Beweis der Wirkung bereits wissenschaftlich erbracht ist.
Der Beklagte macht geltend, die streitgegenständlichen Geräte hätten eine mauerentfeuchtende Wirkung nur und allein bei von aufsteigender Feuchte befallenen Mauern. Die feuchten Mauern dürfen mit dem Erdreich lediglich auf der Standfläche verbunden sein, nicht aber - wie Kelleraußenwände regelmäßig - auch seitlich Kontakt mit feuchtem Erdreich haben.
Hinsichtlich der vom Kläger vorgetragenen erfolgreichen Anwendungsfälle wird schon nicht konkret dargetan, dass dort die Feuchtigkeit jeweils nur auf einer aufsteigenden Feuchte (gerade bis zum Boden/Fundament der Mauern reichend) beruht hatte. War Ursache einer vorhandenen Feuchtigkeit auch ein seitlicher Erdkontakt, kann ein Nachlassen der Feuchtigkeit ohne weiteres allein darauf beruht haben, dass die Zufuhr seitlicher Feuchte (zufällig) ausgeblieben oder durch weitere Maßnahmen (und sei es nur durch ungeregelte spontane Lüftungen) abgeschwächt oder unterbunden wurde. So weist der Beklagte auch ausdrücklich darauf hin, die streitgegenständlichen Produkte seien Teil einer Dienstleistung, insbesondere auch weitergehender Beratungsleistungen.
Darüber hinaus kann eine mauerentfeuchtende Wirkung im Einzelfall ebenso darauf beruht haben, dass zufällig - auch über einen längeren Zeitraum etwa bei einem Ausbleiben starker Regenfälle oder von Hochwasser - eine Zuführung von Feuchte ausgeblieben ist.
Soweit in einzelnen vom Beklagten als wissenschaftlich vorgelegten Erfahrungsberichten eine Wirkung bereits dann als erwiesen angesehen wird, wenn nach dem Einbau des streitgegenständlichen Gerätes die Feuchtigkeit im Mauerwerk nachlässt, spricht dies schon wesentlich gegen einen ernst zu nehmenden Gehalt derartiger Erklärungen. Auch der Beklagte gesteht letztlich zu, dass für einen wissenschaftlichen Nachweis eine repräsentative Anzahl von erfolgreichen Anwendungen erforderlich ist. Wann dies in der Wissenschaft - angesichts der vielfältigen besonderen Umstände einer Feuchtigkeit in Bauwerken - angenommen werden kann, trägt der Beklagte nicht näher vor.
Die vom Beklagten vorgelegten 143 Messprotokolle zu erfolgreichen Anwendungen sind bei verkauften 47.000 Exemplaren mit einer Erfolgsquote von 0,3 % verschwindend gering, wenn derartige Messprotokolle von den Vertriebspartnern der Produzenten immer begleitend erstellt werden, um einen Erfolg dokumentieren zu können. Auch wenn der Beklagte die 143 Messprotokolle als einen nur repräsentativen Ausschnitt der tatsächlich durchgeführten zehntausenden von Messungen vorträgt, ist er dem Einwand des Klägers zu einer verschwindend geringen Erfolgsquote nicht durch die Vorlage weiterer Messprotokolle entgegengetreten.
Die Messprotokolle beruhen im Wesentlichen auf Messungen der Vertriebsmitarbeiter, die nicht zuletzt zur Sicherung ihrer Arbeitsplätze (oder als selbstständiger Unternehmer zur Sicherung ihres Unternehmens) ein nachhaltiges eigenes Interesse an der Dokumentation erfolgreicher Messergebnisse haben. Damit fehlt den Messprotokollen notwendig ein wissenschaftlicher Gehalt. Hinsichtlich einzelner weitergehender, als wissenschaftlich vorgelegter Erfahrungsberichte ist nicht erkennbar, auf welcher Grundlage die Berichtenden tätig geworden sind. Im Übrigen wird zum wissenschaftlichen Gehalt derartiger vereinzelter Erfahrungen auf die Ausführungen oben - (2) - verwiesen.
Der im Verfahren vor dem OLG Frankfurt gerichtlich bestellte Sachverständige hat für einen wissenschaftlichen empirischen Nachweis auf die Notwendigkeit hingewiesen, die Tests in kontrollierten Laborversuchen durchzuführen (vergleiche OLG Frankfurt, WRP 2014, 103 juris Rn. 23; ebenso der vom OLG München in dem gegen einen Vertriebsmitarbeiter geführten Parallelverfahren bestellte Sachverständige: Anlage B 91, Seite 2/3). Das Erfordernis derartiger Tests für ein wissenschaftlich tragfähiges Ergebnis liegt angesichts der vielfältigen Besonderheiten der Feuchtigkeit von Bauwerken und deren Schwankungen auf der Hand. Die konkreten Ursachen der Feuchtigkeit können beim konkreten Bauwerk nie vollständig sicher vor der Durchführung von Sanierungsmaßnahmen geklärt werden. Allenfalls mit größerer oder geringerer Wahrscheinlichkeit können Ursachen benannt werden.
Derartige kontrollierte Laborversuche hat die Beklagte noch nicht durchgeführt.
d)
Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast steht vorliegend einer Untersagung nicht entgegen.
Wird davon ausgegangen, dass der Kläger - wie regelmäßig in wettbewerbsrechtlichen Prozessen - die Darlegungs- und Beweislast für die eine Irreführung begründenden Umstände trägt, so ist der Kläger dem vorliegend nachgekommen.
Der Kläger hat vorgetragen, eine Wirkung der ohne Energie betriebenen streitgegenständlichen Geräte sei nicht nur wissenschaftlich umstritten, sondern eine solche Wirkung sei wissenschaftlich nicht möglich, weil elementare Naturgesetze des grundlegenden Ursache-Wirkung-Prinzips nicht gewahrt werden und die streitgegenständlichen Geräte letztlich ein Perpetuum Mobile darstellen würden. Danach fehlt es für die streitgegenständlichen Geräte sogar an einer wissenschaftlichen Hypothese für eine erfolgreiche Wirkung. Die Wirkung wäre wissenschaftlich schon gar nicht vorstellbar, sondern bloße Zauberei.
Der Kläger bezeichnet die streitgegenständlichen Geräte als wissenschaftlich sinnfreie Vorrichtungen. Hierzu hat er die einzelnen Bestandteile der Geräte näher vorgetragen. Eine wissenschaftliche Sinnhaftigkeit dieser Bestandteile, ihrer Kombination und Anordnung macht auch der Beklagte nicht geltend.
Der Beklagte ist dem auch - wie erörtert - letztlich nicht gehaltvoll entgegengetreten, zumal er nur einen empirischen Nachweis geltend macht.
Unter diesen Umständen ist der Kläger bereits mit diesem unstreitigen Vortrag seiner Darlegungs- und Beweislast nachgekommen. Ist eine erfolgreiche Wirkung der streitgegenständlichen Geräte wissenschaftlich schon nicht vorstellbar (sondern nur als Zauberei), ist damit ein gerichtlicher Hauptbeweis der fehlenden Wirkung erbracht. Denn ernsthafte Zweifel verbleiben dann insoweit nicht.
Es obläge nunmehr dem Beklagten, diesen vom Kläger geführten Nachweis mit einem eigenen Vortrag und Gegenbeweis zu einem empirischen Nachweis zu entkräften.
(a)
Zu den einzelnen Entwicklungsschritten der "Erfindung" des Beklagten und dabei durchgeführten Tests trägt der Beklagte nichts vor. Welcher Zufall den Beklagten gerade zu einer Verwendung, Anordnung und Kombination der einzelnen Bestandteile der streitgegenständlichen Geräte gebracht haben könnte, ist weder erkennbar noch auch nur vorstellbar.
(b)
Der Vortrag des Beklagten zu einem wissenschaftlichen Gehalt der Erfahrungsberichte und Messprotokolle ist - wie erörtert - unzureichend. Darauf bezogenen Beweisantritten des Beklagten muss daher hier nicht nachgegangen werden.
(c)
Der vom Beklagten angebotene Gegenbeweis durch einen gerichtlichen Sachverständigen ist nach seinem eigenen Vortrag ebenfalls untauglich (im Ergebnis dahingehend schon das OLG Frankfurt, WRP 2014, 103 juris Rn. 20 ff).
Dies gilt zum einen bereits deshalb, weil der Beklagte kontrollierte Laborversuche grundsätzlich ablehnt (obwohl etwa über längere Zeit durchfeuchtete Mauerstücke aus Abrissarbeiten eingesetzt werden könnten). Unabhängig davon wird in der streitgegenständlichen Werbung auf eine bestimmte notwendige Versalzung oder ein gewisses Alter des Mauerwerks für den Erfolg der beworbenen Wirkung nicht maßgeblich abgestellt, auch wenn zahlreiche ältere Bauwerke vorgestellt werden. Ein notwendiger Kontakt zum Erdboden könnte hergestellt oder simuliert werden; eine solche Notwendigkeit ist aber ohnehin wissenschaftlich weder erkennbar noch auch nur vorstellbar. Manipulationsmöglichkeiten bei Laborversuchen sind bei gerichtlich bestellten Sachverständigen keine ernsthafte Gefahr. Darüber hinaus verweist der Beklagte selbst bei einem Feldversuch an feuchten Bauwerken auf eine Vielzahl von Risiko- und Störfaktoren (insbesondere seitlicher Kontakt zum Erdreich [auch nach Vortrag des Beklagten gibt es aber für ein feuchtes Bauwerk in den meisten Fällen verschiedene Ursachen], Regenwasser [etwa bei schadhaften Dachrinnen, ähnliches könnte aber auch bei einem starken Schlagregen gegen das Mauerwerk gelten], Versalzungsgrad des Mauerwerkes, kein Sperrputz oder Zementputz, Mindestalter des Mauerwerks von 50-60 Jahren, notwendig ein Ziegelmauerwerk, keine vorangegangenen Trockenlegungseingriffe, kein ehemaliger Stallbereich, Montage der streitgegenständlichen Geräte nur durch einen geschulten Techniker, Messstellen zu etwa 70 % innenseitig in tragenden Mittelmauern oder Zwischenmauern und zu etwa 30 % in Außenmauern, Versuchsdauer mindestens zwölf Monate), die den Erfolg der streitgegenständlichen Geräte beeinträchtigen könnten. Darüber hinaus soll das Bauwerk eine Mindestlänge von diagonal 60 m haben, damit ein hinreichender Abstand zu einem Vergleichsmauerwerk außerhalb des Wirkungsbereiches der streitgegenständlichen Geräte gewahrt bleibt. Nach den Angaben in der Informationsschrift müssten die Versuchsobjekte sogar gegen “zeitweilig hohes Grundwasser“ geschützt werden.
Soweit sich der Beklagte nunmehr zweitinstanzlich auf die bevorstehende Beweiserhebung in dem (gegen einen Vertriebsmitarbeiter geführten) Verfahren des OLG München bezieht, bleibt sein Vortrag widersprüchlich. Denn das OLG München will den vom dortigen (und hiesigen) Kläger angebotenen (und nach Auffassung des OLG München - entgegen der hier vertretenen Ansicht - zu führenden) Sachverständigenbeweis mittels eines Laborversuchs (künstlich errichtete und teilweise versalzene Mauern in Lehmwannen auf einem Feld) durchführen (insoweit den Ausführungen des dortigen Sachverständigen folgend). Der Beklagte hat aber im vorliegenden Rechtsstreit nicht erkennen lassen, dass er seine Ablehnung eines solchen Laborversuchs aufgegeben hat, noch dazu etwa aufgrund neuer Erkenntnisse. Es kann daher schon wegen der fortbestehenden grundsätzlichen Bedenken nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit ein negatives Ergebnis des Sachverständigenbeweises im Verfahren des OLG München akzeptieren würde. Auch insoweit kommt eine Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits gemäß § 148 ZPO bis zum Abschluss der Beweiserhebung vor dem OLG München nicht in Betracht. Darüber hinaus zeigt die Einlassung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu einem von ihm in den Mauern zu messenden elektrischen Potenzial mit einem bestimmten Mindestumfang, dass die Erhebung eines Sachverständigenbeweises wiederum mit zusätzlichen Anforderungen belastet wird und damit letztlich verhindert, jedenfalls erheblich verzögert wird. In der Einweisung des Sachverständigen durch das OLG München ist ein solches elektrisches Potenzial weder vorgegeben noch überhaupt auch nur ansatzweise erörtert worden.
Im Übrigen verweist der Beklagte auch darauf, die streitgegenständlichen Geräte würden nicht isoliert angeboten, sondern nur in Verbindung mit weiteren Dienstleistungen und Empfehlungen für den Prozess der Mauertrockenlegung, die ebenso zum Erfolg beitragen würden wie die streitgegenständlichen Geräte. Damit stellt der Beklagte nicht nur eine derartige Vielzahl von Anforderungen an taugliche Versuchsobjekte auf, dass eine repräsentative Zahl (auch der Beklagte fordert 10-20 Objekte) praktisch nicht gefunden werden kann und es auch nie völlig sichergestellt werden könnte, ob die notwendigen Versuchsvoraussetzungen tatsächlich vorliegen und sie auch dauerhaft gewährleistet blieben. Darüber hinaus stellt der Beklagte den Wirkungserfolg der streitgegenständlichen Geräte in einen notwendigen Zusammenhang mit weiteren Dienstleistungen und Empfehlungen (als ein einheitliches Konzept), so dass eine isolierte Prüfung der Wirkung der streitgegenständlichen Geräte auch deshalb keinen Sinn machen würde.
Darüber hinaus müsste vorliegend jedenfalls von einer prozessualen Erklärungslast des Beklagten und einer Umkehr der Beweislast ausgegangen werden (so schon OLG Frankfurt, WRP 2014, 103 juris Rn. 34 ff), ohne dass der Beklagte - wie erörtert - hinreichend vorgetragen oder gar einen tauglichen Beweis angetreten hätte.
Nur der Beklagte kann zu einer Sinnhaftigkeit der einzelnen Bestandteile der streitgegenständlichen Geräte, ihrer Anordnung und Kombination nähere Angaben machen. Nur er - und nicht der Kläger - kann Anwendungsergebnisse und die Art ihrer Erzielung näher vortragen.
Stützt sich der Werbende bewusst auf eine fachlich umstrittene Behauptung, ohne die Gegenansicht zu erwähnen, hat er damit auch die Verantwortung für die objektive Richtigkeit einer Angabe übernommen. Er muss sie dann auch im Streitfall beweisen (BGH, GRUR 1958, 485,486 - Odol; GRUR 1965, 368, 372 f - Kaffee C; GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 5 Rn. 3.26). Dies gilt in besonderem Maße bei Werbeangaben auf dem Gebiet des Gesundheitswesens, die nur zuzulassen sind, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH, GRUR 171, 153, 155 - Tampax; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 5 Rn. 3.26). Insoweit kommt eine Umkehr der Beweislast auch außerhalb des Gebietes des Gesundheitswesens bei fachlich umstrittenen Behauptungen ohne hinreichende Erwähnung der Gegenansicht (wie vorliegend und wie bereits erörtert) in Betracht.
Angesichts des Fehlens jeglicher wissenschaftlichen Grundlage und einer wissenschaftlich sogar nicht möglichen Wirkung ist es hier noch viel mehr nach den besonderen Umständen des Falles angemessen, dem Beklagten die Beweislast für die behaupteten Wirkungen der streitgegenständlichen Geräte aufzuerlegen (vergleiche auch Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, aaO, § 5 Rn. 3.22 unter Hinweis auf Artikel 7 RL 2006/114/EG). Dies gilt um so mehr, als die streitgegenständlichen Werbeaussagen zugleich in den Zusammenhang einer besonderen Umweltfreundlichkeit und eines Gesundheitsschutzes gestellt werden und es um eine für die Kaufentscheidung allein entscheidende Wirkungsbehauptung für hochpreisige Geräte geht.
Der Beklagte ist als Geschäftsführer der österreichischen A... GmbH für den unlauteren Internetauftritt dieser Gesellschaft wettbewerbsrechtlich als Täter verantwortlich.
Die persönliche Haftung eines Geschäftsführers als Täter oder Teilnehmer auf Unterlassung oder Schadensersatz kommt wettbewerbsrechtlich nur in Betracht, wenn der Geschäftsführer an dem Verstoß durch positives Tun beteiligt war oder wenn er den Verstoß aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen. Die schlichte Kenntnis von Rechtsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass die Rechtsverletzung auf einem Verhalten beruht, dass nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist. Dazu rechnen Maßnahmen, über die typischerweise auf Geschäftsführerebene entschieden wird (BGH, Urteil vom 27.11.2014, I ZR 124/11, bei juris, TZ 83 - Videospiel-Konsolen II).
Vorliegend ist der Beklagte mit der Berufung der Feststellung des Landgerichts (LGU 23), er habe entweder die Gestaltung der Website als Geschäftsführer selbst veranlasst oder in Auftrag gegeben, oder ihm sei ein Organisationsverschulden anzulasten, nicht mehr näher entgegengetreten.
Da der Beklagte der "Erfinder" der streitgegenständlichen Geräte war, er die produzierende österreichische Gesellschaft gegründet hatte und er im Zeitpunkt der Werbung der kaufmännische und gewerbliche Geschäftsführer war, ist hier lebensnah davon auszugehen, dass der Beklagte die streitgegenständliche Werbung nicht nur kannte, sondern sie selber maßgeblich gestaltet und veranlasst hatte. Die streitgegenständlichen Geräte sind letztlich nur mit einer gehaltvollen Wirkungsbehauptung realistisch verkäuflich.
4.
Die Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts auf den österreichischen Internet-Auftritt ist nicht nach dem Gesetz über die Nutzung von Telemedien ausgeschlossen, weil die österreichische A... GmbH ihren Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat (Österreich) hat, § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG, Art. 3 Absatz 2 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (vergleiche hierzu auch BGH, GRUR 2012, 850 TZ 23 ff).
Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG wird der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien, die in der Bundesrepublik Deutschland von Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden, die in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinien 2000/31/EG und 89/552/EWG niedergelassen sind, nicht eingeschränkt (Herkunftslandprinzip).
Zu den Telemedien im Sinne des TMG können gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG auch Internetauftritte mit einem werbenden Inhalt gerechnet werden.
Allerdings ist schon das österreichische Wettbewerbsrecht hinsichtlich des vorliegenden Falles nicht weniger einschneidend als das vorstehend angewendete deutsche Wettbewerbsrecht.
Gemäß § 2 Abs. 1 östUWG ist eine Irreführung der Verbraucher wie nach deutschem Wettbewerbsrecht verboten (vergleiche auch Fezer/Peifer, Lauterkeitsrecht, 2010, § 5 Rn. 138). Diese Regelung folgt Art. 5 Abs. 1 der UGP-Richtlinie (RL 2005/29/EG), die im Verhältnis zum Verbraucher eine Vollharmonisierung im Bereich der Europäischen Union bewirkt hat. Insoweit weicht auch das österreichische Gesetzesrecht nicht vom deutschen Wettbewerbsrecht ab.
Dies gilt ebenso für das österreichische Rechtsverständnis.
Der Begriff der Irreführung folgt im Wesentlichen dem deutschen Rechtsverständnis (öOGH, GRUR Int. 1995, 809, 810 - Proton-Ziegel; GRUR Int. 2000, 1025, 1027 - Tiroler Loden), auch hinsichtlich der Irreführung durch Unterlassen (vergleiche Fezer/Peifer, aaO, § 5 Rn. 142) und hinsichtlich der maßgeblichen Verkehrsauffassung (vergleiche Fezer/Peifer, aaO, § 5 Rn. 143; öOGH, GRUR Int. 2000, 1025, 1027 - Tiroler Loden).
Entsprechendes gilt für die Beweislast.
Diese trägt auch nach österreichischem Rechtsverständnis im Grundsatz der Kläger für alle die Irreführung belegenden Umstände, während dem Beklagten die Beweislast für die Wahrheit einer als irreführend angegriffenen Behauptung auferlegt wird, sofern das Gericht die Irreführungseignung bejaht (vergleiche öOGH, GRUR Int. 1995, 158, 160 - Ski-Recycling; Fezer/Peifer, aaO, § 5 Rn. 146), insbesondere wenn Werbeangaben - wie etwa in der Gesundheitswerbung oder in einer Werbung mit Umweltschutzbegriffen - in hohem Maß geeignet sind, den Kaufentschluss des Verbrauchers zu beeinflussen (öOGH, GRUR Int. 1995, 158, 160 - Ski-Recycling; GRUR Int. 1995, 809, 810 - Proton-Ziegel).
Dies ist auch vorliegend für Werbeangaben zu gesicherten/tatsächlichen Wirkungen eines Produktes für eine Mauerentfeuchtung ohne Eingriffe in die Bausubstanz und ohne Einsatz einer Energiequelle ohne weiteres zu bejahen. Feuchte Mauern können den Wert eines Hauses und dessen Gebrauchstauglichkeit ganz erheblich einschränken und unter Umständen die gesamte Bausubstanz ruinieren (vergleiche auch Werbeangabe Ziff. 6, 35). Eine feuchte Bausubstanz mit der nahe liegenden Gefahr von Schimmelbildung verstehen viele Verbraucher darüber hinaus als eine erhebliche Gesundheitsgefahr (vergleiche hierzu Werbeangabe Ziff. 9.6, 20, 36, 41, 48). Im Übrigen wird vorliegend für das streitgegenständliche Produkt auch mit einer Umweltfreundlichkeit geworben (vergleiche Werbeangaben Ziff. 6, 23, 25, 34).
Darüber hinaus geht auch der öOGH davon aus, dass die Beweislast den Werbenden trifft, wenn eine Umkehr der Beweislast aufgrund einer Interessenlage angemessen ist, § 2 Abs. 5 öUWG. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Kläger mangels genauer Kenntnis der Tatumstände unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hat, während dem Beklagten diese Kenntnis zur Verfügung steht und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben ohne weiteres zumutbar ist, die erforderliche Aufklärung zu geben (öOGH 19.12.2006 - Nulltarif - ÖBl.-LS 2007/58; Wiltschek/Majchrzak, WRP 2008, 998). Im Übrigen wird vorliegend (ebenso nach deutschem Wettbewerbsrecht) davon ausgegangen, dass der Kläger den ihm obliegenden Beweis geführt hat (durch Nachweis nicht nur einer wissenschaftlichen Umstrittenheit oder eines fehlenden wissenschaftlichen Beweises, sondern durch den Nachweis, dass die streitgegenständlichen Produkte mit ihrer Wirkaussage gegen den wissenschaftlich anerkannten und grundlegenden Ursache-Wirkung-Zusammenhang verstoßen, mithin nicht einmal eine wissenschaftliche Hypothese zu einer Wirkung der streitgegenständlichen Produkte möglich ist).
Ebenso wenig unterscheidet sich nach österreichischem Rechtsverständnis die Frage einer Haftung des Beklagten als Geschäftsführer einer GmbH maßgeblich vom deutschen Rechtsverständnis. Der Verantwortungsbereich des gewerblichen Geschäftsführers umfasst die Einhaltung der die Ausübung des Gewerbes betreffenden gewerberechtlichen Vorschriften, deren Missachtung daher mangels Einschreitens dagegen trotz zumindest fahrlässiger Unkenntnis der beanstandeten Handlungen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche auslösen können (öOGH 8.9.2009 -Totaler Abverkauf - ÖBL. 2010, 231; Wiltschek/Majchrzak, WRP 2011, 1009). Auch haftet der Geschäftsführer einer GmbH als Gehilfe, wenn er zwar mangels Gesellschaftereigenschaft nicht an der Willensbildung der GmbH, wohl aber durch Vertragsunterfertigung als Geschäftsführer an der lauterkeitswidrigen Tathandlung in Kenntnis der tatbildenden Umstände mitgewirkt hat. Die Zurechnung setzt voraus, dass eine tatsächlich handelnde natürliche Person in ihrer Eigenschaft als Organ in Ausführung der ihr zustehenden Verrichtungen unlauter gehandelt hat, wobei dieses Handeln im objektiven Zusammenhang mit dem zugewiesenen Wirkungsbereich stehen muss (öOGH, 17.11.2010, RdW 2011, 218).
Darüber hinaus folgt die Anwendung deutschen Wettbewerbsrechts aus § 3 Abs. 2 Satz 2 TMG in Verbindung mit § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TMG.
Danach unterliegen das Angebot und die Erbringung von Telemedien durch einen Diensteanbieter, der in einem anderen EU-Mitgliedstaat niedergelassen ist, abweichend von § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz der Interessen der Verbraucher vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient und die auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts in Betracht kommenden Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen (vergleiche BGH, GRUR 2006, 513 TZ 29 - Arzneimittelwerbung im Internet). Eine Irreführung kann je nach nationaler Verkehrsauffassung unterschiedlich zu beurteilen sein (EuGH, Slg. 2000, I-117 TZ 29 - Estee Lauder).
Vorliegend geht es um eine ernsthafte und schwerwiegende Gefahr einer Irreführung der Verbraucher in Deutschland hinsichtlich der - für eine Kaufentscheidung der Verbraucher im Wesentlichen allein maßgeblichen - Wirkbehauptung eines mehrere 1.000 € teuren Gerätes zur Mauerentfeuchtung. Fehlt eine hinreichende Wirkung des Produktes, kann unter Umständen der gesamte Kaufpreis vergeblich aufgewendet worden sein. Darüber hinaus drohen bei einer fortbestehenden Feuchtigkeit des Bauwerkes erhebliche Schäden für die Bausubstanz und für die Gesundheit der Bewohner des Gebäudes. Eine weniger einschneidende Maßnahme als die eines Verbots der (in ihrer konkreten Form) irreführenden Werbung ist nicht gegeben.
IV.
War die Abmahnung des Klägers mithin berechtigt, hat das Landgericht auch den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten (weit gehend) zutreffend bejaht, § 12 Abs. 2 UWG, § 288 Abs. 1 Satz 2, § 291 BGB.
Allerdings können Zinsen entsprechend dem Rechtsgedanken des § 187 Abs. 1 BGB erst nach Ablauf des Tages der Klagezustellung verlangt werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 291 Rn. 6, § 286 Rn. 35), hier also erst ab dem 23.9.2011.
C.
Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Falles.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 148 ZPO
§ 291 BGB
§ 711 ZPO
§ 5 Abs. 1 Abs. 2 Nr. 1 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 4 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 5a Abs. 2 UWG
§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 3 Abs. 2 Satz 1 TMG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 TMG
§ 3 Abs. 2 Satz 2 TMG
§ 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 TMG
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO
Art. 5 Nr. 3 EGV
Art. 5 Nr. 3 EuGVVO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2006, 513
GRUR 2012, 621
GRUR 2003, 454, 455
GRUR 2006, 873
GRUR 2007, 610
GRUR 2013, 1058
GRUR 2012, 945
GRUR 2013, 401
GRUR 2012, 184
GRUR 2015, 403
GRUR 2007, 245
GRUR 2014, 196
GRUR 2015, 698
GRUR 2004, 162
GRUR 2012, 286
GRUR 2012, 81
GRUR 2011, 340
GRUR 2010, 136
GRUR 1958, 485,486
GRUR 1965, 368, 372
GRUR 1991, 848, 849
GRUR 171, 153, 155
GRUR 2012, 850
3 EGV 44/20
I ZR 24/03
I ZR 251/15
52 O 136/11
6 U 5371/08
I ZR 1/11
I ZR 94/09
7 RL 2006/11
I ZR 124/11