Finanzgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-14, Aktenzeichen 11 K 665/15

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1
Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegen einen Bescheid, mit dem das beklagte Hauptzollamt (HZA) für seine Brennerei die Führung eines Brennbuchs angeordnet hat.
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Der Kläger ist Besitzer der in A unter der Anschrift ... weg xx unter der Nr. yyy registrierten Obstabfindungsbrennerei mit einer monopolbegünstigten Erzeugungsgrenze von 300 l Alkohol (lA) im Jahr. Seine Schwester, M, ist ebenfalls Brennereibesitzerin. Ihre Obstabfindungsbrennerei, ebenfalls mit einer monopolbegünstigten Erzeugungsgrenze von 300 lA im Jahr, ist unter der Nr. xxx in der ... Straße xx, A, registriert. Am 6. Februar 2014 bewilligte das beklagte HZA dem Kläger und seiner Schwester antragsgemäß die Teilnahme am vereinfachten Lohnbrennen. Dadurch wurde der Kläger in die Lage versetzt, von ihm selbst gewonnenes Material auf das Kontingent der Brennerei seiner Schwester (Brennerei-Nr. xxx) unter Verwendung seines eigenen Brenngerätes zu brennen.
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Mit Abfindungsanmeldung vom 17. Februar 2014 meldete M bei dem zentral zuständigen HZA S für den Zeitraum vom 25.-27. Februar 2014 die Verarbeitung von 1800 l Zwetschgenmaische (zwei Fässer à 900 l) im vereinfachten Lohnbrennen an. Als Rohstofflieferant benannte sie die Brennerei des Klägers, Brennerei-Nr. yyy. Am 19. Februar 2014 erteilte das HZA S die beantragte Brenngenehmigung. Im Rahmen einer Routinekontrolle am 26. Februar 2014 nahmen zwei Aufsichtsbeamte des beklagten HZA zwei Kontrollbrände vor. Beim ersten Abtrieb befüllten die Beamten die Brennblase mit dem Rest der Zwetschenmaische aus dem ersten Fass. Die Maische wies einen geringen Vergährungsgrad auf (2,4 %mas; der normale durchschnittliche Vergährungsgrad von Zwetschgenmaische liegt bei 4-5 %mas). Da das Ergebnis zu einer sehr geringen Ausbeute führte und der Kläger erklärte, dies liege an der großen Anzahl der Obststeine, die sich im unteren Teil des Gefäßes befänden, wurde dieser Abtrieb nicht als Kontrollbrand dokumentiert. Stattdessen führten die Aufsichtsbeamten mit der Maische aus dem zweiten Fass nach Umrühren erneut einen Kontrollbrand mit Probeziehung durch. Bei gleichem Vergährungsgrad (2,4 %mas) ergab der Kontrollbrand eine Alkoholausbeute von 7,4 lA je 100 l Maische (Verhandlung über das Probebrennen vom 26. Februar 2014, Behördenakten zum Vorverfahren, Bl. 39). Die Untersuchung der im Beisein des Kläger aus dem Maische-Behälter gezogenen Proben (Niederschrift über die Entnahme und Behandlung von Proben im Branntweinsteuerbereich vom 26. Februar 2014, Behördenakten zum Vorverfahren, Bl. 31) ergab ausweislich des Untersuchungszeugnisses und Gutachtens des Bildungs- und Wissenschaftszentrums der Bundesfinanzverwaltung (BWZ) vom 31. März 2014 eine Alkoholausbeute von 9,8 lA. Da nach den Ausführungen im Gutachten eine solch hohe Ausbeute bei guter Gährführung in Ausnahmefällen zwar erzielt werden kann, die Untersuchung gleichzeitig jedoch unter anderem sehr niedrige Werte für den scheinbaren Vergährungsgrad und den alkohol- und zuckerfreien Rest-Extrakt des Filtrats ergaben, die nicht zu der erzielten Alkoholausbeute passten, schlussfolgerte das BWZ, dem Ausgangsmaterial seien ausbeuteerhöhende Stoffe zugesetzt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Gutachten des BWZ vom 31. März 2014 verwiesen (Behördenakten zum Vorverfahren, Bl. 41). Daraufhin leitete das beklagte HZA gegen den Kläger und seine Schwester Strafverfahren wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung ein, in deren Rahmen letztere angab, mit dem Brennvorgang und dem Einmaischen nichts zu tun gehabt zu haben.
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Mit Bescheid vom 2. Dezember 2014 ordnete das beklagte HZA gegenüber dem Kläger unter verkürzter Darstellung des oben genannten Sachverhaltes die Führung eines Brennbuchs in seiner Brennerei Nr. yyy an und gewährte ihm zugleich rechtliches Gehör im Hinblick auf den hinsichtlich seiner Person und seiner Brennerei geplanten Entzug der Vergünstigung, unter Abfindung zu brennen. Den gegen die Anordnung der Brennbuchführung gerichteten Einspruch wies das beklagte HZA mit Entscheidung vom 10. Februar 2015, die den Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Postzustellungsurkunde am 12. Februar 2015 zugestellt wurde, als unbegründet zurück.
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Zur Begründung seiner Entscheidung führte das beklagte HZA im Wesentlichen aus, nach der Regelung in § 166 Abs. 1 S. 1 und 4 der Anlage zur Branntweinmonopolverordnung – Brennereiordnung – in der zum maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Fassung vom 13. September 2004 (im Folgenden BO) sei in Abfindungsbrennereien ein Brennbuch nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck zu führen. Die Anordnung der Brennbuchführung stehe im Ermessen der Zollbehörden. Zweck des Brennbuchs sei die bessere Kontrolle der Brennereien im Rahmen der Steueraufsicht vor dem Hintergrund, dass der in Abfindungsbrennereien erzeugte Alkohol nicht über Messeinrichtungen erfasst, sondern lediglich geschätzt werde. Im vorliegenden Fall hätten das gegen den Kläger eingeleitete Strafverfahren sowie die Umstände, die dazu geführt hätten, Anlass gegeben, die vom Gesetz im Grundsatz vorgegebene Führung eines Brennbuchs einzufordern. Dies sei sachgerecht. Der Kläger sei für die Einhaltung der monopolrechtlichen Bestimmungen in seiner Brennerei verantwortlich. Er sei als Rohstofflieferant aufgetreten und habe die Abtriebe mit dem Brenngerät seiner Brennerei vorgenommen; er habe gewusst, welche Stoffe er gemäß der Anmeldung und der Brenngenehmigung habe verarbeiten dürfen und welche Stoffe er verarbeitet habe. Dass die Alkoholerzeugung im vereinfachten Lohnbrennen monopolrechtlich so zu behandeln sei, als habe sie in der Brennerei seiner Schwester stattgefunden, ändere hieran nichts.
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Zwar sei das Strafverfahren noch nicht abgeschlossen und es bleibe abzuwarten, ob und gegebenenfalls welche ahndungs- und steuerrechtlichen Folgen dies für den Kläger habe; doch reiche bereits der Umstand, dass ein konkreter und nicht von vornherein haltloser Vorwurf einer Zuwiderhandlung im Zusammenhang mit seiner Brennerei im Raum stehe, aus, die Anordnung der Brennbuchführung zu rechtfertigen.
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Der Kläger könne sich auch nicht auf die in der elektronischen Vorschriftensammlung der Bundesfinanzverwaltung (VSF) unter der Kennung V 2265 in Abs. 42 aufgeführte Verwaltungsvorschrift berufen, da diese ausdrücklich zulasse, im Einzelfall etwas anderes zu bestimmen. Das Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen Überwachung des Umgangs mit hochsteuerbaren Waren überwiege den für den Kläger mit Erfüllen der Mitwirkungspflicht verbundenen Aufwand. Auch dass ein Entzug der Abfindung geprüft werde, stehe der Anordnung eines Brennbuchs nicht entgegen. Zwar laufe sie im Falle eines Entzugs ins Leere, da die Brennerei dann nicht unter Abfindung betrieben werden dürfe; bis zum Entzug könne die Brennerei jedoch bei Vorliegen einer Brenngenehmigung betrieben werden.
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Wegen der Einzelheiten wird auf die Einspruchsentscheidung vom 10. Februar 2015 verwiesen.
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Mit bei Gericht am 12. März 2015 eingegangenem Schriftsatz ließ der Kläger Klage erheben.
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Zur Begründung lässt er vortragen, er sei bei dem durchgeführten vereinfachten Lohnbrennen lediglich Kontingentnehmer gewesen. Auffallend seien die unterschiedlichen Ergebnisse bei der Bestimmung der Alkoholausbeute. Während der erste Kontrollabtrieb eine Ausbeute von 4,6 lA ergeben habe, sei beim zweiten Kontrollabtrieb eine Ausbeute von 7,4 lA erzielt worden. Das Gutachten des BWZ weise dagegen eine Ausbeute von 9,8 lA aus. Allein darauf beruhe die Anordnung der Brennbuchführung. Die Differenz könne jedoch nicht aus einer Manipulation herrühren. Der Kläger sei bei dem zweiten Probebrand ausweislich der Akten nicht anwesend gewesen; die Probeziehung sei im Beisein seines Vaters, V, erfolgt.
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Es sei kaum vorstellbar, dass nach einer abgebrochenen Routinekontrolle am Vormittag und einem gemeinsam vereinbarten weiteren späteren Kontrollabtrieb am selben Tag eine Maische verarbeitet worden sei, der ausbeuteerhöhende Stoffe zugesetzt worden sein sollten.
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Möglicherweise habe der lange Zeitraum von rund fünf Wochen zwischen der Entnahme der Probe und deren Untersuchung zu einer Erhöhung der Alkoholausbeute geführt. Zudem sei zweifelhaft, ob die Probe bis zur Untersuchung ordnungsgemäß gelagert (gekühlt) worden sei. Zudem könne die Schlussfolgerung des BWZ durch eine vom Gericht zu veranlassende Einholung eines Sachverständigengutachtens widerlegt werden. Wegen der Einzelheiten des hierzu vorgetragenen Sachverhalts wird auf Seite 3 der Klagebegründung vom 11. September 2015 verwiesen. Die Anordnung der Brennbuchführung sei erst mit Bescheid vom 2. Dezember 2014 erfolgt und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die beim Kläger verbliebene Rückstellprobe längst unbrauchbar gewesen sei.
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Zudem lägen die Voraussetzungen des § 166 Abs. 1 BO nicht vor. Das HZA habe ermessensfehlerhaft entschieden weil es von einem unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen sei.
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Auch habe es den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht beachtet. Die Anordnung der Brennbuchführung sei zumindest nicht angemessen und verletze ihn, den Kläger, in seinem Recht auf Berufsfreiheit. Die Anordnung der Brennbuchführung stelle einen Eingriff in die Art und Weise der Berufsausübung dar. Ein solcher sei jedoch nur zulässig, wenn er auf vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls beruhe und den Berufstätigen nicht übermäßig und unzumutbar belaste. Die Brennbuchführung sei ihm jedoch nicht zuzumuten. Sie bedeute einen hohen bürokratischen Aufwand, da bei jedem Abtrieb 19 Positionen ausgefüllt werden müssten.
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Zudem liege auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in Verbindung mit der Selbstbindung der Verwaltung vor.
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Schließlich fehle es an der nach der Verfügung der BFD Südwest vom 30. Oktober 2012 V 2265 B – 5/12 – ZF 1201 erforderlichen Dokumentation des Einvernehmens zwischen der anordnenden Stelle des HZA und der Steueraufsicht.
17
Auch habe der Kläger der Auflage, er müsse im Falle einer Verurteilung den hergestellten Branntwein rückwirkend versteuern, nicht zugestimmt.
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Der Kläger beantragt sinngemäß,den Bescheid des Beklagten vom 2. Dezember 2014 über die Anordnung, ein Brennbuch zu führen, und die Einspruchsentscheidung vom 10. Februar 2015 aufzuheben.
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Das HZA beantragt,die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung verweist es auf seine Einspruchsentscheidung vom 10. Februar 2015. Ergänzend trägt es vor, die Anordnung der Brennbuchführung diene lediglich einer besseren Überwachung der Brenntätigkeit. Das Gesetz schreibe im Grundsatz die Brennbuchführung vor. Nur in begründeten Ausnahmefällen dürfe die Behörde hiervon befreien. Ein solcher Ausnahmefall sei nicht mehr gegeben, wenn der Verdacht einer monopolrechtlichen Zuwiderhandlung im Raum stehe, der Brennereibesitzer seine Brenntätigkeit aber nicht einstellen wolle, bis die Vorwürfe ausgeräumt seien. Üblicherweise erfolge in solchen Fällen ein bis zum Abschluss des Strafverfahrens befristeter Entzug der Abfindung. Die Sicherung monopolrechtlicher Belange erfordere eine schnelle Reaktion, so dass der Behörde nicht zugemutet werden könne, eine abschließende Klärung der im Raum stehenden und nicht von vornherein haltlosen Vorwürfe abzuwarten. Abgesehen davon könnten auch ungewöhnlich hohe Alkoholausbeuten das Verlangen nach einer Brennbuchführung rechtfertigen. Daher bedürfe es weder einer Auseinandersetzung mit dem Gutachten des BWZ vom 31. März 2014 noch einer – der ahndungs- und steuerrechtlichen Entscheidung des örtlich zuständigen HZA Karlsruhe vorgreifenden – Bewertung des Sachverhalts.
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Der Kläger habe insoweit mit dem Brennvorgang zu tun, als ihm antragsgemäß die Teilnahme an dem vereinfachten Lohnbrennen bewilligt worden sei und er die Maische mit dem Brenngerät seiner Brennerei verarbeitet habe.
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Unterschiedliche Ausbeuteergebnisse seien nicht zwangsläufig merkwürdig, da die Alkoholausbeute mit sehr unterschiedlichen Geräten ermittelt werde und die Gefahr von Messungenauigkeiten vor Ort größer sei als bei einer entsprechend eingerichteten Untersuchungsstelle. Die Unterschiede der Ausbeute bei den beiden Abtrieben vor Ort seien vom Kläger selbst auf den hohen Anteil von Steinen bei der Befüllung des Brennkessels mit Maische vom Boden des ersten Fasses zurückgeführt worden. Ob dies eine tragfähige Erklärung sei, bedürfe hier keiner Entscheidung.
23
Der Zeitpunkt der Anordnung beruhe auf der Information, dass der Kläger – trotz des Hinweises auf die monopolrechtlichen Folgen einer rechtskräftig festgestellten Zuwiderhandlung – seine Brennerei weiterhin betreibe. Daher habe Handlungsbedarf bestanden. Dass die dem Kläger bzw. seiner Schwester überlassene Rückstellprobe nicht rechtzeitig zur Untersuchung gegeben worden sei, könne nicht der Verwaltung angelastet werden.
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Am 14. November 2017 wurde die Sache mündlich verhandelt. Wegen des Ablaufs wird auf die hierüber gefertigte Niederschrift verwiesen.

Entscheidungsgründe:
25
Die Klage ist zulässig, sie ist indessen nicht begründet. Die Anordnung der Brennbuchführung ist nicht zu beanstanden.I.
Die Klage ist zulässig, sie ist indessen nicht begründet. Die Anordnung der Brennbuchführung ist nicht zu beanstanden.
I.
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Die Klage ist als Anfechtungsklage zulässig. Der Kläger wendet sich mit seiner Klage ausdrücklich gegen den Bescheid, mit dem ihm die Führung eines Brennbuchs auferlegt wurde, und damit gegen einen belastenden Verwaltungsakt. Damit ist die Anfechtungsklage nach § 40 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) die richtige Klageart. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt.
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Der Senat hat erwogen, ob im Hinblick auf den gesetzlich angeordneten Regelfall der Brennbuchführung die im angegriffenen Bescheid vorgenommene Entscheidung nicht als Ablehnung eines Antrags auf Befreiung von dieser Verpflichtung verstanden werden muss und somit eine Verpflichtungsklage in Betracht kommt. Aufgrund des Ablaufs des Verwaltungsverfahrens sowie des Inhalts des angegriffenen Bescheides wertet der Senat die in dem Bescheid zum Ausdruck kommende Entscheidung jedoch als belastenden Verwaltungsakt. Letztlich macht es weder im Hinblick auf die Zulässigkeit noch auf die Begründetheit der Klage einen Unterschied, da die nachfolgenden Ausführungen auch im Rahmen einer Verpflichtungsklage gelten würden.II.
Der Senat hat erwogen, ob im Hinblick auf den gesetzlich angeordneten Regelfall der Brennbuchführung die im angegriffenen Bescheid vorgenommene Entscheidung nicht als Ablehnung eines Antrags auf Befreiung von dieser Verpflichtung verstanden werden muss und somit eine Verpflichtungsklage in Betracht kommt. Aufgrund des Ablaufs des Verwaltungsverfahrens sowie des Inhalts des angegriffenen Bescheides wertet der Senat die in dem Bescheid zum Ausdruck kommende Entscheidung jedoch als belastenden Verwaltungsakt. Letztlich macht es weder im Hinblick auf die Zulässigkeit noch auf die Begründetheit der Klage einen Unterschied, da die nachfolgenden Ausführungen auch im Rahmen einer Verpflichtungsklage gelten würden.
II.
28
Die Entscheidung des HZA, dem Kläger die Führung eines Brennbuchs aufzuerlegen, ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).
29
1. Die Pflicht zur Brennbuchführung ist in § 166 Abs. 1 Satz 1 BO geregelt. Da sie nach der Konzeption dieser Norm den Regelfall darstellt, bedarf sie grundsätzlich keiner weiteren Begründung.
30
a) Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 BO ist in Brennereien vom Brennereibesitzer ein Brennbuch nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck (1225/1226) zu führen. In begründeten Ausnahmefällen kann das HZA von der Führung eines Brennbuchs befreien (Satz 4 der Vorschrift). Die Anordnung der Brennbuchführung stellt damit lediglich die Konkretisierung einer vom Verordnungsgeber für Brennereien vorgesehenen Rechtsfolge dar. Einschränkungen, wonach die Brennbuchführung von bestimmten Voraussetzungen abhängig wäre, sind in der Regelung nicht enthalten. Allerdings besteht nach § 166 Abs. 1 Satz 4 BO ein Ermessen, in begründeten Ausnahmefällen von der Brennbuchführungspflicht zu befreien.
31
b) An dieser Rechtslage ändert die Verwaltungsvorschrift „Abfindung der Brennereien“ des Bundesministeriums der Finanzen in der maßgeblichen Fassung vom 21. April 2011 (III B 7 - V 2265/10/10005:002, VSF, Kennung V 2265) nichts, die in Abs. 42 vorsah, dass Brennereien, in denen nicht mehr als 5 Stoffbesitzer Branntwein herstellen, von der Pflicht zur Führung eines Brennbuches befreit sind, soweit nicht das Hauptzollamt im Einzelfall etwas anderes bestimmt.
32
Die Verwaltungsvorschrift steht im Widerspruch zum Wortlaut des § 166 BO, nach dem nur in Ausnahmefällen von der Pflicht zur Führung eines Brennbuchs befreit werden soll, wogegen nach der Verwaltungsvorschrift die Befreiung zur Regel wird. Daran kann auch die Tatsache nichts ändern, dass die in der Verwaltungsvorschrift vorgesehene generelle Befreiung damals auf Brennereien beschränkt war, in denen nicht mehr als 5 Stoffbesitzer – nach derzeitiger Regelung 15 Stoffbesitzer – Branntwein herstellen, denn das Bundesministerium der Finanzen war zu einer derart weitreichenden Einschränkung des § 166 Abs. 1 Satz 1 BO vom Verordnungsgeber nicht ermächtigt. Die Ermächtigung in § 166 Abs. 1 Satz 3 BO war vielmehr ausdrücklich auf die Zulassung der elektronischen Brennbuchführung beschränkt. Dabei ist es unerheblich, dass die Branntweinmonopolverordnung, um deren Anlage es sich bei der BO handelt, nicht der Zustimmungspflicht durch den Bundesrat unterlag (§ 184a BranntwMonG in der maßgeblichen Fassung vom 12. September 1980; aktuell in § 165 BranntwMonG geregelt) und sowohl die BO als auch die Verwaltungsvorschrift in demselben Zuständigkeitsbereich (Bundesministerium der Finanzen) erlassen worden ist; denn bei der Branntweinmonopolverordnung und ihrer Anlage, der BO, handelt es sich um eine der Verwaltungsvorschrift übergeordnete Rechtsnorm. Will der Bundesfinanzminister an der Regelung des § 166 BO etwas ändern, muss er eine Änderung der Regelung in der BO vornehmen.
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2. Der Kläger kann sich mit seinem Begehren auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung mit Erfolg auf Abs. 42 der „Verwaltungsvorschrift Abfindung der Brennereien“ (VSF V 2265) berufen. Wenn auch diese Regelung schon wegen ihres Widerspruchs zu § 166 Abs. 1 Satz 1 BO nach außen hin keine unmittelbare Bindungswirkung entfaltet (siehe oben unter II. 1. Buchst. b), hat sie im Innenverhältnis insoweit Bindungswirkung, als sie abstrakt generelle Regelungen für die Ermessensausübung durch die Behörde enthält. Auch unter diesem Aspekt ist die Entscheidung des beklagten HZA jedoch nicht zu beanstanden.
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Abs. 42 der „Verwaltungsvorschrift Abfindung der Brennereien“ sieht zwar eine generelle Befreiung von der Pflicht zur Führung eines Brennbuchs für Brennereien vor, in denen nicht mehr als 5 Stoffbesitzer Branntwein herstellen, lässt aber zugleich Ausnahmen zu, ohne diese von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen („… soweit nicht das Hauptzollamt im Einzelfall etwas anderes bestimmt.“). Von dieser Möglichkeit hat das HZA vorliegend Gebrauch gemacht.
35
Bei der Entscheidung über eine abweichende Bestimmung im Einzelfall nach Abs. 42 der Verwaltungsvorschrift handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die nur im Rahmen des § 102 FGO der gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Die Überprüfung beschränkt sich allerdings auf die Frage, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (Ermessensüber- bzw.-unterschreitung oder Ermessensfehlgebrauch). Ein solcher Ermessensfehler ist vorliegend nicht ersichtlich.
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a) Das HZA hat in der Begründung seiner Einspruchsentscheidung vom 10. Februar 2015 deutlich gemacht, dass es sich dabei um eine Ermessensentscheidung handelt. Es hat ausführlich zum Sinn und Zweck der Brennbuchführung gerade vor dem Hintergrund der Besonderheiten des Abfindungsbrennens Stellung genommen und ausgeführt, Zweck des Brennbuchs sei, dem mit der Kontrolle betrauten Amtsträger zu ermöglichen, die Eintragungen über Beginn und Ende des jeweiligen Abtriebs, über die Menge und Art der verwendeten Rohstoffe sowie über das Brennergebnis mit den in der Brennerei angetroffenen tatsächlichen Verhältnissen zu vergleichen, um feststellen zu können, ob ordnungsgemäß gebrannt werde. Da der in Abfindungsbrennereien erzeugte Alkohol nicht über Messeinrichtungen erfasst, sondern lediglich geschätzt werde, stelle das ordnungsgemäß geführte Brennbuch ein wichtiges Hilfsmittel zur steuerlichen Überwachung der Brennerei dar.
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Hierbei handelt es sich um am Zweck des § 166 Abs. 1 BO orientierte, zutreffende und sachgerechte Ausführungen (siehe dazu auch Jarsombeck, Sind die Abfindungsbrenner durch die Führung eines Brennbuchs überfordert?, ZfZ 2001, 51).
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b) Weiter hat das HZA auch die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme geprüft und festgestellt, das Brennbuch sei geeignet, monopolrechtliche Zuwiderhandlungen in der Brennerei zu erschweren bzw. ihre Feststellung zu erleichtern. Insofern habe es auch präventive Wirkung. In diesem Zusammenhang hat das HZA auf die gegen den Kläger und seine Schwester eingeleiteten Strafverfahren verwiesen und auf die Umstände, die zu der Einleitung geführt haben. Es hat sich zudem mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Anordnung der Brennbuchführung auch vor dem Hintergrund gerechtfertigt ist, dass die Alkoholerzeugung im vereinfachten Lohnbrennen monopolrechtlich so behandelt wird, als wäre sie in der Brennerei seiner Schwester durchgeführt worden. Da er seine Brennerei trotz Belehrung über die monopolrechtlichen Folgen für den Fall einer rechtskräftig festgestellten Zuwiderhandlung weiter betreibe, sei die Anordnung der Brennbuchführung zu diesem Zeitpunkt erforderlich gewesen.
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c) Zudem hat sich das HZA auch mit dem Inhalt der Verwaltungsvorschrift auseinandergesetzt, die nur im Ausnahmefall die Führung eines Brennbuchs vorsieht. In der Einspruchsentscheidung heißt es dazu, zwar seien nach der Verwaltungsvorschrift Brennereien, in denen nicht mehr als fünf Stoffbesitzer Branntwein herstellten, von der Pflicht zur Führung eines Brennbuchs befreit; es sei der zuständigen Behörde jedoch ausdrücklich zugebilligt, im Einzelfall etwas anderes zu bestimmen. Die vorliegende Entscheidung stehe im Zusammenhang mit den Ergebnissen eines amtlichen Gutachtens, die zur Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens geführt hätten. In solchen Fällen sei es regelmäßig sachgerecht und geboten, nicht auf die Führung des Brennbuchs zu verzichten.
40
d) Schließlich hat das HZA zutreffenderweise eine Güterabwägung vorgenommen. Dabei kam es zu dem Ergebnis, das Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen Überwachung des Umgangs mit hochsteuerbaren Waren überwiege den für den Kläger mit Erfüllen der Mitwirkungspflicht verbundenen Aufwand.
41
Zwar macht der Kläger geltend, die Führung des Brennbuchs erfordere 19 Eintragungen, was unzumutbar sei; betrachtet man aber, welcher Art die geforderten Eintragungen sind, kann nicht von einem erheblichen Aufwand gesprochen werden. So handelt es sich bei den ersten auszufüllenden Rubriken um Angaben wie die laufende Nummer, die Nummer des Betriebsanmeldungsbuchs, den Tag der Eintragung, Beginn und Ende des Abtriebs sowie die Art der verarbeiteten Rohstoffe nach Art, Menge und Vorratsgefäß. Der Zeitbedarf für diese Eintragungen dürfte insgesamt eine Minute nicht übersteigen. Selbst bei den Angaben zum Befüllen der Brennblase mit Lutter bzw. Vor- und Nachlauf hält sich der Aufwand in Grenzen, da die Flüssigkeiten beim Ablass aus dem Brenngerät mit einem Messbecher o.ä. aufgefangen werden können. Dasselbe gilt für die Eintragungen zum Brennergebnis. Die letzte Eintragung in Spalte 19 hat im Übrigen nicht der Brenner, sondern der Steueraufsichtsbeamte vorzunehmen.
42
Die Belastung durch die Führung eines Brennbuchs fällt daher bei der Güterabwägung gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an einer wirksamen Überwachung des Umgangs mit hochsteuerbaren Waren nicht so sehr ins Gewicht.
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e) Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang einen Verstoß gegen die in Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz geregelte Berufsfreiheit rügt, verweist der Senat auf die Entscheidung des BVerfG vom 25. Mai 1981 (1 BvR 158/81, StRK EStG 1975 § 4 Abs. 4 R 7 und juris-Datenbank), wonach die Pflicht zur Erstellung der Steuererklärung und der hierfür erforderlichen Buchführung durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls als zweckmäßig gerechtfertigt ist. Sie stelle deshalb eine zulässige Regelung der Berufsausübung dar. Dies gilt gleichermaßen für die Führung eines Brennbuchs.
44
Mit einer diesbezüglichen Anordnung wird in die Rechtsstellung eines Brennereibesitzers weit weniger eingegriffen, als dies bei einem Entzug der Vergünstigung, unter Abfindung zu brennen, der Fall wäre. Sowohl für den gänzlichen wie auch für den nur zeitweiligen Entzug dieser Vergünstigung hat die Rechtsprechung die Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG bereits geprüft und in den jeweiligen Streitfällen auch gebilligt (Urteil des BFH vom 28. November 1995 VII R 6/94, BFH/NV BFH/R 1996, 60, BB 1996, 1597 und Finanzgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Dezember 2006 11 K 67/06, ZfZ 2007, 166).
45
f) Es liegt auch nicht etwa deshalb ein Ermessensfehler vor, weil das HZA von einem nicht ausermittelten Sachverhalt ausgegangen wäre. Die Feststellung einer vollendeten Straftat ist nicht Voraussetzung für die Anordnung der Brennbuchführung. Vor dem Hintergrund, dass nach § 166 Abs. 1 BO die Führung eines Brennbuchs ohne weitere Voraussetzung zu den regelmäßigen Pflichten eines Brennereibesitzers gehört, ist der Sachverhalt auch vollständig ermittelt, denn es steht fest und wird in keiner Weise vom Kläger bestritten, dass er Besitzer einer Brennerei ist. Aber auch vor dem Hintergrund der Verwaltungsvorschrift ist der der Ermessensentscheidung zugrunde liegende Sachverhalt hinreichend ermittelt. Das HZA hat in nicht zu beanstandender Weise dargetan, dass im Hinblick auf das System der Besteuerung im Wege der Abfindung insbesondere bei auffälligen Ausbeuteergebnissen die Anordnung der Brennbuchführung gerechtfertigt ist. Dass die Ausbeuteergebnisse beim Probeabtrieb und bei der Untersuchung der Probe auffällig sind, steht jedoch nach der Verhandlung über das Probebrennen vom 26. Februar 2014 und dem Gutachten des BWZ vom 31. März 2014 fest.
46
g) Im Rahmen des Klageverfahrens hat das HZA zudem darauf hingewiesen, dass beim Verdacht einer monopolrechtlichen Zuwiderhandlung üblicherweise ein bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens befristeter Entzug der Abfindung erfolgt. Insoweit stellt die Anordnung der Brennbuchführung das mildere Mittel dar.
47
Die der Entscheidung zugrunde gelegten Ermessenserwägungen sind daher nicht zu beanstanden.
48
3. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass die nach der Verfügung der BFD Südwest vom 30. Oktober 2012 V 2265 B – 5/12 – ZF 1201 erforderliche schriftliche Dokumentation des Einvernehmens zwischen der anordnenden Stelle des HZA und der Steueraufsicht fehle. Zum einen handelt es sich bei der Verfügung um eine interne Dienstanweisung, die daher – anders als die „Verwaltungsvorschrift Abfindung der Brennereien“ – auch nicht veröffentlicht wurde; zum anderen entfaltet die von dem Kläger zitierte Regelung keine Schutzwirkung gegenüber Dritten. Die Regelung dient ganz offensichtlich ausschließlich dazu, divergierende Entscheidungen des zuständigen Fachbereichs des HZA und des Steueraufsichtsdienstes zu vermeiden und die Kenntnisse der die Steueraufsicht wahrnehmenden Beamten von den Verhältnissen vor Ort in die Entscheidung über die Anordnung der Brennbuchführung miteinzubeziehen.
49
4. Unerheblich ist auch, ob der Kläger – was er bestreitet – einer „Auflage“, er müsse im Falle einer Verurteilung den hergestellten Branntwein rückwirkend versteuern, zugestimmt hat oder nicht. Denn die Versteuerung des Branntweins ergibt sich unmittelbar aus der Regelung des § 116a Abs. 1 Nr. 9 i.V.m. Abs. 2 BO, wonach die Vergünstigung, unter Abfindung zu brennen, in den Fällen, in denen eine vollendete oder eine versuchte Steuerhinterziehung begangen worden ist, mit dem Zeitpunkt verloren geht, in dem die Steuerstraftat begangen worden ist. Nach diesem Zeitpunkt hergestellter Branntwein ist damit außerhalb der Abfindung hergestellt, weshalb er dann nach dem Regelsteuersatz (§ 131 Abs. 1 BO) zu versteuern ist. Einer Zustimmung des Klägers hierzu bedarf es nicht.
50
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 135 Abs. 1 und 143 Abs. 1 FGO.
51
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 166 BO
§ 184a BranntwMonG
§ 165 BranntwMonG
§ 102 FGO
§ 166 Abs. 1 BO
§ 40 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 166 Abs. 1 Satz 1 BO
§ 166 Abs. 1 Satz 4 BO
§ 166 Abs. 1 Satz 1 BO
§ 166 Abs. 1 Satz 3 BO
§ 166 Abs. 1 BO
§ 116a Abs. 1 Nr. 9 i.V.m. Abs. 2 BO
§ 131 Abs. 1 BO
§ 135 Abs. 1 und 143 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO
Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BB 1996, 1597
1 BvR 158/81
95 VII R 6/94
11 K 67/06