Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-11-23, Aktenzeichen 2 K 453/04

Tenor:
Es wird festgestellt, dass die Errichtung eines Gehwegs auf der südlichen Seite des D. im Bereich des Flurstücks x (Tal 8) rechtswidrig ist.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
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Hintergrund des Rechtsstreits ist die geplante Errichtung eines Weges durch die Beklagte entlang des D.-bach. Der Kläger und die Beklagte streiten in diesem Zusammenhang vor allem über die Frage, ob die nördliche Grundstücksgrenze des Anwesens des Klägers bis unmittelbar an den D.-bach reicht oder zwischen der nördlichen Grundstücksgrenze und dem D.-bach ein Grundstücksstreifen vorhanden ist, der im Eigentum der Beklagten steht.
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Der Kläger hat am 02.03.2004 Klage erhoben und einen - ersten - Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt (2 K 454/04). Zur Begründung hat der Kläger durch seinen damaligen Prozessbevollmächtigten geltend gemacht: Er sei Eigentümer des Flurstücks x der Gemarkung der Beklagten. Die Fläche dieses Grundstücks sei in öffentlichen Urkunden mit 3,17 ar angegeben. In sämtlichen bisherigen Lageplänen sei es als bis zur Bachmauer reichend eingetragen gewesen. Auch die Beklagte sei seit jeher davon ausgegangen, dass die Grundstücke aller Anlieger bis zum Bach reichten und daher die Grundstückseigentümer zur Instandhaltung der Bachmauern verpflichtet seien. Daher seien folgerichtig in den Jahren 1976 und 1984 mit den Grundstückseigentümern Pachtverträge geschlossen worden, um die Anlegung eines Weges entlang des D.-bach zu ermöglichen. Die Überprüfung alter Dokumente ergebe, dass die Brücke „An der Weinstube“ vor 1860 bereits auf festen Mauern existiert habe. Danach sei die so genannte Schulbrücke 1899/1900 etwa 15 m davon entfernt von der Gemeinde errichtet worden. In einem Messbrief aus dem Jahr 1938 sei das Grundstück des Kläger als bis zum Bach gehend dokumentiert. Neuerdings aber berühme sich die Beklagte des Besitzes eines Streifens zwischen dem Bach und dem Grundstück des Klägers, das sie zur Errichtung eines Weges benutzen wolle. Hierbei berufe sie sich auf eine Katasterfortführungsvermessung vom 22.09.1994, bei der angeblich die Uferlinie neu aufgenommen worden sei. Allerdings habe das Staatliche Vermessungsamt O. im Nachgang dieser Vermessung einen Veränderungsnachweis vom 12.03.1996 erstellt, der gerade keine Veränderung des Grundstücks beinhalte. Aus dem Auszug aus dem Liegenschaftskataster ergebe sich für das Flurstück x weiterhin eine Fläche von 317 m². Auch aus dem angefügten Lageplan ergebe sich eine klare Angrenzung direkt an den Bach. Die Katastervermessung sei daher nicht nachvollziehbar. Wenn man die Grenzziehung dieser Vermessung akzeptiere, habe das Grundstück des Klägers nicht mehr die ursprünglichen Flächenmaße. Zudem werde das Grundstück des Klägers bei Hochwasser gefährdet. Die Bachmauer, die etwa 30 cm höher sei als das Grundstücksniveau, solle abgeschnitten werden.
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Die Beklagte hat im damaligen Eilverfahren wie folgt erwidert: Das Staatliche Vermessungsamt O. habe im Jahr 1995 eine Straßenvermessung vorgenommen. Im Zuge dieser Grenzfeststellung sei aus vermessungstechnischen Gründen auch eine Grenzfeststellung für das Flurstück des Klägers vorgenommen worden. Hierbei habe sich herausgestellt, dass es nicht bis an den D.-bach heranreiche. Dazwischen verlaufe vielmehr ein schmaler Geländestreifen, der zwischen 68 cm und 116 cm breit sei. Im Rahmen der geplanten Errichtung eines Weges habe das Staatliche Vermessungsamt O. eine Grenzverweisung vorgenommen, die zum selben Ergebnis wie die Straßenvermessung aus dem Jahr 1995 gekommen sei. Daher werde das Grundstück des Klägers von der geplanten Baumaßnahme nicht tangiert. Der Kläger missverstehe die Flurkarte, die er vorgelegt habe. Er halte das nördlich seines Grundstücks gelegene, von West nach Ost verlaufende, Flurstück für den D.-bach. Hierbei handele es sich jedoch um das Flurstück Nr. z, das neben dem D.-bach selbst auch einige Uferbereiche, insbesondere auch die Ufermauer vor dem Grundstück des Klägers umfasse. Es möge zutreffen, dass man zu einem früheren Zeitpunkt fälschlich davon ausgegangen sei, das Grundstück des Klägers reiche bis an den D.-bach heran. Hieraus lasse sich jedoch für die Frage der Grundstücksgrenze nichts herleiten.
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Der Kläger legte ein Schreiben des Staatlichen Vermessungsamts O. vom 29.03.2004 vor. Darin heißt es: Die Fläche des Flurstücks sei überprüft worden. Die Flächenberechnung ergebe eine neu berechnete Fläche von 311 m². Die Ursache der Abweichung gegenüber der grundbuchmäßigen Fläche von 317 m² liege in den unterschiedlichen Flächenberechnungsverfahren, früher aus Maßzahlen und graphisch aus Karten, heute nach Festlegung aller Grenzpunkte mit Landeskoordinaten, also mathematisch exakt aus Koordinaten. An der örtlichen Festlegung der Grenzen habe sich dadurch nichts verändert.
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Mit Beschluss vom 22.04.2004 wies das Gericht den Antrag des Klägers auf vorläufigen Rechtsschutz zurück: Für den Antrag sei der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, da sich der Kläger in der Sache gegen Baumaßnahmen der öffentlichen Hand zur Herstellung eines öffentlichen Gehwegs wende. Es fehle an einem Anordnungsanspruch, da der Kläger nicht glaubhaft gemacht habe, dass der geplante Gehweg auf seinem Grundstück errichtet werden solle. Nach Aktenlage spreche weit Überwiegendes dafür, dass zwischen dem Grundstück des Klägers und dem D.-bach ein Streifen verlaufe, der im Eigentum der Beklagten stehe. Hierfür spreche das Ergebnis der Grenzvermessung des Staatlichen Vermessungsamts O. aus dem Jahre 1995/96, das nunmehr durch einen Grenznachweis vom 05.03.2004, vermessen am 15. oder 16.03.2004, bestätigt worden sei. In seinem Schreiben vom 29.03.2004 habe das Staatliche Vermessungsamt O. nachvollziehbar und schlüssig ausgeführt, dass die Grenzpunkte hierbei mathematisch exakt nach Landeskoordinaten bestimmt worden seien. Zwar möge es zutreffen, dass sowohl der Kläger als auch die Beklagte früher übereinstimmend davon ausgegangen seien, das Grundstück des Klägers reiche bis zum Ufer des D.-bachs. Durch eine solche - aller Wahrscheinlichkeit nach irrtümliche - Überzeugung allein werde der tatsächlich bestehende Grundstücksverlauf indes nicht beeinflusst. Auch aus dem Gesichtspunkt des Hochwasserschutzes lasse sich wohl kein Unterlassungsanspruch des Klägers herleiten.
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Die Beschwerde des Klägers hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 14.07.2004 zurückgewiesen (5 S 1186/04): Der von dem Kläger besonders hervorgehobene Gesichtspunkt, der Flächeninhalt seines Grundstücks sei von bisher 317 m² auf 311 m² reduziert worden, was den Schluss zulasse, dass 6 m² seines Grundstücks für die Herstellung des Gehwegs in Anspruch genommen werden würden, treffe nicht zu. Vielmehr beruhe dieses geänderte Flächenmaß ausschließlich auf der für die Ermittlung der Grundstücksfläche angewandten Berechnungsmethode. Die Sachlage stelle sich für den Senat aufgrund der sachverständigen Äußerungen des Staatlichen Vermessungsamts O. so dar, dass das Grundstück des Klägers auch früher niemals bis an die heutige Begrenzung des Bachbetts herangereicht habe. Der darüber bestehende Irrtum der Beteiligten vermöge an der realen Sachlage nichts zu ändern. Eine Erklärung für die Existenz eines nicht im Eigentum des Klägers stehenden Grundstücksstreifens sehe der Senat nach seinem derzeitigen Erkenntnisstand darin, dass gem. § 7 Abs. 1 WG die Grenze zwischen dem Bett eines Gewässers und den Ufergrundstücken (Uferlinie) durch die Linie des Mittelwasserstandes bestimmt werde, deshalb prinzipiell variabel sei und aus diesem Grund nicht abgemarkt werde. Da die Ufermauer schon aus bautechnischen Gründen wohl nicht exakt der Uferlinie folge, erscheine es durchaus erklärlich, dass im Einzelfall Geländestreifen außerhalb des eingefassten Bachbetts verblieben, die bei einem Gewässer zweiter Ordnung wie dem D.-bach im (öffentlichen) Eigentum der Gemeinde stünden. Auch unter dem Aspekt des Hochwasserschutzes habe der Kläger einen Unterlassungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.
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Am 29.10.2004 hat der Kläger einen weiteren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt (2 K 2341/04). Zur Begründung hat sein jetziger Prozessbevollmächtigter vorgetragen: Maßgeblich für den Verlauf der Grundstücksgrenze seien wasserrechtliche Vorschriften. Nach § 1 Abs. 3 Vermessungsgesetz (VermG) würden Flurstücksgrenzen, die am oder im Bett von Gewässern verliefen und natürlichen Veränderungen der Gewässer folgten, nicht abgemarkt. Damit richte sich die Grenze von Grundstücken an Gewässern nicht nach vermessungsrechtlichen Vorschriften, sondern nach Wasserrecht. Nach § 7 Abs. 1 WG werde die Grenze zwischen dem Bett eines Gewässers und dem Ufergrundstück (Uferlinie) durch die Linie des Mittelwasserstandes bestimmt. Dies gelte auch bei einer künstlichen Festlegung der Uferlinie, z. B. durch Begradigung. Die Uferlinie könne nach Anhörung der Anlieger und der sonst Beteiligten durch die Wasserbehörde festgesetzt und, soweit erforderlich, bezeichnet werden. Vorliegend sei eine Festsetzung der Uferlinie durch die Wasserbehörde jedoch nicht erfolgt. Auf den alten Liegenschaftskarten fänden sich keine von der Uferlinie des D.-bach abweichenden Grenzfestlegungen. Grenzfestlegungen nach früherem Recht seien heute aber ohnehin nicht mehr von Bedeutung. Seit Inkrafttreten des Wassergesetzes am 01.03.1960 gelte die Uferlinie nach § 7 Abs. 1 WG einheitlich für sämtliche Gewässer in Baden-Württemberg und damit auch dort, wo nach altem Recht eine abweichende Uferlinie amtlich festgesetzt worden sei. Dessen ungeachtet sei der Kläger auch nach historischen Rechtsvorschriften Eigentümer des fraglichen Grundstücksstreifens. Das Eigentum an den Flächen, die durch künstliche Maßnahmen gewonnen worden seien, sei dem Unternehmer zugewachsen. Dies sei der Rechtsvorgänger des Klägers gewesen. Zur Herstellung und Unterhaltung der Ufermauern seien seit jeher die Eigentümer der Angrenzergrundstücke verpflichtet gewesen. Seit der erstmaligen Herstellung des Liegenschaftskatasters - etwa 1850 - seien die Grenzen nicht neu festgestellt oder festgesetzt worden. Die für die Uferlinie maßgebliche Bachmauer bestehe unverändert seit etwa 1870. Spätestens seit Inkrafttreten des Wassergesetzes verlaufe damit die Grenze zwischen dem D.-bach und dem Grundstück des Klägers an dieser Stelle. Nicht geklärt sei zudem die sonstige wasserrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens.
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Die Beklagte hat in diesem Verfahren wie folgt erwidert: Aus Sicht der Beklagten lasse sich nicht mehr nachvollziehen, zu welchem Zeitpunkt die Bachmauer hergestellt worden sei. Dem Plan 1 des Atlas der Katastervermessung von 1854 bis 1858 lasse sich entnehmen, dass die Grenze zwischen dem damaligen Flurstück Nr. 112 und dem D.-bach nicht befestigt gewesen sei. Der D.-bach sei bereits in der Katastervermessung von 1854 bis 1858 als selbständiges Flurstück mit der Nr. z ausgewiesen worden. Es habe sich bereits im Jahr 1869 im privatrechtlichen Eigentum des Rechtsvorgängers der Beklagten, des Heimburger Stabes, befunden. Unter dem Datum vom 22.09.1869 sei dieser als Eigentümer des Flurstücks z im Grundbuch von D.-Heimburg, Band XIII eingetragen. Aus der Darstellung im Kataster sei zu schließen, dass der D.-bach zum damaligen Zeitpunkt über eine natürliche Grenze des Wasserlaufs verfügt habe und die heute vorhandene Mauer erst später errichtet worden sei. Bei den im Atlas abgesetzten gestrichelten Linien mit Farbbandierung handele es sich um die Festlegung der Kulturart „Wiese“. Diese Festlegung bedeute, dass bei der Katastervermessung festgestellt worden sei, dass ein Streifen entlang des Gewässers landwirtschaftlich nicht nutzbar gewesen sei. Im Messbrief aus dem Jahr 1938 sei das Flurstück Nr. x zum D.-bach hin nicht abgemarkt. Die Bachmauer sei ebenfalls noch nicht vermessen. In dem Grenznachweis vom 05.03.2004 sei das Flurstück Nr. x zum D.-bach hin abgemarkt worden. Die Abmarkung befinde sich zwischen der Bachmauer des D.-bach und den Rückmarken, die bereits vorhanden gewesen seien. Diese heutige, parallel des D.-bachs abgemarkte Grenze des Flurstücks Nr. x entspreche der natürlichen Grenze des Flurstücks Nr. w an der Uferlinie des D.-bach nach dem Handriss 14 und dem Plan 1 des Atlas zur Katastervermessung von 1854 bis 1858. Der schmale Geländestreifen, der nach dem Grenzverweis vom 05.03.2004 zwischen dem Grundstück des Klägers und der Bachmauer des D.-bach gelegen sei, entspreche dem Landgewinn, der mit dem Bau der Bachmauer gegenüber der natürlichen Uferlinie im Jahr 1858 verbunden gewesen sei. Dies ergebe sich aus einem Vergleich der Entfernungsangaben. Der mit der Errichtung der Bachmauer verbundene Landgewinn sei nicht dem damaligen Flurstück w angewachsen. Nach § 8 Abs. 1 Badisches Wassergesetz 1899 sei das Eigentum einer durch Kunstbauten gebildeten Anlandung dem Unternehmer zugewachsen. Nach Art. 84 Abs. 1 Badisches Wassergesetz 1876 sei das gewonnene Land in das Eigentum des Unternehmers übergegangen, der das fließende Gewässer durch Korrektionsarbeiten verlandet oder trocken gelegt habe. Im Badischen Landrecht von 1810 hätten sich hingegen keine Vorschriften über den künstlichen Landgewinn an Gewässern gefunden. Wenn die Bachmauer im Jahr 1870 errichtet worden sei, sei das durch die Baumaßnahme gewonnene Land nicht dem Eigentümer des damaligen Flurstücks w angewachsen. Die Vorschriften der Landrechtssätze 556 bis 563 hätten einen Eigentumserwerb ausschließlich bei bestimmten natürlichen Veränderungen des Ufers vorgesehen. Das Mauerbauwerk habe daher einen möglicherweise geduldeten Überbau auf dem Flurstück z dargestellt, durch den keine Eigentumsveränderung eingetreten sei. Soweit sich der Kläger auf wasserrechtliche Vorschriften berufe, dienten diese nicht seinem Schutz.
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Auf Anregung des Berichterstatters beantragten die Beteiligten das Ruhen des Eilverfahrens - das sie später übereinstimmend für erledigt erklärt haben - im Hinblick auf die beabsichtigte Einholung eines Sachverständigengutachtens im Hauptsacheverfahren.
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Unter dem 22.01.2005 erstattete der Vermessungsingenieur Jürgen Arhelger ein Gutachten, in dem folgende Feststellungen getroffen worden sind: Zwischen 1854 und 1858 habe eine Katastervermessung (Darstellung: Plan 1 des Atlas) stattgefunden. Auf den vorliegenden historischen Karten sei die Grenze des Flurstücks Nr. w zum D.-bach (Flurstück z) nicht abgemarkt, sondern werde durch die Uferlinie gebildet. Von der Rückmarke 934 bis zur Uferlinie sei ein Maß von 80 Ruten (1 Rute = ca. 3 cm) gemessen worden. Die gestrichelte Linie nahe dem D.-bach sei eindeutig keine Flurstücksgrenze, sondern eine Nutzungsartengrenze für Steuererhebungszwecke. Sie zeige, dass der Uferbereich nicht landwirtschaftlich nutzbar gewesen sei. Der D.-bach habe im Eigentum des Rechtvorgängers der Gemeinde D. gestanden. Eine Mauer sei in der Katasterkarte nicht nachgewiesen. Nach alten Dokumenten liege seit ca. 1860 die alte Brücke „An der Weinstube“ auf festen Mauern. Nach Angaben des Prozessbevollmächtigten des Klägers verlaufe der Bach seit etwa 1870 in festen Mauern. Nach Angaben der Beklagten sei nicht nachvollziehbar, wann und von wem die Mauer errichtet worden sei. 1899/1900 habe der Bau der Schulbrücke stattgefunden. Am 31.03.1938 habe die Zerlegungsvermessung des alten Flurstücks Nr. y in die neuen Flurstücke Nr. y und Nr. x (Fläche 317 m²) stattgefunden. An der Grenze zum D.-bach habe sich nichts geändert. Das Flurstück Nr. x werde nördlich durch das Bachgrundstück (Uferlinie) begrenzt. Die Richtung der Grenzen zum D.-bach hin sei mit Rückmarken gesichert. Auch die neue Grenze zwischen den Flurstücken Nr. y und Nr. x habe eine Rückmarke erhalten. Die Brücke über den D.-bach sei eingemessen und in einer Karte dargestellt worden (Fortführungshandriss 1949/Nr. 12, Anlage 1). Aus der Karte dürfe nicht geschlossen werden, dass die Uferlinie und damit die Grenze an der Vorderkante der Bachmauer liege. Die Grenze ergebe sich bei Gewässern zweiter Ordnung aus dem damals gültigen Wassergesetz. Am 29.06.1993 habe die Auflassung des Flurstücks Nr. x stattgefunden. Das Eigentum sei von Maria E. auf den Kläger übergegangen. Am 22.09.1994 habe der Ortenaukreis einen Antrag auf Katasterfortführungsvermessung gestellt. Nach Angaben der Beklagten sei die Uferlinie zum Flurstück Nr. x neu aufgenommen und ein veränderter Gewässerverlauf festgestellt worden. Nach dem Wassergesetz vom 01.03.1960 müsse die Uferlinie erst amtlich von der Wasserbehörde festgesetzt werden, damit sich die Grenze ändere. Erst dann werde die natürliche Wasserstandslinie zur gesetzlichen Uferlinie. Bei der Straßenschlussvermessung im Oktober 1995 der nördlich an den D.-bach grenzenden Straße sei die Grenze des Straßengrundstücks neu festgelegt worden. Das Flurstück Nr. x sei von einer neuen Grenzziehung nicht betroffen gewesen, weil es südlich vom Bach liege. Die Mauern des D.-bach seien vollständig aufgemessen worden. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten spreche von einer Grenzfeststellung für Flurstück Nr. x, die nachweise, dass diese Flurstück nicht bis zur Ufermauer reiche, sondern dass ein Uferstreifen von 0,86 bis 1,16 m existiere. Dieser Uferstreifen sei der Festlandgewinn, der durch die Errichtung der Mauer erzielt worden sei. Weil die Grenze zwischen D.-bach und Flurstück Nr. x immer noch die alte natürliche Uferlinie sei, werde diese auch fachlich richtig nicht abgemarkt. Auf Antrag der Beklagten habe das Vermessungsamt O. am 29.03.2004 die Grenze zwischen Flurstück Nr. x und Flurstück Nr. z angezeigt. Hierbei handele es sich genau um die Grenze, die im Oktober 1995 festgestellt worden sei. Die Grenze habe sich also nicht geändert. Um im Kataster die Flurstücke möglichst exakt nachzuweisen, sei von Amts wegen die Fläche nach den heute gültigen Vorschriften neu berechnet worden. Am 29.03.2005 habe das Vermessungsamt O. dem Kläger die neu berechnete Fläche für sein Flurstück mit 311 m² mitgeteilt. Die Fläche sei dem Eigentümer am 05.04.2004 durch den Veränderungsnachweis 2004/12 bekannt gegeben worden.
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Bis zum Bau der Mauer sei das Flurstück Nr. w vom Bach-Flurstück durch die natürliche Uferlinie (Mittelwasserstand) abgegrenzt worden. Durch den Bau der Mauer vor 1900 sei Land gewonnen worden, das in das Eigentum des Unternehmers übergegangen sei. Sei der Unternehmer die Gemeinde oder deren Rechtsvorgänger gewesen, habe sie Festland gewonnen. Die alte natürliche Uferlinie bleibe in diesem Fall als Grenze bestehen. Das Vermessungsamt O. habe 1995 die Uferlinie von 1854 als Grenze festgestellt. Zusammenfassend lasse sich feststellen, dass das Festland hinter der Mauer bis zur alten Uferlinie im Eigentum des Rechtsvorgängers der Gemeinde D. verblieben sei, falls die Bachmauer vor 1876 errichtet worden sei. Sei die Bachmauer nach 1876 vom Rechtvorgänger der Beklagten im Bachbett errichtet worden, verbleibe das Festland im Eigentum des Gewässereigentümers. In beiden Fällen gelte die alte Uferlinie nach dem Handriss von 1854 als heute gültige Grenze, weil eine neue Grenze erst durch eine zur Zeit noch nicht erfolgte amtliche Festsetzung der Uferlinie durch die Wasserbehörde rechtskräftig werde. Sei die Bachmauer nach 1876 von einem Rechtsvorgänger des Klägers errichtet worden, sei das gewonnene Festland nach dem damaligen Wassergesetz sein Eigentum geworden. Dann sei die Bachmauer und das dahinter liegende Land heute Eigentum des Klägers.
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Der Kläger hat nach Erstattung des Gutachtens ergänzend geltend gemacht: Es gebe keinerlei Anhaltspunkte für die Errichtung und Unterhaltung der Bachmauer durch die Beklagte. Die Bachmauern auf der Seite des klägerischen Grundstücks seien von den Anwohnern errichtet und von diesen seit jeher unterhalten worden. Hiervon sei auch die Beklagte ausgegangen. Wie seine Rechtsvorgänger sei auch der Vater des Klägers als vorheriger Grundstückseigentümer für die Sanierung und Unterhaltung der Brücke einschließlich der Ufermauern aufgekommen. Dies ergebe sich u. a. aus einer wasserrechtlichen Genehmigung des Landratsamts O. vom 03.08.1950, wonach dem Vater des Klägers die Verpflichtung zur Unterhaltung der Brücke einschließlich der Ufermauern auferlegt worden seien.
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Dem in den Genehmigungsakten des Landratsamtes Ortenaukreis befindlichen Antrag des Klägers auf diese Genehmigung ist ein „Kostenanschlag“ vom 05.12.1949 beigefügt, in dem sich u. a. folgende Position findet: „Alte Bachstützmauer abbrechen, Reinigen der Steine.“ In der Genehmigung selbst heißt es unter 8.: „Die beiderseitigen Ufermauern sind, soweit sie als Auflager für die neue Brücke benutzt werden, samt den Fundamenten neu herzustellen.“
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Weiter macht der Kläger ergänzend geltend: Sein Antrag an das Landratsamt Ortenaukreis, die Uferlinie zwischen seinem Grundstück und dem Bett des D.-bach festzusetzen, sei mit Verfügung vom 08.09.2005 abgelehnt worden, weil sich die Uferlinie bereits kraft Gesetzes und aus der örtlichen Situation mit eindeutigem Inhalt ergebe. Nach neueren Erkenntnissen seien die Bachmauern auf dem Grundstück des Klägers etwa 1889 entstanden. In diesem Jahr sei das Wohnhaus der Familie K. (heutiges Flurstück Nr. u) errichtet worden. Dieser sehr vermögenden Familie hätten die früheren Flurstücke Nrn. v und w gehört. Auf dem Flurstück Nr. w habe Herr K. damals eine Schmiede betrieben. Im Zusammenhang mit der Bebauung habe die Familie K. die Bachmauern errichtet. Dies werde auch durch die Baupläne für das Wohnhaus der Familie K. aus dem Jahr 1889 belegt. Dort sei eine begradigte Bachführung eingetragen. Auch der 12. Fortführungshandriss 1888/90 weise dementsprechend einen begradigten Uferlauf in beide Richtungen vor der neu errichteten Brücke auf.
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Der Kläger beantragt,
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festzustellen, dass die Errichtung eines Gehwegs auf der südlichen Seite des D.-bach im Bereich des Flurstücks Nr. x rechtswidrig ist.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat ihr Vorbringen wie folgt ergänzt: Die Sanierung und Unterhaltung der Brücke einschließlich der Ufermauer durch den Vater des Klägers sei für die Bestimmung der Eigentumsverhältnisse ohne Bedeutung. Maßgeblich hierfür sei allein die erstmalige Errichtung der Bachmauer im Jahre 1870, die einen Überbau auf dem Flurstück Nr. z darstelle, das zum damaligen Zeitpunkt als Eigentum des Heimburger Stabs im Grundbuch eingetragen gewesen sei. Ein Eigentumserwerb durch den Unternehmer habe nicht erfolgen können, da die hierauf gerichteten Rechtsvorschriften erst später in Kraft getreten seien. Soweit der Kläger nunmehr vortrage, die Bachmauern seien 1889 entstanden, treffe dies nicht zu. Das damals bebaute Flurstück v habe neben dem Flurstück Nr. w gelegen, aus dem das Grundstück des Klägers hervorgegangen sei. Da die Bachmauern am südlichen Ufer des D.-bach offenbar im Zusammenhang mit der Bebauung der jeweiligen Grundstücke errichtet worden seien, spreche vieles dafür, dass die Mauer erst im Zuge der erstmaligen Bebauung im Jahr 1949 errichtet worden sei. Zwar wachse nach § 8 Abs. 1 des Badischen Wassergesetzes von 1899 im Falle einer Anlandung, die durch Kunstbauten herbeigeführt worden sei, das Eigentum am Land dem Unternehmer zu. Zu den Anlandungen in diesem Sinne zählten jedoch keine Auffüllungen.
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Auf Anfrage des Berichterstatters hat der Sachverständige per Telefax am 21.11.2005 ergänzend mitgeteilt: Die im 12. Fortführungshandriss von 1888/90 - eingezeichnete „Doppellinie“ sei seiner Ansicht nach eindeutig eine Ufermauer.
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Auf weitere Anfrage hat der Sachverständige telefonisch am 22.11.2005 dargelegt, es sei sowohl möglich, dass der 12. Fortführungshandriss aus Anlass der Bebauung des Grundstücks erstellt worden sei, als auch, dass es hierfür keinen konkreten Anlass gebe. Wenn der Handriss - den er im Moment nicht vor sich habe, da er außerhalb seines Büros unterwegs sei - allerdings genaue Entfernungsangaben des Gebäudes zu den Grundstücksgrenzen enthalte, sei es wahrscheinlich, dass der Handriss anlässlich der erstmaligen Einmessung des Gebäudes zeitnah mit dessen Errichtung angefertigt worden sei.
22
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2005 den Zeugen H.S. vernommen. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.
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Dem Gericht liegen 1 Ordner Akten der Beklagten, 2 Hefte Akten des Landratsamts Ortenaukreis, 1 Plan der Gemarkung D. aus den Jahren 1854 bis 1858 in Kopie sowie eine „Messbrief-Copie“ vom 31.03.1938 vor. Diese Unterlagen waren wie die Prozessakte Gegenstand der mündlichen Verhandlung; hierauf wird wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. Der Kläger wendet sich in der Sache gegen Baumaßnahmen der öffentlichen Hand zur Herstellung eines öffentlichen Fußgängerwegs (vgl. bereits Beschl. d. Kammer v. 22.04.2004 - 2 K 454/04 -). Auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg ist in seiner Beschwerdeentscheidung ohne Weiteres vom Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit ausgegangen (Beschl. v. 14.07.2004 - 5 S 1186/04 -). Sollten Teile des Streitgegenstands oder einzelne Vorfragen zivilrechtlicher Natur sein, ist das Verwaltungsgericht nach § 17 Abs. 2 GVG auch insoweit zur Entscheidung berufen.
25
Die Klage ist begründet. Da das Grundstück des Klägers bis zum Bett des D.-bach reicht, ist die von der Beklagten beabsichtigte Errichtung eines Gehwegs südlich des D.-bach im Bereich des Grundstücks des Klägers rechtswidrig, § 1004 BGB (analog). Auch eine Widmung zu einem öffentlichen Weg wäre mangels Zustimmung des Klägers als Grundstückseigentümer rechtlich nicht zulässig (§ 4 Abs. 1 Satz 1 StrG). Die Sach- und Rechtslage stellt sich im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung also anders dar als im Zeitpunkt der Entscheidungen der Kammer und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg im (ersten) Eilverfahren, die auf der Grundlage des Vortrags des ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers und der zu dieser Zeit gegebenen Aktenlage erfolgt sind.
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Wie zwischen den Beteiligten nicht mehr umstritten ist und auch in dem eingeholten Sachverständigengutachten überzeugend festgestellt wird, stimmt der mit Grenznachweis vom 23.07.2002 und mit Grenzanzeige vom 29.03.2004 durch das Vermessungsamt O. festgestellte Verlauf der Grenze zwischen dem Flurstück Nr. x (des Klägers) und dem Flurstück Nr. z (der Beklagten) mit der bei der Katastervermessung in den Jahren 1854 - 1858 festgestellten Uferlinie des D.-bach überein. Dies bedeutet jedoch nicht per se, dass der dazwischen liegende - in diesem Verfahren umstrittene - Landstreifen im Eigentum der Beklagten steht. Insbesondere gilt insoweit nicht der öffentliche Glaube des Grundbuchs, da der Anwendungsbereich des § 22 GBO nur solche Eintragungen betrifft, auf die sich die Rechtsvermutung des § 891 BGB erstreckt und die am öffentlichen Glauben des Grundbuchs gem. § 892 BGB teilnehmen (OLG Oldenburg, Beschl. v. 06.05.1991 - 5 W 42/91 - RPfl. 1991, 412). Gegenüber Grenzveränderungen aufgrund der Wirkungskräfte des Gewässers, aber auch aufgrund von Anlandungen, entfaltet der öffentliche Glaube des Grundbuchs keine Wirkung. Damit in Einklang stehend sieht das Vermessungsgesetz des Landes Baden-Württemberg hier keine Abmarkung vor (§ 1 Abs. 3 VermG). Flurstücksgrenzen zwischen öffentlichen Gewässern und den Uferflurstücken werden nicht abgemarkt (Strobel, Vermessungsrecht BW, 2. Aufl. 1992, § 1 Rn. 46). Die vermessungstechnische Richtigkeit der festgestellten Grenze durch das Vermessungsamt O. führt daher nicht dazu, dass allein schon deshalb festgestellt wäre, dass das Grundstück des Klägers dort endet und sich vor der Ufermauer des D.-bach noch ein Geländestreifen erstreckt, welcher der Beklagten gehört. Vielmehr folgt daraus nur, dass es sich bei diesem Geländestreifen um den mit dem Bau der Bachmauer und der damit verbundenen Einengung des Bachlaufs verbundenen Festlandgewinn handelt. Wer außerhalb des Grundbuchs nach wasserrechtlichen Vorschriften Eigentum an diesem Geländestreifen erworben hat, ergibt sich hingegen nicht aus vermessungs- oder grundbuchrechtlichen Vorschriften.
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Im vorliegenden Fall hat ein Eigentumserwerb des Klägers nach wasserrechtlichen Vorschriften stattgefunden.
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Die Kammer ist davon überzeugt, dass die Bachmauer im Bereich des Grundstücks des Klägers in den Jahren 1889/90 von einem seiner (mittelbaren) Rechtsvorgänger, von Herrn E.K., errichtet worden ist. Eine Errichtung in diesem Zeitraum hat der Kläger plausibel und überzeugend vorgetragen. Er hat insoweit dargelegt, dass in diesem Jahr das Wohnhaus der Familie K. errichtet worden sei; auch die entsprechenden - wohl mit einem (unleserlichen) Genehmigungsvermerk versehenen - Pläne hat er vorgelegt. Auf diesen ist eine begradigte Bachführung und wohl auch eine Bachmauer eingetragen. Dieser sehr vermögenden Familie hätten die früheren Flurstücke Nrn. 111 und 112 gehört. Auf dem Flurstück Nr. 112 habe Herr K. damals eine Schmiede betrieben. Im Zusammenhang mit der Bebauung des Flurstücks Nr. 111 habe die Familie K. die Bachmauern sowohl vor dem damaligen Flurstück Nr. 111 als auch vor dem Flurstück Nr. 112 errichtet. Dies hätten die früheren Eigentümer J. und V. K. dem Zeugen Seitz berichtet.
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Diese Angaben des Klägers sind in der mündlichen Verhandlung durch den Zeugen (vom Hörensagen) H.S. bestätigt worden. Die Brücke, die so genannte Hausbrücke, sei damals mit der Errichtung des Wohnhauses gebaut worden. Denn man habe Baumaterial hinüber schaffen müssen. Es habe sich um ein Granitsteinhaus gehandelt. Mit diesem Haus seien auch die Brücke und die Bachmauer gebaut worden. Die Bachmauer, die damals errichtet worden sei, habe aus Sandstein bestanden, was nicht üblich gewesen sei. Sowohl Schulbrücke als auch Hausbrücke seien mit Doppel-T-Trägern errichtet worden, obwohl dies damals nicht gebräuchlich gewesen sei. Durchgreifenden Anlass, an dieser Aussage zu zweifeln, hat das Gericht nicht. Soweit der Zeuge zunächst das Jahr 1880 als Baujahr des Wohnhauses der Familie K. angegeben hat, sieht die Kammer darin keinen entscheidenden Widerspruch, der seine Glaubwürdigkeit in Frage stellen könnte, sondern eher ein Zeichen dafür, dass der Zeuge nicht „präpariert“ war und zwar aus seiner subjektiven Sicht, aber unbeeinflusst berichtet hat. Dafür sprechen auch die zahlreichen Anreicherungen seiner Aussage mit persönlichen Erlebnissen, die nicht unmittelbar mit dem Beweisthema in Zusammenhang standen, für ihn aber wohl eine große Bedeutung hatten.
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Bestärkt wird der Vortrag des Klägers und des Zeugen zudem durch eine von dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Fotografie (AS. 359), die nach seinen unbestrittenen Angaben ungefähr 1900 entstanden sein soll und drei Frauen und ein Mädchen in der damals üblichen Bekleidung vor dem Wohnhaus der Familie K. zeigt. Dass es sich hierbei um das Wohnhaus der Familie K. handelt, ist aufgrund eines Vergleichs mit den Bauplänen dieses Wohnhauses (AS. 311 ff.) sehr wahrscheinlich. Auf dieser Fotografie ist zum einen links unten im Vordergrund ein kleines Stück einer Bachmauer erkennbar, die tatsächlich aus Sandsteinblöcken gefertigt worden sein dürfte. Weiter ist erkennbar, dass die Brücke vor dem Wohnhaus - ebenfalls in Übereinstimmung mit den Angaben des Zeugen - auf Stahlträgern aufliegt.
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Weiter weist auch der 12. Fortführungshandriss 1888/90 einen begradigten Uferlauf in beiden Richtungen vor der neu errichteten Brücke auf. Die in diesem Fortführungshandriss entlang des D.-bach eingezeichnete „Doppellinie“ stellt nach den Angaben des Sachverständigen (Stellungnahme vom 21.11.2005) sogar eindeutig eine bestehende Befestigungsmauer dar (AS. 335). Für eine Errichtung des Wohnhauses und damit auch der Bachmauer und der Brücke in dem vom Kläger genannten Zeitrahmen - also um 1889 herum - spricht weiter, dass der 12. Fortführungshandriss genaue Maßangaben des Wohnhauses in Bezug auf die Grundstücksgrenzen enthält und daher wahrscheinlich zeitnah mit der Errichtung des Hauses dessen Einmessung erfolgt ist (vgl. tel. Ausk. des Sachverständigen; Aktenverm. vom 22.11.2005, AS. 341).
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Hinzu kommt, dass ein anderer Zeitpunkt, zu dem die Bachmauer errichtet worden sein könnte, nicht plausibel vorgetragen oder sonst ersichtlich ist.
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Im Zeitpunkt der Katastervermessung in den Jahren 1854 - 1858 ist offenkundig noch keine Bachmauer vorhanden gewesen, wie sich aus dem Plan 1 der Gemarkung D. aus den Jahren 1854 bis 1858 und dem Sachverständigengutachten ergibt. Zwar ist der Kläger noch im ersten Eilverfahren davon ausgegangen, die Bachmauer sei bereits 1870 errichtet worden. Dies widerspricht jedoch jeder Lebenserfahrung. Denn bis zur Errichtung des Wohngebäudes der Familie K. im Jahr 1889 ist kein Anlass erkennbar, der die Rechtsvorgänger des Klägers oder der Beklagten veranlasst haben könnte, das damalige Wiesengrundstück in Richtung D.-bach mit einer Mauer zu befestigen.
34
Soweit die Beklagte nunmehr geltend gemacht, die Bachmauer sei erst ca. 1950 errichtet worden, ist dies nicht geeignet, die Angaben des Klägers in Zweifel zu ziehen, denn es kann ausgeschlossen werden, dass die Bachmauer erst um 1950 herum erbaut worden ist. Diese Annahme ist dadurch widerlegt, dass dem damaligen Antrag des Klägers auf eine wasserrechtliche Genehmigung für den Bau einer Brücke über den D.-bach ein „Kostenanschlag“ vom 05.12.1949 beigefügt ist, in dem sich u. a. folgende Position findet: „Alte Bachstützmauer abbrechen, Reinigen der Steine.“ In der Genehmigung selbst heißt es weiter unter 8.: „Die beiderseitigen Ufermauern sind, soweit sie als Auflager für die neue Brücke benutzt werden, samt den Fundamenten neu herzustellen“. Hieraus muss zwingend geschlossen werden, dass bereits 1949 an dieser Stelle eine (alte) Bachmauer vorhanden gewesen ist.
35
Angesichts dessen hat die Kammer keinen vernünftigen Zweifel daran, dass die Bachmauer um das Jahr 1889 herum errichtet worden ist. Soweit die Beklagte geltend macht, im 14. Fortführungshandriss von 1891/92 sei kein begradigter Bachverlauf eingetragen und die Brücke vor dem Wohnhaus der Familie K. als Holzbrücke eingezeichnet, vermag dies die Überzeugung der Kammer nicht zu erschüttern. Dass keine Bachmauer vorhanden gewesen sein soll, ist bereits auf der vorgelegten Kopie des 14. Fortführungshandrisses (AS. 275) keinesfalls eindeutig zu erkennen. Denn die Abgrenzung der Nutzungsart „Wiese“ reicht anders als in dem Plan 1 von 1854/58 wohl direkt bis an den D.-bach heran, was für das Vorhandensein einer Bachmauer und gegen einen unbefestigten Uferbereich sprechen dürfte. Weiter ist nicht ersichtlich, dass und weshalb die Bachmauer 1888/90 errichtet worden und schon im Zeitpunkt des 14. Fortführungshandrisses 1891/92 wieder entfernt worden sein könnte. Daher spricht Vieles dafür, dass bei Erstellung des 14. Fortführungshandrisses wohl auf ältere Karten als Ausgangsmaterial zurückgegriffen wurde und die Darstellung des Bachverlaufs in diesem Handriss fehlerhaft sein dürfte, falls dort - wie von der Beklagten vorgetragen - tatsächlich keine Bachmauer eingezeichnet sein sollte. Schließlich wäre selbst das Vorhandensein einer Holzbrücke kein durchgreifendes Indiz gegen das Vorliegen einer Uferbefestigung, denn es ist nicht ausgeschlossen, auch Holzbrücken mit Stahlträgern zu verstärken und auf einer Ufermauer aufliegend zu errichten.
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Dass die Bachmauer von den privaten Grundstückseigentümern und nicht von der Beklagten (oder deren Rechtsvorgänger, dem Heimburger Stab) errichtet worden ist, stellt auch die Beklagte nicht (mehr) in Abrede. Dies ist auch schlüssig. Da die unmittelbar südlich des D.-bach gelegenen Grundstücke in Richtung Süden keine Erschließungsmöglichkeit über eine öffentliche Straße besaßen, mussten die Grundstückseigentümer zur Erschließung ihrer Grundstücke Brücken über den D.-bach errichten, um über die schon seit jeher nördlich des D.-bach vorhandene Straße eine Erschließung ihrer Grundstücke zu bewerkstelligen. Dass die Grundstückseigentümer im Zuge des Brückenbaus und der Errichtung von Gebäuden auf den früheren Wiesengrundstücken auch eine Bachmauer entlang des D.-bach hergestellt haben, dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung wahrscheinlich sein.
37
Ist die Bachmauer demzufolge etwa um 1889 herum errichtet worden, ist der Kläger Eigentümer des umstrittenen Geländestreifens. Anwendbar ist bei einem Landgewinn durch Korrektionsarbeiten an einem fließenden Gewässer in diesem Zeitraum nicht das Badische Landrecht von 1810, das eine amtliche Übersetzung des französischen Code Civil darstellt (vgl. zur damaligen Rechtslage: Schenkel, Das Badische Wasserrecht, 2. Auflage 1902, S. 13; BGH, Urt. v. 21.05.1958 - V ZR 179/56 - BGHZ 27, 291=NJW 1958, 1439; Badischer Obergerichtshof, Urteil vom 30.6.1852, Annalen der Großherzoglich Badischen Gerichte 1852, 212 und Badischer Obergerichtshof, Urteil vom 24.6.1867, Annalen der Großherzoglich Badischen Gerichte 1867, 335), sondern Art. 84 Abs. 1 des badischen Wassergesetzes vom 25.8.1876. Danach geht das gewonnene Land in das Eigentum des Unternehmers einer Korrektion über, wenn durch Korrektionsarbeiten - u.a. - das Bett, einzelne Teile oder Arme eines fließenden Gewässers verlandet oder trockengelegt wurden. Diese Vorschrift spricht damit den Grundsatz aus, dass das durch künstlichen Flussbau gewonnene Land ex lege dem Unternehmer gehört. Sie ist grundsätzlich auch dann anwendbar, wenn - wie hier - ein Flussbett durch Baumaßnahmen verengt wird (Näf, Das Wasserrecht im Großherzogtum Baden, 1883, S. 210 f.; vgl. auch Schenkel, Das Badische Wasserrecht, 1877, S. 109).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung (§§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwGO
§ 1004 BGB
§ 22 GBO
§ 891 BGB
§ 892 BGB
§ 7 Abs. 1 WG
§ 17 Abs. 2 GVG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 StrG
§ 1 Abs. 3 VermG
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 27, 291
NJW 1958, 1439
2 K 454/04
5 S 1186/04
2 K 2341/04
5 W 42/91
V ZR 179/56