Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-02-27, Aktenzeichen 3 Sa 666/06
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2007:0227.3SA666.06.0A

Tenor:
Diese Entscheidung wird zitiert
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 25.07.2006, Az.: 8 Ca 539/06 teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 03.04.2006 nicht aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 03.04.2006 aufgelöst worden ist.
Der am ... 1962 geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten in deren Filiale K. seit 1996 als Verkäufer in der Sportabteilung beschäftigt. Seine Bruttomonatsarbeitsvergütung belief sich zuletzt auf 2.032,28 €. Die Beklagte beschäftigt ständig weitaus mehr als 10 Arbeitnehmer. In der Filiale K. ist ein Betriebsrat gebildet. Die Sportabteilung verfügt über einen Abteilungsleiter (Herrn A.), welcher seinerseits durch einen Substituten (Herr B.) vertreten wird. Neben dieser Abteilungsleitung gibt es noch zumindest acht weitere Abteilungsleiter. Die Filiale K. hat einen eigenen Geschäftsführer. Dies war bis Ende Juli 2006 Herr D..
Der Kläger stand krankheitsbedingt am 14.01., 15.01., 20. - 22.01., 04.04. - 09.06.2005 und im Zeitraum 25.11.2005 - 28.03.2006 nicht für Arbeitsleistung zur Verfügung. Ab dem 29.03.2006 erfolgte eine Wiedereingliederung in das Erwerbsleben mit zunächst reduzierten Arbeitszeiten.
Im Zeitraum vom 20.03. - 31.03.2006 wurde die Filiale K. von der Revision der Beklagten geprüft. Hierbei wurden u. a. 13 Belege aufgefunden, die sich auf einen Umtausch von Waren durch Kunden ohne Vorlage eines Kassenbons beziehen. Bis auf drei Belege, die den Umtausch von nur einem Gegenstand zum Inhalt haben, handelt es sich jeweils um Umtausche von mehreren Artikeln, wobei auf den Belegen vier Umtauschvorgänge mit jeweils zwei Artikeln, jeweils zwei Vorgänge mit drei und vier Artikeln und ein Vorgang mit fünf umgetauschten Artikeln erkennbar ist. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten dieser Belege wird auf die Kopien gemäß Bl. 27 - 29 und Bl. 38 d. A. Bezug genommen. Die Belege sehen jeweils eine Unterschriftenzeile zur Unterschriftsleistung des Kunden und eine weitere zur Unterschriftsleistung durch den Kassierer vor. Bis auf zwei Belege (Beleg 181 und Beleg 00327) räumt der Kläger ein, dass es sich bei den Kassiererunterschriften jeweils um seine Unterschrift handelt. Die Umtauschbeträge belaufen sich auf solche zwischen 150,-- € und 500,-- €. Es handelt sich jeweils um runde Eurobeträge.
Die Beklagte gewährt ihren Arbeitnehmern jährlich Warengutscheine zum Einkauf in den Warenhäusern der Beklagten in Höhe von 1.000,-- €, die als Sachbezug auf einem so genannten Mitarbeiterkonto gebucht werden. Hintergrund dieser Vorgehensweise sind Regelungen im Tarifvertrag zur Sanierung und Beschäftigungssicherung, der zwischen der Beklagten und ver.di am 14.10.2004 geschlossen wurde und bis zum 31.12.2007 gilt. Nach dessen § 13 wird jedem anspruchsberechtigten Vollzeitbeschäftigten in den Jahren 2005 - 2007 ein Sachbezug von 1.000,-- € zu Weihnachten gewährt. In einer ergänzenden Gesamtbetriebsvereinbarung vom 28.04.2005, Ziffer 3 heißt es: "Der Sachbezug kann nur mit Käufen in der K. Warenhaus AG verrechnet werden. Eine Barauszahlung ist in jedem Fall ausgeschlossen…". Ziffer 5 der Gesamtbetriebsvereinbarung führt weiter aus: "Da die Barauszahlung des Sachbezugs bzw. der Wunschkarte steuerrechtlich nicht möglich ist, verfällt ein bei Austritt eventuell noch bestehendes Guthaben bzw. ein Wert auf der Wunschkarte ersatzlos."
Unter Inanspruchnahme der Sachbezugsgutschrift erwarb der Kläger am 02.01.2006 einen Artikel zum Verkaufspreis von 499,-- €, den er sofort ebenfalls um 11:34 Uhr des genannten Tages wiederum umtauschte und hierfür Bargeld in Höhe von 499,-- € erhielt.
Am 29.03.2006 wurde der Kläger zu einem Gespräch gerufen, an welchem noch der seinerzeitige Filialleiter (Herr D.), der Personalleiter der Beklagten (Herr H.), zwei Revisoren (Herr I., Herr J.) und zwei Mitglieder des Betriebsrats (Frau G., Frau K.) teilnahmen. Der Kläger wurde hierbei zumindest mit einigen der eingangs erwähnten Belege konfrontiert, nachdem er zuvor über die zu wahrende Vorgehensweise bei Umtauschen ohne Kassenbon befragt wurde. Der Kläger erklärte im Laufe des Gesprächs, keine weiteren Angaben mehr machen zu wollen. Mit Schreiben vom 29.03.2006 und 30.03.2006, auf die hinsichtlich der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 30 - 34 d. A.) unterrichtete die Beklagte den in K. bestehenden Betriebsrat darüber, dass sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis des Klägers durch fristlose Verdachtskündigung, hilfsweise fristgemäße Kündigung zu beenden.
Mit Schreiben vom 03.04.2006 kündigte die Beklagte sodann das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und hilfsweise fristgemäß zum 31.07.2006. Unter dem 19.05.2006 richtete der Leiter der Betriebsorganisation, Herr E. eine Notiz an alle Abteilungen (Bl. 59 d. A.), der zufolge künftig alle Warenrückgabebelege durch eine Führungskraft zu unterschreiben sind, was einmal am Tag gegen Abend stattfinden könne. Bei einer Warenrückgabe ohne Kassenbeleg ist demnach ein Warenrückgabeschein in der Abteilung u. a. mit der Unterschrift des Abteilungsleiters oder der Vertretung auszufüllen. Ferner existiert bei der Beklagten eine "Kassieranweisung 01.04". Diese sieht unter dem Stichwort "Warenrückgabe" folgendes vor: "Jede Warenrückgabe ist vor der Auszahlung durch einen Unterschriftsberechtigten zu genehmigen. Anschließend müssen Kassierer und Kunde unterschreiben." Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten dieser Kassieranweisung wird auf Bl. 305 ff. d. A.) verwiesen.
Mit seiner am 18.04.2006 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit dieser Kündigung geltend gemacht und die Verurteilung der Beklagten zur Weiterbeschäftigung über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus begehrt.
Der Kläger hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, nach Mitteilung der Vertreter des Betriebsrates sei dieser nicht ordnungsgemäß gehört worden. Er bestreite, dass irgendwelche Abweichungen hinsichtlich der Rücknahme an der Kasse in der Sportabteilung festgestellt worden seien.
Bis zu der eingangs genannten Notiz habe es keine Anweisung gegeben, dass ein Vorgesetzter zusätzlich bei Rücknahmen den Rücknahmebeleg mitunterschreiben müsse. Vielmehr sei es zumindest bis zur Kassenanweisung Nr. 34 üblich gewesen, dass ein Vorgesetzter bzw. ein anderer Mitarbeiter bei einer Warenrücknahme ohne Bon prüfend zur Seite gestanden habe und nach Prüfung die Auszahlung des Geldes gegen Rückgabe der Ware erfolgte. Er habe immer, sofern ein Vorgesetzter in der Abteilung gewesen sei diesen oder einen anderen Mitarbeiter zu Rate gezogen und erst danach die Rückgabe der Ware ohne Bon bei gleichzeitiger Auszahlung des Geldbetrages vorgenommen. Wie sich aus der Gesamtbetriebsvereinbarung "Kassiersystem/New Till" vom 22.04.2004 (Bl. 62 ff. d. A.) und dem Protokoll der Sitzung der Einigungsstelle vom 08.02.2006 (Bl. 60 f. d. A.) ergebe, habe das so genannte "Vier-Augen-Prinzip" in der Filiale K. gerade nicht gegolten. Die Unterschrift unter den Belegen 181 und 00327 stammen nicht von ihm. Die von der Beklagten im Verfahren vorgelegten Belege zeigten zum Teil andere Zahlen als schriftsätzlich vorgetragen. Bis zum 31.12.2005 sei es auch gängige Praxis gewesen, dass Ware in der vorliegenden Form umgetauscht worden sei. Die Beklagte gehe mit Kassenbelegen äußerst sorglos um diese würden in einen Papierumschlag gesteckt, der nicht zugeklebt mit anderen Belegen, Kassenrollen und anderen Plastikbehältern seinerseits in einem Plastikbehälter lande. Hierbei könne jeder Kassenbelege wegnehmen oder Belege hinzufügen. Es sei nicht überprüft worden, ob entsprechend den Rückgaben auch die Ware wieder im Bestand sei. Bis Ende 2005 sei dies möglich gewesen.
Hinsichtlich des Sachbezugs habe keine Regelung dahin gehend bestanden, dass es den Mitarbeitern untersagt gewesen wäre, den Sachbezug zunächst in Warengutscheine und diese dann in Bargeld umzutauschen. Dies sei von sehr vielen Mitarbeitern durchgeführt und durch die Beklagte nicht beanstandet worden.
Die Voraussetzungen einer Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen läge nicht vor. Seit der letzten Operation sei er schmerzfrei. Auch bewegten sich die Krankheitstage in den Jahren 2003 - 2005 im üblichen Rahmen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags des Klägers wird insbesondere Bezug genommen auf dessen Schriftsatz vom 12.07.2006 (Bl. 49 ff. d. A.).
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 03.04.2006 beendet worden ist.
2. die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 31.07.2006 weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, auffällig sei, dass es sich jeweils um große, meist auch glatte Geldbeträge handele und mehrere Artikel auch abteilungsübergreifend zurückgegeben worden seien. Die Rücknahmen hätten gegen bestehende Anweisung und Richtlinien verstoßen, denn nach dem geltenden Vier-Augen-Prinzip sei vom jeweiligen Mitarbeiter an der Kasse zunächst der nächst höhere Mitarbeiter einzuschalten gewesen. Eine zweite Unterschrift finde sich aber auf den Belegen nicht. Der Kläger habe anlässlich seiner Befragung im Gespräch vom 29.03.2006 auch korrekt dargelegt, dass bei einem Umtausch ohne Bon ein Vorgesetzter hinzuzuziehen sei. Er habe eingeräumt, dass die vorgelegten Belege seine Unterschrift tragen würden, aber er sich an die vorgelegten Vorfälle nicht erinnern könne. Auch die Information des Betriebsrats sei nicht zu beanstanden. Dem Betriebsrat seien auch die Personaldaten des Klägers sowie die Kündigungsfristen bekannt gewesen. Man gehe davon aus, dass der Kläger sowohl die Unterschrift als auch die Gegenzeichnung auf den Belegen selbständig vorgenommen habe und keine weiteren Personen hieran beteiligt gewesen seien. Anhand des Warenwirtschaftssystems sei nicht nachvollziehbar, ob tatsächlich Waren wieder in den Bestand gelangt seien. Insgesamt bestehe der dringende Verdacht einer schädigenden Handlung zu Lasten der Beklagten.
Der Kläger habe auch gegen die Bestimmungen hinsichtlich des Umgangs mit Sachbezügen verstoßen, da ein Verbot der Auszahlung des Sachbezugs in Bargeld bestehe.
Schließlich sei unter Berücksichtigung der bisher aufgetretenen Fehlzeiten auch eine personenbedingte Kündigung gerechtfertigt. Mit einer vollständigen Wiederherstellung der Arbeitskraft und der Möglichkeit der Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung sei in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Hierdurch sei es auch zu erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen gekommen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Beklagten wird auf deren Schriftsatz vom 09.06.2006 (Bl. 18 ff. d. A.) verwiesen.
Das Arbeitsgericht Kaiserslautern hat mit Urteil vom 25.07.2006, Az.: 8 Ca 539/06, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 03.04.2006 nicht aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, den Kläger über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31.07.2006 zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht - zusammengefasst - ausgeführt, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam, da zwar die von dem Kläger ausgezahlten glatten Beträge ohne Belege den Verdacht einer Manipulation aufkommen ließen, es sich aber nicht um einen dringenden Verdacht handele. Die Beklagte selbst habe durch Organisationsmängel dem Arbeitnehmer die Möglichkeit genommen, den Verdacht zu erhärten oder zu erschüttern. Sie habe einen Verstoß gegen das Vier-Augen-Prinzip nur behauptet, hierfür aber keinen Beweis angeboten. Daneben sei es ein Organisationsmangel der Beklagten, dass in ihrem Warenwirtschaftssystem nicht festgestellt werden könne, ob der Warenbestand mit dem Sollbestand übereinstimme.
Die Umgehung des Verbots der Barauszahlung des Sachbezugs widerspreche auch für den Kläger erkennbar dem Sinn des Verbots. Dies stelle aber ohne einschlägige Abmahnung keinen Grund für eine außerordentliche oder auch nur ordentliche Kündigung dar. Aus diesen Gründen scheide auch eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen aus. Soweit die Kündigung auch auf krankheitsbedingte Gründe gestützt werde, seien die Voraussetzungen dafür erkennbar nicht gegeben. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlichen Entscheidungsbegründung wird ergänzend auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des genannten Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern Bezug genommen.
Gegen dieses ihr am 03.08.2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 23.08.2006 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 04.10.2006 begründet.
Zur Begründung ihrer Berufung führt die Beklagte im Wesentlichen aus:
Es bestünden ausreichende Anhaltspunkte, die den Verdacht einer Manipulation zu ihren Lasten hervorriefen. Zunächst sei auffällig, dass es sich jeweils bei den Umtauschbeträgen um runde Beträge gehandelt habe, während in einem überwiegenden Großteil Waren mit Preisen versehen seien, die auch Cent-Beträge umfassten. Auffällig sei weiter, dass die aufgefundenen Belege nur äußerst unleserliche, paraphenartige und teils sehr ähnliche Unterschriften ohne Angaben eines Vornamens aufwiesen. Ferner werde der Verdacht dadurch bestärkt, dass bei 8 von 13 Rückgabevorgängen jeweils mehrere Artikel gleichzeitig zurückgenommen worden seien. Es sei unwahrscheinlich, dass gerade bei dem Kläger soviel Kompletteinkäufe insgesamt umgetauscht worden seien, da der Regelfall einzelne Warenrückgaben bei mehreren Kaufpositionen sei. Unzutreffend sei, dass der Kläger einen Vorgesetzten bzw. einen anderen Mitarbeiter hinzugezogen habe. Er habe hierzu keinerlei konkrete Angaben machen können. In der Filiale habe auch die regelmäßig wiederholte Anweisung bestanden, bei Warenrückgabe ohne Beleg einen Vorgesetzten zur Sachverhaltsprüfung hinzuzuziehen, um Manipulationen auszuschließen. Hiervon hätten alle Mitarbeiter im Sportbereich auch Kenntnis gehabt. Die Anweisung diene der Vorbeugung von Manipulationen durch Kunden oder Mitarbeiter. Bei einer Warenrückgabe/Umtausch ohne Kassenbeleg könne die Beklagte nur schwer nachvollziehen, ob nicht fremde Ware ohne vorherigen Kauf bei der Beklagten durch den Kunden schnell in Bargeld umgetauscht werden solle. Diese Anweisungslage habe nichts mit einem "Zwei-Unterschriften-Prinzip" zu tun. Dieses sei in der Tat maßgeblich für die Handhabung der Kassenendabrechnung, nicht aber für die Praxis des Warenumtauschs ohne Beleg. Der Kläger habe auch im Rahmen seiner Anhörung am 29.03.2006 das für den Umtausch ohne Kassenzettel geltende Vier-Augen-Prinzip detailliert beschrieben und eingeräumt, dass es sich auf den Belegen um seine Unterschrift handele, jedoch dann behauptet, sich an die betreffenden Vorfälle nicht erinnern zu können bzw. anschließend erklärt, sich nicht mehr weiter äußern zu wollen. Auch die ebenfalls im Rahmen der internen Revision bekannt gewordenen Verstöße des Klägers gegen die Vorschriften zum Sachbezug bestätigten den Verdacht, dass der Kläger bereit sei, unter Inkaufnahme der Schädigung seines Arbeitgebers gegen bestehende Regeln zu verstoßen, um sich eigene Vorteile zu verschaffen. Durch die verbotene Umwandlung des Sachbezugs in eine Barauszahlung habe der Kläger ihr konkret Schaden zugefügt.
Soweit der Kläger hinsichtlich der Umtausche behaupte, nach 17:00 Uhr habe eine Führungskraft nicht mehr zur Verfügung gestanden, die hätte hinzugezogen werden können, sei dies falsch.
Ihr könne auch kein Organisationsverschulden vorgeworfen werden: Eine Recherche im Warenwirtschaftssystem wäre kein zuverlässiges Mittel gewesen, den Verdacht gegenüber dem Kläger auszuräumen oder ihm die Taten nachzuweisen. Anhand des Systems könne nur nachvollzogen werden, ob Waren ein- oder ausgebucht worden sein, nicht aber ob Waren tatsächlich im Bestand vorhanden seien.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf deren zweitinstanzlichen Schriftsätze vom 04.10.2006 (Bl. 123 ff. d. A.), 05.12.2006 (Bl. 187 ff. d. A.) und 12.01.2007 (Bl. 223 f. d. A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 25.07.2006 - 8 Ca 539/06 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil als rechtlich zutreffend. Bei mindestens der Hälfte des Warenbestandes würden glatte Beträge als Kaufpreis ausgewiesen. Es sei auch nicht ungewöhnlich, dass Kunden ohne Vornamen unterschrieben. Dies ergebe sich schon aus der nur geringen Größe der Belege. Die Rückgabe von mehreren Artikeln gleichzeitig sei nicht ungewöhnlich. Die insgesamt vorgelegten 13 Belege umfassten einen Zeitraum von fast einem ganzen Jahr. Er könne sich nunmehr auch einen Vorfall betreffend Beleg-Nr. 266 vom 11.07.2005 erinnern. Hier sei eine Jacke umgetauscht worden auf ausdrückliche Anweisung des Geschäftsführers über den Abteilungsleiter A.. Bei Rückgaben innerhalb der normalen Geschäftszeiten, an denen der Abteilungsleiter oder Geschäftsführer anwesend gewesen seien, seien diese bei den Rückgaben jeweils zu Rate gezogen worden. Bei dem Gespräch am 29.03.2006 habe er sich nicht weiter geäußert, weil er mit dem Warenrückgabeschein konfrontiert worden sei und ihm seitens des Personalleiters H. sofort mit der fristlosen Kündigung, mit Strafanzeige sowie strafrechtlicher Verfolgung bedroht worden sei, um auf diese Weise einen Auflösungsvertrag zu erpressen. Ebenso sei es nicht zutreffend, dass in K. die Anweisung bestanden hätte, dass in Fällen von Warenrückgabe ohne Kassenbon stets ein Vorgesetzter hinzuzuziehen oder zu informieren gewesen sei. Aufgrund des vormaligen Warenwirtschaftssystems sei es der Beklagten möglich gewesen, den von ihr erhobenen Verdacht nachzuweisen. Ein Verdacht gegen den Kläger könne auch nicht daraus hergeleitet werden, dass er das Gespräch vom 29.03.2006 abgebrochen und keine weiteren Angaben mehr gemacht habe. Dies beruhe auf dem drohenden Verhalten des Personalleiters H.. Nach 17:00 Uhr sei die Hinzuziehung einer Führungskraft im Übrigen nicht möglich gewesen. Oftmals sei er nach 17:00 Uhr der einzigste Mitarbeiter der Abteilung gewesen.
Ein Verstoß gegen die beim Sachbezug zu beachtenden Regeln läge nicht vor. Er habe mit dem Guthaben aus dem Sachbezug Warengutscheine erworben und diese Warengutscheine dann gegen Bargeld zurückgegeben. Der Rücktausch von Warengutscheinen sei aber nicht untersagt. Auch Führungskräfte, so insbesondere auch sein eigener Abteilungsleiter habe mindestens zweimal Warengutscheine gegen Geld getauscht. Dies sei in K. übliche Praxis gewesen. Die Barauszahlung sei auch nicht durch den Kläger an sich selbst vorgenommen worden, sondern ein anderer Mitarbeiter habe den Warengutschein in Kenntnis entgegen genommen und eine Barauszahlung vorgenommen. Ein Mitarbeiterrabatt sei nicht in Anspruch genommen worden.
Zur weiteren Darstellung des Sachvortrags des Klägers im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze vom 10.11.2006 (Bl. 160 ff. d. A.), vom 22.12.2006 (Bl. 218 d. A.) sowie vom 16.01.2007 (Bl. 225 d. A.) Bezug genommen.
Im Übrigen wird ergänzend auf den weiteren Akteninhalt verwiesen.
Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A., B., C., D., E., G., H., I. und K.. Wegen der Einzelheiten insoweit wird Bezug genommen auf den Beweisbeschluss gemäß Sitzungsniederschrift vom 08.12.2006 (Bl. 197 ff. d. A.) sowie auf das Protokoll der Sitzung vom 22.01.2007 (Bl. 248 ff. d. A.).

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet
II.
Die Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg. Die streitgegenständliche Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist beendet. Im Ergebnis zu Recht ist das Arbeitsgericht hingegen von der Unwirksamkeit der Kündigung als außerordentlicher Kündigung ausgegangen.
1. Die Berufung der Beklagten hat allerdings hinsichtlich der hilfsweise ausgesprochenen Kündigung nicht schon deshalb Erfolg, weil diese in Anwendung des § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam gilt.
Zwar hat der Kläger mit seinem Antrag zu 1. in der Klageschrift formell nur beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 3.4.2006 nicht aufgelöst worden ist. Dieser Klageantrag war aber der Auslegung zugänglich und das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass er sich bei gebotener Auslegung auch auf die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung bezieht. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Kläger mit seinem Antrag zu 2. die Weiterbeschäftigung über den Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus begehrt hat.
2. Die Kündigung der Beklagten ist als außerordentliche, fristlose Kündigung unwirksam, während sie als ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.7.2006 beendet hat. Gegen den Kläger besteht zum einen der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung. Zum anderen hat er arbeitsvertragliche Pflichten in Bezug auf den Sachbezug verletzt. Die vorzunehmende Interessenabwägung ergibt aber, dass der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar war. Sonstige Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich.
a) Die Kündigung der Beklagten ist nicht bereits unter dem Gesichtspunkt unzureichender Information des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Kläger hat zwar in der Klageschrift erklärt, dass nach Mitteilung der Vertreter des Betriebsrates dieser nicht ordnungsgemäß gehört worden sei. Die Beklagte hat aber daraufhin die beiden an den Betriebsrat gerichteten Anhörungsschreiben vom 29. und 30. März 2006 vorgelegt und schriftsätzlich dargelegt, dass bei der Anhörung des Klägers vor Ausspruch der Kündigung zwei Betriebsratsmitglieder zugegen waren und dem Betriebsrat auch die persönlichen Verhältnisse des Klägers, seine Beschäftigungsdauer und die maßgebliche Kündigungsfrist bekannt waren. Ausgehend von diesem Sachvortrag waren dem Betriebsrat die für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen ausreichend bekannt, soweit es um die Kündigungssachverhalte „Umtausch ohne Kassenbon“ und „Verstoß gegen Sachbezugsbestimmungen geht. Es wäre nunmehr Sache des Klägers gewesen, ggf. einzelne Mängel der Betriebsratsanhörung aufzuzeigen. Zwar obliegt es auf einen entsprechenden Sachvortrag des Arbeitnehmers hin zunächst dem Arbeitgeber darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Auf einen entsprechenden Prozessvortrag des Arbeitgebers hin darf sich der Arbeitnehmer dann nicht mehr darauf beschränken, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten (BAG 23.6.2005 -2 AZR 193/004- EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 12). Der Kläger hat sich seinerseits zu diesem Sachvortrag der Beklagten nicht weiter erklärt.
Etwas anderes gilt, soweit die Beklagte die Kündigung auch auf personenbedingte Gründe in Folge krankheitsbedingter Fehlzeiten des Klägers stützt. Abgesehen davon, dass auch kündigungsrechtlich nach dem Sachvortrag der Beklagten eine soziale Rechtfertigung der Kündigung aus personenbedingten Gründen offensichtlich ausscheidet, genügte diesbezüglich schon die Information des Betriebsrats nicht den gesetzlichen Anforderungen. Die Beklagte stellt in ihrem Anhörungsschreiben auch nicht ansatzweise die betrieblichen Auswirkungen der Fehlzeiten dar.
b) Die Kündigung der Beklagten ist aber als ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt und rechtswirksam, weil gegen den Kläger der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten durch Vornahme von Umtauschen ohne Kassenbon bestand.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (vgl. etwa die Nachweise bei Dörner, in: DLW, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 5. Aufl., D/806) kann auch der dringende Verdacht einer Straftat oder einer sonstigen schwerwiegenden Pflichtverletzung ein an sich zur Kündigung berechtigender Grund sein. Eine derartige Verdachtskündigung setzt voraus, dass die Kündigung gerade auf den Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. vertragswidrigen Verhaltens gestützt wird, eine Anhörung des Arbeitnehmers erfolgt ist und zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung sich aus zu diesem Zeitpunkt objektiv vorliegenden Tatsachen ein dringender Verdacht gegen den Arbeitnehmer ergibt. Die Verdachtskündigung kommt dabei nicht nur als außerordentliche Kündigung, sondern auch als ordentliche Kündigung in Betracht (vgl. BAG 12.1.2006 -2 AZR 21/05- EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; 3.7.2003 --2 AZR 437/02- EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 2). Hierbei ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (außerordentliche Verdachtskündigung) oder jedenfalls nicht über den Ablauf der Kündigungsfrist einer ordentlichen Kündigung hinaus (ordentliche Verdachtskündigung) zuzumuten ist.
bb) Vorliegend hat die Beklagte die Kündigung ausweislich des Kündigungsschreibens vom 3.4.2006 ausdrücklich als Verdachtskündigung ausgesprochen und auch gegenüber dem Betriebsrat die beabsichtigte Kündigung ausdrücklich als Verdachtskündigung bezeichnet.
cc) Die erforderliche Anhörung des Klägers ist am 29.3.2006 erfolgt. Die Beklagte hat den Kläger mit den erhobenen Vorwürfen konfrontiert und ihm zumindest einzelne Belege vorgelegt, um dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Zwar darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Rahmen der Anhörung keine wesentlichen Erkenntnisse vorenthalten, auf die der Verdacht gestützt wird (BAG 26.9.2002 -2 AZR 424/01- EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1). Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe zu entkräften und Entlastungstatsachen anzuführen.
Diesen Anforderungen genügte die Anhörung des Klägers. Er hatte die Gelegenheit, zu einzelnen Belegen Stellung zu nehmen und hat dann aber erklärt, keine Angaben mehr machen zu wollen.
dd) Es bestand auch ein dringender Verdacht gegen den Kläger dahingehend, dass der Kläger die Pflicht zur Hinzuziehung einer zweiten Person bei Umtauschen ohne Kassenbon verletzt und Warenumtausche manipuliert hat.
(1) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zunächst zur Überzeugung des Gerichts fest, dass es in der Abteilung des Klägers die dem Kläger auch bekannte Anweisung gab, bei Umtauschen ohne Kassenbon einen Vorgesetzten hinzuzuziehen. Die Kammer stützt sich insoweit insbesondere auf die Aussagen der Zeugen A. und B.. Beide Zeugen haben übereinstimmend bekundet, dass für die Sportabteilung eine entsprechende mündliche Anweisung existierte und den Mitarbeitern wiederholt bekannt gemacht wurde. Die Kammer hält die Zeugen ungeachtet ihrer betrieblichen Stellung auch für glaubwürdig. Beide Zeugen waren sichtlich bemüht, Dinge, an die sie keine Erinnerung oder keine genaue Erinnerung mehr hatten, als solche kenntlich zu machen. Die Aussagen sind nicht nur in sich, sondern auch untereinander widerspruchsfrei. Sie werden zudem durch die Aussagen der Zeugen gestützt, die an der Anhörung des Klägers teilgenommen haben und übereinstimmend bekundet haben, dass der Kläger das von der Beklagten behauptete Vorgehen bei einem Umtausch ohne Bon selbst inhaltlich entsprechend geschildert hat (Zeugen D., H., I., G. und K.). Hinsichtlich der Glaubwürdigkeit Zeugen A. ist hervorzuheben, dass dieser im Rahmen seiner Befragung zum Themenbereich „Sachbezug“ auch Tatsachen eingeräumt hat, die für ihn nachteilig sein könnten. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung einer weiteren Person ergibt sich auch aus der im Termin zur Vernehmung der Zeugen vorgelegten „Kassieranweisung 01.04“, hinsichtlich derer der Zeuge B. bestätigt hat, diese mit dem Kläger im März 2005 durchgegangen zu sein und ihn bei dieser Gelegenheit darauf hingewiesen zu haben, wie bei Warenrückgaben ohne Bon zu verfahren ist. Diese Feststellungen werden auch nicht durch die Aussage des Zeugen C. relativiert. Dieser hat zwar eine hiervon abweichende Umtauschpraxis geschildert, musste aber einräumen, dass er die „Spielregeln“ der einzelnen Abteilungen nicht kennt, selbst seit mehreren Jahren nicht im Verkauf ist und auch die ihm zugetragenen Mitarbeiterbeschwerden sich nicht auf das Procedere bei einem Umtausch ohne Bon beziehen, sondern im Gegenteil darauf, dass Mitarbeiter einen Umtausch auch nach Rücksprache mit ihrem Vorgesetzten verweigern wollten und dann auf entsprechende Anweisung der Geschäftsleitung diesen doch vornehmen mussten. Der Zeuge C. hat damit über die in der Abteilung des Klägers bestehende Lage keine eigene Kenntnis. Dafür, dass diese Anweisung in der Sportabteilung bestand und praktiziert wurde spricht auch die Bekundung der Zeugin K., die ebenfalls in der Sportabteilung tätig ist und bestätigt hat, dass sie vor Umtauschen „zum Chef gehe“ und diesen frage, ob sie umtauschen könne.
(2) Soweit der Kläger im Verfahren die Behauptung aufgestellt hat, insbesondere nach 17.00 Uhr sei die Hinzuziehung eines Vorgesetzten nicht möglich gewesen, also die tatsächliche Erfüllbarkeit der Pflicht in Abrede stellt, wird diese Behauptung durch das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gestützt. Die Kammer sieht es im Gegenteil als erwiesen an, dass eine Hinzuziehungsmöglichkeit regelmäßig bestand.
Das Gericht stützt sich insoweit zunächst auf die Aussagen der Zeugen A., B. und C.. Der -wie ausgeführt- für die Kammer glaubwürdige Zeuge A. hat dargelegt, dass er zu denselben Schichtzeiten tätig war wie der Kläger und hinsichtlich der einzelnen Tage, an denen die hier streitigen Umtausche nachgeprüft hat, ob er ebenfalls zugegen war, was -bis auf einen Tag- der Fall war. Der Zeuge B. hat zwar von gelegentlich auftretenden Schwierigkeiten berichtet, aber darauf hingewiesen, dass gerade bei größeren Umtauschen notfalls im Interesse eigener Absicherung ausgerufen wurde. Ebenso hat der Zeuge C. bekundet, dass auch in personalschwachen Zeiten (z.B. Mittagspausen) zumindest 5-6 Führungskräfte zugegen sind. Der Zeuge I. schließlich hat glaubhaft bekundet, dass der Kläger bei seiner Befragung nach dem bei Umtauschen ohne Bon zu beachtenden Procedere erklärt hat, dass es ja noch Vertreter und andere Abteilungsleiter gebe, die man dann ansprechen könne.
(3) Die Beweisaufnahme hat hingegen nicht ergeben, dass der Kläger bei allen Umtauschen eine weitere Person hinzugezogen hat. Bei dieser Würdigung unterstellt die Kammer zugunsten des Klägers, dass es sich bei den Unterschriften der Belege Nr. 00181 und 00327 nicht um die des Klägers handelt und es sich bei dem Beleg Nr. 266 vom 11.7.2005 um die Rückgabe einer Jacke handelt, die auf Weisung des Geschäftsführers D. umgetauscht wurde, wofür immerhin die Aussage des Zeugen B. spricht. Damit verbleiben aber immer noch 10 Umtauschvorfälle, hinsichtlich derer der Kläger keinerlei nähere Angaben dazu machen konnte, in welcher Weise die von ihm behauptete Hinzuziehung einer weiteren Person vollzogen worden sei oder welche -gegebenenfalls erfolglosen- Bemühungen er hierzu unternommen haben will. Die Kammer verkennt hierbei nicht, dass es grundsätzliche Sache des Arbeitgebers ist, die Kündigungsgründe zu beweisen. Zu berücksichtigen ist aber, dass ein Beweis negativer Tatsachen schwierig ist. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass jede Partei nach § 139 ZPO verpflichtet ist, sich zu den Tatsachen, die Gegenstand eigener Wahrnehmung waren, vollständig zu erklären. Die Beweisaufnahme hat keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Kläger bei jedenfalls verbleibenden 10 Umtauschvorgängen einen Vorgesetzten, einen anderen Abteilungsleiter oder sonst eine weitere Person hinzugezogen hat. Die vom Kläger insoweit benannten Zeugen A. und C. haben die diesbezügliche gegenteilige Behauptung des Klägers nicht bestätigt: Der Zeuge A. konnte sich nicht dran erinnern, hinzugezogen worden zu sein. Im Gegenteil konnte er hinsichtlich eines Umtausches („Eventsamstag“) definitiv ausschließen hinzugezogen worden zu sein. Der Zeuge C. konnte hierzu nichts sagen. Der Zeuge A. hat auch bekundet, an keinen der Umtauschvorgänge (bis auf den genannten „Eventsamstag“) eine Erinnerung an seine Hinzuziehung oder die nachträgliche Information durch seinen Vertreter oder einen anderen Abteilungsleiter zu haben. Hierdurch steht zur hinreichenden Überzeugung der Kammer fest, dass eine derartige Hinzuziehung oder Information nicht erfolgt ist. Der Zeuge A. hat nämlich insoweit bekundet, dass es sich zumindest aus seiner Sicht um nicht gewöhnliche Umtauschvorgänge handelte, da die Beträge hoch waren und es sich überwiegend um den gleichzeitigen Umtausch mehrerer Artikel handelte. Wenn aber für den Zeugen die Umtauschvorgänge sich aus dem Kreis normaler Umtauschvorgänge herausheben, ist die Annahme gerechtfertigt, dass er sich an seine Hinzuziehung oder die Information durch seinen Vertreter oder einen anderen Abteilungsleiter zumindest zum Zeitpunkt seiner Befragung vor Ausspruch der Kündigung zumindest hinsichtlich einzelner Vorfälle erinnert hätte. Der Zeuge A. hat auch bekundet, an den fraglichen Tagen -bis auf einen Tag- zu den Zeiten der Umtausche im Betrieb anwesend gewesen zu sein, so dass seine Hinzuziehung möglich gewesen wäre.
(4) Der sich gegen den Kläger richtende Verdacht ist auch dringend. Ein Verdacht ist dringend, wenn er schwerwiegend ist, d.h. eine große Wahrscheinlichkeit dafür besteht dass die Pflichtverletzung begangen wurde (vgl. etwa KR-KSchG/Fischermeier, 7. Aufl., § 626 BGB Rz. 212 mwN.). Vorliegend besteht eine solche große Wahrscheinlichkeit. Sie ergibt sich daraus, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Kläger eine weitere Person hinzugezogen hat und der Kläger auch im Laufe des Verfahrens nicht seinen Sachvortrag zu der von ihm (pauschal) behaupteten Hinzuziehung näher präzisiert hat. Wie bereits ausgeführt, steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass dem Kläger das bei einem Umtausch ohne Bon zu wahrende Verfahren bekannt war. Der Kläger hat nach den Aussagen der bei seiner Anhörung anwesenden Zeugen das zu beachtende Verfahren geschildert. Nach der Aussage des Zeugen I. hat er die Notwendigkeit der Hinzuziehung einer weiteren Person gerade auch selbst für den Fall herausgestellt, dass es sich um einen Umtausch ohne Bon hinsichtlich größerer Beträge handelt. Dem Kläger war daher die Bedeutung und Wichtigkeit dieser Pflicht bewusst. Für die Kammer ist es daher nicht nachvollziehbar, dass der Kläger außer an den Vorfall mit der umzutauschenden Jacke zu keinem weiteren Umtauschvorgang nähere Angaben machen konnte, obwohl es sich teilweise um erhebliche Umtauschbeträge und eine erhebliche Anzahl gleichzeitig umgetauschter Artikel handelte.
ee) Der demnach gegen den Kläger bestehende Verdacht hat das für die dauerhafte Fortsetzung des Vertragsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht, da der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht und eine Abmahnung nicht geeignet wäre, das zerstörte Vertrauen wieder herzustellen. Die in Frage stehende Pflicht, bei Umtauschen ohne Kassenbon und gerade auch bei solchen, die höhere Beträge und mehrere Artikel zum Gegenstand haben, einen Vorgesetzten hinzuziehen, dient unmittelbar dem Schutz berechtigter Vermögensinteressen der Beklagten. Sie soll sicherstellen, dass unberechtigte Umtausche unterbleiben und Manipulationen durch die Beschäftigten selbst ausgeschlossen sind. Bei einem Mitarbeiter mit Kassenbefugnis aber ist die Wahrung derartiger Schutzpflichten unabdingbare Voraussetzung des erforderlichen Vertrauensverhältnisses. Durch eine Verletzung derartiger Pflichten wird das Vertrauen in die Integrität, Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit in schwerwiegender Weise beeinträchtigt. Wie ausgeführt, war dem Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Pflicht und deren Bedeutung auch bewusst.
d) Der Kläger hat ferner arbeitsvertragliche Pflichten dadurch verletzt, dass er am 2.1.2006 im Rahmen des Sachbezugs Ware im Wert von 499 EUR erworben hat und diese sogleich wieder umgetauscht hat. Aus der von der Beklagten auszugsweise wiedergegebenen Betriebsvereinbarung ergibt sich nach Auffassung des Gerichts mit hinreichender Deutlichkeit, dass eine Barauszahlung des Sachbezugs nicht statthaft ist. Der Kläger stellt auch nicht in Abrede, dass ihm zumindest das Verbot der Barauszahlung unmittelbar vom Mitarbeiterkonto bekannt war. Nach Auffassung des Gerichts belegt das vom Kläger gewählte Vorgehen des Kaufs mittels zuvor erworbener Warengutscheine und des sofortigen Umtauschs, dass der Kläger das bestehende Verbot bewusst zu umgehen suchte. Allerdings rechtfertigt dieser Vorgang für sich allein genommen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht. Vor Ausspruch einer allein auf diesen Vorfall gestützten Kündigung hätte es vielmehr einer vorherigen Abmahnung bedurft. Eine Abmahnung ist entbehrlich, wenn es sich um eine schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist (vgl. KR-KSchG/Fischermeier, aaO., Rz. 268 mwN.) An der letztgenannten Voraussetzung fehlt es. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht die Kammer davon aus, dass in der Filiale K. die Möglichkeiten einer Umgehung des Verbots der Barauszahlung des Sachbezugs allgemein bekannt waren und praktiziert wurden. So hat insbesondere der Betriebsratsvorsitzende C. glaubhaft bekundet, dass der Betriebsrat Sprechstunden hierzu abgehalten hat und die Möglichkeiten auch auf Betriebsversammlungen in Gegenwart der Filialleitung angesprochen wurden. Ebenso hat die Zeugin G. bestätigt, dass die Möglichkeit des Umtausches den Mitarbeitern -wenn auch mit einem Augenzwinkern- aufgezeigt wurde. Dementsprechend hat auch der Zeuge A. bestätigt, dass er Kenntnis davon habe, dass auch andere Mitarbeiter bei einem Kauf über Warengutscheine im selben Atemzug Umtausche vorgenommen haben. Angesichts dieser betrieblichen Praxis und unter Berücksichtigung dessen, dass nach der Aussage des Zeugen C. zumindest nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Möglichkeiten einer Umgehung des Barauszahlungsverbots sogar ohne Widerspruch der Filialleitung auf Betriebsversammlungen angesprochen wurde und im Betrieb auch eine entsprechende Praxis bestand, musste der Kläger nicht davon ausgehen, dass eine Hinnahme seines Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen war.
3. Die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis, aber auch nur bis zum Ablauf der Frist der ordentlichen Kündigung zuzumuten war, so dass die Kündigung als außerordentliche fristlose Kündigung unwirksam ist, als ordentliche aber im Sinne des § 1 KSchG sozial gerechtfertigt und mangels sonstiger Unwirksamkeitsgründe wirksam ist.
Zu Lasten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht, auf deren Verletzung sich der dringende Verdacht richtet, für einen Mitarbeiter mit Kassenverantwortung eine zentrale, unmittelbar den Vermögensinteressen der Arbeitgeberin dienende Pflicht ist und ihm Inhalt und Bedeutung dieser Pflicht bekannt waren. Der Verdacht der Verletzung dieser Pflicht beinhaltet auch den Verdacht, dass der Kläger Umtausche manipulativ abgewickelt haben könnte. Ferner ist zu Lasten des Klägers -insoweit im Rahmen einer Gesamtwürdigung- zu berücksichtigen, dass er bei dem Umtausch zur Umgehung des Barauszahlungsverbots des Sachbezugs durch den Umtausch noch „in der selben Sekunde“ eine gewisse Unverfrorenheit an den Tag gelegt hat. Durch diese Umstände war es der Beklagten nicht zumutbar, den Kläger über die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist hinaus zu beschäftigen.
Zugunsten des Klägers hat die Kammer dagegen dessen langjährige Betriebszugehörigkeit berücksichtigt, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Arbeitsverhältnis durch ein früheres Fehlverhalten des Klägers schon belastet war. Zu berücksichtigen war ferner, dass der Kläger 3 Personen gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist (2 Kinder; die Ehefrau des Klägers verdient ausweislich der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nur 380,- EUR monatlich). Die Kammer hat zugunsten des Klägers weiter berücksichtigt, dass aufgrund des Alters des Klägers und der gerichtsbekannten Tatsache, dass es sich bei der Region K. um eine strukturschwache Region handelt, es für den Kläger bei prognostischer Betrachtung schwierig sein wird, eine anderweitige Beschäftigung zu finden. Schließlich hat die Kammer auch in die Abwägung eingestellt, dass es hinsichtlich des Procedere bei Umtauschen ohne Kassenbon kein filialeinheitliches Procedere mit schriftlich fixierten Anweisungen gab. Dies ergibt sich anschaulich aus der Aussage des Zeugen A., der plastisch die „Erodierung“ der früher bestehenden Anweisungslage („Servicekasse“) beschrieben hat und auch aus der Aussage des Zeugen E., der für seinen Abteilungsbereich eine gegenüber der Sportabteilung nicht nur unerheblich abweichende Regelung geschildert hat. Im Hinblick auf den Umtausch zur Umgehung des Barauszahlungsverbots muss die Kammer nach den hierfür bestehenden Anhaltspunkten in der Aussage des Zeugen C. im Rahmen der Interessenabwägung davon ausgehen, dass ein Einschreiten der seinerzeitigen Filialleitung unterblieb. Diese zugunsten des Klägers sprechenden Umstände überwiegen ein Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung eines berechtigten Präventionsinteresses der Beklagten.
III.
Das angefochtene Urteil war daher auf die Berufung der Beklagten teilweise abzuändern. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht erfüllt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 97, 92 ZPO. Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung nach § 72 Abs. 2 ArbGG
§ 7 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 626 BGB
§ 139 ZPO
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 539/06
2 AZR 193/00
2 AZR 21/05
2 AZR 437/02
2 AZR 424/01