Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-07-12, Aktenzeichen 10 U 106/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0712.10U106.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das am 3.5.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger € 5.212,93 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.6.2010 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kläger von allen steuerlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHG Zweite Academy Film GmbH & Co. KG im Nennwert von zweimal € 25.000,00 (insgesamt € 50.000,00 – Kommanditistennrn. 210522 und 210521) resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligungen nicht eingetreten wären, mit Ausnahme der reinen Nachzahlung von Einkommenssteuer.
3. Die Verurteilung gem. den Anträgen zu 1) und zu 2) erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung aller Rechte aus den von den gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25.000,00 (insgesamt € 50.000,00).
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus den von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. KG im Nennwert von zweimal € 25.000,00 (insgesamt € 50.000,00) in Verzug befindet.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger € 555,85 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.6.2010 zu zahlen.
6. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger € 11.208,00 zu zahlen.
7. Die Verurteilung gem. dem Antrag Ziff. 6 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen, soweit sich diese auf die von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. KG im Nennwert von zweimal € 25.000,00 (insgesamt € 50.000,00) und auf durch die Beklagte erstattete Nachzahlungszinsen beziehen.
8. Es wird festgestellt, dass die Kläger verpflichtet sind, die Beklagte unverzüglich über etwaige Rückerstattungen durch das für sie zuständige Wohnsitzfinanzamt, die sich auf die von ihnen geleisteten und von der Beklagten erstatteten Nachzahlungszinsen betreffend ihre Beteiligung an dem Medienfonds Academy2 beziehen, in Kenntnis zu setzen und der Beklagten durch Vorlage der entsprechenden Bescheide darüber Auskunft zu erteilen.
9. Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.
10. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 55% und die Beklagte 45%.
11. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
12. Die Revision wird nicht zugelassen.
13. Der Streitwert wird auf € 39.824,61 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Kläger machen gegen die Beklagte Schadensersatz aus einer Beteiligung an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co BeteiligungsKG (Academy Fonds 2) geltend.
Die Beklagte vertrieb den von ihr konzipierten Academy Fonds 2. Nach dem Fondskonzept sollten durch den Fonds Filme produziert werden. Dafür sollte der Fonds vor Produktionsbeginn Lizenzverträge mit einer Tochtergesellschaft der Gesellschaft A ... in Los Angeles abschließen. Die A ... garantierte dem Fonds für jeden Film zum Ende der Laufzeit eine Mindestzahlung in Höhe der Produktionskosten. Die Beklagte wiederum verpflichtete sich, die Verpflichtungen der A ... zu übernehmen.
Bezgl. der A ... wurde in dem Prospekt auf Seite 14 Folgendes angegeben: „A ... hat in der Vergangenheit eigene Filmproduktionen zum Teil durch Lizenzhändler finanzieren lassen, insbesondere durch einen deutschen Lizenzhändler, der am Neuen Markt der Frankfurter Wertpapierbörse notiert ist. In der Presse wurde verschiedentlich darüber berichtet, dass dieser Lizenzhändler A ... wegen angeblich überhöhter Produktionskosten-Budgets verklagt hat (z. B. in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 2.Mai 2002, Seite 28)“.
Die Kläger zeichneten am 26.10.2002 zwei Anteile in Höhe von jeweils € 25.000,00 zuzüglich Agio in Höhe von jeweils € 1.250,00 an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co BeteiligungsKG. Die Kläger erhielten Anfang 2007 einen Anteil von 0,7153% des Nominalkapitals und Ende 2009 eine Ausschüttung von 94,10%.
Den Klägern wurde in dem Beratungsgespräch mit dem Mitarbeiter der Klägerin ein Prospektexemplar über die Beteiligung überreicht.
Die Beklagte verzichtete Ende 2009 gegenüber den Klägern bis zum 31.12.2010 auf die Einrede der Verjährung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.5.2010 setzten die Kläger der Beklagten eine Frist zur Zahlung bis zum 22.6.2010.
Das Finanzamt ...- setzte mit Bescheid vom 29.3.2012 gegenüber den Klägern € 11.208,00 Verzugszinsen fest, nachdem die mit den Beteiligungen geltend gemachte und zunächst gewährte Verlustzuweisung aberkannt worden war.
Die Kläger haben zunächst behauptet,
dass sie von dem Mitarbeiter der Beklagten, Herrn B, in der Filiale in ... zur Zeichnung geworben worden seien. Im Schriftsatz vom 21.3.2011 haben sie vorgetragen, dass der Herr B etwa alle 2 Monate von der in der Innenstadt … liegenden Zentrale zu ihrem Geschäft gekommen sei und sie dort oder in einem nahen Café beraten habe. Das Gespräch habe am 24. oder 25.10.2002 stattgefunden. Es sei der erste geschlossene Fonds überhaupt für sie gewesen, an dem sie sich beteiligt hätten. Herr B habe ihnen gegenüber dargestellt, dass eine Rückzahlungsgarantie seitens der Beklagten übernommen worden sei. Es sei ihnen gesagt worden, dass die Rückzahlung des Eigenkapitals durch eine Mindestgarantie der Beklagten abgesichert sei. Angaben zu Rückvergütungen hätten nicht stattgefunden. Die Kläger seien nicht darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte vorab für die Übernahme der Kapitalgarantie 74% des Nominalkapitals erhalten und damit nur noch 26% abzüglich weicher Kosten in Höhe von über 10% für Investitionen zur Verfügung gestanden hätten. Die Beklagte habe sie auch nicht ausreichend auf die Vorgänge um die A ... hingewiesen. Der Schaden setze sich aus dem Kapitalverlust in Höhe von € 5.092,36, einem Zinsschaden in Höhe von 4% p. a. für die Jahre 2003 bis 2009 auf das eingesetzte Kapital in Höhe von € 52.500,00 und damit € 14.700,00 und 4% p. a. auf € 5.092,36 für das Jahr 2010, mithin € 203,68 sowie den Gebühren für den Wechsel aus dem Treugeberregister in Höhe von € 73,32 und den Eintragungskosten im Handelsregister in Höhe von € 47,25 zusammen.
Die Kläger haben beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger € 20.116,61 zuzüglich Zinsen hieraus ab 23.6.2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von zwei Mal 25.000,00 (gesamt 50.000,00, Kommanditistennrn.: 210522 und 210521) Euro resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligungen nicht eingetreten wären; 3. die Verurteilung gem. den Anträgen zu 1 – 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus den von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von zwei Mal 25.000,00 (gesamt 50.000,00) Euro; 4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus den von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von zwei Mal 25.000,00 (gesamt 50.000,00) Euro sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus diesen Beteiligungen im Verzug befindet; 5. an die Kläger weitere € 1.151,33 zuzüglich Zinsen hieraus seit dem 23.6.2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben behauptet, dass die Entgelte für die Schuldübernahme durch die Beklagte nicht mit den Mitteln des Fonds finanziert worden seien, sondern jeweils aus den eigenen Mitteln der Lizenznehmer, die diese wiederum aus den pre-sales-Erlösen erwirtschaftet hätten. Etwaige Ansprüche der Kläger seien im übrigen verjährt. Dies ergebe sich aus der Vereinbarung in dem Zeichnungsschein.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Ansprüche aus Prospekthaftung seien verjährt. Das gelte zwar nicht für etwaige Ansprüche aus uneigentlicher Prospekthaftung, da die in dem Zeichnungsschein verwendete Formulierung wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7b BGB unwirksam sei. Die Kläger seien allerdings für das Vorliegen der Voraussetzungen der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens beweisfällig geblieben.
Die Kläger haben gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt. Das Landgericht habe das Vorliegen eines Beratungsvertrages nicht geprüft. Bei einem solchen komme es auf die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens nicht an. Die Beklagte sei zur Aufklärung der Prospektmängel verpflichtet gewesen. Außerdem seien die Kläger nicht über die steuerlichen Risiken aufgeklärt worden. Des Weiteren seien die Kläger nicht über die Auswirkungen der Insolvenzen aller Gesellschaften des Vertragspartners A im August 2004 informiert worden. Hinzu komme, dass die Beklagte die Kläger nicht über die Innenprovisionen aufgeklärt habe. Zu dem Schaden seien die seitens des Finanzamts geltend gemachten Verzugszinsen in Höhe von € 11.208,00 hinzuzusetzen.
Die Kläger haben zunächst beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5.5.2011 (2-07 O 530/10) die Beklagte zu verurteilen,
1. an die Kläger € 20.116,61 zuzüglich Zinsen hieraus ab 23.6.2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von zwei Mal 25.000,00 (gesamt 50.000,00, Kommanditistennrn.: 210522 und 210521) Euro resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligungen nicht eingetreten wären; 3. die Verurteilung gem. den Anträgen zu 1 – 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus den von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von zwei Mal 25.000,00 (gesamt 50.000,00) Euro; 4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus den von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von zwei Mal 25.000,00 (gesamt 50.000,00) Euro sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus diesen Beteiligungen im Verzug befindet; 5. an die Kläger weitere € 1.151,33 zuzüglich Zinsen hieraus seit dem 23.6.2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.
Mit Schriftsatz vom 26.5.2012 haben die Kläger die Klage erweitert. Sie beantragen nunmehr, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5.5.2011 (2-07 O 530/10) die Beklagte zu verurteilen,
1. an die Kläger € 20.116,61 zuzüglich Zinsen hieraus ab 23.6.2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von zwei Mal 25.000,00 (gesamt 50.000,00, Kommanditistennrn.: 210522 und 210521) Euro resultieren und die ohne Zeichnung dieser Beteiligungen nicht eingetreten wären; 3. die Verurteilung gem. den Anträgen zu 1 – 2 erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus den von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von zwei Mal 25.000,00 (gesamt 50.000,00) Euro; 4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus den von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG im Nennwert von zwei Mal 25.000,00 (gesamt 50.000,00) Euro sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus diesen Beteiligungen im Verzug befindet; 5. an die Kläger weitere € 1.151,33 zuzüglich Zinsen hieraus seit dem 23.6.2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen. 6. an die Kläger weitere € 11.208,00 zu zahlen. 7. Die Verurteilung gem. Antrag zu 6) erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe einers Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen, soweit sich diese auf die von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweite Academy Film GmbH & Co. KG im Nennwert von zweimal € 25.000,00 (insgesamt € 50.000,00) und auf die durch die Beklagte erstatteten Nachzahlungszinsen beziehen. 8. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen, soweit sich dies auf die von den Klägern gezeichneten Beteiligungen an der MHF Zweige Academy Film GmbH & Co. KG im Nennwert von zweimal € 25.000,00 (insgesamt € 50.000,00) und auf durch die Beklagte erstattete Nachzahlungszinsen beziehen, in Verzug befindet.
Die Beklagte hat zunächst beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit Schriftsatz vom 20.6.2012 hat die Beklagte hilfsweise Widerklage erhoben. Sie beantragt nunmehr,
die Berufung zurückzuweisen und hilfsweise 1. festzustellen, dass die Kläger verpflichtet sind, die Beklagte unverzüglich über etwaige Rückerstattungen durch das für sie zuständige Wohnsitzfinanzamt, die sich auf die von ihnen geleisteten und von der Beklagten erstatteten Nachzahlungszinsen betreffend ihre Beteiligung an dem Medienfonds Academy 2 beziehen, in Kenntnis zu setzen und der Beklagten durch Vorlage der entsprechenden Bescheide darüber Auskunft zu erteilen; 2. festzustellen, dass die Kläger verpflichtet sind, bestandskräftige Rückzahlungen des Finanzamts im Hinblick auf die Nachzahlungszinsen gem. Ziff. 1 an die Beklagte zurückzuerstatten, zuzüglich vom Finanzamt darauf gezahlter Zinsen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Vortrag der Kläger zu dem Inhalt einer angeblichen Beratung nicht substantiiert sei. Im übrigen fehle es an einem Beweisantritt. Der Prospekt sei ordnungsgemäß und kläre über alle Risiken umfassend auf.
Die Kläger beantragen,
die Widerklage abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, und teilweise begründet. Im übrigen war sie zurückzuweisen. Die Klageerweiterung ist gem. § 533 ZPO zulässig. Die Widerklage ist teilweise zulässig und begründet.
Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz gem. §§ 241 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB.
Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Nimmt ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Beratungsunternehmens in Anspruch und lässt sich dieses auf eine Beratung ein, kommt auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts ein Beratungsvertrag zustande (BGHZ 123, S. 126, 128). Die Kläger wurden von dem Mitarbeiter der Beklagten auf die streitgegenständliche Anlage unstreitig angesprochen und beraten. Damit liegt ein Anlagevertrag vor.
Ein Anlageberater hat die Pflicht, den Anleger sowohl anlegergerecht als auch anlagegerecht zu beraten. Ob und inwieweit die Beklagte die Kläger anlegergerecht beraten hat, kann hier offen bleiben. Die Beklagte hat jedenfalls ihre Pflicht zur anlagegerechten Beratung verletzt. Für eine solche Beratung ist erforderlich, dass der Anleger über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung Bedeutung haben, richtig und vollständig informiert. Die betrifft nicht nur Umstände, die sich auf das Anlageobjekt selbst beziehen, sondern auch solche, die für die Seriosität und Zuverlässigkeit der Fondsverantwortlichen wichtig sind oder sein können. Hierzu gehört ein strafbares Verhalten jedenfalls dann, wenn es um Taten geht, die aus Sicht eines vernünftigen Anlegers geeignet sind, die Vertrauenswürdigkeit der Fondsverantwortlichen in Frage zu stellen. Dabei setzt die Aufklärungspflicht des Beraters nicht erst ein, wenn es zu einer rechtkräftigen Verurteilung oder auch nur zur Erhebung der öffentlichen Klage gekommen ist, sondern kann schon dann bestehen, wenn ein Ermittlungsverfahren anhängig ist (BGH NJW-RR 2011, S. 283, 284 ; NJW-RR 2007, S. 621 ).
Eine derartige Verpflichtung besteht nach Auffassung des Senats nicht nur bei strafrechtlichen Ermittlungen gegen einen Fondsverantwortlichen, sondern auch bzgl. solcher Gesellschaften oder Personen, die auf Grund der Konzeption der Anlage von herausragender Bedeutung insbesondere für den Erfolg der Anlage sind. In einem solchen Fall gehört deren Zuverlässigkeit und Bonität zu den in eine Risikoabwägung des Anlegers einzubeziehenden und damit aufklärungspflichtigen Faktoren.
Die A ... sollte ausweislich des Prospekts den Weltvertrieb für die seitens des Fonds produzierten Filme übernehmen. Der wirtschaftliche Erfolg der Filme und damit des Fonds hing – wie sich auch aus dem Prospekt ergibt - von der Verwertung der Filme ab. Aus diesem Grunde sollte, wie sich Seite 12 des Prospekts entnehmen lässt, die A ... die Verwertungslizenz nur gegen das Versprechen eine Garantiezahlung erhalten. Das daraus resultierende Bonitätsrisiko der A ... sollte durch die Schuldübernahme der Beklagten verringert werden. Die Produktion der Filme sollte jeweils durch eine Tochtergesellschaft der A ... erfolgen, die Vorschläge für zu produzierende Filme sollten seitens der A ... gemacht werden. Nach den Risikohinweisen der Beklagten in dem Prospekt (S. 46 des Prospekts) war für das Risiko eines Totalverlusts u. a. die Fähigkeit der Produktionsdienstleister – mithin die Töchter der A ... – die vom Fonds produzierten Filme fertig zu stellen und liefern zu können. Hieraus ergibt sich, dass die A ... eine Stellung für den Fonds hatte, von dem der Erfolg des Fonds unmittelbar abhing. Die Zuverlässigkeit dieser Gesellschaft sowie deren Töchter und deren Bonität waren auf Grund der Konstruktion des Fonds und dessen Betätigungsfelds damit für eine Anlageentscheidung ein bestimmender Faktor.
Die gegen die A ... erhobenen Vorwürfe betrafen nicht nur, wie von der Beklagten in dem Prospekt ausgeführt, „angeblich überhöhte Produktionskostenbudgets“, sondern es stand der Vorwurf einer betrügerischen Erhöhung von Produktionskosten im Raum. Die FAZ berichtete am 24.5.2002 (Anlage BB 9), dass das Bundesbezirksgericht in Los Angeles zwei Wochen zuvor eine Schadensersatzklage gegen A ... in einer Größenordnung von USD 75 Mio. zugelassen hatte, die Zeitung die „Welt“ am 9.6.2002 (Anlage BB 15), dass gegen die Geschäftsführer der A ... das FBI wegen Betrugs ermittelte. Schon Ende 2000 waren etwa im manager-magazin.de und der FAZ (vom 23.12.2000, Anlage BB 8) die Größenordnung für einen Prozess gegen die A ... genannt worden. Selbst wenn davon auszugehen ist, dass die Tatsache, dass gegen die Geschäftsführer der A ... wegen Betrugs ermittelt und die Schadensersatzklage gegen die A ... zugelassen wurde, bei Erstellung des Prospekts auf Grund der zeitlichen Abfolge naturgemäß nicht aufgenommen werden konnte, wäre die Beklagte jedenfalls verpflichtet gewesen, die Kläger hierüber in dem Beratungsgespräch vor Zeichnung im Oktober 2002 aufzuklären, was sie unstreitig nicht getan hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anlageberater verpflichtet, sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt zu verschaffen, das er empfehlen will. Dazu gehört auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse (BGH NJW-RR S. 349, 350; NJW 2008, S. 3700, 3702 ).
Durch die Zulassung der Schadensersatzklage am Bundesgericht in Los Angeles und die Aufnahme strafrechtlicher Ermittlungen gegen die Geschäftsführer der A ... hatte sich die Grundlage für eine Risikobewertung der streitgegenständlichen Anlage gegenüber der bei Erstellung des Prospekts geändert, was dem jeweiligen Anleger mitzuteilen war. Angesichts der Größenordnung der Schadensersatzklage stand die Bonität der A ... in Frage. Des weiteren stellte sich im Hinblick auf den Vorwurf betrügerisch überhöhter Budgets für die Filmproduktion gegen die A ... die Frage der Seriosität dieser Gesellschaft, sollte die A ... doch auf eben diesem Feld für den Fonds tätig werden.
Dass die Beklagte sowohl von der Zulassung der Schadensersatzklage als auch von den Ermittlungen Kenntnis hatte, ergibt sich aus dem internen Schreiben der Beklagten vom 11.6.2002 (Anlage BB 16).
Die fehlerhafte Beratung war kausal für die Anlageentscheidung der Kläger. Es greift hier die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens, dass die Kläger bei zutreffender Aufklärung von einer Zeichnung der Anlage Abstand genommen hätten. Die Beklagte hat nicht den ihr insoweit obliegenden Nachweis geführt, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte.
Dass sie diese fehlerhafte Beratung nicht zu vertreten hätte, hat die Beklagte nicht vorgetragen (§ 280 Abs. 1 Satz 2), so dass von einer Haftung der Beklagten dem Grunde nach auszugehen ist.
Anhaltspunkte für ein Mitverschulden gem. § 254 BGB liegen nicht vor. Es ist nicht vorgetragen, dass die Kläger von den Änderungen in Bezug auf den Prozess gegen die A ... oder von den Ermittlungen gegen die Geschäftsführer der A ... hätten Kenntnis haben können.
Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Die Klausel in dem Zeichnungsschein hinsichtlich der Verjährung gem. § 309 Nr. 7b BGB ist, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, unwirksam. Gem. § 309 Nr. 7b BGB ist eine allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, die eine Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grobfahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen, ausschließt. Eine Begrenzung der Haftung in diesem Sinne ist auch die zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit entsprechender Schadensersatzansprüche durch Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfristen (BGH NJW 2009, S. 1486 ). Da die Klausel in dem Zeichnungsschein die Verjährung sämtlicher Ansprüche – und damit auch die wegen grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz – beinhaltet, ist die Haftung damit begrenzt, so dass sie insgesamt unwirksam ist. Eine geltungserhaltende Reduktion auf den erlaubten Inhalt kommt nicht in Betracht (BGH vom 15.11.2006 VIII ZR 3/06, JURIS Rz. 21).
Ob eine, wie von den Klägern behauptete, Mittelfehlverwendung vorliegt oder eine aufklärungspflichtige Rückvergütung der Beklagten kann im Hinblick auf die o. g. Ausführungen offen bleiben.
Die Höhe des Schadensersatzanspruchs bestimmt sich nach § 249 Abs. 1 BGB. Der Anleger kann verlangen so gestellt zu werden, als hätte er die Anlage nicht gezeichnet (BGH NJW 1992, S. 228, 230 ). Der Schaden beläuft sich hinsichtlich des eingesetzten Kapitals auf € 5.092,36, der Differenz zwischen Zahlung und den erhaltenen Ausschüttungen bzw. Rückzahlungen sowie der Kosten für das Treugeber- und Handelsregister in Höhe von insgesamt € 120,57. Die Kläger haben der Beklagten im Wege der Vorteilsausgleichung Zug-um-Zug die Abtretung der erworbenen Kommanditbeteiligung hierzu anzubieten.
Des weiteren haben die Kläger einen Anspruch in Höhe von € 11.208,00 für die von ihnen an das Finanzamt gezahlten Verzugszinsen. Im Hinblick auf das noch offene finanzgerichtliche Verfahren, bei dem über die Frage der Verlustzuweisung noch nicht endgültig entschieden wurde, ist auch dieser Zahlungsanspruch Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots zur Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen auszusprechen. Die teilweise Vorläufigkeit des Steuerbescheids ändert nichts daran, dass den Klägern in Höhe der gezahlten Zinsen ein Schaden im Sinne des § 249 BGB entstanden ist (OLG Frankfurt vom 3.10.2011, 19 U 70/09, JURIS).
Darüber hinaus haben die Kläger einen Anspruch auf Freistellung von steuerlichen Nachteilen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von den Kläger gezeichneten Beteiligungen an dem Fonds resultieren und die ohne die Zeichnung nicht eingetreten wären. Da diese noch nicht feststehen, ist das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Der Anspruch ist auf das negative Interesse beschränkt, so dass die Nachzahlung reiner Einkommensteuer hiervon auszunehmen war. Soweit die Kläger die Feststellung beanspruchen, dass sie von sämtlichen wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen sind, haben sie nicht dargelegt, worin diese liegen soll. Insofern war die Klage abzuweisen.
Keinen Anspruch haben die Kläger ebenfalls auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe von insgesamt € 14.903,68.
Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 280 Abs. 1, 252 BGB. Die Voraussetzungen des § 252 BGB liegen nicht vor. Gem. § 252 Satz 2 BGB ist ein Gewinn dann entgangen, wenn dieser nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten war. Einen solchen haben die Kläger nicht substantiiert dargetan. Zwar gilt im Grundsatz, dass dem Kapitalanleger, der durch schuldhaft unrichtige Angaben zu der Anlageentscheidung bewogen wird, auch der Schaden zu ersetzen ist, der sich typischerweise daraus ergibt, dass Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben wäre (BGH vom 2.12.1991, II ZR 141/90, JURIS; vom 24.4.2012 XI ZR 360/11, JURIS Rz. 11). Es ist jedoch erforderlich, dass zumindest ansatzweise vorgetragen wird, dass und welche andere Anlage mit dem streitgegenständlichen erfolgt wäre (OLG Frankfurt vom 28.11.2011, 23 U 280/09, JURIS). Es kommt dabei auf den konkreten Einzelfall und damit die jeweiligen Umstände des Anlegers an, die dieser vorzutragen hat. Dem sind die Kläger hier nicht nachgekommen. Hinsichtlich der Verzinsung sind verschiedene Anlageformen nämlich nicht ohne weiteres vergleich- und austauschbar (OLG Stuttgart vom 30.11.2010, 6 U 2/10, JURIS). Insbesondere kann nicht unterstellt werden, dass ein Anleger, der sich an einem Steuersparmodell, sei dieses auch nur durch eine Steuerverschiebung bedingt, beteiligt hat, bei Kenntnis der Erfolglosigkeit seiner Anlage ausgerechnet einen Sparvertrag z. B. über Festgeld abgeschlossen hätte; vielmehr kann es naheliegen, dass er als Alternative ebenfalls eine unternehmerischen Beteiligung mit Verlustzuweisungen gewählt hätte. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (OLG Karlsruhe vom 7.5.2010, 17 U 88/09, JURIS). Die allgemeine Behauptung der Kläger, dass sie die Gelder festverzinslich mit einer Rendite von 4% angelegt hätten, wenn sie die Beklagte nicht zu der Anlage veranlasst hätten, ist unter den gegebenen Umständen zu pauschal. Es fehlt aus den o. dargestellten Gründen insoweit auch an hinreichenden Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung gem. § 287 ZPO.
Ein Anspruch auf Zinsen für die Jahre 2003 bis 2010 ergibt sich nicht aus §§ 823 Abs. 2, 849 BGB, 263 StGB.
Es fehlt schon bereits an der Darlegung der Voraussetzungen des § 263 StGB. Dass der Beklagten, wie von den Klägern vorgetragen, bei Konstruktion des Fonds bereits bewusst gewesen sei, dass die späteren tatsächlich umgesetzten Zahlungsflüsse steuerschädlich sein würden, lässt sich dem Betriebsprüfungsbericht nicht entnehmen. Dort findet sich lediglich auf Seite 51 ein Auszug aus einem Schreiben der Rechtsabteilung der Beklagten an Herrn C, dass die Fondsmittel nicht zur Zahlung der Defeasance Fee herangezogen werden dürften. Dass die Beklagte bei der Konstruktion des Fonds oder bei der Zeichnung durch die Kläger Kenntnis davon hatte, dass die seitens des Fonds tatsächlich durchgeführten Zahlungsvorgänge möglicherweise steuerschädlich sein würden, ergibt sich hieraus nicht, noch nicht einmal der Hintergrund dieses Schreibens. Im Übrigen sei angemerkt, dass sich in dem im Betriebsbericht zitierten Schreiben kein Hinweis auf eine mögliche Steuerschädlichkeit bei Vornahme bestimmter Zahlungsflüsse ergeben könnte. Dies stellt lediglich eine Wertung der Betriebsprüfer dar.
Anhaltspunkte für eine Täuschung durch die unterlassene Mitteilung über die durch das Bundesgericht in Los Angeles zugelassene Klage und die Ermittlungsverfahren gegen die Geschäftsführer der A ... sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgetragen. Im Übrigen fehlt es schon an dem erforderlichen Vorsatz der Beklagten. Wie sich dem Schreiben vom 11.6.2002 (BB 16) entnehmen lässt, ging die Beklagte davon aus, dass die Position der Investoren trotz der Zulassung der Klage vor dem Bezirksgericht in Los Angeles und der Aufnahme strafrechtlicher Ermittlungen gegen die Geschäftsführer der A ... „uneingeschränkt sehr komfortabel“ sei.
Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB sind ebenfalls nicht gegeben. Das Unterlassen einer Aufklärung über wesentliche Faktoren einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BG dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung besteht. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit kann erst dann erhoben werden, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dies ist etwa dann gegeben, wenn der Aufklärungspflichtige trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage schweigt (BGH vom 19.10.2010, VI ZR 124/09). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Zwar hatte die Beklagte Kenntnis von der Zulassung der Schadensersatzklage gegen die A ... und den strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen die Geschäftsführer der A .... Welchen Ausgang diese nehmen würden, war in 2002 nicht sicher. Auch ging die Beklagte, wie sich dem internen Schreiben vom 11.6.2002 entnehmen lässt, davon aus, dass diese Umstände auf die Anlage keine gravierende Auswirkung haben würde, so dass es insoweit schon einer positiven Kenntnis seitens der Beklagten fehlt.
Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten besteht lediglich in Höhe von € 555,85. Den Klägern stand im Zeitpunkt der Mandatsübernahme ein Zahlungsanspruch in Höhe von € 5.212,93 (Differenz Kapitaleinsatz zu Kapitalrückzahlung sowie Handels- und Treugeberregisterkosten) zu. Darüber hinaus war der Wert des Feststellungsantrags zu 2) mit € 7.500,00 anzusetzen. Eine Anrechnung der Rechtsverfolgungskosten auf den Gegenstandwert kommt im Hinblick auf §§ 4 Abs. 1 ZPO, 48 GKG, 23 Abs. 1 RVG nicht in Betracht. Damit war die Gebührenforderung aus einem Gegenstandswert von insgesamt € 12.712,93 zu berechnen. Gem. Nr. 2300 VV RVG war ein Gebührensatz von 1,3 sowie eine Erhöhung gem. Nr. 1008 VV RVG um 0,3 wegen zwei Auftraggebern anzusetzen, so dass sich eine Gebühr von € 841,60 ergab. Hiervon war gem. Vorbem. 3 Abs. 4 VV RVG ein Gebührensatz von 0,75 abzuziehen, so dass sich ein Gebührenanspruch von € 447,10 ergibt. Dem war die Pauschale gem. Nr. 7002 VV RVG in Höhe von € 20,00 und die Mehrwertsteuer hinzuzurechnen. Soweit die Kläger einen höheren Gebührenansatz geltend gemacht haben, folgt der Senat dem nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war, mithin eine Abweichung von der Regelgebühr gerechtfertigt wäre, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der konkrete Aufwand für die anwaltliche Tätigkeit im Hinblick auf die Kläger allenfalls von durchschnittlichem Umfang war, da die Kanzlei des Bevollmächtigten der Kläger gerichtsbekannt eine Vielzahl von Verfahren ähnlicher Art betreibt (vgl. OLG Frankfurt vom 3.11.2010 19 U 70/10, JURIS). Angaben dazu, dass gerade das Mandat der Kläger von überdurchschnittlicher Schwierigkeit war, fehlen. Da die Bestimmung durch den Bevollmächtigten auf Grund der Nichteinhaltung der Vorgaben des RVG unbillig war, ist sie hinsichtlich der Beklagten, die dies gerügt hatte, unverbindlich.
Die Beklagte befindet sich im Annahmeverzug mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus den von den Klägern gezeichneten Beteiligungen am Academy Film Fonds 2. Die Kläger sind zwar nicht nur verpflichtet, der Beklagten ein Übertragungsangebot zu unterbreiten. Vielmehr hat grundsätzlich eine Übertragung der erlangten Vorteile zu erfolgen. Dabei kann aber nicht mehr gefordert werden, als die Kläger überhaupt zu übertragen imstande sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Kläger nicht verpflichtet, vorab nach dem Gesellschafts- bzw. Treuhandvertrag zur Wirksamkeit der Übertragung erforderlichen Zustimmung Dritter zu bewirken. Nachdem die Beteiligungen selbst nicht ohne weiteres übertragen werden kann, genügt die Übertragung aller den Klägern zustehender Rechte aus der Beteiligung. Dadurch hat die Beklagte es selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen einzuholen. Dass damit das Risiko einer Verweigerung der Zustimmung auf die Beklagte verlagert wird, steht dem nicht entgegen. Die Vorteilsausgleichung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen. Es wäre unbillig, dem Geschädigten im Falle einer Verweigerung der Zustimmung eine Ersatz der ihm entstandenen Schäden zu versagen. Denn auch dieses Risiko resultiert letztlich aus der Pflichtverletzung der Beklagten, so dass dieses nicht vom den Geschädigten, sondern vom Schädiger zu tragen ist (BGH vom 28.11.2007 III ZR 214/06, JURIS; OLG Frankfurt vom 28.11.2011 23 U 280/09, JURIS Rz. 109).
Hinsichtlich des Angebots auf Abtretung der Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt entsprechend des Antrags Ziff. 8 befindet sich die Beklagte nicht mehr im Annahmeverzug. Mit Stellung der hilfsweisen Widerklageanträge hat die Beklagte konkludent das Angebot unter der Bedingung der Verurteilung zu den mit Antrag gem. Ziff. 6 geforderten Nachzahlungszinsen angenommen. Die Bedingung ist eingetreten, so dass die Beklagte das Angebot angenommen hat, und der Annahmeverzug damit beendet ist.
Die Kläger haben einen Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hinsichtlich eines Betrages von € 5.212,93 gem. §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Kläger haben den Beklagten mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27.5.2010 eine Frist zur Zahlung bis zum 22.6.2010 gesetzt. Dem sind die Beklagten nicht nachgekommen, so dass sie sich gem. § 188 Abs. 1 BGB ab dem 23.6.2010 in Verzug befanden. Die Tatsache, dass die Kläger von der Beklagten zuviel gefordert haben, führt nicht zur Unwirksamkeit der Mahnung. Zwar kann dies bei einer unverhältnismäßig hohen Zuvielforderung der Fall sein (BGH NJW 1999, S. 3115). Die Wirksamkeit der Mahnung wird aber im Regelfall dann bejaht, wenn anzunehmen ist, dass der Schuldner auch bei einer auf die wirkliche Forderung beschränkte Mahnung hin nicht geleistet hätte (BGH NJW 2001, S. 822, 825 ).
Davon ist hier im Hinblick auf das prozessuale Verhalten der Beklagten auszugehen, da sie durchweg einen Anspruch der Kläger insgesamt verneint hat.
Die hilfsweise eingelegte Widerklage der Beklagten ist teilweise zulässig und begründet.
Soweit die Beklagte die Feststellung verlangt, dass die Kläger verpflichtet sind, etwaige Rückerstattungen seitens der Kläger gezahlter Säumniszinsen durch das Finanzamt an die Beklagte auszukehren, sind ihr diese Ansprüche bereits entsprechend Ziff. 7 abgetreten worden, so dass dieser Anspruch schon erfüllt ist. Es fehlt demnach insoweit am Rechtsschutzbedürfnis.
Die Beklagten haben gegenüber den Klägern gem. § 402 BGB einen Anspruch auf Auskunftserteilung hinsichtlich eines möglichen Rückerstattungsanspruchs der Kläger gegenüber dem Finanzamt. Die Kläger haben ihren möglichen Anspruch gegen das Finanzamt auf Rückerstattung bereits gezahlter Säumniszinsen an die Beklagte abgetreten. Die Beklagte hat mit Stellung des Widerklageantrags bedingt das Angebot auf Abtretung angenommen. Nachdem die Bedingung eingetreten ist hat die Beklagte einen Anspruch gegen die Kläger auf Auskunft hierüber und Vorlage der entsprechenden Bescheide.
Nicht begründet ist die Widerklage soweit die Beklagte die Feststellung verlangen, dass die Kläger verpflichtet sind, die vom Finanzamt auf einen etwaigen Rückerstattungsanspruch zu zahlenden Zinsen an die Beklagte zu zahlen. Gem. § 233a Abs. 5 Satz 3 2. Halbsatz AO sind die seitens des Steuerschuldners gezahlten Nachzahlungszinsen nicht bei der Zinsberechnung einzubeziehen.
Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die der Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert bestimmt sich nach §§ 48 GKG, 3, 4 ZPO. Hinsichtlich des Antrags der Kläger Ziff. 2 hat der Senat diesen mit € 1.000,00 angesetzt, nachdem die Klage erweitert wurde. Die hilfsweise gestellten Widerklageanträge hat der Senat gem. §§ 45 Abs. 1, 48 GKG, 3, 4 ZPO mit insgesamt € 6.500,00 angesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48 GKG, 3, 4 ZPO
§ 533 ZPO
§ 254 BGB
§ 249 BGB
§ 256 ZPO
§ 252 BGB
§ 287 ZPO
§ 263 StGB
§ 826 BGB
§ 826 BG
§ 402 BGB
§ 309 Nr. 7b BGB
§ 241 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1, 252 BGB
§ 252 Satz 2 BGB
§ 823 Abs. 2, 849 BGB
§ 4 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB
§ 188 Abs. 1 BGB
§ 233a Abs. 5 Satz 3 2. Halbsatz AO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 45 Abs. 1, 48 GKG

Zitierte Entscheidungen: 07 O 530/10
XI ZR 317/12
06 VIII ZR 3/06
19 U 70/09
II ZR 141/90
12 XI ZR 360/11
23 U 280/09
6 U 2/10
17 U 88/09
VI ZR 124/09
19 U 70/10
07 III ZR 214/06