Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-05-15, Aktenzeichen 4 U 199/17
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:0515.4U199.17.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 21. August 2017 verkündete Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Gießen (Az.: 5 O 305/16) wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin wird das genannte Urteil unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten für die „X“ am 15.05./06.06.2003 abgeschlossene Wärmeversorgungsvertrag mit Ablauf des 06.12.2017 geendet hat.
Es wird festgestellt, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten für das „A“ am 29.11.2001 abgeschlossene Wärmeversorgungsvertrag mit Ablauf des 14.02.2016 geendet hat.
Es wird festgestellt, dass die gemäß § 5 Absatz 4 Unterabsatz 2 des zwischen der Klägerin und der B GmbH am 26.11.2001 abgeschlossenen Grundstückskaufvertrags auf die Klägerin übergegangene Wärmebezugsverpflichtung gegenüber der Beklagten nicht über den Zeitpunkt der Beendigung der Wärmeversorgungsverträge vom 29.11.2001 und vom 15.05./06.06.2003 hinaus bestanden hat oder besteht.
Die Beklagte wird verurteilt, die Löschung der für sie im Grundbuch von Stadt1, Blatt …, Flur …, Flurstücke …, … und … in Abteilung II unter lfd. Nr. 1 eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten (Fernwärmeleitungsrecht, Erzeugungs- und Bezugsverbot von Wärme zur Raumheizung und von Wärme zur Bereitung von Brauchwasser) zu bewilligen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf 15.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine gemeinnützige Stiftung, die auf Grundstücken, die Teil des Areals einer ehemaligen Kaserne des früheren Bundesgrenzschutzes in Stadt1 sind, das „A“ und die „X“ betreibt. Sie hat mit der Beklagten unter dem 29.11.2001 (A) und dem 15.05./06.06.2003 (X) Versorgungsverträge über die Versorgung der betreffenden Grundstücke (Grundbuch von Stadt1, Blatt …, Flur …, Flurstücke …, … und …) mit Fernwärme und Warmwasser abgeschlossen. Mit Schreiben vom 24.06.2016 (K 10, Bl. 71-78 d.A.) hat sie unter anderem die Kündigung dieser Verträge, dies unter anderem aus wichtigem Grund, erklärt.
Das gesamte ehemalige Kasernengelände, das bereits über eine zentrale Fernwärme- und Warmwasserversorgung verfügte, wurde von der Bundesrepublik Deutschland zunächst an die B GmbH, eine städtische Gesellschaft, übereignet und sodann parzelliert und neu vermessen. Unter dem 18.05.2001 schlossen die B GmbH und die Beklagte mehrere aufeinander Bezug nehmende Verträge. Zum einen verpflichtete sich die B GmbH in einem Fernwärmebetriebsvertrag (K 2, Bl. 19-24 d.A.), den gesamten Wärmebedarf der auf dem Kasernengelände vorhandenen und in ihrem Eigentum stehenden Gebäude ausschließlich von der Beklagten zu beziehen und diese Bezugsverpflichtung grundbuchrechtlich durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten und deren Rechtsnachfolgern des Inhalts abzusichern, dass die Grundstückseigentümerin die Errichtung oder den Betrieb von Anlagen zur Erzeugung von Wärme zur Raumheizung oder zur Bereitung von Brauchwasser unterlässt und es ebenso unterlässt, auf dem Grundstück anderweitig Wärme oder Brauchwarmwasser zu beziehen. Zudem verpflichtete sich die B GmbH, die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag ihrem jeweiligen Rechtsnachfolger aufzuerlegen. Zum anderen verpflichteten sich die B GmbH wie auch die Beklagte in einem Versorgungsvertrag über die Belieferung der B GmbH mit Fernwärme und Warmwasser durch die Beklagte (B 3, Bl. 379-388 d.A.), die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag an die jeweiligen Rechtsnachfolger weiter zu geben. In § 13 dieses Vertrags war vereinbart, dass der Vertrag mit dem 15.02.2001 in Kraft tritt und 10 Jahre bis zum 14.02.2011 läuft und sich sodann automatisch um weitere 5 Jahre verlängert, sofern nicht bis zum 14.02.2010 anderweitige schriftliche Vereinbarungen getroffen werden. Davon unberührt sollte eine „unbefristete Anschlussverpflichtung“ gemäß „den jeweiligen Kaufverträgen mit der B GmbH bzw. der Stadt1“ bleiben. Darüber hinaus verkaufte die B mit einem Grundstückskaufvertrag (B 8, Bl. 521-536 d.A.) die Teilfläche, auf der sich die Einrichtungen zur Wärmeerzeugung befinden, und das Leitungsnetz an die Beklagte. Schließlich wurde am 18.05.2001 eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit zu Gunsten der Beklagten (unter anderem Erzeugungs- und Bezugsverbot von Wärme zur Raumheizung und zur Bereitung von Brauchwasser) auf sämtlichen Grundstücken des ehemaligen Kasernengeländes bestellt (K 3, Bl. 25 f. d.A.).
Unter dem 26.11.2001 schlossen die Klägerin und die B GmbH einen Grundstückskaufvertrag über das damalige Flurstück 120/54 (K 5, Bl. 32-43 d.A.). Darin ist in § 5 Abs. 4 UAbs. 2 geregelt, dass die Klägerin ab Besitzübergang in die Rechte und Pflichten der B GmbH des zwischen dieser und der Beklagten geschlossenen Versorgungsvertrags eintritt. In § 1 („Grundbuchbestand“) ist in Abs. 3 lit. a) aufgeführt, dass das Grundstück in Abt. II mit einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit („Fernwärmeleitungsrecht, Erzeugungs- und Bezugsverbot von Wärme zur Raumheizung und zur Bereitung von Brauchwasser“) zugunsten der Beklagten belastet ist. Nachfolgend schlossen die Klägerin und die Beklagte am 29.11.2001 einen Versorgungsvertrag (K 6, Bl. 44-55 d.A.) über die Versorgung der Klägerin mit Wärme, das A betreffend. Darin ist in § 13 bestimmt, dass der Vertrag mit dem 15.02.2001 in Kraft tritt und 10 Jahre bis zum 14.02.2011 läuft. Danach sollte er sich automatisch um 5 weitere Jahre verlängern, wenn nicht bis zum 14.02.2010 anderweitige schriftliche Vereinbarungen getroffen werden. Weiter heißt es: „Hiervon unberührt bleibt die unbefristete Anschlussverpflichtung, deren Bedingungen in den jeweiligen Kaufverträgen mit der B GmbH bzw. der Stadt1 festgelegt sind“. Unter dem 15.05.2003/06.06.2003 schlossen die Parteien einen identischen Versorgungsvertrag, die „X“ betreffend. Er enthält in § 13 eine Laufzeitregelung, wonach er mit dem 06.12.2002 in Kraft tritt, zehn Jahre bis zum 06.12.2012 läuft und sich automatisch um weitere fünf Jahre verlängert, wenn nicht bis zum 06.12.2011 anderweitige schriftliche Vereinbarungen getroffen werden. Der Rest der Klausel ist mit der korrespondierenden Regelung in dem Vertrag vom 29.11.2001 identisch.
Die Klägerin hat behauptet, dass die Wärmeversorgung seit 2012 Mängel aufgewiesen habe. Im Februar 2012 sei die Heizung völlig ausgefallen. In den Folgejahren habe es mehrere Rohrbrüche gegeben. Der Eisengehalt des Wassers habe mehr als 10 mg/l betragen, was erhebliche Korrosionsvorgänge indiziere, welche die Filter und Pumpen des Heizungssystems schädigten. Eine Pumpe habe bereits ausgetauscht werden müssen. Ein Filter sei unbrauchbar. Die Vorlauftemperatur sei im Sommer mit 85 Grad vertragswidrig hoch gewesen. Schließlich sei die Eichfrist der Messgeräte überschritten. Weiter hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass die Laufzeitregelungen in § 13 der Wärmeversorgungsverträge gegen § 32 der AVBFernwärmeV verstießen und damit unwirksam seien. § 32 AVBFernwärmeV sehe ein einseitiges Lösungsrecht und nicht lediglich eine einvernehmliche Vertragsbeendigung vor. Außerdem betrage die Kündigungsfrist nach § 32 AVBFernwärmeV nur neun Monate. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die behaupteten Mängel eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigten, so dass die Versorgungsverträge mit dem Zugang der Kündigungserklärung bei der Beklagten geendet hätten. Jedenfalls hätten die Verträge mit der Beendigung der erstmaligen Vertragslaufzeit mit dem 14.02.2011 bzw. dem 06.12.2012 geendet. Die Versorgungsverträge enthielten keine Regelung über eine Beendigung der unbefristeten Bezugsverpflichtung. Diese sei jedoch nichtig, weil dem Kunden der Beklagten kein korrespondierendes Bezugsrecht eingeräumt werde.
In dem Schreiben vom 24.06.2016 hat die Klägerin neben der Kündigung der Versorgungsverträge auch die Kündigung der Wärmebezugsverpflichtung erklärt und die Beklagte zur Bewilligung der Löschung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit aufgefordert.
Die Beklagte hat geltend gemacht, dass eine Kündbarkeit des Belieferungsvertrags für ein einzelnes Haus auf dem ehemaligen Kasernengelände dem Vertragszweck der zwischen der B GmbH und der Beklagten getroffenen Betriebsvereinbarung widerspreche. Die Übernahme der Bezugsverpflichtung der B GmbH durch die Klägerin sei im Kaufvertrag jener Vertragsparteien und nicht mit der Beklagten vereinbart worden, weshalb sie keine von der Beklagten gestellte AGB darstellen könne. Im Übrigen habe sich auch unter Zugrundelegung des § 32 AVBFernwärmeV der Versorgungsvertrag bezüglich der Räume des Gemeindepsychiatrischen Zentrums vom 29.11.2001 mangels Kündigung bis zum 14.02.2021 und der Vertrag bezüglich der Räume der X vom 15.05./06.06.2003 mangels Kündigung bis zum 06.12.2017 verlängert.
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Antragstellung im ersten Rechtszug wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage unter Teilabweisung im Übrigen insoweit stattgegeben, als es festgestellt hat, dass der Versorgungsvertrag vom 15.05./06.06. 2003 mit Ablauf des 06.12.2017, der Versorgungsvertrag vom 29.11.2001 durch Kündigung mit Ablauf des 14.02.2021 endet und dass die Wärmebezugsverpflichtung mit der Beendigung der Versorgungsverträge entfällt. Zudem hat es die Beklagte dazu verurteilt, eine Löschung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zu bewilligen, sobald die Versorgungsverträge beendet sind. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Versorgungsverträge nicht infolge einer außerordentlichen Kündigung beendet worden seien, weil die Klägerin keinen wichtigen Grund dargelegt und die Kündigung nicht binnen angemessener Frist erklärt habe. Die Interessenabwägung falle zu Lasten der Klägerin aus. Der Vertrag vom 15.05./06.06.2003 habe sich gemäß § 13 des Klauselwerks nur einmalig um fünf Jahre verlängert und ende mit dem 06.12.2017. Ob § 13 des Vertrags einer AGB-rechtlichen Prüfung statthalte, könne dahingestellt bleiben. Der Vertrag vom 29.11.2001 ende infolge der von der Klägerin erklärten ordentlichen Kündigung mit Ablauf des 24.02.2021. § 13 des Versorgungsvertrags verstoße gegen den Grundgedanken des § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV, weil nach § 13 eine automatische Verlängerung des Vertrags nur durch Vereinbarung mit der Beklagten und nicht durch einseitige Kündigungserklärung verhindert werden könne. Daher sei die Klausel unwirksam und gelte über § 9 des Vertrags § 32 AVBFernwärmeV. Diese Norm sehe jedoch im Gegensatz zu § 13 des Versorgungsvertrags eine mehrfache konkludente Verlängerung infolge unterlassener Kündigung vor, weshalb die ordentliche Kündigung vom 24.06.2016 den Vertrag erst zum 14.02.2021 beende. Die unkündbare Wärmebezugsverpflichtung sei, soweit sie nach der Beendigung der Versorgungsverträge weiter gelte, wegen eines Verstoßes gegen § 32 AVBFernwärmeV unwirksam. Ein Anspruch der Klägerin auf Bewilligung der Löschung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ergebe sich für die Zeit nach der Beendigung der Versorgungsverträge aus aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Wegen der Erwägungen des Landgerichts im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen dieses dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 27.09.2017 und dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 04.10.2017 zugestellte Urteil haben die Beklagte mit einem am 16.10.2017 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten und die Klägerin mit einem am 25.10.2017 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt. Die Beklagte hat ihre Berufung nach zweifacher Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.01.2018 mit einem am 04.01.2018 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten begründet; die Klägerin hat ihre Berufung nach einmaliger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.12.2017 mit einem am 21.12.1017 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten begründet. Die Klägerin erstrebt eine Abänderung des angefochtenen Urteils dahingehend, dass eine Beendigung der Versorgungsverträge vom 29.11.2001 und vom 15.05./06.06.2003 ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung der außerordentlichen Kündigung der Verträge im Schreiben vom 24.06.2016 bei der Beklagten festgestellt wird, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin. Die Beklagte erstrebt weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.
Die Beklagte macht geltend, dass es an einem Feststellungsinteresse der Klägerin bezüglich des Feststellungs-Hilfsantrags fehle. Denn sie habe lediglich die sofortige Wirkung der Kündigungserklärung in Abrede gestellt. Da die Klägerin in die zwischen der B GmbH und der Beklagten am 18.05.2001 geschlossenen Verträge eingetreten sei, die Beklagte am 18.05.2001 aber noch kein Fernwärmeversorger i.S. der AVBFernwärmeV gewesen sei, unterlägen die Rechtsbeziehungen der Parteien keiner AGB-Kontrolle am Maßstab der AVBFernwärmeV. Unter Bezugnahme auf ein Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. (12 U 202/15 v. 14.12.2017), einen Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg nach § 522 Abs. 2 ZPO (12U 640/17 v. 27.09.2017) und auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs (V ZR 155/83 v. 02.03.1984) stellt die Beklagte darauf ab, dass die unbefristete Wärmebezugsverpflichtung nicht sittenwidrig sei, weil sie - die Beklagte - ein schützenswertes Amortisationsinteresse habe. Die Grundstückseigentümer auf dem ehemaligen Kasernengelände bildeten eine Abnehmergemeinschaft, auf deren Fortbestand die Beklagte angewiesen sei.
Die Klägerin macht geltend, dass die Höchstlaufzeit des Vertrags vom 29.11.2001 nach dessen § 13 15 Jahre betrage und der Vertrag daher spätestens mit dem 14.02.2016 geendet habe. Auch wenn § 13 gegen § 32 AVBFernwärmeV verstoße, dürfe die Beklagte daraus nicht noch einen Vorteil dergestalt ziehen, dass eine mehrfache automatische Vertragsverlängerung möglich sei. Das Landgericht habe nicht beachtet, dass § 32 AVBFernwärmeV nur Höchstfristen bestimme. Die Klägerin hält daran fest, dass ein wichtiger Grund zur Kündigung vorgelegen habe.
Wegen des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug und des Wortlauts der gestellten Anträge wird ergänzend auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 15.08.2018 und vom 03.04.2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Berufung der Klägerin
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg. Sie ist unbegründet, soweit die Klägerin weiterhin die Feststellung erstrebt, dass die Wärmeversorgungsverträge vom 29.11.2001 und vom 15.05./06.06.2003 mit dem Zugang des Kündigungsschreibens vom 24.06.2016 beendet worden seien (a]). Dagegen ist die Berufung begründet, soweit die Klägerin hilfsweise die Feststellung begehrt, dass der Wärmeversorgungsvertrag vom 29.11.2001 früher als vom Landgericht angenommen, mithin vor dem 14.02.2021, beendet worden ist (b]).
a)
Auch wenn die Behauptungen der Klägerin bezüglich der vor der Abfassung ihres an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 18.04.2016 (K 8 Bl. 67-69 d.A.) aufgetretenen Mängel der Wärme- und Warmwasserversorgung als zutreffend unterstellt werden, hat die Kündigungserklärung in dem Schreiben vom 24.06.2016 nicht zu einer Beendigung der Wärmeversorgungsverträge bereits zum Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens bei der Beklagten geführt. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob der Auffassung des Landgerichts zu folgen ist, dass die Mängel keine Beeinträchtigungen darstellten, die Anlass zu einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 314 Abs. 1 BGB geben. Denn selbst wenn das Vorliegen eines wichtigen Grundes i.S. von § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB unterstellt wird, scheitert die sofortige Beendigung der Verträge daran, dass die Klägerin die Kündigung nicht gemäß § 314 Abs. 3 BGB binnen angemessener Frist nach Kenntnisnahme von dem Kündigungsgrund erklärt hat. Die Länge der angemessenen Frist i.S. von § 314 Abs. 3 BGB kann nicht allgemein und unabhängig vom Einzelfall bestimmt werden. Denn dem Zweck der Regelung, dem Vertragspartner binnen zumutbarer Zeit Klarheit zu verschaffen, ob der zur Kündigung berechtigte Teil von der Kündigungsmöglichkeit Gebrauch macht oder doch am Vertrag festhält, kann nicht mit einer starren Festlegung Rechnung getragen werden. Vielmehr sind u.a. der Vertragstyp wie auch der konkrete Kündigungsgrund und die Abhilfemöglichkeiten des anderen Teils von Bedeutung. Daher kann auch die Regelung des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht analog herangezogen werden (vgl. zum Ganzen BGH NJW 2011, 1438 ff. Rn 28 in juris). In dem Schreiben der Klägerin vom 18.04.2016 wird ausgeführt, dass „in den vergangenen Monaten“ drei Rohrbrüche aufgetreten seien und dass ein Analysebericht vom 09.02.2016 auf laufende Korrosionsvorgänge hindeute, welche erhebliche Schäden an Filtern und Pumpen des Heizungssystems im Bereich der Klägerin verursachten. Schließlich beanstandet die Klägerin in dem Schreiben eine zu hohe Vorlauftemperatur im Sommer. Diese behaupteten Mängel waren der Klägerin mithin nach ihrer eigenen Darstellung bei der Abfassung des Schreibens vom 18.04.2016 bereits mehrere Monate - der Analysebericht zumindest zwei Monate - lang bekannt. Mit dem genannten Schreiben hat sie der Beklagten somit auch zu verstehen gegeben, dass sie die Mängel zunächst hingenommen hat. In dem Schreiben vom 18.04.2016 fordert die Klägerin die Beklagte auf, die Mängel zu beheben und binnen zwei Wochen mitzuteilen, welche Maßnahmen sie ergreifen werde, um ihrer vertraglichen Verpflichtung nachzukommen. Danach hat die Klägerin, nachdem eine Reaktion der Beklagten ausgeblieben ist, erneut zugewartet. Ihr Schreiben vom 18.04.2016 muss der Beklagten Anfang Mai 2016 zugegangen sein. Das Schweigen der Beklagten hat die Klägerin zunächst lediglich zum Anlass genommen, der Beklagten eine neue Stellungnahmefrist bis zum 23.05.2016 zu setzen (K9, Bl. 70 d.A.). Nach fruchtlosem Ablauf dieser verlängerten Frist hat die Klägerin nochmals einen Monat zugewartet, bis sie die außerordentliche Kündigung erklärt hat. Zwischen der Kenntnisnahme der Klägerin von den Mängeln und von deren Ursache einerseits und der Kündigungserklärung andererseits lagen nach allem mehr als vier Monate. In Anbetracht der Schwere sowohl der beschriebenen Mängel wie auch der als drohend dargestellten Folgeschäden wäre aus der Sicht der Beklagten ein wesentlich früheres Gebrauchmachen von einem Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund zu erwarten gewesen. Daran ändert der Umstand nichts, dass eine außerordentliche Kündigung nicht umgehend erklärt werden konnte, weil die Klägerin nach § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich gehalten war, der Beklagten zunächst eine Frist zur Abhilfe zu setzen. Denn die Klägerin hat durch ihr Zuwarten nach dem fruchtlosen Ablauf der ersten, in ihrem Schreiben vom 18.04.2016 gesetzten Frist zur Darlegung der geplanten Abhilfemaßnahmen zu erkennen gegeben, dass sie selbst ein Festhalten an den Verträgen nicht für unzumutbar hält. Wann genau die angemessene Frist zur Erklärung der außerordentlichen Kündigung im vorliegenden Fall abgelaufen wäre, bedarf keiner Entscheidung. Nach den Gesamtumständen war die Kündigungserklärung jedenfalls deutlich verspätet. Im Übrigen wendet sich die Klägerin in der Berufungsinstanz auch nicht ernstlich gegen die Auffassung des Landgerichts, dass die außerordentliche Kündigung nicht binnen angemessener Frist erklärt worden sei. Sie macht nur geltend, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorgelegen habe.
b)
Der Feststellungs-Hilfsantrag ist zulässig (aa]). Er führt entgegen der Auffassung des Landgerichts zu der Feststellung, dass der Versorgungsvertrag vom 29.11.2001 infolge der unter dem 24.06.2016 erklärten Kündigung bereits mit Ablauf des 14.02.2016 geendet hat, weil es sich es sich bei den Klauseln des Vertrags um von der Beklagten gestellte AGB handelt, die an der AVBFernwärmeV in der am 29.11.2001 geltenden Fassung zu messen sind (bb]), weil § 13 des Vertrags zum Nachteil der Klägerin von § 32 dieser Fassung der AVBFernwärmeV abweicht und weil jedoch aus der Unwirksamkeit des § 13 des Versorgungsvertrags keine für die Beklagte als Verwenderin der Klausel günstigen Rechtsfolgen hergeleitet werden können (cc]).
aa)
Die Beklagte macht geltend, dass sie lediglich eine sofortige Wirkung der im Schreiben vom 24.06.2016 erklärten Kündigung bestritten habe und dass daher kein Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt erkennbar sei. Dabei lässt die Beklagte jedoch unbeachtet, dass sie schon auf Seite 7 der Klageerwiderung (Bl. 118 d.A.) ausgeführt hat, dass eine Wärmebezugsverpflichtung der Klägerin einem Berufen der Klägerin auf die Wirksamkeit der Kündigung entgegenstehe. Das Feststellungsinteresse der Klägerin wird durch eine feinsinnige Differenzierung zwischen einer Unwirksamkeit der Kündigung und einer Unwirksamkeit des Berufens auf die Wirksamkeit der Kündigung nicht infrage gestellt. So oder so darf die Klägerin im Wege der Feststellungsklage klären lassen, ob und wann der Vertrag durch die von ihr erklärte Kündigung als ordentliche Kündigung beendet wurde.
bb)
Bei den Regelungen des Versorgungsvertrags vom 29.11.2001 handelt es sich um von der Beklagten gestellte AGB (1]). Diese sind am Maßstab der AVBFernwärmeV in der Fassung vom 01.04.1980 zu messen (2]).
(1)
Zwar ist in dem Grundstückskaufvertrag zwischen der B GmbH und Klägerin vom 26.11.2001 in § 5 Abs. 4 UAbs. 2 festgehalten, dass die Klägerin anstelle der B GmbH in die Rechte und Pflichten des zwischen der Beklagten und der B GmbH abgeschlossenen Versorgungsvertrags eintritt. Doch haben die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits es bei diesem Eintritt nicht belassen, sondern drei Tage später einen originären Versorgungsvertrag geschlossen, in dessen Rubrum die Klägerin nicht etwa als Rechtsnachfolgerin der B GmbH bezeichnet wird. Dieser Vertrag bildet die Grundlage der schuldrechtlichen Beziehungen der Parteien.
(2)
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 29.11.2001 war die Beklagte unstreitig bereits Versorgungsunternehmen i.S. des § 1 AVBFernwärmeV, so dass die AVBFernwärmeV auf die Rechtsbeziehungen der Parteien anwendbar ist. Bei den Klauseln des Versorgungsvertrags handelt es sich um von der Beklagten gestellte AGB. Die Beklagte hat sie vorgegeben mit der Absicht mehrfacher Verwendung. Sie hat bereits in § 10 Abs. 2 des mit der B GmbH am 18.05.2001 geschlossenen Fernwärmebetriebsvertrags (K2) ihre Vertragspartnerin dazu verpflichtet, die Erwerber neu zu errichtender Gebäude dazu zu verpflichten, mit ihr einen dem von ihr gestellten Muster entsprechenden Fernwärmelieferungsvertrag abzuschließen. Offenbar entsprach es demnach dem Willen der Beklagten, gleichlautende Versorgungsverträge mit allen Erwerbern von Neubauten abzuschließen. Zudem hat die Beklagte drei mit den vorgenannten Verträgen identische Versorgungsverträge mit der Klägerin (vom 29.11.2001 und vom 15.05./06.06.2003) und mit der B GmbH (vom 18.05.2001) abgeschlossen.
cc)
Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB hat der Versorgungsvertrag vom 29.11.2001 zu dem sich aus § 13 Sätze 1 und 2 des Vertrags ergebenden Zeitpunkt geendet, weil § 13 Satz 2 zwar nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam und die Klausel des § 13 der Verträge auch teilbar ist(1]), es der Beklagten als Verwenderin der Klausel jedoch verwehrt ist, sich auf deren Unwirksamkeit und in der Folge auf die für sie günstigere gesetzliche Regelung zu berufen, und weil im Übrigen eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel zugunsten der Klägerin als Vertragspartnerin der Verwenderin der AGB zulässig ist (2]).
Nach § 32 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV kann der Versorgungskunde den Vertrag durch eine einseitige Gestaltungserklärung, nämlich durch Erklärung der Kündigung, nach Ablauf einer Vertragsdauer von maximal zehn Jahren, beenden. Demgegenüber ist die Klägerin, um den Vertrag beenden zu können, nach § 13 Satz 2 auf das Einvernehmen der Beklagten angewiesen. Sie kann den Vertrag nicht gegen den Willen der Beklagten beenden. § 13 Satz 2 der Versorgungsverträge weicht bereits in diesem Punkt wesentlich von der gesetzlichen Regelung in § 32 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV ab. Da fällt nicht mehr nennenswert ins Gewicht, dass auch die in § 13 Satz 2 der Verträge vorgegebene Frist für ein Verlangen nach konsensualer Vertragsbeendigung - ein Jahr - länger ist als die Kündigungsfrist nach § 32 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV - neun Monate - und daher den Versorgungskunden zusätzlich benachteiligt.
Der Senat folgt der Auffassung der Beklagten, dass die in § 13 der Verträge getroffene Regelung Satz für Satz teilbar ist. Daraus folgt indessen nicht, dass wegen der Unwirksamkeit des § 13 S. 2 die wiederholte Verlängerungsfiktion des § 32 Abs. 1 Satz 2 der AVBFernwärmeV eingriffe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, ergibt sich aus § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (früher: § 9 AGBG) nur eine personale Teilunwirksamkeit in Bezug auf den Vertragspartner des Verwenders, nicht aber in Bezug auf den Verwender selbst (BGH, Urt. v. 13.10.2004 - I ZR 249/01 - Rn 29 in juris; ebenso Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 306 BGB Rn 16 mwN und Fuchs, a.a.O., vor § 307 BGB Rn 53 mwN). Ebenso ist eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel zugunsten der Klägerin zulässig (vgl. Schmidt, a.a.O.), die zu dem Ergebnis führt, dass der Vertrag vom 29.11.2001 zu dem in § 13 Satz 2 des Vertrags genannten Zeitpunkt geendet hat.
2. Berufung der Beklagten:
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Wie soeben ausgeführt worden ist, hat der Hilfsantrag auf Feststellung der Beendigung der beiden Versorgungsverträge bezüglich der Vertrags vom 29.11.2001 dahingehend Erfolg, dass eine Beendigung mit Ablauf des 14.02.2016 festzustellen ist. Aus den nämlichen Gründen verbleibt es bei der im Urteil des Landgerichts getroffenen Feststellung, dass der Versorgungsvertrag vom 15.05./06.06.2003 mit Ablauf des 06.12.2017 geendet hat.
Darüber hinaus haben auch die Feststellungen des Landgerichts Bestand, dass mit der Beendigung der Wärmeversorgungsverträge die unbefristete Wärmebezugs- bzw. Anschlussverpflichtung der Klägerin nach § 5 Abs. 4 UAbs. 2 des Grundstückskaufvertrags zwischen der B und der Klägerin vom 26.11.2001 geendet hat (a]) und dass die Beklagte nach der Beendigung der Wärmeversorgungsverträge die Löschung der für sie eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit bewilligen muss (b]).
Eine Wärmebezugsverpflichtung der Beklagten hat nicht bestanden. Indessen ist der Senat durch § 308 ZPO daran gehindert, diese Feststellung ohne zeitliche Einschränkung auszusprechen.
Die Klausel in § 13 Satz 3 der Versorgungsverträge ist nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB wegen Intransparenz unwirksam (aa]). Anderenfalls wäre sie nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (bb]).
(aa)
§13 Satz 3 der Versorgungsverträge verweist auf „jeweilige Kaufverträge mit der B GmbH bzw. der Stadt1“. Damit wird weder ein konkreter Kaufvertrag noch eine eindeutig benannte Kaufvertragspartei in Bezug genommen. Völlig offen bleibt, wer Vertragspartner „der B GmbH bzw. der Stadt1“ sein soll. Würde angenommen, das § 13 Satz 3 des Versorgungsvertrags wünschenswert klar auf den Kaufvertrag der Klägerin mit der B GmbH Bezug nimmt, so wäre die Klausel dennoch intransparent. Zwar führt eine Bezugnahme auf Anlagen in einer AGB-Klausel dann nicht zur Intransparenz, wenn die Gesamtregelung verständlich bleibt (Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl. 2019, § 307 Rn 22 mwN). Doch hat es im vorliegenden Fall mit einer einfachen Verweisung nicht sein Bewenden. Denn § 13 Satz 3 des Versorgungsvertrags verweist auf eine Klausel in § 5 Abs. 4 letzter UAbs. der zwischen der B GmbH und der Klägerin geschlossenen Verträge, die ihrerseits auf einen Vertrag des Verkäufers (B GmbH) „mit der EAB über die Versorgung mit Energie und Brauchwarmwasser“ verweist (= Anlage K 2), von dem die Beklagte eine Kopie erhalten haben soll. Diese mehrfache Verweisung, zudem sozusagen in dritter Ebene auf eine Unterlage, die den für die Klägerin Handelnden bei der Unterzeichnung der Versorgungsverträge gar nicht zweifelsfrei vorgelegen hat, macht die Regelung in § 13 Satz 3 der Versorgungsverträge unverständlich.
(bb)
Wäre die in § 13 Satz 3 der Versorgungsverträge getroffene Regelung transparent, so wäre sie dennoch nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie den Kunden der Beklagten unangemessen benachteiligt. Bei der sich aus § 2 des Vertrags zwischen der Beklagten und der B GmbH (K 2) ergebenden Bezugsverpflichtung handelt es sich um AGB der Beklagten, welche diese als Fernwärmeversorgungsunternehmen gegenüber der Klägerin gestellt hat (1). Im Vergleich zu der gesetzlichen Regelung benachteiligen die AGB die Klägerin unangemessen (2).
Wird eine hinreichende Transparenz des § 13 Satz 3 der Versorgungsverträge unterstellt, so ist die Bezugsverpflichtung nach § 2 des Vertrags zwischen der Beklagten und der B GmbH (K2) in den Versorgungsvertrag inkorporiert worden. Zum Zeitpunkt der Begründung der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien war die Beklagte ein Fernwärmeversorgungsunternehmen i.S. der AVBFernwärmeV. Die vertraglichen Beziehungen wurden nicht etwa durch einen Eintritt der Klägerin in einem zwischen der Beklagten und der B GmbH bestehenden Vertrag begründet, sondern durch den Abschluss originärer Versorgungsverträge am 29.11.2001 und am 15.05./06.06.2003. Nach allem sind die AGB u.a. an § 32 AVBFernwärmeV zu messen.
Wie bereits ausgeführt worden ist, gewährt § 32 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV dem Kunden das Recht, den Versorgungsvertrag durch einseitige Gestaltungserklärung nach Ablauf von maximal zehn Jahren zu beenden. Eine - unterstellt - über § 13 Satz 3 des Versorgungsvertrags inkorporierte fortdauernde Bezugsverpflichtung konterkariert dieses Recht. Der Kunde kann zwar den Versorgungsvertrag kündigen, muss jedoch sogleich wieder einen neuen Versorgungsvertrag abschließen, hinsichtlich dessen Bedingungen er dem Wohlwollen des Vertragspartners ausgeliefert ist. Darin liegt eine unangemessene Benachteiligung des Kunden. Sie ist nicht durch ein Amortisationsinteresse des Versorgungsunternehmens gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat in § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV seine Abwägung der Interessen des Versorgungskunden mit dem Amortisationsinteresse des Versorgungsunternehmens in eine Regelung gegossen. Danach muss das Versorgungsunternehmen damit leben, dass die Vertragslaufzeit unter Umständen lediglich zehn Jahre betragen kann. Dies hält der Senat für angemessen.
(3)
Nach allem ist die Feststellung gerechtfertigt, dass eine eventuelle Wärmebezugsverpflichtung der Klägerin jedenfalls mit der Beendigung der Wärmeversorgungsverträge erloschen ist.
Schon vom Abschluss der Wärmeversorgungsverträge vom 29.11.2001 und vom 15.05./06.06.2003 an dürfte die Beklagte verpflichtet gewesen sein, eine Löschung der zu ihren Gunsten auf den Grundstücken der Klägerin lastenden beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zu bewilligen. Dies kann jedoch dahingestellt bleiben, weil eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der Löschungsbewilligung jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Beendigung der mit der Klägerin geschlossenen Wärmeversorgungsverträge besteht und weil der Senat auch insoweit durch § 308 ZPO an einer auf einen früheren Zeitpunkt zurückreichenden Feststellung gehindert ist.
Sofern keine Sicherungsabrede mit Wirkung zwischen den Parteien getroffen worden sein sollte, wäre ein Berufen der Beklagten auf ihre Rechte aus der abstrakten beschränkten persönlichen Dienstbarkeit treuwidrig (aa]). Sofern ein Sicherungszweck der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit mit Wirkung zwischen den Parteien vereinbart worden sein sollte, könnte die Klägerin das Grundpfandrecht kondizieren (bb]).
Soweit der Sicherungszweck der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit darin bestanden haben sollte, eine unbefristete Wärmebezugsverpflichtung der Klägerin zu besichern, so wäre die Klägerin von Anfang an berechtigt gewesen, das Grundpfandrecht mangels des Entstehens einer solchen Verpflichtung zu kondizieren
Die Klägerin ist nicht in eine zwischen der Beklagten und der B GmbH geschlossene Sicherungsabrede, die allenfalls mündlich vereinbart worden sein könnte, eingetreten (1). Fehlt es indessen an einer zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits getroffenen Sicherungsabrede, so ist ein Berufen der Beklagten auf die Abstraktheit der Dienstbarkeit rechtsmissbräuchlich (2).
Der vom Senat geteilten Auffassung des Bundesgerichtshofs zufolge hängt die Verpflichtung des Berechtigten zur Aufhebung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit vom Inhalt der Sicherungsvereinbarung ab (Urteil vom 08.04.1988 - V ZR 120/87 -, Rn 22). Der Bundesgerichtshof zieht in dieser Entscheidung eine Parallele zur Sicherungsgrundschuld. Nach dem letzten und nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten war die Dienstbarkeit mit einer weitreichenden, allerdings nicht schriftlich fixierten Sicherungsabrede zwischen der Beklagten und der B GmbH unterlegt. Sie sollte die Aufrechterhaltung des Netzbetriebs sicherstellen. Dass die Klägerin in diese Vereinbarung als Rechtsnachfolgerin der B GmbH eingetreten sein könnte, ist jedoch nicht ersichtlich. In dem Grundstückskaufvertrag zwischen der B GmbH und der Klägerin vom 26.11.2001 wird in § 1 Abs. 3 lit. a) die beschränkte persönliche Dienstbarkeit als in Abteilung II eingetragene Belastung erwähnt, aber nicht näher erläutert. Eine der Bestellung der Dienstbarkeit zugrundeliegende Abrede wird nicht wiedergegeben. Daher ist es ausgeschlossen, dass die Klägerin in eine schuldrechtliche Sicherungsvereinbarung über den sehr weit gehenden Sicherungszweck der Sicherstellung der Aufrechterhaltung des Netzbetriebs hätte nachgefolgt sein können.
Nach allem fehlt es an einer wirksamen Sicherungsabrede im Verhältnis der Parteien dieses Rechtsstreits. Wenn jedoch schuldrechtliche Bindungen zwischen dem aus der Dienstbarkeit berechtigten Fernwärmeversorgungsunternehmen und dem Eigentümer des dienenden Grundstücks fehlen, liegt eine unzulässige Rechtsausübung dann vor, wenn das berechtigte Fernwärmeversorgungsunternehmen die bestellte Dienstbarkeit dazu ausnutzt, einen von den Bestimmungen der AVBFernwärmeV abweichenden Bezug von Fernwärme von dem Eigentümer des dienenden Grundstücks zu verlangen (vgl. BGH V ZR 155/83, Urt. v. 02.03.1984, Rn. 21 in juris). Genau so liegt der Fall hier. Die Klägerin war, wie unter 2. a) näher ausgeführt worden ist, jedenfalls nach der Beendigung der Versorgungsverträge vom 29.11.2001 und vom 15.05./06.06.2003 am 14.02.2016 bzw. am 06.12.2017 nicht mehr zum Bezug von Fernwärme und Warmwasser von der Beklagten verpflichtet. Spätestens ab diesem Zeitpunkt konnte sich die Beklagte endgültig nicht mehr in beachtlicher Weise auf die beschränkte persönliche Dienstbarkeit berufen. Daher ist sie wegen Interessewegfalls verpflichtet, die Löschung der Dienstbarkeit zu bewilligen.
In § 5 Abs. 4 UAbs. 2 S. 3 des Grundstückskaufvertrags vom 26.11.2001 ist bestimmt, dass die Klägerin in den zwischen der Beklagten und der B geschlossenen Versorgungsvertrag eintritt. Abgesehen davon, dass die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits einen originären Versorgungsvertrag geschlossen haben, durch den die genannte Klausel des Grundstückskaufvertrags vom 26.11.2001 obsolet geworden ist, ist in dem Grundstückskaufvertrag geregelt, dass die Klägerin „bezogen auf den Kaufgegenstand“ in den Versorgungsvertrag eintritt. Dass die in § 1 Abs. 3 lit. a) des Grundstückskaufvertrags lediglich erwähnte Dienstbarkeit den gesamten Netzbetrieb sichern soll, ergibt sich daraus nicht. Zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits könnte mithin mit dem Abschluss der Wärmeversorgungsverträge allenfalls konkludent eine Vereinbarung über den Sicherungszweck der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit dahingehend zustande gekommen sein, dass das Grundpfandrecht eine Wärmebezugsverpflichtung der Klägerin aufgrund der Versorgungsverträge besichern soll. Auch unter dieser Prämisse gälte jedoch, dass sich die Beklagte aus den unter 2. b) aa) (2) genannten Gründen nicht auf den Inhalt der beschränkten persönlich Dienstbarkeit berufen könnte.
Unabhängig davon, ob den Wärmeversorgungsverträgen, welche die Parteien dieses Rechtsstreits geschlossen haben, eine Vereinbarung hinsichtlich des Sicherungszwecks der beschränkten persönlich Dienstbarkeit entnommen werden kann, muss die Beklagte nach allem die Löschung der Dienstbarkeit bewilligen.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO und 26 Nr. 8 EGZPO. Der festgesetzte Streitwert entspricht der unangefochtenen Streitwertfestsetzung durch das Landgericht, die sich wiederum an der Bezifferung des von ihr verfolgten Interesses durch die Klägerin orientiert hat. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt. Die Entscheidung des Senats weicht in ihren tragenden Gründen nicht von den tragenden Gründen der Urteile des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 14.12.2017 (12 U 202/15) oder des Bundesgerichtshofs vom 02.03.1984 (V ZR 155/83) ab. In beiden genannten Fällen war die AVBFernwärmeV nicht anwendbar, da die betreffenden Versorgungsverträge vor dem Inkrafttreten der Verordnung abgeschlossen worden waren. Maßstab für die Prüfung der Laufzeitregelungen der Verträge war daher nicht § 307 BGB (bzw. § 9 AGBG) i.V. mit § 32 AVBFernwärmeV, sondern alleine § 138 BGB. Der Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg nach § 522 Abs. 2 ZPO beinhaltet keine tragenden Erwägungen einer Endentscheidung. Er kann nur eine vorläufige Einschätzung wiedergeben. Da in jenem Verfahren die Berufung zurückgenommen wurde, hat das Oberlandesgericht Nürnberg keine Endentscheidung getroffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 32 AVBFernwärmeV
§ 1 AVBFernwärmeV
§ 9 AGBG
§ 306 BGB
§ 307 BGB
§ 308 ZPO
§ 138 BGB
§ 32 der AVBFernwärmeV
§ 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 314 Abs. 1 BGB
§ 314 Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 314 Abs. 3 BGB
§ 626 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 314 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 32 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV
§ 32 Abs. 1 Satz 2 der AVBFernwärmeV
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1438
5 O 305/16
VIII ZR 154/19
12 U 202/15
V ZR 155/83
I ZR 249/01
V ZR 120/87