Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-11-27, Aktenzeichen 3 K 725/23
ECLI: ECLI:DE:FGST:2024:1127.3K725.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Zinsschranke nach § 4h Abs. 1 EStG kommt nicht zur Anwendung, solange ein konzernangehöriger Betrieb nicht mit erheblich mehr Fremdkapital finanziert ist, als der Gesamtkonzern.(Rn.75) Die in § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG normierte Rückausnahme von der Escape-Klausel der Zinsschranke (§ 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG) greift, wenn jemand, der zu mehr als 25 % an der Gesellschaft oder einer anderen Konzerngesellschaft beteiligt ist, mehr als 10 % des Zinssaldos als Zinsen von der Gesellschaft erhalten hat. Für das Nicht-Eingreifen dieser Rückausnahme von der Escape-Klausel genügt es, wenn die steuerpflichtige Gesellschaft nachweist, dass kein Anteilseigner zu mehr als 25 % an ihr beteiligt ist.(Rn.76)
2. Das Fehlen der Eintragung einer Beteiligung von über 25 % im Beteiligungsregister der niederländischen Aufsichtsbehörde für die Finanzmärkte (Autoriteit Financiele Markten - AFM) ist im Streitfall geeignet, den Beweis dafür zu erbringen, dass keine schädliche Beteiligung i.S.v. § 8a Abs. 3 KStG vorliegt.(Rn.83) (Rn.91) (Rn.94) (Rn.106)
3. Nach IFRS-Standards erstellte Konzernabschlüsse genügen den Anforderungen an die handelsrechtliche Konzernrechnungslegung.(Rn.116) Eine verspätete Veröffentlichung solcher Konzernabschlüsse in englischer Sprache ändert grundsätzlich nichts an deren Ordnungsmäßigkeit. Sie können dem Eigenkapitalvergleich nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG zugrunde gelegt werden, sofern sie die übrigen Voraussetzungen von §§ 291, 292 HBG und KonBefrV erfüllen.(Rn.117) (Rn.120) (Rn.122)
4. Revision eingelegt (Az. des BFH: XI R 34/24). Aufgrund Auflösung des XI. Senats wurde das Verfahren an den IX. Senat abgegeben. Neues Aktenzeichen: IX R 37/24, abgegeben an den 1. Senat, neues Az.: I R 29/24.
1. Der Bescheid für 2009 über Körperschaftsteuer vom 10. Februar 2022 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 13. Juli 2023 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 26. September 2023 werden dahingehend geändert, dass zusätzliche Zinsaufwendungen i.H.v. … € als Betriebsausgaben berücksichtigt werden, so dass sich um diesen Betrag geminderte Einkünfte aus Gewerbebetrieb und ein entsprechend geminderter Gesamtbetrag der Einkünfte ergeben.
2. Der Bescheid für 2010 über Körperschaftsteuer vom 10. Februar 2022 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 13. Juli 2023 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 26. September 2023 werden dahingehend geändert, dass zusätzliche Zinsaufwendungen i.H.v. … € als Betriebsausgaben berücksichtigt werden, so dass sich um diesen Betrag geminderte Einkünfte aus Gewerbebetrieb und ein entsprechend geminderter Gesamtbetrag der Einkünfte ergeben.
3. Der Bescheid für 2011 über Körperschaftsteuer vom 10. Februar 2022 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 13. Juli 2023 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 26. September 2023 werden dahingehend geändert, dass zusätzliche Zinsaufwendungen i.H.v. … € als Betriebsausgaben berücksichtigt werden, so dass sich um diesen Betrag geminderte Einkünfte aus Gewerbebetrieb und ein entsprechend geminderter Gesamtbetrag der Einkünfte ergeben.
4. Der Bescheid für 2012 über Körperschaftsteuer vom 10. Februar 2022 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 13. Juli 2023 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 26. September 2023 werden dahingehend geändert, dass zusätzliche Zinsaufwendungen i.H.v. … € als Betriebsausgaben berücksichtigt werden, so dass sich um diesen Betrag geminderte Einkünfte aus Gewerbebetrieb und ein entsprechend geminderter Gesamtbetrag der Einkünfte ergeben.
5. Die Berechnung der Steuer nach Maßgabe der Urteilsgründe wird dem Beklagten übertragen.
6. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.
7. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
8. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Ausnahme nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Satz 1 Einkommensteuergesetz (EStG) von der Zinsschranke (Ecape-Klausel) zugunsten der Klägerin eingreift.
Die Klägerin ist eine nach dem Recht des Großherzogtums Luxemburg gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sitz und Geschäftsleitung befinden sich in Z. Ihr Unternehmensgegenstand besteht in Erwerb, Bebauung und Verwaltung von Grundstücken. So vermietete sie auch in Deutschland Grundstücke wodurch sie ab 2009 unstreitig Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 8 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz (KStG) i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG erzielte.
An der Klägerin waren zum 31. Dezember 2012 die D S.à.r.l. (D) zu 90 % und die E S.à.r.l. (E) zu 10 % beteiligt. 100 %ige Gesellschafterin dieser beiden Gesellschaften wiederum war die F Limited (F) mit Sitz in Y. Diese war und ist ein in den Niederladen börsennotiertes Unternehmen deren Anteile an der Euronext in Amsterdam gehandelt werden. An ihr waren die G Limited (G) zum 31. Dezember 2012 sowie die H BV (H) zum 31. Dezember 2009 bis 2012 mit über 25 % beteiligt. Darüber hinaus gab es weitere, weniger hohe Beteiligungen. Auf die Aufstellung auf Seite 3 des Prüfungsvermerks vom 10. Dezember 2021 sowie auf die entsprechenden Aufstellungen in den jeweiligen Jahresberichten der F wird verwiesen. Bei G und H handelte es sich unstreitig nicht um die tatsächlichen Eigentümer der Anteile. Vielmehr wurden beide Institutionen für die eigentlichen Gesellschafter tätig. Die eigentlichen wirtschaftlichen Eigentümer der Anteile sind weder bekannt noch ermittelbar. Auch hierüber besteht Einigkeit zwischen den Beteiligten.
In der Buchführung der Klägerin finden sich Zinsaufwendungen, die sie in den Streitjahren als Betriebsausgaben geltend machte. Hinsichtlich der Details wird auf die Übersicht auf Seite 2 des geänderten Prüfungsvermerks 1 vom 10. Dezember 2021 der dem Prüfungsberichtbericht vom 12. Januar 2022 als Anlage 7 beigefügt ist verwiesen.
Ihre Steuererklärungen für die Streitjahre gab die Klägerin am 27. Mai 2011 (für 2009), am 30. Dezember 2011 (für 2010), am 28. Dezember 2012 (für 2011) und am 21. August 2013 (für 2012) ab. Hierbei berücksichtigte sie u.a. die o.g. Zinsaufwendungen als Betriebsausgaben. Die Veranlagungen erfolgten jeweils erklärungsgemäß unter dem Vorbehalt der Nachprüfung. Als Körperschaftsteuer wurden jeweils 0,00 € festgesetzt.
Die F wies in ihren Konzernabschlüssen betreffend die Streitjahre – unstreitig –Darlehen als nicht-konsolidierte Verbindlichkeiten aus, für die Zinsaufwand anfiel (siehe Anlage 1 zum Prüfungsvermerk 1).
In der Zeit von März 2015 bis Mai 2021 fand bei der Klägerin eine Betriebsprüfung durch das Finanzamt Stendal als beauftragtes Finanzamt nach § 195 Satz 2 Abgabenordnung (AO) betreffend die Körperschaftsteuer der Jahre 2008 bis 2012 statt. Der diesbezügliche Bericht, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, datiert auf den 12. Januar 2022.
Dabei kam der Prüfer (u.a.) zu dem Ergebnis (Textziffer 26 und 27 des Prüfungsberichts sowie Anlage 7 zum Bericht = geänderter Prüfungsvermerk 1 vom 10. Dezember), dass nach §§ 4h EStG und 8a KStG Zinsaufwendungen in folgender Höhe nicht abziehbar seien, da die Klägerin die Voraussetzungen für das Eingreifen der Escape-Klausel nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Satz 1 EStG nicht nachgewiesen habe:
-
In 2009:
… €,
In 2010:
In 2011:
… € und
In 2012:
… €.
Es seien – so der Prüfer – nur die Zinsaufwendungen betroffen, die im konsolidierten Konzernabschluss der F ausgewiesen sind (Anlage 1 zum Prüfungsvermerk 1). Für die Ebenen unterhalb der F sei der Nachweis erbracht, da es sich um 100%ige Beteiligungen bzw. um konzerninterne Finanzierungen gehandelt habe, die im Konzernabschluss konsolidiert worden und damit für die Frage der Anwendung der Escape-Klausel irrelevant seien. Die wirtschaftlichen Eigentümer der F (also auf der Ebene oberhalb der F) waren nach Ansicht des Prüfers nicht benannt und damit das Nicht-Vorliegen einer schädlichen Beteiligung nicht nachgewiesen worden.
Die Klägerin vertrat demgegenüber die Auffassung, dass der Nachweis gelungen sei. Sie verwies darauf, dass für die F aus dem Beteiligungsregister der niederländischen Aufsichtsbehörde für die Finanzmärkte (Autoriteit Financiële Markten – AFM) keine Beteiligung von 25 % oder mehr an der F ersichtlich sei. Das Register sei belastbar. Sie verwies auf die von der AFM herausgegebenen „Leitlinien“ vom Dezember 2016 (AFM-Guidelines 2016).
Der Betriebsprüfer hielt dem entgegen, dass unklar sei, ob diese Leitlinien und die darin festgelegten Meldepflichten bereits in den Streitjahren gegolten haben und – sollte dies zu bejahen sein – ob nicht die unter Textziffer 11 angeführten Befreiungen von der Meldepflicht im Streitfall eingriffen. Außerdem liege die Erfüllung der Meldepflicht in der Verantwortung desjenigen, der gerade diese Anlageform gewählt habe, um nicht offen als wirtschaftlicher Gesellschafter in Erscheinung zu treten.
Im Übrigen seien die Konzernabschlüsse der F für den erforderlichen Eigenkapitalvergleich nicht verwendbar, da sie nicht spätestens ein Jahr nach dem Abschlussstichtag in deutscher Sprache im Bundesanzeiger veröffentlicht worden seien.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berechnung unter Textziffer 27 des Prüfungsberichts vom 12. Januar 2022 sowie auf den (geänderten) Prüfungsvermerk 1 vom 10. Dezember 2021 verwiesen.
Darüber hinaus kam der Betriebsprüfer zu dem Ergebnis (Tz. 15 und 22 Prüfungsberichts), dass Zinszahlungen der Klägerin an die F für ein von dieser gewährtes Darlehen wegen eines zu hohen Zinssatzes als verdecke Gewinnausschüttung (vGA) anzusehen seien. Für die Streitjahre ging der Prüfer von folgenden Beträgen aus:
Insgesamt erkannte der Prüfer damit folgende Zinszahlung nicht als Betriebsausgaben an bzw. rechnete diese soweit es die vGA betraf den Einkünften wieder hinzu (Textziffer 28 Prüfungsbericht):
in 2010:
in 2011:
in 2012:
Der Beklagte schloss sich dem Ergebnis der Betriebsprüfung an und erließ am 10. Februar 2022 Änderungsbescheide betreffend die Körperschaftsteuer der Jahre 2009 bis 2012, die jeweils zu Steuerfestsetzungen im sechsstelligen Bereich führten. Die Feststellung von Verlusten lehnte der Beklagte mit Bescheiden vom selben Tag ab. Hinsichtlich des Jahres 2009 erließ er am 13. Dezember 2022 einen weiteren Körperschaftsteuerbescheid, mit dem er die Steuerfestsetzung vom 10. Februar 2022 wiederholte und zusätzlich eine gesonderte Feststellung des verbleibenden Zinsvortrags vornahm.
Hiergegen legte die Klägerin am 4. März 2022 Einsprüche ein. Während des laufenden Einspruchsverfahrens erließ der Beklagte für alle Streitjahre am 13. Juli 2023 weitere Änderungsbescheide, mit denen er die als vGA behandelten Darlehenszinsen zwar nicht mehr als vGA einstufte, sie nunmehr jedoch als Zinsaufwendungen nach § 8a KStG i.V.m. § 4h EStG berücksichtigte, hinsichtlich derer wiederum die Zinsschranke greife.
Der Beklagte wies die Einsprüche mit verbundener Einspruchsentscheidung vom 26. September 2023 (oder 29. September 2023 – auf der übersandten Entscheidungskopie finden sich zwei Datumsangaben) als unbegründet zurück.
Er ging dabei von folgenden, auch von der Klägerin anerkannten Kennzahlen aus:
2009
2010
2011
2012
Steuerl. EBITDA
… €
Zinsaufwendungen
Zinsertrag
Saldierter Zinsaufwand
Hiernach ergaben sich – ebenfalls unstreitig – folgende als Betriebsausgaben abziehbare und nicht abziehbare Zinsaufwendungen (inklusive der vormals als vGA behandelten Zinszahlungen):
Abziehbarer Zinsaufwand = 30 % EBITDA
Nicht abziehbarer Zinsaufwand gem. § 4h Abs. 1 EStG
Zur Begründung seiner Einspruchsentscheidung führte der Beklagte sinngemäß aus, der 30 % des EBITDA übersteigende Zinsaufwand könne nach § 4h Abs. 1 Satz 1 EStG nicht abgezogen werden. Die Ausnahmeregelung des § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG (Escape-Klausel) finde keine Anwendung, da wiederum die Rückausnahme nach § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG greife. Die Entlastung nach § 4h Abs. 2 Satz 1 EStG stehe hiernach nur Kapitalgesellschaften offen, die nachweisen, dass ihre Fremdkapitalvergütungen zu mindestens 90 % des negativen Zinssaldos an nicht qualifiziert beteiligte Gesellschafter fließen. Diesen Nachweis habe die Klägerin nicht erbracht. Denn für die im konsolidierten Konzernabschluss der F ausgewiesenen Darlehensverbindlichkeiten habe die Klägerin die Identität sämtlicher Darlehensgeber nicht offengelegt. Bereits deshalb könne nicht ausgeschlossen werden, dass eine schädliche Finanzierung durch eine Person erfolgte, die dem in § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG genannten Personenkreis angehört. Es hätte nachgewiesen werden müssen, dass keine an der F unmittelbar oder auch nur mittelbar wesentlich, also zu über 25 % Beteiligte vorhanden ist.
Die Klägerin sei diesbezüglich nach § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG auch beweisbelastet. Dies verstoße auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Normgeber habe einen weiten Spielraum. Eine einschränkende Auslegung gegen den klaren Wortlaut der Vorschrift komme nicht in Betracht, da die diesbezüglich von der Klägerin vorgebrachten Bedenken sich weder in den Gesetzesmaterialien noch im Gesetzestext widerspiegelten.
Das Argument der Klägerin, bei der Börsenaufsicht in den Niederlanden sei keine Überschreitung der 25 %-Grenze bei den Stimmrechtsanteilen an der F gemeldet worden, greife nicht. Es bestünden bereits Zweifel, ob überhaupt eine Verpflichtung besteht, im AFM-Register alle wesentlich Beteiligten im Hinblick auf mittelbare Anteilseigner zu melden. Gegenstand der kapitalmarktrechtlich meldepflichtigen Beteiligungen (Abstellen auf Stimmrechte) sei ein anderer als derjenige zur Bestimmung einer wesentlichen Beteiligung i.S.v. § 8a Abs. 3 KStG maßgebliche (Abstellen auf kapitalmäßige Beteiligung unabhängig von Stimmrechten).
Die Ungewissheit über alle tatsächlichen wirtschaftlichen Anteilseigner gingen nach § 8a Abs. 3 KStG zu Lasten der Klägerin. Die dem öffentlichen Interesse an einer gleichmäßigen und gerechten Besteuerung zuwiderlaufende Folge des Börsengangs einer Kapitalgesellschaft, dass die Anteilseigner nicht benannt werden können, dürfe nicht zu Lasten der Allgemeinheit gehen.
Hiergegen erhob die Klägerin Klage, die sie wie folgt begründet:
Sie habe den ihr möglichen Nachweis erbracht. Der Beklagte verlange den Beweis von Negativtatsachen, der nicht erbracht werden könne.
Zunächst legte die Klägerin ihre Finanzierungsstruktur dar: Bei den Darlehensgebern der F handele es sich um Verbriefungsgesellschaften, die den Ankauf von Kreditforderungen der Darlehensnehmer durch die Ausgabe von Anteilsscheinen finanzieren. Rückgriffsrechte der Darlehensgeber gegenüber den Anteilseignern der F und/oder diesen nahestehenden Personen bestünden nicht. Die Klägerin habe ursprünglich am 19. Mai 2006 ein Bankdarlehen in Höhe von … € bei der I Limited aufgenommen. Die Forderung sei im Rahmen einer Verbriefungsaktion an die Verbriefungsgesellschaft J Limited (J) mit Sitz in Irland verkauft worden. Dabei habe J gleichzeitig eine Vielzahl von Kreditforderungen angekauft. Die Klägerin verweist auf das entsprechende Verkaufsprospekt der J (Bl. 76 ff. Gerichtsakte). Verbriefungsgesellschaften unterlägen strengen rechtlichen Anforderungen. Es sei für sie unzulässig neben dem Ankauf von Kreditforderungen noch andere Geschäftstätigkeiten zu entfalten. Dies schließe das Halten von Beteiligungen an anderen Unternehmen mit ein, was sich auch aus der Beschreibung der Geschäftstätigkeit der J im Prospekt ergebe. Ein Halten von Anteilen der F sei rechtlich unzulässig gewesen und habe auch nicht stattgefunden. Vergleichbare rechtliche Rahmenbedingungen hätten auch bei den anderen Verbriefungsgesellschaften gegolten, die Kreditforderungen von den die F finanzierenden Banken erworben haben. Die Verbriefungsgesellschaften hätten auch keinen Rückgriff auf wesentliche Anteilseigner der F und/oder diesen nahestehenden Personen gehabt. Zusammen mit den Forderungen seien auch die hierfür gewährten Sicherheiten übertragen worden. Diese hätten im Fall von J in Pfandrechten an den Anteilen der Klägerin, Forderungsabtretungen, Kontenverpfändungen und Grundsicherheiten bestanden. Sicherheiten von und/oder sonstige Rückgriffsmöglichkeiten auf Anteilseigner der F und/oder diesen nahestehenden Personen habe es nicht gegeben. Ebenso sei es bei den anderen Verbriefungsgesellschaften gewesen. Dies ergebe sich auch aus den entsprechenden Kreditverträgen ebenso wie im Umkehrschluss aus den Konzernabschlüssen der F. Dort seien die einzelnen Finanzierungsbeziehungen in Abschnitt 19 „Bank Borrowings“ näher erläutert (Abschluss 2009). Hinweise auf etwaige von Anteilseignern der F gewährte Sicherheiten bzw. Rückgriffsmöglichkeiten auf diese seien dort nicht aufgeführt. Sicherheiten würden vielmehr nur über vorhandene Assets der Darlehensnehmer gewährt. Der entsprechende Vortrag wurde vom Beklagten nicht in Frage gestellt.
Sodann führte die Klägerin zur Beteiligungsstruktur der F aus: Diese unterliege täglichen Veränderungen, da sie ein börsennotiertes Unternehmen mit hohem Streubesitzanteil sei. Wesentlich Beteiligte seien über die Streitjahre hinweg die G, die H und K Limited (K) gewesen. Hierbei handele es sich um Wertpapierverwahrstellen bzw. Depotbanken, die Wertpapiere treuhänderisch für Investoren verwahrten. Sie hielten die verwahrten Wertpapiere rechtlich, seien aber nicht wirtschaftliche Eigentümer. Nach dem Stimmrechtsregister der niederländischen Finanzaufsichtsbehörde (AFM) seien die verwahrten Aktien tatsächlich verschiedenen Gesellschaften und Personen wirtschaftlich zuzurechnen. Auf die Aufzählung auf Seite 12 und 13 der Klagebegründung vom 1. Dezember 2023 wird verwiesen. Die von den aufgezählten Personen bzw. Gesellschaften an der F gehaltenen Anteile liegen hiernach in den Streitjahren zwischen 0,03 und 22,12 %.
Dies vorausgeschickt ist die Klägerin der Ansicht, dass sie das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG hinreichend nachgewiesen hat, so dass die Escape-Klausel nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG zu ihren Gunsten anzuwenden sei.
Zwar entfielen von den Vergütungen für Fremdkapital der Klägerin bzw. anderen Konzerngesellschaften unstreitig mehr als 10 % auf Gesellschafterdarlehen im weiteren Sinne, jedoch erfolgten die Zahlungen nicht an einen zu mehr als 25 % am Kapital einer konzernzugehörigen Gesellschaft beteiligten Gesellschafter.
Die Klägerin sei ihrer diesbezüglichen Nachweispflicht nachgekommen, der Nachweis sei erbracht. Es sei nicht zwingend, sämtliche Beteiligungsverhältnisse zu belegen. Ein Nachweis auf anderem Wege müsse möglich sein. Es existiere kein Gesellschafter, der zu mehr als 25 % an der F beteiligt war. G, H oder K seien als Wertpapierverwahrstellen zwar teilweise formal zu mehr als 25 % an der Klägerin beteiligt gewesen, jedoch seien sie nicht wirtschaftliche Eigentümer der Anteile. Die Wertpapierverwahrstellen hätten trotz ihrer formal-rechtlichen Stellung keinerlei Ermessensspielraum bezüglich der Anteile. Sie würden ausschließlich auf Anweisung von Verkäufer und Käufer tätig. Auch gebe es keine (weiteren) Anteilsinhaber von über 25 %, wie aus dem Stimmrechtsregister der AFM deutlich werde. Der größte Anteilseigner sei hiernach z.B. die L mit … % bzw. mit später … % und somit schon nicht mehr als 25 %. Das Stimmrechtsregister der AFM sei auch geeignet, den Nachweis zu führen. Aktionäre seien nach niederländischem Recht verpflichtet, dem AFM-Register wesentliche Beteiligungen anzuzeigen. Verstöße gegen diese Pflicht seien strafbewehrt. Die Klägerin verweist auf die AFM-Guidelines for Shareholders vom Dezember 2016. Für die F liege die erste Notifizierungsgrenze bei 5 %. Damit sei nicht nur der Stimmrechtsanteil, sondern auch der relevante Kapitalanteil nachgewiesen. Weder G noch H seien im AFM-Register als wesentlich an der F beteiligt ausgewiesen.
Der Nachweis der Nichtexistenz eines schädlichen Gesellschafters könne auch nach Ansicht der Betriebsprüfung (siehe Seite 4 des geänderten Prüfungsvermerks 1 vom 10. Dezember 2021) nur durch Rückschlüsse geführt werden. Einen derartigen zwingenden Rückschluss lasse das AFM-Register zu.
Seit der Richtlinie 2004/109/EG von 2004 (Transparenzrichtlinie) existierten außerdem europaweit gültige Transparenzregelungen, die sowohl direkt als auch mittelbar beteiligte Aktionäre verpflichten, den Erwerb bestimmter Stimmrechtsschwellen anzuzeigen. Die Anzeigepflichten aus der Richtlinie 2004/109/EG seien spätestens ab dem 28. September 2006 in Art. 5:38 des Gesetzes über die niederländische Finanzaufsicht übernommen worden („Wet op het financieel toezicht“ – Wft). Mitteilungspflichten begännen hiernach bereits ab 3 %. Verstöße seien auch hier strafbewehrt. Auch die Befreiung von der Anzeigepflicht nach Art. 5:46 (2) Wft greife nicht. Es werde hierbei lediglich auf eine Anzeigepflicht bei 3 %-Beteiligungen verzichtet, nicht aber bei Erwerbsschwellen von 5 % oder darüber.
Es gäbe deshalb keine Anhaltspunkte dafür, dass neben den im Afm-Register geführten weitere unbekannte Anteilseigner mit Anteilen von mehr als 25 % an der F existierten.
Eventuell strafrechtlich relevantes Verhalten der Weise, dass Aktionäre wahrheitswidrige Angaben gemacht haben, dürfe die Finanzverwaltung ihrer Würdigung nicht zugrunde legen. Ein börsennotiertes Unternehmen sei nie vor Falschangaben seiner Anteilseigner geschützt. Die Nachweispflicht würde sich auf rechtskonformes Verhalten der Anteilseigner ausweiten. Dann könnte der Nachweis nach § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG faktisch nie erbracht werden.
Ein Vollbeweis einer negativen Tatsache sei außerdem nicht möglich.
Nach finanzgerichtlicher und verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung sowie der herrschenden Meinung in der Literatur sei ein Negativbeweis, also das Nichtvorhandensein steuererheblicher Tatsachen nicht möglich und dem Steuerpflichtigen grundsätzlich unzumutbar. Die Feststellungslast für das Nichtvorliegen von Tatsachen könne denjenigen, der sich darauf beruft, nur treffen, wenn der Gegner Tatsachen vortrage, die für das Vorliegen des Positivums sprechen. Der Steuerpflichtige könne nur Umstände offenlegen, die in seinem Kenntnisbereich liegen. Die besonderen Mitwirkungspflichten nach § 90 Abs. 2 AO würden nicht den Amtsermittlungsgrundsatz beseitigen und eine Beweislast zu Lasten des Beteiligten schaffen. Es könne insbesondere kein Nachweis dahingehend gefordert werden, dass sich ein Beteiligter in seinem Heimatstaat entsprechend der dortigen Vorschriften verhalten habe. Es sei ungeklärt, wie der Negativnachweis nach § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG gelingen soll.
Darüber hinaus könne insbesondere der Klägerin keine Pflicht zum Negativnachweis auferlegt werden. Für börsennotierte Unternehmen sei er unmöglich. Die Gesellschaftsverhältnisse unterlägen bei Unternehmen, deren Aktien sich im Streubesitz befinden, täglichen Schwankungen, die unmöglich erfasst werden könnten. Der Gesetzgeber privilegiere deshalb häufig börsengehandelte Wertpapiere, was gegen eine Diskriminierung solcher Papiere im Rahmen von § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG spreche. Im Weiteren führt der Prozessbevollmächtigte zu den einzelnen gesetzlichen Regelungen aus, die seiner Ansicht nach börsennotierte Wertpapiere privilegieren, so z.B. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 Steueroasen-Abwehrgesetz (StAbwG), § 138 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b AO, § 50d Abs. 3 Satz 2 EStG, § 1 Abs. 2 Buchst. c GrEStG und Art. 28 Abs. 2 Buchst. c DBA-USA. Auf die entsprechenden Ausführungen auf Seiten 28 bis 33 der Klagebegründung wird verwiesen.
Aus § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG eine Pflicht für einen Negativnachweis herzuleiten, so die Klägerin weiter, wäre auch verfassungs- und eu-rechtswidrig.
§ 4h EStG und § 8a KStG seien als Missbrauchsvermeidungsvorschriften konzipiert. Der geforderte Negativnachweis sei mangels Gegenbeweismöglichkeit verfassungs- und EU-rechtswidrig. Nach der Rechtsprechung des EuGH sei eine Vorschrift, die der Missbrauchsvermeidung dienen soll, nur dann verhältnismäßig, wenn die ihr inhärente Missbrauchsvermutung widerlegt werden könne. (Die Klägerin bezieht sich auf die Rechtsprechung des EuGH zu § 50d Abs. 3 EStG.) § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG könne deshalb unionsrechtlich nur so ausgelegt werden, dass zur Widerlegung der Missbrauchsvermutung kein Negativnachweis erforderlich sein kann, dessen Erbringung unmöglich ist.
Die im Streitfall gewählte Finanzierungs- und Verbriefungsstruktur habe erkennbar nicht dem Ziel gedient, die deutsche Steuerbasis mit dem Bankkredit (Zinssatz 4,853 %) in unangemessener Weise zu erodieren. Wenn überhaupt wäre dies nur durch das gleichzeitig ausgereichte Gesellschafterdarlehen (Zinssatz 9 %) denkbar gewesen. Aber dieses sei vom Beklagten zwischenzeitlich als marktgerecht anerkannt worden.
Im Übrigen sprächen auch die sonstigen Umstände dagegen, dass es bei der F unerkannt wesentliche Gesellschafter mit einer Beteiligung von 25 % oder mehr geben könnte und dass diese dann auch noch Sicherheiten oder Regressmöglichkeiten zu Gunsten der F bzw. deren Kreditgeber eingeräumt haben. Derartige Sicherheiten seien in den Konzernabschlüssen der F oder den Kreditdokumenten nicht erwähnt. Es erscheine auch nicht naheliegend, dass ein Aktionär als unbekannter Gönner auftrete und Drittsicherheiten gewähre, ohne dafür eine Gegenleistung zu beanspruchen.
Auch die Voraussetzungen der Escape-Klausel nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG seien erfüllt.
Die Eigenkapitalquote der Klägerin läge oberhalb derer des Konzerns. Dies ergebe sich aus den Einzelabschlüssen und Auszügen aus den Konzernabschlüssen. Dies sei im Rahmen der Betriebsprüfung unstreitig gewesen.
Die für den Eigenkapitalvergleich herangezogenen Konzernabschlüsse seien nach IFRS erstellt und erfüllten damit die Voraussetzung von § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Satz 8 EStG.
Die Konzernabschlüsse genügten den Anforderungen an die handelsrechtliche Konzernrechnungslegung und erfüllten damit die weitere Voraussetzung des § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c Satz 10 EStG. Nach IFRS erstellte Konzernabschlüsse genügten stets den handelsrechtlichen Anforderungen an die Konzernrechnungslegen, was sich bereits aus § 315e Abs. 3 Handelsgesetzbuch (HGB) ergebe.
Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, hätten die Konzernabschlüsse nach §§ 291 und 292 HGB befreiende Wirkung. Die F veröffentliche als börsennotiertes Unternehmen ihre geprüften IFRS-Konzernabschlüsse auf ihrer Homepage. Bei § 4h EStG handele es sich nicht um eine Rechtsgrundverweisung. Ansonsten läge eine europarechtlich relevante Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit vor, da die F allein für deutsche Steuerzwecke gezwungen wäre, ihre Konzernabschlüsse im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Der Einwand, die Konzernabschlüsse seien nicht innerhalb der Jahresfrist von § 325 HBG veröffentlicht worden, gehe fehl, da kein Unternehmen der F-Gruppe handelsrechtliche Offenlegungspflichten in Deutschland habe und überdies die Wirkung der Offenlegung auch dann eintrete, wenn der Abschluss nach Ablauf der Jahresfrist eingereicht wird. § 4h EStG bleibe von einem eventuellen Ordnungsgeldverfahren nach § 335 HGB unberührt.
Die Auffassung, eine verspätete Offenlegung führe zur Nichtanwendung der Escape-Klausel verstoße auch gegen Europarecht. Aufgrund des mit der Veröffentlichung verbundenen Aufwands würden viele nicht inländisch ansässige Mutterunternehmen, die nicht nach § 325 HGB zur Veröffentlichung ihrer Abschlüsse im Bundesanzeiger verpflichtet seien, eine solche Veröffentlichung auch nicht vornehmen. Sie könnten dann keinen Gebrauch von der Escape-Klausel machen. Eine Auslegung von § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG dahingehend, dass zur Anwendung der Escape-Klausel eine Veröffentlichung des Konzernabschlusses im Bundesanzeiger notwendig sei, würde dazu führen, dass nur Betriebe, deren Mutterunternehmen im Inland ansässig ist, von der Escape-Klausel Gebrauch machen könnten. Eine solche Auslegung würde regelmäßig nur zum Nachteil von Betrieben mit ausländischen Mutterunternehmen wirken, so dass eine die Kapitalverkehrsfreiheit beeinträchtigende Diskriminierung vorläge. Eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger wäre zur Sicherstellung eines Zugriffs der Finanzverwaltung auf die Eigenkapitalquote des Konsolidierungskreises nicht erforderlich und jedenfalls nicht angemessen. Börsennotierte Unternehmen wie die F veröffentlichten ihre Konzernabschlüsse regelmäßig auf ihren Homepages und zeigten dies bei den zuständigen Aufsichtsbehörden derart an, dass jeder Internetnutzer über eine entsprechende Suchfunktion und Links Zugriff hierauf erhalten könnten.
Die Klägerin beantragte:
1.
Der Bescheid für 2009 über Körperschaftsteuer vom 10. Februar 2022 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 13. Juli 2023 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 26. September 2023 werden dahingehend geändert, dass zusätzliche Zinsaufwendungen i.H.v. …€ als Betriebsausgaben berücksichtigt werden, so dass sich um diesen Betrag geminderte Einkünfte aus Gewerbebetrieb und ein entsprechend geminderter Gesamtbetrag der Einkünfte ergeben.
2.
Der Bescheid für 2010 über Körperschaftsteuer vom 10. Februar 2022 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 13. Juli 2023 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 26. September 2023 werden dahingehend geändert, dass zusätzliche Zinsaufwendungen i.H.v. … € als Betriebsausgaben berücksichtigt werden, so dass sich um diesen Betrag geminderte Einkünfte aus Gewerbebetrieb und ein entsprechend geminderter Gesamtbetrag der Einkünfte ergeben.
3.
Der Bescheid für 2011 über Körperschaftsteuer vom 10. Februar 2022 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 13. Juli 2023 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 26. September 2023 werden dahingehend geändert, dass zusätzliche Zinsaufwendungen i.H.v. … € als Betriebsausgaben berücksichtigt werden, so dass sich um diesen Betrag geminderte Einkünfte aus Gewerbebetrieb und ein entsprechend geminderter Gesamtbetrag der Einkünfte ergeben.
4.
Der Bescheid für 2012 über Körperschaftsteuer vom 10. Februar 2022 in Gestalt des Änderungsbescheides vom 13. Juli 2023 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 26. September 2023 werden dahingehend geändert, dass zusätzliche Zinsaufwendungen i.H.v. … € als Betriebsausgaben berücksichtigt werden, so dass sich um diesen Betrag geminderte Einkünfte aus Gewerbebetrieb und ein entsprechend geminderter Gesamtbetrag der Einkünfte ergeben.
5.
Hilfsweise: Im Unterliegensfall wird die Revision zugelassen.
Der Beklagte beantragte,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise für den Fall der Klagestattgabe die Revision zuzulassen.
Zur Begründung verwies er auf seine Einspruchsentscheidung. Ergänzend wies er darauf hin, dass die von der Klägerin vorgelegten AFM-Guidelines nicht die Streitjahre betreffen und Art. 9 der Richtlinie 2004/109/EG lediglich Meldepflichten für Stimmrechte regle, wohingegen für § 8a KStG unmittelbare und mittelbare Beteiligungen am Kapital maßgebend seien.
Hierauf trug die Klägerin vor, dass bei der F die Kapitalbeteiligung den Stimmrechten entspreche. Aus den Gründungsunterlagen und der Satzung der F ergebe sich ein Gleichklang der Beteiligung der Anteilseigner am Stimmrecht mit ihrer Beteiligung am Kapital. Besondere Anteilsklassen, die von der Kapitalbeteiligung abweichende Stimmrechte vermitteln, habe F in den Streitjahren nicht emittiert. Es sei damit ein Rückschluss aus den zur Erfüllung der Meldepflichten mitgeteilten Stimmrechtsbeteiligungen auf die Kapitalbeteiligungen möglich.
Hinsichtlich der Meldepflichten sei offenkundig, dass Meldeschwellen auch in den Streitjahren gegolten hätten, da sonst keine Meldungen erfolgt wären. Auch aus der Satzung der F gehe hervor, dass Stimmrechte nur bei vorheriger Registrierung als Anteilseigner ausgeübt werden konnten (Art. 17 Abs. 5 Satz 2 der Satzung). Nach den für die Streitjahre gültigen AFM-Guidelines unterlägen sowohl Stimmrechtsanteile als auch Kapitalanteile den niederländischen Mitteilungspflichten (Vorwort der AFM-Guidelines 2009 bzw. deren Ziffer 2). Eine Möglichkeit der Befreiung von der Meldepflicht, wie vom Beklagten im geänderten Prüfungsvermerk 1 vorgetragen, sei – wie bereits vorgetragen – ausgeschlossen gewesen (Ziffer 9.2 der AFM-Guidelines). Schließlich bestätigten die Guidelines, dass Verstöße gegen Meldepflichten mit ordnungsrechtlichen oder sogar strafrechtlichen Konsequenzen verbunden waren (Ordnungsrecht: Ziffer 13.2 der AFM-Guidelines; Art. 1.80 Wft; Art. 28 Abs. 1 EU-Transparenzrichtlinie; Strafrecht: Ziffer 12.1 AFM-Guidelines mit Verweis auf den niederländischen „Wet op de economische delicten“ – Economic Offences Act).
In Anbetracht der Rechtslage in den Niederlanden habe kein Anteilseigner der F Beteiligungen am Stimmrecht von 25 % oder mehr in den Streitjahren gemeldet. Damit sei dargelegt, dass § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG der Anwendbarkeit der Escape-Klausel von § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG nicht entgegenstehe. Das pauschale Bestreiten des Beklagten sei ungeeignet diesen Sachverhalt zu widerlegen.
Der Beklagte hielt dem wiederum entgegen, dass allein mit dem Verweis auf die AFM-Guidelines noch kein Beweis für das Vorliegen sämtlicher materiell-rechtlicher Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Escape-Klausel erbracht worden sei. Davon abgesehen, inwiefern die Richtigkeit und Vollständigkeit von Meldungen an die AFM überhaupt nachgeprüft werden könne, sei das Nichtvorliegen solcher Meldungen kein Nachweis für die Erfüllung des Tatbestandes von § 8a Abs. 3 KStG. Allein der Anscheinsbeweis genüge nicht. Die einzelnen Gesellschafter mit ihren dazugehörigen unmittelbaren und mittelbaren Anteilen müssten tatsächlich benannt werden. Denn nur so seien die Voraussetzungen überprüfbar. Andernfalls käme es zu einer Verschiebung der Beweislast zulasten der Finanzverwaltung. Dies gelte auch, falls die Klägerin mit der von ihr gewählten Gesellschafterstruktur als börsennotiertes Unternehmen die Steuerfreiheit nicht in Anspruch nehmen könne. Beweisschwierigkeiten lägen allein im Verantwortungsbereich des Steuerpflichtigen. Eine Ausnahmeregelung wie etwa § 1 Abs. 2c Grunderwerbsteuergesetz existiere bei der Anwendung der Zinsschranke gerade nicht.
Im Übrigen seien auch § 4h Abs. 2 Satz 10 EStG zu berücksichtigen. Die gesetzliche Frist zur Veröffentlichung der Konzernabschlüsse im Bundesanzeiger sei überzogen worden.
Hierauf erwiderte die Klägerin (Schreiben vom 12. Juni 2024), dass der Anscheinsbeweis nicht zu einer Beweislastumkehr führe. Zu dessen Entkräftung sei ein Vortrag und Gegenbeweis der Gegenseite erforderlich, wenn diese atypischen Folgen gelten mache. Der Anscheinsbeweis sei erst entkräftet, wenn ein Merkmal nachgewiesen werde, das dem zu beurteilenden Einzelvorgang seine Typizität entziehe. Das pauschale Bestreiten des Beklagten genüge hierfür nicht.
Die Ordnungsmäßigkeit der Konzernabschlüsse sei nicht dadurch beeinträchtig, dass sie verspätet veröffentlich worden sind. Dies sei weder Anfechtungs- noch Nichtigkeitsgrund. § 325 Abs. 1a Satz 1 HGB sei eine Ordnungsvorschrift, die ohne Auswirkungen auf die Gültigkeit der Konzernabschlüsse an sich sei. Die Konzernabschlüsse für die Streitjahre seien damit handelsrechtlich wirksam. Dies gelte durch den Verweis in § 4h Abs. 2 Satz 10 EStG auch steuerrechtlich im Bereich der Zinsschranke.
Dem Senat haben die den Streitfall betreffenden Verwaltungsakten des Beklagten vorgelegen (1 Band Körperschaftsteuer, 1 Ordner Einsprüche, 1 Band Bilanzen, 2 Bände Verträge, 7 Bände Bp-Arbeitsakten).

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage ist begründet. Die streitigen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten.
Die Klägerin hat das Nicht-Vorliegen einer schädlichen Beteiligung hinreichend nachgewiesen, wodurch die Escape-Klausel zu ihren Gunsten greift.
Auch der Eigenkapitalvergleich geht – unstreitig – zu ihren Gunsten aus. Die Konzernabschlüsse der F sind dem Vergleich zugrunde zu legen.
a) Die streitigen Bescheide sind zunächst nicht etwa wegen örtlicher Unzuständigkeit des beklagten Finanzamtes rechtswidrig. Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.
Zwar liegen weder Betriebssitz noch Ort der Geschäftsleitung der Klägerin auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Da sie jedoch Vermietungs- und Verpachtungseinkünfte aus unbeweglichem Vermögen bezieht, das in Deutschland belegen ist, liegt das Besteuerungsrecht nach Art. 4 Abs. 1 des für den hiesigen Streitzeitraum geltenden Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Großherzogtum Luxemburg vom 23. August 1958 bei Deutschland.
Örtlich zuständig ist auch der Beklagte. Nach § 20 Abs. 3 AO ist dasjenige Finanzamt örtlich zuständig, in dessen Bezirk sich der wertvollste Teil des Vermögens einer steuerpflichtigen Körperschaft befindet, die – wie hier – weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Geltungsbereich des Gesetzes hat. Nach Aktenlage liegt die wertvollste Liegenschaft der Klägerin mit einem „Center“ (Kaufpreis … €) zwar in W(Übersicht auf dem ersten Blatt der Vertragsakte). § 2 der Verordnung über zentrale Zuständigkeiten der Finanzbehörden (FAZustV ST) i.V.m. dessen Anlage (dort Nr. 3 Buchstabe f Doppelbuchstabe aa) bestimmt jedoch, dass für die Besteuerung nach dem Körperschaftsteuergesetz von Unternehmen, die keinen Sitz im Inland haben, der Beklagte zentral für alle Finanzämter in Sachsen-Anhalt zuständig ist.
Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. § 1 Abs. 4 EStG und § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG gelten diese Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb.
b) Die Bescheide sind jedoch insoweit rechtswidrig, als sie die streitigen Zinsen nicht als Betriebsausgaben zu berücksichtigen. Denn im Gegensatz zur Ansicht des Beklagten ist die Escape-Klausel nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG anzuwenden. Deren Einschränkung nach § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG greift demgegenüber nicht. Der Eigenkapitalvergleich geht im Übrigen - unstreitig – zugunsten der Klägerin aus. Die Konzernabschlüsse können dem Eigenkapitalvergleich zugrunde gelegt werden.
aa) Nach § 4h Abs. 1 EStG sind Zinsaufwendungen eines Betriebs in Höhe des Zinsertrags als Betriebsausgaben abzugsfähig, darüber hinaus nur bis zur Höhe von 30 % des um bestimmte Beträge verminderten Gewinns (2009) bzw. bis zur Höhe des verrechenbaren EBITDA (2010 bis 2012). Verrechenbares EBITDA ist dabei 30 % des maßgeblichen Gewinns bzw. – bei Körperschaften – des maßgeblichen Einkommens vor Zinsen und Abschreibungen gem. §§ 6 Abs. 2 Satz 1, 6 Abs. 2a Satz 2 und 7 EStG. Soweit das verrechenbare EBITDA die um die Zinserträge geminderten Zinsaufwendungen übersteigt, ist der Unterschiedsbetrag in die folgenden fünf Wirtschaftsjahre vorzutragen. Die Zinsschranke wird durch drei Ausnahmen begrenzt: Die Freigrenze gem. § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. a EStG, die Befreiung nicht konzernzugehöriger Betriebe gem. § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EStG und die Möglichkeit des Eigenkapitalvergleichs für konzernzugehörige Betriebe gem. § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG (Escape-Klausel; Förster in Gosch KStG, 4. Aufl. 2020, § 8a Rn. 2).
Im Streitfall greifen die ersten beiden Ausnahmen ersichtlich nicht ein: Die Freigrenze ist deutlich überschritten und die Klägerin ist unstreitig Teil des Konzerns der F.
Entscheidend und zwischen den Beteiligten umstritten ist vielmehr, ob die Ausnahme des § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG greift. Hiernach sind konzernzugehörige Betriebe von der Zinsschranke ausgenommen, deren Eigenkapitalquote am Schluss des vorangegangenen Abschlussstichtages die des Konzerns nicht um mehr als einen Prozentpunkt unterschreitet. Die Zinsschranke kommt also nicht zur Anwendung, solange der Betrieb nicht mit erheblich mehr Fremdkapital finanziert ist als der Gesamtkonzern (BFH Vorlagebeschluss vom 14. Oktober 2015 I R 20/15 BStBl. II 2017, 1240).
Die Anwendung dieser Ausnahme findet durch § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG eine Einschränkung: Hiernach greift die Escape-Klausel nur dann, wenn Zinsen, die die konzernangehörige Gesellschaft (oder eine andere Gesellschaft aus demselben Konzern) zahlt, nur zu weniger als 10 % des Zinssaldos (also der Differenz zwischen Zinserträgen und Zinsaufwendungen der Gesellschaft) an eine Person gehen, die zu mehr als 25 % an der Gesellschaft (oder einer anderen Gesellschaft aus demselben Konzern – egal ob Mutter-, Schwester- oder Enkelgesellschaften – sog. schädliche Beteiligung) beteiligt ist. Mit anderen Worten: Niemand, der zu mehr als 25 % an der Gesellschaft oder einer anderen Konzerngesellschaft beteiligt ist, darf mehr als 10 % des Zinssaldos als Zinsen von der Gesellschaft erhalten. Die Voraussetzungen für das Eingreifen der Ausnahme zur Zinsschranke nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchst. c EStG – also der Voraussetzungen von § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG (Zahlung von weniger als 10 % der Zinsen an einen schädlich Beteiligten) – hat der Steuerpflichtige nachzuweisen. Für das Nicht-Eingreifen der Rückausnahme von der Escape-Klausel genügt es dabei, wenn die steuerpflichtige Gesellschaft nachweist, dass kein Anteilseigner zu mehr als 25 % an ihr beteiligt ist.
bb) Im Streitfall ist der Nachweis, dass keine schädliche Beteiligung vorliegt (§ 8a Abs. 3 Satz 1 KStG) als gelungen anzusehen.
(1) Nach dem Gesetzestext hat den Nachweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG der Steuerpflichtige zu führen. Dies betrifft das Nicht-Vorliegen einer schädlichen Beteiligung an der steuerpflichtigen Körperschaft. Hierbei ist unklar, in welcher Form dieser Nachweis zu erbringen ist (Bohn in BeckOK KStG, 22. Ed. 15. September 2024, § 8a Rn. 584). In einem weltweiten Konzern kann der Nachweis faktisch unmöglich sein. Sollten – wie von der Finanzverwaltung vertreten – auch solche Vergütungen für Fremdkapital in die Vergleichsrechnung einzubeziehen sein, die den inländischen Gewinn nicht gemindert haben, wäre grundsätzlich weltweit die Finanzierungsstruktur jeder Konzerngesellschaft einschließlich eventueller Rückgriffsmöglichkeiten von Dritten nachprüfbar offenzulegen. Dieser Nachweis wird regelmäßig nur dann möglich sein, wenn das Fehlen wesentlich beteiligter Außenstehender nachgewiesen werden kann. Dabei wird es auch erforderlich sein, die hinter den unmittelbaren Anteilseignern stehenden Personen zu benennen (Förster in Gosch KStG, 4. Aufl. 2020, § 8a Rn. 254; Bohn in BeckOK KStG, 22. Ed. 15.09.2024, § 8a Rn. 586.2 m.w.N.; Ganssauge/Mattern DStR 2008, 213 ff.). Aus dem bloßen Gesetzestext ergibt sich die Notwendigkeit einer Offenlegung der kompletten Beteiligungsstruktur jedoch nicht.
(2) Im Streitfall ist lediglich der Nachweis der Voraussetzung für die Ebene „oberhalb“ der F streitig. Für unterhalb sieht der Beklagte zu Recht den Nachweis als erbracht an (siehe Prüfungsvermerk 1 Seite 2 unten).
Die F ist (zum 31. Dezember 2012) mittelbar über E und D zu 100 % an der Klägerin beteiligt. In ihrem Konzernabschluss weist sie betreffend die Klägerin in den Streitjahren nicht-konsolidierte Verbindlichkeiten i.H.v. jeweils … € aus. Hierbei handelt es sich also um Darlehen, die der Klägerin von einem außerhalb des Konzerns stehenden Darlehensgeber gewährt worden sind. Darlehensgeber und damit Empfänger der Zinszahlungen war die J. An der F wiederum waren – neben anderen zu geringeren Sätzen Beteiligten – G und H zu mehr als 25 % beteiligt (G lediglich zum 31. Dezember 2012). Diese waren unstreitig als reine Wertpapierverwahrstellen zwar zivilrechtliche nicht jedoch wirtschaftliche Eigentümer der Anteile an der F. Wirtschaftliche Eigentümer waren vielmehr diejenigen Anteilseigner, die die Anteile der F an der (niederländischen) Börse erworben und H bzw. G zur Verwahrung anvertraut hatten. Diese wiederum sind weitgehend unbekannt. Insoweit besteht die vom Beklagten angenommene Möglichkeit, dass einer der Eigner, dessen Anteile an der F durch H bzw. G verwahrt werden, zu mehr als 25 % an der F (und damit mittelbar auch zu mehr als 25 % an der Klägerin) beteiligt ist. Auch besteht damit grundsätzlich die Möglichkeit, dass einer dieser Eigner gleichzeitig (ggf. über die J) Darlehensgeber der Klägerin ist.
Diese Vermutung könnte durch die Klägerin nur durch die Offenlegung der Anteilseigner der F (also derjenigen wirtschaftlichen Eigentümer, deren Anteile an der F von H bzw. G verwahrt werden) widerlegt werden. Dies ist allerdings nicht möglich, da die Anteile an der F an der Börse gehandelt werden und sich im Streubesitz befinden. Insoweit ist bis auf Ausnahmen unklar, wer und in welchem Umfang genau Anteilseigner der F ist.
Die Klägerin hat deshalb versucht, den Nachweis dadurch zu erbringen, dass sie darlegte, bei der (niederländischen) Finanzmarktaufsicht AFM sei kein Anteilseigner mit einer schädlichen Beteiligung registriert. Dass dem tatsächlich so ist, ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Der Beklagte bestreitet jedoch die grundsätzliche Geeignetheit des Registers der AFM zum Nachweis des Nicht-Vorliegens einer schädlichen Beteiligung.
Tatsächlich ist jedoch das Fehlen der Eintragung einer Beteiligung von über 25 % im AFM-Register geeignet, den Beweis dafür zu erbringen, dass keine schädliche Beteiligung i.S.v. § 8a Abs. 3 KStG vorliegt.
(a) Die Niederländische Behörde für die Finanzmärkte kurz AFM (Autoriteit Financiële Markten) ist eine der wichtigsten Finanzaufsichtsbehörde der Niederlande. Sie ist unabhängig und beaufsichtigt die Spar-, Kredit-, Anlage- und Versicherungsmärkte. Sie betreibt das von den Beteiligten in Bezug genommene Stimmrechtsregister in den Niederlanden (https://www.afm.nl/en/sector/registers/meldingenregisters/substantiele-deelnemingen). Außerdem hat sie die von der Klägerin in Bezug genommene Informationsbroschüre für Aktionäre (von den Beteiligten als „Leitlinie“ bezeichnet) zum Gesetz über die Finanzaufsicht (Wft) herausgegeben. Kapitel 5.3 Wft („Vorschriften über die Offenlegung von Stimmrechten, Kapital, bedeutenden Beteiligungen und Kapitalanteilen an Emittenten“) beruht auf der „Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG“ (Transparenzrichtlinie) und setzt diese um.
In Art. 4 Transparenzrichtlinie ist die Pflicht des Emittenten zur Veröffentlichung seines Jahresfinanzberichtes geregelt. Art. 9 Transparenzrichtlinie regelt die Pflicht des Aktionärs, dem Emittenten mitzuteilen, welchen Anteil an den Stimmrechten des Emittenten er hält und zwar jeweils dann, wenn sein Anteil durch Erwerb oder Veräußerung von Aktien die Schwellen von 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 und 75 % erreicht, über- oder unterschreitet (Art. 9 Abs. 1). Eine entsprechende Pflicht gilt nach Art. 9 Abs. 2 für den Fall, dass die genannten Schwellen durch Ereignisse, die die Aufteilung der Stimmrechte verändern, erreicht werden. Art. 9 Abs. 4 und 5 regeln Ausnahmen von den Meldepflichten. Art. 10 erweitert die Meldepflichten des Art. 9 auf verschiedene weitere Konstellationen (z.B. bei einer Vereinbarung zwischen verschiedenen Aktionären zu einer gemeinsamen Politik gegenüber der Geschäftsführung des Emittenten, bei „Stimmrechtskauf“, bei Stimmrechtsausübung in eigenem Namen für einen anderen usw.). Die Mitteilungspflichten gelten nach der Transparenzrichtlinie hiernach lediglich zwischen Aktionär und Emittent. Allerdings ist nach Art. 12 Abs. 6 Transparenzrichtlinie der Emittent zu einer Veröffentlichung verpflichtet, außer eine Behörde, die vom Mitgliedsstaat bestimmt werden kann, nimmt die Veröffentlichung vor. Art. 13 und 14 Transparenzrichtlinie sehen Mitteilungspflichten auch bei Erwerbsberechtigungen oder beim Erwerb eigener Aktien vor. Nach Art. 19 Abs. 3 Transparenzrichtlinie sind die vom Aktionär gegenüber dem Emittenten mitteilungspflichtigen Informationen auch bei der zuständigen Behörde zu hinterlegen. Art. 24 Abs. 1 Transparenzrichtlinie erlegt den Mitgliedstaaten die Pflicht zu einer Benennung einer zentralen Behörde (in den Niederlanden die AFM) auf, die für die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Transparenzrichtlinie zuständig ist. Abs. 4 regelt die Mindestbefugnisse dieser Behörde (Kontrollbefugnisse, Vorlageverlangen, Veröffentlichungsbefugnisse, Überwachung usw.). Insbesondere ist geregelt, dass bei Verstößen der Handel mit Wertpapieren ausgesetzt oder verboten werden kann (Art. 24 Abs. 4 Buchst. d und e Transparenzrichtlinie). Schließlich erlegt Art. 28 Abs. 1 Transparenzrichtlinie den Mitgliedstaaten auf, zur Ahndung von Verstößen mindestens geeignete Verwaltungsmaßnahmen zu ergreifen oder zivil- und/oder verwaltungsrechtliche Sanktionen zu verhängen. Das Recht der Mitgliedstaaten auch strafrechtliche Sanktionen zu verhängen bleibt dabei unberührt.
Kapitel 5.3 Wft setzt diese Transparenzrichtlinie zutreffend um.
So ist in Teil 5.3.3 Abschnitt 5:38 Nr. 1 Wft geregelt, dass jeder Anteilsinhaber, der Anteile erhält (oder verliert), von denen er weiß oder wissen muss („soll“), dass damit der Prozentsatz des Kapitals, über den er verfügt, einen Schwellenwert erreicht, über- oder unterschreitet hierüber die AFM unverzüglich unterrichten muss. Teil 5.3.3 Abschnitt 5:38 Nr. 2 Wft enthält eine entsprechende Regelung für Stimmrechte. Die einschlägigen Schwellenwerte bestimmt Nr. 3 mit 5, 10, 15, 20, 25, 30, 40, 50, 60, 75 und 95 % (und geht damit hinsichtlich der Schwellenwerte von 40, 60 und 95 % über die Transparenzrichtlinie hinaus). Eine entsprechende Mitteilungspflicht besteht nach Abschnitt 5:39 für den Fall, dass an den prozentualen Anteilen/Stimmrechten eines Inhabers im Verhältnis zu den gesamten Anteilen/Stimmrechten eine (Folge)Änderung eintritt, die darauf beruht, dass der Emittent die Gesamtzahl seiner Anteile/Stimmrechte geändert hat (z.B. durch Einziehung bereits ausgegebener Anteile bzw. durch Ausgabe neuer zusätzlicher Anteile – dies entspricht Art. 9 Abs. 2 Transparenzrichtlinie). Ebenso besteht nach Abschnitt 5:40 eine Mitteilungspflicht beim Erwerb von Aktien mit besonderen Kontrollrechten. Nämliche Mitteilungspflichten bestehen für den Fall einer Änderung eines wesentlichen Anteils aufgrund von Aktientauschs oder der Ausübung von Rechten aus einem Vertrag zum Erwerb von Stimmrechten (Abschnitt 5:41). Schließlich hat ein Anteilsinhaber auch zu melden, wenn eine Gesellschaft Emittent wird (Übergang von Festbesitz zu Streubesitz) und er hierdurch über eine wesentliche Beteiligung am Emittenten verfügt (Abschnitt 5:43 Nr. 2).
In Teil 5.3.4 Wft sind besondere Bestimmungen zu, sowie Ausnahmen von Mitteilungspflichten geregelt. Abschnitt 5:45 bestimmt, wann einem Inhaber Anteile/Aktien bzw. Stimmrechte zuzurechnen sind. Die in Abschnitt 5:46 geregelten Ausnahmen von der Meldepflicht betreffen Clearingstellen, Abwicklungsstellen oder Nationalbanken (Nr. 1) bzw. professionelle Wertpapierhändler im weitesten Sinn (Nr. 2). Die in Abschnitt 5:47 geregelten Ausnahmen beziehen sich auf juristische Personen aus einem Drittstaat (und sind damit für die F einschlägig).
Die Befugnisse der AFM bei Verstößen gegen Meldepflichten sind in Teil 5.3.7 Wft (insbesondere in Abschnitt 5:52) geregelt.
Die von den Beteiligten in Bezug genommenen Leitlinien der AFM wiederum erläutern und konkretisieren die gesetzlichen Regelungen des Wft. Der Betriebsprüfer war der Ansicht, es sei unklar, ob die „unter Tz. 11 angeführten Befreiungen von der Meldepflicht“ im Streitfall zutreffen (geänderter Prüfungsvermerk 1 vom 10. Dezember 2021 als Anlage 7 zum Prüfungsbericht). Die angesprochene Textziffer 11 findet sich in den Leitlinien vom Dezember 2016, die in den Streitjahren jedoch noch nicht galten. In den für die Streitjahre geltenden Leitlinien vom Juli 2009 sind die Ausnahmen von den Meldepflichten demgegenüber unter Punkt 9 dargestellt und erläutern die Ausnahmen nach Abschnitt 5:46 und 5:47 Wft. Weiterhin legt die Leitlinie dar, dass Verstöße gegen „bestimmte Bestimmungen“ des Wft ein wirtschaftliches Vergehen oder – bei Vorsatz – sogar ein Verbrechen darstellen können, die nach dem Gesetz über Wirtschaftsdelikte (Economic Offfences Act) mit Freiheitsstrafe von bis zu sechs Monaten bzw. zwei Jahren oder Geldstrafe geahndet werden kann (Punkt 12.1 bzw. Seite 30 der Leitlinie).
(b) Hiernach sind nach der in den Streitjahren in den Niederlanden geltenden Rechtslage Anteilsinhaber juristischer Personen (wie der F), die nach dem Recht eines Drittstaates gegründet worden sind und deren Anteile zum Handel in den Niederlanden zugelassen sind, gegenüber der AFM jeweils anzeigepflichtig, sobald die von ihnen gehaltenen Anteile oder Stimmrechte im Verhältnis zu den Gesamtanteilen bzw. gesamten Stimmrechten bestimmte Schwellenwerte überschreiten, so auch bei Überschreiten des Schwellenwerts von 25 %. Diese Meldepflicht greift damit auch (unstreitig) für die Anteilsinhaber der F. Im Gegensatz zur Transparenzrichtlinie ist der Anteilsinhaber nicht (nur) gegenüber dem Emittenten, sondern selbst gegenüber der AFM mitteilungspflichtig. Die Meldepflicht ist dabei umfassend und deckt alle denkbaren Möglichkeiten ab, wie ein Anteilsinhaber Schwellenwerte überschreiten kann. Grundsätzlich kann damit davon ausgegangen werden, dass aus dem Register der AFM ersichtlich wäre, wenn ein Anteilseigner der F 25 % oder mehr von deren Anteilen hielte. Dies ist jedoch unstreitig nicht der Fall.
(c) Die Aussagekraft dieser Erkenntnis ist auch nicht eingeschränkt.
Der Umstand, dass die Transparenzrichtlinie nur Meldepflichten bzgl. Stimmrechten regelt, ist im Streitfall irrelevant. Jedenfalls das Wft sieht auch Meldepflichten hinsichtlich der Anteile selbst vor (und geht auch damit über die Vorgaben der Transparenzrichtlinie hinaus). Im Übrigen entsprechen bei der F nach unwidersprochenem Vortrag der Klägerin die Anteile den Stimmrechten. Anteile, die im Gegensatz zu anderen „mehr“ Stimmrechte vermitteln würden, gibt es bei ihr nicht.
Der Einwand des Beklagten, dass die Meldung bei Überschreiten von Schwellenwerten durch die Aktionäre erfolge und der damit verbundene implizite Verdacht, nicht jeder Aktionär nehme die vorgeschriebene Meldung tatsächlich vor (geänderter Prüfungsvermerk 1 vom 10. Dezember 2021, dort Seite 4), kann der Aussagekraft des AFM-Registers nicht entgegengehalten werden. Tatsächlich ist in diesem Zusammenhang vom grundsätzlich redlichen Aktionär auszugehen, der seine gesetzlichen Pflichten auch tatsächlich erfüllt. Dies insbesondere auch im Hinblick auf durchaus einschneidende Konsequenzen, die ein Verstoß, abgesehen von eventuellen ordnungswidrigkeits- oder strafrechtlichen Folgen, nach sich ziehen könnte, wie z.B. das Aussetzen der Stimmrechte (Abschnitt 5:52 Nr. 4 Buchstabe b Wft) oder das Annullieren von Entscheidungen der Generalversammlung (Abschnitt 5:52 Nr. 4 Buchstabe d Wft). Außerdem handelt es sich bei Anteilsinhabern mit derart hohen Anteilen i.d.R. um Anleger, die die Unternehmenspolitik des Emittenten nachhaltig beeinflussen wollen und die deshalb bereits aus diesem Grund ein eigenes Interesse daran haben, mit ihren kompletten Anteilen im AFM-Register vermerkt zu werden.
(d) Darüber hinaus sind die in den Abschnitten 5:46 und 5:47 Wft vorgesehenen Ausnahmen im Streitfall nicht einschlägig.
Abschnitt 5:46 Nr. 1 Wft regelt Ausnahmen von den Meldepflichten für Clearingstellen, Abwicklungsstellen und nationale Zentralbanken, wenn sie Anteile nur für einen kurzen Zeitraum halten. Diese Ausnahme dürfte im Streitfall nicht erfüllt sein, da derartige Institutionen nicht als (längerfristige) Kreditgeber für Unternehmen auftreten.
Abschnitt 5:46 Nr. 2 Wft sieht Ausnahmen für Institutionen (Verwahrstellen) oder Personen (Finanzberater, Broker o.ä.) vor, die lediglich auf Anweisung eines Kunden tätig werden. Da diese Institutionen/Personen jedenfalls nicht wirtschaftliche Eigentümer (s.o.) der von ihnen verwahrten oder gehandelten Aktien sein dürften, kann diese Ausnahme im Streitfall ebenfalls nicht eingreifen.
Nach Abschnitt 5:46 Nr. 3 Wft besteht eine weitere Ausnahme für Finanzunternehmen, die Aktien in ihrem Handelsbestand halten, sofern diese Aktien den Schwellenwert von fünf Prozent nicht überschreiten. Auch diese Ausnahme ist nicht einschlägig, da sie bei Überschreiten höherer Schwellenwerte (also auch bei 25 %) gerade nicht gelten soll.
Die Ausnahmen nach Abschnitt 5:47 Wft gelten für juristische Personen, die nach dem Recht eines Drittstaats gegründet wurden. Sie könnten also grundsätzlich für die F einschlägig sein. Eine tatsächliche Ausnahme von der Meldepflicht ist jedenfalls in Buchstaben b und c des Abschnitts 5:47 Wft nicht erkennbar: Vielmehr gelten die Erwerbsschwellen der Transparenzrichtlinie ausdrücklich als Auslöser für Mitteilungspflichten. Lediglich die Schwellen von 40, 60 und 95 % (mit denen das Wft über die Transparenzrichtlinie hinausgeht – s.o.) sollen nicht gelten. Auch die Ausnahme nach Buchstabe a wonach Abschnitt 5:40 nicht gelten soll greift nicht: Zwar erscheint die Situation, dass ein Anteilsinhaber Aktien mit besonderen Kontrollrechten erwirbt, nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Allerdings gibt es derartige Anteile bei der F nach unwidersprochenem Vortrag der Klägerin nicht (s.o.).
(e) Im Ergebnis ist deshalb davon auszugehen, dass aufgrund des Fehlens einer entsprechenden Eintragung im Register der AFM es bei der F keinen Anteilseigner gibt, dessen Anteile, für die er als wirtschaftlicher Eigentümer anzusehen ist, die nach § 8a KStG schädliche Grenze von 25 % überschreiten.
(f) Hierin ist entgegen der Ansicht des Beklagten keine Beweislastumkehr zu seinen Lasten zu sehen. Vielmehr liegt ein für die Position der Klägerin sprechender hinreichender Beweis vor.
Der Verweis des Beklagten darauf, dass die Erfüllung der Anzeigepflicht in der Verantwortung desjenigen liege, der gerade diese Anlageform gewählt habe und der damit implizit zum Ausdruck gebrachte Verdacht, nicht jeder Aktionär würde seinen diesbezüglichen Pflichten nachkommen, genügt nicht, um diesen Beweis zu erschüttern. Jedenfalls ohne konkrete Hinweise darauf, dass im Fall der F eine derartige Pflichtverletzung durch deren Anteilseigner vorliegen könnte, stellt der geäußerte Verdacht lediglich eine Behauptung ins Blaue hinein dar.
Auf die Frage der Zumutbarkeit eines Beweises negativer Tatsachen kommt es damit nicht an.
(g) Dafür, dass die Eintragungen im AFM-Register genügen, um das Fehlen einer schädlichen Beteiligung i.S.v. § 8a Abs. 3 KStG nachzuweisen, spricht außerdem auch der Umstand, dass ansonsten Gesellschaften, deren Anteile/Aktien sich zu über 25 % im Streubesitz befinden und frei an Börsen gehandelt werden, generell von der Anwendung der Escape-Klausel ausgeschlossen wären, da sie ihre Beteiligungsstruktur unter Benennung der konkreten Anteilseigner – so wie der Beklagte dies offenbar verlangt – nie darstellen könnten. Dass dies die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere aus den Gesetzesmaterialien (konkret aus der Bundesratsdrucksache 220/07 vom 30. März 2007 zum Entwurf eines Unternehmenssteuerreformgesetzes mit dem § 8a KStG eingeführt wurde – dort Seite 124), ist hierfür nichts ersichtlich.
(h) Hinzu kommt, dass es sich bei der schädlichen Beteiligung nach § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG um eine steuerbegründende Tatsache handelt, deren Vorliegen an sich von der Finanzbehörde nachzuweisen wäre. Die Entscheidung des Gesetzgebers hat es jedoch dem Steuerpflichtigen auferlegt, das Nicht-Vorliegen einer schädlichen Beteiligung nachzuweisen. Dies hat zu einer gesetzlichen Beweislastumkehr geführt angesichts derer die Anforderungen an einen Nachweis durch den Steuerpflichtigen jedenfalls nicht überzogen werden dürfen.
Im Streitfall führt dies dazu, dass der Rückschluss aus den Eintragungen im AFM-Register für den Nachweis des Nicht-Vorliegens einer schädlichen Beteiligung als ausreichend anzusehen ist.
(i) Im Ergebnis ist damit der Nachweis des Fehlens einer schädlichen Beteiligung i.S.v. § 8a Abs. 3 KStG als gelungen anzusehen. Der Eigenkapitalvergleich nach der Escape-Klausel nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c EStG ist durchzuführen.
cc) Dieser Eigenkapitalvergleich kann unter Zugrundelegung der Konzernabschlüsse der F durchgeführt werden und geht – unstreitig – zugunsten der Klägerin aus.
(1) Nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c EStG findet keine Beschränkung des Zinsabzugs statt, wenn der Betrieb des Steuerpflichtigen zu einem Konzern gehört und seine Eigenkapitalquote am Schluss des vorangegangenen Abschlussstichtages gleich hoch oder höher ist als die des Konzerns – sog. Eigenkapitalvergleich. Ein Unterschreiten der Eigenkapitalquote des Konzerns um bis zu einem (2009) bzw. zwei Prozentpunkte (2010 bis 2012) ist dabei unschädlich.
(2) Im Streitfall ist unstreitig, dass die Voraussetzungen von § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c EStG durch die Klägerin grundsätzlich in allen Streitjahren erfüllt werden, dass ihre Eigenkapitalquote also diejenige der F jedenfalls nicht um mehr als einen bzw. zwei Prozentpunkte unterschreitet.
(3) Allerdings ist der Beklagte der Ansicht, dass der Eigenkapitalvergleich generell nicht durchgeführt werden könne, da die Konzernabschlüsse der F in den Streitjahren nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprächen. Er stützt diese Ansicht auf den Umstand, dass die Konzernabschlüsse der F erst Mai 2021 und damit verspätet und auch lediglich in englischer Sprache im Bundesanzeiger veröffentlich worden seien.
(a) Nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c Satz 8 EStG sind die für den Eigenkapitalvergleich maßgeblichen Abschlüsse einheitlich nach den International Financial Reporting Standards (IFRS) zu erstellen.
Dass dies im Streitfall erfolgt ist, ist zwischen den Beteiligten unstreitig.
(b) § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c Satz 10 EStG bestimmt weiterhin, dass der Konzernabschluss den Anforderungen an die handelsrechtliche Konzernrechnungslegung genügen oder die Voraussetzungen erfüllen muss, unter denen ein Abschluss nach den §§ 291 und 292 Handelsgesetzbuch (in der in den Streitjahren geltenden Fassung – HGB) befreiende Wirkung hätte.
Dies ist der Fall.
(aa) Die Konzernabschlüsse der F wurden – unstreitig – nach IFRS-Standards erstellt. Wird nach IFRS abgeschlossen, genügt dieser Abschluss per se den Anforderungen an die handelsrechtliche Konzernrechnungslegung. Hierfür spricht bereits § 315e Abs. 3 HGB, der die Aufstellung von Konzernabschlüssen nach IFRS für bestimmte Mutterunternehmen erlaubt (Loewens in Brandis/Heuermann Ertragsteuerrecht, 172. EL Juli 2024, § 4h EStG Rn. 85e; Schenke in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff EStG, Werkstand 345. Lieferung 8/2024, § 4h Rn. C 105).
(bb) Aber auch die von den Beteiligten allein problematisierten Umstände der Veröffentlichung der Konzernabschlüsse der F und die Frage, ob diese die Voraussetzungen von §§ 291 und 292 HGB erfüllten, stehen einer Verwendung der Konzernabschlüsse für den Eigenkapitalvergleich nicht entgegen.
Hier einschlägige Vorschrift ist § 292 HGB, denn er gilt für (Mutter)Unternehmen mit Sitz außerhalb von Europäischer Union oder Europäischem Wirtschaftsraum. § 292 Abs. 1 bzw. 4 HGB bestimmt eine Verordnungsermächtigung für das Bundesministerium der Justiz, nach der durch Rechtsverordnung bestimmt werden kann, welche Voraussetzungen Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte von Mutterunternehmen aus einem Drittstaat erfüllen müssen, um als gleichwertig (und damit die in § 292 HGB geregelte Befreiung auslösend) angesehen werden zu können. Bei dieser Verordnung handelt es sich um die in den Streitjahren noch geltende „Verordnung über befreiende Konzernabschlüsse und Konzernlageberichte von Mutterunternehmen mit Sitz in einem Drittstaat (Konzernabschlussbefreiungsverordnung – KonBefrV)“. Nach § 1 Satz 1 KonBefrV ist die Offenlegung von Konzernabschluss und Konzernlagebericht einschließlich eines Bestätigungsvermerks in deutscher Sprache gefordert. § 2 KonBefrV verlangt, dass der Konzernabschluss Mutter- und Tochterunternehmen einbezieht (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KonBefrV), dass der Abschluss im Einklang mit europäischen Vorschriften (Richtlinie 83/349/EWG) oder mit vergleichbaren Vorschriften erstellt wurde (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KonBefrV), dass der Abschluss von einem nach europäischen Vorschriften (2006/43/EG) zugelassenen Abschlussprüfer oder einem Abschlussprüfer mit gleichwertiger Befähigung geprüft worden ist (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KonBefrV) und dass der Anhang des Abschlusses neben anderen Angaben u.a. Erläuterungen zu vom deutschen Recht abweichenden Bilanzierungs-, Bewertungs- und Konsolidierungsmethoden enthält (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 KonBefrV).
Ein expliziter Hinweis auf § 325 HGB – wie im Prüfungsvermerk 1 vom 10. Dezember 2021 angedeutet – findet sich in § 1 KonBefrV, der die Offenlegung fordert (s.o.), nicht. Jedoch bestimmt § 325 Abs. 3 HGB, dass u.a. die Regelungen von § 325 Abs. 1, 2 und 4 HGB für Konzerne entsprechend gelten. Hiernach wiederum sind u.a. Jahresabschluss und Lagebericht beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers spätestens vor Ablauf des zwölften Monats des dem Abschlussstichtages nachfolgenden Geschäftsjahres einzureichen (§ 325 Abs. 1 Satz 1, 2 und 3 HGB). Für an Börsen gehandelte Aktiengesellschaften gilt hierfür eine verkürzte Frist von längstens vier Monaten (§ 325 Abs. 4 Satz 1 HGB i.V.m. § 264d HGB i.V.m. § 2 Wertpapierhandelsgesetz – WpHG).
Im Streitfall wurden die Konzernabschlüsse der F unstreitig nicht rechtzeitig und auch nicht in deutscher Sprache im Bundesanzeiger veröffentlicht. Allerdings ist dies für die Zwecke des Eigenkapitalvergleichs nach der Escape-Klausel von § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c EStG nicht schädlich.
Normzweck der von § 325 Abs. 1 HGB vorgesehenen Offenlegungspflicht ist der Funktionsschutz des Marktes sowie der Individualschutz der Marktteilnehmer sowie die Kontrolle des Unternehmens durch Gesellschafter bzw. Anleger. Außerdem soll für Gläubiger, Arbeitnehmer, deren Repräsentanten und auch die Allgemeinheit eine allgemein zugängliche Informationsquelle geschaffen werden (Fehrenbacher in Münchener Kommentar zum HGB, 5. Aufl. 2024, § 325 Rn. 8 bis 10; Merkt in Hopt HGB, 43. Aufl. 2024, Rn. 1 jeweils m.w.N.). Ein Verstoß gegen die Offenlegungspflicht hat dabei lediglich ein Ordnungsgeld- oder Bußgeldverfahren (§ 334 HGB) zur Folge (Fehrenbacher in Münchener Kommentar zum HGB, 5. Aufl. 2024, § 325 Rn. 18). Weitere Rechtsfolgen eines Verstoßes sind nicht geregelt. Nichtvorlage oder nicht rechtzeitige Vorlage der vorgeschriebenen Unterlagen stellen weder einen Grund zur Anfechtung des Jahresabschlusses noch einen Nichtigkeitsgrund dar (Fehrenbacher in Münchener Kommentar zum HGB, 5. Aufl. 2024, § 325 Rn. 118; Merkt in Hopt HGB, 43. Aufl. 2024, § 325 Rn. 14 jeweils m.w.N.). Die Schutzrichtung der Offenlegungspflicht und damit der Veröffentlichung im Bundesanzeiger ist damit eine andere, nämlich der Schutz der Marktteilnehmer, als diejenige der Zinsschrankenregelung, die das Steuersubstrat der Bundesrepublik vor übermäßiger Gesellschafterfremdfinanzierung schützen soll (BT-Drs. 16/4841, 48; Loschelder in Schmidt EStG, 43. Auflage 2024, § 4h Rn. 1; Loewens in Brandis/Heuermann Ertragsteuerrecht, 172. EL Juli 2024, § 4h EStG Rn. 12; Förster in Gosch KStG, 4. Aufl. 2020, § 8a Rn. 6).
Die verspätete Veröffentlichung der Konzernabschlüsse in englischer Sprache ändert damit grundsätzlich nichts an deren Ordnungsmäßigkeit. Sie können deshalb dem Eigenkapitalvergleich nach § 4h Abs. 2 Satz 1 Buchstabe c Satz 1 EStG zugrunde gelegt werden, sofern sie die übrigen Voraussetzungen von §§ 291, 292 HBG und KonBefrV erfüllen. Dass dies nicht der Fall wäre, wird vom Beklagten nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich.
Tatsächlich erfüllen die vorliegenden „Jahresberichte“ der F diese Voraussetzungen auch tatsächlich. Insbesondere sind die Tochtergesellschaften der F – so auch die Klägerin – einbezogen worden (siehe bereits die „Überschrift“ über jeder Seite: „F Limited and subsidiaries“ bzw. „F Limited und Tochtergesellschaften“). Da der Abschluss nach IFRS erstellt wurde, steht er jedenfalls im Einklang mit europäischen Vorschriften. So hat die EU-Kommission mit den Verordnungen (EG) Nr. 1725/2003 vom 29. September 2003 bzw. 1126/2008 vom 3. November 2008 alle bzw. bestimmte internationale Rechnungslegungsstandards (so auch IFRS 1 bis 8) übernommen. Auch wurde er mit der M von hinreichend qualifizierten und zugelassenen Abschlussprüfern geprüft. Schließlich enthalten die Abschlüsse auch Erläuterungen zu den verwendeten Methoden, aus denen sich ggf. Abweichungen vom deutschen Recht ergeben.
dd) Im Ergebnis greift deshalb die Escape-Klausel zugunsten der Klägerin ein, so dass die streitigen Zinszahlungen als Betriebsausgaben zu berücksichtigen sind.
Da die Klage damit bereits deshalb Erfolg hat, weil die Klägerin die Voraussetzungen für den kompletten Zinsabzug nach den in den Streitjahren geltenden Vorschriften erfüllt, kommt es auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Zinsschrankenregelung (Vorlagebeschluss des BFH vom 14. Oktober 2015 I R 20/15 BStBl. II 2017, 1240; Aktenzeichen beim Bundesverfassungsgericht 2 BvL 1/16), im Streitfall nicht an.
2. Die Entscheidung zur Übertragung der Berechnung der jeweiligen Steuer beruht auf § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).
5. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO) im Hinblick auf die Nachweisführung nach § 8a Abs. 3 Satz 1 KStG bei Gesellschaftsanteilen im Streubesitz zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 291, 292 HBG und KonBefrV
§§ 4h EStG und 8a KStG
§§ 291 und 292 HGB
§§ 291 und 292 Handelsgesetzbuch
§ 8a KStG
§ 4h EStG
§ 325 HBG
§ 335 HGB
§ 325 HGB
§ 292 HGB
§ 2 KonBefrV
§ 1 KonBefrV
§ 264d HGB
§ 334 HGB
§ 4h Abs. 1 EStG
§ 8a Abs. 3 Satz 1 KStG
§ 8a Abs. 3 KStG
§ 8 Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz
§ 195 Satz 2 Abgabenordnung
§ 4h Abs. 1 Satz 1 EStG
§ 4h Abs. 2 Satz 1 EStG
§ 90 Abs. 2 AO
§ 50d Abs. 3 Satz 2 EStG
§ 50d Abs. 3 EStG
§ 315e Abs. 3 Handelsgesetzbuch
§ 4h Abs. 2 Satz 10 EStG
§ 325 Abs. 1a Satz 1 HGB
§ 20 Abs. 3 AO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 KStG
§ 1 Abs. 4 EStG
§ 6 Abs. 2 Satz 1, 6 Abs. 2a Satz 2 und 7 EStG
§ 315e Abs. 3 HGB
§ 292 Abs. 1 bzw. 4 HGB
§ 1 Satz 1 KonBefrV
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KonBefrV
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KonBefrV
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KonBefrV
§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 KonBefrV
§ 325 Abs. 3 HGB
§ 325 Abs. 1, 2 und 4 HGB
§ 325 Abs. 1 Satz 1, 2 und 3 HGB
§ 325 Abs. 4 Satz 1 HGB
§ 325 Abs. 1 HGB
§ 100 Abs. 2 Satz 2 FGO
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 151 Abs. 3, 155 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung
§ 115 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO
§ 2 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: XI R 34/24
IX R 37/24
I R 29/24
15 I R 20/15 B
2 BvL 1/16