Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-08-15, Aktenzeichen 5 O 3/20
ECLI: ECLI:DE:LGK:2023:0815.5O3.20.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 454.662,72 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 00.00.0000 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens LG Köln 5 OH 4/18 tragen der Beklagte zu 66 % und der Kläger zu 33 %.
Das Urteil ist für beide Parteien gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
I
5 O 3/20
Landgericht Köln IM NAMEN DES VOLKES Urteil
In dem Rechtsstreit
des
Klägers,
Prozessbevollmächtigte:
gegen
Beklagten,
hat die 5. Zivilkammer des Landgerichts Kölnauf die mündliche Verhandlung vom 04.07.2023durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht, die Richterin und den Richter am Landgericht
für Recht erkannt:

Tatbestand:
Der Kläger macht gegen den Beklagten Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln geltend, die bei Sanierungsarbeiten des Beklagten an der Pferderennbahn des Klägers entstanden sein sollen. Er begehrt die Erstattung von Ersatzvornahmekosten.
Der Kläger ist Betreiber der Pferderennbahn in E. Das Gelände verfügt über drei Trainingsbahnen, eine Grastrainierbahn und zwei Sandtrainierbahnen.
Im Jahr 2016 entschied sich der Kläger, an der Bahn eine umfangreiche Sanierung einer Sandtrainierbahn durchzuführen. In der schriftlichen Ausschreibung hieß es: „Ziel des Bauvorhabens ist die Sanierung/Renovierung der „großen“ Sandtrainierbahn in E. Die aktuelle Sandtrainierbahn ist seit über 40 Jahren Bestandteil des Trainingszentrums im E. Park und erfüllt bei großen Wassermengen nicht mehr die Ansprüche für einen ordnungsgemäßen Trainingsbetrieb. Mit der neuen Lösung, die bei jedem Wetter eine gleichmäßige Beschaffung des Bodens vorweisen soll, wird das Verletzungsrisiko reduziert und nachhaltig die Qualität des Trainingsstandortes E. gesteigert.“ Unter Ziffer 2 wurden in der Ausschreibung einzelne Leistungen betreffend Erdbewegungen, Erdeinbau, Bewässerung der Sandtrainierbahn und Rail/Außenbegrenzung beschrieben.
Der Beklagte bot die Sanierung der Bahn zum Gesamtpreis von 304.104,50 € an.
Am N01 schlossen die Parteien einen Werkvertrag über die Sanierung der Anlage. Im Vertrag hieß es unter anderem:
„2) Der Auftragnehmer schuldet als Ergebnis seiner Leistungen das Entstehenlassen der für den vorgesehenen Zweck geeigneten technischen Anlagen. Er hat alle seine Arbeiten gewissenhaft, fach- und termingerecht auszuführen. Der Auftragnehmer schuldet nicht nur das Abarbeiten der Position der Leistungsbeschreibung, sondern alle Maßnahmen, die zur Sanierung erforderlich sind.
3) Der Auftragnehmer ist im Übrigen verpflichtet, die übertragenen Leistungen nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik zu erbringen.“
Nach der Leistungsbeschreibung vom 00.00.0000 sollte der Beklagte nach Rückbau der alten Tretschicht die bereits vorhandene alte wasserundurchlässige Tragschicht der Sandtrainierbahn mit einer Trennschicht bestehend aus einem Recyclingbaustoff mit Korngröße 0-0.008 mm (RC 0/8 mm) und einer Schichtstärke von 8-15 cm auf einer Breite von 9 m so ebenflächig auffüllen und verdichten, dass die Trennschicht zur Innenseite der Trainierbahn ein Gefälle von 2% aufwies. Auf diese Trennschicht sollte anschließend eine Tretschicht aus einem mit der Klägerin bemusterten Reitsandgemisch mit einer Einbauhöhe von 12 cm und einem Gefälle zur Bahninnenseite von 2 % eingebaut und leicht vorverdichtet werden. Darüber hinaus vereinbarten die Parteien, dass an der Bahninnenseite der Sandtrainierbahn ein 1 m tiefer Drainagegraben angeordnet werden sollte, der mit 150 g/m² Drainagevlies ausgeschlagen, mit Waschkies mit einer Körnung von 16-32 mm verfüllt und bis zur Oberkante der angrenzenden Tretschicht mit Oberboden mit einer Stärke von 12 cm aufgefüllt werden sollte. Darüber hinaus hatte der Beklagte die vorhandenen Rasenflächen an die neue Trainierbahn anzuarbeiten.
In der Folge führte der Beklagte die Leistungen aus, die am 00.00.0000 vom Kläger abgenommen wurden. In einem Ortstermin am 00.00.0000 wurde dem Beklagten mitgeteilt, dass sich nach Fertigstellung bereits Wasserstellen auf der Bahn befanden. Die Parteien erörterten in der Folge mögliche Nachbesserungsmaßnahmen. Es wurde jedoch kein Einvernehmen diesbezüglich erzielt.
Mit Schreiben vom 00.00.0000 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 00.00.0000 zur Mängelbeseitigung auf. Mit E-Mail vom 00.00.0000 teilte der Kläger mit, dass zunächst ein Gutachten über den Nachbesserungsvorschlag des Beklagten eingeholt werden solle: „Hiermit teilen wir Ihnen mit, dass wir die für Montag, 00.00.0000 geplante Nachbesserung der Sandtrainierbahn bis auf weiteres verschieben. Wir holen aktuell ein Gutachten über die Auswirkungen Ihres Nachbesserungsvorschlages ein. Mit den Ergebnissen ist in Kürze zu rechnen. Wir werden dieses Gutachten abwarten, bevor weitere Maßnahmen an der Sandbahn durchgeführt werden.“ Er ließ ferner ein Privatgutachten erstellen, um die Ursache für den Rückstau des Niederschlagswassers ermitteln zu lassen. Der Gutachter kam zu dem Ergebnis, dass der Grund für den Rückstau in der fehlenden Wasserdurchlässigkeit der Tragschicht lag.
In der Folge erbrachte der Beklagte Leistungen, um den Zustand der Sandtrainierbahn zu verbessern. Diese Maßnahmen fanden ausschließlich an der Tret-, nicht an der Tragschicht statt. Zu weiteren Maßnahmen zeigte sich der Beklagte nicht bereit.
Mit Schriftsatz vom 00.00.0000 ließ der Kläger einen Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens stellen. Die Sachverständige Dr. Y. erstattete ein Gutachten.
Der seinerzeitige Prozessvertreter des Beklagten erklärte mit Schriftsatz vom 00.00.0000, dass die vom Kläger selbst schuldhaft herbeigeführte Zerstörung des Werkes des Beklagten unter keinem Gesichtspunkt als Mangel der Leistung des Antragsgegners zuzuordnen sei, weshalb dieser auch ernsthaft und abschließend eine Beseitigung ablehne.
Zur Vorbereitung der Sanierung der Rennbahn beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 00.00.0000 die Beantwortung weiterer Fragen, die sich insbesondere auf die Geeignetheit eines von der H. GmbH vorgelegten Sanierungskonzepts bezogen. Die Sachverständige erstattete ein Ergänzungsgutachten.
Der Beklagte wurde mit Schreiben vom 00.00.0000 zur Zahlung eines Vorschusses für die Mangelbeseitigung in Höhe vom 685.111,91 € aufgefordert. Für die Zahlung des Vorschusses wurde eine Frist bis zum 00.00.0000 gesetzt.
Der Beklagte ließ erklären, für die festgestellten Mängel nicht verantwortlich zu sein.
Der Kläger ließ die Bahn auf Basis eines Angebotes der H. GmbH vom 00.00.0000 sanieren. Diese stellte mit der Schlussrechnung vom 00.00.0000 (Bl. 173 d.A.) insgesamt 673.814,12 € in Rechnung.
Der Kläger verauslagte Sachverständigenkosten:
 2.620,20 € zur Eruierung der Mangelhaftigkeit der Arbeiten an der Rennbahn (Probeentnahmen an dem Sandboden und anschließende Auswertung)
 6.813,46 € und 2.800,31 € für sanierungsbegleitende Beratung durch das Materialprüfungsinstitut und Ingenieurbüro J. Q.
 7.500,00 € für die Begleitung der Sanierung durch die C.
Der Kläger behauptet, die in der Anlage CBH 1 vorgelegte Ausschreibung sei Vertragsbestandteil geworden. Erst durch die Ausschreibung sei es überhaupt zu Vertragsverhandlungen der Parteien gekommen, bei denen der Inhalt der Ausschreibung maßgebende Grundlage geworden sei. Auf dieser Grundlage habe der Beklagte sein Sanierungskonzept erstellt, mit welchem die Ziele und Anforderungen der Sanierung der Trainierbahn realisiert werden sollten. Die Leistungsbeschreibung (CBH 2) sei auf Grundlage der Ausschreibung erstellt worden.
Der Kläger habe nicht auf den Einbau von angeblich kosten- und zeitintensiven flächendeckenden Drainagen verzichtet und damit in Kauf genommen, dass nicht bei jedem Wetter gleiche Trainingsbedingungen auf der Sandtrainierbahn gewährleistet werden könnten. Der Beklagte habe mit seinem erstellten Sanierungskonzept auch gerade die Erreichung dieses Ziels versprochen. Der Kläger habe nicht aus Kostengründen von der Beauftragung „zusätzlicher“ Arbeiten abgesehen.
Gegenstand des Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren sei gewesen, ob die Arbeiten des Beklagten der vertraglich geschuldeten Sanierung entsprochen hätten.
In dem Schreiben des Klägers an den Beklagten vom 00.00.0000 habe es sich nicht um eine Abstandnahme von den Nachbesserungsmaßnahmen durch den Beklagten gehandelt. Da der Beklagte bereits ungeeignete Nachbesserungsmaßnahmen versuchte, habe der Kläger durch die Einholung eines Gutachtens die ordnungsgemäße Durchführung der Nachbesserungsarbeiten gewährleisten wollen.
Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass der Beklagte wegen eines Krankenhausaufenthaltes an den Terminen im März nicht teilnehmen konnte. Der Beklagte habe in seiner Absage deutlich gemacht, dass er keinen Bedarf an einem gemeinsamen Besprechungstermin sehe.
Der Beklagte müsse die gesamten in der Schlussrechnung aufgeführten Kosten erstatten. Wenn man die Kosten für den Einbau des Rohrleitungssystems für nicht erstattungsfähig halte, dürfe man lediglich die Kosten für das Material abziehen. Diese beliefen sich auf 42.087,89 €.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 693.547,60 € nebst Zinsen i.H.v. 9 % Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 00.00.0000 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er behauptet, das von dem Kläger selbst gewählte Sanierungskonzept entspreche den anerkannten Regeln der Technik und habe sich insbesondere bei anderen Trainierbahnen bewährt. Die von der Sachverständigen festgestellten baulichen Unzulänglichkeiten seien auf nachträgliche Maßnahmen und eine fehlerhafte Pflege der Sandtrainierbahn seitens des Klägers zurückzuführen. Der durch die Sanierungsarbeiten erreichte bauliche Zustand der Sandtrainierbahn habe jedenfalls im Zeitpunkt der Abnahme am 00.00.0000 den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Vorliegend habe sich der Kläger letztlich für die Drei-Schicht-Bauweise ohne Drainstränge oberhalb des Baugrundes (von unten nach oben), bestehend aus der bereits vorhandenen alten wasserundurchlässigen Tragschicht, der darauf von dem Beklagten einzubauenden Trennschicht und der abschließenden Tretschicht entschieden. Der Baugrund und die bereits vorhandene alte wasserundurchlässige Tragschicht hätten hierbei unverändert bleiben sollen. Auftretendes Oberflächenwasser habe – wie gehabt – überwiegend horizontal zur Bahninnenseite zum neu anzulegenden Drainagegraben hin entwässert werden sollen. Die von dem Kläger vorgesehene Drei-Schicht-Bauweise mit überwiegend horizontaler Entwässerung zum Drainagegraben an der Bahninnenseite hin entspreche der empfohlenen Bauweise gemäß Ziffer 7.2.1 der Empfehlungen für Planung, Bau und Instandhaltung von Reitplätzen der Forschungsgesellschaft Landschaftsentwicklung Landschaftsbau e.V. (kurz FLL-Reitplatzempfehlungen) mit Stand Februar 2014. Diese Empfehlungen hätten vorrangig für Reitplätze im Freien und in Hallen Gültigkeit. Mangels anderer technischer Regeln könnten diese FLL-Reitplatzempfehlungen mit entsprechenden notwendigen Anpassungen und unter Berücksichtigung der Gegebenheiten vor Ort auf Trainierbahnen übertragen werden. Die beklagtenseits auftragsgemäß eingebaute Trennschicht bestehend aus einem Recyclingbaustoff RC 0/8 mm und einer Schichtstärke von 8-15 cm habe jedenfalls bei Abnahme am 00.00.0000 den Anforderungen gemäß Tabelle 3b der FLL-Reitplatzempfehlungen entsprochen.
Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die von der Fülling Beratende Geologen untersuchten Proben der streitgegenständlichen Sandtrainierbahn entnommen wurden und die Ergebnisse der Materialuntersuchungen zutreffend sind.
Die beklagtenseits eingebaute Tretschicht aus dem von dem Kläger bemusterten Reitsandgemisch habe gleichfalls bei Abnahme am 00.00.0000 den Anforderungen gemäß Tabelle 4b der FLL-Reitplatzempfehlungen entsprochen. Beklagtenseits werde mit Nichtwissen bestritten, dass die untersuchten Proben der streitgegenständlichen Sandtrainierbahn entnommen wurden und die Ergebnisse der Materialuntersuchungen zutreffend sind.
Der Beklagte behauptet, die Anlage K 1 sei nicht Bestandteil des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrages vom N01 (Anlage K 3) geworden. Unter dessen § 1 sei die Anlage K 1 von dem Kläger, der den Bauvertrag selbst vorformuliert habe, bewusst nicht aufgeführt worden. Hintergrund hierfür sei, dass sich der Kläger aus Kosten- und Zeitgründen bewusst für einen anderen Sanierungsaufbau entschieden habe. Der in der Anlage K 1 ursprünglich vorgesehene umfassende Rückbau und vollständige Neuaufbau der Sandtrainierbahn bestehend aus einer flächendeckenden Drainage in Form eines Rohrleitungssystems, dem Neueinbau einer 30 bis 45 cm starken Tragschicht aus Naturstein (Lava oder Schotterschicht), einer 9 cm starken Trennschicht aus Vlies oder Quarzsand und einer mindestens 12 cm starken Tretschicht hätten nicht mehr realisiert werden sollen. Eine solche grundhafte Erneuerung der Sandtrainierbahn hätte Kosten von mehr als brutto 900.000,00 € und eine deutlich längere Bauzeit verursacht. Aus diesem Grund sei der Kläger in Person seines Geschäftsführers Herrn Hein im Juni 2016 an den Beklagten herangetreten. Der Beklagte habe bereits in der Vergangenheit die Sandtrainierbahnen in 00000 X. und in 00000 R. in gleicher Art und Weise erfolgreich saniert. Dort sei eine vergleichbare Teilsanierung gleichfalls auf der Grundlage einer vorhandenen alten wasserundurchlässigen Tragschicht gewählt worden. Beide von dem Beklagten sanierten Trainierbahnen habe der Geschäftsführer des Klägers vor Abschluss des Bauvertrages unstreitig eingehend besichtigt. Aufgrund der dort gemachten positiven Erfahrungen habe sich der Kläger letztlich für die streitgegenständliche Teilsanierung unter Beibehaltung der vorhandenen alten wasserundurchlässigen Tragschicht entschieden. Hierbei habe der Kläger bewusst von dem kosten- und zeitintensiven Einbau einer flächendeckenden Drainage in Form eines Rohrleitungssystems Abstand genommen. Der Kläger habe hiermit bewusst in Kauf genommen, dass aufgrund des Wegfalls einer flächendeckenden Drainage nicht bei jedem Wetter gleiche Trainingsbedingungen auf der Sandtrainierbahn gewährleistet werden könnten.
Der Kläger habe nach der Abnahme Veränderungen an der Sandtrainierbahn vorgenommen und diese fehlerhaft gepflegt. So habe der Beklagte mehrfach festgestellt, dass die Trainierbahn von dem Kläger durch den Einsatz von zu schweren Fahrzeugen mit falscher Bereifung und einer zu tief eingestellten Egge beschädigt worden sei. Hierdurch sei der angelegte Schichtenaufbau bestehend aus Trenn- und Tretschicht zerstört beziehungsweise durchmischt worden. Die Sachverständige habe in ihrem ersten Ergänzungsgutachten (Anlage K 8) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Trag- und Trennschicht durch die Pflege der Tretschicht nicht mehr verändert werden dürften. Beide Schichten seien letztlich für eine funktionierende Tretschicht notwendig. Überdies habe der Kläger vernachlässigt, das durch die Benutzung der Sandtrainierbahn und die Witterungseinflüsse veränderte Gefälle der Tretschicht wiederherzustellen. Wie die Sachverständige auf Seite 7 ihres Gutachtens (Anlage K 7) ausführe, sei dies in der Regel nur durch den Einsatz eines Laser-Graders möglich, den der Kläger nicht eingesetzt habe. Schließlich habe der Kläger Anfang 2018 die Sandtrainierbahn flächendeckend mit selbstbeschafften Sand (Mischung 0/2 gewaschen) auf 15 cm auffüllen lassen. Auf Anordnung des Klägers habe der Beklagte schließlich die Drainage an der Bahninnenseite nachträglich geöffnet. Diesen Zustand des geöffneten Drainagegrabens habe die Sachverständige auf Seite 19 ihres Gutachtens (Anlage K 7) dokumentiert. Der unzureichende Pflegezustand des verunkrauteten Drainagegrabens mit Vliesfetzen könne im Nachhinein nun nicht dem Beklagten angelastet werden.
Dass die Tragschicht, wie von der Sachverständigen festgestellt, nahezu wasserundurchlässig sei, sei nicht auf die abgenommenen Sanierungsarbeiten des Beklagten zurückzuführen. Dieser habe die sachverständig bemängelte Tragschicht nicht eingebaut oder baulich verändert.
Die von der Sachverständigen monierten Eigenschaften der Tretschicht seien auf die nachträglich von dem Kläger veranlasste Sandauffüllung und auf die fehlerhafte Pflege der Sandtrainierbahn zurückzuführen.
Der Beklagte bestreitet die Messwerte bezüglich des Quergefälles, welche die Sachverständige unstreitig nicht selbst genommen habe, mit Nichtwissen. Überdies seien vermeintliche Änderungen des ursprünglich vom Beklagten vertragsgemäß hergestellten Gefälles der einzelnen Schichten gleichfalls auf die nachträglich von dem Kläger veranlasste Sandauffüllung und auf die fehlerhafte Pflege der Sandtrainierbahn zurückzuführen. Nach dem Rückbau der alten Tretschicht habe der Beklagte das Gefälle der vorhandenen alten wasserundurchlässigen Tragschicht der Sandtrainierbahn nach ggf. erforderlichen Ausbesserungen eingehend geprüft. Hierbei sei das vorhandene Gefälle der alten wasserundurchlässigen Tragschicht mit einem Lasermessgerät alle 50 m eingemessen und beklagtenseits ein ausreichendes Gefälle von 2 % zur Bahninnenseite dokumentiert worden.
Es fehle zudem an der gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B seitens des Klägers erforderlichen fristgebundenen Aufforderung zur Mängelbeseitigung. Die mit Schreiben vom 00.00.0000 erfolgte Fristsetzung habe der Kläger selbst wieder aufgehoben. Das Fristsetzungserfordernis entfalle auch nicht aufgrund der im Januar 2018 einvernehmlich durchgeführten Nachbesserungsarbeiten. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung seitens des Beklagten liege nicht vor. Mit dem Übergang zur Ersatzvornahme habe der Kläger dem Beklagten die Nacherfüllungsmöglichkeit unberechtigt genommen. Auch nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens hätte der Kläger konkret die dort festgestellten Mängel bezeichnen und den Beklagten unter Fristsetzung zur Beseitigung gerade dieser Mängel auffordern müssen.
Die Kosten für die Sanierung seien überhöht. Es sei bereits nicht vorgetragen worden, welche konkreten Arbeiten von der H. GmbH tatsächlich ausgeführt worden seien. In der mit der H. GmbH vereinbarten Pauschalvergütung von brutto 666.400,00 € seien Sowieso-Kosten in Höhe von brutto 474.103,70 € enthalten. Schon die Sachverständige habe in ihrem zweiten Ergänzungsgutachten vom 00.00.0000 (Anlage K 8), festgestellt, dass der Beauftragung der H. GmbH ein völlig anderes Sanierungskonzept zu Grunde liege. Insbesondere handele es sich bei den Titelsummen 1.2 „Prüfungen“ und 1.4 „Entwässerung“ sowie bei den Positionen 1.5.10 und 1.5.20 um Sowieso-Kosten. Diese beliefen sich auf insgesamt netto 381.435,98 €. Hinzu komme die hierauf anteilig entfallende Baustelleneinrichtung in Höhe von netto 28.157,38 €. Von dieser Summe von netto € 409.593,36 (= netto € 381.435,98 + netto € 28.157,38) sei der zwischen der Klägerin und der H. GmbH vereinbarte Pauschalpreisnachlass von 2,73 % in Abzug zu bringen. Hinzu komme die geltend gemachte Mehrwertsteuer, sodass die Sowieso-Kosten mindestens brutto 474.103,70 € betrügen. Im Ergebnis reduziere sich der von dem Kläger maximal beanspruchbare Vorschussbetrag - die weiteren Voraussetzungen für einen Kostenvorschussanspruch gegen den Beklagten rein hypothetisch unterstellt - auf brutto 192.296,30 €. Der Beklagte ist der Auffassung, dass sich seine Kalkulation in erster Linie nach einem Leistungsverzeichnis gerichtet habe. Deshalb umfasse der vereinbarte Preis die Werkleistung nur in der jeweils angegeben Größe, Güte und Herstellungsart. Notwendig werdende Zusatzarbeiten seien gesondert zu vergüten und innerhalb der Mängelbeseitigung anrechnungsfähige „Sowieso-Kosten“. Weder im Angebot des Beklagten vom 00.00.0000 (Anlage K2), in § 2 des Bauvertrages vom N01 (Anlage K3) noch in einer anderen Regelung des Bauvertrages habe sich der Beklagte verpflichtet, eine flächendeckende Drainage in Form eines Rohrleitungssystems zu errichten. Den Parteien sei klar gewesen, dass der Beklagte eine horizontale Entwässerung über den seitlichen Drainagegraben habe einbauen sollen. Der Beklagte sei davon ausgegangen, dass eine flächendeckende Drainage in Form eines Rohrleistungssystems nicht erforderlich sei. Damit habe er nicht zugleich das mögliche Risiko einer Fehleinschätzung übernommen oder gar eine funktionierende Sandtrainierbahn auch ohne eine flächendeckende Drainage in Form eines Rohrleistungssystems zu der vereinbarten Vergütung garantiert. Das Gefälle der Tragschicht sei von der H. GmbH nicht verändert worden.
Der Kläger könne von dem Beklagten die verauslagte Mehrwertsteuer nicht verlangen, weil er zum Vorsteuerabzug berechtigt sei.
Es sei anerkannt, dass etwaige Mängelansprüche entfielen, wenn der Auftraggeber nicht bereit sei, zuvor einen Zuschuss in Höhe der Sowieso-Kosten oder eine entsprechende Sicherheit zu leisten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Die Akten LG Köln 5 OH 4/18 waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Ergänzungsgutachten vom 00.00.0000 sowie das Protokoll der Anhörungen vom 00.00.0000 und 00.00.0000 verwiesen. Die Kammer hat ferner Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Hein und N.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird das Protokoll des Beweistermins vom 00.00.0000 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet. Der Kläger kann von dem Beklagten nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B Ersatz der Kosten für die Beseitigung der Mängel verlangen, welche der Beklagte bei der Sanierung der Trainierbahn verursacht hat. Allerdings ist der Kläger nicht berechtigt, den vollen Betrag der Schlussrechnung zu verlangen. Mit der Schlussrechnung wurden nämlich auch Leistungen abgegolten, die der Beklagte selbst im Rahmen seiner Leistungserbringung nicht schuldete. Diese so genannten Sowiesokosten belaufen sich auf netto 180.132,34 €.
Im Einzelnen:
Das Gewerk ist mangelhaft. Die Sachverständige Dr. Y. hat in ihren schriftlichen Gutachten und in den beiden Anhörungsterminen erklärt, warum das Gewerk des Beklagten nicht so funktionieren kann, dass eine ordnungsgemäße Entwässerung bei Regenfällen auf der Bahn gewährleistet ist.
Der mit der Sanierung bezweckte Erfolg bestand darin, die Sandtrainierbahn so herzurichten, dass diese auch bei Regen genutzt werden kann. Dies hat der Beklagte in seiner persönlichen Anhörung letztlich selbst eingeräumt. Dieser Erfolg kann nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen mit dem vom Beklagten hergestellten Gewerk nicht erreicht werden.
Die Sachverständige hat in Bezug auf die Querentwässerung ausgeführt, dass ein Gefälle zwischen 1,7% und 2% als sach- und fachgerecht anzusehen sei. Dabei beruft sie sich auf die in der Praxis tatsächlich verwendeten Gefälle. Die in der FLL ausgesprochenen Empfehlungen sollten hingegen nicht als Richtwert herangezogen werden. Es gebe kein Regelwerk, welches die Empfehlung beziehungsweise Richtwerte verschriftliche. Bei einem weniger steilen Gefälle bleibe das Wasser regelmäßig stehen. Die Sachverständige könne den Vortrag des Beklagten, dass er sich beim Gefälle an der Grasnarbe orientiert habe, nicht nachvollziehen, da dann das Gefälle notwendigerweise von der Grasnarbe abhänge und diese nicht mit der eingebauten Drainschicht korrespondiere. Es stelle dabei kein Problem dar, dass die Sachverständige das Gefälle nicht selbst gemessen habe. Zu Recht beruft sie sich darauf, dass die Messungen von einem zertifizierten Vermessungsbüro durchgeführt worden seien. Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich bei den Ergebnissen des Vermessungsbüros nicht um Parteivortrag. Der Beklagte übersieht, dass auch die Sachverständige die Messungen lediglich in Auftrag gegeben hätte. Eine Vergleichbarkeit mit der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.07.2000. Az. VIII ZR 314/07, in welcher die unter Beweis gestellten Tatsachen durch ein Privatgutachten bewiesen werden sollten, ist nicht gegeben. Der Beklagte stellt durch Einvernahme des Zeugen N. unter Beweis, dass die Tragschicht zum Zeitpunkt der Abnahme das geforderte Gefälle zur Bahninnenseite aufgewiesen habe. Damit kann er aber die Messergebnisse nicht widerlegen. Dass sich das Gefälle von selbst ändert, ist nicht nachvollziehbar.
In Bezug auf das Längsgefälle hat die Sachverständige ausgeführt, dass sich das Wasser an den tiefsten Punkten sammele. Es gebe ein grundsätzliches Problem, weil auf dem Gelände Niveauunterschiede von bis zu 3,60 m in Wellenform bestünden. Dies sei bei der Sanierung nicht hinreichend berücksichtigt worden. Sie könne nicht beurteilen, ob dort alte Entwässerungsvorrichtungen genutzt würden. Sie habe beim Ortstermin mehrfach gefragt, wie die Entwässerung funktionieren solle. Daraufhin sei ihr von einem „Entwässerungssystem“ nichts berichtet worden.
Ferner hat die Sachverständige ausgeführt, dass im Sand nicht genügend Feinanteile nachgewiesen worden seien, um eine Drainschicht auszubilden. Dies führe dazu, dass die Pferde auf die Tragschicht durchträten. Den Vortrag des Beklagten, dass der Kläger den Sand ausgetauscht habe, hält die Sachverständige für unplausibel. Sie habe mehrere Querpunkte genommen und letztendlich ähnliche Werte festgestellt. Es sei zwar auch denkbar, dass sich die Schichten durchmischten, wenn man schweres Gerät einsetze, die Sachverständige habe aber bei ihren Untersuchungen diese Feinstanteile gar nicht feststellen können. Das Entwässerungskonzept des Beklagten könne bereits deshalb nicht funktionieren, weil eine Trennschicht, die aus Schluff und Ton bestehe, bei zu viel Nässe matschig werde und das Wasser festhalte, anstatt es abzuführen.
Eine Oberflächenentwässerung sei schwierig, weil das Wasser wie in einer „Badewanne“ gefangen sei. Der Entwässerungsgraben sei eigentlich so gedacht, dass vom Quergefälle das Wasser dort hineinfließen könne. Allerdings befinde sich zwischen dem Quergefälle und dem eigentlichen Entwässerungsgraben eine Art Badewanne, in der sich das Wasser ansammle. Eigentlich hätte über eine so genannte Bodenzone entwässert werden müssen, weil dies in O. so vorgeschrieben sei. Vorliegend habe man aber über einen Drainagegraben entwässern wollen. Dieser hätte aber näher an den Rails liegen müssen.
Angesichts dieser Bewertung kann der Beklagte sich nicht darauf berufen, dass sein Angebot im Wesentlichen dem bisherigen Aufbau der Sandtrainierbahn entsprochen habe und diese über 40 Jahre ohne eine Drainage mit Rohrleistungssystem einwandfrei funktioniert habe.
Die Sachverständige hat im Einzelnen erläutert, warum technische Normen oder schriftliche Vorschriften nicht anwendbar sind beziehungsweise überhaupt bestehen. Dass sie derartige Normen für ihre Begutachtung nicht herangezogen hat, ist dementsprechend nicht zu bemängeln.
Da die Sachverständige nachvollziehbar erörtert hat, warum das Gewerk eine ordnungsgemäße Entwässerung nicht gewährleisten kann, ist es auch unschädlich, dass die Sachverständige selbst keinen erhöhten Feuchtigkeitsgehalt oder Staunässe festgestellt hat. Im Ergebnis schließt sich die Kammer den nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen nach eigener kritischer Würdigung vollumfänglich an.
Die Setzung einer Nachfrist nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B war nicht erforderlich. Der Beklagte hatte nämlich die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Sein Prozessbevollmächtigter im selbständigen Beweisverfahren hat mit Schriftsatz vom 00.00.0000 ausdrücklich erklärt, dass der Beklagte ernsthaft und abschließend eine Beseitigung der behaupteten Mängel ablehne (Bl. 276 d.A.). Die Setzung einer Nachfrist durch den Kläger wäre daher reine Förmelei gewesen. Zudem kann eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung, wie dies auch die Regelung in den §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 2 S. 2 BGB vorsieht, insbesondere dann entbehrlich sein, wenn dem Auftraggeber eine Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer nicht zuzumuten ist, etwa weil der Auftraggeber mit gutem Grund das Vertrauen in den Auftragnehmer verloren hat. Dies kann namentlich der Fall sein, wenn sich Letzterer nach dem Gesamtbild der aufgetretenen Mängel als völlig unzuverlässig und zur Erstellung des Bauwerks ungeeignet erwiesen hat oder er trotz Vorhalts des Auftraggebers unnachgiebig nur ungeeignete Nachbesserungsleistungen anbietet (OLG Celle NJW-RR 1994, 1174; OLG Düsseldorf BauR 2001, 645; zum Ganzen Koenen, in: BeckOK VOB/B, 51. Ed. 30.4.2023, VOB/B § 13 Abs. 5 Rn. 110). Die zuletzt genannte Konstellation liegt hier vor. Der Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt eine Sanierung angeboten, deren Durchführung dazu geführt hätte, dass die von der Sachverständigen aufgezeigten grundsätzlichen Defizite beseitigt worden wären. Es sollte lediglich die Drainage geöffnet und die Innenkante der Bahn vom Sand entfernt werden. Sodann sollten Kanten und Fahrspuren ausgebessert werden.
Der Kläger kann die Mängel auf Kosten des Beklagten beseitigen lassen. Ersatzfähig sind alle Aufwendungen, die der Beseitigung des Mangels in der Art und Weise dienen, die vom Auftragnehmer durchzuführen gewesen wäre (Koenen, in: BeckOK VOB/B, 51. Ed. 30.4.2023, VOB/B § 13 Abs. 5 Rn. 120). Der Kläger hat vorgetragen, dass er sich mit der STRABAG Sportstätten GmbH auf einen Pauschalpreis in Höhe von 666.400,00 € brutto geeinigt habe und zudem Stundenlohnarbeiten in Höhe von 7.414,12 € brutto angefallen seien. Der Kläger verweist hinsichtlich der durchgeführten Arbeiten auf das Angebot der H. GmbH (Anlage CBH27). Dort werden die einzelnen Arbeitsschritte aufgeführt. Die Kammer konnte diese Anlage berücksichtigen, obwohl sie dem Beklagten im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung nicht vorlag, weil sie nahezu identisch ist mit der bereits vorliegenden Anlage CBH 9. Im Vergleich zu dieser Anlage hat sich der Rechnungsbetrag sogar geringfügig reduziert, so dass die Berücksichtigung der Anlage CBH27 keinen Nachteil für den Beklagten darstellt.
Soweit der Kläger die Kosten für den Einbau einer Drainage mit Rohrleitungssystem geltend macht, ist seine Klage unbegründet, weil es sich dabei um so genannte Sowiesokosten handelt. Dabei handelt es sich um diejenigen Mehrkosten, um die das Werk bei mangelfreier Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre. Der Auftragnehmer darf nämlich nicht mit den Kosten solcher Maßnahmen belastet werden, die er nach dem Bauvertrag überhaupt nicht zu erbringen hatte. Wenn die Kalkulation des Auftragnehmers sich nicht allein nach seinen eigenen Vorstellungen, sondern nach einem Leistungsverzeichnis des Auftraggebers gerichtet hat oder die Bauvertragspartner eine bestimmte Ausführungsart zum Vertragsgegenstand gemacht haben, umfasst deshalb der ausbedungene Werklohn allein die vereinbarte Herstellungsart, und zwar auch bei einem Pauschalpreisvertrag. Darum muss in jedem Einzelfall die geschuldete Leistung aufgrund der vertraglichen Abreden konkret ermittelt werden, wobei zwischen dem verpreisten Leistungsumfang und dem geschuldeten Erfolg oder mit dem BGH zwischen vereinbarter Herstellungsart und für den geschuldeten Erfolg erforderlichen Zusatzarbeiten zu unterscheiden ist (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 13 Rn. 293). Zutreffend weist der Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hin, dass er in seinem Angebot vom 00.00.0000 die von ihm zu erbringenden Leistungen konkret beschrieben hat. Vor diesem Hintergrund hält die Kammer die Kosten für den Einbau einer Drainage in Form eines Rohrleistungssystems nicht für erstattungsfähig. Die Kammer hat den Kläger darauf hingewiesen, dass sie anhand der Angaben im vorgelegten Angebot nicht in der Lage ist, die Kosten zu ermitteln, welche durch den Einbau des Rohrleitungssystems entstanden sind. Daraufhin hat der Kläger lediglich mitgeteilt, welche Material- und Lohnkosten entstanden sind. Er meint, dass ihm eine Erstattung der Lohnkosten zustünde, weil auch der Beklagte eine Entwässerung habe einrichten müssen. Der Beklagte hat sodann darauf hingewiesen, dass der Einbau eines Rohrleitungssystems viel aufwändiger sei und auch einen höheren Arbeitsaufwand verursache. Er selbst beziffert die Gesamtkosten bei Einbau eines Rohrleitungssystems auf etwa 900.000,00 €. Der Einwand des Beklagten ist nachvollziehbar. Schließlich muss das Rohrleitungssystem nicht nur geliefert, sondern auch eingebaut werden. Da die Kammer aufgrund der Angaben des Klägers weiterhin nicht in der Lage ist, die Kosten für den Einbau eines Rohrleitungssystems zu beziffern, geht dies zu Lasten des Klägers. Alle Positionen, die in der Anlage CBH 27 die Entwässerung betreffen, waren daher abzuziehen, so dass Sowiesokosten in Höhe von netto 180.132,34 € in Abzug zu bringen waren.
Anteilige Kosten für die Einrichtung der Baustelle waren nicht abzuziehen, da die Baustelle auch ohne den Einbau eines Rohrleitungssystems hätte eingerichtet werden müssen. Es kann sich dabei also nicht um Sowiesokosten handeln.
Der Kläger weist zudem zu Recht darauf hin, dass der Beklagte auch die Herstellung der Tragschicht schuldete. Dies ergibt sich aus dem Angebot und § 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages. Dementsprechend kann es sich diesbezüglich nicht um Sowiesokosten handeln. Der Beklagte hat auch diese Kosten zu ersetzen.
Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, ein Ersatz für die Prüfung der Wasserdurchlässigkeit und die Durchführung von Ebenflächigkeits- und Schichtstärkenmessungen könne nicht verlangt werden, weil sich entsprechende Positionen nicht im Leistungsverzeichnis des Beklagten fänden, folgt die Kammer dem nicht. Es ist nachvollziehbar, dass derartige Messungen zur Kontrolle einer ordnungsgemäßen Arbeit beziehungsweise deren Vorbereitung durchgeführt werden müssen. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (BGH BauR 1989, 361) muss darlegen, dass es sich um zusätzliche Leistungen handelt, welche die Voraussetzungen der so genannten Sowieso-Kosten erfüllen.
Soweit der Beklagte bestreitet, dass Leistungen der H. GmbH für die Beseitigung der Mängel erforderlich gewesen seien, ist dies unbeachtlich. Das Gewerk des Beklagten ist mangelhaft. Die Sachverständige hat bereits im selbständigen Beweisverfahren erläutert, dass das Sanierungskonzept der H. GmbH funktioniert. Dementsprechend schuldet der Beklagte den Ersatz der hieraus entstehenden Kosten abzüglich der Sowiesokosten.
In Bezug auf die Kosten für die Stundenlohnarbeiten bleibt der Kläger aber die Beantwortung der Frage schuldig, wofür diese Arbeiten angefallen sein sollen. Sein Vortrag ist nicht einlassungsfähig und die Klage insoweit unschlüssig.
Dass der Kläger vorsteuerabzugsberechtigt ist, ist für die Bezifferung des Schadensersatzanspruchs unbeachtlich, weil ihm jedenfalls die Umsatzsteuer berechnet wurde. Der Beklagte muss diese Kosten ersetzen.
Nach alledem besteht in Bezug auf die Kosten der H. GmbH ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 452.042,52 €.
In Bezug auf die verauslagten Kosten des Klägers gilt, dass diese nur dann erstattungsfähig sind, wenn dargelegt wird, dass sie für die Mangelbeseitigung notwendig waren. Dies ist ohne weiteres nachvollziehbar, soweit ein Betrag in Höhe von 2.620,20 € für Probeentnahmen an dem Sandboden und anschließende Auswertung geltend gemacht wird. Soweit die Erstattung von Kosten für eine sanierungsbegleitende Beratung durch das Materialprüfungsinstitut und Ingenieurbüro J. Q. und die Begleitung der Sanierung durch die C. geltend gemacht werden, ist nicht dargelegt, welche konkreten Leistungen hier erbracht worden sind. Der Vortrag ist nicht einlassungsfähig, weil nicht überprüft werden kann, inwieweit die Leistungen überhaupt erforderlich waren. Insoweit unterlag die Klage der Abweisung.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 00.00.0000 gab keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.
Der Streitwert wird auf 693.547,60 EUR festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 709 Satz 1 und 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1994, 1174
5 OH 4/18
5 O 3/20
VIII ZR 314/07