Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-05-11, Aktenzeichen I-24 U 46/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:0511.I24U46.10.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 12. Juni 2009 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal gemäß Ziffern 2 und 3 des Tenors wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt 40 % der im ersten Rechtszug angefallenen Gerichtskosten, der eigenen und der Klägerin erwachsenen notwendigen Auslagen; die im hier abgetrennten Teil des Berufungsrechtszugs entstandenen Kosten werden der Beklagten insgesamt auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vorher Sicherheit in gleicher Höhe.

Tatbestand:
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (künftig: Klägerin) war Eigentümerin des bebauten Grundstücks W.straße 1 in R.. Das früher als Mädchenpensionat genutzte viergeschossige Gebäude war seit Jahren bei der Rechtsvorgängerin der früheren Zweitbeklagten (künftig: Beklagte) u. a. gegen Feuersgefahr zum gleitenden Neuwert versichert. Dem Vertragsverhältnis lag insoweit das Klauselwerk der Beklagten "Allgemeine Bedingungen für die Neuwertversicherung von Wohngebäuden" zugrunde, das den VGB 62 entspricht. Auf der Grundlage der von der Beklagten objekt- und lagebezogen ermittelten aktuellen Baupreise vereinbarten die Vertragsparteien im Jahre 1987, die Gebäudeversicherungssumme auf insgesamt 257.500 Mark (Wert 1914) anzuheben; davon entfielen 250.000 Mark (Wert 1914) auf das Gebäude und 7.500,00 Mark (Wert 1914) auf Aufräumungs-, Abbruch-, Feuer-lösch-, Bewegungs- und Schutzkosten (künftig: Altvertrag). Am 28. Februar 1989 vermietete die Klägerin das Gebäude erstmals an die frühere Erstbeklagte, die Stadt R. (künftig: Stadt), die dort Umbauarbeiten mit Zustimmung der Klägerin auf eigene, der Höhe nach nicht mehr feststellbare Kosten durchgeführt und danach eine Aus- und Übersiedlerunterkunft betrieben hatte (vgl. Beiakte 17 O 224/03 LG Wuppertal). Die davon unterrichtete Beklagte nahm das zum Anlass, der Klägerin am 21. September 1989 veränderte Vertragsbedingungen anzubieten und (u.a.) die Feuersgefahr zu im Übrigen unveränderten Konditionen auf der Grundlage des Klauselwerks "Allgemeine Bedingungen für Feuerversicherung" (künftig: AFB 87) zu versichern. In diesem Zusammenhang wies sie die Klägerin darauf hin, "Infolge des Umbaus [sei] die Versicherungssumme mit 250.000 Mk möglicherweise nicht mehr ausreichend bemessen" und bat darum, diese zu überprüfen und Änderungswünsche mitzuteilen. Die Klägerin akzeptierte die Vertragsumstellung mit Wirkung zum 1. Januar 1990 bei unveränderter Versicherungssumme (künftig: Neuvertrag).
Mit Anschlussvertrag vom 18. September 1997 vermietete die Klägerin das Gebäude ab Januar 1998 befristet bis zum 31. 12. 2007 erneut an die Stadt zu beliebigen Verwendungszwecken; die Stadt betrieb auf dem Grundstück unverändert ein Aus- und Übersiedlerwohnheim. Die Klägerin veräußerte das Gebäude durch notariellen Kaufvertrag vom 17. September 2001 zum Preis von 1,2 Mio DM [613.550,26 EUR] an W. (künftig: Erwerber).
Am Abend des 1. Januar 2002 wurde das Gebäude durch infolge von Heimbewohnern vorsätzlich oder fahrlässig verursachter Brandstiftung erheblich beschädigt. Die Beklagte wurde von dem Schadensereignis tags darauf unterrichtet. Die Klägerin ließ den durch Brandeinwirkung zerstörten zweigeschossigen Dachstuhl (nebst Spitzboden) abreißen und neu errichten. Den nach dem Kaufvertrag (frühestens) am 2. Januar 2002 fälligen Kaufpreis zahlte der am 6. Januar 2003 im Grundbuch eingetragene Erwerber am 1. August 2003, nämlich nach Übergabe des erst zu diesem Zeitpunkt wiederhergestellten Gebäudes. Den geltend gemachten Wiederherstellungsaufwand in behaupteter Höhe von 1.414.798,36 EUR (1.560.080,14 € [Gesamtaufwand] - 145.281,78 € [neu installierter Brandschutzaufwand]) regulierte die Beklagte ab 5. Februar 2002 in Teilbeträgen mit insgesamt 1.077.277,69 EUR; davon entfallen 999.952,69 EUR auf die Wiederherstellung des Gebäudes und 77.325,00 EUR auf Abbruch-, Aufräum- und Schadensminderungskosten. Wegen des nicht regulierten Betrags (337.520,67 €) wendete sie im Abrechnungsschreiben vom 5. September 2002 (AH II, 79) unter Hinweis auf den Gebäudeneuwert (386.910 Mark, Wert 1914) Unterversicherung ein.
Durch Urteil vom 13. Mai 2004 stellte das Landgericht Wuppertal auf Antrag der Klägerin fest, "dass die [Stadt] verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzten, der [der Klägerin] durch den Brand … vom 01. Januar 2002 entstanden ist und noch entstehen wird, soweit nicht Anspruchsübergänge auf Schadensversicherer durchgreifen".
Die Klägerin, die wegen des Brandschadens erstinstanzlich auch die Stadt als Mieterin auf Schadensersatz in Anspruch genommen hat, hat hinsichtlich der hiesigen Beklagten beantragt,
diese zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 337.520,67 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung des Schriftsatzes vom 13. September 2006 sowie 4% Zinsen aus 337.520,67 EUR vom 01. Januar 2002 bis zur Zustellung des Schriftsatzes vom 01. Juni 2005 zu zahlen.
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. Sie hat hauptsächlich den Einwand der Unterversicherung erhoben, hilfsweise hat sie die Schadenshöhe bestritten.
Dem hat die Klägerin entgegengehalten, für eine eventuelle Unterversicherung sei die Beklagte selbst verantwortlich; sie habe die Versicherungssumme noch im Jahre 1987 unrichtig, nämlich zu niedrig bestimmt.
Das Landgericht hat (u. a.) die Beklagte nach Einholung eines Gutachtens zur Frage, ob und ggf. in welchem Umfang der Gebäudeumbau Einfluss auf den Wert der Immobilie genommen habe, antragsgemäß verurteilt. Die Beklagte schulde den Ersatz der Wiederherstellungskosten uneingeschränkt. Zum einen könne mit der gebotenen Sicherheit nicht eine Unterversicherung des versicherten Risikos festgestellt werden; nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne nur festgestellt werden, dass durch die Umbaumaßnahmen die Restnutzungsdauer des Gebäudes erhöht worden sei. Zum andern sei die Beklagte selbst dafür verantwortlich, dass die Versicherungssumme nach dem Umbau nicht angepasst worden sei. Die Klägerin habe alle notwendigen Angaben gemacht, die es der Beklagten ermöglicht hätten, die zutreffende Versicherungssumme zu ermitteln.
Dagegen richtet sich das Rechtsmittel der Beklagten. Sie meint, das erstinstanzlich eingeholte Gutachten bestätige die Unterversicherung. Ein Beratungsverschulden zu Lasten der Klägerin treffe sie nicht, weshalb die Unterversicherung zu der Leistungskürzung führe, die vorgerichtlich zu Recht vorgenommen worden sei.
Sie beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin bittet darum,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat mit der Zustimmung der Parteien das gegen die Beklagte und die Stadt gemeinsam geführte Verfahren getrennt und mit Zustimmung der Parteien das unter dem ursprünglichen Aktenzeichen gegen die Stadt fortgeführte Verfahren I-24 U 123/09 OLG Düsseldorf bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Verfahrens zum Ruhen gebracht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf den Akteninhalt (einschließlich des Akteninhalts des Ursprungsverfahrens) Bezug genommen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat - auf entsprechenden Hinweis des Senats - die Beklagte das Erlöschen der ursprünglichen Beklagten (Gerling AG) durch Verschmelzung auf die HDI-Gerling Industrie Versicherung AG und das Entstehen der Beklagten durch Umwandlung im Wege der Abspaltung angezeigt, dem die Klägerin nicht entgegen getreten ist.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig.
1. Daran ändert nichts der Umstand, dass die Rechtspersönlichkeit der ursprünglichen Beklagten (G. AG) infolge der Verschmelzung ihres Vermögens auf das der H. Versicherung AG mit Wirkung vom 24. September 2007 (HRB 582 AG Köln, Nr. 67; HRB 60320 AG Hannover, Nr. 8), also noch während des laufenden Berufungsverfahrens erloschen und das Vermögen der aufnehmenden Gesellschaft bezogen auf das hier versicherte Risiko (u. a. Firmenversicherungsgeschäft) im Wege der Umwandlung durch Abspaltung mit Wirkung vom 26. September 2007, also ebenfalls noch während des laufenden Berufungsverfahrens, auf die Beklagte übertragen worden ist (HRB 60320 AG Hannover, Nr. 10; HRB 201662 AG Hannover Nr. 5), die gleichzeitig von Aspecta AG auf ihren jetzigen Namen umfirmiert hat (HRB 201662 AG Hannover, Nr. 7). Diese dem Berufungsgericht (und zunächst auch dem Senat) mangels Mitteilung verborgen gebliebenen Rechtsumwandlungen führen nicht etwa zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, das noch unter der Bezeichnung der ursprünglichen Beklagten eingelegt und begründet worden ist. Auch wenn sie unter der unrichtigen Bezeichnung im Senatstermin mündlich verhandelt hat, ergibt die Auslegung der Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift sowie die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Anträge, dass es sich jeweils um unschädliche Falschbezeichnungen der (Zweit)Beklagten im Rubrum des angefochtenen Urteils und in deren Rechtsmittelschrift handelt, die jederzeit (auch außerhalb der mündlichen Verhandlung) gemäß § 319 Abs. 1 ZPO berichtigt werden darf (vgl. BGH NJW 2002, 1430, 1431; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., vor § 50 Rn 7; Senat, Urt. v. 17.09.2002, Az. 24 U 63/98 [n.v.] für den vergleichbaren Fall eines Parteiwechsels zwischen den Instanzen und Berufungseinlegung unter dem Namen der durch Verschmelzung erloschenen Partei).
2. Im Falle der Rechtsnachfolge während eines anhängigen Verfahrens ist zu unterscheiden: Wird der streitbefangene Gegenstand veräußert (Einzelrechtsnachfolge), ändert sich zwar die materielle Rechtszuständigkeit. Gemäß § 265 Abs. 1 und 2 S. 1 ZPO bleibt aber das Prozessrechtsverhältnis davon unberührt (BGH NJW-RR 1987, 307 sub 2 aE). Der Rechtsnachfolger kann nur mit Zustimmung des Gegners den Prozess fortführen (Zöller/Greger, aaO, § 265 Rn 7 m.w.Nachw.). Tritt dagegen Gesamtrechtsnachfolge unter Wegfall des bisherigen Rechtsträgers ein, hat das auch Einfluss auf das Prozessrechtsverhältnis. Der Gesamtrechtsnachfolger tritt kraft Gesetzes und (abweichend von § 263 ZPO bei gewillkürtem Parteiwechsel) ohne Zustimmungserfordernis des Gegners an die Stelle der bisherigen Partei (BGH MDR 2000, 340 f; Senat aaO; Zöller/Greger, aaO, § 263 Rn. 3). Diese Folge setzt im Übrigen § 239 Abs. 1 ZPO voraus, der, wenn keine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten stattgefunden hat, bei Tod der Partei gemäß § 246 ZPO die Unterbrechung des Verfahrens vorschreibt, bis der Rechtsnachfolger den Rechtsstreit aufgenommen hat (Zöller/Greger, aaO, § 239 Rn. 6 m.w.N.). Diese Bestimmung findet entsprechende Anwendung auf den Untergang einer juristischen Person (Zöller/Greger, aaO).
a) Im Streitfall ist durch Verschmelzung und Aufnahme (§§ 2 Nr. 1, 5, 19 Abs. 1 UmwG) und anschließend durch Abspaltung und Aufnahme (§§ 123 Abs. 2, 126, 130 f. UmwG) die Beklagte als übernehmende Gesellschaft Gesamtrechtsnachfolgerin der übertragenden Gesellschaft (frühere Beklagte) geworden, die mit der Eintragung der Verschmelzung in das für den Sitz der übernehmenden Gesellschaft geführte Handelsregister erlischt, § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. Der hier in Rede stehende Parteiwechsel hat demgemäß am 24./26. September 2007 stattgefunden.
b) Der Rechtsstreit ist, weil die frühere Beklagte im ersten Rechtszug durch einen postulationsfähigen Rechtsanwalt (§ 78 Abs. 1 ZPO) vertreten gewesen ist, auch nicht unterbrochen worden, §§ 239, 246 ZPO. Der Umstand, dass das angefochtene Urteil die frühere Beklagte (noch) als Partei des Rechtsstreits nennt und die Berufung auch nur namens dieser innerhalb offener Frist eingelegt worden ist, bleibt ohne rechtliche Bedeutung. Die Berufung ist nicht etwa von einer dazu nicht (mehr) berechtigten Partei eingelegt worden, sondern gilt zweifellos namens der Beklagten als Rechtsnachfolgerin erhoben, wenn auch unter falscher Namensbezeichnung; dieser Fehler ist durch schlichte Rubrumsberichtigung zu beheben (BGH NJW 2002, 1430; Senat aaO; Zöller/Vollkommer, aaO, vor § 50 Rn. 12, § 319 Rn. 14, § 86 Rn. 8). Da die Rubrumsberichtigung jederzeit von Amts wegen erfolgen kann und keine mündliche Verhandlung erfordert (BGH aaO; Senat aaO), bedurfte es zur Fehlerbeseitigung (Rubrumsberichtigung) auch keines Wiedereintritts in die mündliche Verhandlung, zumal beide Parteien auf die Absicht der Rubrumsberichtigung außerhalb der mündlichen Verhandlung durch die Senatsverfügung vom 09. April 2010 hingewiesen worden sind (GA 540 f) und dieser Absicht innerhalb der ihnen gesetzten Frist nicht widersprochen haben.
II. Die somit zulässige Berufung ist jedoch unbegründet.
1. Allerdings teilt der Senat die Bedenken, die die Beklagte gegen die Feststellungen des Landgerichts zur Frage der Unterversicherung getroffen hat. Es ist unstreitig, dass die Stadt im Jahre 1989/90 unter nicht unerheblichem Kostenaufwand wesentliche Gebäudeteile erneuert hat. Diese Maßnahme hat zu einer Verlängerung der vor dem Umbau veranschlagten Gebäudenutzungsdauer geführt. Daraus folgt, dass die städtischen Investitionen im Zeitpunkt der Fertigstellung des Umbaus zu einer Werterhöhung des Baukörpers geführt haben werden. Damit steht aber entgegen der Ansicht der Beklagten noch nicht fest, dass dadurch eine Unterversicherung eingetreten ist. Das wäre nur dann der Fall, wenn die vereinbarte Versicherungssumme dem Gebäudewert (Wert 1914) vor dem Umbau entsprochen hatte, also insbesondere keine Überversicherung vorgelegen hatte, wie ihn die Klägerin hier eingewendet. Hatte eine solche vorgelegen, kann die durch den Umbau eingetretene Wertsteigerung die zuvor bestehende Überversicherung kompensiert haben, so dass nicht ausgeschlossen ist, dass per Saldo keine oder nur eine Unterversicherung von nicht mehr als 3% eingetreten ist, die gemäß § 2 Nr. 4 der nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts maßgeblichen Sonderbedingungen für die Gleitende Neuwertversicherung von Wohn-, Geschäfts- und landwirtschaftlichen Gebäuden (SGlN 79a) dem Versicherer den Unterversicherungseinwand abschneidet (vgl. Prölss/Martin/Kollhosser, VVG, 27. Aufl., § 2 SGlN 79a Rn 7). Der vom Landgericht bestellte Gutachter hat die für einen umbaubedingten Eintritt der Unterversicherung notwendigen Feststellungen nicht hinreichend getroffen, so dass auch der maßgebliche, auf den Gebäudewertindex von 1914 bezogene Umbauwert nicht bestimmt werden kann.
2. Einer diesbezüglich weiteren Aufklärung des Sachverhalts bedarf es indes nicht. Der Senat kann nämlich die Fragen nach dem Ob und ggf. der Höhe des unterversicherten Risikos aus rechtlichen Gründen offen lassen. Die Berufung ist auch dann unbegründet, wenn zugunsten der Beklagten die Unterversicherung des Grundstücks in behaupteter Höhe unterstellt wird.
a) Der Senat unterstellt dabei zugunsten der Beklagten ferner, dass die Vertragsparteien bis zum Ablauf des Altvertrags keinen über den gleitenden Neuwert hinausreichenden Unterversicherungsverzicht vereinbart hatten, wie das im Klauselwerk "Allgemeine Wohngebäude-Versicherungsbedingungen" ( VGB 88), das im Jahre 1988 herausgekommen ist, unter bestimmten Voraussetzungen vorgesehen ist (vgl. § 16 VGB 88). Ein solcher über den gleitenden Neuwert hinauswirkender Unterversicherungsverzicht ist nämlich in dem für den Altvertrag maßgeblichen vorausgegangenen Klauselwerk "Allgemeine Bedingungen für die Neuwertversicherung von Wohngebäuden" (VGB 62) ebensowenig vorgesehen, wie in dem für den Neuvertrag vereinbarten Klauselwerk "Allgemeine Bedingungen für Feuerversicherung" (AFB 87).
b) Trotz des (hier unterstellten) unterversicherten Risikos ist es, wie das Landgericht in seiner Hilfserwägung im Ergebnis richtig erkannt hat, der Beklagten nicht gestattet, sich darauf zu berufen. Nach den feststellbaren Umständen des Streitfalls verstößt die Beklagte mit diesem Einwand gegen Treu und Glauben im Rechtsverkehr, § 242 BGB.
aa) Allerdings liegt die Verantwortung für die Wahl der richtigen Versicherungssumme zunächst einmal beim Versicherungsnehmer. Er trägt grundsätzlich die Gefahr des über- oder unterversicherten Risikos (vgl. BGH VersR 1964, 36, 37; OLG Düsseldorf r+s 1998, 290 und OLGR 2006, 460; Martin/Prölss/Kollhosser, a.a.O., § 56 Rn. 21). Im Einzelfall hat der Versicherer jedoch Hinweis- und Beratungspflichten zu beachten. Solche Pflichten bestehen insbesondere, wenn sich das versicherte Risiko vereinbarungsgemäß auf den Versicherungswert 1914 bezieht. Das beruht darauf, dass die Beurteilung eines Gebäudeversicherungswerts nach der in Rede stehenden Bezugsgröße in hohem Maße Erfahrung und Sachverstand erfordert. Zur ordnungsgemäßen Belehrung gehört in einem solchen Fall der Hinweis des Versicherers, dass ein im Bauwesen nicht sachverständiger Versicherungsnehmer mit der Bestimmung des richtigen Versicherungswerts in aller Regel überfordert sei und es sich deshalb empfehle, einen Sachverständigen zu konsultieren. Alternativ genügt der Versicherer seiner Hinweispflicht dadurch, dass er dem Versicherungsnehmer seine eigene fachkundige Beratung anbietet (BGH VersR 1989, 472, 473; OLG Celle VersR 1995, 333; NJW-RR 2004, 604; OLG Hamm VersR 1992, 49, 50; 1996, 93, 94; OLG Saarbrücken, VersR 2003, 195,196; OLG Düsseldorf OLGR 2006, 460; Kollhosser, a.a.O. Rn. 25; Veith/Gräfe/Hoenicke, Der Versicherungsprozess, 2005, § 2 Rn 327; Halm/Engelbrecht/ Krahe/Engler, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht, 3. Aufl. [2008], Kap. 10 Rn 23 f).
bb) Die Beklagte hat gegen die in Rede stehende Hinweispflicht verstoßen. Schon mit Blick darauf, dass sie zwei Jahre zuvor auf der Grundlage der ihr von der Klägerin übermittelten Objekt- und Lagepläne den zu jener Zeit maßgeblichen Versicherungswert 1914 selbst ermittelt und zur Grundlage eines dann abgeänderten Vertrags gemacht hatte, genügte es nicht, die Klägerin nun mit der Ermittlung der jetzt "möglicherweise" umbaubedingt nicht mehr ausreichenden, in Mark ausgedrückten und damit auf den Wert 1914 bezogenen Versicherungssumme allein zu lassen, ohne sie in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es sich wegen der Komplexität des Sachverhalts empfehle, einen Bausachverständigen mit der Ermittlung der Versicherungssumme zu beauftragen oder – was näher gelegen hätte – ihre eigene Hilfe, wie schon im Jahre 1987 geschehen, anzubieten (vgl. OLG Düsseldorf aaO; ebs. LG Mainz, Urt. v. 13. 10. 2005, Az. 4 O 49/05 juris).
cc) Der unterlassene Hinweis ist auch ursächlich für den Eintritt der Unterversicherung geworden. Die Klägerin unterlag der irrigen Vorstellung, der Versicherungswert, den die Beklagte anlässlich der Vertragsanpassung von 1987 für diesen Zeitpunkt mit 3.500.000,00 DM angegeben hatte, sei mit dem Verkehrswert des bebauten Grundstücks identisch, auf den der Umbau, wie der erzielte Kaufpreis belege, wesentlichen Einfluss nicht genommen habe. Diesen wesentlichen Irrtum hat die Beklagte infolge des Beratungsdefizits verursacht.
aa) Die Frage, wie sich die Klägerin bei vertragsgerechter Beratung der Beklagten verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Versicherungsnehmer nach § 287 ZPO zu beweisen hat (vgl. BGH VersR 1989, 472, 473; BGHZ 129, 386, 399; BGH NJW-RR 2005, 784, 785 sub II.1; NJW 2005, 3275; OLG Koblenz VersR 1997, 226, 228; OLG Düsseldorf aaO). Der Beweis wird aber durch die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens erleichtert. Dafür besteht ein Anscheinsbeweis, sofern für den Beratungsbedürftigen bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte. Um dies beurteilen zu können, müssen die Handlungsalternativen miteinander verglichen werden, die für ihn nach pflichtgemäßer Beratung zur Verfügung gestanden hätten. Die Regeln des Anscheinsbeweises sind unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Betracht kommen und der Beratungspflichtige dem Beratungsbedürftigen lediglich die erforderlichen fachlichen Informationen für eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat (vgl. OLG Koblenz VersR 1997, 226, 228; OLG Düsseldorf aaO; vgl. zur insoweit vergleichbaren Problematik in der Berufsberaterhaftung BGHZ 123, 311, 317; BGH NJW-RR 2005, 784, 785; NJW 2005, 3275; VersR 2007, 393; NJW-RR 2008, 1594; Fischer in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl. Rn. 999 ff). Greift die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens ein, so bewirkt sie keine Beweislastumkehr. Vielmehr kann der Beratungspflichtige die Vermutung entkräften, indem er Tatsachen vorträgt und notfalls beweist, die für ein atypisches Verhalten des Beratungsbedürftigen sprechen (BGHZ 123, 311, 317; Fischer, aaO Rn. 1006).
bb) Im Streitfall hat die Beklagte die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens, also die Zustimmung der Klägerin zur Anpassung der aktuellen Versicherungssumme in behaupteter Höhe von 386.910 Mark (Wert 1914) mit Wirkung zum 1. Januar 1990 nicht erschüttert. Die Klägerin wollte ersichtlich eine 100%-ige Absicherung des Brandrisikos, hatte im Jahre 1987 nach pflichtgemäßer Beratung durch die Beklagte der Erhöhung der Versicherungssumme umstandslos und im Jahre 1989 auch der Umstellung des Vertrags auf die AFB 87 ohne Weiteres zugestimmt. Sie hatte eine Anpassung der Versicherungssumme mit Wirkung zum 1. Januar 1990 nur deshalb nicht veranlasst, weil sie ersichtlich nur infolge unzureichender Beratung dafür keine Notwendigkeit gesehen hatte. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass sie bei der 1989/90 erforderlich gewordenen Vertragsumstellung auch der Anpassung der Versicherungssumme an die erforderliche Höhe zugestimmt hätte. Denn das wäre nach damaliger Sachlage die allein interessengerechte Entschließung gewesen, für die allgemein der erste Anschein spricht. Dass die Klägerin dem diesbezüglichen Prozessvortrag der Beklagten heute widerspricht, ist kein hinreichendes Indiz dafür, dass sie der Anpassung der Versicherungssumme nach pflichtgemäßer Beratung bei der Vertragsumstellung im Jahre 1989/90 auch widersprochen hätte. Während die Klägerin seinerzeit der Sachkunde und Objektivität der Beklagten vertraute, ist das heute aus nachvollziehbaren Gründen nicht mehr Fall. Im Übrigen ist das beiderseitige heutige Verhalten der Parteien wesentlich durch ihre gegenläufigen Interessen bestimmt, so dass das Prozessverhalten der Klägerin einen Rückschluss auf ihr hypothetisches Verhalten bei der Vertragsumstellung 1989/90 nicht zulässt.
d) Die Klägerin trägt an dem dadurch eingetretenen Schaden kein Mitverschulden im Sinne des § 254 Abs. 1 BGB. Auf der Ebene der Beratung ist die Beklagte allein dafür verantwortlich, dass der Versicherungsnehmer alle Informationen erhält, die ihm ein sachgerechtes Verhalten ermöglichen. Für hier auftretende Defizite ist die Beklagte als Beratungsschuldnerin deshalb allein verantwortlich (vgl. BGH NJW-RR 1986, 1348, 1349 sub II.5; NJW 1993, 2797, 2799; 1997, 1302, 1303 sub III; 2000, 1263, 1265 sub I.3e, für insoweit vergleichbare Fälle von Beratungsdefiziten des rechtlichen Berufsberaters).
III. Die erstmals im Prozess pauschal erhobenen Einwendungen der Beklagten gegen die Höhe des Herstellungsaufwands, von dem die Klägerin den für die Brandschutzmaßnahmen ausgenommen hat, sind unbeachtlich. Die Beklagte hat in Zusammenarbeit mit dem im Auftrag der Klägerin planenden und die Bausausführung überwachenden Architekten die detaillierte und in diesem Verfahren vorgelegte Kostenaufstellung (Anlagenordner) außergerichtlich abgestimmt, eingehend geprüft und sie hat auf deren Grundlage der Höhe nach uneingeschränkt außergerichtlich reguliert und davon nur dem Grunde nach den Teil ausgenommen, der von dem Unterversicherungseinwand beeinflusst ist. Damit ist die Klägerin der sie treffenden Substanziierungslast vollständig nachgekommen (vgl. BGH NJW-RR 1992, 278). Unter diesen obwaltenden Umständen hätte es nun der Beklagten oblegen, ihre im Prozess vorgebrachten Einwendungen zur Höhe des Herstellungsaufwands im Detail zu erläutern (vgl. BGH NJW 1999, 1404, 1405; BGH, Urt. v. 11. 03. 2010, Az. IX ZR 104/08 sub II.3a, aa). Da das nicht geschehen ist, gilt der Sachvortrag der Klägerin als zugestanden, § 138 Abs. 2, 3 ZPO.
IV. Zinsen in Höhe von 4% schuldet die Beklagte gemäß § 16 Nr. 2 AFB 87 ab Anzeige des Schadensereignisses, im Übrigen in gesetzlicher Höhe jeweils ab Eintritt der Rechtshängigkeit gemäß §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
V. Die auf den ersten Rechtszug bezogene (notwendige) Teilkostenentscheidung (vgl. BGH NJW-RR 2001, 642 m.w.Nachw.) beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; über die Verteilung der im ersten Rechtszug entstandenen Restkosten ist in dem gegen die Stadt geführten Berufungsverfahren (I-24 U 123/09 OLG Düsseldorf) abschließend zu entscheiden. Die Kostenentscheidung für den zweiten Rechtszug folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Rechtsstreit gibt dem Senat keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO.
Berufungsstreitwert: 337.520,67 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 2 Nr. 1, 5, 19 Abs. 1 UmwG
§§ 123 Abs. 2, 126, 130 f. UmwG
§§ 239, 246 ZPO
§§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 263 ZPO
§ 246 ZPO
§ 16 VGB
§ 242 BGB
§ 287 ZPO
§ 319 Abs. 1 ZPO
§ 265 Abs. 1 und 2 S. 1 ZPO
§ 239 Abs. 1 ZPO
§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG
§ 78 Abs. 1 ZPO
§ 254 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 2, 3 ZPO
§ 16 Nr. 2 AFB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 1430, 1431
NJW-RR 1987, 307
MDR 2000, 340
NJW 2002, 1430
VersR 1964, 36, 37
VersR 1989, 472, 473
VersR 1995, 333
NJW-RR 2004, 604
VersR 1992, 49, 50
VersR 2003, 195,196
BGHZ 129, 386, 399
NJW-RR 2005, 784, 785
NJW 2005, 3275
VersR 1997, 226, 228
BGHZ 123, 311, 317
VersR 2007, 393
NJW-RR 2008, 1594
NJW-RR 1986, 1348, 1349
NJW 1993, 2797, 2799
NJW-RR 1992, 278
NJW 1999, 1404, 1405
NJW-RR 2001, 642
17 O 224/03
24 U 123/09
24 U 63/98
4 O 49/05
IX ZR 104/08