Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-07-13, Aktenzeichen 19 L 2691/17
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:0713.19L2691.17.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller von der Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst zu dem nächsten Einstellungstermin nicht wegen des Nichterreichens der Körpergröße von 168 cm auszuschließen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
2.Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 7.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der wörtliche Antrag des Antragstellers,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zu einer Neubescheidung über sein Einstellungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts als Beamten auf Widerruf zur Ausbildung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen ab dem 01. 09. 2017 zuzulassen,
hilfsweise,
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, über die Bewerbung des Antragstellers zur Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen ab dem 01. 09. 2017 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts unverzüglich erneut zu entscheiden,
hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (sog. Regelungsanordnung) kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nur erlassen werden, wenn diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Da die einstweilige Anordnung lediglich der Sicherung, nicht schon der Befriedigung von Rechten dient, darf sie die Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Der Antragsteller erstrebt mit dem vorliegenden Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache, weil eine einstweilige Anordnung, mit der der Antragsgegner verpflichtet würde, den Antragsteller zum gehobenen Polizeivollzugsdienst zuzulassen, bereits - wenn auch nur vorläufig - genau die Rechtsposition vermitteln würde, die er in der Hauptsache erreichen könnte. In den Fällen, in denen der Erlass der begehrten Anordnung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde, sind hohe Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen zu stellen. Nur wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache zu unzumutbaren Nachteilen führt und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht, kann die begehrte einstweilige Anordnung erlassen werden.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
Es spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren.
Bei der Einstellungsentscheidung muss sich der Dienstherr an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt zwar keinen gebundenen Anspruch auf Einstellung in ein Beamtenverhältnis. Der Dienstherr hat aber bei der Auswahl den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten. Wenn die übrigen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, ist ein Ausschluss vom Auswahlverfahren nur dann gerechtfertigt, wenn es an der erforderlichen - auch persönlichen - Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Vergleich mit den Mitbewerbern mangelt.
Der Antragsgegner lehnt eine Einstellung des Antragstellers in den gehobenen Polizeivollzugsdienst nach dem Kenntnisstand der Kammer allein deshalb ab, weil für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ausgehend von der aktuellen Erlasslage bei männlichen Bewerbern eine Mindestgröße von 168 cm verlangt wird und für den Antragsteller bei der polizeiärztlichen Hauptuntersuchung am 03. 10. 2016 eine Körpergröße von lediglich 167,2 cm gemessen wurde.
Es spricht vieles dafür, dass der Antragsgegner dem Antragsteller die Unterschreitung der im Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 24. Mai 2016 festgelegten Mindestkörpergröße nicht entgegen halten durfte. Während der Antragsgegner den Ausschluss des Antragstellers vom Auswahlverfahren noch mit der fehlenden körperlichen Eignung des Antragstellers aufgrund des Nichterreichens der Körpergröße von 168 cm begründet hatte, stellt er nunmehr klar, dass bereits ab einer Körpergröße von 163 cm gesichert von einer dauerhaften Polizeidiensttauglichkeit und - fähigkeit ausgegangen werden könne. Den Ausschluss von Männern, die – wie der Antragsteller – größer als 163 cm, aber kleiner als 168 cm sind, begründet der Antragsgegner allein noch damit, dass dies geboten sei, um die tatsächliche Gleichberechtigung von Männern und Frauen zu realisieren. Die Berufung auf die Gleichberechtigung von Mann und Frau als Grund für den Ausschluss körperlich uneingeschränkt geeigneter Männer mit einer Körpergröße von unter 168 cm hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Es ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, dass aus der Gruppe der körperlich geeigneten Männer gerade diejenigen herausgegriffen und ausgeschlossen werden, die eine Körpergröße von 168 cm nicht erreichen. Das Herausgreifen dieser Gruppe von Männern erweist sich damit als willkürlich und mit Art. 3 GG nicht vereinbar. Ein unmittelbarer Leistungs- und Eignungsbezug des Kriteriums „Körpergröße zwischen 163 cm und 168 cm“ lässt sich auch dem Bericht der Arbeitsgruppe zur Mindestgröße in der Polizei Nordrhein-Westfalen nicht entnehmen. Ob ein solches leistungs- und eignungsunabhängiges Kriterium für den Zugang zu einem öffentlichen Amt mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist, bedarf vorliegend ebenso wenig der Entscheidung wie die Frage, ob einer solche Festlegung zum Zwecke der Gleichberechtigung von Mann und Frau dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben muss. Es erweist sich jedenfalls als mit Art. 3 GG unvereinbar und willkürlich, dass aus der Gruppe der körperlich geeigneten Männer ohne Eignungs- und Leistungsbezug die Männer mit einer Körpergröße zwischen 163 cm und 168 cm herausgegriffen und ausgeschlossen wird.
Auch der Anordnungsgrund liegt vor. Das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung ist dem Antragsteller nicht zumutbar. Sie käme für den Antragsteller zu spät, da die Ausbildung bereits im September 2017 beginnt. Bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens könnten - auch angesichts möglicher Rechtsmittelverfahren - mehrere Jahre vergehen. Bei dieser Sachlage ist dem Antragsteller, der den vernünftigen Wunsch und ein nachvollziehbares Interesse daran hat, die Weichen für seine berufliche Zukunft zeitnah zu stellen, auch die Verweisung auf eine erneute Bewerbung zu einem späteren Zeitpunkt nicht zumutbar.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Nr. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Von einer Halbierung des Streitwerts wurde abgesehen, da der vorliegende Beschluss die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnimmt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Nr. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 GG