Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2009-07-28, Aktenzeichen 7 L 647/09
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2009:0728.7L647.09.00

Tenor:
1. Der Antrag wird auf Kosten des Antragstellers abgelehnt.
2. Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers 7 K 2696/09 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 18. Juni 2009 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,
ist gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig, aber unbegründet. Die Vollzugsanordnung ist hinreichend und insbesondere einzelfallbezogen begründet worden. Sie hebt die Gesundheitsgefährdung von Patienten hervor, sollte der Antragsteller weiterhin als Physiotherapeut tätig sein. Damit ist dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO genügt.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung, mit der die dem Antragsteller erteilte Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung Physiotherapeut widerrufen worden ist, ist auch in der Sache gerechtfertigt. Die im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus, weil - anders als im vom Antragsteller benannten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29. Dezember 2004 (1 BvR 2820/04), wo bei offener Rechtslage lediglich eine Folgenabwägung zum Erlass der einstweiligen Anordnung führte - die Ordnungsverfügung bei summarischer Prüfung mit großer Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist. Zur Begründung verweist die Kammer zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die Ausführungen in der angegriffenen Verfügung der Antragsgegnerin, denen sie im Grundsatz folgt (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO).
Mit Rücksicht auf das Antragsvorbringen ist ergänzend Folgendes auszuführen: Maßgebend ist im vorliegenden Fall, dass gegen den Antragsteller durch rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts C. vom 14. Oktober 2008 wegen mehrfachen sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses (§174c StGB) in den Jahren 2005 und 2006 eine Gesamtgeldstrafe von 140 Tagessätzen zu je 100 EUR festgesetzt worden ist. Dies ist vorliegend tatsächlich und rechtlich zu Grunde zu legen, auch wenn der Antragsteller nunmehr diese Vorwürfe bestreitet; dann hätte er - mit welchen Folgen auch immer - dem Strafbefehl nicht zustimmen dürfen.
Hiervon ausgehend liegen die Voraussetzungen für einen Widerruf nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NW) vor. Nach dieser Vorschrift kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt - hier die dem Antragsteller erteilte Erlaubnis zur Führung der Berufsbezeichnung Physiotherapeut - ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde.
Aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen i.S.d. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW - hier die dem Strafbefehl vom 14. Oktober 2008 zu Grunde liegenden Straftaten - war die Behörde berechtigt, den Verwaltungsakt nicht (mehr) zu erlassen. Denn nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Berufe in der Physiotherapie (Masseur- und Physiotherapeutengesetz - MPhG) vom 26. Mai 1994 (in der aktuellen Fassung) darf die im vorliegenden Fall in Rede stehende Erlaubnis nur erteilt werden, wenn der Antragsteller "sich nicht eines Verhaltens schuldig gemacht hat, aus dem sich die Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Berufs ergibt". Diese Voraussetzung lag hier aufgrund der rechtskräftig festgestellten Straftaten des Antragstellers nicht (mehr) vor.
Unzuverlässig im vorgenannten Sinne ist, wer keine Gewähr dafür bietet, dass er seinen Beruf in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird. Hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der gerichtlich voll überprüfbar ist. Von der Behörde wird eine Wertung von Tatsachen verbunden mit einer Prognose über das künftige Verhalten des Berufsangehörigen verlangt. Die an diese Prognoseentscheidung zu stellenden Anforderungen hängen von dem jeweiligen Einzelfall ab.
Vgl. allgemein zum gewerberechtlichen Begriff der Zuverlässigkeit Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung. Kommentar, Loseblattausgabe, Stand Januar 2009, § 35 GewO Rn. 28 ff. m.w.N.
Die behördliche Annahme der Unzuverlässigkeit des Antragstellers ist nach diesen Grundsätzen nicht zu beanstanden. Er bietet nach dem rechtskräftigen Strafbefehl wegen sexuellen Missbrauchs keine Gewähr für die künftige ordnungsgemäße Ausübung seines Berufes.
Ob eine Straftat die Unzuverlässigkeit begründet, hängt davon ab, ob es sich im Einzelfall um eine erhebliche (schwere) Verfehlung handelt. Insbesondere ist hierbei zu untersuchen, ob die Verurteilung einschlägig ist, d. h. die Zuverlässigkeit des Berufsangehörigen in Bezug auf den von ihm ausgeübten Beruf in Frage stellt.
Landmann/Rohmer, a.a.O., § 35 GewO Rn. 37 m.w.N.
Bei den vom Antragsteller begangenen Taten handelt es sich um erhebliche, berufsbezogene Taten. Deren Erheblichkeit ergibt sich unter anderem daraus, dass der Antragsteller mehrfach einschlägig tätig geworden ist. Bei ihrer Prognoseentscheidung durfte die Behörde auch - wie geschehen - darauf abstellen, dass es sich bei der Tätigkeit als Physiotherapeut um eine besondere Vertrauensbeziehung handelt, die durch sexuelle Übergriffe besonders nachhaltig gestört wird; insofern sind an die o.g. Gewähr für die künftige ordnungsgemäße Erfüllung der Berufspflichten besonders hohe Anforderungen zu stellen. Denn die Gefahr (erneuter) sexueller Übergriffe wird bei den vom Antragsteller ausgeübten Tätigkeiten dadurch besonders erhöht, dass mit jeder Behandlung zwangsläufig Körperkontakte verbunden und die Patientinnen bzw. Patienten zudem teilweise oder vollständig unbekleidet sind.
Die weitere Voraussetzung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW - Gefährdung des öffentlichen Interesses bei Verzicht auf den Widerruf - liegt ebenfalls vor. Insofern wird gemäß § 117 Abs. 5 VwGO auf die Ordnungsverfügung Bezug genommen.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat die Behörde ihr Ermessen auch fehlerfrei ausgeübt; insbesondere kommt dem Umstand, dass die Tatvorwürfe ca. drei und vier Jahre und die Rechtskraft des Strafbefehls ca. sieben Monate vor Erlass der Ordnungsverfügung zurücklagen und nunmehr angeblich keine Mitarbeiter (-innen) mehr behandelt werden, keine erhebliche Bedeutung zu, weil sie die aus den geahndeten Taten abzuleitende Unzuverlässigkeit unberührt lassen.
Schließlich ist der Widerruf auch verhältnismäßig. Hinsichtlich der Geeignetheit zum Schutz der Patientinnen bzw. Patienten bestehen keine Bedenken. Da bereits dem Begriff der Unzuverlässigkeit ein gewisses Gefährdungsmoment für besonders wichtige Rechtsgüter sowie die Prüfung eines nachhaltigen Verstoßes gegen Berufspflichten immanent ist, folgt aus der Bejahung der Unzuverlässigkeit in der Regel die Erforderlichkeit des behördlichen Einschreitens.
Friauf, Gewerbeordnung. Kommentar, Loseblattausgabe, Stand Februar 2009, § 35 GewO Rn. 42 ff. m.w.N.
So liegt der Fall auch hier: Aufgrund der einschlägigen Taten des Antragstellers ist zu befürchten, dass er auch künftig die sexuelle Integrität von Patientinnen bzw. Patienten beeinträchtigt. Als milderes Mittel - wie angeregt - kommt auch eine Auflage der Behandlung „unter Aufsicht" nicht in Betracht. Insofern hat die Kammer schon erhebliche Zweifel, ob es sich hierbei um eine geeignete Maßnahme handelt. Dabei ist davon auszugehen, dass der aus bestimmten Geschehnissen abgeleitete Vorwurf der Unzuverlässigkeit sich grundsätzlich auf das gesamte berufliche Tätigkeitsfeld bezieht, es sei denn, er lässt sich ausnahmsweise auf bestimmte Tätigkeitsbereiche eingrenzen. Im übrigen soll der Widerruf bewirken, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Therapeut und Patientin bzw. Patient geschützt wird. Dürfte der Antragsteller „unter Aufsicht" aber weiterhin Patientinnen bzw. Patienten behandeln, würden diese - mangels anderer Information -. davon ausgehen, dass es sich bei ihm um einen (insgesamt) zuverlässigen, unbescholtenen Physiotherapeuten handelt, dem sie sich bedenkenlos anvertrauen könnten. Der Widerrufszweck (Schutz aller Patientinnen bzw. Patienten) könnte also bei einem nur eingeschränkten Widerruf nicht erfüllt werden. Hinzu kommt das Problem der effektiven Kontrolle eines derartigen Teil-Widerrufs. Letztlich ist anzumerken, dass dem Antragsteller, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist, die Möglichkeit erhalten bleibt, als Inhaber seiner Praxis weiterhin gewerblich tätig zu sein, auch wenn er für einige Zeit nicht mehr als Physiotherapeut arbeiten darf.
Angesichts dessen sind auch die Aufforderung, die Erlaubnisurkunde im Original und Kopien herauszugeben, und die Zwangsmittelandrohung nicht zu beanstanden.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes und entspricht der Hälfte des im Klageverfahren vorläufig festgesetzten Wertes.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 35 GewO
§ 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 3 VwGO
§ 117 Abs. 5
VwGO
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr.
3 VwVfG NW
§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NW
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§
49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 53 Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 des
Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 7 K 2696/09
1 BvR 2820/04