Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-04-14, Aktenzeichen 80 K 16.14 OL
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2015:0414.80K16.14OL.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Wer dem Dienst fernbleibt verletzt entweder - im Falle seiner Dienstfähigkeit - die Grundpflicht eines jeden Beamten, dem Dienst nicht ohne Genehmigung des Vorgesetzten fernzubleiben (§ 59 Abs 1 LBG (juris: BG BE)), was zugleich eine Verletzung der ihm obliegenden Pflicht zu achtungs- und vertrauensgerechtem Verhalten (§ 34 S 3 BeamtStG) einschließt, oder er verstößt - im Falle von (fortbestehender) Dienstunfähigkeit - gegen seine Verpflichtung, Dienstunfähigkeit infolge Krankheit unverzüglich anzuzeigen und auf Verlangen durch ärztliche Atteste nachzuweisen (§ 59 Abs 1 S 2 LBG (juris: BG BE)).(Rn.25)
2. Wer mehr als ein Jahr dem Dienst fernbleibt, begeht – unabhängig von Dienstfähig– oder Dienstunfähigkeit – ein schweres Dienstvergehen, das die Entfernung aus den Dienst rechtfertigt.(Rn.33)
Der Beklagte wird aus dem Beamtenverhältnis entfernt.
Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Gewährung eines Unterhaltsbeitrags wird ausgeschlossen.

Tatbestand:
Der 19... in C... geborene Beklagte, der die italienische und seit 2001 auch die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, steht seit April 2000 im Dienst der Berliner Feuerwehr. Im Jahr 2002 wurde er im Amt eines Brandmeisters zum Beamten auf Lebenszeit ernannt.
Seit März 2009 wurde der Beklagte bei der Feuerwache 4... in Z... (Direktion W...) eingesetzt. Seine dienstlichen Leistungen wurden zuletzt für den Berichtszeitraum September 2010 bis März 2012 mit „C“ beurteilt. Der Beklagte ist ledig und hat - soweit bekannt - keine Kinder. Disziplinarrechtliche Vorbelastungen gibt es nicht.
Der Beklagte befand sich in der Zeit vom 4. Januar 2013 bis einschließlich 2. Februar 2013 im Erholungsurlaub. Am 3. Februar 2013 meldete er sich telefonisch bei seiner Dienststelle für voraussichtlich einen Monat krank, ohne zunächst ein Attest einzureichen. Versuche der Dienststelle, mit dem Beklagten telefonisch Kontakt aufzunehmen, scheiterten, da sein Festnetzanschluss abgemeldet war und Anrufe auf seinem Mobiltelefon nicht angenommen wurden. Zwei Schreiben der Dienststelle vom 7. und vom 13. Februar 2013 an die dort bekannte Anschrift des Beklagten - M... Straße in 14... Berlin - kamen mit Unzustellungsvermerk zurück. Nachforschungen der Dienststelle ergaben, dass der Beklagte bereits im Dezember 2012 aus der Wohnung ausgezogen und die Wohnung mittlerweile neu vermietet war. Der Beklagte hatte sich bei der Meldestelle aber weder um- noch abgemeldet und eine Wohnsitzänderung auch bei seiner Dienststelle nicht angezeigt.
Am 19. Februar 2013 ging auf der Dienststelle ein Schriftstück des Beklagten mit einer in chinesischer Sprache verfassten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nebst deutscher Übersetzung ein, worin ein Arzt namens „C...“ dem Beklagten Arbeitsunfähigkeit für die Zeit ab dem 5. Februar 2013 für „mindestens einen Monat“ attestierte. Als Diagnose wird in dem Attest akute Gastoenteritis mit den Symptomen „Übelkeit, Erbrechen und Müdigkeit“ angegeben.
Am 8. März 2013 ging auf der Dienststelle ein weiteres chinesisches Attest nebst Übersetzung vom 1. März 2013 ein. Der Arzt C... beschreibt hierin als Symptome Schlaflosigkeit, Schwitzen und Tinnitus, welche ein normales Arbeitsleben nicht ermöglichten. Es bestehe Arbeitsunfähigkeit für drei Monate.
Mit öffentlich zugestelltem Schreiben vom 5. Mai 2013 teilte der Kläger dem Beklagten mit, die aus China stammenden Atteste aufgrund fehlender beglaubigter Übersetzung nicht anzuerkennen und forderte ihn auf, sich zwecks Überprüfung seiner Dienstfähigkeit am 6. Juni 2013 um 13 Uhr einer Untersuchung beim Ärztlichen Dienst in der R... Straße zu unterziehen.
Ein erneutes Attest aus China mit Ausstellungsdatum 13. Mai 2013 durch den Arzt C... bescheinigte dem Beklagten ausweislich der beigefügten Übersetzung Arbeitsunfähigkeit für weitere drei Monate aufgrund der Symptome „Schlaflosigkeit, Tinnitus, Atemnot und Depressionen“. Der Patient habe sich in ein Kloster begeben.
Mit Schreiben vom 18. Juli 2013 an die Feuerwache Z... übersandte der Beklagte nochmals das Attest vom 13. Mai 2013 nebst Übersetzung mit der Begründung, die Krankmeldung sei bislang nicht an die zuständige Stelle weitergeleitet worden. Eine Anschrift des Beklagten in China oder eine Telefonnummer enthält das Schreiben wiederum nicht. Weitere Atteste, Schreiben oder Mitteilungen des Beklagten nach Juli 2013 gibt es nicht mehr.
Mit öffentlich zugestelltem Bescheid vom 8. August 2013 teilte ihm der Kläger den Verlust der Dienstbezüge ab dem 1. Juli 2013 mit, woraufhin ebenfalls keine Reaktion des Beklagten erfolgte.
Ausweislich einer Auskunft des Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten wurde der Beklagte am 5. September 2013 nach China abgemeldet.
Unter dem 25. November 2013 leitete der Kläger das Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein. Die abschließende Anhörung des Beklagten erfolgte unter dem 14. Februar 2014. Beide Schreiben wurden gegenüber dem Beklagten öffentlich bekannt gemacht.
Nach Beteiligung der Frauenvertreterin und des Personalrats erhob der Kläger unter dem 1. September 2014 - bei Gericht eingegangen am 4. September 2014 - Disziplinarklage.
Hierin wirft der Kläger dem Beklagten als Dienstvergehen vor,
- im Falle der Dienstfähigkeit dem Dienst am 3. und 4. Februar 2013 sowie seit dem 14. August 2013 ungenehmigt ferngeblieben zu sein,- alternativ im Falle der Dienstunfähigkeit für diese Zeiträume keine Atteste eingereicht zu haben,- es seinem Dienstherrn - u.a. durch Auflösung seiner Wohnung und fehlende Kontaktadressen - unmöglich gemacht zu haben, mit ihm in Kontakt zu treten,- ferner, gegen die Weisung vom 8. Mai 2013, sich beim Amtsarzt vorzustellen, verstoßen zu haben.
Der Beklagte habe damit das Vertrauensverhältnis zum Kläger schwer und endgültig zerstört. Das Verhalten des Beklagten zeige, dass er sich innerlich von seinem Dienstherrn gelöst habe. Es könne in diesem Zusammenhang unbeachtlich bleiben, ob die Atteste aus China überhaupt anerkennungsfähig seien.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
Der Beklagte, der weiterhin unbekannten Aufenthalts ist, hat sich nicht geäußert.
Das Disziplinargericht hat die Personalakten des Beklagten und die Disziplinarvorgänge zum Verfahren beigezogen. Diese Vorgänge sind, soweit erheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Disziplinarkammer konnte ohne Anwesenheit des Beklagten in der mündlichen Verhandlung entscheiden, weil dieser zuvor in der öffentlich zugestellten Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO, § 3 DiszG).
Die Disziplinarklage ist zulässig und begründet.
Der Beklagte hat ein Dienstvergehen begangen, das seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (§ 10 DiszG) erforderlich macht.
1. Der Beklagte hat nach dem 13. August 2013, dem Ablauf seines mehrfach verlängerten Attests aus China, weder den Dienst aufgenommen noch weitere Atteste bei seiner Dienststelle eingereicht.
Er hat damit entweder - im Falle seiner Dienstfähigkeit - die Grundpflicht eines jeden Beamten verletzt, dem Dienst nicht ohne Genehmigung des Vorgesetzten fernzubleiben (§ 59 Abs. 1 LBG), was zugleich eine Verletzung der ihm obliegenden Pflicht zu achtungs- und vertrauensgerechtem Verhalten (§ 34 Satz 3 BeamtStG) einschließt.
Oder er hat - im Falle von (fortbestehender) Dienstunfähigkeit - entgegen seiner Verpflichtung, Dienstunfähigkeit infolge Krankheit unverzüglich anzuzeigen und auf Verlangen nachzuweisen (§ 59 Abs. 1 Satz 2 LBG), keine weiteren Atteste eingereicht.
Aufgrund der Akten- und sonstigen Erkenntnislage ist eine sichere Einschätzung, ob der Beklagte im angeschuldigten Zeitraum ab dem 14. August 2013 dienstfähig war, nicht möglich. So ist es zwar ein Indiz für Dienstfähigkeit, dass der Beklagte nach dem 13. August 2013 keine weiteren Atteste für krankheitsbedingte Dienstunfähigkeit aus China eingereicht hat. Andererseits kann wegen der vorherigen aus China stammenden Krankschreibungen, deren Echtheit und inhaltliche Richtigkeit schon wegen der unklaren Identität des vermeintlich ausstellenden chinesischen Arztes sowie der langen Krankschreibungszeiträume von zuletzt jeweils drei Monaten aufgrund wechselnder Diagnosen allerdings nicht ohne Zweifel sind, nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte (auch) nach dem 13. August 2013 dienstunfähig gewesen ist.
Auch im letztgenannten Fall läge jedoch ein – in der Disziplinarklageschrift hinreichend klar benanntes – Dienstvergehen vor, da der Beklagte es dann dienstpflichtwidrig unterlassen hätte, seine fortbestehende Dienstunfähigkeit weiterhin mit Attesten nachzuweisen (vgl. § 59 Abs. 1 Satz 2 LBG) und dem Kläger - durch Mitteilung einer Anschrift - eine Überprüfung zu ermöglichen (ggf. durch einen Vertrauensarzt der Deutschen Botschaft in China).
Anhaltspunkte für Zweifel an der Schuldfähigkeit des Beklagten bestehen nicht.
2. Von dem weiteren Vorwurf, einer Aufforderung zur amtsärztlichen Vorstellung nicht nachgekommen zu sein, wird der Beklagte freigestellt. Die entsprechende Weisung wurde, da der Beklagte unbekannten Aufenthalts war, öffentlich zugestellt. Diese Art der Zustellung einer Weisung ersetzt jedoch nicht die für einen schuldhaften Pflichtenverstoß vorauszusetzende Kenntnis von dem Inhalt dieses Schreibens (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. September 2002 - 1 DB 13.02 - nach juris Rn. 16 sowie Urteil vom 23. Februar 2005 - 1 D 1/04 - nach juris Rn. 66, 174ff, Urteil der Kammer vom 1. September 2003 - VG 80 A 28.01- ).
3. Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall angemessen ist, richtet sich nach der Schwere des Dienstvergehens, dem Persönlichkeitsbild des Beamten sowie der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn und der Allgemeinheit.
Als maßgebendes Bemessungskriterium ist zunächst die Schwere des Dienstvergehens richtungweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 2 DiszG). Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 Abs. 1 DiszG aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei können die von der Rechtsprechung für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zugrunde gelegt werden. Für die endgültige Bestimmung der Disziplinarmaßnahme ist dann entscheidend, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 -, NVwZ-RR 2007, 695 <696>).
Ergibt eine Gesamtwürdigung der gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 DiszG bedeutsamen Umstände, dass ein Beamter durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, so ist er aus dem Dienst zu entfernen (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG). Ein solcher Vertrauensverlust ist anzunehmen, wenn aufgrund der Gesamtwürdigung der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig seinen Dienstpflichten nicht ordnungsgemäß nachkommen oder habe durch sein Fehlverhalten eine erhebliche, nicht wieder gutzumachende Ansehensbeeinträchtigung des Berufsbeamtentums herbeigeführt. Unter diesen Voraussetzungen ist er als Beamter nicht mehr tragbar (vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 – 2 C 12.04 -BVerwGE 124, 252, 258 ff. m.w.N.; Urteil vom 3. Mai 2007 – 2 C 9.06 – juris Rn. 12 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. November 2007 – OVG 80 D 5.06 – UA S. 11 f.). Die Feststellung dieser für das berufliche Schicksal des Beamten und die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes in gleicher Weise bedeutsamen Voraussetzungen hat der Gesetzgeber in die Hand der Disziplinargerichte gelegt. Sie haben auf der Grundlage ihrer im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aus einem umfassend aufgeklärten Sachverhalt zu bildenden Überzeugung eine Prognose über die weitere Vertrauenswürdigkeit des Beamten abzugeben. Fällt diese negativ aus, ist der Beamte aus dem Dienst zu entfernen, denn anders als bei den übrigen Disziplinarmaßnahmen besteht insoweit kein Ermessen.
a) Das Dienstvergehen des Beklagten wiegt schwer, wobei es im Ergebnis nicht darauf ankommt, ob der Beklagte im o.g. Zeitraum dienstfähig gewesen und damit dem Dienst ungenehmigt ferngeblieben ist - nachfolgend unter aa) - oder ob er krankheitsbedingt dienstunfähig war und seine Attestpflicht verletzt hat - nachfolgend unter bb) -.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Disziplinarkammer in ständiger Rechtsprechung folgt, ist eine bei wiederholtem Fernbleiben insgesamt oder in Einzelabschnitten nach Monaten zählende Dauer schuldhaften Fernbleibens vom Dienst disziplinarrechtlich als so erheblich zu werten, dass sie den Fortbestand des Beamtenverhältnisses grundsätzlich ausschließt (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1990 - BVerwG 1 D 33.90 -, DokBer B 1991, 49, Urteil vom 10. Juni 1998 - BVerwG 1 D 39.96 -). Bereits bei einem schuldhaft ungenehmigten, vorsätzlichen Fernbleiben vom Dienst von über sieben Wochen hat das Bundesverwaltungsgericht das Vertrauensverhältnis als zerstört angesehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. April 1991 - 1 D 62/90 -, juris Rn. 105 ff.); die Höchstmaßnahme ist jedenfalls in der Regel in Fällen auszusprechen, in denen der Beamte ununterbrochen vier Monate oder länger unerlaubt vorsätzlich dem Dienst ferngeblieben ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 9. April 2002 - BVerwG 1 D 17.01 -, nach juris, m.w.N.). Im vorliegenden Fall blieb der Beklagte seit Mitte Juli 2013 bis zur Einreichung der Disziplinarklage im September 2014 mehr als ein Jahr, aber auch darüber hinaus bis heute ohne rechtfertigenden Grund dem Dienst fern.
Das Gebot, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, ist Grundpflicht eines jeden Beamten. Ohne die Dienstleistung ihrer Mitarbeiter wäre die Verwaltung nicht imstande, die ihr gegenüber der Allgemeinheit obliegenden Aufgaben zu erfüllen. Verweigert ein Beamter den Dienst für einen längeren Zeitraum oder wiederholt - auch für kürzere Zeitspannen -, so ergibt sich die Notwendigkeit, das Beamtenverhältnis einseitig zu lösen, regelmäßig schon aus der Dauer der Dienstverweigerung selbst sowie aus dem Umstand, dass das Erfordernis der Dienstleistung und damit die Bedeutung ihrer Unterlassung für jedermann leicht zu erkennen ist. Setzt sich der Beamte gleichwohl über diese Erkenntnis hinweg, offenbart er ein so hohes Maß an Pflichtvergessenheit und an fehlender Einsicht in die Notwendigkeit eines geordneten Dienstbetriebs, dass in aller Regel seine Entfernung aus dem Dienst die Folge sein muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1994 – 1 D 79.93 –).
bb) Aber auch dann, wenn im vorliegenden Fall von - fortbestehender - Dienstunfähigkeit des Beklagten auszugehen wäre, läge ein ebenso schweres Dienstvergehen vor. Zwar wiegt die Verletzung der Attestpflicht grundsätzlich gegenüber dem ungenehmigten Fernbleiben weniger schwer. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Beamte - wie hier - zu seinem Dienstherrn jeglichen Kontakt hat abreißen lassen und diesem die Überprüfung seiner Dienstfähigkeit und damit die Erteilung von dienstlichen Weisungen unmöglich macht.
Der Beklagte hat sich letztlich, indem er sich im September 2013 endgültig nach China abgemeldet und dem Kläger keinerlei Anschrift, E-Mail-Adresse oder Telefonnummer für eine Kontaktaufnahme überlassen hat, über einen erheblichen Zeitraum bis heute so gebärdet, als ob er sich seiner Behörde nicht mehr zugehörig fühle. Er hat sich auf diese Weise selbst außerhalb des zu seinem Dienstherrn bestehenden Treueverhältnisses gestellt (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Urteile vom 9. März 1989 – DH 22/88 – und 30. August 1989 – DH 25/88 – nach juris - Leitsätze -).
Über die Motivlage des Beklagten ist nichts bekannt.
b) Milderungsgründe, die ein Absehen von der disziplinarrechtlichen Höchstmaßnahme rechtfertigen könnten, sind deshalb nicht erkennbar.Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass der Beklagte das Vertrauen seines Dienstherrn und auch der Allgemeinheit endgültig verloren hat.
Die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In das Verhältnis zu setzen sind dabei die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zum Dienstherrn, zu der das Fehlverhalten geführt hat, und die zu verhängende Disziplinarmaßnahme. Hat ein Beamter – wie hier – durch ihm vorwerfbares Verhalten die Vertrauensgrundlage und damit die wesentliche Voraussetzung für eine Fortdauer des Beamtenverhältnisses zerstört, dann ist seine Entfernung aus dem Dienst die einzige Möglichkeit, das durch den Dienstherrn sonst nicht lösbare Beamtenverhältnis einseitig zu beenden. Die darin liegende Härte für die Betroffenen ist nicht unverhältnismäßig. Sie beruht vielmehr auf ihnen zurechenbarem Fehlverhalten (ständige Rechtsprechung; vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1997 - BVerwG 1 D 60/97 - juris Rn. 25).
Hinsichtlich der weiteren in der Disziplinarklageschrift benannten Vorwürfe, für den 3. und 4. Februar 2013 kein Attest eingereicht zu haben wird von § 56 BDG (i.V.m. § 41 DiszG) Gebrauch gemacht, weil es für Art und Höhe der Disziplinarmaßnahme auf diese Vorwürfe nicht ankommt.
c) Die Disziplinarkammer hat die Gewährung eines Unterhaltsbeitrags gemäß § 10 Abs. 3 Satz 2 DiszG ausgeschlossen, weil der Beklagte ihrer nicht würdig ist. Durch sein Verhalten hat er gezeigt, dass er jedes Interesse und jede Verantwortung für die dienstlichen Bedürfnisse vermissen lässt und von sich aus alle Brücken zum Dienst abgebrochen hat. Da er aufgrund seines Fernbleibens vom Dienst aufgrund des bestandskräftigen Verlustfeststellungsbescheids ohnehin keine Dienstbezüge mehr erhält, wäre es zudem ein Wertungswiderspruch, wenn der Beklagte nach rechtskräftiger Entfernung aus dem Beamtenverhältnis wieder für einen Übergangszeitraum verminderte Bezüge in Form eines Unterhaltsbeitrags erhalten würde.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 DiszG, § 77 Abs. 1 BDG, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 3 DiszG i. V. m. § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 3 DiszG
§ 10 DiszG
§ 56 BDG
§ 41 DiszG
§ 59 Abs 1 LBG
§ 102 Abs. 2 VwGO
§ 59 Abs. 1 LBG
§ 34 Satz 3 BeamtStG
§ 59 Abs. 1 Satz 2 LBG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 DiszG
§ 5 Abs. 1 DiszG
§ 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 DiszG
§ 13 Abs. 2 Satz 1 DiszG
§ 10 Abs. 3 Satz 2 DiszG
§ 77 Abs. 1 BDG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2007, 695
BVerwGE 124, 252, 258
1 DB 13.02
1 D 1/04
80 A 28.01
2 C 9.06
2 C 12.04
80 D 5.06
1 D 33.90
1 D 39.96
1 D 62/90
1 D 17.01
1 D 79.93
1 D 60/97