Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1992-03-12, Aktenzeichen 1 U 74/91
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1992:0312.1U74.91.00

Tenor:
Auf die Anschlußberufung der Klägerin und unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten wird das am 25. Juni 1991 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 22 0 297/90 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 24.511,36 DM nebst 8,5 Zinsen seit dem 15. Juli 1988 zu zahlen.
Es wird festgestellt, daß der Beklagte der Klägerin zum Ersatz von 50 % der weitergehenden Schäden verpflichtet ist, die der Klägerin dadurch entstanden sind und künftig entstehen werden, daß der Beklagte die im Konkursverfahren über das Vermögen des Kaufmannes T als Inhaber der T2 Baumaschinen als laufende Nummer 131 in Abteilung 2 der Konkurstabelle eingetragene und in Höhe von 5.158.695,42 DM anerkannte Forderung nicht im Schlußverzeichnis berücksichtigt hat.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Parteien je zur Hälfte.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 38.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.500,-- DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet
Der Klägerin wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

Tatbestand:
Die Klägerin betrieb früher ein Bankinstitut. Der Beklagte ist Rechtsanwalt und war Konkursverwalter über das Vermögen des Kaufmannes T als Inhaber der T2 Baumaschinen in L. Der Klägerin standen gegen den Gemeinschuldner Kreditforderungen zu, die zu einem geringen Teil dinglich gesichert waren. Im Konkursverfahren meldete die Klägerin eine Forderung in Höhe von 5.875.940,11 DM als einfache Konkursforderung zur Konkurstabelle an. In der Konkurstabelle wurde die Forderung in Abteilung VI. laufende Nummer 131 eingetragen. Nachdem die Forderung im Prüfungstermin zunächst vom Beklagten bestritten worden war, erkannte er sie in Höhe eines Betrages von 5.158.695,42 DM "als Ausfallforderung" an. Dies wurde der Klägerin mit Schreiben des Konkursgerichts vom 19. August 1987 mitgeteilt.
Während des Konkursverfahrens übersandte die Klägerin dem Beklagten fortlaufend Tagesauszüge der "Sicherheiten-Erlöskonten". Aus der Verwertung der Sicherheiten konnte die Klägerin einen Betrag von insgesamt 212.352,88 DM erlösen, so daß eine Forderung gegen den Gemeinschuldner in Höhe von 5.686.024,04 DM verblieb. Im Amtsblatt für den Regierungsbezirk L vom 16. Mai 1988, Nummer 20 des 168. Jahrgangs wurde die Niederlegung des Schlußverzeichnisses vom 14. Dezember 1987 auf der Geschäftsstelle des Amtsgerichts - Konkursgericht - Bergisch Gladbach öffentlich bekanntgemacht. Mit Schreiben vom 1. Juni 1988 (B1. 24 cl. A.) übermittelte die Klägerin dem Beklagten eine Berechnung ihrer Ausfallforderung von 5.686.024,04 DM und meldete diese "zur Anerkennung" an.
Das Schreiben ging dem Beklagten am 3. Juni 1988 zu. Unter dem 8. Juni 1988 teilte der Beklagte der Klägerin daraufhin mit, er habe die von der Klägerin angemeldete Forderung auf "Null" festgestellt, da der Nachweis der Ausfallforderung verspätet erbracht worden sei. Dieses Schreiben erhielt bei der Klägerin den Eingangsstempel "15. Jun 88" (81. 81 d. A.).
Der Schlußtermin fand am 14. Juni 1988 statt. Für die Klägerin nahm ihr damaliger Abteilungsdirektor F teil, der gleichzeitig Mitglied des Gläubigerausschusses war. Einwendungen gegen das Schlußverzeichnis machte Herr F für die Klägerin im Rahmen dieses Termins nicht geltend. Mit Schreiben vom 5. Juli 1988 teilte der Beklagte der Klägerin mit, daß bei Berücksichtigung ihrer Forderung ein Ausschüttungsbetrag von ca. 160.000,-- DM auf sie entfallen wäre. Ferner stellte der Beklagte der Klägerin anheim, die Frage des rechtzeitigen Nachweises ihrer Ausfallforderung vom dafür zuständigen Landgericht Köln klären zu lassen. Für diesen Fall werde er einen entsprechenden Betrag zurückbehalten. Mit Beschluß vom 15. November 1988 hob das Amtsgericht Bergisch Gladbach das Konkursverfahren auf.
Im September 1988 erhob die Klägerin gegen den Beklagten als Konkursverwalter Klage auf Feststellung ihrer angemeldeten Forderung in Höhe von 5.686.024,04 DM sowie auf Auszahlung eines Betrages von 160.000,-- DM an sie bei Berücksichtigung der zur Konkurstabelle angemeldeten Forderung. Das Landgericht Köln gab der Klage mit Urteil vom 20. April 1989 - 15 0 513/88 - statt. Durch Urteil des erkennenden Senats vom 21. Dezember 1989 - 1 U 59/89 -, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird (B1. 28 ff. d. A.), wurde das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin den Beklagten persönlich auf Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung der ihm als Konkursverwalter obliegenden Pflichten in Anspruch. An die nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger ist bislang ein Betrag von 152.528,08 DM ausgeschüttet worden. Der Betrag der in das Schlußverzeichnis aufgenommenen nicht bevorrechtigten Konkursforderungen beläuft sich insgesamt 10.891.942,96 DM. Unstreitig ist mit weiteren Ausschüttungen zugunsten der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger zu rechnen. Insbesondere könnte nach den Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch ein Betrag von etwa 340.000,-- DM aus einem finanzgerichtlichen Verfahren zur Verfügung stehen.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei ihr gemäß § 82 KO zum Ersatz des durch sein pflichtwidriges Verhalten entstandenen und künftig entstehenden Schadens verpflichtet. Er sei verpflichtet gewesen, ihre zur Tabelle festgestellte Forderung in Höhe von 5.158.695,42 DM im Schlußverzeichnis zu berücksichtigen, wodurch sie - die Klägerin - an der Verteilung zugunsten der nicht bevorrechtigten Gläubiger teilgenommen hätte, und zwar hinsichtlich der bisherigen Ausschüttungen von 152.528,08 DM mit einem Betrag von 49.022,72 DM.
Die Klägerin hat ferner die Auffassung vertreten, die Ausschlußfrist der § 152, 153 Abs. 1 KO sei zum Zeitpunkt des Zuganges ihres Schreibens vom 1. Juni 1988 beim Beklagten am 3. Juni 1988 noch nicht abgelaufen gewesen. Hierzu hat sie behauptet, das Amtsblatt für den Regierungsbezirk L werde regelmäßig erst ein oder zwei Tage nach dem aufgedruckten Datum ausgegeben. So sei das Amtsblatt vom 16. Mai 1988 erst am 18. Mai 1988 von der Druckerei ausgeliefert worden. Die Klägerin hat gemeint, die Bekanntmachung habe dementsprechend mit Beginn des 21. Mai 1988 als bewirkt gegolten, so daß die Ausschlußfrist erst mit Ablauf des 3. Juni 1988 geendet habe. Es komme nämlich nicht auf das aufgedruckte Datum des Amtsblattes an, vielmehr auf dessen tatsächliches Erscheinen.
Die Klägerin hat behauptet, neben der laufenden Dokumentation über die Verwertung des Sicherungsgutes habe sie dem Beklagten auch die Originalbelege der jeweiligen Verwertungserlöse übersandt. Sie hat die Auffassung vertreten, der Verspätungseinwand des Beklagten sei zumindest treuwidrig und mit den Pflichten eines Konkursverwalters nicht zu vereinbaren. Da sie ihren Sitz und ihre Geschäftsräume in Düsseldorf habe, sei die öffentliche Bekanntmachung im Amtsblatt des Regierungsbezirks L ihrem Wissen vollkommen entzogen gewesen.
Der Beklagte habe sowohl die Sach- als auch die Rechtslage verkannt. Bei sorgfältiger Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten habe der Beklagte durch Rückfrage bei der Druckerei des Amtsblattes ohne weiteres ermitteln können, daß die Ausgabe tatsächlich nicht vor dem 18. Mai 1988 erfolgt sei. Durch Einsichtnahme in die einschlägige Fachliteratur habe er ohne weiteres erkennen können, daß es für den Fristbeginn nicht auf das aufgedruckte Datum des Amtsblattes, sondern auf dessen tatsächliches Erscheinen ankomme.
Die Klägerin hat ferner behauptet, die ihr bei Berücksichtigung im Schlußverzeichnis und bei Teilnahme an der Verteilung der Masse zugeflossenen Beträge habe sie jederzeit anderweitig zu einem Zinssatz von 8,5 % verleihen können.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 49.022,72 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem der Ausschüttung der Konkursdividende folgendem Tage, hilfsweise seit dem 15. Juli 1988 zu zahlen,
2. festzustellen, daß der Beklagte ihr zum Ersatz der weitergehenden Schäden verpflichtet ist, die ihr dadurch entstanden sind und künftig entstehen werden, daß der Beklagte die im Konkursverfahren über das Vermögen des Kaufmannes T als Inhaber der T2 Baumaschinen als laufende Nummer 131 in Abteilung 2 der Konkurstabelle eingetragene und in Höhe von 5.158.695,42 DM anerkannte Forderung nicht im Schlußverzeichnis berücksichtigte.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, er habe der Klägerin gegenüber keine Pflichten verletzt. Mit Schreiben vom 1. Juni 1988 habe die Klägerin den Nachweis des Ausfalls nicht ordnungsgemäß geführt. Dieses Schreiben erfülle bereits inhaltlich nicht die Anforderungen, die an einen Ausfallnachweis zu stellen seien. Es genüge nicht, dem Konkursverwalter lediglich den Betrag des Ausfalles mitzuteilen, da das Gesetz einen Nachweis verlange, an den strenge Anforderungen zu stellen seien.
Die Klägerin habe dem Schreiben, das nur umfangreiche, aber unklare Aufstellungen enthalten habe, keinerlei Belege beigefügt und habe auch in der Vorkorrespondenz keine entsprechenden Belege übersandt. Außerdem habe die Klägerin im Schreiben vom 1. Juni 1988 selbst ausgeführt, daß die Sicherheitenverwertung noch nicht abgeschlossen sei. Ein Gläubiger, dessen Forderung nur für den Ausfall festgestellt worden sei, könne jedoch an einer Schlußverteilung nur teilnehmen, wenn die Sicherheitenverwertung abgeschlossen sei. Schon deshalb habe die Klägerin bei der Schlußverteilung unberücksichtigt bleiben müssen.
Im übrigen habe die Klägerin die Ausschlußfrist des § 153 KO versäumt. Aus Gründen der Rechtssicherheit dürfe nämlich nur das auf dem Amtsblatt aufgedruckte Datum maßgebend sein. Für jeden Beteiligten müsse klar und eindeutig erkennbar nachvollziehbar sein, welches Datum für den Fristbeginn entscheidend sei. Es könne also nicht auf irgendeinen späteren, nicht ohne weiteres feststellbaren Zeitpunkt ankommen.
Selbst wenn man ein Verschulden auf seiner - des Beklagten - Seite bejahen würde, wäre ein Schadensersatzanspruch der Klägerim im Hinblick auf die Versäumung des Einspruchs gegen das Schlußverzeichnis wegen ihres weit überwiegenden Mitverschuldens nach § 254 BGB ausgeschlossen.
Das Landgericht hat durch die Vernehmung des Zeugen U Beweis erhoben über die Frage, wann das Amtsblatt vom 16. Mai 1988 tatsächlich ausgegeben worden ist. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25. April 1991 (B1. 129 ff. d. A.) verwiesen.
Durch ein am 25. Juni 1991 verkündetes Urteil, auf dessen Einzelheiten verwiesen wird (B1. 142 ff. d. A.), hat das Landgericht der Klage in Höhe einer Haftungsquote von 30 % stattgegeben. Dementsprechend hat es den Beklagten gemäß § 82 KO zur Zahlung von 14.706,82 DM verurteilt und dem Feststellungsantrag in Höhe von 30 % stattgegeben.
Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe als Konkursverwalter gegenüber der Klägerin als Konkursgläubigerin seine Pflichten dadurch verletzt, daß er deren Zahlungsanspruch in Höhe von 5.158.695,42 DM nicht in das Schlußverzeichnis aufgenommen habe. Die Klägerin habe ihre Ausfallforderung mit Schreiben vom 1. Juni 1988 ordnungsgemäß und innerhalb der Ausschlußfrist der §§ 152, 153 Abs. 1 KO nachgewiesen. Die Klägerin sei nicht deshalb von der Schlußverteilung ausgeschlossen gewesen, weil die Sicherheitenverwertung noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Mit Schreiben vom 1. Juni 1988 habe sie konkludent auf eine abgesonderte Befriedigung hinsichtlich der angemeldeten Hauptforderung verzichtet. Die Klägerin habe ihre Ausfallforderung auch innerhalb der Ausschlußfrist nachgewiesen. Nach der Aussage des Zeugen U sei die Ausgabe des Amtsblattes vom 16. Mai 1988 nämlich nicht vor dem 18. Mai 1988 erfolgt. Die Kammer sehe keinen Anlaß, an der Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen zu zweifeln. Das Amtsblatt sei deshalb nicht vor dem 18. Mai 1988 zur Auslieferung gelangt. Dieses Datum sei für den Fristbeginn entscheidend, da es nicht auf das aufgedruckte Datum des Amtsblattes ankomme, sondern auf dessen tatsächliches Erscheinen. Da der Beklagte die Ausfallforderung der Klägerin im Schlußverzeichnis habe berücksichtigen müssen, gelte hinsichtlich seiner Pflichtverletzung die Verschuldensvermutung in entsprechender Anwendung von § 282 BGB.
Allerdings müsse der Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 82 KO gemäß § 254 Abs. 2 BGB erheblich gemindert werden, weil sie es unterlassen habe, den Schaden abzuwenden. Die Klägerin sei nämlich im Schlußtermin vom 14. Juni 1988 durch ihren Abteilungsdirektor F vertreten worden, der es unterlassen habe, Einwendungen gegen das Schlußverzeichnis zu erheben. Erst dadurch sei die Klägerin mit ihren Forderungen endgültig von der Berücksichtigung bei den Ausschüttungen ausgeschlossen gewesen. Das Unterlassen der Klägerin sehe die Kammer als so wesentliche Pflichtverletzung an, daß es mit einer Quote von 70 % zu bemessen sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten und die - unselbständige - Anschlußberufung der Klägerin. Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist der Ansicht, die Klägerin habe den nach § 153 KO vorgeschriebenen Ausfallnachweis weder ordnungsgemäß noch rechtzeitig geführt. Die Nichtaufnahme der Ausfallforderung der Klägerin in das Schlußverzeichnis sei daher nicht zu beanstanden. Schließlich wiege das Versäumnis der im Schlußtermin sachkundig vertretenen Klägerin so schwer, daß seine - des Beklagten - Haftung gänzlich ausgeschlossen sei. Für den Nachweis der Ausfallforderung sei grundsätzlich die Vorlage von Originalbelegen über die Sicherheitenverwertung erforderlich. Die Klägerin habe derartige Belege zu keinem Zeitpunkt übersandt, nicht einmal in beglaubigter Kopie. Da die Sicherheitenverwertung bei Beendigung des Konkursverfahrens noch nicht abgeschlossen gewesen sei, habe die Klägerin bei der Schlußverteilung nicht berücksichtigt werden können. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 1. Juni 1988 ergebe sich, daß sie auf weitergehende abgesonderte Befriedigung gerade nicht verzichtet habe. Für den Beginn der Ausschlußfrist der §§ 152, 153 KO sei nur das Datum maßgeblich, das auf dem die Veröffentlichung nach § 151 KO enthaltenen Amtsblatt aufgedruckt sei. Dementsprechend sei das Schreiben der Klägerin vom 1. Juni 1988 ungeachtet seines unzureichenden Inhaltes verspätet gewesen. Die Klägerin habe im übrigen den Nachweis nicht erbracht, daß das Amtsblatt zu einem späteren Zeitpunkt ausgeliefert worden sei. Die Aussage des Zeugen Tann, auf die die Kammer ihre Entscheidung gestützt habe, sei gänzlich unergiebig. Schließlich sei ein weit überwiegendes Verschulden der Klägerin darin zu sehen, daß sie den Schlußtermin zwar durch einen sachkundigen Mitarbeiter habe wahrnehmen lassen, jedoch keinerlei Einwendungen gegen das Schlußverzeichnis erhoben habe. Wer ein gebotenes Rechtsmittel nicht ergreife, könne den erlittenen Nachteil nicht anschließend als Schadensersatzanspruch geltend machen. Das Verschulden der Klägerin sei so gewichtig, daß ein etwaiges Verschulden auf seiner - des Beklagten - Seite daneben außer Betracht zu bleiben habe.
Der Beklagte beantragt,
die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Im Wege der Anschlußberufung beantragt die Klägerin,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 24.511,36 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 15. Juli 1988 zu zahlen,
2. festzustellen, daß der Beklagte ihr zum Ersatz von 50 % der weitergehenden Schäden verpflichtet ist, die ihr dadurch entstanden sind und künftig entstehen werden, daß der Beklagte die im Konkursverfahren über das Vermögen des Kaufmannes T als Inhaber der T2 Baumaschinen als laufende Nummer 131 in Abteilung 2 der Konkurstabelle eingetragene und in Höhe von 5.158.695,42 DM anerkannte Forderung nicht im Schlußverzeichnis berücksichtigt hat.
die Anschlußberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, bereits die unbestrittene ständige Information über die Sicherheitenverwertung und den Stand der "Sicherheiten-Erlöskonten" sei ein ausreichender Nachweis für die Höhe der Ausfallforderung gewesen. Der Beklagte habe damals den Nachweis als geführt angesehen. Davon könne er sich nicht willkürlich später wieder lösen. Im übrigen sei der Beklagte zu einem entsprechenden Hinweis verpflichtet gewesen, wenn ihm die Dokumentation der Klägerin über die Sicherheitenverwertung zum Nachweis der Ausfallforderung nicht ausgereicht hätte. Der Nachweis sei dann jedenfalls durch ihr Schreiben vom 1. Juni 1988 geführt worden. Der Beklagte habe anhand dieses Schreibens und der damit übersandten Unterlagen sowie der bereits seit langem in seinem Besitz befindlichen Unterlagen über die Sicherheitenverwertung lückenlos die Ausfallforderung überprüfen können.
Seine Entscheidung, die Ausfallforderung nicht in das Schlußverzeichnis zu übernehmen, habe er auch stets nur damit begründet, daß der Nachweis nicht rechtzeitig geführt worden sei.
Da die Erlöse aus den Sicherheitenverwertungen zunächst auf Kosten und Zinsen und dann erst auf die Hauptforderung zu verrechnen seien, habe die Höhe des zu berücksichtigenden Ausfalles durch eine eventuelle geringe Restsicherheit in keiner Weise beeinflußt werden können. Wenn feststehe, daß allenfalls noch geringe Erlöse zu realisieren sein könnten, und diese noch nicht einmal für die Zinsen ausreichten, liege darin zugleich eine konkludente Verzichtserklärung.
Selbst wenn man von einem gewissen Mitverschulden der Klägerin ausgehe, sei die Quote des landgerichtlichen Urteils zu Lasten der Klägerin unzutreffend.
Die Klägerin habe ebensowenig wie der für sie erschienene Zeuge F irgendeinen Anhaltspunkt dafür gehabt, daß der Beklagte die von ihm selbst als "Ausfallforderung" anerkannte Forderung nicht ins Schlußverzeichnis übernommen habe. Im Gegenteil habe sie aufgrund der gesamten vorangegangenen Korrespondenz und des eigenen Verhaltens des Beklagten davon ausgehen dürfen, daß an der Berechtigung und dem Nachweis ihrer Ausfallforderung keine Zweifel beständen. Jedenfalls sei der Beklagte verpflichtet gewesen, sie rechtzeitig vor dem Schlußtermin darüber zu unterrichten, daß er trotz der erfolgten Nachweise und des Schreibens vom 1. Juni 1988 den Nachweis der Ausfallforderung nicht als geführt angesehen und deshalb die Forderung nicht ins Schlußverzeichnis aufgenommen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und der von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.
Die Akten LG Köln 15 0 513/88 = OLG Köln 1 U 59/89, waren informationshalber beigezogen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, während die zulässige Anschlußberufung der Klägerin begründet ist.
I. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus § 82 KO in Höhe von 24.511,36 DM nebst 8,5 % Zinsen seit dem 15. Juli 1988 zu.
Die Klägerin ist als Konkursgläubigerin und Absonderungsberechtigte Beteiligte im Sinne des § 82 KO. Der Anwendung dieser Vorschrift steht auch § 86 Satz 4 KO nicht entgegen. Die Wirkung des § 86 Satz 4 KO betrifft nur die Schlußrechnung selbst, nicht aber das Schlußverzeichnis (RGZ 87, 151, 154 f.; Jaeger/Weber, KO, § 82 Rdn. 12).
1. Der Beklagte hat die ihm gegenüber der Klägerin obliegenden Pflichten objektiv verletzt, indem er die Ausfallforderung der Klägerin in Höhe von 5.158.695,42 DM nicht in das Schlußverzeichnis aufgenommen hat. Die Nichtberücksichtigung einer ordnungsgemäß angemeldeten Forderung stellt sich stets als Pflichtverletzung dar (RGZ 87, 151, 155; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 10. Aufl., § 82 Rdn. 9).
Der Beklagte hätte die Ausfallforderung berücksichtigen müssen, da die Klägerin sie mit ihrem Schreiben vom 1. Juni 1988 sowohl ordnungsgemäß als auch rechtzeitig, d. h. innerhalb der Ausschlußfrist der §§ 152, 153 Abs. 1 KO, nachgewiesen hat.
a. Die Klägerin hat den Nachweis ihrer Ausfallforderung in Höhe von 5.158.695,42 DM ordnungsgemäß erbracht. Gemäß § 153 KO hat ein absonderungsberechtigter Gläubiger den Nachweis seines Ausfalls zu führen. Dieser Nachweis ist allein dem Konkursverwalter gegenüber zu erbringen (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 153 Rdn. 2). Wie dieser Nachweis im einzelnen zu führen ist, wird in der Konkursordnung nicht geregelt. Wann der Nachweis als geführt anzusehen ist, kann dementsprechend nicht nach objektiven Kriterien bestimmt werden, sondern hängt allein von der Entscheidung des Konkursverwalters im Einzelfall ab. Für die Aufnahme der Forderung in das Schlußverzeichnis kommt es also allein darauf an, ob der Konkursverwalter den Nachweis zum Zeitpunkt der Erstellung des Schlußverzeichnisses aus seiner Sicht als erbracht ansieht oder nicht.
Der Beklagte hat hier den Nachweis der Ausfallforderung der Klägerin zum Zeitpunkt der Erstellung des Schlußverzeichnisses als geführt angesehen. Dies ergibt sich schon daraus, daß er sich im Schreiben vom 8. Juli 1988 (Bl. 81 d. A.) nur auf die Verspätung des Nachweises berufen hat, nicht aber auf den fehlenden Nachweis selbst. Ferner hat er auch im Verfahren LG Köln 15 0 513/88 = OLG Köln 1 U 59/89 mehrfach selbst die Auffassung vertreten, durch das - verspätete - Schreiben der Klägerin vom 1. Juni 1988 sei der erforderliche Nachweis der Ausfallforderung erbracht worden (Seite 2/3 des Schriftsatzes vom 29. September 1988, Bi. 17/18 d. BA, Seite 1 des Schriftsatzes vom 6. Januar 1989, Bl. 43 d. BA). Noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 30. November 1989 hat der Beklagte ausdrücklich bestätigt, daß der Grund und die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Ausfallforderung nicht in Zweifel gezogen wird. Dies alles zeigt, daß er zum maßgeblichen Zeitpunkt - d. h. bei Erstellung des Schlußverzeichnisses - den Nachweis der Ausfallforderung der Klägerin als ordnungsgemäß erbracht angesehen hat. Der Senat hält es deshalb für unerheblich, daß der Beklagte nunmehr geltend macht, das Schreiben der Klägerin vom 1. Juni 1988 habe keinen ordnungsgemäßen Ausfallnachweis enthalten. Es kann bei dieser Sachlage auch offenbleiben, ob der Beklagte gegen den Grundsatz des "venire contra faktum proprium" verstößt, wenn er sich im Laufe des Konkursverfahrens mit der übersendung von Tagesauszügen der "Sicherheiten-Erlöskonten" begnügt und den Nachweis der Ausfallforderung durch die substantiierten Darlegungen der Klägerin im Schreiben vom 1. Juni 1988 als geführt ansieht, nunmehr aber nachträglich den nicht ordnungsgemäßen Nachweis rügt.
b. Entgegen der - jetzigen - Auffassung des Beklagten stand der Aufnahme der Ausfallforderung in das Schlußverzeichnis auch nicht der Umstand entgegen, daß die Sicherheitenverwertung nach den Angaben der Klägerin in ihrem Schreiben vom 1. Juni 1988 (81. 24 d. A.) noch nicht vollständig abgeschlossen war.
Der Beklagte weist allerdings zu Recht darauf hin, daß ein Absonderungsberechtigter seine Forderung nur insoweit als Konkursforderung geltend machen kann, als er auf die abgesonderte Befriedigung verzichtet oder hierbei ausgefallen ist (vgl. § 64 KO). Es muß also feststehen, in welcher Höhe der Absonderungsberechtigte einen Ausfall erlitten hat.
Die Klägerin hat auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 16. Mai 1991 (Bl. 137 d. A.) unwidersprochen vorgetragen, daß es sich bei der verbleibenden Sicherheit nur um eine einzige Maschine gehandelt hat, deren Erlös nicht einmal die laufenden Zinsen abgedeckt hätte. Dies ergibt sich auch aus ihrem Schreiben vom 1. Juni 1988. Sie hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, daß die noch ausstehende Sicherheitenverwertung die Höhe der von ihr angemeldeten Hauptforderung unberührt lassen würde. Es stand also fest, daß die Klägerin jedenfalls in dieser Höhe aus der Ausübung ihres Absonderungsrechtes keine Befriedigung erlangen würde. Insoweit war also durchaus der Nachweis eines wirklichen Ausfalls erbracht. Im übrigen ist darüber hinaus auch dem Landgericht darin zu folgen, daß in der Erklärung der Klägerin ein stillschweigender Verzicht auf die abgesonderte Befriedigung hinsichtlich der von ihr angemeldeten Hauptforderung zu sehen ist.
Angesichts dieser Sach- und Rechtslage kann es auch insoweit wieder offenbleiben, ob der Beklagte nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt, wenn er sich nunmehr auf den noch nicht erfolgten vollständigen Abschluß der Sicherheitenverwertung beruft, nachdem er diesen Einwand weder im Rahmen des Konkursverfahrens noch im anschließenden Gerichtsverfahren erhoben hat.
c. Die Klägerin hat ihre Ausfallforderung auch innerhalb der Ausschlußfrist der §§ 152, 153 Abs. 1 KO nachgewiesen, da die Ausgabe des Amtsblattes für den Regierungsbezirk Köln vom 16. Mai 1988 nicht vor dem 18. Mai 1988 erfolgt ist. Der Zeuge U hat seine Aussage vom 9. März 1989 vor der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln (B1. 38 f. d. BA.) im hiesigen Verfahren noch einmal bestätigt. Der Senat hat nach wie vor keinen Anlaß, an der Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen U zu zweifeln. Die Angriffe des Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gehen fehl. Es kann insoweit auf die Ausführungen des Senats auf Seite 13/14 des Urteils vom 21. Dezember 1989 (B1. 41/42 d. A.) verwiesen werden. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist insbesondere unerheblich, daß die Einliefung zur Post durch eine nur rechtlich selbständige Betriebseinheit des Hauses H erfolgt ist, da die Vertriebsgesellschaft nur die Auslieferung für die Druckerei besorgt hat.
Es ist nach alledem davon auszugehen, daß das Amtsblatt vom 16. Mai 1988 nicht vor dem 18. Mai 1988 zur Auslieferung gelangt ist. Dieses Datum ist aber für den Fristbeginn entscheidend, da es nicht auf das aufgedruckte Datum des Amtsblattes, sondern auf dessen tatsächliches Erscheinen ankommt (Eickmann, in: Gottwald (Hrsg.), Insolvenzrechtshandbuch, 1990, § 32 Rdn. 69; Jaeger/Weber, § 76 Rdn. 4; Kuhn/Uhlenbruck, § 76 Rdn. 3; Uhlenbruck/Delhaes, Konkurs- und Vergleichsverfahren, Handbuch der Rechtspraxis, Band III., 1990, Rdn. 38). Der Senat hat keinen Anlaß, von dieser bereits im Urteil vom 21. Dezember 1989 vertretenen Rechtsauffassung abzuweichen. Der Beklagte weist zwar zu Recht auf praktische Schwierigkeiten hin, die bei der Feststellung des tatsächlichen Ausgabedatums im Einzelfall entstehen können. Auf der anderen Seite darf es aber nicht zu Lasten der Konkursgläubiger gehen, wenn zwischen dem aufgedruckten Datum des Amtsblattes und seinem tatsächlichen Erscheinen eine Spanne von mehreren Tagen liegt.
Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 2 KO gilt die Bekanntmachung mit dem Ablauf des zweiten Tages nach der Ausgabe des Amtsblattes als bewirkt. Dieser ist hier der 20. Mai 1988, 24.00 Uhr, so daß die zweiwöchige Ausschlußfrist am 21. Mai 1988 um 0.00 Uhr begann. Sie endete dementsprechend mit Ablauf des 3. Juni 1988, dem Tage des Zugangs des Schreibens der Klägerin vom 1. Juni 1988. Die Klägerin hat folglich die Ausschlußfrist der §§ 152, 153 Abs. 1 KO gewahrt.
2. Eine weitere Pflichtverletzung des Beklagten sieht der Senat darin, daß er denAbteilungsdirektor der Klägerin F im Rahmen des Schlußtermins nicht darauf hingewiesen hat, daß die Ausfallforderung der Klägerin im Schlußverzeichnis keine Berücksichtigung gefunden hatte.
Dem Beklagten ist sicherlich darin Recht zu geben, daß ein Konkursverwalter grundsätzlich nicht verpflichtet ist, die Beteiligten eines Konkursverfahrens allgemein zu beraten oder ihnen bei der Durchsetzung ihrer Forderung behilflich zu sein (vlg. dazu KG ZIP 1987, 1199). Dies ändert aber nichts daran, daß der Beklagte im konkreten Fall zu einem entsprechenden Hinweis an den Vertreter der Klägerin im Schlußtermin verpflichtet gewesen ist. Dabei berücksichtigt der Senat, daß der Beklagte die Forderung der Klägerin ursprünglich "als Ausfallforderung" anerkannt hatte, was der Klägerin mit Schreiben des Konkursgerichts vom 19. August 1987 mitgeteilt worden war. Auch aus dem Schreiben der Klägerin vom 1. Juni 1988 mußte der Beklagte entnehmen, daß sie ohne weiteres davon ausging, der Berücksichtigung ihrer Forderung ständen keine Bedenken entgegen. Angesichts dieser Umstände mußte es aus der - damaligen - Sicht des Beklagten durchaus überraschend sein, daß Herr F im Schlußtermin keine Einwendungen gegen die Nichtberücksichtigung der Ausfallforderung erhob, zumal es sich bei der Klägerin um eine Hauptgläubigerin des Gemeinschuldners handelte, deren Forderung eine beträchtliche Höhe erreichte. Der Beklagte mußte erkennen oder hätte jedenfalls erkennen können, daß die Klägerin noch keine Kenntnis von der Nichtberücksichtigung ihrer Forderung im Schlußverzeichnis hatte und Herr F nur aufgrund dieser Unkenntnis eine Einwendung im Schlußtermin unterließ. Angesichts dieser Sachlage hätte der Beklagte die Klägerin im Schlußtermin nicht "ins offene Messer" laufen lassen dürfen, sondern wäre vielmehr verpflichtet gewesen, Herrn F darauf hinzuweisen, daß er die von der Klägerin angemeldete Forderung auf "Null" festgestellt hatte.
3. Die Pflichtverletzungen des Beklagten ha‑ben adäquat kausal zu einem Schaden derKlägerin geführt. Hätte der Beklagte dieAusfallforderung der Klägerin in das Schluß‑verzeichnis aufgenommen, wäre die Klägerinbei der Schlußverteilung berücksichtigt wor‑den. Dies wäre im Ergebnis auch dann derFall gewesen, wenn der Beklagte den Vertre‑ter der Klägerin im Schlußtermin pflichtgemäßdarauf hingewiesen hätte, daß er die Ausfall‑forderung auf "Null" festgestellt hatte. DerSenat geht insoweit davon aus, daß Herr F dann die Nichtberücksichtigung der Aus‑fallforderung gerügt hätte mit der Folge,daß das Konkursgericht anschließend den Be‑klagten angewiesen hätte, die Forderung derKlägerin in das Schlußverzeichnis aufzuneh‑men. In beiden Fällen hätte sich der Betragder nicht bevorrechtigten Konkursforderungennicht auf 10.891.942,96 DM belaufen, sondernauf 16.050.638,38 DM. Auf diese Summe hättendie bislang vom Beklagten an den nicht bevor‑rechtigten Konkursgläubiger ausgeschütteten152.528,08 DM verteilt werden müssen, so daßauf die Klägerin der mit der Zahlungsklage geltend gemachte Betrag von 49.022,72 DM entfallen wäre.
4. Der Beklagte hat auch schuldhaft im Sinne von § 276 BGB gehandelt. Im Rahmen der Haftung aus § 82 KO hat der Konkursverwalter jeden Grad von Fahrlässigkeit zu vertreten (Kuhn/Uhlenbruck, § 82 Rdn. 11). Fahrlässig handelt der Konkursverwalter insbesondere dann, wenn er von einer gefestigten Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum abweicht (OLG Hamm NJW 1985, 865, 867; OLG Köln ZIP 1991, 1606, 1607; Jaeger/Weber, § 82 Rdn. 4; Kuhn/Uhlenbruck, § 82 Rdn. 11 e). Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn es um eine in Rechtsprechung und Literatur noch nicht behandelte Frage geht. In diesem Falle genügt der Konkursverwalter seiner Sorgfaltspflicht, wenn er sich aufgrund sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage eine Rechtsansicht gebildet hat, die sich mit guten Gründen vertreten läßt, auch wenn sie später von den Gerichten für unrichtig erachtet wird (RGZ 39, 100 ff.; RG JW 1900, 73; Jaeger/Weber, § 82 Rdn. 5; Kuhn/Uhlenbruck, § 82 Rdn. 11 h).
Der Beklagte ist hier von einer "gefestigten Meinung" abgewichen. Die Frage, ob für den Beginn der Ausschlußfrist der §§ 152, 153 Abs. 1 KO auf das Datum des Amtsblattes oder auf dessen tatsächliches Erscheinen ankommt, ist zwar - soweit ersichtlich - von der Rechtsprechung bislang nicht behandelt worden. Im Schrifttum wurde diese Frage aber bereits zum damaligen Zeitpunkt einhellig dahingehend beantwortet, daß es auf das tatsächliche Erscheinen des Amtsblattes ankomme (vgl. nur Jaeger/Weber, § 76 Rdn. 4; Kuhn/Uhlenbruck, § 76 Rdn. 3; Senst/Eickmann/Mohr, Handbuch für Konkursrichter, 5. Aufl. 1976, Rdn. 36). Da die gegenteilige Auffassung zum damaligen Zeitpunkt überhaupt nicht vertreten wurde, ist dem Beklagten vorzuwerfen, daß er seiner Entscheidung diese Rechtsauffassung nicht zugrundegelegt hat.
Sollte es dagegen - was nach Auffassung des Senates naheliegt - so gewesen sein, daß der Beklagte von vornherein kein Problembewußtsein hatte, d. h. die Frage, ob es für den Beginn der Ausschlußfrist auf das aufgedruckte Datum des Amtsblattes oder auf dessen tatsächliches Erscheinen ankommt, gedanklich gar nicht erst geprüft hat, wäre ihm anzulasten, daß er die maßgebliche Rechtslage keiner Prüfung unterzogen hat. Auch dies wäre als Fahrlässigkeit im Sinne des § 276 BGB zu werten. Ferner ist dem Beklagten auch der unterlassene Hinweis an Herrn F im Schlußtermin als Fahrlässigkeit anzulasten. Wie bereits erwähnt, hätte er jedenfalls bei gehöriger Sorgfalt erkennen können, daß die Klägerin keine Kenntnis von der Nichtberücksichtigung ihrer Forderung im Schlußverzeichnis hatte und Herr F nur aufgrund dieser Unkenntnis eine Einwendung im Schlußtermin unterließ.
5. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist bei der Höhe des Schadensersatzanspruchs der Klägerin aus § 82 KO gemäß § 254 Abs.2BGB ein erhebliches Mitverschulden der Klägerin zu berücksichtigen, weil sie es unterlassen hat, den Schaden abzuwenden. Die Klägerin war nämlich im Schlußtermin vom 14. Juni 1988 durch ihren Abteilungsdirektor F vertreten, der keine Einwendungen gegen die Nichtberücksichtigung der Ausfallforderung der Klägerin im Schlußverzeichnis erhoben hat. Dies ist der Klägerin als mitwirkendes Verschulden anzulasten (vgl. dazu bereits RGZ 87, 151, 155; BGH ZIP 1985, 693, 695). Erst dadurch ist die Klägerin nämlich endgültig mit ihrer Forderung ausgeschlossen worden, so daß sie im Konkursverfahren nicht mehr berücksichtigt werden konnte (vgl. BGHZ 91, 198 = JZ 1984, 1025 mit Anm. Weber; Kuhn/Uhlenbruck, § 162 Rdn. 4).
6. Bei der Abwägung der beiderseitigen Verschuldenanteile geht der Senat zunächst davon aus, daß dem Beklagten lediglich eine leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist.
Soweit ihm anzulasten ist, daß er von einer gefestigten Meinung im Schrifttum abgewichen ist, muß dies schon deshalb gelten, weil die hier im Streit befindliche Frage des Beginns der Ausschlußfrist aus §§ 152, 153 Abs. 1 KO noch nicht Gegenstand einer höchstrichterlichen Entscheidung gewesen ist und sich auch für die gegenteilige Auffassung gute Argumente anführen lassen. Sollte er gar kein entsprechendes Problembewußtsein gehabt haben, ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigten, daß aus seiner damaligen Sicht auch keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen haben, daß der Tag des tatsächlichen Erscheinens des Amtsblattes nicht dem ausgedruckten Datum entsprach.
Auf der anderen Seite kann aber auch der Klägerin lediglich leichte Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Der Senat berücksichtigt dabei, daß die Klägerin zum Zeitpunkt des Schlußtermins am 14. Juni 1988 noch gar nicht wußte, daß der Beklagte ihre Ausfallforderung nicht in das Schlußverzeichnis aufgenommen hatte. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte muß nämlich davon ausgegangen werden, daß die Klägerin das Schreiben der Beklagten vom 8. Juni 1988 (BI. 81 d. A.) - entsprechend dem Datum des Eingangsstempels - erst am 15. Juni 1988 erhalten hat. Daraus folgt aber zugleich, daß ihr lediglich ein leicht fahrlässiges Verhalten anzulasten ist. Nach dem bisherigen Verlauf des Konkursverfahrens konnte sie nämlich ohne weiteres davon ausgehen, daß diese Forderung im Schlußverzeichnis Berücksichtigung gefunden hatte. Von seinem damaligen Kenntnisstand her ging es also für Herrn F nicht etwa darum, die Nichtberücksichtigung der Ausfallforderung der Klägerin zu rügen. Ihm kann vielmehr allenfalls vorgeworfen werden, das Schlußverzeichnis nicht noch einmal kontrolliert zu haben.
Im Ergebnis geht der Senat davon aus, daß das Verschulden des Beklagten und das Mitverschulden der Klägerin in etwa gleich hoch zu bewerten ist. Der entstandene Schaden muß deshalb von beiden Parteien je zur Hälfte getragen werden. Dementsprechend mußte die Anschlußberufung der Klägerin Erfolg haben, während die Berufung des Beklagten zurückzuweisen war.
7. Der Zinsanspruch ist aus §§ 284, 286, 288Abs. 2 BGB begründet. Der Senat geht imWege der abstrakten Schadensberechnung davonaus, daß die Klägerin den ihr vorenthaltenenGeldbetrag im Rahmen ihres Geschäftsbetriebesdurch Abschluß von Kreditverträgen zu denim fraglichen Zeitraum üblichen Zinssätzengewinnbringend genutzt hätte (vgl. BGHZ 104,337, 344 = NJW 1988, 1967 ff.). Die Zinsen, die ihr bei rechtzeitiger Zahlung des Beklagten auf diese Weise zugeflossen wären, die ihr wegen des Verzuges des Beklagten aber entgangen sind, muß der Beklagte als Verzugsschaden ersetzen. Gegen die Höhe des geltend-gemachten Zinssatzes von 8,5 % bestehen für den hier in Betracht kommenden Zeitraum keine Bedenken.
II. Da unstreitig mit weiteren Ausschüttungen durch den Beklagten zu rechnen ist, ist die Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO zulässig und - mit der im Rahmen der Zahlungsklage zugrundegelegten Haftungsquote von 50 % - auch begründet.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren:
64.511,36 DM
(Klageantrag zu 1: 24.511,36 DM,
Klageantrag zu 2 : 40.000,-- DM).
Wert der Beschwer für den Beklagten: 64.511,36 DM.
Wert der Beschwer für die Klägerin: 0,-- DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 152, 153 Abs. 1 KO
§§ 152, 153 KO
§§ 284, 286, 288Abs. 2 BGB
§§ 91, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 82 KO
§ 153 KO
§ 254 BGB
§ 282 BGB
§ 151 KO
§ 64 KO
§ 276 BGB
§ 256 ZPO
§ 254 Abs. 2 BGB
§ 86 Satz 4 KO
§ 76 Abs. 1 Satz 2 KO
§ 254 Abs.2BGB
§ 153 Rdn. 2). Wie dieser Nachweis im einzelnen zu führen ist, wird in der Konkursordnung

Zitierte Entscheidungen: RGZ 87, 151, 154
RGZ 87, 151, 155
ZIP 1987, 1199
NJW 1985, 865, 867
ZIP 1991, 1606, 1607
RGZ 39, 100
ZIP 1985, 693, 695
BGHZ 91, 198
JZ 1984, 1025
BGHZ 104,337, 344
NJW 1988, 1967
1 U 59/89