Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2006-11-02, Aktenzeichen 1 K 6011/05
ECLI: ECLI:DE:VGK:2006:1102.1K6011.05.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin bietet auf dem Telekommunikationsmarkt Mobilfunkdienstleistungen an, ohne über eine eigene Netzinfrastruktur zu verfügen. Vielmehr kauft sie Vorleistungen von der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (E-Plus) auf der Grundlage eines sog. Service Provider Vertrags ein, um ihrerseits Mobilfunkleistungen der E- Plus im eigenen Namen und auf eigene Rechnung anbieten zu können. Die E-Plus betreibt ihr Mobilfunknetz auf der Grundlage einer ihr erteilten GSM-Lizenz sowie einer zunächst der Auditiorium Investments Germany S.à.r.l. mit Sitz in Luxemburg - die später in E-Plus 3G Luxemburg S.à.r.l. umfirmierte und an der die E-Plus 100 % der Geschäftsanteile hält - erteilten UMTS-Lizenz. Die genannten Lizenzen enthalten Regelungen über die Zulassung, Auswahl und Nichtdiskriminierung von Diensteanbietern. Die entsprechenden Regelungen lauten:
Ziffer 17.1 der GSM-Lizenz:
„Der Lizenznehmer ist verpflichtet, geeignete Diensteanbieter zuzulassen. Die Diensteanbieter haben unter Beachtung des ausschließlichen Rechts des Bundes (...) das Recht, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Mobilfunkdienste des Lizenznehmers zu entwickeln und ihren Teilnehmern anzubieten."
Ziffer 17.2 der GSM-Lizenz:
„Der Lizenznehmer verpflichtet sich, die Auswahl und Zulassung der Diensteanbieter nach sachlichen Kriterien unter Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vorzunehmen, sie weder exklusiv noch unverhältnismäßig lange an sich zu binden, noch sonst hinsichtlich ihrer eigenen Preis- und Konditionengestaltung oder hinsichtlich anderer Betätigungsfelder einzuschränken."
Ziffer 17.6 der GSM-Lizenz:
„Der Lizenznehmer darf die Diensteanbieter nicht schlechter stellen als den eigenen Vertrieb und darf nicht zwischen den Diensteanbietern diskriminieren. Dies gilt insbesondere für Konditionen und Verrechnungspreise der Leistungen des Netzbetriebs (...)"
Die entsprechenden Bestimmungen der UMTS-Lizenz lauten:
Teil C Ziffer 15:
„Die Lizenznehmerin ist verpflichtet, ihr Leistungsangebot so zu gestalten, dass Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit diese Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vertreiben und ihren Kunden anbieten können (§ 4 Abs. 1 TKV). Dies gilt nicht, wenn die Verpflichtung im Einzelfall sachlich nicht gerechtfertigt ist.
Die Lizenznehmerin darf die Diensteanbieter weder ausschließlich noch unverhältnismäßig lange an sich binden, noch hinsichtlich ihrer eigenen Preis- und Konditionengestaltungen oder hinsichtlich der Betätigungsfelder einschränken. Sie darf Diensteanbietern keine ungünstigeren Bedingungen einräumen als dem eigenen Vertrieb oder verbundenen Unternehmen, es sei denn, dass dies sachlich gerechtfertigt ist (§ 4 Abs. 2 TKV).
Die E-Plus führte am 01. September 2005 ein neues Endkundenprodukt im Bereich der mobilen Datendienste - „E-Plus Online Flat" - ein, das sie über ihre Vertriebsgesellschaft E-Plus Service GmbH & Co. KG vertrieb. Danach hatten Endkunden die Möglichkeit, den UMTS-Mobilfunkdienst im Rahmen einer flatrate zum Preis von 39,95 EUR/Monat unbegrenzt zu nutzen, hinzu kam die Nutzung von Voice over IP (VoIP). Dieser Dienst wurde gemeinsam mit der Firma Skype Technologies S.A. (Skype) angeboten. Dieses Kombi-Angebot konnte von Kunden zeitlich beschränkt bis zum 31. Dezember 2005 beauftragt werden; danach entfiel die Nutzung von VoIP. Hierüber informierte E-Plus die Öffentlichkeit erstmals anlässlich einer Pressekonferenz um 13.00 Uhr des 01. September 2005. Eine Stunde später machte sie der Klägerin per Fax ein auf dieses Endkundenprodukt bezogenes Vorleistungsangebot, wobei allerdings der Zugang zu VoIP-Diensten explizit ausgeschlossen war.
Mit Schreiben vom 02. September 2005 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - BNetzA -) den Erlass einer vorläufigen Anordnung nach § 130 TKG gegen die E-Plus im Rahmen eines Streitbeilegungsverfahrens nach § 133 TKG. Zugleich stellte sie mit den Eilanträgen identische sowie weitere Hauptsacheanträge nach § 133 TKG. Die Anträge auf Erlass einer vorläufigen Anordnung lauteten:
„Der Antragsgegnerin wird gemäß § 133 TKG aufgegeben:
1. der Antragstellerin sofort den für das „E-Plus Online Flat" Angebot als Vorleistung erforderlichen Mobilfunkdienst mit der Möglichkeit zur uneingeschränkten Nutzung von Voice over IP-Diensten in der Weise anzubieten, welche die Antragsgegnerin ihrem eigenen Vertrieb gewährt, sodass auch die Antragstellerin berechtigt ist, eigene separate Dienste für Voice over IP anzubieten.
2.
Hilfsweise für den Fall der Ablehnung des Antrags zu 1.:
1a. der Antragstellerin sofort den für das „E-Plus Online Flat" Angebot als Vorleistung erforderlichen Mobilfunkdienst mit der Möglichkeit der Nutzung des Voice over IP-Dienstes der Firma Skype Technologies S.A. anzubieten, welche die Antragsgegnerin ihrem eigenen Vertrieb gewährt.
2. es ab sofort und für die Dauer von mindestens sechs Wochen zu unterlassen, das „E-Plus Online Flat" Angebot gegenüber Endkunden anzubieten, bereitzustellen, zu bewerben und/oder zu vertreiben."
Durch Bescheid vom 12. September 2005 lehnte die BNetzA die Anträge der Klägerin auf Erlass vorläufiger Anordnungen wegen unzulässiger Vorwegnahme der Hauptsache ab. Es fehle sowohl an einem Anordnungsgrund als auch an einem Anordnungsanspruch.
Die Klägerin hat am 12. Oktober 2005 Klage erhoben, zu deren Begründung sie vorträgt: Die im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge hätten sich durch Zeitablauf (die Ko- operation von E-Plus und Skype sei bis zum 31. Dezember 2005 befristet gewesen) erledigt. Deshalb würden diese Anträge im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage weiterverfolgt. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse liege in Form der Wiederholungsgefahr vor. Ferner ergebe sich das notwendige Fortsetzungsfeststel- lungsinteresse auch aus einer möglichen präjudiziellen Wirkung für eine denkbare Schadensersatzklage der Klägerin gegen E-Plus, die nicht unbeabsichtigt sei. Die Klage sei auch begründet.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 12. September 2005 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie weist darauf hin, dass sie inzwischen an ihrer Auffassung hinsichtlich des Übergangs lizenzrechtlicher Diskriminierungsverbote nach § 150 TKG nicht mehr festhalte und eine Durchsetzung dieser Verpflichtungen über § 126 TKG bzw. § 133 TKG nicht mehr für möglich halte. Die lizenzrechtliche Diensteanbieterverpflichtung sei keine Verpflichtung aus dem TKG 2004 oder auf Grund desselben. Grundlage seien vielmehr die erteilten Lizenzen. Etwas Anderes folge auch nicht aus § 150 Abs. 4 TKG; diese Bestimmung regele nicht konstitutiv die Fortgeltung der Verpflichtungen aus den Lizenzen, sondern stelle deren Fortgeltung nur klar. Im Übrigen weise § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG nur auf die Zulassungsverpflichtung, nicht aber das Diskriminierungsverbot hin. Diese Auslegung sei auch mit Art. 20 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL - ) vereinbar, demzufolge das Streitbeilegungsverfahren bei Streitigkeiten im Hinblick auf Verpflichtungen aus der RRL oder Einzelrichtlinien bestünden. Die Diensteanbieterverpflichtung resultiere aber nicht aus dem Richtlinienpaket.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch im Verfahren 1 K 6566/05 - sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der BNetzA verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig.
Im für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Ge- richts,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 30. April 1999 - 1 B 36.99 - , Buchholz 310 § 113 Abs.1 VwGO Nr. 6,
ist das gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse, das substantiiert dargelegt werden muss, nicht gegeben.
Die Annahme einer insoweit allein in Betracht zu ziehenden Wiederholungsgefahr setzte die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass die Behörde in naher Zukunft eine gleichartige Verwaltungsentscheidung träfe. Dazu müssten die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis erforderlich wäre, dass dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen, wie vor Erledigung des Verwaltungsakts.
BVerwG, Beschluss vom 24. August 1979 - 1 B 76.76 -, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16; Urteil vom 24. Februar 1983 - 3 C 56/80 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129; Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 1 B 37/99 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 7.
Ausgehend davon ist im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu vernei- nen. Dass bei künftigen von der BNetzA aus Anlass von Streitbeilegungsverfahren zu beurteilenden Sachverhalten im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen Verhältnisse wie im September 2005 herrschen sollen, ist nicht anzunehmen. Die im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge waren auf das Produkt „E-Plus Online Flat", die Nutzung von VoIP sowie die Zusammenarbeit von E-Plus mit der Firma Skype Technologies S.A zugeschnitten. Dass eine vergleichbare Konstellation für den Übergangszeitraum bis zum Ergehen einer Regulierungsverfügung nochmals im Raum stehen wird, ist nicht konkret absehbar.
Ebenso wenig ergibt sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus einer geplanten Schadensersatzklage der Klägerin.
Im Hinblick hierauf wäre ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist,
vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, § 113 Rdn. 95; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordhrein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 23. Januar 2003 - 13 A 4859/00 -, jeweils m.w.N..
Diesen Anforderungen genügt der vage Hinweis der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, eine Schadensersatzklage sei denkbar bzw. nicht unbeabsichtigt, nicht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und das Urteil nicht von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht , §§ 135 S. 2 iVm 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 130 TKG
§ 133 TKG
§ 150 TKG
§ 126 TKG
§ 2 AuslG
§
113 VwGO
§ 4 Abs. 1
TKV
§ 4 Abs. 2 TKV
§ 150 Abs.
4 TKG
§ 113 Abs.1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1
VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 K 6566/05
1 B 36.99
1 B
76.76
3 C 56/80
1 B 37/99
13 A 4859/00