Hessisches Landesarbeitsgericht (Hessen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-06-27, Aktenzeichen 9 Sa 1387/12
ECLI: ECLI:DE:LAGHE:2013:0627.9SA1387.12.0A

Tenor:
Die Berufungen der Klägerinnen gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. August 2012 - 12 Ca 8341/11 - werden auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Revision wird für die Klägerinnen zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit zwei angekündigten befristeten Streiks.
Die Klägerinnen sind Luftfahrtunternehmen. Der Beklagte ist eine am 9. Juli 2003 gegründete Gewerkschaft, die nach eigenen Angaben etwa 3.400 Beschäftigte, u.a. in den Towern der Flughäfen vertrat.
Der Beklagte hat am 26. Juli 2006 im Zuge der Privatisierung der Flugsicherung mit der A GmbH eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen, die in § 6 eine Notdienstvereinbarung vorsieht.
Bei der A GmbH herrschte bis zum 31. Dez. 2011 das sog. Vollkostendeckungsprinzip, das sich aus der VO über die Erhebung von Kosten für die Inanspruchnahme von Diensten und Einrichtungen der Flugsicherung bei An- und Abflug (FSAAKV) ergab („Die Gebühren sind so zu bemessen, dass der gesamte Aufwand für die Flugsicherung …gedeckt wird“). Bei der jährlichen Vorausfestlegung wurden auch evtl. Über- oder Unterdeckungen aus dem VorVorjahr berücksichtigt. Ab 1. Jan. 2012 gilt die 15. VO zur Änderung der Flugsicherungs-An- und AbflugkostenVO (Bl. 651, 652 d. A.).
Der Beklagte verhandelte seit dem 11. Februar 2011 mit der A GmbH über einen neuen Eingruppierungstarifvertrag ETV und über die Forderungen bezüglich des Vergütungstarifvertrages (VTV). Den Entwurf eines ETV-E, zu dessen Inhalt auf Anlage K 7 Anlagenband I verwiesen wird, erhielt die A GmbH seitens des Beklagten „in der finalen Version“ am 14. Mai 2011, die Forderungen zur Vergütungsrunde wurden ihr am 21. April 2011 (Anlage K 7 a) übermittelt. Der bis dahin bestehende Eingruppierungstarifvertrag 2007 (Anlage K 2) wurde seitens des Beklagten ebenso wie der Vergütungstarifvertrag Nr. 5 (Anlage K 4) mit Schreiben jeweils vom 4. April 2011 (Anlagen K 3 und 5) zum 31. Mai 2011 gekündigt.
Am 9. Juni 2011 hat die Verhandlungskommission des Beklagten die Verhandlungen abgebrochen. Die Tarifkommission des Beklagten hat am 15. Juni das Scheitern der Tarifverhandlungen erklärt. Der Bundesvorstand entschied am 16. Juni 2011, seine Mitglieder zur Urabstimmung aufzurufen, die am 28. Juni 2011 eingeleitet wurde und am 29. Juli 2011 endete. Der Beklagte hatte seine Mitglieder mit Schreiben vom 28. Juni 2011 zur Urabstimmung aufgerufen, das u.a. lautete:
„…
Gegenstand der Urabstimmung sind die Forderungen der B zum Eingruppierungstarifvertrag (ETV), den Vergütungstarifverträgen (VTV, VTV-A) und zum Zulagentarifvertrag (ZTV), welche zeitgleich zum 31. Mai 2011 gekündigt worden waren, was zugleich bedeutet, dass seitdem die Friedenspflicht abgelaufen ist.“
Der Beklagte gab am 1. Aug. 2011 bekannt (Anlage K 25), dass bei einer Wahlbeteiligung von 92,12 % der Mitglieder 95,8 % für einen unbefristeten Streik gestimmt hätten. Mit einem ersten Streikaufruf vom 2. Aug. 2011 (Anlage K 26) rief der Bundesvorstand des Beklagten seine Mitglieder für den 4. Aug. 2011 zum Streik auf. Der Streikaufruf lautete auszugsweise:
„… Die B fordert ALLE tariflich beschäftigten Mitarbeiter der A an sämtlichen Standorten auf, am Donnerstag, den 04. August 2011, in der Zeit 06:00 bis 12:00 Uhr für 6 Stunden die Arbeit niederzulegen. … Die B wird genügend Personal zur Erledigung aller Flüge zur Verfügung stellen, die notwendig sind, um die von der B einseitig garantierten Notdienste zu leisten.“
Der Beklagte teilte der A GmbH die Streikmaßnahmen wie folgt mit (Anlage K 27):
„… Der Arbeitskampf dient der Durchsetzung der Ihnen bekannten Forderungen zum VTV und ETV, die wir der A GmbH mit unserem Schreiben vom 21.04.2011 (VTV) sowie mit Mail-Schreiben vom 05.04.2011 und ergänzender Mail vom 12.05.2011 unter Hinweis auf den Verhandlungsstand (ETV) mitgeteilt haben. …“
Am 3. Aug. 2011 beantragte die A GmbH bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main (- 22 Ga 134/11 -) den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Untersagung des angekündigten Streiks. Mit am 3. Aug. 2011 gegen etwa 18 Uhr verkündetem Urteil (Bl. 237 ff. d. A.) gab das Arbeitsgericht dem Antrag statt. Zur Begründung führte es aus, mit der geforderten Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 2 ETV-E würde gegen die Friedenspflicht verstoßen, da eine deckungsgleiche Regelung in § 19 des ungekündigten Manteltarifvertrages enthalten sei. Gegen dieses Urteil legte der Beklagte am selben Tag gegen 20 Uhr Berufung mit gleichzeitiger Begründung ein (Anlage K 35). Mit seiner Berufungsschrift teilte der Beklagte mit, seine Forderungen hinsichtlich der Ergänzung des § 2 Abs. 1 ETV 2007 und der rückwirkenden Berücksichtigung der festen persönlichen Zulage bei der Berechnung der Einmalzahlung aus dem Vergütungsabschluss vom 28. Dez. 2010 zurückzunehmen und nicht mehr weiterzuverfolgen. Bis zur Berufungsverhandlung um 21.30 Uhr hatte der Beklagte den Streik abgesagt. Die A GmbH nahm ihre erstinstanzlichen Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Beginn der Berufungsverhandlung zurück (Protokoll vom 3. Aug. 2011, Anlage K 36).
Am 8. Aug. 2011 rief der Beklagte seine Mitglieder erneut zum Streik auf. Der Bundesvorstand des Beklagten kündigte um 5.07 Uhr gegenüber der A GmbH per Telefax an (Anlage K 30), er werde erneut alle tariflich beschäftigten Mitarbeiter für den 9. Aug. 2011 in der Zeit von 6.00 Uhr bis 12.00 Uhr zum Streik auffordern. Er teilte mit, der Arbeitskampf diene der Durchsetzung der bisherigen Forderungen mit Ausnahme des Ergänzungssatzes in § 2 Abs. 1 ETE-V und der rückwirkenden Berücksichtigung der persönlichen Zulage bei der Berechnung der Einmalzahlung.
Am 8. Aug. 2011 gegen Mittag reichte die A GmbH einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein, durch die dem Beklagten untersagt werden sollte, seine Mitglieder und sonstige Arbeitnehmer der A GmbH zu Streiks aufzurufen und / oder Streiks in ihren Betrieben durchzuführen, um seine Streikforderungen zum Eingruppierungstarifvertrag 2011 (ETV-E) und zum Vergütungstarifvertrag (VTV) nach Maßgabe des Schreibens vom 8. Aug. 2011 durchzusetzen.
Die A GmbH stützte ihren erneuten Antrag darauf, dass die im ETV-E geforderten Stellenbesetzungsklauseln (§ 3 Abs. 2) rechtswidrig seien. Sie dienten weder dem Schutz von Fachkräften noch dem Überforderungsschutz und verletzten Art. 12 GG (unternehmerische Entscheidungsfreiheit, Berufsfreiheit), den allgemeinen Gleichheitssatz und verstießen gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Nach Auffassung der A GmbH seien in zahlreichen Fällen die geforderten Merkmale nicht erforderlich und erschwerten ohne sachlichen Grund die Stellenbesetzung. In vielen Fällen stellten die geforderten Merkmale eine Abschottung der Mitarbeiter der Flugverkehrskontrolle gegen Fremdeinfluss dar, insbesondere im Hinblick auf einschlägige Berufserfahrungen von mindestens 15 oder 20 Jahren. Heute würden in der Einsatz- und Schichtplanung überwiegend Mitarbeiter ohne Berufserfahrung in der Flugverkehrskontrolle eingesetzt. Warum eine Chefsekretärin 15 Berufsjahre benötige, davon 10 im Sekretariat oder in Assistenz, sei nicht nachvollziehbar. Es handele sich um eine unnötige Verschärfung der Anforderungen für nicht-operative Stellen. Das Fehlen der geforderten Merkmale habe in der Vergangenheit zu keinen Problemen geführt.
Die Forderung, Führungskräfte höher zu gruppieren und im Gegenzug die leistungsabhängige Vergütung gemäß § 18 Abs. 1 Satz 4 des ungekündigten Manteltarifvertrages zu streichen, verletze die Friedenspflicht aus dieser Tarifnorm. Auch die Forderung, wonach Mitarbeiter ihre bisherige Eingruppierung und Stufe behielten, wenn sie aus nicht selbst zu vertretenden Gründen ihre EBG (Einsatzberechtigungsgruppe) neu erwerben müssten, verletze die Friedenspflicht aus § 29 Abs. 1 MTV, nach welcher Tarifnorm für eine Weiterbeschäftigung in einer niedrigeren Vergütungsgruppe lediglich eine nicht versorgungsfähige Ausgleichszulage geleistet würde. Des Weiteren verstoße die Forderung, die Stellenbesetzung und Eingruppierung von einer langjährigen Berufsausübung abhängig zu machen, die auch bei Fremdarbeitgebern abgeleistet werden können, gegen die Friedenspflicht aus § 17 i.V.m. §§ 23, 26 MTV.
Nach Aufgabe eines Streikziels, das dem am 8. August 2011 gegenüber der A GmbH angekündigten Streik zugrunde liege, lägen nach dem Kenntnisstand der A GmbH die formalen Voraussetzungen für den angekündigten Streik nicht mehr vor. Der geplante Streik sei offenbar weder von den zuständigen Gremien beschlossen noch gegenüber der A GmbH angekündigt worden. Die Mitglieder des Beklagten seien auch nicht zu einem solchen Streik aufgerufen worden. Der mit Schreiben vom 8. August 2011 beschlossene und angekündigte Streik beinhalte das Streikziel des § 2 Abs. 4 ETV-E. Da über die reduzierten Streikziele niemals verhandelt worden sei und der Beklagte Verhandlungen auch ablehne, halte die A GmbH eine Verletzung des Ultima-ratio-Prinzips für gegeben.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main wies die Anträge durch Urteil vom 8. Aug. 2011 – 22 Ga 138/11– zurück (Protokoll Anlage K 37, Urteil Anlage K 38). Das Hessische Landesarbeitsgericht hat die Berufung der A GmbH durch Urteil vom 9. Aug. 2011 (– 9 SaGa 1147/11– Anlage K 40 = Juris) zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eine Verletzung der Friedenspflicht ergebe sich nicht aus der ursprünglich geforderten Ergänzung des § 2 Abs. 1 um den Satz: „Als vorübergehend im Sinne von Satz 1 gilt eine Zeitspanne von 6 Monaten“, wohingegen nach § 19 MTV ein Anspruch auf Höhergruppierung für Mitarbeiter, denen eine höherwertige Tätigkeit vorübergehend übertragen worden sei, erst nach 24 Monaten entstehe. Diese Forderung sowie die Forderung nach einer rückwirkenden Berücksichtigung der Einmalzahlung habe der Beklagte mit Schreiben vom 8. Aug. 2011 nicht aufrechterhalten. Er habe darin erklärt, diese Forderungen seien nicht mehr Gegenstand des Tarifkonflikts und des angekündigten Arbeitskampfes. Streikforderung sei und bleibe neben den Forderungen zur Vergütungsrunde der Abschluss des ETV-E. Diese Mitteilung sei durch den Bundesvorstand des Beklagten erfolgt. Eine erneute Urabstimmung sei nicht erforderlich. Zum einen sei die Einleitung von Arbeitskampfmaßnahmen ohne das Vorliegen einer satzungsmäßigen Urabstimmung als verbandsintern anzusehen und ohne Außenwirkung. Zum anderen sei bei der Tarifforderung eines komplexen Regelungswerkes wie einem Eingruppierungstarifvertrag nicht bei jedem Fallenlassen einer einzelnen Klausel vor einem Streik erneut das Scheitern der Verhandlungen festzustellen. Die A GmbH sei jederzeit in der Lage gewesen, die eingeschränkte Forderung anzunehmen.
Die Friedenspflicht werde auch nicht im Zusammenhang mit § 18 Abs. 1 Satz 4 MTV verletzt, weil die Streichung der leistungsabhängigen Vergütung nicht Gegenstand einer Tarifforderung sei. Nach dieser Tarifnorm hätten bestimmte Beschäftigungsgruppen (Supervisor FVK, Senior WL, Supervisor FDB und Wachleiter/innen FB) neben dem Anspruch auf eine Vergütung, bestehend aus einem Grundbetrag und ggf. festen monatlichen Zulagen, Anspruch auf eine leistungsabhängige Vergütung. Durch die Forderung in § 4 Abs. 3 ETV-E auf Höhergruppierung von Führungskräften sei die Streichung der leistungsabhängigen Vergütung nicht gleichzeitig Streikforderung geworden. Maßgeblich für den Inhalt der mit dem Streik verfolgten Ziele seien die dem Gegner in Form des getroffenen Streikbeschlusses übermittelten Tarifforderungen. Sonstige Verlautbarungen seien zur Bestimmung des Streikziels aus Gründen der Rechtssicherheit unmaßgeblich. Es existiere zwar eine Präsentation vom 15. März 2011, in der es heiße: „Abschaffung Bonus im Führungsbereich“ sowie ein Artikel in der Mitgliederzeitschrift 2011/03 „Fluch des Bonus ?“. Die Streikforderungen in Gestalt des vollständigen ETE-V seien der A GmbH jedoch erst am 14. Mai 2011 zugeleitet worden und hätten diese Forderung nicht enthalten. Frühere Präsentationen und Artikel in Mitgliederzeitschriften seien nicht geeignet, zusätzliche Tarifforderungen zu denen, die dem Tarifgegner offiziell zugeleitet worden seien, aufzustellen. Dies gehe schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht. Dass dies keine Tarifforderung sei, habe das Vorstandsmitglied Tarif und Recht C zu Protokoll des Arbeitsgerichts nochmals klargestellt. Er habe eidesstattlich versichert, es sei zwar die langfristige Intention des Beklagten, das Bonussystem abzuschaffen, dies sei aber nicht Forderung in der Tarifrunde gewesen.
Eine Friedenspflichtverletzung ergebe sich auch nicht hinsichtlich § 29 Abs. 1 MTV. Die Forderung zu § 2 Abs. 4 ETV-E zur Schaffung einer „Rückkehrerregelung“ habe der Beklagte in der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht durch Erklärung zur Sitzungsniederschrift zurückgenommen. Er habe durch seine Vertreter erklären lassen, dass er die Forderung gemäß § 2 Abs. 4 ETV-E, nämlich dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die aus gesundheitlichen Gründen, wegen Elternzeit, Mutterschutz oder anerkannter Pflegezeiten oder aus anderen Gründen, die sie nicht selbst zu vertreten haben, ihre EBG neu erwerben müssen, ihre bisherige Eingruppierung und Stufe behalten sollen, unter Aufrechterhaltung ihres Rechtsstandpunktes nicht länger aufrecht erhalte und nicht zum Gegenstand eines Arbeitskampfes machen werde. Diese Rücknahme der geforderten Tarifklausel sei in Anwesenheit des Bundesvorsitzenden des Beklagten und einem Geschäftsführungsmitglied der A GmbH zu Protokoll des Arbeitsgerichtes erklärt worden. Sie sei damit förmlich zugegangen. Auch insoweit gelte, dass bei Fallenlassen einer Klausel aus einem Tarifvertrag nicht erneut das Scheitern der Verhandlungen festgestellt werden müsse. Daran, dass die Verhandlungen gescheitert seien, habe sich durch das Fallenlassen einzelner Klauseln aus einem komplexen Tarifvertragsentwurf nichts geändert. Ein Friedenspflichtverstoß ergebe sich schließlich auch nicht hinsichtlich § 17 Abs. 4 MTV, denn diese Tarifnorm werde durch die geforderten Eingruppierungsregeln nicht verdrängt.
Die geforderten Besetzungsklauseln rechtfertigten die Untersagung des angekündigten Arbeitskampfes ebenfalls nicht. § 3 Abs. 2 ETV-E beinhalte eine qualitative Besetzungsregelung. Qualitative Besetzungsregelungen seien als Tarifforderung zulässig. Sie verstießen nicht gegen das Recht auf freie Berufswahl und nicht gegen das Recht auf freie Berufswahl der Arbeitgeber. Sie dienten dem Beschäftigtenschutz und dem Schutz der Mitarbeiter vor Überforderung. Streikforderungen der Gewerkschaft, deren Gegenstand grundsätzlich tariflich regelbar sei wie qualitative Besetzungsregelungen, unterlägen auch keiner gerichtlichen Übermaßkontrolle. Eine solche Kontrolle verstoße gegen die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Koalitionsbetätigungsfreiheit der Gewerkschaften und stelle die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in Frage. Eine gerichtliche Kontrolle des Übermaßes von Streikforderungen beschränke die Koalitionsbetätigungsfreiheit von Gewerkschaften unverhältnismäßig. Der Umfang einer Streikforderung sei keine rechtlich bedeutsame Größe. Die als Qualifizierungsmerkmale verlangten Berufsjahre ließen auch nicht mit hinreichender Sicherheit, die ein Streikverbot rechtfertigten, einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 AGG erkennen. Der Beklagte begründe seine Forderungen damit, ihm stünde für die geforderten Besetzungsklauseln ein legitimes Ziel zur Seite, nämlich die Sicherstellung des Luftverkehrs und damit auch die Sicherstellung der körperlichen Unversehrtheit der Passagiere und der von evtl. Unfällen betroffenen Menschen am Boden, der Überforderungsschutz und die Erhaltung der Arbeitsqualität. Die Frage, ob dies eine ausreichende Rechtfertigung im Sinne der §§ 10 Satz 1, 8 Abs. 1 AGG für eine evtl. mittelbare Diskriminierung durch qualitative Besetzungsregeln darstelle, bedürfe einer eingehenden Abwägung, führe jedoch nicht zu einer ein Streikverbot rechtfertigenden offenkundigen Rechtswidrigkeit der Streikforderung.
Die Klägerinnen sind mit ihren beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main erhobenen Klagen der Auffassung gewesen, die Arbeitskampfmaßnahme des Beklagten sei ein gegen sie gerichteter rechtswidriger und schuldhafter Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gewesen. Der beabsichtigte Streik sei betriebsbezogen gewesen, da er nicht auf die A GmbH, sondern die Fluglinien abgezielt habe. Eine wirtschaftliche Schädigung der A GmbH sei infolge des Vollkostendeckungssystems gemäß § 32 Abs. 4 LuftVG kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen. Gebührenausfälle müsse die A GmbH durch Gebührenerhöhungen auf die Fluglinien umlegen. Bei den Streikaufrufen vom 2. und 8. August 2011 habe es daher zweifellos in der Willensrichtung des Beklagten gelegen, die Gewerbebetriebe der Fluggesellschaften, die auf die Leistungen der Flugsicherung im Streikzeitraum angewiesen seien, unmittelbar zu beeinträchtigen. Es handele sich daher um unmittelbare und gezielt gegen ihre Betriebe gerichtete Eingriffe. Die Klägerinnen seien, damit ihre Gewerbebetriebe funktionierten, auf die Dienstleistungen der A GmbH angewiesen. Sie könnten sich – anders als die Allgemeinheit, die auf andere Verkehrsmittel ausweichen könne – diesem Monopol nicht entziehen. Der beabsichtigte Arbeitskampf habe zugleich auch einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit dargestellt, da er unmittelbar gegen die Erwerbstätigkeit der Klägerinnen gerichtet gewesen sei. Die Klägerinnen seien materiell Adressaten der Arbeitskampfmaßnahme gewesen.
Die Klägerinnen haben die Streikaufrufe des Beklagten vom 2. und 8. August 2011 für rechtswidrig gehalten, weil sie rechtswidrige Streikforderungen gegenüber der A GmbH zum Gegenstand gehabt und gegen die Friedenspflicht verstoßen hätten. Außerdem hätten sie auf partielle Betriebsblockaden zu ihren Lasten abgezielt. Der jeweilige Anspruch ergebe sich aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. § 31 BGB bzw. aus § 831 BGB wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Da die Friedenspflicht aus dem zwischen dem Beklagten und der A GmbH geschlossenen Manteltarifvertrag Schutzwirkungen zu ihren Gunsten entfaltet habe, stehe ihnen auch ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkungen zu Gunsten Dritter zu. Art. 9 Abs. 3 GG stehe der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz nicht entgegen, weil davon nur rechtmäßige Arbeitskämpfe geschützt würden. Die Rechtswidrigkeit der Streikankündigung vom 2. August 2011 ergebe sich daraus, dass die Streikforderung „qualitative Besetzungsregeln“ wegen Verstoßes gegen Grundrechte und das Verbot der Altersdiskriminierung rechtswidrig gewesen sei, die Streikforderung „Höhergruppierung“ ebenso wie die Streikforderung „Erhalt Eingruppierung“ Friedenspflichten verletzt und die Streikforderung „Einmalzahlung 2010“ gegen das Verbot der echten Rückwirkung verstoßen habe. Die Rechtswidrigkeit des Streikaufrufs vom 8. August 2011 sei aus der Rechtswidrigkeit der Streikforderung „qualitative Besetzungsregeln“ und der Friedenspflichtverletzung durch die Streikforderung „Erhalt Eingruppierung“ gefolgt. § 3 Abs. 2 ETV-E habe qualitative Besetzungsregeln enthalten, die aus mehreren Gründen verfassungs- und rechtswidrig gewesen seien. Die von dem Beklagten geforderte Besetzungsregel in § 3 Abs. 2 ETV-E habe gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG intendierte Unternehmerfreiheit der A GmbH verstoßen, da sie deren Entscheidungsspielraum im Hinblick auf die Besetzung einer Stelle ohne sachlichen Grund in starkem Maße eingeschränkt hätte. Zudem habe § 3 Abs. 2 ETV-E gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Bewerber und als Betriebsnorm gegen die negative Koalitionsfreiheit von Bewerbern und Mitarbeitern, die nicht Gewerkschaftsmitglieder seien, verstoßen. Die geforderten qualitativen Besetzungsregeln hätten zudem gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen. Außerdem hätte ein Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung in §§ 1, 10 AGG vorgelegen. Die qualitativen Besetzungsregeln hätten das Diskriminierungs- und das Beschränkungsverbot in § 45 AEUV verletzt. Das Erfordernis, bislang mit Berechtigungen nach der FlSichPersAusV gearbeitet zu haben, hätten Bewerberinnen und Bewerber aus anderen Mitgliedstaaten selbst dann nicht erfüllen können, wenn sie von der dortigen Flugsicherungsorganisation gekommen wären. Schließlich hätte ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG vorgelegen.
Die Klägerinnen haben behauptet, ihnen seien infolge der Streikaufrufe des Beklagten vom 2. und 8. August 2011 Schäden in Höhe von € 1.684.492,86 (Klägerin zu 1.), € 1.516.868,83 (Klägerin zu 2.) und € 43.790,86 (Klägerin zu 3.) entstanden. Diese hätten insbesondere daraus resultiert, dass zahlreiche Kunden auf Grund der Streikankündigungen bereits getätigte Buchungen storniert bzw. Neubuchungen unterlassen hätten. Die Schäden resultierten auch daraus, dass Flüge hätten verschoben werden müssen oder sich verspätet hätten sowie daraus, dass sie in Vorbereitung auf die angekündigten Arbeitsniederlegungen zahlreiche zeit- und personalintensive Maßnahmen wie z. B. die Erarbeitung und Abstimmung von Aktions- und Notstandsplänen, die Bereitstellung von Informationen und die Benachrichtigung (potentiell) betroffener Passagiere hätten ergreifen müssen. Die A GmbH habe nicht stets den Willen gehabt, bei einem zu ihren Ungunsten ausgehenden einstweiligen Verfügungsverfahren die Schlichtung anzurufen. Mangels einer solchen Absicht hätten sie hiervon auch keinerlei Kenntnis haben können.
Wegen des Vorbringens der Klägerinnen zu ihren wirtschaftlichen Schäden wird auf Seite 52 ff. der Klageschrift (zu VIII.) nebst Anlagen K 41 bis K 45 ff. und Seite 17 ff. des Schriftsatzes vom 26. Juli 2012 (Bl. 355 ff. d. A.) nebst Anlagen K 51 bis K 53 verwiesen. Zum Nachweis der haftungsausfüllenden Kausalität und der Schadenshöhe komme § 287 ZPO zur Anwendung, mit der Folge, dass zur Darlegung und Beweisführung ein eingeschränktes Maß an Substantiierung genüge.
Die Klägerin zu 1) hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 1.684.492,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2012 zu zahlen; 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weitere materielle Schäden zu ersetzen, die ihr infolge der Streikaufrufe des Beklagten vom 2. und 8. August 2011 entstanden sind und/oder zukünftig noch entstehen werden.
Die Klägerin zu 2) hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 1.516.868,83 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2012 zu zahlen; 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weitere materielle Schäden zu ersetzen, die ihr infolge der Streikaufrufe des Beklagten vom 2. und 8. August 2011 entstanden sind und/oder zukünftig noch entstehen werden.
Die Klägerin zu 3) hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 43.790,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2012 zu zahlen; 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weitere materielle Schäden zu ersetzen, die ihr infolge der Streikaufrufe des Beklagten vom 2. und 8. August 2011 entstanden sind und/oder zukünftig noch entstehen werden.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet, es sei die A GmbH gewesen, welche die Tarifverhandlungen über die gekündigten Tarifverträge VTV und ETV bewusst mit der Verhandlung über offensichtlich friedenspflichtgebundene Sachverhalte verknüpft habe, indem es ihr insbesondere um eine Flexibilisierung der Arbeitszeiten zur Kompensierung des nachhaltigen Personalengpasses in der Flugverkehrskontrolle gegangen sei. Den Klägerinnen sei zum Zeitpunkt seiner jeweiligen Arbeitskampfankündigung bekannt gewesen, dass es zu der angekündigten Arbeitsniederlegung unter keinen Umständen kommen würde, da die A GmbH auf jeden Fall die Schlichtung anrufen würde. Die A GmbH habe die Einschränkung der Flugsicherungsdienste durch Arbeitskampf durch eine „Notice to Airmen“ nicht unverzüglich nach der jeweiligen Arbeitskampfankündigung veröffentlicht. Die „Notice to Airmen“ seien jeweils zum Zeitpunkt des Beginns der mündlichen Verhandlung in den einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main, d. h. jeweils etwa zwölf Stunden vor dem geplanten Beginn des Arbeitskampfes noch nicht veröffentlicht gewesen. Die Klägerinnen hätten keine kostenträchtigen Vorkehrungen getroffen, da ihnen jeweils bewusst gewesen sei, dass es zu den Arbeitskampfmaßnahmen selbst nicht kommen würde.
Der Beklagte ist der Auffassung gewesen, § 3 ETV-E sei nicht rechtswidrig. Nichts habe die A GmbH danach davon abgehalten, über die tariflichen Merkmale hinaus weitere Anforderungen aufzunehmen. Ziel seiner in § 3 Abs. 3 ETV-E verkörperten Tarifforderung sei es gewesen, zum Einen mittels der Festlegung einer Mindestberufserfahrung sicherzustellen, dass insbesondere Inhaber einer Leitungsfunktion ihrer Führungsaufgabe hätten gerecht werden können. Zum anderen habe insbesondere an den Schnittstellen zwischen der operativen Flugsicherungsarbeit und der Sacharbeit sichergestellt werden können, dass die im administrativen Bereich tätigen Mitarbeiter zuvor Erfahrungen in der Flugverkehrskontrolle gesammelt hätten, um diese in ihrem jeweiligen Bereich nutzbar zu machen. Die Klägerinnen griffen letztlich nicht die Rechtmäßigkeit einer Forderung wie § 3 Abs. 2 ETV-E an sich an, sondern deren Zweckmäßigkeit in Bezug auf die Höhe der Forderung, also den Grad der Berufserfahrung. Die Frage der Angemessenheit betreffe die Höhe der Forderungen und entziehe sich wegen des Verbots der Tarifzensur der Beurteilung durch das Gericht. Die streitgegenständliche Forderung zur Einmalzahlung habe sich auf eine Einmalzahlung im Rahmen des VTV Nr. 6 bezogen, der sich an den VTV Nr. 5 habe anschließen sollen. Im Hinblick auf die Forderung „Höhergruppierung“ sei zu beachten, dass § 19 MTV keinesfalls den Begriff „vorübergehend“ im Sinne des § 2 Abs. 1 ETV 2007 definiere. Auch die Forderung „Erhalt Eingruppierung“ verstoße nicht gegen die Friedenspflicht. § 29 Abs. 1 MTV regele den Fall der Herabgruppierung wegen Leistungsminderung. Das sei ein anderer Fall als derjenige der Herabgruppierung wegen Verlusts einer öffentlichen Erlaubnis. In diesem Fall bestehe die Leistungsfähigkeit fort oder sei wieder erworben worden, sonst könne es nicht zu einem Neuerwerb der Einsatzberechtigung kommen. Der Loss of License TV Lotsen treffe offensichtlich lediglich eine Folgenregelung für den Fall der dauerhaften Untauglichkeit und enthalte für diese Fälle eine Versorgungsregelung. Es sei auch zu beachten, dass sich die Forderungen zu „qualitativen Besetzungsregeln“, „Höhergruppierung“ und „Erhalt Eingruppierung“– mit zum Teil abgewandelten Wortlaut – in den nach Durchführung der Schlichtung abgeschlossenen Tarifverträgen wiederfänden. Im Hinblick auf die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ankündigung von Arbeitskampfmaßnahmen könne es auf die Streikforderungen zu „Höhergruppierung“ und „Einmalzahlung“ schon deshalb nicht ankommen, weil diese noch vor Beginn jeglicher Arbeitskampfmaßnahmen zurückgenommen worden seien. Bei den Streikforderungen „Höhergruppierung“, „Einmalzahlung“ und „Erhalt Eingruppierung“ handele es sich im Verhältnis zum Forderungspaket insgesamt um – aus Sicht der Tarifvertragsparteien – randständige und mithin vernachlässigbare Forderungen. Die Forderungen des Beklagten zu „Höhergruppierungen“ und zum „Erhalt Einmalzahlung“ seien von Beginn an Gegenstand der Tarifverhandlungen zu ETV und VTV gewesen. Demgegenüber habe die A GmbH die Forderung der „Kapazitätserhöhung“ aufgestellt. Die A GmbH habe die Tarifforderungen des Beklagten im Rahmen der Verhandlungen nicht nur nicht gerügt, sondern sie sich zu Eigen gemacht und erklärt, dass sie sie grundsätzlich – wenn auch in geringerem Maß – zu erfüllen bereit sei. Die A GmbH habe mithin gegenüber dem Beklagten auch konkludent deutlich gemacht, dass aus ihrer Sicht diesen Forderungen eine Friedenspflicht aus einer anderen Regelung nicht entgegenstehe. Ein Anspruch der Klägerinnen aus unerlaubter Handlung scheitere bereits mangels betriebsbezogenen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb an der erforderlichen Rechtsgutsverletzung sowie der haftungsbegründenden Kausalität. Die Streikankündigungen vom 2. und 8. August 2011 seien nicht rechtswidrig gewesen. Darüber hinaus fehle es an einem Verschulden und einem zurechenbaren Schaden. Ziel und Stoßrichtung des Streikaufrufs sei die Druckausübung auf die A GmbH gewesen. Wie jedes andere Unternehmen auch habe die A GmbH für den Fall eines Streiks selbst wirtschaftliche Schäden hinzunehmen. Es möge sein, dass sie diesen Schaden über zukünftige Gebührenerhöhungen zu kompensieren vermöge oder dies jedenfalls versuche. Dies gelte aber für jedes ökonomisch denkende und handelnde privatwirtschaftliche Unternehmen. Unabhängig davon, ob das Vollkostendeckungsprinzip Anwendung finde, könne der Beklagte nichts anderes tun, als die A GmbH mit Streik zu bedrohen. Die Besonderheit im vorliegenden Fall liege im Übrigen darin, dass die Ankündigung eines Arbeitskampfes als vermeintlicher Eingriff zu beurteilen sei. Als rein vorbereitende Maßnahme vor dem eigentlichen Arbeitskampf bezwecke diese – anders als der Arbeitskampf selbst – gerade nicht die Schädigung des Gegenübers. Es bestünden auch keine Ansprüche aus § 280 BGB in Verbindung mit den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkungen zu Gunsten Dritter. Dritte, die nicht selbst Mitglied einer tarifvertragsschließenden Partei seien, könnten sich nicht auf die Friedenspflicht berufen.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch Urteil vom 16. Aug. 2012 – 12 Ca 8341/11 – abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die auf Schadensersatz gerichteten Leistungsanträge der Klägerinnen zu 1) bis 3) seien unbegründet, weil die Streikaufrufe vom 2. und 8. August 2011 keinen Eingriff in ihren Betrieb, sondern in den der A GmbH darstellten. Es fehle auch an der haftungsbegründenden Kausalität. Denn die Klägerinnen fielen nicht unter den Schutzzweck der verletzten Normen. Es bestünden auch keine Ansprüche wegen der Verletzung des Manteltarifvertrages als Vertrag mit Schutzwirkungen zu Gunsten Dritter. Der Manteltarifvertrag sei keiner dahingehenden ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich. Im Übrigen könne sie ihre Ansprüche nicht auf § 826 BGB stützen. In den Streikaufrufen des Beklagten liege keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung ihnen gegenüber. Die Feststellungsanträge seien in Ermangelung eines Feststellungsinteresses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig.
Der Rückschluss, es habe auf Grund der bei der A GmbH wegen des Vollkostendeckungsprinzips ausbleibenden wirtschaftlichen Schäden in der Willensrichtung des Beklagten gelegen, die Gewerbebetriebe der Fluggesellschaften, die auf die Leistungen der Flugsicherung im Streikzeitraum angewiesen seien, unmittelbar zu beeinträchtigen oder sogar vollständig „lahmzulegen“, sei nicht zwingend. Der Umstand, dass die Klägerinnen zum Funktionieren ihrer Gewerbebetriebe auf die Dienstleistungen der A GmbH angewiesen seien, vermöge die Betriebsbezogenheit der Streikaufrufe als Verletzungshandlungen nicht zu begründen. Das Vollkostendeckungsprinzip könne schon deshalb nicht zur Bestimmung der Willensrichtung des Beklagten herangezogen werden, weil es nicht zu seiner Disposition stehe. Es handele sich um eine Vorgabe des Gesetzgebers, dem es erkennbar darum gegangen sei, den dauerhaften Bestand der A GmbH wegen der Bedeutung der von ihr u.a. für die zivile Luftfahrt erbrachten Leistungen zur Gewährleistung der Flugsicherheit zu garantieren. Es habe nicht zur Folge, dass sich nicht mehr die A GmbH und der Beklagte als soziale Gegenspieler gegenüberstünden. Die A GmbH sei während der Streikaufrufe jederzeit Adressat der Tarifforderungen des Beklagten geblieben und hätte diese auch erfüllen können. Nach dem unmissverständlichen Wortlaut des Streikaufrufs seien die Standorte der A GmbH und damit deren Betriebe Ziel der Arbeitsniederlegungen und nicht die der Klägerinnen gewesen. Der Umstand, dass auch die Betriebe der Fluggesellschaften durch einen Streik in Mitleidenschaft gezogen worden wären, möge dem Beklagten nicht ungelegen gekommen sein. Denn hierdurch wäre der Adressat seiner Tarifforderungen, die A GmbH, möglicherweise auch dem Druck der Klägerinnen ausgesetzt worden. Es gehöre zum Wesen des Streiks, dass hiervon auch Dritte, nämlich diejenigen, die sich der Leistung des bestreikten Arbeitgebers bedienten, mittelbar betroffen sein könnten. Dies stelle keine Besonderheit der Tarifkonflikte in den Betrieben der A GmbH dar, sondern sei mit erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen beispielsweise auch in den Betrieben der Metallindustrie zu beobachten, wenn Zulieferbetriebe bestreikt würden und die Fertigung der Automobilhersteller, die „just-in-time“ produzieren, gestoppt werde. Es handele sich mithin um eine durchaus sozialübliche Behinderung im Rahmen eines Streiks. Der Beklagte könne hier sein Streikrecht nur ausüben, indem er die A GmbH bestreike. Es sei für ihn schlechterdings unmöglich, auf die Exklusivität der im Verhältnis der A GmbH zu den Fluggesellschaften gebotenen Leistungen Einfluss zu nehmen. Diesem Ergebnis stehe auch nicht die von den Klägerinnen angezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum „Fluglotsenstreik“ (BGH 16. Juni 1977 - III ZR 179/75 - AP GG Art. 9 Nr. 53 Arbeitskampf) entgegen. Anders als bei einem Streik in der Wirtschaft habe sich die dortige streikähnliche Aktion nicht gegen ein Betriebspotential ihres Dienstherrn, sondern unmittelbar gegen die wirtschaftliche Organisation von Dritten, deren unternehmerische Tätigkeit funktionell mit der Amtstätigkeit der Flugleiter eng verbunden und von ihr abhängig war. Es habe ganz wesentlich in der Willensrichtung der Flugleiter gelegen, diese (bestimmten) Unternehmen in ihrer betrieblichen Abhängigkeit von der Flugsicherung zu beeinträchtigen, um die Bundesregierung wegen der bei diesen Dritten eintretenden Schadensfolgen ihren Forderungen gefügig zu machen. Der Streikaufruf des Beklagten habe aber nicht den Klägerinnen gegolten, sondern der A GmbH als seinem sozialen Gegenspieler. Diese sei eine juristische Person des Privatrechts und habe hoheitliche Aufgaben zu erfüllen, nehme aber am Wirtschaftsverkehr teil wie jedes andere Unternehmen, das eine exklusive und für die hierauf angewiesenen Unternehmen eine zum Zeitpunkt des Streiks unverzichtbare Leistung erbringe. Anders als zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs, zu der ein Streikrecht der Beamten verneint worden sei, sei es seit der Privatisierung der A GmbH möglich, dass sich A GmbH und Beklagter, in dem ihre operativen Mitarbeiter organisiert seien, als soziale Gegenspieler gegenüberstünden. Spätestens seit diesem Zeitpunkt könnten sich – ebenfalls im Unterschied zu den Gegebenheiten zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs – mit dem Flugreisegeschäft befasste Unternehmen nicht mehr auf das stets ungestörte Funktionieren der Flugsicherung einrichten. Die Klägerinnen seien darüber hinaus nicht unter den Schutzzweck der durch die rechtswidrigen Tarifforderungen des Beklagten verletzten Normen gefallen. Der Streikaufruf des Beklagten vom 2. August 2011 sei zwar rechtswidrig gewesen. Die von den Klägerinnen geltend gemachten Schäden könnten dem Beklagten jedoch auch bei Annahme rechtswidriger Streikforderungen nicht unter Wertungsgesichtspunkten zugerechnet werden. Bei den klagenden Fluggesellschaften handele es sich nicht um von dem Schutzzweck der Normen des Manteltarifvertrages und des VTV Nr. 5 erfasste Dritte. Die relative Friedenspflicht erfasse nur die Tarifvertragsparteien und ihre Mitglieder. Sie diene dem Schutz des Tarifvertrages als einer Friedensordnung für den durch ihn gegenständlich erfassten und geregelten Bereich des Arbeitslebens. Zu dem von Manteltarifvertrag und VTV Nr. 5 gegenständlich erfassten und geregelten Bereich des Arbeitslebens zählte aber nicht der Flugbetrieb der Klägerinnen. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass beide Tarifvertragsparteien einen übereinstimmenden dahingehenden Willen hatten, alle oder bestimmte Fluggesellschaften, die Flüge von den Standorten der A GmbH aus bedienten, an der relativen Friedenspflicht von Manteltarifvertrag und VTV Nr. 5 teilhaben zu lassen. Die Klägerinnen hätten deshalb auch keinen Anspruch gegen den Beklagten aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem MTV/VTV Nr. 5 als Verträge mit Schutzwirkungen zu Gunsten Dritter. Dies folge schon daraus, dass die Klägerinnen nicht unter die Schutzpflichten des MTV und VTV Nr. 5 fielen und sich die den Tarifverträgen immanente Friedenspflicht nicht auf die Klägerinnen habe erstrecken sollen. Sie seien nicht in der Weise in die vertraglichen Sorgfalts- und Obhutspflichten, aber auch Hauptleistungspflichten, einbezogen, dass sie bei deren Verletzung vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen könnten. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe verwiesen.
Gegen das ihnen am 5. Sept. 2012 zugestellte Urteil haben die Klägerinnen am 5. Okt. 2012 per Telefax Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 5. Dez. 2012 ebenfalls per Telefax am 4. Dez. 2012 begründet.
Die Klägerinnen sind der Auffassung, das Arbeitsgericht habe Ansprüche aus §§ 823, 831, 823 Abs. 2 in Verbindung mit § 31 BGB und aus § 280 Abs. 1 BGB rechtsfehlerhaft verneint. Der Beklagte habe durch rechtswidrige Streikankündigungen in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen. Dies sei auch dessen wesentliches subjektives Ziel gewesen. Ohne Ausfall der Flugbewegungen hätte der Beklagte keinen Druck auf die A GmbH ausüben können. Diese habe infolge des Vollkostendeckungsprinzips keinen Schaden erleiden können, sondern nur die Fluggesellschaften. Die engen Verflechtungen der Fluggesellschaften mit der Flugsicherung, auf die sie zwingend angewiesen seien, gingen über die „normale“ Drittbetroffenheit im Rahmen von Streikmaßnahmen wie etwa der von Automobilherstellern bei bestreikten Zulieferern hinaus. Die ausgefallenen Flüge seien anders als etwa Ausfälle bei Produktionsbetrieben, deren Zulieferer bestreikt würden, nicht nachholbar. Es sei verfehlt, hier von sozialüblicher Behinderung zu sprechen. Ein wesentlicher Unterschied zu den vom Beklagten angeführten Beispielen der Abfallentsorgung und Kinderbetreuungseinrichtungen bestünden darin, dass die A GmbH eine Monopolstellung hätte, die Klägerinnen sich nicht selbst in die Abhängigkeit von diesen begeben hätten und für sie keine Ausweichmöglichkeiten bestünden. Der Beklagte habe in Schädigungsabsicht gehandelt, denn er habe es nicht nur hingenommen, dass neben der A GmbH weitere Unternehmen – die Klägerinnen – unvermeidbare Schäden erlitten hätten, sondern es sei zwangsläufig sein gezielter Wille gewesen, die Klägerinnen in ihrer betrieblichen Abhängigkeit zu beeinträchtigen. Der Schutzzweck der Norm gebiete keine Beschränkung der deliktischen Haftung. Die Klägerinnen behaupten, bereits durch die bloßen Streikankündigungen des Beklagten seien ihnen erhebliche Schäden entstanden, in dem bereits gebuchte Flüge storniert oder von geplanten Buchungen Abstand genommen worden seien. In den meisten Fällen könnten die Flüge terminbedingt nicht nachgeholt werden.
Die Klägerin zu 1) beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Aug. 2012 – 12 Ca 8341/11 - 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 1.684.492,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2012 zu zahlen; 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weitere materielle Schäden zu ersetzen, die ihr infolge der Streikaufrufe des Beklagten vom 2. und 8. August 2011 entstanden sind und/oder zukünftig noch entstehen werden.
Die Klägerin zu 2) beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Aug. 2012 – 12 Ca 8341/11 – 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 1.516.868,83 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2012 zu zahlen; 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weitere materielle Schäden zu ersetzen, die ihr infolge der Streikaufrufe des Beklagten vom 2. und 8. August 2011 entstanden sind und/oder zukünftig noch entstehen werden.
Die Klägerin zu 3) beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. Aug. 2012 – 12 Ca 8341/11 - 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 43.790,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2012 zu zahlen; 2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche weitere materielle Schäden zu ersetzen, die ihr infolge der Streikaufrufe des Beklagten vom 2. und 8. August 2011 entstanden sind und/oder zukünftig noch entstehen werden.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung, die Feststellungsanträge seien unzulässig. Es sei nicht ersichtlich, welche weiteren Schäden noch zu erwarten seien. Er ist unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens der Ansicht, das Arbeitsgericht habe einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zutreffend verneint. Bei der Nutzung des Luftraums und der Flughäfen handele es sich um eine Nutzung im Rahmen des Gemeingebrauchs. Die vergebenen Slots seien Teilhaberechte, die die Erlaubnis zur Nutzung des Allgemeingutes eröffneten. Die Nutzungsmöglichkeit eines Flugplatzes und des Luftraums betreffe vom Gewerbebetrieb der Luftfahrtunternehmen ohne weiteres ablösbare Rechte. Dagegen hätten sich die angekündigten Streiks unmittelbar gegen die A GmbH gerichtet. Die Betroffenheit der Klägerinnen sei lediglich eine mittelbare und allgemeine Beeinträchtigung. Sie seien ebenso betroffen wie andere Luftfahrtunternehmen auch. Objektive Stoßrichtung und Willensrichtung des Beklagten sei es gewesen, im Hinblick auf den Arbeitskampf Druck auf den Tarifgegner auszuüben. Diese Stoßrichtung ändere sich nicht dadurch, dass dem Beklagten bewusst gewesen sein mag, dass ein Arbeitskampf gegen die A GmbH Auswirkungen auf die Durchführbarkeit des Flugbetriebs der Fluggesellschaften haben werde. Das müsse erst recht für die bloße Ankündigung eines Arbeitskampfes gelten. Die Fluglotsenentscheidungen des BGH aus den Jahren 1977 und 1980 seien nicht einschlägig, weil es sich dort nicht um einen gewerkschaftlichen Streik, sondern um individuelle Dienstpflichtverletzungen von Beamten in einer öffentlich-rechtlich verfassten Bundesanstalt gehandelt habe. Das bis zum 31. Dez. 2011 geltende Vollkostendeckungsprinzip habe nichts anderes besagt, als dass die A GmbH kostendeckend zu arbeiten habe, indem in der Vergangenheit aufgelaufene Verluste zukünftig durch entsprechende Gebühreneinnahmen kompensiert werden müssten. Durch die Gebührenausfälle verzeichne die A GmbH unmittelbar Umsatzeinbußen. Die objektive Stoßrichtung eines Streiks könne jedenfalls davon nicht abhängen. Die unmittelbare Betriebsbezogenheit des Eingriffs ergebe sich auch nicht aus einer besonderen wirtschaftlichen Verflechtung und Abhängigkeit der Klägerinnen zur A GmbH. In dem schwer abgrenzbaren und schillernden Bereich der Daseinsvorsorge sei Intention der Streikenden mehr der politische und gesellschaftliche Druck auf das bestreikte Unternehmen als finanzielle Schäden bei dem bestreikten Unternehmen oder Dritten, z.B. bei der Abfallentsorgung oder Kinderbetreuungseinrichtungen. Außerdem könnten zahlreiche Geschäfts- und private Reisen nachgeholt werden. Zum Vorbringen des Beklagten zur Rechtmäßigkeit der Streikforderungen wird auf Seite 31 ff. der Berufungserwiderung (Bl. 753 ff. d. A.) verwiesen. Jedenfalls liege kein Verschulden des Beklagten vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 27. Juni 2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen haben in der Sache keinen Erfolg. Die Klagen der Klägerinnen sind hinsichtlich der Feststellungsanträge unzulässig, wegen der Zahlungsanträge unbegründet. Die in der Berufungsverhandlung auf Hinweis des Gerichts erfolgte Antragsklarstellung ist keine Klageänderung oder teilweise Klagerücknahme, da auch bis dahin keine Anhaltspunkte dafür bestanden haben, dass alle Klägerinnen die Anträge zusammen für jede der Klägerinnen stellen wollten, sondern jede nur für sich.
I. Das Arbeitsgericht hat die Feststellungsanträge zu Recht als unzulässig angesehen. Es fehlt ihnen an dem Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Das Streikgeschehen liegt über eindreiviertel Jahre zurück. Es ist nicht ersichtlich, welche aus den angekündigten Streiks entstandenen Schäden die Klägerinnen jetzt geltend zu machen nicht in der Lage wären und welche Schäden ihnen aus den angekündigten Streiks noch erwachsen können (ebenso ArbG Frankfurt/M. Urteil vom 25. März 2013 – 9 Ca 5558/12 - Juris).
II. Die auf Zahlung von Schadensersatz gerichteten Zahlungsanträge sind unbegründet.
1. Hinsichtlich des Streikaufrufs für den 9. Aug. 2011 liegen die Voraussetzungen eines deliktischen Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Beklagten schon deshalb nicht vor, weil die Klägerinnen nicht schuldhaft in einer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Rechtsposition beeinträchtigt worden sind. Ein Verschulden des Beklagten im Sinne von § 823 Abs. 1 oder 2 BGB setzt ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten voraus. Nicht jedes evtl. rechtswidrige Verhalten einer Koalition bei der Wahrung und Förderung von Wirtschaftsbedingungen im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG ist zugleich als schuldhaft zu bewerten, weil hierdurch unzumutbare Haftungsrisiken entstünden. Das BAG (Urteil vom 21. März 1978 – 1 AZR 11/76– BAGE 30, 189 = AP Nr. 62 zu Art. 9 GG Arbeitskampf) hat angenommen, die Entwicklung des sozialen Lebens im Bereich der abhängigen Arbeit wäre unangemessen behindert und gehemmt, wollte man jede Risikoübernahme auf diesem Gebiet als Schuld werten und dadurch mit erheblichen Haftungsrisiken belasten. Vor einem Streik mit seinen vielfältigen Auswirkungen hat die Gewerkschaft ihre Streikziele sorgfältig zu prüfen. Bei Zweifeln über deren Rechtmäßigkeit darf sie von ihrem Streikrecht nur in maßvollem Rahmen Gebrauch machen (BAG Urteil vom 19. Juni 2012 – 1 AZR 775/10– AP Nr. 177 zu Art. 9 GG Arbeitskampf).
Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Streiks kommt es auf die dem Arbeitgeber mitgeteilte Streikforderung an, und zwar wie die Kammer schon im Urteil vom 9. Aug. 2011 (– 9 SaGa 1147/11– Anlage K 40 = Juris) erkannt und im Einzelnen begründet hat und wozu auf Seite 8 ff. verwiesen wird – auf die zuletzt vor Beginn des Arbeitskampfes mitgeteilte Streikforderung. Im Hinblick auf die von den Klägerinnen geltend gemachten Schadensersatzansprüche wirkt sich eine vor Streikbeginn zurückgenommene Streikforderung – auch wenn sie rechtswidrig gewesen wäre – nicht aus, denn hinsichtlich der zuletzt erhobenen Streikforderung wäre der angekündigte Streik nicht verschuldet gewesen. Hinsichtlich vorher zurückgenommener u.U. rechtswidriger Streikforderungen fehlt es an der Kausalität für den geltend gemachten Schaden. Dieser ist nach Behauptung der Klägerinnen durch die Streikankündigung an sich eingetreten. Einzelne zurückgenommene rechtswidrige Streikforderungen haben für den behaupteten Schaden keine Rolle gespielt. Die Kunden haben Flüge nach Behauptung der Klägerinnen wegen des angekündigten Streiks storniert bzw. nicht gebucht und nicht wegen einzelner angekündigter Streikforderungen.
Der Beklagte konnte sich bezüglich seines Streikaufrufs zuletzt auf die Entscheidungen des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 8. Aug. 2011 und des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 9. Aug. 2011 stützen. Die A GmbH hatte versucht, durch eine einstweilige Verfügung die Unterlassung des von ihr für rechtswidrig gehaltenen Streiks zu erreichen. Sowohl das Arbeitsgericht Frankfurt am Main wie auch auf die Berufung der A GmbH das Hessische Landesarbeitsgericht haben den angekündigten Streik nicht für rechtswidrig gehalten, wobei außer den zuvor zurückgenommenen Teilforderungen nur noch die von der A GmbH inkriminierten Besetzungsregelungen in § 3 Abs. 2 ETV-E zu beurteilen waren. Das Berufungsgericht hat angenommen, die geforderten Besetzungsklauseln rechtfertigten die Untersagung des angekündigten Arbeitskampfes nicht. Qualitative Besetzungsregelungen seien als Tarifforderung zulässig. Sie verstießen nicht gegen das Recht auf freie Berufswahl des Arbeitgebers. Sie dienten dem Beschäftigtenschutz und dem Schutz der Mitarbeiter vor Überforderung. Streikforderungen der Gewerkschaft, deren Gegenstand grundsätzlich tariflich regelbar sei wie qualitative Besetzungsregelungen, unterlägen auch keiner gerichtlichen Übermaßkontrolle. Eine solche Kontrolle verstoße gegen die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Koalitionsbetätigungsfreiheit der Gewerkschaften und stelle die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in Frage. Eine gerichtliche Kontrolle des Übermaßes von Streikforderungen beschränke die Koalitionsbetätigungsfreiheit von Gewerkschaften unverhältnismäßig. Der Umfang einer Streikforderung sei keine rechtlich bedeutsame Größe. Die als Qualifizierungsmerkmale verlangten Berufsjahre ließen auch nicht mit hinreichender Sicherheit, die ein Streikverbot rechtfertigten, einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 AGG erkennen. Der Beklagte begründe seine Forderungen damit, ihm stünde für die geforderten Besetzungsklauseln ein legitimes Ziel zur Seite, nämlich die Sicherstellung des Luftverkehrs und damit auch die Sicherstellung der körperlichen Unversehrtheit der Passagiere und der von evtl. Unfällen betroffenen Menschen am Boden, der Überforderungsschutz und die Erhaltung der Arbeitsqualität. Die Frage, ob dies eine ausreichende Rechtfertigung im Sinne der §§ 10 Satz 1, 8 Abs. 1 AGG für eine evtl. mittelbare Diskriminierung durch qualitative Besetzungsregeln darstelle, bedürfe nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts einer eingehenden Abwägung, führe jedoch nicht zu einer ein Streikverbot rechtfertigenden offenkundigen Rechtswidrigkeit der Streikforderung.
Sinn der einstweiligen Verfügungsverfahren war es, die Tatsachen– und Rechtslage vor Beginn des Streiks zu klären. Dies ist zu Gunsten des Beklagten geschehen. Weder das Arbeitsgericht noch das Berufungsgericht, das sich mit den inkriminierten Tarifforderungen im Einzelnen auseinandergesetzt hat, konnte in den Besetzungsregeln ein Streikverbot rechtfertigende Gesetzesverstöße erkennen. Selbst wenn ein Gericht im normalen Urteilsverfahren nach wochen-, monate- oder jahrelanger Prüfung über die Instanzen hinweg zu einer anderen Beurteilung gelangen sollte, begründete dies kein Verschulden des Beklagten. Auf Antrag der A GmbH wurde die Sach- und Rechtslage zugunsten des Beklagten geklärt und der Streik gleichsam gerichtlich gestattet. Der Beurteilung im einstweiligen Verfügungsverfahren lag die vollständige Tatsachengrundlage zurunde. Dem Beklagten können für die Verschuldensprüfung hinsichtlich der Beurteilung der Rechtslage vor Streikbeginn keine weitergehenden Erkenntnisse abverlangt werden als dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main und dem Hessischen Landesarbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren.
2. Die Klägerinnen haben darüber hinaus als Drittbetroffene der für den 4. und 9. Aug. 2011 angekündigten Streiks keine Schadensersatzansprüche. Deshalb kann auch hinsichtlich des für den 4. Aug. 2011 angekündigten Streiks dahinstehen, ob dem Streikaufruf rechtswidrige Streikforderungen zugrunde lagen, eine Rechtsverletzung verschuldet war und ob allein aus den Streikankündigungen der behauptete Schaden entstanden ist.
a. Eine Eigentumsverletzung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB infolge der Streikankündigungen kann nicht festgestellt werden und wird von den Klägerinnen selbst nicht behauptet. Eine Eigentumsverletzung (dazu Urteil des Hess. LAG vom 25. April 2013 - 9 Sa 561/12 - ) lag schon deshalb nicht vor, weil eine die Eigentümerbefugnisse betreffende tatsächliche Einwirkung auf die Flugzeuge nicht erfolgt ist. Die Flugzeuge der Klägerinnen haben allein durch den Streikaufruf ihre Bewegungsmöglichkeit nicht verloren und sind ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch nicht entzogen worden.
b. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung eines sonstigen Rechts – das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb - gegen den Beklagten steht den Klägerinnen nicht zu. Dies hat bereits das Arbeitsgericht, dessen Begründung sich das Berufungsgericht ergänzend zu Eigen macht, zutreffend erkannt. Im Hinblick auf die für den 4. und 9. Aug. 2011 angekündigten Streiks gegen die A GmbH sind die Klägerinnen Drittbetroffene. Es ist durch die Streikankündigungen keine unmittelbare betriebsbezogene Beeinträchtigung des gewerblichen Tätigkeitskreises der Klägerinnen gegeben. Eine sachgerechte Eingrenzung des Haftungstatbestandes führt zum Erfordernis des unmittelbaren Eingriffs in den Gewerbebetrieb, der Eingriff muss betriebsbezogen sein. Der Eingriff muss seiner objektiven Stoßrichtung nach gegen den betrieblichen Organismus oder die unternehmerische Entscheidungsfreiheit gerichtet sein (BAG Urteil vom 22. Sept. 2009 – 1 AZR 972/08– BAGE 132, 140 = AP Nr. 174 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BAG Urteil vom 20. Jan. 2009 – 1 AZR 515/08– AP Nr. 137 zu Art. 9 GG = EzA Art. 9 GG Nr. 96 = Juris; Hess. LAG Urteil vom 25. April 2013 - 9 Sa 561/12– Revision eingelegt unter dem Az. 1 AZR 754/13). Ihm muss eine Schadensgefahr eigen sein, die über eine sozialübliche Behinderung hinaus geht (BAG a.a.O.). Es handelt sich – so das BAG (a.a.O.) - um einen offenen Tatbestand, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall kollidierenden Interessensphäre ergeben. Der Bundesgerichtshof betont in ständiger Rechtsprechung (Urteil vom 10. Dez. 2002 – VI ZR 171/02– NJW 2003, 1040 = Juris; BGH Urteil vom 11. Jan. 2005 – VI ZR 34/04– NJW-RR 2005, 673 = Juris - Oberleitungsschaden), der von der Rechtsprechung erarbeitete Deliktsschutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs dürfe nicht in einen allgemeinen Vermögensschutz für Gewerbetreibende ausufern, der dem deutschen Rechtssystem der in kasuistischer Art geregelten Deliktstatbestände zuwider laufen würde. Auch in sog. Flashmob-Aktionen hat das Bundesarbeitsgericht (BAG Urteil vom 22. Sept. 2009 – 1 AZR 972/08– BAGE 132, 140 = AP Nr. 174 zu Art. 9 GG Arbeitskampf) keinen rechtswidrigen Eingriff in das Recht des Betriebsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gesehen, weil die streikbegleitenden Flashmob-Aktionen eine koalitionsspezifische Betätigung seien. Das BAG (a.a.O.) hat ausgeführt, es gehöre zur verfassungsrechtlich geschützten Freiheit der Koalitionen, ihre Kampfmittel an die sich wandelnden Umstände anzupassen. Für die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts stelle die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sowohl die Rechtfertigung als auch die Grenze dar.
c. Der Schutz des Gewerbebetriebs durch § 823 Abs. 1 BGB beschränkt sich nach alldem auf unmittelbare, betriebsbezogene Eingriffe. Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 10. Dez. 2002 – VI ZR 171/02– NJW 2003, 1040 = Juris) verlangt zu Recht eine sachgerechte Eingrenzung dieses Haftungstatbestandes, nämlich, dass der Eingriff sich irgendwie gegen den Betrieb als solchen richte, also betriebsbezogen sei, und nicht vom Gewerbebetrieb ablösbare Rechte betreffe. Nach dem Sinngehalt und der tatsächlichen Bedeutung der Arbeitskampfmaßnahme sowie der Willensrichtung des Beklagten waren die Streikankündigungen nicht darauf gerichtet, auf den Gewerbebetrieb der Klägerinnen einzuwirken (vgl. BGH Urteil vom 8. Jan. 1981 – III ZR 125/79– NJW 1981 2416 = Juris zum Einleiten von Wasser in die gemeindliche Kanalisation). Unmittelbar führten die Streikankündigungen nur dazu, dass die Flugsicherung für den Fall der Durchführung der Streiks ihre Aufgaben nicht hätte erfüllen können. Die notwendige unmittelbare Verbindung des Verhaltens des Beklagten zu den Auswirkungen für die klägerischen Flugbetriebe wird auch nicht durch die bloße Kenntnis des Beklagten hergestellt, dass die Klägerinnen zum Starten und Landen auf die Durchführung der Flugsicherung angewiesen sind (vgl. BGH Urteil vom 8. Jan. 1981 a.a.O.; Hess. LAG Urteil vom 25. April 2013 - 9 Sa 561/12– Revision eingelegt unter dem Az. 1 AZR 754/13). Die Benutzbarkeit des Luftraums und der Start- und Landebahnen gehört, wie der BGH im Fleet-Fall für eine Wasserstraße entschieden hat (Urteil vom 21. Dez. 1970 a.a.O.), nicht zum Gewerbebetrieb einer Fluggesellschaft. Anderenfalls würde der Gemeingebrauch am Luftraum als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anerkannt. Ebenso hat der BGH dies für die Befahrbarkeit von Gleisen hinsichtlich des Gewerbebetriebs eines Eisenbahnverkehrsbetriebes beurteilt (BGH Urteil vom 11. Jan. 2005 – VI ZR 34/04 - NJW-RR 2005, 673 = Juris).
d. Es gehört zum Wesen des Streiks, dass hiervon auch Dritte, nämlich diejenigen, die Leistungen des bestreikten Unternehmens abnehmen, mittelbar betroffen sein können. Dies stellt keine Besonderheit im Betrieb der A GmbH dar (Hess. LAG Urteil vom 25. April 2013 - 9 Sa 561/12– Revision eingelegt unter dem Az. 1 AZR 754/13). Obwohl Streiks regelmäßig auf Teile eines Unternehmens beschränkt werden, führen sie zwangsläufig zu Störungen auch bei solchen Unternehmen, die nicht unmittelbar vom Arbeitskampf betroffen sind, aber mit solchen kampfbetroffenen Unternehmen eng zusammenarbeiten (BAG Urteil vom 22. Dez. 1980 – 1 ABR 2/79– BAGE 34, 331 = AP Nr. 70 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Das Bundesarbeitsgericht sieht im Urteil vom 19. Juni 2007 (– 1 AZR 396/06– Juris Rz. 38) die Betroffenheit von Dritten lediglich als eine mehr oder weniger beabsichtigte Folge des Arbeitskampfs an und führt aus, dass von Arbeitskämpfen häufig auch Dritte - wie etwa Kunden von Dienstleistungsunternehmen, Fahrgäste, Flugpassagiere, Patienten, Zulieferer, Abnehmer etc. – betroffen sind. Dass auch der gegen die A GmbH beabsichtigte Streik diese Auswirkungen haben wird, kann nicht überraschend sein. Der Beklagte hat dies sicherlich in sein Kalkül einbezogen. Dies ist keine Besonderheit eines Streiks gegen die A GmbH. Auch der Streik gegen andere Transport- und Beförderungsunternehmen hat in der Regel derartige Auswirkungen: Werden die Bahnverkehrsgesellschaften oder Speditionen bestreikt, sind auch Gewerbebetriebe durch ausgefallene Beförderungsleistungen betroffen. Entsprechende Konstellationen sind anzutreffen, wenn eng an den Hersteller angebundene Zulieferfirmen im Rahmen einer Just-in-time-Produktion bestreikt werden (ebenso ArbG Frankfurt/M. Urteil vom 16. Aug. 2012 – 12 Ca 8341/11 - Juris). Betriebsnotwendige Materialen oder Halbfertigprodukte können ausbleiben oder der Absatz in einem so starken Maße stocken, dass die Produktion unmöglich oder sinnlos wird. Diese Auswirkungen im Zusammenhang mit einem Arbeitskampf sind sozialadäquat. Der Streikaufruf betrifft „typischerweise“ die gesamte oder wesentliche Teile der gesamten Tätigkeit des Luftverkehrsunternehmens (BGH Urteil vom 21. Aug. 2012 – X ZR 138/11– Juris). Es gibt in der Regel Drittbetroffene, die keinen Einfluss auf das Streikgeschehen haben. Dass in dem von den Klägerinnen bemühten Beispiel des Aufstellens von Tierschutzwerbetafeln im Hinblick auf Chinchillas und Nerze (OLG Frankfurt am Main Urteil vom 29. Jan. 1987 – 16 U 132/85– Juris) diese Maßnahmen sich unmittelbar gegen den Gewerbebetrieb von Pelzhändlern richtet, liegt auf der Hand, denn es ging bei dieser Aktion nur darum, den Absatz der Züchter und Pelzhändler zu treffen. Die Sachlage stellt sich nicht anders dar als in den sonst entschiedenen Versorgungsfällen, z. B. die Stromkabelfälle (vgl. BGH Urteil vom 9. Dez. 1958 – VI ZR 199/57– Juris). Die A GmbH hat nun einmal nur die Fluggesellschaften, die Luftverkehr über Deutschland durchführen, als Kunden. Wird sie bestreikt, sind ausnahmslos alle betroffen, die Luftverkehr betreiben oder nutzen, Passagier- und Frachtfluggesellschaften und außerdem deren zum Teil ebenfalls gewerbliche Kunden. Bedeutete ein Arbeitskampf gegen die A GmbH immer auch einen unmittelbaren betriebsbezogenen Eingriff in deren Gewerbebetrieb, würde jedes kleinste Verschulden einer Gewerkschaft, das den Bereich der Fahrlässigkeit erreicht - das Führen von Arbeitskämpfen ist bei mehreren komplexen Regelungswerken in einer Branche ohnehin gefahrengeneigt - zum existenziellen Ende dieser Gewerkschaft führen und eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie darstellen (Hess. LAG Urteil vom 25. April 2013 - 9 Sa 561/12– Revision eingelegt unter dem Az. 1 AZR 754/13). Keine Auswirkungen hätte die Bestreikung der Fluglotsenarbeitsplätze nur dann, wenn kein Flugverkehr herrschte, z.B. zeitweise bei Unwettern oder ortsbezogen bei Vulkanausbrüchen.
e. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Urteilen des Bundesgerichtshofs zum sog. „Fluglotsenstreik“ (BGH Urteil vom 28. Febr. 1980 – III ZR 131/77–BGHZ 76, 387 = Juris; BGH Urteil vom 16. Juni 1977 – III ZR 179/75– AP Nr. 53 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Bei diesem „Streik“, der kein von einer Gewerkschaft getragener Streik, sondern ein „go-sick“ oder „go-slow“ von Beamten war, sollte die Bundesregierung zielgerichtet unter Druck gesetzt werden, um den Forderungen der Beamten nachzugeben. Die Aktion ist von vornherein gegen Unbeteiligte geführt worden. Der BGH hat ausgeführt, anders als bei einem Streik in der Wirtschaft habe sich die streikähnliche Aktion nicht gegen ein Betriebspotential des Dienstherrn, sondern unmittelbar gegen die wirtschaftliche Organisation eines Dritten gerichtet. Der BGH (28. Febr. 1980 a.a.O.) hat hierin eine hoheitliche Maßnahme zum Nachteil von Gewerbetreibenden gesehen. Im vorliegenden Fall ist jedoch keine andere Art der kollektiven Druckausübung wie gehäufte Krankmeldungen und Dienst nach Vorschrift, also keine amtswidrige kollektive Verweigerung einer geordneten Amtstätigkeit im Rahmen eines verabredeten Vorgehens, zu beurteilen, sondern ein gewerkschaftlicher Arbeitskampf. Die Übertragung der zitierten BGH-Entscheidungen auf Arbeitskämpfe in der Privatwirtschaft ist systemwidrig (so auch ausdrücklich Kissel Arbeitskampfrecht § 74 Rn. 9). Kissel (a.a.O.) ist zutreffend der Auffassung, die Erstreckung auf Drittbetroffene könne aus der zu entscheidenden Frage des Amtshaftungsrechts heraus bestimmt sein, für die privatrechtlichen Beziehungen müsse eine solche Erstreckung der Betriebsbezogenheit als systemwidrig angesehen werden, zumal diese zu unübersehbaren haftungsrechtlichen Folgen führte und einen tiefen Eingriff in die Handlungsfreiheit der den Arbeitskampf Führenden darstellte.
f. Der Auffassung des Beklagten, im Flugverkehr gegebene Besonderheiten und die enge funktionale Verknüpfung bedingten auch die Bestimmung der objektiven Betriebsbezogenheit, kann nur insoweit gefolgt werden, als im Luftverkehr eine besondere Eingriffsempfindlichkeit besteht. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass Arbeitskämpfe im Bereich des Luftverkehrs nicht von vornherein ausgeschlossen sind (Hess. LAG Urteil vom 25. April 2013 - 9 Sa 561/12– Revision eingelegt unter dem Az. 1 AZR 754/13; Hess. LAG Urteil vom 22. Juli 2004 – 9 SaGa 593/04–AP Nr. 168 zu Art 9 GG Arbeitskampf = Juris; LAG Baden-Württemberg Urteil vom 31. März 2009 – 2 SaGa 1/09– LAGE Nr. 84 zu Art. 9 Arbeitskampf = Juris, Bl. 372 ff. d. A.; ArbG Stuttgart Beschluss vom 2.März 2009 – 12 Ga 4/09 – Bl. 359 ff. d. A.; Löwisch, ZfA 1988, 137, Rieble, Gutachten Flugsicherung S. 8) Obwohl eine besondere Eingriffsempfindlichkeit des Luftverkehrs besteht (vgl. Heinze, FS 50 Jahre BAG, 493 ff.; Rüthers, ZfA 1987, 1, 39, 42 ff.), hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 88, 103, 114) angenommen, die Koalitionsfreiheit sei auch den Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst gewährleistet, und zwar unabhängig davon, ob sie hoheitliche oder andere Aufgaben erfüllten. Art. 33 Abs. 4 GG stehe dem nicht entgegen. Er sichere die Kontinuität hoheitlicher Funktionen des Staates, indem er als Regel vorsehe, dass ihre Ausübung Beamten übertragen werde, verbiete jedoch nicht generell, dafür auch Arbeitnehmer einzusetzen. Da diesen die besonderen Rechte der Beamten nicht zustünden, blieben sie darauf angewiesen, ihre Arbeitsbedingungen auf der Ebene von Tarifverträgen auszuhandeln. Wegen ihrer Unterlegenheit seien sie dabei auch auf das Druckmittel des Arbeitskampfes angewiesen. Soweit der Staat von der Möglichkeit Gebrauch mache, Arbeitskräfte auf privatrechtlicher Basis als Arbeitnehmer zu beschäftigen, unterliege er dem Arbeitsrecht, dessen notwendiger Bestandteil eine kollektive Interessenwahrnehmung sei. Ein politischer Handlungszwang durch einen streikbedingten Stillstand des Luftverkehrs ist also nicht auf dem Weg über das Arbeitskampfrecht zu bewältigen, sondern kann allenfalls zu einer gesetzlichen Regelung führen. Streiks in der Luftfahrt sind weder unter dem Gesichtspunkt des Verbots des Vernichtungsstreiks noch dem des Verbots von Gemeinwohlschädigungen von vornherein unverhältnismäßig (Hess. LAG Urteil vom 25. April 2013 - 9 Sa 561/12– Revision eingelegt unter dem Az. 1 AZR 754/13; Hess. LAG Urteil vom 22. Juli 2004 – 9 SaGa 593/04–AP Nr. 168 zu Art 9 GG Arbeitskampf = Juris; Löwisch, ZfA 1988,1, 148, 155). Davon, dass Arbeitskämpfe im Bereich der Flugsicherung möglich und zulässig sind, ist der Gesetzgeber im Rahmen der Privatisierung der Flugsicherung ausgegangen, obwohl die A GmbH für den Bund nach § 27 c Abs. 2 LuftVG die Luftverkehrskontrolle ausübt und dabei hoheitliche Aufgaben der Luftverkehrsverwaltung wahrnimmt. Dies belegt bereits der Umstand, dass in der Rahmenvereinbarung zwischen der Bundesrepublik und der Flugsicherung für den Fall von Arbeitskämpfen ein Notdienst vorgeschrieben ist. Der Eingriffsintensität hat der Beklagte mit den Streikaufrufen durch die beabsichtigte Bereithaltung von genügend Personal zur Erledigung aller Flüge, die notwendig sind, um die von ihm einseitig garantierten Notdienstarbeiten zu leisten, und die zeitliche Begrenzung des für den 4. und 9. Aug. 2011 angekündigten Streiks auf sechs Stunden Rechnung getragen.
g. Das sog. Vollkostendeckungsprinzip nach § 32 Abs. 4 LuftVG, das bis zum 31. Dez. 2011 galt, führt nicht dazu, dass von einem unmittelbaren Eingriff in den Gewerbetrieb der Klägerinnen ausgegangen werden kann. Die A GmbH konnte Gebührenausfälle in den Folgejahren über entsprechend höher festgesetzte Gebühren auf alle Fluggesellschaften umlegen. Ob ein unmittelbarer betriebsbezogener Eingriff in den Gewerbebetrieb der Klägerinnen vorliegt, kann nicht von der Umlagefähigkeit von Gebührenausfällen abhängen. Damit wird der Arbeitskampf nicht in Wahrheit gegen die Klägerinnen geführt. Der Beklagte hat auch keine andere Wahl, als die A GmbH zu bestreiken, wenn er dort eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen erkämpfen will. Abgesehen davon liegen die Gebührenausfälle zunächst bei der A GmbH und erleidet diese neben wirtschaftlichen Einbußen auch Beschädigungen ihrer Reputation. Jedes Privatunternehmen kann bei Streikschäden entweder eine Gewinnschmälerung oder Verluste in Kauf nehmen oder an seine Kunden weitergeben. Bei Streiks im öffentlichen Dienst tragen die Streikkosten die Steuerzahler oder über die Abgaben alle Bürger, also immer unbeteiligte Dritte. Das BVerfG (Beschluss vom 2. März 1993 – 1 BvR 1213/85– BVerfGE 88, 103) hat im Bereich der Post, als sie noch nicht privatisiert war, nicht einmal den Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitsplätzen gebilligt. Schließlich waren Gebührenausfälle aus dem Jahre 2011 infolge der ab 1. Dez. 2012 geltenden Neuregelung nicht mehr in den Folgejahren umlagefähig.
h. Es geht bei der Streikankündigung nicht um eine Betriebsblockade (vgl. BAG Urteil vom 8. Nov. 1988 – 1 AZR 471/86 – BAGE 60, 101 = AP Nr. 111 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Der BGH (Urteil vom 4. Nov. 1997 – VI ZR 348/96–BGHZ 137, 89 = Juris) hat zwar in der zweitägigen Blockade des Einsatzes von Baumaschinen durch eine Protestdemonstration gegen Erschließungsmaßnahmen einen schuldhaften Eingriff in den berechtigten Besitz des Bauunternehmens an den Baumaschinen gesehen. Blockaden im Sinne eines Streikexzesses können z.B. die Absperrung des Betriebes von Arbeitswilligen, Zulieferern, Ausfahrern und Kunden sein oder die Blockade von Betriebsmitteln (BAG Urteil vom 8. Nov. 1988 – 1 AZR 417/86– BAGE 60, 101 = AP Nr. 111 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Auch in der Blockade des Kassenbereichs eines Kaufhauses durch das koordinierte Einkaufen von Artikeln von geringem Wert hat das BAG (Urteil vom 22. Sept. 2009 – 1 AZR 972/08– BAGE 132, 140 = AP Nr. 174 zu Art. 9 GG Arbeitskampf) keine Betriebsblockade gesehen, weil die Einzelhandelsfilialen nicht gegenüber Kunden und Lieferanten abgesperrt würden. Die sog. Flashmobaktionen seien typischerweise nicht auf eine nachhaltige Absperrung des gesamten Betriebes gerichtet gewesen. Eine Betriebsblockade geht über die Arbeitsverweigerung durch Streik hinaus und kann schon gar nicht aufgrund einer nicht umgesetzten Streikankündigung angenommen werden.
3. Die Klägerinnen haben – wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat und auf dessen Begründung ergänzend verwiesen wird - keinen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB. Der Beklagte hat den Klägerinnen nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Voraussetzung für eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung wäre die Überschreitung der Verhaltensvorgaben eines rechtsethischen Minimums. Maßnahmen im Arbeitskampf können nur bei Hinzutreten besonderer Umstände sittenwidrig sein. Nicht jeder rechtswidrige Arbeitskampf ist sittenwidrig. Sollte der Beklagte hinsichtlich der dem Streikaufruf vom 2. Aug. 2011 zugrunde liegenden Tarifforderungen in einigen wenigen Tarifklauseln die Friedenspflicht übersehen oder bei den Besetzungsregelungen zu hohe Qualifikationen gefordert haben, ist dies keine Handlung in vorsätzlicher und sittenwidriger Schädigungsabsicht. Dafür sind keine Anhaltspunkte ersichtlich (vgl. BAG Beschluss vom 19. Nov. 1985 - 1 ABR 37/83 - AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit = Juris). Ein Streik ist aufgrund seiner verfassungsrechtlichen Verankerung in Art. 9 Abs. 3 GG nämlich nur sittenwidrig, wenn er evident unverhältnismäßig ist oder Zwecke verfolgt werden, die offenkundig nicht dem Kompetenzbereich der Tarifvertragsparteien unterfallen (BAG Urteil vom 22. Sept. 2009 - 1 AZR 972/08 - AP Nr. 174 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = Juris; Hess. LAG Urteil vom 25. April 2013 - 9 Sa 561/12 - Revision eingelegt unter dem Az. 1 AZR 754/13). Der vom Hessischen Landesarbeitsgericht durch Urteil vom 9. Aug. 2011 gebilligte Streik ist weit davon entfernt, dem Verdikt der Sittenwidrigkeit zu unterliegen.
4. Schadensersatzansprüche der Klägerinnen aus § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Friedenspflicht bestehen – wie das Arbeitsgericht zutreffend entschieden hat und auf dessen Begründung ergänzend verwiesen wird (ebenso Hess. LAG Urteil vom 25. April 2013 - 9 Sa 561/12– Revision eingelegt unter dem Az. 1 AZR 754/13; ArbG Frankfurt/M. Urteil vom 25. März 2013 – 9 Ca 5558/12– Juris) - schon deshalb nicht, weil die relative Friedenpflicht vom Schutzbereich her nicht die Klägerinnen erfasst. Der Tarifvertrag ist ein Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB allein in Ansehung der Mitglieder der Tarifvertragsparteien, nicht zugunsten der Kunden von Unternehmen. Diese sind keine Außenseiter im Sinne der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 29. Nov. 1967 (– GS 1/67– AP Nr. 13 zu Art. 9 GG). Die Friedenspflicht wird allein schuldrechtlich zwischen den tarifvertragsschließenden Parteien vermittelt. Sie haben Fürsorgepflichten allein gegenüber ihren Mitgliedern, nicht aber gegenüber außenstehenden Dritten. Das liefe auf eine Gemeinwohlverpflichtung hinaus.
5. Die Kosten ihrer erfolglosen Berufungen tragen die Klägerinnen nach § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG angesichts der Frage der Schadensersatzansprüche von Drittbetroffenen eines Arbeitskampfes wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 23, 26 MTV
§§ 1, 10 AGG
§ 19 MTV
§ 31 BGB
§ 831 BGB
§ 45 AEUV
§ 287 ZPO
§ 280 BGB
§ 826 BGB
§ 2 TVG
§ 328 BGB
§ 2 Abs. 1 ETV
§ 2 Abs. 1 ETE-V
§ 29 Abs. 1 MTV
§ 18 Abs. 1 Satz 4 MTV
§ 17 Abs. 4 MTV
§ 7 Abs. 2 AGG
§ 10 Satz 1, 8 Abs. 1 AGG
§ 32 Abs. 4 LuftVG
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 oder 2 BGB
§ 27 c Abs. 2 LuftVG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 12 GG
Art. 9 Abs. 3 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 9 GG
Art 9 GG
Art. 33 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: BAGE 30, 189
BAGE 132, 140
NJW 2003, 1040
NJW-RR 2005, 673
BAGE 34, 331
BGHZ 76, 387
ZfA 1988, 137
ZfA 1987, 1, 39
BVerfGE 88, 103, 114
ZfA 1988,1, 148
BVerfGE 88, 103
BAGE 60, 101
BGHZ 137, 89
12 Ca 8341/11
22 Ga 134/11
00 Uhr bis 12.00
22 Ga 138/11
9 SaGa 1147/11
III ZR 179/75
9 Ca 5558/12
1 AZR 11/76
1 AZR 775/10
9 Sa 561/12
1 AZR 972/08
1 AZR 515/08
1 AZR 754/13
VI ZR 171/02
VI ZR 34/04
III ZR 125/79
1 ABR 2/79
1 AZR 396/06
X ZR 138/11
16 U 132/85
VI ZR 199/57
III ZR 131/77
9 SaGa 593/04
2 SaGa 1/09
12 Ga 4/09
1 BvR 1213/85
1 AZR 471/86
VI ZR 348/96
1 AZR 417/86
1 ABR 37/83