Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-10-24, Aktenzeichen 11 Sa 33/18
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2018:1024.11SA33.18.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung des Klägers wird auf die Anschlussberufung der Nebenintervenientin das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 31.07.2017 – 8 Ca 3773/16 d – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten zuletzt noch um Vergütung für den Zeitraum 01.10.2016 bis 12.12.2016.
Der Kläger war seit dem 01.07.2009 bei der Firma K D GmbH als Kundenbetreuer im Verkaufsaußendienst (Gebiet N ) zu einem Bruttomonatsverdienst von zuletzt 6.231,60 € beschäftigt. Dienstsitz war der Home-Office-Arbeitsplatz des Klägers, wo ein Laptop-Arbeitsplatz mit Dockingstation nebst Zugang zum betrieblichen Netzwerk eingerichtet war. Die Arbeitgeberin stellte dem Kläger einen Dienstwagen und ein Mobiltelefon zur Verfügung. Wegen der weiteren Einzelheiten der Regelungen des Arbeitsverhältnisses wird auf den Arbeitsvertrag vom 16.03.2009 sowie den Änderungsvertrag vom 18.08.2014 verwiesen (Bl. 9 ff. d. A.).
Über das Vermögen der Firma K D GmbH wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Karlsruhe vom 01.07.2016 (Bl. 40 ff. d. A.) das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte ist der vom Gericht bestellte Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma K D GmbH.
Die Insolvenzschuldnerin hat zwei Betriebe unterhalten, zum einen am Standort E mit etwa 130 Arbeitnehmern und zum anderen am Standort S mit ca. 50 Mitarbeitern. Der Kläger war organisatorisch dem Standort S zugordnet.
Am 01.09.2016 wurde die Belegschaft am Standort S im Rahmen einer Betriebsversammlung über einen beabsichtigten Übergang ihres Betriebs auf die K D GmbH unterrichtet. Die K D GmbH ist dem vorliegenden Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten (Nebenintervenientin). Sie hat sich gegenüber dem Beklagten verpflichtet, eventuelle Vergütungsansprüche des Klägers gegen den Beklagten für den Fall des Widerspruchs gegen den Betriebsübergang bis zum Ablauf der individuellen Kündigungsfrist zu übernehmen.
Am 01.09.2016 wurde dem Kläger das Angebot unterbreitet als Außendienstmitarbeiter der Nebenintervenientin zu arbeiten. Wegen der Einzelheiten des ursprünglichen Angebots wird auf den schriftlichen Entwurf eines Dienstvertrages vom 30.08.2016 (Bl. 18 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 07.09.2016 (Bl. 15 ff. d. A.) informierte der Beklagte den Kläger über den Betriebsübergang des Teilbetriebs Weiterverarbeitung von Displays und Verpackungen am Standort S zum 01.09.2016 auf die Nebenintervenientin.
Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 30.09.2016 (Bl. 23 d. A.) widersprochen.
Der Betrieb der Insolvenzschuldnerin am Standort E ist zum 01.10.2016 auf die K P GmbH im Rahmen eines Kaufvertrags übergegangen.
Am 06.10.2016 gab der Kläger sein Dienstfahrzeug und die Tankkarte nach Aufforderung an die Nebenintervenientin zurück. Zudem wurden die Anbindung des Klägers zum betrieblichen Netzwerk unterbunden und sein E‑Mail-Account gesperrt.
Mit Schreiben vom 07.10.2016, gerichtet an den Beklagten, bat der Kläger um Ersatz für das entzogene Firmenfahrzeug und teilte mit, dass er seine Arbeitsleistung zur Verfügung stelle (Bl. 26 d. A.).
Unter Bezugnahme auf ein Gespräch am 04.10.2016 (Bl. 49 d. A.) teilte die Nebenintervenientin dem Kläger mit Schreiben vom 13.10.2016 u. a. mit, dass sie ihr Angebot, den Kläger zu unveränderten Bedingungen des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses zu beschäftigen, wiederhole.
Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 20.10.2016 zum 31.01.2017 (Bl. 24 f. d. A.).
Der damalige anwaltliche Vertreter des Klägers bot dem Beauftragten des Beklagten, Rechtsanwalt F , telefonisch am 27.10.2016 u. a. an, das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2016 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe der Gehälter November 2016 bis einschließlich Januar 2017 zu beenden.
Mit Schreiben vom 02.11.2016 (Bl. 52 ff. d. A.) teilte der Beklagte dem Kläger u. a. mit, dass sowohl die Nebenintervenientin ihr Arbeitsangebot aufrechterhalte als auch die Firma C K V GmbH, die dem Kläger unter dem 14.10.2016 das Angebot unterbreitet habe, das Arbeitsverhältnis zu verbesserten Bedingungen mit sofortiger Wirkung fortzuführen. Er wies den Kläger ausdrücklich auf die Möglichkeiten zur Erzielung eines anderweitigen Verdienstes hin und bot zur Vermeidung eines Rechtsstreits über etwaige Annahmeverzugsansprüche einen Betrag von 2.500,00 € brutto an.
Der Kläger kündigte mit anwaltlichem Schreiben vom 09.12.2016 (Bl. 117 d. A.) das Arbeitsverhältnis fristlos.
Mit E-Mail vom 29.12.2016 bot der anwaltliche Vertreter der Nebenintervenientin dem Kläger einen Betrag von 6.000,00 € Zug um Zug gegen Herausgabe diverser Arbeitsmittel (Laptop, Handy und Drucker) sowie von Unterlagen (Kundenkorrespondenz, Angebote, Auftragsbestätigungen, CAD-Zeichnungen sowie Verpackungs- und Displaymuster der Insolvenzschuldnerin) an. Der anwaltliche Vertreter des Klägers lehnte das Angebot als zu niedrig ab. Wegen der weiteren Einzelheiten des E-Mail-Verkehrs vom 29.12.2016 wird auf Bl. 118 f. d. A. verwiesen.
Das Arbeitsgericht hat nach Beweisaufnahme den Beklagten verurteilt, an den Kläger aus Gründen des Annahmeverzugs das anteilige Gehalt für die Zeit vom 01.10.2016 bis 06.10.2016 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer feststehe, dass die Nebenintervenientin dem Kläger uneingeschränkt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bis Ende August 2016 geltenden Arbeitsbedingungen angeboten habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbingens der Parteien und der Nebenintervenientin erster Instanz sowie der erstinstanzlichen Antragstellung wird auf Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm 07.12.2017 zugestellte Urteil hat der Kläger am 08.01.2018 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 19.02.2018 begründet. Die Nebenintervenientin hat am 03.04.2018 innerhalb der verlängerten der Berufungserwiderungsfrist Anschlussberufung eingelegt.
Der Kläger meint, er habe anderweitigen möglichen und zumutbaren Verdienst nicht unterlassen. Er verweist auf sein Leistungsangebot mit Schreiben vom 07.10.2016 als Reaktion auf den Entzug sämtlicher Arbeitsmittel. In den Gesprächen am 27.10.2016 zwischen dem damaligen anwaltlichen Vertreter des Klägers und Rechtsanwalt F sei verbindlich erklärt worden, dass der Kläger das Arbeitsangebot akzeptiere, wenn der Online-Zugang wieder eingerichtet und ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt werde.
Der Kläger beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 11.257,03 € brutto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag in Höhe von 5.025,48 € seit dem 01.11.2016 und aus einem Teilbetrag in Höhe von 6.231,60 € seit dem 01.12.2016 zu zahlen;
2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.427,93 € brutto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2017 zu zahlen;
3. die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 31.07.2017, Az..: 8 Ca 3773/16 d, zurückzuweisen.
Die Nebenintervenientin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 31.07.2017, 8 Ca 3773/16 d, abzuändern und die Klage abzuweisen und die Berufung im Übrigen zurückzuweisen.
Der Beklagte und die Nebenintervenientin halten dem Kläger vor, er habe die ihm bekannte Erwerbsmöglichkeit ab dem 01.10.2016 bei der der Nebenintervenientin nicht wahrgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze vom 19.02.2018, 03.04.2018 und 25.04.2018, die Sitzungsniederschrift vom 24.10.2018 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. Auch die Anschlussberufung ist nach den §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs.3, 67 ZPO zulässig. Der Beklagte hat der Einlegung der Anschlussberufung weder widersprochen noch durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass er mit der Einlegung der Anschlussberufung nicht einverstanden ist. Dem Nebenintervenienten ist es nach § 67 ZPO unbenommen, das einer Hauptpartei zustehende Rechtsmittel oder einen dieser zustehenden Rechtsbehelf einzulegen, auch wenn die Hauptpartei hiervon absieht, solange die Hauptpartei der Einlegung des Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs nicht widerspricht, wobei dieser Widerspruch nicht ausdrücklich erklärt werden muss, sondern auch durch schlüssiges Verhalten der Hauptpartei zum Ausdruck gebracht werden (BAG, Beschl. v. 26.04.2018 – 8 AZN 974/17 – m. w. N.).
II. Die Berufung ist des Klägers ist unbegründet, die Anschlussberufung ist begründet.
1. Der Beklagte befand sich ab dem 01.10.2016 in Annahmeverzug nach den §§ 615 Satz 1, 293, 296 BGB, da ein Arbeitsangebot des Klägers aufgrund des bereits zum 01.09.2016 erfolgten Übergangs des Betriebs am Standort S entbehrlich war. Der Kläger hatte bereits im September 2016 seine Tätigkeiten für die Nebenintervenientin erbracht. Der Beklagte hat ab dem 01.09.2016 keine betriebliche Tätigkeit am Standort S mehr entfaltet. Ein gesondertes Angebot der Arbeitsleistung war daher entbehrlich.
2. Jedoch ist die Klage auf Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs für den Zeitraum 01.10.2016 bis 12.12.2016 unbegründet, denn der Kläger hat böswillig im Sinne des § 615 Satz 2 BGB einen anderweitigen Erwerb jedenfalls bei der Nebenintervenientin unterlassen.
a) Ein böswilliges Unterlassen des Erwerbs beim neuen Betriebsinhaber ist nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil der Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB ausgeübt hat (BAG, Urt. v. 19.03.1998 – 8 AZR 139/97 – m. w. N.). Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche außer Acht lassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht nicht aus (vgl.: BAG, Urt. v. 22.03.2017 – 5 AZR 337/16 – m. w. N.). Die Unzumutbarkeit ergibt sich in der Regel nicht allein aus schlechteren Arbeitsbedingungen beim Betriebserwerber. Nach § 615 Satz 2 Alt. 3 BGB kommt es darauf an, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich aus verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, wie z.B. der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen (BAG, Urt. v. 09.09.2010 – 2 AZR 582/09 – m. w. N.).
b) Bei der Nebenintervenientin bestand ab dem 01.10.2016 eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger. Der Kläger hat nicht dargetan, dass die Wahrnehmung dieser Arbeitsmöglichkeit für ihn unzumutbar war. Er hatte Kenntnis von dieser Beschäftigung und hat sie vorsätzlich nicht angetreten. Wie das Arbeitsgericht überzeugend nach der Vernehmung des Zeugen O festgestellt hat, war dem Kläger bereits am 01.09.2016 angeboten worden, u.a. das Arbeitsverhältnis uneingeschränkt zu den Ende August 2016 geltenden Arbeitsbedingungen bei der Nebenintervenientin fortzusetzen. Der Kläger hatte auch bis zu seinem Widerspruch gegen den Betriebsübergang seine Arbeitsleistung bereits im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit der Nebenintervenientin erbracht. Das Arbeitsangebot bei der Nebenintervenientin bestand fort. Der Kläger hat mit der Berufungsbegründung diese Feststellung des Arbeitsgerichts auch nicht angegriffen. Entgegen seiner Ansicht steht der Annahme des böswilligen Unterlassens anderweitigen Verdienstes nicht entgegen, dass der Dienstwagen und die Tankkarte am 06.10.2016 nach Aufforderung zurückgegeben wurden und die Anbindung des Klägers an das betriebliche Netzwerk unterbunden wurde. Die Rückgabe dieser Arbeitsmittel sowie die Kappung der elektronischen Verbindung war lediglich Folge der mangelnden Bereitschaft des Klägers seine Arbeit für die Nebenintervenientin fortzusetzen. Das Rückgabeverlangen der Nebenintervenientin war hingegen nicht Ausdruck der Rücknahme des Beschäftigungsangebots. Das Schreiben des Klägers vom 07.10.2016 enthält zwar ein Arbeitsangebot, ist jedoch ausschließlich an den Beklagten gerichtet gewesen. Es handelte sich um ein offensichtlich untaugliches Angebot, da der Beklagte keine betrieblichen Aktivitäten mehr unterhielt. Der Kläger hat seine Arbeitsleistung nur im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses beim Beklagten angeboten, obwohl er wusste, dass dieser das Angebot mangels Betrieb tatsächlich nicht annehmen konnte. Eine Bereitschaft zur Arbeitsaufnahme bei derNebenintervenientin ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt gegenüber der Nebenintervenientin seine Arbeitsleistung nach dem 01.10.2016 angeboten. Auch der von ihm behauptete Gesprächsinhalt des Gesprächs am 27.10.2016 mit dem beauftragten Rechtsanwalt des Beklagten, Rechtsanwalt F , beinhaltet lediglich ein Arbeitsangebot gegenüber dem Beklagten. Da der Kläger das Angebot der Nebenintervenientin zu unveränderten Arbeitsbedingungen tätig zu werden, mithin zu identischer Vergütung, vorsätzlich außer Acht gelassen hat, steht ihm gegen den Beklagten im Ergebnis kein Anspruch auf Vergütungszahlung für die Zeit ab dem 01.10.2016 zu.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs.3, 67 ZPO
§§ 615 Satz 1, 293, 296 BGB
§ 67 ZPO
§ 242 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 615 Satz 2 BGB
§ 613a Abs. 6 BGB
§ 615 Satz 2 Alt. 3 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 8 Ca 3773/16
8 AZN 974/17
8 AZR 139/97
5 AZR 337/16
2 AZR 582/09