Finanzgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-02-25, Aktenzeichen 5 K 2066/18 U
ECLI: ECLI:DE:FGMS:2020:0225.5K2066.18U.00

Tenor:
Der Umsatzsteuerbescheid 2013 vom 18.07.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12.06.2018 wird dahingehend geändert, dass die Umsatzsteuerfestsetzung um xxx € vermindert wird. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte zu 60% und die Klägerin zu 40%.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Hinzuschätzung von Umsätzen sowie die (Nicht-)Anerkennung von Vorsteuerbeträgen.
Die Klägerin ist Unternehmerin und betrieb in den Streitjahren im eigenen Wohnhaus einen Restaurationsbetrieb. Zusätzlich erzielte sie umsatzsteuerpflichtige Einnahmen aus einer Photovoltaikanlage. Darüber hinaus war die Klägerin Geschäftsführerin der H GmbH. Eine Vergütung hierfür erhielt die Klägerin nicht. Die H GmbH stellte am 00.00.2013 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, den das Amtsgericht N mangels Masse abwies (Az: 00 IN 00/13). Die Klägerin ist verheiratet und hat zwei Kinder (geb. 1995 und 1997), die in den Streitjahren noch zuhause gewohnt haben. Ihr Ehemann war in den Streitjahren freiberuflich als Steuerberater und Wirtschaftsprüfer in einer Sozietät tätig.
Für das Streitjahr 2012 gab die Klägerin zunächst keine Umsatzsteuererklärung ab. Daraufhin schätzte der Beklagte mit unter Vorbehalt der Nachprüfung stehendem Bescheid vom 11.12.2013 die Besteuerungsgrundlagen (Bl. 1 der Umsatzsteuerakte). Am 24.06.2014 reichte die Klägerin eine Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2012 ein (Bl. 2 ff. der Umsatzsteuerakte). Der Beklagte stimmte der Erklärung zu und teilte der Klägerin durch Mitteilung vom 10.09.2014 mit, dass der Umsatzsteuerbescheid nach § 164 Abs. 2 AO geändert worden sei. Der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen (Bl. 4 der Umsatzsteuerakte).
Für das Streitjahr 2013 gab die Klägerin ebenfalls zunächst keine Umsatzsteuererklärung ab. Daraufhin schätzte der Beklagte mit unter Vorbehalt der Nachprüfung stehendem Bescheid vom 02.12.2014 die Besteuerungsgrundlagen (Bl. 8 der Umsatzsteuerakte). Am 30.12.2014 reichte die Klägerin eine Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2013 ein (Bl. 10 der Umsatzsteuerakte). Der Beklagte stimmte der Erklärung zu und teilte der Klägerin durch Mitteilung vom 02.03.2015 mit, dass die Umsatzsteuererklärung einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleichstehe (Bl. 13 der Umsatzsteuerakte).
In der Folgezeit ordnete der Beklagte mit Datum vom 07.02.2017 eine Betriebsprüfung für die Jahre 2012 bis 2014 bei der Klägerin an. Im Rahmen dieser Betriebsprüfung beanstandete der Beklagte die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung der Klägerin in Bezug auf deren Tätigkeit als Restauratorin. Für das Streitjahr 2013 nahm der Beklagte unter Hinweis auf fehlende Buchführungsdaten und Belege eine Hinzuschätzung in Form eines Sicherheitszuschlags von 20% der erklärten Netto-Betriebseinnahmen aus der Restaurationstätigkeit in Höhe von xxx € (xxx € Gesamteinnahmen - xxx € Einnahmen aus der PV-Anlage), d.h. in Höhe von xxx € (Umsatzsteuer hierauf: xxx €) vor (Tz. 2.9 und Anlage 3 zum BP-Bericht vom 27.06.2017). Vorsteuerbeträge aus Mobilfunkrechnungen sowie Vorsteuerbeträge aus der Tätigkeit der Klägerin als Spielerberaterin erkannte der Beklagte im Jahr 2013 mangels vorliegender Rechnungen nicht an (vgl. Tz. 10 des BP-Berichts vom 27.06.2017). Hinsichtlich der weiteren Feststellungen des Prüfers wird auf den Prüfungsbericht vom 27.06.2017 verwiesen.
Mit Datum vom 18.07.2017 änderte der Beklagte die Umsatzsteuerbescheide der Streitjahre 2012 und 2013 aufgrund der Feststellungen des Prüfers gem. § 164 Abs. 2 AO, den Vorbehalt der Nachprüfung hob der Beklagte jeweils auf. Für das Streitjahr 2012 setzte der Beklagte die Umsatzsteuer auf xxx € fest, dabei berücksichtigte er Lieferungen und Leistungen in Höhe von xxx € zu 19% sowie unentgeltliche Wertabgaben zu 19% mit xxx €. Vorsteuerbeträge setzte er nicht an (Bl. 6 f. der Umsatzsteuerakte). Für das Streitjahr 2013 setzte der Beklagte die Umsatzsteuer auf xxx € fest, dabei berücksichtigte er Lieferungen und Leistungen zu 19% in Höhe von xxx € sowie unentgeltliche Wertabgaben zu 19% mit xxx €. Vorsteuerbeträge setzte er nicht an (Bl. 15 f. der Umsatzsteuerakte).
Hiergegen legte die Klägerin am 19.08.2017 Einsprüche ein. Zur Begründung verwies sie auf an den Beklagten übersandte Unterlagen.
Mit Einspruchsentscheidung vom 12.06.2018 änderte der Beklagte den Umsatzsteuerbescheid 2012 vom 18.07.2012 dahingehend ab, dass er die Umsatzsteuer auf xxx € festsetzte.
Mit separater Einspruchsentscheidung ebenfalls vom 12.06.2018 änderte der Beklagte den Umsatzsteuerbescheid 2013 vom 18.07.2017 dahingehend ab, dass er die Umsatzsteuer auf xxx € festsetzte.
Mit Ihrer am 05.07.2018 erhobenen Klage für die Streitjahre 2012 und 2013 verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Für das Streitjahr 2012 begehrt sie die Berücksichtigung des Vorsteuerabzugs aus einer Rechnung in Höhe von xxx €.
Für das Jahr 2013 ist sie der Auffassung, dass kein Raum für eine Hinzuschätzung im Bereich des Restaurationsgewerbes in Höhe von xxx € bestehe, da sie dem Finanzamt die Originalkontoauszüge vorgelegt habe. Es ergebe sich insoweit eine steuerliche Auswirkung in Höhe von xxx €.
Ferner begehrt sie im Jahr 2013 den Vorsteuerabzug aus Mobilfunkkosten (Bruttogesamtkosten xxx €) in Höhe von xxx €.
Darüber hinaus seien Vorsteuerbeträge in Höhe von xxx € aus den folgenden Rechnungen für ihre Tätigkeit als Spielerbetreuerin/Spielerberaterin im Bereich … im Streitjahr 2013 abzugsfähig. Im Einzelnen hat sie dazu folgende Belege/Rechnungen eingereicht:
Aussteller
Datum
Bezeichnung
Brutto
USt
Hotel …
06.10.2013
Halbpension 2 Personen 03.10.-06.10., Tiefgarage und Restaurant
xxx €
20.11.2013
Übernachtung und Frühstück
… Hotel
08.12.2013
Übernachtung und Frühstück (Klägerin und Ehemann)
02.08.2013
Übernachtung und Frühstück, Einzelzimmer
Summe
Die Klägerin hat schriftsätzlich sinngemäß beantragt,
den Umsatzsteuerbescheid 2012 vom 18.07.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12.06.2018 dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer um xxx € vermindert wird.
den Umsatzsteuerbescheid 2013 vom 18.07.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12.06.2018 dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuerfestsetzung um xxx € auf xxx € vermindert wird.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Eine Rechnung mit Vorsteuerausweis in Höhe von xxx € für das Jahr 2012 sei nicht vorgelegt worden.
Im Hinblick auf die Hinzuschätzung der Umsätze für das Restaurationsgewerbe habe die Klägerin zwar die Kontoauszüge für das Jahr 2013 vorgelegt, es fehlten jedoch die Seiten 9 und 10 zum Kontoauszug Nummer 16. Die Ausgangsrechnungen für das Jahr 2013 seien nur unvollständig vorgelegt worden (Vorlage von nur sieben Rechnungen). Zudem stelle die Kontogutschrift „…“ vom 30.04.2013 eine Betriebseinnahme dar. Ferner habe der Beklagte zu der vorgelegten Ausgangsrechnung an das Atelier … über xxx € vom 21.06.2013 keine Zahlung und Erfassung als Betriebseinnahme festgestellt werden können. Aus der Aufstellung der Betriebseinnahmen ergebe sich, dass die Klägerin nicht ausschließlich für Museen/Kunstgalerien als große Auftraggeber (…stiftung und E GbR) tätig geworden sei, sondern auch für kleinere/private Auftraggeber, so dass möglicherweise auch weitere Rechnungen bar gezahlt worden seien.
Der Vorsteuerabzug aus den Mobilfunkrechnungen sei nicht zu gewähren, da nur eine Gesamtrechnungsübersicht, aber keine Einzelrechnungen mit offenem Umsatzsteuerausweis vorgelegt worden seien.
Auch sei kein Vorsteuerabzug aus der Tätigkeit Spielerberaterin/Spielerbetreuerin im Bereich … zu gewähren. Die Klägerin habe nicht die erforderliche Absicht der Einnahmeerzielung nachgewiesen. Die Klägerin sei noch bis 2016 Mitarbeiterin einer Beratungsagentur (vermutlich der Agentur U GmbH mit Sitz in I) gewesen. Erst seit 2017 führe sie die Tätigkeit eigenverantwortlich aus. Umsätze aus der Tätigkeit als Spielerbetreuerin/Spielerberaterin seien bislang nicht erklärt worden. Es seien lediglich jeweils die erste Seite eines Anstellungsvertrages zwischen dem Verein N und Herrn K Q bzw. Herrn C B vorgelegt worden, die mit den handschriftlichen Vermerken erhalten „01.07.2013“ bzw. „14.9.2013“ versehen seien. Es sei nicht erläutert worden, ob es sich insoweit um Umsätze handele, in der Umsatzsteuererklärung 2013 seien keine Umsätze aus dem Bereich Spielerberaterin/Spielerbetreuerin erklärt worden. Herr K Q bzw. Herr C B hätten in der Saison 2012/2013 den H trainiert. Da die Klägerin bei der H GmbH Geschäftsführerin gewesen sei, bestehe möglicherweise ein Zusammenhang der Reisen mit dieser Tätigkeit. Ferner sei auffällig, dass in den geltend gemachten Reisekosten teilweise auch Kosten für die Übernachtung weiterer Personen (einmal der Ehemann, einmal eine unbenannte Person) enthalten seien.
Mit Beschluss vom 21.10.2019 hat der Senat den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen (Bl. 119 der Gerichtsakte).
Mit Ausschlussfrist vom 04.11.2019 (Bl. 126 der Gerichtsakte) – mit Postzustellungsurkunde zugestellt am 09.11.2019 – hat der Einzelrichter die Klägerin aufgefordert, bis zum 31.12.2019 sämtliche Rechnungen vorzulegen, aus denen der Vorsteuerabzug begehrt wird.
Mit Faxschreiben vom 30.12.2019 (22:24 Uhr) beantragte die Klägerin wegen ihrer urlaubsbedingten Abwesenheit über die Weihnachtsfeiertage die Verlängerung der Frist zur Einreichung der Belege bis zum 06.01.2020.
Mit Schreiben vom 02.01.2010 lehnte der Einzelrichter die Fristverlängerung unter Hinweis darauf abgelehnt, dass die Ausschlussfrist großzügig bemessen und das Ende der Frist/der Fristablauf in der Urlaubszeit absehbar gewesen sei (Bl. 146 der Gerichtsakte).
Unterlagen hat die Klägerin nach Setzung der Ausschlussfrist nicht mehr eingereicht.
In der Sache hat am 25.02.2020 eine mündliche Verhandlung vor dem Einzelrichter stattgefunden, auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat teilweise Erfolg.
Der Einzelrichter konnte trotz des Ausbleibens der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung verhandeln und entscheiden. Die Klägerin ist mit Postzustellungsurkunde zugestellt am 09.11.2019 ordnungsgemäß geladen worden (Bl. 143 f. der Gerichtsakte). Die Klägerin ist in der Ladung auf die Rechtsfolge des § 91 Abs. 2 FGO hingewiesen worden.
I. Der Umsatzsteuerbescheid 2012 vom 18.07.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12.06.2018 ist nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO.
Die Klägerin hat kein Recht zum Vorsteuerabzug in Höhe von xxx €.
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Unionsrechtlich beruht die Vorschrift auf den Art. 167 ff. der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL). Nach Art. 168 Buchst. a) MwStSystRL ist der Steuerpflichtige berechtigt, soweit die Gegenstände und Dienstleistungen für die Zwecke seiner besteuerten Umsätze „verwendet“ werden, die geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert bzw. erbracht wurden, vom Betrag der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen.
Das Recht zum Vorsteuerabzug setzt gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 UStG vo-raus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a UStG ausgestellte Rechnung besitzt. Auch das Unionsrecht verlangt als formelle Voraussetzung für die Ausübung des Vorsteuerabzugsrechts gem. Art. 178 a) MwStSystRL eine im Einklang mit Art. 226 MwStSystRL ausgestellte Rechnung (EUGH, Urt. vom 15.09.2016 – C-516/14 „Barlis 06“, HFR 2016, 1031 Rdn. 41).
Entgegen der Ankündigung im Schreiben vom 30.10.2018 war diesem Schreiben keine Rechnung beigefügt, in der eine Vorsteuer in Höhe von xxx € ausgewiesen war. Hierauf hatte der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 07.02.2019 hingewiesen. Die Klägerin hat auch innerhalb der vom Berichterstatter gesetzten Ausschlussfrist keine Rechnung eingereicht.
Der EUGH hat zwar entschieden, dass die strikte Anwendung des formellen Erfordernisses, Rechnungen vorzulegen, gegen die Grundsätze der Neutralität und der Verhältnismäßigkeit verstößt, da dadurch dem Steuerpflichtigen auf unverhältnismäßige Weise die steuerliche Neutralität seiner Umsätze verwehrt würde (Urt. vom 21.11.2018 – C-664/16, HFR 2019, 65, „Vadan“, Rdn. 42). Gleichwohl muss ein Steuerpflichtiger, der einen Vorsteuerabzug vornehmen möchte, nachweisen, dass er die Voraussetzungen hierfür erfüllt. Der Steuerpflichtige muss also durch objektive Nachweise belegen, dass ihm andere Steuerpflichtige auf einer vorausgehenden Umsatzstufe tatsächlich Gegenstände oder Dienstleistungen geliefert bzw. erbracht haben, die seinen der Mehrwertsteuer unterliegenden Umsätzen dienten und für die er die Mehrwertsteuer tatsächlich entrichtet hat (Urt. vom 21.11.2018 – C-664/16, HFR 2019, 65, „Vadan“, Rdn. 43 f.)
Auch diese Voraussetzungen hat die Klägerin nicht erfüllt. Es ist bereits unklar, um welche Eingangsleistung für das Unternehmen der Klägerin es geht, so dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG bereits nicht nachgewiesen sind. Auch die Zahlung/Entrichtung der Mehrwertsteuer hat die Klägerin nicht nachgewiesen.
II. Der Umsatzsteuerbescheid 2013 vom 18.07.2017 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 12.06.2018 ist insoweit rechtswidrig, als dass der Beklagte eine höhere Hinzuschätzung der Umsätze aus der Restaurationstätigkeit als xxx € netto (hierauf entfallende Umsatzsteuer: xxx €) vorgenommen und soweit der Beklagte einen Vorsteuerabzug aus Mobilfunkkosten in Höhe von xxx € nicht anerkannt hat. Im Übrigen ist der Umsatzsteuerbescheid 2013 nicht rechtswidrig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO.
1. Der Beklagte hat zwar dem Grunde nach zu Recht eine Hinzuschätzung im Hinblick auf die Restaurationsumsätze durchgeführt, die Hinzuschätzung ist jedoch nach Auffassung des Einzelrichters überhöht.
Der Beklagte war aufgrund der Feststellungen der Betriebsprüfung berechtigt, den Umsatz und den Gewinn der Streitjahre zu schätzen. Die Finanzbehörden – und über § 96 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz FGO auch die Finanzgerichte im finanzgerichtlichen Verfahren – können die Besteuerungsgrundlagen gem. § 162 Abs. 1 AO schätzen, sofern sie sie nicht ermitteln oder berechnen können.
a) Zu schätzen ist gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 AO insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Steuergesetzen zu führen hat, nicht vorlegen kann oder wenn die Buchführung oder die Aufzeichnungen nicht nach § 158 AO zugrunde gelegt werden. Danach sind die Buchführung und die Aufzeichnungen des Steuerpflichtigen, die den Vorschriften der §§ 140 bis 148 AO entsprechen, der Besteuerung zugrunde zu legen, soweit nach den Umständen des Einzelfalls kein Anlass ist, ihre sachliche Richtigkeit zu beanstanden. Nur wenn die Würdigung des Sachverhalts ergibt, dass eine formell ordnungsmäßige Buchführung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sachlich unrichtig ist, kann das Ergebnis der Buchführung ganz oder teilweise verworfen werden. Die objektive Beweislast für die hierfür maßgeblichen steuererhöhenden Tatsachen trägt der Beklagte (BFH, Urteil vom 24.06.1997 - VIII R 9/96, BStBl. II 1998, 51).
Für Steuerpflichtige, die ihren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln, ergibt sich nicht nur für die Umsatzsteuer, sondern auch für Zwecke der Einkommensteuer eine Aufzeichnungspflicht aus § 22 UStG und der Umsatzsteuerdurchführungsverordnung (UStDV). Zwar sind umsatzsteuerrechtliche Aufzeichnungen keine Aufzeichnungen „nach anderen Gesetzen als den Steuergesetzen“ im Sinne des § 140 AO. Die Aufzeichnungsverpflichtung aus einem Steuergesetz wirkt aber, sofern dieses Gesetz keine Beschränkung auf seinen Geltungsbereich enthält oder sich eine solche Beschränkung aus der Natur der Sache ergibt, unmittelbar auch für andere Steuergesetze, also auch für das EStG (BFH, Beschluss vom 16.02.2006 – X B 57/05, BFH/NV 2006, 940). Nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 UStG sind u.a. die vereinnahmten Entgelte aufzuzeichnen. Nach § 63 Abs. 1 UStDV müssen die Aufzeichnungen so beschaffen sein, dass es einem sachverständigen Dritten innerhalb einer angemessenen Zeit möglich ist, einen Überblick über die Umsätze des Unternehmens und die abziehbaren Vorsteuern zu erhalten.
b) Es bestehen im Streitfall sowohl formelle als auch materielle Buchführungsmängel, so dass eine Schätzungsbefugnis dem Grunde nach besteht.
Zwar hat die Klägerin im Streitfall eine Aufstellung ihrer Umsätze vorgelegt. Allerdings hat sie die den Betriebseinnahmen/Umsätzen zugrunde liegenden Rechnungen nicht vollständig vorgelegt. Soweit die Klägerin mit Schreiben vom 19.08.2017 vorgetragen hat, dass ihre Original-Unterlagen […] durch einen schweren Wassereinbruch im Keller zerstört worden seien, so entlastet dies die Klägerin nicht, da dieser Umstand in ihrer Risikosphäre liegt. Zudem sind die vorgelegten Rechnungen mit dem Computer erstellt worden, so dass nach Auffassung des Einzelrichters nicht nachvollziehbar ist, dass die Rechnungen nicht erneut ausgedruckt werden konnten. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum sieben Rechnungen vorgelegt werden konnten, die weiteren Rechnungen aber nicht. Es fehlen darüber hinaus zwei Blätter der Kontoauszüge (Bl. Nr. 9 und 10 zu Kontoauszug Nr. 16). Ferner findet sich eine der vorgelegten Rechnungen (Atelier … über xxx € vom 21.06.2013) weder in der Aufstellung der Umsätze der Klägerin noch in den Bankkontoumsätzen wieder.
c) Der Einzelrichter sieht den (Un-)Sicherheitszuschlag im Streitfall als geeignete Hinzuschätzungsmethode an. Eine Möglichkeit der Hinzuschätzung mittels anderer Hinzuschätzungsmethoden als der des griffweisen/pauschalen (Un-)Sicherheitszuschlags ist nicht ersichtlich, so dass die Anwendung dieser Schätzungsmethode im Streitfall notwendig war (BFH, Urt. vom 12.12.2017 – VIII R 5/14, BFH/NV 2018, 602, Rdn. 45). Insbesondere scheidet eine Hinzuschätzung mittels Richtsatzsammlung mangels geeigneter Vergleichsdaten für das Gewerbe der Klägerin aus. Auch eine Bargeldverkehrsrechnung ist wegen der vom Ehemann der Klägerin erzielten Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Steuerberater und Wirtschaftsprüfer im Streitfall nicht zielführend. Der Einzelrichter hat in diesem Zusammenhang auch berücksichtigt, dass die Klägerin ihren Mitwirkungspflichten nicht hinreichend nachgekommen ist (BFH, Urt. vom 12.12.2017 – VIII R 5/14, BFH/NV 2018, 602, Rdn. 45). Der Klägerin war bekannt, dass die Schätzung insbesondere auf der nicht erfassten Rechnung Nr. 02/05/2013 „Atelier …“ vom 21.06.2013 über xxx €, den fehlenden Kontoauszügen (Bl. 9 und 10 zu Kontoauszug Nr. 16) und dem nicht aufgeklärten Zahlungseingang „…“ (xxx €) beruhte. Sie hat jedoch bis zur mündlichen Verhandlung weder die fehlenden Kontoauszüge nachgereicht noch eine nachvollziehbare Begründung für die Nichterfassung der Rechnung … als Betriebseinnahme gegeben. Auch eine Begründung dafür, warum die per Computer erstellten Rechnungen des Jahres 2013 nicht vollständig neu ausgedruckt werden konnten, hat die Klägerin nicht gegeben. Darüber hinaus hatte die Klägerin bereits im Rahmen der Betriebsprüfung nicht mitgewirkt, so dass die Prüfung letztlich an Amtsstelle auf Basis der vorhandenen Unterlagen durchgeführt werden musste.
d) Die vom Beklagten vorgenommene Hinzuschätzung in Form eines Sicherheitszuschlags in Höhe von 20% (Nettohinzuschätzung) hält der Einzelrichter jedoch für überhöht. Der Einzelrichter erachtet aufgrund der formellen und materiellen Mängel in Ausübung seiner eigenen gerichtlichen Schätzungsbefugnis eine Hinzuschätzung in Form eines Sicherheitszuschlags in Höhe von 5% für angemessen. Dabei hat der Einzelrichter sich von folgenden Erwägungen leiten lassen: Der Einzelrichter hält es wegen der Nichterfassung des Umsatzes aus der Rechnung Nr. 02/05/2013 (Atelier …) und der fehlenden zwei Blätter der Kontoauszüge (Bl. 9 und10 zu Kontoauszug Nr. 16) zwar für möglich, dass neben den erfassten Umsätzen – in geringem Umfang – auch weitere (Bar-)Umsätze getätigt worden sind. Wegen der Art des Gewerbes und der Art der Kunden (ganz überwiegend Geschäftskunden) geht der Einzelrichter jedoch in Bezug auf mögliche Barumsätze von Einzelfällen aus. Auch der Zeitraum, für den die Kontoauszüge fehlen (20./21.12.-26./27.12.2013) ist sehr kurz, so dass nicht von erheblichen fehlenden unbaren Umsätzen auszugehen ist. Die Tatsache, dass die Klägerin mit der Rechnung … eine Rechnung eingereicht hat, die nicht in der Umsatzliste auftaucht, spricht vielmehr gegen eine kriminelle Energie und eher für eine unsorgfältige Arbeitsweise bei der Aufzeichnung der Umsätze. Es ist jedoch keinesfalls ausgeschlossen, dass aufgrund der unsorgfältigen Arbeitsweise der Klägerin und der unvollständigen Vorlage der Rechnungen weitere Umsätze nicht ordnungsgemäß erfasst worden sind, so dass nach Auffassung des Einzelrichters eine Hinzuschätzung über die einzelne Rechnung Nr. 02/05/2013 hinaus notwendig ist.
Es ist damit unter Zugrundelegung eines Sicherheitszuschlags von 5% von zusätzlichen Nettoeinnahmen in Höhe von xxx € und einer hierauf entfallenden Umsatzsteuer in Höhe von xxx € auszugehen. Der Beklagte hat die Umsatzsteuer um einen Betrag in Höhe von xxx € zu hoch festgesetzt xxx € - xxx €).
2. Zu Unrecht hat der Beklagte den Vorsteuerabzug für die Mobilfunkkosten in voller Höhe versagt. In Höhe von xxx € ist die Klägerin zum Vorsteuerabzug berechtigt.
Das Recht zum Vorsteuerabzug setzt gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 UStG voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a UStG ausgestellte Rechnung besitzt. Auch das Unionsrecht verlangt als formelle Voraussetzung für die Ausübung des Vorsteuerabzugsrechts gem. Art. 178 a) MwStSystRL eine im Einklang mit Art. 226 MwStSystRL ausgestellte Rechnung (EUGH, Urt. vom 15.09.2016 – C-516/14 „Barlis 06“, HFR 2016, 1031 Rdn. 41).
Eine ordnungsgemäße Rechnung setzt gem. § 14 Abs. 4 Nr. 8 UStG und Art. 226 Nr. 9, 10 MwStSystRL insbesondere die Angabe des anzuwendenden Steuersatzes sowie den auf das Entgelt entfallenden Steuerbetrag voraus.
Die Klägerin hat keine diesen Erfordernissen genügende Eingangsrechnungen mit Umsatzsteuerausweis vorgelegt. Die vorgelegten Umsatzübersichten des Mobilfunkanbieters genügen den Anforderungen nicht. Es fehlt die Angabe des anzuwendenden Steuersatzes sowie des auf das Entgelt entfallenden Steuerbetrages.
Der Versagung des Vorsteuerabzugs steht jedoch nach Auffassung des Einzelrichters die neuere Rechtsprechung des EuGH (Urt. vom 21.11.2018 – C-664/16, HFR 2019, 65, „Vadan“) entgegen. Der EUGH hat entschieden, dass die strikte Anwendung des formellen Erfordernisses, Rechnungen vorzulegen, gegen die Grundsätze der Neutralität und der Verhältnismäßigkeit verstößt, da dadurch dem Steuerpflichtigen auf unverhältnismäßige Weise die steuerliche Neutralität seiner Umsätze verwehrt würde (Urt. vom 21.11.2018 – C-664/16, HFR 2019, 65, „Vadan“, Rdn. 42). Gleichwohl muss ein Steuerpflichtiger, der einen Vorsteuerabzug vornehmen möchte, nachweisen, dass er die Voraussetzungen hierfür erfüllt. Der Steuerpflichtige muss also durch objektive Nachweise belegen, dass ihm andere Steuerpflichtige auf einer vorausgehenden Umsatzstufe tatsächlich Gegenstände oder Dienstleistungen geliefert bzw. erbracht haben, die seinen der Mehrwertsteuer unterliegenden Umsätzen dienten und für die er die Mehrwertsteuer tatsächlich entrichtet hat (Urt. vom 21.11.2018 – C-664/16, HFR 2019, 65, „Vadan“, Rdn. 43 f.)
Die von der Klägerin vorgelegte Übersicht verweist auf die jeweiligen Rechnungen mit den entsprechenden Rechnungsnummern. Aus diesen geht auch hervor, dass die Rechnungen bezahlt worden sind. Aufgrund der Größe des Mobilfunkanbieters (O2/Telefonica) und des automatischen Massenverfahrens der Rechnungserstellung geht der Einzelrichter auch grundsätzlich davon aus, dass die Mehrwertsteuer in den Rechnungen zutreffend in Höhe von 19% ausgewiesen worden ist. Auch hat der Einzelrichter keine Zweifel daran, dass O2/Telefonica die Umsatzsteuer auch gezahlt/abgeführt hat.
Zweifel ergeben sich aber in Bezug auf die Rechnung Dezember 2012 (beglichen am 22.01.2013). Diese Rechnung lautete nach der Rechnungsübersicht über xxx€, bezahlt wurden jedoch nach den vorliegenden Kontoauszügen nur xxx €. Es ist insoweit davon auszugehen, dass eine korrigierte Rechnung vorliegt, die nicht in der Übersicht aufgeführt ist. Da die übrigen Rechnungen jedoch mit den vom Konto der Klägerin abgebuchten Beträgen übereinstimmen, hat der Einzelrichter keine Zweifel an der Entstehung und Begleichung der Mobilfunkkosten in den übrigen Monaten. Der Einzelrichter geht daher aufgrund der vorliegenden Kontoauszüge von gezahlten Mobilfunkkosten in Höhe von xxx € (darin enthaltene USt: xxx €) statt in Höhe von xxx € aus.
Es bestehen nach Auffassung des Einzelrichters auch keine Zweifel daran, dass die Nutzung des Telefons teilweise unternehmerisch veranlasst ist. Die Rechnungen betreffen unstreitig die Mobilfunknummer, die die Klägerin auch auf ihren Rechnungen ihres Restaurationsunternehmens angegeben hat.
Die Klägerin, die die Feststellungslast für die Voraussetzungen des Vorsteuerabzugs trägt, hat jedoch nicht dargelegt, dass die Nutzung des Telefons zu 100% unternehmerisch erfolgt ist. Insbesondere hat sie nicht dargelegt, dass ihr weitere private Mobilfunktelefone zur Verfügung standen und in welchem Umfang diese genutzt worden sind. Der Berichterstatter schätzt den unternehmerisch bedingten Anteil der Nutzung des Mobiltelefons für die Tätigkeit der Klägerin als Restauratorin auf 50% (vgl. BFH, Urt. vom 10.03.2004 – VI R 44/02, BFH/NV 2004, 1242: zur Aufteilung der betrieblichen und privaten Nutzung eines gemischt genutzten Computers). Hierbei hat der Einzelrichter berücksichtigt, dass die durchschnittlichen Telefonkosten pro Monat vor dem Hintergrund der relativ geringen Umsätze als Restauratorin relativ hoch sind, die Klägerin daneben ehrenamtlich/ohne Vergütung als Geschäftsführerin beim H tätig war sowie familiären Bindungen unterliegt.
Die Vorsteuer aus den Mobilfunkkosten ist damit in Höhe von xxx € (50% von xxx €) abzugsfähig.
3. Zu Recht hat der Beklagte den Vorsteuerabzug aus den Rechnungen für den Bereich … versagt.
Unternehmer ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG, wer eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit selbständig ausübt. Die Unternehmereigenschaft setzt nicht voraus, dass bereits nachhaltig Ausgangsumsätze ausgeführt werden. Es reicht vielmehr bereits die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht aus, Ausgangsumsätze zu tätigen (Oelmaier, in: Sölch/Ringleb, UStG, § 15 Rdn. 111 m.w.N.). Im Streitfall bestehen solche objektiven Anhaltspunkte für die Erzielung von Ausgangsumsätzen jedoch nicht.
Die Klägerin, die die Feststellungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen des Vorsteuerabzugs trägt (EUGH, Urt. vom 15.09.2016 – C-516/14 „Barlis 06“, HFR 2016, 1031 Rdn. 46; EuGH, Urt. vom 18.07.2013 – C-78/12 „Evita-K.“, HFR 2013, 857 Rdn. 37; BFH, Beschluss vom 03.02.2016 – V B 35/15, BFH/NV 2016, 794), hat nicht zur Überzeugung des Einzelrichters dargelegt, dass die Absicht zur Tätigung von Ausgangsumsätzen im Bereich „…“ im Streitjahr 2013 bestanden hat. Sie hat schon nicht im Einzelnen dargelegt, aus welchem konkreten Anlass sie die Übernachtungen in den jeweiligen Hotels durchgeführt hat.
Die Klägerin hat auch weder in den Streitjahren noch in den folgenden Jahren Umsätze aus einer Tätigkeit als Spielerberaterin bzw. –vermittlerin bzw. -betreuerin erklärt. Vielmehr war sie nach eigenen Angaben bis zum Jahr 2016 noch Mitarbeiterin der Beratungsagentur U GmbH (vgl. Einspruchsschreiben zum Einkommensteuerbescheid vom 25.10.2017). Soweit die Klägerin die erste Seite der Arbeitsverträge zwischen der N und Herrn K Q und Herrn C B vorgelegt hat, so lassen sich hieraus keine Schlüsse für eine unternehmerische Tätigkeit der Klägerin im Bereich … ziehen. Die Klägerin hat weder nachgewiesen, dass und wann die Verträge unterschrieben worden sind noch hat die Klägerin dargelegt, inwiefern sie zum Vertragsabschluss beigetragen und ob und wann sie hierfür eine Vergütung erhalten hat. Selbst wenn man von einer Vermittlungstätigkeit der Klägerin ausginge, so ist - angesichts der Tatsache, dass die Herren K Q und C B zuvor beim H tätig gewesen sind - vielmehr ein Zusammenhang mit der Tätigkeit der Klägerin als Geschäftsführerin der H GmbH wahrscheinlich. Auch als Geschäftsführerin der inzwischen insolventen H GmbH hatte sie ein Interesse daran, das vorhandene Personal neu zu vermitteln.
Der Einzelrichter weist ergänzend darauf hin, dass zudem auch deshalb Zweifel an der Unternehmensbezogenheit der Umsätze bestehen, weil die Hotelrechnungen auch Kosten für die Übernachtungen weiterer Personen (Ehemann) beinhalten. Auch diesen Umstand hat die Klägerin nicht aufklären können.
Der Einzelrichter geht wegen der Mitreise des Ehemannes in Bezug auf die Übernachtungen im „Hotel …“ und im „… Hotel“ vielmehr davon aus, dass gem. § 15 Abs. 1a UStG i.V.m. § 12 Nr. 1 EStG nicht dem Vorsteuerabzug unterliegende Aufwendungen für die eigene Lebensführung vorliegen.
Soweit der Ehemann der Klägerin im Einspruchsverfahren gegen den Einkommensteuerbescheid 2014 (Schreiben vom 25.10.2017) vorgetragen hat, dass auch er im Geschäftsfeld … tätig sei, so weist der Einzelrichter darauf hin, dass bei gemeinschaftlicher Durchführung der Reisen zum Zwecke der gemeinsamen Berufsausübung vom Vorliegen einer GbR der Eheleute auszugehen sein dürfte, die als eigenständige Unternehmerin gem. § 2 UStG anzusehen wäre. Auch bezogen auf diese GbR fehlt es jedoch am Vorliegen objektiver Anhaltspunkte für die Erzielung von Ausgangsumsätzen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO.
Die Revision war nicht gem. § 115 Abs. 2 FGO zuzulassen. Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und beruht auf den Umständen des Einzelfalles.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14, 14a UStG
§§ 140 bis 148 AO
§§ 14, 14a UStG
§ 158 AO
§ 22 UStG
§ 140 AO
§ 2 UStG
§ 164 Abs. 2 AO
§ 91 Abs. 2 FGO
§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 UStG
§ 96 Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz FGO
§ 162 Abs. 1 AO
§ 162 Abs. 2 Satz 2 AO
§ 4 Abs. 3 EStG
§ 22 Abs. 2 Nr. 1 UStG
§ 63 Abs. 1 UStDV
§ 14 Abs. 4 Nr. 8 UStG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 UStG
§ 15 Abs. 1a UStG
§ 12 Nr. 1 EStG
§ 136 Abs. 1 FGO
§ 115 Abs. 2 FGO
§ 151 Abs. 3 FGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: HFR 2016, 1031
HFR 2019, 65
BFH/NV 2006, 940
BFH/NV 2018, 602
BFH/NV 2004, 1242
HFR 2013, 857
BFH/NV 2016, 794
00 IN 00/13
VIII R 9/96
X B 57/05
VIII R 5/14
VI R 44/02
V B 35/15