Verwaltungsgericht Hannover (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-01-11, Aktenzeichen 7 B 3473/09

Tenor:
1. Der Antrag auf Erhalt vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens zu je 1/4.
Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
2. Der Streitwert wird für das vorläufige Rechtsschutzverfahren auf 10.000,00 € festgesetzt.
3. Der Antrag der Antragsteller auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das vorläufige Rechtsschutzverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwalt E., Hannover, wird abgelehnt.

Tatbestand:
Der am ... geborene Antragsteller zu 1) ist vormaliger Staatsangehöriger Bosnien-Herzegowinas, der sich von 1992 bis 2000 als Bürgerkriegsflüchtling in H. aufhielt und ohne abgeschlossene Berufsausbildung als Trockenbaumonteur - er selbst spricht von "Trockenbauer" - tätig war. Sodann wanderte er mit Unterstützung des Raphaels-Werks in die USA aus, erwarb die US-amerikanische Staatsbürgerschaft und war dort nach eigenen Angaben ebenfalls als "Trockenbauer" tätig. Die am … geborene Antragstellerin zu 2) ist ebenfalls vormalige Staatsangehörige Bosnien-Herzegowinas. Auch sie hielt sich von 1993 bis 2000 in H. auf. Nachdem sie … den Antragsteller zu 1) geheiratet hatte, wanderte auch sie in die USA aus und erhielt dort ebenso die US-amerikanische Staatsbürgerschaft. Die am … in H. geborene Antragstellerin zu 3) ist ihre gemeinsame Tochter und ebenfalls US-amerikanische Staatsangehörige. Der am … in den USA geborene Antragsteller zu 4) ist ihr gemeinsamer Sohn und ebenfalls US-amerikanischer Staatsbürger.
Die Antragsteller reisten am 31. März 2009 ohne Visum in das Bundesgebiet ein und nahmen Wohnung in H. Am 20. April 2009 beantragten sie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, die Antragsteller zu 1) und 2) zum Zwecke der Arbeitsaufnahme. Hierbei gab der Antragsteller zu 1) an, bei der in H. ansässigen Firma F. auf ein konkretes Stellenangebot im "Trockenausbau" beschäftigt werden zu wollen. In dem Fragebogen der Beigeladenen wird eine Ausbildung zum Trockenbaumonteur nicht bestätigt, sondern auf eine langjährige Berufserfahrung verwiesen. Die Antragstellerin zu 2) legte ein in den USA … erworbenes Diplom als "Nursing Assistant" vor. Sie bezog sich zum Zeitpunkt der Antragstellung auf kein konkretes Stellenangebot. Die Antragsteller zu 3) und 4) besuchen allgemeinbildende Schulen.
Die Beigeladene versagte am 8. Mai 2009 ihre Zustimmung zur Erteilung der nachgesuchten Arbeitserlaubnis an den Antragsteller zu 1) mit der Begründung, es stünden ausreichend Bewerber zur Verfügung. Unter dem 14. Juli 2009 wiederholte sie ihre Entscheidung mit der Begründung, es seien genügend bevorrechtigte Bewerber vorhanden. Bezogen auf die Antragstellerin zu 2) wurde die Beigeladene - ersichtlich im Hinblick auf das Fehlen eines konkreten Stellenangebotes - zunächst nicht beteiligt.
Sodann beantragte der Antragsteller zu 1) am 7. Juli 2009 "vorsorglich" die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit als "Trockenbauer". Er rechne für den von ihm zu eröffnenden Gewerbebetrieb als Subunternehmer mit einem monatlichen Umsatz von 17.700,00 € und einem monatlichen Überschuss in Höhe von 2.210,00 €.
Die Anträge auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen an die Antragsteller zu 1) bis 4) lehnte die Antragsgegnerin mit einem Bescheid vom 3. August 2009 ab und drohte den Antragstellern für den Fall, dass sie nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der Verfügung ausgereist seien, die Abschiebung in die USA oder einen anderen Staat an, in den sie einreisen dürfen oder der zu ihrer Rücknahme verpflichtet sei. Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Beigeladene einer unselbständigen Beschäftigung des Antragstellers zu 1) nicht zugestimmt habe, weil ausreichend bevorrechtigte Arbeitnehmer zur Verfügung stünden. An diese Entscheidung der Beigeladenen sei die Antragsgegnerin gebunden. Auch könne dem Antragsteller zu 1) die Aufenthaltserlaubnis nicht für eine selbständige Tätigkeit erteilt werden, weil er weder Investitionen tätige, noch weitere Arbeitsplätze schaffe. Es fehle an einem übergeordneten wirtschaftlichen Interesse an der Zulassung der von dem Antragsteller zu 1) (hilfsweise) angestrebten selbständigen Tätigkeit. Der Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika - FHSV - verleihe dem Antragsteller zu 1) keine für ihn günstigere Rechtsposition. Schließlich sei auch der Lebensunterhalt des Antragstellers zu 1) nicht gesichert. Der Antragstellerin zu 2) könne eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt werden, weil auch ihrem Ehemann keine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden sei. Entsprechendes gelte für die Kinder. Eine besondere Härte liege auch für die Kinder nicht vor, weil diese bereits in den USA die Schule besucht hätten und eine Rückintegration in die USA möglich sei. Die Antragstellerin zu 3) als in Deutschland geborene Minderjährige erfülle dabei keine Tatbestände, die eine privilegierte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zuließen.
Mit ihrer am 31. August 2009 beim Verwaltungsgericht Hannover erhobenen Klage verfolgen die Antragsteller ihr Ziel weiter - 7 A 3470/09 -. Zugleich suchen sie um vorläufigen Rechtsschutz nach. Zur Begründung wird ausgeführt, die Antragsteller zu 1) und 2) dürften als US-amerikanische Staatsangehörige aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarung nicht wegen des Vorrangs berechtigter Bewerber von ihrem Arbeitswunsch in Deutschland ausgeschlossen werden. Hilfsweise werde bestritten, dass für die Berufe des "Trockenbauers" und der Krankenpflegehelferin ausreichend bevorrechtigte Bewerber zur Verfügung stünden. Weiter hilfsweise sehe die zwischenstaatliche Vereinbarung mit den USA vor, dass im vorliegenden Fall aufgrund der Gesamtumstände eine Einzelfallabwägung durchzuführen sei, die verlange, den Antragstellern zu 1) und 2) die Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbstätigkeit zu erteilen.
Die Antragsteller beantragen,
1. die aufschiebende Wirkung ihrer am 31. August 2009 erhobenen Klage 7 A 3470/09 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 3. August 2009 anzuordnen und
2. ihnen für das vorläufige Rechtsschutzverfahren Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt E., Hannover, zu bewilligen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Sie verteidigt ihren Bescheid.
Die Beigeladene
stellt keinen Antrag.
Auf Anfrage des Gerichts hat die Beigeladene unter dem 30. Oktober 2009 mitgeteilt, dass für eine beabsichtigte Beschäftigung der Antragstellerin zu 2) als Krankenpflegehelferin allein im Raum H. mindestens 170 bevorrechtigte Arbeitnehmer zur Verfügung stünden.
Die Antragstellerin zu 2) erwidert, dass sie sich als Krankenpflegehelferin bei fünf näher bezeichneten Einrichtungen und einem Personaldienstleister beworben hätte. Sämtliche potenziellen Arbeitgeber seien an einer Zusammenarbeit mit ihr interessiert. Diesen Arbeitgebern sei das von der Beigeladenen behauptete Überangebot an bevorrechtigten Bewerbern nicht bekannt.
Daraufhin hat das Gericht die Beigeladene zu einer Substantiierung ihrer Angaben aufgefordert. Die Beigeladene hat hierauf vier Hefter mit anonymisierten Auszügen aus ihren Bewerberlisten vorgelegt, in denen unter den Suchworten "Trockenbau" 64 Bewerber, "Pflegehelfer (Altenpflegehelfer/in, Gesundheits- und Krankenpflegehelfer/in, Heilerziehungspflegehelfer/in" 200 Bewerber, "Pflegehelfer (Krankenpflegehelfer/in - Altenpflege, Schwestern-/Pflegediensthelfer/in)" 130 Bewerber und "examinierte Pflegekraft (Altenpfleger/in, Gesundheits- und Krankenpfleger/in, Krankenschwester/-pfleger)" 200 Bewerber aufgelistet sind.
Der Antragsteller zu 1) erwidert mit Schriftsatz vom 7. Januar 2010, wegen seiner Qualifikation hätte es eines Vergleichs mit der Gruppe "Ausbaufacharbeiter/ Trockenbaumonteur" bedurft. Die Antragstellerin zu 2) verweist auf den "Pflegenotstand".
Wegen der übrigen Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin verwiesen, die dem Gericht zur Einsichtnahme vorgelegen haben.

Entscheidungsgründe:
Den Anträgen muss der Erfolg versagt bleiben.
1. Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 84 Abs. 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes - AufenthG - und § 64 Abs. 4 des Niedersächsischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - Nds. SOG - die aufschiebende Wirkung der von den Antragstellern rechtzeitig erhobenen Klage gegen die Versagung der Aufenthaltserlaubnis und die Abschiebungsandrohung anordnen, wenn das private Interesse der Antragsteller an einem vorläufigen weiteren Verbleib im Bundesgebiet das öffentliche Interesse an ihrer sofortigen Ausreise überwiegt.
Dies ist nicht der Fall.
a. Die Antragsteller zu 1) und 2) haben zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG keinen Anspruch gegen die Antragsgegnerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung. Nach dieser Vorschrift kann die Antragsgegnerin den Antragstellern zu 1) und 2) nach Ermessen die Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung erteilen, wenn die Beigeladene nach § 39 AufenthG zugestimmt hat oder durch Rechtsverordnung nach § 42 AufenthG oder zwischenstaatliche Vereinbarung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Beigeladenen zulässig ist.
Die Beigeladene hat unter Berufung auf § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 lit. b) AufenthG ihre Zustimmung mit der Begründung versagt, dass für die von den Antragstellern zu 1) und 2) beabsichtigten Beschäftigungen ausreichend bevorrechtigte Bewerber zur Verfügung stünden. Diese Angaben hat die Beigeladene auf Aufforderung durch das Gericht mit der Vorlage entsprechender anonymisierter Bewerberlisten glaubhaft gemacht. In Anbetracht der hohen Zahl von Bewerbern und der gerichtsbekannten Lage auf dem Arbeitsmarkt ist für das Gericht nachvollziehbar, dass sich hierunter zahlreiche bevorrechtigte Bewerber befinden müssen. Auch besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Angaben der Beigeladenen unzutreffend sind. Die Beigeladene hat auch bezogen auf den Antragsteller zu 1) keine falsche Vergleichsgruppe ausgewählt. Denn der Antragsteller zu 1) hat nicht glaubhaft gemacht, dass er über eine abgeschlossenen Berufsausbildung als Trockenbaumonteur im Sinne der §§ 63 bis 67 der Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft vom 2.6.1999 (BGBl. I S. 1102) i.d.F. vom 2.4.2004 (BGBl. I S. 522) oder eine entsprechende Ausbildung verfügt. Er selbst hat vielmehr bereits bei der Beantragung der Aufenthaltserlaubnis ausschließlich auf seine Berufserfahrung verwiesen. Bezogen auf die Antragstellerin zu 2) hat die Beigeladene umfassend alle in Frage kommenden Berufe geprüft, ohne dass die Antragstellerin zu 2) bereits eine Gleichwertigkeit ihrer Ausbildung als "Nursing assistant" mit einem Heilhilfsberuf nach deutscher Ausbildungsordnung glaubhaft gemacht hat. Die Einwände der Antragsteller zu 1) und 2) aus ihrem Schriftsatz vom 7. Januar 2010 gegen die von der Beigeladenen erläuterte Entscheidung überzeugen deshalb nicht.
Die Antragsgegnerin ist an die versagte Zustimmung der Beigeladenen gebunden, wie bereits aus § 39 Abs. 1 Satz 1 AufenthG folgt (Renner, AuslR, 8. Aufl., § 18 AufenthG Rdnr. 4; Hofmann/Hoffmann/Stiegeler, AuslR, § 39 AufenthG Rdnr. 8). Ein Ermessensspielraum für eine gleichwohl zu erteilende Aufenthaltserlaubnis nach § 18 Abs. 2 AufenthG ist ihr danach nicht eröffnet.
aa. Demgegenüber wenden die Antragsteller zu 1) und 2) ohne Erfolg ein, dass die von ihnen angestrebten Beschäftigungen nicht zustimmungspflichtig seien.
Das Zustimmungserfordernis der Beigeladenen ist nicht nach den Vorschriften der gemäß § 42 AufenthG erlassenen Beschäftigungsverordnung vom 22.11.2004 (BGBl. I S. 2937) in der Fassung vom 19.12.2008 (BGBl. I S. 2972) - BeschV - entfallen. Die angestrebte Beschäftigung als Trockenbaumonteur bzw. Krankenpflegehelferin fällt nicht in den Katalog der zustimmungsfreien Beschäftigungen nach §§ 1 bis 16 BeschV. Zudem folgt aus § 34 BeschV, dass auch bei Staatsangehörigen der USA ein Zustimmungserfordernis der Beigeladenen besteht. Ebenso sind die Ausnahmetatbestände der §§ 1 bis 4 der Beschäftigungsverfahrensverordnung vom 22.11.2004 (BGBl. I S. 2934) in der Fassung vom 21.12.2007 (BGBl. I S. 2917) - BeschVerfV - nicht erfüllt.
Das Zustimmungserfordernis ist ferner nicht aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarung entfallen. Zwar gewährt Art. VII Abs. 1 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 29.10.1954 (BGBl. II 1956, S. 487, 763) - FHSV - den Staatsangehörigen der USA im Bundesgebiet Inländerbehandlung (Art. XXV Abs. 1 bis 3 FHSV) hinsichtlich der Ausübung jeder Art von gegen Entgelt vorgenommener Tätigkeit, gleich ob sie selbständig oder unselbständig ausgeübt wird. Ungeachtet von Art. II Abs. 1 Satz 1 FHSV, der den Aufenthalt von Staatsangehörigen der Vertragsparteien unter die Maßgabe der jeweiligen Gesetze über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern stellt, lässt Art. VII Abs. 1 FHSV nach Nr. 8 Satz 1 des Protokolls zum Vertrag das Recht der Vertragspartner unberührt, für ausländische Arbeitnehmer innerhalb ihres Gebietes das Erfordernis von Arbeitsgenehmigungen vorzusehen. Das Erfordernis einer Arbeitsgenehmigung ist dem Zustimmungserfordernis der Beigeladenen gleichzusetzen, wie aus § 41 Abs. 3 Alt. 2 und Abs. 2 BeschV ebenso folgt wie aus den Übergangsvorschriften in §§ 46 Abs. 1 BeschV und 16 Abs. 1 BeschVerfV. Diese Auslegung des Vertrages entspricht auch der Auslegung, die die USA vornehmen: Denn für deutsche Arbeitnehmer, die das H-2B-Visum zur Einreise in die USA zwecks Ausübung einer befristeten Beschäftigung erhalten wollen, ist ebenfalls eine vom US-amerikanischen Arbeitsministerium zu erteilende befristete Arbeitserlaubnis erforderlich (http://german.germany.usembassy.gov).
Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend in Bezug auf die durch Art. VII Abs. 4 FHSV den Staatsangehörigen der USA in diesen Angelegenheiten gewährte Meistbegünstigung (Art. XXV Abs. 4 FHSV). Die Antragsteller können als US-amerikanische Staatsbürger in diesem Zusammenhang keine Gleichstellung mit Arbeitnehmern der Europäischen Union beanspruchen, weil die Europäische Union einen besonderen supranationalen Zusammenschluss mit teilweise unmittelbarer Rechtsetzungskompetenz für das Bundesgebiet darstellt (BVerwG, Urteil vom 29.4.1971, BVerwGE 38, S. 90, 94 = NJW 1971, S. 2141; Beschluss vom 5.4.2005 - 6 B 2/05 -, vorausgegangen: OVG Münster, Urteil vom 30.9.2004, NJOZ 2005, S. 4661; s. auch VGH Kassel, Beschluss vom 5.2.2004, InfAuslR 2004, S. 185, 186 mwN; VG Wiesbaden, Urteil vom 14.8.2008 - 4 K 330/08.WI - und Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht Bd. 3, 5. Aufl., Art. XXV FHSV Rdnr. 4).
bb. Ebenso ist der hilfsweise erhobene Einwand der Antragsteller zu 1) und 2) unbegründet, dass eine Zustimmung der Beigeladenen zu den von ihnen als US-amerikanischen Staatsbürgern angestrebten Beschäftigungen jedenfalls nicht vom Ergebnis einer Vorrangprüfung, wie sie § 39 Abs. 2 AufenthG vorsieht, abhängig gemacht werden dürfe.
Der in Nr. 8 Satz 1 des Protokolls zum Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vereinbarte Vorbehalt liefe leer, wenn die Arbeitsgenehmigung in jedem Fall unabhängig von einer Arbeitsmarktprüfung zu erteilen wäre. Die Protokollregelung schließt das Recht der Vertragspartner ein, die Erteilung der Arbeitsgenehmigung bzw. der nunmehr nach § 39 AufenthG vorgesehenen Zustimmung der Beigeladenen zu einem die Ausübung der Beschäftigung erlaubenden Aufenthaltstitel von arbeitsmarktpolitischen Erwägungen und entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen abhängig zu machen (VGH Mannheim, Beschluss vom 23.10.2006, NVwZ-RR 2007, S. 277, 279; OVG Koblenz, Beschluss vom 4.6.2007, ZAR 2007, S. 368; VG Wiesbaden, aaO; vgl. auch Kloesel/Christ/Häußer, aaO, Art. VII Rdnr. 3). Zwar sind die Vertragsparteien nach Nr. 8 Satz 2 des Protokolls zum Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag verpflichtet, die entsprechenden Vorschriften "in liberaler Weise anzuwenden". Es spricht jedoch Überwiegendes dafür, dass die Bundesrepublik Deutschland den Bereich der Ermöglichung einer selbständigen oder unselbständigen Tätigkeit im Bundesgebiet in einer der vertraglichen Verpflichtung zur liberalen Handhabung genügenden Weise ausgestaltet hat. Zu berücksichtigen sind dabei die zahlreichen Vorteile, die US-amerikanische Staatsangehörige in diesem Zusammenhang genießen. Hierzu zählen die Befreiung vom Visumzwang auch für Daueraufenthalte und die Möglichkeit der nachträglichen Einholung eines Aufenthaltstitels (§ 41 der Aufenthaltsverordnung - AufenthV -), die es ermöglichen, dass sich US-Staatsangehörige abweichend von § 6 Abs. 4 AufenthG im Inland auf Arbeitssuche begeben können, ebenso wie die Ausnahme vom Anwerbestopp des § 18 Abs. 3 AufenthG durch § 34 BeschV (vgl. OVG Koblenz, aaO). Auch die US-amerikanischen Behörden nehmen in diesem Zusammenhang bei deutschen Arbeitssuchenden eine Vorrangprüfung vor. So heißt es im Informationsmaterial der Bundesanstalt für Arbeit (Zentrale Auslands- und Fachvermittlung [Hrsg.], Arbeiten in den USA, S. 3 - www.ba-auslandsvermittlung.de):
"Um ein Arbeitsvisum bei den US-amerikanischen Behörden in Deutschland beantragen zu können, muss eine Zusage Ihres zukünftigen Arbeitgebers vorliegen. Der Arbeitgeber muss Ihren Antrag seinerseits bei den zuständigen Behörden in den USA unterstützen, indem er nachweist, dass für den vorgesehenen Arbeitsplatz kein amerikanischer Arbeitnehmer zur Verfügung steht."
Auch die Ausnahmetatbestände der §§ 5 bis 6a und 8 bis 10 BeschVerfV sind nicht erfüllt. Aus den Motiven des Verordnungsgebers zu § 34 BeschV folgt im Übrigen, dass die Zustimmung der Beigeladenen auch nach dieser Vorschrift vorbehaltlich des Arbeitsmarktvorrangs bevorrechtigter Bewerber erfolgt (BR-Drs. 727/04, S. 42).
Schließlich ist auch der Ausnahmetatbestand des § 7 BeschVerfV nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift kann die Beigeladene nach Ermessen die Zustimmung zur Ausübung einer Beschäftigung ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erteilen, wenn deren Versagung unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des einzelnen Falles eine besondere Härte bedeuten würde. Im Falle der Antragsteller zu 1) und 2) liegen bereits keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Härte vor, die über eine Rückkehrpflicht in die Vereinigten Staaten von Amerika hinausgehen. Jedenfalls liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen einer besonderen Härte vor, die der Beigeladenen einen Ermessensspielraum eröffnen würde, den Antragstellern zu 1) und 2) die erforderliche Zustimmung ohne Vorrangprüfung zu erteilen.
Eine besondere Härte liegt vor, wenn im Hinblick auf die besonderen Verhältnisse des Einzelfalls die Vorrangregelung zugunsten der deutschen und ihnen gleichgestellter Arbeitnehmer zurückzutreten hat. Eine solche besondere Härte liegt im Falle der Antragsteller zu 1) und 2) nicht vor. Im Gegensatz zu den von der Rechtsprechung in der Vergangenheit entschiedenen Fällen (u.a. SG Berlin, Urteil vom 18.2.1999, NVwZ-Beil. I 1999, S. 103; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 16.6.2003, NVwZ 2004, S. 263; LSG Berlin, Urteil vom 28.5.2004 - L 10 AL 67/04 - jeweils: Libanon) ist den Antragstellern zu 1) und 2) eine Rückkehr in das Land ihrer Staatsangehörigkeit (hier: USA) möglich und zumutbar. Der Umstand, dass sie sich bereits vormals acht bzw. sieben Jahre im Bundesgebiet als Bürgerkriegsflüchtlinge aus Bosnien-Herzegowina aufgehalten hatten, wird durch den Umstand verdrängt, dass sie mit Unterstützung des Raphaels-Werks im Jahre 2000 in die USA auswanderten. Es ist weder geltend gemacht, noch sonst ersichtlich, dass die Antragsteller zu 1) und 2) als US-amerikanische Staatsangehörige in den USA keiner Beschäftigung als im Trockenbau beschäftigter Arbeitnehmer bzw. in einem Heilhilfsberuf nachgehen können. Im Gegenteil macht der Antragsteller zu 1) geltend, in den USA in den vergangenen acht Jahren im Trockenbau beschäftigt gewesen zu sein, und die Antragstellerin zu 2) hat in den USA ihre Ausbildung zur "Nursing assistant" erhalten.
b. Der Antragsteller zu 1) hat gemäß § 21 AufenthG gegen die Antragsgegnerin auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit. Für die Antragstellerin zu 2) ist ein entsprechender Antrag bereits nicht gestellt.
aa. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 AufenthG kann die Antragsgegnerin dem Antragsteller zu 1) nach Ermessen eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit erteilen, wenn ein übergeordnetes wirtschaftliches Interesse oder ein besonderes regionales Bedürfnis besteht (Nr. 1), die Tätigkeit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten lässt (Nr. 2) und die Finanzierung der Umsetzung durch Eigenkapital oder durch eine Kreditzusage gesichert ist (Nr. 3). Gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG sind die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AufenthG in der Regel gegeben, wenn mindestens 250.000,00 € investiert und fünf Arbeitsplätze geschaffen werden. Dies ist nach dem vom Antragsteller zu 1) vorgelegten Konzept nicht der Fall. Der Antragsteller zu 1) verfügt im Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer über kein Investitionskapital. Vielmehr bezieht er Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz - AsylbLG -. Auch zuvor hatte er nicht glaubhaft gemacht, über ein Investitionskapital in entsprechender Höhe zu verfügen. Außerdem ergibt sich aus dem von ihm vorgelegten Konzept, dass er offensichtlich nur als Einzel(sub-)unternehmer tätig werden will. Die Schaffung von weiteren Arbeitsplätzen ist nicht dargetan. Weitere Unterlagen hat er trotz richterlicher Aufforderung nicht vorgelegt. Damit ist bereits wegen des fehlenden Kapitaleinsatzes auch auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 Satz 3 AufenthG keine andere und für den Antragsteller zu 1) günstigere Beurteilung möglich. Die Antragsgegnerin hat insoweit zutreffend festgestellt, dass es an einem übergeordneten wirtschaftlichen Interesse für die vom Antragsteller zu 1) - lediglich hilfsweise - angestrebte selbständige Tätigkeit im Bundesgebiet fehlt.
bb. Nach § 21 Abs. 2 AufenthG kann die Antragsgegnerin dem Antragsteller zu 1) außerdem eine Aufenthaltserlaubnis nach Ermessen erteilen, wenn völkerrechtliche Vergünstigungen auf der Grundlage der Gegenseitigkeit bestehen.
Nach Art. II Abs. 1 Satz 2 lit. b) FHSV dürfen Staatsangehörige des einen Vertragsteils nach Maßgabe der Gesetze über die Einreise und den Aufenthalt das Gebiet des anderen Vertragsteils insbesondere betreten und dort verbleiben, um ein Unternehmen aufzubauen oder zu betreiben, in dem sie beträchtliches Kapital angelegt haben oder tatsächlich anzulegen im Begriff sind. Gemäß Art. VII Abs. 1 Sätze 1 und 2 FHSV wird den Staatsangehörigen jeden Vertragsteils in dem Gebiet des anderen Vertragsteils hinsichtlich der Ausübung jeder Art von geschäftlicher Tätigkeit Inländerbehandlung gewährt, wobei es unerheblich ist, ob diese selbständig oder unselbständig erfolgt. Gemäß Art. VII Abs. 4 FHSV wird außerdem Meistbegünstigung gewährt. Danach ist die Antragsgegnerin grundsätzlich gehalten, wohlwollend über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Ermöglichung einer selbständigen Tätigkeit zu entscheiden (vgl. BVerwG, 27.9.1978, NJW 1979, S. 1112, 1115f.; Hofmann/Hoffmann/Stiegeler, aaO, § 21 AufenthG, Rdnr. 12), ohne allerdings die EU-Bürgern ermöglichte Freizügigkeit gewähren zu müssen (s.o. II.1.a.aa). Im Hinblick auf Art. II Abs. 1 Sätze 1 und 2 lit. b) FHSV und § 21 Abs. 2 AufenthG steht die Eröffnung des Ermessensspielraums für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis jedoch unter dem Vorbehalt der Gegenseitigkeit. Ebenso wie das vorstehend unter II.1.b.aa dargestellte und in § 21 Abs. 1 AufenthG normierte Erfordernis des erheblichen Kapitaleinsatzes durch den jeweiligen Antragsteller verlangt auch das US-amerikanische Ausländerrecht in Umsetzung des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages von deutschen Staatsangehörigen, die in den USA ein Unternehmen gründen oder leiten möchten und hierfür ein E-2-Investorenvisum beantragen, eine "beträchtliche" Investition, "d.h. die Firma sollte mehr umsetzen, als nur den Lebensunterhalt für den Investor und die Familie und sollte einen wesentlichen Beitrag zur amerikanischen Wirtschaft leisten. Die Höhe der Investition richtet sich nach der Art und Größe der Firma" (http://german.germany.usembassy.gov.). In den entsprechenden Informationsseiten des Internets werden in diesem Zusammenhang Beträge von 150.000,00 US-$ genannt (www.unitedstates.de; www.us24-group.de). Damit gewährt das US-amerikanische Recht in Umsetzung des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages keine wesentlich günstigere Position als das deutsche Ausländerrecht in § 21 Abs. 1 AufenthG. Da der Antragsteller zu 1) keine beträchtliche Summe in sein Unternehmen zu investieren beabsichtigt und nach dem von ihm vorgelegten Konzept kein Überschuss in Aussicht steht, der außer der Sicherstellung des Lebensunterhalts für sich und seine Familie weitergehende positive Auswirkungen auf die bundesdeutsche Wirtschaft erwarten lässt, ist der Antragsgegnerin auch nach § 21 Abs. 2 AufenthG ein Ermessensspielraum für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht eröffnet.
c. Die Antragsteller zu 3) und 4) haben gegen die Antragsgegnerin ebenfalls keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, weil ihre Eltern bzw. auch nur ein Elternteil keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis haben (§§ 32, 33 AufenthG). Die Antragstellerin zu 3) erfüllt auch nicht die Voraussetzungen für einen privilegierten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 37 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Denn sie ist bereits als 2-Jährige in die USA ausgewandert. Zuvor war der von ihren Eltern für sie gestellte Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis 1998 abgelehnt worden. Zutreffend hat die Antragsgegnerin in dem angefochtenen Bescheid das Vorliegen einer besonderen Härte im Sinne von §§ 32 Abs. 4, 37 Abs. 2 AufenthG verneint, weil den Kindern eine Reintegration in die USA jederzeit möglich ist. Sofern die Kinder in den USA ggf. ein Schuljahr nachholen müssen, beruht dieser Umstand allein auf der Entscheidung ihrer Eltern, ohne gesicherten Aufenthaltsstatus und ohne Berücksichtigung des durch eine Krise gekennzeichneten Arbeitsmarktes in Deutschland eine Arbeitsaufnahme anzustreben. Die etwaige Nachholung eines Schuljahres in den USA stellt jedenfalls keine besondere Härte dar.
d. Die Abschiebungsandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 59, 58, 50 AufenthG.
Nach alledem ist das vorläufige Rechtsschutzbegehren der Antragsteller abzulehnen.
2. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 GKG. Je Antragsteller sind für das vorläufige Rechtsschutzverfahren 2.500,00 € anzusetzen.
3. Der Antrag der Antragsteller auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten ist gemäß § 166 VwGO in Verbindung mit den §§ 114, 121 ZPO wegen fehlender Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs aus den Gründen zu vorstehend II.1) abzulehnen.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 bis 16 BeschV. Zudem folgt aus § 34 BeschV
§§ 46 Abs. 1 BeschV und 16 Abs. 1 BeschVerfV
§§ 5 bis 6a und 8 bis 10 BeschVerfV sind nicht erfüllt. Aus den Motiven des Verordnungsgebers zu § 34 BeschV
§§ 32, 33 AufenthG
§§ 32 Abs. 4, 37 Abs. 2 AufenthG
§§ 59, 58, 50 AufenthG
§§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 GKG
§§ 114, 121 ZPO
§ 39 AufenthG
§ 42 AufenthG
§ 18 AufenthG
§ 34 BeschV
§ 7 BeschVerfV
§ 21 AufenthG
§ 166 VwGO
§ 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 VwGO
§ 18 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 39 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 18 Abs. 2 AufenthG
§ 41 Abs. 3 Alt. 2 und Abs. 2 BeschV
§ 39 Abs. 2 AufenthG
§ 6 Abs. 4 AufenthG
§ 18 Abs. 3 AufenthG
§ 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 AufenthG
§ 21 Abs. 1 Satz 3 AufenthG
§ 21 Abs. 2 AufenthG
§ 21 Abs. 1 AufenthG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 AufenthG
§ 84 Abs. 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes
§ 63 bis 67 der Verordnung
§ 1 bis 4 der Beschäftigungsverfahrensverordnung
§ 41 der Aufenthaltsverordnung

Zitierte Entscheidungen: 7 A 3470/09
6 B 2/05
4 K 330/08
L 10 AL 67/04