Verwaltungsgericht Lüneburg (Niedersachsen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2006-12-04, Aktenzeichen 1 D 1/06

Tenor:

Tatbestand:
Dem Vollstreckungsgläubiger geht es nach dem Beschluss der Kammer vom 6. September 2006, mit welchem dem Vollstreckungsschuldner ein Zwangsgeld von 10.000,- EUR angedroht worden war, um die Festsetzung und Vollstreckung dieses Zwangsgeldes.
Er betreibt damit weiterhin die Vollstreckung aus dem rechtskräftigen Urteil der Kammer vom 16. November 2005 - 1 A 269/04 -, mit welchem die Vollstreckungsschuldnerin unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung L. vom 5. Juli 2004 sowie einer zum 19. März 2004 gefertigten Beurteilung von der Kammer verpflichtet worden war,
„den Kläger zum Stichtag 1. Juni 1997 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.“
Hintergrund war, dass der Vollstreckungsgläubiger bereits mehrmals zum genannten Stichtag beurteilt worden war (am 10. Oktober 1997, am 15. Dezember 1998, am 13. Juli 1999), diese Beurteilungen aber jeweils rechtsfehlerhaft und deshalb aufgehoben worden waren - die zuletzt genannte Beurteilung durch Urteil der Kammer schon vom 20. März 2002 (1 A 60/00) sowie Urteil des Nds. Oberverwaltungsgerichts vom 23. September 2003 (5 LB 173/03). In diesem heißt es (S. 11 d. Urt.-Abdr.) u.a.:
„Trotz der im Urteil des Verwaltungsgerichts enthaltenen Kritik hat es die Beklagte auch im Berufungsverfahren versäumt, plausible, nachvollziehbare Erwägungen der Beurteiler für die von ihnen - abweichend von den Beurteilungsbeiträgen - vorgenommene Bewertung der Einzelmerkmale vorzulegen. Eine nähere Begründung war hier insbesondere auch deshalb erforderlich, weil der Zweitbeurteiler sich ohne jede Erklärung der Beurteilung des Erstbeurteilers auch bei sämtlichen einzelnen Leistungsmerkmalen angeschlossen hat, obgleich er einige von ihnen - für denselben Beurteilungszeitraum - in den 1997 und 1998 erteilten Beurteilungen noch um eine Notenstufe besser beurteilt hatte.
Die Beurteiler werden im Rahmen der Neu-Beurteilung, zu der die Beklagte verurteilt worden ist, unter angemessener Berücksichtigung der Beurteilungsbeiträge die Einzelmerkmale neu zu bewerten und sodann auch das Gesamturteil neu festzulegen haben.“
Die - vierte - Beurteilung vom 19. März 2004 wurde von der Kammer wiederum als rechtswidrig bewertet, weil es „immer noch an einer nachvollziehbaren Begründung für die Bewertung der Einzelmerkmale und folglich auch des Gesamturteils“ fehle (S. 8 Abs. 2 d. Urteilsabdrucks). Dieses Fehlen wurde u.a. damit begründet, dass der Erstbeurteiler „eine in allen kritischen sowie den vom Kläger gerügten Punkten schlüssige und nachvollziehbare Erwägung für die von ihm - zum Teil abweichend von den Beurteilungsbeiträgen - vorgenommene Bewertung der Einzelmerkmale nicht vorgelegt“ habe und seine Stellungnahme vom 19. Mai 2004 nicht widerspruchsfrei sei (S. 8 unten d. Urteilsabdrucks). Auch der Zweitbeurteiler habe „keine plausible Begründung für die Bewertung der Einzelmerkmale gegeben“ (S. 9 oben d. Urteilsabdrucks). Sodann heißt es im Urteil (S. 9 d. Urt.-Abdr.):
„Die Beurteiler werden im Rahmen der Neu-Beurteilung neben der ausreichenden Plausibilisierung den Einwänden des Klägers im Hinblick auf den Beurteilungsbeitrag des Polizeihauptkommissars C. nachgehen und ihn zu einer Stellungnahme hierzu auffordern müssen. Des Weiteren wird ein neuer, auf der Grundlage der neuen, zum Beurteilungsstichtag geltenden Beurteilungsrichtlinien erstellter Beurteilungsbeitrag des Ersten Polizeihauptkommissars a.D. D. eingeholt werden müssen, da dessen Beitrag nach den vorliegenden Erkenntnissen trotz seiner Erkrankung im Beurteilungszeitraum nicht unberücksichtigt bleiben kann.“
Zur Begründung seines am 14. Juli 2006 gestellten Vollstreckungsantrages trägt der Vollstreckungsgläubiger u.a. vor, die gesamte Verfahrensweise lasse den Rückschluss zu, dass die Vollstreckungsschuldnerin nicht gewillt sei, trotz der gerichtlicher Verpflichtungen eine Beurteilung unter gerechter Würdigung der eingeholten Beurteilungsbeiträge vorzunehmen. Dem Vollstreckungsgläubiger werde bislang rund neun Jahre lang eine zutreffende, nachvollziehbare Beurteilung zum maßgeblichen Stichtag 1.6.1997 vorenthalten.
Nachdem die Kammer hierauf der Vollstreckungsschuldnerin mit Beschluss vom 6. September 2006 ein Zwangsgeld von 10.000,- EUR für den Fall angedroht hatte, dass sie nicht bis zum 20. Oktober 2006 ihrer Verpflichtung aus dem Urteil der Kammer vom 16. November 2005 (1 A 269/04) nachkomme, teilte die Vollstreckungsschuldnerin der Kammer durch Schreiben vom 24. Oktober 2006 mit, dass dem Vollstreckungsgläubiger am 18. Oktober 2006 eine neue - die fünfte - Beurteilung mit Stellungnahmen des Erst- und Zweitbeurteilers zugestellt worden sei.
Gegen diese hat der Vollstreckungsgläubiger allerdings durch Schreiben vom 19. Oktober 2006 Widerspruch erhoben, zu dessen Begründung er vorträgt, der Erstbeurteiler bestätige selbst, dass die Vorgaben der Kammer „lediglich teilweise“ berücksichtigt worden seien; wie der Zweitbeurteiler angebe, habe letztlich die Beurteilerkonferenz die Gesamtnote festgelegt. Zudem fehle nach wie vor ein brauchbarer Beitrag des EPHK a.D. D., da er sich zu Teilzeiträumen nicht äußere und dessen Stellungnahme vom 6. Februar 2006 nicht zu entnehmen sei, dass er dem Gesamturteil der Wertungsstufe 3 auch zustimme, nachdem er den Vollstreckungsgläubiger früher mit „gut (12)“ beurteilt habe.
Mit seinem am 24. Oktober 2006 gestellten Antrag auf Festsetzung und Vollstreckung der angedrohten Vollstreckungssumme trägt der Vollstreckungsgläubiger unter Bezug auf seinen Widerspruch vor, die neu erstellte Regelbeurteilung vom 28. Juni 2006 zum Stichtag 1. Juni 1997 entspreche nicht der Rechtsauffassung der Kammer nach Maßgabe des Urteils vom 16. November 2005. Daneben sei jetzt der Schuldnerin eine neue Frist unter Androhung eines weiteren, höheren Zwangsgeldes zu setzen (Verfahren 1 D 2/06).
Der Vollstreckungsgläubiger beantragt,
gegen die Vollstreckungsschuldnerin das mit Beschluss vom 6. September 2006 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 10.000,- EUR festzusetzen und von Amts wegen zu vollstrecken.
Die Vollstreckungsschuldnerin beantragt,
den Vollstreckungsantrag abzulehnen.
Sie tritt dem Antrag unter Hinweis darauf entgegen, dass fristgemäß eine neue Beurteilung erstellt und zugestellt worden sei, welche die Vorgaben erfülle, die die Kammer 2005 und das Nds. Oberverwaltungsgericht 2003 beschrieben hätten. Der Erstbeurteiler habe schlüssig dargelegt, wie er die Bewertung der Einzelmerkmale vorgenommen habe, und der Zweitbeurteiler habe eine plausible Begründung für seine Bewertung gegeben. Der Zwischenbeurteiler C. habe seinen Beitrag erläutert. Es fehle nur an einem Beitrag des EPHK a.D. D., wofür die Gründe - tatsächliche Unmöglichkeit - dargelegt worden seien. Die Einholung eines Beurteilungsbeitrages des EPHK a.D. D. sei nämlich versucht worden, aber dieser sehe sich nicht in der Lage, eine substanzielle und fundierte Aussage zu treffen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und Beiakten der Verfahren 1 D 1/06, 1 A 60/00 und 1 A 269/04 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Festsetzung des angedrohten Zwangsgeldes ist nicht begründet.
Die Entscheidung ergeht analog § 172 VwGO. Hiernach kann das Gericht des ersten Rechtszuges auf Antrag unter Fristsetzung gegen die Behörde ein Zwangsgeld bis zu zehntausend Euro androhen und nach fruchtlosem Fristablauf festsetzen sowie von Amts wegen vollstrecken, wenn die Behörde im Falle des § 113 Abs. 5 VwGO der ihr in einem Urteil auferlegten Verpflichtung nicht nachkommt.
Diese gesetzlichen Voraussetzungen - Nichterfüllung nach fruchtlosem Fristablauf - liegen hier nicht vor.
1. Wenngleich es nicht um die Verpflichtung der Vollstreckungsschuldnerin geht, einen Verwaltungsakt zu erlassen (oder aber eine Neubescheidung vorzunehmen, vgl. hierzu BVerwG, NVwZ-RR 2002, S. 314), so wie das in § 113 Abs. 5 VwGO gesetzlich vorausgesetzt ist, sondern die Vollstreckungsschuldnerin den Vollstreckungsgläubiger (faktisch) neu zu beurteilen hat, so ist doch analog § 172 VwGO (in Verbindung mit § 167 Abs. 1 VwGO, § 888 ZPO) zu verfahren (a.A. VGH Mannheim, Beschl. v. 25.06.2003 - 4 S 118/03 -, NVwZ-RR 2004, 459).
Erst dann, wenn sich Androhung und Festsetzung des in § 172 VwGO genannten Zwangsgeldes einer Behörde gegenüber als ungeeignet erweisen sollten, können einschneidendere Zwangsmittel aus der ZPO angewandt werden. Vgl. dazu BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats) v. 9.8.1999 (NVwZ 1999, 1330).
2. Die Voraussetzungen des entsprechend anwendbaren § 172 VwGO liegen hier nicht mehr vor.
2.1 Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen - Antrag, Titel, Klausel und Zustellung - sind allerdings gegeben, so wie das im Beschluss vom 6. September 2006 bereits ausgeführt ist.
2.2 Darüber hinaus setzt die Vollstreckung jedoch voraus, dass die Behörde der ihr im Titel auferlegten Verpflichtung nach fruchtlosem Ablauf der Frist, wie sie im Beschluss der Kammer vom 6. September 2006 festgesetzt wurde, nicht nachgekommen ist. Diese Voraussetzung liegt nach Auffassung der Kammer nicht vor.
Zunächst einmal ist hier mit der Beurteilung vom 28. Juni 2006 eine neue Beurteilung erstellt worden, die am 12. Oktober 2006 vom Erstbeurteiler wie auch vom Zweitbeurteiler unterzeichnet und anschließend dem Vollstreckungsgläubiger zugestellt worden ist. Erst- wie Zweitbeurteiler haben dazu unter dem 28. Juni, 8. August und 22. September 2006 Stellungnahmen abgegeben. Daneben ist eine Stellungnahme des EPHK a.D. D. vom 6. Februar 2006 eingeholt worden sowie eine solche des EPHK C. vom 26. Juni 2006.
Allerdings ist § 172 VwGO auch dann schon anwendbar, wenn die Behörde die ihr gerichtlich auferlegte Pflicht zwar formal, aber in der Sache nur unvollkommen erfüllt hat (Kopp/ Schenke, VwGO-Kommentar, 14. Auflage, § 172 Rdn. 6): Die Rechtskraft eines Bescheidungsurteils umfasst nicht nur die Verpflichtung der Behörde zur Neubescheidung überhaupt, sondern auch die „Rechtsauffassung des Gerichts“, so wie sie in den Entscheidungsgründen des Bescheidungsurteils niedergelegt ist (BVerwG, Urt. v. 3.11.1994 - 3 C 30/93 - , NVwZ 1996, S. 66). Diese in den Entscheidungsgründen dargelegte Auffassung des Gerichts ist der Maßstab, an dem die Pflicht der Behörde zur Neubeurteilung und die Erfüllung der Pflicht zu messen ist.
Weniger bedeutsam ist mithin, dass die Vollstreckungsschuldnerin hier fristgerecht überhaupt eine neue Beurteilung - die fünfte - erstellt und dem Vollstreckungsgläubiger noch vor dem 20. Oktober 2006 zugestellt hat. Allein entscheidend ist vielmehr, ob die Vollstreckungsschuldnerin damit der ihr auferlegten Verpflichtung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer, so wie sie im Urteil zum Ausdruck gelangt ist, nachgekommen ist (vgl. auch VGH Mannheim, NVwZ-RR 2003, S. 319).
Das ist hier nach Auffassung der Kammer der Fall: Neben einer „ausreichenden Plausibilisierung“ (S. 9 d. Urt.-Abdr. v. 16. November 2005 - 1 A 269/04 -), einer „nachvollziehbaren Begründung“ (S. 8 d. Urt.-Abdr.) der vorgenommenen Bewertungen durch Erst- wie Zweitbeurteiler war hier insbesondere „den Einwänden des Klägers im Hinblick auf den Beurteilungsbeitrag des Polizeihauptkommissars E. nachzugehen und er „zu einer Stellungnahme“ aufzufordern (S. 9 d. Urt.-Abdr.). Das ist insofern geschehen, als dessen Stellungnahme vom 26. Juni 2006 eingeholt worden ist, die in knapper Form bestätigt, dass dem überaus positiven Beitrag vom 18. April 1997 (Durchschnitt aller Einzelmerkmale: 4,58) nur die in der Stellungnahme dargestellte Tätigkeit zugrunde gelegen habe und nur sie bewertet worden sei: „Die Teilnahme als Einsatzbeamter ohne Führungsfunktion bzw. die Teilnahme an Seminaren und Dienstbesprechungen wurde nicht beurteilt“. Darüber hinaus sei ein „bezirksweiter Maßstab nicht angewendet“ worden. Die erforderliche Konkretisierung und Erläuterung des 1997 abgegebenen Beitrages ist damit erfolgt. Wenn der Beitrag nach Einschätzung des Vollstreckungsgläubigers „nach wie vor unvollständig“ sein soll (Schr. v. 12.7.2006), weil Teile seiner Tätigkeit unbeurteilt geblieben seien, so ist das unter Berücksichtigung der Urteilsgründe (S. 9 d. Urt.-Abdr.) kein Argument für eine Fortsetzung der Vollstreckung: Der im Urteil niedergelegten Rechtsauffassung der Kammer ist zunächst einmal Folge geleistet worden, zumal der Erstbeurteiler in seiner Stellungnahme vom 8. August 2006 darauf eingegangen ist und erläutert hat, dass die Bewertung derartiger Sonderfunktionen als „Komponenten“ nicht „üblich gewesen“ sei.
Auch im Übrigen hat der Erstbeurteiler in seiner Stellungnahme vom 28. Juni 2006 erläutert, auf welche Weise er zu der vorgenommenen Bewertung gelangt ist, dass er sich nämlich überwiegend an die Bewertung des damaligen PR F. gehalten habe, aber davon in Ziff. 1.2 wie auch in Ziff. 2.1 deshalb abgewichen sei, weil hier PHK G., der den Vollstreckungsgläubiger „zeitlich am längsten begleitet“ habe, und EPHK H. nur eine Bewertung der Stufe 3 vorgeschlagen hätten.
Soweit der Vollstreckungsgläubiger hervorhebt, dass ein brauchbarer Beitrag des EPHK a.DI. nach wie vor nicht vorliege, ist darauf zu verweisen, dass sich dessen Stellungnahme vom 6. Februar 2006 entnehmen lässt, dass er als pensionierter Beamter „im Hinblick auf den inzwischen verflossenen Zeitraum von nahezu zehn Jahren“ einen Beitrag nicht mehr - jedenfalls nicht „guten Gewissens“ - abzugeben vermag. Diese Änderung der Sachlage ist im Rahmen eines Bescheidungsurteils, das insoweit nur eine eingeschränkte Rechtskraftwirkung hat, zu beachten. Denn deren Rechtskraftwirkung erfasst nicht mehr Änderungen der Sach- und Rechtslage (Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO-Kommentar, § 121 Rdn. 85).
2.3 Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick darauf geboten, dass der Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes des Vollstreckungsgläubigers die Auslegung von Titeln mitprägt, so wie das z.B. bei Unterlassungstiteln anerkannt ist (Schoch u.a., a.a.O., § 172 Anm. 35). Zwar mag es sein, dass der Vollstreckungsantrag im Vergleich dazu, dass der Vollstreckungsgläubiger auf eine neue Klage gegen die neu erstellte Beurteilung verwiesen wird, „im Regelfall“ den effektiveren Rechtsschutz darstellt, „weil einfacher, schneller und kostengünstiger“ (Schoch u.a., a.a.O., Rdn. 34); jedoch ist hierfür Voraussetzung, dass die im Urteil niedergelegte und durch Auslegung herausgearbeitete Rechtsauffassung des Gerichts außer Betracht gelassen wurde. Das ist hier - wie dargelegt - aber nicht der Fall.
3. Ist die Vollstreckungsschuldnerin der Verpflichtung aus dem Urteil vom 16. November 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer nachgekommen, so bedarf es keiner weiteren Vollstreckungsmaßnahmen mehr.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 172 VwGO
§ 888 ZPO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2004, 459
NVwZ 1999, 1330
1 A 269/04
1 A 60/00
5 LB 173/03
1 D 2/06
1 D 1/06
1 A 269/04 B
4 S 118/03
3 C 30/93