Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2009-09-18, Aktenzeichen 2 Wx 78/09
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2009:0918.2WX78.09.00

Tenor:
Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 3) vom 10. September 2009 gegen den Beschluß der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 4. September 2009 - 11 T 138/09 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde einschließlich der in dieser Instanz entstandenen notwendigen Auslagen der Beteiligten zu 1) hat der Beteiligte zu 3) zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Der im Rubrum dieses Beschlusses als Beteiligter zu 3) aufgeführte Notar hat einen Kaufvertrag vom 23. September 2008 beurkundet, durch den die Beteiligte zu 2) ein 369 m² großes Grundstück in … zum Preise von EUR 90.000,-- an die Beteiligte zu 1) verkauft hat. Die notarielle Urkunde enthält in ihrer Ziff. IV die Auflassung sowie den Auftrag an den beurkundenden Notar, alle zu ihrem Vollzug erforderlichen Maßnahmen vorzunehmen. Der Rechnungsbetrag der für diese Beurkundung von dem Beteiligten zu 3) unter dem 25. September 2008 erstellten, an die Beteiligte zu 1) gerichteten Notarkostenrechnung in Höhe von EUR 736,43 ist noch nicht bezahlt. Vielmehr hat die Beteiligte zu 1) gegenüber dieser Forderung sowie gegenüber den Rechnungsbeträgen weiterer Kostenrechnungen des Beteiligten zu 3) die Aufrechnung mit einem von ihr behaupteten, von dem Beteiligten zu 3) bestrittenen Anspruch aus anwaltlicher Tätigkeit erklärt.
Nachdem die im Vertrag vom 23. September 2008 vereinbarten Voraussetzungen für seinen Vollzug gegeben waren und die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts im Büro des Beteiligten zu 3) eingegangen war, hat dieser der Beteiligten zu 1) mit Schreiben vom 12. Juni 2009 mitgeteilt, er mache hinsichtlich der für die Eigentumsumschreibung erforderlichen Urkunden sein Zurückbehaltungsrecht nach § 10 KostO geltend, weil die Kosten für die Beurkundung noch nicht gezahlt seien. Daraufhin hat die Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz vom 15. Juni 2009, der am selben Tage bei dem Landgericht Köln eingegangen ist, Beschwerde gemäß § 15 Abs. 2 BNotO mit dem Ziel erhoben, den Beteiligten zu 3) anzuweisen, beim Grundbuchamt die Umschreibung des Eigentums zu beantragen und dort die zur Durchführung des Geschäfts erforderlichen Unterlagen einzureichen.
Dieser Beschwerde hat das Landgericht Köln durch Beschluß vom 4. September 2009 stattgegeben und den Notar eine entsprechende Anweisung erteilt. Gegen diesen Beschluß wendet sich der Beteiligte zu 3) mit der weiteren Beschwerde, die er mit zwei gleichlautenden, an das Land- und das Oberlandesgericht adressierten Schriftsätzen vom 10. September 2009 eingelegt hat.
2. Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 3) ist gemäß den §§ 15 Abs. 2 BNotO, 27 Abs. 1 FGG zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.
Für die Entscheidung über das Rechtsmittel ist das von dem Beteiligten zu 3) angerufene Oberlandesgericht zuständig. Zwar ist § 15 Abs. 2 Satz 2 BNotO durch Art. 24 Nr. 1 des FGG-Reformgesetzes (FGG-RG) mit Wirkung ab dem 1. September 2009 (Art. 112 FGG-RG) dahin gefaßt worden, daß für das Verfahren der Notarbeschwerde nunmehr die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) gelten. Einziges Rechtsmittel gegen eine Entscheidung des Beschwerdegerichts (hier: des Landgerichts) ist nach diesem Gesetz die Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 1 FamFG; Rechtsbeschwerdegericht ist hier nach § 133 GVG der Bundesgerichtshof (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl. 2009, § 71, Rdn. 2; Schulte-Bunert/Weinreich/Unger, FamFG, 2009, § 71, Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl. 2009, Vorbem. vor § 70 FamFG, Rdn. 2). Indes ist nach der Übergangsregelung des Art. 111 Abs. 1 FGG-RG auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten dieses Reformgesetzes, also vor dem 1. September 2009, eingeleitet worden sind, noch die bisher geltenden Bestimmungen anzuwenden. Dies gilt auch für den Rechtsmittelzug und das Rechtsmittelverfahren (vgl. Keidel/Engelhardt, a.a.O., Art. 111 FGG-RG, Rdn. 4; Sternal, FGPrax 2009, 143; Thomas/Putzo/Hüßtege, a.a.O., Vorbem. vor § 606, Rdn. 3). Hier ist das gerichtliche Verfahren mit dem Antrag der Beteiligten zu 1) vom 15. Juni 2009 eingeleitet worden, der am selben Tage und deshalb noch vor dem Stichtag der Art. 111, 112 FGG-RG bei Gericht eingegangen ist. Deshalb richten sich hier das Rechtsmittelverfahren und der Rechtsmittelzug noch nach § 15 Abs. 2 Satz 2 BNotO a.F., der auf das Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) verweist. Nach § 28 Abs. 1 FGG entscheidet über die weitere Beschwerde das Oberlandesgericht.
Der Beteiligte zu 3) ist zur Einlegung der weiteren Beschwerde befugt. Zwar hat der Notar im Beschwerdeverfahren nach § 15 Abs. 2 BNotO grundsätzlich nicht die Stellung eines Verfahrensbeteiligten, sondern die der ersten Instanz (vgl. Senat, FGPrax 2007, 285 f.; OLG Düsseldorf, DNotZ 1996, 539 [541]; OLG Düsseldorf, FGPrax 1999, 72; OLG Hamm, OLGZ 1984, 387 [393]; OLG Hamm, DNotZ 1989, 648; Lerch/Sandkühler, BNotO, 6. Aufl. 2008, § 15, Rdn. 122; Reithmann in Seybold/Hornig/Schippel, BNotO, 7. Aufl. 2000, § 15, Rdn. 94), so daß ihm regelmäßig kein Rechtsmittel gegen die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts offen steht. Etwas anderes gilt nur, wenn und soweit der Notar (ausnahmsweise) durch diese Beschwerdeentscheidung in eigenen Rechten betroffen ist (vgl. BVerfG NJW 1992, 359 [360]; BayObLG DNotZ 1972, 371 [372]; OLG Düsseldorf, DNotZ 1991, 557 [558]; OLG Düsseldorf, FGPrax 1999, 72; OLG Frankfurt, DNotZ 1967, 584 [587]; OLG Frankfurt, DNotI-Report 1998, 139 [140]; KG DNotZ 1971, 494 [496]; Reithmann, a.a.O., § 15, Rdn. 95; Winkler, BeurkG, 16. Aufl. 2008, § 54, Rdn. 13). So liegt es hier, weil sich der Notar gegenüber der ihm erteilten Anweisung auf ein von ihm reklamiertes Zurückbehaltungsrecht nach § 10 KostO und damit auf seine Gebührenansprüche und ein behauptetes eigenes Recht stützt.
Die weitere Beschwerde ist aber nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts, §§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO. Vielmehr hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Beteiligte zu 3) als Notar nach § 53 BeurkG verpflichtet ist, seine Urkunde vom 23. September 2008 durch Antragstellung bei dem zuständigen Grundbuchamt zu vollziehen, ohne daß er dem ein Zurückbehaltungsrecht nach § 10 KostO entgegen halten könnte.
Die Frage, ob der Notar eine von ihm erstellte Urkunde auch dann nach der Regelung des § 10 KostO, der zwar im ersten, die Gerichtskosten regelnden Teil der Kostenordnung steht, aber nach der Gesamtverweisung des § 141 KostO auch auf die Notarkosten anzuwenden ist (vgl. nur OLG Düsseldorf, FGPrax 1999, 72; Hartmann, Kostengesetze, 39. Aufl. 2009, § 10 KostO, Rdn. 1), bis zur Begleichung seiner Kostenrechnung zurückhalten kann, wenn er nach Eintritt der Vollzugsreife gemäß § 53 BeurkG verpflichtet ist, sie beim Grundbuchamt einzureichen, wird in der Rechtsprechung allerdings nicht einheitlich beurteilt. Teilweise wird sie bejaht (OLG Dresden, NotBZ 2005, 111; LG Chemnitz, NotBZ 2005, 117; so auch Assenmacher/Mathias, KostO, 16. Aufl. 2008, Stichwort „Zurückbehaltungsrecht“, Anm. 1 [S. 1181 f.]; Schwarz, FGPrax 2006, 239 f), in anderen Entscheidungen dagegen verneint (OLG Düsseldorf, FGPrax 1999, 72; OLG Naumburg, OLG-Report 2003, 307 f.). Der Senat schließt sich - ebenso wie bereits das Landgericht - der zuletzt genannten, überzeugend begründeten Auffassung des OLG Düsseldorf und des OLG Naumburg an.
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO ist der Notar grundsätzlich zur Amtsausübung (Urkundstätigkeit) verpflichtet. Eine Verweigerung der Amtstätigkeit ist ihm nur ausnahmsweise und nicht ohne ausreichenden Grund gestattet. Nach § 53 BeurkG hat der Notar, der beim Grundbuchamt einzureichende Willenserklärungen beurkundet hat, die Amtspflicht, diese Urkunden nach dem Eintritt der Vollzugsreife dort einzureichen (vgl. BayObLGZ 1998, 6 [8]; OLG Düsseldorf, FGPrax 1999, 72). Hat er auch die Vollzugstätigkeit übernommen, steht diese in einem so engen Zusammenhang mit der Urkundstätigkeit, daß sie noch als deren Bestandteil anzusehen ist (vgl. OLG Düsseldorf, DNotZ 1998, 747 [748]; OLG Düsseldorf, FGPrax 1999, 72; OLG Frankfurt, DNotZ 1998, 196 [198]). In seinem unmittelbaren Anwendungsbereich - dem Bereich der Gerichtskosten - vermag die dort dem Kosteninteresse des Staates dienende Regelung des § 10 Abs. 1 KostO nicht das materielle Recht oder das Verfahrensrecht zu suspendieren; sie erlaubt es deshalb nicht, die Entscheidung des Gerichts nur zu treffen, aber die Bekanntgabe dieser Entscheidung durch ihre Mitteilung oder Zustellung an die Beteiligten bis zur Kostenzahlung zurückzustellen (vgl. Lappe in Korintenberg/Lappe, KostO, 17. Aufl. 2008, § 10, Rdn. 4, 5). Nichts anderes gilt im Falle der durch § 141 KostO bestimmten entsprechenden Anwendung dieser Regelung auf die Gebühren der Notare. Vielmehr ist auch insoweit schon nach dem eindeutigen Wortlaut des § 10 Abs. 1 KostO die Verweigerung der Erfüllung der verfahrensrechtlichen Einreichungspflicht des § 53 BeurkG wegen ausstehender Gebühren gerade nicht erfaßt, sondern lediglich die Zurückhaltung von Ausfertigungen, Abschriften und zurückzugebenden Urkunden gegenüber den Verfahrensbeteiligten selbst. Eine dieser Rechtslage entgegenstehende, möglicherweise verbreitete Praxis ändert daran, wie das OLG Naumburg (a.a.O.) zu Recht betont hat, nichts.
Die von der weiteren Beschwerde angesprochenen Fragen einer „Abwägung“ stellen sich hiernach im Streitfall überhaupt nicht. Die von dem Beteiligten zu 3) angeführten Entscheidungen des LG Chemnitz und des OLG Dresden veranlassen keine andere Beurteilungen. Denn sie setzen der vorstehend dargestellten Argumentation des OLG Düsseldorf und des OLG Naumburg in der Sache keine Gegengründe entgegen, sondern gehen, obwohl sie erst nach jenen Beschlüssen ergangen sind, auf die Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Naumburg und deren Begründung mit keinem Wort ein. Vielmehr haben das LG Chemnitz und das OLG Dresden ihre abweichende Auffassung zu der hier erheblichen Frage überhaupt nicht (OLG Dresden) bzw. nur mit einer inhaltsleeren Floskel („… ist nicht einzusehen …“; LG Chemnitz) begründet. Ihnen vermag der Senat deshalb nicht zu folgen.
Die weitere Beschwerde muß deshalb zurückgewiesen werden. Eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nach § 28 Abs. 2 Satz 1 FGG ist nicht veranlaßt. Zwar weicht der Senat mit seiner Entscheidung von dem genannten Beschluß des OLG Dresden vom 5. Januar 2005 (NotBZ 2005, 111) ab. Jene Entscheidung des OLG Dresden ist indes nicht, wie es für eine Divergenzvorlage nach § 28 Abs. 2 FGG erforderlich wäre (vgl. insoweit Keidel/ Kuntze/Meyer-Holz, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 28 FGG, Rdn. 23), auf eine weitere Beschwerde im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangen. Vielmehr hat das Oberlandesgericht Dresden mit jenem Beschluß vom 5. Januar 2005 über eine sofortige Beschwerde gegen die Versagung von Prozeßkostenhilfe für einen Zivilprozeß entschieden, in dem ein Schadensersatzanspruch nach § 19 Abs. 1 BNotO geltend gemacht werden sollte. Eine Abweichung von einer in einem Zivilprozeß ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts ermöglicht die Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG nicht (vgl. BayObLGZ 1983, 283 [285]; OLG Düsseldorf, NJW 1988, 1033 [1035 f.]; Keidel/Kuntze/Meyer-Holz, a.a.O.).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluß vom 26.10.1998 - 3 Wx 391/98, juris; in FGPrax 1999, 72 insoweit nicht abgedruckt) in Verbindung mit Art. 111 Abs. 1 FGG-RG. Zwar können dem Notar, wenn er in einem Verfahren nach § 15 Abs. 2 BNotO nur die Stellung der ersten Instanz innehat, Kosten des Verfahrens nicht auferlegt werden. Etwas anderes gilt indes, wenn er sich - wie hier - mit einem eigenen, im eigenen Gebühreninteresse eingelegten Rechtsmittel an dem Verfahren beteiligt.
Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde : EUR 736,43

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15 Abs. 2 BNotO, 27 Abs. 1 FGG
§§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO
§ 10 KostO
§ 133 GVG
§ 70 FamFG
§ 53 BeurkG
§ 141 KostO
§ 28 FGG
§ 15 Abs. 2 BNotO
§ 15 Abs. 2 Satz 2 BNotO
§ 70 Abs. 1 FamFG
§ 28 Abs. 1 FGG
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BNotO
§ 10 Abs. 1 KostO
§ 28 Abs. 2 Satz 1 FGG
§ 28 Abs. 2 FGG
§ 19 Abs. 1 BNotO
§ 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG
Art. 111, 112 FGG-RG
Art. 112 FGG-RG
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG
Art. 111 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1992, 359
NJW 1988, 1033
11 T 138/09
3 Wx 391/98