Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2012-12-04, Aktenzeichen 4 UF 158/12
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2012:1204.4UF158.12.00

Tenor:
Der Antragsteller wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, den von dem Amtsgericht – Familiengericht – Brühl am 04.07.2012 erlassenen Beschluss – 32 F 239/11 – auf die Beschwerde des Antragsgegners aufzuheben, seinen Antrag, den Antragsgegner unter Abänderung der Unterhaltsurkunde des Jugendamts der Stadt C vom 17.08.2011 zur Zahlung von monatlichem Unterhalt in Höhe von 100 % des Mindestunterhalts für die jeweilige Altersstufe zu verpflichten, als unzulässig zurückzuweisen und seiner Mutter die in beiden Rechtszügen entstandenen Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Für den Antragsteller besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 28.12.2012.
Dem Antragsgegner wird auf seinen Antrag vom 05.10.2012 mit Wirkung ab dessen Eingang bei Gericht am selben Tag für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens unter Beiordnung von Rechtsanwältin C in Q Verfahrenskostenhilfe bewilligt, und zwar wegen der von ihm unter dem 19.10.2012 angegebenen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gegen Ratenzahlung in Höhe von monatlich 75,00 €.

Tatbestand:
Mit dem im Tenor näher bezeichneten Beschluss hat das Amtsgericht den Antragsgegner, der in einem anderen Haushalt lebt als die Kindesmutter, antragsgemäß verpflichtet, an den Antragsteller zu Händen seiner Mutter, bei er wohnte und die mit dem Antragsgegner gemeinsam sorgeberechtigt ist, in Abänderung der Urkunde des Jugendamts der Stadt C vom 17.08.2011 ab Juni 2011 einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 100 % des jeweiligen Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe abzüglich des halben Kindergeldes zu zahlen.
Mit seiner gegen diesen Beschluss eingelegten, auf Abänderung und Zurückweisung des Antrags des Antragstellers gerichteten Beschwerde trägt der Antragsgegner unter Vorlage einer Ummeldebestätigung der Stadt F vom 25.10.2012 vor, der Antragsteller lebe seit August, jedenfalls seit dem Tag der Ummeldung am 01.09.2012 in seinem Haushalt, und vertritt hieran anknüpfend unter anderem die Auffassung, die Berechtigung der Kindesmutter zur Vertretung des Antragstellers gemäß § 1629 Abs. 2 BGB sei mit dem Umzug des Antragstellers entfallen, und zwar rückwirkend auch hinsichtlich der Unterhaltsansprüche, die bis zu diesem Zeitpunkt geltend gemacht worden seien; die Kindesmutter sei von Anfang an als Vertreterin ohne Vertretungsmacht zu behandeln.
Der Antragsteller, der den Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde ankündigt, vertritt die Auffassung, für das Verfahren sei ohne Belang, dass er inzwischen beim Vater lebe. Dies geschehe erst einmal mit Billigung seiner Mutter. Dies könne ihres Erachtens aber nur zur Folge haben, dass sich der Unterhaltsanspruch für die Zukunft ändere, für die Vergangenheit aber der Antragsgegner den von dem Amtsgericht titulierten Unterhalt zu zahlen habe.

Entscheidungsgründe:
Dem Senat ist gemäß §§ 68 Abs. 3 Satz 2, 117 Abs. 3 FamFG die Möglichkeit eröffnet, über die Beschwerde des Antragsgegners ohne mündliche Verhandlung zu befinden, weil erstinstanzlich eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat und von deren Wiederholung im Rechtsmittelzug auch mit Blick auf das nach § 65 Abs. 3 FamFG zu berücksichtigende neue Beschwerdevorbringen des Antragstellers keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten sind.
Die gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthafte und im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragsgegners verspricht auch in der Sache Erfolg.
Der Unterhaltszahlungsantrag des Antragstellers ist seit seiner Aufnahme in den Haushalt des Antragsgegners unzulässig geworden. Von diesem Zeitpunkt an, der nach Maßgabe des unstreitigen Vorbringens des Antragsgegners auf (spätestens) den 01.09.2012 zu datieren ist, ist der Antragsteller nicht mehr verfahrensfähig im Sinne der §§ 113 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 51 ZPO i. V. m. §§ 2, 106, 107 BGB.
Nach diesen Vorschriften ist nur ein Geschäftsfähiger verfahrensfähig, also eine volljährige Person, während der Antragsteller am 01.09.2012 erst 14 Jahre alt geworden ist und damit nicht verfahrensfähig war und ist. Zwar war der Antragsteller zunächst gemäß §§ 107, 1629 Abs. 2 S. 2 BGB durch seine Mutter ordnungsgemäß vertreten, da er bei dieser zunächst im Haushalt lebte. Indessen entfiel die Befugnis der Kindesmutter, gegen den Antragsgegner Unterhaltsansprüche des Antragstellers geltend zu machen, mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts zum Antragsgegner. Denn das Alleinvertretungsrecht steht demjenigen Elternteil zu, in dessen Obhut sich das Kind befindet. Vom spätestens 01.09.2012 an befindet sich der Antragsteller in der Obhut des Antragsgegners.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers wirkt sich dies nicht lediglich auf die Zeit nach Obhutwechsel aus. Der Senat schließt sich der – soweit ersichtlich – allgemeinen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur an, dass die alleinige Berechtigung zur gesetzlichen Vertretung des Antragstellers durch dessen Mutter mit dem Obhutwechsel rückwirkend auch hinsichtlich der Unterhaltsansprüche, die bis zu diesem Zeitpunkt geltend gemacht worden sind, entfallen ist (vgl.: OLG Rostock, Beschluss vom 14.01.2012 – 10 UF 146/11 – zitiert nach Juris Rn. 26; OLG Köln, Beschluss vom 30.07.2008 – 4 WF 88/08 – zitiert nach juris, wenn auch so nicht explizit; OLG Köln, Beschluss vom 06.06.2005 – 4 UF 88/05 – zitiert nach juris Rn. 2; OLG Hamm, Urteil vom 09.02.1990 – 5 UF 352/89 – FamRZ 1990, 890 f.; Huber in Münchner Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 1629 Rn. 82; Peschel-Gutzeit in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2007, § 1629 Rn. 338).
Auf dieser Grundlage ist ferner vorgesehen, die in beiden Rechtszügen entstandenen Kosten des Verfahrens der Kindesmutter als nicht zur gesetzlichen Vertretung des Antragstellers berufene Veranlasserin aufzuerlegen. Diese Folge stellt auch keine unzumutbare Belastung für die Kindesmutter dar, denn sie hätte die Möglichkeit gehabt, sich dieser Kostenfolge dadurch zu entziehen, dass sie das Verfahren nach dem Wegfall ihrer Vertretungsbefugnis in der Hauptsache für erledigt erklärt hätte (vgl. OLG Rostock, a. a. O., Rn 31 m. w. N.). Dies wäre auch in der Beschwerdeinstanz noch möglich gewesen, weil das erledigende Ereignis erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens eingetreten ist.
Aus dem Vorstehenden erhellt zugleich die uneingeschränkte hinreichende Erfolgsaussicht für die Durchführung des Beschwerdeverfahrens durch den Antragsgegner im Sinne von § 113 Abs. 1 FamFG i. V. m. § 114 ZPO.
Im Hinblick auf die von ihm dargelegten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse kann ihm Verfahrenskostenhilfe allerdings nur gegen Ratenzahlung in Höhe von 75,00 € bewilligt werden, wie folgende Berechnung aufzeigt:
- Summe Nettoeinkünfte (34,83 € x 30 =) 1.044,90 €
- Einkommensfreibetrag des Antragsgegners – 411,00 €
- Unterhalt für L – 93,00 €
- Unterhaltsfreibetrag für den Antragsteller – 316,00 €
- verbleibendes einzusetzendes Einkommen 224,90 €
- Monatsraten laut Tabelle in § 115 ZPO 75,00 €
Der mit dem Betrag von 53,97 € monatlich geltend gemachte Beitrag zur Kfz-Versicherung ist nicht berücksichtigungsfähig. Die GEZ-Gebühren in Höhe von monatlich 17,98 € sind von dem Einkommensfreibetrag erfasst. Wohnkosten in der angegebenen Gesamthöhe von 322,00 € monatlich bleiben außer Ansatz, weil nicht angegeben ist, dass der Antragsgegner hierauf selbst zahlt.
Für beide Beteiligten besteht innerhalb der gesetzten Frist auch Gelegenheit zur Stellungnahme zum Gegenstandswert der Beschwerde, den der Senat gemäß §§ 40, 51 Abs. 1 S. 1 FamGKG bei 12 x (334,00 € - 93,28 € =) 240,72 € = 2.888,64 € sieht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 Abs. 3 Satz 2, 117 Abs. 3 FamFG
§§ 113 Abs. 1 FamFG
§§ 2, 106, 107 BGB
§§ 107, 1629 Abs. 2 S. 2 BGB
§§ 40, 51 Abs. 1 S. 1 FamGKG
§ 51 ZPO
§ 114 ZPO
§ 115 ZPO
§ 1629 Abs. 2 BGB
§ 65 Abs. 3 FamFG
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 113 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 1990, 890
32 F 239/11
10 UF 146/11
4 WF 88/08
4 UF 88/05
5 UF 352/89