Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2009-08-26, Aktenzeichen 6 UF 68/09

Tenor:
1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis vom 27. Mai 2009 – 22 F 9/09 SO – wird zurückgewiesen.
2. Der Antragsgegner hat den übrigen Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.
3. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 EUR festgesetzt.
4. Der Antragstellerin wird mit Wirkung vom 13. Juli 2009 ratenfreie Prozesskostenhilfe für den zweiten Rechtszug bewilligt und Rechtsanwältin N., , beigeordnet.
5. Dem Antragsgegner wird die von ihm nachgesuchte Prozesskostenhilfe für seine Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis vom 27. Mai 2009 – 22 F 9/09 SO – verweigert.

Tatbestand:
Aus der seit 7. Januar 2009 rechtskräftig geschiedenen Ehe der Kindeseltern sind die am . November 1995 geborene Tochter A. und der am . November 2004 geborene Sohn G. hervorgegangen, die seit der Trennung der Eltern im April 2008 bei der Antragstellerin leben.
Der Antragsgegner verbüßt zurzeit eine Freiheitsstrafe von vier Jahren, zu der er vom Landgericht – Schwurgericht – in Saarbrücken wegen zum Nachteil der Mutter am 18. April 2008 versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt wurde.
In dem vorliegenden – vom Scheidungsverbund abgetrennten – Sorgerechtsverfahren hat die Antragstellerin erstinstanzlich die Übertragung der elterlichen Alleinsorge für beide Kinder beansprucht.
Der Antragsgegner hat dem für den Teilbereiche Aufenthaltsbestimmung und Gesundheitsfürsorge zugestimmt und im Übrigen auf Zurückweisung des Antrags angetragen.
Durch den angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird und der dem Antragsgegner am 5. Juni 2009 zugestellt wurde, hat das Familiengericht der Antragstellerin die elterliche Sorge für die beiden Kinder übertragen, nachdem es zuvor die Kinder und die Eltern persönlich angehört und das Jugendamt beteiligt hatte.
Hiergegen richtet sich die am 9. Juni 2009 beim Saarländischen Oberlandesgericht eingegangene Beschwerde des Antragsgegners, mit der er die Aufhebung des familiengerichtlichen Beschlusses begehrt. Er ist nach wie vor bereit, auf die Teilbereiche Aufenthaltsbestimmungsrecht und Gesundheitsfürsorge zu verzichten.
Die Antragsgegnerin und das Jugendamt haben um Zurückweisung der Beschwerde gebeten.

Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO zulässige Beschwerde ist unbegründet.
Die auf der Grundlage eines beanstandungsfreien Verfahrens erlassene und wohlerwogen begründete Entscheidung des Familiengerichts, auf der Grundlage von § 1671 Abs. 1 und Abs. 2 BGB die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben und sie der Antragstellerin alleine zu übertragen, findet vollumfänglich die Billigung des Senats.
Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und des Rechts zur Gesundheitsfürsorge für beide Kinder auf die Antragstellerin hat schon aufgrund der Zustimmung des Antragsgegners zu erfolgen (§ 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB), nachdem sich Anhaltspunkte dafür, dass die elterliche Sorge amtswegig abweichend von dem Antrag der Antragstellerin geregelt werden müsste (§ 1671 Abs. 3 BGB), nicht ergeben haben. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Antragstellerin über den Tötungsversuch des Antragsgegners Presseberichte in der BILD-Zeitung unter vollständiger Nennung der Vornamen der Kinder veranlasst hat. Dies mag erzieherisch ungeschickt gewesen sein, lässt aber keine Gefährdung des Wohls der Kinder erkennen.
Dagegen, dass das Familiengericht der Antragstellerin darüber hinausgehend – nach § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB – auch die restlichen Teilbereiche der elterlichen Sorge übertragen hat, ist nichts zu erinnern, weil dies dem Wohl der betroffenen Kinder hier am besten entspricht.
Die hiergegen gerichteten Beschwerdeangriffe des Antragsgegners dringen nicht durch.
1. Soweit der Antragsgegner beanstandet, eine Übertragung der gesamten elterlichen Sorge auf die Antragstellerin setze – weil gleichzeitig einen völligen Entzug seines Sorgerechts bedeutend – voraus, dass andernfalls eine Kindeswohlgefährdung entstände, findet dies weder in § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB noch verfassungsrechtlich eine Stütze. Anders als in Fällen der amtswegigen Regelung des Sorgerechts nach der vom Antragsgegner herangezogenen Vorschrift des § 1666 BGB (ggf. i.V.m. § 1671 Abs. 3 BGB) stehen sich in den Fällen des § 1671 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nicht der Staat einerseits und ein oder beide Elternteile andererseits gegenüber, so dass nicht die Schranken gelten, die Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG staatlichen Zwangseingriffen in die elterliche Sorge setzt. Vielmehr stehen sich die Eltern – also auf beiden Seiten Grundrechtsträger –gegenüber, die sich gleichermaßen auf ihr Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG berufen können. Darüber, wie Elternrechte und -pflichten zwischen den Eltern in diesem Konfliktfall zu verteilen sind, sagt Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG nichts aus. Können sich die Eltern hier nicht einigen, muss der Staat aufgrund seines Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG entspringenden Wächteramtes für eine Regelung Sorge tragen, die dem Kindeswohl am besten entspricht (vgl. BVerfGE 31, 194; 61, 358); dies hat der Gesetzgeber mit § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB – verfassungsrechtlich unbedenklich – unternommen.
2. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners kann die gemeinsame elterliche Sorge hier auch nicht in Teilbereichen aufrechterhalten werden.
a) Das den Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG verfassungsrechtlich gegenüber dem Staat gewährleistete Freiheitsrecht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder dient in erster Linie dem Kindeswohl, das zugleich oberste Richtschnur für die Ausübung der Elternverantwortung ist (vgl. BVerfGE 61, 358; 75, 201). Der Schutz des Elternrechts, der dem Vater und der Mutter gleichermaßen zukommt, erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts (vgl. BVerfGE 84, 168; 107, 150). Dabei setzt die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus, erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen und hat sich am Kindeswohl auszurichten (BVerfGE 107, 150; BVerfG FamRZ 2004, 354; BGH FamRZ 2008, 592).Insbesondere auch für den Fall, dass die Voraussetzungen für eine gemeinsame Wahrnehmung der Sorge fehlen, bedarf das Elternrecht der gesetzlichen Ausgestaltung (vgl. BVerfGE 92, 158; 107, 150).
Dem dient § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB, der bestimmt, dass einem Elternteil auf Antrag die elterliche Sorge allein zu übertragen ist, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den antragstellenden Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Dabei ist es von Verfassungs wegen nicht geboten, der gemeinsamen Sorge gegenüber der alleinigen Sorge einen Vorrang einzuräumen; ein solcher findet sich auch nicht in der Regelung des § 1671 BGB wieder. Genauso wenig kann vermutet werden, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei (vgl. BVerfGE 107, 150; BGH FamRZ 1999, 1646; 2008, 592).
Freilich schließt nicht jede Spannung oder Streitigkeit zwischen den Eltern die gemeinsame Wahrnehmung des Sorgerechts aus; vielmehr kommt es darauf an, welche Auswirkungen eine fehlende Einigung bei einer Gesamtbeurteilung der Verhältnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben wird. Besteht zwischen den Eltern in den Grundlinien der Erziehung Einvernehmen und streiten sie nur über Nebenfragen, so besteht ebenso wenig Anlass, die gemeinsame Sorge aufzuheben, wie wenn unbeschadet bestehender Meinungsverschiedenheiten eine Kooperation auf der Elternebene noch möglich ist (BGH FamRZ 2000, 399; 2008, 592; OLGR Saarbrücken 2004, 155). Denn aufgrund des „ethischen Vorrangs“, der dem Idealbild einer von beiden Elternteilen auch nach ihrer Trennung verantwortungsbewusst im Kindesinteresse ausgeübten gemeinschaftlichen elterlichen Sorge einzuräumen ist, ist eine Verpflichtung der Eltern zum Konsens nicht zu bestreiten (BGH FamRZ 2008, 592).
Die bloße Pflicht zur Konsensfindung vermag indessen eine tatsächlich nicht bestehende Verständigungsmöglichkeit nicht zu ersetzen. Denn nicht schon das Bestehen der Pflicht allein ist dem Kindeswohl dienlich, sondern erst die tatsächliche Pflichterfüllung, die sich in der Realität eben nicht verordnen lässt. Wenn angesichts der Entwicklungen in der Vergangenheit die begründete Besorgnis besteht, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist die erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl nicht zuträglich (BGH FamRZ 2008, 592).
Muss hiernach allerdings die gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben werden, so haben sich die Gerichte nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit Teilentscheidungen – als milderes Mittel – zu begnügen, wo immer dies dem Kindeswohl Genüge tut (vgl. BVerfG FamRZ 2004, 1015; BGH FamRZ 2005, 1167).
b) Nach diesen Maßstäben – denen zufolge die völlige Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge keineswegs, wie der Antragsgegner meint, ultima ratio ist – ist jene hier angezeigt.
Die Antragstellerin sieht sich – wie sie in ihren beiden mündlichen Anhörungen vor dem Familiengericht auch persönlich dargestellt hat – aufgrund des am 18. April 2008 erlittenen Angriffs des Antragsgegners auf ihr Leben außerstande, Kontakt mit dem Antragsgegner aufzunehmen und die gemeinsame elterliche Sorge weiter mit ihm gemeinsam auszuüben; dafür habe der Antragsgegner sie zu sehr verletzt. Sie wolle mit ihm nichts mehr zu tun haben und könne sich nicht vorstellen, mit ihm über irgendwelche Angelegenheiten der Kinder zu sprechen, zumal der Sohn bei der Tat anwesend gewesen sei.
Diese Haltung der Antragstellerin ist vor dem Hintergrund der Umstände des Versuchs des Antragsgegners, sie zu töten, leicht nachvollziehbar.
Den rechtskräftigen Feststellungen des Schwurgerichts zufolge hat der Antragsgegner die – ihm bekannt herzschwache – Antragstellerin im Bereich des Herzens auf die linke Brust geschlagen, dabei gerufen: „Verreck’ doch endlich!“ und sie sodann mit beiden Händen gewürgt, obwohl der Sohn neben der Antragstellerin auf der Couch saß und diese auf jenen deutete, um den Antragsteller zum Aufhören zu veranlassen. Als die Antragstellerin das Bewusstsein verloren hatte, strangulierte er sie noch, vermutlich mit einem Handtuch oder Kleidungsstück. Anschließend läutete die Tochter an der Wohnungstür; der Antragsgegner öffnete ihr, verließ wortlos das Haus und fuhr weg.
Der Antragsgegner hat sich also weder durch die Anwesenheit des damals drei Jahre alten gemeinsamen Sohnes von der Tat oder ihrer Fortsetzung abhalten lassen noch die gemeinsame, im Tatzeitpunkt zwölfjährige Tochter davor bewahrt, allein, plötzlich und unvorbereitet auf ihre lebensgefährlich verletzte Mutter zu stoßen. Durch dieses Verhalten hat der Vater auch den Kindern – unter grobem Verstoß gegen das Gebot gewaltfreier Erziehung, § 1631 Abs. 2 BGB – massive psychische Gewalt angetan. Die Antragstellerin leidet als Folge der Tat unter psychischen Beeinträchtigungen; sie befand sich ausweislich der Feststellungen im Urteil des Schwurgerichts jedenfalls bis Ende 2008 in psychologischer Behandlung.
Die Auseinandersetzung des Antragsgegners mit seiner Tat, sein Bedauern, die außergerichtlichen Schadenersatzleistungen zugunsten der Antragstellerin und die therapeutische Behandlung, die er im Justizvollzug in Angriff genommen hat, fallen demgegenüber jedenfalls sorgerechtsbezüglich ebenso wenig ins Gewicht wie der vom Antragsgegner ins Feld geführte und vom Sachverständigen im Strafverfahren festgestellte Umstand, er habe die Tat im Zustand einer heftigen affektiven Erregung begangen. Die soziale Beziehung der Eltern ist hier nicht mehr tragfähig, sie ist im Gegenteil zerstört. Wer die Mutter seiner Kinder unter solchen Umständen zu töten versucht, kann nicht erwarten, dass diese danach auch nur ansatzweise bereit ist, mit ihm die Kinder betreffende Angelegenheiten zu besprechen. Im Gegenteil ist in solchen Fällen und so auch hier davon auszugehen, dass – wollte man den verletzten Elternteil gegen seinen Willen zur Kooperation mit dem gewalttätigen Elternteil zwingen – sich dies auch auf die Kinder nachteilig auswirkte. Das Elternrecht des Vaters trifft hier nicht nur auf das es begrenzende Elternrecht der Mutter, sondern auch auf deren in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG grundrechtlich verbrieften Achtungsanspruch, wenn und weil dessen Berücksichtigung vorliegend mit dem – letztentscheidenden – Kindeswohl vereinbar ist.
Hinzu kommt, dass beide Kinder sich in ihrer richterlichen Anhörung dem Vater gegenüber sehr ablehnend gezeigt haben und durch die Tat ihres Vaters seelisch beeinträchtigt wurden.
Im Sorgerechtsverfahren ist aber der Wille des Kindes zu berücksichtigen, soweit das mit seinem Wohl vereinbar ist (vgl. BVerfGE 55, 171). Denn jede gerichtliche Lösung eines Konflikts zwischen den Eltern, die sich auf die Zukunft des Kindes auswirkt, muss nicht nur auf das Wohl des Kindes ausgerichtet sein, sondern das Kind auch in seiner Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigen, weil die sorgerechtliche Regelung entscheidenden Einfluss auf das weitere Leben des Kindes nimmt und es daher unmittelbar betrifft (vgl. BVerfGE 37, 217; 55, 171). Hierzu gehört, dass der vom Kind aufgrund seines persönlichen Empfindens und seiner eigenen Meinung geäußerte Wille als Ausübung seines Rechts auf Selbstbestimmung bei der Entscheidung über seine zukünftige Zuordnung zu einem Elternteil hinreichend Berücksichtigung findet (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1737).
Hat der Kindeswille bei einem Kleinkind noch eher geringes Gewicht, weil das Kind noch nicht in der Lage ist, sich einen eigenen Willen zu bilden, so kommt ihm mit zunehmendem Alter und Einsichtsfähigkeit des Kindes vermehrt Bedeutung zu (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 105; 2007, 1078). Nur dadurch, dass der wachsenden Fähigkeit eines Kindes zu eigener Willensbildung und selbständigem Handeln Rechnung getragen wird, kann das auch mit dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG verfolgte Ziel, dass ein Kind sich durch Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit entwickeln kann (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 845), erreicht werden.
Der Willensäußerung eines Kindes in seiner Ausprägung als Ausdruck seiner mit zunehmendem Alter immer ernster zu nehmenden Selbstbestimmtheit kommt jedenfalls dann hohes Gewicht zu, wenn Kinder – wie hier und ohne dass der Antragsgegner dies in Zweifel zöge – diesen Wunsch nachvollziehbar und ohne festgestellte Beeinflussung äußern (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1737).
Vorliegend haben beide Kinder in ihrer Anhörung zu erkennen gegeben, dass sie ihren Vater ablehnen und wollen, dass ihre Mutter sich um sie kümmert. Besonders der ersichtlich hinreichend verstandesgetragene Wille der Tochter hat diesbezüglich Gewicht, da diese im Zeitpunkt ihrer Anhörung durch das Familiengericht bereits dreizehn Jahre alt war. Es wäre den Kindern erzieherisch kaum vermittelbar, zwänge man vermittels Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch nur in einem Teilbereich die Antragstellerin dazu, in sorgerechtlichen Fragen von erheblicher Bedeutung gegenseitiges Einvernehmen mit dem Antragsgegner zu suchen und bei Meinungsverschiedenheiten zu versuchen, sich mit ihm zu einigen (§ 1687 S. 1 i.V.m. § 1627 BGB).
Soweit der Antragsgegner hierzu vorgetragen hat, Absprachen könnten über den Sozialarbeiter der Justizvollzugsanstalt erfolgen, zeigt sich zum einen – wie das Familiengericht zutreffend ausführt – gerade, dass eine direkte Kommunikation der Eltern miteinander nicht möglich ist, zum anderen ist auch dies der Antragstellerin – wie ausgeführt – unten den hier gegebenen Umständen nicht zumutbar.
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz steht dem hier nicht entgegen. Zwar ist die lediglich teilweise Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge gegenüber der völligen Aufhebung ein milderer Eingriff in das grundrechtlich geschützte Mitsorgerecht des Antragsgegners. Indessen entspricht die Teilaufhebung vorliegend nach Vorgesagtem deutlich weniger dem Kindeswohl als die vollständige; denn im ersteren Falle bliebe die Antragsgegnerin – kindeswohlwidrig – dazu gezwungen, mit dem Antragsteller – und sei es über Dritte – in Kontakt zu treten. Es stünde dann konkret zu besorgen, dass sich die Ängste und seelischen Beeinträchtigungen der Antragstellerin mittelbar auf die Kinder übertragen.
3. Hat das Familiengericht hiernach zu Recht die gemeinsame elterliche Sorge vollständig aufgehoben, so findet es ebenfalls vollumfänglich die Billigung des Senats, dass und aus welchen Gründen es – auf der zweiten Prüfungsebene des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB (vgl. dazu BGH FamRZ 2008, 592) – gerade der Antragstellerin die Alleinsorge übertragen hat; hierauf wird Bezug genommen. Der Antragsgegner hat dies in seiner Beschwerde auch nicht gehaltvoll in Frage gestellt, zumal hier dem von den Kindern kundgetanen Wille als Ausdruck von Bindungen zur Antragstellerin und einer stärkeren inneren Beziehung zu ihr nachzukommen ist (vgl. BVerfGE 55, 171; BVerfG FamRZ 2007, 1797; 2008, 1737).
4. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Familiengericht schließlich von der Bestellung eines Verfahrenspflegers für die Kinder nach § 50 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 FGG abgesehen, da diese ihre Meinung in ihrer Anhörung klar und eindeutig geäußert haben – also kein „Sprachrohr“ brauchen – und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Antragstellerin hier das Interesse der Kinder aus dem Blick verloren haben könnte (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2006, 1261; 2008, 845).
III.
Das Prozesskostenhilfegesuch des Antragsgegners war zurückzuweisen; seiner Rechtsverfolgung fehlt in Ansehung obiger Ausführungen die hinreichende Erfolgsaussicht (§ 14 FGG i.V.m. § 114 ZPO).
Der Antragstellerin war Prozesskostenhilfe gemäß § 14 FGG i.V.m. § 119 Abs. 1 ZPO unter Beiordnung ihrer Verfahrensbevollmächtigten zu bewilligen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 Abs. 1 S. 2 FGG. Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 30 Abs. 2, Abs. 3 KostO.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Rechtsbeschwerde-gerichts nicht erfordern (§ 621e Abs. 2 i.V.m. § 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO
§ 1666 BGB
§ 1671 BGB
§ 1627 BGB
§ 14 FGG
§ 114 ZPO
§ 1671 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§ 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 1671 Abs. 3 BGB
§ 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 1631 Abs. 2 BGB
§ 50 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 FGG
§ 119 Abs. 1 ZPO
§ 13 Abs. 1 S. 2 FGG
§ 30 Abs. 2, Abs. 3 KostO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG
Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 31, 194
BVerfGE 61, 358
BVerfGE 84, 168
BVerfGE 107, 150
FamRZ 2004, 354
FamRZ 2008, 592
BVerfGE 92, 158
FamRZ 1999, 1646
FamRZ 2000, 399
FamRZ 2004, 1015
FamRZ 2005, 1167
BVerfGE 55, 171
BVerfGE 37, 217
FamRZ 2008, 1737
FamRZ 2007, 105
FamRZ 2008, 845
FamRZ 2007, 1797
FamRZ 2006, 1261
22 F 9/09 S