Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2016-02-25, Aktenzeichen I-15 U 137/14
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2016:0225.I15U137.14.00

Tenor:
I.
Es soll das ergänzende schriftliche Gutachten eines noch zu benennenden Sachverständigen zu folgenden Fragen eingeholt werden:
A.
Die im europäischen Patent EP X XXX XXX XX
(Prioritätstag: 00.00.19XX (FR XXXXXXX))
unter Schutz gestellte Lehre zum technischen Handeln:
1. Welchen Ausbildungsstand und welche beruflichen Erfahrungen haben im Durchschnitt diejenigen Personen, die sich in der Praxis mit der Entwicklung von Neuerungen befassen, wie sie Gegenstand des Klagepatents sind?
Anmerkung: Bei der Beantwortung aller nachfolgenden Fragen ist auf das durchschnittliche Wissen und Können dieser Fachleute im Prioritätszeitpunkt (siehe A.) abzustellen.
2. Welches technische Problem löst die im Anspruch 3 des Klagepatents (Vorrichtungsanspruch) unter Schutz gestellte Lehre?
Anmerkung:
a)
Patentanspruch 3 lautet wie folgt:
Dispositif pour détecter des defaults réfléchissant la lumière et présentés par un objet creux (2) transparent ou translucide, le dispositif comportant:
- au moins un système d´éclairage (5, 20, 21) apte à fournier un faisceau lumineux incident (6, 23, 24) éclairant une zone de l´objet creux,
- un système (10) de réception des faisceaux lumineux réfléchis par l´objet,
- et une unité (11) d´analyse et de traitement des faisceaux lumineux reçus par le système de réception, comportant:
- des moyens (15) de formation d´images (i1, i2, …, in) successive de l´objet à une cadence déterminée,
- et des moyens (16) assurant la réalisation d´une opération de comparaison entre au moins deux images successives, de manière à distinguer les faisceaux réfléchis de nature stationnaire correspondant à des réflexions parasites, de ceux de nature variable correspondant à des défauts de l´objet,
caractérisé en ce qu´il comprend:
 des moyens (16) Assurant, en tant qu´opération de comparaison, une opération d´analyse comparative des paramètres morphologiques, de la luminosité et des positions temporelle et spatial des tâches lumineuses apparaissant sur de images successive,
 un premier système d´éclairage (5) apte à fournir un faisceau lumineux incident (6) éclairant la paroi intérieure de l´objet creux, en vue de détecter des défauts horizontaux
 un deuxième (2) et un troisième (21) systèmes d´éclairage (5) aptes à fournir chacun un faisceau lumineux incident (23, 24) éclairant une paroi extérieure distincte de l´objet creux, en vue de d´assurer la détection des glaçures verticales,
 et un élément optique (9) de récupération des faisceaux lumineux réfléchis (7, 25, 26) par l´objet, en vue de leur acquisition par le système (10) et traitement par l´unité (11).
In der eingetragenen deutschen Übersetzung lautet Patentanspruch 1:
Vorrichtung zum Erkennen von lichtreflektierenden Fehlern an einem durchsichtigen oder lichtdurchlässigen hohlen Gegenstand (2), wobei die Vorrichtung folgendes umfasst:
- wenigstens ein Beleuchtungssystem (5, 20, 21)‚ das ein einfallendes Lichtbündel (6, 23, 24) zu liefern vermag, welches einen Bereich des hohlen Gegenstandes beleuchtet,
- ein System (10) zum Empfang der vom Gegenstand reflektierten Lichtbündel,
- und eine Einheit (11) zur Analyse und Verarbeitung der von dem Lichtbündelempfangssystem empfangenen Lichtbündel‚ die folgendes umfasst:
- Mittel (15) zur Erzeugung aufeinanderfolgender Abbildungen (i1, i2, …, in) des Gegenstandes in einer bestimmten zeitlichen Folge,
- und Mittel (16) ‚ die die Durchführung eines Abgleichs zwischen wenigstens zwei aufeinanderfolgenden Abbildungen gewährleisten, um die gleichbleibend reflektierten, Streureflexionen entsprechenden Lichtbündel von den veränderlich reflektierten und Fehlern am Gegenstand entsprechenden Lichtbündeln zu unterscheiden,
dadurch gekennzeichnet, dass sie folgendes umfasst:
- Mittel (16)‚ die als Abgleich eine Vergleichsanalyse der morphologischen Parameter, der Helligkeit und der zeitlichen und räumlichen Anordnung der in aufeinanderfolgenden Abbildungen auftretenden Lichtflecken gewährleisten,
- ein erstes Beleuchtungssystem (5)‚ das ein einfallendes Lichtbündel (6) zu liefern vermag, welches die Innenwand des hohlen Gegenstandes zur Erkennung horizontaler Fehler beleuchtet,
- ein zweites (20) und ein drittes (21) Beleuchtungssystem, die je ein einfallendes Lichtbündel (23, 24) zu liefern vermögen, welches eine weitere Außenwand des hohlen Gegenstandes beleuchtet, um die Erkennung vertikaler Oberflächenrisse zu gewährleisten,
- und ein optisches Element (9) zur Aufnahme der vom Gegenstand reflektierten Lichtbündel (7, 25, 26), um diese durch das System (10) zu erfassen und durch die Einheit (11) zu verarbeiten.
b)
Maßgeblich für die Frage, welches technische Problem die im Patenanspruch 3 unter Schutz gestellte Lehre löst, ist, welchen technischen Erfolg die erfindungsgemäße Vorrichtung nach dem Gesamtinhalt der Klagepatentschrift objektiv bezweckt. Dafür ist entscheidend, was die Erfindung angesichts der in den Anspruch aufgenommenen Merkmale tatsächlich leistet. Zu berücksichtigen sind dabei auch der in der Klagepatentschrift genannte Stand der Technik (Seite 1 Zeile 21 bis Seite 3 Zeile 2 der Übersetzung, Anlage K 8), vor allem der gewürdigte gattungsbildende Stand der Technik EP-A X XXX XXX, die Nachteile des vorbekannten Standes der Technik und die demgegenüber bestehenden Vorteile der patentgemäßen Vorrichtung.
Die technische und wirtschaftliche Bedeutung des dem Klagepatent zugrunde liegenden Problems und die in der Klagepatentschrift erwähnten technischen Begriffe und Vorgänge sind für einen technischen Laien verständlich zu erläutern.
3. Welche Lehre zur Lösung des zu 2. genannten Problems enthält der durch die Beschreibung und die Zeichnungen erläuterte Patentanspruch 3 des Klagepatents?
Es empfiehlt sich, die im Patentanspruch 3 gegebene technische Lehre in einzelne Merkmale zu gliedern. Falls der Sachverständige keine Bedenken hat, kann er die nachfolgende Merkmalsanalyse zugrunde legen.
1. Vorrichtung zum Erkennen von lichtreflektierenden Fehlern an einem durchsichtigen oder lichtdurchlässigen hohlen Gegenstand (2).
2. Die Vorrichtung umfasst:
a) wenigstens ein Beleuchtungssystem (5, 20, 21), das ein einfallendes Lichtbündel (6, 23, 24) zu liefern vermag, welches einen Bereich des hohlen Gegenstandes (2) beleuchtet;
b) ein optisches Element (9) zur Aufnahme der vom Gegenstand reflektierten Lichtbündel (7, 25, 26), um diese durch das System (10) zu erfassen und durch die Einheit (11) zu verarbeiten;
c) ein System (10) zum Empfang der vom Gegenstand reflektierten Lichtbündel (7, 25, 26) und
d) eine Einheit (11) zur Analyse und Verarbeitung der von dem Lichtbündelempfangssystem (10) empfangenen Lichtbündel.
3. Das wenigstens eine Beleuchtungssystem (5, 20, 21) umfasst
a) ein erstes Beleuchtungssystem (5), das ein einfallendes Lichtbündel (6) zu liefern vermag, welches die Innenwand des hohlen Gegenstandes (2) zur Erkennung horizontaler Fehler beleuchtet;
b) ein zweites (20) und ein drittes (21) Beleuchtungssystem, die je ein einfallendes Lichtbündel (23, 24) zu liefern vermögen, welches eine weitere Außenwand des hohlen Gegenstandes (2) beleuchtet, um die Erkennung vertikaler Oberflächen Risse zu gewährleisten.
4. Die Einheit (11) zur Analyse und Verarbeitung der von dem Lichtbündelempfangssystem (10) empfangenen Lichtbündel (7, 25, 26) umfasst:
a) Mittel (15) zur Erzeugung aufeinanderfolgender Abbildungen (i1, i2‚ …, in) des Gegenstandes in einer bestimmten zeitlichen Folge;
b) Mittel (16), die, um die gleichbleibend reflektierten, Streureflexionen entsprechenden Lichtbündel von den veränderlich reflektierten und Fehlern am Gegenstand entsprechenden Lichtbündeln zu unterscheiden,
aa) die Durchführung eines Abgleichs zwischen wenigstens zwei aufeinanderfolgenden Abbildungen gewährleisten,
bb) als Abgleich eine Vergleichsanalyse morphologischer Parameter, der Helligkeit und der zeitlichen und räumlichen Anordnung der in aufeinanderfolgenden Abbildungen auftretenden Lichtflecken gewährleisten.
Für das Verständnis der Merkmale des Patentanspruchs ist nicht von einer rein philologischen Betrachtung auszugehen. Vielmehr kommt es darauf an, welchen technischen Sinngehalt der Durchschnittsfachmann (siehe 1.) den Merkmalen des Patentanspruchs unter Berücksichtigung
 des Inhalts der Beschreibung und der Zeichnungen,
 des in der Klagepatentschrift gewürdigten Standes der Technik sowie
 seines allgemeinen Fachwissens am Prioritätstag entnommen hat.
Der Patentanspruch darf dabei nicht auf die konkret beschriebenen und in den Figuren gezeichneten Ausführungsbeispiele beschränkt werden, die den im Patentanspruch mit allgemeinen Merkmalen umschriebenen Erfindungsgedanken eben nur exemplarisch – und nicht abschließend – erläutern. Ebenso wenig darf für das Verständnis der im Patentanspruch verwendeten Begriffe unbesehen auf den allgemeinen technischen Sprachgebrauch zurückgegriffen werden, der auf dem betreffenden Fachgebiet im Prioritätszeitpunkt geherrscht hat. Das Klagepatent bildet vielmehr sein eigenes Lexikon für das Verständnis der in seinen Patentansprüchen verwendeten Begriffe. Die Merkmale eines Patentanspruchs sind dementsprechend
 nach Maßgabe des Sprachgebrauchs der Klagepatentschrift (der sich mit dem allgemeinen Begriffsverständnis decken kann, aber nicht decken muss) zu verstehen und
 funktionsorientiert so zu interpretieren, wie es die ihnen im Rahmen der Aufgabenlösung zugedachte technische Funktion verlangt.
c)
Im Hinblick auf den Streit der Parteien soll der Sachverständige insbesondere den technischen Wortsinn der Merkmale 4b) aa) und bb) aus der obigen Merkmalsgliederung erläutern.
Der Senat geht dabei von folgendem Verständnis dieser Merkmale aus:
Der Abgleich gemäß dem Merkmal 4b) aa) kann durch ein oder mehrere Mittel im Zusammenwirken erfolgen. Er setzt voraus, dass mindestens zwei aufeinanderfolgende Abbildungen miteinander verglichen werden. Werden (Helligkeits-) Werte der einzelnen Pixel in der gesamten Abfolge der Bilder addiert, um in Abhängigkeit vom Erreichen eines Grenzwertes festzulegen, ob es sich um gleichbleibend oder veränderlich reflektierte Lichtbündel handelt, liegt kein patentgemäßer Abgleich vor.
„Gleichbleibend“ reflektieren Lichtbündel, wenn sich die Reflektionen auf mindestens zwei aufeinanderfolgenden Abbildungen nicht wesentlich verändern. Da bei der patentgemäßen Vorrichtung „Drehungsfehler des Artikels“ nicht als Oberflächenrisse eingestuft werden sollen (vgl. Seite 2, Zeilen 31 bis 35 der Anlage K 8), sich bei einem „Taumeln“ der Flasche jedoch die Lichtbündel in der Bilderabfolge verändern, erfordert das Vorliegen gleichbleibend reflektierter Lichtbündel keine exakte Übereinstimmung im mathematischen Sinne, sondern es genügt, wenn sie im Wesentlichen gleich bleiben.
Die Vergleichsanalyse gemäß dem Merkmal 4b) bb) hat ebenfalls die Funktion, zwischen gleichbleibend und veränderlich reflektierenden Lichtbündeln zu unterscheiden, so dass die entsprechende Zweckangabe auch für dieses Merkmal gilt. Sie besteht grundsätzlich darin, die in den aufeinanderfolgenden Abbildungen auftretenden Lichtflecken kumulativ anhand der aufgezählten Parameter zu untersuchen und nach Kriterien zu bewerten, die für diese Unterscheidung geeignet sind. Da in der maßgeblichen französischen Verfahrenssprache mit „des paramètres morphologiques“ der unbestimmte Artikel verwendet, lautet die deutsche Übersetzung richtig „Vergleichsanalyse morphologischer Parameter“. Davon ausgehend reicht es aus, wenn ein morphologischer Parameter verglichen wird, zumal sich aus der Klagepatentschrift kein Hinweis darauf ergibt, dass es zur Lösung der Aufgabe technisch erforderlich wäre, mehrere oder gar sämtliche denkbaren morphologische Parameter heranzuziehen.
Der Sachverständige soll diese Auslegung zugrunde legen. Im Übrigen sind im Rahmen der Auslegung folgende Fragen für den Senat von Interesse:
Entnimmt der Fachmann dem Klagepatent – über die obige Auslegung hinaus – weitere Mindestanforderungen an den Inhalt der Vergleichsanalyse?
Kann diese nach Subtraktion der Pixel von aufeinanderfolgender Abbildungen in einer Zählung z. B. der Helligkeit oder Größe von Lichtflecken und Festlegung anhand von Schwellenwerten bestehen oder ergibt sich nach seinem Verständnis aus der Darstellung zum Stand der Technik (Seite 2, Zeilen 18 bis 25 der Anlage K 8), der Beschreibung in der Klagepatentschrift zum erfindungsgemäßen Verfahren (Seite 6, Zeilen 15 bis 31 der Anlage K 8) und/oder ihrer technischen Funktion, dass dies nicht ausreicht?
B.
Der Verletzungstatbestand:
Macht die angegriffene Ausführungsform („HX 1“) von der technischen Lehre des Patentanspruchs 3 wortsinngemäßen Gebrauch?
D.h.: Verwirklicht die angegriffenen Ausführungsformen die Merkmale des Patentanspruchs 3 so, wie sie der Durchschnittsfachmann ihrem technischen Sinngehalt nach versteht (siehe A.3.), identisch?
1.
Die Prüfung ist auf die Merkmalsgruppe 4b) zu beschränken.
Soweit der Sachverständige eine Verwirklichung bejaht, soll er konkret angeben, welche Funktion – einzeln oder gemeinsam mit anderen Funktionen – die einzelnen Voraussetzungen der Merkmale 4b) aa) und bb) auf welche Weise erfüllt.
2.
Der Sachverständige soll die Funktionsweise der angegriffenen Ausführungsform zunächst im Normalbetrieb untersuchen.
Dabei soll er auch folgende Fragen beantworten:
Können in diesem Normalbetrieb sämtliche Streulichtreflektionen einschließlich Drehungsfehler der Flasche („Taumeln“), Störsignale und gleichbleibende Reflektionen, die nur über einen Teil der Flaschendrehung auftreten, bei der Einstellung der Maske berücksichtigt und durch die sog. Maskierung ausgeblendet werden?
Verwirklicht die angegriffene Ausführungsform im Normalbetrieb mit den weiteren Funktionen Bildabstand (Differenzbildung), Fehlerauswertung und Einzelfehlerbildunterdrückung die Merkmale 4b) aa) und bb)?
aa)
Trifft das Vorbringen der Beklagten zu, dass nach der Maskierung alle verbleibenden Lichtbündel in der anschließenden Analyse als Fehler behandelt werden, die nur noch auf ihre Schwere untersucht werden? Verstärkt die Bildabstandfunktion dementsprechend sämtliche nicht ausgeblendeten Reflektionen und wird bei der Fehlerauswertung ausschließlich die Erheblichkeit von Fehlern überprüft? Ist ferner bei der Einzelfehlerbildunterdrückung wegen der Verzerrungen durch die Bildabstandfunktion nicht mehr nachvollziehbar, was die Ursache der Fehlermeldung war?
Falls dies zu bejahen ist: Macht die angegriffene Ausführungsform dann vom Klagepatentanspruch Gebrauch?
bb)
Oder ist das Vorbringen der Klägerin zutreffend, dass es nicht möglich sei, mit der Maskierung sämtliche Streureflektionen vollständig auszublenden und die Bildabstandfunktion mit einer verbesserten Kontrastdarstellung sowie die Einzelfehlerbildunterdrückung mit einer Ausfilterung von Signalspitzen dazu beitragen, Streusignale und echte Fehlerreflektionen voneinander zu unterscheiden?
cc)
Der Senat versteht die Bildabstandfunktion so, dass sie nur bei der Einstellung „1“ nebeneinander liegende Bilder vergleicht, während bei einem höheren Bildabstand Bilderpaare gebildet werden, zwischen denen ein Bild oder mehrere Bilder liegen.
Sind aufeinanderfolgende Abbildungen im Sinne des Klagepatents nur bei einem Bildabstand von „1“ gegeben, weil die Abbildungen unmittelbar aufeinander folgen müssen, oder ist diese Voraussetzungen auch bei einem höheren Bildabstand erfüllt, da es genügt, wenn beliebige Abbildungen aus der Reihe aufeinanderfolgenden Abbildungen abgeglichen werden?
dd)
Durch die Differenzbildung im Rahmen der Bildabstandfunktion werden unstreitig neue, nicht „reale“ Bilder erzeugt, welche die Grundlage für die Fehlerauswertung bilden.
Kann eine patentgemäße Vergleichsanalyse anhand einer solchen „nicht realen“ Abbildung vorgenommen werden, die das Ergebnis einer Subtraktion der einzelnen Pixel von Referenz- und Vergleichsbild darstellt? Oder hat eine vergleichende Betrachtung von „realen“ Abbildungen zu erfolgen? Wie ist es dabei zu verstehen, dass gemäß Merkmal 4b) bb) unter anderem „morphologische Parameter“ der in aufeinanderfolgenden Abbildungen „auftretenden Lichtflecken“ verglichen werden?
ee)
Auf welche Weise und nach welchen Kriterien ermittelt die angegriffene Ausführungsform nach der Differenzbildung konkret im Rahmen der Fehlerauswertung, ob verbleibende Lichtflecken Risse oder keine Risse sind?
Trägt die Einteilung in „gute“ Flecken (grün, keine Risse) und „schlechte“ Flecken (rot, Risse; vgl. Seite 12 im Gutachten des Sachverständigen Dr. X2, Anlage K 3) zu einer Unterscheidung zwischen gleichbleibend und veränderlich reflektierten Lichtbündeln bei?
Wenn der Einteilung nur zugrunde liegt, dass nach der Subtraktion der einzelnen Pixel eine Festlegung anhand von Schwellenwerten z. B. nach Helligkeit und Größe von Lichtflecken erfolgt: Genügt dies für eine Vergleichsanalyse im Sinne des Merkmals 4b) bb)?
3.
Anschließend soll der Sachverständige die angegriffene Ausführungsform ein zweites Mal untersuchen und dabei – sofern die Möglichkeit dazu besteht – die Maskierung ausschalten oder durch Auswahl der Schwellenwerte so einstellen, dass gleichbleibend reflektierte, Streureflektionen entsprechende Lichtbündel im Sinne des Klagepatents für die weitere Bildverarbeitung gezielt nicht ausgeblendet werden.
Im Anschluss daran soll er prüfen, ob die angegriffene Ausführungsform bei dieser Einstellung objektiv dazu geeignet ist, mittels eines „Abgleichs“ und einer „Vergleichsanalyse“ gleichbleibend von veränderlich reflektierten Lichtbündeln zu unterscheiden.
Soweit Anlass dazu besteht, soll er im Rahmen dieser Prüfung erneut auf die Fragen unter 2. b) aa) bis ee) eingehen.
II.
Im Rahmen seines Gutachtens soll der Sachverständige das gesamte einschlägige technische Vorbringen der Parteien berücksichtigen und bei der Beantwortung der einzelnen Beweisfragen in angemessener Weise darauf eingehen.
Im Interesse eines leichteren Verständnisses mag sich der Sachverständige bei seinen Erörterungen derjenigen Terminologie bedienen, die das Klagepatent verwendet, und tunlichst keine hiervon abweichenden Begrifflichkeiten einführen.
Die unparteiliche Stellung des Sachverständigen erfordert es, dass er jede einseitige Kontaktaufnahme mit den Parteien und ihren Vertretern unbedingt unterlässt. Sollte der Sachverständige weitere Informationen oder Unterlagen benötigen, so sind diese über das Gericht anzufordern. Zu einer Besichtigung oder sonstigen praktischen Versuchen, zu denen die Parteien hinzugezogen werden sollen, sind beide Seiten rechtzeitig vorher zu laden.
III.
Das Sachverständigengutachten wird nur eingeholt, wenn die Klägerin bei der Gerichtskasse des Oberlandesgerichts Düsseldorf einen Auslagenvorschuss einzahlt, dessen Höhe festgesetzt wird, sobald sich der Sachverständige zu den voraussichtlichen Kosten der Begutachtung erklärt hat.
IV.
Der Senat beabsichtigt, einen anderen Sachverständigen als Dr. X2 zu beauftragen.
Die Parteien erhalten Gelegenheit, Sachverständige zu benennen, die mit dem einschlägigen technischen Gebiet und mit Fragen des Rechts der technischen Schutzrechte hinreichend vertraut sind.
Frist: XXXXX Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung: