Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2014-03-31, Aktenzeichen 5 U 168/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2014:0331.5U168.13.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 22.07.2013 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar; das angefochtene Urteil ist jetzt ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger hat gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Eintragung eines Wege- und Fahrrechts.
1.
Eine ausdrückliche schuldrechtliche Vereinbarung über die Bestellung des vom Kläger begehrten Wege- und Fahrrechts ist unstreitig weder zwischen den Parteien noch zwischen ihren Rechtsvorgängern zustande gekommen.
2.
Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Bestellung der begehrten Grunddienstbarkeit aus einer konkludent geschlossenen schuldrechtlichen Vereinbarung.
Zwar kann unter besonderen Umständen ein schuldrechtlicher Bestellungsvertrag auch stillschweigend zustande kommen (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.1999 – Az. V ZR 193/98 – VIZ 1999, 489; Joost, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2013, § 1018 Rn. 6; J. Mayer, in: Staudinger, Neubearbeitung 2009, § 1018 Rn. 17).
Dazu reicht allein der Umstand, dass die Beklagte (immerhin seit dem 14.10.2009) und auch schon deren Rechtsvorgänger die Nutzung ihrer Grundstücke und der darauf befindlichen Brücke als Zugang zu den klägerischen Grundstücken über einen sehr langen Zeitraum geduldet haben, jedoch nicht aus.
Für die Annahme einer entsprechenden konkludenten Willenserklärung der Beklagten ist objektiv maßgeblich, ob mittelbar aus bestimmten Indizien auf den rechtsgeschäftlichen Willen zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit geschlossen werden kann. Ob diese Indizien den Schluss auf den rechtsgeschäftlichen Willen tatsächlich erlauben, beurteilt sich nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. §§ 133, 157 BGB) aus der Sicht des Erklärungsempfängers (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 26.01.2005 – Az. VIII ZR 66/04 – NJW-RR 2005, 639, 640).
Erforderlich wäre demnach ein Verhalten der Beklagten, das unter Berücksichtigung des Empfängerhorizontes keine andere Deutung zulässt als den Willen zur Belastung der eigenen Grundstücke mit einem dinglichen Recht zu Gunsten der klägerischen Grundstücke. Der Kläger begehrt hier nicht nur die bloße tatsächliche Nutzungsgewährung sondern die Nutzungsgewährung in Form einer Grunddienstbarkeit im Sinne des § 1018 BGB. Für die vorzunehmende Auslegung des duldenden Verhaltens der Beklagten nach §§ 133, 157 BGB ist es – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – also entscheidend, ob es der Beklagten gerade darum ging, dem Kläger die möglichst umfassend geschützte Rechtsposition einer Grunddienstbarkeit zu verschaffen. Sind dagegen keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen solchen dinglichen Charakter der Verpflichtung vorhanden, ist im Zweifel als ein Minus eine lediglich schuldrechtliche Verpflichtung zur Nutzungsgewährung anzunehmen (vgl. OLG Koblenz NJOZ 2013, 353).
Unter Berücksichtigung des gesamten Akteninhalts bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger dem Kläger bzw. den jeweiligen Eigentümern des T1-hofes eine umfassende und damit dingliche Rechtsposition verschaffen wollte. Etwaige Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere auch nicht aus dem Umstand, dass die klägerischen Grundstücke nur über die streitgegenständliche Zuwegung erreicht werden können. Anderenfalls würden die Regelungen zum Notwegerecht (§§ 917 ff. BGB) in vielen Fällen überflüssig, da deren Anwendbarkeit gerade auch die Tatsache voraussetzt, dass es sich bei einer bestimmten Zuwegung um den einzigen Zuweg zum betroffenen Grundstück handelt.
Als Ergebnis bleibt damit festzuhalten, dass eine schuldrechtliche Vereinbarung zur Bestellung entsprechender Grunddienstbarkeiten zwischen den Parteien auch durch konkludentes Verhalten nicht zustande gekommen ist.
3.
Aus § 917 Abs. 1 BGB (Notweg) ergibt sich ebensowenig ein Anspruch auf Eintragung einer entsprechenden Dienstbarkeit. Das Notwegerecht kann im Grundbuch nicht eingetragen werden. Es beinhaltet kein dingliches Recht, sondern stellt eine inhaltliche Bestimmung des rechtlich geschützten Freiheitsbereichs des Grundeigentümers dar (Säcker, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2013, § 917 Rn. 23).
4.
Schließlich hat der Kläger gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Bestellung der begehrten Grunddienstbarkeit aus den Grundsätzen des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses gemäß § 242 BGB.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sind die Pflichten aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis hinsichtlich des Rechts auf Mitbenutzung eines Nachbargrundstücks grundsätzlich in §§ 917 ff. BGB abschließend geregelt (vgl. BGH, Urt. v. 05.05.2006 – Az. V ZR 139/05 – NJW-RR 2006, 1160 Rn 10; OLG Koblenz NJOZ 2013, 353).
Nach den mit der Berufung nicht gerügten Feststellungen des Landgerichts steht dem Kläger als Eigentümer des gefangenen Grundstücks hinsichtlich der Flurstücke X/76, X/76 und X ein solches Notwegerecht gemäß § 917 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.
Aufgrund der abschließenden Regelung in § 917 Abs. 1 BGB und der Tatsache, dass dem Kläger ein solches Notwegerecht zusteht, ist ein Rückgriff auf die Regelungen des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses hier nicht möglich.
Nach allem hat der Kläger keinen Anspruch auf Eintragung eines Wege- und Fahrrechts zu Lasten der Grundstücke der Beklagten ins Grundbuch.

Entscheidungsgründe:
Ebensowenig hat der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Instandsetzung und Pflege der in Rede stehenden Zuwegungen.
Dabei ist zwischen der Instandsetzung und Pflege der Überführung sowie der übrigen Zuwegung zu differenzieren.
Mögliche Anspruchsgrundlagen für eine Unterhaltung der Überführung könnten sich aus dem Eisenbahnkreuzungsgesetz (EBKrG), aus Leihe und aus Notweg ergeben. Im Ergebnis greift jedoch keine der genannten Anspruchsgrundlagen zugunsten des Klägers.
Im Einzelnen:
a)
Das EBKrG regelt die Handhabung, den Bau, die Unterhaltung sowie die Finanzierung von Kreuzungen von Eisenbahnen und Straßen. Das EBKrG unterscheidet dabei in § 1 Abs. 2 EKrG zwischen höhengleichen Kreuzungen (Bahnübergänge) und nicht höhengleichen Kreuzungen (Überführungen). Um eine solche Überführung dürfte es sich im vorliegenden Fall handeln. Hinsichtlich der Betriebskosten enthält § 14 EKrG folgende Regelung:
§ 14 EKrG [Betriebskosten]
(1) Die Anlagen an Kreuzungen, soweit sie Eisenbahnanlagen sind, hat der Eisenbahnunternehmer, soweit sie Straßenanlagen sind, der Träger der Straßenbaulast auf seine Kosten zu erhalten und bei Bahnübergängen auch in Betrieb zu halten. Die Erhaltung umfaßt die laufende Unterhaltung und die Erneuerung. Betriebskosten sind die örtlich entstehenden persönlichen und sächlichen Aufwendungen.
(2) An Bahnübergängen gehören
1. zu den Eisenbahnanlagen das sowohl dem Eisenbahnverkehr als auch dem Straßenverkehr dienende Kreuzungsstück, begrenzt durch einen Abstand von 2,25 m, bei Straßenbahnen von 1,00 m jeweils von der äußeren Schiene und parallel zu ihr verlaufend, ferner die Schranken, Warnkreuze (Andreaskreuze) und Blinklichter sowie andere der Sicherung des sich kreuzenden Verkehrs dienende Eisenbahnzeichen und -einrichtungen,
2. zu den Straßenanlagen die Sichtflächen, die Warnzeichen und Merktafeln (Baken) sowie andere der Sicherung des sich kreuzenden Verkehrs dienende Straßenverkehrszeichen und -einrichtungen.
(3) Eisenbahnüberführungen und Schutzerdungsanlagen gehören zu den Eisenbahnanlagen, Straßenüberführungen zu den Straßenanlagen.
Nach § 14 Abs. 1 EKrG (Betriebskosten) hat der Eisenbahnunternehmer dementsprechend also die Anlagen an Kreuzungen, soweit sie Eisenbahnanlagen sind, auf seine Kosten zu unterhalten. Die Erhaltung umfasst die laufende Unterhaltung und die Erneuerung. Gemäß Absatz 3 gehören Eisenbahnüberführungen und Schutzerdungsanlagen zu den Eisenbahnanlagen im Sinne des Absatzes 1. Demzufolge wäre die Beklagte nach § 14 Abs. 1 und Abs. 3 EKrG nicht zur Instandsetzung und Pflege der streitgegenständlichen Bahnüberführung verpflichtet. Denn hier geht es um eine Straßenüberführung und nicht um eine Eisenbahnüberführung. Eine Straßenüberführung ist eine Brücke, die eine Straße über etwas (hier: Bahntrasse) hinweg führt. Eine Eisenbahnüberführung führt dagegen die Eisenbahnstrecke über einen anderen Verkehrsweg hinweg. Diese ist hier nicht festzustellen (vgl. Fotos Bl. 124 u. 127).
b)
Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass sich aus dem duldenden Verhalten der Beklagten auf einen Leihvertrag gemäß §§ 598 ff. BGB schließen lässt. Fehlt es an einem dinglichen Nutzungsrecht, ist Grundlage der Benutzung einer Zuwegung oft eine Leihe, die konkludent durch Benutzung und widerspruchslose Duldung über längere Zeit zustande kommt und neben einem eventuellen Notwegerecht stehen kann (OLG Köln NJW-RR 1992, 1497; Fritzsche, in: Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand: 01.11.2013, § 917 Rn. 46).
Dieser Leihvertrag ist – insoweit folgt der Senat dem Landgericht ausdrücklich nicht - durch Kündigung der Beklagten nicht beendet worden. Gemäß § 604 Abs. 3 BGB kann der Verleiher die Sache zwar jederzeit zurückfordern, sofern die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus ihrem Zweck zu entnehmen ist. Die Kündigungsmöglichkeit des § 604 Abs. 3 BGB gilt notwendigerweise auch für einen Leihvertrag, bei dem das Begehen und Befahren eines Grundstücks Gegenstand des Vertrags ist. § 604 Abs. 3 BGB ist jedoch nur dann anwendbar, sofern die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus ihrem Zweck zu entnehmen ist. Zwar haben die Parteien das Leihverhältnis vorliegend nicht ausdrücklich vereinbart, so dass naturgemäß auch die Bestimmung einer Leihdauer nicht ausdrücklich erfolgen konnte. Entgegen den landgerichtlichen Ausführungen ist aber im vorliegenden Fall aus der Tatsache, dass der Kläger auf die Zuwegung zwingend angewiesen ist, sehr wohl zu schließen, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, das Leihverhältnis so lange andauern zu lassen, wie das Grundstück vom Kläger genutzt wird und keine anderweitige rechtlich gesicherte Zufahrtsmöglichkeit zu den klägerischen Grundstücken besteht.
Zu berücksichtigen ist nämlich der Umstand, dass die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgänger die unstreitig ursprünglich bestehende Zuwegung Anfang des zwanzigsten Jahrhunderts durch die Errichtung der Bahntrasse zerstört und durch den Bau der Überführung in der nunmehr bestehenden Form wiederhergestellt hat. Die Beklagte und deren Rechtsvorgänger sind damit aber für die „Insellage“ des Grundstücks in ihrer derzeitigen Ausgestaltung verantwortlich. Vor diesem Hintergrund entspricht es hier gerade nicht wirtschaftlicher Erfahrung, dass der Deutsche C L als Grundstückeigentümer, wenn er die Benutzung der von ihm geschaffenen Zuwegung duldet, gleichwohl noch die freie Entscheidung darüber behalten kann, diesen ihn beeinträchtigenden Zustand weiter fortbestehen zu lassen oder unter Hinweis auf sein Eigentumsrecht die Beseitigung zu fordern.
Vielmehr ist nach Sinn und Zweck der konkludenten Nutzungsvereinbarung davon auszugehen, dass die Zuwegung nebst Brücke solange von der Beklagten zur Verfügung gestellt wird, wie die Flurstücke X, X und X vom Kläger ordnungsgemäß genutzt werden und die in Rede stehende Zuwegung die einzige zum Grundstück des Klägers bleibt. Damit aber ergibt sich – entgegen der Ansicht des Landgerichts – aus dem Zweck des Nutzungsverhältnisses, dass die Zuwegung nicht jederzeit zurückgefordert werden kann. Vielmehr käme allenfalls ein Kündigungsrecht aus § 605 BGB in Betracht, dessen Voraussetzungen nach Aktenlage aber nicht gegeben sind.
Geht man also entgegen den landgerichtlichen Ausführungen davon aus, dass zwischen den Parteien ein nicht wirksam gekündigter Leihvertrag im Sinne des § 598 BGB besteht, gelten für die Instandsetzung und Pflege der auf der Zuwegung befindlichen Überführung grundsätzlich die für den Leihvertrag maßgeblichen Bestimmungen der §§ 598 ff. BGB.
Der Verleiher ist, anders als der Vermieter (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB), nicht verpflichtet, die Sache während der Vertragszeit in einem Zustand zu erhalten, der den vertragsgemäßen Gebrauch ermöglicht (vgl. D. Reuter, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 601 Rn. 1). Die für die Erhaltung des vertragsgemäßen Zustands anfallenden Kosten werden, soweit es sich um gewöhnliche Kosten der Erhaltung handelt, durch § 601 Abs. 1 BGB dem Entleiher auferlegt. Die Auferlegung dieser Kosten auf den Entleiher beruht wie bei § 994 Abs. 1 Satz 2 BGB auf der Erwägung, dass die Erhaltungskosten denjenigen treffen sollen, dem der Nutzen/Gebrauch der Sache zusteht (vgl. Häublein, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2012, § 601 Rn. 1).
Da sich die Kostentragungspflicht des Entleihers nach § 601 Abs. 1 BGB auf die gewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen beschränkt, ist zu klären, welche Maßnahmen der Instandsetzung und Pflege eines Eisenbahnüberwegs noch zu den „gewöhnlichen Erhaltungskosten“ und welche Maßnahmen zu „anderen Verwendungen“ im Sinne des § 601 Abs. 2 BGB zählen.
Dies ist nach der Verkehrsanschauung zu beurteilen. Bei gewöhnlichen Erhaltungskosten handelt es sich typischerweise um regelmäßig wiederkehrende Ausgaben. Außer den vom Gesetz hervorgehobenen Tierfütterungskosten sind das etwa die Kosten turnusmäßiger Schutz- und Kontrollmaßnahmen, Inspektionskosten eines entliehenen Kraftfahrzeugs, nicht dagegen der Einbau eines Austauschmotors (vgl. D. Reuter, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 601 Rn. 2; Häublein, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2012, § 601 Rn. 2).
Nimmt man also zwischen den Parteien einen wirksamen Leihvertrag an, ergibt sich aus § 601 Abs. 1 BGB die Pflicht des Klägers, die gewöhnlichen Erhaltungskosten für die Eisenbahnüberführung zu tragen.
Schadensbeseitigungskosten sind dagegen nach überwiegender Auffassung keine gewöhnlichen Erhaltungskosten. Derartige Kosten muss der Entleiher nur unter den Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht tragen, also dann, wenn er die Schäden schuldhaft durch vertragswidrigen Gebrauch oder durch sonstige Verletzung der Obhutspflicht verursacht hat. Schäden, die durch vertragsgemäßen Gebrauch entstanden sind, hat der Entleiher hingegen nicht zu vertreten (§ 602 BGB) und folglich auch dann nicht zu ersetzen, wenn es sich um kleinere oder „gewöhnliche” Schäden handelt. Der Entleiher ist daher auch nicht zur Beseitigung „gewöhnlicher” Verschleißschäden verpflichtet (Häublein, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2012, § 601 Rn. 2).
Dementsprechend ist der Kläger aus den Grundsätzen der Leihe nicht verpflichtet, im Falle einer verschleiß- und altersbedingten Baufälligkeit der Überführung, die Kosten für die Erneuerung bzw. Instandsetzung zu tragen.
Diese Pflicht obliegt aber auch nicht der Beklagten als Verleiherin und Eigentümerin der Überführung. Allerdings könnten ihn sie vom Kläger etwaig aufgewandten Kosten zur Schadensbeseitigung gemäß § 601 Abs. 2 Satz 1 BGB treffen (vgl. Häublein, in: MünchKomm BGB, 6. Aufl. 2012, § 601 Rn. 4).
c)
Ein Anspruch auf Instandsetzung und Pflege der Überführung ergibt sich vorliegend nicht aus der Annahme des Notwegerechts. Die Überführung ist wesentlicher Bestandteil der vom Notwegerecht betroffenen Flurstücke im Sinne des § 94 Abs. 1 BGB. Der duldungspflichtige Eigentümer ist zur Errichtung und zum Unterhalt des Notwegs nicht verpflichtet. Die Kosten treffen den Begünstigten (BGH, Urt. v. 04.07.2008 – Az. V ZR 172/07Z – NVwZ 2008, 1150 Rn. 24 ff.; Urt. v. 12.12.2008 – V ZR 106/07 – NZM 2009, 253, 254 Rn. 25).
Eine anteilsmäßige Beteiligung an der Pflege und Instandsetzung der Überführung ergibt sich ebenfalls nicht aus § 917 BGB, da der Kläger bislang nicht vorgetragen hat, dass die Beklagte als Duldungspflichtige den Weg in gleichem Umfang nutzt (vgl. BGH aaO.).
Hinsichtlich der übrigen Zuwegung gilt Folgendes:
Auch insoweit gilt der leihrechtliche Grundsatz, dass der Verleiher nicht verpflichtet ist, die Sache während der Vertragszeit in einem Zustand zu erhalten, der den vertragsgemäßen Gebrauch ermöglicht (vgl. Reuter, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 601 Rn. 1). Die für die Erhaltung des vertragsgemäßen Zustands anfallenden Kosten werden, soweit es sich um gewöhnliche Kosten der Erhaltung handelt, durch § 601 Abs. 1 BGB dem Entleiher auferlegt.
Dementsprechend ist die Beklagte nach den leihrechtlichen Grundsätzen auch nicht verpflichtet, die übrige streitgegenständliche Zuwegung in einem vertragsgemäßen Zustand zu erhalten.
Ein Anspruch auf Instandsetzung und Pflege der Zuwegung ergibt sich ebenfalls nicht aus der Annahme des Notwegerechts. Der duldungspflichtige Eigentümer ist zur Errichtung und zum Unterhalt des Notwegs nicht verpflichtet. Die Kosten treffen den Begünstigten (BGH, Urt. v. 04.07.2008 – Az. V ZR 172/07Z – NVwZ 2008, 1150 Rn. 24 ff.; Urt. v. 12.12.2008 – V ZR 106/07 – NZM 2009, 253, 254 Rn. 25).
Eine anteilsmäßige Beteiligung an der Pflege und Instandsetzung der Zuwegung scheidet ebenfalls aus, da der Kläger bislang nicht vorgetragen hat, dass die Beklagte als Duldungspflichtige den Weg in gleichem Umfang nutzt (vgl. BGH aaO.).
C
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Der Senat hat die oben zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung auf den vorliegenden Sachverhalt angewandt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1018 ff. BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 598 ff. BGB
§§ 917 ff. BGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 242 BGB
§ 917 BGB
§ 917 BGB
§ 242 BGB
§ 571 BGB
§ 1018 BGB
§ 14 EKrG
§ 14 EKrG
§ 605 BGB
§ 598 BGB
§ 602 BGB
§ 917 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 604 Abs. 3 BGB
§ 917 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 917 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 917 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 2 EKrG
§ 14 Abs. 1 EKrG
§ 14 Abs. 1 und Abs. 3 EKrG
§ 604 Abs. 3 BGB
§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 601 Abs. 1 BGB
§ 994 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 601 Abs. 2 BGB
§ 601 Abs. 1 BGB
§ 601 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 94 Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2005, 639, 640
NJW-RR 2006, 1160
NJW-RR 1992, 1497
NVwZ 2008, 1150
NZM 2009, 253, 254
V ZR 193/98
VIII ZR 66/04
V ZR 139/05
V ZR 172/07
V ZR 106/07