Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-19, Aktenzeichen 12 K 5204/10
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2011:1219.12K5204.10.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils zu vollstreck-enden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Feuerwehrbeamter im Dienste der Beklagten. Bis zum 31. Dezember 2010 leistete er eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden. Innerhalb eines Vier-Wochen-Zeitraums versah er dabei 16 Dienste bei einem durchgehenden Schichtplan von Montag bis Sonntag. Nach dem ab dem 1. Januar 2011 geltenden Dienstplan leistet der Kläger - beginnend ab dem 3. Januar 2011- einen 24-Stunden-Schichtdienst. In diesem Schichtmodell folgt auf einen 24-Stunden-Dienst eine 48-Stunden-Freizeitphase.
Durch Schreiben vom 1. Dezember 2009 sowie durch Schreiben vom 16. Dezember 2009 machte der Kläger für das Jahr 2009 sowie die "folgenden" Jahre unter Hinweis auf § 14 der Verordnung über den Erholungsurlaub der Beamtinnen und Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (EUV NRW) einen Gesamt-Jahresurlaubsanspruch von 30 Tagen/Schichten geltend. Nach den Berechnungen der Beklagten solle ihm lediglich ein Gesamturlaubsanspruch von 26 Tagen/Schichten gewährt werden. Der Kläger forderte die Beklagte auf, zum Urlaubsanspruch Stellung zu nehmen.
Durch Schreiben vom 13. Januar 2010 nahm die Beklagte zu dem Antrag des Klägers Stellung und teilte mit, dass auf Grund des Abweichens von der Fünf-Tage- Woche § 14 EUV NRW zur Anwendung komme. Für das Urlaubsjahr 2010 sei der Anspruch auf Erholungsurlaub von grundsätzlich 30 Tagen/Schichten um sechs Tage/Schichten zu kürzen.
Am 23. Juni 2010 beantragte der Kläger, ihm einen jährlichen Urlaubsanspruch von 42 Tagen/Schichten, hilfsweise von 30 Tagen/Schichten, zuzugestehen. Die Beklagte habe den Urlaubsanspruch falsch berechnet.
Durch Schreiben vom 9. August 2010 wandte sich der Kläger erneut an die Beklagte und bat um Bescheidung seines Antrages vom 23. Juni 2010.
Mit Schreiben vom 11. November 2010 - abgesandt am 16. November 2010 - teilte die Beklagte dem Kläger unter Bezugnahme auf ihren Schriftsatz vom 13. Januar 2010 mit, dass sich für das Urlaubsjahr ein Anspruch von 24 Tagen/Schichten ergebe.
Der Kläger hat am 17. November 2010 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, dass ihm unter Anwendung des Grundsatzes des § 9 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (AZVO NRW) mehr als der in der EUV NRW vorgesehene Urlaub zu gewähren sei, da die Kürzung durch § 14 EUV NRW für ihn als Wechselschichtdienstleistenden unbillig sei. Im Gegensatz zu anderen Beamten leiste er mehr Wochenstunden und könne dafür nicht im Gegenzug durch Verminderung der Urlaubsansprüche "bestraft" werden. Es könne im Rahmen der Berechnung nicht von einem Durchschnittswert der Arbeitstage pro Kalenderwoche ausgegangen werden, denn es gebe Wochen, in denen er mehr Dienst versehe. Die Inanspruchnahme von Erholungsurlaub und dessen Länge könne nicht davon abhängen, wann dieser innerhalb des Jahres abgewickelt werde. Aus den Dienstplänen ergebe sich nicht, ob er eine Drei-, Fünf- oder Sieben-Tage-Woche ableiste.
Der Kläger beantragt (sinngemäß),
festzustellen, dass ihm gemäß § 5 Abs. 2 EUV NRW Erholungsurlaub in Höhe von 30 Tagen im Urlaubsjahr ohne Verminderung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 EUV NRW zusteht.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor, dass der Kläger als Beamter des feuerwehrtechnischen Dienstes nicht dem Anwendungsbereich der AZVO NRW, sondern den Regelungen der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen (AZVOFeu) unterfalle. Mit § 4 AZVOFeu sei eine Spezialregelung vorhanden, die die Anwendung des § 9 AZVO NRW insgesamt ausschließe. Bei § 9 AZVO NRW handele es sich zudem um eine Anspruchsgrundlage für eine Dienstbefreiung und nicht für Erholungsurlaub. Der Gesetzgeber habe zwischen beiden Arten der Freizeitgewährung bewusst unterschieden. Streitgegenstand sei jedoch ausschließlich die Gewährung von Erholungsurlaub. Bei der Kürzungsvorschrift des § 14 EUV NRW handele es sich im Übrigen um eine pauschalierende und typisierende Vereinfachungsregelung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten ihr Einverständnis dazu erklärt haben, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Das Begehren des Klägers ist unter Zugrundelegung seines wörtlichen Antrags und seines Vorbringens dahingehend auszulegen, dass er die Feststellung begehrt, dass ihm gemäß § 5 Abs. 2 EUV NRW Erholungsurlaub in Höhe von 30 Tagen im Urlaubsjahr zusteht und die Kürzungsvorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 2 EUV NRW auf ihn keine Anwendung findet. Zwar hat der Kläger zunächst eine Anrechnung von sechs Tagen/Schichten Dienstbefreiung nach § 9 AZVO NRW auf den Erholungsurlaubsanspruch nach der EUV NRW geltend gemacht und so die begehrten 30 Tage/Schichten Erholungsurlaub begründet; auf den Hinweis der Beklagten, der Anspruch auf Dienstbefreiung nach der AZVO NRW stelle einen anderen Streitge-genstand dar, hat er seinen Vortrag jedoch dahingehend klargestellt, dass ihm in "entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 9 AZVO NRW" mehr Urlaub gewährt werden müsse und eine Kürzung nach § 14 EUV NRW für wechsel-schichtdienstleistende Beamte unbillig sei. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er mit der vorliegenden Klage keine Ansprüche auf Dienstbefreiung geltend macht, sondern einen "ungekürzten" Erholungsurlaubsanspruch. Nach dem Vor-bringen des Klägers ist das Klagebegehren auf eine generelle Klärung der Anzahl der Urlaubstage gerichtet und nicht etwa bezogen auf ein spezielles Urlaubsjahr.
Die so verstandene Klage hat keinen Erfolg.
I. Sie ist als allgemeine Feststellungsklage zulässig, § 43 Abs. 1 VwGO. Bei der begehrten Feststellung der Höhe der Urlaubstage handelt es sich, anders als bei der der Entscheidung über die tatsächliche Gewährung von Urlaub,
vgl. dazu Fürst in: GKÖD, BBG § 89 Rn. 60,
nicht um einen Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG). Die Frage, wie viel Urlaub einem Beamten im Urlaubsjahr zu gewähren ist, ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem Gesetz.
Der Kläger hat auch ein besonderes Interesse an der begehrten Feststellung, § 43 Abs. 1 VwGO, da er die Gefährdung seiner Rechtsposition, nämlich die Realisierung der gesetzlich zustehenden Urlaubsansprüche, befürchtet. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger den Erholungsurlaubsanspruchs aus den Jahren 2009 und 2010 wegen der Regelung in § 8 Abs. 2 EUV NRW überhaupt noch realisieren kann und damit eine Gefährdung der Rechtsposition von vornherein ausgeschlossen sein könnte;
vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1982 - 2 B 95/81 - und vom 25. Februar 1988 - 2 C 3/86 -, juris (Urlaubsansprüche von Beamten verfallen nach dem zeitgebundenen Sinn und Zweck der jährlichen Gewährung von Erholungsurlaub mit dem Ablauf des Zeitraums, bis dem dieser äußerstenfalls übertragen werden kann, ohne dass es auf den Grund für den Verfall ankommt)
denn ein anzuerkennendes berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung ergibt sich für den Kläger jedenfalls daraus, dass sich für ihn als schichtdienstleistenden Beamten, der nicht in einer regulären Fünf-Tage-Woche beschäftigt ist, auch in Zukunft die Berechnung seines Urlaubsanspruchs nach § 5 Abs. 2 i.V.m. § 14 Abs. 1 EUV NRW richten wird und nach den Gesamtumständen nicht ausgeschlossen ist, dass die Beklagte die begehrten Urlaubsansprüche weiterhin absprechen wird (Wiederholungsgefahr) und es nicht wahrscheinlich ist, dass der Kläger aufgrund der Typik des Feuerwehrdienstes in der Zukunft in der regulären Fünf-Tage-Woche eingesetzt werden wird.
Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht ent-gegen; der Kläger musste seine Rechte nicht vorrangig durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen. Er hätte insbesondere keine auf Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes gerichtete Verpflichtungsklage erheben müssen. Eine dahingehende Verpflichtung des Klägers würde den Anwendungsbereich der allgemeinen Feststellungklage in den Fällen, in denen zwar keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes gegeben ist, eine grundsätzliche Befugnis zur bindenden Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnis durch die Verwaltung jedoch angenommen wird, praktisch leerlaufen lassen.
Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, § 43 Rn. 2.
II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub in Höhe von 30 Tagen im Jahr gemäß § 5 Abs. 2 EUV NRW. Die Kürzungsvorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 2 EUV NRW findet auf ihn als Beamten im Schichtdienst Anwendung.
Ausgangspunkt für die Berechnung der Urlaubstage des Klägers ist § 5 Abs. 2 EUV NRW. Danach beträgt der Urlaub eines Beamten - für den Regelfall einer Fünf-Tage-Woche - nach vollendetem 40. Lebensjahr 30 Arbeitstage. Ist die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig oder dienstplanmäßig im Durchschnitt des Urlaubsjahres auf weniger als fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt, vermindert sich der Urlaub für jeden zusätzlichen arbeitsfreien Tag im Urlaubsjahr gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 EUV NRW um 1/260 des Urlaubs nach § 5. Maßgebend für die Berechnung des Urlaubs ist demnach die Zahl der zusätzlichen arbeitsfreien Tage im Jahr, welche abstrakt generell zu ermitteln sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom17. Juli 1991 - 1 A 65/88 -, juris.
Bei der Berechnung der arbeitsfreien Tage ist dabei zu berücksichtigen, dass eine sich über zwei Kalendertage erstreckende Dienstschicht (Nachtschicht) als nur ein Arbeitstag gewertet wird. Als Arbeitstag gilt nur derjenige Kalendertag, an dem die Schicht begonnen hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juli 1991 - 1 A 65/88 - (zur Regelung des § 5 EUV Bund) und Beschluss vom 27. Oktober 2006 - 6 A 4983/04 -, jeweils juris.
Die Bewertung einer erst am folgenden Kalendertag endenden Nachtschicht als ein Arbeitstag folgt aus dem Sinn und Zweck des § 14 EUV NRW. Die Vorschrift soll durch die Gewährung zusätzlicher Urlaubstage (§ 14 Abs. 1 Satz 1 EUV NRW) bzw. die Verringerung der Urlaubstage (§ 14 Abs. 1 Satz 2 EUV NRW) sicherstellen, dass Beamte, deren Arbeitszeit sich regelmäßig oder dienstplanmäßig auf mehr oder weniger als fünf Arbeitstage je Kalenderwoche verteilt, hinsichtlich der Gesamturlaubsdauer nicht schlechter oder besser stehen als Beamte, die in der Fünf-Tage-Woche arbeiten (vgl. auch die amtliche Überschrift des § 14 EUV NRW). Hintergrund der Regelung ist es hingegen nicht, den sich aus dem (Nacht-)Schichtdienst ergebenden Besonderheiten Rechnung zu tragen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 2006 - 6 A 4983/04 -, juris (zu § 14 Abs. 1 Satz 1 EUV NRW).
Gemessen daran ist der Erholungsurlaubsanspruch des Klägers gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 EUV NRW zu kürzen, da seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit dienstplanmäßig sowohl in Bezug auf den Dienstplan aus dem Jahren 2009 und 2010 als auch hinsichtlich des Dienstplans für 2011 im Durchschnitt des Urlaubsjahres auf weniger als fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt war bzw. ist.
In den Jahren 2009 und 2010 versah der Kläger durchschnittlich an weniger als fünf Tagen in der Woche seinen Dienst. Dem liegt zugrunde, dass der Kläger in einem Zeitraum von vier Wochen 16 Dienste (Schichten) und somit im Durchschnitt vier Dienste pro Woche leistete. Dieser Schichtrhythmus wiederholte sich jeweils nach vier Wochen, so dass von der Berechnung der Arbeitsverteilung innerhalb dieses Zeitraums auf das gesamte Kalenderjahr (52 Wochen) geschlossen werden kann. In Bezug auf eine Fünf-Tage-Woche ergab sich danach ein zusätzlicher freier Tag/Schicht in der Woche bzw. 52 zusätzliche arbeitsfreie Tage/Schichten im Kalenderjahr für den Kläger.
Der Urlaubsanspruch des Klägers errechnete sich nach alledem gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 EUV NRW wie folgt:
30 Urlaubstage - (30 x 52 x 1 : 260) = 30 Urlaubstage - 6 = 24 Urlaubstage.
Vgl. zur Berechnungsformel OVG NRW, Urteil vom 17. Juli 1991 - 1 A 65/88 -, juris.
Im Jahr 2011 versah der Kläger seinen Dienst zwar seit dem 3. Januar 2011 nach einem anderen Dienstplan als in den Jahren 2009 und 2010; seine Arbeitszeit war jedoch nach wie vor im Durchschnitt des Kalenderjahres auf weniger als fünf Tage in der Woche verteilt. Die Arbeitszeit des Klägers ist durchschnittlich auf 2,3 Schichten/Tage in der Kalenderwoche verteilt. Dies folgt daraus, dass der Kläger an jedem dritten Tag einen 24-Stunden-Dienst absolviert, worauf eine 48-Stunden-Freizeitphase folgt. Gemessen daran leistet der Kläger innerhalb eines drei Wochen Zeitraumes sieben Dienste ab. Bei der Berechnung der Arbeitsverteilung im Verhältnis zur Fünf-Tage-Woche kann, da sich der Schichtrhythmus ständig wiederholt (24-Stunden-Dienst, 48-Stunden-Freizeitphase), von der Arbeitsverteilung auf das gesamte Kalenderjahr geschlossen werden. Im Verhältnis zum Faktor 260 der Fünf-Tage-Woche stehen dem Kläger 2,7 zusätzliche arbeitsfreie Tage/Schichten in der Woche bzw. 140,4 arbeitsfreie Tage/Schichten im Jahr zur Verfügung.
Gemessen daran errechnet sich der Urlaubsanspruch gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 EUV NRW wie folgt:
30 Urlaubstage - (30 x 2,7 x 52: 260) = 30 Urlaubstage - 16,2 = 13,8 Urlaubstage.
Die Urlaubstage sind dabei gemäß § 14 Abs. 3 EUV NRW, da bei der Berechnung ein Bruchteil von mehr als 0,5 verbleibt (13,8 Tage), auf den vollen Urlaubstag aufzurunden (14 Tage).
Einen Urlaubsanspruch in dem errechneten Umfang erkennt die Beklagte an.
Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, auf den nach § 14 Abs. 1 Satz 2 EUV NRW errechneten Jahresurlaubsanspruch seien zusätzliche "Urlaubstage" entsprechend § 9 AZVO NRW anzurechnen, kann dem nicht gefolgt werden. Es kann dabei dahinstehen, ob § 9 AZVO NRW auf den Kläger über die Verweisungsklausel des § 7 AZVOFeu Anwendung findet oder ob die AZVOFeu die Dienstbefreiung des Klägers als Feuerwehrbeamten abschließend regelt. Denn jedenfalls handelt es sich bei dem hier streitgegenständlichen Erholungsurlaub nach der Erholungsurlaubsverordnung und der nach der AZVO NRW zu gewährenden Dienstbefreiung um unterschiedliche rechtliche Gegenstände. Während der Erholungsurlaub vor allem dazu dient, dem Beamten Raum zur persönlichen Lebensgestaltung zu gewähren und zur Erhaltung und Wiederherstellung der Gesundheit und Arbeitskraft dient,
vgl. zur Zweckbestimmung des Erholungsurlaubs: Plog/Wiedow, BBG (alt), § 89 Rn. 4; Fürst in: GKÖD, BBG, § 89 Rn. 6,
bietet die Dienstbefreiung nach der AZVO die Möglichkeit des Ausgleiches der Erschwernisse, die im Rahmen von Wechselschicht- und Schichtdienst anfallen (etwa Nachtarbeit, wechselnde Arbeitszeiten). Die sonach auf verschiedenen rechtlichen Ermächtigungen, nämlich § 73 Abs. 3 des Landesbeamtengesetzes NRW (LBG NRW) bzw. § 60 Abs. 3 LBG NRW beruhenden Ansprüche sind auch dann, wenn sie auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhen, getrennt voneinander zu behandeln und insoweit nicht aufeinander - im Sinne eines einheitlichen Anspruches - anzurechnen. Meint der Kläger, er habe neben seinem Anspruch auf Erholungsurlaub einen Anspruch auf Dienstbefreiung, ist dieser gesondert geltend zu machen. Für eine entsprechende Anwendung des § 9 AZVO NRW bzw. eine Auslegung des § 14 Abs. 1 EUV NRW im Lichte des § 9 AZVO NRW besteht vor diesem Hintergrund kein Bedürfnis.
Eine Benachteiligung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger mehr Arbeitsstunden pro Woche leistet als ein "normaler" Beamter in der Fünf-Tage-Woche, denn die Anzahl der Wochenstunden hat keinen Einfluss auf die Berechnung des Urlaubspruchs. Im Rahmen des § 14 Abs. 1 EUV NRW ist allein von Bedeutung, auf wie viele Wochentage die Arbeitsstunden verteilt sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juli 1991 - 1 A 65/88 -, juris.
Dass die Regelung, wie sie in § 14 Abs. 1 Satz 2 EUV NRW getroffen worden ist, im Verhältnis zu anderen Beamten zu einer ungerechtfertigt kürzeren Urlaubsdauer führt, ist nicht ersichtlich, zumal angesichts der pauschalierenden Berechnungsweise vom Beamten geringe Abweichungen in Kauf genommen werden müssen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juli 1991 - 1 A 65/88 -, juris (zu § 5 Abs. 2 EUV Bund).
Es mag sein, dass die Urlaubsplanung für einen im Schichtdienst eingesetzten Beamten schwieriger ist, als für einen Beamten in der regulären Fünf-Tage-Woche. Erschwernisse, die sich aus dem Schichtdienst ergeben, müssen jedoch bei der Berechnung des Erholungsurlaubs nach § 14 Abs. 1 EUV NRW außer Betracht bleiben; diese Erschwernisse müssen gesondert geltend gemacht werden.
Ein Nachteil ergibt sich für den Kläger letztlich nicht daraus, dass er nicht in jeder Woche gleich viele Tage/Schichten leistet. § 14 Abs. 1 EUV NRW geht gerade von einer Durchschnittsbetrachtung bezogen auf das gesamte Urlaubsjahr aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 14 EUV
§ 9 AZVO
§ 5 EUV
§ 167 VwGO
§ 5 Abs. 2 EUV
§ 14 Abs. 1 Satz 2 EUV
§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 35 S. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 8 Abs. 2 EUV
§ 14 Abs. 1 EUV
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 14 Abs. 1 Satz 1 EUV
§ 14 Abs. 3 EUV
§ 73 Abs. 3 des Landesbeamtengesetzes
§ 60 Abs. 3 LBG NRW
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 14 der Verordnung
§ 9 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 2 B 95/81
2 C 3/86
V NRW um 1/26
1 A 65/88
6 A 4983/04