Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Urteil vom 2000-11-15, Aktenzeichen 21 U 16/00

Tenor:
Das Versäumnisurteil des Senats vom 9. August 2000 wird aufrecht erhalten.
Der Beklagte trägt die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 72.000 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Beklagte darf die Sicherheit auch durch eine schriftliche, unbefristete, unwiderrufliche, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank, öffentlichen Sparkasse oder Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, leisten.
Streitwert für das Berufungsverfahren (in Abänderung der Festsetzung aus dem Versäumnisurteil des Senats vom 9. August 2000) und Beschwer des Beklagten: 74.808,33 DM.

Tatbestand:
Die Klägerin ist die Mutter des Beklagten. Der Beklagte erhielt von der Klägerin am 1. April 1996 10.000 DM und am 7. Juli 1996 36.000 DM. Der Beklagte plante Anfang 1997, gemeinsam mit seiner Familie und der Klägerin ein größeres Haus zu beziehen. Er mietete am 1. April 1997 das Haus ... in Wunstorf an. Von dem Vermieter ließ er sich eine Kaufoption bewilligen.
Am 23. April 1997 besuchte der Beklagte gemeinsam mit der Klägerin die Zweigstelle ... der ...bank ... . Dort bereitete der Bankangestellte ... einen Darlehensvertrag über 53.000 DM für die Klägerin vor. Als Verwendungszweck nahm er auf:
'Wohnhauskauf - Zuzahlung für Sohn ...'.
Der Zeuge suchte die Klägerin am 24. April 1997 in ihrer Wohnung auf und ließ den Vertrag dort unterzeichnen.
Aus den Darlehensmitteln zahlte die Klägerin dem Beklagten am 24. April 1997 30.000 DM, am 30. April 1997 5.000 DM und am 5. Mai 1997 18.000 DM. Der Beklagte sagte der Klägerin, er werde das Geld für die Anschaffung eines Eigenheims verwenden.
Am 24. Juli 1997 suchten der Beklagte und die Klägerin wiederum die Zweigstelle ... der ...bank ... auf, um weitere 7.000 DM aufzunehmen. Der Darlehensvertrag vom 24. April 1997 wurde aufgelöst und stattdessen ein neuer Vertrag über 60.000 DM abgeschlossen. Als Verwendungszweck ließ die Klägerin wiederum aufnehmen:
'Wohnhauskauf, Zuzahlung für Sohn ...'.
Die Klägerin übergab dem Beklagten weitere 7.000 DM.
Im Juni 1997 zog der Beklagte mit seiner Familie in das Haus ein. Der Beklagte baute auf Wunsch der Klägerin eine Wohnungstür für die von ihr zu beziehenden Wohnräume im Souterrain ein. Er schaffte für die Klägerin einen Kiefernholzschrank zum Preis von 1.399 DM an. Am 15. Juli 1997 zog die Klägerin von Passau in das von dem Beklagten angemietete Haus um. Der Umzug wurde von dem Beklagten durchgeführt. Sie zahlte dem Beklagten monatlich 1.100 DM Haushaltszuschuss.
Auf Grund von Differenzen zog die Klägerin am 23. Januar 1998 aus dem Haus aus. An diesem Tag quittierte sie, von dem Beklagten 2.000 DM erhalten zu haben.
Mit Schreiben vom 2. Februar 1998 sprach sie gegenüber dem Beklagten die Kündigung der ihrer Ansicht nach als Darlehen gewährten 10.000 DM bzw. 36.000 DM aus.
Mit Schreiben vom 19. Februar 1998 forderte sie den Beklagten auf, bis zum 4. März 1998 einen Nachweis dafür zu erbringen, dass er die Darlehensmittel (60.000 DM) zweckentsprechend für den Kauf eines von ihm bewohnten Gebäudes verwendet habe.
Mit Schreiben vom 20. Mai 1998 forderte die Klägerin den Beklagten nochmals mit Fristsetzung zum 2. Juni 1998 auf, die Zahlungen über 10.000 DM und 36.000 DM zurückzuerstatten und die Verwendung der 60.000 DM nachzuweisen.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe dem Beklagten sämtliche Beträge als Darlehen gewährt. Die 60.000 DM, die der Beklagte erhalten habe, seien für den Kauf eines Hauses bestimmt gewesen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 106.000 DM nebst 4 % Zinsen auf 46.000 DM seit dem 11. Mai 1998 und weitere 60.000 DM seit dem 29. September 1998 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, die Klägerin habe ihm sämtliche Beträge geschenkt. Eine bestimmte Verwendung der 60.000 DM habe die Klägerin nicht verlangt. Der in den Darlehensverträgen verzeichnete Darlehenszweck sei ihm nicht bekannt gewesen.
Für die Klägerin habe überhaupt keine Veranlassung bestanden, Nachweise für eine zweckgerichtete Verwendung der Darlehensmittel zu fordern.
Die Kammer hat Beweis erhoben auf Grund des Beweisbeschlusses vom 30. Juni 1999 durch die Vernehmung der Zeugen ... und ... im Wege der Rechtshilfe durch die Zweigstelle Vilshofen des Amtsgerichts Passau.
Durch das am 3. Februar 2000 verkündete Urteil hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 60.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 29. September 1998 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Es sei Sache der Klägerin gewesen, die Rückzahlbarkeit der Leistungen zu beweisen. Hierfür habe die Klägerin keinen Beweis angetreten.
Es sei jedoch der mit der Zahlung der insgesamt 60.000 DM im Jahr 1997 verfolgte Zweck nicht eingetreten. Auf Grund der Vernehmung der Zeugen ... und ... sei bewiesen: Die Parteien seien darüber einig gewesen, dass der Beklagte die 60.000 DM zum Zweck des Hauskaufs erhalten habe. Die Klägerin habe deshalb gegen den Beklagten einen Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alternative BGB auf Rückerstattung der 60.000 DM.
Hiergegen wendet sich die form- und fristgerechte Berufung des Beklagten, der seinen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.
Er behauptet, er habe der Klägerin Anfang 1997 gesagt, dass der Kauf eines Hauses frühestens in zwei Jahren in Betracht käme.
Er habe im Sommer 1997 vom Kauf des Hauses ... auf Grund von Mängeln des Hauses sowie wegen Streits mit den Nachbarn Abstand genommen. Er behauptet, er habe das Geld nunmehr für die Finanzierung eines Hauses in Loccum verwendet. Damit sei - falls es sich um eine Zweckschenkung handeln sollte - die Auflage erfüllt.
Der Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenforderungen.
Er behauptet, er habe für den Umzug der Klägerin von Passau nach Wunstorf 1.104,33 DM für den Umzugswagen, 450 DM für Diesel und 3.000 DM für die Umzugshelfer aufgewandt.
Er verlangt außerdem Erstattung der Kosten für die Wohnungstür und den Kiefernholzschrank.
Er behauptet, die Klägerin habe in der Zeit ihres Aufenthalts im Haus des Beklagten Verpflegung und Pflege durch die Ehefrau des Beklagten im Wert von monatlich mindestens 1.000 DM erhalten, sodass sich eine Forderung in Höhe von 6.000 DM ergebe.
Er begehrt die Rückzahlung der 2.000 DM, die die Klägerin anlässlich ihres Auszuges von ihm erhalten hat.
unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Hannover die Klage insgesamt abzuweisen sowie im Falle einer Maßnahme nach § 711 ZPO anzuordnen, dass die Sicherheitsleistung auch durch eine schriftliche, unbefristete, unwiderrufliche, unbedingte und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank, öffentlichen Sparkasse oder Bank, die einem anerkannten Einlagensicherungsfonds angehört, geleistet werden darf.
die Berufung zurückzuweisen sowie im Falle einer Maßnahme nach § 711 ZPO zu gestatten, als Sicherheitsleistung eine Bankbürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- und Steuerbürgen zugelassenen Bankinstituts zu stellen.
Die Klägerin stützt ihren Anspruch hilfsweise auf die Behauptung, es habe sich um eine Schenkung unter einer Auflage gehandelt.
Sie bestreitet den von dem Beklagten behaupteten Aufwand im Zusammenhang mit ihrem Umzug. Im Übrigen sei eine Rückforderung der Aufwendungen des Beklagten nie vereinbart worden.
Die Berufung des Beklagten ist durch das Versäumnisurteil des Senats vom 9. August 2000 zurückgewiesen worden. Der Beklagte hat hiergegen form- und fristgerecht Einspruch eingelegt und beantragt nun,
unter Aufhebung des Versäumnisurteils nach den Anträgen der Berufungsbegründung zu entscheiden.
Die Klägerin beantragt,
das Versäumnisurteil des Senats vom 9. August 2000 aufrecht zu erhalten.
Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze sowie auf die Niederschriften der mündlichen Verhandlungen sowie auf das Protokoll der Vernehmung der Zeugen ... und ... durch das Amtsgericht Passau (Zweigstelle Vilshofen) vom 30. August 1999 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom
9. August 2000 ist unbegründet, denn seine Berufung hat keinen Erfolg.
I.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten gemäß §§ 516, 525 Abs. 1, 527 Abs. 1, 326 Abs. 1, 346 S. 1 BGB Anspruch auf Rückerstattung der Zahlungen vom 24. April 1997 (30.000 DM),
30. April 1997 (5.000 DM), 5. Mai 1997 (18.000 DM) und 24. Juli 1997 (7.000 DM).
Zwar kann die Klägerin die Rückzahlung nicht auf Grund ihres Hauptvorbringens, wonach sie dem Beklagten ein Darlehen gewährt habe, verlangen. Das hätte vorausgesetzt, dass die Parteien die Rückzahlbarkeit der Beträge vereinbart hätten. Es ist Sache des Darlehensgebers, die Rückzahlbarkeit zu beweisen. Den Beweis hat die Klägerin nicht geführt.
Der Anspruch ergibt sich aber aus dem Hilfsvorbringen der Klägerin. Wenn der Anspruch hilfsweise auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt wird, handelt es sich um eine nachträgliche Klagehäufung, die wie eine Klageänderung zu behandeln ist (BGH NJW 1985, S. 1841). Die Klageänderung ist auch ohne Zustimmung des Beklagten zulässig, weil sie sachdienlich ist. Sie beugt bei gleichem Tatsachenstoff einem weiteren Rechtsstreit vor.
Der Klägerin ist es nicht verwehrt, sich das Vorbringen des Beklagten, wonach es sich bei den Zahlungen um eine Schenkung gehandelt habe, hilfsweise zu Eigen zu machen. Dieses wäre nur dann der Fall, wenn sie dadurch ihre Wahrheitspflicht verletzt hätte.
Das ist nicht der Fall, wenn das Hilfsvorbringen aus Sicht der Klägerin nicht bewusst falsch ist.
Es kann nicht festgestellt werden, dass das Vorbringen des Beklagten, wonach es sich um eine Schenkung gehandelt habe, unwahr wäre. Die Klägerin hat die von dem Beklagten behauptete Schenkung auch zu keinem Zeitpunkt vorbehaltlos bestritten.
Die Klägerin hat die Zuwendung an den Beklagten mit der Auflage verbunden, dass der Beklagte die Mittel zum Kauf eines Hauses verwendet. Die Parteien haben sich hierüber geeinigt.
Der Beklagte trägt nunmehr ausdrücklich vor, er habe der Klägerin 'im Vorfeld der Schenkung angekündigt..., er wolle das Geld für den Erwerb des Hauses verwenden' bzw. er werde 'das Geld für die Anschaffung eines Eigenheims verwenden'.
Die Klägerin hat diese Ankündigung als verbindlich angesehen und durfte dieses auch. Sie verfolgte mit der Zuwendung - für den Beklagten erkennbar - schwer wiegende eigene Interessen: Die seinerzeit schon 78 Jahre alte Klägerin wollte mit der Zahlung einen - vergleichsweise hohen - Beitrag dazu leisten, im Haus ihrer Angehörigen wohnen und leben zu können. Der Beklagte durfte die Überlassung des Geldes nur so verstehen, dass die Klägerin es ihm nicht zur freien Verfügung überlassen wollte.
Der Einwand des Beklagten, er habe der Klägerin Anfang 1997 erklärt, der Erwerb eines Hauses komme frühestens in 2 Jahren in Betracht, ist unerheblich. Zwar hätte eine entsprechende Einigung der Parteien zur Folge gehabt, dass die Klägerin die Erfüllung der Auflage nicht vor 1999 verlangen könnte. In diesem Fall hätten die Aufforderungen der Klägerin aus den Schriftsätzen vom 20. Februar und 19. Mai 1998 die Verzugsfolgen des
§ 326 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht herbeiführen können.
Diese Folgen sind jedoch dadurch eingetreten, dass der Beklagte die Erfüllung der Auflage ernsthaft und endgültig verweigert hat. Das kommt insbesondere im Schriftsatz des Beklagten vom 8. Oktober 1998 zum Ausdruck. Darin erklärt der Beklagte, dass für die Klägerin 'überhaupt keine Veranlassung' bestanden habe, Nachweise über die Verwendung des Geldes zu fordern. Auf der Grundlage der vorher gewechselten Schreiben kann diese Äußerung aus der Sicht der Erklärungsempfängerin nur als endgültige Verweigerung der Erfüllung der Auflage ausgelegt werden (§ 133 BGB).
Mit der Klageerweiterung hat die Klägerin schlüssig den Rücktritt von der Schenkung erklärt, der gemäß § 346 S. 1 BGB den Anspruch auf Rückgewähr der Leistung begründet.
II.
Die Aufrechnung des Beklagten führt nicht zum - teilweisen - Erlöschen der Klagforderung. Der Beklagte hat einen Sachverhalt, nach welchem ihm Gegenforderungen zustünden, nicht dargelegt.
Nach den unstreitigen Umständen kann der Beklagte den Umzug zwar nur mit Wissen und Wollen der Klägerin durchgeführt haben; er hat außerdem auf ihren Wunsch eine Wohnungstür eingebaut. Der Beklagte hat jedoch nicht dargelegt, dass er sich mit der Klägerin ausdrücklich darüber geeinigt hätte, als aufwendungsersatzberechtigter Beauftragter (§§ 662, 670 BGB) tätig zu werden. Der Sachvortrag des Beklagten ergibt auch keinen, über eine bloße Gefälligkeit hinausgehenden, konkludenten Auftrag, der rechtlich bindend wäre.
Die Aufwendungen des Beklagten haben ihren Grund in der nahen verwandtschaftlichen Beziehung der Parteien. Sie beruhen auf der Erfüllung einer Anstandspflicht, die durch die vorangegangenen Zuwendungen der Klägerin noch verstärkt wurde.
Der Sachvortrag des Beklagte ergibt auch nicht, dass dem Kauf des Kiefernholzschranks irgendeine Absprache der Parteien vorausgegangen wäre. Nach § 685 Abs. 1 BGB hat der Beklagte auch insoweit keinen Zahlungsanspruch. Die unstreitigen Umständen ergeben den Schluss, dass der Beklagte nicht die Absicht hatte, Aufwendungsersatz (§§ 670, 683 BGB) zu verlangen. Er hat den Anspruch erstmals mit dem Schriftsatz vom
20. September 2000, mithin mehr als 3 Jahre nach dem Kauf des Schranks, geltend gemacht. Auch der Kauf des Schrankes hatte seinen Grund in der nahen verwandtschaftlichen Beziehung der Parteien und entspricht der Erfüllung einer Anstandspflicht.
Der Beklagte hat nichts dafür dargelegt, dass die Parteien die Rückzahlbarkeit der 2.000 DM, die die Klägerin am
23. Januar 1998 von dem Beklagten erhalten hat, vereinbart hätten. Aus dem bloßen Umstand, dass die Klägerin den Erhalt des Geldes quittiert hat, ist das nicht zu schließen.
Der Beklagte hat schließlich keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Bezahlung von Verpflegung und Pflege im Wert von monatlich 1.000 DM. Zum einen kann nicht festgestellt werden, ob und ggf. welcher Teil dieser - behaupteten - Leistungen nicht schon durch die monatlichen Zahlungen der Klägerin in Höhe von 1.100 DM gedeckt sind. Zum anderen ist gemäß § 685 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, dass dem Beklagten insoweit die Absicht fehlte, von der Klägerin Ersatz zu verlangen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 5 und 10, 711 ZPO.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 516, 525 Abs. 1, 527 Abs. 1, 326 Abs. 1, 346 S. 1 BGB
§§ 662, 670 BGB
§§ 670, 683 BGB
§§ 708 Nr. 5 und 10, 711 ZPO
§ 711 ZPO
§ 133 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alternative BGB
§ 326 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 346 S. 1 BGB
§ 685 Abs. 1 BGB
§ 685 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO