Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2003-11-03, Aktenzeichen 15 Sa 64/03

Tenor:
1.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 18. März 2003 – Az.: 28 Ca 10129/02 – wird als unbegründet zurückgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu ¼ und der Kläger zu 3/4.
3.
Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien haben im ersten Rechtszug über die Wirksamkeit mehrerer Kündigungen, Zahlungsansprüche und einen Herausgabeanspruch bezüglich der Arbeitspapiere gestritten. Im zweiten Rechtszug macht der Kläger den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2003 geltend. Die Beklagte hat ihre Berufung, mit welcher sie ihre Verurteilung bekämpft hat, in der Berufungsverhandlung zurückgenommen.
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Der am 05. Juli 1946 geborene Kläger, dessen Ehefrau berufstätig ist, ist einem Kind gegenüber unterhaltspflichtig. In seinem Lebenslauf hatte er angegeben, er sei seit dem 01. Oktober 1983 selbstständig. Im Personalbogen ist ausgeführt worden, er stehe in keinem Arbeitsverhältnis. Tatsächlich war auf der Lohnsteuerkarte ein Beschäftigungsverhältnis für die Zeit vom 01. Januar bis 31. März 2002 aufgeführt.
3
Nach dem Anstellungsvertrag vom 21. Februar 2002 wurde der Kläger ab dem 01. April 2002 als Immobilienkaufmann für die Zweigniederlassung der Beklagten in ... eingestellt. Das Grundgehalt belief sich auf 3.100,00 EUR und sollte ab 01. Januar 2003 auf 3.300,00- EUR steigen. Als Kündigungsfrist für die Zeit nach Ablauf der Probezeit, die mit dem 30. September 2002 enden sollte, war eine solche mit zwei Monaten zum Quartalsende vereinbart. Die Aufgaben des Klägers bestanden in der Veräußerung von Wohnungen aus dem Bestand der Beklagten und in der Akquisition von Mehrfamilienhäusern sowie deren Aufteilung und Verkauf als Eigentumswohnungen. Nach der Bestimmung unter § 7 Abs. 3 durfte der Kläger weder mittelbar noch unmittelbar Konkurrenzgeschäfte für eigene oder fremde Rechnung tätigen und sich auch nicht an anderen Geschäften dieser Art beteiligen. Jede entgeltliche Nebenbeschäftigung sollte der vorherigen Zustimmung der Beklagten unterliegen. Weiter war im Abs. 4 ausgeführt, der Kläger besitze in seiner Einzelfirma noch einige Wohneinheiten und die Beklagte sei damit einverstanden, dass der Kläger diese Wohnungen in den nächsten Jahren veräußere. Die Veräußerung dieser Einheiten stelle kein Konkurrenzgeschäft dar.
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Die Beklagte beschäftigte bis zum 31. Dezember 2002 an den Standorten ... drei und in ... vier Arbeitskräfte. Der Kläger bezog in der Zeit vom 01. April bis 31. Dezember 2002 aus einem weiteren Arbeitsverhältnis ein monatliches Entgelt in Höhe von 1.300,00 EUR monatlich. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 13. September 2002 zum 31. Dezember 2002. Eine erneute Kündigung erfolgte mit Schreiben vom 30. Oktober 2002 ebenfalls zum 31. Dezember 2002. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2002 wurde der Kläger wegen unentschuldigten Entfernens vom Arbeitsplatz, wegen der Unterlassung der Vorlage von Wochenberichten und wegen einer Zeitungsannonce abgemahnt.
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Am 04. Dezember 2002 verließ der Kläger gegen 14.30 Uhr die Firmenräume mit der Bemerkung, er müsse zum Arzt, er fühle sich nicht wohl. Er ist daraufhin vom 05. Dezember 2002 bis zum 07. Januar 2003 von mehreren Ärzten arbeitsunfähig krankgeschrieben worden.
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Mit Schreiben vom 30. Dezember 2002 forderte die Beklagte den Kläger auf, nach Beendigung seiner Krankheit unverzüglich die Arbeit bis auf Widerruf sofort wieder aufzunehmen. Es bestünden erhebliche Arbeitsrückstände, die aufzuarbeiten seien. Mit der Aufforderung werde kein Angebot auf Neuabschluss des Arbeitsverhältnisses ab 01. Januar 2003 unterbreitet, vielmehr solle nur dem ungewissen Ausgang des Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Stuttgart Rechnung getragen werden. Mit einem weiteren Schreiben vom 07. Januar 2003 forderte die Beklagte den Kläger auf, die ihm bekannten Rückstände aufzuarbeiten.
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Der Kläger nahm seine Tätigkeit am 08. Januar 2003 auf. Mit Schreiben vom 10. Januar 2003 erklärte die Beklagte eine außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31. März 2003. Die ursprüngliche Kündigung vom 13. September 2002 hat der Kläger mit seiner Klage vom 30. September 2002 angegriffen. Die weitere Kündigung vom 30. Oktober 2002 hat er mit der Klagerweiterung vom 15. November 2002 bekämpft. Die außerordentliche hilfsweise ordentliche Kündigung vom 10. Januar 2003 hat er mit dem am 29. Januar 2003 beim Arbeitsgericht eingereichten Schriftsatz zur gerichtlichen Überprüfung gestellt.
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Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 13. Februar 2003 den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten.
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Der Kläger hat im ersten Rechtszug die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 13. September 2002 und 30. Oktober 2002 geltend gemacht. Die Kündigung vom 10. Januar 2003 hat er für unwirksam erachtet, da die Abmahnungen vom 10. Dezember 2003 zu Unrecht erfolgt seien. Er habe ab dem 04. Dezember 2002 krankheitsbedingt und damit entschuldigt gefehlt. Eine Verpflichtung, Wochenberichte zu erstellen, habe nicht bestanden; solche habe er auf Wunsch des Geschäftsführers der Beklagten gefertigt. Der Geschäftsführer habe die Wochenberichte wochenlang in der Eingangspost liegen lassen. Die Berichte für die Kalenderwochen 45 bis 48 habe er im Januar 2003 gefertigt. Die Zeitungsanzeige vom 26. November 2002 betreffend das Objekt ... sei infolge eines Versehens und wegen Zeitdrucks falsch geschaltet worden. Einen Auftrag zur Beaufsichtigung von Fensterreparaturen im Objekt ... habe er nie erhalten. Die Anzeige des betreffenden Objekts ... vom 09. Dezember 2002 habe er anhand der Vermietungsunterlagen vorbereitet. Die Anfechtung greife nicht durch. Er habe zum 01. April 2002 in keinem anderweitigen Arbeitsverhältnis mehr gestanden. Dasjenige vom 01. Januar bis 31. März 2002 habe er im Bewerbungsgespräch offengelegt. Es ergebe sich aus der Lohnsteuerkarte.
10
Der Beklagte hat beantragt, festzustellen, dass
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1. das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 13.09.2002 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 30.10.2002 zum 31.12.2002 aufgelöst wird,
das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung der Beklagten vom 13.09.2002 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 30.10.2002 zum 31.12.2002 aufgelöst wird,
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2. das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht aus anderen Gründen mit Ablauf des 31.12.2002 enden wird, sondern über den 31.12.2002 hinaus fortbesteht,
das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht aus anderen Gründen mit Ablauf des 31.12.2002 enden wird, sondern über den 31.12.2002 hinaus fortbesteht,
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3. das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.01.2003 nicht aufgelöst worden ist,
das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.01.2003 nicht aufgelöst worden ist,
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4. die Kündigung der Beklagten vom 10.01.2003 sozial nicht gerechtfertigt ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31.03.2003 hinaus fortbesteht.
4.
die Kündigung der Beklagten vom 10.01.2003 sozial nicht gerechtfertigt ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31.03.2003 hinaus fortbesteht.
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5. die Beklagte zu verurteilen und an den Kläger EUR 1.100,00 brutto zu bezahlen,
5.
die Beklagte zu verurteilen und an den Kläger EUR 1.100,00 brutto zu bezahlen,
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6. an den Kläger die Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III in vollständiger und richtiger ausgefüllter Form herauszugeben.
6.
an den Kläger die Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III in vollständiger und richtiger ausgefüllter Form herauszugeben.
17
Die Beklagte hat die Kündigungen vom 13. September und 30. Oktober 2002 verteidigt und im Übrigen ausgeführt, der Kläger habe sich geweigert, sie durch Wochenberichte zu informieren. Seit der 43. Kalenderwoche habe er keine Wochenberichte mehr gefertigt. Die Wochenberichte für die 45. bis 48. Kalenderwoche habe er erst Anfang Januar angefertigt. Es fehlten noch die Wochenberichte für die 43. und 49. Kalenderwoche. Der Kläger sei vom 08. bis 10. Januar 2003 mittags im Betrieb tätig gewesen. Dann habe er private Aktennotizen und ein Schreiben an seinen Prozessbevollmächtigten gefertigt.
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Das Arbeitsgericht hat die Wirksamkeit der Kündigung vom 13. September 2003 festgestellt und die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Gegen diese Entscheidung vom 18. März 2003, welche an die beiden Parteien am 23. April 2003 zugestellt worden ist, hat der Kläger mit dem am 21. Mai 2003 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel mit dem am 16. Juni 2003 eingereichten Schriftsatz ausgeführt. Die Beklagte hat ihr fristgerecht eingelegtes und begründetes Rechtsmittel in der Berufungsverhandlung zurückgenommen.
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Der Kläger führt aus, er greife die Feststellung, die Kündigung vom 13. September zum 31. Dezember 2002 sei wirksam, nicht mehr an. Er meint, das Schreiben der Beklagten vom 30. Dezember 2002 habe zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geführt, welches durch die ordentliche Kündigung vom 10. Januar mit Ablauf des 31. März 2003 geendet habe. Mit Schreiben vom 07. Januar 2003 sei er vorbehaltlos aufgefordert worden, die Rückstände aufzuarbeiten. Die Parteien hätten einen Vertrag über die vorläufige Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geschlossen. Dieses habe unter der auflösenden Bedingung der rechtskräftigen Abweisung der Feststellungsklage gestanden. Die Vereinbarung eines auflösend bedingten Arbeitsverhältnisses bedürfe zu seiner Wirksamkeit der Schriftform. Diese sei nicht eingehalten worden. Damit habe ab 01. Januar ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit bestanden, welches durch die fristlose Kündigung nicht beendet worden sei. Die Beklagte mache angebliche Leistungsmängel und Verhaltensgründe geltend. Allenfalls nach vorangegangener Abmahnung habe eine ordentliche Kündigung erklärt werden können. Er habe keine Wochenberichte geschuldet. Auch habe der Geschäftsführer erklärt, die Wochenberichte seien nicht so wichtig und es sollten nur die wichtigsten Geschäftsvorgänge darin enthalten sein. Ihm sei es unbenommen gewesen, eine Nebentätigkeit auszuüben. Vertragliche Nebentätigkeitsverbote seien nur relevant, soweit die Interessen des Arbeitgebers berührt würden. Weder sei eine Konkurrenztätigkeit anzunehmen noch sei der Umfang der Tätigkeit geeignet, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu beeinträchtigen. Er habe aus früheren Immobiliengeschäften relativ hohe Verlustvorträge gehabt. Er habe sich bei seinen Eltern anstellen lassen. Der Geschäftsführer habe gewusst, dass er, der Kläger, nach dem 01. April 2002 gelegentlich für seine Eltern eine Vermietung durchführen werde und ein Gehalt beziehe.
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 18.03.2003 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31.12.2002 hinaus bis zum 31.03.2003 fortbesteht.
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Demgegenüber macht die Beklagte geltend, nach dem 31. Dezember 2002 sei kein neues Arbeitsverhältnis begründet worden. Der Kläger sei unter den Bedingungen gemäß dem Schreiben vom 30. Dezember 2002 in der Zeit vom 08. bis 10. Januar 2003 tätig gewesen. Es sei keine auflösende Bedingung dergestalt vereinbart worden, dass der Kläger bis zum Ausgang des Rechtsstreits beschäftigt werde. Es sei nur vereinbart worden, dass der Kläger bis auf Widerruf seine Restarbeiten erledige. Mangels Arbeitsvertrages und mangels Vereinbarung einer auflösenden Bedingung seien die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes nicht einschlägig. Das Arbeitsverhältnis sei mit Zugang des Schreibens vom 10. Januar 2003 beendet worden. Selbst wenn in der Zeit vom 01. bis 10. Januar 2003 ein Weiterbeschäftigungsverhältnis bestanden habe, sei dieses beendet worden, weil die Kündigung vom 10. Januar zugleich einen Widerruf beinhalte. Aufzuarbeitende Arbeitsrückstände seien die Wochenberichte gewesen, die Anfang November nicht mehr vorgelegt worden seien. Deswegen sei der Kläger am 10. Dezember 2002 abgemahnt worden. Er habe im Januar 2003 keine Arbeitsleistung erbracht. Selbst die geschuldete Aufarbeitung der Wochenberichte sei nur unvollständig durchgeführt worden. Am 10. Januar 2003 habe der Kläger am Vormittag Schreiben an seine Prozessbevollmächtigten aufgesetzt. Ihm sei es nach dem Arbeitsvertrag gestattet gewesen, einige wenige in seinem Eigentum stehende Immobilieneinheiten zu betreuen, nicht jedoch eine umfangreiche Tätigkeit für Dritte, wie vorliegend für das Ehepaar ..., Vermögens- und Immobilienverwaltung durchzuführen. Angesichts des monatlichen Entgelts von über 4.000,00 EUR sei der Umfang der Tätigkeit als Verwalter für die Eheleute erheblich gewesen und nicht etwa nur ein Scheinarbeitsverhältnis. Sie meint, der Arbeitsvertrag vom 21. Februar 2002 sei mit Schreiben vom 13. Februar 2003 wirksam angefochten worden. Daher sei das Arbeitsverhältnis spätestens mit dem Tag der Entfernung vom Arbeitsplatz beendet worden.

Entscheidungsgründe:
I.
23
1. Das vom Kläger form- und fristgerecht zunächst mit der Berufung einschränkungslos angegriffene Urteil des Arbeitsgerichts vom 18. März 2003 ist rechtskräftig, soweit er sich erstinstanzlich gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 13. September 2002 zum 31. Dezember 2002 gewandt hat. Nach dem Inhalt der Berufungsbegründungsschrift greift er die Feststellung des Arbeitsgerichts nicht mehr an, die Kündigung der Beklagten vom 13. September zum 31. Dezember 2002 sei wirksam. Die weiteren Feststellungsanträge hat das Arbeitsgericht als Hilfsanträge erachtet, über die es, da bereits die Kündigung vom 13. September 2002 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt habe, nicht entschieden hat. Die (vorsorgliche) Kündigung vom 30. Oktober 2002 sollte das Arbeitsverhältnis ebenfalls zum 31. Dezember 2002 beenden. Da das Arbeitsverhältnis durch die zeitlich frühere Kündigung vom 13. September 2002 zu eben diesem Zeitpunkt beendet worden ist, ist die Kündigung vom 30. Oktober 2002 überholt. Mit der Kündigung vom 10. Januar 2003 hat die Beklagte "das eventuell bestehende Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos und vorsorglich ordentlich zum Ablauf des 31. März 2003" gekündigt. Diese Kündigung hat der Kläger mit der Klagerweiterung vom 29. Januar 2003 angegriffen. Den bezüglich dieser Kündigung vom Arbeitsgericht nicht beschiedenen Antrag verfolgt der Kläger insoweit weiter, als er geltend macht, das ab dem 01. Januar 2003 bestehende Arbeitsverhältnis sei durch die fristlose Kündigung vom 10. Januar 2003 nicht beendet worden, sondern habe bis zum 31. März 2003 fortbestanden. Erstmals im Berufungsrechtszug mit der fristgerecht am 16. Juni 2003 eingereichten Berufungsbegründungsschrift macht der Kläger geltend, das Schreiben der Beklagten vom 30. Dezember 2002 habe zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter einer auflösenden Bedingung geführt. Da die erforderliche Schriftform für die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung nicht gewahrt worden sei, habe ab dem 01. Januar 2003 ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit bestanden. Damit kann die Berufung jedoch nicht durchdringen. Der Einwand des Klägers, mangels Wahrung der gesetzlichen Schriftform (§ 21 i. V. m. § 14 Abs. 4 TzBfG) habe gemäß § 16 Satz 1, 1. Halbsatz TzBfG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit bestanden, ist von ihm verspätet erhoben worden.
Das vom Kläger form- und fristgerecht zunächst mit der Berufung einschränkungslos angegriffene Urteil des Arbeitsgerichts vom 18. März 2003 ist rechtskräftig, soweit er sich erstinstanzlich gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung vom 13. September 2002 zum 31. Dezember 2002 gewandt hat. Nach dem Inhalt der Berufungsbegründungsschrift greift er die Feststellung des Arbeitsgerichts nicht mehr an, die Kündigung der Beklagten vom 13. September zum 31. Dezember 2002 sei wirksam. Die weiteren Feststellungsanträge hat das Arbeitsgericht als Hilfsanträge erachtet, über die es, da bereits die Kündigung vom 13. September 2002 zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt habe, nicht entschieden hat. Die (vorsorgliche) Kündigung vom 30. Oktober 2002 sollte das Arbeitsverhältnis ebenfalls zum 31. Dezember 2002 beenden. Da das Arbeitsverhältnis durch die zeitlich frühere Kündigung vom 13. September 2002 zu eben diesem Zeitpunkt beendet worden ist, ist die Kündigung vom 30. Oktober 2002 überholt. Mit der Kündigung vom 10. Januar 2003 hat die Beklagte "das eventuell bestehende Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos und vorsorglich ordentlich zum Ablauf des 31. März 2003" gekündigt. Diese Kündigung hat der Kläger mit der Klagerweiterung vom 29. Januar 2003 angegriffen. Den bezüglich dieser Kündigung vom Arbeitsgericht nicht beschiedenen Antrag verfolgt der Kläger insoweit weiter, als er geltend macht, das ab dem 01. Januar 2003 bestehende Arbeitsverhältnis sei durch die fristlose Kündigung vom 10. Januar 2003 nicht beendet worden, sondern habe bis zum 31. März 2003 fortbestanden. Erstmals im Berufungsrechtszug mit der fristgerecht am 16. Juni 2003 eingereichten Berufungsbegründungsschrift macht der Kläger geltend, das Schreiben der Beklagten vom 30. Dezember 2002 habe zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter einer auflösenden Bedingung geführt. Da die erforderliche Schriftform für die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung nicht gewahrt worden sei, habe ab dem 01. Januar 2003 ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit bestanden. Damit kann die Berufung jedoch nicht durchdringen. Der Einwand des Klägers, mangels Wahrung der gesetzlichen Schriftform (§ 21 i. V. m. § 14 Abs. 4 TzBfG) habe gemäß § 16 Satz 1, 1. Halbsatz TzBfG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit bestanden, ist von ihm verspätet erhoben worden.
24
2. Die von der Beklagten form- und fristgerecht eingelegte und rechtzeitig und ordnungsgemäß ausgeführte Berufung ist von ihr in der Berufungsverhandlung zurückgenommen worden. Ihre Verurteilung gemäß den Leistungsanträgen, soweit ihnen stattgegeben worden ist, ist somit rechtskräftig geworden. II.
Die von der Beklagten form- und fristgerecht eingelegte und rechtzeitig und ordnungsgemäß ausgeführte Berufung ist von ihr in der Berufungsverhandlung zurückgenommen worden. Ihre Verurteilung gemäß den Leistungsanträgen, soweit ihnen stattgegeben worden ist, ist somit rechtskräftig geworden.
II.
25
Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat sich erstmals in der Berufungsinstanz auf den Unwirksamkeitsgrund der mangelnden Schriftform berufen. Die Klagfrist des § 17 TzBfG ist von ihm jedoch nicht gewahrt worden.
26
1. Dahingestellt kann bleiben, ob der Auffassung des Klägers zu folgen ist, es sei ein Arbeitsverhältnis unter einer auflösenden Bedingung dadurch zustande gekommen, dass er der Aufforderung in dem Schreiben der Beklagten vom 30. Dezember 2002 nachgekommen sei, nach Beendigung seiner Krankheit seine Arbeit wieder aufzunehmen. Bei der auflösenden Bedingung ist der Eintritt des künftigen Ereignisses ungewiss (vgl. KR-Bader, § 21 TzBfG Rn. 1). Wenn der Kläger ausführt, die Beklagte habe ausdrücklich erklärt, es habe dem ungewissen Ausgang des Rechtsstreits Rechnung getragen werden sollen, so handelt es sich dabei nicht um den ungewissen Eintritt eines künftigen Ereignisses. Der Ausgang eines Rechtsstreits ist gewiss, ungewiss ist nur, wie er ausgehen wird. Vielmehr ist die Annahme einer Zweckbefristung naheliegend, denn bei dieser soll das Arbeitsverhältnis mit dem Eintritt eines objektiven Ereignisses enden, das von den Parteien als gewiss, aber zeitlich noch nicht als bestimmbar angesehen wird (vgl. KR-Bader, § 3 TzBfG Rn. 20). Da auch der Kläger ohne Zweifel von der Beendigung des von ihm eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens ausgegangen ist, liegt die Annahme einer Zweckbefristung näher. Auf die Unterscheidung, ob eine auflösende Bedingung oder eine Zweckbefristung anzunehmen ist, kommt es jedoch vorliegend nicht an, da sich keine unterschiedlichen Rechtsfolgen ergeben würden.
Dahingestellt kann bleiben, ob der Auffassung des Klägers zu folgen ist, es sei ein Arbeitsverhältnis unter einer auflösenden Bedingung dadurch zustande gekommen, dass er der Aufforderung in dem Schreiben der Beklagten vom 30. Dezember 2002 nachgekommen sei, nach Beendigung seiner Krankheit seine Arbeit wieder aufzunehmen. Bei der auflösenden Bedingung ist der Eintritt des künftigen Ereignisses ungewiss (vgl. KR-Bader, § 21 TzBfG Rn. 1). Wenn der Kläger ausführt, die Beklagte habe ausdrücklich erklärt, es habe dem ungewissen Ausgang des Rechtsstreits Rechnung getragen werden sollen, so handelt es sich dabei nicht um den ungewissen Eintritt eines künftigen Ereignisses. Der Ausgang eines Rechtsstreits ist gewiss, ungewiss ist nur, wie er ausgehen wird. Vielmehr ist die Annahme einer Zweckbefristung naheliegend, denn bei dieser soll das Arbeitsverhältnis mit dem Eintritt eines objektiven Ereignisses enden, das von den Parteien als gewiss, aber zeitlich noch nicht als bestimmbar angesehen wird (vgl. KR-Bader, § 3 TzBfG Rn. 20). Da auch der Kläger ohne Zweifel von der Beendigung des von ihm eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens ausgegangen ist, liegt die Annahme einer Zweckbefristung näher. Auf die Unterscheidung, ob eine auflösende Bedingung oder eine Zweckbefristung anzunehmen ist, kommt es jedoch vorliegend nicht an, da sich keine unterschiedlichen Rechtsfolgen ergeben würden.
27
2. Ob die Beklagte den Rechtsfolgen einer Zweckbefristung dadurch entgehen konnte, dass sie einerseits den Kläger aufforderte, nach Beendigung der Krankheit unverzüglich die Arbeit sofort wieder aufzunehmen, um dem ungewissen Ausgang des Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Rechnung zu tragen, sie andererseits kein Angebot auf Neuabschluss des Arbeitsverhältnisses ab 01. Januar 2003 unterbreiten wollte, kann ebenfalls dahinstehen. Der Inhalt ihres Schreibens vom 30. Dezember 2002 ist jedenfalls dahin auszulegen, dass sie kein Angebot mit dem Inhalt abgeben wollte, den Kläger auf jeden Fall bis zur Beendigung des Rechtsstreits beschäftigen zu wollen. Vielmehr hat sich die Beklagte einen Widerruf vorbehalten. Dies ist dahin zu verstehen, dass sie sich vorbehalten hat, die Fortsetzung der Beschäftigung auch zuvor zu widerrufen. Einen solchen Widerruf beinhaltet das Kündigungsschreiben vom 10. Januar 2003. Die Beklagte hat damit "das eventuell bestehende Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos" gekündigt. Sie hat in dem Schreiben ausdrücklich erklärt, eine weitere Beschäftigung sei nicht mehr zumutbar. Damit hat die Beklagte das zweckbefristete Arbeitsverhältnis, dessen Beendigung nicht nur vom Ausgang des Rechtsstreits, sondern auch von einem Widerruf abhängig sein sollte, beendet.
Ob die Beklagte den Rechtsfolgen einer Zweckbefristung dadurch entgehen konnte, dass sie einerseits den Kläger aufforderte, nach Beendigung der Krankheit unverzüglich die Arbeit sofort wieder aufzunehmen, um dem ungewissen Ausgang des Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Rechnung zu tragen, sie andererseits kein Angebot auf Neuabschluss des Arbeitsverhältnisses ab 01. Januar 2003 unterbreiten wollte, kann ebenfalls dahinstehen. Der Inhalt ihres Schreibens vom 30. Dezember 2002 ist jedenfalls dahin auszulegen, dass sie kein Angebot mit dem Inhalt abgeben wollte, den Kläger auf jeden Fall bis zur Beendigung des Rechtsstreits beschäftigen zu wollen. Vielmehr hat sich die Beklagte einen Widerruf vorbehalten. Dies ist dahin zu verstehen, dass sie sich vorbehalten hat, die Fortsetzung der Beschäftigung auch zuvor zu widerrufen. Einen solchen Widerruf beinhaltet das Kündigungsschreiben vom 10. Januar 2003. Die Beklagte hat damit "das eventuell bestehende Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos" gekündigt. Sie hat in dem Schreiben ausdrücklich erklärt, eine weitere Beschäftigung sei nicht mehr zumutbar. Damit hat die Beklagte das zweckbefristete Arbeitsverhältnis, dessen Beendigung nicht nur vom Ausgang des Rechtsstreits, sondern auch von einem Widerruf abhängig sein sollte, beendet.
28
3. Der Kläger hat die Unwirksamkeit der Zweckbefristung nicht rechtzeitig geltend gemacht. Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die (Zweck-)Befristung eines Arbeitsvertrages unwirksam ist, so muss er nach § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des (zweck-)befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Vorliegend rügt der Kläger erstmals im zweiten Rechtszug, das gesetzliche Formerfordernis der Schriftform nach § 21 i. V. m. § 14 Abs. 4 TzBfG sei nicht gewahrt worden. Durch die fristgebundene Feststellungsklage müssen alle Arten von Unwirksamkeitsgründen geltend gemacht werden. Das gilt auch für die Unwirksamkeit auf Grund fehlender Schriftform (KR-Bader, § 17 TzBfG Rn. 5; APS/Nachtrag – Backhaus, § 17 TzBfG Rn. 8; LAG Düsseldorf, Urteil v. 26. September 2002 – 5 Sa 748/02, LAGE § 15 TzBfG Nr. 1).
Der Kläger hat die Unwirksamkeit der Zweckbefristung nicht rechtzeitig geltend gemacht. Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die (Zweck-)Befristung eines Arbeitsvertrages unwirksam ist, so muss er nach § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des (zweck-)befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht erheben, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Vorliegend rügt der Kläger erstmals im zweiten Rechtszug, das gesetzliche Formerfordernis der Schriftform nach § 21 i. V. m. § 14 Abs. 4 TzBfG sei nicht gewahrt worden. Durch die fristgebundene Feststellungsklage müssen alle Arten von Unwirksamkeitsgründen geltend gemacht werden. Das gilt auch für die Unwirksamkeit auf Grund fehlender Schriftform (KR-Bader, § 17 TzBfG Rn. 5; APS/Nachtrag – Backhaus, § 17 TzBfG Rn. 8; LAG Düsseldorf, Urteil v. 26. September 2002 – 5 Sa 748/02, LAGE § 15 TzBfG Nr. 1).
29
Eine Feststellungsklage mit dem Antrag, das Arbeitsverhältnis sei auf Grund der (Zweck-)Befristung nicht beendet worden, hat der Kläger nicht erhoben. Mit seiner am 29. Januar 2003 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat er die Feststellungsanträge angekündigt, das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 10. Januar 2003 aufgelöst sowie die Kündigung vom 10. Januar 2003 sei sozial nicht gerechtfertigt und das Arbeitsverhältnis bestehe über den 31. März 2003 hinaus fort. Damit hat der Kläger eine Kündigungsschutzklage und eine allgemeine Feststellungsklage, jedoch keine Befristungsklage nach § 17 TzBfG erhoben.
30
4. Mit seiner Kündigungsschutzklage vom 29. Januar 2003 hat der Kläger den Antrag verbunden, an ihn für die Zeit vom 01. bis 10. Januar 2003 Vergütung im Umfang von 1/3 seiner monatlichen Bruttovergütung zu zahlen, weil er vom 08. bis 10. Januar 2003 wieder im Betrieb der Beklagten tätig gewesen sei. Dies kann jedoch seinem im zweiten Rechtszug noch verfolgten Begehren nicht zum Erfolg verhelfen.
Mit seiner Kündigungsschutzklage vom 29. Januar 2003 hat der Kläger den Antrag verbunden, an ihn für die Zeit vom 01. bis 10. Januar 2003 Vergütung im Umfang von 1/3 seiner monatlichen Bruttovergütung zu zahlen, weil er vom 08. bis 10. Januar 2003 wieder im Betrieb der Beklagten tätig gewesen sei. Dies kann jedoch seinem im zweiten Rechtszug noch verfolgten Begehren nicht zum Erfolg verhelfen.
31
Nach § 17 Satz 2 TzBfG gelten die §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes entsprechend. Vorliegend geht es um die Anwendung der verlängerten Anrufungsfrist nach § 6 KSchG. Der Kläger müsste somit eine Leistungsklage erhoben haben, die auf die Unwirksamkeit der (Zweck-)Befristung gestützt worden ist. Dies war schon nicht der Fall, denn die Leistungsklage ist darauf gestützt worden, er sei vom 08. bis 10. Januar 2003 wieder im Betrieb der Beklagten tätig gewesen, so dass die Beklagte die Vergütung in Höhe eines Drittels einer Monatsvergütung schulde. Der Kläger hat ausgeführt, er sei vom 08. bis 10. Januar tätig gewesen, "deshalb" schulde die Beklagte die begehrte Vergütung. Damit war nach dem Vorbringen des Klägers die Wirksamkeit der (Zweck-)Befristung keine Vorfrage für die zu treffenden Entscheidung über den Leistungsantrag. Die Unwirksamkeit der (Zweck-)Befristung hat der Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung, jedoch nicht, wie in § 6 Satz 1 KSchG vorgesehen, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltend gemacht.
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5. Selbst wenn davon auszugehen sein sollte, das (zweck-)befristete Arbeitsverhältnis habe mit dem zum Zeitpunkt des Schreibens der Beklagten vom 30. Dezember 2002 noch ungewissen Ausgang des Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht enden sollen, so hat der Kläger die Klagfrist des § 17 TzBfG nicht gewahrt. Das Urteil des Arbeitsgerichts, durch welches die Feststellungsanträge abgewiesen worden sind, ist am 18. März 2003 verkündet worden. Damit war der Ausgang des Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht, wie in dem Schreiben vom 30. Dezember 2002 ausgeführt worden ist, nicht mehr ungewiss. Selbst wenn der Lauf der Klagfrist nicht mit der Verkündung des Urteils, sondern mit dessen Zustellung begonnen haben sollte, wäre sie statt am 08. am 14. Mai 2003 abgelaufen. Die Unwirksamkeit der vom Kläger als auflösende Bedingung erachteten Abrede ist erstmals mit der Berufungsbegründungsschrift vom 16. Januar 2003 geltend gemacht worden. III.
Selbst wenn davon auszugehen sein sollte, das (zweck-)befristete Arbeitsverhältnis habe mit dem zum Zeitpunkt des Schreibens der Beklagten vom 30. Dezember 2002 noch ungewissen Ausgang des Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht enden sollen, so hat der Kläger die Klagfrist des § 17 TzBfG nicht gewahrt. Das Urteil des Arbeitsgerichts, durch welches die Feststellungsanträge abgewiesen worden sind, ist am 18. März 2003 verkündet worden. Damit war der Ausgang des Rechtsstreits vor dem Arbeitsgericht, wie in dem Schreiben vom 30. Dezember 2002 ausgeführt worden ist, nicht mehr ungewiss. Selbst wenn der Lauf der Klagfrist nicht mit der Verkündung des Urteils, sondern mit dessen Zustellung begonnen haben sollte, wäre sie statt am 08. am 14. Mai 2003 abgelaufen. Die Unwirksamkeit der vom Kläger als auflösende Bedingung erachteten Abrede ist erstmals mit der Berufungsbegründungsschrift vom 16. Januar 2003 geltend gemacht worden.
III.
33
1. Da der Kläger mit seiner Berufung, soweit er das erstinstanzliche Urteil angegriffen hat, ohne Erfolg bleiben musste, hat er die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs 1 ZPO zu tragen. Der Beklagen waren die durch ihr Rechtsmittel, welches sie zurückgenommen hat, entstandenen Kosten gemäß § 516 Abs. 3 Satz 2 ZPO aufzuerlegen.
Da der Kläger mit seiner Berufung, soweit er das erstinstanzliche Urteil angegriffen hat, ohne Erfolg bleiben musste, hat er die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs 1 ZPO zu tragen. Der Beklagen waren die durch ihr Rechtsmittel, welches sie zurückgenommen hat, entstandenen Kosten gemäß § 516 Abs. 3 Satz 2 ZPO aufzuerlegen.
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Dr. Braasch
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Hertel
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Kutscherauer

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 bis 7 des Kündigungsschutzgesetzes entsprechend. Vorliegend geht es um die Anwendung der verlängerten Anrufungsfrist nach § 6 KSchG
§ 312 SGB III
§ 17 TzBfG
§ 21 TzBfG
§ 3 TzBfG
§ 15 TzBfG
§ 14 Abs. 4 TzBfG
§ 16 Satz 1, 1. Halbsatz TzBfG
§ 17 Satz 1 TzBfG
§ 17 Satz 2 TzBfG
§ 6 Satz 1 KSchG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs 1 ZPO
§ 516 Abs. 3 Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 28 Ca 10129/02
5 Sa 748/02