Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2022-12-27, Aktenzeichen 1 RBs 409/22
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2022:1227.1RBS409.22.00

Tenor:
I. Der Zulassungsantrag wird als unbegründet verworfen.
II. Die Rechtsbeschwerde gilt damit als zurückgenommen (§ 80 Abs. 4 S. 4 OWiG).
III. Die Kosten des Verfahrens vor dem Beschwerdegericht trägt der Betroffene.

Tatbestand:
Gegen den Betroffenen ist durch das angefochtene Urteil wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (scil.: außerhalb geschlossener Ortschaften) eine Geldbuße von 140,00 € verhängt worden.
Mit seinem hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde rügt der Betroffene die Versagung des rechtlichen Gehörs und beanstandet allgemein die Verletzung sachlichen Rechts.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat Urteilsaufhebung beantragt.

Entscheidungsgründe:
Der in formeller Hinsicht unbedenkliche Zulassungsantrag bleibt in der Sache ohne Erfolg.
In dem angefochtenen Urteil ist ausschließlich eine Geldbuße von nicht mehr als 250,00 € festgesetzt worden. Die Rechtsbeschwerde ist daher nicht nach § 79 Abs. 1 S. 1 OWiG ohne weiteres statthaft, sondern bedarf gemäß § 79 Abs. 1 S. 2 OWiG der Zulassung. Deren gesetzliche Voraussetzungen sind hier allerdings nicht gegeben.
Nach § 80 Abs. 1 OWiG kann die Rechtsbeschwerde bei weniger bedeutsamen Ordnungswidrigkeiten, bei denen sie grundsätzlich ausgeschlossen ist, nur ausnahmsweise zugelassen werden, soweit dies nämlich geboten ist, um den Oberlandesgerichten im allgemeinen Interesse Gelegenheit zu geben, durch eine Entscheidung zur Rechtsfortbildung oder zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung beizutragen. Sinn der Regelung ist mithin nicht die Herstellung der rechtlich richtigen Entscheidung im Einzelfall (vgl. SenE v. 24.01.2000 - Ss 191/99 Z -; SenE v. 10.11.2000 - Ss 462/00 Z - = VRS 100, 33 = NZV 2001, 137 [138]; SenE v. 08.01.2001 - Ss 545/00 Z - = DAR 2001, 179 = VRS 100, 189 [190]; Göhler/Seitz-Bauer, OWiG, 18. Auflage 2021, § 80 Rz. 3 ff.; KK-OWiG-Hadamitzky, 5. Auflage 2018, § 80 Rz. 1 m. w. Nachw.).
Im Einzelnen sieht die Bestimmung des § 80 Abs. 1 OWiG vor, dass die Rechtsbeschwerde nur zugelassen werden kann, wenn dies entweder zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (Nr. 1) oder wenn die Aufhebung des Urteils wegen Versagung des rechtlichen Gehörs geboten ist (Nr. 2).
Beide Voraussetzungen, die danach die Zulassung der Rechtsbeschwerde ermöglichen, liegen hier nicht vor.
1.
Eine Versagung des rechtlichen Gehörs ist im Ergebnis nicht dargetan.
a)
Freilich kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Aufklärungspflicht vorliegen, wenn das Tatgericht sich mit einem schriftlich im Vorfeld der Hauptverhandlung gestellten Beweisbegehren oder allgemein verfahrensrelevantem Sachvortrag nicht in den Urteilsgründen auseinandersetzt. Die wesentlichen, der Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung dienenden Tatsachen müssen in den Entscheidungsgründen verarbeitet werden (BVerfG NJW 1996, 2785 [2786]; SenE v. 27.09.2004 - 8 Ss-OWi 18/04 -; SenE v. 26.01.2007 - 82 Ss-OWi 7/07 -; SenE v. 15.04.2014 - III-1 RBs 89/14 -; SenE v. 23.09.2014 - III-1 RBs 245/14 -; SenE v. 17.01.2015 - III-1 RBs 48/15 -). Dass dies geschehen ist, muss den Urteilsgründen zu entnehmen sein. Im Ansatz zu Recht rügt die Verteidigung daher, dass das Tatgericht die Schriftsätze vom 24. und 27. September 2021, den Schriftsatz vom 1. Dezember 2022 (richtig: 2021) sowie das mit Schriftsatz vom 31. Mai 2021 überreichte Sachverständigengutachten Z. in den Urteilsgründen nicht erwähnt.
b)
Die Verfahrensrüge(n) der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweisen sich gleichwohl teils als unzulässig, teils als unbegründet.
Für diese gilt auch im Rahmen eines Zulassungsantrags die strenge Formvorschrift des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO (st. Senatsrechtsprechung s. nur SenE v. 20.01.2011 - III-1 RBs 316/10 -; SenE v. 04.09.2015 – III-1 RBs 293/15 -; SenE v. 23.10.2015 – III-1 RBs 362/15 -; SenE v. 21.09.2016 – III-1 RBs 282/16 -; SenE v. 07.04.2020 – III-1 RBs 110/20 -). Danach müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen in der Rechtsbeschwerdebegründung so genau bezeichnet und vollständig angegeben werden, dass das Rechtsbeschwerdegericht schon anhand der Begründung prüfen und beurteilen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, falls die behaupteten Tatsachen zutreffen (BGHSt 3, 213 = NJW 1952, 1386; BGHSt 21, 334 = NJW 1968, 710; BGHSt 29, 203 = NJW 1986, 1292; OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996, 245 = VRS 90, 438 [439]; SenE v. 24.03.2000 - Ss 134/00 -).
Diesen Anforderungen unterliegt auch die Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs (SenE v. 05.05.2014 - III-1 RBs 110/14). Es müssen konkret die Tatsachen dargelegt werden, aus denen sich die Gehörsverletzung und das mögliche Beruhen der angefochtenen Entscheidung auf diesem Verstoß ergibt. Denn bereits im Zulassungsverfahren ist abschließend zu prüfen, ob das rechtliche Gehör verletzt worden ist. Da § 80 Abs. 1 Ziff. 2 OWiG auch im Zulassungsbereich einschlägige Verfassungsbeschwerden dadurch vermeiden will, dass in begründeten Fällen der Verfassungsverstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG innerhalb der Fachgerichtsbarkeit bereinigt wird, muss für den Rechtsbeschwerdevortrag nach § 80 Abs. 1 Ziff. 2 OWiG das Gleiche verlangt werden wie für eine entsprechende Verfassungsbeschwerde (BayObLG vom 19.3.1992 - 2 ObOWi 17/92; OLG Schleswig SchlHA 1989, 116; OLG Düsseldorf VRS 81, 389/390; SenE v. 02.06.1992 - Ss 206/92 Z - = NZV 1992, 419 = VRS 83, 367). Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Zulassung der Rechtsbeschwerde und die Aufhebung des Urteils wegen Versagung des rechtlichen Gehörs nur erfolgen, wenn nicht zweifelhaft sein kann, dass auch das angerufene Verfassungsgericht zu einer solchen Entscheidung gelangen würde. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss aber bei einer Rüge der Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG alles vorgetragen werden, was zur Feststellung erforderlich ist, ob die Entscheidung auf dem behaupteten Grundrechtsverstoß beruht (BVerfGE 28, 17 [20]; BVerfGE 66, 155 [175]; SenE a.a.O. m. w. Nachw.). Es genügt somit nicht, einen Verfahrensverstoß darzutun, weil das Rechtsbeschwerdegericht nicht abstrakt von der Möglichkeit ausgehen kann, das Urteil beruhe auf einer darin liegenden Versagung des rechtlichen Gehörs ( SenE a.a.O.). Hieran gemessen ist im Einzelnen von folgendem auszugehen:
aa)
Soweit die Rechtsbeschwerde moniert, das Tatgericht habe die Ausführungen gemäß Schriftsatz vom 24. September 2021 nicht zur Kenntnis genommen, bleibt bereits die Angriffsrichtung dieses Vorbringens in rechtsbeschwerderechtlich bedeutsamer Weise unklar: Offen ist, ob die Verteidigung mit diesem Vortrag geltend machen will, Bußgeldbehörde und Gericht hätten es verabsäumt, nicht bei den Akten befindliche, gleichwohl für das vorliegende Verfahren relevante und bei der Bußgeldbehörde vorhandene Unterlagen beizuziehen und diese der Verteidigung zur Verfügung zu stellen. Für eine solche Sichtweise könnten der angekündigte Aussetzungsantrag sowie der Umstand sprechen, dass mit der kompletten Messdatei die Beifügung einer solchen Unterlage begehrt wurde, die sich gewöhnlich nicht bei der Akte befindet. Eine solche Rüge berührte indessen nicht den Verfassungssatz der Gewährung rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 103 Abs. 1 GG, sondern vielmehr – insbesondere auch nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG NJW 2021, 455) – den aus Artt. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG abgeleiteten Anspruch auf ein faires Verfahren. Die behauptete Verletzung dieses Verfahrensgrundrechts vermöchte aber die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht zu begründen, da § 80 Abs. 1 Ziff. 2 OWiG eine Erweiterung auf andere (angebliche) Verfassungsverstöße nicht zugänglich ist (SenE v. 09.11.2021 – III-1 RBs 297/21; SenE v. 16.02.2022 – III-1 RBs 48/22; KK-OWiG-Hadamitzky a.a.O., § 80 Rz. 40 m. N).
Wollte man andererseits das Rügevorbringen so auffassen, dass mit ihm die Verwertung dem Betroffenen unbekannter Beweismittel im Abwesenheitsverfahren geltend gemacht werden soll, würde eine so verstandene Rüge den Darlegungsanforderungen der §§ 79 Abs. 1 S. 3 OWiG, § 344 Abs. 2 S. 2 StPO nicht genügen:
Im Abwesenheitsverfahren nach § 74 Abs. 1 OWiG dürfen grundsätzlich nur die dem Betroffenen bekannten Beweismittel verwendet werden. Dies folgt aus dem auch im Bußgeldverfahren verbindlichen, aus Art. 103 Abs. 1 GG sich ableitenden Grundsatz, dass ein Gericht seine Entscheidung nur jene Tatsachen und Beweismittel zugrunde legen kann, zu denen sich die Verfahrensbeteiligten äußern konnten. Dieser Grundsatz kann jedoch Einschränkungen erfahren, soweit der Betroffene damit rechnen kann und muss, dass bestimmte Tatsachen oder Beweismittel im Verfahren Berücksichtigung finden (SenE v. 30.05.2017 – III-1 RBs 138/17 –; SenE v. 11.04.2019 – III-1 RBs 138/19 -). Geht es um einen Geschwindigkeitsverstoß, muss der Betroffene daher damit rechnen, dass die die verfahrensgegenständliche Messung betreffenden Messunterlagen in die Hauptverhandlung eingeführt werden (SenE v. 11.04.2019 – III-1 RBs 138/19 -).
Vor diesem Hintergrund bedarf es für einen vollständigen Rechtsbeschwerdevortrag der Angabe, welche Unterlagen genau in der Abwesenheitsverhandlung zur Urteilsgrundlage geworden sind, ohne dass der Betroffene von Ihnen zuvor Kenntnis gehabt hätte. Insoweit kann hier nichts anderes gelten als für die Rüge der Behinderung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt durch Gerichtsbeschluss gemäß § 338 Ziff. 8 StPO (dazu Senat zfs 2022, 411). An entsprechendem, hinreichend deutlichen Vortrag fehlt es indessen: Der Rechtsbeschwerdebegründung (dort S. 25 ff.) ist zu entnehmen, dass der Verteidiger – (offenbar) gegenüber der Bußgeldbehörde – die Vorlage folgender Unterlagen begehrt hatte: Gebrauchsanweisung, Schulungsnachweise, „Lebensakte“, Eichurkunden, besondere Wartungsberichte sowie den kompletten Messfilm/die komplette Messdatei, Beschilderungsplan, Originalfoto sowie Registerauszug. (Wohl) auf diese Anforderung hin seien „angeblich die Akteneinsicht in das Verkehrsordnungswidrigkeitenverfahren erfüllende, Kopie(n) von Blättern übersandt“ worden. Akteneinsicht sei (daher) nicht „in vollem Umfang“ gewährt worden. An späterer Stelle ist sodann von einer „Liste“ mit Fragen die Rede, die unbeachtet geblieben sei.
Auf der Grundlage dieses Vortrags vermag der Senat nicht zu ersehen, welche Unterlagen dem Verteidiger zur Verfügung gestellt worden sind und die Überlassung welcher Unterlagen er noch vermisste. Ein Abgleich zwischen den ausweislich der Urteilsgründe verwendeten Beweisunterlagen mit den der Verteidigung zur Verfügung stehenden ist so nicht möglich. Insbesondere lässt sich daher nicht sagen, ob es sich nicht bei den vermissten Unterlagen um solche handelte, mit deren Verwendung der Betroffene nach Maßgabe der vorstehend dargelegten Grundsätze rechnen musste. Darüber hinaus wird auch der erwähnte Fragenkatalog seinem Inhalt nach nicht mitgeteilt. Dessen Relevanz für das vorliegende Verfahren lässt sich auf diese Weise nicht überprüfen.
bb)
Auch im Hinblick auf die Rüge, der Vortrag aus dem - zwei Beweisanträge enthaltenden – Schriftsatz vom 27. September 2021 sei vom Tatgericht übergangen worden, liegt § 344 Abs. 2 S. 2 StPO genügender Rechtsbeschwerdevortrag nicht vor.
Im Abwesenheitsverfahren sind in vorbereitenden Schriftsätzen enthaltene Beweisanträge lediglich Anregungen, die angebotenen Beweise zu erheben. Ihnen muss das Tatgericht nur dann nachkommen, wenn es durch die Aufklärungspflicht hierzu gedrängt wird (SenE v. 16.02.2018 – III-1 RBs 45/18 -; BeckOK-OWiG-Hettenbach, 36. Edition Stand 01.10.2022, § 74 Rz. 12 m. N.). Ob dies vorliegend der Fall war, entzieht sich einer Prüfung durch den Senat:
Der Schriftsatz wird nur auszugsweise wiedergegeben, was daraus erhellt, dass die Widergabe mit der Wendung „deshalb wird beantragt“ beginnt (siehe dazu auch die Ausführungen auf S. 42 der Rechtsbeschwerdebegründung). Eine Begründung für die Bedeutung der aufgeworfenen Beweisfragen nach angeblichen „Pixelfehler(n)“ und dem verwendeten Verschlüsselungsalgorithmus wird so nicht mitgeteilt. Sie versteht sich auch nicht ohne weiteres von selbst. Das Gleiche gilt für die Ausführungen zu einer angeblichen einfachen Manipulierbarkeit der Messdatei. Insoweit nimmt der Rechtsbeschwerdevortrag auf einen Beweisbeschluss und ein Gutachten Bezug, die gleichfalls nicht wiedergegeben werden. Wegen dieser Lückenhaftigkeit des Vorbringens ist dem Senat die Prüfung verwehrt, ob das Tatgericht sich zu der begehrten Beweiserhebung hätte gedrängt sehen müssen oder ob eine solche zumindest nahegelegen hätte.
cc)
Soweit mit der Rechtsbeschwerde geltend gemacht wird, das Tatgericht habe sich nicht mit dem Vorbringen auseinandergesetzt, die streitgegenständliche Messung entspreche nicht den Vorgaben, wie sie in den PTB-Anforderungen 12.09 für (auch) stationäre Weg-Zeit-Messgeräte mit Drucksensoren (im Zeitpunkt der streitigen Messung in der Version November 2019) niedergelegt sind, gilt:
α) Die in Bezug genommene Ziff. 1.11 der PTB-A 12.09 lautet - soweit hier von Belang – vollständig wie folgt: „Weg-Zeit-Messgeräte müssen prüfbar sein. Hierzu muss der Messwert zusammen mit einem Zeitstempel über eine Schnittstelle in geeigneter Form ausgegeben werden. Voraussetzungen für die Prüfung sind:(…) EU-Konformitätserklärung gemäß dem Gesetz über die Bereitstellung von Funkanlagen auf dem Markt (Funkanlagengesetz – FuAG, §18), einschließlich der darin enthaltenen Richtlinie 2014/53/EU, sofern entsprechende Funktionen genutzt werden“ (Hervorhebung durch den Senat).
Nach den insoweit nicht mit einer Verfahrensbeanstandung angegriffenen Urteilsfeststellungen nutzt das hier eingesetzte Messgerät des Typs Traffistar S 330 indessen keine Funkfunktionen; die erhobenen Daten werden vielmehr über eine Ethernet-(Kabel-)Verbindung übermittelt. Vor diesem Hintergrund war eine Auseinandersetzung des Tatgerichts mit diesem Vortrag des Betroffenen ersichtlich entbehrlich.
β) Die weiter in Bezug genommene Ziff. 2.5 der PTB-A 12.09 bestimmt, dass bei der Messung ein Messprotokoll geführt werden muss, das bestimmten, in der Anlage B der PTB-A niedergelegten Anforderungen entsprechen muss. Erforderlich sind danach folgende Angaben: Seriennummer und Softwareversion des Messgeräts, Datum der Eichung/Konformitätsbewertung, Datum des Ablaufs der Eichfrist, eine Angabe über die Gültigkeit, Unversehrtheit und Vollständigkeit der Sicherungszeichen, eine Angabe über die Gültigkeit und Unversehrtheit des Eichkennzeichens/der Konformitätsbewertung, Messbeginn und –ende jeweils mit Datum und Uhrzeit, zulässige Höchstgeschwindigkeit, ankommender und/oder abfließender Verkehr, Name und Dienststelle des verantwortlichen Messbediensteten bzw. – falls abweichend – des zuständigen Protokollanten sowie dessen Unterschrift.
Hiervon ausgehend ist der Rechtsbeschwerdevortrag lückenhaft: Er verschweigt mit der Behauptung, es existiere „keinerlei Protokollierung“, dass sich im Verwaltungsvorgang eine als „Protokoll der Datenübertragung S330 für stat. Geschwindigkeitsmessung BAB1 (rechte Spur)“ überschriebene Unterlage findet. Diese Unterlage enthält Geräte-Identifikationsnummern, die mit denjenigen des Eichscheins übereinstimmen, Messbeginn und –ende sind nach Datum und Uhrzeit angegeben und das Dokument weist Name und Unterschrift eines Verantwortlichen aus. Zudem findet sich im Verwaltungsvorgang – wie erwähnt – ein Eichschein. Das bedeutet, dass die gemäß Ziff. 2.5 der PTB-A 12.09 erforderlichen Angaben sich den Akten jedenfalls in Teilen entnehmen lassen. Für einen vollständigen Rechtsbeschwerdevortrag hätte es daher der inhaltlichen Widergabe dieses Protokolls sowie des Eichscheins bedurft.
dd)
Die Verfahrensrüge, das Tatgericht habe sich mit dem vorgelegten Sachverständigengutachten nicht auseinandergesetzt schließlich ist zwar zulässig erhoben, aber unbegründet. Auf der fehlenden Auseinandersetzung mit dem Sachverständigengutachten beruht das Urteil nicht. Das Sachverständigengutachten hat die von dem Betroffenen aufgeworfenen Zweifel an der gegenständlichen Messung nicht bestätigt. Dieses schließt vielmehr mit den zusammenfassenden Worten: „Insgesamt ergaben sich keine Hinweise auf nicht korrekte Messungen bzw. Unregelmäßigkeiten bei den jeweiligen Fahrzeugpositionen der registrierten Messung“. Bei dieser Sachlage wäre das angefochtene Urteil auch dann nicht anders ausgefallen, hätte sich das Tatgericht zu dem von der Verteidigung vorgelegten Gutachten verhalten.
2.
Für das Vorliegen der übrigen Zulassungsgründe des § 80 Abs. 1 OWiG ist nichts ersichtlich. Es handelt sich um eine massenhaft vorkommende Geschwindigkeitsmessung im standardisierten Messverfahren ohne jegliche Besonderheit.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 1 StPO.
*
Am 06.01.2023 erging folgender Berichtigungsbeschluss:
Der Senatsbeschluss vom 27. Dezember 2022 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt, dass das Aktenzeichen der Generalstaatsanwaltschaft 81 Ss-OWi 139/22 (nicht: 193/22) lautet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 79 Abs. 1 S. 3 OWiG, § 344 Abs. 2 S. 2 StPO
§§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 1 StPO
§ 80 Abs. 4 S. 4 OWiG
§ 79 Abs. 1 S. 1 OWiG
§ 79 Abs. 1 S. 2 OWiG
§ 80 Abs. 1 OWiG
§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO
§ 74 Abs. 1 OWiG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: VRS 100, 33
NZV 2001, 137
DAR 2001, 179
VRS 100, 189
NJW 1996, 2785
BGHSt 3, 213
NJW 1952, 1386
BGHSt 21, 334
NJW 1968, 710
BGHSt 29, 203
NJW 1986, 1292
NStZ-RR 1996, 245
VRS 90, 438
VRS 81, 389
NZV 1992, 419
VRS 83, 367
BVerfGE 28, 17
BVerfGE 66, 155
NJW 2021, 455
1 RBs 89/14
1 RBs 245/14
1 RBs 48/15
1 RBs 316/10
1 RBs 293/15
1 RBs 362/15
1 RBs 282/16
1 RBs 110/20
1 RBs 110/14
2 ObOWi 17/92
1 RBs 297/21
1 RBs 48/22
1 RBs 138/17
1 RBs 138/19
1 RBs 45/18