Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1993-06-22, Aktenzeichen 20 U 55/93
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1993:0622.20U55.93.00

Tenor:
Der Klägerin wird Prozeßkostenhilfe für die Berufungsinstanz nicht bewilligt.

Tatbestand:
Die Klägerin unterhielt bei der Beklagten eine Feuerversicherung für das ihr gehörende Haus ... in ... ein etwa 150 Jahre altes Fachwerkhaus. Den Vertragsbeziehungen liegen die VGB der Beklagten (vgl. Bl. 37 ff. d.A.) zugrunde.
Am 04.05.1990 ereignete sich ein Brand, durch den das Gebäude erheblich beschädigt wurde. Am 08.05.1990 einigten sich die Parteien schriftlich auf die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens, wobei seitens der Klägerin der Sachverständige ... und seitens der Beklagten der ... benannt wurde (vgl. Ablichtung des Protokolls über die Ernennung der Sachverständigen Bl. 25, 26 d.A.). Am 08.06.1990 fand eine Besichtigung des Brandschadens in dem Haus der Klägerin statt. Der Sachverständige ... erstellte unter dem 11.06.1990 eine Kostenaufstellung, die mit einem Schadensbetrag in Höhe von 80.780,40 DM (einschließlich Mehrwertsteuer) endete (Bl. 52 d.A.). Dem Ehemann der Klägerin, der von der Klägerin schriftlich bevollmächtigt worden war (Bl. 77 d.A.), war die Aufstellung des Sachverständigen ... nicht präzise genug. Er teilte daher der im Versicherungsbüro in ... tätigen Mitarbeiterin ... der Beklagten mit, daß der Sachverständige ... von sämtlichen Aufgaben entbunden und als neuer Sachverständiger der Architekt ... beauftragt worden sei. Der Architekt ... bewertete den Schaden in einem Gutachten vom 17.08.1990 mit 162.249,50 DM.
Unter dem 11.09.1990 stellten die Sachverständigen ... und ... den Schaden übereinstimmend wie folgt fest:
Schaden zum Neuwert:
85.567,- DM,
Schaden zum Zeitwert:
34.227,- DM
Aufräum- und Abbruchkosten:
8.584,- DM,
Mietwert:
3.440,- DM.
Da die Klägerin das Gebäude zunächst nicht wiederherstellen ließ, zahlte die Beklagte den Zeitwertentschädigungsanteil in Höhe von 34.227,- DM, die Aufräumungs- und Abbruchkosten in Höhe von 8.584,- DM, die Entschädigung für den Mietwert in Höhe von 3.440,- DM sowie Zinsen in Höhe von 854,36 DM, insgesamt somit 47.105,36 DM (vgl. Schreiben der Beklagten vom 10.10.1990, Bl. 53 d.A.). In dem Schreiben vom 10.10.1990 teilte die Beklagte den Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin unter anderem mit, daß ein Anspruch der Klägerin auf den Teil der Entschädigung, der den Zeitwertschaden übersteigt, nur dann besteht, wenn und soweit sie das Gebäude an der bisherigen Stelle wiederhergestellt oder die Verwendung der Entschädigung für diesen Zweck sichergestellt hat. Die Beklagte bat die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin zugleich um Unterrichtung, wenn diese Voraussetzungen zur Auszahlung gegeben sein sollten.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem im Gutachten ... genannten Schadensbetrag in Höhe von 162.949,50 DM und dem von den Sachverständigen ... und ... angenommenen Neuwertschaden in Höhe von 85.567,- DM.
Die Klägerin hat behauptet, daß die Feststellungen der Gutachter ... und ... sachlich fehlerhaft seien; die Unrichtigkeit dränge sich offenkundig auf, so daß das Gutachten offenbar unbillig sei. Da der Sachverständige ... abgelöst worden sei, hätte die Beklagte dafür Sorge tragen müssen, daß aus den Sachverständigengutachten ... und ... ein gemeinschaftliches Gutachten erstellt wurde.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, einen weiteren Betrag von 77.382,50 DM als Zeit- und Neuwertentschädigung zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, daß die Feststellungen der Sachverständigen ... und ... verbindlich seien. Eine Abberufung des Sachverständigen ... sei nur mit Zustimmung der Beklagten möglich gewesen; eine derartige Zustimmung sei jedoch nie erfolgt. Da die Feststellungen der Sachverständigen ... und ... zutreffend seien, habe die Beklagte mit der von ihr vorgenommenen Zahlung den Brandschaden ausgeglichen.
Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen ... abgewiesen. Der Klägerin, stehe gegenüber der Beklagten kein Anspruch gemäß §§315, 319 Abs. 1 BGB zu, da die Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht davon überzeugt sei, daß die getroffenen Bestimmungen der im Sachverständigenverfahren eingeschalteten Sachverständigen ... und ... unbillig seien.
Der Sachverständige ... hatte - unter Einschluß von Abbruchkosten - einen Neuwertschaden in Höhe von 105.130,85 DM (einschließlich Mehrwertsteuer) errechnet. Er hat ausgeführt, daß die erheblichen Differenzen zwischen den Rechnungen der vorliegenden Gutachten aus der unterschiedlichen Annahme der vorhanden gewesenen Qualitätsmerkmale resultieren. Insbesondere beim Gutachten ... seien die Qualitätsannahmen teilweise sehr hoch und nicht den örtlichen Gegebenheiten entsprechend angesetzt worden.
Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel.
Sie ist zunächst der Auffassung, daß das Landgericht zu Unrecht unterstellt habe, zwischen den Parteien sei eine Einigung über die Durchführung des Sachverständigenverfahrens herbeigeführt worden. Der Ehemann der Klägerin habe den Auftrag und die Bestellung des Sachverständigen ... gegenüber der Beklagten widerrufen, bevor es zu einer abschließenden Abklärung zwischen den Sachverständigen ... und ... gekommen sei. Der Architekt ... habe kein Sachverständigengutachten, sondern lediglich eine Kostenaufstellung erstellt und sei damit als Sachverständiger nicht tätig geworden. Der Ehemann der Klägerin habe gegenüber der Mitarbeiterin des zuständigen Versicherungsbüros der Beklagten in ... Frau ..., mitgeteilt, daß Herr ... von jeglicher Verpflichtung entbunden sei. Diese Nachricht sei durch Frau ... auch an den zuständigen Sachbearbeiter im Hause der Beklagten weitergegeben worden. Frau ... sei auch mitgeteilt worden, daß als neuer Sachverständiger der Architekt ... mit der Sache beauftragt worden sei. Dies habe Frau ... ebenfalls dem zuständigen Sachbearbeiter im Hause der Beklagten, Herrn ..., mitgeteilt, der diese Erklärung entgegengenommen habe und ihr nicht entgegengetreten sei. Eine schiedsgutachterliche Regelung sei nicht zustandegekommen. Für die Klägerin sei als Sachverständiger allein der Sachverständige ... zuständig gewesen.
Das Gutachten des Sachverständigen ... berücksichtige einige Positionen, die der Sachverständige ... in Ansatz gebracht habe überhaupt nicht oder nur unzureichend. So seien die Positionen 03 Mauerwerk und Putz mit 27.844,- DM und die Position 03 Maler- und Anstreicherarbeiten mit 20.561,- DM nicht gesondert berücksichtigt. Soweit diese Arbeiten teilweise unter den Positionen Decken und Wände berücksichtigt worden seien, seien die in Ansatz gebrachten Beträge vollkommen unzureichend. Es treffe nicht zu, daß der Sachverständige ... einen überhöhten Standard zugrundegelegt habe. Hinsichtlich der Positionen Fenster und Türen sei zu berücksichtigen, daß es sich bei sämtlichen Türen nicht um Standardmodelle, sondern um Sonderanfertigungen gehandelt habe. Hinsichtlich der Position Elektroinstallation und Sanitärinstallation sei ein 50 %-iger Abzug nicht gerechtfertigt, da die Installationen zwar nicht neu, zum Schadenszeitpunkt jedoch einwandfrei in Ordnung und voll funktionstüchtig gewesen seien.
Das Landgericht habe weiter zu Unrecht unterstellt, daß die Klägerin den Bau nicht wiedererrichten lassen wolle. Richtig sei allerdings, daß zunächst überlegt worden sei, ob es wirtschaftlich vertretbar sei, das schon ältere Gebäude wieder aufzubauen oder gegebenenfalls auf dem Grundstück einen Neubau zu errichten. In diesem Zusammenhang sei dann weiter die Überlegung erfolgt, das Gebäude nicht, wie bisher, an der Straße zu errichten sondern einige Meter weiter nach hinten zu verrücken. Da der Klägerin jedoch für einen Neubau keine Baugenehmigung erteilt worden sei, verbleibe ihr nunmehr nur die Möglichkeit, das ursprüngliche Gebäude zu errichten. Sofern feststehe, daß die Beklagte eine weitere Entschädigungsleistung erbringen werde, werde das Gebäude auf jeden Fall wiederhergestellt.
Die Klägerin beantragt demgemäß Prozeßkostenhilfe für folgende Anträge:
Abändernd festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, einen weiteren Betrag in Höhe von 77.382,50 DM als Zeit- und Neuwertentschädigung zu zahlen;
hilfsweise festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin einen weiteren Betrag von 77.382,50 DM zu zahlen, sofern sie innerhalb von 18 Monaten nach Rechtskraft des Urteils sichergestellt hat, daß sie die Entschädigung verwenden wird, um ein Gebäude in gleicher Art und Zweckbestimmung wie das am 04.05.1990 zerstörte an bisheriger Stelle wiederherzustellen.
Die Beklagte hat Gelegenheit zur Stellungnahme im Prozeßkostenhilfeverfahren erhalten. Sie hat innerhalb der ihr gesetzten Frist keine Stellungnahme abgegeben.

Entscheidungsgründe:
Der Klägerin konnte die begehrte Prozeßkostenhilfe nicht bewilligt werden, da die von der Klägerin in der Berufungsinstanz beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§114 Abs. 1 ZPO).
1.
Das Landgericht ist entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung zutreffend davon ausgegangen, daß die Parteien sich gemäß §§17 VGB, 64 VVG auf die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens mit den Sachverständigen ... und ... geeinigt haben. Die am 08.05.1990 erfolgte schriftliche Benennung der Sachverständigen war gegenüber der anderen Partei jeweils verbindlich und konnte nicht einseitig, sondern nur mit Zustimmung der jeweils anderen Partei geändert werden (vgl. Prölss/Martin, §64 VVG, Anm. 5). Auf diese Weise wird gewährleistet, daß im Sinne der Zielsetzung des Schadensfeststellungsverfahrens, die Schadensfeststellung möglichst rasch mit sachverständiger Hilfe zu erledigen, unnötiger Leerlauf vermieden wird. Insbesondere wird dadurch vermieden, daß eine Partei die Ablösung eines Sachverständigen zu einem Zeitpunkt begehrt, zu dem das Ergebnis der sachverständigen Begutachtung - und sei es auch nur mündlich - bereits mitgeteilt worden ist. Im Sachverständigenverfahren soll gerade nicht an die Stelle eines Sachverständigen ein anderer, zufällig der einen Partei günstigerer Sachverständiger gesetzt werden (vgl. dazu BGH in VersR 1987, 601, 602).
Vorliegend hat die Beklagte ihre Zustimmung zur Ablösung des von der Klägerin ernannten Sachverständigen ... zu keinem Zeitpunkt erteilt. Der Sachvortrag der Klägerin, die Mitarbeiter der Beklagten hätten die Erklärung des Ehemannes der Klägerin, daß nunmehr der Architekt ... als neuer Sachverständiger beauftragt worden sei, entgegengenommen und seien dieser Mitteilung nicht entgegengetreten, reicht zur Annahme einer Zustimmungserklärung nicht aus. Die Mitarbeiterin ... der Beklagten konnte und wollte nach dem Sachvortrag der Klägerin insoweit keine Erklärung abgeben, dem zuständigen Sachbearbeiter ... im Hause der Beklagten ist die Erklärung der Klägerin lediglich mitgeteilt worden, ohne daß der Sachbearbeiter der Beklagten seinerseits eine Erklärung abgegeben hat. Da die Parteien die Sachverständigen ... und ... mit Protokoll vom 08.05.1990 schriftlich ernannt hatten, konnte die Klägerin auch nicht davon ausgehen, daß die bloße Entgegennahme des Ablösungswunsches bezüglich des von ihr benannten Sachverständigen und die Weiterleitung dieses Wunsches an den zuständigen Sachbearbeiter der Beklagten als Zustimmungserklärung der Beklagten angesehen werden konnte. Der vom Ehemann der Klägerin erklärte "Widerruf" der Bestellung des Sachverständigen ... war somit ohne rechtliche Wirkung.
Der Sachverständige ... hat nach seiner Ernennung entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung der Klägerin auch Sachverständigentätigkeit entfaltet. Er hat seine Feststellungen in der Kostenaufstellung vom 11.06.1990 getroffen und den Schaden in Übereinstimmung mit dem von der Beklagten benannten Sachverständigen ... am 11.09.1990 festgestellt. Soweit der Sachverständige ... der Klägerin mit Schreiben vom 29.10.1990 (Bl. 10 a d.A.) hinsichtlich der Beendigung seiner Tätigkeit Gegenteiliges mitgeteilt hat, trifft dies offensichtlich nicht zu.
2.
Die von den Sachverständigen ... und ... festgestellte Schadenshöhe ist verbindlich. Von der Unverbindlichkeit der Feststellungen der Sachverständigen ... und ... wäre nur dann auszugehen, wenn deren Feststellungen von der wirklichen Sachlage offenbar erheblich abweichen. Die Feststellung würde dann gemäß §64 Abs. 1 S. 2 VVG durch gerichtliches Urteil erfolgen. Die Voraussetzungen für eine Feststellung durch Urteil gemäß §§17 Nr. 6 VGB, 64 Abs. 1 VVG sind jedoch auch unter Berücksichtigung des Vertrags der Klägerin in der Berufungsbegründung aller Voraussicht nach nicht gegeben.
Der vom Sachverständigen ... in erster Instanz ermittelte Neuwertschaden in Höhe von 105.130,85 DM übersteigt den von den Sachverständigen ... und ... festgestellten Betrag in Höhe von 94.151,- DM (85.567,- DM zzgl. Abbruchkosten in Höhe von 8.584,- DM) um 11,66 %. Da die Anfechtungsmöglichkeit der im Sachverständigenverfahren getroffenen Feststellungen auf die wenigen Fälle ganz offensichtlichen Unrechts beschränkt werden soll, kann eine Abweichung von weniger als 15 % regelmäßig nicht als erheblich im Sinne von §64 VVG angesehen werden (vgl. dazu z.B. BGH in VersR 1987, 601; Senat, VersR 1988, 509; Prölss/Martin, §64 VVG Anm. 7 m.w.N.).
Soweit die Berufung das Gutachten des Sachverständigen ... als nicht überzeugend und unzureichend rügt, setzt die Klägerin an die Stelle dieses Gutachtens erneut das ihr günstigere Gutachten des Architekten ... und beruft sich hinsichtlich einzelner Positionen zusätzlich auf die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens. Hinreichende Aussicht dafür, daß ein vom Senat beauftragter weiterer Sachverständiger das Vorliegen einer offenbaren Unrichtigkeit im Sinne von §§17 Nr. 6 VGB, 64 VVG der von den Sachverständigen ... und ... getroffenen Feststellungen bejahen wird, besteht allerdings nicht. Der Vortrag der Klägerin, daß die Bewertung des Sachverständigen ... in einzelnen Positionen nicht überzeugend oder unzureichend sei, reicht dafür nicht aus. Aus dem Gutachten des Sachverständigen ... ergibt sich insbesondere, daß der von der Klägerin beauftragte Architekt ... die Berechnung der Neuwertentschädigung nicht gemäß §6 Nr. 1 S. 1 VGB vorgenommen hat. Danach ist der Versicherungswert eines Gebäudes der ortsübliche Neubauwert. Die erhebliche Differenz des vom Architekten ... ermittelten Wertes zu den Werten der übrigen Gutachter ergibt sich jedoch nach dem Gutachten des Sachverständigen ... gerade daraus, daß die Qualitätsannahmen des Architekten ... nicnt den örtlichen Gegebenheiten entsprechen.
Soweit die Klägerin insbesondere die Position "Türen" anspricht, hat der Sachverständige ... dazu ausgeführt, daß Türen von unterschiedlicher Qualität vorhanden waren und von den insgesamt 12 Türen 6 infolge der Zerstörung durch den Brand ersetzt werden müssen (Bl. 124 d.A.). Die vorhanden gewesenen Türen mit Rahmen und Futter seien von einfacher Qualität gewesen, so daß eine Sonderanfertigung mit unverhältnismäßigem Aufwand nicht gerechtfertigt sei. Der erheblich höhere Wertansatz des Architekten ... beruht demgegenüber darauf, daß die alten Türen kein einheitliches Maß aufwiesen (94/186, 93/187, 94/185, 92/186, 84/184, 84/185) und die Klägerin daher eine Sonderanfertigung von zumindest zwei Typen zum Mittelpreis je Typ von 1.450,- DM verlangen könne. Dieses Verlangen ist indes nicht gerechtfertigt. Die Klägerin hat bei der Neuwertversicherung Anspruch darauf, daß sie Sachen gleicher Art und Güte in neuwertigem Zustand erhält. Für den Versicherungswert ist dabei im Rahmen des Zumutbaren die preisgünstigste Art und Weise der Wiederbeschaffung zugrundezulegen (vgl. z.B. bei Martin, Sachversicherungsrecht, Q IV Rdz. 108). Im vorliegenden Fall ist es für die Klägerin ohne weiteres zumutbar, die vom Sachverständigen ... in Ansatz gebrachten Türen als solche mittlerer Art und Güte zu akzeptieren, die den ursprünglich vorhandenen Türen gleichwertig sind. Die Sonderanfertigung von Türen mit einer Maßabweichung von wenigen cm zum serienmäßig hergestellten Maß bringt für die Klägerin keinerlei Vorteile. Da das Gebäude bei einem Neuaufbau auch im übrigen nicht in einen mit dem Zustand vor dem Brandereignis völlig identischen Zustand versetzt werden kann, muß die Klägerin eine geringfügige Abweichung bei den Türmaßen hinnehmen. Eine offenbar erhebliche Abweichung von der wirklichen Sachlage ergibt sich jedenfalls nicht dadurch, daß die Sachverständigen ... und ... in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen ... nicht die von dem Architekten ... angesetzten Preise für Sonderanfertigungen in die Wertberechnung eingestellt haben.
Bezüglich der Position Elektroinstallation hat die Beweisaufnahme vor dem Landgericht ergeben, daß die Neuinstallation auch zu einem Preis von 9.112,59 DM möglich ist; der Architekt ... hatte demgegenüber insoweit einen Betrag in Höhe von 15.594,06 DM angesetzt. Im übrigen ergibt sich hinsichtlich der Positionen Elektro- und Sanitärinstallation aus dem Sachvortrag der Klägerin nicht, daß insoweit eine offenbare Unrichtigkeit vorliegt, die dazu führt, daß die von den Gutachtern ... und ... getroffenen Feststellungen in ihrem Gesamtergebnis von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen. Insoweit ist auch an dieser Stelle darauf hinzuweisen, daß das Erfordernis der "offenbaren" Diskrepanz und das Kriterium der "Erheblichkeit" die Anfechtungsmöglichkeit auf die wenigen Fälle ganz offensichtlichen Unrechts beschränken soll.
Insgesamt wird sich daher auch durch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens aller Voraussicht nach nicht feststellen lassen, daß die von den Sachverständigen ... und ... getroffenen Feststellungen von der wirklichen Sachlage offenbar erheblich abweichen.
3.
Die Klägerin kann schließlich nicht den über den Zeitwert hinausgehenden Neuwertanteil gemäß §7 Nr. 3 VGB verlangen. Insoweit fehlt es auch nach dem Vortrag in der Berufungsbegründung daran, daß die Klägerin das Gebäude an der bisherigen Stelle wiederhergestellt oder die Verwendung der Entschädigung zu diesem Zweck sichergestellt hat (§§7 Nr. 3 a, 19 Nr. 3 VGB). Da die Klägerin das Gebäude bislang unstreitig nicht wiederhergestellt hat, hätte sie zur Sicherstellung der zweckgerechten Verwendung der Entschädigung die Wiederherstellung so vorbereiten müssen, daß bei wirtschaftlich normalem Verlauf die Wiederherstellung in vollem Umfang erfolgen wird. Die bloße Absichtserklärung der Klägerin reicht dafür nicht aus. Aussagekräftige Unterlagen für die beabsichtigte Wiederherstellung hat die Klägerin nicht vorgelegt (vgl. z.B. Senat, VersR 1984, 175, 176; Senat, VersR 1984, 833).
4.
Der Hilfsantrag der Klägerin bietet ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg. Die Beklagte hat, wie u.a. ihr Schreiben vom 10.10.1990 zeigt, zu keinem Zeitpunkt ihre Verpflichtung in Abrede gestellt, den Neuwertanteil auf der Grundlage der von den Sachverständigen ... und ... getroffenen Feststellungen bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu zahlen. Das gemäß §256 ZPO erforderliche rechtliche Interesse für den hilfsweise angekündigten Feststellungsantrag der Klägerin ist somit nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung: