Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2019-02-25, Aktenzeichen 19 W 70/18
ECLI: ECLI:DE:KG:2019:0225.19W70.18.00

Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 20. Februar 2018 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die nach dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. November 2016 von der Klägerin an die Beklagte zu erstattenden, in dem Antrag vom 30. Januar 2017 und nachstehend berechneten Kosten werden auf 5.038,02 EUR - in Worten fünftausendachtunddreißig 2/100 EURO – nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Februar 2017 festgesetzt.
Der zu Grunde liegende Titel ist rechtskräftig.
Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Klägerin 17% und die Beklagte 83% nach einem Wert von 8.137,50 EUR zu tragen.
Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren gemäß KV GKG 1812 wird auf die Hälfte reduziert.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss ist statthaft (§ 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO) und auch sonst zulässig. Diese hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Die unterliegende Partei hat die dem Prozessgegner erwachsenen Kosten gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Insoweit ist maßgeblich darauf abzustellen, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die die Kosten auslösende Maßnahme – hier: die vorgerichtliche Einholung eines Privatgutachtens – objektiv als sachdienlich ansehen durfte. Für die Beurteilung der Sachdienlichkeit ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Kosten auslösende Maßnahme veranlasst wurde, mithin ex ante auf den Zeitpunkt der Erteilung des Gutachtenauftrags (BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 – VI ZB 59/12 – NJW 2013, 1823; OLG Nürnberg, Beschluss vom 19. April 2016 – 12 W 737/16 – NJW-RR 2017, 60; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 91 RdNr. 13, Stichwort ”Privatgutachten”, jeweils m.w.N.).
Die Kosten eines vor dem Rechtsstreit eingeholten Privatgutachtens sind grundsätzlich mangels unmittelbarer Prozessbezogenheit keine notwendigen Kosten des nachfolgenden Rechtsstreits im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Im Hinblick auf ein konkretes Verfahren entstandene Kosten eines Privatgutachtens sind ausnahmsweise dann erstattungsfähig, wenn eine ausreichende Klagegrundlage nur durch einen Sachverständigen beschafft werden konnte und das Gutachten damit zur Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung erforderlich war, vorausgesetzt, dass die Sachkunde der Partei hierzu nicht ausreichte (OLG Nürnberg, a.a.O.; Zöller/Herget, a.a.O.). Dient das Privatgutachten dagegen lediglich der Beurteilung der Prozessaussichten, sind hierfür entstandene Kosten nicht erstattungsfähig (OLG Köln, Beschluss vom 31. Oktober 2002 – 17 W 279/02 – JurBüro 2003, 313; OLG Koblenz, Beschluss vom 20. Dezember 1989 – 14 W 874/89 – JurBüro 1990, 1474; Zöller/Herget, a.a.O.).
Die Kosten eines erst während des Rechtsstreits eingeholten (”prozessbegleitenden”) Privatgutachtens sind ausnahmsweise dann erstattungsfähig, wenn dies unter dem Gesichtspunkt der “Waffengleichheit” geboten ist, wenn der Partei andernfalls eine gerichtlich geforderte Substantiierung nicht möglich wäre oder wenn die Partei andernfalls ein gerichtlich eingeholtes Gutachten nicht überprüfen, insbesondere diesbezügliche Fragen an den gerichtlichen Sachverständigen nicht formulieren könnte, weil ihr besondere technische, mathematische oder sonstige fachliche Kenntnisse fehlen (Gesichtspunkt der "Waffengleichheit") (OLG Nürnberg, a.a.O.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 19. September 2008 – 6 W 98/08, JurBüro 2009, 434; Zöller/Herget, a.a.O.).
Die dem Kostenfestsetzungsantrag vom 30. Januar 2017 beigefügten sechs Rechnungen des Ingenieurbüros ... über insgesamt 8.137,50 EUR belegen, dass er durch Wahrnehmung von Besprechungsterminen, der vom gerichtlich bestellten Sachverständigen durchgeführten Ortsterminen und des Termins zur Beweisaufnahme vor dem Landgericht am 29. Mai 2016 sowie durch Stellungnahmen zum Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen, durch die “Kontrolle der Klageerwiderung und Freigabe”, durch “Zuarbeit und Kontrolle der Rechtsanwaltsschreiben” des Prozessbevollmächtigten der Beklagten und ähnlicher Tätigkeiten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Berlin am 29. September 2016 begleitet hat. Eine solche komplette sachverständige Prozessbegleitung der Beklagten ist indes zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO in aller Regel nicht erforderlich. Es ist unzweifelhaft jeder Partei unbenommen, außergerichtlich - auf eigene Kosten - fachkundigen Rat in dem Maße einzuholen, in dem sie dies in ihrem Interesse für wünschenswert erachtet. Erstattungsrechtlich, das heißt soweit es darum geht, die finanziellen Folgen veranlasster Maßnahmen auf den Prozessgegner abzuwälzen, hat die Partei sich jedoch bei der Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung im Interesse der Geringhaltung von Kosten auf die insoweit unabweisbar notwendigen Maßnahmen zu beschränken. Schon von daher besitzt die prozessnotwendige Zuziehung eines Privatgutachters - wie vorstehend ausgeführt - Ausnahmecharakter. Damit verträgt sich eine umfassende sachverständige Begleitung der Partei in der gerichtlichen Auseinandersetzung, bei der der hinzugezogene Privatgutachter gleichsam wie ein "Schatten" sämtliche prozessualen Aktivitäten seines Auftraggebers begleitet, schon im Grundsatz nicht (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 12. März 2010 – 17 W 21/10 – juris). Allerdings schließt dies nicht aus, dass die vorgelegten Rechnungen des Privatgutachters einzelne prozessnotwendige betreffen, die deshalb als erstattungsfähige Tätigkeiten erstattungsfähig anzuerkennen sind. Nach den vorstehend dargelegten Maßstäben gilt hinsichtlich der hier in Rede stehenden sechs Rechnungen das Folgende:
2. Die Kosten für das vom Kläger vorprozessual eingeholte Privatgutachten, das der Rechnung vom 22. Juni 2011 über einen Nettobetrag von 1.312,50 EUR zugrunde liegt, sind nicht für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO notwendig. Abgerechnet werden darin Tätigkeiten des Sachverständigen, die er in der Zeit vom 13. April 2011 bis 2. Mai 2011 erbracht hat. Die berechneten Leistungen sind damit weit vor Zustellung der Klage, die am 25. Januar 2012 eingetreten ist, erbracht worden. In Rechtsprechung und Literatur besteht Einigkeit darüber, dass die Kosten für vorprozessual erstattete Privatgutachten nur ausnahmsweise als Kosten des Rechtsstreits angesehen werden können. Insoweit genügt es nicht, wenn das Gutachten irgendwann in einem Rechtsstreit verwendet wird, sondern das Gutachten muss sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehen und gerade mit Rücksicht auf den konkreten Prozess in Auftrag gegeben worden sein. Deshalb sind diejenigen Aufwendungen, die veranlasst werden, bevor sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abzeichnet, nicht erstattungsfähig (siehe BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2002 – VI ZB 56/02 –, BGHZ 153, 235-239; siehe ferner OLG Dresden, Beschluss vom 28. Mai 2015 – 3 W 473/15 –, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 7. September 2015 – 14 W 570/15 –, juris).
Das Vorgesagte gilt für die Rechnung vom 28. März 2013 über einen Nettobetrag von 2.212,50 EUR, soweit darin vom Ingenieurbüro D. am 17. November 2011, das heißt vor Klageerhebung erbrachte Leistungen abgerechnet werden. Die weiteren Leistungen sind zwar in der Zeit vom 22. Februar 2012 bis 23. März 2013 und damit während der Rechtshängigkeit des Prozesses erbracht worden, die damit verbundenen Kosten sind aber gleichwohl nicht zu erstatten. Denn diese waren nicht notwendig. Insbesondere bedurfte es des Privatgutachtens nicht zur Herbeiführung der Schlüssigkeit des Verteidigungsvorbringens oder zur gebotenen Substantiierung des Verteidigungsvorbringens, weil die Darlegungslast und Feststellungslast für die von der Klägerin behaupteten Mängel lag unzweifelhaft allein bei dieser, was auch die Formulierung des Beweisthemas im Beschlusses vom 10. Mai 2012 bestätigt. Etwas anderes kann sich ungeachtet der Darlegungs- und Beweislastverteilung zwar dann ergeben, wenn umfangreiche Gutachten, welche die beklagte Partei mangels eigener Sachkunde nicht nachvollziehen kann, zur Grundlage einer Klage gemacht werden. In diesem Fall können unabhängig von der Darlegungs- und Beweislast die Kosten für von ihr eingeholte Sachverständigengutachten nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig sein (siehe BGH, Beschluss vom 12. September 2018 – VII ZB 56/15 – juris). Eine derart gelagerte Sachverhaltskonstellation bestand im vorliegenden Streitfall jedoch nicht. Vielmehr war es hier so, dass vorrangig zwischen den Parteien die Rechtsnatur des streitgegenständlichen Vertrages im Streit stand. Während die Klägerin sich auf den Standpunkt gestellt hat, es handele sich um einen Werkvertrag mit den entsprechenden Einstandspflichten der Beklagten für die behaupteten Mängel, hat die Beklagte demgegenüber gemeint, dass der Vertrag als Kaufvertrag anzusehen sei, da sie mit Projektierungs-, Planungs- und Montageleistungen nicht beauftragt worden sei. Aus Sicht der Beklagten bestand daher keine Veranlassung, sich vor der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens hinsichtlich möglicher Mängel sachverständig beraten zu lassen.
Die mit der Rechnung vom 1. September 2014 über 1.012,50 EUR (netto) berechneten sind nicht zu erstatten. Diese Zeiten betreffen die Vorbereitung, Teilnahme und Dokumentation des am 25. März 2014 vom gerichtlich bestellten Sachverständigen durchgeführten Ortstermins. Eine Teilnahme des von der Beklagten beauftragten Sachverständigen ... am Ortstermin war im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht erforderlich, insbesondere auch nicht unter Aspekt der “Waffengleichheit” zumal sich auch die Klägerin nicht durch einen Sachverständigen hat begleiten lassen. Klägerin und Beklagte sind Unternehmen, die in der Werbebranche tätig sind. Die Klägerin verfügt jedenfalls über keine weitergehende Sachkenntnis in Fragen der Elektrotechnik, die die Beklagte durch die Beiziehung eines Privatsachverständigen ausgleichen musste. Was die unter dem Datum des 10. April 2014, 29. April 2014 und 5. Mai 2014 abgerechneten Positionen “Termin mit Fa. ... ”, “Erarbeitung Schreiben an RA ... ”, “Bearbeitung Schreiben incl. Telefonat mit Herrn ... ” und “Änderung des Schreibens und nochmaliges Telefonat” betrifft, ist nicht einmal ansatzweise ersichtlich, weshalb die so umschriebenen Tätigkeiten unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig sein sollten.
Die mit Rechnung vom 26. März 2015 über einen Nettobetrag von 1.462,50 EUR vom Ingenieurbüro ... berechneten Zeiten sind nur teilweise als notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO und damit als erstattungsfähig anzuerkennen. Dies gilt für die Zeiten, die auf die Durcharbeitung des vom gerichtlich bestellten Sachverständigen ... erstatteten schriftlichen Gutachtens vom 5. März 2015 entfallen. Insoweit werden unter dem Datum des 15. März 2015 unter der Position “Durcharbeiten der gesamten Unterlagen und sortieren nach Ablauf” und “Durcharbeiten des Gutachtens” insgesamt 9 Stunden berechnet. Als erstattungsfähig sind nur auf die Durcharbeitung des Sachverständigen entfallenden Zeiten anzuerkennen. Diese schätzt der Senat entsprechend § 287 ZPO angesichts des Umfangs des Gutachtens von 28 Seiten (einschließlich Fotodokumentation) nebst sechs Anlagen auf fünf Stunden. Die weiteren in der Rechnung angegebenen Positionen “Plan zum Scannen zum Kopiershop bringen”, “Termin in Fa. ... zwecks Abstimmung und Diskussion des Gutachtens” und “Durcharbeiten der Schreiben des RA ... ” mit einem berechneten Zeitaufwand von 10 ½ Stunden sind nicht erstattungsfähig. Wie bereits vorstehend ausgeführt, sind die Kosten, die infolge einer umfassenden sachverständigen Begleitung der Partei in der gerichtlichen Auseinandersetzung entstehen, nicht zu erstatten.
Von den in der Rechnung vom 8. Mai 2015 mit 1.387,50 EUR (netto) berechneten Leistungen des Ingenieurbüros ... sind lediglich die unter dem Datum des 5. Mai 2015 mit einem Zeitaufwand von insgesamt 13 ½ Stunden berechneten Positionen “Zuarbeit Stellungnahme zum Gutachten ... ” als erstattungsfähig anzuerkennen. Auf Grund der Tätigkeit des Ingenieurbüros ... war die Beklagte/Beschwerdeführerin in der Lage sachgerechte Stellungnahme zu dem schriftlichen Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen ... Stellung zu nehmen. Die darüber hinausgehend für den 6. Mai 2015 berechneten weiteren drei Stunden für die “Erarbeitung der Bewertung Gutachten ... ” sind hingegen nicht als erstattungsfähig anzuerkennen, weil eine entsprechende Leistung bereits in der Rechnung vom 26. März 2015 abgerechnet worden ist. Im Hinblick auf die Obliegenheit zur Geringhaltung von Kosten und dem – wie vorstehend erläutert – Ausnahmecharakter der Erstattungsfähigkeit der Kosten für ein prozessbegleitendes Privatgutachten sind die Zeiten für die (wiederholte) Durcharbeitung des Gutachtens des Sachverständigen Götzelmann nur im angemessenen zeitlichen Umfang als erstattungsfähig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO anzuerkennen. Dies ist mit der vorstehend ausgeführten Anerkennung der in der Rechnung vom 26. März 2015 insoweit berechneten fünf Stunden ausreichend der Fall.
Die in der Rechnung vom 26. September 2016 mit 750,00 EUR abrechneten Leistungen sind nicht als erstattungsfähig anzuerkennen. Diese betreffen mit 4 ½ Stunden die Korrektur und Änderung des Schriftsatzentwurfs des Prozessbevollmächtigen durch den Sachverständigen ... . Die Durchsicht des anwaltlichen Schriftsatzentwurfes durch den Privatsachverständigen mag aus der Sicht der Beklagten/Beschwerdeführerin wünschenswert gewesen sein, als notwendig zur Rechtsverteidigung gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO war diese nicht. Schließlich sind die vom Sachverständigen ... berechneten Zeiten für die Vorbereitung und Anwesenheit im Gerichtstermin am 29. September 2016 ebenfalls nicht erstattungsfähig. Die Anwesenheit des Sachverständigen ... im Gerichtstermin war zur Rechtsverteidigung nicht notwendig.
Im Endergebnis ist der von Sachverständigen ... berechnete Zeitaufwand von insgesamt 18 ½ Stunden als zur Rechtsverteidigung notwendige und damit erstattungsfähige Kosten anzuerkennen. Der vom Sachverständigen ... berechnete Stundensatz von 75,00 EUR (netto) begegnet dabei keinen durchgreifenden Bedenken, so dass sich als zur Rechtsverteidigung notwendige und von der Klägerin/Beschwerdegegnerin an die Beklagte/Beschwerdeführerin zu erstattenden Kosten ein Betrag von 1.387,50 EUR ergibt. Dieser ist über die bereits mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 20. Februar 2018 zu Gunsten der Beklagten/Beschwerdeführerin festgesetzten 3.650,52 EUR hinausgehend zu erstatten, auf den wegen der Berechnung Bezug genommen wird. Insgesamt ist somit ein Erstattungsbetrag von 5.038,02 EUR zu Gunsten der Beklagten festzusetzen.
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Ermäßigung der Gerichtsgebühr auf die Hälfte folgt aus KV GKG 1812 Abs. 3.
Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, so dass die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen war. Die Voraussetzungen einer Erstattungsfähigkeit der Kosten vorprozessual und prozessbegleitend eingeholter Privatgutachten sind durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 287 ZPO
§ 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 574 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 1823
NJW-RR 2017, 60
BGHZ 153, 235
VI ZB 59/12
12 W 737/16
17 W 279/02
14 W 874/89
6 W 98/08
17 W 21/10
VI ZB 56/02
3 W 473/15
14 W 570/15
VII ZB 56/15