Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2014-10-30, Aktenzeichen 6 U 174/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2014:1030.6U174.12.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29.6.2012 verkündete Schlussurteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a. M. teilweise abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithilfe zu tragen.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten und die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin eines Verfahrens- und eines Erzeugnispatents betreffend ein Wand-/Deckenbaufertigteil sowie dessen Herstellung. Die Beklagte zu 2) stellte Betondoppelwände mit innenliegender Dämmung her; eine dieser Wände hat sie an die Beklagte zu 1) - über deren Streithelferin - geliefert, die die Wand auf einer Baustelle in O1 verbaut hat. Die Klägerin hat die Beklagten erstinstanzlich wegen Patentverletzung und Verstoßes gegen das UWG auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Vernichtung in Anspruch genommen. Hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Ansprüche hat das Landgericht die Klage durch inzwischen rechtkräftiges Teilurteil vom 23.11.2011 abgewiesen. Im Übrigen hat es die Beklagten nach teilweiser Erledigungserklärung mit Schlussurteil vom 29.6.2012 unter Abweisung eines weiteren Teils der Klage wegen Patentverletzung verurteilt. Gegen dieses Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird (§ 540 I, 1 ZPO), wenden sich die Beklagten mit der Berufung.
Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie stellen weiterhin eine Benutzung der Klagepatente in Abrede, berufen sich auf ein betriebliches Vorbenutzungsrecht der Beklagten zu 2), eine Gestattungsvereinbarung sowie auf Verwirkung. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte zu 2) das von ihr - nach ihrer Behauptung bereits vor dem Jahre 2000 - angewandte Verfahren mit einem Film "Herstellung einer Doppelwand im innenliegender Dämmung" demonstriert; auf den als Anlage zum Schriftsatz des Beklagtenvertreters zu 2) vom 30.1.2014 eingereichten Datenträger (Hülle hinter Bl. 1195 d.A.) wird verwiesen. Weiter hat sie ein Exemplar des von ihr verwendeten Betonnagels ("Christbaum") überreicht.
Die Klägerin und die Beklagte zu 1) haben den Rechtsstreit hinsichtlich Ziffern 2. und 4. des Tenors des angefochtenen Urteils - soweit die Beklagte zu 1) betroffen ist - übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Beklagte beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
Nach entsprechenden Hinweisen des Senats (Verfügungen vom 15.10.2013, Bl. 1059 ff. d.A, und vom 16.10.2014, Bl. 1067 ff. d.A.) beantragt die Klägerin,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klageanträge zu 1. bis 3. wie folgt gefasst werden:
Den Beklagten zu 1. und zu 2. wird es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung
untersagt,
das unmittelbar gemäß Verfahrenspatent DE ...1 hergestellte Wand/Deckenhalbfertigbauteil, das aus zwei zueinander im Abstand angeordneten Betonschalen, in den Beton der Schalen eingebetteten Verbindungselementen und zwischen den Schalen angeordneten Dämmplatten besteht,
wobei
die Dämmplatten nach dem Ausgießen einer der beiden Schalen vor deren Abbinden auf den ausgegossenen Beton aufgebracht sind, so dass mit dem Abbinden des Betons eine Haftverbindung zwischen den Dämmplatten und der betreffenden Schale gebildet ist,
im Geltungsbereich des vorgenannten Patents in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen,
das dadurch gekennzeichnet ist,
dass die Dämmplatten auf den Beton der zuerst ausgegossenen Schale zwischen den darin als Verbindungselemente eingebetteten Gitterträger aufgelegt sind;
(Anspruch 1)
oder
zusammen mit einer ersten bevorzugten Ausführungsform, bei der in der zuerst ausgegossenen Schale zugewandten Oberfläche der Dämm lage eine die Haftverbindung fördernde Strukturierung ausgebildet ist,
(Anspruch 4)
zusammen mit einer zweiten bevorzugten Ausführungsform, bei der die Durchgänge mit Kunststoffschaum, vorzugsweise Polyurethanschaum, oder einem Dämmbeton ausgefüllt sind,
(Anspruch 7)
vorzugsweise zusammen mit der zweiten bevorzugten Ausführungsform eine dritte bevorzugte Ausführungsform, bei der dem schaumbildenden Polyurethan ein das Anhaften des Schaumstoffes an den Verbindungselementen förderndes Haftmittel zugesetzt ist,
(Anspruch 8)
Den Beklagten zu 1. und 2. wird es bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung
Wand-/Deckenhalbfertigbauelemente mit einer ersten Schale aus Beton, von der Elemente zur Verbindung der ersten Schale mit einer dazu im Abstand angeordneten zweiten Schale vorstehen und mit einer anliegend an die erste Schale angeordneten Dämmung, die unter Bildung eines Zwischenraums im Abstand zu der zweiten Schale angeordnet ist, im Geltungsbereich des deutschen Patents Register-Nr. DE-...2 herzustellen (nur Beklagte zu 2.), anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,
die dadurch gekennzeichnet sind,
dass die Verbindungselemente durch zueinander im Abstand angeordnete Gitterträger gebildet sind,
dass zwischen den Gitterträgern vorgefertigte Dämmplatten zur Bildung der Dämmung angeordnet sind;
dass zwischen der ersten Schale und den Dämmplatten eine mit dem Abbinden des Betons der ersten Schale erzeugte Haftverbindung besteht,
dass die zwischen den Dämmplatten gebildeten Durchgänge für die Gitterträger durch eine nach der Herstellung des Elementes verfestigte Füllung verschlossen sind;
zusammen mit einer ersten bevorzugten Ausführungsform, bei der die der ersten Schale zugewandte Oberfläche der Dämm lage eine die wirksame Haftfläche vergrößernde Strukturierung aufweist;
zusammen mit einer zweiten bevorzugten Ausführungsform, bei der die Dämmplatte Polysterol, vorzugsweise Polysterol-Schaum, umfasst;
(Anspruch 6)
zusammen mit einer dritten bevorzugten Ausführungsform, bei der die Dämmplatte eine ihre Begehbarkeit erlaubende Festigkeit aufweist;
zusammen mit einer vierten bevorzugten Ausführungsform, bei der die Durchgänge zwischen den Dämmplatten mit einem Dämmungsmaterial ausgefüllt sind;
vorzugsweise zusammen mit der vierten Ausführungsform eine fünfte bevorzugte Ausführungsform, bei der die Durchgänge mit Kunststoffschaum, vorzugsweise Polyurethanschaum, oder einem Dämmbeton ausgefüllt sind
(Anspruch 9)
vorzugsweise zusammen mit der fünften Ausführungsform eine sechste bevorzugte Ausführungsform, bei der dem Schaum bildenden Polyurethan ein das Anhaften des Schaumstoffs an den Verbindungselementen förderndes Haftmittel zugesetzt ist;
(Anspruch 10)
zusammen mit einer siebten bevorzugten Ausführungsform, bei der sich die Bauelementhöhe über eine Geschoßhöhe erstreckt.
(Anspruch 13).
Die Beklagten zu 1. und 2. werden verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang Verletzungshandlungen gemäß Antrag zu Ziffer 1. a) seit dem 21.10.2006 und zu Ziffer 1. b) seit dem 13.12.2003 begangen wurden, unter Angabe von:
Namen und Adressen der gewerblichen Abnehmer
Menge der hergestellten, bestellten, erhaltenen und ausgelieferten Produkte
Einkaufsmenge, Einkaufszeiten und Einkaufspreise
Verkaufsmenge, Verkaufszeiten, Verkaufspreise
erzielter Umsatz
erzielter Gewinn
Namen und Anschrift von Angebotsempfängern
Zahlen und Inhalt von Angebotsschreiben
Art und Umfang der betriebenen Werbung (aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern, unter Angabe der Kosten der Werbung);
Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1. und 2. verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen gemäß Ziffer 1. a) seit dem 21.10.2006 und 1. b) seit dem 13.12.2003 entstanden ist oder noch entstehen wird.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere bestreitet sie weiterhin, dass die Beklagte zu 2) die angegriffenen Betondoppelwände bereits vor dem 16.1.2000 nach dem ebenfalls beanstandeten Verfahren hergestellt habe.
Der Senat hat auf der Grundlage eines Beweisbeschlusses vom 27.3.2014 (Bl. 1231 f. d.A.) Beweis erhoben über das im Unternehmen der Beklagten zu 2) vor dem 16.1.2000 angewandte Verfahren zur Herstellung von Doppelwänden mit innenliegender Dämmung durch Vernehmen der Zeugen A und B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.9.2014 (Bl. 1315 ff. d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin stehen die geltende gemachten Klageansprüche wegen Verletzung des Verfahrenspatents DE ...1 (im Folgenden: "VP") und des Erzeugnispatents DE ...2 (im Folgenden: "EP") nicht zu. Zwar macht die angegriffene, von der Beklagten zu 2) hergestellte und in einem Fall von der Beklagten zu 1) verbaute Doppelwand von der nachfolgend unter A. dargestellten Lehre der Klagepatente wortsinngemäß Gebrauch (nachfolgend B.). Die Beklagte können sich jedoch mit Erfolg auf ein der Beklagten zu 2) zustehenden betriebliches Vorbenutzungsrecht nach § 12 PatG berufen (nachfolgend unter C).
A.
Beide durch die Klagepatente geschützte Erfindungen befassen sich mit Fertigbauelementen, die aus zwei im Abstand voneinander angeordneten, mit Verbindungselementen verbundenen Betonschalen bestehen.
Zweischalige Bauelemente dieser Art werden nach dem in den Patentschriften mitgeteilten Stand der Technik (vgl. 0002 VP und 0003 EP, jeweils unter Hinweis auf die Druckschrift DE ...3) in der Weise hergestellt, dass zunächst eine erste Schale mit Beton ausgegossen wird, in die vor dem Abbinden des Betons bolzenartige Verbindungselemente eingebettet werden. Nach dem Abbinden des Betons der ersten Schale wird die zweite Schale gegossen. Sodann wird die erste Schale um 180 Grad gedreht (vgl. 0006 EP) und mit den Verbindungselementen voran in den noch nicht abgebundenen Beton dieser zweiten Schale eingerüttelt. Nach Aushärtung der zweiten Schale sind beide Schalen durch die Verbindungselemente im Abstand zueinander verbunden.
Ebenfalls aus der Druckschrift DE ...3 vorbekannt ist es, bei Anwendung dieses Verfahrens die Innenseite eine dieser Schalen mit einer Dämmung zu versehen, indem vor dem Einrütteln der Verbindungselemente auf den noch nicht abgebundenen Beton der zweiten Schale Dämmplatten mit Aussparungen für die Durchführung der Verbindungselemente aufgelegt werden (0002 VP und 0003 EP). Dabei entsteht nach dem Abbinden des Betons der zweiten Schale zwar eine Haftverbindung zwischen Dämmplatte und Schale. Als nachteilig wird in beiden Patentschriften jedoch dargestellt, dass infolge des Einrüttelns der durch die Ausnehmungen der Dämmplatte geführten Verbindungselemente in den noch nicht abgebundenen Beton die angestrebte Haftverbindung zwischen der Dämmplatte und der zweiten Schale beeinträchtigt (0005 VP) bzw. sogar zerstört wird (0003 EP).
Zur Lösung dieses technischen Problems sehen beide Erfindungen übereinstimmend vor, die Dämmplatte bereits auf den noch nicht abgebundenen Beton der ausgegossenen Schale nach der Einbettung der Verbindungselemente aufzulegen. Das hat den Vorteil, dass beim Auflegen der Dämmplatte sich die Verbindungselemente bereits im gegossenen Beton befinden und deshalb das als nachteilig erkannte nachträgliche Einrütteln durch die Ausnehmungen der aufliegenden Dämmplatte hindurch entfällt. Weiter sehen beide Erfindungen vor, statt der vorbekannten bolzenartigen Verbindungselemente Gitterträger als Verbindungselemente zu verwenden, zwischen denen die Dämmplatten auf den noch nicht abgebundenen Beton gelegt werden. Das hat gegenüber bolzenartigen Verbindungselementen den - in den Patentschriften nicht erwähnten, aber für den Durchschnittsfachmann ohne weiteres ersichtlichen -Vorteil, dass die Dämmplatten zwischen diesen (schmalen) Gitterträgern leichter verlegt werden können, ohne größere Lücken in der Dämmung entstehen zu lassen.
Darüber hinaus sieht das EP als Maßnahme zur Erhöhung der Dämmwirkung vor, dass die zwischen den Gitterträgern gebildeten Durchgänge nachträglich durch eine Füllung verschlossen werden.
Durch die Erfindungen geschützt ist damit nicht (schon) die - vorbekannte - Maßnahme, eine Haftverbindung zwischen Dämmplatte und Schale durch Auflegen der Platte in den nicht abgebundenen Beton herzustellen. Der Gegenstand der Erfindungen besteht vielmehr darin, diesen Fertigungsschritt schon bei der zuerst ausgegossenen Schale vorzunehmen und weitere Maßnahmen zur Sicherung der Funktionalität vorzusehen, nämlich die Verwendung von Gitterträgern als Verbindungselemente bei beiden Klagepatenten und zusätzlich den Verschluss der Durchgänge zwischen den Gitterträgern beim EP.
Die Merkmale der Hauptansprüche 1 der Klagepatente lassen sich wie folgt gliedern (vgl. bereits Ziffer II. der Verfügung des Senats vom 15.10.2013, Bl. 1060 ff. d.A.):
Verfahrenspatent (...1)
Verfahren zur Herstellung eines Wand-/Fertigbauteils mit folgenden Merkmalen:
1.
Das Fertigbauteil besteht aus
a)
zueinander im Abstand angeordneten Betonschalen
b)
in den Beton der Schalen eingebetteten Verbindungselementen
c)
zwischen den Schalen angeordneten Dämmplatten
2.
Die Dämmplatten werden nach dem Ausgießen einer der beiden Schalen vor deren Abbinden auf dem Beton aufgebracht, so dass mit dem Abbinden des Betons eine Haftverbindung zwischen den Dämmplatten und der betreffenden Schale gebildet wird
(Oberbegriff)
3.
Bei den Verbindungselementen handelt es sich um Gitterträger
4.
Die Dämmplatten werden auf den Beton der zuerst ausgegossenen Schale zwischen den darin eingebetteten Gitterträgern aufgelegt.
(Kennzeichen)
Erzeugnispatent (...2)
Wand-/Deckenfertigbauteil mit folgenden Merkmalen:
Von einer ersten Schale aus Beton stehen Elemente vor zur Verbindung dieser ersten Schale mit einer dazu im Abstand angeordneten zweiten Schale.
Anliegend an der ersten Schale ist eine Dämmung angeordnet unter Bildung eines Zwischenraums im Abstand zur zweiten Schale.
Die Verbindungselemente sind durch zueinander im Abstand angeordnete Gitterträger gebildet.
Zwischen den Gitterträgern sind vorgefertigte Dämmplatten zur Bildung der Dämmung angeordnet.
5.
Zwischen der ersten Schale und den Dämmplatten besteht eine mit dem Abbinden des Betons der ersten Schale erzeugte Haftverbindung.
6.
Die zwischen den Dämmplatten gebildeten Durchgänge für die Gitterträger sind durch eine nach der Herstellung des Elements verfestigte Füllung verschlossen.
B.
Die angegriffene Doppelwand sowie das durch die Beklagte zu 2) hierbei angewandte Verfahren verwirklichen wortsinngemäß alle Merkmale der Hauptansprüche der Klagepatente. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Herstellungsverfahrens, das die Beklagte zu 2) in der Berufungsinstanz mit dem Film "Herstellen einer Doppelwand mit innenliegender Dämmung", enthalten auf dem mit Schriftsatz vom 30.1.2014 eingereichten Datenträger (Hülle hinter Bl. 1195 d.A.), demonstriert hat.
Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten darauf, dass die Merkmale 2 des VP und 5 des EP deshalb nicht erfüllt seien, weil durch das Auflegen der Dämmplatte auf den frischen Beton der zuerst ausgegossenen Platte noch nicht erreicht werde, dass nach dem Abbinden des Betons eine Haftverbindung zwischen Dämmplatte und Betonplatte erreicht werde; dies werde erst durch die zusätzlich verwendeten Betonnägel ("Christbäume") bewirkt, die durch die Dämmplatte in den noch frischen Beton eingeführt und nach dem Abbinden zu einer festen Verbindung zwischen Dämmplatte und Betonplatte führe.
Beide Klagepatente stellen jedenfalls in ihren Hauptansprüchen keine bestimmten Anforderungen an die Intensität der zu erzielenden Haftverbindung zwischen Dämmplatte und Betonplatte. Vielmehr sehen erst die Unteransprüche bestimmte Maßnahmen zur Verbesserung dieser Haftverbindung vor, nämlich zum einen bestimmte Zusätze zum Beton (Ansprüche 2 und 3 beider Patente) und zum andern eine Strukturierung der Dämmplattenoberfläche (Ansprüche 4 beider Patente). Schon daraus folgt, dass auch ein geringes Maß an Haftverbindung zur Verwirklichung der Merkmale 2 des VP und 5 des EP ausreicht. Insbesondere sind von den Hauptansprüchen auch solche Ausführungsformen geschützt, bei denen in anderer Weise als in den Unteransprüchen 2, 3 und 4 vorgesehen die Haftwirkung verbessert wird.
Ausgehend von diesen Erwägungen wird die wortsinngemäße Verwirklichung der Merkmale 2 des VP bzw. 5 des EP grundsätzlich nicht dadurch in Frage gestellt, dass bei einer angegriffenen Ausführungsform weitere Mittel zur Verbesserung oder auch zur sonstigen Unterstützung der Haftverbindung zwischen Dämmplatte und Schale eingesetzt werden. Dies gilt auch für mechanische Hilfsmittel wie die von der Beklagten verwendeten Betonnägel.
Die Merkmale 2 des EP und 5 des VP wären nur dann nicht erfüllt, wenn bei der angegriffenen Ausführungsform allein durch das Auflegen der Dämmplatten auf den nicht abgebundenen Beton nach dem Abbinden keinerlei Haftverbindung einträte, sondern diese Haftwirkung erst durch die Betonnägel erreicht würde. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Die Beklagte zu 2) behauptet zwar, Beton und Dämmplatte gingen infolge des Abbindeprozesses von sich aus keine Haftverbindung ein. Dieser Vortrag allein reicht aber - worauf der Senat mit Beschluss vom 24.10.2013 (Bl. 1100 ff. d.A.) hingewiesen hat, schon aus Rechtsgründen nicht aus, um eine Verwirklichung des Merkmals 2 des VP bzw. 5 des EP in Frage zu stellen.
Dass - wie vorbekannt - Dämmplatte und Beton nach dem Abbinden eine Haftverbindung eingehen, ist nach den Ansprüchen und den Beschreibungen der Klagepatente keine Anweisung zum technischen Handeln, sondern die selbstverständliche und geradezu unvermeidliche technische Folge des Auflegens der Dämmplatte auf den nicht abgebundenen Beton. Ohne diese Folge wäre die geschützte Lehre technisch nicht ausführbar und damit - da dem Begriff der Erfindung immanent (vgl. Mes, PatG - GebrMG, 3. Aufl., Rdz. 75 zu § 1 PatG m.w.N.) - nicht patentierbar. Wenn die Beklagte zu 2) daher geltend machen will, eine Haftverbindung sei mit den Mitteln gemäß Merkmalen 2 VP bzw. 5 EP überhaupt nicht zu erzielen, läuft dies auf den Einwand der fehlenden Patentfähigkeit mangels technischer Ausführbarkeit hinaus, der aber wegen der Bindung des Verletzungsgerichts an die Eintragung im Verletzungsverfahren nicht erhoben werden kann. Der Einwand der Beklagten zu 2) könnte daher nur dann Erfolg haben, wenn sie nicht die Herstellung einer Haftverbindung im Sinne der Klagepatente generell in Frage stellen, sondern behaupten wollte, gerade bei ihrer Ausführungsform werde der Eintritt dieser Haftverbindung durch besondere Maßnahmen, etwa die Wahl spezieller Materialien, vermieden. Dazu hat die Beklagte zu 2) jedoch auch nach dem Hinweisbeschluss des Senats vom 24.10.2013 substantiiert nichts vorgetragen.
Ebenso erfolglos berufen sich die Beklagte darauf, dass bei dem von der Beklagten zu 2) angewandten Verfahren - wie aus dem Demonstrationsfilm ersichtlich - vor dem Ausgießen der ersten Platte in der dafür vorgesehen Schale bereits die Gitterträger befestigt werden. Die Hauptansprüche der Klagepatente schreiben nicht vor, in welcher Reihenfolge die Arbeitsschritte "Ausgießen" und "Einsetzen der Gitterträger" vorgenommen werden. Erforderlich ist lediglich, dass die Gitterträger im Ergebnis in den Beton "eingebettet" sind (Merkmal 4 VP). Dies ist bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall.
Unerheblich ist schließlich, dass es sich bei der mit der Dämmschicht versehenen Schale der angegriffenen Ausführungsform um eine "vorgehängte", d.h. nicht tragende Wand handelt; denn eine tragende Funktion (auch) der gedämmten Wand verlangen die Patentansprüche nicht.
C.
Der Beklagten zu 2) steht jedoch nach § 12 PatG ein betriebliches Vorbenutzungsrecht an den Gegenständen der durch die Klagepatente geschützten Erfindungen zu. Nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des erkennenden Senats fest, dass die Beklagte zu 2) die streitgegenständlichen Erfindungen bereits vor Anmeldung der Klagepatente (16.2.2000) in ihrem Unternehmen in Benutzung genommen, nämlich Betondoppelwände mit innenliegender Dämmung hergestellt und vertrieben hat, die - in gleicher Weise wie die angegriffene Ausführungsform - von den Merkmalen der Klagepatente wortsinngemäß Gebrauch gemacht haben.
Beide Zeugen haben in ihren Aussagen die Behauptung der Beklagten, dass die Beklagte zu 2) das Herstellungsverfahren, das aus den unter B. dargestellten Gründen zur Verwirklichung der Merkmale der Hauptansprüche führt, bereits vor Anmeldung der Klagepatente in ihrem Unternehmen betrieblich genutzt hat, klar und eindeutig bestätigt.
Der Zeuge A war bis zum Jahre 2007 bei der Beklagten zu 2) beschäftigt, wobei er seit etwa 1981 die technische Leitung des Unternehmens übernommen hatte. Der Zeuge B ist seit 41 Jahren als Betonfachwerker für die Beklagte zu 2) tätig und dabei insbesondere mit der Herstellung von Betondoppelwänden befasst.
Nach den insoweit übereinstimmenden Angaben beider Zeugen werden bei der Beklagten zu 2) seit einem Zeitpunkt, der jedenfalls deutlich vor dem Anmeldedatum der Klagepatente (16.2.2000) liegt, Betondoppelwände mit innenliegender Dämmung nach einem Verfahren hergestellt, das in allen Punkten demjenigen entspricht, welches nach den Ausführungen unter B. die Merkmale der Hauptansprüche der Klagepatente wortsinngemäß verwirklicht. Die Zeugen haben unabhängig voneinander beschrieben, dass nach diesem Verfahren zunächst eine erste Betonplatte gegossen wird, in der die als Verbindungselemente dienenden Gitterträger befestigt sind, und dass auf den noch frischen Beton dieser ersten Platte zwischen den Gitterträgern Dämmplatten aufgelegt und mit Betonnägeln ("Christbäumen") befestigt werden. Nach dem Aushärten dieser ersten Betonplatte werden nach den Aussagen der Zeugen die Zwischenräume im Bereich der Gitterplatten ausgeschäumt; sodann wird die zweite Platte gegossen, in deren noch frischen Beton die erste Platte nach dem Einwenden mit den vorstehenden Teilen der Gitterträger voran eingeführt wird. Dem Zeugen A, der seine Angaben zusätzlich durch eine zu den Akten genommene Skizze (Bl. 1322 d.A.) verdeutlicht hat, ist im Anschluss an seine Aussage der von der Beklagten zu 2) eingereichte Film "Herstellen einer Doppelwand mit innenliegender Dämmung" vorgeführt worden. Er hat daraufhin bestätigt, dass dieser Film im Prinzip das von ihm zuvor geschilderte Verfahren zeige; der einzige Unterschied bestehe darin, dass dort ein zweiter Gitterträger fehle, der nach seiner Auffassung für die Stabilität wichtig gewesen sei.
In zeitlicher Hinsicht hat der Zeuge A angegeben, dass mit dem Verfahren bereits seit Mitte der achtziger Jahre Versuche durchgeführt worden seien und Wände, die gemäß diesem Verfahren hergestellt waren, seit Anfang der neunziger Jahre in größerem Umfang verkauft worden seien. Der Zeuge B konnte mit Sicherheit sagen, dass das Verfahren jedenfalls vor dem Jahr 2000 angewendet worden ist.
Der erkennende Senat ist von der Richtigkeit dieser Darstellung der Zeugen überzeugt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugen aus mangelnder Erinnerung oder etwa bewusst falsch ausgesagt haben könnten.
Beide Zeugen haben bei ihrer Vernehmung einen in jeder Hinsicht glaubwürdigen Eindruck vermittelt.
Der Zeuge A befindet sich seit sieben Jahren im Ruhestand, so dass nicht zu befürchten ist, er könne bewusst wahrheitswidrig zu Gunsten seines ehemaligen Arbeitgebers ausgesagt haben. Er zeigte an den zugrunde liegenden technischen Fragen ein lebhaftes Interesse und konnte auf ein spontanes und zuverlässig erscheinendes Erinnerungsvermögen zurückgreifen. Für ihn spricht weiter, dass er während seiner Vernehmung ersichtlich nicht wusste, auf welche technischen Fragen es für die Entscheidung des Rechtsstreits ankommen würde; insbesondere waren ihm weder der Inhalt der Patentschriften noch die mit einem Vorbenutzungsrecht zusammenhängenden Fragen bekannt. Auch den ihm vorgeführten Film hatte er zuvor nicht gesehen; erst gegen Ende der Vorführung hat er überhaupt erkannt, dass der Film das heute von der Beklagten zu 2) angewandte Verfahren zeigt. Der Zeuge A war daher nicht etwa in der Weise auf seine Aussage "vorbereitet", dass er die für die Beklagte zu 2) günstigen Punkte gezielt angesprochen hätte. Er hat die Entwicklung der Herstellung von wärmegedämmten Doppelwänden bei der Beklagten zu 2) vielmehr unbefangen und umfassend dargestellt. Dass er sich dabei auch an relativ weit zurückliegende Vorgänge erinnern konnte, erklärt sich ohne weiteres aus seiner damaligen Stellung als technischer Leiter der Beklagten zu 2) und der sich daraus ergebenden Verantwortung.
Der Zeuge B ist zwar noch bei der Beklagten zu 2) beschäftigt. Er zeigte bei seiner Vernehmung jedoch keinerlei Anzeichen von Nervosität oder Befangenheit, sondern hat seine Angaben mit großer Gelassenheit und Souveränität gemacht. In besonderer Weise spricht für ihn, dass er den Grad seines Erinnerungsvermögens jeweils sorgfältig differenziert hat.
Unter diesen Umständen spricht gegen die Richtigkeit der Darstellung der Zeugen nicht, dass die Beklagte zu 2) keinerlei Unterlagen wie etwa Konstruktionszeichnungen, Angebote oder Rechnungen aus der Zeit vor dem Jahr 2000 vorlegen kann, die die Anwendung des in Rede stehenden Verfahrens belegen könnten. Der Zeuge A hat angegeben, dass er sich bei der neuen Geschäftsleitung ohne Erfolg um derartige Unterlagen bemüht habe, weil - wie auch die Beklagte zu 2) vorgetragen hat - sämtliche Unterlagen, die älter als zehn Jahre seien, vernichtet worden seien. Zudem sei - was nachvollziehbar erscheint - jedenfalls in Werbemitteln das angewandte Verfahren ohnehin nicht beschrieben worden.
Durchgreifende Zweifel an der Darstellung der Zeugen ergeben sich auch nicht daraus, dass der Zeuge A sich auf einer Informationsveranstaltung der Klägerin im Jahre 2006 nach einer Lizenz für das von der Klägerin vorgestellte Verfahren erkundigt hat, obwohl aus seiner Sicht für eine solche Lizenzierung kein Anlass bestand. Der Zeuge hat seine Frage auf der Veranstaltung nachvollziehbar damit erklärt, dass er lediglich wissen wollte, was eine solche Lizenz kosten würde, ohne tatsächlich bereit gewesen zu sein, für ein Verfahren zu zahlen, dass die Beklagte zu 2) schon seit langem angewendet hat.
Ohne Erfolg wendet die Klägerin gegen die Richtigkeit der dargestellten Zeugenaussagen ein, dass - wofür sie sich auf den Zeugen C bezieht - in den einschlägigen Fachkreisen unbekannt sei, dass die Beklagte zu 2) vor dem Jahr 2000 überhaupt Doppelwände mit innenliegender Dämmung angeboten und vertrieben hätte. Mit Rücksicht auf die eher geringe Marktbedeutung der Beklagten zu 2) und den Umstand, dass die Wände nach der Aussage des Zeugen B nur in geringen Stückzahlen produziert worden sind und nach den Angaben des Zeugen A hierfür "keine großartige Werbung" gemacht worden ist, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass der Vertrieb solcher Wände seinerzeit jedenfalls so wenig Aufsehen erregt hat, dass hierüber in den Fachkreisen heute nichts mehr bekannt ist.
Ebenso wenig kann die überzeugend wirkende Darstellung der Zeugen A und B allein deswegen als unglaubhaft eingestuft werden, weil nach dem Vortrag der Klägerin für die Betondoppelwände, die die Beklagte zu 2) vor dem Jahre 2000 hergestellt und vertrieben haben will, keine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung bestand. Abgesehen von der Frage, ob derartige Wände wegen der lediglich "vorgehängten" zweiten Wand überhaupt der bauaufsichtlichen Zulassung bedurften, wäre selbst ein unterstellter Verstoß der Beklagten zu 2) gegen diese Zulassungspflicht kein zwingendes Argument dafür, dass solche Wände gar nicht hergestellt und vertrieben worden sein können.
Insgesamt sind nach Auffassung des erkennenden Senats keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Aussagen der Zeugen, die die für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Punkte klar und eindeutig bestätigt haben, falsch sein könnten. Der den Beklagten obliegende Beweis für die tatsächlichen Voraussetzungen eines betrieblichen Vorbenutzungsrechts ist daher geführt.
Steht der Beklagten zu 2) demnach ein betriebliches Vorbenutzungsrecht an den durch die Klagepatente geschützten Erfindungen zu, kann sich auch die Beklagten zu 1) als Abnehmerin der von der Beklagten zu 2) hergestellten und auf einer Baustelle in O1 verbauten Doppelwand berufen (sog. abgeleitetes Vorbenutzungsrecht; vgl. Mes a.a.O. Rdz. 18 zu § 12 PatG).
D.
Die Kostenentscheidung beruht - soweit die Klage abgewiesen bzw. zurückgenommen worden ist - auf §§ 91 I, 269 III 2 ZPO; hinsichtlich der für erledigt erklärten Teile des Rechtsstreits waren der Klägerin ebenfalls die Kosten aufzuerlegen (§ 91a ZPO), da die Klage jedenfalls aus den oben dargestellten Gründen auch in diesem Umfang von Anfang an unbegründet war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) sind nicht erfüllt.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägervertreters vom 24.10.2014 gibt keinen Anlass zum erneuten Eintritt in die mündliche Verhandlung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 91a ZPO
§ 540 I, 1 ZPO
§ 91 I, 269 III 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO