Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-02-22, Aktenzeichen 8 B 57/16
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2017:0222.8B57.16.0A

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Antrag auf Bewilligung auf Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches des Antragstellers gegen den Bescheid vom 21.11.2016, mit dem dessen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt und eine Abschiebeandrohung erlassen wurde, ist teilweise unzulässig. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet.
Der Antrag erweist sich, soweit er sich auf die Ziffer 1 des Bescheides vom 21.11.2016 (Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG) bezieht, als unzulässig.
Die Statthaftigkeit eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO setzt voraus, dass der angefochtene Verwaltungsakt eine den Antragsteller selbstständige belastende und vollziehungsfähige Regelung enthält. Das ist bei der Anfechtung der Ablehnung eines Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nur dann der Fall, wenn der (abgelehnte) Antrag eine gesetzliche Erlaubnis-, Duldungs- oder Fortgeltungsfiktion nach § 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG ausgelöst hat, die durch die insoweit im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO sofort vollziehbare (vgl. 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) Ablehnungsentscheidung der Behörde erlischt (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 20.11.2007 – 1 S 2364/07 -, Rdnr. 2, juris; Heilbronner, Ausländerrecht, Stand April 2014, Rdnr. 45 zu § 81 AufenthG; Beschluss der Kammer vom 22.08.2016 – 8 B 38/16 -).
Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da der Antragsteller sich zum Zeitpunkt der Antragstellung (Mai 2016) nicht ohne einen Aufenthaltstitel rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt (§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG) und auch kein Fall der Beantragung der Verlängerung eines Aufenthaltstitels vor dessen Ablauf vorliegt (vgl. § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG).
Der Antragsteller trug gegenüber der Antragsgegnerin bei einer Vorsprache vom 12.05.2016 vor, die Einreise nach Deutschland sei ohne Pass und Visum aus der Türkei heraus erfolgt. Soweit in der Antragsschrift vom 27.12.2016 davon die Rede ist, der Antragsteller sei mit einem österreichischen Visum eingereist, hat der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 17.01.2017 vorgetragen, dabei handele es sich um eine reine Annahme. Der Antragsteller sei mit einer Schlepperorganisation über die Balkanroute nach Deutschland gelangt.
Der Antragsteller hielt sich somit nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, ohne ein Aufenthaltstitel zu besitzen.
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist jedoch hinsichtlich der Abschiebungsandrohung (Ziffer 4 des Bescheides vom 21.11.2016) zulässig. Hierbei handelt es sich um eine Vollzugsmaßnahme, gegen die der Widerspruch keine aufschiebende Wirkung entfaltet (§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i. V. m. § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG).
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist allerdings hinsichtlich der Abschiebeandrohung unbegründet.
Die Entscheidung über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ergeht aufgrund einer Interessenabwägung. In diese ist die Erfolgsaussicht des eingelegten Rechtsbehelfs dann maßgeblich einzustellen, wenn sie in der einen oder anderen Richtung offensichtlich ist. An der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kann kein besonderes Interesse bestehen. Ist der Bescheid hingegen offensichtlich rechtmäßig, ist ein Aussetzungsantrag regelmäßig abzulehnen. Lässt sich nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes mit erforderlichen Sicherheit feststellen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer Interessenabwägung, in der gegenüber zu stellen sind zum einen die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, die Klage im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall, dass der Antrag abgelehnt, seine gegen die Verfügung erhobene Klage indes Erfolg hat (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 29.07.2013 – 2 MB 19/13 - ).
Die Abschiebungsandrohung erweist sich als offensichtlich rechtmäßig.
Der Antragsteller ist vollziehbar ausreisepflichtig.
Der Antragsteller ist nach § 50 Abs.1 AufenthG ausreisepflichtig, da er den für seinen Aufenthalt in der Bundesrepublik erforderlichen Aufenthaltstitel oder ein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei nicht besitzt.
Die Ausreisepflicht ist auch vollziehbar, da der Antragsteller unerlaubt eingereist ist (vgl. § 58 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG).
Der Abschiebungsandrohung stehen Abschiebungsverbote und Gründe für eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung) gemäß § 59 Abs. 3 S. 1 AufenthG nicht entgegen.
Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 liegen ohnehin nicht vor.
Nach dieser Vorschrift ist die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur Ausübung der Personensorge zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat.
Vorliegend ist zwar davon auszugehen, dass es sich bei der Lebensgefährtin des Antragstellers um eine deutsche Staatsangehörige handelt und es sich bei dem am 24.10.2016 geborenen Kind der Lebensgefährtin um ein Kind des Antragstellers handelt. Nicht glaubhaft gemacht hat der Antragsteller allerdings, dass die Aufenthaltserlaubnis „zur Ausübung der Personensorge“ im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erfolgen soll.
Wie der Umkehrschluss aus § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG ergibt, der bestimmt, die Aufenthaltserlaubnis könne abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG dem nicht personensorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen erteilt werden, wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird, setzt die „Ausübung der Personensorge“ im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG voraus, dass dem ausländischen Elternteil zumindest ein gemeinsames Sorgerecht für das Kind zusteht.
Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein Sorgerecht gemäß §1626 a BGB zusteht.
§ 1626 a Abs. 1 BGB bestimmt, dass in dem Falle, dass die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet sind, ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zusteht (Nr. 1.) wenn sie erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärung), (Nr. 2.) wenn sie einander heiraten oder (Nr. 3.) soweit ihnen das Familiengericht die elterliche Sorge gemeinsam überträgt.
Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen für ein Sorgerecht nach einem der vorgenannten Tatbestände gegeben wären. Demnach ist davon auszugehen, dass die Mutter die elterliche Sorge allein innehat (vgl. § 1626 a Abs. 3 BGB).
Zur Anwendung kommt daher die Ermessensvorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, wonach die Aufenthaltserlaubnis dem nicht personensorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erteilt werden kann, wenn die familiäre Gemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. Nach dem Vortrag des Antragstellers lebt er mit seiner Lebensgefährten und dem gemeinsamen Kind im Bundesgebiet zusammen.
Voraussetzungen für die Ermessensentscheidung nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG ist jedoch grundsätzlich die Erfüllung der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 AufenthG, wobei gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Sicherung des Lebensunterhalts) abgewichen werden kann.
Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis scheidet vorliegend bereits deshalb aus, weil der Antragsteller die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG (Erfüllung der Passpflicht nach § 3 AufenthG) nicht erfüllt und insoweit auch kein Ausnahmefall, der nur bei einem atypischen Sachverhalt denkbar ist, gegeben ist.
Bei seiner Vorsprache bei der Antragsgegnerin am 12.05.2016 trug der Antragsteller vor, ohne Pass aus der Türkei eingereist zu sein. In der Antragsschrift vom 27.12.2016 wird für ihn vorgetragen, dass der Pass verloren gegangen sei. Die Bemühungen des Antragstellers in der Bundesrepublik Deutschland um den Erhalt eines türkischen Reisepasses beim türkischen Generalkonsulat seien erfolglos gewesen, da er über keinerlei Aufenthaltstitel in Deutschland verfüge.
Dieser Vortrag des Antragstellers überzeugt nicht.
Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller einen türkischen Nationalpass nicht in zumutbarer Weise erlangen könnte (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 AufenthG i. V. m. § 48 Abs. 2 AufenthG).
Es liegt auch kein atypischer Sachverhalt vor, der zu einer Ausnahme von § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG (Passpflicht) führte.
Eine atypische Sachverhaltskonstellation, die die Annahme einer Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung der Passpflicht rechtfertig, liegt nicht vor.
Unabhängig von dem Vorstehenden erfüllt der Antragsteller auch nicht die Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG. Danach setzt die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis voraus, dass eine Einreise mit dem erforderlichen Visum erfolgt ist und die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumsantrag gemacht wurden. Der Antragsteller ist dem gegenüber ohne das erforderliche Visum eingereist.
Auch die Voraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, wonach von den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG abgesehen werden kann, wenn die Voraussetzungen eines Anspruches auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen, liegen nicht vor.
Unter einem „Anspruch“ im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 2 Alternative 1 AufenthG ist ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen, der nur gegeben ist, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 – 1 C 15/14 - , juris).
Daran fehlt es schon deshalb, weil § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG eine Ermessensvorschrift ist und unabhängig davon die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG (Erfüllung der Passpflicht) nicht gegeben ist.
Dem Antragsteller ist es auch nicht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar, das Visumsverfahren nachzuholen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 2. Alternative AufenthG).
Soweit der Antragsteller geltend macht, bei Rückkehr in die Türkei drohe ihm die Ableistung eines 18-monatigen Wehrdienstes, was eine unzumutbar lange Trennung von seinem Kind in Deutschland bedinge, ist folgendes festzustellen:
Zunächst ist festzustellen, dass der Wehrdienst in der Türkei mit Wirkung vom 01.01.2014 von 15 auf 12 Monate reduziert worden ist. Zum anderen hatte der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass ihm bei Rückkehr in der Türkei aktuell wirklich die Heranziehung zum türkischen Wehrdienst droht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller einen Musterungsbescheid oder gar einen Einberufungsbescheid erhalten hätte.
Selbst wenn man unterstellen würde, dass dem Antragsteller bei Rückkehr in die Türkei ein 12-monatiger Wehrdienst bevorstünde, führt dies im vorliegenden Falle nicht zu einer Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens.
In Fällen des Ehegattennachzuges nach Deutschland entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass eine vorübergehende Trennung der Eheleute aufgrund des im Ausland abzuleistenden Wehrdienstes des Ehemannes nicht zu einer unzumutbaren langen Trennung und damit einen Verstoß gegen Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK kommt, sodass die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 2. Alternative AufenthG nicht erfüllt sind (BVerwG, Urteil vom 10.12.2014 – 1 C 15/14 -, juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 02.07.2015 – 10 ZB 14.2102 -, juris; VG Hamburg, Beschluss vom 24.02.2011 – 15 E 3546/10 -, juris; ein Jahr Trennung der Eheleute generell zumutbar BverwG, Urteil vom 04.09.2012 – 10 C 12/12 -, juris; Beschluss der Kammer vom 19.02.2016 – 8 B 1/16 – vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 12.12.2012 – 4 O 48/12 -).
Vorliegend geht es allerdings nicht um die Frage, bis zu welchem Zeitraum die Trennung des Antragstellers von seiner Lebensgefährtin unzumutbar wäre, sondern um die Frage, wie lange die Trennung von seinem Kind noch zumutbar ist. Bei der Trennung des Vaters von seinem kleinen Kind ist zu berücksichtigen, dass dessen Entwicklung sehr schnell voran schreitet, sodass auch eine verhältnismäßig kurze Trennungszeit im Lichte von Art. 6 Abs. 2 GG schon unzumutbar lang sein kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.08.1999 – 2 BvR 1523/99 -, juris).
Vorliegend geht es um eine vorübergehende Trennung zwischen dem Antragsteller und seinem am 24.10.2016 geborenen Kind (d. h. zurzeit ca. 4 Monate alt).
Auch unter Berücksichtigung der väterlichen Rechte und Interessen hinsichtlich der Vater-Kind-Beziehung und der Interessen des entsprechenden Kindeswohls erscheint es der Kammer für den Antragsteller nicht unzumutbar, das Visumsverfahren nachzuholen, auch wenn dadurch für die Dauer eines Jahres die unmittelbaren Kontakte zwischen Vater und Kind auf gelegentliche Besuche von Mutter und Kind in der Türkei beschränkt wären. Durch solche gelegentliche Besuche in der Türkei ließe sich eine Entfremdung zwischen Vater und Kind vermeiden.
Unabhängig von Vorstehendem, wonach die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht vorliegen, sind auch keinerlei Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung auf Null vorhanden.
Auch die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (kein Ausweisungsinteresse) fehlt (§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG i. V. m. § 95 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AufenthG). Ein Ausnahmefall liegt nicht vor.
Da schon die Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (kein Ausweisungsinteresse) und des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG (Erfüllung der Passpflicht) sowie des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG (Einreise mit dem erforderlichen Visum) nicht erfüllt sind, bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das nach § 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG bei Vorliegen der Erteilungsvoraussetzungen gegebene Ermessen der Antragsgegnerin auf Null reduziert ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 2 GKG.
Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe gemäß § 166 VwGO i. m. V. § 114 ZPO war bereits deshalb abzulehnen, weil der Antragsteller nicht bis zu der ihm gesetzten Frist (13.01.2017) eine vollständige Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen eingereicht hat.
Der Antrag war ohnehin mangels hinreichender Erfolgsaussichten des Antrages abzulehnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 2 GKG
§ 81 AufenthG
§ 5 AufenthG
§ 3 AufenthG
§ 166 VwGO
§ 114 ZPO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 81 Abs. 3 oder 4 AufenthG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG
§ 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG
§ 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG
§ 50 Abs.1 AufenthG
§ 58 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
§ 59 Abs. 3 S. 1 AufenthG
§ 28 Abs. 1 Satz 4 AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG
§ 1626 a Abs. 1 BGB
§ 1626 a Abs. 3 BGB
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 AufenthG
§ 48 Abs. 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 Alternative 1 AufenthG
§ 5 Abs. 2 Satz 2 2. Alternative AufenthG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG
§ 95 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AufenthG
§ 154 Abs. 1 VwGO
Art. 6 GG
Art. 6 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 S 2364/07
8 B 38/16
1 C 15/14
10 ZB 14.21
15 E 3546/10
10 C 12/12
8 B 1/16
4 O 48/12
2 BvR 1523/99