Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2002-04-16, Aktenzeichen 1 B 1469/01
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2002:0416.1B1469.01.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf dem durch das Ausscheiden des TROAR B. freigewordenen Dienstposten zu befördern, solange nicht über den Beförderungsantrag des Antragstellers und dessen Widerspruch gegen die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.045,47 EUR (entspricht (4.000 DM) festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat im wesentlichen Erfolg. Der vom Antragsteller weiter verfolgte erstinstanzliche Antrag,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen bis zur Unanfechtbarkeit der Entscheidung über den Beförderungsantrag des Antragstellers und seines Widerspruchs gegen die Auswahlmitteilung zu Gunsten der Beigeladenen vom 18. Dezember 2002 zu unterlassen,
ist in der durch den Entscheidungssatz zum Ausdruck kommenden Fassung begründet.
Eine zeitlich oder durch bestimmte tatsächliche Ereignisse unbegrenzte vorläufige Regelung ist demgegenüber zur Durchsetzung des hier in Rede stehenden Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nicht erforderlich. Insoweit fehlt das Rechtsschutzinteresse; dieses ist durch den Zeitpunkt begrenzt, an welchem die Antragsgegnerin die vom Antragsteller erstrebte Verpflichtung erfüllt, über dessen Beförderungsantrag eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu treffen. Der Sicherung (nur) dieses Anspruchs kann die erstrebte einstweilige Anordnung dienen.
Ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. etwa Beschlüsse vom 5. April 2002 - 1 B 1133/01 -, vom 9. November 2001 - 1 B 1146/01 - und vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -, DVBl. 2002, 212 (LS).
Für den so verstandenen Antrag hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).
Ein Anordnungsgrund ergibt sich hier ohne weiteres daraus, dass die Antragsgegnerin eine Beförderung der Beigeladenen auf dem in Rede stehenden Dienstposten konkret beabsichtigt und in diesem Fall der - wie sich auch den nachfolgenden Ausführungen ergibt - überwiegend wahrscheinlich bisher nicht hinreichend beachtete Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers - ohne die erstrebte einstweiligen Anordnung - leer zu laufen droht.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand des vorliegenden summarischen Verfahrens ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die von der Antragsgegnerin zu Gunsten der Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers keine hinreichende Beachtung gefunden hat.
Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens und die damit verbundene Möglichkeit der Kausalität des Fehlers für die zu Lasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung reicht für den Erfolg des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aus. Der Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen, dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre.
Vgl. dazu auch Beschlüsse des Senats vom 5. April 2002 - 1 B 1133/01 - und vom 9. November 2001 - 1 B 1146/01 -, m.w.N.
Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs ist vor allem das Recht, dass unter anderem im Falle von Bewerbungskonkurrenzen um Beförderungen bzw Beförderungsdienstposten die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungskräftig verbürgten, für Bundesbeamte in §§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1 BLV einfach gesetzlich konkretisierten Grundsätzen der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) - materiell-rechtlich richtig - vorgenommen wird, mithin vor allem die Entscheidung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung getroffen wird.
Vgl. Beschlüsse des Senats vom 5. April 2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21. März 2002 - 1 B 100/02 -, vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 - und vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 - unter Hinweis auf OVG NRW, Beschlüsse vom 5. September 2000 - 12 B 1132/00 - und vom 22. Juni 1998 - 12 B 698/98 -, DRiZ 1998, 426.
Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt ein, dass jene Entscheidung - verfahrensrechtlich richtig - (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, gegebenenfalls in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird.
Vgl. Beschlüsse des Senats vom 5. April 2002 - 1 B 1133/01 -, vom 21. März 2002 - 1 B 100/02 - und vom 19. Oktober 2001 - 1 B 581/01 -; zum Inhalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs auch: Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl., 2001, Rn. 41.
Diesen Anforderungen wird das hier zur Überprüfung stehende Auswahlverfahren nicht gerecht.
Als Ausgangspunkt für ihre Auswahlentscheidung dienten der Antragsgegnerin die dem Antragsteller unter dem 26. Oktober 2000 und die der Beigeladenen unter dem 1./4. Dezember 2000 erteilten Regelbeurteilungen. Dies begegnet gerade im Hinblick auf die vom Antragsteller erhobenen Einwände erheblichen Bedenken, weil durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der über ihn erstellten Beurteilung bestehen.
Zwar unterliegt die Frage der Rechtswidrigkeit einer dienstlichen Beurteilung in einem auf die Untersagung einer Stellenbesetzung gerichteten vorläufigen Rechtsschutzverfahren keiner umfänglichen und abschließenden Prüfung, da dies nicht mit dem zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung unerlässlichen Erfordernis zeitnaher Besetzung freier oder frei gewordener Dienstposten zu vereinbaren wäre. Auf Grund dessen ist es gerechtfertigt, im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz von der Maßgeblichkeit der erstellten dienstlichen Beurteilung auszugehen.
Vgl. Beschlüsse des Senats vom 21. März 2002 - 1 B 100/02 - und vom 5. April 2001 - 1 B 1877/00 -.
Ob von diesem Grundsatz erst dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung offen zu Tage tritt bzw. ein offensichtlicher Beurteilungsfehler vorliegt,
vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Februar 2001 - 12 B 54/01 - und vom 5. September 2000 - 12 B 1132/00 -, m.w.N.,
oder ob es bereits ausreicht, wenn ein zur Überprüfung der dienstlichen Beurteilung eingeleitetes Hauptsacheverfahren überwiegend wahrscheinlich Erfolg hätte,
vgl. zum Streit dieser Auffassungen: Beschluss des Senats vom 5. April 2001 - 1 B 1877/00 -,
oder ob schon jeder Fehler der bei dem Auswahlverfahren zugrunde gelegten Beurteilung den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen vermag,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 = NWVBl. 2002, 111,
bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, da die Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers offen zu Tage tritt.
Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers leidet an einem zu ihrer Rechtswidrigkeit führenden Verfahrensmangel, weil sie nicht entsprechend den sich aus den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien ergebenden Anforderungen zustande gekommen ist.
Der Regelbeurteilungsdurchgang des Jahres 2000, im Rahmen dessen die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Regelbeurteilung des Antragstellers wie auch diejenige der Beigeladenen erstellt worden ist, ist auf der Grundlage der Richtlinien für die Beurteilung der Beamten/Beamtinnen im nachgeordneten Geschäftsbereich des BMI (ohne BGS) vom 1. März 2000 - im Folgenden BRL - durchgeführt worden. Diese Richtlinien sehen ein gestuftes Beurteilungssystem mit einem Erst- und einem Zweitbeurteiler vor, das im Wesentlichen dadurch geprägt ist, dass der Erstbeurteiler als in der Regel unmittelbarer Vorgesetzter des zu beurteilenden Beamten namentlich in Kenntnis dessen Person und dessen regelmäßiger Arbeitsergebnisse unabhängig und weisungsfrei (vgl. Nr. 6.1 BRL) in einem ersten Schritt seine Beurteilung abgibt und der Zweitbeurteiler als höherer Vorgesetzter insbesondere für die Anwendung eines gleichen Beurteilungsmaßstabs verantwortlich ist. Mit einem solchen Beurteilungssystem sollen zwei Prinzipien harmonisiert und möglichst wirkungsvoll zur Geltung gebracht werden: Das Prinzip vollständiger und richtiger Tatsachengrundlage einerseits und dasjenige der durchgängigen Einhaltung gleicher Beurteilungsstandards andererseits.
Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98 -, DÖD 2000, 266 = RiA 2001, 305, Schütz/Maiwald, BeamtR ES/D I 2 Nr. 51 = ZBR 2001, 338.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dazu in Nr. 6.3 BRL vorgesehen, dass vor dem Beurteilungsstichtag ein Vorgespräch zum anstehenden Beurteilungsdurchgang (sog. "Beurteilungsvorgespräch") stattfindet, an dem u.a. der Dienststellenleiter als Vorsitzender und alle Zweitbeurteiler, gegebenenfalls auch die Erstbeurteiler, teilnehmen und bei dem neben allgemeinen Verfahrensfragen die Information über den vorgegebenen Beurteilungsmaßstab sowie die Umsetzung der Richtwerte besprochen werden, jedoch Beurteilungen der Leistung und Befähigung einzelner Beamter nicht vorgenommen werden dürfen. Durch diese Regelungen soll sichergestellt werden, dass der Erstbeurteiler seine Beurteilung - bis auf den äußeren Rahmen betreffende Vorgaben - frei erstellen und damit dem Zweitbeurteiler eine allein an sachgerechten Einschätzungen orientierte Bewertung der Beurteilungsmerkmale verschaffen kann, anhand derer dieser dann die abschließenden Note festlegt (vgl. Nr. 5.5.1 BRL).
Diesen Anforderungen ist die Antragsgegnerin im Rahmen des Regelbeurteilungsverfahrens 2000 offensichtlich nicht gerecht geworden. Denn die Zweitbeurteiler hatten bereits im Vorfeld des Beurteilungsverfahrens zunächst in Absprache mit den Erstbeurteilern eine abteilungsinterne Reihung (sog. "Ranking") der zu beurteilenden Beamten ohne Benotung vorgenommen und dann in einer Zweitbeurteilerkonferenz diese Reihung auf die gesamte Dienststelle ausgedehnt. Ausgehend von den so entstandenen abteilungsübergreifenden Leistungsgruppen ist dann die Zuordnung zu den einzelnen Notenstufen erfolgt. Mit dieser Vorgehensweise hat die Antragsgegnerin die sich aus den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien ergebenden verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht genügt.
Denn die Art und Weise des durchgeführten Verfahrens belegt, dass die Bedeutung der Beurteilung durch den Erstbeurteiler verkannt worden ist. Da die Zuordnung zu den einzelnen Notenstufen bereits auf der Zweitbeurteilerkonferenz festgelegt worden war, oblag es den einzelnen Erstbeurteilern lediglich, ihre Beurteilung so abzufassen, dass aus ihr die vorgegebene Notenstufe schlüssig folgt. Damit verliert die Beurteilung des Erstbeurteilers aber ihre wesentliche Bedeutung, die namentlich darin liegt, dem Zweitbeurteiler mit Blick auf die bei dem Erstbeurteiler vorhandene genauere Kenntnis von der Person und den Arbeitsergebnissen des zu beurteilenden Beamten eine - insbesondere in tatsächlicher Hinsicht - sachgerechte Grundlage für die abschließende Notenfestlegung zu verschaffen. Mit Blick darauf ist in Nr. 6.1 BRL ausdrücklich die Unabhängigkeit und Weisungsfreiheit gerade auch der Erstbeurteiler festgeschrieben und in Nr. 6.3 BRL ausdrücklich untersagt worden, in dem Beurteilungsvorgespräch Beurteilungen der Leistung und Befähigung einzelner Beamter vorzunehmen. Diese Vorgaben umgeht das in der Dienststelle praktizierte Verfahren, das den von den Richtlinien vorgesehenen Prozess der Beurteilung von "unten nach oben" in sein Gegenteil verkehrt.
Der darin liegende Mangel wird nicht dadurch geheilt, dass die Zweitbeurteiler in Absprache mit den Erstbeurteilern die abteilungsinterne Reihung festgelegt haben. Denn zum einen ist es bei der Aufstellung der Reihung nicht möglich, die Feststellungen zu den einzelnen Beurteilungsmerkmalen näher darzulegen. Zum anderen ist es schon mit Blick auf die Vorgaben, die mit dem Ziel der Erstellung einer Reihung verbunden sind, nicht gewährleistet, dass der Erstbeurteiler seine eigene Einschätzung tatsächlich unabhängig und weisungsfrei abgeben kann.
Die Relevanz des dargestellten Mangels zeigt sich mit Blick auf die Regelbeurteilung des Antragstellers insbesondere in der Stellungnahme des Erstbeurteilers vom 28. Februar 2001. Dort hat dieser u.a. ausdrücklich erklärt: Ausgangslage für die von ihm erstellte Beurteilung seien die sich aus der Zweitbeurteilerkonferenz ergebenden Zwänge gewesen; ihm sei durch den Zweitbeurteiler die Gesamtnote "6" bekannt gegeben worden; die Beurteilung habe insgesamt so abgefasst werden sollen, dass sich als Gesamtnote schlüssig die "6" ergebe. Diese Angaben stehen in Einklang mit dem allgemein praktizierten Verfahren und belegen nachdrücklich, dass von einer unabhängigen und weisungsfreien Erstellung der Beurteilung durch den Erstbeurteiler nicht gesprochen werden kann.
Dem sich aus diesen Umständen ergebenden Anordnungsanspruch kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, der Antragsteller habe nicht glaubhaft gemacht, dass er - ebenso wie die Beigeladene - mit der Note "8" hätte beurteilt werden müssen. Denn in Anbetracht der Art des festgestellten Verfahrensmangels bedarf es einer derartigen Glaubhaftmachung nicht. Bei einer verfahrensfehlerfreien Erstellung der Regelbeurteilung ist nämlich zum einen die Erteilung einer besseren Note für den Antragsteller als die für ihn in der Beurteilung vom 26. Oktober 2000 vergebene Note "6" durchaus möglich. Dies gilt um so mehr, als der Erstbeurteiler in seiner Stellungnahme vom 28. Februar 2001 dargelegt hat, er halte die Vergabe der Note "8" für angemessen. Zum anderen ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Regelbeurteilung der Beigeladenen an demselben Verfahrensmangel leidet. Aufgrund dessen ist es nicht auszuschließen, dass sie bei einer verfahrensfehlerfreien Erstellung der Beurteilung eine schlechtere Noten erhalten würde. Gleiches gilt für die Beurteilungen der anderen Beamten, die von der Antragsgegnerin als gegenüber dem Antragsteller vorrangig angesehen worden sind.
Auch der Umstand, dass der Zweitbeurteiler in seiner Stellungnahme vom 20. März 2001 dargelegt hat, er halte an der von ihm für den Antragsteller vergebenen Note "6" fest, steht einem Anordnungsanspruch nicht entgegen. Denn Grundlage für die Beurteilung durch den Zweitbeurteiler kann nur eine beanstandungsfrei zustande gekommene Beurteilung durch den Erstbeurteiler sein. Fehlt es daran, mangelt es dem Zweitbeurteiler an einer hinreichenden Entscheidungsgrundlage mit der Folge, dass eine trotzdem erfolgte Festlegung auf eine bestimmte Note nicht relevant ist. Wenn der Zweitbeurteiler sich darüber hinaus in Kenntnis der Fehlerhaftigkeit des Verfahrens schon vorab auf eine bestimmte Gesamtnote festgelegt haben sollte, würde dies durchgreifende Zweifel an dessen Unvoreingenommenheit begründen.
Mit Blick auf den festgestellten, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs rechtfertigenden Verfahrensfehler bedarf es keiner Vertiefung der darüber hinaus vom Antragsteller aufgeworfenen und sich als durchaus problematisch darstellenden Frage, ob die dem Antragsteller erteilte Note mit dem Umstand zu vereinbaren ist, dass ihm innerhalb des Beurteilungszeitraums eine Leistungsstufe, die nach § 27 Abs. 3 Satz 1 BBesG nur bei dauerhaft herausragenden Leistungen festgesetzt werden kann, zuerkannt und für die Folgezeit ausdrücklich kein Leistungsabfall attestiert worden ist. Gleiches gilt für die weitere Frage, ob das Fehlen der nach Nr. 6.2 BRL vorgesehenen Personalführungsgespräche Relevanz für die dem Antragsteller erteilte dienstliche Beurteilung hat.
Vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 20.
Nach alledem braucht der Antragsteller die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene, an Rechtsfehlern leidende Auswahlentscheidung mit Blick auf seinen Bewerbungsverfahrensanspruch (vorläufig) nicht hinzunehmen. Über seine Bewerbung ist deswegen in der Sache unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats (erneut) zu entscheiden, wenn die Antragsgegnerin das vorliegende Auswahlverfahren, welches erst mit der Beförderung des ausgewählten Bewerbers seinen endgültigen Abschluss findet, fortsetzen will.
Für den Fall, dass die Auswahlentscheidung erneut zu Ungunsten des Antragstellers ausfallen sollte, legt der Senat zu Grunde, dass dem Antragsteller vor einer endgültigen Besetzung der Stelle Gelegenheit eingeräumt wird, in angemessener Zeit die Frage zu klären, ob er erneut um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen soll.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Eventuelle außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Sachantrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die zeitlichen Eingrenzungen des ursprünglich durch den Antragsteller gestellten Antrags, in denen der Antrag Erfolg hat, haben weder kostenmäßige Auswirkungen (vgl. auch § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO) noch verändern sie den Streitgegenstand.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, die hier nach § 73 Abs. 1 GKG noch maßgeblich ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 8 Abs. 1 und 23 BBG und § 1
BLV
§§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG
§ 123 Abs. 1
und 3 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 73 Abs. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: RiA 2001, 305
NVwZ-RR 2002, 20
1 B 1133/01
1 B 1146/01
1 B 581/01
1 B 100/02
1 B 205/01
12 B 1132/00
12 B 698/98
1 B 1877/00
12 B 54/01
12
B 1132/00
6 B 1776/00
6 A 3593/98
2 C 41.00