Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-04-13, Aktenzeichen 10 K 27.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2010:0413.10K27.09.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Die Strom produzierende Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012 im Umfang von mehr als 10 Millionen Berechtigungen.
Sie betreibt das Braunkohlekraftwerk N. in Bergheim. Es besteht aus den in den Jahren 1963 bis 1974 in Betrieb gegangenen Blöcken A bis H (Bestandskapazität) sowie dem 2003 in Betrieb gegangenen Block K, einem sog. ‚Braunkohlekraftwerk mit optimierter Anlagentechnik’ (Kapazitätserweiterung).
Die Gesamtanlage hat bezogen auf die jährliche Nettostromerzeugung eine Kapazität von 31.283,596 GWh, wovon 23.012,52 GWh auf die Bestandsanlage und 8.271,076 GWh auf die Kapazitätserweiterung entfallen.
Mit Schreiben vom 16. November 2007 beantragte die Klägerin die Zuteilung von Berechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012.
Für die Blöcke A bis H beantragte sie mit ihrem Hauptantrag zu 1. a. die Zuteilung gemäß § 7 Abs. 1 des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 vom 7. August 2007 (Zuteilungsgesetz 2012 – ZuG 2012) mit der Maßgabe, für die Verbrennung von Braunkohle einen Emissionswert von 950 g Kohlendioxid je Kilowattstunde Nettostromerzeugung in Ansatz zu bringen. Die Regelung sieht für vor 2003 in Betrieb genommene Bestandsanlagen der Energiewirtschaft eine Zuteilung nach Maßgabe der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in einer Basisperiode und eines produktbezogenen Emissionswertes vor. Dieser beträgt nach Anhang 3 Teil A I Ziff. 1 b) ZuG 2012 für die Stromerzeugung mittels Verbrennung nicht gasförmiger Brennstoffe 750 Gramm Kohlendioxid je Kilowattstunde Nettostromerzeugung.
Für den Betrieb des Blocks K beantragte die Klägerin mit dem Hauptantrag 1. b. eine Zuteilung nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissionsberechtigungen in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 vom 26. August 2004 (Zuteilungsgesetz 2007 – ZuG 2007) im Umfang von 7... Berechtigungen pro Jahr. Danach wird die Menge der zuzuteilenden Berechtigungen nicht nach einem vorgegebenen Standardemissionswert gebildet, sondern nach dem tatsächlichen Emissionswert je erzeugter Produkteinheit der Anlage.
Mit dem Hilfsantrag zu 2. beantragte sie – sowohl für die Bestandsanlage als auch für die Kapazitätserweiterung – die Zuteilung nach §§ 7 und 8 ZuG 2012 . Letzterer regelt u. a. die Zuteilung an Anlagen, die zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 eine Kapazitätserweiterung erfahren haben. Danach errechnet sich die Zuteilung für die Kapazitätserweiterung nach Maßgabe ihrer Kapazität, eines Standardauslastungsfaktors und eines produktbezogenen Standardemissionswertes. Die Zuteilung für die Bestandsanlage errechnet sich gemäß § 7 Abs. 1 ZuG 2012, wobei von der gesamten Produktionsmenge der Anlage in der Basisperiode u. a. die der Kapazitätserweiterung seit der Inbetriebnahme „nach Maßgabe“ von § 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 „anteilig zuzurechnende Produktionsmenge“ abzuziehen ist.
Mit Bescheid vom 20. Februar 2008 teilte die Beklagte der Klägerin für den Betrieb des Kraftwerks in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 unter Ablehnung des Hauptantrages entsprechend dem Hilfsantrag gemäß § 8 i. V. m. § 7 ZuG 2012 insgesamt 7... Berechtigungen zu. Dabei legte sie der Zuteilung einen Emissionswert für die Produktion von Strom von 750 Gramm CO 2 je Kilowattstunde Nettostromerzeugung zugrunde.
Sie kürzte die so ermittelte Zuteilungsmenge gemäß § 20 ZuG 2012 anteilig um den Faktor von gerundet 0,844. Diese Regelung sieht vor, dass zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens von 40 Millionen Berechtigungen pro Jahr für die Veräußerung (§ 19 ZuG 2012) die auf die Produktion von Strom entfallende Zuteilungsmenge um einen Faktor verringert wird, der dem Verhältnis von 38 Millionen Berechtigungen pro Jahr zur gesamten jährlichen Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen entspricht.
Die sich daraus ergebende Zuteilungsmenge kürzte die Beklagte sodann zur Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Gesamtzuteilungsmenge an alle Anlagenbetreiber der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012 anteilig um den Faktor von gerundet 0... .
Von der Zuteilung an die Klägerin entfielen auf deren Stromproduktion durch den Block K unter Annahme einer Produktionsmenge von (gerundet) 2... GWh nach der Kürzung gemäß § 4 Abs. 3 und § 20 ZuG 2012 insgesamt 2... Berechtigungen. Auf die Bestandsanlage (Blöcke A bis H) entfielen bei einer von der Beklagten angenommenen Gesamtproduktion von (gerundet) 1... GWh insgesamt nach Kürzung 4... Berechtigungen.
Den gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19. Dezember 2008 zurück.
Mit ihrer am 19. Januar 2009 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Sie macht im Wesentlichen geltend, die Kürzungen der Zuteilung nach § 20 und § 4 Abs. 3 ZuG 2012 und das Fehlen eines spezifischen Benchmarks für die Stromproduktion mittels Verfeuerung von Braunkohle (fortan: ‚Braunkohle-Benchmark’) in § 7 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Anhang 3 ZuG 2012 führe zu einer Unterausstattung der Klägerin mit kostenlosen Berechtigungen im Umfang von etwa 49 v. H., bezogen auf die durchschnittlichen Emissionen der Gesamtanlage in den letzten vier Betriebsjahren. Eine derart hohe Unterausstattung sei mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht nicht mehr vereinbar. Art. 9 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Kriterium 3 des Anhangs III der Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG (EH-RL) verlange, dass die Berechtigungszuteilung im Einklang mit dem technischen Potenzial der konkreten Anlage zur Emissionsverringerung stehe. Art. 10 Satz 2 EH-RL habe als Bezugspunkt für eine kostenlose Zuteilung im Umfang von mindestens 90 % der Berechtigungen die konkrete Anlage. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut der Regelung gegenüber demjenigen des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 EH-RL (hier: „Gesamtzahl der Zertifikate“). Beziehe man Art. 10 Satz 2 EH-RL demgegenüber auf die Gesamtzahl der bundesweit zuzuteilenden Zertifikate, könne die Regelung ihren Zweck der Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht erfüllen. Die maßgeblichen Fragen zur Auslegung der Art. 9 und 10 EH-RL seien daher dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorzulegen. Wegen des Wortlauts der insoweit empfohlenen Vorlagefragen wird auf Seite 22 der Klagebegründungsschrift Bezug genommen.
Die aus der Nichtberücksichtigung eines spezifischen Emissionswerts für die Braunkohlestromerzeugung sowie den Kürzungen gemäß §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 resultierende Minderausstattung mit kostenlosen Emissionsberechtigungen führe zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht der Klägerin (Art. 14 Abs. 1 GG). Die Überschreitung der Zumutbarkeitsgrenze folge bereits daraus, dass der Anlagenbetreiber selbst beim Einsatz der besten verfügbaren Technik gezwungen sei, zusätzliche Emissionsberechtigungen zu kaufen.
Angesichts der identischen Rechtfertigungsanforderungen, die bei Eingriffen in die Eigentumsfreiheit als auch in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) zu stellen seien, liege auch ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit vor.
Die gesetzlichen Zuteilungsregelungen für die Stromproduktion mittels Braunkohleverbrennung führten des Weiteren zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung gegenüber sonstigen Strom erzeugenden Anlagen wie gegenüber sonstigen Industrieanlagen und verletzten die Klägerin daher auch in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Braunkohlekraftwerke seien mit Kraftwerken, die sonstige fossile Brennstoffe verfeuerten, insbesondere also mit gas- und steinkohlebetriebenen Kraftwerken vergleichbar. Für diese sehe das Zuteilungsgesetz 2012 in seinem Anhang 3 Teil A Nr. I jedoch jeweils einen dem Stande der Technik entsprechenden Produktstandard von 365 bzw. 750 Gramm CO 2 /KWh vor, während es einen solchen für die Braunkohleverstromung nicht vorsehe, aber ohne weiteres vorsehen könne. Da die Zuteilungsregelungen in die Grundrechte der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG eingriffen, habe sich die Ungleichbehandlung gegenüber den sonstigen Kraftwerksbetreibern an den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit, der Systemgerechtigkeit und der Folgerichtigkeit messen zu lassen, genüge diesen Anforderungen jedoch nicht. Die im Gesetzgebungsverfahren von der Bundesregierung ins Feld geführten Gründe für den Verzicht auf einen Braunkohle-Benchmark rechtfertigten die Ungleichbehandlung nicht: Die geltend gemachte Erhöhung der Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012 sei irrelevant und rechtfertige die einseitige Belastung der Braunkohlekraftwerksbetreiber nicht; sie habe ferner etwa auch durch eine geringfügige Erhöhung des Erfüllungsfaktors für Industrieanlagen vermieden werden können. Auch die geltend gemachte verbleibende Wirtschaftlichkeit der Braunkohleverstromung sei als sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung nicht tragfähig.
Die Grundsätze der Systemgerechtigkeit und Folgerichtigkeit seien verletzt, weil sich der Gesetzgeber sowohl bei der gesetzlichen Bestimmung der produktbezogenen Emissionswerte (Anhang 3 Teil A I zum ZuG 2012) als auch bei derjenigen der Produktstandards für die anteilige Kürzung (Anhang 5 Ziff. 2 zum ZuG 2012) vom Stand der Technik habe leiten lassen und lediglich hinsichtlich der Festlegung des Emissionswertes für die Braunkohleverstromung davon abgewichen sei.
Die Ungleichbehandlung der Betreiber von Braunkohlekraftwerken lasse sich auch nicht mit einem etwaigen Lenkungszweck des Zurückdrängens der Braunkohleverfeuerung rechtfertigen. Insofern fehle es bereits an der erforderlichen erkennbaren gesetzgeberischen Entscheidung.
Da Industrieanlagen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 lediglich einem Erfüllungsfaktor von 0,9875 unterlägen, nicht aber den wesentlich strengeren Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012, bestehe auch ihnen gegenüber eine nicht gerechtfertigte Benachteiligung der Energieanlagen. Die im Gesetzgebungsverfahren angeführten Gründe für die Ungleichbehandlung rechtfertigten diese nicht: Selbst wenn zuträfe, dass Industrieanlagen einem stärkeren Wettbewerb ausgesetzt seien als Energieanlagen und nicht in gleicher Weise die Möglichkeit hätten, die Zertifikatpreise auf die Produktpreise abzuwälzen - was im Gesetzgebungsverfahren empirisch nicht belegt worden sei - sei der Grundsatz der Folgerichtigkeit verletzt. Insoweit sei festzustellen, dass zu den von den Kürzungen ausgeschlossenen Industrieanlagen etwa auch die Gruppe der Erdölraffinerien gehöre (Anlagen nach Anhang 1 Ziff. VI zum TEHG). Europäische Erdölraffinerien produzierten jedoch im Wesentlichen ebenso wie Energieanlagen gleichfalls für den europäischen Markt und seien in gleicher Weise in der Lage, die Zertifikatpreise in die Produktpreise einzustellen.
Die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 stehe ferner mit der Finanzverfassung des Grundgesetzes nicht in Einklang. Sie diene ausschließlich dazu, die Berechtigungen für eine Veräußerung nach § 19 ZuG 2012 zu generieren Die Erlöse aus der Veräußerung von Berechtigungen nach § 19 ZuG 2012 stellten nichtsteuerliche öffentliche Abgaben dar, die als Ausnahme vom Prinzip des Steuerstaates aufgrund der Schutz- und Begrenzungsfunktion der Finanzverfassung nur unter engen, hier nicht erfüllten Voraussetzungen zulässig seien.
Es fehle bereits an der erforderlichen besonderen sachlichen Rechtfertigung für die Erhebung der nichtsteuerlichen Abgabe. Für den Klimaschutz sei die Berechtigungsveräußerung irrelevant, weil sie an der Gesamtmenge der abgegebenen Zertifikate nichts ändere. Auch führe die Veräußerung schon deshalb nicht zu einer Verbesserung der Allokationseffizienz, weil lediglich etwa 9 % der Berechtigungen veräußert würden und daher die sonstigen Zuteilungsregelungen nicht erübrigten. Ferner treffe der in der Gesetzesbegründung angeführte Aspekt nicht zu, die Veräußerung vermeide, eine nicht effiziente Anlage gerade zur Erlangung von kostenlosen Zertifikaten weiter zu betreiben. Ob ein Kraftwerk betrieben werde, hänge im liberalisierten Strommarkt allein davon ab, ob die jeweiligen an der Strombörse gebildeten Preise einen die Grenzkosten deckenden Betrieb zuließen. Dafür sei jedoch die Zuteilung der Berechtigungen betriebswirtschaftlich irrelevant.
Des Weiteren bewirke die Veräußerung der Zertifikate keine zulässige Vorteilsabschöpfung. Insofern fehle es bereits an einer knappen Ressource Luft. Die Luft sei tatsächlich nicht knapp, desgleichen nicht ihre Kapazität zur Aufnahme von CO 2 . Die Emission von CO 2 unterliege auch keiner rechtlichen Mengenbeschränkung, woran der wirtschaftliche Faktor der Berechtigungsabgabepflicht nichts ändere. Ferner sei die Luft - anders als das Wasser - keinem staatlichen Bewirtschaftungssystem unterworfen. Ihre Inanspruchnahme beim Betrieb von Kraftwerken und Industrieanlagen gehöre vielmehr dem Bereich der grundrechtlich gewährleisteten Freiheiten an. Durch die staatliche Zulassung dieser Nutzungen werde der Rechtskreis der privaten Nutzer nicht erweitert, ihnen ein abschöpfungsfähiger Sondervorteil also nicht gewährt.
Jedenfalls fehle es an der erforderlichen Äquivalenz zwischen der Abgabenhöhe und den Kosten der staatlichen Leistung.
Die mit den §§ 19 f. ZuG 2012 erfolgende Erhebung nichtsteuerlicher Abgaben sei auch mit dem finanzverfassungsrechtlich zu beachtenden Grundsatz der Belastungsgleichheit nicht vereinbar. Wegen der einheitlichen Bildung des Strompreises an den Handelsplätzen für Strom seien auch die Betreiber nicht emissionshandelspflichtiger Kraftwerke wie Kern- oder Wasserkraftwerke in der Lage, etwaige „windfall-profits“ zu erzielen, obwohl sie keinerlei emissionshandelsbedingte Kosten aufwenden müssten. Den Betreibern emissionshandelspflichtiger Anlangen entstehe mithin kein Sondervorteil gegenüber anderen Strom erzeugenden Kraftwerksbetreibern. Mit dem Grundsatz der Belastungsgleichheit sei es jedoch unvereinbar, etwaige Zusatzerträge allein bei den emissionshandelspflichtigen Stromproduzenten abzuschöpfen. Dies verletze ferner den (finanz-)verfassungsrechtlichen Grundsatz der Folgerichtigkeit und sei angesichts der Größe der Gruppe der nicht in Anspruch genommenen Stromproduzenten auch durch die Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers nicht mehr legitimiert.
Schließlich sei auch die finanzverfassungsrechtlich gebotene Vollständigkeit des Haushaltsplans nicht gewahrt. Denn die Einnahmen aus der Veräußerung von Berechtigungen im Jahr 2008 seien im dafür vorgesehenen Titel 133 01-332 nicht aufgeführt worden.
Die Klägerin meint, hinsichtlich der im Jahr 2003 in Betrieb genommenen Kapazitätserweiterung (Block K) eine Zuteilung nach § 8 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 des ZuG 2007 beanspruchen zu können.
Aus der Regelung des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007, wonach ein Erfüllungsfaktor für zwölf auf das Jahr der Inbetriebnahme folgende Kalenderjahre keine Anwendung findet, sei ein Anspruch der Klägerin abzuleiten, hinsichtlich des Blockes K auch für die laufende Zuteilungsperiode eine Zuteilung nach Maßgabe des tatsächlichen Emissionswertes von 978,07 g CO 2 /KWh unter Verzicht auf die Kürzungen nach § 4 Abs. 3 und § 20 ZuG 2012 zu erhalten. Jedenfalls aber sei unter Berücksichtigung des materiellen Gehalts des § 8 Abs. 7 Satz 2 ZuG 2007 ein solcher Anspruch aus einer verfassungskonformen Auslegung des § 8 Abs. 2 ZuG 2012 abzuleiten:
Die Regelung des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 sei bei verständiger Würdigung dahin zu verstehen, dass sie nicht lediglich einen Verzicht auf die Anwendung eines Erfüllungsfaktors für den genannten Zeitraum verbiete, sondern darüber hinaus eine Zuteilung nach § 8 Abs. 1 ZuG 2007 garantiere. Dieses Verständnis habe auch dem Nationalen Allokationsplan für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 (NAP 2008-2012) zugrunde gelegen.
Der Gesetzgeber habe die periodenübergreifenden Regelungen des ZuG 2007 nicht förmlich aufgehoben oder geändert. § 2 Satz 3 ZuG 2012, wonach die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2007, soweit sie sich über die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 erstrecken, durch die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 „ersetzt“ werden, sei bereits mangels hinreichender Bestimmtheit und Klarheit verfassungswidrig. Der Norm lasse sich nicht hinreichend klar entnehmen, welche Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2007 über die erste Zuteilungsperiode hinaus Geltung beanspruchen können und welche nicht.
Davon abgesehen bewirke die Regelung eine echte Rückwirkung und verletze das schutzwürdige Vertrauen der von § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 begünstigten Anlagenbetreiber. Da es sich um ein abstrakt generelles Gesetz handele, komme es nicht auf die Darlegung individueller Vertrauensbetätigung, sondern allein darauf an, ob – wie hier – die Begünstigten generell und typisierend in schutzwürdiger Weise auf den Fortbestand der Zuteilungsgarantie vertraut hätten. Diese hätten davon ausgehen können, dass von ihren dem Stand der Technik entsprechenden Anlagen, in deren Errichtung sie erheblich investiert haben und bei deren Planungs- und Investitionsentscheidung im Regelfall die Einführung des Emissionshandels noch nicht absehbar gewesen sei, kurz und mittelfristig keine über diesen Stand hinausgehenden Minderungsmaßnahmen verlangt werden. Die damit verbundene Sicherheit habe naturgemäß Dispositionen veranlasst, etwa hinsichtlich des Eingehens von vertraglichen Beziehungen oder der Durchführung von Investitionsprogrammen.
Wollte man keine echte Rückwirkung annehmen, so liege eine gesetzgeberische Selbstbindung vor, die den gleichen Vertrauensschutz erfordere.
Selbst bei der Annahme einer lediglich unechten Rückwirkung könne der Vertrauensschutz der Begünstigten Vorrang vor den Gemeinwohlbelangen beanspruchen. Der Gesetzgeber habe nämlich nur deshalb an seiner im NAP 2008-2012 noch vorgesehenen Fortschreibung der Begünstigung nach § 8 Abs. 1 ZuG 2007 nicht mehr festgehalten, weil die Kommission der Europäischen Gemeinschaften dies in ihrer Entscheidung vom 29. November 2006 als unzulässige Beihilfe qualifiziert und daher beanstandet habe. Diese Entscheidung sei jedoch nicht binnen der vorgesehenen Dreimonatsfrist ergangen und auch materiell gemeinschaftsrechtswidrig. Die Kommissionsentscheidung habe daher nicht umgesetzt werden müssen. Weitere Gemeinwohlbelange seien vom allein dazu berufenen Gesetzgeber nicht geltend gemacht worden.
Der über die erste Zuteilungsperiode hinaus gewährte Zuteilungsanspruch habe ferner zum durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentumsbestand der Klägerin gehört. Mangels vorrangigen Gemeinwohlbelanges verletzte der Entzug der Rechtsposition auch das Recht der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 GG.
Des Weiteren genüge der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Zuteilung für die Bestandskapazität nicht den Maßgaben des § 8 Abs. 2 Satz 4 ZuG 2012. Danach habe die Beklagte hinsichtlich der Zuteilung für die Bestandsanlage deren tatsächliche Produktion in der Basisperiode 2000 bis 2005 zugrunde legen müssen, nicht nur die von der Beklagten anhand des § 8 Abs. 1 ZuG 2012 errechnete Menge von 1... GWh. Tatsächlich habe die durchschnittliche jährliche Produktionsmenge der Bestandsanlage 1... GWh betragen. Die Beklagte habe ihr daher ca. Millionen Berechtigungen zu wenig zugeteilt.
Schließlich bestreitet die Klägerin vorsorglich die Rechtmäßigkeit der Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012. Die Beklagte habe nicht im Einzelnen dargelegt, woraus sich der von ihr jeweils angesetzte Kürzungsfaktor ergebe. Sie habe bereits eine nach Einzelzuteilungen gegliederte Übersicht nicht vorgelegt, ohne die bereits eine mathematische Überprüfung der Berechnung des Zuteilungsfaktors nicht möglich sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 20. Februar 2008 (Gz. E 2.2 – 14310-1153/108) und des Widerspruchsbescheides vom 19. Dezember 2008 (Gz. E 1.4 – 14310-1153/113-WS) zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 16. November 2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 für mit dem Gemeinschaftsrecht und dem Grundgesetz vereinbar und ihre Anwendung im konkreten Fall für rechtmäßig.
Die Zuteilungsregelungen für Braunkohlekraftwerke seien mit Art. 9 Abs. 1 Satz 3 EH-RL i. V. m. Kriterium 3 ihres Anhangs III vereinbar. Satz 1 des Kriteriums 3 beziehe sich auf die Menge der in den einzelnen Mitgliedstaaten zuzuteilenden Berechtigungen; sein Satz 2 erlaube den Mitgliedstaaten fakultativ, bei der Aufteilung der Zertifikate die durchschnittlichen Treibhausgasemissionen je Erzeugnis in den einzelnen Tätigkeitsbereichen und die in diesen Tätigkeitsbereichen erzielbaren Fortschritte zu berücksichtigen. Auch die in Art. 10 EH-RL genannte Prozentgrenze beziehe sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf die Zuteilung an die einzelne Anlage, sondern auf die Gesamtzahl der in einem Mitgliedstaat kostenlos zuzuteilenden Zertifikate.
Die Zuteilungsregelungen verletzten die Klägerin auch nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG. Die Einführung des Emissionshandelssystems, insbesondere der Abgabepflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG, stelle einen Eingriff in das Eigentum des Anlagenbetreibers an seiner Anlage dar. Die kostenlose Zuteilung von Emissionsberechtigungen sei eine für einen Übergangszeitraum vorgesehene Kompensation dieses Eingriffs. Eine Verletzung der Klägerin in ihrem Eigentumsgrundrecht könne nur angenommen werden, wenn die streitgegenständliche Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen nicht ausreichen würde, um den durch die Pflicht zur Abgabe von Zertifikaten begründeten Eingriff angemessen auszugleichen. Dafür sei nichts ersichtlich. Im Gegenteil sei nach den Erfahrungen mit der ersten Handelsperiode 2005 bis 2007 davon auszugehen, dass Stromerzeuger durch die kostenlose Zuteilung von Berechtigungen für Strom produzierende Anlagen bei gleichzeitiger Einstellung des Wertes dieser Berechtigungen als sog. Opportunitätskosten in die Strompreise auch in der laufenden Zuteilungsperiode von emissionshandelsbedingten Mitnahmeeffekten (windfall profits) profitieren werden.
Die Auffassung der Klägerin, die nach dem Stand der Technik mögliche Reduzierung von Treibhausgasemissionen bestimme zugleich das Maß der kostenlos zuzuteilenden Berechtigungen, gehe fehl, weil auch bei einer Ausstattung mit Berechtigungen unterhalb dieser Grenze der wirtschaftlich sinnvolle Betrieb der Anlage möglich sei, während eine Versagung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung den Betrieb der Anlage von vornherein verhindern würde.
Erweise sich das Zuteilungsregime des ZuG 2012 für den Betrieb von Braunkohlekraftwerken mithin als mit Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar, gelte dies erst recht auch für das Grundrecht der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG.
Zu Unrecht rüge die Klägerin auch eine Verletzung ihres Rechtes aus Art. 3 Abs. 1 GG. Eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber Gas- oder Steinkohle verfeuernden Stromproduzenten liege nicht vor. Tatsächlich schreibe das ZuG 2012 in seinem Anhang 3 Teil A Nr. I 1 b) einen einheitlichen Emissionswert von 750 g CO 2 /KWh Nettostromerzeugung fest; lit. a) der Regelung mache mit dem Wert von 365 g CO 2 /KWh Nettostromerzeugung lediglich eine Ausnahme für gasförmige Brennstoffe, wodurch konkurrierende Gaskraftwerksbetreiber jedoch nicht begünstigt, sondern benachteiligt würden. Ein einheitlicher Emissionswert für das Produkt Strom entspreche dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Dessen ungeachtet sei die Einführung eines Braunkohle-Benchmarks nicht erforderlich gewesen, da Braunkohle der kostengünstigste Energieträger sei und aufgrund der sehr niedrigen Erzeugungskosten maßgebliche Kostenvorteile gegenüber Steinkohle und Gas aufweise. Anhaltspunkte für eine wirtschaftliche Überforderung der Betreiber von Braunkohlekraftwerken seien nicht ersichtlich.
Auch die Ungleichbehandlung der Betreiber von Strom produzierenden Anlagen gegenüber denjenigen von Industrieanlagen verletze die Klägerin nicht in ihrem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Sie sei sachlich gerechtfertigt, weil die Betreiber von Industrieanlagen einem größeren Wettbewerb mit Konkurrenten außerhalb Europas ausgesetzt seien als europäische Stromproduzenten und diese eher als jene in der Lage seien, die Zertifikatpreise auf die Produktpreise überzuwälzen. Sei dem Gesetzgeber ein schrittweiser Übergang vom ordnungsrechtlichen in das reine Emissionshandelssystem gestattet, verletze insbesondere auch die Behandlung der Erdölraffinerien als Industrieanlagen nicht den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Da zum Zeitpunkt der Schaffung des ZuG 2012 erst wenige Erfahrungen aus der ersten Handelsperiode vorgelegen hätten, sei es unbedenklich, dass der Gesetzgeber zunächst lediglich die kostenlose Zuteilung für den Betrieb von Energieanlagen begrenzt habe; diese seien für den Hauptteil der Emissionen verantwortlich, bei ihnen sei die Möglichkeit der Überwälzung der Kosten hinreichend bekannt gewesen.
Die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 sei auch im Hinblick auf die Finanzverfassung des Grundgesetzes nicht zu beanstanden.
Der Einwand der Klägerin, die Veräußerung von Berechtigungen nach § 19 ZuG 2012 sei mit der grundgesetzlichen Finanzverfassung nicht vereinbar, sei irrelevant. Die Kürzung der Zuteilung sei in § 20 ZuG 2012 geregelt und habe unabhängig von der Verfassungsmäßigkeit des § 19 ZuG 2012 Bestand.
Dessen ungeachtet sei jedoch auch die Veräußerung von Zertifikaten verfassungsgemäß. Sie diene der Abschöpfung eines Sondervorteils, der Verbesserung der Allokationseffizienz, der Umsetzung des Verursacherprinzips und der Verhinderung nicht intendierter Zusatzerträge der Energieversorger und sei daher als nichtsteuerliche Abgabe sachlich besonders gerechtfertigt.
Insbesondere begründe die Zuteilung von Emissionsberechtigungen einen abschöpfungsfähigen Sondervorteil. Bei der Nutzung der Luft durch die Emission von Kohlendioxid handele es sich um die Inanspruchnahme einer knappen Ressource. Eine Bewirtschaftungsordnung sei finanzverfassungsrechtlich nicht gefordert, bestehe davon abgesehen hinsichtlich der Nutzung der Luft zur Emission von Kohlendioxid in Gestalt des Emissionshandelsregimes. Die erforderliche Äquivalenz zwischen Abgabenhöhe und Leistungswert sei gegeben. Da die Zertifikate gemäß § 19 ZuG 2012 zu marktüblichen Bedingungen verkauft bzw. nunmehr versteigert würden, entspreche der erzielte Kaufpreis genau dem am Markt gebildeten Wert der öffentlichen Leistung.
Der Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen werde Rechnung getragen, da durch die Versteigerungsentgelte lediglich der mit den Zertifikaten gewährte Sondervorteil abgeschöpft werde. Entgegen der Ansicht der Klägerin werde die Belastungsgleichheit auch nicht dadurch verletzt, dass auch die Betreiber von nicht dem Emissionshandel unterworfenen Kraftwerken, etwa von Kern- oder Wasserkraftwerken, aufgrund der Strompreisbildung sog. „windfalls“ erzielen könnten, ohne Kosten für Emissionsberechtigungen aufbringen zu müssen. Im Übrigen betreibe auch die Klägerin Kernkraftwerke, profitiere also selbst von den Vorteilen der Strompreisbildung anhand der Kosten des jeweiligen Grenzkraftwerks.
Schließlich genüge die Regelung des § 19 ZuG 2012, nach der die Erlöse aus der Veräußerung der Zertifikate in den Einzelplan des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit einzustellen seien, dem Grundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans.
Ein Zuteilungsanspruch aus § 8 ZuG 2007 stehe der Klägerin nicht zu. Die Regelung des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007, nach der für zwölf Jahre nach der Inbetriebnahme einer Anlage der Erfüllungsfaktor keine Anwendung finde, sei durch die Regelung des § 8 Abs. 2 ZuG 2012 ersetzt worden. Dies ergebe sich unmissverständlich aus dem Wortlaut letztgenannter Norm und ihrer Entstehungsgeschichte und werde durch § 2 Satz 3 ZuG 2012 nochmals ausdrücklich klargestellt. Die Ersetzung sei in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise erfolgt. Weder Art. 14 Abs. 1 GG noch das rechtsstaatliche Gebot des Vertrauensschutzes stünden ihr entgegen. § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 habe keinen über die erste Zuteilungsperiode hinausreichenden Zuteilungsanspruch und keine Zuteilungsgarantie gewährt; § 8 Abs. 2 ZuG 2012 regele ausschließlich die Zuteilung für die Zukunft. Die Ersetzung des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 durch diese Regelung habe daher keine Rückwirkung.
Auch habe der Gesetzgeber mit dem Erlass des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 keinen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffen, der einer abweichenden Neuregelung ausschließlich für die Zukunft entgegenstünde. Zweck dieser Regelung wie der entsprechenden Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 sei es vielmehr gewesen, bereits lange vor Inkrafttreten der Normen getätigte Investitionen in klimafreundliche Technologien zu honorieren.
Selbst wenn man eine grundsätzliche Schutzwürdigkeit des Vertrauens in den Fortbestand der 12-Jahres-Regel des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 annehmen wollte, gelange man allenfalls dazu, diese an den Maßstäben zu messen, die das Bundesverfassungsgericht an den Schutz vor einer unechten Rückwirkung von Gesetzen aufgestellt habe. Daran gemessen überwiege das Gemeinwohlinteresse an der Änderung des Gesetzes dasjenige der Klägerin an seinem Fortbestand. Die Änderung sei erfolgt, nachdem die Kommission der Europäischen Gemeinschaft in ihrer Entscheidung vom 29. November 2006 u. a. die im NAP 2008-2012 vom 28. Juni 2006 vorgesehene Fortschreibung der Privilegierung durch § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 als gemeinschaftsrechtswidrig qualifiziert und daher beanstandet hatte. Der Gesetzgeber habe zur Vermeidung jahrelanger Rechtsunsicherheit hinsichtlich des deutschen Zuteilungsregimes den Bedenken der Kommission Rechnung tragen dürfen, ohne verpflichtet gewesen zu sein, einen Rechtsstreit vor dem Europäischen Gerichtshof mit ungewissem Ausgang anzustrengen.
Die angegriffene Zuteilungsentscheidung sei auch hinsichtlich der Berechnung der Produktionsmenge der Bestandsanlage nicht zu beanstanden. Diese entspreche der Regelung des § 8 Abs. 2 Satz 4 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012, die der von der Klägerin für notwendig befundenen korrigierenden Auslegung nicht bedürfe.
Schließlich habe die Beklagte auch die Kürzungsfaktoren der §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 zutreffend bestimmt. Auf die von der Klägerin zwischenzeitlich beanstandete Rechtmäßigkeit der erfolgten Zuteilungen an Anlagen im Sinne des § 26 Abs. 1 TEHG komme es nicht an, weil die Gesamtmenge der an diese Anlagen zugeteilten Berechtigungen die Summe von 11 Millionen Berechtigungen nicht überschritten habe. Eine etwaige unzutreffende Zuteilung von Berechtigungen für den Betrieb derartiger Anlagen könne wegen des Berechnungsmodus des § 4 Abs. 3 ZuG 2012 daher keine Auswirkungen auf die anteilige Kürzung der Zuteilung für die Klägerin haben.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf Bezug genommen; wegen des weiteren dezidierten Vortrages beider Beteiligten wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die auf Neubescheidung gerichtete Verpflichtungsklage ist zulässig, obwohl der Beklagten bei der Zuteilung der Emissionsberechtigungen kein Ermessen zukommt. Bei komplexen technischen Entscheidungen kann das Gericht der Behörde die Ermittlung der konkreten Einzelheiten überlassen; es muss ein „stecken gebliebenes Genehmigungsverfahren“ nicht in allen Einzelheiten selbst weiterführen (so die ständige Rspr. des BVerwG, vgl. etwa NVwZ 1990, 257; DÖV 1991, 1026; vgl. etwa auch Kuntze, in: Bader u. a., VwGO, 2. Aufl. § 113 Rn. 100 ff.).
Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen. Die Zuteilungsentscheidung vom 20. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Dezember 2008 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
Gemäß § 9 Abs. 1 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG) haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan. Der Betrieb des Kraftwerkes N. stellt eine Tätigkeit gemäß Anhang 1 Ziffer I zum TEHG dar. Als Betreiberin dieser immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlage (§ 1 der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen – 4. BImSchV – i. V. m. Nr. 1.1 ihres Anhangs) ist die Klägerin gemäß § 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG Verantwortliche im Sinne dieses Gesetzes.
Zutreffend hat die Beklagte der streitigen Zuteilungsentscheidung ausschließlich das Gesetz über den nationalen Zuteilungsplan für Treibhausgas-Emissions-berechtigungen in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 (Zuteilungsgesetz 2012 – ZuG 2012 – vom 7. August 2007, BGBl. I S. 1788) zugrunde gelegt, nicht auch dasjenige für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 (Zuteilungsgesetz 2007 – ZuG 2007 – vom 26. August 2004 – BGBl. I S. 2211, geändert d. G. vom 22. Dezember 2004, BGBl. I 3704) (hierzu zu 1. ). Sie hat dieses Gesetz richtig angewendet (hierzu zu 2. ). Die von der Klägerin gegen das Gesetz und seine Anwendung erhobenen Bedenken hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht (hierzu zu 3. ) und dem Grundgesetz (hierzu zu 4. ) greifen nicht durch.
1. Das Zuteilungsgesetz 2012 regelt die Zuteilung von Berechtigungen für bestehende Anlagen der Energiewirtschaft im Grundsatz in seinem § 7. Nach dessen Absatz 1 Satz 1 werden für Anlagen nach Anhang 1 Ziffer I bis V des TEHG, deren Inbetriebnahme bis zum 31. Dezember 2002 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in einer Basisperiode, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit nach Anhang 3 oder einer Verordnung nach § 13 und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht.
In Betrieb genommen wurden die Blöcke A bis H des Kraftwerks der Klägerin in den Jahren 1963 bis 1974. Allerdings erweiterte die Klägerin mit dem im Jahre 2003 in Betrieb genommenen Block K die Kapazität ihrer Anlage (§ 3 Abs. 2 Nr. 6 ZuG 2012), so dass die Zuteilung gemäß § 8 Abs. 2 ZuG 2012 zu erfolgen hatte. Nach dessen Satz 1 werden bei Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung einer bestehenden Anlage zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 auf Antrag Berechtigungen für die gesamte Anlage nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 zugeteilt.
1.1 Zu Recht hat die Beklagte ihrer Zuteilungsentscheidung allein die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 zugrunde gelegt. Die Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe die Zuteilung für den Block K nach § 8 Abs. 1 ZuG 2007 vornehmen müssen, trifft nicht zu.
§ 8 Abs. 2 ZuG 2012 regelt den Zuteilungsanspruch hinsichtlich der im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 in Betrieb genommenen Kapazitätserweiterungen unmissverständlich. Als späteres Gesetz geht er dem § 8 Abs. 1 und Abs. 5 ZuG 2007 vor. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 2 Satz 2 ZuG 2007, wonach das Zuteilungsgesetz 2007 für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 gilt, soweit nichts anderes bestimmt ist. Eine andere Bestimmung trifft § 2 Satz 3 ZuG 2012, wonach die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2007, soweit sie sich über die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 hinaus erstrecken, durch die Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 ersetzt werden. Zweifel an der Anwendbarkeit des § 8 Abs. 2 ZuG 2012 bleiben danach nicht. Daran ändert entgegen der Ansicht der Klägerin nichts, dass der Gesetzgeber das Zuteilungsgesetz 2007 nicht förmlich aufgehoben hat.
1. 2 Der Ansicht der Klägerin, die Neuregelung der Zuteilung für im Jahr 2003 in Betrieb genommene Kapazitätserweiterungen durch § 2 Satz 3 i. V. m. § 8 Abs. 2 ZuG 2012 stelle eine verfassungsrechtlich unzulässige - echte - Rückwirkung dar, vermag sich die Kammer nicht anzuschließen.
1.2.1 Fraglich ist bereits, ob insoweit überhaupt eine Rückwirkung vorliegt:
Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit beabsichtigte in „Kapitel 6.2 Fortführung von Zuteilungsregeln des ZuG 2007“ des NAP 2008-2012 vom 28. Juni 2006, in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 die Zuteilung für Anlagen, die in der ersten Zuteilungsperiode eine Zuteilung nach § 8 ZuG 2007 erhalten hatten, aus dem Produkt der Kapazität der Anlage, dem Standardauslastungsfaktor für Neuanlagen, und dem im Zuteilungsverfahren 2005 bis 2007 ermittelten anlagenspezifischen Emissionswert zu ermitteln; ein Erfüllungsfaktor sollte danach „nicht angewandt“ werden (NAP 2008-2012 S. 29). Wie bei Kapazitätserweiterungen hinsichtlich der Unterscheidung zwischen Bestands- und Erweiterungskapazität verfahren werden sollte, wurde einer näheren Prüfung vorbehalten (a. a. O.).
Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften beanstandete in Artikel 2 Ziff. 2 ihrer Entscheidung vom 29. November 2006 u. a. diese geplante (teilweise) Fortschreibung der Zuteilungsregeln des § 8 ZuG 2007 und forderte eine Gleichbehandlung (u. a.) der dem Anwendungsbereich des § 8 ZuG 2007 unterfallenden Anlagen mit sonstigen Bestandsanlagen. Eine weitere Bevorzugung dieser Anlagen auch in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 sei mit Art. 9 Satz 2 i. V. m. Anhang III Nr. 5 EH-RL nicht zu vereinbaren und stelle eine nach Art. 87 f. EGV (nunmehr: Art. 107 f. des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union - AEUV) unzulässige Beihilfe dar (vgl. Erwägungsgründe 20 und 26 der Kommissionsentscheidung).
Sollte die Auffassung der Kommission zutreffend sein, hätte § 8 ZuG 2007 bereits zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens im August 2004 gegen die genannten Regelungen der Richtlinie und des Vertrages verstoßen. Wegen des Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechts wäre die Regelung daher von Anfang an nicht rechtswirksam geworden. Ob die Kommission mit ihrer Entscheidung vom 29. November 2006 die Frist des Art. 9 Abs. 3 EH-RL eingehalten hat, ist insofern ohne Belang. Der Neufassung einer Regelung, die lediglich die europarechtlich vorgegebene, bereits bestehende Rechtslage auch im deutschen Recht zum Ausdruck bringt, kann keine verfassungswidrige Rückwirkung zukommen (BVerfG, Beschluss vom 15. Februar 201 – 2 BvR 1319/96 –, NJW 2001, 2323).
Ob der Ansicht der Kommission zu folgen ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, so dass auch eine Vorlage dieser Frage an den Europäischen Gerichtshof nicht in Betracht kommt. Festzuhalten bleibt jedoch, dass die Rechtslage, die der Gesetzgeber des ZuG 2012 vorgefunden hat, bereits im Hinblick auf die Anwendbarkeit u. a. des § 8 ZuG 2007 unklar war.
Sie war des Weiteren auch nicht eindeutig im Hinblick auf den Bedeutungsgehalt der Regelung des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007. Dieser bestimmt:
„Ein Erfüllungsfaktor findet für zwölf auf das Jahr der Inbetriebnahme folgende Kalenderjahre keine Anwendung.“
Stellt man allein auf den Wortlaut dieser Norm ab, steht die von der Klägerin angegriffene Neufassung des § 8 ZuG 2012 zu ihr nicht in Widerspruch. Denn einen Erfüllungsfaktor sieht das ZuG 2012 ohnehin nur noch für die Zuteilung an ältere Industriebestandsanlagen vor (§ 6 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012), nicht aber bei der Zuteilung nach § 8 ZuG 2012.
Davon, dass der Gesetzgeber des § 8 Satz 2 ZuG 2007 das gesamte Zuteilungssystem des § 8 ZuG 2007 für die Dauer von zwölf Jahren perpetuieren wollte, kann angesichts des Wortlautes des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 jedenfalls nicht ausgegangen werden; dann hätte sich aufgedrängt, eine Regelung wie in § 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007 zu treffen, der bestimmt: „Die Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe der Sätze 1 bis 4 erfolgt für die ersten 14 Betriebsjahre seit Inbetriebnahme der Anlage“. Auch der NAP 2008-2012 beabsichtigte eine uneingeschränkte Fortgeltung der Zuteilungsregeln des § 8 ZuG 2007 für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nicht, sondern sah lediglich die Beibehaltung eines anlagenspezifischen statt des nunmehr geltenden produktbezogenen Standardemissionswertes vor.
1.2.2 Unterstellt man indes, die Neuregelung der Zuteilung für seinerzeit dem Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 und Abs. 5 ZuG 2007 unterfallende Kapazitätserweiterungen von Anlagen durch § 8 Abs. 2 ZuG 2012 bewirkt tatsächlich eine Rückwirkung dieser Norm, ist diese jedenfalls von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.
Eine echte Rückwirkung (so die Terminologie des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts; vgl. Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 BvR 3076/08 -, BVerfGE 122, 374, 394) bzw. eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen (so diejenige des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts; vgl. Beschluss vom 14. Mai 1986 – 2 BvL 2/83 –, BVerfGE 72, 200, 241 ff.) liegt vor, wenn der Gesetzgeber nachträglich in einen abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingreift, wenn die Rechtsfolgen für einen vor der Verkündung des Gesetzes liegenden Zeitpunkt eintreten sollen, wenn also der von der Rückwirkung betroffene Tatbestand vor der Verkündung nicht nur begonnen hatte, sondern bereits abgeschlossen war (so die zutr. Zusammenfassung von Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 20 Rn. 68 m. w. Nw. zur Rspr. des BVerfG). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt eine echte Rückwirkung vor, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte Tatbestände eingreift; bei Normen, die Rechtsansprüche gewähren, bedeute „abgewickelter Tatbestand“, dass ein Sachverhalt abgeschlossen sei, der die materiellen Voraussetzungen des bisher geltenden Anspruchstatbestandes erfülle; auf die Antragstellung, die lediglich die Geltendmachung darstelle, komme es selbst dann nicht an, wenn der Anspruch bei verspäteter Beantragung erlösche (BVerwGE 118, 277, 287).
Daran gemessen bewirken §§ 2 Satz 3 und 8 Abs. 2 ZuG 2012 jedenfalls keine echte Rückwirkung. Denn wie die Beklagte insoweit zutreffend betont, sieht § 9 Abs. 2 Satz 1 TEHG eine Zuteilung jeweils nur für eine Zuteilungsperiode vor. Mit dem Betrieb der klägerischen Anlage in der ersten Zuteilungsperiode hat sie die Tatsachen für die Gewährung eines Anspruchs in der zweiten Zuteilungsperiode noch nicht vollständig geschaffen; andernfalls würde im Übrigen (von der Zuteilung an Neuanlagen abgesehen) dem ZuG 2012 insgesamt eine echte Rückwirkung beizumessen sein.
Eine unechte Rückwirkung bzw. eine tatbestandliche Rückanknüpfung liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (BVerfGE 122, 374, 394; Jarass, a. a. O. Rn. 69).
Gilt eine Regelung nur für Tatbestände, die nach Verkündung des Gesetzes begonnen werden, fehlt es selbst an einer unechten Rückwirkung. Bei der Verkürzung befristeter Gesetze für die Zukunft können jedoch die Regeln über die unechte Rückwirkung entsprechend anwendbar sein. So hat das Bundesverfassungsgericht die Verkürzung einer befristeten Steuervergünstigung für die Zukunft weder als echte noch als unechte Rückwirkung qualifiziert, sie dann jedoch an den Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer unechten Rückwirkung gemessen (BVerfG, Beschluss vom 23. März 1971 – 2 BvL 17/69 –, BVerfGE 30, 392, 404; ebenso etwa Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 20 Rn. 69).
Der Auffassung der Klägerin, die Aufhebung befristeter Gesetze für die Zukunft sei an den Maßstäben für die Zulässigkeit einer echten Rückwirkung von Gesetzen zu messen (so auch Maurer, Rechtsgutachten zu § 2 Satz 3 ZuG 2012 vom 7. Juli 2009, S. 13 f.; ders. in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band IV, 3. Aufl., § 79 Rn. 80), vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Die Änderung eines Gesetzes ausschließlich für zukünftige Zeiträume lässt sich mit der rückwirkenden Neuregelung eines in der Vergangenheit liegenden abgeschlossenen Sachverhalts strukturell nicht gleichsetzen. Die gesetzliche Vergünstigung wird in solchen Fällen nicht (auch) für die Vergangenheit, sondern ausschließlich für die Zukunft aufgehoben.
Die unechte Rückwirkung eines Gesetzes ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig. Sie ist ausnahmsweise unzulässig, wenn der Betroffene mit der Rechtsänderung nicht zu rechnen brauchte und sein „betätigtes“ Vertrauen schutzwürdiger ist als das mit dem Änderungsgesetz verfolgte Anliegen (vgl. Jarass, a. a. O. Rn. 74 m. w. Nw. zur Rspr.).
Daran gemessen führt die Neuregelung der Zuteilung für Kapazitätserweiterungen von Anlagen durch §§ 2 Satz 3 und 8 Abs. 2 ZuG 2012 jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, in dem die Kapazitätserweiterung bereits vor dem Inkrafttreten des ZuG 2007 im August 2004 abgeschlossen war, weder zu einer Verletzung des im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerten Grundsatzes des Vertrauensschutzes noch zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung des Eigentumsgrundrechtes der Klägerin (zum Verhältnis beider Rechte zueinander vgl. BVerfGE 72, 200, 247 ff.; Jarass, a. a. O. Rn. 75):
Die Anwendbarkeit des § 8 Satz 2 ZuG 2007 war spätestens seit der Kommissionsentscheidung vom 29. November 2006 ganz erheblichen Zweifeln ausgesetzt. Diese hatte ihre frühere Entscheidung über den Nationalen Allokationsplan für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 bereits damals ausdrücklich auf die erste Zuteilungsperiode beschränkt (vgl. den Erwägungsgrund 11 der Entscheidung vom 7. Juli 2004, K(2004) 2515/2endg.). Vertrauen darauf, dass die Kommission die Fortschreibung des § 8 Abs. 1 und Abs. 5 ZuG 2007 auch in der nächsten Zuteilungsperiode billigen werde, konnte sich daher nicht bilden. Der Einwand der Klägerin, die Kommissionsentscheidung vom 29. November 2006 sei verspätet ergangen und habe daher vom Gesetzgeber nicht mehr berücksichtigt werden dürfen, greift nicht durch. Ungeachtet der fehlenden Eindeutigkeit einer solchen Verspätung wäre es der Kommission jedenfalls unbenommen gewesen, im Falle einer Weigerung der Beklagten, ihren Forderungen zu entsprechen, ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten. Dem hätte sich die Beklagte selbst dann nicht widersetzen können, wenn die - seitens der Klägerin von ihr verlangte – Anrufung des Europäischen Gerichtshofes tatsächlich zu einer Aufhebung der Kommissionsentscheidung infolge Verfristung geführt hätte. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass eine Weigerung, die Forderungen der Kommission umzusetzen, für einen erheblichen Zeitraum zu großer Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Bestandes der nationalen Zuteilungsregeln geführt hätte, die es wenn möglich zu vermeiden galt.
Dieser Gemeinwohlbelang überwiegt das schützenswerte Interesse der Klägerin an einem Fortbestand des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007. Wie eingangs (zu 1.2.1) bereits ausgeführt, ließ sich dieser Regelung bereits nach ihrem Wortlaut nicht hinreichend deutlich entnehmen, welche der Begünstigungen des § 8 Abs. 1 ZuG 2007 eigentlich fortgeschrieben werden sollten. Die von der Klägerin begehrte vollständige Beibehaltung der Regelungen des § 8 Abs. 1 ZuG 2007 konnte bereits seinerzeit allein aus § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 nicht abgeleitet werden. Es musste ferner schon damals damit gerechnet werden, dass die Beklagte für die zweite Zuteilungsperiode eine Änderung am bisherigen Konzept einer grundsätzlichen Unterscheidung zwischen der Zuteilungsmethode des sog. „grandfathering“ einerseits und des sog. „benchmarking“ anderseits vornehmen wird, die Freistellung von einem „Erfüllungsfaktor“ also obsolet werden könnte.
Schließlich ist dem Gemeinwohlbelang einer vor dem Gemeinschaftsrecht beständigen Neuregelung auch deshalb der Vorrang einzuräumen, weil die Regelung des § 8 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 ZuG 2007 lediglich Kapazitätserweiterungen erfasste, die bereits vor Beginn der ersten Zuteilungsperiode erfolgt waren. Ebenso wie bei der Regelung des § 12 Abs. 5 ZuG 2007 (hierzu BVerfGE 118, 79, 105) ging es bei § 8 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 5) ZuG 2007 nicht um die Motivation zu zukünftigen Investitionen, sondern um die Honorierung für Vergangenes. Als die Klägerin im Jahr 2003 die streitgegenständliche Kapazitätserweiterung abschloss, war mit der Regelung des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 nicht zu rechnen. Auch hat sie ansonsten konkrete Investitionen im Vertrauen auf den Fortbestand des § 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007 nicht dargetan (zu dieser Notwendigkeit BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 – 1 BvR 1712/01 –, BVerfGE 108, 370, 403).
Der Einwand, wegen des generell-abstrakten Charakters einer gesetzlichen Regelung komme es nicht auf eine Vertrauensbetätigung im Einzelfall an, (Maurer, a. a. O. S. 17 des Gutachtens), streitet vorliegend eher für die Beklagte als für die Klägerin. Denn diese Auffassung setzt doch jedenfalls voraus, dass mit der maßgeblichen Regelung gerade Investitionsanreize geschaffen werden sollten.
Des Weiteren kann nicht davon die Rede sein, dass durch die Neugestaltung der Zuteilungsregeln die seinerzeitige Investition der Klägerin in die Kapazitätserweiterung vollständig entwertet wurde. Der Umstand, dass § 8 Abs. 2 ZuG 2012 nunmehr eine einheitliche Zuteilungsentscheidung für die Bestandsanlage und die Kapazitätserweiterung vorsieht, führt zu einer erheblichen Besserstellung der Klägerin bei der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012. Denn bei einer Zuteilung unter Anwendung von § 8 Abs. 1 ZuG 2007 könnte sie für die Produktion im Block K zwar einen Emissionswert von 978,07 g CO 2 /KWh in Ansatz bringen. Die Ermittlung der anteiligen Kürzung allein unter Berücksichtigung des Effizienzstandards der Bestandsanlage im Referenzjahr 2005 (Anhang 5 Nr. 3 zum ZuG 2012) würde jedoch insgesamt zu einer für die Klägerin ungünstigeren Zuteilung führen.
Davon abgesehen bedingt die Zuteilung nach Standardemissionswerten auch nach dem heutigen Zuteilungssystem, dass der Anlagenbetreiber von früheren Investitionen in die Modernisierung seiner Anlage profitiert.
Schließlich dürfte die Neugestaltung des § 8 ZuG 2012 selbst dann das Rückwirkungsverbot nicht verletzen, wenn man, anders als die Kammer, die Maßstäbe für die Zulässigkeit einer echten Rückwirkung anlegen wollte: Eine solche ist zwar grundsätzlich unzulässig. Allerdings findet das Rückwirkungsverbot im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze. Es gilt dort nicht, wo sich kein Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte. Das ist namentlich dann der Fall, wenn die Betroffenen schon im Zeitpunkt, auf den die Rückwirkung bezogen wird, nicht mit dem Fortbestand der Regelungen rechnen konnten. Ferner kommt ein Vertrauensschutz nicht in Betracht, wenn die Rechtslage so unklar und verworren war, dass eine Klärung erwartet werden musste. Schließlich muss der Vertrauensschutz zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (so die st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, vgl. BVerfGE 122, 374, 393 ff.) Selbst diese Voraussetzungen dürften aus den genannten Gründen erfüllt sein.
2. Die Beklagte hat die Berechnung des Zuteilungsanspruchs ohne Verletzung von § 8 ZuG 2012 vorgenommen.
2.1 Die Berechnung der Zuteilungsmenge für die Kapazitätserweiterung erfolgt gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 in entsprechender Anwendung des Absatzes 1 der Norm. Nach dessen Satz 1 werden Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für sie maßgeblichen Standartauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Nach Satz 2 der Norm gilt für die Bestimmung des Emissionswertes je erzeugter Produkteinheit § 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012 entsprechend. Diese Regelung wiederum verweist in ihrem Absatz 2 Satz 1 auf die in Anhang 3 zum ZuG 2012 festgelegten Emissionswerte. Anhang 3 Teil A Ziffer I. 1. b) legt den produktbezogenen Emissionswert für Anlagen zur Stromerzeugung auf 750 Gramm Kohlendioxid je Kilowattstunde Nettostromerzeugung fest. Die Beklagte war mithin von Gesetzes wegen daran gehindert, der Zuteilung den von der Klägerin begehrten Wert von 950 Gramm Kohlendioxid je Kilowattstunde zugrunde zu legen. Davon abgesehen greift die Klägerin die Berechnung der Zuteilungsmenge gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012 für den Block K nicht an; Berechnungsfehler sind auch nicht ersichtlich.
2.2 Die Zuteilungsentscheidung ist auch hinsichtlich des auf die Bestandsanlage entfallenden Teils nicht zu beanstanden.
Bei einer Anlage nach § 7 ZuG 2012 werden gemäß § 8 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 1 ZuG 2012 für die Anlage im Übrigen zusätzlich Berechtigungen nach § 7 Abs. 1 ZuG 2012 zugeteilt; bei Inbetriebnahme einer Kapazitätserweiterung zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2005 sind zur Ermittlung der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge von der gesamten Produktionsmenge der Anlage in der Basisperiode abzuziehen erstens die der Kapazitätserweiterung im Zeitraum von der Inbetriebnahme bis zum Ende der Basisperiode nach Maßgabe von Absatz 1 Satz 1 der Regelung anteilig zuzurechnende Produktionsmenge sowie zweitens die Produktionsmenge der Kapazitätserweiterung bis zu deren Inbetriebnahme.
Die Beklagte musste nicht, wie die Klägerin meint, der Zuteilung für die Bestandsanlage deren tatsächliche Produktionsmenge in der maßgeblichen Basisperiode vom 1. Januar 2000 bis zum 31. Dezember 2005 (§ 7 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 6 Abs. 2 ZuG 2012) zugrunde legen.
Dies wäre mit dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 Nr. 1 ZuG 2012 nicht zu vereinbaren und erscheint auch in der Sache nicht geboten. Diese Regelung verlangt, dass zur Ermittlung der maßgeblichen Produktionsmenge von der gesamten Produktionsmenge in der Basisperiode die der Kapazitätserweiterung nach Maßgabe von Absatz 1 Satz 1 der Norm anteilig zuzurechnende Produktionsmenge in Abzug zu bringen ist. Das Erfordernis der „anteiligen“ Anrechnung bezieht sich dabei lediglich auf den Zeitraum von der Inbetriebnahme bis zum Ende der Basisperiode, nicht auf den anteiligen Produktionsumfang der Kapazitätserweiterung in der Basisperiode. Denn dieser spielt bei der Berechnung „nach Maßgabe von Absatz 1 Satz 1“ keine Rolle. Danach sind der Berechnung der Standardauslastungsfaktor und der produktbezogene Standardemissionswert zugrunde zu legen. Das stellt die Klägerin nicht in Abrede. Auch in ihrer Berechnung geht sie davon aus, dass für die Kapazitätserweiterung Berechtigungen zuzuteilen sind, und zwar auch bei der von ihr begehrten Mehrzuteilung für die Bestandsanlage (S. 9 der Klagebegründung). Eine Zuteilung in der von der Klägerin geforderten Höhe wäre sachlich nur gerechtfertigt, wenn zu erwarten wäre, dass sie in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 die Bestandsanlage in gleichem Umfang auslasten wird, wie sie es in der Basisperiode getan hat, und sie die Kapazitätserweiterung im Umfang von 8250 Vollbenutzungsstunden pro Jahr (so der Standardauslastungsfaktor der Ziffer I des Anhangs 4 zum ZuG 2012) nutzen wird. Würde sie hingegen die Kapazitätserweiterung auch in der laufenden Zuteilungsperiode nur in dem Umfang nutzen, wie sie es durchschnittlich seit ihrer Inbetriebnahme im Januar 2003 bis zum Ende der Basisperiode am 31. Dezember 2005 getan hat, würde sie bei der von ihr erstrebten Berechnungsmethode überausgestattet sein.
Dem Berechnungsmodus des § 8 Abs. 2 Satz 4 ZuG 2012 liegt die Annahme zugrunde, dass ein Anlagenbetreiber eine – aus technischen Gründen mutmaßlich klimafreundlichere – Kapazitätserweiterung nach Durchlaufen des Probebetriebs (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 Nr. 2 ZuG 2012) in größtmöglichem Umfang nutzen wird, und zwar während der Basisperiode, aber auch während der Zuteilungsperiode, für die die Zuteilung erst noch erfolgt. Verlagert er lediglich einen Teil der bisher in der Bestandsanlage erfolgten Produktion in die Kapazitätserweiterung, erhöht sich die Gesamtproduktion in der Basisperiode nicht. Hält er die bisherige Produktion in der Bestandsanlage aufrecht und nutzt zusätzlich die volle Kapazität des Erweiterungsteils, erhöht sich die Gesamtproduktion in der Basisperiode. Beidem (und allen Zwischenwerten) trägt der Berechnungsmodus des § 8 Abs. 2 Satz 4 ZuG 2012 Rechnung, indem bei der Berechnung der Produktionsmenge der Bestandsanlage von der Gesamtproduktionsmenge die der Erweiterung standardmäßig zurechenbare Produktionsmenge nur anteilig für den Zeitraum seit ihrer Inbetriebnahme (also erst nach Beendigung ihres Probebetriebes, § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZuG 2012) bis zum Ablauf der Basisperiode abgezogen wird.
Bei einer Inbetriebnahme der Kapazitätserweiterung bereits während der maßgeblichen Basisperiode liegen mit den Gesamtemissionen während der Basisperiode Werte vor, in die eine etwaige bloße Verlagerung der gleichbleibenden Produktion ebenso eingeflossen ist wie eine etwaige Steigerung der Gesamtproduktion; diese sind um so verlässlicher, je früher die Inbetriebnahme innerhalb der Basisperiode erfolgte. Erst bei einer Inbetriebnahme der Kapazitätserweiterung nach Ablauf der Basisperiode fehlt es an solchen Werten. Da der Gesetzgeber des Zuteilungsgesetzes 2012 für die zweite Zuteilungsperiode auf eine Ex-Postkontrolle verzichtet hat, erscheint es sachlich gerechtfertigt, für Inbetriebnahmen von Kapazitätserweiterungen nach Ablauf der Basisperiode zugunsten des Anlagenbetreibers auf die anteilige Anrechnung einer Standardproduktionsmenge zu verzichten. Denn insoweit fehlt es an verlässlichen Anhaltspunkten dafür, ob die Kapazitätserweiterung lediglich für eine Produktionsverlagerung oder aber für eine (teilweise) Produktionssteigerung genutzt wird. Der Einwand, die Ungleichbehandlung der vor gegenüber den erst nach dem 31. Dezember 2005 in Betrieb genommen Kapazitätserweiterungen sei mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Das Gesetz ermöglicht durch die anteilige Anrechnung der Standardproduktionsmenge ab dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Kapazitätserweiterung eine schrittweise Annäherung an den Punkt, von dem an eine Anrechnung mangels hinreichender Erfahrungswerte (Inbetriebnahme nach Ablauf der Basisperiode) ganz unterbleibt, und es liegt in der Hand des Anlagenbetreibers, die Kapazitätserweiterung erst in Betrieb zu nehmen, wenn der (nach den tatsächlichen Emissionen in Ansatz zu bringende) Probebetrieb hinreichend verlässlich verlaufen ist.
Auch der Berechnung des auf die Bestandsanlage entfallenden Anteils der Gesamtzuteilung hatte die Beklagte gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 i. V. m. seinem Anhang 3 Teil A Ziff. I. 1. b) den Emissionswert von 750 Gramm Kohlendioxid je Kilowattstunde Nettostromerzeugung zugrunde zu legen, nicht den von der Klägerin für richtig befundenen Wert von 950 Gramm.
2.3 Gemäß § 20 ZuG 2012 wird zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung nach § 19 ZuG 2012 bei Anlagen nach Anhang 1 Ziffern I bis V des TEHG, die eine Zuteilung nach den §§ 7 bis 9 oder § 12 ZuG 2012 erhalten, die auf die Produktion von Strom entfallende Zuteilungsmenge um einen Faktor verringert, der dem Verhältnis von 38 Millionen Berechtigungen pro Jahr zur gesamten jährlichen Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8, und 12 entspricht. Da es sich bei der streitgegenständlichen Anlage der Klägerin um eine solche i. S. d. Ziffer I des Anhangs zum TEHG handelt, unterlag die auf die Stromproduktion in ihrer Anlage entfallende Zuteilung somit der Kürzung nach § 20 ZuG 2012.
Der Beklagte hat bei seiner Kürzung einen Faktor von 0,844001906 angewendet. Dies ist von der Kammer nicht zu beanstanden.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009; 1 BvR 3151/07, S. 18 ff. der Beschlussabschrift) war der Beklagten hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der in der ersten Handelsperiode vorgenommenen anteiligen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2007 ein Beurteilungsspielraum einzuräumen. Da der für die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 zu bildende Kürzungsfaktor ebenfalls zum Zeitpunkt der zeitgleichen Zuteilung an alle am Emissionshandel teilnehmenden Stromproduzenten feststehen musste und seine Bildung von der Gesamtmenge der Zuteilung für die Stromproduktion an bestehende Anlagen nach den §§ 7, 8 und 12 ZuG 2012 abhängig war, ist es geboten, die vom Bundesverfassungsgericht zur gerichtlichen Kontrolle der seinerzeitigen Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 ZuG 2012 aufgestellten Grundsätze (siehe insbesondere S. 21 und 25 der Beschlussabschrift) auch auf die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 (und ebenso auf diejenige nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012; hierzu sogleich) zu übertragen.
Danach kann sich die der Behörde vom Gesetzgeber eingeräumte Letztentscheidungsbefugnis nur auf die konkrete Rechtsanwendung – die Subsumtion – beziehen und nicht auf die Beurteilung der rechtlichen Maßstäbe, also deren Auslegung und deren Rechtmäßigkeit. Des Weiteren bezieht sie sich grundsätzlich nicht auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Gerichtlich zu prüfen ist daher grundsätzlich auch, ob der Sachverhalt richtig ermittelt und der Prognose eine geeignete Methode zugrunde gelegt wurde“ (BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009, a. a. O., S. 21 der Beschlussabschrift).
Das bedeutet indes nicht, dass das Gericht jede einzelne für die Bildung des Kürzungsfaktors maßgebliche Einzelzuteilung auf ihre Rechtmäßigkeit hin überprüfen müsste. Die fehlende Möglichkeit einer solchen effektiven Prüfung bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Zuteilungsentscheidung ist gerade Anlass für die Anerkennung eines behördlichen Beurteilungsspielraumes. Gerichtlicher Kontrolle zugänglich ist die für die Ermittlung des Kürzungsfaktors erforderliche behördliche Prognose daher ‚lediglich’ hinsichtlich der generellen Auslegung der für sie maßgeblichen Zuteilungsregeln und ihrer Verfassungsmäßigkeit sowie der generellen Einhaltung der Verfahrensregeln des § 15 ZuG 2012; der Kontrolle unterliegen ferner die Prüfung, ob willkürlich getroffene Einzelentscheidungen in die Prognose eingeflossen sind, und schließlich die Bildung des Kürzungsfaktors selbst (BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2009, a. a. O., S. 25).
Daran gemessen erweist sich die von der Beklagten vorgenommene Kürzung nach § 20 ZuG 2012 nicht als rechtswidrig.
Es ist nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Beklagte den Kreis der § 20 ZuG 2012 unterfallenden Anlagen sowie die auf die Stromproduktion entfallende Zuteilungsmenge aufgrund eines Rechtsirrtums oder einer generell unzureichenden Prüfung i. S. d. § 15 ZuG 2012 falsch ermittelt hat. Ausweislich ihrer Angaben im Widerspruchsbescheid und in ihrer Veröffentlichung „Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2008-2012 von Mai 2008“ (abrufbar und ) unterliegen der Veräußerungskürzung insgesamt 427 Anlagen der Energiewirtschaft mit einer berechneten Zuteilungsmenge für das Produkt Strom von 243,59 Millionen Berechtigungen. Bei einer gemäß § 20 ZuG 2012 zu generierenden Menge von 38 Millionen Berechtigungen bedarf es einer Kürzung dieser Menge um (gerundet) 15,599 Prozent, woraus sich der gerundete Faktor von 0,844 errechnet. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten bei der Addition der Einzelzuteilungsmengen ein Fehler unterlaufen sein könnte, liegen nicht vor, weshalb die Kammer darauf verzichten konnte, sich eine Einzelaufstellung aller Zuteilungen an Strom produzierende Anlagen vorlegen zu lassen.
Die von der Klägerin gegen die Veräußerungskürzung geltend gemachten gemeinschaftsrechtlichen und verfassungsrechtlichen Einwände greifen nicht durch, wie noch auszuführen sein wird (siehe im Einzelnen zu 3. und 4.2).
2.4 Die von der Beklagten vorgenommene Kürzung gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012 ist gleichfalls nicht zu beanstanden.
Übersteigt die Gesamtmenge der nach den Vorschriften des ZuG 2012 mit Ausnahme der nach § 9 für Neuanlagen zuzuteilenden Berechtigungen die Menge von 379,07 Millionen Berechtigungen je Jahr zuzüglich der Menge von Berechtigungen, die an Anlagen im Sinne des § 26 Abs. 1 TEHG zuzuteilen sind, werden gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 die Zuteilungen nach den §§ 7 und 8 ZuG 2012 entsprechend dem Effizienzstandard der Anlage nach Maßgabe des Anhangs 5 zum ZuG 2012 anteilig gekürzt.
Da die Berechnung dieses Kürzungsfaktors von der Gesamtzuteilungsmenge zum maßgeblichen Zeitpunkt des zeitgleichen Erlasses der einzelnen Zuteilungsbescheide durch die Beklagte abhängt, ist ihr auch bei der Kürzung gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 hinsichtlich der prognostizierten Gesamtzuteilungsmenge ein Beurteilungsspielraum einzuräumen. Hinsichtlich des Umfangs der gerichtlichen Kontrolle gelten die zur Kürzung nach § 20 ZuG 2012 gemachten Ausführungen entsprechend (siehe zu 2.3).
Generelle Fehler bei der Auslegung der für die Bildung des Kürzungsfaktors maßgeblichen Rechtsvorschriften sind nicht ersichtlich. Ob die Beklagte bei der Zuteilung an Anlagen im Sinne der Nummer IXb des Anhangs 1 zum TEHG von einem generell unzutreffenden Begriff des ‚integrierten Hüttenwerks’ ausgegangen ist, bedarf keiner näheren Prüfung, wie die Klägerin inzwischen einräumt. Denn derartige Anlagen sind zugleich solche im Sinne des § 26 Abs. 1 TEHG. Hierfür sieht das Zuteilungsgesetz 2012 in § 4 Abs. 2 Satz 1 eine Gesamtzuteilungsmenge von bis zu 11 Millionen Berechtigungen vor. Die Beklagte hat an Anlagen im Sinne des § 26 Abs. 1 TEHG in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 insgesamt lediglich 9.788.855 Berechtigungen zugeteilt (siehe ihre bereits genannte Mitteilung von Mai 2008, S. 14). Eine etwaige rechtswidrige Zuteilung an – vermeintliche – Anlagen im Sinne der Nummer IXb des Anhangs 1 zum TEHG kann folglich nicht zu einer Belastung der Klägerin geführt haben. Denn gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 wird die Menge an Zuteilung für Anlagen i. S. d. § 26 Abs. 1 TEHG (bis zur Grenze von 11 Millionen Berechtigungen) zu der Menge von 379,07 Millionen Berechtigungen jeweils hinzuaddiert. Der Umfang der zu vermeidenden Überschreitung des ‚caps’ und mithin der auf die Zuteilung an die Klägerin anzuwendende Kürzungsfaktor ändert sich also nicht, solange die Gesamtzuteilung an Anlagen i. S. d. § 26 Abs. 1 TEHG die Grenze von 11 Millionen Berechtigungen nicht übersteigt.
Andere systematische Fehler bei der Auslegung der für die Ermittlung des Kürzungsfaktors maßgeblichen Regelungen sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat die Beklagte vor der Berechnung des Kürzungsfaktors i. S. d. § 4 Abs. 3 ZuG 2012 die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 vorgenommen und so die Gesamtkürzungsmenge um 38 Millionen Berechtigungen reduziert (siehe hierzu S. 16 des genannten Papiers der Beklagten von Mai 2012).
Anhaltspunkte dafür, dass die von der Beklagten im Widerspruchsbescheid und in ihrem Papier von Mai 2008 (dort u. a. S. 16 f.) genannten Parameter für die anteilige Kürzung unzutreffend sein könnten, hat die Klägerin nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich. Danach belief sich das einzuhaltende Budget auf gerundet 388,86 (379.07 Millionen zzgl. die Berechtigungen an Anlagen i. S. d. § 26 Abs. 1 TEHG). Nach der Kürzung für das Veräußerungsaufkommen verblieb ein Zuteilungsanspruch für Bestandsanlagen im Umfang von gerundet 402,14 Millionen Berechtigungen pro Jahr. Es lag mithin eine Überschreitung um 13,28 Mio. Berechtigungen pro Jahr vor.
Unter Berücksichtigung der Produktionsmenge, dem Produktstandard gemäß Anhang 5 Ziffer 2 zum ZuG 2012 und der Emissionsmenge im Referenzjahr 2005 (vgl. Ziffer 3. des genannten Anhangs) errechnete die Beklagte den Kürzungsfaktor von gerundet 0... ; auch diesbezügliche Fehler sind nicht ersichtlich. Da sich bei insgesamt 176 Anlagen ein Effizienzstandard von kleiner als eins ergeben hatte, auf diese Anlagen insgesamt pro Jahr gerundet 270 Mio. Berechtigungen entfielen und die Summe aller entsprechend dem Effizienzstandard berechneten Kürzungen 27,16 Mio. Berechtigungen betrug, hatte die Beklagte schließlich gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Ziff. 1 b des Anhangs 5 zum ZuG 2012 aus dem Quotient von 13,28 und 27,16 den Anpassungsfaktor von gerundet 0,489 zu bilden.
Zutreffend berücksichtigte die Beklagte schließlich bei der Berechnung der genauen Zuteilungsmenge nicht die hier wieder gegebenen gerundeten Werte, sondern jeweils die exakt errechneten; insoweit wird auf die Anlage 1 zum Bescheid vom 20. Februar 2008 Bezug genommen. Einwände gegen die Richtigkeit dieser Werte hat die Klägerin nicht erhoben.
3. Die Kürzungen der Zuteilung für das Braunkohlekraftwerk der Klägerin um etwa 16 % gemäß § 20 ZuG 2012 sowie um etwa 7... gemäß § 4 Abs. 3 ZuG 2012 und der Verzicht des Gesetzgebers auf einen dem Stand der Technik entsprechenden Standardemissionsfaktor für die Stromproduktion mittels Braunkohleverbrennung in Höhe von 950 g CO 2 /KWh Nettostrom sind mit der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Oktober 2003 (Amtsblatt L 275/32), geändert durch die Richtlinie 2004/101/EG vom 27. Oktober 2004 (Amtsblatt L338/18; im Folgenden: Emissionshandelsrichtlinie – EH-RL) vereinbar.
3.1 Sie stehen entgegen der Auffassung der Klägerin insbesondere mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Anhang III Nr. 3 EH-RL in Einklang.
Nach Art. 9 Abs. 1 Satz 1 EH-RL stellen die Mitgliedstaaten für die Zuteilungsperiode einen nationalen Plan auf, aus dem hervorgeht, wie viele Zertifikate sie insgesamt für diesen Zeitraum zuzuteilen gedenken. Nach Satz 2 der Norm ist dieser Plan auf objektive und transparente Kriterien zu stützen, einschließlich der in Anhang III genannten Kriterien. Nach Anhang III Nr. 3 Satz 1 müssen die Mengen der Zertifikate, die zugeteilt werden sollen, mit dem Potenzial – auch dem technischen Potenzial – der unter dieses System fallenden Tätigkeiten zur Emissionsverringerung in Einklang stehen. Wie die Kammer in dem gegenüber der Klägerin ergangenen Urteil vom 7. April 2006 (VG 10 A 444.05, III. 1.1 der Urteilsgründe) mit Zustimmung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Urteil vom 30. November 2006 – OVG 12 B 14.06 –, 2 b. der Urteilsgründe) bereits dargelegt hatte, verlangt diese Vorgabe nicht, dass bei jeder einzelnen Zuteilung das individuelle Emissionsminderungspotential der jeweiligen Anlage berücksichtigt werden muss. Die Klägerin missversteht den Begriff der „Mengen der Zertifikate“ i. S. d. Anhangs III Nr. 3 Satz 1 zur EH-RL. Damit sind nicht, wie sie meint, die Mengen der Einzelzuteilungen gemeint, sondern die Gesamtmengen der Zuteilungen im jeweiligen Mitgliedstaat (so offenbar auch das OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O.). Mit der „Gesamtmenge der Zertifikate“ in den Nummern 1 und 2 des Anhangs III ist entgegen der Ansicht der Klägerin die Gesamtmenge der Zuteilungen im Anwendungsbereich der Richtlinie gemeint; Nr. 3 Satz 1 betrifft die Menge der Zertifikate, die im jeweiligen Mitgliedstaat zugeteilt werden soll, Nr. 3 Satz 2 die Aufteilung dieser Zertifikate in den einzelnen Tätigkeitsbereichen.
Dieses Verständnis entspricht im Übrigen auch demjenigen der Kommission in ihren gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 3 EH-RL erarbeiteten Hinweisen zur Anwendung der Kriterien des Anhangs III zur Emissionshandelsrichtlinie (KOM (2003) 830 endg. S. 9 ff.). Dort unterscheidet die Kommission klar zwischen den Sätzen 1 und 2 des Kriteriums Nr. 3 und betont zutreffend, dass Satz 1 nur für die Bestimmung der Gesamtmenge eine obligatorische Berücksichtigung des Minderungspotenzials vorschreibt, während Satz 2 von den Mitgliedstaaten „bei der Bestimmung der Mengen pro Tätigkeitsbereich“ fakultativ berücksichtigt werden kann (u. a. Rn. 30 und nach Rn. 39). Schon daraus folgt, dass die genannten für die Zuteilung an Braunkohlekraftwerke maßgeblichen Regelungen weder den Satz 1 des Anhang III Nr. 3 EH-RL verletzen können noch seinen Satz 2. Diese Regelung mag zulassen, den „erreichbare(n) Fortschritt bei kohlebefeuerten Kraftwerken“ zur Grundlage für die Festlegung von Benchmarks zu machen (Nr. 28 Satz 3 der Hinweise der Kommission); sie lässt zugleich jedoch auch zu „Anreize für eine Umstellung auf weniger kohlenstoffintensive Brennstoffe“ zu schaffen (Nr. 28 Satz 5 der Hinweise) und verlangt keinesfalls verbindlich die bedarfsgerechte Ausstattung eines dem Stand der Technik entsprechenden Braunkohlekraftwerks mit kostenlosen Berechtigungen.
3.2 Art. 10 Satz 2 EH-RL garantiert eine kostenlose Zuteilung im Umfang von 90 % des Bedarf jeder einzelnen konkreten Anlage entgegen der Ansicht der Klägerin nicht.
Nach dieser Regelung teilen die Mitgliedstaaten für den am 1. Januar 2008 beginnenden Fünfjahreszeitraum mindestens 90 % der Zertifikate kostenlos zu. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass diese Zahl sich auf die Gesamtzahl der im jeweiligen Mitgliedstaat zuzuteilenden Berechtigungen bezieht. Wollte die Richtlinie die 90-Prozentgrenze auf den Bedarf jeder einzelnen Anlage beziehen, müsste sie zugleich regeln, wie dieser Bedarf überhaupt zu bestimmen ist. Das tut sie nicht, sondern überlässt die Zuteilung für die einzelnen Anlagen weitgehend den Mitgliedstaaten, wie sich auch aus Art. 9 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 2 EH-RL ergibt.
Bei dem von der Klägerin vertretenen Verständnis würde Art. 10 Satz 2 EH-RL ferner von einer jeweils bedarfsgerechten Ausgabe von Berechtigungen ausgehen, von denen (mindestens) 90 % kostenlos und die übrigen 10 % kostenpflichtig zuzuteilen wären. Das indes würde, wie die Beklagte zutreffend ausführt, einer effektiven Minderung der Kohlendioxid-Emissionen zuwiderlaufen.
Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat nach allem zu Recht einen Verstoß der Regelungen des Zuteilungsgesetzes 2012 – auch derjenigen für die Zuteilung an Braunkohlekraftwerke – gegen Art. 10 Satz 2 EH-RL nicht angenommen. Dies hat sie im Übrigen auch in ihrer Entscheidung über den Nationalen Allokationsplan für die Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 nicht getan, obwohl Art. 10 Satz 1 EH-RL für diese Periode verlangte, dass mindestens 95 % der Zertifikate kostenlos zugeteilt werden. Die „Kürzungen“ der Zuteilungen an Bestandsanlagen durch den Erfüllungsfaktor des § 5 ZuG 2007 und die anteilige Kürzung gemäß § 4 Abs. 4 und 5 ZuG 2007 beliefen sich jedoch auf insgesamt etwa 7,4 % und hätten folglich nach dem Verständnis der Klägerin Art. 10 Satz 1 EH-RL verletzt. Neben der Kommission haben indes weder die Kammer (vgl. etwa das gegenüber der Klägerin ergangene Urteil der Kammer vom 7. April 2006 – VG 10 A 444.05 – III.1 der Urteilsgründe) noch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (vgl. Urteil vom 30. November 2006 – OVG 12 B 14.06 – 2. der Urteilsgründe), noch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteil vom 16. Oktober 2007 – BVerwG 7 C 33/07 -, NVwZ 2008, 220) dies als Verstoß gegen Art. 10 Satz 1 EH-RL angesehen.
4. Die Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 und der Verzicht des Gesetzgebers auf einen Standardemissionsfaktor für Braunkohle verletzen die Klägerin weder jeweils für sich (hierzu 4.2 bis 4.4) noch in ihrer Gesamtheit (hierzu 4.5) in ihren Rechten aus dem Grundgesetz.
4.1 Sie sind an nationalem Verfassungsrecht zu messen. Solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, einen wirksamen Grundrechtsschutz gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist, wird eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, die eine Richtlinie in deutsches Recht umsetzt, insoweit allerdings nicht an den Grundrechten des Grundgesetzes gemessen, als das Gemeinschaftsrecht keinen Umsetzungsspielraum lässt, sondern zwingende Vorgaben macht (BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 –, BVerfGE 118, 79, 95 m. w. Nw.). Die Einführung des Emissionshandelssystems, das grundsätzliche Erfordernis der quantitativen Begrenzung und sukzessiven Minderung der Emissionen, die Genehmigungspflichtigkeit der Emissionen (BVerfG, a. a. O. S. 98) und die Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen durch § 6 Abs. 1 und § 18 Abs. 1 TEHG beruhen auf einer zwingenden Umsetzung der Emissionshandelsrichtlinie (Art. 12 Abs. 3 und Art. 16) und sind daher an den gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsgewährleistungen zu messen (BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 2007 – 1 BvR 2036/05 –, BVerfGK 11, 189, 191 ff.; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2005 – BVerwG 7 C 26/04 –, BVerwGE 124, 47, 56 ff.).
Die – gemeinschaftsrechtliche – Zulässigkeit dieser Vorgaben stellt die Klägerin jedoch nicht in Frage. Die von ihr für verfassungswidrig angesehenen Regelungen der §§ 4 Abs. 3, 19 und 20 ZuG 2012 sowie des Anhangs 3 Teil A Ziffer I 1 zum ZuG 2012 sind nicht aufgrund zwingender, dem nationalen Gesetzgeber keinen Spielraum belassender Vorgaben der Emissionshandelsrichtlinie ergangen. Dies gilt insbesondere auch für Art. 10 EH-RL, der lediglich eine kostenlose Zuteilung im Umfang von 90 % der insgesamt zuzuteilenden Berechtigungen zwingend vorsieht, hinsichtlich der verbleibenden 10 % jedoch den Mitgliedstaaten die Entscheidung über eine kostenlose oder kostenpflichtige Zuteilung überlässt. Diese Grenze überschreitet das Zuteilungsgesetz 2012 in § 19 nicht.
4.2 Die Regelungen der §§ 19 bis 21 ZuG 2012 sind mit dem Grundgesetz vereinbar.
Da § 20 ZuG 2012 die Kürzung gerade zur Erzielung des Berechtigungsaufkommens für die Veräußerung vorsieht, steht er entgegen der Ansicht der Beklagten in untrennbarem Zusammenhang mit der die Veräußerung vorsehenden Regelung des § 19 ZuG 2012. Auch diese Regelung ist jedoch von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.
4.2.1 Der Bundesgesetzgeber war aufgrund seiner Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG (Luftreinhaltung) befugt, die Regelungen der §§ 19 bis 21 ZuG 2012 zu erlassen. Die hiergegen erhobenen Einwände der Klägerin greifen nicht durch. Der Finanzverfassung des Grundgesetzes liegt die Vorstellung zugrunde, dass die Finanzierung der staatlichen Aufgaben in Bund und Ländern einschließlich der Gemeinde in erster Linie aus dem Ertrag der in Art. 105 ff. GG geregelten Einnahmequellen erfolgt (Prinzip des Steuerstaates). Steuern im Sinne der Art. 104a ff. GG sind Gemeinlasten, die jedem auferlegt werden, der den steuerlichen Tatbestand erfüllt, und die unabhängig von einer individuellen Gegenleistung erhoben werden (so die st. Rspr. des BVerfG, vgl. etwa Urteil vom 20. April 2004 – 1 BvR 1748/99, 905/00 –, BVerfGE 110, 274 ff.). Nicht-steuerliche Abgaben verschiedener Art sind allerdings nicht ausgeschlossen; die Finanzverfassung des Grundgesetzes enthält keinen abschließenden Kanon zulässiger Abgabetypen (st. Rspr. des BVerfG, vgl. Beschluss vom 7, November 1995 – 2 BvR 413/88 und 1300/93 -, BVerfGE 93, 266, 342 [Wasserpfennig]; jüngst Urteil vom 3. Februar 2009 – 2 BvL 54/06 -, BVerfGE 122, 316, 335).
Die Erlöse aus der Veräußerung von Emissionsberechtigungen werden nicht gegenleistungslos erzielt; der Erwerber erhält vielmehr für den Kaufpreis die Berechtigung zur Ableitung von Kohlendioxid, die einen wirtschaftlichen Wert darstellt. Deshalb handelt es sich bei dem Erlös nicht um eine Steuer i. S. d. Art. 104a ff. GG (so auch Sacksofsky, Rechtliche Möglichkeiten des Verkaufs von Emissionsberechtigungen, S. 16; Frenz, Emissionshandelsrecht, 2. Aufl., § 19 ZuG 2012 Rn. 5).
Auch handelt es sich bei den Erlösen aus der staatlichen Veräußerung von Emissionsberechtigungen nicht um Sonderabgaben (im engeren Sinne). Diese zeichnen sich dadurch aus, dass der Gesetzgeber Kompetenzen außerhalb der Finanzverfassung in Anspruch nimmt, obwohl weder ein Gegenleistungsverhältnis noch ähnlich unterscheidungskräftige besondere Belastungsgründe eine Konkurrenz der Abgabe zur Steuer ausschließen (BVerfGE 122, 316, 334 f.). Mit der Sonderabgabe wird dem Leistungspflichtigen eine Leistungspflicht auferlegt, der keine konkrete Gegenleistung der öffentlichen Hand korrespondiert, wie dies bei Vorzugslasten (Gebühren und Beiträge) der Fall ist; gerade das macht sie der Steuer ähnlich. Kaufpreiszahlung und Erhalt des Zertifikats stehen jedoch in einem synallagmatischen Verhältnis, weshalb es sich bei den Verkaufserlösen nicht um Sonderabgaben handelt (so zutr. Martini/Gebauer, ZUR 2007, 225, 232 Fn. 78; vgl. noch weitergehend Selmer, in: Burgi/Selmer, Verfassungswidrigkeit einer entgeltlichen Zuteilung von Emissionszertifikaten, 1. Aufl. 2007, C II 2, S. 16 f.).
Handelt es sich bei den Veräußerungserlösen jedenfalls weder um eine Steuer noch um eine Sonderabgabe (im engeren Sinne), bedarf es wegen des nicht abschließenden Kanons der verfassungsrechtlich zulässigen Abgabetypen keiner näheren Typisierung; auch das Bundesverfassungsgericht hat eine rechtliche Einordnung von Versteigerungserlösen bislang nicht vorgenommen (vgl. Urteile vom 28. März 2002 – 2 BvG 1, 2/01 -, BVerfGE 105, 185, 193 und vom 19. Juli 2000 – 1 BvR 539/96 –, BVerfGE 102, 192, 219; vgl. auch Siekmann, in: Sachs, GG, 5. Aufl., Vor Art. 104a Rn. 178).
Die Finanzverfassung des Grundgesetzes würde ihren Sinn und ihre Funktion verlieren, wenn unter Rückgriff auf die Sachgesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern und unter Umgehung der bundesstaatlichen Verteilung der Gesetzgebungs- und Ertragskompetenz für das Steuerwesen beliebig Abgaben erhoben werden könnten und damit zugleich ein weiterer Zugriff auf die Ressourcen der Bürger eröffnet würde. Insofern schützt die Finanzverfassung auch die Bürger (BVerfGE 122, 316, 333). Die Auferlegung nichtsteuerlicher Abgaben wird daher grundlegend begrenzt durch das Erfordernis eines besonderen sachlichen Rechtfertigungsgrundes, der einerseits eine deutliche Unterscheidung gegenüber den Steuern ermöglicht und andererseits auch im Hinblick auf die zusätzliche Belastung neben den Steuern geeignet ist, der Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen Rechnung zu tragen; ferner ist der Grundsatz der Vollständigkeit des Haushalts zu beachten (st. Rspr. des BVerfG, vgl. grundlegend BVerfGE 93, 319, 342 ff.; BVerfGE 122, 316, 334 m. w. Nw.).
Diesen Voraussetzungen genügt die in § 19 ZuG 2012 vorgesehene Veräußerung von Emissionsberechtigungen.
(1) Sie ist in besonderer Weise sachlich gerechtfertigt (siehe zu a) und erlaubt in erforderlichem Maße die Abgrenzung von der Steuer (siehe zu b):
a) Der Verkauf bzw. nunmehr (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012) die Versteigerung der Zertifikate führen vom Ansatz her zu einer Steigerung der Allokationseffizienz; auch liegt ein Sondervorteil vor, der abgeschöpft werden darf (so im Grundsatz auch Körner/v. Schweinitz, TEHG, § 18 ZuG 2007 Rn. 28 ff.; Sacksofsky, a. a. O. S. 22 ff.; Martini/Gebauer, a. a. O. S. 227 ff.).
Einzuräumen ist der Klägerin allerdings, dass sich an der Anzahl der zuzuteilenden Zertifikate durch die Veräußerung eines Teils derselben nichts ändert. Das Gebot der Allokationseffizienz (Art. 1 EH-RL) erschöpft sich jedoch nicht in der Festlegung der Gesamtzuteilungsmenge (so aber Burgi/Selmer, a. a. O. S. 45 f., S. 65 f. m. w. Nw.). Aus dem Effizienzgedanken, also der Ausnutzung unterschiedlicher Grenzvermeidungskosten, leitet das Emissionshandelssystem gerade seine Überlegenheit gegenüber ordnungsrechtlichen Handlungsmodellen ab (so zutr. Martini/Gebauer, a. a. O. S. 227 Fn. 16 und S. 228; Sacksofsky, Rechtliche Möglichkeiten, S. 27 ff.). Erfolgt die kosteneffizienteste Allokation der Zertifikate in der Marktphase nach dem Zuteilungsmodus des Preises, spricht Vieles dafür, dass der Preismechanismus auch für die Erstzuteilung eine sinnvolle Verteilungsfunktion wahrnehmen kann (so zutr. Martini/Gebauer, a. a. O. S. 227 f., auch zum Folgenden).
Soweit die kostenpflichtige Erstallokation zu einer Erhöhung der Preise für die Endverbraucher führen sollte, die bei einer unentgeltlichen Zuteilung nicht erfolgt wäre, kommt ihr lenkende Wirkung zu. Solange der Markt zulässt, die Kosten der Zertifikate als Opportunitätskosten ohnehin in die Preisbildung des Produkts einzustellen, bewirkt die Veräußerung der Berechtigungen das Abschmelzen von sog. „windfall-profits“ zu Lasten der Unternehmensgewinne (so auch Martini/Gebauer, a. a. O. S. 228). Jedenfalls diese Funktionen der Veräußerung würden bei einer unentgeltlichen Zuteilung dauerhaft entfallen; der Einwand, bei der Zweitallokation würde ohnehin Markteffektivität hergestellt, die Transaktionskosten rechtfertigten die entgeltliche Erstzuteilung aber nicht, vermag daran nichts zu ändern.
Bei der Strompreisbildung fließen die Opportunitätskosten in die Grenzkostenbildung ein, schlagen sich also im an der Börse gebildeten Strompreis nieder. Mit einem Einstellen der Opportunitätskosten in die Preiskalkulation ist also bei der Strompreisbildung für den Regelfall zu rechnen.
Auch die weiteren (teilweise von den Klägerinnen der von der Kammer verhandelten Parallelverfahren [VG 10 K 17.09 und VG 10 K 128.09] vorgebrachten) Einwände gegen die Effektivität der entgeltlichen Erstzuteilung greifen nicht durch: Zwar ist einzuräumen, dass in der gegenwärtigen Zuteilungsperiode das Zuteilungssystem durch die Regelungen der §§ 19 ff. ZuG 2012 nicht vereinfacht wurde, weil nicht alle Berechtigungen veräußert wurden, wie es aus ökonomischer Sicht im System des Emissionshandels einzig systemgerecht wäre (vgl. hierzu etwa Martini/Gebauer, ZUR 2007, 225, 226). Dass dies im Gemeinschafts- wie nationalen Recht zur Vermeidung unverhältnismäßiger Belastungen für die Anlagenbetreiber und aus Sorge vor einer Verlagerung der Emissionen für die gegenwärtige Zuteilungsperiode noch nicht vorgesehen wurde, hindert den Gesetzgeber jedoch nicht, im Rahmen des für zumutbar Angesehenen Erfahrungen mit dem System der Veräußerung zu machen, um Schritt für Schritt eine entgeltliche Erstallokation einzuführen.
Der Einwand, der freihändige Verkauf in den Jahren 2008 und 2009 habe den Zertifikatpreis gesenkt und daher kontraproduktiv gewirkt, übersieht, dass derselbe Effekt auch bei einer unentgeltlichen Zuteilung der veräußerten Zertifikate aufgetreten wäre, dann allerdings bereits zu Beginn der Zuteilungsperiode.
Solange eine sachlich gerechtfertige Abgabe rechtlich nicht zweckgebunden ist, kommt es auf ein politisches Motiv für ihre Erhebung nicht an (BVerfGE 93, 319, 347 – Wasserpfennig; im Anschluss daran jüngst BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2009 – 9 B 2/09 –, NVwZ 2009, 1376, 1380). Daher kann offen bleiben, ob die Auffassung der Klägerin zutrifft, der Gesetzgeber habe mit seiner Einschätzung, eine vollständig unentgeltliche Zuteilung könne einen Anreiz für den Weiterbetrieb emissionsintensiver Kraftwerke bieten (BT-Drs. 16/5769 S. 179), die Parameter für die Strompreisbildung verkannt.
Die Veräußerung eines Teils der Berechtigungen ist auch deshalb sachlich gerechtfertigt, weil der Gesetzgeber damit den Sondervorteil abschöpft, der den Anlagenbetreibern durch die mögliche Nutzung der Berechtigungen erwächst (zur grundsätzlichen Zulässigkeit sog. „Vorteilsabschöpfungsabgaben“ vgl. nur BVerfGE 93, 319, 345 ff.).
Die Luft ist – ebenso wie das Wasser – nicht Gegenstand des Privateigentums. Sie war bis zur Einführung des Emissionshandels öffentliches Gut. Ein solches ist gekennzeichnet durch das Fehlen von Ausschließbarkeit und das Fehlen von Nutzungsrivalität (vgl. Martini/Gebauer, a. a. O. S. 226, Fn. 13 m. w. Nw.; Sacksofsky, in: Hoffmann-Riem, Schmidt-Aßmann, Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 40 Rn. 57 m. w. Nw.). Diese Eigenschaft hat es verloren, soweit es um Tätigkeiten geht, die dem Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes unterfallen. Insoweit ist die Luft zu einem – knappen – wirtschaftlichen Gut geworden. Daran ändert nichts, dass eine ordnungsrechtliche Kontingentierung bzw. Bewirtschaftung der Luft nicht vorgesehen wurde. Eine solche muss der Erhebung von Abgaben nicht vorgeschaltet sein. Denkbar ist vielmehr auch die „Bewirtschaftung durch Abgaben“ (so zutr. Sacksofsky, a. a. O. S. 39 ff.; a. A. Selmer/Burgi, a. a. O. S. 47 ff.). Das gerade ist die Funktionsweise des Emissionshandelssystems.
Der von der Klägerin eines Parallelverfahrens erhobene Einwand, wenn die Bewirtschaftung durch Abgabenerhebung genüge, könne der Staat jedes beliebige Verhalten des Bürgers abgabepflichtig machen (etwa auch das Betrachten des Mondes), greift nicht durch. Der Staat ist bereits aufgrund der Freiheitsgrundrechte daran gehindert, beliebig Knappheit zu schaffen, in dem er voraussetzungslos bestimmtes Verhalten der „Bewirtschaftung durch Abgaben“ unterwirft.
Fraglich ist nicht, ob ein Gut der Allgemeinheit einer ordnungsrechtlichen Bewirtschaftung unterliegt, sondern ob es ihr unterliegen könnte. Bei der Luft handelt es sich ebenso wie beim Wasser um eine natürliche Ressource, die einer rechtlichen Regelung nicht zugänglich ist; menschliche Einwirkungen auf diese Ressource können indes allgemein verbindlichen Regelungen unterworfen werden (so – auch für die Luft – bereits BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1981 – BVerfGE 58, 300, 339 – Nassauskiesung). Die Luft ist insofern prinzipiell nicht anders zu behandeln als das Wasser (der dagegen ins Feld geführte sog. „Waldschadensbeschluss“ des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Mai 1998 – 1 BvR 180/88 – basiert zwar auf dem Fehlen einer öffentlich-rechtlichen Benutzungsordnung für die Inanspruchnahme der Luft, ist jedoch vor dem Erlass der Emissionshandelsrichtlinie und des sie umsetzenden Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes ergangen). Solange die Luft unbegrenzt zur Verfügung steht und es ausreicht, bestimmte Giftstoffkonzentrationen zu vermeiden, genügt die präventive ordnungsrechtliche Kontrolle durch das Immissionsschutzrecht. Der Erlass der Emissionshandelsrichtlinie und ihre nationalstaatliche Umsetzung basieren jedoch auf dem Umstand, dass die unbegrenzte Emission von Treibhausgasen – nach derzeitigem wissenschaftlichen Erkenntnisstand – mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit weltweit zu einem Temperaturanstieg führen würde, der für zahlreiche Regionen mit unzuträglichen Folgen verbunden wäre, und dass dem durch eine Begrenzung des Ausstoßes von Treibhausgasen effektiv Einhalt geboten werden kann. Eine solche Begrenzung lässt sich allein durch eine Kontingentierung der Emission von Treibhausgasen realisieren, sei es in Form ordnungsrechtlicher Instrumente, sei es in Form der Bildung einer Gesamtmenge, deren Aufteilung den Emittenten überlassen bleibt. Der Einwand der Klägerin, die Luft könne viel mehr Kohlendioxid aufnehmen, als derzeit und in absehbarer Zukunft emittiert wird, vermag nichts daran zu ändern, dass dies aller Voraussicht nach mit ganz erheblichen negativen Folgen für weite Teile der Weltbevölkerung verbunden sein würde. Auch ist es vor diesem Hintergrund nicht sachgerecht, zwischen einem „Verbrauch“ der Luft (zu Produktionszwecken) und der Einleitung von Kohlendioxid zu unterscheiden (so Selmer/Burgi, a. a. O. S. 49; hierzu zutr. Sacksofsky, Rechtliche Möglichkeiten, S. 36 f.).
Den Staat im System des Emissionshandels auf die Rolle eines Systemadministrators zu beschränken (so etwa Burgi/Selmer, a. a. O. S. 53; ihnen folgend nunmehr auch Desens, DVBl. 2010, 228, 233), würde übersehen, dass gerade der Staat die Mengenkontingentierung und damit die Verknappung vornimmt. Er verleiht den Zertifikaten und der damit (wirtschaftlich) möglichen Emission von Kohlendioxid einen wirtschaftlichen Wert und macht sie zum Handelsgut, um die mit dem Klimawandel verbundenen (ganz erheblichen) Kosten des Gemeinwesens wenigstens teilweise verursachergerecht zu privatisieren.
b) Die durch den Verkauf der Zertifikate erzielten Einnahmen grenzen sich bereits aufgrund des Gegenleistungsverhältnisses – jedenfalls dem Grunde nach – deutlich von der Steuer ab, wie eingangs bereits ausgeführt wurde. In seiner Wasserpfennigentscheidung hat das Bundesverfassungsgericht allerdings betont, die für die Abgrenzung zur Steuer notwendige Abhängigkeit der Wasserentnahmeentgelte von der Gegenleistung bleibe nur erhalten, soweit deren Höhe den Wert der öffentlichen Leistung nicht übersteige; andernfalls werde sie wie die Steuer „voraussetzungslos“ erhoben und diene nicht mehr zur Abschöpfung eines dem Abgabenschuldner zugewandten Vorteils (BVerfGE 93, 319, 347).
Die Kammer vermag sich der Ansicht der Klägerin nicht anzuschließen, der Gesetzgeber habe vor diesem Hintergrund den Wert der Emissionsberechtigungen gesetzlich festlegen müssen.
Im Veräußerungserlös spiegeln sich der Marktpreis und damit der wirtschaftliche Wert der Zertifikate wieder. Dies gilt jedenfalls noch in der gegenwärtigen Zuteilungsperiode, in der ‚lediglich’ 10 Prozent der Zertifikate kostenpflichtig zugeteilt werden dürfen, der deutlich überwiegende Teil der am Markt gehandelten Zertifikate also aus Privatverkäufen stammt. Ausweislich der Auswertung der Beklagten betrug der Anteil der deutschen Versteigerungen am relevanten Gesamtmarkt im Januar 2010 lediglich etwa 1,22 v. H.; (vgl. die Veröffentlichung der Beklagten „Versteigerung von Emissionsberechtigungen in Deutschland“ von Februar 2010).
Es ist nicht erkennbar, dass bei der Versteigerung der nach § 20 ZuG 2012 einbehaltenen Zertifikate Preise erzielt werden, die signifikant über dem sonstigen Marktpreis liegen (nach der genannten Mitteilung der Beklagten lagen die erzielten durchschnittlichen Erlöse im Januar 2010 leicht unter den Marktpreisen). Dem wirken bereits die gesetzlichen Vorgaben in § 21 Abs. 1 ZuG 2012 entgegen. Diese sind in der Verordnung über die Versteigerung von Emissionsberechtigungen nach dem Zuteilungsgesetz 2012 vom 17. Juli 2009 (BGBl. I 2048; EHVV 2012) umgesetzt. Insbesondere dessen § 3 Abs. 4 sieht die Versteigerung nach dem Einheitspreisverfahren mit einer Bieterrunde bei geschlossenem Orderbuch vor und minimiert damit die Möglichkeiten zu strategischem Verhalten (vgl. hierzu die amtliche Begründung BT-Drs. 16/13189, S. 9). Auch ist durch die vorgesehene Zustimmung durch den Bundestag (§ 21 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012) dem Parlamentsvorbehalt Genüge getan. Die Klägerin macht vor diesem Hintergrund selbst nicht geltend, das Versteigerungsverfahren mache es ihr in seiner konkreten Ausgestaltung unmöglich, zu angemessenen Marktpreisen die für den Anlagenbetrieb notwendigen Zertifikate erhalten zu können.
(2) Vorbehaltlich der gleichheitskonformen Ausgestaltung im Einzelnen, die an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen ist, ist die Belastungsgleichheit der Abgabepflichtigen gewahrt, sofern mit der Erhebung der Abgabe lediglich der dem Abgabepflichtigen zugewandte Vorteil (teilweise) abgeschöpft wird (vgl. BVerfGE 93, 319, 347). Dies ist bei der marktgerechten Veräußerung der Zertifikate gewährleistet.
Der Einwand der Klägerin, die Belastungsgleichheit sei nicht gewahrt, weil die dem Emissionshandel nicht unterworfenen Stromproduzenten aufgrund der Strompreisbildung in gleicher Weise von der „Einpreisung“ der Zertifikatkosten in den Strompreis profitierten, ohne zu Abgaben herangezogen zu werden, überzeugt nicht. Der abzuschöpfende Sondervorteil besteht nicht darin, dass der Wert der Berechtigungen auf den Strompreis umgelegt werden kann, sondern darin, dass im Umfang der Berechtigungen Kohlendioxid emittiert werden darf, obwohl das Gesamtmaß zulässiger Treibhausgasemissionen beschränkt ist und beschränkt sein muss. Den Betreibern von Anlagen, die kein Kohlendioxid ausstoßen und daher dem Emissionshandel nicht unterworfen sind, wird insofern kein abschöpfungsfähiger Sondervorteil gewährt.
(3) Der Verfassungsgrundsatz der Vollständigkeit des Haushaltsplans wird gewahrt (§ 19 Satz 3 und 4 ZuG 2012). Da das Bewirtschaftungssystem nicht durch das Immissionsschutzrecht, sondern durch das Emissionshandelsrecht (TEHG und ZuG 2012) eingerichtet worden ist und die Beklagte dies in bundeseigener Verwaltung verwaltet (Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG), stehen ihr und nicht den Ländern die Erlöse aus der Veräußerung der Zertifikate zu (vgl. hierzu Körner/v. Schweinitz, TEHG, § 18 ZuG 2007 Rn. 40; siehe auch Selmer/Burgi, a. a. O. S. 51 m. w. Nw.), weshalb sie zu Recht in den Bundeshaushalt und nicht in die Länderhaushalte eingestellt werden.
Durchgreifenden kompetenzrechtlichen Bedenken sind die §§ 19 ff. ZuG 2012 nach Allem nicht ausgesetzt; die Finanzverfassung des GG stand ihrem Erlass nicht entgegen.
4.2.2 Die Regelungen der §§ 19, 20 ZuG 2012 genügen auch den materiellen Anforderungen des Grundgesetzes. Sie sind insbesondere auch mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.
Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG, Beschluss vom 27, Februar 2007 – 1 BvL 10/00 –, BVerfGE 117, 272, 300f.; st. Rspr.).
Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber sind desto engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann; die gerechteste und zweckmäßigste Lösung zu treffen, verlangt Art. 3 Abs. 1 GG vom Gesetzgeber indes auch in diesen Fällen nicht (Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 –, BVerfGE 118, 79, 100, 107, 112 zu § 12 ZuG 2007). Genauere Maßstäbe und Kriterien dafür, unter welchen Voraussetzungen der Gesetzgeber den Gleichheitssatz verletzt, lassen sich ferner nicht abstrakt und allgemein, sondern nur in Bezug auf die jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche bestimmen (BVerfG, Urteil – des 2. Senats – vom 9. Dezember 2008 – 2 BvL 1, 2/07, 1, 2/08 –, BVerfGE 122, 210, 230).
Das Bundesverfassungsgericht hat hinsichtlich der Kürzungen nach §§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007 im Umfang der Kürzung einen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht und die Berufsausübungsfreiheit angenommen, der im Rahmen der Prüfung des Art. 3 Abs. 1 GG zu berücksichtigen und durch sachliche Gründe zu rechtfertigen sei (BVerfGE 118, 79, 107). Die Kammer legt daher an die Prüfung der Kürzung nach § 20 ZuG 2012 diesen Maßstab gleichermaßen an. Auch daran gemessen ist die Kürzung nicht zu beanstanden, denn sie ist sachlich gerechtfertigt.
Hinsichtlich der von der Klägerin (im Rahmen ihrer finanzverfassungsrechtlichen Ausführungen) gerügten Ungleichbehandlung der handelspflichtigen und nichthandelspflichtigen Stromproduzenten fehlt es bereits an vergleichbaren Sachverhalten (vgl. zu den Anforderungen an die Vergleichbarkeit auch BVerfGE 118, 79, 104, wonach sogar handelspflichtige modernisierte Bestands- und Neuanlagen nicht als ohne weiteres vergleichbar anzusehen sind). Den Betreibern nichthandelspflichtiger Anlagen wird der Sondervorteil, die Atmosphäre mit einer gewissen Menge Kohlendioxid belasten zu dürfen, nicht eingeräumt; daran ändert nichts, dass sie wegen der Preisbildung im liberalisierten Strommarkt von den Opportunitätskosten der handelspflichtigen Stromproduzenten profitieren mögen. Sie nehmen daher am Emissionshandel nicht teil, weshalb ihnen ein - anteilig kürzungsfähiger - Zuteilungsanspruch nicht zusteht. Jedenfalls liegt ein hinreichend gewichtiger sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung vor.
Auch die Rüge einer ungerechtfertigten Benachteiligung gegenüber den der Veräußerungskürzung nicht unterworfenen Industrieanlagen, insbesondere auch gegenüber den Erdölraffinationsanlagen i. S. d. Anhangs 1 Nr. VI zum TEHG (hierzu Jarass, RdE 2008, 297, 303), greift nicht durch.
Der Gesetzgeber des § 20 ZuG 2012 hat sich der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit angeschlossen, der die Aufnahme der §§ 19 ff. ZuG 2012 erstmals vorgeschlagen hatte (BT-Drs. 16/5769 S. 16 ff.). Zur Begründung dieses Vorschlags hat der Ausschuss einerseits auf den hohen Einpreisungsgrad in der Stromwirtschaft abgestellt, andererseits auf den internationalen Wettbewerb mit Anbietern, die nicht dem Emissionshandels unterliegen (a. a. O. S. 17 zu § 20). Damit ist den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an die Erkennbarkeit des mit der gesetzgeberischen Entscheidung verfolgten Lenkungszweckes genüge getan (zu dieser Notwendigkeit: BVerfGE 118, 79, 101).
Beide Gründe vermögen die Ungleichbehandlung der Stromproduzenten gegenüber den Betreibern von Industrieanlagen zu rechtfertigen. Die Einpreisung der Zertifikatkosten ist nach dem System des Emissionshandels gewünscht. Führt sie zu einer Verteuerung des – klimaschädlich hergestellten - Produktes für den Endverbraucher, erfüllt sie damit eine Lenkungsfunktion. Der Gesetzgeber durfte angesichts der vom Beginn der ersten Zuteilungsperiode bis zum Erlass des ZuG 2012 gewonnen Erfahrungen davon ausgehen, dass die Preise für die – kostenlos oder kostenpflichtig – zugeteilten Berechtigungen infolge des Fehlens jedenfalls außereuropäischer Konkurrenten auf dem Strommarkt und infolge der Mechanismen der Strompreisbildung in hohem Maße als Opportunitätskosten bei der Strompreisbildung berücksichtigt werden können und eine Emissionsverlagerung nicht stattfinden kann. Für das Funktionieren des Handelssystems ist einer Emissionsverlagerung entgegenzuwirken, solange nicht wenigstens alle größeren Industrienationen in das System eingebunden sind oder vergleichbare Anstrengung zur Reduzierung des Ausstoßes von Treibhausgasen unternommen haben. Denn eine Verlagerung von Emissionen in Regionen mit weniger strengen Klimaschutzregelungen (sog. Carbon-Leakage) hätte nicht nur negative Folgen für den Wirtschaftsraum, der dem Emissionshandel unterliegt, sondern könnte die mit dem Handelssystem verfolgten Klimaschutzanstrengungen nachgerade konterkarieren. Um das zu verhindern, sieht auch die Richtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG (Amtsblatt Nr. L 140; fortan EH-RL 2009) für die im Jahr 2013 beginnende Zuteilungsperiode in Art. 10a Abs. 11 bis zum Jahr 2027 nur einen schrittweisen Übergang von der kostenlosen zur kostenpflichtigen Zuteilung für Industrieanlagen vor, während für die Stromproduktion gemäß Art. 10a Abs. 3 EH-RL 2009 bereits ab 2013 – von wenigen Ausnahmen abgesehen – eine kostenlose Zuteilung überhaupt nicht mehr erfolgen soll. Art. 10a Abs. 12 EH-RL 2009 sieht darüber hinaus vor, dass Anlagen in Sektoren bzw. Teilsektoren, bei denen das erhebliche Risiko einer Verlagerung von Emissionen besteht, bis 2020 kostenlos mit Berechtigungen ausgestattet werden. Die Konkretisierung, welche Sektoren hierzu zählen, überantwortet die Richtlinie in ihrem Art. 10a Abs. 13 der Kommission.
Diese hat in ihrem Beschluss vom 24. Dezember 2009 (Amtsblatt der EU Nr. L 1/10) nach Durchführung eines aufwändigen, von der Richtlinie im einzelnen vorgegebenen Ermittlungsverfahrens eine Vielzahl von Sektoren und Teilsektoren als dem Risiko einer Verlagerung von Emissionen ausgesetzt anerkannt, obwohl eine von ihr in Auftrag gegebene Studie aus dem Jahr 2005 zu dem Ergebnis gelangt war, dass seinerzeit auch in verschiedenen Industriebereichen ursprünglich die Absicht bestand, die Zertifikatpreise auf die Produktpreise umzulegen (vgl. European Commission/McKinsey & Company/Ecofys, Review of EU Emissions Tradin Scheme, November 2005, S. 5 f.).
Vor diesem Hintergrund ist es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden, dass der nationale Gesetzgeber, der die Zuteilungsregelungen für die zweite Handelsperiode bereits vor Ablauf der ersten Zuteilungsperiode festlegen musste, Industrieanlagen einem anderen Zuteilungsmechanismus unterworfen und sie von einer Kürzung nach § 20 ZuG 2012 ausgenommen hat. Schafft der Gesetzgeber durch die gezielte Belastung des Schadstoffausstoßes einen Anreiz dafür, ein ökologisch unerwünschtes Verhalten einzuschränken, ist er durch Art. 3 Abs. 1 GG nicht gehindert, besonders problematischen Wettbewerbssituationen durch Vergünstigungen für die davon betroffenen Unternehmen Rechnung zu tragen (BVerfGE 118, 79, 102 m. w. Nw.). Art. 3 Abs. 1 GG erlaubt des Weiteren, einen Systemwechsel in einzelnen Schritten zu vollziehen, sofern die Einbettung in ein nach und nach zu verwirklichendes neues Grundkonzept vorliegt (vgl. zuletzt etwa BVerfGE 122, 210, 242). Ein solches Grundkonzept liegt mit der genannten Änderung der Emissionshandelsrichtlinie auf europäischer Ebene vor. Der nationale Gesetzgeber musste diesem gesamteuropäischen Konzept für die laufende Zuteilungsperiode nicht vorgreifen, zumal etwaige Verlagerungen von Kohlendioxidemissionen kaum rückgängig zu machen gewesen wären.
Die vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung genügt seiner Typisierungsbefugnis auch hinsichtlich der Nichteinbeziehung von Raffinerien (Anhang 1 Nr. VI zum TEHG) in die Veräußerungskürzung. Zwar handelt es sich auch bei ihnen um solche der „Energieumwandlung und –umformung“ (so die Überschrift der ersten Tätigkeitsgruppe des Anhangs 1). Anlagen i. S. d. Nr. VI des Anhangs 1 zum TEHG sind jedoch nicht in gleicher Weise wie Anlagen zur Stromproduktion ortsgebunden, so dass eine Verlagerung der Produktion bei ihnen nicht in gleich verlässlicher Weise ausgeschlossen werden konnte (vgl. insofern auch den Beschluss der Kommission vom 24. Dezember 2009, a. a. O., nach dem unter Anwendung von Art. 10a Abs. 16 lit. b) EH-RL 2009 in Nr. 1.4 auch Anlagen zur „Gewinnung von Erdöl und Erdgas“ als verlagerungsgefährdet angesehen werden.
4.2.3 Die Klägerin wird durch die Veräußerungskürzung gemäß §§ 19, 20 ZuG 2012 auch nicht in ihrem Eigentumsgrundrecht verletzt.
Die Eigentumsgarantie schützt den konkreten Bestand an Rechten und Gütern vor ungerechtfertigten Eingriffen durch die öffentliche Gewalt. Eine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen folgt aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht. Das Grundrecht erfasst vielmehr nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten (BVerfG, Beschl. der 3. Kammer des Ersten Senats vom 20. Juni 2009 – 1 BvR 198/08 –, NVwZ 2009, 1426, 1428 m. w. Nw. zur Rspr. des BVerfG).
Wie die Kammer im gegenüber der Klägerin ergangenen Urteil vom 7. April 2006 (VG 10 A 244.05 – 2.2 der Urteilsgründe) mit Billigung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Urteil vom 30. November 2006, OVG 12 B 14.06, 3 a. aa. der Urteilsgründe) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 16. Oktober 2007, 7 C 33/07, BVerwGE 129, 328, 334) ausgeführt hat, handelte es sich bei den Kürzungen der Zuteilungen nach §§ 4 Abs. 4 und 5 ZuG 2007 lediglich um Berechnungsmodalitäten eines einheitlich zu berechnenden Zuteilungsanspruchs. Für die Kürzung § 20 ZuG 2012 gilt nichts anderes.
Des Weiteren handelt es sich bei isolierter Betrachtung bei der Zuteilung von Emissionsberechtigungen um eine staatlich gewährte Leistung, die für sich genommen schon deshalb keine schutzwürdige Eigentumsposition begründet, weil sie nicht auf Eigenleistungen der Anlagenbetreiber beruht und deshalb nicht „erdient“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist (vgl. BVerfGE 69, 9 ff., 92, 365 ff.; 97, 271 ff.; Urteil der Kammer vom 7. April 2006, a. a. O.).
Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des Emissionshandels Inhalt und Schranken des Anlageneigentums in einer mit dem maßgeblichen Gemeinschaftsverfassungsrecht grundsätzlich zu vereinbarenden Weise partiell neu gestaltet (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2005 – 7 C 26/04 –, BVerwGE 124, 47, 58 ff.; bestätigt durch BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 2007 – 1 BvR 2036/05 –, BVerfGK 11, 189, 200 f.; Urteil der Kammer vom 7. April 2006, a. a. O.). Angesichts der infolge des weltweiten Temperaturanstiegs zu erwartenden erheblichen wirtschaftlichen Belastung der Allgemeinheit und der persönlichen Folgen für weite Teile der Weltbevölkerung steht außer Frage, dass der Gesetzgeber den Ausstoß von Treibhausgasen beschränken darf.
Wie das Bundesverwaltungsgericht ferner klargestellt hat, werden durch die Einführung des Emissionshandelssystems, insbesondere auch durch die Abgabepflicht des § 6 Abs. 1 TEHG, Rechtspositionen aus der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung weder entzogen noch geändert. Diese verleiht hinsichtlich der Treibhausgasemissionen keine Rechte und schafft damit keinen über eine legale Anlagennutzung hinausgehenden Vertrauenstatbestand. Dieser Vertrauenstatbestand ist gegenüber dem Gesetzgeber begrenzt; denn es gibt im Immissionsschutzrecht keinen Grundsatz, dass dem Betreiber eingeräumte Rechtspositionen trotz Rechtsänderung zu belassen sind oder nur gegen Entschädigung entzogen werden dürfen (BVerwGE 124, 47, 61 zum entsprechenden gemeinschaftsrechtlichen Eigentumsschutz; entsprechend zur Neuausgestaltung des Eigentums bereits BVerfGE 58, 300, 351; BVerfGE 83, 201, 212 m. w. Nw.).
Die Kürzung der auf die Produktion von Strom entfallenden Zuteilungsmenge um den Faktor von etwa 0,844 stellt ein geeignetes und zur Gewährleistung gleicher Effektivität auch erforderliches Mittel dar, um einen schonenden Übergang von der bisherigen kostenlosen Zuteilung von Berechtigungen zur systemimmanenten und daher letztlich beabsichtigten vollständig kostenpflichtigen Abgabe der Zertifikate (so Art. 10a EH-RL 2009, insbesondere dessen Abs. 3 für die Stromproduktion) zu gewährleisten.
Sie führt auch nicht zu einem unangemessenen Ergebnis. Eine Verletzung des Eigentumsrechtes des Betreibers einer Bestandsanlage wäre erst dann anzunehmen, wenn der Anspruch nach § 19 ZuG 2012 gekürzte Anspruch auf kostenlose Zuteilung von Berechtigungen nicht mehr ausreichend wäre, um den durch die Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen (§ 6 Abs. 1 TEHG) begründeten Eingriff angemessen auszugleichen (vgl. zum ZuG 2007 BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2007 – BVerwG 7 C 33/07 –, BVerwGE 129, 328, 344 Rn. 46). Das ist jedoch nicht der Fall.
Die Klägerin meint, die Zuteilung nach Maßgabe eines dem Stand der Technik entsprechenden Benchmarks bilde die Mindestgrenze einer noch verhältnismäßigen Zuteilung. Sie beruft sich hierbei auf Rebentisch (NVwZ 2006, 747 ff.), der mit Blick auf § 5 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BImSchG die Ansicht vertritt, einerseits werde die immissionsschutzrechtliche Vorsorgepflicht durch die Pflichten nach §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG abschließend konkretisiert, andererseits sei insbesondere die Pflicht zur Abgabe von Berechtigungen als ein zur Erfüllung des immissionsschutzrechtlichen Vorsorgegebots nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG dienendes Instrument anzusehen. Die Zulässigkeit von Anforderungen zur Vorsorge werde generell durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmt. Die Bewertung der Frage, welche Vorsorgemaßnahmen noch verhältnismäßig seien, habe der Gesetzgeber durch den Verweis auf den Stand der Technik in § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG abstrakt vorgenommen. Weitergehende Reduktionsanforderungen als die nach dem Stand der Technik erreichbaren seien unverhältnismäßig und daher bei Neuanlagen, vor allem aber bei Bestandsanlagen unverhältnismäßig. Da ein über das Anforderungsprofil des Standes der Technik hinausgehender Eingriff in die Grundfreiheiten der Anlagenbetreiber nicht mehr auf die gemeinwohlgerichtete Vorsorge als Legitimationsgrundlage gestützt werden könne, sei die – dem jeweiligen Benchmark entsprechende – kostenlose Zuteilung von Berechtigungen zur Vermeidung der andernfalls zur Verfassungswidrigkeit führenden Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs erforderlich. Ob trotz einer Entgeltpflichtigkeit der Zertifikate ein wirtschaftlicher Betrieb der Anlage noch möglich ist, sei irrelevant; emissionsbezogene Reduktionsverpflichtungen jenseits des Standes der Technik seien per definitionem unverhältnismäßig (a. a. O. S. 750).
Dem vermag sich die Kammer nicht anzuschließen. Indem § 5 Abs. 1 Satz 2 BImSchG bei dem Emissionshandel unterliegenden genehmigungsbedürftigen Anlagen für die Erfüllung der Vorsorgepflicht (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG) die Einhaltung der Anforderungen der §§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG ausreichen lässt und sein Satz 4 über das Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz hinausgehende Anforderungen ausschließt, wird das emissionshandelsrechtliche Instrumentarium nicht zu einem immissionsschutzrechtlichen mit der Folge, dass die dem Vorsorgeprinzip gesetzten Grenzen in gleicher Weise auf die Zuteilungsentscheidung durchgreifen müssten. Der Beklagten ist vielmehr darin beizupflichten, dass das Ordnungsrecht bei über den Stand der Technik hinausgehenden Anforderungen den Betrieb der Anlage an sich verhindern würde, was unverhältnismäßig wäre. Das hindert den Gesetzgeber jedoch nicht daran, unter Beachtung eines schonenden Übergangs die Möglichkeit der Ableitung von Treibhausgasen zu einem wirtschaftlichen Produktionsfaktor zu machen.
Ein derartig schonender Übergang ist trotz der Kürzung gemäß § 20 ZuG 2012 auch im Zusammenwirken mit den weiteren Beschränkungen des Zuteilungsanspruchs noch gewährleistet, wie noch darzulegen sein wird (siehe unten zu 4.5).
4.2.4 Die von der Emissionshandelsrichtlinie nicht vorgegebene Kürzung gemäß § 20 ZuG 2012 ist auch am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG zu messen.
Die Beklagte meint unter Berufung auf Sacksofsky (Rechtliche Möglichkeiten des Verkaufs von Emissionsberechtigungen, S. 68 ff.), bei einer Inanspruchnahme einer (tatsächlich) knappen Ressource der Allgemeinheit zu beruflichen Zwecken bestehe lediglich ein Anspruch aus Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG auf Teilhabe. Diese Frage bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung. Denn jedenfalls bewirkt die Kürzung nach § 20 ZuG 2012 allenfalls einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG), sodass ein Eingriff bereits bei Vorliegen vernünftiger Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt wäre (vgl. zu letzterem etwa Nolte, in: Stern-Becker, Grundrechte Kommentar, 2010, Art. 12 Rn. 87 m. w. Nw. zur st. Rspr. des BVerfG). Solche Gründe liegen vor, wie im Rahmen der Erwägungen zur finanzverfassungsrechtlichen wie eigentumsrechtlichen Zulässigkeit der Kürzung bereits ausgeführt wurde.
Die Kürzung führt auch im Hinblick auf die Berufsausübungsfreiheit nicht zu einem unverhältnismäßigen Ergebnis. Der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG geht insofern hinsichtlich bereits vor Inkrafttreten des TEHG in Betrieb befindlicher Anlagen nicht über die Rechte der Anlagenbetreiber aus Art. 14 Abs. 1 GG hinaus, weil Vertrauen in den Fortbestand der Nutzungsmöglichkeiten des Anlageneigentums insofern nicht in Rede steht (vgl. zum Gemeinschaftsrecht BVerwGE 124, 47, 62).
Problematisch könnte die Veräußerungskürzung im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG allenfalls dann werden, wenn die Klägerin nicht die Möglichkeit hätte, eine der Kürzung nach § 20 ZuG 2012 entsprechende Anzahl von Zertifikaten im Bedarfsfall zu marktgerechten Preisen zu erwerben. Daran bestehen angesichts der nur relativ geringen Zahl der von der Beklagten veräußerten Berechtigungen und der rechtlichen Ausgestaltung des Versteigerungsverfahrens (siehe oben zu 4.2.1) keine durchgreifenden Bedenken.
Die Kürzung gemäß § 20 ZuG 2012 verletzt die Klägerin mithin auch nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG.
4.3 Die Klägerin wird durch die Kürzung ihres Zuteilungsanspruchs gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 GG nicht in ihren Grundrechten verletzt.
Die Kammer hat keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012. Sie ist für sich genommen geeignet und erforderlich, um die Einhaltung der Gesamtmenge der zuzuteilenden Berechtigungen zu gewährleisten. Ebenso wie in der ersten Zuteilungsperiode führt sie auch in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 bei einer zu kürzenden Menge von insgesamt etwa 13,28 Millionen Berechtigungen für sich genommen nicht zu einer unverhältnismäßigen Minderung der Zuteilungsansprüche (so auch die Klägerin, S. 37 ihrer Klagebegründung), verletzt daher die Grundrechte der Anlagenbetreiber, insbesondere der Klägerin, aus Art. 14 Abs. 1 oder 12 Abs. 1 GG nicht.
Die Beschränkung der Kürzung auf Anlagen der Energiewirtschaft (Anhang 1 Ziffern I bis V TEHG) ist folgerichtig und sachlich gerechtfertigt i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG; insofern kann auf die Ausführungen zu 4.2 Bezug genommen werden. Dies gilt auch, soweit § 4 Abs. 3 ZuG 2012 – anders als § 19 ZuG 2012 – nicht nur die Stromproduktion, sondern auch diejenige von Prozesswärme erfasst. Denn auch insofern musste der Gesetzgeber einer Gefahr der Verlagerung von Emissionen nicht begegnen.
Den Umfang der Kürzung vom Effizienzstandard der jeweiligen Anlage abhängig zu machen, ist gleichfalls sachlich gerechtfertigt und gemessen an Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden, weil weniger effiziente Anlagen noch ein höheres Potential zur Reduzierung des Kohlendioxidausstoßes aufweisen und durch die Kürzung ein Anreiz für eine Modernisierung geschaffen wird.
4.4 Die Klägerin wird durch den Verzicht des Gesetzgebers auf einen Benchmark für die Stromproduktion mittels Braunkohleverfeuerung nicht in ihren Grundrechten verletzt.
Der Anhang 3 des ZuG 2012 sieht in seinem Teil A produktbezogene Standardemissionswerte vor, die bei der Berechnung der Zuteilungsmenge nach §§7 Abs. 1 und 2, 8 Abs. 1 und 9 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2012 zu berücksichtigen sind. Anhang 3 Teil A I 1 a) bestimmt für Anlagen zur Stromproduktion einen Emissionswert von 365 g Kohlendioxid je Kilowattstunde Nettostromerzeugung, sofern gasförmige Brennstoffe verwendet werden können, andernfalls in lit. b) einen solchen von 750 g Kohlendioxid pro Kilowattstunde. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass auch bei Verwendung einer dem derzeitigen Stand der Technik entsprechenden Anlage beim Einsatz von Braunkohle mindestens 950 g Kohlendioxid pro Kilowattstunde Nettostromerzeugung freigesetzt werden. Das führt jedoch zu keiner Verletzung von Grundrechten der Klägerin.
4.4.1 Insbesondere liegt eine Verletzung ihres Grundrechtes aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht vor.
Die Klägerin meint, der Gesetzgeber habe sowohl für die Stromproduktion mittels Verfeuerung von Gas als auch von Steinkohle einen dem jeweiligen Stand der Technik entsprechenden Emissionswert vorgesehen, nicht aber für diejenige mittels Verfeuerung von Braunkohle; darin liege eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung. Die Beklagte meint demgegenüber, es liege bereits eine Ungleichbehandlung der Klägerin nicht vor. Das Gesetz sehe vielmehr einen einheitlichen Benchmark von 750 g CO 2 /KWh vor, sofern für die Stromproduktion kein gasförmiger Brennstoff eingesetzt werden könne. Die Klägerin verlange also nicht gleich behandelt zu werden, sondern dem abweichenden Stand der Technik eines Braunkohlekraftwerks entsprechend anders behandelt zu werden.
Diese Frage bedarf keiner Entscheidung. Der Verzicht des Gesetzgebers auf einen spezifischen Benchmark für die Stromproduktion mittels Braunkohleverfeuerung genügt nicht nur den - geringeren - Anforderungen, die an eine Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte zu stellen sind (vgl. hierzu etwa BVerfGE 118, 1, 27 f.; BVerfGE 115, 381, 389; Englisch, in: Stern-Becker, Grundrechtekommentar, Art. 3 Rn. 11 m. w. Nw.), sondern auch den - strengeren - Anforderungen, die an eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten gestellt werden, die sich auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken können; er ist sachlich gerechtfertigt und wahrt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (zu diesen Anforderungen etwa BVerfGE 118, 79, 100).
Der Gesetzgeber verfolgte mit dem Verzicht auf einen eigenständigen Braunkohle-Benchmark die Absicht, eine gegenüber der Braunkohleverstromung unverhältnismäßige Verteuerung der Gas- und Steinkohleverstromung zu verhindern.
Bereits der ursprüngliche Entwurf des Zuteilungsgesetzes 2012 sah – allerdings ohne nähere Begründung - neben dem Benchmark für die Gasverfeuerung nur einen einheitlichen Benchmark von 750 g Kohlendioxid je Kilowattstunde Nettostromerzeugung vor (BT-Drs. 16/5240 S. 12, 27). Der Bundesrat hatte daraufhin nach entsprechender Empfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit sowie des Ausschusses für Wirtschaft (BR-Drs. 276/1/07 S. 20) in seiner Sitzung vom 8. Juni 2007 den Beschluss gefasst, die Aufnahme eines Braunkohle-Benchmarks von 950 g CO 2 /KWh vorzuschlagen (BR-Drs. 276/07 (Beschluss), S. 6). Die Bundesregierung ist dem entgegengetreten: Die Einführung eines Braunkohle-Benchmarks hätte eine sehr starke Erhöhung der anteiligen Kürzung zur Folge und würde somit zu erheblichen Kürzungen bei anderen Energieanlagen führen. Sachlich sei sie nicht erforderlich, da Braunkohle der kostengünstigste Energieträger zur Stromerzeugung in Deutschland sei. Auch ohne Braunkohle-Benchmark bleibe die Stromerzeugung in Braunkohlekraftwerken wirtschaftlich, da sie sehr niedrige Erzeugungskosten habe. Auch bei der Zuteilung auf Basis von zwei Benchmarks bleibe die Braunkohle grundlastfähig. Selbst bei hohen Zertifikatpreisen bestünden immer noch Kostenvorteile gegenüber Steinkohle und Gas (BT-Drs. 16/5617 S. 12).
Die Fraktionen BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und DIE LINKE hatten darüber hinausgehend gefordert, auf einen spezifischen Kohle-Benchmark insgesamt zu verzichten und lediglich einen einheitlichen Produkt-Benchmark von 365 g Kohlendioxid je Kilowattstunde Nettostromerzeugung festzulegen (BT-Drs. 16/5769 S. 21 und 25).
Der federführende Ausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit hat daraufhin in seiner abschließenden Beschlussempfehlung vom 20. Juni 2007 an der Einführung eines spezifischen Braunkohle-Benchmarks nicht mehr festgehalten (BT-Drs. 16/5769).
Der Einwand der Klägerin, es fehle an einer erkennbaren gesetzgeberischen Entscheidung für einen etwaigen Lenkungszweck einer Zurückdrängung der Braunkohle, greift vor dem Hintergrund des Gesagten nicht durch. Der Gesetzgeber verfolgte nicht die Absicht, die Stromproduktion mittels Braunkohleverfeuerung zurückzudrängen, wie sich auch daran zeigt, dass er hinsichtlich der Festsetzung des Standardauslastungsfaktors in Anhang 4 zum ZuG 2012 und derjenigen des Effizienzstandards in Anhang 5 Nr. 2 lit. a) bb) die Besonderheiten des Einsatzes von Braunkohle durchaus berücksichtigt hat.
Sein Anliegen, eine gegenüber der Braunkohleverstromung unverhältnismäßige Verteuerung der Gas- und Steinkohleverstromung zu verhindern, entspricht dem Zweck des Emissionshandelssystems, auf eine Reduzierung des Ausstoßes von Treibhausgasen hinzuwirken, und ist sachlich gerechtfertigt. Daran ändert nichts, dass der Gesetzgeber die befürchtete Erhöhung der anteiligen Kürzung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 etwa auch durch eine weitergehende Kürzung der Zuteilungen an Industrieanlagen hätte auffangen können, wie die Klägerin meint. Denn eine solche hätte die Gefahr einer Emissionsverlagerung im Industriebereich erhöht und dadurch die Effektivität des Handelssystems beeinträchtigen können. Der Einschätzung des Gesetzgebers, dass Braunkohle gegenüber Gas und Steinkohle deutlich kostengünstiger sei und trotz des fehlenden Braunkohle-Benchmarks ein konkurrenzfähiger wirtschaftlicher Betrieb von Braunkohlekraftwerken möglich bleibe, ist die Klägerin jedenfalls nicht substantiiert entgegengetreten.
Der Gesetzgeber durfte nach allem die von ihm von Beginn an vorgesehene Kompromisslösung eines Benchmarks für die Verwendung gasförmiger Brennstoffe und eines solchen für die Verwendung sonstiger Brennstoffe wählen, ohne die Betreiber von Braunkohlekraftwerken in unverhältnismäßiger Weise zu benachteiligen. Der Verzicht auf einen spezifischen Braunkohle-Benchmark verletzt die Klägerin mithin nicht in ihrem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG.
4.5 Die Klägerin wird schließlich auch durch die Kumulation der Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 sowie den Verzicht des Gesetzgebers auf einen Braunkohle-Benchmark nicht in ihrem Grundrechten aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.
Wie (zu 4.2.3) bereits ausgeführt wurde, wäre eine Verletzung des Eigentumsrechtes des Betreibers einer immissionsschutzrechtlich genehmigten Bestandsanlage erst dann anzunehmen, wenn der Anspruch auf kostenlose Zuteilung von Berechtigungen nicht ausreichend wäre, um den durch die Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen (§ 6 Abs. 1 TEHG) begründeten Eingriff angemessen auszugleichen (BVerwGE 129, 328, 344). Auch wenn die der Klägerin zugeteilten Berechtigungen nur etwa 55 % des prognostizierten Bedarfs abdecken, kann dies nicht angenommen werden.
Die Klägerin vermochte die Einschätzung des Gesetzgebers wie der Beklagten, die Möglichkeit, den Wert der kostenlos zugeteilten Zertifikate für die Stromproduktion als Opportunitätskosten auf den Strompreis umzulegen, habe in der ersten Handelsperiode zu erheblichen Zusatzgewinnen der Energieerzeuger geführt, jedenfalls nicht substantiiert in Abrede zu stellen. Nach der von der Beklagten in das Verfahren eingeführten Studie des Öko-Instituts vom 14. Mai 2008 (abrufbar unter ) kann der Konzern der Klägerin trotz einer Ausstattung mit kostenlosen Berechtigungen im Umfang von nur 50 % infolge der Einpreisung der Opportunitätskosten bei einem angenommen Emissionswert von 0,9 kg CO 2 /KWh und einem Wert der Zertifikate von 25,- Euro mit jährlichen Zusatzgewinnen von etwa 1,86 Milliarden Euro rechnen, wovon allerdings aufgrund der Grenzkostenbildung die Summe von etwa 1.141 Milliarden Euro durch CO 2 -freie Energieträger (v. a. Kern- und Wasserkraftwerke) generiert werden soll. Selbst wenn diese Einschätzung bereits aufgrund des derzeitigen Preises der Zertifikate von deutlich unter 25,- Euro bei weitem zu optimistisch sein dürfte, ist nichts dafür ersichtlich und von der Klägerin jedenfalls substantiiert auch nicht dargelegt worden, dass die kostenlose Zuteilung im Umfang von ‚nur’ 55 % der Berechtigungen den gebotenen schonenden Übergang von einer weitgehenden Vollausstattung mit kostenlosen Zertifikaten zu Beginn der Einführung des Emissionshandelssystems hin zu einer vollständig kostenpflichtigen Zuteilung, wie die EH-RL 2009 sie für Stromproduzenten vorsieht, gefährden würde.
Es ist ferner nicht ersichtlich, dass es der Klägerin nicht möglich sein sollte, den fehlenden Bedarf an Zertifikaten zu angemessenen Preisen am Markt zu erwerben. Die bisherige Preisentwicklung der Zertifikate (vgl. etwa das bereits erwähnte Papier der Beklagten zur Versteigerung von Berechtigungen von Februar 2010) gibt für diese Annahme nichts her.
Vor diesem Hintergrund kann auch eine Verletzung des Grundrechts der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht angenommen werden, das, wie ausgeführt wurde, den Betreibern von Bestandsanlagen keinen weitergehenden Schutz als das Eigentumsgrundrecht gewährt.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Aus diesem Grund hat die Kammer von ihrer Befugnis aus § 134 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO Gebrauch gemacht und auch die Sprungrevision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7 und 8 ZuG 2012
§§ 19 f. ZuG 2012
§§ 7, 8, und 12 entspricht. Da es sich bei der streitgegenständlichen Anlage der Klägerin um eine solche i. S. d. Ziffer I des Anhangs zum TEHG
§§ 7, 8 und 12 ZuG 2012 abhängig war, ist es geboten, die vom Bundesverfassungsgericht
§§ 19 bis 21 ZuG 2012 sind mit dem Grundgesetz
§§ 19 bis 21 ZuG 2012
§§ 19 ff. ZuG 2012
§§ 19 ff. ZuG 2012 nach Allem nicht ausgesetzt; die Finanzverfassung des GG
§§ 19, 20 ZuG 2012
§ 7 ZuG 2012
§ 20 ZuG 2012
§ 19 ZuG 2012
§ 8 ZuG 2007
§ 8 ZuG 2012
§ 12 ZuG 2012
§ 15 ZuG 2012
§ 5 ZuG 2007
§ 18 ZuG 2007
§ 12 ZuG 2007
§ 167 VwGO
§ 7 Abs. 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012
§ 6 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 des ZuG 2007
§ 8 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007
§ 8 Abs. 7 Satz 2 ZuG 2007
§ 8 Abs. 2 ZuG 2012
§ 8 Abs. 1 ZuG 2007
§ 2 Satz 3 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 4 ZuG 2012
§ 8 Abs. 1 ZuG 2012
§ 6 Abs. 1 TEHG
§ 12 Abs. 1 Satz 2 ZuG 2007
§ 8 Abs. 2 Satz 4 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012
§ 26 Abs. 1 TEHG
§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 3 Abs. 7 Satz 2 TEHG
§ 3 Abs. 2 Nr. 6 ZuG 2012
§ 8 Abs. 1 und Abs. 5 ZuG 2007
§ 2 Satz 2 ZuG 2007
§ 8 Satz 2 ZuG 2007
§ 11 Abs. 1 Satz 6 ZuG 2007
§ 2 Satz 3 und 8 Abs. 2 ZuG 2012
§ 9 Abs. 2 Satz 1 TEHG
§ 8 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 ZuG 2007
§ 12 Abs. 5 ZuG 2007
§ 4 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 9 Abs. 2 bis 4 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 1 ZuG 2012
§ 6 Abs. 2 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 Nr. 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 Nr. 2 ZuG 2012
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZuG 2012
§ 7 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 4 Abs. 4 ZuG 2012
§ 4 Abs. 4 und 5 ZuG 2007
§ 18 Abs. 1 TEHG
§ 4 Abs. 3, 19 und 20 ZuG 2012
§ 21 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 21 Abs. 1 ZuG 2012
§ 21 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 19 Satz 3 und 4 ZuG 2012
§ 5 und 4 Abs. 4 ZuG 2007
§ 5 und 6 Abs. 1 TEHG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 BImSchG
§ 4 Abs. 3 Satz 1 GG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 1 der Verordnung
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG
Art. 87 f. EGV
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG
Art. 105 ff. GG
Art. 104a ff. GG
Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 14 Abs. 1 oder 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1990, 257
DÖV 1991, 1026
NJW 2001, 2323
BVerfGE 122, 374, 394
BVerfGE 72, 200, 241
BVerwGE 118, 277, 287
BVerfGE 30, 392, 404
BVerfGE 72, 200, 247
BVerfGE 118, 79, 105
BVerfGE 108, 370, 403
BVerfGE 122, 374, 393
NVwZ 2008, 220
BVerfGE 118, 79, 95
BVerwGE 124, 47, 56
BVerfGE 110, 274
BVerfGE 93, 266, 342
BVerfGE 122, 316, 335
BVerfGE 122, 316, 334
BVerfGE 105, 185, 193
BVerfGE 102, 192, 219
BVerfGE 122, 316, 333
BVerfGE 93, 319, 342
BVerfGE 93, 319, 347
NVwZ 2009, 1376, 1380
BVerfGE 93, 319, 345
BVerfGE 58, 300, 339
BVerfGE 117, 272, 300
BVerfGE 118, 79, 100
BVerfGE 122, 210, 230
BVerfGE 118, 79, 107
BVerfGE 118, 79, 104
BVerfGE 118, 79, 101
BVerfGE 118, 79, 102
BVerfGE 122, 210, 242
NVwZ 2009, 1426, 1428
BVerwGE 129, 328, 334
BVerfGE 69, 9
BVerwGE 124, 47, 58
BVerwGE 124, 47, 61
BVerfGE 58, 300, 351
BVerfGE 83, 201, 212
BVerwGE 129, 328, 344
NVwZ 2006, 747
BVerwGE 124, 47, 62
BVerfGE 118, 1, 27
BVerfGE 115, 381, 389
2 BvR 1319/96
1 BvR 3076/08
2 BvL 2/83
2 BvL 17/69
1 BvR 1712/01
1 BvR 3151/07
10 A 444.05
12 B 14.06
7 C 33/07
1 BvF 1/05
1 BvR 2036/05
7 C 26/04
1 BvR 1748/99
2 BvR 413/88
2 BvL 54/06
1 BvR 539/96
10 K 17.09
10 K 128.09
9 B 2/09
1 BvR 180/88
1 BvL 10/00
1 BvR 198/08
10 A 244.05