Landgericht Darmstadt (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-08-02, Aktenzeichen 28 O 40/21
ECLI: ECLI:DE:LGDARMS:2021:0802.28O40.21.00

Tenor:
Verfahrensgang
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 18.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von einem Prozentpunkt unter dem Basiszinssatz sei dem 13.11.2020 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.01.2021 zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Leistung aus der zwischen den Parteien bestehenden Betriebsschließungsversicherung in Anspruch.
Der als Einzelunternehmer tätige Kläger ist Inhaber der […], einer Hotelbar in …. Die Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen.
Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit dem 01.05.2019 eine Betriebsschließungsversicherung unter der Versicherungsnummer […]. Vereinbarte Versicherungsleistung war dabei eine Tagesentschädigung von 600 € bis zur Dauer von 30 Schließungstagen. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Betrieben gegen Schäden infolge Infektionsgefahr (Betriebsschließung) (AVB-BS), Stand 01.01.2019, sowie die Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für Versicherungen von Betrieben gegen Schäden infolge Infektionsgefahr (Betriebsschließung) (BBR-BS), Stand 01.01.2019, zu Grunde.
§ 1 Nr. 1 AVB-BS lautet auszugsweise:
„§ 1 Gegenstand der Versicherung, versicherte Gefahren
1. Versicherungsumfang
Der Versicherer leistet Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger (siehe Nr. 2)
a) den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen schließt; Tätigkeitsverbote gegen sämtliche Betriebsangehörige eines Betriebes oder einer Betriebsstätte werden einer Betriebsschließung gleichgestellt;
[…].“
§ 1 Nr. 2 AVB-BS regelt meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger:
„Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden, im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger:
a) Krankheiten
- Botulismus
- Cholera
- Diphtherie
- akute Virushepatitis
- enteropathisches hämolytisch-urämisches Syndrom (HUS)
- virusbedingtes hämorrhagisches Fieber
- Masern
- Meningokokken-Meningitis oder -Sepsis
- Milzbrand
- Poliomyelitis (als Verdacht gilt jede akute schlaffe Lähmung, außer wenn traumatisch bedingt)
- Pest
- Tollwut
- Tuberkulose
- Typhus abdominalis/Paratyphus
- mikrobiell bedingte Lebensmittelvergiftung
- akute infektiöse Gastroenteritis
- der Verdacht einer über das übliche Ausmaß einer Impfreaktion hinausgehenden gesundheitlichen Schädigung
- die Verletzung eines Menschen durch ein tollwutkrankes, - verdächtiges oder - ansteckungsverdächtiges Tier sowie die Berührung eines solchen Tieres oder Tierkörpers,
b) Krankheitserreger
- Adenoviren (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis im Konjunktivalabstrich);
- Bacillus anthracis
- Borrelia recurrentis
- Brucella sp.
- Campylobacter sp., darmpathogen
- Chlamydia psittaci
- Clostridium botulinum oder Toxinnachweis
- Corynebacterium diphtheriae, Toxin bildend
- Coxiella burnetii
- Cryptosporidium parvum
- Ebolavirus
- Escherichia coli (enterohämorrhagische Stämme - EHEC) und sonstige darmpathogene Stämme
- Francisella tularensis
- FSME-Virus
- Gelbfiebervirus
- Giardia lamblia
- Haemophilus influenzae (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis aus Liquor oder Blut)
- Hantaviren
- Hepatitis-A-, -B-, -C-, -D-, -E-Virus (Meldepflicht für Hepatitis-C-Virus nur, soweit nicht bekannt ist, dass eine chronische Infektion vorliegt)
- Influenzaviren (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis)
- Lassavirus
- Legionella sp.
- Leptospira interrogans
- Listeria monocytogenes (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis aus Blut, Liquor oder anderen normalerweise sterilen Substraten sowie aus Abstrichen von Neugeborenen)
- Marburgvirus
- Masernvirus
- Mycobacterium leprae
- Mycobacterium tuberculosis/africanum, Mycobacterium bovis (Meldepflicht für den direkten Erregernachweis sowie nachfolgend für das Ergebnis der Resistenzbestimmung; vorab auch für den Nachweis säurefester Stäbchen im Sputum)
- Neisseria meningitidis (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis aus Liquor, Blut, hämorrhagischen Hautinfiltraten oder anderen normalerweise sterilen Substraten)
- Norwalk-ähnliches Virus (Meldepflicht nur für den direkten Nachweis aus Stuhl)
- Poliovirus
- Rabiesvirus
- Rickettsia prowazekii
- Rotavirus
- Salmonella Paratyphi (Meldepflicht für alle direkten Nachweise)
- Salmonella Typhi (Meldepflicht für alle direkten Nachweise)
- Salmonella, sonstige
- Shigella sp.
- Trichinella spiralis
- Vibrio cholerae O 1 und O 139
- Yersinia enterocolitica, darmpathogen
- Yersinia pestis
- andere Erreger hämorrhagischer Fieber
- Treponema pallidum
- HIV
- Echinococcus sp.
- Plasmodium sp.
- Rubellavirus (Meldepflicht nur bei konnatalen Infektionen)
- Toxoplasma gondii (Meldepflicht nur bei konnatalen Infektionen)“
§ 3 Nr. 4 AVB-BS statuiert folgenden Ausschluss in Bezug auf Krankheiten oder Krankheitserreger:
„Der Versicherer haftet nicht bei Prionenerkrankungen oder dem Verdacht hierauf.“
Gemäß § 2 Nr. 3 AVB-BS berechnet sich die vertraglich vereinbarte Entschädigung wie folgt:
„Der Versicherer ersetzt im Falle
a) einer Schließung nach § 1 Nr. 1 a) den Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung für jeden Tag der Betriebsschließung bis zur vereinbarten Dauer. Tage, an denen der Betrieb auch ohne die behördliche Schließung geschlossen wäre, zählen nicht als Schließungstage.
Mit sechster Verordnung der baden-württembergischen Landesregierung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 01.11.2020 wurde der Betrieb von Einrichtungen des Gastgewerbes, insbesondere Schank- und Speisewirtschaften bis zum 30.11. untersagt. Diese Regelungen wurde jedenfalls bis Februar 2021 verlängert.
Mit Schreiben vom 13.11.2020 lehnte die Beklagte die Regulierung des Schadensfalls ab.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13.01.2021 machte der Kläger bei der Beklagten die Zahlung der Versicherungsleistung bis zum 25.01.2021 geltend.
Der Kläger ist der Auffassung, dass der Versicherungsfall eingetreten sei und die Beklagte einstandspflichtig sei.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.11.2020 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 150 € sowie an die […] Rechtsschutz…, [Anschrift], zur Schadennummer […] 774,80 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Versicherungsfall nicht eingetreten sei. Dies aus mehreren Gründen:
Bei dem die Krankheit COVID-19 auslösenden Coronavirus handele es sich bereits nicht um eine in § 1 Nr. 2 AVB-BS aufgeführte Krankheit bzw. Krankheitserreger. Die Klausel sei auch hinreichend transparent und somit nicht unwirksam.
Zudem handele es sich bei der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung nicht um eine wirksame behördliche Anordnung. Da eine solche Anordnung jedoch Anspruchsgrundlage sei, sei eine öffentlich-rechtlich Inzidenzprüfung vorzunehmen, da es ohne eine wirksame behördliche Anordnung im Sinne von § 1 Nr. 1 AVB-BS an einer Tatbestandsvoraussetzung für den Versicherungsfall fehle. Die Allgemeinverfügung sei bereits deswegen unwirksam bzw. sogar nichtig, da mit § 28 IfSG eine unzutreffende Ermächtigungsgrundlage gewählt worden und auch gegen das Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG verstoßen worden sei. Da die Allgemeinverfügung bzw. die Rechtsverordnung nichtig seien, existiere auch keine behördliche Anordnung im Sinne von § 1 Nr. 1 AVB-BS.
Auch seien bei einer Betriebsschließungsversicherung nur betriebsinterne Gefahren versichert. Dies ergebe sich insbesondere aus der Broschüre der Beklagten, welche dem Kläger im Antragsverfahren vorgelegt worden sei. Darin sei eine von Lebensmitteln ausgehende Infektionsgefahr thematisiert worden, die unter Umständen zur Betriebsschließung führen könne, und wogegen man jedoch die streitgegenständliche Betriebsschließungsversicherung abschließen könne. Auch in dem von der Beklagten erstellten Produktinformationsblatt heiße es, dass die Betriebsschließungsversicherung wegen Infektionsgefahr den Inhaber eines Betriebes vor den wirtschaftlichen Folgen einer „im Betrieb“ auftretenden Infektion absichere.
Zudem ist die Beklagte der Auffassung, dass die Anspruchshöhe nicht substantiiert dargelegt worden sei.
Bei der Betriebsschließungsversicherung handele es sich um eine Schadensversicherung und nicht um eine Summenversicherung.
Bei der Tagesentschädigung handele es sich um eine feste Taxe im Sinne von § 76 VVG. Diese sei jedoch nicht bindend, wenn sie erheblich von dem tatsächlichen Schaden abweiche (§ 76 S. 2 VVG). Der tatsächliche Schaden des Klägers liege im März und April 2020 jedoch deutlich unterhalb dieser festen Taxe, und zwar mehr als 50%. Bereits ab Ende Februar 2020 seien Gewinn und Umsatz des Klägers aufgrund der sich zuspitzenden epidemiologischen Lage eingebrochen. Der tatsächliche Schaden weiche von dem geltend gemachten Schaden mithin evident ab. Da der klägerische Betrieb vollständig geschlossen gewesen sei, hätten zahlreiche variablen Kosten (Wareneinkauf, Personalkosten, verbrauchsabhängige Kosten) gar nicht mehr entstehen können. Hinzu kämen Zahlungen aufgrund staatlicher Soforthilfen.
Der Anspruch des Klägers sei zudem gemäß § 21 AVB-BS ausgeschlossen, da der Kläger Schadensersatz aufgrund des öffentlich-rechtlich Entschädigungsrechts beanspruchen könne. Es bestünden Ansprüche des Klägers aus § 56 bzw. § 65 IfSG, aus Amtshaftung, sowie den Grundsätzen des enteignenden Eingriffs. Der Kläger wäre verpflichtet gewesen, unverzüglich entsprechende Anträge bei Behörden zu stellen (§ 21 Nr. 1 a) AVB-BS).
Gemäß § 82 VVG obliege dem Kläger zudem eine Schadensminderungspflicht. Es sei unklar, inwiefern der Kläger Kurzarbeitergeld, Soforthilfe oder ähnliche andere Leistungen erhalten habe.
Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2021 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist weit überwiegend begründet.
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der klageweise geltend gemachten Versicherungsleistung i.H.v. 18.000 € gemäß § 1 Nr. 1 a) i.V.m. § 2 Nr. 3 a) AVB-BS.
Es liegt ein Versicherungsfall im Sinne von § 1 Nr. 1 a) AVB-BS vor, also eine Betriebsschließung durch die zuständige Behörde aufgrund des Infektionsschutzgesetzes wegen des Auftretens einer meldepflichtigen Krankheit oder eines meldepflichtigen Krankheitserregers im Sinn der Allgemeinen Versicherungsbedingungen.
Das Corona-Virus SARS-CoV-2, dessen Ausbreitung der Anlass der streitgegenständlichen Rechtsverordnungen war, war zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Betriebsschließungsanordnung im November 2020 ein meldepflichtiger Krankheitserreger i.S.v. § 1 Nr. 2 AVB-BS.
Bei den AVB-BS handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von §§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht; wobei es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen ankommt; in erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen; der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (BGH, NJW 2019, 1287, Rn. 16).
Die Formulierung „folgenden“ mit dem Verweis auf „im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger“ ist nach Auffassung des Gerichts mehrdeutig im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB mit der Folge, dass sie nach Maßgabe des § 305c Abs. 2 BGB und der darin positivierten sogenannten Unklarheitenregel zu Lasten des Versicherers als dynamische Klausel zu verstehen ist (s. MüKoBGB/Basedow, 8. Aufl. 2019, BGB § 305c Rn. 41 ff.). Das führt dazu, dass die in §§ 6, 7 IfSG genannte Erkrankung COVID-19 und das Coronavirus vom Versicherungsschutz umfasst sind.
Maßgeblich für das Vorliegen einer Mehrdeutigkeit ist, dass mindestens zwei Auslegungen der Klausel rechtlich vertretbar sind (BGH, Urteil vom 26.09.2007, Az. IV ZR 252/06 = NJW-RR 2008, 189). Der Versicherungsnehmer muss darauf vertrauen können, dass sich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Rahmen dessen halten, was bei Würdigung aller Umstände bei Verträgen dieser Art zu erwarten ist (Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 77. Aufl. 2020, § 305c BGB Rn. 2). Das Bestehen eines für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht behebbaren Zweifels ist Voraussetzung (vgl. Weber, VersR 2020, 661, 663). Vorliegend stellt sich für den durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer die Frage, ob der Verweis auf §§ 6, 7 IfSG statisch zu verstehen ist oder ob es sich um eine dynamische Verweisung handelt.
Einer Ansicht nach kann ein durchschnittlich verständiger Versicherungsnehmer angesichts des hervorgehobenen Wortes „folgenden“ nur davon ausgehen, dass allein die nachfolgend im Einzelnen aufgezählten Infektionen und Erreger erfasst sein sollen und das Vorliegen einer solchen statischen Verweisung auf das IfSG die einzig mögliche Auslegung ist (Lüttringhaus/Eggen, r+s 2020, 250, 252; Rixecker, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 11 Rn. 58 f.; so auch OLG Hamm, Beschluss vom 15.07.2020, Az. I-20 W 21/20 = r+s 2020, 506, jedoch ohne Details bezüglich der weiteren Ausgestaltung der AVB-BS).
Das Gericht teilt diese Auffassung nicht. Es ist vielmehr davon überzeugt, dass für einen durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer bei der streitgegenständlichen Formulierung aufgrund der Ausgestaltung des Verweises auf §§ 6, 7 IfSG auch die Annahme einer dynamischen Verweisung auf das IfSG in Betracht kommt (dazu Fortmann, r+s 2020, 338, 342), dass auf das IfSG also in seiner jeweils aktuellsten Fassung verwiesen wird. Im Wortlaut des streitgegenständlichen § 1 Nr. 2 AVB-BS ist insbesondere nicht ausdrücklich klargestellt, dass etwa „nur die folgenden“ Krankheiten und Krankheitserreger versichert sein sollen.
Hinzu kommt, dass die Beklagte auf ihrer Homepage noch Mitte März 2020 aktiv damit warb, dass sie unter den bestehenden Versicherungsbedingungen ihrer Betriebsschließungsversicherung – die identisch mit den streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen sind – Versicherungsschutz auch für COVID-19 und das Coronavirus gewährt. Diese Tatsache ist aus Parallelverfahren gegen die Beklagte aufgrund der identischen Thematik gerichtsbekannt.
Auch unter Zugrundelegung einer statischen Verweisung ist § 1 Nr. 2 AVB-BS jedoch aufgrund mehrerer Verstöße gegen § 307 Abs. 1 BGB nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden.
Nach Überzeugung des Gerichts spricht bereits vieles dagegen, dass die in § 1 Nr. 2 AVB-BS vorgenommene Verweisung auf das „Infektionsgesetz“, und darin die §§ 6 und 7, eine gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ausreichend transparente und somit wirksame Verweisung auf das Infektionsschutzgesetz darstellt. Ein Infektionsgesetz gibt es schließlich nicht, so dass auch das in den Versicherungsbedingungen gemachte Angebot der Beklagten, auf Wunsch die Auszüge zu den genannten Gesetzestexten zur Verfügung zu stellen, ins Leere gelaufen wäre. Im Rahmen einer Auslegung des Begriffs „Infektionsgesetz“ ist sodann insbesondere zu berücksichtigen, dass das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten bei Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) als solches namentlich bereits in § 1 Nr. 1 AVB-BS genannt ist, so dass bei Zugrundelegung des oben dargelegten Auslegungsmaßstabes bei der Auslegung von § 1 Nr. 2 AVB-BS nach Auffassung des Gerichts nicht eindeutig ist, dass mit dem dort verwendeten Begriff Infektionsgesetz das in Nr. 1 genannte Infektionsschutzgesetz gemeint ist, da sich die verwendeten Begrifflichkeiten unterscheiden.
Die streitgegenständliche Klausel ist auch deshalb intransparent, da die Aufzählung in § 1 Nr. 2 a) und b) AVB-BS eine Vollständigkeit suggeriert, die auch bei statischer Auslegung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht gegeben war. Es bestanden Versicherungslücken, die ein durchschnittlich verständiger Versicherungsnehmer nur dadurch entdeckt hätte, dass er die Versicherungsbedingungen Wort für Wort mit dem Gesetzestext abgleicht. Dies stellt jedoch eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar (so auch BGH, Urteil vom 27.01.2010, Az. IV ZR 50/09 = BeckRS 2010, 5925; LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634; LG Darmstadt, Urteil vom 09.12.2020, Az. 4 O 220/20 = BeckRS 2020, 35645).
Die AVB-BS enthalten unter § 3 AVB-BS zudem verschiedene Ausschlüsse von dem Versicherungsumfang; § 3 Nr. 4 AVB-BS schließt Prionenerkrankungen oder den Verdacht hierauf von dem Versicherungsumfang aus. Prionenerkrankungen gehören jedoch ausweislich § 1 Nr. 2 AVB-BS gar nicht zum Versicherungsumfang. Auch dadurch fehlt es der Klausel nach Auffassung des Gerichts an der erforderlichen Transparenz im Hinblick auf den Versicherungsumfang. Es ist widersprüchlich, etwas ausdrücklich vom Versicherungsumfang auszuschließen, das gar nicht versichert ist, so dass von einer Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB auszugehen ist (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634; LG Hamburg, Urteil vom 04.11.2020, Az. 412 HKO 91/20 = BeckRS 2020, 30449).
Aus diesem Verstoß gegen das Transparenzverbot folgt, dass die Beschränkung auf die in den AVB-BS aufgelisteten Krankheiten und Krankheitserreger unwirksam ist und daher eine Haftung für alle nach den §§ 6, 7 IfSG in der jeweils gültigen Fassung meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserreger Versicherungsschutz besteht. Das neuartige Corona-Virus SARS-CoV-2 war auch bereits ab dem 01.02.2020 meldepflichtig gemäß § 7 IfSG, wobei bis zur namentlichen Aufnahme in das Gesetz selbst ab Mai 2020 die gemäß § 7 IfSG bestehende Meldepflicht auf § 15 IfSG i.V.m. § 1 Abs. 1 und 3 CoronaVMeldeV beruhte.
Die weiterhin nach § 1 Nr. 1 a) AVB-BS erforderliche Betriebsschließung durch die zuständige Behörde aufgrund des IfSG liegt ebenfalls vor. Hier erfolgte die Anordnung der Betriebsschließung mit sechster Verordnung der baden-württembergischen Landesregierung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 01.11.2020. Die Rechtswirksamkeit oder Rechtmäßigkeit des Behördenhandelns ist im Zivilverfahren nicht inzident zu prüfen.
Aus dem Wortlaut der Versicherungsbedingungen sind Einschränkungen auf rechtmäßiges oder rechtswirksames Behördenhandeln nicht ersichtlich (LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634). Der durchschnittliche Versicherungsnehmer versteht die Klausel so, dass Versicherungsschutz dann bestehen soll, wenn die Behörde aufgrund des IfSG tatsächlich einschreitet und seinen Betrieb schließt, falls nicht ein fernliegender Ausnahmefall vorliegen sollte, dass eine Behörde für jeden Laien offensichtlich schwerwiegend rechtswidrig die Betriebsschließung vornimmt (LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634). Dieses Risiko will der Versicherer versichert haben und will nach seinem Verständnis der Versicherer versichern; dafür, dass der Versicherungsnehmer das Risiko der rechtlichen Beurteilung des Behördenhandeln tragen sollte, ist nichts ersichtlich (LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634).
Da in den Versicherungsbedingungen keine weiteren formellen Anforderungen an die behördliche Schließungsanordnung gestellt werden, ist das Erfordernis eines ausschließlich auf den Kläger bezogenen Verwaltungsaktes mit dem Wortlaut der streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen nicht vereinbar (so im Ergebnis u.a. auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634; LG Mannheim, Urteil vom 29.04.2020, Az. 11 O 66/20 = BeckRS 2020, 7522).
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Versicherungsumfang nicht auf Gefahren begrenzt, die innerhalb des versicherten Betriebes selbst entstehen. Der Wortlaut von § 1 Nr. 1 a) AVB-BS enthält in dieser Hinsicht keine Anhaltspunkte. Es ist ausreichend, dass die Maßnahme aufgrund des IfSG getroffen wurde. Dass § 1 Nr. 1 b) bis e) AVB-BS betriebsinterne Gefahren nennt, hat nach Überzeugung des Gerichts keine Aussagekraft dahingehend, dass von lit. a) ebenfalls nur betriebsinterne Gefahren umfasst sein sollen, da in lit. a) ja gerade ein eigener Versicherungsgegenstand genannt ist (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634; LG Mannheim, Urteil vom 29.04.2020, Az. 11 O 66/20 = BeckRS 2020, 7522; Rixecker, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 11 Rn. 66).
Das Gericht ist weiter der Überzeugung, dass es vorliegend zu einer Schließung des versicherten Betriebs zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern bei Menschen kam. Die Frage, ob die streitgegenständlichen Versicherungsbedingungen eine vollständige Schließung des versicherten Betriebs fordern (so im Ergebnis, aber in Bezug auf andere Versicherungsbedingungen LG München I, Endurteil vom 17.09.2020, Az. 12 O 7208/20 = COVuR 2020, 649; Rixecker, in: Schmidt, COVID-19, Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2. Aufl. 2020, § 11 Rn. 67), oder ob nach deren Wortlaut auch davon ausgegangen werden kann, dass grundsätzlich auch eine teilweise Schließung des Betriebs ausreicht (so im Ergebnis, aber in Bezug auf andere Versicherungsbedingungen LG Mannheim, Urteil vom 29.4.2020, Az. 11 O 66/20 = NJW-RR 2020, 1045; Fortmann, r+s 2020, 338, 343), bedarf hier keiner Beantwortung, da der versicherte Betrieb jedenfalls vollständig geschlossen wurde.
Dem Kläger steht in der Folge die vertraglich vereinbarte Entschädigungsleistung zu.
Gemäß § 2 Nr. 3 a) AVB-BS ersetzt der Versicherer im Falle einer Schließung nach § 1 Nr. 1 a) den Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung für jeden Tag der Betriebsschließung bis zur vereinbarten Dauer. Tage, an denen der Betrieb auch ohne die behördliche Schließung geschlossen wäre, zählen nicht als Schließungstage.
Die Bar des Klägers war ab dem 01.11.2020 jedenfalls bis Februar 2021 geschlossen. In dem genannten Zeitraum war der Betrieb des Klägers somit über drei Monate behördlich geschlossen, mithin bereits deutlich länger als die versicherten 30 Tage, auch unter Berücksichtigung der von ihm vorgetragenen Schließungstage (Sonntag und Montag). Der Kläger kann somit die vereinbarte Tagesentschädigungssumme von 600,00 € pro Schließungstag bis zur Dauer von 30 Schließungstagen, mithin die klageweise geltend gemachte Summe i.H.v. 18.000,00 €, von der Beklagten verlangen.
Der Beklagten war es nach Auffassung des Gerichts versagt, sich zu den Schließungstagen ihres Versicherungsnehmers gem. § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen zu erklären. Den Versicherer trifft nach Meldung des Versicherungsfalles durch den Versicherungsnehmer eine umfassende vertragliche Prüfungspflicht, ob der Versicherungsfall eingetreten ist. Dazu gehört auch, die Anzahl von Schließungstagen der Versicherungsnehmer in Erfahrung zu bringen, da Versicherungsschutz für Schließungstage ausweislich der Versicherungsbedingungen nicht besteht. Wurde die umfassende Prüfung des Eintritts des Versicherungsfalls sorgfaltswidrig unterlassen, kann sich der Versicherer zu Umständen, die den Eintritt des Versicherungsfalles betreffen, nicht gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären (s. bzgl. einer Erkundungspflicht beim Vertragspartner, die ein Erklären mit Nichtwissen ausschließt, BGH, Urteil vom 29.04.2010, Az. I ZR 3/09 = BeckRS 2010, 24778, Rn. 15).
Eine Herabsetzung der vereinbarten Entschädigungssumme gemäß § 76 S. 2 VVG kommt vorliegend entgegen der Auffassung der Beklagten nicht in Betracht. Ob es sich bei der Betriebsschließungsversicherung um eine Schadens- oder um eine Summenversicherung handelt, kann dabei im Ergebnis dahinstehen, da auch bei Annahme einer Schadensversicherung eine Herabsetzung der vereinbarten Taxe gemäß § 76 S. 2 VVG vorliegend nicht in Betracht kommt.
Im vorliegenden Fall spricht nach Überzeugung des Gerichts mehr dafür, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Summenversicherung handelt als um eine Schadensversicherung, und § 76 S. 2 VVG somit von vornherein keine Anwendung findet (Langheid/Wandt/Halbach, 2. Aufl. 2016, VVG § 76 Rn. 3). Die Summenversicherung zeichnet sich durch eine abstrakte Bedarfsdeckung aus. Der Versicherer ersetzt bei Eintritt des Versicherungsfalles eine im Vorhinein vertraglich festgelegte pauschale Summe, unabhängig von der Entstehung eines konkreten Schadens. Im Gegensatz dazu sieht eine Schadensversicherung den konkreten Ausgleich eines eingetretenen Schadens vor, soweit dieser vertraglich gedeckt ist. Verglichen wird zur Feststellung der Schadenshöhe die wirtschaftliche Vermögenslage vor und nach dem Eintritt des Schadens (vgl. dazu die Ausführungen bei Langheid/Wandt/Kalis, 2. Aufl. 2017, VVG § 194 Rn. 9). § 2 Nr. 3 a) AVB-BS spricht seinem Wortlaut nach zwar von einem „Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung“, was grundsätzlich für das Vorliegen einer Schadensversicherung spräche. In dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag ist die Höhe der Entschädigungssumme jedoch nicht erkennbar an den betrieblichen Umsatz der Klägers gekoppelt. Die Tagespauschalen i.H.v. 600,00 € somit in keinem Bezug zur Höhe des bei dem Kläger durch die Schließung tatsächlich eingetretenen konkreten Schadens. Vereinbart ist eine bedarfsunabhängige abstrakte Schadensdeckung, nicht eine konkrete Schadensdeckung, was eher auf das Vorliegen einer Summenversicherung schließen lässt (s. Langheid/Wandt/Kalis, 2. Aufl. 2017, VVG § 194 Rn. 10).
Legt man jedoch zu Grunde, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung um eine Schadensversicherung handelt, führt die Anwendung von § 76 S. 2 VVG trotzdem nicht zu der von der Beklagten behaupteten Aufhebung der Bindung an die vereinbarte Entschädigungssumme.
Geht man davon aus, dass es sich bei der streitgegenständlichen Betriebs-schließungsversicherung um eine Schadensversicherung handelt, handelt es sich bei der vereinbarten Entschädigungssumme um eine Taxe im Sinne von § 76 S. 2 VVG. Eine Taxe muss als solche nicht wörtlich bezeichnet sein, es ist vielmehr ausreichend, wenn ein bestimmter Betrag nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen bestimmbar ist. Es muss auch feststellbar sein, dass die Parteien den Versicherungswert übereinstimmend auf einen bestimmten oder bestimmbaren Betrag verbindlich festlegen wollen (Langheid/Wandt/Halbach, 2. Aufl. 2016, VVG § 76 Rn. 4). Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Zweck der Vereinbarung einer Taxe ist es, eine Erleichterung für die Feststellung der Höhe der Leistungspflicht des Versicherers zu schaffen und Streit der Parteien hierüber zu vermeiden (HK-VVG/Marko Brambach, 4. Aufl. 2020, VVG § 76 Rn. 10).
Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 04.04.2001 (NJW 2001, 3539; zur identischen Vorgängernorm § § 57 VVG a.F.) ausgeführt, dass ein Maßstab von 10% zur Bemessung eines erheblichen Abweichens des Versicherungswerts von der Taxe nicht allen Fällen gerecht wird, und dass außerdem für die Bestimmung des Maßstabs Art und Zweck der Versicherung und der Grund, aus dem die Parteien im jeweiligen Fall eine Taxe vereinbart haben, entscheidend seien. Des Weiteren sei der Zweck der Regelung zur Taxe zu berücksichtigen, der darin bestehe, die Feststellung der Höhe des vom Versicherer zu leistenden Schadenersatzes zu erleichtern. Dieser Zweck werde gefährdet, wenn das Interesse der Parteien an der Verlässlichkeit der Vereinbarung einer Taxe außer Acht bliebe. Deshalb sei diesem Zweck abwägend gegenüberzustellen, dass nach der gesetzlichen Regelung die Taxe erst dann nicht mehr gelten soll, wenn eine erhebliche Bereicherung des Versicherungsnehmers einträte, mit der auch das subjektive Risiko erheblich vergrößert würde. Wenn gerade wegen der Vielzahl der den Schaden bestimmenden Faktoren und der Unsicherheit ihres Eintritts im Einzelnen schon bei Vertragsschluss feststand, dass sich der tatsächliche Schaden innerhalb einer beträchtlichen Schwankungsbreite bewegen kann, sei es nicht gerechtfertigt, dann, wenn sich der tatsächliche Schaden in diesem vorhersehbaren Rahmen hält, den Anspruch des Versicherungsnehmers zu beschränken. Bei der Beurteilung, ob der tatsächliche Wert erheblich von der vereinbarten Taxe abweiche, sei zu berücksichtigen, ob die Parteien mit größeren Abweichungen von der Pauschale gerechnet haben oder auf Grund der Umstände hätten rechnen müssen, aber dennoch die Pauschale wegen der mit ihr verbundenen Vorteile vereinbarten.
Nach diesen überzeugenden Maßstäben des Bundesgerichtshofs liegt eine erhebliche Abweichung von der Taxe nicht vor:
Mit der Vereinbarung eines pauschalierten Schadenersatzes verfolgten die Parteien offenbar den Zweck, die Feststellung der ersatzfähigen Schadenshöhe zu erleichtern. Als versicherter Schaden im Rahmen der streitgegenständlichen Betriebsschließungsversicherung ist nach dem vorliegenden Vertrag der Umsatzschaden nicht aber etwa ein Gewinnschaden anzusehen (vgl. auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634). Das wird auch schon daraus deutlich, dass die Parteien offenbar den pauschalierten Schaden nach dem Jahresumsatz des Klägers bestimmten.
Der tatsächlich eingetretene Umsatzschaden wäre danach zu bestimmen als Differenz zwischen dem hypothetisch ohne den Versicherungsfall erzielten Umsatz und dem während der Zeit des Versicherungsfalls tatsächlich erzielten Umsatz. Der hypothetische Umsatz ist sehr schwer zu bestimmen, weil er von einer Vielzahl von Faktoren abhängig ist, die bei Vertragsschluss im Einzelnen nicht vorhersehbar waren. Unvorhersehbar sind dabei die allgemeinen Umstände, die den hypothetischen Umsatz bestimmt hätten, wie etwa die übrigen Marktbedingungen und die Nachfrage im konkreten Zeitraum. Gerade beim Betrieb von gastronomischen Einrichtungen werden hier regelmäßig - etwa auch in Abhängigkeit vom Wetter - erhebliche Schwankungen vorkommen. Bei der Bestimmung des hypothetischen Umsatzes bereitet zudem Schwierigkeiten, dass dieser durch Wegdenken der gesamten Umstände des Versicherungsfalls, also insbesondere auch des diesen begründenden Krankheitserregers bzw. der diesen begründenden Krankheit, zu bestimmen ist. Die Parteien mussten danach bei Vertragsschluss mit einer erheblichen Schwankungsbreite des möglichen (Umsatz-)Schadens rechnen.
Um den Schwierigkeiten der Bestimmung des konkreten Umsatzschadens zu entgehen legten die Parteien die pauschalierte Tagesentschädigung fest, die für beide Seiten Planbarkeit bringt, wobei auch zu beachten ist, dass das subjektive Risiko des Klägers nicht außergewöhnlich hoch war. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der tatsächliche Umsatzschaden des Klägers erheblich oder auch nur überhaupt außerhalb der Schwankungsbreite bewegen würde, mit der die Parteien bei Vertragsschluss rechnen mussten.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Anspruch des Klägers auch nicht wegen eines gemäß § 21 AVB-BS ggf. vorrangig zu beachtenden Schadensersatzanspruchs aufgrund öffentlich-rechtlichen Entschädigungsrechts ausgeschlossen.
Eine grundsätzliche Anrechnungspflicht ist zwar vertraglich vereinbart.
Der Vortrag der Beklagten zu angeblichen öffentlich-rechtlichen Schadensersatzansprüchen des Klägers ist jedoch bereits zu unsubstantiiert, sie trägt pauschal vor, auf Basis des Klagevorbringen bestünden öffentlich-rechtliche Schadensersatzansprüche. Gemäß dem allgemeinen Günstigkeitsprinzip ist die Beklagte für das Bestehen eines Anspruchsausschlusses gemäß § 21 AVB-BS darlegungs- und beweisbelastet. Die öffentlich-rechtlichen Vorschriften sowie die Regelungen der Schließungsanordnungen sind allgemein bekannt, so dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, hierzu konkret vorzutragen (so auch LG München I, Endurteil vom 01.10.2020, Az. 12 O 5895/20 = BeckRS 2020, 24634).
Gemäß § 21 Nr. 1 a) AVB-BS kann der Versicherungsnehmer zudem verlangen, dass ihm der Versicherer für den Fall, dass öffentlich-rechtlich Entschädigungsansprüche bestehen, insoweit ein zinsloses Darlehen bis zur Höhe der nach §§ 2 und 7 AVB-BS berechneten Versicherungsleistung zur Verfügung stellt. Die Vorschrift begründet also einen Anspruch des Versicherungsnehmers auf Auszahlung der Versicherungssumme als Darlehen. Bei einem Zahlungsverlangen des Versicherungsnehmers kann der Versicherer unter Berufung auf § 21 Nr. 1 a) AVB-BS eine Zahlung der Entschädigungssumme also jedenfalls nicht völlig verweigern.
Ein Anspruchsausschluss wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB, wie es die Beklagte vorträgt, liegt nach Überzeugung des Gerichts vorliegend fern (ablehnend auch Notthoff, r+s 2020, 551 ff.).
§ 313 Abs. 1 BGB statuiert, dass Anpassung des Vertrags verlangt werden kann, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Gemäß Abs. 2 steht einer Veränderung der Umstände gleich, wenn willentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen. Nach Überzeugung des Gerichts ist vorliegend nicht von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage, sondern vielmehr von einer Verwirklichung des versicherten Risikos auszugehen.
Geschäftsgrundlage bilden die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, beim Vertragsschluss aber zutage getretenen, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen des einen Vertragsteils oder durch die gemeinsamen Vorstellungen beider Teile vom Vorhandensein oder künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille auf diesen Vorstellungen aufbaut (st.Rspr. BGH, Urt. vom 14.07.1953, Az. V ZR 72/52 = NJW 1953, NJW 1953, 1585). Bei der Betriebsschließungsversicherung gehört es jedoch nicht zur Geschäftsgrundlage, sondern zum Vertragsinhalt, dass sich das Risiko einer pandemiebedingten Schließung verwirklicht - denn genau das ist Versicherungsgegenstand. Dass sich gerade die Beklagte durchaus Vorstellungen gemacht hat, dass auch die gegenwärtige COVID-19-Pandemie von ihren Versicherungsbedingungen umfasst ist, lässt sich ohne weiteres daraus ableiten, dass die Beklagte ebendas auf ihrer Homepage aktiv beworben hat. Auch unabhängig davon mutet die Behauptung der Beklagten höchst unplausibel an, das Auftreten meldepflichtiger, also für die öffentliche Gesundheit besonders bedrohlicher, Krankheiten und Krankheitserreger (etwa Cholera, Pest und Ebola) zu versichern, aber nicht mit dem Auftreten der versicherten Krankheiten und Krankheitserreger im Rahmen einer Pandemie gerechnet zu haben. Zahlreichen der versicherten Krankheiten und Krankheitserregern ist eine Pandemiegefahr immanent. Dass die Beklagte nicht damit gerechnet haben will, war jedenfalls für den Versicherungsnehmer nicht erkennbar.
Rechtsfolge eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage wäre gemäß § 313 Abs. 3 BGB zudem kein Anspruchsausschluss, sondern, dass der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten bzw. ihn kündigen kann. Eine Rücktrittsmöglichkeit besteht zudem nur, wenn eine Vertragsanpassung nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Dazu hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte aber nichts vorgetragen.
Der geltend gemachte Zinsanspruch ist gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB ab dem 26.01.2021 auf Grund der Fristsetzung im Schreiben vom 13.01.2021 bis zum 25.01.2021 begründet. Nach fruchtlosem Ablauf dieser angemessenen Frist befand sich die Beklagte in Verzug.
Für den Zeitraum bis zum 26.01.2021 steht dem Kläger nur ein Zinsanspruch gem. § 20 Ziff. 2 c) auf Verzinsung von einem Prozentpunkt unter dem Basiszinssatz zu. Verzug trat nicht bereits mit der Verweigerung der Regulierung der Beklagten datierend vom 13.11.2020 ein, da der Anspruch zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig war. Die Höhe des Anspruchs des Klägers stand zu diesem Zeitpunkt der Höhe nach noch nicht fest, weil der Umfang der Schließung am 13.11.2020 nicht absehbar war (vgl. § 20 Ziff. 1 AVB-BS).
Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung der klageweise geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB besteht auch nicht. Verzug trat nicht bereits mit der Verweigerung der Regulierung der Beklagten datierend vom 13.11.2020 ein, da der Anspruch zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig war (siehe oben). Da die außergerichtliche Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten bereits vor Begründung des Verzuges vorgenommen wurde, kann der Kläger diese Kosten nicht als Verzugsschaden ersetzt verlangen. Weitere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 6, 7 IfSG
§§ 6, 7 IfSG auch die Annahme einer dynamischen Verweisung auf das IfSG
§ 28 IfSG
§ 76 VVG
§ 65 IfSG
§ 82 VVG
§ 305c BGB
§ 7 IfSG
§ 15 IfSG
§ 57 VVG
§ 313 BGB
§ 76 S. 2 VVG
§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 und 3 CoronaVMeldeV
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 313 Abs. 1 BGB
§ 313 Abs. 3 BGB
§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 709 S. 2 ZPO
Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 1287
NJW-RR 2008, 189
VersR 2020, 661, 663
NJW-RR 2020, 1045
NJW 2001, 3539
NJW 1953, 1585
12 U 224/21
IV ZR 252/06
20 W 21/20
IV ZR 50/09
12 O 5895/20
4 O 220/20
12 HKO 91/20
11 O 66/20
12 O 7208/20
I ZR 3/09
V ZR 72/52