Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-02-23, Aktenzeichen 8 U 87/15
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0223.8U87.15.0A

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.03.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 37 O 207/13 - abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Bezug auf die (Dritt-)Widerklage in der Hauptsache erledigt ist.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte zu 24 % als Gesamtschuldner und der Kläger zu 76 % allein zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte zu 45 % als Gesamtschuldner und der Kläger zu 55 % allein zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 26.03.2015 verkündete Urteil der Zivilkammer 37 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.
Die Beklagte trägt zur Berufungsbegründung vor:
1) Das Landgericht habe der Klage zu Unrecht stattgegeben.
a) Eine Haftung der Bank wegen fehlerhafter “Berechnung” der beim Immobilienerwerb zu erwartenden Belastung scheitere schon daran, dass die Beklagte keine Berechnungen angestellt habe. Die Darstellung in Anl. K 6 sei nicht von ihr erstellt worden. Zudem setze sie einen Beratungsvertrag voraus, an dem es fehle. Das Landgericht habe die für den stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrags erforderlichen Umstände, die vom Kläger auch nicht vorgetragen seien, nicht festgestellt. Seine Annahme eines Beratungsvertrags beruhe auf einer Fiktion.
Das Landgericht habe auch nicht ein Handeln des Vermittlers ... im Namen der Beklagten und das Vorliegen einer Vertretungsmacht für einen Beratungsvertrag festgestellt.
b) Die Beklagte habe zudem keine vorvertragliche darlehensbezogene Aufklärungspflicht verletzt. Eine Falschangabe einer monatlichen Gesamt-Darlehensrate von 260,- EUR durch den Zeugen ... sei nicht ordnungsgemäß festgestellt. Der Zeuge habe ausgesagt, sich an das Beratungsgespräch nicht erinnern zu können. Die Aussage des Zeugen beruhe, was das Landgericht ausblende, auf einer “Solidarisierung” mit der Klägerseite. Der Zeuge habe seinerseits die Richtigkeit des Sachvortrags des Klägers unterstellt (“Warum sollten denn die Leute lügen?”). Dass er keine Erinnerung habe, werde durch seine Unsicherheit bei der Erklärung der Betragsermittlung belegt. Nahe liege, dass sich die Darstellung einer Gesamtbelastung von “150 EUR” sowie die in diesem Zusammenhang in die Anlage K 6 eingestellte Einsatzzahl von 260 EUR ausschließlich zur steuerlich relevanten Gesamtbelastung (der Höhe der monatlichen negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung) verhalte, bei der allein die Zins-, nicht jedoch die Tilgungsaufwendungen zu berücksichtigen wären.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts verstoße gegen ein Denkgesetz, da es selbst für möglich halte, dass ... mit 6 % Zinsen gerechnet habe, woraus sich – ohne Tilgung - eine Rate von ca. 260 EUR (52.500 EUR x 6 % x 1/12 = 262,50 EUR) ergebe. Die Angabe einer “Gesamt-Darlehensrate” von 260,00 EUR sei damit nicht ordnungsgemäß festgestellt.
c) Die Beklagte müsste sich eine etwaige Falschangabe der monatlichen Darlehensrate nicht nach § 278 BGB zurechnen lassen. Nach der sog. Trennungstheorie müsse sich die Bank nur darlehensbezogene Angaben zurechnen lassen, und vorliegend enthalte die Anlage K 6 nur eine nicht in ihrem Pflichtenkreis, sondern im Pflichtenkreis des Verkäufers liegende Darstellung der Gesamtrentabilität des Erwerbs – wenn auch “unter Berücksichtigung” der Darlehensaufwendungen. Diese Abgrenzung der Pflichtenkreise zwischen Verkäufer und Bank sei zur Rechtsprechung des V. Zivilsenats des BGH konsistent, wonach die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands des Käufers unter Berücksichtigung auch der Darlehensbelastung das Kernstück der Beratung durch den Verkäufer darstelle. Es verbiete sich, einzelne Elemente der Rentabilitätsberechnung “herauszulösen” und vermeintliche Pflichtverletzungen im Pflichtenkreis der Beklagten zu konstruieren.
Die Zurechnung nach § 278 BGB scheitere auch daran, dass ein Handeln der ... GmbH (auf deren Handeln das Landgericht in seinem Beschluss vom 24.11.2014 abgestellt habe) mit Wissen und Wollen der Beklagten weder vom Kläger dargelegt noch vom Landgericht festgestellt sei.
d) Selbst wenn man davon ausgehen wolle, dass den Eheleuten ... anhand der Anlage K 6 eine Gesamt-Darlehensrate von 260 EUR mitgeteilt worden sei, hätten sie mit dem Darlehensangebot Anlage B 1 Kenntnis von der tatsächlichen monatlichen Raten erlangt. Nach der Rechtsprechung des BGH genüge die Bank ihrer vorvertraglichen Aufklärungspflicht bereits dadurch, dass sie im Darlehensangebot richtige und vollständige Auskünfte erteile (BGHZ 116, 209). Auf eine Kenntnisnahme der Angaben durch die Eheleute ... komme es daher nicht an. Selbst für den Zugang einer Willenserklärung (§ 130 BGB) komme es nur auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme an. Erst recht müsse dies für eine “Erteilung” von Informationen gelten.
Die Darlehensnehmer hätten nicht bestritten, dass Herr ... eine Abschrift des Darlehensangebots bei ihnen zurückgelassen habe. Sie hätten daher die Möglichkeit der Kenntnisnahme gehabt.
e) Auf Grundlage der Rechtsprechung des BGH könnten die Anleger im Falle einer Falschangabe der Darlehensrate, somit in einem Einzelpunkt, lediglich den Ersatz eines Differenzschadens verlangen. Soweit der Kläger die Entscheidung KG, Urt. v. 31.05.2012 - 12 U 218/10 anführe, sei diese mit der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 116, 209) nicht vereinbar. Der BGH habe die Nichtzulassungsbeschwerde gegen jenes Urteil entgegen der Mutmaßung des Landgerichts (UA S. 12: “offenbar”) nicht zurückgewiesen.
Hingegen habe der BGH mit dem nunmehr als Anlage B 3 (neu) vorgelegten Beschluss vom 30.10.2012 – XI ZR 390/11 (Bl. III/61 d.A.) die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des KG vom 19.07.2011 - 4 U 60/10 zurückgewiesen, in dem lediglich ein Differenzschaden als möglich angenommen wurde. Vorliegend bestünde der Schaden im Unterschied zwischen einer in Aussicht gestellten Darlehensrate von 260 EUR und der tatsächlichen Rate von 298,38 EUR.
f) Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung darlehensbezogener Aufklärungspflichten sei jedenfalls verjährt. Wie vom Landgericht zutreffend erkannt, hätten die Eheleute ... dem übersichtlichen Darlehensformular die Höhe der monatlichen Darlehensrate ohne weiteres entnehmen können.
Unrichtig gehe das Landgericht jedoch davon aus, dass ein Unterlassen der Lektüre des Vertrags durch die Eheleute ... nicht grob fahrlässig sei. Ein Grundsatz des “Vorrangs des gesprochenen Worts” bestehe nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH in Bezug auf umfangreiche Prospekte, und lasse sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Zudem habe der Zeuge ... bekundet, die Kunden immer darauf hingewiesen zu haben, dass die angesetzte Darlehensrate anhand des konkreten Vertrags zu überprüfen sei. Auf eine Kenntnis der Eheleute ... im Zeitpunkt der Darlehensvertragsunterzeichnung von der monatlichen Gesamtbelastung komme es nicht an, da sich nach dem Landgericht der Pflichtwidrigkeitsvorwurf allein aus der Abweichung der Darlehensrate ergeben solle.
2) Die Klage könne auch unter dem Gesichtspunkt eines objektbezogenen Wissensvorsprungs der Beklagten in Bezug auf eine sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung und/oder eine arglistige Täuschung der Eheleute ... keinen Erfolg haben.
3) Mangels Schadensersatzansprüchen des Klägers und der Drittwiderbeklagten sei der Widerklage und Drittwiderklage antragsgemäß stattzugeben.
Die Beklagte hat im Termin am 13.10.2016 zunächst beantragt,
unter Abänderung des am 26.03.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 37 O 207/13 - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 06.05.2015
1. die Klage abzuweisen,
2. den Kläger und die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte als Gesamtschuldner monatlich, bis einschließlich November 2018, jeweils zum letzten Tag jedes Kalendermonats und für den Fall, dass der letzte Tag eines Kalendermonats auf einen Feiertag, Sonnabend oder Sonntag fällt, an dem Werktag vor dem Feiertag oder Wochenende, 298,38 EUR zu bezahlen,
hilfsweise,
unter Aufhebung des am 26.03.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 37 O 207/13 - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 06.05.2015 und des zugrundeliegenden Verfahrens die Sache an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen.
Nach der – unstreitig gebliebenen – Erklärung der Prozessbevollmächtigten des Klägers und der Drittwiderbeklagten im Termin am 13.10.2016 ist die Eigentumswohnung “zwischenzeitlich verkauft und das Darlehen abgelöst” worden.
Der Senat hat mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet, in dem Schriftsätze bis zum 03.02.2017 eingereicht werden konnten.
Die Beklagte hat die Widerklage mit Schriftsatz vom 09.12.2016 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben der Erledigungserklärung im Schriftsatz vom 03.01.2017 widersprochen.
Die Beklagte beantragt nunmehr sinngemäß,
1. die Klage abzuweisen und
2. festzustellen, dass die (Dritt-)Widerklage in der Hauptsache erledigt ist,
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte erwidern:
Die rechtliche Würdigung des Landgerichts sei unter keinem Gesichtspunkt zu beanstanden. Insbesondere habe das Landgericht die Beweisaufnahme zutreffend dahin gewürdigt, dass der Zeuge ... in der Anlage K 6 die Rate einschließlich Zins und Tilgung angegeben habe.
Die der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnende Falschangabe der Darlehensrate sei für den Vertragsabschluss ursächlich geworden, da die Klägerseite, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, von der im Darlehensangebot angegebenen Ratenhöhe bei Unterzeichnung keine Kenntnis genommen habe. Angesichts der ausdrücklichen Falschangabe des Vermittlers ... wäre zudem zur Richtigstellung ein expliziter Hinweis erforderlich gewesen, dass die Angabe des Vermittlers unzutreffend sei und die Rate tatsächlich 298,38 EUR betrage.
Der Anspruch sei nicht verjährt. Der Vermittler ... habe die Darlehensnehmer gerade nicht darauf hingewiesen, dass die Höhe der Darlehensrate im Vertrag zu prüfen sei (s. Schriftsatz vom 18.03.2015, S. 8 f.). Der Klägerseite könne nicht der Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis gemacht werden, da sie sich aufgrund der durch ... erfolgten “Beratung” darauf verlassen habe, dass seine Angaben zur Ratenhöhe zutrafen. Jedenfalls hätten die Eheleute ... im Jahr 2008 keine Kenntnis von der Beklagten als möglicher Anspruchsgegnerin gehabt. Für einen Laien habe die Tatsache der Falschangabe in der Berechnung K 6 allenfalls den Schluss auf ein Handeln und eine Haftung des Vermittlers zugelassen.
Jedenfalls erweise sich das Landgerichtsurteil im Ergebnis als zutreffend, weil die Beklagte die Anleger nicht über eine ihr bekannte sittenwidrige Überteuerung aufgeklärt habe. Die Kenntnis der Beklagten folge daraus, dass es nach dem Beschluss des Senats vom 15.06.2015 (8 U 144/14) der Lebenserfahrung entspreche, dass die Beleihungswertermittlung einer Bank nicht zu einem Ergebnis führt, welches von dem tatsächlichen Verkehrswert in grob fehlerhaftem Maße abweicht. Der Senat müsse auch vorliegend – wie in 8 U 144/14 - die Vorlage der Beleihungswertermittlung anordnen, da auch hier mit der Anlage K 26 ein Gutachten für eine andere Wohnung des Objekts vorliege, aus dem sich eine sittenwidrige Überteuerung ergebe. Die Beklagte treffe die sekundäre Darlegungslast in Bezug auf ihre Kenntnisse und Ermittlungen. Sie müsse vortragen, wann und wie sie die Beleihungswertermittlung vorgenommen habe und zu welchem Ergebnis diese gelangt sei. Es werde daher nochmals gemäß § 142 ZPO beantragt, der Beklagten die Vorlage der Beleihungswertermittlung aufzugeben. In anderen Verfahren vorgelegten Beleihungswertermittlungen sei zu entnehmen, dass es regelmäßig eine erhebliche Differenz zwischen dem ermittelten Vergleichswert und dem Ertragswert gebe. Daraus folge eine Kenntnis von bzw. ein bewusstes Augenverschließen vor einer sittenwidrigen Überteuerung. Die Beklagte habe in der Regel und so auch hier den Beleihungswert anhand des vom System “Wertweiser” ausgewiesenen Vergleichswertes ermittelt.
Ferner habe die Beklagte “im Rahmen der Besichtigung der streitgegenständlichen Wohnung” Kenntnis von den wertbildenden Faktoren erlangt (Zeugnis des von der Beklagten zu benennenden Sachbearbeiters).
Schließlich hafte die Beklagte wegen Kenntnis einer arglistigen Täuschung durch die Vermittler. Die Beklagte habe die Vermutung der Kenntnis wegen institutionalisierter Zusammenarbeit mit der Verkäufer-/Vermittlerseite nicht widerlegt.
Wegen der Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 06.11.2015 verwiesen.
Der Senat hat mit Beschluss vom 07.07.2016 gemäß § 142 Abs. 1 ZPO die Vorlage der Beleihungswertermittlung betreffend die Finanzierung der von den Eheleuten ... erworbenen Eigentumswohnung ..., durch die Beklagte angeordnet. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 27.07.2016 erklärt, dass sie die Beleihungswertermittlung ausschließlich auf die Internetdatenbank “Wertweiser” – und auf keine andere Erkenntnisquelle – gestützt habe, und hat als Anlage B 19 einen Wertermittlungsbogen vom 12.11.2008 vorgelegt, der einen Marktwert auf Basis des Vergleichswerts von 43.400 EUR ausweist, sowie einen dreiseitigen Ausdruck der Internetseite “Wertweiser”, der neben dem Vergleichswert von 43.400 EUR einen Ertragswert von 21.886 EUR angibt. Auf den Inhalt der Anlage B 19 (Bl. III/138-141 d.A.) wird im Übrigen Bezug genommen.
Der Kläger und die Drittwiderbeklagte vertreten die Ansicht, dass sich aus der vorgelegten Anlage B 19 ergebe, dass die Beklagte Kenntnis von einer sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises von 52.500 EUR gehabt habe, zumindest aber bewusst die Augen vor dieser Erkenntnis verschlossen habe. Dies folge daraus, dass eine sittenwidrige Überteuerung jedenfalls nach dem Ertragswert vorliege, und zudem aus der erheblichen Diskrepanz zwischen ausgewiesenem Vergleichs- und Ertragswert. Unter diesen Umständen könne der Entscheidung BGH, Urt. v. 02.07.2004 –V ZR 213/13 nicht entnommen werden, dass es für die Sittenwidrigkeitsbeurteilung allein auf die Kenntnis des höheren Vergleichswerts ankomme. Die Wertermittlung der Beklagten genüge insbesondere auch nicht den Anforderungen, die in der genannten Entscheidung an eine aussagekräftige Ermittlung des Vergleichswertes gestellt würden. So werde die Eingabe der Gebäudeart, des Zuschnitts und der Ausstattung des Sondereigentums, der Jahresnettokaltmiete, der Umbau- und Sanierungskostgen sowie der Lage innerhalb des Objekts unterlassen.
Mit Nichtwissen bestreiten der Kläger und die Drittwiderbeklagte die bei der Anfrage eingegebene “massive” Bauweise und die (vermeintliche) Annahme bei der Wertermittlung, dass eine vollständige Sanierung/Modernisierung im Jahr 2001 erfolgt sei. Die signifikante Abweichung der beiden Werte sei offensichtlich darin begründet, dass von der auch im vorliegenden Fall agierenden Verkäuferin ... 13 Wohnungen der insgesamt 15 Wohnungen umfassenden Anlage angekauft und sodann völlig überteuert verkauft worden seien, und diese Verkaufsfälle in die Vergleichskaufpreise eingeflossen seien. Da die Beklagte mindestens fünf dieser Verkaufsfälle finanziert habe, habe sie auch von der Beeinflussung des Marktes durch diese Verkaufsfälle gewusst. Ferner habe die Beklagte Kenntnis von der Sittenwidrigkeit des hiesigen Kaufpreises gehabt, weil die damalige Fachbereichsleiterin bei der Beklagten, ... ab März 2008 auch Geschäftsführerin der ... GbR gewesen sei und durch ihre dortige Maklertätigkeit gewusst habe, dass die von der hiesigen Verkäuferin (... ) vereinbarten Kaufpreise rund doppelt so hoch gewesen seien wie diejenigen, welche die ... GbR erzielte.
Es werde auch mit Nichtwissen bestritten, dass das System Wertweiser in Fachkreisen anerkannt, seine Verwendung marktüblich und zur zutreffenden Vergleichswertermittlung grundsätzlich geeignet sei. Bei einer reinen Desktopbewertung ohne Besichtigung – wie die Beklagte vortrage und der Kläger und die Drittwiderbeklagte sich hilfsweise zu eigen machen – betrage die Genauigkeit der Wertermittlung “nur 30 %”.
Da es ausweislich S. 2 der Beleihungswertermittlung 10 Wiederholungsanfragen gegeben habe, sei davon auszugehen, dass die Beklagte die Eingaben solange verändert habe, bis ein außerhalb der Sittenwidrigkeit liegender Vergleichswert ausgewiesen worden sei.
Dass die Beklagte die Immobilie nicht als werthaltig angesehen habe, zeige sich auch daran, dass sie als Sicherheit neben der Bestellung einer Grundschuld auch die Abtretung der Mietforderungen verlangt habe.
Die Beklagte habe auch, so behaupten der Kläger und die Drittwiderbeklagte, eine Besichtigung der Wohnung vorgenommen, und beantragen die Anordnung der Vorlage des Besichtigungsberichts gemäß § 142 Abs. 1 ZPO. Ferner habe die Beklagte die Wertermittlung “auch” anhand des ... Immobilienführers vorgenommen, und daraus Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Überteuerung erlangt.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags des Klägers und der Drittwiderbeklagten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 21.09.2016 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
Entgegen dem Landgerichtsurteil kommt eine Stattgabe der Klage und Abweisung der Widerklage wegen einer Verletzung vorvertraglicher darlehensbezogener Aufklärungspflichten nicht in Betracht, da der Schadensersatzanspruch jedenfalls verjährt ist (I.). Für einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung objektbezogener Aufklärungspflichten unter dem Aspekt eines Wissensvorsprungs betreffend eine arglistige Täuschung fehlt es jedenfalls an den Voraussetzungen für eine Vermutung der Kenntnis der Beklagten (II.). Hinsichtlich eines Wissensvorsprungs bezüglich einer sittenwidrigen Überteuerung fehlt es ebenfalls jedenfalls an der schlüssigen Darlegung einer Kenntnis der Beklagten (III.). Der Antrag der Beklagten auf Feststellung der Erledigung der (Dritt)-Widerklage ist begründet (IV.).
I. Zu Unrecht hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die auf Erfüllung des Darlehensvertrags gerichtete Widerklage abgewiesen, weil den Eheleuten ... gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorvertraglicher darlehensbezogener Aufklärungspflichten gemäß §§ 488, 241 Abs.2, 311 Abs. 2, 280 Abs. 1, 278 BGB zustehe.
1) Eine Haftung der Beklagten für “Berechnungen”, somit für die Richtigkeit der vom Vermittler ... auf der Anlage K 6 ausgewiesenen monatlichen Belastung der Erwerber, kommt entgegen dem Landgerichtsurteil schon deshalb nicht in Betracht, weil zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag mit einem solchen Pflichteninhalt nicht zustande gekommen ist.
Die objektfinanzierende Bank haftet für die Richtigkeit vorvertraglicher darlehensbezogener Angaben, ohne dass es eines gesonderten Beratungsvertrags bedarf. Insoweit muss sie sich auch das Handeln von Erfüllungsgehilfen in diesem Pflichtenkreis der Anbahnung des Kreditvertrags gemäß § 278 BGB zurechnen lassen (s. BGH, Urt. v. 19.03.2013 –XI ZR 46/11, NJW 2013, 2015 Tz 15, 21; Urt. v. 16.05.2006 –XI ZR 6/04, BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099 Tz 63).
Falschangaben über den mit dem Erwerb verbundenen monatlichen Eigenaufwand und damit die Rentabilität der Kapitalanlage betreffen hingegen nicht den Pflichtenkreis der Bank, sondern des Verkäufers und ggf. – bei Abschluss eines Auskunftsvertrags – des Vermittlers (s. BGH, beide Urteile a.a.O.). Etwas anderes gilt nur, wenn ausnahmsweise zwischen der Bank und dem Anleger ein (stillschweigender) Beratungsvertrag zustande kommt. Das ist hier nicht der Fall.
Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (BGHZ 123, 126 = NJW 1993, 2433). Eine derartige Kontaktaufnahme zwischen den Erwerbern und Mitarbeitern der Beklagten hat vorliegend nicht stattgefunden.
Die Voraussetzungen der Stellvertretung, also eines Vertragsabschlusses durch Handeln der Objektvermittler in Namen und in Vollmacht der Beklagten (§§ 164, 167 BGB) sind – ebenso wie etwa im Verfahren 8 U 144/14, dessen Urteil vom 08.10.2015 den Parteivertretern bekannt ist - nicht schlüssig dargelegt. Die Eintragung der... GmbH/Hr. ... als “Vermittler” der Beklagten im Informationsblatt “Unterrichtung von Verbrauchern für den Fall des Fernabsatzes von Finanzdienstleistungen” (in Anl. B 1) begründet bereits kein Auftreten des Vermittlers ... im Namen der Beklagten in Bezug auf einen Beratungsvertrag, selbst wenn davon ausgegangen wird, dass ... aus Sicht der Erwerber für die ... GmbH (s. Anl. K 5) und diese als Untervermittler für die ... GmbH handelte. Der Ausweis des Vermittlers bezieht sich erkennbar auf die Anbahnung des Darlehensvertrags. Es fehlt jeglicher auf Erweiterung des Pflichtenkreises der Bank gerichteter Erklärungsgehalt. Der Abschluss eines zusätzlichen Beratungsvertrags mit der Bank in Fällen der vorliegenden Art, zumal ohne Vereinbarung eines besonderen Entgelts, wäre auch gänzlich untypisch. Der Wille der Bank, ohne besonderen Anlass weitere Haftungsrisiken auf sich zu nehmen, welche sie nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht treffen würden, kann aus der Eintragung in Anlage B 1 bei verständiger Würdigung (§§ 133, 157 BGB) nicht abgeleitet werden.
Zudem kommt in Fällen, in denen kein unmittelbarer Kontakt zwischen Anlageinteressent und Bank besteht, ein Beratungsvertrag mit dieser regelmäßig auch deshalb nicht zustande, weil ein eingeschalteter Vermittler in der Regel keine Vollmacht hat, für die Bank einen solchen zu schließen (s. BGH NJW 2004, 2378, 2380 unter II.2.a.; Urt. v. 12.06.2007 –XI ZR 112/05, Juris Tz 11).
Nichts anderes ist der Rechtsprechung des Kammergerichts zu entnehmen. Das Urteil 12 U 218/10 vom 31.05.2012 besagt mitnichten, dass ein Bestätigungsvermerk der vorliegenden Art eine Erweiterung des Pflichtenkreises der Bank zur Folge hat. Vielmehr lag dem Fall eine arglistige Täuschung des Anlegers über die Höhe der monatlichen Darlehensraten wegen Nichteinrechnung der Tilgung in das Berechnungsbeispiel und damit ein Handeln des Vermittlers im Pflichtenkreis der Bank zugrunde. Es entspricht auch der Rechtsprechung des Senats, dass ein Vermerk, in dem die Erläuterung der Finanzierung durch den Vermittler bestätigt wird, einen Beratungsvertrag nicht begründet (s. Urt. v. 23.04.2013 - 8 U 230/12; Urt. v. 03.12.2012 - 8 U 31/12).
Soweit das Landgericht aus dem Umstand, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrags eine vorangegangene Beratung durch das Vermittlungsunternehmen bekannt gewesen sein müsse, einen stillschweigenden Beratungsvertrag zwischen den Anlegern und der Beklagten ableitet, besteht hierfür kein rechtlicher Ansatzpunkt. Zudem dürfte der Abschluss eines Beratungsvertrags mit der Bank gerade dann nicht nahe liegen, wenn bereits eine Beratung durch den Vermittler erfolgt ist.
2) Die Angabe einer (unrichtigen) monatlichen Gesamtdarlehensrate durch den Vermittler im Rahmen einer von ihm erstellten Berechnung ist hingegen eine Pflichtverletzung im Pflichtenkreis der Bank, für welche eine Zurechnung nach § 278 BGB in Betracht kommt (s.a. Senat, Urt. v. 23.05.2013 - 8 U 230/12, UA S. 10).
Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Angriffe der Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach der Zeuge ... den Erwerbern in der Berechnung Anl. K 6 eine monatliche Gesamt-Darlehensrate von 260 EUR in Aussicht gestellt habe, eine erneute Feststellung nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erlauben. Ferner bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob ein Schadensersatzanspruch lediglich auf Ersatz eines Differenzschadens oder – wie mit der Klage geltend gemacht wird und nahe liegt, s. Senat, Urt. v. 23.05.2013 - 8 U 230/12, UA S. 10/11 – auf Rückabwicklung gerichtet ist.
Denn ein etwa begründeter Schadensersatzanspruch wäre jedenfalls verjährt.
Die dreijährige Verjährungsfrist hat im Jahr 2008 begonnen und zum 31.12.2011 geendet (§§ 195, 199 BGB), so dass eine Hemmung durch den Güteantrag vom 28.12.2012 (K 27) und die nachfolgende Klage vom 10.07.2013 (§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 4 BGB) nicht erfolgen konnte.
a) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Grobe Fahrlässigkeit setzt dabei einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis i.S. von § 199 Abs. Nr. 2 BGB liegt demnach nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheiten der Anspruchsverfolgung (“Verschulden gegen sich selbst”) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat (BGH, Urt. v. 02.07.2015 – III ZR 149/14, NJW 2015, 2956 Tz 11 m.N.), bzw. er es versäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen (BGH, Urt. v. 14.01.2010 – VII ZR 213/07, NJW 2010, 1195 Tz 17).
Die Darlegungs- und Beweislast des Schuldners erstreckt sich auch auf alle subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Aufgrund Vortrags des Schuldners zum Vorliegen dieser Voraussetzungen obliegt es jedoch dem Anspruchsinhaber, seinerseits an der Aufklärung mitzuwirken (s. BGH, Urt. v. 13.12.2012 – III ZR 298/11, NJW 2013, 448 Tz 14 m.N.; Urt. v. 03.06.2008 –XI ZR 319/06, NJW 2008, 2567 Tz 33). Insoweit sind dann die Grundsätze der sekundären Darlegungslast anzuwenden (s. BGH, Urt. v. 17.04.2012 –VI ZR 108/11, BGHZ 193, 67 = NJW 2012, 2644 Tz 23).
Die Beklagte hat nicht substantiiert behauptet, jedenfalls aber nicht unter Beweis gestellt, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte den Darlehensvertrag, auf dessen Seite 1 die zutreffende Darlehensrate von 298,38 EUR angegeben war, noch im Jahr 2008 tatsächlich gelesen haben und damit rechtzeitig Kenntnis von den schadensersatzbegründenden Umständen hatten. Vielmehr hat sie eine unterlassene Lektüre nur mit Nichtwissen bestritten.
b) Jedoch beruhte eine unterlassene Lektüre von Seite 1 des Darlehensvertrags auf grober Fahrlässigkeit.
aa) Dem Landgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass ein Unterlassen der Lektüre des Vertrags in Bezug auf die Darlehensratenhöhe – vor Unterzeichnung, jedenfalls aber unverzüglich danach – nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte, da der Vermittler ... die Ratenhöhe zuvor in der Berechnung Anlage K 6 unrichtig angegeben und es sich für die Erwerber zudem nur um einen Posten der maßgeblichen Gesamtbelastung gehandelt habe.
Allerdings genügt nach ständiger Rechtsprechung des BGH der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprospekt nicht gelesen hat, nicht, um den Vorwurf einer grob fahrlässigen Unkenntnis von Beratungsfehlern, die aus der Lektüre des Prospekts ersichtlich wären, zu begründen (BGH, Urt. v. 17.03.2016 – III ZR 47/15, WM 2016, 732 Tz 13 m.N). Maßgeblich hierfür ist, dass der Anleger den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen seines Beraters oder Vermittlers, die dieser in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht beimisst, während die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund treten. Daher stellt es im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht grobes Verschulden gegen sich selbst dar, wenn der Anleger, der auf den Rat und die Angaben seines Beraters vertraut, davon absieht, den Prospekt durchzusehen und auszuwerten (BGH, Urt. v. 08.07.2010 – III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 = NJW 2010, 3292 Tz 33), oder eine (auch kurze) Beratungsdokumentation durchzulesen, wenn diese zwar gesondert zu unterzeichnen ist, jedoch Warnhinweise lediglich auf der Rückseite enthält, ohne dass darauf auf der Vorderseite klar hingewiesen wird (BGH, Urt. v. 17.03.2016, a.a.O., Tz 18).
Hingegen geht es vorliegend nicht um die unterlassene Kenntnisnahme vom Inhalt eines Anlageprospekts oder sonstiger Risikohinweise in Fondsunterlagen, sondern um das Unterlassen der Lektüre eines – aus wenigen Seiten bestehenden – Vertrags. Es leuchtet ohne weiteres ein, dass ein Anleger – wie jeder auch sonst am Rechtsverkehr Teilnehmende - bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt einen Vertrag, nicht zuletzt wegen der mit ihm eintretenden rechtlichen Wirkungen, vor seiner Unterzeichnung lesen muss, weshalb das Unterlassen des Lesens einen schweren Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten darstellt und den Vorwurf grober Fahrlässigkeit begründet. Ein “Vorrang des gesprochenen Wortes” gilt gegenüber dem Vertrag nicht, sondern umgekehrt ist die bloße Ankündigung des zu erwartenden Vertragsinhalts anhand des sodann vorgelegten Vertragsentwurfs zu überprüfen (ebenso – jeweils für [Risiko]Hinweise in einer unterzeichneten Beitrittserklärung – OLG Frankfurt, Urt. v. 29.09.2014 - 23 U 241/13, juris Tz 33-42; die Nichtzulassungsbeschwerde ist vom BGH mit Beschl. v. 10.05.2016 –XI ZR 470/14 zurückgewiesen worden; OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.03.2015 - 17 U 8/14, juris Tz 29-33; vgl. auch BGH, Beschl. v. 11.05.2010 –IX ZB 167/09, MDR 2010, 953 –juris Tz 9 betr. Vorliegen von grober Fahrlässigkeit i.S. von § 4 c Nr. 1 InsO bei ungelesener Unterzeichnung einer Wissenserklärung im Umfang einer Seite). Das Verhalten eines Gläubigers kann nicht etwa erst ab dem Zeitpunkt als grob fahrlässig eingestuft werden, ab dem er bereits Anhaltspunkte für einen Anspruch hat. So hat der BGH zum Beispiel entschieden, dass in der Person eines Bestellers, der einen Rückforderungsanspruch wegen Überzahlung von Werklohn geltend macht, die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Regel bereits im Zeitpunkt seiner Zahlung erfüllt sind, wenn er das Leistungsverzeichnis, die Aufmaße und die Schlussrechnung kennt und aus diesen Unterlagen eine Zuvielberechnung ersichtlich ist (Urt. v. 08.05.2008 – VII ZR 106/07, NJW 2008, 2427 Tz 12 f.; zustimmend Staudinger/Peter/Jacoby, BGB, Neub. 2014, § 199 Rn 80; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 14. Aufl., § 199 Rn 20).
Die Eheleute ... waren danach, selbst wenn der Zeuge ..., wie sie behaupten, in ihrem Fall keinen Hinweis auf das Erfordernis einer Überprüfung der in Aussicht gestellten Ratenhöhe anhand des späteren Vertrags gegeben haben sollte (s. Aussage des Zeugen vom 20.01.2015, Bl. II/114 d.A.: “..habe ich die Kunden immer darauf hingewiesen..” und Schriftsatz des Klägers und der Drittwiderbeklagten vom 18.03.2015, S. 8/9), gehalten, den Inhalt des von ihnen unterzeichneten Darlehensvertrags zur Kenntnis zu nehmen. Ob ihnen dabei eine Abweichung der Ratenhöhe in Anlage K 6 (260 EUR) und im Darlehensvertrag (298,38 EUR) “bewusst” wurde (wie sie erstinstanzlich wiederholt in Abrede gestellt haben), ist nicht erheblich, da der Verjährungsbeginn nicht eine zutreffende rechtliche Würdigung oder das Bewusstsein vom Bestehen eines Anspruchs voraussetzt, sondern lediglich die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2008, a.a.O., Tz 12; Urt. v. 03.06.2008 –XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576 Tz 27). Mit der Ansicht, dass die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs wegen Falschangabe der Darlehensrate bei den Vertragsverhandlungen mit Unterzeichnung des Darlehensvertrags beginnt, befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit anderer obergerichtlicher Rechtsprechung (s. KG, Urt. v. 02.09.2011 - 4 U 9/10, juris Tz 24; KG, Urt. v. 19.07.2011 - 4 U 60/10, unter II.2.d).
Entgegen dem Landgericht ist grobe Fahrlässigkeit auch nicht damit auszuschließen, dass die Darlehensratenhöhe lediglich ein Posten bei der Berechnung der für die Anleger im Vordergrund stehenden monatlichen Gesamtbelastung war. Der hier behandelte Anspruch folgt bereits aus einer Abweichung der Darlehensrate von der vom Vermittler in Aussicht gestellten Rate, so dass auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allein auf diese Abweichung zu beziehen sind. Dass für die Anleger die monatliche Saldo-Belastung von größerem Interesse gewesen sein mag als die Frage, aus welchen Positionen sich der Saldo errechnete, ändert auch nichts daran, dass die ungelesene Unterzeichnung des Vertrags als schwerer Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten anzusehen war.
bb) Die einen Verjährungsbeginn in 2008 verneinende Entscheidung des Landgerichts ist auch nicht aus anderen Gründen richtig.
(1.) Allerdings haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte, nachdem sie wiederholt lediglich vorgetragen hatten, ihnen sei bei Unterzeichnung des zu Hause von Herrn ... vorgelegten Darlehensvertrags die Ratenabweichung “nicht bewusst” gewesen (Schriftsätze vom 21.03.2014, S. 22, vom 25.08.2014, S. 25 und vom 07.11.2014, S. 1, Bl. II/87 d.A.), erstmals mit (weiterem) Schriftsatz vom 07.11.2014 (Bl. II/99 d.A.) behauptet, Herr ... sei in Eile gewesen und habe lediglich die Seiten mit der Unterschriftszeile “vorgelegt”, so dass sie keine Gelegenheit zur Durchsicht des Vertrags gehabt hätten. Im Termin vor dem Landgericht am 20.01.2015 ist unstreitig geworden, dass die Vertragsexemplare mit einer Öse versehen sind. Die Klägervertreterin hat daraufhin vorgetragen, es sei von Herrn ... das gesamte Darlehensangebot vorgelegt, aber lediglich die Seiten mit den Unterschriftszeilen aufgeschlagen worden. Die Drittwiderbeklagte persönlich hat erklärt, sie könne nicht sagen, ob Herr ... eine Ausfertigung des Darlehensangebots bei ihnen gelassen habe. Es könne sein, dass die Verträge ihnen erst in Nachhinein zugesandt wurden, sie wisse das aber nicht mehr. Der Kläger persönlich hat sich dem angeschlossen (Bl. II/111 f. d.A.). Die Beklagte hat in diesem Termin “bestritten”, dass die Eheleute ... keine Gelegenheit zur Durchsicht des Vertrags gehabt hätten und ein Vertragsexemplar nicht bei ihnen verblieben sei. Im Schriftsatz vom 18.03.2015 hat der Klägervertreter unter Bezugnahme auf die Aussagen des Klägers und der Drittwiderbeklagten im Termin am 20.01.2015 bestritten, dass Herr ... am Tag der Unterzeichnung (18.11.2008) eine Ausfertigung des Vertrags zurückgelassen habe; ebenso gut möglich sei, dass eine solche “erst später zugesandt” worden sei.
Damit ist die von der Beklagten (konkludent) behauptete Möglichkeit einer Kenntnisnahme vom Vertragsinhalt bei Unterzeichnung oder zu einem späteren Zeitpunkt vor dem 31.12.2008 vom Kläger und der Drittwiderbeklagten nicht substantiiert bestritten worden, so dass dahin stehen kann, ob sogar ein gerichtliches Geständnis i.S. von § 288 ZPO darin zu sehen sein könnte, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte auf den Vortrag der Beklagten, sie hätten den Vertrag gelesen, sich dahin eingelassen haben, dass ihnen die im Darlehensangebot bezifferte Ratenhöhe “nicht bewusst” geworden sei.
Der Vortrag der Beklagten, dass bei Unterzeichnung Gelegenheit zur Lektüre des Vertrags bestand, entspricht dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge und ist daher substantiiert und keinesfalls ins Blaue aufgestellt. Ebenfalls substantiiert ist die Behauptung, das Vertragsexemplar der Darlehensnehmer sei bei ihnen zurückgelassen worden.
Das Bestreiten der Möglichkeit einer Kenntnisnahme bei Unterzeichnung erscheint zwar mit dem ständigen vorhergehenden Vortrag einer “nicht bewusst” gewordenen Abweichung nicht vereinbar, ist jedoch dennoch beachtlich. Maßgeblich ist grundsätzlich der letzte Vortrag.
Jedoch haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht substantiiert bestritten, dass ein Vertragsexemplar bei ihnen am 18.11.2008 zurückgelassen wurde. Die Anleger, die im Besitz eines Vertragsexemplars sind (Anl. K 4), trifft eine sekundäre Darlegungslast in Bezug auf die Art und Weise, wie sie in seinen Besitz gelangten, und den entsprechenden Zeitpunkt. Dieser sind sie nicht nachgekommen. Ihre Einlassungen im Termin am 20.01.2015 lassen den Willen, den Verbleib des Vertrags am Tag der Unterzeichnung zu bestreiten, bereits nicht erkennen. Nach ihnen sollen beide Varianten gleichermaßen möglich sein. Der nachfolgende Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 18.03.2015 ist (daher) als Bestreiten ins Blaue zu werten.
In der Berufungserwiderung kommen der Kläger und die Drittwiderbeklagte auf eine fehlende Möglichkeit der Kenntnisnahme auch nicht mehr zurück, sondern stellen (wieder nur) darauf ab, dass ihr Vertrauen auf die Angaben des Herrn ... der Annahme einer grob fahrlässigen Unkenntnis entgegen stehe (Schriftsatz vom 06.11.2015, S. 19).
Der Senat wird in der vorstehenden Würdigung des Vorbringens des Klägers und der Drittwiderbeklagten dadurch bestätigt, dass diese der im Termin am 13.10.2016 erfolgten Erörterung mit Schriftsatz vom 02.02.2017 nur in rechtlicher, aber nicht in tatsächlicher Hinsicht entgegen getreten sind.
(2.) Soweit der Kläger und die Drittwiderbeklagte die landgerichtliche Feststellung fehlender Verjährung jedenfalls deshalb für zutreffend halten, weil sie im Jahr 2008 keine Kenntnis von der Beklagten als möglicher Anspruchsgegnerin gehabt hätte, kann auch dem nicht gefolgt werden. § 199 BGB setzt nicht eine zutreffende rechtliche Wertung voraus, sondern lediglich die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der den Anspruch begründenden Umstände und der Person des Schuldners. Maßgeblich ist damit allein die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Abweichung zwischen kalkulierter und tatsächlicher Darlehensrate und von der Person der Beklagten als Vertragspartnerin der Eheleute ... . Die rechtliche Würdigung, dass sich die Beklagte nach § 278 BGB das Handeln des Vermittlers zurechnen lassen muss, ist für den Verjährungsbeginn nicht erforderlich. Die Rechtsprechung des BGH, wonach der Verjährungsbeginn für Ersatzansprüche wegen eines objektbezogenen Wissensvorsprungs der Bank die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Umstände voraussetzt, aus denen sich die Aufklärungspflicht auch der Bank ergibt (s. BGH, Urt. v. 03.06.2008 –XI ZR 319/06, NJW 2008, 2576), ist vorliegend nicht einschlägig. Die besonderen Anforderungen an den Verjährungsbeginn – Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von Umständen, die wiederum eine Kenntnis der Bank nahe legen - rechtfertigen sich dort gerade daraus, dass die Bank, obwohl nicht Vertragspartner des finanzierten Geschäfts, unter besonderen Umständen eine Aufklärungspflicht über dessen Risiken trifft. Das anspruchsbegründende Element ist insoweit der Wissensvorsprung der Bank von diesen Risiken (s. a.a.O., Tz 30, 32). Vorliegend hingegen geht es um die Aufklärungspflicht des Vertragspartners über Umstände, welche das Vertragsverhältnis selbst betreffen.
Entgegen der im Schriftsatz des Klägers und der Drittwiderbeklagten vom 02.02.2017 vertretenen Ansicht kommt es für die Verjährung des vorliegend in Frage stehenden Anspruchs auf ihre Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von einer arglistigen Täuschung des Vermittlers ... über die monatliche Darlehensrate nicht an. Da die Haftung der Beklagten aufgrund einer vorvertraglichen Falschangabe des Vermittlers über die Ratenhöhe und damit in ihrem Pflichtenkreis nach §§ 280, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 276, 278 BGB lediglich Fahrlässigkeit voraussetzt, ist ein etwaiges arglistiges Handeln des Vermittlers insoweit kein anspruchsbegründender Umstand i.S. von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.
II. Zur objektbezogenen Aufklärungspflichtverletzung wegen Wissensvorsprungs bezüglich einer arglistigen Täuschung (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 BGB):
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann unter anderem der Fall sein, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (s. BGHZ 186, 96 = NJW-RR 2011, 270, 271 Tz 16 m.N.). Ein Wissensvorsprung kann sich – soweit es vorliegend interessiert – unter dem Aspekt ergeben, dass die Bank Kenntnis von einer sittenwidrigen Überteuerung des Anlageobjekts hat (vgl. etwa BGH NJW 2008, 640, 642 Tz 16 m.N.; BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099, 2104 Tz 47), und ferner unter dem Aspekt einer von ihr erkannten arglistigen Täuschung des Kreditnehmers durch dessen Geschäftspartner (vgl. BGHZ 186, 96 = NJW-RR 2011, 270, 272 Tz 20 m.N.; BGHZ 183, 169 = NJW 2010, 1144, 1147 Tz 32).
Eine Haftung der Beklagten wegen eines Wissensvorsprungs bezüglich einer arglistigen Täuschung über die Höhe der monatlichen Belastung der Erwerber ist nicht begründet.
1) Allerdings kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger und die Drittwiderbeklagte eine arglistige Täuschung des Vermittlers ... schlüssig dargelegt haben.
Eine solche setzt konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers oder Verkäufers in Bezug auf wertbildende Merkmale der Immobilie, insbesondere zu ihrem Verkehrswert, den Finanzierungskosten sowie den versprochenen Mieteinnahmen und Steuervorteilen voraus, welche objektiv nachprüfbar und einem Beweis zugänglich sind; lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen genügen nicht (s. BGHZ 169, 109 = NJW 2007, 357, 358 Tz 24-26; Urt. v. 13.03.2007 –XI ZR 159/05, bei Juris Tz 27; BGHZ 183, 169 = NJW 2010, 1144, 1147 Tz 32; allg. Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 123 Rn 3). Erforderlich ist die Darlegung einer objektiven Falschangabe etwa über die Mieteinnahmen oder die monatliche Belastung des Klägers unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen (vgl. BGH Urt. v. 17.06.2008 –XI ZR 79/07, bei Juris Tz 20), von Arglist – etwa durch Angabe ungeprüfter Angaben ins Blaue, vgl. a.a.O., Tz 25 - sowie die Ursächlichkeit der Falschangabe für die Willenserklärung des Klägers (vgl. BGH NJW 2008, 2912, 2913 Tz 21). Der Kläger muss aufzeigen, worin eine arglistige Täuschung liegen soll (s. BGH, Urt. v. 22.01.2008 –XI ZR 16/06, bei Juris Tz 25), in Bezug auf eine Unrichtigkeit des Berechnungsbeispiels also insbesondere, welche der Berechnungsparameter vorsätzlich falsch angegeben wurden.
Dem genügt der klägerische Vortrag.
Zum einen ist in der Berechnung Anl. K 6 vom 18.10.2008 die Darlehensrate zu niedrig angegeben. Der Betrag von 260 EUR monatlich ist auf einen Kaufpreis von (auch nur) 52.0000 EUR (nicht: 52.500 EUR) berechnet und damit ausgehend von einem Zinsbetrag von 6 % (52.000 EUR x 6 % x 1/12 = 260,00 EUR). Ersichtlich ist somit eine Tilgung nicht eingerechnet worden, denn 6 % entspricht (gerundet) dem Darlehenszins, der in dem Darlehensangebot vom 12.11.2008 (K 4) sodann (zuzüglich 1 % Tilgung) enthalten war. Zu dem zu berücksichtigenden Eigenaufwand des Käufers, welcher vom Verkäufer im Rahmen der Beratung über die monatliche Belastung einzurechnen ist, gehört nicht nur der Zins, sondern auch die Tilgungszahlung (BGH, Urt. v. 06.07.2007 –V ZR 274/06, juris Tz 15; Urt. v. 14.03.2003 –V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1813 unter II.3). Es liegt jedenfalls Arglist des Herrn ... durch eine Falschangabe ins Blaue vor, da eine Tatsachengrundlage, die eine Angabe eines Gesamtbetrags von 6 % im Oktober 2008 als nachvollziehbar erscheinen ließe, nicht erkennbar ist. Ein Anstieg der Zinsen um 1 % innerhalb eines Monats wäre lebensfremd.
Zum anderen ist auch die Angabe “160 EUR Nettomiete” unrichtig. Es handelt sich hierbei um die gemäß Mietvertrag Anl. K 7 vereinbarte Nettomiete. Jedoch erhielten die Eheleute ... – belegt durch Kontoauszüge Anl. K 18 – nur eine monatliche Auszahlung von 117,00 EUR mit dem Verwendungszweck “Miete abzgl. Wohngeld..”. Dieser Abzugsposten entsprach der Prospektangabe (Anl. K 8), wonach für ihre Wohnung Nr. 7 neben der Miete von 160 EUR die Positionen “Instand/Sonstiges ca. 20,00 EUR mtl.” und “Verwaltungsgebühr ca. 23,00 EUR mtl.” ausgewiesen waren. Auch insoweit liegt die Annahme von Arglist und nicht nur eines Versehens des Vermittlers ... nahe, da die Kosten im Prospekt klar ausgewiesen waren. Der Kläger hat in der Klageschrift behauptet, die Eheleute ... hätten diesen erst nach dem Kaufvertragsabschluss erhalten.
2) Letztlich kann die Frage einer arglistigen Täuschung jedoch dahinstehen, da eine positive Kenntnis der Mitarbeiter der Beklagten von einer solchen nicht feststellbar ist.
Nach der vom XI. Zivilsenat des BGH mit der Entscheidung BGHZ 168, 1 begründeten und ständig angewandten Rechtsprechung können sich die Anleger allerdings in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird danach widerleglich vermutet, wenn (1) Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Weise zusammenwirken, (2) auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und (3) die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (s. BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099, 2104 Tz 51 f.; ferner etwa BGHZ 186, 96 = NJW-RR 2011, 270, 271 Tz 12 m.N.).
Ein institutionalisiertes Zusammenwirken ist vom Kläger und der Drittwiderbeklagten nicht ausreichend dargelegt.
Nach BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099, 2104 Tz 53 ist hierfür nicht ausreichend, dass die Bank den übrigen am Vertrieb der Kapitalanlage Beteiligten bereits vorab eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Vielmehr ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden, etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrags oder konkreter Vertriebsabsprachen. Sie können sich auch daraus ergeben, dass den Vermittlern Büroräume überlassen oder von ihnen (von der Bank unbeanstandet) Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut ”wiederholt” Finanzierungen von Eigentumswohnungen desselben Objekts vermittelt haben (zu allem BGH a.a.O. mit Nachweisen). Das zentrale Merkmal ist das der ständigen Geschäftsbeziehung im Sinne einer engen planmäßigen Zusammenarbeit (s. BGH NJW-RR 2009, 1275, 1278 Tz 37). Es bedarf insoweit Indizien, die über eine allgemeine Finanzierungszusage der Bank hinausgehen, wie einer “planmäßig übernommenen Finanzierung einer Vielzahl von Anlegern” (BGH NJW-RR 2009, 1275, 1278 Tz 37).
Da eine Geschäftsbeziehung zum Vertrieb eines bestimmten Objekts bestehen muss, lässt sich grundsätzlich nur aus einer Vielzahl von Finanzierungen von Erwerbern desselben Objekts ein Rückschluss auf ein institutionalisiertes Zusammenwirken ziehen (vgl. BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099, 2105 Tz 53). In Bezug auf das hiesige Objekt haben die Erwerber (zunächst) eine Finanzierung durch die Beklagte in insgesamt 6 von 15 Fällen (somit 40 %) vorgetragen (Schriftsatz vom 25.08.2014, S. 11 und vom 21.03.2014, S. 24 f.). Dies genügt für einen Schluss auf ein institutionalisiertes Zusammenwirken nicht, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 08.10.2015 (8 U 144/14) betreffend eine Wohnung desselben Objekts ausgeführt hat, und woran er festhält:
“Dies genügt als Indiz für eine planmäßige Zusammenarbeit in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrags oder konkreter Vertriebsabsprachen (s. BGHZ 168, 1 Tz 53) nicht. Es muss eine Zahl von Finanzierungen vorliegen, die mit einer bloßen allgemein erklärten Finanzierungsbereitschaft der Bank nicht mehr erklärbar ist. Je kleiner die Gesamtzahl der möglichen Finanzierungsfälle ist, desto höher muss der Anteil der tatsächlich von der Beklagten erfolgten Finanzierungen sein, um eine entsprechende Aussagekraft zu erlangen. Denn die zu erwartende Streuung der Finanzierungen bei Bestehen einer bloßen Finanzierungszusage der Bank kommt nur bei größeren Anlagen empirisch zum Tragen, während die Bereitschaft einer Handvoll Erwerber, von der ihnen übermittelten Finanzierungsbereitschaft einer bestimmten Bank Gebrauch zu machen, auf Zufall beruhen kann. Demgemäß hat der Senat im Beschluss vom 23.03.2015 (8 U 70/14) die Finanzierung von 4 von 6 Fällen (trotz der rechnerischen Quote von 2/3) nicht als ausreichend angesehen (vgl. ferner: Senat, Urt. v. 12.03.2012 - 8 U 10/11, UA S. 17: 22 von 106 Fällen - 21 % - genügt nicht; OLG Koblenz, Urt. v. 29.05.2009 - 10 U 505/08, juris Tz 106: 9 von 26 Fällen - 35 % - genügt nicht).
Ob eine Quote von 40 % bei einer großen Gesamtmenge eine Indizwirkung entfalten könnte, kann dahinstehen. Jedenfalls genügt sie bei der hier in Frage stehenden relativ kleinen Gesamtmenge von 15 Wohnungen nicht. Die Bereitschaft von 6 der 15 Erwerber, eine Finanzierung mit der Beklagten vorzunehmen, lässt sich ohne weiteres mit deren allgemeiner Finanzierungszusage erklären.”
Der BGH hat die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das genannte Urteil vom 08.10.2015 mit Beschluss vom 26.07.2016 – XI ZR 518/15 - zurückgewiesen und damit auch die vorgenannte Beurteilung des Fehlens zureichender Anhaltspunkte für ein institutionelles Zusammenwirken offenbar nicht beanstandet.
Soweit der Kläger und die Drittwiderbeklagte – zumal auch nur im Kontext einer Kenntnis der Beklagten von einer sittenwidrigen Überteuerung – im Schriftsatz vom 21.09.2016 nunmehr lediglich 13 (anstatt 15) Verkaufsfälle vortragen, und dem (der Vortrag ist im Einzelnen unklar) fünf oder sechs Finanzierungen der Beklagten gegenüberstellen, ergibt sich daraus nichts anderes. Fünf von 13 Finanzierungen ergibt einen Anteil von sogar nur ca. 38 %. Aber auch wenn der Vortrag dahin zu verstehen sein sollte, dass – einschließlich der Finanzierung der Eheleute ... – sechs Finanzierungen der Beklagten vorliegen, und der Anteil somit 6/13 = 46 % beträgt, genügt dieser Anteil von jedenfalls weniger als der Hälfte der Fälle angesichts der relativ geringen Gesamtzahl der Finanzierungfälle des Objekts nicht, um auf eine planmäßige Zusammenarbeit in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrags oder konkreter Vertriebsabsprachen zu schließen.
Weitere Anzeichen für ein institutionalisiertes, über eine allgemeine Finanzierungszusage hinausgehendes Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vertrieb des hiesigen Objekts, wie etwa die Überlassung von Formularen der Beklagten an Vertriebsmitarbeiter, werden vom Kläger und der Drittwiderbeklagten nicht vorgetragen.
III. Zur objektbezogenen Aufklärungspflichtverletzung wegen Wissensvorsprungs bezüglich einer sittenwidrigen Überteuerung:
1) Eine sittenwidrige Überteuerung des Erwerbspreises nach § 138 Abs. 1 BGB ist vorliegend schlüssig dargetan. Eine solche liegt vor, wenn der Kaufpreis knapp doppelt so hoch ist wie der Verkehrswert der Immobilie (s. BGH NJW-RR 2008, 1226, 1227 Tz 14; BGHZ 168, 1 = NJW 2006, 2099, 2104 Tz 47 m.N.). Das ist regelmäßig erst ab einer Verkehrswertüberschreitung von 90 % der Fall (BGH NJW 2014, 1652 Tz 8). Zur Darlegung des Sittenwidrigkeit begründenden Minderwerts der erworbenen Eigentumswohnung ist regelmäßig nicht das Ertragswert-, sondern das Vergleichswertverfahren anzuwenden. Denn die Vergleichswertmethode wird nicht nur als die einfachste und zuverlässigste Methode angesehen, wenn sich eine aussagekräftige Menge von Vergleichspreisen ermitteln lässt, und steht deshalb bei Wohnungseigentum – für dessen Markt diese Voraussetzung im Allgemeinen gegeben ist - im Vordergrund (s. BGH, Urt. v. 18.12.2007 –XI ZR 324/06, WM 2008, 967, bei Juris Tz 32), und zwar auch dann, wenn es sich um vermietetes Eigentum handelt (BGH, Urt. v. 02.07.2004 –V ZR 213/03, BGHZ 160, 8 = NJW 2004, 2671, 2672). Vor allem ist die Berechnung nach der Vergleichswertmethode deswegen erforderlich, weil der für das Unwerturteil des § 138 Abs. 1 BGB erforderliche Rückschluss von einem objektiven Missverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten dann scheitert, wenn der Preis in den Toleranzen vergleichbarer Verkaufsfälle bleibt; denn dem Vertragspartner wird nicht abverlangt, klüger oder rücksichtsvoller als die anderen Marktteilnehmer zu sein, und er schuldet daher keine Kontrolle der Marktergebnisse anhand prognostizierter Erträge (s. BGH, Urt. v. 02.07.2004, a.a.O., S. 2673; Urt. v. 18.12.2007, a.a.O., Tz 35).
Danach ist die vom Kläger vorgenommene Ertragswertermittlung anhand der sog. Maklermethode (160 EUR x 12 x Faktor 14 = 26.880 EUR) zur schlüssigen Darlegung der objektiven und insbesondere subjektiven Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit i.S. von § 138 Abs. 1 BGB und der Kenntnis der Bank von dieser nicht geeignet. Dies folgt zudem bereits daraus, dass der Ansatz eines gegriffenen Faktors unter Multiplikation der gerade erzielten Miete überhaupt kein taugliches Verfahren zur Verkehrswertermittlung ist (s. BGH, Urt. v. 18.10.2016 – XI ZR 145/14, WM 2016, 2384 Tz 39).
Jedoch hat der Kläger seinen Vortrag jedenfalls auch mit dem als Anlage K 26 vorgelegten Gutachten unterlegt hat, das eine andere Wohnung im Haus betrifft und den Verkehrswert für diese 34,78 qm große Erdgeschosswohnung mit 27.700 EUR (somit 796,43 EUR/qm) per 19.05.2011 angibt, wobei dies der Ertragswert sein soll und der Vergleichswert sogar mit 24.100 EUR erheblich niedriger sein soll (S. 26 des GA). Die Vorlage eines Gutachtens betreffend eine andere (vergleichbare) Wohnung kann der Darlegungslast genügen (vgl. BGH, Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 256/14, NJW-RR 2016, 1251 Tz 13). Ein daraus abgeleiteter Wert der Wohnung der Eheleute ... würde mit 796,43 EUR x 31 qm = ca. 24.689 EUR bei einem Kaufpreis von 52.500 EUR zu einer Überteuerung von 112 % führen. Wollte man den niedrigeren Vergleichswert des Gutachtens heranziehen, würde sich ein Wert von ca. 693 EUR/qm ergeben, und damit sogar ein Wert von nur 21.483 EUR und eine Überteuerung um 144 %. Selbst unter Berücksichtigung dessen, dass das Gutachten eine Erdgeschosswohnung betrifft, die zudem in einem schlechten Zustand war – und der Kläger und die Drittwiderbeklagte zum Zustand der Wohnung im 2. OG nicht näher vorgetragen haben, sondern nur darauf hingewiesen haben, dass im Jahr 2001 nur ein Teil der Fenster ausgetauscht worden sei und keine “Kernsanierung” erfolgt sei – bietet die sachverständige Wertermittlung noch ausreichende Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Überteuerung auch im vorliegenden Fall. Klar ist zumindest die schlechte Lage des Objekts im nördlichen Teil ..., die Nähe zur S-Bahntrasse und der im Gutachten beschriebene Allgemeinzustand des Hauses. Die Abweichung des Stichtags ist für sich genommen nicht schädlich, zumal der Kläger unter Beweisantritt vorträgt, dass die Werte von 2008 bis 2011 sogar noch gestiegen seien.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sind bei dem Wertvergleich im Rahmen von § 138 BGB nicht Erwerbsnebenkosten von 3.688 EUR abzuziehen, so dass sich eine Leistung der Eheleute ... von 52.500 EUR ./. 3.688 EUR = 48.812 EUR ergäbe (was auf Grundlage von Anl. K 26 immer noch eine Überteuerung um 98 % zur Folge hätte).
Zwar sind im Kaufpreis enthaltene Erwerbsnebenkosten, welche der Verkäufer übernimmt, bei wirtschaftlicher Betrachtung im Zuge des Wertvergleichs von der Leistung des Käufers abzuziehen (s. BGH, Urt. v. 15.01.2016 – V ZR 278/14, NJW-RR 2016, 692 Tz 8; Urt. v. 10.12.2013 – XI ZR 508/12, NJW-RR 2014, 653 Tz 24; Urt. v. 18.04.2000 –XI ZR 193/99, NJW 2000, 2352 unter II.2.b). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Erforderlich ist eine Verpflichtung des Verkäufers zur Tragung der Nebenkosten (vgl. Urt. v. 15.01.2016, Tz 11). Eine solche wurde vorliegend in § 12 des Kaufvertrags (K 2) gerade ausgeschlossen. Das nach Abgabe der Angebotserklärung der Eheleute ... vom 18.10.2008 gefertigte Schreiben der Verkäuferin ... KG vom 22.10.2008, worin es heißt “wir bestätigen Ihnen, dass die gesetzlichen Nebenkosten aus dem Ankauf der o.g. Wohnung aus Kulanz, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, von uns übernommen werden, wenn die Abwicklung des Kaufvertrages vertragskonform ist” (Anl. B 6), ist insoweit ohne Bedeutung. Es enthält gerade keine Abänderung der Bestimmungen des Kaufvertrags und dürfte eher der Beruhigung der Erwerber, denen offenbar beim Vertrieb entsprechende Vorteile in Aussicht gestellt worden waren, gedient haben.
2) Die Frage, ob der Kaufpreis vorliegend tatsächlich sittenwidrig überteuert war, bedarf jedoch keiner Klärung, da der Kläger und die Drittwiderbeklagte eine Kenntnis der Beklagten hiervon nicht schlüssig darzulegen vermögen.
a) Eine kreditgebende Bank ist unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs nur verpflichtet, den Kreditnehmer über Umstände aufzuklären, von denen sie positive Kenntnis hat, denn seitens der Bank besteht keine Nachforschungspflicht hinsichtlich etwaiger Risiken des zu finanzierenden Vorhabens. Banken prüfen den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse. Dementsprechend kann sich aus einer erfolgten oder unterlassenen Beleihungswertermittlung grundsätzlich keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (zu allem s. BGH WM 2010, 1448, 1450 Tz 9 m.N.). Ausnahmsweise steht die bloße Erkennbarkeit von aufklärungspflichtigen Tatsachen wie etwa der sittenwidrigen Überteuerung eines Wohnungskaufpreises einer positiven Kenntnis gleich, wenn sich diese einem zuständigen Bankmitarbeiter nach den Umständen des Einzelfalles aufdrängen musste. Er ist dann nicht berechtigt, die Augen vor solchen Tatsachen bewusst zu verschließen (a.a.O., Tz 10 m.N.; Urt. v. 10.12.2013 – XI ZR 508/12, NJW-RR 2014, 653 Tz 20; Urt. v. 29.04.2008 – XI ZR 221/07, NJW-RR 2008, 1226 Tz 17 f.).
Die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises führt für sich genommen auch im Falle einer institutionalisierten Zusammenarbeit zwischen finanzierender Bank und Verkäufer oder Vertreiber des Objekts nicht zu einer widerleglichen Vermutung, die Bank habe von der Überteuerung Kenntnis gehabt. Die Kenntnis der Bank bzw. die konkreten Umstände des Falles, nach denen sich einem zuständigen Bankmitarbeiter die Sittenwidrigkeit des Kaufpreises aufdrängen musste, sind vielmehr vom Bankkunden auch in diesem Fall darzulegen und zu beweisen (s. BGH a.a.O., Tz 11; BGH NJW 2008, 640, 642 Tz 16).
b) Ohne Erfolg machen der Kläger und die Drittwiderbeklagte geltend, dass die Beklagte nach dem Inhalt der von ihr eingeholten Beleihungswertermittlung (Anl. B 19) die Augen vor einer sittenwidrigen Überteuerung des Kaufpreises verschlossen habe.
aa) Der Senat hat wiederholt und jeweils in nachfolgenden Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vom BGH unbeanstandet (s. Beschl. v. 22.08.2013 - 8 U 150/12 und BGH, Beschl. v. 14.10.2014 – XI ZR 337/13; Urt. v. 26.01.2015 - 8 U 198/13 und BGH, Beschl. v. 15.03.2016 – XI ZR 98/15; Urt. v. 08.10.2015 - 8 U 144/14 und BGH, Beschl. v. 26.07.2016 – XI ZR 518/15) entschieden, dass sich eine Kenntnis von einer sittenwidrigen Überteuerung aus der Beleihungswertermittlung regelmäßig nur ergeben kann, wenn diese einen Vergleichswert ausweist, der vom Kaufpreis um mindestens 90 % überschritten wird. Denn – wie oben dargelegt – erlaubt grundsätzlich nur ein anhand der Vergleichswertmethode ermitteltes besonders grobes Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert den Rückschluss auf die für die Annahme von Sittenwidrigkeit erforderliche verwerfliche Gesinnung des Verkäufers. Dementsprechend ist der etwaige Ausweis eines Ertragswerts, der für sich genommen ein besonders grobes Missverhältnis i.S. von § 138 BGB ergeben würde, nicht geeignet, die Kenntnis der Bank von einer Sittenwidrigkeit zu begründen. Der Senat hat im Beschluss vom 22.08.2013 in der Sache 8 U 150/12 (und in den weiteren vorgenannten Entscheidungen) insoweit ausgeführt:
“Aber selbst wenn beide Wertermittlungsmethoden als gleichwertig angesehen werden, kann daraus nicht auf die Kenntnis der Beklagten von der Sittenwidrigkeit geschlossen werden. Gelangen nämlich beide Wertermittlungsmethoden zu unterschiedlichen Ergebnissen, kann eine Sittenwidrigkeit des Kaufs nicht angenommen werden, wenn der Kaufpreis zwar nach der Ertragswertmethode überhöht, nach der Vergleichswertmethode aber angemessen ist. Erst recht kann nicht auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten geschlossen werden (vgl. BGH Urteil vom 18.12.2007 – XI ZR 324/06, a.a.O.; BGH Urteil vom 02.07.2004 – V ZR 213/03, a.a.O., Tz. 8 nach juris; vgl. auch Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 6. Auflage, Teil V; § 8 ImmoWertV, Rdnr. 25; Teil VI Rdnr. 59f. jeweils m.w.N. vgl. Kammergericht Beschluss vom 08.11.2011 – 24 U 182/10). Für das subjektive Unrechtsmerkmal der verwerflichen Gesinnung, welches für das Unwerturteil des § 138 Abs. 1 BGB unerlässlich ist, ist keine Grundlage gegeben, wenn der direkte Vergleich mit dem maßgeblichen Markt, den die Auswertung der tatsächlich erzielten Preise bei Vorliegen hinreichenden Vergleichsmaterials leistet, zur Verneinung eines groben Missverhältnisses führt. Der Verkäufer, dessen Preis in den Toleranzen vergleichbarer Verkaufsfälle verbleibt, muss sich nicht entgegen halten lassen, ihm sei eine außergewöhnliche Gegenleistung zugestanden worden (vgl. BGH Urteil vom 02.07.2004 – V ZR 213/03, a.a.O., Tz. 8 nach juris). Vorliegend hat die Beklagte zwar einen Ertragswert von nur 50.936,00 € angesetzt, demgegenüber aber einen Vergleichswert von 74.700,00 € ermittelt. Bei Zugrundelegung des höheren Vergleichswertes ist eine Sittenwidrigkeit im Verhältnis zum vereinbarten Kaufpreis von 116.900,00 € nicht ersichtlich; der Kaufpreis überschreitet den Vergleichswert nur um 56 %. Damit kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte Kenntnis davon gehabt hat, dass der Kaufpreis doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Wert der Wohnung).”
Der in dem Wertermittlungsbogen (Anl. B 19) ausgewiesene Marktwert nach der Vergleichswertmethode von 43.000 EUR führt bei einem Kaufpreis von 52.500 EUR zu einer Überteuerung von lediglich 22 %. Dass daneben ein Ertragswert von 21.886 EUR ausgewiesen wird (der rechnerisch eine Kaufpreisüberhöhung von 140 % ergeben würde), ist nach dem Gesagten irrelevant.
bb) Fehl geht der Einwand des Klägers und der Drittwiderbeklagten, die Grundsätze des Urteils des BGH vom 02.07.2004 –V ZR 213/03, BGHZ 160, 8 = NJW 2004, 2671 zum Vorrang der Vergleichswerts seien auf den vorliegenden Fall nicht “übertragbar”, da es hier an einer sachverständigen Wertermittlung fehle und die Differenz beider Werte über 15 % betrage. Der 1. Leitsatz des Urteils lautet:
“Ist die Ermittlung des Verkehrswerts eines Grundstücks im Wege des Vergleichswertverfahrens möglich, kann die Sittenwidrigkeit des Kaufs nicht daraus hergeleitet werden, dass ein anders ermittelter Wert in einem (auffälligen oder besonders groben) Missverhältnis zum Kaufpreis stünde.”
In den Gründen der Entscheidung heißt es sodann nach dem Hinweis darauf, dass eine “sachgerechte Bewertung nach den Erträgnissen im Allgemeinen, wie auch hier, zu keiner grundlegenden Abweichung” führen werde: “Wenn allerdings verschiedene Methoden in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu Unterschieden führen, die für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Geschäfts von Belang sind, kann an dem durch Vergleich ermittelten Ergebnis nicht vorbeigegangen werden .. “
Der BGH macht a.a.O. seine Grundsätze darüber, dass eine Grundlage für den Schluss einer verwerflichen Gesinnung i.S. von § 138 BGB aus dem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht gegeben ist, wenn der direkte Vergleich mit den Marktpreisen zur Verneinung eines besonders groben Missverhältnisses führt, somit gerade nicht von einer Geringfügigkeit der Differenz der Methoden abhängig, sondern erklärt in diesem Fall die Ertragswertmethode schlechthin für unerheblich. Er stellt zudem klar, dass eine vom Verkäufer etwa angestellte Ertragswertermittlung – bei Fehlen eines Missverhältnisses nach der Vergleichswertmethode – keine Sittenwidrigkeit begründen kann, indem er ausführt: “Einer Kontrolle der Marktergebnisse anhand prognostizierter Erträge mag er sich, wenn er dafür hält, im eigenen Interesse unterziehen. Dem Vertragspartner ist sie nicht geschuldet.”
Die zusätzliche Ertragswertermittlung in der Beleihungswertermittlung – zu der die Bank auch nicht verpflichtet ist, s. BGH, Urt. v. 18.10.2016, XI ZR 145/14, WM 2016, 2384 Tz 35 f. - ist danach im Ansatz nicht geeignet, eine Sittenwidrigkeit zu belegen oder auch nur einen Umstand zu begründen, aus dem sich eine solche für die Bankmitarbeiter aufdrängen muss. Im Übrigen kann die Abweichung allenfalls zu Zweifeln der Mitarbeiter der Beklagten führen, welcher Wert nun der richtige ist, begründet aber nicht die Kenntnis, dass gerade der niedrigere Wert zutrifft. Diese Zweifel könnten nur durch Einholung eines Sachverständigengutachtens behoben werden, zu der die Bank im Rahmen ihrer Beleihungswertermittlung aber nicht verpflichtet ist.
cc) Soweit der Kläger und die Drittwiderbeklagte rügen, dass eine hinreichend genaue Ermittlung des Vergleichswerts mit dem System “Wertweiser” mangels Eingabe von Daten auch zur Gebäudeart, zum Zuschnitt und der Ausstattung des Sondereigentums sowie seiner Lage innerhalb des Objekts nicht möglich sei, verkennen sie, dass die Bank die Beleihungswertermittlung im eigenen Interesse ausführt und nicht etwa verpflichtet ist, ein auf das Objekt zugeschnittenes Wertgutachten einzuholen. Im Übrigen haben die Banken etwa mit dem ... Immobilienführer lediglich mit groben, insbesondere lageabhängigen Preisspannen gearbeitet, wohingegen die Wertermittlung mit der Datenbank Wertweiser bereits präzisere Ergebnisse liefern dürfte.
dd) Das Bestreiten mit Nichtwissen, dass Wertweiser zutreffende Bewertungen liefert, ist unerheblich. Mängel der Bewertung ergeben keine Kenntnis der Mitarbeiter von einer Überteuerung.
ee) Soweit der Kläger und die Drittwiderbeklagte bestreiten, dass die vorgelegte Wertermittlung unter Angabe der korrekten Objektparameter erfolgt sei, erfolgt dies zum einen ins Blaue, da der Ausdruck des Wertermittlungsbogens die eingegebenen Parameter (wie Anschrift, Baujahr, Wohnfläche) erkennen lässt, und ist im Übrigen unerheblich. Denn auch eine irrtümliche Falscheingabe von Parametern mit einem darauf beruhenden (unrichtigen) Ergebnis fehlender sittenwidriger Überteuerung würde nicht dazu führen, dass die Bankmitarbeiter die Augen vor der Überteuerung verschlossen hätten. Maßgeblich wäre auch in diesem Fall, dass das Ergebnis der Bewertung für sie keinen Anhaltspunkt für eine sittenwidrige Überteuerung ergab.
Die Behauptung, dass die Mitarbeiter mit dem Ziel des Ausweises eines höheren Verkehrswertes die Eingabe 10 Mal wiederholt hätten, ist erkennbar ins Blaue aufgestellt und im Übrigen unschlüssig. Denn aus der vorgelegten Anlage B 19 ist erkennbar, welche Eingabe erfolgt ist, und der dabei ausgewiesene Verkehrswert. Es ist somit nicht ersichtlich, welche Falsch-Eingaben den Wertausweis verursacht haben sollten.
ff) Die Eingabe “San./Modernisierung: 2001” begründet auch dann keine Kenntnis einer Sittenwidrigkeit, wenn die Mitarbeiter aus dem Prospekt erkennen konnten, dass nur eine “Teilsanierung” vorlag. Auch wenn falsch eingegebene Parameter zu einem zu hohen Wert führen, ist damit noch keine Kenntnis der Mitarbeiter vom niedrigeren Wert gegeben. Zudem ergibt sich aus dem Bewertungsbogen auch nicht etwa die Eingabe gerade einer “Totalsanierung”.
gg) Dass “offensichtlich” die Wertweiser-Bewertung weitere 12 Verkaufsfälle zu überhöhten Preisen aus demselben Objekt einbezogen habe, ist eine allein ins Blaue aufgestellte Behauptung. Zudem würden auch fachliche Mängel der Wertermittlung – die den Mitarbeitern der Beklagten ohnehin nicht bekannt sein mussten – weder eine Kenntnis von einer sittenwidrigen Überteuerung noch ein “Augenverschließen” vor einer solchen begründen.
hh) Die Behauptung im Schriftsatz vom 21.09.2016, die Bewertung sei “auch” anhand des Plötz erfolgt, es müsse noch eine weitere Bewertungsunterlage vorhanden sein, ist erkennbar ins Blaue aufgestellt. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hatten mit Schriftsatz vom 06.11.2015, S. 23 noch selber vorgetragen, dass die Wertermittlung durch die Beklagte – sogar anhand einer Anweisung und damit üblicherweise – auf Grundlage des Vergleichswertes von “Wertweiser” erfolge. Aus anderen Verfahren ist dem Senat bekannt, dass die Beklagte zunächst den Plötz und – wohl ab 2008 – das System Wertweiser einsetzte. Der Einsatz von zwei Quellen nebeneinander macht auch keinen Sinn.
Zudem hätten die Mitarbeiter selbst im Fall zweier Erkenntnisquellen ggf. auf den Wert von Wertweiser – zumal es die genauere Methode sein dürfte – vertrauen können. Aus den bloßen Spannenangaben im Plötz musste sich ihnen dann nicht “aufdrängen”, dass der von Wertweiser ausgewiesene Wert unrichtig sei.
ii) Kenntnis “der Beklagten” von einer sittenwidrigen Überteuerung im vorliegenden Fall folgt nicht daraus, dass nach dem Vortrag des Klägers und der Drittwiderbeklagten die damalige Fachbereichsleiterin ... der Beklagten ab März 2008 auch Geschäftsführerin der ... Grundbesitzvermittlung war und durch deren Maklertätigkeit wusste, dass die von der Verkäuferin ... erzielten Kaufpreise rund doppelt so hoch waren wie diejenigen, welche die ... Grundbesitzvermittlung erzielte.
Eine Kenntnis von Preisunterschieden kann allenfalls einen Verdacht auf gewisse Kaufpreisüberhöhungen begründen, nicht jedoch eine positive Kenntnis von einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung im Einzelfall. Ferner ist nicht ersichtlich, dass Frau ... mit der hier in Frage stehenden Finanzierung befasst war, und es kommt für das Wissen der Beklagten auf die konkreten mit der Finanzierung befassten Mitarbeiter an.
c) Eine Besichtigung der Wohnung mit einem daraus folgendem Augenverschließen vor einer sittenwidrigen Überteuerung der Wohnung wird nur ins Blaue behauptet. Daran ändert die Aussage einer Mitarbeiterin ... vom 22.11.2011 im Verfahren LG Berlin 21 O 398/09, dass “üblicherweise” eine Besichtigung erfolgt sei (Schriftsatz vom 21.03.2014, S. 34), nichts. Aus der allgemeinen Aussage der Frau ... ergibt sich bereits nicht, ob “üblicherweise” die Anlagen von außen oder auch (alle) einzelnen Wohnungen besichtigt würden. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 08.11.2013, S. 42 dezidiert vorgetragen, dass weder das hiesige Objekt noch die Wohnung der Eheleute ... besichtigt worden seien.
Zudem tragen der Kläger und die Drittwiderbeklagte zum Zustand der hiesigen Wohnung nicht hinreichend vor. Das Fehlen einer “Kernsanierung” besagt nicht, dass es sich um eine Schrottimmobilie handelt, deren Wert erheblich negativ von einem üblichen Zustand abweicht, der einer allgemeinen Wertermittlung zugrunde zu legen ist. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben nicht dargelegt, welcher konkrete Zustand der von ihnen erworbenen Wohnung im Falle einer (behaupteten) Besichtigung den Mitarbeitern der Beklagten eine sittenwidrige Kaufpreisüberhöhung vor Augen geführt hätte.
Die Entscheidungen des BGH vom 29.04.08 –XI ZR 221/07 (NJW-RR 2008, 1226) und vom 15.06.10 – XI ZR 318/09 (WM 2010, 1448) betrafen damit andere Gestaltungen, nämlich jeweils die Behauptung einer Besichtigung gerade der konkreten Wohnung und daraus folgender Erkenntnisse zum Wert.
Der Beklagte ist auch nicht die Vorlage eines “Besichtigungsberichts” nach § 142 Abs. 1 ZPO aufzugeben. Denn anders als in der Entscheidung des BGH vom 15.06.2010, juris Tz 16, 25 ist die Existenz einer solchen Unterlage hier gerade streitig. § 142 ZPO dient nicht der Ausforschung und setzt daher die Bezugnahme auf eine konkrete Urkunde voraus (s. BGH, Urt. v. 27.05.2014 – XI ZR 264/13, NJW 2014, 3312 Tz 29).
d) Entgegen der Ansicht des Klägers und der Drittwiderbeklagten ist ein Schluss auf ein Augenverschließen der Mitarbeiter der Beklagten vor einer sittenwidrigen Überteuerung nicht daraus zu ziehen, dass sie als Sicherheit neben der Grundschuldbestellung die Abtretung der Mietforderungen verlangte. Es handelt sich um eine bankübliche Absicherung für Kreditgeschäfte der vorliegenden Art. Besondere Umstände wie im Fall BGH, Urt. v. 29.04.2008 – XI ZR 221/07, NJW-RR 2008, 1226 –juris Tz 22 sind darin nicht zu sehen. Dort billigte der BGH die Würdigung der Instanzgerichte, dass die Bank die Augen vor sich aufdrängenden Umständen für eine sittenwidrige Überteuerung verschloss, weil ihr der unzureichende Renovierungszustand der Wohnung bekannt war und sie zur Verringerung der erkannten Risiken aus der fehlenden Werthaltigkeit des Kaufobjekts in unüblicher Weise die Erhöhung des Tilgungssatzes von 1 % auf 5 % (und sodann noch 3 %) zur Voraussetzung der Darlehensgewährung machte. Der vorliegende Fall weist solche Besonderheiten nicht auf.
IV. Der nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Antrag auf Feststellung der Erledigung der (Dritt-)Widerklage ist begründet. Die auf Zahlung der monatlichen Darlehensraten gerichtete (Dritt-)Widerklage war zulässig und begründet und ist mit der (offenbar zwischen Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz und dem Termin am 13.10.2016 erfolgten) unstreitigen Ablösung des Darlehens gegenstandslos geworden.
a) Die Widerklage auf Leistung der Darlehensraten bis zum Ende der Zinsbindung (30.11.2018) war gegenüber dem Kläger zulässig. Klage auf künftige Zahlung der befristeten Darlehensraten kann bereits nach § 257 ZPO erhoben werden (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 257 Rn 3). Die Besorgnis künftiger Nichterfüllung ist hierfür keine Zulässigkeitsvoraussetzung (a.a.O., Rn 6).
Im Übrigen folgte aus dem ernstlichen Bestreiten der fortbestehenden Zahlungspflicht aus dem Darlehensvertrag durch die Erwerber die Besorgnis künftiger Nichtleistung i.S. von § 259 ZPO (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., § 259 Rn 3).
Die Drittwiderklage gegen die Zedentin des vermeintlichen Schadensersatzanspruchs war ebenfalls zulässig. Auf die Frage der Zulässigkeit einer isolierten Drittwiderklage kam es hier bereits nicht an, da die Widerklage gegen den Kläger und seine Ehefrau als Gesamtschuldnern erhoben wurde und eine Widerklage, die gegen den Kläger und zugleich einen bisher am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten erhoben wird, keinen Bedenken begegnet (vgl. BGH NJW 2008, 2852 Tz 26).
b) Mangels Schadensersatzanspruchs der Darlehensnehmer war die Widerklage auch begründet. Spezifische Einwendungen – über den Schadensersatzanspruch hinaus – werden von Kläger und Drittwiderbeklagter auch nicht erhoben.
c) Mit der unstreitigen Ablösung des Darlehens im Zuge der Veräußerung der Eigentumswohnung ist der Anspruch der Beklagten auf Darlehensrückzahlung entfallen.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 100 Abs. 2 und 4 ZPO und die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Für die Kostenentscheidung ist ohne Bedeutung, dass die Beklagte die (Dritt-)Widerklage erst nach dem Termin am 13.10.2016 für erledigt erklärt hat, obwohl das erledigende Ereignis vorher eingetreten war. Im Rahmen der insoweit nach § 91 ZPO zu treffenden Kostenentscheidung können die Mehrkosten (Anfall der Terminsgebühr nach höherem Wert) nicht ausgesondert werden. Hierzu hätte es einer Anschließung des Klägers und der Drittwiderbeklagten an die Erledigungserklärung bedurft, die eine Ermessensentscheidung nach § 91 a ZPO erlaubt hätte (s. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 91 a Rn 47 m.N.).
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 164, 167 BGB
§§ 133, 157 BGB
§§ 195, 199 BGB
§ 278 BGB
§ 130 BGB
§ 142 ZPO
§ 288 ZPO
§ 199 BGB
§ 138 BGB
§ 8 ImmoWertV
§ 257 ZPO
§ 259 ZPO
§ 91 ZPO
§ 91 a ZPO
§ 128 Abs. 2 ZPO
§ 142 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 4 BGB
§ 199 Abs. Nr. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 4 c Nr. 1 InsO
§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 BGB
§ 138 Abs. 1 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 116, 209
NJW 2013, 2015
BGHZ 168, 1
NJW 2006, 2099
BGHZ 123, 126
NJW 1993, 2433
NJW 2004, 2378, 2380
NJW 2015, 2956
NJW 2010, 1195
NJW 2013, 448
NJW 2008, 2567
BGHZ 193, 67
NJW 2012, 2644
WM 2016, 732
BGHZ 186, 152
NJW 2010, 3292
MDR 2010, 953
NJW 2008, 2427
NJW 2008, 2576
BGHZ 186, 96
NJW-RR 2011, 270, 271
NJW 2008, 640, 642
NJW 2006, 2099, 2104
NJW-RR 2011, 270, 272
BGHZ 183, 169
NJW 2010, 1144, 1147
BGHZ 169, 109
NJW 2007, 357, 358
NJW 2008, 2912, 2913
NJW 2003, 1811, 1813
NJW-RR 2009, 1275, 1278
NJW 2006, 2099, 2105
NJW-RR 2008, 1226, 1227
NJW 2014, 1652
WM 2008, 967
BGHZ 160, 8
NJW 2004, 2671, 2672
WM 2016, 2384
NJW-RR 2016, 1251
NJW-RR 2016, 692
NJW-RR 2014, 653
NJW 2000, 2352
WM 2010, 1448, 1450
NJW-RR 2008, 1226
NJW 2004, 2671
WM 2010, 1448
NJW 2014, 3312
NJW 2008, 2852
37 O 207/13
12 U 218/10
XI ZR 390/11
4 U 60/10
8 U 144/14
V ZR 213/13
XI ZR 46/11
XI ZR 6/04
XI ZR 112/05
8 U 230/12
8 U 31/12
III ZR 149/14
VII ZR 213/07
III ZR 298/11
XI ZR 319/06
VI ZR 108/11
III ZR 47/15
III ZR 249/09
23 U 241/13
XI ZR 470/14
17 U 8/14
IX ZB 167/09
VII ZR 106/07
4 U 9/10
XI ZR 159/05
XI ZR 79/07
XI ZR 16/06
V ZR 274/06
V ZR 308/02
8 U 70/14
8 U 10/11
10 U 505/08
XI ZR 518/15
XI ZR 324/06
V ZR 213/03
XI ZR 145/14
V ZR 256/14
V ZR 278/14
XI ZR 508/12
XI ZR 193/99
XI ZR 221/07
8 U 150/12
XI ZR 337/13
8 U 198/13
XI ZR 98/15
24 U 182/10
21 O 398/09
XI ZR 318/09
XI ZR 264/13