Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-02-10, Aktenzeichen I-16 W 62/11
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:0210.I16W62.11.00

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin gegen den Beschluss der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 6. Oktober 2011 (33 O 100/11) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Verfügungsklägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin, die aufgrund eines zwischen den Parteien am 26. September 2005 abgeschlossenen Franchise-Vertrages Franchisenehmerin der Verfügungsbeklagten ist und in der Neuen Wandelhalle des Hamburger Hauptbahnhofs ein Schnellrestaurant unter dem Markennamen "K… bzw. K…" (nachfolgend: K…) mit insgesamt fünfzehn Steh- und Sitzplätzen zum Verkauf von Hähnchenprodukten insbesondere über einen Mitnahmeschalter betreibt, hat beim Landgericht unter anderem beantragt, es der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, im Hamburger Hauptbahnhof ein weiteres K…-Restaurant, neben dem von ihr betriebenen Restaurant, selbst oder durch Dritte, insbesondere durch andere Franchisenehmer, zu betreiben oder betreiben zu lassen.
Hintergrund des Begehrens der Verfügungsklägerin ist der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte plant innerhalb des Hamburger Hauptbahnhofs in einer Entfernung von ca. einhundert fünfzig Metern zum Ladenlokal der Verfügungsklägerin ein weiteres, erheblich größeres K…-Restaurant mit mehr als einhundert Sitzplätzen auf zwei Ebenen zu eröffnen.
Der Franchise-Vertrag vom 26. September 2005, wegen dessen weiteren Einzelheiten auf die als Anlage K 1 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 18 ff. d.A.) verwiesen wird, enthält unter anderem die folgenden Regelungen:
"1. Gewährung der Franchise
…
1.4 Dem Franchisenehmer wird weder ausdrücklich noch implizit ein ausschließliches Recht für ein Gebiet, ein Schutz oder sonstige Rechte hinsichtlich des benachbarten Gebiets, Umfelds oder des Marktes der VERKAUFSSTELLE gewährt. Der Franchisegeber behält sich das Recht vor, die MARKEN, das SYSTEM und das SYSTEMEIGENTUM oder sonstige Marken, Namen oder Systeme im Zusammenhang mit Produkten oder Leistungen (einschließlich - ohne Beschränkung- der GENEHMIGTEN PRODUKTE) in jeder Weise oder an jedem anderen Ort als der VERKAUFSSTELLE zu nutzen und anderen Parteien das Recht solcher Nutzung zu gewähren. Der Franchisenehmer erkennt an, dass der Franchisegeber und seine VERBUNDENEN UNTERNEHMEN und Franchisenehmer am STICHTAG VERKAUFSSTELLEN, die dem KONZEPT entsprechen, und auch andere SYSTEME zum Verkauf von Lebensmitteln und Leistungen betreiben, welche möglicherweise mit dem SYSTEM und/oder unmittelbar mit dem GESCHÄFTSBETRIEB des Franchisenehmer im Wettbewerb stehen.
4. Verbesserungen
4.1 Der Franchisegeber kann …jederzeit durch Erklärung gegenüber dem Franchisenehmer von diesem verlangen, dass er die VERKAUFSSTELLE insgesamt oder teilweise oder deren Einrichtung, Ausstattung oder Schilder oder die in der VERKAUFSSTELLE genutzten Geräte, Systeme oder das Inventar verbessert, ändert, renoviert oder austauscht…
17. Zugangsrechte
17.1 Unbeschadet entgegenstehender Bestimmungen in Ziffer 3.3, erlaubt der Franchisenehmer dem Franchisegeber und seinen Bevollmächtigten oder Vertretern ausdrücklich, die VERKAUFSSTELLE ohne vorherige Ankündigung … zu betreten.
17.2 Der Franchisenehmer verzichtet hiermit auf alle Rechte, Maßnahmen oder Forderungen, die dem Franchisenehmer zu irgendeinem Zeitpunkt gegen den Franchisegeber im Zusammenhang mit einem Betreten der VERKAUFSSTELLE durch den Franchisegeber für die Zwecke dieses Vertrages zustehen könnten…"
In der Anlage A "Definitionen" zum Franchise-Vertrag (Bl. 40 f. d.A.) heißt es unter anderem:
"GESCHÄFTSBETRIEB ist das Geschäft der Zubereitung, der Vermarktung und des Verkaufs der GENEHMIGTEN PRODUKTE unter Verwendung der MARKEN in der VERKAUFSSTELLE gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages.
VERKAUFSSTELLE ist die Verkaufsstelle, die dem KONZEPT entspricht, unter der in Anlage B angegebenen Anschrift."
In der Anlage B "Informationsverzeichnis" zum Franchise-Vertrag (Bl. 42 f. d.A.) wird als "Adresse der Verkaufsstelle" aufgeführt: "Neue Wandelhalle im Hauptbahnhof, Glockengießerwall …, 20095 Hamburg, Germany".
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Kosten der Verfügungsklägerin mit Beschluss vom 6. Oktober 2011 ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
Der von der Verfügungsklägerin geltend gemachte Verfügungsanspruch (§§ 935, 940 ZPO) sei nach ihrem eigenen Vorbringen in der Antragsbegründung zu verneinen. Ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass die geplante Eröffnung des größeren Restaurants offensichtlich rechtswidrig sei. Einer derartigen Feststellung stehe aber Ziffer 1.4 des Franchise-Vertrages entgegen. Danach werde dem Franchisenehmer weder ausdrücklich noch implizit ein ausschließliches Recht für das Gebiet oder das Umfeld der Verkaufsstelle gewährt. Dies bedeute zwangsläufig, dass der Verfügungsklägerin kein Schutz für die Verkaufsstelle unter der angegebenen Anschrift bewilligt werde. Insoweit bestehe nach dem Sinn und Zweck der Regelung auch keine Veranlassung zwischen Geschäftsbetrieb in der Verkaufsstelle und Verkaufsstelle zu unterscheiden. Die Verfügungsklägerin habe zudem nicht glaubhaft gemacht, dass sie die von ihr vorgetragenen erheblichen Umsatzverluste haben werde. Diese würden zwar möglicherweise implizit einen Konkurrenzschutzanspruch begründen; es sei jedoch von der Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht worden, dass tatsächlich die von ihr dargelegten Umsatzverluste einträten.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin, zu deren Begründung sie vorträgt:
Ein ihr zustehender Verfügungsanspruch sei entgegen der Auffassung des Landgerichts gegeben. Ihr stehe ein Unterlassungsanspruch sowohl aus Ziffer 1.4 des Franchise-Vertrages vom 26. September 2005 als auch aus den allgemeinen Treue- und Fürsorgepflichten der Verfügungsbeklagten als Franchisegeberin zu. Fehlerhaft habe das Landgericht angenommen, dass es auf die Unterscheidung zwischen den im Franchise-Vertrag verwendeten Begriffen "Geschäftsbetrieb" und "Verkaufsstelle" nicht ankomme. Es stehe insoweit fest, dass der Begriff "Verkaufsstelle" auf den Ziffer 1.4 des Franchise-Vertrages abstelle, in der Anlage B zum Franchise-Vertrag als "Neue Wandelhalle im Hauptbahnhof, Glockengießerwall …, 20095 Hamburg, Germany" definiert sei. Damit sei nach dem Wortlaut der Ziffer 1.4 des Vertrages der gesamte Hauptbahnhof von der Entscheidungsfreiheit der Verfügungsbeklagten, weitere Standorte für K…-Restaurants, auch in unmittelbarer Nähe zu ihrem Restaurant, zu eröffnen, explizit ausgeschlossen. Keineswegs verhalte es sich deshalb derart, dass Ziffer 1.4 des Franchise-Vertrages eindeutig und ohne jeden Zweifel jeglichen Standort- und Vertragsgebietsschutz absolut ausschließe. Wenn man überhaupt an der Klarheit des Wortlauts zweifeln wolle, dann blieben zumindest erhebliche Zweifel bestehen, ob ein absoluter Standort- und Vertragsgebietsschutzausschluss wirklich gewollt gewesen sei. Dann gelte aber gem. § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten der Verfügungsbeklagten als Verwenderin gingen. Soweit das Landgericht dem Grunde nach das Bestehen eines vertragsimmanenten Konkurrenzschutzanspruches auch unabhängig von vertraglichen Regelungen bejaht habe, habe es die Voraussetzungen überspannt, die an eine im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens notwendige Glaubhaftmachung zu stellen seien. Die Erbringung eines Vollbeweises, wie ihn das Landgericht faktisch fordere, sei im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht erforderlich. Im Rahmen des § 294 ZPO sei es ausreichend, wenn das Gericht die behaupteten Tatsachen für "überwiegend wahrscheinlich" halte. Das Landgericht hätte sich deshalb mit dem von ihr eidesstattlich versicherten Erfahrungssatz auseinander setzen müssen, nach dem in der Systemgastronomie bei der Eröffnung eines weiteren Restaurants in unmittelbarer Nähe die Umsätze zwischen 15 und 30 % zurückgingen. Die entgegenstehende vom Landgericht vertretene Auffassung widerspreche auch jeder Lebenserfahrung. Es sei mehr als lebensfremd davon auszugehen, dass die Eröffnung des neuen K…-Restaurants für das von ihr betriebene Restaurant ohne jegliche Umsatzverluste bleibe. Es sei selbst lebensfremd davon auszugehen, dass ihre Umsatzverluste unter 10 % bleiben würden. Bei einer rationalen und lebensnahen Betrachtung sei vielmehr bezüglich des von ihr betriebenen Restaurants mit Umsatzverlusten von mindestens 15 bis 30 % zu rechnen. Eine derartige Konkretisierung sei aber überhaupt nicht erforderlich, da bereits Umsatzrückgänge von 5 % zu einer dauerhaften Existenzgefährdung des von ihr betriebenen Restaurants führten, die den hier von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch begründeten.
Die Verfügungsklägerin beantragt,
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Verfügungsbeklagte verteidigt den Beschluss des Landgerichts vom 6. Oktober 2011 und trägt zur Begründung ihrer Auffassung vor:
Ziffer 1.4 des Franchise-Vertrages gewähre keinen Unterlassungsanspruch dergestalt, dass im Bereich des Hamburger Hauptbahnhofs kein weiteres K…-Restaurant eröffnet werden dürfe. Eine solche Rechtsfolge sei aus dieser Regelung, die insoweit eindeutig sei, nicht abzuleiten. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin seien "Verkaufsstellen" im Sinne des Franchise-Vertrages diejenigen Räumlichkeiten, in denen das K…-Restaurant betrieben werde. Die gesamte Neue Wandelhalle als Verkaufsstelle aufzufassen, widerspreche den eindeutigen Regelungen des Vertrages. Dies ergebe sich unter anderem aus Ziffer 1.1, 17.1, 17.2 und 17.3 des Franchise-Vertrages. Etwas anderes folge auch nicht aus der Anlage B zum Franchise-Vertrag, dem sogenannten "Informationsverzeichnis". Dort werde lediglich die postalische Adresse der Verkaufsstelle definiert. Da es im Hauptbahnhof zumindest nach damaliger Kenntnis der Parteien keine Straßennummern oder sonstige Bezeichnungen gegeben habe, sei auf die Neue Wandelhalle als Adresse der Verkaufsstelle hingewiesen worden. Damit werde aber nicht die gesamte Neue Wandelhalle zur Verkaufsstelle im Sinne des Franchise-Vertrages, in welcher die Verfügungsklägerin berechtigt wäre, K…-Produkte zuzubereiten und zu verkaufen. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass der geplante weitere Restaurantbetrieb sich nicht im Bereich der Neuen Wandelhalle, sondern in dem Zwischentrakt zwischen dem sogenannten Süd- und dem Nordsteg befinde. Dieser Bereich habe mit der Neuen Wandelhalle, an welcher der Geschäftsbetrieb der Verfügungsklägerin gelegen sei, nichts zu tun. Dies komme auch im Hinblick auf die unterschiedlichen Vermieter der beiden Ladenlokale zum Ausdruck. Schließlich laute die postalische Adresse für das neue Ladenlokal "H…, 20099 Hamburg". Aus dem ersten Satz der Ziffer 1.4 des Franchise-Vertrages folge, dass mit Ausnahme der Verkaufsstelle, also der Restaurant-Räumlichkeiten, keinerlei Gebietsschutz zugunsten des Franchisenehmers gewährt werde. Aus dem zweiten Satz der Ziffer 1.4 des Franchise-Vertrages folge zudem, dass der Franchisegeber berechtigt sei "an jedem anderen Ort als der Verkaufsstelle" das System zu nutzen und anderen Parteien das Recht einer solchen Nutzung zu gewähren. Im letzten Satz von Ziffer 1.4 werde die Verfügungsklägerin darüber hinaus ausdrücklich darauf hingewiesen, dass weitere Verkaufsstellen "unmittelbar mit dem Geschäftsbetrieb des Franchisenehmers in Wettbewerb stehen" könnten. Es bestehe - entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin - auch kein vertragsimmanenter Unterlassungsanspruch. Ein solcher Anspruch könne sich zwar aus den allgemeinen Treue- und Fürsorgepflichten des Franchisegebers dann ergeben, wenn die von diesem unternommenen Aktivitäten die Verfügungsklägerin als Franchisenehmerin nachweislich und konkret existenziell gefährdeten. Dies sei jedoch nicht der Fall. Reine Vermutungen und Behauptungen genügten insoweit nicht, um eine derartige Existenzgefährdung darzutun. Eine existenzielle Bedrohung des von der Verfügungsklägerin betriebenen Restaurantbetriebes bestehe ebenso wenig wie eine Gefährdung des Geschäftsergebnisses. Dem von der Verfügungsklägerin geführten Restaurant und dem von ihr geplanten neuen Restaurant lägen unterschiedliche Konzepte zugrunde. Während es sich bei dem von der Verfügungsklägerin betriebenen Restaurant um einen speziellen Express-Standort handele, der dadurch gekennzeichnet sei, dass 80 % der Käufer die betreffenden Speisen und Getränke mitnähmen und nicht vor Ort verzehrten, stelle das neue geplante Restaurant einen klassischen Standort dar, der darauf ausgerichtet sei, dass zwischen 75 % und 80 % der Gäste die Speisen und Getränke vor Ort verzehrten. Bereits die bestehende unterschiedliche Ausrichtung beider Restauranttypen mache deutlich, dass die Verfügungsklägerin im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes nicht in erheblicher Weise durch die Eröffnung eines neuen Restaurants beeinträchtigt sein werde. Dies hätten auch vergleichbare Beispiele aus der Praxis in der Vergangenheit nachgewiesen. Demnach ergänzten sich die beiden Gastronomietypen vielmehr gegenseitig. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die sogenannten K…-Standort-Bedingungen im Bezug auf das von der Verfügungsklägerin betriebene Restaurant übererfüllt würden. Während diese Bedingungen täglich 25.000 Passanten im Eingangsbereich des jeweiligen K…-Betriebes verlangten, betrage die tägliche Frequenz nach einer eigenen Zählung der Verfügungsklägerin durchschnittlich 50.000 Passanten. Selbst wenn mithin jeder zweite Passant in das neue K…-Restaurant einkehren würde, wäre die Verfügungsklägerin in ihrer Performance nicht betroffen, da diese ohnehin nur etwas weniger als die Hälfte der bei ihr vorübergehenden Passanten erreichen könne.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte, sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Der von der Verfügungsklägerin geltend gemachte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht den Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt, da ein Verfügungsanspruch (§§ 935, 940 ZPO) bereits nach dem eigenen Vorbringen der Verfügungsklägerin zu verneinen ist.
1.
Aus dem zwischen den Parteien am 26. September 2005 abgeschlossenen Franchise-Vertrag ergibt sich kein Anspruch der Verfügungsklägerin gegenüber der Verfügungsbeklagten darauf, dass diese es zu unterlassen hat, im Hamburger Hauptbahnhof ein weiteres K…-Restaurant, neben dem von der Verfügungsklägerin bereits betriebenen Restaurant, selbst oder durch Dritte, insbesondere durch andere Franchisenehmer, zu betreiben oder betreiben zu lassen.
a)
Insbesondere kann sich die Verfügungsklägerin insoweit nicht auf die von ihr geltend gemachte unter Ziffer 1.4 des Franchise-Vertrages getroffene Regelung berufen.
Nach Satz 1 der unter Ziffer 1.4 getroffenen Vereinbarung wird der Verfügungsklägerin als Franchisenehmerin "weder ausdrücklich noch implizit ein ausschließliches Recht für ein Gebiet, ein Schutz oder sonstige Rechte hinsichtlich des benachbarten Gebiets, Umfelds oder des Marktes der Verkaufsstelle gewährt". Neben diesem fehlenden Gebiets- und Standortschutz hinsichtlich des benachbarten Umfelds oder des Marktes der Verkaufsstelle behält sich die Verfügungsbeklagte nach Satz 2 der unter Ziffer 1.4 getroffenen Vereinbarung zudem ausdrücklich das Recht vor, "die Marken, das System und das Systemeigentum … in jeder Weise oder an jedem anderen Ort als der Verkaufsstelle zu nutzen oder anderen Parteien das Recht solcher Nutzung zu gewähren".
Durch die in Satz 2 enthaltene Formulierung "an jedem anderen Ort als der Verkaufsstelle" wird das Fehlen eines Gebiets- und Standortschutzes wiederholt und verdeutlicht, dass der Verfügungsbeklagten angrenzend zu der in Rede stehenden von der Verfügungsklägerin betriebenen Verkaufsstelle das Recht zusteht, weitere gleichartige Restaurants zu eröffnen und zu betreiben bzw. betreiben zu lassen.
b)
Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin ist dabei unter dem im Franchise-Vertrag verwendeten Begriff der "Verkaufsstelle" nicht der Bereich der Neuen Wandelhalle oder der Gesamtbereich des Hamburger Hauptbahnhofs zu verstehen, sondern das konkrete Laden- bzw. Geschäftslokal, in welchem das einzelne Restaurant betrieben wird.
aa)
Unter Berücksichtigung des nicht bestrittenen Vortrags der Verfügungsbeklagten, wonach sich das neue von ihr geplante weitere K…-Restaurant nicht in der Neuen Wandelhalle, sondern in dem Zwischentrakt zwischen dem sogenannten Süd- und dem Nordsteg befindet und die postalische Adresse "H…, 20099 Hamburg" aufweist, scheidet bereits eine Verletzung eines ausschließlich die Neue Wandelhalle betreffenden Gebiets- bzw. Standortschutzes aus.
bb)
Anhaltspunkte dafür, dass unter dem im Franchise-Vertrag verwendeten Begriff der "Verkaufsstelle" der Gesamtbereich des Hamburger Hauptbahnhofs zu verstehen ist, sind weder von der Verfügungsklägerin dargelegt worden noch sind solche anderweitig ersichtlich.
Nach §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09 -, NJW 2010, 2422 <2425>; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 – VII ZR 172/08 -, NJW 2010, 1592 <1594>; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 133 Rdnr. 57 ff.; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 70. Auflage 2011, § 133 Rdnr. 14) und demgemäß in erster Linie dieser und der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Wille der Parteien zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09 -, NJW 2010, 2422 <2425> mit weiteren Nachweisen). Sodann sind der mit der Absprache verfolgte Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände in die Auslegung einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 208/06 -, NJW-RR 2008, 683 <684> mit weiteren Nachweisen). Für die Auslegung sind dabei nur solche Umstände heranzuziehen, die dem Erklärungsempfänger bekannt oder erkennbar waren (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05 -, juris; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 133 Rdnr. 55 mit weiteren Nachweisen).
Der Wortlaut mehrerer im vorliegenden Franchise-Vertrag enthaltener Regelungen spricht vielmehr dafür, dass der Begriff der Verkaufsstelle als Synonym für das konkrete Geschäfts- bzw. Ladenlokal verwendet wird. Die von der Verfügungsklägerin vertretene Auslegung, den Bereich der Neuen Wandelhalle bzw. des gesamten Hamburger Hauptbahnhofs als Verkaufsstelle im Sinne des Franchise-Vertrages aufzufassen, wird durch zahlreiche Regelungen des Vertrages explizit widerlegt. Die unter Ziffer 1.1, Ziffer 2.1 a) und b), Ziffern 4.1 und 4.2 a), Ziffer 7., Ziffer 15.3, Ziffern 17.1, 17.2 und 17.3 sowie Ziffer 18. (f) und (i) enthaltenen Regelungen belegen, dass unter den Begriff der Verkaufsstelle ausschließlich das einzelne Geschäftslokal fällt. So zeigen insbesondere die unter Ziffer 17 und 18 des Franchise-Vertrages geregelten Zugangsrechte und Pflichten zur Erneuerung der Verkaufsstelle nach Ende der Laufzeit des Vertrages, dass unter diesem Begriff weder der Bereich der Neuen Wandelhalle noch der Gesamtbereich des Hamburger Hauptbahnhofs fallen.
2.
Ein von der Verfügungsklägerin zudem geltend gemachter vertragsimmanenter Unterlassungsanspruch, der sich aus allgemeinen Treue- und Fürsorgepflichten der Verfügungsbeklagten als Franchisegeberin ergeben soll, besteht ebenfalls nicht.
Es kann insoweit offen bleiben, ob eine Konkurrenzschutzpflicht des Franchisegebers auch über vertragliche Regelungen hinaus überhaupt dem Grunde nach besteht und einen entsprechenden vertragsimmanenten Unterlassungsanspruch begründet (vgl. bejahend: Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 28. August 2008 - 13 U 178/08 -, juris; Liesegang, Die Konkurrenzschutzpflicht des Franchisegebers, BB 1999, 857 <858 f.>; anderer Ansicht: Fritzemeyer, Die Konkurrenzschutzpflicht des Franchisegebers - eine Zwischenbilanz, BB 2000, 472 ff.).
Denn Voraussetzung für eine derartige immanente Konkurrenzschutzpflicht und einen korrespondierenden vertragsimmanenten Unterlassungsanspruch ist jedenfalls, dass durch die konkurrierende Tätigkeit des Franchisegebers die wirtschaftliche Existenz des Franchisenehmers nachhaltig gefährdet ist (vgl. Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 28. August 2008 - 13 U 178/08 -, juris, mit weiteren Nachweisen).
Dass diese Voraussetzung vorliegend gegeben ist, hat die Verfügungsklägerin weder nachvollziehbar dargelegt noch glaubhaft gemacht.
Die Verfügungsklägerin hat lediglich pauschal vorgetragen, dass bei einer Eröffnung des von der Verfügungsbeklagten geplanten neuen K…-Restaurants mit einem Umsatzverlust von mindestens 15 bis 30 % zu rechnen sei und für ihren Betrieb ein solcher von 5 % bereits zu einer dauerhaften Existenzgefährdung führe. Demgegenüber hat die Verfügungsbeklagte detailliert und nachvollziehbar dargelegt, dass im Hinblick auf die beiden Gastronomietypen und ihre jeweiligen unterschiedlichen Konzepte mit einem divergierenden Sortiment und einer anderen Marktstruktur, einem speziellen Express-Standort mit vorrangiger Mitnahme der erworbenen Speisen und Getränke auf der einen und einem klassischen Standort mit überwiegendem Verzehr vor Ort auf der anderen Seite, eine erhebliche Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebs der Verfügungsklägerin nicht zu erwarten ist.
Darüber hinaus hat die Verfügungsklägerin ihren Vortrag im Hinblick auf die von ihr behauptete Existenzgefährdung ihres Betriebes im Falle der Eröffnung des von der Verfügungsbeklagten geplanten weiteren K…-Restaurants im Hamburger Hauptbahnhof nicht hinreichend glaubhaft gemacht (§ 294 ZPO).
Soweit sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 2011 ein von der GENI Unternehmensberatung aus Ettlingen am 5. Dezember 2011 erstelltes Gutachten vorgelegt hat und vorträgt, dieses belege eine Existenzgefährdung ihres Betriebes wegen des insofern zu erwartenden Umsatzverlustes, so folgt der Senat diesem Vortrag nicht.
Das Gutachten der GENI Unternehmensberatung, bei der es sich - soweit ersichtlich - nicht um einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen handelt, lässt insbesondere nicht erkennen, auf welche Art und Weise die geschätzten prozentualen Veränderungen im Bezug auf die unterstellte Umorientierung der einzelnen angenommenen Kundengruppen ermittelt worden sind. Eine diesbezügliche Begründung der den vorgenommenen Berechnungen der zu erwartenden Umsatzverluste zugrunde gelegten prozentualen Veränderungen fehlt vollständig. Es wird unter anderem nicht ansatzweise dargelegt, woraus sich aus der insofern unterstellten "dominanten" Umorientierung der "Teilgruppe K…" ein Verhältnis von 80 % im Hinblick auf das neue K…-Restaurant zu 20 % bezüglich des bestehenden Restaurants ergeben soll. Dies gilt auch für die Annahme, dass die "Gruppe in der N… W…" im Verhältnis von 60 % dem neuen K…-Restaurant und 40 % dem bereits existierenden Restaurant zu zuschlagen seien. Gesichtspunkte, die diese nicht belegten Annahmen rechtfertigen könnten, sind im Übrigen auch nicht ersichtlich.
3.
Soweit die Verfügungsklägerin schließlich im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 2011 und in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Dezember 2011 geltend macht, dass ihr bei Abschluss des Franchise-Vertrages angesichts der von ihr vorgenommenen nicht unerheblichen Investitionen von einem Vertreter der Verfügungsbeklagten, dem "Franchise-Direktor" T…, zugesichert worden sei, dass innerhalb des Bahnhofsbereichs kein Konkurrenzunternehmen der Verfügungsbeklagten eröffnet werde, fehlt es bereits an der im einstweiligen Verfügungsverfahren notwendigen Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 6, 711, 713 ZPO.
Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO unstatthaft (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2003 - I ZB 22/02 -, NJW 2003, 1531; Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, § 922 Rdnr. 17; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 31. Auflage 2010, § 922 Rdnr. 6 f.).
Die Ausführungen der Verfügungsklägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Dezember 2011 haben zu keiner Änderung der Entscheidung geführt; sie gaben auch keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO).
Beschwerdewert: 300.000,00 Euro
D… B… Dr. V…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 935, 940 ZPO
§§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO
§§ 133, 157 BGB
§§ 708 Nr. 6, 711, 713 ZPO
§ 294 ZPO
§ 294 ZPO
§ 156 ZPO
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2010, 2422
NJW 2010, 1592
NJW-RR 2008, 683
BB 1999, 857
BB 2000, 472
NJW 2003, 1531
33 O 100/11
VIII ZR 58/09
VII ZR 172/08
V ZR 208/06
III ZR 166/05
13 U 178/08
I ZB 22/02