Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2015-08-18, Aktenzeichen 10 U 78/13
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:0818.10U78.13.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.03.2013, Az.: 2/4 O 420/08, werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 88,8 % und die Beklagte 11,2 % zu tragen.
Das angefochtene Urteil und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenpartei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der nach den Urteilen vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Gegenpartei Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 55.872,50 € festgesetzt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin als Subunternehmerin hat von der Beklagten restliche Vergütung für das Versetzen von Natursteinen in dem Bauvorhaben X verlangt, die Beklagte hat widerklagend Rückzahlung geleisteter Abschlagszahlungen begehrt.
Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen schriftlichen Vertrag vom 12.6.2008 (Bl. 14/15 d.A.) sollten sämtliche Leistungsumfänge auf Weisung der Bauleitung der Beklagten auf Stundenbasis mit einem Verrechnungssatz von 35,-- €/Std./Mann für Facharbeiter und 30,-- €/Std. für Helfer und ungelernte Kräfte abgerechnet werden (Nr. 2). Ferner sollten wöchentliche Abschlagsrechnungsintervalle mit 100 %iger Auszahlung erfolgen (Nr.4.1)
Mit Rechnung vom 29.9.2008 forderte die Klägerin auf Grund eines Anfalls von 4.814 Stunden als Vergütung 168.490,-- €, abzüglich von Abschlagszahlungen noch 69.387,50 € (Anlage K 7, teilweise Bl. 24/25 d.A.).
Die Parteien haben darüber gestritten, welcher Stundenaufwand für die durchzuführenden Arbeiten angemessen gewesen sei.
Unter Berücksichtigung weiterer Zahlungen der Beklagten bis zur Klagezustellung hat die Klägerin noch 39.967,50 € gefordert. Die Beklagte hat mit der Behauptung, die Klägerin habe die Arbeiten nicht zügig abgewickelt, sondern hierfür unangemessen viel Zeit benötigt, wegen Überzahlung mit der am 20.8.2012 eingegangenen und am 24.8.2012 zugestellten Widerklage 62.447,90 € (Bl. 801-812 d.A.) zurückverlangt.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens. Mit dem angefochtenen Urteil hat es die Klage abgewiesen und der Widerklage gemäß § 812 Abs.1 BGB in Höhe von 45.117,50 € stattgegeben. Der Sachverständige habe auf der Grundlage der Arbeitszeitrichtwerte für Bauleistungen nachvollziehbar den angemessenen Stundenaufwand mit 2.383 Stunden ermittelt. Das Gericht sei davon überzeugt, dass Platten in einer Stärke von 5 cm und nicht gemäß der Behauptung der Klägerin von 6 cm verbaut worden seien. Der Zuschlag für Kleinflächen sei mit 10 % angemessen berücksichtigt worden. Auch den Umfang der bearbeiteten Fläche habe der Sachverständige auf der Grundlage der Feststellungen im Ortstermin und der diesbezüglichen Beweisergebnisse richtig angesetzt. Nach den sich widersprechenden Angaben der Zeugen im Ortstermin sei eine Kürzung und Bohrung der Anker nicht festzustellen, jedenfalls hätte diese Arbeit nicht auf einem Auftrag der Beklagten beruht, da die Kürzung und Bohrung zu statischen Probleme geführt hätte. Für diese Stundenzahl sei der Stundensatz für Facharbeiter von 35,-- € anzusetzen, insgesamt 83.405,-- €. Grundlage für den Sachverständigen zur Angemessenheit der Vergütung sei gewesen, dass die Arbeiten durch Facharbeiter durchgeführt werden. Aus der Zeugenvernehmung ergebe sich, dass zumindest vier Mitarbeiter der Klägerin mit einem dem Facharbeiterstand entsprechenden Ausbildungs- und Erfahrungsstand eingesetzt worden seien. Mit der Unterzeichnung der Tagelohn-Nachweise durch den Mitarbeiter der Beklagten vor Ort sei die Angemessenheit der von der Klägerin angesetzten Stundenzahl nicht bestätigt und anerkannt worden. Die Nachweise seien nicht unter der Rubrik "Geprüft und anerkannt", sondern lediglich unter der Rubrik "Aufgestellt" unterschrieben worden. Dass entsprechend der Aussage des Zeugen A der Mitarbeiter B vor Ort nur im Sinne einer Anwesenheitskontrolle habe unterzeichnen sollen, ergebe sich auch daraus, dass der Mitarbeiter B erkennbar kein Fachmann für Bauangelegenheiten gewesen sei. Die durch die Überzahlungen im Jahr 2008 entstandene Widerklageforderung sei nicht verjährt. Die Beklagte habe von den Bereicherungsanspruch begründenden Umständen erst durch das im Rechtsstreit eingeholte Gutachten Kenntnis erlangt. Die vorherige Unkenntnis habe nicht auf grober Fahrlässigkeit beruht. Die Beklagte habe aus der Kenntnis der von der Klägerin durchgeführten Arbeiten, der Aufmaße, der Schlussrechnung und der Tagelohnachweise nicht ohne Weiteres die Hintergründe und den Umfang der der Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung widersprechenden Arbeitsweise erkennen können. Bezüglich der streitigen Fragen, wieviele Facharbeiter und Helfer eingesetzt worden waren, des Aufmaßes, der berechtigten Zuschläge für Versetzarbeiten an Kleinflächen und anderer Streitpunkte hätten so viele Unsicherheitsfaktoren vorgelegen, dass von einer grobfahrlässigen Unkenntnis der den Bereicherungsanspruch begründenden Umstände nicht gesprochen werden könne. Wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz, der vom Landgericht festgestellten Tatsachen und der Begründung im Einzelnen wird auf das Urteil verwiesen (Bl. 860-867 d.A.).
Gegen die am 13.3.2013 zugestellte Entscheidung hat die Klägerin am 12.4.2013 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb der verlängerten Frist am 13.6.2013 begründet. Sie macht geltend, das Landgericht habe ihr Beweisangebot auf Einholung eines Sachverständigengutachtens übergangen, wonach die Dicke der Platten 6 cm betragen habe. Die Beklagte habe in ihrem Schriftsatz vom 1.9.2011, Seite 6 Abs. 1 (Bl. 655 d.A.) zugestanden, dass sie (Klägerin) teilweise sogar 6,5 mm starke Platten versetzt habe. Das Gericht gehe auch insoweit von einem falschen Sachverhalt aus, als der Sachverständige eine Arbeitsfläche von 540,90 m² zugrunde gelegt habe, während sie (Klägerin) behauptet habe, eine Fläche von 560,99 m² bearbeitet zu haben, wovon auch die Beklagte ausweislich ihres Privatgutachtens Y ausgegangen sei. Bezüglich der Frage, ob sie für das Kürzen und Bohren der Anker beauftragt worden sei und diese Leistungen durchgeführt habe, habe das Landgericht die Beweislastverteilung verkannt. Die Beklagte hätte im Rahmen ihrer sekundären Beweislast für die behauptete Neubestellung und Lieferung der Anker die Bestellung und Lieferung nachweisen können. Der Umstand, dass sie die Behauptung nicht habe beweisen können, spreche eindeutig dafür, dass die Beklagte keine neuen Anker bestellt, sondern sie mit dem Kürzen und Bohren beauftragt habe. Zudem habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.1.2009, Seite 6 vorletzter Absatz (Bl. 301 d.A.) die Beauftragung und Ausführung zugestanden. Aus den Rechnungen der anderen Unternehmer gehe hervor, dass diese mit dem Bohren von Ankerlöchern beauftragt gewesen seien. Dass sie (Klägerin) Bohrungen ausgeführt habe, ergebe sich auch aus den Tagelohnnachweisen Nrn. ... . Unzutreffend sei das erstinstanzliche Gericht auch davon ausgegangen, sie habe unwirtschaftlich gearbeitet und die in Rechnung gestellte Stundenzahl sei weit überhöht. Die berechnete Stundenzahl rechtfertige sich unter anderem damit, dass die Materiallager weit auseinander gelegen hätten und das Material unvollständig gewesen sei. Die Materialien seien auf der Baustelle verstreut gewesen und hätten von ihren Mitarbeitern vom Lager zum Verlegeort transportiert werden müssen. Die langen Wege von ca. 500 m zu den Lagerstätten seien von dem Zeugen A und von der Beklagten mehrmals bestätigt worden (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1.3.2010, Bl. 398 d.A., Schriftsätze vom 20.3.2009, Bl. 75 d.A., 20.1.2011, Bl. 505 d.A. und 1.9. 2011, Bl. 654 d.A.). Diese Einwände seien weder vom Gutachten noch vom Gericht berücksichtigt worden. Das Nachschneiden der Natursteinfassaden wegen "baulicher Unmaßlichkeit" sei sehr zeitaufwändig gewesen. Der zeitliche Mehraufwand sei ferner u.a. auf fehlende Dornlöcher und auf komplizierte Deckenuntersichten, die durch Überkopfarbeit hätten hergestellt werden müssen, zurückzuführen. Bei jeder Platte hätten die entsprechenden Anker gekürzt und bei 800 Natursteinplatten die Lochbohrungen durchgeführt werden müssen. Das Gutachten bewerte hingegen nur pauschal die erbrachte Leistung in Relation zwischen bearbeiteter Fläche und hierfür benötigter Stunden. Die Versetzarbeiten seien auf der Baustelle direkt auf Zuruf erfolgt. Ihr seien keine klar umgrenzten und definierten Versetzflächen vertraglich zugewiesen worden. Ihr (Klägerin) hätten keine Planunterlagen oder Werkstattzeichnungen vorgelegen. Statt des vom Sachverständigen gewährten Zuschlags hinsichtlich der Stundenzahl von 10 % wäre ein Zuschlag von mindestens 100 % angemessen. Sie habe zusätzliche Leistungen erbracht, und zwar Schnittleistungen, Montage von Schienenunterkonstruktionen, Kürzung und Bohrung von Edelstahlflachankern und Zusammentragen von verstreutem Material. Insoweit nimmt die Klägerin Bezug auf ein Privatgutachten des SV1. Die Widerklageforderung sei verjährt. Ihre Vergütungsforderung sei mit Zugang der Schlussrechnung vom 29.9.2008 fällig geworden. Unzutreffend gehe das Landgericht davon aus, die Beklagte habe keine Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis von der unwirtschaftlichen Arbeitsweise gehabt. Die Beklagte habe positive Kenntnis von der Leistung der anderen Subunternehmer und deren Stundenzahlen gehabt. Sie habe bereits 2008 die Leistungen der für sie arbeitenden Subunternehmen miteinander verglichen und erkannt, dass sie (Klägerin) erheblich höhere Stunden, verglichen mit der bearbeiteten Fläche, erbracht habe. Auf diese Rechnungen habe die Beklagte mit Schriftsatz vom 28.1.2011 Bezug genommen und die umgerechneten Quadratmeterpreise miteinander verglichen (Bl. 504, 506-509 d.A.). Dass der Beklagten die behauptete unwirtschaftliche Arbeitsweise bereits am Zugang der Schlussrechnung positiv bekannt gewesen sei, ergebe sich aus ihrem Schreiben vom 18.6.2008 (Bl. 16 d.A., ferner Bl. 411 d.A.). Auch mit Schreiben vom 26.9. und 2.12.2008 habe die Beklagte ihr mitgeteilt, dass die Höhe der Forderung in krassem Widerspruch zur erzielten Leistung stehe (Bl. 113, 101 d.A.). Nach Aussage des Zeugen C sei auch schon von dem Mitarbeiter D der Beklagten während der Bauzeit darauf hingewiesen worden (Bl. 392, 393 d.A.).
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.3.2013 zu dem Aktenzeichen 2/4 O 240/08 abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an sie 39.967,50 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.10.2008 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.479,90 € zu zahlen
und
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen
sowie im Wege der Anschlussberufung
die Klägerin unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11.3.2013, 4. Zivilkammer, weiter dahingehend zu verurteilen, dass die Klägerin verpflichtet ist, über die erstinstanzlich ausgeurteilten von 45.117,50 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.8.2012 hinaus weitere 10.725,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.8.2012 zu zahlen.
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Klägerin stützt die Anschlussberufung darauf, dass das Landgericht fälschlich den gesamten für angemessen gehaltenen Stundenaufwand mit dem Facharbeiterstundensatz von 35,00 € multipliziert habe. Mit dem Stundensatz habe sich das Gutachten nicht beschäftigt, so dass es für die Schlussfolgerung des Landgerichts an einer Grundlage fehle. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass keineswegs nur Facharbeiter, sondern überwiegend Helfer eingesetzt worden seien. Nach der Aussage des Zeugen A sei nur dem Vorarbeiter E Facharbeiterstand zu attestieren. Nach den Aussagen der Mitarbeiter der Klägerin selbst hätten an der Baustelle 10 Leuten in 2 Gruppen gearbeitet, die mit maximal je einem Meister besetzt gewesen seien, alle anderen seien Helfer gewesen. Somit sei die Klägerin um weitere 10.725,00 € überzahlt. Bezüglich der Berufung der Klägerin behauptet die Beklagte, dass das Landgericht zu Recht von einer bearbeiteten Fläche von 540,90 m² ausgegangen sei. Wie im Sitzungsprotokoll vom 18.1.2012 unstreitig gestellt worden sei, sei eine Fläche von 18 m², tatsächlich seien es 18,83 m², von der Klägerin ebenso nicht ausgeführt worden wie eine Fläche am Pfeiler Ost im Erdgeschoss von 2,02 m² (Bl. 740 d.A.). Von der Klägerin seien auch keine Anker gekürzt worden (Aussage des Zeugen A in der Beweisaufnahme vom 18.1.2012). Das Bohren von Ankerlöchern sei vom Sachverständigen bereits berücksichtigt worden. Dass die Platten eine Maximaldicke von 5 cm hatten, habe sie (Beklagte) durch Einreichung der Pläne bereits dokumentiert (Bl. 655 d.A.). Es sei nicht richtig, dass die Materiallager weit auseinander gelegen hätten, das Material unvollständig unsortiert gewesen sei und großflächig habe transportiert werden müssen. Allen Subunternehmer, so auch der Klägerin, habe ein Radlader zum Transport der Materialien zur Verfügung gestanden. Ebenso sei falsch, dass ein zeitlichen Mehraufwand für das Anbringen fehlender Dornlöcher über Kopf auf komplizierte Deckenuntersichten erforderlich gewesen sei. Falsch sei auch, dass bei jeder Platte die entsprechenden Anker hätten gekürzt werden müssen. Wie man den Plänen (Bl. 248 ff. d.A.) entnehmen könne, habe die Klägerin sehr wohl auch Großflächen zu bearbeiten gehabt. Dass der Klägerin keine Planunterlagen oder Werkstattrechnungen vorgelegen hätten, sei falsch, sie habe selbst vorgetragen, dass sie Pläne gehabt habe (Bl. 265 d.A., Anlage K 15). Die Widerklageforderung sei nicht verjährt. Die Schlussrechnung vom 29.9.2008 sei unvollständig und nicht prüfbar gewesen, worauf auch das Landgericht mit Beschluss vom 22.3 2010 (Bl. 420 d.A.) hingewiesen habe. Darauf habe die Klägerin erst im Rechtsstreit eine prüffähige Rechnung überreicht, wobei jedoch die Differenzierung zwischen Facharbeitern und Helfern nicht berücksichtigt werde. Die Leistung der Klägerin sei wegen Mangelhaftigkeit nicht abgenommen worden und nicht abnahmefähig gewesen. Eine Gesamtabnahme habe erst am 7.7.2009 stattgefunden. Solange die Forderung nicht fällig gewesen sei, habe die Verjährungsfrist nicht beginnen können. Wie sie bereits im Schriftsatz vom 14.12.2012 ausgeführt habe, hätten zudem zwischen den Parteien bis über das Jahresende 2008 hinaus Vergleichsverhandlungen über die streitgegenständlichen Forderungen stattgefunden (Bl. 201 d.A. ). Dadurch, dass sie mit der Klageerwiderung (Bl. 72 d.A.) die Aufrechnung mit eigenen Gegenansprüchen erklärt habe, sei eine Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB eingetreten. Im Übrigen habe sie erst mit Zugang des Gutachtens des Sachverständigen Kenntnis von der tatsächlichen Zuvielforderung und die Höhe ihres Rückforderungsanspruchs Kenntnis erhalten. Die Klägerin verkenne im Übrigen, dass zwischen ihren eigenen Leistungen und den auf Einheitspreis-Basis abgerechneten Leistungen der anderen Subunternehmer ein Vergleich irrelevant sei.
Bezüglich der Verjährung der Widerklageforderung meint die Klägerin, die Beklagte könne sich nicht auf die Behauptung einer nicht prüfbar Schlussrechnung berufen, da sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung die fehlende Prüfbarkeit behauptet habe (§ 16 Nr. 3 Absatz 1 Satz 1, 2 VOB/B, Bl. 100 d.A.). Die Schlussrechnung sei darüber hinaus prüfbar gewesen. Ihre Leistungen seien konkludent abgenommen worden. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 2.12.2008 (Bl. 100 d.A.) mitgeteilt, dass sie zwei Vertragserfüllungsbürgschaften an sie (Klägerin) zurückgegeben und im Dezember 2008 zwei weitere Zahlungen geleistet habe (Bl. 71 d.A.). Damit habe die Beklagte die ausgeführten Leistungen als ordnungs- und vertragsgemäß gebilligt. Zumindest in Höhe dieser beiden Teilbeträge ergebe sich die Unbegründetheit der Widerklageforderung aus § 814 BGB.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Es ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Zeugen E und A. Wegen des Inhalts ihrer Aussagen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 23.6.2015 (Bl. 1066-1069 d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Anschlussberufung ist ebenfalls zulässig, da sie innerhalb der Berufungserwiderungsfrist eingelegt worden ist.
Die Berufung und die Anschlussberufung sind jedoch unbegründet.
Der Klägerin steht kein weiterer Vergütungsanspruch zu. Der vertraglichen Vergütungsanspruch der Klägerin gemäß § 632 BGB besteht in der schon vom Landgericht festgestellten Höhe von 83.405,00 €. Aufgrund der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen kann die Beklagte nach der geschlossenen Vereinbarung über die Zahlung von Abschlägen von der Klägerin 45.117,00 € zurückverlangen.
Aufgrund der Stundenlohnabrede in dem am 18.6.2008 abgeschlossenen Vertrag muss die Klägerin zunächst lediglich darlegen und beweisen, wieviele Stunden für die Erbringung mit welchen Stundensätzen angefallen sind. Dagegen trifft sie nicht die Darlegungs- und Beweislast für die Angemessenheit der aufgewandten Stunden (BGH NJW 2009, 3426, 3427 Tz. 13, 17). Die Verletzung der Nebenpflicht zu wirtschaftlicher Betriebsführung kann durch den Besteller nur im Wege eines Schadensersatzanspruchs geltend gemacht werden. Für die Verletzung der Pflicht ist er darlegungs- und beweisbelastet. An die dem Besteller obliegende Darlegung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Er muss in dem ihm möglichen Umfang Anhaltspunkte darlegen, nach denen der vom Unternehmer abgerechnete Zeitaufwand für die feststellbar erbachten Leistungen nicht den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Leistungsausführung entspricht (BGH a.a.O. Tz. 18, 20).
Dass bei den Arbeiten der Klägerin 4.814 Std. angefallen sind, ist als solches nicht mehr streitig.
Das gerichtliche Gutachten bestätigt einen Stundenaufwand bei wirtschaftlicher Betriebsführung von lediglich 2.166,38 Std. zuzüglich eines Aufschlags von 10 %, insges. 2.383 Std. Es legt dabei die Arbeitszeitwertrichtwerte für Naturwerksteinarbeiten des Zentralverbandes der Deutschen Naturwerksteinindustrie e.V. zugrunde. Angegriffen werden von der Klägerin eine Reihe tatsächlicher Umstände bei der Ermittlung des Leistungsumfangs. Der Leistungsumfang ist allerdings vom Unternehmer darzulegen und zu beweisen (BGH a.a.O., Tz. 20 "für die feststellbar erbrachte Leistung").
Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass sie mehr als 540,90 m² ausgeführt habe. Die Beklagte hat die einzelnen Flächen dargelegt (Bl. 735 ff. d.A.), insbesondere die beiden Fehlflächen von 18,83 m²und 2,02 m². Der Zeuge E war sich bei seiner erstinstanzlichen Aussage zwar "ganz sicher", dass die Klägerin die Fläche zwischen den beiden Türen versetzt habe. Die Zeugen A und F haben in der ersten Instanz aber ebenso sicher bekundet, dass die Leistung von der Firma1 ausgeführt worden sei. Es besteht kein Grund, dem Zeugen E mehr zu glauben als den beiden anderen Zeugen.
Ebenso hat die Klägerin nicht beweisen können, dass sie die Anker habe kürzen müssen. Der Aussage des Zeugen E vor dem Landgericht, wonach die Klägerin die Anker jeweils um 2 bis 3 cm habe kürzen müssen, kommt schon deshalb kein genügender Beweiswert zu, weil seine Kenntnis nicht auf eigener Wahrnehmung beruhte, sondern auf einem Bericht des Mitarbeiters G der Klägerin. Diese Bekundung vom Hörensagen reicht nicht aus, um die erstinstanzliche Angabe des Zeugen A zu widerlegen, wonach die Beklagte für die unstreitig zu langen Anker neue Anker von der Firma2 habe liefern und durch die Klägerin einbauen lassen. Die Beklagte hat zudem den Auftrag an die Firma2 und den Lieferschein für die gekürzten Anschraubanker vorgelegt, der ihre Behauptung ebenfalls stützt (Bl. 1028-1030 d.A.).
Unabhängig davon weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass der Sachverständige das Bohren der Ankerlöcher berücksichtigt hat (Abschnitt "Bau, Mauerwerk, Restaurierung, Küchenarbeiten" der vom Sachverständigen angewandten Arbeitszeitrichtlinien, Nr. 1 "Fassadenbekleidungen" Pos. 112 Ankerdornlöcher bohren, Anlage 5 Seite 7 zum GA).
Soweit sich die Klägerin ferner darauf berufen hat, sie habe die Natursteinfassadenplatten nachschneiden müssen, ist ihr Vortrag dazu vollkommen unsubstantiiert. Der Sachverständige hatte nach seinen Angaben in der Anhörung vor dem Landgericht keinen Anlass gehabt, zusätzliche Schnittleistungen zu berücksichtigen (Bl. 849 d.A.). Die Klägerin hat den Sachverständigen in der Anhörung dazu nicht unter näherer Darlegung des Umfangs befragt und auch sonst nichts mehr vorgetragen.
Bezüglich der Behauptung der Klägerin, die Untersichtplatten hätten eine Stärke von 6 cm gehabt, ist ihr der Beweis nicht gelungen. Der Zeuge E hat zwar bei seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht ausgesagt, die Untersichtplatten seien 6 cm dick gewesen. Er habe stichprobenhaft einige Platten selbst nachgemessen, im Übrigen könne man sehen, ob eine Platte 4 cm oder 6 cm dick sei. Diese Aussage jedoch nicht glaubhaft. Zum einen ist der Zeuge als Polier in herausgehobener Stellung bei der Klägerin angestellt. Er hat deshalb ein Interesse daran, zu deren Gunsten auszusagen. Ferner steht seiner Angabe die Aussage des Zeugen A entgegen, wonach die Platten nur 5 cm dick gewesen seien. Auch dieser Zeuge hat angegeben, die Platten selbst nachgemessen zu haben. Zwar kann die Glaubwürdigkeit des bei der Beklagten angestellten Zeugen nicht höher eingeschätzt werden als diejenige des Zeugen E. Seine Bekundung kann aber mindestens ebenso zutreffen wie die Darstellung durch den Zeugen der Klägerin. Für die Behauptung der Beklagten spricht zudem, dass sie die Rechnung und den Lieferschein der italienischen Lieferantin Firma3 vorgelegt hat, die beide Platten mit einer Dicke ("thickness") von 7,5 cm, 5 cm und von geringerer Stärke ausweisen, jedoch keine Platten mit einer Dicke von 6 cm (Bl. 1024-1026 d.A.). Nach der Aussage des Zeugen A hätten bei einer Stärke von 6 cm statt 5 cm zudem eine völlig neue Statik erstellt und andere Befestigungsmittel eingesetzt werden müssen. Danach war eine nachträgliche Änderung der ursprünglich vorgesehenen Stärke ohne diese zusätzlichen Maßnahmen ausgeschlossen. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte, dass diese Maßnahmen ergriffen wurden, insbesondere war dies nach der Aussage des Zeugen A nicht der Fall. Soweit die Klägerin in zweiter Instanz weitere Zeugen benannt hat (Bl. 1041 d.A.), ist dieser Beweisantritt neu und nicht gem. § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Die Klägerin hat den Beweis auch nicht durch Sachverständigengutachten erbracht. Der Sachverständige ist bei seiner erstinstanzlichen Anhörung befragt worden. Er hat die Behauptung jedoch nach den Plänen (Bl. 660 ff. d.A.) nicht bestätigt. Der Sachverständige hat zwar eine genauere Prüfung für möglich gehalten, wenn man die Platten abnehmen und nachmessen würde. Weiterer Sachverständigenbeweis ist auch in der Berufungsinstanz nicht zu erheben, weil die Klägerin innerhalb der durch Beschluss vom 09.07.2015 gesetzten dreiwöchigen Frist (Fristablauf am 03.08.2015) nicht die Einverständniserklärung der Grundstückseigentümerin für eine Untersuchung der betroffenen Untersichtplatten vorgelegt hat (zur Obliegenheit des Beweisbelasteten OLG Celle BauR 2009, 1476; Praun, BauR 2013, 1938; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rdn. 91). Dem Antrag der Klägerin vom 03.08.2015, die Frist um weitere fünf Wochen zu verlängern, ist nicht stattzugeben gewesen. Die für den Fristverlängerungsantrag gegebene Begründung, über die Ferienzeit im Juli und August sei "nur sehr schwer jemand zu erreichen", ist nur allgemein gehalten und damit nicht ausreichend. Aus der Begründung wird nicht einmal deutlich, welchen Versuch die Klägerin unternommen hat, um eine Einverständniserklärung der Grundstückseigentümerin zu erlangen. Zudem begann die Schulferienzeit in Hessen auch erst am 27.07.2015, so dass ohnehin die ersten beiden Wochen der Frist noch vor Ferienbeginn lagen. Es muss außerdem berücksichtigt werden, dass der Beklagten eine weitere Verzögerung des Rechtsstreits nicht zuzumuten ist. Die von der Klägerin behauptete Mehrstärke der Platten führt nach ihrem Vortrag lediglich zu einer Erhöhung des Stundenaufwands pro Quadratmeter um 0,6 h auf 5,4 h (Bl. 796 f. d.A.). Bei der anzusetzenden Fläche von 281,9 m² würde sich der Stundenaufwand nur um (0,6 h/m² x 281,9 m² =) 169,14 h erhöhen und damit im Vergleich zu der vom Sachverständigen festgestellten Bearbeitungszeit von 2.166,38 h um lediglich 7,8 %. Diese geringfügige Bedeutung der Behauptung der Klägerin für das Ergebnis des Rechtsstreits rechtfertigt erst recht nicht ein weiteres Zuwarten. Die Voraussetzungen für eine Duldungsanordnung gegen die Grundstückseigentümerin (§ 144 Abs.1 S. 2, Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Der Grundstückseigentümerin ist es nicht zuzumuten, die Demontage der betreffenden Platten und deren Wiederanbringung zu dulden. Es handelt sich um einen Eingriff in die Substanz ihres Gebäudes. Grundsätzlich ist eine Bauteilöffnung an einem im Eigentum eines Dritten stehenden Gebäude für den Dritten unzumutbar, wenn eine solche Maßnahme mit erheblichen Schäden verbunden und ungewiss ist, ob deren nachhaltige Beseitigung gelingt (Werner/Pastor, Rn. 90; ähnlich Kern, BauR 2014, 603, 614). Ob die zahlreichen Platten ohne Schäden wieder angebracht werden können, ist ungewiss. Ferner wird durch die umfangreiche Bauteilöffnung der Betrieb in dem Universitätsgebäude gestört. Diese Störung muss zwar nicht zwangsläufig schwerwiegend sein. Es kommt aber hinzu, dass die Eigentümerin des Universitätsgebäudes an der Beweiserhebung, die für die Abrechnung zwischen den Parteien lediglich in einem eher untergeordneten Umfang relevant ist, selbst keinerlei Interesse hat (insofern liegt die Sache anders als der Fall des Kammergerichts NJW-RR 2006, 241 ). Aus dem Umstand, dass nach eigenem Vortrag der Beklagten die Lüftungsgittersteine 6,5 cm stark waren, ergibt sich nichts anderes. Er handelte sich nicht um die normale Stärke, diese Steine waren wegen der Gittereinsparung leichter.
Soweit die Klägerin sich ferner darauf beruft, die Materiallager hätten auf der Baustelle verstreut und weit auseinander gelegen, zu den Lagerstätten hätten Wege von ca. 500 m zurückgelegt werden müssen, ergibt sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 18.6.2008 unter Punkt 3. (Bl. 16 d.A.) zwar, dass die Platten an verschiedenen Standorten gelagert waren. Auch kann der Anlage 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20.1.2011 (Bl. 505 d.A.) entnommen werden, dass es auf der Baustelle einen Lagerplatz gab, der 500 m von der weitesten Montagestelle entfernt war. Aus derselben Anlage geht aber auch hervor, dass das Plattenmaterial für die Ost- und Nordseite Hörsaalzentrum ca. 10 bis 30 m von der Einbaustelle entfernt lag. Demnach ist der Vortrag der Klägerin nicht so zu verstehen, dass alle Materiallager 500 m von der jeweiligen Einbaustelle entfernt waren. Der Vortrag der Klägerin bleibt danach unsubstantiiert. Aus Abschnitt "Allgemeines" Nr. I Nr. 3 der Arbeitszeitrichtwerte (Anlage 5 zum GA) ergibt sich, dass der Transport der Steine zur Verwendungsstelle in den Richtwerten enthalten ist. Es kommt deshalb darauf an, ob die Klägerin mehr Transportleistungen zu erbringen hatte, als in den Richtwerten einkalkuliert. Der Transportaufwand kann aber nach dem Klagevortrag nicht einmal geschätzt werden, da nicht näher konkretisiert wird, welcher Anteil des Plattenmaterials aus welchen Entfernungen herbeigebracht werden musste. Ebenso ist die Behauptung der Klägerin nicht greifbar, das Material sei unvollständig gewesen.
Der mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen ergibt sich aus der geschlossenen Vereinbarung (BGHZ 140, 365, 374; BGH NJW 2002, 1567 ; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 632a Rdn. 4). Die Beweislast für die Höhe der geschuldeten Vergütung beurteilt sich in diesem Fall ebenso wie beim Vergütungsanspruch (BGH NJW 2002, 1567 ; NJW-RR 2008, 328 ; Palandt/Sprau a. a. O.).
Danach hat die Beklagte durch das Sachverständigengutachten die bei wirtschaftlicher Betriebsführung erforderliche Stundenzahl bewiesen (siehe oben).
Dass das Landgericht durchgehend den vereinbarten Stundensatz für Facharbeiter angewandt hat, begegnet keinen Bedenken. Zwar setzt die formelle Qualifikation als "Facharbeiter" die Erlangung des Facharbeiterbriefs voraus. Für die Vergütung reicht aber, wie die Klägerin zutreffend dargelegt hat, die sachliche Befähigung aus. Nach den Tarifbestimmungen für die Entlohnung von Facharbeitern im Baugewerbe wird neben der formellen Qualifikation auch auf die durch längere Berufserfahrung erworbenen gleichwertigen Fertigkeiten abgestellt. Dies ist bei Auslegung der zwischen den Parteien getroffenen Vergütungsvereinbarung heranzuziehen. Zwar hat der Zeuge A vor dem Landgericht bekundet, die Klägerin habe darauf bestanden, dass "Facharbeiter" eingesetzt werden. Damit waren aber nicht zwingend Inhaber von Facharbeiterbriefen gemeint, sondern auch entsprechend qualifizierte Arbeitskräfte. Der Beklagten konnte nicht entgangen sein, dass die Klägerin aus Serbien oder sonst aus Südosteuropa stammende Mitarbeiter einsetzt, die häufig über derartige formelle Qualifikationen nicht verfügen. Dass nach der Aussage des Zeugen H die Arbeit so organisiert war, dass in jeder Gruppe - "teilweise auch mal 4, 5 Mann" - mindestens ein Meister sein musste, ist für die Einstufung nicht maßgeblich. Der Qualifikation als "Meister" übersteigt diejenige als Facharbeiter. Als Facharbeiter im Sinne der Vergütungsregelung kann derjenige gelten, der eine Lehrzeit absolviert und dabei die Fertigkeiten erlernt hat, die zum Bestehen der Facharbeiterprüfung ausreichen. Nach den Aussagen der Zeugen E, J, K und H waren die Mitarbeiter J, K, H und L "Meister", der Zeuge E selbst "Polier", aber auch die "Helfer" teilweise schon "10-15 Jahre im Geschäft". Diesen Mitarbeitern kann der Facharbeiterstatus zugebilligt werden. Ferner muss berücksichtigt werden, dass die in den Arbeitszeitrichtwerten angesetzten Zeiten entsprechend fachlich qualifizierte Arbeiter und gerade nicht ungelernte Kräfte voraussetzen.
Die Widerklageforderung ist nicht verjährt. Eine grobfahrlässig Unkenntnis von dem Rückzahlungsanspruch im Sinne von § 199 Abs. 1 BGB ergibt sich aus den von der Klägerin dargelegten Umständen nicht. Grobe Fahrlässigkeit ist zu bejahen, wenn sich der Gläubiger nur deshalb in Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen befindet, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht anstellt oder das nicht beachtet, was jedem hätte einleuchten müssen (BGH NJW-RR 2009, 812 ; Palandt/Ellenberger, § 199 Rdn. 39). Da die Widerklage im Jahre 2012 erhoben worden ist, wäre Verjährung nur eingetreten, wenn die Beklagte spätestens im Jahr 2009 Kenntnis ihres Anspruchs hätte haben müssen. Das ist jedoch nicht der Fall. Diese Kenntnis hat sich erst aus dem 2012 erstatteten Gutachten des Sachverständigen SV2 ergeben. Die Beklagte konnte aus dem Vergleich der Rechnung der Klägerin mit den Rechnungen anderer Auftragnehmer ebenso wenig feststellen, ob ihr wegen Überzahlung ein Rückforderungsanspruch zusteht, wie aus der von dem Zeugen A erstinstanzlich bekundeten "schleppenden Arbeitsweise". Selbst als die Beklagte ein krasses Missverhältnis zwischen der erzielten und der abgerechneten Leistung feststellte, konnte sie allenfalls vermuten, dass der Klägerin weniger als die bis dahin gezahlten 128.522 € zustanden. Die Frage, welcher Vergütungsanspruch der Klägerin verbleiben würden, wenn ihre Schlussrechnung auf die Einhaltung der Pflicht zu wirtschaftlicher Betriebsführung überprüft wird, war ohne Beweiserhebung über den Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen und ohne Begutachtung durch den Sachverständigen nicht hinreichend sicher zu beantworten. Selbst wenn sich eine Überzahlung abzeichnete, blieb deren Höhe zunächst ungewiss. Die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2008, 2427, 2428 ) ist nicht einschlägig. Im damaligen Fall ließ sich die Überzahlung aus dem Leistungsverzeichnis, den Aufmaßen und der Schlussrechnung ersehen. Im Streitfall bedurfte es für die Feststellung einer Überzahlung dagegen der wertenden Betrachtung anhand des unbestimmten Rechtsbegriffs der "wirtschaftlichen Betriebsführung".
Da die Beklagte die Rückzahlung auf vertraglicher Grundlage verlangen kann, ist § 814 BGB von vornherein nicht anwendbar.
Der Zinsanspruch der Beklagten ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 288 Abs. 2 BGB.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Bei der Berechnung des Streitwertes ist der von der Klägerin mit ihrer Berufung verlangte Betrag von 39.967,50 € neben dem Wert des ebenfalls mit ihrer Berufung verfolgten Antrags auf Abweisung der Widerklage in Höhe von 45.117,50 € gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG nicht zu berücksichtigen, da beide denselben Gegenstand betreffen. Die Widerklage auf Rückgewähr von Abschlagszahlungen kann nur Erfolg haben, wenn nicht ein gleichhoher Vergütungsanspruch der Klägerin besteht.
Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 814 BGB
§ 632 BGB
§ 543 ZPO
§ 812 Abs.1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB
§ 16 Nr. 3 Absatz 1 Satz 1, 2 VOB/B
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 144 Abs.1 S. 2, Abs. 2 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 288 Abs. 2 BGB
§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 45 Abs. 1 S. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 3426, 3427
NJW-RR 2006, 241
BGHZ 140, 365, 374
NJW 2002, 1567
NJW-RR 2008, 328
NJW-RR 2009, 812
NJW 2008, 2427, 2428
4 O 420/08
VII ZR 222/15
4 O 240/08