Oberlandesgericht München (Bayern, )
Endurteil vom 2018-07-12, Aktenzeichen 32 U 2417/17

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten und der Streithelferin zu 1.) wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 26.06.2017, Az. 11 O 24265/15, abgeändert und wie folgt neu gefasst:
(1) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 24.946,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.10.2015 zu zahlen. (2) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 27.512,06 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.10.2015 zu zahlen. (3) Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, es zu unterlassen, auf dem Grundstück der Gemarkung F, Flurstück Nr. .../15, die in beiliegender Anlage K 8 blau eingefassten Außenflächen im Rahmen eines Gastronomiebetriebs zu nutzen. (4) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. (5) Die Widerklage wird abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 26.06.2017 zurückgewiesen.
3. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 26.06.2017 wird zurückgewiesen.
4. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 75% und die Beklagten samtverbindlich 25%. Die Klägerin trägt 87% der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 1.) in erster Instanz.
Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin 84% und die Beklagten samtverbindlich 16%. Die Klägerin trägt 87% der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 1.) und 100% der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers zu 2.) in zweiter Instanz.
5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 75.000,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten und der Streithelfer jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten und die Streithelfer vor der Zwangsvollstreckung jeweils Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des zu vollstreckenden Betrags leisten.
6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz wird auf 618.794,85 €, für das Berufungsverfahren auf 547.524,53 € festgesetzt.
Im Hinblick auf die Streithelferin zu 1.) wird für das Verfahren erster und zweiter Instanz ein Streitwert von 522.388,80 € festgesetzt.
Im Hinblick auf den Streithelfer zu 2.) wird für das Verfahren zweiter Instanz ein Streitwert von 456.388,80 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien machen mit Klage und Widerklage Ansprüche aus einem Pachtverhältnis über eine Hotelanlage geltend.
1. Die Beklagten haben eine Hotelanlage gepachtet, die in dem Objekt K.-straße ... in … gelegen ist. Zu dem Pachtobjekt wurden mehrere Pachtverträge und Nachträge gefasst. Die Vertragsgeschichte stellt sich wie folgt dar:
a) Unter dem 30.06.2010 / 05.07.2010 schlossen die Grundstücksgesellschaft F K GmbH als Verpächterin und die Beklagten als Pächter einen Pachtvertrag über das noch zu errichtende Hotel. Dabei verpflichtete sich die Verpächterin zur Herstellung der Hotelanlage nach einer beigefügten Baubeschreibung. Mit der Fertigstellung sollte das Pachtobjekt zur Nutzung als Hotel überlassen werden. Das Pachtverhältnis wurde ab Übergabe des Pachtobjekts auf eine Laufzeit von 15 Jahren geschlossen. Den Pächtern sollte eine Option zur zweimaligen Verlängerung um jeweils fünf Jahre zustehen. Der Pachtzins betrug 265,- € netto pro Zimmer, wobei die Vertragsparteien von 78 Zimmern ausgingen. Der Vertrag enthält eine Schriftform- und eine Schriftformheilungsklausel.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen.
b) Unter dem 13.07.2010 / 14.07.2010 schlossen die Vertragsparteien einen nahezu identischen Pachtvertrag, der in der Folgezeit gelebt wurde und als Bezugsgröße für weitere Nachträge diente. Anlass für die Neufassung war wohl die unzutreffende Bezeichnung der Verpächterseite bei der Unterschriftsleiste des Ausgangsvertrages.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage SKW 1 Bezug genommen.
c) Unter dem 12.08.2010 / 13.08.2010 vereinbarten die Vertragsparteien und die AOC R. E1. GmbH (Streithelferin zu 1.) einen Nachtrag Nr. 1 zum Pachtvertrag vom 13.07.2010 / 14.07.2010. Dabei wurde geregelt, dass die Streithelferin zu 1.) als Verpächterin mit allen Rechten und Pflichten in den Pachtvertrag eintritt. Der Nachtrag enthält in Ziffer 4) u.a. folgende Regelung:
„…
„Vereinbarungen und Zusagen irgendwelcher Art, die das Pachtverhältnis oder den Pachtgegenstand betreffen, sind nur in schriftlicher Form und mit rechtsgültiger Zeichnung durch Verpächter und Pächter wirksam, es sei denn, dass ein abweichender Wille der Vertragspartner deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Wesentliche Änderungen und Ergänzungen bedürfen in jedem Fall der Schriftform.“… Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 2 Bezug genommen.“
d) Unter dem 21.12.2011 / 23.12.2011 vereinbarten die Streithelferin zu 1.) und die Beklagten einen Nachtrag Nr. 2 zum Pachtvertrag vom 13.07.2010 / 14.07.2010, mit dem eine Änderung der Baubeschreibung und eine Erweiterung der Hotelanlage im Erdgeschossbereich einbezogen wurde. Der monatliche Pachtzins wurde auf 340,- € netto pro Zimmer festgesetzt, wobei die Vertragsparteien von 94 Zimmern ausgingen. Der Nachtrag enthielt die oben zitierte Schriftformklausel.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen.
e) Am 07.05.2013 schlossen die Streithelferin zu 1.) und die Beklagte zu 1.) folgende Vereinbarung:
„Vereinbarung Objekt K.-str., F
… Hiermit vereinbaren die A GmbH und die M Hotel GmbH, dass der M Hotel GmbH, die in der Anlage eingezeichneten zwei Lager in der Tiefgarage, wie bereits mündlich vereinbart im Mietpreis enthalten sind.
Im Gegenzug verzichtet die M Hotel GmbH auf eine Reduzierung der Pacht von 94 auf 93 Zimmer und bestätigt die monatliche Pacht von 32.960,00 Euro zzgl.19% MwSt…“
Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 7 Bezug genommen.
f) Mit notariellem Kaufvertrag vom 26.06.2013 erwarb die Klägerin von der Streithelferin zu 1.) das Pachtgrundstück, das inzwischen mit der Hotelanlage, zwei Discountermärkten sowie Tiefgaragen- und Außenstellplätzen bebaut war. Die Klägerin sollte in die bestehenden „Mietverhältnisse“ eintreten. Die Streithelferin zu 1.) verpflichtete sich, den Vertragsgegenstand längstens bis zum 31.12.2013 unentgeltlich für die Klägerin zu verwalten.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 7 Bezug genommen.
Die Klägerin wurde am 20.08.2013 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
2. Die Klägerin machte in erster Instanz folgende Klageansprüche geltend:
a) Betriebskostenabrechnung für 2013: 5.441,73 € nebst Zinsen Die Klägerin hat am 17.03.2015 eine berichtigte Betriebskostenabrechnung 2013 vorgelegt, die eine Nachzahlung von 5.441,73 € vorsieht (Anlage K 1). Die Beklagten haben in erster Linie eine Verfristung des Anspruchs eingewendet. Sie berufen sich insoweit auf die Vertragsklausel des § 9 Nummer 1 Absatz 8 des Pachtvertrages vom 13.07.2010/14.07.2010, wonach die Abrechnung mit den entsprechenden Belegen jeweils zum 31.12. eines Kalenderjahres erfolgt und diese dem Pächter innerhalb von zwölf Monaten nach Ablauf der Abrechnungsperiode zuzustellen ist. Hilfsweise haben die Beklagten die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt, die sich auf die verspätete Erholung einer Baugenehmigung durch die Streithelferin zu 1.) für ein in Unterpacht betriebenes Restaurant in dem Erdgeschossbereich der Hotelanlage bezieht (vgl. die nachfolgenden Ausführungen zur Widerklage).
b) Räumung und Herausgabe der Hotelanlage
Die Klägerin hat die ordentliche und außerordentliche Kündigung des Pachtverhältnisses unter Berufung auf diverse Schriftformverstöße und behauptete Pflichtverletzungen der Beklagten ausgesprochen. Die Verstöße gegen die Schriftform nach § 550 BGB ergeben sich nach Ansicht der Klägerin aus der Nutzung von 93 Stellplätzen in der Tiefgarage, wobei sich die Zuweisung und Anzahl der Stellplätze nicht aus dem Pachtvertrag ableiten lasse, aus der Vereinbarung vom 07.05.2013 über die Nutzung von Lagerräumen, an der die Beklagte zu 2.) nicht mitgewirkt habe und die keine Bezugnahme auf den Hauptvertrag enthalte, aus der vom Pachtvertrag nicht gedeckten Restaurantnutzung im Innen- und Außenbereich der Hotelanlage sowie aus baulichen Veränderungen der Pächter. Die außerordentliche Kündigung wird auf eine unzulässige Lagerung von Gasdruckflaschen in der Tiefgarage gestützt.
c) Unterlassung der Nutzung von näher bezeichneten Außenflächen im Rahmen eines Gastronomiebetriebs Die Klägerin behauptet, dass eine Außenfläche von 100 m² vertragswidrig als Gastronomiefläche genutzt wird. Die Beklagten sind der Auffassung, dass der Betrieb der Gastronomie auf dieser Fläche vom Pachtvertrag umfasst sei.
Die Klägerin hat den Anspruch zunächst als Hauptanspruch verfolgt. Später hat die Klägerin den Antrag nur hilfsweise für den Fall gestellt, dass dem Räumungsanspruch nicht stattgegeben wird.
Die Klägerin hat folgenden Antrag gestellt:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, es zu unterlassen, auf dem Grundstück der Gemarkung F, Flurstück Nr. …, die in beiliegender Anlage K 8 blau eingefassten Außenflächen im Rahmen eines Gastronomiebetriebs zu nutzen.
d) Erstattung verauslagter Stromkosten für den Zeitraum 01.08.2014 bis 31.07.2015 :
24.952,26 nebst Zinsen
Die Klägerin trägt vor, die Beklagten bzw. deren Unterpächter haben in dem genannten Zeitraum auf Kosten der Klägerin Strom bezogen, obwohl laut § 9 des Pachtvertrages ein direkter Bezug erfolgen sollte. Die Beklagten haben Einwendungen zu Grund und Höhe der Forderung erhoben und sich im übrigen auf die bereits benannte Hilfsaufrechnung bezogen.
e) Betriebskostenabrechnung für 2014: 27.512,06 € nebst Zinsen Die Klägerin hat am 30.07.2015 eine Betriebskostenabrechnung 2014 vorgelegt, die eine Nachzahlung von 27.512,06 € vorsieht (Anlage K 12).
3. Die Beklagten machten in erster Instanz im Wege der Widerklage einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 38.500,-. € nebst Zinsen geltend. Sie tragen vor, Gegenstand des Nachtrags Nr. 2 zum Pachtvertrag sei die Einrichtung eines Gastronomiebetriebs im Erdgeschoss der Hotelanlage gewesen. Zu dem pachtvertraglichen Pflichtenkreis des Verpächters hätte auch die Erholung der Baugenehmigung für die Gaststätte gehört. Am 10.05.2013 sei ein Unterpachtvertrag zum Betrieb einer Pizzeria abgeschlossen worden (Anlage B 5). Die Betriebsaufnahme sei wegen der fehlenden Baugenehmigung zunächst nicht möglich gewesen. Die Genehmigung sei erst mit Bescheid des Landratsamts München vom 15.11.2013 erteilt worden (Anlage B 6). Den Beklagten sei ein Schaden in Höhe von 38.500,- € wegen der entgangenen Unterpacht für die Monate September 2013 bis März 2014 entstanden.
4. Beide Parteien haben der A GmbH in erster Instanz den Streit verkündet. Die Beklagten haben später die Streitverkündung auf den Räumungs- und Herausgabeanspruch sowie den Unterlassungsanspruch beschränkt. Die Streithelferin ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und hat ihre Verteidigung auf die genannten Ansprüche bezogen.
5. Das Landgericht hat zur Frage des Strombezugs eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin E2. O. durchgeführt.
6. Das Landgericht München I hat durch Endurteil vom 26.06.2017 den Klageansprüchen auf Räumung und Herausgabe des Pachtgegenstands, auf Zahlung der Betriebskosten 2014 und auf Erstattung von verauslagten Stromkosten stattgegeben. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Weiter wurde die Widerklage abgewiesen.
Das Landgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
a) Ein Anspruch auf Bezahlung der Nebenkosten für das Jahr 2013 bestehe nicht, da die Forderung verfristet sei (§ 9 Ziffer 1. Absatz 8 des Pachtvertrages). Der Vortrag der Klägerin, es handele sich bei der Vertragsklausel um eine unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingung, sei verspätet und könne gemäß § 296 a ZPO nicht mehr berücksichtigt werden.
b) Der Räumungs- und Herausgabeanspruch sei nach §§ 581 Abs. 2, 546 BGB begründet, da die ordentliche Kündigung der Klägerin durchgreife. In der Vereinbarung vom 07.05.2013 (Anlage K 7) sei ein Schriftformverstoß im Sinne der §§ 581 Abs. 2, 550 BGB angelegt, da diese nicht von beiden Pächtern unterzeichnet worden sei. Die Vereinbarung stelle nicht nur eine unwesentliche Nebenabrede dar. Die vertragliche Schriftformheilungsklausel sei unwirksam. Eine Berufung auf das Schriftformerfordernis sei nicht rechtsmissbräuchlich.
c) Eine Entscheidung über den Unterlassungsanspruch sei nicht veranlasst, die die innerprozessuale Bedingung für die Entscheidung über den Hilfsantrag nicht eingetreten sei. Es sei aber bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen, dass der zunächst unbedingt gestellte Antrag als Hilfsantrag behandelt werden soll. Hierin sei eine Teilrücknahme der Klage sehen.
d) Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Erstattung von verauslagten Heizkosten in Höhe von 24.946,80 € zu. Der Anspruch könne auf ungerechtfertigte Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gestützt werden.
e) Ebenso bestehe ein Anspruch auf Bezahlung der Betriebskosten für das Jahr 2014 in Höhe von 27.512,06 €. Die Forderung sei unstreitig, Einwendungen gegen die Abrechnung seien nicht erhoben worden.
f) Die Widerklage sei unbegründet. Ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz wegen der nicht rechtzeitig erholten Baugenehmigung bestehe nicht. Die Beklagte und die Streithelferin zu 1.) hätten keine wirksame Abrede über den Betrieb einer Gastronomie im Hotel getroffen. Eine solche könne nicht in dem Nachtrag Nr. 2 zum Pachtvertrag gesehen werden. Eine mündliche Absprache stünde im Widerspruch zu der doppelten Schriftformklausel aus § 17 des Pachtvertrages. Im Übrigen sei der Anspruch der Höhe nach nicht schlüssig dargestellt worden.
Im Übrigen wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe sowie die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
7. Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die klageabweisende Entscheidung bezüglich der Betriebskostenabrechnung 2013 und gegen die kostenrechtliche Behandlung des Hilfsantrags.
Zum ersten trägt sie vor, die Vertragsklausel zum Einwendungsausschluss stelle eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin dar. Sie sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam. Zum zweiten bringt die Klägerin vor, es sei in der Geltendmachung als Hilfsantrag keine Rücknahme der Klage zu sehen. Der Unterlassungsanspruch sei ursprünglich zulässig und begründet gewesen. Er habe im Hinblick auf den zeitlich vorrangigen Räumungsanspruch nur noch hilfsweise geltend gemacht werden können.
8. Die Streithelferin zu 1.) wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung zur Räumung und Herausgabe des Pachtobjekts.
Sie führt zur Begründung aus, dass eine vorzeitige Kündbarkeit des Pachtvertrages wegen Verstoßes gegen die Schriftform nicht gegeben sei. Die Vereinbarung vom 07.05.2013 (Anlage K 7) sei wegen der fehlenden Beteiligung der Beklagten zu 2.) und wegen Verstoßes gegen die Schriftformklausel aus § 17 des Pachtvertrages unwirksam und habe damit eine Änderung des Pachtvertrages nicht herbeigeführt. Der Schutzzweck des § 550 BGB sei nicht tangiert, da die Rechtslage nach gewissenhafter Prüfung erkennbar sei. Die Vereinbarung beziehe sich daneben nur auf eine unwesentliche Nebenabrede, da sich weder die Miethöhe noch der Mietgegenstand geändert hätten. Die Kündigung sei zuletzt wegen der Heilungsklausel aus § 17 des Pachtvertrages rechtsmissbräuchlich. Die gastronomische Nutzung sei vom Pachtvertrag gedeckt.
9. Die Beklagten wenden sich mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung zur Räumung und Herausgabe des Pachtobjekts sowie gegen die Abweisung der Widerklage, wobei mit dieser nur noch ein Teilbetrag von 19.694,- € nebst Zinsen verfolgt wird.
Zum ersten Punkt führen die Beklagten aus, dass der Pachtvertrag fortbestehe. Ein Verstoß gegen die Schriftform sei nicht gegeben. Die Schriftform sei durch eine körperliche Verbindung der Vereinbarung vom 07.05.2013 mit dem Pachtvertrag gewahrt; durch die Verbindung sei ein allgemeiner Schriftformverstoß geheilt. Die Vereinbarung vom 07.05.2013 stelle keine wesentliche Regelung dar. Sie führe weder zu einer Änderung des Pachtgegenstands noch enthalte sie eine Regelung zur Pachthöhe. Das Landgericht habe die Rechtsprechung des BGH zu der Beteiligung von Personenmehrheiten an Miet- / Pachtverhältnissen falsch angewandt. Die Berufung auf den Formmangel sei rechtsmissbräuchlich, der Schutzzweck des § 550 BGB sei nicht tangiert. Auch im Hinblick auf den Betrieb der Gastronomie ergebe sich kein Schriftformverstoß, da sich die Nutzung aus dem Pachtvertrag und dem Nachtrag Nr. 2 zum Pachtvertrag ergebe.
Zur Widerklage tragen die Beklagten vor, dass der Betrieb der Gaststätte vom Pachtvertrag gedeckt sei. Die zunächst nicht vorhandene Baugenehmigung stelle einen Rechtsmangel dar. Mit dem Abschluss des Nachtrages Nr. 2 sei die Verpflichtung für den Verpächter entstanden, die Baugenehmigung für den Gastronomiebetrieb zu beschaffen. Das Verschulden der Streithelferin zu 1.) sei gemäß § 566 BGB der Klägerin zuzurechnen. Der Schaden bestehe in dem entgangenen Unterpachtzins für den Zeitraum 01.09.2013 (Beginn der Zahlungspflicht aus dem Unterpachtvertrag) bis zum 18.12.2013 (Bestandskraft der Baugenehmigung) und belaufe sich auf 19.694,- €.
10. Die Berufungsführer haben folgende Anträge gestellt:
a) Die Klägerin beantragt,
I. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I, Az. 11 O 24265/15 vom 26.06.2017 werden die Beklagten über die erstinstanzlich erfolgte Verurteilung hinausgehend verurteilt, an die Klägerin 5.441,73 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Entscheidungsgründe:
Unter Abänderung der Kostenentscheidung des vorgenannten Urteils tragen die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebenintervention.
b) Die Beklagten beantragen,
I. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I - Az. 11 O 24265/15 vom 26.06.2017 wird Ziffer 1. des Tenors aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen.
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I - Az. 11 O 24265/15 vom 26.06.2017 wird weiter Ziffer 5. des Tenors aufgehoben und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagten EUR 19.694,00 nebst Zinsen hieraus i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
c) Die Streithelferin zu 1.) beantragt,
Das Urteil des Landgerichts München I vom 26.06.2017, Aktenzeichen: 11 O 24265/15, wird zu Ziffer 1 des Urteilstenors abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen.
d) Die Parteien beantragen im Übrigen wechselseitig, die jeweilige Berufung der Gegenseite zurückzuweisen.
11. Mit Schriftsatz vom 05.12.2017 verkündete die Streithelferin zu 1.) ihrem ehemaligen Geschäftsführer Herrn vA den Streit. Dieser trat dem Rechtsstreit auf Seiten der Streithelferin zu 1.) bei. Der Streitbeitritt wurde auf den Räumungs- und Herausgabeanspruch beschränkt.
Der Streithelfer Herr vA beantragt,
Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I - Az. 11 O 24264/15 vom 26.06.2017 wird Ziffer I des Tenors aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen.
12. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das erstinstanzliche Urteil und die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat am 28.11.2017 einen Hinweisbeschluss erlassen (Bl. 288/297) und am 14.06.2018 mündlich verhandelt (Bl.398/401).
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die zulässigen Berufungen der Beklagten und der Streithelferin zu 1.), soweit sich diese gegen den Ausspruch der Räumung und Herausgabe des Pachtobjekts wenden, erweisen sich als begründet. Im Übrigen war die Berufung der Beklagten unbegründet. Über den in erster Instanz gestellten Hilfsantrag der Klägerin war in der Berufung zu entscheiden. Diese Entscheidung erging zugunsten der Klägerin.
1. Berufung der Klägerin
a) Betriebskostenabrechnung 2013
Das Landgericht München I ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Ausschlussfrist aus § 9 Nummer 1 Absatz 8 Satz 4 des Pachtvertrages vom 13.07.2010 / 14.07.2010 greift. Der Anspruch ist damit verfristet.
Nach der vorgenannten Vertragsklausel erfolgt die Abrechnung der Nebenkosten mit den entsprechenden Belegen jeweils zum 31.12. eines Kalenderjahres. Sie ist dem Pächter innerhalb von zwölf Monaten nach Ablauf der Abrechnungsperiode zuzustellen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung von Nachforderungen durch den Verpächter ausgeschlossen, es sei denn, etwaige Verzögerungen sind nicht vom Verpächter zu vertreten.
Vorliegend wurde die erste Betriebskostenabrechnung vom 23.12.2014 ohne Belege vorgelegt. Die vollständige Abrechnung erfolgte erst nach Ablauf der Jahresfrist mit Schreiben vom 17.03.2015 (Anlage K 1), auf welches sich die Klägerin zur Begründung ihres Anspruchs auch bezieht. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass sie die Fristversäumnis nicht zu vertreten hat. Die Auslegung des Erstgerichts, wonach die Abrechnung mit den dazugehörigen Belegen innerhalb der Jahresfrist zugehen muss, ist nach dem Wortlaut der Vereinbarung nachvollziehbar. Diese wird von der Berufung auch nicht angegriffen.
Es konnte offen bleiben, ob die Vertragsregelungen Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen. Denn die Vereinbarung stellt keine unangemessene Benachteiligung des Verpächters dar. Die Vereinbarung einer Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zulässig, solange der Vermieter wie hier mit dem Nachweis zugelassen wird, dass er die Verspätung nicht zu vertreten hat (Schmid in Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete,1. Auflage 2015, BGB § 556 Rn. 59). Die Beifügung von Belegen stellt keinen wesentlichen Mehraufwand für den Vermieter dar. Eine Regelung, wie sie der Gesetzgeber in § 556 BGB ohnehin für Wohnraummietverhältnisse vorsieht, kann auch für gewerbliche Pachtverhältnisse zwischen Vollkaufleuten wirksam verabredet werden.
b) Kostenmäßige Behandlung des Unterlassungsantrags Die Klägerin hat den Klageantrag zunächst unbedingt und neben dem Räumungs- und Herausgabeantrag gestellt. Später wurde er als Hilfsantrag gefasst für den Fall, dass dem Räumungs- und Herausgabeanspruch nicht stattgegeben wird. Das Landgericht hat hierin eine Teilrücknahme gesehen und der Klägerin insoweit die Kosten auferlegt. Die insoweit erhobene Berufungsrüge der Klägerin betrifft die von Amts wegen zu erfolgende Prüfung der Kostenentscheidung (§ 308 Abs. 2 ZPO) und wird daher bei der Begründung der Kostenverteilung behandelt.
2. Berufung der Beklagten und der Streithelferin zu 1.): Räumung und Herausgabe des Pachtobjekts Die Berufungen erweisen sich als begründet. Das Pachtverhältnis wurde durch die ausgesprochenen Kündigungen der Klägerin nicht beendet. Damit greift die vertragliche Laufzeit von 15 Jahren ab Übergabe des Pachtobjekts (§ 4 Ziffer des Pachtvertrages vom 13.07.2010 / 14.07.2010).
a) Ordentliche Kündigung der Klägerin vom 30.03.2016 wegen Schriftformverstößen aa) Vereinbarung vom 07.05.2013 (Anlage K 7)
Die Vereinbarung vom 07.05.2013 ist wegen der Nichteinhaltung der konstitutiven Schriftformklausel aus Ziffer 4) der Nachträge Nr. 1 und Nr. 2 zum Pachtvertrag vom 13.07.2010/14.07.2010 (Anlagen B 2 und B 3) unwirksam. Damit stellt sich die Frage nicht, ob die in §§ 581 Abs. 2, 550 BGB geforderte Schriftform eingehalten wurde. Auf diese Klausel hatte bereits die Streithelferin zu 1.) im Schriftsatz vom 03.03.2017 hingewiesen. Diese wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 14.06.2018 ausgiebig diskutiert.
(1) Als vertragliche Grundlage für die Behandlung der Ansprüche ist der Pachtvertrag vom 13.07.2010 / 14.07.2010 (Anlage SKW 1) anzusehen. Dieser hebt den früheren Pachtvertrag vom 30.06.2010 / 05.07.2010 (Anlage B 1) konkludent auf und diente in der Folgezeit als Bezugsgröße für die Vertragsparteien und deren Rechtsnachfolger. Die (für sich formwirksam erstellten) Nachträge Nr. 1 und Nr. 2 (Anlagen B 2 und B 3) bezogen sich auf diesen Ausgangsvertrag. Gleiches gilt für die ordentliche Kündigung der Klägerin vom 30.03.2016 (Anlage K 3).
(2) Das Schriftformerfordernis nach § 550 BGB soll nach der Rechtsprechung des BGH sicherstellen, dass ein späterer Grundstückerwerber, der kraft Gesetzes auf Seiten des Vermieters in ein auf mehr als ein Jahr abgeschlossenes Mietverhältnis eintritt, dessen Bedingungen aus dem schriftlichen Mietvertrag ersehen kann. Darüber hinaus dient § 550 BGB dazu, die Beweisbarkeit langfristiger Abreden auch zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien sicherzustellen und diese vor der unbedachten Eingehung langfristiger Bindungen zu schützen. Auch wenn der Schutz des § 550 BGB danach nicht umfassend sein kann, soll erreicht werden, dass der Erwerber die Bedingungen, zu denen er in ein Mietverhältnis eintritt, im Grundsatz aus der Mietvertragsurkunde ersehen kann. Er soll davor geschützt werden, sich auf einen Mietvertrag einzulassen, dessen wirtschaftliche Bedingungen sich, etwa infolge einer Mietreduzierung, anders als erwartet und deshalb finanziell einkalkuliert darstellen. Ist das infolge formunwirksamer, zum Beispiel nur mündlicher Abreden, gleichwohl der Fall, so hat er die Möglichkeit, sich vorzeitig durch ordentliche Kündigung von dem Mietvertrag zu lösen (BGH NJW 2014, 1087).
§ 550 BGB erfordert, dass sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen - insbesondere den Mietgegenstand, die Miethöhe sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses - aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt.
Bei Vertragsänderungen oder -ergänzungen durch eine zusätzliche Vereinbarung ist zunächst erforderlich, dass diese die allgemeinen Schriftformerfordernisse einhält. Zusätzlich wird verlangt, dass eine ausreichende Bezugnahme auf den Hauptvertrag erfolgt. Diese kann durch eine feste, räumliche Verbindung mit der ursprünglichen Vertragsurkunde erreicht werden. Sie kann auch dadurch erfolgen, dass die nachträglichen Vereinbarungen hinreichend deutlich auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nehmen, die geänderten Regelungen aufführen und erkennen lassen, dass es im Übrigen bei den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags verbleiben soll ( BGH NJW 2017, 3772).
Die Anwendbarkeit der Schutzvorschrift setzt aber voraus, dass überhaupt eine wirksame Änderungsvereinbarung getroffen wurde. Vor einer materiell-rechtlich unwirksamen Abrede muss der Erwerber des Miet- oder Pachtobjekts nicht geschützt werden (Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Auflage 2018, § 550 BGB Rn. 13 und 14; Staudinger/V. Emmerich,2018, BGB § 550 Rn. 34). § 550 BGB stellt keine Regelung zur Wirksamkeit des Vertrages dar, sondern eine zur zeitlichen Vertragsbindung.
(3) Die Vereinbarung vom 07.05.2013 (Anlage K 7) würde den Schriftformanforderungen des § 550 BGB nicht standhalten, da sie nur von einer Pächterin (M Hotel GmbH) abgeschlossen und unterschrieben wurde. Die Mitpächterin M Hotel AG war an der Vereinbarung nach Wortlaut und redaktioneller Gestaltung der Vertragsurkunde nicht beteiligt.
Ist die Urkunde im Falle einer Personenmehrheit nicht von allen Vermietern oder Mietern unterzeichnet, müssen die vorhandenen Unterschriften deutlich zum Ausdruck bringen, dass sie auch in Vertretung der nicht unterzeichnenden Vertragsparteien geleistet worden sind. Denn sonst lässt sich der vorliegenden Urkunde nicht eindeutig entnehmen, ob der Vertrag mit den vorhandenen Unterschriften, auch für und in Vertretung der anderen Vertragsparteien, zustande gekommen ist oder ob die Wirksamkeit des Vertrages so lange hinausgeschoben sein soll, bis auch die weiteren Vertragsparteien diesen unterschrieben haben. Ein Vertretungszusatz ist darüber hinaus immer dann erforderlich, wenn als Mieter oder Vermieter mehrere Personen auftreten, von denen nur eine den Vertrag unterschrieben hat. Auch dann ist aus der bloßen Unterschrift noch nicht ersichtlich, ob der Vertrag zugleich in Vertretung - und zwar auch für den anderen - mit unterzeichnet worden ist oder ob es noch der Unterschrift weiterer Personen bedarf (BGH NJW 2010, 1453; NJW 2008, 2178; NJW 2002,3389).
Für den Fall, dass eine körperliche Verbindung der Vereinbarung mit dem Ausgangsvertrag nicht belegt, würde es im Übrigen an einer ausreichenden inhaltlichen Bezugnahme auf den Hauptvertrag fehlen.
(4) Die Vertragsparteien haben in dem Pachtvertrag vom 13.07.2010 / 14.07.2010 in § 17 Absatz 1 eine allgemeine doppelte Schriftformklausel aufgenommen. Danach sind Nebenabreden zu diesem Vertrag nicht getroffen worden. Zukünftige Änderungen dieses Vertrages oder die Aufhebung einer Bestimmung können wirksam nur schriftlich vereinbart werden. Dies gilt auch für die Änderung des Schriftformerfordernisses. Es handelt sich nach Inhalt und Ausgestaltung der Abrede um eine Standardklausel, die bei einer Vielzahl von Verträgen zur Anwendung kommt.
In den Nachträgen Nr. 1 und Nr. 2 unter Ziffer 4) haben die Vertragsparteien eine konkretisierende und modifizierende Schriftformklausel vereinbart. Danach sind Vereinbarungen und Zusagen irgendwelcher Art, die das Pachtverhältnis oder den Pachtgegenstand betreffen, nur in schriftlicher Form und mit rechtsgültige Zeichnung durch Verpächter und Pächter wirksam, es sein denn, dass ein abweichender Wille der Vertragspartner deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Wesentliche Änderungen und Ergänzungen bedürfen in jeden Fall der Schriftform.
Die Klausel stellt in Abänderung und Ergänzung der Ausgangsklausel auch auf die rechtsgültige Zeichnung der Vertragsparteien ab, lässt Ausnahmen von dem strengen Formerfordernis zu und behält das Schriftformerfordernis im Kernbereich bei wesentlichen Absprachen bei.
Die Klägerin ist als Erwerberin des Pachtobjekts an diese Vereinbarung gebunden (§§ 581 Abs. 2, 566 BGB).
(5) Es handelt sich um eine konstitutive Schriftformklausel. Sie dient nach Wortlaut und Interessenlage der Vertragsparteien nicht nur lediglich der Beweissicherung oder Klarstellung, sondern soll eine echte Wirksamkeitsvoraussetzung darstellen.
Zwar ist nach der Rechtsprechung des BGH bei Miet- oder Pachtverträgen in der Regel von einer deklaratorischen Bedeutung der Schriftformklausel auszugehen. Eine derartige Klausel könnte jederzeit von den Parteien formlos aufgehoben werden (vgl. Staudinger/V. Emmerich,2018, BGB § 550 Rn. 34, 45 und 48). Wenn gesetzliche und gewillkürte Form zusammentreffen, weil die Parteien die Schriftform eines ohnehin nach § 566 BGB formbedürftigen Vertrags als konstitutiv vereinbart haben, kommt der Vertrag mit Unterzeichnung der Vertragsurkunde regelmäßig zu Stande, und zwar selbst dann, wenn diese die Form des § 550 BGB nicht wahrt. Sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte ersichtlich sind, ist dem nachträglichen Verhalten der Vertragsparteien nämlich zu entnehmen, dass sie unter der als konstitutiv vereinbarten Schriftform nur diejenige Form verstanden, die sie anschließend durch die Vertragsunterzeichnung und die später unterzeichneten Zusatzverträge verwirklicht haben. Somit bleibt die Anwendung der §§ 125 S. 2, 154 Abs. 2 BGB regelmäßig auf Fälle nur mündlicher Einigung beschränkt, während nach Vertragsunterzeichnung allein § 550 BGB gilt (BGH NJW 2000, 354 und NZM 2000,548). Für die Anwendung des § 550 BGB ist dagegen kein Raum, wenn die Schriftformklausel nach dem Willen der Parteien (ausnahmsweise) konstitutive Bedeutung haben soll. Der Vertrag ist dann vielmehr nichtig, wenn die vereinbarte Form nicht eingehalten wurde (§§ 125 S. 2, 154 Abs. 2 BGB; Staudinger/V. Emmerich,2018, BGB § 550 Rn. 48: OLG Düsseldorf, IBRRS 2011, 4417).
Vorliegend deutet der Wortlaut der Klausel darauf hin, dass eine konstitutive Wirkung gewollt war. Es wird die Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung definiert, ein Kernbereich der wesentlichen Absprachen einer formlosen Änderung entzogen und als formelles Element die rechtsgültige Zeichnung aller Vertragsparteien vorausgesetzt. Weiter ergibt dies die Interessenlage der damaligen Vertragsparteien. Den Beklagten kam es darauf an, Rechtssicherheit im Hinblick auf die lange Vertragslaufzeit von 15 Jahren (mit einer Option, zweimal einseitig die Verlängerung des Pachtverhältnisses um jeweils fünf Jahre zu verlangen) zu erhalten und eine Amortisation der vor allem in der Anfangszeit getätigten Investitionen zu erreichen. Auf der anderen Seite waren die Vorverpächter als Projektentwickler an einer nachhaltigen Gestaltung des Pachtverhältnisses interessiert, um die Finanzierung des Projekts nicht zu gefährden. Durch die Anpassung der Schriftformklausel haben die Vertragsparteien ihr besonderes Interesse an dem Bestand und der Kontinuität des Pachtverhältnisses dokumentiert. Da die rechtsgültige Zeichnung aller Parteien in der vertraglichen Vereinbarung verlangt war, kann in der bloßen Duldung der Nachtragsvereinbarung durch die Beklagte zu 2.) kein nachvertragliches Verhalten abgeleitet werden, welches auf einen Verzicht auf die Einhaltung der Schriftform hindeutet.
(6) Die Schriftformklausel stellt eine Individualvereinbarung dar, so dass es auf die Frage, ob Allgemeine Geschäftsbedingungen durch eine formlose Abrede aufgehoben wurden, nicht ankommt.
Zunächst handelt es sich bei der Behauptung der Klägerin, der Pachtvertrag enthalte Allgemeine Geschäftsbedingungen, um neuen Vortrag, der in der Berufung nicht mehr berücksichtigt werden kann (§ 531 Abs. 2 Satz Nr. 3 ZPO). Soweit die Klägerin in erster Instanz erwähnt hat, dass das Vertragsverhältnis nach ihrer Kenntnis von den Beklagten stammt, liegt darin kein Hinweis auf das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Klägerin hat sich erstmalig nach Schluss der mündlichen Verhandlung auf die AGB-Widrigkeit der Verfristungsklausel bezogen. Als neuer Vortrag in der Berufung gilt auch Vorbringen, das wie hier nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingeführt und daher nach § 296 a ZPO nicht berücksichtigt wird (Zöller /Heßler, Zivilprozessordnung, 32. Auflage 2018, § 531 ZPO Rn. 21).
Selbst wenn der Vortrag zugelassen werden müsste, wäre im Hinblick auf die Schriftformklausel aus Ziffer 4) der Nachträge Nr. 1 und Nr. 2 von einer Individualvereinbarung auszugehen. Das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss grundsätzlich der Vertragspartner des Verwenders darlegen und beweisen, der sich im Individualprozess auf den Schutz des AGB-Gesetzes beruft. Handelt es sich um einen Vertrag, der nach seiner inhaltlichen Gestaltung aller Lebenserfahrung nach für eine mehrfache Verwendung entworfen wurde und vom Verwender gestellt worden ist, so spricht der erste Anschein für einen von diesem verwendeten Formularvertrag, der der Kontrolle durch das AGB-Gesetz unterliegt (vgl. BGHZ 118, 238). Das gleiche gilt, wenn sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Vertrag verwendeten Bedingungen ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergibt, dass sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (vgl. BGH NJW 2004, 502).
Dieser erste Anschein könnte bei der Ausgangsklausel (§ 17 des Pachtvertrages), die eine geläufige Formulierung der Schriftform enthält, gelten. Dies ist jedoch bei den späteren Klauseln nicht der Fall. Diese sind in Nachtragsvereinbarungen enthalten, modifizieren und konkretisieren die allgemein gehaltene Schriftformklausel in formeller und materieller Hinsicht und sind auf eine Einzelfallsituation hindeutend formuliert. Sie wirken damit auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt. Es ergeben sich damit aus dem äußeren Druckbild, der inhaltlichen Gestaltung des Vertrages oder aus sonstigen Umständen keine Anhaltspunkte, dass die Klausel auf eine Mehrverwendung ausgerichtet war oder von den Beklagten gestellt wurde. Die zum Vergleich herangezogenen Unterpachtverträge der Beklagten zu 1.) enthalten eine derartige Klausel nicht (Anlagen B 4 und B 5). Vor diesem Hintergrund bleibt es bei der vollen Darlegungs- und Beweislast der Klägerin. Dieser Beweislast ist die Klägerin nicht nachgekommen. Diese hat zunächst lediglich ohne Beweisangebot darauf abgestellt, dass der Vertrag von den Beklagten stammt. Zuletzt hat er im Schriftsatz vom 17.05.2018 -ebenfalls ohne Beweisangebotbehauptet, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die von den Beklagten gestellt wurden. Auf dieser Grundlage können keine Feststellungen getroffen werden, ob die Klausel für eine mehrfache Verwendung bestimmt war und von den Beklagten gestellt war.
(7) Die Vereinbarung vom 07.05.2013 unterfällt der vertraglich vereinbarten Schriftform. Es kann dahin gestellt bleiben, ob ein abweichender Wille der Vertragspartner deutlich zum Ausdruck gekommen ist. Anhaltspunkte könnten darin gesehen werden, dass die Vereinbarung in Vollzug gesetzt wurde, Herr Peter Klein für beide Pächter zeichnungsbefugt war und der Nachtrag nach Vortrag der Beklagten mit dem Ausgangsvertrag verbunden war. Jedenfalls stellt der Nachtrag eine wesentliche Änderung oder Ergänzung dar, die dem Verzicht auf die Schriftform entzogen war. Denn die Vereinbarung bezieht sich auf die Gestaltung des Pachtobjekts und der Höhe des Pachtzinses.
Die Höhe des Pachtzinses richtet sich nach der Anzahl der zur Verfügung gestellten Hotelzimmer. Die Vertragsparteien gingen zuletzt in dem Nachtrag Nr. 2 von einem monatlichen Pachtzins (versehentlich als Mietzins bezeichnet) von 340,- € netto pro Zimmer aus, wobei Ausgangspunkt die Bereitstellung von 94 Zimmer war (Anlage B 3). Dies ergibt einen monatlichen Nettopachtzins von 31.960,- €. In der Vereinbarung vom 07.05.2013 wurde die monatliche Pacht unter Berücksichtigung von 93 Zimmern auf 32.960,- € festgesetzt. Die Vereinbarung vom 07.05.2013 gibt die Preisbestimmung aus dem Nachtrag Nr. 2 wieder. An sich wäre wegen des Wegfalls eines Hotelzimmers nur ein Betrag von 93 x 340,- € geschuldet gewesen. Der Wegfall des Zimmers soll nach dem Inhalt der Vereinbarung durch die Bereitstellung von zwei Lagerräumen kompensiert werden (so auch der Vortrag der Beklagten in erster Instanz im Schriftsatz vom 29.12.2016). Die Regelung bezieht sich damit nicht auf einen Gewährleistungs- oder Bereicherungsfall, sondern auf die Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung. Selbst wenn die Lagerräume oder ein Lagerraum bereits vom Pachtvertrag umfasst sein sollten, gab es nach dem Wortlaut eine Unsicherheit über Umfang des Pachtobjekts und einen entsprechenden Regelungsbedarf, nachdem sich die Vereinbarung auf eine mündliche Absprache bezieht. Mit der Vereinbarung wurde Klarheit über die Nutzung des Pachtgegenstands geschaffen. Die Lagerräume sind auch nicht wertlos, da sie für den Betrieb der Gastronomie erforderlich sind (Unterbringung von Kühlzelle und Schankanlage) und eine Grundlage für die Erzielung von Einnahmen aus dem Unterpachtverhältnis darstellen.
(8) Die vertragliche Schriftform ist nicht eingehalten, da eine rechtsgültige Zeichnung der Beklagten zu 2.) nicht gegeben ist. Die Vereinbarung erweist sich somit als nichtig (§ 125 Satz 2 BGB).
bb) Belegung der Stellplätze
Die ordentliche Kündigung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als berechtigt. Die Klägerin sieht eine Schriftformverstoß darin, dass die Beklagten 93 Stellplätze in der Tiefgarage mit entsprechender Beschilderung „in Beschlag genommen“ hat.
Der Pachtgegenstand ist vorliegend jedoch ausreichend bestimmt. Nach § 1 des Pachtvertrages schuldet der Verpächter die Bereitstellung der nach den einschlägigen gesetzlichen und behördlichen Vorschriften erforderlichen Pkw-Stellplätzen. Dieser Regelung ist zu entnehmen, dass die nach der Baugenehmigung für den Hotelbetrieb verlangten Stellplätze zur Verfügung gestellt und genutzt werden. Die Pächter sind nach §§ 10 und 12 des Pachtvertrages berechtigt, Werbeanlagen wie Parkplatzeinfahrtsschilder anzubringen. Eine feste Platzzuweisung ist nicht erforderlich. Die Vertragsformulierung gewährt dem Verpächter ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB, welches auf die Zuweisung von Stellplätzen gerichtet ist. Die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts ist formfrei möglich (BGH NJW 2008, 1661 und NJW 2013, 1082). Die Beklagte (wie auch die Klägerin in ihrer ordentlichen Kündigung) hat sich auf eine derartige Zuweisung durch den Vorverpächter berufen, an die auch die Klägerin als Erwerberin gebunden ist (§ 566 BGB). Die Klägerin kann nicht mit Erfolg vortragen, dass sie selbst keine Bestimmung vorgenommen hat. Der Vertragsinhalt ist aus der Sicht des Zeitpunktes der Unterzeichnung zu beurteilen (BGH a.a.O.). Die Klägerin trägt selbst nicht vor, dass die Beklagten eine Übermaßnutzung vornehmen, die über die Vorgaben der Baugenehmigung hinausgeht. Den als Anlage B 21 vorgelegten Lichtbildern ist im Übrigen zu entnehmen, dass die Beklagten nicht die gesamte Tiefgarage belegen und die Klägerin Stellplätze in der Tiefgarage zur Anmietung anbietet.
cc) Gastronomienutzung im Innen- und Außenbereich der Hotelanlage Die Klägerin sieht einen Schriftformverstoß in der nicht vom Pachtvertrag gedeckten Gastronomienutzung durch eine Unterpächterin im Erdgeschossbereich der Hotelanlage. Insoweit liegt eine der vertraglichen Schriftformklausel entgegenstehende und damit nichtige Vereinbarung vor, so dass das Schriftformerfordernis aus § 581 Abs. 2. 550 BGB nicht tangiert wird. Der Nachtrag Nr. 2 und die dazu gehörende Ergänzung zur Baubeschreibung enthalten keinen konkreten Hinweis, dass eine externe Restaurantnutzung vereinbart wurde, die auch für Nichthotelgäste zugänglich sein sollte. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgericht in den Seiten 23 und 28 ff. der angefochtenen Entscheidung und den Hinweisbeschluss des Senats vom 28.11.2017 (dort Seiten 7 ff.) Bezug genommen. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung ist nicht zu beanstanden. Der Nachtrag selbst weist keine ausdrückliche Regelung zur Einrichtung eines externen Gastronomiebetriebs auf. Auch die Änderung zur Baubeschreibung (Anlage 2a zum Nachtrag Nr. 2) lässt eine klare Bestimmung vermissen. Der Hinweis auf einen Lounge-Bereich, der Lounge/Hotelbar/Bistro umfassen und sich im Bereich der Frühstücksräume befinden soll, lässt eher auf eine interne Hotelnutzung schließen. Daran ändert auch die allgemeine Berechtigung zur Unterverpachtung nach § 2 Ziffer 2 des Pachtvertrages nichts. Es sollten für die Küche auch nur die Anschlussmöglichkeiten für Versorgungseinrichtungen bereitgestellt werden, nicht aber die Einrichtung einer Vollküche selbst.
Soweit sich die Beklagten auf eine mündliche Absprache mit der damaligen Vertreterin der Streithelferin zu 1.) über die Anmietung der Erdgeschossfläche zum Zwecke der Einrichtung eines externen Gastronomiebetriebs beziehen (beispielshaft auf Seite 4 der Klagerwiderung vom 07.03.2016, Bl. 13), ergibt sich eine Nichtigkeit aus der konstitutiven Schriftformklausel aus Ziffer 4) der Nachträge Nr. 1 und Nr. 2.
Soweit die Klägerin eine rechtsgrundlose Benutzung des Außenbereichs rügt, geht es nicht um die Wahrung der Schriftform, sondern um die Auslegung des Pachtvertrages zur Frage der räumlichen Reichweite des Pachtobjekts. Insoweit muss die Klägerin ihre Rechtsposition durch die Verfolgung eines Unterlassungsanspruchs nach §§ 581 Abs. 2, 541 BGB wahren (vgl. die nachfolgenden Ausführungen zum Hilfsantrag der Klägerin).
dd) Bauliche Veränderungen
Die gerügten baulichen Änderungen (Einbau einer Versorgungsleitung, Einbau eines Kaminofens) können einen Schriftformverstoß nicht begründen. Die Befugnis der Pächter zur Vornahme von Änderungen des Pachtobjekts ergibt sich aus § 10 des Pachtvertrages, die Pflicht zur Bereitstellung von Versorgungseinrichtungen aus der geänderten Baubeschreibung (Anlage 2 a zum Nachtrag Nr. 2). Soweit die Klägerin einen vertragswidrigen Gebrauch der Pachtsache annimmt, müsste auf Ansprüche aus den §§ 581 Abs. 2, 541 BGB zurückgegriffen werden.
b) Außerordentliche Kündigung
Die Klägerin hat sich vorsorglich und subsidiär auf eine fristlose Kündigung vom 06.02.2017 berufen, die sie mit der rechtswidrigen Lagerung von Druckgasflaschen in einem Bereich der Tiefgarage begründet hat (Schriftsatz vom 10.02.2017, dort Seite 18, Bl. 106).
Die besonderen Kündigungsgründe aus den §§ 581 Abs. 2, 578 Abs. 2, 569 Abs. 1 und Abs. 2 BGB sind vorliegend nicht einschlägig. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Pachtvertrags aus wichtigem Grund ergeben sich aus §§ 581 Abs. 2, 543 BGB. Abgesehen davon, dass die Klägerin das Kündigungsschreiben nicht vorgelegt hat und dieses damit nicht auf seine Plausibilität hin überprüft werden kann, fehlt es an einem konkreten Vortrag, aus welchen Gründen eine Abmahnung mit einer ggf. kurzen Abhilfefrist (§ 543 Abs. 3 BGB) entbehrlich sein und die nach § 543 Abs. 1 BGB vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten der Klägerin ausfallen soll. Die Beklagten haben jedenfalls auf die Kündigung unverzüglich reagiert und umgehend eine fachliche Untersuchung der Einhaltung von Brandschutzauflagen in die Wege geleitet (Stellungnahme des Architekten Mathias Böck vom 20.02.2017, Anlage B 23).
Die Kündigung erweist sich somit nicht als durchgreifend.
3. Berufung der Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage Insoweit erweist sich die Entscheidung des Landgerichts als zutreffend. Es bestand keine vertragliche Verpflichtung der Verpächterseite, die Baugenehmigung für den externen Gaststättenbetrieb zu beschaffen. Somit bestand kein Rechtsmangel der Pachtsache, für den die Klägerin nach den §§ 581 Abs. 2, 536 a Abs. 1, 566 BGB einstehen müsste. Auf die Fragen, ob der schon vor dem Eigentumsübergang angelegte Schadensverlauf der Klägerin nach §§ 581 Abs. 2, 566 zugerechnet werden kann und ob ein schlüssig dargelegter Schaden vorliegt, kommt es damit nicht an.
Zur Begründung wird auf zunächst auf die Ausführungen des Erstgericht in den Seiten 23 und 28 ff. der angefochtenen Entscheidung und den Hinweisbeschluss des Senats vom 28.11.2017 (dort Seiten 7 ff.) Bezug genommen. Es kann davon ausgegangen und unterstellt werden, dass zwischen der Streithelferin zu 1.) und den Beklagten Einigkeit bestand, dass in dem Erdgeschossbereich der Hotelanlage die Rahmenbedingungen für die Einrichtung eines Gastronomiebetriebs geschaffen werden sollten. Die Beklagten wollte dabei von dem ihnen vertraglich eingeräumten Recht zur Unterverpachtung Gebrauch machen (§ 2 Ziffer 2 des Pachtvertrages). Nicht vorgetragen ist aber, dass sich die Parteien auch darauf verständigt hätten, dass die Verpächterin auch für einen solchen Gastronomiebetrieb, der nach eigenem Vortrag gerade nicht zum Hotelkonzept der Beklagten gehört, die erforderlichen Genehmigungen zu beschaffen habe. Eine solche Verpflichtung ergibt sich auch nicht aus dem Pachtvertrag. Denn die in § 1 Ziffer 2, § 3 Ziffer 2 des Pachtvertrags enthaltenen Regelungen zum Vorliegen der erforderlichen Genehmigungen betreffen nur den Hotelbetrieb als solchen, nicht aber die Einrichtung eines externen Gastronomiebetriebs. Die für den Hotelbetrieb erforderliche Baugenehmigung für einen Frühstücksraum hat die Streithelferin zu 1.) unstreitig gestellt.
Als Indizien für die Annahme, dass sich die Streithelferin zu 1.) selbst in der Pflicht sah, die Baugenehmigung für die Gaststätte zu erholen, könnten gewertet werden, dass sie der Beklagten zu 1.) Vollmacht zur Einsicht in die vorhandenen Baugenehmigungsunterlagen erteilte (Anlage B 19) und die Kosten für die wegen der Nutzungsänderung anfallende Tekturplanung übernahm (Anlage B 9). Diese werden aber durch folgende Überlegungen relativiert. Der erste Gesichtspunkt ist der Tatsache geschuldet, dass die Einsicht in die Baugenehmigungsunterlagen in der Regel nur dem Antragsteller / Grundstückseigentümer zusteht. Die Bevollmächtigung stellt die Erfüllung einer vertraglichen Nebenpflicht aus dem Pachtvertrag dar. Die Vertragsparteien treffen aus § 242 BGB abgeleitete Mitwirkungspflichten. Die Vertragsparteien sind verpflichtet, im Zusammenwirken die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrages zu schaffen und Erfüllungshindernisse zu beseitigen (Palandt / Grüneberg, BGB, 77. Auflage 2018, § 242 Rn. 32). Die Bezahlung der Architektenkosten hat der Streithelfer zu 2.) bei seiner informatorischen Befragung mit einer Verrechnung für Kosten wegen eines mangelhaft verlegten Bodens begründet. Auch der Umstand, dass die Streithelferin nach der Abfassung des Nachtrags Nr. 2 lediglich die Baugenehmigung für einen Frühstückraum einholte, spricht gegen eine weitergehende Verpflichtung in Richtung des Gaststättenbetriebs.
4. Behandlung des Hilfsantrags der Klägerin
Die Klägerin hat den Unterlassungsantrag zunächst unbedingt und neben dem Räumungs- und Herausgabeantrag gestellt. Später wurde er als Hilfsantrag gefasst für den Fall, dass dem Räumungs- und Herausgabeanspruch nicht stattgegeben wird. Aus seiner Sicht zutreffend hat das Landgericht über den Hilfsantrag in der Sache nicht entschieden, da die innerprozessuale Bedingung nicht eingetreten war. Diese ist aber nunmehr in der Berufung eingetreten. Damit war über den Hilfsantrag zu entscheiden. Denn im Berufungsverfahren fällt der Hilfsantrag, der im ersten Rechtszug nicht beschieden wurde, weil der Hauptantrag zuerkannt wurde, allein infolge der Einlegung des Rechtsmittels durch den Beklagten zur Entscheidung an. Hat der Erstrichter den Hauptantrag zuerkannt, so muss auf die Berufung des Beklagten das Berufungsgericht, das den Hauptantrag für unbegründet hält, über den Hilfsantrag entscheiden, ohne dass es eines besonderen Antrags oder gar eines Anschlussrechtsmittels des Klägers bedarf (BGH FamRZ 2004, 1962; NJW-RR 2013, 1334; Zöller / Heßler, Zivilprozessordnung, 32. Auflage 2018, § 528 ZPO Rn. 20).
Der Anspruch ist begründet. Die gastronomische Nutzung des Außenbereichs ist nicht von den pachtvertraglichen Regelungen gedeckt (§§ 581 Abs. 2, 541 BGB).
Eine wirksame Vereinbarung über die Einbeziehung eines nicht zum eigentlichen Hotelkonzept gehörenden Gastronomiebetriebs ist nach den vorgenannten Ausführungen zur Schriftform nicht zustande gekommen. Der Umfang des Pachtobjekts wird zunächst in § 1 Ziffer 1 des Pachtvertrages definiert. Danach muss das Pachtobjekt sämtliche für den Betrieb des Hotels erforderlichen Außenflächen enthalten. Hiervon wird die Nutzung eines externen Gaststättenbetreibers nicht erfasst, da sich diese nicht unmittelbar auf den Hotelbetrieb bezieht. Auch in dem Nachtrag Nr. 2 finden sich weder in der Vereinbarung noch in den Anlagen (Grundriss, Visualisierung, vgl. Anlagen K 11 und B 3) Hinweise auf eine gastronomische Nutzung der Außenflächen. Auch die Bewerbung der Hotelanlage (Anlage K 14) sieht eine solche Verwendung des Außenbereichs nicht vor. Da eine Hotelnutzung im eigentlichen Sinne nicht vorliegt, kann dahingestellt bleiben, ob sich die zum Hotel gehörenden Außenflächen aus der örtlichen Gestaltung ergeben und ob andere Mieter / Pächter auf dem Anwesen Außenflächen nutzen.
Die Beklagten müssen auch für das Vorgehen des Unterpächters einstehen. Der vertragswidrige Gebrauch muss nur objektiv vorliegen. Verschulden des Mieters / Pächters oder einer Person, die mit seinem Wissen die Mietsache/ Pachtsache benutzt, ist nicht erforderlich. Das gilt auch für Untermieter /Unterpächter (Bieber in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Auflage 2016, § 541 BGB Rn. 5). Eine Abmahnung ist erfolgt (Anlage K 10).
5. Der Senat weicht mit dieser Entscheidung zum Teil von seinen Hinweisen im Beschluss vom 28.11.2017 ab. Der Beschluss gab die vorläufige Bewertung des Senats wieder, ohne dass auf eine beabsichtigte Zurückweisung der Berufungen nach § 522 Abs. 2 ZPO verwiesen wurde. Zu den Hinweisen haben die Verfahrensbeteiligten umfangreich schriftsätzlich Stellung genommen. In dem daraufhin anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14.06.2018 wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Entscheidung über die Räumung und Herausgabe maßgeblich von der Wirksamkeit der Vereinbarung vom 07.05.2013 abhängt. Diese Rechtsfrage wurde ausgiebig im Termin diskutiert und erörtert. Damit wurde das rechtliche Gehör der Verfahrensbeteiligten gewahrt. Anträge auf Einräumung einer Stellungnahmefrist wurden nicht gestellt.
III.
1. Kostenentscheidung
Die Entscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO.
Abzustellen ist in erster Instanz auf einen Streitwert von 618.794,85 €, der sich wie folgt berechnet:
- Betriebskosten 2013: 5.441,73 €
- Räumung (§ 41 Abs. 2 GKG: 12 gezahlte Bruttopachten): 456.388,80 €
- Unterlassung: 66.000,- €
- Stromkosten: 24.952,26 €
- Betriebskosten 2014: 27.512,06 €
- Widerklage: 38.500,- €
Gesamtbetrag 618.794,85 € Bei zutreffender Entscheidung hätte die Klägerin hinsichtlich der Streitgegenstände Unterlassung, Stromkosten, Betriebskosten 2014 und Widerklage obsiegt. Dies ergibt einen Obsiegensbetrag von 156.964,32 €. Die Beklagten hätten hinsichtlich der Streitgegenstände Räumung und Betriebskosten 2013 obsiegt. Dies ergibt einen Obsiegensbetrag von 461.830,53 €. Hieraus errechnet sich die Kostenquote von 75% zu 25%.
Der Beitritt der Streithelferin zu 1) bezog sich auf die Streitgegenstände Räumung und Unterlassung. Hieraus ergibt sich ein gesonderter Streitwert von 522.388,80 €. Die Klägerin war mit einem Betrag von 66.000,- € erfolgreich und unterlag mit einem Betrag von 456.388,80 €. Die Klägerin hat damit 87% der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 1) zu tragen.
In zweiter Instanz ist auf einen Streitwert von 547.524,53 € abzustellen. Dieser errechnet sich wie folgt:
„- Betriebskosten 2013: 5.441,73 €
- Räumung: 456.388,80 €
- Widerklage: 19.694,- €
Gesamtbetrag: 547.524,53 €
Die Klägerin obsiegte hinsichtlich der Streitgegenstände Unterlassung und Widerklage. Dies ergibt einen Obsiegensbetrag von 85.694,- €. Die Beklagten obsiegten hinsichtlich der Streitgegenstände Betriebskosten 2013 und Räumung. Dies ergibt einen Obsiegensbetrag von 461.830,- €. Hieraus errechnet sich eine Kostenquote von 84% zu 16%.“
Die Beteiligung der Klägerin an den außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 1) bleibt unverändert. Insoweit kann auf die oben genannten Ausführungen Bezug genommen werden.
Der Beitritt des Streithelfers zu 2) bezog sich auf den Streitgegenstand Räumung. Hieraus ergibt sich ein gesonderter Streitwert von 456.388,80 €. Die Klägerin war insoweit voll unterlegen und hat damit die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers zu 2) zu tragen.
2. Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit Die Entscheidung beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Streitwert
Die Entscheidung ergibt sich aus den §§ 39 Abs. 1, 41 Abs. 2, 45 Abs. 1, 47, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO.
Die Abänderung des Streitwertes für die erste Instanz erfolgte aufgrund § 63 Abs. 3 GKG.
4. Zulassung der Revision
Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 581 Abs. 2, 546 BGB
§§ 581 Abs. 2, 550 BGB
§§ 581 Abs. 2, 566 BGB
§§ 125 S. 2, 154 Abs. 2 BGB
§§ 125 S. 2, 154 Abs. 2 BGB; Staudinger/V. Emmerich,2018, BGB
§§ 581 Abs. 2, 541 BGB
§§ 581 Abs. 2, 578 Abs. 2, 569 Abs. 1 und Abs. 2 BGB
§§ 581 Abs. 2, 543 BGB
§§ 581 Abs. 2, 536 a Abs. 1, 566 BGB
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 39 Abs. 1, 41 Abs. 2, 45 Abs. 1, 47, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO
§ 550 BGB
§ 296 a ZPO
§ 566 BGB
§ 556 BGB
§ 531 ZPO
§ 315 BGB
§ 242 BGB
§ 528 ZPO
§ 541 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB
§ 308 Abs. 2 ZPO
§ 531 Abs. 2 Satz Nr. 3 ZPO
§ 125 Satz 2 BGB
§ 581 Abs. 2. 550 BGB
§ 543 Abs. 3 BGB
§ 543 Abs. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 41 Abs. 2 GKG
§ 63 Abs. 3 GKG
§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2014, 1087
NJW 2017, 3772
NJW 2010, 1453
NJW 2008, 2178
NJW 2002,3389
NJW 2000, 354
NZM 2000,548
BGHZ 118, 238
NJW 2004, 502
NJW 2008, 1661
NJW 2013, 1082
FamRZ 2004, 1962
NJW-RR 2013, 1334
11 O 24265/15
11 O 24264/15