Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-01-29, Aktenzeichen 14 Sa 1038/06
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2007:0129.14SA1038.06.00

Tenor:
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.08.2006 – 10 Ca 1006/06 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten fristgerechten Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Der Beklagte ist ein eingetragener Verein, der den Kindergarten "Bunte Welt" in P betrieben hat. Die Klägerin war dort seit 1996 als Erzieherin beschäftigt. Seit dem 24.11.2003 befand sich die Klägerin in Elternzeit.
Mit Schreiben vom 06.10.2005 an den Landschaftsverband Rheinland teilte der Beklagte mit, dass die Schließung des Kindergartens "Bunte Welt" beabsichtigt sei und gab die Betriebserlaubnis zum 30.06.2006 zurück.
Am 24.11.2005 wurde in der Jugendhilfeausschusssitzung der Stadt P im Rahmen der Kindergartenbedarfsplanung für P festgestellt, dass zum 01.08.2006 ein Überhang von 73 Plätzen bestand.
Wegen der beabsichtigten Betriebsschließung beantragt der Beklagte die Zustimmung der Bezirksregierung K zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Daraufhin erteilte die Bezirksregierung K den Bescheid vom 23.12.2005 (Bl. 8 ff. d. A.).
Anschließend kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht zum 30.06.2006 und wies in dem Kündigungsschreiben (Bl. 4 d. A.) darauf hin, dass die Bezirksregierung K der Kündigung zugestimmt habe.
Der Beklagte verständigte sich mit dem Grundstückseigentümer auf eine Auflösung des Mietvertrages über die Räumlichkeiten des Kindergartens "Bunte Welt" zum 31.07.2006.
Die Einrichtung wurde von dem Beklagten Anfang Juli 2006 geräumt. Der größte Teil des Mobiliars wurde als Sperrmüll entsorgt.
Ab August 2006 mietete die Stadt P diese Räumlichkeiten und betrieb dort die städtische Kindertagesstätte "Räuberhöhle", die zuvor ebenfalls in P in der I str. betrieben worden war.
Mit der Kündigungsschutzklage wandte sich die Klägerin gegen die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung und machte geltend, es liege keine Betriebsstilllegung vor, sondern ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB.
Durch Urteil vom 02.08.2006 (Bl. 78 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage der Klägerin abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen darauf abgestellt, es liege kein Betriebsübergang, sondern eine Betriebsstillegung vor. Anhaltspunkte dafür, dass die Identität des ursprünglich von dem Beklagten betriebenen Kindergartenbetriebes aufrecht erhalten und übernommen worden sei, lägen nicht vor.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
Die Klägerin macht geltend, es handele sich im vorliegenden Fall um einen Betriebsübergang. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass ein Betriebsübergang unter bestimmten Umständen auch bei einem bloßen Funktionsübergang vorliegen könne. Von besonderer Bedeutung sei dabei die Frage, ob sich der Übernehmende "in ein gemachtes Bett lege". Genau dies sei hier der Fall. Denn der Kindergarten "Räuberhöhle" übernehme nicht nur die Räume der ehemaligen "Bunten Welt", sondern übe dort auch die gleiche Funktion aus.
Eine ernsthafte Absicht, den Kindergarten zum 30.06.2006 tatsächlich zu schließen, habe nicht bestanden. Mehr als zweifelhaft erscheine darüber hinaus, die Wirksamkeit der Erteilung einer Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Bezirksregierung K , weil diese auf einer kumulativen Bedingung beruhe. Unterstelle man zugunsten der Beklagten, dass die Erteilung der Zustimmung unter einer kumulativen Bedingung zulässig und wirksam sei, dann sei jedenfalls von Bedeutung, dass in der Zustimmungsentscheidung einerseits eine "tatsächliche und endgültige Betriebsstilllegung" und andererseits eine "fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit" genannt seien. Schon beim Fortfall eines dieser Merkmale sei die Zustimmung der Bezirksregierung mithin hinfällig, so dass davon auszugehen sei, dass die Klägerin ohne Zustimmung der zuständigen Verwaltungsbehörde gekündigt worden sei. Denn keine der Bedingungen sei eingetreten. Weder liege eine tatsächliche und endgültige Betriebsstilllegung vor, noch fehle eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, weil ja offensichtlich in den von der Beklagten genutzten Räumlichkeiten auch weiterhin ein Kindergarten betrieben werde und von vorneherein habe betrieben werden müssen. Der Zustimmungsbescheid habe auch nicht rechtlich gesondert angegriffen werden müssen, denn es handele sich um einen nichtigen Verwaltungsakt, so dass ein Widerspruch nicht erforderlich gewesen sei.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 02.08.2006 – 10 Ca 1006/06 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 17.01.2006, zugegangen am 17.01.2006, zum 30.06.2006 aufgelöst worden ist.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, er habe vor der Rückgabe der Betriebserlaubnis die endgültige unternehmerische Entscheidung getroffen, die Kindertagesstätte "Bunte Welt" zu schließen. Es habe keine Übernahmeplanungen gegeben. Erst ca. zwei Wochen vor der Sitzung des Jugendhilfeausschusses am 08.06.2006 habe man von der Absicht der Stadt P erfahren, den von der Stadt P betriebenen Kindergarten "Räuberhöhle" umzusiedeln und in den Räumen, die zuvor der Beklagte für den Kindergarten "Bunte Welt" gemietet hatte, zu betreiben.
Eine funktionsfähige arbeitstechnische Einheit habe zu diesem Zeitpunkt nicht mehr vorgelegen. Maximal 10 ehemalige Kinder der "Bunten Welt" seien in die "Räuberhöhle" übergewechselt bei insgesamt 60 – 70 betreuten Kindern. Die Beklagte verweist zudem auf das abweichende Betreuungskonzept, dass in der "Räuberhöhle" umgesetzt werde. Bei dem Beklagten sei noch eine Hortgruppe betrieben worden, andererseits gebe es in der "Räuberhöhle" anders als in der "Bunten Welt" eine Gruppe der unter 3-jährigen (U 3).
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage der Klägerin abgewiesen.
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft nach § 64 ArbGG und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. In der Sache ist die Berufung nicht begründet. Zu Recht und mit überzeugenden Gründen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Auf die Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird daher Bezug genommen.
Zur Unterstreichung und im Hinblick auf den Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz ist folgendes hervorzuheben.
1. Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund gemäß § 1 Abs. 2 KSchG liegt vor. Die vollzogene Betriebsstilllegung rechtfertigt die ausgesprochene Kündigung. Von einem Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB kann hingegen nicht ausgegangen werden.
Eine Kündigung ist aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Besteht die organisatorische Maßnahme in einer Betriebsstilllegung, so ist diese gegeben, wenn die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehende Betriebs- und Produktionsgemeinschaft aufgelöst wird und dies dadurch seinen unmittelbaren Ausdruck findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung der bisherigen Betriebszwecke dauerhaft einzustellen. Dabei muss der Arbeitgeber endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Von einer solchen Stilllegungsabsicht ist auszugehen, wenn der Arbeitgeber seine Stilllegungsabsicht unmissverständlich äußert, allen Arbeitnehmern kündigt, etwaige Mietverträge zum nächst möglichen Zeitpunkt auflöst, Betriebsmittel über die er verfügen kann veräußert und die Betriebstätigkeit selbst vollständig einstellt
so zum Ganzen BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04 – NZA 2006, 723 ff.
Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung, der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Kündigung maßgebend ist, hatte der Beklagte eine solche Stilllegungsabsicht getroffen und diese entsprechend dem gefassten Beschluss konsequent umgesetzt. Denn der Beklagte hatte die Betriebserlaubnis für den Betrieb eines Kindergartens bereits durch die Mitteilung im November 2005 mit Wirkung zum Ablauf des Kindergartenjahres am 30.06.2006 zurückgegeben. Unstreitig ist darüber hinaus, dass der Beklagte den Mietvertrag mit dem Vermieter über die Kindergartenräume aufgelöst hat. Unstreitig ist ferner, dass zumindest der größte Teil der Möbel des Kindergartens auf den Sperrmüll verbracht worden ist und das Mietobjekt vollständig geräumt wurde. Schließlich ist unstreitig, dass der Beklagte alle Beschäftigungsverhältnisse, soweit sie die Tätigkeit im Kindergarten betrafen, beendet hat. Angesichts dessen ist zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 17.01.2006 von einem ernsthaften und nicht nur vorläufigen Stilllegungsbeschluss auszugehen. Dies wird verstärkt auch dadurch, dass der Beklagte aus dem Betriebsbereich Kindergartenbetrieb in P vollständig aussteigen wollte und nicht etwa eine Fortsetzung dieses Betriebsbereichs an anderer Stelle in Erwägung gezogen hat.
Die Klägerin hat zudem keine Anhaltspunkte dafür vortragen können, dass der Beklagte bereits im Januar 2006 die Absicht gehabt hätte, den Kindergartenbetrieb auf einen anderen Erwerber zu übertragen. Der Beklagte hat hierzu vorgetragen, er habe frühestens zwei Wochen vor der Sitzung des Jugendhilfeausschusses der Stadt P am 08.06.2006 davon erfahren, dass die Stadt P beabsichtige, die Räumlichkeiten anzumieten und dort den Kindergarten "Räuberhöhle" zu betreiben. Die Klägerseite hat keine Anhaltspunkte dafür beizubringen vermocht, dass dem Beklagten diese konkrete Absicht bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bekannt gewesen wäre.
2. Von einem Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB kann nicht ausgegangen werden. Dies würde voraussetzen, dass der Betrieb des Kindergartens "Bunte Welt" auf einen neuen Inhaber, nämlich die Stadt P , übergegangen wäre.
Die für einen Betriebsübergang erforderlichen Voraussetzungen liegen nicht vor.
Die Vorschrift des § 613 a Abs. 1 BGB regelt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als Teilaspekte die Gesamtwürdigung namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebes, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude oder bewegliche Güter, Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer evtl. Unterbrechung dieser Tätigkeit,
siehe BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 8 AZR 222/04 – NZA 2006, 723 ff.
Im vorliegenden Fall muss hierzu festgestellt werden, dass die betriebliche Identität des Kindergartens "Bunte Welt" nicht übernommen worden ist.
Auszugehen ist davon, dass ursprünglich in P zwei Kindergartenbetriebe existierten, nämlich "Bunte Welt" und "Räuberhöhle". Mitverursacht auch durch den Kindergartenbedarfsplan, der eine erhebliche Überkapazität festgestellt hat, ist ein Betrieb, nämlich der Kindergartenbetrieb "Bunte Welt" geschlossen worden, während der andere Kindergartenbetrieb, nämlich die "Räuberhöhle" lediglich räumlich verlagert worden ist.
Es ist also nicht so, dass im Wege des Betriebsübergangs ein vorhandener Betrieb übernommen und weitergeführt worden wäre. Vielmehr ist ein Kindergartenbetrieb stillgelegt und der andere lediglich räumlich umgezogen.
Dabei ist festzustellen, dass der Betrieb "Räuberhöhle" seine Identität behalten hat und nicht etwa die betriebliche Identität des Kindergartens "Bunte Welt" übernommen hätte. Dies äußert sich bereits darin, dass der Betrieb "Räuberhöhle" auch nach seinem Umzug den alten Namen behalten hat und nicht etwa den Namen "Bunte Welt" übernommen hätte. Auch eine systematische Übernahme der Kunden in der Weise, dass sich der Kindergarten "Räuberhöhle" bemüht hätte, Eltern zum Wechsel des Kindergartens zu veranlassen, ist nicht ersichtlich. Vielmehr muss aufgrund der zeitlichen Abfolge davon ausgegangen werden, dass zum Zeitpunkt des Umzuges die Betriebseinheit des Kindergartens "Bunte Welt" nicht mehr bestand, weil die Betriebsgemeinschaft bereits aufgelöst und der Betrieb eingestellt war. Denn alle diesbezüglichen Beschäftigungsverhältnisse waren beendet worden, die Möbel auf den Sperrmüll verbracht und die Betriebsräume vollständig geräumt.
Dass der Betrieb "Räuberhöhle" seine Identität behalten hat und nicht etwa eine andere Identität angenommen und übernommen hat, wird auch daran deutlich, dass in der "Räuberhöhle" ein anderes Betreuungskonzept realisiert wurde, das nach dem Umzug nicht geändert wurde. Unstreitig war Teil des Betreuungskonzepts des Kindergartens "Bunte Welt" die Hortbetreuung, in der auch die Klägerin gearbeitet hat. Demgegenüber sieht das Betreuungskonzept des Kindergartens "Räuberhöhle" keine Hortbetreuung vor. Im Unterschied zum Betrieb "Bunte Welt" werden in der "Räuberhöhle" aber Kinder unter 3 Jahren betreut.
Signifikante Unterschiede im Betreuungskonzept können im Rahmen des § 613 a Abs. 1 BGB der Identitätswahrung entgegenstehen und einen Betriebsübergang ausschließen,
siehe BAG, Urteil vom 04.05.2006 – 8 AZR 299/05 – BB 2007, 46 ff.
Entscheidend ist dabei der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten. Im vorliegenden Fall sind signifikante Unterschiede im Betreuungskonzept festzustellen, so dass ein Betriebsübergang auch aus diesem Grund nicht angenommen werden kann. Dabei kann dahinstehen, ob diese Unterschiede im Betreuungskonzept auf einer geänderten gesetzlichen Grundlage beruhen. Entscheidend für die Beurteilung der Betriebsidentität ist nicht, welche Ursache die unterschiedlichen Betreuungskonzepte haben, sondern dass sie bestehen. Denn wenn solche Unterschiede bestehen, gleich aus welcher Ursache, stehen sie jedenfalls der Annahme entgegen, die betriebliche Identität sei aufrecht erhalten worden. Aus allem folgt, dass die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB nicht vorliegen.
3. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin bei dem Beklagten an anderer Stelle besteht nicht. Ausgehend von dem Parteivortrag der Parteien spricht nichts dafür, dass es bei der Beklagten anderweitige freie Arbeitsplätze gibt, auf denen die Klägerin beschäftigt werden könnte oder die der Klägerin anzubieten gewesen wären.
4. Die für die Kündigung im vorliegenden Fall erforderliche behördliche Zustimmung nach § 18 BErzGG liegt vor. Die Bezirksregierung K hat durch Bescheid vom 23.12.2005 der beabsichtigten Kündigung der Klägerin rechtswirksam zugestimmt. Dem Einwand der Klägerseite, der Bescheid sei unter eine Bedingung gestellt und daher rechtsunwirksam und nichtig, vermag die Kammer nicht zu folgen.
Die Entscheidung kann – entgegen der Annahme der Klägerseite – nicht als Entscheidung unter Bedingungen verstanden werden. Denn selbst wenn Zweifel hinsichtlich der Eindeutigkeit des Wortlautes bestehen sollten, werden diese durch die Formulierung in den Gründen des Bescheides ausgeräumt. Dort heißt es am Ende:
"Aus vorgenannten Gründen wird ein besonderer Fall gemäß § 18 BErzGG anerkannt und eine Zustimmung zur Kündigung ausgesprochen."
Bereits hieraus wird deutlich, dass eine unbedingte und uneingeschränkte Zustimmung beabsichtigt war. Soweit es in der Formulierung des Bescheids zu Beginn heißt, "es werde die Zustimmung zu einer noch auszusprechenden Kündigung erteilt bei tatsächlicher und dauerhafter Betriebsstilllegung und soweit kein Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung steht", können diese Aussagen nicht als Bedingungen verstanden werden, sondern haben lediglich den Zweck, hervorzuheben, von welcher tatsächlichen Grundlage die Bezirksregierung bei ihrer Entscheidung ausgegangen ist. Damit sollte der Klägerin offenkundig deutlich gemacht werden, dass die Möglichkeit bestand, das Vorliegen dieser tatsächlichen Voraussetzungen arbeitsgerichtlich überprüfen zu lassen. Mit dem Bescheid sollte die Klägerin so gestellt werden, wie jeder sonstige betroffene Mitarbeiter, der keinen besonderen Kündigungsschutz hatte. Dies setzte die Aufhebung des besonderen Kündigungsschutzes durch Erteilung der Zustimmung voraus und dies war mit dem Bescheid auch beabsichtigt und hat dort in ausreichender Klarheit seinen Ausdruck gefunden.
Die dem Bescheid von der Behörde zugrundegelegte Tatsachengrundlage liegt vor, da wie dargestellt tatsächlich eine dauerhafte Betriebsstilllegung realisiert worden ist und für die Klägerin kein Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung steht.
Die Kündigung scheitert daher nicht an § 18 BErzGG.
III. Aus den dargelegten Gründen konnte die Berufung der Klägerin keinen Erfolg haben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision konnte nicht zugelassen werden, da die Entscheidung aufgrund höchstrichterlich geklärter Rechtsgrundsätze erfolgte und kein Fall von Divergenz vorlag.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g .
Gegen dieses Urteil ist kein weiteres Rechtsmittel gegeben. Hinsichtlich der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a ArbGG verwiesen.
( Dr. Griese) (Schulte) (Rosenbach)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 613 a BGB
§ 64 ArbGG
§ 18 BErzGG
§ 72 a ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 613 a Abs. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2006, 723
BB 2007, 46
10 Ca 1006/06
8 AZR 222/04
8 AZR 299/05