Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-03-22, Aktenzeichen OVG 6 S 2.18
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0322.OVG6S2.18.00

Tenor:
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 2. Januar 2018 wird geändert.
Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller bis zur Entscheidung in der Hauptsache nach Maßgabe des § 6 Abs. 4 Kindertagesförderungsverordnung einen Betreuungsplatz in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege in dem durch den Gutschein für die Tagesbetreuung vom 28. August 2017 bewilligten Umfang für eine Betreuung ab Beginn der 18. Kalenderwoche 2018 nachzuweisen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner.

Tatbestand:
Der am 4. April 2017 geborene Antragsteller begehrt die Zuweisung eines Betreuungsplatzes zur frühkindlichen Förderung. Er wohnt mit seinen Eltern im Bezirk P... von Berlin.
Die Eltern des Antragstellers meldeten diesen am 6. Juli 2017 zur frühkindlichen Förderung in einer Betreuungseinrichtung mit einer Betreuungszeit von 08:00 bis 18:00 Uhr täglich ab dem 2. Januar 2018 an. Sie teilten mit, bereits über 30 Kindertagesstätten kontaktiert zu haben und bei 21 davon auf der Warteliste zu stehen. Mit Bescheid vom 28. August 2017 stellte der Antragsgegner einen Gutschein für die Tagesbetreuung des Kindes ab dem 2. Januar 2018 für einen Ganztagsplatz mit einer Betreuungszeit von mehr als neun Stunden täglich bzw. für einen entsprechenden Betreuungsumfang in Kindertagespflege aus.
Am 16. Oktober 2017 teilte der Antragsgegner der Mutter des Antragstellers per E-Mail mit, dass vorerst keine konkreten Vorschläge für einen Betreuungsplatz unterbreitet werden könnten, da aktuell keine Angebote freier Plätze im Umfeld der genannten Adresse mit dem angegebenen Betreuungsbeginn vorlägen.
Am 20. Oktober 2017 hat der Antragsteller Untätigkeitsklage erhoben, mit der er begehrt, den Beklagten zu verpflichten, ihm einen Platz zur frühkindlichen Förderung entsprechend seinem individuellen Bedarf ab dem 6. Januar 2018 nachzuweisen. Am 14. November 2017 beantragte er außerdem den Erlass einer entsprechenden einstweiligen Anordnung.
Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2017 teilte der Antragsgegner mit, dem Antragsteller werde ein Platz in der Kita W... in der G... angeboten. Der Antragsteller gab an, bei einer Vorsprache seines Vaters in dieser Einrichtung sei ihm mitgeteilt worden, das Betreuungsangebot bestehe tatsächlich nicht. Mit Schreiben vom 28. Dezember 2017 teilte der Antragsteller mit, seine Eltern hätten ihm in Eigeninitiative einen Betreuungsplatz in der Kita L... ab dem 2. Januar 2018 besorgt. Der Betreuungsplatz sei jedoch aufgrund der Entfernung zur Wohnung bzw. zu den Arbeitsstätten seiner Eltern nicht zumutbar und werde daher nur zur Schadenminderung als vorläufige Lösung angenommen.
Mit Beschluss vom 2. Januar 2018 wies das Verwaltungsgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung zurück, der Antragsteller habe einen Anordnungsgrund nicht mit der für die Vorwegnahme der Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht. Er werde seit dem 2. Januar 2018 in der Kindertagesstätte L...betreut. Damit sei sein Bedarf jedenfalls gegenwärtig gedeckt. Zudem fehle es an einem Anordnungsanspruch, weil sich der genannte (selbstbeschaffte) Kitaplatz in angemessener Entfernung von der Arbeit der Mutter des Antragstellers befinde und damit kein Anspruch mehr auf Vermittlung eines anderen Platzes in Wohnortnähe bestehe.
Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der vorliegenden Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang weit überwiegend Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO zu Unrecht in vollem Umfang abgelehnt. Der angegriffene Beschluss war daher zu ändern.
1. Der Antragsteller hat gegen den Antragsgegner jedenfalls ab dem 4. April 2018 mit der Vollendung seines ersten Lebensjahres einen Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege in dem durch den Gutschein für die Tagesbetreuung vom 28. August 2017 festgestellten Umfang, wobei der nachzuweisende Betreuungsplatz nach Maßgabe des § 6 Abs. 4 VOKitaFöG angemessen erreichbar zu sein hat.
Nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII hat ein Kind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. Der Umfang der täglichen Förderung richtet sich nach dem individuellen Bedarf (§ 24 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 24. Abs. 1 Satz 3 SGB VIII).Der Anspruch als solches und der Betreuungsumfang stehen zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht im Streit. Der Antragsgegner hat mit bestandkräftig gewordenem Bescheid vom 28. August 2017 eine frühkindliche Betreuung in Form eines Ganztagsplatzes bewilligt.
a) Der Anordnungsanspruch wird durch die von dem Antragsgegner im Beschwerdeverfahren behauptete Kapazitätserschöpfung nicht berührt. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, ist geklärt, dass der Rechtsanspruch auf frühkindliche Förderung keinem Kapazitätsvorbehalt unterliegt.Der Träger der öffentlichen Jugendhilfe ist verpflichtet zu gewährleisten, dass ein dem Bedarf in qualitativer und quantitativer Hinsicht gerecht werdendes Angebot an Fördermöglichkeiten in Tageseinrichtungen und in der Kindertagespflege vorgehalten wird. Er hat gegebenenfalls die vorhandenen Kapazitäten so zu erweitern, dass sämtlichen anspruchsberechtigten Kindern ein ihrem Bedarf entsprechender Betreuungsplatz nachgewiesen werden kann (BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017 - 5 C 19/16 - juris Rn. 34 f.; vgl. auch OVG Bautzen, Beschluss vom 7. Juni 2017 - 4 B 100/17 - juris Rn. 7). Die Amtspflicht, einen Betreuungsplatz zur Verfügung zu stellen, besteht nicht nur im Rahmen der vorhandenen Kapazität. Den gesamtverantwortlichen Jugendhilfeträger trifft vielmehr die unbedingte Pflicht, eine ausreichende Zahl von Betreuungsplätzen selbst zu schaffen oder durch geeignete Dritte - freie Träger der Jugendhilfe, Kommunen oder Tagespflegepersonen - bereitzustellen (vgl. BVerfG, Urteil vom 21. November 2017 - 2 BvR 2177/16 - juris Rn. 134; vgl. auch VGH München, Urteil vom 22. Juli 2016 - 12 BV 15.719 - juris Rn. 27).
Hiervon ausgehend kann die Auffassung des Antragsgegners, dass sich der Anspruch auf einen Betreuungsplatz auf das tatsächlich vorhandene Angebot beschränke, keinen Bestand haben. Fachkräftemangel und andere Schwierigkeiten entbinden nicht von der gesetzlichen Pflicht, Kindern, die eine frühkindliche Betreuung in Anspruch nehmen möchten, einen dem individuellen Bedarf gerecht werdenden Betreuungsplatz anzubieten. Auf die Frage, ob dem Antragsgegner die Bereitstellung eines Betreuungsplatzes tatsächlich unmöglich ist, kommt es daher nicht entscheidungserheblich an. Das gilt auch für die Annahme, der Rechtsanspruch nach § 24 Abs. 2 SGB VIII wandle sich im Falle der Kapazitätserschöpfung in einen Sekundäranspruch auf Aufwendungsersatz in Form der Kostenerstattung für eine selbstbeschaffte Betreuung um (so aber VG Berlin, Beschluss vom 21. Februar 2018 - VG 18 L 43.18 -). Auch der von dem Antragsteller aufgeworfenen Frage, ob der Nachweis der Erschöpfung der Kapazitäten voraussetze, dass ein sachgerecht ausgestaltetes und durchgeführtes Verfahren zur Vergabe der Kindergartenplätze stattgefunden habe, ist nicht nachzugehen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das im Land Berlin praktizierte Gutscheinsystem, wonach die Eltern darauf verwiesen werden, sich selbst einen Betreuungsplatz in einer Kindertageseinrichtung zu beschaffen, den Antragsgegner nicht von seiner gesetzlichen Nachweispflicht entbindet. Dies hat der Antragsgegner im Erörterungstermin selbst eingeräumt.
b) Selbst wenn man entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung den von dem Antragsgegner geltend gemachten Einwand der Kapazitätserschöpfung für rechtlich erheblich hielte, ist weder hinreichend dargetan noch ersichtlich, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung auf die Verpflichtung zur Erbringung einer unmöglichen Leistung gerichtet ist. Der Antragsgegner hat nicht alle erdenklichen Maßnahmen ausgeschöpft, um den von ihm behaupteten Kapazitätsengpass auszuräumen. Der Senat verkennt nicht, dass der Antragsgegner einerseits umfangreiche Maßnahmen ergriffen hat, um den Ausbau von Betreuungskapazitäten für die frühkindliche Förderung weiter voranzutreiben. Dazu zählen nach dem Vorbringen des Antragsgegners in dem vor dem Senat durchgeführten Erörterungstermin vor allem Maßnahmen zur Beseitigung des Fachkräftemangels. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigten, dass die in den letzten Jahren schrittweise erfolgte Verbesserung des Personalschlüssels für das sozialpädagogische Fachpersonal in Kindertageseinrichtungen für sich genommen dazu führt, dass sich die Zahl der verfügbaren Betreuungsplätze reduziert. In der Zeit vom 1. August 2005 bis zum 31. März 2010 kamen in der hier zu betrachtenden Altersgruppe der Kinder vor Vollendung des zweiten Lebensjahres bei einer Ganztagsförderung auf eine vollzeitbeschäftigte Fachkraft (38,5 Wochenarbeitsstunden) sechs Kinder. In der darauf folgenden Zeit vom 1. April 2010 bis zum 31. Juli 2016 galt ein Personalschlüssel von 1 zu 5. Seit dem 1. August 2016 ist ein Personalschlüssel von 1 zu 3,75 vorgesehen (vgl. § 11 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a 1. Spiegelstrich KitaFöG in den jeweiligen Fassungen vom 23. Juni 2005, 17. Dezember 2009, 9. Mai 2016 und 19. Dezember 2017). Bereits vor diesem Hintergrund überzeugt es nicht, dass sich der Antragsgegner außer Stande sieht, seiner gesetzlichen Verpflichtung zum Nachweis eines bedarfsgerechten Betreuungsplatzes nachzukommen. Er hat es in der Hand, etwa durch eine übergangsweise Lockerung des Betreuungsschlüssels Betreuungsplätze in dem erforderlichen Umfang zu schaffen, zumal weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass die in der Vergangenheit geltenden Betreuungsschlüssel einer kindgerechten Betreuung entgegen gestanden hätten. Solange das beklagte Land nicht in der Lage ist, seiner Gewährleistungspflicht aus § 24 Abs. 2 SGB VIII in vollem Umfang nachzukommen, ist es verpflichtet, alternative Lösungen zu entwickeln.
c) Der Antragsgegner kann seine Verpflichtung aus § 24 Abs. 2 SGB VIII sowohl durch Nachweis eines bedarfsgerechten Betreuungsplatzes in einer Tageseinrichtung als auch in Kindertagespflege erfüllen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, besteht im Rahmen von § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII kein Wahlrecht zwischen einer Betreuung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege. Die Norm begründet keinen echten Alternativanspruch des Inhalts, dass das Kind von dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe nicht auf die Inanspruchnahme eines Betreuungsplatzes in der Kindertagespflege verwiesen werden kann, sofern Plätze in einer Tageseinrichtung nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen, und umgekehrt (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 37 ff.; siehe auch OVG Bautzen, Beschluss vom 2. Oktober 2017 - 4 B 241/17 - juris Rn. 7).
d) Zu Unrecht nimmt das Verwaltungsgericht und mit ihm der Antragsgegner an, dem festgestellten Anordnungsanspruch könne entgegenhalten werden, dass der Antragsgegner dem Antragsteller einen Betreuungsplatz in der Kita W... angeboten habe, was der Antragsteller bestreitet. Denn ungeachtet der Frage, ob dieses Angebot tatsächlich existiert, erfüllt dieser Betreuungsplatz nicht die rechtlichen Vorgaben.
In Anlehnung an § 24 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII ist ein Betreuungsplatz nachzuweisen, der hinsichtlich der örtlichen Lage dem individuellen Bedarf entspricht. Dies ist der Fall, wenn er von den Eltern und dem Kind in zumutbarer Weise zu erreichen ist, wobei in die Betrachtung des Einzelfalles unter anderem die Entfernung zur Arbeitsstelle bzw. zur Wohnung und der mit dem Bringen und Abholen des Kindes einhergehende zeitliche Aufwand für die Eltern oder den primär betreuenden Elternteil einzubeziehen sind (BVerwG, a.a.O., juris Rn. 43).
Dieses bereits der bundesgesetzlichen Vorschrift des § 24 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 3 SGB VIII immanente Erfordernis wird im Berliner Landesrecht durch die Kindertagesförderungsverordnung - KitaFöGVO - umgesetzt. In deren § 6 Abs. 4 heißt es hierzu: Der nachgewiesene Platz soll angemessen erreichbar sein (Satz 1). Dies ist im Fall der Förderung in Tagesbetreuung für nur ein Kind der Familie in der Regel anzunehmen, wenn bei Verfügbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel die Wegezeit von der Wohnung des Kindes zur Tageseinrichtung regelmäßig nicht mehr als 30 Minuten beträgt oder wenn der Platz auf dem Weg der Eltern zu ihrer Arbeits- oder Ausbildungsstätte liegt (Satz 2).
aa) Hinsichtlich der Kita W... überschreitet er die Regeldauer von 30 Minuten für eine Fahrtstrecke mit öffentlichen Verkehrsmitteln deutlich. Vom Wohnort des Antragstellers zu der Einrichtung ist man nach dem Ergebnis der Suchfunktion der Berliner Verkehrsgesellschaft - BVG - wochentags morgens um 07:30 Uhr je nach Verbindung ca. 40 bis über 50 Minuten unterwegs.
bb) Die Einrichtung liegt auch nicht auf dem Weg der Eltern des Antragstellers zu ihrer jeweiligen Arbeitsstätte. Diese Tatbestandsvariante erfordert ungeachtet der Frage, in welchem Umfang danach den jeweiligen Eltern und dem Kind gegebenenfalls Umwege zugemutet werden können, eine isolierte Betrachtung des Weges zwischen Wohnung und Arbeit der Eltern, der die Alternativbetrachtung unter Einbeziehung eines Zwischenhalts an der Betreuungseinrichtung gegenüberzustellen ist. Dabei gilt im Grundsatz, je größer die Diskrepanz der jeweiligen reinen Wegezeiten ist, desto eher ist anzunehmen, dass der Betreuungsplatz nicht auf dem Weg zur Arbeitsstätte liegt. Auch danach erweist sich die Lage der Einrichtung als unzumutbar.
Die Mutter des Antragstellers ist mit öffentlichen Verkehrsmitteln von der Wohnung bis zu ihrer Arbeitsstätte nach Angaben der BVG 38 Minuten unterwegs. Bei einem Umweg über die Kita bräuchte sie demgegenüber 64 Minuten. Der Vater des Antragstellers wäre mit öffentlichen Verkehrsmitteln in 67 Minuten an seiner Arbeitsstätte. Nähme er den Umweg über die Betreuungseinrichtung, bräuchte er 130 Minuten zur Bewältigung der Wegstrecken.
cc) Es kann dahinstehen, ob ausnahmsweise auch auf die Fahrtzeiten mit einem bereits vorhandenen Kraftfahrzeug zur Ermittlung der zumutbaren Wegstrecke abgestellt werden kann. Denn das Kraftfahrzeug, über das die Eltern des Antragstellers nach den Angaben seines Vaters im Erörterungstermin vor dem Senat verfügen, wird vom Vater des Antragstellers genutzt, dessen Arbeitsstätte rund 30 Kilometer vom Wohnsitz der Familie entfernt und außerhalb der Stadtgrenzen in K... liegt, das mit öffentlichen Verkehrsmitteln nur unter Inkaufnahme erheblicher Fahrtzeiten zu erreichen ist.
e) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts scheitert der Anordnungsanspruch auch nicht an dem Umstand, dass die Eltern des Antragstellers diesem selbst einen Betreuungsplatz in der Kita L... verschafft haben. Denn auch die Betreuung in dieser Einrichtung deckt den individuellen Bedarf der Familie nicht ab. Die Fahrtzeit zwischen der Wohnung des Antragstellers und dieser Einrichtung beträgt nach Angaben der BVG 43 Minuten und damit ebenfalls deutlich mehr als 30 Minuten mit öffentlichen Verkehrsmitteln. Sie liegt auch nicht auf dem Weg zu den Arbeitsstätten der Eltern des Antragstellers. Seine Mutter ist bei diesem Umweg insgesamt 68 Minuten unterwegs, sein Vater insgesamt 112 Minuten.
2. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsgrund zur Seite. Er hat glaubhaft gemacht, in dem bewilligten Umfang auf einen Betreuungsplatz angewiesen zu sein. Soweit der Antragsteller den sofortigen Nachweis eines Betreuungsplatzes begehrt, hat seine Beschwerde hingegen keinen Erfolg.
Der Senat hält es in Ausübung des ihm nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 938 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens für erforderlich, dem Antragsgegner mit Blick auf die geltend gemachte, vor allem auf Fachkräftemangel zurückzuführende Kapazitätserschöpfung, die sich nach seinen Erläuterungen im Erörterungstermin sowohl auf Betreuungsplätze in Tageseinrichtungen als auch in Kindertagespflege bezieht, sowie im Hinblick darauf, dass der Antragsteller gegenwärtig über einen Betreuungsplatz verfügt, eine Umsetzungsfrist von fünf Wochen bis zum Beginn der 18. Kalenderwoche 2018 einzuräumen. Die bis dahin zur Verfügung stehende Zeit ist nach Auffassung des Senats ausreichend bemessen, zumal der Antragsgegner den bestehenden Betreuungsbedarf bereits mit Erteilung des Gutscheins vom 28. August 2017 festgestellt hat und bereits mit der Antragstellung im Juli 2017 auf den jedenfalls ab dem 4. April 2018 entstehenden Betreuungsbedarf hingewiesen worden ist.
3. Nachdem der Antragsteller gemessen an seinem Antrag nur zu einem geringen Teil unterlegen ist, waren dem Antragsgegner die Kosten beider Rechtszüge § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO ganz aufzuerlegen. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 1 VwGO
§ 6 Abs. 4 VOKitaFöG
§ 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 24 Abs. 2 SGB VIII
§ 24 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 5 C 19/16
4 B 100/17
2 BvR 2177/16
12 BV 15.71
18 L 43.18
4 B 241/17