Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-08-09, Aktenzeichen OVG 60 PV 2/21
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2022:0809.OVG60PV2.21.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Antragsteller fechten die Personalratswahl beim Finanzamt Pankow/Weißensee vom 2. Dezember 2020 an.
Der Wahlvorstand schrieb am 6. Oktober 2020 die Wahl zum Personalrat aus, wobei er davon ausging, dass der Dienststelle in der Regel weniger als 301 Dienstkräfte angehören und deshalb 7 Personalratsmitglieder zu wählen sind.
Daraufhin wandte sich die Antragstellerin zu 1 an den Wahlvorstand und bat um Erläuterung, warum der Personalrat nicht mehr wie bisher aus neun Personen bestehe und von welcher genauen Beschäftigtenzahl der Wahlvorstand ausgegangen sei. Der Vorsitzende des Wahlvorstands teilte ihr mit, dass für die Zahl der in der Regel in der Dienststelle beschäftigten Dienstkräfte die von der Geschäftsstelle mitgeteilte Anzahl der dort geführten Personen (305) abzüglich der an das Finanzamt von anderen Dienststellen abgeordneten Beschäftigten (7) maßgeblich gewesen sei. Die Antragstellerin zu 1 erwiderte, dass an die Dienststelle abgeordnete Kräfte nicht in Abzug zu bringen, sondern alle tatsächlich eingegliederten Kräfte maßgeblich seien. Der Wahlvorstand teilte ihr daraufhin mit, dass die Berechnung aus seiner Sicht zutreffend sei; sollte die Sichtweise der Antragstellerin zutreffen, würde sich im Ergebnis nichts anderes ergeben, weil dann zwar die an die Dienststelle abgeordneten Kräfte zu berücksichtigen seien, aber die von der Dienststelle an andere Stellen abgeordneten Kräfte in Abzug zu bringen seien. Die Antragstellerin zu 1 legte daraufhin eine eigene Berechnung vor, in der sie auf 307 Regeldienstkräfte zum Stichtag des Wahlausschreibens gelangte, wobei fünf vakante Stellen für Bausachverständige enthalten waren. Am 1. Dezember 2020 befasste sich der Wahlvorstand erneut mit der Zahl der Regeldienstkräfte in der Dienststelle. Dabei ging er nunmehr von 304 in der Geschäftsstelle geführten Personen aus, von denen er sechs an andere Dienststellen abgeordnete Kräfte abzog und die seinerzeit vakante Vorsteherstelle hinzusetzte. So gelangte er zu 299 Regeldienstkräften. Die fünf vakanten Stellen für Bausachverständige ließ er weiterhin außer Betracht, weil keine Informationen über Einstellungen vorlägen und in der Vergangenheit viele dieser Stellen unbesetzt geblieben seien.
Am 2. Dezember 2020 fand die Wahl statt, bei der unter anderem die Antragstellerin zu 1 gewählt wurde.
Am 18. Dezember 2020 haben die Antragsteller, die alle im Wählerverzeichnis für diese Wahl eingetragen sind, die Wahl angefochten und geltend gemacht, dass der Personalrat nach § 14 Abs. 1 PersVG Berlin aus neun Mitgliedern bestehen müsste, weil die Dienststelle in der Regel über 300 Dienstkräfte habe.
Die Antragsteller haben beantragt,
festzustellen, dass die Wahl zum Personalrat beim Finanzamt Pankow/Weißensee am 2. Dezember 2020 ungültig ist.
Die übrigen Beteiligten haben beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Beteiligte zu 2 hat zur Begründung vorgetragen, dass die ursprüngliche Bestimmung der Zahl der Regeldienstkräfte vom Wahlvorstand aufgrund der Einwendungen der Antragstellerin zu 1 am 1. Dezember 2020 berichtigt worden sei, wobei diese Prognose nachvollziehbar sei, wenn auch einzelne Annahmen zu korrigieren seien. So seien tatsächlich sieben Dienstkräfte an andere Dienststellen abgeordnet gewesen, während auf der anderen Seite ein berücksichtigter Abgang am Stichtag noch nicht absehbar gewesen sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass Personalabgänge regelmäßig durch Einstellung von Anwärtern zum 15. August (mittlerer Dienst) und 1. September (gehobener Dienst) eines jeden Jahres ausgeglichen würden und danach die Zahl der Beschäftigten bis zu den nächsten Einstellungsterminen im Folgejahr wieder absinke. Hierzu hat er eine Tabelle zur Entwicklung der Kopfzahlen nach Stellenplan vorgelegt. Der maßgebliche Tag des Wahlausschreibens habe hier sehr nahe an diesen Einstellungsterminen gelegen. Der Beteiligte zu 1 hat sich den Ausführungen angeschlossen.
Das Verwaltungsgericht hat den Wahlanfechtungsantrag abgelehnt. Nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens, insbesondere der Erörterung der vom Dienststellenleiter vorgelegten Tabelle, sei der Antrag unbegründet. § 14 Abs. 1 PersVG Berlin stelle eine wesentliche Vorschrift dar, gegen die aber nicht verstoßen worden sei. Nach dieser Norm bestehe der Personalrat in Dienststellen mit in der Regel 151 bis 300 Dienstkräften aus sieben Mitgliedern, mit in der Regel 301 bis 600 Dienstkräften aus neun Mitgliedern. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die gebotene prognostische Ermittlung der regelmäßigen Personalstärke in zwei Schritten vorzunehmen. Der erste Schritt bestehe darin, die tatsächliche Personalstärke in der Dienststelle zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens festzustellen. Die daraus resultierende Regelvermutung sei in einem zweiten Schritt zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren, wenn sich im Rahmen einer Rück- und Vorschau Anhaltspunkte dafür gewinnen ließen, dass die Verhältnisse im überwiegenden Teil der folgenden Amtsperiode von denen im Zeitpunkt des Wahlausschreibens abweichen werden. Es gehe um die Beantwortung der Frage, ob und inwieweit eine im Zeitpunkt des Wahlausschreibens festzustellende Entwicklung der Personalstärke einem langfristigen Trend entspreche, der für die Verhältnisse jedenfalls im überwiegenden Teil der folgenden Amtsperiode des Personalrats Verbindlichkeit beanspruchen dürfe. Maßgeblich für die Bestimmung der künftigen Größe des Personalrats sei danach eine Prognose. Diese gehe von der Anzahl der Dienstkräfte im Zeitpunkt des Wahlausschreibens aus und besage zunächst, dass es dabei in der Regel im überwiegenden Teil der folgenden Amtsperiode des Personalrats bleibe, wenn nicht eine Abweichung nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich sei. Zur Überzeugung der Fachkammer habe sich im maßgeblichen Zeitpunkt keine Entwicklung abgezeichnet, wonach der Dienststelle regelmäßig mindestens 301 Dienstkräfte angehören. Der Dienststelle hätten in den zurückliegenden Jahren meistens nicht mehr als 300 Dienstkräfte angehört. Der seit der Wahl eingetretene Rückgang auf 288 Dienstkräfte entspreche einer im Zeitpunkt des Wahlausschreibens absehbaren Entwicklung und sei nicht auf danach überraschend eingetretene Umstände zurückzuführen. Der Dienststellenleiter habe in der Anhörung überzeugend geschildert, dass die Ausstattung auch seiner Dienststelle nie dem berechneten Personalbedarf entsprochen habe und inzwischen auf 81% abgesenkt worden sei. Nachvollziehbar habe er mit Bezug auf die laufbahnrechtlichen Beschränkungen die Schwierigkeiten der Stellenbesetzung für die meisten der hoheitlichen Dienstposten beschrieben. Die freien Stellen für Bausachverständige seien nicht erstmals neu geschaffen und ausgeschrieben worden, sondern bereits längere Zeit vorhanden, aber nur schwer dauerhaft zu besetzen. Allein der Umstand, dass die Dienststelle eine laufende Ausschreibung nicht aufgehoben habe, sei in Anbetracht dessen unerheblich.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Antragsteller, mit der sie geltend machen, dass sich das Verwaltungsgericht nicht mit dem Inhalt des Schriftwechsels zwischen dem Wahlvorstand und der Antragstellerin zu 1 ausein-andergesetzt habe. Der Wahlvorstand habe bei seiner Feststellung der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Dienstkräfte die sieben zur Dienststelle abgeordneten Dienstkräfte zu Unrecht bei der Berechnung der in der Regel in der Dienststelle beschäftigten Dienstkräfte unberücksichtigt gelassen. Der Gesetzgeber habe bewusst zwischen der Wahlberechtigung einerseits und der in der Regel in der Dienststelle beschäftigten Dienstkräfte andererseits unterschieden. Diesen sieben Dienstkräften stünden fünf Dienstkräfte gegenüber, die an andere Dienststellen abgeordnet und daher nicht zu den in der Regel beschäftigten Dienstkräften hinzuzuzählen seien. Im Ergebnis hätten damit nur zwei statt sieben Dienstkräften von der vom Wahlvorstand angenommenen Anzahl von 305 Dienstkräften abgezogen werden dürfen. Selbst ohne Hinzurechnung der zum damaligen Zeitpunkt ausgeschriebenen, aber noch nicht besetzten Stellen der Bausachverständigen erweise sich die Bestimmung der Größe des Personalrats somit als unzutreffend. Das Gericht habe demgegenüber auf im späteren Verlauf tatsächlich eingetretene Umstände abgestellt, die für den Wahlvorstand nicht erkennbar gewesen und somit bei der Prüfung nicht berücksichtigungsfähig seien. Ihm seien die erst in der mündlichen Verhandlung vom Dienststellenleiter vorgelegten Stichtagszahlen nicht bekannt gewesen. Zum anderen seien diese zu willkürlich gewählten Stichtagen mitgeteilten Beschäftigtenzahlen nur aussagekräftig im Hinblick auf die Frage, wie viele Beschäftigte tatsächlich am jeweiligen Stichtag in der Dienststelle gearbeitet hätten. Zu allen Stichtagen müssten auch die jeweils unbesetzten Stellen hinzugezählt werden. Gleichfalls nicht ersichtlich sei, weshalb das Verwaltungsgericht auf die lediglich abstrakt durch den Dienststellenleiter mitgeteilten Prozentangaben zur personellen Ausstattung in Bezug zu dem Bedarf in seiner Entscheidung abgestellt habe. Es sei nicht erklärbar, dass der Dienststellenleiter in der mündlichen Verhandlung von deutlich weniger als 301 Dienstkräften, wenige Tage später in einer Sachgebietsleiter-Besprechung aber von 301 Dienstkräften am 1. September 2021 ausgehe. Die Antragsteller hätten auf der Grundlage des Telefonverzeichnisses der Dienststelle zum Stand vom 18. August 2021 und der in Mutterschutz bzw. Elternzeit befindlichen Beschäftigten, dem Ende laufender Abordnungen sowie den Zu- und Abgängen eine Gesamtzahl von 303 Dienstkräften errechnet. Im Ergebnis hätte daher der Wahlvorstand weder auf der von ihm selbst unstreitig mitgeteilten Grundlage die Zahl der in der Regel beschäftigten Dienstkräfte auf weniger als 301 bestimmen dürfen noch ergebe sich eine geringere Zahl, wenn man die im Zeitpunkt der konstituierenden Sitzung des Wahlvorstandes zu erwartenden Veränderungen berücksichtige.
Die Antragsteller beantragen,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. August 2021 zu ändern und festzustellen, dass die Wahl zum Personalrat beim Finanzamt Pankow/Weißensee am 2. Dezember 2020 ungültig ist.
Die Beteiligten beantragen jeweils,
den Antrag abzulehnen.
Sie verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung und vertiefen ihren Vortrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Wahlunterlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Wahl des Beteiligten zu 1 leidet nicht an Fehlern im Sinne des § 22 Abs. 1 PersVG Berlin. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die hier in Streit stehende Regelung über die Größe des Personalrats gemäß § 14 Abs. 1 PersVG Berlin nicht verletzt worden ist. Danach besteht der Personalrat in Dienststellen mit in der Regel 151 bis 300 Dienstkräften aus sieben Mitgliedern, bei in der Regel 301 bis 600 Dienstkräften hingegen aus neun Mitgliedern. Die Feststellung der Zahl der in der Regel beschäftigten Dienstkräfte obliegt gemäß § 2 Abs. 1 WOPersVG Berlin dem Wahlvorstand.
Die Entscheidung des Wahlvorstands, die Zahl der Regeldienstkräfte nicht über 300 anzusetzen und damit einen Personalrat mit sieben Mitgliedern wählen zu lassen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, ist die gebotene prognostische Ermittlung der regelmäßigen Personalstärke in zwei Schritten vorzunehmen. Der erste Schritt besteht darin, die tatsächliche Personalstärke in der Dienststelle zum Zeitpunkt des Wahlausschreibens festzustellen. Die daraus resultierende Regelvermutung ist in einem zweiten Schritt zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren, wenn sich im Rahmen einer Rück- und Vorschau Anhaltspunkte dafür gewinnen lassen, dass die Verhältnisse im überwiegenden Teil der folgenden Amtsperiode von denen im Zeitpunkt des Wahlausschreibens abweichen werden. Im Rahmen dieses zweiten korrigierenden Schrittes kann der Stellenplan keine Regelvermutung auslösen, aber einen gewichtigen Anhalt für die Beantwortung der Frage liefern, ob und inwieweit eine im Zeitpunkt des Wahlausschreibens festzustellende Entwicklung der Personalstärke einem langfristigen Trend entspricht, der für die Verhältnisse jedenfalls im überwiegenden Teil der folgenden Amtsperiode des Personalrats Verbindlichkeit beanspruchen darf. (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2013 - BVerwG 6 P 2.13 -, Beschluss des Senats vom 17. August 2017 - OVG 60 PV 2.17 - juris 43, jew. m.w. Nachw.).
Zum maßgeblichen Stichtag des Wahlausschreibens ist der Wahlvorstand zunächst von 298 Regeldienstkräften ausgegangen und hat diese Zahl nach Überprüfung am 1. Dezember 2020 auf 299 korrigiert. Der Korrektur lag die Erkenntnis zugrunde, dass von den von der Dienststelle mitgeteilten Dienstkräften zwar nicht - wie der Wahlvorstand zunächst angenommen hatte - diejenigen in Abzug zu bringen sind, die von anderen Stellen an die Dienststelle abgeordnet sind, denn diese Dienstkräfte sind, wenn auch nicht wahlberechtigt, ebenfalls bei der Dienststelle beschäftigt, dass aber vom Personalbestand diejenigen Dienstkräfte in Abzug zu bringen sind, die von der Dienststelle an andere Stellen abgeordnet sind. Diese Vorgehensweise ist zwischen den Beteiligten nicht streitig; auch die Antragsteller bringen die abgeordneten Dienstkräfte in Abzug. Divergenzen bestehen hinsichtlich der Zahl der Abordnungen an andere Stellen. Die Antragsteller gehen von fünf Kräften aus (vgl. Beschwerdeschrift und Schreiben der Antragstellerin zu 1 an den Wahlvorstand vom 30. November 2020), während der Wahlvorstand von sechs Kräften ausgegangen ist (Sitzungsniederschrift vom 1. Dezember 2020) und der Beteiligte zu 2 darauf hingewiesen hat, dass darüber hinaus noch eine weitere abgeordnete Dienstkraft in Abzug zu bringen sei. Die Antragstellerin zu 1 habe demgegenüber in ihrer Aufstellung der angenommenen fünf Abordnungen die Abordnungen mit dem Ziel der Versetzung von Frau J. an die Bundeswehrverwaltung und von Frau Sp. an die Senatsverwaltung für Finanzen nicht berücksichtigt (Schriftsatz des Beteiligten zu 2 vom 5. März 2021, S. 3). Darauf sind die Antragsteller nicht näher eingegangen. Korrigiert man die Berechnung der Antragsteller entsprechend, ergibt sich ebenfalls die Zahl von 299 Dienstkräften, zu der - unstreitig und zutreffend - die seinerzeit vakante Stelle des Vorstehers hinzuzusetzen ist. Die Zahl von 299 beschäftigten Dienstkräften deckt sich mit der vom Beteiligten im Anhörungstermin vor dem Senat vorgelegten Auswertung des Personalbestands zum 6. November 2020 (299 Dienstkräfte, Bl. 195 der Gerichtsakte).
Die am Stichtag fünf vakanten Stellen für Bausachverständige durfte der Wahlvorstand außer Betracht lassen. Er hat hierzu ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 1. Dezember 2020 angenommen, dass ihm hierüber keine Informationen über Einstellungen vorliegen und in der Vergangenheit viele Stellen unbesetzt blieben. Diese Angaben hat der Beteiligte zu 2 bestätigt. Unter solchen Umständen ist es gerechtfertigt, angesichts der Ungewissheit, ob überhaupt und wann die vakanten Stellen für Bausachverständige besetzt werden können, sie bei der Feststellung der Regeldienstkräfte außer Betracht zu lassen.
Als zweiter Schritt ist eine Kontrolle geboten, ob die aus der Zahl der Dienstkräfte am Stichtag resultierende Regelvermutung gegebenenfalls zu korrigieren ist, wenn sich im Rahmen einer Rück- und Vorschau Anhaltspunkte dafür gewinnen lassen, dass die Verhältnisse im überwiegenden Teil der folgenden Amtsperiode von denen im Zeitpunkt des Wahlausschreibens abweichen werden (s.o.). Diese Betrachtung ergibt hier, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass aus Sicht des Prognosezeitpunkts mit einem nachhaltigen Überschreiten der Schwelle von 300 Dienstkräften in der Dienststelle gerechnet werden musste. Vielmehr zeigt eine Rück- und Vorschau, dass im Gegenteil die Zahl der Dienstkräfte in der Regel mit einiger Deutlichkeit unter diesem Schwellenwert liegt bzw. liegen wird. Deshalb kommt es letztlich auch nicht darauf an, wenn die Zahl der Dienstkräfte am Stichtag - wie die Antragsteller annehmen - knapp über dem Schwellenwert gelegen hätte. Dazu im Einzelnen:
Rückblickend ergibt sich, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, mit Blick auf die mitgeteilten Kopfzahlen (Bl. 75 der Gerichtsakte) bei gelegentlichen Überschreitungen der Zahl von 300 Dienstkräften (als Spitzenwert um acht Dienstkräfte am 13. Januar 2015) überwiegend eine Unterschreitung dieser Zahl sowie über die Jahre eine insgesamt leicht rückläufige Tendenz.
Für die vorausschauende Prognose der absehbaren weiteren Entwicklung ist von Bedeutung, dass in der Dienststelle zum 15. August und 1. September eines jeden Jahres neue Anwärter eingestellt werden und dadurch um diesen Zeitpunkt herum ein Hochstand zu verzeichnen ist, der dann in der Folgezeit durch Abgänge abnimmt, um mit den nächsten Einstellungsterminen der Anwärter im Folgejahr wieder anzusteigen. Diese Wellenbewegung ist vom Beteiligten zu 2 nachvollziehbar erläutert worden und spiegelt sich in den bereits erstinstanzlich vorgelegten Zahlen wider. So verzeichnet die Übersicht über die Entwicklung der Kopfzahlen für den 23. Oktober 2019 einen punktuellen Hochstand von 304 Dienstkräften, der in den Folgemonaten auf 293 absank und zum 18. September 2020 wieder anstieg (auf 301), um danach erneut auf deutlich unter 300 Dienstkräfte abzusinken (288 am 3. August 2021). Der nach den Einstellungsterminen für die Anwärter punktuell eintretende Hochstand der Dienstkräfte ist somit nicht repräsentativ für die regelmäßige Größe des Personalkörpers der Dienststelle, sondern jeweils eine Momentaufnahme. Die regelmäßige Zahl der Dienstkräfte in der Dienststelle liegt unterhalb des Schwellenwertes.
Dazu steht entgegen der Beschwerdebegründung nicht in einem aufklärungsbedürftigen Widerspruch, sondern fügt sich in das Bild, dass der Beteiligte die voraussichtliche Zahl der Beschäftigten am 1. September 2021 auf einer Sachgebietsleiterbesprechung mit 301 Beschäftigten angegeben hat. Dass die Antragsteller ferner, wie mit der Beschwerde geltend gemacht, auf der Grundlage des Telefonverzeichnisses der Dienststelle zum Stand vom 18. August 2021 und weiterer Umstände eine Gesamtzahl von 303 Dienstkräften errechnet haben, ändert nichts daran, dass die Zahl der Beschäftigten regelmäßig niedriger ist als die kurzfristigen Hochstände infolge der Anwärtereinstellungen. Im Übrigen ist ein Telefonverzeichnis keine geeignete Grundlage zur Ermittlung der Zahl der in der Regel beschäftigten Dienstkräfte.
Dass die Zahlen der Dienststelle zu den Beschäftigen an den jeweiligen Stichtagen nicht aussagekräftig seien, weil zu allen Stichtagen auch die jeweils unbesetzten Stellen hinzurechnen seien, wie die Antragsteller mit der Beschwerde geltend machen, trifft, soweit damit die vakanten Stellen für Bausachverständige gemeint sein sollten, aus den obigen Gründen nicht zu. Auch darüber hinaus gilt, dass vakante Stellen nur dann in die Zahl der Regeldienstkräfte einbezogen werden können, wenn ihre Besetzung vorgesehen und absehbar ist. Wenn in einer Dienststelle hingegen immer wieder verschiedene Stellen vakant sind oder werden, ohne dass sich über die Zeit die Zahl der tatsächlich beschäftigten Dienstkräfte erhöht, würde deren Berücksichtigung bei der gebotenen Rück- und Vorschau kein zutreffendes Bild von der regelmäßigen Größe des Personalkörpers vermitteln.
Die Rechtsbeschwerde ist mangels Zulassungsgrundes nicht zu eröffnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 14 Abs. 1 PersVG
§ 22 Abs. 1 PersVG
§ 2 Abs. 1 WOPersVG

Zitierte Entscheidungen: 6 P 2.13
60 PV 2.17