Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2000-05-23, Aktenzeichen 22 W 33/00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert. Die Kostenentscheidung entfällt. Der Wert für das selbständige Beweisverfahren wird auf 10.040 DM festgesetzt. Es wird klargestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts vom 15. Januar 1999 nicht mehr gilt.
Die Antragsgegner tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Beschwerdewert: 2.800 DM.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist begründet.
Die Tatsache, dass der Antragsteller den Vorschuss in Höhe von 1.500 DM zur Deckung der Auslagen des Sachverständigen, von dessen Zahlung das Landgericht die Beweiserhebung in dem Beschluss vom 21. April 1999 abhängig gemacht hatte, trotz gerichtlicher Aufforderung mit Schreiben vom 30. August und Erinnerung vom 14. September 1999 nicht gezahlt hat, berechtigte nicht dazu, dem Antragsteller in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen.
1. Der Senat hält die Anwendbarkeit dieser Vorschrift selbst in Fällen für zweifelhaft, in denen der Antragsteller den Vorschuss innerhalb der gerichtlich bestimmten Frist grundlos nicht zahlt. Die Anwendung der Vorschrift als sofortige Folge der Nichtzahlung unterliefe die Regelung des § 494 a Abs. 1, 2 Satz 1 ZPO. Der Antragsteller erhält nicht, wie diese Regelung vorsieht, Gelegenheit, binnen gerichtlich bestimmter Frist Klage zur Hauptsache zu erheben und auf diese Weise die gesonderte Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren zu verhindern, obwohl alles dafür spricht, die Nichtzahlung des Vorschusses der Beendigung der Beweiserhebung in vorerwähnter Regelung gleich zu achten. Denn die Nichtzahlung des Vorschusses führt kraft Gesetzes regelmäßig dazu, dass die Beweiserhebung unterbleibt (§ 379 Satz 2, § 402 ZPO). Letztlich kommt es hierauf nicht entscheidend an.
2. Die gerichtlichen Aufforderungen an den Antragsteller vom 30. August und 14. September 1999, den Auslagenvorschuss zu entrichten, sind ohne rechtliche Wirkung (entsprechend § 249 Abs. 2 ZPO). Als sie ergingen, ruhte das selbständige Beweisverfahren aufgrund Anordnung der Kammer vom 11. Mai 1999, weil der Antragsteller und der Antragsgegner zu 2 das Ruhen des Verfahrens beantragt und der Antragsgegner zu 1 dem zugestimmt hatten. Die Einwendung des Antragsgegners zu 1 mit Schriftsatz vom 15. Juli 1999 zu der Bemerkung des Sachverständigen ... in dem Gutachten vom 14. Juni 1999, das dieser in dem Verfahren 5 OH 27/98 LG Verden (Bauherrin ... gegen den Baubetreuer ...) erstattet hat, eine Bewehrung des Estrichs habe er nicht feststellen können: eine solche sei zwar nicht als Stahlmatte, wohl aber durch Beimischung von Kunststoff-Faser in den Estrich vorhanden, stellt keine Aufnahme des ruhenden Verfahrens (entsprechend § 250 ZPO) dar. Sie ist nicht mit der klaren Äußerung des Willens verbunden, der Antragsgegner zu 1 wolle das Verfahren weiterbetreiben, sondern geht über eine Bemerkung zu dem Gutachten nicht hinaus.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 91 ZPO. - Für den Wert des Beschwerdeverfahrens waren die Kosten maßgebend, welche der Antragsteller den Antragsgegnern nach dem Wert von 10.040 DM hätte erstatten müssen, falls es bei der angefochtenen Entscheidung geblieben wäre. - Die Festsetzung des Wertes für das selbständige Beweisverfahren orientiert sich an den Kosten ohne Mehrwertsteuer, welche der Sachverständige ... in dem Gutachten vom 14. Juni 1999 für die Behebung der Mängel an den Fliesen veranschlagt hat.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 402 ZPO
§ 250 ZPO
§ 91 ZPO
§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 494 a Abs. 1, 2 Satz 1 ZPO
§ 249 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 5 OH 27/98