Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-23, Aktenzeichen 23 K 4592/12
ECLI: ECLI:DE:VGD:2013:0523.23K4592.12.00

Tenor:
Der angefochtene Leistungsbescheid der Beklagten vom 15. Mai 2012 wird insoweit aufgehoben, als darin ein Betrag von mehr als 747,60 Euro festgesetzt worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens zu zwei Fünftel und die Beklagte zu drei Fünftel.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung des jeweils anderen Teils gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, sofern dieser nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger und die Klägerin im Verfahren 23 K 4593/12 sind die Kinder des am 00.00.2011 in E. tot aufgefundenen I. S. .
Die Beklagte ließ beide Kinder des Verstorbenen am 21. Dezember 2011 über das Polizeipräsidium E. und den Landrat in N. als Kreispolizeibehörde über das Ableben informieren. Der zugleich erteilte vorläufige Bestattungsauftrag an das Bestattungshaus G. wurde in der Folge ausgeführt, nach dem kein Angehöriger die Bestattung des Verstorbenen übernahm.
Für die von der Beklagten am 28. Dezember 2011 durchgeführte Erdbestattung in einer Einzelreihengrabstätte fielen an Kosten im Einzelnen an:
Kosten Bestatter: 332,90 EuroKühlzellenbenutzung (1 Tag) 13,96 EuroGebühr Nutzung Kapelle 179,42 EuroGebühr Sargbeisetzung 628,70 EuroGebühr Einzelgrabstätte (20 Jahre) 877,71 Euro
Summe: 2.032,69 Euro
Zur Erstattung dieser Kosten hörte die Beklagte die Kinder des Verstorbenen an.
Mit Leistungsbescheid vom 15. Mai 2012 machte die Beklagte gegenüber dem Kläger und der Klägerin im Verfahren 23 K 4593/12 gesamtschuldnerisch jeweils Kosten in Höhe von 1.806,29 Euro sowie Verwaltungsgebühren in Höhe von jeweils 127,82 Euro geltend. Der geringere Betrag bei den Kosten der Ersatzvornahme ist auf eine Reduzierung der Kosten für den Bestatter um 285,92 Euro (abgezogen wurden 5,33 Euro für Kissen und Decke sowie 41,65 Euro für einen Geistlichen) und 179,42 Euro für die Nutzung der Kapelle zurückzuführen.
Der Kläger hat am 19. Juni 2012 fristgerecht Klage erhoben. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: der Verstorbene habe niemals Unterhaltsleistungen für seine Kinder erbracht, Unterhaltspflichten seien in grober Weise verletzt worden; die Kinder seien nach der Trennung der Eltern allein in der Obhut der Mutter verblieben; die Inanspruchnahme übersteige die finanzielle Leistungsfähigkeit, es verbliebe nicht einmal der Selbstbehalt von monatlich 1.450,00 Euro, der im Rahmen der Berechnung von Elternunterhalt zu berücksichtigen sei; die Regelungen über die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht seien verfassungsrechtlich bedenklich.
Der Kläger beantragt,
den Leistungsbescheid der Beklagten vom 15. Mai 2012 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, es liege eine rechtmäßige Ersatzvornahme vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des Verwaltungsvorganges der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gereicht konnte im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).
Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem ihm der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 20. Juli 2012 gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO übertragen worden ist.
Die Klage ist teilweise begründet.
Der Leistungsbescheid der Beklagten vom 15. Mai 2012 ist aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang rechtswidrig und verletzt den Kläger insoweit in seinen Rechten. Im Übrigen ist der Bescheid rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Der angefochtene Bescheid findet seine Rechtsgrundlage in § 20 Abs. 2 Nr. 7 Verordnung zur Ausführung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes (Ausführungsverordnung VwVG - VO VwVG NRW) in Verbindung mit §§ 77 Abs. 1, 59 Abs. 1, 57 Abs. 1, 55 Abs. 2 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG NRW) und § 8 Bestattungsgesetz (BestG NRW).
Nach diesen Normen ist die Ordnungsbehörde grundsätzlich berechtigt, von den bestattungspflichtigen Angehörigen die bei der Durchführung einer rechtmäßigen Ersatzvornahme angefallenen Bestattungskosten zu verlangen, sofern die Angehörigen ihrer Bestattungspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nachgekommen sind.
I.
Die Durchführung der Ersatzvornahme war nur vom Grundsatz her rechtmäßig. Der Beklagten war es nicht erlaubt, eine gegenüber der Erdbestattung teurere Feuerbestattung durchzuführen (1.). Notwendig zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr im Wege des Sofortvollzugs war allein die Einäscherung des Verstorbenen im Wege der Ersatzvornahme (2.).
Zunächst bedurfte es zur Durchführung einer Ersatzvornahme nicht des vorherigen Erlasses eines Verwaltungsaktes (§ 55 Abs. 2 VwVG NRW) und der Androhung und Festsetzung des Zwangsmittels (§§ 63 Abs. 1 Sätze 1 und 3, 64 VwVG NRW). Die Ersatzvornahme war zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig.
Gemäß § 13 Abs. 3 BestG NRW sind Leichen innerhalb von acht Tagen nach dem Tod zu bestatten. Der Vater des Klägers war am 00.00.2011 tot aufgefunden worden, so dass die Bestattungsfrist spätestens am 24. Dezember 2011 endete. Der Sterbefall wurde den Kindern des Verstorbenen bekannt gegeben, ohne dass diese innerhalb der Bestattungsfrist Schritte unternahmen, ihren Vater zu bestatten. Da die verbliebene Zeit nicht ausgereicht hätte, um den Kläger unter Androhung und Festsetzung der Ersatzvornahme zur Bestattung zu verpflichten und die Bestattung bei Nichtvornahme noch innerhalb des Zeitraums des § 13 BestG NRW zu veranlassen, war die Beklagte am 21. Dezember 2011 berechtigt, im Wege des Sofortvollzugs tätig zu werden.
1.
Erforderlich für die Rechtmäßigkeit eines entsprechenden Leistungsbescheides ist weiter, dass die Beklagte berechtigt gewesen wäre, einen Verwaltungsakt, mit dem die Durchführung der Bestattung auferlegt wird, gegenüber dem Kläger zu erlassen, wenn er unter normalen Umständen Zeit und Gelegenheit dazu gehabt hätte. Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hätte dem Kläger die Durchführung der Bestattung aufgeben können, da er zu den nach § 8 Abs. 1 BestG NRW bestattungspflichtigen Angehörigen zählt. Der Kläger ist im Rechtssinne ein eheliches Kind des Verstorbenen. Damit obliegt dem Kläger eine öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht, die verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist und die abweichend von der zivilrechtlichen Bestattungspflicht im öffentlichen Interesse besteht mit der Folge, dass die Ausschlagung des Erbes unbeachtlich ist,
BVerwG, Beschluss vom 14. Oktober 2010 - 7 B 56.10 -, in: juris (Rn. 6, 7).
Für die Rechtmäßigkeit der Heranziehung spielt der vom Kläger geltend gemachte fehlende persönliche Kontakt zum Verstorbenen keine Rolle. Da die öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht aus § 8 BestG NRW in Verbindung mit §§ 1, 14 Ordnungsbehördengesetz NRW der Gefahrenabwehr dient, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass das Bestattungsgesetz losgelöst vom persönlichen Kontakt zwischen den Angehörigen im Einzelfall allein an das abstrakte verwandtschaftliche Verhältnis anknüpft,
OVG NRW, Urteil vom 20. Juni 1996 - 19 A 4829/95 -, in: juris.
Die Beklagte war jedoch im Wege des Sofortvollzugs nicht berechtigt, die im Vergleich zur Urnenbestattung teurere Erdbestattung zu wählen.
Zwar gibt § 12 Abs. 2 Satz 2 BestG vor, dass die Gemeinde über die Art der Bestattung entscheidet, wenn sie diese veranlasst, wobei sie eine Willensbekundung des Verstorbenen berücksichtigen soll. Fehlt - wie hier - eine solche Festlegung, ist die Wahl zwischen den Arten der Bestattung gleichwohl nicht unbeschränkt. Sie muss sich vielmehr an der nach § 24 Abs. 1 VO VwVG NRW gebotenen Entscheidung für die kostengünstigere Bestattungsart orientieren.
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BestG NRW liegt zunächst der Gedanke zugrunde, dass es keinen Vorrang einer bestimmten Bestattungsart (mehr) gibt. Feuer- und Erdbestattung sind gleichrangig,
LT-Drs. 13/2728 (Seite 23).
Weitere spezialgesetzliche Einschränkungen - wie etwa in § 21 Abs. 3 Satz 1 BestG für das Land Brandenburg oder § 10 Abs. 2 Satz 1 BestG für das Land Mecklenburg-Vorpommern vorgesehen für eine „ortsübliche Bestattung“ - enthält das nordrhein-westfälische Recht ausdrücklich nicht. Die subsidiäre Bestattungspflicht der Ordnungsbehörde knüpft vielmehr an dem Bestattungsrecht und dem damit einhergehenden Wahlrecht der bestattungspflichtigen Angehörigen an, das primär durch den Willen des Verstorbenen beschränkt ist. Der Gemeinde ist es aber ungeachtet der grundsätzlichen Wahlmöglichkeit nicht gestattet, mehr als die Mindestkosten einer Bestattung von den Hinterbliebenen erstattet zu bekommen,
LT-Drs. 13/2728 (Seite 23 f.).
Dieses Ergebnis wird durch § 58 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW gestützt. Danach hat die Anwendung der Zwangsmittel im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen, insbesondere ist das Zwangsmittel so zu bestimmen, dass der Einzelne am wenigsten beeinträchtigt wird. Das umfasst auch schlicht monetäre Interessen des nach § 8 BestG NRW Bestattungspflichtigen.
Die Behörde muss sich so bei der Ersatzvornahme für die Feuerbestattung entscheiden, wenn diese - wie hier - kostengünstiger als eine Erdbestattung ist und eine anders lautende Willensbekundung des Verstorbenen oder der Angehörigen nicht vorliegt,
OVG NRW, Urteile vom 10. Mai 1996 - 19 A 4684/95 - und vom 30. Juli 2009 - 19 A 448/07 -, in: juris.
2.
Aufgrund der folglich durchzuführenden Feuerbestattung erwiese sich eine von der Beklagten im Wege des Sofortvollzugs nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW durchgeführte Ersatzvornahme auch insoweit als rechtswidrig, als nur die Einäscherung nicht jedoch auch die Beisetzung der Urne ohne vorherigen Verwaltungsakt in Auftrag hätte gegeben werden dürfen.
Soweit die Einäscherung der Leiche betroffen ist, hätte es nicht des Erlasses eines die Bestattungspflicht unter Fristsetzung einfordernden Verwaltungsaktes und der Androhung und Festsetzung des Zwangsmittels gegenüber dem Kläger bedurft. Die Einäscherung war zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig. Gemäß § 13 Abs. 3 BestG NRW sind Leichen innerhalb von acht Tagen zu bestatten. Innerhalb dieser Frist müssen Erdbestattungen durchgeführt werden. Die speziell auf Feuerbestattungen ausgerichtete Vorschrift des § 15 BestG NRW sieht zwar keine ausdrückliche Frist für die Feuerbestattung vor. Sinn und Zweck der Bestattungsfrist des § 13 Abs. 3 BestG NRW, die Toten aus Gründen des Gesundheitsschutzes spätestens nach Ablauf von acht Tagen zu beerdigen, gilt aber in gleicher Weise für die Toten, die im Wege der Feuerbestattung beigesetzt werden sollen. Auch bei der Feuerbestattung ist demzufolge die Einäscherung der Leiche innerhalb dieser Frist durchzuführen bzw. - wenn dies beispielsweise aus technischen Gründen nicht möglich ist - die Einäscherung durch die Überführung der Leiche an das Krematorium in die Wege zu leiten. Das unverzügliche Einschreiten der Ordnungsbehörde im Wege des Sofortvollzuges ist mithin notwendig, um zu verhindern, dass in den Fällen, in denen - wie vorliegend - die bestattungspflichtigen Angehörigen ihrer Bestattungspflicht nicht nachkommen, die gesetzliche Frist für die Bestattung überschritten wird,
VG Aachen, Urteil vom 20. August 2007 - 6 K 1554/06 -; VG Köln, Urteil vom 20. März 2009- 27 K 2642/08 -, in: juris.
Dabei ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Bestattung veranlasste, ohne zuvor eine Antwort der Kinder des Verstorbenen abzuwarten, die von ihr im Wege der Amtshilfe der Polizei über den Tod mit informiert worden waren. Der in § 8 BestG NRW umschriebene Grundsatz der Subsidiarität staatlichen Handelns ist gemessen an den konkreten Gegebenheiten, wie sie sich der Beklagten zur Zeit ihres Tätigwerdens darstellten, nicht verletzt. Nach dieser Vorschrift ist die örtliche Ordnungsbehörde nur berechtigt, die Bestattung zu veranlassen, wenn bestattungspflichtige Angehörige des Verstorbenen ihrer Verpflichtung nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen. Im Regelfall bedeutet dies, dass die Behörde alle ihr zu Gebote stehenden Möglichkeiten ausschöpfen muss, um etwaige Angehörige ausfindig zu machen und sodann klären muss, ob der oder die Bestattungspflichtigen für die Bestattung sorgen werden,
OVG NRW, Urteil vom 29. April 2008 - 19 A 3665/06 -, in: juris.
Vorliegend durfte sich die Beklagte auf die Information der Angehörigen durch die Polizei am 21. Dezember 2011 verlassen und aufgrund derer Nichtreaktion die Bestattung des bereits am 16. Dezember 2011 aufgefundenen Verstorbenen für den 28. Dezember 2011 in Auftrag geben. Da es so keinen verlässlichen Anhaltspunkt dafür gab, dass Angehörige für die Bestattung des Verstorbenen gesorgt hätten, war der Schluss gerechtfertigt, die Bestattung durch die Ordnungsbehörde vornehmen zu lassen.
Die gegenwärtige Gefahr endete jedoch mit der Einäscherung der Leiche und der Aufnahme der Asche in eine Urne,
VG Düsseldorf , Urteil vom 22. April 2013 - 23 K 8947/12 -; VG Aachen, Urteil vom 20. August 2007 ‑ 6 K 1554/06 -; VG Köln, Urteil vom 30. Mai 2012 - 9 K 1361/11 -; Nieders.OVG, Beschluss vom 21. November 2006 - 8 PA 118/06 -, in: juris.
Von der Bestattungspflicht nach § 8 Abs. 1 BestG NRW ist grundsätzlich auch die anschließende Beisetzung der Urne erfasst. Es liegt aber nach der Einäscherung des Leichnams eine die gegenwärtige Gefahr begründende Sachlage nicht mehr vor, die auch eine Urnenbeisetzung erfasst. Eine Frist für die Beisetzung der Urne sieht das Landesrecht (noch) nicht ausdrücklich vor,
anders § 13 Abs. 3 Satz 2 Gesetzentwurf der Landesregierung vom 25. April 2013 zur Änderung des Bestattungsgesetzes (LT-Drs. 16/2723).
Gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 Friedhofssatzung der Beklagten werden Urnen innerhalb von drei Monaten zwangsweise beigesetzt. Die Beklagte geht mithin selbst nicht davon aus, dass vor Ablauf dieser Frist eine Störung der Totenruhe vorliegt. Dabei kann es dahinstehen, ob aus dem Gebot der Totenwürde eine zeitnahe Beisetzung auch der Urne für den Fall geboten ist, dass bestattungspflichtige Angehörige nicht bekannt sind und erst noch zeitaufwendig ermittelt werden müssen,
VG Düsseldorf , Urteil vom 13. Januar 2009 - 23 K 3261/08 -.
Jedenfalls besteht unter hygienischen und gesundheitlichen Gesichtspunkten ausreichend Zeit und Gelegenheit, den vorrangig Bestattungspflichtigen nach erfolgter Einäscherung durch Verwaltungsakt unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und Androhung der Ersatzvornahme aufzugeben, die Beisetzung innerhalb einer angemessenen Frist selbst vornehmen zu lassen. Es besteht so – sogar bei einer eindeutigen Weigerung der Angehörigen, die Beisetzung zu veranlassen - aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht keine Bedenken, den einheitlichen Bestattungsvorgang in zwei Teile zu trennen, denn es ist nicht auszuschließen, dass der Bestattungspflichtige aus Kostengründen, der Möglichkeit der Wahl des Bestattungsortes oder wegen eines Sinneswandels beschließt, seiner Bestattungspflicht nunmehr nachzukommen,
VG Köln, Urteil vom 30. Mai 2012 - 9 K 1361/11 -, in: juris.
Nach diesen Grundsätzen war die Beklagte lediglich berechtigt, eine kostengünstigere Einäscherung im Wege des Sofortvollzugs in Auftrag zu geben. Mithin sind zunächst alle Kosten auszuschließen, die für die Erd-Bestattung einschließlich der hierfür vorgesehenen Friedhofsgebühren angefallen sind (etwa Urnenrasengrabstätte, Grabbereitung, Trägerdienste). Allerdings sind Kosten erstattungsfähig, die für eine Einäscherung angefallen wären (Einäscherung 289,90 Euro; Gebühr für die amtlich veranlasste Leichenschau 30,00 Euro).
Mithin dürfen im Wege des Leistungsbescheides folgende Kosten erhoben werden:
Kosten Bestatter: 285,92 EuroKühlzellenbenutzung (1 Tag) 13,96 EuroKosten Einäscherung 289,90 EuroGebühr Leichenschau 30,00 Euro
Summe: 619,78 Euro
Die von der Beklagten im Rahmen ihres Auswahlermessens getroffene Entscheidung, den Kläger sowie gleichzeitig auch die Klägerin im Verfahren 23 K 4593/12 jeweils als Gesamtschuldner heranzuziehen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Bei Vorhandensein mehrerer Angehöriger, das heißt mehrerer ordnungsbehördlich Verantwortlicher, liegt eine rechtmäßige Verwaltungszwangsmaßnahme vor, wenn die Behörde unter den in Betracht kommenden Verantwortlichen eine ermessenfeherlfreie Auswahl getroffen hat. Dabei ist es - wie hier - grundsätzlich nicht zu beanstanden, die Ordnungsbehörde aufgrund des eingeräumten weiten Ermessensspielraums, gleichrangige Bestattungspflichtige als Gesamtschuldner jeweils in voller Höhe und nicht (nur) anteilig in Anspruch zu nehmen,
VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. Juli 2012 - 14 K 2307/11 -, in juris.
Etwas anderes gilt nur dann, wenn nach Aktenlage eine davon abweichende differenzierende Heranziehung nahe liegt oder sich sogar aufdrängt. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
II.
Die Beklagte musste von der Beitreibung der Bestattungskosten auch nicht nach § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW absehen.
Nach § 24 Abs. 2 Alt. 2 VO VwVG NRW kann die Vollzugsbehörde von der Berechnung und Beitreibung der Gebühren und Auslagen ganz oder teilweise absehen, wenn nach Begleichung der Hauptschuld die Beitreibung der Kosten für den Schuldner eine unbillige Härte bedeuten würde.
Diese Möglichkeit eröffnet der Ordnungsbehörde als Vollzugsbehörde nicht die Möglichkeit ‑ und verpflichtet die Beklagte insofern auch nicht -, aufgrund persönlicher oder sachlicher Umstände von der Festsetzung der Kosten der durchgeführten Ersatzvornahme abzusehen,
a.A. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 19 A 448/07 -, in: juris (Rn. 43) und Beschluss vom 2. Februar 1996 - 19 A 3802/95 -, in: juris (Rn. 17 ff.), jeweils zu § 14 Abs. 2 KostO NRW;
Eine andere Auslegung, wie sie vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vorgenommen wird, ist weder mit Art. 70 Landesverfassung Nordrhein-Westfalen (LV NRW) vereinbar noch mit dem Wortlaut von § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW in Einklang zu bringen. Für sie besteht im Bereich des Bestattungsrechts auch kein Bedürfnis.
Art. 70 Satz 1 LV NRW bestimmt, dass die Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung nur durch Gesetz erteilt werden kann. Dabei muss das Gesetz nach Art. 70 Satz 2 LV NRW Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen.
Art. 70 Satz 2 LV NRW enthält so für den Verordnungsgeber einen verfassungsrechtlichen und gesetzlich im Einzelfall ausgestalteten Delegationsfilter, der von qualitativen (Inhalt, Zweck) und quantitativen (Ausmaß) Merkmalen abhängt,
Mann, in: Löwer/Tettinger, Kommentar zur Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, Art. 70 Rn. 25.
Entsprechend ergeben sich die Grenzen der Verordnungsgebung aus der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, die vom Gesetzgeber formulierten Vorgaben sind streng zu beachten,
VerfGH NRW, Urteil vom 24. August 1993 - VerfGH 13/92 -, in: NWVBl. 1992, 460 (461).
Die Bindung an den Ermächtigungsrahmen darf nicht verlassen werden, so dass in der Verordnung niemals ein originärer politischer Gestaltungswille zum Ausdruck kommen darf,
Schönenbroicher, in: Heusch/Schönenbroicher, Die Landesverfassung Nordrhein-Westfalen - Kommentar, Artikel 70 Rn. 37.
Mit einer Auslegung des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW, mit der eine allgemeine Billigkeitsregel eingeführt wird, wird der vorgegeben Rahmen der gesetzlichen Verordnungsermächtigung in § 77 Abs. 1 und Abs. 4 VwVG NRW verlassen.
Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW werden für Amtshandlungen nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz nach näherer Bestimmung einer Ausführungsverordnung Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben. Diese wird von Innen- und Finanzministerium als Rechtsverordnung erlassen (§ 77 Abs. 2 Satz 1 VwVG NRW). Dabei bestimmt § 77 Abs. 2 VwVG NRW weiter die gebührenpflichtigen Tatbestände, Absatz 3 enthält Bestimmungen zur Gebührenhöhe.
Für die hier in Frage stehende Härtereglung des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW kommt allein § 77 Abs. 4 VwVG NRW als die Bestimmung in Betracht, die - auch wenn in der Rechtsverordnung nicht ausdrücklich zitiert - das Ausmaß der gesetzlichen Ermächtigung näher bestimmt.
§ 77 Abs. 4 Satz 1 VwVG NRW erklärt zunächst die §§ 10, 11, 14, 17 bis 22 GebG NRW für anwendbar. Damit wird auf der Stufe der Gesetzesgeltung klar gestellt, dass unmittelbar und ergänzend auf die genannten Vorschriften bei der Erhebung (auch) der Kosten der Ersatzvornahme zurückzugreifen ist. Regelungslücken werden damit geschlossen,
Weißauer, in: Weißauer/Lenders, Verwaltungsgesetze Nordrhein-Westfalen- Kommentar, § 77 VwVG Anm. 6.
Die geschlossenen Regelungslücken betreffen dabei zum einen allgemeine Vorschriften etwa über die besondere Begründungspflicht (§ 14 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 GebG NRW), die Entstehung der Kostenschuld (§ 11 GebG NRW), die Fälligkeit (§ 17 GebG NRW), die Verjährung (§ 20 GebG NRW), den Rechtsbehelf (§ 22 GebG NRW), Erstattungen (§ 21 GebG NRW) und Säumniszuschläge (§ 18 GebG NRW). Zugleich werden Vorschriften für Gebühren in besonderen Fällen (§ 15 GebG NRW) und besondere Auslagentatbestände (§ 10 GebG NRW) einbezogen,
LT-Drs. 13/3192 (Seite 70).
§ 77 Abs. 4 Satz 2 VwVG NRW gestattet dem Verordnungsgeber dabei, von der grundsätzlichen Anwendbarkeit dieser Vorschriften des Gebührengesetzes NRW hiervon Abweichungen zu regeln. Diese betreffen zum einen Gebührentatbestände, zum anderen Auslagen. Festzustellen ist, dass die gesetzliche Ermächtigung in § 77 Abs. 4 Satz 2 VwVG NRW genau zwischen diesen beiden Kostenarten differenziert, also die Legaldefinition des Kostenbegriffs in § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW aufgreift und zwischen Gebühren und Auslagen sorgfältig trennt. So erlaubt § 77 Abs. 4 Satz 2 VwVG NRW etwa Abweichungen bei der Entstehung und Fälligkeit des Gebührenanspruchs, beim Auslagenersatz hingegen Abweichungen nur bei der Fälligkeit.
Hiervon ausgehend kann sich das verfassungsmäßige Ausmaß der Verordnungsermächtigung, die zu Abweichungen vom Gebührengesetz NRW ermächtigt, nur auf die Tatbestände Abweichung vom Umfang der zu erstattenden Auslagen und von der Fälligkeit des Auslagenersatzes beziehen. Für die in der bisherigen Rechtsprechung angenommene allgemeine Härtefallprüfung bleibt, da es sich nicht um eine Fälligkeitsregelung handelt, allein die Ermächtigung, vom Umfang der zu erstattenden Auslagen abweichen zu dürfen.
Maßstab für diese eingeräumte Abweichungsmöglichkeit ist § 10 GebG NRW. § 10 Abs. 1 Satz 2 GebG NRW bestimmt insoweit die Auslagen, die nicht bereits mit der Gebühr abgedeckt sind, und entsprechend vom Schuldner gesondert zu ersetzen sind. Aufgeführt sind einzelne Tatbestände, wie Reisekosten, Schreibgebühren, Sachverständigenkosten, Verwahrungskosten, Dolmetscherkosten und ähnliche Kosten. Die Kosten für die Durchführung der Ersatzvornahme selbst sind hier nicht erwähnt, da es einer solchen Schließung einer Regelungslücke nicht bedarf. Die Pflicht der Erstattung der (eigentlichen) Kosten der Ersatzvornahme regelt bereits § 59 VwVG NRW, einschließlich der Möglichkeit der Beitreibung im Verwaltungszwangsverfahren. Daraus kann nur der Rückschluss gezogen werden, dass es dem Verordnungsgeber erlaubt ist, abweichend von den in § 10 GebG NRW genannten Auslagen (wie etwa in § 20 Abs. 2 Nr. 1 VO VwVG NRW geschehen im Hinblick auf Entgelte für Postleistungen) Regelungen zu treffen, nicht aber abweichend von § 59 VwVG NRW.
Eine Rechtsverordnung, die mit § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW eine allgemeine Härteregelung einführt, verlässt so den gesetzlichen Rahmen und bringt eigenen politischen Gestaltungswillen zum Ausdruck.
Maßgeblich hierfür ist ferner, dass die zwingende Kostenpflicht (§ 59 VwVG NRW), also die Pflicht, die Kosten der Ersatzvornahme zu erstatten, ein Grundsatz des Ordnungsrechts ist und gerade verhindern soll, dass die Allgemeinheit mit diesen Kosten belastet wird,
Weißauer, in: Weißauer/Lenders, Verwaltungsgesetze Nordrhein-Westfalen- Kommentar, § 77 VwVG Anm. 10.13.
Bereits die früheren nordrhein-westfälischen gesetzlichen Regelungen brachten stets zum Ausdruck, dass der nordrhein-westfälische Gesetzgeber im gesamten Bereich der Vollstreckung ordnungsbehördlicher Befehle eine volle Kostenerstattung für zulässig hielt und sie grundsätzlich auch realisieren wollte. Schon § 25 Ordnungsbehördengesetz vom 16. Oktober 1956 enthielt eine derartige Kostenregelung. Diese Vorschrift erklärte das damalige Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes vom 27. April 1953 für anwendbar. Dort fand sich in § 19 Abs. 1 die Kostenregelung, nach der für „Amtshandlungen nach diesem Gesetz [...] Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben“ werden. Diese Formulierung wurde in § 68 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW vom 23. Juli 1957 übernommen und hat sich bis heute in § 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW erhalten,
LT-Drs. 13/3192 (Seite 71).
Entsprechend ist der Vollzugsbehörde für die Geltendmachung der Kosten der Ersatzvornahme als Auslagen im Sinne von § 77 Abs. 1 VwVG NRW grundsätzlich kein Ermessen eingeräumt; Auslagen sind vom Vollstreckungsschuldner oder vom Pflichtigen zu erstatten,
OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 1996 - 19 A 3802/95 -, in: juris (Rn. 16);
Diese gesetzliche Annahme entspricht einem Gebot der Gerechtigkeit. Derjenige, der ordnungsrechtlich - etwa aufgrund § 8 BestG NRW zur Bestattung - verpflichtet ist und seiner Pflicht auf eigene Kosten nachkommt, darf kostenrechtlich nicht schlechter gestellt werden als derjenige, der seiner ordnungsrechtlichen Pflicht nicht freiwillig nachkommt und dessen eigentliche Pflicht mittels dem Zwangsmittel der Ersatzvornahme durchgesetzt werden muss,
Dieser gesetzliche Grundsatz, dass der ordnungsrechtlich Verpflichtete die Kosten der Vollstreckung zu tragen hat, wird durchbrochen, wenn mittels Rechtsverordnung (§ 24 Abs. 2 VO VwVG NRW) auf der Kosteneben eine allgemeine Härteklausel eingeführt wird, die geeignet ist, die Kongruenz zwischen Ordnungspflicht und Kostentragungspflicht in Frage zu stellen.
Festzustellen ist mithin, dass für die Prüfung, ob eine unbillige Härte im Sinne des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW vorliegt und die in der Rechtsprechung bisher überwiegend bejaht wurde, eine gesetzliche Ermächtigung zum Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung fehlt. Sie kann ausdrücklich nicht auf § 77 Abs. 4 Satz 2 VO VwVG NRW zurückgeführt werden; andere Bestimmungen zum Ausmaß der gesetzlichen Ermächtigung des § 77 VwVG NRW greifen schon im Ansatz nicht.
Unabhängig von der Verfassungskonformität einer solchen Auslegung des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW ist dessen weite Auslegung in der Rechtsprechung auch nicht vom Wortlaut gedeckt und damit contra legem.
§ 24 Abs. 2 Alt. 2 VO VwVG NRW erlaubt lediglich von der Beitreibung der Kosten abzusehen, und dies auch nur für den Fall „nach Begleichung der Hauptschuld“. Beides liegt nicht vor.
§ 24 Abs. 2 VO VwVG NRW ermöglicht einleitend, in anderen Fällen von der Berechnung und Beitreibung der Gebühren und Auslagen abzusehen. Nimmt hier die Verordnung neben der Beitreibung auch ein Absehen von der Berechnung in den Blick, gilt dies für den Fall später aufgeführten unbilligen Härte nicht mehr. Aus dem Wortlaut ergibt sich eindeutig, dass für den Fall der unbilligen Härte nur noch die Möglichkeit besteht, von der Beitreibung der Kosten abzusehen. Geregelt wird hier im Vergleich zur Einleitung des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW gerade die Berechnung der Kosten nicht mehr. Für diese verbleibt es bei der Möglichkeit, hiervon abzusehen, wenn es sich um geringfügige Beträge handelt, was vorliegend nicht der Fall ist. Eine Auslegung, die von der unbilligen Härte auch den Fall der Kostenberechnung erfasst sehen will, verstößt gegen den Wortlaut der Verordnung. Diese differenziert - wie aufgezeigt - sorgfältig zwischen Berechnung und Beitreibung.
Zudem knüpft die Möglichkeit, wegen einer unbilligen Härte von der Kostenanforderung abzusehen, an eine weitere Voraussetzung an. Die Verordnung benennt unmissverständlich die Voraussetzung, dass die Möglichkeit nur „nach Begleichung der Hauptschuld“ besteht.
Dabei kann eine allgemeine Regelung dergestalt, dass stets die Hauptschuld als beglichen anzusehen ist, wenn die ordnungsbehördliche Pflicht mittels Ersatzvornahme erfüllt worden ist, offensichtlich nicht gemeint sein. Mit einer solchen Regelung wäre jede durchgeführte Ersatzvornahme in den Bereich der unbilligen Härte gerückt, so dass die einschränkende Voraussetzung „nach Begleichung der Hauptschuld“ sinnlos wäre. Das kann dem Verordnungsgeber jedoch nicht unterstellt werden.
Zu beachten ist, dass mit der Ersatzvornahme als Zwangsmittel die Vornahme einer vertretbaren Handlung, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist, bezweckt wird (§ 59 Abs. 1 VwVG NRW). Die Kosten hierfür, also für die Durchführung der Handlung, sind von dem Verpflichteten zu tragen. Damit entsteht die Pflicht zur Kostentragung - unabhängig von der Möglichkeit der Verpflichtung zur Zahlung der voraussichtlichen Kosten (§ 59 Abs. 2 VwVG NRW) - stets erst mit der erfolgreich durchgeführten Ersatzvornahme, also dann, wenn die vertretbare Handlung durch Dritte erfüllt wurde. Sieht man mit dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen dabei die vertretbare Handlung als die Hauptschuld im Sinne des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW an, kommt man zu dem Ergebnis, das stets bei der Anforderung von Kosten für die durchgeführte Ersatzvornahme die Hauptschuld als beglichen anzusehen ist. Ist ein solches Merkmal für die maßgebliche Fallkonstellation der Kostenerhebung erfüllt, ist es ohne jedwede rechtliche Bedeutung und gegenstandslos. Mithin wäre es für den Verordnungsgeber nicht erforderlich gewesen, eine solche Einschränkung überhaupt aufzustellen. Dass dies nicht sein kann, liegt auf der Hand. Entsprechend kann die Formulierung „nach Begleichung der Hauptschuld“ nicht ‑ soweit es wie hier um die Kosten der Ersatzvornahme geht ‑ im Sinne von „nach Durchführung der Ersatzvornahme“ verstanden werden,
a.A. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 - 19 A 448/07 -, in: juris (Rn. 43).
Darüber hinaus besteht auch im Übrigen im Rahmen der Kostenanforderung für ordnungsbehördlich durchgeführte Bestattungen kein Bedürfnis, § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW bei Vorliegen einer unbilligen Härte als Ausnahme von der grundsätzlichen Kostenerstattungspflicht anzuwenden.
Zunächst schreibt der in § 77 Abs. 4 Satz 1 VwVG NRW für entsprechend anwendbar erklärte § 14 Abs. 2 GebG NRW vor, dass Gebühren und Auslagen, die bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären, nicht erhoben werden dürfen.
Für eine weitergehende Auslegung besteht ferner kein Bedürfnis, da entsprechende Fallgestaltungen, die eine unbillige Härte begründen könnten, bereits vorrangig durch § 74 Sozialgesetzbuch Teil 12 (SGB XII) abgedeckt werden,
so: OVG NRW, Urteil vom 28. Februar 2011 - 14 A 451/10 -, in: juris (Rn. 31); offen hingegen: OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2010 - 19 E 150/10 -, in: juris (Rn. 12); a.A. OVG NRW, Urteile vom 19. Juli 1996 - 19 A 2393/96 -, in: nrwe.de (Rn. 59 ff.) und vom 30. Juli 2009 - 19 A 448/07 -, in: juris (Rn. 45 ff.).
Anderenfalls wäre die Vorschrift des § 74 SGB XII in Bezug auf entsprechende Gebühren (und Auslagen) schlichtweg überflüssig,
LSG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2008 - L 9 SO 22/07 -, in: juris (Rn. 31), bezogen auf den nicht vorrangigen Erlass von Friedhofsgebühren.
Denn den sozialhilferechtlichen Bedarf stellt nicht die Bestattung als solche oder deren Durchführung dar, sondern die Regelung des § 74 SGB XII bezweckt gerade die Vermeidung einer unzumutbaren Belastung des Verpflichteten durch die Kosten der Beerdigung,
LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 25. März 2010 - L 7 SO 4476/08 -, in: juris (Rn. 20); BSG, Urteil vom 29. September 2009 - B 8 SO 23/08 R -, in: juris (Rn. 15).
§ 74 SGB XII bestimmt nahezu inhaltsgleich mit der Vorgängervorschrift des § 15 Bundessozialhilfegesetz (BSHG), dass die erforderlichen Kosten einer Bestattung übernommen werden, soweit den hierzu Verpflichteten nicht zugemutet werden kann, die Kosten zu tragen.
Insofern ist § 74 SGB XII eine fürsorgerechtliche Regelung der Hilfe in einer besonderen Lebenslage, nämlich der Situation, dass jemanden die Kosten einer Bestattung treffen, zumeist einen bestattungspflichtigen Angehörigen, dem aber namentlich aus wirtschaftlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, diese Kosten zu tragen. Die gesetzgeberische Grundentscheidung lautet, dass dann, wenn kein anderer Kostentragungspflichtiger vorhanden ist, die Kosten von der Gemeinschaft der Steuerzahler durch Sozialhilfe abgedeckt werden. Damit ist die Vorschrift ein Leistungsgesetz, das regelt, wer die Bestattungskosten letztendlich trägt,
OVG NRW, Urteil vom 28. Februar 2011 - 14 A 451/10 -, in: juris (Rn. 48).
Dabei wird das Kriterium der Zumutbarkeit nicht allein monetär verstanden. Die Sonderregelung des § 74 SGB XII verwendet vielmehr die eigenständige Leistungsvoraussetzung der Unzumutbarkeit. Folglich sind neben den wirtschaftlichen Verhältnissen des Verpflichteten auch andere Momente zu berücksichtigen. Deshalb können auch Umstände eine Rolle spielen, die als solche im Allgemeinen sozialhilferechtlich unbeachtlich sind, denen aber vor dem Hintergrund des Zwecks des § 74 SGB XII Rechnung getragen werden muss. So kann - selbst wenn die Kostentragung nicht zur Überschuldung oder gar zur Sozialhilfebedürftigkeit des Kostenverpflichteten führt - der Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Auswirkungen einer Kostenbelastung beachtlich sein kann. Der Begriff der Zumutbarkeit ist damit nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls auszulegen; dies entspricht § 9 Abs. 1 SGB XII, wonach sich die Leistungen nach den Besonderheiten des Einzelfalls richten. Je enger das Verwandtschaftsverhältnis oder die rechtliche Beziehung war, desto geringer sind in der Regel die Anforderungen an die Zumutbarkeit des Einkommens- und Vermögenseinsatzes. Umgekehrt können etwa zerrüttete Verwandtschaftsverhältnisse höhere Anforderungen an die Zumutbarkeit begründen. Entscheidend sind jeweils die Verhältnisse des Einzelfalls,
BSG, Urteil vom 29. September 2009 - B 8 SO 23/08 R -, in: juris (Rn. 16).
III.
Die geltend gemachte Verwaltungsgebühr in Höhe von 127,82 Euro beruht auf § 77 Abs. 2 Satz 5 VwVG NRW in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Nr. 11 VO VwVG NRW und entspricht in ihrer Höhe dem dort angegebenen Rahmen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und entspricht dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.
Das Gericht hat die Berufung gemäß §§ 124 Abs. 1, 124 a Abs. 1 i.V.m. 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO zugelassen, da zum einen die Fragen der Anwendbarkeit des § 24 Abs. 2 VO VwVG NRW und der Eilbedürftigkeit der Urnenbeisetzung von grundsätzlicher Bedeutung sind und zum anderen das Gericht bezüglich der Problematik der Beachtlichkeit des Vorliegens einer „unbilligen Härte“ von der Rechtsprechung des für das Bestattungsrecht zuständigen Senats des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen abweicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 10, 11, 14, 17 bis 22 GebG NRW für anwendbar. Damit wird auf der Stufe der Gesetzesgeltung klar gestellt, dass unmittelbar und ergänzend auf die genannten Vorschriften
§ 13 BestG
§ 8 BestG
§ 15 BestG
§ 77 VwVG
§ 11 GebG NRW
§ 17 GebG NRW
§ 20 GebG NRW
§ 22 GebG NRW
§ 21 GebG NRW
§ 18 GebG NRW
§ 15 GebG NRW
§ 10 GebG NRW
§ 10 GebG NRW
§ 59 VwVG NRW
§ 59 VwVG NRW
§ 8 BestG
§ 77 VwVG NRW
§ 74 SGB XII
§ 15 Bundessozialhilfegesetz
§ 74 SGB XII
§ 167 VwGO
§ 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 55 Abs. 2 VwVG NRW
§ 13 Abs. 3 BestG
§ 8 Abs. 1 BestG
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BestG
§ 24 Abs. 1 VO
§ 12 Abs. 2 Satz 2 BestG
§ 21 Abs. 3 Satz 1 BestG
§ 10 Abs. 2 Satz 1 BestG
§ 58 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW
§ 24 Abs. 2 VO
§ 24 Abs. 2 Alt. 2 VO
§ 14 Abs. 2 KostO
§ 77 Abs. 1 und Abs. 4 VwVG NRW
§ 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 77 Abs. 2 Satz 1 VwVG NRW
§ 77 Abs. 2 VwVG NRW
§ 77 Abs. 4 VwVG NRW
§ 77 Abs. 4 Satz 1 VwVG NRW
§ 14 Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 GebG NRW
§ 77 Abs. 4 Satz 2 VwVG NRW
§ 77 Abs. 4 Satz 2 VwVG NRW
§ 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 10 Abs. 1 Satz 2 GebG NRW
§ 20 Abs. 2 Nr. 1 VO
§ 24 Abs. 2 VO
§ 77 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW
§ 77 Abs. 1 VwVG NRW
§ 77 Abs. 4 Satz 2 VO
§ 24 Abs. 2 VO
§ 59 Abs. 1 VwVG NRW
§ 59 Abs. 2 VwVG NRW
§ 14 Abs. 2 GebG NRW
§ 9 Abs. 1 SGB XII
§ 77 Abs. 2 Satz 5 VwVG
§ 15 Abs. 1 Nr. 11 VO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 1, 124 a Abs. 1 i.V.m. 124 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VwGO
§ 20 Abs. 2 Nr. 7 Verordnung zur Ausführung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes
§ 13 Abs. 3 Satz 2 Gesetzentwurf der Landesregierung vom 25. April 2013 zur Änderung des Bestattungsgesetzes
Art. 70 Satz 1 LV
Art. 70 Satz 2 LV
Art. 70 Satz 2 LV

Zitierte Entscheidungen: 23 K 4593/12
23 K 4593/12
7 B 56.10
19 A 4829/95
19 A 4684/95
19 A 448/07
6 K 1554/06
27 K 2642/08
19 A 3665/06
23 K 8947/12
6 K 1554/06
9 K 1361/11
8 PA 118/06
23 K 3261/08
14 K 2307/11
19 A 3802/95
14 A 451/10
19 E 150/10
19 A 2393/96
L 9 SO 22/07
L 7 SO 4476/08
B 8 SO 23/08 R