Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Sachsen-Anhalt, )
Beschluss vom 2017-08-30, Aktenzeichen 3 VK LSA 63/17

Tenor:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich ... Euro.

Tatbestand:
Mit der Veröffentlichung am 01. Februar 2017 unter evergabe-online schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben Jahresvertrag Markierung … 2017-18 Bundes- und Landstraßen in ..., Vergabe-Nummer ..., aus.
Die Angebotseröffnung war auf den 22. Februar 2017, 13:00 Uhr festgelegt worden.
Unter Buchstabe u) der Veröffentlichung und in Ziffer 8.1 der Bewerbungsbedingungen hat die Antragsgegnerin die Nachweise zur Eignung der Bieter bekanntgegeben.
Danach führen präqualifizierte Unternehmen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis). Bei Einsatz von Nachunternehmen ist auf gesondertes Verlangen nachzuweisen, dass diese präqualifiziert sind oder die Voraussetzung für die Präqualifikation erfüllen. Nicht präqualifizierte Unternehmen haben als vorläufigen Nachweis der Eignung mit dem Angebot das ausgefüllte Formblatt „Eigenerklärung zur Eignung" vorzulegen. Bei Einsatz von Nachunternehmen sind auf gesondertes Verlangen die Eigenerklärungen auch für diese abzugeben. Sind die Nachunternehmen präqualifiziert, reicht die Angabe der Nummer, unter der die Nachunternehmen in der Liste des Vereins für Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) geführt werden. Gelangt das Angebot in die engere Wahl, sind die Eigenerklärungen (auch die der Nachunternehmen) auf gesondertes Verlangen durch Vorlage der in der Eigenerklärung zur Eignung genannten Bescheinigungen zuständiger Stellen zu bestätigen.
Folgende Nachweise sind der Vergabestelle mit dem Angebot vorzulegen: - Die Erklärungen gemäß LVG LSA; - diverse Prüfzeugnisse, Prüfberichte und Qualifikationsnachweise; Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Krankenkasse, der Berufsgenossenschaft und des Finanzamtes; - Bietereintragungen in Geräteverzeichnis und Baustoffverzeichnis; - Referenzen über drei Maßnahmen mit etwa gleichen oder größeren Leistungsumfang.
Im Formblatt - Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes - sind unter Buchstabe C) die Anlagen aufgeführt, die soweit erforderlich, ausgefüllt mit dem Angebot einzureichen sind. Diese waren das Angebotsschreiben, die Leistungsbeschreibung, die Eigenerklärung zur Eignung, die Nachunternehmerleistungen, die Erklärung Bieter-Arbeitsgemeinschaft, das Angebots-LV auf CD, das Baustoffverzeichnis, das Geräteverzeichnis, die Erklärung zur Tariftreue und Entgeltgleichheit, die Erklärung zum Nachunternehmereinsatz und die Erklärung zur Beachtung der Kernarbeitsnormen.
Als Kriterium für die Wertung der Hauptangebote gemäß § 16 d Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist von der Antragsgegnerin unter Ziffer 6 der - Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes - der Preis als alleiniges Wertungskriterium benannt.
Die Antragstellerin legte zum Submissionstermin ein Hauptangebot in Höhe von ... Euro brutto bei der Antragsgegnerin vor und belegte damit nach rechnerischer Prüfung der sechs eingegangenen Angebote preislich den ersten Platz.
Für die Beurteilung der Eignung verweist die Antragstellerin auf die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis unter der PQ-Nummer ... .
Mit Schreiben vom 29. März 2017 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil begründete Zweifel an ihrer Eignung im Hinblick auf Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit bestehen würden. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin auf, dass die Markierungsarbeiten im Zuge von Jahresausschreibungen ein hohes Maß an Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der Firmen erfordern würden und die Antragstellerin diese Voraussetzungen zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht erfülle. Die Prüfung hätte ergeben, dass aufgrund der bisherigen Leistungserbringung erhebliche Pflichtverletzungen wie Schlechtleistungen, Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, fehlerhafte Abrechnungen, Nichtleistung trotz mehrfacher Aufforderung sowie Verletzungen von vertraglichen Pflichten bei der Erfüllung vorangegangener Aufträge festgestellt worden seien. Auch sei nicht erkennbar, dass die Antragstellerin Maßnahmen in organisatorischer, personeller und technischer Hinsicht eingeleitet hätte, welche künftig vergleichbare Vertragsverletzungen ausschließen würden.
Mit Schreiben vom 29. März 2017 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes aufgrund der vorgebrachten Zweifel an der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Die Antragstellerin sei der wirtschaftlichste Bieter und hätte alle von der Antragsgegnerin in der Veröffentlichung geforderten Eignungsnachweise erbracht. Ihr Unternehmen sei präqualifiziert und lt. ZTV-M 2013 zertifiziert. Auch seien alle geforderten BAST-Prüfberichte, 5x Zeugnis geprüfte Fahrbahnmarkierer, Baustoffverzeichnis, Nachunternehmerverzeichnis, EFB-Preisblätter und Überwachungsvertrag mit Angebotsabgabe eingereicht worden. Von der Antragsgegnerin sei auch nicht beachtet worden, dass die Antragstellerin maschinentechnisch und personell weiter aufgestockt habe. Zum Nachweis listete sie den Zugang an Technik auf. Sie habe auch nachweislich bei der Auftraggeberin Verträge (Fahrbahnmarkierung auf Bundesstraßen 2015-2016) in vollem Umfang zu Ende geführt. Das Angebot wäre nicht vorurteilsfrei geprüft worden. Die Antragsgegnerin half der Beanstandung nicht ab und übergab die Vergabeakten mit Schreiben vom 06. April 2017 der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt auf deren nachdrückliche Aufforderung.
Mit Beschluss vom 2. Mai 2017 wies die 3. Vergabekammer die Antragsgegnerin an, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.
Die Antragsgegnerin hatte es versäumt, die Gründe für die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin im Rahmen ihrer durchzuführenden Prognoseentscheidung transparent darzustellen.
Mit Schreiben vom 14. Juli 2017 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin und der Vergabekammer das Vergabeverfahren. Sie trug vor, dass der Beschluss der Vergabekammer vom 2. Mai 2017 hinsichtlich des strittigen Verfahrens nicht umgesetzt worden sei. Weiter führte sie aus, dass die Antragsgegnerin ihr gegenüber voreingenommen sei und nicht nachgewiesen habe, dass sie eine schwere Verfehlung begangen habe. Ihr Unternehmen sei präqualifiziert und gem. ZTV-M 2013 zertifiziert. Sie habe alle geforderten Nachweise zur Angebotsabgabe eingereicht sowie auch alle nachgeforderten Unterlagen. Die Markiermaschine ... sei am 13. Juli 2017 erfolgreich zertifiziert worden. Der Antragstellerin sei auch nicht klar, weshalb die Abarbeitung des strittigen Auftrages von dieser Maschine abhängen soll. Sie habe nachweislich maschinentechnisch und personell weiter aufgestockt. Auch sei ein Vertrag mit der Antragsgegnerin (RB …: …, …) in den Jahren 2015 und 2016 in vollem Umfang zu Ende geführt worden. Schlüssige Gründe für den Ausschluss der Antragstellerin habe die Antragsgegnerin nicht vorgetragen.
Auf nachdrückliche Aufforderung der Vergabekammer übergab die Antragsgegnerin am 31. Juli 2017 die Vergabeakten zur Nachprüfung.
Die Antragsgegnerin hat das Vergabeverfahren gemäß Beschluss der Vergabekammer vom 2. Mai 2017 ab Wertung der Angebote wiederholt.
Mit Schreiben vom 15. August 2017 wurde die Antragstellerin angehört. Sie beantragte dazu Akteneinsicht. Mit Beschluss vom 22. August 2017 wurde Akteneinsicht gewährt.
Im Rahmen der Anhörung wiederholte die Antragstellerin die bereits in der Rüge vom 14. Juli 2017 gemachten Ausführungen. Ergänzend listete sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit vier abgearbeitete Vorhaben auf sowie diversen Schriftverkehr mit der Antragsgegnerin.
Die Antragstellerin beantragt,
den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin legte dar, dass sie für die Eignungsprüfung die Zeiträume 2009 bis 2016 betrachtet habe. Im strittigen Fall handele es sich um einen Jahresvertrag. Solche Verträge würden ein höheres Maß an Zuverlässigkeit erfordern. Üblicherweise sei hier kurzfristig auf Abruf mit den Arbeiten zu beginnen und diese vollständig fertig zu stellen. Die in der PQ-Liste für die Antragstellerin angegebenen Referenzen seien hier nicht vergleichbar, da es sich um Einzelmaßnahmen handele. Insofern die Antragstellerin auf den Vertrag des RB … abstelle, seien hier ebenfalls die Leistungen nicht termingerecht ausgeführt worden. Die Antragsgegnerin habe die Qualität aller Vertragsausführungen in allen Regionalbereichen in die Eignungsbeurteilung einfließen lassen. Eine weit überwiegende Zahl von Verträgen sei von der Antragstellerin mangelhaft ausgeführt worden. Weiter habe die Antragstellerin im strittigen Verfahren drei Markierungsmaschinen im Geräteverzeichnis angegeben. Auf Nachfrage sei die dritte Maschine zum Zeitpunkt der Vertragserfüllung nicht einsetzbar gewesen. Ausweislich der nachgereichten Unterlagen habe sich auch am Personalbestand nichts geändert. Die aufgeführten Mitarbeiter der Antragstellerin seien der Antragsgegnerin seit längerem bekannt und eine Aufstockung des Personals nicht erfolgt. Eine Verbesserung der Abarbeitung der Aufträge sei daher hinsichtlich der Leistungsfähigkeit und Fachkunde nicht zu erwarten.

Entscheidungsgründe:
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30. November 2012) ist die 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.
Die 3. Vergabekammer weist hier nochmals daraufhin, dass ihr die grundsätzliche Prüfung der Zuständigkeit der Kammer in allen beanstandeten Vergabeverfahren obliegt und nicht dem öffentlichen Auftraggeber (wie von der Antragsgegnerin angenommen).
Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA. Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.
Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA beanstandet.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedoch unbegründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA nicht geltend machen kann.
Der Ausschluss des Angebotes wegen mangelnder Eignung gemäß § 16 b Abs. 1 VOB/A ist von der Antragsgegnerin nicht ermessensfehlerhaft getroffen worden.
Die Eignung der Antragstellerin ist durch die Antragsgegnerin entsprechend der Vergabedokumentation auf Grund ihrer Erfahrungen der vorangegangenen Bauvorhaben aus den Jahren 2009 bis 2016 negativ beurteilt worden.
Der öffentliche Auftraggeber hat in transparenten Verfahren gemäß § 7 Abs. 1 LVG LSA i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr.1 VOB/A bei der Vergabe von Bauleistungen nur Bieter zu berücksichtigen, die die erforderliche Eignung hinsichtlich Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen.
Fachkundig ist der Bieter, der über die für die Vorbereitung und Ausführung der jeweiligen Leistung notwendigen technischen Kenntnisse verfügt.
Leistungsfähig ist der Bieter, der über das für die fach- und fristgerechte Ausführung notwendige Personal und Gerät verfügt und die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten erwarten lässt.
Zuverlässig ist ein Bieter, der seinen gesetzlichen Verpflichtungen - auch zur Entrichtung von Steuern und sonstigen Abgaben - nachgekommen ist und der aufgrund der Erfüllung früherer Verträge eine einwandfreie Ausführung einschließlich Erfüllung der Mängelansprüche erwarten lässt.
Gemäß § 16 b Abs. 1 VOB/A war die Antragsgegnerin verpflichtet, die Eignung der Bieter zu prüfen. Anhand der vorgelegten Nachweise sind die Angebote der Bieter auszuwählen, deren Eignung die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Sicherheiten bietet.
Bei der Prüfung der Eignungskriterien steht dem öffentlichen Auftraggeber auch ein Beurteilungsspielraum zu, in welcher Weise er sich Kenntnis von der Eignung des Bewerbers verschafft. Seine Entscheidung ist einer Kontrolle im Nachprüfungsverfahren nur daraufhin zugänglich, ob die Grenzen des Beurteilungsspielraumes überschritten sind, d.h. der öffentliche Auftraggeber das vorgeschriebene Verfahren eingehalten hat, er von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, er sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen hat oder er den sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltenden Beurteilungsmaßstab zutreffend angewendet hat.
Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sind bei Öffentlicher Ausschreibung im Rahmen der Wertung der Angebote durch den Nachweis der Präqualifikation oder der Eigenerklärungen sowie der weiteren vom Auftraggeber geforderten Nachweise zu bewerten.
Die Antragstellerin ist unter der PQ-Nummer ... in das Präqualifikationsverzeichnis eingetragen. Sie hat mit dem Angebot auch die zusätzlich von der Antragsgegnerin geforderten Nachweise, Zertifikate und Qualifikationen vorgelegt. Sie hat jedoch zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe und zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns nicht über alle in der Geräteliste aufgeführten Markierungsmaschinen verfügt. Eine Markierungsmaschine war zum Zeitpunkt der Vertragserfüllung nicht einsetzbar. Ebenso konnte die Antragstellerin ihre fachliche Eignung für die ausgeschriebene Bauleistung nicht nachweisen, da sie das für die fach- und fristgerechte Ausführung des Vertrages notwendige Personal nicht eingestellt hat. Die Antragstellerin hat damit ihre Leistungsfähigkeit im Vergabeverfahren nicht nachgewiesen. Die unzutreffenden Angaben der Antragstellerin hinsichtlich ihrer Leistungsfähigkeit führen gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 8 VOB/A zum Ausschluss ihres Angebotes.
Für die Bewertung der Zuverlässigkeit eines Bieters im Vergabeverfahren ist maßgebend, inwieweit die Umstände des einzelnen Falles die Aussage rechtfertigen, er werde die von ihm angebotenen Leistungen, die Gegenstand des Vergabeverfahrens sind, vertragsgerecht erbringen. Die Beurteilung der Zuverlässigkeit ist eine Prognoseentscheidung, die auch aufgrund des in der Vergangenheit liegenden Geschäftsgebarens eines Bewerbers erfolgt.
Die mangelnde Sorgfalt bei der Ausführung früherer Arbeiten ist hierbei durchaus ein Kriterium, das zur Unzuverlässigkeit eines Bewerbers führt.
Die Eignung eines Bieters kann nur im Rahmen einer Prognoseentscheidung beurteilt werden, für die der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, der von den Nachprüfungsinstanzen nur begrenzt überprüft werden kann. Hierbei folgt bereits aus dem Charakter der Prognose, dass die Umstände, die auf eine fehlende persönliche und fachliche Eignung schließen lassen, nicht mit dem für prozessuale Tatsachenfeststellungen geltenden Maß an Gewissheit (§ 286 ZPO) feststehen müssen.
Vielmehr reicht es aus, wenn die Umstände auf gesicherten Erkenntnissen der Vergabestelle beruhen. Auch Verdachtsmomente, die für eine Unzuverlässigkeit des Bieters sprechen, können den Ausschluss der Eignung tragen, wenn die den Verdacht begründenden Informationen aus einer sicheren Quelle stammen und eine gewisse Erhärtung erfahren haben (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 14.09.2015, § 97 GWB i.V.m. § 16 b VOB/A, Rdn. 928).
Es ist sachgerecht und zulässig, wenn der Auftraggeber in seine Wertung Erfahrungen mit einbezieht, die er mit einem bestimmten Bieter in der Vergangenheit gemacht hat. Die Vergabestelle kann bei der Eignungsprüfung eine Prognoseentscheidung darüber treffen, ob vom Bieter unter allen heranzuziehenden Gesichtspunkten eine einwandfreie und vertragsgemäße Auftragsdurchführung zu erwarten ist. Grundsätzlich kann sich die Vergabestelle bei der Prognoseentscheidung auch auf negative Erfahrungen bei einer vorangegangenen Maßnahme berufen. Hierbei reicht es aus, wenn die Vergabestelle bei nur einem von mehreren Verträgen schlechte Erfahrungen mit dem Bieter gesammelt hat. Würde die Vergabestelle diese Erfahrungen unberücksichtigt lassen, würde dies einen Vergabefehler darstellen (LG Bremen, Urteil vom 04.05.2016 - 1 O 610/14).
Die Antragsgegnerin stützt ihre Entscheidung nachvollziehbar auf vergangene Erfahrungen mit der Antragstellerin aus Bauvorhaben in den Jahren 2009 bis 2016. Die Antragstellerin hat in den vergangenen Jahren erhebliche Pflichtverletzungen wie Schlechtleistungen, Verletzung der Verkehrssicherungspflichten, fehlerhafte Abrechnungen, Nichtleistung trotz mehrfacher Aufforderung sowie Verletzung von vertraglichen Pflichten bei der Vertragsausführung begangen. Diese führten auch in mehreren Fällen zur Entziehung bzw. Kündigung der Aufträge. Einzelne von der Antragstellerin vertragsgerecht ausgeführte Maßnahmen führen nicht zur Aufhebung der durch die Antragsgegnerin insgesamt gemachten schlechten Erfahrungen in der Vergangenheit.
Auf den Ausgang eines Gerichtsverfahrens bzw. das Urteil Dritter, wie von der Antragstellerin angenommen, kommt es hier nicht an. Die Gründe, die zu dieser negativen Prognoseentscheidung geführt haben, sind von der Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei dargelegt worden und von der Vergabekammer nicht zu beanstanden.
Im Ergebnis war festzuhalten, dass das Angebot der Antragstellerin zu Recht wegen mangelnder Eignung aus dem aktuellen Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde.
Der Nachprüfungsantrag war nach all dem zurückzuweisen.
III.Kosten
Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 1 - 3 LVG LSA. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da die Nachprüfung keinen Erfolg i.S.v. § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA hatte, und die Antragstellerin zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG LSA).
Kostenfestsetzung
Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der 3. Vergabekammer i.V.m. § 19 Abs. 5 Satz 2 LVG LSA i.V.m. § 3 Abs. 1 lfd. Nr. 3 und 4 AllGO LSA und berücksichtigt dabei die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes der Vergabeprüfung. Die Gebühr beträgt mindestens 100,00 Euro, soll aber den Betrag von 1.000,00 Euro nicht überschreiten (§ 19, Abs. 5 Satz 3 LVG LSA i.V.m. § 10 Abs. 1 und 2 VwKostG LSA).
Die Gesamtkosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von … Euro (§19 Abs. 5 S. 3 LVG LSA) und Auslagen (einschließlich Kosten Kopien Akteneinsicht) in Höhe von … Euro (§14 Abs. 1 VwKostG LSA).
Die Antragstellerin hat den Betrag in Höhe von … Euro bis zum 18.09.2017 unter Verwendung des Kassenzeichens … auf das Konto bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, IBAN: DE21810000000081001500, einzuzahlen.
IV.
Der ehrenamtliche Beisitzer, Herr …, hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 286 ZPO
§ 97 GWB
§ 16 b VOB/A
§ 16 d Abs. 1 Nr. 3 VOB/A
§ 19 Abs. 1 LVG LSA
§ 2 Abs. 1 LVG LSA
§ 19 Abs. 4 LVG LSA
§ 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA
§ 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA
§ 16 b Abs. 1 VOB/A
§ 7 Abs. 1 LVG LSA
§ 2 Abs. 1 Nr.1 VOB/A
§ 16 Abs. 1 Nr. 8 VOB/A
§ 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG LSA
§ 19 Abs. 5 Satz 2 LVG LSA
§ 3 Abs. 1 lfd. Nr. 3 und 4 AllGO
§ 10 Abs. 1 und 2 VwKostG LSA

Zitierte Entscheidungen: 1 O 610/14