Finanzgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2005-02-18, Aktenzeichen 11 K 5218/03 E,U
ECLI: ECLI:DE:FGMS:2005:0218.11K5218.03E.U.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist, ob eine Privatnutzung eines Firmenfahrzeugs vorliegt, auf die die 1%-Regelung anzuwenden ist, sowie ob für Softwareprogramme eine außerordentliche Abschreibung zu gewähren ist.
Der Kläger wird allein zur Einkommensteuer (ESt) veranlagt. Er betrieb in den Streitjahren 1997 bis 1999 als Einzelunternehmer Ingenieurbüros für technische Fachplanungen und erzielte hieraus Einkünfte aus selbständiger Arbeit gem. § 18 Einkommensteuergesetz (EStG).
Im Jahr 2002 fand bei dem Kläger eine Betriebsprüfung für die Jahre 1997 bis 1999 statt, die sich u.a. auf die ESt und Umsatzsteuer (USt) bezog. Der Betriebsprüfer stellte fest, dass hinsichtlich des Firmenfahrzeugs VW Golf GTD (AA-BB 001) bislang keine steuerlichen Folgen aus einer Privatnutzung gezogen worden seien und holte diese nach. Das Fahrzeug wurde im August 1998 veräußert.
Bereits im Juni 1998 hatte der Kläger einen BMW 523 i (AA-CC 002) als Firmenwagen angeschafft. Für dieses Fahrzeug hatte der steuerliche Berater des Klägers die sog. 1%-Regelung angewendet, wobei er jedoch nicht den Bruttolistenpreis, sondern den tatsächlich gezahlten Kaufpreis als Bemessungsgrundlage herangezogen hatte. Der Betriebsprüfer berechnete den geldwerten Vorteil ausgehend vom Bruttolistenpreis neu. Das Fahrtenbuch, das der Kläger für den Zeitraum vom 23.06.1998 bis 20.06.2001 vorlegt hatte und wonach mit dem BMW ausschließlich betriebliche Fahrten durchgeführt worden waren, verwarf der Betriebsprüfer, da es Differenzen zwischen den Tankquittungen und den Aufzeichnungen im Fahrtenbuch gebe. Und zwar lägen Tankquittungen von Tagen vor, an denen der BMW laut Fahrtenbuch gar nicht bewegt worden sei. Der Betriebsprüfer zog hieraus den Schluss, dass das vorgelegte Fahrtenbuch der Besteuerung nicht zugrunde gelegt werden könne.
Des Weiteren erkannte der Betriebsprüfer eine im Jahr 1998 gebildete Ansparrücklage i.S.d. § 7 g EStG i.H.v. 30.000 DM sowie die Sofortabschreibung von Software nicht an. Bei der Software handelt es sich zum einen um ein Produkt der Firma XXX.-GmbH namens "...-Konstruktionsprogramm Y.-Y. Version 3.5", welche der Kläger am 00.09.1997 für 19.070 DM gekauft hat und die am 01.01.1998 mit einem Restbuchwert von 15.892 DM ausgebucht wurde. Zudem wurde am 03.02.1998 für 15.805 DM eine spezielle Ingenieursoftware von der Fa. ZZZ.-GmbH gekauft, die ausgehend von einer dreijährigen Nutzungsdauer in den Jahren 1998 und 1999 regulär abgeschrieben wurde und sodann am 31.12.1999 mit einem Restbuchwert von 5.269 DM ausgebucht wurde. Der Betriebsprüfer machte die Sofortabschreibungen rückgängig und verteilte die Anschaffungskosten auf eine 3-jährige Nutzungsdauer. Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf Tz. 9, 37 und 39 des Betriebsprüfungsberichts vom 01.10.2002 verwiesen.
Der Beklagte machte sich die Prüfungsfeststellungen zu eigen und erließ am 18.11.2002 geänderte ESt- und USt-Bescheide für die Jahre 1997 bis 1999.
Mit dem hiergegen eingelegten Einspruch machte der Kläger geltend, dass für den BMW keine 1%-Regelung angewandt werden dürfe. Erst im Rahmen der Betriebsprüfung habe er überhaupt davon erfahren, dass sein damaliger steuerlicher Berater die 1%-Regelung angewandt habe. Dieses sei jedoch nicht richtig, da der BMW - wie auch das Fahrtenbuch zeige - nicht privat genutzt worden sei. Für übliche Privatfahrten sei kein Pkw benötigt worden, da Wohnung und Büro in einem Haus lägen und sich alle Geschäfte und Ärzte in 500 bis 1.000 Meter Umkreis befänden. Zudem habe ab April 1999 der neu erworbene VW Golf AA-DD 003 für Privatfahrten zur Verfügung gestanden. Jedenfalls aber dürften die vom Beklagten beanstandeten kleinen Mängel des für den BMW geführten Fahrtenbuchs nicht dazu führen, dass dieses in vollem Umfang verworfen werde. Zur Vermeidung einer falschen Besteuerung könne es allenfalls zu einem Sicherheitszuschlag hinsichtlich des Privatanteils kommen, nicht aber zur Anwendung der 1%-Regelung, welche zu einer völlig falschen Auswirkung führe.
Auch sei die Sofortabschreibung für die Software fehlerhaft nicht anerkannt worden. Das Programm "Y.-Y. Version 3.5" sei angeschafft worden, um sich bei der Firma Q. um einen lukrativen Auftrag bewerben zu können. Um den angedeuteten Auftrag zu erhalten, sei auch schon eine Mitarbeiterin zu einem einwöchigen Lehrgang geschickt worden, damit diese den Umgang mit der Software lerne. Letztlich sei der Auftrag jedoch nicht erteilt worden und andere Aufträge für Konstruktionsarbeiten mit diesem Programmpaket habe man nicht bekommen können. Mittlerweile werde die Version 8.0 und größer eingesetzt, was zeige, dass mindestens jedes Jahr ein Update erfolge.
Bei dem anderen Programm, der ZZZ.-Software, handele es sich um eine Software für Druckbehälterbauteile, deren Einsatz in Amerika gesetzlich vorgeschrieben sei. Das Berechnungsprogramm sei für einen bestimmten Auftrag erworben worden und sei danach nicht mehr einsetzbar, da es nicht mehr auf dem neuesten Stand sei. Der Einsatz von veralteter Software berge das Risiko möglicherweise falscher Ergebnisse, was wiederum zu erheblichen Regressansprüchen führen könne.
Der Beklagte wies den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 04.09.2003 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, dass es nicht der Lebenserfahrung entspreche, dass auf betrieblich veranlassten Fahrten nie ein Umweg für eine private Erledigung gefahren werde bzw. dass ein Firmenwagen nie für eine reine Privatfahrt bewegt würde. Der Vortrag, Wohnung und Büro hätten in einem Haus gelegen, sei kein Nachweis dafür, dass der Wagen nie privat bewegt worden sei. Auch der Einwand, in 500 bis 1.000 Meter Nähe hätten sich alle Geschäfte und Ärzte befunden, sei nicht ausreichend. Denn hierdurch sei nicht glaubhaft gemacht worden, dass der Wagen tatsächlich nie für betriebsfremde Zwecke des Kläger oder für seinen Sohn genutzt worden sei. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger Anfang Januar 1999 das Objekt K.-Str. 100 in C. erworben habe, welches er sodann renoviert habe und in welches er schließlich im August 1999 mit seinem Sohn D. eingezogen sei. Es entspreche nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Kläger die Suche nach einem geeigneten Objekt sowie die Durchführung von Renovierungen oder deren Überwachung ausschließlich zu Fuß bzw. mit öffentlichen Verkehrsmitteln erledigt habe, obwohl ihm ein Firmenfahrzeug zur Verfügung gestanden habe. Ferner sei es nicht glaubhaft, dass der Kläger ab April 1999 sämtliche Privatfahrten mit dem neu erworbenen VW Golf AA-DD 003 durchgeführt habe. Dieses Fahrzeug sei offensichtlich für den am 22.03.1999 18 Jahre alt gewordenen Sohn D. erworben worden.
Auch sei kein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch vorgelegt worden, welches die Anwendung der 1%-Regelung ausschließe. Das vorgelegte Fahrtenbuch habe schon deshalb keine Aussagekraft, weil die darin enthaltenen Angaben nicht mit den Tankquittungen übereinstimmen würden. Es handele sich hierbei auch nicht um kleinere Mängel, sondern eindeutig um falsche Angaben. Bezüglich der einzelnen von dem Beklagten gerügten Unstimmigkeiten wird auf die Seite 6 der Einspruchsentscheidung verwiesen.
Zudem würden die Äußerungen des Klägers, die dieser während der Betriebsprüfung gemacht habe, die Glaubwürdigkeit des Fahrtenbuches nicht stärken. Kurz nach Beginn der Betriebsprüfung im April 2002 sei der Kläger gefragt worden, ob er für den BMW ein Fahrtenbuch geführt habe. Der Kläger habe damals vorgetragen, dies wisse er nicht mehr so genau, er wolle aber mal in seinen Umzugskartons nachsehen. Erst am 28.06.2002 habe er dann ein Fahrtenbuch für den Zeitraum 23.06.1998 bis 20.06.2001 vorgelegt. Als der Betriebsprüfer auch um Vorlage des ab dem 21.06.2001 aktuell geführten Fahrtenbuches bat, habe der Kläger diese Bitte mit den Worten "Das ist nicht der Prüfungszeitraum" zurückgewiesen.
Eine Sofortabschreibung der Software komme allenfalls für außergewöhnliche technische oder wirtschaftliche Abnutzung nach § 7 Abs. 1 S. 5 EStG in Betracht, deren Voraussetzungen im Streitfall jedoch nicht vorlägen. Eine mit wirtschaftlicher Abnutzung begründete kürzere Nutzungsdauer könne nur dann zugrunde gelegt werden, wenn das Wirtschaftsgut vor Ablauf der technischen Nutzbarkeit objektiv wirtschaftlich verbraucht sei. Ein wirtschaftlicher Verbrauch sei nur anzunehmen, wenn die Möglichkeit einer wirtschaftlich sinnvollen anderweitigen Nutzung oder Verwertung endgültig entfallen sei. Im Streitfall seien die Softwareprogramme allerdings nicht objektiv wirtschaftlich verbraucht, da es durchaus möglich sei, diese Programme sinnvoll zu nutzen oder zu verwerten und andere Anwender die gleichen Programme auch weiterhin nutzen würden. Der Umstand, dass diese Programme für die Firma des Klägers aufgrund dessen Auftragslage nicht mehr von Nutzen seien und der Kläger sie daher auch nicht mehr aktualisiert habe, führe nicht zu einer objektiven Unwirtschaftlichkeit bzw. nicht zu einem objektiven wirtschaftlichen bzw. technischen Verbrauch dieser Programme. Ein gedachter Erwerber würde sehr wohl diese Programme im Kaufpreis für den gesamten Betrieb berücksichtigen. Denn ein Update sei günstiger als ein Neukauf der aktuellen Programmversion.
Soweit der Betriebsprüfer die Programme auf 3 Jahre abgeschrieben habe, sei dies fehlerhaft. Laut den amtlichen AfA-Tabellen betrage die Nutzungsdauer von Softwareprogrammen 4 Jahre. Es werde jedoch insoweit auf eine Verböserung verzichtet.
Der Kläger hat gegen die ESt- und USt-Bescheide 1997 bis 1999 Klage erhoben. Das den ESt- und USt-Bescheid 1997 betreffende Verfahren wurde abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 11 K 4463/04 E, U eingestellt.
Der Kläger begehrt, die Sofortabschreibung der Software anzuerkennen und für den BMW keine 1%-Regelung anzuwenden. Zudem begehrte er ursprünglich auch die Anerkennung der für das Jahr 1998 gebildeten Ansparrücklage i.H.v. 30.000 DM. Hiervon nahm er jedoch im Erörterungstermin vom 15.07.2004 Abstand.
Es stimme, dass er den zum Betriebsvermögen gehörenden Golf GTD, der im August 1998 veräußert wurde, auch privat genutzt habe. Den im Juni 1998 angeschafften BMW habe er dagegen niemals privat genutzt. Bereits vor der Anschaffung des BMW habe er sich mit seinem damaligen steuerlichen Berater darüber unterhalten, wie die Privatnutzung von Firmenwagen steuerlich behandelt werde. Da von vornherein nicht die Absicht bestanden habe, den BMW auch privat zu benutzen, habe er - der Kläger - auf Anraten seines Beraters von Anfang an ein Fahrtenbuch geführt. Warum der Berater trotz dieses Gespräches für den BMW die 1%-Regelung angewendet habe, sei ihm - dem Kläger - unerklärlich. Er habe hiervon nichts gewusst.
Aus dem geführten Fahrtenbuch gehe eindeutig hervor, dass mit dem BMW in dem Streitzeitraum keine Privatfahrten unternommen worden seien. Auch dürfe der Beklagte das Fahrtenbuch nicht einfach verwerfen. Für den gesamten Prüfungszeitraum seien lediglich eine Fahrt in 1998 und drei Fahrten in 1999 festgestellt worden, die im Fahrtenbuch nicht erwähnt worden seien. Es sei ein Verstoß gegen das Übermaßverbot, wenn das Fahrtenbuch wegen drei oder vier kleinerer Unstimmigkeiten komplett verworfen werde.
Der private Golf mit dem Kennzeichen AA-DD 003 sei am 21.04.1999 angeschafft worden. Sein Sohn D. habe diesen Wagen nur kurze Zeit mitbenutzt, da er seinen Führerschein am 17.07.1999 wieder verloren habe.
Der Kläger beantragt,
die Einkommen- und Umsatzsteuerbescheide 1998 und 1999 vom 18.11.2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 04.09.2003 dahingehend zu ändern, dass bei der Berechnung der Einkommensteuer die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit um 13.837 DM (1998) bzw. 7.516 DM (1999) verringert werden und dass die Umsatzsteuer um 550,56 DM (1998) bzw. 1.101,28 DM (1999) niedriger festgesetzt wird,
hilfsweise die Revision zuzulassen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er verweist im Wesentlichen auf die Begründung der Einspruchsentscheidung. Ergänzend führt der Beklagte aus, dass auch reine Tankstellenfahrten im Fahrtenbuch hätten vermerkt werden müssen. Würden solche Fahrten fehlen, mindere dies die Glaubwürdigkeit und die Nachweiskraft des Fahrtenbuches. Hierbei sei insbesondere zu beachten, dass es allgemein nicht üblich sei, mit dem Wagen ausschließlich zur Tankstelle und wieder zurückzufahren, ohne irgendetwas anderes zu erledigen. Außerdem handele es sich bei den in der Einspruchsentscheidung aufgeführten Tankbelegen nicht um eine abschließende, sondern lediglich um eine beispielhafte Aufzählung.
Hinsichtlich der Software sei zu ergänzen, dass die Entscheidung des Klägers, keine Updates vorzunehmen, nicht zu einer objektiven und allgemeinen Unbrauchbarkeit der Programme führe. Falls die Software ohne Update tatsächlich nicht mehr nutzbar gewesen sein sollte, so wäre sie allerdings sofort nach Durchführung eines Updates wieder uneingeschränkt einsetzbar gewesen. Somit sei die Software nicht völlig wertlos.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die Finanzamtsakten verwiesen.
Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet (§ 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung -FGO-).

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist nicht begründet.
1. Der Beklagte hat hinsichtlich des BMW zutreffend die 1%-Regelung angewandt.
Nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG ist die private Nutzung eines betrieblichen Kraftfahrzeugs für jeden Kalendermonat mit 1 v.H. des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung zuzüglich der Kosten für Sonderausstattungen einschließlich der Umsatzsteuer gewinnerhöhend anzusetzen. Der Steuerpflichtige kann jedoch den untypischen Sachverhalt darlegen und beweisen, dass das Betriebsfahrzeug nur betrieblich genutzt wird. Er trägt hierfür die objektive Beweislast (Feststellungslast; vgl. BFH-Urteil vom 24. Februar 2000 - III R 59/98, BStBl II 2000, 273). Die bloße Behauptung, ein Pkw werde nicht für Privatfahrten genutzt oder Privatfahrten würden ausschließlich mit anderen Fahrzeugen durchgeführt, reicht nicht aus, um die Anwendung der 1%-Regelung auszuschließen. Denn die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG zeigt deutlich, dass das Gesetz von der privaten Mitbenutzung eines betrieblichen Kfz ausgeht. Die ihr zugrunde liegende Lebenserfahrung ist zu einem Beweis des ersten Anscheins erstarkt (BFH, Beschluss vom 29. Januar 2004 - X B 133/02, juris), den es durch den Steuerpflichtigen zu erschüttern gilt. Dies ist z.B. durch Vorlage eines ordnungsgemäßen Fahrtenbuchs möglich. Formell ordnungsgemäß ist ein Fahrtenbuch, wenn es laufend geführt wird und hinsichtlich der betrieblichen Fahrten Angaben zum Reisezweck, zu den aufgesuchten Geschäftspartnern, zum Zielort und zur Reiseroute sowie Zeitangaben und Kilometerstände enthält; für Privatfahrten genügt die Angabe der Kilometer (FG München, Urteil vom 04. November 2003 - 13 K 544/99, juris).
Das von dem Kläger vorlegte Fahrtenbuch entspricht grundsätzlich diesen formellen Voraussetzungen. Es weist jedoch inhaltliche Mängel auf, da nicht alle Fahrten aufgezeichnet worden sind. Nach den unwidersprochenen Feststellungen der Betriebsprüfung wurden in der Buchführung des Klägers Tankquittungen von Tagen erfasst, an denen der BMW laut den Angaben im Fahrtenbuch nicht bewegt worden war. Dass die vom Beklagten in der Einspruchsentscheidung benannten Tankquittungen vom 28.12.1998, 30.01.1999, 18.02.1999 und 20.03.1999 in Zusammenhang mit der Nutzung des BMW stehen, wird von dem Kläger nicht bestritten. Es ist daher davon auszugehen, dass der BMW an diesen vier Tagen - zumindest - bis zur Tankstelle bewegt wurde.
Bezüglich der Tankfahrten vom 28.12.1999 und 30.01.1999 gibt es Differenzen im Fahrtenbuch. Dieses weist folgende Eintragungen auf:
km-Stand bei Ende der Reise
gefahrene km laut Fahrtenbuch
09.12.1998
5994,6
06.01.1999
6087,5
83,9
28.01.1999
6353,4
06.02.1999
6392,9
37,3
Aus der Differenz zwischen den Tachoständen ergibt sich, dass der BMW im ersten Fall statt der angegebenen 83,9 km tatsächlich 92,9 km bewegt wurde und im zweiten Fall statt 37,3 km 39,5 km gefahren wurden. Die Differenzen von 9 km bzw. 2,2 km sind theoretisch mit den Fahrten zur Tankstelle erklärbar. Wenn dem tatsächlich so sein sollte, dann hätte der Kläger lediglich vergessen, die jeweilige Fahrt unter dem Datum 28.12.1999 bzw. 30.01.1999 zu notieren.
Bezüglich der Tankstellenfahrten vom 18.02.1999 und 20.03.1999 lassen sich allerdings keine derartigen Differenzen im Fahrtenbuch finden. Es wurden folgende Eintragungen gemacht:
17.02.1999
6774,0
22.02.1999
6832,7
58,7
19.03.1999
7669,7
22.03.1999
7854,8
185,1
Ein etwaiger Fehler des Klägers beschränkt sich hier nicht darauf, dass er lediglich vergessen hat, die Tankstellenfahrten vom 18.02.1999 und 20.03.1999 einzutragen, sondern er hat entweder den Tageskilometerzähler vor der Fahrt nicht auf Null gestellt oder die gefahrenen Kilometer rein rechnerisch ermittelt (Kilometerstand 22.03. abzüglich Kilometerstand 19.03.).
Bei der Durchsicht des Fahrtenbuchs ist zudem auffällig, dass der Kläger in dem Zeitraum 23.06.1998 bis 20.06.2000 insgesamt nur 9 Fahrten unter 35 km eingetragen hat, und zwar:
19.10. 98
7,2 Km
10.01.00
11,4 km
28.07.99
10,1 Km
28.03.00
29.07.99
12,1 km
11,3 km
20.03.00
22,4 km
16,2 km
Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Geschäftspartner des Klägers weit überwiegend nicht in C. ansässig sind, ist das Fehlen kurzer Fahrtstrecken ungewöhnlich. Denn dies würde bedeuten, dass so gut wie niemals kürzere geschäftliche Besorgungsfahrten angefallen sind (wie z.B. zur Post, zum Einkauf von Büro- und sonstigem Verbrauchsmaterial, zur Tankstelle, zur Werkstatt o.ä.). Eine andere denkbare Erklärung für das Fehlen der Kurzfahrten ist, dass der Kläger diese nicht gesondert aufgeschrieben, sondern vielmehr mit dem nachfolgenden Eintrag im Fahrtenbuch stillschweigend vermengt hat. Dann aber wäre das Fahrtenbuch insoweit falsch, da die ausgewiesenen Kilometer nicht vollständig auf den angegebenen Zweck der Fahrt entfallen.
Aufgrund der festgestellten Unstimmigkeiten des Fahrtenbuchs hegt der Senat erhebliche Zweifel daran, ob der Kläger bei der Erstellung des Fahrtenbuchs die erforderliche Sorgfalt hat walten lassen. Darauf, ob die Mängel geeignet sind, das Fahrtenbuch vollständig zu verwerfen, kommt es im Streitfall nicht an. Denn jedenfalls ist das Fahrtenbuch wegen der genannten Unstimmigkeiten nicht geeignet, den Senat davon zu überzeugen, dass das Verhältnis zwischen den privaten und beruflichen Kilometern so ist, wie vom Kläger behauptet.
Hierbei ist insbesondere zu beachten, dass der vom Kläger behauptete Sachverhalt - nämlich das in einem Zeitraum von zwei Jahren kein einziger Kilometer privat gefahren wurde - schon per se in hohem Maße unwahrscheinlich ist. Erschwerend kommt noch hinzu, dass der Kläger in dem Zeitraum September 1998 bis März 1999 keinen privaten PKW besaß, mit dem er für sich und seinen Sohn alltägliche Besorgungs- oder Besuchsfahrten hätte erledigen können. Insbesondere ist es nur äußerst schwer vorstellbar, dass der Kläger die Suche nach einem geeigneten Haus sowie dessen Renovierung ausschließlich zu Fuß bzw. mit öffentlichen Verkehrsmitteln erledigt haben will, obwohl er frei über den Firmenwagen verfügen konnte. Auch erscheint ein völliger Verzicht auf die private Nutzung des BMW schon deshalb befremdlich, weil dies für den Kläger, der nach eigenem Vortrag bis August 1998 den Firmenwagen Golf GTD für Privatfahrten genutzt hat, eine Umstellung seiner Lebensgewohnheiten bedeutet hätte. Dass sich jemand für betriebliche Fahrten ein höherwertiges Fahrzeug zulegt als bisher und gleichzeitig entgegen seiner bisherigen Gewohnheiten dazu übergeht, private Angelegenheiten nur noch mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu erledigen, ist äußerst unwahrscheinlich. Auch kann der Umstand, dass der Steuerberater des Klägers für den BMW die 1 % - Regelung angewendet hat und somit augenscheinlich von einer Privatnutzung des Firmenwagens ausgegangen ist, nicht völlig außer Acht gelassen werden.
Je unwahrscheinlicher der behauptete Sachverhalt ist, desto höher sind die Anforderungen an dessen Glaubhaftmachung. Im Streitfall beruft sich der Kläger zur Glaubhaftmachung auf die Angaben im Fahrtenbuch. Da dieses jedoch in sich nicht vollständig stimmig ist, vermag es den Senat nicht davon zu überzeugen, dass kein einziger Kilometer privat gefahren wurde. Es verbleibt daher bei dem Beweis des ersten Anscheins, dass der PKW - zumindest in geringem Umfang - auch privat genutzt wurde. Auch bei nur geringer privater Nutzung kommt jedoch die 1 % -Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG zur Anwendung.
Der Ansatz eines niedrigeren Nutzungsvorteils kommt im Streitfall auch nicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 3 EStG in Betracht. Zwar eröffnet das Gesetz in dieser Vorschrift die Möglichkeit, die private Nutzung abweichend von der 1 % -Regelung lediglich mit den auf die Privatfahrten entfallenden Aufwendungen anzusetzen. Voraussetzung ist allerdings, dass die für das Kraftfahrzeug insgesamt entstehenden Aufwendungen durch Belege und das Verhältnis der privaten zu den übrigen Fahrten durch ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch nachgewiesen werden.
Im Streitfall ist das Verhältnis der privaten zu den übrigen Fahrten nicht nachgewiesen. Davon, dass der von dem Kläger begehrte Ansatz von null privaten Kilometern richtig ist, kann aus den oben genannten Gründen nicht ausgegangen werden. Welcher Wert stattdessen richtig ist, vermag der Senat nicht zu sagen.
Insbesondere scheidet es aus, den privaten Nutzungsanteil durch Schätzung zu ermitteln. Abgesehen davon, dass eine derartige Schätzung mangels konkreter Anhaltspunkte nur schwer möglich wäre, wäre diese auch unzulässig. Denn ein bloß geschätzter Wert erfüllt nicht die strengen Anforderungen des § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 3 EStG. Nach dessen Wortlaut ist die Berücksichtigung des Nutzungsvorteils anhand der tatsächlichen Aufwendungen eindeutig eine Ausnahme zu der pauschalen Nutzungsbewertung. Diese Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Norm, denn die Typisierung will erkennbar im Interesse einer gleichmäßigen und einfachen Handhabung eine Schätzung anhand anderer Maßstäbe als der 1 % - Regelung ausschließen (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 21. September 2004 - 9 K 1073/04 H, juris). Ein anderer Ansatz kommt mithin nur dann in Betracht, wenn dieser nachgewiesen wurde, was nach dem Wortlaut der Vorschrift wiederum ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch voraussetzt. Erbringt das Fahrtenbuch aufgrund von Unstimmigkeiten keinen ausreichend sicheren Nachweis über die Aufgliederung der Gesamtfahrleistung in betriebliche und private Fahrten, sind die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nicht erfüllt. Die Mängel sind gerade nicht durch Schätzungen zu korrigieren, sondern es verbleibt vielmehr bei dem Regelfall des § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG (vgl. hierzu auch FG Düsseldorf, Urteil vom 6. September 2002 - 16 K 2797/00 E, juris).
2. Die vom Beklagten vorgenommene Abschreibung der Software ist ebenfalls nicht zu beanstanden.
Abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens sind mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten vermindert um die AfA nach § 7 EStG anzusetzen (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 EStG sind bewegliche Wirtschaftsgüter, die der Steuerpflichtige erfahrungsgemäß länger als ein Jahr zur Erzielung von Einkünften verwendet, grundsätzlich in gleichen Jahresbeträgen abzuschreiben, d.h. der Steuerpflichtige hat jeweils für ein Jahr den Teil der Anschaffungs- oder Herstellungskosten abzusetzen, der bei gleichmäßiger Verteilung dieser Kosten auf die Gesamtdauer der Verwendung oder Nutzung auf ein Jahr entfällt (AfA in gleichen Jahresbeträgen). Die Absetzung bemisst sich nach der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer (§ 7 Abs. 1 Satz 2 EStG).
Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5 EStG in der im Jahr 1998 gültigen Fassung bzw. § 7 Abs. 1 Satz 6 in der im Jahr 1999 gültigen Fassung ist auch eine Absetzung wegen außergewöhnlicher technischer oder wirtschaftlicher Abnutzung (AfaA) möglich. Zweck der Vorschrift ist es, die bisherige Verteilung der Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten anzupassen, wenn diese aufgrund ungewöhnlicher Umstände nicht mehr vertretbar erscheint (Drenseck in Schmidt, EStG, § 7 Rn. 123). Voraussetzung ist, dass das Wirtschaftsgut in seiner Nutzungsfähigkeit beeinträchtigt ist. Eine bloße Wertminderung, ohne dass dadurch die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer beeinflusst wird, rechtfertigt keine AfaA, sondern allenfalls eine Teilwertabschreibung. Vielmehr muss durch ein aus dem Rahmen des Üblichen fallendes Ereignis ein außergewöhnlicher "Abnutzungseffekt" herbeigeführt werden, der über die normale Absetzung hinausgeht und eine Beeinträchtigung der Nutzung zur Folge hat (vgl. FG München 13. Senat, Urteil vom 05. Februar 1991 - 13 K 13136/87; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29. September 1999 - 5 K 1759/99, juris).
Eine Absetzung aus technischen Gründen kommt zum Beispiel in Betracht, wenn ein Arbeitsmittel durch Beschädigung oder Zerstörung vorzeitig entwertet wird (vgl. BFH vom 7. Oktober 1954 IV 630/53 U, BFHE 59, 359, BStBl III 1954, 362) Eine Absetzung aus wirtschaftlichen Gründen ist insbesondere denkbar, wenn ein Wirtschaftsgut oder die mit ihm hergestellten Produkte durch neue Erfindungen oder einen Modewechsel überholt werden (vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 1. Juni 1992, 14 K 453/88 E, EFG 1992, 660), wenn ein Wirtschaftsgut einem anderen Wirtschaftsgut weichen muss, das nach Auffassung des Steuerpflichtigen dem Betrieb besser dient (FG München, Urteil vom 5. Februar 1991 - 13 K 13136/87) oder wenn die Möglichkeit einer wirtschaftlich sinnvollen Nutzung oder Verwertung endgültig entfallen ist (BFH, Urteil vom 15. Februar 1989 - X R 97/87, BStBl II 1989, 604; BFH, Urteil vom 19. November 1997 - X R 78/94, BStBl II 1998, 59). Der Kläger trägt die objektive Beweislast (Feststellungslast) für die Tatsachen, die den Abzug der Werbungskosten dem Grunde und der Höhe nach begründen.
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze scheidet im Streitfall eine AfaA wegen technischer Abnutzung aus, denn die Substanz der Software ist nicht beeinträchtigt. Die Programme befanden sich im Streitzeitraum in dem gleichen Zustand, den sie bei der Anschaffung aufwiesen, und waren objektiv funktionsfähig.
Es kommt auch keine AfaA wegen wirtschaftlicher Abnutzung in Betracht. Bezüglich der ZZZ.-Software fehlt es bereits an einem ungewöhnlichen Ereignis. Die Software wurde im Jahr 1998 für einen bestimmten Auftrag erworben, welcher wie erwartet ausgeführt wurde. Das Risiko, dass die Software nach Beendigung des Auftrags möglicherweise nicht mehr gebraucht werden würde, bestand schon im Zeitpunkt der Anschaffung. Durch welches aus dem Rahmen des Üblichen fallende Ereignis zum 31.12.1999 dennoch ein außergewöhnlicher "Abnutzungseffekt" herbeigeführt worden sein soll, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist das Erscheinen einer neueren Programmversion kein Umstand, der zu einer AfaA berechtigt (vgl. Niedersächsisches FG, Urteil vom 16. Januar 2003 - 10 K 82/99, EFG 2003, 601). Es mag hierdurch zwar eine Wertminderung der Altversion eintreten, da ein Erwerber der Altversion die Kosten des Updates bei der Kaufpreisbemessung berücksichtigen würde. Eine derartige reine Wertminderung kann jedoch allenfalls zu einer Teilwertabschreibung führen, welche im Streitfall schon deshalb ausscheidet, weil der Kläger seinen Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelt. Nach der Rechtsprechung des BFH, der sich der Senat anschließt, ist bei dieser Art der Gewinnermittlung keine Teilwertabschreibung zulässig (vgl. BFH, Urteil vom 24. November 1955 IV 231/53 U, BFHE 62, 97, BStBl III 1956, 38; Beschluss vom 1. Juli 2004 IV B 187/02, BFH/NV 2004, 1421).
Bezüglich der am 22.09.1997 erworbenen Software "Y.-Y. Version 3.5" liegt zwar ein außergewöhnliches Ereignis vor, denn der Auftrag, für den diese Software erworben wurde, ist entgegen der ursprünglichen Erwartungen nicht zustande gekommen. Jedoch fehlt es auch insoweit an einer endgültigen Einschränkung der Nutzbarkeit. Es mag zwar sein, dass der Kläger Ende 1997 keine sonstigen Aufträge hatte, die den Einsatz der Software erforderten. Es war jedoch am 31.12.1997 keinesfalls ausgeschlossen, dass im Laufe der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer weitere Aufträge zustande kommen würden. Die Nutzungsmöglichkeit war mithin nicht dauerhaft verloren gegangen. Auch bestand grundsätzlich die Möglichkeit, das Produkt durch Weiterverkauf zu verwerten, da dieses für andere Nutzer, welche über die entsprechenden Aufträge verfügten oder sich solche Aufträge verschaffen wollten weiterhin einen nicht unbeachtlichen Wert hatte. Selbst wenn die Software für den Betrieb des Klägers dennoch nicht mehr von Wert gewesen sein sollte, würde diese reine Wertminderung allenfalls eine Teilwertabschreibung rechtfertigen. Diese ist jedoch - wie dargestellt - im Streitfall nicht zulässig.
Ob die Software zu Recht auf drei Jahre abgeschrieben wurde oder ob entsprechend den amtlichen Richtlinien von einem vierjährigen Abschreibungszeitraum auszugehen war, kann dahinstehen bleiben, da der angefochtene Bescheid nicht zu Lasten des Klägers geändert werden kann.
Die Revision wurde zur Fortbildung des Rechts gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zugelassen. Die Frage, welche Auswirkung das Erscheinen neuer Programmversionen auf die Abschreibung der Altversionen hat, ist bisher höchstrichterlich nicht entschieden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 Einkommensteuergesetz
§ 7 g EStG
§ 7 Abs. 1 S. 5 EStG
§ 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung
§ 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG

Zitierte Entscheidungen: BStBl II 2000, 273
11 K 4463/04
III R 59/98
X B 133/02
13 K 544/99