Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2016-08-25, Aktenzeichen 19 O 66/16
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2016:0825.19O66.16.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.950,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.3.2013 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten iHv. 480,20 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.10.2013 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Der Streitwert wird auf 5.950,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Schiffsfonds in der Rechtsform einer Publikums-Kommanditgesellschaft und betreibt das Containerschiff E.
Die Beklagte beteiligte sich an der Klägerin 2006 als Kommanditistin mit einer Einlage iHv. nominal 50.000 EUR.
§ 4 Ziffer 9 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin regelte für jeden Kommanditisten zu führenden Kapitalkonten. Die Regelung sah die Einrichtung eines Kapitalkontos I vor, das die Höhe der Beteiligung am Gesellschaftsvermögen wiedergeben sollte. Auf dem Kapitalkonto II sollten die Gewinn- und Verlustanteile jedes Kommanditisten gebucht werden. Wegen der Einzelheiten der Kapitalkonten der Beklagten wird auf Anlage K4 Bezug genommen (Bl. 137 ff d.A.). § 4 Ziffer 9 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags lautete:
„Zusätzlich wird für jeden Kommanditisten bei Eintritt der in § 11 Ziffer 5 genannten Bedingungen ein gesondertes Darlehenskonto geführt.“
§ 8 Ziffer 4 des Gesellschaftsvertrags lautet:
„Kein Kommanditist kann durch Gesellschafterbeschlüsse gegen seinen Willen verpflichtet werden, der Gesellschaft weitere Mittel nachzuschießen, unbeschadet der nicht abdingbaren gesetzlichen Haftungsregelung und der Darlehensregelung in § 11 Ziffer 5. Die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten oder sich aus dem Gesetz ergebenden Rechte der persönlich haftenden Gesellschafterin können nicht durch Gesellschafterbeschluss aufgehoben oder beschränkt werden, wenn hierfür nicht ein wichtiger Grund besteht. Ob und inwieweit ein wichtiger Grund vorliegt, kann nicht durch Gesellschafterbeschluss festgelegt werden.“
In § 11 Ziffern 3 bis 5 wird unter anderem ausgeführt:
„3.
Sämtliche Auszahlungen gemäß den nachfolgenden Ziffern gelten als Vorabgewinn und erfolgen unabhängig von einem im Jahresabschluss der Gesellschaft ausgewiesenen Gewinn oder Verlust der Gesellschaft.
4.
Die Gesellschaft zahlt als Vorabgewinn für den Fall, dass die Liquiditätslage es zulässt, im jeweiligen Geschäftsjahr unterjährig zunächst und vorab für die Garant-Kommanditisten:
bis zu 6,5 % für die Jahre 2006-2025 (für das Jahr 2006 anteilig
und danach aus der verbleibenden Restliquidität als Vorabgewinn für die Dynamik-Kommanditisten:
bis zu 8 % für die Jahre 2007 bis 2014
bis zu 9 % für die Jahre 2015 und 2016
bis zu 10 % für das Jahr 2017
bis zu 11 % für die Jahre 2018 und 2019
bis zu 18 % für das Jahr 2020
bis zu 23 % für das Jahr 2021
bis zu 24 % für die Jahre 2022 bis 2025
jeweils bezogen auf ihr planmäßig eingezahltes Kommanditkapital p.a.
Soweit darüber hinaus Liquidität für weitere Auszahlungen vorhanden ist, wird diese als Vorabgewinn unter Beachtung von Ziffer 6 im Verhältnis der eingezahlten Kommanditeinlagen der Kommanditisten zueinander ausgezahlt.
…
5.
Soweit Entnahmen/Auszahlungen an die Gesellschafter zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB führen, werden diese in einem gesonderten Verzeichnis geführt. Unter der aufschiebenden Bedingung, dass Entnahmen/Auszahlungen der Gesellschafter zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB führen und die Liquiditätslage der Gesellschaft eine Rückforderung nach Feststellung der Geschäftsführung notwendig macht, werden diese Entnahmen/Auszahlungen als Darlehen der Gesellschaft an die Gesellschafter angesehen und auf einem dann gesondert eingerichteten Darlehenskonto als Darlehensforderung der Gesellschaft verbucht.
Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehensverbindlichkeit. Die Auszahlung erfolgt dann spätestens bei Liquidation der Gesellschaft vorab.“
Wegen des weiteren Inhalts des Gesellschaftsvertrags der Klägerin wird auf Anlage K1 verwiesen.
Die Beklagte erhielt im Jahr 2007 eine Auszahlungen in Höhe von 3.200,00 € und im Jahr 2008 in Höhe von 2.750,00 €. In den Ausschüttungsschreiben vom 28.11.2007 und 18.11.2008 (Bl. 64 ff d.A.) befand sich jeweils der Hinweis: „Die Auszahlungen sind Entnahmen und müssen in der Steuererklärung nicht angegeben werden.“
Mit Schreiben vom 31.10.2012 kündigte die Fondsgesellschaft die nach Auffassung der Fondsgesellschaft als Darlehen gewährten Ausschüttungen. Wegen der Einzelheiten wird auf Anl. K7 (Bl. 162 f d.A.) verwiesen.
Unter dem 07.02.2013 forderte die Komplementärin der Klägerin die Beklagte auf, den Betrag von 5.950,00 € bis spätestens zum 28.02.2013 zu zahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Anlage K8 verwiesen (Bl.164 d.A.).
Mit Schreiben von September 2013 ließ die Klägerin die Beklagte durch einen Rechtsanwalt zur Zahlung unter Fristsetzung zum 30.09.2015 auffordern. Für dieses Schreiben zahlte die Klägerin an den Rechtsanwalt eine Gebühr von 480,20 € einschließlich Auslagenpauschale.
In einem Geschäftsbericht zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung im Jahr 2012 (Anl. K6, Bl. 153 ff d.A.) heißt es u.a., mit den Chartereinnahmen könnten die Kosten für den laufenden Schiffsbetrieb, Zinsen und Tilgung nicht geleistet werden.
Die Klägerin ist der Ansicht, ein Rückzahlungsanspruch ergebe sich aus § 11 Ziffer 5 des Gesellschaftsvertrages.
Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Rückzahlung lägen vor. Bei den beiden Auszahlungen habe es sich um gewinnunabhängige Ausschüttungen im Sinne von § 11 des Gesellschaftsvertrages gehandelt. Die Voraussetzungen einer Haftung nach § 172 Abs. 4 AGB lägen ebenfalls vor. Aus den Kapitalkontenübersichten sei ersichtlich, dass die Auszahlungen jeweils gesondert und als rückforderbar gebucht worden seien.
Ferner behauptet die Klägerin, sie befinde sich aufgrund der Schiffsmarktkrise in Liquiditätsschwierigkeiten. Aufgrund des Rückgangs der Charterraten sei sie nicht mehr in der Lage, die laufenden Kosten und den Kapitaldienst für das aufgenommene Fremdkapital ordnungsgemäß zu erbringen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 5.950,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 28.03.2013 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 480,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 30.09.2013 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Ansicht, ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung ergebe sich weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Gesetz. Eine hinreichend klare Regelung, aus der sich eine Rückzahlungspflicht herleiten ließe, fehle in dem Gesellschaftsvertrag. Der in § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages verwendete Begriff „Vorabgewinn“ entspreche eher dem Begriff einer gewinnbezogenen Ausschüttung. Auch die übrigen Klauseln des Gesellschaftsvertrages seien nicht hinreichend klar, um einen Rückforderungsanspruch zu begründen. Gleiches gelte für den Verkaufsprospekt. Es bestehe der Verdacht, dass die Rückzahlungspflicht bewusst verschleiert worden sei. In den Ausschüttungsmitteilungen habe ein Hinweis auf den Vorbehalt der Rückforderung gefehlt, wie sich aus Anlage B1 ergebe. Zudem widerspreche eine Rückzahlungsverpflichtung ohne Kündigungsfrist dem Grundgedanken des § 488 BGB.
Der Anlageberater der Beklagten habe hervorgehoben, dass keine Nachzahlungsverpflichtung bestanden habe. Er habe nicht darauf hingewiesen, dass die Auszahlungen unter dem Vorbehalt der Rückzahlung stünden. Insoweit sei eine anderweitige Klage gegen den Anlageberater anhängig. Auch der Verkaufsprospekt gebe keine hinreichende Klarheit.
Die Beklagte wendet ein, die Voraussetzungen des § 172 Abs. 4 HGB seien ebenfalls nicht gegeben. Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit der von der Klägerin aufgezeigten Entwicklung ihrer Kapitalkonten und der Liquiditätslage mit Nichtwissen und bietet u.a. zur Überprüfung der Angaben in Anlage K4 Sachverständigenbeweis an (Bl. 176 d.A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachs- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist – abgesehen von einem kleinen Teil der Zinsforderung – begründet.
I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der in den Jahren 2007 und 2008 ausgeschütteten Beträge von insgesamt 5.950,00 € aus § 11 Ziffer 5 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags der Klägerin.
1. Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin bildet die vertragliche Grundlage der zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehung. Die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Parteien ergeben sich aus diesem Gesellschaftsvertrag. Die Beklagte hat sich unstreitig als Kommanditistin an der Klägerin beteiligt. Sie hat ihre Einlage geleistet und die Auszahlungen entgegengenommen. Eine solche Beteiligung ist ohne Abschluss eines Gesellschaftsvertrags nicht denkbar, weil jede gesellschaftsrechtliche Beteiligung einen entsprechenden Vertrag voraussetzt. Anhaltspunkte dafür, dass in dem Beteiligungsprospekt ein anderer als von der Klägerin in diesem Rechtsstreit vorgelegter Gesellschaftsvertrag (Anlage K1) niedergelegt war, gibt es nicht.
2. § 11 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags enthält eine hinreichend deutliche vertragliche Grundlage für die Rückforderung der geleisteten Ausschüttungen, welche den Anforderungen der Rechtsprechung des BGH aus dem Urteil vom 12.03.2013, Aktenzeichen II ZR 73/11, genügt.
a) Gemäß § 169 Satz 2 HGB hat ein Kommanditist nur einen Anspruch auf Auszahlung des Gewinns, wobei er eine Auszahlung des Gewinns nicht fordern kann, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert werden würde.
Darüber hinaus ist eine Auszahlung nur zulässig, wenn der Gesellschaftsvertrag dies ausdrücklich vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist. In diesem Fall dürfen auch gewinnunabhängige Ausschüttungen erfolgen (BGH aaO, Rn. 9). § 11 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags enthält eine solche Vereinbarung gewinnunabhängiger Ausschüttungen.
Die aufgrund einer vertraglichen Ermächtigung ausgezahlten Beträge kann die Gesellschaft im Innenverhältnis zum Gesellschafter nur zurückfordern, wenn hierzu ein besonderer Rechtsgrund besteht, namentlich eine entsprechende vertragliche Regelung im Gesellschaftsvertrag. Dass die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB im Außenverhältnis gegenüber Gesellschaftsgläubigern wieder auflebt, wenn die Auszahlung dessen Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine bereits bestehende Belastung vertieft, berechtigt die Gesellschaft für sich betrachtet nicht zur Rückforderung. In einem solchen Fall gilt gemäß § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB die Einlage nur „den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet.“ Gegenüber der Gesellschaft besteht eine gesetzlich normierte Pflicht, die bereits einmal gezahlte und (teilweise) wieder ausgekehrte Einlage ein zweites Mal einzuzahlen, nicht (vgl. BGH aaO Rdnr. 10ff.).
Erforderlich ist ein besonderer Rechtsgrund, regelmäßig eine Normierung der Rückzahlungspflicht im Gesellschaftsvertrag. Bei der Prüfung, ob der Gesellschaftsvertrag eine Rückzahlungsverpflichtung enthält, ist zu berücksichtigen, dass Regelungen in Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften nach der Rechtsprechung des BGH einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen. Zweifel bei der Vertragsauslegung gehen daher in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders (BGH aaO Rdnr. 14).
b) Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin enthält in § 11 Ziffer 5 eine hinreichend klare Rückzahlungsverpflichtung. Dort ist bestimmt, dass Entnahmen/Auszahlungen unter der aufschiebenden Bedingung, dass sie zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB führen und die Liquiditätslage der Gesellschaft eine Rückforderung nach Feststellung der Geschäftsführung erforderlich macht, als Darlehen der Gesellschaft an die Gesellschafter angesehen werden und auf einem dann gesondert eingerichteten Darlehenskonto als Darlehensforderung der Gesellschaft verbucht werden. Die Begriffe „Rückforderung“ und „Darlehen der Gesellschaft an die Gesellschafter“ machen dem Anleger deutlich, dass die in § 11 Ziffern 3 und 4 genannten „sämtlichen Auszahlungen“ rückzahlbar sind, wenn sie zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB führen und die Liquiditätslage dies erfordert. Die Verpflichtung, dass die Ausschüttungen bei einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB und bei schlechter Liquiditätslage der Gesellschaft rückzahlbar sind, kann angesichts dieser Regelungen keinen Zweifeln unterliegen.
Auch die Erwähnung des Begriffs Garant-Kommanditist führt nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Es gibt nach der Konstruktionsweise des Fonds Garant- und Dynamik-Kommanditisten. Mit der Verwendung des Begriffs Garant-Kommanditist ist demgegenüber keine Aussage dahingehend verbunden, dass der Einbehalt der Ausschüttungen auf Seiten des Anlegers garantiert wäre.
c) Die Entscheidung des BGH vom 12.03.2013 steht der Annahme einer vertraglichen Rückzahlungsverpflichtung nicht entgegen. Dem vom BGH entschiedenen Fall lagen andere, nicht eindeutig formulierte Vertragsklauseln zugrunde. Dort war in § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages lediglich bestimmt, dass die Ausschüttung „auf Darlehenskonto gebucht wird.“ Dabei war nicht klar geregelt, ob der Begriff „Darlehen“ eine Verbindlichkeit der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft verkörpern sollte. Der Gesellschaftsvertrag ließ auch die Auslegung zu, dass es sich bei der Buchung um ein Darlehen handeln sollte, welches der Kommanditist der Gesellschaft bis zur Auszahlung einer ihm unentziehbar zugewiesenen Ausschüttung bis zu deren tatsächlichen Auszahlung gewährt. Auch die Regelung über die bei der Gesellschaft zu führenden Kapitalkonten brachte hierzu keine Klarheit (BGH, aaO, Rdnrn. 16 ff.).
Vorliegend ist jedoch in § 11 Ziffer 5 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags eindeutig geregelt, dass es sich um „Darlehen der Gesellschaft an die Gesellschafter“ handelt. Darüber hinaus ist in § 4 Ziffer 9 des Gesellschaftsvertrages die Funktion der für jeden Gesellschafter einzurichtenden Konten geregelt. Vor diesem Hintergrund bestehen keine Zweifel daran, dass die betreffenden Auszahlungen eine Darlehensverbindlichkeit der Gesellschafter gegenüber der Klägerin begründen.
d) Die Rückzahlungsverpflichtung ist keine überraschende Klausel im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB. Die Regelungen, die ein über § 169 HGB hinausgehendes, besonderes Entnahmerecht begründen, stehen mit der Normierung des vertraglichen Rückforderungsanspruchs innerhalb des Gesellschaftsvertrages in einem engen inhaltlichen und räumlichen Zusammenhang: § 11 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages regelt, dass der Anleger gewinnunabhängige Auszahlungen als „Vorabgewinn“ erhalten soll. In § 11 Ziffer 4 des Gesellschaftsvertrages werden diese Auszahlungen konkretisiert, wobei zusätzlich erwähnt wird, dass es sich um „unterjährige“ Auszahlungen handelt, also um Auszahlungen, die erfolgen, bevor ein Gewinn festgestellt werden kann. Hierdurch wird zusätzlich unterstrichen, dass hiermit ein besonderes, in § 169 HGB nicht vorgesehenes Entnahmerecht begründet wird. Unmittelbar hieran schließt sich in § 11 Ziffer 5 des Gesellschaftsvertrages die Regelung über die Rückzahlbarkeit an.
Inhaltlich ist es nicht als überraschend anzusehen, dass ein innerhalb eines Vertrages besonders begründetes Entnahmerecht unter bestimmten Voraussetzungen eine Einschränkung erfährt. Daher muss ein Anleger mit einer Regelung, wie sie in § 11 Ziffer 5 des Gesellschaftsvertrages enthalten ist, rechnen. Darüber hinaus findet sich die Einschränkung nicht an versteckter Stelle innerhalb des Vertrages, sondern räumlich unmittelbar an § 11 Ziffern 3 und 4 anschließend. Ein durchschnittlicher Anleger kann bei angemessener Würdigung des Gesellschaftsvertrages von der Regelung des § 11 Ziffer 5 nicht überrascht sein.
e) Auch aus den von den Parteien zitierten Prospektangaben lässt sich nicht herleiten, dass die Beklagte die Auszahlungen nicht zurückzuzahlen hat. So ist auf S. 54 des Verkaufsprospekts klargestellt, dass die Auszahlungen ggf. zurückgefordert werden können. Dies wird im Prospekt damit erklärt, dass vermieden werden soll, dass Gläubiger direkt gegen einzelne, willkürlich ausgesuchte Gesellschafter vorgehen können, wenn die Gesellschaft ihren Verpflichtungen nicht nachkommen sollte. Auch soll ein Ausgleich unter den Gesellschaftern für den Krisenfall hergestellt werden. Diese Ausführungen machen hinreichend deutlich, dass die Auszahlungen ggf. zurückzuzahlen sind.
f) Nicht entscheidungserheblich ist die Frage, ob die Beklagte im Zuge einer Anlageberatung oder -vermittlung fehlerhaft beraten wurde (vgl. hierzu OLG Hamm, Urteil vom 06. Februar 2012 – 8 U 27/11 –, juris, Rn. 53 und 54; vom BGH in der Entscheidung Versäumnisurteil vom 01. Juli 2014 – II ZR 73/12 –, juris, insoweit nicht beanstandet). Dies ist ggf. Gegenstand des von der Beklagten mitgeteilten anderweitigen Rechtsstreits. Streitgegenstand des hiesigen Rechtsstreits ist demgegenüber die Frage, ob die Klägerin den ausgezahlten Betrag aus dem Gesellschaftsvertrag zurückfordern kann (vgl. auch den Vortrag der Beklagten, Bl. 94 d.A.).
g) Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit der Rückforderungsklauseln oder des Rückforderungsbegehrens gibt es nicht. Aus der zitierten Rechtsprechung des BGH folgt mittelbar, dass eine Rückforderung der Auszahlungen für sich betrachtet nicht sittenwidrig ist, da sie bei hinreichend klarer Regelung zulässig ist. Auch für eine Insolvenzverschleppung gibt es im Vorbringen der Parteien keine konkreten Anhaltspunkte.
h) Die Entscheidung BGH II ZR 348/14 vom 16.2.2016 führt nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Darin hat der BGH entschieden, dass die Bestimmung im Gesellschaftsvertrag einer Publikumspersonengesellschaft, dass Ausschüttungen von Liquiditätsüberschüssen den Kommanditisten als unverzinsliche Darlehen gewährt werden, sofern die Ausschüttungen nicht durch Guthaben auf den Gesellschafterkonten gedeckt sind, den Anforderungen an eine klare und unmissverständliche Regelung der Rückzahlungspflicht der Kommanditisten nicht genügt, wenn unklar ist, ob und wie nach einem Beschluss der Gesellschafterversammlung, Liquiditätsüberschüsse auszuschütten, entstandene Entnahmeansprüche der Kommanditisten auf den Gesellschafterkonten gebucht werden müssen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 – II ZR 348/14 –, juris, Leitsatz). Eine solche Unklarheit besteht vorliegend nicht. Insbesondere enthält der vorliegende Gesellschaftsvertrag in § 11 sehr viel deutlichere Regelungen zum Darlehen als der Gesellschaftsvertrag im Verfahren BGH II ZR 348/14. So lässt die Formulierung „werden diese Entnahmen/Auszahlungen als Darlehen der Gesellschaft an die Gesellschafter angesehen und auf einem dann gesondert eingerichteten Darlehenskonto als Darlehensforderung der Gesellschaft verbucht“ keine Unklarheit daran aufkommen, dass es sich um ein Darlehen handelt.
3. Die in § 11 Ziffer 5 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages aufgestellten Voraussetzungen für einen Rückforderungsanspruch der Klägerin sind erfüllt.
a) Bei den Auszahlungen aus den Jahren 2007 und 2008 handelt es sich um solche im Sinne des § 11 Abs. 3, 4 des Gesellschaftsvertrags. Dies folgt aus den von der Klägerin vorgelegten Ausschüttungsschreiben vom 27.11.2007 und 18.11.2008 (Bl. 64 ff d.A.). In beiden ist der Hinweis enthalten, dass es sich um Entnahmen handele, welche in der Steuererklärung nicht angegeben zu werden bräuchten. Damit ist für den verständigen Anleger deutlich, dass es sich nicht um Gewinnauszahlungen handelte. Denn solche müssten ggf. beim Finanzamt angegeben und ggf. versteuert werden. Ferner erfolgten beide Auszahlungen unterjährig, also jeweils vor Ablauf des Geschäftsjahrs. Zu diesem Zeitpunkt konnte ein Gewinn noch nicht festgestellt werden, so dass auch hierdurch deutlich wird, dass die Auszahlungen gewinnunabhängig erfolgten. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass es sich um Auszahlungen im ersten und zweiten Geschäftsjahr der Klägerin handelte. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass zu diesem frühen Zeitpunkt ein Gewinn der Klägerin bereits zu erwarten war.
Dass die Beklagte die Zahlungen nach ihrem Vortrag als Gewinn verstanden hat, ändert an der rechtlichen Einordnung der Zahlungen als gewinnunabhängige Ausschüttungen nichts. Ein verständiger Anleger in der Position der Beklagten musste die Auszahlungen – wie dargelegt – als gewinnunabhängige Ausschüttungen verstehen.
b) Dass die Voraussetzungen der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB eingetreten sind, ergibt sich aus der von der Klägerin vorgelegten Kapitalkontenübersicht (Anlage K4). Hieraus ergibt sich, dass das Kapitalkonto der Beklagten bereits Ende 2006 auf unter 20 % der Pflichteinlage gesunken und in den Jahren 2007 und 2008 negativ war. Die Auszahlungen führten daher zu einem Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB. Die Beklagte hat nicht aufgezeigt, dass die Kapitalkontenübersicht unzutreffend ist. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage wäre eine unzulässige Ausforschung (vgl. zu den Informationsrechten des Kommanditisten gegenüber der Gesellschaft § 166 HGB; vgl. zu den Informationsrechten bei mittelbarer Beteiligung über einen Treuhandkommanditisten Haas/Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, § 166 HGB, Rn. 73 ff).
c) Die Liquiditätslage der Klägerin macht eine Rückforderung notwendig im Sinne des § 11 Ziffer 5 Abs. 1 Satz 2 Gesellschaftsvertrag. Die Klägerin hat substantiiert dargelegt, dass sie aufgrund gesunkener Charterraten nicht mehr in der Lage war, den Kapitaldienst für das aufgenommene Fremdkapital zu erbringen und sie ohne die Rückforderung zahlungsunfähig geworden wäre (Seite 2 ff. des Schriftsatzes vom 9.12.2015 (Blatt 127 ff. d.A.). Dieser Vortrag stimmt mit den Darlegungen der Komplementärin der Klägerin aus dem Schreiben vom 31.10.2012 (Anlage K7) überein. Dass die Klägerin keine ausreichenden Charterraten mehr erlangen konnte, ist glaubhaft und nachvollziehbar. Dass sich der Schiffsmarkt seit der Weltwirtschaftskrise von 2008 in selbst in einer schwerwiegenden Krise befindet, ist der Kammer aus Parallelverfahren, aber auch aus allgemeinen zugänglichen Quellen bekannt. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass sich die Ertragschancen der Klägerin seit dem Jahr 2008 deutlich verschlechtert haben und dies auch gravierende Folgen für ihre Liquiditätslage mit sich gebracht hat.
Die Beklagte hat keine Anhaltspunkte aufgezeigt, aus denen sich ergeben würde, dass die Klägerin ausreichende Charterraten erzielt hätte. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage wäre auch insoweit eine unzulässige Ausforschung.
d) Dass die Klägerin die Auszahlungen wie in § 11 Ziffer 5 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages gesondert verbucht hat, ergibt sich aus der Kapitalkontenübersicht (Anlage K4). Dort wurden die Auszahlungen jeweils unter „Entnahmen (rückholbar)“ verbucht.
e) Schließlich hat die Klägerin das „Darlehen“ gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 31.10.2012 (Anlage K7) gekündigt. Dabei hat sie die dreimonatige Kündigungsfrist des § 488 Abs. 3 BGB eingehalten. Darüber hinaus ist in der Klageerhebung eine konkludente Kündigungserklärung enthalten.
II. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB. Er war um jeweils einen Tag zu kürzen, weil die Klägerin nach ihrem Vortrag eine Frist bis zum 28.3.2013 bzw. 30.9.2013 gesetzt hat und nicht aufgezeigt hat, dass bereits an diesen Tagen Verzug eingetreten war (vgl. zum Verzugsbeginn Palandt, BGB, 74. Aufl., § 286 Rn. 35: Der Rechtsgedanke des § 187 BGB rechtfertigt es, den Zinslauf am nächsten Tag beginnen zu lassen).
III. Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Kosten und hierauf entfallenden Zinsen ergibt sich aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1, § 288 BGB. Die Beklagte befand sich aufgrund der Schreiben der Klägerin in Verzug, bevor sie im September 2013 anwaltlich zur Zahlung aufgefordert wurde. Die Anwaltskosten sind zutreffend berechnet.
IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist,
1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder
2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Hamm,Heßlerstr. 53, 59065 Hamm, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten.
Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm zu begründen.
Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Hamm durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein.
Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Zitierte Normen: §§ 91, 709 ZPO
§ 488 BGB
§ 169 HGB
§ 166 HGB
§ 187 BGB
§ 288 BGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 172 Abs. 4 AGB
§ 169 Satz 2 HGB
§ 172 Abs. 4 Satz 1 HGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 305c Abs. 1 BGB
§ 488 Abs. 3 BGB
§ 288 Abs. 1 BGB

Zitierte Entscheidungen: II ZR 73/11
8 U 27/11
II ZR 73/12
II ZR 348/14