Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-03-15, Aktenzeichen 10 Sa 2427/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:0315.10SA2427.12.0A

Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. November 2012 - 10 Ca 11627/12 - wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.
III.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 7.767,74 EUR festgesetzt.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 23. Juli 2012 und die gegebenenfalls aus deren Unwirksamkeit resultierenden Vergütungsansprüche in der Zeit bis zum 30. September 2012. Inhaltlich streiten sie dabei über die die Frage, ob der Kläger der Beklagten ungerechtfertigt mit einer Krankschreibung gedroht hat.
Der 46jährige Kläger war seit dem 15. November 2010 bei der Beklagten als kaufmännischer Angestellter mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 2.800,-- EUR beschäftigt. Ordentliche Kündigungen sind nach § 2 Abs. 3 des Arbeitsvertrages (Bl. 4-6 d.A.) nach den gesetzlichen Vorschriften, aber zum Quartalsende, auszusprechen. Zu der ohnehin hohen Arbeitsbelastung im Sommer kam im Sommer 2012 hinzu, dass der Betrieb der Beklagten in ein anderes Gebäude umgezogen ist.
Der Kläger teilte zwei Beschäftigten des Betriebes am Freitag, dem 20. Juli 2012 um 12:00 Uhr mit, dass er ab Montag (23. Juli 2012) unbedingt mindestens eine Woche frei haben müsse. Er sei kaputt, er wolle ja auch nicht zum Arzt gehen. Danach setzte der Kläger bis zum Feierabend um 16:00 Uhr seine Tätigkeit fort. Nachdem der Kläger am 23. Juli 2012 zunächst unentschuldigt gefehlt hatte, kündigte die Beklagte noch am gleichen Tag. Am 24. Juli 2012 wurde die Kündigung dem Kläger zugestellt. Ebenfalls an diesem Tag suchte der Kläger einen Arzt auf, der dem Kläger für die Zeit ab dem 23. Juli 2012 eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigte.
Da angesichts der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, geht es in dem Rechtsstreit um den Bestand des Arbeitsverhältnisses in der Zeit vom 25. Juli 2012 bis 30. September 2012.
Der Kläger hält einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung nicht für gegeben. Er sei zwar nicht verletzt, aber dennoch arbeitsunfähig krank gewesen. Er habe dem Arbeitsdruck nicht mehr standhalten können. Er habe (letztlich) auch am 23. Juli 2012 nicht unentschuldigt gefehlt, da er arbeitsunfähig gewesen sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe dem Kläger am 17.7.2012 eine baldige Urlaubsgewährung in Aussicht gestellt. Ein konkretes Urlaubsgesuch des Klägers habe es nicht gegeben.
Die Beklagte entgegnet, dass der Hinweis des Klägers, dass er kaputt sei und nicht zum Arzt wolle, in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Ablehnung eines Urlaubsgesuchs für die Zeit ab 23. Juli 2012 erfolgt sei. Da der Kläger am 20. Juli 2012 bis zum Feierabend weitergearbeitet habe, sei klar, dass er nicht arbeitsunfähig krank gewesen sei.
Mit Urteil vom 9. November 2012 hat das Arbeitsgericht, soweit für die Berufung relevant, der Klage stattgegeben und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. September 2012 festgestellt. Weiter wurde die Beklagte verurteilt, dem Kläger die Vergütung für die Monate Juli bis September 2012 an den Kläger zu zahlen.
Zur Begründung führte das Arbeitsgericht aus, dass die Äußerung des Klägers keine Drohung dargestellt habe. Es komme auf den objektiven Erklärungsinhalt der Äußerung des Klägers und nicht auf einen eventuell fälschlicherweise verstandenen anderen Inhalt an. Zumindest hätte ein verständiger Arbeitgeber den Kläger vor Ausspruch einer Kündigung befragt, wie seine Äußerung zu verstehen sei.
Gegen dieses dem Beklagtenvertreter am 3. Dezember 2012 zugestellte Urteil legte dieser fristgerecht Berufung ein und begründete diese ebenfalls fristgerecht. Zur Begründung wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag und führt insbesondere aus, dass die Äußerung des Klägers darauf gerichtet gewesen sei, sein Urlaubsgesuch durchzusetzen. Sie sei auch eindeutig und unmissverständlich gewesen. Eines Beweisantritts hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit des Klägers am 20. Juli 2012 habe es nicht bedurft, da der Kläger an diesem Tag bis zum Feierabend seine Arbeit geleistet habe.
Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. November 2012 - 10 Ca 11627/12 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger wiederholt und vertieft ebenfalls seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er habe keinen Urlaub beantragt, so dass seine Äußerung auch nicht in einem solchen Zusammenhang erfolgt sei. Die beiden Beschäftigten (Frau D. und Herr K.) wären für eine Urlaubsgewährung auch gar nicht zuständig gewesen.
Das Berufungsgericht hatte unter dem 6. März 2013 auf die rechtlichen Aspekte dieses Rechtsstreites hingewiesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (Urteil vom 12. März 2009 - 2 AZR 251/07) komme es - bei Annahme des Beklagtenvortrags als wahr - darauf an, ob ein Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ankündigung einer Erkrankung objektiv erkrankt sei oder nicht. Zwar könne die Ankündigung einer Erkrankung in beiden Fällen eine Pflichtwidrigkeit darstellen, doch wirkt diese bei objektiver Erkrankung anders. Bei einer „angekündigten Krankheit“ im Falle eines nicht arbeitsunfähigen Arbeitnehmers bedürfe es in aller Regel keiner vorhergehenden Abmahnung. Die „angekündigten Krankheit“ eines zu diesem Zeitpunkt arbeitsunfähigen Arbeitnehmers bedürfe jedoch grundsätzlich einer vorhergehenden Abmahnung. Da die Beklagte nicht behauptet habe, dass die Krankschreibung ab dem 23. Juli 2012 vorgetäuscht gewesen sei, sei nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 28.8.2008 - 2 AZR 15/07 m.w.N.) die Beklagte als Kündigende darlegungs- und beweispflichtig auch dafür, dass der Kläger nicht schon am 20. Juli 2012 arbeitsunfähig krank gewesen sei.
Darauf hat die Beklagte ausgeführt, dass die Arbeitnehmerin D. bei Abwesenheit des Geschäftsführers der Beklagten für die Urlaubsbewilligung zuständig sei. Sie habe einen Urlaubsantrag des Klägers vom 20. Juli 2012 an diesem Tage abgelehnt. Der Kläger sei am 20. Juli 2012 nicht arbeitsunfähig krank gewesen. Er habe zwar vorgetragen, platt gewesen zu sein, doch habe er bis zum Feierabend weitergearbeitet. Deshalb habe eine Arbeitsunfähigkeit nicht vorgelegen. Der Beklagten sei es unmöglich gewesen, dem Gesundheitszustand des Klägers nachzugehen, angesichts des Weiterarbeitens bis zum Feierabend sei dieses jedoch auch nicht erforderlich gewesen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung der Beklagten vom 28. Januar 2013 und ihren Schriftsatz vom 12. März 2013 sowie auf die Berufungsbeantwortung des Klägers vom 1. März 2013 und das Sitzungsprotokoll vom 15. März 2013 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
Im Ergebnis ist jedoch keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt.
1.
Wie bereits in den Hinweisen des Gerichts vom 6. März 2013 ausgeführt, differenziert das Bundesarbeitsgericht danach, ob ein Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ankündigung einer Erkrankung objektiv erkrankt ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 12.3.2009 - 2 AZR 251/07). Zwar kann die Ankündigung einer Erkrankung in beiden Fällen eine Pflichtwidrigkeit darstellen, doch wirkt diese bei objektiver Erkrankung anders. War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung eines künftigen, krankheitsbedingten Fehlens bereits objektiv erkrankt und durfte er davon ausgehen, auch am Tag des begehrten Urlaubs (weiterhin) wegen Krankheit arbeitsunfähig zu sein, kann nicht mehr angenommen werden, sein fehlender Arbeitswille und nicht die bestehende Arbeitsunfähigkeit sei Grund für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz. Ebenso wenig kann dem Arbeitnehmer dann zum Vorwurf gemacht werden, er nehme notfalls eine wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers in Kauf, um die von ihm erstrebte Befreiung von der Arbeitspflicht zu erreichen. Unabhängig davon, ob eine bestehende Erkrankung des Arbeitnehmers dazu führt, dass die „Ankündigung“ der Krankschreibung lediglich als Hinweis auf ein ohnehin berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit verstanden werden müsste, wiegt jedenfalls in einem solchen Fall eine mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelmäßig weniger schwer. Es kann dann nicht ohne weiteres von einer erheblichen, eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigenden Pflichtverletzung ausgegangen werden.
2.
Da die Beklagte nicht behauptet hat, dass die Krankschreibung ab dem 23. Juli 2012 vorgetäuscht gewesen sei und im Schriftsatz vom 12. März 2013 sogar ausdrücklich eingeräumt hat, dass der Kläger am 23. Juli 2012 arbeitsunfähig gewesen sei, wäre es angesichts der weitgehend unstreitigen Erklärung des Klägers vom 20. Juli 2012, dass er platt sei, geboten gewesen, dem Gesundheitszustand des Klägers am 20. Juli 2012 nachzugehen. Hierzu hat die Beklagte sich jedoch nicht erklärt. Zwar hat die Beklagte behauptet, dass der Kläger an diesem Tag gesund und uneingeschränkt arbeitsfähig gewesen sei. Entgegen der Behauptung der Beklagten, war dieses jedoch zu keinem Zeitpunkt unstreitig. Der Kläger hatte sich bereits in der Klageschrift dahin eingelassen, dass er am 20. Juli 2012 „platt gewesen“ sei.
Die Beklagte übersieht auch, dass nicht jeder Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung erbringt, zugleich arbeitsfähig ist. Nach § 2 Abs. 1 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien) in der Fassung vom 1. Dezember 2003, zuletzt geändert am 21. Juni 2012, liegt Arbeitsunfähigkeit zunächst vor, wenn der Versicherte auf Grund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Arbeitsunfähigkeit liegt aber auch vor, wenn auf Grund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen.
Mit seiner Äußerung am 20. Juli 2012 hat der Kläger zumindest eine Arbeitsunfähigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien angedeutet.
3.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Kündigende darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die als wichtige Gründe für die Begründung der Kündigung geeignet sein können (vgl. etwa BAG, Urteil vom 28. August 2008 - 2 AZR 15/07 m.w.N.). Ihn trifft auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die die Handlung des Arbeitnehmers als gerechtfertigt erscheinen lassen können (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 31. Mai 1990 - 2 AZR 535/89). Dabei braucht der Arbeitgeber zwar nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe des Arbeitnehmers zu widerlegen. Vielmehr ist der Arbeitnehmer im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast gehalten, die Gründe, aus denen er die Berechtigung für sein Verhalten herleitet, so konkret vorzutragen, dass dies dem Arbeitgeber die Überprüfung der Angaben und im Falle, dass er sie für unrichtig hält, auch einen erforderlichen Beweisantritt ermöglicht.
Da der Kläger sich aber bereits seit Beginn des Rechtsstreites dahin eingelassen hat, dass er am 20. Juli 2012 völlig platt gewesen sei und dieses den beiden Mitarbeitern der Beklagten auch erklärt habe, war für die Beklagte jedenfalls klar erkennbar, dass die Arbeitsfähigkeit des Klägers zumindest subjektiv beeinträchtigt war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten vorgetragenen Äußerung, dass der Kläger erklärt habe, dass er „kaputt“ sei. Auch diese Äußerung spricht für eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit. Dass der Kläger am 20. Juli 2012 noch bis zum Feierabend im Betrieb tätig war, mag ein Indiz für eine Arbeitsfähigkeit an diesem Tag sein, jedoch gerade in Ansehung der Definition in § 2 Abs. 1 Satz 3 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien kein Beweis.
Weshalb man dem Gesundheitszustand des Klägers nach Ansicht der Beklagten nicht mehr nachgehen konnte, ist nicht nachvollziehbar. Sowohl durch den behandelnden Arzt als Zeugen in diesem Rechtsstreit wie auch ggf. durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte der Gesundheitszustand des Klägers am 20. Juli 2012 unter Umständen aufgeklärt werden können.
Da die Beklagte aber für ihre Behauptung, dass der Kläger am 20. Juli 2012 nicht arbeitsunfähig gewesen sei, keinen Beweis angeboten hat, konnte das Gericht dem nicht weiter nachgehen.
4.
Da mit dem Hinweis des Klägers auf eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit die - streitige - Behauptung der Drohung mit einer Krankschreibung ohne Aufklärung des objektiven Gesundheitszustandes des Klägers nicht mehr als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung angesehen werden kann, konnte die Berufung der Beklagten keinen Erfolg haben.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO. Als unterlegene Partei hat die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 10 Ca 11627/12
2 AZR 251/07
2 AZR 15/07
2 AZR 535/89