Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2025-05-28, Aktenzeichen 3 S 139/24
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2025:0528.3S139.24.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Verordnungsbegründung äußert sich nicht ausdrücklich zu einem als nationales Visum verlängerten Schengen-Visum. Ersichtlich steht ein solches Visum mit einer maximalen Geltungsdauer von 180 Tagen aber nicht einem Aufenthaltstitel für einen Daueraufenthalt gleich, wie ihn die Verordnungsbegründung voraussetzt. Diese verlangt einen Aufenthaltstitel, der zumindest die Perspektive für einen Daueraufenthalt eröffnet. (Rn.8)
2. Ein der Sache nach geltend gemachter Herstellungsanspruch ist im Aufenthaltsrecht bislang zu Recht nicht anerkannt. (Rn.18)
Verfahrensgang
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 23. Oktober 2024 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Staatsangehöriger Äthiopiens. Er reiste im November 2023 mit einem Schengen-Visum zu Geschäftszwecken nach Deutschland ein. Auf seinen Antrag verlängerte der Antragsgegner das Visum gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 AufenthG auf insgesamt 180 Tage. Vor Ablauf des verlängerten Visums beantragte der Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis zum Besuch eines Sprachkurses (§ 16f AufenthG), hilfsweise zur Aufnahme einer Berufsausbildung (§ 16a AufenthG) oder einer Beschäftigung als Filmschaffender (§ 19c AufenthG i.V.m. § 25 Nr. 1 BeschV). Der Antragsgegner lehnte dies mit Bescheid vom 24. Juni 2024 ab, drohte dem Antragsteller die Abschiebung an und ordnete für den Fall einer Abschiebung ein zweijähriges Einreise- und Aufenthaltsverbot an.
Das Verwaltungsgericht hat den hiergegen gerichteten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO im Wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, der Antragsteller sei nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist (§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG). § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV sei nicht anwendbar, weil der Antragsteller kein nationales Visum nach § 6 Abs. 3 AufenthG besitze. Das gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 AufenthG als nationales Visum verlängerte Schengen-Visum falle nicht hierunter.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, die den Umfang der Überprüfung bestimmen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung der angegriffenen Entscheidung.
Die Ausführungen zur Fiktionswirkung können dahingestellt bleiben, denn das Verwaltungsgericht hat die Zulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO in Bezug auf die Versagung der Aufenthaltserlaubnis offengelassen und tragend darauf abgestellt, dass der Antrag in der Sache keinen Erfolg habe.
Der angegriffene Beschluss geht entgegen der Beschwerde zutreffend davon aus, dass die Befreiungsvorschrift des § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV, wonach ein Ausländer, der ein nationales Visum (§ 6 Abs. 3 AufenthG) besitzt, über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen kann, nicht eingreift, wenn der Ausländer allein über ein nach § 6 Abs. 2 Satz 2 AufenthG als nationales Visum verlängertes Schengen-Visum verfügt.
Nach § 6 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann ein Schengen-Visum unter bestimmten Voraussetzungen über die vom Visakodex für einheitliche Visa vorgegebene Höchstdauer von 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen (vgl. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Nr. 2 Buchst. a, Art. 25 Abs. 1 Buchst. b Visakodex) hinaus als nationales Visum verlängert werden. Bereits der Wortlaut des § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV verdeutlicht, dass der Besitz eines derart verlängerten Schengen-Visums für eine Befreiung vom Visumerfordernis nicht ausreicht, denn die Vorschrift setzt mit dem auf § 6 Abs. 3 AufenthG verweisenden Klammerzusatz den Besitz eines nationalen Visums im Sinne dieser Bestimmung, d.h. eines vor der Einreise für einen längerfristigen Aufenthalt erteilten Visums voraus. Mit "längerfristigem Aufenthalt" ist im Unterschied zu § 6 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG kein Aufenthalt gemeint, der sich nur auf eine Dauer von nur bis zu 180 Tagen bezieht.
Ferner bestätigt auch die Entstehungsgeschichte des § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV, dass ein nach § 6 Abs. 2 Satz 2 AufenthG verlängertes Schengen-Visum die Einholung einer Aufenthaltserlaubnis im Inland nicht ermöglicht. In dessen ursprünglicher Fassung (vom 25. November 2004, BGBl. I S. 2945) bezog sich der Klammerzusatz auf die damals in § 6 Abs. 4 AufenthG (in der Fassung vom 30. Juli 2004, BGBl. I S. 1950) enthaltene Regelung über das für längerfristige Aufenthalte erforderliche nationale Visum (vgl. jetzt § 6 Abs. 3 AufenthG). Ein verlängertes Schengen-Visum war hiervon eindeutig nicht erfasst. Zwar sah § 6 AufenthG schon im damaligen Absatz 3 Satz 3 die Möglichkeit vor, ein Schengen-Visum über eine Gesamtaufenthaltsdauer von drei Monaten hinaus für weitere drei Monate zu verlängern. Die gesetzliche Regelung verband damit aber nicht die rechtliche Qualifikation des verlängerten Visums als nationales Visum. Erst die mit Gesetz vom 22. November 2011 (BGBl. I S. 2258) im Zuge der Anpassung des Aufenthaltsgesetzes an den Visakodex eingefügte Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 2 AufenthG versteht das über 90 Tage hinaus verlängerte Schengen-Visum nunmehr als ein nationales Visum. Die Befreiungsvorschrift des § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV wurde in diesem Zusammenhang indes in der Sache nicht geändert. Der Verordnungsgeber passte sie der Neufassung des § 6 AufenthG allein dadurch an, dass der Klammerzusatz nunmehr auf dessen Absatz 3 verweist (vgl. Art. 12 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a des Gesetzes vom 22. November 2011, BGBl. I S. 2258). Für eine beabsichtigte Erweiterung des Anwendungsbereichs auf Ausländer mit einem verlängerten Schengen-Visum findet sich dagegen kein Anhaltspunkt (s.a. BT-Drs. 17/5470 S. 33 zu Art. 11 Nr. 7).
Die angegriffene Entscheidung verweist zudem zutreffend auf den Sinn und Zweck des § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV, wie ihn die Verordnungsbegründung erläutert. Danach regelt die Vorschrift, dass ein Ausländer, der bereits im Bundesgebiet ansässig ist, einen Aufenthaltstitel bei der Ausländerbehörde einholen kann, ohne zuvor ausreisen zu müssen. Zur Begründung heißt es weiter, dass Inhaber eines nationalen Visums damit einen Aufenthaltstitel besäßen, der bereits im Ausland für einen Daueraufenthalt ausgestellt worden sei; folgerichtig müsse die Erteilung eines Aufenthaltstitels möglich sein. Demgegenüber könnten Personen, die lediglich ein Schengen-Visum besäßen oder die für Kurzaufenthalte visumfrei seien, wie etwa Touristen, nur im Falle eines Anspruchs den Aufenthaltstitel im Inland einholen (vgl. BR-Drs. 731/04, S. 182). Die Verordnungsbegründung äußert sich damit zwar nicht ausdrücklich zu einem als nationales Visum verlängerten Schengen-Visum. Ersichtlich steht ein solches Visum mit einer maximalen Geltungsdauer von 180 Tagen aber nicht einem Aufenthaltstitel für einen Daueraufenthalt gleich, wie ihn die Verordnungsbegründung voraussetzt. Diese verlangt einen Aufenthaltstitel, der zumindest die Perspektive für einen Daueraufenthalt eröffnet (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 9. Februar 2016 – 4 MB 6/16 – juris Rn. 13). Das ist bei einem für einen Aufenthalt von 180 Tagen verlängerten Schengen-Visum, das nicht weiter verlängert werden kann, nicht der Fall. Soweit das Bundesverwaltungsgericht § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV ein weites Verständnis beigemessen hat (Urteil vom 26. Mai 2020 – 1 C 12.19 – juris Rn. 57 f.), bezieht sich dies nur auf die Art der Aufenthaltserlaubnis, nicht jedoch auf die Frage, was unter einem nationalen Visum zu verstehen ist. Damit ist geklärt, was unter dem von der Verordnungsbegründung verwendeten Begriff "ansässig" zu verstehen ist.
Die dagegen gerichteten Einwendungen der Beschwerde greifen nicht durch.
Soweit die Beschwerde auf anderslautende Literaturmeinungen verweist, nach denen auf der Grundlage eines als nationales Visum verlängerten Schengen-Visums ein anderer Aufenthaltstitel im Inland eingeholt werden könne (vgl. Maor in: Kluth/Heusch, BeckOK AuslR, Stand: 01.04.2025, § 6 AufenthG Rn. 19; Stahmann/Schild in: Hofmann, AuslR, 3. Aufl. 2023, § 6 Rn. 90), begründen diese ihre Annahme nicht näher. Keine Aussagekraft besitzt auch die von der Beschwerde zitierte Aussage in Ziff. 6.4.1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz (vom 26. Oktober 2009, GMBl. S. 878), nach § 39 Nummer 1 AufenthV könne einem Inhaber eines nationalen Visums ein Aufenthaltstitel zu jedem gesetzlich vorgesehenen Aufenthaltszweck ohne erneutes Visumverfahren erteilt werden, denn daraus geht nicht hervor, dass sich dies auch auf verlängerte Schengen-Visa bezieht.
Ebenso wenig überzeugt das Argument, § 6 Abs. 3 AufenthG enthalte eine einheitliche Legaldefinition nationaler Visa, die auch gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 AufenthG verlängerte Visa erfasse. § 6 Abs. 3 AufenthG definiert nationale Visa als räumlich für das Bundesgebiet geltende Visa. Dies schließt es indes nicht aus, zwischen nationalen Visa, die vor der Einreise nach § 6 Abs. 3 AufenthG für einen längerfristigen Aufenthalt erteilt wurden, und solchen, die auf der Verlängerung eines Schengen-Visums gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 AufenthG beruhen, zu unterscheiden. Der Klammerzusatz in § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV bezieht sich deshalb nicht notwendig auch auf nach § 6 Abs. 2 Satz 2 AufenthG verlängerte Schengen-Visa.
Unerheblich ist, dass es sich bei dem verlängerten Visum, wie die Beschwerde weiter geltend macht, unionsrechtlich nicht mehr um ein Visum für einen Kurzaufenthalt handelt, wie ihn der Visakodex definiert (vgl. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Nr. 2 Buchst. a Visakodex), sondern im Sinne des Art. 18 SDÜ um ein "Visum für einen längerfristigen Aufenthalt" (von mehr als 90 Tagen bis zu höchstens einem Jahr), denn auch dies erlaubt es nicht, darin einen Aufenthaltstitel für einen Daueraufenthalt zu sehen, der nach der Verordnungsbegründung zu § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV eine Befreiung vom Visumerfordernis rechtfertigt. In welchem Umfang die Mitgliedstaaten Aufenthaltserlaubnisse für längerfristige Aufenthalte einem Visumerfordernis unterwerfen, ist nicht Gegenstand der für Kurzaufenthalte im Schengen-Raum unionsrechtlich harmonisierten Regelungen.
Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob Art. 33 Abs. 2 des Visakodex eine Verlängerung eines Visums als einheitliches Visum auch über eine Geltungsdauer von 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen zulässt, kann hier offen blieben, weil auch das Verwaltungsgericht zugrunde gelegt hat, dass das Schengen-Visum des Antragstellers gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 AufenthG und Art. 18 Abs. 1 SDÜ als nationales Visum verlängert worden ist.
Der Einwand, § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV mache es in dieser Auslegung praktisch unmöglich, nach erfolgter Einreise mit einem Schengen-Visum einen Aufenthaltstitel für einen längerfristigen Aufenthalt zu erteilen, überzeugt schon deshalb nicht, weil der Verordnungsgeber in § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV eine weitere Ausnahmeregelung vorgesehen hat. Im Übrigen ist es grundsätzlich dem Gestaltungsspielraum des Gesetz- oder Verordnungsgebers überlassen, unter welchen Umständen von der Nachholung des Visumverfahren abgesehen werden kann.
Auch die Dauer des nach dem verlängerten Schengen-Visum erlaubten Aufenthalts von 180 Tagen, d.h. fast sechs Monaten, rechtfertigt es nicht, den Antragsteller deshalb als bereits im Bundesgebiet "ansässig" zu betrachten. Soweit sich die Beschwerde auf eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (Urteil vom 20. März 2019 – OVG 11 B 5.17 – juris Rn. 43) beruft, nach der bei einer Aufenthaltsdauer von nahezu sechs Monaten die Anwendung des § 39 Nr. 1 AufenthV schon deswegen Sinn ergebe, weil eine Auslandsvertretung sich in diesem Fall nicht mehr als zuständig erachten würde, ist dies schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil das Oberverwaltungsgericht in der zitierten Passage nicht maßgeblich mit der Dauer des Aufenthalts, sondern damit argumentiert, dass der Kläger auf der Grundlage der ihm (nach § 25 Abs. 5 AufenthG) erteilten Aufenthaltserlaubnis in Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt begründet habe. Zudem hat es darauf hingewiesen, dass nach der Verordnungsbegründung 39 Nr. 1 AufenthV insbesondere für Ausländer gelten solle, die einen Aufenthaltstitel für humanitäre Zwecke besäßen. Weshalb diese Entscheidung trotz unterschiedlicher Sachverhalte auf den vorliegenden Fall übertragbar sein soll, legt die Beschwerde nicht dar.
Dass das verlängerte Visum in der Visa-Datei übereinstimmend mit Art. 18 Abs. 1 Satz 2 SDÜ unter der Kategorie D sowie als Visum "für einen langfristigen Aufenthalt" eingetragen wurde, hat keine konstitutive Bedeutung und verleiht ihm im Hinblick auf die Anwendung des § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV keinen anderen rechtlichen Charakter.
Ohne Erfolg stützt sich die Beschwerde ferner auf die Maßgabe in Ziff. B.AufenthV.39.1.1 der von der Berliner Ausländerbehörde herausgegebenen Verfahrenshinweise (VAB), nach der ein Ausländer, der ein D-Visum besitze, "in jedem Fall" (gemäß § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV) einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen könne, denn es handelt sich hierbei, was bereits das Verwaltungsgericht zugrunde gelegt hat, um eine das Gericht bei der Auslegung des § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV nicht bindende Verwaltungsvorschrift. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Verwaltungsvorschrift den Sonderfall eines gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 AufenthG als D-Visum verlängerten Schengen-Visums nicht bedacht hat. So enthält die aktuelle Fassung der VAB vom 18. Februar 2025 unter Ziff. B.AufenthV.39.1.1 am Ende nunmehr den Hinweis, dass der Anwendungsbereich des § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV diese Fälle nicht erfasse.
Es überzeugt auch nicht, wenn die Beschwerde geltend macht, angesichts der Eintragung als langfristiges Visum der Kategorie D und der Weisung des Antragsgegners, in jedem Fall eines D-Visums eine Antragstellung im Inland zu ermöglichen, sei der Antragsteller, weil Unklarheiten zu Lasten der Behörde gingen, aus Gründen des Vertrauensschutzes so zu behandeln, als habe er mit der Verlängerung des Schengen-Visums ein Visum für einen langfristigen Aufenthalt nach dem Verordnungszweck des § 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV erhalten. Hierfür fehlt schon eine hinreichende Rechtsgrundlage. Ein damit der Sache nach geltend gemachter Herstellungsanspruch ist im Aufenthaltsrecht bislang zu Recht nicht anerkannt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 7. Januar 2021 – 18 B 1059/20 – juris Rn. 21 m.w.N.).
Ohne Erfolg bringt die Beschwerde weiter vor, mit dem nach dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vorgelegten Ausbildungsvertrag der Berufsschule vom 23. Oktober 2024 lägen nunmehr die Voraussetzungen nach § 16a AufenthG vollständig vor, weshalb der Antragsteller auch gemäß § 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV vom Visumerfordernis befreit sei. Nach dieser Vorschrift kann die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis im Inland nur beansprucht werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach der Einreise entstanden sind. Dies setzt, ebenso wie bei vergleichbaren Formulierungen im Aufenthaltsrecht (vgl. etwa § 5 Abs. 2 Satz 2, § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG), grundsätzlich einen strikten Rechtsanspruch voraus, für den eine Soll-Vorschrift wie § 16a Abs. 1 AufenthG nicht ausreicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2010 – 1 C 17.09 – juris Rn. 24 sowie – zu § 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG – Urteil vom 16. Dezember 2008 – 1 C 37.07 – juris Rn. 24 und – zu § 10 Abs. 1 AufenthG – Urteil vom 17. Dezember 2015 – 1 C 31.14 – juris Rn. 20; VGH München, Beschluss vom 13. Juni 2023 – 19 ZB 23.455 – juris Rn. 9 ff.; vgl. Bongard, in: BeckOK MigR, Stand: 01.01.2025, § 39 AufenthV Rn. 8; Samel, in: Bergmann/Dienelt, AuslR, 15. Aufl. 2025, § 5 AufenthG Rn. 140; Hailbronner, in: ders., AuslR, Stand: März 2025, § 5 AufenthG Rn. 86).
Auch das Vorbringen zu § 16f AufenthG rechtfertigt danach keine Änderung der angegriffenen Entscheidung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 16f AufenthG
§ 16a AufenthG
§ 19c AufenthG
§ 6 AufenthG
§ 39 AufenthV
§ 5 AufenthG
§ 6 Abs. 2 Satz 2 AufenthG
§ 25 Nr. 1 BeschV
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG
§ 39 Satz 1 Nr. 1 AufenthV
§ 6 Abs. 3 AufenthG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 6 Abs. 1 und Abs. 2 AufenthG
§ 6 Abs. 4 AufenthG
§ 39 Satz 1 Nr. 3 AufenthV
§ 39 Nr. 1 AufenthV
§ 25 Abs. 5 AufenthG
§ 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG
§ 16a Abs. 1 AufenthG
§ 10 Abs. 1 AufenthG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 30 L 725/24 B
1 C 12.19
11 B 5.17
18 B 1059/20
1 C 17.09
1 C 37.07
1 C 31.14
19 ZB 23.45