Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2016-06-17, Aktenzeichen 19 U 16/14
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2016:0617.19U16.14.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19.12.2013 (8 O 159/12) wird kostenpflichtig als unzulässig verworfen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die (ursprünglichen) Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen eines Bauvorhabens, an dem sie gemeinsam beteiligt waren.
Das Landgericht hat die frühere Beklagte zu 1) – soweit für das Berufungsverfahren relevant - verurteilt, die Klägerin zu 2) von Ansprüchen der F & Q C- und Q2 mbH in Höhe von 800.000,00 € im Hinblick auf den Wasserschaden vom 21.5.2003 im T am H freizustellen, festgestellt, dass die frühere Beklagte zu 1) verpflichtet ist, die Klägerin zu 2) von weiteren Ansprüchen der T L E. C2 KG und der B W AG sowie von Ansprüchen der Klägerin zu 1) und der P & Q3 GmbH & Co. F2 KG im Hinblick auf den Wasserschaden vom 21.5.2003 im T am H freizustellen, und festgestellt, dass die frühere Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin zu 2) jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der auf den Wasserschaden vom 21.5.2003 im T am H zurückzuführen ist, sowie die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhalts, des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Begründung des Landgerichts wird auf das Urteil des Landgerichts vom 19.12.2013 (Bl. 354 ff. GA) verwiesen.
Durch Kostenfestsetzungsbeschlüsse vom 1.7.2014 (Bl. 502 ff. GA) und vom 19.3.2015 (Bl. 536 ff.GA) wurden Erstattungsansprüche der Beklagten zu 2) und 3) in Höhe von jeweils 10.513,19 € und der Beklagten zu 4) in Höhe von 11.442,50 € gegen die Klägerinnen festgesetzt.
Gegen das ihr am 27.12.2013 zugestellte Urteil des Landgerichts vom 19.12.2013 hat die frühere Beklagte zu 1) am 27.1.2014 Berufung eingelegt. Kurz danach wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Flensburg (*) vom 1.2.2014 (67g IN 455/13) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der früheren Beklagten zu 1) eröffnet und zunächst Rechtsanwalt E. P2 C3 zum Insolvenzverwalter bestellt (vgl. Bl. 408 f. GA). Nachdem dieser verstorben war, wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Flensburg (*) vom 29.4.2016 (67g IN 455/13) Rechtsanwalt D N. T2 (nachfolgend: Beklagter) zum Insolvenzverwalter bestellt (Bl. 686 GA).
Mit Schreiben vom 17.12.2014 (Bl. 571 ff., 599 ff. GA) und vom 25.3.2015 (Bl. 549 ff. GA) meldeten die beiden Klägerinnen jeweils eine Hauptforderung in Höhe von 2.485.309,65 € sowie Kostenerstattungsansprüche in Höhe von 112.928,94 € und 11.442,50 € zur Insolvenztabelle an. Die angemeldeten Forderungen wurden vom damaligen Insolvenzverwalter in voller Höhe bestritten, was den Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen mit Schreiben vom 10.6.2015 (Bl. 597 ff. GA) mitgeteilt wurde.
Die Klägerin zu 2) hat mit Schriftsatz vom 11.6.2015, klargestellt und geändert mit Schriftsatz vom 17.7.2015 und nochmals geändert mit Schriftsatz vom 15.2.2016, das Verfahren gegen den Beklagten aufgenommen.
Die Klägerin zu 2) beantragt,
1. Ansprüche der Klägerin zu 2) gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von 2.492.548,24 € zur Tabelle festzustellen,
2. hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Feststellung eines Zahlungsanspruchs in voller Höhe für unzulässig hält,
a) Ansprüche der Klägerin zu 2) gegen den Beklagten zu 1) in Höhe von 112.928,94 € zur Tabelle festzustellen,
b) Freistellungsansprüche der Klägerin zu 2) gegen den Beklagten zu 1) im Hinblick auf den Wasserschaden vom 21.05.2003 im T am H in Höhe von maximal 1.522.309,65 € festzustellen, wobei die Zahlung an die F und Q GmbH zu erfolgen hat,
c) Freistellungsansprüche der Klägerin zu 2) gegen den Beklagten zu 1) im Hinblick auf den Wasserschaden vom 21.05.2003 im T am H in Höhe von maximal 1.122.309,65 € festzustellen, wobei die Zahlung an die T L E. C4 KG zu erfolgen hat,
d) Freistellungsansprüche der Klägerin zu 2) gegen den Beklagten zu 1) im Hinblick auf den Wasserschaden vom 21.05.2003 im T am H in Höhe von maximal 535.000,00 € festzustellen, wobei die Zahlung an die B W AG, E2-straße X, XXXXX V zu erfolgen hat,
e) Freistellungsansprüche der Klägerin zu 2) im Hinblick auf Ansprüche der Klägerin zu 1) und der P & Q3 GmbH & Co. F2 KG, X Straße XX, XXXXX L im Hinblick auf den Wasserschaden vom 21.05.2003 im T am H, wobei die Zahlung an die Hauptgläubiger zu erfolgen hätte;
3. weiter hilfsweise für den Fall, dass auch die unter Ziffer 2 angekündigten Anträge nicht für zulässig gehalten werden, die Beschränkung der in Ziffer 2 genannten Verurteilung auf den Umfang des Freistellungsanspruchs der Insolvenzschuldnerin gegen die S & T3 B2 J plc, A-str. X-X, XXXXX L.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben bzw. abzuändern und die Klage mit den zuletzt gestellten Anträgen bzw. den weiteren Anträgen und Hilfsanträgen der Klägerin abzuweisen.
Der Beklagte geht nicht inhaltlich gegen die Entscheidung des Landgerichts vor, ist jedoch der Auffassung, dass sich der Freistellungsanspruch, den das Landgericht der Klägerin zu 2) gegen die Insolvenzschuldnerin (frühere Beklagte zu 1) zugesprochen hat, nicht in einen Zahlungsanspruch umgewandelt habe. Vielmehr hätte seines Erachtens die Klägerin zu 2) den zuerkannten Freistellungsanspruch in der Weise zur Insolvenztabelle anmelden müssen, dass Zahlung an den (bzw. die) Dritten, von denen die Insolvenzschuldnerin die Klägerin zu 2) freizuhalten hat, erfolgt. Ferner ist der Beklagte der Meinung, dass die Aufnahme des Verfahrens durch die Klägerin zu 2) unzulässig sei, weil dies grundsätzlich ihm als Widersprechendem obliege (§ 179 Satz 2 InsO) und die Klägerin zu 2) als Insolvenzgläubigerin hierzu allenfalls bei einer Verzögerung berechtigt sei, die seines Erachtens nicht vorliegt, da die Aufnahmeerklärung vom 11.6.2015 unmittelbar nach Mitteilung des Bestreitens der nach Ablauf der Anmeldefrist (20.3.2014) am 29.12.2014 angemeldeten und in einem besonderen Prüfungstermin am 21.5.2015 bestrittenen Forderung erfolgte, ohne dass für ihn als Insolvenzverwalter eine hinreichende Überlegungszeit zur Verfügung gestanden habe. Schließlich macht der Beklagte geltend, dass Masseunzulänglichkeit vorliege und mit einer Quotenzahlung ohnehin nicht gerechnet werden könne.
Der Senat hat mit Zustimmung der Parteien durch Beschluss vom 3.5.2016 das schriftliche Verfahren angeordnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
Von einer weitergehenden Darstellung eines Tatbestandes wird mangels Vorliegens der Voraussetzungen für eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gemäß §§ 313 a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 Satz 2 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des - anstelle der früheren Beklagten zu 1) in den Rechtsstreit eingetretenen - Beklagten ist unzulässig und deshalb gemäß § 522 Abs. 1 ZPO zu verwerfen.
1. Entgegen dem vom Beklagten verfochtenen Standpunkt war die Klägerin zu 2) berechtigt, das infolge der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der früheren Beklagten zu 1) gemäß § 240 ZPO unterbrochene Verfahren aufzunehmen.
Gemäß § 180 Abs. 2 InsO ist die Feststellung vom Insolvenzverwalter bestrittener Forderungen durch Aufnahme des Rechtsstreits zu betreiben, wenn zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig ist. Sofern für eine solche Forderung i.S.d. § 179 Abs. 1 InsO ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vorliegt, obliegt es zwar gemäß § 179 Abs. 2 InsO dem Bestreitenden, den Widerspruch zu verfolgen. Allerdings ist nach herrschender Meinung auch der Gläubiger befugt, selbst Klage gegen den Bestreitenden zu erheben oder einen bereits anhängigen Rechtsstreit nach abgeschlossenem Prüfungsverfahren wieder aufzunehmen, und er muss nicht abwarten, ob der Bestreitende aktiv wird, was sowohl für den Fall des Widerspruchs als auch bei gänzlicher Untätigkeit des Insolvenzverwalters gilt (vgl. BGH, Beschluss vom 31.10.2012 – III ZR 204/12, in: BGHZ 195, 233 ff.; Sinz, in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Auflage 2015, § 179 InsO Rn 27).
Ausweislich der mit Schriftsatz vom 11.6.2015 vorgelegten Unterlagen hat der Beklagte als Insolvenzverwalter die mit Schreiben vom 17.12.2014 (Bl. 571 ff., 599 ff. GA) und vom 25.3.2015 (Bl. 549 ff. GA) zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen der Klägerinnen jeweils in voller Höhe bestritten. Der Beklagte ist bislang nicht aktiv geworden, um den Widerspruch zu verfolgen, hat insbesondere nicht seinerseits das Berufungsverfahren aufgenommen. Selbst wenn man dem Insolvenzverwalter eine gewisse Überlegungsfrist hinsichtlich der weiteren Vorgehensweise zubilligt (vgl. etwa OLG Celle, Beschluss vom 16.7.2009 – 2 W 193/09, in: ZInsO 2009, 1819 f., wonach grundsätzlich von einer Überlegungsfrist von bis zu zwei Monaten nach dem Prüfungstermin auszugehen ist), so dass die unmittelbar im Anschluss an die Mitteilung des Prüfungsergebnisses mit Schreiben vom 10.6.2015 (Bl. 597 ff. GA) erklärte Aufnahme mit Schriftsatz der Klägerin vom 11.6.2015 (Bl. 548 ff. GA) verfrüht gewesen wäre, ist eine etwaige Überlegungsfrist spätestens zum jetzigen Zeitpunkt verstrichen, was zur Bejahung der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Aufnahme des Rechtsstreits ausreicht.
Zur Aufnahme ist der Gläubiger der bestrittenen Forderung und unter den Voraussetzungen des § 179 Abs. 2 InsO auch der Bestreitende befugt (vgl. Schumacher, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Auflage 2013, § 180 InsO Rn 21). Die Aufnahmebefugnis der Klägerin zu 2) ist danach unabhängig von der Parteirolle im Berufungsverfahren gegeben, so dass es unschädlich ist, dass sie Rechtsmittelgegnerin ist.
Aufnahmegegner ist der Bestreitende, wenn der Gläubiger die Feststellung betreibt, und der Gläubiger, wenn der Bestreitende seinen Widerspruch verfolgt (vgl. Schumacher, a.a.O.). Der Bestreitende tritt an Stelle des Schuldners in den aufgenommenen Rechtsstreit ein (vgl. BGH, Urteil vom 21.5.2015 – III ZR 384/12, abrufbar bei juris m.w.N.). Die Klägerin zu 2) hat in ihrer Stellungnahme vom 17.7.2015 (Bl. 595 ff. GA) zu dem Hinweis vom 2.7.2015 (Bl. 578 ff. GA) klargestellt und durch Neufassung des (Kurz-) Rubrums verdeutlicht, dass sich der Feststellungsantrag gegen den Insolvenzverwalter betreffend das Vermögen der Berufungsklägerin, d.h. der früheren Beklagten zu 1), und damit gegen den Beklagten, richtet, was bei dem ursprünglichen Antrag vom 11.6.2015 (Bl. 548 ff. GA) zunächst nicht eindeutig erkennbar war.
Auch ansonsten bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Aufnahme des Rechtsstreits. Die notwendige Umstellung der Klage auf eine Insolvenzfeststellungsklage (gegen den Insolvenzverwalter als Widersprechenden) stellt auch bei einer notwendigen Kapitalisierung gemäß § 45 InsO keine Klageänderung dar (vgl. Sinz, a.a.O., § 180 InsO Rn 29 m.w.N.). Eines rechtskräftigen Titels bedarf es zur Aufnahme des Rechtsstreits nicht (vgl. Sinz, a.a.O., § 179 InsO Rn 21). Erforderlich ist jedoch eine Identität der angemeldeten mit der titulierten Forderung (vgl. Sinz, a.a.O., § 179 InsO Rn 22 und § 180 InsO Rn 26). Diese – vom Beklagten in Frage gestellte - Voraussetzung betrifft indes die Begründetheit des Feststellungsantrags, auf die es aus den nachfolgend dargestellten Gründen nicht ankommt, weil die Berufung des aus den vorstehenden Gründen als Berufungskläger in den Rechtsstreit eingetretenen Beklagten unzulässig ist.
2. Die Berufungseinlegung und –begründung erfolgten zwar jeweils form- und fristgerecht.
Die Berufung wurde – noch vor der Insolvenzeröffnung – von der früheren Beklagten zu 1) innerhalb eines Monats nach der Zustellung des angefochtenen Urteils eingelegt.
Die Berufungsbegründung erfolgte ebenfalls rechtzeitig. Die Verfahrensunterbrechung infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der früheren Beklagten zu 1) endete gemäß §§ 249 ff. ZPO mit der Zustellung der Aufnahmeerklärung an den Insolvenzverwalter bzw. dessen Prozessbevollmächtigte. Nachdem sich bereits mit Schriftsatz vom 11.9.2014 (Bl. 529 GA) Prozessbevollmächtigte für den infolge der Insolvenzeröffnung anstelle der früheren Beklagten zu 1) als Partei kraft Amtes in den Rechtsstreit eingetretenen Insolvenzverwalter bestellt hatten, war die (geänderte) Aufnahmeerklärung mit Schriftsatz der Klägerin zu 2) vom 17.7.2015 gemäß § 172 ZPO an die Prozessbevollmächtigten des Beklagten zuzustellen, was zunächst übersehen wurde. Die am 24.7.2015 erfolgte Zustellung an den Insolvenzverwalter persönlich (Bl. 607 GA) war deshalb wirkungslos (vgl. BGH, Beschluss vom 28.11.2006 – VIII ZB 52/06, in: NJW-RR 2007, 356 f.) und führte nicht zum Neubeginn der Berufungsbegründungsfrist. Eine mögliche Heilung dieses Zustellungsmangels könnte allenfalls gemäß § 189 ZPO (vgl. Zöller/Stöber, Zivilprozessordnung, 31. Auflage 2016, § 172 ZPO Rn 23) in dem Zeitpunkt erfolgt sein, als die Aufnahmeerklärung den Prozessbevollmächtigten des Beklagten tatsächlich zugegangen ist. Dass dies vor dem 14.10.2015, dem Datum des Schriftsatzes, mit dem auf den Zustellungsmangel aufmerksam gemacht wurde (Bl. 610 ff. GA), der Fall gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, so dass die (zweimonatige) Berufungsbegründungsfrist frühestens an diesem Tag begann und nach einmonatiger Verlängerung durch Verfügung vom 12.11.2015 (Bl. 631 GA) mit Schriftsatz vom 11.12.2015 (Bl. 640 f. GA) rechtzeitig begründet wurde. Dies gilt erst recht, wenn man für den Beginn der Berufungsbegründungsfrist auf den Zeitpunkt der Zustellung an die Prozessbevollmächtigten des Beklagten, die am 22.10.2015 erfolgte (Bl. 625 GA), abstellt.
Die Berufungsbegründung genügt inhaltlich auch – noch - den gesetzlichen Mindestanforderungen, weil die Bezugnahme auf den Schriftsatz vom 14.10.2015 (Bl. 610 ff. GA) zulässig ist und hinreichend deutlich macht, dass der Insolvenzverwalter die gegen die frühere Beklagte zu 2) ergangene Entscheidung in der Sache akzeptiert, sich jedoch gegen die Zulässigkeit der Wiederaufnahme und die von der Klägerin zu 1) begehrte Art und Weise der Feststellung der titulierten Forderungen zur Insolvenztabelle wendet.
Auf die Zulässigkeit der vor Eröffnung des Insolvenzeröffnung über das Vermögen der früheren Beklagten zu 1) eingelegten Berufung hat auch die am Ende dieses Urteils vorgenommene Reduzierung des Streitwerts auf 300,00 € ab dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung keinen Einfluss, weil es für das Erreichen der notwendigen Beschwerdesumme auf den Zeitpunkt der Berufungseinlegung ankommt und selbst die Erwartung, dass die voraussichtliche Quote Null beträgt, nicht das Rechtsschutzbedürfnis für das Begehren des Insolvenzverwalters, die Feststellung einer für unberechtigt gehaltenen Forderung zur Tabelle abzuwehren, entfallen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 17.7.2008 – IX ZR 126/07, in: MDR 2008, 1360).
3. Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung indes kein zulässiges Rechtsmittelziel, weil er sich nicht gegen die erstinstanzliche Entscheidung in der Sache wendet, sondern diese ausdrücklich akzeptiert und - neben nach dem Vorstehenden nicht durchgreifenden Zweifeln an der Befugnis der Klägerin zu 2) zur Aufnahme des infolge der Insolvenzeröffnung unterbrochenen Rechtsstreits - lediglich Einwände gegen den zweitinstanzlichen (geänderten) Klageantrag erhebt, mit dem sich der Senat indes erst nach Bejahung der Zulässigkeit der Berufung zu befassen hätte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit einer Berufung, mit der – ausdrücklich – lediglich eine Aufhebung und Zurückverweisung wegen eines (vermeintlichen) Verfahrensfehlers gemäß § 538 Abs. 2 ZPO beantragt wird (vgl. etwa BGH, Urteil vom 31.5.1995 – XII ZR196/94, in: NJW-RR 1995, 1154 f.), ist zwar im Zweifel davon auszugehen, dass ein Rechtsmittelführer die Aufhebung und Zurückverweisung nicht nur um ihrer selbst willen begehrt, sondern um sein bisheriges Sachbegehren weiterzuverfolgen. Abweichendes ist nach diesen Grundsätzen, die nach Auffassung des Senats auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar sind, allerdings anzunehmen, wenn der Berufungsführer zu erkennen gibt, dass er die angefochtene Entscheidung im Ergebnis für richtig hält.
Letzteres ist vorliegend – ausnahmsweise - der Fall, da der Beklagte ausdrücklich erklärt hat, dass eine materielle Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils im vorliegenden Fall nicht geboten sei, weil er inhaltlich nicht gegen die Entscheidung des Landgerichts vorgehen wird (Seite 2 des Schriftsatzes vom 14.10.2014 [richtig 14.10.2015] = Bl. 620 GA). Auch ansonsten hat der Beklagte selbst nach Hinweis auf unter diesem Aspekt bestehende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung keine Einwände gegen die Richtigkeit der Entscheidung des Landgerichts in der Sache erhoben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO (i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO).
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden. Entgegen dem vom Beklagten verfochtenen Standpunkt besteht insbesondere keine Veranlassung, im Hinblick auf die Unzulässigkeit der Berufung die Revision zuzulassen, weil die Entscheidung des Senats in Einklang mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht. Wegen der Kostenentscheidung besteht auch im Hinblick auf die im Schriftsatz des Beklagten vom 27.5.2016 in Bezug genommene Veröffentlichung seines Prozessbevollmächtigten (Froehner, Die Qualifikation der Kosten nach der Aufnahme eines Zivilrechtsstreits im Insolvenzverfahren, in: NZI 2016, 425 ff.) ebenfalls kein Grund zur Zulassung der Revision. Auf die in diesem - während des Berufungsverfahrens nach Hinweis auf Zulässigkeitsbedenken veröffentlichten – Aufsatz problematisierte Frage, ob die Kosten erster Instanz nach Aufnahme des Rechtsstreits in der zweiten Instanz Masseverbindlichkeiten oder Insolvenzforderungen darstellen, kommt es für die vorliegend zu treffende Kostenentscheidung nicht an, so dass sie auch keiner höchstrichterlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof bedarf.
Berufungsstreitwert: bis zum 1.2.2014 2.243.000,00 € danach bis 300,00 €
Bei der Aufnahme eines infolge Insolvenzeröffnung unterbrochenen Rechtsstreits nach §§ 179, 180 InsO bestimmt sich der Wert gemäß § 182 InsO nach dem Betrag der bei der Verteilung der Insolvenzmasse für die Forderung zu erwarten ist. Da nach unbestritten gebliebenen Angaben des Beklagten (Bl. 622 GA) mit einer Quote nicht zu rechnen ist, ist deshalb vorliegend die geringste Gebührenstufe von bis zu 300,00 € in Ansatz zu bringen (vgl. Sinz, in: Uhlenbruck, a.a.O., § 182 InsO Rn 14 m.w.N.).
Am 25. August 2016 erging folgender Beschluss
Der Tatbestand des am 17.6.2016 verkündeten Urteils des Senats (19 U 16/14) wird auf den Seiten 3 und 4 dahingehend berichtigt, dass die dort erwähnten Beschlüsse vom 1.2.2014 und vom 29.4.2016 in dem Insolvenzverfahren 67g IN 455/13 vom Amtsgericht Hamburg (statt Amtsgericht Flensburg) erlassen wurden. (*)
Die mit Schriftsatz des Beklagten vom 5.7.2016 erhobene Anhörungsrüge betreffend das Urteil des Senats vom 17.6.2016 (19 U 16/14) wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Der Schriftsatz des Beklagten vom 5.7.2016 gibt auch auf die damit vorsorglich erhobene Gegenvorstellung oder das hilfsweise erhobene „andere zulässige Rechtsmittel“ keine Veranlassung zu einer Abänderung des Urteils des Senats vom 17.6.2016 (19 U 16/14).
Der Tatbestand des Urteils vom 17.6.2016, durch das die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19.12.2003 (8 O 159/12) kostenpflichtig als unzulässig verworfen wurde, weist die aus dem Tenor des vorliegenden Beschlusses ersichtliche Unrichtigkeit auf, die auf den fristgemäß gestellten Antrag des Beklagten, dem die weiteren Beteiligten nicht entgegen getreten sind, gemäß § 320 ZPO zu berichtigen ist.
Ansonsten veranlassen die Ausführungen im Schriftsatz des Beklagten vom 5.7.2016 keine Fortsetzung des Verfahrens oder Abänderung der getroffenen Kostenentscheidung nach § 321 a ZPO oder auf einer anderen Rechtsgrundlage:
Die gemäß § 321 a Abs. 1 ZPO statthafte und auch fristgerecht erhobene Gehörsrüge hat in der Sache keinen Erfolg. Ob die Begründung der Anhörungsrüge den Zulässigkeitsanforderungen des § 321 a Abs. 2 Satz 5 Halbsatz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO genügt und ein Fall entscheidungserheblicher Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör hinreichend dargelegt wurde, kann offen bleiben. Denn der Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs wurde nicht verletzt. Der Senat hat das gesamte Vorbringen des Beklagten zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt. Dies gilt auch für die Ausführungen im Schriftsatz vom 27.5.2016, deren nicht bzw. nicht hinreichend erfolgte Würdigung der Beklagte mit seiner Anhörungsrüge vornehmlich beanstandet. Die Berücksichtigung dieses Vortrags ergibt sich nicht zuletzt aus den Ausführungen auf den Seiten 10 und 11 des Urteils vom 17.6.2016, wo sich der Senat ausdrücklich mit dem genannten Schriftsatz befasst hat. Dass er dabei den vom Beklagten verfochtenen Standpunkt nicht zu teilen vermocht hat, begründet keine Gehörsverletzung.
Die des Weiteren erhobene Gegenvorstellung des Beklagten greift ebenfalls nicht durch. Eine Gegenvorstellung ist zwar auch nach der Einführung von § 321 a ZPO für Fälle entscheidungserheblicher Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs weiterhin statthaft, beschränkt sich allerdings auf die Geltendmachung der Verletzung anderer Verfahrensgrundrechte, z.B. von schwerwiegenden Grundrechtsverstößen oder wenn die angegriffene Entscheidung jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt (vgl. BFH, Beschluss vom 4.5.2011 – X S 8/11, abrufbar bei juris m.w.N.), und ist ebenfalls in der Frist und Form des § 321 a Abs. 2 ZPO zu erheben (vgl. BGH, Beschluss vom 16.10.2012 – II ZB 6/09, in: MDR 2013, 421 f. m.w.N.). Solche schwerwiegenden Grundrechtsverstöße liegen nicht vor und werden auch in dem Schriftsatz des Beklagten vom 5.7.2016 nicht geltend gemacht. Vielmehr beschränken sich die Ausführungen im Wesentlichen darauf darzulegen, dass und weshalb die Kostenentscheidung in dem Urteil vom 17.6.2016 nach Meinung des Beklagten in der Sache unzutreffend ist. Derartige Einwendungen können nicht Gegenstand einer Gegenvorstellung sein.
Ein „anderes zulässiges Rechtsmittel“, mit dem die begehrte Abänderung entsprechend den Haupt- und Hilfsanträgen im Schriftsatz vom 5.7.2016 erreicht werden könnte, gibt es nicht.
Die Entscheidung über die Kosten der Anhörungsrüge beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 ff. ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§§ 179, 180 InsO
§§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO
§ 240 ZPO
§ 179 InsO
§ 180 InsO
§ 45 InsO
§ 180 InsO
§ 172 ZPO
§ 189 ZPO
§ 182 InsO
§ 182 InsO
§ 320 ZPO
§ 321 a ZPO
§ 179 Satz 2 InsO
§ 313 a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 Satz 2 ZPO
§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 180 Abs. 2 InsO
§ 179 Abs. 1 InsO
§ 179 Abs. 2 InsO
§ 538 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 321 a Abs. 1 ZPO
§ 321 a Abs. 2 Satz 5 Halbsatz 2, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO
§ 321 a Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 195, 233
NJW-RR 2007, 356
MDR 2008, 1360
NJW-RR 1995, 1154
MDR 2013, 421
8 O 159/12
67g IN 455/13
67g IN 455/13
III ZR 204/12
2 W 193/09
III ZR 384/12
VIII ZB 52/06
IX ZR 126/07
19 U 16/14
19 U 16/14
X S 8/11
II ZB 6/09