Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-05, Aktenzeichen 7 Sa 110/12
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2012:0905.7SA110.12.00

Tenor:
I.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 08.12.2011, 5 Ca 4178/09, wird zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
III.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz, und zwar gesamtschuldnerisch haftend neben der gesondert von der Klägerin vor dem Landgericht Bonn verklagten Firma F. IT Service GmbH und dem gesondert vor dem Arbeitsgericht Lüneburg verklagten Herrn H. X. T.. Der Schaden soll dadurch entstanden sein, dass die Firma F. IT Service GmbH durch Vorspiegelung angeblich von ihr vermittelter Vertragsverhältnisse ("Luftgeschäfte") zu Unrecht Provisionen von der Klägerin vereinnahmt haben soll. Sowohl der Beklagte als auch Herr T. waren Mitarbeiter der Klägerin und sollen nach ihrer Behauptung an diesen "Luftgeschäften" als Mittäter beteiligt gewesen sein.
Der Beklagte ist bei der Klägerin seit dem 01.10.2002 im Wege der sogenannten "Insichbeurlaubung" beschäftigt. Daneben besteht gemäß § 4 Abs. 3 PostPersRG ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Der Beklagte arbeitete in der Abteilung Partner & Alliance Management (PAM) der Sparte T-Systems, die mit dem Verkauf kundenindividueller Systemlösungen an Geschäftskunden befasst war.
Im Jahr 2002 schloss die Klägerin unter anderem mit der damals noch unter der Bezeichnung "Q. Systemhaus GmbH" firmierenden F. IT Service GmbH einen sogenannten Business-Partner-Vertrag. Gegenstand dieses Vertrages war die Erbringung von Vermittlungsleistungen für U.-Produkte an Endkunden gegen Zahlung von Provisionen. In den Jahren 2002 bis 2007 sind die Geschäfte der Q. Systemhaus GmbH faktisch von Herrn U. C. geleitet worden.
Die Q. Systemhaus GmbH erhielt monatliche Provisionsabrechnungen, die - neben der Unterschrift des Herrn T. - auch die Unterschrift des Beklagten enthalten. Zwischen den Parteien ist streitig, ob es sich dabei um Originalunterschriften des Beklagten handelt.
Die Staatsanwaltschaft Bochum führt seit dem Jahr 2007 wegen der von der Klägerin behaupteten "Luftgeschäfte" unter dem Aktenzeichen 35 Js 18/07 ein Ermittlungsverfahren gegen 16 Beschuldigte, so auch gegen den Beklagten, zunächst wegen Umsatzsteuerhinterziehung und - im Hinblick auf die gezahlten Provisionen - wegen gewerbsmäßigen Betruges bzw. Untreue und Beihilfe zur Untreue unter anderem zum Nachteil der Klägerin.
Das Arbeitsgericht hatte den Rechtsstreit mit Beschluss vom 24.02.2010 bis zum Abschluss dieses Ermittlungsverfahrens ausgesetzt (Bl. 163 - 164 der Akte). Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 01.07.2010, 2 Ta 395/10 (Bl. 189 - 192 der Akte), den Aussetzungsbeschluss des Arbeitsgerichts aufgehoben und die Fortführung des Rechtsstreits angeordnet.
Die Klägerin hat behauptet, die Firma Q. Systemhaus GmbH (jetzt: F. IT Service GmbH) habe im Zusammenwirken mit dem Beklagten und Herrn T. hochwertige Waren aus dem Segment der Computerhardware innerhalb eines geschlossenen Rechnungskreises nur zum Schein gehandelt, ohne dass insoweit tatsächlich ein Leistungsaustausch stattgefunden hätte. Das Ziel der an den "Luftgeschäften" beteiligten Unternehmen habe darin gelegen, in betrügerischer Absicht die Umsatzzahlen der von der Firma F. IT Service GmbH angeblich vermittelten Geschäfte über die Fiktion tatsächlich nicht existenter Waren und Warenbewegungen künstlich "aufzublähen" und so über ohne Rechtsgrund erbrachte Provisionszahlungen zu höheren Gewinnen zu kommen. Auf Seiten des Beklagten habe das Ziel darin gelegen, durch Steigerung von Umsatzzahlen eine erfolgreiche Arbeit zu suggerieren. Von den beteiligten Firmen seien falsche Rechnungen und Lieferscheine zu den fingierten Warengeschäften erstellt worden. Aufgrund dieser fingierten Vertragsverhältnisse seien in den Jahren 2003 bis 2006 mindestens 515.236,86 € zu Unrecht gezahlt worden. Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe in Kenntnis des Umstandes, dass keine Warenbewegungen stattgefunden hätten, an diesen "Luftgeschäften" mitgewirkt. Für ihre diesbezüglichen Behauptungen im Einzelnen - insoweit wird auf S. 3 - 4 des Urteils des Arbeitsgerichts (Bl. 384 - 385 der Akte) Bezug genommen - hat sie sich auf das Zeugnis des Herrn U. C. berufen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten als Gesamtschuldner neben der vor dem Landgericht Bonn gesondert verklagten Firma F. IT Service GmbH und dem vor dem Arbeitsgericht Lüneburg gesondert verklagten Herrn H. X. T. gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 515.236,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2010 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat bestritten, an den "Luftgeschäften" beteiligt gewesen zu sein. Von den vorgelegten Provisionsabrechnungen habe er keine Kenntnis gehabt. Seine auf den Abrechnungen enthaltenen Unterschriften seien eingescannt. Abgesehen davon sei er gar nicht berechtigt gewesen, eigenmächtig Provisionsabrechnungen zu erstellen.
Das Arbeitsgericht hat unter dem Datum vom 02.12.2010 einen Beweisbeschluss erlassen, demzufolge über die Behauptungen der Klägerin bezüglich der Tatbeteiligung des Beklagten Beweis durch Vernehmung des Zeugen U. C. erhoben werden sollte. Wegen des Inhalts des Beschlusses im Einzelnen wird auf Bl. 270 - 272 der Akte Bezug genommen.
Gegen den Zeugen C. ist ebenfalls ein Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft Bochum anhängig. In diesem Ermittlungsverfahren hat der Zeuge C. vor der Staatsanwaltschaft umfassend zu den sogenannten "Luftgeschäften" ausgesagt und den Beklagten hinsichtlich einer Tatbeteiligung belastet. Die Klägerin hat das Vernehmungsprotokoll vom 02.07.2008 zur Akte gereicht, wegen dessen Inhalt auf Bl. 281 - 289 der Akte Bezug genommen wird.
Da der Zeuge C. im vorliegenden Verfahren von seinem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO Gebrauch gemacht hat, erging über die Frage der Rechtmäßigkeit der Zeugnisverweigerung am 09.06.2011 ein Zwischenurteil, in dem das Arbeitsgericht feststellte, dass dem Zeugen C. ein umfassendes Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO zusteht. Wegen des Inhalts des Zwischenurteils wird auf Bl. 334 - 341 der Akte Bezug genommen.
Mit Beschluss vom 16.08.2011, 2 Ta 389/11, wegen dessen Begründung im Einzelnen auf Bl. 356 - 361 der Akte Bezug genommen wird, hat das Landesarbeitsgericht die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen dieses Zwischenurteil zurückgewiesen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage sodann abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zwar schlüssig dargelegt, sie habe ihre Tatsachenbehauptungen jedoch nicht beweisen können, weil der Zeuge C. rechtmäßig von seinem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO Gebrauch gemacht habe. Da die Beweisführerin keine Möglichkeit habe, auf den Zeugen Einfluss zu nehmen, liege ein unbehebbares Hindernis vor. Der Setzung einer Beibringungsfrist gemäß § 356 ZPO bedürfe es daher nicht. Die Aussetzung des Verfahrens nach § 149 ZPO komme nicht in Betracht. Zum einen sei nicht abzusehen, wann das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Bochum zum Abschluss kommen werde. Darüber hinaus bestehe das Zeugnisverweigerungsrecht auch nach Abschluss dieses Ermittlungsverfahrens wenigstens für die Dauer des Strafverfahrens fort. Zudem sei der Rechtsstreit nunmehr zur Entscheidungsreife gelangt. Die in Kopie vorgelegten Provisionsabrechnungen seien für sich genommen nicht geeignet, einen Schadensersatzanspruch darzulegen. Dabei könne letztlich dahinstehen, ob es sich um originale Unterschriften des Beklagten handele, denn die Provisionsabrechnungen enthielten nicht nur illegale Vermittlungsgeschäfte, sondern auch legal. Damit könne also nicht belegt werden, dass und in welcher Höhe in den Abrechnungen Scheingeschäfte enthalten seien, die der Beklagte hätte bemerken müssen. Auch hier komme der Aussage des Zeugen C. erhebliche Bedeutung zu.
Gegen das ihr am 28.12.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 30.01.2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.03.2012 mit einem am 28.03.2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Firma F. IT Service GmbH an die Klägerin 200.000,00 € gezahlt. Der Mitarbeiter T. hat sich in einem Vergleich vor dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen vom 16.01.2012 verpflichtet, der Klägerin einen Betrag in Höhe von 100.000,00 € zu zahlen. Bei Zahlung von 39.000,00 € bis zum 30.04.2012 soll ihm der Restbetrag erlassen werden. Diese Zahlung ist seitens des Mitarbeiters T. erfolgt.
Mit ihrer Berufung weist die Klägerin zunächst darauf hin, sie habe bereits erstinstanzlich für ihre Behauptung, dass der Beklagte die Provisionsabrechnungen eigenhändig unterschrieben habe, Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten. Es sei nunmehr zu überprüfen, ob diesem Beweisantritt unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht ungeachtet eines Zeugnisverweigerungsrechts des Zeugen C. nachzugehen sei. Die Klägerin rügt, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein unbehebbares Hindernis vorliege und es der Setzung einer Beibringungsfrist nicht bedurft habe. Diese Voraussetzung liege vielmehr erst dann vor, wenn die Beseitigung des Hindernisses unmöglich und das Beweismittel daher ganz unerreichbar sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Der Zeuge C. habe im Anschluss an eine Entscheidung in einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren kein Zeugnisverweigerungsrecht mehr. Mithin sei lediglich die Dauer des Hindernisses ungewiss. Insofern hätte das Arbeitsgericht der Klägerin beispielsweise eine Frist von ein oder zwei Monaten ab rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens gegen den Zeugen C. setzen können und müssen, um dem Gericht hierüber eine entsprechende Mitteilung zu machen. Ferner hätte das Arbeitsgericht bei der Entscheidung über eine Aussetzung des Verfahrens berücksichtigen müssen, dass sie - die Klägerin - im Termin am 08.12.2011 die Aussetzung des Verfahrens angeregt und der Beklagte dem nicht widersprochen habe. Die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts ließen eine hinreichende Ermessensausübung nicht erkennen. Allenfalls hätte das Arbeitsgericht die Klage als derzeit unbegründet abweisen dürfen. Sei ein Anspruch noch nicht fällig, der Rechtsstreit aber im Übrigen entscheidungsreif, sei die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen, gleiches müsse gelten, wenn eine schlüssig begründete Klage nur deswegen abgewiesen werde, weil der Aufnahme eines Beweises ein Hindernis von ungewisser Dauer entgegenstehe. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass ein Urteil, mit dem die Klage vorbehaltlos abgewiesen worden sei, in Rechtskraft erwachse, und die klagende Partei auf ein Wiederaufnahmeverfahren angewiesen wäre. Das Arbeitsgericht habe mit seiner Erklärung vom 29.12.2010 keine wirksame Frist gemäß § 356 ZPO gesetzt. Dabei habe es sich nur um eine Verfügung, nicht aber um einen Beschluss gehandelt. Die Vorsitzende habe nicht gemäß § 55 ArbGG allein über die Fristsetzung gemäß § 356 ZPO entscheiden können. Zum Beweis der in das Wissen des Zeugen C. gestellten Tatsachen beantragt die Klägerin die Verwertung des Protokolls der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung vom 02.07.2008 und die Beiziehung der Ermittlungsakten, soweit sie Aussagen des Zeugen C. enthalten.
Die Klägerin beantragt,
1.das am 18.12.2011 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Wesel, 5 Ca 4178/09, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 515.236,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich am 26.07.2011 gezahlter 200.000,00 € sowie abzüglich am 26.04.2012 gezahlter 39.000,00 € zu zahlen.
2.hilfsweise das am 08.12.2011 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Wesel, 5 Ca 4178/09, abzuändern und das Verfahren bis zum Abschluss des bei der Staatsanwaltschaft Bochum unter dem Az. 35 Js 18/07 geführten Verfahrens auszusetzen.
3.höchst hilfsweise das am 08.12.2011 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Wesels, 5 Ca 4178/09, abzuändern und die Klage als zurzeit unbegründet abzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und weist in Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens darauf hin, die Klägerin verkenne, dass das Zeugnisverweigerungsrecht auch über das Ende eines Strafverfahrens hinaus bestehen könne, weil nämlich für den Zeugen die Gefahr bestehe, sich durch eine Aussage neuen strafrechtlichen Ermittlungen auszusetzen. Eine Aussetzung des Verfahrens scheide zudem bereits deshalb aus, weil der Rechtsstreit zur Entscheidung reif sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin könne die Klage auch nicht als derzeit unbegründet abgewiesen werden, denn vorliegend gehe es nicht um das Auseinanderfallen von Anspruch und Fälligkeit, sondern um die Erkenntnis, dass bereits die dem behaupteten Anspruch zugrunde liegenden Tatsachen nicht bewiesen werden könnten. Der Beklagte hat erklärt, er sei nicht dazu bereit, auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme bezüglich des Zeugen C. zu verzichten.
Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist zulässig.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung, die die Berufungskammer sich - auch zur Vermeidung von Wiederholungen - ausdrücklich zu Eigen macht, abgewiesen. Das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, die Entscheidung des Arbeitsgerichts abzuändern. Auch die in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge sind unbegründet. Dazu ist Folgendes auszuführen:
Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, im Berufungsverfahren sei zu überprüfen, ob ein Schriftsachverständigengutachten hinsichtlich der Unterschriften unter den Provisionsabrechnungen einzuholen sei, ist unter Berücksichtigung ihres Vorbringens nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin zu dieser Auffassung gelangt. Das Arbeitsgericht hat - zutreffend - darauf hingewiesen, dass die Frage, ob der Beklagte die vorgelegten Provisionsabrechnungen original unterschrieben hat oder nicht, letztlich dahinstehen kann, weil die in Kopie vorgelegten Provisionsabrechnungen für sich genommen nicht dazu geeignet sind, einen Schadensersatzanspruch darzulegen, da die Provisionsabrechnungen nicht nur illegale, sondern auch legale Vermittlungsgeschäfte enthalten. Diese Ausführungen des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit ihrer Berufung nicht angegriffen. Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund dennoch ein Schriftsachverständigengutachten hätte eingeholt werden sollen. Der Grundsatz der Gewährung effektiven Rechtsschutzes beinhaltet nicht, sozusagen vorsorglich ein Gutachten einzuholen, das zur Entscheidung des Verfahrens nicht erforderlich ist.
In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht ist auch die Berufungskammer der Auffassung, dass die Klägerin ihre für die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruches aufgestellten Tatsachenbehauptungen nicht beweisen konnte und es unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Verfahrens der Setzung einer Beibringungsfrist nach § 356 ZPO nicht bedurfte.
Voraussetzung für die Anwendung des § 356 ZPO ist, dass das Hindernis in der Risiko- und Einflusssphäre des Beweisführers liegt. Entscheidend ist die Behebbarkeit. Andernfalls macht die Setzung einer Beibringungsfrist keinen Sinn.
Wie sich aus dem rechtskräftigen Zwischenurteil ergibt, hat der Zeuge C. rechtmäßig von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Zutreffend hat deshalb bereits das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die Klägerin als Beweisführerin gerade keinen Einfluss auf die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechtes durch den Zeugen hat. Das Beweismittel ist daher mangels Behebbarkeit des Hindernisses als ungeeignet zu behandeln (vgl. Zöller, vor § 284 Rn. 10a; § 383 Rn. 7) mit der Folge, dass es der Setzung einer Beibringungsfrist nach § 356 ZPO nicht bedarf.
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.08.2012 gerügt hat, die Richterin der 5. Kammer des Arbeitsgerichts habe mit ihrer Erklärung vom 29.12.2010 keine wirksame Frist gemäß § 356 ZPO gesetzt, weil sie als Vorsitzende nicht allein über die Fristsetzung habe entscheiden dürfen, ist der Vortrag nicht ganz nachvollziehbar. Soweit die Klägerin die Verfügung des Arbeitsgerichts vom 29.12.2010 (Bl. 275 der Akte) meint - eine andere gerichtliche Äußerung des Arbeitsgerichts mit diesem Datum befindet sich nicht in der Akte und konnte auf Befragen im Kammertermin von der Klägerin auch nicht benannt werden - handelt es sich ersichtlich nicht um einen Beschluss nach § 356 ZPO, sondern um die reine Mitteilung, dass der Zeuge C. unter der angegebenen Anschrift nicht geladen werden konnte, verbunden mit der Möglichkeit, die ladungsfähige Anschrift des Zeugen zur Gerichtsakte mitzuteilen. Da es - wie ausgeführt -keiner Fristsetzung seitens des Arbeitsgerichts bedurfte, kann letztlich dahinstehen, ob es sich um eine solche handeln sollte oder nicht.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist das Verfahren auch nicht nach § 149 ZPO auszusetzen. Zunächst ist bereits zweifelhaft, ob der Aussetzungsantrag hinreichend bestimmt ist. Das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren richtet sich insgesamt gegen 16 Beschuldigte. Abgesehen davon ist nicht klar, unter welchen Voraussetzungen das Verfahren bei der Staatsanwaltschaft Bochum als "abgeschlossen" angesehen werden sollte. Nach Erörterung dieser Problematik im Kammertermin hat der Klägervertreter es bei der zuletzt im Termin formulierten Antragstellung belassen. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, denn eine Aussetzung des Verfahrens ist auch in der Sache abzulehnen. Die Gründe dafür ergeben sich aus der von der Klägerin selbst erstrittenen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 01.07.2010 im vorliegenden Verfahren, mit der der Aussetzungsbeschluss des Arbeitsgerichts aufgehoben und die Fortsetzung des Verfahrens angeordnet worden ist. Insoweit wird ausdrücklich auf S. 3 - 7 dieser Entscheidung (Bl. 190 - 192 der Akte) Bezug genommen. Die insoweit zu berücksichtigenden Umstände haben sich auch nicht geändert. Nach wie vor kann nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien nicht davon ausgegangen werden, dass das Ermittlungsverfahren innerhalb der Frist des § 149 Abs. 2 S. 1 ZPO, das heißt innerhalb eines Jahres nach Aussetzung des Verfahrens, abgeschlossen sein könnte. Hinzu kommt vorliegend, dass das Verfahren nach Fortsetzung durch das Arbeitsgericht nunmehr entscheidungsreif ist, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat.
Abgesehen davon ist der prozessuale Erkenntnisgewinn aus einem - in ungewisser Zukunft - erledigten Strafverfahren unsicher, zum Beispiel deshalb, weil unter anderem die Möglichkeit besteht, dass Strafurteile nach näherer Maßgabe des "Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren" vom 29. Juli 2009 BGBl. I Nr. 49 S. 2353 mitunter auf der Regelung einer entsprechenden Verständigung beruhen können und damit sämtlicher erhoffter Erkenntnisgewinn entfallen kann (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26.04.2010, 10 Ta 399/10, zitiert nach juris). Bereits erstinstanzlich hat die Klägerin selbst darauf hingewiesen, dass das Ermittlungs- und Strafverfahren auch ergebnislos enden kann, zum Beispiel durch Einstellung aus Opportunitätsgründen und damit das strafrechtliche Verfahren in diesem Fall gar keine prozesswirtschaftliche Erleichterung für das arbeitsgerichtliche Verfahren mit sich brächte. Dem stimmt die Berufungskammer zu.
Zu Unrecht rügt die Klägerin, das Arbeitsgericht hätte berücksichtigen müssen, dass sie - die Klägerin - im Termin vom 08.12.2011 die Aussetzung des Verfahrens angeregt hatte, ohne dass der Beklagte einer Aussetzung widersprochen hat. Entscheidend ist insoweit nicht, dass der Beklagte nicht ausdrücklich widersprochen, sondern dass er nicht ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat. Im Rahmen der gebotenen Ermessensausübung hat das Gericht bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, wenn beide Parteien mit einem vorübergehenden Stillstand des Verfahrens einverstanden sind. Ist dies nicht der Fall - das Schweigen des Beklagten bedeutet kein Einverständnis - hat das Gericht seine Entscheidung insbesondere im Hinblick auf die Wertung des § 149 Abs. 2 ZPO zu treffen, wonach eine Aussetzung bei einer Dauer von länger als einem Jahr in der Regel zu unterbleiben hat. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist zudem der allgemeine Beschleunigungsgrundsatz gemäß § 9 Abs. 1 ArbGG zu beachten. Das Ermittlungsverfahren richtet sich gegen 16 Beschuldigte. Wann welches Ermittlungsverfahren zu welchem Abschluss kommt, ist völlig offen, ganz abgesehen davon, dass sich daran - möglicherweise - ein Strafverfahren mit ungewissem Ausgang anschließt. Die Klägerin hat erstinstanzlich selbst darauf hingewiesen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Sachverhalt lediglich um ein "Mosaiksteinchen" bezogen auf das Ermittlungsverfahren handelt.
Unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Umstände scheidet eine Aussetzung des Verfahrens aus.
Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die Klage auch nicht als "zurzeit" unbegründet abgewiesen werden. Zutreffend hat der Beklagte insoweit darauf hingewiesen, dass es vorliegend nicht um ein Auseinanderfallen von Anspruch und Fälligkeit geht, was dazu führen kann, dass eine Klage auf Durchsetzung eines bestehenden Anspruchs mangels Fälligkeit "zurzeit" nicht begründet ist. Vorliegend geht es vielmehr darum, dass ein schlüssig dargelegter Anspruch nicht bewiesen werden kann. Dieser Sachverhalt kann mit dem Sachverhalt einer fehlenden Fälligkeit nicht gleichgesetzt werden. Für die Beibringung eines Beweismittels gilt § 356 ZPO. Sind dessen Voraussetzungen nicht gegeben, weil das Beweismittel - wie ausgeführt - als ungeeignet anzusehen ist, ist die Klage ohne Einschränkung abzuweisen, denn in diesem Fall kann die - behauptete - fällige Forderung nicht nachgewiesen werden.
Dem Antrag der Klägerin, die Ermittlungsakte beizuziehen und das Vernehmungsprotokoll des Zeugen C. als Urkundenbeweis in das Verfahren einzuführen, war nicht zu folgen. Zwar hat die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, dass es der Zustimmung des Gegners zu diesem Beweisantritt nicht bedarf. Die ausschließliche Verwertung der protokollierten Aussage ist jedoch unzulässig, wenn auch nur eine Partei die Vernehmung des Zeugen im anhängigen Verfahren beantragt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Vernehmungsprotokoll aus einem anderen Verfahren zunächst lediglich beweist, dass der Zeuge in einem anderen Verfahren eine bestimmte Aussage gemacht hat. Eine Glaubwürdigkeitsbeurteilung ist jedoch nicht möglich. Dieser Urkundenbeweis berührt daher nicht das Recht der Parteien, die unmittelbare Anhörung des Zeugen nach § 355 ZPO zu beantragen (vgl. BGH, Urteil vom 30.11.1999, VI ZR 207/98, zitiert nach juris).
Der Beklagte hat ausdrücklich erklärt, auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme bezüglich des Zeugen C. nicht verzichten zu wollen.
Die Klägerin ist auch nicht etwa rechtlos gestellt. Ihr steht die Möglichkeit der Restitutionsklage gemäß § 580 ZPO offen, sofern die dortigen Voraussetzungen erfüllt sind. Es ist gerade Sinn und Zweck einer Restitutionsklage, einer Partei in den Fällen zu ihrem Recht zu verhelfen, in denen das Verfahrensergebnis durch strafbare Handlungen beeinflusst ist.
Die Berufung war damit zurückzuweisen.
Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzugeben.
IV.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361-2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
PaßlickWeihsSchmitz

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO
§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO
§ 356 ZPO
§ 149 ZPO
§ 55 ArbGG
§ 355 ZPO
§ 580 ZPO
§ 4 Abs. 3 PostPersRG
§ 384 Nr. 2 ZPO
§ 64 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 149 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 149 Abs. 2 ZPO
§ 9 Abs. 1 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 5 Ca 4178/09
35 Js 18/07
2 Ta 395/10
2 Ta 389/11
10 Ta 399/10
VI ZR 207/98