Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-12-21, Aktenzeichen 13 K 7660/14
ECLI: ECLI:DE:VGD:2015:1221.13K7660.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Dem Kläger wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der am 0.00.1958 geborene Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 4. März 2004 als Professor an der beklagten Hochschule im Rahmen eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses angestellt und ist seitdem dort beschäftigt.
Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) entschied mit Urteil vom 22. Januar 2013 (6 A 1171/11), dass § 7 Abs. 4 der Hochschulwirtschaftsführungsverordnung (HWFVO) in der Fassung der dritten Änderungsverordnung vom 12. November 2012 (GV.NRW. S. 577) - HWFVO a.F. -, wonach die Hochschule bei Hochschullehrern, die das 45. Lebensjahr überschritten haben, einen zusätzlichen einmaligen, nach Lebensalter gestaffelten Betrag an das Land zu leisten hat, die Wirkung einer faktischen Altersgrenze habe und sich insoweit nicht auf eine hinreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage stützen könne.
Mit Schreiben vom 23. April 2013 stellte der Kläger unter Berufung auf diese Entscheidung einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis.
Mit Beschluss vom 25. Juli 2013 (2 B 40/13) wies das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem zuvor bezeichneten Urteil des OVG NRW zurück.
Durch die vierte Verordnung zur Änderung der HWFVO vom 24. November 2014 (GV.NRW S. 857), in Kraft getreten am 9. Dezember 2015 (HWFVO n.F.), wurde u.a. § 7 neu gefasst. In § 7 Abs. 5 HWFVO n.F. heißt es nunmehr, dass als Hochschullehrerin oder Hochschullehrer in ein Beamtenverhältnis nur eingestellt oder übernommen werden darf, wer das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Daneben sind verschiedene Ausnahmetatbestände von der Höchstaltersgrenze geregelt.
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er am 27. Januar 2004 vom Ministerium für X. ein Rufangebot für eine Professur an der Fachhochschule E. erhalten habe. Ihm sei ein privatrechtliches Dienstverhältnis angeboten worden. Damit sei der seinerzeitige (konkludente) Antrag auf Verbeamtung abgelehnt worden. Das privatrechtliche Dienstverhältnis habe der Kläger am 4. März 2004 angenommen und den Vertrag unterzeichnet. Innerhalb einer Jahresfrist hätte er gegen die (konkludente) Ablehnung seiner Verbeamtung Widerspruch einlegen können, was er jedoch nicht getan habe.
Schon vor dem vorgenannten Schreiben vom 10. Dezember 2014 hat der Kläger am 19. November 2014 Klage erhoben.
Er trägt im Wesentlichen vor:
Durch das Urteil des OVG NRW vom 22. Januar 2013 (6 A 1171/11), welches durch das BVerwG bestätigt worden sei (Beschluss vom 25. Juli 2014 - 2 B 40/13 -), sei entschieden worden, dass die Verbeamtung eines Hochschullehrers nicht vom Alter abhängen dürfe, da nach der damaligen Rechtslage keine entsprechende gesetzliche bzw. auf der Grundlage eines Gesetzes erlassene Regelung einer Altersgrenze für Professoren bestanden habe. Da anderweitige Hindernisse nicht bestünden, sei er in das Beamtenverhältnis zu übernehmen gewesen. Bereits im Juni 2009 habe er bei der Präsidentin der Beklagten einen Antrag auf Nachteilsausgleich gestellt, der im Oktober 2010 abgelehnt worden sei. Schon in diesem Zusammenhang hätte die Präsidentin ihm im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht einen Hinweis auf eine mögliche Verbeamtung geben müssen. Anfang 2013 habe man auf der Seite http://www.hochschule-gestalten.nrw.de/paper/10574/top des Ministeriums für X. folgenden - mittlerweile gelöschten - Hinweis finden können: „Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer können in NRW aus dienstrechtlicher Sicht völlig unproblematisch und altersunabhängig in ein Beamtenverhältnis übernommen werden. Es existiert keine Vorschrift, die eine Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung festlegt. Festgelegt ist nur, ab welchem Lebensalter die Hochschule einen einmaligen Versorgungszuschlag an das Land abführen muss.“ Erst am 9. Dezember 2014 sei die neue HWFVO in Kraft getreten, in der erstmals eine Altersgrenze für die Verbeamtung von Professoren festgelegt sei. Der bereits am 23. April 2013 gestellte Antrag auf Verbeamtung hätte normalerweise schon vor Inkrafttreten der neuen HWFVO beschieden werden müssen. Hierfür sei keine Bearbeitungszeit von 19 Monaten nötig gewesen. Der Zeitverlauf zeige vielmehr, dass die Entscheidung bewusst verzögert worden sei. So habe er in mehreren E-Mails an die Präsidentin der Beklagten jeweils um Mitteilung des Sachstandes bezüglich seines Antrages gebeten habe, woraufhin ihm jeweils mitgeteilt worden sei, dass zunächst die Entscheidung des BVerwG abgewartet werden solle. Auch nach dieser Entscheidung sei er jedoch zunächst weiter vertröstet worden bzw. habe vom Ministerium für X. gar keine Information erhalten. Vor Inkrafttreten der HWFVO n.F. habe er mangels Altersgrenze einen Anspruch auf Verbeamtung gehabt. Auch die Klage sei noch vorher erhoben worden. Vor diesem Hintergrund sei die neue HWFVO in seinem Fall nicht anwendbar. Das VG Köln habe in einem parallel gelagerten Fall (3 K 7906/13) im Rahmen der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass der dort ergangene Ablehnungsbescheid rechtswidrig sei, da dem dortigen Kläger nicht entgegen gehalten werden dürfe, dass durch Abschluss des Dienstvertrages bestandskräftig (negativ) über die Übernahme in das Beamtenverhältnis entschieden worden sei. Einschlägige Rechtsgrundlage zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung sei zwar die HWFVO n.F. gewesen. Im Rahmen der zu treffenden neuen Entscheidung sei jedoch auch eine erneute Ermessensentscheidung nach § 7 Abs. 6 HWFVO n.F. zu treffen, in deren Rahmen auch berücksichtigt werden könnte, dass nach Rechtsauffassung des Gerichts bis zum Tag des Inkrafttretens der neuen Verordnung ein Anspruch des Klägers darauf bestanden habe, ihm kein Höchstalter und keinen Versorgungsabschlag entgegen zu halten. Schließlich sei ein Rundschreiben der Beklagten (Nr. 04/2013) zu berücksichtigen. Hier laute die Überschrift explizit „Ernennung oder Übernahme von Hochschullehrerinnen und -lehrern, die das 45. Lebensjahr überschritten haben“.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 10. Dezember 2014 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis vom 23. April 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt im Wesentlichen vor:
Eine Entscheidung zu Gunsten des Klägers sei nicht möglich, da durch die vierte Verordnung zur Änderung der HWFVO vom 24. November 2014 das Ermessen zur Übernahme des Klägers in ein Beamtenverhältnis auf null reduziert sei. Denn der Kläger habe die nunmehr nach § 7 Abs. 5 HWFVO n.F. maßgebliche Altersgrenze von 50 Jahren überschritten. Die vom OVG NRW in der Entscheidung vom 22. Januar 2013 entwickelten Grundsätze seien im Hinblick auf die Neufassung der HWFVO nicht mehr anwendbar. Das OVG NRW habe eine Regelung zur Altersgrenze durch den Gesetzgeber und nicht bloß durch den Verordnungsgeber gefordert. Dieser Rechtsauffassung trage die HWFVO n.F. nunmehr Rechnung. Sie sei u.a. auf der Grundlage des § 39 Abs. 7 des Hochschulgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (HochschulG NRW) ergangen, die das Ministerium ermächtige, durch Rechtsverordnung eine Altersgrenze für die Übernahme von Professoren zu regeln. Dies sei nunmehr in § 7 Abs. 5 HWFVO n.F. geschehen. Soweit der Kläger meine, dass vor der Änderung der HWFVO eine Ermessensreduzierung zu seinen Gunsten vorgelegen und er deswegen einen Anspruch auf Verbeamtung gehabt hätte, sei dies unzutreffend. Es sei nicht ersichtlich, dass jede andere Ermessensentscheidung ausgeschlossen gewesen sei. Auch von einer missbräuchlichen Verzögerung der Entscheidung über den Verbeamtungsantrag des Klägers sei nicht auszugehen. Der Zeitraum vom Antrag im April 2013 bis zur Entscheidung hierüber Anfang Dezember 2014 sei für sich genommen schon nicht übermäßig lang gewesen. Dies gelte umso mehr, als in diesem Zeitraum auch noch die Entscheidung des BVerwG erwartet worden sei. Für die Zeit danach habe die Empfehlung des Ministeriums für J. vom 13. März 2014 für die nachgeordneten Behörden gegolten. Darin heiße es, dass die durch die Rechtsverordnung bedingten Neuregelungen der HWFVO voraussichtlich noch in der ersten Jahreshälfte in Kraft treten und hierdurch ein Großteil der durch die Rechtsprechung des OVG NRW entstandenen Problemfälle gelöst werde. Dass sich das Inkrafttreten dann noch bis Dezember 2014 hingezogen habe, liege in der Sphäre des Gesetzgebers und könne der Beklagten nicht als Verzögerungstaktik entgegen gehalten werden. Bereits seit dem Empfehlungsschreiben des Ministeriums und erst recht nach Ergehen der Entscheidung des BVerwG sei klar gewesen, dass die Mängel der HWFVO a.F. behoben würden. Von der Beklagten habe nicht erwartet werden können, in Kenntnis der zu erwartenden Gesetzgebung von dieser nicht gewollte Fakten zu schaffen. Insofern dürfe nicht verkannt werden, dass auch zuvor eine Altersgrenze gewollt, allerdings gesetzgeberisch nicht richtig umgesetzt worden sei. Der Hinweis des Klägers auf die von dem Verwaltungsgericht Köln in dem Verfahren 3 K 7906/13 (Sitzungsprotokoll vom 10. Dezember 2014) vertretene Rechtsauffassung gehe fehl. Dem Verfahren beim VG Köln liege schon ein anderer Sachverhalt zugrunde (Ablehnungsbescheid bereits vor Inkrafttreten der HWFVO n.F.). Im Übrigen sei die in der Verhandlung vertretene Rechtsauffassung auch der Sache nach nicht haltbar. Die Bezugnahme des Klägers auf das Rundschreiben Nr. 04/2013 der Beklagten erschließe sich nicht. Aus dem Rundschreiben ergebe sich in keiner Weise ein Anspruch von Professoren jenseits der Altersgrenze.
Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Rubrum war von Amts wegen zu ändern (ab 1. Mai 2015: Hochschule E., statt vorher Fachhochschule E.).
Der Einzelrichter ist für die Entscheidung zuständig, nachdem der Rechtsstreit durch Beschluss der Kammer vom 6. Oktober 2015 gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) dem Vorsitzenden als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist.
Im Einverständnis mit den Beteiligten kann das Gericht gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden.
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber nicht begründet.
Sie ist zunächst zulässig. Sie wurde als Untätigkeitsklage erhoben (§ 75 VwGO) und dann, nach dem als Ablehnungsbescheid anzusehenden, auch von den Beteiligten so aufgefassten Schreiben vom 10. Dezember 2014 und unter (konkludenter) Einbeziehung desselben, als „reguläre“ Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO fortgeführt.
Die Klage hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 10. Dezember 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über seinen Antrag auf Übernahme ist das Beamtenverhältnis vom 23. April 2013. Die Beklagte hat diesem Antrag der Sache nach zu Recht nicht entsprochen.
Der geltend gemachte Anspruch scheitert allerdings - anders als in dem genannten Schreiben der Beklagten zum Ausdruck gebracht - nicht bereits an der Bestandskraft einer vorherigen Ablehnung eines Verbeamtungsantrages. Eine solche könnte in dem Unterbreiten des Angebots einer Tätigkeit im Angestelltenverhältnis mit Arbeitsvertrag vom 4. März 2004 zu sehen sein. Auch dies würde indes nichts daran ändern, dass der Antrag des Klägers vom 23. April 2013 als Neuantrag ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen über das Wiederaufgreifen des Verfahrens behandelt und in der Sache beschieden werden konnte, weil der Regelungsgehalt der (etwaigen) Entscheidung aus dem Jahr 2004 nur die damalige Rechtslage betraf und auch keinen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung enthielt.
So zur abschlägigen Bescheidung eines Einstellungsantrags ausdrücklich: BVerwG, Beschluss vom 10. Juli 1982 - 2 B 71.80 -, juris; vgl. auch BVerwG, Urteile vom 14. März 1984 - 6 C 107.82 -, BVerwGE 69, 90, und vom 3. Februar 1988 - 6 C 49.86 -, BVerwGE 79, 33; VG Aachen, Urteil vom 16. Juli 2009 - 1 K 835/09 -, juris; VG Düsseldorf, Urteile vom 23. März 2010 – 2 K 7973/09 – u.a., juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Aufl., § 51 Rn. 7a und 27.
Der Klageantrag auf erneute Entscheidung über den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis hat aber deshalb keinen Erfolg, weil der Kläger die in § 7 Abs. 5 S. 1 HWFVO n.F. normierte Höchstaltersgrenze überschritten hat und weder beachtliche Verzögerungstatbestände noch die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze vorliegen.
Das erkennende Gericht hat über den Antrag nach den im Zeitpunkt der heutigen gerichtlichen Entscheidung geltenden Bestimmungen zu befinden. Der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf erneute Entscheidung hierüber geltend gemacht wird, richtet sich nach dem materiellen Recht, das im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auf den Sachverhalt anzuwenden ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76/10 -, juris; OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2013 - 6 A 1171/11 -, juris.
Ändert sich während des Verfahrens das materielle Recht, so ist auf der Grundlage dieser Änderung zu entscheiden, ob das neue Recht einen durch das alte Recht begründeten Anspruch beseitigt bzw. verändert oder unberührt lässt. Entscheidend ist, ob sich das geänderte Recht nach seinem zeitlichen und inhaltlichen Geltungsanspruch auf den festgestellten Sachverhalt erstreckt oder ob das alte Recht Anwendung findet.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, DokBer B 1999, 206, und vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 -, BVerwGE 120, 246.
Letzteres ist dann der Fall, wenn das neue Recht eine Übergangsregelung enthält, die bestimmt, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte weitergelten soll. Hiervon hat aber der Verordnungsgeber vorliegend abgesehen.
Das Abstellen auf eine frühere Rechtslage ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es kommt zwar bei solchen begünstigenden Verwaltungsakten in Betracht, bei denen das Gesetz für das Entstehen eines Anspruchs an einen ganz bestimmten (hier: in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt anknüpft, und wenn dem Gesetz nicht zu entnehmen ist, dass ein solcher Anspruch wegen einer späteren Veränderung der Sach- oder Rechtslage untergehen soll.
Vgl. Kopp, VwGO, 21. Auflage, § 113 Rn. 221; ferner Schnellenbach, Rechtsgutachten von Juli 2009 für die Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft, S. 29.
Vorliegend schreibt das hier einschlägige Fachrecht derartiges aber nicht vor. Die Einstellung in das Beamtenverhältnis ist nach den materiell-rechtlichen Bestimmungen grundsätzlich nur dann möglich, wenn sämtliche beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen, zu denen neben (fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher) Eignung und Befähigung auch die Einhaltung der Altersgrenze gehört, im Zeitpunkt der Begründung des Beamtenverhältnisses vorliegen. Insbesondere ist die Begründung eines Beamtenverhältnisses nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) möglich (§ 8 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern - nachfolgend: BeamtStG).
Zwar kann die frühere Rechtslage zudem dann heranzuziehen sein, wenn die Ermessensregelung es auch jetzt noch zulässt, dass dem Kläger die begehrte Leistung bewilligt wird. So darf ihm aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes allein wegen der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kein - jedenfalls kein gesetzlich ausdrücklich gewollter - Nachteil erwachsen. Wäre das geltend gemachte Begehren zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Entscheidung des Gerichts berechtigt gewesen, „könnte“ (bzw. müsste) dies auch jetzt noch berücksichtigt werden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1999 - 2 C 4.98 -, a.a.O.; vgl. ferner das eine Klage auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe betreffende Urteil des BVerwG vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, ZBR 1999, 22, in dem die Berücksichtigung der früheren Rechtslage unter Hinweis auf die Ausnahmemöglichkeit des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung – LVO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. November 1995 (GV.NRW. S. 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2005 (GV.NRW. S. 498 - LVO a.F.), zugelassen wurde.
Auch in diesem Fall erfolgt zwar die Verbeamtung mit Wirkung ex nunc, maßgebend für die Beantwortung der Frage, ob die Höchstaltersgrenze der Verbeamtung entgegen steht, ist aber die in dem (in der Vergangenheit liegenden) Zeitpunkt der Begründung des Dauerbeschäftigungsverhältnisses gültig gewesene Rechtslage.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 18. Januar 2011 - 2 K 6101/09 -, juris.
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hätten allerdings der Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis Altersgründe zunächst (bis zum Inkrafttreten der HWFVO n.F. am 9. Dezember 2014) nicht entgegen gestanden, wenn man mit dem OVG NRW und nachfolgend auch dem BVerwG davon ausgeht, dass die in § 7 Abs. 4 S. 1 HWFVO a.F. vorgesehene Pflicht der Hochschule, bei der Ernennung oder Übernahme von Hochschullehrerinnen und -lehrern, die das 45. Lebensjahr überschritten haben, einen zusätzlichen einmaligen, nach Lebensalter gestaffelten Betrag an das Land zu zahlen, sich materiell als faktische Höchstaltersgrenze auswirkt, die sich nicht auf eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage stützen kann und deshalb nicht als abwägungsrelevanter Belang in die Entscheidung über die Verbeamtung berücksichtigt werden durfte. Denn insoweit hat es im Zeitpunkt der erneuten Antragstellung im April 2013 überhaupt keine wirksame (faktische) Altersgrenze gegeben.
Im hier zu entscheidenden Fall ist aber ein Abweichen von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der derzeitigen Rechtslage aus den vorstehenden Gründen weder gerechtfertigt noch gar geboten. Bei den zur Begründung der Anwendbarkeit alten Rechts herangezogenen dogmatischen Ansätzen handelt es sich im weitesten Sinne um mit der Dauer des Verwaltungs- bzw. Gerichtsverfahrens begründete Billigkeitserwägungen sowie um die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns.
Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 18. Januar 2011 - 2 K 6101/09 -, a.a.O.
Derartige Erwägungen gebieten vorliegend nicht das Abstellen auf die Rechtslage vor Inkrafttreten der HWFVO n.F. Es begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass über den erneuten Einstellungsantrag des Klägers vom 23. April 2013 nicht vorher entschieden wurde.
Nachdem zunächst das OVG NRW die faktische Höchstaltersgrenze in § 7 Abs. 4 S. 1 HWFVO a.F. als nicht haltbar erachtete, war es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Entscheidung des BVerwG über die eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde abwartete. Danach durfte auch zunächst dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber Gelegenheit gegeben werden, die gerichtlichen Entscheidungen umzusetzen. Das ist schließlich innerhalb eines angemessenen Zeitraums von weniger als fünf Monaten geschehen. Das Abwarten der zu erwartenden Neuregelung bzw. Einführung der Höchstaltersgrenze durch den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber war vor allem deshalb tunlich, weil in den gerichtlichen Entscheidungen des OVG NRW und des BVerwG die Höchstaltersgrenze auch vor dem Hintergrund des in Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Leistungsgrundsatzes als grundsätzlich zulässiges Mittel zur Gewährleistung des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips anerkannt und lediglich das Fehlen einer hinreichenden normativen Grundlage moniert wurde. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass in anderen Bereichen vorher schon ähnlich verfahren wurde, etwa im Hinblick auf die durch das BVerwG als unwirksam erachtete Höchstaltersgrenze in § 52 Abs. 1 LVO a.F.
Ausgehend von der mithin zugrunde zu legenden derzeitigen Rechtslage ist die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis mit Blick auf die überschrittene Höchstaltersgrenze von 50 Jahren nach § 7 Abs. 5 S. 1 HWFVO n.F. im Ergebnis in nicht zu beanstandender Weise abgelehnt worden. Insoweit ist die in dem Ablehnungsschreiben vom 10. Dezember 2014 gegebene Begründung ohne Belang, da es schon an den Voraussetzungen für eine Verbeamtung fehlt und eine Ermessensentscheidung nicht mehr zu treffen war.
Im Falle des Klägers kommt auch ein Hinausschieben der Altersgrenze nicht in Betracht. Dass insoweit ein Tatbestand nach § 7 Abs. 5 S. 2 Nrn. 1 bis 5 HWFVO n.F. erfüllt wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich. Im Übrigen hatte der Kläger auch bereits am 1. Juni 2008 das 50. Lebensjahr vollendet, so dass zum Zeitpunkt der Klageerhebung die Höchstaltersgrenze schon um mehr als sechs Jahre überschritten war (vgl. § 7 Abs. 5 S. 5 HWFVO n.F.).
Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze. Ein solcher ergibt sich nicht aus § 7 Abs. 6 S. 1 HWFVO n.F. Für ein erhebliches dienstliches Interesse des Dienstherrn (insbesondere wissenschaftliches oder künstlerisches Interesse), Bewerberinnen oder Bewerber zu gewinnen oder zu behalten (Satz 1 1. Alt.) ist hier nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass derzeit Probleme bestehen, geeignete Bewerberinnen oder Bewerber zu finden.
Auch auf § 7 Abs. 6 S. 1 2. Alt. HWFVO n.F. kann sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen. Danach können Ausnahmen von dem Höchstalter für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe.
Zwar können diese Voraussetzungen auch erfüllt sein, wenn der Dienstherr einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Hinweis auf die - von Anfang an unwirksame - Höchstaltersgrenze alten Rechts und somit rechtswidrig abgelehnt hat, der Bewerber hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist (so offenbar auch die Konstellation in dem vom Kläger genannten Verfahren des VG Köln - 3 K 7906/13 -). Ein solcher Geschehensablauf, bei dem sich der berufliche Werdegang des Bewerbers durch die behördliche Behandlung seines Verbeamtungsantrags verzögert hat, dürfte die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen lassen und den Beklagten nach den Grundsätzen der sog. Folgenbeseitigungslast verpflichten, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen.
So im Hinblick auf den inhaltsgleichen § 84 Abs. 2 S. 1 LVO in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV.NRW. S. 381) OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07 u.a. -, juris.
Der Fall des Klägers liegt aber anders. Der in der Übergangszeit zwischen dem Urteil des OVG NRW vom 22. Januar 2013 - 6 A 1171/11 - (a.a.O.) und dem Inkrafttreten der Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze am 9. Dezember 2014 gestellte Antrag vom 23. April 2013 wurde nicht - mit der Folge einer Verzögerung des beruflichen Werdegangs des Klägers - rechtswidrig unter Berufung auf die HWFVO a.F. abgelehnt. Der Bescheid vom 10. Dezember 2014 beruht vielmehr - neben der auf die rechtskräftige Ablehnung des alten (konkludenten) Verbeamtungsantrages abstellenden Begründung - auf der einen Tag zuvor in Kraft getretenen HWFVO n.F. und der dort neu geregelten Höchstaltersgrenze (siehe insoweit die ausdrückliche Klarstellung im Schriftsatz der Beklagtenseite vom 9. Februar 2015). Vor diesem Hintergrund lässt allein der Umstand, dass zur Zeit der Antragstellung keine Höchstaltersgrenze bestand, die Anwendung der neuen Altersgrenze nicht unbillig i.S.v. § 7 Abs. 6 S. 1 2. Alt. HWFVO n.F. erscheinen.
Vgl. zu § 84 Abs. 2 S. 1 LVO in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung und anderer dienstrechtlicher Vorschriften vom 30. Juni 2009 (GV.NRW. S. 381) OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 - 6 A 1494/10 -, vom 26. Oktober 2010 - 6 A 1690/10 - und vom 3. Dezember 2010 - 6 A 1698/10 -, jeweils juris.
Der Kläger hat hier letztlich quasi als „Trittbrettfahrer“ den regelungsfreien Zustand ausgenutzt, um einen Antrag zu platzieren, dem aus seiner Sicht umgehend habe stattgegeben werden müssen. In einer derartigen Konstellation erscheint es nach den vorangegangenen, auch schon zur Frage des maßgeblichen Entscheidungszeitpunkts gemachten Ausführungen aber nicht als unbillig, dass die Beklagte die zu erwartende Neuregelung abwartete und erst dann über den Antrag entschied. Im Falle des Klägers ist auch zu berücksichtigen, dass er angesichts seines Alters von 55 Jahren zum Zeitpunkt der Antragstellung im April 2013 auch nicht ernsthaft mit einer Altersgrenze rechnen konnte, die er noch nicht überschreiten würde.
Sähe man in der Unterbreitung lediglich eines Angebots zum Abschluss eines Arbeitsvertrages im Jahre 2004 zugleich die (konkludente) Ablehnung eines Antrags auf Einstellung in das Beamtenverhältnis (siehe oben), wäre diese Ablehnung zwar möglicherweise rechtswidrig gewesen, weil der Kläger mangels Existenz einer Höchstaltersgrenze - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - in das Beamtenverhältnis hätte übernommen werden müssen. Diese Entscheidung wäre aber bestandskräftig geworden, weil der Kläger seinerzeit hiergegen keinen Rechtsbehelf eingelegt hat. Sie wäre deshalb bei der behördlichen Entscheidung im Rahmen des § 7 Abs. 6 S. 1 HWFVO n.F. nicht zu berücksichtigen. Die Bestandskraft wäre auch nicht durch ein Wiederaufgreifen gemäß § 51 VwVfG NRW oder nach Ermessen der Beklagten durchbrochen worden.
Liegen mithin die Voraussetzungen des § 7 Abs. 6 S. 1 2. Alt. HWFVO n.F. nicht vor, ist ein Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme nach dieser Vorschrift von vornherein ausgeschlossen. Auch insoweit kommt es dementsprechend nicht auf die Begründung des angegriffenen Bescheides vom 10. Dezember 2014 an, da keine Ermessensentscheidung zu treffen war.
Das erkennende Gericht hat auch keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze durch § 7 HWFVO n.F.
Die Vorschrift wird den in dem Urteil des OVG NRW vom 22. Januar 2013 - 6 A 1171/11 - genannten Anforderungen an eine gesetzliche Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung normierende Regelung gerecht. § 7 Abs. 5 HWFVO n.F. regelt nunmehr ausdrücklich, dass als Hochschullehrer in ein Beamtenverhältnis eingestellt oder übernommen werden darf, wer das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, und enthält - anders als § 7 Abs. 4 HWFVO a.F. - nicht lediglich eine faktische Höchstaltersgrenze durch Auferlegung einer Zahlungspflicht der Hochschule bei Einstellung älterer Bewerber. Eine Verbeamtung bei Überschreitung des 50. Lebensjahres ist dabei nicht kategorisch ausgeschlossen. Über § 7 Abs. 5 S. 2 HWFVO n.F. werden bestimmte Zeiten, wie z.B. im Rahmen der Kinderbetreuung oder der Ableistung des Wehrdienstes, angerechnet und führen zu einem Hinausschieben der Altersgrenze. § 7 Abs. 6 HWFVO n.F. ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen die Zulassung von Ausnahmen. In der Gesamtschau dieser differenzierenden Regelungen begegnet die damit auch für Professoren eingeführte Höchstaltersgrenze keinen rechtlichen Bedenken.
Sie kann sich auch - anders als die bisherige faktische Altersgrenze - nunmehr auf eine hinreichende gesetzliche Ermächtigung stützen. Nach § 39 Abs. 7 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulgesetz - HG) vom 16. September 2014 (GV.NRW. S. 547) ist das Ministerium ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Finanzministerium und dem für Inneres zuständigen Ministerium durch Rechtsverordnung Regelungen hinsichtlich einer Altersgrenze für die Einstellung oder die Übernahme von Hochschullehrern in ein Beamtenverhältnis zu treffen.
Diese Norm genügt auch den insoweit zuletzt vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) formulierten Anforderungen.
Siehe Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u.a. -, juris.
Anders als - der in dem vorgenannten Beschluss des BVerfG nicht als ausreichende Verordnungsermächtigung angesehene - § 5 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz – LBG) vom 21. April 2009 (GV.NRW. S. 224), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Dezember 2014 (GV.NRW. S. 874 – LBG), der das Thema Höchstaltersgrenze als Regelungsmaterie einer Rechtsverordnung nicht aufführt, sondern in Satz 1 Nr. 1 nur „die Voraussetzungen für die Ordnung von Laufbahnen“ nennt, räumt jetzt § 39 Abs. 7 HG explizit die Möglichkeit zur Regelung einer Altersgrenze ein.
Die in § 7 Abs. 5 HWFVO n.F. normierte Altersgrenze für Hochschullehrer begegnet auch im Übrigen keinen (verfassungs-)rechtlichen Bedenken. Mit der nunmehr geltenden Grenze (Vollendung des 50. Lebensjahres) bestehen aus Sicht des erkennenden Gerichts insbesondere keine Zweifel daran, dass hierdurch der damit verbundene Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 12 Abs. 1 GG mit Blick auf den - in der Gesetzesbegründung zu § 39 HG ausdrücklich genannten (vgl. LT-Drucks. 16/4138, Seite 9) - legitimen Zweck, ein ausgewogenes zeitliches Verhältnis zwischen aktiver Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit und damit zwischen aktiver Beschäftigungszeit und Versorgungsansprüchen zu schaffen
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 - u.a., a.a.O.-,
gerechtfertigt ist. Ob unter Umständen auch eine niedrigere Altersgrenze, etwa die ursprüngliche (faktische) Altersgrenze von 45 Jahren, den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen würde, bedarf daher hier keiner näheren Erörterung.
Unterstellte man, dass der Kläger - ohne dass dies seinen Ausführungen eindeutig zu entnehmen ist - auch das Wiederaufgreifen eines früheren, bestandkräftig durch die in der Unterbreitung des Angebots eines Dienstvertrages im Jahr 2004 liegende konkludente Ablehnung einer Verbeamtung abgeschlossenen Verbeamtungsverfahrens (siehe oben) gemäß § 51 VwVfG NRW begehrt, wäre die Klage auch insoweit jedenfalls unbegründet.
Wiederaufgreifensgründe nach § 51 Abs. 1 VwVfG NRW liegen nicht vor. Insbesondere war mit den Entscheidungen des OVG NRW vom 22. April 2013 bzw. des BVerwG vom 25. Juli 2013 lediglich eine Änderung der gerichtlichen Spruchpraxis verbunden, die mit einer Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW nicht gleichzusetzen ist.
Vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 51 Rn. 30 m.w.N.
Eine beachtliche Änderung der Rechtslage ist auch nicht dadurch eingetreten, dass mit § 7 Abs. 5 HWFVO n.F. eine - nicht lediglich faktische - Höchstaltersgrenze für Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer eingeführt worden ist Denn der Verordnungsgeber hat den Neuregelungen keine Rückwirkung beigelegt, sondern (bewusst) die zuvor bestandskräftig getroffenen Verwaltungsentscheidungen unberührt gelassen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung
§ 75 VwGO
§ 51 VwVfG NRW
§ 7 HWFVO
§ 39 HG
§ 51 VwVfG NRW
§ 7 Abs. 5 HWFVO
§ 7 Abs. 6 HWFVO
§ 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 7 Abs. 5 S. 1 HWFVO
§ 7 Abs. 4 S. 1 HWFVO
§ 7 Abs. 4 S. 1 HWFVO
§ 52 Abs. 1 LVO
§ 7 Abs. 5 S. 2 Nrn. 1 bis 5 HWFVO
§ 7 Abs. 5 S. 5 HWFVO
§ 7 Abs. 6 S. 1 HWFVO
§ 7 Abs. 6 S. 1 2. Alt. HWFVO
§ 84 Abs. 2 S. 1 LVO
§ 7 Abs. 4 HWFVO
§ 7 Abs. 5 S. 2 HWFVO
§ 39 Abs. 7 HG
§ 51 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW
§ 7 Abs. 5 HWFVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 7 Abs. 4 der Hochschulwirtschaftsführungsverordnung
§ 39 Abs. 7 des Hochschulgesetzes
§ 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Verordnung
§ 5 Abs. 1 des Beamtengesetzes
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 69, 90
BVerwGE 79, 33
BVerwGE 120, 246
6 A 1171/11
2 B 40/13
3 K 7906/13
2 B 71.80
6 C 107.82
6 C 49.86
1 K 835/09
2 K 7973/09
2 C 76/10
2 C 4.98
8 C 5.03
2 C 20.97
2 K 6101/09
3 K 7906/13
6 A 858/07
6 A 1494/10
6 A 1690/10
6 A 1698/10
2 BvR 1322/12