Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-07-17, Aktenzeichen 9 L 817/08
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2008:0717.9L817.08.00

Tenor:
1. Der Antragsgegner wird im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO verpflichtet, der Antragstellerin entsprechend seinem Antrag eine Gestattung nach § 12 GastG auf Widerruf zum Betrieb von Ausschank- und Speiseständen auf dem Gelände (Flurstück ) zwischen den Grundstücken S.--------damm und , E. , aus Anlass der Veranstaltung „Loveparade" am 19. und 20. Juli 2008 zu erteilen. Die Genehmigung ist mit folgenden Maßgaben zu versehen:
a) Die Abgabe von Glasbehältnissen jeder Art sowie der Ausschank in Glasgefäßen sind nicht zulässig.
b) Die Zahl der in dem Gaststättenbetrieb befindlichen Personen ist auf maximal 1.500 beschränkt, für die acht Toiletten vorzuhalten sind.
c) In der vorgesehenen Umzäunung sind drei Notausgänge vorzusehen, zwei an der nördlichen Seite jeweils zur westlichen und östlichen Ecke und einer durch notfallmäßige Aufweitung des Eingangs im Südosten.
d) Der Eingang im Südwesten ist zehn Meter nach Norden zu verlegen, um die Erreichbarkeit der feuerwehrtechnischen Anlagen an der Grundstücksgrenze zu gewährleisten.
e) Die Betriebsdauer wird auf 24.00 Uhr beschränkt.
f) Das Abspielen oder Aufführen von Musik ist verboten.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
3. Der Beschluss soll den Beteiligten vorab per Telefon und Telefax übermittelt werden.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der sinngemäß gestellte Antrag,
den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, der Antragstellerin eine Gestattung nach § 12 GastG zum Betrieb verschiedener Ausschank- und Speisestände an der Örtlichkeit S.--------damm , E. , aus Anlass der Veranstaltung „Loveparade" am 19. und 20. Juli 2008 zu erteilen,
ist zulässig und mit den im Tenor konkretisierten Maßgaben begründet.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung von wesentlichen Nachteilen, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dabei hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.
Vorliegend hat die Antragstellerin zunächst den Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Gemäß § 12 Abs. 1 GastG kann der Betrieb eines erlaubnisbedürftigen Gaststättengewerbes aus besonderem Anlass unter erleichterten Voraussetzungen vorübergehend auf Widerruf gestattet werden.
Ein besonderer Anlass für die Gestattung liegt vor, wenn die betreffende gastronomische Tätigkeit (§ 1 GastG) an ein kurzfristiges, nicht häufig auftretendes Ereignis anknüpft, das außerhalb der gastronomischen Tätigkeit selbst liegt. Diese Voraussetzung ist für die beabsichtigte Tätigkeit aus Anlass der Loveparade erfüllt. Dem steht nicht entgegen, dass die Loveparade bislang weder straßenverkehrs-, straßen- und/oder gewerberechtlich genehmigt ist. Der Antragsgegner konnte im Erörterungstermin insoweit nur einen Entwurf einer Erlaubnis vorlegen. Er stellte aber zugleich unmissverständlich klar, dass die Loveparade stattfinden wird. Die beabsichtigte Betätigung des Antragstellers knüpft damit an ein bislang in E. singuläres Ereignis, die Loveparade, an. Sie hat dazu auch einen unmittelbaren räumlichen und funktionalen Bezug und stellt sich von daher als ihr Annex dar. Das von der Antragstellerin gepachtete Grundstück befindet sich innerhalb des von dem Antragsgegner für den Straßenverkehr abgesperrten Einzugsbereichs der Loveparade und grenzt zudem unmittelbar an den Umzugsweg an, der nach den Planungen des Antragsgegners u.a. mit Cateringbetrieben besetzt werden soll, und liegt dem Gelände der sog. Abschlusskundgebung auf dem Platz vor den Westfalenhallen - allein getrennt durch den S.--------damm - gegenüber. Die von der Antragstellerin beabsichtigte gastronomische Tätigkeit dient der Versorgung der Teilnehmer und Zuschauer der Loveparade und ist damit auch funktional als Annex dieses Großereignisses anzusehen.
Die Gestattung nach § 12 Abs. 1 GastG liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners, wobei sich die Ermessensentscheidung der Behörde darauf bezieht, ob die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen gegeben sind, die eine solche Gestattung nach der Zielsetzung des Gesetzes als unbedenklich erscheinen lassen.
Michel/Kienzle, Das Gaststättengesetz, 13. Aufl., § 12 Rn. 3 m.w.N.
Bei einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob bei einer Ermessen einräumenden Anspruchsnorm einem Antrag auf § 123 VwGO nur bei einer Ermessensreduzierung auf Null stattgegeben werden kann oder das Gericht in diesem Fall eine eigene Ermessensentscheidung treffen darf.
Vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 123 Rn. 12 m.w.N (FN 37)
Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es in diesem Verfahren nicht. Denn nach dem Vortrag der Beteiligten sowie den Erkenntnissen, die die Kammer in dem Erörterungstermin gewonnen hat, ist sie nach der hier nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Überzeugung, dass die Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren mit ihrem auf Erteilung einer Gestattung gerichteten Begehren Erfolg hätte, weil das Ermessen des Antragsgegners in der Weise reduziert ist, dass der Antragstellerin zwingend eine Gestattung zu erteilen ist. Die Ermessensreduzierung ergibt sich daraus, dass tragfähige Gründe, die eine Versagung der Gestattung rechtfertigen würden, nicht vorliegen und dann mit Blick auf das Grundrecht der Antragstellerin aus Artikel 12 GG nur eine Erteilung derselben in Betracht kommt.
Die Ausübung des nach § 12 Abs. 1 GastG eröffneten Ermessens muss sich am Schutzzweck des Gesetzes ausrichten, der etwa in § 4 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 GastG zum Ausdruck kommt, kann aber ggf. auch darüber hinausgehende Gesichtspunkte erfassen. Dabei folgt aus dem Tatbestandsmerkmal „unter erleichterten Voraussetzungen" nicht, dass die Schutzgüter des § 4 Abs. 1 GastG außer Betracht bleiben können oder dass ihnen geringeres Gewicht beizumessen ist. Vielmehr sind die Anforderungen des § 4 Abs. 1 GastG zu der Art und der Dauer des Betriebes und den sich daraus ergebenden besonderen Nachteilen, Gefahren oder Belästigungen in Beziehung zu setzen.
Michel/Kienzle, a.a.O., § 12 Rn. 3.
Der Antragsgegner hat ausweislich des Vermerks vom 23. Mai 2008 (Bl. 5 d.A.) die Zuverlässigkeit der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen und auch keine Einwände gegen den von ihr eingereichten Aufbauplan sowie das von ihr vorgelegte Sicherheitskonzept erhoben. Mangels anderweitiger Erkenntnisse folgt die Kammer dieser Einschätzung. Der Antragsgegner hat daraus selbst den Schluss gezogen, dass eine Erlaubnis nur versagt werden könne, wenn gravierende Sicherheitsbedenken vorlägen.
Er begründet diese Bedenken und damit die von ihm beabsichtigte aber noch nicht ausgesprochene Ablehnung der beantragten Gestattung damit, dass Zweifel daran bestehen, dass die Örtlichkeit für die geplante Nutzung geeignet ist. Er verweist insbesondere darauf, dass die Antragstellerin für das von ihr gepachtete Gelände keine Zugänge nachweisen könne. Namentlich seien die von der Antragstellerin in ihrem Genehmigungsantrag vorgesehenen (Not-)Ausgänge im Osten des Geländes wegen eines dort zur Absicherung der an der Westseite des Gebäudes S.--------damm (Sozialakademie) vorgesehenen Unfallhilfestelle der Feuerwehr errichteten Zauns und weil die gesamten Verkehrsflächen um diese Gebäude herum zur Absicherung des Betriebs der Unfallhilfestelle und einer in der Sozialakademie eingerichteten polizeilichen Anlaufstelle freigehalten werden müsse, nicht nutzbar. Der Südeingang sei nicht erreichbar, da auf der gesamten dem Grundstück vorgelagerten Verkehrsfläche die Errichtung eines eingezäunten Cateringbereichs beabsichtigt sei. Zugänge im Westen kämen nicht in Betracht, da das Gelände S.--------damm (Officepark) aus Objektschutzgründen komplett eingezäunt werde. Gegen die Eröffnung von Zugangsmöglichkeiten im Norden und Osten spreche, dass von dort Einlass begehrende Besucher den Betrieb der Polizei- und Unfallhilfestelle störten, namentlich den Fahrzeugverkehr beeinträchtigen könnten. Diese Einwände führten dazu, dass entweder die Örtlichkeit - Räume im Sinne des GastG können auch Freiflächen sein - mangels Zugangsmöglichkeiten wegen ihrer Beschaffenheit für den Betrieb ungeeignet sei (Versagungsgrund nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG) oder dass sie im Hinblick auf ihre örtliche Lage dem öffentlichen Interesse widerspreche (Versagungsgrund nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG).
Diese Erwägungen sind jedoch nach dem Ergebnis des Erörterungstermins entweder als widerlegt bzw. als völlig unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar oder als nicht erheblich anzusehen.
Die im Termin anwesenden Vertreter der Polizei und der Feuerwehr haben deutlich gemacht, dass sie eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit ihrer Einrichtungen auf dem Gelände der Sozialakademie, namentlich der Anfahrbarkeit über die N.----straße von Norden her, durch den von der Antragstellerin geplanten Betrieb und seinen im Südosten geplanten Zugang über den südlich der Sozialakademie verlaufenden Weg nicht erwarten. Dass eine solche Beeinträchtigung durch Gäste des Betriebs der Antragstellerin, die diesen Zugang nutzen, nicht plausibel ist, ergibt sich im Übrigen daraus, dass der Antragsgegner selbst den genannten Weg durch Schaffung einer Zuwegung zum S.--------damm über den bisherigen Begleitgrünstreifen geöffnet hat. Zudem ist der südliche Bereich des Sozialakademiegeländes als Standort für eine Vielzahl von Toilettenboxen und sind am Rande des Parkplatzes auf der Ostseite der Sozialakademie Cateringstände vorgesehen. Weshalb der durch diese Einrichtungen von und zur Loveparade auf dem S.--------damm veranlasste Publikumsverkehr keine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Polizei- und/oder der Unfallhilfestelle darstellen soll, derjenige zum Betriebsgelände der Antragstellerin hin aber doch, erschließt sich der Kammer nicht. Auch die zur Absicherung der Unfallhilfestelle vorgesehene Errichtung eines Sicherheitszauns steht dem geplanten Zugang zum Betriebsgelände auf der der Sozialakademie zugewandten Seite nicht entgegen. Er hat seine ursprüngliche Funktion, Besucher der Loveparade von der bislang ungenutzten Grünfläche fernzuhalten, auf der nunmehr die Antragstellerin die Gastronomie betreiben will, verloren und ist nur noch insoweit erforderlich, als nicht bereits durch das eingezäunte Betriebsgelände ein Durchsickern der Besucher der Loveparade in den weiteren nördlichen Bereich verhindert wird. Die Zugänglichkeit der Unfallhilfestelle für Besucher der Loveparade von Süden sollte nach den Angaben der Feuerwehr im Termin durch den Zaun ohnehin nicht beschränkt werden.
Ein Versagungsgrund ergibt sich des weiteren nicht daraus, dass der von der Antragstellerin geplante Zugang zum Betriebsgelände im Süden wegen der dort geplanten Cateringstände unmöglich wäre. Die entsprechende Sondernutzungsgenehmigung für die Verkehrsfläche vor dem Antragsgrundstück hat der Antragsgegner dem Veranstalter der Loveparade im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch nicht erteilt. Die dem gastronomischen Generalunternehmer erteilte Gaststättengenehmigung, so sie denn örtlich überhaupt hinreichend bestimmt ist, kann jedenfalls keine Beschränkung des Gemeingebrauchs an der Straße zum Inhalt haben. Dem Antragsgegner bleibt es unbenommen, die Sondernutzungsgenehmigung inhaltlich an die zu erteilende gaststättenrechtliche Gestattung anzupassen. Abgesehen davon hätte die Antragstellerin die Möglichkeit, gegen eine Sondernutzungsgenehmigung, die ihren Anliegergebrauch zum S.-------- damm hin beschränken sollte, um Rechtsschutz nachzusuchen. Dass im Übrigen die Zugangsmöglichkeiten tatsächlich nicht hinreichend sein sollten, kann die Kammer mit Blick auf § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 VStättVO NRW nicht erkennen.
Die Kammer vermag Versagungsgründe darüber hinaus nicht dem pauschalen und nicht näher substantiierten Verweis des Antragsgegners auf das von ihm erarbeitete Sicherheitskonzept zu entnehmen. Dieser war trotz mehrfacher Nachfrage und längerer Sitzungsunterbrechungen im Erörterungstermin nicht in der Lage, die daraus resultierenden Bedenken gegen das beantragte Vorhaben auch nur ansatzweise näher auszuführen. Dies ist umso unverständlicher, als er nach eigenem Bekunden die Bescheidung von Anträgen wie dem vorliegenden bis Anfang Juli zurückgestellt hatte, um sie gerade mit diesem (dann endgültig feststehenden) Konzept abgleichen zu können. Angesichts der fast zweiwöchigen Dauer dieses Eilverfahrens dürfte eine Aufarbeitung und Darstellung - sei es schriftlich oder mündlich - daraus herrührender Bedenken, so sie denn wirklich Gewicht hätten, jedenfalls nicht unmöglich gewesen sein. Die Kammer verkennt nicht, dass dem Antragsgegner im Rahmen des § 12 GastG ein weites Ermessen zusteht, das sich auch auf die Beurteilung beziehen kann, ob Versagungsgründe nach § 4 GastG vorliegen. Diese Ermessensbetätigung kann aber mit Blick auf das regelmäßig berührte Grundrecht aus Artikel 12 GG jedenfalls nicht mit Erwägungen gestützt werden, die so vage und unsubstantiiert sind, dass sie sich jeder gerichtlichen Überprüfung von vornherein entziehen.
Da der Antragsgegner die Loveparade schließlich - bisher - nicht als ein auf einen bestimmten Veranstaltungsort beschränktes Volksfest genehmigt hat und zudem selbst in unmittelbarer Nachbarschaft des Antragsgrundstücks auf dem Gelände der Sozialakademie Cateringstände außerhalb der Verkehrsfläche des Rheinlanddamms zulässt, vermag auch der Gesichtspunkt der Verhinderung eines „Wildwuchses" durch ein unkontrolliertes Ausufern einer Veranstaltung,
vgl. dazu OVG Lüneburg. Urteil vom 15. Januar 1992 - 7 L 149/90 -,
eine Versagung nicht zu rechtfertigen.
Bei den ausgesprochenen Auflagen hat die Kammer weitgehend die vom Antragsgegner im Termin für erforderlich gehaltenen Auflagen übernommen, zumal die Antragstellerin im Termin im Umfang der Übernahme uneingeschränkte Bereitschaft zur Erfüllung derselben signalisiert hat. Hinsichtlich der Notausgänge geht die Kammer nach den ihr vorliegenden Karten und Luftbildern, die aus dem GeoServer NRW heruntergeladen worden sind, davon aus, dass das Gelände nördlich der von der Antragstellerin in Anspruch genommenen Fläche groß genug ist, um im Notfall die erforderliche Personenzahl aufzunehmen. Es hat sowohl zwischen dem Zaun um das Gelände des Officeparks und dem Flurstück (I. . 80) zur I1.------straße hin als auch entlang des die Unfallhilfestelle abgrenzenden Zauns zur N1.---straße hin eine Ausgangsmöglichkeit. Auch die Vertreter der Polizei und der Feuerwehr haben im Termin gegen Notausgänge im Norden unter dem Gesichtpunkt der Einsatzfähigkeit ihrer Einrichtungen ausdrücklich keine Einwände erhoben. Zur Vermeidung verbleibender Restrisiken hat die Kammer neben einem weiteren Notausgang auch die Reduzierung der maximalen Besucherzahl, die im Übrigen bereits von der Antragstellerin im Termin selbst ins Gespräch gebracht worden ist, für erforderlich gehalten.
Die Antragstellerin hat einen Anordnungsrund glaubhaft gemacht. Ihr ist es angesichts der drohenden Beeinträchtigung ihres Grundrechts aus Artikel 12 GG und des Umstands, dass öffentliche Interessen oder solche Dritter, die ihrem Interesse am Erlass der einstweiligen Anordnung entgegenstehen können, nicht ersichtlich sind, nicht zuzumuten, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten, die ohnehin nicht mehr rechtzeitig ergehen kann. Da zusätzlich zu diesen Gesichtspunkten vorliegend eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Antragstellerin in einem Hauptsacheverfahren obsiegen würde, kann die einstweilige Anordnung erlassen werden, obwohl sie zur Vorwegnahme der Hauptsache führt.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1
Gerichtskostengesetz
§ 123 VwGO
§ 12 GastG
§ 1 GastG
§ 4 GastG
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 12 Abs. 1 GastG
§
5 Abs. 1 GastG
§ 4 Abs. 1 GastG
§ 4 Abs. 1 Nr. 3
GastG
§ 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 VStättVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
Artikel 12 GG
Artikel
12 GG

Zitierte Entscheidungen: 7 L 149/90