Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2007-05-03, Aktenzeichen 19 U 13/05

Tenor:
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 15. Dezember 2004 - 18 O 346/02 - wird zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.
III. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits und des Nebenintervenienten der Beklagten in beiden Instanzen. Die durch die Nebenintervention angefallen Kosten der Streithelferin des Klägers, hat diese zu tragen.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des vollstreckbaren Betrages zuzüglich eines Aufschlages von 10% abzuwenden, wenn nicht die Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich eines Aufschlages von 10% leisten.
Streitwert der ersten Instanz :
4.312.175,86 EUR (= 8.433.882,92 DM)
Dieser setzt sich zusammen aus:
Erstplanung
1.775.391,22 DM
Mehrfachplanung
4.778.320,84 DM
Fördertechnik
176.125,86 DM
Bauleitung
1.633.927,44 DM
MP Förderanlagen
29.662,40 DM
Hilfsaufrechnung § 322 Abs. 2 ZPO
23.052,47 DM
Gesamt
8.433.882,92 DM
Streitwert der Berufung :
Bis zum 17. Juli 2006
4.162.742,97 EUR (= 8.141.617,58 DM)
Ein Teil der Erstplanung in Höhe von insgesamt 235.753,18 DM ist in der Berufung nicht angefallen (vom LG zuerkannt: 178,151,00 DM).
Nicht angefallen sind in der Berufung auch die Vergütungsansprüche für die Aufstockung der Psychiatrie in Höhe von 16.057,00 DM und den Abbruch 17.402,69 DM sowie die Hilfsaufrechnung in Höhe von 23.052,47 DM.
Ab dem 17. Juli 2006:
3.956.116,91 EUR (= 7.737.492,14 DM)

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
A
1
Der Kläger begehrt von der Beklagten, die seit dem 1. Januar 2007 als ... Immobilien GmbH firmiert, die Bezahlung von Architektenhonorar für Leistungen im Rahmen der Erweiterung der Krankenanstalten des Landkreises Z..
2
Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen, mit der Maßgabe, dass am 29. Juni 1992 eine Besprechung unter Anwesenheit der Zeugen P. und S. stattgefunden hat und vollinhaltlich auf das Schreiben des Bevollmächtigen des Klägers vom 8. August 2000 nebst Anlagen (Anlage K2 im schwarzen Hefter) verwiesen wird. In der Anspruchsbegründung vom 29. August 2002 hat der Kläger bezüglich der „Mehrfachplanungen“ ausgeführt: „Mittelbarer Veranlasser dieser in großem Ausmaße noch nach der Ausschreibung 1990 erfolgten Planungsänderungen waren überwiegend....... Diese Änderungsvorgaben hat die Beklagte jeweils an den Kläger weitergegeben. Diese zwischen 1990 und 1995 veranlassten Planänderungen sind in zahlreichen Nachträgen belegt und wurden von der Beklagten nur zu einem sehr geringen Teil zusätzlich (nach Zeitaufwand) vergütet (diese Mehrfachleistungen sind nicht Streitgegenstand).“ Weiter hat er vorgetragen, die der Rechnung zugrunde liegenden Planänderungen seien durchweg nach dem 31. Dezember 1990 veranlasst worden (S. 17 f = GA I 27 f).
3
Das Landgericht hat die Klage, bis auf einen Betrag von 104.308,81 EUR nebst Zinsen für die Erstplanung der LPH 5 – 7 (178.151,00 DM), einen Restanspruch für die Durchführung der Abbrucharbeiten (9.802,30 DM) und die Aufstockung der Psychiatrie (16.057,00 DM), abgewiesen.
4
Gegen die Klageweisung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
5
Er stellt – nochmals – klar, dass das Begehren auf folgende Rechnungen gestützt werde:
6
„In 1. Linie: Neuberechnung "Erstplanung" vom 04.04.2003 (vgl. Anlage K 47/K 53 über DM 1.543.818,45 (netto) bzw. unter Berücksichtigung von 15 % MwSt. DM 1.775.391,22 (brutto); dabei ist zu berücksichtigen, dass in diesem Abrechnungsbetrag für die "Erstplanung" auch enthalten ist die Abrechnung für die "Aufstockung Psychiatrie" und die Abrechnung für den "2. Linearbeschleuniger" (vgl. Anlage K 47, Ziff. A.7. und A.8.); weiter ist zu anzumerken, dass bei dem Betrag von DM 1.543.818,45 (netto) die geleisteten Abschlagszahlungen in Bezug auf die "Erstplanung" der Gebäude A bis D (Anlage K 47, Ziff. A.1. bis A.6.) sowie der "Aufstockung Psychiatrie" und des "2. Linearbeschleunigers"(vgl. Anlage K 47 Ziff. A.7. und A.8.) bereits berücksichtigt sind. Hilfsweise wird die "Erstplanung" auf die Rechnung vom 17.01./01.07.2000 (vgl. Anlage K 10) über DM 232.295,00 (netto) bzw. bei 15 % MwSt. über DM 267.139,25 (brutto) - ohne "Aufstockung Psychiatrie" - und die Rechnung vom 17.01./13.06.2000 (vgl. Anlage K 11) über DM 20.298,00 (netto) bzw. bei 15 % MwSt. über DM 23.342,70 (brutto) (= "Aufstockung Psychiatrie") gestützt.
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In 2. Linie: Neuberechnung "Mehrfachplanungen" gemäß Rechnung vom 04.04.2003 (vgl. Anlage K 47) über DM 4.670.884,56 (netto) bzw. bei 15 % MwSt. DM 5.371.517,24 (brutto), wobei unter Berücksichtigung insoweit geleisteter Abschlagszahlungen (vgl. Schriftsatz Kläger vom 06.04.2003, S. 40A Blatt 213 der Akten) in Höhe von DM 515.822,96 (netto) bzw. DM 593.196,40 (brutto) ein Resthonorar für die Mehrfachplanungen in Höhe von DM 4.778.320,84 (brutto) verblieb. Hilfsweise wird wegen der Mehrfachplanungen auf die Rechnung vom 14.05.1998/14.04.1999 (vgl. Anlage K 12) über DM 3.628.161,00 (brutto), übermittelt mit Schreiben vom 08.08.2000 (vgl. Anlage K 2) verwiesen.
8
In.3. Linie: Abrechnung vom 04.04.2003 betreffend Fördertechnik/Aufzug (vgl. Anlage K 47) über DM 153.152,93 (netto) und Abbruch (vgl. Anlage K 47) über DM 15.132,78 (netto).
9
In 4. Linie: Rechnung vom 04.04.2003 betreffend zusätzliche Bauleitung (vgl. Anlage K 47) über DM 1.420.806,47 (netto) und Rechnung vom 04.04.2003 betreffend Mehrfachplanung Förderanlagen und Technik (vgl. Anlage K 47) über DM 25.793,39.“
10
Das Gesamtvolumen belaufe sich auf 8.194.151,76 DM brutto (GA II 231).
11
Zu den einzelnen Rechnungen, deren Reihenfolge er entsprechend der Ausführungen der angefochtenen Entscheidung gliedert, macht der Kläger folgendes geltend (wobei die Nummerierung in der Berufungsbegründung beibehalten wurde):
12
II. „Erstplanung“ (Neuabrechnung 04.04.2003 vgl. Anlage K 47) LPH 1 bis 4 (EUR 113.905,73 netto):
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Die Bindungswirkung aus der Abrechnung vom 30. November (K 86) wird hingenommen und das landgerichtliche Urteil insoweit nicht angegriffen.
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III. „Erstplanung“ (Neuberechnung 04.04.2003 vgl. Anlage K 47) LPH 5 bis 7 (DM 1.055.620, 35 netto bzw. EUR 539.730,11 netto):
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Eine Bindungswirkung bezogen auf die Abrechnung vom 17.01./01.07.2000 liege nicht vor. Zum einen sei ein Vorbehalt erklärt worden. Zum anderen sei die korrekte, nicht die Mindestsätze unterschreitende, hier vorliegende Berechnung unter Berücksichtigung insbesondere der Bestimmung des § 22 HOAI maßgebend. Weiter sei die Erhöhung der anrechenbaren Kosten (Medizintechnik und Linearbeschleuniger) und die Maßgeblichkeit einer Honorarzone V zu berücksichtigen. Eine Vereinbarung über die Abrechnungsweise sei nicht getroffen worden. Eine Verwirkung liege nicht vor.
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IV. „Aufstockung Psychiatrie “ (Neuberechnung 04.04.2003 vgl. Anlage K 47):
17
Eine Beschwer des Klägers besteht nicht.
18
V. Abbruch
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Die Ausführungen des Landgerichts werden nicht angegriffen.
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VI. Leistungen der technischen Ausrüstung/Förderanlagen vom 04.05./04.04.2003 über brutto DM 177.657,39 bzw. brutto EUR 90.834,78 (vgl. Anlage K 47).
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Das Landgericht hätte die angebotenen Beweise erheben müssen; der Vortrag zur Auftragserteilung sei substantiiert gewesen. Der Anwendungsbereich der §§ 68 ff HOAI sei verkannt worden.
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VII. Medizintechnik
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Diese spiele bei der Neuberechnung vom 04.04.2003 nur im Rahmen der anrechenbaren Kosten nach § 10 Abs. 4 HOAI eine Rolle. Mit einer von der ersten Instanz angenommenen Bindungswirkung, habe das nichts zu tun. Nachforderungen seien im Schreiben vom 8. August 2000 ausdrücklich vorbehalten worden.
24
Entsprechendes gelte für die anrechenbaren Kosten des Linearbeschleunigers.
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VIII. Honorar Bauleitung
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Die erste Instanz habe das Vorbringen nicht richtig erfasst.
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Primär habe der Kläger für die sog. „Erstplanung“ ein Honorar für die künstlerische Oberleitung beansprucht, die vor dem 01.01.1991 beauftragt worden sei. Hilfsweise habe er sich auf die tatsächlich zeitweise zusätzlich ausgeübte Bauleitertätigkeit gestützt. Im Hinblick auf den Mehrfachplanungsbereich, habe der Kläger die konkrete Bauleitung ohne künstlerische Oberleitung abgerechnet.
28
Die künstlerische Oberleitung sei seit Sommer 1990 erbracht worden, der Einwand der Nichteinhaltung eines Schriftformerfordernisses greife auch wegen der Besprechung vom 29. Juli 1992 nicht durch.
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Die tatsächlich zeitweise zusätzlich ausgeübte Bauleitertätigkeit sei nach Beauftragung in den Jahren 1988, 1989 erfolgt und zu vergüten. Sie werde vom Schreiben vom 26. August 1992 erfasst.
30
Die Abrechnung K 47 für die zusätzliche Bauleitung habe sich ausschließlich auf die Bauleitung wegen Mehrfachplanung bezogen.
31
Die erste Instanz habe die Anforderungen an die Substantiierung überspannt.
32
IX. A Mehrfachplanung inkl. Zeitliche Trennung der Ausführungsplanung Neuberechnung 04.04.2003 vgl. Anlage K 47) über DM 4.670.884,56 netto bzw. EUR 2.746.413,15 brutto.
33
Die Zurückweisung des Vorbringens sei zu Unrecht erfolgt. Das Landgericht habe verkannt, dass es sich um 2.000 bis 2.500 Einzelvorgänge handele, so dass ein vom Normalen abweichender Vortrag ausreiche. Wegen der Komplexität sei der Darlegungslast mit der Vorlage der Anlage K 93 und der beispielhaften Darstellung genüge getan worden; ein bei 2.000 Mehrfachplanungsvorgängen rund 2.000 Seiten umfassendes Vorbringen sei nicht zu halten, da auch der Gegner entsprechend zu erwidern hätte. Deswegen seien die Beweise zu erheben gewesen, was auch der ursprünglichen Auffassung des Landgerichts entsprochen hätte, jedenfalls wäre ein weiterer richterlicher Hinweis erforderlich gewesen. Die erste Instanz habe weiter übersehen, dass die Mehrfachplanungen hilfsweise auch auf die ursprüngliche Abrechnung vom 14.051998/14.04.1999 (vgl. Anlage K 12) gestützt worden sei. Die Bestimmung des § 6 Nr. 6.7. des Architektenvertrages stehe einer Vergütungsverpflichtung nicht entgegen, weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele.
34
Die Besprechung vom 29.07.1992 habe nicht den Inhalt des Schreibens vom 26.08.1992 gehabt, eine Vereinbarung sei nicht getroffen worden. Die Besprechung habe nur den Inhalt Zusatzleistungen/ „Sonderleistungen“ und „künstlerische Oberleitung“ gehabt. Auf eine kurzfristige Rechnungsstellung komme es nicht an. Jedenfalls wäre eine solche Vereinbarung wieder abgeändert worden, was sich aus der Anlage K 88 ergebe. Vorsorglich macht der Kläger geltend: Die Erklärung vom 26.08.1992 habe sich inhaltlich auch auf Leistungen bezogen, die vor dem 26.08.1992 erbracht worden seien.
35
Auch sei eine konkludente Schriftformvereinbarung nicht getroffen worden.
36
Die zu vergütenden Mehrfachplanungen seien jedenfalls nach dem Hinweis des Senats in der Sitzung vom 27. Oktober 2005 substantiiert und qualifiziert durch ein Privatgutachten vorgetragen.
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IX. B Mehrfachplanungsanspruch gem. Abrechnung vom 14.05/14.04.1999 (vgl. Anlage K 2 dort Anlage 3 = Anlage K 12) nur hilfsweise geltend gemacht.
38
Dieser Mehrfachplanungsanspruch ergebe sich auf der Basis der Anlage K 33, die zwischen dem Kläger bzw. Mitarbeitern des Büro des Klägers und Herrn N. von der Beklagten erarbeitet worden sei. Der Sinn dieser gemeinsamen Arbeit habe darin bestanden, vergütungspflichtige und nicht vergütungspflichtige Mehrfachplanungen voneinander abzugrenzen. Die Beklagte habe diese Aufstellung auch gegenüber dem Landkreis verwendet. Hierin liege eine vertragliche Vereinbarung, jedenfalls habe die gemeinsame Festlegung Anerkenntnis-Charakter, zumindest aber führe sie zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast.
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X. Mehrfachplanung technische Ausrüstung/Förderanlagen (brutto EUR 13.187,95) gem. Rechnung vom 04.04.2003 (vgl. Anlage K 47).
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Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei substantiiert vorgetragen worden. Die vorletzte Spalte der Anlage K 93 sei mit „Technik, Aufzug, Hubschr., Feuerw., Mehrfachplanung“ überschrieben.
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XI. Zusatzvergütung wegen Bauzeitverzögerung (§ 21 HOAI), rechnerisch bereits enthalten in der Neuberechnung der Mehrfachplanungen vom 04.04.2003 über den Betrag von brutto EUR 2.449.116,65 (vgl. Anlage K 37)
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Der Anwendungsbereich der Bestimmung des § 21 HOAI sei eröffnet. § 6 Nr. 6.5 des Architektenvertrages sei nicht einschlägig, jedenfalls sei die Beklagte für das Vorliegen dieses Ausschlusstatbestandes beweispflichtig. Die Bestimmung halte auch einer Inhaltskontrolle nach dem AGBG nicht stand. Auf die vom Landgericht herangezogene Regelung des § 4a HOAI komme es nicht an.
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Allgemein bringt der Kläger vor, dass eine Verjährung der Ansprüche nicht eingetreten sei. Dies könne nur hinsichtlich der Ansprüche der Fall sein, die nicht im Mahnverfahren (2001) geltend gemacht wurden, also nicht streitgegenständlich seien.
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Der Kläger beantragt:
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1. Unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des LG Stuttgart – 18 O 346/02 – vom 15.12.2004 wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
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2. Im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts wird das Urteil des LG Stuttgart – 18 O 346/02 – vom 15. Dezember 2004 teilweise abgeändert und die Beklagte unter Einbeziehung des erstinstanzlich ausgeurteilten Betrages von EUR 104.308.346,27 verurteilt, an den Kläger insgesamt EUR 1.954.346,27 nebst 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 10.09.2000 zu bezahlen.
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3. Hilfsweise, die Revision zuzulassen.
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Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung, was insbesondere für die Ausführungen zur Verjährung der über die im Jahr 2000 im Mahnverfahren hinausgehenden, geltend gemachten Ansprüche gilt und führen weiter aus:
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II. „Erstplanung“ (Neuberechnung 04.04.2003 vgl. Anlage K 47) LPH 5 bis 7 (DM 1.055.620, 35 netto bzw. EUR 539.730,11 netto):
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Die Teilschlussrechnungen vom 30.11.1992 und 17.01/01.07.2000 entfalteten Bindungswirkung.
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Das Landgericht habe auf die Defizite des im übrigen bestrittenen klägerischen Vorbringens hingewiesen, so dass der gerügte Verfahrensfehler nicht vorliege.
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Das gelte auch für
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Für die vorgetragene nur zeitweise und gelegentliche künstlerische Oberleitung und Objektüberwachung fehle ein schlüssiger Vortrag. Die Leistungen seien nicht erbracht worden.
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Eine formwirksame Vereinbarung sei nicht zustande gekommen, eine Beauftragung nicht erfolgt; die Beklagte dürfe sich darauf auch berufen.
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Fehle es an der Mehrfachplanung, bestehe auch für die hierfür erbrachte und bestrittene Bauleitung kein Anspruch.
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IX. X. Mehrfachplanungen
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Die Parteien hätten am 29.07/26.08.1992 hinsichtlich der Vergütung eine Vereinbarung getroffen. Das Schreiben vom 26.08.1992 habe die Qualität eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Die vereinbarten Voraussetzungen für die Vergütung seien nicht eingehalten. Der Mitarbeiter des Klägers, P., sei von diesem auch bevollmächtigt gewesen.
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Eine nachträgliche Betragserhöhung sei im Berufungsverfahren nicht zulässig, eine Neuberechnung sei verwirkt und unzulässig. Die – bestrittenen - Mehrfachplanungen und wiederholten Grundleistungen seien nicht substantiiert dargelegt, insbesondere reiche die Anlage K 93 hierfür nicht aus. Wenn überhaupt, dann seien in Wahrheit Mängel der Ausführungsplanung des Klägers beseitigt worden.
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Die Bestimmung des § 6 Nr. 6.7 des Architektenvertrages sei weder vorformuliert noch von der Beklagten gestellt worden und halte im übrigen einer Klauselkontrolle stand.
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Bezüglich der Rechnung vom 14.05.1998/14.04.1999 sei die Anlage K 33 unerheblich. Sie sei im Rahmen der Versuche der Parteien eine einvernehmliche Lösung zu erzielen, entstanden, wobei Herr N. für die Beklagte keine Bewertungen vorgenommen habe. Eine Einigung sei nicht erzielt worden.
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Die Hauptursache der Bauzeitenverzögerung liege in den Fehlplanung des Klägers. Auch stehe einer Vergütung § 6 Nr. 6.5 des Architektenvertrages entgegen. Ein schlüssiger Vortrag fehle.
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Der Senat hat Beweis erhoben, durch die Vernehmung der Zeugen S., P., N. und Dr. M. sowie der Zeugin E..B
Der Senat hat Beweis erhoben, durch die Vernehmung der Zeugen S., P., N. und Dr. M. sowie der Zeugin E..
B
69
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
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Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger steht kein weitergehender Vergütungsanspruch zu. Der Senat macht von dem in § 538 ZPO verankerten Grundsatz Gebrauch, in der Sache selbst zu entscheiden.
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1. Linie
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Rechnung vom 04.04.2003 K 47/53 1.543.818,45 DM netto
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Aufspaltung LP 1 – 4 und LP 5 – 7
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Erstplanung LPH 1 – 4
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Rechnung 04.04.2003 : (113.905,73 EUR netto) = 222.784,16 DM netto
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Abgesehen davon, dass die jeweilige (Teil-)Schlussrechnung nicht den Streitgegenstand der Werklohnklage bildet (BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02 BGHR ZPO § 263 Streitgegenstand 5; BGH, Urt. v. 28. September 2000 – VII ZR 57/00 BGHR ZPO § 322 Abs. 1 Rechtskraftwirkung 13), ist dieses Begehren in der Berufung nicht angefallen.
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Das Landgericht hat die auf die Differenz zwischen der Teilschlussrechnung vom 31.11.1992 und der Abrechnung vom 04.04.2003 gerichtete Klage in Höhe von 50.071,24 DM netto (= 25.601,02 EUR) mit der – zutreffenden – Begründung der Bindungswirkung abgewiesen. Die Berufung führt insoweit aus: Die Bindungswirkung aus der Abrechnung vom 30.11.1992 konnte sich nur auf die LPH 1 – 4 der „Erstplanung“ beziehen. Insoweit werde das Urteil auch nicht angegriffen. Nimmt sie mithin die Entscheidung der ersten Instanz hin, kommt es nicht darauf an, dass der Durchsetzung des Anspruchs auch ein Leistungsverweigerungsrecht entgegengestanden hätte (§§ 222 BGB a.F.; 214 BGB n.F.)
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Erstplanung LPH 5 – 7
80
Rechnung 04.04.2003 1.055.620,35 DM (539.730,11 EUR)
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Im Ergebnis vergebens wendet sich die Berufung gegen die Aberkennung eines 178.151,00 DM (netto) übersteigenden Betrages für die Erstplanung der LPH 5 – 7 durch die erste Instanz.
82
1. Rechtlich durchgreifenden Bedenken begegnen allerdings die Ausführungen des Landgerichts als es auch hinsichtlich der mit der Teilschlussrechnung vom 17.01/01.07.2000 abgerechneten Leistungsphasen 5 – 7 des § 15 HOAI von einer Bindungswirkung insoweit ausgeht, als es sich um ein Gesamtobjekt und nicht um mehrere Gebäude handeln soll, eine Abrechnung nach § 22 HOAI mithin deshalb nicht in Betracht komme.
83
a) Davon, dass die Parteien des Rechtsstreits vereinbart hätten, dass das Honorar anhand der Grundlagen für ein Gebäude abzurechnen sei, was möglich gewesen wäre (§ 16 Abs. 3 HOAI), geht das Landgericht zu Recht nicht aus.
84
b) Soweit die erste Instanz mittelbar das Rechtsinstitut des Fehlens der Geschäftsgrundlage heranzieht, vermag das ihre Auffassung, es sei nur ein Gebäudeprojekt abzurechnen, nicht zu rechtfertigen.
85
aa) Zutreffend ist, dass die Geschäftsgrundlage eines Vertrages gebildet wird durch die nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt erhobenen, bei Vertragsabschluß aber zutage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, auf denen der Geschäftswille der Parteien sich aufbaut (statt aller BGH, Urt. v.31. Mai 1990 - I ZR 233/88, BGHR BGB § 242 Geschäftsgrundlage 21).
86
bb) Haben beide Parteien bei Vertragsschluss für die Vergütung der Leistungen des Klägers die Geltung der HOAI vereinbart, so fällt das Risiko, dass sich die Vorstellung, es handele sich um einen Gebäudekomplex im Sinne der Honorarbestimmungen, als nicht tragfähig erweist, in den Risikobereich der Beklagten. Damit aber findet vorliegend der zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelte Grundsatz, dass Umstände, die nach dem Vertragszweck in den Risikobereich nur der einen Partei fallen, dieser grundsätzlich kein Recht geben, sich auf eine Störung der Geschäftsgrundlage zu berufen (statt aller BGH, Urt. v. 13. November 1975 - III ZR 106/72, NJW 1976, 565), Anwendung.
87
c) Ein widersprüchliches Verhalten des Klägers bezüglich der Abrechnung der Leistungsphasen 5-7 mit der Rechnung aus dem Jahr 2003 insoweit, als mehrere Gebäude nach § 22 HOAI angesetzt werden, ist gleichfalls nicht ersichtlich. Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung, hat das Landgericht der Teilschlussrechnung aus dem Jahr 1992, die nur die Leistungsphasen 1 – 4 umfasst, ein Gewicht beigemessen, das ihr hinsichtlich der Leistungsphasen 5 – 7 nicht zu kommt. Allerdings war es bereits im Vorfeld der Übersendung der Teilschlussrechnung zu Meinungsverschiedenheiten darüber gekommen, ob es sich um einen Gebäudekomplex oder mehrere Bauteile handelt. Der Kläger hat jedoch durch die Überreichung der Teilschlussrechnung vom 17.01./01.07.2000 mit Schreiben vom 8. August 2000, in der für die Leistungsphasen 5 – 7 ein Objekt abgerechnet wird, gerade keine Vertrauensgrundlage dahingehend geschaffen, dass Nachforderungen insoweit ausgeschlossen seien. Der Rechtsanwalt des Klägers hat, vor dem Hintergrund der Unstimmigkeiten in dem Begleitschreiben darauf hingewiesen, dass Zusatzforderungen .... aus der Anwendung .. d[es] § 22 HOAI, mithin wegen mehrerer Gebäude, vorbehalten blieben (vgl. Locher/Koeble/Frik HOAI 8. Aufl. § 8 Rdnr. 51).
88
d) Darauf sowie auf die – zutreffenden - Ausführungen zur Erhöhung der anrechenbaren Kosten aufgrund der Medizintechnik und des Linearbeschleunigers und die Einordnung in eine andere Honorarzone kommt es jedoch nicht an.
89
e) Gegen den vom Kläger mit der Schlussrechnung aus dem Jahr 2003 für die Erstplanung der Leistungsphasen 5 – 7 geltend gemachten Anspruch, steht der Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zu, weil ein für diese Leistungen über den mit dem Mahnbescheid geltend gemachten, hinausgehender Anspruch verjährt und die Verjährungseinrede erhoben ist (§ 214 BGB n.F.).
90
aa) Nach § 8 Abs. 1 HOAI wird das Honorar fällig, wenn die Leistung erbracht und eine prüffähige Honorarschlussrechnung überreicht worden ist. Dass dies der Fall war, wird von den Parteien nicht in Zweifel gezogen. Insbesondere folgt der Charakter der Rechnung als Schlussrechnung für die Leistungsphasen 5 – 7 des § 15 HOAI aus dem Schreiben des Bevollmächtigten des Klägers, in dem ausdrücklich ausgeführt wird, dass die Abrechnung als Teilschlussrechnung zu gelten habe. Damit ist entsprechend der stufenweisen Beauftragung mit den einzelnen Leistungsphasen der Honoraranspruch für die mit der Rechnung abgerechneten Leistungen, mithin das Gesamthonorar für die vom Kläger als Erstplanung bezeichneten Arbeiten, im Jahr 2000 insgesamt fällig geworden (Locher/Koebel/Frik HOAI 8. Aufl. § 8 Rdnr. 6; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen HOAI 5. Aufl. § 8 Rdnr. 18; Pott/Dahlhoff/Kniffka HOAI 7. Aufl. § 8 Rdnr. 1). Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB, beginnt die hier nach Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB i.V.m. §§ 195, 199 BGB n.F. maßgebende Zweijahresfrist für die Verjährung des Honoraranspruchs des Architekten mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§§ 196 Abs. 1 Nr. 7 (BGHZ 59, 163, 165) , 198, 201 BGB vgl. Thode/Wirth/Kuffer Praxishandbuch Architektenrecht § 28 Rdnrn. 1 f). Entstanden im Sinne dieser Bestimmungen ist ein Anspruch, sobald er erstmals geltend gemacht und im Wege einer Klage durchgesetzt werden kann, d.h. im Zeitpunkt seiner Fälligkeit (BGH, Urt. v.19. Juni 1986 - VII ZR 221/85, BGHR BGB § 196 Abs. 1 Nr. 7 Architektenhonorar 1). Damit wäre die Verjährung des Honoraranspruchs für die Erstplanung der Leistungsphasen 5 – 7 mit Ablauf des 31. Dezember 2002 eingetreten.
91
bb) Allerdings wurde der Ablauf der Verjährung durch die Geltendmachung des Anspruchs im Mahnverfahren gehemmt (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB § 167 ZPO). Das jedoch nur in Höhe des für die jeweilige Leistungsphase geltend gemachten Anspruchs, mithin insgesamt für die Erstplanung der Leistungsphasen 5 – 7 lediglich in Höhe von 178.151,00 DM. In dem Mahnantrag wird auf das Schreiben vom 8. August 2000 Bezug genommen, das seinerseits 3 als Teilschlussrechnungen bezeichnete Rechnungen aufführt und sich wiederum auf diese bezieht. Ob und in welchem Umfang eine erhobene Leistungsklage die Hemmung der Verjährung hinsichtlich eines Anspruchs herbeiführt, bestimmt sich danach, was der Gegenstand der Klage ist. Dieser wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGHZ 117, 1, 5). Dem entspricht es, dass eine Klage oder die Geltendmachung einer Forderung im Mahnverfahren die Verjährung grundsätzlich nur im beantragten Umfang hemmt. Später nachgeschobene Mehrforderungen, die nicht auf einer Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse beruhen, sind dagegen verjährungsrechtlich gesondert zu beurteilen (vgl. BGHZ 151, 1). Dem steht nicht entgegen, dass Streitgegenstand nicht die – jeweilige - (Teil-)Schlussrechnung ist (vgl. statt aller BGH, Urt .v. 15. Dezember 2003 – VII ZR 124/02 BGHR ZPO § 263 Klagegrund 1). Der Streitgegenstand einer Werklohnklage ändert sich nicht dadurch, dass eine neue Schlussrechnung vorgelegt wird. Der prozessuale Anspruch wird bestimmt durch den Klageantrag und den Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Dazu zählen alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, die der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet. Der Kläger verlangt in beiden Instanzen seinen Werklohnanspruch wegen der jeweils abgeforderten und erbrachten Planungen. Daran hat sich nichts dadurch geändert, dass er im Jahr 2003 eine neue Schlussrechnung vorgelegt hat (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02 BGHR ZPO § 263 Streitgegenstand 5). Denn der Kläger verfolgt mit seinem Begehren insoweit ausdrücklich die Vergütung der jeweils stufenweise beauftragten (vgl. BGH, Urt. v.18. September 1997 - VII ZR 300/96 BGHR BGB § 631 Architektenvertrag 3) und nach seinem Vortrag erstmals erbrachten und abgeschlossenen Leistungen der jeweiligen Phasen 5 – 7 des § 15 HOAI (vgl. auch GA I 20).
92
cc) Dass der Lauf der Verjährungsfrist auch hinsichtlich des Betrags, der den im Mahnverfahren für die Erstplanung der Leistungsphasen 5 - 7 aus der als Teilschlussrechnung bezeichneten Rechnung aus dem Jahr 2000 übersteigt, unterbrochen oder gehemmt gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Deshalb ist die objektive Klagehäufung im April 2003 nicht geeignet, die Verjährung auch insoweit zu hemmen (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, §§ 261, 253 ZPO). Insbesondere sind die Ausführungen des Klägers, man habe über den Anspruch „verhandelt“ nicht geeignet, zu einem gegenteiligen Ergebnis zu führen. Vor dem 1. Januar 2002 (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) waren Verhandlungen kein Umstand, der eine Hemmung der Verjährung hätte herbei führen können. Dass nach dem 31. Dezember 2001 über den Honoraranspruch hinsichtlich der Leistungsphasen 5 – 7 des § 15 HOAI, verhandelt worden wäre (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB; § 203 BGB n.F.), zeigt der Kläger schon nicht auf. Abgesehen davon läge es unter den gegebenen Umständen nahe, dass die Parteien hinsichtlich der Erstplanung nur über den mit der Teilschlussrechnung geltend gemachten und deshalb diesen betragsmäßig festgelegten abtrennbaren Teil der erbrachten Erstleistungen verhandelt hätten (vgl. BGH, Urteil v. 19.11.1997 – IV ZR 357/96, NJW 1998, 1142).
93
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Rechnung vom 17.01./01.07.2000
95
Das Landgericht hat insoweit auf einen Betrag in Höhe von 178.151,00 DM erkannt und damit auch für den Kläger hinreichend deutlich die in der Teilschlussrechnung enthaltene Zinsforderung für die Jahre 1996 – 2000 abgewiesen. Dagegen wird von der Berufung zu Rechts nichts erinnert.
96
Die Gegenforderung in Höhe von 23.250,47 DM mit der die Beklagte die Aufrechnung gegen die Hauptforderung erklärt hat und die das Landgericht als nicht begründet angesehen hat, ist mangels Berufung der Beklagtenseite in der zweiten Instanz nicht angefallen (BGHZ 109, 179, 189).
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Aufstockung Psychiatrie
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Diese Forderung ist in der Berufung nicht angefallen. Das Landgericht hat auf den mit dieser Rechnung geltend gemachten Betrag erkannt. Deshalb geht auch die Berufung zu Recht davon aus, dass es an einer Beschwer mangelt.
100
2. Linie
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Rechnung vom 04.04.2003 4.670.884,56 DM netto
103
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage auch insoweit abgewiesen. Allerdings hat es die Anforderungen an die Substantiierung des Vorbringens überspannt, jedenfalls wäre ein weiterer Hinweis erforderlich gewesen. Darauf beruht die angefochtene Entscheidung jedoch nicht.
104
1. Dem Kläger steht wegen der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung für die Mehrfachplanungen von vorneherein kein Anspruch zu, der höher ist als jener, der mit der Teilschlussrechnung vom 14.05.1998/14.04.1999 geltend gemacht wurde, also 2.726.345,59 DM netto (unter Abzug der LPH 8), wobei hinsichtlich der einzelnen Aufträge zu unterscheiden ist. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Erstplanung LPH 5 –7 verwiesen; mit der 3. Teilschlussrechnung hat der Kläger die jeweils erbrachten Zusatzleistungen abgerechnet, die nach seiner Darlegung jeweils gesondert in Auftrag gegeben wurden (vgl. BGH, Urt. v. 28. September 2000 – VII ZR 57/00 ZPO § 322 Abs. 1 Rechtskraftwirkung 13). Der prozessuale Anspruch wird bestimmt durch den Klageantrag und den Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Dazu zählen alle Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, die der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht unterbreitet. Der Kläger verlangt in beiden Instanzen seinen Werklohnanspruch wegen der jeweils abgeforderten und erbrachten Mehrfachplanungen. Daran ändert sich nichts dadurch, dass er im Jahr 2003 eine neue Schlussrechnung vorgelegt hat (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02 ZPO § 263 Streitgegenstand 5). Die Einstellung anderer Zusatzleistungen in die Abrechnung stellt hier eine Änderung des Klagegrundes und nicht nur eine quantitative Erweiterung des Klageantrages dar (vgl. BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 – VII ZR 138/04, BauR 2006, 701). Damit scheidet insbesondere die Abrechnung von Leistungen, die vor dem Jahr 1991 beauftragt wurden und die der Kläger im Berufungsrechtszug als „1. MP“ bezeichnet, aber auch jener Leistungen der „2. MP“, die nicht in der 3. Teilschlussrechnung abgerechnet sind, aus. Der Kläger hat in der Anspruchsbegründung vorgetragen, die der Rechnung zugrunde liegenden Planänderungen seien durchweg, also gänzlich, ausnahmslos nach dem 31. Dezember 1990 veranlasst worden. Damit hat er den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem er die begehrte Rechtsfolge herleitet, näher bestimmt (vgl. BGHZ 117, 1, 5). Auch deshalb können alle bis zum Jahr 1991 erbrachten und geltend gemachten Mehrfachplanungsleistungen keine Berücksichtigung finden. Darüber hinaus hat der Kläger eine weitere Eingrenzung vorgenommen. Er hat ausgeführt, „Diese zwischen 1990 und 1995 veranlassten Planänderungen sind in zahlreichen Nachträgen belegt und wurden von der Beklagten nur zu einem sehr geringen Teil zusätzlich (nach Zeitaufwand) vergütet (diese Mehrfachleistungen sind nicht Streitgegenstand).“ (GA I 28). Sind diese Mehrfachplanungen nicht Streitgegenstand, sind alle für diesen Zeitraum erbrachten Leistungen, die nach Stunden abgerechnet wurden, nicht Gegenstand des Mahn- und des sich anschließenden Streitverfahrens geworden. Die Bestimmung des Streitgegenstands ist Sache des Klägers. Der Schutz des Beklagten gebietet es, dass es für ihn erkennbar sein muss, welche prozessualen Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung danach ausrichten zu können (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 2006 – I ZR 235/03, zVb BGHZ 168, 179). Deshalb scheidet eine Durchsetzung der Abrechnung der nach der Anlage K 47 im vorletzten Fach auf den letzten 2 Blättern aufgeführten offenen Leistungen in Höhe von zusammen 57.673,43 DM aus.
105
2. Aber auch das mit dem Mahnbescheid rechtshängig gemachte Begehren hat keinen Erfolg.
106
a) Richtig ist allerdings, dass dem Architekten im Grundsatz bei mehrfach erbrachten Architektenleistungen das volle Honorar für die neue Leistung zusteht (§ 632 BGB) und Änderungsplanungen als honorarpflichtige Wiederholungen von Grundleistungen, als dynamische oder optimierende und somit nicht zusätzlich honorarpflichtige Grundleistungen oder als besondere Leistungen eingeordnet werden können.
107
b) Der Senat folgt auch der Auffassung des Klägers, dass die Änderung und Ergänzung von Grundleistungen keine besonderen Leistungen im Sinne der Bestimmung des § 5 Abs. 4 HOAI darstellen, weshalb es einer hier nicht vorliegenden schriftlichen Honorarvereinbarung nicht bedarf (vgl. statt aller Locher/Koeble/Frik aaO Rdnr. 9 ff.).
108
c) Zutreffend ist weiter, dass die Vergütungspflicht nicht durch den (Rahmen-) Architektenvertrag ausgeschlossen ist.
109
aa) Allerdings bestimmt § 6 Nr. 6.7 des Architektenvertrages, dass für Mehr- und Sonderleistungen eine Vergütung nur gewährt wird, wenn der Bauherr zu den Leistungen zuvor sein schriftliches Einverständnis erteilt hat und vor der Ausführung eine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung schriftlich getroffen wurde.
110
bb) Diese Bestimmung ist jedoch nicht wirksam. Es handelt sich entgegen der Auffassung der ersten Instanz um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Sie benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.
111
(1.) Nach § 12 Nr. 12 des zwischen dem Bauherrn und der Beklagten geschlossenen Baubetreuungsvertrages ist die Beklagte zur Übernahme dieser Klausel in von ihr mit Auftragnehmern geschlossenen Verträgen verpflichtet. Bereits daraus folgt der Anschein, dass die Bestimmung für eine Mehrfachverwendung vorformuliert wurde (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni 2005 – VII ZR 277/04, BauR 2006, 105). Auf eine Absicht der Mehrfachverwendung der Beklagten käme es insoweit nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 2005 – VII ZR 87/04, WM 2006, 247). Darüber hinaus rechtfertigen weiter der Umstand, dass die Beklagte mit mehreren Auftragnehmern Verträge wegen dieses Bauvorhabens abgeschlossen hat (vgl. BGH, Urt. v. 27. September 2001 – VII ZR 388/00, WM 2001, 2352; Urt. v. 11. Dezember 2003 – VII ZR 31/03, BauR 2004, 674), aber auch die Gestaltung der Klausel im Vertrag, den Schluss, es handele sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung (vgl. BGHZ 118, 229, 238; 157, 102). Die Beklagte hat die Vertragsbedingung gestellt. Der Streithelfer, als Bauherr, ist im Verhältnis zwischen den Parteien des Rechtsstreits kein neutraler Dritter, sondern vertritt insoweit die Interessen der Beklagten, um sich selbst vor Ansprüchen zu schützen (vgl. MünchKomm/Basedow BGB 4. Aufl. § 305 Rdnr. 22).
112
(2.) Die Klausel hält einer Inhaltskontrolle nicht stand. Die Bedingung, dass zusätzliche Leistungen nur nach "schriftlichem Einverständnis" bezahlt werden, ist unwirksam. Ein Ausschluss aller Ansprüche aus vertraglich nicht vorgesehenen Leistungen benachteiligt den Auftraggeber unangemessen (vgl. BGHZ 157, 102, 108; BGH, Urt. v.14. Oktober 2004 – VII ZR 190/03 BGHReport 2005, 286). Das gilt erst Recht, wenn die schriftliche Zustimmung eines nicht am Vertrag beteiligten Dritten erforderlich ist, so dass es zu Divergenzen zwischen den Forderungen des Vertragspartners und des Dritten gegenüber dem Auftragnehmer kommen kann.
113
d) Gleichfalls kann entgegen der Auffassung der ersten Instanz nicht von einem konkludenten Schriftformvorbehalt ausgegangen werden. Die Fallgestaltung, über die das Kammergericht zu befinden hatte, ist mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar.
114
3. Dem Kläger steht aber deshalb kein Vergütungsanspruch zu, weil er die Voraussetzungen, unter denen nach der getroffenen Abrede im Juli oder August des Jahres 1992 eine Vergütung gefordert werden kann, nicht dargelegt hat.
115
a) Dabei kann es dahinstehen, ob die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens auf das Schreiben vom 26. August 1992 Anwendung fänden. Jedenfalls wäre die Frist zwischen dem Abschluss der Verhandlungen und der Absendung des Schreibens mit genau 4 Wochen zu lang (vgl. BGH, Urt. v. 13. Januar 1975 – VII ZR 139/75, WM 1975, 324; BGH, Urt. v. 19. Februar 1964 – Ib ZR 203/62, NJW 1964, 1223).
116
b) Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Kläger für die von ihm abgerechneten, als Mehrfachplanung bezeichneten Leistungen keine Vergütung verlangen kann, wenn es sich dabei um planerische Leistungen handelt, die nach der Einschätzung der Zeugen S. und P. als Umplanungen einzuordnen sind, weil es an einer zeitnahen Abrechnung (der angefallen Stunden) für angeblich erbrachte Leistungen als aufschiebende Bedingung für einen Vergütungsanspruch fehlt.
117
Dagegen bestünde ein unbedingter Vergütungsanspruch für die im Rahmen der bereits beauftragten Tätigkeit wegen wesentlicher Änderung(en) der Zielvorstellung(en), also nach anderen Anforderungen zu erbringenden Leistungen, die sich nicht im Rahmen des Üblichen der auf der Baustelle oder den routinemäßige stattfinden Planungsbesprechungen abgeforderten weiteren Leistungen. Dabei liegen außerhalb des Üblichen geforderte Leistungen dann vor, wenn die Änderung des Leistungsziels zu einschneidenden, erheblichen Funktions- oder Nutzungsänderungen oder erheblichen Umgestaltungen geführt haben, wobei die Erstellung des Objekts als Einheit zu betrachten ist.
118
c) Auf Grund der Vernehmung der Zeugen steht fest, dass die Parteien am 29. Juli 1992 vereinbart haben, dass die bis zu diesem Termin beauftragen und/oder anstehenden, jedenfalls aber noch nicht abgerechneten zusätzlichen planerischen Leistungen, wie sie in dem Schreiben vom 30. Juli 1992 aufgeführt sind, zeitnah bei der Beklagten anzumelden und abzurechnen sind. Im Rahmen der Besprechung ist es unter anderem auch darum gegangen, dass die noch offenen zusätzlichen planerischen Leistungen zu vergüten sind. Die Anmeldung dieser Leistungen seitens des Klägers erfolgte zeitnah. Das ergibt sich aus den übereinstimmenden Bekundungen des Zeugen P., der u.a. die Rechnungen unterzeichnet hat, und des Zeugen S.. Dabei spielt es keine Rolle, ob im Rahmen der Besprechung die Formulierung „zeitnah“, an die sich der Zeuge P. nicht zu erinnern vermochte, gefallen ist. Jedenfalls war ihm, wie er bekundete, bewusst, dass eine Anmeldung nicht erst 6 Monate später erfolgen konnte, weil sich sonst Art und Umfang der erbrachten Leistung, jedenfalls im Rahmen des normalen Ablaufs, wenn überhaupt, so doch nur schwer feststellen ließen. Dem entspricht, dass seitens des Klägers mit dem von Zeugen P. unterzeichneten Schreiben vom 31. Juli 1992 „vereinbarungsgemäß“ die angefallen Stunden für Änderungen im Zeitraum April – Juli 1992 „zur Freigabe“ mitgeteilt wurden.
119
d) Der Senat ist weiter davon überzeugt, dass hinsichtlich der nach der Besprechung am 29. Juli 1992 abgeforderten, im Architektenvertrag nicht enthaltenen, beauftragten zusätzlichen Umplanungsleistungen vereinbart wurde, dass diese nach Zeithonorar zeitnah, jedenfalls innerhalb von 6 Monaten, nach Leistungsfortschritt bei der Beklagten anzumelden sind.
120
(1.) Dabei kann es letztlich offen bleiben, ob diese Abrede bereits bei der Besprechung am 29. Juli 1992 getroffen wurde oder erst auf Grund des Schreibens der Beklagten vom 26. August 1992 zustande kam. Auch wenn für eine bereits am 29. Juli 1992 getroffene Vereinbarung spricht, dass beide Zeugen übereinstimmend bekundeten, dass bei der Besprechung auch hinsichtlich der vertraglich nicht geschuldeten, noch nicht abgeforderten oder beauftragen künftigen Planungsleistungen eine Einigung über den Modus der Abrechnung für erforderlich gehalten wurde und die Vereinbarung für die bereits abgeforderten Planungsleistungen nach Auffassung beider eine Lösung, nach der Ansicht des Zeugen P. jedenfalls eine beispielhafte „Interimslösung“ darstellte.
121
(2.) Die Vereinbarung ist zumindest auf Grund des Schreibens der Beklagtenseite vom 26. August 1992 zustande gekommen. Nach den auch insoweit übereinstimmenden Aussagen der Zeugen S. und P. geht das Schreiben über den Inhalt der am 29. Juli 1992 getroffenen Vereinbarung hinaus. Dieses sei im Vergleich zu den konkret im Einzelnen angesprochenen Punkten allgemeiner gehalten. Weiter - allerdings nur nach der Bekundung des Zeugen P. - sei die im letzten Absatz angeführte Voraussetzung einer kurzfristigen Rechnungsstellung für die Vergütung, neu gewesen. Dieses Schreiben hat der Zeuge P. nach seiner Bekundung, die sich die Beklagte nach allgemeinen Grundsätzen zu eigen gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 9. April 1991 - VI ZR 106/90 BGHR BGB § 823 Abs. 1 Gesundheitsbeschädigung 3), dem Kläger vorgelegt; der Kläger war damit einverstanden. In der Folgezeit wurden nach der übereinstimmenden Auffassung beider für das Projekt zuständigen Zeugen, auch des für die Beklagten tätigen Zeugen S., so verfahren.
122
e) Die Vereinbarung der Stundenvergütung für die von den Zeugen als „Umplanungen“, „Planänderungen“ oder Sonderleistungen (K 36) bezeichneten Planänderungen ist dahin auszulegen, dass sie Änderungen der Planleistungen erfasst, die über eine an sich nicht vergütungspflichtige Tätigkeit hinausgehen, mithin nicht vom ursprünglichen Vertragsinhalt erfasst sind, aber zu keinen einschneidenden, erheblichen Funktions- oder Nutzungsänderungen oder erheblichen Umgestaltungen führen, wobei die Erstellung des Objekts als Einheit zu betrachten ist und auf der Baustelle oder den routinemäßige stattfinden Planungsbesprechungen gefordert wurden.
123
(1.) So haben die für die Parteien handelnden Vertreter diese von ihnen synonym gebrauchten Begriffe – abweichend von der Auffassung des Klägers - übereinstimmend verstanden. Das folgt daraus, dass der Kläger, wie er bei seiner Anhörung vor dem Senat geschildert hat, die mehrfache „Umsetzung“ einer Treppe im Eingangsbereich als mit der Teilschlussrechnung abrechenbare „Mehrfachplanung“ einordnete, während der Zeuge P. die Tätigkeiten im Zusammenhang mit dieser Treppe ohne weiteres als dem Begriff der „Umplanung“ zugehörig betrachtete. Das gilt auch für das – nachträgliche - Versetzen und Weglassen von Wänden, was zu einer Änderung führt, eine nachträgliche Planung erfordert und deshalb an sich vergütungspflichtig sein kann (vgl. Schramm Jahrbuch Baurecht 2004, 139, 161 ff; [163 f.]), sowie für die Umgestaltung der Einrichtung und das Entfallen/die Änderung einzelner Bereiche innerhalb des Gesamtobjekts, wie z.B. die Umwandlung der Unfallchirurgie-Ambulanz in eine Chefarzt-Raumgruppe (Bau C Klinik). Für letztere wurde nach BL 51 eine nach Stunden bemessene Abschlagszahlung angefordert, was den Rückschluss auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten zulässt, auch diese Änderungen der Abrede zu unterstellen ( vgl. BGH, Urt. v. 24. Juni 1988 – V ZR 49/87 BGHR BGB § 133 Erklärungswert 1). Weiter hat der Zeuge P. die Leistungen, die er als „offen“ bezeichnete und die in dem Gespräch 1992 einer Klärung zugeführt werden sollten, ebenfalls dieser Kategorie zugeordnet.
124
(2.) Dieses Verständnis des Zeugen P. vom Inhalt der Vereinbarung muss sich der Kläger über § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Der Zeuge P. war nach der glaubhaften Aussage des Zeugen S. der vom Kläger gegenüber der Beklagten benannte alleinige Ansprechpartner.
125
f) Die Abrede über die Vergütung dieser Leistungen ist durch das Erfordernis einer „kurzfristige[n] Rechnungsstellung“ dergestalt aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB), dass die Rechnungsstellung so rechtzeitig erfolgen muss, um der Beklagten eine Beurteilung dessen, was auf sie zukommt zu ermöglichen und die geltend gemachte Vergütung beim Bauherrn durchsetzen zu können. Zwar haben beide Zeugen übereinstimmend erklärt, dass sie die getroffenen Vereinbarungen „pragmatisch“ und nicht juristisch gesehen hätten. Doch setzt ein Rechtsfolgewille nicht voraus, dass der Erklärende eine ins Einzelne gehende Vorstellung über die rechtstechnische Herbeiführung des angestrebten wirtschaftlichen Erfolges hat (vgl. BGH, Urt. v.24. Mai 1993 - II ZR 73/92 BGHR BGB § 116 Rechtsfolgewille 1). Der Beklagten als Vertragspartnerin des Klägers war nicht nur wegen der Budgetierung des Bauherrn (§ 48 Landkreisordnung Baden-Württemberg; vgl. auch BGH, Urt v. 25. Januar 2006 – VIII ZR 398/03, WM 2006, 1110), sondern insbesondere wegen der Schwierigkeiten der Abrechnung mit dem Kläger und dem Bauherrn auf Grund des Erfordernisses des Nachweises der erbrachten Leistungen und der Voraussehbarkeit einer Kostenbelastung an einer möglichst schnellen Information gelegen. Hieran hatte sie ein erhebliches Interesse. Das war dem Kläger bekannt. So hat der Zeuge P. bei seiner Vernehmung mehrfach ausgeführt, dass klar gewesen sei, dass Leistungen nicht ein halbes Jahr später geltend gemacht werden könnten. Die Vereinbarung sollte mithin zur Verhinderung von Streitigkeiten über die Vergütungsverpflichtung von bestimmten Leistungen dienen, folglich die Vergütungspflicht von dem Einhalten der vereinbarten Voraussetzung abhängig machen.
126
g) Die Bedingung ist nicht eingetreten. Von einer kurzfristigen Abrechnung im Sinne der Vereinbarung kann bei der Rechnung vom 14.05.1998/14.04.1999/08.08.2000 für „Mehrfachplanung“ über Leistungen die von 1988 bis spätestens am 11. April 1997 (GA 570) erbracht wurden und noch nicht abgerechnet gewesen sein sollen, keinesfalls die Rede sein. Deshalb kommt es nicht darauf an, dass in dieser Rechnung auch nicht nach der vereinbarten Zeitvergütung abgerechnet wurde.
127
h) Die aufschiebende Bedingung wurde wirksam vereinbart, die Einhaltung einer Form ist nicht erforderlich (vgl. Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts 2. Aufl. § 12 Rdnr. 18 m.w.N).
128
(1.) Die Vereinbarung des Zeithonorars für die Umplanungen ist wirksam. Richtig ist freilich, dass ein Zeithonorar nur dann wirksam vereinbart werden kann, wenn der Auftragnehmer eine Leistung erbringt, die nach der HOAI nach Zeitaufwand abgerechnet werden darf. Das ist der Fall, weil der Schwellenwert des § 16 Abs. 3 HOAI, mithin die anrechenbaren Kosten über 50 Mio. DM liegen. Damit konnte das Zeithonorar frei vereinbart werden. Vergebens macht der Kläger geltend, der Schwellenwert sei nicht überschritten, weil es sich um mehrere Gebäude gehandelt habe, so dass die jeweils auf das Gebäude zu beziehenden anrechenbaren Kosten unter 50 Mio. DM lägen, die Vereinbarung des Zeithonorars mithin unwirksam sei, mit der Folge, der Unwirksamkeit der Bedingung der kurzfristigen Rechnungsstellung. Es kann dahinstehen, ob das Erfordernis der kurzfristigen Rechnungsstellung nach § 139 BGB in Wegfall käme, wenn die Vereinbarung des Zeithonorars unwirksam wäre oder ob, was nahe liegt, die Unwirksamkeit der allein das öffentliche Preisrecht betreffenden Vereinbarung der Stundenvergütung (BGHZ 159, 376, 381), keinen Einfluss auf die Voraussetzung, ob eine Tätigkeit zu vergüten ist (statt aller Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts 2. Aufl. § 12 Rdnr. 18 m.w.Nachw.), hätte, weil im Fall der Unwirksamkeit der Vereinbarung des Zeithonorars die Tätigkeiten nach den Mindestsätzen der HOAI zu vergüten wäre und § 632 Abs. 2 BGB der Bestimmung des § 139 BGB vorgeht. Jedenfalls hätte die in der Abrechnung zugleich enthaltene frühzeitige Anmeldung der erbrachten Leistung ihren Sinn behalten, wovon auch der Zeuge P. ausgegangen ist.
129
(2.) Die Vereinbarung der Zeitvergütung ist nicht unwirksam. Es handelt sich nicht um mehrere Gebäude im Sinne der Bestimmung des § 22 HOAI. Mehrere Gebäude liegen dann vor, wenn diese verschiedenen Funktionen zu dienen bestimmt sind und sie vor allem unter Aufrechterhaltung ihrer Funktionsfähigkeit je für sich genommen betrieben werden könnten (BGH, Urt. .v. 24. Januar 2002 – VII ZR 461/00, BGHR HOAI § 69 Abs. 7 Anlage 1). Dabei kommt es, wie auch sonst im Rahmen der preisrechtlichen Vorschriften der HOAI auf eine objektive Beurteilung an, wobei bei der Einschätzung, ob die vorgenannten Kriterien erfüllt sind, mithin von einem oder von mehreren Gebäuden auszugehen ist, naturgemäß auch Wertungen eine Rolle spielen. Dabei sind die Parteien, also auch der insbesondere nach seinem Vorbringen im Krankenhausbau äußerst versierte Kläger, bei Vertragsschluss im Jahr 1987/1988 für das Gesamtprojekt bei der vorläufigen Honorarberechnung und bei anrechenbaren Kosten in Höhe von über 72 Mio. DM von einem Gebäude ausgegangen. Entsprechend hat der Kläger in der Berechnung der „Mehrfachplanung“ (3. Teilschlussrechnung vom April/Mai 1998) anrechenbare Kosten von über 78 Mio. DM für ein Gebäude ausgewiesen. Er ist mithin von einem Gebäude ausgegangen. Das, obwohl ihm, nach Angaben seines ehemaligen rechtlichen Vertreters, des Zeugen Dr. M. die behauptete Unzulässigkeit der Abrechnung nach Stunden bereits bekannt gewesen sei. Weshalb die dem Vertrag zugrunde liegende Einschätzung, dass keiner der dem Kläger in Auftrag gegebenen Ergänzungsbauten unter Aufrechterhaltung seiner Funktionsfähigkeit, je für sich genommen betrieben werden könnte, weil die Ergänzungsbauten dem Kreiskrankenhaus Z. zu dienen bestimmt sind, sie deshalb wegen dieser Ausrichtung keine eigenständige Funktionsfähigkeit haben, unzutreffend gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich. Ebenso wie die Parteien aber im Rahmen des ihnen durch die HOAI eröffneten Beurteilungsspielraums eine vertretbare Festlegung der Honorarzone vorsehen können, bleibt es ihnen unbenommen, eine vertretbare Einschätzung hinsichtlich der Möglichkeit des isolierten Betreibens von einzelnen Teilen des in Auftrag gegeben Projekts unter Aufrechterhaltung deren Funktionsfähigkeit zu treffen (vgl. BGH, Urt. .v. 13. November 2003 – VII ZR 362/02 BGHR HOAI § 4 Abs. 1 Honorarzone, zutreffende 1; BGHR HOAI § 4 Abs 4 Honorarzone, zutreffende 1).
130
i) Aber selbst wenn, wie nicht, es sich bei dem „Projekt“ um mehrere Gebäude im Sinne der Bestimmung des § 22 HOAI handeln sollte, läge ein Ausnahmefall vor, in dem eine hier durch die Vereinbarung des Zeithonorars behauptete Unterschreitung der Mindestsätze zulässig wäre. Hier ist aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung des Zwecks der Mindestsatzregelung ein unter den Mindestsätzen liegendes Honorar angemessen. Der Zweck der Mindestsatzregelung wird nicht gefährdet, weil die mit dem Kläger für die „Umplanungen“ vereinbarte Vergütung nicht geeignet ist, zu einem »ruinösen Preiswettbewerb« unter Architekten und Ingenieuren zu führen. Es macht einen Unterscheid, ob im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses zusätzliche mit diesem Vertragsverhältnis in engem, unmittelbaren Zusammenhang stehende Leistungen in Auftrag gegeben werden, oder ob, auch bei einer stufenweisen Beauftragung, im Rahmen der bereits beauftragten Tätigkeit wegen wesentlicher Änderung(en) der Zielvorstellung(en), also nach anderen Anforderungen, zusätzliche gemäß § 632 BGB vergütungsfähige Leistungen abgefordert werden (vgl. BGH, Urt. v. 22. Mai 1997 – VII ZR 290/95, BauR 1997, 677).
131
j) Im Falle einer Unzulässigkeit der Vereinbarung stünde jedenfalls das widersprüchliche Verhalten des Klägers dem jetzt geltend gemachten Anspruch entgegen.
132
(1.) Die Stundensätze waren nach Ansicht der Parteien für die von der Vereinbarung erfassten Zusatzleistungen angemessen. Die Beklagte hätte wegen der auch vom Kläger als Spezialisten vorgenommenen Einordnung des Objekts als ein Gebäude auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut. Weiter hat der Zeuge S. bekundet, dass die vom Kläger auf der Grundlage der Vereinbarung für Umplanungen in Rechnung gestellten Stunden an den Bauherrn weitergereicht wurden. Danach hat die Beklagte bei ihren Forderungen gegenüber dem Bauherrn jedenfalls ab 1992 das vereinbarte und von dem Kläger berechtigt abgerechnete Zeithonorar zugrunde gelegt. Mit der Abrechnung der erbrachten Leistungen hätte die Beklagte sich mithin darauf eingestellt, dass es zu keinen Nachforderungen kommt.
133
(2.) Durch die erstmals mit der Rechnung für Mehrfachplanung geltend gemachten Umplanungen trat genau die Situation ein, die durch die Vereinbarung verhindert werden sollte. Eine späte Geltendmachung von Forderungen seitens des Klägers, denen Leistungen zugrunde liegen sollen, die nach Inhalt und Umfang auf Grund des langen Zeitraumes kaum feststellbar sind, sollte ausgeschlossen werden. Das war auch dem für das Projekt auf Seiten des Klägers zuständigen Zeugen P. bewusst, weil ihm nach seinen Bekundungen klar war, dass die Anmeldung einer Leistung nach einem halben Jahr nicht in Betracht kommen konnte.
134
(3.) Die Geltendmachung der neu berechneten Forderung für Mehrfachplanungen stellt sich deshalb insoweit nicht nur als widersprüchlich dar, vielmehr steht ihrer Geltendmachung der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 22. Mai 1997 – VII ZR 290/95, BauR 1997, 677).
135
k) Gegen die Wirksamkeit der von den Parteien getroffenen Regelung und den Schutz des Vertrauens der Beklagten spricht auch nicht, dass es sich bei der getroffenen Vereinbarung jedenfalls nach der Auffassung des Zeugen P. um eine „Interimsregelung“ gehandelt haben soll. Der vereinbarte Abrechnungsmodus wurde praktiziert, eine Aufkündigung der Abrede vor Erbringung der einzelnen Leistungen ist ebenso wenig erfolgt, wie eine anderweitige Vereinbarung. Allein der Umstand, dass nach dem Vortrag des Klägers bei rund 2.500 „Mehrfachplanungen“ in 32 Fällen anders abgerechnet wurde, vermag die gegenteilige Schlussfolgerung nicht zutragen. Auch ist noch Ende 1996 so verfahren worden (GA II 395).
136
l) Die Beklagte hat auf die Rechte aus dieser Vereinbarung nicht dadurch verzichtet, dass sie mehrere nicht kurzfristig abgerechnete Leistungen dennoch vergütet hat. Bei einem Verhalten, das als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden soll, ist das Gebot einer interessengerechten Auslegung zu beachten. Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, dass ein Recht entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der Berechtigte habe sein Recht einfach wieder aufgegeben (Vgl. BGH, Urt. v.15. Januar 2002 - X ZR 91/00 BGHR BGB § 397 Verzichtswille 1).
137
m) Die Beklagte verhält sich, anders als der Kläger meint, auch nicht treuwidrig, wenn sie sich, wie der Zeuge Dr. M. bekundete, in den Jahren 1992 – 1994 nicht auf die getroffene Vereinbarung berufen hätte. Denn bei den vom Kläger zum Beleg für seine Auffassung herangezogenen Besprechungen ist es nach der glaubhaften Angaben des Zeugen S. um andere Punkte gegangen.
138
n) Die nachträgliche generelle Abänderung der einmal getroffenen Abrede lässt sich dem klägerischen Vorbringen, dass bei rund 2.500 „Mehrfachplanungen“, die innerhalb mehrerer Jahre erbracht wurden, in 32 Fällen von der Abrede abgewichen worden sei, nicht entnehmen.
139
o) Eine vertragliche Vereinbarung über die Mehrfachplanungen ist auch nicht im Rahmen der umfangreichen Besprechungen im Büro der Klägers im Jahr 1998 zustande gekommen.
140
(1.) Der Vortrag des Klägers, es sei eine gemeinsame Bewertung und Festlegung der Mehrfachplanungen erfolgt (GA IV 708), wird von der durchgeführten Beweisaufnahme nicht getragen, er ist vielmehr widerlegt. Die Zeugen P. und E. konnten das Vorbringen einer Einigung über Umfang, Bewertung und Gewichtung der Mehrfachplanungen als Ergebnis der Besprechungen im Jahr 1998 nicht bestätigen. Die Zeugen S. und N. haben dagegen glaubhaft bekundet, dass es bei den Besprechungen lediglich um die Dokumentation durch einen Vergleich der Pläne gegangen sei, um dem Bauherrn die eingetretene Kostensteigerung hinsichtlich der Baukosten besser erklären zu können. Die Erhöhung der Baukosten habe auch zu einer Erhöhung des Architektenhonorars geführt, auch deshalb sei die Wiederholung von Planungsleistungen, also die Mehrfachplanungen nicht Gegenstand der Gespräche gewesen.
141
(2.) Mangelt es an einer gemeinsamen Festlegung/Bewertung der Mehrfachplanungen, kommen auch die vom Kläger herangezogenen Rechtsinstitute des Anerkenntnisses (vgl. BGH, Urt. v. 11. Januar 2007 – VII ZR 165/05, dokumentiert in juris) nicht zum Zuge. Gleichfalls liegen weder die Voraussetzungen für ein Zeugnis des Anerkennenden gegen sich selbst (dazu BGH, Urt. v. 24. Januar 2002 – VII ZR 206/00 BGHR BGB § 781 Schlussrechnung 1) vor, noch konnte eine bereits bestehende Streitigkeit über den Umfang der Mehrfachplanungen mit bindender Wirkung beseitigt werden (vgl. BGH, Urt. v. 24. Januar 1974 – VII ZR 73/73, BauR 1974, 210).
142
(3.) Aber selbst wenn, was nicht der Fall ist, einzelne Mehrfachplanungen zu einem Teil bewertet worden sein sollten, wäre über die behaupteten Mehrfachplanungen keine Einigung erzielt worden. Aus einem fehlgeschlagenen Vergleich und dem Weg dahin können aber keine den Verhandlungspartnern nachteiligen Rechtsfolgen hergeleitet werden, weil auch die Verhandlungen mit dem Ziel eines Vergleichsschlusses durch beiderseitiges Nachgeben geprägt sind.
143
(4.) Dass keine Einigung über die Festlegung und Bewertung der Mehrfachplanungen erfolgte, steht auch im Einklang mit dem Schreiben des Klägervertreters vom 8. August 2000. Dort wird die erstmalige Entschließung des Klägers zum Ausdruck gebracht, die als 16. Abschlagszahlung deklarierte Rechnung, die Abrechnung der Mehrfachplanungen enthält, nun als Honorarschlussrechnung zu qualifizieren.
144
(5.) Keine Anwendung finden weiter, die vom Klägervertreter in der Sitzung mittelbar bemühten Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens durch die Übersendung der 2 mal 3 Leitzordner an die Beklagte. Sollten diese Grundsätze hier überhaupt Anwendung finden und sollte der Vortrag des Klägers zu den in den Leitzordnern hinsichtlich der Mehrfachplanungen niedergelegten Feststellungen und Bewertungen zutreffen, wäre die Bestätigung so weit von dem Verhandlungsergebnis, das nur die Kostensteigerung nicht aber die Mehrfachplanungen betroffen hat, entfernt, dass der Bestätigende nicht mit dem Einverständnis der Beklagten rechnen konnte (vgl. BGHZ 101, 357, 365). So hat auch der Zeuge S. glaubhaft bekundete, er habe die Aufstellungen nicht verstanden und, dass im Mai 1998 eine Besprechung zur Erläuterung der festgeschriebenen Prozentzahlen stattgefunden habe.
145
4. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei den von ihm auch mit dem Privatgutachten dargelegten Mehrfachplanungen nicht um solche, die im Rahmen der bereits beauftragten Tätigkeit wegen wesentlicher Änderung(en) der Zielvorstellung(en), also nach anderen Anforderungen zu erbringenden Leistungen, die sich nicht im Rahmen des Üblichen der auf der Baustelle oder den routinemäßige stattfinden Planungsbesprechungen abgeforderten weiteren Leistungen zu vergüten sind. Es liegen keine außerhalb des Üblichen geforderten Leistungen vor, weil die Änderung des Leistungsziels nicht zu einschneidenden, erheblichen Funktions- oder Nutzungsänderungen oder erheblichen Umgestaltungen des Objekts als Einheit geführt haben (vgl. Schramm Jahrbuch Baurecht 2004 139, 161 f.). Vielmehr liegen ausschließlich planerische Leistungen vor, die nach der Einschätzung der Zeugen S. und P. als Umplanungen einzuordnen sind. Damit fehlt es an dem Eintritt der als aufschiebende Bedingung für einen Vergütungsanspruch vereinbarten zeitnahen Abrechnung (der angefallenen Stunden) für die angeblich erbrachten Leistungen.
146
5. Danach gilt folgendes:
147
Bau A (Psychiatrie)
148
Ebene 04 L und R
149
Da die abgerechneten Leistungen alle vor 1991 erbracht wurden, besteht schon aus diesem Grund kein durchsetzbarer Vergütungsanspruch.
150
Ebene 03 L
151
Geltend gemacht werden können nur die ab 16.01.1991 beauftragten Leistungen. Diese unterfielen der im Juli/August 1992 getroffenen Abrede, weil es sich nach dem Vortrag des Klägers um offene Leistungen gehandelt hat, deren Abrechnung gerade geklärt werden sollte. Die Detailänderung des Windfangs, das Verschieben von Türen, die Ergänzung der Einrichtung Bad, die Fortschreibung der Mehrfachplanung, die Änderung der Sanitärzellen und Waschtische, die Änderung von 6 Räumen, der Nassputz sowie die Fortschreibung der Änderung, sind keine Maßnahmen, die nicht von der zwischen den Zeugen getroffenen Abrede umfasst wären. So lassen die Abrechnungen BL 25 für den Bau C, die nach der Vereinbarung im Juli/August 1992 erfolgten und Planungsänderungen der Einrichtung und Medizinplanung umfassen, Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten zu (vgl. BGH, Urt. v. 24. Juni 1988 – V ZR 49/87 BGHR BGB § 133 Erklärungswert 1), nämlich dass die Abrede auch diese Leistungen umfassen sollte (vgl. auch Bau C Ebene 03 L und dort die Ausführungen zu BL 21, 49). Weiter wird dort auch das Verschieben von Räumen eingestellt.
152
Ebene 03 R
153
Abgerechnet werden können nur die ab 16.01.1991 beauftragten Leistungen. Die Raumänderungen wurden vorher gewünscht, so dass die Änderung der Fassade nicht vergütungsfähig ist. Dass der Fortschreibung von Punkt S ein neues Verlangen zugrunde lag, ist nicht ersichtlich. Abgesehen davon unterfielen die Änderungen von ihrem Umfang her ebenso der Abrechnungsabrede, wie die Veränderung der Türe.
154
Ebene 02 L
155
Die Änderungen ab dem 16. Januar 1991, Nassputz statt Gipskartonplatten, die Ausstattung der Sanitärzellen mit neuer Einrichtung, das neue Schaffen bzw. Verändern von Teeküche, Putz- und Bereitschaftsraum unterfällt ebenso wie der geänderte Bodenbelag (Teppich) und die Änderung der Türen der Abrechnungsabrede.
156
Ebene 02 R
157
Auch hier gilt, dass nur die Änderung ab dem 16. Januar 1991 in Ansatz gebracht werden könnten. Der Putz, die Neueinrichtung des Bades mit Sanitär und die Änderung der Sanitäreinrichtungen unterfallen ebenso der Abrechnungsvereinbarung, wie die Planungsänderung bezüglich der Räume 20a, 20b, die der Vereinbarung entsprechend mit der im Ordner VII unter BL7 gestellten Rechnung nach Stunden abgerechnet wurde. Die als Änderung Detail Teeküche Therapieküche , des Achsmaß Waschbecken Patienteneinheit bezeichneten Maßnahmen sind gleichfalls nicht so erheblich als dass sie von der Stundenabrechnungsvereinbarung nicht betroffen wären. Das gilt auch für das Entfallen der Wandvorlage bei den Patientenschränken , die Änderung von 4- in 3-Bettzimmer sowie der damit verbundenen Änderung der „Medieneinrichtung“.
158
Ebene 01 L
159
Auf die vor dem Jahr 1991 erfolgten Leistungen des Klägers kommt es nicht an. Die Änderung des Verputzes, der Sanitärzellen und das Aufgeben der Planung eines Bades sowie die unter dem 29. April 1991 vermerkten Änderungen, sollten letztere nicht schon vor 1991 beauftragt worden sein, sind von der getroffenen Vergütungsabrede umfasst. Die Änderungen der Türanschläge erscheint als Folge der vor 1991 beauftragten Raumänderungen, jedenfalls rechtfertigt die Einordnung dieser Änderung keine Vergütung außerhalb der getroffenen Vereinbarung. Gleiches gilt für die Fortschreibung der Sanitärzellen, die neue Definition des Speiseraumes, Änderung der Patientenschränke, das Entfallen der Wandvorlage und die Änderung von Tee- und Therapieküche sowie die Fortschreibung von Änderungen.
160
Ebene 01 R
161
Die Fortschreibung von Änderungen unterfällt, wenn überhaupt, da die Änderung vor 1991 in Auftrag gegeben worden sein könnte, der getroffenen Abrechnungsvereinbarung. Das gilt auch für die Änderung der 4- in 3-Bettzimmer, die Änderung des Dachüberstandes und die Änderung der Patientenschränke. Die Änderung der Aufstockung wurde gesondert und zwar nach Stunden abgerechnet (BL 19).
162
Ebenen 0 L und R
163
Die Aufstockung der Psychiatrie, die eine erhebliche Änderung der Planung darstellt, wurde entsprechend dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien als selbständiges Gebäude abgerechnet. Die weiteren einzeln aufgeführten Leistungen sind gleichfalls von der zwischen den Parteien getroffenen Abrechnungsabrede umfasst.
164
Bau AB (Verbindungsgang)/E (Tiefgarage und B (Kinderklinik)/E (Tiefgarage)
165
Einzig abrechnungsfähig könnte die Verteilerzentrale sein, weil die Änderung nach dem 31. Dezember 1991 erfolgte. Indes liegt weder eine erheblichen Funktions- oder Nutzungsänderung noch eine erhebliche Umgestaltung vor, weil im Rahmen des Objekts die Planung der Verteilerzentrale in diesem Bereich lediglich das Ergebnis der Verschiebung der Elektrozentrale war.
166
Bau E (Tiefgarage)
167
Alle Änderungen sind vor 1991 erfolgt, so dass der Anspruch wegen der geltend gemachten Mehrfachplanungen nicht durchgesetzt werden kann.
168
Bau B (Kinderklinik)
169
Ebene 04 L
170
Die in den Jahren 1991, 1992 durchgeführten Änderungen, unterfallen der getroffenen Berechnungsabrede. Die Änderung der Einrichtungs- und Medizinplanung, die Schaffung eines neuen Raumes, die Änderung von Wänden und Türen sowie von Massen, sind keine Änderungen des Leistungsziels, die zu einschneidenden, erheblichen Funktions- oder Nutzungsänderungen oder erheblichen Umgestaltungen geführt haben. Dass die Änderung der Raumplanung und jene der medizinischen Planung der Verrechnungsabrede unterlag, ergibt sich im übrigen aus den Abrechnungen BL 15 vom November 1992 und BL 16 aus dem Jahr 1992. Letztere betreffen die Änderung der Medizinplanung in Bau B Ebene 02 L. Soweit die Änderungen vor Juli/August 1992 abgerechnet wurden, lässt dies den Schluss zu, dass die nachfolgende Abrede das bisherige Vorgehen nicht in Frage stellen sollte. Soweit die Abrechnung vom November 1992 datiert, lässt dieses der Vereinbarung nachfolgende Verhalten Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten zu (vgl. BGH, Urt. v. 24. Juni 1988 – V ZR 49/87 BGHR BGB § 133 Erklärungswert 1).
171
172
Die Ausführungen zur vorhergehenden Ebene gelten gleichfalls für die Fortschreibung der abgehängten Decken und die Fortschreibung der Änderung von Zimmern. Dabei wird deutlich, dass die Parteien die Vereinbarung der Abrechnung nach Stunden auch auf die Änderung von Zimmern bezogen haben. Zwar handelt es sich bei den mit BL 28 abgerechneten Leistungen um solche, die vor der getroffenen Vereinbarung erbracht und abgerechnet wurden. Indes liegt es nahe, dass dieser Abrechnungsmodus durch die getroffene Vereinbarung beibehalten werden sollte. Auch die Änderungen der Küche, weiterer Räume, von Türen und der Medizinplanung, unterfallen der Vereinbarung. Die Änderungen wegen des Hortes im Jahr 1993 wurden jedenfalls insoweit entsprechend der Vereinbarung nach Stunden mit BL 23 abgerechnet.
173
174
Auch insoweit wären höchstens die Änderungen ab Juni 1991 in die Abrechnung einzustellen. Die Raumprogramm- und Einrichtungsänderungen, die Änderung einer Tür unterfallen jedoch ebenso der zwischen den Parteien getroffenen Abrede, wie die Fortschreibung der Planung nach Punkt O, die vor der Fortschreibung im Jahr 1991 mit BL 28 nach Stunden abgerechnet wurde.
175
176
Die ab 14. Februar 1991 vorgenommene Änderung der Medizinplanung unterfällt der getroffenen Verrechnungsvereinbarung, weil diese auch bis dahin nicht vergütete Leistungen betroffen hat. Die weiteren Änderungen wurden mit BL 16, 23 und 42 nach Stunden und damit insoweit übereinstimmend mit der Vereinbarung abgerechnet.
177
178
Die im Jahr 1992 erfolgten Änderungen wurden entweder entsprechend der Vereinbarung abgerechnet oder unterfallen dieser Vereinbarung. Insbesondere hat der Zeuge P. bekundet, dass das Versetzen von Wänden hiervon umfasst sein sollte. Das gilt bei lebensnaher Betrachtung auch für das Entfernen von Wänden.
179
180
Die neue Vermassung, die neue Entwicklung der Schränke und Garderoben ab dem Jahr 1991 und die Umsetzung des Wunsches nach dem Aufbringen von Putz führen nicht zu erheblichen Funktions- oder Nutzungsänderungen oder erheblichen Umgestaltungen des Objekts.
181
182
Es kann dahinstehen, ob die am 21. Januar 1991 vorgenommene Fortschreibung vergütungsfähig wäre, weil es sich um die Fortsetzung einer im Jahr 1990 und damit nicht durchsetzungsfähigen Leistung handelt. Jedenfalls unterfallen die Vermassung, die Änderung des Putzes und die Änderung der Schränke der getroffenen Abrechnungsvereinbarung.
183
Ebene 0 L
184
Abgerechnet werden könnten nur die ab dem 21. Januar 1991 in Auftrag gegebenen Leistungen. Die Änderungen der Rauminnenmaße, der Medizinplanung, der Sanitärzellen/Patientenschränke die Umplanung der Anrichte und erst recht die Fortschreibung der Abhängung der Decken, sind von der zwischen den Parteien getroffenen Abrede umfasst. Sie stellen keine einschneidende, erhebliche Funktions- oder Nutzungsänderung des Objekts als Einheit oder dessen erhebliche Umgestaltung dar.
185
Ebene 0 R
186
Vor 1990 erbrachte Leistungen können nicht in Ansatz gebracht werden. Die Änderung wegen zusätzlicher Anforderungen an den Aseptischen OP-Bereich wurden mit den Stundenabrechnungen BL 45 abgerechnet. Die neue Vermassung, die neue medizinische Planung, die Fortschreibung des Schwesterndienstplatzes, die Verlegung eines Raumes und erst recht die Ergänzung der abgehängten Decke unterfallen für die Zeit vor Juli 1992 der im Juli 1992 und für danach erbrachte Leistungen der im Juli/August 1992 getroffenen Vereinbarung über die Modalitäten der Abrechnung.
187
Ebene 1 L
188
War die Vergütung für diese Leistungen im Juli 1992 offen, unterfiel sie der im Juli 1992 getroffenen Abrede, die nach den Bekundungen des Zeugen P. gerade eine Klärung solcher Positionen herbeiführen sollte. Darüber hinaus sind im Wesentlichen Türen und Wände betroffen.
189
Ebene 1 R
190
Die Vergrößerung und Änderung des Raumprogramms, die Änderung von Türen und die Berücksichtigung des Putzes unterfallen der Abrechnungsabrede. Die Überprüfung der Trägerlage war von dieser gleichfalls umfasst, wie auch die Veränderung von Stützen, die auch bei Bau BC nach Stunden abgerechnet wurde.
191
Bau BC (Eingangsgebäude)
192
Soweit der Kläger gelten macht, bei den Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Treppe sei die jetzt vorgenommene Abrechnung möglich, steht das im Widerspruch zur Bekundung des Zeugen P., der gerade die Umplanung der Treppe dem von der Vereinbarung umfassten Komplex zuordnete.
193
Ebene 04
194
Die Änderung der Türmaße wegen der Neuanforderung von Räumen, die Umplanung des TGL-Kanals und die Verlegung der Lüftung sowie die Einstellung einer Hebeanlage im Jahr 1991 stellen keine so wesentlichen Änderungen dar, dass sie nicht von der Vereinbarung, die gerade die Problematik der ausstehenden Vergütung für bereits erbrachte Leistungen aus der Welt schaffen sollte, erfasst wären.
195
Ebene 03
196
Das für die Ebene 04 ausgeführte gilt auch für die Vermassung, das Abhängen von Decken, die Folgeänderungen wegen der Forderung nach weiteren Sitzplätzen und Änderungen wegen der Berücksichtigung neuer Medien. Die nach 1991 erbrachten Leistungen wurden entsprechend der Abrechnung BL 17, in der nach Stunden abgerechnet wird, bezahlt.
197
Ebene 02
198
Die zwischen Dezember 1991 und Februar 1993 erbrachten Leistungen wurden nach Zeitaufwand abgerechnet. Hinsichtlich der Fortschreibung der in diesem Zeitraum erbrachten Leistungen fehlt es an einer der im Jahr 1992 getroffenen Vereinbarung entsprechenden Abrechnung. Die Berücksichtigung eines weiteren Windfangs, die Raumprogrammänderungen und die Einrichtung der Küche und Cafeteria stellen keine so wesentlichen Änderungen dar, als dass sie der getroffenen Abrechnungsabrede nicht unterfielen. Das gilt für den Windfang insbesondere auch deshalb, weil bei Bau C Ebene 0 L ein Vordach entsprechend der Vereinbarung abgerechnet wurde (BL 15).
199
Bau C (Klinik)
200
201
Die Leistungen hinsichtlich des 2. Linearbeschleunigers mit Umplanungen unterfallen der Stundenverrechnungsabrede der Parteien. Das folgt nicht zuletzt daraus, dass mit Schreiben vom 16. November 1992 die Leistungen, die bis zum Juli 1992 erbracht wurden, nach Zeiteinheiten abgerechnet wurden. Mangels anderer Anhaltspunkte unterfallen auch die durch den 2. Linearbeschleuniger erforderlichen Folgeänderungen dieser Regelung. Letzteres gilt auch für die Verkleinerung des Treppenhauses, die Änderung des Raumprogramms, wozu auch der Spezialtechnikausbau gehört. Die Tragekonstruktion wäre gleichfalls der Vereinbarung entsprechend abzurechnen gewesen, da auch die Stützen, wenn auch beim Bau BC, nach Zeitaufwand abgerechnet wurden. Die Umplanung Hyperthermie-Raumgruppe wurde nach Zeitaufwand abgerechnet und bezahlt (BL 49, vgl. auch Bau C Ebene 03 L). Die Ergänzung des Lichtschachts ist keine so gewichtige Leistung, als dass sie nicht der Abrechnungsabrede unterfiele.
202
203
Die Vorgänge um den 2. Linearbeschleuniger sind von der Abrechnungsvereinbarung umfasst, gleiches gilt für die Änderung der Einrichtungsplanung (BL 15). Die Änderung, Verkleinerung, Vergrößerung, Verschiebung und das Hinzukommen von Räumen unterfällt gleichfalls dieser Vereinbarung. Die Verlegung von Waschbecken, die eine Einrichtungsänderung darstellt und die nach Stunden abgerechnet wurde (BL 25), ist bezahlt. Die Leistungen wegen des Windfangs sind ohne Einhaltung der Voraussetzungen der getroffenen Vereinbarung nicht vergütungsfähig. Das gilt auch für das Abhängen der Decken, die Eintragung der Türfunktionen und die Ergänzung der Lüftungselemente und Leuchten (vgl. zu letzteren BL 37).
204
205
Die Aufteilung der Eingangshalle in Verweil- und Bewegungszonen stellt ebenso wie die Drehung der WC-Anlage, die neue Gestaltung der Einbauten und Möblierung in bestimmten Räumen sowie deren Änderung und die Vergrößerung, Verkleinerung und Teilung von Räumen, die Veränderung von Beleuchtungskörpern und die Berücksichtigung des Putzes keine Maßnahmen dar, die sich außerhalb der Abrechnungsabrede bewegen. Auch wurde die Mehrfachplanung der Personalumkleide, die vergrößert wurde und wegen der, der WC, Wasch- und Duschbereich verkleinert wurde, nach Zeit mit BL 50 abgerechnet. Dies gilt auch für die Fortschreibung der Pläne, die mit BL 52 abgerechnet wurde. Weiter stünde der Geltendmachung der Vergütung für Leistungen der LPH 9, die immer wieder im Zusammenhang mit BL 52 erwähnt wird, ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten (§ 214 BGB) entgegen.
206
207
Der Abrechnungsabrede unterfielen auch die Änderungen des Raumprogramms, die z.T. mit BL 15 abgerechnet wurden, die Änderung der Waschbecken, Schrankeinheiten, Einbauten, sowie die Umplanung des Stegs. Letztere ist von der Abrechnung BL 15 erfasst. Die Revisionspläne wurden mit BL 52 abgerechnet.
208
209
Die Abrechnung BL 15 umfasst den Anschluss des Stegs, was den Schluss, dieser werde von der Vereinbarung erfasst, zulässt. Das Vordach ist gleichfalls entsprechend der Stundenabrede abgerechnet (BL 15). Die Änderung von Waschbecken, WC´ s und Türen mit ihren Folgeerscheinungen und die Änderungen der Einrichtung und Möblierung sind gleichfalls nicht so gewichtig, als dass von außerhalb der Abrede stehenden Leistungen ausgegangen werden könnte (vgl. auch BL 25).
210
Das gilt auch für das Entfallen der Unfallchirurgie wegen der Chefarztgruppe. Eine wesentliche Änderung(en) der Zielvorstellung(en), die es rechtfertigen könnte, diese Leistungen von der Abrede nicht erfasst anzusehen, scheidet aus, weil für die Umwandlung der Unfallchirurgie-Ambulanz in eine Chefarzt-Raumgruppe nach BL 51 eine nach Stunden bemessene Abschlagszahlung eingefordert wurde. Deshalb ist der Senat davon überzeugt, dass auch eine solche Änderung von den Parteien der Abrechnungsabrede unterstellt wurde.
211
Die Eintragung der Änderungen sowie die Fortschreibungen, die Kennzeichnung der Lichtkuppeln und die Eintragung der Luftauslässe vermag gleichfalls keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Die Planergänzung für die Übergabe wurde nach Stunden abgerechnet (BL 52)
212
213
Eine wesentliche Funktionsänderung des Objekts ist auch mit der Schaffung der neuen Lüftungszentrale nicht verbunden, da insbesondere auch die Umplanung des 2. Linearbeschleunigers nach Stunden abgerechnet werden sollte.
214
Ebene 04 R
215
Das Entfallen der Aufzüge stellt keine einschneidende, erhebliche Funktions- oder Nutzungsänderung des Objekts als Einheit oder erhebliche Umgestaltung dar. Die Änderung der Aussparungen und des Mauerwerks und das Aufbringen von Nassputz halten sich gleichfalls im Rahmen der getroffenen Abrechnungsvereinbarung.
216
217
Die Raumprogrammänderungen, das Verschieben von Türen, und die Nutzungsänderung einzelner Räume, wären entsprechend der getroffenen Vereinbarung abzurechnen gewesen, weil auch ähnliche Änderungen so abgerechnet wurden (vgl. BL 25). Die Abrechnung für die Umplanung der Decken hätte sich ebenfalls daran orientieren müssen.
218
219
Die Raumänderungen unterfallen, wie bereits mehrfach dargelegt, der im Jahr 1992 getroffenen Vergütungsabrede. Das gilt auch für die Deckenabhängung. Hinsichtlich der Aussparungen als Folge der Reduzierung der Aufzüge wird auf die Ausführungen zur Ebene 04 R verweisen. Leuchte und Galerietreppe wurde jedenfalls teilweise nach Stunden abgerechnet (BL 37). Die Umplanung der Brücke stellt keine einschneidende, erhebliche Funktions- oder Nutzungsänderung des Objekts als Einheit oder dessen erhebliche Umgestaltungen dar. Dies gilt erst recht für die Details. Die Revisionspläne wurden – jedenfalls zum Teil – nach Stunden abgerechnet (BL 52).
220
221
Bezüglich der Aufzüge, wird auf die Ausführungen unter Ebene 04 R verweisen. Die Galerietreppe wurde auf der Ebene 02 R nach Stunden abgerechnet (BL 37). Bezüglich des Stegs wird auf die Darlegung bei den Ebenen 01 L, 0 L, 02 R Bezug genommen. Die Leuchten wären gleichfalls nach Stunden abzurechnen gewesen (vgl. BL 37). Die Änderung der Möblierung unterfällt der getroffenen Abrechnungsabrede (vgl. z.B. BL 15, 51).
222
223
Die Veränderungen des Aufzugs, des Raumplanungsprogramms, der Ausstattung der Galerietreppe und des Stegs unterfallen der Stundenabrechnungsabrede. Dies gilt auch für die Planung von Rundfenstern und das Abhängen der Decke.
224
Soweit statt der Unfallchirurgie III ein neuer Funktionsteil Neurochirurgie zu planen war, handelt es sich zwar um eine Funktions- oder Nutzungsänderung, diese ist jedoch nicht, auch nicht nach der Auffassung der Parteien so erheblich, als dass sie von der Stundenvergütungsabrede nicht erfasst wäre. Auch die Umwandlung der Unfallchirurgie in eine Chefarztgruppe in Ebene 02 L wurde nach Stunden abgerechnet (vgl. BL 51), weiter sind von der Umplanung nur 6 Räume betroffen. Die Details unterfallen unzweifelhaft der getroffenen Abrede ebenso wie die Planergänzung 1996 (BL 52)
225
226
Weist nach dem schriftlichen Vortrag des Klägers keine Änderungen auf.
227
Bau C 1 und C 2 Ebene 01 und Ebene 0
228
Die Änderungen betreffen ausschließlich den geänderten Übergang, also den Steg. Insoweit wird auf die Ausführungen bei Bau C Ebene 01 L und 0 L verwiesen.
229
Bau D (Notaufnahme)
230
231
Der Vergütung aller vor 1991 beauftragten Mehrfachplanungen steht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen.
232
Das Entfallen einer Türe und die Vertiefung des Wirtschaftslagers sind keine einschneidenden Änderungen, die eine Herausnahme dieser Positionen aus der Abrechnungsabrede geböten. Vergütung für die LPH 9 kann nicht verlangt werden. Die Abrechnung des geänderten Bestandsplans erfolgte nach Stunden.
233
Ebene 01
234
Auch hier steht der Vergütung aller vor 1991 beauftragten Mehrfachplanungen die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen.
235
Auch wenn damit die Vermassung des Mauerwerks vergütungsfähig sein könnte, handelt es sich insoweit, auch wenn ein „Punkt Y“ nicht ersichtlich ist, nur um eine Fortschreibung.
236
Auch für die Änderung vorhandener Schnitte gilt nicht, dass sie der getroffenen Abrechnungsvereinbarung nicht unterfielen. Hinsichtlich des Bestandsplanes wird auf die vorigen Ausführungen verwiesen.
237
Ebene 0
238
Die ab 1991 durchgeführten Änderungen erschöpfen sich in der Änderung von Sanitärbereich, der Decke in zwei Räumen und der Änderung des Putzraumes und der Höhenquoten. Sie stellen Fortschreibungen dar. Die Neueinrichtung des Reanimationsraumes unterfällt, wie jede Neueinrichtung/Einrichtungsänderung gleichfalls der im Jahr 1992 getroffenen Abrede.
239
Hinsichtlich des Bestandsplanes wird auf die vorigen Ausführungen verwiesen.
240
Ebene 1
241
Dass die Änderung von Vorhangschienen vorliegend schon keine wesentliche Änderung der Zielvorstellung des Auftraggebers darstellt, liegt auf der Hand.
242
243
Die Änderung der Unterdecke wurde entsprechend der Abrede abgerechnet und ist bezahlt (BL 13).
244
Ebene 2
245
Die ab dem Jahr 1991 erbrachten und nicht bezahlten Leistungen unterfallen, da sie gleichfalls erst im Jahr 1991 beauftragt wurden, der im Jahr 1992 getroffenen Abrechnungsabrede. Die Vergrößerung der Durchgangsbreite des Stegs und die Änderung der Teeküche sind keine wesentlichen Änderungen der Zielvorstellungen.
246
247
Gleichfalls unterfallen alle ab dem Jahr 1991 vorgenommenen und nicht bezahlten Änderungen an der Fassade der im Jahr 1992 getroffenen Abrechnungsvereinbarung.
248
249
Ansicht NO
250
Die Änderung der Fenster, die Forderung nach einer Blechverkleidung des Daches und der Wände aber auch die Veränderung der Dachneigung führen weder zu einschneidenden, erheblichen Funktions- oder Nutzungsänderungen oder erheblichen Umgestaltungen, insbesondere, wenn - wie hier - die Erstellung des Objekts als Einheit zu betrachten ist.
251
Ansicht SW
252
Das gilt auch für die Änderung der Attiken, das Glasdach des Ganges, die Auflösung der Betonbrüstung und Umwandlung in ein Geländer, die Änderung des Kinderhorts, der Fensterpaneelkonstruktion und des Materials für die Liegendkrankeneinfahrt.
253
254
Ansicht NW
255
Auch die Entwicklung „völlig neuer Ansichten“ ist keine erhebliche Umgestaltung, wenn die Erstellung des Objekts als Einheit zu betrachten ist.
256
Ansicht SO
257
Die Änderungen der Fensterflügel im Bereich der Pforte sollen nach dem Vorbringen des Klägers z.T. mit BL 18 abgerechnet worden sein. Auch das lässt den Schluss zu, dass die weiteren im Mai 1992 durchgeführten Änderungen der nachfolgenden Vereinbarung aus dem Jahr 1992 unterfallen sollten. Weshalb die Planergänzung dieser Vereinbarung nicht unterfallen sollte, ist nicht ersichtlich.
258
259
260
Auch die „völlig neue Ansicht mit neuer Grundstruktur“, die ihrerseits auf Änderungen zurückzuführen sind, die der getroffenen Abrechnungsvereinbarung unterliegen, stellt keine erheblichen Umgestaltung dar, wenn, wovon die Parteien ausgegangen sind, die Erstellung des Objekts als Einheit betrachtet wird. Das gilt auch für die Änderungen, die infolge der Einbeziehung des Linearbeschleunigers und des Übergangs notwendig wurden.
261
262
Ein Vergütungsanspruch für vor dem Jahr 1991 erbrachte Leistungen kann nicht durchgesetzt werden. Die koordinierte Fassung der Ebene 01 unterfällt der getroffenen Abrechnungsvereinbarung.
263
264
Hinsichtlich der „völlig neuen Ansicht mit Grundstruktur“ wird auf die Ausführungen zur Ansicht NW verwiesen. Die Planergänzungen enthalten keine so erheblichen Umgestaltungen, die es rechtfertigen könnten, die Vergütung dieser Leistung nicht der Abrechnungsabrede zu unterstellen.
265
266
Ein durchsetzbarer Vergütungsanspruch für vor dem Jahr 1991 erbrachte Leistungen besteht nicht. Auch die in den Jahren 1993, 1994 erbrachten Leistungen unterfallen der im Jahr 1992 getroffenen Abrede.
267
6. Gleichfalls liegen die Voraussetzungen der Bestimmung des § 21 HOAI nicht vor.
268
a) Nach § 21 HOAI erhöht sich das Honorar, wenn ein Auftrag nicht einheitlich in einem Zuge, sondern abschnittsweise in größeren Zeitabständen ausgeführt wird.
269
b) Dabei ist die Unwirksamkeit der Bestimmung des § 6 Nr. 6.6. des Vertrages, der die Frage der Verzögerung behandelt und den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ebenso wenig entscheidungserheblich, wie jene, ob der Anwendungsbereich der Bestimmung des § 21 HOAI auch bei stufenweiser Beauftragung – dann innerhalb der jeweiligen Stufe - eröffnet ist (dazu Locher/Koebel/Frik aaO § 21 Rdnr. 27; Korbion/Mantscheff/Vygen HOAI 6. Aufl. § 21 Rdnr. 2).
270
c) Die dem Kläger durch die Bereithaltung seiner Arbeitskräfte und seiner sachlichen Mittel entstandenen Mehrkosten, die durch eine Erhöhung des Honorars nach § 21 HOAI abgegolten werden sollen (Locher/Koeble/Frik aaO § 21 Rdnr. 1), sind gleichfalls bereits durch die im Jahr 1992 getroffene Vereinbarung abgedeckt. Die Mehrkosten sind nach dem Vorbringen des Klägers nicht durch das bloße Bereithalten der Kräfte und Mittel, sondern vielmehr durch den zusätzlichen Umplanungsaufwand entstanden. Dass die Einhaltung des ursprünglich projektierten Endzeitpunktes der Tätigkeit des Klägers, nämlich 1992, nicht einzuhalten war, musste bereits bei Abschluss der Vereinbarung im Jahr 1992 allen Beteiligten klar gewesen sein.
271
7. Aber auch ein weitergehender Anspruch nach § 642 BGB scheidet aus. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Kläger einen solchen Anspruch in der Berufung noch weiterverfolgt, weil das Rechtsmittel sich insoweit nicht gegen die Ausführungen der ersten Instanz, die einen Anspruch mangels Darlegung hinreichender Anknüpfungstatsachen abgelehnt hat, wendet.
272
a) Zum einen hat die erste Instanz zu Recht einen hinreichenden Tatsachenvortrag vermisst, den die Berufung auch nicht nachholt (vgl. BGH, Urt. v. 24. Februar 2005 – VII ZR 225/03, WM 2005, 1280).
273
b) Zum anderen wäre ein Anspruch aus § 642 BGB auch deshalb ausgeschlossen, weil die Parteien eine anderweitige Vereinbarung durch die Stundenabrechnung getroffen haben. Dabei kann es dahin stehen, ob § 642 BGB einen Vergütungsanspruch eigener Art (Staudinger/Peters BGB [2003] § 642 Rdnr. 24) oder einen Schadensersatzanspruch eigener Art (MünchKomm/Busche BGB 4. Aufl. § 642 Rdnr. 16) enthält; jedenfalls ist die Bestimmung nicht zwingend.
274
8. a) Soweit der Beklagte nach der getroffenen Vereinbarung berechtigt gewesen wäre, seine erbrachten Leistungen zeitnah nach Stunden abzurechnen und er dies hinsichtlich der in dem Ordner VII Fach 2. MP BL´ s als (zum Teil) offen bezeichneten Rechnungen getan hätte, wären diese Forderungen verjährt, weil sie nicht Gegenstand des eingeleiteten Mahnverfahrens waren. Der Kläger hat in der Anspruchsbegründung (S. 17 = GA I 27 f.) ausgeführt: „Mittelbarer Veranlasser dieser in großem Ausmaße noch nach der Ausschreibung 1990 erfolgten Planungsänderungen waren überwiegend....... Diese Änderungsvorgaben hat die Beklagte jeweils an den Kläger weitergegeben. Diese zwischen 1990 und 1995 veranlassten Planänderungen sind in zahlreichen Nachträgen belegt und wurden von der Beklagten nur zu einem sehr geringen Teil zusätzlich (nach Zeitaufwand) vergütet (diese Mehrfachleistungen sind nicht Streitgegenstand).“ Damit sind für diesen Zeitraum alle erbrachte Leistungen, die nach Stunden abgerechnet wurden, nicht Gegenstand des Mahn- und des sich anschließenden Streitverfahrens geworden. Die Bestimmung des Streitgegenstands ist Sache des Klägers. Der Schutz des Beklagten gebietet es, dass es für ihn erkennbar sein muss, welche prozessualen Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung danach ausrichten zu können (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 2006 – I ZR 235/03 zVb BGHZ 168, 179).
275
b) Verbleiben mithin nur die mit „Alle Bauten 09.09.1997 BL 54 2. MP Fassaden“ abgerechneten Leistungen, die am 09.10.1996 erbracht wurden. Insoweit besteht gleichfalls kein Anspruch, weil die Abrechnung von 406.386,00 DM zum einen nicht „zeitnah“, zum anderen aber auch nicht nach Stunden erfolgte, was sich aus dem Fach 54 des Ordners VII ergibt.
276
Mehrfachplanungen auf die Rechnung vom 14.05.1998/14.04.1999
277
1. Hinsichtlich der Leistungen im Rahmen der „Mehrfachplanungen“ wird auf die Ausführungen zur Neuberechnung der "Mehrfachplanungen" gemäß Rechnung vom 04.04.2003 verwiesen.
278
2. Soweit in der Anlage K 47 vorletztes Fach auf den letzten beiden Blättern die Abrechnung der Leistungen (BL) vorgenommen wird, waren diese nicht Gegenstand des Mahnverfahrens. Nach dem in dieser Anlage enthaltenen Vorbringen des Klägers, ist die Vergütung ausschließlich von Leistungen offen, die in den Jahren 1993 bis 1995 erbracht wurden. Die BL wurden nach Stunden abgerechnet und sind nicht in der Rechnung vom 14.05.1998/14.04.1999 enthalten, weil der Kläger in der Anspruchsbegründung (S. 17 GA 27) ausführt: „Mittelbarer Veranlasser dieser in großem Ausmaße noch nach der Ausschreibung 1990 erfolgten Planungsänderungen waren überwiegend......... Diese Änderungsvorgaben hat die Beklagte jeweils an den Kläger weitergegeben. Diese zwischen 1990 und 1995 veranlassten Planänderungen sind in zahlreichen Nachträgen belegt und wurden von der Beklagten nur zu einem sehr geringen Teil zusätzlich (nach Zeitaufwand) vergütet (diese Mehrfachleistungen sind nicht Streitgegenstand).“ (s.o. unter Rechnung vom 04.04.2003 4.670.884,56 DM netto, 8 a).
279
Rechnung vom 14.05.1998/14.04.1999 Bauleitung
280
1. Weil der Kläger den Gesamtbetrag der 3. Teilschlussrechnung geltend macht, verlangt er auch die Vergütung für die in ihr enthaltene LPH 8.
281
2. Der Kläger kann für die von ihm angeblich durchführte „zusätzliche Bauleitung (Mehrfachplanung)“ (vgl. GA 660) keine Vergütung fordern.
282
a) Die zwischen den Parteien getroffene Abrede im Jahr 1992 hinsichtlich der Abrechnung der Leistungen bezog sich auch auf die zusätzliche Bauleitung (Mehrfachplanung). Das folgt zwanglos aus den Unterlagen, die mit Schriftsatz vom 17. Juli 2006 im Ordner VII Abschnitt 2. MP BL`s 14 vorgelegt wurden. Die dort abgerechneten Leistungen der LPH 8 beziehen sich auf die Mehrfachplanungen, was sich nicht nur aus der Bezeichnung der Unterlagen in dem Ordner, sondern auch aus dem Zeitraum der abgerechneten Leistungen und dem Datum der Rechnungen ergibt. Allerdings befassen sich die Schreiben vom 24. April 1990 und 9. September 1991 mit der „künstlerischen Oberleitung“, die nach dem Vortrag des Klägers ausschließlich bei der Erstplanung erbracht worden sein soll. Abgerechnet sind jedoch Leistungen, die im Zeitraum Juli 1992 bis März 1994 erbracht wurden. Einem Zeitraum, in dem die Erstplanung durch die vom Kläger behaupteten Mehrfachplanungen bereits hinfällig war. Die Abrechnungsweise entspricht der getroffenen Vereinbarung. Die Rechnungen, in denen die angefallen Stunden abgerechnet sind, wurden zeitnah nach der Leistungserbringung gestellt. Mit Schreiben vom 20.November 1992 wurden die Leistungen für die Monate Juli bis November 1992, mit Schreiben vom 31. Dezember 1992 jene für Dezember 1992, mit Schreiben vom 8. März die Leistungen für Januar und Februar 1992 und mit Schreiben vom 16. April 1993 die im März 1993 erbrachten Leistungen abgerechnet. Gleichfalls wurden die Leistungen von April 1993 bis März 1994 zunächst mit Rechnungen vom 5. November 1993, 10. Januar 1993 und 18. April 1994 abgerechnet, wobei diese Rechnungen schließlich, wie sich aus dem Schreiben vom 23. Juni 1995 ergibt, aufgrund einer am 22. Mai 1995 getroffenen Vereinbarung dann pauschal abgerechnet wurden.
283
b) Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, dass dem Kläger ein weiteres Honorar unter dem Gesichtspunkt „Zusätzliche Bauleitung (Mehrfachplanung)“ zustehen könnte.
284
3. Linie
285
Rechnung 04.04.2003 153.152,93 DM (netto)
286
Erstplanung Fördertechnik/Aufzug (technische Ausrüstung)
287
Hat es sich, wie dargelegt, wegen des Schreibens vom 8. August 2000 um eine Gesamtschlussrechnung gehandelt, ist auch dieser Anspruch, weil gerichtlich erstmals im Jahr 2003 geltend gemacht, verjährt.
288
Abbruch
289
Die Vergütung für den Abbruch ist in der Berufung nicht angefallen.
290
4. Linie
291
292
Rechnung v. 04.04.2003
293
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch das Begehren hinsichtlich der mit der Rechnung vom 04. April 2003 in Ansatz gebrachten Leistungen abgewiesen.
294
1. Der Kläger hat ausgeführt, dass sich die zusätzliche Bauleitung zwangsläufig auf die Bauleitung im Zusammenhang mit den Mehrfachplanungen beziehe. Damit ist der über den mit der Rechnung vom 14.05.1998/14.04.1999 für die LPH 8 hinausgehende Betrag verjährt. Das gilt auch für die Vergütung von Leistungen, die nicht mit dieser Rechnung abgerechnet wurden. Ein weitergehender Anspruch scheidet aus, weil der vereinbarte Abrechnungsmodus für diese Leistungen nicht eingehalten wurde.
295
2. Gleichfalls kann der Kläger einen Anspruch wegen der Leistungen, die er im Rahmen der Erstplanung als künstlerischen Oberleitung erbracht haben will (GA 653 f), nicht durchsetzten. Das Schreiben vom 8. August 2000 nebst Anlagen stellt die Schlussrechnung dar, weil es sich aus Sicht der Beklagten eindeutig um eine abschließende Rechnung handelt (Locher/Koeble/Frik aaO Rdnr. 17). Der Vorbehalt sollte lediglich eine Bindung des Klägers an die gestellte Rechnung ausschließen. Damit aber sind Ansprüche, die sich auf Leistungen im Rahmen der LPH 8 für die Erstplanung beziehen, verjährt.
296
3. Das gilt auch für die vom Kläger behauptete tatsächliche Bauleitung in den Jahren 1988 und 1989.(GA 656), die darüber hinaus der getroffenen Stundenabrechnungsabrede unterfiele, deren Einhaltung nicht dargetan ist.
297
Mehrfachplanung Förderanlagen und Technik
298
299
1. Handelt es sich wegen des Schreibens vom 8. August 2000 um eine Gesamtschlussrechnung für alle vom Kläger erbrachten Leistungen, sind die nun erstmals auf §§ 68 ff. HOAI gestützten Ansprüche verjährt. Denn auch der Kläger geht davon aus, dass es sich bei den zunächst in der Rechnung vom 14.05.1998/14.04.1999 abgerechneten Leistungen nicht um jene handelt, die nun im Rahmen der Mehrfachplanung für Förderanlagen und Technik geltend gemacht werden.
300
2. Aber selbst wenn die geleisteten Mehrfachplanungen in der Teilschlussrechnung vom 14.05.1998/14.04.1999 enthalten gewesen sein sollten, unterfielen sie der im Jahr 1992 getroffenen Abrede, deren Voraussetzungen nicht dargetan sind. Mehrfachplanungen vor dem Jahr 1991 wären verjährt.C
2. Aber selbst wenn die geleisteten Mehrfachplanungen in der Teilschlussrechnung vom 14.05.1998/14.04.1999 enthalten gewesen sein sollten, unterfielen sie der im Jahr 1992 getroffenen Abrede, deren Voraussetzungen nicht dargetan sind. Mehrfachplanungen vor dem Jahr 1991 wären verjährt.
C
301
1. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerseite vom 26. April 2007 gab nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der Verhandlung (§§ 296a, 156 ZPO).
302
Zwar ist es zutreffend, das der Kläger in erster Instanz neben den Zeugen P. und E. auch R. für den Inhalt der von den Parteien auch als „N.-Gespräche“ bezeichneten Termine, die im Jahr 1998 stattgefunden haben, als Zeuge benannt hat (GA II 291). In der Berufungsbegründung hat er diesen Beweisantritt jedoch nicht aufrechterhalten, sondern vielmehr ausschließlich das Übergehen der Beweisantritte durch Vernehmung der Zeugen P. und E. mit „der Verfahrensrüge gerügt“ (GA IV 708).
303
2. Gleichfalls kam die nach Schluss der mündlichen Verhandlung in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz beantragte Einräumung eines Schriftsatzrechts nicht in Betracht. Die Voraussetzungen hierfür (§ 283 ZPO) liegen nicht vor. Zum einen ist weder dargetan noch ersichtlich auf welches - entscheidungserhebliche - Vorbringen in dem im Termin übergebenen Schriftsatz des Streithelfers der Beklagten, der anwesende Kläger sich nicht hätte erklären können. Zum anderen hat der Klägervertreter einen solchen Antrag in der Sitzung nicht gestellt, was gleichfalls erforderlich gewesen wäre. Der Senat war nicht gehalten von sich aus eine Schriftsatzfrist einzuräumen (vgl. auch § 139 Abs. 5 ZPO).D
2. Gleichfalls kam die nach Schluss der mündlichen Verhandlung in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz beantragte Einräumung eines Schriftsatzrechts nicht in Betracht. Die Voraussetzungen hierfür (§ 283 ZPO) liegen nicht vor. Zum einen ist weder dargetan noch ersichtlich auf welches - entscheidungserhebliche - Vorbringen in dem im Termin übergebenen Schriftsatz des Streithelfers der Beklagten, der anwesende Kläger sich nicht hätte erklären können. Zum anderen hat der Klägervertreter einen solchen Antrag in der Sitzung nicht gestellt, was gleichfalls erforderlich gewesen wäre. Der Senat war nicht gehalten von sich aus eine Schriftsatzfrist einzuräumen (vgl. auch § 139 Abs. 5 ZPO).
D
304
1. Die Voraussetzungen, unter denen die Revision zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 ZPO), liegen nicht vor. Der Senat folgt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, legt individualvertragliche Vereinbarungen aus und befindet über einen Einzelfall.
305
2. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bezüglich des Obsiegens des Klägers in erster Instanz hat der Senat, nach Heraufsetzung des Streitwertes (§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG) von der Möglichkeit der Bestimmung des § 92 Abs. 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 68 ff HOAI
§§ 222 BGB a.F.; 214 BGB
§§ 195, 199 BGB
§§ 261, 253 ZPO
§§ 68 ff. HOAI
§§ 296a, 156 ZPO
§§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 22 HOAI
§ 21 HOAI
§ 4a HOAI
§ 538 ZPO
§ 15 HOAI
§ 214 BGB
§ 167 ZPO
§ 203 BGB
§ 632 BGB
§ 48 Landkreisordnung
§ 139 BGB
§ 642 BGB
§ 283 ZPO
§ 322 Abs. 2 ZPO
§ 10 Abs. 4 HOAI
§ 16 Abs. 3 HOAI
§ 8 Abs. 1 HOAI
§ 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
§ 6 Abs. 3 EGBGB
§ 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 5 Abs. 4 HOAI
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 158 Abs. 1 BGB
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 139 Abs. 5 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 92 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1976, 565
BGHZ 59, 163, 165
BGHZ 117, 1, 5
BGHZ 151, 1
NJW 1998, 1142
BGHZ 109, 179, 189
BGHZ 168, 179
WM 2006, 247
WM 2001, 2352
BGHZ 118, 229, 238
BGHZ 157, 102, 108
WM 1975, 324
NJW 1964, 1223
WM 2006, 1110
BGHZ 159, 376, 381
BGHZ 101, 357, 365
WM 2005, 1280
18 O 346/02
03 K 47/53
VII ZR 335/02 B
VII ZR 57/00 B
I ZR 233/88
III ZR 106/72
VII ZR 221/85
VII ZR 124/02 B
VII ZR 300/96 B
IV ZR 357/96
VII ZR 57/00
VII ZR 335/02
VII ZR 138/04
I ZR 235/03
VII ZR 277/04
VII ZR 87/04
VII ZR 388/00
VII ZR 31/03
VII ZR 190/03 B
VII ZR 139/75
VI ZR 106/90 B
V ZR 49/87 B
II ZR 73/92 B
VIII ZR 398/03
VII ZR 461/00
VII ZR 362/02 B
VII ZR 290/95
X ZR 91/00 B
VII ZR 165/05
VII ZR 206/00 B
VII ZR 73/73
VII ZR 225/03