Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-08-16, Aktenzeichen 11 Sa 851/16
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2017:0816.11SA851.16.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 21.07.2016 – 3 Ca 558/16 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 08.03.2016 nicht aufgelöst worden ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 65 % und die Beklagte zu 35 %.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, krankheitsbedingten Kündigung.
Der am 19 geborene Kläger, ledig und Vater von drei Kindern, ist seit dem Mai 1988 bei der Beklagten, die ein Krankenhaus mit mehr als 4.500 Mitarbeiter betreibt, als Krankenpfleger beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft einzelvertraglicher Bezugnahme die Vorschriften des TV-L Anwendung.
Der Kläger war seit dem 29.05.2007 arbeitsunfähig erkrankt. Der betriebsärztliche Dienst geht ausweislich Schreiben vom 18.12.2015 (Bl. 32 d. A.) davon aus, dass der Kläger aus arbeitsmedizinischer Sicht dauerhaft nicht in der Lage sein wird, den Beruf eines Gesundheits- und Krankenpflegers auszuüben. Beim Kläger liegen körperliche Einschränkungen vor. Tätigkeiten, die überwiegend im Stehen geleistet werden müssen und das Heben, Tragen oder bewegen von Lasten über 10 Kilogramm kann der Kläger nach der betriebsärztlichen Stellungnahme nicht mehr erbringen.
Mit Bescheid vom 20.07.2010 (Bl. 80 f. d. A.) stellte die Deutschen Rentenversicherung (DRV) dem Kläger befristet bis zum 31.07.2013 Leistungen zur Erlangung eines Arbeitsplatzes als Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben (Eingliederungszuschuss) in Aussicht.
Am 09.07.2012 führten die Parteien ein Gespräch, welches u. a. zum Inhalt hatte, dass der Kläger keine Einsatzmöglichkeit im Bereich der Pflege sah und sich eine berufliche Entwicklung in Richtung medizinische Kodierung, Dokumentationsassistenz vorstellten konnte. Laut E-Mail der Beklagten vom 09.07.2012 (Bl. 46 d. A.) sollte der Kläger bis einschließlich dem 13.07.2012 mitteilen, ob er an den vorgeschlagenen Fortbildungen teilnehme. Nachdem sich der Kläger nicht gemeldete hatte, bat ihn die Beklagte mit Schreiben vom 05.09.2012 (Bl. 47 d. A.), sich mit ihr in Verbindung zu setzen. Eine Reaktion des Klägers erfolgte nicht.
Mit Schreiben vom 22.06.2015 (Bl. 100 f. d. A.) fragte die Beklagte erfolglos beim Kläger an, ob er das betriebliche Eingliederungsmanagement (bEM) in Anspruch nehmen wolle. In einem Personalgespräch am 21.07.2015 erörterten die Parteien Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung. Der Kläger gab an, dass er sich die Tätigkeit eines Medizinischen Kodierers vorstellen könne, nicht hingegen einen Einsatz in der Schnittstellentätigkeit als sog. Study Nurse.
In einem weiteren Gespräch am 18.12.2015, an dem auch der Betriebsarzt, die Schwerbehindertenvertretung sowie der Personalrat teilnahmen, besprachen die Parteien erneut die Frage alternativer Beschäftigung. Die Beklagte hielt dem Kläger vor, dass er seit dem Juli 2015 keine Aktivitäten unternommen habe, um sich mit der DRV wegen möglicher Qualifizierungsmaßnahmen in Verbindung zu setzen. Der Kläger kündigte an, sich bis zum 21.12.2015 an die DRV zu wenden. Der Betriebsarzt attestierte dem Kläger unter dem 18.12.2015 (Bl. 32 d. A.) dass aus arbeitsmedizinischer Sicht gegen den die vom Kläger angedachte Umschulung z.B. zum Medizinischen Kodierer keine gesundheitlichen Bedenken entgegen stünden.
Zum 01.01.2016 war bei der Beklagten die Stelle eines Medizinischen Kodierers/Organisation des Ambulanten Operierens ausgeschrieben. Wegen der Einzelheiten des Anforderungsprofils wird auf die Stellenausschreibung (Bl. 26 d. A.) verwiesen. Die Ausbildung zur Medizinischen Kodierkraft mit zertifiziertem TÜV-Abschluss erfordert laut Studienplan des TÜV Rheinlands vom 22.11.2014 (Bl. 82 ff. d. A.) die Absolvierung von 160 Unterrichtseinheiten, endet mit einer Abschlussprüfung und kostet 1.675,00 €.
Die Beklagte beteiligte den bei ihr gebildeten Personalrat zur beabsichtigten außerordentlichen, krankheitsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Zur Begründung gab die Beklagte u.a. an, dass der Kläger dauerhaft arbeitsunfähig sei, ein Einsatz im Medizin-Controlling scheitere an mangelnder Qualifikation, die Möglichkeit des Erwerbs der Qualifikation habe der Kläger verstreichen lassen. Der Kläger habe im bEM-Verfahren keine Bereitschaft an der Wiederaufnahme der Tätigkeit gezeigt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beteiligungsschreibens vom 15.01.2016 wird auf Bl. 48 ff. d. A. Bezug genommen. Der Personalrat erteilte unter dem 02.02.2016 die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist (Bl. 50 d. A.). Die ebenfalls beteiligte Schwerbehindertenvertretung erhob gegen die beabsichtigte Kündigung ausweislich Schreibens vom 26.02.2016 (Bl. 51 d. A.) keine Bedenken, da das Kündigungsbegehren des Arbeitgebers aufgrund mangelnder Mitarbeit des Klägers im bEM-Verfahren nachzuvollziehen sei.
Mit Bescheid vom 02.03.2016 wurde der Kläger auf seinen Antrag vom 04.01.2016 rückwirkend einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.
Mit Bescheid vom 08.03.2016 stimmte das Integrationsamt der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit sozialer Auslauffrist zu. Wegen der Einzelheiten der Zustimmungsentscheidung nebst Begründung wird auf Bl. 52 ff. d. A. verwiesen.
Mit Schreiben vom 08.03.2016 (Bl. 11 d.A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich unter Zubilligung einer sozialen Auslauffrist zum Ablauf des 30.09.2016, hilfsweise zum nächst möglichen Termin.
Der Kläger hat erstinstanzlich sinngemäß beantragt,
1. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 08.03.2016 nicht aufgelöst ist;
2. es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen über den 30.09.2016 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens fortbesteht;
3. im Fall des Obsiegens mit den Anträgen zu Ziffer1. oder Ziffer 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger auf seinem alten Arbeitsplatz zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu beschäftigen;
4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Medizinischen Kodierer zu beschäftigen;
5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.000,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 14.06.2016 zu zahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21.07.2016 (Bl. 108 ff. d. A.) u. a. die Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte aufgrund fehlender Mitwirkung des Klägers auf der Suche nach alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten zur Kündigung berechtigt gewesen sei. Ein Anspruch auf leidensgerechte Beschäftigung als Medizinischer Kodierer sei aufgrund erfolgter Stellenbesetzung unmöglich zu erfüllen. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen die Rücksichtnahmepflichten scheitere an dem eigenen Verhalten des Klägers. Auf die ausgeschrieben Stelle als Medizinischer Kodierer habe sich der Kläger nicht beworben. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das ihm am 17.08.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger am 13.09.2016 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 16.11.2016 begründet.
Der Kläger ist der Ansicht, die habe Beklagte habe nicht dargetan, dass sie alles Zumutbare unternommen habe, um den Kläger im Arbeitsprozess zu halten. Er sei zur jeder Art Beschäftigung bereit, die sich mit seiner Erkrankung in Einklang bringen lasse, notfalls auch an der Pforte. Im pflegerischen Bereich wolle er nicht so gerne eingesetzt werden, weil er während seiner aktiven Beschäftigungszeit dort Probleme mit Mitarbeitern gehabt habe. Der Kläger habe sich im Personalgespräch am 09.07.2012 bereit erklärt, die notwendigen Schulungsmaßnahmen hinsichtlich einer Tätigkeit als Medizinischer Kodierer durchzuführen. Die Kündigung sei mangels Vollmacht des Geschäftsbereichsleiters unwirksam, der Kläger sei von der Kündigungsbefugnis nicht in Kenntnis gesetzt worden. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Personalrat nach Zustimmung des Integrationsamtes erneut anzuhören. Der Kläger habe einen Anspruch auf leidensgerechte Beschäftigung als Medizinischer Kodierer, jedenfalls hätte die Beklagte ihn zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen. Die Beklagte habe ihre Rücksichtnahmepflichten verletzt und schulde daher Schadensersatz in Höhe der entgangenen Vergütung für die Monate Februar bis Mai 2016.
Der Kläger beantragt,
auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn, Az. 3 Ca 558/16 vom 21.07.2016, zugestellt am 17.08.2016, abzuändern und nach den Schlussanträgen der ersten Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags. Der Kläger sei dauerhaft arbeitsunfähig, mit seiner vorhandenen Qualifikation könne er nicht beschäftigt werden. Einen leidensgerechten Arbeitsplatz könne die Beklagte ihm im Rahmen des Direktionsrechts nicht zuweisen. Trotz der Bemühungen der Beklagten habe der Kläger nichts unternommen, um sich beruflich weiterzubilden oder sich anders zu qualifizieren. Nur der Kläger könne einen Umschulungsantrag bei der DRV stellen. Ein weiteres Abwarten sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Der Kläger habe aufgrund der Position des Unterzeichners der Kündigung (Leiter Geschäftsbereich 1, Personalwesen) davon ausgehen müssen, dass dieser zum Ausspruch der Kündigung befugt gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze vom 16.11.2016, 20.12.2016, 24.02.2017 und 15.03.2017, die Sitzungsniederschrift vom 16.08.2017 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.
II. Die Berufung ist teilweise begründet.
1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 08.03.2016 mit sozialer Auslauffrist bis zum 30.09.2016 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst.
a) Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist aufgrund seines Lebensalters und seiner Betriebszugehörigkeit ordentlich nicht kündbar. Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und unter die Regelungen des Tarifgebiets West TV-L fallen, können nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur aus einem wichtigen Grund gekündigt werden, §§ 34 Abs. 2 TV-L, 626 Abs. 1 BGB.
b) Liegt eine dauerhafte Leistungsunfähigkeit vor, kann dies den Arbeitgeber bei tariflichem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Arbeitnehmers jedenfalls zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist berechtigen (BAG, Urt. v. 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 - m. w. N.). Bei einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung gilt ein strenger Prüfungsmaßstab, er muss den hohen Anforderungen Rechnung tragen, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen sind. Es bedarf eines gravierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Ein solches ist gegeben, wenn ein Einsatz des Arbeitnehmers faktisch nicht mehr zur Förderung des Betriebszwecks beiträgt. Die Aufrechterhaltung eines „sinnentleerten“ Arbeitsverhältnisses kann dem Arbeitgeber auch im Falle eines ordentlich nicht kündbaren Arbeitnehmers unzumutbar sein (vgl. z.B.: BAG Urt. v. 23.01.2014 - 2 AZR 582/13 - m. w. N.).
c) Im Rahmen einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist ist es grundsätzlich Sache des Arbeitgebers im Prozess von vornherein darzulegen, dass er alles Zumutbare unternommen hat, um den Arbeitnehmer im Arbeitsprozess zu halten. Er muss dies nicht erst dann tun, wenn der Arbeitnehmer geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten aufgezeigt hat (BAG, Urt. v. 20.03.2014 - 2 AZR 272/08 - m. w. N.). Der Arbeitgeber hat aufzuzeigen, dass er seiner Prüfpflicht genügt hat. Diese Prüfpflicht beinhaltet im Regelfall, dass anhand vorhandener Stellenpools und der Stellenpläne zu prüfen ist, ob im Kündigungszeitpunkt oder in absehbarer Zeit die Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung des Arbeitnehmers bestand bzw. sich hätte eröffnen können (BAG, Urt. v. 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 - m. w. N.).
d) Diesen hohen Anforderungen zur Darlegungslast wird der Vortrag der Beklagten nicht hinreichend gerecht. Sie legt lediglich dar, dass der Kläger die Arbeit mit Patienten und den Einsatz als Study Nurse abgelehnt habe. Ein Einsatz als Medizinischer Kodierer sei wegen mangelnder Qualifikation und der Passivität des Klägers, sich um eine Finanzierung einer Umschulung bei der DRV zu kümmern, gescheitert. Ihren Darlegungen ist nicht zu entnehmen, dass sie die gesamte betriebliche Stellensituation im Hinblick auf eine Weiterbeschäftigung des Klägers, einschließlich solcher möglicherweise geringer qualifizierter Stellen, auf denen der Kläger nur im Wege der außerordentlichen Änderungskündigung in absehbarer Zeit hätte beschäftigt werden können, mit einem negativen Ergebnis überprüft hat. Es erschließt sich aus dem Vorbringen der Beklagten auch nicht, dass der Kläger unter keinen Umständen bereit gewesen wäre, ein etwaiges Beschäftigungsangebot anzunehmen, er also ausschließlich bereit war als Medizinischer Kodierer zu arbeiten. Im Gegenteil hat der Kläger erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 14.06.2016 seine Bereitschaft bekundet, auch im Pfortendienst eingesetzt zu werden. Soweit die Beklagte zum Ausdruck bringen will, dass ihre eine Beschäftigung des Klägers als Medizinischer Kodierer nur zumutbar sei, wenn der Kläger für eine Kostenübernahme der DRV hinsichtlich der Umschulung sorgt, folgt die Kammer dem aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht, denn die Tragung einer Kostenlast in der Größenordnung von 1.675,00 €, wie im Studienplan des TÜV Rheinlands vom 22.11.2014 genannt, wäre ihr unter Berücksichtigung des besonderen tariflichen und individuellen Schutzbedürfnisses des Klägers zumutbar.
2. Der allgemeine Feststellungsantrag des Klägers, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen über den 30.09.2016 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens fortbesteht ist unzulässig. Es mangelt an dem notwendigen Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung keine Tatsachen vorgetragen, die auf die auf die Möglichkeit weiterer Beendigungstatbestände schließen lassen (vgl. u.a.: BAG, Urt. v. 19.03.1997 – 2 AZR 512/96 – m.w.N.).
3. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger auf seinem alten Arbeitsplatz zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen. Der Beschäftigungsanspruch korrespondiert mit der Pflicht zur Arbeitsleistung. Der Beschäftigungsanspruch wie auch die Beschäftigungspflicht setzen Leistungsvermögen des Arbeitnehmer voraus (§ 275 Abs. 1 BGB), woran es beim Kläger für die Tätigkeit als Krankenpflege unstreitig mangelt.
4. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, den Kläger als Medizinischen Kodierer zu beschäftigen, denn der Kläger verfügt ohne erfolgreiches Absolvieren einer einschlägigen Weiterbildungsmaßnahme nicht über die in der Stellenausschreibung fixierten Mindestvoraussetzungen für die Ausübung der genannten Tätigkeit.
5. Die Beklagte schuldet dem Kläger auch keinen Schadensersatz aus den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB oder aus sonstigem Rechtsgrund in Höhe der entgangenen Vergütung von monatlich 3.000,00 € brutto für die Monate Februar bis Mai 2016, denn ohne Durchführung der notwendigen Weiterbildungsmaßnahme ist der Kläger zur Ausübung der Tätigkeit des Medizinischen Kodierers objektiv nicht in der Lage. Die Beklagte war mangels fachlicher Grundqualifikation auch nicht verpflichtet, ihn zu einem Bewerbungsgespräch einzuladen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 34 Abs. 2 TV-L, 626 Abs. 1 BGB
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 558/16
2 AZR 272/08
2 AZR 582/13
2 AZR 512/96