Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-02-16, Aktenzeichen OVG 10 N 34.17
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2018:0216.OVG10N34.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Eine Entlassungsverfügung die „vorsorglich“ eine neue, unbedingte Entlassungsverfügung enthalten soll, beinhaltet keine – mit ihr unvereinbare – Bedingung.(Rn.7)
2. Es genügen bereits begründete ernsthafte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen.(Rn.9)
Verfahrensgang
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 28. März 2017 wird abgelehnt.
Die Kosten des Antragsverfahrens trägt der Kläger.
Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf bis zu 35.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Kläger, der ein Informatikstudium abgeschlossen hat und nach Tätigkeiten in der freien Wirtschaft am 1. Juli 2008 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Regierungsrat zur Anstellung ernannt und im Bundesministerium des Innern verwendet wurde, wendet sich gegen seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung zum 31. Dezember 2015. Das Verwaltungsgericht hat seine gegen die Entlassungsverfügung vom 10. November 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31. Oktober 2016 gerichtete Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Hiergegen richtet sich der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung.
Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.
1. Der Kläger hat zu dem allein geltend gemachten Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht hinreichend dargelegt, dass ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils vorliegen. Derartige Zweifel bestehen dann, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (u.a. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 28. September 2016 – OVG 10 N 7.14 –, juris Rn. 7 m.w.N.).
Das Vorbringen des Klägers legt hieran gemessen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils dar.
a) Ohne Erfolg rügt der Kläger, die Entlassungsfrist sei in der Entlassungsverfügung vom 10. November 2015 unrichtig bestimmt worden. Die Entlassung werde gemäß § 38 Satz 2 BBG erst mit Ablauf des Monats Dezember 2015 wirksam und sei daher einen Tag zu früh verfügt worden. Hiermit legt er keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils dar. Entlassungsfristen dienen dem Schutz des Beamten bei seiner Entlassung. Für die Entlassung von Beamten auf Probe enthält § 34 BBG eine eigenständige Bestimmung zu Entlassungsfristen (Zängl, in: Fürst, GKÖD, 2016, L § 38 Rn. 40). Die Frist für die Entlassung beträgt nach § 34 Abs. 2 Nr. 2 BBG bei einer Beschäftigungszeit von mehr als drei Monaten sechs Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Entlassungsverfügung vom 10. November 2015 die Entlassungsfrist mit dem Schluss des letzten Kalendervierteljahres 2015 und damit den 31. Dezember 2015 als Zeitpunkt angibt, an dem die rechtsgestaltende Wirkung der Beendigung des Beamtenverhältnisses auf Probe eintritt.
b.) Der Kläger kann auch nicht mit seinem Einwand durchdringen, die streitbefangene Entlassungsverfügung stehe unter einer Bedingung, obwohl beamtenrechtliche Entlassungsverfügungen bedingungsfeindlich seien.
Zwar sind Entlassungsverfügungen als den beamtenrechtlichen Status verändernde Verwaltungsakte bedingungsfeindlich (vgl. u.a. Plog/Wiedow, BBG, Stand: Dezember 2017, § 38 Rn. 2). Sie dürfen daher nicht mit einer Bestimmung, nach der der Eintritt einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt, erlassen werden (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG). Zu Recht führt das Verwaltungsgericht aber aus, dass der (dritte) Entlassungsbescheid der Beklagten vom 20. November 2015 keine Bedingung im vorgenannten Sinne enthält. Die Entlassungsverfügung enthält nämlich die bedingungslose Aussage, dass der Kläger aus dem Beamtenverhältnis auf Probe mit Wirkung zum 31. Dezember 2015 entlassen wird. Die Beklagte hat die innere Wirksamkeit des dritten Entlassungsbescheides nicht von dem Eintritt eines zukünftigen ungewissen Ereignisses abhängig gemacht. Sie betont lediglich, dass sie nach ihrer Rechtsauffassung an dem zweiten Entlassungsbescheid vom 8. Juni 2015 weiterhin festhalte, aber angesichts der gerichtlichen Ausführungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (vgl. dazu u. a. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 26. Oktober 2015 - OVG 7 S 35.15 -, EA S. 4) „vorsorglich“ eine neue (unbedingte) Entlassungsverfügung erlassen werde. Die Entlassungsverfügung wird damit nicht von einem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängig gemacht. Eine solche Vorgehensweise der Beklagten wird auch in der Literatur (vgl. H. Günter, ZBR 1985, 321 (322)) als zulässig angesehen.
c) Auch soweit das Verwaltungsgericht die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe als materiell rechtmäßig angesehen hat, weil die Entscheidung der Beklagten, dass der Kläger nach Befähigung und fachlicher Leistung sich nicht bewährt habe, nicht zu beanstanden sei, lässt sich dem Vorbringen des Klägers nichts entnehmen, was ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils begründen würde.
Rechtsgrundlage für die Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe ist § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG in der Fassung vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160; BBG n.F.). Danach können Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe außerdem entlassen werden, wenn der Entlassungsgrund der fehlenden Bewährung vorliegt. Dabei hat das Verwaltungsgericht, ohne dass dies von dem Kläger beanstandet würde, auf § 9 Abs. 1 BBG in der bis zum 11. Februar 2009 geltenden Fassung (BBG a.F.) abgestellt, weil der Kläger vor Inkrafttreten des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes in das Probebeamtenverhältnis berufen worden ist (vgl. § 147 Abs. 1 Satz 1 BBG n.F.). Beamter auf Lebenszeit darf danach nur werden, wer sich in einer Probezeit bewährt hat. Das Beamtenverhältnis auf Probe ist geschaffen worden, um dem Dienstherrn die Möglichkeit zu geben, Eignung, Fähigkeiten und Leistung des Beschäftigten zu erproben und sich von ihm ohne Schwierigkeiten zu trennen, wenn er den Ansprüchen und Erwartungen des Dienstherrn nicht genügt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1989 - 2 BvR 1574/89 -, NVwZ 1990, 853). Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, ist ein Akt wertender Erkenntnis seitens des für diese Beurteilung zuständigen Organs. Dabei genügen bereits begründete ernsthafte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen vermieden worden sind (stRspr, u.a. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - BVerwG 2 A 5.00 -, juris Rn. 15 m.w.N.).
Das Vorbringen des Klägers kann die vom Verwaltungsgericht nicht beanstandete Entscheidung der Beklagten, dass der Kläger sich nach Befähigung und fachlicher Leistung nicht entsprechend den vorgenannten Anforderungen bewährt habe, nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen.
Der Kläger rügt, die Beklagte habe ihre Entscheidung über die fehlende Bewährung auf die Anlassbeurteilungen vom 30. November 2010 und 2. August 2011 gestützt, obwohl das Verwaltungsgericht mit Urteilen vom 28. März 2017 (VG 5 K 129.16 und VG 5 K 135.15) diese Beurteilungen aufgehoben habe. Auf Tatsachen und Wertungen, die sich in den vorgenannten Beurteilungen befänden, könnten sich die Beklagte und das Gericht zur Rechtfertigung der mangelnden Bewährung des Klägers daher nicht berufen, weil diese nicht mehr verwertbar seien.
Dies trifft im Ergebnis nicht zu. Hat sich wie hier die Beklagte auf die für den Kläger ungünstigen dienstlichen Beurteilungen gestützt, so führt deren Aufhebung, etwa wegen formeller Fehler, als solche nicht zur Fehlerhaftigkeit des Urteils über die mangelnde Bewährung und damit zur Fehlerhaftigkeit der Entlassung. Denn es ist geklärt, dass maßgebend für diese nicht die Rechtmäßigkeit der verwerteten dienstlichen Beurteilung, sondern die Richtigkeit der darin mitgeteilten Tatsachen und die sachliche Fehlerfreiheit der darauf gestützten Wertung ist (Plog/Wiedow, BBG, Stand November 2016, § 34 Rn. 17; u.a. BVerwG, Beschluss vom 2. April 1986 – BVerwG 2 B 84.85 –, juris Rn. 7; Beschluss vom 14. Januar 1988 – BVerwG 2 B 64.87 –, juris Rn. 6). Die (nicht rechtskräftige) Aufhebung der dienstlichen Anlassbeurteilungen ist nicht wegen der Unrichtigkeit der darin mitgeteilten Tatsachen erfolgt. Die dienstlichen Beurteilungen waren nach den Urteilen des erstinstanzlichen Gerichts vom 28. März 2017 (VG 5 K 129.16, EA S. 6 und VG 5 K 135.16, EA S. 8) deshalb rechtswidrig, weil das Gesamturteil der Beurteilungen nicht begründet worden ist (vgl. dazu näher u.a. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - BVerwG 2 VR 1.16 -, juris Rn. 39 f.). Der Kläger legt nicht den Anforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend dar, dass die in den aufgehobenen Anlassbeurteilungen mitgeteilten Tatsachen unrichtig wären oder dass der Entscheidung der Beklagten über die mangelnde Bewährung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde läge. Insofern kann er die eingehend begründete Würdigung und Bewertung des Verwaltungsgerichts (vgl. EA S. 12 ff)., wonach die wertende Erkenntnis der Beklagten nicht zu beanstanden sei, dass der Kläger sich nicht bewährt habe, weil er trotz vielfacher Hilfestellungen während der Probezeit kein Verständnis für die Arbeitsweise einer obersten Bundesbehörde entwickelt habe, ihm Grundkenntnisse der formalen Arbeitsabläufe fehlten und er die Folgen seines Tuns nicht hinreichend abschätzen könne, nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Das Verwaltungsgericht knüpft dabei an die zuletzt im Widerspruchsbescheid vom 31. Oktober 2016 angeführte wertende Erkenntnis der Beklagten an, dass in einer Gesamtschau auch der Informationen durch die Vorgesetzten des Klägers nicht feststellbar war, dass dieser den an seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu stellenden Anforderung während seiner gesamten Dienstzeit im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gerecht würde. Es zeige sich insgesamt, dass die erforderliche Befähigung für die Übernahme von Referentenaufgaben im Ministerium nicht gegeben sei. Die Prognose für die Zukunft fiele negativ aus, da auf Grundlage der Leistungen des Klägers während der Probezeit und seiner während dieser gezeigten Befähigung keine Anhaltspunkte dafür bestünden, dass er zukünftig in der Lage sein werde, die vorhandenen Defizite zu beheben und die an einen Referenten im Bundesministerium des Innern gestellten Anforderungen zu erfüllen. Dass dieser Bewertung der Beklagten ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde läge, hat der Kläger im Berufungszulassungsverfahren nicht substantiiert dargelegt.
d) Der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung vom 10. November 2015 steht auch das Vorbringen des Klägers nicht entgegen, wonach er aus § 11 Abs. 2 Satz 1 BBG unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 1993 (- BVerwG 2 C 27.90 -, juris Rn. 9 ff.) einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit habe, weil die streitbefangene Entlassung mit einem Zeitabstand von rund viereinhalb Jahren zum laufbahnrechtlichen Ende der Probezeit verspätet erfolgt sei.
Ein Beamtenverhältnis auf Probe ist nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BBG spätestens nach fünf Jahren in ein solches auf Lebenszeit umzuwandeln, wenn die beamtenrechtlichen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Die Entscheidung über die Bewährung eines Beamten auf Probe wird regelmäßig erst nach Abschluss der Probezeit getroffen. Wird die Bewährung nicht festgestellt, ist die Entlassung auszusprechen. Aus Gründen der dem Dienstherrn obliegenden Fürsorgepflicht müssen diese Entscheidungen grundsätzlich auch unverzüglich nach dem Ablauf der Probezeit getroffen werden, um dem Betroffenen rasch Klarheit über seinen künftigen Berufsweg zu verschaffen (BVerwG, Beschluss vom 27. Dezember 2016 - BVerwG 2 B 59.16 -, juris Rn. 15 m.w.N.).
Das Verwaltungsgericht ist in diesem Einzelfall zu der Bewertung gelangt, dass der am 1. Juli 2008 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe ernannte Kläger nach den Umständen des Falles nicht darauf vertrauen durfte, dass er in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werde. Der Dienstherr habe gegen Ende der laufbahnrechtlichen Probezeit nach außen erkennbar gemacht, dass er den Kläger mangels Bewährung nicht in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernehmen wolle. Die Beklagte habe bereits mit Bescheid vom 18. August 2011 die Entlassung des Klägers aus dem bis zum 30. Juni 2011 laufenden Probebeamtenverhältnis verfügt (vgl. dazu OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 7. Juli 2015 - OVG 7 N 2.15 -, EA S. 2). Anders als der Kläger meine, wirke die nachfolgende Zeit der gerichtlichen Klärung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entlassungsbescheide nicht anspruchsbegründend.
Der Kläger stellt diese Bewertung nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage. Selbst der Ablauf der Fünfjahresfrist des § 11 Abs. 2 Satz 1 BBG steht der Entlassung wegen mangelnder Bewährung nicht entgegen, wenn die Entlassungsabsicht rechtzeitig eröffnet wurde und die spätere Verzögerung in der Einflusssphäre des Beamten lag (vgl. Zängl, in: Fürst, GKÖD, 2011, L 34 Rn. 50). Wird die Feststellung der Nichtbewährung gegen Ende der Probezeit getroffen und die Entlassungsverfügung erlassen, so liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch dann kein schuldhaftes Zögern vor, wenn die ursprüngliche Entlassungsverfügung wegen einer nicht ordnungsgemäßen Beteiligung des Personalrats aufgehoben wird und eine inhaltsgleiche erneute Entlassungsverfügung ergeht. Es handelt sich insoweit um einen einheitlichen Entlassungsvorgang (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Februar 1992 – BVerwG 2 B 161.91 –, juris Rn. 6). So liegt es auch in diesem Streitfall. Die Beklagte hatte unverzüglich nach Ablauf der Probezeit gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 BBG mit Bescheid vom 18. August 2011 den Kläger aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen, so dass er sich angesichts dieser Bewertung des Dienstherrn rasch Klarheit über seinen künftigen Berufsweg verschaffen konnte. Dass das Verwaltungsgericht den Bescheid auf eine Klage des Klägers wegen einer unzureichenden Beteiligung des Personalrats für (formell) rechtswidrig gehalten hat (vgl. dazu näher OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 7. Juli 2015 - OVG 7 N 2.15 -, EA S. 2) und auch die spätere Entlassungsverfügung vom 8. Juni 2015 wegen einer unzulässigen rückwirkenden Entlassung als rechtswidrig angesehen wurde (vgl. dazu OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 26. Oktober 2015 - OVG 7 S 35.15 -, EA S. 4), fällt in die Einflusssphäre des Klägers, der die Rechtsbehelfe eingelegt hat. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem vom Kläger angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Februar 1993, das zu einer Fallkonstellation ergangen ist, in der die Beklagte – anders als im hiesigen Fall – nach Ablauf der Probezeit des Beamten keine Entscheidung über die Verlängerung der Probezeit oder seine Entlassung getroffen hat (vgl. a.a.O. juris Rn. 2). Weil der Kläger angesichts der Entlassungsverfügung der Beklagten vom 18. August 2011 nach der Bewertung seines Dienstherrn nicht von seiner Bewährung ausgehen konnte, konnte er auch nicht darauf vertrauen, dass er in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen wird.
e) Der Kläger rügt schließlich, das Verwaltungsgericht meine, gegen seine Weiterbeschäftigung bestünden „Sicherheitsbedenken“, die erstmals in der erstinstanzlichen Verhandlung (zu Unrecht) geltend gemacht worden seien. Der Kläger legt mit dieser Rüge keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils im Hauptsacheverfahren dar, denn er knüpft mit diesem Vorbringen nicht an einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenentscheidung des angegriffenen Urteils zur Rechtmäßigkeit der Entlassung des Klägers aus dem Beamtenverhältnis auf Probe an. Die Gründe des angefochtenen Urteils enthalten, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keine Ausführungen zu Sicherheitsbedenken, die Grund einer Entlassung des Klägers wären. Vielmehr hat die Beklagte - in der im Klageverfahren in der Hauptsache nicht streitgegenständlichen – Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Entlassung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO) als Grund für das öffentliche Vollzugsinteresse neben fiskalischen Gründen auch „Gefährdungs- und Sicherheitsbedenken“ angeführt, die einem (vorläufigen) weiteren Tätigwerden des Klägers im Bundesministerium des Innern entgegenstünden. Dieser Vortrag ist im Rahmen der mündlichen Verhandlung erster Instanz vertieft worden. Ob diese Behauptung zutrifft, ist aber für die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung im Hauptsacheverfahren, die in ihren Gründen darauf nicht abstellt, nicht entscheidungserheblich.
2. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausginge, dass sein Vorbringen, dass der in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung gehörte Referatsleiter Dr. M... nicht als Dienstkraft der Beklagten, sondern lediglich als Zeuge hätte vernommen werden dürfen, der Sache nach eine Rüge des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO sein soll, hat dieses Vorbringen keinen Erfolg. Der Kläger legt bereits nicht den Anforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend substantiiert dar, welchen der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangel er genau geltend machen will. Auch fehlen Darlegungen, dass die angefochtene Entscheidung auf einen Verfahrensmangel beruhen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 GKG wobei der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34 BBG
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 38 Satz 2 BBG
§ 34 Abs. 2 Nr. 2 BBG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG
§ 9 Abs. 1 BBG
§ 147 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 11 Abs. 2 Satz 1 BBG
§ 80 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1990, 853
5 K 295.16
10 N 7.14
7 S 35.15
2 BvR 1574/89
2 A 5.00
5 K 129.16
5 K 135.15
2 B 84.85
2 B 64.87
5 K 135.16
2 VR 1.16
2 C 27.90
2 B 59.16
7 N 2.15
2 B 161.91