Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-06-03, Aktenzeichen 26 Sa 263/10
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2010:0603.26SA263.10.0A

Tenor:
Orientierungssatz
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 6 AZR 407/10)
Verfahrensgang
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 03.12.2009 – 2 Ca 834/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Die Klägerin war bei der Beklagten unter Anerkennung einer Betriebszugehörigkeit seit 1991 als technische Mitarbeiterin (Konstrukteurin) tätig.
Am 1. Juni 2009 wurde über das Vermögen der K. Haus GmbH, der damaligen Arbeitgeberin der Klägerin, wie auch über alle übrigen Unternehmen der K.-Gruppe das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.
Am 10. Juni 2009 sagte der letzte Interessent einer Gesamtlösung, die eine Übernahme fast sämtlicher Unternehmen der Betriebe K.-Gruppe ermöglicht hätte, dem Beklagten ab. Dieser stellte daraufhin noch am 10. Juni 2009 die Produktion am Standort Ziesar ein und die Belegschaft - mit wenigen Ausnahmen – mit Wirkung vom 11. Juni 2009 frei.
Am 24. Juni 2009 einigte der Beklagte sich mit dem Betriebsrat auf einen Interessenausgleich mit Namensliste. Werbende oder produzierende Tätigkeit hat es in dem Betrieb in Ziesar seither nicht mehr gegeben.
Unter § 4 (Anhörung nach § 102 BetrVG) des Interessenausgleichs heißt es:
"Der Betriebsrat erklärt mit Unterzeichnung dieses Interessenausgleiches, dass er bereits im Rahmen der Verhandlungen über diesen Interessenausgleich ordnungsgemäß die nach § 102 BetrVG erforderlichen Informationen über die zu berücksichtigenden Kündigungsgründe und zur Sozialauswahl in einer Liste sämtlicher Arbeitnehmer und Auszubildender mit ihren relevanten Sozialdaten (Name, Funktion, Abteilung, Geburtsdatum, Eintrittsdatum, Familienstand, Unterhaltspflichten laut Lohnsteuerkarte oder soweit anderes bekannt, individuelle Kündigungsfrist, eventuell Schwerbehinderung, etc.) erhalten hat und so bereits ordnungsgemäß angehört wurde.
Der Betriebsrat hat auch eine Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer und Auszubildenden erhalten. Der Betriebsrat erklärt, dass er die beabsichtigten Kündigungen zur Kenntnis nimmt und keine weitere Stellungnahme abgeben wird und das Anhörungsverfahren als abgeschlossen sieht."
Unter § 8 (Unterrichtung nach § 17 KSchG) des Interessenausgleichs heißt es:
„Der Betriebsrat erklärt hiermit, rechtzeitig und umfassend gemäß § 17 KSchG über die Anzeigepflichtigen Maßnahmen unterrichtet worden zu sein. Der vorliegende Interessenausgleich ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrats gemäß § 17 Abs. 3 KSchG (§ 125 InsO) sowie § 20 Abs. 1 und 2 KSchG.“
Mit Schreiben vom 25. Juni 2009 hörte der Beklagte den Betriebsrat „vorsorglich nochmals“ zu den beabsichtigten Kündigungen an. Er nahm in diesem Schreiben Bezug auf die Verhandlungen über den Interessenausgleich und die dort erteilten Informationen sowie die bereits übergebenen Unterlagen. Die Kündigungen sollten danach unmittelbar nach Abschluss des Anhörungsverfahrens ausgesprochen werden. Die persönlichen Daten der betroffenen Arbeitnehmer einschließlich der maßgeblichen Kündigungsfristen wurden nochmals übergeben.
Mit Schreiben vom 25. Juni 2009 informierte der Beklagte die Agentur für Arbeit über die geplante Massenentlassung. Diesem Schreiben war neben den in § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG geforderten Unterlagen unter anderem der Interessenausgleich beigefügt. Den beigezogenen Akten der Agentur für Arbeit Potsdam ist auch zu entnehmen, dass die Massenentlassungsanzeige des Beklagten dort am 25. Juni 2009 um 12:37 Uhr per Telefax eingegangen ist. Der in Ablichtung beigefügte Interessenausgleich war mit Unterschriften beider Betriebspartner versehen. Den Inhalt der Verwaltungsakten stellten die Parteien in der Berufungsverhandlung ausdrücklich unstreitig, nachdem diese dem Klägervertreter in der Verhandlung zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt worden waren. Unter den Parteien war allerdings zuletzt auch unstreitig, dass der Beklagte das Original des Interessenausgleichs weder zu diesem Zeitpunkt noch vor der Versendung der Kündigungen unterzeichnet hatte, sondern nur eine ihm durch den Betriebsrat per E-Mail übersandte mit der Unterschrift des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden versehene Ablichtung.
Am 25. Juni 2009 gegen 16:00 Uhr wurden einem Postbediensteten in Steinheim die Kündigungen für sämtliche betroffenen Belegschaftsmitglieder übergeben, so auch die der Klägerin zum 30. September 2009. Die Kündigungen wurden mit der maßgeblichen Kündigungsfrist ausgesprochen.
Keine Kündigungen erhielten vier Personalbuchhalterinnen, ein Hausmeister und ein Mitarbeiter, der noch Aufmaße nehmen sollte, damit angefangene Projekte abgerechnet werden konnten.
Die Klägerin ist mit der Ladung zur Güteverhandlung wie folgt belehrt worden:
„Die klagende Partei wird darauf hingewiesen, dass nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz auch weitere Unwirksamkeitsgründe geltend gemacht werden können (§ 6 KSchG).“
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigung sei nicht gerechtfertigt. Es sei davon auszugehen, dass die wirtschaftliche Betätigung nicht vollständig habe eingestellt werden sollen. Der Beklagte habe in einer Pressemitteilung vom 10. Juni 2009 selbst mitgeteilt, dass nunmehr Einzellösungen herbeigeführt werden sollten. Außerdem sei nicht erkennbar, dass der Interessenausgleich vor dem Ausspruch der Kündigung unterzeichnet worden sei. Im Übrigen habe der Beklagte noch vor Ablauf der Kündigungsfrist in der Gläubigerversammlung bekannt gegeben, dass es vier Interessenten gebe. Unter den Gesichtspunkten fehlerhafter Betriebsratsanhörung und nicht ordnungsgemäßer Massenentlassungsanzeige ist die Wirksamkeit der Kündigung erstinstanzlich durch die Klägerin nicht beanstandet worden.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 25. Juni 2009 nicht aufgelöst wurde.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er habe bereits am 10. Juni 2009 die Absicht gehabt, den Betrieb sofort und nicht nur vorübergehend stillzulegen. Das Bemühen, einen Investor zu finden, habe allerdings fortbestanden. Vier Arbeitnehmerinnen seien zur Abwicklung insbesondere der Personalsachbearbeitung weiter benötigt worden, ein Arbeitnehmer, um die vorhandenen Maschinen und technischen Anlagen in einem guten Zustand zu halten, um Botendienste durchzuführen und typische Hausmeistertätigkeiten. Ein sechster Arbeitnehmer habe die angearbeiteten Außenstände (Fertighäuser) bei den Kunden aufnehmen sollen, um so noch Teilabrechnungen dieser Gewerke gewährleisten zu können. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, da sämtliche Arbeitnehmer die betriebsbedingten Kündigungen auf Grundlage des Interessenausgleichs vom 24. Juni 2009 erhalten hätten.
Bereits am 24. Juni 2009 sei bei ihm in Steinheim der durch den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden K. unterzeichnete Interessenausgleich per E-Mail eingegangen. Er habe diesen unmittelbar nach Eingang der E-Mail gegengezeichnet. Der Betriebsrat habe am 25. Juni 2009 vor Übergabe der Kündigung an den Postbediensteten noch einmal ausdrücklich erklärt, keine weitere Stellungnahme abgeben zu wollen. Die Massenentlassungsanzeige sei am 25. Juni 2009 gegenüber der Agentur für Arbeit um 12:37 Uhr per Fax erfolgt. Beigefügt sei der am 24. Juni 2009 unterzeichnete Interessenausgleich gewesen. In der Berufungsverhandlung war insoweit unstreitig, dass das Schreiben an die Agentur für Arbeit, versehen mit dem Interessenausgleich, zum angegebenen Zeitpunkt dort eingegangen ist, nachdem dem Klägervertreter Einsicht in die beigezogenen Akten der Bundesagentur gewährt worden war.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und das im Wesentlichen mit der Stilllegungsentscheidung des Beklagten und deren Umsetzung begründet. Die wirtschaftliche Aktivität werde durch den Beklagten nicht fortgesetzt. Er verwerte nur noch das Vermögen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 6. Januar 2010 zugestellte Urteil vom 3. Dezember 2009 am 5. Februar 2010 Berufung eingelegt und diese mit einem am 4. März 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Sie bestreitet auch in der Berufungsinstanz eine vollständige Stilllegungsabsicht. Außerdem bestreitet sie, dass über den 30. September 2009 hinaus keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestanden habe. Auch sei eine Sozialauswahl nicht entbehrlich gewesen. Die vier durch die Beklagte benannten Mitarbeiterinnen würden noch während des Berufungsverfahrens weiter beschäftigt, so auch der Hausmeister. Der Interessenausgleich könne angesichts der nicht gewahrten Schriftform weder die Wirkungen des § 125 InsO entfalten noch den Anforderungen des § 17 KSchG genügen. Auch sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG beteiligt worden. So sei die Klägerin in dem Schreiben an den Betriebsrat vom 25. Juni 2009 nicht genannt. Eine Sammelanhörung sei aber nicht ausreichend. Der Betriebsrat hätte zu jeder einzelnen Kündigung gesondert beteiligt werden müssen. Auf die Regelung unter § 4 des Interessenausgleichs könne sich der Beklagte wegen der fehlenden Schriftform nicht berufen. Die Regelung sei auch nicht geeignet, die Anhörung zu ersetzen. Die Betriebsparteien könnten nicht wirksam vereinbaren, das Anhörungsverfahren habe sich mit der Durchführung des Interessenausgleichs erledigt. Im Übrigen sei auch keine ausdrückliche Erklärung des Betriebsrats erkennbar, eine weitere Stellungnahme nicht abgeben zu wollen. Der Beklagte habe insoweit in verschiedenen Verfahren unterschiedliche Stellungnahmen vorgelegt. Sie bestreite, dass die handschriftliche Anmerkung des Herrn St. auf der Stellungnahme vom 25. Juni 2009 durch den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden an diesem Tag veranlasst worden und dieser Vermerk dem Beklagten vor Absendung der Kündigungen zugegangen sei. Damit sei die Anhörungsfrist nicht gewahrt.
Außerdem fehle es an einer ordnungsgemäßen Massenentlassungsanzeige. Zunächst sei in dem Schreiben an die Agentur für Arbeit vom 25. Juni 2009 auf einen falschen Interessenausgleich, nämlich den vom 2. Juni 2009, Bezug genommen worden. Auch fehle es an der beigefügten Stellungnahme des Betriebsrats. Der Beklagte habe auch nicht dargelegt, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet und der Agentur für Arbeit den Stand der Beratung mitgeteilt habe. Nur ein den formalen Anforderungen des Gesetzes genügender Interessenausgleich könne aber die Voraussetzungen des § 17 KSchG erfüllen. Auch den Anforderungen des § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG sei die Beklagte nicht nachgekommen.
Ihre Behauptung, der Interessenausgleich sei sowohl durch den stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden als auch durch den Beklagten erst nach der Massenentlassungsanzeige unterzeichnet worden, hielt die Klägerin nach Vorlage der Akten der Agentur für Arbeit in der Berufungsverhandlung nicht aufrecht.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 3. Dezember 2009 - 2 Ca 834/09 abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 25. Juni 2009 nicht aufgelöst worden ist.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er ist der Ansicht, auf den formal wirksamen Abschluss des Interessenausgleichs komme es für § 125 InsO nicht an. Die vier Personalbuchhalterinnen und der Hausmeister seien lediglich noch damit beschäftigt, insolvenzspezifische Tätigkeiten auszuführen. Für eine Konstrukteurin habe es seit der Betriebseinstellung im Juni 2009 keine Arbeitsaufgaben mehr gegeben, was die Klägerin nicht bestreitet. Der Betriebsrat sei bereits vor dem 24. Juni 2009 ausreichend über die sofortige Stilllegung des Betriebes sowie die beabsichtigte Kündigung der Belegschaft informiert gewesen. Außerdem hätten ihm sämtliche maßgeblichen Personendaten vorgelegen. Er habe demnach bereits mit der Unterzeichnung des Interessenausgleiches zu den beabsichtigten Kündigungen abschließend Stellung genommen. Am 25. Juni 2009 hätten auch die Mitglieder des Betriebsrats St. und W. bereits vor 12:37 Uhr den Erhalt des Anhörungsschreibens vom 25. Juni 2009 nebst vierseitiger Anlage bestätigt. Erst danach sei aufgefallen, dass noch die ausdrückliche Erklärung des Betriebsrats fehle, wonach keine weitere Stellungnahme abgegeben werden solle. Die entsprechende Stellungnahme des Betriebsratsmitglieds St. sei auf Veranlassung des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden angebracht worden und noch vor 15:45 Uhr in seinem Büro per E-Mail eingegangen. Bei dem Hinweis auf den Interessenausgleich vom 2. Juni 2009 in dem Anhörungsschreiben an die Agentur für Arbeit handele es sich um ein Büroversehen. Beigefügt gewesen sei dem Schreiben an die Agentur für Arbeit vom 25. Juni 2009 nicht ein Interessenausgleich vom 2. Juni, sondern der vom 24. Juni 2009, was insoweit nicht streitig ist.
Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien vom 2. und 29. März sowie vom 22. und 28. April 2010 Bezug genommen und auf den Inhalt des Protokolls der Berufungsverhandlung am 5. Mai 2010. Die Kammer hat die Akte der Agentur für Arbeit Potsdam zum Aktenzeichen 141.1 (Verfahren nach §§ 17 ff. KSchG) zu Beweiszwecken beigezogen und zum Gegenstand der Berufungsverhandlung gemacht.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
II. Die Berufung ist jedoch unbegründet, da die Klage unbegründet ist.
1) Die Kündigung ist sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG) . Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in dem Betrieb entgegenstehen, bedingt (§ 1 Abs. 2 KSchG) und auch nicht wegen einer fehlerhaften sozialen Auswahl iSv. § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt.
a) Zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen gehört die Stilllegung des gesamten Betriebs durch den Arbeitgeber. Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings noch keine Betriebsstilllegung. Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Der Arbeitgeber muss endgültig entschlossen sein, den Betrieb stillzulegen. Für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung fehlt es am endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Betriebsveräußerung steht. Ist bei Zugang der Kündigung die Betriebsstilllegung endgültig geplant und bereits eingeleitet, hat sich jedoch der Arbeitgeber eine Betriebsveräußerung vorbehalten, die dann später doch noch gelingt, bleibt es bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung. Zu prüfen ist nur, ob der vorgetragene Kündigungsgrund einer beabsichtigten Stilllegung die Kündigung sozial rechtfertigt . Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Stilllegung auszusprechen. Es kommt auch eine Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung in Betracht. Grundsätzlich brauchen betriebliche Gründe noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein; es genügt vielmehr, wenn sie sich konkret und greifbar abzeichnen. Sie liegen dann vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung auf Grund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegeben. Beruft sich der Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses darauf, der Betrieb sei von dem bisherigen Arbeitgeber nicht stillgelegt, sondern an einen neuen Inhaber übertragen und aus diesem Grund sei ihm gekündigt worden, so hat der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen; es ist seine Aufgabe vorzutragen und nachzuweisen, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Fehlt es daran, ist der Kündigungsschutzklage stattzugeben, ohne dass es der Feststellung bedarf, dass der tragende Beweggrund für die Kündigung ein Betriebsübergang ist. An der Verteilung dieser Darlegungs- und Beweislast ändert sich durch § 125 InsO nichts. Die in § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO enthaltene Vermutung der sozialen Rechtfertigung kommt nur zum Tragen, wenn der Insolvenzverwalter eine Betriebsänderung und die Existenz des Interessenausgleichs mit Namensliste darlegt und ggf. beweist . § 125 InsO kann nicht auf Vorgänge erstreckt werden, die sich nicht als Betriebsänderung darstellen und damit außerhalb des Anwendungsbereichs des § 111 BetrVG liegen. Daher kommt es auch im Rahmen des § 125 InsO zunächst darauf an, inwieweit eine Stilllegung des Betriebs und nicht eine Betriebsveräußerung geplant war. Ein Betriebsübergang gem. § 613a BGB stellt nämlich keine Betriebsänderung iSd. § 111 BetrVG dar (vgl. BAG 26. April 2007 – 8 AZR 695/05 – AP Nr. 4 zu § 125 InsO = ZIP 2007, 2136, zu B I, II der Gründe) .
d) Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze ist die Kündigung sozial gerechtfertigt. Der Beklagte ist seiner Darlegungslast nachgekommen.
aa) Die Darlegungslast des Beklagten richtet sich hier allerdings schon deshalb nicht nach § 125 InsO, da zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen ein formwirksamer Interessenausgleich im Sinne der Vorschrift nicht vorlag. Das ist unter den Parteien unstreitig.
bb) Der Beklagte beabsichtigte zum Zeitpunkt des Ausspruchs Kündigungen aber, den Betrieb stillzulegen. Zu diesem Zeitpunkt gab es keine Interessenten mehr für eine Übernahme des Betriebs. Verhandlungen mit potentiellen Erwerbern waren gescheitert. Einer Stilllegungsabsicht steht es nach den dargelegten Grundsätzen nicht entgegen, wenn der Insolvenzverwalter sich auch nach Zugang der Kündigung weiter um Interessenten für eine Fortführung des Betriebes bemüht. Solange es entsprechende Angebote nicht gibt, widersprechen solche Bemühungen der Stilllegungsabsicht zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht. Allgemeine Vorüberlegungen im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung schaden nicht. Der Beklagte hat durch die Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse mit den dafür vorgesehenen Kündigungsfristen eine rechtlich anerkannte Form der Betriebsstilllegung durch Auflösung der Betriebsgemeinschaft gewählt. Die Produktion wurde auf unabsehbare Zeit eingestellt.
e) Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 1 Abs. 3 KSchG. Die Sozialauswahl ist allerdings mangels eines formwirksamen Interessenausgleichs nicht nur eingeschränkt überprüfbar. Die Klägerin hat aber nicht dargelegt, dass sie hinsichtlich der auszuübenden Tätigkeit mit einem nicht gekündigten Belegschaftsmitglied vergleichbar beschäftigt worden ist. Die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG liegt gemäß Satz 3 dieser Vorschrift letztlich beim Arbeitnehmer. Zwar ist auch hier unter Berücksichtigung des Auskunftsanspruchs des Arbeitnehmers von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen. Nachdem der Beklagte vorgetragen hatte, dass für die Klägerin als Konstrukteurin eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht bestand und die verbliebenen Belegschaftsmitglieder gänzlich andere Tätigkeiten ausübten, hätte es konkreten Vortrags der Klägerin zur Vergleichbarkeit hinsichtlich der auszuübenden Tätigkeit bedurft. Daran fehlt es. Angesichts der durch den Beklagten dargestellten Tätigkeiten dieser Mitarbeiter gibt es für eine Vergleichbarkeit keine Anhaltspunkte.
2) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert auch weder an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung noch an einer unzureichenden Massenentlassungsanzeige. Die Klägerin kann sich darauf schon deshalb nicht berufen, weil sie diese Unwirksamkeitsgründe nicht rechtzeitig nach §§ 4, 6 KSchG geltend gemacht hat. Die Klägerin hat erstmals in der Berufungsbegründung Bedenken gegen die Wirksamkeit unter diesen Gesichtspunkten vorgetragen.
a) Nach § 6 Satz 1 KSchG in der zum 1. Januar 2004 erfolgten Neufassung durch Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3002) (im Folgenden: § 6 nF. KSchG) kann sich ein Arbeitnehmer, der innerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung im Klagewege geltend gemacht hat, in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit auch auf innerhalb der Klagefrist noch nicht geltend gemachte Gründe berufen. Die Regelung erfasst gerade auch den Fall, dass ein Arbeitnehmer form- und fristgerecht Klage gegen die von ihm als sozialwidrig angesehene Kündigung erhoben hat und nach Ablauf der Klagefrist weitere Unwirksamkeitsgründe nachschieben will, wie zB. die unterbliebene oder mit Mängeln behaftete Anhörung des Betriebsrats (vgl. BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - AP Nr. 63 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2008, 936 = EzA § 4 nF KSchG Nr. 81, zu B I 3 b der Gründe).
b) Die Klägerin hat in diesem Sinne den sonstigen Unwirksamkeitsgrund der fehlerhaften Betriebsratsanhörung und der nicht mit § 17 KSchG im Einklang stehenden Massenentlassungsanzeige für die von ihr mit einer fristgerechten Kündigungsschutzklage nach § 4 nF KSchG angegriffene ordentliche Kündigung des Beklagten nicht rechtzeitig nach § 6 Satz 1 nF KSchG geltend gemacht.
aa) Die Klägerin hat sich auf diese Unwirksamkeitsgründe erst in der Berufungsinstanz berufen. Dieser Zeitpunkt liegt außerhalb des nach § 6 Satz 1 KSchG zulässigen Rahmens.
bb) Dem steht auch § 6 Satz 2 nF. KSchG nicht entgegen. Das Arbeitsgericht ist seiner Verpflichtung nach § 6 Satz 2 nF. KSchG nachgekommen, die Klägerin auf ihre Rechte aus § 6 Satz 1 nF. KSchG hinzuweisen. Es hat die Klägerin und deren Prozessbevollmächtigte ausweislich Bl. 15 und 16 dA. mit der Ladung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass „nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der 1. Instanz auch weitere Unwirksamkeitsgründe geltend gemacht werden können (§ 6 KSchG)“.
cc) Welche Rechtsfolgen einer Verletzung der Hinweispflicht nach § 6 Satz 2 KSchG als Verfahrensfehler nach § 139 Abs. 2 ZPO durch das Arbeitsgericht zukommt, bedarf daher hier keiner Entscheidung; insbesondere kann offenbleiben, ob das Landesarbeitsgericht in einem derartigen Fall bei einer Geltendmachung sonstiger Unwirksamkeitsgründe in der Berufungsinstanz trotz des Zurückweisungsverbots des § 68 ArbGG das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen hat (so zu § 6 aF KSchG: BAG 30. November 1961 - 2 AZR 295/61 - AP Nr. 3 zu § 5 KSchG = NJW 1962, 1587; zu § 6 nF KSchG: offengelassen BAG 12. Mai 2005 - 2 AZR 426/04 - AP Nr. 53 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2005, 1259 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 70, zu B II 1 der Gründe) oder ob es zu einer eigenen Entscheidung befugt ist (so wohl BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - AP Nr. 63 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2008, 936 = EzA § 4 nF KSchG Nr. 81, zu B I 3 d cc der Gründe, im Ergebnis allerdings dort wiederum offengelassen).
3) Die Kündigung war im Übrigen aber auch nicht wegen einer fehlerhaften Betriebsratsbeteiligung nach § 102 BetrVG oder nach § 17 Abs. 2 KSchG unwirksam.
a) Der Arbeitgeber ist auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs iSd. § 125 InsO verpflichtet, den Betriebsrat nach § 102 BetrVG zu einer beabsichtigten Kündigung anzuhören. Die Betriebsratsanhörung unterliegt insoweit keinen erleichterten Anforderungen. Allerdings muss er die dem Wegfall des Arbeitsplatzes und der Sozialauswahl zugrunde liegenden Tatsachen, die dem Betriebsrat bereits aus den Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs bekannt sind, im Anhörungsverfahren nicht erneut mitteilen. Dies gilt zumindest dann, wenn zwischen den Verhandlungen über den Interessenausgleich und der Anhörung - wie hier - ein überschaubarer Zeitraum liegt (vgl. BAG 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - NZA 2010, 457 = NJW 2010, 1395 = EzA-SD 2010, Nr. 7, 3, zu II 1 a der Gründe; 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11, zu C VII der Gründe mwN.).
Der Arbeitgeber kann aber das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG mit den Interessenausgleichsverhandlungen verbinden (vgl. BAG 28. August 2003 - 2 AZR 377/02 - AP Nr. 134 zu § 102 BetrVG 1972 = EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 4, zu B II 1 der Gründe; 20. September 2006 - 6 AZR 219/06 - AP Nr. 24 zu § 17 KSchG 1969, zu II 1 a der Gründe). Die Verpflichtung des Arbeitgebers, neben den Verhandlungen über den Interessenausgleich mit Namensliste nach § 112 BetrVG auch den Betriebsrat zu den auszusprechenden Kündigungen nach § 102 BetrVG anzuhören, macht keine Verdoppelung des Beteiligungsverfahren notwendig. Es ist vielmehr zulässig und meist sogar zweckmäßig, dass beide Verfahren zusammengefasst werden, damit der Betriebsrat gleichzeitig mit dem Abschluss des Interessenausgleichs auch zu den beabsichtigten Kündigungen Stellung nehmen kann. Die Möglichkeit, beide Verfahren miteinander zu verbinden, bedeutet allerdings nicht, dass in den Verhandlungen mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich mit Namensliste zugleich die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG zu den auszusprechenden Kündigungen zu sehen wäre. Die Einleitung des Anhörungsverfahrens unter Beachtung der in § 102 Abs. 1 BetrVG umschriebenen Erfordernissen ist Aufgabe des Arbeitgebers. Dazu ist stets erforderlich, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat um die Stellungnahme zu einer konkreten Kündigungsabsicht ersucht. Sollen deshalb Interessenausgleich und Betriebsratsanhörung miteinander verbunden werden, so ist dies schon bei der Einleitung des Beteiligungsverfahrens klarzustellen. Außerdem ist es dann zweckmäßig, dass die Betriebspartner im Wortlaut des Interessenausgleichs zum Ausdruck bringen, mit der Unterzeichnung des Interessenausgleichs solle auch das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG hinsichtlich sämtlicher auszusprechender Kündigungen abgeschlossen sein (vgl. BAG 20. Mai 1999 - 2 AZR 532/98 - AP Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Namensliste = NZA 1999, 1101 = EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 102, zu II 2 der Gründe).
Der Arbeitgeber muss allerdings im Prozess hinreichend konkret darlegen und ggf. beweisen, dass der Betriebsrat über die notwendigen Kenntnisse verfügte (vgl. BAG 22. Januar 2004 - 2 AZR 111/02 - AP Nr. 1 zu § 112 BetrVG 1972 Namensliste = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 11, zu C VII der Gründe mwN).
b) Der Betriebsrat hat in § 4 des Interessenausgleichs ausdrücklich erklärt, dass ihm die Kündigungsgründe und die relevanten Sozialdaten der betroffenen Arbeitnehmer bekannt gewesen seien. Der Beklagte hat darüber hinaus vorgetragen, dass dem Betriebsrat die beabsichtigte sofortige Betriebsstilllegung sowie die von den Kündigungen betroffenen und die weiterzubeschäftigenden Belegschaftsmitglieder mit ihren Sozialdaten bekannt gewesen seien. Auch sei dem Betriebsrat der Umstand bekannt gewesen, dass alle Kündigungen mit den maßgeblichen Kündigungsfristen ausgesprochen werden sollten. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, von welchen bedeutsamen Umständen der Betriebsrat gleichwohl keine Kenntnis gehabt haben soll. Der Umstand, dass der Interessenausgleich mangels Erfüllung des Schriftformerfordernisses als solcher noch nicht wirksam zustande gekommen war, steht der ordnungsgemäßen Anhörung nach § 102 BetrVG nicht entgegen. Zum einen hatte der Betriebsrat mit seiner Unterschrift vor Zugang der Kündigungen seinerseits bereits alles für die Wirksamkeit Erforderliche getan. Für ihn gab es kein „Zurück“ mehr. Außerdem handelt es sich bei dem Inhalt des § 4 des Interessenausgleichs um eine Wissensmitteilung, nicht um eine Willenserklärungen.
Der Betriebsrat hat mit Unterzeichnung des Interessenausgleichs zugleich erklärt, dass die Anhörung nach § 102 BetrVG als erfolgt gelten solle. Außerdem hat er dort erklärt, dass er keine weitere Stellungnahme abgeben werde und das Anhörungsverfahren als abgeschlossen ansehe. Es konnte daher dahinstehen, ob noch vor Versendung der Kündigung durch den Beklagten darüber hinaus auf Veranlassung des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden eine weitere abschließende Erklärung auf die vorsorgliche nochmalige Anhörung vom 25. Juni 2009 abgegeben worden ist.
c) Der Wirksamkeit der Kündigung steht außerdem auch nicht eine Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 17 Abs. 2 BetrVG entgegen.
Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß des Arbeitgebers gegen § 17 Abs. 2 KSchG zur Unwirksamkeit der Kündigung führt (zweifelnd: BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 895/95 - AP Nr. 8 zu § 17 KSchG 1969 = NZA 1997, 373 = EzA KSchG § 17 Nr. 6, zu B II 2 b der Gründe; offengelassen durch BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP Nr. 370 zu § 613a BGB = NZA 2009, 1267 = EzA § 17 KSchG Nr 20, zu B II 3 der Gründe) .
Hier ist davon auszugehen, dass der Beklagte seine Verpflichtungen nach § 17 Abs. 2 KSchG gegenüber dem Betriebsrat erfüllt hat. Der Betriebsrat hat den Erhalt der Unterlagen nach § 17 KSchG in dem durch ihn unterzeichneten Interessenausgleich ausdrücklich bestätigt. Auch wird durch dessen Inhalt deutlich, dass der Betriebsrat über die wesentlichen insoweit notwendigen Angaben informiert und Sinn und Zweck der Vorschrift damit genügt war.
4) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert auch nicht an § 17 Abs. 3 Satz 1 bis 3 KSchG.
a) Danach hat der Arbeitgeber der Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige und mit dieser eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten, die zumindest die in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 KSchG vorgeschriebenen Angaben enthält (§ 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG) . Dieses Erfordernis hat die Beklagte dadurch erfüllt, dass sie ausweislich der beigezogenen Akte der Agentur für Arbeit dieser am 25. Juni 2009 um 12:37 Uhr und damit vor Versendung der Kündigungen - was in der Berufungsinstanz zuletzt unstreitig war – die in der Vorschrift genannten Unterlagen übersandt hat. Auch insoweit war dem mitübersandten Interessenausgleich zu entnehmen, dass der Betriebsrat den Erhalt der Unterlagen nach § 17 KSchG ausdrücklich bestätigt hatte. Darüber hinaus ist dem Betriebsrat ausweislich des Inhalts der Akte der Agentur für Arbeit am 25. Juni 2009 mit den übrigen erforderlichen Unterlagen auch ein entsprechendes Informationsschreiben übersandt worden. Das in Kopie beigefügte Schreiben ist mit einem Eingangsvermerk des Betriebsrats vom 25. Juni 2009 versehen.
b) Allerdings war der Massenentlassungsanzeige nicht - wie von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG gefordert – eine gesonderte Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen beigefügt. Auch hat der Beklagte nicht nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft gemacht, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG unterrichtet hat. Durch die Beifügung des durch den Betriebsrat im Original und den Beklagten auf der Kopie unterzeichneten Interessenausgleichs hat er lediglich den Stand der Verhandlungen mitgeteilt.
Den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist aber auch genügt, wenn der Anzeige ein durch den Betriebsrat unterzeichneter Interessenausgleich beigefügt ist. Daraus lässt sich der Standpunkt des Betriebsrats mit ausreichender Deutlichkeit ableiten, insbesondere wenn sich aus diesem – wie hier – auch der notwendige Kenntnisstand ergibt. Mit der Unterzeichnung des Interessenausgleichs hat der Betriebsrat seinen Standpunkt kundgetan. Das kommt auch durch § 125 InsO zum Ausdruck. Aus der Vorschrift lässt sich nicht ableiten, dass nur ein formwirksam gültiger Interessenausgleich den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG genügt. Darin ist nur festgestellt, dass die Anforderungen dieser Norm bei Vorliegen eines solchen Interessenausgleichs in jedem Fall erfüllt sind.
Darüber hinaus führt das Fehlen bestimmter Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 KSchG nach der Rechtsprechung des BAG (28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP Nr. 370 zu § 613a BGB = NZA 2009, 1267 = EzA § 17 KSchG Nr 20, zu B II 3 der Gründe) nach Sinn und Zweck der Vorschrift nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn die Agentur für Arbeit die Darlegung selbst nicht als zwingend erforderliche Voraussetzung für die Entscheidungen im Rahmen der §§ 17 ff. KSchG betrachtet hat, dh. wenn die Agentur für Arbeit nachträglich zu erkennen gegeben hat, dass sie aufgrund der vom Arbeitgeber gemachten Angaben und der von ihm mitgeteilten Unterrichtung des Betriebsrats in der Lage war, sich ein ausreichendes Bild von den geplanten Massenentlassungen zu machen, um erforderliche arbeitsmarktpolitische Maßnahmen zu ergreifen und/oder Entscheidungen nach § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG zu treffen. Stelle eine Behörde entgegen einer gesetzlichen Vorgabe für die Wirksamkeit einer Anzeige nur geringere als die gesetzlichen Anforderungen, so könne dies nicht dazu führen, dass ein Dritter, hier die Klägerin, sich mit Erfolg auf die Unwirksamkeit der Anzeige berufen könne, da die gesetzlichen Anforderungen an die Anzeige in erster Linie dazu dienten, der Behörde eine ordnungsgemäße Erledigung ihrer Aufgaben zu ermöglichen oder diese zumindest zu erleichtern. Ob dem für die vorliegende Konstellation gefolgt werden kann, kann aus den oben dargelegten Gründen dahinstehen. Die Bundesagentur hat sich ausweislich der beigezogenen Akte und der sich darin befindlichen Checkliste zu ihrer Entscheidung ohne die Anforderung weiterer Unterlagen in der Lage gesehen. Sie ist dabei auch vom Vorhandensein einer Stellungnahme des Betriebsrats ausgegangen.
5) Das nach § 17 Abs. 2 Satz 2 BetrVG erforderliche Konsultationsverfahren war jedenfalls mit Unterzeichnung des Interessenausgleichs durch den Betriebsrat abgeschlossen (vgl. dazu die die geringeren Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts akzeptierende Entscheidung des BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - NZA 2010, 439, zu II 1 b bb der Gründe).
6) Die Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO ist gewahrt.
III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Kammer hat die Revision im Hinblick auf die grundlegende Bedeutung der entscheidungsrelevanten Rechtsfragen (Anforderungen an die Belehrung nach § 6 Satz 2 KSchG, Voraussetzungen einer wirksamen Betriebsratsbeteiligung nach § 17 Abs. 2 KSchG und einer wirksamen Massenentlassungsanzeige) zugunsten der Klägerin zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 ff. KSchG
§§ 4, 6 KSchG
§ 102 BetrVG
§ 17 KSchG
§ 125 InsO
§ 6 KSchG
§ 111 BetrVG
§ 613a BGB
§ 4 KSchG
§ 68 ArbGG
§ 5 KSchG
§ 112 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 17 Abs. 3 KSchG
§ 20 Abs. 1 und 2 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 6 Satz 1 KSchG
§ 6 Satz 2 KSchG
§ 139 Abs. 2 ZPO
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 2 BetrVG
§ 17 Abs. 3 Satz 1 bis 3 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG
§ 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 BetrVG
§ 113 Satz 2 InsO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: ZIP 2007, 2136
NZA 2008, 936
NJW 1962, 1587
NZA 2005, 1259
NZA 2010, 457
NJW 2010, 1395
NZA 1999, 1101
NZA 1997, 373
NZA 2009, 1267
NZA 2010, 439
6 AZR 407/10
2 Ca 834/09
8 AZR 695/05
2 AZR 314/06
2 AZR 295/61
2 AZR 426/04
2 AZR 676/08
2 AZR 111/02
2 AZR 377/02
6 AZR 219/06
2 AZR 532/98
2 AZR 895/95
8 AZR 273/08
1 BvR 230/09