Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-10-12, Aktenzeichen I-21 U 194/09
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1012.I21U194.09.00

Tenor:
1.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.11.2009 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird zurückgewiesen.
2.
Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Den Beklagten steht widerklagend kein Anspruch auf Erstattung der Kosten des Architekten H..... gemäß den §§ 634, 280 BGB bzw. bei wirksamer Vereinbarung der VOB/B (2003) gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2003) in Höhe von 2.969,33 € zu.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind die Kosten für ein Gutachten über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mangelfolgeschäden grundsätzlich vom Bauunternehmer zu erstatten, wenn er für den eigentlichen Mangelschaden einstandspflichtig ist. Beim Auftreten von Mängeln soll es nämlich eine typische, unmittelbare Folge sein, einen Gutachter mit den Feststellungen und deren Ursachen und Ausmaß zu beauftragen, um Mängelbeseitigung oder Schadensersatz verlangen zu können (vgl. etwa BGH BauR 2002, 86, 87; BGH NJW-RR 1998, 1027; BGH BauR 1970, 51, 52 f.). Diese Feststellung bedeutet noch nicht, dass der Auftragnehmer für jegliche Beauftragung eines Gutachters durch den Auftraggeber im Zusammenhang mit einer Baumaßnahme, bei der Baumängel festgestellt werden, erstattungspflichtig wäre. Anlass für die zitierte Rechtsprechung waren regelmäßig Verjährungsfragen. Enge und unmittelbare Mangelfolgeschäden unterlagen nach altem Recht der kurzen Verjährungsfrist für die Mängel und nicht der 30jährigen Frist für Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung. Dementsprechend kann aus diesen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht gefolgert werden, jedweder Mangel berechtige bereits zur Einschaltung eines Gutachters mit entsprechender Kostenpflicht des Auftragnehmers. Vielmehr ist der Bauherr gehalten, jeweils abzuwägen, ob die Einschaltung eines Gutachters zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist. Die Einschaltung eines Gutachters ist zwar nicht davon abhängig, dass der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung bereits abgelehnt hat (vgl. zu dieser Fallkonstellation BGH BauR 2002, 86 f.). Die Beauftragung muss aber im Einzelfall notwendig und erforderlich sein, um dem Auftraggeber über den eingetretenen Mangel ein zuverlässiges Bild zu verschaffen. Dementsprechend bedürfen offensichtliche Mängel keiner Begutachtung durch einen Sachverständigen (vgl. Urteil des Senats vom 28.12.2006, BauR 2007, 2097, 2099). Die Prüfung der Einstandspflicht des Gegners hat im Übrigen jede Partei in eigener Verantwortung vorzunehmen, weshalb sie den dadurch entstehenden Aufwand grundsätzlich selbst zu tragen hat (vgl. BGH BauR 2008, 1180, 1181).
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung besteht bezüglich keiner der vorgelegten Rechnungen des Architekten H..... ein anteiliger Erstattungsanspruch.
1)
Dies gilt zunächst für die Rechnung vom 11.04.2005. Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass sich bereits aus dem Rechnungstext ergibt, dass die Beauftragung des Architekten H..... spätestens am 24.03.2004, dem Tag des sogenannten Erstgesprächs, stattgefunden haben muss, wobei dem Architekten bereits zuvor die Bauvertragsunterlagen zur Durchsicht überlassen worden waren. Aus der mit Schriftsatz vom 06.08.2010 überreichten Beitrittserklärung zum Verband privater Bauherrn e.V. – dessen Leiter des Regionalbüros Bergisch Land der Architekt H..... ist – ergibt sich im Übrigen, dass die Kontaktaufnahme bereits am 17.03.2004 stattgefunden hat. Als Bemerkung ist in diesem Formular festgehalten, dass am 18.03.2004 mit den Arbeiten auf dem Grundstück begonnen werden sollte. Daran wird deutlich, dass die Beauftragung des Architekten H..... nicht zur Feststellung des konkreten Umfangs und Ausmaßes eines Mangels zur Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen, sondern allgemein zur Unterstützung der Kläger bei Realisierung ihres Bauvorhabens mit der Klägerin erfolgt ist. Der Verband privater Bauherrn wirbt im Rahmen seines Internetauftrittes gerade damit, worauf in der mündlichen Verhandlung hingewiesen wurde, Bauherrn und Erwerber von Immobilien vorbeugend zu beraten und so zu betreuen.
Dieser allgemeinen Zielsetzung zur Vorbeugung durch Beratung entsprechen auch die mit der Rechnung vom 11.04.2005 abgerechneten Tätigkeiten des Architekten H..... nach aufgewendeter Zeit. Im Mittelpunkt steht die allgemeine Beratung und die dem Baufortschritt bis zur Abnahme entsprechende Baustandsbesichtigung sowie die Durchsicht von Unterlagen, wie z.B. der Wärmebedarfsberechnung. Dabei von dem beauftragten Architekten entdeckte Mängel rechtfertigen es nicht nachträglich, die Beauftragung von Anfang an als von der Klägerin als Schadensersatz zu erstattende Leistung anzusehen. Grundsätzlich ist es Aufgabe jeder Vertragspartei, ihre Ersatzberechtigung in eigener Verantwortung zu prüfen und den dadurch entstehenden Aufwand selbst zu tragen. Die Erstattungsfähigkeit von Privatgutachterkosten hängt entscheidend davon ab, dass ein Mangel bereits entdeckt worden war und es erforderlich ist, dessen Umfang und Ursache näher festzustellen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dem Bauherrn durch die sogenannte Symptomrechtsprechung entgegen kommt, d.h., der Bauherr muss lediglich die sichtbaren Symptome benennen, aber nicht die Ursachen näher erforschen. Dass eine solche Benennung ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen den Beklagten nicht möglich gewesen wäre, kann nicht festgestellt werden. Die Beklagte zu 1. hat dem Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung den Eindruck vermittelt, dass sie das Baugeschehen sehr genau verfolgt hat und in der Lage war, entsprechende Bedenken gegenüber der Klägerin vorzutragen. Der Architekt H..... hat auch keine Gutachten erstellt, die fundiert Auskunft über Umfang und Art der Mängel geben würden. Er hat zwar z.B. am 25.10.2004 einen umfangreichen Baustellenbericht zur Begehung vom 14.10.2004 verfasst, in dem Mängel genannt werden. Dieser Bericht stellt aber kein Gutachten dar, welches den Beklagten ein zuverlässiges Bild über Mängel und deren Ursachen verschafft hätte.
Auch der Gedanke der Waffengleichheit rechtfertigt nicht die Einschaltung des Architekten bei Kostentragungspflicht der Klägerin. Zwar waren die Beklagten Bauherrn, die nicht regelmäßig mit der Errichtung von Häusern beschäftigt sind. Wenn sie sich daher in dieser Situation dazu entschließen, sich von Anfang an zur besseren Information und Unterstützung eines Bausachverständigen zu bedienen, so ist dies eine sinnvolle Entscheidung. Dies rechtfertigt aber nicht die allgemeine Inanspruchnahme eines Sachverständigen auf Kosten des Gegners. Die Einschaltung des Architekten erfolgte nicht, um auf qualifizierte (gutachterliche) Feststellungen der Klägerin angemessen reagieren zu können. Nur darauf beruht aber grundsätzlich der Gedanke der herzustellenden Waffengleichheit (vgl. dazu BGH NJW 2003, 1398, 1399; OLG Düsseldorf, 21. Zivilsenat, BauR 2007, 2097, 2100 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdnr. 174 ff.). Abgesehen davon sind die Beklagten keine desorientierten Baulaien. Denn solchen Personen wäre es etwa nicht möglich, selbstständig Angebote bei Firmen einzuholen, wie dies z.B. gegenüber der Klägerin geschehen ist oder komplexe Eigenleistungen, zu denen sich die Beklagten verpflichtet hatten, während des laufenden Bauprojekts zu erbringen.
Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, dass die Einschaltung des Architekten H..... mit Rücksicht auf einen konkret zu erwartenden Prozess erfolgt ist (OLG Düsseldorf, 21. Senat, BauR 2007, 2097, 2099). Von diesem Erfordernis ist auch nicht mit Rücksicht auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 14.10.2008 (Az.: VII ZB 16/08, NJW-RR 2009, 422, 423) abzusehen. Eine dem dortigen Fall des Versicherungsbetruges vergleichbare Situation, die die Versicherung dazu zwingt, sich von vornherein auf einen Deckungsprozess einzustellen, liegt hier nicht vor. Die Beauftragung des Architekten H..... erfolgte im März 2004. Anhaltspunkte für einen sich bereits damals abzeichnenden Prozess im Jahre 2007 sind nicht gegeben. Nicht bei jedem Bauvorhaben muss auch mit einem konkreten Prozess gerechnet werden, weshalb es nicht gerechtfertigt ist anzunehmen, der Bauherr müsse einen Gutachter einschalten, um später qualifiziert in einem Prozess vortragen zu können. Dies liegt vorliegend auch gerade deshalb fern, weil die Parteien ausdrücklich eine Schiedsgutachterklausel in den Vertrag aufgenommen haben. In einem solchen Fall soll zunächst der Konflikt durch das Schiedsgutachten und nicht durch einen Prozess gelöst werden. Der vorliegende Prozess wurde schließlich erst im September 2007 als Werklohnklage eingeleitet. Es ist offensichtlich, dass hier kein zeitlicher Zusammenhang mit der Beauftragung des Architekten bereits im März 2004 bestand.
2)
Auch die Rechnung vom 27.09.2005 ist nicht anteilig entsprechend der Quote des Sachverständigen K..... im Schiedsgutachten zu erstatten. Die Kontrolle der Sanierungsarbeiten und die Erstellung eines Bauberichtes vom 14.05.2005 sind keine Folgeschäden, die erstattungsfähig wären. Eine zusätzliche Begutachtung durch den Architekten H..... war zu diesem Zeitpunkt nicht angezeigt. Die Kläger hatten zu diesem Zeitpunkt bereits seit geraumer Zeit den Dipl.-Ing. M..... mit der Bauüberwachung beauftragt. Dessen Kosten sind den Beklagten vom Landgericht bereits zugesprochen worden. Soweit mit der Rechnung vom 27.09.2005 z.B. auch Absprachen von Fragen an den noch zu beauftragenden Sachverständigen eines Schiedsgutachtens abgegolten werden sollen, ist nicht ersichtlich, wegen welcher konkreten Schwierigkeiten der Rat des Architekten H..... bereits am 11.07.2005 eingeholt werden musste. Die Durchführung des Schiedsgutachtens haben die Beklagten gegenüber der Klägerin jedenfalls erst am 10.08.2005 angekündigt.
3)
Schließlich ist auch die Rechnung vom 13.02.2006 des Architekten H..... nicht erstattungsfähig. Die Rechnung betrifft die Teilnahme des Herrn H..... am Ortstermin des Schiedsgutachters. Es ist nicht erkennbar, für welche konkreten Interessen der Beklagten diese Teilnahme erforderlich gewesen sein sollte, um ihre Rechte gegenüber der Klägerin wahrnehmen zu können. Eine allgemeine Interessenwahrnehmung reicht nicht aus, um die Beauftragung eines Privatgutachters als erstattungsfähig anzusehen. Der Architekt H..... hat nach diesem Ortstermin auch keine gutachterliche Stellungnahme abgegeben, die auf seine Wahrnehmungen im Ortstermin beruhen und sich mit dem Schiedsgutachten auseinander gesetzt. Jedenfalls hat er eine solche Aufgabe nicht in seiner Rechnung abgerechnet.

Entscheidungsgründe:
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.
Gründe, die Revision gemäß § 543 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO
§§ 634, 280 BGB bzw. bei wirksamer Vereinbarung der VOB/B
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO
§ 97 ZPO
§ 543 ZPO
§ 13 Nr. 7 Abs. 2 Satz 1 VOB/B

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1998, 1027
NJW 2003, 1398, 1399
NJW-RR 2009, 422, 423
VII ZB 16/08