Verwaltungsgericht Freiburg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-10-30, Aktenzeichen 5 K 3403/20

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist unzulässig. Der Antragsteller hat seinen Antrag ausdrücklich auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet. Rechtsgrundlage hierfür ist § 123 VwGO. Der Zulässigkeit eines solchen Antrags steht im vorliegenden Fall jedoch § 123 Abs. 5 VwGO entgegen. Danach gelten die den Erlass der einstweiligen Anordnung regelnden Absätze 1 - 3 des § 123 VwGO nicht für die Fälle des § 80 VwGO. § 80 VwGO kommt immer dann zur Anwendung, wenn im Hauptsacheverfahren - ggf. nach erfolglosem Durchlaufen eines Widerspruchsverfahrens - eine Anfechtungsklage gegen einen belastenden Verwaltungsakt zu erheben wäre. Dies ist hier der Fall, da sich der Antragsteller gegen Ziff. 3 der Allgemeinverfügung des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald über infektionsschutzrechtliche Maßnahmen in der Stadt Freiburg im Breisgau zur Verhinderung der weiteren Verbreitung des Virus SARS-CoV-2 vom 21.10.2020 wendet, mit der die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in der Innenstadt von Freiburg angeordnet wird.
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Zwar deutet die Kammer den Antrag sachdienlich dahingehend um, dass der Antragsteller gemäß § 80 Abs. 5 VwGO begehrt, die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage gegen Ziff. 3 der genannten Allgemeinverfügung anzuordnen. Auch dieser Antrag ist aber unzulässig. Denn laut telefonischer Auskunft sowohl des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald als Ausgangsbehörde als auch des Regierungspräsidiums Freiburg als Widerspruchsbehörde liegt ein Widerspruch des Antragstellers gegen Ziff. 3 der Allgemeinverfügung nicht vor. Der Antragsteller hat auch selbst nicht behauptet, Widerspruch erhoben zu haben. Der Umstand, dass er gleichzeitig mit dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz eine Anfechtungsklage erhoben hat, spricht dafür, dass er diesen Rechtbehelf und nicht den in der Sache gebotenen Widerspruch gewählt hat. Insgesamt muss das Gericht davon ausgehen, dass ein Widerspruch bisher nicht erhoben wurde. Die vom Antragsteller erhobene und bei Gericht anhängige Klage (5 K 3402/20) aber ist wegen des fehlenden Vorverfahrens nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO unzulässig, sodass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage ebenfalls nicht in Betracht kommt.
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Im Übrigen hat der Antragsgegner in der Antragserwiderung zutreffend darauf hingewiesen, dass Bedenken hinsichtlich des Vorliegens der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO (analog) bestehen, nachdem der Antragsteller nicht im Geltungsbereich der Ziff. 3 der Allgemeinverfügung wohnt und nicht konkret dargelegt hat, diesen vor Außerkrafttreten der Allgemeinverfügung mit Ablauf des 08.11.2020 betreten zu wollen.
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Der Antrag wäre im Übrigen auch unbegründet. Bei der im Rahmen eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug einer angeordneten Maßnahme und dem gegenläufigen privaten Interesse, vorläufig bis zur endgültigen Klärung von den Folgen einer Anordnung verschont zu bleiben, überwiegt hier das öffentliche Interesse. Dabei fällt ins Gewicht, dass ein etwaiger Widerspruch des Antragstellers nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ohne Erfolg bleiben wird.
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Die angefochtene Verfügung ist aller Voraussicht nach formell rechtmäßig. Insbesondere ist das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald – Gesundheitsamt – für die das Gebiet der Stadt Freiburg im Breisgau betreffende Allgemeinverfügung örtlich und sachlich zuständig. Das folgt aus § 1 Abs. 6a Verordnung des Sozialministeriums über Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz. Danach ist im Falle einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite im Sinne des § 5 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten bei Menschen (Infektionsgesetz - IfSG) und des Überschreitens eines Schwellenwertes von 50 neu gemeldeten SARS-CoV-2 Fällen pro 100.000 Einwohner in den vorangehenden sieben Tagen (7-Tage-Inzidenz) innerhalb eines Stadt- oder Landkreises bis zum Ablauf des 31.05.2021 abweichend von Abs. 6 S. 1 das Gesundheitsamt für Maßnahmen nach §§ 16, 17, 28 und 31 IfSG zur Bekämpfung dieses Infektionsgeschehens zuständig. Hat der Stadtkreis kein eigenes Gesundheitsamt, trifft das zuständige Gesundheitsamt die Maßnahme im Einvernehmen mit der Ortspolizeibehörde. Das ist hier geschehen, da die Stadt Freiburg kein eigenes Gesundheitsamt hat. Die „epidemische Lage von nationaler Tragweite“ hat der Bundestag am 27.03.2020 festgestellt (https://www.bundesregierung.de/Breg-de/aktuelles/epidemie-bund-kompetenzen-1733634). Eine 7-Tage-Inzidenz von mehr als 50 Fällen pro 100.000 Einwohner lag zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung (und liegt auch derzeit noch) vor (vgl. den vom Antragsgegner mit der Antragserwiderung vorgelegten Tagesbericht COVID-19 des Landesgesundheitsamts Baden-Württemberg vom 21.10.2020 und dessen Lagebericht COVID-19 vom 29.10.2020).
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Der Antragsgegner war auch durch § 3 Abs. 1 Nr. 11 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 vom 23.06.2020 (in der ab 19.10.2020 gültigen Fassung - CORONA-VO) nicht gehindert, die angefochtene Maßnahme zu ergreifen. Danach muss eine nicht-medizinische Alltagsmaske oder eine vergleichbare Mund-Nasen-Bedeckung innerhalb von Fußgängerbereichen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 4c StrG getragen werden, es sei denn, es ist sichergestellt, dass der Mindestabstand von 1,5 m nach § 2 Abs. 2 Satz 1 CORONA-VO eingehalten werden kann. Nach § 20 Abs. 1 CORONA-VO bleibt aber das Recht der zuständigen Behörden, weitergehende Maßnahmen zum Schutz vor Infektionen zu erlassen, von der Verordnung unberührt. Hiervon hat das Gesundheitsamt des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald im vorliegenden Fall Gebrauch gemacht.
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Die angefochtene Allgemeinverfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG. Danach trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten.
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Die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG liegen vor. Bei der durch das Virus COVID-19 verursachten Erkrankung handelt es sich unstreitig um eine übertragbare Krankheit. Unschädlich ist, dass der Antragsteller - soweit ersichtlich - nicht, krankheitsverdächtig, ansteckungsverdächtig oder Ausscheider ist. Nach Wortlaut, Sinn und Zweck der Bestimmung und dem Willen des Gesetzgebers ermächtigt § 28 Abs. 1 IfSG auch zu Maßnahmen gegenüber Nichtstörern (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 07.05.2020 - 1 S 1244/20 -, juris Rn 16, und v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 -, juris Rn. 33).
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Das dem Antragsgegner somit eröffnete Ermessen ist nach der gebotenen summarischen Prüfung auch fehlerfrei betätigt worden. Insbesondere dürfte keine Verletzung des Gebots der Verhältnismäßigkeit vorliegen.
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Unstreitig ist, dass die Maßnahme einem legitimen Zweck dient. Das Gesundheitsamt verfolgt mit der Allgemeinverfügung ausweislich ihrer Begründung das Ziel, die Pandemie mit dem CORONA-Virus-COVID-19 zum Schutze der Gesundheit der Bürgerinnen und Bürger zu bekämpfen. Das ist ein legitimes Ziel (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 15.10.2020 - 1 S 3156/20 -, juris Rn. 26), das auch der Antragsteller nicht in Frage stellt.
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Ziff. 3a der Allgemeinverfügung ist auch geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Danach ist in der - in der Allgemeinverfügung konkret begrenzten - Freiburger Innenstadt innerhalb von Fußgängerbereichen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 4c des Straßengesetzes durchgängig eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen. Dies gilt auch, wenn der Mindestabstand nach § 2 Abs. 2 Satz 1 CORONA-VO eingehalten werden kann. Für die Frage der Geeignetheit einer Maßnahme ist eine voraussichtlich vollständige Zweckerreichung regelmäßig nicht erforderlich. Vielmehr kommt es darauf an, dass die zu treffende Maßnahme ein „Schritt in der richtigen Richtung“ ist (vgl. Rachor/Graulich in Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 6. Aufl. 2018, E. Rn. 159). Die generelle Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in den Fußgängerbereichen der Freiburger Altstadt ist angesichts der derzeit bekannten Übertragungswege des Virus COVID-19 eine Maßnahme, die eine Einschränkung möglicher Übertragungen zur Folge hat.
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Der Hauptübertragungsweg für SARS-CoV-2 ist die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen und Niesen entstehen. Dabei wird zwischen größeren Tröpfchen und kleineren Aerosolen unterschieden. Während insbesondere größere respiratorische Partikel schnell zu Boden sinken, können Aerosole auch über längere Zeit in der Luft schweben und sich in geschlossenen Räumen verteilen. Grundsätzlich ist die Wahrscheinlichkeit einer Exposition gegenüber infektiösen Partikeln jeglicher Größe im Umkreis von 1 - 2 m um eine infizierte Person herum erhöht. Eine Mund-Nasen-Bedeckung kann das Risiko einer Übertragung durch Partikel jeglicher Größe im unmittelbaren Umfeld um eine infizierte Person reduzieren (Robert-Koch-Institut [RKI], SARS-CoV-2, Steckbrief zur Corona Krankheit 2019 (COVID-19), Stand 16.10.2020, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges _Coronavirus/Steckbrief.html#doc13776792bodyText2). Das RKI empfiehlt das generelle Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in bestimmten Situationen im öffentlichen Raum als einen weiteren Baustein, um den Infektionsdruck und damit die Ausbreitungsgeschwindigkeit von COVID-19 in der Bevölkerung zu reduzieren und somit Risikogruppen zu schützen. Diese Empfehlung beruht auf Untersuchungen, die belegen, dass ein relevanter Anteil von Übertragungen von SARS-CoV-2 unbemerkt erfolgt, d.h. zu einem Zeitpunkt vor dem Auftreten der ersten Krankheitszeichen. Eine teilweise Reduktion der unbemerkten Übertragung von infektiösen Tröpfchen durch das Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen könnte auf Populationsebene zu einer weiteren Verlangsamung der Ausbreitung beitragen. Dies betrifft die Übertragung im öffentlichen Raum, wo mehrere Menschen zusammentreffen und sich länger aufhalten (z.B. Arbeitsplatz) oder der physische Abstand von mindestens 1,5 m nicht immer eingehalten werden kann (z.B. Einkaufsituation, öffentliche Verkehrsmittel). Dies gilt auch bei Menschenansammlungen im Freien, wenn der Mindestabstand von 1,5 m nicht eingehalten wird. Das Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen im öffentlichen Raum kann vor allem dann im Sinne einer Reduktion der Übertragungen wirksam werden, wenn möglichst viele Personen eine Mund-Nasen-Bedeckung tragen (vgl. RKI, Beitrag „Was ist beim Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in der Öffentlichkeit zu beachten?“, Stand: 20.10.2020, https://www.rki.de/shareddocs/faq/ncov2019/faq_Mund_Nasen_Schutz.html). Vor dem Hintergrund dieser aktuellen Einschätzung des gemäß § 4 IfSG zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen und dahingehenden Analysen und Forschungen berufenen Robert-Koch-Instituts erscheint die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung, die nach den vorliegenden Erkenntnissen den Ausstoß von Aerosolen verhindert oder wenigstens minimiert, geeignet, die Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus zumindest zu verlangsamen.
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Zur Erreichung des genannten Ziels erscheint das vom Antragsgegner gewählte Mittel einer generellen Maskenpflicht im genannten öffentlichen Bereich voraussichtlich auch erforderlich. Ein milderes, gleich wirksames Mittel besteht insbesondere nicht mit der bereits vorhandenen Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 11 CORONA-VO. Denn bei der hier allein möglichen summarischen Prüfung spricht viel dafür, dass in den betreffenden Fußgängerbereichen der Freiburger Innenstadt stets die konkrete Gefahr eines unvorhergesehenen Begegnungsverkehrs gegeben ist, bei dem aufgrund der örtlichen Verhältnisse der Mindestabstand von 1,5 m nicht eingehalten wird. Schon in der Begründung der Allgemeinverfügung wird zutreffend darauf abgehoben, dass die Freiburger Innenstadt als Zentrum von Geschäften, Behörden, Arztpraxen und vielen weiteren Einrichtungen ein stark frequentiertes Ziel von Fußgängern ist, wobei hinzukommt, dass viele Straßen und Gassen besonders schmal sind, sodass dort die grundsätzlich geltenden Abstände - teilweise sogar ohne hohes Aufkommen an Fußgängern - schon nicht eingehalten werden können. Weiterhin ist zu bedenken, dass es hierfür letztlich keiner hohen Frequenz an Begegnungen bedarf, da sich entsprechende Situationen, die nach der Intention des Antragsgegners möglichst vermieden werden sollen, schon beim zufälligen Zusammentreffen zweier Fußgänger - etwa beim Verlassen bzw. beim Passieren eines Gebäudes - oder beim vereinzelten Auftreten einer größeren Gruppe ereignen können. Von daher spricht viel dafür, dass § 3 Abs. 1 Nr. 11 CORONA-VO, wonach die Maskenpflicht nicht gilt, wenn sichergestellt ist, dass der Mindestabstand von 1,5 m eingehalten werden kann, im Hinblick auf die Gefahr unvorhergesehener Begegnungen im Geltungsbereich der Allgemeinverfügung und im Hinblick auf die Schwierigkeiten der Einhaltung dieser Regelungen durch den Einzelnen in solchen Fällen weniger wirksam ist als die streitgegenständliche generelle Maskenpflicht. Außerdem hat der Antragsgegner in der Antragserwiderung nach Auffassung des Gerichts zu Recht darauf hingewiesen, dass die Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 11 CORONA-VO für den Normadressaten nicht hinreichend klar gefasst ist, sodass er nicht zuverlässig einschätzen kann, wann und wo im Fußgängerbereich der Freiburg Innenstadt sichergestellt ist, dass der Mindestabstand eingehalten werden kann und deshalb die Maskenpflicht entfällt bzw. wann und wo dies nicht der Fall ist. Auch das Gericht hält eine generelle und damit eindeutige Regelung, wie sie die angefochtene Allgemeinverfügung leistet, für besser geeignet, um eine bestmögliche Wirkung der Maßnahme, dass nämlich möglichst viele Personen eine Mund-Nasen-Bedeckung tragen, zu erzielen.
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Soweit der Antragsteller geltend macht, die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung sei unverhältnismäßig in Zeiten, in denen nur wenige Menschen unterwegs seien und der Sicherheitsabstand deshalb problemlos eingehalten werden könne, vermag dies die Kammer nicht zu überzeugen. Der Antragsteller nennt insoweit die Mittagsstunden und den späten Abend. Im Hinblick auf die Mittagsstunden ist nach der Erfahrung der Kammer schon nicht davon auszugehen, dass die Fußgängerbereiche der Innenstadt weniger frequentiert wären. Im Hinblick auf den späten Abend ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen, wonach es nicht unbedingt auf eine hohe Frequenz von Begegnungen ankommt, sondern die Gefahr einer Nichteinhaltung des Mindestabstands und damit einer gesteigerten Übertragungsmöglichkeit des Virus auch schon bei wenigen unvorhergesehenen Zusammentreffen von Fußgängern gegeben ist. Im Übrigen hat der Antragsteller nicht geltend gemacht, die Fußgängerbereiche der Freiburger Innenstadt gerade in solchen Zeiträumen geringerer Besucherfrequenz betreten zu wollen. Mit dem Vorbringen, der Antragsgegner habe die Maskenpflicht auf Zeiträume beschränken müssen, bei denen die Gefahr bestehe, dass ein Abstand von 1,5 m nicht eingehalten werde, ist eine Verletzung eigener Rechte nicht dargelegt, sodass auch unter diesem Gesichtspunkt der Erfolg seines Widerspruchs jedenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 26.10.2020 - 3 K 3340/20 -).
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Die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung stellt sich auch als verhältnismäßig im engeren Sinne (angemessen) dar. Dem damit verbundenen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG sind die gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom CORONA-Virus Betroffener (Art. 2 Abs. 2 GG) und die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems der Bundesrepublik Deutschland gegenüber zu stellen. Nach den seit Mitte März 2020 andauernden Beschränkungsmaßnahmen und einer zunächst merklichen Abnahme der Infektionsgeschwindigkeit besteht derzeit wieder die Gefahr, dass ohne weitere Maßnahmen die inzwischen wieder deutlich erhöhte Infektionsgeschwindigkeit sehr schnell weiter zunimmt, die zur Zeit noch in Grenzen bestehenden Steuerungsmittel wie behördliche Kontaktnachverfolgungen wegfallen und in der Folge zu einer Überlastung des Gesundheitswesen kommt (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 22.10.2020 - 1 S 3201/20 -, juris Rn. 64 m.w.N.). Angesichts dessen kann nach Auffassung der Kammer von einer Unverhältnismäßigkeit im engeren Sinne nicht gesprochen werden. Dies gilt umso mehr, als die Regelung im Ergebnis nur zu einer geringfügig stärkeren Belastung führen dürfte als die ohnehin geltende Bestimmung zur Maskenpflicht im § 3 Abs. 1 Nr. 11 CORONA-VO. Denn im Hinblick auf die latente Gefahr unvorhergesehener Begegnungen im Geltungsbereich der Allgemeinverfügung dürfte nur vergleichsweise selten und allenfalls für kurze Zeit tatsächlich „sichergestellt“ sein, dass der Mindestabstand von 1,5 m eingehalten werden kann (vgl. VG Freiburg, Beschl. v. 26.10.2020, a.a.O.). Hinzu kommt, dass die Maßnahme nur einen Teilbereich der Innenstadt, nämlich die Fußgängerbereiche, betrifft und der Antragsteller den damit verbundenen Eingriffen in gewissem Umfang ausweichen kann, indem er etwa persönliche Einkäufe durch eine Verringerung der Frequenz und die Inanspruchnahme von Angeboten des Fernhandels reduziert (vgl. hierzu VG Bad.-Württ., Beschl. v. 25.06.2020, a.a.O., Rn 49 f. m.w.N.). Außerdem ist die Maskenpflicht von vornherein zeitlich befristet bis zum Ablauf des 08.11.2020 (Ziff. 9 der Allgemeinverfügung). Schließlich ist zu berücksichtigten, dass Ziff. 3c der Allgemeinverfügung Ausnahmen von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung enthält. Von daher ist die Behauptung des Antragstellers, die Pflicht gelte „ausnahmslos“, unzutreffend. Sollte die von ihm angeführte Erschwerung des Atmens durch das Tragen der Maske die Schwelle einer gesundheitlichen Beeinträchtigung oder Behinderung erreichen, wäre er mithin von der Maskenpflicht befreit.
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Die Kostenentscheidung folgt auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Für eine Halbierung des Auffangstreitwerts bestand im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen der weitgehenden Vorwegnahme der Hauptsache angesichts der befristeten Geltung der angegriffenen Maßnahme kein Anlass.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 16, 17, 28 und 31 IfSG
§§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG
§ 123 VwGO
§ 80 VwGO
§ 4 IfSG
§ 123 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 3 Abs. 2 Nr. 4c StrG
§ 2 Abs. 2 Satz 1 CORONA-VO
§ 20 Abs. 1 CORONA-VO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 3 Abs. 1 Nr. 11 CORONA-VO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 3 Abs. 1 Nr. 11 der Verordnung
§ 3 Abs. 2 Nr. 4c des Straßengesetzes
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 K 3402/20
1 S 1244/20
1 S 925/20
1 S 3156/20
3 K 3340/20
1 S 3201/20