Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-06-28, Aktenzeichen 4 WF 122/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0628.4WF122.12.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beschwerdeführerin.
Der Verfahrenswert wird für das Beschwerdeverfahren festgesetzt auf 2.000,- Euro.

Tatbestand:
Mit ihrer am 11.4.2012 beim Amtsgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Festsetzung eines Ordnungsgelds von 2.000,- Euro wegen Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Umgangsregelung.
Die Beteiligten trafen im Anhörungstermin vor dem Amtsgericht am 1.9.2011 eine gerichtlich gebilligte Zwischenvereinbarung über den Umgang zwischen Vater und Kind und wurden vom Amtsgericht auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen die Umgangsregelung hingewiesen. Die Vereinbarung sah vor, dass der Vater das betroffene Kind zunächst alle drei Wochen, beginnend ab 2.9.2011, freitags um 10:00 Uhr bei der Mutter abholt und es am darauffolgenden Sonntag zwischen 18:00 und 19:00 Uhr wieder dorthin zurückbringt. Ab dem vierten Umgangskontakt sah die Vereinbarung eine Abholung bereits donnerstags um 10:00 Uhr vor. Die Vereinbarung sollte bis zur gerichtlichen Entscheidung auf Grund des einzuholenden Sachverständigengutachtens gelten. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 1.9.2011 Bezug genommen.
Nachdem die Umgangskontakte bis zu den Weihnachtsferien 2011/2012 vereinbarungsgemäß stattgefunden hatten und ein weiterer Kontakt in der Weihnachtsferien auf Grund einstweiliger Anordnung des Amtsgerichts erfolgt war, verweigert die Mutter seitdem eine Herausgabe des Kindes an den Vater. Den Umgang am Wochenende 5.1. – 8.1.2012 sagte sie wegen einer Erkrankung des Kindes ab. Vor dem nächsten, für den Zeitraum vom 26.1. bis zum 29.1.2012 anstehenden Umgangskontakt bat die Mutter den Vater, das Kind ausnahmsweise nicht an ihrem Wohnort, sondern am Wohnort der Großeltern in Stadt1 abzuholen. Dort trafen sich der Vater sowie die Mutter samt neuem Lebensgefährten und Kind am vereinbarten Übergabeort. Das Kind erklärte, nicht mit seinem Vater mitgehen zu wollen. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob und mit welchen Mitteln die Mutter anschließend versuchte, das Kind zum Mitgehen zu bewegen und ob der Vater erklärte, er werde das Kind nicht gegen seinen Willen mitnehmen. Jedenfalls nahm die Mutter das Kind schließlich wieder mit und verweigerte einen Umgang auch am Folgetag unter Verweis auf einen für den 3.2.2012 anberaumten Gesprächstermin beim Sachverständigen. Den für den Zeitraum vom 16.2. bis zum 19.2.2012 vereinbarten Umgangskontakt sagte die Mutter per E-Mail am 14.2.2012 mit der Begründung ab, das Kind habe ihr erneut mitgeteilt, dass es nicht zum Vater möchte. Sie habe wiederholt versucht, das Kind zu motivieren, aber leider ohne Erfolg. Am 8.3.2012 wollte der Vater das Kind dann zum vereinbarten Zeitpunkt am Wohnort der Mutter abholen. Auf sein Klingeln wurde ihm jedoch nicht geöffnet. Da die mit dem Kind ohne vorherige Absprache mit dem Vater kurzfristig verreiste Mutter auch telefonisch nicht erreichbar war, fuhr der Vater zurück nach Stadt2. Den für das Wochenende vor Ostern vereinbarten Umgangskontakt sagte die Mutter am 19.3.2012 per SMS mit der Begründung ab, sie sei mit dem Kind über Ostern im Urlaub. Als Ersatz wurde das Wochenende ….4.–….4.2012 angeboten mit dem Zusatz: „…insofern … mitfahren möchte, da sie nach wie vor signalisiert, dass sie nicht zu dir möchte – gegen ihren Willen möchte ich dann auch nicht handeln.“
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 26.3.2012, den Bevollmächtigten der Mutter zugestellt am 29.3.2012, setzte das Amtsgericht gegen die Mutter wegen der seit Dezember 2011 erfolgten Zuwiderhandlungen gegen die gerichtliche Umgangsregelung vom 1.9.2011 ein Ordnungsgeld von 2.000,- Euro, ersatzweise für jeweils 200,- Euro einen Tag Ordnungshaft fest. Zur Begründung führte es aus, die Mutter sei ihren Verpflichtungen aus der Umgangsregelung vom 1.9.2011 nicht nachgekommen und habe dies auch zu vertreten. Sie könne sich nicht auf eine Äußerung des Kindes zur Nichtdurchführung des Umgangskontakts zurückziehen. Das Kind sei erst vier Jahre alt. Einerseits sei es gerade bei so jungen Kindern Zeichen eines Loyalitätskonflikts, wenn sie beim jeweiligen Elternteil des Ortes, wo sie sich gerade aufhielten, äußerten, dass sie dort bleiben möchten. Andererseits sei es Aufgabe beider Elternteile, ein positives Bild des jeweils anderen Elternteils zu vermitteln und das Kind zum Umgangskontakt zu motivieren. Eine erneute Prüfung der Rechtmäßigkeit der zu vollstreckenden Umgangsregelung erfolge im Vollstreckungsverfahren nicht.
Zur Begründung ihrer Beschwerde gegen das festgesetzte Ordnungsgeld trägt die Mutter im Wesentlichen vor, die Entscheidung des Amtsgerichts lasse das nötige Fingerspitzengefühl vermissen und sorge dafür, dass zwischen die Eltern ein weiterer Keil getrieben wird. Sie, die Mutter, sei im Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Umgangswochenenden noch nicht im Besitz des eingeholten Sachverständigengutachtens vom 25.4.2012 gewesen und habe daher nicht objektiv und abschließend beurteilen können, worauf die Probleme anlässlich der Ausübung des Umgangsrechts im Einzelnen beruhten. Aus dem Gutachten ergebe sich nunmehr, dass die Lösung des Problems nicht einseitig bei ihr zu suchen ist und dass Umgangskontakte nur langsam und schrittweise aufgebaut werden sollten. In der Vergangenheit habe die Mutter alles daran gesetzt, das Kind positiv auf die Besuchskontakte einzustimmen. Seit dem Umgang in den Weihnachtsferien verweigere das Kind einen weiteren Umgang mit dem Vater dennoch strikt und habe der Mutter hierfür auch auf hartnäckiges Befragen keine plausiblen Gründe nennen können. Es wirke bedrückt und eingeschüchtert. Wenn das vorgesehene Besuchswochenende näher rücke und die Mutter versuche, dem Kind klar zu machen, dass es am kommenden Wochenende den Vater wieder sehen kann und soll, blocke das Kind ab und gebe unmissverständlich zu erkennen, es wolle dort nicht mehr hingehen. Der Sachverständige habe der Mutter diesbezüglich auch keine konkrete Hilfestellung leisten können. Die Mutter sei ratlos und wisse nicht, wie sie noch in geeigneter Weise auf die Durchführung des Umgangsrechts hinwirken könne. Ein Verschulden der Mutter hinsichtlich der ausgefallenen Umgangskontakte sei daher nicht gegeben. Im Übrigen sei auch im Vollstreckungsverfahren das Kindeswohl zu berücksichtigen. Neu hinzutretende Umstände stünden der Vollstreckung eines Umgangstitels entgegen, wenn darauf auch ein zusätzlicher Antrag auf Abänderung des Ausgangstitels und auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gestützt werde. Ein entsprechendes Vorgehen sei der Mutter bereits empfohlen worden. Aus dem eingeholten Sachverständigengutachten ergebe sich schließlich, dass der am 1.9.2011 vereinbarte Umgang nicht dem Kindeswohl entspricht und daher nach neuen Lösungen gesucht werden muss.
Der Vater ist der Beschwerde entgegen getreten. Da die Mutter einen Umgang zwischen Vater und Kind weiterhin verweigert, hat der Vater nach Erlass der angefochtenen Entscheidung außerdem erneut die Festsetzung eines Ordnungsgelds beantragt.
Auf das zwischenzeitlich eingegangene Sachverständigengutachten vom 25.4.2012 wird Bezug genommen.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft und form- und fristgerecht eingelegt (§§ 87 Abs. 4 FamFG, 569 ZPO). Sie ist jedoch in der Sache aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung unbegründet und daher zurückzuweisen. Auch das Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen.
§ 89 FamFG stellt im Falle eines schuldhaften Zuwiderhandelns gegen eine vollstreckbare Umgangsregelung sowohl die Verhängung von Ordnungsmitteln als auch deren Auswahl und Bemessung in das Ermessen des Gerichts.
Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen sind hier unstreitig gegeben. Die Beteiligten haben sich im Rahmen eines hinreichend bestimmten gerichtlich gebilligten Zwischenvergleichs über den Umgang zwischen Vater und Kind bis zur Entscheidung in der Hauptsache geeinigt und sind vom Gericht auf die Folgen einer Zuwiderhandlung hingewiesen worden; der Erteilung einer Vollstreckungsklausel bedarf es nicht (§§ 86 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 89 Abs. 2 FamFG).
Das dem Gericht im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens eingeräumte Ermessen verdichtet sich im Falle einer schuldhaften Umgangsvereitelung durch den pflichtigen Elternteil regelmäßig zu einer Pflicht zur Verhängung von Ordnungsmitteln. Eine erneute Prüfung der Rechtmäßigkeit der zu vollstreckenden Entscheidung findet grundsätzlich nicht statt. Auch wenn der Umgangstitel wegen der jederzeitigen Abänderbarkeit nicht in materielle Rechtskraft erwächst, bedarf ein vollstreckbarer Umgangstitel einer effektiven Durchsetzungsmöglichkeit. Im Rahmen der Anordnung eines Ordnungsmittels wegen Zuwiderhandlung gegen eine Regelung des Umgangs ist somit von der Prüfung des Kindeswohls im Erkenntnisverfahren auszugehen, weil das Vollstreckungsverfahren der effektiven Durchsetzung der gerichtlichen Entscheidung dient, die im Erkenntnisverfahren unter umfassender Beachtung der Vorgaben des materiellen Rechts - und mithin auch des nach § 1697a BGB vorrangig zu berücksichtigenden Kindeswohls - getroffen wurde (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. auch BGH, Beschluss vom 1.2.2012, XII ZB 188/11, FamRZ 2012, 533; OLG Schleswig, FamRZ 2012, 151; Feskorn in Zöller, § 89 FamFG, Rdnr. 5; Stößer in Prütting/Helms, FamFG, Kommentar, 1. Auflage, 2009, § 89 Rdnr. 9; Giers in Keidel, § 89, Rdnr. 6, jeweils unter Bezugnahme auf BT-Drs. 16/9733 S.292). Eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der zu vollstreckenden Entscheidung erfolgt daher nur in Ausnahmefällen, beispielsweise wenn der Umgangsberechtigte zwischenzeitlich auf eine Vollstreckung verzichtet hatte oder wenn der titulierte Umgang offenkundig mit einer Gefährdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls im Sinne des § 1666 Abs. 1 BGB verbunden wäre.
Widerspricht ein bestehender Umgangstitel auf Grund neu hinzu getretener Umstände dem Kindeswohl, ohne gleichzeitig mit einer Gefährdung des Kindeswohls im vorbeschriebenen Sinne verbunden zu sein, steht es den Beteiligten frei, auf eine Abänderung sowie eine einstweilige Einstellung der Vollstreckung nach § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG hinzuwirken. Wegen des strafähnlichen Sanktionscharakters der in § 89 FamFG vorgesehenen Ordnungsmittel (vgl. insoweit BT-Drs. 16/6308 S. 218; Feskorn in Zöller, § 89 FamFG, Rdnr. 1, 6 und 13) führt eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung allerdings nicht dazu, dass vor der Einstellung begangene Verstöße gegen den Umgangstitel nicht mehr geahndet werden können. Wegen des den Ordnungsmitteln des § 89 FamFG gleichzeitig innewohnenden Beugecharakters, also der damit beabsichtigten Sicherstellung eines künftigen titelkonformen Verhaltens, ist eine spätere Einstellung der Zwangsvollstreckung jedoch im Rahmen des dem Gericht bei der Auswahl und Bemessung der zu verhängenden Ordnungsmittel eingeräumten Ermessens zu berücksichtigen.
Handelt der zur Sicherstellung des Umgangs des Kindes mit dem anderen Elternteil verpflichtete Elternteil der vollstreckbaren Umgangsregelung zuwider, wird sein Verschulden grundsätzlich vermutet, es sei denn, er trägt Gründe vor, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwiderhandlung nicht zu vertreten hat (§ 89 Abs. 4 FamFG). Der Verpflichtete hat die Umstände, die den Grund für das Scheitern der Umgangskontakte darstellen, im Einzelnen darzulegen. Diese Umstände liegen regelmäßig in der Sphäre des Verpflichteten; sie sind daher im Nachhinein objektiven Feststellungen häufig nur eingeschränkt zugänglich. Gelingt es dem Verpflichteten nicht, detailliert zu erläutern, warum er an der Befolgung der gerichtlichen Anordnung gehindert war, kommt ein Absehen von der Festsetzung des Ordnungsmittels oder die nachträgliche Aufhebung des Ordnungsmittels nicht in Betracht. Beruft sich etwa ein Elternteil nach Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Umgangsentscheidung auf den entgegenstehenden Willen des Kindes, kann ein fehlendes Verschulden nur dann angenommen werden, wenn er im Einzelfall darlegt, wie er auf das Kind eingewirkt hat, um es zum Umgang zu bewegen (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 218, BGH, FamRZ 2012, 533; OLG Schleswig, FamRZ 2012, 151; OLG Karlsruhe, FamRZ 2011, 1669).
Unter Zugrundelegung der vorgenannten Maßstäbe erweist sich die angefochtene Entscheidung im vorliegenden Fall als rechtmäßig.
Unstreitig ist die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung zur Herausgabe des Kindes an den Vater am 26.1., 16.2. und 8.3.2012 nicht nachgekommen.
Jedenfalls für die vereinbarten Umgangskontakte am 16.2. und 8.3.2012 ist es der Beschwerdeführerin auch nicht gelungen, ein fehlendes Verschulden darzulegen, weshalb es dahingestellt bleiben kann, ob der Vater am 26.1.2012 – wie von der Beschwerdeführerin behauptet – tatsächlich auf eine Ausübung seines Umgangsrechts gegen den Willen des Kindes verzichtet hat.
Die Beschwerdeführerin trägt vor, sie habe in langwierigen Gesprächen versucht, das Kind auf die bevorstehenden Umgangskontakte einzustimmen und die Gründe für seine Umgangsverweigerung zu erfragen. Es sei ihr nicht gelungen, die Blockadehaltung des Kindes zu überwinden. Sie sei nunmehr ratlos und wisse nicht, mit welchen erzieherischen Mitteln sie noch auf das Kind einwirken könne. Dieser Vortrag mutet angesichts des Umstands, dass das Kind am 8.2.2012 gerade einmal vier Jahre alt geworden ist, hanebüchen an. Ein Kind in diesem Alter kann auch gegen seinen Willen ohne Weiteres dem Vater übergeben werden mit dem Bemerken, dass Vater und Mutter das so vereinbart haben und das so wollen.
Es stellt sich vor dem Hintergrund der Ausführungen der Mutter die Frage, welche plausiblen Ausführungen zu den Gründen der Umgangsweigerung sie von ihrem vierjährigen Kind erwartet und ob sie sich auch dann dem Willen des Kindes beugt, wenn dieses beispielsweise – was bei Kindern dieses Alters vorkommt – das Zähneputzen oder den Gang in den Kindergarten verweigert. Von einer solchermaßen eingeschränkten Erziehungsfähigkeit der Mutter, welche Anlass zur Überprüfung der Ergreifung sorgerechtlicher Maßnahmen geben würde, geht die Mutter jedoch offenbar selbst nicht aus. Auch der Sachverständige ist in seinem Gutachten zu der Einschätzung gelangt, die Mutter sei durchaus in der Lage, mit erzieherischen Mitteln auf ihr Kind einzuwirken. Die Entwicklung des Kindes lässt ebenfalls keine Rückschlüsse auf eine diesbezügliche Einschränkung der Erziehungsfähigkeit der Mutter zu. Wenn diese aber grundsätzlich in der Lage ist, mit erzieherischen Mitteln auf von ihr gewünschte Verhaltensweisen des Kindes einzuwirken, kann sie sich hinsichtlich des verweigerten Umgangs nicht auf einen entgegen stehenden Willen des vierjährigen Kindes berufen. Dies gilt umso mehr, als sich aus dem Vortrag der Beschwerdeführerin erhebliche Vorbehalte der Beschwerdeführerin selbst – nicht des Kindes! - gegenüber der vereinbarten Umgangsregelung und damit auch Zweifel an ihrer Bereitschaft zur Durchsetzung der Vereinbarung ergeben.
Der Senat verkennt dabei nicht, dass auch der Vater und seine Bevollmächtigte durch ihr Verhalten zur erneuten Zuspitzung des Konflikts auf der Elternebene beigetragen haben und dass das betroffene Kind durch diesen Konflikt belastet wird und hierauf, insbesondere in der Übergabesituation, mit Verweigerung reagiert. Dieser Umstand berechtigt die Mutter – wie dargestellt – jedoch nicht, eine Herausgabe des Kindes zu den vereinbarten Umgangskontakten zu verweigern. Eine mit den vereinbarten Umgangskontakten einher gehende Gefährdung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr geht auch der vom Amtsgericht beauftragte Sachverständige von einer positiv besetzten und für das Kind bedeutsamen Bindung zum Vater aus. Vor diesem Hintergrund ist, worauf bereits das Amtsgericht hingewiesen hat, sogar zu erwarten, dass sich die für ein Trennungskind dieses Alters keineswegs ungewöhnliche Weigerungshaltung sehr schnell legen würde, wenn das Kind erst einmal seinem Vater übergeben wäre.
Dass der Sachverständige eine langsame und schrittweise Neuanbahnung der Umgangskontakte empfiehlt, ist für das vorliegende Vollstreckungsverfahren gemäß oben stehender Ausführungen ohne Belang, zumal die Empfehlung ohnehin auch Folge der zwischenzeitlichen Aussetzung der Umgangskontakte durch die Beschwerdeführerin ist. Sie steht der Vollstreckbarkeit der von den Beteiligten ausdrücklich für den Zeitraum bis zur Entscheidung des Amtsgerichts in der Hauptsache vereinbarten Umgangsregelung nicht entgegen. Soweit auf Grund der veränderten Umstände eine Abänderung der vorläufigen Regelung sowie eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung angezeigt sind, mag die Beschwerdeführerin entsprechende Schritte einleiten. Auf das vorliegende Verfahren und die hiervon betroffenen Verstöße gegen die Umgangsregelung vom 1.9.2011 haben solche Schritte - wie dargestellt - keine Auswirkung.
Die sich im Rahmen des § 89 Abs. 3 FamFG bewegende Auswahl und Bemessung der festgesetzten Ordnungsmittel durch das Amtsgericht erweist sich im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin und die Hartnäckigkeit der Umgangsverweigerung ebenfalls als rechtmäßig. Das Verhalten der Beschwerdeführerin vor und nach Erlass des angefochtenen Beschlusses gibt Anlass zur Befürchtung, dass sie nur durch empfindliche Ordnungsmittel dazu angehalten werden kann, sich künftig gerichtlichen Umgangsregelungen zu beugen.
Da das Rechtsmittel keinen Erfolg hat, sind im Rahmen der nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§§ 87 Abs. 5, 81 Abs. 1, 84 FamFG); Gründe, die eine abweichende Kostenentscheidung rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.
Die Festsetzung des Verfahrenswerts folgt aus §§ 55 Abs. 2, 40 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 2 FamGKG. Der Senat bemisst das Interesse der Mutter an ihrer Beschwerde mit dem Wert des gegen sie im ersten Rechtszug festgesetzten Ordnungsgelds.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 89 FamFG
§ 1697a BGB
§ 87 Abs. 4 FamFG
§ 86 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 89 Abs. 2 FamFG
§ 1666 Abs. 1 BGB
§ 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG
§ 89 Abs. 4 FamFG
§ 89 Abs. 3 FamFG
§ 87 Abs. 5, 81 Abs. 1, 84 FamFG
§ 55 Abs. 2, 40 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 2 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2012, 533
FamRZ 2012, 151
FamRZ 2011, 1669
6 F 768/11
XII ZB 188/11