Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 1997-08-26, Aktenzeichen 6 A 1137/96
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1997:0826.6A1137.96.00

Tenor:
Die Berufung wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger steht als Beamter im Dienst des beklagten Landes. Seine Ehefrau nahm am 1. Januar 19.. eine Tätigkeit beim Berufsgenossenschaftlichen Arbeitsmedizinischen Dienst e.V. auf, bei dem die Beteiligten übereinstimmend die Gleichstellungsregelung des § 40 Abs. 7 Satz 3 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. März 19.. (BGBl. I 409 - BBesG -) für einschlägig hielten. Mitglieder des Vereins sind 23 gewerbliche Berufsgenossenschaften, die dem Verein auf Dauer Darlehen zur Verfügung gestellt haben. Später wurde die ... Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH gegründet, deren einziger Gesellschafter der Verein ist. Die Ehefrau des Klägers trat mit Wirkung vom 1. Mai 19.. in den Dienst der ...-GmbH über. Die ...-GmbH wendet einen Tarifvertrag an, der inhaltlich mit dem BAT übereinstimmt. Die Ehefrau des Klägers erhält von der Arbeitgeberin den Ehegattenbestandteil des Ortszuschlages zur Hälfte.
Mit Schreiben vom 9. April 19.. beantragte der Kläger, ihm mit Wirkung vom 1. Mai 19.. den Ortszuschlag der Stufe 2 nicht mehr nur zur Hälfte, sondern in voller Höhe zu zahlen, weil die Arbeitgeberin seiner Ehefrau nicht mehr dem öffentlichen Dienst zuzurechnen sei. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung (Landesamt) lehnte den Antrag durch Bescheid vom 8. September 19.. ab, weil eine Beteiligung der öffentlichen Hand im Sinne von § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG an der ...-GmbH vorliege.
Der Kläger hat nach erfolglosem Vorverfahren (Widerspruchsbescheid vom 11. April 19.., abgesandt am 18. April 19..) am 15. Mai 19.. Klage erhoben und zu deren Begründung vorgetragen, die Arbeitgeberin seiner Ehefrau sei nicht dem öffentlichen Dienst gleichgestellt. Mit Schreiben vom 5. Mai 19.. habe die Arbeitgeberin dem Landesamt gegenüber erklärt, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts oder ein Verband derartiger Körperschaften sei nicht durch Zahlungen von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt. Die ...-GmbH gehöre der Zusatzversorgungskasse nicht an.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 8. September 19.. und dessen Widerspruchsbescheides vom 11. April 19.. zu verpflichten, ihm ab 1. Mai 19.. den ungekürzten Ortszuschlag der Stufe 2 zu gewähren.
Der Beklagte hat auf die Begründung der Bescheide Bezug genommen und beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat eine Auskunft der ... Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH eingeholt und die Klage mit der Begründung abgewiesen, das Landesamt habe die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG auch für die Zeit ab 1. Mai 19.. mit Recht zugrundegelegt. Die gewerblichen Berufsgenossenschaften seien als Körperschaften des öffentlichen Rechts öffentlicher Dienst. Sie hätten sich durch die Gewährung von Darlehen unmittelbar an dem alleinigen Gesellschafter der ...-GmbH beteiligt.
Der Kläger hat gegen das am 29. Januar 19.. zugestellte Urteil am 23. Februar 19.. Berufung eingelegt und trägt zu deren Begründung vor, das Tatbestandsmerkmal einer Beteiligung im Sinne von § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG sei durch die Gewährung eines Darlehens nicht erfüllt, weil der Darlehensgeber keine Rechte und Pflichten des Darlehensnehmers übernehme. Schließlich betreffe die Darlehensgewährung einen vorübergehenden Zustand.
Der Kläger beantragt sinngemäß,
das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.
Der Beklagte tritt der Berufung mit der Begründung entgegen, der Darlehensgeber sei der Natur der Sache nach als "beteiligt" anzusehen. Im übrigen müsse auch der Gesamtzusammenhang der - zumindest mittelbaren - mitgliedschaftlichen Beteiligung gesehen werden.
Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten (2 Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG in der bisherigen Fassung einschlägig ist. Nach dieser Vorschrift erhält ein Beamter den Unterschiedsbetrag zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des für ihn maßgebenden Ortszuschlages nur zur Hälfte, wenn sein Ehegatte (unter anderem) als Angestellter im öffentlichen Dienst steht und ihm ebenfalls der Ortszuschlag der Stufe 2 oder eine entsprechende Leistung in Höhe von mindestens der Hälfte des Unterschiedsbetrages zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des Ortszuschlages der höchsten Tarifklasse zustünde. Diese Regelung hat durch das Reformgesetz vom 24. Februar 19.. (BGBl. I 322) im Ansatz keine Änderung erfahren, allerdings handelt es sich jetzt um Absatz 4. Soweit das Bundesbesoldungsgesetz durch das Reformgesetz geändert worden ist, beschränkt sich die Bedeutung der Änderungen in dem hier interessierenden Zusammenhang darauf, daß der frühere Ortszuschlag der Stufe 1 in das Grundgehalt integriert worden ist und an die Stelle des Ortszuschlages der Stufe 2 der Familienzuschlag der Stufe 1 getreten ist.
Die Ehefrau des Klägers ist über den 30. April 19.. hinaus im öffentlichen Dienst als Angestellte tätig, weil die Gleichstellungsvorschrift des § 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG/§ 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG Fassung 1997 einschlägig ist. Danach steht dem öffentlichen Dienst die Tätigkeit im Dienst eines sonstigen Arbeitgebers gleich, der die für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge oder Tarifverträge wesentlich gleichen Inhalts anwendet, wenn der Bund oder eine der in Satz 1 bezeichneten Körperschaften oder Verbände durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt ist. Anlaß zur Erörterungen bietet im vorliegenden Fall das Tatbestandsmerkmal einer Beteiligung "durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise". Dieses Tatbestandsmerkmal ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nach dem Wortlaut weit gefaßt und auch weit auszulegen. So können auch Kapitalbeteiligungen, einmalige oder laufende Leistungen die Voraussetzungen dieser Regelung erfüllen. Die Beteiligung kann auch in der Bereitstellung einer Einrichtung ohne Berechnung der ortsüblichen Miete bestehen. Auch auf diese Weise fließen dem Arbeitgeber aus öffentlichen Kassen Mittel zu, die dessen Kosten zu decken bestimmt sind.
Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 24. Februar 1983 - 2 B 22.83 -, Zeitschrift für Beamtenrecht 1983, 184.
Bei gebotener wirtschaftlicher Betrachtungsweise kommt die Gewährung von Darlehen im vorliegenden Fall der vom Bundesverwaltungsgericht angesprochenen Kapitalbeteiligung gleich.
Nach der vom Verwaltungsgericht eingeholten Auskunft der ... Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH vom 17. Januar 19.. ist der zur Erbringung der Stammeinlage verpflichtete Gesellschafter ein Verein, dessen Mitglieder 23 gewerbliche Berufsgenossenschaften - öffentlicher Dienst im Sinne von § 40 Abs. 7 Satz 1 BBesG/§ 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG Fassung 1997 - sind. Zur Erbringung der Stammeinlage war der Verein unter anderem auch deshalb in der Lage, weil die Berufsgenossenschaften ihm auf Dauer Darlehen zur Verfügung gestellt haben. Mit der Bereitstellung der Darlehen ist bis zur deren Rückzahlung zu Lasten öffentlicher Haushalte Kapital gebunden. Der Gedanke der Konkurrenzregelung in § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG/§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG Fassung 1997, daß nicht aus unterschiedlichen öffentlichen Kassen doppelt Mittel zur Bestreitung des ehegattenbezogenen Anteils aufgebracht werden sollen, trifft auf den vorliegenden Fall zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hängt das Tatbestandsmerkmal der Beteiligung nicht davon ab, daß der Bund oder eine der in § 40 Abs. 7 Satz 1 BBesG/§ 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG Fassung 1997 bezeichneten Körperschaften oder Verbände gerade personalkostengebundene Mittel gewähren.
Beschluß vom 24. Februar 1983 aaO.
Es ist im übrigen nichts dafür dargelegt oder sonst ersichtlich, daß die Berufsgenossenschaften für die dauerhaft vergebenen Darlehen einen marktüblichen Zins verlangt hätten und deshalb eine dem Darlehensnehmer vorteilhafte Beteiligung durch "Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise" in Frage gestellt sein könnte.
Vgl. dazu Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Loseblattkommentar, § 40 S. 90.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozeßordnung.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO noch die des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes gegeben sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 der
Zivilprozeßordnung
§ 40 Abs. 7 Satz 3 BBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG
§ 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG
§ 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG
§ 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 40 Abs. 7 Satz 3 des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 132
Abs. 2 VwGO noch die des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 2 B 22.83