Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-09-16, Aktenzeichen 13 A 1557/06
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0916.13A1557.06.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 13. März 2006 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger, ein eingetragener Verein, betätigt sich auf dem Gebiet des Krankentransport- und Rettungswesens. In der Stadt N. ist seit dem 1. Januar 2003 ihm und dem K. -V. -I. e.V. als Verwaltungshelfer gemäß § 13 Rettungsgesetz (RettG) NRW die Durchführung der rettungsdienstlichen Aufgabe des Krankentransports übertragen. Zusätzlich verfügt er für das Gebiet der Stadt N. über eine Genehmigung zum Krankentransport und zur Notfallrettung gemäß § 18 RettG NRW für vier Krankentransportwagen (KTW) und drei Rettungstransportwagen (RTW). Die Genehmigung für den Betrieb dieser sieben Fahrzeuge ist ihm bereits vor dem Jahre 1992 nach dem seinerzeit anwendbaren Personenbeförderungsgesetz (PBefG) erteilt und seit dem Inkrafttreten des Rettungsgesetzes mehrmals verlängert worden.
Eine zeitweise bestehende Genehmigung nach § 18 RettG NRW für den Betrieb von zwei weiteren KTW lief im September 2002 aus. Unter dem 12. September 2002 beantragte der Kläger die Verlängerung dieser Genehmigung. Mit Schreiben vom 16. September 2002 beantragte er darüber hinaus die Erteilung von Genehmigungen nach § 18 RettG NRW für zwei zusätzliche Fahrzeuge. Der Antrag beziehe sich, so die Begründung, auf den im Bedarfsplan vorgesehenen siebten KTW des privaten Rettungsdienstes; bei dem noch zusätzlich beantragten Fahrzeug handele es sich um ein Spezialfahrzeug für Infektionsfahrten. Mit Bescheid vom 24. September 2002 lehnte der Beklagte die Verlängerung der auslaufenden Genehmigung für zwei KTW ab. Daraufhin beantragte der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 abermals die (Neu-)Erteilung einer Genehmigung für zwei KTW. Der Antrag beziehe sich, so der Kläger, auf die im Bedarfsplan auf Seite 33 dargestellten sieben privaten KTW.
In einem Schreiben an den Beklagten vom 31.12.2002 erläuterte der Kläger seine Anträge und erklärte, schon bisher habe eine Unterdeckung gegenüber den im Bedarfsplan vorgesehenen KTW vorgelegen. Denn er habe lediglich die Genehmigung für sechs KTW besessen, weshalb er im September 2002 die Erteilung einer Genehmigung für das siebte Fahrzeug beantragt habe. Durch die Ablehnung der Verlängerung der beiden ausgelaufenen Genehmigungen sei seine Kapazität um ein Drittel auf vier KTW gesunken und die Unterdeckung gegenüber dem Bedarfsplan auf drei KTW gegenüber sieben vorgesehenen angestiegen.
In der Folgezeit korrespondierten die Beteiligten über die Frage der weiteren Einbindung des Klägers als Unternehmer in den Krankentransport. Unter anderem wandte sich der Beklagte unter dem 10. März 2003 an den Kläger und bat um die Mitteilung verschiedener Daten über die Einsätze des Klägers im Krankentransport und in der Notfallrettung. Mit Schreiben vom 19. März 2003 übersandte der Kläger die erbetenen Daten. Eine Bescheidung der Anträge durch den Beklagten unterblieb.
Am 12. Juni 2003 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben.
Zugleich hat er um vorläufigen Rechtsschutz durch Erlass einer einstweiligen Anordnung nachgesucht. Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 4. Februar 2004 (7 L 2000/03) abgelehnt. Die Beschwerde des Klägers gegen diese Entscheidung ist durch den Senat mit Beschluss vom 3. September 2004 (13 B 439/04) zurückgewiesen worden.
Zur Begründung der Klage hat der Kläger vorgetragen: Im Gebiet der Stadt N. sei der Bedarf nach Rettungsdienst nicht gedeckt. Die Eintreffzeiten in der Notfallrettung würden nicht eingehalten. Auch bestehe nach dem Rettungsdienstbedarfsplan (Stand April 2002) für Privatunternehmen ein Bedarf von sieben KTW. Er stelle aber nur vier KTW zur Verfügung; seine für die Notfallrettung genehmigten drei RTW dürften nicht angerechnet werden. Auch tatsächlich bestehe ein Bedarf an KTW in N. . In Spitzenzeiten träfen die KTW nicht, wie im Bedarfsplan vorgesehen, binnen einer halben Stunde, sondern häufig erst nach Wartezeiten von bis zu zwei Stunden ein. Auch würden häufig RTW zu Krankentransportzwecken eingesetzt. Die von dem Beklagten vorgelegten Auswertungen seien grob fehlerhaft. Unklar sei, was er mit den vorgelegten Zahlen zu "dringlichen" Krankentransporten zu belegen versuche; es werde nämlich nicht definiert, was darunter zu verstehen sei. Ohnehin müsse der Beklagte die Datenprotokolle hinsichtlich der Einsätze der KTW vorlegen; die Vorlage eines statistischen Gesamtwerts sei nicht ausreichend.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, ihm die Genehmigung zur Wahrnehmung von Aufgaben des Krankentransports mit drei Krankentransportwagen im Stadtgebiet der Stadt N. zu erteilen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat er vorgetragen, dass die Eintreffzeiten in der Notfallrettung eingehalten würden und dass seit dem 1. Januar 2003 – dem Zeitpunkt einer Neuorganisation des Krankentransports – im Bereich des dringlichen Krankentransports mindestens 90% der KTW innerhalb einer Wartezeit von 30 Minuten nach Transportanmeldung einträfen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verpflichtet, die Anträge des Klägers nach der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Zur Begründung hat es unter Hinweis auf die damalige Rechtsprechung des Senats ausgeführt, Voraussetzung für die Anwendung der "Funktionsschutzklausel" des § 19 Abs. 4 RettG NRW sei, dass ein funktionsfähiger Rettungsdienst bereits existiere. Dies sei hier nicht der Fall, weil die Versorgung mit Leistungen des Krankentransports nicht sichergestellt sei. Denn bei der Prüfung, ob eine bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung im Sinne von § 6 RettG NRW vorhanden sei, seien die außerhalb einer Einbindung gemäß § 13 RettG NRW von Privaten eingesetzten Krankenfahrzeuge außer Betracht zu lassen. Der Rettungsdienst des Beklagten sei jedoch von vornherein darauf angelegt, dass der zur Bedarfsdeckung erforderliche Krankentransport zur Hälfte von dem Kläger als privatem Unternehmer gewährleistet werde.
Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung vertieft der Beklagte seine Argumentation. Er verfüge über einen funktionsfähigen Krankentransportdienst. Dieser sei darauf ausgerichtet, mindestens 90% aller Anforderungen innerhalb einer Wartezeit von 60 Minuten zu bedienen. Dafür stünden unter der Woche vier KTW und am Wochenende ein KTW zur Verfügung. Konkret würden die KTW durch nach § 13 RettG NRW eingebundene Unternehmer – die K. -V1. und den Kläger – betrieben. Unerheblich sei, dass der Kläger bereits etwa die Hälfte aller Krankentransporte im Gebiet der Stadt N. durchführe. Es könne nicht richtig sein, dass er, der Beklagte, einerseits jedem privaten Unternehmer Genehmigungen erteilen müsse, andererseits aber gehalten sei, die Aufgaben des Krankentransports nach § 6 RettG NRW in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft wahrzunehmen. Eine Verpflichtung, den fiktiven Bedarf vollständig abzudecken, ohne dass ein Fahrzeug tatsächlich eingesetzt werde, bestehe nicht. Im Übrigen bemühe er sich, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes vollständig sicherzustellen. Die K. -V1. habe sich vertraglich verpflichtet, der Feuerwehr sofort fünf KTW und zwei RTW für den Fall des Ausfalls eines Anbieters zur Verfügung zu stellen; dies habe Niederschlag in Ziffer 10.1.3 des Rettungsdienstbedarfsplans der Stadt N. (Stand September 2006) gefunden. Auch sei das Vorgehen des Klägers, der nur die Erteilung von Genehmigungen für die gewinnträchtigen Bereiche des Rettungsdienstes beantrage, unredlich.
Werde dem Kläger die beantragte Genehmigung erteilt, werde er in Zukunft noch mehr Krankentransporte durchführen, gleichzeitig würden bei ihm, dem Kläger, die Kapazitäten von drei RTW frei, die er derzeit für Krankentransporte nutze. Dadurch werde es bei der Stadt im KTW-Bereich zu nicht ausgelasteten Kapazitäten und steigenden Overheadkosten kommen, verbleibende Einsätze würden in einem wirtschaftlich ungünstigen Zeitraum erfolgen; die Folge seien Gebührenerhöhungen. Schon die Genehmigung eines weiteren KTW hätte eine Gebührenerhöhung auf mindestens 150 EUR zur Folge. Aber auch im RTW-Bereich werde es zu Einbußen kommen, da der Kläger dann seine RTW wieder vermehrt zur Notfallrettung einsetzen werde. Dies werde letztlich auch für den Bereich der RTW zu einer Gebührenerhöhung führen. Im Einzelnen stelle sich die Entwicklung im Bereich des Krankentransports in den letzten Jahren wie folgt dar:
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
Progn.
KTW-Bestand (zzgl. Reserve)
9 (4)
5 (3)
4 (1)
Einsatzzahlen
17.434
16.984
17.441
12.287
11.594
10.754
8.021
6.566
6.200
Zielerreichung Eintreffzeiten
-
90%
85%
87%
92%
94%
95%
97%
Einsatzdauer
53 Min
Auslastungsgrad
55%
54%
70%
67%
51%
75%
71%
Gebühren KTW
69,54
62,00
78,00
114,00
Wegen der weiteren von dem Beklagten vorgelegten Angaben über Organisation und Stand seines Rettungsdienstes wird auf die Aufstellungen vom 19. Juni 2007 und vom 4. August 2008 Bezug genommen (Bl. 127 bis 128, 180 bis 184, 186 d. A.).
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 13. März 2006 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt er an: Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei im Ergebnis richtig. Im Rahmen des § 19 Abs. 4 RettG NRW sei entgegen der neueren Rechtsprechung des Senats zu prüfen, ob der Beklagte einen funktionsfähigen Rettungsdienst vorhalte; abzustellen sei insoweit auf die Einhaltung der Eintreffzeiten in der Notfallrettung. Dies ergebe sich bereits aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Diese habe sich gegen die Monopole wenden sollen, was anhand von Aussagen beteiligter Politiker zu belegen sei. Systematisch folge dies daraus, dass § 19 Abs. 4 S. 1 RettG NRW auf § 6 RettG NRW verweise; dort sei der Sicherstellungsauftrag geregelt. Zwar erwähne § 19 Abs. 4 S. 3 RettG NRW die Wahrung der Eintreffzeiten nur als ein Kriterium unter vielen, sie sei aber das wichtigste Kriterium. Schließlich müssten nach Sinn und Zweck der Vorschrift die positive Wirkung von Wettbewerb und das Grundrecht des Krankentransporteurs aus Art. 12 Grundgesetz (GG) berücksichtigt werden.
Der Beklagte halte die Eintreffzeiten in der Notfallrettung nicht ein. Auch die vorgelegten Zahlen zu den Eintreffzeiten im Krankentransport seien nicht plausibel. Zudem stelle der Beklagte die ordnungsgemäße Erfüllung des Krankentransportdienstes nicht sicher, was schon daran deutlich werde, dass er zur Sicherstellung die Unterstützung der K. -V1. in Anspruch nehmen müsse. Im Übrigen dürfe mit einer Beleihung nicht das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 18, 19 RettG NRW gezielt unterlaufen werden. Schließlich führe die Erteilung einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW hier keinesfalls dazu, dass die Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes beeinträchtigt werde. Die Auslastung der KTW des Beklagten betrage 76%, was optimal sei. Die Funktionsfähigkeitsprüfung sei im Übrigen auf Krankentransport und Notfallrettung zu beziehen, wie sich bereits aus § 6 RettG NRW ergebe. Auch würden 10% der Krankentransportpatienten auf dem Weg zu Notfallpatienten, während umgekehrt am Wochenende normalerweise mit RTW Krankentransporte durchgeführt würden. Auch unter der Woche führe der Beklagte Krankentransporte mit RTW durch. Er halte 13 RTW vor, obwohl im Bedarfsplan nur 7,5 vorgesehen seien.
Seine eigenen Fahrzeuge könnten die Nachfrage nach Krankentransport nicht ausreichend bedienen. In 25% bis 35% der Fälle werde eine Wartezeit von 60 Minuten überschritten. Daraus ergebe sich ein Bedarf für mindestens zwei zusätzliche KTW; beschränke man den Einsatz seiner RTW, wie eigentlich vorgesehen, auf die Notfallrettung, so sei der Bedarf noch höher.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 6. September 2007 erklärt, das Klageziel auf die Erteilung der Genehmigung zum Krankentransport mit zwei weiteren KTW, hilfsweise einem weiteren KTW reduzieren zu wollen. Der Beklagte tritt dieser Reduzierung des Klagebegehrens entgegen. Zugleich erklärt er, schon die Erteilung einer einzigen weiteren Genehmigung nach § 18 RettG NRW beeinträchtige die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Rettungsdienstes ernstlich und schwerwiegend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden und des Verfahrens 13 B 439/04 (VG Düsseldorf 7 L 2000/03) sowie auf die vorgelegten Verwaltungsvorgänge des Beklagten und den Rettungsdienstbedarfsplan der Stadt N. (Stand September 2006) ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht teilweise (nämlich beschränkt auf einen Bescheidungsausspruch) stattgegeben.
I.
Die Klage ist gerichtet auf die Erteilung einer Genehmigung zum Krankentransport nach § 18 RettG NRW für drei KTW im Betriebsbereich N. . Diesbezüglich wird in entsprechender Anwendung von § 130b S. 2 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen auf S. 4 des angegriffenen Urteils, die im Berufungsverfahren nicht angegriffen worden sind, Bezug genommen.
Soweit der Kläger sein Begehren mit Schriftsatz vom 6. September 2007 auf die Erteilung einer Genehmigung für zwei KTW, hilfsweise einen KTW reduziert hat, handelt es sich – entgegen der mit Hinweisschreiben vom 27. September 2007 geäußerten vorläufigen Einschätzung des Senats – um eine (teilweise) Klagerücknahme. Zwar hat der Senat entschieden, dass in dem Antrag auf Erteilung der Genehmigung für eine bestimmte Anzahl von KTW nicht zwangsläufig – als "minus" – auch ein Antrag auf Erteilung der Genehmigung für weniger KTW enthalten sei.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007 - 13 A 3700/04 -, DVBl. 2007, 1503 (1507 a.E.), unter Bezugnahme auf VG Düsseldorf, Urteil vom 23. Juni 2004 - 7 K 431/02 -, juris (Rdnr. 75).
Hier liegen die Dinge aber anders. Der Kläger hat im Verwaltungsverfahren zwei Anträge gestellt, zunächst am 16. September 2002 einen Antrag auf Genehmigung des privaten Krankentransports mit einem KTW und am 7. Oktober 2002 einen Antrag auf Genehmigung des privaten Krankentransports mit zwei KTW. Im Laufe der sich anschließenden Korrespondenz zwischen den Beteiligten, namentlich in seinem Schreiben an den Beklagten vom 31. Dezember 2002, hat der Kläger deutlich gemacht, in welchem Verhältnis diese Anträge zueinander stehen. Er hat nämlich ausgeführt, dass der im Rettungsdienstbedarfsplan festgelegte Bedarf für sieben KTW des privaten Krankentransports nicht gedeckt sei, weil er bislang nur über eine Genehmigung für sechs KTW verfügt habe und seit Ende September 2002 sogar nur noch vier KTW betreiben dürfe. Diese Unterdeckung um nunmehr drei KTW wirke sich auch in der Praxis des Krankentransports aus, da er die Nachfrage nach privatem Krankentransport mit den genehmigten Fahrzeugen nicht befriedigen könne und es zu entsprechenden Wartezeiten komme. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen lag es auf der Hand, dass der Kläger nicht eine Genehmigung für den Krankentransport mit (genau) drei KTW erstrebt, sondern die ihm zur Verfügung stehende Kapazität möglichst weitgehend dem von ihm geschilderten Bedarf annähern will. Aus Sicht der Behörde musste sich daher auch nach der Erweiterung des Antrags auf drei Fahrzeuge aufdrängen, dass die Erteilung der Genehmigung für nur zwei KTW oder einen KTW ebenfalls in Betracht kommt.
Die Klagerücknahme ist indes nicht wirksam geworden, weil der Beklagte die nach §§ 125 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1 S. 2 VwGO erforderliche Einwilligung nicht erteilt hat. Demnach ist über die Klage mit dem ursprünglichen Begehren, gerichtet auf die Erteilung einer Genehmigung zum Krankentransport mit drei KTW zu entscheiden. Auch die Frage, ob ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung für zwei KTW oder einen KTW besteht, auf die sich der Beklagte mit einem entsprechenden "Hilfsvorbringen" eingelassen hat, hat der Senat jedoch zu klären.
II.
Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Bescheidung seines Antrags auf Genehmigung zum Krankentransport mit (bis zu) drei KTW unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der Erteilung einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW oder bei der Bescheidung eines diesbezüglichen Antrags nach der Rechtsauffassung des Gerichts ist grundsätzlich der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, hier vor dem Berufungsgericht.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 -, juris, und vom 7. März 2007 - 13 A 3700/04 -, DVBl. 2007, 1503.
Dem Unternehmer steht bei Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale - grundsätzlich - ein Genehmigungsanspruch aus §§ 18, 19 RettG NRW (i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG) zu. Jedoch steht dem Bescheidungsbegehren vorliegend § 19 Abs. 4 RettG NRW entgegen. Nach § 19 Abs. 4 S. 1 RettG NRW ist eine Genehmigung dann zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW beeinträchtigt wird. Der Senat hat zu dieser Vorschrift in seinem Urteil vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 - (juris) Folgendes ausgeführt:
"§ 19 Abs. 4 RettG NRW, dessen Ziel es ist, eine flächendeckende rettungsdienstliche Versorgung, die in einem Flächenstaat wie Nordrhein-Westfalen nur durch erhebliche finanzielle Aufwendungen sichergestellt werden kann, zu gewährleisten, steht mit Gemeinschaftsrecht im Einklang. Die Regelung verstößt weder gegen Art. 86 i.V.m. 82 EG noch gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 ff. EG) oder die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG).
Vgl. OVG, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O.
Die Vorschrift des § 19 Abs. 4 RettG NRW ist auch verfassungsmäßig. Zwar greift die Regelung in die Freiheit der Berufswahl nach Art. 12 Abs. 1 GG ein. Sie ist jedoch, auch soweit sie den Bereich des Krankentransports erfasst, dadurch gerechtfertigt, dass sie der Abwehr von nachweisbaren oder höchstwahrscheinlich bestehenden schweren Gefahren für ein überragend wichtiges Rechtsgut dient. Ein solches überragend wichtiges Rechtsgut stellt nämlich auch die Sicherheit der im Krankentransport transportierten Kranken dar. Auch ist die Verhinderung von Überkapazitäten und Vermeidung unnötiger Kosten im Bereich des Rettungsdienstes einschließlich des Krankentransports ein wichtiges öffentliches Anliegen, dessen Verfehlung die sachgerechte Funktion des Gesundheitswesens insgesamt schädigen würde.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 - , DVBl 2000, 124, sowie Beschluss vom 22. Januar 2003 - 3 B 116.02 -; OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O., sowie Beschluss vom 2. August 1994 - 13 B 1085/94 - , NWVBl 1995, 26.
Nach § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW ist zu prüfen, ob zu erwarten ist, dass durch den Gebrauch der erteilten Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW beeinträchtigt wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob bereits ein funktionsfähiger Rettungsdienst vorliegt, der beeinträchtigt werden kann. Darauf deutet schon der Wortlaut des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW hin. Danach ist maßgeblich, ob durch den Gebrauch der Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt wird. Das öffentliche Interesse ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Er ist in Bezug auf den Rettungsdienst sowohl auf den Erhalt bestimmter Gegebenheiten als auch auf deren künftige Erlangung/Herstellung gerichtet. So gesehen besteht auch und gerade dann ein öffentliches Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst, wenn dieser noch nicht funktionsfähig ist. Dass im Rahmen des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW nicht vorab zu prüfen ist, ob überhaupt ein funktionsfähiger Rettungsdienst vorliegt, wird durch die Entstehungsgeschichte des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW bestätigt. Die Vorschrift lautete im Gesetzentwurf der Landesregierung: ‚Die Genehmigung ist zu versagen, wenn eine flächendeckende Versorgung in Notfallrettung oder Krankentransport im Genehmigungsbereich gewährleistet ist und durch die Erteilung der Genehmigung das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des Rettungsdienstes beeinträchtigt würde.’
Vgl. LT-Drucks. 11/3181, S. 20.
Die Gesetz gewordene und nunmehr geltende Fassung erwähnt das zuvor benannte ‚Tatbestandsmerkmal’ der gewährleisteten flächendeckenden Versorgung jedoch nicht mehr, vielmehr wird nur noch von einer Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst gesprochen.
Vgl. zur Entstehungsgeschichte des § 19 Abs. 4 RettG NRW die LT-Drucks. 11/4438, S. 36 ff.
Auch systematische Gründe sprechen gegen die Durchführung einer vorweggenommenen Funktionsfähigkeitsprüfung. Bei einer derartigen Prüfung entschieden sich die Streitfälle im Rahmen der ‚vorab vorgenommenen Funktionsfähigkeitsprüfung’ an der Frage der Einhaltung der Eintreffzeiten in der Notfallrettung. Die Einhaltung der Eintreffzeiten ist aber im Rahmen der Anwendung von § 19 Abs. 4 RettG NRW nur ein Kriterium unter verschiedenen, wie die Regelung des § 19 Abs. 4 Satz 3 RettG NRW zeigt. Daran ändert auch der Verweis von § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW auf § 6 RettG NRW nichts. Dieser Verweis soll ersichtlich nur den Begriff des Rettungsdienstes im Sinne des § 19 RettG NRW präzisieren; überdies beschreibt § 6 RettG NRW nur die Aufgaben des Rettungsdienstes und sagt nichts darüber, welche Folgen bei nicht hinreichender Aufgabenwahrnehmung eintreten. Schließlich sprechen auch Sinn und Zweck der Norm dagegen, sie nur anzuwenden, wenn ein funktionsfähiger Rettungsdienst bereits besteht. Hinter dem öffentlichen Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst stehen elementare und höchstrangige Rechtsgüter (Art. 2 Abs. 2 GG, Art. 1 Abs. 1 GG). Diese können durch die Zulassung von Privaten aber nicht nur dann beeinträchtigt werden, wenn ein funktionsfähiger öffentlicher Rettungsdienst bereits vorliegt, sondern auch dann, wenn ein (noch) nicht vollkommen funktionsfähiger öffentlicher Rettungsdienst betroffen wird, denn die unbeschränkte Zulassung privater Unternehmer kann dazu führen, dass der Träger des Rettungsdienstes seiner Verpflichtung, einen wirtschaftlich tragfähigen bedarfsgerechten und flächendeckenden öffentlichen Rettungsdienst aufzubauen, nicht oder nur noch unter erschwerten Bedingungen nachkommen kann. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme nicht gerechtfertigt, eine Berufung auf die Funktionsschutzklausel sei in Fällen unbillig oder unredlich, in denen der Träger des Rettungsdienstes (noch) nicht in der Lage ist, einen funktionsfähigen Rettungsdienst herzustellen.
Anders OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2004 - 13 A 1690/01 -.
Der Verzicht auf die nach alter Senatsrechtsprechung erforderliche Vorabprüfung der Funktionsfähigkeit des Rettungswesens schränkt auch die Berufsfreiheit Privater nicht in unzulässiger Weise ein. Art. 12 Abs. 1 GG erfordert keinen vorhandenen funktionsfähigen öffentlichen Rettungsdienst als Korrelat für das Setzen einer objektiven Zulassungsschranke.
Vgl. in diesem Sinne noch OVG NRW, Beschluss vom 22. Oktober 1999 - 13 A 5617/98 -, NWVBl. 2000, 103.
Den grundrechtlichen Belangen privater Unternehmer ist vielmehr durch eine entsprechende Auslegung der Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 RettG NRW Rechnung zu tragen.
Danach ist die Versagung der Genehmigung wegen Art. 12 Abs. 1 GG nur gerechtfertigt, wenn die eingriffstützenden gegenläufigen Interessen ein gewisses Gewicht haben. Beeinträchtigungen im Sinne des § 19 Abs. 4 RettG NRW sind deshalb nur bei konkret zu erwartenden ernstlichen und schwerwiegenden Nachteilen, also bei Überschreiten einer ‚Verträglichkeitsgrenze’ anzunehmen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O.
Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber abweichend hiervon von vornherein jede Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungswesens durch eine Genehmigung für private Krankentransportunternehmer verhindern wollte. Bei Berücksichtigung jeder - noch so geringen - Negativauswirkung auf die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes könnte eine Genehmigung nach § 18 RettG NRW praktisch nie erteilt werden. Das RettG NRW lässt aber neben dem öffentlichen Rettungsdienst ausdrücklich auch private Rettungsdienstleister für die Notfallrettung und den Krankentransport zu. Mit den §§ 18 ff. RettG NRW wollte der Gesetzgeber erreichen, dass das ‚duale System’ der Leistungserbringung zumindest eine Chance der Realisierung hat. Eine entsprechende Erwartung hatte auch die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes geäußert.
Vgl. BT-Drucks. 11/2170, S. 9.
Dort heißt es: ‚Die Bundesregierung geht davon aus, dass die den Ländern damit zufallende Möglichkeit, die Beförderung kranker, verletzter oder sonst wie hilfsbedürftiger Personen in Krankenkraftwagen in eigener Hoheit zu regeln, nicht zu einer Verdrängung privater Unternehmen und Organisationen aus diesem Bereich führt. Sie ist nach wie vor der Ansicht, dass auch in diesem Teilmarkt auf die Beibehaltung eines begrenzten Wettbewerbs nicht verzichtet werden kann.’
Wann ernstliche und schwerwiegende Beeinträchtigungen des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst zu erwarten sind, ist nach dem Regelungszweck des § 19 Abs. 4 RettG NRW zu bestimmen. Der Landesgesetzgeber verfolgt mit der Regelung das Ziel, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes durch die Steuerung der Zulassung privater Unternehmer zu gewährleisten, um auszuschließen, dass unkoordiniert zusätzliche Vorhaltungen geschaffen werden, die eine sinnvolle Auslastung der für den Rettungsdienst eingesetzten Fahrzeuge einschränken. Für den Fall einer unbeschränkten Zulassung privater Unternehmer befürchtet er eine nachhaltige Störung der Existenz des öffentlichen Rettungsdienstes als kostenintensives flächendeckendes Versorgungssystem,
vgl. Gesetzesentwurf der Landesregierung, LT-Drucks. 11/3181, S. 55 f.,
weil die privaten Unternehmer in der Lage wären, sich auf den kostengünstigen Krankentransport zu bestimmten Tageszeiten zu beschränken und die kostenintensive Notfallrettung rund um die Uhr dem öffentlichen Rettungsdienst verbliebe.
Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge LT-Drucks. 11/4438, S. 35.
Eine entsprechende ‚Rosinenpickerei’,
vgl. Stellungnahme des Abgeordneten Kreutz im Ausschuss für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge am 7. Oktober 1992, Ausschussprotokoll 11/671, S. 11,
wäre den privaten Unternehmern bei unbeschränkter Zulassung aber auch im Bereich des Krankentransports möglich gewesen, weil diese sich die günstigsten und lukrativsten Einsatzorte und Einsatzzeiten hätten heraussuchen können, während dem öffentlichen Rettungsdienst nur noch die ungünstigen und kaum ertragreichen Einsatzorte und Einsatzzeiten verblieben wären, die er im Rahmen des § 6 RettG NRW gleichwohl hätte bedienen müssen.
Aus den obigen Ausführungen folgt, dass die Annahme ernstlicher und schwerwiegender Nachteile nicht schon dann gerechtfertigt ist, wenn im öffentlichen Rettungsdienst entsprechend der Verpflichtung des § 6 RettG NRW eine bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen im Rettungsdienst und Krankentransport sichergestellt ist und die Zulassung privater Unternehmer zur weiteren bedarfsgerechten und flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen des Rettungsdienstes daher nicht erforderlich ist.
Vgl. Stellungnahme des Ministerialrats Mais (Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales) im Ausschuss für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge vom 7. Oktober 1992, Ausschussprotokoll 11/671, 11.
Sonst bestünde ausgehend vom Gesetzesauftrag des § 6 RettG NRW nie Bedarf, private Unternehmer zuzulassen.
Vgl. zur Unzulässigkeit einer Bedarfsprüfung VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Oktober 1996 - 10 S 8/96 -, NVwZ-RR 1998, 110, sowie Beschluss vom 21. Februar 1997 - 10 S 3346/96 -, DÖV 1997, 694; OVG Schl.-Holst., Urteil vom 22. Oktober 2003 - 4 LB 21/03 -, juris; vgl. demgegenüber aber auch BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 -, a.a.O.: Die hess. Regelung, die die Zulassung zum qualifizierten Krankentransport von einer Bedarfsprüfung abhängig macht, verstößt nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit, weil die Verhinderung von Überkapazitäten ein wichtiges öffentliches Anliegen darstellt; OVG Rhein-Pf., Urteil vom 7. Mai 2002 - 7 A 11626/01 -, juris.
Auch bei bestehender Bedarfsdeckung durch den öffentlichen Rettungsdienst ist ein Betätigungsfeld für Private nach § 18 RettG NRW vorgesehen, über dessen Größe bis zur Verträglichkeitsgrenze die Genehmigungsbehörden zu entscheiden haben. Bis zum Erreichen dieser Verträglichkeitsgrenze hat der private Unternehmer, soweit die sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen gegeben sind, einen Anspruch auf Genehmigung.
Vgl. BayVGH, Beschluss vom 8. März 1995 4 CE 94.3940 -, BayVBl. 1995, 470.
Ob die Grenzen der Verträglichkeit überschritten sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Bei der Prüfung der zu erwartenden Beeinträchtigungen sind nach § 19 Abs. 4 Satz 2 und 3 RettG NRW die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes im vorgesehenen Betriebsbereich zu berücksichtigen. Dabei sind die Einsatzzahlen, die Eintreffzeit und Dauer der Einsätze sowie die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage zugrunde zu legen. Damit wird klargestellt, dass eine ungünstige Kosten- und Ertragslage für sich gesehen keinen Versagungsgrund darstellt, sondern nur als Indiz bei der Verträglichkeitsprüfung zu berücksichtigen ist. Etwas anders kann allenfalls im Falle einer dauernden und auch in Zukunft aller Wahrscheinlichkeit nach anhaltenden defizitären Ertragslage des öffentlichen Rettungsdienstes gelten, wenn dieser nicht durch zumutbare Umstrukturierungen begegnet werden kann. In diesem Fall droht die Gefahr, dass die Qualitätsstandards nicht dauerhaft aufrecht erhalten werden können und das System als solches beeinträchtigt wird. Hiervon ist etwa dann auszugehen, wenn durch die Zulassung privater Unternehmer und die dadurch bedingten Auswirkungen auf die Finanzierbarkeit die Einhaltung der Hilfsfristen gefährdet wäre. Droht kein Defizit oder ein noch im Rahmen der Verträglichkeit liegendes, sind insbesondere die in § 19 Abs. 4 Satz 2 RettG NRW weiter benannten Kriterien in die Prognoseentscheidung mit einzubeziehen, um auf Grund einer Gesamtbeurteilung zu einer Feststellung der Verträglichkeit zu kommen. Dabei sind der geplante Standort, der Betriebsbereich und die geplante durchschnittliche Einsatzdauer von Bedeutung.
Vgl. BayVGH, Beschluss vom 14. Dezember 2005 - 21 AE 05.2762 -, n. v.; OVG Schl.-Holst., Urteil vom 22. Oktober 2003 - 4 LB 21/03 -, juris.
Da die Genehmigung nach § 18 RettG NRW, jedenfalls soweit sie für den Krankentransport erteilt wird, grundsätzlich nur hierfür gilt (§ 22 Abs. 1 Satz 1 RettG NRW) ist im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung sachlich auf den vorgesehenen Aufgabenbereich (Notfallrettung oder Krankentransport) abzustellen. Gegebenenfalls sind aber auch Auswirkungen auf den jeweils anderen Aufgabenbereich in den Blick zu nehmen, da die Aufgaben des Rettungsdienstes und Krankentransports nach § 6 Abs. 1 Satz 2 RettG NRW rechtlich eine medizinisch-organisatorische Einheit bilden und vielfach faktische Abhängigkeiten (Querfinanzierungen, Nutzung von Rationalisierungseffekten) bestehen.
Aus der Formulierung "wenn zu erwarten ist" folgt, dass die Entscheidung nach § 19 Abs. 4 RettG NRW eine prognostische Entscheidung ist, bei der der Genehmigungsbehörde ein gerichtlich nur eingschränkt überprüfbarer Prognosespielraum eingeräumt ist. Die eine Genehmigung versagende Entscheidung ist daher nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde den maßgebenden Sachverhalt vollständig ermittelt, die maßgeblichen Gesichtpunkte erkannt und den möglichen Verlauf der Entwicklung vertretbar, d.h. nicht offensichtlich fehlerhaft, eingeschätzt hat.
Das bedeutet entsprechend den vom Bundesverwaltungsgericht,
Urteile vom 7. September 1989 - 7 C 44.88 u.a. -, BVerwGE 82, 295 sowie vom 15. April 1988 - 7 C 94.86 -, BVerwGE 79, 208,
zur Funktionsschutzklausel des § 13 Abs. 4 PBefG entwickelten und hier entsprechend anwendbaren Grundsätzen,
vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 8. März 1995 - 4 CE 94.3940 -, a.a.O., VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Oktober 1996 - 10 S 8/96 -, a.a.O., Nieders. OVG, Beschluss vom 17. Juni 1994 - 7 M 3231/94 -, Nds. VBl. 1995, 41; Hess. VGH, Urteil vom 27. Januar 1997 - 11 UE 796/94 -, juris,
für die gerichtliche Entscheidung, dass die Behörde zu erneuter Bescheidung zu verpflichten ist, wenn das Gericht feststellt, dass die Behörde nicht alle für die Beurteilung maßgeblichen Gegebenheiten berücksichtigt hat. Das Gericht darf die Sache nicht in der Weise ‚entscheidungsreif’ machen, dass es die der Behörde obliegende prognostische Entscheidung selbst trifft. Allenfalls dann, wenn eine Sachlage gegeben ist, die keinen Raum für die der streitigen Behördenentscheidung zugrunde liegende Einschätzung lässt, darf das Gericht die Behörde zu der von der Klägerin begehrten Entscheidung verpflichten."
Gemessen an diesen Maßstäben hat der Kläger keinen Anspruch auf Bescheidung seines Antrags auf Erteilung der Genehmigung nach § 18 RettG NRW unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Die von dem Beklagten angestellte Prognose, der zufolge die Erteilung der begehrten Genehmigung das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit des (öffentlichen) Rettungsdienstes beeinträchtigen würde, ist nicht zu beanstanden. Sie überschreitet nicht die Grenzen des dem Beklagten zustehenden Prognosespielraums.
Der Beklagte hat den der Verträglichkeitsprognose zugrunde zu legenden Sachverhalt, wie sich aus den infolge der Aufklärungsverfügungen des Berichterstatters vorgelegten, detaillierten Ausführungen ergibt, umfassend ermittelt. Er hat des Weiteren mit vertretbaren Überlegungen angenommen, dass durch den Gebrauch der beantragten Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW "ernstlich und schwerwiegend" beeinträchtigt würde. Dabei hat er zu Recht maßgeblich damit argumentiert, dass die Erteilung der beantragten Genehmigung zu verminderten Einsatzzahlen, zu einer geringeren Auslastung und zu höheren Kosten führen würde. Dies sind Gesichtspunkte, die nach § 19 Abs. 4 S. 2 und 3 RettG NRW berücksichtigungsfähig sind. Schließlich hat der Beklagte den möglichen Verlauf der Entwicklung vertretbar, d.h. nicht offensichtlich fehlerhaft, eingeschätzt.
1.
Die von dem Beklagten vorgenommene Verträglichkeitsprüfung wird durch die Hinweise des Klägers, in N. bestehe keine bedarfsgerechte Versorgung im Bereich des Krankentransports, nicht in Frage gestellt. Der Senat hat in Bezug auf die in diesem Zusammenhang bedeutsamen Fragen in dem vorstehend zitierten Urteil vom 10. Juni 2008 ausgeführt:
"Wäre ein bedarfsgerechter öffentlicher Krankentransport nicht sichergestellt, hätte dies nicht zur Folge, dass die Zahl der systemverträglich zu erteilenden Genehmigungen nach § 18 RettG NRW entsprechend dem Fehlbedarf im öffentlichen Rettungsdienst zu erhöhen wäre. In einem solchen Fall obläge es vielmehr dem Beklagten, für eine bedarfsgerechte Mindestvorhaltung Sorge zu tragen. Wegen der dem Beklagten nach § 6 RettG NRW zwingend obliegenden Verpflichtung zur Vorhaltung eines bedarfs- und flächengerechten öffentlichen Rettungsdienstes dürfen bestehende Bedarfslücken gerade nicht durch private Unternehmer aufgefangen werden. Das RettG NRW lässt es nicht zu, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungswesens ersatzweise durch private Unternehmer herzustellen. Auch Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigt nicht die Annahme, der private Unternehmer sei in einem solchen Fall berechtigt, Bedarfslücken im öffentlichen Rettungsdienst zu schließen. Wie dargelegt, kann die Erteilung von Genehmigungen nach § 18 RettG NRW auch in diesen Fällen zu einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes führen, etwa weil negative Auswirkungen auf die Auslastung, die Einsatzzahlen und die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage zu befürchten sind und eine spätere Regulierung des privaten rettungsrechtlichen Marktes wegen § 19 Abs. 6 RettG NRW, wonach dem privaten Unternehmer im Falle der Wiedererteilung einer Genehmigung die Funktionsschutzklausel nicht entgegengehalten werden kann, nur schwerlich möglich ist.
Vgl. demgegenüber BayVGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - 21 B 99.1017-, a.a.O., wonach bei mangelnder Bedarfsdeckung immer eine Systemverträglichkeit anzunehmen ist.
Ob im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG etwas anderes zu gelten hat, wenn der öffentliche Rettungsdienst offensichtlich nicht geeignet ist, den Bedarf zu decken und auch keine Bereitschaft des Trägers besteht, einen funktionsfähigen Rettungsdienst herzustellen, kann dahinstehen, weil ein solcher Fall nicht vorliegt.
Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2004 - 13 A 1690/01 -."
Dies gilt auch hier; es ist nicht erkennbar, dass der Beklagte offensichtlich außerstande ist, die Nachfrage nach Krankentransporten zu befriedigen: Im Gebiet der Stadt N. werden seit dem Jahr 2004 durchgehend über 90% der Krankentransporte durch den öffentlichen Rettungsdienst binnen einer Stunde durchgeführt; in den Jahren 2006 und 2007 war sogar ein Zielerreichungsgrad von 95% bzw. 97% gegeben (vgl. Bl. 181 d. A. und S. 25 des Rettungsdienstbedarfsplan der Stadt N. aus dem Jahr 2006, Stand September 2006). Derartige Wartezeiten sind hinnehmbar.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. August 1994 - 13 B 1085/94 - , NWVBl. 1995, 26, und vom 8. Juli 2004 - 13 B 1790/03 - , juris; zu den Anforderungen an einen bedarfsgerechten öffentlichen Krankentransport im Allgemeinen OVG NRW, Urteil vom 10. Juni 2008, a.a.O.
Dass die von dem Beklagten vorgelegten Zahlen nicht zutreffen, ist weder ersichtlich noch von dem Kläger substantiiert dargelegt worden. Anhaltspunkte für eine unvollständige Datenerhebung sind nicht ersichtlich. Die Ermittlung erfolgte computerbasiert, und der Beklagte hat den Vorgang ihrer Gewinnung detailliert beschrieben (Schriftsätze vom 27. Januar 2004 und vom 24. März 2004 in dem Verfahren VG Düsseldorf 7 L 2000/03 – OVG NRW 13 B 439/04). Auf die von dem Kläger vorgebrachten Einwände hin hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung Leitstellenausdrucke vorgelegt, welche die von ihm genannten Eintreffzeiten untermauern. Die kursorische Durchsicht dieser Ausdrucke in der Verhandlung hat ergeben, dass der angegebene Zielerreichungsgrad der Größenordnung nach plausibel ist. Erkennbar war darüber hinaus, dass die weit überwiegende Zahl der Krankentransporte mit deutlich weniger als 30 Minuten Verspätung begonnen wurde. Eine starre Grenze, bei deren Unterschreiten von einem offensichtlich funktionsuntüchtigen Krankentransportdienst auszugehen ist, existiert ohnehin nicht.
Unerheblich ist, dass ein erheblicher Teil der Krankentransporte im Gebiet der Stadt N. schon heute durch den Kläger erfolgt. Auch wenn man wie das Verwaltungsgericht – davon ausginge, dass die Sicherstellungspflicht des § 6 RettG NRW die vollständige Bedarfsdeckung mit eigenen bzw. über § 13 RettG NRW eingebundenen Kapazitäten erforderte, hätte ein Verstoß gegen dieses Gebot, wie oben aufgezeigt, nicht zur Folge, dass (noch) mehr Genehmigungen nach § 18 RettG NRW zu erteilen wären, sofern die im Sinne von § 6 RettG NRW sichergestellte Versorgung nicht offensichtlich unzureichend ist. Im Übrigen hat die Stadt N. im Mai 2006 – offenbar im Anschluss an das erstinstanzliche Urteil – eine Vereinbarung mit dem K. V1. e.V. über die Bereitstellung von sieben Krankenkraftwagen für den Fall des Ausfalls des Klägers bei der Krankentransportversorgung abgeschlossen. Soweit der Kläger diese Vereinbarung mit Schreiben vom 20. Februar 2007 angefochten hat, rechtfertigt dies nicht die Annahme eines nunmehr offensichtlich funktionsunfähigen öffentlichen Rettungsdienstes. Denn dem Kläger steht eine Anfechtungs- oder Widerspruchsmöglichkeit schon deshalb nicht zu, weil es an einem anfechtbaren Verwaltungsakt fehlt. Zudem ist auch nicht ersichtlich, wie der Abschluss der genannten Vereinbarung den Kläger in seinen Rechten sollte verletzen können.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Juni 2008, a.a.O.
Ebenso ist in Bezug auf die Frage eines offensichtlich unzureichenden öffentlichen Krankentransport ohne Belang, ob im Gebiet der Stadt N. die Nachfrage nach RTW befriedigt werden kann oder nicht; der Kläger begehrt eine Genehmigung zum Krankentransport und nicht zur Notfallrettung.
Dass der Beklagte Krankentransporte in gewissem Umfang auch mit RTW durchführt, ist entgegen der Ansicht des Klägers grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die RTW, soweit die Bedürfnisse der Notfallrettung es zulassen, auch zum Zwecke des qualifizierten Krankentransports einzusetzen, ist vor dem Hintergrund des Gebots einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung vertretbar, wenn nicht sogar geboten. Problematisch wäre eine solche Praxis möglicherweise dann, wenn im Bereich der Notfallrettung Überkapazitäten geschaffen und diese zu Lasten der an einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW interessierten Unternehmer im Bereich des Krankentransports eingesetzt würden. Dass die Anzahl der in der Stadt N. vorgehaltenen RTW für eine bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung nicht erforderlich wäre, ist indes nicht ersichtlich. Die Vertreter des Beklagten haben die Notwendigkeit von drei Ergänzungs-RTW in der mündlichen Verhandlung plausibel damit begründet, dass nur mit diesen Ergänzungs-RTW auch in Spitzenbedarfzeiten der Zielerreichungsgrad in der Notfallrettung in den drei betreffenden Rettungswachen gewährleistet sei. Auch an der Notwendigkeit eines Schwerlast-RTW und eines weiteren RTW als technische Reserve sind durchgreifende Zweifel nicht gegeben.
2.
Die Annahme des Beklagten, die Erteilung der beantragten Genehmigung führe dazu, dass die Einsatzzahlen (vgl. § 19 Abs. 4 S. 3 1. Alt. RettG NRW) im Krankentransport im Gebiet der Stadt N. , etwa in dem Umfang, in dem die Genehmigung begehrt wird, sinken würden, ist nachvollziehbar. Gerichtsbekannt ist, dass private Krankentransporteure regelmäßig günstigere Tarife anbieten können, und zwar schon deshalb, weil sie im Rahmen einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW nur die aus ihrer Sicht vorteilhaften Betriebsbereiche bedienen und ihre Vorhaltepflichten auch sonst begrenzen können. Auch der Kläger stellt wie sich im Einzelnen etwa aus der Ausgabe 1/2007 des Info-Dienstes für seine Mitarbeiter und Freunde ergibt – Krankentransport zu deutlich günstigeren Bedingungen als der Beklagte zur Verfügung. Allein dieser Preisvorteil des Klägers würde wohl jedenfalls mittelfristig dazu führen, dass er die ihm erteilte Genehmigung vollständig oder jedenfalls weitgehend ausnutzen könnte, während dem Beklagten und den von ihm beauftragten Organisationen in entsprechendem Umfang Fahrten verloren gingen.
Dieser Rückgang der Einsatzzahlen wäre auch ernstlich und schwerwiegend. Im Gebiet der Stadt N. werden im Rahmen des öffentlichen Rettungsdienstes von Montag bis Freitag derzeit insgesamt vier KTW und am Wochenende ein KTW vorgehalten, der Kläger erstrebt eine Genehmigung für bis zu drei KTW. Das bedeutet, dass im öffentlichen Rettungsdienst der Stadt N. die Kapazität von bis zu drei KTW entbehrlich würde, was (wochentags) einem Verlust von 75% der Krankentransporte entspräche. Auch bei Erteilung einer Genehmigung für nur zwei KTW oder einen KTW wäre der Rückgang der Einsatzzahlen mit 50% bzw. 25% gravierend. Wenn der Beklagte in seiner Aufstellung vom 8. Oktober 2007 (Bl. 172 d.A.) von einem Rückgang um 32% ausgeht, ist dies somit der Größenordnung nach plausibel, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass die Prognose insoweit einen nicht unerheblichen Grad an Unsicherheit mit sich bringen dürfte. Dass diese Verluste durch eine steigende Nachfrage nach Krankentransportfahrten aufgefangen werden könnten, ist nicht ersichtlich, nachdem der Bedarf an KTW-Einsätzen in den letzten Jahren stetig gesunken ist, ohne dass dies allein auf die Konkurrenz durch den Kläger zurückgeführt werden könnte (vgl. die Angaben in der Aufstellung des Beklagten vom 4.8.2008, Bl. 181 d.A., und der Ausgabe 1/2007 des Info-Dienstes für die Mitarbeiter und Freunde des Klägers).
Siehe zu dem Umstand, dass die Erteilung von Genehmigungen für den Krankentransport an Private zu Rückgängen beim öffentlichen Krankentransport führt, auch BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 - , DVBl. 2000, 124; OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, a.a.O.
Die darauf aufbauende Folgerung des Beklagten, es würde zu einer erheblich geringeren Auslastung des öffentlichen Krankentransportdienstes kommen (vgl. § 19 Abs. 4 S. 2 2. Alt. RettG NRW), weil einerseits die Kapazität der KTW nicht effektiv genutzt werden könnte, andererseits aber der weitere Abbau von Vorhaltekapazitäten angesichts des Sicherstellungsauftrages nicht möglich sei, ist ebenfalls zutreffend. Denn der Sicherstellungsauftrag des § 6 RettG NRW greift auch dann, wenn sich Private auf dem Markt befinden, die mit Genehmigungen nach §§ 18 ff. RettG NRW ausgestattet sind (siehe oben). Dabei fällt die nach § 19 Abs. 4 S. 2 2. Alt. RettG NRW zu berücksichtigende Verminderung des Auslastungsgrads hier besonderes in Gewicht, weil der öffentliche Krankentransportdienst in der Stadt N. bereits jetzt nicht vollständig ausgelastet ist (vgl. die Angaben in der Aufstellung des Beklagten vom 4. August 2008, Bl. 181 d.A.). Die Angaben zum Auslastungsgrad der KTW in der Aufstellung des Beklagten sind dabei, wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, sogar noch überhöht. Denn der Beklagte hat die Funktionsstunden (allein) der KTW ins Verhältnis gesetzt zu allen durch den öffentlichen Rettungsdienst durchgeführten Krankentransporteinsätzen, also auch den mittels RTW abgewickelten.
Auch die nach § 19 Abs. 4 S. 3 4. Alt. RettG NRW zu berücksichtigende Kosten- und Ertragslage legt die Annahme einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes nahe. Die Annahme des Beklagten, dass in der Stadt N. nach Erteilung der begehrten Genehmigung infolge des Verlustes an Krankentransporten bei gleichzeitig notwendig bleibender Vorhaltung der KTW erheblich höhere ungedeckte Kosten anfallen würden, ist vor dem Hintergrund der vorgelegten Zahlen plausibel. Die zunehmende Kostenunterdeckung fällt dabei besonders ins Gewicht, weil der Krankentransportdienst des Beklagten bereits in den letzten Jahren defizitär gewesen ist (vgl. die Angaben in der Aufstellung des Beklagten vom 4. August 2008, Bl. 182 d.A.). Es spricht auch nichts dafür, dass der Beklagte außerhalb von Stilllegungen, die mit § 6 RettG NRW wohl nicht zu vereinbaren wären in größerem Umfang Kosten sparen könnte, um so die durch genehmigte Betätigung Privater eintretenden Einnahmeausfälle auszugleichen. Es springt jedenfalls nicht ins Auge, dass der öffentliche Krankentransport in der Stadt N. ineffektiv strukturiert, etwa überdimensioniert, wäre. Im Übrigen wäre die für einen Ausgleich notwendige Kosteneinsparung hier hoch, da etwa 75% bzw. – bei Erteilung der Genehmigung für nur zwei KTW oder einen KTW) 50% oder 25% der Kosten des KTW-Bereichs (abzüglich flexibler Kosten) ausgeglichen werden müssten. Dass ein derartiges Kosteneinsparungspotential besteht, ist weder ersichtlich noch vorgetragen.
Vgl. zur Notwendigkeit eines diesbezüglichen klägerischen Vortrags OVG Hamburg, Beschluss vom 19. Januar 2006 - 1 Bf 146/04 - , juris.
Schließlich geht der Beklagte auch zu Recht davon aus, dass die sich vergrößerende Kostenunterdeckung nur durch eine erhebliche Erhöhung der Gebühren kompensiert werden könnte. Erhöhte Kosten im Bereich des Rettungsdienstes können auf diejenigen, die den Rettungsdienst in Anspruch nehmen, umgelegt werden (vgl. §§ 14, 15 RettG NRW und § 6 Kommunalabgabengesetz NRW). Dass dieses "können" jedenfalls angesichts der Lage der öffentlichen Haushalte ein faktisches "müssen" darstellt, ist einleuchtend. Dahinstehen kann, in welchem Umfang es hier zu einer Erhöhung der Gebühren kommen würde, ob also die Gebühren tatsächlich – wie vom Beklagten prognostiziert (Schriftsatz vom 10. Oktober 2007, Bl. 172 d. A.) – bereits bei Erteilung der Genehmigung für einen zusätzlichen KTW um rund 32% auf 150 EUR ansteigen würden. Anzunehmen ist jedenfalls, dass angesichts der von dem Kläger erstrebten Genehmigungserteilung nicht unerhebliche Gebührenerhöhungen im Raum stehen. Solche Gebührenerhöhungen stellen aber eine Belastung der Allgemeinheit dar, gleichviel ob sie nun von den Betroffenen oder den Krankenkassen getragen werden.
Vgl. zu alldem BVerwG, Urteil vom 17. Juni 1999, a.a.O.
Vorliegend würde sich eine entsprechende Gebührenerhöhung besonders belastend auswirken, da die Gebühren für den Krankentransport seit dem Jahre 2004 ohnehin massiv angestiegen sind, nämlich (für KTW-Normaleinsätze) von 62,00 EUR (2004) auf 78,00 EUR (2005, 2006) und sodann auf 114,00 EUR (2007, 2008). Nach Gebührensprüngen von 26% von 2004 auf 2005 und 46% von 2006 auf 2007 wäre eine weitere deutliche Anhebung der Gebühren für die Nutzer des öffentlichen Rettungsdienstes kaum tragbar.
Der Senat verkennt nicht, dass die Erteilung einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW nahezu immer zu einer Beeinträchtigung der Kostenstruktur des öffentlichen Rettungsdienstes führen dürfte, so dass die Fokussierung auf diesen Umstand der oben aufgezeigten Entscheidung des Gesetzgebers für ein "duales System" des Krankentransports unter Umständen nicht gerecht würde. Im vorliegenden Fall kommt indes ein Weiteres hinzu: Die Situation des Rettungsdienstes in der Stadt N. hat sich – wie vielerorts – in den letzten Jahren ganz erheblich verändert. Das gestiegene Kostenbewusstsein und der damit einhergehende Trend zur Inanspruchnahme des nicht qualifizierten Krankentransports oder einer kostengünstigeren Alternative innerhalb des qualifizierten Krankentransports sowie die zunehmende Tätigkeit privater Anbieter in diesen Bereichen hat zu einschneidenden Veränderungen der Rahmenbedingungen des öffentlichen Rettungsdienstes geführt. Der Rückgang der Einsatzzahlen im öffentlichen Krankentransport der Stadt N. von 17.441 im Jahre 2002 auf 6.566 im Jahre 2007, also um rund 62% innerhalb von fünf Jahren, musste und muss durch den Träger des Rettungsdienstes mit vertretbaren Mitteln bewältigt werden. Dabei hatte und hat die sich aufdrängende Anpassung der vorgehaltenen Kapazitäten angesichts des in § 6 RettG NRW statuierten Sicherstellungsauftrags und des Rangs der betroffenen Rechtsgüter Leib und Leben behutsam zu erfolgen. Vor diesem Hintergrund hält der Senat die Einschätzung des Beklagten, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Krankentransports werde durch die Erteilung der Genehmigung für einen oder mehrere weitere KTW ernstlich und schwerwiegend beeinträchtigt, derzeit für vertretbar.
Dass in seinem Unternehmen Bedarf für den Einsatz weiterer KTW besteht, hat der Kläger nachvollziehbar dargetan und durch Vorlage von Leitstellenausdrucken belegt. Die von ihm beschriebene Situation, die durch regelmäßig lange Wartezeiten im Krankentransport geprägt ist, ist – gerade auch unter Berücksichtigung der Interessen der Patienten – bedauerlich. Diese Umstände lassen sich indes bei der Anwendung des § 19 Abs. 4 RettG NRW allenfalls am Rande berücksichtigen. Denn bei den Belangen, die gemäß § 19 Abs. 4 S. 2 und 3 RettG NRW in die Entscheidung über die Anwendung der Funktionsschutzklausel im Einzelfall einfließen sollen, sind die Interessen des privaten Unternehmers und seiner Kunden nicht aufgeführt; im Vordergrund stehen nach der Entscheidung des Gesetzgebers vielmehr die Bedürfnisse des öffentlichen Rettungsdienstes. Letztlich führte eine Beachtung des Bedarfs des privaten Unternehmers in der Regel zu einem Widerspruch mit den Interessen des öffentlichen Rettungsdienstes. Wenn nämlich dem Unternehmer die Genehmigung nach § 18 RettG NRW für so viele KTW erteilt wird, dass er den bei ihm anfallenden Bedarf stets komplett abdecken und – angesichts der bei ihm regelmäßig günstigeren finanziellen Konditionen – erweitern kann, würde der öffentliche Rettungsdienst, der nach dem Willen des Gesetzgebers "flächendeckend vorgehalten" werden soll, kaum noch in Anspruch genommen. Die Entscheidungen des Gesetzgebers, einerseits einen flächendeckenden öffentlich organisierten Rettungsdienst (auch im Bereich des Krankentransports) zu fordern und auf seine Auslastung sowie seine Kosten- und Ertragslage besondere Rücksicht zu nehmen, andererseits privaten Unternehmern Spielraum für eine wirtschaftliche Betätigung in diesem Bereich zu belassen, sind kaum in befriedigender Weise miteinander zu vereinbaren.
Steht der Erteilung der begehrten Genehmigung nach alledem § 19 Abs. 4 RettG NRW entgegen, so kann offen bleiben, ob die übrigen Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung nach § 18 RettG NRW gegeben sind. Insbesondere musste der Senat nicht aufklären, in welchem Stadium sich das von dem Beklagten unter Hinweis auf Zeitungsberichte erwähnte staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren gegen Mitarbeiter des Klägers befindet und welche Folgerungen sich aus den ihm zugrunde liegenden Vorwürfen für die Frage der Zuverlässigkeit des Klägers nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 RettG NRW ergeben könnten.
Vgl. zur Frage der Zuverlässigkeit OVG NRW, Beschluss vom 17. Juli 2008 - 13 A 2916/06 -, juris, und Urteil vom 19. September 2007 - 13 A 4955/00 -, juris.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Antrag, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigen für das Vorverfahren für notwendig zu erklären, ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da dem Kläger nach Klageabweisung Kosten nicht erstattet werden können. Im Übrigen hat ein Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO nicht stattgefunden.
Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 18 RettG
§ 6 RettG
§ 13 RettG
§ 19 Abs. 4 RettG

Zitierte Entscheidungen: 7 L 2000/03
13 B 439/04