Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-31, Aktenzeichen 10 K 339.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0531.10K339.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Inbetriebnahme ist die erstmalige Aufnahme des Regelbetriebes nach Abschluss des Probebetriebes.(Rn.50)
2. Die berechtigten Interessen der Anlagenbetreiber erfordern nicht, an Mindestzuteilungsmengen geknüpfte Anträge zuzulassen.(Rn.65)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur kostenlosen Zuteilung weiterer 525.375 Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012.
Sie betreibt in K... neben dem Heizkraftwerk W... und dem Heizwerk W... auch das hier streitige Heizwerk A... (im Folgenden HW A...). Im selben Gebäude wurde im Jahre 1901 das dort bereits vorhandene Wasserwerk um ein Elektrizitäts- und Fernheizwerk erweitert. Nach dem Krieg kam es zu wiederholten Umbaumaßnahmen. Im Jahr 1994 übernahm die Klägerin die Anlage vom L.... Bis dahin wurde die Anlage zur Ferndampf-Versorgung hauptsächlich landeseigener Gebäude genutzt. Die Anlage bestand aus drei Öl-/Gaskesseln und zwei Kohlekesseln. Aufgrund der geplanten Umstellung von der Dampfproduktion auf die Produktion von Heißwasser entschloss sich die Klägerin im Jahre 1999 zur Demontage der fünf alten Kessel und zeigte dies mit Schreiben vom 21. April 1999 der Immissionsschutzbehörde an. Zugleich beschloss sie sich für die Errichtung der aus zwei Heißwasserkesseln bestehenden Reserve- und Spitzenlastanlage „HW A...“.
Unter dem 22. Januar 2002 erteilte das Regierungspräsidium K... als zuständige Immissionsschutzbehörde der Klägerin eine Änderungsgenehmigung gemäß §16 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG). Darin heißt es unter anderem:
„Genehmigung
1.1 für die wesentliche Änderung Ihres Heizwerkes auf Ihrem Betriebsgelände in Karlsruhe, A... 4, , durch die Errichtung zweier Heißwassererzeuger.…
1.6 Die sich aus den bisherigen Genehmigungsbescheiden ergebenden Rechte und Pflichten bleiben unberührt, soweit sie nicht dem Inhalt dieses Bescheides entgegenstehen.…
3. Kurzbeschreibung des Vorhabens
Das bestehende Heizwerk wurde bis zur Übernahme durch die Stadtwerke K... zur Ferndampf-Versorgung hauptsächlich landeseigener Gebäude genutzt. Die Wärmeversorgung wurde dabei mit zwei Kohlekesseln und drei Öl-/Gaskesseln mit einer genehmigten Feuerungswärmeleistung von insgesamt ca. 99 MW sichergestellt.
Nach der Übernahme durch die Stadtwerke wurden alle bisher mit Fernwärme versorgten Gebäude auf die im Stadtgebiet übliche Versorgung mit Heizwasser umgestellt.
Aufgrund der hydraulischen Verhältnisse des Fernwärmenetzes im Stadtgebiet und aus Gründen der Versorgungssicherheit kann auch zukünftig nicht auf das Heizwerk A... verzichtet werden, weshalb zwei neue Heißwasserkessel mit einer FWL von jeweils ca. 50 MW als Ersatz der bisherigen Erzeugereinheiten errichtet werden sollen.
Die bestehenden Infrastrukturmaßnahmen, Brennstoffversorgungseinrichtungen sowie der Schornstein werden weitergenutzt.
Die Heizölbevorratung wird von 900 m3 auf max. 336 m3 reduziert. Dabei sollen zusätzliche Überwachungs- und Sicherheitseinrichtungen installiert werden.
…“ (Anlage K 10 zur Klagebegründung)
In Betrieb genommen wurden die neuen Heißwasserkessel am 13. Januar 2004. Ausweislich des Zuteilungsantrages für die zweite Handelsperiode ist der Betrieb der Anlage immissionsschutzrechtlich beschränkt auf maximal 5.000 Vollbenutzungsstunden pro Jahr.
Mit Schreiben vom 20. Januar 2010 teilte die Immissionsschutzbehörde der Klägerin auf deren Anfrage hin u. a. mit:
„Durch die Stilllegung sämtlicher alter Kessel und die Installation von zwei neuen Kesseln (Herstelljahr 2002) handelt es sich bei dem Heizwerk A... vom technologischen Aspekt her um eine Neuanlage. Auch vom immissionsschutzrechtlichen Verfahren her hätte man die Zulassung der Anlage auch im Wege einer Neugenehmigung nach § 4 BImSchG erteilen können. Wohl lediglich aus Gründen der Vereinfachung und Beschleunigung des Genehmigungsverfahrens haben die Stadtwerke seinerzeit hierfür eine immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung beantragt.
Ähnlich verhält es sich bei dem Heizwerk W.... …
Somit lässt sich feststellen, dass es sich bei beiden Feuerungsanlagen (Heizwerk A... und Heizwerk W...) de facto um Neuanlagen handelt, die lediglich aus formalen Gründen im Wege einer Genehmigung nach § 16 BImSchG zugelassen wurden.“
In der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 teilte die Beklagte der Klägerin für den Betrieb des HW A... antragsgemäß Emissionsberechtigungen nach § 8 Abs. 1 ZuG 2007 zu und ging hierbei von einer erstmaligen Inbetriebnahme der Anlage im Jahre 2004 aus.
Das HW A... produzierte im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 insgesamt 9,8 GWhth, im Durchschnitt der Jahre 2005 und 2006 insgesamt 49,6 GWhth. Dies entspricht einem Zuwachs von etwa 406 %.Das HW A... und das HW W... produzierten im Durchschnitt der Jahre 2000 bis 2004 insgesamt 186,78 GWhth, im Durchschnitt der Jahre 2005 und 2006 insgesamt 255,93 GWhth. Dies entspricht hinsichtlich der Wärmeproduktion einem Zuwachs von etwa 37 %. Die Stromproduktion im HW W...stieg während genannter Zeiträume von 18,62 GWhel auf 32,68 GWhel, was einem Zuwachs von etwa 75,5 % entspricht. Im HW W... wurde während der Perioden 2000 bis 2004 einerseits und 2005 bis 2006 andererseits weder Wärme noch Strom produziert. Insgesamt belief sich die Energieproduktion in den verbleibenden beiden Heizwerken daher auf 205,4 GWh in 2000 bis 2004 und auf 288,61 GWh in 2005 und 2006, was einem durchschnittlichen Zuwachs von etwa 40,5 % entspricht.
Mit am 16. November 2007 bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) eingegangenen Formanträgen nebst Begleitschreiben vom 13. November 2007 beantragte die Klägerin für das HW A... eine Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 in erster Linie nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012), hilfsweise nach Maßgabe § 12 Abs. 1 ZuG 2012. Äußerst hilfsweise beantragte sie eine Zuteilung nach § 7 Abs. 4 ZuG 2012, vorzugsweise ohne Kürzung nach § 4 Abs. 3 ZuG 2012. Den Antrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 machte sie von der Zuteilung einer bestimmten Anzahl von Berechtigungen abhängig. Für das HW W... beantragte die Klägerin ebenfalls hilfsweise eine Zuteilung nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 ZuG 2012, wobei sie auch diesen Antrag von einer Mindestzuteilungsmenge abhängig machte. Für das HW W... beantragte sie keine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012. Wegen der Einzelheiten der Antragstellung wird Bezug genommen auf das Schreiben der Klägerin an die DEHSt vom 13. November 2007.
Mit Bescheid vom 25. Februar 2008 teilte die DEHSt der Klägerin für den Betrieb des HW A... in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nach Maßgabe des § 7 Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 9 ZuG 2012 insgesamt 14.815 Berechtigungen zu. Den Hauptantrag nach § 8 Abs. 1 ZuG 2012 lehnte sie als unbegründet ab, weil die Anlage nicht zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007 in Betrieb genommen worden sei. Den Hilfsantrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 lehnte sie als unzulässig ab, weil er an die Zuteilung einer Mindestmenge von Berechtigungen geknüpft worden sei. Ferner setzte die Beklagte eine Gebühr von 200 Euro gegen die Klägerin fest.
Den gegen den Bescheid erhobenen Widerspruch der Klägerin, bei dem sie an die im Ausgangsverfahren genannten Mindestzuteilungsmengen für eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 nicht mehr festgehalten hatte, wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 4. September 2009 zurück, weil hinsichtlich des Zeitpunktes der Inbetriebnahme der Anlage an der Ausgangsentscheidung festzuhalten, der an die Zuteilung einer Mindestmenge von Berechtigungen geknüpfte Antrag nach § 12 ZuG 2012 nicht zulässig gewesen und der im Widerspruchsverfahren erklärte Verzicht auf die diesbezügliche Mindestzuteilungsmenge verfristet sei.
Mit ihrer am 6. Oktober 2009 bei Gericht eingegangenen Klagen verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Sie könne aus § 8 Abs. 1 ZuG 2012 eine Zuteilung weiterer 525.375 Berechtigungen beanspruchen.
Das HW A... sei im Jahr 2004 erstmalig in Betrieb genommen worden. Dies habe die Beklagte im Zuteilungsverfahren für die Handelsperiode 2005 bis 2007 auch bestandskräftig anerkannt, woran sie gebunden sei.
Das Heizwerk habe am 13. Januar 2004 erstmals seinen Regelbetrieb aufgenommen. Auf den Betrieb der im Jahr 1999 demontierten, mit dem aktuellen Heizwerk nicht identischen Anlage komme es nicht an. Die neue Anlage unterscheide sich, abgesehen vom insoweit unerheblichen Standort, in allen eine Anlage konstituierenden Elementen von der früheren Anlage, namentlich in ihrer funktionellen Konzeption, ihrem Einsatzzweck, ihrer Technik, ihrem Output, dem Erscheinungsbild bis hin zur Steuerungstechnik.
Auch die Änderungsgenehmigung und das Bestätigungsschreiben der Immissionsschutzbehörde vom 20. Januar 2010 stellten gerade fest, dass es sich bei dem Heizwerk um einen Neubau handele, der im Jahre 2004 in Betrieb genommen worden sei. Diese feststellende Aussage gehöre zu den relevanten „Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung“ i. S. d. § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG.
Die Systematik des Immissionsschutzrechtes spreche gegen eine Verquickung von Genehmigung und Inbetriebnahme. Aus dem Sinn und Zweck des § 8 Abs. 1 ZuG 2012 ergebe sich, dass es für die Bestimmung des Inbetriebnahmezeitpunktes nicht darauf ankomme, ob zuvor eine Grund- oder Änderungsgenehmigung ergangen sei. Für sämtliche zwischen 2003 und 2007 neu in Betrieb genommenen Anlagen ergebe sich das Bedürfnis für den Rückgriff auf branchentypische Erfahrungswerte aus den fehlenden historischen Produktionsdaten. Von allem abgesehen stelle § 3 Abs. 2 Nr. 2 ZuG 2012 auf die erstmalige Aufnahme des Regelbetriebes nach Abschluss des Probebetriebes ab. Maßgeblich sei folglich allein die Aufnahme des Regelbetriebes der konkreten Anlage mit den für ihre Individualisierung notwendigen Faktoren.
Jedenfalls stehe der Klägerin der hilfsweise geltend gemachte Anspruch aus § 12 ZuG 2012 zu.
Zuteilungsanträge mit einer Mindestzuteilungsmenge seien zulässig, weil es sich hierbei um eine verfahrensinterne Bedingung handele, deren Eintritt von der DEHSt ohne weiteres festgestellt werden könne. Erforderlich sei hierfür lediglich eine Vorabberechnung, die nach den gleichen Parametern zu berechnen sei wie die endgültige Zuteilung. So könnten alle Anträge, die durch Mindestzuteilungsmengen bedingte Anträge enthielten, in gleicher Weise beschieden werden. Dabei fielen alle Hauptanträge, deren Mindestzuteilungsmenge nicht erreicht wird, auf den Hilfsantrag zurück. Seien vereinfacht ausgedrückt 999 Zertifikate auf 10 Anträge zu verteilen, sei für keinen dieser Anträge die Bedingung einer Mindestzuteilung von 100 Zertifikaten erfüllt. Ein „Zurückfallen“ von 9 der 10 Anträge, dergestalt, dass bei diesen doch die Bedingung als eingetreten anzusehen sei, sei nicht möglich.
Hinsichtlich der bedingten Antragstellung nach § 12 ZuG 2012 komme hinzu, dass nach Ansicht der Kammer die Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 per definitionem höher liege als die Zuteilung nach § 7 Abs. 4 ZuG 2012. Mithin sei in diesen Fällen immer die Bedingung eingetreten, da stets mindestens ein Zertifikat mehr zugeteilt werden müsste als nach der Regelzuteilung. Zwar bedürfe es einer stets erfüllten Bedingung nicht, sie schade indessen auch nicht, weil sie die Behörde keinesfalls vor unüberwindbare Probleme stellen könne.
Jedenfalls habe die Klägerin im Widerspruchsverfahren – trotz Ablaufs der Antragsfrist – wirksam auf die Bedingung der Mindestzuteilung verzichtet.
Auch die materiellen Anforderungen für eine Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 seien erfüllt, weil eine Mehrproduktion im Umfang von mindestens 10%, bezogen auf die Gesamtheit der Produkte in allen vergleichbaren Anlagen, vorliege.
Der fehlende Härtefallantrag für das HW W... sei unschädlich. § 12 Abs. 1 ZuG 2012 differenziere zwischen Tatbestand und Rechtsfolge. Nur auf der Tatbestandsseite komme es auf die Gesamtheit der vergleichbaren Anlagen desselben Betreibers an. Auf der Rechtsfolgenseite erfolge die Zuteilung indes für jede einzelne Anlage gesondert. Hinzu komme, dass im HW W... in 2005 und 2006 nicht produziert worden sei, ein Zuteilungsantrag nach § 12 ZuG 2012 als zu keiner Zuteilung von Berechtigungen geführt hätte.
Die Gebührenerhebung habe nicht erfolgen dürfen, weil die Beklagte das Konto der Klägerin bereits in der ersten Zuteilungsperiode errichtet und hierfür eine Gebühr erhoben habe.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte unter Änderung des Zuteilungsbescheides des Umweltbundesamtes vom 25. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 4. September 2009 zu verpflichten, ihr für den Betrieb der Anlage Heizwerk A... in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 weitere 525.375 Emissionsberechtigungen zuzuteilen,
2. die Auferlegung einer Gebühr in Höhe von 200,00 Euro im Bescheid des Umweltbundesamtes vom 25. Februar 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die geleisteten 200,00 Euro an die Klägerin zurückzuzahlen,
3. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für erforderlich zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält einen Anspruch der Klägerin aus § 8 Abs. 1 ZuG 2012 nicht für gegeben. § 3 Abs. 2 Nr. 2 ZuG 2012 knüpfe allein an die erstmalige Aufnahme des Regelbetriebs an. Eine solche sei nach der Gesetzessystematik des ZuG 2012 nur bei Neuanlagen oder Kapazitätserweiterungen möglich. Maßgeblich für die Frage der Anlagenkontinuität sei nach § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG allein die immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Andernfalls werde das Umweltbundesamt vor Aufgaben gestellt, die es ohne Unterbau und mithin in verfassungsrechtlich zulässiger Weise nicht bewältigen könne. Eine Gleichstellung der Änderungs- mit der Neugenehmigung sei nicht geboten. Entgegen der Auffassung der Klägerin sehe die Änderungsgenehmigung vom 22. Januar 2002 nicht die „Errichtung einer Neuanlage“ vor, sondern die „Errichtung zweier Heißwassererzeuger“ vor. Auch liege keine Selbstbindung der Beklagte durch die Behandlung der Anlage in der ersten Zuteilungsperiode vor.
Der von der Zuteilung einer Mindestmenge abhängig gemachte Antrag auf Zuteilung von Berechtigungen nach § 12 ZuG 2012 sei unzulässig. Ein Hilfsantrag könne allenfalls von der Zulässigkeit oder Begründetheit des Hauptantrages abhängig gemacht werden. Dies sei hier nicht der Fall. Eine „innerprozessuale“ Bedingung liege daher nicht vor. Der Verzicht auf die Bedingung im Widerspruchsverfahren sei verfristet.
Der Antrag sei auch unbegründet, weil § 12 ZuG 2012 eine Zuteilung nach Maßgabe dieser Regelung nur an alle vergleichbaren Anlagen desselben Betreibers ermögliche, um Produktionsverlagerungen innerhalb eines Unternehmens und daraus resultierende Überausstattungen zu verhindern. Dem Grunde nach habe die Klägerin auch für das HW W... eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 beantragen können.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gerichtete zulässige Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Klägerin kann eine Zuteilung weiterer Berechtigungen von der Beklagten nicht verlangen, weshalb sie durch den Zuteilungsbescheid vom 25. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. September 2009 nicht in ihren Rechten verletzt wird, § 113 Abs. 5 VwGO.
Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (vom 8. Juli 2004, BGBl. I S. 1578, zuletzt geändert d. G. vom 11. August 2010, BGBl. I S. 1163; fortan: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Danach haben Verantwortliche für jede Tätigkeit im Sinne dieses Gesetzes einen Anspruch auf Zuteilung von Berechtigungen nach Maßgabe des Gesetzes über den nationalen Zuteilungsplan, für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 also nach Maßgabe des Zuteilungsgesetzes 2012.
1.1. Ein Anspruch der Klägerin aus § 9 Abs. 1 TEHG i. V. m. § 8 Abs. 1 ZuG 2012 (vom 7. August 2007, BGBl. I S. 1788) würde voraussetzen, dass ihre Anlage am A... im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007 in Betrieb genommen worden ist. Das ist nicht der Fall.
Die Inbetriebnahme in diesem Sinne ist gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 ZuG 2012 die erstmalige Aufnahme des Regelbetriebes nach Abschluss des Probebetriebes. Das ursprünglich auf dem Betriebsgelände betriebene Heizkraftwerk wurde lange vor dem 1. Januar 2003 in Betrieb genommen. Die Inbetriebnahme der zwei Heißwasserkessel im Januar 2004 stellt keine erstmalige Inbetriebnahme der Anlage dar. Ihre Errichtung und ihr Betrieb wurden nicht durch eine Genehmigung nach § 4 Abs. 1 BImSchG legalisiert, sondern durch die Änderungsgenehmigung vom 22. Januar 2002 gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG.
Wie die Kammer im den Beteiligten bekannten Urteil vom 2. Februar 2007 (VG 10 A 261.06, ZUR 2007, 601 ff. = NVwZ-RR 2008, 235 ff.) im Einzelnen dargelegt hat, bestimmt die Reichweite der immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigung infolge ihrer Tatbestandswirkung den Umfang einer Tätigkeit i. S. d. §§ 3 Abs. 3, 9 Abs. 2 Satz 1 TEHG. Der Gesetzgeber des Gesetzes zur Änderung der Rechtsgrundlagen zum Emissionshandel im Hinblick auf die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 vom 7. August 2007 (BGBl. I S. 1788) hat in Bestätigung dieser Rechtslage (vgl. BT-Drucks. 16/5240 S. 31) die Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG geschaffen. Danach sind bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich. Der Gesetzgeber wollte damit „die Deckungsgleichheit (…) zwischen der immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlage und der Tätigkeit im Sinne des TEHG (klarstellen)“ (BT-Drucks. a. a. O.). Der Beklagten ist es daher aufgrund der tatbestandlichen Anknüpfung an die immissionsschutzrechtliche Genehmigung verwehrt, die bloße Änderungsgenehmigung der Immissionsschutzbehörde vom 22. Januar 2002 als Grundgenehmigung einer neuen Anlage nach § 4 Abs. 1 BImSchG zu behandeln. Die Änderungsgenehmigung tritt lediglich neben die bestehende Grundgenehmigung, ersetzt diese aber nicht.
Mit der Klägerin allein darauf abzustellen, ob sich die für die Bestimmung des Anlagenbetriebes maßgeblichen Faktoren (Produktionsverfahren, Einsatzprodukte, Endprodukte etc.) geändert haben, würde im Übrigen von der Beklagten in der Vielzahl der Fälle Ermittlungen erfordern, die sie als Bundesoberbehörde i. S. d. Art. 87 Abs. 3 GG ohne Mittel- und Unterbehörden und ohne Inanspruchnahme von Verwaltungsbehörden der Länder nicht erbringen könnte (vgl. auch hierzu bereits die Ausführungen im genannten Urteil, S. 20 f. der Urteilsabschrift). Der Gesetzgeber musste daher auch für die Abgrenzung, ob aufgrund des Umfangs der Änderungen an der Bestandsanlage von einer neuen Anlage auszugehen ist, an die immissionsschutzrechtliche Genehmigungssituation anknüpfen. Dass diese Ermittlungen im vorliegenden Fall angesichts des Austausches (nahezu) sämtlicher alten Anlagenkomponenten durch das neue Heizwerk aufgrund der vorliegenden immissionsschutzrechtlichen Bescheide entbehrlich gewesen wären, wie die Klägerin meint, ändert an dem grundsätzlichen Befund nichts.
Dies führt bei rechtmäßigem Handeln der Immissionsschutzbehörden auch nicht zu untragbaren Ergebnissen: Wie in genannten Urteil bereits ausgeführt (a. a. O. S. 23 der Urteilsabschrift), steht die Erteilung einer Änderungs- statt einer Neugenehmigung nicht im Ermessen der Immissionsschutzbehörde. Eine Neuerrichtung liegt vor, wenn durch die Änderung der Charakter der (Gesamt-) Anlage verändert wird, wenn also die Änderungen derart prägend sind, dass die gesamte Anlage als eine neue Anlage qualifiziert werden muss (Jarass, a. a. O., § 16 Rn. 6 u. § 15 Rn. 11 f. m. zahlr. w. Nw.). Gerade das macht die Klägerin im Zuteilungsverfahren geltend, während sie sich im immissionsschutzrechtlichen Verfahren jedoch auf die Beantragung einer Änderungsgenehmigung beschränkt hat. Ob, wie die Immissionsschutzbehörde in ihrer Stellungnahme vom 20. Januar 2010 meint, die nunmehr aus zwei neuen statt zuvor fünf alten Kesseln bestehende Anlage vor diesem Hintergrund tatsächlich rechtsfehlerhaft auch als Neuanlage nach § 4 BImSchG hätte genehmigt werden können, bedarf keiner abschließenden Prüfung. Denn unstreitig wurde dieser Weg nicht bestritten, sondern lediglich die Änderungsgenehmigung beantragt und erteilt.
Die Inbetriebnahme der Änderung einer bestehenden Anlage berücksichtigt das Zuteilungsgesetz 2012 in § 3 Abs. 2 Nr. 6 und 7 i. V. m. § 8 Abs. 2 lediglich insoweit, als mit ihr eine (genehmigungspflichtige, nicht lediglich anzeigepflichtige: BT-Drucks. 16/5617 S. 11 zu Nummer 2) Erweiterung der Kapazität der Anlage verbunden ist. Auch insoweit erfolgt eine Zuteilung für den neuen Anlagenteil nach Maßgabe des Benchmarks und des Standardauslastungsfaktors (§ 8 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012) nur insoweit, als die neue Kapazität der Anlage die bisherige übersteigt, nicht etwa nach Maßgabe technisch abgrenzbarer neuer Anlagenteile. Bei Kapazitätserweiterungen, die bereits während der Basisperiode in Betrieb genommen wurden, schließt der nach § 8 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und Satz 4 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 vorzunehmende Abzug der der Kapazitätserweiterung nach Maßgabe der Standardfaktoren zuzurechnenden Emissionsmenge von den gesamten Emissionen der Anlage in der Basisperiode (zumindest weitgehend) aus, dass für eine Kapazitätserweiterung die nach Standardfaktoren berechnete Zuteilungsmenge in Anspruch genommen wird, obwohl die Kapazitätserweiterung tatsächlich in geringerem Umfang (oder gar nicht) zu einer Erhöhung der Emissionen in der Basisperiode geführt hat (vgl. hierzu die Urteile der Kammer vom 13. April 2010 – VG 10 K 27.09 – und vom 25. Mai 2011 – VG 10 K 287.10).
Vor diesem Hintergrund wäre es systemwidrig, die bloße Änderung einer bestehenden Anlage, mit der eine Kapazitätserweiterung gar nicht einhergeht, insgesamt wie die Inbetriebnahme einer Neuanlage zu behandeln, obwohl aussagekräftige Daten über den Umfang der Nutzung der bisherigen (gleich großen oder gar größeren) Anlage in der Basisperiode vorliegen. Der Umfang der mit der Klage begehrten (und konsequent unter Berücksichtigung der Standardfaktoren nach § 8 Abs. 1 ZuG 2012 berechneten) Überausstattung mit Emissionsberechtigungen zeigt deutlich, dass dies auch zu völlig unbilligen Ergebnissen führen könnte.
Schließlich ist die Beklagte auch nicht deshalb gezwungen, die streitige Anlage als zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 1. Januar 2008 erstmalig in Betrieb genommen zu behandeln, weil sie dies in der Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 durch die Zuteilung nach § 8 Abs. 1 ZuG 2007 getan hat.
Zwar konnten nach § 8 Abs. 1 ZuG 2007 nur Anlagen eine Zuteilung erhalten, deren Inbetriebnahme im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2004 erfolgte. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Beklagte durch die seinerzeitige Zuteilungsentscheidung mit Bindungswirkung auch für die gegenwärtige Zuteilungsperiode eine Inbetriebnahme während dieses Zeitraums festgestellt hätte. Die Bindungswirkung eines Verwaltungsaktes kann nicht weiter reichen als sein Regelungsgehalt; dieser darf jedoch nicht gleichgesetzt werden mit seinen Erlassvoraussetzungen (vgl. hierzu und zum Folgenden etwa Gaentzsch, NJW 1986, 2787, 2790). Der Regelungsgegenstand des seinerzeitigen Zuteilungsbescheides erschöpfte sich darin, der Klägerin für diese Zuteilungsperiode die im Bescheid genannte Anzahl von Emissionsberechtigungen zuzusprechen (vgl. zu einer vergleichbaren Problematik auch das Urteil der Kammer vom 5. November 2009 – VG 10 K 267.08).
1.2 Die Klägerin kann eine Zuteilung nach Maßgabe des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht beanspruchen.
Wurde durch die Gesamtheit der von demselben Unternehmen betriebenen und nach Maßgabe des Anhangs 2 vergleichbaren Anlagen nach den § 6 oder § 7 ZuG 2012 im Durchschnitt der Kalenderjahre 2005 und 2006 mindestens 10 Prozent mehr produziert als im Durchschnitt der Kalenderjahre 2000 bis 2004, so wird nach § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 auf Antrag für jede dieser Anlagen abweichend von den § 6 oder § 7 ZuG 2012 eine Anzahl an Berechtigungen zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der durchschnittlichen jährlichen Produktionsmenge der Anlage in den Kalenderjahren 2005 und 2006, dem für eine entsprechende Neuanlage nach § 9 Abs. 2 bis 4 geltenden Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Kalenderjahre in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht.
1.2.1 Der im Ausgangsverfahren an eine Mindestzuteilungsmenge geknüpfte Zuteilungsantrag nach § 12 ZuG 2012 war unzulässig, weshalb die Beklagte ihn zu Recht abgelehnt hat:
Bereits nach allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen darf ein an die Verwaltungsbehörde gerichteter Antrag nicht von einer echten Bedingung abhängig gemacht werden (vgl. statt vieler etwa Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 22 Rn. 77 m. w. Nw.; zur Bedingungsfeindlichkeit der Rücknahme von Anträgen vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 1988 – BVerwG 9 C 18/88 – NVwZ 1989, 476). Der von der Klägerin ins Feld geführte Hinweis auf die – wegen § 1 Abs. 1 VwVfG allerdings überflüssige – Regelung des § 9 Abs. 4 Satz 2 TEHG 2011, nach der für das Zuteilungsverfahren im Übrigen, also über das Erfordernis fristgerechter Antragstellung (Satz 1 der Norm) hinaus, die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes gelten, geht daher ins Leere.
Bei der Bedingung einer Mindestzuteilungsmenge handelt es sich jedenfalls dann um eine derartige 'echte Bedingung', wenn die begehrte Zuteilung Einfluss auf einen der im Gesetz vorgesehenen Kürzungsfaktoren haben kann, wie es hier hinsichtlich der Kürzungen nach §§ 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 2 und 20 ZuG 2012 der Fall ist. Denn bei einer Vielzahl derartig bedingter Zuteilungsanträge könnte andernfalls die Situation eintreten, dass die von einzelnen Antragstellern als Mindestmenge verlangte Anzahl von Berechtigungen aufgrund der sich gegenseitig bedingenden Kürzungen dann nicht erreicht würde, wenn den ihrerseits bedingten Zuteilungsanträgen anderer Antragsteller entsprochen würde, wohl aber, wenn einzelnen oder allen dieser Anträge anderer Antragsteller nicht entsprochen würde. Beantragen, um ein einfaches Beispiel zu nennen, zwei Antragsteller eine Zuteilung von je mindestens 100 Berechtigungen gemäß § 12 ZuG 2012, könnte aufgrund der Kürzungen nach den genannten Regelungen die Situation eintreten, dass nur einem der beiden Antragsteller 100 Berechtigungen zugeteilt werden könnten, dem anderen allerdings nur 99. Weder das TEHG noch das ZuG 2012 enthalten eine Regelung dafür, welchem der Anträge die DEHSt in einem solchen Fall zu entsprechen hätte. Dem jeweils als erstes eingegangen Antrag den Vorrang einzuräumen, wäre angesichts des ohnehin nur äußerst begrenzten zeitlichen Rahmens für die Antragstellung (vgl. § 14 Abs. 1 ZuG 2012) wenig sachgerecht und im Übrigen für die Antragsteller in keiner Weise voraussehbar.
Auch sieht das Gesetz den von der Klägerin vorgeschlagenen Lösungsweg einer fiktiven „Vorabberechnung der voraussichtlichen Zuteilung (…) nach den gleichen Parametern (…) wie die endgültige Zuteilung“ sowie das Zurückfallen „aller Hauptanträge, deren Mindestzuteilungsmenge nicht erreicht wird, (…) auf den Hilfsantrag“ (Schriftsatz der Klägervertreter vom 1. März 2011, S. 13) nicht vor. Tatsächlich aber können, um das Beispiel der Klägerin (a. a. O.) aufzugreifen, bei 999 zu vergebenden Zertifikaten neun Anlagenbetreiber jeweils 100 Zertifikate erhalten; nur eben der zehnte nicht.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 insgesamt für 1.652 Anlagen Zuteilungsanträge gestellt wurden (vgl. die Mitteilung der DEHSt „Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen in der Handelsperiode 2008-2012“, S. 6). Wäre auch nur ein Teil dieser Anträge in zulässiger Weise an sich gegenseitig beeinflussende Mindestzuteilungsmengen geknüpft, wäre das Zuteilungsverfahren für die DEHSt kaum noch sachgerecht zu handhaben, zumal auch der Behörde für die Zuteilungsentscheidungen nur ein sehr knapper Zeitrahmen zur Verfügung stand und die Zuteilungsanträge ohnehin oftmals mit zahlreichen Hilfsanträgen versehen waren. Wollte man den Weg einer fiktiven „Vorabberechnung“ der Mindestzuteilungsmengen für gangbar halten, müsste die DEHSt auf jeder dieser Stufen von Hilfsanträgen eine solche Vorabberechnung vornehmen, wobei sich wiederum, weil nicht alle Anlagenbetreiber in gleicher Weise gestaffelte Anträge gestellt haben, die Frage stellen würde, welche Anträge und Unteranträge jeweils in die stufenweise „Vorabberechnung“ einbezogen werden sollten.
Die berechtigten Interessen der Anlagenbetreiber erfordern nicht, an Mindestzuteilungsmengen geknüpfte Anträge zuzulassen. Sie können auch ohne vorherige Kenntnis von der exakten Höhe der jeweiligen Kürzungsfaktoren hinreichend genau einschätzen, welche Zuteilungsregelung vorteilhaft für sie ist. Die Kürzungen nach § 4 Abs. 3 und nach § 20 ZuG 2012 sind (grundsätzlich) sowohl bei den Zuteilungen nach § 6 oder § 7 ZuG 2012 als auch bei denjenigen nach § 12 ZuG 2012 vorzunehmen. Der anteiligen Kürzung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 unterliegt lediglich die über die Zuteilungen nach den § 6 oder § 7 ZuG 2012 hinausgehende Zuteilungsmenge, sofern die Gesamtsumme der Zuteilungen nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 gegenüber den Zuteilungen für die betroffenen Anlagen nach den §§ 6 oder 7 den Gegenwert von acht Millionen Tonnen Kohlendioxid für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 übersteigt. Auch diese mögliche Kürzung erfordert mithin nicht, einen zahlenmäßig bedingten Zuteilungsantrag nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 für zulässig zu erachten. Der Einwand der Klägerin, eine Bedingung, die nach Auffassung der Kammer ohnehin immer erfüllt sei, könne nicht zur Unzulässigkeit des Antrages führen, greift nicht durch. Denn die Klägerin hat die begehrte Zuteilung nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht unter die Bedingung gestellt, mehr Zertifikate als bei einer Zuteilung nach § 7 ZuG 2012 zu erhalten, sondern unter die Bedingung einer bezifferten Mindestzuteilungsmenge, deren Erreichen im Übrigen auch von den Kürzungen nach den §§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012 mitbestimmt werden kann.
1.2.2 Der Verzicht auf die Mindestzuteilungsmengen im Widerspruchsverfahren erfolgte erst nach Ablauf der Antragsfrist des § 9 Abs. 3 Satz 1 TEHG i. V. m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 am 19. November 2007 und daher zu spät. Zu diesem Zeitpunkt war ein etwaiger Anspruch nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 bereits erloschen, denn nach § 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG besteht der Anspruch nach Ablauf der Antragsfrist nicht mehr. Die Klägerin geht fehl in der Annahme, die Ausschlussfrist des § 9 Abs. 3 TEHG i. V. m. § 14 Abs. 1 ZuG 2012 betreffe nur das „‘Ob‘, nicht aber die Richtigkeit des Zuteilungsantrages“, weshalb der nachträgliche Verzicht auf die Bedingung wirksam gewesen sei. Soweit das Zuteilungsgesetz 2012 den Anlagenbetreibern ein Wahlrecht hinsichtlich der anzuwendenden Zuteilungsregel einräumt, ist dieses bis zum Ablauf der Antragsfrist auszuüben, weil andernfalls der DEHSt eine zeitnahe und zeitgleiche Entscheidung über die sich wegen der anteiligen Kürzungen gegenseitig bedingenden Zuteilungsanträge nicht möglich wäre. Daher sieht das Gesetz nicht lediglich eine generelle Antragstellung (etwa „auf Zuteilung von Emissionsberechtigungen“) vor, sondern verlangt in den verschiedenen Zuteilungsregelungen einen hierauf bezogenen Zuteilungsantrag, so auch in § 12 Abs. 1 ZuG 2012.
Dass § 11 TEHG der DEHSt das (im Grunde selbstverständliche) Recht einräumt, die Richtigkeit der Angaben in Zuteilungsanträgen (auch noch nach Erlass des Zuteilungsbescheides) zu überprüfen, ändert daran nichts.
Nachdem die DEHSt festgestellt hatte, dass trotz ihres Hinweises im Zuteilungsleitfaden einige Zuteilungsanträge an die Zuteilung von Mindestmengen geknüpft worden sind, hat sie am Morgen des 16. November 2007, also noch kurz vor Ende der Antragsfrist mit Ablauf des 19. November 2007, eine e-mail an alle Anlagenbetreiber versandt, in der sie ausdrücklich auf die Unzulässigkeit derartiger Anträge hingewiesen hat. Eine darüber hinausgehende Information der Anlagenbetreiber vor Ablauf der Antragsfrist war von ihr nicht geschuldet.
1.2.3 Auch abgesehen von der Unzulässigkeit des Antrages nach § 12 ZuG 2012 kann eine Zuteilung nach Maßgabe dieser Norm nicht erfolgen.
Da die bereits eingangs zitierte Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012 eine Zuteilung lediglich „für jede dieser Anlagen“ (so der Gesetzestext) bzw. „für alle Anlagen eines Unternehmens“ (so die Begründung des mit dem Gesetz wortgleichen Gesetzesentwurfs, BT-Drucks. 16/5240, S. 30) ermöglicht, bedarf es eines Antrages nach § 12 ZuG 2012 für alle nach Anhang 2 vergleichbaren und ansonsten dem Anwendungsbereich des § 6 ZuG 2012 bzw. § 7 ZuG 2012 unterfallenden Anlagen des einheitlichen Unternehmens im Sinne des § 12 Abs. 3 ZuG 2012 (so bereits das Urteil der Kammer vom 23. Februar 2011 - VG 10 K 254.09 – und das Urteil vom 17. März 2011 – VG 10 K 287.09). Nur so lässt sich eine nicht gerechtfertigte Überausstattung vermeiden, die in Fällen der Produktionsverlagerung von einer Anlage eines Unternehmens in eine andere Anlage dieses Unternehmens eintreten könnte, wäre für jene Anlage eine Zuteilung nach § 6 oder § 7 ZuG 2012 und für diese eine solche nach § 12 ZuG 2012 möglich.
Die Klägerin hat für ihr Heizwerk W... einen Zuteilungsantrag nach § 12 ZuG 2012 nicht gestellt. Das ist zwar nachvollziehbar, weil diese Anlage in den Jahren 2005 und 2006 (ebenso wie in den Jahren 2000 bis 2004) nicht produziert hat und Berechtigungen nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht hätten zugeteilt werden können (wobei ihr mangels Produktion im Zeitraum 2000 bis 2005 auch nach § 7 ZuG 2012 keine Berechtigungen zugeteilt werden konnten). Das ändert jedoch nichts daran, dass die Klägerin eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 hätte beantragen und so eine mögliche Zuteilung nach anderen Zuteilungsregeln hätte ausschließen können. Wie die Kammer im Urteil vom 23. Februar 2011 (a. a. O.) bereits dargelegt hat, verlangt der Umstand, dass nur an alle oder keine vergleichbaren Anlage eines Anlagenbetreibers eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 erfolgen kann, dass dieser sich vor der Antragstellung Klarheit darüber verschafft, ob insgesamt eine Zuteilung nach § 12 ZuG 2012 günstiger für ihn ist. Das gilt auch dann, wenn für eine dieser Anlagen letztlich Berechtigungen nach § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht zugeteilt werden können, weil diese Anlage in der maßgeblichen Periode 2005 und 2006 nicht produziert hat.
2. Der Anfechtungsantrag gegen die Kostenentscheidung im Ausgangsbescheid und der damit verbundene Leistungsantrag auf Rückzahlung der entrichteten Gebühr haben keinen Erfolg. Auch insoweit ist die Klage unbegründet, denn die Kostenentscheidung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO.
Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung ist § 22 Abs. 1 TEHG (i. V. m. § 16 Satz 2 ZuG 2012). Zwar ist dort von der „Einrichtung“ eines Kontos die Rede. Zugleich erlaubt die Regelung nach ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut jedoch die Erhebung der Gebühr von 200,- Euro „pro Zuteilungsperiode“, erlaubt also auch, von Verantwortlichen eine Gebühr zu erheben, für die bereits in der letzten Zuteilungsperiode ein Konto eingerichtet wurde. Wollte man mit der Klägerin das Hauptaugenmerk auf die „Einrichtung“ des Kontos richten und nicht auf seine fortlaufende Verwaltung, müsste man von einer quasi gestaffelten „Einrichtungsgebühr“ ausgehen, die angesichts des Äquivalenzprinzips keinen Bedenken unterliegen würde. Die Gesetzesbegründung macht jedoch deutlich, dass mit der Gebühr nicht nur das Einrichten, sondern auch das „Vorhalten“ des Kontos abgegolten werden soll (BT-Drucks. 16/5240 S. 32). Dass die weitere Einschätzung des Gesetzgebers, die Gebühr entspreche in dieser Höhe dem Verwaltungsaufwand (a. a. O.), unzutreffend wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren bedarf es angesichts der Kostenentscheidung nicht.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Die Berufung war gemäß § 124 a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 BImSchG
§ 16 BImSchG
§ 12 ZuG 2012
§ 7 ZuG 2012
§ 20 ZuG 2012
§ 11 TEHG
§ 6 ZuG 2012
§ 167 VwGO
§ 8 Abs. 1 ZuG 2007
§ 12 Abs. 1 ZuG 2012
§ 7 Abs. 4 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 ZuG 2012
§ 6 Abs. 9 ZuG 2012
§ 8 Abs. 1 ZuG 2012
§ 3 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 ZuG 2012
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 4 Abs. 1 BImSchG
§ 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG
§ 3 Abs. 3, 9 Abs. 2 Satz 1 TEHG
§ 4 Abs. 1 Satz 3 BImSchG
§ 8 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. Abs. 1 ZuG 2012
§ 8 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 und Satz 4 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 1 Satz 1 ZuG 2012
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 9 Abs. 4 Satz 2 TEHG 2011
§ 4 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 2 und 20 ZuG 2012
§ 14 Abs. 1 ZuG 2012
§ 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012
§ 4 Abs. 3 und 20 ZuG 2012
§ 9 Abs. 3 Satz 1 TEHG
§ 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG
§ 9 Abs. 3 TEHG
§ 12 Abs. 3 ZuG 2012
§ 113 Abs. 1 VwGO
§ 22 Abs. 1 TEHG
§ 16 Satz 2 ZuG 2012
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 87 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 235
NJW 1986, 2787, 2790
NVwZ 1989, 476
10 A 261.06
10 K 27.09
10 K 287.10
10 K 267.08
9 C 18/88
10 K 254.09
10 K 287.09