Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2024-04-24, Aktenzeichen 1 O 347/21
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2024:0424.1O347.21.00

Tenor:
Für Recht erkannt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.071.000,- EUR zu zahlen, Zug um Zug gegen Lieferung und Übereignung von 200.000 mangelfreien Schutzmasken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe „FFP2-Masken“ der Anlage 1 (Leistungsbeschreibung) des zwischen den Parteien am 5. April 2020 geschlossenen Liefervertrages über Schutzausrüstung (siehe Tatbestand auf S. 4 f. dieses Urteils).
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 15 % und die Beklagte zu 85 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche der Klägerin aus einem mit der Beklagten im Rahmen der COVID-19-Pandemie geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Atemschutzmasken.
Im Rahmen eines sogenannten Open-House-Verfahrens, bei dem der öffentliche Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Beklagte am 27.03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer 000-0000-0001 im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung. Beigefügt waren die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Angebotsformular, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die Leistungsbeschreibung, die Teilnahmebedingungen sowie die Hinweise zum Datenschutz.
Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2-Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 EUR netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 EUR netto sowie Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 EUR netto.
Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung lautete – nach erfolgter Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben am 08.04.2020 – wie folgt:
„[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 08.04.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der A Stiftung & Co. KG […] ist.“
Auch die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Teilnahmebedingungen enthielten unter Ziff. 3.1 bzw. III. jeweils einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020.
Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 4 der Vergabeunterlagen, Bl. 436 ff. d.A.) unter § 1 S. 1 zunächst wie folgt definiert:
„Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):
1. FFP2 Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
2. OP-Masken Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.
3. Schutzkittel Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.“
Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben.
§ 2 Ziffer 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ wie folgt:
„Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:
a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1“
(einen entsprechenden Buchstaben b. weist das Vertragsdokument nicht auf)
§ 3 Ziffer 3.1 lautet wie folgt:
„Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i.S.d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt.“
In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung:
„Die Lieferung der Produkte hat an die A Stiftung & Co. KG […] während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; […]. Die Lieferung ist der A Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S.1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“
§ 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung:
„5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der A Stiftung & Co. KG […] auf das von dem AN angegebene Konto.
5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.“
§ 6 Ziff. 6.1 hat folgenden Inhalt:
„Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.“
Ziff. 6.2 regelt dann eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers bei offen zutage tretenden Mängeln.
Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages:
„Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AN und AG bestehen nach Vertragsschluss fort.“
Anlage 1 des zwischen den Parteien am 5. April 2020 geschlossenen Liefervertrages über Schutzausrüstung beinhaltete die Leistungsbeschreibung (Anlage 3 der Vergabeunterlagen, Bl. 441 f. d.A.). Die Beschreibung der Produktgruppe „FFP2-Masken“ lautete:
„FFP2 Masken
Beschreibung:
Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig)
Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze
Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein
Normen/Standards:
- Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149
Verordnung 2016/425 Kategorie III
oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)“
Die Klägerin gab ein Angebot über die Lieferung von 200.000 FFP2-Masken für 900.000,- EUR netto = 1.071.000,- EUR brutto ab, das am 05.04.2020 den Zuschlag erhielt.
Die Anlieferungen der Masken wurden im Auftrag der Beklagten durch die A Stiftung & Co. KG (nachfolgend „A “) sowie die im fortgeschrittenen Stadium des Open-House-Verfahrens involvierte B GmbH (nachfolgend: „B“) koordiniert. Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen die Logistiker der geplanten Anlieferung eine oder mehrere Avisierungsnummern zu und teilten die Lieferadresse mit.
Die Klägerin avisierte die FFP2-Masken am 24.04.2020 für den 28.04.2020, erhielt jedoch zunächst einen Slot am 30.04.2020, der anschließend erst auf den 02. und dann auf den 06.05.2020 verschoben wurde. Die Klägerin lieferte die FFP2-Masken zu diesem Zeitpunkt an; die Lieferung erhielt die Avis-Nr. C0001. Zum entsprechenden E-Mail-Verkehr siehe Bl. 446 ff. d.A. Der Lieferung war ein Zertifikat beigefügt, dass die Konformität mit GB2626-2006 bestätigte.
Mit E-Mail vom 27.05.2020 erklärte die Beklagte den Rücktritt vom Vertrag unter Hinweis auf Mängel der Masken („Durchlasswert größer Sollwert“); am 09.06.2020 übermittelte die Beklagte der Klägerin zwei Prüfberichte der F/TÜV Nord (Anl. K15 & K 16, Bl. 472 ff.). Zugleich forderte sie die Klägerin zur Abholung der Masken auf.
Bei einem von den Parteien gemeinsam durchgeführten Nachtest durch die DEKRA ergaben sich bei den Prüflingen Durchlasswerte von 0,001 %.
Die Parteien einigten sich weiterhin auf die Lieferung von 120.000 OP-Masken für 85.680,- EUR brutto; der Zuschlag erfolgte am 10.04.2020.
Die OP-Masken wurden am 27.04.2020 avisiert. Die Klägerin erhielt zunächst einen Slot für den 13.05.2020. Mit E-Mail vom 30.04.2020 verschob die Beklagte den Slot ohne Zustimmung der Klägerin auf den 08.05.2020. Zu beiden Terminen erfolgte keine Lieferung durch die Klägerin. Zum E-Mail-Verkehr siehe Bl. 488 ff. d.A.
Die Klägerin vereinbarte mit der Beklagten zusätzlich die Lieferung von weiteren 100.000 FFP2/KN95-Masken. Diese 100.000 Masken lieferte die Klägerin nach entsprechender Avisierung am 24.04.2020 unter der Avis D00001 an die Beklagte aus und stellte am selben Tag die Rechnung über insgesamt 535.500,- EUR brutto. Die Zahlung erfolgte erst nach einer Ankündigung vom 01.07.2020.
Die Klägerin forderte die Beklagte vorgerichtlich mehrfach zur Zahlung auf. Letztmalig mit E-Mail vom 28.09.2021 verlangte die Klägerin unter Fristsetzung zum 04.10.2021 von der Beklagten die Bezahlung der 200.000 KN95-Masken und die Abnahme der 120.000 OP-Masken. Unter dem 07.10.2021 forderte der Bevollmächtigte unter Fristsetzung zum 15. Oktober 2021 Zahlung, Abnahme und Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Die Beklagte beglich Verzugszinsen bis zur Rücktrittserklärung am 27.05.2020; weitere Zahlungen lehnte sie ab.
Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die Prüfberichte sich tatsächlich auf die von ihr gelieferten FFP2-Masken beziehen, ferner die Prüfungsergebnisse. Sie ist der Ansicht, die von ihr gelieferten Masken seien vertragsgerecht gewesen. Die Beklagte habe die gelieferten Masken zudem dem falschen Prüfverfahren, nämlich nach EN149 statt nach GB2626, unterzogen. Entscheidend sei, dass die Masken dem Standard KN95 genügten.
Den einseitig verlegten Lieferslot für die OP-Masken habe sie nicht erfüllen können, da ihr Spediteur keine freien Kapazitäten gehabt habe.
Die Klägerin beantragt nunmehr:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an sie 1.071.000,00 EUR (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. Mai 2020 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, ihr 120.000 OP-Masken
(Beschreibung: • „Hohe Flüssigkeitsresistenz • Gute Atmungsaktivität • Innen- und Außenflächen sind eindeutig gekennzeichnet • Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig)
- EN 14683 Typ IIR Leistung - ASTM F2100 Stufe 2 oder Stufe 3 oder gleichwertig - Flüssigkeitswiderstand bei einem Druck von mindestens 120 mmHg basierend auf ASTM F 1862-07, ISO 22609 oder gleichwertig - Atmungsaktivität: MIL-M-36945C, EN 14683 Anhang C, oder gleichwertig")
abzunehmen und binnen sieben Tagen nach Abnahme an sie 85.680,00 EUR brutto zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Abnahme von 120.000 OP-Masken (Beschaffenheit wie im Antrag zu 2 beschrieben) im Annahmeverzug befindet.
4. Die Beklagte wird verurteilt, sie von einer Forderung der Kanzlei E Rechtsanwälte, G-Straße 00, 00001 H, über 7.623,70 EUR an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zudem erhebt sie Eventualwiderklage
unter der Bedingung, dass (i) der Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Schutzmasken unwirksam ist und zusätzlich (ii) sie bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin zumindest Zug um Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird,
und beantragt hilfsweise,
die Klägerin zu verurteilen, an sie 200.000 mangelfreie und verkehrsfähige FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe "FFP2-Masken" der Anlage 1 (Leistungsbeschreibung) des zwischen den Parteien am 5. April 2020 geschlossenen Liefervertrages über Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern.
Ferner erhebt sie Hilfswiderklage
unter der Bedingung, dass das Gericht feststellt, dass die Klage jedenfalls überwiegend abzuweisen ist
und beantragt,
1. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lagerung der noch bei ihr befindlichen, unter der Avisnummer C0001 gelieferten, mangelhaften Schutzmasken seit dem Rücktritt der Beklagten vom Kaufvertrag bis zum Zeitpunkt der Abholung der Schutzmasken durch die Klägerin tatsächlich entstanden sind und künftig noch entstehen werden,
2. festzustellen, dass sich die Klägerin seit dem Rücktritt der Beklagten vom Kaufvertrag mit der Abholung der noch bei der Klägerin befindlichen, unter der Avisnummer C0001 gelieferten, mangelhaften Schutzmasken in Annahmeverzug befindet,
3. die Klägerin zu verurteilen, die unter der Avisnummer C0001 gelieferten Schutzmasken an den Austauschorten, der I AG, J - Straße 0, 00002 K (38.400 Stück) bzw. I AG, L-Str. 000, 00003 M, (161.600 Stück) abzuholen.
Die Klägerin beantragt,
die Widerklagen abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, bei den durch die Fa. F getesteten Masken sei ein Filterdurchlass von 16,5 % und 36,0 % festgestellt worden.
Sie ist der Ansicht, mit der gegenständlichen Vertragsklausel sei tatsächlich ein relatives Fixgeschäft vereinbart worden. Dieses halte einer AGB-rechtlichen Prüfung stand. Sie sei daher berechtigt gewesen, wegen der mangelhaften Lieferung vom Vertrag ohne Nachfristsetzung zurückzutreten.
Zudem macht sie hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht am Kaufpreis geltend, da ihr zumindest einen Anspruch auf Lieferung verkehrsfähiger und mangelfreier Schutzmasken im Wege der Nacherfüllung zustehe.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 24.11.2022 (Bl. 1712 ff. d.A.) über die Mangelhaftigkeit der gelieferten Masken. Wegen des Inhalts des Gutachtens von Dipl.-Ing. N wird auf Bl. 2162 ff. der Akte, ferner auf seine schriftlichen (Bl. Bl. 2360 ff. d.A.) und mündlichen Ergänzungen (Bl. 2494 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
A.
Die zulässige Klage ist teilweise begründet.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.071.000,- EUR aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Open-House-Vertrag vom 03./05.04.2020, jedoch nur Zug um Zug gegen Nachlieferung mangelfreier Masken.
1.
Der Anspruch ist zunächst in Höhe von 900.000,- EUR zzgl. 19 % MwSt. = 1.071.000,- EUR entstanden.
Die Klägerin hat unter dem 03.04.2020 bei der Beklagten ein Angebot über die Lieferung von 200.000 „FFP2“-Schutzmasken abgegeben; die Beklagte hat darauf am 05.04.2020 den Zuschlag erteilt. Der ursprüngliche Lieferslot ist unstreitig einvernehmlich auf den 06.05.2020 in Biblis verlegt worden. Nachdem die Lieferung an diesem Tag unter der Avis-Nr. C0001 erfolgt ist und die Klägerin mit Rechnung vom gleichen Tag den vereinbarten Kaufpreis in Rechnung gestellt hat, ist der Kaufpreisanspruch gemäß § 5 Ziffer 5.1 des Vertrages eine Woche später fällig geworden.
2.
Diese noch offenstehende Forderung ist nicht durch den erklärten Rücktritt der Beklagten vom 27.05.2020 gemäß §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB untergegangen.
In diesem Zusammenhang kann zunächst dahinstehen, ob die streitgegenständlichen Masken tatsächlich mangelhaft waren oder nicht. Zumindest konnte die Beklagte nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne die Klägerin zuvor im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB zur Nachbesserung aufgefordert zu haben.
a)
Eine solche Nachfristsetzung war nicht gemäß § 3 Ziff. 3.2 des Open-House-Vertrages entbehrlich.
aa)
Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Für den Fall, dass bis zu diesem Tag – oder einem anderen Tag, den die Parteien im konkreten Einzelfall einvernehmlich für eine Lieferung avisiert hatten – die Anlieferung der geschuldeten Ware zwar erfolgte, diese sich aber als mangelhaft herausstellte, sollten dagegen die gesetzlichen Mängelgewährleistungsvorschriften gelten. An der ursprünglich einmal vertretenen, abweichenden Rechtsauffassung hält die Kammer auch in der aktuellen Besetzung nicht mehr fest.
(1)
Die Klausel soll für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts herbeiführen und nicht etwa nur die die eines relativen Fixgeschäfts.
Die Annahme einer irrtümlichen Falschbezeichnung und damit einer übereinstimmenden Parteivereinbarung eines relativen Fixgeschäfts begegnet insoweit Bedenken, als die Beklagte in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags a.E. in Klammern nicht nur von einem absoluten Fixgeschäft spricht, sondern auch eine Art Legaldefinition des von ihr gewählten Begriffs aufstellt: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar“. Dies stellt gerade die übliche Rechtsfolge eines (im Gesetz gar nicht ausdrücklich geregelten) absoluten Fixgeschäftes dar.
Unter einem absoluten Fixgeschäft versteht man einen Vertrag, bei dem die Leistungszeit derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann. In diesen Fällen bedeutet eine Verzögerung der Leistung über den hier meist kurz bemessenen Erfüllungszeitraum hinaus Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von § 275 BGB (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 275 Rn. 58).
Vorliegend ist es zwar zutreffend, dass die Beklagte auch nach dem 30.04.2020 noch ein Interesse an der Lieferung von Schutzausrüstung gehabt haben dürfte, also tatsächlich keine Unmöglichkeit eingetreten ist und damit an sich auch kein absolutes Fixgeschäft vorlag. Würde man aber darauf abstellen, ob die Voraussetzungen eines absoluten Fixgeschäftes Ende April 2020 tatsächlich vorlagen, käme es auf die Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags überhaupt nicht an, sondern würden die entsprechenden Rechtsfolgen ggf. kraft Gesetzes nach § 275 BGB eintreten.
Maßgeblich für die Auslegung des Vertragsinhalts ist jedoch nicht die tatsächliche Interessenlage der Vertragsparteien zum Zeitpunkt der Vertragserfüllung, sondern vielmehr der – ggf. durch Auslegung zu ermittelnde – Inhalt der entsprechenden Vertragsklausel, wobei im Ausgangspunkt auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist. Es ist also zu ermitteln, welchen Inhalt die Beklagte, die den Vertrag hat gestalten lassen und in den Verkehr gegeben hat, den einzelnen Regelungen beimessen wollte und wie die Klagepartei als objektiver Erklärungsempfänger diese Regelungen damals verstehen durfte. Die Beklagte wollte aber über § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags für den Fall der nicht fristgerechten Lieferung erkennbar die Rechtsfolgen herbeiführen, die ansonsten nach § 275 Abs. 1 BGB bei rechtlicher Unmöglichkeit wegen Nichterreichbarkeit des beabsichtigten Zwecks der geschuldeten Leistung eingetreten wären. Nur so ergibt auch der in Klammern hinzugesetzte Zusatz „absolutes Fixgeschäft“ inhaltlich einen Sinn. Dieser Erklärungswille ist bei Vertragsschluss auch unzweifelhaft zum Ausdruck gekommen, indem der Stichtag an den verschiedensten Stellen der Ausschreibung immer wieder herausgestellt und betont worden ist, dass mit dem Verstreichenlassen keine nachträgliche Erfüllung mehr möglich sein solle. Die Klausel war auch für den jeweiligen Vertragspartner eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Einhaltung der genannten Frist für die Beklagte nicht nur wichtig, sondern darüber hinaus sogar essentiell für den Fortbestand des Vertrages war. Daran, dass keine Möglichkeit der nachträglichen Lieferung möglich sein sollte, konnte nach dem gewählten Wortlaut kein Zweifel bestehen.
Dass mit der Klausel tatsächlich (nur) die Voraussetzungen von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart werden sollten, ist dagegen mit dem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Wie bereits dargestellt, passt schon die in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages festgelegte Rechtsfolge nicht. Insbesondere würden ihr die Vereinbarungen, dass „die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner“ entfallen sollen und dass „eine verspätete Lieferung […] keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar[stellt]“, entgegenstehen. Beim relativen Fixgeschäft kann zwar eine Rücktrittserklärung ohne Nachfristsetzung erklärt werden, dies muss aber nicht geschehen; die Vertragspflichten würden im letzten Fall unverändert fortbestehen und nicht – wie in der Klausel vorgesehen – automatisch entfallen. Selbst für den Fall, dass § 376 HGB einschlägig gewesen wäre, hätte der dort vorgesehene Automatismus durch eine sofortige Erklärung des Gläubigers abgewendet werden können. Gerade dieser in der Klausel unmissverständlich vorgesehene und ohne Modifikation des Vertrages auch nicht abwendbare Automatismus bezüglich der Rechtsfolgen ist dem relativen Fixgeschäft fremd.
(2)
Die Klausel ist allerdings im Hinblick auf das Zusammenspiel mit den weiteren Regelungen im Vertrag nicht dahingehend auszulegen, dass sie auch für den Fall der fristgerechten, aber mangelhaften Lieferung eingreifen sollte.
Zwar ist zu berücksichtigen, dass es für eine Partei, aus deren Sicht der Vertrag mit einer Lieferung zu einem fixen Termin stehen und fallen soll, in der Praxis oftmals keinen gravierenden Unterschied macht, ob ihr am Stichtag gar keine oder eine mangelhafte Ware zur Verfügung steht. In beiden Fällen wäre der von ihr bis zu diesem Strichtag benötigte Leistungserfolg nicht eingetreten und würde eine Nachlieferung oder Nachbesserung keinen Sinn mehr machen. Nach der gesetzlichen Regelung in § 323 Abs. 1 BGB besteht ein Rücktrittsgrund unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Dementsprechend kann davon ausgegangen werden, dass für den Käufer in der Regel die fristgerecht mangelfreie Lieferung wesentlich ist (vgl. dazu BeckOK BGB/Faust, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 440 Rn. 24, auch mit einem Beispiel für eine Ausnahme) und er dieses Verständnis auch seiner auf den Vertragsabschluss gerichteten Willenserklärung beimessen möchte.
Gegen ein solches Verständnis im vorliegenden Fall spricht allerdings zunächst der Wortlaut des § 3 Ziff. 3.2. Dort wird der 30.04.2020 wiederholt als spätester Liefertermin benannt. Dagegen wird an keiner Stelle ausgeführt, dass er auch der späteste Termin für eine mangelfreie Lieferung sein soll. Dies hätte nahegelegen, wenn es der Beklagten als Klauselverwenderin darum gegangen wäre, gerade auch sämtliche Schlechterfüllungen der nicht fristgerechten Lieferung gleichzustellen.
Stattdessen hat sie im Vertrag unter § 6 Ziff. 6.1 für Sach- und Rechtsmängel ausdrücklich auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen. Diese sehen über die Verweisung in § 437 BGB grundsätzlich das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung vor. Hätte nun § 3 Ziff. 3.2 tatsächlich zur Folge haben sollen, dass nicht nur eine ausbleibende, sondern auch eine mangelhafte Lieferung zum Ablauf des 30.04.2020 die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner zum Untergang bringt, wäre der Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 auf mangelhafte Lieferungen beschränkt gewesen, die so zeitig vor dem 30.04.2020 erbracht worden wären, dass auch die Nacherfüllung noch bis zu diesem Stichtag hätte vollzogen werden können. Gleichzeitig wäre aber die Beklagte – außer bei offen zutage tretenden Mängeln i.S.v. Ziff. 6.2 – nicht einmal verpflichtet gewesen, den Mangel derart schnell zu ermitteln und anzuzeigen, dass dem Verkäufer eine Nachbesserung bis zum 30.04.2020 überhaupt noch möglich gewesen wäre. Der praktische Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 wäre damit so gut wie auf null begrenzt worden.
Ebenfalls gegen eine solche Auslegung spricht § 7 Ziff. 7.1 S. 2 des Vertrages. Danach sollten die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fortbestehen. Dies ergibt hinsichtlich der Pflicht der Beklagten auf Kaufpreiszahlung zwar ohne weiteres Sinn, da diese frühestens eine Woche nach Lieferung und damit oftmals erst nach dem 30.04.2020 fällig werden sollte; die entsprechende Rechtsfolge wird über § 5 Ziff. 5.1 aber bereits unmissverständlich geregelt. Hinsichtlich der Pflicht der Klägerseite hätte eine Auslegung dahingehend, dass nur eine mangelfreie Lieferung eine „innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung“ darstellt, dagegen zur Folge, dass die Hauptleistungspflicht der jeweiligen Verkäufer auf Lieferung mangelfreier Ware durch Erfüllung untergegangen wäre. Die Klausel könnte sich damit allenfalls auf vertragliche Nebenpflichten beziehen. Dafür, dass für einen derart kleinen zusätzlichen Anwendungsbereich extra eine eigene Regelung aufgenommen werden sollte, gibt es keine Anhaltspunkte.
Im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Ziff. 6.1 wird vielmehr deutlich, dass die Beklagte bei der Vertragsgestaltung von einer Zweiteilung der Folgen einer Leistungsstörung ausging: Bei Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 sollten die vertraglichen Pflichten komplett entfallen; der Vertrag sollte gewissermaßen nicht mehr existent sein. Bei Schlechterfüllung, konkret bei Lieferung mangelhafter Gegenstände, dies jedoch innerhalb der Frist, sollte dagegen das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zur Geltung kommen. Hiermit deckt sich auch die öffentlich aufrufbare und der Kammer bekannte Antwort der Bundesregierung vom 01.10.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten und der FDP-Fraktion (BT-Drucks. 19/23045), dort auf Frage 17: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins im OHV entfielen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner (Fixgeschäft). Lieferten Anbieter mangelhafte Ware, findet gemäß des Open-House-Vertrages grundsätzlich das allgemeine Gewährleistungsrecht Anwendung.“
Die Beklagte kann auch nicht mit dem Einwand gehört werden, dass bei einer derartigen Auslegung derjenige Lieferant, der eine offensichtlich mangelhafte Ware oder sogar ein Aliud liefert, möglicherweise bessergestellt wird als derjenige, der eine mangelfreie Sache verspätet anliefert, weil nur der erste Lieferant eine zweite Chance zur Erfüllung erhalte. Mag diese Rechtsfolge auch unbillig erscheinen und von dem Rechtsgedanken des Leistungsstörungsrechts des BGB abweichen, so ist sie doch auf die gerade von der Beklagten als Klauselverwenderin gewählte Formulierung zurückzuführen. Es hätte ihr bei der Gestaltung des OH-Vertrages freigestanden, auf die Formulierung zum absoluten Fixgeschäft einerseits und den ausdrücklichen Verweis auf das Gewährleistungsrecht andererseits zu verzichten. Stattdessen ist allen Formulierungen der Erklärungswille zu entnehmen, dass bei fristgerechten Lieferungen doch das Gewährleistungsrecht zum Tragen kommen soll. Hieran muss sich die Beklagte, die diese Klausel selbst den Vertragspartnern gestellt hat, festhalten lassen.
bb)
§ 3 Ziff. 3.2 des Open-House-Vertrages ist nicht etwa deswegen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil er überraschend im Sinne von § 305c BGB wäre.
Einer Klausel muss, soll sie durch die negative Einbeziehungskontrolle ausgeschieden werden, neben der objektiven Ungewöhnlichkeit ein subjektives Element, konkret ein „Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt“ innewohnen. Der Vertragspartner muss auf Grund der erheblichen Diskrepanz zwischen der beachtlichen Kundenerwartung und dem tatsächlichen Regelungsgehalt der Klausel im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überrascht werden, weil er mit der durch sie eingeführten Regelung vernünftigerweise nicht habe rechnen müssen (BeckOK BGB/H. Schmidt, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 305c Rn. 18 m.w.N.).
Eine Überrumpelung der jeweiligen Vertragspartner des Open-House-Vertrages nach § 305c BGB kann angesichts der eindeutigen, mehrfachen und hinsichtlich der optischen Vertragsgestaltung nicht im Ansatz verborgenen Regelung nicht erkannt werden.
Dabei sind auch die Besonderheiten des hier streitgegenständlichen Vertragsschlusses im Open-House-Verfahren zu berücksichtigen. Es liegt in der Natur dieses Verfahrens, dass dabei gerade keine individuellen Vertragsverhandlungen geführt werden. Die potentiellen Vertragspartner werden ausschließlich über die Bekanntmachungen des öffentlichen Auftraggebers über den Inhalt des beabsichtigten Liefervertrages informiert. Alleine aufgrund eines dann abgegebenen Angebots war die Beklagte – die Erfüllung der Teilnahmebedingungen unterstellt – verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen. Für individuelle Zusatzverhandlungen mit den einzelnen Lieferanten bestand damit überhaupt keine Möglichkeit. Mangels vergleichbarer Ereignisse vor der Covid19-Pandemie konnten die Lieferanten auch nicht auf Grundlage früherer Lieferverhältnisse von „üblichen“ Bedingungen ausgehen; dem gesamten Ausschreibungs- und Lieferprozess lag vielmehr die Einzigartigkeit der damaligen Ausnahmesituation zugrunde. Jegliche Erwartung der interessierten Lieferanten konnte damit ausschließlich durch die in den Bekanntmachungsunterlagen enthaltenen Beschreibungen geweckt werden. Es wird aber bereits in der Rubik „Kurze Beschreibung“ zum Umfang der Beschaffung mitgeteilt, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 sei. Die Angabe wird unter „Beschreibung der Beschaffung“ wiederholt. Auch in den Teilnahmebedingungen erfolgt zum Ablauf des Zulassungsverfahrens ein entsprechender unmissverständlicher Hinweis. Sämtliche Lieferanten waren also bereits durch die entsprechenden deutlichen Hinweise in den vorvertraglichen Dokumenten auf den spätesten Liefertermin und auch auf dessen Relevanz hingewiesen worden. Das gesamte Open-House-Verfahren war erkennbar durch einen im Einzelnen vorgegebenen zeitlichen Ablaufplan gekennzeichnet.
Ebenfalls nicht unberücksichtigt bleiben darf, dass im Vertrag selbst die Information zur besonderen Wichtigkeit der Frist in unmittelbarer Nähe zum spätesten Liefertermin enthalten ist. Bei letzterem handelt es sich um einen essentiellen Bestandteil der Pflichten des Lieferanten, sodass unterstellt werden kann, dass ein Interessent die entsprechende Regelung gerade nicht AGB-typisch überlesen, sondern vielmehr für seine Entscheidung, ob er ein Angebot abgibt, beachten und ggf. sogar aktiv suchen wird. Den Formulierungen im Vertrag war zudem zu entnehmen, dass die genannte Frist nicht nur besonders wichtig, sondern sogar der Fortbestand des Vertrages daran geknüpft sein sollte.
Die hier zu beurteilende Situation ist daher auch nicht vergleichbar mit dem Aluminiumkapsel-Fall des BGH (Urteil vom 17.01.1990 – VIII ZR 292/88 = NJW 1990, 2065). Dort ergab sich die Fixabrede aus den rückseitig auf die Auftragsbestätigung aufgedruckten AGB des Käufers, ohne dass der Vertrag oder die ihn begleitenden Umstände überhaupt einen Anhaltspunkt für eine irgendwie geartete zeitliche Begrenzung gegeben hätten. Insbesondere waren die entsprechenden Lieferfristen, denen nur aufgrund der AGB eine abweichende Bedeutung zukommen sollte, gerade nicht in unmittelbarer Nähe zur Klausel festgehalten worden. Anders als in der zuvor beschriebenen Ausnahmesituation der kurzfristigen Notwendigkeit einer Beschaffung von Schutzausrüstung in exorbitanten Mengen im April 2020 konnten die Vertragspartner im Aluminiumkapsel-Fall zudem von einem normalen und vielfach vergleichbar getätigten Geschäft ausgehen und damit redlicher Weise eine konkrete Erwartung betreffend eine als branchenüblich zu bezeichnende Vertragsabwicklung haben.
cc)
Die Klausel benachteiligt mit ihrem vorstehend ausgeführten konkreten Regelungsgehalt den jeweiligen Lieferanten als Vertragspartner der Beklagten als Verwenderin auch nicht unangemessen und entgegen den Geboten von Treu und Glauben, § 307 Abs. 1 BGB.
So ist im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung – auch aus dem damaligen Blickwinkel der sich auftürmenden Pandemie und daraus resultierender besonderer Eilbedürftigkeit bei der Beschaffung – durchaus ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an dieser Rechtsfolge zu erkennen. Die durch den Covid19-Erreger hervorgerufene Lage stellte eine bis dahin noch nie dagewesene Ausnahmesituation dar und führte zu Beschaffungsmaßnahmen, verbunden mit Liefer- und Herstellungsprozessen, die es in dieser Größenordnung in derart kurzer Zeit zuvor noch nie gegeben hat. Die Beklagte versuchte, soviel Schutzausrüstung wie irgendwie möglich in möglichst kurzer Zeit zu erlangen und hat hierfür mit dem Open House-Verfahren ein Vorgehen gewählt, bei dem sie – abgesehen von der Vorgabe abstrakter Zulassungsvoraussetzungen zum Verfahren im Rahmen der Teilnahmebedingungen – keinerlei Entscheidungsmöglichkeiten mehr hinsichtlich der Wahl ihrer Vertragspartner hatte. Jedem Anbieter, der die abstrakten Teilnahmebedingungen erfüllte, die entsprechenden Vertragsbedingungen akzeptierte und ein Angebot abgab, musste automatisch der Zuschlag erteilt werden. Jegliche Prüfung auf Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit war der Beklagten damit von Beginn an verwehrt. Es liegt auf der Hand, dass damit das Risiko einherging, auch Verträge mit solchen Anbietern abschließen zu müssen, die die versprochene Lieferung dann doch nicht erbringen konnten. Zugleich hatte die Beklagte einen gigantischen Logistikapparat vorzuhalten, um sämtliche Lieferungen, deren Anzahl und Volumina bis drei Tage vor Fristablauf nicht sicher feststanden, abarbeiten zu können. Auch hatte die Beklagte ein Bedürfnis nach schneller Abwicklung der Anlieferungen und Weitergabe an die bedürftigen Stellen. Hierauf gründet ein schützenswertes Interesse an einer Regelung, nach der solche Vertragspartner, die es nicht einmal schaffen, innerhalb der Vertragslaufzeit überhaupt eine Bereitschaft und/oder Tauglichkeit zur Vertragserfüllung nachzuweisen, automatisch von dem weiteren Verfahren ausgeschlossen werden. Anderenfalls hätte die Beklagte jeden säumigen Vertragspartner mahnen und zur Nacherfüllung auffordern bzw. sicherstellen müssen, auch bei einer verspäteten Lieferung die erforderliche Logistik bereitzuhalten. Selbst bei Annahme eines relativen Fixgeschäfts hätte die Beklagte jedem säumigen Vertragspartner gegenüber den Rücktritt erklären müssen. Auf Seiten der Beklagten lag zudem ein Bedürfnis dafür vor, die Fixgeschäftsabrede durch AGB formelhaft zu regeln. Ihr blieb im Open-House-Verfahren auch gar nichts anderes übrig, da Individualabreden schon nach dem gesamten Ablauf weder vorgesehen noch möglich waren.
Bei einer Gesamtschau aller Umstände ist zudem festzustellen, dass die Nachteile der Fixabrede durch Vorteile auf Seiten der Verwendungsgegner angemessen kompensiert werden: Einerseits bot das Vorgehen im Open-House-Verfahren die Möglichkeit eines schnellen und reibungslosen Abschlusses großvolumiger Kaufverträge, bei denen der Lieferant selbst über die Menge und Zusammensetzung des Kaufgegenstandes (Stückzahl, Art der Schutzausrüstung – also Schutz-, OP-Maske und/oder Schutzkittel) entscheiden und sichergehen konnte, dass der Vertrag zu diesen Konditionen zustande kommen würde. Eine Überprüfung der Lieferanten auf ihre Zuverlässigkeit oder besondere Erfahrung war dem Vertragsschluss – wie erörtert – nicht vorgeschaltet. Durch die Vereinbarung einer fixen und sehr kurz bemessenen Zahlungsfrist von nur einer Woche ab Lieferung stand den Lieferanten nach dem Inhalt des Vertrages zudem – jedenfalls bei mangelfreier Lieferung – ein schnell fällig werdender Zahlungsanspruch bzw. – sollte die Zahlung nicht fristgemäß erfolgen – ein Anspruch auf Verzugszinsen und Ersatz des Verzögerungsschadens zu.
Trotz der automatisch eintretenden und gravierenden Rechtsfolge der Klausel bei verspäteter Lieferung ist in der Praxis auch keine erhebliche Benachteiligung des Auftragnehmers gegenüber der Situation zu sehen, wie sie bei einem (nur) relativen Fixgeschäft bestanden hätte. Letzteres ist im Gesetz in § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB ausdrücklich geregelt und damit gerade nicht per se als Abweichung von der Rechtsordnung und deswegen benachteiligend einzuordnen. Es hat zur Folge, dass ein Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung zulässig ist, ohne dass es sich dabei um eine vollkommen vom gesetzlichen Leitbild abweichende Vereinbarung handeln würde. Zwar ist die vorherige Nachfristsetzung und das daraus resultierende Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung der gesetzliche Regelfall (§§ 434, 437 Nr. 1, 439, 323 BGB). Allerdings sieht das Gesetz seit der Schuldrechtsreform Abweichungen von diesem Grundsatz vor, lässt diese also ausdrücklich zu. Das war unter der früheren Rechtslage (zur Zeit der Aluminiumkapsel-Entscheidung des BGB) gerade nicht der Fall (so auch OLG Bamberg vom 05.03.2021 – 3 U 68/20 –, Rn. 107). Rechtsfolge eines absoluten Fixgeschäfts ist nun, dass der Erfüllungsanspruch automatisch untergeht und unter Umständen ein Schadensersatzanspruch an dessen Stelle tritt. Zumindest aber hat der säumige Vertragspartner ab dem Moment des Fristablaufs die Sicherheit, dass er von der Gegenseite nicht mehr auf Erfüllung in Anspruch genommen werden kann. Wäre stattdessen bloß die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB fingiert worden, hätte es die Beklagte – für sie aus damaliger Sicht möglicherweise sogar günstiger – in der Hand gehabt, bei nicht fristgerechter ordnungsgemäßer Lieferung entweder tatsächlich zurückzutreten oder – bei fortbestehendem Ausrüstungsbedarf und/oder Interesse an der Beibehaltung des vereinbarten Kaufpreises über den 30.04.2020 hinaus – auf einer (zeitnahen) Nacherfüllung zu bestehen. Der Auftragnehmer wäre dadurch zumindest vorübergehend in eine Art Schwebezustand versetzt worden und gezwungen gewesen, die Lieferbemühungen fortzuführen und zu hoffen, dass ihm die Lieferung vor Zugang der Rücktrittserklärung gelingt. Dies verdeutlicht, dass die Rechtsfolge des absoluten Fixgeschäfts nicht zwingend benachteiligender sein muss als die eines – vom Gesetzgeber ausdrücklich geregelten – relativen Fixgeschäfts.
Die hier streitgegenständliche Vertragsgestaltung unterscheidet sich von der Sachlage, wie sie der Entscheidung des BGH im Aluminiumkapsel-Fall (Urteil vom 17.01.1991, Az. VIII ZR 292/88) zugrunde lag, auch dadurch, dass die Wirkung der Fixabrede aus den bereits dargestellten Gründen lediglich die Lieferung der angebotenen Ware an sich, nicht aber die Lieferung mangelfreier Ware umfassen sollte. Ein Verkäufer, der die Frist einhalten kann und bei dem sich später herausstellt, dass die Ware nicht ordnungsgemäß war, kann sich damit durchaus auf das Recht der zweiten Andienung berufen und damit seinen Kaufpreisanspruch durch ordnungsgemäße Nachbesserung erhalten. Er behält die Möglichkeit, seinen Zulieferer zur Nachlieferung mangelfreier Masken anzuhalten. Anderenfalls hätte er – zumindest für den Fall, dass er seinerseits seinem Zulieferer eine zweite Lieferchance hätte einräumen müssen – das hohe Risiko getragen, die bestellten Masken letztlich bezahlen zu müssen, ohne sie seinerseits an die Beklagte weiterveräußern zu können.
Durch diese Reduzierung des Verkäuferrisikos einerseits und die vorbeschriebenen Vorteile andererseits ist – anders als bei „normalen“ Fixabreden – keine unangemessene Benachteiligung gegeben.
dd)
Die Regelung in § 3 Ziff. 3. 2 des Open-House-Vertrages ist damit zwar wirksam, greift im vorliegenden Fall aber nicht ein, da die FFP2-Masken zum – einvernehmlich verschobenen – Avisierungstermin geliefert worden sind und eine etwaige Schlechtleistung, konkret die Mangelhaftigkeit der Kaufsache, aus den vorstehenden Erwägungen schon nicht dem Anwendungsbereich der Klausel fallen würde.
b)
Eine Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung folgt auch nicht aus § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB.
Die Vorschrift ist einschlägig, wenn der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Erforderlich sind (1.) eine vertragliche Frist- oder Terminvereinbarung und (2.) dass die termin- oder fristgerechte Leistung (1. Alt.) nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder (2. Alt.) auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, also, dass das Geschäft mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit stehen oder fallen soll (vgl. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 323 Rn. 121).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
Eine vertragliche Terminvereinbarung ist mit dem 30.04.2020 zwar unstreitig getroffen, in der Folge mehrmals einvernehmlich geändert und zuletzt ebenfalls einvernehmlich auf den 06.05.2020 festgesetzt worden. Es fehlt allerdings an der zweiten Voraussetzung, wonach die termin- oder fristgerechte Leistung entweder nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände – und damit für den Schuldner erkennbar – für den Gläubiger wesentlich gewesen sein muss.
So ist bereits dargestellt worden, dass die hierfür in Frage kommende entsprechende Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Vertragswerks nebst den entsprechenden Hinweisen während der Ausschreibung die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts bei Nichteinhaltung des 30.04.2020 anordnet, allerdings nur im Zusammenhang mit einer Nichtleistung. Dass sie auch bei einer Schlechtleistung gelten soll, ist ihr bereits nicht eindeutig zu entnehmen; aufgrund der weiteren Regelungen in § 6 Ziff. 6.1 und § 7 Ziff. 7.1 sowie der Begleitumstände musste der Vertragspartner aus den erwähnten Gründen vielmehr davon ausgehen, dass dann das allgemeine Gewährleistungsrecht einschließlich des Rechts zur zweiten Andienung gelten sollte.
§ 3 Ziff. 3.2 sowie die weiteren Hinweise auf den spätesten Liefertermin im Zusammenhang mit der Ausschreibung und dem Vertragsschluss müssen demnach auch bei der Prüfung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB so verstanden werden. Es würde einen unvereinbaren Widerspruch darstellen, wenn die Regelung einerseits nur die Nichtleistung betreffen und damit eine Zweiteilung der Rechtsfolgen bei nicht vertragsgemäßer Lieferung zwischen Nicht- und Schlechtleistung bewirken, andererseits aber für den Schuldner erkennbar machen soll, dass für den Gläubiger die Fristeinhaltung derart wichtig ist, dass der Vertrag auch bei fristgerechter, aber mangelhafter Leistung fallen soll.
3.
Der Anspruch auf die Primärleistung ist auch nicht gemäß § 376 HGB erloschen.
Diese Vorschrift ist für das vorliegende Vertragsverhältnis zwar grundsätzlich einschlägig, da sie lediglich ein einseitiges Handelsgeschäft voraussetzt und die Klägerin – eine GmbH – als Formkaufmann den Vertrag im Rahmen ihres Geschäfts geschlossen hat.
Inhaltlich ist § 376 HGB allerdings darauf ausgerichtet, ein relatives Fixgeschäft abweichend zu § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu regeln (vgl. BeckOK HGB/Schwartze, 40. Ed. 1.7.2023, HGB § 376 Rn. 1; EBJS/Achilles, 4. Aufl. 2020, HGB § 376 Rn. 1, 3; MüKoHGB/Grunewald, 5. Aufl. 2021, HGB § 376 Rn. 1). Ein solches liegt aus den obenstehenden Gründen jedoch gar nicht vor. Vielmehr ist den Klauseln in § 6 Ziff. 6.1 und § 7 Ziff. 7.1 S. 2 unmissverständlich zu entnehmen, dass für den Fall der rechtzeitigen, aber mangelhaften Lieferung das Vertragsverhältnis gerade unverändert fortbestehen und über Gewährleistungsansprüche abgewickelt werden sollte. Für die in § 376 HGB vorgesehenen Rechtsfolgen, die gerade nach dem Ablauf der Frist, hier also des 30.04.2020, greifen würden, insbesondere die Beschränkung auf Rücktritt und Schadenersatz, ist damit kein Raum.
4.
Der Beklagten steht auch kein weiterer Rücktrittsgrund nach § 324 BGB wegen Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag im Zusammenhang mit strafrechtlichen Ermittlungen gegen die Geschäftsführerin der Klägerin zu.
Die vermeintliche Unzumutbarkeit für die Beklagtenseite wird bereits dadurch widerlegt, dass diese trotz grundsätzlicher Kenntnis von dem dahinterstehenden – zudem streitigen – Sachverhalt erstmals mit Schriftsatz vom 17.01.2024 überhaupt zu diesem Aspekt vorträgt. Unabhängig davon muss es gerade aufgrund der Pflichtverletzung für den Gläubiger unzumutbar sein, am Vertrag festzuhalten und die Leistungserbringung durch den Schuldner entgegenzunehmen (BeckOK BGB/H. Schmidt, 69. Ed. 1.2.2024, BGB § 324 Rn. 8). Vorliegend steht seitens der Beklagten allenfalls noch die Entgegennahme von 200.000 Schutzmasken im Wege der Nacherfüllung aus, während der Kern der rechtlichen Auseinandersetzung der Zahlungsanspruch der Klägerin ist. Dass für die Beklagte gerade aufgrund des vermeintlichen Verhaltens der Geschäftsführerin der Klägerin eine Nacherfüllung durch Lieferung einer Massenware nicht zuzumuten sein soll, ist für die Kammer nicht nachzuvollziehen.
5.
Der Beklagten steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme allerdings ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 Abs. 1 BGB zu, welches sie gegen den Zahlungsanspruch einwenden konnte.
Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 320 Abs. 1 BGB unter Berufung auf einen Anspruch auf Nacherfüllung ist grundsätzlich möglich. Geforderte und zurückbehaltene Leistung müssen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen; bei allen nicht synallagmatisch verknüpften Pflichten kommt allein § 273 BGB in Betracht. Am Gegenseitigkeitsverhältnis nehmen aber auch jene Sekundäransprüche teil, die an die Stelle synallagmatischer Primärpflichten treten, so auch Nacherfüllungsansprüche aus § 439 BGB (vgl. bereits BGHZ 61, 42 (45) = NJW 1973, 1792; OLG Nürnberg BeckRS 2021, 7538 Rn. 177; Erman/Ulber Rn. 15 f. BeckOK BGB/H. Schmidt, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 320 Rn. 12).
Der einredeweise geltend gemachte Anspruch auf Nachlieferung mangelfreier Masken hat seine Grundlage in §§ 437 Nr. 1, 439 BGB.
Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis, dass die Kaufsache zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft war, erbringen können.
Der entsprechenden Prüfung war zugrunde zu legen, dass sich die Masken an den Vorgaben der Norm GB2626 für den Standard KN95 messen lassen müssen. Dies stellt die wesentliche geschuldete Eigenschaft der Kaufsache dar.
Der Beweisbeschluss führt aus, dass es – trotz der Bezeichnung im Vertrag als „FFP2“-Maske – genügt, wenn die Masken eine der dort genannten Normen erfüllen (Bl. 1713 d.A.).
Im vorliegenden Verfahren war es auch nicht geboten, eine darüber hinausgehende Prüfung, insbesondere nach der Norm EN 149, durchzuführen. Die Leistungsbeschreibung in den Open-House-Vergabeunterlagen ist so zu verstehen, dass der Verkäufer Masken liefern muss, die zumindest einem der dort genannten Standards (also beispielsweise FFP2 nach EN149 oder KN95 nach GB2626) entsprechen. Dagegen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass mit der Wahl der Überschrift „FFP2“ eine Art Legaldefinition dergestalt beabsichtigt war, dass eine Maske mit der Bezeichnung „FFP2“ auch dann vertragsgerecht sein soll, wenn sie nur dem Standard KN95 (oder einem anderen zitierten bzw. gleichwertigen Standard) entspricht. Die Ausschreibung hat es vielmehr dem Verkäufer überlassen, welche Art von Maske er liefern möchte, solange sie eine der genannten Standards nach den zitierten oder gleichwertigen Normen erfüllt.
Wenn sich dann also der Verkäufer dazu entschließt, eine Maske mit dem Aufdruck „KN95“ bzw. mit einem beigelegten Zertifikat, welches auf die „GB2626-2006“ verweist, zu liefern, muss er lediglich dafür geradestehen, dass gerade dieser Standard nach dieser Norm eingehalten wird. Weitergehende Angaben, insbesondere Verweise auf die EN 149, sind ausweislich des Parteivortrags und den Feststellungen des Sachverständigen weder auf den Masken oder auf den Umkartons aufgebracht noch den beigelegten Broschüren zu entnehmen.
Dass die vom Sachverständigen geprüften Schutzmasken tatsächlich der Lieferung der Klägerin entstammen, ist – anders als bezüglich der von der Fa. F vorgerichtlich geprüften Muster – unstreitig.
(3)
Die Kammer ist davon überzeugt, dass die im Gutachten aufgeführten Messergebnisse für die Gesamtlieferung repräsentativ sind. Insbesondere war die Größe der Stichprobe im hier zu entscheidenden Einzelfall hinreichend dimensioniert.
(a)
Gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.
In welcher Weise das Gericht die maßgeblichen Umstände würdigt, ist ihm grundsätzlich freigestellt. Seine Würdigung muss aber vollständig und rechtlich möglich sein und darf nicht gegen Naturgesetze, Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen (BGH NJW 2010, 3230 Rn. 11; BeckOK ZPO/Bacher, 50. Ed. 1.9.2023, ZPO § 286 Rn. 12). Innerhalb dieser Grenzen gibt es keine festen Regeln darüber, welchen Umständen das Gericht im Einzelfall das ausschlaggebende Gewicht beimisst.
Denkgesetze sind die Regeln der Logik. Sie sind verletzt, wenn die Würdigung schon formal gesehen in sich widersprüchlich ist. Erfahrungssätze sind hingegen abstrakte Aussagen über inhaltliche Zusammenhänge zwischen bestimmten Tatsachen (BeckOK ZPO/Bacher, a.a.O. Rn. 12.3). Letztere können auf bloßer Lebenserfahrung oder auf wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhen (BeckOK ZPO/Bacher, a.a.O. ZPO § 284 Rn. 6).
(b)
Hiervon ausgehend ist die Kammer hinsichtlich der Stichprobenziehung weder an die Vorgaben der einschlägigen Norm GB2626 zur Anzahl der vorzulegenden Prüflinge noch an die „Sample Size“ nach dem Acceptable Quality Limit (AQL) gebunden. Keine der beiden ist als Erfahrungssatz in Form wissenschaftlicher Erkenntnisse, welche bei der Prüfung auf die Mangelhaftigkeit der streitgegenständlichen Lieferung heranzuziehen wären, anzusehen.
Bei den Vorgaben zur Zertifizierung nach GB2626 beruht dies auf dem Umstand, dass deren Zielrichtung eine völlig andere ist. Durch Vorlage einer vorgegebenen Anzahl an Prüfexemplaren, die im Zertifizierungsprozess einer Untersuchung unterzogen werden, soll die Gewähr erbracht werden, dass der Hersteller grundsätzlich in der Lage ist, mit seinem Produkt die Vorgaben der jeweiligen Norm einzuhalten, und dass zukünftig herzustellende Masken, die auf identische Art und Weise produziert werden, dies dann ebenfalls tun. Vorliegend ist jedoch die Frage entscheidend, ob gerade eine konkrete Lieferung entsprechender Masken die Vorgaben erfüllt. Es kann nicht unterstellt werden, dass diese durchgehend baugleich mit ursprünglich einmal getesteten Prüfexemplaren sind. Die geringe Anzahl an Prüflingen, wie sie im Zertifizierungsprozess ausreichend ist, kann damit nicht maßgeblich sein.
Die unmittelbare Heranziehung der Probengröße (Sample Size) nach AQL scheidet ebenfalls aus. Zwar handelt es sich bei AQL um ein statistisches Modell, welches seit langem in der Wirtschaft eingesetzt wird und sich bewährt hat, wenn es darum geht, stichhaltige Erkenntnisse zur Qualität der Produkte in einer Lieferkette zu erhalten, ohne jedes Produkt einzeln zu testen. Seine Heranziehung scheitert aber daran, dass einer der beiden zugrunde zu legenden Parameter, nach denen gemäß AQL-Tabellen I und II die Probengröße konkret bestimmt wird, der Vereinbarung der Vertragspartner unterliegt und eine solche hier nicht vorliegt. So ist zwar die Größe der Lieferung feststellbar; der ebenfalls maßgebliche Parameter „Inspection Level“ wäre jedoch vorab von den Vertragspartnern festzulegen gewesen. Nur wenn dieser feststünde, wäre der Kennbuchstabe für die zutreffende Stichprobengröße zweifelsfrei zu bestimmen. Ohne Festlegung wären alleine bei den drei „General Inspection Levels“ bei einer Lieferung von 100.000 Masken von 200 bis zu 800 Prüflinge, bei mehr als 500.000 Masken sogar von 500 bis zu 2.000 Exemplare zu ziehen. Es gibt auch keinerlei Vorgaben nach AQL, welches „General Inspection Level“ bei Produkten wie FFP2-Schutzmasken sachgerecht wäre.
(c)
Im hier zu entscheidenden Fall ist die Kammer schon nach der ersten Untersuchung von 12 Exemplaren auf die Filterleistung nach GB2626 davon überzeugt, dass die Stichprobengröße ausreichend dimensioniert ist.
Der Gutachter hat ausweislich seiner Ausführungen und der Prüfprotokolle zunächst von allen 32 gelieferten Paletten sechs zufällig auswählen lassen und von diesen sechs Paletten jeweils einen Karton geöffnet sowie den Inhalt in Augenschein genommen; aus vier Kartons wurde je ein Innenkarton mit Masken entnommen. Da diese Stichprobe nur Masken vom sogenannten Typ1 enthielt, wurden weitere zwei Paletten ausgewählt und Proben des sogenannten Typ2 entnommen (Anlage 1 zum Gutachten, Bl. 2191 f. d.A.).
Der eigentlichen Prüfung wurden dann – erneut nach dem Zufallsprinzip aus der gezogenen Stichprobe entnommen – insgesamt 12 fabrikfrische Masken der Prüfung nach GB2626 auf die Filterleistung unterzogen. Dabei hat der Gutachter festgestellt, dass bei den jeweils getesteten Prüflingen bei einer Flussrate von 85 l/min, einer NaCl-Konzentration zwischen 20 und 25 mg/m³, bei einer Vorlaufzeit von 180 s sowie einer Messzeit von 30 s der Filterdurchlassgrad zwischen 15,04 % und 84,23 % und damit durchgehend oberhalb der geforderten 5 % lag. Trotz der nach den Ausführungen des Gutachters als eher inhomogen empfundenen Erscheinungsbildes der Lieferung ist also ein durchgehendes Verfehlen der Normvorgaben festgestellt worden. Ebenfalls auffällig ist, dass die extrem hohen Durchlasswerte von 70 % und mehr 7 von 12 Prüflingen betreffen. Damit kann ausgeschlossen werden, dass es sich vorliegend lediglich um zufällige Ausreißer bei ansonsten ausreichenden Leistungen der anderen knapp 200.000 Masken handelt.
(4)
Durch das Gutachten ist ferner bewiesen worden, dass die per Stichprobe ausgewählten Masken nicht den von der Norm GB2626 aufgestellten Anforderungen entsprechen.
Die Kammer ist davon überzeugt, dass der Sachverständige die protokollierten Versuche den einschlägigen Vorgaben gemäß durchgeführt hat und die erhaltenen Ergebnisse valide sind. Der Sachverständige verfügt nach Überzeugung der Kammer über die erforderliche Sachkunde. Er hat auf die Einwendungen der Klägerin zum konkreten Versuchsaufbau, insbesondere der Geeignetheit der verwendeten Hardware und der konkreten Durchführung und Dokumentation umfassend die aufgeworfenen Fragen beantwortet. Er hat in seiner ergänzenden Stellungnahme und in seiner mündlichen Anhörung ausgeführt, dass er insbesondere ein vom Hersteller für derartige Versuche vorgesehenes Testgerät mit aktueller Kalibrierung verwendet, und dessen Arbeitsweise und den Versuchsaufbau nachvollziehbar und im Detail erläutert.
Die Kammer konnte auch keine Verstöße des Sachverständigen gegen die Prüfungsvorgaben der GB2626-2006 (die Ausgabe 2019 war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Lieferung noch nicht einschlägig) feststellen.
So konnte im Rahmen der Anhörung zunächst geklärt werden, dass die Begriffe der NaCl-Konzentration und der NaCl-Beladung im hiesigen Verfahren teilweise falsch verwendet worden sind. So mache die Norm GB2626 Vorgaben zum einen für die Salzkonzentration im Aerosol (bis 200 mg/m³), zum anderen für die maximale Beladung des Prüflings (200 mg). Der Gutachter hat ferner plausibel dargelegt, dass er die Messungen mit einem geeigneten, insbesondere ordnungsgemäß kalibrierten Messgerät durchgeführt hat.
Des Weiteren hat der Gutachter nachvollziehbar erläutert, weshalb die Messergebnisse tragfähig seien, obwohl er die Masken einem Aerosol mit der Konzentration um 20-25 mg/m³ und nicht beispielsweise von 200 mg/m³ ausgesetzt habe. Unschädlich ist zunächst, dass die Tests nicht bis zum Erreichen der Höchstbeladung von 200 mg durchgeführt worden sind. So hat der Gutachter ausgeführt, dass zwar die Beladung der Masken mit NaCl zu einer verbesserten Filterdichtigkeit führen könne, er dieses Phänomen an einem Exemplar, welches er zur Erhöhung der Beladung zweimal getestet habe, nicht habe feststellen können. Unabhängig davon ist zu berücksichtigen, dass die Norm vorgibt, dass das Prüfexemplar den vorgegebenen Filterdurchlassgrad während des gesamten Tests, also von Beginn des Aufbaus der Beladung bis zum Erreichen der Obergrenze von 200 mg, einhalten muss. Für die Kammer ist es dementsprechend ohne weiteres nachvollziehbar, dass der Umstand, dass bereits vor Erreichen dieser Zielbeladung von 200 mg der Grenzwert für den Filterdurchlassgrad überschritten wird, unheilbar zum Versagen des geprüften Exemplars für den gesamten Test führen muss.
Auch hinsichtlich des Zeitablaufs von Behandlung und Messung hat der Gutachter nachvollziehbar erläutert, weshalb die Abweichung von den Normvorgaben keine für die Klägerin nachteilige Konsequenzen haben konnte. Maßgeblich war auch hier, dass die Masken die vorgegebenen Werte während der gesamten Dauer des Tests einhalten müssen. Letztlich hat der Gutachter aus dem von der Norm vorgegebenen gesamten Testprozedere ein konkretes Zeitfenster herausgenommen. In diesem Fenster hat sich dann bereits ein Überschreiten des Grenzwertes gezeigt. Damit ist es unschädlich, dass der Sachverständige die Messung erst nach 180 s gestartet und anschließend nur für 30 Sekunden fortgeführt hat.
Die Kammer ist zuletzt davon überzeugt, dass auch die Verwendung einer höheren Salzkonzentration des Aerosols zu keinem signifikant besseren Ergebnis, sondern lediglich zu einem deutlich schnelleren Erreichen der Maximalbeladung führen würde. So ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Norm GB2626 sehr weite Vorgaben für die Konzentration, nämlich von 0-200 mg/m³, macht. Hätte dieser Wert einen erheblichen Einfluss auf den Durchlassgrad, wäre eine deutlich engere Vorgabe durch den Normgeber zu erwarten gewesen. Auch der Sachverständige ging davon aus, dass eher eine höhere Beladung des Vlieses zu einem verbesserten Ergebnis führen könnte, und hat dies in einem Einzelfall anhand eines zweiten Prüfdurchlaufs mit derselben Maske geprüft, ohne dass sich dies bestätigt hätte. Zwar mögen geringere Auswirkungen nicht ausgeschlossen werden können; angesichts der massiven Überschreitung der Grenzwerte bei einer überwiegenden Zahl der getesteten Masken ist die Kammer aber davon überzeugt, dass praktisch auszuschließen ist, dass sämtliche Exemplare alleine wegen einer höheren Konzentration des Salzaerosols einen vielfach höheren Filtereffekt aufgewiesen und den Grenzwert von 5 % eingehalten hätten.
(5)
Die Kammer ist aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme auch zu der Überzeugung gelangt, dass die von der Klägerin gelieferten Masken auch schon zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft im Sinne des § 434 BGB in der bis zum 31.12.2021 geltenden Fassung waren. Das Ergebnis der gutachterlichen Prüfung lässt hinreichend valide Rückschlüsse auf den in § 434 Abs. 1 BGB vorgesehenen Zeitpunkt zu.
Nach § 434 Abs. 1 BGB kommt es für die Frage der Mangelhaftigkeit auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs an. Der Verkäufer trägt also das Risiko einer Verschlechterung der Kaufsache zwischen Vertragsschluss und Gefahrübergang und kann bei Vertragsschluss vorhandene Mängel noch bis zum Gefahrübergang beseitigen. Mängel, die nach Gefahrübergang eintreten, liegen dagegen nicht im Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts. Entscheidend ist, dass der Mangel bei Gefahrübergang vorliegt, unabhängig davon, ob er schon zu diesem Zeitpunkt erkennbar ist (BeckOK BGB/Faust, 66. Ed. 1.5.2023, BGB § 434 Rn. 23, 26).
Die Prüfungen des Sachverständigen konnten naturgemäß nur zu einem Zeitpunkt erfolgen, der deutlich nach dem maßgeblichen liegt. Damit stellt sich die Frage, ob die Messergebnisse zum Prüfungszeitraum mit hinreichender Sicherheit Rückschlüsse auf die Werte, die man bei einer (hypothetischen) Untersuchung zum Zeitpunkt der Anlieferung bei den Dienstleistern der Beklagten ermittelt hätte, zulassen.
Zu berücksichtigen ist allerdings auch, dass die Kaufsache zumindest eine solche Qualität aufweist, dass sie grundsätzlich ein vereinbartes oder vorgeschriebenes „Mindesthaltbarkeitsdatum“ erreichen kann, ohne die vorgegebenen Eigenmschaften zuvor verloren zu haben. Kann ein Käufer beweisen oder wird zu seinen Gunsten vermutet, dass der eingetretene Funktionsverlust seine Ursache in der Qualität der Kaufsache hat, so begründet dies dann einen Mangel, wenn eine bessere Qualität, sprich eine längere Haltbarkeit vertraglich geschuldet war. So können die Parteien eine bestimmte Haltbarkeit vereinbaren. In der Praxis kommen derartige Vereinbarungen allerdings kaum vor. Anzunehmen haben wird man sie allerdings in denjenigen Fällen, in denen der Hersteller eines Produkts (regelmäßig: aufgrund einer gesetzlichen Vorgabe) ein Mindesthaltbarkeitsdatum angibt; dann wird diese Mindesthaltbarkeit entlang der Handelskette jeweils im Verhältnis Verkäufer-Käufer regelmäßig konkludent mitvereinbart sein (Bach/Wöbbeking, NJW 2020, 2672 Rn. 12, 13).
Diese Überlegungen sind nach Ansicht der Kammer auch bei Lieferungen wie im vorliegenden Fall heranzuziehen. So ist in den einschlägigen Normen festgelegt, dass Schutzmasken der vorliegenden Klassifizierung eine Art Mindesthaltbarkeitsdatum (z.B. „Ende der Lagerzeit“, „storage life cycle“) ausweisen müssen. Die GB2626 enthält hierzu in Ziff. 7.2 lediglich die Vorgabe, dass zur Haltbarkeit zumindest das (Kalender-)Jahr anzugeben ist.
Bestehen die vom Gutachter geprüften Masken die Prüfungen, so kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass sie auch zum Zeitpunkt der Lieferung = Gefahrübergang die geschuldeten Eigenschaften hatten. Fallen sie – und zwar nicht nur haarscharf – durch, obwohl das aufgedruckte oder vorgeschriebene Ablaufdatum noch nicht abgelaufen ist, wird der Rückschluss zulässig sein, dass die Masken bei Gefahrübergang nicht die nötige Qualität aufwiesen, um zumindest die Mindestlagerdauer zu erreichen. Fallen sie erst nach deren Ablauf durch, ist im Einzelfall eine Gesamtabwägung durchzuführen, ob dennoch eine hinreichende Überzeugung der Kammer gewonnen werden kann, dass die Werte auch schon bei Ablauf die entsprechende Grenze überschritten haben. Belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse darüber, wie schnell eine Verschlechterung im ungünstigsten Fall ggf. fortschreiten dürfte, fehlen dagegen; insbesondere ist nicht erkennbar, dass eine konkrete Rückrechnung von Werten auf einen bestimmten Zeitpunkt auch nur ansatzweise möglich wäre. Heranzuziehende Kriterien sind dagegen der Zeitraum, der seit Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums vergangen ist, wie groß die Überschreitung der zulässigen Werte ausfällt und wie homogen die Messergebnisse ausfallen. Ebenfalls relevant können erkennbar unsachgemäße Lagerbedingungen oder ein ungeeigneter sonstiger Umgang mit den Prüfexemplaren sein.
Hiervon ausgehend ist der Beweis, dass die gelieferten Masken auch zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs den vorgegebenen Wert von 5 % Filterdurchlassgrad nicht eingehalten haben, von der Beklagten erbracht worden.
Dabei wird nicht verkannt, dass im vorliegenden Fall zwischen dem Lieferdatum 06.05.2020 und der Untersuchung durch den Gutachter (31.07./04.08.2023) immerhin dreieinviertel Jahre liegen. Auch die auf den Umkartons abgedruckte Mindestlagerdauer war seit langem abgelaufen. Die streitgegenständlichen Masken wiesen ausweislich des Prüfprotokolls das Herstellungsdatum 16.04.2020 und eine Benutzbarkeit von einem Jahr aus (Anlage „Test Report“ zum Gutachten, Bl. 2218 d.A.). Der Test wurde Ende Juli/Anfang August 2023 und damit immer noch zweieinviertel Jahre nach Ablauf des MHD durchgeführt. Der seit dem Ablauf vergangene Zeitraum war damit mehr als doppelt so lang wie der Zeitraum, für den eine Einhaltung der Grenzwerte sichergestellt sein musste.
Aus Sicht der Kammer ist es dennoch nicht erklärbar, dass eine Maske, die bei Lieferung höchsten 5 % der Aerosolpartikel durchgelassen hat, dreieinviertel Jahre später plötzlich und ohne außergewöhnliche Einwirkungen einen Durchlass jenseits der 70 % aufweisen kann. Dabei war zwar zu berücksichtigen, dass es der Aussage aller von der Kammer in den parallel laufenden Verfahren bestellten und hierzu angehörten Sachverständigen entspricht, dass die Filterwirkung im Laufe der Zeit abnehmen kann. Ursache hierfür ist der zur mechanischen Filterwirkung hinzutretende Elektreteffekt, welcher im Laufe der Zeit mit dem Abbau der hierfür verantwortlichen statischen Aufladung des Materials abnehmen kann. Allerdings konnte die Kammer weder den zur Akte gereichten wissenschaftlichen Abhandlungen dazu noch den Ausführungen des Sachverständigen Hinweise darauf entnehmen, dass dieser Effekt zu einem schlagartigen und vor allem beinahe vollständigen Verlust der Filterwirkung führen soll. Im Gegenteil hat der Sachverständige ausgeführt, dass eine Beeinflussung des Parameters „Filtereffizienz“ durch die zwischenzeitliche Lagerung nicht zuletzt wegen der signifikanten Grenzwertabweichungen unwahrscheinlich sei; die Feststellung, dass der Grenzwert der GB2626 für den „Durchlass“ deutlich unterschritten worden sei, sei auch für den Zeitpunkt der Anlieferung zutreffend (S. 25 des Gutachtens, Bl. 2186 d.A.). Im Rahmen seiner schriftlichen Ergänzung zum Gutachten hat er zudem ausgeführt, dass sich in den von ihm zitierten Quellen belastbare Hinweise fänden, wonach bei ordnungsgemäßer Lagerung, selbst unter den geringen Anforderungen, die der Produktaufdruck in diesem Verfahren stelle, Parameter wie Filtereffizienz oder Atemwiderstand durch Lagerung über reichlich 3 Jahre in ihren Eigenschaften signifikant nicht unter den zulässigen Grenzwert fielen, sofern dieser zum Zeitpunkt der Anlieferung eingehalten worden sei. Zudem habe er konkrete Anhaltspunkte für eine gravierend unsachgemäße Lagerung nicht erkennen können, was angesichts des Umstands, dass die Masken in einem Lager eines spezialisierten Logistikers untergebracht waren, nicht überrascht.
Auch das Ergebnis des von den Parteien veranlassten Nachtestes der Masken durch die Dekra noch im Jahr 2020 führt zu keiner abweichenden Betrachtung. Bereits der ermittelte Filterdurchlassgrad von 0,001 %, der selbst die Obergrenze einer FFP3(!)-Maske um den Faktor 1.000 unterschreiten würde, verdeutlicht, dass hier erhebliche Zweifel an der Validität des Ergebnisses und/oder der Vergleichbarkeit der vermeintlichen Maskentypen 1 und 2 angezeigt sind. Die Prüfung wurde zudem nicht nach der Norm GB2626 durchgeführt; weitere Testparameter sind dem entsprechenden Prüfbericht (Anlage K19, Bl. 479 ff. d.A.) nicht zu entnehmen.
Zusammengefasst zieht die Kammer im Rahmen von § 286 ZPO den Schluss, dass bei festgestellten Durchlasswerten von mehrfach über 50 % bis hin zu über 80 % (vgl. S. 29 des Gutachtens, Bl. 2185 d.A.) es praktisch ausgeschlossen werden kann, dass diese Werte in allen Fällen alleine auf die Alterung und/oder unsachgemäße Lagerungsbedingungen zurückgeführt werden können. Aufgrund des Umstands, dass diese massiven Überschreitungen des Grenzwertes von 5 % um ein Vielfaches bereits bei nur 12 zufällig gezogenen Exemplaren in 7 Fällen festzustellen waren und auch die anderen 5 Prüflinge Durchlassgrade von deutlich über 5 % aufwiesen, kann die Kammer auch mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass hier ursprünglich einmal ordnungsgemäß funktionierende Masken alleine aufgrund des Alters oder der Umgebungsbedingungen während der Lagerung nunmehr die Grenzwerte verfehlen. Es ist angesichts der bei der Mehrzahl der geprüften Masken festgestellten extrem schlechten Filterleistungen schlichtweg nicht vorstellbar, dass diese jemals die zulässigen Grenzwerte eingehalten haben sollen.
Die gelieferte Ware gilt auch nicht nach § 377 Abs. 3 HGB in Ansehung des Mangels als genehmigt.
Eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB oblag der Beklagten nicht. Denn die Kaufverträge der Parteien waren für die Beklagte kein Handelsgeschäft im Sinne der §§ 377 Abs. 1, 343 HGB, da die Beklagte insoweit kein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 1 HGB).
Ein Handelsgewerbe bzw. ein Gewerbebetrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB setzt nach herkömmlicher Auffassung eine berufsmäßige Tätigkeit in der Absicht dauernder Gewinnerzielung voraus, die bei Unternehmen der öffentlichen Hand im Einzelfall konkret festzustellen ist und festgestellt werden muss (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 39.Aufl. 2020, § 1 Rd.15 und Rd.27; Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4.Aufl. 2020, § 1 Rd.26 ff.; Körber/Oetker, HGB, 6.Aufl. 2019, § 1 Rd.30). Andernfalls wird angenommen, dass öffentliche Unternehmen in erster Linie auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zielen (Körber/Oetker, aaO., m. w. N. zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Entscheidend ist neben der Absicht der Erzielung eines, wenngleich bescheidenen, wirtschaftliches Erfolges, ob das Unternehmen der öffentlichen Hand nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt wird und am Markt in einem Wettbewerb mit Privatunternehmen steht (Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.27; Kindler, aaO., § 1 Rd.29 f. jeweils m. w. N.).
In Anwendung dieser Grundsätze ist der Betrieb eines Handelsgewerbes der Beklagten schon anhand sämtlicher Abgrenzungskriterien zu verneinen. Die streitgegenständlichen Verträge wurden nicht durch ein Unternehmen der öffentlichen Hand, sondern im Anschluss an eine Ausschreibung durch die Generalzolldirektion Zentrale Beschaffungsstelle der Bundesfinanzverwaltung als Vergabestelle unmittelbar mit der Beklagten als Auftraggeberin geschlossen. Weder eine Gewinnerzielungsabsicht noch ein Wettbewerb mit Privatunternehmen ist bei der hier vorliegenden Beschaffung von Atemschutzmasken, um die Versorgung der Bevölkerung mit der zu Beginn der Covid-19-Pandemie knappen Maskenware sicherzustellen und den Gesundheitsschutz zu gewährleisten, gegeben.
Gerade die letztgenannte und erkennbare Zielsetzung der Beschaffung der Beklagten, nämlich dadurch originär dem Bundesministerium der Gesundheit obliegende öffentliche Aufgaben zu erfüllen, steht der Anwendung des HGB als Sonderrecht der Kaufleute auch nach der nicht mehr auf eine Gewinnerzielungsabsicht abstellenden neueren Auffassung (etwa OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.1.2020 – 7 W 51/17 = MDR 2020, 492 – indes dort für einen Wasser- und Abwasserzweckverband verneinend; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 m. w. N.) entgegen. Denn diese primär auf eine Vergleichbarkeit mit Privatunternehmen in Bezug auf die betriebswirtschaftliche Unternehmensführung und eine Markttätigkeit im Wettbewerb abzielende Ansicht verneint zu Recht die Führung eines Handelsgewerbes schon dann, wenn die öffentliche Hand lediglich am Markt – auch als Großabnehmer – nachfragt (OLG Brandenburg, aaO.; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 und Rd.17; generell einschränkend Körber/Oetker, aaO., § 1 Rd.31).
Eine Genehmigungsfiktion kann auch nicht auf eine vertragliche Vereinbarung einer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit der Beklagten gestützt werden.
Eine solche wurde mit § 6 Ziffer 6.2 der Kaufverträge nicht getroffen. Denn § 6 Ziffer 6.1 verweist für Sachmängelansprüche auf die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts Anderes bestimmt ist. Hieran schließt § 6 Ziffer 6.2 an, der die Beschränkung einer Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers regelt. Nach Wortlaut und Systematik dieser Regelungen begründet § 6 Ziffer 6.2 deshalb keine eigenständige Untersuchungs- und Rügeobliegenheit, sondern beschränkt diese lediglich im Fall ihres Bestehens. Indes begründen die gesetzlichen Vorschriften hier gerade keine derartige Obliegenheit.
Diese Regelung wäre zudem vorliegend nicht einschlägig, denn dem Wortlaut nach beschränkt sich eine Hinweispflicht „auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z. B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen)“. Die hier zur Diskussion stehenden und erst durch eine Sensorik- und Laborprüfung festzustellenden Beanstandungen der Beklagten werden deshalb von dieser Hinweispflicht nicht erfasst.
c)
Die Klägerin hat die ihr obliegende Gegenleistung bisher nicht erbracht.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob sich die Beklagte ihrerseits im Annahmeverzug hinsichtlich der Nachlieferung neuer Masken befindet. Der einfache Annahmeverzug hindert den Schuldner nicht, die Einrede nach § 320 BGB zu erheben (BeckOK BGB/H. Schmidt, 69. Ed. 1.2.2024, BGB § 320 Rn. 13; BeckOGK/Rüfner, 1.1.2024, BGB § 320 Rn. 64; Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320, Rn. 39). Sollte sich die Beklagte bezüglich der Nacherfüllung in Annahmeverzug befinden, wäre dies stattdessen gemäß §§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO im Rahmen der Zwangsvollstreckung aus dem Zug-um-Zug-Urteil zu berücksichtigen.
d)
Der Beklagten ist es auch nicht wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens verwehrt, die Einrede des nichterfüllten Vertrages zu erheben.
Zwar kann die Einrede nur erfolgreich erheben, wer selbst am Vertrag festhält und erfüllungsbereit ist („Vertragstreue des Schuldners“). An der Vertragstreue fehlt es, wenn der Schuldner es schlechthin ablehnt, die eigene Leistung zu erbringen. Erforderlich ist eine unmissverständliche, endgültige und ernstliche Weigerung, den Vertrag durchzuführen (BeckOK BGB/H. Schmidt, 66. Ed. 1.5.2023, BGB § 320 Rn. 14; MüKoBGB/Emmerich, 9. Aufl. 2022, BGB § 320 Rn. 42). Ein solcher Ausschluss ist aber nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Er kommt in Betracht, wenn ein Fall der Erfüllungsverweigerung des Schuldners, der die Einrede geltend macht, vorliegt oder der Schuldner ohnehin jedes Interesse an der konkreten Vertragsdurchführung verloren hat (BeckOGK/Rüfner, 1.10.2022, BGB § 320 Rn. 76). Denn der Sinn und Zweck des § 320 BGB liegt darin, die Erfüllung der gegenseitigen Ansprüche der Vertragspartner sicherzustellen. Daher dient der § 320 BGB in erster Linie der Erzwingung der geschuldeten Gegenleistung des Vertragspartners. Es soll sich auch derjenige endgültig von dem Vertrag lossagen und die Annahme der Gegenleistung schlechthin ablehnen, der (unberechtigt) Rechte geltend macht, die auf die Beendigung des Vertrages zielen, so neben Kündigung oder Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung auch ein Rücktritt (Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320, Rn. 38).
So liegt der Fall hier allerdings nicht. Die Beklagte verteidigt sich gegen das Zahlungsbegehren der Klägerin zwar in erster Linie mit dem erklärten Rücktritt. Hilfsweise macht sie das Zurückbehaltungsrecht geltend, soweit die Kammer die Rechtsansicht der Beklagten hinsichtlich des Vorliegens eines relativen Fixgeschäftes und der Möglichkeit, ohne Fristsetzung zurückzutreten, nicht teilen sollte. Bei der gleichzeitigen Berufung auf den Rücktritt und das Zurückbehaltungsrecht im Prozess und der eindeutigen Festlegung, welcher Einwand hauptsächlich und welcher hilfsweise geltend gemacht werden soll, ist dies weder treuwidrig noch widersprüchlich, wenn dadurch die Gegenleistung nicht schlechthin abgelehnt wird (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1995 – VIII ZR 346/93 –, Rn. 32, juris; Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 320, Rn. 38; BeckOGK/Rüfner, 1.4.2023, BGB § 320 Rn. 78). Ohnehin führt die Erfüllungsverweigerung nicht zu einem endgültigen Verlust der Einrede. Wenn der Schuldner seine Leistung (Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung) doch noch anbietet und damit von der Erfüllungsverweigerung Abstand nimmt, steht ihm die Einrede wieder zu (BeckOGK/Rüfner, 1.4.2023, BGB § 320 Rn. 62).
Dem steht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 04.07.2002 – I ZR 313/99 = NJW 2002, 3541 (3542); Urteil vom 17.07.2013 – VIII ZR 163/12 = NJW-RR 2013, 1458) nicht entgegen. Den vorgenannten Entscheidungen lag revisionsrechtlich jeweils der Sachverhalt zugrunde, dass seitens des Gläubigers deutlich gemacht worden ist, er wolle nicht am Vertrag festhalten. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte jedoch durch das Konstrukt des hilfsweise geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts deutlich zu erkennen gegeben, dass sie zwar von der Berechtigung ihres Rücktritts ausgehe, für den Fall jedoch, dass die Kammer dies anders sehen sollte, zur Erfüllung des Kaufpreisanspruchs grundsätzlich bereit sei, wenn auch nur Zug um Zug gegen Erhalt einer mangelfreien Gegenleistung. Dies kann anders als in den vorgenannten Entscheidungen zumindest nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung und damit nicht als eigene Vertragsuntreue angesehen werden.
e)
Die Beklagte trifft auch keine gesonderte vertragliche Pflicht zur Vorleistung des Kaufpreises, welche die Einrede gemäß § 320 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB ausschließen würde.
Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es in diesem Zusammenhang nicht um die wechselseitigen Primärleistungspflichten Lieferung von Masken <-> Kaufpreiszahlung geht; in diesem Verhältnis war gemäß §§ 3 und 5 des Vertrages eindeutig die Klägerin vorleistungspflichtig. Hier geht es jetzt vielmehr um das Verhältnis einer möglichen Sekundärleistungspflicht der Klägerin zur Nacherfüllung gegenüber dem primären Kaufpreisanspruch, also Nachlieferung mangelfreier Masken <-> Kaufpreiszahlung. Dabei setzt sich grundsätzlich die Vorleistungspflicht der Klägerin fort, da § 437 BGB für den Fall der Leistungsstörung in Form der mangelhaften Lieferung in das allgemeine Leistungsstörungsrecht verweist, also Schlecht- und Nichtleistung weitestgehend gleichbehandelt werden.
Zwar besteht vorliegend die bereits näher erläuterte Besonderheit, dass der Vertrag eine Zweiteilung aufweist, und zwar nach den Folgen einer Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 und denen einer fristgemäßen, aber mangelhaften Lieferung. Der Verkäufer muss also, um überhaupt einen Zahlungsanspruch generieren zu können, auf jeden Fall fristgerecht liefern. Im Gegenzug erhält er einen sehr kurzfristig fälligen Zahlungsanspruch. Gleichzeitig ist den §§ 6 Ziff. 6.1 und 7 Ziff. 7.1 zu entnehmen, dass etwaige Mängel ggf. später berücksichtigt werden sollen, also – wie ebenfalls bereits dargestellt – nicht mit der besonderen Eiligkeit bis zum 30.04.2020. In diesem Zusammenhang bekommt § 5 eine besondere Bedeutung. Ziff. 5.1 legt fest, dass der Auftraggeber die vereinbarte Vergütung binnen einer Woche nach Lieferung und Rechnungstellung „zahlt“. Hier ist es geboten, den Begriff der „Lieferung“ inhaltsgleich zu dem in § 3 Ziff. 3.2 zu verstehen. Demnach wäre eine mangelhafte Lieferung sowohl fristwahrend i.S.v. Ziff. 3.2 als auch bedingungserfüllend i.S.v. Ziff. 5.1; Fälligkeit tritt also auch dann ein.
Die Kammer versteht das Gesamtkonstrukt des § 5 jedoch nicht so, dass nach fristgerechter Lieferung durch den Auftragnehmer nunmehr die Auftraggeberin unabhängig von der Frage, ob ihr Nacherfüllungsansprüche zustehen oder nicht, zur Zahlung verpflichtet ist und dass sie ggf. nur einen Anspruch auf Rückerstattung haben sollte, sofern sich ein Rücktritt nach Fristsetzung als berechtigt herausstellen sollte (so aber LG Bonn, 20. Zivilkammer, Urt. v. 12.07.2023, Az. 20 O 49/22, S. 23 f.: „gestaffelte Vorleistungspflicht“). Soweit Ziff. 5.2 S. 1 ausdrücklich regelt, dass die Zahlung der Beklagten unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen erfolgt, ist dies vielmehr als bloße Klarstellung zu verstehen, wonach bei mangelhafter Ware das vom Käufer Geleistete ggf. wieder zurückzuzahlen ist (z.B. aus § 346 BGB); des Weiteren konnte so klargestellt werden, dass mit einer etwaigen Zahlung vor Erkennen eines Mangels keinesfalls ein Anerkenntnis der erbrachten Lieferung als vertragsgemäß verbunden sein soll. Der von der Beklagten gewählten Formulierung kann dagegen nicht der Erklärungswille entnommen werden, selbst bei offensichtlich mangelbehafteter Lieferung dennoch einer durchsetzbaren Zahlungsverpflichtung ausgesetzt und deswegen auf einen Anspruch auf Rückerstattung ohne Entreicherungseinrede angewiesen sein zu wollen. Dafür, dass sie damit unter anderem das Insolvenz- oder sonstige Zahlungsausfallrisiko der Lieferanten übernehmen wollte, findet sich im Vertrag und auch in den sonstigen Begleitumständen keinerlei Anhaltspunkt.
Unschädlich ist, dass die Beklagte selbst von einer Vorleistungspflicht trotz Mangelhaftigkeit ausgegangen zu sein scheint. So hat sie vorgerichtlich den Teil der Verzugszinsen beglichen, der auf den Zeitraum zwischen Fälligkeit nach § 5 Ziff. 5.1 und Zugang der Rücktrittserklärung entfallen ist. Sie war also zumindest damals offenbar von einer fälligen Forderung trotz Mangelhaftigkeit ausgegangen, die erst durch Gestaltungserklärung aktiv ex nunc beseitigt werden musste. Ein solches Verhalten nach Vertragsschluss konnte dessen Inhalt jedoch nicht mehr rückwirkend beeinflussen.
f)
Die demnach zu Recht erhobene Einrede führt dazu, dass die Beklagte gemäß §§ 320 Abs. 1, 322 Abs. 1 BGB lediglich Zug um Zug gegen Nachlieferung mangelfreier Masken zu verurteilen ist.
Keinen Erfolg hat sie jedoch mit dem Begehren einer Ersatzlieferung nicht nur von mangelfreien, sondern ausdrücklich von verkehrsfähigen Schutzmasken. Dass sie den Anspruch so versteht, folgt aus dem präzisierten Eventualwiderklageantrag vom 25.05.2022 (Bl. 1583 d.A.), mit dem sie den identischen Nacherfüllungsanspruch geltend macht für den Fall, dass dieser nicht schon über das Zurückbehaltungsrecht eine uneingeschränkte Verurteilung zur Zahlung verhindern sollte.
So ist nicht ersichtlich, weshalb ihr ein solcher Anspruch zustehen sollte. Denn es ist weder vorgetragen noch erkennbar, dass die Klägerin die Lieferung (dauerhaft) verkehrsfähiger Masken schuldete. Das Kriterium der Verkehrsfähigkeit wurde in der Auftragsbekanntmachung, dem Vertrag und der Leistungsbeschreibung nicht erwähnt. Es kann auch nicht als selbstverständlich unterstellt werden, dass sämtliche nach der Leistungsbeschreibung zulässige Normen/Standards Masken zum Gegenstand hatten, die auch heutzutage noch als verkehrsfähig anzusehen wären. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass von der Politik zu Beginn der Pandemie mehrere Ausnahmen betreffend die Verkehrsfähigkeit von Schutzmasken geschaffen worden waren, um dem sprunghaft angestiegenen Bedarf bei gleichzeitiger Knappheit an bisher zulässigem Material zu begegnen; von diesen Ausnahmen sind viele nach gewisser Zeit wieder entfallen. Wegen der Einzelheiten, die hier nicht entscheidungserheblich sind, kann auf die Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. N zu Beginn seines Gutachtens verwiesen werden. Wenn die Beklagte nunmehr die Verkehrsfähigkeit der nachzuliefernden Masken verlangt, verlangt sie mehr als ihr nach dem Vertrag, insbesondere der Leistungsbeschreibung in Anlage 3 der Vergabeunterlagen, zustünde.
Wie die Klägerin dem Anspruch auf Nachlieferung nachkommt, insbesondere welchen nach der Leistungsbeschreibung zulässigen Standard nach welcher Norm die neuen Masken aufweisen, unterliegt ebenso wie bei der Erstlieferung ihrer Entscheidung.
II.
Der Zinsanspruch ist unbegründet.
Die Klägerin kann keine Verzugszinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB verlangen. Auch Zinsen ab Rechtshängigkeit sind nicht geschuldet.
Im Unterschied zu § 273 BGB verhindert bei § 320 BGB nach allgemeiner Ansicht schon der Bestand des Einrederechts, nicht erst seine Geltendmachung, den Eintritt des Schuldnerverzugs (BeckOK BGB/H. Schmidt, 69. Ed. 1.2.2024, BGB § 320 Rn. 25 m.w.N.). Infolge dieser verzugsausschließenden Wirkung des § 320 BGB kann der Schuldner nur in Verzug gesetzt werden, wenn zuvor oder zugleich die Einredewirkungen (vorläufig) beseitigt werden, indem der Gläubiger die ihm obliegenden Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbietet. Die bloße Bereitschaft des Gläubigers zur Erbringung der Gegenleistung reicht für den Eintritt des Schuldnerverzugs nicht aus, weil die Einrede des nicht erfüllten Vertrags ausdrücklich von der Bewirkung der Gegenleistung abhängig ist (§ 320 Abs. 1 S. 1 BGB) und der Schuldner die Leistungsbereitschaft des Gläubigers nicht ohne weiteres zu erkennen vermag. Notwendig ist daher grundsätzlich ein tatsächliches Angebot des Gläubigers. Die verzugsausschließende Wirkung tritt dann aber nicht für die Vergangenheit ein (BeckOGK/Rüfner, 1.1.2024, BGB § 320 Rn. 90; MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 286 Rn. 33).
Die Klägerin hat nicht dargelegt, wann und mit welchem Inhalt, insbesondere unter ggf. welchen Bedingungen sie der Beklagten vorgerichtlich die Lieferung von 200.000 mangelfreien Masken angeboten hat.
Die ursprünglich verzugshindernde Wirkung des Anspruchs auf Nacherfüllung entfiel auch nicht mit Zustellung der Klageschrift. Darin hat die Klägerseite ausgeführt, sie biete rein vorsorglich „erneut und ausdrücklich an, etwaig mangelhaft gelieferte Masken im Wege der Nachbesserung auszutauschen“ (S. 212 der Klageschrift, Bl. 288 d.A.). Diese Erklärung ist nicht als unbedingtes, uneingeschränktes Angebot zu verstehen, da die Klägerin sich ausdrücklich nur auf „etwaig mangelhaft gelieferte Masken“ bezieht, während sie die Mangelhaftigkeit der gesamten Lieferung gerade in Abrede gestellt hat. Damit hat sie die ihr obliegende Leistung nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten.
Die vorgenannte Einschränkung auf „etwaig mangelhaft gelieferte Masken“ hat die Klägerin auch im weiteren Verlauf des Verfahrens bis zuletzt (S. 36 des Klägerschriftsatzes vom 12.03.2024, Bl. 2585 d.A.) nicht fallengelassen.
III.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Abnahme der 120.000 OP-Masken bzw. – nach Ablauf der Frist von einer Woche – auf Zahlung des Kaufpreises von 85.680,- EUR.
Dass der Anspruch ursprünglich entstanden ist, steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Er ist aber gemäß § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages untergegangen, weil der vereinbarte Liefertermin seitens der Klägerin nicht eingehalten worden ist.
Unstreitig hat die Klägerin die OP-Masken am 27.04.2020 für den 30.04.2020 avisiert. Ebenfalls unstreitig haben die Klägerin und der von der Beklagten eingeschaltete Dienstleister A einvernehmlich – nach telefonischer Absprache – den 13.05.2020 um 14:00 Uhr als fixen Liefertermin vereinbart (Anlage K21, Bl. 488 ff. d.A.).
Dieser Liefertermin ist anschließend auch nicht mehr durch eine weitere Vereinbarung geändert worden.
Die weitere E-Mail von A weniger als zwei Stunden später, wonach die Ware nunmehr am 08.05.2020 um 13:30 Uhr angeliefert werden soll (Anlage K22, Bl. 490), ist lediglich als Angebot auf eine weitere Änderung des Anlieferslots anzusehen. Hierauf hat die Klägerin unstreitig bis zur Rücktrittserklärung durch die Beklagte nicht mehr reagiert.
Das Schweigen der Klägerin kann auch nicht als Zustimmung zu der vorgeschlagenen Terminsänderung führen. § 362 HGB ist nicht einschlägig, da es sich nicht um ein Angebot auf Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages handelt, sondern um einen Vertrag über eine Warenlieferung, der zudem bereits zustande gekommen ist. Auch die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben sind nicht einschlägig, da es sich bei der E-Mail nicht um ein Bestätigungsschreiben über vorausgegangene Vertragsverhandlungen handelt (vgl. MüKoHGB/Maultzsch, 5. Aufl. 2021, HGB § 346 Rn. 142), sondern ein bereits bestätigtes Verhandlungsergebnis nochmals einseitig abgeändert werden sollte. Es wurde also – anders als knapp zwei Stunden zuvor – nicht etwa der Inhalt vorangegangener Verhandlungen bestätigt und zusätzlich eine vorher nicht abgesprochene Vereinbarung hinzugefügt, sondern vielmehr ein komplett neuer Verhandlungspunkt eröffnet.
Die Klägerin hat allerdings weder am 08.05.2020 noch am 13.05.2020 versucht, anzuliefern. Sie ist damit ihrer Pflicht, am 13.05.2020, der an die Stelle des ursprünglichen Fixtermins 30.04.2020 getreten ist, anzuliefern, nicht nachgekommen, so dass damit der Anspruch aus den vorstehenden Gründen (Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts vereinbart) automatisch untergegangen ist.
Unschädlich ist dabei, dass die Beklagtenseite durch die letzte E-Mail von A zu erkennen gegeben hat, eine Lieferung bereits zum 08.05.2020 zu wünschen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb ein einseitiges Abänderungsverlangen eine Aufhebung des bereits verbindlich vereinbarten Termins darstellen sollte. Wenn man dies richtigerweise lediglich als Angebot für eine Terminabänderung ansieht, die Klägerin dieses aber nicht annimmt und auch sonst keinerlei Erklärung abgibt, muss sie sich zumindest an dem ursprünglichen Konsens festhalten lassen. Folgerichtig ist in der Folgezeit bis hin zu der Rücktrittserklärung der Beklagten auch seitens der Klägerin kein neuer Ablieferungstermin verlangt worden. Dagegen wäre es rechtsmissbräuchlich, wenn sie einerseits auf einer fehlenden Einigung der Parteien betreffend eine weitere Terminverlegung beharren, aber andererseits ihre Nichtleistung zum vereinbarten Termin alleine damit begründen würde, dass seitens der Empfängerseite ein Wunsch auf weitere Verlegung geäußert worden ist.
Die Rechtsfolge von § 3 Ziff. 3.2 ist auch nicht deshalb entfallen, weil der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden hätte.
Das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB dient der Sicherung und zugleich mittelbar der Erzwingung der Erfüllung eines Gegenanspruchs (BeckOK BGB/Lorenz, 69. Ed. 1.2.2024, BGB § 273 Rn. 1). Es gibt dem Schuldner eine aufschiebende Einrede und muss ausdrücklich oder stillschweigend geltend gemacht werden, damit der Gläubiger von der Abwendungsbefugnis durch Sicherheitsleistung nach Abs. 3 Gebrauch machen kann (BeckOK BGB/Lorenz, a.a.O. Rn. 47; BeckOGK/Krafka, 1.1.2024, BGB § 273 Rn. 95; MüKoBGB/Krüger, 9. Aufl. 2022, BGB § 273 Rn. 88).
Dementsprechend kann alleine das Bestehen des Zurückbehaltungsrechts nicht zu einer Verschiebung der vertraglich vereinbarten und einvernehmlich auf den 13.05.2020 verschobenen Lieferfrist führen. Es hätte vielmehr wirksam ausgeübt werden müssen.
Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, dass und wie sie sich innerhalb der vereinbarten Lieferfrist erkennbar auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen haben will. Alleine die Nichtanlieferung kann nicht als konkludente Geltendmachung einer solchen Einrede angesehen werden, da für die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt mangels Angabe eines Grundes und mangels Bezeichnung der Gegenforderung nicht erkennbar war, dass die Nichtlieferung am 13.05.2020 gerade auf der Nichtzahlung aus dem anderen OH-Vertrag über 100.000 FFP2-Masken beruhen sollte. Dementsprechend kann nicht ausgeschlossen werden, dass dieses Konstrukt des § 273 BGB erst nachträglich herangezogen worden ist, um eine aus anderen Gründen unterbliebene Nichtanlieferung zu rechtfertigen.
IV.
Aus den gleichen Gründen scheitert der Feststellungsantrag zu 3.
V.
Die Klägerin kann von der Beklagten auch keine Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen.
Bezüglich der auf die Forderung gemäß Antrag zu 1. entfallenden Kosten folgt dies aus dem Umstand, dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten aus den bereits dargelegten Gründen nicht in Verzug befand.
Mangels Bestands der Forderung gemäß Antrag zu 2. können auch die anteilig hierauf entfallenden Kosten nicht erstattet verlangt werden.
B.
Die von der Beklagten erhobene Eventualwiderklage in der Fassung vom 25.05.2022 (Bl. 1583) ist mangels Bedingungseintritts nicht zu bescheiden. Es fehlt an der zweiten Bedingung, da sie Zug um Zug gegen Nachlieferung mangelfreier Masken zu verurteilen ist.
C.
Auch die Hilfswiderklage vom 29.12.2023 steht nicht zur Entscheidung an. Die hierfür von der Beklagten gestellte prozessuale Bedingung ist nicht eingetreten, da der Klage – wenn auch nur Zug um Zug gegen Nachlieferung – stattzugeben ist und sie damit zumindest nicht „überwiegend“ abgewiesen wird. Demnach kann dahinstehen, ob der so formulierte Antrag möglicherweise unzulässig wäre, weil der Begriff „überwiegend“ nicht hinreichend bestimmt sein könnte.
D.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Klägerin unterliegt nicht nur mit dem Antrag zu 2., sondern auch mit dem Antrag zu 1. insoweit, als ihm nur Zug um Zug gegen Nacherfüllung entsprochen worden ist. Deshalb sind die Kosten nach einem fiktiven Gebührenstreitwert zu verteilen, der sich zusammensetzt aus dem Gebührenstreitwert der Klageforderungen und dem zu schätzenden wirtschaftlichen Wert des Zurückbehaltungsrechtes. Die Kammer setzt als Wert für das Zurückbehaltungsrecht 100.000,- EUR an, da FFP2-Masken derzeit für unter 1,- EUR pro Stück zu erwerben sind und weder eine rechtskraftfähige noch eine vollstreckbare Entscheidung über das Zurückbehaltungsrecht ergeht (vgl. BeckOK ZPO/Jaspersen, 51. Ed. 1.12.2023, ZPO § 92 Rn. 29).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 S. 1, 2 ZPO.
E.
Der Streitwert wird auf 1.156.680,- EUR (1.071.000,- EUR KN95-Masken + 85.680,- EUR OP-Masken) festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 434, 437 Nr. 1, 439, 323 BGB
§§ 437 Nr. 1, 439 BGB
§§ 377 Abs. 1, 343 HGB
§§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO
§§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB
§ 247 BGB
§ 275 BGB
§ 376 HGB
§ 437 BGB
§ 305c BGB
§ 305c BGB
§ 376 HGB
§ 324 BGB
§ 273 BGB
§ 439 BGB
§ 434 BGB
§ 286 ZPO
§ 377 HGB
§ 320 BGB
§ 437 BGB
§ 346 BGB
§ 362 HGB
§ 433 Abs. 2 BGB
§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 434 Abs. 1 BGB
§ 377 Abs. 3 HGB
§ 1 Abs. 1 HGB
§ 1 Abs. 2 HGB
§ 320 Abs. 1, 322 Abs. 1 BGB
§ 320 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1990, 2065
BGHZ 61, 42
NJW 1973, 1792
NJW 2010, 3230
NJW 2020, 2672
MDR 2020, 492
NJW 2002, 3541
NJW-RR 2013, 1458
21 CFR 878.40
VIII ZR 292/88
3 U 68/20
VIII ZR 292/88
7 W 51/17
VIII ZR 346/93
I ZR 313/99
VIII ZR 163/12
20 O 49/22