Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2011-04-15, Aktenzeichen 19 U 213/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0415.19U213.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 13.08.2019 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.
Die Klage wird auch im Übrigen abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes B Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Dezember 2006 im Zusammenhang mit dem Erwerb von Lehman-Zertifikaten (Expresszertifikaten) über einen Betrag von insgesamt 19.000,00 € in Höhe von insgesamt 21.612,50 € (Anlagebetrag und entgangener Zinsgewinn) nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten. Der Zedent erwarb nach einem Anlageberatungsgespräch mit dem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Z1, vom 28.12.2006 zunächst 9 Stück Zertifikate zum Ausgabepreis von 1.000,00 €/St., sowie am Folgetag weitere 10 Stück Zertifikate zum selben Ausgabepreis.
Von der Darstellung eines Tatbestandes wird nach § 540 Abs. 1 ZPO abgesehen. Es wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil.
Das Landgericht hat mit seinem am 13.8.2010 verkündeten Urteil der Klage teilweise, nämlich in Höhe von 10.237,50 € (Anlagebetrag 9.000,00 € zzgl. entgangener Zinsgewinn) nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten stattgegeben, nämlich insoweit die Klägerin Schadensersatz wegen der am 28.12.2006 von dem Zedenten erworbenen 9 Stück Zertifikate begehrt und hat im Übrigen die Klage abgewiesen. Es hat auf Grund einer Würdigung des Ergebnisses der durch Vernehmung des Zedenten sowie des Zeugen Z1 gewonnenen Beweisergebnisses eine fehlerhafte, nämlich nicht anlegergerechte Beratung durch die Beklagte bei dem Beratungsgespräch am 28.12.2006 angenommen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Beklagte dem Zedenten den Erwerb der streitgegenständlichen Zertifikate empfohlen habe, obwohl der Zedent klargestellt habe, dass er wegen vorangegangener Erfahrungen mit einer Bankeninsolvenz keine Anlage wolle, die von der Bonität einer Bank abhänge. Daran ändere auch nichts der Umstand, dass der Zedent im von dem Berater der Beklagten am 28.12.2006 erhobenen Explorationsbogen seine Risikobereitschaft mit „chancenorientiert“ angegeben habe. Eine Verjährung des Anspruchs der Klägerin hat die Kammer mit der Begründung verneint, dass es für den Verjährungsbeginn einer nach § 37a WpHG zu beurteilenden Verjährung nicht auf den Zeitpunkt der Ordererteilung (28.12.2010), sondern auf den Zeitpunkt der Wertpapierabrechnung (15.1.2007) ankomme, so dass die am 4.1.2010 eingegangene (und am 5.2.2010 an die Beklagte zugestellte) Klage nach § 204 BGB die Verjährung gehemmt habe.
Hinsichtlich der am 29.12.2006 erworbenen Zertifikate hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin mit der Begründung verneint, dass dem Zedenten anlässlich der Beratung vom Vortag der Produktflyer ausgehändigt worden sei aus dem sich hinreichend deutlich ergebe, dass für die Zertifikate kein Kapitalschutz bestehe und daher vor der Zeichnung der weiteren Zertifikate eine hinreichende Aufklärung erfolgt sei. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten hinsichtlich der von der Beklagten erzielten Vermittlungsprovision hat das Landgericht mit der Begründung verneint, dass eine aufklärungspflichtige Rückvergütung nicht vorliege und eine Aufklärungspflicht einer gewinnorientierten Bank über ihre Gewinnmargen nicht bestehe.
Gegen dieses der Klägerin am 20.8.2010 und der Beklagten am 16.8.2010 zugestellte Urteil haben beide Parteien fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenso fristgerecht begründet.
Die Klägerin verfolgt ihren Anspruch auf Schadensersatz hinsichtlich der vom Zedenten am 29.12.2006 erworbenen 10 Stück Zertifikate weiter. Sie vertritt - unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Übrigen - die Ansicht, dass der Produktflyer das Emittentenrisiko nicht hinreichend deutlich mache. Der Hinweis darauf, dass die Rückzahlung des Anlagekapitals von der Bonität der Emittentin abhänge, sei unzureichend. Eine Verpflichtung des Zedenten, den Flyer vor der Zeichnung der weiteren Zertifikate zu lesen, habe nicht bestanden. Er habe auf den Inhalt des Beratungsgesprächs vom Vortag vertrauen können, zumal der Berater der Beklagten vor der Zeichnung auf das vorangegangene Beratungsgespräch Bezug genommen habe. Pflichtwidrig habe die Beklagte weder auf das Fehlen einer Einlagesicherung hingewiesen noch auf die mangelnde Veräußerbarkeit der Zertifikate. Sie vertritt weiterhin die Ansicht, bei der von der Beklagten vereinnahmten Provision handele es sich wegen des bestehenden Interessenkonflikts um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung.
Die Klägerin beantragt,
das am 13.8.2010 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 11.484,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16.11.2009 Zug um Zug gegen Übertragung von 10 Stück Lehman Brothers … sowie weitere 279,25 € zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie beantragt weiter, das am 13.8.2010 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Sie macht geltend, dass eine anleger- und objektgerechte Beratung des Zedenten erfolgt sei. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerhaft, weil sie keine Auseinandersetzung mit der Aussage des Zeugen Z1 enthalte. Auch habe das Landgericht hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist eine fehlerhafte Rechtsauffassung vertreten. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklage ihr erstinstanzliches Vorbringen.
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, die Berufung der Beklagten hat hingegen Erfolg.
Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB wegen einer durch fehlerhafte Anlageberatung erfolgten pflichtwidrigen Verletzung des zwischen dem Zedenten und der Beklagten stillschweigend geschlossenen Anlageberatungsvertrages.
1. Etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin sind nach § 37a WpHG verjährt.
Nach dieser für den Anlagezeitraum im Dezember 2006 anzuwendenden Vorschrift verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGHZ 162, 306 m. w. N.) ist der Schaden des Anlegers, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits mit dem Erwerb der Anlage entstanden. Dieser Erwerbszeitpunkt ist vorliegend bereits mit der Zeichnung der Anlage gegeben. Mit der Zeichnung und der damit erfolgten Ordererteilung an die Beklagte (sowie der anschließenden EDV-mäßigen Erfassung der Order durch die Beklagte) hat der Zedent die Beklagte unwiderruflich beauftragt, die Zertifikate für ihn zu erwerben. Mit dem schuldrechtlichen Abschluss des Vertrages über den Ankauf der streitgegenständlichen Zertifikate ist der Schaden des Zedenten entstanden. Auf den Zeitpunkt der dinglichen Übertragung der Papiere oder auf den Zeitpunkt der Wertpapierabrechnung kommt es nicht an (vgl. auch OLG Frankfurt, Hinweisbeschluss vom 18.2.2011 – Az.: 23 U 69/10). Entscheidend ist vielmehr, dass sich der Zedent mit seiner Order und der Annahme dieses Vertragsangebotes durch die Beklagte schuldrechtlich bindend zum Erwerb der Zertifikate verpflichtet hat. Wegen dieses für ihn nachteiligen Vertragsschlusses ist der Anleger in seiner Vermögensdisposition beschränkt mit der Folge einer schadensgleichen Vermögensgefährdung und damit dem Eintritt eines Schadens im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses (vgl. OLG Frankfurt a. a. O. m. w. N.; auch OLG Frankfurt, 19 Zivilsenat, Beschluss vom 10.9.2010 - Az.: 19 U 87/10; st. Rspr. d. Senats). Diese Rechtsauffassung steht im Übrigen auch nicht in Widerspruch zum Urteil des OLG Frankfurt, 23. Zivilsenat, Az.: 23 U 287/05 – BKR 2006, 501 ). Auch in dieser Entscheidung wird für den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt des Erwerbs des Papiers abgestellt, wobei der Senat den Zeitpunkt des Vertragsschlusses dahingestellt bleiben lassen konnte. Die für jedes Vertragsverhältnis grundsätzlich bestehende Möglichkeit einer Anfechtung der Willenserklärung im Falle des Vorliegens der entsprechenden Voraussetzungen vor dem Vollzug des dinglichen Erwerbstatbestandes ist für die Bestimmung des Erwerbszeitpunktes und der damit den Schaden begründenden schuldrechtlichen Verpflichtung unerheblich. Unerheblich ist, dass die Anleihe zum Zeitpunkt der Ordererteilung noch nicht emittiert war, die Emission vielmehr erst am 17.1.2007 erfolgte. Für die Entstehung des Schadens bzw. des schadensstiftenden Geschäfts ist im Sinne der Rechtsprechung des BGH (NJW 2005, 1579 ) ausschließlich der Zeitpunkt von rechtlicher Bedeutung, in dem der Anlageinteressent seine verbindliche Erklärung zum Erwerb der Anlage abgegeben hat. Da der Zedent keine Einflussmöglichkeit auf das Zustandekommen des Vertrages im Falle der Emission der Anlage (mehr) hatte, begaben er sich bereits mit Zeichnungsorder in eine ihr Anlagevermögen schädigende Position.
Es liegt auch kein Fall einer vorsätzlichen Beratungspflichtverletzung vor, bei der nicht § 37a WpHG, sondern die Regelverjährung für deliktische Ansprüche zur Anwendung käme. Für eine vorsätzliche Pflichtverletzung ergeben sich aus dem Vortrag der Kläger keinerlei Anhaltspunkte. Auch das Vorliegen einer von den Klägern behaupteten objektiven Pflichtverletzung indiziert noch kein vorsätzliches Handeln des Mitarbeiters der Beklagten (zur Darlegungs- und Beweislast für vorsätzliches Handeln im Falle einer Beratungspflichtverletzung vgl. auch OLG Frankfurt, 23. Zivilsenat, Urteil vom 18.2.2011, a. a. O.; OLG Hamburg Urteil vom 13.5.2005, Az.: 1 U 87/04. juris). Die vom BGH aufgestellte Vorsatzvermutung (BGH NJW 2009, 2298 ) bezieht sich, wie auch der Verweis auf die Fortführung von BGHZ 170,226 zeigt, ausschließlich auf die vom vorliegenden Fall abweichende Situation einer Verletzung der Aufklärungspflicht der Bank hinsichtlich von ihr vereinnahmter Rückvergütungen. Eine unterlassene Aufklärung des Zedenten über Rückvergütungen liegt bei dem Erwerb der Zertifikate durch den Zedenten jedoch nicht vor. Das hat das Landgericht zutreffend ausgeführt. Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin handelt es sich bei der von der Beklagten erzielten Vermittlungsprovision im Zusammenhang mit dem Verkauf der Zertifikate nicht um Rückvergütungen im Sinne der sog. Kick-Back-Rechtsprechung des BGH. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen, wie der BGH in einem bisher unveröffentlichten Beschluss vom 9.3.2011 in Abgrenzung zu nicht aufklärungspflichtigen „Innenprovisionen“ klargestellt hat, nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren oder sonstige offen ausgewiesene Beträge, wie etwa Provisionen, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft bzw. die Emittentin zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank - in der Regel umsatzabhängig - zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (BGH, Beschluss vom 9.3.2011 – Az.: XI ZR 191/10– bisher unveröffentlicht; vgl. aber auch BGH, Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09, Rn. 10; Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Rn. 31; Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 15, 18; Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, Rn. 12; Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 65/05, Rn. 22). Schwerpunkt dieser Differenzierung ist nicht ein wegen einer von der beratenden Bank erhaltenen Vergütung ausgelöster Interessenkonflikt, sondern der Umstand, dass durch die offen ausgewiesenen Teile des Gesamtanlagebetrages, die nicht im Anlagebetrag enthalten sind, eine Fehlvorstellung über die Neutralität der Bank hervorgerufen wird, indem nicht dargestellt wird, dass diese Teile ganz oder teilweise an die Bank zurückfließen. Solche Fehlvorstellungen entstehen hingegen nicht, wenn die von der Bank erhaltene (Innen-)Provision (versteckt) im Anlagebetrag enthalten ist. Vorliegend hat die Beklagte keine Vergütungen aus einem Agio oder aus Ausgabeaufschlägen oder sonstigen offen ausgewiesenen Beträgen erhalten. Beim Verkauf der streitgegenständlichen Papiere fielen solche Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren oder sonstige zusätzlichen Kosten nicht an, noch sind Provisionen offen ausgewiesen (vgl. auch OLG Dresden ZIP 2010, 1230 für Zertifikate). Bei sog. Innen- oder Vertriebsprovisionen, bei denen in der Regel eine Aufklärungspflicht der beratenden Banken nicht besteht, handelt es sich allenfalls um im Anlagebetrag enthaltene (versteckte) Kosten hinsichtlich derer bei dem Anleger keine Fehlvorstellung über die Neutralität der beratenden Bank entstehen kann, allenfalls eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage (BGH, Beschluss vom 9.3.2011 – Az.: XI ZR 191/10– bisher unveröffentlicht). Der von der Beklagten als Provision erzielte Verkaufsgewinn stellt danach allenfalls einen versteckt in den Verkaufspreis eingepreisten Kostenfaktor dar. Aber auch dies ist vorliegend zu verneinen, weil der Zedent die Zertifikate zum damaligen Ausgabepreis ohne weitere Kosten erhielt und mithin auch die Werthaltigkeit der Anlage durch die von der Beklagten vereinnahmten Provision nicht betroffen war. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz dahingehend, dass über jeden mit einem Gewinninteresse einer Bank verbundenen Interessenskonflikt aufgeklärt werden muss, gibt es nicht. Eine aufklärungsrelevante Pflichtenkollision besteht vielmehr grundsätzlich nur in dem Fall verdeckter Rückvergütungen oder im Falle entsprechender vertragswidriger Interessenkollisionen. Soweit etwa der 17. Zivilsenat des Oberlandesgericht in seinem Urteil vom 8.9.2010, Az..17 U 90/10 (ZIP 2010, 2019) eine hiervon abweichende Auffassung vertreten hat, konnte in dieser Entscheidung die klarstellende Unterscheidung von aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen und Innenprovisionen durch den o. g. Beschluss des BGH vom 9.3.2011 naturgemäß noch keine Berücksichtigung finden. Eine allgemeine Pflicht der Banken, Kunden über ihre Gewinnmargen bei Einzelgeschäften aufzuklären, besteht im Übrigen nach einhelliger Auffassung der Oberlandesgerichte hingegen nicht (vgl. nur OLG Hamburg WM 2010, 1029 ff. ; ebenso OLG Celle ZIP 2010, 876 ff., OLG Dresden ZIP 2010 1230 ff. ).
Danach wurde vorliegend die dreijährige Verjährungsfrist nach § 37a WpHG, die mit der Entstehung des Anspruchs auf Grund der Ordererteilung und der Auftragsannahme durch die Beklagte am 28.12.2006 und am 29.12.2006, jedenfalls aber vor dem 4.1.2007 (Eingang der Klage beim Landgericht) begann und nach § 188 Abs. 2 spätestens mit Ablauf des 3.1.2010 beendet war, durch die Zustellung der erst am 4.1.2010 eingereichten Klage nicht mehr rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
Eine Hemmung der Verjährung ist auch nicht durch das im November 2009 an alle Kunden von der Beklagten, die auf Grund einer Vermittlung der Beklagten Lehman-Zertifikate gezeichnet haben, versandte und bis zum 22.12.2009 befristete Vergleichsangebot eingetreten. Dieses ausdrücklich als Kulanzangebot bezeichnete Vergleichsangebot begründet keine Situation eines Schwebens von Verhandlungen über den Anspruch oder die anspruchsbegründenden Umstände im Sinne des § 203 BGB. Dieses Kulanzangebot stellte kein Angebot dar, über den Anspruch zu verhandeln, sondern begründete lediglich für den Anleger die Entscheidungsmöglichkeit, das Vergleichsangebot anzunehmen oder nicht. Auch der von der Klägerin vorgelegte Schriftwechsel aus dem Jahr 2009 belegt nicht die Voraussetzungen einer Verjährungshemmung nach § 203 BGB. Das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 26.3.2009 betrifft die Ankündigung der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen verbunden mit der Bitte um Auskunftserteilung hinsichtlich von der Beklagten erlangter Vergütungen. Das Antwortschreiben der Beklagten beinhaltet die verlangte Auskunft und den allgemeinen Hinweis auf Prüfung der Unterlagen. Dies stellt nicht bereits ein Angebot zum Verhandeln über den geltend gemachten Anspruch dar, sondern stellt lediglich, sozusagen im Vorfeld etwaiger Verhandlungen, eine Prüfung der Unterlagen in Aussicht. Das anwaltliche Schreiben der Beklagtenvertreter nimmt lediglich Bezug auf das vorgenannte Schreiben der Beklagten verbunden mit dem Hinweis, im Falle weiteren Vortrages der Klägerin diesen an die Beklagtenvertreter zu richten, ohne dass in diesem Schreiben ein Angebot erkennbar wäre, mit der Klägerin in Verhandlungen über den Anspruch eintreten zu wollen. Mit ihrem Schreiben vom 26.11.2009 unterbreitete die Beklagte der Klägerin über ihre Bevollmächtigten das vorgenannte Kulanzangebot. In diesem ist an keiner Stelle ein Hinweis darüber erkennbar, dass über dieses Angebot Verhandlungen möglich sein sollen.
2. Aber auch ohne den Eintritt der Verjährung hätte die Klage der Klägerin keinen Erfolg gehabt, da eine Beratungspflichtverletzung auch im Übrigen, d. h. über die fehlende Aufklärungspflicht hinsichtlich der Vermittlungsprovision hinaus, durch die Beklagte nicht nachgewiesen ist.
a) Die Beratung der Beklagten erfolgte anlegergerecht. Der Zedent hat noch im Beratungsgespräch vom 28.12.2006 seine Risikobereitschaft bei Kapitalanlagen mit „chancenorientiert“ angegeben. Dass der Zedent im Widerspruch dazu im Beratungsgespräch zum Ausdruck gebracht hat, dass er nur eine sichere, nämlich von der Bonität der emittierenden Bank nicht abhängige Kapitalanlage gewollt hat, ist entgegen der Würdigung des Landgerichts nicht bewiesen. Die Beklagte rügt insoweit zu Recht eine fehlerhafte Beweiswürdigung durch das Landgericht, die allein auf die Aussage des Zeugen B und darauf abstellt, dass der Zeuge Z1 eine Mitteilung des Zeugen B über seine Kapitalverluste durch die Insolvenz der D-Bank bestätigte. Dies allein genügt aber nicht für die Feststellung, dass der Zedent nur eine sichere und nicht mit einem Insolvenzrisiko der emittierenden Bank behaftete Anlage zeichnen wollte. Das Bonitätsrisiko der Emittentin war nach der Aussage des Zeugen Z1, die das Landgericht insoweit nicht in seine Würdigung des Beweisergebnisses einbezogen hat, Gegenstand der Beratung. Dies hat auch der Zeuge B mittelbar bestätigt, wonach der Zeuge Z1 auf Nachfrage des Zeugen B die emittierende Bank als „sicher“ dargestellt habe. Dies wiederum ist nur dann verständlich, wenn insoweit auch das Bonitätsrisiko erörtert wurde, dieses jedoch von dem Zeugen Z1 – aus damaliger Sicht zutreffend – als praktisch nicht gegeben eingeschätzt wurde, weil eine mögliche Insolvenz der Emittentin allenfalls theoretischer Natur war. Dies entspricht im Übrigen auch dem Vortrag der Klägerin, wonach der Zeuge Z1 diesbezügliche Bedenken des Zedenten damit abgetan habe, dass ein Zusammenbruch der Lehman-Bank nicht geschehen könne.
Da sich die Aussagen der beiden Zeugen insoweit unvereinbar gegenüber stehen, ist auch nicht bewiesen, dass der Zeuge Z1, was einer vorsätzlichen Falschberatung entsprechen würde, gegenüber dem Zeugen B einen vom Bonitätsrisiko der emittierenden Bank unabhängigen Kapitalschutz zugesagt hat, wie dies die Klägerin behauptet. Da das Landgericht hinsichtlich der Aussage des Zeugen Z1 keine Feststellungen zur Unglaubhaftigkeit von dessen Aussage oder zur Unglaubwürdigkeit seiner Person getroffen hat, konnte der Senat, ohne die Beweisaufnahme zu wiederholen, auf der Grundlage des Beweisergebnisses eine eigene Beweiswürdigung unter Einbeziehung der vom Landgericht nicht berücksichtigten Aussageinhalte des Zeugen Z1 sowie der weiteren Umstände treffen. Dies führt allenfalls zur Feststellung einer non-liquet-Situation mit der Folge, dass die Behauptungen der beweisbelasteten Klägerin nicht bewiesen sind. Entsprechendes gilt auch hinsichtlich der Frage, ob das Problem der Inhaberschuldverschreibungen in dem Beratungsgespräch erörtert wurde. Auch insoweit stehen sich die Aussagen beider Zeugen unvereinbar gegenüber, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dem Zeugen B ein höherer Beweiswert zukäme als der Aussage des Zeugen Z1.
Da die vom Zedenten gezeichneten Zertifikate, die in eine mittlere Risikostruktur einzuordnen sind auch der chancenorientierten Selbsteinschätzung des Zedenten, wie sie in dem Explorationsbogen vom 28.12.2006 zum Ausdruck kommt, entsprach, war die Empfehlung der Zeichnung der Anklage auch anlegergerecht. Dies wird auch noch dadurch bestätigt, dass sich im Depot des Zedenten zum Zeitpunkt der Zeichnung der streitgegenständlichen Zertifikate sich Anleihen von A, ebenfalls einer amerikanischen Bank, sowie Inhaberschuldverschreibungen der C-Bank befanden.
b) Die Beratung erfolgte auch objektgerecht. Der Zeuge B hat den Vortrag der Klägerin, er sei nicht über Struktur, Funktionsweise und Risiken der Zertifikate aufgeklärt worden, nicht bestätigt. Ausführungen hierzu enthält dessen Zeugenaussage nicht. Andererseits hat der Zeuge Z1 den Vortrag der Beklagten bestätigt, wonach er den Zedenten über die Funktionsweise der Zertifikate und auch über die mit dieser Anlage verbundenen Risiken informiert habe. Somit hat die Klägerin jedenfalls eine diesbezügliche Beratungspflichtverletzung nicht bewiesen. Desweiteren ergibt sich die erfolgte Aufklärung über die Funktionsweise und Struktur der Anlage sowie über die Risiken der Anlageform auch aus der vom Zedenten unterzeichneten Gesprächsdokumentation vom 29.12.2006 (Anlage B 14 – Anlagenband). Überdies bestand eine Aufklärungspflicht der Beklagten hinsichtlich der Möglichkeit eines Totalverlustrisikos im Falle einer Emittenteninsolvenz nicht. Eine solche Pflicht wird von der Rechtsprechung nicht generell, sondern nur dann angenommen, wenn konkrete Hinweise und Anhaltspunkte für eine mögliche Insolvenz der Emittentin vorliegen. Diese Situation lag im Zeitpunkt des Erwerbs der Zertifikate durch die Kläger (noch) nicht vor. Im Dezember 2006 war das Bonitätsrisiko der Investmentbank Lehman Brothers vielmehr fernliegend und nur von theoretischer Natur (so auch OLG Dresden ZIP 2010 1230 ; OLG Frankfurt ZIP 2010, 567). Da keine Hinweispflicht auf ein nur theoretisches Insolvenzrisiko der emittierenden Bank bestand, musste die Beklagte auch nicht hinsichtlich des Nichteingreifens des Einlagensicherungsfonds aufklären, zumal dies für den Anleger offenkundig ist, wenn es sich bei der Emittentin, wie vorliegend, um eine ausländische Bank handelt. Eine Aufklärungspflichtverletzung liegt auch nicht hinsichtlich der Frage der Veräußerbarkeit der Zertifikate vor. Entgegen der Auffassung der Klägerin waren die Zertifikate an der Börse veräußerbar.
Da bei dem Anlageberatungsgespräch vom 28.12.2006 eine Verletzung des stillschweigend zwischen dem Zedenten und der Beklagten zustande gekommenen Anlageberatungsvertrages nicht festgestellt werden kann, besteht auch hinsichtlich des Erwerbs der 10 weiteren Stück Zertifikate am Folgetag auch aus diesem Grund, d.h. unabhängig von der eingetretenen Verjährung, kein Schadenersatzanspruch der Klägerin, ohne dass es darauf ankommt, ob eine hinreichende Aufklärung durch den am Vortage dem Zedenten ausgehändigten Produktflyer erfolgte. Dies hat das Landgericht im Übrigen mit überzeugender Begründung und ohne erkennbaren Rechtsfehler angenommen. Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass keine Pflicht bestand, die Produktinformationen zu überprüfen, so bestand bei noch etwa 2 Wochen laufender Zeichnungsfrist keine Eilbedürftigkeit hinsichtlich der Zeichnung weiterer Zertifikate. Den Zeichnungszeitpunkt hat der Zedent selbst kurzfristig bestimmt, obgleich er die Möglichkeit zur eingehenden Lektüre der Produktinformationen hatte. Deshalb ist davon auszugehen, dass ihm der Produktflyer „rechtzeitig“ im Sinne der Rechtsprechung des BGH vorlag und er sich den aufklärenden Inhalt dieser Informationen als Beratung der Beklagten entgegenhalten lassen muss. Daran, dass der Produktflyer unmissverständlich darauf hinweist, dass für die Zertifikate kein Kapitalschutz besteht, wie dies auch das Landgericht angenommen hat, bestehen keine vernünftigen Zweifel. Dies folgt bereits aus dem von der Klägerin selbst zitierten Hinweis darauf, dass die Rückzahlung des Anlagekapitals von der Bonität der Emittentin abhänge.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37a WpHG
§ 204 BGB
§ 203 BGB
§ 540 Abs. 1 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 162, 306
NJW 2005, 1579
NJW 2009, 2298
BGHZ 170,226
ZIP 2010, 1230
ZIP 2010, 2019
WM 2010, 1029
ZIP 2010, 876
ZIP 2010, 567
12 O 7/10
XI ZR 214/11
23 U 69/10
19 U 87/10
23 U 287/05
1 U 87/04
XI ZR 191/10
III ZR 196/09
XI ZR 338/08
XI ZR 586/07
XI ZR 510/07
XI ZR 65/05
17 U 90/10