Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2003-02-26, Aktenzeichen 1 B 73/03
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2003:0226.1B73.03.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Der Senat lässt offen, ob der Antragsteller einen Anordnungsgrund im Sinne des § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat. Es fehlt jedenfalls an ausreichendem Vortrag von Tatsachen, aus welchen der Schluss gezogen werden könnte, dass dem mit der Beschwerde weiter geführten Begehren des Antragstellers,
die Antragsgegnerin durch einstweilige Anordnung zu verpflichten, den Kreisoberamtsrat I. -K. G. mit Wirkung vom 1. Januar 2003 in den Dienst der neu errichteten Gemeindeprüfungsanstalt NRW zu übernehmen,
und dass dem mit der Beschwerde erstmals in das Verfahren hilfsweise eingeführten Begehren,
die Antragsgegnerin durch einstweilige Anordnung zu verpflichten, eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g.D. bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache für den Kreisoberamtsrat I. -K. G. freizuhalten,
eine Rechtsgrundlage des materiellen Rechts zu Grunde liegen könnte. Wenngleich der durch § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO in Bezug genommene Anordnungsanspruch dem Grunde nach nicht mit dem zu sichernden oder zu regelnden Recht (Anspruch) identisch ist, bedarf es hier wie regelmäßig doch der Glaubhaftmachung der Voraussetzungen dieses materiellen Anspruchs zumal hier mit der einstweiligen Anordnung sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag Anliegen verfolgt werden, die zumindest teilweise eine Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache faktisch vorwegzunehmen geeignet sind.
Für beide Begehren fehlt es indes an einer Anspruchsgrundlage.
Der von dem Antragsteller herangezogene § 128 Abs. 4 BRRG mag zwar - was hier keiner vertieften Prüfung bedarf - für die zwischen den Beteiligten streitige Frage einschlägig sein, ob die Antragsgegnerin einen Bediensteten des Antragstellers aus Anlass des Übergangs der dem Kreis früher oblegenen überörtlichen Gemeindeprüfung auf die Antragsgegnerin vorrangig vor externen Bewerbern übernehmen muss. Aus der herangezogenen Vorschrift lässt sich indes weder ein Übernahmeanspruch für einen bestimmten Beamten, noch überhaupt ein Recht des Kreises selbst auf Übernahme, folglich auch kein Recht auf Freihaltung einer nach A 13 g.D. bewerteten Stelle herleiten. Der Abschnitt III des Beamtenrechtsrahmengesetzes regelt u.a. die Rechtsstellung der Beamten bei der Umbildung von Körperschaften, nicht etwa subjektiv öffentliche Rechte einer wie hier in ihrem Bestand unangetastet gebliebenen Gebietskörperschaft, deren Aufgaben teilweise - die überörtliche Prüfung der Gemeinden betreffend - auf die Antragsgegnerin übergegangen sind. Allenfalls in der Bestimmung des § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG, wonach die beteiligten Körperschaften innerhalb einer Frist von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt, in dem die Umbildung vollzogen ist, im Einvernehmen miteinander zu bestimmen haben, von welchen Körperschaften die einzelnen Beamten zu übernehmen sind, ist nicht nur ein gesetzlicher Auftrag sondern darüber hinaus auch eine in die Verhandlungen einzubringende Kompetenz zur Herstellung des Einvernehmens über die Übernahme eines mit den übergegangenen Aufgaben betrauten Beamten zu entnehmen, soweit ein Fall des § 128 Abs. 4 3. Alt. BRRG - wie hier unterstellt - gegeben ist. Die Nichtwahrnehmung dieser Kompetenz, wie sie zu Lasten der Antragsgegnerin unterstellt sein mag, führt allerdings - wegen Fehlens jeglichen gesetzlichen Anhalts dafür - nicht dazu, dass der zu Verhandlungen bereitwillige Antragsteller einen Übernahmeanspruch nur deswegen erwirbt, weil der Verhandlungspartner - hier die Antragsgegnerin - die Verhandlungen nicht oder nur schleppend aufnimmt.
Die von § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG geforderte, von § 128 Abs. 4 BRRG für seinen Anwendungsfall in Bezug genommene Herstellung des Einvernehmens schließt außerdem dessen Erzwingung durch die unmittelbare Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe aus, setzt vielmehr voraus, dass das Einvernehmen im Streitfalle innerhalb der Verwaltungshierarchie durch ggfls. erforderliche Inanspruchnahme übergeordneter Stellen der Dienstaufsicht einer Regelung zugeführt wird. Ein einklagbares Recht auf Herstellung des Einvernehmens (mit einer etwa damit verbundenen Ersetzungsbefugnis der Gerichte?) anzunehmen, enthielte demgegenüber einen nicht auflösbaren Widerspruch zu dem Anliegen der Regelung in § 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG. Es kann deswegen aus ihr nicht abgeleitet werden. Die gesetzlich bestimmte Pflicht zur Herstellung des Einvernehmens schließt nach allem eine Verlagerung des Streits in die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit aus, legt vielmehr im Falle der Nichteinigung den Einsatz der Instrumente der Dienstaufsicht nahe.
Vgl. zu einem solchen Fall Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 3. März 1981 - 7 B 36.81 -, Buchholz 451.1, Allg.Komm.R Nr. 33: ferner Schütz/Maiwald, BeamtR, Teil C, vor §§ 28 f. Rn. 194.
Zur Bewertung der Rechtsstellung der an einem Übernahmeverfahren nach § 128 BRRG Beteiligten ist - für den hier zu entscheidenden Fall - schließlich auch von Bedeutung, dass der Landesgesetzgeber in dem Gesetz zur Errichtung einer Gemeindeprüfungsanstalt vom 30. April 2002, GVBl NRW Seite 160, eine die Regelungen des § 128 BRRG berücksichtigende Kompetenz der abgebenden Körperschaft nicht ausdrücklich in eine insoweit denkbare konkretisierende Vorschrift aufgenommen, sondern in § 8 Abs. 2 Satz 1 dieses Gesetzes ausschließlich Kompetenzen des Präsidenten der Gemeindeprüfungsanstalt im Zusammenhang mit seiner Verpflichtung zur Einstellung geeigneter Beschäftigter geregelt hat. Dies legt es zumindest nahe, dass der Gesetzgeber wegen der nach rechtsstaatlichen Grundsätzen ohnehin gegebenen Bindung des Präsidenten der Gemeindeprüfungsanstalt an § 128 BRRG lediglich dessen Kompetenzen hinsichtlich der Frage betonen wollte, wer eingestellt werden soll, mit der Folge, dass insoweit das Votum des Präsidenten bei Übernahmeverhandlungen von besonderem Gewicht sein sollte.
Vor diesem Hintergrund könnte noch nicht einmal für den in Rede stehenden Beamten auf der Grundlage von § 128 Abs. 4 BRRG angenommen werden, dass ein gesetzlicher Arbeitgeberwechsel erfolgt wäre, noch könnte aus der Pflicht zur Einigung eine dem Beamten gegenüber bestehende Pflicht der Antragsgegnerin als begründet erachtet werden, gerade ihn auch dann zu übernehmen, wenn er für nicht geeignet gehalten wird.
Vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30. November 1978 - 2 C 6.75 -, Buchholz 230, § 128 BRRG Nr. 2.
Davon unberührt bleibt der Grundsatz, dass im Falle eines teilweisen Aufgabenübergangs i.S.d. § 128 Abs. 4 3. Alt. BRRG für eine Auswahl zur Übernahme nur solche Beamte in Betracht kommen, deren Aufgabengebiet (konkretes Amt im funktionellen Sinne) von dem Übergang berührt wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 1981 - 2 C 35/78 -, BVerwGE 62, 129.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 GKG
§ 128 BRRG
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 128 Abs. 4 BRRG
§ 128 Abs. 2
Satz 2 BRRG
§ 128 Abs. 4 3. Alt. BRRG
§ 128 Abs. 2 Satz 2 BRRG
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 62, 129
7 B 36.81
2 C 6.75
2 C 35/78