Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-04-12, Aktenzeichen 6 A 794/16
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2017:0412.6A794.16.00

Tenor:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 30.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Der Kläger stützt ihn auf die Zulassungsgründe gemäß § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO. Keiner dieser Zulassungsgründe ist gegeben.
I. Das Antragsvorbringen weckt zunächst keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Hinsichtlich dieses Zulassungsgrundes bedarf es einer auf schlüssige Gegenargumente gestützten Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dabei ist innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO in substantiierter Weise darzulegen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Entscheidungsergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. Diesen Anforderungen genügt die Antragsschrift nicht.
Erfolglos macht der Kläger zunächst geltend, für die von Seiten des beklagten Landes mit Schreiben vom 18. Juli 2013 verfügte Zurückstellung von der Beförderung fehle die erforderliche Ermächtigungsgrundlage.
Das Vorbringen geht an den Feststellungen des Verwaltungsgerichts vorbei. Denn das Verwaltungsgericht hat - gerade weil eine Rechtsgrundlage für die vom beklagten Land so bezeichnete Zurückstellung nicht ersichtlich ist - die Maßnahme als ablehnende Entscheidung über das Beförderungsbegehren des Klägers aufgefasst. Diese Ablehnung ist Bestandteil der Auswahlentscheidung, die ihre Grundlage in Art. 33 Abs. 2 GG bzw. seinen einfachgesetzlichen Entsprechungen (§ 9 BeamtStG, § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW [gleichlautend mit der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung geltenden Bestimmung des § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW]) findet und bei der mit einer Auswahl eines Bewerbers zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einhergeht.
BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102, juris Rn. 25.
Eine weitergehende Ermächtigungsgrundlage ist für diese ablehnende Entscheidung ebenso wenig erforderlich wie für ihre Mitteilung, wie sie hier mit dem Schreiben vom 18. Juli 2013 erfolgt ist. Abgesehen davon fehlt - worauf anlässlich des Streitfalls nicht näher eingegangen werden muss - für die vom Kläger ausdrücklich beantragte Aufhebung des Schreibens mangels Verwaltungsaktsqualität dieser Maßnahme bereits das Rechtschutzbedürfnis.
Der Kläger moniert schon aus diesem Grund auch erfolglos die nach seiner Ansicht unzureichende Bestimmtheit des Schreibens vom 18. Juli 2013. Überdies ist dem Schreiben, wie das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, mit hinreichender Eindeutigkeit die - im vorliegenden Zusammenhang allein bedeutsame – Mitteilung zu entnehmen, dass der Kläger für die begehrte Stellenbesetzung nicht berücksichtigt werde. Daran ändert es nichts, dass das beklagte Land dies mit der - so bezeichneten - Zusicherung verbunden hat, es werde für den Fall des Eintretens bestimmter, zu diesem Zeitpunkt ungewisser Voraussetzungen eine entsprechende Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 bzw. A 15 für den Kläger zur Verfügung stehen.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang dem beklagten Land vorwirft, es habe ihn auf diese Weise bewusst davon abhalten wollen, Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, sind diese Ausführungen gleichfalls schon im Ansatz ungeeignet, Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu wecken. Denn ebendies hat das Verwaltungsgericht seinem Urteil zugrunde gelegt. Die damit angenommene Rechtsschutzvereitelung durch den Dienstherrn hat zur Folge, dass die im Streitfall vorgenommenen Ernennungen nicht nach dem Grundsatz der Ämterstabilität rechtsbeständig sind; sie ist Voraussetzung dafür, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des im Auswahlverfahren unterlegenen Bewerbers durch die Ernennungen nicht untergeht, sondern im Wege der Anfechtungsklage mit dem Rechtsschutzziel ihrer Aufhebung durch das Verwaltungsgericht weiter verfolgt werden kann.
BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102, juris Rn. 36 f., und Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112, juris Rn. 17; OVG NRW, Beschluss vom 13. Februar 2012 - 6 A 51/12 -, juris Rn. 3.
Der Umstand, dass der Dienstherr effektiven Rechtsschutz verhindert hat, ist demnach zwar Voraussetzung für eine Klage mit dem Ziel der Anfechtung der Ernennung des oder der Konkurrenten sowie der Verpflichtung des Dienstherrn zur Neubescheidung über die Bewerbung; sie ist für den Klageerfolg aber nicht ausreichend. Die Ernennung des oder der Konkurrenten ist vielmehr nur dann aufzuheben, wenn sie rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.
BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102, juris Rn. 43.
Letzteres ergibt sich aus dem Zulassungsvorbringen nicht. Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht ersichtlich, dass die Erwägungen, auf die das beklagte Land die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen gestützt hat, den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht werden. Der Zulassungsantrag weckt insbesondere keine ernstlichen Zweifel daran, dass der Kläger zu Recht für die Stellenbesetzung unberücksichtigt geblieben ist.
Das Verwaltungsgericht hat zutreffend unter Bezugnahme auf einschlägige Rechtsprechung ausgeführt, dass der Dienstherr bei der Bewertung der Eignung der Bewerber um eine Beförderungsstelle immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen hat, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Denn geeignet im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist nur, wer dem angestrebten Amt auch in körperlicher und psychischer Hinsicht gewachsen ist.
Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 -, ZBR 2009, 125, juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 -, juris Rn. 20; OVG NRW, Beschlüsse vom 23. April 2013 ‑ 6 B 285/13 -, juris Rn. 8, und vom 1. Februar 2013 ‑ 6 B 1196/12 -, juris Rn. 4, jeweils mit weiteren Nachweisen.
Bestehen begründete Zweifel, ob ein Bewerber um eine Beförderungsstelle den Anforderungen der Stelle in gesundheitlicher Hinsicht entspricht, ist der Dienstherr nicht berechtigt und kann er erst recht nicht verpflichtet sein, diese Stelle dem Bewerber unter Missachtung des öffentlichen Interesses an möglichst effektiver Aufgabenerfüllung und bestmöglicher Stellenbesetzung zu übertragen.
Derartige Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers für die Stellenbesetzung hat das Verwaltungsgericht zu Recht bejaht. Sie stützen sich zunächst auf die zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung,
vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 11. März 2016 ‑ 1 WDS-VR 9.15 -, juris Rn. 37,
gegebenen krankheitsbedingten Fehlzeiten, die erheblich sind: Der Kläger war im Jahre 2013 im Januar für 10 Tage dienstunfähig und sodann ab dem 26. Februar 2013 mit Ausnahme der Osterferien und weniger weiterer Tage annähernd durchgängig bis zur Auswahlentscheidung im Juli 2013 (und darüber hinaus). Die vor diesem Hintergrund begründeten Zweifel daran, dass der Kläger den Anforderungen der Stelle in gesundheitlicher Hinsicht entsprechen werde, werden bestätigt durch die Feststellungen im amtsärztlichen Gutachten vom 24. Juni 2013, wonach die Gründe, die zur aktuellen Arbeitsunfähigkeit geführt hätten, nachvollziehbar seien, sowie - insbesondere - in der Bescheinigung des Dr. V. vom 4. Juli 2013, wonach der Kläger "bis auf Weiteres" dienstunfähig sei. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in absehbarer Zeit wieder dienstfähig sein würde, bestanden nicht. Weder war einer der vorgelegten Bescheinigungen dafür etwas zu entnehmen noch hat der Kläger dergleichen auch nur angedeutet. Dafür hätte allerdings Anlass bestanden, nachdem er sich der laufenden Auswahlverfahren selbstverständlich bewusst sein musste und sich noch im Januar 2013 erneut auf ausgeschriebene Stellen als Studiendirektor beworben hatte. Entgegen der Auffassung des Klägers hatte das beklagte Land vor dem geschilderten Hintergrund, vor allem angesichts der schon durchgeführten Untersuchung, auch nicht die (weitere) amtsärztliche Untersuchung abzuwarten, zu der es den Kläger mit Schreiben vom 12. Juli 2013 aufgefordert hat. Diese diente der Nachprüfung der durch die Fehlzeiten begründeten Zweifel an seiner Dienstfähigkeit, nachdem er in den zurückliegenden sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst geleistet hatte (§ 33 Abs. 1 LBG NRW in Verbindung mit § 26 Abs. 1 BeamtStG).
Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang das Zulassungsvorbringen, das Urteil des Verwaltungsgerichts unterstelle einen in Teilen unrichtigen Sachverhalt, indem auf Seite 5 des Urteilsabdrucks die Behauptung aufgestellt werde, aus der ärztlichen Bescheinigung des Dr. V. vom 6. Mai 2013 gehe lediglich hervor, dass eine nochmalige Erstellung einer Beurteilung durch OStD C. medizinisch nicht verantwortbar sei. Dies sei so - so die Zulassungsbegründung - nicht richtig. Mit der vorbenannten Formulierung hat das Verwaltungsgericht indessen den ersten Satz der ärztlichen Bescheinigung nahezu wortgetreu und mithin auch seinem Sinn nach zutreffend wiedergegeben. Ihm schließt sich lediglich der weitere, offensichtlich erläuternd gemeinte Satz an, der Schulleiter, dessen Befangenheit rechtskräftig festgestellt sei, sei immer noch im Amt. Es bleibt vollständig unverständlich, inwieweit aus der genannten Sachverhaltswiedergabe die Ergebnisfehlerhaftigkeit des erstinstanzlichen Urteils folgen könnte.
Der Kläger macht ferner vergeblich geltend, entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts habe er die Einleitung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht abgelehnt, er sei vielmehr "nicht generell gegen die Einleitung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (gewesen), sondern nur zu diesem Zeitpunkt". Damit stellt er die Feststellung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, sondern bestätigt sie, da für eine abweichende Positionierung des Klägers zur Frage des Eingliederungsmanagements zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nichts bekannt ist.
Ebenso wenig erkennbar ist, inwieweit der Vortrag geeignet sein könnte, Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu begründen, dem Kläger sei das auf den 15. August 2013 datierte amtsärztliche Gutachten erst Mitte September 2013 übermittelt worden. Gleiches gilt für den Hinweis auf die mit dem Gutachten getroffene Feststellung, mit der Wiederherstellung der uneingeschränkten Dienstfähigkeit des Klägers sei innerhalb der nächsten sechs Monate zu rechnen. Dieses Gutachten lag zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung unstreitig noch nicht vor und trifft überdies eine Aussage zu der abweichenden Fragestellung der zu erwartenden Wiederherstellung der Dienstfähigkeit. Unerheblich ist es auch, wenn der Kläger darauf verweist, er sei "ab Februar 2014 wieder voll dienstfähig" gewesen. Nur angemerkt sei insoweit, dass er - von kürzeren Zeiträumen abgesehen - in der Folge vom 1. September 2014 bis zum 12. Juni 2015 sowie - ungeachtet der auf seinen Wunsch hin zum 1. August 2015 erfolgten Versetzung an das Berufskolleg C1. Platz in Arnsberg - vom 24. November 2015 bis zum 3. Juni 2016 wiederum dienstunfähig war.
Die vom Kläger noch aufgezeigten, nach seiner Ansicht gegebenen Versäumnisse des beklagten Landes namentlich in der Zeit vor 2013 sind für die Entscheidung im Streitfall ohne Belang. Ein Eignungsmangel, wie er nach dem Vorstehenden hier zu bejahen war, steht einer Beförderung nach allgemeinen Grundsätzen zwingend entgegen, und zwar selbst dann, wenn der Dienstherr ihn in pflichtwidriger Weise verursacht haben sollte. In einem solchen Fall mag - das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen unterstellt - ein Anspruch auf Schadensersatz in Betracht kommen. Eine Beförderung trotz mangelnder Eignung bleibt dagegen ausgeschlossen.
BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 1970 - II B 7.70 -, Buchholz 235.17 § 25 LBesG NW Nr. 2, juris.
Die Ausführungen der Zulassungsbegründung zur Eignung des Klägers für ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 sind ohne erkennbare Relevanz für die Entscheidung im Streitfall, in dem es um die Besetzung von Stellen der Besoldungsgruppe A 14 geht. Die Behauptung, es werde "nicht ansatzweise erkennbar, aus welchem Grunde der Kläger im Vergleich zu den Konkurrenten - in Bezug auf das angestrebte Beförderungsamt - gesundheitlich weniger geeignet sein soll", geht nach dem oben Ausgeführten fehl. Vor dem Hintergrund der Fehlzeiten und der amts- und privatärztlichen Feststellungen war der Kläger für die angestrebte Stellenbesetzung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht als gesundheitlich "weniger geeignet" anzusehen als seine Konkurrenten; er erschien vielmehr ungeeignet, während für dergleichen bei den Mitbewerbern nichts bekannt ist. Soweit der Kläger geltend machen möchte, er sei zwar aus gesundheitlichen Gründen außerstande gewesen, Dienst im aktuellen Amt zu verrichten, nicht aber im Beförderungsamt, fehlt dafür erst Recht jeder greifbare Anhalt.
Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf das Zulassungsvorbringen zum Hinderungsgrund des Fehlens einer aktuellen dienstlichen Beurteilung des Klägers einzugehen, den das Verwaltungsgericht zusätzlich angenommen hat.
II. Der weiter geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung ist daher eine solche Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die vom Kläger aufgeworfene Frage,
"unter welchen Voraussetzungen dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz verwehrt werden kann, obgleich das als Zurückstellung titulierte Ablehnungsschreiben offenkundig nicht den Anforderungen einer Negativmitteilung entsprach",
wäre - selbst wenn sie so formuliert würde, dass ihr einzelfallübergreifende Bedeutung zukäme - weder für die Entscheidung erheblich noch klärungsbedürftig. Wie oben ausgeführt, ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger die Anfechtung der Ernennung der Konkurrenten gerade und nur deshalb möglich ist, weil das beklagte Land ihm den durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz im Vornhinein nicht ermöglicht hat. Dass dem unterlegenen Bewerber der gebotene Rechtsschutz nicht versagt werden darf und unter welchen Voraussetzungen von einer Rechtsschutzvereitelung auszugehen ist, ist durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, a.a.O., im Übrigen im Wesentlichen geklärt und wäre darüber hinaus im Streitfall nicht klärungsbedürftig. Das Gleiche gilt für den notwendigen Inhalt einer Negativmitteilung.
Vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2016 - 6 B 678/16 -, juris Rn. 7.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Den Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen und sie tragen etwaige außergerichtliche Kosten selbst, weil sie jeweils keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG
§§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG
§ 9 BeamtStG
§ 25 LBesG
§ 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 33 Abs. 1 LBG NRW
§ 26 Abs. 1 BeamtStG
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerwGE 145, 112
2 C 16.09
2 VR 5.12
6 A 51/12
2 BvR 2571/07
2 A 6.06
6 B 285/13
6 B 1196/12
II B 7.70
6 B 678/16