Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-03-22, Aktenzeichen 27 K 309.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0322.27K309.16.00

Tenor:
Der Bescheid der Beklagten vom 20. Mai 2016 (Az.: 62/2015) wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Beanstandung einer Produktplatzierung.
Sie ist Veranstalterin des Fernsehprogramms P... auf der Grundlage einer von der Beklagten erteilten Sendelizenz. Sie veranstaltet in diesem Rahmen die Sendung „G... “ (im Folgenden: G... ). Dabei handelt es sich um eine Model-Castingshow im Reality-TV-Format. Dargestellt wird der Alltag der Kandidatinnen während der mehrmonatigen Dreharbeiten, in dem sie zusammen auf Reisen gehen, wohnen und sich in Castings, Fotoshootings und sog. „Challenges“ behaupten müssen, um die Show zu gewinnen. In der Sendung sind mit großer Häufigkeit Produkte bestimmter Mode- und Kosmetikmarken zu sehen, beispielsweise im Rahmen von Castings oder wenn die Kandidatinnen Preise oder Geschenke für bestandene „Challenges“ erhalten.
Die am 9. April 2015 von 20:15 bis 22:25 Uhr ausgestrahlte Folge von G..., die zu Beginn sowie nach jeder Werbeunterbrechung einen am oberen Bildrand eingeblendeten Hinweis auf „Unterstützung durch Produktplatzierungen“ enthielt, hatte unter anderem ein anstehendes Unterwäsche-Casting zum Inhalt. In der gegen 21:18 Uhr ausgestrahlten Szene, deren Bestandteil die beanstandete Produktplatzierung ist, unterhält sich eine Teilnehmerin kurz mit anderen Kandidatinnen im an das Badezimmer angrenzenden Außenbereich mit Hot Tub über das bevorstehende Casting. Mit der Bemerkung „Dann rasier‘ ich mir noch kurz die Beine.“ geht sie in das Badezimmer, wo sie sich auf den Rand der Badewanne setzt, einen Rasierer aus der Verpackung nimmt und sich die Beine rasiert. Währenddessen ist vorne rechts im Bild zeitweilig auf dem Badewannenrand ein „G... “-Rasierer in Originalverpackung zu sehen. Nach einer kurzen Sequenz, in welcher das Badezimmer von der Terrasse aus zu sehen ist sowie die im Hot Tub liegenden anderen beiden Kandidatinnen, die sich mit der Hauptdarstellerin der Szene über das Casting unterhalten, wird wieder zurück auf letztere, die sich weiterhin die Beine rasiert, geblendet. Die Sequenz endet mit einer Großaufnahme, in der das Mädchen den von ihr verwendeten Rasierer in dessen Schutzhülle zurücklegt und diese anschließend auf den Badewannenrand neben den originalverpackten Rasierer legt, wobei der Markenname „G... “ lesbar wird. Die Szene wird kommentiert durch H... als Off-Sprecherin, die unter anderem die entscheidende Bedeutung eines gepflegten Körpers für das anstehende Unterwäschen-Casting betont. Es folgt ein Ortswechsel in das Hotel, in dem das Casting stattfindet. Wegen des genauen Inhalts der Szene wird auf die als Anlage K5 vorgelegte DVD der Sendung vom 9. April 2015 verwiesen.
Anlässlich mehrerer Programmbeschwerden und einer entsprechenden Empfehlung der Arbeitsgruppe Produktplatzierung der Landesmedienanstalten hörte die Beklagte die Klägerin im Januar 2019 zu dem Vorwurf des zu starken Herausstellens eines Produkts in der genannten Szene an. Nachdem auch die sodann mit dem Fall befasste Prüfgruppe den Sachverhalt einstimmig als Verstoß gegen § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 Rundfunkstaatsvertrag – RStV – bewertet hatte, erstellte die Beklagte unter dem 13. April 2016 eine Beschlussvorlage für die Kommission für Zulassung und Aufsicht – ZAK – mit dem Entwurf eines Beanstandungstenors („Beschlussvorschlag“), einer Sachverhaltsdarstellung, Wiedergabe der Stellungnahme der Klägerin, „Rechtlichen Würdigung“, Begründung der Kostenentscheidung und einer Darstellung des Prüfgruppenvotums.
In ihrer 76. Sitzung am 26. April 2016 stimmte die ZAK für die Beanstandung eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RBStV. In dem Sitzungsprotokoll heißt es dazu:
„Die ZAK macht sich das Votum und die Begründung der Beschlussvorlage zu Eigen und fasst folgenden
Beschluss:
1. Die Kommission für Zulassung und Aufsicht (ZAK) stellt fest und beanstandet, dass im Programm P... der P... in der Sendung G... am 09.04.2015 um ca. 21:18 Uhr durch die Platzierung eines Produktes der Marke G... gegen § 7 Abs. 7 RStV verstoßen wurde.
2. Der Beschluss nach Ziffer 1 ist innerhalb von sechs Wochen umzusetzen.
3. Gemäß Nr. I.7 des Kostenverzeichnisses zur Kostensatzung nach § 35 Abs. 11 RStV wird eine Verwaltungsgebühr in Höhe von € 500,- erhoben.
Abstimmungsergebnis: 12 : 0 : 2.“
Bei der ZAK-Sitzung waren ausweislich der Anwesenheitsliste neben den Kommissionsmitgliedern drei Mitarbeiter der Gemeinsamen Geschäftsstelle der Landesmedienanstalten sowie die Pressesprecherin der Landesmedienanstalten, eine Beschäftigte der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien – BLM –, anwesend. Im Sitzungsprotokoll ist unter A dazu festgehalten:
Der Vorsitzende begrüßt die Teilnehmer und stellt die sachlichen Gründe für die Anwesenheit der Nichtmitglieder fest.
Mit streitbefangenem Bescheid vom 20. Mai 2016 stellte die Beklagte fest und beanstandete, dass die Klägerin in der Sendung G... vom 9. April 2015 um ca. 21:18 Uhr durch die Platzierung eines Produktes der Marke G... gegen § 7 Abs. 7 RStV verstoßen habe (Ziffer 1). Weiterhin erhob sie eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 500,- € (Ziffer 2). Zur Begründung führte sie unter weitgehender Wiedergabe der Beschlussvorlage im Wesentlichen aus: Die Produktplatzierung stelle das Produkt nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in der Entscheidung „Hasseröder-Männercamp“ (Az.: 6 C 31.13) zu stark heraus im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV. Der Werbezweck dominiere das Sendungsgeschehen der in Rede stehenden Sendungssequenz, auch wenn das Produkt nur visuell dargestellt werde und es keine dialoghafte Erwähnung der Marke gebe. Die Szene wirke „gestellt“, die Dialoge unter den Kandidatinnen seien „hölzern“, so als diene die Sequenz nur der Vorstellung des Produkts. Dieser Eindruck werde durch Kameraführung und Schnitte unterstützt. Der visuelle Fokus liege, insbesondere durch das Zoomen auf den Rasierer, auf der Inszenierung des Produktes. Verstärkt werde dies durch das zusätzliche Zeigen eines Produkts in Originalverpackung. Der verpackte Rasierer erscheine in der Szene als Fremdkörper. Die kurze Dauer der „Badezimmerszene“ stehe der Annahme einer zu starken Herausstellung des Produkts nicht entgegen, da Bezugspunkt der rechtlichen Betrachtung nicht die gesamte Sendung, sondern nur die nach redaktionellen Parametern abgegrenzte Sendungssequenz sei. Auch sei die Herausstellung nicht durch die Präsenz von Marken- und Produktwelten im Modelbusiness gerechtfertigt, denn anders als etwa bei der Teilnahme eines Models in einem Werbespot, spiele sich diese Szene im Modelalltag der Kandidatinnen ab. Unter dem Abschnitt „Ermessenserwägungen“ erläuterte die Beklagte, dass die Beanstandung als mildeste Aufsichtsmaßnahme als ausreichend angesehen werde.
Die Klägerin hat hiergegen am 10. Juni 2016 Klage erhoben.
Sie meint, der Beanstandungsbescheid leide unter formellen Fehlern. Entgegen § 35 Abs. 9 Sätze 3 und 4 RStV sei der Beschluss der ZAK weder begründet worden noch sei – sofern man dies als ausreichend ansehe – hinreichend konkret auf die Begründung einer klar identifizierbaren Vorlage Bezug genommen worden. Weiterhin sei durch die Anwesenheit von – nicht gesondert über ihre Verschwiegenheitspflicht belehrten – Nicht-Mitgliedern bei der ZAK-Sitzung gegen den Grundsatz der Vertraulichkeit und Nichtöffentlichkeit gem. § 24 RStV i.V.m. § 35 Abs. 8 Satz 3 RStV sowie gegen die Pflicht zum Hinweis auf Verschwiegenheit nach der Geschäfts- und Verfahrensordnung der ZAK – GVO-ZAK – verstoßen worden.
Der Bescheid sei ferner materiell rechtswidrig. Nach den vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Maßstäben liege kein Verstoß gegen § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV vor. Die Beklagte hätte berücksichtigen müssen, dass die Anforderungen an eine Dominanz der Werbewirkung hier höher seien, da es sich um ein Sendeformat handele, in dem Werbung bzw. Marken und Produkte insgesamt präsenter seien. Die hiesige Produktplatzierung, die ausschließlich visuell erfolge, füge sich in den natürlichen Handlungsstrang ein und sei natürlicher Bestandteil des redaktionellen Sendungskonzepts. Soweit die Beklagte sich nun erstmals im gerichtlichen Verfahren darauf berufe, es liege auch der Tatbestand einer Themenplatzierung vor, sei dies als Nachschieben von Gründen unzulässig. Eine weitergehende Begründung hätte zudem von der ZAK beschlossen werden müssen, was soweit ersichtlich nicht erfolgt sei. Die Voraussetzungen für eine Themenplatzierung lägen auch nicht vor. Das Thema der Körperpflege begleite lediglich den redaktionellen Handlungsstrang.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 20. Mai 2016 (Az.: 62/2015) aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und führt ergänzend aus:
Der Bescheid sei formell rechtmäßig. Ein Begründungsmangel bestehe nicht, denn die ZAK habe sich die Beschlussvorlage der Beklagten ausweislich des Protokolls ausdrücklich zu eigen gemacht, sodass eine zulässige und ausreichende Bezugnahme auf eine Begründung vorliege. Ein Verstoß gegen den Vertraulichkeitsgrundsatz liege ebenfalls nicht vor. Schutzrichtung von § 24 RStV sei es, die Geschäftsgeheimnisse der Rundfunkveranstalter zu schützen, nicht den Willensbildungsprozess der Mitglieder des Gremiums. Die Pflicht zur Vertraulichkeit insoweit treffe aber auch die Mitarbeiter der Landesmedienanstalten, die bei der Sitzung anwesend waren. Sie hätten über ihre Verschwiegenheitspflicht auch nicht noch einmal gesondert belehrt werden müssen, da sich ein entsprechender Hinweis in ihren Anstellungsverträgen finde. Bei der GVO-ZAK, die die Möglichkeit, Dritte zur Beratung hinzuzuziehen, im Übrigen ausdrücklich vorsehe, handele es sich darüber hinaus lediglich um Selbstorganisationsrecht, das keinerlei Drittschutz entfalte.
Auch sei der Bescheid in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. Es sei nicht zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass die Sendung bereits stärker werblich geprägt sei als andere. Denn anders als in der Sportberichterstattung, bei der z.B. die Banden- und Trikotwerbung aus Sicht der berichtenden Fernsehveranstalter als gegeben hingenommen werden müsse, sei die Sendung G... eine durchkonstruierte, durch die Klägerin selbst geschaffene Produkt- und Markenwelt, in der Produkte und Marken bewusst und mit Absicht platziert würden. Die Darstellungen des Produkts „G... “ seien in der Szene dominierend. Das Produkt werde hier wie in einem Werbespot inszeniert; es werde mehrfach mit der Kamera fokussiert. Die Länge der Herausstellungen und die zusätzliche Zoomdarstellung des originalverpackten Rasierers gewährleisteten die Erkennbarkeit des Produktes. Das umfassende werbliche Gesamtkonzept, dem die „G... “-Darstellung in allen Staffeln seit 2008 bei G... zugrunde liege, bei dem das Produkt sowohl in der Sendung auf verschiedene Art und Weise sowie in den Werbeunterbrechungen gezeigt werde, unterstütze den Effekt, dass die Zuschauer sofort wüssten, um welchen Rasierer es sich handele. Die Szene wirke zudem derart konstruiert und gestellt, dass der Werbezweck in den Vordergrund und der Handlungsstrang der Vorbereitung auf das Casting in den Hintergrund trete, was auch die diesbezüglichen Zuschauerbeschwerden zeigten.
Die Beklagte hat im gerichtlichen Verfahren ferner geltend gemacht, der Zuschauer könne hier nicht – wie von der Rechtsprechung gefordert – eindeutig zwischen werblichen und redaktionellen Inhalten unterscheiden. Die Szene erfülle überdies den Tatbestand einer nach § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV unzulässigen Themenplatzierung (hier: Körperpflege zur Vorbereitung auf Castings). Der nachträgliche Verweis hierauf sei zulässig. Das Gericht müsse den – unverändert gebliebenen – Sachverhalt unter allen rechtlichen Gesichtspunkten würdigen. Der Tenor des Bescheides stütze sich nach wie vor auf die Rechtsgrundlage des § 7 Abs. 7 RStV; die Beklagte habe lediglich in zulässiger Weise die Begründung des Bescheides erweitert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
A. Die Kammer hat das Rubrum formlos berichtigt und insoweit dem Umstand Rechnung getragen, dass die Klägerin nunmehr unter „S... “ firmiert, ohne dass hierdurch ihre Rechtspersönlichkeit / Identität berührt wurde (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 11. November 2020 - 1 LB 1/18 - juris Rn. 72).
B. Die Klage hat Erfolg.
Sie ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1, 1. Alt. der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – zulässig und begründet. Der angefochtene Bescheid vom 20. Mai 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
I. Rechtsgrundlage für die angegriffene Entscheidung ist § 38 Abs. 2 Sätze 1 und 2, Var. 1 i.V.m. §§ 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3, 44 des Staatsvertrages für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag – RStV –) vom 31. August 1991 in der maßgeblichen, zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses geltenden Fassung des Achtzehnten Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 9.–28. September 2015 (GVBl. 2015, 443). Gemäß § 38 Abs. 2 Satz 1 RStV trifft die zuständige Landesmedienanstalt die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie feststellt, dass ein Anbieter gegen die Bestimmungen dieses Staatsvertrages verstoßen hat. Maßnahmen sind insbesondere Beanstandung, Untersagung, Rücknahme und Widerruf, § 38 Abs. 2 Satz 2 RStV.
Nach § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV sind Schleichwerbung, Produkt- und Themenplatzierung sowie entsprechende Praktiken grundsätzlich unzulässig. Allerdings ergeben sich aus §§ 15 und 44 RStV Ausnahmen. Gemäß § 44 Satz 1 Nr. 1 RStV ist eine Produktplatzierung im privaten Rundfunk abweichend von § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV in Kinofilmen, Filmen und Serien, Sportsendungen und Sendungen der leichten Unterhaltung zulässig, sofern es sich nicht um Sendungen für Kinder handelt. Nach § 44 RStV zugelassene Produktplatzierungen müssen gemäß § 7 Abs. 7 Satz 2 RStV die folgenden Voraussetzungen erfüllen: Die redaktionelle Verantwortung und Unabhängigkeit hinsichtlich Inhalt und Sendeplatz müssen unbeeinträchtigt bleiben (Nr. 1), die Produktplatzierung darf nicht unmittelbar zu Kauf, Miete oder Pacht von Waren oder Dienstleistungen auffordern, insbesondere nicht durch spezielle verkaufsfördernde Hinweise auf diese Waren oder Dienstleistungen (Nr. 2), und das Produkt darf nicht zu stark herausgestellt werden; dies gilt auch für kostenlos zur Verfügung gestellte geringwertige Güter (Nr. 3). Auf eine Produktplatzierung ist nach § 7 Abs. 7 Sätze 3 - 6 RStV eindeutig hinzuweisen.
1. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Bescheid in formeller Hinsicht rechtmäßig.
a) Die Beklagte ist für die Beanstandungsverfügung zuständig, weil sie der Klägerin die Zulassung erteilt hat (§ 36 Abs. 1 Satz 3 RStV). Sie bediente sich, wie durch § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV vorgeschrieben, der zur bundesweiten Medienaufsicht berufenen Kommission für Zulassung und Aufsicht der Landesmedienanstalten – ZAK –.
b) Der Begründungspflicht ist genügt. Gemäß § 35 Abs. 9 Satz 3 RStV sind die Beschlüsse der ZAK zu begründen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen (§ 35 Abs. 9 Satz 4 RStV). Die Begründungspflicht richtet sich an die ZAK selbst, die ordnungsgemäße Begründung des umsetzenden Bescheids der Beklagten kann die Begründung durch die ZAK nicht ersetzen (vgl. VG Neustadt [Weinstraße], Urteil vom 21. Februar 2018 – 5 K 772/17.NW –, juris Rn. 30 m.w.N.; s.a. VGH München, Urteil vom 19. September 2013 – 7 B 12.2358 –, AfP 2014, 371, juris Rn. 22). Zwar wurde ausweislich des Auszugs aus dem Protokoll der 76. Sitzung der ZAK am 26. April 2016 keine eigenständige Begründung für den Beschluss der ZAK formuliert, vielmehr hat sich danach die ZAK das Votum und die Begründung der Beschlussvorlage zu eigen gemacht. Diese Vorgehensweise ist aber rechtlich nicht zu beanstanden. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die ZAK ihre Begründungspflicht aus § 35 Abs. 9 Satz 3 und 4 RStV durch eine Bezugnahme erfüllen kann, sofern diese klar und eindeutig ist und nicht in einer Kettenverweisung auf weitere Dokumente besteht. Es muss nämlich nicht Gleiches ständig wiederholt werden (vgl. VG Neustadt [Weinstraße], Urteil vom 21. Februar 2018 – 5 K 772/17.NW –, juris Rn. 30 m.w.N.; s.a. VG Berlin, Urteil vom 13. März 2018 – VG 27 K 258.14 –, juris Rn. 72). Diesen Anforderungen ist vorliegend genügt. Insbesondere ist das in Bezug genommene Dokument – die Beschlussvorlage der Beklagten vom 13. April 2016 –, anders als die Klägerin meint, eindeutig identifizierbar. Die Bezugnahme ist in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB aus der Perspektive des Empfängerhorizontes so auszulegen, wie ihre Adressaten nach den ihnen bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen ihren materiellen Gehalt unter Berücksichtigung von Treu und Glauben verstehen müssen; die hierdurch gegebene Begründung ist hinreichend bestimmt, wenn sie sich unzweifelhaft erkennen lässt (vgl. OVG Koblenz, Urteil vom 29. April 2014 – 2 A 10894/13 –, AfP 2014, 378, juris Rn. 39 und – zu § 37 VwVfG – BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017 – 8 C 18.16 - juris Rn. 14). Aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts, hier der Beklagten, ging aus der Bezugnahme im Zusammenhang mit dem Beschlusstenor der ZAK klar und eindeutig hervor, dass die ZAK sich die Begründung der die Sitzung vorbereitenden Beschlussvorlage der Beklagten vom 13. April 2016 zu der streitgegenständlichen Sendung von G... am 9. April 2015 zu eigen machen wollte. Da es zu diesem Beratungsgegenstand keine weitere Beschlussvorlage in Bezug auf die konkret bezeichnete Sendung gab, ist eine Verwechslung mit anderen Dokumenten ausgeschlossen, auch wenn das Datum der Beschlussvorlage nicht genannt wurde.
Dass die Beschlussvorlage vom 13. April 2016 keine Textüberschrift „Begründung“ enthielt, ist aus dem hier maßgeblichen Empfängerhorizont der Beklagten ebenfalls unschädlich. Die Bezugnahme ist erkennbar dahin zu verstehen (und auch verstanden worden), dass die ZAK sowohl dem Tenor (Votum) als auch der hierzu gegebenen – wenn auch nicht so betitelten – Begründung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in vollem maßgeblichen Umfang gefolgt ist (vgl. VG Köln, Urteil vom 9. Juni 2020 - 6 K 14278/17 - juris Rn. 24 ff.; VG Hannover, Urteil vom 3. September 2019 - 7 A 7146/17 - juris Rn. 78; VG Neustadt [Weinstraße], Urteil vom 21. Februar 2018 - 5 K 772/17.NW - juris Rn. 31; s. zum Aspekt des üblichen Sprachgebrauchs der ZAK auch OVG Koblenz, Urteil vom 29. April 2014 - 2 A 10894/13 - AfP 2014, 378, juris Rn. 41 f.).
c) Anders als die Klägerin meint, hat die ZAK bei ihrer Beschlussfassung am 26. April 2016 auch nicht gegen die Grundsätze der Vertraulichkeit und Nichtöffentlichkeit ihrer Sitzungen verstoßen, weil an der Sitzung auch Nicht-Kommissionsmitglieder teilgenommen haben.
Nach § 24 Satz 1 RStV in der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung der ZAK geltenden Fassung dürfen Angaben über persönliche und sachliche Verhältnisse einer natürlichen oder juristischen Person oder einer Personengesellschaft sowie Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Landesmedienanstalten, ihren Organen, ihren Bediensteten oder von ihnen beauftragten Dritten im Rahmen der Durchführung ihrer Aufgabenerfüllung anvertraut oder sonst bekannt geworden sind, nicht unbefugt offenbart werden. Nach § 35 Abs. 8 Sätze 2 und 3 RStV gilt § 24 RStV für die Mitglieder der ZAK entsprechend; die Verschwiegenheitspflicht nach § 24 RStV gilt auch im Verhältnis der Mitglieder der ZAK zu anderen Organen der Landesmedienanstalten. Nach § 5 GVO-ZAK in der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung geltenden Fassung sind die Sitzungen der ZAK nicht öffentlich. Dritte können zur Beratung hinzugezogen werden. Die Mitglieder haben die Vertraulichkeit zu wahren. Informationen an die Öffentlichkeit, die Presse, die Anbieter und Antragsteller obliegen dem Vorsitzenden. Die Verschwiegenheitspflicht nach § 35 Abs. 8 RStV ist zu beachten. Soweit Dritte an Sitzungen der ZAK teilnehmen, sind sie darauf hinzuweisen, dass sie zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.
Diese Grundsätze wurden nicht verletzt. Aus dem Rundfunkstaatsvertrag ergibt sich weder, dass Nichtmitglieder an einer Sitzung der ZAK teilnehmen dürfen, noch folgt daraus das Gegenteil. Aus diesem folgt auch kein Grundsatz der Vertraulichkeit und Nichtöffentlichkeit von Sitzungen der ZAK, der derart weitgehend ist, wie von der Klägerin angenommen. Ein solcher Grundsatz ist – unabhängig von der zweifelhaften drittschützenden Wirkung der GVO-ZAK als Selbstorganisationsrecht – auch § 5 GVO-ZAK a.F. nicht zu entnehmen, nach dessen Abs. 1 Satz 2 Dritte auch zu den „Beratungen“ des Gremiums hinzugezogen werden können. Für die Zulässigkeit der Teilnahme von Mitarbeitern der Gemeinsamen Geschäftsstelle sowie Beschäftigten von Landesmedienanstalten an den Sitzungen der ZAK spricht insbesondere, dass diese nach § 24 RStV zur Vertraulichkeit verpflichtet sind. Außerdem spricht hierfür die verwaltungstechnische Unterstützungstätigkeit für das Gremium in der Vorbereitung, Durchführung, Protokollierung der Sitzungen und Veröffentlichung der Sitzungsergebnisse. Auf solche Sachgründe verweist auch das Protokoll der Sitzung. Es gibt überdies keine Anhaltspunkte dafür, dass die anwesenden Nichtmitglieder an der hier maßgeblichen Beratung und Entscheidung der ZAK inhaltlich mitgewirkt oder die nach § 35 Abs. 8 Satz 1 RStV unabhängigen Mitglieder der ZAK unzulässig beeinflusst hätten (vgl. ebenso VG Köln, Urteil vom 9. Juni 2020, a.a.O., juris Rn. 19; VG Hannover, Urteil vom 3. September 2019, a.a.O., juris Rn. 83 ff.; VG Neustadt [Weinstraße], Urteil vom 21. Februar 2018, a.a.O., juris Rn. 34 f.). Einer Belehrung der anwesenden Nicht-Kommissionsmitglieder über ihre Verschwiegenheitspflicht zu Beginn der Sitzung gemäß § 5 Abs. 2 Satz 4 GVO-ZAK a.F. bedurfte es darüber hinaus deshalb nicht, weil sich diese bereits aus deren jeweiligen Anstellungsverträgen sowie unmittelbar aus § 24 RStV ergibt.
2. Die Beanstandung ist jedoch materiell rechtswidrig.
Die Klägerin hat mit der streitgegenständlichen Produktplatzierung in der am 9. April 2015 ausgestrahlten G... -Sendung (dazu a)) nicht gegen § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV verstoßen (dazu b)). Auch kann die Beanstandung nicht auf einen Verstoß gegen das Verbot der Themenplatzierung nach § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV gestützt werden (dazu c)).
a) Bei der Darstellung des Produkts „G... “ im Rahmen der streitbefangenen Sendungssequenz handelt es sich um eine Produktplatzierung im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV. Danach ist eine Produktplatzierung die gekennzeichnete Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken, Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung mit dem Ziel der Absatzförderung. Hier handelt es sich um eine gekennzeichnete Darstellung einer Ware und Marke gegen Entgelt mit dem Ziel der Absatzförderung. Die Produktplatzierung war abweichend von § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV nach § 44 Satz 1 Nr. 1 RStV zulässig, da es sich bei der Serie G... und so auch der in Rede stehenden Sendung vom 9. April 2015 um eine Sendung der leichten Unterhaltung und nicht um eine solche für Kinder handelt. Sie hat einen ausschließlich oder jedenfalls überwiegend unterhaltenden Charakter und ist nicht durch Elemente der Information geprägt.
b) Der Damenrasierer „G... “ wurde in der in Rede stehenden Sendungssequenz als Produkt nicht zu stark herausgestellt im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV.
(1) Die Maßgaben für die Beurteilung, ob ein Produkt nach § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV zu stark herausgestellt wurde sind durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, geklärt (BVerwG, Urteil vom 23. Juli 2014 – 6 C 31/13 –, BVerwGE 150, 169, juris). Danach verwehrt § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV nicht, dass der mit der Produktplatzierung verfolgte Werbezweck sich eindeutig erkennbar im Sendungsgeschehen abbildet, d.h. die Sendungsgestaltung insoweit nicht ausschließlich redaktionellen Kriterien folgt, solange zwischen werblichen Belangen und redaktionellen Belangen ein angemessener Ausgleich gewahrt ist, d.h. der Werbezweck das Sendungsgeschehen nicht dominiert. Indem nicht jegliche, sondern nur eine „zu starke“ Herausstellung untersagt wird, verbleibt ein gewisser Raum dafür, die redaktionelle Gestaltungsabsicht partiell hinter die mit der Produktdarstellung verfolgte Werbeabsicht zurücktreten zu lassen. Mit der Wendung „zu stark“ hat der Normgeber ein Übermaßverbot statuiert. Ein Übermaß liegt vor, wenn bei der Produktplatzierung die werblichen Belange nicht angemessen gegen die redaktionellen Belange ausgeglichen sind. Eine Herausstellung ist somit zu stark, wenn der Werbezweck das Sendungsgeschehen dominiert, d.h. der natürliche Handlungsablauf ihm gegenüber in den Hintergrund gerückt ist.Die Grenze ist aber nicht erst dann erreicht, wenn die aus der Produktplatzierung folgenden Werbeeffekte in der Weise überhand nehmen, dass sie belästigend oder störend wirken. In Interesse des Irreführungsschutzes ist eine Herausstellung auch dann als zu stark anzusehen, wenn der Zuschauer nicht hinreichend klar unterscheiden kann, welche Elemente des Sendungsgeschehens werbebestimmt sind und welche nicht (BVerwG, a.a.O., Rn. 49-53).
Ob die werblichen Elemente - ihre Unterscheidbarkeit vom redaktionellen Inhalt vorausgesetzt - das Sendungsgeschehen entgegen § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV dominieren, ist im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung zu beurteilen, bei der zum einen quantitative Aspekte zu berücksichtigen sind. Nehmen Produktdarstellungen nach Zahl oder Länge überhand, so dass ihnen gegenüber der natürliche Handlungsablauf in den Hintergrund rückt, ist die durch § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV gesetzte Grenze überschritten. Bezugspunkt der rechtlichen Betrachtung muss insoweit diejenige nach redaktionellen Parametern abgegrenzte Sendungssequenz sein, in welche die Produktdarstellung eingefügt ist, nicht die Sendung als Ganze. Andernfalls liefe das Verbot der zu starken Herausstellung unter dem genannten quantitativen Aspekt leer. Von Belang ist darüber hinaus, ob sich die visuelle oder verbale Darstellung des Produkts aufgrund ihrer Art so weit vom redaktionell vorgegebenen Handlungsstrang abhebt, dass sie als regelrechter Fremdkörper innerhalb der Sendung erscheint, also das Sendungsgeschehen nicht nur partiell mit bestimmt und mit Werbungselementen anreichert, sondern den Sendungsfluss regelrecht unterbricht. Daraus folgt zwar kein Verbot sämtlicher Darstellungen, die bei Hinwegdenken eines Werbezwecks entfielen oder weniger intensiv ausfielen. Es steht aber solchen Darstellungen entgegen, die keinen sinnhaften Bezug zum redaktionellen Sendungskonzept mehr aufweisen, sich also vom Sendungskontext vollständig ablösen oder gar in Widerspruch zur redaktionellen Konzeption stehen, so dass die Sendung den Charakter des bloßen Vehikels einer Werbebotschaft gewinnt. Beispielsweise kann dies auf Darstellungen zutreffen, die trotz jeglichen Fehlens eines entsprechenden redaktionellen Anlasses in eindringlicher Weise vermeintliche Vorzüge eines Produkts thematisieren oder das Produkt einseitig und intensiv in den Vordergrund stellen (BVerwG, a.a.O., Rn. 54 f.).
In die wertende Gesamtbetrachtung ist ferner mit einzubeziehen, ob die Sendung bzw. der mit ihr abgebildete Wirklichkeitsausschnitt ohnehin bereits in größerem Umfang durch Werbung geprägt sind. Ist dies - wie vielfach bei Übertragungen im Bereich des Profisports - der Fall, liegt eine Dominanz des Sendungsgeschehens speziell durch die mit einer Produktplatzierung verfolgten werblichen Belange ferner als bei Sendungen bzw. Wirklichkeitsausschnitten, die typischerweise keine oder nur geringe Werbebezüge aufweisen. Die Anhäufung von Werbung insbesondere bei Fußballübertragungen lässt den Zuschauer werbebestimmte Sendungselemente regelmäßig mit geringerer Intensität wahrnehmen als die redaktionellen Inhalte. Erscheint ein bestimmter Handlungsstrang in die Sendung aufgenommen, um Gelegenheit für eine Produktplatzierung zu schaffen, müssen zusätzliche Anforderungen gelten. Es kommt hier auch darauf an, inwieweit der aufgenommene Handlungsstrang hinreichend starke Bezüge zum redaktionellen Sendungskonzept aufweist und sich so im Ganzen betrachtet - trotz der werblichen Motivlage - noch in das übrige Sendungsgeschehen inhaltlich einpasst. Ist dies nicht der Fall, wirkt also der aufgenommene Handlungsstrang innerhalb der Sendung konzeptionell als Fremdkörper, liegt ein Verstoß gegen § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV auch dann vor, wenn sich die Produktdarstellung speziell in ihn unauffällig einfügt. Rundfunkveranstalter und werbetreibende Unternehmen haben es insofern nicht beliebig in der Hand, eine die Produktplatzierung rechtfertigende Szenerie selbst zu erschaffen (BVerwG, a.a.O., Rn. 56 f.).
(2) Nach diesen Maßstäben war die Herausstellung des Produkts „G... “ in der streitbefangenen „Badezimmerszene“ der G... -Sendung vom 9. April 2015 zur Überzeugung der Kammer nicht zu stark im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV. Der Werbezweck hat das Geschehen nicht derart dominiert, dass der natürliche Handlungsverlauf in den Hintergrund gerückt ist. Die Kammer sieht bei wertender Gesamtbetrachtung einen angemessenen Ausgleich zwischen werblichen und redaktionellen Belangen noch als gewahrt.
Zwar folgt die Kammer der Beklagten darin, dass im Rahmen der wertenden Gesamtbetrachtung nicht zugunsten der Klägerin angenommen werden kann, dass die Sendung ohnehin bereits in größerem Umfang durch Werbung geprägt ist und eine Dominanz der werblichen Belange im Sendungsgeschehen daher ferner liegt (vgl. dazu BVerwG, a.a.O., juris Rn. 56). Denn anders als etwa im Profisport, bei dem z.B. die Banden- und Trikotwerbung aus Sicht der berichtenden Fernsehveranstalter als gegeben hingenommen werden muss, ist die in der Sendung G... gezeigte Produkt- und Markenwelt eine durch die Klägerin selbst geschaffene. Ein werbegeprägtes Umfeld liegt dagegen nicht vor.
Dennoch besteht kein Übermaß der werblichen Belange im Sendungsgeschehen. In quantitativer Hinsicht nehmen die ausschließlich visuellen Darstellungen des Produktes „G... “ innerhalb der insgesamt unter einer Minute dauernden Sendungssequenz der „Badezimmerszene“, die insoweit Bezugspunkt der rechtlichen Betrachtung ist, weder nach ihrer Dauer noch nach ihrer Häufigkeit derart überhand, dass dahinter die Vorbereitung der Kandidatinnen auf das anstehende Casting, der ein redaktioneller Bezug zukommt, überwiegend in den Hintergrund rückt. Das Produkt und seine vermeintlichen Qualitäten finden in der Szene keinerlei verbale Erwähnung; der Rasierer wird lediglich durch die Kameraführung herausgestellt. Auch die visuellen Fokussierungen des Produkts nehmen gegenüber dem Handlungsgeschehen jedoch nicht überhand.
Die Präsentation des Produkts erfolgt folgendermaßen: In der Szene werden insgesamt zwei Rasierer der Marke „G... “ gezeigt, von denen einer originalverpackt ist und keine Verwendung findet. Das von der Kandidatin zur Beinrasur verwandte Produkt wird mehrfach in Nahaufnahme dargestellt. Besonders gut sichtbar ist es – ohne dass der Markenname erkennbar ist –, während die Kandidatin den Rasierer aus seiner Schutzhülle nimmt und ihn schließlich wieder in die Hülle zurücklegt. Bei der Beinrasur selbst, die ebenfalls zwei Mal in Nahaufnahme dargestellt wird, ist der in der Form sehr markante und charakteristische Griff des Rasierers nur eingeschränkt sichtbar. Kurzzeitig (für wenige Sekunden) ist währenddessen vorne auf dem Badewannenrand das weitere originalverpackte Produkt zu sehen, wobei nicht auf dieses gezoomt wird und der Markenname nicht lesbar ist. Eine erkennbare Markendarstellung erfolgt sodann am Ende der Szene, als die Kandidatin den Rasierer in das Etui verpackt und auf den Badewannenrand neben den originalverpackten Rasierer legt, wobei beide Produkte von der Kamera angezoomt werden. Diese Nahaufnahme dauert lediglich 2 Sekunden an.
Das Produkt wird somit zwar mehrfach durch die Kameraführung herausgestellt, durch den Perspektivwechsel zwischen dem Badezimmer und dem angrenzenden Außenbereich, in dem sich die zwei weiteren Mädchen befinden, mit denen sich die Hauptdarstellerin der Szene über das anstehende Casting unterhält, und zahlreiche Wechsel der Kameraeinstellung wird jedoch ein umfassendes Bild der Gesamtsituation vermittelt, ohne dass das Produkt – nach Dauer und Häufigkeit der Darstellung – allein in den Mittelpunkt gesetzt wird.
Der Umstand, dass die Nahaufnahmen der beiden Rasierer, insbesondere die des originalverpackten Exemplars am Ende der Szene, die Erkennbarkeit des Produktes und der Marke für den Zuschauer gewährleistet, rechtfertigt – entgegen der Auffassung der Beklagten – noch nicht die Annahme eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV. In gleicher Weise ist der Vortrag der Beklagten im Hinblick auf § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV ohne Bedeutung, die G... -Zuschauer seien wegen des werblichen Gesamtkonzepts von G... mit dem konkreten Produkt vertraut und würden es daher ohne weiteres erkennen. Denn es liegt im Wesen der – hier zulässigen – Produktplatzierung, dass das Produkt so gezeigt wird, dass es von den Zuschauern als solches mit seiner Marke erkannt wird. Dies allein führt noch nicht dazu, dass es „zu stark“ herausgestellt wird. Der Werbezweck darf sich bei einer Produktplatzierung vielmehr eindeutig erkennbar im Sendungsgeschehen abbilden und die redaktionelle Gestaltungsabsicht darf partiell hinter der verfolgten Werbeabsicht zurücktreten. § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV statuiert dabei nur ein Übermaßverbot (BVerwG, a.a.O., juris Rn. 49 f.), welches hier durch die nur bildlichen Darstellungen der beiden als solche erkennbaren „G... “-Rasierer, die den natürlichen Handlungsablauf der Casting-Vorbereitung nicht zurückdrängen, nicht berührt wird.
Auch rechtfertigt der Umstand, dass neben dem von der Kandidatin verwendeten Rasierer auch ein originalverpacktes Exemplar in der Szene gezeigt wird, nicht die Annahme einer „zu starken“ Herausstellung nach § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV. Die Präsentation der Markenverpackung ist zwar aus redaktionellen Gründen nicht notwendig, da das zusätzliche Produkt keine Verwendung findet und für das redaktionelle Sendungsgeschehen daher bedeutungslos ist. Es besteht jedoch kein Verbot sämtlicher Darstellungen, die bei Hinwegdenken eines Werbezwecks entfielen oder weniger intensiv ausfielen (BVerwG, a.a.O., juris Rn. 55). Das originalverpackte Produkt stellt sich in der Szene, anders als die Beklagte meint, nicht als „Fremdkörper“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dar, denn seine – nur sehr kurze, punktuelle – Darstellung führt zur Überzeugung der Kammer nicht dazu, dass der Sendungsfluss regelrecht unterbrochen und die Sendung durch seine werbliche Darstellung dominiert wird. Vielmehr dient sie nur dazu, die Erkennbarkeit und Werbewirkung des von der G... -Darstellerin verwendeten Rasierers zu unterstützen und somit das Produkt und die Marke werblich herauszustellen. Seine Abbildung allein in Verbindung mit der – zeitlich sehr begrenzten – betonenden Kameraführung sieht die Kammer jedoch noch nicht als „zu starke“ Herausstellung an, da das Produkt verbal keine Erwähnung findet und der Sendungsverlauf ungestört bleibt.
Das Argument der Beklagten, die gesamte Szene wirke „gestellt“ und die Dialoge „hölzern“, so dass anzunehmen sei, dass die Sequenz im Badezimmer nur der Vorstellung des Produkts diene, begründet ebenfalls keinen Verstoß gegen § 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV. Die Aufnahme eines bestimmten Handlungsstrangs in die Sendung, um Gelegenheit zur Produktplatzierung zu schaffen, ist nicht unzulässig. Erforderlich ist in diesem Fall nur, dass die aufgenommene Sequenz hinreichend starke Bezüge zum redaktionellen Sendungskonzept aufweist und sich inhaltlich in das übrige Sendungsgeschehen einpasst. Sie darf innerhalb der Sendung nicht konzeptionell als Fremdkörper wirken (vgl. BVerwG, a.a.O., juris Rn. 57). Diesen Anforderungen ist hier genügt. Der möglicherweise allein zum Zweck der Produktplatzierung aufgenommene Handlungsstrang, in dem die G... -Kandidatin sich zur Beinrasur ins Badezimmer begibt, erscheint vor dem Hintergrund des anstehenden Unterwäsche-Castings, bei dem die Kandidatinnen sich mit nackten Beinen präsentieren müssen, nicht völlig fernliegend und im Verhältnis zum übrigen Sendungsgeschehen als Fremdkörper. Auch besteht die Verknüpfung zur Handlung der Sendung während der Sequenz sprachlich fort. Während der Szene erläutert die Showmasterin H... über den aus dem Off gesprochenen Text, welches Casting ansteht und dass hierfür ein gepflegter Körper von zentraler Bedeutung sei. Während sich die Kandidatin die Beine rasiert, unterhält sie sich mit den im unmittelbar an das Badezimmer angrenzenden Hot Tub im Außenbereich liegenden weiteren Kandidatinnen über die Castingvorbereitung, etwa die Kleiderwahl. Während sie den Rasierer zurück in seine Schutzhülle legt und diese sodann auf dem vorderen Badewannenrand neben dem originalverpackten Produkt platziert, folgen weitere Erläuterungen von H... aus dem Off dazu, was für ein erfolgreiches Casting zu beachten ist, insbesondere die Vorlage der Model-Mappe. Unmittelbar anschließend erfolgt ein Szenenwechsel in das Hotel, in dem sodann das Unterwäschen-Casting stattfindet, der die Szene in das übrige Handlungsgeschehen der Sendung einbettet.
Soweit die Beklagte sich im Klageverfahren ferner darauf beruft, für eine Werbedominanz spreche der Umstand, dass der Zuschauer hier nicht hinreichend klar zwischen werblichen und redaktionellen Elementen des Sendungsgeschehens unterscheiden könne, vermag sie damit ebenfalls nicht durchzudringen. Zum einen steht dem bereits entgegen, dass die Beklagte nach § 35 Abs. 9 Satz 5 RStV an die Beschlüsse und die hierzu gegebene Begründung der ZAK (vgl. § 35 Abs. 9 Sätze 3 und 4 RStV) gebunden ist. Der Begründung der ZAK lässt sich indes kein Hinweis darauf entnehmen, dass diese der Ansicht ist, dass der Zuschauer zu dieser nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderlichen Unterscheidung (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 53) nicht in der Lage sei. Vielmehr geht die ZAK in ihrer Betrachtung unausgesprochen davon aus, dass die Unterscheidbarkeit der werblichen Elemente vom redaktionellen Inhalt gegeben ist, und nimmt sodann die vom Bundesverwaltungsgericht geforderte – sich dieser Frage erst anschließende – Gesamtbetrachtung vor. Zum anderen folgt die Kammer dem Vorbringen der Beklagten aber auch inhaltlich nicht. Es wird durch ihre Ausführungen nicht erkennbar, dass für den Zuschauer diejenigen Sendungselemente, in denen sich der einfließende Werbezweck konkret abbildet, nicht hinreichend von solchen Sendungselementen zu unterscheiden sind, in denen sich (ausschließlich) eine redaktionelle Gestaltungsabsicht umsetzt. Die Zoom-Darstellung der „G... “-Produkte und das Zeigen der Anwendung eines der Rasierer durch die Kandidatin in der Szene, ohne dass das Produkt in den Gesprächen der Kandidatinnen oder der sonstigen akustischen Untermalung Erwähnung findet, reicht zur Überzeugung der Kammer für die Annahme nicht aus, der Zuschauer sei zu einer Unterscheidung der Produktplatzierung vom redaktionellen Handlungsgeschehen nicht mehr in der Lage. Vielmehr ist diese Form der Präsentation des Produkts in einer TV-Sendung (noch) als der klassische Fall einer Produktplatzierung einzuordnen, den die Beklagte selbst unter Verweis auf Beispiele in „James Bond“ und „Sex and the City“ wie folgt beschreibt: „Die Produkte werden gezeigt, z.B. der Protagonist fährt einen Wagen oder auf seinem Tisch steht eine Flasche Wodka […]“. Genau so liegt der Fall hier. Der Rasierer wird lediglich im Rahmen der Casting-Vorbereitung der G... -Kandidatinnen ohne verbale Erwähnung gezeigt und angewandt. Eine darüberhinausgehende Verschränkung zwischen werblichen und redaktionellen Inhalten erfolgt gerade nicht, womit sich der Sachverhalt auch eindeutig von anderen, von der Beklagten angeführten Entscheidungen (VG Köln, Urteil vom 9. Juni 2020, a.a.O., juris Rn. 30 ff.; VG Hannover, Urteil vom 3. September 2019, a.a.O., juris Rn. 114 ff.) absetzt. Dass die Produktplatzierung hier in ein – als solches von der Beklagten nicht beanstandetes – werbliches Gesamtkonzept von G... zu „G... “ eingebettet ist, ist unschädlich.
c) Die Feststellung und Beanstandung eines Verstoßes gegen § 7 Abs. 7 RStV in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides kann ferner nicht nachträglich auf eine unzulässige Themenplatzierung nach § 7 Abs. 7 Satz 1 RStV gestützt werden. Dem steht – unabhängig davon, ob der Sache nach von einer solchen auszugehen ist – entgegen, dass die Beklagte mit der Geltendmachung eines Verstoßes gegen das Verbot der Themenplatzierung in unzulässiger Weise Gründe für ihre Entscheidung nachgeschoben hat, die das Wesen des Verwaltungsaktes verändern (dazu (1)) und nicht von dem zuständigen Organ der Beklagten, der ZAK, beschlossen wurden (dazu (2)).
(1) Die Behörde ist grundsätzlich nicht gehindert, die gegebene Begründung des Verwaltungsakts noch während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu ergänzen oder zu ändern. Das gilt auch für die nachträgliche Angabe einer anderen Rechtsgrundlage. Die Grenze liegt jedoch dort, wo der Verwaltungsakt durch die Berücksichtigung der geänderten Begründung in seinem Wesen verändert wird (BVerwG, Beschluss vom 5. Februar 1993 – 7 B 107/92 –, Buchholz 316 § 45 VwVfG Nr 23, juris Rn. 4). Eine solche Wesensveränderung ist u.a. dann anzunehmen, wenn der Tenor des angefochtenen Verwaltungsaktes verändert wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 – 8 C 12/81 –, BVerwGE 64, 356, juris Rn. 13; Wolff, in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 113 Rn. 86). Dies ist hier der Fall. Der Tenor des Bescheides zu Ziffer 1., der einen Verstoß gegen § 7 Abs. 7 RStV „durch die Platzierung eines Produktes der Marke G... “ feststellt und beanstandet, könnte bei Annahme einer unzulässigen Themenplatzierung so nicht aufrechterhalten werden. Denn eine Themenplatzierung liegt vor, wenn innerhalb der Sendung kein konkretes Produkt dargestellt, sondern eine werbliche Aussage bezüglich bestimmter Produktgattungen getroffen wird. Es handelt sich um eine Werbungsform, die sich von der Produktplatzierung nicht (gleitend) im Hinblick auf die Intensität der werblichen Darstellung, sondern in struktureller Weise unterscheidet. Ein „Umschlagen“ einer Produktplatzierung in eine Themenplatzierung ist nicht möglich (BVerwG, Urteil vom 23. Juli 2014, a.a.O., juris Rn. 30). Da sich somit der Gegenstand der Beanstandung ändern würde – nicht die Produktplatzierung, sondern das Einfügen der Szene zur Platzierung des Themas der Körperpflege – könnte der Tenor in dieser Formulierung keinen Bestand mehr haben.
(2) Darüber hinaus steht dem auch die Bindungswirkung des Beschlusses und der Begründung der ZAK entgegen. Die Entscheidung für eine Aufsichtsmaßnahme sowie deren Begründung trifft gemäß §§ 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, 35 Abs. 9 Sätze 3 und 4, Abs. 2 Nr. 1 RStV ausschließlich die ZAK als Organ der Beklagten. Die Beklagte ist hieran nach § 35 Abs. 9 Satz 5 RStV gebunden. Es steht ihr nicht zu, die von der ZAK getroffene Entscheidung inhaltlich zu verändern (vgl. bereits oben I.b) (2)).
II. Die Festsetzung der Verwaltungsgebühr in Ziffer 2 des Bescheids ist aufgrund der Rechtswidrigkeit der Beanstandung ebenfalls rechtswidrig. Sie kann mangels einer rechtmäßigen Aufsichtsmaßnahme nicht auf die Rechtsgrundlage des § 35 Abs. 11 RStV i.V.m. §§ 1, 2 der Satzung zur Erhebung von Kosten im Bereich des bundesweiten privaten Rundfunks vom 9. Oktober 2009 (Abl. S. 2518) – Kostensatzung – gestützt werden.
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 Sätze 1 und 2 der Zivilprozessordnung – ZPO –.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 15 und 44 RStV
§§ 133, 157 BGB
§ 24 RStV
§ 44 RStV
§ 37 VwVfG
§ 45 VwVfG
§ 167 VwGO
§ 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RBStV
§ 7 Abs. 7 RStV
§ 35 Abs. 11 RStV
§ 7 Abs. 7 Satz 2 Nr. 3 RStV
§ 35 Abs. 8 Satz 3 RStV
§ 7 Abs. 7 Satz 1 RStV
§ 42 Abs. 1, 1. Alt. der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 38 Abs. 2 Satz 1 RStV
§ 38 Abs. 2 Satz 2 RStV
§ 44 Satz 1 Nr. 1 RStV
§ 7 Abs. 7 Satz 2 RStV
§ 36 Abs. 1 Satz 3 RStV
§ 36 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 RStV
§ 35 Abs. 9 Satz 3 RStV
§ 35 Abs. 9 Satz 4 RStV
§ 35 Abs. 9 Satz 3 und 4 RStV
§ 24 Satz 1 RStV
§ 35 Abs. 8 RStV
§ 35 Abs. 8 Satz 1 RStV
§ 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV
§ 35 Abs. 9 Satz 5 RStV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 709 Sätze 1 und 2 der Zivilprozessordnung

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 150, 169
BVerwGE 64, 356
6 C 31.13
1 LB 1/18
5 K 772/17
7 B 12.23
27 K 258.14
2 A 10894/13
8 C 18.16
6 K 14278/17
7 A 7146/17
6 C 31/13
7 B 107/92
8 C 12/81