Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2005-06-14, Aktenzeichen 17 U 82/04

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 26.03.2004 - 8 O 158/02 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen abgeändert:
1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die im Stadtteil L. zwischen G. und der Kreuzung der M. zur O. verlegten Straßenbahngleise so nachzubessern, dass die eingebauten Gleissysteme eine statische Vertikaleinfederung der Schiene unter Stadtbahnwagenvolllast (bei einer Achslast von 10 t und einem Achsabstand von 1,8 m) zwischen 1,2 mm und 1,5 mm erreichen.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin als Gesamtschuldner sämtliche Betriebserschwerniskosten zu ersetzen, die aus Anlass der Nachbesserung gemäß Ziffer 1 entstehen.
II. Die Beklagten tragen gesamtschuldnerisch die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000.000 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 1.200.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1
I. Die Klägerin verlangt Nachbesserung der zu geringen Einfederungstiefe der von der beklagten Arbeitsgemeinschaft von Bauunternehmen (Bieterkonsortium) verlegten Straßenbahngleise sowie Feststellung der Ersatzpflicht für die aus Anlass der Nachbesserung entstehenden Betriebserschwerniskosten (erforderliche Beschilderung, eingleisige Verkehrsführung mit Einrichtungs- und Abbauaufwand, usw.).
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Nach vorausgegangener Ausschreibung erhielten die Beklagten als Arbeitsgemeinschaft (ARGE) am 01.12.1997 den Zuschlag für die ausgeschriebenen Aufbruch-, Erd-, Entwässerungs-, Gleis- und Straßenbauarbeiten. Dem Werkvertrag liegt die VOB/B in der bei Vertragsabschluss neuesten Fassung zugrunde. Die Vorgaben der Baubeschreibung einschließlich Leistungsverzeichnis (insbesondere auch Punkt 2.2, Seite 22 bezüglich der elastischen Rillenschienenlagerung) wurden Vertragsinhalt.
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Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Änderungen oder Ergänzungen sind nicht geboten. Die Parteien erheben insoweit auch keine Beanstandungen.
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Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. L., TU M., in Ergänzung seines mit Zustimmung der Parteien verwerteten, im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Frankenthal (Pfalz) - 3 OH 11/02 - erstatteten Gutachtens vom 28.10.2002 abgewiesen. Es hat einen Mangel der Gleiskörperarbeiten für gegeben erachtet, weil die neu verlegten Gleise nicht über die im Leistungsverzeichnis geforderte vertikale Einfederungstiefe von mindestens 1,2 - 1,5 mm verfügten. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen wiesen sie tatsächlich nur eine statische Einfederung unter Stadtbahnwagenvolllast auf, die signifikant kleiner sei als 1,2 mm. Mit der durch Untersuchung eines Prüfstücks der Schienenfußummantelung ermittelten Federkennlinie könne rechnerisch nur eine Schieneneinsenkung von 0,5 mm erreicht werden.
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Die Beklagten seien auch nicht von der Gewährleistungspflicht befreit im Hinblick darauf, dass der Mangel auf die Leistungsbeschreibung bzw. die Anordnung des Auftraggebers zurückzuführen sei. Die Haftung des Auftragnehmers entfalle nach § 13 Nr. 3 VOB/B in einem solchen Fall nur dann, wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung gemacht habe. Nach dieser Vorschrift habe der Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung unverzüglich - möglichst schon vor Beginn der Arbeiten - schriftlich mitzuteilen, was unstreitig nicht erfolgt sei.
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Die Beklagten wären damit grundsätzlich zur Nachbesserung verpflichtet, auch wenn dies faktisch eine Neuherstellung des Teilgewerks Gleisbauarbeiten bedeuten würde. Sie könnten jedoch nach § 13 Nr. 6 VOB/B die geforderte Nachbesserung verweigern, weil sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordere. Das Interesse der Klägerin an der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages liege hier ausschließlich in der Verbesserung der Geräuschemission im Hinblick auf die Anwohner im Bereich der Gleisanlage. Eine spürbare oder deutliche Verminderung der von der Gleisanlage ausgehenden Geräuschemissionen bei Erreichen der vertraglich geforderten vertikalen Einfederung sei nach den Ausführungen des Sachverständigen jedoch ungewiss. Nach seinem Gutachten vom 28.10.2002 könne eine zunehmende Elastizität der Gleise, soweit keine sonstigen ungünstigen Randbedingungen vorliegen, zu grundsätzlich günstigeren Ergebnissen führen, da die durch die Imperfektionen zwischen Rad und Schiene verursachten dynamischen Radlastschwankungen abgebaut würden. Der Sachverständige habe in diesem Zusammenhang jedoch ausgeführt, dass es sich hierbei um eine nicht quantifizierbare in Zahlen ausdrückbare Trendaussage handele. Dies liege daran, dass die an den Messorten auftretenden Schwingungen nicht proportional mit der Erhöhung der Stützkraft zunähmen, da die Ausbreitung der Wellen auch durch den Boden beeinflusst werde. Eine große Rolle, so der Sachverständige, spielten in diesem Zusammenhang auch Störungen in der Unterlage in Form von Einbauten (Rohre und Kanäle) sowie der Zustand der Schienen, Räder und Weichen. Unstreitig befänden sich im Bereich des Schienenkörpers zahlreiche dieser beeinflussenden Faktoren.
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Demgegenüber würden die Anforderungen nach DIN 4150/2 für den oberirdischen Schienenverkehr eingehalten, so dass davon auszugehen sei, dass jedenfalls keine erheblichen Belästigungen von Menschen in Gebäuden oder Erschütterungen aufträten.
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Wegen der weiteren Einzelheiten der Rechtsausführungen und der Beweiswürdigung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und betont, das Werk der Beklagten verfehle eine im Bauvertrag definierte Beschaffenheitszusage. Im Vertrag sei eine Vertikaleinfederung des Gleises unter maximaler Radlast von 1,2 mm bis 1,5 mm gefordert. Tatsächlich (rechnerisch aus der bekannten Federkennlinie eines Prüfstücks ermittelt) könne jedoch nur eine Schieneneinsenkung von 0,5 mm erreicht werden. Die Beklagten seien diesen gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen Prof. L. nicht entgegengetreten. Das Landgericht habe einen Mangel für erwiesen erachtet, was mit dem Standpunkt der Klägerin übereinstimme.
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Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe § 13 Nr. 6 VOB/B falsch ausgelegt. Die Beklagten könnten die geforderte Nachbesserung nicht wegen unverhältnismäßig hohen Aufwands verweigern. Die Funktion des Werks in der vertraglich geschuldeten Qualität sei beeinträchtigt. Nach dem Sachverständigengutachten sei es auch nicht ungewiss, ob mit der geforderten Nachbesserung günstigere Körperschallpegel beim Betrieb der Straßenbahn erreicht werden könnten. Außerdem treffe die Beklagten ein grobes Verschulden, weshalb sie sich nicht auf die Unverhältnismäßigkeit berufen könnten. Die Firma S. biete Gleislagerungssysteme in verschiedener Elastizität an. Die Empfehlung eines bestimmten Herstellers enthebe die Beklagten nicht der Prüfung auf die im Vertrag geforderte Funktionalität. Der Vertrag habe eindeutig die Beschaffung von Herstellernachweisen zur geforderten Schieneneinsenkung und die Überprüfung der vertraglich zugesagten Qualität durch Scherenhebelschwingversuch verlangt.
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Die Klägerin trägt weiter vor, die Beklagten trügen die Beweislast für die Unverhältnismäßigkeit des Mangelbeseitigungsaufwands. Ein ungewisser Nachbesserungserfolg gehe zu ihren Lasten. Das Landgericht habe aber auch die Aussagen des Sachverständigen fehlerhaft beurteilt. Der Sachverständige habe lediglich zum Ausdruck gebracht, er könne die Auswirkung der signifikant kleineren Schieneneinsenkung quantitativ nicht ausdrücken. Die Auffassung, der Nachbesserungserfolg sei ungewiss, habe der Sachverständige nicht vertreten. Seine „Trendaussage“ habe er nicht revidiert. Außerdem habe sie unter Beweisantritt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens vorgetragen, dass in einem Laborversuch die Aussage beweisbar sei, die Zunahme der Erschütterungen gegenüber dem früheren Zustand sei eine direkte Folge des schlechten Einfederungswerts. Dieses Beweisangebot habe das Landgericht übergangen.
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Schließlich macht die Klägerin geltend, ein Ausschreibungsfehler sei nicht zu erkennen. Es sei ohne weiteres möglich gewesen, die vertraglich geforderte Einfederungstiefe der Gleise mit einem Bettungskissen der Fa. S. zu erreichen.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 26.03.2004 im Kostenpunkt aufzuheben, im Übrigen abzuändern und wie folgt neu zu fassen:
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1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die im Stadtteil L.-M. zwischen G./K. und der Kreuzung der M.- zur O. verlegten Straßenbahngleise so nachzubessern, dass die eingebauten Gleissysteme eine statische Vertikaleinfederung der Schiene unter Stadtbahnwagenvolllast (bei einer Achslast von 10 t und einem Achsabstand von 1,8 m) zwischen 1,2 mm und 1,5 mm erreichen.
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2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin als Gesamtschuldner sämtliche Betriebserschwerniskosten zu ersetzen, die aus Anlass der Nachbesserung gem. Ziffer 1 entstehen.
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Die Beklagten beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie halten daran fest, es liege schon kein Mangel nach dem hier noch anzuwendenden alten Werkvertragsrecht vor. Die nach dem Vertrag vorausgesetzte Tauglichkeit sei nicht gemindert. Die Beklagten bestreiten weiterhin, dass das ausgeführte Gleissystem geminderte Emissionseigenschaften aufweisen solle.
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Ferner machen die Beklagten geltend, dass auch wenn ein Mangel vorläge, sie die geforderte Nachbesserung i. S. einer aufwändigen Neuherstellung wegen unverhältnismäßig hohen Aufwands verweigern dürften.
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Außerdem tragen die Beklagten vor, die Klägerin habe ihnen aufgrund entsprechender Planung und Beratung mit Sonderfachleuten das Produkt S.-SDS vorgeschrieben. Sie trage daher die Verantwortung, da das vorgegebene Produkt die entsprechende Einsenktiefe nicht gewährleisten könne. Für die Beklagten habe keine Veranlassung bestanden, Bedenken gegen das von der Klägerin in Abstimmung mit dem Produkthersteller und mit ihren Sonderfachleuten vorgegebene Produkt zu äußern. Bei einer Sachlage wie hier sei eine Hinweispflicht im Sinne des § 4 Nr. 3 VOB/B nicht gegeben.
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Die Akten des selbstständigen Beweisverfahrens 3 OH 11/02 des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) haben in der mündlichen Verhandlung vorgelegen (im Folgenden als Beiakte bezeichnet).
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
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II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagten als Gesamtschuldner auf Nachbesserung der Werkleistung in dem beantragten Umfang gemäß § 13 Nr. 1 und Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B, auch wenn dies einer Verpflichtung zur Neuherstellung des beanstandeten Gleisbaus gleichkommt. Es besteht auch ein Anspruch auf die beantragte Feststellung. Die Klägerin kann Schadensersatz wegen der Betriebserschwerniskosten, auch soweit es sich um bloße Mangelfolgeschäden handelt, beanspruchen, denn die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 Buchst. c VOB/B (Fehlen einer vertraglich zugesicherten Eigenschaft) liegen vor.
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Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden materiellen Recht (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Ferner liegt dem Werkvertrag der Parteien die VOB/B Ausgabe Juni 1996 zugrunde.
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1. Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagten dahingehend zu (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B), dass sie ihre Werkleistung des Teilgewerks Gleisbau so nachbessern, dass die Gleise eine statische Vertikaleinfederung der Schiene unter Stadtbahnwagenvolllast (bei einer Achslast von 10 t und einem Achsabstand von 1,8 m) zwischen 1,2 mm und 1,5 mm aufweisen.
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a) Die Werkleistung der Beklagten ist mangelhaft. Nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien i. V. mit der Ausschreibung (Allgemeine Beschreibung der Bauleistungen und Leistungsverzeichnis) waren die Straßenbahngleise so zu verlegen, dass die genannte Vertikaleinfederung der Schiene erreicht wird. Tatsächlich wird jedoch nach den unbeanstandeten Feststellungen des Landgerichts auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens nur eine Einfederung erreicht, die signifikant geringer als 1,2 mm ist (Seite 3 des Gutachtens vom 28.10.2002). Dies belegt der Sachverständige weiter mit seiner Antwort zur Beweisfrage 2. Danach ergab die Ermittlung der Federkennlinie an einem Prüfstück der Schienenfußummantelung eine Federziffer von c = 67 kN/mm, bezogen auf 1 m Schienenlänge. Mit den Vorgaben im Leistungsverzeichnis (Achslast 10,0 t, Achsabstand 1,80 m) könne rechnerisch nur eine Schieneneinsenkung von 0,5 mm erreicht werden. Die Abweichung der Schieneneinsenkung sei demnach eindeutig ursächlich auf die zu hohe Steifigkeit der S.-Schienenfußummantelung zurückzuführen. Auch bei ordnungsgemäßem Einbau und sachgerechter, sorgfältiger Ausführung der Oberbauarbeiten sei mit der gewählten Schienenfußummantelung die geforderte Schieneneinsenkung nicht zu erreichen (S. 4 des Gutachtens vom 28.10.2002).
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Werk nach dem für das vorliegende Rechtsverhältnis weiterhin maßgeblichen Recht mangelhaft, wenn es mit einem Fehler behaftet ist, der den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder mindert. Dabei darf der Begriff des Fehlers nicht rein objektiv verstanden werden; er wird vielmehr subjektiv vom Vertragswillen der Parteien („geschuldeter Werkerfolg“) mitbestimmt, wie dies auch der Neuregelung in § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F. entspricht, wonach das Werk dann frei von Sachmängeln ist, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Dies hat die ganz überwiegende Rechtspraxis auch schon vor Inkrafttreten der Neuregelung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz so vertreten (BGH NZBau 2004, 672 = BauR 2004, 1941). Danach darf nicht allein, wie die Beklagten meinen, auf das Fehlen einer Beeinträchtigung der Funktionstauglichkeit des Werks, also ein objektives Kriterium, abgestellt und außer Acht gelassen werden, dass vertraglich eine bestimmte Größe festgelegt war (BGH a. a. O.; BGH NJW 2002, 3543).
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Hier hatten die Parteien vertraglich vereinbart, dass die Gleissysteme nachweislich eine statische Einfederung der Schiene unter Stadtbahnwagenvolllast zwischen 1,2 mm und 1,5 mm zu erbringen haben. Diese Einfederungstiefe ist nicht erreicht, was wegen der nachteiligen Auswirkungen auf die Körperschallemissionen einen Mangel darstellt.
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Hintergrund dieser Vorgabe ist, dass die Klägerin für den gesamten Ausbaubereich vor der Baumaßnahme ein schall- und schwingungstechnisches Gutachten hat erstellen lassen. Aufgrund dieses Gutachtens war eine elastische Rillenschienenlagerung vorzusehen, um die Erschütterungen aufzunehmen und den Körperschall zu dämmen. In der Ausschreibung setzte die Klägerin die Empfehlungen des Gutachtens um, auch im Interesse der Anwohner des betroffenen Bereichs. Nach dem Gutachten des Sachverständigen wirken wegen der geringeren Einfederung um etwa 15 % größere Stützpunktkräfte, bezogen auf 1 m Schienenlänge, auf die Stahlbeton-Gleistragplatte ein. Eine Abminderung der Gebrauchstauglichkeit oder der Lebensdauer ist dadurch jedoch nicht zu erwarten. Es kommt auch nicht zu Überschreitungen der zulässigen Grenzwerte, wobei festzuhalten ist, dass die Luftschallemissionen durch eine höhere Elastizität des Oberbaus nicht beeinflusst werden. Für Körperschall sind keine Grenzwerte festgelegt. Aufgrund der geringeren Druckspannungen sind mit zunehmender Elastizität „trendmäßig“ bezüglich der Körperschallemission günstigere Randbedingungen zu erwarten (Ergänzungsgutachten vom 20.06.2003, Seite 2). Allerdings konnte der Sachverständige die Auswirkung der signifikant kleineren Schieneneinsenkung quantitativ nicht ausdrücken. Eine direkte Relation, etwa eine prozentuale Abhängigkeit, besteht nicht. Der Sachverständige konnte nur „trendmäßig“ angeben, dass in diesem Fall mit einer Erhöhung der Emissionen zu rechnen ist.
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Der Senat ist danach, wie bereits das Landgericht, davon überzeugt, dass die geringere Einfederungstiefe der verlegten Gleise nachteilige, wenn auch nicht näher quantifizierbare und konkret in Zahlen ausdrückbare Auswirkungen auf die Körperschallemission hat.
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b) Der Einwand der Beklagten, bei einer größeren Schieneneinsenkung werde nach dem Sachverständigengutachten kein gutes Langzeitverhalten der leistungsfähigen bitumenhaltigen Schienenvergussmassen erreicht, was zu höheren Instandhaltungskosten führe, ist unerheblich. Die Abwägung zwischen Verringerung der Körperschallemissionen und einem dadurch möglicherweise höheren Instandhaltungsaufwand ist allein Sache der Klägerin als Bauherrin. Maßstab für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, ist ausschließlich der vom Bauunternehmer aufgrund des Werkvertrags versprochene Erfolg (hier auch die versprochene Einfederungstiefe) und nicht die aus seiner Sicht oder aus der Sicht des Sachverständigen vorzugswürdige Ausführung des Werks (BGH NJW 2002, 3543, 3544).
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c) Einer Haftung der Beklagten steht auch nicht die Ausnahmeregelung in § 13 Nr. 3 VOB/B entgegen. Nach ihr ist der Auftragnehmer unbeschadet von § 4 Nr. 3 VOB/B unter anderem von der Gewährleistung für solche Mängel frei, welche auf die vom Auftraggeber vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile zurückzuführen sind.
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Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs soll mit § 13 Nr. 3 VOB/B die Haftung des Auftragnehmers nur in dem Maße eingeschränkt werden, in dem es bei wertender Betrachtung gerechtfertigt ist. Der Auftraggeber soll für das, was er anordnet, einstehen. Die einschneidende Rechtsfolge der Risikoverlagerung soll allerdings nur insoweit eintreten, als die Anordnung des Auftraggebers reicht. Darüber hinaus geht sein Anteil an der Verantwortung nicht (BGHZ 132, 189 = NJW 1996, 2372). Nach dieser differenzierenden Betrachtung ergibt sich eine Abstufung, je nachdem, ob der Auftraggeber eine speziellere oder nur eine generelle Anordnung trifft. Je spezieller die Anordnung ist, desto weiter reicht die Freistellung des Auftragnehmers von seiner Gewährleistungspflicht (BGH a. a. O.).
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In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich hier Folgendes:
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Es erscheint schon fraglich, ob der Inhalt des Werkvertrages zwischen den Parteien durch bloße Übersendung der vom Ingenieurbüro erstellten Aktennotiz über die Besprechung vom 22.01.1998, zu der die Beklagten nicht zugezogen waren, geändert werden konnte (AH III, Anlage 4). Jedenfalls enthält diese Aktennotiz nur die generelle Anordnung, dass das System der Fa. S. einzusetzen sei, ohne jegliche weiteren Einschränkungen im Hinblick auf die Produkte dieses Herstellers. Die Auswahl des konkreten Produkts hatten die Beklagten entsprechend den Vorgaben des Werkvertrages zu treffen. Ausweislich der beiden vorliegenden Schreiben der Fa. S. GmbH vom 21.01.1998 (AH I, Anlage K 9) und vom 23.08.2001 (AH III, Anlage 5) und des Prospekts (AH I, Anlage K 10) werden Bettungskissen mit unterschiedlicher Federkennlinie entsprechend der erwünschten Einsenktiefe geliefert, auch wenn die Materialeigenschaften nur innerhalb einer gewissen Bandbreite beeinflussbar sind. Damit verblieb die Entscheidung über das konkret auszuwählende Produkt mit den geforderten Eigenschaften bei den Beklagten. An ihrer vertraglichen Verpflichtung, nachweislich eine statische Einfederung der Schiene unter Stadtbahnwagenvolllast zwischen 1,2 mm und 1,5 mm zu erbringen, änderte sich dadurch nichts. Insbesondere kann kein Verzicht der Klägerin auf einen solchen Nachweis angenommen werden, wie die Beklagten meinen.
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Darüber hinaus hätten die Beklagten die Klägerin nach § 4 Nr. 3 VOB/B darauf hinweisen müssen, falls die Fa. S. mit ihren Produkten die geforderte Einfederung damals hätte nicht gewährleisten können. Die dahingehende Behauptung der Beklagten ist allerdings auch unsubstantiiert, denn sie tragen nicht vor, welche maximale Einfederungstiefe bei Verwendung der Schienenfußummantelung mit der noch lieferbaren geringsten Federziffer erreichbar gewesen wäre. Hätten sich die Beklagten, wozu sie verpflichtet waren, die konkreten Werte, etwa die Federkennlinie der Schienenfußummantelung, vom Hersteller geben lassen und darauf überprüft, ob damit der werkvertraglich geschuldete Erfolg herbeigeführt werden kann, hätte ihnen, so der Sachverständige (Seite 5 des Gutachtens vom 28.10.2002) bereits vor dem Einbau klar sein müssen, dass die geforderte Schieneneinsenkung mit diesem Produkt nicht zu erreichen ist. Die Tauglichkeit des Schienenfußelementes war von ihnen sogar durch Vorlage der von einem staatlich anerkannten Institut ermittelten Federkennlinie nachzuweisen (Punkt 13.2 der Baubeschreibung, Beiakte AS 88), wie vom Sachverständigen erwähnt. Die Beklagten ließen jedoch jede Prüfung vermissen.
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d) Die Beklagten sind auch nicht etwa deshalb von der Verpflichtung zur Nachbesserung frei, weil dies faktisch eine Neuherstellung des Teilgewerks Gleisbauarbeiten bedeutet. Durch Urteil vom 10.10.1985 (BGHZ 96, 111 = NJW 1986, 711) hat der Bundesgerichtshof seine frühere Rechtsprechung aufgegeben und diese Rechtsfrage dahin entschieden, dass der Nachbesserungsanspruch immer dann auf nochmalige Herstellung (Neuherstellung) des Werks gerichtet sein kann, wenn nur - wie hier - auf diese Weise Mängel nachhaltig zu beseitigen sind, gleichviel ob der Werkvertrag dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches unterliegt oder ob für ihn die VOB/B gilt (BGH a. a. O.).
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e) Die Beklagten können die Mängelbeseitigung auch nicht deshalb verweigern, weil sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand i. S. von § 13 Nr. 6 VOB/B erfordern würde.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Nachbesserung unverhältnismäßig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht. Danach liegt Unverhältnismäßigkeit in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung nicht wegen der hohen Kosten verweigern (BGH NJW-RR 2002, 661; NJW 1996, 3269).
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Für die Voraussetzungen der Unverhältnismäßigkeit sind die Beklagten darlegungs- und beweispflichtig (BGH NJW-RR 2002, 661; Staudinger/Peters (2003) § 635 Rn. 8; Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 15. Aufl., B § 13 Nr. 6 Rn. 51). Anders als das Landgericht, das sich allerdings nicht konkret mit der Frage der Beweislast auseinandersetzt, sieht der Senat einen solchen Beweis hier als nicht erbracht an.
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Nach dem Gutachten des Sachverständigen steht, wovon auch das Landgericht ausgeht, zunächst fest, dass die geringere Schieneneinsenkung Einfluss auf die von der Gleisanlage ausgehenden Körperschallemissionen hat. Mit zunehmender Elastizität sind bezüglich der Körperschallemission günstigere Randbedingungen zu erwarten. Hierbei handelt es sich allerdings lediglich um eine „Trend-Aussage“; eine quantitative Aussage in Abhängigkeit von der Federziffer der elastischen Lagerung war dem Sachverständigen nicht möglich. Damit steht zwar nicht sicher fest, dass die nachträgliche Herstellung der vertraglich geforderten Einfederungstiefe zu einer spürbaren oder deutlichen Verminderung der Körperschallemissionen und damit der durch vorbeifahrende Straßenbahnen ausgelösten Erschütterungen in den Wohnungen der betroffenen Anlieger und des in Gebäuden durch Biegeschwingungen von angeregten Wänden oder Decken aktivierten Sekundär-Luftschalls führen wird. Es spricht aber immerhin eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass es zu merklichen Verbesserungen kommen wird, wenn auch - je nach den Störeinflüssen in der Unterlage und etwaigen vorhandenen Schallbrücken - mit unterschiedlich starken Auswirkungen bei den einzelnen Anwohnern, je nach Lage ihrer Wohnung. Jedenfalls haben die Beklagten damit aber den ihnen obliegenden Beweis nicht erbracht, die geforderte Nachbesserung werde zu keinen oder allenfalls ganz geringfügigen Vorteilen führen, was zu ihren Lasten geht.
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Dass die Anforderungen nach DIN 4150-2 für oberirdischen Schienenverkehr eingehalten sind und demnach davon ausgegangen werden kann, dass keine erheblichen Belästigungen von Menschen in Gebäuden oder erhebliche Erschütterungen auftreten, ändert daran nichts. Es kommt auch nicht darauf an, ob diese nachteiligen Einflüsse des Straßenbahnverkehrs auf die Anwohner im - in anderen Städten oder bei anderen Gleisanlagen - üblichen Rahmen liegen. Unerheblich ist auch, dass die Fühlbarkeit von Erschütterungsemissionen vom subjektiven Empfinden des Betroffenen, dessen persönlichen Gegebenheiten und den Umgebungsbedingungen abhängt.
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Das Interesse der Klägerin an der vollständig ordnungsgemäßen Ausführung ist hier als verhältnismäßig hoch einzuschätzen. Denn die Klägerin wollte ersichtlich gerade auch im Interesse der betroffenen Anwohner die von den Straßenbahnen ausgehenden Körperschallemissionen auf die bei einer Einfederungstiefe von 1,2 - 1,5 mm erreichbaren tendenziell niedrigeren Werte reduzieren, ungeachtet dessen, ob dazu eine rechtliche Verpflichtung gegenüber den Anwohnern bestand und vorgegebene Grenzwerte überschritten oder Richtlinien verletzt werden. Sie hat dazu bereits im Vorfeld erhebliche Anstrengungen unternommen und ein Gutachten eingeholt. Die Ergebnisse dieses Gutachtens sind in die Ausschreibung eingegangen und haben zu den Anforderungen geführt, die hier im Streit stehen. Diese Umstände belegen das hohe Interesse der Klägerin an der Einhaltung dieser im Vertrag der Parteien ganz konkret in Zahlen vorgegebenen Einfederungstiefe.
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Dem gegenüber stehen die zur Nachbesserung erforderlichen Aufwendungen der Beklagten, die noch über den Aufwand der erstmaligen Herstellung des Teilgewerks Gleisbau aus dem Gesamtauftrag (Angebotssumme insgesamt jedoch über 7.000.000 DM, also rund 3.580.000 EUR) hinausgehen und nach dem von der Klägerin nicht bestrittenen Vorbringen der Beklagten in der Größenordnung von 1.000.000 EUR liegen mögen. Die Betriebserschwerniskosten haben dabei allerdings unberücksichtigt zu bleiben, denn insoweit handelt es sich um Mangelfolgeschäden, die der Nachbesserung nicht zugänglich sind. Gegen einen Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 VOB/B kann eine Unverhältnismäßigkeit nicht eingewandt werden.
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Das im Rahmen der Abwägung zu Lasten des Auftragnehmers auch zu berücksichtigende Ausmaß des Verschuldens am Mangel kann hier nicht als lediglich geringfügig bezeichnet werden. Die Beklagten haben offensichtlich, nachdem eine Entscheidung des Ingenieurbüros für den Einsatz des Systems S. gefallen war, Standardprodukte dieses Herstellers eingesetzt, ohne näher zu prüfen, ob diese die geforderte Einfederungstiefe gewährleisten können, und zu beachten, dass dieser Hersteller die Federkennlinie in bestimmten Bereichen auf die Wünsche des Auftraggebers abstellen kann. Auch wenn dieses Unterlassen angesichts der Vorgabe des Systems der Fa. S. durch Überlassung der Aktennotiz der Besprechung vom 22.01.1998 und der Gesamtumstände hier noch nicht als grob fahrlässig eingestuft werden kann, so fällt den Beklagten unter Berücksichtigung, dass aufgrund des Werkvertrags gerade zur Einfederungstiefe Nachweise gefordert wurden, doch ein erhebliches Verschulden zur Last.
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Die Abwägung aller Umstände führt hier nach Auffassung des Senats dazu, dass die Beklagten die geforderte Nachbesserung nicht verweigern und die Klägerin nicht auf Minderung verweisen können, weil dem wirtschaftlichen Interesse der Beklagten an der Vermeidung des Nachbesserungsaufwands das höher einzuschätzende Interesse der Klägerin an einer völlig ordnungsgemäßen Leistung im Hinblick auf die - von den Beklagten nicht widerlegten - dadurch möglichen Vorteile für die Anwohner durch Verminderung der von den vorbeifahrenden Stadtbahnen und Straßenbahnen ausgelösten Erschütterungen entgegensteht.
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2. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig. Insbesondere besteht ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten für die Betriebserschwerniskosten, welche im Rahmen der Nachbesserung entstehen und deren Höhe derzeit nicht beziffert werden kann.
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Die Feststellungsklage ist auch begründet. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch auf Ersatz der ihr durch die Nachbesserung entstehenden Kosten nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 Buchst. c VOB/B zu.
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Schadensersatz wegen Mangelfolgeschäden kann die Klägerin von den Beklagten allerdings grundsätzlich nur unter den engeren Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B beanspruchen. Wie bereits ausgeführt, beruht der Mangel weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit seitens der Beklagten. Es liegt auch kein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vor, denn die Gebrauchstauglichkeit des Werks als solche ist gegeben. Der Betrieb der Straßenbahnen auf den von der Beklagten eingebauten Gleisen verläuft ohne Beanstandungen. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B liegen hier jedoch vor. Denn die im Werkvertrag der Parteien vereinbarte Einfederungstiefe stellt eine vertraglich zugesicherte Eigenschaft im Sinne von § 13 Nr. 7 Abs. 2 Buchst. c VOB/B dar.
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Zusicherung im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B ist das vertraglich vom Auftragnehmer gegebene, vom Auftraggeber angenommene Versprechen, das Werk mit einer bestimmten Eigenschaft auszustatten. Anders als im Kaufrecht ist dabei nicht erforderlich, dass der Unternehmer zum Ausdruck bringt, er werde für alle Folgen einstehen, wenn die Eigenschaft nicht erreicht werde (BGH NJW-RR 1996, 783, 784; BGHZ 96, 111 = NJW 1986, 711). Erforderlich, aber auch ausreichend ist die ernsthafte Erklärung des Unternehmers, dass das herzustellende Werk bestimmte Eigenschaften besitzt. Für die Annahme einer Zusicherung des Unternehmers kann dabei von Bedeutung sein, dass der Auftraggeber großen Wert gerade auf die bestimmte Beschaffenheit des Werks gelegt hat (BGH NJW-RR 1996, 783; NJW-RR 1994, 1134; Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rn. 3; Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 14. Aufl., B § 13 Nr. 1 Rn. 116, 119 f.).
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Ob ein Unternehmer eine bestimmte Eigenschaft des Werks vertraglich zugesichert hat, ist durch Auslegung des Vertrags nach den §§ 133, 157 BGB zu ermitteln (BGH BauR 2004, 851; NJW-RR 1996, 783). Diese Auslegung ergibt hier, dass das Erreichen der vertraglich vereinbarten Einfederungstiefe der Gleise zugesichert wurde.
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Über die im Baustellen-Leistungsverzeichnis vom 01.07.1997 (Beiakte Bl. 90 ff., 178) enthaltene Beschreibung der Gleisbauleistungen hinaus (Ordnungszahl 7; Beiakte Bl. 161 ff.) ist in der Baubeschreibung unter Pos. 2.2 (Seite 22 der Baubeschreibung; AH I, Anlage K 1 = Beiakte Bl. 64) dargestellt, dass für den gesamten Ausbaubereich ein schall- und schwingungstechnisches Gutachten eingeholt worden ist. Danach war eine elastische Rillenschienenlagerung vorzusehen. Die Federsteife der elastischen Schicht war dabei so auszulegen, dass unter der im Gleis wirkenden maximalen Radsatzlast eine Vertikaleinfederung von 1,2 - 1,5 mm erreicht wird. Es war hierbei von einer Achslast von 10,0 to bei einem Achsabstand von 1,8 m auszugehen.
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Fünf Absätze weiter ist - durch Unterstreichen hervorgehoben - festgelegt, dass die vorgenannten Systeme nachweislich eine statische Einfederung der Schiene unter Stadtbahnwagenvolllast zwischen 1,2 mm und 1,5 mm zu erbringen haben. Sowohl der Hintergrund dieser Vorgaben (entsprechend den Ergebnissen eines im Vorfeld eigens eingeholten Gutachtens) als auch die Hervorhebung durch Unterstreichen und die Betonung durch das Wort „nachweislich“ zeigen, dass dieser Punkt für die Klägerin besondere Bedeutung hatte und ihr sehr wichtig war.
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Weiter ist unter Pos. 13.1 „Einfederung“ (Beiakte Bl. 88) nochmals aufgenommen, dass das gewählte System nachweislich eine statische Einfederung der Schiene unter Stadtbahnwagenvolllast zwischen 1,2 mm und 1,5 mm zu erbringen hat. Darüber hinaus wird in Pos. 13.2 „Federkennlinie der Vertikalverformung“ verlangt, dass die Tauglichkeit des Schienenfußelementes durch Vorlage der Federkennlinie, eines staatlich anerkannten Instituts, für die statische Einfederung im interessierenden Lastwechselbereich nachzuweisen ist. Aus dem Bestehen auf solchen Nachweisen lässt sich deutlich entnehmen, dass eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die Einhaltung dieser Anforderungen vorgesehen war und die Klägerin diese Punkte zugesichert haben wollte. Dies haben die Beklagten mit dem Vertragsabschluss akzeptiert. Die vorgesehene Einfederungstiefe ist somit eine zugesicherte Eigenschaft im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B mit der Folge der Schadensersatzpflicht auch für Mangelfolgeschäden bei Fehlen dieser Eigenschaft (§ 13 Nr. 7 Abs. 2 Buchst. c VOB/B). Danach sind die Beklagten verpflichtet, der Klägerin die bei ihr durch die Nachbesserung entstehenden Betriebserschwerniskosten (Aufwendungen für begleitende Maßnahmen, etwa hoheitliche Maßnahmen der Verkehrsregelung, Eingriffe in die Hochspannungsleitung, Auf- und Abbau einer Gleisbrücke für vorübergehend eingleisige Streckenführung, Signalisierung und Sicherung der Strecke, um den Straßenbahnbetrieb während der Nachbesserungsarbeiten aufrechtzuerhalten) zu ersetzen. Dies war auf Antrag der Klägerin festzustellen.
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Darauf, ob der Klägerin solche Aufwendungen teilweise auch unter dem Gesichtspunkt der Ersatzvornahme (§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) - vorausgesetzt die Beklagten führen die Maßnahmen im Rahmen der Nachbesserung nicht mit aus - zu erstatten wären, kommt es danach nicht mehr an.
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Auf die Berufung der Klägerin war daher das Urteil des Landgerichts abzuändern und der Klage in vollem Umfang stattzugeben.
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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt.
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Gemäß § 25 Abs. 2 GKG a. F. war der Streitwert festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 13 Nr. 3 VOB/B
§ 4 Nr. 3 VOB/B
§ 13 Nr. 6 VOB/B
§ 13 Nr. 1 und Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 5 Satz 1 EGBGB
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 13 Nr. 7 VOB/B
§ 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B
§ 13 Nr. 1 VOB/B
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 25 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2004, 672
NJW 2002, 3543
NJW 2002, 3543, 3544
BGHZ 132, 189
NJW 1996, 2372
BGHZ 96, 111
NJW 1986, 711
NJW-RR 2002, 661
NJW 1996, 3269
NJW-RR 1996, 783, 784
NJW-RR 1996, 783
NJW-RR 1994, 1134
8 O 158/02
3 OH 11/02