Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-12-18, Aktenzeichen 3 Sa 871/12
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2012:1218.3SA871.12.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Angleichungs-TV Land Berlin = Tarifvertrag zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder vom 14. Oktober 2010(Rn.64)
(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 293/13)
Verfahrensgang
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 01.03.2012 – 58 Ca 14606/11 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger eine Wechselschichtzulage zu zahlen.
Der Kläger ist bei dem beklagten Land im technischen Feuerwehrdienst beschäftigt. Er wird in der Serviceeinheit Einsatzlenkung/Leitstelle der B. Feuerwehr eingesetzt. Jedenfalls aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung finden die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.
Die Leitstelle der B. Feuerwehr ist die zentrale Koordinierungsstelle für alle Feuerwehreinsätze. Der Einsatz der Mitarbeiter in der Leitstelle, ua. der Einsatz des Klägers, erfolgt im Schichtdienst. Es wird in zwei Schichten von jeweils 12 Stunden gearbeitet, die Tagschicht beginnt um 7:30 Uhr und endet um 19:30 Uhr und die Nachtschicht beginnt um 19:30 Uhr und endet um 7:30 Uhr. Für die Tag- und die Nachtschicht ist jeweils eine bestimmte Mitarbeiteranzahl vorgesehen (sog. Antretestärke). Die Mitarbeiter nehmen in der Leitstelle eingehende Notrufe in Empfang und koordinieren die Einsätze mittels eines computergestützten Systems. Da sich der Arbeitsanfall nicht immer gleichmäßig über den gesamten Einsatzzeitraum, also die Tag- oder Nachtschicht, verteilt, besteht für die Bediensteten die Möglichkeit zur Wahrnehmung von Pausen, und zwar nach vorheriger Einteilung durch den leitenden Beamten. Während dieser Pausen können sich die Mitarbeiter in Aufenthaltsräumen aufhalten, die sich in unmittelbarer Nähe zu dem Einsatzraum auf demselben Flur befinden. Im Falle des ansteigenden Arbeitsaufkommens, etwa durch vermehrte Notrufe, einer Großlage oder aufgrund eines Systemabsturzes haben sich die pausierenden Bediensteten unverzüglich wieder im Einsatzraum einzufinden. Für gewöhnlich liegt die Aufteilung zwischen Arbeits- und Bereitschaftszeit, also der Zeit, in der sich der Bedienstete im Aufenthaltsraum aufhalten kann, zwischen 2/3 und 1/3.
Das beklagte Land zahlte dem Kläger bis Februar 2011 eine monatliche Wechselschichtzulage in Höhe von 102,26 Euro unter Berufung auf § 20 der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen – Erschwerniszulagenverordnung – (EZulV). In einer Mitarbeiter-Information der B. Feuerwehr vom 30. März 2011 (Anlage 4, Bl. 15 der Akte) informierte der Landesbrandschutzdirektor die Beschäftigten über ein Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin, nach dem Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst keinen Anspruch auf Wechselschichtzulage haben. In der Informationsschrift heißt es dann weiter:
„Weiterhin Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage haben nur noch Beamte/Beamtinnen und feuerwehrtechnische Angestellte in der Leitstelle, da hier eine Trennung von Arbeits- und Bereitschaftszeiten eindeutig erfolgen kann. Rettungsassistentinnen und Rettungsassistenten sowie Rettungsdienst- Praktikantinnen und Praktikanten steht nach den tarifvertraglichen Regelungen die Wechselschichtzulage wie bisher zu.“
Mit Schreiben vom 15. Juni 2011 (Anlage 2, Bl. 11 bis 12 der Akte) teilte das beklagte Land dem Kläger mit, dass feuerwehrtechnische Angestellte in der Leitstelle bzw. im Lagedienst keinen Anspruch auf eine Zulage für Wechselschichtdienst und Schichtdienst haben, weil Zeiten des Bereitschaftsdienstes nicht als Arbeitszeit iSd. § 20 EZulV gelten würden und damit kein Schichtplan vorliege, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten, in denen ununterbrochen Volldienst geleistet würde, vorsehe. Es wurde angekündigt, dass ab März 2011 die Zulage nicht mehr gezahlt werde und die über Februar 2011 hinaus ohne Rechtsgrund ausgezahlten Beträge zurückgerechnet werden. Der Kläger forderte das beklagte Land mit anwaltlichem Schreiben vom 15. August 2011 (Anlage 3, Bl. 13 bis 14 der Akte) auf, ihm über den Abrechnungsmonat Februar 2011 hinaus die Zulage für Wechselschichtdienst in Höhe von monatlich 102,26 Euro zu zahlen. Wegen des genauen Inhalts der Schreiben vom 15. Juni 2011 und 15. August 2011 wird auf Bl. 11 bis 14 der Akte Bezug genommen.
In der Leitstelle der B. Feuerwehr beschäftigt das beklagte Land auch rund 40 ausgebildete Rettungsassistenten. Diese Mitarbeiter werden ebenfalls nach dem dort geltenden Schichtplan eingesetzt und ihre Tätigkeit unterscheidet sich nicht von den anderen Mitarbeitern, die in der Leitstelle als feuerwehrtechnische Beamte und Angestellte eingesetzt werden. Diesen Rettungsassistenten zahlt das beklagte Land weiter eine monatliche Wechselschichtzulage.
Nach der Geschäftsanweisung „Arbeitszeit bei der B. Feuerwehr“, Stand 02/2008 (Anlage 5, Bl. 16 bis 19 der Akte), betrug die regelmäßige Arbeitszeit unter Berücksichtigung der Bereitschaftsdienste im Durchschnitt 48 Stunden in der Woche. Es finden sich in dieser Geschäftsanweisung ferner Definitionen zu den Begriffen Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft und Arbeitsbereitschaft. – Wegen des Inhalts der Geschäftsanweisung wird auf Bl. 16 bis 19 der Akte verwiesen. –
In der Geschäftsanweisung „Dienstablauf in der Feuerwehrleitstelle“, Stand 02/2012 (Anlage 6, Bl. 72 bis 74 der Akte), die für die Mitarbeiter der Feuerwehrleitstelle gilt, die dort im Schichtdienst eingesetzt werden, ist unter Ziffer 3 „Arbeitszeit“ festgelegt, dass für die Arbeitszeit und den Dienstplan der Leitstellenmitarbeiter die Regelungen der Geschäftsanweisung „Dienstplan in der FwLtS“ gelten und ergänzend hierzu für die im Schichtdienst eingesetzten Mitarbeiter eine Aufteilung zwischen Arbeits- und Bereitschaftszeit von 2/3 zu 1/3 festgelegt wird, die grundsätzlich für jeden Mitarbeiter in der jeweiligen Dienstschicht einzuhalten ist. Unter Ziffer 4 „Antretestärke und Funktionsbesetzung“ wird geregelt, dass die tägliche Antretestärke und die Besetzung der Funktionen in der Anlage 1 festgelegt und sich am durchschnittlichen Arbeitsaufkommen und am notwendigen Personal zur Einsatzbearbeitung in der Rückfallebene bemisst. Es heißt dort weiter:
„Abhängig vom jeweiligen Arbeitsaufkommen ist zur Einhaltung der Qualitätsmaßstäbe die Funktionsbesetzung temporär und zeitnah, sowie situationsabhängig durch Mitarbeiter der Bereitschaft zu erhöhen. …Konnten aufgrund außergewöhnlicher Arbeitsaufkommens Bereitschaftszeiten in größeren Umfang nachweislich nicht gewährt werden, sind diese nachzugewähren. …“
Wegen des weiteren Inhalts der Geschäftsanweisung wird auf Bl. 72 bis 74 der Akte verwiesen.
Nach der Geschäftsanweisung „Dienstplan im Wechselschichtdienst der Feuerwehrleitstelle“, Stand 04/2012, die für feuerwehrtechnische Beamte, Beschäftigte im feuerwehrtechnischen Dienst, Beschäftigte und Leitstellendisponenten, die in der Feuerwehrleitstelle Wechselschichtdienst mit Bereitschaftsdienstanteilen leisten, gilt, beträgt die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit insgesamt 45 Stunden, von denen durchschnittlich 42 Stunden zur Schichtbesetzung und drei Stunden als reine Fortbildungszeit erbracht werden müssen. Der Leitstellendienst ist nach dieser Geschäftsanweisung weiterhin in 12-stündigen Dienstschichten im Zwei-Schicht-System (Tag- und Nachtschicht) von vier Wachabteilungen nach einem dort festgelegten Dienstrhythmus zu leisten. – Auf den Inhalt der Geschäftsanweisung wird Bezug genommen (Bl. 87 bis 91 der Akte).
In dem Tarifvertrag zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (Angleichungs-TV Land Berlin) vom 14. Oktober 2010 ist bestimmt:
„§ 2Generelle Übernahmebestimmung
(1) Auf die Arbeits- und Berufsausbildungsverhältnisse der von § 1 erfassten Beschäftigten und in der Berufsausbildung stehenden Personen finden die zwischen der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) und der dbb Tarifunion vereinbarten Tarifverträge in der jeweiligen Fassung Anwendung, soweit sie von dem jeweiligen Geltungsbereich erfasst werden. Dabei gelten jeweils die Fassung für das Tarifgebiet West; die Regelungen für das Tarifgebiet Ost finden Anwendung, soweit dies nachfolgend ausdrücklich bestimmt ist.
….(2) Absatz 1 gilt mit den Maßgaben dieses Tarifvertrages.
§ 15Maßgaben zu § 47 TV-L-Sonderregelungen für Beschäftigte im Justizvollzugsdienst sowie im feuerwehrtechnischen Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg –
(1) In § 47 werden in der Überschrift, in Nr. 1 Absatz 1 und 2 sowie in Nr. 2 Absatz 1 jeweils die Worte „der Freien und Hansestadt Hamburg“ um die Worte „und des Landes Berlin“ ergänzt.….“
In § 47. Sonderregelungen für Beschäftigte im Justizvollzugsdienst sowie im feuerwehrtechnischen Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst deutscher Länder (TV-L) ist bestimmt:
„Nr. 1 Zu § 1 – Geltungsbereich –
(1) Diese Sonderregelungen gelten für die Beschäftigten des Justizvollzugsdienstes, die im Aufsichtsdienst, im Werkdienst oder im Sanitätsdienst tätig sind sowie für Beschäftigte im feuerwehrtechnischen Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg.
(2) Nr. 2 gilt nur für Beschäftigte im feuerwehrtechnischen Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg.….
Nr. 2. Zu Abschnitt II – Arbeitszeit – und zu Abschnitt III –Eingruppierung, Entgelt –
(1) Die §§ 6 bis 9 und 19 finden auf Beschäftigte im feuerwehrtechnischen Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg keine Anwendung. Es gelten die Bestimmungen für die entsprechenden Beamten. § 27 Absätze 2 und 3 finden unbeschadet der Sätze 1 und 2 mit der Maßgabe Anwendung, dass an die Stelle der Zulagen nach § 8 Absätze 7 und 8 die entsprechenden besoldungsrechtlichen Zulagen treten.….“
In der Erschwerniszulagenverordnung, neugefasst durch Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998, ist in den seit 2006 geltenden Fassungen bestimmt:
„§ 3 Allgemeine Voraussetzungen
(1) Empfänger von Dienstbezügen in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern und Empfänger von Anwärterbezügen erhalten eine Zulage für Dienst zu ungünstigen Zeiten, wenn sie mit mehr als fünf Stunden im Kalendermonat zum Dienst zu ungünstigen Zeiten herangezogen werden.
(2) Dienst zu ungünstigen Zeiten ist der Dienst
1. an Sonntagen und gesetzlichen Wochenfeiertagen,2. an Samstagen nach 13.00 Uhr,3. an den Samstagen vor Ostern und Pfingsten nach 12.00 Uhr; dies gilt auch für den 24. und 31. Dezember jeden Jahres, wenn diese Tage nicht auf einen Sonntag fallen,4. an den übrigen Tagen in der Zeit zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr.
(3) Zulagefähig sind nur Zeiten einer tatsächlichen Dienstausübung; Bereitschaftsdienst, der zu ungünstigen Zeiten geleistet wird, ist voll zu berücksichtigen. Wachdienst ist nur zulagefähig, wenn er mit mehr als 24 Stunden im Kalendermonat zu ungünstigen Zeiten geleistet wird.
(4) Zum Dienst zu ungünstigen Zeiten gehören nicht der Dienst während Übungen, Reisezeiten bei Dienstreisen und die Rufbereitschaft.
§ 20 Zulagen für Wechselschichtdienst und für Schichtdienst
(1) Beamte und Soldaten erhalten eine Wechselschichtzulage von 102,26 Euro monatlich, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt sind, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht, und sie dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leisten. Zeiten eines Bereitschaftsdienstes gelten nicht als Arbeitszeit im Sinne dieser Vorschrift.….
(3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht, soweit der Schichtplan (Dienstplan) eine Unterscheidung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst nicht vorsieht. ….“ ….“
Mit seiner am 23. September 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, die dem beklagten Land am 4. Oktober 2011 zugestellt worden ist, hat der Kläger die Zahlung einer Wechselschichtzulage in Höhe von 102,26 Euro brutto monatlich seit dem 1. März 2011 geltend gemacht.
Der Kläger hat im Wesentlichen vorgetragen: Die B. Feuerwehr habe in der Mitarbeiterinformation vom 30. März 2011 noch selbst darauf hingewiesen, dass feuerwehrtechnische Angestellte in der Leitstelle weiterhin Anspruch auf Zahlung der Wechselschichtzulage hätten, weil hier eine Trennung von Arbeits- und Bereitschaftszeit eindeutig erfolgen könne. Die nach § 20 EZulV geforderte Nachtarbeit erbringe er, weil innerhalb von acht Tagen zwei Nachtdienste geleistet würden, woraus sich acht bis neun Nachtdienste innerhalb von fünf Wochen ergeben würden. Er arbeite auch im Wechselschichtdienst mit einem Dienstplan, der einen regelmäßigen Wechsel der Arbeitszeit in wechselnden Schichten vorsehe, in denen bei Tag und Nacht die Arbeit aufrechterhalten bleiben müsse. Die Tätigkeit während des Wechselschichtdienstes werde nach dem Wechselschichtdienstplan jeweils mit Arbeitszeit zu 2/3 und Bereitschaftszeit (nicht Arbeitsbereitschaft) zu 1/3 ausgewiesen. Im Wechselschichtdienstplan erfolge lediglich eine Trennung von Arbeitszeit und Bereitschaftsdienst. Der Sinn und Zweck der Erschwerniszulage rechtfertige eine Gewährung der Zulage auch dann, wenn während des Schichtdienstes auch Bereitschaftszeit enthalten sei. Soweit nach § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV Zeiten eines Bereitschaftsdienstes nicht als Arbeitszeit im Sinne dieser Vorschrift qualifiziert werde, verstoße diese Regelung gegen die Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993. Er stehe dem Arbeitgeber auch während des Bereitschaftsdienstes zur Verfügung. Die Erschwerniszulagenverordnung sei auch widersprüchlich und verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. So werde unter § 3 Nr. 3 EZulV ausgeführt, dass Bereitschaftsdienst, der zu ungünstigen Zeiten geleistet werde, voll zu berücksichtigen sei. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb bei der Dienstausübung zu ungünstigen Zeiten Bereitschaftsdienst voll zu berücksichtigen sei, bei Wechselschichtdienst jedoch nicht.
Der Kläger hat beantragt,
1. das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 715,82 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. das beklagte Land zu verurteilen, dem Kläger ab dem 1. Oktober 2011 mit der jeweils monatlichen Vergütung eine Wechselschichtzulage in Höhe von 102,26 Euro nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem jeweiligen Ersten eines Monats zu zahlen, solange der Kläger in der Serviceeinheit Einsatzlenkung/Leitstelle bei der Berliner Feuerwehr Einsatzdienst leistet.
Das beklagte Land hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das beklagte Land hat die Ansicht vertreten, die Wechselschichtzulage sei nur dann zu gewähren, wenn der Dienstverpflichtete in einem Schichtsystem eingesetzt werde. Dieses liege nur dann vor, wenn in dem betreffenden Dienstbereich rund um die Uhr gearbeitet werde, also Volldienst geleistet werde. Der Kläger arbeite nicht in einem Bereich, in dem Volldienst gearbeitet werde. Selbst wenn der Kläger zum Teil Bereitschaftsdienste leisten würde, wären diese nach § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV nicht als Arbeitszeit zu werten. Diese Regelung verstoße nicht gegen EU-Recht, da die besoldungsrechtlichen Folgen der Einordnung von bestimmten Arbeitszeiten ausschließlich dem nationalen Recht vorbehalten bleibe.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 1. März 2012 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 EZulV würden nicht vorliegen. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass „Wechselschichten“ im Sinn dieser Vorschrift vorliegen würden. Da nach dem Vortrag des Klägers in der Leitstelle Bereitschaftsdienst zu leisten sei und im Wechselschichtplan eine Trennung von Arbeitszeit und Bereitschaftsdienst erfolge, sei davon auszugehen, dass ein anspruchsvernichtender Bereitschaftsdienst iSd. § 20 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 EZulV gegeben sei. Ein anderes Ergebnis ergebe sich auch nicht unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Wechselschichtzulage nach den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes. Danach führten Arbeitsschichten, die neben Zeiten mit Vollarbeit auch Bereitschaftszeiten enthielten, nicht zu einer Unterbrechung der täglichen Arbeit. Bereitschaftsdienst sei hingegen schädlich. Nach dem klägerischen Vortrag ließe sich nicht bestimmen, welche Arbeitszeitform – Bereitschaftsdienst oder Bereitschaftszeit - im Rahmen seines Einsatzes gegeben sei. Der Kläger spreche mal vom Bereitschaftsdienst und mal von Bereitschaftszeit. § 20 EZulV verstoße nicht gegen Europarecht. Diese Verordnung enthalte keine Arbeitsschutzregeln, auch nicht hinsichtlich der Arbeitszeit, sondern nur Vorschriften, die die zusätzliche Vergütung regeln. – Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 54 bis 56 der Akte). –
Gegen das dem Kläger am 19. April 2012 zugestellte Urteil hat dieser mit beim Landesarbeitsgericht am 10. Mai 2012 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und begründet.
Der Kläger trägt im Wesentlichen vor: Soweit das Arbeitsgericht seinen erstinstanzlichen Vortrag zugrunde lege, wonach in der Leitstelle nach der Vorgabe der Berliner Feuerwehr Bereitschaftsdienst zu leisten sei und im Wechselschichtdienstplan eine Trennung von Arbeitszeit und Bereitschaftszeit erfolge, halte es ihn an einer offensichtlichen Falschbezeichnung fest. Er habe zur Korrektur seiner Ausführungen vorgetragen, im Wechselschichtdienstplan sei Bereitschaftszeit (nicht Arbeitsbereitschaft) ausgewiesen. Bei der Verwendung des Wortes Bereitschaftsdienst sei von einem redaktionellen Versehen auszugehen. Dies habe sich aus dem Gesamtzusammenhang ergeben. Sein Vorbringen habe keinen Zweifel daran gelassen, dass die Tätigkeit in der Leitstelle der Berliner Feuerwehr in ihrer Gesamtheit eine ununterbrochene sei. Tatsächlich sei, wie auch bereits erstinstanzlich vorgetragen worden sei, festzustellen, dass es in der Leitstelle an einer Unterbrechung des Dienstes durch Zeiten eines Bereitschaftsdienstes fehle. Die unregelmäßig verteilten Bereitschaftszeiten würden den Dienst dagegen nicht unterbrechen. Selbst wenn man aber von Zeiten des Bereitschaftsdienstes ausgehen würde, wären diese für die Gewährung der begehrten Erschwerniszulage unbeachtlich, da § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV rechtswidrig sei, weil es dem Gleichheitsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG widerspreche. Mit diesem Vortrag habe sich das Arbeitsgericht nicht auseinandergesetzt. Im Übrigen folge aus den theoretischen Ausführungen des beklagten Landes über die Tätigkeit von Rettungsassistenten bzw. Einsatzdienst im feuerwehrtechnischen Dienst keine Begründung für die differenzierte Handhabung der Zahlung bzw. Nichtzahlung der Wechselschichtzulage.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts wird das beklagte Land verurteilt,
1. an den Kläger 715,82 Euro nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. dem Kläger ab dem 1. Oktober 2011 bis zur Rechtskraft des Urteils mit der jeweils monatlichen Vergütung eine Wechselschichtzulage in Höhe von monatlich 102,26 Euro nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem jeweiligen Ersten eines Monats zu zahlen, solange der Kläger in der Serviceeinheit Einsatzlenkung/Leitstelle bei der Berliner Feuerwehr Wechselschicht leistet;
3. es wird festgestellt, dass das beklagte Land dem Kläger mit der jeweils monatlichen Vergütung eine Wechselschichtzulage in Höhe von monatlich 102,26 Euro ab dem jeweiligen Ersten eines Monats zu zahlen hat, solange der Kläger in der Serviceeinheit Einsatzlenkung/Leitstelle bei der Berliner Feuerwehr Wechselschicht leistet.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung wird zurückgewiesen.
Das beklagte Land verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt im Wesentlichen vor: Der Kläger habe weiter nicht dargetan, dass er die Voraussetzungen für die Zahlung der Zulage nach § 20 EZulV erfülle. Eine Wechselschichtzulage sei nur zu zahlen, wenn der Kläger in einem Schichtsystem eingesetzt wäre, in dem rund um die Uhr, also Volldienst, gearbeitet werde, ohne dass Bereitschaftsdienste geleistet werden. Die Voraussetzungen für Wechselschichtdienste müssten sowohl allgemein als auch individuell erfüllt sein. In den Fällen, in denen die nach dem Dienstplan zu leistende Dienstzeit auch Bereitschafts- und Ruhezeiten enthalte, sei die Belastung geringer als in den Fällen, in denen bei wechselndem Beginn der Dienstschichten ununterbrochen gearbeitet werden müsse. Ein Widerspruch zum Europarecht liege nicht vor, da dieses eine vergütungsrechtliche Gleichbehandlung von Bereitschaftsdienst und Volldienst nicht vorsehe. Der Bezug der Wechselschichtzulage für die Beschäftigten im feuerwehrtechnischen Dienst sei in § 47 TV-L geregelt, für die bei der Berliner Feuerwehr beschäftigten Rettungsassistenten gelte § 7 TV-L. Diese erhielten die Wechselschichtzulage, weil sie die dort genannten Voraussetzungen erfüllen. Beschäftigte im feuerwehrtechnischen Dienst würden die gleiche Tätigkeit wie ein vergleichbarer Beamter ausüben. Sie übten eine Tätigkeit aus, die unmittelbar dem Brandschutz diene, dazu gehöre auch die Tätigkeit in der Leitstelle. Rettungsassistenten seien für die medizinischen Notfälle geschult und würden in der Leiststelle als Disponenten arbeiten. Das Ausbildungsziel der Rettungsassistenten sei in § 3 RettAssG festgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, 519 Abs. 1 und Abs. 2, 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.
II.
Die Berufung ist nicht begründet. Das beklagte Land ist nicht verpflichtet, dem Kläger seit März 2011 eine Wechselschichtzulage zu zahlen.
1. Der Klageantrag zu 2 ist dahin zu verstehen, dass der Kläger im Wege der Leistungsklage die aus seiner Sicht bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entstandenen und fälligen Ansprüche auf Wechselschichtzulage geltend macht und damit die Zahlung von insgesamt weiteren 1.431,64 Euro begehrt (jeweils 102,26 Euro brutto für die Monate Oktober 2011 bis einschließlich November 2012). Soweit in dem Antrag zu 2 weiter formuliert ist, dass das beklagte Land verurteilt werden soll, dem Kläger mit der jeweils monatlichen Vergütung eine Wechselschichtzulage in Höhe von 102,26 Euro bis zur Rechtskraft des Urteils zu zahlen, ist der Antrag dahin umzudeuten, dass der Kläger lediglich, wie im Klageantrag zu 3 formuliert, die Feststellung begehrt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger auch seit Dezember 2012 mit der monatlichen Vergütung eine Wechselschichtzulage von monatlich 102,26 Euro zu zahlen, solange der Kläger in der Serviceeinheit Einsatzlenkung/Leitstelle bei der Berliner Feuerwehr Wechselschicht leistet. Unter Berücksichtigung dieser Umdeutung, dass nämlich neben dem Feststellungsantrag keine gesonderte Leistungsklage auf zukünftige Leistung begehrt wird, sind die Klageanträge zulässig.
a) Gemäß § 259 ZPO kann zwar Klage auf zukünftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Die Besorgnis der Leistungsverweigerung kann sich auf einen bedingten Anspruch beziehen, sofern abgesehen vom Eintritt der Bedingung die Verpflichtung des Schuldners zur Erbringung der künftigen Leistung in ihrem Bestand gewiss ist. § 259 ZPO ermöglicht aber nicht die Verfolgung eines erst in der Zukunft entstehenden Anspruchs. Er setzt vielmehr voraus, dass der geltend gemachte Anspruch bereits entstanden ist (vgl. BAG 27. Oktober 2010 – 7 ABR 36/09 – Rn. 13, NZA 2011, 527; BGH 12. Juli 2006 - VIII ZR 235/04 - Rn. 11, NJW-RR 2006, 1485). Hiernach ist eine Klage auf Zahlung einer Wechselschichtzulage für die Zukunft unzulässig. Denn der Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage entsteht erst dann, wenn der Kläger tatsächlich im geforderten Wechselschichtsystem gearbeitet hat oder jedenfalls in Zukunft ein Fall eintritt, in dem trotz Nichterbringung der Arbeitsleistung die Wechselschichtzulage als Vergütungsbestandteil zu zahlen ist, zB gemäß § 21 Abs. 1 TV-L. Die Erbringung der Arbeitsleistung oder das Vorliegen von Voraussetzungen, nach denen ohne Erbringung einer Arbeitsleistung ein Vergütungsanspruch besteht, sind keine Bedingungen oder bloße Fälligkeitsvoraussetzungen, sondern stellen den jeweils anspruchsbegründenden Sachverhalt dar.
b) Das unzulässige Leistungsbegehren ist im Zusammenhang mit dem Klageantrag zu 3 dahin zu verstehen, dass der Kläger lediglich die Feststellung begehrt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger auch seit Dezember 2012 mit der monatlichen Vergütung eine Wechselschichtzulage von monatlich 102,26 Euro zu zahlen, solange der Kläger in der Serviceeinheit Einsatzlenkung/Leitstelle bei der B. Feuerwehr Wechselschicht leistet.
aa) Eine unzulässige oder unbegründete Leistungsklage kann ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO in eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO umgedeutet werden (vgl. zB BAG 27. Oktober 2010 – 7 ABR 36/09 – Rn. 17, NZA 2011, 527; 27. März 2007 - 3 AZR 299/06 - Rn. 19, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 68; zur Umdeutung bei einer unzulässigen Klage auf künftige Leistung: BGH 12. Juli 2006 - VIII ZR 235/04 - Rn. 15 mwN, NJW-RR 2006, 1485). Dies führt vorliegend zur Umdeutung des unzulässigen Leistungsbegehrens zu einem einheitlichen Feststellungsantrag. Es kann insoweit auch nicht angenommen werden, dass der Kläger gleichzeitig auf zukünftige Leistung und gleichlautende Feststellung klagen wollte.
bb) Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Er ist gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Die Auslegung des Feststellungsantrages unter Berücksichtigung des Klagevorbringens ergibt, dass der Kläger von dem beklagten Land die Zahlung der Wechselschichtzulage begehrt, solange er in der Serviceeinheit Einsatzlenkung/Leitstelle bei der Berliner Feuerwehr nach dem dort gegenwärtig durchgeführten Schichtsystem eingesetzt wird und ihm überhaupt ein Anspruch auf monatliche Vergütung zusteht. Gegenstand des Feststellungsantrages ist damit ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen einer gerichtlichen Feststellung zugänglich ist. Das erforderliche Feststellungsinteresse besteht, weil die Parteien darüber streiten, ob bei einem Einsatz nach dem gegenwärtig durchgeführten Schichtsystem eine Wechselschichtzulage zu zahlen ist. Es ist zu erwarten, dass bei einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung dieser Streit endgültig geklärt werden kann.
2. Die Klage ist nicht begründet. Eine Anspruchsgrundlage für die Zahlung einer Wechselschichtzulage besteht nicht.
a) Auf das Arbeitsverhältnis findet § 20 EZulV Anwendung. Die Voraussetzungen, nach denen gemäß § 20 EZulV eine Wechselschicht- oder Schichtzulage zu zahlen ist, liegen nicht vor.
aa) Die Parteien haben die Anwendung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes vereinbart. Damit richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Tarifvertrages zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (Angleichungs-TV Land Berlin) vom 14. Oktober 2010. Gemäß § 2 Angleichungs-TV Land Berlin ist demnach der TV-L ua. nach Maßgabe des § 15 Angleichungs-TV Land Berlin auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden.
bb) Gemäß § 15 Abs. 1 Angleichungs-TV Land Berlin iVm. § 47 Nr. 1 TV-L gelten die in § 47 Nr. 2 Abs. 1 TV-L aufgeführten Sonderregelungen, weil der Kläger Beschäftigter im feuerwehrtechnischen Dienst des Landes Berlin ist.
(1) Der Kläger ist nach seinem Vortrag Angestellter im technischen Feuerwehrdienst. Tatsächlich ist er auch im feuerwehrtechnischen Dienst des beklagten Landes beschäftigt, weil er in der Serviceeinheit Einsatzlenkung/Leitstelle der B. Feuerwehr eingesetzt wird. Die Tätigkeit in der Einsatzlenkung/Leitstelle der B. Feuerwehr erfüllt das Tarifmerkmal „feuerwehrtechnischer Dienst“. Feuerwehrtechnischer Dienst liegt immer dann vor, wenn die zu beurteilende Tätigkeit unmittelbar dem Brandschutz dient. Mit der unmittelbaren Brandbekämpfung sind aber nicht nur die Angestellten beschäftigt, die vor Ort ein Feuer bekämpfen, sondern auch diejenigen Angestellten, die bei der Bekämpfung von Bränden oder zur Beseitigung sonstiger Notstände Hilfsdienste leisten und damit durch ihre Tätigkeit die eigentliche Brandbekämpfung oder die Hilfsleistung erst ermöglichen oder zumindest unterstützen (so BAG 6. August 1997 – 10 AZR 167/97 – Juris-Rn. 32, ZTR 1998, 35). Die Tätigkeit in einer Leitstelle einer Berufsfeuerwehr, in der wie im vorliegenden Fall, die Notrufe, die den Brandschutz, die technische Hilfeleistung und den medizinischen Rettungsdienst betreffen, entgegengenommen sowie die Einsätze gelenkt und organisiert werden, erfüllt dieses Merkmal (vgl. BAG 6. August 1997 – 10 AZR 167/97 – Juris-Rn. 33, aaO).
(2) Nach § 47 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 TV-L iVm. § 15 Abs. 1 Angleichungs-TV Land Berlin finden die §§ 6 bis 9 und 19 auf Beschäftigte im feuerwehrtechnischen Dienst des Landes Berlin keine Anwendung, es gelten die Bestimmungen für die entsprechenden Beamten. Zu diesen Bestimmungen gehört § 20 EZulV, denn dort ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen Beamten Zulagen für Wechselschichtdienst und für Schichtdienst zu zahlen sind. Die Erschwerniszulagenverordnung gilt gemäß § 1b Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Überleitung und Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes und Fortgeltung bundesrechtlicher Vorschriften (GVBl Berlin 2011, Nr. 16, 280) in der am 31. August 2006 geltenden Fassung im Land Berlin weiter.
(3) Ein Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV ist nicht gegeben. Diese Regelung gilt gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV nicht, weil der Schichtplan (Dienstplan), nach dem der Kläger bei der B. Feuerwehr in der Leitstelle eingesetzt wird, eine Unterscheidung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst nicht vorsieht.
(a) Nach den beamtenrechtlichen Regelungen liegt Bereitschaftsdienst vor, wenn sich der Beamte in seiner Dienststelle oder an einer anderen von seiner Dienstbehörde oder seinem Dienstvorgesetzten bestimmten Ort aufzuhalten hat, um bei Bedarf zur Dienstleistung herangezogen werden zu können, und die Zeitdauer der Inanspruchnahme erfahrungsgemäß durchschnittlich weniger als 50 vom Hundert der Bereitschaftsdienstzeiten beträgt (vgl. BVerwG 22. Januar 2009 – 2 C 90/07 – Rn. 14 f., NZA 2009, 733; ferner § 6 Arbeitszeitverordnung des Landes Berlin vom 1. August 2010; § 2 Nr. 12 der Arbeitszeitverordnung des Bundes vom 23. Februar 2006). Diese allgemeine Begriffsbestimmung ist auch der Erschwerniszulagenverordnung zu Grunde zu legen, da diese keine eigenständige Definition enthält. Im Gegensatz zu den Regelungen im TVöD und TV-L unterscheiden die beamtenrechtlichen Regelungen aber nicht zwischen einer Bereitschaftszeit und einem Bereitschaftsdienst (vgl. § 7 Abs. 3 TVöD bwz. TV-L, § 9 TVöD bzw. TV-L).
(b) In der Leitstelle der B. Feuerwehr wird zwar ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet und zwar auch in der Weise, dass immer einige nach dem Schichtplan eingesetzte Beschäftigte einen Volldienst leisten und sich nicht im Bereitschaftsdienst befinden. Denn der Schichtplan sieht nicht vor, dass zu einer nach dem Dienstplan im Voraus festgelegten Zeit in der Leitstelle für alle Beschäftigten nur ein Bereitschaftsdienst stattfindet. Vielmehr wird durch den Schichtplan iVm. der Geschäftsanweisung zum Dienstablauf in der Feuerwehrleitstelle sichergestellt, dass immer eine bestimmte Anzahl von Notrufplätzen tatsächlich besetzt ist. Damit ist ausgeschlossen, dass sämtliche für eine Schicht eingeteilte Beschäftigte sich gleichzeitig in dem Aufenthaltsraum aufhalten und sich damit im Bereitschaftsdienst (in Bereitschaft) befinden.
(c) Der Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage ist aber gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV ausgeschlossen, weil der Dienstplan, nach dem der Kläger eingesetzt wird, eine Unterscheidung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst nicht vorsieht.
(aa) Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, betrifft die Bestimmung in § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV nicht den Fall, dass der Dienstplan deshalb keine Unterscheidung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst vorsieht, weil in der maßgeblichen Einheit, in der der Beamte tätig wird, gar kein Bereitschaftsdienst geleistet wird. Denn es kann nicht angenommen werden, dass Absatz 1, und damit die anspruchsbegründende Norm für die Wechselschichtzulage, gerade dann nicht gelten soll, wenn der Schichtplan ausschließlich Volldienst vorsieht und dieser Volldienst ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags zu leisten ist. § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV ist daher nur einschlägig, wenn auch Bereitschaftsdienst zu leisten ist (vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz 28. August 2009 – 10 A 10467/09 – Juris-Rn. 22, DÖV 2009, 1006 (Leitsatz).
(bb) Ein Schichtplan (Dienstplan) sieht dann eine Unterscheidung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst nicht vor, wenn er selber nicht vorgibt, zu welchen Zeiten die nach dem Schichtplan eingesetzten Beschäftigten nur Bereitschaftsdienst und zu welchen Zeiten sie nur Volldienst zu leisten haben. § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV schließt einen Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage demnach aus, wenn der Schichtplan Schichten vorsieht, die nicht zwischen Zeiten, in denen ein Volldienst und in denen ein Bereitschaftsdienst zu leisten ist, unterscheiden, wenn also innerhalb einer Schicht sowohl Volldienst als auch Bereitschaftsdienst anfallen kann, ohne dass sich dem Dienstplan bereits entnehmen lässt, zu welchen Zeiten dies geschieht. Aus dem Wortlaut und dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen in § 20 Abs. 1 EZulV und § 20 Abs. 3 EZulV folgt, dass ein Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage nur besteht, wenn der Schichtplan Schichten, die ausschließlich Volldienst umfassen, vorsieht, und diese Schichten sicherstellen, dass bei Tag und bei Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Ferner muss der Beschäftigte auch entsprechend dem Schichtplan in allen Schichten tatsächlich zum Einsatz kommen und die geforderte Nachtarbeit erbringen. Dem Anspruch auf Wechselschichtzulage steht dann nicht entgegen, dass im Schichtplan neben den Schichten mit Volldienst (die rund um die Uhr anfallen müssen) zusätzlich Schichten für Bereitschaftsdienst vorgesehen sind, um auf diese Weise, zB bei einem erhöhten Arbeitsanfall, die nach dem Schichtplan im Volldienst eingeteilten Beschäftigten zu unterstützen.
(cc) Diese sich aus Wortlaut und dem Gesamtzusammenhang der Regelungen in § 20 Abs. 1 und Abs. 3 EZulV ergebende Auslegung steht im Einklang mit dem Willen des Verordnungsgebers. § 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV und § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV wurden durch die Verordnung zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften (Besoldungsänderungsverordnung 1998 – BesÄndV 98 –) vom 17. Juni 1998 (BGBl 1998 I, 1378) eingefügt bzw. neu gefasst. Nach dem Beschluss des Bundesrates vom 8. Mai 1998 (BR-Drs. 187/98 Seite 5) soll mit der Änderung dieser Vorschriften die Gewährung der Wechselschichtzulage für Beamte ausgeschlossen werden, für die eine nach dem Dienstplan zu leistende Dienstzeit auch Bereitschafts- und Ruhezeiten enthält, weil ihre Belastung geringer ist als in den Fällen, in denen bei wechselnden Beginn der Dienstschichten ununterbrochen gearbeitet werden muss (vgl. auch Hamburgisches OVG 9. Februar 2011 – 1Bf 283/07 –). Die Bestimmungen wurden eingefügt, nachdem das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung vom 21. März 1996 entschieden hatte, dass auch ein Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit zu bewerten ist (- 2 C 24/95- Juris-Rn. 29, ZTR 1996, 380) und deshalb nicht generell von der Schichtzulage ausgeschlossen ist (vgl. hierzu auch OVG Rheinland-Pfalz 28. August 2009 – 10 A 10467/09 – Juris-Rn. 22, DÖV 2009, 1006 (Leitsatz), VG Wiesbaden 15. Dezember 2010 – 1 K 134/10.WI).
(dd) Der Schichtplan, nach dem der Kläger eingesetzt wird, sieht lediglich Tag- und Nachtschichten vor. Er unterscheidet aber nicht nach Volldienstzeiten und Bereitschaftsdienstzeiten. Der Dienstplan selbst gibt nämlich nicht vor, zu welchen Zeiten der Kläger Volldienst und zu welchen Zeiten er Bereitschaftsdienst zu leisten hat. Vielmehr wird durch den leitenden Beamten jeweils bestimmt, wer sich im Aufenthaltsraum aufhalten darf und sich in dieser Zeit im Bereitschaftsdienst befindet. Es gibt lediglich durch die Geschäftsanweisung die Vorgabe, dass grundsätzlich die Aufteilung von 2/3 Arbeitszeit und 1/3 Bereitschaftszeit einzuhalten ist. Da, wie bereits ausgeführt, nach den beamtenrechtlichen Bestimmungen keine Unterscheidung zwischen Bereitschaftsdienst und Bereitschaftszeit vorgesehen ist, entspricht der in der Geschäftsanweisung verwandte Begriff „Bereitschaftszeit“ dem Bereitschaftsdienst. Dies wird durch die tatsächliche Durchführung der Dienste innerhalb der Leitstelle bestätigt. Damit umfasst die Dienstzeit während jeder Tag- und Nachtschicht nicht nur Volldienst, sondern auch Bereitschaftsdienst- und Ruhezeiten.
(4) Die Regelungen in § 20 Abs. 1 Satz 2 und in § 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV sind nicht unwirksam.
(a) Diese Regelungen sind von der Ermächtigungsgrundlage des § 47 BBesG gedeckt. Aus der gesetzlichen Vorschrift ergibt sich die Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung zur Regelung von Erschwerniszulagen, nicht aber die Verpflichtung zum Erlass einer solchen. Daher liegt es im weiten Ermessen des Verordnungsgebers, ob und in welchem Umfang er von der Ermächtigung Gebrauch macht. Unter Beachtung des Art. 3 Abs. 1 GG ist es dem Verordnungsgeber nicht verwehrt, dann, wenn der Schichtplan Zeiten des Bereitschaftsdienstes umfasst, eine Unterscheidung von Volldienst und Bereitschaftsdienst aber nicht vorsieht, die Erschwernis durch den Schichtdienst anders zu beurteilen, als in den Fällen uneingeschränkten Volldienstes während der Schichten (Hamburgerisches OVG 9. Februar 2011 – 1 BF 283/07 - ; 27. Januar 2010 – 1 Bf 216/09.Z; VG Gelsenkirchen 7. Februar 2011 – 12 K 1929/10 – Juris-Rn. 34). Insbesondere ist der Verordnungsgeber nicht gehalten, die Regelungen an die durch die Einführung des TVöD und TV-L geänderten Bestimmungen zum Bereitschaftsdienst und zur Bereitschaftszeit anzupassen. Der Umstand, dass bei Geltung der §§ 7, 8 TVöD bzw. TV-L bei einer entsprechenden Schichtgestaltung eine Wechselschichtzulage, zu zahlen ist (vgl. hierzu zB BAG 24. September 2008 – 10 AZR 669/07 – BAGE 128, 29) ist daher unerheblich. Die Zulässigkeit unterschiedlicher Regelungen hinsichtlich der Gewährung von Wechselschichtzulagen für Angestellte und Beamte ist nicht durch europarechtliche Vorgaben eingeschränkt. Bereits aufgrund der unterschiedlichen Strukturen zwischen beamtenrechtlichen Vorschriften zur Alimentation einerseits und den tarifvertraglich ausgehandelten Entgeltregelungen andererseits ist ein hinreichend sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung gegeben (Hamburgerisches OVG 9. Februar 2011 – 1 BF 283/07 - ; 27. Januar 2010 – 1 Bf 216/09.Z).
(b) Es stellt entgegen der Ansicht des Klägers auch keinen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar, wenn der Verordnungsgeber einerseits in § 3 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. EZulV bestimmt, dass Bereitschaftsdienst, der zu ungünstigen Zeiten geleistet wird, voll zu berücksichtigen ist, andererseits aber Bereitschaftsdienst unter Beachtung der Bestimmungen in § 20 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 EZulV zum Ausschluss einer Wechselschicht- bzw. Schichtzulage führen kann. Die §§ 3 ff. EZulV regeln einen völlig unterschiedlichen Sachverhalt als die Bestimmungen in § 20 EZulV. Aufgrund der nicht zu vergleichenden Sachverhalte ist eine vergütungsrechtliche Gleichbehandlung nicht erforderlich. Es ist vom weiten Ermessen des Verordnungsgebers gedeckt, zu bestimmen, für welche Erschwernisse eine Zulage zu zahlen ist. Durch die Wechselschichtzulage soll die Belastung ausgeglichen werden, die durch zeitlich versetzte wechselnde Arbeitsschichten und deren Einfluss auf den Biorhythmus entsteht. Dabei kann der Verordnungsgeber aber die Belastung unterschiedlich bewerten, je nachdem, ob in den Schichten ausschließlich Volldienst zu leisten ist, oder ob die Schichten Bereitschaftsdienstzeiten umfassen, in denen auch eine Erholung von der Vollarbeit möglich ist. Genauso kann der Verordnungsgeber bezogen auf den Dienst zu ungünstigen Zeiten bestimmen, dass insoweit Bereitschaftsdienstzeiten zu berücksichtigen sind, weil sich nämlich der Beamte auch zu den ungünstigen Zeiten an einer vom Dienstherren vorgegebenen Stelle aufhalten muss und bei Bedarf zur Dienstleistung herangezogen werden kann. Der Beamte ist während des Bereitschaftsdienstes deutlich eingeschränkter als in seiner Freizeit. Die Zulage für Dienste zu ungünstigen Zeiten soll aber gerade die Erschwernis ausgleichen, die dadurch entsteht, dass der Beamte zu diesen Zeiten, in denen ein Großteil der Beschäftigten regelmäßig nicht tätig werden muss, keine Freizeit hat. Die Beamten werden auch nicht ungleich behandelt. Denn derjenige, der zwar deshalb keine Wechselschichtzulage erhält, weil der Schichtplan keine Unterscheidung zwischen Volldienst und Bereitschaftsdienst vorsieht, erhält, wenn er Dienst zu ungünstigen Zeiten zu leisten hat (zB Nachtdienst), die Zulage für Dienste zu ungünstigen Zeiten unter den gemäß §§ 3 ff. EZulV geregelten Voraussetzungen.
(c) Die europarechtlichen Vorgaben verlangen nicht, dass die Zeit eines Bereitschaftsdienstes bezogen auf die Zahlung einer Erschwerniszulage wie die Zeit eines Volldienstes behandelt werden muss. Vielmehr können sowohl der Verordnungsgeber als auch die Tarifvertragsparteien Bereitschaftsdienst und Vollarbeit unterschiedlichen Vergütungsordnungen unterwerfen und eine unterschiedliche Vergütung vorsehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, die Erbringung des Bereitschaftsdienstes nicht dazu führt, dass die nach der Arbeitszeitrichtlinie zulässige Höchstarbeitszeit überschritten wird (vgl. hierzu zB BAG 20. Januar 2010 – 10 AZR 990/08 – Rn. 22, ZTR 2010, 240; 24. September 2008 – 10 AZR 770/07 – Rn. 34 ff., BAGE 128, 42; 5. Juni 2003 – 6 AZR 114/02 - , BAGE 106, 252; BVerwG 22. Januar 2009 – 2 C 90/07 – Rn. 16, NZA 2009, 733; 29. April 2004 – 2 Ca 9/03 – ZTR 2004, 555; OVG Mecklenburg-Vorpommern 25. September 2012 – 2 L 228/10 -; Hamburgisches OVG 27. Januar 2010 – 1 Bf 261/09.Z – ; Hessischer Verwaltungsgerichtshof 5. August 2011 – 1 A 381/11.Z Juris-Rn. 6ff.).
(aa) Die Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG Nr. L 307 vom 13. Dezember 1993 S. 18), geändert durch Richtlinie 2000/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 2000 (ABl. EG Nr. L 195 vom 1. August 2000 S. 41), nunmehr Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG Nr. L 299 vom 18. November 2003 S. 9), nachfolgend Arbeitszeitrichtlinie, gibt nicht vor, dass Zeiten des Bereitschaftsdienstes genauso zu vergüten sind, wie Zeiten des Volldienstes. Nach den Bestimmungen in der Richtlinie stellt Bereitschaftsdienst Arbeitszeit dar. Nach Art. 2 Nr. 1 Arbeitszeitrichtlinie ist Arbeitszeit jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (3. Oktober 2000 - C-303/98 - [SIMAP] EuGHE I 2000, 7963) ist die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Anwesenheit eines Arbeitnehmers in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers verbunden mit der Pflicht, bei Bedarf die berufliche Tätigkeit auszuüben, in vollem Umfang Arbeitszeit iSd. Art. 2 Nr. 1 Arbeitszeitrichtlinie. Die Arbeitszeitrichtlinie betrifft jedoch nur den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz (BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 114/02 - BAGE 106, 252; 24. Oktober 2000 - 9 AZR 634/99 - AP BUrlG § 11 Nr. 50 = EzA BUrlG § 11 Nr. 48). Nach Art. 1 Abs. 2 hat sie zum Gegenstand die täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten, den Mindestjahresurlaub, die Ruhepausen, die wöchentliche Höchstarbeitszeit sowie bestimmte Aspekte der Nacht- und Schichtarbeit sowie des Arbeitsrhythmus. Es handelt sich um Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer vor einer gesundheitsschädlichen Überbeanspruchung durch Arbeit. Zur Frage der Vergütung von Arbeitszeit enthält die Richtlinie dagegen keine Bestimmungen (so insgesamt BAG 24. September 2008 – 10 AZR 770/07 – Rn 34 ff., BAGE 128, 42; siehe auch BAG 20. Januar 2010 – 10 AZR 990/08 – Rn. 22, ZTR 2010, 240). Ob eine bestimmte Zeit als Arbeitszeit iSd. Arbeitszeitrichtlinie oder des Arbeitszeitgesetzes zu behandeln ist, sagt nichts darüber aus, in welcher Weise sie zu vergüten ist (vgl. BAG 12. März 2008 - 4 AZR 616/06 -).
(bb) Auch aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 25. November 2010 (- C-429/09 – , NZA 2011,53) folgt nicht, dass bezogen auf die Zahlung einer Wechselschichtzulage der Bereitschaftsdienst wie ein Volldienst behandelt werden muss, jedenfalls dann nicht, wenn die Arbeitszeit unter Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes nicht die nach der Arbeitszeitrichtlinie zulässige wöchentliche Höchstarbeitszeit überschreitet. Nach der Entscheidung ist es Sache der Mitgliedstaaten unter Beachtung des Äquivalenzprinzips und des Effektivitätsgrundsatzes die nationalen Regelungen für die Art und Weise der Berechnung der Anspruchshöhe festzulegen (vgl. EuGH 25. November 2010 – C-429/09 – Rn. 72, 93, 98, aaO). Das Gemeinschaftsrecht fordert damit weiterhin keine Gleichstellung des Bereitschaftsdienstes mit dem Volldienst durch besoldungsrechtliche Regelung, insbesondere in der Form einer Zulage. Die Gleichstellung ist nur im Interesse des Arbeitsschutzes, also der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes des Arbeitnehmers bzw. Beamten erforderlich (OVG Mecklenburg-Vorpommern 25. September 2012 – 2 L 228/10- Juris-Rn.30; Hessischer Verwaltungsgerichtshof 5. August 2011 – 1 A 381/11.Z – Juris-Rn. 8, BB 2011, 2612 (Leitsatz); vgl. auch BVerwG 29. September 2011 – 2 C 32/10 – Rn. 17, BVerwGE 140, 351).
cc) Die Bestimmung in § 47 Nr. 2 TV-L iVm. § 15 Abs. 1 des Angleichungs-TV Land Berlin, wonach auf Beschäftigte im feuerwehrtechnischen Dienst des beklagten Landes nicht die §§ 7 f. TV-L gelten, sondern die entsprechenden Bestimmungen für Beamte, und damit die Erschwerniszulagenverordnung, ist ebenfalls nicht unwirksam.
(1) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 GG verletzen. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zusteht (vgl. BAG 20. September 2012 – 6 AZR 211/11 – Rn. 15, PersR 2013, 43 mit Verweis auf BAG 8. Dezember 2011 - 6 AZR 319/09 - Rn. 29, AP TVÜ § 6 Nr. 5 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 26; 17. Dezember 2009 - 6 AZR 665/08 - Rn. 15, AP TVÜ § 4 Nr. 1 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 4 Nr. 3).
(2) Art. 3 Abs. 1 GG untersagt zwar auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vorenthalten wird. Verfassungsrechtlich relevant ist jedoch nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (BAG 20. September 2012 – 6 AZR 211/11 – Rn. 15, PersR 2013, 43 mit Verweis auf BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 25, AP TVöD § 16 Nr. 1 = EzTöD 100 TVöD-AT VKA § 16 Nr. 3; 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 14, BAGE 135, 313).
(3) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es nicht zu beanstanden, wenn die Tarifvertragsparteien für die Beschäftigten des feuerwehrtechnischen Dienstes des beklagten Landes hinsichtlich der Arbeitszeitregelungen und hinsichtlich der für bestimmte Formen der Arbeitszeit zu zahlenden Zulagen auf die beamtenrechtlichen Bestimmungen verweisen. Dabei ist nämlich zu beachten, dass nach dem Gesetz über die Feuerwehr im Land Berlin (Feuerwehrgesetz – FwG) die Angehörigen der Berufsfeuerwehr hauptberuflich tätig sind und für sie die beamtenrechtlichen Vorschriften gelten (§ 5 Abs. 1 FwG). Die feuerwehrtechnische Ausbildung beim beklagten Land wird an der Feuerwehrschule nach der Verordnung über die Ausbildung und die Prüfung für den mittleren feuerwehrtechnischen Dienst durchgeführt. Die ausgebildeten Personen erfüllen die Voraussetzung für die Laufbahn der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes. Aus diesen Bestimmungen folgt, dass im feuerwehrtechnischen Dienst des beklagten Landes grundsätzlich Beamtinnen und Beamte beschäftigt werden. Vor diesem Hintergrund ist es aber sachlich gerechtfertigt, die Angestellten des feuerwehrtechnischen Dienst, die regelmäßig zusammen mit den Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes eingesetzt werden, hinsichtlich der Arbeitszeit und der für bestimmte Formen der Arbeitszeit zu zahlenden Zulagen, wie Beamte zu behandeln.
b) Der Kläger kann den Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz herleiten.
aa) Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regel gleichzubehandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz eine sachfremde Gruppenbildung und die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe. Er findet stets Anwendung, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip aufgrund einer abstrakten Regelung gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder einen bestimmten Zweck festlegt (st. Rspr. BAG 27. Juni 2012 – 5 AZR 317/11 – Rn. 17, EzA-SD 2012, Nr. 20, 15 (Leitsatz) mit Verweis ua. auf 14. Dezember 2011 - 5 AZR 675/10 - Rn. 15, EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 27; 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 26; 27. August 2008 – 4 AZR 484/07 – Rn. 40, BAGE 127, 305). Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz greift jedoch nur ein bei einem gestaltenden Verhalten des Arbeitgebers, hingegen nicht beim bloßen – auch vermeintlichen – Normenvollzug. Deshalb gibt es keinen Anspruch auf „Gleichbehandlung im Irrtum“ (BAG 27. August 2008 – 4 AZR 484/07 – Rn. 40 mwN, aaO). Im bloßen Normenvollzug oder einer Erfüllung vertraglicher Pflichten liegt keine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers (BAG 27. Juni 2012 – 5 AZR 317/11 – Rn. 17 mwN, aaO). Eine solche trifft dieser erst dann, wenn er in Kenntnis einer unwirksamen Rechtsgrundlage Leistungen (weiter) gewährt (vgl. BAG 27. Juni 2012 – 5 AZR 317/11 – Rn. 17 mwN, aaO; 27. August 2008 - 4 AZR 484/07 - Rn. 40, aaO) oder sich in Kenntnis der Unwirksamkeit der Rechtsgrundlage an deren Begründung beteiligt (vgl. BAG 15. April 2008 - 1 AZR 65/07 – Rn. 18, BAGE 126, 237).
bb) Hiernach begründet der Umstand, dass das beklagte Land den in der Leitstelle eingesetzten Rettungsassistenten weiterhin die Wechselschichtzulage zahlt, keinen Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Das beklagte Land hat vorgetragen, die Zahlung der Wechselschichtzulage an die Rettungsassistenten erfolge in Anwendung der § 7 iVm. § 27 TV-L, da diese Vorschrift für die bei der B. Feuerwehr beschäftigten Rettungsassistenten gelte, während für die Beschäftigten im feuerwehrtechnischen Dienst der § 47 TV-L gelte. Das beklagte Land beruft sich ferner auf die unterschiedlichen Ausbildungen und Einstellungsvoraussetzungen und legt dar, dass die Beschäftigen im feuerwehrtechnischen Dienst die gleiche Tätigkeit ausübten wie vergleichbare Beamte, während Rettungsassistenten nur im Bereich der Notfallrettung, im qualifizierten Krankentransport sowie als Disponenten in den Rettungsleitstellen tätig seien. Dieser Vortrag spricht dafür, dass das beklagte Land lediglich im – gegebenenfalls vermeintlichen - Normenvollzug den in der Leitstelle tätigen Rettungsassistenten die Wechselschichtzulage zahlt, weil es meint, aufgrund der unterschiedlichen Einstellungs- und Ausbildungsvoraussetzungen gehörten diese, auch wenn sie in der Leitstelle tätig sind, nicht zum feuerwehrtechnischen Dienst. Ob diese Auffassung zutreffend ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Es gibt keine Anhaltspunkte für eine dem beklagten Land bewusste übertarifliche Leistung. Auch der Kläger macht letztlich nicht geltend, dass beklagte Land gewähre bewusst abweichend von den tariflichen Vorschriften den in der Leitstelle eingesetzten Rettungsassistenten die Wechselschichtzulage. Dagegen spricht auch das Informationsschreiben vom 30. März 2011 der Berliner Feuerwehr. Dort wird mitgeteilt, dass den Rettungsassistenten nach den tariflichen Regelungen die Wechselschichtzulage wie bisher zustehe.
c) Durch die bis Februar 2011 erfolgte tatsächliche Zahlung der Wechselschichtzulage ist kein individualrechtlicher Anspruch des Klägers erstanden. Darauf beruft sich der Kläger auch nicht. Er trägt vielmehr vor, das beklagte Land habe eine Wechselschichtzulage gemäß § 20 EZulV gewährt. Mit der Zahlung wollte das beklagte Land auch für den Kläger erkennbar ausschließlich seinen – vermeintlichen – tariflichen Verpflichtungen nachkommen.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger und Berufungskläger hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
IV.
Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3 ff. EZulV
§ 20 EZulV
§ 3 RettAssG
§ 259 ZPO
§ 2 Angleichungs-TV
§ 15 Angleichungs-TV
§ 47 BBesG
§ 20 Abs. 1 Satz 2 EZulV
§ 3 Nr. 3 EZulV
§ 20 Abs. 1 EZulV
§ 20 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 EZulV
§ 20 Abs. 3 Satz 1 EZulV
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 15 Abs. 1 Angleichungs-TV
§ 20 Abs. 1 Satz 1 EZulV
§ 20 Abs. 3 EZulV
§ 20 Abs. 1 und Abs. 3 EZulV
§ 15 Abs. 1 des Angleichungs-TV
§ 5 Abs. 1 FwG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
§ 20 der Verordnung
§ 1b Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Überleitung und Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes
§ 6 Arbeitszeitverordnung des Landes Berlin vom 1. August 2010; § 2 Nr. 12 der Arbeitszeitverordnung
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 3 GG
Art. 9 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2011, 527
NJW-RR 2006, 1485
NZA 2009, 733
DÖV 2009, 1006
BAGE 128, 29
BAGE 128, 42
BAGE 106, 252
NZA 2011,53
BB 2011, 2612
BVerwGE 140, 351
BAGE 135, 313
BAGE 127, 305
BAGE 126, 237
10 AZR 293/13
58 Ca 14606/11
00 Uhr und 6.00
7 ABR 36/09
VIII ZR 235/04
3 AZR 299/06
10 AZR 167/97
2 C 90/07
10 A 10467/09
2 C 24/95
1 K 134/10
1 BF 283/07
1 Bf 216/09
12 K 1929/10
10 AZR 669/07
10 AZR 990/08
10 AZR 770/07
6 AZR 114/02
2 Ca 9/03
2 L 228/10
1 Bf 261/09
1 A 381/11
9 AZR 634/99
4 AZR 616/06
2 C 32/10
6 AZR 211/11
6 AZR 319/09
6 AZR 665/08
6 AZR 382/09
6 AZR 180/09
5 AZR 317/11
5 AZR 675/10
5 AZR 520/10
4 AZR 484/07
1 AZR 65/07