Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-11-14, Aktenzeichen I-24 U 192/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1114.I24U192.10.00

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 14. Oktober 2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.402,02 € (6.781,67 € + 11.620,35 €) festgesetzt.

Tatbestand:
Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 21. Oktober 2011. Hierin hat der Senat im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
I.
Der Klägerin steht als in den Prozess eingetretene Alleinerbin ihres am 25. November 2010 verstorbenen Ehemannes, des Patentanwaltes X. (früherer Kläger; nachfolgend: Erblasser), gegen den Beklagten ein Vergütungsanspruch gemäß §§ 675, 611 BGB in der vom Landgericht zuerkannten Höhe zu.
1. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist der Beklagte verpflichtet, die von dem Erblasser als Patentanwalt im Rahmen des Mandatsverhältnisses entfaltete Tätigkeit gemäß §§ 675, 611 BGB zu vergüten.
Da hier eine Vereinbarung zur Höhe der Dienstvergütung nicht getroffen wurde und es – anders als bei den Rechtsanwaltsgebühren – eine gesetzliche Regelung über die Höhe der Gebühren von Patentanwälten nicht gibt, eine "Taxe" im Sinne des § 612 Abs. 2 BGB also nicht besteht, schuldet der Beklagte gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche, d.h. angemessene Vergütung, wobei das Anwaltshonorar zunächst von dem Kläger zu bestimmen ist (§ 316 BGB), die von ihm getroffene Bestimmung allerdings gemäß § 315 BGB nur dann verbindlich ist, wenn sie der Billigkeit entspricht (§ 315 BGB). Davon ist das Landgericht mit Recht ausgegangen (vgl. a. OLG Düsseldorf, Urt. v. 09.08.2001 – 2 U 231/99; Urt. v. 15.02.2001 – 2 U 10/98) und hiergegen wendet sich die Berufung auch nicht.
Das Landgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass es sich für die Bestimmung einer patentanwaltlichen Vergütung nach §§ 316, 315 BGB anbietet, von den Gebührentatbeständen und Gebührensätzen einer von der Patentanwaltskammer früher herausgegebenen "Gebührenordnung für Patentanwälte" (PatAnwGebO) im Ansatz auszugehen und hinsichtlich der Gebührensätze Teuerungszuschläge vorzusehen (so auch OLG Düsseldorf, 2. Zivilsenat, Urt. v. 15.02.2001 – 2 U 10/98). Die Patentanwälte haben früher ihre Vergütung allgemein nach einer von den von der Patentanwaltskammer in zeitlichen Abständen herausgegebenen "Gebührenordnung für Patentanwälte" bemessen (vgl. BGH, GRUR 1965, 621, 623). Die zuletzt herausgegebene Ausgabe der PatAnwGebO ist diejenige vom 1. Oktober 1968. Die darin festgelegten Honorare auf Erhebungen des Vorstandes der Patentanwaltskammer in der Patentanwaltschaft im Oktober 1966 über die damals übliche Höhe der Honorare basieren. An der Herausgabe einer aktualisierten Patentanwaltsgebührenordnung hat sich die Patentanwaltskammer in der Folgezeit aus kartellrechtlichen Gründen gehindert gesehen (vgl. dazu z. B. Mitteilung aus der Abteilung III [Abteilung für Honorar- und Gebührenfragen] des Vorstandes der Patentanwaltskammer [nachfolgend nur: Mitteilung] im KRS 6/09, S. 219 f.)
Seit 1973 hat das Bundespatentgericht in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass es den Patentanwälten möglich ist, eine Vergütung gemäß § 316 BGB zu bestimmen. Diese entspricht denn dem nach § 315 BGB anzuwendenden billigem Ermessen, wenn hinsichtlich der Honorartatbestände und der Honorarsätze von der Gebührenordnung für Patentanwälte, Ausgabe 1. Oktober 1968, ausgegangen wird und hinsichtlich der Honorarsätze Zuschläge berechnet werden, die von der allgemeinen Einkommens-und Kostenentwicklung abhängen. Dabei hat das Bundespatentgericht zunächst stufenweise Teuerungszuschläge von 35% für eine Auftragserteilung ab 1973 und bis 140% für eine Auftragserteilung ab 1981 anerkannt (vgl. z. B. BPatG, Mitt. 1984, 33; siehe ferner: Patentanwaltskammer, Mitteilung im KRS 6/09, S. 220; Albrecht/Hoffmann, Die Vergütung des Patentanwalts, Rdnr. 82 m. w. Nachw.). In Fortsetzung dieser durch die Rechtsprechung aufgezeigten Entwicklung hat es die Abteilung für Honorar- und Gebührenfragen des Vorstandes der Patentanwaltskammer unter Berücksichtigung des Anstiegs des Volkseinkommens, der Personalkosten und der Sachkosten für angemessen erachtet, den Teuerungszuschlag für Vergütungen, denen eine Auftragserteilung im Jahre 1984 und später zugrunde lag, auf 160% (bezogen auf 1968), für eine Auftragserteilung nach dem 31. Dezember 1997 auf 200%, für eine Auftragserteilung nach dem 1. Juli 1994 auf 275% und für eine Auftragserteilung nach dem 1. Januar 2002 auf 340% zu erhöhen (vgl. Mitteilung im KRS 6/09, S. 220; Albrecht/Hoffmann, a.a.O., Rdnr. 83 ff. m. w. Nachw.). Einen Teuerungszuschlag von 340 % hat auch das Landgericht im Streitfall für angemessen erachtet (ebenso z. B. LG Düsseldorf, Mitt. 2006, 282). Das ist nicht zu beanstanden. Der 2. Zivilsenat des hiesigen Oberlandesgerichts hat in der Vergangenheit bereits für eine Auftragserteilung nach dem 1. Juli 1994 einen Teuerungszuschlag von 275% gebilligt (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.02.2001 – 2 U 10/98 n.v.). Im Streitfall geht es um eine nach dem 1. Januar 2002 erfolgte Auftragserteilung. Der erkennende Senat vermag nicht zu erkennen, dass ein Teuerungszuschlag von 340% den Anstieg des Volkseinkommens, der Personal- und Sachkosten seit dem Jahre 1968 bis zu den Jahren 2006 bis 2008, in denen die hier in Rede stehenden Honorarforderungen entstanden sind, unangemessen überhöht berücksichtigen würde. Der Beklagte hat Derartiges auch nicht konkret geltend gemacht.
Die PatAnwGebO enthält u. a. Grundhonorare, die ohne Rücksicht auf den Gegenstandswert die Abgeltung für die Übernahme der Vertretung einschließlich der Reservierung für eine Sache, die Geschäftsführung und die Zurverfügungstellung der Organisation des Büros des Patentanwalt umfassen (Abschnitt A Nr. 2 PatAnwGebO), wobei die dort angegebenen Honorare für Fälle normalen Schwierigkeitsgrades und Umfangs gelten (Abschnitt A Nr. 9 PatAnwGebO). Dass die von dem Erblasser bearbeitete Patentangelegenheit des Beklagten hinsichtlich ihrer Schwierigkeit und/oder ihres Umfangs unterhalb des Durchschnitts gelegen habe, macht der Beklagte selbst nicht geltend, so dass von dem "Normalfall" auszugehen ist, der in der PatAnwGebO zugrunde gelegt wird. Auch die Klägerin hat nichts vorgetragen, woraus sich ergäbe, dass die zum beurteilende Patentangelegenheit von erhöhtem Schwierigkeitsgrad und/oder erhöhtem Umfang gewesen sei.
Außerdem sieht die PatAnwGebO (Abschnitt A Nr. 2) Bearbeitungshonorare vor, welche neben den Grundhonoraren anzusetzen sind und die die technische und rechtliche Bearbeitung einer Sache nach der Mühewaltung abgelten; sie umfassen insbesondere: Besprechungen, Schriftwechsel, Studium und Bearbeitung der Unterlagen, Ausarbeitung und Einreichung von Schriftsätzen und Beschreibungen, sachliche Erledigung amtlicher Bescheide, Anfertigung von Zeichnungen. Für das Bearbeitungshonorar ist u. a. der Zeitaufwand mitbestimmend, wobei die PatAnwGebO jedoch keine Stundensätze enthält (vgl. OLG Düsseldorf, aaO.).
Welcher Stundensatz im Einzelfall angemessen ist, hängt – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – neben der Schwierigkeit, dem Umfang der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache auch von der Kostenstruktur der jeweiligen Anwaltskanzlei ab, weil es Einzelkanzleien mit wenig Personal, zum Teil mit Familienangehörigen, in ländlichen und mietpreismäßig günstigen Landesteilen gibt, und Großkanzleien in Städten mit teuren Mieten und einem großen und kostspieligen Personalbestand (vgl. Patentanwaltskammer, Mitteilung im KRS 6/02, S. 238; Albrecht/Hoffmann, a.a.O., Rdnr. 89). Nach der vom Landgericht angesprochenen Praxis der Patentanwaltskammer (vgl. z. B. Mitteilung im KRS 6/09, S. 223) bieten die Stundensätze für Rechtsanwälte einen Anhaltspunkt, welche in dem Kommentar von Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, zur früheren Bundesrechtanwaltsgebührenordnung bereits im Jahre 2002 mit einer Bandbreite von 125,00 € bis 500,00 € angegeben waren. In der im Jahre 2008 erschienenen 18. Auflage dieses Kommentars werden Stundensätze von bis zu 500,00 € als nicht unangemessen angesehen (Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 18. Aufl., § 3a Rdnr. 26). Im fachanwaltlichen Schrifttum werden auch übliche Stundensätze zwischen 100,00 € und 300,00 € genannt (vgl. hierzu Albrecht/Hoffmann, a.a.O., Rdnr. 103). Speziell für den Bereich des Gewerblichen Rechtsschutzes wird für Rechtsanwälte eine Spanne von ca. 200,00 € bis 600,00 € angegeben (vgl. hierzu Albrecht/Hoffmann, a.a.O., Rdnr. 107). Im patentanwaltlichen Schrifttum wird unter Auswertung und Zusammenfügung von Daten aus empirischen Studien zum rechtsanwaltlichen Markt davon ausgegangen, dass bei Patentanwälten der untere Stundensatzbereich für das westliche Bundesgebiet nach einer Gesamtschau bei 240,00 € liegen soll (Albrecht/Hoffmann, a.a.O., Rdnr. 112).
Zutreffend ist das Landgericht des Weiteren davon ausgegangen, dass eine Vergütungsbestimmung im Sinne des § 316 BGB, die über das auf der Basis dieser Grundsätze errechnete Honorar hinausgeht, nicht von vornherein als unbillig im Sinne des § 315 BGB angesehen werden kann, sondern angesichts des Ermessensspielraums des Patentanwalts erst dann, wenn die Bestimmung erheblich über das nach den vorstehenden Grundsätzen errechnete Honorar hinausgeht (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Dabei sieht der erkennende Senat diese Erheblichkeitsgrenze mit dem Landgericht in Übereinstimmung mit dem Vorstand der Patentanwaltskammer (vgl. z. B. Mitteilung im KRS 6/09, S. 224) bei einer Überschreitung des errechneten Betrags um mehr als 20% liegen (ebenso OLG Düsseldorf, a.a.O.; Albrecht/Hoffmann, a.a.O., Rdnr. 114).
Schließlich können gemäß Abschnitt A Nr. 5 PatAnwGebO zusätzlich zu den angesprochenen Grund- und Bearbeitungshonoraren amtliche Gebühren und Auslagen, die bei der Ausführung eines Mandats entstanden sind, gesondert vergütet verlangt werden. Dies gilt insbesondere für amtliche Gebühren, die ein Patentanwalt für den Patentinhaber beim Patentamt einzahlt und für tatsächlich entstandene Übersetzungskosten oder Kosten der Auslandskorrespondenzanwälte, sofern die Erstellung von Übersetzungen und/oder die Einschaltung der Korrespondenzanwälte notwendig waren.
2. Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist der vom Landgericht zugesprochene Vergütungsanspruch in Höhe von 6.781,67 € nicht zu beanstanden. Im Einzelnen gilt Folgendes:
a) Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass für die in der Rechnung vom 9. Oktober 2009 unter "Im Februar 2006" abgerechnete Tätigkeit eine Vergütung in Höhe der geltend gemachten 750,00 € verlangt werden kann. Diese Position betrifft eine Überarbeitung der Anmeldeunterlagen, die aufgrund eines Prüfungsbescheides des Europäischen Patentamtes vom 16. September 2005 erforderlich war. Nachdem der Erblasser mit Schreiben vom 12. Januar 2006 ein Fristverlängerungsgesuch beim Europäischen Patentamt eingereicht hatte, führte er mit Schreiben vom 13. Februar 2006 einen neuen Hauptanspruch in das Verfahren ein und übersandte eine neue Beschreibungseinleitung. Der für die Ausarbeitung eines neuen Hauptanspruchs sowie eine Änderung der Beschreibungseinleitung eines Schutzrechts und der Abfassung der Schreiben vom 12. Januar 2006 und 13. Februar 2006 in Ansatz gebrachte Stundenaufwand von 3 ¾ Stunden ist entgegen der Auffassung des Beklagten plausibel dargestellt und nachvollziehbar. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Umfang und Anzahl der angesetzten Stunden, nicht der Wahrheit entsprechen, zeigt der Beklagte nicht auf. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Erblasser seine Arbeitszeit unangemessen aufgebläht hat. Gegen den in Ansatz gebrachten Stundensatz von 200,00 € bestehen ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken. Ein solcher Stundensatz dürfte nach den vorstehenden Ausführungen eher im unteren Bereich liegen. Anhaltspunkte, die eine andere Bewertung rechtfertigen könnten, zeigt der Beklagte nicht auf.
b) Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat, steht der Klägerin für die unter "Im Oktober 2006" abgerechneten Tätigkeiten eine Vergütung in Höhe von 200,00 € zu. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat insoweit vollinhaltlich Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, denen er sich anschließt. Der in Ansatz gebrachte Zeitaufwand von lediglich 1 Stunde für das Fristverlängerungsgesuch vom 16. August 200 sowie das immerhin achtseitigen Schreiben vom 16. Oktober 2006, in welchem u.a. die Neufassung des Hauptanspruchs weitergehend erläutert wurde, ist wiederum plausibel dargelegt und nachvollziehbar. Der abgerechnete Stundensatz ist aus den bereits angeführten Gründen ebenfalls angemessen.
c)
Für die unter "Im Dezember 2007" abgerechneten Tätigkeiten kann die Klägerin eine Vergütung in Höhe von 250,00 € beanspruchen. Dass der Erblasser für die Beantwortung des Bescheids des Europäischen Patentamtes vom 29. August 2007 mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 1 ¼ Stunden aufgewandt hat, ist auch hier plausibel dargetan und nachvollziehbar.
d) Die hinsichtlich der Rechnungsposition "Im August 2008" zugesprochene Vergütung in Höhe von 1.575,00 € ist ebenfalls nicht zu beanstanden.
Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass der Beklagte für die Unterposition "Erstellung von Übersetzungen der Patentansprüche in die Amtssprachen Englisch und Französisch durch die Korrespondenzanwälte, Vertretergebühren der Auslandskorrespondenzanwälte" die angegebenen 635,00 € zu zahlen hat. Unstreitig ist die notwendige Übersetzung der Ansprüche in die beiden Amtssprachen erfolgt. Gegen die Höhe der in Ansatz gebrachten Übersetzungskosten hat sich der Beklagte in erster Instanz nicht gewandt. Ebenso wenig hat er die unter dieser Position berechneten Vertretergebühren der Auslandskorrespondenzanwälte konkret bestritten. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, bezog sich sein Bestreiten allein auf die Rechnungsposition "Im Oktober 2008".
Zu Recht hat das Landgericht ferner die für die "Einzahlung der Erteilungsgebühr, Amtliche Gebühr" in Rechnung gestellten Auslagen in Höhe von 790,00 € berücksichtigt. Soweit der Beklagte bestritten hat, dass der Erblasser die abgerechneten Gebühren beim Patentamt eingezahlt hat, hat das Landgericht dieses Bestreiten mit Recht als unerheblich angesehen. Auf die vom Erblasser bearbeitete europäische Patentanmeldung XXXX ist dem Beklagten das europäische Patent EP 1 XXXX erteilt worden. Hierzu bedurfte es zwingend der Einzahlung der Erteilungsgebühr. Dass diese entrichtet wurde, ergibt sich auch aus dem vom Kläger überreichten Registerauszug. Da der Beklagte – auch in der Berufungsinstanz – nicht darlegt, dass er selbst oder ein von ihm beauftragter Dritter die Gebühr eingezahlt hat, kann die der Höhe nach unstreitige Gebühr nur von dem Erblasser eingezahlt worden sein.
Soweit der Beklagte geltend macht, er habe in Erinnerung, auch erhebliche eigene Zahlungen erbracht zu haben, ist sein Vorbringen ohne jede Substanz. Sein Einwand, es sei nicht in lebensnah, dass ein Patentanwalt für alle seine Mandanten in erheblicher Form in Vorleistung tritt, greift nicht durch. Selbstverständlich treten Patentanwälte für ihre Mandanten auch in Vorleistung und verlangen anschließend – mitunter erst nach Beendigung des Mandats – gemäß Abschnitt A Nr. 5 PatAnwGebO die Erstattung von amtlichen Gebühren und Auslagen, die bei der Ausführung des Mandates entstanden sind.
Die vom Landgericht in Ansatz gebrachte "Vertretergebühr" in Höhe von 150,00 € greift der Beklagte mit der Berufung nicht an.
e) Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung kann die Klägerin hinsichtlich der unter "Im September 2008" abgerechneten Kosten die Erstattung von Auslagen in Höhe von 408,00 € verlangen. Die Entstehung der betreffenden Auslagen hat der Beklagte ebenfalls nicht konkret bestritten.
f) Hinsichtlich der Rechnungsposition "Im Oktober 2008" kann eine Vergütung in Höhe von 1.506,99 € verlangt werden.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Beklagte im Zusammenhang mit der Vertreterbestellung angefallene Kosten in Höhe von 645,50 € (445,50 € + 200,00 €) zu erstatten. Gleiches gilt für die Kosten in Höhe von 340,00 € für die notwendige Übersetzung der Patentschrift ins Niederländische. Auch diese Kosten hat der Beklagte nicht konkret bestritten.
Die die daneben vom Landgericht im Hinblick auf den Eintritt in die nationale Phase berücksichtigte Gebühr in Höhe von 521,49 € greift der Beklagte mit der Berufung nicht an. Insoweit fehlt jeglicher Vortrag dazu, weshalb dieser Honorarbetrag entgegen der Begründung des Landgerichts nicht verlangt werden kann.
g) Hinsichtlich der unter der Rechnungsposition "Im November 2008" abgerechneten Kosten und Tätigkeiten besteht ein Vergütungsanspruch in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 1.102,74 €.
Der Beklagte hat wegen der Einzahlung der 8. Jahresgebühr bei den nationalen Patentämtern in Österreich, Frankreich, Luxemburg und den Niederlanden amtliche Gebühren in Höhe von 769,00 € zu erstatten. Die in Ansatz gebrachten amtlichen Gebühren sind der Höhe nach unstreitig. Aus dem vorgelegten Registerauszug ergibt sich, dass die betreffende Jahresgebühr bei den betreffenden nationalen Patentämtern jeweils eingezahlt wurde. Da der Beklagte auch insoweit nicht darlegt, dass er selbst oder ein Dritter die Einzahlungen vorgenommen hat, können auch diese amtlichen Gebühren wiederum nur vom Erblasser entrichtet worden sein. Insoweit gilt das bereits Ausgeführte auch für diese Kosten.
Für die Einzahlung der Jahresgebühren kann die Klägerin gemäß Abschnitt G der PatAnwGebO bei richtiger Berechnung schon unter Berücksichtigung des Teuerungszuschlages von 340% (Honorarbetrag aus PatAnwGebO multipliziert mit Faktor 4,4; vgl. Albrecht/Hoffmann, a.a.O., Seite 22 Rdnr. 87) den vom Landgericht in Ansatz gebrachten Betrag von 333,74 € beanspruchen.
h)
Hinsichtlich der unter "Im Dezember 2008" abgerechneten Positionen besteht ein Vergütungsanspruch in Höhe von 214,43 €.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Beklagte die der Höhe nach unstreitige amtliche Gebühr von 131,00 € zu erstatten. Dass die 8. Jahresgebühr beim GB-Patentamt eingezahlt wurde, ergibt sich unstreitig aus dem als Anlage K 7 vorgelegten Auszug. Auch diese Gebühr kann wiederum nur vom Erblasser entrichtet worden sein.
Gegen den vom Landgericht für die Einzahlung der 8. Jahresgebühr in Ansatz gebrachten Honorarbetrag von 83,43 € bestehen unter Berücksichtigung des Teuerungszuschlages von 340% wiederum keine Bedenken.
i)
Der Klägerin steht schließlich im Hinblick auf die unter "Im Januar 2009" abgerechneten Positionen ein Vergütungsanspruch in Höhe von 532,06 € zu.
Die amtlichen Gebühren in Höhe von 240,00 € und 125,00 € sind der Höhe nach unstreitig. Dass die 8. Jahresgebühr jeweils beim Deutschen Patent- und Markenamt sowie beim Belgischen Patentamt eingezahlt wurde, ergibt sich aus den überreichten Anlagen.
Der vom Landgericht für die Einzahlung der Jahresgebühren in Ansatz gebrachte Honorarbetrag von jeweils 83,43 € begegnet unter Berücksichtigung des Teuerungszuschlages von 340% keinen Bedenken.
j)
Dass der Beklagte den gegen ihn bestehenden Vergütungsanspruch in Höhe von 7.781,67 € brutto über die vom Landgericht berücksichtigte Zahlung von 1.000,00 € erfüllt hat, ist nicht feststellbar.
Der Beklagte hat in erster Instanz zwar behauptet, er habe im März 2007 1.000,00 €, im September 2007 700,00 €, im April 2008 500,00 € sowie im Juni 2008 1.000,00 € in bar geleistet. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, hat er jedoch nicht vorgetragen, wem und wo das Geld übergeben worden sein soll. Der Beklagte hat auch nicht vorgetragen, aus welchem Anlass und bei welcher Gelegenheit das Geld gezahlt worden sein soll. Ebenso fehlte und fehlt auch weiterhin jeglicher Vortrag dazu, ob Quittungen ausgestellt worden sind, und – falls nicht – warum dies nicht geschehen ist. Das Vorbringen des Beklagten ist insgesamt völlig pauschal und nicht einlassungsfähig. Der insoweit fehlende substantiierte Sachvortrag konnte und kann auch weiterhin nicht durch einen auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis gerichteten Beweisantritt (Parteivernehmung) ersetzt werden, weshalb das Landgericht zu Recht von einer Beweiserhebung abgesehen hat.
Das gilt umso mehr, als – wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat – weder dargetan noch ersichtlich ist, dass die von dem Beklagten behaupteten Zahlungen zur Begleichung der hier in Rede stehenden Vergütungsansprüche erfolgt sind. Die Zahlungen sollen alle zu einer Zeit stattgefunden haben, die vor dem Rechnungsstellungsdatum lag. Eine "Veranlassung" zu Zahlungen auf die hier geltend gemachten Vergütungsansprüche bestand nicht, es sei denn, der Erblasser hätte den Beklagten zu entsprechenden Vorschusszahlungen (z. B für einzuzahlende amtliche Gebühren) aufgefordert, was jedoch weder schlüssig dargetan noch belegt ist. Überdies sind – worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat – z. B. die von der Rechnung vom 9. Oktober 2009 nicht erfassten Jahresgebühren 1 bis 7 zu zahlen gewesen und unstreitig auch gezahlt worden. Darüber hinaus wurde die in Rede stehende Patentanmeldung des Beklagten bereits im Jahre 2001 beim Europäischen Patentamt eingereicht, so dass der Erblasser bereits geraume Zeit vor November 2005 für den Beklagten tätig war. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass mit den vom Beklagten behaupteten Zahlungen die zurückliegende Tätigkeit des Erblassers vergütet wurde.
k) Ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen einer schuldhaften Verletzung des mit dem Erblasser geschlossenen Anwaltsvertrages gemäß §§ 611, 675, 276, 280 BGB steht dem Beklagten nicht zu. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist mangels konkreten Vorbringens des Beklagten nicht feststellbar, dass dem Erblasser bei der Bearbeitung der Patentanmeldung Fehler unterlaufen sind, die zu einer Mehrarbeit geführt haben, die bei ordnungsgemäßer Aufgabenerfüllung nicht angefallen wäre. Hierzu trägt der Beklagte auch in der Berufungsinstanz nichts Brauchbares vor.
3. Zutreffend hat das Landgericht auch entschieden, dass die von dem Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung nicht durchgreift, weil eine etwaige Werklohnforderung des Beklagten mangels Abnahme der Bau- bzw. Werkleistungen jedenfalls nicht fällig ist (§ 641 BGB).
a)
Wie sich aus dem eigenen Vorbringen des Beklagten ergibt, sind die in Auftrag gegebenen Arbeiten nicht vollständig ausgeführt worden. Aufgrund der vom Landgericht getroffenen Feststellungen steht ferner fest, dass die ausgeführten Arbeiten zum Teil mangelhaft waren. Das Landgericht hat es auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien mit Recht als unstreitig angesehen, dass bei dem Objekt in Dortmund der Putz abfällt und dass sich die Verklinkerung an der Einfriedung ablöst. Ebenso hat es das Landgericht zu Recht als unstreitig angesehen, dass bei dem Objekt in Neuwesteel die Gehwegplatten zum Haus hin verlegt sind, so dass die Außenwand des Hauses durchfeuchtet wird. Dem diesbezüglichen Sachvortrag des früheren Klägers ist der Beklagte in erster Instanz nicht entgegengetreten. Soweit er den Sachvortrag der klagenden Partei nunmehr erstmals bestreiten wollte, kann er mit diesem neuen Bestreiten in zweiter Instanz nicht mehr gehört werden (§ 531 Abs. 2 ZPO), zumal er die Verspätung nicht entschuldigt hat.
b)
Dafür, dass der Erblasser die unvollendeten Werke unter diesen Umständen abgenommen hat, ist der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Den ihm obliegenden Nachweis hat er nicht geführt.
Zwar hat der Beklagte in erster Instanz behauptet, der Erblasser habe erklärt: "Das ist jetzt in Ordnung so; Hauptsache meine Frau gibt Ruhe". Abgesehen davon, dass sich das diesbezügliche Vorbringen ersichtlich aber nur auf eines der beiden in Rede stehenden Objekte bezogen hat, ist damit nicht schlüssig dargetan worden, dass der Erblasser das Werk, so wie es zuletzt aussah, abgenommen, d. h. als im Wesentlichen vertragsgemäß gebilligt hat. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass die Erklärung nach Abschluss der bislang erbrachten Leistungen abgegeben wurde. Zum anderen fehlte es auch an näherem Vortrag dazu, in welchem Zusammenhang die angebliche Äußerung erfolgt ist und worauf sie sich bezogen hat. Nach dem eigenen erstinstanzlichen Vorbringens des Beklagten kann sich die behauptete Äußerung des Erblassers auch allein auf den "optischen Eindruck" der neu verlegten Platten bezogen haben. Das Vorbringen des Beklagten zu einer Abnahme der Bauleistungen war vor diesem Hintergrund unsubstanziiert. Das Berufungsvorbringen des Beklagten vermag hieran nichts zu ändern, weil sich dieses im Wesentlichen in einer bloßen Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens erschöpft, aus dem sich eine Abnahme der Werkleistungen gerade nicht ergibt. Lässt sich aus dem Vorbringen des Beklagten eine Abnahme im Sinne von § 641 Abs. 1 BGB nicht herleiten, bedarf es keiner Beweisaufnahme über die von dem Beklagten behauptete Äußerung. Das gilt umso mehr, als nach wie vor nicht dargetan ist, dass und weshalb die benannten Zeugen hierzu etwas bekunden können.
4. Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die Hilfswiderklage jedenfalls derzeit mangels Fälligkeit nicht begründet ist.

Entscheidungsgründe:
An dieser Beurteilung, gegen die der Beklagte innerhalb der ihm gesetzten Frist keine Einwendungen mehr vorgebracht hat, hält der Senat fest.
C.
Da auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2, 3 und 4 ZPO n. F. vorliegen, war die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 675, 611 BGB
§§ 316, 315 BGB
§§ 611, 675, 276, 280 BGB
§ 316 BGB
§ 315 BGB
§ 316 BGB
§ 641 BGB
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 612 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2, 3 und 4 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 1965, 621, 623
2 U 231/99
2 U 10/98