Landgericht Baden-Baden (Baden-Württemberg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-03-19, Aktenzeichen 1 O 14/12

Tenor:
1. Das Vorbehaltsurteil vom 07.11.2011 wird für vorbehaltlos erklärt.
2. Die Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
1
Die Klägerin verlangt die Zahlung der vereinbarten Vergütung für August 2011 in Höhe von brutto 13.090,00 EUR aus einem geschlossenen Beratervertrag. Ferner verlangt sie die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 755,80 EUR im Urkundsverfahren.
2
Die Beklagte ist durch Teilanerkenntnis- und Vorbehaltsurteil vom 07.11.2011 (AS. 71 - 79) unter Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren verurteilt worden, an die Klägerin 13.090,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 01.08.2011 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 755,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 15.09.2011 zu zahlen.
3
Die Klägerin beantragt im Nachverfahren
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das Vorbehaltsurteil vom 07.11.2011 für vorbehaltslos zu erklären.
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Die Beklagte beantragt,
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das Vorbehaltsurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Sie macht im Nachverfahren geltend, der geschlossene Beratervertrag sei im August 2011 wirksam gekündigt worden und somit beendet.
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Die Klägerin ist Inhaberin der Einzelfirma S F, die sich mit dem Handel von Zubehörteilen der Photovoltaikbranche beschäftigt. Sie ist außerdem zu 50 % an der Komplementär GmbH der Beklagten beteiligt und mit einem Kommanditanteil von 5.000,00 EUR an der Beklagten selbst. Geschäftsführer der Beklagten neben dem Zeugen H. war im September 2009 bis mindestens Juni 2011 der Zeuge B., der gleichzeitig der Lebensgefährte und Vater des Kindes der Klägerin ist.
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Der Geschäftsführer der Beklagten, der Zeuge H., ist Inhaber der Firmen P. und H. S., die sich ebenfalls mit dem Handel auf dem Gebiet der Photovoltaiktechnik beschäftigen. Ferner ist er wie die Klägerin zu 50 % an der Komplementär GmbH der Beklagten beteiligt und mit einem Kommanditanteil von 5.000,00 EUR an der Beklagten selbst.
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Zwischen der Klägerin als Inhaberin der Firma S F und der Beklagten wurde am 19.09.2009 ein Beratervertrag geschlossen. Unter § 2 wurde folgendes vereinbart:
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„Frau J. fungiert als Beraterin in allen Geschäftsfragen; insbesondere in den Bereichen Rechnungswesen, Controlling, Treasury, Kommunikation mit institutionellen Investoren und Analysten, sowie für den Bereich Due Diligence. Ab dem 01.10.2009 ist Frau J. für den Fachbereich Controlling verantwortlich.“
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Als Vergütung wurde unter § 3 des Vertrages ein Betrag von 11.000,00 EUR netto monatlich zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Unterzeichnet wurde der Vertrag von der Klägerin und dem Zeugen H. als Gesellschafter der Beklagten sowie dem Zeugen B. als damaligem Geschäftsführer der Beklagten.
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Unter § 2 des Vertrages wurde hinsichtlich der Vertragsdauer folgendes vereinbart:
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„Dieser Vertrag ist auf unbestimmte Zeit geschlossen. Dieser Vertrag kann von jeder Partei mit einer Frist von 36 Monaten zum Ende eines Kalenderjahres gekündigt werden.“
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Wegen der Einzelheiten des Beratervertrages wird auf Anlage K 1 Bezug genommen.
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Der Geschäftsführer und Zeuge B. übergab der Klägerin Spesenabrechnungen, Quittungen und Belege, die die Klägerin in eine Liste eintrug. Sie wies auch die ihr vom Zeugen B. übersandten Rechnungen der Lieferanten der Beklagten per online banking an und versah diese mit einem Vermerk „bezahlt“. Anhand der Unterlagen wurde die Buchhaltung der Beklagten nach Übermittlung der Unterlagen an den Steuerberater durch die Klägerin erstellt. Der Zeuge B. konnte mittels Karte Gelder vom Geschäftskonto der Beklagten abheben und verfügte auch über eine Kreditkarte für das Konto der Beklagten. Welche Pflicht die Klägerin im Hinblick auf die eingereichten Belege hatte, ist zwischen den Parteien streitig.
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Der Zeuge B. bestellte als Geschäftsführer der Beklagten bei der Firma K. Industrievertretung etwa 60.000 Stecker zum Preis von 75.526,92 EUR, wobei die Rechnung durch die Beklagte überwiegend nicht bezahlt wurde. Die Firma P. bestellte bei der Beklagten zunächst dieselben Stecker, stornierte die Bestellung jedoch später. Die Firma S F, deren Inhaberin die Klägerin ist, stellte wiederum der Beklagten im Juni 2010 zwei Rechnungen über insgesamt 117.810 EUR wegen einer dort angegebenen Bestellung der Beklagten im Hinblick auf dieselben Stecker aus, die sie mit einem Vermerk „bezahlt“ versah. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlage B 1 Bezug genommen.
18
Tatsächlich zahlte die Beklagte die Rechnungen der Firma S F nicht. In einem von der Firma K. gegen die Beklagte eingeleiteten Klageverfahren vor dem Landgericht B. - B. (Az. 5 O 59/11 KfH) auf Zahlung des Kaufpreises für die Stecker behauptete der Zeuge B., die Firma K. habe nicht liefern können. Da die Beklagte eine Bestellung der Firma P. im Hinblick auf die Stecker gehabt habe, habe die Beklagte diese bei der Firma S F bestellt. In Höhe der Differenz zwischen dem Einkaufspreis bei der Firma K. und dem Einkaufspreis bei der Firma S F erhob die Beklagte Widerklage. Das Verfahren endete mit einem Vergleich, in dem sich die Beklagte zur Abnahme und Zahlung der Stecker verpflichtete.
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Im Mai 2011 erwarb die Beklagte auf Veranlassung des Zeugen B. einen Danfoss Wechselrichter zum Preis von 2.306,70 EUR, den die Zeugin P. an den Zeugen H., Inhaber der Firma P. GmbH, unentgeltlich weiterleitete.
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Mit Schreiben vom 02.08.2011, der Klägerin am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte den Beratervertrag fristlos, erteilte ein Hausverbot und stellte ihre Zahlung der monatlichen Vergütung ein.
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Die Beklagte behauptet, der Beratervertrag sei durch die fristlose Kündigung mit Schreiben vom 02.08.2011 wegen erheblicher Pflichtverletzungen der Klägerin beendet worden. Die Klägerin habe ihre sich aus dem geschlossenen Beratervertrag ergebende Pflicht zur Kontrolle der vom damaligen Geschäftsführer B. eingereichten Belege auf deren sachliche Richtigkeit und betriebliche Veranlassung verletzt. Im Zeitraum von Januar 2010 bis Juni 2011 habe der Zeuge B. einige Belege der Klägerin überlassen, die Fahrtkosten, Bewirtungs- und Übernachtungskosten sowie Spesen enthielten, die nicht betrieblich veranlasst waren, sondern entweder privat oder aber überhaupt nicht. Sie habe den Zeugen B. außerdem angestiftet, falsche Belege auszustellen. Auf diese Art habe sich der Zeuge B. auf Kosten der Beklagten in Höhe von 13.068,64 EUR bereichert. Außerdem habe die Klägerin in kollusivem Zusammenwirken mit dem Zeugen B. in dem Verfahren vor dem Landgericht B. - B. (5 O 59/11 KfH) versucht, das Gericht zu täuschen, indem sie durch Ausstellung zweier Rechnungen der Firma S F vorgab, dass die Beklagten bei der Firma der Klägerin Stecker bestellt und auch bereits bezahlt habe, was in Wirklichkeit nicht der Fall gewesen sei. Die Stecker seien vom Zeugen B. bei der Firma K. nur deswegen bestellt worden, weil er ein gutes Geschäft gewittert habe. Als dies nicht eingetroffen sei, habe der Zeuge B. die Firma P. dazu gebracht, eine entsprechende Bestellung über die Stecker bei der Beklagten zu tätigen und auch wieder zu stornieren, um damit eine Bestellung vorzutäuschen. Ferner habe sie mit ihrer Firma S F der Beklagten Konkurrenz gemacht und sich an einen Verkäufer von Modulen und Wechselrichtern und weiterem Zubehör für die Photovoltaikbranche gewendet. Außerdem habe sie eine weitere Gesellschaft mit dem Namen E. GmbH gegründet. Schließlich habe Klägerin merken müssen, dass dem im Mai 2011 auf Betreiben des Zeugen B. gekauften und an die Firma des Zeugen HI gelieferten Wechselrichters kein entsprechender Verkaufsvorgang auf Seiten der Beklagten gegenüber stand, sondern sich der Zeuge B. damit dem Zeugen HI gegenüber für eine der Beklagten günstige, falsche Zeugenaussage in einem weiteren Verfahren vor dem Landgericht B. - B. (1 O 170/10) im März 2011 habe erkenntlich gezeigt. Schließlich habe die Klägerin die vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht an ihre Anwälte bezahlt.
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Die Klägerin behauptet, im Rahmen des Beratervertrags sei es nicht ihre Aufgabe gewesen, die eingereichten Belege auf ihre sachliche Richtigkeit zu kontrollieren. Außerdem stammten die von der Beklagten monierten Belege teilweise nicht vom Zeugen B., sondern hätten zur Bezahlung der Zeugin V. gedient. Die Belege seien alle betrieblich veranlasst gewesen, da es sich um Präsente für Kunden oder betrieblichen Bedarf gehandelt habe. Auch seien Übernachtungen für Kunden bezahlt worden. Gleiches gelte für Bewirtungs- oder Tankbelege. Die Bestellung der Stecker sei durch ein Unternehmen des Zeugen H., die Firma P., bei der Beklagten erfolgt, die wiederum bei der Firma S F (Inhaberin Klägerin) die Stecker bestellt habe. Aus den Rechnungen der S F sei ersichtlich, dass es sich um eine Vorkassenrechnung gehandelt habe. Die Firma P. habe die Bestellung dann bei der Beklagten wieder storniert, weshalb die Firma S F sich mit der Beklagten ebenfalls auf eine Stornierung der Bestellung geeinigt habe. Die Bestellungen seien der Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung bekannt gewesen und hätten auf einer Entscheidung beider Geschäftsführer beruht.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Das Vorbehaltsurteil vom 07.11.2011 ist zu bestätigen. Die Klage ist vollumfänglich begründet. Der Klägerin steht gemäß § 611 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung in Höhe von 13.090,00 EUR für den Monat August 2011 zu, da der Beratervertrag nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 02.08.2011 beendet wurde. Die Klägerin kann ferner von der Beklagten gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basissatz hieraus seit 01.08.2011 verlangen. Außerdem kann sie von der Beklagten die Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 755,80 EUR gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB als Verzugsschaden verlangen. Darüber hinaus schuldet die Beklagte Prozesszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 15.09.2011 gemäß § 291 BGB. I.
Das Vorbehaltsurteil vom 07.11.2011 ist zu bestätigen. Die Klage ist vollumfänglich begründet. Der Klägerin steht gemäß § 611 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung in Höhe von 13.090,00 EUR für den Monat August 2011 zu, da der Beratervertrag nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 02.08.2011 beendet wurde. Die Klägerin kann ferner von der Beklagten gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basissatz hieraus seit 01.08.2011 verlangen. Außerdem kann sie von der Beklagten die Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 755,80 EUR gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB als Verzugsschaden verlangen. Darüber hinaus schuldet die Beklagte Prozesszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 15.09.2011 gemäß § 291 BGB.
I.
25
Unstreitig wurde zwischen den Parteien am 19.09.2009 ein Beratervertrag geschlossen (Anlage K 1), in dem sich die Beklagte verpflichtet hat, der Klägerin eine monatliche Vergütung in Höhe von 11.000,00 EUR zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer, somit 13.090,00 EUR, zu zahlen (§ 3 des Vertrages). II.
Unstreitig wurde zwischen den Parteien am 19.09.2009 ein Beratervertrag geschlossen (Anlage K 1), in dem sich die Beklagte verpflichtet hat, der Klägerin eine monatliche Vergütung in Höhe von 11.000,00 EUR zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer, somit 13.090,00 EUR, zu zahlen (§ 3 des Vertrages).
II.
26
Zwar hat die Klägerin, da die Beklagte ihr unstreitig mit der Kündigung ein Hausverbot erteilt hat, im August 2011 keine Beratungsleistungen mehr erbracht (§ 611 Abs. 1 BGB). Die Beklagte befand sich aufgrund des Hausverbots und der ausgesprochenen Kündigung jedoch in Annahmeverzug mit der Leistung (§ 615 S. 1 BGB). Die Klägerin hat durch anwaltliches Schreiben vom 12.08.2011 unstreitig die Kündigung zurückweisen lassen und somit ihre Leistung in ausreichender Art und Weise angeboten (§§ 295, 296 BGB). Die Klägerin kann daher trotz Nichterbringung der von ihr geschuldeten Leistung die vereinbarte Vergütung hierfür verlangen. III.
Zwar hat die Klägerin, da die Beklagte ihr unstreitig mit der Kündigung ein Hausverbot erteilt hat, im August 2011 keine Beratungsleistungen mehr erbracht (§ 611 Abs. 1 BGB). Die Beklagte befand sich aufgrund des Hausverbots und der ausgesprochenen Kündigung jedoch in Annahmeverzug mit der Leistung (§ 615 S. 1 BGB). Die Klägerin hat durch anwaltliches Schreiben vom 12.08.2011 unstreitig die Kündigung zurückweisen lassen und somit ihre Leistung in ausreichender Art und Weise angeboten (§§ 295, 296 BGB). Die Klägerin kann daher trotz Nichterbringung der von ihr geschuldeten Leistung die vereinbarte Vergütung hierfür verlangen.
III.
27
Der geschlossene Beratervertrag ist nicht durch die unstreitig am 02.08.2011 ausgesprochene (fristlose) Kündigung der Beklagten beendet worden.
28
1. Die Beklagte kann den geschlossenen Beratervertrag nicht jederzeit gemäß § 627 Abs. 1 BGB ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes kündigen. Es handelt sich bei dem geschlossenen Beratervertrag um ein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen, da die Klägerin Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Vergütung hat.
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2. Die Beklagte ist auch nicht zur Kündigung des Beratervertrages gemäß § 626 Abs. 1 BGB wegen Vorliegen eines wichtigen Grundes berechtigt. Die Vorschrift ist auf einen freien Dienstverträgen wie den hier vorliegenden Beratervertrag anwendbar (s. Ulrich in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, § 626 Rn. 19). Die erhebliche Verletzung einer vertraglichen Haupt- oder Nebenleistungspflicht aus dem geschlossenen Vertrag kann einen wichtigen Grund darstellen (vgl. BAG, NZA 2008, 777).
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a) Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die sich aus dem geschlossenen Beratervertrag ergebenden Pflichten in erheblicher Art und Weise verletzt hat.
31
Die Klägerin ist aus dem geschlossenen Vertrag nicht verpflichtet, jeden einzelnen Beleg (Fahrtkosten, Spesen, Bewirtungskosten, Geschenke etc.), den ihr der Zeuge B., damals noch Geschäftsführer der Klägerin, vorgelegt hat, darauf zu prüfen, ob die dortigen Angaben tatsächlich richtig sind und es sich um eine Ausgabe handelt, die betrieblich veranlasst ist. Gleiches gilt für die Kreditkartenabrechnungen der vom Zeugen B. genutzten Kreditkarte. Eine Kontrolle des Geschäftsführers, der der Zeuge B. im fraglichen Zeitraum war, ist nicht vereinbart und mangels genauer Vorgaben, nach welchen Grundsätzen eine Kontrolle der Belege etc. zu erfolgen hat, war es Sache der Klägerin, dies selbst einzuschätzen und nach eigenem Ermessen zu handeln. Eine Pflichtverletzung hat sie dabei nicht begangen.
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Gemäß § 2 des geschlossenen Beratervertrages sollte die Klägerin als Beraterin in allen Geschäftsfragen fungieren, insbesondere in den Bereichen Rechnungswesen, Controlling, Treasury, Kommunikation mit institutionellen Investoren und Analysten sowie für den Bereich Due Diligence. Nach dem 01.10.2009 war die Klägerin auch für den Fachbereich Controlling verantwortlich. Unterschrieben wurde der Vertrag von der Klägerin und dem Zeugen H. als Gesellschafter der Beklagten sowie dem Geschäftsführer und Zeugen B. (Anlage K 1). Für ihre Tätigkeit kann die Klägerin die relativ hohe Summe von netto 11.000,00 EUR monatlich beanspruchen.
33
Die Klägerin sollte nach dem Wortlaut als Beraterin fungieren, somit lediglich Vorschläge machen, die dann von der Geschäftsführung der Beklagten umgesetzt werden können oder nicht. Die Entscheidungsbefugnis bleibt nach wie vor bei dieser, was dem Wesen eines externen Beratervertrages entspricht. Auch aus dem Begriff „verantwortlich für das Controlling“ ergibt sich nicht, dass die Klägerin aktiv selbst ein solches betreiben sollte im Sinne einer Prüfung der Belege auf sachliche Richtigkeit. Bei einer monatlichen Vergütung von stattlichen 11.000 EUR netto steht die Beratungsleistung sowie die Nutzbarmachung der geschäftlichen Kontakte der Klägerin für die Beklagte im Vordergrund. Controlling ist in diesem Zusammenhang im Rahmen eines externen Beratervertrages als eine planmäßige Ausrichtung des Unternehmens auf ein bestimmtes Unternehmensziel, somit ein Instrument zur Steuerung des Unternehmens, zu verstehen. Ansonsten wäre nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte tatsächlich bereit gewesen wäre, eine derart hohe Summe monatlich zu zahlen, wenn sie davon nicht einen mindestens entsprechenden Nutzen hatte. Mit der schlichten Prüfung von Belegen, die maximal zu einer Einsparung an Kosten geführt hätte, war dies nicht zu erreichen. Entscheidend ist, dass ein hoher Umsatz generiert werden kann.
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Ebenso wenig ergibt sich aus dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck des Vertrages, dass die Klägerin auch den Geschäftsführer der Beklagten, den Zeugen B., der zum damaligen Zeitpunkt bereits ihr Lebensgefährte und Vater ihres Kindes war, kontrollieren sollte, d.h. auch die von ihm eingereichten Belege, Quittungen und Rechnungen auf ihre sachliche Richtigkeit überprüfen sollte. Der Geschäftsführer ist gemäß §§ 164 HGB, § 35 Abs. 1 GmbHG der organschaftliche Vertreter der Komplementär-GmbH der Beklagten und somit zur Geschäftsführung berufen. Es obliegt ihm, das Unternehmen zu leiten und sämtliche Entscheidungen zu treffen. Er steht damit an der Spitze des Unternehmens und unterliegt alleine den Beschränkungen aus dem geschlossenen Geschäftsführervertrag. Es ist nicht anzunehmen, dass er durch einen externen Beratervertrag, wie er hier vorliegt, beschränkt werden soll in der Weise, dass statt ihm die Klägerin entscheiden soll, welche Fahrtkosten, Spesen, Geschenke für Kunden von der Beklagten übernommen werden oder nicht. Dies stellt eine typische Frage der Geschäftsführung dar. Durch die Übergabe der Belege zum Zwecke der Einstellung in die Buchhaltung hat der Zeuge B. die ihm zustehende Entscheidung, dass es sich um Ausgaben des Unternehmens handelt, getroffen. Der Zeuge B. konnte unstreitig auch Geld vom Firmenkonto abheben, ohne dass er der Zustimmung der Klägerin hierfür bedurft hätte. Die von ihm eingereichten Belege waren unstreitig für bereits getätigte Ausgaben. Gleiches gilt für die ihm zur Nutzung überlassene Kreditkarte. Es ist daher nicht ersichtlich, welche tatsächliche Kontrolle die Klägerin im Hinblick auf diese Ausgaben noch hätte ausüben sollen und können.
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Auch angesichts der bereits bei Vertragsabschluss im September 2009 bestehenden engen persönlichen Beziehung zwischen der Klägerin und dem Zeugen B. ist nicht anzunehmen, dass dessen Kontrolle und Überwachung vereinbart wurde. Eine Interessenkollision wäre damit vorprogrammiert gewesen und die Gefahr einer zu laxen Kontrolle lag auf der Hand.
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Hinzu kommt, dass der Zeuge B. als Geschäftsführer der Beklagten, die Auftraggeberin war, den geschlossenen Beratervertrag selbst unterschrieben hat. Er vertrat damit die Auftraggeberin im Rechtsverkehr nach außen und war gemäß § 665 BGB weisungsbefugt im Hinblick auf die Ausführung des Beratervertrages durch die Klägerin. Die Kommanditisten einer KG sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen (§ 164 Abs. 1 HGB). Auch die Gesellschafter einer GmbH sind nicht zur Geschäftsführung befugt. Es ergibt sich aus dem Vertrag nicht, dass das Weisungsrecht eingeschränkt oder gar ausgeschlossen sein sollte, was Voraussetzung für eine effektive Kontrolle des Zeugen B. gewesen wäre. Die Einreichung von Belegen durch den Zeugen B. kann daher auch als Weisung an die Klägerin, den Beleg zu verbuchen, verstanden werden. Es ist auch nicht ersichtlich, mit dem die Klägerin außer dem Geschäftsführer hätte ihre Erkenntnisse besprechen sollen. Eine Unterrichtung der Gesellschafter der KG ist im Vertrag nicht vorgesehen.
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Selbst wenn die Klägerin die vom Zeugen B. eingereichten Rechnungen von Lieferanten zur Anweisung gebracht hat, die Unterlagen gesammelt, eine Art Kassenbuch geführt und die Unterlagen an das Steuerbüro übergeben hat, ergibt sich daraus noch nicht, dass sie auch zu einer Kontrolle des Geschäftsführers B. verpflichtet war. Diese Tätigkeiten können auch schlicht ausführender Natur sein und darauf abzielen, eine Kasse bzw. Buchhaltung zu haben, die am Ende rechnerisch stimmt. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass die Klägerin im Mai 2011 unstreitig auch auf summenmäßige Unstimmigkeiten hingewiesen hat (Anlage B 43). Da der Zeuge B. unstreitig selbst Geld vom Firmenkonto abheben konnte, war es ihm auch möglich, dies ohne vorherige Kenntnis der Klägerin zu tun. Mehr als nachträglich auf einen fehlenden Beleg hinzuweisen, konnte sie daher ohnehin nicht tun.
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Hinzu kommt, dass sich weder aus dem geschlossenen Beratervertrag noch aus dem Vortrag der Beklagten eine Konkretisierung im Hinblick auf die Art und Weise der vorzunehmenden Kontrolle des Geschäftsführers B. ergibt. Hierzu wäre es erforderlich gewesen, dass der Klägerin genaue Vorgaben dazu gemacht werden, welche Dinge noch als betrieblich veranlasst anzusehen sind und welche nicht, vor allem im Hinblick auf Bewirtungskosten, Fahrtkosten und sonstige Gegenstände. Die Entscheidungsbefugnis hierzu liegt bei der Beklagten, nicht der Klägerin. Es wäre auch erforderlich gewesen, klar zu definieren, wie die Belege etc. zu kontrollieren sind, d.h. welche Nachforschungen die Klägerin hätte machen müssen in einem Verdachtsfall und wie darauf zu reagieren ist, d.h. wer davon, falls es sich um den Geschäftsführer handelt, zu unterrichten ist. Die Klägerin war auch nicht allein diejenige, die Geld vom Geschäftskonto aus per online banking überweisen konnte. Vielmehr war der Zeuge B. selbst befugt, Geld abzuheben. Gibt es derartige konkrete Vorgaben und rein faktische Kontrollmöglichkeiten seitens der Beklagten bei Abschluss des Vertrages nicht, dann kann der Klägerin kein Vorwurf im Sinne einer Pflichtverletzung gemacht werden, wenn sie, was sie substantiiert vorgetragen hat, davon ausgeht, dass die vom Zeugen B. eingereichten und bereits verauslagten Belege von der Beklagten als Betriebsausgaben angesehen werden.
39
Die Klägerin musste daher die vom Zeugen B. eingereichten Belege nicht näher auf sachliche Richtigkeit prüfen. Dies gilt auch im Hinblick auf die von der Beklagten behaupteten Reisekostenabrechnungen der Zeugen A. und M. sowie C., die nach dem eigenen Vortrag der Beklagten vom Zeugen B. veranlasst und der Klägerin überreicht wurden.
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Im Übrigen reichen schlichte Leistungsmängel, d.h. hier die unterlassene Prüfung von eingereichten Belegen etc. für die Annahme eines wichtigen Grundes zur Kündigung nicht aus. Die Klägerin selbst hat keinen Spesenbetrug begangen, allenfalls könnte dies dem Zeugen B. vorgehalten werden. Das in dem Leistungsmangel zum Ausdruck kommende Verhalten der Klägerin selbst muss schwerwiegend sein, was aus den ausgeführten Gründen nicht angenommen werden kann. Der mögliche Vertrauensverlust der Beklagten darüber, dass die Lebensgefährtin des Geschäftsführers diesen nicht ausreichend kontrolliert hat, liegt jedenfalls unterhalb der Schwelle zur Annahme eines wichtigen Grundes.
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Hinzu kommt, dass unstreitig der Beklagten sämtliche Belege vorlagen und aus diesen auch klar ersichtlich ist, um welche Gegenstände, Bewirtungskosten, Fahrtkosten etc. es sich handelt. Die Beklagte konnte dies unschwer selbst klären und die Klägerin hat keinerlei Maßnahmen zur Verschleierung ergriffen. Weder seitens des Zeugen B. noch seitens der Klägerin wurde daher mit Verdeckungsabsicht gehandelt (s. BGH, NJW 2003, 431). Die Klägerin hat auch nicht in die eigene Tasche gewirtschaftet, sondern allenfalls der Zeuge B..
42
Außerdem ist bei Pflichtverletzungen im Leistungsbereich, die die Beklagte im Hinblick auf die Belege behauptet, zunächst eine Abmahnung durch die Beklagte auszusprechen, was nicht erfolgt ist. Eine solche Abmahnung war schon deswegen nicht entbehrlich, weil keinerlei klaren Vorgaben über die Art und Weise der Kontrolle existierten und die Klägerin daher hätte zunächst darauf hingewiesen werden müssen, dass die Beklagte dies und jenes gerne anders hätte. Für die Klägerin war daher nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit erkennbar, dass die Beklagte deren bisherige Praxis als Grund für eine fristlose Kündigung ansehen würde. Das Vertrauensverhältnis zur Klägerin wurde angesichts von deren enger persönlicher Beziehung zum Zeugen B., die der Beklagten von Anfang an bekannt war, und des Umstandes, dass der Zeuge B. die Gelder bereits vom Konto der Beklagten abgehoben hatte, als die Klägerin überhaupt erst die Belege bekommen hat, auch nicht derart erschüttert, dass einer Kündigung keine Abmahnung vorausgehen muss. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Abmahnung nicht erfolgsversprechend oder für die Beklagte unzumutbar gewesen wäre.
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Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der von der Beklagten und der Klägerin angebotenen Zeugen ist mangels rechtlicher Erheblichkeit nicht erforderlich.
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b) Es kann ebenfalls nicht festgestellt werden, dass die Klägerin den Geschäftsführer B. selbst zur Erstellung falscher Belege angestiftet hat, wie die Beklagte behauptet. Der Mail vom Oktober 2010 (Anlage B 44) kann nicht entnommen werden, dass die Klägerin den Zeugen B. tatsächlich darum gebeten hat, falsche Reisekostenabrechnungen zu schreiben. Darin wird lediglich darum gebeten, Reisekostenabrechnungen zu erstellen. Im Übrigen trägt die Beklagte nicht vor, welche falschen Reisekostenabrechnung daraufhin vom Zeugen B. tatsächlich geschrieben worden sind. Ein einmaliger Vorgang würde im Übrigen auch nicht zu einer fristlosen Kündigung berechtigen.
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Gleiches gilt für den von der Beklagten erhobenen - bestrittenen - Vorwurf, die Klägerin selbst habe mit dem Zeugen B. auf Kosten der Beklagten in einem Hotel in B. - B. (AA) übernachtet.
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c) Die Klägerin hat auch nicht gegen eine Verpflichtung, der Beklagten selbst keine Konkurrenz zu machen, verstoßen.
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Der Beratervertrag wurde mit der Klägerin als Inhaberin der Firma S F bereits abgeschlossen. Der Beklagten war daher bekannt, dass die Klägerin eine Firma auf dem selben Gebiet wie sie betreibt. Aus dem Vertrag selbst ergibt sich nichts dazu, dass die Klägerin mit ihrer Firma S F ausschließlich nur noch für die Beklagte tätig werden darf. Dies würde einem externen Beratervertrag auch widersprechen, da hier gerade klar ist, dass der Berater selbständig arbeitet und auch noch weitere Auftraggeber hat bzw. sein eigenes Geschäft betreibt. Unstreitig hat auch der Zeuge H., der ebenfalls Gesellschafter der Beklagten ist und war, weitere Firmen, die sich auf dem selben Sektor betätigen (Firma P. und H. S.).
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Es ist daher unerheblich, dass die Klägerin während des Bestehens des Beratervertrages und vor der Kündigung eine weitere Firma auf dem Gebiet des Zubehörs für Photovoltaikanlagen gegründet hat.
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Weder die Klägerin als aus dem Beratervertrag Verpflichtete noch die Klägerin als Mitgesellschafterin der Beklagten verletzt mit ihrer Tätigkeit für weitere, eigene Firmen auf demselben Sektor eine Treupflicht. Im Übrigen würde ein Verstoß gegen eine gesellschaftsvertragliche Treuepflicht, der nicht vorliegt, nicht zu einer Kündigung des davon zu trennenden Beratervertrages berechtigen.
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d) Es liegt auch kein Kündigungsgrund wegen des von der Beklagten behaupteten Verhaltens der Klägerin im Hinblick auf das Gerichtsverfahren der Firma K. gegen die Beklagte vor dem Landgericht B. - B. (5 O 59/11 KfH) vor. Der Vorwurf der Beklagten geht dahin, dass sie den Geschäftsführer B. durch Ausstellen von Rechnungen der Firma S E bezüglich angeblicher Bestellungen der Beklagten bei dieser bei einem versuchten Prozessbetrug zu Lasten der Firma K. unterstützt habe. Unstreitig hat die Klägerin hierbei nicht als Beraterin der Beklagten gehandelt, sondern als Inhaberin der Firma S E. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Firma K., die getäuscht werden sollte, bekannt gewesen wäre, dass die Klägerin auch als Beraterin für die Beklagte tätig ist. Nur dann könnte überhaupt ein Zusammenhang mit der Beklagten und deren Ruf hergestellt werden. Die Klägerin ist somit außerhalb des geschlossenen Beratervertrages mit der Rechnungsstellung tätig geworden.
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Unstreitig ist der Beklagten auch kein Schaden entstanden, weil die Klägerin keinerlei Ansprüche gegen die Beklagte wegen der angeblichen Bestellung bei ihr bzw. der Firma S E herleitet. Es wurden auch keinerlei Zahlungen der Beklagten an die Klägerin in diesem Zusammenhang geleistet.
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Hinzu kommt, dass unstreitig auch die Firma P., die dem Zeugen H. gehört, beteiligt war, indem diese nämlich, sei es auch nur auf Veranlassung des Geschäftsführers B., eine Bestellung im Hinblick auf die bei der Firma K. gekauften Stecker bei der Beklagten getätigt hat, die später wieder storniert wurde. Dieser Auftrag war erforderlich, um überhaupt einen Anspruch der Beklagten, der mit der Widerklage verfolgt wurde, vor Gericht darstellen zu können.
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Das Verhalten der Klägerin außerhalb des geschlossenen Beratervertrages führt daher nicht zur fehlenden Eignung der Klägerin zur Erfüllung ihrer Aufgaben im Rahmen des Beratervertrages. Die Klägerin hat nicht zum Nachteil der Beklagten gehandelt. Die Klägerin ist zur Beratung verpflichtet und sortiert die ihr vom Geschäftsführer überlassenen Belege etc., die sie zum Steuerberater gibt. Diese Aufgaben kann sie nach wie vor erfüllen. Aufgrund der eigenen Beteiligung der Beklagten bzw. deren Mitgesellschafter und Zeugen H. mit dessen Firma P. in dem genannten Rechtsstreit sowie des Umstandes, dass die Klägerin nicht zum Nachteil der Beklagten gehandelt hat, kann sich die Beklagte nicht auf ein Vertrauensverlust berufen.
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e) Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, eine Pflichtverletzung liege darin, dass diese nicht geprüft habe, ob dem vom Zeugen B. eingereichten Rechnungsbeleg bezüglich des Erwerbs eines Wechselrichters im Mai 2011 zum Preis von 2.306,70 EUR, der an den Zeugen HI geliefert wurde, handelt es sich wiederum um ein Verhalten des Geschäftsführers B., den die Klägerin nicht zu kontrollieren hat. Es ist außerdem weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Klägerin tatsächlich von einer Verabredung des Zeugen B. mit dem Zeugen HI im Hinblick auf dessen - von der Beklagten behauptete - falsche Zeugenaussage gewusst hat. Selbst wenn die Beklagte einen Wechselrichter erstanden hat, muss dies nicht ausschließlich deshalb erfolgen, weil sie diesen auch bereits wieder weiterverkauft hat. An- und Verkauf können zeitlich auseinanderfallen und der Wechselrichter auch später noch verkauft werden. IV.
e) Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, eine Pflichtverletzung liege darin, dass diese nicht geprüft habe, ob dem vom Zeugen B. eingereichten Rechnungsbeleg bezüglich des Erwerbs eines Wechselrichters im Mai 2011 zum Preis von 2.306,70 EUR, der an den Zeugen HI geliefert wurde, handelt es sich wiederum um ein Verhalten des Geschäftsführers B., den die Klägerin nicht zu kontrollieren hat. Es ist außerdem weder dargelegt noch ersichtlich, dass die Klägerin tatsächlich von einer Verabredung des Zeugen B. mit dem Zeugen HI im Hinblick auf dessen - von der Beklagten behauptete - falsche Zeugenaussage gewusst hat. Selbst wenn die Beklagte einen Wechselrichter erstanden hat, muss dies nicht ausschließlich deshalb erfolgen, weil sie diesen auch bereits wieder weiterverkauft hat. An- und Verkauf können zeitlich auseinanderfallen und der Wechselrichter auch später noch verkauft werden.
IV.
55
Es kann dahinstehen, ob die von der Beklagten ausdrücklich als außerordentliche Kündigung bezeichnete Kündigung auch als ordentliche Kündigung zu verstehen ist. Aufgrund der in § 2 des Vertrages wirksam vereinbarten 36-monatigen Kündigungsfrist zum Ende eines Kalenderjahres ist die Kündigungsfrist einer am 02.08.2011 ausgesprochenen Kündigung jedenfalls noch nicht abgelaufen, so dass die Klägerin Anspruch auf Zahlung der Vergütung für August 2011 hat. V.
Es kann dahinstehen, ob die von der Beklagten ausdrücklich als außerordentliche Kündigung bezeichnete Kündigung auch als ordentliche Kündigung zu verstehen ist. Aufgrund der in § 2 des Vertrages wirksam vereinbarten 36-monatigen Kündigungsfrist zum Ende eines Kalenderjahres ist die Kündigungsfrist einer am 02.08.2011 ausgesprochenen Kündigung jedenfalls noch nicht abgelaufen, so dass die Klägerin Anspruch auf Zahlung der Vergütung für August 2011 hat.
V.
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Die Klägerin kann von der Beklagten die Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 755,80 EUR gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB verlangen. Die Beklagte befindet sich mit der Zahlung der vereinbarten Vergütung für August 2011 in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Die Klägerin kann gemäß § 249 Abs. 2 BGB nicht nur die Befreiung von angefallenen Anwaltskosten, die in der Höhe unstreitig sind, verlangen, sondern die Zahlung an sich selbst. Aus der Gebührenrechnung vom 21.10.2011 (AS. 63) ergibt sich, dass die Anwaltskosten in Höhe der Klageforderung von der Klägerin an ihren Anwalt bezahlt wurden. Die Gebührenrechnung ist von ihrem Anwalt unterschrieben und dieser bestätigt er, dass ein entsprechender Vorschuss eingegangen ist. Die Klägerin hat daher die Zahlung mittels Urkunde nachgewiesen.
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Die Höhe der Anwaltskosten ergibt sich aus den Bestimmungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG). VI.
Die Höhe der Anwaltskosten ergibt sich aus den Bestimmungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG).
VI.
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Die Klägerin kann von der Beklagten die Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 13.090,00 EUR seit 01.08.2011 gemäß § 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB verlangen. Die Höhe der Verzugszinsen sowie der Beginn des Verzuges ist zwischen den Parteien unstreitig. Ferner kann sie Zahlung von Prozesszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 755,80 EUR seit 15.09.2011 gemäß §§ 291, 288 Abs. 2 BGB verlangen. Die Höhe der Zinsen sowie der Beginn des Verzuges ist zwischen den Parteien unstreitig.
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6. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 5, 711 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§§ 295, 296 BGB
§§ 164 HGB, § 35 Abs. 1 GmbHG
§§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§§ 291, 288 Abs. 2 BGB
§§ 708 Nr. 5, 711 Satz 2 ZPO
§ 291 BGB
§ 665 BGB
§ 91 ZPO
§ 611 Abs. 1 BGB
§ 615 S. 1 BGB
§ 627 Abs. 1 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 164 Abs. 1 HGB
§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 249 Abs. 2 BGB
§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NZA 2008, 777
NJW 2003, 431
5 O 59/11 K
1 O 170/10