Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2025-03-21, Aktenzeichen MK 1/22 EnWG

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die Erhebung höherer Gaspreise von Neukunden als von Bestandskunden in der Grundversorgung war schon vor Einführung des § 36 Abs. 1 S. 2 EnWG n.F. mit den durch diese Gesetzesänderung unverändert gebliebenen Vorgaben des § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG nicht vereinbar und daher auch in der nach früherem Recht in der Preisgestaltung der Grundversorgung folgenden Ersatzversorgung unzulässig.(Rn.19)
2. Eine Preisdifferenzierung zwischen Neu- und Bestandskunden in der Grund- und Ersatzversorgung ist auch kartellrechtlich nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 GWB unzulässig. Nach § 19 Abs. 1 GWB ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten.(Rn.34)
3. Nach § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB liegt der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn ein Versorgungsunternehmen von Neukunden in der Grund- und Ersatzversorgung höhere Gaspreise gefordert hat als von Bestandskunden.(Rn.37)
Verfahrensgang
1. Es wird festgestellt, dass die durch die Beklagte in der Zeit vom 2. Dezember 2021 bis einschließlich 30. April 2022 für Haushaltskunden vorgenommene Unterscheidung zwischen Bestands- und Neukunden mit höheren Arbeitspreisen für die Neukunden in der Grund- und Ersatzversorgung mit Gas, bei der für die Entgelte allein auf das Datum des Vertragsschlusses oder Versorgungsbeginns abgestellt wurde, unzulässig und der Bestandskundentarif in dem angegebenen Zeitraum auch auf die Neukunden anzuwenden ist.
2. Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Beklagten zur Last.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Mit seiner Musterfeststellungsklage (im Folgenden: Klage) wendet sich der Musterfeststellungskläger (im Folgenden: Kläger) als überwiegend mit öffentlichen Mitteln geförderter Verbraucherverband dagegen, dass die in Berlin ansässige Musterfeststellungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) im Zeitraum vom 1. Dezember 2021 bis zum 30. April 2022 von ihr neu mit Gas im Rahmen der Grund- und Ersatzversorgung belieferten Haushaltskunden (sog. Neukunden) höhere Arbeitspreise berechnet hatte als Haushaltskunden, die schon zuvor von ihr in einer dieser Bezugsarten mit Gas beliefert worden waren (sog. Bestandskunden). Seit dem 1. Mai 2022 beliefert sie sämtliche Haushaltskunden (im Folgenden auch kurz: Kunden bzw. Neu- und Bestandskunden) im Bereich der Grund- und Ersatzversorgung wieder zu gleichen Preisen. Die Beklagte war im genannten Zeitraum im Gebiet des Landes Berlin Grundversorger für Gas im Sinne des § 36 EnWG.
Der Kläger hat dargelegt, dass von den mit seiner Klage verfolgten Feststellungszielen die Ansprüche oder Rechtsverhältnisse von mindestens 17 Verbrauchern abhängen, und hat insoweit Unterlagen der Vertragsverhältnisse dieser Verbraucher mit der Beklagten vorgelegt. Binnen zwei Monaten nach öffentlicher Bekanntmachung der Klage am 26. September 2022 haben bis zum 28. November 2022 insgesamt 377 Personen Ansprüche zur Eintragung in das Klageregister angemeldet. Die Beklagte hat bestätigt, dass jedenfalls 50 Anmeldungen von dem Streitgegenstand der Klage erfasst sind.
Der Kläger meint, dass die von der Beklagten im Zeitraum von Dezember 2021 bis April 2022 vorgesehene Preisdifferenzierung zwischen Neu- und Bestandskunden gesetzlich im Sinne des § 134 BGB verboten gewesen sei. Insbesondere lägen Verstöße gegen § 36 Abs. 1 EnWG (Grundversorgung) und § 38 EnWG (Ersatzversorgung) vor, denen unter Berücksichtigung der diesen Bestimmungen zugrunde liegenden unionsrechtlichen Grundlagen aus Art. 27 RL EU/2019/944 ein Gebot der diskriminierungsfreien Gleichpreisigkeit zu entnehmen sei. Zudem missbrauche die Beklagte als Grundversorger mit der Forderung höherer Preise für Neukunden diesen gegenüber unter Verstoß gegen § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 GWB ihre marktbeherrschende Stellung. In der Folge sei das Begehren höherer Gaspreise von Neukunden als von Bestandskunden während des Zeitraums der Preisdifferenzierung in Höhe der Preisdifferenz rechtsgrundlos und seien Differenzbeträge als ungerechtfertigte Bereicherung nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB an die betreffenden Kunden zurückzuzahlen.
Der Kläger beantragt,
festzustellen, dass die durch die Beklagte in der Zeit vom 2. Dezember 2021 bis einschließlich 30. April 2022 für Haushaltskunden vorgenommene Unterscheidung zwischen Bestands- und Neukunden mit höheren Arbeitspreisen für die Neukunden in der Grund- und Ersatzversorgung mit Gas, bei der für die Entgelte allein auf das Datum des Vertragsschlusses oder Versorgungsbeginns abgestellt wurde, unzulässig und der Bestandskundentarif in dem angegebenen Zeitraum auch auf die Neukunden anzuwenden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hält die von dem Kläger beanstandete Preisdifferenzierung für rechtmäßig, weil eine solche zum damaligen Zeitpunkt schon grundsätzlich, jedenfalls aber bei Vorliegen sachlicher Gründe hierfür auch im Bereich der Grund- und Ersatzversorgung gesetzlich zulässig gewesen sei. Solche sachlichen Gründen für die beanstandete Preisdifferenzierung hätten vorgelegen, weil Ende 2021 zahlreiche Gasversorger wegen stark gestiegener Gasbeschaffungspreise die Versorgung ihrer Kunden vorübergehend und dauerhaft eingestellt hätten und diese Kunden dann von ihr im Rahmen der Grund- und Ersatzversorgung hätten versorgt werden müssen. Da aber auch sie die erhöhten Gasbeschaffungspreise hätte aufbringen müssen und zudem wegen des für sie nicht vorhersehbaren Kundenaufkommens zu kurzfristigen, besonders preisintensiven Ankäufen genötigt gewesen sei, sei es für sie unzumutbar gewesen, die Neukunden zu den Bedingungen der Bestandskunden zu versorgen. Eine Umlage auch auf die Bestandskunden sei zudem kurzfristig wegen der insoweit bestehenden rechtlichen Vorgaben nicht möglich gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit den von dem Kläger beantragten, die Preisdifferenzierung der Beklagten zwischen Neu- und Bestandskunden in der Grund- und Ersatzversorgung mit Gas im Zeitraum von Dezember 2021 bis April 2022 betreffenden Feststellungszielen zulässig und begründet.
I.
Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für Klagen der vorliegenden Art richten sich seit dessen Inkrafttreten am 13. Oktober 2023 nach dem Gesetz zur gebündelten Durchsetzung von Verbraucherrechten (Verbraucherrechtedurchsetzungsgesetz - VDuG) vom 8. Oktober 2023. Allerdings sind gemäß der Übergangsvorschrift in § 46 EG-ZPO auf eine wie hier vor dem 13. Oktober 2023 anhängig gemachte Musterfeststellungsklage die §§ 32c und 606 bis 614 der ZPO einschließlich der auf Grund des § 609 Abs. 7 ZPO erlassenen Musterfeststellungsklagenregister-Verordnung sowie § 119 Abs. 3 GVG in der bis einschließlich 12. Oktober 2023 geltenden Fassung anzuwenden.
1. Die Klage ist nach § 606 Abs. 1 S. 1 ZPO a.F. (jetzt §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 41 Abs. 1 VDuG) statthaft. Danach können klageberechtigte Stellen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die Ansprüche und Rechtsverhältnisse einer Vielzahl von Verbrauchern gegen einen Unternehmer betreffen, Musterfeststellungsklage erheben (jetzt § 1 Abs. 1 Nr. 2 VDuG), also die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens von tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen oder Rechtsverhältnissen (Feststellungsziele) begehren (jetzt § 41 Abs. 1 VDuG). Genau dies ist Gegenstand der Klage. Der Kläger begehrt Feststellung, dass die Festsetzung unterschiedlich höherer Arbeitspreise für Neukunden als für Bestandskunden in der Grund- und Ersatzversorgung mit Gas durch die Beklagte unzulässig und der Bestandskundentarif auch auf Neukunden anzuwenden sei.
2. Für die Verbandsklage des Klägers ist das Kammergericht als Oberlandesgericht, in dessen Bezirk sich der allgemeine Gerichtsstand der Beklagten befindet, gemäß § 32c ZPO a.F. örtlich und nach § 119 Abs. 3 S. 1 GVG a.F. sachlich zuständig (jetzt zusammengefasst in § 3 Abs. 1 VDuG). Die funktionale Zuständigkeit des Kartellsenats folgt aus § 106 Abs. 1 EnWG a.F. analog (jetzt ausdrücklich: § 106 Abs. 1 EnWG n.F.).
3. Der Kläger verfügt auch über die nach den Vorgaben des § 606 Abs. 3 ZPO a.F. erforderliche Klagebefugnis. Danach ist die Musterfeststellungsklage nur zulässig, wenn 1. sie von einer qualifizierten Einrichtung im Sinne des § 606 Abs. 1 ZPO (a.F.) erhoben wird, 2. glaubhaft gemacht wird, dass von den Feststellungszielen die Ansprüche oder Rechtsverhältnisse von mindestens zehn Verbrauchern abhängen und 3. zwei Monate nach öffentlicher Bekanntmachung der Musterfeststellungsklage mindestens 50 Verbraucher ihre Ansprüche oder Rechtsverhältnisse zur Eintragung in das Klageregister wirksam angemeldet haben.
Der Kläger ist eine qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 606 Abs. 1 S. 2 ZPO a.F. (jetzt klageberechtigte Stelle im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 VDuG), wobei das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen für Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, die überwiegend mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, wie es bei dem Kläger unzweifelhaft der Fall ist, nach § 606 Abs. 1 S. 4 ZPO a.F. unwiderleglich vermutet wird. Auch hat er glaubhaft gemacht, dass von den Feststellungszielen die Ansprüche oder Rechtsverhältnisse von mindestens zehn Verbrauchern abhängen (§ 606 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F.). Er hat insoweit in seiner Klageschrift dargelegt, dass diese Voraussetzungen für insgesamt 17 Verbraucher gegeben seien und dies durch Vorlage entsprechender Unterlagen der Vertragsverhältnisse dieser Verbraucher mit der Beklagten glaubhaft gemacht.
Schließlich haben auch zwei Monate nach öffentlicher Bekanntmachung der Klage am 26. September 2022 mindestens 50 Verbraucher ihre Ansprüche oder Rechtsverhältnisse zur Eintragung in das Klageregister wirksam angemeldet (§ 606 Abs. 3 Nr. 3 ZPO a.F.). Tatsächlich gab es bis zum Fristablauf am 28. November 2022 insgesamt 377 Anmeldungen. Der Senat hat keinen Anlass zu zweifeln, dass die angemeldeten Ansprüche von jedenfalls 50 Kunden vom Streitgegenstand der Klage erfasst sind, nachdem die Beklagte dies mit ihrer Klageerwiderung vom 24. März 2023 bestätigt hat.
4. Dem Kläger fehlt für seine Klage auch nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, weil die von der Beklagten vorgenommene Preisdifferenzierung zwischen Bestands- und Neukunden beendet und nach der inzwischen geltenden Rechtslage (vgl. § 36 Abs. 2 S. 2 EnWG n.F.) gesetzlich ausdrücklich verboten ist, was auch von der Beklagten anerkannt wird. Ein Rechtsschutzbedürfnis kann also nicht auf eine (konkrete) Wiederholungsgefahr für die Anwendung des Preismodells der Beklagten gestützt werden (vgl. in diesem Sinne auch LG Berlin, Urteil vom 26. Oktober 2023 - 16 O 163/22 - juris Rn. 38). Es folgt hier indes aus möglichen Zahlungsansprüchen der nachteilig von dem Preismodell der Beklagten betroffen gewesenen Kunden, deren Berechtigung bei einem Erfolg der Klage dem Grunde nach gemäß § 613 Abs. 1 S. 1 ZPO a.F. (nunmehr: § 11 Abs. 3 S. 1 DVuG) für die Kunden, die sich der Musterfeststellungsklage angeschlossen haben, feststeht und für die übrigen nahe liegt.
II.
Die Klage ist mit den vom Kläger beantragten Feststellungszielen zur Gaspreisbildung der Beklagten begründet.
1. Die von der Beklagten praktizierte Preisdifferenzierung zwischen Neu- und Bestandskunden in der Grund- und Ersatzversorgung mit Gas im Zeitraum vom 2. Dezember 2021 bis zum 30. April 2022 war rechtswidrig. Sie hat sich hiermit über die energiewirtschaftsrechtlichen Preisbildungsvorgaben für die Grundversorgung von Haushaltskunden aus § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG und, weil die Preise für Haushaltskunden in der Ersatzversorgung die in der Grundversorgung gemäß § 38 Abs. 1 S. 3 EnWG in der Fassung vom 16. Juli 2021 (im Folgenden: EnWG a.F.) nicht überschreiten dürfen, für die Ersatzversorgung von Haushaltskunden hinweggesetzt (a); damit hat sie zugleich unter Verstoß gegen § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 GWB ihre marktbeherrschende Stellung als Grundversorger für Gas missbraucht (b).
a) Die von der Beklagten vorgenommene Erhebung höherer Gaspreise von Neukunden als von Bestandskunden in der Grundversorgung war schon vor Einführung des § 36 Abs. 1 S. 2 EnWG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Energiewirtschaftsrechts im Zusammenhang mit dem Klimaschutz-Sofortprogramm und zu Anpassungen im Recht der Endkundenbelieferung vom 19. Juli 2022 (im Folgenden: EnWG n.F.) mit den durch diese Gesetzesänderung unverändert gebliebenen Vorgaben des § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG nicht vereinbar und deswegen auch in der nach früherem Recht in der Preisgestaltung der Grundversorgung folgenden Ersatzversorgung (vgl. § 38 Abs. 1 S. 3 EnWG a.F.) unzulässig.
aa) Bereits dem Wortlaut des § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG lässt sich entnehmen, dass die von der Beklagten vorgenommene Preisdifferenzierung unzulässig war (a.A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. April 2022 - VI-5 W 2/22 (Kart) - juris Rn. 19, allerdings ohne weitere Auseinandersetzung mit dem Normtext). Wenn nach dieser Vorschrift die Grundversorgung für jeden Haushaltskunden zu Allgemeinen Bedingungen und Allgemeinen Preisen anzubieten ist, sind besondere Preise für bestimmte Gruppen von Haushaltskunden nach Maßgabe des Zeitpunktes des Beginns der Grundversorgung ausgeschlossen. Die Beklagte hat in dem Zeitraum den Haushaltskunden kein Gas zu allgemeinen Preisen angeboten, sondern ihren Bestandskunden zu anderen Preisen als den Neukunden angeboten, mithin zu besonderen Preisen. Für die Annahme, die Grenze der Zulässigkeit von Preisdifferenzierungen sei erst bei einer Ungleichbehandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund erreicht (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. April 2022 - VI-5 W 2/22 (Kart) - juris Rn. 22), gibt der Normtext des § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG nichts her. Vielmehr sind alle Kunden zu "Allgemeinen Preisen” zu beliefern, was es ausschließt, einen Teil der Kunden - aus welchen Gründen auch immer - zu anderen, besonderen Preisen zu beliefern.
Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt aus Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu anderen Fragestellungen der Gaspreisgestaltung in der Grundversorgung nichts anderes (so aber wohl auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. April 2022 - VI-5 W 2/22 (Kart) - juris Rn. 22). Danach ist der Grundversorger zwar frei, im Rahmen der Grundversorgung verschiedene, wie etwa verbrauchsabhängige Tarife anzubieten (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10 - juris Rn. 32; BGH, Urteil vom 31. Juli 2013 - VIII ZR 162/09 - juris Rn. 34; BGH, Urteil vom 7. März 2017 - EnZR 56/15 - juris Rn. 25; BGH, Urteil vom 13. April 2021 - VIII ZR 277/19 - juris Rn. 7). Dies bedeutet aber nicht, dass er Neukunden von den Tarifen, die er Bestandskunden gewährt, ausschließen kann, sondern er kann die verschiedenen Tarife in der Grund- und Ersatzversorgung nur allen Kunden anbieten, andernfalls es sich nicht um die "Allgemeine Preise” im Sinne des § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG für diese verschiedenen Tarife handeln würde und das mit dieser Vorschrift begründete Prinzip der Gleichpreisigkeit verletzt wäre (i.Erg. auch LG Berlin, Urteil vom 20. Oktober 2023 - 16 O 163/22 - juris Rn. 36; ohne nachvollziehbare Begründung a.A. OLG Köln, Beschluss vom 2. März 2022 - I-6 W 10/22 - juris Rn. 30).
Nicht zu folgen ist auch der Auffassung, mit dem Begriff der "Allgemeinen Preise” werde (nur) der Gegensatz zu im Einzelnen ausgehandelten Preisen bezeichnet (so etwa OLG Köln, Beschluss vom 2. März 2022 - I-6 W 10/22 - juris Rn. 33; OLG Frankfurt, Urteil vom 4. Juni 2024 - 11 U 17/23 (Kart) - S. 6 UA - Anlage B 20). Denn mit den als allgemein beschriebenen, öffentlich bekannt zu gebenden Bedingungen und Preisen haben die Grundversorger gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG "jeden Haushaltskunden” zu versorgen, was jenseits dieser "Allgemeinen Preise” nur einem Teil der Kunden angebotene Tarife ausschließt (ähnlich LG Berlin, Urteil vom 20. Oktober 2023 - 16 O 163/22 - juris Rn. 36). Ohne jeden Bezug zum Normtext und mit ihm unvereinbar ist schließlich die Auffassung, eine Preisdifferenzierung sei "im Grundsatz möglich, solange die Preise nicht unangemessen” seien (so aber OLG Köln, Beschluss vom 2. März 2022 - I-6 W 10/22 - juris Rn. 34).
bb) Bestätigt wird diese dem Wortlaut der Vorschrift entsprechende Auslegung durch systematische, teleologische und europarechtliche. Erwägungen (a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. August 2022 - VI-6 U 3/22 (Kart) - S. 21 UA - Anlage B3).
(1) So ist die Fallgestaltung, dass eine Grundversorgung zu allgemeinen Preisen für das Versorgungsunternehmen nicht auskömmlich ist, gesetzlich ausdrücklich dadurch berücksichtigt, dass nach § 36 Abs. 1 S. 3 EnWG a.F. (entspricht § 36 Abs. 1 S. 4 n.F.; ebenso für den Sonderfall des § 37 EnWG in § 37 Abs. 1 S. 2 EnWG) die Pflicht zur Grundversorgung nicht besteht, wenn die Versorgung für das Energieversorgungsunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist. Das gilt dann aber selbstverständlich auch für alle Haushaltskunden im Bereich der Grundversorgung. Dass Energieversorgern über diese hier unstreitig und unzweifelhaft nicht vorliegende Fallgestaltung hinaus erlaubt sein sollte, die Belieferung von Neukunden von gegenüber den Bestandskunden erheblich höheren Preisen abhängig zu machen, um kurzfristig erhöhte Beschaffungspreise allein auf Neukunden abwälzen zu können, ist nirgends ersichtlich und übergeht die vom Gesetz in den genannten Vorschriften selbst gezogene Grenze der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit zugunsten einer allgemeinen, vermeintlich billigen Abwälzung von Beschaffungsrisiken in der Risikosphäre der Grund- und Ersatzversorger auf deren Kunden.
(2) Die Vorschrift bringt auch zutreffend zum Ausdruck, was sie bezweckt. Durch § 36 Abs. 1 EnWG soll in der Grundversorgung für Haushaltskunden der Grundsatz der Gleichpreisigkeit gelten, weil hier das Wettbewerbsprinzip in Anbetracht der Versorgungspflicht nach § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG nicht greift und der Versorger kraft Gesetzes im Rahmen der Grundversorgung Monopolist ist (BGH, Urteil vom 7. März 2017 - EnZR 56/15 -, juris Rn. 25). Nur in diesem Rahmen der Grundversorgung, also unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichpreisigkeit, steht es dem Grundversorger frei, auch verschiedene, insbesondere verbrauchsabhängige Tarife anzubieten, die dann aber allen Haushaltskunden gleichermaßen zugänglich sein müssen, weil sonst die vom Gesetz angestrebte Gleichpreisigkeit gerade nicht mehr gewährleistet wäre. Nicht mehr von den Zwecken der Grundversorgung gedeckt ist es daher, einen Teil der Kunden von Tarifen vollkommen auszuschließen, wie es die Beklagte hier praktiziert hat, indem sie die Neukunden von den den Bestandskunden angebotenen Tarifen ausgeschlossen hat, indem sie Neukunden deutlich höhere Preise für Gaslieferungen abverlangt hat als ihren Bestandskunden.
(3) Auch unter unionsrechtlichen Gesichtspunkten ist eine dem Wortlaut der Vorschrift, ihrem Zweck und ihrer systematischen Stellung folgende Auslegung von § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG geboten, weil sich die beanstandete Preisgestaltung der Beklagten im Widerspruch zu Art. 27 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 2019/944/EU als diskriminierend gegenüber Neukunden der Beklagten darstellt. Nach der genannten Vorschrift, die unmittelbar nur die Grundversorgung mit Strom betrifft, deren Grundsätze aber gleichermaßen für die Grundversorgung mit Gas gelten und die bei der Auslegung des § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG zu berücksichtigen ist (OLG Köln, Beschluss vom 2. März 2022 - I-6 W 10/22 - juris Rn. 39), hat die Grundversorgung diskriminierungsfrei zu erfolgen. Daran fehlt es, wenn Neukunden der Zugang zu einem Teil der von dem Grundversorger angebotenen Allgemeinen Tarife versagt bleibt (a.A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. April 2022 - VI-5 W 2/22 (Kart) - juris Rn. 20, mit der nicht näher begründeten Ansicht, es handele sich nicht um eine unzulässige Diskriminierung). Dies kann nicht etwa mit der Erwägung gerechtfertigt werden, es sei legitim, Neukunden höhere Allgemeine Preise abzuverlangen als Bestandskunden, weil diese Preise zum Zeitpunkt des Beginns der Grundversorgung nicht angemessen seien. Denn es ist Sache des Energieversorgers, eine auskömmliche Höhe der Preise in der Grundversorgung sicherzustellen. Auch entbehrt es einer rechtlichen Grundlage, die allein in der Sphäre des Grundversorgers liegenden Risiken bei der Energiebeschaffung gleichheitswidrig auf nur einen Teil der Grundversorgungskunden abzuwälzen. Vielmehr ermöglichen die Vorgaben des EnWG sowie der Gas-GVV, dass bei einer Steigerung der Beschaffungskosten die Preise insgesamt für alle Kunden in der Grund- und Ersatzversorgung erhöht werden können, um auch für den Grundversorger zu einer auskömmlichen Erfüllung seiner Lieferverpflichtungen zu gelangen. Die einseitige Belastung nur der Neukunden mit erhöhten Preisen führt dazu, dass letztlich die Neukunden über die von ihnen zu zahlenden deutlich höheren Preise die günstigen Preise für die Bestandskunden subventionieren. Es liegt nahe, dass darin eine nach Art. 27 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 2019/944/EU unzulässige Diskriminierung dieser Neukunden liegt.
cc) Eine danach allenfalls zu erwägende gesetzesfortbildende ergänzende Auslegung des § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG dahin, dass die von der Beklagten durchgeführte Preisdifferenzierung als zulässig anzusehen wäre, ist abzulehnen. Sie ist insbesondere weder aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten (1) noch besteht sonst für sie ein Bedürfnis (2). Hinzu kommt, dass eine solche, dem gesetzgeberischen Konzept widersprechende Lösung praktisch zu kaum lösbaren Abgrenzungsproblemen führen würde (3) und mit Unionsrecht nicht vereinbar sein dürfte (4).
(1) § 36 Abs. 1 S. 3 EnWG a.F. (§ 36 Abs. 1 S. 4 EnWG n.F.) sieht mit der Einschränkung der Grundversorgungspflicht für Haushaltskunden bei wirtschaftlicher Unzumutbarkeit bereits eine die Grundrechte des Grundversorgers aus Art. 2 Abs. 1, 12 und 14 GG wahrende Regelung vor (so wohl auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. April 2022 - VI-5 W 2/22 (Kart) - juris Rn. 24). Warum eine Kompensierung höherer Beschaffungskosten durch sämtliche Kunden eine verfassungsrechtlich bedenkliche "unverhältnismäßige Einschränkung der Entscheidungsfreiheit” des Energieversorgers bewirken soll (so OLG Köln, Beschluss vom 2. März 2022 - 6 W 10/22 - juris Rn. 36), erschließt sich nicht und rechtfertigt in keiner Weise, von den gesetzlichen Vorgaben des § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG abzuweichen (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG).
(2) Es besteht auch kein Bedürfnis für eine von den gesetzlichen Vorgaben abweichende Ermöglichung der von der Beklagten vorgesehenen, Neukunden diskriminierenden Preisdifferenzierung. Die Beklagte ist nicht schutzbedürftig, weil sie die Preissteigerungen in sämtlichen Versorgungsverträgen, auch denen mit den Bestandskunden weitergeben kann und - wie alle ihre Wettbewerber - muss, indem sie in den entsprechenden Verträgen die Arbeitspreise erhöht, um ihre gestiegenen Beschaffungskosten auszugleichen. Die dem Kerngedanken einer diskriminierungsfreien gleichpreisigen Grundversorgung widersprechende Weitergabe, zudem allein in der Risikosphäre des Versorgers liegender gestiegener Beschaffungskosten nur an Neukunden ist danach zur Refinanzierung entbehrlich und läuft auf eine auch kartellrechtlich unzulässige Subventionierung der sachwidrig niedrig gehaltenen Tarife für Bestandskunden durch Neukunden hinaus. Dafür, dass die damit gegebenen Möglichkeiten, die Kosten an die Gesamtheit der in der Grundversorgung belieferten Kunden weiterzugeben, unzureichend wären und entgegen den Vorgaben des § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG eine Preisdifferenzierung zu Lasten von Neukunden gebieten würde, fehlt jeglicher rechtliche Anknüpfungspunkt (a.A. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. April 2022 - VI-5 W 2/22 (Kart) - juris Rn.24, ohne einen solchen zu benennen und trotz der Erkenntnis, dass § 36 Abs. 1 S. 3 EnWG a.F., § 36 Abs. 1 S. 4 EnWG n.F. als einzige in Betracht kommende Rechtsgrundlage gerade nicht greift).
(3) Eine Abwälzung des Beschaffungsrisikos des Grundversorgers auf die neu hinzukommenden Haushaltskunden bei Beschaffungsengpässen entgegen den gesetzlichen Vorgaben aus § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG würde aber auch das gesetzliche Konzept der Grundversorgung insgesamt infrage stellen. Die angestrebte Versorgung aller Haushaltskunden zu gleichen Preisen wäre unter den Vorbehalt der Beschaffungskosten des Grundversorgers gestellt. Eine sinnvolle Abgrenzung, ab welchem Punkt und für welchen Zeitraum dieser seine erhöhten Beschaffungskosten nur Neukunden in Rechnung stellen kann, auch um in seinem eigenen Interesse Bestandskunden nicht durch erhöhte Preise an Wettbewerber zu verlieren, ist nicht erkennbar (vgl. LG Berlin, Urteil vom 20. Oktober 2023 - 16 O 163/22 - juris Rn. 34). Genau deswegen liegt schon nach § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG ohne die Klarstellung in § 36 Abs. 1 S. 2 EnWG n.F. das Beschaffungsrisiko bis zur Grenze der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit (§ 36 Abs. 1 S. 3 EnWG a.F., § 36 Abs. 1 S. 4 n.F.) bei dem Grundversorger und hat er die Folgen erhöhter Beschaffungspreise im Rahmen erhöhter allgemeiner Preise für sämtliche Haushaltskunden aufzufangen, nicht aber durch Neukunden diskriminierende Sondertarife. Dies ist auch sachgerecht, weil letztlich das Beschaffungsrisiko allein von dem Grundversorger durch entsprechende Vorsorge beherrscht werden kann, die die Beklagte hier nach ihrem eigenen Sachvortrag nicht hinreichend getroffen haben will. Die Folgen muss sie dann aber im Rahmen des bestehenden Preissetzungssystems auffangen und kann nicht mit den von ihr vorgenommenen systemfremden Preisdifferenzierungen für Neu- und Bestandskunden daraus ausbrechen.
(4) Schließlich steht Unionsrecht einer gesetzesfortbildenden Auslegung des § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG entgegen, die die von der Beklagten praktizierte Preisdifferenzierung zulassen würde. Wie bereits ausgeführt (oben II. 1. a) bb) (3)), besteht Einvernehmen, dass die Energieversorgung mit Strom und Gas in der Grundversorgung diskriminierungsfrei zu erfolgen hat und dass insoweit die auf die Stromversorgung bezogene Regelung in Art. 27 Abs. 1 S. 1 der Richtlinie 2019/944/EU auch für die Grundversorgung mit Gas zu beachten ist (OLG Köln, Beschluss vom 2. März 2022 - I-6 W 10/22 - juris Rn. 37). Danach haben die Mitgliedstaaten zu gewährleisten, dass alle Haushaltskunden und, soweit die Mitgliedstaaten es für angezeigt halten, Kleinunternehmen in ihrem Hoheitsgebiet über eine Grundversorgung verfügen, d.h. das Recht auf Versorgung mit Elektrizität einer bestimmten Qualität zu wettbewerbsfähigen, leicht und eindeutig vergleichbaren, transparenten und diskriminierungsfreien Preisen haben. Die genannte Vorschrift dürfte ohne Zweifel, die nach Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung durch den EuGH erfordern könnte, so auszulegen sein, dass sie die von der Beklagten gewählte Preisdifferenzierung nicht zulässt, weil dadurch Neukunden gegenüber Bestandskunden diskriminiert werden (ohne nähere Begründung a.A. OLG Köln, Beschluss vom 2. März 2022 - 6 W 10/22 - juris Rn. 36; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. August 2022 - VI-6 U 3/33 (Kart) - S. 21 UA - Anlage B3).
dd) Selbst wenn man davon ausginge, dass die von dem Kläger beanstandete Preisdifferenzierung der Beklagten zwischen Neu- und Bestandskunden nach § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG vor Inkrafttreten des Verbotes nach § 36 Abs. 1 S. 2 EnWG n.F. grundsätzlich zulässig gewesen wäre, wäre sie vorliegend dennoch nicht rechtmäßig gewesen. Denn es fehlt an einem dann jedenfalls erforderlichen sachlichen Grund, der die von der Beklagten praktizierte Preisdifferenzierung rechtfertigen würde. Das umfangreiche Vorbringen der Beklagten zu den angeblich unvorhersehbaren plötzlichen Preissteigerungen am Beschaffungsmarkt und den fehlenden Möglichkeiten, die Preissteigerungen anderweitig aufzufangen, ist schon im Ansatz nicht geeignet, die Diskriminierung der Neukunden gegenüber den Bestandskunden sachlich zu rechtfertigen. Denn die Preisentwicklung für die Beschaffung von Gas fällt allein in den Risikobereich des Energieversorgers, weswegen die Verwirklichung entsprechender Risiken die Abwälzung nur auf einen Teil der Grund- und Ersatzversorgungskunden nicht rechtfertigen kann (in diesem Sinne bereits LG Berlin, Urteil vom 20. Oktober 2023 - 16 O 163/22 - juris Rn. 34: fehlende "Verursachungsgerechtigkeit”). Dafür spricht auch § 36 Abs. 1 S. 3 EnWG a.F. (entspricht § 36 Abs. 1 S. 4 n.F.).
Die von der Beklagten vorgesehene Preisdifferenzierung hätte allenfalls unter den hier nicht vorliegenden zusätzlichen Voraussetzungen und mit den entsprechenden Einschränkungen sachlich gerechtfertigt sein können, wie sie nunmehr in den §§ 36 und 38 EnWG n.F. vorgesehen sind. Nach diesen Vorgaben liegt der sachliche Grund, einen Teil der Haushaltskunden zeitweise (für drei Monate) aus dem Kreis der Grundversorgung auszuschließen in ihrer Sphäre, nämlich in dem Umstand, dass ihr vormaliger Versorger, also der von ihnen für die Energiebelieferung gewählte Vertragspartner kurzfristig nicht mehr zur Verfügung steht, insbesondere weil er in Insolvenz geraten ist. Nur in diesem Fall wird der Haushaltskunde auf die Ersatzversorgung nach § 38 EnWG verwiesen, in deren Rahmen der Grundversorger kurzfristige Preissteigerungen in angemessenem Umfang an die jeweiligen Kunden weitergeben darf (§ 38 Abs. 2 EnWG n.F.). Vorliegend hat die Beklagte solche Differenzierungen aber nicht vorgenommen. Vielmehr hat sie unterschiedslos sämtliche Neukunden gegenüber Bestandskunden nur zu preislich deutlich ungünstigeren Tarifen in die Grundversorgung aufgenommen. Damit fehlt es unabhängig von dem auch nach den genannten neuen Regelungen ohnehin allein in der Sphäre der Beklagten liegenden Risiko kurzfristiger Preissteigerungen auf dem Beschaffungsmarkt jedenfalls an einem sachlichen Grund für die von der Beklagten pauschal für alle Haushaltskunden vorgesehenen Preisdifferenzierungen.
b) Die von der Beklagten vorgenommene Preisdifferenzierung zwischen Neu- und Bestandskunden in der Grund- und Ersatzversorgung ist auch kartellrechtlich nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 GWB unzulässig. Nach § 19 Abs. 1 GWB ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten.
aa) Die Beklagte verfügt an dem hier relevanten Markt für die Grund- und Ersatzversorgung mit Gas über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 18 GWB. Sie ist dort ohne Wettbewerber, also Monopolist, mithin marktbeherrschend im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB (BGH, Urteil vom 7. März 2017 - EnZR 56/15 -, juris Rn. 25; insoweit auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. August 2022 - VI-6 U 3/22 (Kart) - S. 11 UA - Anlage B3).
bb) Die Beklagte hat ihre marktbeherrschende Stellung als Grund- und Ersatzversorger mit Gas auch im Sinne des § 19 Abs. 1 GWB missbraucht.
Nach § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB liegt der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte hat in dem streitgegenständlichen Zeitraum von Neukunden in der Grund- und Ersatzversorgung höhere Gaspreise gefordert als von Bestandskunden (ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. August 2022 - VI-6 U 3/22 (Kart) - S. 14 UA - Anlage B3). Diese Differenzierung war sachlich schon deswegen nicht gerechtfertigt, weil sie energiewirtschaftsrechtlich nach § 36 Abs. 1 S. 1 GWB bereits vor der gesetzlichen Klarstellung in § 36 Abs. 1 S. 2 GWB n.F. generell unzulässig war (vgl. oben II. 1. a)).
Auch sonst fehlt es an einem sachlichen Grund für die von der Beklagten vorgenommene Preisdifferenzierung in der Grund- und Ersatzversorgung mit Gas. Diese diskriminiert vielmehr pauschal Neukunden in nicht gerechtfertigter Weise, indem die Beklagte ihre Beschaffungsrisiken einseitig einer Kundengruppe auferlegt (grundlegend a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. August 2022 - VI-6 U 3/22 (Kart) - S. 14 ff. UA - Anlage B3). Insbesondere ist eine Überbürdung des Beschaffungsrisikos auf Neukunden gerade nicht verursachungsgerecht (a.A. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. August 2022 - VI-6 U 3/22 (Kart) - S. 18 UA - Anlage B3), sondern das Gegenteil.
2. Die Klage ist auch mit dem weiteren von dem Kläger verfolgten Feststellungsziel begründet, dass der Bestandskundentarif für den Arbeitspreis in dem fraglichen Zeitraum, in dem die Preisdifferenzierung zwischen Neu- und Bestandskunden gelten sollte, auch auf die Neukunden anzuwenden ist.
Die Preisdifferenzierung war entsprechend § 134 BGB unwirksam, weil sie mit § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG nicht vereinbar ist und zudem gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 GWB verstoßen hat (vgl. oben II. 1.). Folge hiervon ist nicht, dass die Bestimmungen insgesamt unwirksam sind (§ 139 BGB), sondern nach dem Rechtsgedanken des § 306 Abs. 1 BGB alleine die die Neukunden diskriminierende, von der Beklagten ab dem 2. Dezember 2021 eingeführte Preisregelung unwirksam ist. Dann bleiben, wie es § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG vorgibt, für sämtliche Kunden in der Grund- und Ersatzversorgung die allgemeinen Preise maßgeblich, mithin die im Bestandskundentarif festgelegt gewesenen Preise.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus den § 709 ZPO.
IV.
Einer Entscheidung über die Zulassung der Revision bedarf es nicht, weil diese schon gemäß § 614 S. 1 ZPO a.F. von Gesetzes wegen statthaft ist. Nur vorsorglich lässt der Senat sie auch nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu, weil die Sache gemäß § 614 S. 2 ZPO a.F. stets grundsätzlich Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32c und 606 bis 614 der ZPO
§§ 36 und 38 EnWG
§ 36 EnWG
§ 134 BGB
§ 38 EnWG
§ 46 EG-ZPO
§ 32c ZPO
§ 37 EnWG
§ 18 GWB
§ 139 BGB
§ 709 ZPO
§ 36 Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 36 Abs. 1 S. 1 EnWG
§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 GWB
§ 19 Abs. 1 GWB
§ 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB
§ 36 Abs. 1 EnWG
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 609 Abs. 7 ZPO
§ 119 Abs. 3 GVG
§ 606 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 41 Abs. 1 VDuG
§ 1 Abs. 1 Nr. 2 VDuG
§ 41 Abs. 1 VDuG
§ 119 Abs. 3 S. 1 GVG
§ 3 Abs. 1 VDuG
§ 106 Abs. 1 EnWG
§ 606 Abs. 3 ZPO
§ 606 Abs. 1 ZPO
§ 606 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 VDuG
§ 606 Abs. 1 S. 4 ZPO
§ 606 Abs. 3 Nr. 2 ZPO
§ 606 Abs. 3 Nr. 3 ZPO
§ 36 Abs. 2 S. 2 EnWG
§ 613 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 11 Abs. 3 S. 1 DVuG
§ 38 Abs. 1 S. 3 EnWG
§ 36 Abs. 1 S. 3 EnWG
§ 37 Abs. 1 S. 2 EnWG
§ 36 Abs. 1 S. 4 EnWG
§ 38 Abs. 2 EnWG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB
§ 36 Abs. 1 S. 1 GWB
§ 36 Abs. 1 S. 2 GWB
§ 306 Abs. 1 BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 614 S. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 614 S. 2 ZPO
Art. 2 Abs. 1, 12 und 14 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 267 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 16 O 163/22
5 W 2/22
VIII ZR 42/10
VIII ZR 162/09
VIII ZR 277/19
6 W 10/22
11 U 17/23
6 U 3/22
6 U 3/33