Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2007-03-08, Aktenzeichen 1 K 4314/06
ECLI: ECLI:DE:VGK:2007:0308.1K4314.06.00

Tenor:
Ziffer I. 3 des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 30. August 2006 wird aufgehoben.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt ein digitales zellulares Mobilfunknetz nach dem GSM- Standard und dem UMTS-Standard.
Mit Bescheid vom 30. August 2006 ( ), zugestellt am 30. August 2006, entschied die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur - BNetzA) zum einen, dass - aufgrund der Festlegung durch ihre Präsidentenkammer - die als "Betroffene" bezeichnete Klägerin auf dem bundesweiten (Großkunden-)Markt für Anrufzustellungen in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht verfüge. Zum anderen beschloss die BNetzA:
" I.
R e g u l i e r u n g s v e r f ü g u n g
1. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen
1.1 die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Mobiltelefonnetz am Vermittlungsstandort der Betroffenen zu ermöglichen,
1.2 über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und
1.3 zum Zwecke des Zugangs gemäß Ziffern 1.1 und 1.2 Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern bzw. deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren.
2. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, dass Vereinbarungen über Zugänge nach Ziffer 1 auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen.
3. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation gemäß Ziffer 1 unterliegen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG.
II.
Der Betroffenen wird auferlegt, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu deren Angebot sie durch die in dieser Entscheidung ergangene(n) Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, innerhalb von drei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu veröffentlichen. Die Angaben zu den Standorten des Zugangs bzw. der Kollokation müssen nicht veröffentlicht werden, sie müssen nur auf Nachfrage interessierten Unternehmen zugänglich gemacht werden."
Zur Begründung führte die BNetzA aus:
Die sachlich relevanten Märkte entsprächen der von der EU-Kommission ausgesprochenen Empfehlung für Markt 16 ("Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunktelefonnetzen"). Es handele sich mithin um die bundesweiten GSM- und UMTS-Mobilfunknetze von U. , W. , der Klägerin und P. .
Auf diesen regulierungsbedürftigen relevanten Märkten für Anrufzustellung in das jeweilige Mobiltelefonnetz verfüge das jeweilige Unternehmen über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 11 des Telekommunikationsgesetzes (TKG).
Die Zusammenschaltungs- und die Terminierungsverpflichtung seien der Klägerin nach § 21 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 TKG auferlegt worden. Ein Absehen von letzterer Verpflichtung wäre den Interessen der Endnutzer zuwidergelaufen. Die Auferlegung der Verpflichtung sei gerechtfertigt und stehe in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG. Die Kollokationsverpflichtung erfolge auf der Grundlage von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG. Sie sei geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung des Kriterienkatalogs des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 TKG auch angemessen. Rechtliche Grundlagen für das Diskriminierungsverbot seien die §§ 9 Abs. 2, 13 und 19 TKG.
Die Entgelte für die auferlegten Zugangsverpflichtungen seien gemäß § 30 Abs.1 Satz 1 TKG der Vorabregulierung zu unterwerfen gewesen, weil die in § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG aufgeführten Voraussetzungen für ein Abweichen vom Genehmigungserfordernis nach Satz 1 nicht vorlägen. Die nachträgliche Regulierung sei nämlich nicht ausreichend, um das Regulierungsziel der "Wahrung der Verbraucherinteressen" zu erreichen. Die Verbraucherinteressen würden mittelbar durch die Entgelte der Klägerin berührt, wenn diese überhöht seien, was dann der Fall sei, wenn sie sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) orientierten. Durch eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG könne die gebotene Kostenorientierung nicht ausreichend sichergestellt werden, weil insoweit nur eine Missbrauchskontrolle dahin stattfinde, ob die Entgelte maßlos seien. Die Verbraucherinteressen würden durch die Entgelte der Klägerin auch deshalb wesentlich betroffen, weil ein Netzbetreiber die Terminierung in das Netz der Klägerin einkaufen müsse, um Verbindungen in das Mobilfunknetz der Klägerin anbieten zu können. Das Terminierungsentgelt sei ein Teil seiner Kosten, die er - zumindest teilweise - an seine Endkunden weitergebe. Erfahrungsgemäß führten spürbare Absenkungen der (Vorleistungs-)Entgelte zu durchschnittlich niedrigeren Endkundenentgelten. Eine Übergangsfrist zur Einführung der ex-ante-Regulierung sei nicht vorzusehen gewesen. Die zehnwöchige Antragsfrist nach § 31 Abs. 5 TKG diene nicht dem Schutz des regulierten Unternehmens, sondern demjenigen der Nachfrager. Ohnehin könne durch eine vorläufige Anordnung gemäß § 130 TKG sichergestellt werden, dass die Klägerin durch die sofortige Einführung der Genehmigungspflicht nicht um ihren Entgeltanspruch gebracht werde. Zudem sei der Klägerin schon seit Februar 2006 bekannt, dass die Einführung einer Genehmigungspflicht erwogen werde, weshalb sie hinreichend Zeit zur Vorbereitung ihres Genehmigungsantrages gehabt habe. Die Pflicht zur Einräumung einer Übergangsfrist folge auch nicht aus § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG, der lediglich den Widerruf einer Verpflichtung, nicht aber deren erstmalige Auferlegung regele.
Die Auferlegung der Verpflichtung zur Erstellung eines Standardangebotes folge aus § 23 Abs. 1 TKG.
Die Klägerin hat am 27. September 2006 Klage erhoben.
Sie trägt vor, die Regulierungsverfügung sei schon rechtswidrig wegen unzulänglicher Marktdefinition. Der der Beklagten insoweit eingeräumte Beurteilungsspielraum sei aus verfassungsrechtlichen Gründen gerichtlich voll überprüfbar. Das der Marktabgrenzung zugrunde liegende Ein-Netz-Konzept sei unhaltbar, da sowohl auf Vorleistungs- als auch auf Endkundenebene ausreichende Substitutionsmöglichkeiten bestünden. Zu Unrecht sei die Behörde auch vom Vorliegen der Voraussetzungen des sog. Drei-Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG ausgegangen. Jedenfalls tendiere der Markt längerfristig zu wirksamem Wettbewerb, da sie mit entgegengerichteter Marktmacht, insbesondere der E. , konfrontiert sei. Auch die Einschätzung der Nachfragemacht der Mobilfunknetzbetreiber untereinander sei fehlerhaft. Einem etwaigen Marktversagen könne im Übrigen durch die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts begegnet werden.
Die Rechtswidrigkeit der Regulierungsverfügung ergebe sich weiterhin aus dem Fehlen beträchtlicher Marktmacht auf Seiten der Klägerin. Die diesbezüglichen Überlegungen der BNetzA seien ebenfalls gerichtlich voll überprüfbar. Ihre im Verhältnis zu den übermächtigen Wettbewerbern U. und W. schwache Stellung auf dem Endkundenmarkt wirke sich auch auf ihre Stellung auf dem Terminierungsmarkt unmittelbar aus und schwäche diese. Auch verfügten die genannten Wettbewerber über Größen- und Verbundvorteile. Dass sie nicht in der Lage sei, sich unabhängig von ihren Konkurrenten zu verhalten, zeige sich auch daran, dass U1. gemeinsam mit U. und W. nachhaltigen Druck auf sie ausgeübt habe, ein für sie nicht tragfähiges Angebot anzunehmen. Die angegriffene Regulierungsverfügung sei auch wegen fehlerhafter Anhörung im Konsultations- und Konsolidierungsverfahren rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Eine Heilung der Verfahrensfehler nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG scheitere an dessen Unanwendbarkeit. Darauf, ob § 12 TKG auch dem Schutze Dritter diene, komme es nicht an, da sie als Adressatin den Verstoß gegen Formvorschriften jedenfalls rügen könne. Der Verfahrensfehler sei auch nicht unbeachtlich im Sinne des § 46 VwVfG. Die Verletzung der Konsultationspflicht durch Veröffentlichung nur eines - auf einen Wettbewerber bezogenen - Entwurfes beinhalte gleichzeitig einen Verstoß gegen das gemeinschaftsrechtliche Gebot transparenter und nicht diskriminierender Verfahren. Auch sei die Behörde offenbar schon vor Erlass der Regulierungsverfügung auf ein bestimmtes Konzept vorfestgelegt gewesen. Des Weiteren verletze die Regulierungsverfügung das sich aus § 27 Abs. 2 Satz 1 TKG ergebende Konsistenzgebot, weil die BNetzA es versäumt habe, eine zeitliche und inhaltliche Abstimmung ihrer Entgeltregulierungsmaßnahmen auf dem Markt 16 und dem Markt für Sprachverbindungen in Mobilfunknetze herbeizuführen. Darüberhinaus sei die angefochtene Regulierungsverfügung auch wegen einer Verletzung der gemeinschaftsrechtlichen Beachtenspflicht i.V.m. Art. 13 ZRL und des Ermessens nach § 35 Abs. 1 TKG rechtswidrig. Die Behörde sei vielmehr gehalten gewesen, das Regulierungsverfahren bis zur Erstellung eines aussagekräftigen Kostenmodells auszusetzen. Durch den vorzeitigen Erlass der Regulierungsverfügung habe sie das ihr zu Gebote stehende Instrumentarium zur Ermittlung von KeL in ermessensfehlerhafter Weise verkürzt.
Endlich habe die BNetzA ihrer Rechtspflicht zur asymmetrischen Regulierung der D-Netzbetreiber U. und W. einerseits und der E-Netzbetreiber P. und der Klägerin andererseits nicht genügt und damit die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 TKG nicht hinreichend beachtet.
Die Auferlegung der Zusammenschaltungsverpflichtung sei rechtswidrig, weil es schon an einer beträchtlichen Marktmacht der Klägerin fehle. Gleiches gelte für die Terminierungsverpflichtung. Diese sei auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil eine Nichtauferlegung weder den Interessen der Endnutzer entgegenlaufe noch die Verpflichtung in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen und den im Zielkatalog des § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG genannten Kriterien stehe. Insbesondere bestehe nicht die Gefahr, dass freiwillige Angebote zurückgenommen würden. Auch die Kollokationsverpflichtung sei zunächst wegen fehlender Marktmacht ihrerseits rechtswidrig; im Übrigen sei sie unter Berücksichtigung des Zielkatalogs des § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG unverhältnismäßig. Dies gelte auch in Ansehung des Umstandes, dass es sich bei § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG um eine Soll-Vorschrift handele. Auch insoweit seien die Vorgaben des § 21 Abs. 1 und 2 TKG zu prüfen gewesen. Die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung sei ebenfalls unverhältnismäßig. Auch die Anordnung der ex-ante-Entgeltgenehmigungspflicht sei rechtswidrig. Die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG seien erfüllt und ein atypischer Fall nicht dargelegt. Hinsichtlich der Beurteilung des Tatbestandsmerkmales des Ausreichens der nachträglichen Regulierung sei der Behörde keine Einschätzungsprärogative eingeräumt, jedenfalls seien vorliegend die Grenzen einer solchen überschritten. Die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht sei unverhältnismäßig. Eine nachträgliche Entgeltregulierung hätte zur Erreichung der einschlägigen Regulierungsziele, deren Überprüfung die Beklagte teilweise rechtswidrigerweise unterlassen habe, ausgereicht. Schließlich sei auch die Verpflichtung zur Vorlage eines Standardangebotes rechtswidrig, weil unverhältnismäßig. Die vom Gesetzgeber intendierte Transparenz könne in ihrem Falle, in dem Terminierungsleistungen für nur 14 Zusammenschaltungspartner erbracht würden, auch ohne die Auferlegung einer Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebotes geschaffen werden.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 30. August 2006 ( ) aufzuheben,
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und trägt vor: Die Marktdefinition und -analyse seien rechtmäßig. Hinsichtlich der Marktdefinition stehe ihr ein Beurteilungsspielraum zu, innerhalb dessen die Stellungnahmen der Kommission und der übrigen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend zu berücksichtigen seien. Die Einzelnetzbetrachtung sei rechtmäßig. Die Kriterien des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG seien erfüllt. Auch hinsichtlich der Marktanalyse verfüge sie über einen Beurteilungsspielraum. Die Klägerin besitze beträchtliche Marktmacht, die auch nicht durch direkte oder abgeleitete Nachfragemacht ausgeglichen werde. Insbesondere die Stellung der Klägerin auf dem Endkundenmarkt sei keineswegs so schwach, wie sie glauben machen wolle. Der Umstand, dass die Klägerin aus den Verhandlungen über die Terminierungsentgelte mit den anderen Mobilfunknetzbetreibern "ausgestiegen" sei, sei auf strategische Gründe zurückzuführen und belege gerade ihre beträchtliche Marktmacht. Die behaupteten Fehler des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens lägen nicht vor; jedenfalls seien sie nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG analog geheilt bzw. nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Etwaige Fehler insoweit verletzten die Klägerin im Übrigen ohnehin nicht in ihren Rechten. Eine Vorfestlegung auf ein bestimmtes Beschlusskonzept habe es nicht gegeben. Der Stand des Verfahrens sei der Klägerin transparent mitgeteilt worden, auch liege kein Verstoß gegen das Konsistenzgebot vor. Letzteres sei schon deshalb ausgeschlossen, weil sich das genannte Gebot nur auf Entgeltregulierungsmaßnahmen beziehe, vorliegend aber der Entgeltregulierung vorgelagerte Maßnahmen in Rede stünden. Die zeitgleiche Regulierung der Endnutzerentgelte für die Verbindungen von Festnetzen in Mobilfunknetze sei auch nicht im Hinblick auf die Regulierungsziele geboten. Insbesondere verpflichte auch § 27 Abs. 2 TKG die Behörde nicht dazu, Endnutzerentgelte auch dann in ihre Entscheidungen bei Vorleistungsentgelten einzubeziehen, wenn insoweit kein eigenes Verfahren nach § 39 TKG eingeleitet oder durchgeführt worden sei. Eine Verpflichtung zur Aussetzung des Regulierungsverfahrens bis zur - zeitaufwändigen - Erstellung eines Kostenmodells habe weder nach europäischem noch nach nationalem Recht bestanden. Ebenso wenig habe es eine Rechtspflicht zur asymmetrischen Regulierung gegeben. Im Übrigen könne einer solchen Pflicht - ihre Existenz unterstellt - auch auf der nachgelagerten Ebene der Entgeltregulierung genügt werden. Auch die Auferlegung der einzelnen Verpflichtungen sei zu Recht erfolgt. Dies gelte auch für die Auferlegung der Genehmigungspflicht. Auf der Tatbestandsseite des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG sei ihr ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, auf der Rechtsfolgenseite ein Dispensermessen. Beides sei nicht auf Null reduziert gewesen. Die von der Klägerin gerügte fehlende Prüfung einschlägiger Regulierungsziele sei in Wahrheit erfolgt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Der angefochtene Bescheid der BNetzA vom 30. August 2006 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin insofern in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), als ihre Zugangs- und Kollokationsentgelte in Ziffer I. 3. der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen worden sind. Im Übrigen ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.
Dabei ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides der Zeitpunkt der Entscheidung der BNetzA,
vgl. Urteile der Kammer vom 05. November 1998 - 1 K 5929/97 - und vom 20. Oktober 2005 -1 K 6724/02-; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) Urteil vom 07. Februar 2000 - 13 A 180/99 -; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NVwZ 2001,1399 (UA 12) und vom 03. Dezember 2003 - 6 C 20.02 - (UA 13).
Zunächst ist die vorgenommene Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG in der hier maßgeblichen Fassung vom 22. Juni 2004 (BGBl. I 2004, 1190) rechtmäßig. Dies gilt zunächst für die in diesem Zusammenhang durchgeführte Marktdefinition und Marktanalyse.
Nach § 10 Abs. 1 TKG legt die Regulierungsbehörde im Rahmen der Marktdefinition die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung nach den Vorschriften des Teiles 2 des TKG in Betracht kommen. Bei dieser Marktabgrenzung ist gemäß § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG die Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 (ABl. EG Nr. L 114 S. 45 - Märkteempfehlung -) weitestgehend zu berücksichtigen. Diese hat den Markt 16 - Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen - als potentiell regulierungsbedürftig eingestuft und damit wiederum Anhang I Ziffer 2 zur Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL -), der den Markt für Anrufzustellung in öffentlichen Mobilfunknetzen als einen der Märkte benannte, die in die erste Empfehlung der Kommission über die relevanten Produkt- und Dienstmärkte aufzunehmen waren, umgesetzt. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber auf diese Weise die Märkteempfehlung zum Tatbestandsmerkmal des § 10 TKG erhoben hat, ergibt sich, dass eine Abweichung von ihr nur ausnahmsweise aufgrund nationaler Besonderheiten gerechtfertigt sein kann,
vgl. auch: Urteil der Kammer vom 17. November 2005 - 1 K 2924/05 -.
Im Regelfall hat die BNetzA damit im Rahmen der Marktabgrenzung - lediglich - die räumliche Tragweite des relevanten Marktes zu bestimmen,
vgl. Ziff. 36 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. EG Nr. C 165 Seite 6 - Leitlinien -).
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die BNetzA im Rahmen der Marktdefinition über einen Beurteilungsspielraum verfügt, wie sich aus § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG ergibt.
Dies führt dazu, dass das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen hat, ob die BNetzA
(1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten ,
(2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt ,
(3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten,
(4) bei ihrer Entscheidung die konkurrierenden Belange nicht krass, d.h. in einer zur objektiven Gewichtigkeit dieser Belange außer Verhältnis stehenden Weise fehlgewichtet,
(5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt,
(6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle (Punkte 2 bis 5) möglich wird.
In Anwendung dieser Grundsätze ist zunächst gegen die erfolgte Marktabgrenzung rechtlich nichts zu erinnern.
Die BNetzA hat unter zutreffender Zugrundelegung des Regel-Ausnahme- Verhältnisses zwischen Märkteempfehlung und etwaiger Abweichung (vgl. Festlegung Seiten 20, 40 und 42) in Anwendung des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts das nationale Mobiltelefonnetz der Klägerin als relevanten Markt abgegrenzt, da sie Anlass für eine Abweichung von der Märkteempfehlung nicht sah.
Ihrer Prüfung der Erforderlichkeit eines Abweichens von der Märkteempfehlung hat sie in angängiger Weise das Bedarfsmarktkonzept (vgl. Festlegung Seiten 29 ff.) zugrundegelegt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6/00 -, NVwZ 2001, 1399 (1402); Ziffern 38 - 54 Leitlinien,
demzufolge es wesentlich auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager ankommt und der sachlich relevante Markt somit durch sämtliche Produkte oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden, bestimmt wird,
vgl. u.a.: BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember 1978, BGHZ 73, 65 (72), und vom 24. Oktober 1995, BGHZ 131,107 (110),
wobei die tatsächliche Anschauung des verständigen Abnehmers maßgebend ist,
vgl.: BGH, Beschluss vom 26. Mai 1987, BGHZ 101, 100 (103).
Hiervon ausgehend ist die BNetzA zu dem Schluss gelangt, dass jeder Netzbetreiber in seinem Netz alleiniger Anbieter ist, da derzeit keine Möglichkeit der Substitution der Leistung der Anrufzustellung zu einem bestimmten Anschluss durch einen andern Netzbetreiber besteht. In diesem Zusammenhang hat die BNetzA ausführlich untersucht, ob etwaige Substitute Einfluss auf die vorzunehmende Marktabgrenzung haben konnten (vgl. Festlegung Seiten 31 - 37). Dabei hat sie insbesondere Produkte wie "H. " (als Beispiel eines Home-Zone-Produktes), SMS, MMS, Voice-over-IP (VoIP) und Rückruf eingehend gewürdigt.
Es ist nicht zu erkennen, dass die BNetzA bei dieser ausführlichen Würdigung der verschiedenen Substitutionsmöglichkeiten ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 10/11) verletzt hätte.
Ebenso ist die BNetzA auf die Reziprozitätsbeziehungen zwischen den Mobilfunknetzbetreibern - wenn auch im Kontext des § 11 TKG - eingegangen (vgl. Festlegung Seite 59).
Nach alledem hat die BNetzA bei der erfolgten Marktabgrenzung unter Zugrundelegung des "Ein-Netz-Ein-Markt"-Konzepts die Grenzen ihres Beurteilungsspielraumes (siehe oben S. 10/11) unter weitestgehender Berücksichtigung der Märkteempfehlung nicht überschritten.
Des Weiteren ist auch die Durchführung des so genannten Drei-Kriterien-Tests nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG rechtlich nicht zu beanstanden.
Nach dieser Vorschrift kommen für eine Regulierung Märkte in Betracht, die (1) durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, (2) längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen (3) die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken.
Auch insoweit ist wiederum die Verpflichtung der BNetzA zur weitestgehenden Berücksichtigung der Märkteempfehlung mit den oben dargelegten Konsequenzen zu beachten.
Ausgehend von dem geschilderten Regel-Ausnahme-Verhältnis bezüglich Märkteempfehlung und Abweichung hiervon ist gegen die diesbezüglichen Ausführungen der BNetzA auf Seiten 44/45 der Festlegung nichts zu erinnern. Bezüglich der fehlenden längerfristigen Tendenz zu wirksamem Wettbewerb hat die BNetzA auf das Fehlen entgegengerichteter Nachfragemacht - entsprechend der Vorgabe des § 3 Nr. 31 TKG, demzufolge wirksamer Wettbewerb die Abwesenheit von beträchtlicher Marktmacht meint - abgestellt, die sodann im Folgenden - im Rahmen des § 11 TKG - umfassend abgehandelt worden ist. Hiergegen ist rechtlich nichts zu erinnern. Dies gilt auch für die Überlegungen zum Kriterium des Ausreichens des allgemeinen Wettbewerbsrechts. Es ist nicht erkennbar, dass die Behörde mit ihren - mit dem Bundeskartellamt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 TKG abgestimmten - Darlegungen dazu, das allgemeine Wettbewerbsrecht ermögliche nur ein punktuelles Eingreifen, erforderlich seien aber wesentlich detailliertere Befugnisse, zudem ermögliche das TKG ein schnelleres Einschreiten, ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 10/11) verletzt hätte. Insgesamt sind die im Rahmen des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG angestellten Erwägungen - auch mit Blick auf das Begründungserfordernis - ausreichend.
Auch die Marktanalyse gemäß § 11 TKG ist nicht zu beanstanden. Nach § 11 Abs. 1 TKG prüft die Regulierungsbehörde im Rahmen der Festlegung nach § 10, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht. Wirksamer Wettbewerb besteht nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten. Dabei berücksichtigt die Behörde weitestgehend die von der Kommission aufgestellten Kriterien, niedergelegt in den Leitlinien.
Aus letzterem Satz folgt, dass der BNetzA auch hinsichtlich der Marktanalyse ein Beurteilungsspielraum zukommt. Denn die so inkorporierten Leitlinien sehen wiederum in Ziffern 22 und 71 vor, dass die Regulierungsbehörden bei der Ausübung ihrer Befugnisse gemäß Artt. 15 und 16 RRL aufgrund der komplizierten ineinandergreifenden Faktoren (wirtschaftlicher, sachlicher und rechtlicher Art), die bei der Definition relevanter Märkte und bei der Ermittlung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht gewürdigt werden müssen, über einen weitreichenden Ermessenspielraum (was, da vorliegend die tatbestandliche Seite in Rede steht, nach deutschem Sprachgebrauch einen Beurteilungsspielraum meint) verfügen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die BNetzA bei ihrer Einschätzung, die Klägerin verfüge auf ihrem Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträchtliche Marktmacht, ihren Beurteilungsspielraum (siehe oben S. 10/11) verletzt hätte.
Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die BNetzA in ihrer Festlegung ausdrücklich den von der Klägerin hervorgehobenen Aspekt, dass die Feststellung eines Marktanteiles von 100 % noch nicht die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht bedeute, teilt (vgl. Festlegung Seiten 47 und 70).
Die von der Klägerin erhobenen Rügen gegen das methodische Vorgehen der BNetzA im Rahmen der Marktanalyse greifen nicht durch:
Insbesondere hat die BNetzA untersucht, ob die Mobilfunkanbieter in unterschiedlichen Maße über ansehnliche Marktmacht verfügen und inwieweit eine gegenseitige Abhängigkeit der Mobilfunkanbieter voneinander bestehe (vgl. Festlegung Seiten 47 f. und 58 f.). Des Weiteren hat sie ausführlich das Bestehen einer etwaigen entgegengerichteten Nachfragemacht der E. (vgl. Festlegung Seiten 50 - 55) sowie alternativer Festnetzbetreiber (vgl. Festlegung Seiten 55 - 58) geprüft. Gleiches gilt für die Untersuchung einer entgegengerichteten indirekten Nachfragemacht durch Endkunden (vgl. Festlegung Seiten 61 - 69).
Soweit die Klägerin rügt, die BNetzA habe es versäumt, die Größen- und Verbundvorteile der Wettbewerber zu prüfen, trifft dies nicht zu. Vielmehr finden sich hierzu auf Seiten 47/48 der Festlegung Ausführungen. Indem die Präsidentenkammer diesem Moment nur eine untergeordnete Rolle zugestanden hat (Festlegung Seiten 48 und 70), hat sie die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums (siehe oben S. 10/11) - wie auch im Übrigen - nicht überschritten.
Nach alledem ist die Festlegung nach §§ 10 und 11 TKG rechtmäßig erfolgt.
Auch die Regulierungsverfügung ist - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I. 3 - rechtmäßig.
Zunächst liegen die von der Klägerin gerügten Fehler bei der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens nicht vor. Insbesondere genügte die Veröffentlichung des U. -Konsultationsentwurfes den Anforderungen der §§ 12 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 1 TKG.
Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 TKG gibt die Regulierungsbehörde den interessierten Kreisen Gelegenheit, zu dem Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 Stellung zu nehmen. Dies gilt gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG entsprechend, wenn die Regulierungsbehörde - wie vorliegend - auf Grund einer Marktanalyse nach § 11 Verpflichtungen u.a. nach den §§ 19, 20, 21, 24, 30 auferlegt, sofern die Maßnahme Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat.
Den Anforderungen der genannten Vorschriften genügt es, jeweils nur den Tenor des Entscheidungsentwurfs zu Konsultation zu stellen. Dies ergibt sich aus einem Vergleich der Absätze 1 und 2 des § 12 TKG, in denen der Gesetzgeber zwischen dem bloßen Entwurf einerseits und einem begründeten Entwurf andererseits unterscheidet. Denn während in § 12 Abs. 1 TKG (wie auch in Art. 6 Abs. 1 RRL, deren Umsetzung § 12 TKG dient), lediglich vom Entwurf der Ergebnisse die Rede ist, sieht § 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG (entsprechend der zugrundeliegenden Vorschrift des Art. 7 Abs. 3 RRL) vor, dass nach Durchführung des Verfahrens nach Absatz 1, der Entwurf der Ergebnisse mit einer Begründung der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden zur Verfügung gestellt wird. Eine andere Vorgehensweise wäre auch insofern nicht sachgerecht, als sie dazu führen würde, dass jede beabsichtigte Änderung der Begründung des Entwurfes eine erneute Konsultationspflicht auslöste.
Dass die Konsultation nur des U. -Entwurfes gegen die Grundsätze der (Nicht-) Diskriminierung und Neutralität (Artt. 3 Abs. 3, 8 Abs. 3 lit. c RRL) verstoßen hätte, indem er einseitig auf U. abstellte und nicht erkennbar gewesen sei, welche spezifischen Regulierungsmaßnahmen gerade der Klägerin auferlegt werden sollten, insbesondere deshalb, weil der Hinweis auf eine Absenkungsvereinbarung in der endgültigen Regulierungsverfügung fehlte und die BNetzA auf ein bestimmtes Beschlusskonzept vorfestgelegt gewesen sei, ist nicht erkennbar. Über den in Bezug auf ihr Unternehmen beabsichtigten Tenor war die Klägerin auch durch die Veröffentlichung des Konsultationsentwurfes bezüglich des Unternehmens U. mit dem Zusatz, dass im Wesentlichen identische Beschlusskonzepte gegenüber allen vier Mobilfunknetzbetreibern vorlägen, informiert. Dies gilt auch in Ansehung des Umstandes, dass sich in mehreren Fußnoten der Zusatz
"Dies wäre anders zu beurteilen, wenn die Betroffene den Absenkungspfad freiwillig fortsetzen würde, also entsprechende Vereinbarungen schließen würde. In diesem Fall könnte die Beschränkung auf eine nachträgliche Entgeltkontrolle zur Erreichung der Regulierungsziele ausreichen, weil die Betroffene an den Absenkungspfad gebunden wäre."
befand.
Diese Anmerkung relativierte nicht etwa den beabsichtigten Tenor, sondern räumte der Klägerin lediglich die Möglichkeit ein, weiter gegen die ex-ante-Regulierung vorzutragen. Angesichts der Formulierung "könnte" kann des Weiteren auch von einer Überraschungsentscheidung nicht die Rede sein.
Auch ist die Regulierungsverfügung - mit Ausnahme ihrer Regelung unter Ziffer I. 3 - materiell rechtmäßig.
Dies gilt zunächst für die Auferlegung der Zusammenschaltungs- und Terminierungsverpflichtung.
Rechtsgrundlage für diese Maßnahmen sind die §§ 9 Abs. 2,13 Abs. 3 und § 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG. Nach den genannten Vorschriften soll die Regulierungsbehörde Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht verfügen, die Verpflichtung auferlegen, die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen zu ermöglichen. Dabei erfasst der Begriff der "Zusammenschaltung" in §§ 3 Nr. 34, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG auch die Terminierung. Dies ergibt sich aus Anhang I Nr. 2 zur RRL, die, da das TKG u.a. ihrer Umsetzung dient,
vgl. u.a.: BR-Drucksachen 755/03, Seite 1, 75 und 200/04, Seite 1; BT-Drucksache 15/2674, Seite 5,
zur Auslegung heranzuziehen war. Dort wird nämlich unter dem Begriff der Zusammenschaltung u.a. die Anrufzustellung genannt.
Die Fassung des § 21 Abs. 3 TKG als Soll-Vorschrift führt zu einer Einschränkung des Ermessenspielraums der Behörde insofern, als die in Absatz 3 genannten Verpflichtungen in der Regel auferlegt werden müssen und nur in atypischen Sonderfällen hiervon abgesehen werden kann. Nach Absatz 3 soll die Regulierungsbehörde die dort genannten Verpflichtungen "nach Absatz 1" auferlegen. Aus der sprachlichen Differenzierung zur Formulierung des Absatzes 2, wonach die Behörde "unter Beachtung von Absatz 1" bestimmte Verpflichtungen auferlegen kann, folgt, dass im Rahmen des Absatzes 3 eine Prüfung der Kriterien nach Absatz 1 Nrn. 1 bis 7 unterbleibt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber durch den Verweis auf Absatz 1 in Absatz 3 zum Ausdruck bringen wollte, dass er die in Absatz 1 genannten Zielvorgaben im Regelfall durch eine Anordnung nach Absatz 3 als erfüllt ansieht,
vgl.: Thomaschki in: Berliner Kommentar zum TKG, § 21 Rdn. 142; Piepenbrock/Attendorn in: Beck'scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 21 Rdn. 258.
Ein atypischer Sonderfall, der die BNetzA zum Absehen von der Auferlegung der Zusammenschaltungs- bzw. Terminierungsverpflichtung hätte berechtigen können, liegt nicht vor.
Soweit die Klägerin rügt, es fehle ihr an beträchtlicher Marktmacht, geht dies nach dem oben zur Marktanalyse Gesagten fehl. Auch liegt ein solcher atypischer Umstand nicht darin, dass die Klägerin angibt, freiwillige Zusammenschaltungen lägen schon in ihrem Eigeninteresse. Angesichts der überragenden Wichtigkeit der Zusammenschaltung, auf die die Marktteilnehmer angewiesen sind, um überhaupt auf dem Markt auftreten zu können, ist die abstrakte Gefahr, dass das freiwillige Angebot zurückgezogen und damit ein Scheitern der Zusammenschaltung provoziert wird, ausreichend für die Auferlegung der Zusammenschaltungsverpflichtung.
Des Weiteren hat die BNetzA der Klägerin zu Recht die Kollokationsverpflichtung nach der Soll-Vorschrift des § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG auferlegt.
Soweit die Klägerin diesbezüglich einwendet, ein Absehen vom Auferlegen dieser Verpflichtung laufe nicht den Interessen der Endnutzer zuwider, ferner werde auch nicht die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten nachgelagerten Endnutzermarktes behindert, da der existierende Wettbewerbsdruck ausreichend sei, führt dies nicht zur Annahme eines atypischen Sonderfalls. Diese Einwände sind letztlich Facetten der Auffassung der Klägerin, ihr fehle es an beträchtlicher Marktmacht, was - nach dem oben Ausgeführten - gerade nicht der Fall ist.
Hinsichtlich des diesbezüglich wiederum vorgebrachten Einwandes der Klägerin, sie sei freiwillig zur Gewährung der Kollokation bereit, gilt das oben zur Zusammenschaltungsverpflichtung Ausgeführte.
Auch die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Nach den Vorschriften der §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 3, 19 TKG kann die Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes mit beträchtlicher Marktmacht - wie die Klägerin - dazu verpflichten, dass Vereinbarungen über Zugänge auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sein, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen müssen.
Die BNetzA hat die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung u.a. auf den Umstand gestützt, dass die Klägerin vertikal integriert sei und somit grundsätzlich eine Gefahr des internen Einräumens von günstigeren Konditionen bestehe; Ausnahmegründe seien vorliegend nicht ersichtlich.
Diese Ermessenserwägungen sind nicht zu beanstanden.
Denn allgemein wird es als grundsätzlich geboten betrachtet, in wettbewerbsdefizitären Märkten gegenüber den marktmächtigen Unternehmen die telekommunikationsrechtliche Gleichbehandlungsverpflichtung anzuordnen, insbesondere dann, wenn Unternehmen mit Marktmacht - wie die Klägerin - vertikal integriert sind und Dienste für andere Anbieter erbringen, mit denen sie auf dem nachgelagerten Markt in Wettbewerb stehen,
vgl. Piepenbrock/Attendorn, Beck'scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 19 Rdn. 19 sowie Erwägungsgrund 17 der ZRL; ferner: Nolte in: Berliner Kommentar zum TKG, § 19 Rdn. 18, m.w.N., der in einer solchen Fallkonstellation sogar eine Ermessensreduzierung auf Null annimmt.
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang rügt, die Auferlegung der Gleichbehandlungsverpflichtung sei unverhältnismäßig, da sie angesichts der ohnehin bestehenden Wettbewerbsverzerrung zu einer weiteren Wettbewerbsbehinderung und -verzerrung führe, dies insbesondere dann, wenn die Gleichbehandlungspflicht auch gegenüber dem internen Vertrieb gelte, und soweit sie einwendet, für externe Diskriminierung fehle es ihr an der erforderlichen Marktmacht, greift dies nicht durch. Auch insoweit argumentiert die Klägerin letztlich mit der - ihrer Ansicht nach - fehlenden Marktmacht bzw. dem existierenden Wettbewerbsdruck.
Schließlich ist auch die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes rechtmäßig.
Nach der von der BNetzA herangezogenen Ermächtigungsgrundlage des § 23 Abs. 1 TKG soll die Regulierungsbehörde einen Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht verfügt und einer Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG unterliegt, verpflichten, ein Standardangebot für die Zugangsleistung zu veröffentlichen, für die eine allgemeine Nachfrage besteht.
Aus der Ausgestaltung der Norm als Soll-Vorschrift ergibt sich, dass im Regelfall im Rahmen jeder Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG für die jeweils umfassten Leistungen eine Verpflichtung zur Abgabe eines Standardangebotes aufzuerlegen ist.
Der dagegen erhobene Einwand, die Auferlegung der Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes sei unverhältnismäßig, da sämtliche Zusammenschaltungsvereinbarungen der Klägerin auf einem standardisierten Vertragstext basierten, der Kreis der potentiellen Zusammenschaltungspartnern sehr überschaubar und ihre Marktmacht jedenfalls deutlich geringer als die der D- Netzbetreiber sei, reicht nicht aus, um das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls darzutun.
Rechtswidrig ist die Regulierungsverfügung allerdings insoweit, als die BNetzA in Ziffer I. 3 die Entgelte der Klägerin für Zugangsgewährung und Kollokation der Entgeltregulierung nach § 31 TKG unterworfen hat; insoweit war sie aufzuheben.
Nach dem als Ermächtigungsgrundlage herangezogenen § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterliegen Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der - wie die Klägerin - über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung nach Maßgabe des § 31. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG soll die Regulierungsbehörde abweichend von Satz 1 solche Entgelte dann einer nachträglichen Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 unterwerfen, wenn
1. der Betreiber nicht gleichzeitig auch auf dem Markt für Endkundenleistungen, auf dem der Betreiber tätig ist, über beträchtliche Marktmacht verfügt,
2. nach Inkrafttreten des Gesetzes beträchtliche Marktmacht festgestellt worden ist, ohne dass der Betreiber zuvor auf dem relevanten Markt von der Regulierungsbehörde als marktbeherrschend eingestuft wurde und
3. diese Maßnahme zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 ausreicht.
Die Voraussetzungen dieser Soll-Vorschrift - von denen lediglich die Ziffer 3 umstritten ist - lagen im maßgeblichen Zeitpunkt vor. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Die Regelung des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG soll dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung tragen; ex-ante-Genehmigungsprozeduren sollen auf das erforderliche Maß beschränkt werden,
vgl. zu § 28 TKGE: BT-Drucksache 15/2679, Seite 14.
Ebenso betonen die europarechtlichen Vorgaben, dass die jeweils auferlegten Verpflichtungen angemessen, gerechtfertigt und erforderlich bzw. verhältnismäßig sein müssen, vgl. Art. 8 Abs. 2 und 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 - ZRL -, Ziffern 117 und 118 der Leitlinien.
Ziffer 118 der Leitlinien lautet:
"...Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist im Gemeinschaftsrecht fest verankert. Es besagt im Wesentlichen, dass die Mittel, die zur Erreichung eines bestimmten Zwecks eingesetzt werden, nicht über das hinausgehen sollten, was zur Erreichung dieses Zwecks angemessen und erforderlich ist.... Die Mittel, die zur Erreichung dieses Ziels eingesetzt werden, müssen notwendig sein, sollten aber keine unzumutbare Belastung darstellen, d.h. bei den ergriffenen Maßnahmen sollte es sich um das Minimum handeln, was zur Erreichung des in Frage stehenden Ziels erforderlich ist."
Ausgehend von diesen Vorgaben ergibt sich, dass die Behörde das eingriffstärkere Mittel der ex-ante-Regulierung erst anwenden darf, wenn feststeht, dass eine ex-post-Regulierung nach Maßgabe des § 38 Abs. 2 bis 4 TKG nicht ausreichend ist.
Bei dieser Prüfung ist zum einen zu berücksichtigen, dass gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 3 TKG die ex-post-Regulierung lediglich zur Erreichung der Regulierungsziele ausreichen muss, d.h. eine optimale Zielerreichung nicht gefordert ist. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass auch die ex-post-Regulierung eine Art der Entgeltregulierung ist, welche ebenfalls der Wahrung der Ziele des § 2 Abs. 2 TKG und erst recht dem in § 27 Abs. 1 TKG normierten speziellen Ziel der Entgeltregulierung dient. Sie wird daher vom Gesetzgeber grundsätzlich als ebenso geeignetes Mittel der Preiskontrolle angesehen wie die Genehmigungspflicht. Bei Endkundenleistungen, die die vorliegend in Rede stehenden Verbraucherinteressen unmittelbarer berühren als Vorleistungsentgelte, reicht nach der Vorstellung des Gesetzgebers die ex-post-Kontrolle sogar in der Regel aus, § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG. Zudem kann auch im Rahmen der ex-post-Regulierung in der Form von § 38 Abs. 2 bis 4 TKG unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG eine Kostenprüfung anhand von Kostenunterlagen in Betracht kommen. Dabei kann die Behörde nicht nur missbräuchlich hohe Entgelte untersagen, sondern den Maßstäben des § 28 TKG genügende Entgelte anordnen, § 38 Abs. 4 Satz 2 TKG.
Einer gerichtlichen Überprüfung anhand dieser Grundsätze hält die vorgenommene Auferlegung der Vorabregulierung in der angefochtenen Regulierungsverfügung nicht stand. Dabei hat das Gericht die nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG getroffene Abwägungsentscheidung voll zu überprüfen; ein Beurteilungsspielraum ist der Behörde insoweit nicht eingeräumt. Gegen die im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG als Ausnahme anzusehende Einräumung eines Beurteilungsspielraumes spricht insofern zunächst, dass weder der Gesetzeswortlaut - anders als in § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG - noch die Gesetzesbegründung hierfür etwas hergeben. Auch ist nicht erkennbar, dass - abweichend vom Normalfall - vorliegend etwa der gerichtliche Rechtsschutz an seine Funktionsgrenzen stieße. Denn für die Überprüfung der behördlichen Auslegung des Tatbestandsmerkmals "ausreicht" im dargelegten Sinne unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit stehen hinreichend klare Kriterien zur Verfügung. Dies gilt zumal, da das Gericht bei der Würdigung des in § 2 Abs. 2 TKG definierten Abwägungsprogramms gegebenenfalls externen Sachverstand in Anspruch nehmen kann.
Die BNetzA hat die Zugangs- und Kollokationsentgelte nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG der ex-ante-Regulierung unterworfen, da die Voraussetzungen für eine Abweichung vom Genehmigungserfordernis des Satzes 1 nicht vorlägen; die nachträgliche Regulierung sei nämlich nicht ausreichend, um das Regulierungsziel der Wahrung der Verbraucherinteressen zu erreichen (§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG). Die Verbraucherinteressen würden mittelbar durch überhöhte Entgelte der Klägerin betroffen. Überhöht seien Entgelte grundsätzlich dann, wenn sie sich nicht an KeL orientierten. Die gebotene enge Kostenorientierung der Entgelte könne durch eine nachträgliche Regulierung gemäß § 38 TKG nicht ausreichend sichergestellt werden.
Der Ansatz der BNetzA, Entgelte seien dann überhöht, wenn sie sich nicht an KeL orientierten, ist unzutreffend. Auch Entgelte, die nicht gegen den Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG verstoßen, können nicht überhöht sein. Der KeL-Maßstab des § 31 Abs. 1 und 2 TKG kann erst relevant werden, nachdem feststeht, dass Entgelte der ex-ante-Regulierung unterworfen sind; er kann aber nicht schon bei der Klärung der Frage herangezogen werden, ob die ex-ante- oder die ex- post-Regulierung einschlägig sein soll.
Die übrigen Ausführungen der BNetzA dazu, weshalb die ex-post-Regulierung nicht ausreichend zur Wahrung der Verbraucherinteressen sei, erschöpfen sich in abstrakten, nicht an Tatsachen bzw. konkreten Zahlen belegten Ausführungen und Vermutungen ohne Einzelfallbezug. Wollte man diese Art der Begründung genügen lassen, wäre eine ex-post-Regulierung zur Wahrung der - nicht nur der Wahrung von Verbraucherinteressen dienenden - Ziele des § 2 Abs. 2 TKG praktisch nie ausreichend.
Mit diesen - wie dargelegt - von einer unrichtigen Prämisse getragenen abstrakten Überlegungen ist die BNetzA dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bzw. dem dargelegten Stufenverhältnis zwischen ex-post- und ex-ante-Regulierung nicht gerecht geworden.
Vgl. insoweit auch den von der BNetzA herangezogenen Gutachter König, demzufolge die Nachteile einer ex-ante-Regulierung (u.a. die Gefahr des Übermaßes der Regulierung) so gravierend seien, dass sie, als intensivste Regulierungsform, bei Mobilfunkterminierungsentgelten erst zum Einsatz kommen solle, nachdem sich andere weniger eingriffsintensive Instrumente als ungeeignet erwiesen hätten (Gutachten Seite 66 f.).
Da hiernach die BNetzA als mit besonderem Sachverstand ausgestattete, wissenschaftlich unterstützte Fachbehörde (vgl. § 125 TKG) nicht belastbar und ausreichend darlegen konnte, dass eine Regulierung nach § 38 Abs. 2 bis 4 TKG zur Erreichung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG nicht ausreicht, geht das Gericht mangels anderweitiger gewichtiger Anhaltspunkte davon aus, dass im Gegenteil die Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG im maßgeblichen Zeitpunkt vorlagen. Dies gilt umso mehr, als nach den Feststellungen der Monopolkommission die Mobilfunkterminierungsentgelte in Deutschland unterhalb des EU-Durchschnitts liegen,
Sondergutachten 39 (2003), Rdn. 210 ff., 213 ff.
Da auch die beiden übrigen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 2 TKG - unproblematisch - erfüllt sind, liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Soll- Vorschrift des Satzes 2 des § 30 Abs. 1 TKG insgesamt vor.
Damit mussten - außer bei atypischen Umständen - die Entgelte der nachträglichen Regulierung unterworfen werden. Für das Vorliegen eines atypischen Sonderfalls ist indes nichts ersichtlich. Insbesondere die insofern im Klageverfahren von der BNetzA angeführte Befürchtung eines Vertragsverletzungsverfahrens gibt hierfür nichts her.
Da nach alledem Ziffer I. 3 der Regulierungsverfügung aufzuheben war, war der Frage, ob insoweit darüber hinaus eine etwaige Verletzung des Konsistenzgebots nach § 27 Abs. 2 TKG, der Pflicht zur Erstellung eines aussagekräftigen Kostenmodells und der Rechtspflicht zu asymmetrischer Regulierung von D-Netzbetreibern einerseits und E-Netzbetreibern andererseits in Rede stand, nicht mehr nachzugehen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 9 Abs. 2, 13 und 19 TKG
§§ 10 und 11 TKG
§§ 3 Nr. 34, 21 Abs. 3 Nr. 2 TKG
§§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 3, 19 TKG
§ 31 TKG
§ 38 TKG
§ 130 TKG
§ 12 TKG
§ 46 VwVfG
§
39 TKG
§ 10 TKG
§ 11 TKG
§ 21 TKG
§ 28 TKG
§ 125 TKG
§ 21 Abs. 3 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7
TKG
§ 30 Abs.1
Satz 1 TKG
§ 30 Abs. 1
Satz 2 TKG
§ 31 Abs. 5 TKG
§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 23 Abs. 1 TKG
§ 10 Abs. 2 Satz
1 TKG
§ 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG
§ 27 Abs. 2 Satz 1
TKG
§ 35 Abs. 1 TKG
§ 2 Abs. 2
Nrn. 1, 2 und 3 TKG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 21 Abs. 1 und 2 TKG
§ 30 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 10 Abs. 2 Satz 1 TKG
§ 45 Abs. 1 Nr.
3 VwVfG
§ 27 Abs. 2 TKG
§ 113 Abs. 1 der
Verwaltungsgerichtsordnung
§ 10 Abs. 1 TKG
§ 10 Abs. 2 Satz 3 TKG
§ 10 Abs. 2
Satz 2 TKG
§
3 Nr. 31 TKG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 10 Abs. 2
Satz 1 TKG
§ 11 Abs. 1 TKG
§ 12 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 12 Abs. 1 TKG
§ 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG
§ 21 Abs.
3 Nr. 2 TKG
§ 21 Abs. 3 TKG
§ 23 Abs. 1
TKG
§ 30 Abs. 1 Satz 1
TKG
§ 30 Abs. 1 TKG
§ 38 Abs. 2 bis 4 TKG
§ 27 Abs. 1 TKG
§ 39 Abs. 3 Satz 1 TKG
§ 38 Abs. 2
bis 4 TKG
§ 38 Abs. 2 Satz 3 TKG
§ 38 Abs. 4 Satz 2
TKG
§ 30 Abs. 1 Satz
2 Nr. 3 TKG
§ 10 Abs. 2 Satz 2 TKG
§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
TKG
§ 31 Abs. 1 und 2 TKG
§ 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 11 des Telekommunikationsgesetzes
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 2001,1399
NVwZ 2001, 1399
BGHZ 73, 65
BGHZ 131,107
BGHZ 101, 100
1 K 5929/97
1 K 6724/02
13 A 180/99
6 C 6.00
6 C 20.02
1 K 2924/05
6 C 6/00