Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2011-04-19, Aktenzeichen 32 Ss 37/11

Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 12. kleinen Strafkammer des Landgerichts Verden vom 21. Oktober 2010 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Verden zurückverwiesen.

Tatbestand:
1. Der Angeklagte war durch das Amtsgericht Diepholz wegen Verletzung der Unterhaltspflicht zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bei Gewährung von Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden. Seine dagegen gerichtete Berufung blieb ohne Erfolg.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lebt der Angeklagte, der als Tischler monatliche Einkünfte von derzeit etwa 1.600,-- Euro erzielt, seit 2005 in einer festen Beziehung mit seiner Lebensgefährtin. Aus dieser Verbindung sind zwei Kinder im Alter von knapp zwei und vier Jahren hervorgegangen.
Durch Urteil des Amtsgerichts Diepholz ist rechtskräftig festgestellt worden, dass der Angeklagte der Vater des am 23. Juni 2005 geborenen Kindes J. K. M. ist. Zugleich ist der Angeklagte verurteilt worden an J. K. seit dessen Geburt den Regelunterhalt nach der Regelunterhaltsverordnung zu zahlen. J. K. lebt bei seiner Mutter. Der Landkreis D. zahlt Unterhaltsvorschuss für das Kind. Erste Unterhaltszahlungen erfolgten erst ab Januar 2010.
Der Angeklagte arbeitete nach dem Abschluss seiner Ausbildung zum Tischler in dem Zeitraum vom 19. Juli 2007 bis Mitte Juni 2008 auf einer Großbaustelle in Dänemark. Hier erzielte er ein monatliches Nettoeinkommen von rund 2.400,-- Euro. Auch während der Dauer der Beschäftigung in Dänemark. zahlte der Angeklagte trotz entsprechender Aufforderungen durch den Landkreis D. keinen Unterhalt für seinen Sohn J. K..
2. Das Berufungsgericht stützt die getroffenen Feststellungen des Angeklagten zu den objektiven Verhältnissen. Dieser hat sich allerdings ungeachtet der während der Tätigkeit in Dänemark für nicht leistungsfähig gehalten. Wegen der Kosten der doppelten Haushaltsführung und derjenigen für die allwöchentlich stattgefunden habenden Wochenendheimfahrten seien ihm im Ergebnis allenfalls 900,-- Euro monatlich verblieben.
3. Demgegenüber ist das Berufungsgericht von einer Leistungsfähigkeit des Angeklagten zumindest in dem Zeitraum zwischen August 2007 bis Ende Mai 2008 ausgegangen. Es hat die Leistungsfähigkeit auf damit begründet, dass von dem Nettoeinkommen in Höhe von 2.400,-- Euro monatlich lediglich 900,-- Euro pauschal als Kosten für doppelte Haushaltsführung und 900,-- Euro Selbstbehalt abzugsfähig seien. Kosten für die Wochenendheimfahrten können nach Auffassung des Berufungsgerichts neben der pauschal berücksichtigten doppelten Haushaltsführung unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigt werden. Die nach Abzug der Aufwendungen für die doppelte Haushaltsführung und den Selbstbehalt verbleibenden 600,-- Euro monatlich habe der Angeklagte anteilig auf seine drei unterhaltsberechtigten Kinder verteilen müssen.
Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht die vorsätzliche Verwirklichung des Tatbestandes nach § 170 StGB angenommen. Bei der Bemessung der verhängten Freiheitsstrafe hat es sich im Wesentlichen davon leiten lassen, dass der Angeklagte sich nicht einmal ansatzweise um seine Unterhaltspflicht gegenüber J. K. gekümmert habe und ihm die Deckung von dessen Lebensbedarf völlig gleichgültig gewesen sei. Zudem sei der Angeklagte nicht bereit, seine Einkommensverhältnisse vollständig zu offenbaren. Auch seien seine zahlreichen, wenn auch nicht einschlägigen früheren Verurteilungen, die das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, zu seinen Lasten zu berücksichtigen.
4. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Revision, die vorrangig das Ziel des Freispruchs sowie hilfsweise die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung verfolgt. Er hat die Sachrüge erhoben und dazu vor allem ausgeführt, das Berufungsgericht sei zu Unrecht von seiner Leistungsfähigkeit in dem der Verurteilung zugrunde gelegten Zeitraum ausgegangen. Bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts sei unrichtig, weil dieses die Leistungsfähigkeit ausschließlich auf den Zeitraum bezogen habe, in dem der Angeklagte aufgrund seiner Tätigkeit in Dänemark Einkünfte in der festgestellten Höhe erzielt habe. Stattdessen müsse aber bei wechselnden Einkommensverhältnissen, etwa bei temporärer Beschäftigung mit anschließenden Zeiten der Arbeitslosigkeit, die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners auf einen längeren Zeitraum bezogen berechnet werden. Im Übrigen habe sich das Berufungsgericht nicht auf den pauschalen Abzug von Kosten für die doppelte Haushaltsführung beschränken dürfen. Vielmehr seien die tatsächlichen monatlichen Fahrkosten (einschließlich Brückenmaut) in Höhe von knapp 1.300,- Euro von dem erzielten Nettoeinkommen abzuziehen gewesen. Unter Berücksichtigung des sich an die Beschäftigung anschließenden Bezugs von Leistungen nach dem SGB sowie der vor der dortigen Beschäftigung erzielten Einkünfte aus der Ausbildungsvergütung ergebe sich für den Zeitraum von Januar 2007 bis Ende Mai 2008 ein monatlicher Durchschnittsbetrag von rund 890,-- Euro.

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat auf die Sachrüge hin - zumindest vorübergehend - Erfolg. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen die Annahme der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit des Angeklagten in dem der Verurteilung zugrunde gelegten Zeitraum von Anfang August 2007 bis Ende Mai 2008 und damit den Schuldspruch wegen Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 170 StGB nicht im erforderlichen Umfang. Zudem stellt das angefochtene Berufungsurteil weder die Höhe des Unterhaltsbedarfs von J. K. noch die Leistungsfähigkeit des Angeklagten im Hinblick auf einen geschuldeten Barunterhalt gegenüber seinem leiblichen Kind in der gebotenen Weise dar, die dem Senat eine Überprüfung der vom Tatrichter für die Annahme der Leistungsfähigkeit zugrunde gelegten unterhaltsrechtlich relevanten Verhältnisse des Angeklagten ermöglicht.
1. a) Der objektive Tatbestand einer Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 170 Abs. 1 StGB setzt das Bestehen einer gesetzlichen Unterhaltspflicht voraus (siehe nur BGHSt 12, 166, 171; BGHSt 26, 111, 113; OLG Hamm NStZ 2004, 686; OLG Hamm FamRZ 2007, 1199; Saarl. OLG FamRZ 2010, 1018 f.; Fischer, StGB, 58. Aufl., 2011, § 170 Rn. 3; Dippel, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 170 Rn. 15; Wittig, in: Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, 2010, § 170 Rn. 5 m. w. N.). Diese regelmäßig aus dem inländischen bürgerlichen Recht resultierende gesetzliche Unterhaltspflicht beinhaltet als Teilelemente die Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten (Bedarf - § 1610 Abs. 1 BGB; vgl. OLG Koblenz v. 03.11.2010 - 2 Ss 184/10 juris Abs. 5: Saarl. OLG FamRZ 2010, 1018 f.) einerseits und die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners andererseits. Bestehen, Art und Umfang der Unterhaltspflicht des Schuldners richten sich nach den jeweils einschlägigen zivilrechtlichen Vorgaben. Ein autonomes "strafrechtliches Unterhaltsrecht" existiert nicht (Dippel, in: Leipziger Kommentar zum StGB, § 170 Rn. 15). Dementsprechend ist der Straftatbestand des § 170 StGB im Hinblick auf das Bestehen der gesetzlichen Unterhaltspflicht einschließlich seiner vorgenannten Teilelemente zivilrechtsakzessorischer Natur (BGHSt 12, 166, 71; BGHSt 26, 111, 113; ausführlich Lüke, in: Festschrift für Arthur Kaufmann, 1993, 565; siehe auch Dippel, in: Leipziger Kommentar zum StGB, § 170 Rn. 15; Wittig, in:
Satzger/Schmitt/Widmaier, § 170 Rn. 5 sowie Ritscher, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 2/2, 2005, § 170 Rn. 35 aE). Fehlt es an der nach den jeweils einschlägigen zivilrechtlichen Regelungen zu bestimmenden Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners, besteht auch keine Strafbarkeit des Leistungsunfähigen aus § 170 Abs. 1 StGB (Dippel, in: Leipziger Kommentar zum StGB, § 170 Rn. 39).
b) Ob und in welchem Umfang der Unterhaltsberechtigte im unterhaltsrechtlichen Sinne bedürftig ist, bestimmt sich nach dem Bürgerlichen Recht. Seine Bedürftigkeit besteht im Allgemeinen dann nicht, wenn er den ihm zustehenden Lebensbedarf selbst mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln decken kann (näher Dippel, in: Leipziger Kommentar zum StGB, § 170 Rn. 35 f.; Lenckner/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., 2010, § 170 Rn. 19). Das Ob der unterhaltsrechtlichen Leistungspflicht des Schuldners sowie deren Umfang werden gleichfalls allein die einschlägigen zivilrechtlichen Regelungen bestimmt (Ritscher, in: Münchener Kommentar zum StGB, § 170 Rn. 35). Als genereller Maßstab gilt, dass derjenige Unterhaltsschuldner leistungsfähig ist, der ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts (sog. Selbstbehalt) unter Berücksichtigung seiner sonstigen unterhaltsrechtlich relevanten Verpflichtungen im Stande ist, dem Unterhaltsberechtigten den ihm zivilrechtlich zustehenden Unterhalt zu gewähren.
c) Trotz der Zivilrechtsakzessorietät des Merkmals der gesetzlichen Unterhaltspflicht als Voraussetzung der Strafbarkeit aus § 170 StGB haben die Strafgerichte allerdings nach nahezu allgemein vertretener Auffassung das Bestehen der Unterhaltspflicht des Täters sowie deren Höhe selbstständig zu prüfen und zu beurteilen (siehe nur Ritscher, in: Münchener Kommentar zum StGB, § 170 Rn. 46 mit zahlr. Nachw.). Um diese eigenständige Prüfung von Bedürftigkeit des Berechtigten und Leistungsfähigkeit des Verpflichteten vornehmen zu können, müssen die Strafgerichte die wesentlichen Grundlagen der gesetzlichen Unterhaltspflicht, wie etwa das tatsächliche oder erzielbare Einkommen, ggf. unterhaltsrechtlich bedeutsame Belastungen sowie den Selbstbehalt berücksichtigen. Die Strafgerichte sind dabei allerdings berechtigt, sich bei der Bestimmung von Bedarf des Unterhaltsberechtigten und Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten an den in der Rechtsprechung der Familiensenate der Oberlandesgerichte entwickelten unterhaltsrechtlichen Leitlinien und Tabellen zu orientieren (vgl. OLG Koblenz v. 03.11.2010 - 2 Ss 184/10 juris Abs. 5; Lenckner/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 170 Rn. 19 und 21). Die herangezogenen familiengerichtlichen Leitlinien und Tabellen hat der Strafrichter dabei in seinem Urteil anzugeben (OLG München NStZ 2009, 212 f.; OLG Koblenz a. a. O; siehe auch Lenckner/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 170 Rn. 21). An eventuell vorhandene zivilgerichtliche Urteile über Bestehen und Höhe von Unterhalt oder an zwischen den Gläubiger und Schuldner geschlossene Vergleiche über Unterhaltsansprüche sind die Strafgerichte nicht gebunden (BayObLGSt 2002, 71; OLG München NStZ 2009, 212 f.; Saarl. OLG FamRZ 2010, 1018 f.).
Die vom Tatrichter für die Beurteilung des Bedarfs des Berechtigten und der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten herangezogenen Grundlagen müssen in einer Weise festgestellt und im Urteil dargelegt werden, die dem Revisionsgericht eine Überprüfung der rechtlichen Wertung des Tatrichters ermöglicht (siebe OLG Hamm FamRZ 2007, 1199 f. m. w. N.; OLG München NStZ 2009, 212 f.; Saarl. OLG FamRZ 2010, 1018 f.; Thüring. OLG StV 2005, 213; weit. Nachw. bei Lenckner/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 170 Rn. 22.). Dazu ist es regelmäßig erforderlich, die von dem Tatrichter herangezogenen Beurteilungsgrundlagen - soweit möglich genau beziffert - im Urteil darzulegen. Zu den festzustellenden und darzulegenden Beurteilungsgrundlagen bezüglich der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten gehören die Höhe der von ihm erzielten oder ggf. erzielbaren Einkünfte, die zu der Erzielung der (positiven) Einkünfte verbundenen Aufwendungen sowie regelmäßig die den Unterhaltsschuldner treffenden sonstigen Verpflichtungen, vor allem weitere Unterhaltsverpflichtungen sowie der Eigenbedarf des Verpflichteten (vgl. OLG Hamm NStZ 2008, 342, 343; OLG München NStZ 2009, 212; OLG Koblenz v. 03.11.2010 - 2 Ss 184/10 juris Abs. 6; Saarl. OLG FamRZ 2010, 1018 f.; Lenckner/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 170 Rn. 22.). Ferner sind bei der Bestimmung der Leistungsfähigkeit im Regelfall neben den berufsbedingten Aufwendungen auch die vom Unterhaltsschuldner zu entrichteten Steuern sowie Vorsorgeaufwendungen zu berücksichtigen (vgl. KG v. 29.01.2001 - (4) 1 Ss 171/00 (92/00).
Der Senat verkennt bei diesen Anforderungen an die vom Tatrichter zu treffenden Feststellungen über die Einkommensverhältnisse nicht, dass die den Strafgerichten zur Verfügung stehenden strafprozessualen Aufklärungsmöglichkeiten in rechtlicher Hinsicht begrenzt sind. So kann im Strafverfahren wegen des Vorwurfs einer Verletzung der Unterhaltspflicht regelmäßig nicht auf die Daten aus dem Besteuerungsverfahren, die eine Bestimmung der unterhaltsrechtlich relevanten Einkommensverhältnisse zuließen, zugegriffen werden. Dem steht regelmäßig das Steuergeheimnis des § 30 AO entgegen. Die in § 30 Abs. 4 AO normierten Konstellationen der zulässigen Offenbarung der steuerlichen Verhältnisse eines Steuerpflichtigen liegen in Strafverfahren, die eine Verletzung der Unterhaltspflicht zum Vorwurf haben, nicht vor, wenn und soweit der betroffene Steuerpflichtige nicht ausnahmsweise der Offenbarung zustimmt (§ 30 Abs. 4 Nr. 3 AO). Ansonsten schließt das Steuergeheimnis sowohl die Beschlagnahme der bei den Steuerbehörden vorhandenen Steuerakten sowie die Auskunftserteilung über dem Steuergeheimnis unterliegende Daten durch Mitarbeiter der Steuerbehörden aus. Angesichts der rechtlich beschränkten Aufklärungsmöglichkeiten einerseits und der zivilrechtsakzessorischen Natur des § 170 StGB andererseits können die Tatgerichte also den Anforderungen an die Feststellung der unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkommensverhältnisse des Unterhaltsschuldners im Regelfall dadurch genügen, dass sie die die in einem familiengerichtlichen Erkenntnis über Bestehen und Höhe eines gesetzlichen Unterhaltsanspruch festgestellten Tatsachen und Berechnungen gegen den im Strafverfahren angeklagten Schuldner nach selbstständiger Überprüfung verwenden. Ergeben sich keine Anhaltspunkte für unterhaltsrechtlich relevante Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des angeklagten Unterhaltsschuldners gegenüber der einschlägigen familiengerichtlichen Entscheidung über den gesetzlichen Unterhaltsanspruch, bedarf es regelmäßig keiner tatrichterlichen Feststellungen, die über die Wiedergabe des familiengerichtlichen Erkenntnisses sowie der zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen hinausgehen. Fehlt es dagegen an einer familiengerichtlichen Entscheidung über die gesetzliche Unterhaltspflicht oder haben die Parteien des Zivilrechtsverhältnisses im Vergleichswege eine Einigung über einen zu leistenden Unterhaltsbetrag erzielt, greifen die erleichterten Anforderungen an die Feststellungen über Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten und die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten nicht ein. Denn die Straftat nach § 170 StGB verlangt eine Verletzung der gesetzlichen Unterhaltspflicht, zu der sich ein Vergleich typischerweise nicht verhält.
2. Diesen Anforderungen an die erforderlichen Feststellungen zu der Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten und zu der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten sowie an den Umfang einer Darlegung der Beurteilungsgrundlagen für das Bestehen einer gesetzlichen Unterhaltspflicht wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.
a) Hinsichtlich der Höhe des Bedarfs des unterhaltsberechtigten Kindes J. K. erschöpfen sich Feststellungen darin, dass J. K. bei seiner Mutter lebt und für ihn durch den Landkreis D. Unterhaltsvorschuss gezahlt wird. Aus dem festgestellten Umstand, der Landkreis habe den Angeklagten mit Beginn von dessen Tätigkeit in Dänemark Unterhaltsansprüche für das Kind in Höhe von monatlich 190,-- Euro geltend gemacht, lässt sich schließen, dass das Tatgericht von einem entsprechenden Bedarf von J. K. ausgegangen ist . Da weitere Feststellungen über die Lebensumstände die für die Beurteilung des Bedarfs eines volljährigen Kindes (vgl. §§ 1610, 1612a BGB) nicht mitgeteilt werden, kann der Senat auf der im Urteil mitgeteilten Grundlage bereits die Höhe der Unterhaltsbedarfs nicht in der gebotenen Weisenachvollziehen. Es lässt sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen, worauf die Höhe des vom Landkreis geltend gemachten Unterhalts beruht.
b) Vor allem hat das Tatgericht keine ausreichenden Feststellungen über die Leistungsfähigkeit des Angeklagten getroffen und die Grundlagen seiner Beurteilung der angenommenen Leistungsfähigkeit nicht hinreichend dargelegt.
Das Berufungsgericht hat sich darauf beschränkt, der Einlassung des Angeklagten folgend für die Dauer seiner Beschäftigung in Dänemark ein monatliches Nettoeinkommen von 2.400,-- Euro zugrunde zu legen. Von diesem als Nettoeinkommen bezeichneten Einkünften hat es ausweislich der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts 900,-- Euro als Kosten für die doppelte Haushaltsführung abgezogen und im Übrigen die Rechtsauffassung vertreten, neben der Berücksichtigung der vorgenannten Kosten sei ein weiterer Abzug von Fahrtkosten für die Wochenendheimfahrten unterhaltsrechtlich nicht in Abzug zu bringen. An weiteren Feststellungen zu den Einkommensverhältnissen des Angeklagten hat sich das Tatgericht offenbar wegen der im Rahmen der Strafzumessungserwägungen mitgeteilten Weigerung des Angeklagten, seine Einkommenssteuerverhältnisse offen zu legen, gehindert gesehen.
Die derzeitigen Feststellungen gestatten dem Senat keine ausreichende Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Angeklagten. So ist insbesondere nicht nachvollziehbar, wie sich das angenommene monatliche Nettoeinkommen des Angeklagten errechnet. Da die Höhe des zugrunde liegenden Bruttoeinkommens nicht festgestellt worden ist, lässt sich nicht überprüfen, ob und in welchem Umfang die von dem Angeklagten behaupteten wöchentlichen Fahrten von seiner Arbeitstelle in Dänemark zu seinem Wohnsitz sowie die Kosten der doppelten Haushaltsführung bereits als berufsbedingte Aufwendungen einkommenssteuerrechtlich berücksichtigt worden sind und die Höhe des erzielten Nettoeinkommens daher schon durch die steuerliche Berücksichtigung geprägt ist.
Darüber hinaus enthält das angefochtene Urteil keine Feststellungen über die Entfernung zwischen der dänischen Arbeitsstätte und dem Wohnsitz in Deutschland und über die in Dänemark von dem Angeklagten aufgewendeten Kosten für die doppelte Haushaltsführung. Ohne solche Feststellungen vermag der Senat nicht zu beurteilen, ob der von dem Tatgericht ausschließlich vorgenommene pauschale Abzug in Höhe von 900,-- Euro monatlich für Kosten der doppelten Haushaltsführung tatsächlich die von dem Angeklagten zur Erzielung der Einkünfte aus unselbständiger Beschäftigung in Dänemark getätigten Aufwendungen wenigstens in etwa abdecken. Denn ein Abzug der berufsbedingten Aufwendungen zur Erzielung von Einkünften aus abhängiger Beschäftigung ist aufgrund der Vorgaben des maßgeblichen Unterhaltsrechts geboten. Nach allgemeiner Auffassung im Unterhaltsrecht sind berufsbedingte Aufwendungen, zu denen auch notwendige Vorsorgeaufwendungen sowie beruflich veranlasste Fahrtkosten gehören, bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten zu berücksichtigen (siehe nur Born, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 8, 5. Aufl., 2008, § 1603 Rn. 49; Strohal, in: Göppinger/Wax, Unterhaltsrecht, 8. Aufl., 2008, Rn. 631 f. jeweils m. w. N.). In der unterhaltsrechtlichen Rechtsprechung der Familiensenate bei den Oberlandesgerichten besteht keine vollständige Einigkeit über Art und Umfang der Berücksichtigungsfähigkeit von berufsbedingt anfallenden Fahrkosten. Ein Teil der Gerichte nimmt im Grundsatz eine Pauschalierung des Abzugs vor, lässt aber bei über die Pauschale hinausgehenden tatsächlichen Kosten den Abzug der konkreten Aufwendungen bei entsprechender Darlegung zu (dazu die Nachw. bei Born, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1603 Rn. 49 Fn. 189 und 190). Andere Oberlandesgerichte berücksichtigen dagegen lediglich die konkret dargelegten, tatsächlich angefallenen berufsbedingten Fahrtkosten. Nach den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate des Oberlandesgerichts Celle, die der Senat für die Beurteilung einer gesetzlichen Unterhaltspflicht heranzieht, soweit nicht spezifische strafrechtliche Wertungen etwas anderes gebieten (zutreffend dazu Dippel, in: Leipziger Kommentar zum StGB, § 170 Rn. 39 m. w. N.), sind berufsbedingte Aufwendungen, die sich von den privaten Lebenshaltungskosten eindeutig abgrenzen lassen, im Rahmen der Angemessenheit vom Nettoeinkommen aus nichtselbständiger Arbeit abzuziehen (Ziffer 10.2). Bestehen Anhaltspunkte für entsprechende Aufwendungen kann bei den vorgenannten Einkünften eine Pauschale von 5 % des Nettoeinkommens zugrunde gelegt werden (siehe Ziffer 10.2.1). Soweit die tatsächlichen Aufwendungen diese Pauschale übersteigen, bedarf es entsprechender Darlegungen (siehe Ziffer 10.2.1 am Ende).
Angesichts der im Strafverfahrensrecht geltenden Amtsaufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) muss der Tatrichter bei Anhaltspunkten für berücksichtigungsfähige berufsbedingte Aufwendungen, die durch unterhaltsrechtlich zulässige Pauschalierungen nicht adäquat erfasst werden, den tatsächlichen Umfang der berücksichtigungsfähigen Aufwendungen aufklären. Nach den Leitlinien der Familiensenate des Oberlandesgerichts Celle sind bei den notwendigen Kosten der berufsbedingten Nutzung eines Kraftfahrzeugs bei der Orientierung an § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JVEG ein Betrag von derzeit 0,30 Euro pro gefahrenem Kilometer angesetzt (Ziffer 10.2.2). Zu einer Orientierung an den Tabellen und Leitlinien der Familiengerichte sind die Strafgerichte berechtigt, soweit dadurch auch den konkreten Umständen des Einzelfalles hinreichend Rechnung getragen wird. Angesichts dessen hat das Berufungsgericht zwar in einer im rechtlichen Ansatz nicht zu beanstandenden Weise bei der zwingend gebotenen Berücksichtigung berufsbedingter Fahrtkosten des Angeklagten einen pauschalen Abzug vorgenommen. Allerdings lässt das Berufungsurteil nicht erkennen, anhand welcher Kriterien es die Höhe der Pauschale bestimmt hat. Zudem lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, dass der Tatrichter den Besonderheiten des konkreten Falles mit möglicherweise sowohl absolut als auch in Relation zu den erzielten Einkünften besonders hohen monatlichen Fahrtkosten Rechnung getragen hat. Dem Senat ist damit die Überprüfung der Beurteilungsgrundlagen der Leistungsfähigkeit des Angeklagten insgesamt nicht möglich.
c) Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung ist der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit des Angeklagten lediglich auf die Monate zu beziehen, in denen er der Erwerbstätigkeit in Dänemark nachgegangen ist, jedenfalls unter den hier vorhandenen tatsächlichen Verhältnisse nicht zu beanstanden. Es bedurfte keiner weiteren Feststellungen über die Beurteilungsgrundlagen der Leistungsfähigkeit des Angeklagten außerhalb des der Verurteilung zugrunde liegenden Zeitraums.
Zwar wird bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsverpflichteten als Element der gesetzlichen Unterhaltspflicht bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens in der Rechtsprechung der Familiensenate regelmäßig von einem Bruttojahreseinkommen ausgegangen, bei dem nicht monatlich anfallende Leistungen (etwa Weihnachtsgeld) auf das gesamte Jahr umgelegt werden (vgl. Strohal in: Göppinger/Wax, Unterhaltsrecht, Rn. 513 m. w. N.; siehe auch OLG Koblenz NStZ 2005, 640, 641 Rn. 6 m. w. N.). Allerdings wird auch in der unterhaltsrechtlichen Rechtsprechung der Familiengerichte eine Aufspaltung in geringere Zeiträume, für die der Unterhalt jeweils getrennt festzulegen ist, vorgenommen, wenn innerhalb des Regelzeitraums von einem Jahr erhebliche Schwankungen und Veränderungen der für die Leistungsfähigkeit bedeutsamen Verhältnisse bei abhängig Beschäftigten (etwa Wechsel von Beschäftigung und Arbeitslosigkeit) zu verzeichnen sind (siehe nur Strohal, in: Göppinger/Wax, Unterhaltsrecht, Rn. 513 m. w. N.). Die obergerichtliche Rechtsprechung der Strafgerichte ist hingegen nicht einheitlich, soweit es um den der Bewertung der Leistungsfähigkeit zugrunde zu legenden Zeitraum und die Notwendigkeit geht, ein durchschnittliches Einkommen für einen Zeitraum zugrunde zu legen, in dem nur teilweise Einkommen erzielt wurde oder in dem die Höhe des Einkommens schwankte (siehe die Nachw. bei OLG Koblenz NStZ 2005, 640, 641 Rn. 6 und 7). Insbesondere das OLG Koblenz (a. a. O. Rn. 8) hält unter Bezugnahme auf den in der familiengerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Gedanken des sog. Nachholbedarfs des Unterhaltsschuldners die Bemessung der Leistungsfähigkeit bei wechselnden Einkommenshöhen eines abhängig Beschäftigten regelmäßig auf der Grundlage eines über einen längeren Zeitraums erreichten Durchschnittseinkommens für erforderlich. Wie lang dieser "längere Zeitraum" zu bemessen ist, bestimme sich nach den Besonderheiten des Einzelfalles (a. a. O.). Die Maßgeblichkeit eines auf einen längeren Zeitraum bezogenen Durchschnittseinkommens soll die Tatgerichte aber nicht der Pflicht entheben, die Einkommensverhältnisse des Unterhaltsschuldners für jeden einzelnen Monate unter Einschluss der Gründe für die Veränderungen bei den Einkommenshöhen festzustellen (a. a. O. Rn. 9). Bei wechselnden Einkommensverhältnissen hält auch das OLG Hamm (NStZ 2008, 342, 343) die Beurteilung der Leistungsfähigkeit auf einen größeren Zeitraum bezogen für geboten. Demgegenüber halten andere Oberlandesgerichte die Bewertung der Leistungsfähigkeit bei wechselnden Einkommen auf der Grundlage einer Durchschnittsrechnung für nicht sachgerecht (OLG Schleswig OLGSt StGB § 170b (a. F.) Nr. 4; vgl. auch OLG Celle StV 2001, 349). Auch die Strafrechtswissenschaft wendet sich gegen pauschale Durchschnittsberechnungen (etwa Lenckner/Bosch, in: Schönke/Schröder, § 170 Rn. 22; Ritscher, in: Münchener Kommentar zum StGB, § 170 Rn. 46).
Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Die Beurteilung der Leistungsfähigkeit über einen längeren Zeitraum nach Durchschnittsätzen trägt dem Schutzzweck von § 170 StGB, der vorrangig dem Schutz des Unterhaltsberechtigten vor der Gefährdung seines materiellen Lebensbedarfs dient (Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., 2010, § 170 Rn. 1 m. w. N.), nicht genügend Rechnung. Letztlich würde eine Beurteilung nach Durchschnittssätzen zu einer weitgehend fiktiven Bestimmung der Einkünfte und Belastungen des Unterhaltsschuldners führen, die seine tatsächliche Lebenssituation in dem Moment in dem die monatlich geschuldete Unterhaltspflicht zu erbringen ist, nicht erfasst. Umgekehrt braucht sich der Unterhaltsberechtigte nicht darauf verweisen zu lassen, dass Unterhalt selbst temporär nicht zu zahlen wäre, obwohl der Schuldner zeitweilig über ausreichende Mittel verfügt, nur weil es für seinen Anspruch auf ein Durchschnittseinkommen über einen - unbestimmten - längeren Zeitraum ankäme. Darüber hinaus eröffnet das Abstellen auf einen nach den Besonderheiten des Einzelfalls zu bestimmenden "längeren Zeitraum" die Gefahr einer Verletzung des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebotes. Denn die gesetzliche Unterhaltspflicht wird von Voraussetzungen abhängig gemacht, die der Unterhaltsverpflichtete im Zeitpunkt der von ihm geforderten Zahlungspflicht nicht verlässlich beurteilen kann. Der Zeitraum soll nachträglich - und aus Sicht der Betroffenen beliebig - überprüft werden und dies ist mit dem Bestimmtheitsgebot nicht zu vereinbaren.
Angesichts dessen war das Tatgericht nicht gehalten, in die Bewertung der Leistungsfähigkeit Zeiträume außerhalb der Beschäftigung des Angeklagten in Dänemark einzubeziehen. Da die getroffenen Feststellungen aber aus anderen Gründen für eine Beurteilung der Schuld des Angeklagten und den vorwerfbaren Schuldumfang nicht ausreichen, war das Urteil dennoch aufzuheben.
III.
Für die erneute Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
Soweit sich bei der Aufklärung der für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit zu berücksichtigenden berufsbedingten Aufwendungen ergibt, dass der Angeklagte tatsächlich - wie in der Revisionsbegründung angegeben - wöchentlich zwischen seiner Arbeitsstätte in Dänemark und seinem Wohnsitz in Deutschland mit dem Auto gependelt sein sollte, wird der neue Tatrichter die Möglichkeit einer Angemessenheitsprüfung zu bedenken haben (dazu Born, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 1603 Rn. 51 und 52 m. w. N.). Sollte die entsprechende Einlassung erneut den Feststellungen zugrunde zu legen sein, ist zu prüfen, ob angesichts der möglicherweise sehr hohen Fahrtkosten eine angemessene Kürzung des Betrages in Betracht kommt oder ob auf eine Anrechnung ganz verzichtet wird, weil dem Angeklagten zuzumuten war, seinen Wohnort zu wechseln (siehe Born a. a. O.). Darüber bedarf es aus den bereits dargelegten Gründen der Ermittlung des Bruttoeinkommens und der steuerlichen Veranlagung des Angeklagten, die etwa unter Beteiligung des Arbeitgebers für die Tätigkeit in Dänemark aufgeklärt werden könnten.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1610, 1612a BGB
§ 170 StGB
§ 30 AO
§ 170 Abs. 1 StGB
§ 1610 Abs. 1 BGB
§ 30 Abs. 4 AO
§ 30 Abs. 4 Nr. 3 AO
§ 244 Abs. 2 StPO
§ 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 JVEG

Zitierte Entscheidungen: BGHSt 12, 166, 171
BGHSt 26, 111, 113
NStZ 2004, 686
FamRZ 2007, 1199
FamRZ 2010, 1018
BGHSt 12, 166, 71
NStZ 2009, 212
StV 2005, 213
NStZ 2008, 342, 343
NStZ 2005, 640, 641
StV 2001, 349
2 Ss 184/10
1 Ss 171/00