Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2009-01-27, Aktenzeichen 17 UF 54/08

Tenor:
I. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Waiblingen - Familiengericht - vom 31.01.2008 (11 F 140/07)
a b g e ä n d e r t
und festgestellt, dass die vom Antragsgegner bezogene monatliche Rente aus seinem Versorgungskapital bei Firma S. in Höhe des Ehezeitanteils im Versorgungsausgleich auszugleichen ist.
II. Zur Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin auf Ausgleich im Wege des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs wird das Verfahren an das Amtsgericht Waiblingen- Familiengericht-
z u r ü c k v e r w i e s e n.
III. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
IV. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Beschwerdewert: 2.000,-- EUR

Tatbestand:
1
Die am 19.10.1953 geborene Antragstellerin und der am 21.02.1943 geborene Antragsgegner haben am .. .07.1973 in Rijeka (Kroatien) geheiratet. Sie sind beide kroatische Staatsangehörige. Am ...1992 haben sie durch notarielle Vereinbarung (Notariat I ..., Urk. Rolle Nr....) im Hinblick auf eine beabsichtigte Ehescheidung ihr im Inland befindliches Vermögen auseinandergesetzt und sich auch über die Verteilung ihres Grundbesitzes in Kroatien geeinigt. Nacheheliche Unterhaltsansprüche haben sie wechselseitig ausgeschlossen. Die Ehe der Parteien wurde durch Urteil des Amtsgerichts Rijeka am 24.03.1992 rechtskräftig geschieden. Beide Parteien leben in der Bundesrepublik Deutschland und haben hier Rentenanrechte erworben. Die Antragstellerin stellte am 25.01.2007 einen Antrag auf Durchführung des Versorgungsausgleichs.
2
Das Amtsgericht hat den Antrag für zulässig erachtet und als Ehezeit die Zeit vom 01.07.1973 bis 29.02.1992 zugrunde gelegt. Einbezogen wurden die Anwartschaften der Parteien bei der Deutschen Rentenversicherung und eine Anwartschaft der Antragstellerin gegenüber dem Pensionssicherungsverein. Dementsprechend wurde der Versorgungsausgleich dahin geregelt, dass vom Versicherungskonto des Antragsgegners bei der Deutschen Rentenversicherung Bayern Süd im Wege des Splittings Rentenanwartschaften in Höhe von 8,35 EUR auf das Versicherungskonto der Antragstellerin bei der Deutschen Rentenversicherung Bayern Süd übertragen wurden.
3
Nicht einbezogen hat das Amtsgericht Leistungen, die der Antragsgegner von seinem früheren Arbeitgeber erhält.
4
Der Antragsgegner hat bei Firma S. seit 09.12.1974 gearbeitet und ist am 31.01.2006 wegen des Bezugs von Altersruhegeld ausgeschieden.
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Firma S. erteilte am 01.08.2007 eine Auskunft über die dem Antragsgegner zugesagte Versorgung und legte die Gesamtbetriebsvereinbarungen Nr. 2/99 und Nr. 3/99 vor. Demnach haben das Unternehmen und der Gesamtbetriebsrat im Jahr 1999 „zur Modernisierung und Neugestaltung der betrieblichen Altersversorgung Leistungen auf der Grundlage von Kapitalbausteinen (Versorgungskontenplan S.)“ vereinbart. Die nach der früheren Versorgungsregelung erworbenen Anwartschaften wurden den Mitarbeitern zum 31.12.1999 als Initialbausteine gutgeschrieben. Nach Ziff. 5.5.1 der Gesamtbetriebsvereinbarung Nr. 2/99 erfolgt die Auszahlung des Versorgungsguthabens als Einmalkapital oder in Raten, wobei bis zu einem Versorgungsguthaben von bis zu 50.000 DM die Auszahlung als Einmalkapital erfolgt (Ziff. 5.5.2). Gemäß Ziff. 5.5.4 kann ein Versorgungsguthaben von über 50.000 DM auf Antrag eines Mitarbeiters oder seiner Hinterbliebenen mit Zustimmung des Unternehmens auch als Einmalkapital bzw. in anderen Teilbeträgen ausgezahlt oder verrentet werden.
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Der Antragsgegner hat von der Möglichkeit der Verrentung des Versorgungsguthabens Gebrauch gemacht. Das Versorgungsguthaben des Antragsgegners betrug am 31.01.2006 EUR 62.403,-- (brutto). Auf Wunsch des Antragsgegners erfolgte die Auszahlung ab 01.02.2006 als monatliche Rente in Höhe von 386,-- EUR bzw. ab 01.01.2007 in Höhe von monatlich 389,55 EUR.
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Mit ihrer Beschwerde möchte die Antragstellerin die Einbeziehung der Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung der Firma S. in den Versorgungsausgleich erreichen. Zunächst begehrte sie den Ausgleich im Wege des Rentensplittings, des erweiterten Splittings und im Übrigen auf schuldrechtlichem Wege (Antrag vom 11.03.2008). Sie verweist darauf, dass die betriebliche Altersversorgung zum Zeitpunkt der Scheidung nicht in die güterrechtliche Auseinandersetzung einbezogen werden könnte, da die betriebliche Altersversorgung damals nicht in Form einer Kapitalzusage vorgesehen gewesen sei. Angesichts des vor der Entscheidung über den Versorgungsausgleich vom Antragsgegner ausgeübten Wahlrechts mit dem Ziel einer Rentenzahlung und nicht einer Einmalzahlung, sei diese Versorgung nicht anders zu behandeln als diejenige bei einer privaten Lebensversicherung, die als Kapitallebensversicherung mit Rentenoption abgeschlossen worden sei und das Wahlrecht mit dem Ziel einer Rentenzahlung zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über den Versorgungsausgleich bereits ausgeübt war.
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Nach der mündlichen Verhandlung beantragt die Antragstellerin nun, die betriebliche Altersversorgung ausschließlich auf schuldrechtlichem Wege auszugleichen.
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Der Antragsgegner rügt im 2. Rechtszug die Durchführung des Versorgungsausgleichs nicht mehr. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er ist der Auffassung, dass die betriebliche Altersvorsorge der Firma S. dem Zugewinn unterliegt und nicht dem Versorgungsausgleich. Maßgeblich dafür, ob die betriebliche Altersvorsorge in den Versorgungsausgleich einzubeziehen sei, sei nämlich der Zeitpunkt der Antragstellung auf Durchführung des Versorgungsausgleichs. Wegen der bereits früher erfolgten Umstellung der Versorgung auf Leistungen auf der Grundlage von Kapitalbausteinen scheide die Berücksichtigung im Versorgungsausgleich aus.
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Wegen des weiteren Parteivorbringens nimmt der Senat Bezug auf die gewechselten Schriftsätze und Anlagen und auf die erteilten Auskünfte der Versorgungsträger. II.
Wegen des weiteren Parteivorbringens nimmt der Senat Bezug auf die gewechselten Schriftsätze und Anlagen und auf die erteilten Auskünfte der Versorgungsträger.

Entscheidungsgründe:
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Die Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß § 621 e Abs. 1 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt worden ist (§§ 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO).
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Sie ist auch in der Sache begründet.
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1. Das gemäß § 45 Abs. 1 FGG örtlich zuständige Amtsgericht hat den Versorgungsausgleich auf Antrag der geschiedenen Ehefrau zu Recht durchgeführt.
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Die Antragsbefugnis der Antragstellerin beruht auf Art. 17 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EGBGB, da beide Parteien inländische Versorgungsanwartschaften erworben haben. Der Durchführung des Versorgungsausgleichs nach deutschem Recht steht damit nicht entgegen, dass der Versorgungsausgleich dem nach Art. 17 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 EGBGB i. V. mit Art. 14 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB als Scheidungsstatut grundsätzlich anwendbaren kroatischen Recht fremd ist (BGH, FamRZ 2007, 996 m. w. N.).
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2. Der nachträglichen Durchführung des Versorgungsausgleichs steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerin den Antrag erst etwa 15 Jahre nach Rechtskraft der Scheidung gestellt hat, was nun auch vom Antragsgegner nicht mehr gerügt wird. Der Antrag nach Art. 17 Abs. 3 EGBGB kann bei einer Inlandsscheidung nachträglich gestellt werden, muss also nicht zwingend im Verbund durchgeführt werden. Dies gilt erst recht bei einer Auslandsscheidung.
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3. Bei der Berechnung der Ehezeit ist nach der lex fori des ausländischen Gerichts zu beurteilen, ob und wann Rechtshängigkeit im Ausland eingetreten ist. Das Amtsgericht konnte die Zustellung des Scheidungsantrags nicht feststellen. Die Verhandlung vor dem Gemeindegericht in Rijeka fand am 24.03.1992 statt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht das Ende der Ehezeit mit dem 29.02.1992 bestimmt hat.
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4. Die Betriebsrente des Antragsgegners ist in den Versorgungsausgleich einzubeziehen.
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Es handelt sich bei der Anwartschaft des Antragsgegners bei der Firma S. um eine betriebliche Altersversorgung mit der Besonderheit, dass sie zwar zum Ehezeitende (24.02.1992) gemäß § 1587a Abs. 2 Nr. 3 BGB beim öffentlich-rechtlichen Wertausgleich zu berücksichtigen gewesen wäre, nach der Gesamtbetriebsvereinbarung im Jahr 1999 in der nun zugesagten Form des Kapitalkontenplans aber grundsätzlich nicht -mehr- dem Versorgungsausgleich unterliegt. Als Kapitalzusage wäre sie im Zugewinnausgleich zu berücksichtigen, was vorliegend daran scheitert, dass die güterrechtliche Auseinandersetzung längst beendet ist.
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Zur einer vergleichbaren Versorgung hat der BGH mit Beschluss vom 08.06.2005 (FamRZ 2005, 1463 f.) entschieden, dass eine als betriebliche Altersversorgung begründete Anwartschaft, die auf eine Kapitalleistung gerichtet ist, nicht dem Versorgungsausgleich unterliegt. Dies gelte auch dann, wenn der Arbeitgeber sich das Recht vorbehalten hat, das Anrecht zu verrenten, diese Befugnis aber bis zum Ende der Ehezeit nicht ausgeübt hat. Der BGH hebt dabei entscheidend darauf ab, dass der Versorgungsausgleich - jedenfalls in seiner Ausformung durch das geltende Recht - auf den Ausgleich von Rentenanrechten zugeschnitten ist und für den Ausgleich von Kapitalforderungen keine geeigneten Ausgleichsmechanismen zur Verfügung stellt (BGH, a.a.O. unter Hinweis auf BGHZ 88,396 ff. = FamRZ 1984, 156).
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Anders als in den vom BGH entschiedenen Fällen kommt aber vorliegend keine Kapitalforderung zur Auszahlung. Der Antragsgegner hat von der Möglichkeit des Rentenbezugs Gebrauch gemacht. Er wählte die Rentenzahlung zu einem Zeitpunkt, als die Durchführung des Versorgungsausgleichs noch nicht beantragt war, die Ehezeit aber schon längst geendet hatte.
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Zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Versorgungsausgleich ist das Anrecht des Antragsgegners aus der betrieblichen Altersversorgung als Anspruch auf eine Rentenzahlung noch vorhanden, weshalb es auch in den Versorgungsausgleich einbezogen werden kann. Es handelt sich um den Bezug von wiederkehrenden Leistungen, auf die das System des Versorgungsausgleichs zugeschnitten ist (BGH, Urteil vom 15.01.1992, FamRZ 1992, 411).
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Der Senat sieht sich auch nicht durch die Rechtsprechung des BGH zur Berücksichtigungsfähigkeit von Anrechten aus einer Kapitalversicherung mit Rentenwahlrecht an dieser Bewertung gehindert.
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Für den Ausgleich von Lebensversicherungen, die dem Berechtigten für den Versicherungsfall die Wahl zwischen einer Kapital- und einer Rentenleistung eröffnen, ist nach der Rechtsprechung des BGH zu unterscheiden: Ein Anrecht aus einer Kapitallebensversicherung mit Rentenwahlrecht unterliegt dem Versorgungsausgleich, wenn das Wahlrecht bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ausgeübt und das Anrecht aus dem Versicherungsvertrag damit vor diesem Stichtag zu einem Rentenanrecht wird. Umgekehrt bleibt ein solches Anrecht dem Zugewinnausgleich unterworfen, wenn der Berechtigte erst nach dem genannten Stichtag von seinem Wahlrecht Gebrauch macht.
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Der BGH hat in der Entscheidung vom 05.02.2003 (FamRZ 2003, 664 ff.) zu Anrechten aus einer Rentenlebensversicherung mit Kapitalanrecht bei Ausübung des Kapitalwahlrechts erst nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags- aber vor rechtskräftiger Entscheidung über den Versorgungsausgleich- erneut darauf hingewiesen, dass der Versorgungsausgleich solche Rentenanrechte nicht erfassen könne, die bereits vor der Entscheidung über den Versorgungsausgleich erloschen seien, mag das Erlöschen - etwa durch Beitragserstattung- auch erst nach dem Ende der Ehezeit eingetreten sein.
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Kommt es aber nach der Rechtsprechung des BGH für das Vorhandensein der Anwartschaft nicht - nur - auf das für die Bewertung maßgebende Ende der Ehezeit (§ 1587 Abs. 2 BGB) an (FamRZ 1986, 894), sondern auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, dann bedeutet dies nach der Überzeugung des Senats für den hier zu entscheidenden Fall, dass die betriebliche Altersversorgung des Antragsgegners wegen der Ausübung des (Renten-) Wahlrechts vor der Entscheidung über den Versorgungsausgleich hier auch im Versorgungsausgleich ausgleichspflichtig ist.
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Die Einbeziehung der betrieblichen Altersversorgung des Antragsgegners widerspricht auch nicht der Billigkeit (Art. 17 Abs. 3 S. 2 EGBGB). Es ist insbesondere nicht erkennbar, dass die ausgleichsberechtigte Antragstellerin bei Einbeziehung der betrieblichen Altersversorgung in den Versorgungsausgleich gegenüber dem Antragsgegner wirtschaftlich deutlich besser gestellt wäre. Im übrigen trifft den Antragsgegner die Darlegungslast für diejenigen Umstände, die eine Unbilligkeit im Sinne des Art. 17 Abs. 3 S. 2 EGBGB begründen könnte. Dem hat sein allgemein gehaltener Vortrag unter Hinweis auf die bereits im Jahr 1992 erfolgte Vermögensauseinandersetzung nicht genügt.
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5. Der Senat sieht sich aber an einer abschließenden Entscheidung über den Versorgungsausgleich gehindert.
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Aus Prozessgründen wäre die betriebliche Altersversorgung angesichts der Antragslage im ersten Rechtszug gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 1 und 2 VAHRG auszugleichen. Nachdem die Antragstellerin im 2. Rechtszug dieser Ausgleichsart ausdrücklich widersprochen hat, ist der Senat gehindert, den Versorgungsausgleich gegen den Willen der Ausgleichsberechtigten in der Form des § 3 b Abs. 1 VAHRG durchzuführen (Schwab/Hahne, Handbuch des Scheidungsrechts, 5. Aufl., Kapitel VI, Rn. 215 m. w. N.).
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Die Durchführung des - nur - schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs ist dem Senat aber deshalb verwehrt, weil das Familiengericht lediglich über den öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich entschieden hat. Mit der Beschwerde gegen diese Entscheidung kann nicht erstmals der schuldrechtliche Versorgungsausgleich begehrt werden (BGH, Beschluss vom 07.03.1990, FamRZ 1990, 607). Die von der Beschwerdeführerin jetzt gewählte Ausgleichsart macht die Angelegenheit zu einer anderen als derjenigen, welche Gegenstand der Entscheidung erster Instanz war. Wenn auch das Verfahren nach Art. 17 Abs. 3 EGBGB ein Antragsverfahren ist, so bleibt die dadurch eröffnete Ausgleichsmöglichkeit des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs ein Amtsverfahren, dessen Schicksal in der Ausgestaltung nicht mehr von den Parteien abhängt.
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Dies gilt hier auch ungeachtet des Umstandes, dass die betriebliche Altersversorgung des Antragsgegners nicht gänzlich im öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich ausgeglichen werden könnte, wie die Berechnung vom 10.09.2008 zeigt. Nach dem gemäß § 3b I Nr.1 VAHRG vorzunehmenden Ausgleich verbliebe noch ein geringfügiger Betrag von 1,25 EUR, dessen Begründung zum 29.02.1992 (Ehezeitende) 245,-- EUR kosten würde oder der schuldrechtlich auszugleichen wäre. Dieses Ergebnis ist lediglich eine Folge der gesetzlich geregelten Einhaltung des Grenzbetrags nach § 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG. Der Charakter der Ausgleichsart verändert sich dadurch nicht.
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Auch prozessökonomische Gründe rechtfertigen eine abschließende Entscheidung durch den Senat nicht. Angesichts der Auseinandersetzung, ob die betriebliche Altersversorgung des Antragsgegners überhaupt im Versorgungsausgleich auszugleichen ist, ist die rechtskräftige Entscheidung abzuwarten. Insofern unterscheidet sich der Sachverhalt auch von demjenigen, der der Entscheidung des OLG Bamberg (FamRZ 2001, 690) zugrunde liegt. Dort war in einem Verfahren nach § 10a VAHRG die Berücksichtigungsfähigkeit einer bislang noch nicht berücksichtigten betrieblichen Altersversorgung zwischen den Parteien außer Streit.
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Auf die Beschwerde der Antragstellerin war daher die Entscheidung des Amtsgerichts insoweit zu korrigieren, als festzustellen war, dass die betriebliche Altersversorgung des Antragsgegners dem Versorgungsausgleich unterliegt.
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Zur Entscheidung über den Antrag auf Durchführung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs wird das Verfahren an das Amtsgericht zurückverwiesen.
34
Bei Durchführung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs wird das Amtsgericht zu berücksichtigen haben, dass auf die Betriebszugehörigkeit des Antragsgegners von 374 Monaten auf die Ehezeit 207 Monate entfallen. III.
Bei Durchführung des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs wird das Amtsgericht zu berücksichtigen haben, dass auf die Betriebszugehörigkeit des Antragsgegners von 374 Monaten auf die Ehezeit 207 Monate entfallen.
III.
35
Die Kostenentscheidung folgt in entsprechender Anwendung des § 93 a Abs. 1 S. 1 ZPO.
36
Die Rechtsbeschwerde wird gemäß §§ 621e Abs. 2, 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassen. Zur Fortbildung des Rechts ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich, dies insbesondere im Hinblick auf die noch nicht entschiedene Frage des Ausgleichs von betrieblichen Altersversorgungen, die auf eine Kapitalleistung gerichtet sind, aber auf einem nach Ende der Ehezeit gestellten Antrag des Versorgungsberechtigten in Form einer Rentenzahlung gewährt werden.
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Die Festsetzung des Streitwerts im Beschwerdeverfahren folgt aus § 49 Ziff. 3 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO
§§ 621e Abs. 2, 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 10a VAHRG
§ 621 e Abs. 1 ZPO
§ 45 Abs. 1 FGG
§ 1587a Abs. 2 Nr. 3 BGB
§ 1587 Abs. 2 BGB
§ 3b Abs. 1 Nr. 1 und 2 VAHRG
§ 3 b Abs. 1 VAHRG
§ 3b I Nr.1 VAHRG
§ 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG
§ 93 a Abs. 1 S. 1 ZPO
Art. 17 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 EGBGB
Art. 14 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB
Art. 17 Abs. 3 EGBGB
Art. 17 Abs. 3 S. 2 EGBGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2007, 996
FamRZ 2005, 1463
BGHZ 88,396
FamRZ 1984, 156
FamRZ 1992, 411
FamRZ 2003, 664
FamRZ 1986, 894
FamRZ 1990, 607
FamRZ 2001, 690
11 F 140/07