Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2017-06-16, Aktenzeichen 5 W 60/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0616.5W60.17.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Nach § 234 Abs. 1, § 236 Abs. 2 ZPO müssen alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Bedeutung sein können, innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist vorgetragen werden. Lässt sich nach dem Vorbringen ein Anwaltsverschulden nicht hinreichend verlässlich ausschließen, geht dies zu Lasten der Partei, die fehlendes Anwaltsverschulden geltend macht.(Rn.5)
2. Ein zumindest mitwirkendes Anwaltsverschulden kann nicht ausgeschlossen werden, wenn sich der Parteivortrag schon nicht dazu verhält, wann die Akte tatsächlich dem Verfahrensbevollmächtigten vorgelegt und von ihm bearbeitet worden ist sowie welche Maßnahmen im Anschluss an eine solche, gegebenenfalls vor Fristablauf erfolgte Bearbeitung veranlasst wurden, um die Beschwerde fristgerecht bei Gericht einzureichen.(Rn.6)
3. Der Abmahnende hat die Nachfasspflicht nicht treuwidrig verletzt, wenn sich aus der Beantwortung des Abmahnschreibens keine Gesichtspunkte ergaben, die ihm vernünftigerweise hätten Anlass geben müssen, wegen der Abgabe einer ausreichenden Unterlassungserklärung nachzufassen. Ein solcher Fall liegt vor, wenn er ohne weiteres davon ausgehen durfte, dass die von einer - zumal wettbewerbsrechtlich erfahrenen - Anwaltskanzlei in Änderung des übersandten Entwurfes aufgesetzte Unterlassungserklärung mit Bedacht nur in beschränktem Umfange abgegeben worden war.(Rn.8)
Verfahrensgang
1. Das Wiedereinsetzungsgesuch des Antragsgegners vom 17. Februar 2017 hinsichtlich der Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde gegen das nachstehend unter 2. bezeichnete Urteil wird zurückgewiesen.
2. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen 97 des Landgerichts Berlin vom 25. Januar 2017 - 97 O 122/16 - wird als unzulässig verworfen.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.
4. Der Wert des Beschwerdeverfahrens und der Wert des erstinstanzlichen Verfahrens über den Kostenwiderspruch werden, letzterer in Änderung des landgerichtlichen Beschlusses vom 25. Januar 2017, auf bis zu 2.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner hat gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 12. Oktober 2016 Kostenwiderspruch eingelegt. Er ist der Auffassung, dem Antragsteller seien in analoger Anwendung des § 93 ZPO die Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil er wegen der Abgabe einer ausreichenden Unterlassungserklärung hätte nachfassen müssen und weil er durch die Annahme der auf Internetwerbung beschränkten Unterlassungserklärung auf einen weitergehenden Unterlassungsanspruch verzichtet habe. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verfügung im Kostenpunkt aufrechterhalten und dem Antragsgegner die weiteren Verfahrenskosten auferlegt. Eine Anwendung des § 93 ZPO hat das Landgericht abgelehnt.
Das Urteil ist den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners am 26. Januar 2017 zugestellt worden. Mit am gleichen Tage bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 10. Februar 2017 hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde eingelegt und seine Auffassung zur Anwendbarkeit des § 93 ZPO wiederholt. Nach Hinweis des Landgerichts auf die Versäumung der Beschwerdefrist hat der Antragsgegner Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Er hat vorgebracht, sein Verfahrensbevollmächtigter habe einer Büroangestellten die Weisung erteilt, den Ablauf der Beschwerdefrist im Fristenkalender einzutragen. Bei der Fristberechnung durch die ansonsten in der Fristenberechnung und -eintragung fehlerfrei arbeitende Angestellte sei offenbar ein Fehler geschehen. Zur Glaubhaftmachung hat der Antragsgegner eine eidesstattliche Versicherung der Büroangestellten eingereicht.
Durch Beschluss vom 15. März 2017 hat das Landgericht den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.

Entscheidungsgründe:
1.
Über das Wiedereinsetzungsgesuch hat gemäß § 237 ZPO, § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG der Senat (und nicht das Landgericht) zu entscheiden. Soweit das Landgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss das Wiedereinsetzungsgesuch gleichwohl als unbegründet gewürdigt hat, ist dem im Ergebnis beizupflichten. Dabei lässt der Senat dahinstehen, ob der vom Landgericht hierfür gegebenen Begründung zu folgen ist. Die Zurückweisung rechtfertigt sich jedenfalls aus Folgendem:
Nach § 234 Abs. 1, § 236 Abs. 2 ZPO müssen alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von Bedeutung sein können, innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist vorgetragen werden. Die Umstände, aus denen sich ergibt, auf welche Weise und durch wessen Verschulden es zur Versäumung der Frist gekommen ist, müssen durch eine geschlossene, aus sich heraus verständliche Schilderung der tatsächlichen Abläufe innerhalb der Frist des § 234 ZPO dargelegt werden. Kommen mehrere Pflichtverletzungen in Betracht, deren Zusammenwirken zu der Versäumung der Frist in dem Sinn geführt haben können, dass bei Beobachtung bereits einer der Pflichten die Frist gewahrt worden wäre, so ist zu beiden Pflichten in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen (BGH Beschluss vom 27. Juni 2013 - III ZB 84/12 -, Tz 4 in juris). Lässt sich nach dem Vorbringen ein Anwaltsverschulden nicht hinreichend verlässlich ausschließen, geht dies zu Lasten der Partei, die fehlendes Anwaltsverschulden geltend macht (BGH Beschluss vom 27. September 2007 - IX ZB 302/04 -, Tz3 in juris).
Vorliegend verhält sich der Vortrag des Antragsgegners schon nicht dazu, wann die Akte tatsächlich seinem Verfahrensbevollmächtigten vorgelegt und von ihm bearbeitet worden ist sowie welche Maßnahmen im Anschluss an eine solche, gegebenenfalls vor Fristablauf erfolgte Bearbeitung veranlasst wurden, um die Beschwerde fristgerecht bei Gericht einzureichen (vgl. BGH Beschluss vom 27. Juni 2013 - III ZB 84/12 - Tz 4 in juris). Ein zumindest mitwirkendes Anwaltsverschulden kann daher nicht ausgeschlossen werden.
2.
Die in analoger Anwendung des § 99 Abs. 2 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist demnach gemäß § 572 Abs. 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht in der gesetzlichen Frist des § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO, sondern einen Tag nach Fristablauf eingelegt worden ist.
3.
Selbst wenn das Wiedereinsetzungsgesuch begründet und auch eine Sachentscheidung zu treffen wäre, wäre die Beschwerde in der Sache ohne Erfolg geblieben. Der in der Beschwerdebegründung für eine Anwendung des § 93 ZPO allein noch angeführte Gesichtspunkt einer treuwidrigen Verletzung der Nachfasspflicht entbehrt einer tatsächlichen Grundlage. Aus der Beantwortung des Abmahnschreibens ergeben sich keine Gesichtspunkte, die dem Antragsteller vernünftigerweise hätten Anlass geben müssen, wegen der Abgabe einer ausreichenden Unterlassungserklärung nachzufassen. Vielmehr durfte der Antragsteller ohne weiteres davon ausgehen, dass die von einer - zumal wettbewerbsrechtlich erfahrenen - Anwaltskanzlei in Änderung des übersandten Entwurfes aufgesetzte Unterlassungserklärung mit Bedacht in beschränktem Umfange abgegeben worden war. Parallelen zu den vom Antragsgegner zum Thema “Nachfasspflicht” angeführten Entscheidungen bestehen nicht. In dem vom OLG Frankfurt entschiedenen Fall (GRUR-RR 2014, 472) war die Verletzung der Nachfasspflicht angenommen worden, weil die Abmahnung nicht mit einer vorformulierten Unterlassungserklärung versehen war, der Abgemahnte dem Abmahnenden einen Entwurf mit einer Überarbeitung der beanstandeten AGB übersandt und um Mitteilung gebeten hatte, ob gleichwohl noch eine Unterlassungserklärung erforderlich sei, gegebenenfalls er um Übersendung eines entsprechenden Formulars und vor Einleitung rechtlicher Schritte um Rücksprache bitte. In dem vom 24. Zivilsenat des Kammergerichts entschiedenen Fall (Beschluss vom 30. Januar 2015 - 24 W 92/14 - ) war eine Verletzung der Nachfasspflicht bejaht worden, weil dort der nicht anwaltlich vertretene Unterlassungsschuldner dem Abmahnenden mitgeteilt hatte, dass er die Rechtsverletzung anerkenne, den Verstoß bereits abgestellt habe und nicht erneut begehen werde, ihm aber die “verlangte Strafe” nicht ausreichend begründet und unangemessen hoch erscheine und er um eine Antwort bis zu einem bestimmten Zeitpunkt bitte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Wertfestsetzung auf § 51 Abs. 2 bis 4, § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Der Wert des Widerspruchsverfahrens übersteigt in Ansehung des Umstandes, dass keine Terminsgebühr angefallen ist (Hartmann, Kostengesetze, Rn 17 zu VV Nr. 3104 zum RVG unter “Kostenwiderspruch”), den Betrag von 2.000,- Euro nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 93 ZPO
§ 237 ZPO
§ 234 ZPO
§ 236 Abs. 2 ZPO
§ 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG
§ 99 Abs. 2 ZPO
§ 572 Abs. 2 ZPO
§ 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR-RR 2014, 472
97 O 122/16
III ZB 84/12
IX ZB 302/04
24 W 92/14