Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-11-23, Aktenzeichen 5 Sa 88/21
ECLI: ECLI:DE:LAGMV:2021:1123.5SA88.21.00

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 17.03.2021 – 3 Ca 354/20 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen des Vorwurfs eines unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst.
Der im Februar 1959 geborene Kläger nahm am 13.04.2015 bei der beklagten Verkehrsgesellschaft eine Beschäftigung als Busfahrer auf. Die Beklagte betreibt verschiedene Buslinien und unterhält außerhalb ihres Hauptsitzes 3 Betriebshöfe. Der Kläger war dem Betriebshof R.-D. zugeordnet, an dem etwa 45 Busse und 55 Fahrer stationiert sind. Dort befindet sich eine Werkstatt mit einem Meister und 4 Gesellen. Leiter dieses Betriebshof ist Herr N., dem die Busfahrer fachlich und disziplinarisch unterstellt sind. Als Einsatzleiter ist dort u. a. Herr N. tätig.
Der Kläger hatte zeitweise den Vorsitz des Betriebsrats inne. Bei der Betriebsratswahl im Jahr 2019 wurde er als Ersatzmitglied gewählt. In dieser Funktion nahm er zuletzt am 29.01.2020 an einer Betriebsratssitzung teil. Gegenüber dem Betriebsrat erklärte er, ab dem 11.03.2020 nicht mehr für Betriebsratstätigkeiten zur Verfügung zu stehen.
Im September 2020 verhandelte die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di über den Abschluss eines neuen Tarifvertrages zur Anpassung der tariflichen Anwendungsvereinbarung zum Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe Mecklenburg-Vorpommern (TV-N M-V). An den Verhandlungen nahmen regelmäßig jeweils 2 Beschäftigte der einzelnen Betriebshöfe als Mitglieder der Tarifkommission teil. Für den Betriebshof R.-D. sollten nach Abstimmung mit der Gewerkschaft Frau C. G. und Herr H. D. an den Tarifverhandlungen teilnehmen. Frau G. war jedoch zeitweise krankheitsbedingt arbeitsunfähig und konnte deshalb zur Verhandlungsrunde am 16.09.2020 nicht erscheinen.
Am 14.09.2020 rief der Kläger zu einer Gewerkschaftsversammlung auf, bei der er gegen 19:00 Uhr zum nachrückenden Mitglied der Tarifkommission gewählt wurde. Aufgrund dessen beantragte er am darauf folgenden Tag nach Ende des 1. Dienstteils gegen 08:40 Uhr bei dem Einsatzleiter N. eine Freistellung für die Tarifverhandlungen am 16.09.2020. Das lehnte Herr N. unter Hinweis auf einen Mangel an Personal und wegen fehlender gesetzlicher Grundlage ab. Daraufhin fragte der Kläger bei dem Betriebsratsmitglied T. wegen einer Übernahme des 2. Dienstteils an, wozu sich Herr T. grundsätzlich bereit erklärte, allerdings nur bis 15:00 Uhr.
Die Freistellung von Arbeitnehmern für Tarifverhandlungen ist im TV-N M-V wie folgt geregelt:
"…
§ 14 Sonderurlaub, Arbeitsbefreiung
…
(3) Zur Teilnahme an Tagungen kann den gewählten Vertreter/innen der Bezirksvorstände, des Landesbezirksvorstandes, Gewerkschaftsrates, der Bundesfachbereichs- und der Bundesfachgruppenvorstände auf Anforderung der vertragsschließenden Gewerkschaft Arbeitsbefreiung bis zu sechs Werktagen im Jahr unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts … erteilt werden, sofern nicht dringende betriebliche Interessen entgegenstehen. Zur Teilnahme an Tarifverhandlungen mit der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände oder ihrer Mitgliedsverbände kann auf Anforderung der vertragsschließenden Gewerkschaft Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts … ohne zeitliche Begrenzung erteilt werden.
…"
Eine Anforderung des Klägers durch die Gewerkschaft für die Verhandlungen am 16.09.2020 lag nicht vor.
Eine weitere Regelung zur Freistellung für Tarifverhandlungen findet sich in der "Betriebsvereinbarung zur Lohnzahlung bei persönlicher Arbeitsverhinderung" vom 19.02.2014, in Kraft getreten zum 01.01.2014, die, soweit für den Rechtsstreit von Bedeutung, den folgenden Inhalt hat:
§ 2
1. Jeder Arbeitnehmer darf der Arbeit nur fernbleiben, wenn ihm von seinem Abteilungsleiter hierzu die Ermächtigung erteilt worden ist. Ist das vorherige Einholen einer solchen Ermächtigung aufgrund besonderer Umstände nicht möglich, so ist der zuständige Abteilungsleiter oder Betriebsleiter sobald wie irgend möglich zu unterrichten.
3. Bleibt ein arbeitsfähiger Arbeitnehmer der Arbeit fern, so verliert er, sofern nicht dieser Tarifvertrag etwas anderes bestimmt, für diese Zeit den Anspruch auf Lohn.
4. In den nachstehenden Fällen, in denen der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist, wird, soweit nicht bereits gesetzlich geregelt und soweit die Erledigung nicht außerhalb der Arbeitszeit erfolgen kann, Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung des Lohns gewährt:
k) zu den Tarifverhandlungen werden die Mitglieder der Tarifkommission für die jeweils notwendige Zeit unter Fortzahlung der durchschnittlichen Bezüge freigestellt.
Am 16.09.2020 war der Kläger ebenso wie in der gesamten Woche für den Dienst mit der Nr. 3512 eingeteilt. Dabei handelt es sich um einen geteilten Dienst mit geplanten Dienstzeiten von 05:00 Uhr bis 08:38 Uhr und von 11:29 Uhr bis 16:53 Uhr. In diesem Dienst sind verschiedene Linien zu bedienen, insbesondere sind Schüler zu verschiedenen Schulen zu bringen und dort wieder abzuholen. Nachdem der Kläger am 16.09.2020 den 1. Teil des Dienstes geleistet hatte, wandte er sich wegen einer Freistellung für den 2. Teil an den Leiter des Betriebshofs, der eine Freistellung ablehnte. Daraufhin erklärte der Kläger:
"Ich begebe mich jetzt nach C-Stadt zu der Tarifverhandlung."
Nachdem der Leiter des Betriebshofs eindringlich auf die vertragliche Arbeitspflicht des Klägers hingewiesen hatte, verabschiedete sich der Kläger mit den Worten:
"Ich wünsche Ihnen noch einen guten Tag, Herr N.."
Der Kläger erschien nicht zu dem 2. Dienstteil, sondern nahm wie angekündigt an den Tarifverhandlungen teil. Daraufhin übernahm ein Werkstattmechaniker eine Tour, bei der Grundschulkinder zu transportieren waren. Für eine weitere Tour wurden Linien zusammengelegt, sodass dieser Busfahrer den vorgesehenen Linienweg verlassen musste. Im Übrigen fielen Touren ersatzlos aus.
Mit Schreiben vom 21.09.2020 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Beschluss vom 23.09.2020. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 24.09.2020, das am Folgetag zuging, außerordentlich mit sofortiger Wirkung. Der Kläger ist geschieden und hat keine unterhaltsberechtigten Kinder. Der monatliche Verdienst betrug zuletzt € 2.388,17 brutto.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam sei. Er habe seine arbeitsvertragliche Pflicht nicht verletzt, da er eine Freistellung habe beanspruchen können. Diese Freistellung habe die Beklagte ihm willkürlich verweigert. Die Beklagte wäre ohne weiteres in der Lage gewesen, den 2. Dienstteil des Klägers schnell und unkompliziert umzuplanen. Als der Kläger am 15.09.2020 bei dem Einsatzleiter N. wegen einer Freistellung für den 16.09.2020 nachgefragt habe, habe dieser das prompt abgelehnt und sich auf eine "Entscheidung von oben" berufen. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass sich ein Freistellungsanspruch zumindest aus der Betriebsvereinbarung zur Lohnzahlung bei persönlicher Arbeitsverhinderung ergebe. Das habe er dem Einsatzleiter N. am 16.09.2020 bei Dienstantritt um 05:00 Uhr so mitgeteilt und erklärt, dass er an der Tarifrunde teilnehmen werde. Ebenso habe er mitgeteilt, dass das Betriebsratsmitglied T. bereit sei, anstelle der eingeplanten Betriebsratsarbeit die Fahrten des Klägers im 2. Dienstteil bis 15:00 Uhr zu übernehmen. Herr N. habe daraufhin mit der Umplanung begonnen und dies auf einem separaten Zettel notiert. Nach Ende des 1. Dienstteils habe der Kläger den Betriebshofleiter N. aufgesucht, der auf die Einwendungen des Klägers aber nicht eingegangen sei, sondern die planmäßige Fortsetzung des Dienstes angeordnet habe. Da die Einwendungen des Klägers nicht entkräftet worden seien, habe er sich zur Teilnahme an der Tarifrunde entschlossen. Bis zum 14.09.2020 sei der Betriebshof R.-D. bei den Tarifverhandlungen nur von einem Mitglied der Tarifkommission vertreten gewesen. Es sei üblich gewesen, die Mitglieder der Tarifkommission ohne Rücksprache mit der Gewerkschaft freizustellen. Die Beklagte halte für unvorhergesehene Ereignisse eine Personalreserve vor, die aus den 5 Mitarbeitern der Werkstatt, 4 Einsatzleitern, 2 Mitarbeitern aus der Waschhalle sowie aus Mitarbeitern in den sogenannten V-Diensten bestehe. Es sei nicht ungewöhnlich, dass ein Mitarbeiter aus der Werkstatt einen Teil des Fahrdienstes übernehme. Der Kläger bestreitet, dass es zu einem Ausfall für Schüler gekommen sei.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 24.09.2020, zugegangen am 25.09.2020, nicht aufgelöst worden ist, und
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Busfahrer weiter zu beschäftigen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die außerordentliche Kündigung sei berechtigt. Mit seiner Selbstbeurlaubung habe der Kläger schwerwiegend gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Er habe der Arbeitsanweisung seines Vorgesetzten bewusst zuwidergehandelt und diese missachtet. Eine Freistellung habe der Kläger weder nach dem Tarifvertrag noch nach der Betriebsvereinbarung beanspruchen können. Angesichts der Personalsituation sei es tatsächlich nicht möglich gewesen, den Kläger freizustellen. Ein anderer Mitarbeiter im Fahrdienst, Herr S. D., habe bereits seinen Urlaub unterbrechen müssen, um einen Dienst zu übernehmen. Werkstattmitarbeiter und Mitarbeiter der Waschhalle seien ohnehin schon dienstplanmäßig für Kurzdienste oder als reguläres Fahrpersonal eingeteilt. Zwei der vier Einsatzleiter seien bereits im Fahrdienst verplant. Eine Personalreserve habe es nicht gegeben. Wenn auch die Gewerkschaft die Arbeitnehmer in der Tarifkommission bislang nicht förmlich angefordert habe, so habe sie dennoch bei der Terminabstimmung die jeweiligen Kommissionsmitglieder benannt, für den 16.09.2020 eben Frau G. und Herrn D.. Das Betriebsratsmitglied T. habe den Dienst des Klägers nur zu einem Teil übernehmen können, da er gegen 15:00 Uhr sein Kind aus dem Kindergarten habe abholen müssen. Anderweitiges Personal für die verbleibenden Fahrten habe nicht zur Verfügung gestanden, weshalb sich das Problem mit einem Einsatz von Herrn T. nicht habe lösen lassen. Das habe der Betriebshofleiter N. dem Kläger genauso mitgeteilt. Der Kläger habe die Störung des Betriebsablaufs und die Unannehmlichkeiten für die Fahrgäste, insbesondere für die auf den Busverkehr angewiesenen Schüler, bewusst in Kauf genommen. Eine Abmahnung sei entbehrlich. Der Kläger habe die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ohne weiteres erkennen können. Die eigenmächtige Freistellung trotz gegenteiliger Anweisung habe bei der Beklagten zu einem immensen Vertrauensverlust geführt.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung sei wirksam. Eine eigenmächtige Freistellung sei ebenso wie eine Selbstbeurlaubung oder Arbeitsverweigerung an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, sofern sich der Arbeitnehmer bewusst und willentlich der für ihn erkennbaren und eindeutigen Arbeitsaufforderung widersetze. Der Kläger habe seine Arbeitsleistung beharrlich verweigert. Einen Anspruch auf Freistellung habe er nicht gehabt. Für eine Freistellung nach § 14 Abs. 3 TV-N M-V fehle es schon an einer Anforderung der Gewerkschaft, und sei es auch nur in Form einer Bekanntgabe der Verhandlungsteilnehmer durch die Gewerkschaft. Ebenso wenig ergebe sich ein Freistellungsanspruch aus der Betriebsvereinbarung zur Lohnzahlung bei persönlicher Arbeitsverhinderung. Nach dieser Betriebsvereinbarung dürfe ein Arbeitnehmer der Arbeit nur fernbleiben, wenn ihm von seinem Abteilungsleiter hierzu die Ermächtigung erteilt worden sei. Eine solche Ermächtigung liege gerade nicht vor. Eine vorherige Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, da der Kläger gewusst habe, dass sein Dienst zumindest nach 15:00 Uhr nicht mehr abgedeckt sei, und er dennoch seine Arbeit beharrlich verweigert habe. Die Interessenabwägung gehe zulasten des Klägers aus. Der Kläger habe sich bewusst über die Weisung des Betriebshofleiters hinweggesetzt und Störungen im Betriebsablauf in Kauf genommen. Das Vertrauensverhältnis sei dadurch schwerwiegend gestört.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von einem Personalmangel ausgegangen. Deshalb habe es fehlerhaft angenommen, dass eine Freistellung des Klägers nicht möglich gewesen sei. Der Kläger bestreitet, dass es zu Störungen im Betriebsablauf gekommen sei. Jedenfalls habe die Beklagte diese selbst verursacht. Der Kläger habe sich auch nicht selbst beurlaubt oder freigestellt. Vielmehr habe er einen Freistellungsanspruch sowohl nach dem Tarifvertrag als auch nach der Betriebsvereinbarung. Die Beklagte habe ihr Weisungsrecht fehlerhaft ausgeübt und verfassungsrechtliche Wertentscheidungen, nämlich die grundrechtlich geschützte Koalitionsbetätigungsfreiheit, nicht berücksichtigt. Selbst wenn der Kläger seine Arbeitspflicht verletzt hätte, handele es sich nicht um eine beharrliche Arbeitsverweigerung. Zudem fehle es an einer Abmahnung. Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht bei der Interessenabwägung unberücksichtigt gelassen, dass sich der Kläger selbst um Ersatz bemüht habe. Es bestehe keine Wiederholungsgefahr.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 17.03.2021 – 3 Ca 354/20 – abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende
Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom
24.09.2020, zugegangen am 25.09.2020, nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Kläger habe seine Arbeitspflicht nachhaltig und beharrlich verletzt. Eine Freistellung habe er nicht beanspruchen können. Zudem habe der Kläger die Freistellung erst einen Tag vorher beantragt. Angesichts der Kurzfristigkeit des Freistellungswunsches und des zur Verfügung stehenden Personals sei es nicht möglich gewesen, den Dienstplan zu ändern. Das Risiko einer subjektiven Fehleinschätzung der Rechtslage trage der Kläger. Eine Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, da der Kläger ohne weiteres habe erkennen können, dass die Beklagte eine solch schwerwiegende Verletzung der Arbeitspflicht nicht hinnehmen könne. Es bestehe durchaus eine Wiederholungsgefahr, da sich der Kläger in keiner Weise einsichtig gezeigt habe. Die Beklagte als Unternehmen der Daseinsvorsorge müsse sich jederzeit auf eine Ableistung der dienstplanmäßigen Fahraufträge verlassen können. Aufgrund der Arbeitsverweigerung des Klägers habe sich der reguläre Fahrbetrieb nur durch erhebliche überobligatorische Anstrengungen anderer Mitarbeiter aufrechterhalten lassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit der zutreffenden Begründung abgewiesen. Das Berufungsgericht macht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu eigen.
Die außerordentliche Kündigung vom 24.09.2020 ist wirksam. Sie verstößt nicht gegen § 626 BGB.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 27. Juni 2019 – 2 AZR 50/19 – Rn. 12, juris = NZA 2019, 1345; BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 15, juris = NZA 2019, 445; BAG, Urteil vom 25. Januar 2018 – 2 AZR 382/17 – Rn. 26, juris = NZA 2018, 845).
Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 28, juris = NZA 2019, 445). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 29, juris = NZA 2019, 445).
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 30, juris = NZA 2019, 445).
Ein unentschuldigtes Fehlen eines Arbeitnehmers und eine eigenmächtige Urlaubsnahme sind geeignet, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu begründen (BAG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 2 AZR 457/20 – Rn. 28, juris = NZA 2021, 1092; BAG, Urteil vom 16. März 2000 – 2 AZR 75/99 – Rn. 36, juris = NZA 2000, 1332; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 01. Oktober 2020 – 17 Sa 1/20 – Rn. 89, juris = NZA-RR 2021, 163; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 09. Dezember 2014 – 6 Sa 548/13 – Rn. 34, juris). Ein Arbeitnehmer, der ohne jeglichen Grund nicht zur Arbeit erscheint, verletzt nicht nur eine bloße Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis, sondern vielmehr die Hauptpflicht zur Arbeitsleistung, von der er durch den Arbeitgeber nicht wirksam entbunden ist. Dies wirkt sich unmittelbar als Störung des Arbeitsverhältnisses im Leistungsbereich und als Beeinträchtigung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung aus (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. September 2020 – 7 Sa 54/20 – Rn. 61, juris).
Ein Arbeitnehmer ist auch dann grundsätzlich nicht berechtigt, sich selbst zu beurlauben oder freizustellen, wenn er möglicherweise einen Anspruch auf Erteilung von Urlaub oder eine Freistellung gehabt hätte. Ein solcher Anspruch ist im Wege des gerichtlichen Rechtsschutzes, ggf. im Wege einer einstweiligen Verfügung, durchzusetzen, nicht aber durch eigenmächtiges Handeln (BAG, Beschluss vom 22. Januar 1998 – 2 ABR 19/97 – Rn. 21, juris = ZTR 1998, 425; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 01. Oktober 2020 – 17 Sa 1/20 – Rn. 89, juris = NZA-RR 2021, 163).
Die Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist anhand der zum Zeitpunkt des Zugangs gegebenen objektiven Verhältnisse zu beurteilen (BAG, Urteil vom 17. Februar 2016 – 2 AZR 613/14 – Rn. 26, juris = ZTR 2016, 418; BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13 – Rn. 21, juris = NJW 2015, 1403). Ausschlaggebend ist, wie sich die Situation in dem betroffenen Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt bei objektiver Betrachtung darstellt.
Der Kläger ist nach seinem Arbeitsvertrag verpflichtet, die vereinbarte Tätigkeit als Busfahrer nach den jeweiligen Dienstplänen auszuüben. Von dieser Pflicht war er am 16.09.2020 weder durch eine Freistellungserklärung der Beklagten entbunden noch war es ihm krankheitsbedingt oder aus anderen Gründen unmöglich, seiner Leistungspflicht nachzukommen. Er hat eigenmächtig seine Arbeitsleistung am 16.09.2020 ab 11:29 Uhr verweigert. Die Beklagte hatte den Kläger gerade nicht von seiner Arbeitsleistung freigestellt, sondern ausdrücklich darauf bestanden, dass der Kläger die eingeplanten Touren auch im 2. Dienstteil fährt. Darauf hat der Vorgesetzte des Klägers, Herrn N., noch am Vormittag des 16.09.2020 unmissverständlich hingewiesen. Der Kläger war nicht berechtigt, sich eigenmächtig von der Arbeitsleistung freizustellen, selbst wenn er einen Freistellungsanspruch gehabt hätte.
Unabhängig davon hatte der Kläger aber auch keinen Anspruch auf eine Freistellung von der Arbeitspflicht am 16.09.2020 ab 11:29 Uhr. Ein Freistellungsanspruch ergibt sich weder aus § 14 Abs. 3 TV-N M-V noch aus der Betriebsvereinbarung zur Lohnzahlung bei persönlicher Arbeitsverhinderung.
Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 TV-N M-V kann einem Arbeitnehmer zur Teilnahme an Tarifverhandlungen mit der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände oder ihrer Mitgliedsverbände auf Anforderung der vertragsschließenden Gewerkschaft Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts erteilt werden. Nach dem eindeutigen Tarifwortlaut setzt die Arbeitsbefreiung eine Anforderung der Gewerkschaft voraus. Eine bestimmte Form der Anforderung sieht der Tarifvertrag nicht vor. Eine mündliche Anforderung kann dementsprechend genügen. Diese tarifvertragliche Voraussetzung soll es der Gewerkschaft ermöglichen, in ihrem Sinne Einfluss auf die personelle Zusammensetzung der Verhandlungsteilnehmer zu nehmen. Ein Arbeitnehmer kann nur in Abstimmung mit der vertragsschließenden Gewerkschaft an Tarifvertragsverhandlungen teilnehmen.
Eine Anforderung der Gewerkschaft für den Kläger gab es nicht. Es fehlt an einer ausdrücklichen oder konkludenten Willensbekundung der Gewerkschaft, aus der sich ergibt, dass der Kläger an den Tarifvertragsverhandlungen am 16.09.2020 teilnehmen soll. Die Wahl des Klägers als Ersatzmitglied der Tarifkommission ersetzt nicht die Anforderung der Gewerkschaft.
Nach § 2 Nr. 4 Buchst. k) der Betriebsvereinbarung zur Lohnzahlung bei persönlicher Arbeitsverhinderung werden die Mitglieder der Tarifkommission zu den Tarifverhandlungen für die jeweils notwendige Zeit unter Fortzahlung der durchschnittlichen Bezüge freigestellt. Dahinstehen kann, ob diese Regelung im Hinblick auf § 77 Abs. 3 BetrVG wirksam ist. Eine Freistellung für den 16.09.2020 konnte der Kläger jedenfalls aufgrund dessen nicht verlangen. Freigestellt wird ein Arbeitnehmer nach der Betriebsvereinbarung nur für die jeweils notwendige Zeit, nicht aber pauschal für alle stattfindenden Tarifverhandlungen. Notwendig sein kann die Teilnahme eines Arbeitnehmers insbesondere dann, wenn die Gewerkschaft den Arbeitnehmer für eine Verhandlungsrunde oder Teile davon angefordert hat. Dass ein Mitglied der Tarifkommission am 16.09.2020 krankheitsbedingt nicht an den Gesprächen teilnehmen konnte, führte nicht ohne weiteres zur Notwendigkeit einer Teilnahme des Klägers, jedenfalls nicht ohne eine Abstimmung mit der Gewerkschaft. In welcher personellen Besetzung verhandelt werden soll, ist den Tarifvertragsparteien, ggf. nach Maßgabe ihrer jeweiligen Satzungen, überlassen.
Eine vorherige Abmahnung einer vergleichbaren Pflichtverletzung war entbehrlich. Der Kläger konnte nicht davon ausgehen, dass die Beklagte eine bewusste Arbeitsverweigerung ohne Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers, aber auch anderer Mitarbeiter – zumindest einmalig – hinnehmen werde. Der Kläger weiß, dass die Beklagte den Linienverkehr, auf den insbesondere Schüler angewiesen sind, sicherstellen muss. Die Beklagte ist gezwungen, alles in ihrer Macht Stehende zu veranlassen, um die Versorgung zu gewährleisten. Der Ausfall eines Mitarbeiters führt regelmäßig zu einer Belastung anderer Mitarbeiter, die ihren Dienst verlängern, ihre Freizeit oder ihre eigentlichen Aufgaben unterbrechen oder anderweitig umdisponieren müssen. Dem Kläger war bewusst, dass die Beklagte binnen weniger Stunden einen Ersatz bereitstellen muss. Ob und in welchem Umfang der Beklagten das gelingen würde, war für den Kläger nicht absehbar. Zwar kann es immer wieder zu kurzfristigen Personalausfällen, insbesondere durch Krankheiten, kommen, auf die die Beklagte reagieren muss, ggf. auch mit überobligatorischen Anstrengungen. Der Kläger hat eine solche Situation jedoch bewusst herbeigeführt und damit die Beklagte massiv unter Druck gesetzt. Einen Teil des 2. Dienstteils hätte zwar das Betriebsratsmitglied T. übernehmen können, den der Kläger darum gebeten hatte, für ihn einzuspringen. Um 15:00 Uhr hätte Herr T. den Dienst jedoch beenden müssen, weshalb zumindest ein weiterer Fahrer erforderlich gewesen wäre. Die Aufforderung des Vorgesetzten, Herrn N., der Arbeitsleistung nachzukommen, hat der Kläger demonstrativ ignoriert und sich darüber hinweggesetzt. Die Verabschiedung mit den Worten, dass er seinem Vorgesetzten noch einen schönen Tag wünsche, macht deutlich, dass ihm Arbeitsanweisungen seines Vorgesetzten und Dienstpläne ebenso gleichgültig sind wie die Sicherstellung des Versorgungsauftrags der Beklagten. Wie die durch seine Arbeitsverweigerung entstehenden Schwierigkeiten gelöst werden können, war für den Kläger nicht von Bedeutung, da er dies ausschließlich als ein Problem seines Vorgesetzten ansah. Der Kläger ging offensichtlich davon aus, wie sich aus seiner Äußerung gegenüber dem Vorgesetzten entnehmen lässt, dass er dafür nicht verantwortlich sei. Herr N. konnte die Worte nur als weiteren Ausdruck der Missachtung des Vorgesetzten verstehen.
Die Interessen des Klägers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses müssen auch in Anbetracht seines Lebensalters und seiner Beschäftigungszeit hinter denjenigen der Beklagten zurücktreten. Durch eine außerordentliche Kündigung verliert der Kläger zwar kurzfristig seine Einkommensgrundlage. Der Arbeitsmarkt bietet jedoch aktuell für Bus- und LKW-Fahrer eine gute Beschäftigungsperspektive, und zwar auch für Arbeitnehmer in der Altersgruppe über 60 Jahre. Es war und ist zu erwarten, dass der Verlust des Arbeitsverhältnisses in überschaubarer Zeit ausgeglichen werden kann. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mag in den vergangenen 5 Jahren bisher ungestört verlaufen sein. Angesichts möglicher Beschäftigungszeiten von 30 und mehr Jahren handelt es sich aber noch um ein verhältnismäßig junges Arbeitsverhältnis. Die bisherige Beschäftigungszeit lässt die schwerwiegende Pflichtverletzung des Klägers jedenfalls nicht als einen einmaligen verzeihlichen Fehltritt erscheinen. Das Verhalten des Klägers ist nicht zu entschuldigen. Der Kläger wusste, dass er nicht das Recht hatte, sich selbst freizustellen. Nach § 2 Nr. 1 Satz 1 der Betriebsvereinbarung zur Lohnzahlung bei persönlicher Arbeitsverhinderung, auf die sich der Kläger beruft, darf jeder Arbeitnehmer der Arbeit nur fernbleiben, wenn ihm von seinem Abteilungsleiter hierzu die Ermächtigung erteilt worden ist. Diese Regelung ist unmissverständlich und eindeutig und entspricht im Übrigen der Gesetzeslage. Dennoch hat sich der Kläger darüber hinweggesetzt und seine Interessen eigenmächtig durchgesetzt.
Ein solches Verhalten kann sich in einer vergleichbaren oder ähnlichen Situation durchaus wiederholen. Der Kläger hat gerade nicht spontan und unüberlegt gehandelt, sondern bewusst den Dienstplan und die klare Anweisung eines Vorgesetzten missachtet. Dieses Verhalten lässt auf ein grundlegendes Fehlverständnis zu den Rahmenbedingungen einer abhängigen Beschäftigung schließen. Ebenso wenig hat der Kläger den Zeitraum bis zum Zugang der Kündigung genutzt, sich bei seinem Vorgesetzten oder der Geschäftsführung zu entschuldigen. Er hat sich auch nicht in anderer Weise einsichtig gezeigt. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers – zumindest bis zu der fiktiven Kündigungsfrist – ist der Beklagten nicht zumutbar. Die Beklagte muss sich im Sinne der Versorgungssicherheit und im Interesse ihrer Fahrgäste jederzeit darauf verlassen können, dass die Arbeitnehmer ihrer Arbeit nachkommen und sich bewusst sind, welche Bedeutung eine Buslinie für die darauf angewiesenen Personen hat. Das gilt insbesondere für den Schülerverkehr. Gerade für die überwiegend minderjährigen Schüler und deren Eltern ist ein verlässlicher Bustransfer von besonderer Wichtigkeit. Die Beklagte kann angesichts des Fehlverhaltens nicht mehr davon ausgehen, dass der Kläger bei der Wahrnehmung eigener Interessen den Zweck eines Betriebs des öffentlichen Personennahverkehrs im Blick behält.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 626 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA 2019, 1345
NZA 2019, 445
NZA 2018, 845
NZA 2021, 1092
NZA 2000, 1332
NZA-RR 2021, 163
NJW 2015, 1403
3 Ca 354/20
2 AZR 50/19
2 AZR 370/18
2 AZR 382/17
2 AZR 457/20
2 AZR 75/99
17 Sa 1/20
6 Sa 548/13
7 Sa 54/20
2 ABR 19/97
2 AZR 613/14
2 AZR 644/13