Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2000-03-01, Aktenzeichen 1 Sa 1470/99
ECLI: ECLI:DE:LAGD:2000:0301.1SA1470.99.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das am 20.08.1999 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten, ob dem Kläger eine übertarifliche Nachtschichtzulage zusteht.
Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 15.05.1990 zu einem Stundenlohn von 22,60 DM als Arbeiter beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge der metallverarbeitenden Industrie Nordrhein-Westfalens Anwendung. Nach § 5 des zwischen dem Verband der Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie Nordrhein-Westfalen e. V. und der Industriegewerkschaft Metall, Bezirksleitung Nordrhein-Westfalen geschlossenen Manteltarifvertrages ist Nachtarbeit die in der Zeit zwischen 20.00 Uhr und 6.00 Uhr geleistete Arbeit. § 6 legt im Einzelnen die Zuschläge für Mehr-, Spät-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit fest. Danach beträgt der Zuschlag für Nachtarbeit, soweit sie Mehrarbeit ist, 50 % und im übrigen 25 %.
Der Kläger arbeitet in der sogenannten Conti-Schicht; für Nachtarbeit erhielt er bis Ende 1998 eine zusätzliche Zahlung von zuletzt 0,80 DM brutto je Stunde. Grundlage der Zahlung war die Betriebsvereinbarung vom 08.01.1986 über die Arbeitszeit im 3-Schichtbetrieb , deren Nr. 5 lautet :
Außer der tariflichen Nachtschichtzulage erhalten die Mitarbeiter in der Nachtschicht eine weitere Zulage in Höhe von 0,50 DM für jede verfahrene Stunde. Diese Zulage wird auch für die in die Nachtschicht fallende bezahlte Pause gewährt.
Die Zulage verändert sich im gleichen prozentualen Umfang wie aus Anlass von Tariferhöhungen der betriebliche Facharbeiterlohn im Werk N. verändert wird.
In der Folgezeit schlossen die Betriebsparteien weitere Betriebsvereinbarungen und schließlich unter dem 14.05.1997 eine Betriebsvereinbarung über die Einführung neuer Schichtmodelle , deren Nr. 7 lautet:
Es gelten die bisher gezahlten betrieblichen und jeweils gültigen tariflichen Zulagen weiter.
Unter dem 17.08.1998 richtete die Beklagte ein Schreiben folgenden Wortlauts an den Betriebsrat :
hiermit kündigen wie die in Punkt 5 der o. g. Betriebsvereinbarung vereinbarte freiwillige Nachtschichtzulage im 3-Schichtbetrieb in Höhe von 0,80 DM/Stunde fristgemäß zum 31.12.1998.
Mit Schreiben vom 29.06.1999 kündigte sie die Betriebsvereinbarung in ihrer Gesamtheit rein vorsorglich erneut zum 31.12.1999.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, bei der Kündigung handele es sich um eine unzulässige Teilkündigung, durch die auch die Nr. 7 der Betriebsvereinbarung vom 14.05.1997 nicht berührt werde. Ein Verstoß gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 oder § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG sei nicht gegeben, da § 25 des MTV eine Öffnungsklausel enthalte. Später nachfolgende Betriebsvereinbarungen hätten die Betriebsvereinbarung vom 08.01.1986 lediglich bezüglich der Arbeitszeit angepasst. Die Beklagte sei daher verpflichtet, die Nachtschichtzulage weiter zu zahlen.
Er hat den Antrag gestellt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 154,00 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die in Nr. 5 der Betriebsvereinbarung vom 08.01.1986 getroffene Regelung sei nichtig, da sie gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 bzw. § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG verstoße. Eine Umdeutung in eine Regelungsabrede komme ebenso wenig in Betracht wie in ein gebündeltes Vertragsangebot. Wäre ein gebündeltes Vertragsangebot zu bejahen, sei ihr im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein einseitiges Widerrufsrecht einzuräumen, von dem sie dann mit der Kündigung vom 17.08.1998 Gebrauch gemacht hätte.
Selbst wenn die Regelung in Nr. 5 der Betriebsvereinbarung nicht nichtig wäre, würde sie jedenfalls wirksam gekündigt haben, da sämtliche anderen Inhalte dieser Betriebsvereinbarung zwischenzeitlich durch nachfolgende Betriebsvereinbarungen abgelöst worden seien und damit mit dem Inkrafttreten der jeweils nachfolgenden Betriebsvereinbarungen über denselben Regelungsgegenstand ihr Ende gefunden hätten, so dass sie keine Teilkündigung ausgesprochen hätte.
Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat mit Urteil vom 22.08.1999, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe im übrigen verwiesen wird, die Klage abgewiesen. In den Gründen hat es ausgeführt, Ziffer 5 der Betriebsvereinbarung vom 08.01.1986 sei gemäß § 134 BGB nichtig, da die Regelung gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 bzw. § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG verstoße. Die tarifliche Regelung in § 6 Nr. 1 c zu den Nachtzuschlägen sei abschließend; § 25 des MTV enthalte keine Öffnungsklausel. Die unwirksame Betriebsvereinbarung sei nicht durch Umdeutung zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden. Es lägen keine besonderen Umstände vor, die die Annahme eines sogenannten gebündelten Vertragsangebots rechtfertigten. Der Anspruch lasse sich auch nicht aus Nr. 7 der Betriebsvereinbarung vom 14.05.1997 herleiten, da dann, wenn es sich um eine konstitutive Regelung handelte, diese aus den gleichen Gründen unwirksam wäre wie die Betriebsvereinbarung vom 08.01.1986.
Gegen das ihm am 03.09.1999 zugestellte Urteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 04.10.1999, eingegangen beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tage, Berufung eingelegt und sie mit Schriftsatz vom 04.11.1999, eingegangen am gleichen Tage, begründet und dabei seinen Zahlungsanspruch neu berechnet.
Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er vertritt die Auffassung, die in § 25 MTV enthaltene Öffnungsklausel erfasse auch die Betriebsvereinbarung vom 08.01.1986, da die Tarifvertragsparteien lediglich günstigere betriebliche Regelungen, gleich welcher Art, hätten ermöglichen wollen.
Er bestreitet, dass die Beklagte keine Kenntnis von der Nichtigkeit der Regelung in Nr. 5 der Betriebsvereinbarung gehabt habe, da sie entgegen der Regelung in der Betriebsvereinbarung 0,80 DM statt 0,50 DM gezahlt habe, was den Schluss darauf zulasse, dass sie nicht in Erfüllung der Betriebsvereinbarung gehandelt und darüber hinaus eine betriebliche Übung begründet habe.
Er stellt den Antrag,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 20.08.1999, Az. 7 Ca 1843/99, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm 145,80 DM nebst 4 % Zinsen aus dem sich daraus ergebenden Nettobetrag seit dem 10.06.1999 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil, wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und erwidert auf die Berufungsbegründung. Sie weist darauf hin, dass die Zulagenhöhe dynamisiert war, was auch dem Kläger bekannt gewesen sei, da sie jeweils bei Veränderung des betrieblichen Facharbeiterlohns durch von ihr und vom Betriebsrat unterzeichnete Aushänge die Auswirkung der jeweiligen Tarifabschlüsse erläutert habe. Sie habe sich weder bewusst noch unbewusst anders verhalten, als in der Betriebsvereinbarung vereinbart.
Sie habe keine Kenntnis von der Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung gehabt, sondern erstmals im März 1999 ihren Prozessvertreter wegen der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung befragt und erst bei dieser Gelegenheit von Zweifeln an der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung erfahren.
Sie vertritt die Auffassung, § 25 enthalte keine generelle Öffnungsklausel.
Mangels besonderer Umstände könne die Betriebsvereinbarung weder in ein gebündeltes Vertragsangebot umgedeutet werden, das die Arbeitnehmer angenommen hätten noch könne von einer betrieblichen Übung ausgegangen werden.
Auf den Akteninhalt im übrigen wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf die geltend gemachte Zahlung einer über die tarifliche Regelung hinaus gehenden Nachtschichtzulage.
I. Nr. 5 der Betriebsvereinbarung vom 08.01.1986 scheidet als Anspruchsgrundlage für die begehrte Zahlung aus, da sie, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, wegen Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG nichtig im Sinne des § 134 BGB ist. Die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung ergibt sich auch nicht über die Regelung des § 87 Abs. 1 Eingangssatz.
1. Gemäß § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt.
a) § 77 Abs. 3 BetrVG soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie dadurch gewährleisten, dass den Tarifvertragsparteien ein Vorrang zur kollektiven Regelung materieller Arbeitsbedingungen eingeräumt wird, so dass da, wo die Tarifvertragsparteien von ihrer Normsetzungsbefugnis Gebrauch gemacht haben, eine entsprechende Befugnis der Betriebspartner entfällt. Es geht um die Sicherung der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie (Beschlüsse des BAG vom 22. Mai 1979 - 1 ABR 100/77 - AP Nr. 13 zu § 118 BetrVG 1972, vom 22. Januar 1980, BAGE 32, 350 = AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung und vom 27. Januar 1987 - 1 ABR 66/85 - AP Nr. 42 zu § 99 BetrVG 1972; Großer Senat Beschluss vom 03.12.1991 GS 2/90 AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) .
b) Nach § 87 Abs. 1 Einleitungssatz ist die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten ausgeschlossen, soweit eine der dort nachfolgend genannten Angelegenheiten tariflich oder gesetzlich geregelt ist. Sinn des Mitbestimmungsrechts ist nach Auffas-
sung des 1. Senats des Bundesarbeitsgerichts vor allem, im Bereich des § 87 Abs. 1 das einseitige Bestimmungsrecht des Arbeitgebers durch eine gleichberechtigte Teilhabe des Betriebsrats an der Entscheidung zu ersetzen (vgl. BAG Beschluss vom 18.04.1989; BAGE 61, 296 = AP Nr. 18 zu § 87 BetrVG Tarifvorrang; Beschluss vom 04.07.1989, BAGE 62, 233 = AP Nr. 20 zu § 87 BetrVG Tarifvorrang). Für einen derartigen Schutz durch die Mitbestimmung besteht kein Bedürfnis mehr, wenn der Mitbestimmungsgegenstand inhaltlich und abschließend durch Gesetz oder Tarifvertrag geregelt worden ist. Dann ist den berechtigten Interessen der Arbeitnehmer bereits Rechnung getragen worden (Großer Senat vom 27.01.1987 a. a. O.).
c) Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 gilt nach der neueren Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht für mitbestimmte, d. h. nach § 87 Abs. 2 im Streitfall durch die Einigungsstelle erzwingbare Betriebsvereinbarungen (BAG vom 24.02.1987 1 ABR 18/85 - AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG; vom 24.11.1987 1 ABR 25/86 - AP Nr. 6 zu § 87 BetrVG 1972 Auszahlung; vom 10.02.1988 1 ABR 56/86 - AP Nr. 33 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; vom 06.12.1988 1 ABR 44/87 - AP Nr. 37 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; vom 20.11.1990 1 AZR 643/89 - AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 Regelungsabrede; vom 20.08.1991 1 ABR 85/90 - AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt; vom 03.12.1991 - GS 2/90 - AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt: vom 22.06.1993 1 ABR 62/92 - AP Nr. 22 zu § 23 BetrVG 1972).
d) Dem Betriebsrat stand hinsichtlich der Höhe eines Nachtzuschlages ein Mitbestimmungsrecht nicht zu, da der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Nr. 10 BetrVG nur die Entgeltgestaltung, nicht aber die Lohnhöhe betrifft. Der Betriebsrat kann im Mitbestimmungsverfahren nicht erzwingen, dass der Arbeitgeber zusätzliche Leistungen einführt. Das hat zur Folge, dass § 77 Abs. 3 BetrVG zu beachten ist.
2. Entgegen der Auffassung des Klägers enthält § 25 MTV keine Öffnungsklausel im Sinne des § 77 Abs. 3 Satz 2.
§ 25 Satz 1 MTV lautet:
Bestehende günstigere betriebliche Regelungen im Rahmen der Bestimmungen dieses Vertrages werden durch den Abschluss des Tarifvertrages nicht berührt.
a) § 77 Abs. 3 Satz 2 lässt die Sperrwirkung des Satzes 1 entfallen, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich, also durch positive Regelung, zulässt. Dass der Tarifvertrag von den Tarifvertragsparteien dispositiv gestaltet werden kann, folgt allgemein schon aus § 4 Abs. 3 TVG. Dem geht § 77 Abs. 3 jedoch als die speziellere Norm vor und stellt dem Wortlaut nach strengere Anforderungen an die Wirksamkeit einer Öffnungsklausel: zum einen lässt sie nur ergänzende Betriebsvereinbarungen zu und zum anderen verlangt sie, dass der Tarifvertrag die Gestaltung der Arbeitsbedingungen ausdrücklich und gerade durch Betriebsvereinbarung freigibt (GK-Kreutz § 77 Rz. 124) Das Erfordernis der Ausdrücklichkeit dient dazu, möglichst klare Feststellungen zu treffen und den Tarifvertragsparteien bewusst zu machen, dass sie ihre Vorrangkompetenz aufgeben. Zugleich soll verhindert werden, dass in einen Tarifvertrag hinterher vielleicht auch gegen den wirklichen Willen der Sozialpartner eine stillschweigende Zulassung hineininterpretiert wird (BAG Urteil vom 06.03.1958 2 AZR 230/57 - AP Nr. 1 zu § 59 BetrVG; Urteil vom 20.12.1961 4 AZR 213/60 AP Nr. 7 zu § 59 BetrVG; Beschluss vom 21.02.1967 1 ABR 9/66; Urteil vom 14.12.1966 4 AZR 18/65 AP Nr. 27 zu § 59 BetrVG). Zwar muss die ausdrückliche Regelung das Wort Betriebsvereinbarung nicht verwenden; es muss aber eindeutig erkennbar sein, dass die Tarifvertragsparteien Betriebsvereinbarungen und nicht sonstige Vereinbarungen wie etwa Regelungsabreden gemeint haben. Es genügt nicht, dass im Wege der ergänzenden Auslegung die Zulassung als hypothetischer Parteiwille ermittelt wird (Richardi BetrVG 7. Aufl. § 77 Rz. 286).
b) Schon eine solche Eindeutigkeit ist dem Begriff betriebliche Regelungen nicht zu entnehmen. Betrieblichen Regelungen können nach allgemeinem Sprachgebrauch durchaus unterschiedliche Gestaltungen umfassen. Auch eine Betriebsvereinbarung stellt im weitesten Sinne eine betriebliche Regelung dar. Andererseits können betriebliche Einheitsregelungen und Gesamtzusagen des Arbeitgebers als betriebliche Regelungen verstanden werden, weil sie allgemein für den Betrieb gelten (vgl. Ziepke/Weiß 4. Aufl. 1998 § 25 MTV Anm. 1).
Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragparteien mit betriebliche Regelungen (auch) Betriebsvereinbarungen gemeint haben könnten und dass sie damit die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 hätten aufheben wollen, sind jedoch nicht ersicht-
lich. Vielmehr haben die Tarifvertragsparteien offenkundig differenziert und sind sich durchaus dessen bewusst gewesen, dass sie bei Zulassung einer ergänzenden Betriebsvereinbarung sich ihrer Normsetzungsprärogative begäben. Immer dann, wenn durch die tariflichen Bestimmungen ergänzende Regelungen zugelassen werden sollen, ist ausdrücklich bestimmt, dass dies durch Betriebsvereinbarung zu geschehen habe, wie etwa in § 3 Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit , wonach in einer Betriebsvereinbarung festgelegt wird, an welchen Arbeitsplätzen Arbeitsbereitschaft oder Ruhezeit anfällt und in § 4, wonach in einer Betriebsvereinbarung u. a. festgelegt wird die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit. Schließlich billigt § 5 den Betriebspartnern die Möglichkeit zu, Beginn und Ende der Zeitspanne für Nachtarbeit durch Betriebsvereinbarung abändernd festzulegen.
Ergibt sich aber aus dem gesamten Vertrag im Zusammenhang seiner Regelungen, dass die Tarifvertragsparteien zwischen Betriebsvereinbarungen einerseits und betrieblichen Regelungen andererseits unterschieden haben, kann nicht davon ausgegangen werden, sie hätten mit der Regelung in § 25 MTV jeder Betriebsvereinbarung als einer betrieblichen Regelung , gleich welchen Inhalts, Wirksamkeit zubilligen wollen, wenn sie günstigere Regelungen als der Tarifvertrag enthielt.
b) Jedenfalls aber kann die Öffnungsklausel des § 25, selbst wenn unter den Begriff betriebliche Regelungen auch Betriebsvereinbarungen zu subsumieren wären, die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG für die Betriebsvereinbarung von 1986 schon deswegen nicht aufheben, weil der zur Zeit des Abschlusses der Betriebsvereinbarung geltende Tarifvertrag bereits eine gleichlautende Öffnungsklausel enthielt. Es sind keine Umstände ersichtlich, dass die Tarifvertragsparteien mit der Regelung des § 25, die in jeden Tarifabschluss wieder Eingang findet, Betriebsvereinbarungen entgegen § 77 Abs. 3 im nachhinein Wirksamkeit verleihen wollten.
Ist aber die Betriebsvereinbarung nichtig, bedurfte es einer Kündigung nicht, die Frage der Wirksamkeit einer etwaigen Teilkündigung stellt sich nicht.
II. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch nicht auf eine einzelvertragliche Vereinbarung stützen.
1. Er kann sich nicht darauf berufen, die unwirksame Betriebsvereinbarung sei durch "Umdeutung" zum Inhalt seines Arbeitsverhältnisses geworden.
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es zwar grundsätzlich möglich, eine nach § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksame Betriebsvereinbarung entsprechend § 140 BGB in eine vertragliche Einheitsregelung (Gesamtzusage oder gebündelte Vertragsangebote) umzudeuten (vgl. statt aller BAG Urteil vom 05.03.1997 4 AZR 532/95 - AP Nr. 10 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt; Urteil vom 24. Januar 1996 - 1 AZR 597/95 - AP Nr. 8 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt). Auch wenn es sich bei der gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßenden Betriebsvereinbarung um einen Kollektivvertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat handelt, deren Umdeutung zu einem Individualvertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem einzelnen Arbeitnehmer führt, schließt dies eine Anwendung des § 140 BGB nicht aus, weil die Vorschrift einen allgemeinen Rechtsgedanken enthält (so schon BAG Urteil vom 23.08.1989 - 5 AZR 391/88 - AP Nr. 42 zu § 77 BetrVG 1972 m. w. N.). An eine solche Umdeutung sind nach dieser Rechtsprechung jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Sie kommt von vornherein nur in Betracht, wenn und soweit besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, der Arbeitgeber habe sich unabhängig von den Regelungen der Betriebsvereinbarung auf jeden Fall verpflichten wollen, seinen Arbeitnehmern die in der unwirksamen Betriebsvereinbarung vorgesehenen Leistungen zu gewähren, ob er also einen besonderen Verpflichtungswillen hatte, der über die Erklärung, eine Betriebsvereinbarung hinsichtlich der darin geregelten Gegenstände abschließen zu wollen, erkennbar hinausgeht. Deshalb ist seine Erklärung darauf hin zu überprüfen, ob ihr der hypothetische Wille entnommen werden kann, sich für den Fall des Scheiterns der an sich gewollten kollektivrechtlichen Regelung gegenüber den darin begünstigten Arbeitnehmern gleichwohl einzelvertraglich binden zu wollen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich der Arbeitgeber von einer Betriebsvereinbarung durch deren Kündigung lösen kann, ohne dass die Arbeitsverträge berührt werden, während eine Kündigung der Arbeitsverträge - sei es auch nur hinsichtlich dieser Regelungen - nur unter erschwerten Umständen möglich ist. Insgesamt ist angesichts der unterschiedlichen Erklärungsempfänger- und Wirkungsebenen ein der-
artiger hypothetischer Wille des Arbeitgebers nur ausnahmsweise anzunehmen (BAG vom 05.03.1997 a. a. O.).
b) Solche besonderen Umstände für einen Verpflichtungswillen der Beklagten unabhängig von der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung hat der Kläger weder vorgetragen noch sind sie ersichtlich. Allein aus dem Abschluss einer Betriebsvereinbarung und deren Durchführung über einen längeren Zeitraum hinweg kann nicht gefolgert werden, die Beklagte habe sich unabhängig von deren Wirksamkeit gegenüber ihren Arbeitnehmern binden wollen. Die Betriebsvereinbarung vom 08.01.1986 war unter Einhaltung der dort vereinbarten Fristen kündbar und erschöpfte sich nicht in einer einmaligen Leistung. Der Hinweis des Klägers, die Beklagte habe statt der ursprünglich vereinbarten 0,50 DM zuletzt 0,80 DM gezahlt, verfängt insoweit nicht, als die Dynamisierung der Zulage Gegenstand der Betriebsvereinbarung war und die jeweiligen Aushänge den Arbeitnehmern die tarifliche Gehaltsentwicklung in Zusammenhang mit der Zulage aufzeigten.
Gegen einen unabhängig von der Betriebsvereinbarung bestehenden Verpflichtungswillen der Beklagten spricht schließlich auch die Tatsache der Kündigung. Offensichtlich ging die Beklagte davon aus, sie könne sich von einer Verpflichtung aus der Betriebsvereinbarung nur durch Kündigung innerhalb der vereinbarten Kündigungsfristen lösen.
Schließlich sind auch keine Umstände dafür ersichtlich, dass der Beklagten die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung hätte bewusst sein müssen.
2. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kann der Kläger seinen Anspruch auch nicht aus einer betrieblichen Übung herleiten.
a) Unter einer betrieblichen Übung versteht man die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aus dem Verhalten des Arbeitgebers, das als eine Willenserklärung zu werten ist, die von den Arbeitnehmern stillschweigend (§ 151 BGB) angenommen worden ist, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordene Leistung oder Vergünstigung. Dabei kommt es für die Begründung eines solchen Anspruchs
durch betriebliche Übung nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen gehandelt hat oder ob ihm ein solcher Wille gerade fehlte. Denn die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr nicht lediglich deshalb ein, weil der Erklärende einen bestimmten Willen gehabt, sondern weil er einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen gegenüber dem Erklärungsempfänger geäußert hat. Ob sich der Arbeitgeber binden wollte oder nicht, ist danach zu beurteilen, inwieweit die Arbeitnehmer dies aus dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie aller Begleitumstände schließen durften (§§ 133, 157 BGB; BAG in ständiger Rechtsprechung, vgl. statt aller: BAG vom 05.03.1997 a. a. O.)
b) Der Kläger hat weder Umstände dargelegt, noch sind solche Umstände erkennbar, aus denen sich ein Wille der Beklagten ergäbe, unabhängig von den Regelungen der Betriebsvereinbarung aus dem Jahre 1986 die Nachtschichtzulage zu zahlen. Vielmehr hat die Beklagte ersichtlich und auch für den Kläger erkennbar nur die Betriebsvereinbarung umgesetzt. Damit scheidet eine entsprechende betriebliche Übung aus.
3. Der Kläger kann sich schließlich auch nicht auf die Nr. 7 der Betriebsvereinbarung vom 14.05.1997 berufen. Die Bestimmung nimmt erkennbar Bezug auf kollektivrechtliche Regelungen und schafft keine eigenständigen Anspruchsgrundlagen. Soweit sie differenziert zwischen gezahlten betrieblichen und jeweils gültigen tariflichen Zulagen, ist damit ersichtlich Bezug genommen auf die bestehenden Grundlagen, wobei die Jeweiligkeitsklausel nur darauf verweist, dass kein statischer Besitzstand angesprochen wird. Dem Wort gezahlten kann dagegen ohne weitere Anhaltspunkte nicht angenommen werden, die Beklagte habe nunmehr einen eigenen Rechtsgrund unabhängig von der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung für die Zahlung der Nachtschichtzulage schaffen wollen und nicht auf die Rechtsgrundlagen Bezug genommen, aufgrund derer sie sich für verpflichtet hielt, die Zahlungen zu erbringen.
Im übrigen wäre, wenn eine solche Rechtsgrundlage durch die Betriebsvereinbarung hätten geschaffen werden sollen, diese aus denselben Gründen unwirksam wie die Betriebsvereinbarung von 1986, worauf das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger
REVISION
eingelegt werden.
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht,
Hugo-Preuß-Platz 1,
99084 Erfurt,
Die Revision ist gleichzeitig oder
innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung
schriftlich zu begründen.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
Lemppenau-Krüger Franzen Braumann

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB; BAG
§ 134 BGB
§ 25 MTV
§ 118 BetrVG
§ 87 BetrVG
§ 99 BetrVG
§ 77 BetrVG
§ 23 BetrVG
§ 59 BetrVG
§ 140 BGB
§ 151 BGB
§ 242 BGB
§ 25 des MTV
§ 77 Abs. 3 BetrVG
§ 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
§ 87 Nr. 10 BetrVG
§ 25 Satz 1 MTV
§ 4 Abs. 3 TVG
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BAGE 32, 350
BAGE 61, 296
BAGE 62, 233
00 Uhr und 6.00
7 Ca 1843/99
1 ABR 100/77
1 ABR 66/85
91 GS 2/90
1 ABR 18/85
1 ABR 25/86
1 ABR 56/86
1 ABR 44/87
1 AZR 643/89
1 ABR 85/90
1 ABR 62/92
2 AZR 230/57
4 AZR 213/60
1 ABR 9/66
4 AZR 18/65
4 AZR 532/95
1 AZR 597/95
5 AZR 391/88