Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2010-11-03, Aktenzeichen 17 U 111/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:1103.17U111.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 21.5.2010 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung, an den Kläger 50.000,00 Euro nebst Zinsen Zug um Zug gegen die Übertragung der im Tenor des angefochtenen Urteils näher bezeichneten 50 Stück Alpha Express Zertifikate der Emittentin Lehman Brothers Treasury Co.B.V. zum Nominalbetrag von je 1.000,00 Euro sowie entgangenen Gewinn in Höhe weiterer 3.432,08 Euro nebst Zinsen zu zahlen.
Der 194… geborene Kläger war als Ingenieur in der Entwicklungsabteilung von ... tätig und dort nicht freigestelltes Mitglied des Betriebsrats. Zusammen mit seiner Ehefrau ... A ist er seit 1998 Kunde der Beklagten. Die Eheleute eröffneten 1979 ein gemeinsames Wertpapierdepot, für das in der Folgezeit Wertpapieranlagen erworben wurden, wobei die Beklagte die ihr vorliegenden WpHG-Daten dahingehend auswertet, dass Vermögen für Anlagezwecke belaufe sich auf 150.000,00 Euro und auf Grund der Angaben über Kenntnisse bis zur Risikoklasse 6 (spekulativ) handele es sich nicht um ausgeprägt konservative, sondern äußerst erfahrene Anleger.
Demgegenüber macht der Kläger geltend, dass 86,4 % des Anlagevermögens in Sparguthaben, Festgeldern, Sparbriefen und Tagesgeldkonten angelegt sind und lediglich 13,6 % in Aktien, Belegschaftsaktien, Fonds und Belegschaftsfonds.
Am 05. Januar 2007 ließen sich der Kläger und seine Ehefrau in den Geschäftsräumen der Filiale … der … von der Kundenbetreuerin X beraten, die den Erwerb der Alpha-Express-Zertifikate empfahl.
Die Rückzahlung des STAR BOND Alpha Express Zertifikats 01/2007 bei Endfälligkeit ist abhängig von der relativen Wertentwicklung des DJ Eurostoxx Select Dividend 30 Index gegenüber dem Dax-Index im Vergleich zum anfänglichen Bewertungstag.
Falls zum abschließenden Bewertungstag der Wertentwicklung des Down-Jones Eurostoxx Select Dividend 30 Index größer oder gleich der Wertentwicklung des Dax-Index im Vergleich zum anfänglichen Bewertungstag ist, erfolgt die Rückzahlung zum Nominalbetrag zuzüglich der tatsächlichen Out-performance des DJ Eurostoxx Select Dividend 30-Index gegenüber dem Dax-Index, aber mindestens zu 140 % des Nominalbetrages. Bei einem negativen Wert von bis zu minus 40 % erfolgt die Rückzahlung zu 100 % des Nominalbetrages. Ist die negative Wertentwicklung noch größer, wird der negative Wert des DJ Eurostoxx-Select-Dividend gegenüber dem Dax-Index vom Nominalbetrag abgezogen, mit andere Worten erleidet der Anleger in Abhängigkeit von der negativen Wertentwicklung einen teilweisen oder vollständigen Kapitalverlust. Wegen der Einzelheiten wird auf die Produktinformation Anlage B 25 (Bl. 228 bis 237) Bezug genommen.
Unstreitig hat die Beklagte eine Provision von 5 % erhalten und dies dem Kläger nicht offenbart.
Der Kläger hat behauptet, in Zusammenhang mit dem im Jahr 2000 erlittenen Verlust in einem …-Geschäft habe der Kläger - wie der Kundenberaterin bekannt gewesen sei - keine Risikogeschäfte mit ausländischen Emittenten eingehen wollen.
Dem Kläger seien die wesentlichen Fakten zum Zertifikat bei dem Beratungsgespräch vorenthalten worden, nämlich die Emittentin, das Totalverlustrisiko, die fehlende Einlagensicherung und der Verkauf eines Fremdproduktes. Der Kläger hat behauptet, nur eine Teilkopie des Produktflyers erhalten zu haben und deshalb und wegen der Aufklärung von einem Produkt der Beklagten ausgegangen zu sein, das ihm als 100 % sicheres Wertpapier der ... vorgestellt worden sei
Der Kläger hat behauptet, auf Nachfrage sei die besondere Sicherheit des Zertifikats noch betont worden, nämlich dass es im schlimmsten Fall das eingebrachte Kapital ohne Zinsen zurückgebe und wenn da etwas passiere, vorher das Weltwährungssystem zusammen gebrochen sei.
Einen weiteren Beratungsfehler hat er darin gesehen, dass im Februar 2008 der Mitarbeiter der Beklagten B auf entsprechende telefonische Nachfrage des Klägers von einer Veräußerung abriet und dem Kläger ein entsprechendes Produkt-Reporting zusandte.
Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, die Eheleute seien eingehend über die Funktionsweise und die Auszahlungsmodalitäten des Zertifikats aufgeklärt worden, wobei nicht nur der Emittent genannt worden sei, sondern die Bonität von Lehman Brothers mit der Bonität der Bank1 verglichen worden sei, also hervorgehoben worden sei, dass die Bonität des Emittenten eine Rolle spielt.
Die Beraterin habe die Eheleute als renditebewusste Anleger gekannt, die allen Arten von steueroptimierten Anlagen gegenüber aufgeschlossen gewesen seien. Der Produktflyer habe in vollständiger Fassung vorgelegen und sei übergeben worden. Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass auf S. 15 (Bl. 233 d.A.) ein Hinweis auf Rückvergütungen enthalten sowie auf S. 5 und 11 das Emittentenrisiko dargestellt worden sei. Im Übrigen sei sie ihrer Informationsverpflichtung durch Zurverfügungstellung schriftlicher Informationsbroschüren und Umsetzung der Anforderungen der Wohlverhaltensrichtlinie nachgekommen. Ohnehin handele es sich um eine nicht aufklärungsbedürftige, weil marktübliche Provision. Die Beklagte zitiert in diesem Zusammenhang die Schwellenrechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anlagevermittlung.
Abgesehen von der bestrittenen Kausalität zwischen den vom Kläger behaupteten Pflichtverletzungen und dem geltend gemachten Schaden im Hinblick darauf, dass es für die Eheleute vordringlich darauf angekommen sei, keine Steuern auf die Rendite zahlen zu müssen und dem nachträglichen Anlageverhalten (Order der Ehefrau Anfang 11/07 von Dax-Bonus-Zertifikaten BNB Paribas Risikoklasse 3 und 1008 von Aktien ...) hat die Beklagte fehlendes Verschulden geltend gemacht - insbesondere sei die Grundlagenentscheidung des BGH vom 19.12.2006 noch nicht bekannt gewesen.
Weil die Zertifikate in das gemeinsame Depot gingen, hat die Beklagte die Rüge der Aktivlegitimation und die Einrede der Verjährung bezüglich des hälftigen Schadensersatzanspruches geltend gemacht und die darauf vorgelegte Abtretungserklärung Anlage K 10 = Bl. 376 d.A., die auf Anfang Oktober 2008 datiert ist, angezweifelt.
Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstands erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringfügigen Teil der Zinsen stattgegeben und den Schadensersatzanspruch des Klägers aus eigenem sowie abgetretenem Recht seiner Ehefrau auf die Verletzung der aus dem abgeschlossenen Beratungsvertrag resultierenden Pflicht gestützt, ihre Kunden vor Durchführung von Geschäften auf den bestehenden Interessenkonflikt hinzuweisen, der sich aus dem Bezug der nicht offen gelegten Vertriebsvergütung ergibt.
Wegen der ausführlichen Begründung unter Auswertung der hierzu ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das gleiche gilt, soweit das Landgericht aufzeigt, die Beklagte hafte gemäß §§ 278, 280 Abs. 1, S. 2 BGB für vermutetes Verschulden ihrer Beraterin X und ein unverschuldeter Rechtsirrtum liege nicht vor.
Die Kausalität ist unter Hinweis auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens angenommen worden, die von der Beklagten nicht widerlegt worden sei, da sie keine hinreichenden Anhaltspunkte aus dem sonstigen Anlageverhalten des Klägers und/oder seiner Ehefrau aufzeigen konnte, dass die Eheleute A die Zertifikate auch bei Offenlegung des durch die Provisionszusage hervorgerufenen Interessenkonflikts getätigt hätten.
Entgangener Gewinn ist mit der Begründung zugesprochen worden, dass sich der geltend gemachte Zinssatz von lediglich 2,6 % (bezogen auf Spareinlagen als alternative Anlagemöglichkeit) im unteren Bereich möglicher Kapitalanlagefestverzinsungen bewegte.
Da es für die Hemmung der Verjährung ausreiche, dass der Kläger für seine Ehefrau gemäß § 744 Abs. 2 BGB prozessführungsbefugt gewesen sei, komme es auch insoweit nicht darauf an, ob er bereits bei Klageerhebung im Hinblick auf die von der Beklagten angezweifelte Abtretungserklärung aktiv legitimiert gewesen sei.
Gegen diese Bewertung wendet sich die Beklagte mit der Berufung und macht unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags geltend, die Eheleute seien hinsichtlich ihrer Wiederanlage von Geldern aus Anlagen bei einer anderen Bank in die empfohlenen Lehman-Zertifikate mindestens eine Stunde an Hand des in vollständiger Fassung vorliegenden und ausgehändigten Produktflyers umfassend über die Risiken, insbesondere das Kursrisiko aufgeklärt worden, wobei die Emittentin genannt und die Bedeutung der Bonität der Emittentin verdeutlicht worden sei. Der Beweisantritt durch Vernehmung der Zeugin ... A und Parteivernahme des Klägers zur Kausalität wird als übergangen gerügt, weil auf Grund der Darstellung der Beklagten zum Anlegerprofil des Klägers und seiner Ehefrau davon auszugehen wäre, dass sie die streitgegenständlichen Zertifikate gleichwohl erworben hätten, wenn sie über die an die Beklagte fließenden Provisionen, die fehlende Einlagensicherung und das seinerzeit rein theoretische Emittentenrisiko aufgeklärt worden wären.
Schließlich habe der Kläger selbst angegeben, die Anlageentscheidung in vollem Vertrauen auf die Kompetenz der Beraterin getroffen zu haben.
Aus dem Gespräch im Februar 2008 u. a. über die Entwicklung der streitgegenständlichen Zertifikate könnten weitere Aufklärungsfehler nicht hergeleitet werden, weil die Bonität der Emittentin außer Frage gestanden habe und das Rating nach wie vor in Ordnung gewesen sei.
Die Beklagte hält die „kick-back“ - Rechtsprechung des BGH vorliegend für nicht anwendbar, weil Rückvergütungen nicht in Rede stünden und verweist auf die Urteilsanmerkung von Nobbe zu OLG Dresden, den Kurzvortrag des jetzigen Vorsitzenden des 11. Zivilsenats des BGH Wiechers anlässlich des Insolvenzrechtstags sowie die Entscheidung des OLG Stuttgart vom 12.5.2010.
Sie ist der Auffassung, es fehle an einer Hinweisverpflichtung im Hinblick auf die marktübliche Provision von 5 % des Nominalbetrages. Sie bestreitet nach wie vor die Kausalität und verweist darauf, dass mittelbare Bonitätsrisiken nahezu alle Produkte aufgewiesen hätten, die die Eheleute gezeichnet hätten, dass der überwiegende Teil der Produkte im Depot der Eheleute nicht der Einlagensicherung unterlag und die zu einem Investmentfonds ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.5.2009 nicht übertragbar sei. Da es nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben habe und hier Rückschlüsse aus dem Anlageverhalten der Eheleute erlaubt seien, obliege es in der Konsequenz dem Kläger vorzutragen und zu beweisen, dass er bei entsprechendem Hinweis auf die Vergütung vom Kauf Abstand genommen hätte. Eine Beweislastumkehr könne allenfalls bei erhöhten Provisionen erfolgen.
Die Beklagte hält nach wie vor die Information und insbesondere den Hinweis im Produktflyer auf S. 15 bezüglich der Provision für eine ausreichende Aufklärung.
Die Einrede der Verjährung wird aufrecht erhalten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21.05.2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und verweist unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Tatsachenvortrags wie der dort vorgetragenen Rechtsstandpunkte darauf, dass die Höhe der Provision in Verkaufsflyer gerade nicht benannt ist.
Im Übrigen verweist er auf die Rechtsprechung des 17. Zivilsenats, u.a. das Urteil vom 8.9.2010, 17 U 90/2010 und das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30.6.2010, 19 U 20/2010.
Im Übrigen wird wegen des Sachverhalts auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist unbegründet.
Dem Kläger steht der beanspruchte Schadensersatz wegen der Verletzung von Beratungspflichten aus dem zwischen ihm nebst seiner Ehefrau und der Beklagten geschlossenen Beratungsvertrag aus eigenem wie abgetretenem Recht seiner Ehefrau zu, § 280 BGB i. V. m. § 398 BGB.
Soweit das Landgericht die Aktivlegitimation des Klägers auch hinsichtlich des abgetretenen hälftigen Anspruchs seiner Ehefrau angenommen hat, sind Berufungsrügen nicht erfolgt und hat das Landgericht den Vortrag der Beklagten zutreffend dahin gewürdigt, dass eine Abtretungsvereinbarung als solche nicht angezweifelt wird, sondern lediglich davon ausgegangen wird, sie habe nicht bereits bei Klageerhebung vorgelegen.
Von Bedeutung bleibt dieser Streit der Parteien nur im Hinblick auf die erhobene Einrede der Verjährung hinsichtlich des abgetretenen hälftigen Anspruchs der Ehefrau. Zwar trägt die erst auf die entsprechende Rüge der Aktivlegitimation seitens der Beklagten mit Schriftsatz vom 22.4.2010 vorgelegte Abtretungserklärung Anlage K 10 (Bl. 376 d. A.) das Datum 4.10.2008, doch bestreitet die Beklagte nach wie vor eine bereits zu diesem Datum erfolgte Abtretung und bezeichnet dies als unglaubwürdig.
Sie geht deshalb nach wie vor davon aus, der Anspruch sei mangels Berechtigung des Klägers zur Geltendmachung (zunächst) nicht ordnungsgemäß anhängig gemacht worden und erhält die Einrede der Verjährung aufrecht.
Die Beklagte verkennt allerdings, dass nicht die Rechtsinhaberschaft entscheidend ist, sondern die Befugnis zur klageweisen Geltendmachung des Anspruchs, die sich auch bei Annahme einer fehlenden Rechtsinhaberschaft bezüglich des hälftigen Anteils der Zertifikate aus § 744 Abs. 2 BGB ergibt, sind doch die Zertifikate in das Depot gewandert, das beiden Eheleuten gehört und handelt es sich um einen einheitlichen Schadensersatzanspruch, denn es lässt sich nicht feststellen, welche Hälfte auf den Kläger entfällt und welche Hälfte auf die Ehefrau des Klägers. Insofern handelt es sich um eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft der Eheleute mit der Folge, dass einer von beiden den Anspruch alleine geltend machen kann, wobei dann zwar grundsätzlich Leistung an beide zu fordern wäre. Eine Umstellung des Antrags war nach der vorgelegten Abtretungsvereinbarung, auch wenn man unterstellt, sie sei erst zu diesem Zeitpunkt der Einreichung erfolgt, allerdings nicht mehr erforderlich. Eine insoweit teilweise fehlerhafte Antragstellung bei Klageerhebung führt nicht dazu, eine Nichtberechtigung des Klägers anzunehmen mit der Folge, dass die Verjährung durch Klageerhebung rechtzeitig gehemmt wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
Auf Grund des zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrages, dessen Voraussetzungen das Landgericht mit zutreffender Begründung, die mit der Berufung auch nicht angegriffen worden ist, festgestellt hat, war die Beklagte zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände des Anlageobjekts verpflichtet, die für den Anlageentschluss des Klägers von besonderer Bedeutung sind, weil ein Anleger ohne diese Angaben nicht zuverlässig beurteilen kann, ob er sich engagieren soll und keine sachgerechte Entscheidung treffen kann (vgl. BGHZ 178, S. 149 und OLG Ffm ZIP 1998, S. 1713, 1714 sowie BB 2010, 853, 856 ).
Dies vorausgeschickt ist der Beklagten zwar vorliegend ein Verstoß gegen die Grundsätze der objektgerechten Beratung nicht deswegen vorzuwerfen, weil sie etwa über ein spezifisches Risiko einer Insolvenz von Lehman Brother als Emittentin hätte aufklären müssen. Ein solches war zum Beratungszeitpunkt, aber auch noch bis kurz vor der Insolvenz nicht erkennbar.
Die Emittentin verfügte bis kurz vor der Insolvenz über ein hervorragendes Rating. Über dies wurde erwartet, dass Großbanken wie die Emittentin in einer Krise gestützt werden würden.
Eine Aufklärung über das allgemeine Emittentenrisiko war allerdings ebenso erforderlich wie die Emittentin als solche genannt werden musste.
Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es allerdings insoweit keiner Beweisaufnahme, denn die Beklagte hat ihre Pflicht zur objekt- und anlegergerechten Beratung aus dem mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrag bereits deshalb verletzt, weil sie den Kläger und seine Ehefrau im Beratungsgespräch nicht über die von ihr vereinnahmte Vertriebsvergütung von 5 % aufgeklärt hat.
Zwar liegt keine Rückvergütung im Sinne der „kick - back“ - Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH vom 20.1.2009, Geschäftszeichen XI ZR 510/07, abgedr. u. a. in NJW 2009, S. 1416 ff und vom 27.10.2009 XI ZR 338/08, u. a. abgedr. in ZIP 2009, S. 2380, 2383 ) vor. Rückvergütungen liegen nämlich nach dieser Rechtsprechung nur vor, wenn Teile aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank etwa an eine Fondgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen.
Gleichwohl folgt der Senat dem Rechtsstandpunkt der Beklagten nicht, die Entscheidung des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f) und vom 29.01.2009 (a. a. O.) über verdeckte Rückvergütungen seien wegen des Vorliegens ihr von zu unterscheidenden Innenprovisionen nicht anwendbar und die Beklagte zu einer Aufklärung über die ihr bei Zeichnung des Zertifikats zufließenden Provisionen nicht verpflichtet.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass der frühere Vorsitzende des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs Nobbe in der Urteilsanmerkung zum Urteil des Oberlandesgerichts Dresden vom 24.07.2009 (WM 2009, S. 1649 ff in WuB IG-5, 10) unter Bezugnahme auf die Aufsätze von Kiete in der NZG 09, S. 107, 108 und Maier, Vur 2010, S. 25, 27 insbesondere Innenprovisionen bei Zertifikaten ohne Ausgabeaufschläge als nicht aufklärungsbedürftige Vertriebsprovisionen bezeichnet hat und dem entsprechend verschiedene Oberlandesgerichte, u. a. auch der 9. und der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main dem folgend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (a. a. O.) eine strikte Unterscheidung zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen entnehmen will mit der Folge, dass der vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 20.01.2009 in den Vordergrund gerückte erforderliche Interessenkonflikt für die Annahme einer Aufklärungspflicht bei Innenprovisionen nicht vorliegen soll.
Für die Annahme einer offenbarungspflichtigen Rückvergütung kann es allerdings nicht allein auf die begriffliche Bezeichnung ankommen.
Die der Beklagten vorliegend gezahlte Provision ist umsatzabhängig, versteht sie sich doch als Prozentsatz vom Nominalwert der vermittelten Zertifikate, deren Erwerb den Eheleute A von der Beklagten im Rahmen des Beratungsgesprächs empfohlen wurde.
Die Begründung für eine Aufklärungspflicht ist in diesem Zusammenhang die gleiche, wie sie für verdeckte Rückvergütungen mit „schmiergeldähnlichem Charakter“ gilt, nämlich dass ein Anleger erst durch die Aufklärung der beratenden Bank über einen Interessenkonflikt in die Lage versetzt wird, das Umsatzinteresse selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm eine bestimmte Geldanlage nur deshalb empfiehlt, weil sie selbst daran einen entsprechenden Gewinn hat oder ob sie hiervon unabhängig das Produkt auswählt, dass nach dem ihr bekannten Anlageverhalten des Kunden anleger- und objektgerecht ist (vgl. OLG Urteil vom 30.06.2010 (19 U 20/10, Rdnr. 34, zitiert nach Juris sowie Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 08.09.2010, 17 U 90/10).
Für die Möglichkeit des Anlegers, dass Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen, kann es insoweit keine allein maßgebliche Rolle spielen, ob die an die beratende Bank umsatzabhängig geleistete Provision als Ausgabeaufschlag deklariert wird oder ob diese - für den Kunden mangels Aufklärung versteckt - als Kostenfaktor in den Verkaufspreis der Anlage eingepreist ist (vgl. auch OLG München v. 12.07.2010, 19 U 5240/09, Rdnr. 35, zitiert nach Juris und Habersack, Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen und Innenprovisionen, WM 2010, S. 1253 linke Spalte).
In diesem Zusammenhang kann die Beklagte nicht die sogenannte „Schwellenwertrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs für ihre Rechtsansicht fruchtbar machen, nach der der Anleger über Innenprovisionen grundsätzlich nur bei einem Umfang von mindestens 15 % im Hinblick auf die dadurch berührte Einschätzung der Werthaltigkeit der Anlage aufgeklärt werden muss, weil diese insoweit keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und deshalb auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und eine geringere Rentabilität der Anlage schließen lassen (vgl. BGH ZIP 2003, 1355, 1357 und ZIP 2004, 1055, 1058 ). Vorliegend geht es nämlich um den Schutz von Erwartungen des Anlegers in die nicht von Drittinteressen beeinflusste Erbringung vertraglich geschuldeter Leistungen und die zivilrechtliche Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts.
Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang auf die aufsichtsrechtliche Vorschrift des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG hingewiesen, in der der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden ist (vgl. BGH ZIP 2009, S. 455, Rdnr. 17) und auf den durch Inkrafttreten des vom Finanzmarktrichtlinienumgehungsgesetzes vom 16.07.2007 (BGBl. 2007, 1330) geschaffenen § 31 d WpHG, nachdem sich die Pflicht zur Offenlegung eines bestehenden Interessenkonflikts darauf erstreckt, dass und in welcher Höhe die beratende Bank Vertriebsvergütungen von der Emittentin erhält.
Daneben ergibt sich die Pflicht zur Offenlegung der an die Beklagte geflossenen fünfprozentigen Vertriebsprovision auch aus der Auskunftspflicht des Geschäftsbesorgers nach §§ 657, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB bzw. des Eigenhändlers nach §§ 383, 384 Abs. 2, 406 Abs. 1 S. 2 HGB, wie sie bereits vom Reichsgericht (vgl. RG JW 1905, S. 1918) und dem folgend vom Bundesgerichtshof (vgl. BGH Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, NJW 2009, S. 2298 ff) angenommen wurde. Danach nimmt ein Bankier, der als Kommissionär Kaufaufträge und Emissionsbonifikationen annehme, Aufträge verschiedener Personen an, die ein entgegensetztes Interesse hätten, mit der Folge, dass er ohne Mitteilung an den Kaufkommitenten Provisionen nach Treu und Glauben nicht behalten dürfe.
Die Begründung des angefochtenen Urteils, der sich der Senat in vollem Umfang anschließt erweist sich auf diese Weise als zutreffend und bewegt sich in vollem Umfang auf dem Boden der Rechtsprechung des 17. Zivilsenats.
Es stellt sich als Pflichtverletzung des zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrages dar, soweit der Kläger und seine Ehefrau nicht über die generelle Möglichkeit eines Interessenkonflikts durch Zahlung einer Innenprovision/Vertriebsprovision als auch über das genaue Ausmaß dieses Konfliktes, also die konkrete Provisionshöhe aufgeklärt worden ist.
Insbesondere weil es hieran fehlt, kann die Beklagte den Kläger auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass die Möglichkeit der Zahlung einer Vertriebsvergütung auf S. 15 der Produktinformation genannt ist.
Die Höhe dieser Provision erschließt sich hieraus gerade nicht und auch nicht aus den ansonsten übersandten Basisinformationen. Die sogenannte MiFID-Informationsbroschüre ist auch erst im September 2007 und damit Monate nach dem Erwerb des streitgegenständlichen Zertifikats am 5.1.2007 erfolgt.
Es kann deshalb unaufgeklärt bleiben, ob den Eheleuten A nur die ersten Blätter des Produktflyers überreicht wurden, die den Hinweis auf die Zahlung einer Vertriebsvergütung nicht enthalten oder ob die vollständige Produktinformation übergeben wurde. Abgesehen davon ist unstreitig der Produktflyer auch noch anlässlich dieses einzigen Beratungsgespräches übergeben worden und die Eheleute A konnten sich dementsprechend mit dem Inhalt des Prospekts nicht vertraut machen, sondern konnten und durften sich darauf verlassen, im Beratungsgespräch hinreichend über die wesentlichen Risiken und Kostenfaktoren der gezeichneten Vermögensanlage informiert worden zu sein (vgl. dazu BGH Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 338/08, Rdnr. 31, u. a. abgedr. in WM 2009, S. 2306 bis 2307 = ZIP 2009, 2380, 2383 ).
Der Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, die Kausalitätsvermutung, die hier zu Gunsten der Eheleute A streitet, komme nicht zum Zuge, weil sie im Zuge der Rechtsprechung zu Investmentfonds entwickelt worden ist.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner sogenannten "kick-back-IV"-Entscheidung vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07, u. a. abgedr. in BB 2009, 1718 mit Kommentierung Edelmann = ZIP 2009, S. 1264, 1266 ) ohne jede Einschränkung festgehalten, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gilt.
Dass hier die grundsätzliche Möglichkeit besteht - ohne dass es hier konkretere Anhaltspunkte gibt - die Eheleute A hätten auch bei entsprechender Aufklärung den Kaufauftrag erteilt, reicht noch nicht aus, die für die Eheleute streitende Vermutung bereits als widerlegt anzusehen.
Die Beklagte hat aus dem Anlageverhalten des Klägers und/oder seiner Ehefrau keinerlei Anhaltspunkte aufgezeigt, die dafür sprechen würden, dass die Eheleute A bei Offenlegung des durch die Provisionszusage hervorgerufenen Interessenkonflikts nicht darüber ins Nachdenken geraten wären und die Zertifikate gleichwohl gezeichnet hätten. Lediglich das pauschale Aufzeigen einer Möglichkeit, trotz Aufklärung nicht von einem beachtlichen Interessenkonflikt auszugehen, sondern zu der Überzeugung zu gelangen, die Empfehlung sei im Interesse der Anleger erteilt worden, reicht nicht aus, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens schlichtweg auszuhebeln.
Dass auch danach noch ein Zertifikat und Aktien gezeichnet wurden, führt mangels Darlegung eines konkreten Hinweises auf den Bezug von Provisionen in Zusammenhang mit dem Erwerb dieser Anlagen unter Benennung der konkreten Provisionshöhe nicht dazu, dass nunmehr wieder der Kläger zu beweisen hätte, dass die Eheleute bei Offenlegung des durch die Provisionszusage hervorgerufenen Interessenkonflikts die Anlage nicht gezeichnet hätten.
Das angefochtene Urteil bewegt sich auch in vollem Umfang auf dem Boden der Senatsrechtsprechung, soweit festgestellt wird, die Beklagte hafte für vermutetes Verschulden ihrer Beraterin X. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt bereits deshalb nicht vor, weil obergerichtliche Rechtsprechung, nach der eine Offenlegung von Provisionszahlungen nur ab einem Prozentsatz von 15 % erforderlich war - sogenannte Schwellenwertrechtsprechung - nur zum Pflichtenkreis eines bloßen Anlagevermittlers ergangen war. Insoweit liegt keine Rückwirkung etwa einer geänderten Rechtsprechung vor.
Unter Berücksichtigung der §§ 675, 667 BGB, § 31 Abs. 1 Abs. 2 Nr. 2 WPHG und der Verwaltungsrichtlinie Nr. 2.2 Abs. 2 BAWe vom 26.5.1997 (Bundesanzeiger Nr. 98 vom 3.6.1997, S. 6586) konnte eine rechtskundig beratende Bank nicht ohne Fahrlässigkeit zu der Überzeugung gelangen, sie brauche mit einer obergerichtlichen Entscheidung, Rückvergütungen/Innenprovisionen seien nicht offen zu legen, nicht zu rechnen. Das Risiko derartiger rechtlicher Fehleinschätzungen trägt die Beklagte selbst.
Vorliegend hat der Senat im Hinblick auf das Anlageverhalten der Eheleute, das eher konservativ ist, keine Bedenken ihnen auch entgangenen Gewinn in Form von 2,6 % Zinsen für eine hypothetische Alternativanlage zuzubilligen.
Auch den Feststellungen des Landgerichts zum Anspruch auf Verzinsung wie zum Annahmeverzug schließt sich der Senat an und nimmt wegen der Begründung Bezug.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da im Hinblick auf die Behandlung verdeckter Rückvergütung und Provisionen von den Instanzgerichten unterschiedliche Interpretationen der Rechtsprechung des BGH vorgenommen werden und sogar die Entscheidungen innerhalb des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main divergieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 657, 666, 667 BGB
§§ 675, 667 BGB
§ 280 BGB
§ 398 BGB
§ 31 d WpHG
§ 744 Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG
§ 31 Abs. 1 Abs. 2 Nr. 2 WPHG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: BB 2010, 853, 856
NJW 2007, 1876, 1878
ZIP 2003, 1355, 1357
ZIP 2004, 1055, 1058
ZIP 2009, 2380, 2383
BB 2009, 1718
19 O 291/09
XI ZR 411/10
17 U 90/20
19 U 20/20
XI ZR 510/07
09 XI ZR 338/08
19 U 20/10
17 U 90/10
19 U 5240/09
XI ZR 586/07
XI ZR 338/08