Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-12-04, Aktenzeichen 25 K 7243/15
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:1204.25K7243.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Genehmigung der in den Jahren 2016 bis 2018 erhobenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen, welche die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) der Beigeladenen erteilt hat. Insbesondere streiten die Beteiligten über den zugrundeliegenden Maßgrößenbeschluss der Bundesnetzagentur.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein von Paket- und Expressdienstleistern, die deutschlandweit sowohl private als auch gewerbliche Sendungen zustellen.
Mit Beschluss vom 14.11.2013 (BK5b-13/001) fasste die Bundesnetzagentur Dienstleistungen zusammen und legte Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1000 g für den Zeitraum vom 01.01.2014 bis 31.12.2018 fest. Auf Antrag der Beigeladenen vom 08.06.2015 griff die Bundesnetzagentur das Verfahren wieder auf und entschied mit Beschluss vom 23.11.2015 (BK5-15/012) erneut über die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung von Briefsendungen bis 1.000 Gramm. Dieser Beschluss fasste wiederum die der Price-Cap-Regulierung unterliegenden Dienstleistungen in einem Korb zusammen und stellte das Ausgangsentgeltniveau als nach den prognostizierten Absatzmengen der Jahre 2016 bis 2018 gewichteten Durchschnitt der Entgelte der im Korb enthaltenen Dienstleistungen fest. Außerdem zog er als gesamtwirtschaftliche Preissteigerungsrate den Verbraucherpreisindex heran, legte die zu erwartende Produktivitätsfortschrittsrate für diesen Zeitraum auf -5,8 % fest und formulierte Nebenbedingungen. Zudem regelte er die Aufnahme neuer Dienstleistungen in die bzw. Herausnahme einzelner Dienstleistungen aus der Price-Cap-Regulierung. Die Geltungsdauer wurde auf den Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2018 festgelegt, wobei eine Zusammenfassung zu einer einzigen Price-Cap-Periode erfolgte. Den Beschluss vom 23.11.2015 übersandte die Bundesnetzagentur dem Kläger mit Schreiben vom gleichen Tage ohne Rechtsmittelbelehrung zur Kenntnisnahme.
Auf Antrag der Beigeladenen genehmigte die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 04.12.2015 (BK-15/042) konkrete Entgelte auf Grundlage des Beschlusses vom 23.11.2015 für den Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2018.
Am 16.12.2015 hat der Kläger gegen den Beschluss vom 04.12.2015 Klage erhoben.
Zur Begründung führt er an, die Entgeltgenehmigung sei rechtswidrig, da der zugrundeliegende Maßgrößenbeschluss in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft sei. Zunächst habe es die Beklagte versäumt, das Ausgangskostenniveau einem Effizienztest zu unterziehen. Überdies verstoße die Neuregelung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV gegen § 20 Abs. 1 Nr. 1 PostG, da ein Bezug zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung fehle. Die gesetzlich normierte Vergleichsmarktbetrachtung stelle zugleich einen Verstoß gegen Art. 12 2. Spiegelstrich der Postrichtlinie dar, weil die auf dieser Grundlage genehmigten Entgelte nicht kostenorientiert seien und Anreize zur Effizienz nicht gesetzt würden. Die Neuregelung verstoße zudem angesichts der Doppelzählung von Nettokosten gegen den KeL-Maßstab sowie gegen Anhang I Teil B der Postrichtlinie.
Außerdem verletze die Qualifizierung der Universaldienstlasten als neutrale Aufwendungen außerhalb des KeL-Regimes nach § 20 Abs. 2 S. 2 PostG das Unionsrecht in mehrfacher Hinsicht. Es liege ein Verstoß gegen Art. 106 AEUV, Art. 4, 7 und 12 der Postrichtlinie vor.
Zudem weise die zur Ermittlung des Gewinnzuschlags von der Beklagten konkret durchgeführte Vergleichsmarktbetrachtung erhebliche Mängel auf. Dabei könne offenbleiben, ob der Beklagten ein Beurteilungsspielraum zugestanden habe. Der Prüfungsmaßstab werde verfehlt, da die herangezogenen europäischen Märkte kaum von Wettbewerb geprägt seien und nur etablierte Postunternehmen, darunter auch solche mit einem Marktanteil von 100 %, betrachtet worden seien. Die Länder seien aufgrund unterschiedlich starker Sendungsmengenrückgänge nicht vergleichbar. Der Sachverhalt sei nicht richtig ausermittelt, da die konkret ausgestaltete Entgeltregulierung in den zum Vergleich herangezogenen Ländern sehr verschieden sei. Die Prüfung sei methodisch inkonsistent, weil Unterschiede in den Sendungsmengen nicht einheitlich bewertet worden seien. Zudem seien die Umsatzrenditen fehlerhaft aufgrund unterschiedlicher Rechnungslegungsstandards ermittelt worden und die Vornahme von Zuschlägen sei methodisch nicht nachvollziehbar.
Ferner sei die Kostenzuordnung entgegen Art. 14 Abs. 3 Postrichtlinie nach dem Tragfähigkeitsprinzip erfolgt. Um dem Ziel der KeL-Orientierung nicht zuwider zu laufen, müsse eine Zuordnung aber allein aufgrund des Verursachungsprinzips erfolgen.
Des Weiteren sei die Ermittlung der Produktivitätsfortschrittsrate in methodischer Hinsicht unplausibel, da sie sprunghaft nach unten erfolgt sei und erstmals einen deutlich negativen X-Faktor ausweise. Insbesondere auch bei der Betrachtung des Substitutionspotentials aufgrund des Sendungsmengenrückgangs stelle sich die Beklagte in Widerspruch zu den Studienergebnissen. Überdies sei die vorgenommene Segmentierung willkürlich und der Sachverhalt nicht richtig ausermittelt.
Schließlich seien die Bestimmungen zur Aufnahme und Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb (Tenor 2. und 3. des Maßgrößenbeschlusses) zu unbestimmt.
Der Kläger beantragt,
1. den Beschluss der Beklagten vom 04.12.2015 (Az.: BK5-15/042) insoweit aufzuheben, als dieser in Anlage 1 die Entgelte für Standardbriefe für den Zeitraum 2016 bis 2018 auf 0,70 € festlegt,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die aufgrund der Rechtswidrigkeit des Beschlusses der Beklagten vom 04.12.2015 durch die Beigeladene zu viel vereinnahmten Entgelte für der Price-Cap-Regulierung unterliegende Briefe im Wege der Mehrerlösabschöpfung als Folgenbeseitigung abzuschöpfen,
3. das Verfahren auszusetzen und dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
a) Ist es mit den Vorgaben des Art. 12 2. Spiegelstrich Postrichtlinie vereinbar, wenn der in die Entgeltkalkulation eingestellte Gewinnzuschlag nicht am spezifischen unternehmerischen Risiko des regulierten Unternehmens ausgerichtet ist, sondern an den Renditen ausländischer Universaldienstleister, die keinem wirksamen Wettbewerb ausgesetzt sind?
b) Ist es mit dem Doppelzählungsverbot in Anhang I Teil B letzter Absatz Postrichtlinie vereinbar, wenn die Nettokosten des Universaldienstes zum einen ungekürzt in die Bemessung der Briefentgelte einfließen und darüber hinaus noch als zusätzliches Risiko die Höhe des kalkulatorischen Gewinnzuschlags bestimmen?
c) Ist es mit den Vorgaben der Art. 4 und 7 Postrichtlinie vereinbar, die Finanzierung des Universaldienstes über die Nutzer auch dann vorzunehmen, wenn das Unternehmen, das angeblich den Universaldienst erbringt, hierzu nicht förmlich verpflichtet wurde?
d) Stellt eine Finanzierung des Universaldienstes über die Briefentgelte des Universaldiensterbringers einen Mechanismus für die Aufteilung der Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen auf die Nutzer nach Art. 7 Abs. 3 lit. b) Postrichtlinie dar?
e) Falls die Frage zu d) bejaht wird: Ist es mit den Vorgaben des Art. 7 Postrichtlinie vereinbar, die Finanzierung des Universaldienstes über die Nutzer auch dann vorzunehmen, wenn der Mitgliedstaat weder festgestellt hat, dass die Diensterbringung mit nach Anhang I der Richtlinie berechneten Nettokosten verbunden ist, noch festgestellt hat, dass diese Nettokosten eine unverhältnismäßige finanzielle Belastung für den Universaldienstanbieter darstellen?
f) Falls die Frage zu d) verneint wird: Setzt ein anderes Verfahren nach Art. 7 Abs. 1 S. 2 Postrichtlinie voraus, dass das Unternehmen, das den Universaldienst bereitstellt, nach Art. 4 Abs. 2 Postrichtlinie förmlich benannt ist?
g) Sind die Regelungen in § 20 Abs. 2 S. 1 a. E. und S. 2 PostG sowie § 3 Abs. 4 PEntgV, die es der Beklagten gestatten, die Universaldienstkosten als neutrale Aufwendungen ohne KeL-Prüfung in die Entgelte einzustellen, mit Art. 12 2. Spiegelstrich Postrichtlinie vereinbar, der vorgibt, dass Preise für Universaldienstleistungen kostenorientiert sein und Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung geben müssen?
h) Gelten die Tarifierungsgrundsätze des Art. 12 2. Spiegelstrich Postrichtlinie dann nicht, wenn ein Mitgliedstaat den Universaldienst durch ein anderes Verfahren als die in Art. 7 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie beschriebenen Verfahren finanziert?
i) Ist eine nationale Regulierung, die eine Zuordnung von Kosten nach dem Tragfähigkeitsprinzip zu Universaldiensten des entgeltregulierten Bereichs vornimmt und es damit dem regulierten Unternehmen ermöglicht, Dienste im nicht regulierten Wettbewerbsbereich zu niedrigeren Kosten als den durch diese Dienste verursachten Kosten zu kalkulieren, mit Art. 14 Abs. 3 und Art. 7 Abs. 3 i. V. m. Anhang I Teil B Abs. 2 und 7 Postrichtlinie vereinbar?
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung führt sie zunächst an, ein Effizienztest des Ausgangsentgeltniveaus sei nicht erforderlich, denn dieses müsse lediglich festgestellt und zu den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung ins Verhältnis gesetzt werden.
Der festgelegte Gewinnzuschlag verstoße nicht gegen § 20 Abs. 1 Nr. 1 PostG. Diese Vorschrift enthalte keine Aussage darüber, wie die Bestimmung des regulatorischen Gewinns zu erfolgen hat. Die in § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV angeordnete Vergleichsmarktbetrachtung stelle keinen Verstoß gegen den Effizienzgrundsatz dar. Der Maßstab der Kostenorientierung sei im nationalen Recht bei Anwendung des Price-Cap-Verfahrens über § 20 Abs. 1 Nr. 1 PostG i. V. m. §§ 4 Abs. 3, 3 PEntgV berücksichtigt.
Die Berücksichtigung von Universaldienst- und anderen Sonderlasten sei nicht fehlerhaft, da auch die neutralen Kosten der Kostenprüfung unterlägen. Darüber hinaus sei der Beigeladenen durch das nationale Postrecht auch der in Art. 12 2. Spiegelstrich der Postrichtlinie geforderte Anreiz zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung durch den besonderen Mechanismus einer Preisobergrenzen-Regulierung gesetzt. Zudem sei die Vergleichsmarktbetrachtung methodisch fehlerfrei vorgenommen worden. Ohnehin stehe der Beklagten dabei ein eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Der Prüfungsmaßstab der vergleichbaren Märkte sei auch zutreffend erfasst worden, da sich die strukturelle Vergleichbarkeit der Märkte nicht auf Marktanteile, sondern auf die Stellung als Universaldienstleister beziehe.
Außerdem sei innerhalb der Kosten- und Leistungsrechnung neben der verursachungsgerechten Zuordnung und der Zuordnung nach dem Durchschnittsprinzip auch die Zuordnung nach dem Tragfähigkeitsprinzip betriebswirtschaftlich allgemein anerkannt.
Zudem verstoße die Produktivitätsfortschrittsrate nicht gegen postrechtliche Vorschriften. Die Entwicklung der Rate sei auf eine Veränderung der zugrundeliegenden Berechnungsgrößen zurückzuführen. Da diese richtig seien, könne das Ergebnis nicht unplausibel sein. Auch der Sendungsmengenrückgang sei plausibel dargelegt worden. Der konkret erfolgte europäische Vergleich der Preisveränderungsrate bei den mit dem Standardbrief vergleichbaren Dienstleistungen sei im Gegensatz zu den anderen Vergleichsbetrachtungen möglich und sinnvoll zur Plausibilisierung der von der Beklagten ermittelten Produktivitätsfortschrittsrate.
Schließlich könne der Kläger sich schon nicht auf die Rechtswidrigkeit der Vorgaben zur Aufnahme und Herausnahme von Dienstleistungen berufen. Im Übrigen seien diese auch bestimmt genug.
Die Beigeladene beantragt,
Sie zweifelt bereits die Klagebefugnis des Klägers an, da dieser nicht hinreichend dargelegt habe, Dienstleistungen der Beigeladenen in Anspruch genommen zu haben.
Zudem sei der Gewinnzuschlag nach der eindeutigen Bestimmung des § 3 Abs. 2 S. 1 PEntgV ein Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und nicht dem Ausgangsentgeltniveau zuzuordnen. Wegen der normativen Erweiterung des KeL-Maßstabs müssten die Lasten Eingang in die Entgeltregulierung finden, sodass sich die Simulierung eines funktionierenden Marktes durch einen Als-Ob-Wettbewerbspreis nicht aus § 20 Abs. 1 Nr. 1 PostG ableiten ließe. § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV gebe auch nicht den Risikobezug bei der Gewinnbemessung auf, da die Gewinnmargen der zum Vergleich herangezogenen Unternehmen dem Substitutionsdruck ausgesetzt seien. § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV verstoße auch nicht gegen Art. 12 2. Spiegelstrich der Postrichtlinie, da diese Vorschrift lediglich einen Kostenorientierungsmaßstab vorsehe. Es habe eine zulässige Harmonisierung mit den anderen EU-Mitgliedstaaten bei der Bemessung des Gewinnzuschlags stattgefunden. Ohnehin blieben die langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung im Sinne von § 3 Abs. 2 S. 1 PEntgV die wesentlich bestimmende Größe im Rahmen des KeL-Maßstabs.
Bei der Berücksichtigung von Universaldienstlasten liege kein Verstoß gegen Art. 7 der Postrichtlinie vor, da diese Vorschrift keinen numerus clausus an Finanzierungsmöglichkeiten für die Universaldienstlasten vorsehe. Es genüge zudem ein Bereiterklären der Beigeladenen, den Universaldienst zu erbringen. Außerdem liege keine Quersubventionierung der Paketpreise durch die Briefsegmente vor, wie schon mehrere Verfahren in der Vergangenheit gezeigt hätten.
Auch bei der Vergleichsmarktbetrachtung lägen keine methodischen Fehler vor. Der Verordnungsgeber habe die regulatorischen Rahmenbedingungen der Beigeladenen gerade mit denen der anderen etablierten Postdienstleister in Europa harmonisieren wollen. Bei dem Vergleich der Umsatzrenditen würde eine Beschränkung auf den Rechnungslegungsstandard IFRS die Datenbasis derart einschränken, dass keine sachgerechte valide Abschätzung der Umsatzrendite vorgenommen werden könne. Zudem wirke sich der IFRS-Standard kaum auf die vorrangig relevanten Personalkosten aus. Eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung nur im Rahmen des § 4 Abs. 4 PEntgV sei nicht belastbar gewesen, da dessen normative Vorgaben nicht mit denen des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV vergleichbar seien.
Das Tragfähigkeitsprinzip sei von der Beklagten lediglich nachrangig angewendet worden, stehe überdies auch nicht im Widerspruch zu allgemein anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsätzen und sei im ebenfalls regulierten Eisenbahnsektor ausdrücklich anerkannt.
Bei der Prognose zum Sendungsmengenrückgang habe sich die Beklagte auf eine breite Datenbasis gestützt. Auch im Übrigen seien die Ausführungen der Beklagten nicht unplausibel oder widersprüchlich.
Durch Beweisbeschluss vom 12.11.2016 hat das Gericht die Beklagte zur vollständigen Vorlage ihrer ungeschwärzten Verwaltungsvorgänge aufgefordert. Mit Schriftsatz vom 08.05.2017 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die Abgabe einer Sperrerklärung verweigert, die Entscheidungszuständigkeit hierfür liege bei der Bundesnetzagentur. Diese hat die Verwaltungsvorgänge zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen weiterhin nur teilgeschwärzt und unvollständig vorgelegt.
Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.
1.) Die Klage gegen den Beschluss der Beklagten vom 04.12.2015 ist als Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Der Kläger wendet sich gegen eine nach § 46 Abs. 3 PostG i. V. m. § 73 Abs. 1 S. 2 TKG 1996/§ 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004 erlassene Entscheidung der Beklagten, mit welcher der Beigeladenen Entgelte für lizenzpflichtige Postdienstleistungen genehmigt wurden.
Der Kläger ist gem. § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Ist der Kläger nicht Adressat des angefochtenen Verwaltungsaktes, kommt eine Verletzung eigener Rechte in Betracht, wenn er sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die ihm eine eigene schutzfähige Rechtsposition einräumt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 14. März 2013 – 7 C 34.11 – juris Rdn. 32.
Erforderlich hierfür ist die Möglichkeit der Verletzung subjektiver Rechte des Klägers. Diese Möglichkeit ist nur dann auszuschließen, wenn offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise Rechte des Klägers verletzt sein können,
vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 – 6 C 42.06 – BVerwGE 130, 39, juris Rdn. 11.
Nach diesen Grundsätzen können Kunden von Postdienstleistungen durch eine Entgeltgenehmigung in ihren Rechten verletzt sein,
BVerwG, Urteil vom 05. August 2015 – 6 C 8/14 –, BVerwGE 152, 355-372, juris Rdn. 11 ff.
Der Kläger kann geltend machen, in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verletzt zu sein, da diese die Vertragsfreiheit und damit das Recht umfasst, den Inhalt vertraglicher Vereinbarungen frei auszuhandeln. Dieses Grundrecht schützt gem. Art. 19 Abs. 3 GG auch den Kläger als juristische Person des Privatrechts. In die Privatautonomie der Vertragspartner greift die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur aufgrund ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung ein. Denn an die Stelle eines von ihnen vereinbarten Entgelts tritt ein hoheitlich festgelegtes Entgelt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 05. August 2015 – 6 C 8/14 – BVerwGE 152, 355-372, juris Rdn. 11.
Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung für den Kläger besteht allerdings nur dann, wenn er mit der Beigeladenen einen Beförderungsvertrag schließt und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nimmt,
BVerwG, a.a.O, Rdn. 13.
Dienstleistungen betreffend Briefsendungen bis 1.000 Gramm werden von der Beigeladenen aufgrund formlos geschlossener Verträge massenhaft ausgeführt. Der Vertragsschluss erfolgt damit ohne ausdrückliche Abrede durch die tatsächliche Inanspruchnahme der Infrastruktureinrichtungen der Beigeladenen. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung steht zur Überzeugung der Kammer nichts dem Vortrag des Klägers entgegen, für den Versand auf die Leistung der Beigeladenen zurückgegriffen zu haben, § 108 Abs. 1 VwGO. Den detaillierten Vortrag des Klägers hierzu haben die Beklagte nicht und die Beigeladene lediglich mit Nichtwissen bestritten, ohne substantiiert darzulegen, warum die Ausführungen des Klägers entgegen aller Lebenserfahrung unplausibel sein sollen. Einer Beweisführung über den Abschluss einzelner Beförderungsverträge durch den Kläger war deshalb nicht weiter nachzugehen.
Eines Vorverfahrens nach § 68 VwGO bedurfte es gemäß § 44 Satz 3 PostG i. V. m. § 80 Abs. 1 TKG 1996 nicht.
2.) Die Klage ist jedoch unbegründet.
2.1.) Zunächst hat der Antrag zu 1. keinen Erfolg. Die Entgeltgenehmigung ist nicht rechtswidrig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
Im Rahmen der Anfechtungsklage ist die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung in vollem Umfang auf ihre Übereinstimmung mit den materiellen Vorschriften zur Regelung der Entgelthöhe zu überprüfen. Dies gilt im Postsektor ebenso wie im Telekommunikationssektor,
vgl. BVerwG, Urteil vom 05. August 2015 – 6 C 8/14 -, BVerwGE 152, 355-372, juris Rdn. 22.
Dabei wirkt eine Aufhebung der Entgeltgenehmigung – ebenso wie im telekommunikationsrechtlichen Bereich – lediglich inter partes.
Rechtsgrundlage der Entgeltgenehmigung sind §§ 46, 19, 20, 21 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 2, Abs. 3 u. 4, 22, 44 S. 2 PostG, §§ 74 ff. TKG 1996/§§ 134 ff. TKG 2004, §§ 2, 3 PEntgV.
Gemäß § 19 S. 1 PostG bedürfen Entgelte, die ein Lizenznehmer auf einem Markt für lizenzpflichtige Postdienstleistungen erhebt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde, sofern der Lizenznehmer auf dem betreffenden Markt marktbeherrschend ist. Die Entgelte wurden nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG auf der Grundlage der von der Beklagten durch Maßgrößenbeschluss vom 23.11.2015 vorgegebenen Maßgrößen für die durchschnittlichen Änderungsraten der Entgelte für einen Korb zusammengefasster Dienstleistungen (sog. Price-Cap-Verfahren) genehmigt. Auf der zweiten Stufe, dem Entgeltgenehmigungsverfahren, prüft die Behörde nur noch, ob mit den zur Genehmigung gestellten Entgelten die zuvor festgelegten Maßgrößen eingehalten werden. Die Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG gelten im Falle des Price-Cap Verfahrens gem. § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG bei Einhaltung der festgelegten Maßgrößen als erfüllt.
2.1.1.) Dass die festgelegten Maßgrößen eingehalten wurden, ist unstreitig. Streitig ist, ob die Festlegung der Maßgrößen rechtmäßig ist und deshalb mit dem Wortlaut des § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG auch das Aufschlagverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG als eingehalten gilt. Dabei ist zu beachten, dass die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie des effektiven Rechtsschutzes verlangt, dass sich der Maßgrößenbeschluss als Grundlage der konkreten Genehmigung auf eine inzident vorzunehmende Kontrolle hin als rechtmäßig erweist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 05. August 2015 - 6 C 8/14 - BVerwGE 152, 355-372, juris Rdn. 29.
Einer inzidenten Rechtmäßigkeitskontrolle des Maßgrößenbeschlusses vom 23.11.2015 steht nichts entgegen. In Bestandskraft konnte der Maßgrößenbeschluss ungeachtet der Voraussetzungen der §§ 44 PostG, 79 Abs. 1 S. 1 TKG 1996, § 41 VwVfG gegenüber dem Kläger schon deshalb nicht erwachsen, weil er seine Rechte nicht unmittelbar betrifft (§ 43 VwVfG). Der Kläger ist nicht befugt, den Maßgrößenbeschluss fristwahrend anzufechten,
vgl. Urteil der Kammer vom 4. Dezember 2018 - 25 K 9943/16 -.
Auch eine Verwirkung ist nicht eingetreten. Dies erfordert sowohl ein Zeit-, als auch ein Umstandsmoment. Der Kläger muss eine gewisse Zeit untätig gewesen sein und einen Vertrauenstatbestand dahin gesetzt haben, nicht gegen den Verwaltungsakt vorgehen zu wollen. Hier fehlt es bereits am Zeitmoment. Als Maßstab wird der Rechtsgedanke des § 58 Abs. 2 VwGO herangezogen, wonach etwa ein Jahr des Abwartens erforderlich ist. Auch dies ist hier nicht der Fall. Der Maßgrößenbeschluss erging unter dem 23.11.2015 und ist dem Kläger durch Schreiben der Bundesnetzagentur vom selben Tage zur Kenntnis gelangt. Bereits am 16.12.2015 hat der Kläger Klage mit dem Begehren erhoben, den Maßgrößenbeschluss inzident zu überprüfen.
2.1.2.) Rechtsgrundlage des Maßgrößenbeschlusses sind §§ 19, 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG i.V.m. §§ 1 Abs. 2, 4, 5 und 8 PEntgV. Auf der Grundlage der dem Gericht für die Entscheidung zur Verfügung stehenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten stellt sich der zugrundeliegende Maßgrößenbeschluss vom 23.11.2015 nicht als rechtswidrig dar. Der Beschluss hält nach diesen Grundsätzen sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht rechtlicher Überprüfung stand.
2.1.2.1.) Soweit der Kläger gegen die Rechtmäßigkeit des Maßgrößenbeschlusses vom 23.11.2015 einwendet, dass gem. § 37 Abs. 1 VwVfG die getroffenen Regelungen zur Aufnahme oder Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb i.S.d. § 1 Abs. 2 PEntgV nicht hinreichend bestimmt seien, kann er hiermit nicht durchdringen.
Dritte können durch die Unbestimmtheit eines Verwaltungsakts nur dann in ihren Rechten verletzt sein, wenn sich diese gerade auf die Merkmale bezieht, deren genaue Festlegung erforderlich ist, um die Verletzung solcher Vorschriften auszuschließen, die dem Schutz des Dritten zu dienen bestimmt sind,
vgl. Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, § 37 Rdn. 4.
Nach § 4 Abs. 5 PEntgV hat die Bundesnetzagentur neben dem Inhalt der Körbe nach § 1 Abs. 2 PEntgV auch zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen weitere Dienstleistungen in einen bestehenden Korb aufgenommen oder Dienstleistungen dort herausgenommen werden können. Ob Standardbriefe hiervon betroffen sein können und der Kläger hierdurch in seinen Rechten verletzt wird, mag dahinstehen.
Die Voraussetzungen zur Aufnahme oder Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb hat die Bundesnetzagentur im Maßgrößenbeschluss vom 23.11.2015 gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG jedenfalls hinreichend bestimmt. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts,
vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 41.87 - BVerwGE 84, 335 (338).
Nach § 1 Abs. 2 PEntgV dürfen sich die in einem Korb zusammengefassten Dienstleistungen in ihrer Wettbewerbsintensität nicht wesentlich unterscheiden, um unzulässigen Quersubventionierungen und damit fehlerhaften Maßgrößenvorgaben vorzubeugen, die letztlich zu einer Verletzung der Privatautonomie des Klägers führen können. Die Auslegung der zur Aufnahme oder Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb gem. § 4 Abs. 5 PEntgV getroffenen Regelungen orientiert sich entsprechend §§ 133, 157 BGB nicht an den subjektiven Vorstellungen der erlassenden Behörde oder des Adressaten, sondern an dem erklärten Willen, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte,
vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 264, juris Rdn. 52.
Für den Adressaten des Verwaltungsakts muss danach die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein, dass er sein Verhalten danach richten kann,
vgl. Urteil vom 29. September 1992 - BVerwG 1 C 36.89 - Buchholz 451.45 § 16 HwO Nr. 8 S. 5.
Dafür reicht es aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umstände unzweifelhaft erkennen lässt, sodass sie ihr Verhalten danach richten können,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160, (164).
Diese Bestimmtheit der Regelungen zur Aufnahme oder Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb folgt hier aus den Entscheidungssätzen im Tenor zu Ziff. 2 und 3 des Maßgrößenbeschlusses vom 23.11.2015 und der Begründung des Beschlusses. Dort ist im Einzelnen umschrieben, welche konkrete wirtschaftliche Tätigkeit der Beigeladenen Gegenstand der Regelung ist. Die Aufnahme neuer Dienstleistungen in die Price-Cap Regulierung setzt danach voraus, dass im letzten Halbjahr des Referenzzeitraums vom 01.01.2014 bis zum 31.12.2014 aus einer marktbeherrschenden Stellung heraus Umsätze erzielt wurden. Zudem stellt schon der Tenor zu Ziff. 2 des Maßgrößenbeschlusses klar, dass auch die Modifizierung des Leistungsangebotes einer im Korb befindlichen Dienstleistung als neues Angebot gilt und deshalb als neue Dienstleistung behandelt wird. Aus der Begründung des Maßgrößenbeschlusses folgt, dass in diesem Fall der Bezug zu den vorgelegten Kostendaten entfallen kann, wenn die Änderung der Leistungsmerkmale wesentlich ist, und dass eine (Re-)Integration in die Price-Cap Regulierung erst infrage kommt, wenn die erforderliche Gewichtung vorliegt, so dass die Leistungsänderung zunächst dem Einzelentgeltgenehmigungsverfahren unterliegt. Der Beigeladenen ist deshalb im Maßgrößenbeschluss aufgegeben, während der Laufzeit die Bundesnetzagentur über - alle - Änderungen der Leistungsmerkmale der im Korb zusammengefassten Dienstleistungen zu unterrichten. Die Entscheidung, ob eine Abänderung des Leistungsangebotes produktspezifische Kosten bewirkt, die maßgebend von den genehmigten Entgelten abweichen, obliegt danach der Bundesnetzagentur. Soweit der Kläger bemängelt, dass er nicht zu erkennen vermag, in welchem Falle die Abweichung maßgeblich ist, verkennt er, dass die Entgeltregulierung nicht seine Aufgabe ist, sondern die der zuständigen Bundesnetzagentur. Nicht einmal die Beigeladene ist als Adressatin des Maßgrößenbeschlusses verpflichtet, diese Differenzierung vorzugeben. Vielmehr hat sie lediglich die entsprechende Prüfung dadurch zu ermöglichen, dass sie die Bundesnetzagentur über sämtliche Änderungen von Leistungsmerkmalen unterrichtet. Damit sind Inhalt und Grenzen der Voraussetzungen für die Aufnahme neuer Dienstleistungen in den Korb hinreichend konkretisiert.
Gleiches gilt für die Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb. Auch hier ist nach Ziff. 3 des Tenors und der Begründung des Maßgrößenbeschlusses vom 23.11.2015 zunächst zu prüfen, welchen Einfluss die Herausnahme einer Dienstleistung auf die Einhaltung der festgelegten Price-Cap Bedingungen hat und ob kompensierend Entgeltänderungen bei den noch im Price-Cap Bereich verbleibenden Leistungen notwendig sind. Die drei möglichen Grundfälle einer etwaigen Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb hat die Bundesnetzagentur im Maßgrößenbeschluss hinreichend bestimmt: Die Einstellung des Produkts, den Fortfall der Genehmigungspflicht und die Herausnahme der Dienstleistung aus dem Korb bei Fortbestand der Entgeltgenehmigungspflicht. Ferner hat sie die von der Beigeladenen zu beachtenden Folgen der Herausnahme konkret bezeichnet: Wenn die Beigeladene eine unter die Price-Cap Regulierung fallende Dienstleistung vom Markt nimmt und durch diese Änderung der Korbzusammensetzung die Price-Cap Bestimmungen nicht berührt werden, sind keine Entgeltmaßnahmen erforderlich. Andernfalls sind sie zeitgleich notwendig. Werden Dienstleistungen aus der Price-Cap Regulierung herausgenommen, weil die Genehmigungspflicht entfällt, darf die Einhaltung der Price-Cap Bestimmungen dadurch sichergestellt werden, dass der Anteil dieser Dienstleistung an der Erfüllung der Maßgrößenvorgaben bis zum Ende der Price-Cap Periode festgeschrieben wird, weil der regulierte Bereich hier keinen Beitrag mehr zu leisten hat, da der Preis sich als Wettbewerbspreis bildet. Und soweit die aus dem Korb herausgenommenen Dienstleistungen weiterhin der Genehmigungspflicht unterliegen, hat die Bundesnetzagentur die Beigeladene auf § 23 Abs. 2 S. 2 Abs. 3 PostG hingewiesen. Damit sind Inhalt und Grenzen der Voraussetzungen für die Herausnahme von Dienstleistungen aus dem Korb ebenfalls so hinreichend konkretisiert, dass die Beigeladene ihr wirtschaftliches Verhalten danach ausrichten kann.
2.1.2.2.) Auf der Grundlage der dem Gericht für die Entscheidung zur Verfügung stehenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten erweist sich der Maßgrößenbeschluss vom 23.11.2015 auch im Übrigen nicht als rechtswidrig.
Gem. § 19 S. 1 PostG verfügt die Beigeladene nach § 4 Nr. 6 PostG i. V. m. § 18 Abs. 1 GWB über eine marktbeherrschende Stellung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt – dem bundesweiten Markt für Standard-Briefdienstleistungen –, da sie einen Marktanteil von deutlich über 80 % hält und die übrigen Merkmale des § 18 Abs. 3 GWB ebenfalls für eine Marktbeherrschung sprechen. Der Anteil der Deutsche-Post-Gruppe am Umsatz fiel von 86,1 Prozent im Jahr 2015 auf 84,3 Prozent im Jahr 2016. Der umsatzbezogene Marktanteil der Wettbewerber stieg im Jahr 2016 auf rund 15,7 Prozent (2015: rund 13,9 Prozent). Die Wettbewerber der Deutsche-Post-Gruppe hatten Umsatzsteigerungen von rund 1,2 Mrd. Euro im Jahr 2015 auf 1,5 Mrd. Euro im Jahr 2016 gemeldet. Auch für das Jahr 2017 rechneten die Wettbewerber mit einem weiteren Anstieg von rund 91 Mio. Euro. Dies entspricht einem Zuwachs von rund 6,2 Prozent,
vgl. Bundesnetzagentur, Tätigkeitsbericht Post 2016/2017, S. 12-13.
Den Bezug zu den materiellen Kriterien des § 20 PostG stellt § 4 Abs. 3 PEntgV her, indem das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) bereits bei der Bildung der Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate zu berücksichtigen ist,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 09. Dezember 2013 - 13 A 476/08 - juris.
Der in § 20 Abs. 1 PostG enthaltene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung bestimmt zugleich den Inhalt des Aufschlagsverbots aus § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG und hat insoweit - vorbehaltlich der Erweiterung durch § 20 Abs. 2 Satz 1 a.E. und Satz 2 PostG - einen bindenden Charakter, so dass er die Entgeltobergrenze definiert und nicht lediglich einen Orientierungspunkt für eine weitergehende Prüfung darstellt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 05. August 2015 – 6 C 8/14 –, BVerwGE 152, 355-372, juris Rdn. 43; BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 – 6 C 13/12 –, BVerwGE 148, 48-88, juris Rdn. 19.
Deshalb rechtfertigt der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zugleich im Fall seiner Überschreitung für sich allein die (teilweise) Versagung der Entgeltgenehmigung,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10/11 –, BVerwGE 146, 325-347, juris Rdn. 28.
Die zur Genehmigung gestellten Entgelte dürfen gem. § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG keine Aufschläge enthalten, die der Anbieter nur auf Grund seiner marktbeherrschenden Stellung durchsetzen kann, es sei denn, dass hierfür eine rechtliche Verpflichtung oder ein sonstiger sachlich gerechtfertigter Grund nachgewiesen wird. Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG sind dabei insbesondere die Kosten für die Einhaltung der wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, sowie die Kosten einer flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen und die Kosten aus der Übernahme von Versorgungslasten für die Beschäftigten, die aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost entstanden sind, angemessen zu berücksichtigen. Erteilt die Bundesnetzagentur die Genehmigung auf der Grundlage des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG i.V.m. §§ 4 und 5 PEntgV, ist insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gem. § 3 Abs. 2 PEntgV bei der Vorgabe von Maßgrößen zu berücksichtigen. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich nach § 3 Abs. 2 PEntgV aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags und vorbehaltlich ihrer Notwendigkeit für die Leistungsbereitstellung. Hierfür nicht notwendige Aufwendungen werden gem. § 3 Abs. 4 PEntGV nur berücksichtigt, wenn der Aufwand auf einer rechtlichen Verpflichtung beruht oder eine sachliche Rechtfertigung dafür nachgewiesen wird, wobei insbesondere Aufwendungen für Sonderlasten angemessen berücksichtigt werden.
2.1.2.2.1.) Dieser normativen Erweiterung des Maßstabs der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung - vor allem in Gestalt der Vorschriften des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und des § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV - steht weder nationales Recht, noch Verfassungsrecht oder Unionsrecht entgegen.
2.1.2.2.1.1.) Zunächst liegt kein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 PostG vor. Nach dieser Vorschrift haben sich genehmigungsbedürftige Entgelte an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Danach soll als Grundlage für die Preisbildung des regulierten Unternehmens insgesamt nur der bewertete Güterverzehr in Betracht kommen, der in engem Zusammenhang mit der Leistungsbereitstellung steht,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. März 2011 – 13 A 3211/06 – juris, Rdn. 50.
Nach § 20 Abs. 2 S. 2 PostG gehören zu den berücksichtigungsfähigen Kosten neben den KeL jedoch u.a. auch die Kosten einer flächendeckenden Versorgung. Sinn des Effizienzmaßstabs in seiner reinen Form ist es, einen Als-ob-Wettbewerbspreis zu simulieren. Hiermit kann es jedoch in Anbetracht der normativen Erweiterungen des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - vor allem in Gestalt der Vorschriften des § 20 Abs. 2 Satz 2 PostG und des § 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV - nicht sein Bewenden haben. Der Zweck dieser Regelungen besteht unter anderem darin, die Berücksichtigungsfähigkeit von Sonderlasten, die sich für die Beigeladene in der Nachfolge der vormaligen Deutschen Bundespost ergeben, im Rahmen der Genehmigung postrechtlicher Entgelte sicherzustellen,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 – 6 C 10/11 –, BVerwGE 146, 325-347, juris Rdn. 37, 41 f; BVerwG, Urteil vom 5 August 2015 - 6 C 8/14 - juris, Rdn. 38.
Die Berücksichtigung der „Altlasten“ wurde im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich geregelt und u.a. um die Kosten der flächendeckenden Versorgung mit Postdienstleistungen ergänzt. Dies findet auch Ausdruck in den gem. § 2 Abs. 2 PostG niedergelegten Regulierungszielen. Hierzu zählt nicht nur die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionierenden Wettbewerbs (Nr. 2), sondern auch die Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen (Nr. 3). Mit welcher Schwerpunktsetzung die verschiedenen Regulierungsziele bei der Kostenorientierung gewichtet werden, stellt eine gesetzgeberische Entscheidung dar. Voraussetzung hierfür ist lediglich, dass die Kostenorientierung nach den zuvor genannten Maßstäben als wesentliches Leitziel erreicht wird.
2.1.2.2.1.2.) Dies entspricht Verfassungsrecht: Durch Art. 87f GG gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Der Infrastruktursicherungsauftrag soll verhindern, dass es bei und nach der Privatisierung des Postwesens zu einer Unterversorgung mit Dienstleistungen kommt, weil der Wettbewerb (noch) nicht funktioniert oder sich auf lukrative Bereiche beschränkt. Die Gewährleistungspflicht greift gerade dort ein, wo eine Grundversorgung auf längere Sicht im Wettbewerb nicht abzudecken ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 4 C 3/03 – juris, Rdn. 17 f.
2.1.2.2.1.3.) Auch Unionsrecht steht einer Berücksichtigung von Sonderlasten nicht entgegen.
Gemäß Art. 14 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) tragen die Union und die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer jeweiligen Befugnisse im Anwendungsbereich der Verträge unbeschadet des Artikels 4 des Vertrags über die Europäische Union und der Artikel 93, 106 und 107 AEUV dafür Sorge, dass die Grundsätze und Bedingungen wirtschaftlicher und finanzieller Art für das Funktionieren der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse so gestaltet sind, dass diese ihren Aufgaben nachkommen können. Eine effiziente Bewerkstelligung des Universaldienstes i.S.d. 26. Erwägungsgrundes der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstqualität beinhaltet deshalb nicht nur, dass die Kosten der Universaldienstverpflichtung auf den Kosten eines effizienten Betriebs basieren, sondern auch, dass Universaldienstanbieter ihre Aufgabe unter wirtschaftlichen und finanziellen Bedingungen erfüllen können, die für sie keine unverhältnismäßige finanzielle Belastung darstellen.
Auch Art. 106 Abs. 1 AEUV steht der normativen Erweiterung des KeL-Maßstabes in § 20 Abs. 2 S. 2 PostG nicht entgegen. Allerdings liegen entgegen der Auffassung der Beigeladenen durchaus Maßnahmen im Sinne des Art. 106 Abs. 1 AEUV vor. Nach dieser Vorschrift dürfen die Mitgliedstaaten in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine den Verträgen und insbesondere den Artikeln 18 und 101 bis 109 AEUV widersprechenden Maßnahmen treffen oder beibehalten. Als Maßnahmen kommen dabei sowohl Gesetze und Verordnungen, als auch staatliche Genehmigungen von Tarifen in Betracht,
vgl. Kapp in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 91. Lieferung 08.2018, Art. 106 AEUV, Rdn. 34.
Keine Maßnahmen i. S. d. Art. 106 Abs. 1 AEUV sind lediglich allgemeine gesetzliche oder sonst hoheitliche Regelungen, die nicht in Bezug auf ein Unternehmen i. S. d. Art. 106 AEUV ergriffen werden, sondern ihrem Charakter nach jedes Unternehmen treffen können, es sei denn, diese hoheitlichen Regelungen wirken genau auf den Schutz oder die Begünstigung der nationalen öffentlichen oder privilegierten Unternehmen hin,
vgl. Kapp in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 91. Lieferung 08.2018, Art. 106 AEUV, Rdn. 37.
Zu Unrecht meint die Beigeladene, die Normierung der §§ 20 Abs. 2 S. 1 a. E., S. 2 PostG, 3 Abs. 4 PEntgV stellten schon keine Maßnahmen dar, die in ihren Folgen gerade spezifisch auf die Beigeladene abzielten. Die Betroffenheit der Beigeladenen ergibt sich nicht erst reflexartig aus dem Anwendungsbereich der Vorschriften. Diese Regelungen sind vielmehr gerade mit dem Zweck getroffen worden, die Beigeladene als Träger von übernommenen Sonderlasten aus der Rechtsnachfolge der Deutschen Bundespost auch im Hinblick auf die Universaldienstlasten zu begünstigen.
Ein Verstoß gegen Art. 106 Abs. 1 AEUV kann jedoch nur dann vorliegen, wenn das betreffende Unternehmen durch die bloße Ausübung des ihm übertragenen ausschließlichen Rechts seine beherrschende Stellung missbräuchlich ausnutzt oder ausnutzen kann,
vgl. EuGH, Urteil vom 23. April 1991 – C-41/90 – juris Rdn. 29.
Die nationalen Vorschriften zur Berücksichtigungsfähigkeit der Universaldienstlasten haben keine Situation geschaffen, in der der Beigeladenen ein missbräuchliches Verhalten auf benachbarten Märkten de lege ermöglicht wird. Aufschläge dürfen genehmigungsbedürftige Entgelte gem. § 20 Abs. 1 S. 1 a.E. PostG nämlich nur enthalten, wenn hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder ein sonstiger sachlicher Grund nachgewiesen wird. Ein ungerechtfertigter Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung kann keinen sachlichen Grund i.S.d. Vorschrift darstellen. Vielmehr hat die Bundesnetzagentur im Falle eines tatbestandlich gegebenen Missbrauchs nach § 20 Abs. 2 PostG aufgrund einer Abwägung der Interessen der beteiligten Unternehmen unter Berücksichtigung der Zielsetzung des Postgesetzes, des verfassungsrechtlichen Strukturauftrages und nicht zuletzt gem. § 2 Abs. 3 PostG unter Berücksichtigung der auf die Wettbewerbsfreiheit gerichteten Ziele des GWB zu entscheiden, ob ein sachlich gerechtfertigter Grund hierfür nachgewiesen und im Falle von Sonderlasten gem. § 20 Abs. 2 S. 2 PostG zumindest dargelegt ist. Zudem kommt selbst dann eine Berücksichtigung von Sonderlasten i.S.d. § 20 Abs. 2 S. 2 PostG bei der Kontrolle der Kosten-orientierung nur in einem angemessenen Umfang in Betracht. Auf diese Weise können die Kosten auch daran orientiert werden, dass mit zunehmendem Abstand zur Liberalisierung der angemessene Anteil an berücksichtigungsfähigen Sonderlasten kleiner werden mag. Es verbleibt deshalb bei zutreffender Rechtsanwendung kein Raum für ein missbräuchliches Verhalten.
Die Berücksichtigung von Universaldienstlasten nach § 20 Abs. 2 S. 2 PostG verstößt auch nicht gegen das unionsrechtliche Beihilfeverbot. Gemäß Art. 107 AEUV sind grundsätzlich staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. § 20 Abs. 2 S. 2 PostG sieht keine Übertragung staatlicher oder staatlich kontrollierter Mittel vor, weil die Berücksichtigung von Sonderlasten aus dem Universaldienst gem. § 20 Abs. 2 S. 2 PostG bei der Entgeltregulierung von Postdienstleistungen weder eine Budgetbelastung öffentlicher Haushalte verursacht, noch eine fiskalische Maßnahme darstellt, noch eine staatliche Kontrolle über gezahlte Entgeltmittel bewirkt, sondern lediglich die Mehrkosten aus der (freiwilligen) Übernahme einer Gemeinwohlverpflichtung abdeckt,
vgl. EuGH, Urteil vom 24.7.2003 - C-280/00 - Rdn. 83, juris; EuGH, Urteil vom zweite 20.11.2001 - C-53/00 - Rdn. 29 (Ferring), juris; EuGH, Urteil vom 13. März 2001 - C- 379/98 - (PreussenElektra), juris Rdn. 59ff.; EuGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - C-384/07 - (Wienstrom), juris; EuGH, Urteil vom 19.12.2013 – C-262/12 – (Association Vent De Colère!), Rdn 21, juris; EuG, Urteil vom 10. Mai 2016 – T-47/15 – Rdn. 96, juris; Koenig/Förtsch in Beck‘scher Kurzkommentar zum EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 107, Rdn. 65, 66; Kommission, Beihilfemitteilung, Abl. EU 19.07.2016, Nr. C 262, S. 14, Rdn. 61.
Die aus regulierten Entgelten erzielten Erlöse sind privatrechtlicher Natur,
vgl. EuG, Urteil vom 14.07.2016 - T-143/12 - Rdn. 94, juris,
und stoßen bei der Finanzierung von Universaldienstlasten - anders als bei der Finanzierung der Postbeamtenversorgungskasse infolge des Mechanismus´ nach § 16 PostPersRG - schon weder eine Inanspruchnahme staatlicher Mittel noch eine staatliche Kontrolle der Erlöse an. Doch auch die aus einer Berücksichtigung von Versorgungslasten resultierende Einsparung von Beitragsmitteln zum Pensionsfond unter entsprechend höherer staatlicher Beteiligung verursacht keine selektive Begünstigung der Beigeladenen i.S.d. Art. 107 AEUV, weil Unternehmen im Wettbewerb vergleichbare Pensionslasten nicht tragen müssen,
vgl. EuG, Urteil vom 14.07.2016 - T-143/12 - Rdn. 143, 144, juris.
Gleiches gilt im Übrigen für die Berücksichtigung von Universaldienstlasten, die in der Bundesrepublik Deutschland ausschließlich die Beigeladene trägt.
Die Berücksichtigung von Universaldienstlasten nach § 20 Abs. 2 S. 2 PostG verstößt auch nicht gegen Art. 7 Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstqualität i.d.F. der Richtlinie 2008/6/EG vom 20. Februar 2008 (im Folgenden: Postrichtlinie). Nach Art. 7 Abs. 1 S. 2 Postrichtlinie können die Mitgliedstaaten die Bereitstellung der Universaldienste unter Anwendung eines oder mehrerer der in den Absätzen 2, 3 und 4 genannten Verfahren oder anderer, mit dem Vertrag in Einklang stehender Verfahren, finanzieren. Nach Art. 7 Abs. 3 Postrichtlinie kann der Mitgliedstaat, wenn er feststellt, dass die Universaldienstverpflichtungen aufgrund dieser Richtlinie mit Nettokosten verbunden sind, die unter Berücksichtigung von Anhang I berechnet werden, und eine unverhältnismäßige finanzielle Belastung für den/die Universaldienstanbieter darstellen, Folgendes einführen:
a) einen Ausgleichsmechanismus, um das/die betroffene(n) Unternehmen mit öffentlichen Mitteln zu entschädigen; oder
b) einen Mechanismus für die Aufteilung der Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen auf die Anbieter der Dienstleistungen und/oder Nutzer.
Art. 7 Abs. 1 S. 2 Postrichtlinie regelt die Möglichkeit staatlicher Finanzierung unter Anwendung dieser Verfahren. Eine staatliche Finanzierung des Universaldienstes findet in der Bundesrepublik Deutschland gegenwärtig nicht statt. Entgegen der Auffassung des Klägers ist allerdings im deutschen Recht ein Mechanismus für die Aufteilung der Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen auf die Nutzer nach Art. 7 Abs. 3 lit. b) Postrichtlinie durch die Einrichtung eines Ausgleichsfonds vorgesehen. Nach § 15 Abs. 1 S. 1 PostG kann ein Lizenznehmer für die ihm nach § 13 Abs. 2 oder 3 PostG auferlegte Verpflichtung einen Ausgleich von der Bundesnetzagentur verlangen, wenn er nachweist, dass die langfristigen zusätzlichen Kosten der effizienten Bereitstellung der von ihm geforderten Dienstleistung einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals die Erträge der Dienstleistung übersteigen. Nach §§ 13 Abs. 1 und Abs. 2, 12 Abs. 1 PostG kann die Bundesnetzagentur einen Lizenznehmer aber nur dann dazu verpflichten, die Universaldienstleistung zu erbringen, wenn zu besorgen ist, dass eine Universaldienstleistung nicht ausreichend oder angemessen erbracht wird.
Diese Besorgnis besteht gegenwärtig in der Bundesrepublik Deutschland nicht. Die staatliche Finanzierung über einen Ausgleichsfond ist nicht notwendig, da ein ausreichender Universaldienst durch die Beigeladene nach wie vor erbracht wird. Auch dies entspricht Unionsrecht. Den Mitgliedstaaten steht offen, die Bereitstellung des Universaldienstes auf der Grundlage der Marktkräfte, der Benennung eines oder mehrerer Unternehmen oder durch öffentliche Ausschreibung der Dienstleistungen sicherzustellen,
vgl. Postrichtlinie 2008/6, Erwägungsgrund 23, juris.
Der Ausgleichsfond kommt erst dann zum Tragen, wenn die Erbringung des Universaldienstes nicht mehr freiwillig von Seiten der Beigeladenen erfolgt und eine entsprechende Verpflichtung erforderlich würde.
Zudem sieht die Postrichtlinie Mechanismen zur Finanzierung der Nettokosten des Universaldienstes (nur) für den Fall vor, dass die Kosten durch Tarife allein nicht wieder hereingeholt werden können. Denn nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 97/67 EG in der Fassung vom 15.12.1997 war auch die Reservierung von Diensten durch einen Mitgliedstaat nur zulässig, soweit es für die Aufrechterhaltung des Universaldienstes notwendig war. Nach Abschaffung reservierter Bereiche und besonderer Rechte zur Sicherung der Finanzierung des Universaldienstes entsprechend Erwägung 25 der Postrichtlinie 2008/6/EG vom 20. Februar 2008 ist den Mitgliedstaaten, in denen noch eine externe Finanzierung der restlichen Nettokosten des Universaldienstes erforderlich ist, die Entscheidung darüber überlassen, welche Finanzierungsmodelle sie einführen - beispielsweise die Möglichkeit, dass die Gewinne aus anderen Tätigkeiten des Universaldienstanbieters außerhalb des Universaldienstes ganz oder teilweise zur Finanzierung der Nettokosten des Universaldienstes herangezogen werden, sofern dies mit dem Vertrag in Einklang steht,
vgl. Erwägungsgrund 26 der Postrichtlinie 2008/6/EG, juris.
Gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV sind Richtlinien zudem lediglich hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich. Der Begriff des Ziels wird dabei im Sinne des von der Richtlinie vorgegebenen Ergebnisses verstanden,
vgl. Schroeder in Beck‘scher Kurzkommentar zum EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 288, Rdn. 61.
Die Wahl der Form und der Mittel zur Erreichung des Resultats ist den innerstaatlichen Stellen überlassen. Da die Postrichtlinie weder den genauen Umfang noch die Finanzierung der Universaldienstverpflichtung in einem vollständig geöffneten Markt harmonisiert, sind die Mitgliedstaaten gefordert, hier die erforderlichen politischen Entscheidungen selbst zu treffen. Die Refinanzierung der Universaldienstlasten erfolgt in Deutschland durch die tatsächliche Inanspruchnahme der Postdienstleistung seitens der Nutzer. Diese Art der Finanzierung, die im deutschen Recht über § 20 Abs. 2 S. 2 PostG, § 3 Abs. 4 PEntgV geregelt ist, muss sich erst gar nicht an den Maßstäben des Art. 7 Postrichtlinie messen lassen. Denn die Kosten der Beigeladenen können schon durch die Tarife gedeckt werden.
Aus denselben Erwägungen heraus verstößt § 20 Abs. 2 PostG auch nicht gegen Art. 4 Postrichtlinie. Nach Art. 4 Abs. 1 Postrichtlinie stellt jeder Mitgliedstaat sicher, dass die Erbringung des Universaldienstes gewährleistet ist. Nach Abs. 2 können die Mitgliedstaaten ein oder mehrere Unternehmen als Universaldienstanbieter benennen, so dass das gesamte Hoheitsgebiet abgedeckt werden kann.
Eine Benennung eines Unternehmens als Universaldienstleister war nicht erforderlich, da sich die Beigeladene zur Erbringung der Universaldienstleistung im Februar 2008 schriftlich gegenüber der Bundesnetzagentur bis auf weiteres bereiterklärt hat. Sinn und Zweck des Art. 4 Abs. 1 Postrichtlinie ist es sicherzustellen, dass in jedem Mitgliedstaat ein zuverlässiger und funktionierender Universaldienst zur Verfügung steht. Dementsprechend ist eine ausdrückliche Benennung erst dann erforderlich, wenn die Erbringung eines flächendeckenden Universaldienstes tatsächlich nicht (mehr) gewährleistet sein sollte. Dies ist in Deutschland allerdings nicht der Fall, da der Universaldienst von der Beigeladenen tatsächlich erbracht wird.
Die Berücksichtigung von Universaldienstlasten nach § 20 Abs. 2 S. 2 PostG verletzt auch nicht Art. 12 2. Spiegelstrich Postrichtlinie. Die darin vorgeschriebene Kostenorientierung und Anreizsetzung zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung schreibt den engen Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht als Obergrenze vor. Der Anreiz zur Effizienz impliziert auch, dass Universaldienstanbieter ihre Aufgabe unter wirtschaftlichen und finanziellen Bedingungen erfüllen können, die für sie keine unverhältnismäßige finanzielle Belastung darstellen. Zudem entspricht es, wie dargelegt, auch den Vorgaben des Richtliniengebers, einen flächendeckenden Universaldienst zu gewährleisten (vgl. Art. 12 1. Spiegelstrich, Art. 4, Art. 7 Postrichtlinie). Die Postrichtlinie sieht neben dem Grundsatz der Kostenorientierung die Notwendigkeit vor, dass ein flächendeckender Universaldienst gewährleistet sein muss. Nach Art. 12 1. Spiegelstrich der Postrichtlinie müssen es die Mitgliedstaaten ungeachtet der geografischen Lage und unter Berücksichtigung der landesspezifischen Bedingungen ermöglichen, dass alle Nutzer zu erschwinglichen Preisen Zugang zu den angebotenen Diensten haben. Alle Vorgaben stehen nach dem Willen des Richtliniengebers nebeneinander. Soweit zwischen ihnen ein Spannungsverhältnis besteht, ist dies von den nationalen Gesetz- und Verordnungsgebern zu berücksichtigen, um möglichst beiden Zielen angemessen Rechnung zu tragen. Dies wird dadurch bekräftigt, dass in Art. 7 Postrichtlinie ausdrücklich verschiedene Mechanismen vorgesehen sind, um eine Finanzierung des Universaldienstleisters und damit eine gesicherte flächendeckende Versorgung sicherzustellen.
Nach alldem macht das Gericht nicht von seiner Befugnis Gebrauch, die Fragen im Rahmen des klägerischen Antrags 3. c) - g) dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Nach Art. 267 Abs. 1 AEUV entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung der Verträge sowie über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union. Wird eine derartige Frage einem Gericht eines Mitgliedstaats gestellt, so kann es diese Frage dem Gerichtshof nach Abs. 2 zur Entscheidung vorlegen, wenn dieses Gericht eine Entscheidung darüber zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält. Dies ist nicht der Fall (acte-clair).
Ziel der Richtlinie ist es u. a., einen flächendeckenden Universaldienst zu gewährleisten. Eine förmliche Benennung ist hierfür bei einer tatsächlichen Selbstverpflichtung des Universaldienstleisters nicht erforderlich. Demgegenüber sind Lasten, die aufgrund der Erbringung des Universaldienstes entstehen, zur Sicherung der flächendeckenden Dienstleistungen in jedem Fall zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, ob das entsprechende Unternehmen benannt wurde oder nicht. Zu differenzieren ist ungeachtet dessen aber zwischen dem Berücksichtigungsgebot hinsichtlich der Universaldienstlasten, die über die vereinnahmten Entgelte finanziert werden, und der staatlichen Finanzierung. Allein Letztere ist Gegenstand des Art. 7 Postrichtlinie. Eine staatliche Finanzierung des Universaldienstes findet in der Bundesrepublik Deutschland aber nicht statt.
Die vom Kläger mit seinem Antrag unter 3. h) aufgeworfene Frage war ebenfalls nicht dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen, da die Entscheidungserheblichkeit fehlt. Unabhängig davon, dass Art. 7 Postrichtlinie mangels staatlicher Finanzierung hier schon nicht anwendbar ist, steht es außer Frage, dass in jedem Fall die Vorgaben des Art. 12 2. Spiegelstrich der Richtlinie zu beachten sind – dies jedoch immer auch nach Maßgabe der übrigen Regulierungsziele und Vorgaben der Richtlinie.
2.1.2.2.2.) Auch die Neuregelung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV durfte die Bundesnetzagentur als Grundlage ihrer Entscheidung heranziehen, da sie nicht gegen höherrangiges Recht verstößt. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV um eine untergesetzliche Norm oder eine bloße Verwaltungsanweisung handelt,
vgl. Sedemund in Beck‘scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Aufl., Anh. zu § 21 Rdn. 18.
2.1.2.2.2.1.) Zunächst steht nationales Recht der Anwendung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV nicht entgegen. Die Vorschrift überschreitet nicht die von § 20 Abs. 1 und Abs. 2 PostG vorgegebenen Grenzen für genehmigungsfähige Entgelte.
Nach § 3 Abs. 2 S. 1 PEntgV ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich eines angemessenen Gewinnzuschlags, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.
Nach dem neu eingeführten § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV sind bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags insbesondere die Gewinnmargen solcher Unternehmen als Vergleich heranzuziehen, die in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren Märkten tätig sind. Entsprechend der in der amtlichen Begründung zu § 3 PEntgV hervorgehobenen volkswirtschaftlichen Ausrichtung der Entgeltregulierung sind die Bezugsobjekte der Angemessenheit die Regulierungsziele des Postgesetzes. Ein angemessener Gewinnzuschlag trägt deshalb dem Gesetzesanliegen des § 2 Abs. 2 PostG Rechnung, einerseits alsbald funktionierenden Wettbewerb durch Schutz der Kunden und Wettbewerber vor im funktionierenden Wettbewerb nicht realisierbaren Preisen herzustellen und zu verhindern, dass durch Quersubventionierung nicht regulierter Geschäftsbereiche des regulierten Unternehmens auf Kosten der Kunden und Wettbewerber Marktvorteile entstehen, und andererseits eine flächendeckenden Grundversorgung mit Postdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen sicherzustellen sowie das Interesse des regulierten Unternehmens an kostendeckenden und gewinnbringenden Entgelten zu beachten und diese kollidierenden Interessen zu einem vertretbaren Ausgleich zu bringen. Angemessen ist der Gewinnzuschlag, wenn auch die Methode zu seiner Bestimmung den Regulierungszielen Rechnung trägt und der Gewinnzuschlag auf dieser Grundlage fehlerfrei ermittelt worden ist,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 – 13 A 152/03 – juris; Beschluss vom 19. August 2005 - 13 A 1521/03 - zu § 3 TEntGV, juris.
Die gesetzgeberische Entscheidung für eine Angleichung an die Gewinnmargen auf anderen europäischen Märkten konkretisiert eines der Kriterien zur Ausfüllung des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Die Normierung der Vergleichsmarktbetrachtung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Unternehmen auf den Briefmärkten in Europa den gleichen strukturellen Gegebenheiten ausgesetzt sind. Ein flächendeckender Universaldienst wird jeweils von einem einzigen Unternehmen erbracht. Die Kosten einer flächendeckenden Versorgung haben demnach alle Universaldienstleister zu tragen. Der Verordnungsgeber wollte durch die Normierung der Vergleichsmarktbetrachtung in nicht zu beanstandender Weise dem Umstand geänderter Marktbedingungen Rechnung tragen. Für die Ermittlung des Gewinnzuschlags wird nun nicht mehr das Risiko des betroffenen Unternehmens geprüft, sondern die Unternehmen anderer europäischer Länder in den Blick genommen. Dadurch werden Unternehmensrisiken berücksichtigt, die auf den europäischen Märkten mit der Erbringung von Universaldienstleistungen verbunden sind. Eines dieser Risiken liegt in dem durch den Substitutionswettbewerb veranlassten Sendungsmengenrückgang. Dieser ist – wenn auch in unterschiedlichem Maße – auf allen europäischen Märkten zu verzeichnen.
Der Kostenbezug findet zudem Eingang über die Formulierung des „angemessenen“ Gewinnzuschlags. Bezugspunkte der Angemessenheit sind die Regulierungsziele des Postgesetzes, namentlich die in § 2 Abs. 2 PostG normierten. Dabei wird die Orientierung an den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung letztlich auch über das Kriterium der Angemessenheit Eingang in die Ermittlung des Gewinnzuschlags finden können und müssen, wenn eine Vergleichsmarktbetrachtung (ggf. allein) nicht zu diesem Ziel führt. Zudem müssen die ermittelten Kosten nach § 3 Abs. 2 S. 1 a. E. PEntgV jeweils für die Leistungsbereitstellung „notwendig“ sein. Auch dies bringt zum Ausdruck, dass im Ergebnis die Vergleichsmarktbetrachtung nicht dazu führen darf, dass eine Erhöhung der Entgelte aufgrund ineffektiven Wirtschaftens erfolgt. Soweit Kosten nicht notwendig sind, da sie die wettbewerbsanlogen Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung übersteigen, können sie nur nach Maßgabe des § 20 Abs. 2 S. 1 a. E. PostG i. V. m. § 3 Abs. 4 PEntgV berücksichtigt werden.
Die vom Verordnungsgeber angeordnete Vergleichsmarktbetrachtung steht dem Gebot der Kostenorientierung außerdem deswegen nicht entgegen, weil diese Prüfmethode durch § 3 Abs. 2 S. 2 PEntGV nicht einzig und zwingend vorgeschrieben wird. Die Vergleichsmarktbetrachtung ist zwar die vorrangige Methode zur Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags. Eine abweichende bzw. zusätzliche Methode zu dessen Ermittlung durch die Formulierung „insbesondere“ ist aber nicht ausgeschlossen, etwa für den Fall, dass keine vergleichbaren Märkte vorliegen oder die Anwendung der Vergleichsmarktmethode zu einer Nichtbeachtung der Kostenorientierung führen würde. Durch die Formulierung „insbesondere“ wird der Bundesnetzagentur kein abschließendes Prüfungsprogramm auferlegt. Denn dies bedeutet nur, dass die formulierten Prüfkriterien vorrangig und notfalls ggf. weitere Kriterien heranzuziehen sind, soweit sich dies aus den Zielen des PostG oder anderen Vorschriften ergibt. Zur Ermittlung des Gewinnzuschlags heißt es dazu in dem Verordnungsentwurf, dass „in erster Linie“ auf die Betrachtung von Vergleichsmärkten abgestellt werden „soll“. Wenn keine geeigneten Vergleichsmärkte vorliegen, können sonstige übliche Verfahren der Bestimmung maximal genehmigungsfähiger Gewinnmargen zum Einsatz kommen,
vgl. S. 6-7 des Entwurfs der Bundesregierung zur Ersten Verordnung zur Änderung der Post-Entgeltregulierungsverordnung.
Entgegen der Auffassung des Klägers findet auch kein doppelter Risikoausgleich statt, der gegen das KeL-Gebot verstoßen würde, indem neben der Berücksichtigung von Universaldienstlasten nun der Gewinnzuschlag neu zu bemessen ist. Denn der Gewinnzuschlag darf auch nach der Neuregelung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV nur „angemessen“ sein. Würde das gesamte Risiko bereits über die Berücksichtigungsfähigkeit der Universaldienstlasten abgebildet, würde der angemessene Gewinnzuschlag entsprechend niedriger ausfallen.
2.1.2.2.2.2.) Die Neuregelung entspricht auch der grundgesetzlichen Gewährleistung eines flächendeckenden Universaldienstes in Art. 87f GG. Die Gewährleistungspflicht greift gerade dort ein, wo eine Grundversorgung auf längere Sicht im Wettbewerb nicht abzudecken ist,
vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 4 C 3/03 – a.a.O.
2.1.2.2.2.3.) Auch Unionsrecht steht der Anwendung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV nicht entgegen.
§ 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV verstößt insbesondere nicht gegen Art. 12 2. Spiegelstrich der Postrichtlinie. Danach müssen die Preise kostenorientiert sein und Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung geben.
In welcher Weise genau die Kostenorientierung zu erfolgen hat, gibt die Richtlinie nicht vor. Art. 12 2. Spiegelstrich der Postrichtlinie nennt den Grundsatz, dass Preise kostenorientiert sein müssen, zusammen mit dem Grundsatz, dass sie Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung geben müssen. Wortlaut und Struktur von Art. 12 der Postrichtlinie ist klar zu entnehmen, dass die darin genannten Grundsätze kumulativ anzuwenden sind. Der Grundsatz, dass Preise kostenorientiert sein müssen, steht zudem in einem gewissen Spannungsverhältnis dazu, dass sie tragbar sein müssen. Postdienste wären nicht tragbar, wenn Tarife in kostenintensiven Gegenden strikt auf Kostenbasis kalkuliert würden. Gemäß Art. 3 Abs. 1 der Postrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten jedoch sicher, dass den Nutzern ein Universaldienst zur Verfügung steht, der ständig flächendeckend postalische Dienstleistungen einer bestimmten Qualität zu tragbaren Preisen für alle Nutzer bietet. Der Begriff „Anreize“ in Art. 12 2. Spiegelstrich der Postrichtlinie impliziert deshalb, dass Universaldienstanbieter nicht auf die Kostendeckung beschränkt sind,
vgl. auch EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 20.06.2018, C-256/17, Celex-Nr. 62017CC0256, juris Rdn. 72 f.
Detaillierte Regeln für die Berechnung eines angemessenen Gewinns enthält die Postrichtlinie nicht. Auf Unionsebene ist dieser Aspekt nicht harmonisiert. Vielmehr haben die Mitgliedstaaten wegen der Bindung nur an die Zielvorgaben der Richtlinie bei ihrer Umsetzung in nationales Recht einen Gestaltungsspielraum, um den jeweiligen nationalen Besonderheiten Rechnung tragen zu können. Auch im Telekommunikationsrecht bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Rahmen der Bestimmung kostenorientierter Preise Entscheidungsspielräume der nationalen Regulierungsbehörden,
vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - juris Rdn. 116, 151 ff.
Diese Grundsätze sind auf das Postrecht übertragbar. Die Vorgabe der Kostenorientierung hat der nationale Verordnungsgeber in geeigneter Weise umgesetzt. Die Orientierung am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ist nicht nur in § 20 Abs. 1 PostG, sondern auch in § 3 Abs. 2 PEntgV normiert. Die Konkretisierung des Maßstabs zur Zusammensetzung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in § 3 Abs. 2 S. 1 und S. 2 PEntgV ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Insofern kann auf die obigen Ausführungen zu § 20 Abs. 1 PostG verwiesen werden. Denn der von der Richtlinie vorgegebene Maßstab der Kostenorientierung ist nicht enger zu verstehen als der wortgleiche Terminus in § 20 Abs. 1 PostG und § 3 Abs. 2 PEntgV.
Auch eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV ist nicht erforderlich. Das Gebot der Kostenorientierung zwingt die Behörde nicht dazu, bei der Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags in jedem Fall Erwägungen zu anderen Methoden als einer Vergleichsmarktbetrachtung anzustellen, auch wenn ihr das über die Formulierung „insbesondere“ durch den Verordnungsgeber ermöglicht ist. Denn wenn schon die vorrangig vorgesehene Vergleichsmarktbetrachtung das Ziel der Kostenorientierung erreicht, besteht kein Anlass für die Bundesnetzagentur, alternative Methoden heranzuziehen. Die Formulierung „insbesondere“ entspricht der Intention des Verordnungsgebers, die Vergleichsmarktbetrachtung im Regelfall anzuwenden. Dies ist vergleichbar mit der Systematik von Soll-Vorschriften bzw. dem Regime des intendierten Ermessens - hier nur auf der Tatbestandsseite der Norm. Nur in einem atypischen Ausnahmefall der fehlenden Vergleichbarkeit hat die Behörde auf andere Methoden zurückzugreifen und dies darzulegen. Dieser Mechanismus lässt der Bundesnetzagentur genügend Raum, nur solche Entgelte zu genehmigen, die dem Ziel der Kostenorientierung entsprechen. Überdies lässt auch - wie bereits oben gesehen - das Korrektiv der Angemessenheit des Gewinnzuschlags genügend Raum, dem Regulierungsziel der Kostenorientierung seitens des Richtliniengebers entsprechend Rechnung zu tragen.
Aus diesem Grund liegt auch kein Verstoß gegen Anhang I letzter Absatz der Postrichtlinie vor. Die Berechnung der Nettokosten bestimmter Aspekte der Universaldienstverpflichtungen hat demnach getrennt und auf eine Weise zu erfolgen, bei der eine Doppelzählung mittelbarer oder unmittelbarer Vorteile und Kosten vermieden wird. Wie bereits erläutert, findet eine Vermeidung der Doppelzählung über das Erfordernis der Angemessenheit des Gewinnzuschlags statt. Denn dies impliziert zugleich die Vorgabe, dass eine Doppelzählung gerade nicht stattfinden darf.
Vor diesem Hintergrund hat der Kläger mit seinen Anträgen 3. a) und b), dem EuGH die dort formulierten Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, keinen Erfolg. Die Kammer übt das ihr eingeräumte Ermessen gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV dahingehend aus, dass sie keine Vorabentscheidung durch den EuGH herbeiführt. Die Kammer hat keine Zweifel, dass § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV den unionsrechtlichen Vorgaben entspricht (acte-clair). Im Übrigen wäre eine - hier bereits nicht notwendige - unionsrechtskonforme Auslegung der Vorschrift vorrangig in Betracht zu ziehen.
2.1.2.2.3.) Auch im Übrigen verstoßen die von der Bundesnetzagentur angewendeten Entgeltregulierungsvorschriften nicht gegen höherrangiges Recht. Gemäß § 3 Abs. 3 S. 1 PEntgV prüft die Bundesnetzagentur, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren und den Anforderungen nach § 20 Abs. 2 des Gesetzes entsprechen. Dabei untersucht sie gem. § 3 Abs. 3 S. 1 PEntgV insbesondere, ob bei der Ermittlung, Berechnung und Zuordnung der Kosten des beantragenden Unternehmens allgemein anerkannte betriebswirtschaftliche Grundsätze zugrunde liegen.
Europäisches Recht steht dem nicht entgegen. Art. 102 AEUV sieht (ebenso wenig wie § 19 GWB und im Gegensatz zum Postgesetz und zur Post-Entgeltregulierungsverordnung) keine präzisen Kostenmaßstäbe vor. Eine Konvention oder gar eine vorgeschriebene Methode zur Allokation von Gemeinkosten auf die erbrachten Postdienstleistungen existiert nicht. Stattdessen gibt es eine Vielzahl von Ansätzen zur Aufschlüsselung von Gemeinkosten,
vgl. Übersicht zur Anwendung von Allokationsmethoden durch europäische Regulierungsbehörden: Okholm, H.B. u.a. (Copenhagen Economics), Pricing Behaviour of Postal Operators, a.a.O., S. 224, Abbldg. 55.
Auch Art. 14 Abs. 3 der Postrichtlinie steht den nationalen postrechtlichen Regelungen über die Kostenzuordnung nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift werden gemeinsame Kosten, d. h. Kosten, die sich nicht unmittelbar einem bestimmten Dienst oder Produkt zuordnen lassen, wenn möglich aufgrund einer direkten Analyse des Kostenursprungs umgelegt (vgl. Art. 14 Abs. 3 lit. b) Postrichtlinie). Ist dies nicht möglich, sieht die Vorschrift nachrangige Methoden für die Kostenzuordnung vor. Überdies dürfen nach Art. 14 Abs. 4 der Postrichtlinie sogar andere Kostenrechnungssysteme angewendet werden, wenn sie mit Abs. 2 der Vorschrift vereinbar sind und von der nationalen Regulierungsbehörde genehmigt und angezeigt wurden. Die Einzelheiten der korrekten Berechnung neutraler Aufwendungen sind den Behörden der Mitgliedstaaten überlassen,
vgl. EuGH, Urteil vom 27. März 2012 - C-209/10 - (Post Danmark), juris.
Die Postrichtlinie bildet lediglich einen Rahmen allgemeiner Grundsätze auf Unionsebene, den die Mitgliedstaaten durch Verfahrensfestlegungen im Einzelnen auszufüllen haben,
vgl. EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2011 - C-148/10 – (Express Line), juris.
Gem. Art. 14 Abs. 1 Postrichtlinie treffen die Mitgliedstaaten allerdings die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die Kostenrechnung der Universaldienstanbieter in Einklang mit den Bestimmungen dieses Artikels erfolgt. Nach Art. 14 Abs. 2 S. 1 Postrichtlinie führen die Universaldienstanbieter in ihren internen Kostenrechnungssystemen getrennte Konten, um eindeutig zu unterscheiden zwischen allen Diensten und Produkten, die Teil des Universaldienstes sind, und jenen, bei denen dies nicht der Fall ist. Absatz 3 enthält detaillierte Vorgaben für die Zuordnung der Kosten für Produkte innerhalb und außerhalb des Universaldienstes. Die Vorschrift regelt hingegen nicht die Kostenzuordnung für Produkte innerhalb und außerhalb des Price-Cap-Bereichs. Auch Anhang I Teil B trifft lediglich Regelungen über die Ermittlung und Berechnung, nicht aber die Zuordnung der Kosten. Zudem verfügen die Mitgliedstaaten über Ermessen, bis zu welchem Grad die interne Kostenrechnung des Universaldienstanbieters aufzuschlüsseln ist, weil die Nettokosten für den Universaldienst in den Mitgliedstaaten aufgrund unterschiedlicher geografischen Verhältnisse, Bevölkerungsdichte, Infrastruktur und Marktbedingungen variieren. Dementsprechend verpflichtet § 10 Abs. 2 PostG marktbeherrschende Postdienstleistungsunternehmen zur Einführung einer analytischen Kostenrechnung, d.h. zur getrennten Kontenführung, um eine Verschiebung von Kosten zwischen dem regulierten und dem nicht regulierten Bereich aufzudecken,
vgl. Groebel in Groebel/Katzschmann/König/Lemberg, Praxishandbuch für Regulierungsfragen, 2014, Kapitel D, Rdn. 625.
Darüber hinaus kann die Bundesnetzagentur zur Ausgestaltung der internen Rechnungslegung gemäß § 10 Abs. 2 S. 3 PostG falls erforderlich richtlinienkonform nähere Vorgaben machen, insbesondere um die Allokation der Kosten und der Sonderlasten nach § 3 Abs. 4 PEntGV und eventuelle Quersubventionierungstatbestände nachvollziehen zu können.
Nach alledem macht das Gericht auch hier nicht von seiner Befugnis zur Vorlage der Frage des Antrags 3. i) zum EuGH Gebrauch (acte-clair). Art. 14 Abs. 3 Postrichtlinie steht einer Zuordnung der Kosten nach dem Tragfähigkeitsprinzip nicht grundsätzlich entgegen. Art. 7 Abs. 3 i.V.m. Anhang I Teil B Abs. 2 und 7 Postrichtlinie sehen keine Regelungen über die Kostenzuordnung vor, auch findet gegenwärtig keine staatliche Finanzierung der mit der Universaldiensterbringung verbundenen Universaldienstlasten in der Bundesrepublik Deutschland statt.
2.1.3.) Es kann nicht festgestellt werden, dass die Bundesnetzagentur in Anwendung der §§ 46, 19, 20, 21 Abs. 1 Nr. 2, 22, 44 S. 2 PostG, §§ 3, 4 und 5 PEntgV mit Beschluss vom 23.11.2015 rechtswidrige Maßgrößen vorgegeben hat.
2.1.3.1.) Gemäß § 4 Abs. 3 PEntgV ist bei der Vorgabe von Maßgrößen, insbesondere bei der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate, das Verhältnis des Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 3 Abs. 2 PEntgV) zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist das Ausgangsentgeltniveau selbst keinem Effizienztest zu unterwerfen. Das Ausgangsentgeltniveau ergibt sich vielmehr als nach Absatzanteilen gewichteter Durchschnitt der Entgelte der im Korb enthaltenen Dienstleistungen. Erst in einem zweiten Schritt ist das Verhältnis des ermittelten Ausgangsentgeltniveaus zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Rahmen der Ermittlung der Produktivitätsfortschrittsrate zu berücksichtigen (vgl. § 4 Abs. 3 PEntgV). Die Norm geht von der Feststellung eines tatsächlichen Zustandes aus und zielt auf die derzeit am Markt geltenden Entgelte ab, ohne Rücksicht auf deren Rechtmäßigkeit. Selbst wenn das Ausgangsentgeltniveau rechtswidrig überhöht sein sollte, ist dies aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Vorgaben in § 3 Abs. 3 PEntGV unbeachtlich und kann sich erst im zweiten Schritt dahin auswirken, dass Preissenkungen geboten sind,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 8/14 - juris, Rdn. 35;
Sedemund in Beck‘scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Aufl., Anh. zu § 21 Rdn. 39.
2.1.3.2.) Neben dem Ausgangsentgeltniveau sind nach § 4 Abs. 3 PEntgV die Kosten effizienter Leistungsbereitstellung Bezugspunkte der Maßgrößenvorgabe (§ 3 Abs. 2 PEntgV). Zwar verweist § 4 Abs. 3 PEntgV lediglich auf § 3 Abs. 2 PEntgV, nicht aber auf dessen Absatz 3. Jedoch bezieht sich § 3 Abs. 3 S. 1 PEntgV auf Absatz 1 der Vorschrift, wonach die Bundesnetzagentur zu prüfen hat, ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren und den Anforderungen nach § 20 Abs. 2 PostG entsprechen, also auch Universaldienst- und Altlasten der Beigeladenen nach § 20 Abs. 2 S. 1 a. E. PostG berücksichtigen. Damit sind die Vorgaben des § 3 Abs. 3 S. 1 PEntgV im Rahmen der Festlegung der Produktivitätsfortschrittsrate zu beachten. Nach dieser Vorschrift prüft die Bundesnetzagentur, ob der Ermittlung, Berechnung und Zuordnung der Kosten allgemein anerkannte betriebswirtschaftliche Grundsätze zugrunde liegen.
Es ist nicht erkennbar, dass die Bundesnetzagentur gesetzlich vorgesehene Bewertungsgrundsätze missachtet hat. Das Tragfähigkeitsprinzip ist eine betriebswirtschaftlich anerkannte Methode der Kostenallokation. Es gehört zu den Kostenverteilungsprinzipien. Für die Allokation von leistungsmengenneutralen Gemeinkosten, welche explizit in den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung mit abgedeckt werden sollen, ist ein Rückgriff auf andere Methoden als das Verursachungsprinzip erforderlich,
vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 67, „Post 2013: Wettbewerbsschutz effektivieren“, Rdn. 96.
Allerdings muss der Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten gem. § 3 Abs. 2 PEntGV für die Leistungserstellung notwendig und angemessen sein. Betriebswirtschaftlich nicht gerechtfertigte Kostenzuordnungen sind deshalb nicht angemessen,
vgl. Sedemund in Beck‘scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Aufl., Anh. zu § 21 Rdn. 17.
Das Tragfähigkeitsprinzip ist neben dem Proportional- und dem Durchschnittsprinzip ein allgemein anerkanntes betriebswirtschaftliches Kostenzurechnungsprinzip zur Gemeinkostenallokation im Sinne des § 3 Abs. 3 S. 1 PEntGV. Das Tragfähigkeitsprinzip kann allerdings – wie auch die Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss anmerkt – das Ziel der Sicherstellung kostenorientierter Entgelte gefährden, weil es sich ausschließlich nach Marktgegebenheiten ausrichtet. Es verteilt die Gemeinkosten nach Maßgabe der Belastbarkeit der Kostenträger. Als Indiz für die Belastbarkeit wählt man Größen wie Preis, Umsatz, Deckungsbeitrag. Preis-Kosten-Margen werden jeweils anhand des Reziproks der Preiselastizität der Nachfrage, ähnlich der klassischen Preissetzung eines Monopolisten, festgelegt. Durch eine Kostenallokation nach dem Tragfähigkeitsprinzip können deshalb unzulässige Quersubventionen nicht ausgeschlossen werden, weil Sonderlasten gezielt mit Marktmacht angebotenen umsatzstärkeren Produkten zugerechnet werden können. Gerade in Netzmärkten mit partiell monopolähnlichen Strukturen besteht die Gefahr, dass die mit Marktmacht angebotenen Preise den Großteil der Gemeinkosten tragen werden,
vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 67, „Post 2013: Wettbewerbsschutz effektivieren“, Rdn. 97.
Dies ist zuvorderst durch eine strikte Handhabung der Missbrauchsaufsicht zu regulieren. Denn trotz des den Mitgliedstaaten eingeräumten Ermessens bei der Einrichtung und Überwachung des Universaldienstes unterliegt die Tätigkeit von Universaldienstanbietern sowohl im Rahmen der Universaldienstverpflichtung als auch außerhalb dieser Verpflichtung und - trotz des Umstands, dass einige dieser Dienste reguliert sind - den nationalen und unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln. In Anbetracht des rückläufigen Briefaufkommens und des durch den Online-Handel bedingten größeren Paketaufkommens ist eine effektive Regulierungsaufsicht erforderlich,
vgl. Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom 17.11.2015 über die Anwendung der Richtlinie über Postdienste, S. 4 u. 9, juris.
Bei missbräuchlicher Preispolitik eines Universaldienstanbieters stehen Wettbewerbern zudem wettbewerbsrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung. Diesen geht die Bundesnetzagentur in der praktischen Umsetzung auch effektiv nach. So hat sie auf den Vorwurf aus dem Wettbewerbsbereich, die Beigeladene erhebe nicht kostendeckende Paketentgelte, ein Vorermittlungsverfahren durchgeführt und unter dem 23.03.2015 eingestellt, nachdem sich die Vorwürfe nicht bestätigt hatten. Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.06.2016 (BK5-16/012), in dem vom Kostenverursachungs- und Tragfähigkeitsprinzip abweichende Kostenansätze der Beigeladenen (Wegfallkostenansatz) kritisiert werden, ist beispielsweise Streitgegenstand des vor der Kammer anhängigen Verfahrens 25 K 5770/16,
vgl. dazu Koenig, „Anmerkung zum Beschluss der Bundesnetzagentur v. 28.06.2016 – Az. BK5-16/012“, N & R 1/17, S. 60.
Überdies sind im Maßgrößenbeschluss vom 23.11.2015 die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entgegen der Behauptung des Klägers zuvorderst nach dem Verursachungsprinzip zugeordnet worden. Die Beklagte hat im Einzelnen auf den Seiten 49 ff. des Maßgrößenbeschlusses dargelegt, dass vorrangig das Verursachungsprinzip Anwendung zu finden hatte. Die Bundesnetzagentur hat erkannt und in ihrem Maßgrößenbeschluss ausdrücklich erklärt, dass das Tragfähigkeitsprinzip nur subsidiär und als nachrangige Methode genutzt werden durfte. Auch die Lasten wurden zunächst verursachungsgerecht auf die Segmente verteilt, in denen sie entstanden sind und dann erst nach dem Tragfähigkeitsprinzip alloziert.
Es kann dahinstehen, ob der Bundesnetzagentur bei der Lastenallokation nach vollständiger Ausschöpfung des Verursachungsprinzips noch ein punktueller Beurteilungsspielraum darüber verbleibt, nach welchem betriebswirtschaftlichen Grundsatz die Kostenzuordnung dann im Übrigen zu erfolgen hat,
vgl. zum Beurteilungsspielraum bei der Methodenwahl zur Berechnung des Anlagevermögens für die Zinsermittlung: BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 50/15 –, BVerwGE 156, 75-94, Rn. 22. Nach S. 7 der Begründung des Verordnungsgebers ist mit dem Prüfauftrag, ob die nachgewiesenen Kosten anerkannten betriebswirtschaftlichen Grundsätzen folgen, keine Einschränkung des der Regulierungsbehörde eingeräumten Ermessensspielraums, sondern eine nicht abschließende Konkretisierung des Prüfungsmaßstabes verbunden.
Denn die Anwendung des Tragfähigkeitsprinzips (nur) in diesem Maße im Sinne einer Ultima Ratio ist gerechtfertigt und mit betriebswirtschaftlichen Grundsätzen vereinbar. Andere betriebswirtschaftliche Methoden der Gemeinkostenallokation sind nicht in gleicher Weise greifbar. Eine Gemeinkostenallokation nach dem Proportionalitätsprinzip erfordert eine festgelegte Bezugsgröße, die sich proportional zu den Kosten der Kostenstelle verhält, um die Kostenstellenkosten proportional auf die Kostenträger zu verteilen. Eine Gemeinkostenallokation nach dem Durchschnittsprinzip mittels Division erfordert bei mehreren Produkten eine Gemeinkostenschlüsselung.
Ausgangspunkt des Tragfähigkeitsprinzips ist hingegen bereits die Vermutung, dass umsatzstärkere Produkte auch größere Anteile der Gemeinkosten tragen können. Das Gemeinkostenproblem verdeutlicht sich in voller Schärfe gerade bei der Erstellung von Beförderungsleistungen,
vgl. Strangmeier, R./Fiedler, M. „Lösungskonzepte zur Allokation von Kooperationsvorteilen in der kooperativen Transportdisposition“, Diskussionsbeitrag Nr. 464, Hagen, Februar 2011, S. 17 m.w.N.
Dort fallen beispielsweise weitere Verkehre als Kuppelprodukte an, die den einzelnen Erzeugnissen auch bei bester Erfassung nicht ursächlich zugerechnet werden können,
vgl. Berger, S, „Kooperative Tourenplanung - Eine quantitative Analyse“, Dissertation, Halle 2009, S. 10 m.w.N.
Zugleich entstehen Verbundwirkungen im produktionswirtschaftlichen Bereich, die auf Unteilbarkeit beim Einsatz von Produktionsfaktoren zurückzuführen sind. Zudem führt die Ungewissheit der Zukunft zur Vermischung vergangenheits- und zukunftsbezogener Rechnungen, woraus sich tiefgreifende Konsequenzen für die Erfolgszuschreibung im Rechnungswesen ergeben. Demgemäß hat die EU-Kommission in ihrer Bekanntmachung über die Anwendung der Wettbewerbsregeln im Postsektor bereits vor längerer Zeit eingeräumt, dass sich häufig nicht alle Gemeinkosten eindeutig zuordnen lassen,
vgl. Ziff. 3.4. der Bekanntmachung der EU-Kommission über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf dem Postsektor und über die Beurteilung bestimmter staatlicher Maßnahmen betreffend Postdienste, Amtsblatt Nr. C039 vom 06.02.1998 S. 0002-0018.
Folgerichtig hat die Bundesnetzagentur die Allokation nach dem Tragfähigkeitsprinzip erst ab einem bestimmten Prozentsatz zugelassen, wenn die Beigeladene ansonsten nicht imstande wäre, ein wettbewerbsfähiges Angebot am Markt abzugeben. Es liegt in der Natur von Universaldienstlasten, dass diese auf einem funktionsfähigen Markt nicht erwirtschaftet werden könnten. Die Bundesnetzagentur trägt damit dem Umstand Rechnung, dass die Berücksichtigung der Universaldienstlasten nach § 20 Abs. 2 S. 2 PostG „angemessen“ zu erfolgen hat. Diese Formulierung macht deutlich, dass bei der Berücksichtigung der Universaldienstlasten die verschiedenen Regulierungsziele miteinander in Einklang zu bringen sind. Neben dem Ziel der Kostenorientierung muss auch die Gemeinwohlverpflichtung beachtet werden, einen flächendeckenden Universaldienst zur Verfügung zu stellen. Gerade dem letzten Punkt trägt die Bundesnetzagentur bei der Anwendung des Tragfähigkeitsprinzips mit Rücksicht darauf Rechnung, dass andernfalls kein wettbewerbstaugliches Angebot der Beigeladenen auf dem Markt möglich wäre. Überdies hat die Bundesnetzagentur dargelegt, dass sie zur Abschätzung zukünftiger Tragfähigkeiten in den nicht ex-ante regulierten Bereichen eine Plausibilisierung der geplanten Preismaßnahmen der Beigeladenen vorgenommen und dabei auf aktuelle Daten der vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Erzeugerpreisindizes für die Güterbeförderung im Straßenverkehr sowie auf die Erzeugerpreisindizes für Post- und Kurierdienste zurückgegriffen hat. Falls sich während der Geltungsdauer der Maßgrößenentscheidung die Tragfähigkeiten z.B. im benachbarten Teilleistungsbereich abweichend entwickeln oder sich die Wettbewerbsintensität eines Korbprodukts substantiell ändert, kann dies lediglich eine Anpassung der Price-Cap Bestimmungen gem. § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG rechtfertigen,
vgl. Sedemund in Beck‘scher Kommentar zum Postgesetz, 2. Aufl., Anh. zu § 21 Rdn. 12,
nicht aber eine Rechtswidrigkeit des Maßgrößenbeschlusses im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt des 23.11.2015 begründen. Gleiches gilt für die etwaige Notwendigkeit einer anderen Gewichtung der noch im Korb befindlichen Dienstleistungen nach Herausnahme einer Dienstleistung. Denn wird im Anschluss an eine Entgeltgenehmigung nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG ein Produkt aus dem Korb gem. § 4 Abs. 5 PEntgV wieder herausgenommen, ändert sich an der Kostenorientierung des Dienstleistungskorbes im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Beschlussfassung nichts, weil zu diesem Zeitpunkt für jede einzelne Dienstleistung die Einhaltung des KeL-Maßstabs festzustellen war,
vgl. BVerwG, Urteil vom 05.08.2015 - 6 C 8/14 - juris Rdn. 37.
2.1.3.3.) Die Kammer kann auch nicht feststellen, dass die Bundesnetzagentur die Produktivitätsfortschrittsrate (X-Faktor) im Maßgrößenbeschluss vom 23.11.2015 den Vorgaben der §§ 21 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 3 PEntgV zuwider festgelegt hat.
Dabei steht der Bundesnetzagentur ein nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Bundesnetzagentur hat eine auf die gesamte Geltungsdauer des Maßgrößenbeschlusses bezogene, bewertende Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob, in welchem Umfang und in welcher Frist dem regulierten Unternehmen in dem jeweiligen ökonomischen Umfeld durch Rationalisierung oder Innovation eine Steigerung der Produktivität gelingen kann,
vgl. BVerwG, Urteil vom 5. August 2015 – 6 C 8/14 – juris Rdn. 42.
Die Entscheidung der Bundesnetzagentur ist deshalb daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 – 6 C 50/15 – BVerwGE 156, 75-94, juris Rdn. 24.
Im Hinblick auf die Abwägung widerstreitender Belange und Regulierungsziele, die die Bundesnetzagentur in der hier in Rede stehenden Entscheidung zumindest partiell vornehmen muss, hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus nachzuprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihnen angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat,
vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 18/13 – juris Rdn. 38.
Die Behörde unterliegt erhöhten Begründungsanforderungen, indem sie im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch angelegt sind, begrenzt durch die abwägungsbeachtliche Betroffenheit erschöpfend und plausibel argumentieren muss. Gem. § 20 Abs. 1 PostG und § 20 Abs. 2 Satz 1 a. E. und Satz 2 PostG ist der Beurteilungsspielraum zudem gesetzlich beschränkt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 05. August 2015 – 6 C 8/14 – BVerwGE 152, 355-372, juris Rdn. 42.
Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, hat die Bundesnetzagentur die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums nicht überschritten.
Die Bundesnetzagentur hat den Sachverhalt hinreichend ausermittelt. Die Feststellungen der Bundesnetzagentur zum Substitutionspotential stehen nicht in Widerspruch zu den Ergebnissen der Studie des Büros für Technikfolgen-Abschätzung beim Deutschen Bundestag von Mai 2013, verwendet für den Ausschuss für Bildung, Forschung und Technikfolgeabschätzung - Drs. 18/ 582 v. 18.02.2014 -, (TAB-Studie). Nach Erkenntnissen der EU-Kommission lag der Briefmengenrückgang zwischen 2012 und 2013 in den Mitgliedstaaten bei 4,85 %,
vgl. Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat vom 17.11.2015 über die Anwendung der Richtlinie über Postdienste, S. 7, juris.
Für den deutschen Briefmarkt steht allerdings inzwischen fest, dass die Briefmengen in der Bundesrepublik Deutschland mit 15,7 Milliarden im Jahr 2016 und einer in etwa gleicher Höhe erwarteten Zahl für 2017 weitgehend stabil geblieben sind. Drastische Markteinbrüche, wie sie in europäischen Mitgliedstaaten seit Jahren zu beobachten sind, blieben dem deutschen Briefmarkt bisher erspart,
vgl. Gramlich, „Das Postrecht in den Jahren 2017/2018“, N & R 6/18, 291.
Die gerichtliche Kontrolle muss jedoch, um der prognostischen Natur der Entscheidung gerecht zu werden - wie generell bei der Überprüfung solcher Prognosen -, auf den Zeitpunkt dieser Entscheidung abstellen,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.07.2012 - 3 B 78.11 - juris,
hier also auf die Beschlussfassung am 23.11.2015. Verfahrensrelevant für die Maßgrößenbestimmung sind überdies nur solche Mengeneffekte, die den Bereich der Privatkunden und Kleinversender betreffen. Zwar ist ausweislich der dazu herangezogenen TAB-Studie das Substitutionspotential für die Kommunikation zwischen Privaten in der Bundesrepublik Deutschland nicht mehr sehr hoch. Gleichwohl lag der von der Beigeladenen bezifferte Sendungsmengenrückgang schon in den Jahren 2012 – 2015 im Bereich privater Briefpost unter den Prognosewerten der TAB-Studie für den Gesamtbereich der Briefkommunikation. Größeres Substitutionspotential gilt zudem aufgrund der in der Bundesrepublik Deutschland fortschreitenden Etablierung elektronischen Rechtsverkehrs für Briefsendungen von Privaten an Unternehmen und Behörden,
vgl. Studie des Büros für Technikfolgen-Abschätzung beim Deutschen Bundestag „Postdienste und moderne Informations- und Kommunikationstechnologien“, Arbeitsbericht Nr. 156, Mai 2013, S. 105,
insbesondere im Gesundheitsbereich. Zudem betrachtet die TAB-Studie in dem Zusammenhang nicht den gesamten Price-Cap-Bereich. Es erscheint nicht willkürlich, dass die Bundesnetzagentur ihre relevante Datenbasis entsprechend angepasst und überdies Demografie- und Migrationseffekte (in den Teilleistungsbereich) berücksichtigt hat.
Die Bundesnetzagentur hat plausibel dargelegt, dass die Segmente „kleine Geschäftskunden“ und „Kleinst-Geschäftskunden“ ebenfalls in die Prognose zur Substitutionsfähigkeit einfließen müssen. Dies hat sie auch bereits im Rahmen ihres Beschlusses nachvollziehbar damit begründet, auf diese Weise innerhalb des Price-Cap Korbs homogene Kundengruppen voneinander abgrenzen zu können. Entgegen der Behauptung des Klägers genügt der Hinweis der Bundesnetzagentur auf das unterschiedliche Frankierverhalten. Denn dies ist als Erklärung für die Segmentierung jedenfalls nicht unplausibel.
Die Prognose der Bundesnetzagentur zum Sendungsmengenrückgang ist nicht zu beanstanden. Die Ausführungen der Beklagten dazu, dass die Segmentierung hier innerhalb des Price-Cap-Bereichs zu erfolgen hatte, dem nur Briefdienstleistungen zuzuordnen sind, ist nachvollziehbar. Hierbei durften auch Versender mit Einlieferungsmengen von bis zu 50 Sendungen aufgrund des elektronischen Substitutionspotentials miteingerechnet werden. Überdies hat die Bundesnetzagentur ausführlich und nachvollziehbar unter Heranziehung der Studienergebnisse dargelegt, dass Effizienzsteigerungen angesichts des Sendungsmengenrückgangs nicht zu erwarten gewesen seien. Sie hat plausibel dargelegt, dass diese angesichts der gegenläufigen Mengeneffekte überkompensiert werden.
Darüber hinaus ist in Ziffer 7 f) des Beschlusses vom 23.11.2015 gem. § 4 Abs. 2 Nr. 3 PEntGV während des Prognosezeitraums ein Widerruf der Maßgrößenentscheidung im Falle einer entscheidungserheblichen, kostenrelevanten Abweichung der tatsächlichen von der erwarteten Sendungsmengenentwicklung vorbehalten.
Der Hinweis des Klägers, der X-Faktor sei zu Unrecht sprunghaft nach unten festgelegt worden, begründet für sich keine Rechtswidrigkeit der Entscheidung. Denn das Ergebnis einer Rechnung kann nicht fehlerhaft sein, solange die Berechnung selbst den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Das Ergebnis ist auch nicht unplausibel. Die Änderung ist einerseits auf die Neuregelung des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV zurückzuführen, die nicht gegen höherrangiges Recht verstößt. Andererseits hat die Bundesnetzagentur nachvollziehbar dargelegt, dass der weiter zu erwartende Sendungsmengenrückgang den X-Faktor maßgeblich mitbeeinflusst hat.
Des Weiteren ist auch die Annahme eines negativen X-Faktors nicht willkürlich. Eine Verletzung von § 20 PostG oder Art. 12 Postrichtlinie ist nicht ersichtlich. Systematische Einwände gegen die Berechnung des (negativen) X-Faktors bringt auch der Kläger nicht vor.
Schließlich stellt der gewählte Zeitraum für die Beurteilung der Mengenentwicklung keinen Verstoß gegen § 2 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Nr. 2 PEntgV dar. Die Regelung enthält keine Vorgabe dazu, welche der von dem Unternehmen vorgelegten Unterlagen die Beklagte in ihre zeitlichen Erwägungen einzustellen hat. Auch § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 PEntgV enthält keine Regelung dazu, welcher Zeitraum bei der Bestimmung der Produktivitätsfortschrittsrate zu untersuchen ist.
2.1.3.4.) Gemäß § 3 Abs. 2 PEntGV durfte die Bundesnetzagentur zur Ermittlung des angemessenen Gewinnzuschlags auch auf eine Vergleichsmarktbetrachtung zurückgreifen. Weder greifen die methodischen Einwände des Klägers durch, noch sind bei der konkreten Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung durch die Bundesnetzagentur methodische Fehler erkennbar.
Eine Vergleichbarkeit der Märkte setzt voraus, dass die Wettbewerbsbedingungen auf den betreffenden Märkten vergleichbar sind. Bei der Frage der tatsächlichen Vergleichbarkeit liegt es nahe, auf die zivilrechtliche Rechtsprechung zu der Frage vergleichbarer Märkte im Wettbewerbsrecht zurückzugreifen,
vgl. VG Köln, Urteil vom 28. August 2013 – 21 K 5166/06 –, juris Rdn. 90.
Hier sind keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Vorausgesetzt wird lediglich ein dem relevanten Markt im Wesentlichen vergleichbarer Markt, der jedoch auch Besonderheiten und Unterschiede gegenüber dem zu überprüfenden Markt aufweisen darf. Festgestellte Unterschiede in den Marktstrukturen der herangezogenen Vergleichsmärkte bzw. -preise sind ggf. durch die Einbeziehung von Sicherheitszuschlägen oder -abschlägen auszugleichen,
vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 – KVR 3/79 –, BGHZ 76, 142-153, Rdn. 35; VG Köln, Urteil vom 28. August 2013 – 21 K 5166/06 – juris Rdn. 90 ff.
2.1.3.4.1) Der Bundesnetzagentur steht bei der Durchführung der Vergleichsmarktbetrachtung ebenfalls ein eingeschränkter Beurteilungsspielraum zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht zwar kein Beurteilungsspielraum im Sinne eines freien Auswahlermessens bzgl. der Methodenwahl zur Ermittlung des Gewinnzuschlags. Etwas anderes ergibt sich insoweit auch nicht aus einem Vergleich mit § 35 TKG. Der Behörde ist durch § 35 Abs. 1 TKG ein Auswahlermessen zwischen den zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen eingeräumt,
vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 16/13 – juris Rdn. 33.
Auf § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV lässt sich die Rechtsprechung zu § 35 Abs. 1 TKG nicht übertragen. Dagegen spricht bereits der Wortlaut des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV, wonach die Gewinnmargen der entsprechenden Unternehmen heranzuziehen „sind“. Dies steht im Gegensatz zu der in § 35 Abs. 1 TKG gewählten und auch sonst üblichen Formulierung: „kann“. Zudem gibt die Vorschrift anders als § 35 Abs. 1 TKG keine Auswahl an Prüfungsmethoden vor.
An dieser Bewertung ändert im Ergebnis auch die Formulierung „insbesondere“ nichts. Ein „freier“ Beurteilungsspielraum dahingehend, ob die Vergleichsmarktbetrachtung überhaupt anzustellen ist, wird dadurch nicht eröffnet. Vielmehr bringt dies zum Ausdruck, dass andere, aber in jedem Fall nachrangige Ermittlungsmethoden nicht gänzlich ausgeschlossen sind. Nach der Vorstellung des Verordnungsgebers sind grundsätzlich vergleichbare Märkte vorhanden. Nur falls dies nicht der Fall sein sollte bzw. die Vergleichsmarktbetrachtung nicht zu einer „angemessenen“ Gewinnmarge führen würde, sind andere Prüfmethoden zur Anwendung zu bringen. Wie bereits dargelegt, ist diese gesetzgeberische Vorgabe vergleichbar mit dem sog. intendierten Ermessen bzw. mit „Soll-Vorschriften“. In diesem Sinne wird hier der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Methodenauswahl hin zu der Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung gelenkt. Die Bundesnetzagentur durfte und musste davon ausgehen, dass sie zuvorderst die Vergleichsmarktbetrachtung zur Ermittlung einer angemessenen Gewinnmarge durchzuführen hat.
Hierfür spricht auch die Verordnungsbegründung, wonach in erster Linie auf die Betrachtung von Vergleichsmärkten abgestellt werden soll. Nur wenn keine geeigneten Vergleichsmärkte vorliegen, können sonstige übliche Verfahren der Bestimmung maximal genehmigungsfähiger Gewinnmargen zum Einsatz kommen,
Der Beurteilungsspielraum beschränkt sich an dieser Stelle auf die Frage, ob ein atypischer Fall dergestalt vorliegt, dass keine vergleichbaren Märkte vorhanden sind. Eine solche Annahme wäre von der Bundesnetzagentur eingehend zu begründen.
Ein weitergehender Beurteilungsspielraum steht der Bundesnetzagentur aber in den durch § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV gesetzten Grenzen hinsichtlich der Durchführung der Vergleichsmarktbetrachtung zu. Insofern ist die Rechtsprechung zum TKG auf die postrechtliche Regelung übertragbar. Dabei ist zwar der Vergleichsmaßstab, nämlich die Gewinnmargen solcher Unternehmen, die in anderen europäischen Ländern auf den mit dem lizenzierten Bereich vergleichbaren Märkten tätig sind, durch den Verordnungsgeber im Groben vorgegeben. Dies besagt aber noch nichts darüber, welche Unternehmen tatsächlich vergleichbar sind und wie der Vergleich im Einzelnen durchzuführen ist. Insoweit sind Prognosen und Bewertungen des Marktgeschehens ebenso wie im Bereich des Telekommunikationssektors vorzunehmen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verfügt die Bundesnetzagentur bei ihren im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung zu treffenden Entscheidungen über die Auswahl der Vergleichsmärkte sowie über Zu- und Abschläge über einenBeurteilungsspielraum,
vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 18/13 – juris Rdn. 31.
Bei der Vergleichsmarktbetrachtung handelt es sich um ein komplexes, mehrphasiges Verfahren. Die zu treffenden Entscheidungen sind in hohem Maße durch wertende und gestaltende Elemente geprägt. Die zugrunde zu legenden tatsächlichen Annahmen hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen in Bezug auf die als Vergleichsbasis in Betracht kommenden Märkte sowie für die Preisbildung jeweils maßgeblichen Einflussfaktoren ab,
vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 18/13 – juris Rdn. 34.
Die Ausübung eines Beurteilungsspielraums ist anhand der bereits dargestellten Grundsätze sowie darauf zu überprüfen, ob die Auswahlkriterien für die herangezogenen Unternehmen „plausibel“ bzw. „sachgerecht“ sind,
vgl. Mayen/Lünenbürger in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, § 35 Rdn. 14.
Eine detaillierte Untersuchung der Kostenstrukturen aller potenziell in die Vergleichsgrundlage einzubeziehenden Unternehmen in anderen EU-Mitgliedstaaten ist dabei im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens aber praktisch kaum durchführbar,
vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 16/13 – juris Rdn. 55.
2.1.3.4.2) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat die Bundesnetzagentur die Grenzen ihres Beurteilungsspielraums nicht überschritten. Die Bundesnetzagentur hat zunächst auf eine breite Datenbasis zurückgegriffen. Sie veranlasste das Wissenschaftliche Institut für Infrastruktur und Kommunikationsdienste GmbH (WIK), ihr Daten für die Vergleichsmarktbetrachtung zu den Gewinnen europäischer Postunternehmen bereitzustellen. Zu Analysezwecken wurden als Indikatoren Länderstrukturdaten, Marktstrukturdaten (Briefmarkt), Indikatoren zur Beurteilung der Vergleichbarkeit der Unternehmen und Gewinndaten der Vergleichsunternehmen betrachtet. Insbesondere zum Abgleich der Prognosen zum Sendungsmengenrückgang zog die Beklagte auch die TAB-Studie heran.
Der von der Bundesnetzagentur herangezogene Prüfungsmaßstab bzgl. der Auswahl der Vergleichsländer ist nicht zu beanstanden. Sie hat ausführlich und unter Heranziehung der Studien dargelegt, dass eine Einschränkung der Vergleichsgruppe aufgrund struktureller Faktoren nicht angezeigt war.
Die Bundesnetzagentur durfte davon ausgehen, dass die betreffenden Unternehmen aufgrund ihrer tatsächlichen Regulierung vergleichbar sind. Die in den Vergleich einbezogenen Länder unterliegen aufgrund der Postrichtlinie einem einheitlichen Regulierungsrahmen. Diese gibt den Mitgliedstaaten u.a. vor, dass die Preise für die einzelnen Universaldienstleistungen kostenorientiert sein und Anreize zur Erbringung einer effizienten Universaldienstleistung erbringen müssen (Art. 12 2. Spiegelstrich Postrichtlinie). Dem Regime der EU-Richtlinien ist immanent, dass die Umsetzung der Zielvorgaben in jedem Mitgliedstaat individuell erfolgt. Die Vorgabe der Kostenorientierung impliziert keinen derart strengen Maßstab, dass die konkrete Preis- und Kostenermittlung in jedem Mitgliedstaat in der gleichen Weise erfolgen müsste. Es schadet nicht, dass die Länder das Verfahren der Entgeltregulierung unterschiedlich ausgestaltet haben. Denn alle in den Vergleich einbezogenen Länder folgen im Rahmen der nationalen Entgeltregulierung dem Grundsatz der Kostenorientierung.
Der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Regulierungsbedingungen steht auch nicht entgegen, dass die Bundesnetzagentur in ihrem Maßgrößenbeschluss vom 14.11.2013 strukturelle Unterschiede feststellte. Denn diese betrafen die Umsatzrenditen und nicht den Regulierungsrahmen. Da nach der Neuregelung des § 3 Abs. 2 PEntgV die Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich vorgesehen ist, ist es nicht fehlerhaft, die Vergleichbarkeit aufgrund des einheitlichen Regulierungsrahmens festzustellen und auf dieser Grundlage die Umsatzrenditen der anderen Unternehmen zu ermitteln. Die von der Bundesnetzagentur geäußerten Zweifel hinsichtlich einer Vergleichsmarktbetrachtung in jenem Beschluss betrafen das Preisniveau in anderen europäischen Ländern und den Vorrang der Kostenprüfung zur Ermittlung der Produktivitätsfortschrittsrate. Auch die in Bezug genommene Regelung des § 4 Abs. 4 PEntgV bezieht sich im Gegensatz zu § 3 Abs. 2 PEntgV auf vergleichbare Märkte „mit Wettbewerb“. Darüber hinaus galt nach der alten Regelung des § 3 Abs. 2 PEntgV noch der unternehmensindividuelle Ansatz, der ausschließlich das unternehmerische Risiko in den Blick nahm. Die Gewinnbemessung hatte allein aufgrund der Kapitalverzinsung stattgefunden.
In den Vergleich durften auch solche Unternehmen einbezogen werden, die einen Marktanteil von 100 % besitzen. Der Wortlaut des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV gibt zunächst keinen näheren Hinweis auf die Kriterien der Vergleichbarkeit. Hier ist aber keine Vergleichsmarktbetrachtung in dem Sinne durchzuführen, dass auf Märkte mit Wettbewerb abzustellen wäre. Dies zeigt schon ein Vergleich mit dem Wortlaut des § 3 Abs. 3 S. 2 PEntgV, wonach die Regulierungsbehörde zur Ermittlung der Kosten Preise solcher Unternehmen als Vergleich heranziehen kann, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten „im Wettbewerb“ anbieten. Dieser Bezug fehlt in § 3 Abs. 2 PEntgV. Auch nach der Rechtsprechung zum TKG können monopolistisch strukturierte und darüber hinaus ihrerseits regulierte Märkte vergleichbare Märkte im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG sein,
vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 25. Februar 2015 - 6 C 33/13 - juris, Rdn. 30; BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 - juris Rdn. 26.
Ausgeschlossen sind für die Vergleichsmarktbetrachtung allein solche Märkte, für die eine Entwicklung zu Wettbewerbsmärkten unmöglich erscheint. Demgegenüber schließen faktisch noch bestehende Monopole die Zulässigkeit von Vergleichsmarktbetrachtungen nicht aus, da hier die Regulierung gerade dem Ziel dient, diese Märkte dem Wettbewerb zu öffnen,
vgl. Mayen/Lünenbürger in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, § 35 Rdn. 9 f.
Hierfür spricht auch Sinn und Zweck des § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV. Anlass für die Neuregelung war die Abkehr vom Kapitalkostenansatz aufgrund der Sendungsmengenrückgänge auf dem Briefmarkt. Auch auf den anderen europäischen Märkten für Postdienstleistungen entfällt ein großer Anteil der Wertschöpfungskosten auf Personalkosten. Vor diesem Hintergrund bezeichnet die Regierungsbegründung insbesondere solche Märkte als vergleichbar, welche strukturelle Ähnlichkeiten zu den Verhältnissen im lizenzierten Bereich aufweisen. Das Kriterium der Marktanteile ist nicht vorrangig erheblich, da es die Risiken eines Universaldienstleisters - auch mit 100 % Marktanteil - bei wachsendem Substitutionsdruck nicht in gleicher Weise abbildet.
Die Bundesnetzagentur brauchte bei der Vergleichsmarktbetrachtung auch nicht Wettbewerber der etablierten Postunternehmen einzubeziehen. Eine strukturelle Vergleichbarkeit ist hier gerade nicht gegeben. Denn die Wettbewerber haben sich auf Teilmärkte spezialisiert, ohne selbst eine flächendeckende Infrastruktur vorzuhalten. Sie sind fast ausschließlich im Geschäftskundensegment tätig und bedienen meist nur einzelne Regionen. Dass überhaupt ein Wettbewerbsverhältnis besteht, wie der Kläger unter Hinweis auf das Bundeskartellamt meint, hat nicht auch zwangsläufig zur Folge, dass eine Vergleichbarkeit zur Ermittlung einer angemessenen Gewinnmarge besteht.
Zudem führt der unterschiedlich starke Sendungsmengenrückgang nicht zu einer mangelnden Vergleichbarkeit mit anderen europäischen Postunternehmen. Die Prognose der Beklagten, eine Annäherung an das Niveau anderer europäischer Länder werde sukzessive erfolgen, hält rechtlicher Überprüfung unter Zugrundelegung von Plausibilitätsgesichtspunkten stand. Zwar ist in Deutschland ein eher zurückhaltender Rückgang zu verzeichnen im Gegensatz zu einigen anderen europäischen Ländern. Der (noch) unterschiedlich starke Briefmengenrückgang führt aber nicht schon zu einer derart starken strukturellen Verschiedenheit, dass eine Vergleichbarkeit auszuschließen wäre. Die Substitutionsprozesse finden in den europäischen Ländern aufgrund ähnlicher Mechanismen statt. Die klassische Briefpost wird durch alternative digitale Kommunikationsmittel mehr und mehr ersetzt. Die Bundesnetzagentur hat nachvollziehbar unter Verweis auf die Ergebnisse der TAB-Studie begründet, dass auch für Deutschland eine mit den in den anderen europäischen Ländern vergleichbare Entwicklung zu erwarten ist. Dies wird durch die zunehmende Ermöglichung des elektronischen Rechtsverkehrs in der Bundesrepublik Deutschland bestätigt.
Des Weiteren war es der Bundesnetzagentur nicht verwehrt, auch solche Unternehmen in die Vergleichsmarktbetrachtung miteinzubeziehen, die ihre Umsatzrendite nicht nach dem International Finance Reporting Standard (IFRS), sondern nach nationalen Vorgaben berechnen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Abweichungen gravierend sind. Die IFRS geben internationale Standards bzw. Vorschriften für die Rechnungslegung erwerbswirtschaftlicher Unternehmen an. Sie tragen zu einer allgemeinen Vereinheitlichung der Rechnungslegung international bei und unterstützen damit die Vergleichbarkeit der Unternehmen. Ähnlich wie beispielsweise die Vorschriften des Handelsgesetzbuches dienen auch die IFRS-Regelungen dazu, die Adressaten, d.h. Anteilseigner, Gläubiger oder sonstige Interessenten, mit ausreichend Informationen zu der finanziellen Lage eines Unternehmens zu versorgen. Die Bundesnetzagentur hat auch plausibel und nach unwidersprochenem Vortrag dargelegt, dass die Vergleichsbasis bei alleiniger Heranziehung von nach dem IFRS berechneten Unternehmensumsätzen zu stark geschmälert würde. Für eine gegenteilige Auffassung ist vorliegend nichts ersichtlich.
Der Kläger kann auch nicht mit dem Einwand durchdringen, die Bundesnetzagentur habe die Umsatzrenditen nicht konsistent berücksichtigt. Soweit die Gesamtumsatzrendite berücksichtigt wurde, als Daten aus dem Briefsegment nicht vorlagen, ist der Kläger schon nicht beschwert. Die monierte Inkonsistenz wirkt sich lediglich zu Gunsten des Klägers aus. Hätte die Bundesnetzagentur - was auch nach Auffassung des Klägers nicht zu beanstanden gewesen wäre - lediglich die Umsatzrenditen aus dem Briefsegment herangezogen, wäre der Prozentsatz noch höher ausgefallen. Der Rückgriff auf die Gesamtumsatzrendite war auch gerechtfertigt, um eine breite und zuverlässige Basis für den Vergleich herzustellen.
Es war auch nicht methodisch inkonsistent, dass die Bundesnetzagentur die Umsatzrenditen nach Sendungsmengen gewichtet hat. Dem steht auch nicht der Einwand des Klägers entgegen, die Unterschiede in den Sendungsmengen hätten folgerichtig bereits zur Verneinung der Vergleichbarkeit der Unternehmen führen müssen. Bei einer Vergleichsmarktbetrachtung sind Besonderheiten der Märkte, in denen sie in einzelnen Aspekten nicht vergleichbar sind, durch Korrekturzuschläge zu erfassen. Beeinflussende Faktoren, die zu berücksichtigen sind, liegen insbesondere in Unterschieden in der Marktstruktur,
vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18/13 - juris Rdn. 33; Mayen/Lünenbürger in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, § 35 Rdn. 16.
Auch bei der Entscheidung über Korrekturzuschläge ist der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, da sie nicht nur wertende, sondern in hohem Maße gestaltende Elemente aufweist. Eine wissenschaftlich exakt bestimmbare Relation zwischen einzelnen Marktstrukturelementen und hieraus resultierenden Korrekturbeträgen ist nicht vorstellbar, da verschiedene Entscheidungen gleichermaßen rechtmäßig sein können,
vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 – 6 C 18/13 - juris Rdn. 34 f.
Es ist vielmehr nachvollziehbar, dass es andernfalls zu einer Verzerrung der Marktverhältnisse käme.
Die Entscheidung über Korrekturzuschläge aufgrund unterschiedlicher Sendungsmengen steht entgegen der Auffassung des Klägers nicht im Widerspruch zu der Annahme, dass die Länder in einem ersten Schritt miteinander vergleichbar und dabei beispielsweise demografische Gegebenheiten unerheblich sind. Erst in einem zweiten Schritt, nachdem die Vergleichbarkeit der nationalen Märkte bereits festgestellt worden ist, wird eine Gewichtung der Umsatzrenditen vorgenommen, um den Vergleich tatsächlich durchzuführen. Denn nur so kann den verbleibenden Unterschieden angemessen Rechnung getragen werden. Nach der Argumentation des Klägers wären Korrekturzuschläge immer unnötig bzw. sogar unzulässig, da deren Notwendigkeit dann stets zu einer fehlenden Vergleichbarkeit führen würde.
Eine weitere Korrektur aufgrund des unterschiedlichen Sendungsmengenrückgangs war nicht zwingend angezeigt. Die Bundesnetzagentur hat dargelegt, dass durch die durchgeführten statistischen Analysen kein linearer Zusammenhang zwischen strukturellen Indikatoren und den Umsatzrenditen nachgewiesen wurde. Dieses Kriterium hat danach zwar Einfluss auf die strukturelle Vergleichbarkeit der Unternehmen, muss sich jedoch nicht auf die Höhe der zum Vergleich heranzuziehenden Umsatzrenditen auswirken.
Die Bundesnetzagentur durfte die Ermittlung der Gewinnmarge auch ausschließlich auf die Vergleichsmarktbetrachtung stützen, ohne dies weiter zu begründen. Denn nach dem oben Gesagten ist diese Methode vom Verordnungsgeber als die vorrangige vorgesehen. Den Ausnahmefall der fehlenden Vergleichbarkeit hat die Beklagte in nicht zu beanstandender Weise nicht angenommen.
Hierfür spricht auch die Rechtsprechung zum TKG. Im Rahmen des § 35 TKG wird durch die Vergleichsmarktbetrachtung nicht lediglich ein Preis gefunden, der dann noch - quasi in einem weiteren Schritt - auf seine Übereinstimmung mit den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung hin zu überprüfen wäre. Vielmehr entspricht der ermittelte Vergleichspreis nach der Vorstellung des Gesetzgebers ohne Weiteres dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung,
vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 25. Februar 2015 – 6 C 33/13 – juris Rdn. 22.
Dieser Gedanke ist auf die Vergleichsmarktbetrachtung in § 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV übertragbar, wobei es hier nicht um die Preise, sondern die Umsatzrenditen geht. Die Vergleichsrenditen entsprechen ohne Weiteres dem Gewinnzuschlag als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, insbesondere da die Vergleichsmarktbetrachtung hier als die maßgebliche Methode vorgesehen ist.
2.1.4.) Bei der Prüfung, ob sich die tatsächlichen Kostendaten der Beigeladenen an den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung nach § 20 Abs. 1 PostG orientieren, vermag das Gericht keine Fehler der Bundesnetzagentur zu erkennen. Inwiefern hier eine Verfehlung des KeL-Maßstabs vorgelegen haben soll, ist allein aufgrund der dem Gericht vorliegenden Kostendaten nicht ersichtlich. Das Gericht vermag schon nicht zu erkennen, ob die von der Beigeladenen vorgelegten Kostendaten vollständig sind. Hierzu trägt der Kläger auch nichts vor. Auch dem Einwand des Klägers, es fehle an einer konkreten Darlegung der Bundesnetzagentur, wie die Plausibilisierung der geplanten Preismaßnahmen der Beigeladenen stattgefunden hat, kann nicht gefolgt werden. Denn ohne Vorliegen der konkreten Kostendaten ist auch dazu eine weitergehende Prüfung nicht möglich.
Trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes gem. § 86 VwGO konnte das Gericht keine Kenntnis der ungeschwärzten Kostendaten und der entsprechenden Verwaltungsvorgänge erhalten, da die Beklagte entgegen dem Beweisbeschluss der Kammer vom 12.11.2016 die Herausgabe der vollständigen Verwaltungsvorgänge verweigert hat.
Gemäß § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO kann die zuständige oberste Aufsichtsbehörde die Vorlage von Akten verweigern, wenn die Vorgänge ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen. Mit Schriftsatz vom 08.05.2017 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie die Abgabe einer entsprechenden Sperrerklärung mit der Begründung verweigert, die Entscheidungszuständigkeit liege mit Einführung des § 75 Abs. 2 TKG im Anwendungsbereich des Postgesetzes bei der Bundesnetzagentur. Diese hat die Verwaltungsvorgänge daraufhin auch weiter nur unvollständig und teilgeschwärzt vorgelegt. § 75a Abs. 1 S. 4 TKG 1996 überantwortet indes die Prüfungskompetenz, die objektive Nachvollziehbarkeit eines geltend gemachten Geheimhaltungsinteresses zu beurteilen, in postrechtlichen Regulierungsverfahren nicht einer Beschlusskammer der Bundesnetzagentur. Denn § 44 Satz 2 PostG i. d. F. vom 22.12.1997 verweist nicht auf § 75a Abs. 1 S. 4 TKG 1996. Diese Vorschrift ist erst durch Art. 18 Nr. 3 des Post- und telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 7. Mai 2002 (BGBl I S. 1529) in das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) eingefügt worden. Die Vorschrift enthält Sonderregelungen über den Umgang mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Beschlusskammerverfahren (§§ 73 ff. TKG 1996) und in einem sich anschließenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Selbst dann, wenn man § 44 PostG im Sinne einer dynamischen Verweisung verstehen will, erstreckt sich diese nach Außerkrafttreten des TKG 1996 nur auf inhaltlich entsprechende Bestimmungen. Fehlt es, wie bei einer Zuständigkeitsänderung, an einem hinreichend engen inhaltlichen Zusammenhang zwischen den in der Verweisungsnorm in Bezug genommenen Bestimmungen und einer in einem später erlassenen Gesetz enthaltenen Vorschrift, ist nicht in einer dem Bestimmtheitsgebot genügenden Weise zu erkennen, dass diese Bestimmung von der Verweisungsnorm erfasst wird,
vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.03.2006 - 6 C 13/05 -, juris.
§ 75a Abs. 1 S. 4 TKG 1996 i. d. F. vom 7. Mai 2002 findet deshalb ebenso wie die Nachfolgeregelung in § 136 Satz 4 TKG 2004 i. d. F. vom 22.6.2004 im TKG 1996 i. d. F vom 25. Juli 1996 und damit auch in dem Verweisungskatalog des § 44 PostG i. d. F. vom 22.12.1997 keine inhaltliche Entsprechung.
Letztlich kann dahinstehen, ob das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie als oberste Aufsichtsbehörde die Abgabe einer formellen Sperrerklärung zu Unrecht oder zu Recht verweigert hat, weil weder § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO noch § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO eine diesbezügliche ausdrückliche formelle Entscheidung erfordern, sondern an das Merkmal der faktischen Verweigerung der Vorlage von Akten anknüpfen,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2004 - 13a 80/03 - juris Rdn. 17.
Andernfalls hätte es die Behörde in der Hand, durch Versagung einer ausdrücklichen Sperrerklärung die Möglichkeit einer Überprüfung zu vereiteln,
vgl. Posser in: Posser/Wolff, Kommentar zur VwGO, 2. Aufl. 2014, § 99 Rdn. 15.
Im Übrigen kann in der faktischen Verweigerung der Vorlage der angeforderten Verwaltungsvorgänge inzident die entsprechende Entscheidung der Beklagten gesehen werden,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2004, a.a.O.
Dem Gericht ist es verwehrt, die Vorlagepflicht durchzusetzen. Das Gericht ist an die Weigerungserklärung der Beklagten gebunden und kann nicht von sich aus das Überprüfungsverfahren einleiten; nur die Beteiligten können einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 99 Abs. 2 S. 1 VwGO stellen,
vgl. Stuhlfauth in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Aufl. 2018, § 99, Rdn. 16.
Der Kläger hat einen Antrag nach § 99 Abs. 2 S. 1 VwGO jedoch nicht gestellt, weil er der Auffassung ist, seine Klage habe schon aus Rechtsgründen Erfolg. Die Klärung, wie sich der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen einerseits und die Sicherung effektiven Rechtsschutzes andererseits zueinander verhalten, beginnt allerdings im Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO. Das Gericht hat die Beteiligten frühzeitig gem. § 87b Abs. 1 VwGO aufgefordert, die Tatsachen anzugeben, durch deren Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung im Verwaltungsverfahren sie sich beschwert fühlen, hierfür eine angemessene Frist eingeräumt und darauf hingewiesen, dass der Entscheidungsfindung ein multipolares Rechtsverhältnis zugrunde liegt,
vgl. zur Herstellung praktischer Konkordanz in einem multipolaren Rechtgüterkonflikt: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 - juris.
Eine weitergehende Hinweispflicht im Hinblick auf § 99 Abs. 2 VwGO oblag dem Gericht gegenüber dem anwaltlich vertretenen Kläger nicht,
vgl. Rudisile in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 34. Auflage 2018, Rdn. 31a.
Die Nichterweislichkeit der relevanten Tatsachen würdigt die Kammer gem. § 108 Abs. 1 VwGO zu Lasten des Klägers. § 108 VwGO enthält den Grundsatz der freien Beweiswürdigung, legt die Grundlagen der Entscheidung des Gerichts fest und begrenzt den Prozessstoff auf die Tatsachen und Beweisergebnisse, die Gegenstand des Verfahrens waren und zu denen den Beteiligten rechtliches Gehör gewährt worden ist.
Im Rahmen dieser Würdigung ist zunächst zu beachten, dass gem. § 86 Abs. 1 S. 1, 2. HS VwGO die Beteiligten bei der Sachverhaltserforschung heranzuziehen sind. Der Amtsermittlungsgrundsatz begründet deshalb keine Nachforschungspflicht, ob ein verborgener Umstand auf die Rechtmäßigkeit des zu beurteilenden Verwaltungshandelns Einfluss haben könnte. Auch die bloße Denkmöglichkeit anderer Konstellationen löst noch keine weitergehende Amtsermittlungspflicht des Gerichts aus. Es bedarf vielmehr konkreter Anhaltspunkte, die durch die Behörde nicht überzeugend widerlegt werden können. Dafür ist es erforderlich, der behördlichen Darlegung substantiiert mit konkreten Bezugspunkten zu widersprechen,
vgl. Posser in: Posser/Wolff, Kommentar zur VwGO, 2. Aufl. 2014, § 99 Rdn. 16.1.
Die Amtsermittlung wird deshalb von der Intensität der Mitwirkung gelenkt,
vgl. Seibert, NWVBl 2015, 272.
Ohne Durchführung eines Zwischenverfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO lässt sich der Sachverhalt von Amts wegen nicht weiter aufklären. Damit stellt sich die Frage, zu wessen Ungunsten die Unaufklärbarkeit der tatsächlichen Kostendaten geht. Im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 108 Abs. 1 VwGO berücksichtigt die Kammer deshalb zudem, dass nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Nichterweislichkeit von Tatsachen, aus denen eine Partei günstige Rechtsfolgen herleitet, zu ihren Lasten geht,
st. Rspr., vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1999 – 9 C 36.98 – BVerwGE 109, 174, (190) m. w. N.
Für die materielle Beweislast ist in erster Linie das materielle Recht entscheidend. Danach trägt allerdings grundsätzlich das regulierte Unternehmen die formelle Darlegungslast und insoweit auch die materielle Beweislast für die Kostengerechtigkeit des zur Genehmigung gestellten Entgelts,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10/11 - juris Rdn. 25.
Diese Grundsätze sind allerdings nicht ohne weiteres auf die vorliegende multipolare Konstellation übertragbar. Denn das regulierte Unternehmen ist lediglich Beigeladene, während sich der Kläger als Konkurrent gegen die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur richtet. Zwar können im Bereich von Drittbetroffenenklagen Genehmigungsvorbehalte Hinweise auf eine Verteilung des Aufklärungsrisikos liefern und der Behörde die Beweislast des Adressaten der Genehmigung aufbürden,
vgl. Sonntag, Die Beweislast bei Drittbetroffenenklagen, Verlag Peter Lang GmbH, Frankfurt a. M. 1986, S. 62.
Etwas anderes gilt aber im Hinblick auf den in § 20 Abs. 2 S. 1 a.E. PostG ausdrücklich aufgenommenen Vorbehalt. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen hierdurch unter Aufhebung der in dem allgemeinen Vorbehalt enthaltenen Beweislastverteilung alle Sonderverpflichtungen erfasst werden, denen die Beigeladene unterworfen ist, soweit sie diese nicht durch zusätzliches ineffektives Wirtschaften erhöht hat,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10/11 - juris Rdn. 30.
Fehlen damit ausdrückliche Regeln, gilt der Grundsatz, dass die Nichterweislichkeit zu Lasten des Beteiligten geht, der aus der fraglichen Tatsache eine für ihn günstige Rechtsfolge ableitet,
vgl. Sonntag, Die Beweislast bei Drittbetroffenenklagen, Verlag Peter Lang GmbH, Frankfurt a. M. 1986, S. 63.
Für den Kläger hätte ein Verstoß der genehmigten Entgelte gegen gesetzliche Vorschriften eine günstige Folge. Dieser Würdigung steht auch nicht entgegen, dass es in der Sphäre der Beklagten lag, die Vorlage der ungeschwärzten Kostendaten zu verweigern. Denn die Nichtvorlage der Akten darf nicht im Sinne einer Beweisvereitelung zum Nachteil der Behörde gewertet werden, weil die dadurch entstandene Beweislage durch § 99 VwGO ausdrücklich gedeckt ist. Dem Kläger stand es frei, einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 99 Abs. 2 S. 1 VwGO zu stellen. Geben sich die Prozessbeteiligten mit der Nichtvorlage zufrieden, soll es dabei sein Bewenden haben. Insoweit besteht zwar keine prozessuale Antragspflicht, aber eine Dispositionsbefugnis,
Andererseits besteht auch nicht umgekehrt eine gesetzliche Beweisregel zu Gunsten der Behördenseite,
vgl. Stuhlfauth in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Aufl. 2018, § 99, Rdn. 18.
Es verbleibt deshalb jedenfalls im Falle eines unterbliebenen Zwischenverfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO bei den allgemeinen Regeln über die Verteilung der materiellen Beweislast, die hier der Kläger mit der Folge trägt, dass die Klage insoweit abzuweisen ist.
2.2.) Der Antrag zu 2. hat ungeachtet der Subsidiarität einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO und ungeachtet einer vom Kläger der Beklagten nach § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO angesonnenen Ermächtigungsgrundlage für eine Mehrerlösabschöpfung ebenfalls keinen Erfolg, da bereits der streitgegenständliche Beschluss vom 04.12.2015 den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt.
2.3.) Die Anträge zu 3. haben keinen Erfolg, weil das Verfahren nicht auszusetzen ist. Eine Vorlage der zur Entscheidung gestellten Fragen an den Europäischen Gerichtshof ist nicht erforderlich.
3.) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, § 154 Abs. 3 VwGO.
4.) Die Berufung und die Sprungrevision sind gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 124 a Abs. 1 S. 1 VwGO sowie § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 134 VwGO zuzulassen. Die entscheidungserhebliche Frage, ob die umstrittenen postrechtlichen Entgeltregulierungsvorschriften mit höherrangigem Recht in Einklang stehen, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Da es sich hierbei um Rechtsfragen handelt, die Bundesrecht und damit nach § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO revisibles Recht betreffen, lässt die Kammer zugleich die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz (Sprungrevision) zu.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt; sie muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.
Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Berufungsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten stattdessen auch die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, soweit sie dem übereinstimmend zustimmen.
Die Revision ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV eingelegt wird. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Zudem ist die Zustimmung zur Einlegung der Sprungrevision der Revisionsschrift beizufügen.
Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument einzureichen.
Vor dem Bundesverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 VwGO im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Revisionsschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
4.524,35 €
festgesetzt.
Gründe
Der Kläger trägt vor, im Geltungszeitraum der angefochtenen Entgeltgenehmigung für Postdienstleistungen der Beigeladenen Entgelte i.H.v. 4.524,35 € entrichtet zu haben. Jedenfalls mit der begehrten Folgenbeseitigung macht der Kläger ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits in dieser Höhe geltend. Vom Kläger befürchtete lediglich mittelbare wirtschaftliche Folgen sind bei der Streitwertbemessung nicht zu berücksichtigen. Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für den Kläger ist es deshalb angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.
Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.
Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 4 Abs. 3, 3 PEntgV
§§ 46, 19, 20, 21 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 2, Abs. 3 u. 4, 22, 44 S. 2 PostG, §§ 74 ff. TKG 1996/§§ 134 ff. TKG 2004, §§ 2, 3 PEntgV
§§ 44 PostG, 79 Abs. 1 S. 1 TKG 1996, § 41 VwVfG
§§ 19, 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG i.V.m. §§ 1 Abs. 2, 4, 5 und 8 PEntgV
§§ 133, 157 BGB
§§ 4 und 5 PEntgV
§§ 20 Abs. 2 S. 1 a. E., S. 2 PostG, 3 Abs. 4 PEntgV
§§ 13 Abs. 1 und Abs. 2, 12 Abs. 1 PostG
§§ 46, 19, 20, 21 Abs. 1 Nr. 2, 22, 44 S. 2 PostG, §§ 3, 4 und 5 PEntgV
§§ 21 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 3 PEntgV
§§ 73 ff. TKG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 68 VwGO
§ 43 VwVfG
§ 16 HwO
§ 20 PostG
§ 16 PostPersRG
§ 3 PEntgV
§ 3 TEntGV
§ 19 GWB
§ 35 TKG
§ 86 VwGO
§ 44 PostG
§ 108 VwGO
§ 99 VwGO
§ 134 VwGO
§ 55a VwGO
§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO
§ 3 Abs. 2 S. 2 PEntgV
§ 20 Abs. 1 Nr. 1 PostG
§ 20 Abs. 2 S. 2 PostG
§ 3 Abs. 4 PEntgV
§ 3 Abs. 2 S. 1 PEntgV
§ 4 Abs. 4 PEntgV
§ 46 Abs. 3 PostG
§ 73 Abs. 1 S. 2 TKG
§ 132 Abs. 1 Satz 2 TKG 2004
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 108 Abs. 1 VwGO
§ 44 Satz 3 PostG
§ 80 Abs. 1 TKG
§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 19 S. 1 PostG
§ 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG
§ 21 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 21 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG
§ 58 Abs. 2 VwGO
§ 37 Abs. 1 VwVfG
§ 1 Abs. 2 PEntgV
§ 4 Abs. 5 PEntgV
§ 1 Abs. 2 PEntgV
§ 23 Abs. 2 S. 2 Abs. 3 PostG
§ 4 Nr. 6 PostG
§ 18 Abs. 1 GWB
§ 18 Abs. 3 GWB
§ 4 Abs. 3 PEntgV
§ 20 Abs. 1 PostG
§ 20 Abs. 2 Satz 2 PostG
§ 3 Abs. 2 PEntgV
§ 3 Abs. 4 PEntGV
§ 3 Abs. 4 Satz 3 PEntgV
§ 2 Abs. 2 PostG
§ 20 Abs. 2 S. 2 PostG
§ 20 Abs. 2 PostG
§ 2 Abs. 3 PostG
§ 15 Abs. 1 S. 1 PostG
§ 13 Abs. 2 oder 3 PostG
§ 20 Abs. 1 und Abs. 2 PostG
§ 3 Abs. 2 S. 2 PEntGV
§ 3 Abs. 2 PEntgV
§ 3 Abs. 2 S. 1 und S. 2 PEntgV
§ 20 Abs. 1 PostG
§ 3 Abs. 3 S. 1 PEntgV
§ 10 Abs. 2 PostG
§ 10 Abs. 2 S. 3 PostG
§ 4 Abs. 3 PEntgV
§ 3 Abs. 3 PEntGV
§ 3 Abs. 2 PEntGV
§ 3 Abs. 3 S. 1 PEntGV
§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG
§ 4 Abs. 2 Nr. 3 PEntGV
§ 2 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. Nr. 2 PEntgV
§ 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 PEntgV
§ 35 Abs. 1 TKG
§ 3 Abs. 3 S. 2 PEntgV
§ 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG
§ 99 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 75 Abs. 2 TKG
§ 75a Abs. 1 S. 4 TKG
§ 44 Satz 2 PostG
§ 75a Abs. 1 S. 4 TKG
§ 136 Satz 4 TKG 2004
§ 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 99 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 99 Abs. 2 VwGO
§ 87b Abs. 1 VwGO
§ 99 Abs. 2 S. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 113 Abs. 1 S. 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 124 a Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 55a der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 67 Abs. 4 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
Artikel 93, 106 und 107 AEUV
Art. 106 AEUV
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 GG
Art. 87f GG
Art. 106 Abs. 1 AEUV
Art. 107 AEUV
Art. 288 Abs. 3 AEUV
Art. 267 Abs. 1 AEUV
Art. 267 Abs. 2 AEUV
Art. 102 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 130, 39
BVerwGE 152, 355
BVerwGE 84, 335
BVerwGE 126, 149
BVerwGE 114, 160
BVerwGE 148, 48
BVerwGE 146, 325
BVerwGE 156, 75
BGHZ 76, 142
BVerwGE  109, 174
7 C 34.11
6 C 42.06
6 C 8/14
25 K 9943/16
4 C 41.87
6 C 19.06
1 C 36.89
6 C 6.00
13 A 476/08
6 C 13/12
6 C 10/11
13 A 3211/06
4 C 3/03
13 A 152/03
13 A 1521/03
25 K 5770/16
6 C 50/15
6 C 18/13
3 B 78.11
21 K 5166/06
6 C 16/13
6 C 33/13
6 C 36.08
6 C 13/05
1 BvR 2087/03
9 C 36.98