Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2008-04-10, Aktenzeichen 11 Sa 80/07

Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kn. Offenburg - vom 10.10.2007, Az. 6 Ca 453/06, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, aus betrieblichen Gründen ausgesprochenen Arbeitgeberkündigung.
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Die am 0.0.1953 geborene, verheiratete Klägerin, deren Ehemann in seinem Ein-Mann-Betrieb selbständige Tätigkeiten verrichtet und die mit diesem zusammen ein nunmehr 15-jähriges Kind zu unterhalten hat, ist seit 01.08.1994 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Buchhalterin in der Abteilung Buchhaltung-Bilanzen mit 22 Wochenstunden teilzeitbeschäftigt und verdient durchschnittlich 1.621,00 EUR brutto monatlich.
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Mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der B. GmbH, hatte die Klägerin unter dem 09.03.1994 einen Arbeitsvertrag geschlossen, in dem im Hinblick auf die vorangegangene Beschäftigung der Klägerin beim Verlag B. seit 01.07.1979 folgende Regelung getroffen war:
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„1. Die B. GmbH verzichtet auf die Einschränkung des Kündigungsschutzgesetzes gemäß § 1 Abs. 1, wonach das Vertragsverhältnis ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben muss, um den Kündigungsschutz zu erhalten, wenn die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist. ...
„1. Die B. GmbH verzichtet auf die Einschränkung des Kündigungsschutzgesetzes gemäß § 1 Abs. 1, wonach das Vertragsverhältnis ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben muss, um den Kündigungsschutz zu erhalten, wenn die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist.
...
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Sollte bei der B. GmbH irgendwann eine Sozialauswahl erforderlich werden, sind die beim VAB (Verlag B.) zurückgelegten Zeiten zu berücksichtigen. Voraussetzung ist jedoch, dass andere Mitarbeiter nicht geltend machen können, ihnen gegenüber dürfe sich eine solche Regelung nicht negativ auswirken.
6
Hinsichtlich der Kündigungsfristen wird der Mitarbeiter so gestellt, dass sein Eintrittsdatum beim VAB als Eintrittstermin bei der B. GmbH gilt.
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...“
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Zum 01.01.1995 ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte, die B. S. GmbH, über.
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Die Beklagte ist als selbständiges Profitcenter innerhalb von B. Media bei der Erbringung von kaufmännischen Dienstleistungen unter anderem auch im Bereich Finanz- und Rechnungswesen tätig. Sie beschäftigt am Standort O. etwa 300 Mitarbeiter. Diese wiederum sind Teil eines Gemeinschaftsbetriebs, gebildet von weiteren selbständigen Profitcentern mit einer Gesamtbeschäftigtenzahl von etwa 2.400 Personen.
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Unter dem 18.09.2006 schlossen die Beklagte, handelnd für alle Gesellschaften am Standort O. gemäß der Betriebsvereinbarung zum gemeinsamen Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne, mit dem Betriebsrat der Gesellschaften der B. Media O. eine Betriebsvereinbarung über Kündigungsauswahlrichtlinien. Dort ist unter III 1.3 Unterhaltsbelastungen geregelt, dass bei verheirateten Mitarbeitern mit einem voll berufstätigen Ehepartner 0 Punkte, für alleinstehende Mitarbeiter 5 Punkte, für verheiratete Mitarbeiter mit einem nicht bzw. nicht voll berufstätigen Ehepartner bis zu 10 Punkte und je unterhaltsberechtigter Person (ohne Ehepartner) bis zu 7 Punkte anzusetzen sind. Unter IV heißt es:
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„Sollte nach der schematischen Sozialauswahl die Punkteverteilung zwischen den Arbeitnehmern mit der geringsten Gesamtpunktzahl eine Abweichung von weniger oder gleich vier Punkten betragen, so gelten die Mitarbeiter hinsichtlich des Grades ihrer Schutzbedürftigkeit als gleichgestellt und es erfolgt eine endgültige Entscheidung unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls. Die endgültige Entscheidung erfolgt davon unabhängig immer unter Abwägung aller sozialen Gesichtspunkte unter Berücksichtigung des Einzelfalles und berechtigter betrieblichen Bedürfnisse und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.“
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Anfang November 2006 entschied die Beklagte, die digitale Verarbeitung von Eingangsrechnungen einzuführen und den dezentralen Posteingang auf einen zentralen Posteingang umzustellen. Es wurde eine Änderung der Aufbauorganisation des Direktionsbereichs Rechnungswesen in die Bereiche Konzernbilanzierung, Steuern, Hauptbuchhaltung/Abschlusserstellung, Kreditorenbuchhaltung mit Reisekosten, Redaktionsverwaltung und Anlagebuchhaltung sowie Debitorenbuchhaltung beschlossen. Damit verbunden war die Entscheidung 11,18 Vollzeitkräfte abzubauen.
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Die Beklagte bezog 58 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in die Sozialauswahl ein. Sie bildete vier Altersgruppen (23 - 33, 33 - 43, 43 - 53 und 53 - 63 Jahre) und wählte bezüglich des Geburtsdatums den 30.11.2006 als Stichtag. Danach entfielen auf die einzelnen Altersgruppen 6, 14, 24 und 12 Arbeitnehmer, von denen 1,03, 2,42, 4,14 sowie 2,7 von Kündigungen betroffen sein sollten. In der Altersgruppe 4, in die die Klägerin aufgrund der Stichtagsregelung fiel, kam diese auf 52 Punkte, die Mitarbeiterin H. mit der nächst höheren Punktzahl erreichte 55 Punkte.
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Unter dem 20.11.2006 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Der Betriebsrat widersprach und hielt die Nichtberücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit der Klägerin beim Verlag B. wegen Verstoßen gegen die Gleichbehandlung für unberechtigt. Unter dem 29.11.2006 bot die Beklagte der Klägerin einen Abwicklungsvertrag an, den die Klägerin ablehnte. Ebenfalls mit Schreiben vom 29.11.2006 sprach die Beklagte der Klägerin eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung zum 30.06.2007 aus.
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Die Klägerin hat die ihr gegenüber ausgesprochene Kündigung für unwirksam gehalten. So sei die Sozialauswahl fehlerhaft, da die Betriebszugehörigkeit beim Verlag B. nicht berücksichtigt werde und auch keine Einzelfallentscheidung getroffen worden sei, obwohl Ziffer 4 der Betriebsvereinbarung über Kündigungsausfallrichtlinien dies vorsehe. Eine Sozialauswahl nach Altersgruppen sei im Übrigen unzulässig, da die Betriebsvereinbarung über Kündigungsausfallrichtlinien solches nicht vorsehe. Zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur führe die Maßnahme ohnehin nicht, da bereits zuvor keine ausgewogene Altersstruktur vorgelegen habe. Richtigerweise hätten in die Sozialauswahl auch Mitarbeiterinnen des Controlling, der Personalabteilung und des Bereichs Einkauf mit einbezogen werden müssen, außerdem Mitarbeiterinnen der Firma B. Druck, der Firma B. Vertrieb und der Firma B. Anzeigen. Allein durch die ungerechtfertigte Fixierung des Stichtags auf den 30.11.2006 sei die Klägerin in die Altersgruppe 4 gerutscht, in der Altersgruppe 3 wäre ihr nicht gekündigt worden.
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Die Klägerin hat beantragt,
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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Beteiligten durch die Kündigung vom 29.11.2006 nicht aufgelöst worden ist.
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Die Beklagte hat
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Klagabweisung
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beantragt.
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Sie hat auf ihre unternehmerische Entscheidung verwiesen, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin geführt habe. Die Altersgruppenbildung sei zum Erhalt einer ausgewogenen Personalstruktur erfolgt. Diese entspreche der gesetzlich eingeräumten Möglichkeit. Innerhalb der Altersgruppen habe die Beklagte entsprechend der Betriebsvereinbarung über Kündigungsauswahlrichtlinien sozial ausgewählt. Nach Abwägung aller Einzelfallumstände und sämtlicher sozialer Gesichtspunkte sei die Klägerin in ihrer Altersgruppe am zweitgeringsten schutzwürdig gewesen, die Vorbeschäftigungszeiten seien unberücksichtigt geblieben, weil ein gegenteiliges Verhalten zu Lasten der Mitarbeiterin H. gegangen wäre.
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Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens erster Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
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Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Es hat zugunsten der Beklagten unterstellt, dass das von ihr dargelegte unternehmerische Konzept zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin geführt habe. Es hat der Beklagten auch zugestanden, dass grundsätzlich die Bildung von Altersgruppen bei der sozialen Auswahl möglich sei, hat aber im Vortrag der Beklagten Angaben darüber vermisst, welche konkreten Nachteile sich für die Beklagte ergeben hätten, wenn sie die zu kündigenden Arbeitnehmer allein nach dem Maßstab des § 3 Abs. 3 Satz 1 KSchG ausgewählt hätte. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, wie sich eine Sozialauswahl unter Berücksichtigung allein der Kriterien Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung auf den Altersdurchschnitt des gesamten Betriebs auswirken würde und wie konkret sich die Korrektur durch Bildung der Altersgruppen auswirke. Es sei keinesfalls ausreichend, dass nur auf die Altersstruktur der als vergleichbar angesehenen Mitarbeiter abgestellt werde. Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes sei der kündigungsschutzrechtliche Betrieb, nicht eine Abteilung oder ein vergleichbares Arbeitnehmerkollektiv. Die Beklagte hätte sich deshalb nicht auf einen Kreis von 56 oder 58 als vergleichbar angesehene Arbeitnehmer beschränken dürfen angesichts einer Beschäftigtenzahl von ca. 300 Mitarbeitern im Betrieb. Nachvollziehbare Darlegungen der Beklagten zum Altersdurchschnitt im Gesamtbetrieb, zu den Auswirkungen einer Sozialauswahl nach den im Gesetz genannten Sozialkriterien auf den gesamten Betrieb und die Konsequenzen der nunmehr vorgenommenen Sozialauswahl ließen sich aber den Schriftsätzen der Beklagten nicht entnehmen, so dass diese ihrer Darlegungslast im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht gerecht geworden sei. Darüber hinaus vertritt das Arbeitsgericht auch die Auffassung, der Arbeitgeber könne sich auf eine Abweichung von den normalen Grundsätzen der Sozialauswahl zur Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur nur dann berufen, wenn eine Massenkündigung vorliege, wenn also entweder die Zahlen des § 112 a Abs. 1 BetrVG oder bereits die Zahlen des § 17 KSchG in Verbindung mit § 111 BetrVG erreicht seien. Da weder das eine noch das andere der Fall sei, bleibe es der Beklagten verwehrt, sich auf die Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur zu berufen.
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Gegen das ihr am 09.01.2008 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte bereits am 08.11.2007 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Sie wiederholt und vertieft ihre bereits erstinstanzlich vertretene Rechtsauffassung und hält es dabei insbesondere für unzutreffend, die Möglichkeit der Bildung von Altersgruppen zur Erhaltung der Altersstruktur nur bei Massenentlassungen zuzulassen. Sie geht davon aus, dass die Altersgruppenbildung innerhalb der Abteilung vorgenommen werden könne und hält eine Anerkennung der Vordienstzeiten der Klägerin beim Verlag B. für unzulässig im Hinblick auf die mit der Klägerin arbeitsvertraglich getroffene Regelung.
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Sie stellt den Antrag ,
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die Klage unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Freiburg - Kn. Offenburg - vom 10. Oktober 2007, 6 Ca 453/06, abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts in all seinen Punkten und verweist ergänzend und wiederholend darauf, dass die Beklagte die Regelung in Ziffer IV ihrer Auswahlrichtlinien nicht beachtet habe, weil zumindest dann die Klägerin nicht vor ihrer Arbeitskollegin H. hätte entlassen werden dürfen.
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Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens in der Berufung wird auf die Berufungsbegründung, die Erwiderung hierauf sowie die ergänzenden Schriftsätze der Beklagten vom 07.02.2008 und der Klägerin vom 13.02.2008 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die nach § 64 Abs. 2 c statthafte, unter Beachtung des § 66 Abs. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingereichte und ausgeführte Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage der Klägerin zu Recht entsprochen und dabei die Rechtswirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung an der unzutreffenden Sozialauswahl scheitern lassen. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts in seinen Entscheidungsgründen kann deshalb vollumfänglich verwiesen werden. Nur ergänzend und im Hinblick auf die Angriffe der Beklagten in der Berufung ist wie folgt auszuführen:
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1. Wie bereits das Arbeitsgericht kann auch das Berufungsgericht unterstellen, dass die Beklagten eine nur eingeschränkt überprüfbare unternehmerische Entscheidung getroffen hat, die zum Wegfall von 11 Arbeitsplätzen geführt hat. Das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG brauchte demgemäß nicht in Frage gestellt zu werden; denn die Kündigung der Beklagten gegenüber der Klägerin ist gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG jedenfalls trotzdem sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte bei der Auswahl der Klägerin die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten nicht beziehungsweise nicht ausreichend berücksichtigt hat. Aus der von der Beklagten vorgelegten Liste der Beschäftigten ihrer Buchhaltung, die sie in die Sozialauswahl einbezogen hat (Bl. I/46 - 48 d. A.), ergibt sich schon bei Berücksichtigung der Betriebsvereinbarung über Kündigungsauswahlrichtlinien vom 18.09.2006 ohne Ansehung der dortigen Sonderregelung für Kleindifferenzfälle, dass 25 von 56 der für die Sozialauswahl eingestellten Mitarbeiter weniger sozial schutzwürdig sind als die Klägerin. Während die Klägerin mit 52 Gesamtpunkten bedacht wurde, kommen 25 Mitarbeiter auf eine geringere Punktezahl. Da die Beklagte nur 11 Arbeitnehmer entlassen wollte, folgt daraus zwanglos die nicht ausreichende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG.
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2. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, sie brauche angesichts der Regelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG den größeren Teil der 25 sozial weniger schutzwürdigen Mitarbeiter in die soziale Auswahl nicht einzubeziehen, weil deren Weiterbeschäftigung zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs in ihrem berechtigten betrieblichen Interesse liege. Der vom Gesetzgeber gewählte Begriff der Personalstruktur umfasst den Begriff der Altersstruktur. Die Erhaltung der Altersstruktur bildet sogar den bedeutsamsten praktischen Anwendungsfall der Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur (vgl. Hümmerich/Holthausen 320 KSchG § 1 Rz. 549; Thüsing RdA 2005, 20). Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG bestehen vorliegend jedoch schon deshalb nicht, weil die Beklagte gemessen an ihrem Betrieb (nachfolgend a) nur eine verhältnismäßig geringe Zahl an Mitarbeitern (nachfolgend b) entlassen hat
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a) Die Beklagte hat unter Berufung auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG alle ihre Arbeitnehmer ausgegliedert, die nicht zur Gruppe der Buchhalter und Sachbearbeiter in ihrem Direktionsbereich Finanz- und Rechnungswesen zählen. Hierfür steht ihr die gesetzliche Ausnahmeregelung von der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht zur Verfügung. Unter Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur ist die Aufrechterhaltung der bisherigen Personalstruktur des Betriebs zu verstehen (vgl. KR-Griebeling § 1 KSchG Rz. 641).
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Die Ausgliederung von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl ist demzufolge nur dann möglich, wenn es tatsächlich um die Personalstruktur des ganzen Betriebes geht. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG, wonach die Modifizierung der Sozialauswahl zur Sicherung der Personalstruktur des Betriebs möglich ist. Es geht dabei folglich nicht um die Struktur irgendeiner Gruppe von Arbeitnehmern, sondern um die des gesamten Betriebs. Dafür spricht auch der Zweck der Norm. Es soll verhindert werden, dass das Leistungsniveau des Betriebs sinkt, weil der Arbeitgeber bei betriebsbedingten Kündigungen in erster Linie nach sozialen Gesichtspunkten auszuwählen hat. Hierfür spricht auch ein Vergleich zu § 125 InsO. Nach dieser Vorschrift, die allein von der Erhaltung der Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur spricht, ohne das Tatbestandsmerkmal des Betriebs zu nennen, kann eine Personalstruktur nicht nur gesichert, sondern auch geschaffen werden. Im Umkehrschluss hierzu ergibt sich, dass § 125 InsO einen größeren Spielraum eröffnet als die kündigungsschutzrechtliche Regelung, die eine Sicherung der Personalstruktur allein für den Betrieb insgesamt ermöglicht, nicht hingegen für eine bestimmte Abteilung oder eine Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer. Die Sicherung der Altersstruktur lediglich innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer schließt nicht einmal aus, dass dadurch die Altersstruktur im gesamten Betrieb verbessert wird, was zwar nach § 125 InsO zulässig ist, nicht jedoch nach § 1 Abs. 3 (vgl. Beispiel bei Thüsing/Wege RdA 2005, S. 21). Folglich sind die Auswirkung auf die Altersstruktur, die sich bei einer Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ergäben und die durch die gruppenbezogene Auswahl korrigiert werden sollen, grundsätzlich nicht in Bezug auf einzelne Betriebsteile oder Funktionsbereiche, sondern im Hinblick auf den Gesamtbetrieb zu beurteilen (S P V Preis § 2 Rz. 1139).
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Die Beklagte hat weder erst- noch zweitinstanzlich Ausführungen zur Altersstruktur ihres gesamten Betriebes gemacht, unabhängig davon, ob insoweit der gemeinsame Betrieb in O. mit seinen 2.400 oder nur die in diesem gemeinsamen Betrieb beschäftigten Mitarbeiter der Beklagten zu berücksichtigen waren. Mangels jeglicher Anhaltspunkte im Sachvortrag der Beklagten, hat diese damit eine Altersgruppenbildung nicht zur Aufrechterhaltung der Altersstruktur im Betrieb, sondern lediglich zu einer solchen im Geschäftsbereich ihrer Buchhaltung vorgenommen. Wie sich dadurch die Altersstruktur im gesamten Betrieb, also auch unter Berücksichtigung beispielsweise der Mitarbeiter im Einkauf, dem Controlling, dem Personalwesen, entwickelt hat und ob die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen im Bereich der Buchhaltung möglicherweise zu einer Verjüngung des Gesamtbetriebs und damit einer Verbesserung der Altersstruktur im maßgeblichen Rahmen geführt hat, ist so nicht überprüfbar, aber gleichzeitig auch nicht auszuschließen.
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b)Die Beklagte konnte sich auf § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG auch deshalb nicht berufen, weil sie, wie dargelegt, gemessen am allein maßgeblichen Gesamtbetrieb lediglich eine geringe Zahl von Mitarbeitern entlassen hat. Von einer geringen Zahl von Kündigungen ist unabhängig davon auszugehen, ob der Gemeinschaftsbetrieb in O. mit 2.400 Beschäftigten oder aber der kündigungsschutzrechtliche Betrieb der Beklagten in O. mit 300 Mitarbeitern zu berücksichtigen ist. Auch im letzteren Falle sind nur 3,66 Prozent der Beschäftigten von der Maßnahme betroffen. Für eine Beschränkung der Sicherung der Personalstruktur auf die Fälle, in denen eine Vielzahl von Arbeitnehmern gekündigt wird, also auf so genannte Massenkündigungen, spricht schon der Begriff „Personalstruktur“. Struktur bedeutet die Anordnung der Teile eines Ganzen zueinander, gegliederter Aufbau, innere Gliederung (Duden Deutsches Universalwörterbuch, Stichwort: Struktur). Die innere Gliederung eines Betriebes hinsichtlich seines Alters misst sich an statistischen Durchschnittsgrößen. Diese verändern sich in relevanter Weise nur, wenn ein in Bezug auf die Gesamtbelegschaft des Betriebs nennenswerter Anteil an Beschäftigten entlassen werden soll. Würden im vorliegenden Fall die 2.400 Beschäftigten des gemeinschaftlichen Betriebes der Beklagten und weiterer Unternehmungen am Standort O. um 11 Beschäftigte abgebaut, könnte sich die Altersstruktur auch dann nicht merklich verändern, wenn ausschließlich die jüngsten oder aber auch die ältesten 11 Mitarbeiter von der Sozialauswahl ausgenommen würden. Auch der Zweck der Erhaltung der Altersstruktur, nämlich die Sicherung der betrieblichen Leistungsfähigkeit, erfordert die Ausgliederung von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl auf solche Fälle zu beschränken, in denen tatsächlich die Personalstruktur des Betriebs erhalten wird. Dies wird aber regelmäßig nur bei einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern der Fall sein, die in die Sozialauswahl einbezogen werden (vgl. Thüsing/Wege RdA 2005, S. 1). Zur Verdeutlichung dessen, dass die der Berufungsentscheidung zugrunde liegende Rechtsauffassung in Rechtsprechung und Literatur inzwischen zum Allgemeingut zählt, sei ergänzend auf die nachstehend wiedergegebenen Ausführungen hingewiesen: „Ein berechtigtes betriebliches Bedürfnis ist in der Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur zu sehen, wenn insbesondere bei einer Massenentlassung die Gefahr besteht, dass es durch eine Auswahl allein nach sozialen Gesichtspunkten zu erheblichen Verschiebungen in der Altersstruktur des Betriebes kommt“ (vgl. BAG 06.07.2006 - 2 AZR 442/05 - NZA 2739).
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„Von einer Struktur des Personals im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG wird man nur sprechen können, wenn eine Mehrzahl von Beschäftigten betroffen ist. Dies folgt neben dem Wortsinn des Begriffs aus der Systematik des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG der zwischen individuellen und strukturellen Gründen differenziert. Es geht dabei nicht darum, die Leistungsfähigkeit eines bestimmten 60-Jährigen mit der eines 35-Jährigen abzuwägen, wobei das Erfahrungswissen des Älteren durchaus für den Betrieb wichtiger sein kann. Der Gesetzgeber hat in diesem Zusammenhang vor Augen, dass sich bei einer Vielzahl erforderlicher Kündigungen durch die soziale Auswahl eine Überalterung ergibt und dadurch die Leistungsfähigkeit des Betriebs strukturell geschwächt werden kann. In der Gesetzesbegründung wurde deshalb auch Bezug genommen auf die Kommentierung von Etzel in der 4. Auflage des KR (Rnr. 598 a), vergleichbare Arbeitnehmer in Altersklassen einzuteilen und die insgesamt notwendige Zahl von Kündigungen auf die Altersklassen anteilmäßig zu verteilen (vgl. BT-Drucksache 13/4612, S. 14). Die im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG erforderliche größere Anzahl von Arbeitnehmern ist anzunehmen, wenn der Schwellenwert für eine anzeigepflichtige Massenentlassung nach § 17 erreicht ist, wenn die Schwelle zur Betriebsänderung nach § 111 BetrVG überschritten oder eine Sozialplanpflicht nach § 112 a Abs. 1 BetrVG begründet ist. Auf diese Vorschriften kann zur normativen Konkretisierung zurückgegriffen werden“ (Kiel APS § 1 KSchG, 772).
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„Da die altersgruppenbezogene Sozialauswahl auf einer kollektiven Betrachtung basiert, greift sie nur bei einer größeren Zahl von Entlassungen ein. Insoweit erscheint es praktikabel, die Schwellenwerte des § 112 a Abs. 1 BetrVG zwar nicht als absolute Grenze, aber immerhin als Anhaltspunkt heranzuziehen“ (S P V Preis § 2 Rz. 1140).
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„Der Gesichtspunkt der ausgewogenen Personalstruktur eignet sich gemäß der an ihn zu stellenden Anforderungen nicht für die Kündigung verhältnismäßig weniger Arbeitnehmer, es muss sich vielmehr um Umbrüche größeren Ausmaßes handeln. Entscheidend sind die betrieblichen Beeinträchtigungen, die bei Kündigungen gegenüber Einzelnen nicht vorliegen werden, aber auch bei größeren Massenkündigungen noch nicht vorliegen müssen“ (Kittner/Deinert § 1 KSchG Rz. 495 f.).
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„Zur schlüssigen Begründung eines Erfordernisses zur Altersgruppenbildung gehört, dass der Arbeitgeber im Einzelnen darlegt, welche konkreten Nachteile entstünden, wenn er die zu kündigenden Arbeitnehmer allein nach dem Maßstab des § 1 Abs. 3 Satz 1 auswählen würde. Insoweit ist darzulegen, inwieweit sich die Durchführung der Sozialauswahl allein anhand der gesetzlichen Kriterien nachteilig auf die Personalstruktur und den Betrieb ausgewirkt und ob und inwieweit eine solche soziale Auswahl zu einer erheblichen Verzerrung dieser Personalstruktur geführt hätte. Das wird in der Regel nur bei einer Massenkündigung angenommen werden können. Insoweit liegt es nahe, die Zahlen in § 112 a BetrVG zur Orientierung heranzuziehen. Der Arbeitgeber hat darzulegen, wie viel Prozent der potentiell zu kündigenden Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung den jeweiligen Altersgruppen angehörten und wie die einzelnen Kündigungen auf die Altersgruppen verteilt worden sind, damit die bisher bestehende Altersstruktur erhalten bleibt“ (von Hoyningen-Huene § 1 Rz. 966).
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„Voraussetzung für ein berechtigtes betriebliches Interesse ist, dass sich die Personalstruktur bei Einhaltung der Grundsätze der Sozialauswahl nachteilig verändert. Dementsprechend ist ein Vergleich der Struktur in den jeweiligen Auswahlgruppen vor und nach einer hypothetischen Sozialauswahl erforderlich. Regelmäßig wird eine erhebliche Veränderung der Zusammensetzung der Belegschaft nur bei Massenentlassungen gemäß § 17 auftreten. Für den Begriff der Massenkündigung bieten die in § 112 a BetrVG genannten Grenzzahlen eine Orientierungsgröße. Von daher besteht Einigkeit, dass die Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG vom Grundsatz her nur dann Anwendung findet, wenn es um die Kündigung vieler Arbeitnehmer geht. Durch einzelne betriebsbedingte Kündigungen wird regelmäßig die betriebliche Personalstruktur nicht aus den Fugen geraten. Die nachteiligen Änderungen der Personalstruktur sind vom Arbeitgeber konkret aufzuzeigen, den Arbeitgeber trifft die Darlegungs- und Beweislast für den in seinem Interesse liegenden Ausnahmetatbestand nach § 1 Abs. 3 Satz 2“ (Hümmerich/Holthausen § 1 KSchG Rz. 552).
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„Eine Beschränkung der Sozialauswahl auf einzelne Betriebsabteilungen ist abzulehnen. Konkretisiert sich die nur rahmenmäßig umschriebene Arbeitspflicht eines Arbeitnehmers im Laufe der Vertragsdurchführung auf einen bestimmten Betriebsteil oder eine bestimmte Tätigkeit, ist der auswahlrelevante Personenkreis dennoch anhand des ursprünglichen weit gefassten Direktionsrechts zu ermitteln“ (Preis in S P V § 2 Rz. 1057 und 58). Letzteres sei auch deshalb angesprochen, weil die Klägerin in ihrem Arbeitsvertrag eine weitgehende Versetzungspflicht eingegangen ist.
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Und schließlich: „Personalstrukturen betreffen stets eine Mehrzahl von Personen mit bestimmten Eigenschaften. Daher werden solche Strukturen durch die Entlassung weniger Arbeitnehmer im Allgemeinen nicht wesentlich berührt und demgemäß auch nicht wesentlich verschlechtert. Gleichwohl lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass das Merkmal der ausgewogenen Personalstruktur nur bei Massenentlassungen anwendbar ist, auch wenn dies in der Praxis der Hauptanwendungsfall sein dürfte. Allerdings sind an die Darlegungslast des Arbeitgebers erhöhte Anforderungen zu stellen, wenn er bei nur wenigen betriebsbedingten Kündigungen einzelne Arbeitnehmer unter Berufung auf eine bestimmte Personalstruktur nicht in die Sozialauswahl einbeziehen will“ (KR-Griebeling, § 1 Rz 643).
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Selbst wenn man nur der letztzitierten, vorsichtigsten Meinung folgen würde, käme man nicht zur Zulässigkeit einer Altersgruppenbildung im vorliegenden Fall; denn dass die Bildung von Altersgruppen für die Beklagte im berechtigten Interessen liegen würde, hat diese nicht dargelegt. Berücksichtigt man nur die 300 Beschäftigten der Beklagten im gemeinschaftlichen Betrieb in O., so ergäbe sich bei einem der Buchhaltung entsprechenden Altersdurchschnitt im Betrieb von 45,21 Jahren vor der Kündigung bei einer Sozialauswahl unter Bildung von Altersgruppen nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG nach Durchführung der 11 Entlassungen ein gleichbleibender Altersschnitt von 45,21. Bei einer Sozialauswahl ohne Altersgruppenbildung nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG wäre der Altersdurchschnitt nach durchgeführter Entlassung auf 45,69 Jahre angestiegen, also um eine Differenz von weniger als einem halben Lebensjahr. Dieser geringfügige statistische Vorteil allein kann nicht ausreichen, um die Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu rechtfertigen. Welches berechtigte Interesse die Beklagte am Erhalt eines durchschnittlichen Beschäftigtenalters von 45,21 Lebensjahren gegenüber einem solchen von 45,69 Lebensjahren haben soll, ist jedenfalls nicht erkennbar. Eine Verschlechterung der altersbedingten Leistungsfähigkeit lässt sich hieraus sicherlich nicht konstruieren.
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Noch geringer, nämlich gegen 0 tendierend, wäre die Strukturenveränderung, würde man nicht nur die Beschäftigten der Beklagten im Gesamtbetrieb, sondern alle dort tätigen Mitarbeiter (2.400 Personen) berücksichtigen. Immerhin wird ein entsprechendes Erfordernis in der Kommentierung zu § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG durchaus gesehen. So wird davon ausgegangen, das bei Kündigungen in einem Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen die Sozialauswahl nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unter den in dem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmern durchzuführen sei. Grundlage dieser konzerndimensionalen Pflichtenerweiterung sei ein rechtsgeschäftlicher, gesetzlicher oder gegebenenfalls konzernrechtlicher Zurechnungstatbestand. Der Kern der gemeinschaftsbetrieblichen Zurechnung sei die Voraussetzung einer ausdrücklichen oder konkludenten Führungsvereinbarung, welche es rechtfertige, den verschiedenen Rechtsträgern das Beschäftigungsrisiko aufzubürden. Dies reiche im Konzernverbund für eine individualrechtliche Zurechnung aus, ohne dass es weiter auf die Voraussetzungen des betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriffs (einheitlicher Leitungsapparat) ankomme (Preis in S P V § 2 Rz. 1063).
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3. Auf die Frage, ob die Beklagte im Rahmen des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Gruppenbildung lediglich bezogen auf die Buchhaltung vornehmen konnte oder vielmehr alle vergleichbaren Beschäftigten des Betriebs hätten einbezogen werden müssen, kommt es vorliegend nicht mehr an, nachdem bereits die Berufung auf den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG dem Grunde nach verwehrt war.
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4. Die Kündigung der Beklagten ist auch im Hinblick auf die Regelung der Ziffer IV der Auswahlrichtlinien unwirksam, weil die Beklagte trotz der Differenz von weniger als 4 Punkten zwischen der Klägerin und der Beschäftigten Frau H. keine Feinabstimmung vorgenommen hat. Zunächst ist schon fraglich, ob die Punktezahl überhaupt zutreffend ermittelt wurde. Hinsichtlich der Unterhaltspflichten hat die Beklagte bei Frau H. für ihren Ehemann 4 Punkte angesetzt, für die Klägerin dagegen für den ihren 0 Punkte. Der Ehemann der Klägerin führt einen Ein-Mann-Betrieb und erzielt unregelmäßige Einkünfte. Der Ehemann von Frau H. ist Rentner, also grundversorgt und hat zudem einen Verdienst aus einem 400-Euro-Job. Weshalb die Beklagte Frau H. unter Berücksichtigung eines Rahmens von 0 bis 10 Punkten dann 4 Punkte zugebilligt hat, ist nicht ersichtlich, ein Vergleich der Verdienste ihres Ehemannes und dessen der Klägerin und damit deren möglicher Beitrag zum Unterhalt ist offenbar nicht angestellt worden. Unabhängig davon hätte die nach den Auswahlrichtlinien erforderliche Feinabstimmung einen zweiten Beurteilungsakt erfordert, der offensichtlich nicht erfolgte. Bei diesem zweiten Beurteilungsakt hätte die Beklagte zugunsten der Klägerin deren Unterhaltspflichten gegenüber den pflegebedürftigen Eltern und die Belastungen aus ihrem Hausbau ebenso berücksichtigen müssen wie auch den Umstand, dass die Klägerin anders als Frau H. nicht vor Erfüllung des 65. Lebensjahres in Altersrente treten kann. Auf die Frage der Anrechnung ihrer Betriebszugehörigkeit beim Verlag B. von 15 Jahren kommt es dabei nicht einmal mehr an, weil auch ohne diese die Klägerin gegenüber Frau H. als die sozial Schwächere und damit Schutzwürdigere einzustufen gewesen wäre.
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Da die Beklagte mit ihrer Berufung unterlegen ist, hat sie nach § 97 ZPO die Kosten zu tragen.
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Gegen dieses Urteil kann die Beklagte Revision einlegen, da das Berufungsgericht dieses Rechtsmittel zugelassen hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 KSchG
§ 111 BetrVG
§ 1 KSchG
§ 125 InsO
§ 112 a BetrVG
§ 97 ZPO
§ 3 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 112 a Abs. 1 BetrVG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 453/06
2 AZR 442/05