Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-29, Aktenzeichen OVG 11 S 30/20
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0429.11S30.20.00

Tenor:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 675.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 in Brandenburg (SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung - SARS-CoV-2-EindV) vom 17. April 2020 (GVBl. II/20 Nr. 21, S. 1), geändert durch Verordnung vom 24. April 2020 (GVBl. II/20 Nr. 25), soweit ihr die Schließung von Verkaufsstellen des Einzelhandels mit einer Verkaufsfläche über 800 m² für den Publikumsverkehr aufgegeben wird.
Die Antragstellerin ist im Einzelhandel tätig und betreibt im gesamten Bundesgebiet eine Vielzahl von Warenhäusern, unter anderem auch im Gebiet des Antragsgegners (Cottbus und Potsdam). Das branchenübergreifende Sortiment dieser Warenhäuser umfasst neben den allgemein für diese Verkaufsstätten üblichen Konsumgütern auch Lebensmittel sowie Hygiene- und Drogerieartikel für den täglichen Bedarf. Dem Charakter eines Warenhauses entsprechend weisen alle von der Antragstellerin betriebenen Warenhäuser eine Verkaufsfläche von deutlich mehr als 800 m² auf.
§ 2 SARS-CoV-2-EindV regelt:
(1) Verkaufsstellen des Einzelhandels mit einer Verkaufsfläche über 800 Quadratmetern sind für den Publikumsverkehr zu schließen, es sei denn, sie reduzieren ihre zugängliche Verkaufsfläche auf bis zu 800 Quadratmeter. (…)
(2) Abs. 1 Satz 1 gilt nicht für den Einzelhandel für Lebensmittel, Abhol- und Lieferdienste, Verkaufsstände auf Wochenmärkten, Getränkemärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Tankstellen, Banken und Sparkassen, Poststellen, Reinigungen, Waschsalons, Zeitungsverkauf, Buchhandel, Bau-, Garten- und Tierbedarfshandel, den Großhandel, Fahrradhandel und Kraftfahrzeughandel. (…) Soweit Waren und Dienstleistungen aufgrund von Abs. 1 oder aufgrund von Satz 1 und 2 angeboten werden dürfen, darf dies auch in Kaufhäusern, Outlet-Centern und Einkaufszentren erfolgen; die Betreiber haben sicherzustellen, dass die Hygienestandards nach § 11 auch in den Eingangsbereichen der Zentren und in allen sonstigen für den Publikumsverkehr zugänglichen Bereichen beachtet und eingehalten werden.
(3) Wenn Mischsortimente angeboten werden, dürfen Sortimentsteile, deren Verkauf nicht nach Abs. 2 gestattet ist, verkauft werden, wenn der zugelassene Sortimentsteil überwiegt; die betreffenden Verkaufsstellen dürfen dann alle Sortimente vertreiben, die sie gewöhnlich auch verkaufen. Wenn bei einer Verkaufsstelle der nicht zugelassene Teil des Sortiments überwiegt, gilt die Schließungsanordnung nach Abs. 1 S. 1 bis zu einer entsprechenden Aufstockung des zugelassenen Sortiments für die gesamte Verkaufsstelle.
Die Antragstellerin beantragt,
durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO die Schließungsanordnung in § 2 Abs. 1 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV vom 17. April 2020 in der Fassung vom 24. April 2020 bis zur Entscheidung über ihren bei dem Senat anhängigen Normenkontrollantrag vom 16./27. April 2020 außer Vollzug zu setzen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bleibt ohne Erfolg.
Der Antrag ist zulässig.
Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Oberverwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffene Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV. Die Antragstellerin ist als Inhaberin von Warenhäusern im Land Brandenburg auch antragsbefugt gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO, da das in § 2 Abs. 1 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV geregelte grundsätzliche Schließungsgebot nicht nach Abs. 2 privilegierter und eine Verkaufsfläche von 800 m² überschreitender Verkaufsstellen des Einzelhandels jedenfalls in ihre durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit eingreift.
Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.
Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.
Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 3 - 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschl. v. 30.03.2020 – 20 NE 20.632 –, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).
Hiernach ist der begehrte Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits deshalb nicht dringend geboten, weil die von der Antragstellerin angegriffene Vorschrift der Prüfung im Normenkontrollverfahren voraussichtlich standhalten wird.
1. Rechtsgrundlage der SARS-CoV-2-EindV ist § 32 Infektionsschutzgesetz (IfSG). Danach werden die Landesregierungen – vorliegend nach § 32 Abs. 1 Satz 2 IfSG i.V.m. § 2 IfSZV Bbg die Ministerin für Soziales, Gesundheit, Integration und Verbraucherschutz – ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung und Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020). Aus dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG folgt, dass der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ umfassend ist und der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welches durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 –, Rn. 10, juris). Dies ist gerechtfertigt, weil sich die Fülle der Schutzmaßnahmen, die bei Ausbruch einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht von vornherein übersehen lässt (vgl. Entwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Bundes-Seuchengesetzes, BT-Drs. 8/2468, S. 27 zu dem insoweit vergleichbaren § 34 BSeuchG; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 –, BVerwGE 142, 205-219, Rn. 24). Umfasst sind grundsätzlich auch Geschäftsschließungen als mögliche Schutzmaßnahmen (so bereits Beschluss des Senats vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, juris Rn. 21 m.w.N.).
Die Antragstellerin sieht die angegriffene Schließungsanordnung in § 2 Abs. 1 SARS-CoV-2-EindV als nicht vom Vorbehalt des Gesetzes gedeckt an. Nach dem in diesem Prinzip wurzelnden Wesentlichkeitsgrundsatz beurteile sich nicht nur, ob ein parlamentarisches Gesetz erforderlich sei, sondern zugleich auch die erforderliche Regelungsdichte des Parlamentsgesetzes. Aufgrund der fehlenden Möglichkeit, eine Befreiung oder Ausnahmegenehmigung für die Komplettöffnung der Warenhäusern zu erhalten, stelle die Teil-Schließungsregelung einen Grundrechtseingriff auf höchster Stufe dar (Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 sowie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb). Da sie sich zudem auf einen sehr großen Adressatenkreis mit erheblichen finanziellen Auswirkungen beziehe, handele es sich um eine wesentliche Angelegenheit im Sinne des Wesentlichkeitsgrundsatzes, die nicht aufgrund einer pauschalen und generalklauselartigen Ermächtigung wie der des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG angeordnet werden dürfe.
Der Senat hat in seinem Beschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 – (Rn. 21 - 22, juris) auf das nahezu wortgleiche Vorbringen der Antragstellerin ausgeführt:
Damit kann die Antragstellerin voraussichtlich nicht durchdringen. Zwar ist die Regelung als offene Generalklausel ausgestaltet, um den Infektionsschutzbehörden bzw. über den Verweis in § 32 Satz 1 IfSG dem Verordnungsgeber ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen zu eröffnen (OVG Münster, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 44f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Jedoch hat der Gesetzgeber unter anderem bereits mit der nur beispielhaften Aufzählung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränkt oder verboten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon geschlossen werden können, deutlich gemacht, dass in Konkretisierung der mit der Generalklausel eröffneten Handlungsmöglichkeiten auch weitreichende - und damit auch die von der Antragstellerin angesprochenen wesentlichen - Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit in Betracht kommen können (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 9. April 2020 - 1 B 97/20 -, juris Rn. 34). Dies umfasst grundsätzlich auch Geschäftsschließungen als mögliche Schutzmaßnahmen. Denn Einzelhandelsbetriebe mit Publikumsverkehr ähneln den ausdrücklich genannten Veranstaltungen und sonstigen Zusammenkünften insoweit, als dass sie ebenso wie diese Anziehungspunkte für Menschen an einen begrenzten Ort sind und damit ein besonderes Risiko für die Verbreitung einer von Mensch zu Mensch übertragenen Krankheit darstellen (so OVG Münster, a.a.O., Rn. 46 ff. unter Hinweis auf BayVGH, Beschluss vom 30. März 2020 - 20 CS 20.611 -, juris Rn. 11 ff.). Auf die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob sich die Schließungsanordnung auf § 28 Absatz 1 S. 1 IfSG oder auf § 28 Abs. 1 S. 2 IfSG stützen kann, kommt es insoweit nicht an.
Ein Verstoß gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz folgt auch nicht daraus, dass die Antragstellerin meint, nur die ausdrücklich in § 32 Satz 3 IfSG genannten Grundrechte dürften wesentlich eingeschränkt werden. Denn die ausdrückliche Nennung dieser Grundrechte geht auf Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG zurück, wonach ein grundrechtseinschränkendes Gesetz das eingeschränkte Grundrecht ausdrücklich benennen muss. Von derartigen Grundrechtseinschränkungen werden in der Rechtsprechung andersartige grundrechtsrelevante Regelungen unterschieden, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenbeziehungen vornimmt. Diese unterfallen nicht dem Zitiergebot. Zu diesen grundrechtsrelevanten Regelungen zählen sowohl inhalts- und schrankenbestimmende Normen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG als auch berufsregelnde Gesetze im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. wiederum OVG Münster, a.a.O., Rn. 63 f. unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; ebenso OVG Bremen, a.a.O., Rn. 35). Daraus, dass §§ 32 Satz 3, 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG diese Grundrechte nicht nennen, kann somit nicht geschlossen werden, dass sie nicht „wesentlich“ eingeschränkt werden dürften.
Hieran hält der Senat auch für die hier verfahrensgegenständliche Neufassung der SARS-CoV-2-EindV fest.
2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des neuartigen Coronavirus erfüllt (vgl. dazu ausführlich OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. April 2020 – 13 MN 98/20 –, Rn. 39, juris).
3. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin führt die von ihr angegriffene Regelung auch nicht zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung innerhalb des Einzelhandels und innerhalb der Verkaufsstellen mit gemischtem Sortiment.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. April 2020 – 13 MN 98/20 –, Rn. 63, juris, mit umfassenden Nachweisen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).
3.1. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, die von ihr angegriffene Regelung führe zu einer ungerechtfertigten Differenzierung zwischen spezialisiertem Einzelhandel und branchenübergreifenden Vollsortimentern. Die Antragstellerin führt insoweit aus, dass nach § 2 Abs. 2 SARS-CoV-2-EindV insbesondere privilegiert würden der Einzelhandel für Lebensmittel und andere Vertriebswege, die sich auf den Vertrieb einer einzelnen Sparte von Gütern und Dienstleistungen spezialisiert hätten, wie Drogerien, der Buchhandel oder auch Fahrradgeschäfte. Mischformen, wie die Warenhäuser der Antragstellerin, die zum einen verschiedene Güter des täglichen Bedarfs, wie Lebensmittel und Drogerieartikel, und zum anderen darüber hinaus auch weitere Güter anböten, würden von der Ausnahmeregelung nur berücksichtigt, wenn der nach Abs. 2 zugelassenen Sortimentsanteil überwiegend angeboten werde (§ 2 Abs. 3 SARS-CoV-2-EindV). Für andere Ladengeschäfte mit einem gemischten Warensortiment wie diejenigen der Antragstellerin gäbe es nicht einmal eine Überprüfungsmöglichkeit, etwa in Form eines Genehmigungsvorbehalts, ob ein Weiterbetrieb und eine komplette Öffnung vor dem Hintergrund des Ziels der Eindämmung von Infektionen mit dem Coronavirus möglich sei. Diese Differenzierung des Einzelhandels in Spezialisten einerseits und Generalisten andererseits sei willkürlich und durch keinen sachlichen Grund gerechtfertigt. Insbesondere bleibe das Shop-im-Shop-Prinzip, wie es den generalistisch aufgestellten Warenhäusern der Antragstellerin immanent sei, weiterhin unberücksichtigt.
Dem ist nicht zu folgen. Die genannten Ausnahmen sind nach der Einschätzung des Verordnungsgebers Teil der Infrastruktur der Grundversorgung der Bevölkerung bzw. dienen der Bedarfsdeckung von Handwerkern und Gewerbetreibenden, sodass ihr Weiterbetrieb unter Einhaltung strenger Voraussetzungen ermöglicht wird (so bereits Senatsbeschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, Rn. 25, juris, unter Hinweis auf OVG Münster, a.a.O., Rn. 89). Dieser Aspekt trifft auch auf Bau- und Gartenmärkte zu. Kraftfahrzeuge und Fahrräder stellen überdies Waren dar, die auch kurzfristig für die Mobilität der Bevölkerung eine besondere Bedeutung haben, gerade vor dem Hintergrund, dass dadurch die Nutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln (und damit für das Infektionsgeschehen besonders kritischer Orte) vermieden werden kann. Großflächige Buchhandelsgeschäfte haben eine Bedeutung für die Informationsgewinnung und Bildung der Bevölkerung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch Bildungseinrichtungen wie Schulen und Universitäten in großem Umfang weiterhin geschlossen sind, sodass diese ihrem Bildungsauftrag nur in eingeschränkter Weise (z.B. durch - nicht jedem Nutzer offenstehende - online-Angebote) nachkommen können.
Daran anknüpfend hat der Verordnungsgeber zudem in § 2 Abs. 3 SARS-CoV-2-EindV geregelt, dass bei einem Angebot von Mischsortimenten diejenigen Sortimentsteile, deren Verkauf nicht nach Abs. 2 gestattet ist, verkauft werden dürfen, wenn der zugelassene Sortimentsteil überwiegt. Demgegenüber bedurfte es der von der Antragstellerin angesprochenen Ausnahmevorschrift für andere Ladengeschäfte mit einem gemischten Warensortiment nicht. Der Antragsgegner durfte die in § 2 Abs. 2 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV genannten Waren aus den dargelegten Gründen privilegieren und diese sachlich gerechtfertigte Privilegierung entsprechend für Anbieter von Mischsortimenten fortführen. Eine Berücksichtigung des sogenannten „Shop-im-Shop-Prinzips“, das die Antragstellerin schon nicht näher konkretisiert hat und das sich im Übrigen vornehmlich auf nicht der zwingenden Grundversorgung unterfallende Mode- und Haushaltsartikel (z.B. Porzellan) beziehen dürfte, war nicht erforderlich.
3.2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch die in der angegriffenen Verordnungsvorschrift vorgenommene Differenzierung anhand der Größe der Verkaufsfläche rechtlich nicht zu beanstanden.
Die SARS-CoV-2-EindV verfolgt wie die entsprechenden Verordnungen anderer Bundesländer offenkundig das Ziel, im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung sowie zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens die Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 effektiv zu begrenzen. Das Robert-Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland seit dem 26. März 2020 unverändert insgesamt als hoch, für Risikogruppen als sehr hoch ein. Es handele sich weltweit und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Bei einem Teil der Fälle seien die Krankheitsverläufe schwer und teilweise auch tödlich; die Zahl der Fälle in Deutschland steige weiter an (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, abgerufen am 29. April 2020). Hinsichtlich der jüngsten bundesweiten Lockerungsmaßnahmen, die auf eine gemeinsame Vereinbarung der Bundeskanzlerin und der Regierungen der Länder vom 15. April 2020 zurückgehen, ist einzustellen, dass die Epidemie durch die Verlangsamung der Infektionsketten der letzten Wochen noch nicht bewältigt wurde, sondern weiter andauert. In kleinen Schritten soll daran gearbeitet werden, das öffentliche Leben wieder zu beginnen, der Bevölkerung wieder mehr Freizügigkeit zu ermöglichen und gestörte Wertschöpfungsketten wiederherzustellen (vgl. https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/bund-laender-beschluss-1744224; Abruf am 29. April 2020).
Hieraus ergibt sich, dass der Verordnungsgeber den von ihm getroffenen und mit den übrigen Bundesländern sowie der Bundesregierung koordinierten Maßnahmen die Annahme zugrunde gelegt hat, dass die bisherigen, strengeren Regelungen Wirkung entfaltet hätten, und die mit vielfältigen Grundrechtseingriffen und erheblichen Belastungen der Wirtschaft und des gesellschaftlichen Lebens verbundenen Einschränkungen nunmehr schrittweise gelockert werden sollen, ohne die bereits erreichten Erfolge zu gefährden, weil die Gefahrenlage keineswegs überwunden sei. Da die Lockerungen in ihren Folgen nicht zuverlässig abgeschätzt werden können und ihnen notgedrungen ein „experimentelles Moment“ innewohnt, erfolgen sie schrittweise und unterliegen einer ständigen Evaluation, wie der (jeweils) kurze Geltungszeitraum der angegriffenen Verordnung wie auch der Vorgängerregelungen belegt.
Für die Entscheidung, welcher Teil des nicht dem täglichen Bedarf dienenden Einzelhandels in einem ersten Schritt wiedereröffnet wird, bedarf es eines Abgrenzungskriteriums, das zu einer hinreichenden Eingrenzung führt und sich sachlich rechtfertigen lässt. Dem wird die angegriffene Verkaufsflächenbegrenzung in § 2 Abs. 1 Satz 1 SARS-CoV-2-EindV nach summarischer Prüfung gerecht. Es erscheint dem Senat nicht sachwidrig, dass der Verordnungsgeber zur Abgrenzung der in einem ersten Schritt zu öffnenden Geschäfte des Einzelhandels auf die Größe der Verkaufsfläche abgestellt hat.
Verkaufsstätten mit einer großen Verkaufsfläche sind naturgemäß in der Lage, mehr Kunden aufzunehmen, die potenziell aufeinanderstoßen und zu einer Übertragung der Infektion beitragen können. Zwar macht die Antragstellerin geltend, dass Einzelhandelsgeschäfte mit größerer Verkaufsfläche per se besser geeignet seien, die erforderlichen Hygienemaßnahmen zur Verlangsamung der Infektionsrate einzuhalten. Da Warenhäuser historisch bedingt für sehr viel größere Kundenzahlen ausgelegt seien als heute selbst in Stoßzeiten erreicht würden, bestehe die Möglichkeit, das Kundenaufkommen stark zu entzerren. Diese großflächigen Einkaufszentren verfügten anders als viele der mittelgroßen oder kleinen Läden über mehrere Eingänge und eine hohe auf mehrere Stockwerke verteilte Anzahl an Kassen. Zudem wiesen sie heute bereits einen Selbstbedienungsanteil von über 75 % auf. Es könne problemlos sichergestellt werden, dass nur ein Kunde pro 30 m² bis 65 m² Fläche einkaufe und Mindestabstände bis zu 10 m eingehalten werden könnten. An Kassen könne der Mindestabstand von 1,5 m oder 2 m problemlos garantiert werden. Zudem würden Warenhäuser zentral geführt und verfügten über eingespielte und professionelle Sicherheits- und Facility-Management-Teams, die alle Auflagen zur Hygiene, zur Steuerung des Zutritts und zur Vermeidung von Warteschlangen problemlos und uneingeschränkt umsetzen könnten. Alle Eingänge verfügten über sogenannte Frequenzmessanlagen, aufgrund derer die Anzahl der Kunden bekannt sei und einfach gesteuert werden könne. Zudem entlasteten die an die Warenhäuser angeschlossenen Parkhäuser den öffentlichen Nahverkehr und ermöglichten eine individuelle Anreisemöglichkeit unter maximaler Kontaktvermeidung.
Dem von der Antragstellerin beigebrachten Gutachten des Universitätsklinikums Bonn vom 22. April 2020 ist im Ergebnis zu entnehmen, dass durch geeignete betrieblich-organisatorische und baulich-funktionelle Maßnahmen unter der Voraussetzung eines auf die jeweilige Einrichtung bezogenen Hygienekonzepts grundsätzlich ein gleiches Sicherheitsniveau wie bei Geschäften mit weniger als 800 m² Verkaufsfläche erzielt werden könne. Daraus ergibt sich im Gegenschluss, dass diese Maßnahmen aber auch als erforderlich angesehen werden, um ein entsprechendes Sicherheitsniveau zu erzielen. Auch wenn in den Warenhäusern der Antragstellerin alle von ihr beschriebenen Möglichkeiten realisiert werden könnten, folgt daraus allerdings noch nicht, dass dies prinzipiell auf alle großflächigen Einzelhandelsgeschäfte gleichermaßen zutrifft. So verfügen großflächige Verkaufsstätten regelmäßig über großzügige Ausstellungsflächen, die es den Kunden ermöglichen, sich von den angebotenen Produkten auch ohne Beisein eines Verkäufers einen persönlichen Eindruck zu verschaffen, werden im Verhältnis zur Verkaufsfläche aber oftmals gleichwohl mit vergleichsweise wenig Verkaufspersonal betrieben, so dass dieses nur eingeschränkt in der Lage sein wird, etwa die Einhaltung von Abstandsregelungen zu überwachen. Auch die übrigen von der Antragstellerin angesprochenen Spezifika, wie die Anzahl der Eingänge und Kassen und die von ihr bezeichneten technischen Vorkehrungen zur Erfassung und Steuerung der in das Geschäft gelangenden Kundenströme können nicht als reguläre Grundausstattung großflächiger Einzelhandelsgeschäfte unterstellt werden. Da generell-abstrakte Regelungen einer Rechtsverordnung schlechterdings nicht den Besonderheiten jedes Einzelfalls angemessen Rechnung tragen können und der Verordnungsgeber daher grundsätzlich eine pauschalierende Betrachtung zugrunde legen darf, musste er nicht darauf abstellen, ob gerade die Antragstellerin in den von ihr betriebenen Warenhäusern in der Lage ist, hinreichende Vorkehrungen gegen ein erhöhtes Infektionsrisiko zu treffen. Auch war der Verordnungsgeber nach summarischer Prüfung nicht verpflichtet, die Möglichkeit von Ausnahmeregelungen im Einzelfall vorzusehen. Der beabsichtigte Erfolg des Gesamtpakets der mit der SARS-CoV-2-EindV geregelten Einschränkungen ist an dessen Akzeptanz in der Bevölkerung geknüpft. Hierbei kommt neben der Befristung der Einschränkungen den Gesichtspunkten der Klarheit und Handhabbarkeit der Regelungen wesentliche Bedeutung zu. Diese Voraussetzungen werden durch die angegriffene 800 m²-Regelung erfüllt. Je mehr Ausnahmen die Verordnung zulässt oder durch behördliche Einzelfallregelung ermöglicht, desto häufiger wird der Einzelne die Frage aufwerfen dürfen, warum sein Fall nicht ebenfalls privilegiert wird. Dies rechtfertigt es aus Sicht des Senats jedenfalls für begrenzte Zeit, der Einzelfallgerechtigkeit nicht in jeder Facette Rechnung zu tragen, sondern insoweit der Rechtsklarheit den Vorzug einzuräumen.
Im Übrigen haben auch Betreiber von Verkaufsstellen mit einer Verkaufsfläche von nicht mehr als 800 m² die Hygienestandards nach § 11 SARS-CoV-2-EindV sicherzustellen. Dabei dürfte bei typisierender Betrachtungsweise eine Reduzierung der Verkaufsfläche und damit auch der Zahl gleichzeitig in der Kaufstelle anwesender Kunden dafür streiten, dass der Inhaber der Verkaufsstelle und das von ihm eingesetzte Personal leichter in der Lage sind, die Beachtung des Abstandsgebots durch die Kunden zu überwachen und die Hygieneregeln einzuhalten (vgl. Senatsbeschluss vom 28. April 2020 – OVG 11 S 28/20 –; sowie bereits OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. April 2020 – 13 MN 98/20 – juris Rn. 57; OVG Bremen, a.a.O., S. 6 f. EA). Von einer Privilegierung kleinflächiger gegenüber großflächigen Einzelhandelsgeschäften kann schon deshalb keine Rede sein, weil die angegriffene Verordnung auch der Antragstellerin die Möglichkeit einräumt, ihre Waren auf einer 800 m² nicht übersteigenden Verkaufsfläche anzubieten.
Nach alledem kann dahinstehen, ob die Entscheidung des Verordnungsgebers, schrittweise die geschäftliche Tätigkeit wieder „hochzufahren“, und dabei zunächst nur kleinere Geschäfte zu öffnen, auch dadurch sachlich gerechtfertigt werden kann, dass hierdurch die wirtschaftlichen Schwierigkeiten einer Vielzahl von kleinen und mittleren Gewerbetreibenden abgemildert werden.
4. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die von ihr angegriffene Regelung nicht ungeeignet, weil sie „zu einer Erhöhung der Infektionswahrscheinlichkeit führen würde, anstatt diese zu reduzieren.“
Die Antragstellerin führt insoweit aus, dass durch die Teil-Schließung gemischter Einzelhandelsangebote, wie der Warenhäuser der Antragstellerin, zum einen die dort angebotenen Güter des täglichen Bedarfs „vom Markt genommen“ und zum anderen integrierte systemrelevante Nebenbetriebe wie Apotheken mit geschlossen würden. Angesichts andauernder „Hamsterkäufe“ sei es kontraproduktiv, Versorgungsquellen für die Bevölkerung zusätzlich zu verknappen, und dadurch eine Konzentration von Menschenansammlungen und damit eine gesteigerte Ansteckungsrate zu provozieren. Zu diesen im Wesentlichen schon im Verfahren OVG 11 S 22/20 vorgetragenen Erwägungen hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 17. April 2020 (juris, Rn. 32) ausgeführt:
Die Versorgung der Bevölkerung mit den zur Grundversorgung erforderlichen Gütern wird durch die Ausnahmen in § 2 Abs. 2 SARS-Cov-2-EindV gewährleistet und dass die Offenhaltung von Verkaufseinrichtungen wie den von der Antragstellerin betriebenen Kaufhäusern „Hamsterkäufe“ – nach den Erfahrungen der letzten Wochen insbesondere von Toilettenpapier – hätte vermeiden können, erscheint fernliegend.“
Dies sieht der Senat weiterhin als zutreffend an.
Zudem geht der Senat bei summarischer Prüfung davon aus, dass durch die weiterhin andauernde Schließung von größeren (und damit auch typisierend attraktiveren) Geschäften Kundenströme, die maßgeblich für die Ausbreitung der Viruserkrankung sind, (zunächst) reduziert werden können (vgl. auch OVG Bremen, a.a.O., EA S. 7; OVG Lüneburg, a.a.O, Rn. 58). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Verkaufsfläche ein Maß, um die Attraktivität eines Betriebes typisierend zu erfassen, wobei die Schwelle zur Großflächigkeit bei einer Verkaufsfläche von 800 m² überschritten wird (BVerwG, Urteil vom 09. November 2016 – 4 C 1/16 –, Rn. 10, 12, juris). Auch wenn die Antragstellerin unter Hinweis auf die von ihr vorgelegte „Frequenzstudie Warenhäuser“ aus dem April 2020 geltend macht, dass das Kundenaufkommen für Warenhäuser erheblich gesunken sei, was neben der Abwanderung zu online-Händlern und der generellen Konsumzurückhaltung auch auf das Ausbleiben von Besuchern und Touristen in den hauseigenen Restaurants zurückzuführen sei, und dass bereits die Öffnung der eine Verkaufsfläche von 800 m² nicht überschreitenden Einzelhandelsgeschäfte zu Menschenansammlungen in den Innenstädten geführt habe, ändert dies nichts daran, dass eine zusätzliche Öffnung der Einzelhandelsgeschäfte mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m² (und damit auch der Warenhäuser) zusätzliche Kundenströme generieren würde, die auch auf dem Weg zu diesen Geschäften, etwa in öffentlichen Verkehrsmitteln, zu einer Erhöhung des Infektionsrisikos führen können.
5. Die von der Antragstellerin angegriffene Regelung ist auch im Übrigen verhältnismäßig. Ihre Erforderlichkeit folgt aus den obenstehenden Darlegungen zum gegenwärtigen Stand des Infektionsgeschehens. Mildere, aber ebenfalls hinreichend taugliche Maßnahmen sind bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Auch insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Schließlich scheitert die Verhältnismäßigkeit der Regelung auch nicht an der Angemessenheit der durch sie verursachten Grundrechtseingriffe. Das hohe Maß der Gefährdung der Gesundheit der Bevölkerung und insbesondere der als besonders gefährdet anzusehenden Bevölkerungsgruppen sowie die besondere Wertigkeit der gefährdeten Schutzgüter Leben und Gesundheit sind bei der Würdigung der Angemessenheit der von der Antragstellerin angegriffenen Verbotsvorschrift zu berücksichtigen. Sie rechtfertigen bei summarischer Prüfung auch gegenwärtig noch die nach den Darlegungen der Antragstellerin zu massiven wirtschaftlichen Einbußen führenden Einschränkungen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Geltungsdauer der SARS-CoV-2-EindV zeitlich eng begrenzt ist und dass die in der gegenwärtig geltenden Verordnung sowie den Vorgängerverordnungen geregelten Maßnahmenpakete nicht nur für die Antragstellerin, sondern gleichzeitig für eine Vielzahl, wenn nicht den ganz überwiegenden Teil aller Gewerbebetriebe mit erheblichen wirtschaftlichen Einbußen verbunden sind.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an den Angaben der Antragstellerin zu dem ihr bereits in den ersten Wochen der Schließung entstandenen Schaden von ca. 150.000.000,00 Euro. Angesichts des Umstandes, dass die verfahrensgegenständliche Verordnung gerechnet ab dem 28. April 2020 nur noch für neun Verkaufstage gilt und die Antragstellerin in Brandenburg nur zwei ihrer ca. 170 Warenhäuser betreibt, hält der Senat einen Betrag von 675.000 Euro als Verfahrenswert für angemessen. Da der Antrag auf eine Vorwegnahme der Hauptsache zielt, war eine Reduzierung mit Blick auf den Charakter des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens vorliegend nicht angezeigt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 IfSZV
§ 34 BSeuchG
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 32 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG
§ 28 Absatz 1 S. 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 S. 2 IfSG
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 32 Satz 3, 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 142, 205
3 MR 4/20
20 NE 20.63
4 VR 5.14
3 C 16/11
11 S 22/20
13 B 398/20
1 B 97/20
20 CS 20.61
13 MN 98/20
11 S 28/20
4 C 1/16