Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-05-31, Aktenzeichen 4 K 434.19
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:0531.4K434.19.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit sowohl der Einstellung eines Verfahrens zu seiner Sicherheitsüberprüfung als auch der Ablehnung seines Wiederaufgreifens.
Der Kläger ist in Argentinien geboren und verfügt über die argentinische und die spanische Staatsbürgerschaft. Er absolvierte ein nautisches Studium und arbeitete mehrere Jahre als Kapitän. Seit 2009 lebt er in Deutschland. Das Amtsgericht Rostock stellte Ende Dezember 2013 ein Strafverfahren gegen den Kläger wegen unerlaubtem Entfernen vom Unfallort gegen Zahlung einer Strafbuße ein. Dasselbe Gericht stellte im Mai 2015 das Insolvenzverfahren gegen eine GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger war, wegen Masseunzulänglichkeit ein.
Ab 2013 war der Kläger bei der T... als Baubegleiter für Beschichtungen zunächst in Hamburg, dann in Kiel beschäftigt. Im Jahr 2014 erhielt er die Sicherheitsfreigabe nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz im Rahmen des vorbeugenden personellen Sabotageschutzes in der Wirtschaft. Für seine weitere berufliche Tätigkeit bei der damaligen Arbeitgeberin benötigte er eine erweiterte Sicherheitsprüfung („Ü2“). Daher stellte seine damalige Arbeitgeberin mit Schreiben unter dem 10. Juli 2015 einen entsprechenden Antrag beim Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (im Folgenden: BMWi), welches daraufhin das Bundesamt für Verfassungsschutz (im Folgenden: BfV) um Durchführung der erweiterten Sicherheitsüberprüfung bat. Die damalige Arbeitgeberin forderte den Kläger mit Schreiben vom 16. Dezember 2015 dazu auf, alles Nötige zu tun, um die erforderliche erweiterte Sicherheitsüberprüfung zu erhalten und diese bis zum 31. März 2016 bei ihr nachzuweisen. Sie wies ihn in dem Schreiben auch darauf hin, dass er nach seinem Arbeitsvertrag verpflichtet sei, jedwede Sicherheitsbedenken auszuräumen, und dass eine Fortsetzung des Arbeitsvertrags im gegenteiligen Falle unmöglich werden könne. Im Februar 2016 fragte der Kläger bezugnehmend hierauf beim BMWi nach, wann mit einem Abschluss der Überprüfungen zu rechnen sei und verwies auf die „Zukunft meines Arbeitsvertrages“, die von der Sicherheitsüberprüfung abhänge.
Am 27. Februar 2016 ging der Kläger eine eingetragene Lebenspartnerschaft mit seinem Lebenspartner Herrn A... , einem chilenischen Staatsbürger, ein. Die eingetragene Lebenspartnerschaft teilte der Sicherheitsbevollmächtigte der damaligen Arbeitgeberin dem BMWi am 14. März 2016 mit. Das BfV informierte das BMWi per E-Mail vom 15. März 2016 darüber, dass zunächst versucht werde, die vorgesehene Eigenbefragung des Klägers vorzunehmen, dieser aber erst am 5. April 2016 nach Deutschland zurückkehren werde; eine Überprüfung chilenischer Staatsbürger sei aber „derzeit nicht möglich“. Sodann stellte die Arbeitgeberin einen neuen Antrag auf Sicherheitsüberprüfung für den Kläger unter Einbeziehung seines Lebenspartners, der von März 2008 bis Januar 2009 sowie jeweils im Januar und Februar 2010 bis 2015 und von November 2015 bis Januar 2016 in Chile gelebt hatte.
Das BMWi teilte der T... mit Schreiben vom 12. April 2016 mit, dass das Sicherheitsüberprüfungsverfahren des Klägers eingestellt worden sei. Es bestehe ein Verfahrenshindernis, da eine Überprüfung chilenischer Staatsbürger nach Mitteilung des BfV aktuell nicht möglich sei. Mit Schreiben vom 26. Juli 2016 teilte das BMWi dies dem Kläger auf dessen Nachfrage auch selbst mit und wies darauf hin, dass eine Sicherheitsüberprüfung frühestens dann neu aufgegriffen werden könne, wenn sich sein Lebenspartner fünf Jahre in Deutschland aufgehalten habe. Im Juli 2016 kündigte seine damalige Arbeitgeberin das Beschäftigungsverhältnis mit dem Kläger zum 31. Januar 2017, da er ohne Sicherheitsüberprüfung nicht weiterbeschäftigt werden könne. Dagegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Kiel. Eine zweite Kündigung erfolgte zum 31. März 2017.
Auf Nachfrage des BMWi teilte das BfV im September 2016 fernmündlich mit, dass eine Anfrage an den chilenischen Dienst hinsichtlich des Lebenspartners des Klägers wieder möglich sei, aber ein Jahr dauern werde. Zum Kläger sei der argentinische Dienst im Oktober 2015 angefragt worden, ohne dass eine Antwort bis dato (September 2016) erfolgt sei. Am 15. September 2016 telefonierte der damalige Bevollmächtigte des Klägers mit dem BMWi; der genaue Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Beteiligten streitig. Mitte September 2016 fragte das BMWi beim Sicherheitsbevollmächtigten der T... nach, ob eine Wiedereinstellung des Klägers denkbar wäre. Dieser antwortete, dass es bei der Kündigung bleibe.
Der Kläger legte am 4. November 2016, „Widerspruch“ gegen die Schreiben vom 12. April 2016 und vom 26. Juli 2016 ein. Das BMWi wies mit Schreiben vom 17. November 2016 darauf hin, dass der Widerspruch nicht zu bescheiden sei, weil die Schreiben aus dem April und Juli 2016 keine Verwaltungsakte darstellten. Daneben sei ein Widerspruch gegen einen Bescheid des BMWi als oberste Bundesbehörde ohnehin unzulässig. Der Kläger beantragte daraufhin am 6. Januar 2017 das Wiederaufgreifen des Verfahrens. Die ThyssenKrupp Marine Systems GmbH teilte dem BMWi auf dessen Anfrage hin mit Schreiben vom 16. Januar 2017 mit, ihrerseits bestehe keine Grundlage für die Beantragung einer Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen für den Kläger. Den Antrag des Klägers lehnte das BMWi mit Bescheid vom 7. Februar 2017 ab. Der Antrag sei ungeachtet der Frage des Fristablaufs nach § 51 Abs. 3 VwVfG unzulässig, da kein Anspruch auf Vornahme einer Sicherheitsüberprüfung bestehe. Aufgrund der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses bestehe beim Kläger kein Bedürfnis mehr für eine solche Überprüfung, da er nach seiner Kündigung keine sicherheitsrelevante Tätigkeit mehr ausübe. Bei einer Aufhebung der Entscheidung vom 12. April 2016 müsste das Sicherheitsüberprüfungsverfahren daher aus diesem Grund eingestellt werden.
Ursprünglich hat der Kläger am 13. März 2017 Klage mit dem Ziel des Wiederaufgreifens des Verfahrens erhoben (VG 4 K 153.17). Die Klage sei zulässig, da er andernfalls in einen „Teufelskreis“ gerate. Er sei aufgrund der Einstellung der Sicherheitsüberprüfung gekündigt worden; aufgrund der Kündigung erfolge aber keine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Einstellung des Verfahrens. Am 31. März 2017 hat der Kläger eine weitere Klage gegen das Schreiben vom 12. April 2016 erhoben (VG 4 K 173.17). Dieses stelle einen selbständig angreifbaren Verwaltungsakt dar, weil mit der Einstellung des Sicherheitsüberprüfungsverfahrens eine Regelung mit Außenwirkung bezüglich seiner Person getroffen worden sei. Aufgrund der fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung könne er hiergegen noch vorgehen.
Der Kläger war im Jahr 2017 elf Monate und im Jahr 2018 weitere zwei Monate arbeitslos. Das arbeitsgerichtliche Verfahren mit der T... endete am 16. November 2017 mit einem Vergleich, wonach das Arbeitsverhältnis rückwirkend zum 31. Januar 2017 beendet wurde und sich die frühere Arbeitgeberin verpflichtete, dem Kläger eine Abfindung zu zahlen. Anschließend arbeitete der Kläger zwischen dem 15. Januar 2018 und dem 12. Juli 2018 bei der S... . Seit dem 1. September 2018 ist er bei der M... beschäftigt. Im November 2018 beantragte diese eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung des Klägers beim BMWi, woraufhin das Gericht mit Beschluss vom 3. Januar 2019 beide Verfahren im Einverständnis der Beteiligten ruhend gestellt hat.
Nachdem das BMWi die Sicherheitsfreigabe für die Tätigkeit bei der M... im Juli 2019 erteilt hat, hat der Kläger Mitte Dezember 2019 die Wiederaufnahme der Verfahren beantragt (neue Aktenzeichen: VG 4 K 434.19 und VG 4 K 435.19) und die Klagen umgestellt. Das notwendige besondere Interesse sei gegeben, da eine Wiederholungsgefahr bestehe. Es sei nicht ausgeschlossen, dass er in Zukunft erneut den Arbeitgeber wechsele und mit Sicherheitsüberprüfungsverfahren konfrontiert werden würde; auch längere Aufenthalte in Argentinien bzw. Chile seien vorstellbar. Das Interesse resultiere auch aus einer Außenwirkung der diskriminierenden Maßnahme, da mehrere leitende Personen bei seiner früheren Arbeitgeberin auf Grund der Indiskretionen der Beklagten hiervon ausdrücklich Kenntnis erlangt hätten; auch im privaten Umfeld habe sich die Arbeitslosigkeit gezeigt. Er glaube auch, aufgrund seiner Homosexualität diskriminiert worden zu sein. Zentral für das Interesse sei aber vor allem, dass er einen Amtshaftungsprozess vorbereiten wolle. Die Früchte des bisherigen Verfahrens wolle er nutzen. Sein Bruttogehalt bei der T... sei höher gewesen als bei der S... und aktuell der M... .
Der Feststellungsantrag zum Wiederaufgreifen des Verfahrens sei auch begründet. Nach der Auskunft der Beklagten seien Anfragen in Chile zum Zeitpunkt des Antrags wieder möglich gewesen. Andere Gründe wie das Straf- oder Insolvenzverfahren hätten keinen Anlass geboten, ihm die Sicherheitsfreigabe zu verweigern. Für ihn habe keine Anfrage beim argentinischen Dienst gestellt werden müssen. Der Umstand, dass seine frühere Arbeitgeberin ihn nicht habe weiterbeschäftigen wolle, spiele keine Rolle. Denn während des damals laufenden Kündigungsschutzprozess hätte ein aus § 242 BGB fließender Anspruch auf Wiedereinstellung entstehen können, wenn der Grund für die Beendigung des Arbeitsvertrags weggefallen wäre. Wie seine damalige Arbeitgeberin ihn im Falle der Sicherheitsfreigabe eingesetzt hätte, sei offen gewesen. Die Frist zum Wiederaufgreifen des Verfahrens sei auch noch nicht verstrichen gewesen, weil er den Grund für die Verfahrenseinstellung erst mit Schreiben des BMWi vom 17. November 2016 erfahren habe. Eine diesbezügliche Mitteilung an seinen damaligen Bevollmächtigten habe es nicht gegeben.
Der Feststellungsantrag zur Einstellung des Sicherheitsüberprüfungsverfahren am 12. April 2016 sei zulässig, weil es sich hierbei wegen der erheblichen Berührung seines Rechtskreises um einen Verwaltungsakt gehandelt habe. Die Einstellung sei auch rechtswidrig gewesen, weil die zwingend erforderliche Anhörung unterblieben sei und deshalb ein Verfahrensfehler vorliege. Diese Anhörung wäre auch nicht bloß eine reine Förmlichkeit gewesen, weil er Missverständnisse hätte aufklären und mögliche Alternativen zur Abfrage in Chile aufzeigen können. Der Verweis auf Mitteilungen des – nicht einbezogenen – Bundesnachrichtendienstes als Grund für die Unmöglichkeit der Nachfrage in Chile stelle eine Scheinbegründung dar. Es sei unklar, warum im Jahr 2016 (temporär) die Überprüfung chilenischer Staatsbürger nicht möglich gewesen sein solle. Der Verweis auf eine Liste mit Staaten, bei denen Abfragen funktionierten bzw. bei denen es Schwierigkeiten gebe, sei nicht überzeugend, weil unklar sei, wie die Liste in Bezug auf Chile genau geführt worden sei. Das BMWi habe auch verkannt, dass ihm ein Ermessen hinsichtlich der Frage zugestanden habe, ob der Lebenspartner überprüft werden müsse. Mildere Mittel wie die Einholung eines polizeilichen Führungszeugnisses in Chile oder Argentinien habe die Beklagte ebenfalls erst gar nicht erwogen. Für das Vorliegen von Sicherheitshindernissen hinsichtlich seines Partners sei nichts dargetan.
Die Klagen zu den Aktenzeichen VG 4 K 434.19 und VG 4 K 435.19 hat das Gericht durch Beschluss vom 9. Juli 2020 zum Aktenzeichen VG 4 K 434.19 zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
Der Kläger beantragt nunmehr,
festzustellen, dass der Bescheid des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 7. Februar 2017 (ZB 2 – 1837 – 9877/462871) rechtswidrig war,sowiefestzustellen, dass die Einstellung des den Kläger betreffenden Sicherheitsüberprüfungsverfahrens durch das Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie im April 2016 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Anträge bereits für unzulässig. Es fehle am erforderlichen Feststellungsinteresse. Eine Wiederholungsgefahr liege nicht vor, weil in absehbarer Zeit keine gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse vorliegen würden und jede Situation neu beurteilt werden müsse. Ein Rehabilitationsinteresse sei nicht ersichtlich, weil es an der erforderlichen Außenwirkung fehle. Eine fortdauernde Grundrechtsbeeinträchtigung scheide aus, weil die Berufsfreiheit bei der Versagung einer Verschlusssachen-Ermächtigung nicht berührt sei. Das Interesse an der Führung eines Amtshaftungsanspruchs sei nicht gegeben, weil sie rechtmäßig gehandelt habe.
Die Klage sei aber auch unbegründet, weil die Entscheidungen, das Verfahren im April 2016 einzustellen sowie dieses im Februar 2017 nicht wiederaufzugreifen, rechtmäßig gewesen seien. Das BfV sei als mitwirkende Behörde nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz dafür zuständig gewesen sei, die erforderlichen Maßnahmen durchzuführen. Es bestehe eine interne Übersicht des BfV auf Grundlage von zuvor vorgenommenen Sicherheitsüberprüfungen bezüglich der Zusammenarbeit mit den jeweiligen ausländischen Behörden. Zum Zeitpunkt der damaligen Überprüfung seien Ersatzmaßnahmen wie ergänzende Befragungen oder polizeiliche Führungszeugnisse gesetzlich noch nicht vorgesehen gewesen. Deshalb habe kein Anlass für eine Anhörung bestanden. Ein Anhörungsrecht bestehe daneben nur im Falle eines bestehenden Sicherheitsrisikos, nicht aber im Falle eines hier gegebenen Verfahrenshindernisses. Zum Zeitpunkt der nachträglichen Ergänzung der Sicherheitserklärung am 15. März 2016 sei absehbar gewesen, dass eine abschließende Entscheidung durch das BMWi und auch ein Votum des BfV angesichts der verschiedenen zu diesem Zeitpunkt noch offenen Fragen – auch im Hinblick auf eine Abklärung der Auslandsaufenthalte des Lebenspartners der Klägers – keinesfalls bis zum 31. März 2016 möglich gewesen wäre. Auch sei eine Überprüfung des Partners des Klägers erforderlich gewesen, weil das Sicherheitsüberprüfungsgesetz dies aufgrund der engen persönlichen Beziehung zur betroffenen Person als Normalfall vorsehe.
Der Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens sei bereits bei Klageerhebung der ursprünglichen Klage verfristet gewesen, weil die Kenntnis des Klägers von der Möglichkeit der Anfrage beim chilenischen Dienst – der Umstand, auf den der Antrag gestützt worden sei – bereits im September 2016 bestanden habe. Die Klage sei auch unbegründet gewesen, weil kein Wiederaufnahmegrund vorgelegen habe. Die zum damaligen Zeitpunkt wieder mögliche Nachfrage sei aufgrund der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers nicht angezeigt gewesen. Ohne Beschäftigungsmöglichkeit habe kein Bedürfnis für seine Überprüfung bestanden.
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung einen Vertreter des BfV informatorisch zur seinerzeitigen Praxis seiner Behörde bei Auskunftsersuchen mit Auslandsbezug befragt. Wegen der Einzelheiten seiner Aussage wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen, die bei der mündlichen Verhandlung vorgelegen haben und Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist mit beiden Anträgen unzulässig.
1. a) Die Umstellung der mit der ursprünglich zum Verfahren VG 4 K 153.17 noch ohne Klageantrag erhobenen Klage, deren Ziel im anwaltlichen Schriftsatz vom 15. Juni 2017 dahingehend formuliert war, dass „die Beklagte verurteilt wird, den Bescheid vom 7. Februar 2017 aufzuheben, das eingestellte Sicherheitsüberprüfungsverfahren wiederaufzugreifen und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, hilfsweise neu zu entscheiden“, in eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO stellt keine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO dar. Sie ist vielmehr, weil Rechtsschutzziel und Prozessstoff unverändert geblieben sind, gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO unabhängig von einer Zustimmung des Beklagten zulässig (BVerwG, Urteile vom 20. November 2014 - 3 C 25.13 -, juris Rn. 11, und vom 2. April 2008 - 8 C 7.07 -, juris Rn. 18).
b) Der nunmehrige Antrag auf die Feststellung, dass der Bescheid der Beklagten vom 7. Februar 2017 rechtswidrig war, mit dem sie das Wiederaufgreifen des Verfahrens ablehnte, ist auch statthaft. Denn die genannte Entscheidung stellte einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG jedenfalls insoweit dar, als darin die Ablehnung der begehrten Entscheidung verbindlich für den Kläger festgeschrieben wurde. Dies gilt ungeachtet der – noch zu behandelnden – Frage der Verwaltungsaktsqualität der Mitteilung über das Bestehen eines Sicherheitsrisikos selbst nach § 14 Abs. 3 Satz 1 Sicherheitsüberprüfungsgesetz (vom 20. April 1994, BGBl. I S. 867, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. April 2021, BGBl. I S. 771 – SÜG) und der daraus nach der Rechtsprechung des BVerwG nur resultierenden entsprechenden Anwendung des § 51 VwVfG auf Wiederaufgreifensbegehren von Sicherheitsüberprüfungsverfahren (vgl. Beschluss vom 23. Juni 2004 – 1 WB 12.04 – juris). Im Übrigen hat sich die Beklagte bei ihrer Entscheidung vom 7. Februar 2017 auch der äußeren Form nach auf einen Verwaltungsakt festgelegt, insbesondere durch die Verwendung einer Rechtsmittelbelehrung (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 23. September 2004 - 2 C 37.03 – NVwZ-RR 2005, 343; VG Berlin, Urteil vom 26. September 2019 – 27 K 365.18, BeckRS 2019, 22707 Rn. 35; v. Alemann/ Scheffczyk in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK, 51. Edition Stand 1. April 2021, VwVfG, § 35 Rn. 39 f.). Damit entspricht die Entscheidung auch dem objektiven Empfängerhorizont nach § 35 Satz 1 VwVfG. Diese Entscheidung hat sich jedenfalls durch die erneute Sicherheitsüberprüfung des Klägers auf Antrag der M... , seiner aktuellen Arbeitgeberin, die im Juli 2019 abgeschlossen war, erledigt.
c) Allerdings fehlt es dem Kläger für diese Klage am erforderlichen Fortsetzungsfeststellungsinteresse.
aa) Das Interesse ergibt sich nicht aus einer drohenden Wiederholungsgefahr. Wiederholungsgefahr setzt die konkrete bzw. hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen bzw. ein begehrter Verwaltungsakt erneut abgelehnt wird (BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2019 – BVerwG 9 B 52.18 –, juris Rn. 17). Die nur vage Möglichkeit einer Wiederholung reicht ebenso wenig aus wie der Wunsch nach einer Klärung abstrakter Rechtsfragen (Schoch/Schneider VwGO/Riese, 39. EL Juli 2020, VwGO § 113 Rn. 126 m.w.N.). Außerdem müssen die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert fortbestehen, damit der Kläger von der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit profitieren kann (VGH München Beschluss vom 4. Januar 2017 – 11 ZB 16.2285 – BeckRS 2017, 100329). Es müssen konkrete Anhaltspunkte für eine Wiederholung geltend gemacht werden und vorliegen. Daran gemessen besteht hier keine derartige Wiederholungsgefahr. Denn es ist nicht ansatzweise erkennbar, dass der Kläger in absehbarer Zeit erneut einen Antrag auf Wiederaufgreifen eines eingestellten Sicherheitsüberprüfungsverfahrens stellen wird und die Beklagte diesen unter Berufung auf die seinerzeit maßgebend gewesenen Gründe ablehnen wird. Hiergegen spricht zum einen, dass der Kläger erst im Juli 2019 für die Stufe „Ü2“ positiv überprüft worden ist und zum anderen, dass der damaligen Einstellung des Verfahrens Gründe zugrunde lagen, die schon aufgrund des Herzugs des Lebenspartners nach Deutschland auf unbestimmte Zeit nicht mehr maßgeblich sein werden.
bb) Ebenso wenig ist hier ein Rehabilitationsinteresse ersichtlich. Dieses ist nur zu bejahen, wenn der Verwaltungsakt, seine Begründung bzw. die Ablehnung seines Erlasses oder sein Vollzug bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise diskriminierende Wirkung hatten, welche noch andauert, und der durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit wirksam begegnet werden kann (Schoch/Schneider VwGO/Riese, 39. EL Juli 2020, VwGO § 113 Rn. 137 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Denn die Beklagte hat das Wiederaufgreifen des Verfahrens mit der – im Übrigen ohnehin nicht nach außen bekannt gewordenen – Begründung abgelehnt, dass kein Antrag seiner damaligen Arbeitgeberin auf Sicherheitsüberprüfung vorliege. Diese Begründung ist sachlich richtig und nicht geeignet, den Kläger aufgrund staatlichen Handelns in der Achtung der Öffentlichkeit oder seiner damaligen Arbeitskollegen herabzusetzen. Soweit der Kläger vorträgt, wegen seiner Homosexualität bzw. seiner ausländischen Staatsangehörigkeit diskriminiert worden zu sein, lässt sich hierfür weder etwas aus der Begründung der Entscheidung selbst noch überhaupt aus dem Verwaltungsvorgang entnehmen; es handelt sich mithin um eine bloße Mutmaßung des Klägers. Auch scheidet eine fortdauernde Grundrechtsbeeinträchtigung aus, da der Schutzbereich der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG bei der Erteilung oder Versagung einer Verschlusssachen-Ermächtigung schon nicht berührt ist (BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1987 – BVerwG 1 C 34.84 –, juris); dies gilt erst recht für die Frage nach einem Wiederaufgreifen eines Verfahrens, das auf die Erteilung einer solchen Ermächtigung gerichtet ist.
cc) Der Kläger kann sich wegen der ein Wiederaufgreifen ablehnenden Entscheidung auch nicht auf seine Absicht berufen, Amtshaftungsansprüche geltend machen zu wollen, die grundsätzlich für ein qualifiziertes Feststellungsinteresse genügen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1998 – BVerwG 2 C 4.97 –, juris Rn. 21). Die Geltendmachung solcher Ansprüche hat der Kläger unter Darlegung seines geringeren Gehalts bei seinem derzeitigen Arbeitgeber sowie einer Phase der Arbeitslosigkeit zwar angekündigt. Der Anspruch darf aber nicht offensichtlich ausgeschlossen und der Amtshaftungsprozess deshalb offensichtlich aussichtslos sein (st. Rspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – BVerwG 2 C 12.20 –, juris Rn. 17 m.w.N.). Verwaltungsgerichte dürfen die Schutzwürdigkeit eines (Fortsetzungs-)Feststellungsinteresses wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit eines beabsichtigten Zivilprozesses zwar nur dann verneinen, wenn sich das Nichtbestehen des behaupteten zivilrechtlichen Anspruchs ohne eine ins einzelne gehende Würdigung aufdrängt; die bloße Wahrscheinlichkeit des Misserfolgs genügt nicht (Oberverwaltungsgericht Magdeburg, Urteil vom 18. Juli 2018 – 2 L 45/15 –, juris Rn. 44). So ist es aber hier. Der behauptete Amtshaftungsanspruch, gestützt auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Ablehnung des Wiederaufgreifens des Verfahrens, kann hier offensichtlich keinen Erfolg haben. Denn ein solcher Anspruch hätte nicht bestanden. Zum Zeitpunkt der Bescheidung des Wiederaufgreifensantrags fehlte es am Erfordernis einer beabsichtigten Verwendung des Klägers im sicherheitsrelevanten Bereich im Sinne von § 24 SÜG. Nach § 24 Abs. 1 Nr. 2 SÜG findet eine Sicherheitsüberprüfung nämlich nur statt, wenn eine betroffene Person von einer nicht-öffentlichen Stelle, d.h. von einem privaten Arbeitgeber, mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit nach § 1 Absatz 2 Nummer 4 oder Absatz 4 betraut werden soll. Die damalige Arbeitgeberin hatte mit Schreiben vom 16. Januar 2017 gegenüber der Beklagten eindeutig kommuniziert, kein Interesse am Einsatz des Klägers in ermächtigungsrelevanten Gebieten mehr zu haben. Für die Entscheidung über das Wiederaufgreifen eines Verfahrens ist allein der Zeitpunkt dieser Entscheidung maßgeblich. Im Falle eines Aufgreifens des Verfahrens wäre dieses mithin sofort wieder eingestellt worden, und zwar ungeachtet des vom Kläger gegen seine damalige Arbeitgeberin geführten arbeitsgerichtlichen Prozesses.
2. Der auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einstellung des Sicherheitsüberprüfungsverfahrens am 12. April 2016 gerichtete Antrag ist ebenfalls unzulässig.
a) Insoweit war – und zwar von Anfang an – allein eine Feststellungsklage statthaft. Diese Klage ist nicht nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär gegenüber einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO. Eine Anfechtungsklage gegen die Mitteilung des BMWi vom 12. April 2016 an die T... und vom 26. Juli 2016 an den Kläger zur Einstellung des Sicherheitsüberprüfungsverfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses wäre nicht statthaft gewesen. Denn die streitigen Mitteilungen waren jeweils kein Verwaltungsakt (vgl. Urteil der Kammer vom 31. Mai 2016 – 4 K 295.14 –, juris Rn. 20). Ein solcher setzt nach § 35 Satz 1 VwVfG voraus, dass es sich um eine Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme handelt, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Die getroffene Maßnahme muss Rechte des Betroffenen unmittelbar begründen, verbindlich feststellen, beeinträchtigen, aufheben oder mit bindender Wirkung verneinen. Eine derartige Regelung eines Einzelfalles setzt eine unmittelbare rechtliche Außenwirkung voraus. Ob ihr diese Wirkung zukommt, hängt davon ab, ob sie ihrem objektiven Sinngehalt nach dazu bestimmt ist, Außenwirkung zu entfalten, nicht aber davon, wie sie sich im Einzelfall auswirkt (BVerwG, Urteil vom 15. Februar 1989 – BVerwG 6 A 2.87 –, juris Rn. 21, in diesem Sinne zur Entziehung des Zugangs zu Verschlusssachen vor Erlass des SÜG). So liegt es hier nicht. Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG entscheidet die zuständige Stelle, ob ein Sicherheitsrisiko vorliegt, das der sicherheitsempfindlichen Tätigkeit des Betroffenen entgegensteht. Lehnt die zuständige Stelle die Betrauung mit der sicherheitsempfindlichen Tätigkeit ab, so teilt sie dies gemäß § 14 Abs. 4 SÜG in der Fassung April/Juli 2016 dem Betroffenen mit. Nach § 14 Abs. 4 SÜG teilt die zuständige Stelle das Ergebnis der Überprüfung dem Betroffenen in jedem Fall mit. Die derart gesetzlich ausgestaltete Feststellung eines Sicherheitsrisikos im Sinne von § 5 SÜG oder eines Verfahrenshindernisses ist nach ihrem objektiven Sinngehalt nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet. Die Sicherheitsüberprüfung dient ausschließlich dem Zweck, den Schutz geheimhaltungsbedürftiger Umstände zu gewährleisten. Die Auswirkungen einer negativen Entscheidung für den Betroffenen sind nicht Gegenstand der Prüfung und demzufolge nicht Regelungsinhalt der abschließenden Entscheidung (BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – BVerwG 2 A 3.09 –, juris Rn. 14; Denneborg, Sicherheitsüberprüfungsrecht, Loseblattkommentar, Stand August 2020, § 14 Rn. 12). Handelt es sich – wie hier – um die Sicherheitsüberprüfung eines Betroffenen, der bei einer nicht-öffentlichen Stelle im Sinne der §§ 24 ff. SÜG beschäftigt ist, so stellt sich die – positive – Sicherheitsüberprüfung des Beschäftigten als eine von der Beklagten geforderte allgemeine Voraussetzung dafür dar, dass dem Unternehmen überhaupt staatliche geheimschutzbedürftige Aufträge erteilt werden. Regelungsgegenstand ist damit die Wahrnehmung staatlicher Sicherheitserfordernisse durch die Beklagte gegenüber dem Unternehmen und der Schutz der staatlichen Sicherheitsbelange durch das Unternehmen bei der Erfüllung von Staatsaufträgen. Rechte des Betriebsangehörigen werden dadurch nicht berührt (BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1987, juris Rn. 21 f.). Diese rechtliche Vorstellung liegt auch dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz zugrunde (vgl. Regierungsentwurf, BT-Drs. 12/4891, S. 25, Erläuterung zu § 13 Abs. 4 SÜG; a.A.: Warg, in: Schenke/Graulich/Ruthig, Sicherheitsrecht des Bundes, 2. Aufl. 2019 Vorb. SÜG Rn. 21; VG Berlin, Urteil vom 7. Dezember 2010 – VG 36 A 146.08 –, S. 7 f. des Entscheidungsabdrucks).
b) Die Feststellung betrifft auch die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 43 Abs. 1 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 VwGO. Darunter sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis zwischen Adressaten von Rechtsnormen, also zwischen Rechtssubjekten, ergeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1996 – BVerwG 8 C 19.94 –, juris Rn. 10; Pietzcker, in: Schoch/Schneider, VwGO, Loseblattkommentar, Stand Juli 2020, § 43 Rn. 5). Rechtliche Beziehungen haben sich dann zu einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG, a.a.O.). So liegt es hier. Für seine Tätigkeit bei der T... bedurfte der Kläger des Zugangs zu Verschlusssachen, so dass er eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit im Sinne von § 1 Abs. 2 SÜG ausübte, derentwegen er gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 SÜG einer Sicherheitsüberprüfung zu unterziehen war. Der Antrag wurde hier zwar von der damaligen Arbeitgeberin gestellt, womit zunächst ein Rechtsverhältnis zwischen dieser und der Beklagten entstanden war. Wegen der elementaren Bedeutung der Sicherheitsüberprüfung für den Betroffenen räumt das SÜG ihm jedoch selbständig Rechte ein. Dazu gehört etwa das Recht nach § 6 SÜG, sich persönlich zu äußern. Die betroffene Person muss daneben nach § 14 Abs. 4 SÜG persönlich vom Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung unterrichtet werden. Das Rechtsverhältnis zwischen Betroffenem und Beklagter ist damit hinreichend konkret (vgl. zum Erfordernis des konkreten Rechtsverhältnisses BVerwG, Urteil vom 30. Mai 1985 – BVerwG 3 C 53.84 –, juris Rn. 15).
c) Der Kläger hat aber kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit. Das auch hier aufgrund des fehlenden aktuellen Interesses an der Durchführung der erweiterten Sicherheitsüberprüfung zu fordernde qualifizierte Feststellungsinteresse liegt nicht vor.
aa) Eine Wiederholungsgefahr scheidet aus den bereits genannten Gründen aus (s.o. 1. c) aa).
bb) Auch ein Rehabilitationsinteresse liegt nicht vor. Denn dies würde nach dem bereits aufgezeigten Maßstab voraussetzen, dass die Entscheidung zur Einstellung des Verfahrens mit einem Verhalten begründet worden wäre, das geeignet war, den Kläger in der Achtung der Öffentlichkeit oder seiner Arbeitskollegen herabzusetzen, und dass diese Bedenken insbesondere auch mit der Sicherheitsüberprüfung nicht betrauten Personen bekanntgeworden sind (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 1981 – BVerwG 1 WB 115.80 –, juris Rn. 50; Urteil der Kammer vom 31. Mai 2016 – 4 K 295.14 –, juris Rn. 21). An beidem fehlt es auch hier. Lediglich der Sicherheitsbeauftragte der damaligen Arbeitgeberin wusste von der Einstellung, und der Kläger trägt auch nicht substantiiert vor, das und wie weitere Kollegen konkret hiervon erfahren haben sollen. Abgesehen davon waren die jeweiligen Mitteilungen nicht mit Begründungen versehen, die potenziell dazu geeignet gewesen sein konnten, den Kläger persönlich herabzusetzen. Die Unmöglichkeit der Überprüfung ausländischer Staatsangehöriger in Kooperation mit ausländischen Stellen weist keinen diskriminierenden Inhalt auf. Selbst wenn deshalb weitere Kollegen und sein privates Umfeld von den Gründen der Einstellung Kenntnis erhalten hätten, würde ein Rehabilitationsinteresse ausscheiden. Denn Anhaltspunkte für eine Diskriminierung aufgrund der Homosexualität des Klägers, wie dieser sie zwischenzeitlich geltend gemacht hat und die eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung, namentlich nach Art. 3 GG, begründen könnten, sind auch in diesem Kontext nicht ersichtlich.
bb) Ein berechtigtes Interesse folgt auch nicht daraus, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einstellung der erweiterten Sicherheitsprüfung dem beruflichen Fortkommen des Klägers dienen würde. Ein solches Interesse kann zwar aufgrund der nachteiligen Folgen, die das negative Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung regelmäßig für die Dienstausübung und den beruflichen Werdegang nach sich zieht, grundsätzlich in Betracht kommen (BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – BVerwG 2 A 3.09 –, juris Rn. 15, Urteil der Kammer vom 9. November 2017 – VG 4 K 200.16 –, juris Rn. 33). Der Kläger hat hier aber mittlerweile die erweiterte Sicherheitsüberprüfung erhalten, so dass die etwaige Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einstellung des damaligen Sicherheitsüberprüfungsverfahrens keine Auswirkung auf sein berufliches Fortkommen haben kann.
cc) Das qualifizierte Feststellungsinteresse folgt schließlich nicht aus der Absicht des Klägers, Amtshaftungsansprüche geltend machen zu wollen. Denn diesbezüglich ist er allein auf den Zivilrechtsweg zu verweisen. Er wird dadurch nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Verwaltungsprozesses gebracht. Denn dem Kläger fehlte bereits bei Klageerhebung am 31. März 2017 das berechtigte Interesse – welches eine Ausprägung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses ist – an einer Klage vor dem Verwaltungsgericht. Seine Klage war von Anfang an unzulässig, weil bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung kein schützenswertes Interesse an der begehrten gerichtlichen Feststellung anerkannt werden konnte (vgl. zum Gedanken VGH Mannheim, Beschluss vom 20. Juli 1999 – 10 S 1554/98 –, juris Rn. 5).
Denn bereits damals fehlte es an einem Antrag der damaligen Arbeitgeberin des Klägers und damit an einer – wie bereits dargelegt – notwendigen Voraussetzung des Sicherheitsüberprüfungsverfahrens. Das Prozessrecht (§ 43 Abs. 1 VwGO) vermag aber den notwendigen materiell-rechtlichen Anspruch nicht zu ersetzen (vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 20. Juli 1999 – 10 S 1554/98 –, juris Rn. 4). Da der Kläger jedenfalls ohne entsprechenden Antrag einer nicht-öffentlichen Stelle keinen Anspruch auf die Durchführung eines Sicherheitsüberprüfungsverfahrens hatte (vgl. 1. c) cc), bestand kein schützenswertes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der im April 2016 erfolgten Einstellung des Sicherheitsüberprüfungsverfahrens. Nach der Klageerhebung liegende Ereignisse haben daran nichts geändert. Die begehrte verwaltungsgerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einstellung aufgrund des Verfahrenshindernisses konnte dem Kläger mithin – jenseits der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses – bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung nichts mehr nützen. Denn es stand bereits seit September 2016 fest, dass eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung nicht mehr an dem Verfahrenshindernis der fehlenden Überprüfungsmöglichkeit scheitern würde, weil eine Sicherheitsanfrage nach Chile möglich wurde. Das Verwaltungsgericht konnte ihm damit spätestens ab diesem Zeitpunkt nichts mehr zusprechen, was ihn seinem eigentlich verfolgten Ziel nähergebracht hätte, eine erfolgreiche Sicherheitsüberprüfung zu durchlaufen.
Daneben war dem Kläger zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits von seiner damaligen Arbeitgeberin gekündigt worden. In dem am 16. November 2017 geschlossenen Vergleich vor dem Landesarbeitsgericht – welches für eine Aussetzung des Verfahrens bis zu einer Entscheidung über die hiesige Klage keinen Anlass gesehen hat – haben der Kläger und die T... sich darauf geeinigt, dass das Arbeitsverhältnis rückwirkend zum 31. Januar 2017 durch ordentliche Kündigung geendet hat. Auch der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt mithin vor dem Zeitpunkt der Klageerhebung. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einstellung des Sicherheitsüberprüfungsverfahrens hätte dem Kläger daher auch in Bezug auf sein damaliges – bereits beendetes – Arbeitsverhältnis nicht weitergeholfen. Seine damalige Arbeitgeberin hatte zudem der Beklagten bereits mit Schreiben vom 16. Januar 2017 mitgeteilt, dass keine Grundlage für die Beantragung einer Ermächtigung zum Zugang zu Verschlusssachen für den Kläger von ihrer Seite aus bestehe. Auch aus diesem Grund hätte diesem die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einstellung des Sicherheitsüberprüfungsverfahrens in Bezug auf sein damaliges Arbeitsverhältnis keine Vorteile gebracht. Soweit der Kläger anführt, es sei offen, wie die Arbeitgeberin ihn im Falle eines erfolgreichen Kündigungsschutzprozesses und seiner aus einem Anspruch aus § 242 BGB folgenden Wiedereinstellung eingesetzt hätte, ist dies eine hypothetische Erwägung, der die ausdrückliche damalige Äußerung der Arbeitgeberin entgegensteht.
Der Kläger war – anders als von ihm angenommen – im März 2017 auch nicht ohne die Möglichkeit auf gerichtlichen Rechtsschutz. Er hat im arbeitsgerichtlichen Prozess mit seiner damaligen Arbeitgeberin seine Rechte verfolgt. Hier hätte insbesondere geklärt werden können, ob die Arbeitgeberin arbeitsrechtlich verpflichtet gewesen ist, nach zu diesem Zeitpunkt bereits bekanntem Wegfall des Verfahrenshindernisses einen neuen Antrag auf Durchführung eines Sicherheitsüberprüfungsverfahrens zu stellen. Der Kläger hätte daneben auch unmittelbar beim zuständigen Landgericht Amtshaftungsansprüche geltend machen können, weil die Einstellung des Sicherheitsüberprüfungsverfahrens im April 2016 seiner Einschätzung nach rechtswidrig war und direkt kausal zu seiner Kündigung geführt hat, auch wenn sich die Höhe des Schadens nachträglich ggf. durch den geschlossenen Vergleich gemindert hat. Selbst wenn ihm die genaue Bezifferung des erlittenen Schadens mithin erst zu einem Zeitpunkt nach dem 31. März 2017 möglich gewesen sein sollte, bedurfte er daher keines vorangehenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Dies erscheint dem Gericht schließlich auch nicht deshalb unzumutbar, weil die Amtshaftungsklage ggf. erst zu einem späteren Zeitpunkt hätte erhoben bzw. substantiiert werden können.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1, 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24 ff. SÜG
§ 242 BGB
§ 91 VwGO
§ 51 VwVfG
§ 24 SÜG
§ 5 SÜG
§ 6 SÜG
§ 51 Abs. 3 VwVfG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 35 Satz 1 VwVfG
§ 24 Abs. 1 Nr. 2 SÜG
§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 14 Abs. 3 Satz 1 SÜG
§ 14 Abs. 4 SÜG
§ 13 Abs. 4 SÜG
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 2 SÜG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 SÜG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1, 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 der Zivilprozessordnung
Art. 12 GG
Art. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2005, 343
4 K 153.17
4 K 173.17
4 K 434.19
4 K 435.19
3 C 25.13
8 C 7.07
1 WB 12.04
2 C 37.03
27 K 365.18
9 B 52.18
11 ZB 16.22
1 C 34.84
2 C 4.97
2 C 12.20
2 L 45/15
4 K 295.14
6 A 2.87
2 A 3.09
36 A 146.08
8 C 19.94
3 C 53.84
1 WB 115.80
4 K 200.16
10 S 1554/98