Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2008-12-17, Aktenzeichen VI-U (Kart) 7/08
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2008:1217.VI.U.KART7.08.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagen gegen das am 14. Mai 2008 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maß-gabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungstenor zu Ziffer 1. a) in Satz 1 dahin ergänzt wird, dass vor die Worte "Zuweisung oder Empfehlung der
Patienten" das Wort "allgemeine" eingefügt wird.
Der Tenor des erstinstanzlichen Urteils wird zudem wegen eines offenbaren Schreibfehlers dahin berichtigt, dass in Ziffer 1. lit. b) das Wort "günstigen" durch das Wort "günstigsten" ersetzt wird.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Das Urteils ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstre-ckung gegen Zahlung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstre-ckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Wert für das Berufungsverfahren und die Beschwer der Beklagten werden auf jeweils 15.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Kläger ist ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Er vertritt im vorliegenden Rechtsstreit die Interessen der A. N.. Ob diese Mitglied des Klägers ist, ist streitig.
Die Beklagte ist ein Zusammenschluss von 53 der 374 Arztpraxen im Raum V..
Um die ihnen von den Krankenkassen vorgegebenen Budgets für Arzneimittelkosten nicht zu überschreiten und die mit solchen Überschreitungen verbundenen Regresszahlungen zu vermeiden, schloss die Beklagte eine Vereinbarung mit der Versandapotheke "Z. R." mit Sitz in H./S. und der K. V. N.. Diese enthielt im Einzelnen folgenden Regelungen:
Den in der Beklagten zusammengeschlossenen Ärzten wurden Freiumschläge der Versandapotheke überlassen, die durch eine Kodierung dem jeweiligen Arzt zugewiesen werden konnten. Die Freiumschläge wurden in den Arztpraxen ausgelegt und den Patienten der beteiligten Ärzte kostenfrei zur Verfügung gestellt. Die Umschläge enthielten ferner den Hinweis, dass bei der Einreichung eines Rezeptes bei der Apotheke "Z. R." ein Gutschein über 5 € erteilt werde. Die Patienten der beteiligten Ärzte wurden von diesen auf die Möglichkeit der Bestellung von Arzneimittel bei der Versandapotheke mittels der ausliegenden Freiumschläge hingewiesen. Ab einem Bestellwert von 35 € entfielen die Versandkosten für die Bestellung.
Die Apotheke verpflichtete sich im Gegenzug gegenüber der Beklagten, dass sich der Abgabepreis des verordneten Medikaments stets am Preis des günstigsten Anbieters orientiert, sofern nicht ausdrücklich die Abgabe eines bestimmten Medikamentes auf dem Rezept angeordnet war. Über die Preise der verschriebenen und abgegebenen Medikamente sollten ferner Daten erhoben und den Ärzten zur Kontrolle ihres Budgets zur Verfügung gestellt werden.
Vereinbart wurde zudem ein Prämiensystem, das den Ärzten pro vermitteltem Neukunden einen Betrag von 1 €, einlösbar nach Ablauf von zwei Quartalen, versprach.
Nach einer Laufzeit von drei Jahren sollte auch anderen Apotheken die Möglichkeit eröffnet werden, an dem Modell teilzunehmen.
Wegen des genauen Wortlautes der Vereinbarung wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Anlage K1) verwiesen.
Ab März 2006 wurde die geschlossene Vereinbarung mit Ausnahme des Prämiensystems umgesetzt.
Bereits mit Schreiben vom 15.02.2006 forderte der Kläger die Beklagte zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 24.02.2006 wegen Verstoßes gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) auf. Eine erneute Aufforderung erfolgte unter dem 27.02.2006 unter Fristsetzung zum 06.03.2006. Die Beklagte lehnte die Abgabe der Erklärung ab.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte verstoße gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Sie verletze unter anderem durch die Empfehlung der Versandapotheke § 34 Abs. 5 der Berufsordnung der Ärztekammer Nordrhein (BO), ferner durch die Verabredung des Prämiensystems § 31 BO und schließlich durch die Abgabe der mit einem Gutschein verbundenen Briefumschläge § 3 Abs. 2 BO sowie Vorschriften des Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung.
Darüber hinaus stelle – so meint er - die Absprache, den Abgabepreis eines Medikaments stets am Preis des günstigsten Anbieters zu orientieren, einen Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB dar, da in unzulässiger Weise Verkaufspreise festgesetzt würden.
Der Kläger hat beantragt, der Beklagten zur Abgabe einer im einzelnen ausformulierten Unterlassungserklärung sowie zum Ersatz der vorprozessualen Abmahnkosten zu verurteilen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat gemeint, der Zivilrechtsweg sei schon nicht eröffnet, da es sich um Streitigkeit handele, die den Sozialgerichten zugewiesen sei.
Darüber hinaus sei der Kläger nicht klagebefugt, da die A. N. nicht Mitglied des Klägers und er daher nicht selbst Träger der geltend gemachten Rechte sei. Selbst wenn man von der Mitgliedschaft ausgehe, könne der Kläger die Ansprüche nicht verfolgen, da er keine eigenen Rechte geltend mache.
Die Beklagte hat weiter die Ansicht vertreten, das UWG sei nach § 69 SGB V überhaupt nicht anwendbar, auch und vor allem, da es sich um einen zulässigen Modellversuch nach §§ 63, 64 SGB V handele.
Schließlich verstoße die Beklagte nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG und in diesem Zusammenhang nicht gegen die Bestimmungen der BO, da die Empfehlung gegenüber den Patienten, ihr Rezept bei der Versandapotheke "Z. R." einzureichen, keine "Verweisung" im Sinne von 34 Abs. 5 BO darstelle. Jedenfalls liege in dem den Ärzten auferlegten Gebot wirtschaftlichen Handelns ein wichtiger Grund im Sinne der Vorschrift.
In der Abgabe des Freiumschlags liege zudem kein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 BO, weil der Patient den Gutschein über 5 € – was unstreitig ist – erst und direkt von der Versandapotheke zusammen mit seinem Medikament erhalte.
Das Landgericht Düsseldorf hat mit Beschluss vom 16.05.2007 die Beschreitung des Zivilrechtswegs für zulässig erklärt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beklagten hat der Senat mit Beschluss vom 30.08.2007 zurückgewiesen.
Mit Urteil vom 14.05.2008 hat das Landgericht Düsseldorf der Klage ganz überwiegend stattgegeben und die Beklagte verurteilt,
1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 Euro, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen,
im Wettbewerb handelnd,
a) mit einer Versandapotheke, insbesondere der Versandapotheke "Z. R.", ein Konzept zu vereinbaren und/oder umzusetzen, das die Zuweisung oder Empfehlung der Patienten an eine bestimmte Apotheke vorsieht, insbesondere wenn dies wie folgt geschieht:
Die teilnehmenden Arztpraxen erhalten unterschiedlich kodierte Freiumschläge der "Z. R." Versandapotheke. Den Patienten wird aktiv die Möglichkeit des Bezuges der verschriebenen Medikamente über den Versand der "Z. R." Versandapotheke angeboten. Wenn der Patient einverstanden ist, wird das Rezept in den Freiumschlag gesteckt und den Patienten ausgehändigt. Die Eingänge der kodierten Freiumschläge werden von der Apotheke "Z. R." erfasst. Für jeden Freiumschlag eines Neukunden erhält das dazugehörige Praxisteam einen Punkt im Wert von 1,00 EUR. Punkte können in Bargeld oder Gutscheine der Apotheke "Z. R." umgewandelt werden;
und/oder
b) eine Vereinbarung mit einer Apotheke zu schließen, die vorsieht, dass sich der Abgabepreis des Medikaments stets am Preis des günstigen Anbieters orientieren muss und/oder diese Vereinbarung umzusetzen;
2. an den Kläger 189,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.03.2006 zu zahlen.
Zur Begründung seines Urteils hat das Landgericht ausgeführt:
Der Kläger sei als Verband gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Die Mitgliedschaft der A. N. in dem Kläger sei aufgrund einer dahingehenden mündlichen Erklärung der Justitiarin der Kammer in der mündlichen Verhandlung sowie aufgrund eines nachgereichten Schreibens der Kammer vom 07.03.2007 bewiesen.
Der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, da die Beklagte durch die Vereinbarung mit der Versandapotheke "Z. R.", Patienten die Nutzung der Apotheke zu empfehlen, gegen § 35 Abs. 5 BO und durch die Abgabe des mit dem Freiumschlag verbundenen Gutscheins gegen § 3 Abs. 2 UWG verstoßen habe.
Der Inhalt der Vereinbarung sei nicht mit dem in § 1 Abs. 1 und 2 BO festgeschriebenen Grundsatz vereinbar, nach dem bei der ärztlichen Behandlung nur die Gesundheit des einzelnen Menschen, nicht jedoch wirtschaftliche oder gewerbliche Interessen des Arztes in Betracht gezogen werden dürfen.
Zwar könne auch das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 Abs. 1 SGB V einen sachlich gebotenen Grund darstellen, im Zusammenhang mit einer Verordnung eine bestimmte Empfehlung auszusprechen. Es sei aber nicht ersichtlich, dass allein die Empfehlung der Versandapotheke "Z. R." zur Wahrung der Wirtschaftlichkeit erforderlich sei.
Mit der gegen das Urteil eingelegten form- und fristgerechten Berufung verfolgt die Beklagten weiterhin die Klageabweisung. Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertieft dieses. Zudem rügt sie die Bestimmtheit der tenorierten Unterlassungsverpflichtung. Diese enthalte mehrere ausfüllungsbedürftige unbestimmte Rechtsbegriffe, nämlich "Versandapotheke", "Konzept", "Zuweisung" und "Empfehlung". Zudem wiederhole die Verpflichtung der Apotheken zur Abgabe des jeweils günstigsten Medikaments nur eine bereits bestehende Verpflichtung.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte folgende Erklärung abgegeben:
Die Beklagte verpflichtet sich gegenüber dem Kläger,
1) es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr der Einlösung von ärztlichen Verordnungen (Rezepten) den ihr angeschlossenen Arztpraxen zu empfehlen,
a) in der nachfolgend geschilderten Weise gegenüber Patienten tätig zu werden:
Die Arztpraxen, die von der Apotheke "Z. R." in H./S. unterschiedlich kodierte Freiumschläge erhalten haben, eröffnen den Patienten durch entsprechenden Hinweis die Möglichkeit, die verschriebenen Medikamente über den Versand der Apotheke "Z. R." zu beziehen. Bei Einverständnis des Patienten wird das Rezept von der Arztpraxis in den Freiumschlag gesteckt und dieser dem Patienten ausgehändigt;
b) in der nachfolgend geschilderten Weise mit der Apotheke "Z. R." zusammenzuarbeiten:
Die Apotheke "Z. R." erfasst die von den Patienten eingehenden, kodierten Freiumschläge. Für jeden Freiumschlag eines Neukunden erhält das zu diesem Kunden gehörende Praxisteam einen Punkt im Wert von 1,00 Euro, wobei die Punkte zugunsten des Praxisteams in Bargeld oder Gutscheine der Apotheke "Z. R." umgewandelt werden können;
2) für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung gegen die vorstehend gemäß Ziffer 1) übernommenen Unterlassungsverpflichtungen an den Kläger eine dann fällig werdende, vom Kläger zu bestimmende Vertragsstrafe zu bezahlen, über deren Angemessenheit im Streitfall das sachlich und örtlich zuständige Gericht entscheiden soll.
Der Kläger meint, die Erklärung erfasse nicht vollständig das von der Beklagten zu unterlassende Verhalten und beseitige daher nicht die Wiederholungsgefahr.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zu der tenorierten Unterlassung verurteilt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Die Berufungsbegründung gibt lediglich zu folgenden ergänzenden Erwägungen Anlass:
1.
Die Klage ist zulässig.
a)
Der Kläger ist insbesondere klagebefugt gemäß § 8 Abs. 1, 3 Nr. 2 UWG.
Nach Absatz 1 der Vorschrift kann, wer § 3 UWG zuwiderhandelt, auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Nach § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG steht dieser Anspruch u. a. rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kann auch ein Interessenverband, in welchem Unternehmer im Sinne der Vorschrift zusammengeschlossen sind, seine Rechte einem anderen Verband vermitteln, wenn er diesem als Mitglied angeschlossen ist. Es genügt insoweit, dass ein Verband, der dem klagenden Verband mittelbare Mitglieder vermittelt, von diesen mit der Wahrnehmung ihrer gewerblichen Interessen beauftragt worden ist und seinerseits den klagenden Verband durch seinen Beitritt mit der Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder beauftragen durfte (vgl. nur BGH GRUR 2007, 610 m. zahlr. w. Nachw. – Sammelmitgliedschaft V). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die dargestellte höchstrichterliche Rechtsprechung. Bei ihrer Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 09.10.1997 (BGH GRUR 1998, 417) in der Berufungsschrift und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat verkennt sie den Inhalt des Urteils in eklatanter Weise. In jener Entscheidung hat der Bundesgerichtshof nämlich ausdrücklich bestätigt, dass eine einem allgemeinen Verband zur Förderung gewerblicher, insbesondere wettbewerbsrechtlicher Interessen durch einen Fachverband vermittelte mittelbare Mitgliedschaft von Unternehmen für die Klagebefugnis im Sinne von § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG genügt. Zu Unrecht bezeichnet die Beklagte diese überzeugende und über Jahrzehnte aufrecht erhaltene sowie regelmäßig bestätigte Rechtsprechung als "gedankenlos" (Schriftsatz vom 22.09.2008, S. 9, GA Bl. 346). Die in § 5 Abs. 3 Ziffer 2 UWG normierte Verbandsklagebefugnis differenziert bereits dem Wortlaut nach nicht danach, ob die betreffenden Unternehmen unmittelbar Mitglied des klagenden Verbandes sind oder ob deren Mitgliedschaft über Fachverbände vermittelt wird (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 8, RdNr. 3.43). Es bedarf auch keiner ausdrücklichen Ermächtigung der Mitglieder an ihren Fachverband, einem Interessenverband beizutreten und diesen mit der Wahrnehmung wettbewerbsrechtlicher Interessen zu beauftragen (BGH GRUR 2003, 454 – Sammelmitgliedschaft). Soweit ein Fachverband auch dazu berechtigt ist, die wettbewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu vertreten, kann die Interessenwahrnehmung gerade darin bestehen, einem hierauf spezialisierten Verband beizutreten und diesen wegen der größeren Sachkompetenz mit der Wahrnehmung der Interessen seiner Mitglieder zu beauftragen (BGH, ebenda).
Auf die weiteren Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft kommt es bei einem nach § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG klagenden Verband entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an. Die in der Norm benannten Voraussetzungen einer Klagebefugnis sind abschließend. Soweit die Beklagte für ihren gegenteiligen Standpunkt auch insoweit auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 09.10.1997 (BGH GRUR 1998, 417) verweist, verkennt sie auch hier den klaren Inhalt der Entscheidung. Der Bundesgerichtshof hatte im zu entscheidenden Fall die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft nur deshalb geprüft (und abgelehnt), weil der dort klagende Verband bereits nicht nachweisen konnte, dass ihm eine hinreichende Anzahl an Unternehmen im Sinne von § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG – sei es auch nur mittelbar über einen Fachverband – angehörten. Alleine vor diesem Hintergrund hat der BGH im Anschluss ausgeführt, dass eine Klagebefugnis auch nicht hilfsweise über eine gewillkürte Prozessstandschaft hergeleitet werden könne, wenn die Voraussetzungen für eine Verbandsklage nicht vorliegen, weil § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG insoweit eine abschließende Regelung der Verbandsklagebefugnis enthalte. Die von der Beklagten daraus abgeleiteten weitergehenden Schlussfolgerungen lassen sich bei verständiger Würdigung der Entscheidung nicht ziehen.
Vorliegend erfüllt der Kläger bereits die Anforderungen an einen klagebefugten Verband im Sinne von § 8 Abs. 3 Ziffer 2 UWG. Ihm gehören – vermittelt durch die A. N. – eine erhebliche Anzahl von Apotheken im von der streitgegenständlichen Vereinbarung der Beklagten mit der Versandapotheke "Z. R." betroffenen Bezirk V. an.
Die A. N. ist die Standesvertretung der nordrheinischen Apotheker, der auch Apotheker im Raum V. als Mitglieder angehören. Ihre Aufgabe ist die Interessenvertretung dieser Apotheken. Im Rahmen dieser Interessenwahrnehmung ist sie dem Kläger beigetreten und hat ihm damit mittelbar ihre Mitglieder vermittelt. Die Mitgliedschaft der A. V. in der Klägerin steht dabei zur Überzeugung des Senats fest aufgrund der schriftlichen Erklärung der Apothekerkammer vom 07.03.2008, wonach die Mitgliedschaft seit 1998 unter der Mitgliedsnummer ... besteht.
Die Würdigung dieser Erklärung im Rahmen der in jeder Instanz neu zu prüfenden Klagebefugnis erfolgt im Freibeweisverfahren, das für alle Prozessvoraussetzungen des § 56 ZPO gilt (vgl. BGH, BGHZ 31, 279, 281; BGH NJW 1992, 627; Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 56, RdNr. 8 m.w.Nachw.). Der Senat schließt aus, dass der Kläger Rechte eines Nicht-Mitlieds geltend macht und dazu eine Mitgliedschaft im Prozess wahrheitswidrig behauptet und zum Beleg ein Schreiben der Apothekerkammer mit falschem Inhalt vorlegt. Für ein solches unredliches – und im Übrigen sogar strafrechtliches relevantes – Verhalten des Klägers fehlt jedweder Anhaltspunkt.
b)
Der Klageantrag ist auch hinreichend bestimmt. Grundsätzlich muss ein Unterlassungsantrag gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so konkret gefasst sein, dass für die Rechtsverteidigung und die Vollstreckung hinreichend klar ist, worauf sich das Verbot erstreckt. Auslegungsbedürftige Begriffe sind nicht generell unzulässig. Sie können hingenommen werden, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, sodass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn zwischen den Partien Streit besteht, ob das beanstandete Verhalten unter einen auslegungsbedürftigen Begriff fällt. Dann darf dieser in der Urteilsformel nicht verwendet werden, weil sonst der im Erkenntnisverfahren beizulegende Streit ins Vollstreckungsverfahren verlagert würde (st. Rspr., vgl. nur BGH NJW 2000, 2195 m. w. Nachw.).
Diesen Anforderungen genügt der Antrag des Klägers. Insbesondere die von der Beklagten monierten Begrifflichkeiten sind im vorgenannten Sinn unstreitig oder im Rahmen des Tenors bestimmbar. Dabei darf der Antrag zu 1) nicht in seinen allgemeinen Teil und den "insbesondere-Teil" aufgespalten werden, wie die Beklagte meint. Der Zusatz, in dem die als wettbewerbswidrig gerügte Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Versandapotheke "Z. R." im Einzelnen beschrieben wird, dient gerade dazu, den Unterlassungsanspruch zu konkretisieren und etwaige unbestimmte Begriffe näher zu beschreiben und zu konkretisieren. Zu den von der Beklagten gerügten Begriffen im Einzelnen:
Soweit die Beklagte meint, der Begriff "Versandapotheke" sei zu unbestimmt, da ihm nicht zu entnehmen sei, was versandt werde, kann ihrem Einwand nicht gefolgt werden. Denn für den vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es um die Zulässigkeit einer Empfehlung seitens der in der Beklagten zusammengeschlossenen Ärzte gegenüber ihren Patienten geht, sich die von den Ärzten verordneten Medikamente von der Apotheke "Z. R." nach Hause versenden zu lassen. Ob seitens einer Apotheke darüber hinaus auch Medikamente oder sonstige Produkte ohne Vorlage einer ärztlichen Verordnung auf Bestellung versandt werden, ist für die vorliegende Fallgestaltung irrelevant. Zudem lässt sich aus der detaillierten Beschreibung der beanstandeten Handlung im Einzelnen entnehmen, welche Tätigkeit der Apotheke gemeint ist.
Der Begriff "Konzept" ist entgegen der Auffassung der Beklagten ebenfalls nicht zu unbestimmt. Soweit der Beklagte aus dem Duden zum Begriff "Konzeption" zitiert und darin nur die erste Fassung eines Vorhabens sieht, argumentiert er an dem allgemeinen Wortverständnis vorbei, das den Begriff auch für einen bereits gefassten Plan verwendet (lat: conceptus = das Verfasste).
Bei der Beanstandung der verwendeten Begriffe "Zuweisung/Empfehlung" als zwischen den Partien streitige Ausdrücke übersieht die Beklagte, dass gerade zur Konkretisierung der beanstandeten Vorgehensweise der Ärzte gegenüber ihren Patienten die nähere Beschreibung im Insbesondere-Teil dient, in der dargestellt wird, in welcher Art und Weise die Ärzte nicht auf die Patienten einwirken sollen, um zu erreichen, dass diese eine ärztliche Verordnung an die Versandapotheke "Z. R." weiterleiten. Hierdurch ist der Inhalt des Klagebegehrens hinreichend konkret umschrieben.
Soweit die Beklagte rügt, dass in der Beschreibung des zu unterlassenen Vorgehens dargestellt ist, dass die Ärzte von der Apotheke "unterschiedlich kodierte Freiumschläge" erhalten haben, weil nicht erläutert sei, worin die Kodierung bestehe, geht ihre Rüge ebenfalls ins Leere. Aus dem gesamten dargestellten Konzept, insbesondere der Regelungen über den Bonus, der für jeden Neukunden durch die Apotheke gutgeschrieben wird, erschließt sich unmittelbar, dass die Kodierung die Zuordnung zu dem jeweiligen Praxisteam ermöglicht.
Gleiches gilt für die Textpassage des Klageantrags, in der die Vergabe von Treuepunkten für die Ärzteteams beschrieben ist. Sie ist bei verständiger Antragsauslegung ebenfalls Teil des von dem Unterlassungsbegehren umfassten Konzepts.
2.
Die Klage ist auch begründet. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung in der zwischen der Beklagten und der Apotheke "Z. R." in H./S. vereinbarten Vorgehensweise eine unlautere Wettbewerbshandlung gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG gesehen.
Die Bestimmungen des UWG sind auf den vorliegenden Fall anwendbar. Dem steht nicht die Regelung in § 69 SGB V entgegen, wonach die Vorschriften des Vierten Kapitels sowie die auf Modellvorhaben bezogenen §§ 63 und 64 SGB V "abschließend die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten (...) sowie sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbänden (...)" regeln.
Dass es sich vorliegend nicht um einen der Sozialgerichtsbarkeit zugewiesenen Streit handelt, der auf den den Kassenärzten auferlegten sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen beruht, hat der Senat bereits in seinem den Rechtsweg betreffenden Beschluss vom 30. August 2007 entschieden. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Begründung des Beschlusses verwiesen.
Hinzu kommt, dass von der Ausschließlichkeitsregelung in § 69 SGB V Vereinbarungen der Leistungserbringer untereinander, ohne Einbeziehung der Krankenkassen, nur in seltenen Ausnahmefällen, die hier nicht vorliegen, betroffen sind. Mit der Neuregelung des § 69 SGB V wurde das Ziel verfolgt, die Tätigkeiten der Krankenkassen, die im Zusammenhang mit der Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags stehen, dem Privatrecht und insbesondere dem Wettbewerbs- und Kartellrecht vollständig zu entziehen (vgl. den Entwurf des GKV-Gesundheitsreformgesetzes 2000, BT-Drucks. 14/1245, S. 68; BGH, WuW/E DE-R 469 - Hörgeräteakustik; ferner Neumann, WuW 1999, 961, 963 ff.). Im Hinblick auf diesen Zweck kann § 69 SGB V zwar auch die Beziehungen von Leistungserbringern - zu denen die Ärzte im Raum V. und die Apotheke "Z. R." gehören - untereinander erfassen. Dies ist jedoch nur der Fall, soweit es um Handlungen in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der Krankenkassen geht (vgl. BGH GRUR 2006, 517 Tz. 23 - Blutdruckmessungen). Die vorliegende Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Apotheke "Z. R." dient nicht der Erfüllung dieses Auftrags. Sie soll vielmehr – was vom Landgericht festgestellt wurde – eine Überschreitung des Arzneimittelbudgets der in der Beklagten zusammengeschlossenen Ärzte verhindern. Um die bei einer Budgetüberschreitung in Betracht kommenden Regressforderungen der Krankenkassen zu vermeiden, wurde der Apotheke "Z. R." in der Vereinbarung die Verpflichtung auferlegt, stets das günstigste Medikament an den Patienten abzugeben. Die in der Beklagten zusammengeschlossenen Ärzte und die Apotheke "Z. R." erfüllen durch die geschlossenen Vereinbarung demnach nicht den gesetzlichen Versorgungsauftrag, sondern handeln primär im eigenen (wirtschaftlichen) Interesse.
Dass das Vorhaben nicht den Anforderungen an ein Modellvorhaben nach §§ 63, 64 SGB V entspricht, hat der Senat bereits in seinem Beschluss über die Zuständigkeitsbeschwerde entschieden. Auch insoweit wird auf die dortige Begründung verwiesen. Die Vereinbarung lässt sich deshalb nicht als Modellvorhaben nach §§ 63, 64 SGB V qualifizieren, weil es an der insoweit zwingend erforderlichen Beteiligung der Krankenkassen fehlt.
Die Vereinbarung stellt eine unlautere Handlung gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG dar. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung einen Verstoß gegen die Regelungen in §§ 34 Abs. 5, 3 Abs. 2 der Berufsordnung Nordrhein für Ärzte (BO) angenommen.
aa)
Bei beiden Regelungen handelt es sich um gesetzliche Vorschriften im Sinne von § 4 Nr. 11 GWB (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 RdNr. 11.74 m.w.Nachw.).
bb)
Auf die Ausführungen des Landgerichts zur Verletzung dieser Vorschriften wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Dass die Beklagte und die in ihr zusammengeschlossenen Ärzte und die Apotheke "Z. R." durch die Vereinbarung eine unlautere Wettbewerbshandlung verabredet und durchgeführt haben, liegt danach auf der Hand. Die Empfehlung gegenüber den Patienten, ihre Verordnung mittels durch die Arztpraxis versandtem Freiumschlag unter Zusage eines Gutscheins der Apotheke "Z. R." an diese Apotheke zu versenden, stellt zweifelsfrei eine verbotene "Verweisung" im Sinne von § 34 Abs. 5 BO dar.
Die Abgabe eines Briefumschlags, bei dessen Verwendung ein Gutschein von 5 € ausgekehrt wird, lässt sich zwanglos unter die Vorschrift des § 3 Abs. 2 BO fassen, wonach sowohl die eigene Abgabe von Waren oder anderen Gegenständen als auch die Abgabe durch Dritte unter Mitwirkung der Ärzte verboten ist.
cc)
Es bestand auch kein sachlicher Grund dafür, den Patienten unter Ausnutzung des Arzt-Patienten-Verhältnisses zu empfehlen, ihre Verordnungen bei der Apotheke "Z. R." einzulösen und ihnen hierzu einen 5-€-Gutschein der Apotheke zu vermitteln. Im Einzelfall können zwar auch wirtschaftliche Gründe die Empfehlung einer bestimmten Apotheke rechtfertigen. In der vorliegenden Pauschalität gilt dies allerdings nicht, zumal jedenfalls auch andere Versandapotheken denselben wirtschaftlichen Vorteil für die Patienten geboten hätten. Dass wirtschaftliche Gründe, die allein im wirtschaftlichen Interesse der Ärzteschaft liegen, nicht als Rechtfertigung dienen können, um das freie Apothekenwahlrecht der Patienten einzuschränken, ist offensichtlich und bedarf keiner näheren Ausführungen.
Der allgemeine Verbotstenor des angefochtenen Urteils war lediglich klarstellend dahin dieser Rechtslage anzupassen, dass nur die Vereinbarung allgemeiner Zuweisungen an eine Apotheke durch die in der Beklagten zusammengeschlossenen Ärzte zu unterlassen ist. Hierdurch wird klargestellt, dass im individuellen Einzelfall, insbesondere bei medizinischer Indikation, die Empfehlung einer bestimmten Apotheke gegenüber einem Patienten zulässig ist.
dd)
Die Vereinbarung wiederholt auch nicht nur, wie die Beklagte unzutreffend meint, den gesetzlichen Willen. Nach § 129 SGB V ist ein preisgünstiges Medikament abzugeben; nach dem dazu ergänzend geschlossenen Rahmenvertrag zwischen den Krankenkassen und den Apothekern kann der Apotheker aus den drei günstigsten Medikamenten am Markt auswählen (§ 4 Abs. 4 Rahmenvertrag). Die angegriffene Vereinbarung, das jeweils günstigste Medikament abzugeben, geht über diese Vorgabe hinaus und diente allein dem wirtschaftlichen Interesse der Ärzte, Regresszahlungen aufgrund überhöhter Verschreibungen zu vermeiden. Das wirtschaftliche Interesse der Ärzte kommt auch durch die Vereinbarung zum Ausdruck, dass den Ärzten durch die Apotheke "Z. R." für jeden neu vermittelten Patienten eine Gutschrift von 1 € zugute kommen sollte. Wie eine solche Regelung mit der wirtschaftlichen Entlastung des Gesundheitssystems erklärt werden soll, hat die Beklagte nicht im Ansatz dargelegt.
ee)
Der Verstoß war auch nicht nur unerheblich.
Die Ärzte haben ihr zu den Patienten bestehendes Vertrauensverhältnis zur Sicherung eigener wirtschaftlicher Vorteile dadurch ausgenutzt, dass sie diesen empfohlen haben, die ärztliche Verordnung bei der Versandapotheke "Z. R." einzulösen. Hierdurch wurde der Wettbewerb zu Lasten der übrigen im Umfeld der Ärzte und Patienten ansässigen Apotheken zweifelsfrei nicht nur unerheblich eingeschränkt.
ff)
Es besteht auch eine Wiederholungsgefahr, obwohl das Modell nicht mehr betrieben wird und auch nicht mehr betrieben werden soll. Hat ein Verstoß bereits stattgefunden, streitet eine tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr. An deren Widerlegung sind hohe Anforderungen zu stellen. Sie gelingt in der Regel nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8, RdNr. 1.33 f.).
Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgegebene Unterlassungserklärung ist zur Beseitigung einer Wiederholungsgefahr ungeeignet. Denn sie umfasst einen wesentlichen Teil der angegriffenen Vereinbarung, der die wesentliche Motivation für die Ärzte darstellt, um ihren Patienten die Einlösung einer Verordnung über die Apotheke "Z. R." nahezulegen, nicht nämlich die Verpflichtung der Apotheke, dass sich der Abgabepreis eines Medikaments stets am Preis des günstigsten Anbieters orientieren muss. Diese Gegenleistung der Apotheke gehört denknotwendig zu der wettbewerbswidrigen Handlung und ist daher zwingend in den Verbotstenor aufzunehmen.
Dass sich die rechtlichen Rahmenbedingungen durch die Regelung von Rabattvereinbarungen mit pharmazeutischen Unternehmen (§ 130a SGB V) in einer Art und Weise geändert hätte, die eine Aufnahme des unzulässigen Verhaltens durch die Beklagte sicher ausschließt, hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt, sodass auch insoweit vom Fortbestand einer Wiederholungsgefahr auszugehen ist.
3.
Das Landgericht hat auch zutreffend auf die Verpflichtung zum Ersatz der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG i.V.m. §§ 667, 683 S.1, 670 BGB erkannt.
4.
Das Urteil war, wie von dem Kläger mit Schriftsatz vom 26.05.2008 beantragt, im Ausspruch zu Ziffer 1 lit. b) wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers gemäß § 319 ZPO zu berichtigten. Die Berichtigung eines Urteils gemäß § 319 ZPO kann auch durch das Rechtsmittelgericht erfolgen (vgl. nur Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 319, RdNr. 22 m. w. Nachw.).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Klarstellung, dass nur allgemeine Empfehlungen und Verweisungen von dem Unterlassungsgebot umfasst sind, stellt eine im Hinblick auf die Kosten nur verhältnismäßig geringfügige Änderung ohne Einfluss auf die Kostentragungspflicht dar (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.
Dr. J. Kühnen Dr. Maimann Ausetz

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG
§§ 63, 64 SGB V
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG und in diesem Zusammenhang nicht gegen die Bestimmungen der BO
§§ 63 und 64 SGB V
§§ 667, 683 S.1, 670 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 31 BO
§ 1 GWB
§ 69 SGB V
§ 3 UWG
§ 56 ZPO
§ 129 SGB V
§ 130a SGB V
§ 319 ZPO
§ 97 ZPO
§ 3 Abs. 2 BO
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 35 Abs. 5 BO
§ 3 Abs. 2 UWG
§ 1 Abs. 1 und 2 BO
§ 12 Abs. 1 SGB V
§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 2 UWG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 4 Nr. 11 GWB
§ 34 Abs. 5 BO
§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 34 Abs. 5 der Berufsordnung
§ 34 Abs. 5, 3 Abs. 2 der Berufsordnung

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2007, 610
GRUR 1998, 417
GRUR 2003, 454
BGHZ 31, 279, 281
NJW 1992, 627
NJW 2000, 2195
GRUR 2006, 517