Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2019-12-05, Aktenzeichen 1 UF 328/19

Tenor:
1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Erfurt vom 11.06.2019, Az. 33 F 186/19, wird zurückgewiesen.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 180.000,- € festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Gegenstand des Rechtsstreits ist die Frage, ob ein Grundstücksgeschäft des Antragstellers dem Einwilligungsvorbehalt des § 1365 Abs. 1 BGB unterliegt.
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind seit 1965 verheiratet. Das Scheidungs-, Zugewinnausgleichs- und Versorgungsausgleichsverfahren ist vor dem Senat unter dem Aktenzeichen 1 UF 170/18 anhängig.
Der Antragsteller ist Allein- und Miteigentümer einer Vielzahl von Grundstücken. Seine Eigentumsanteile an diesen Grundstücken änderten sich im Laufe der Ehezeit teilweise. Der Antragsteller erwarb während dieser Zeit auch Grundstücke privilegiert, wobei der Umfang dieser Privilegierung streitig ist.
Am 03.07.2010 - Zustellung des Scheidungsantrags an den Antragsteller - war dieser Allein- und Miteigentümer folgender Grundstücke:
Der Antragsteller ist Alleineigentümer der im Grundbuch von ..., erfassten Flurstücke. Das letztgenannte Flurstück trägt die Anschrift …. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind Miteigentümer zu je % an dem Grundstück ….
Die Antragsgegnerin hat vor dem Amtsgericht Erfurt die Scheidung beantragt. Im Rahmen des Zugewinnausgleichsverfahrens hat die Antragsgegnerin die Ansicht vertreten, ihr stehe ein Ausgleichsanspruch nach Art. 234 § 4 Abs. 4 EGBGB in Verbindung mit § 40 FGB-DDR in Höhe von 18.765,65 € und darüber hinaus ein Zugewinnausgleich in Höhe von 456.133,72 € zu. Hinsichtlich des Zugewinnausgleichsanspruchs hat sie sich auf die von ihr angenommenen Grundstückswerte in ihrem Schriftsatz vom 23.12.2010 berufen. Zudem hat sie vorgetragen, der Antragsteller verfüge über weiteres Vermögen in Höhe von 140.000 €. Hiervon bestünden 120.000 € in einer unstrittigen Forderung gegenüber seinen Söhnen, die zwischenzeitlich beglichen worden sei.
Der Antragsteller hat diese Ansprüche in Abrede gestellt. Er hat dabei unter anderem behauptet, der Wert seiner Grundstücke zum Stichtag 03.10.1990 sei deutlich höher anzusetzen, als von der Antragsgegnerin vorgetragen. Das Grundstück ..., habe hingegen zum Stichtag 03.07.2010 einen deutlich niedrigen Verkehrswert gehabt, als es die Antragsgegnerin behaupte. Bei der Bewertung des Grundstücks ..., müsse berücksichtigt werden, dass ohne die allein in seiner Person vorhandene Privilegierung als Mitglied einer landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaft der Vermögenserwerb nicht möglich gewesen wäre. Die komplette Gegenüberstellung unter Einbeziehung aller Grundstücke ergebe einen maximalen Zugewinn des Antragsgegners von 175.628,57 €. Das Amtsgericht Erfurt hat die Sachverständige W. beauftragt, die Grundstücke des Antragstellers zu bewerten. Die Sachverständige hat fünf Gutachten erstellt.
Während des Zugewinnausgleichsverfahrens hat die Antragsgegnerin einen dinglichen Arrest beantragt. Das Familiengericht hat mit Beschluss vom 08.06.2015 ohne vorherige Anhörung des Antragstellers wegen Zugewinnausgleichsansprüchen der Antragsgegnerin in Höhe von 474.899,37 € einen dinglichen Arrest in das gesamte Vermögen des Antragstellers angeordnet. Hiergegen hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt und beantragt, den Arrestbeschluss aufzuheben. Mit Beschluss vom 01.02.2016 hat das Amtsgericht Erfurt den Arrestbeschluss aufrechterhalten. Auf die Beschwerde des Antragstellers hat der Senat mit Beschluss vom 22.09.2016, Az. 1 UF 104/16, den Beschluss des Amtsgerichts Erfurt vom 16.02.2016 abgeändert. Wegen möglicher Zugewinnausgleichsansprüche der Antragsgegnerin in Höhe von 279.974,- € hat er den dinglichen Arrest in das gesamte Vermögen des Antragstellers angeordnet. Er hat dabei die fünf Wertgutachten der Sachverständigen W. in seine rechtliche Würdigung einbezogen. Am 23.01.2017 ist eine Höchstbetragshypothek im Umfang von 279.974,- € zu Lasten des im Alleineigentum des Antragstellers stehenden Grundstücks … eingetragen worden.
Mit Beschluss vom 27.03.2018 hat das Amtsgericht Erfurt die Ehe geschieden und den Versorgungsausgleich durchgeführt. Zudem hat das Familiengericht den Antragsgegner verpflichtet, an die Antragstellerin in Abgeltung der Ansprüche gem. Art. 234, § 4 EGBGB, §§ 39, 40 FGB-DDR sowie zum Ausgleich des ehelichen Zugewinns insgesamt 279.974,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtskraft der Ehescheidung zu zahlen.
Für den Zugewinnausgleich hat das Familiengericht das Endvermögen des Antragsgegners auf der Grundlage der Sachverständigengutachten und unter Einbeziehung sonstiger Vermögenswerte im Volumen von 140.000,- € mit insgesamt 794.155,- € bewertet.
Bei der Ermittlung der Grundstückswerte hat sich das Familiengericht an der von der Sachverständigen vorgenommenen Indexierung orientiert. Unter Zugrundelegung der Zugewinne der beiden Streitparteien (399.718,- € abzüglich 3.128,- €), geteilt durch 2, ist das Amtsgericht zu einem BGB-Zugewinnausgleichsanspruch in Höhe von 198.295,- € gelangt.
Gegen den Beschluss des Familiengerichts vom 27.03.2018 haben beide Parteien Beschwerde eingelegt. Der Senat hat die Sache am 22.08.2019 mündlich verhandelt und wird ein ergänzendes Sachverständigengutachten zu den Grundstücksbewertungen der erstinstanzlichen Sachverständigen einholen.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 07.02.2019 verkaufte der Antragsteller der Fa. ... seinen im Alleineigentum stehenden, im Grundbuch von ... aufgelisteten Grundbesitz, darunter das Flurstück ..., sowie seinen hälftigen Miteigentumsanteil an dem Grundstück ..., Grundbuch von … Ausweislich der Kaufvertragsurkunde war dem Erwerber dabei bekannt, dass zwischen den hiesigen Beteiligten streitig ist, ob der Grundstücksverkauf § 1365 BGB unterfällt. Als Kaufpreis wurden 360.000,- € vereinbart. Dabei soll eine erste Rate in Höhe von 279.974,- € zur Ablösung der Höchstbetragshypothek an die Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Erfurt unter Anrechnung auf den Kaufpreis gezahlt werden. Der Restbetrag soll gezahlt werden, wenn das verkaufte Hausobjekt komplett freigezogen und besenfrei beräumt ist. Zugleich enthält der Vertrag eine Mehrerlösklausel. Nach ihr hat der Käufer an den Antragsteller zusätzlich zum vereinbarten Kaufpreis einen Betrag in Höhe von 70.000,- € zu zahlen, sofern er innerhalb von fünf Jahren ab Eigentumsumschreibung den Kaufgegenstand ganz oder teilweise an die Antragsgegnerin bzw. an die Söhne ..., deren Ehegatten oder deren Abkömmlinge veräußert.
Der Antragsteller hat vorgetragen, die Antragsgegnerin habe ihm gegenüber bekundet, mit Blick auf § 1365 BGB werde sie den Grundstücksübertragungen nicht zustimmen. Er hat die Ansicht vertreten, es liege kein Fall des § 1365 Abs. 1 BGB vor. So stellten die verkauften Grundstücke nicht sein Vermögen im Ganzen dar. Selbst wenn man von einem kleinen Vermögen ausgehe, verblieben doch mehr als die 15 %, die die Rechtsprechung als Untergrenze ansehe. Ferner hat der Antragsteller die Meinung geäußert, selbst wenn ein Fall des § 1365 Abs. 1 BGB gegeben sei, habe er gleichwohl einen Anspruch nach § 1365 Abs. 2 BGB auf Ersetzung der Zustimmung. So sei die Antragsgegnerin bereits durch die Eintragung der Höchstbetragshypothek hinreichend gesichert.
Der Antragsteller hat zunächst beantragt, die fehlende Zustimmung der Antragsgegnerin zu dem notariellen Vertrag vom 07.02.2019 zu ersetzen.
Zuletzt hat der Antragsteller beantragt:
Die fehlende Zustimmung der Antragsgegnerin zu dem vom Antragsteller mit der ...GmbH mit Sitz in ..., geschlossenen und zu UR-Nr. ... des Notars ... mit Amtssitz in ... am 07.02.2019 beurkundeten Vertrages wird hiermit ersetzt.
Hilfsweise hat der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass der vom Antragsteller mit der ... GmbH mit Sitz in ..., geschlossene und zu UR-Nr. ... des Notars ... mit Amtssitz in ... am 07.02.2019 beurkundete Vertrag der Genehmigung der Antragstellerin gemäß § 1365 BGB nicht bedarf.
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die beiden Anträge zurückzuweisen.
Sie hat die Ansicht vertreten, der Antragsteller habe zu den Voraussetzungen des § 1365 BGB nicht schlüssig vorgetragen. Er argumentiere widersprüchlich, indem er einerseits die Ersetzung der Zustimmung nach § 1365 Abs. 2 BGB begehre, andererseits aber davon ausgehe, dass gar kein Fall des § 1365 Abs. 1 BGB vorliege. Die Sache sei zudem nicht entscheidungsreif, da angesichts des laufenden Beschwerdeverfahrens 1 UF 170/18 offen sei, wie hoch der Zugewinnausgleichsanspruch der Antragsgegnerin ausfallen werde, was vom Wert der Grundstücke abhänge. Deren Wert entscheide aber auch darüber, ob der Antragsteller am 07.02.2019 über sein Vermögen im Ganzen verfügt habe.
Das Amtsgericht - Familiengericht - Erfurt hat mit Beschluss vom 11.06.2019, der Antragsgegnerin zugestellt am 19.06.2019, auf den hilfsweisen Antrag des Antragstellers hin festgestellt, dass der notarielle Vertrag vom 07.02.2019 keiner Genehmigung durch die Antragstellerin nach § 1365 BGB bedarf. Ausgehend davon, dass der Antragsgegnerin ein Zugewinnausgleichsanspruch in Höhe von 279.974,- € zustehe, durch eine Höchstbetragshypothek gesichert sei, der Verkäufer 279.974,- € zur Ablösung der Hypothek beim Amtsgericht Erfurt zu hinterlegen habe und zudem der Antragsteller weiteres Miteigentum inne habe - der Miteigentumsanteil zu 1/5 an dem Grundstück ... habe laut Gutachten im Jahre 2010 einen Wert in Höhe von 124.000,- € gehabt - könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller am 07.02.2019 Gegenstände verkauft habe, die sein gesamtes Vermögen ausmachten.
Mit ihrer am 17.07.2019 beim Amtsgericht Erfurt eingegangenen Beschwerde rügt die Antragsgegnerin an dem angefochtenen Beschluss Folgendes:
Dem Amtsgericht sei es aufgrund des widersprüchlichen Vortrags des Antragstellers im Ehe- und Zugewinnausgleichsverfahren einerseits und dem hiesigen Verfahren andererseits sowie den unzureichenden Auskünften über seine aktuelle Vermögenssituation gar nicht möglich gewesen, einzuschätzen, ob ein Fall des § 1365 Abs. 1 BGB gegeben sei. Wenn der Antragsteller vortrage, er sei auf den Verkaufserlös angewiesen, um seinen Lebensabend wirtschaftlich aufbessern zu können, so spreche das gegen die Behauptung, auch nach der Veräußerung unterschreite er nicht die von der Rechtsprechung gesetzten Prozentsätze im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB. Im Zugewinnausgleichsverfahren rechne er sich arm, im hiesigen Verfahren reich.
Ferner meint die Antragsgegnerin, auch eine Ersetzung der Zustimmung nach § 1365 Abs. 2 BGB komme nicht in Betracht. So müsse sich der Antragsgegner vorhalten lassen, dass er die Grundstücke erkennbar unter Wert verkauft habe. Außerdem vertritt die Antragsgegnerin die Ansicht, der notarielle Kaufvertrag sei sittenwidrig. Dies liege an der Mehrerlösklausel, die den Erwerber und spätere Nacherwerber wirtschaftlich daran hindere, das Familienheim innerhalb der festgelegten Frist an die Mitglieder der Familie zu verkaufen. Der Vertrag beinhalte eine teilweise Schenkung, da das Grundstück unter Wert verkauft werde. Laut Gutachten betrage der Wert 490.000,- €. Auch die Zwangssicherungshypothek stehe § 1365 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Schutzzweck dieser Norm sei nicht allein die Sicherung eines Zugewinnausgleichsanspruchs. Außerdem liege der Arrestbetrag deutlich unterhalb des von der Antragsgegnerin im Zugewinnausgleichsverfahren begehrten Betrages.
Des Weiteren vertritt die Antragsgegnerin die Ansicht, der Hilfsantrag sei unzulässig. Es handele sich dabei um eine Elementarfeststellungsklage, die bis auf wenige arbeitsrechtliche Sonderfälle im deutschen Zivilrecht nicht gestattet sei.
Im Übrigen rügt die Antragsgegnerin die Kostenentscheidung des Familiengerichts. Der zunächst gestellte Antrag sei von vornherein aussichtslos gewesen. Wäre es bei ihm verblieben, hätte der Antragsteller die Kosten des Verfahrens tragen müssen. Mit Blick darauf, dass der Antragsteller erst im Nachhinein den Hilfsantrag auf Feststellung gestellt habe, sei es unbillig, sie mit den gesamten Verfahrenskosten zu belasten. Vielmehr komme allenfalls eine Quotelung in Betracht.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die erstinstanzliche Entscheidung des Amtsgerichts Erfurt vom 18.06.2019 zum Aktenzeichen: 33 F 186/19, zugestellt am 19.06.2019, aufzuheben und sowohl den Hauptantrag als auch den Hilfsantrag des Antragstellers kostenpflichtig zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Erfurt vom 11.06.2019 kostenpflichtig zurückzuweisen.
Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er meint, er habe ein Rechtsschutzinteresse, da er sich nicht den Folgen des § 1368 BGB aussetzen wolle. So habe die Antragsgegnerin klar zu erkennen gegeben, dass ihrer Ansicht nach ein Fall des § 1365 Abs. 1 BGB vorliege und sie nicht gewillt sei, die erforderliche Zustimmung zu erteilen.
Der Antragsteller wiederholt seine Auffassung, der Schutzzweck des § 1365 Abs. 1 BGB sei bereits durch die Eintragung der Zwangshypothek hinreichend erfüllt.
Er meint ferner, der Vermögenswert des Grundstücks könne unabhängig vom vereinbarten Kaufpreis nicht höher angesetzt werden als er von der Antragsgegnerin im Zugewinnausgleichsverfahren selbst beziffert worden sei. Die dem Antragsteller verbliebenen Werte lägen oberhalb des von der Rechtsprechung angenommenen 10 bzw. 15 %-Restes.

Entscheidungsgründe:
1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin in dieser Familiensache (§ 111 Nr. 9 FamFG) ist zulässig. Es gilt vorliegend nicht die Zweiwochenfrist des § 63 Abs. 2 Nr. 2 FamFG für die Einlegung der Beschwerde. Der Antragsteller hat keinen Antrag auf Genehmigung eines Rechtsgeschäfts im Sinne dieser Norm und von § 40 Abs. 2 FamFG gestellt. Vielmehr geht es im Falle des § 1365 Abs. 2 BGB um eine Ersetzung der Zustimmung im Sinne des § 40 Abs. 3 Satz 1 FamFG, für die im Beschwerdefall die Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG einschlägig ist.
Teilweise wird in der Literatur hingegen die Ansicht vertreten, auch in einem Fall, in dem das Familiengericht es ablehnt, die Zustimmung zu ersetzen, weil kein Fall des § 1365 Abs. 1 BGB vorliege, sei die Beschwerde innerhalb der Zwei-Wochen-Frist des § 63 Abs. 2 Nr. 2 FamFG einzulegen (Budzikiewicz in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1365 BGB, Rn. 37; Thiele, in Staudinger (2017), § 1365, Rn. 91). Diese Auffassung ist unzutreffend. Vielmehr gilt die Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG (vgl. Siede, in: BeckOK BGB, (2019),§ 1365 Rn. 36; Cirullies, FPR 2013, 352, 355). Da hinsichtlich der Beschlüsse, die dem § 40 Abs. 3 Satz 1 FamFG unterfallen, die sofortige Wirksamkeit angeordnet werden kann (§ 40 Abs. 3 Satz 2 FamFG), besteht für eine zusätzliche Verkürzung der regulären Beschwerdefrist keine Veranlassung (Siede, a.a.O.). Darin unterscheiden sich Absatz 2 und 3. Dies ist auch die Rechtfertigung für die verkürzte Beschwerdefrist in den Fällen des § 40 Abs. 2 FamFG durch § 63 Abs. 2 Nr. 2 FamFG.
2. In der Sache hat die Beschwerde der Antragsgegnerin keinen Erfolg.
a) Anders als die Antragsgegnerin meint, verfügte der Antragsteller über das erforderliche Rechtsschutzinteresse für sein Feststellungsbegehren.
aa) Dem steht nicht entgegen, dass das Grundbuchamt grundsätzlich von der Wirksamkeit des Grundstücksgeschäfts auszugehen hat. Ihm steht weder ein Prüfrecht zu noch ist es gehalten, die Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB zu prüfen (Brudermüller, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 1365 Rn. 25). Es unterliegt keiner allgemeinen Nachforschungspflicht, die zu einer anlasslosen Prüfung berechtigen würde. Ihm obliegt lediglich eine Evidenzkontrolle (Szalai, in: BeckOGK-BGB 2019, § 1365 Rn. 62).
bb) Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller die Antragsgegnerin außergerichtlich aufgefordert hat, sich zu § 1365 BGB zu erklären. Die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin hat hierauf mit außergerichtlichem Schreiben vom 12.03.2019 erklärt, dass ihre Mandantin „diesem Vertrag nicht die erforderliche Genehmigung gemäß § 1365 BGB erteilt“ habe. Als Grund hat sie insbesondere genannt, dass der Kaufpreis wesentlich zu niedrig ausgefallen sei, da die Grundstückswerte laut dem Gutachten der Sachverständigen W. viel höher anzusetzen seien. Dementsprechend hat die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin in diesem Schreiben auch angekündigt, ggf. nach § 1390 BGB gegen den Käufer vorgehen zu wollen.
cc) Gegen das für eine negative Feststellungsklage erforderliche Rechtsschutzinteresse spricht auch nicht, dass derjenige, der das Verpflichtungsgeschäft getätigt hat, einen Antrag nach § 1365 Abs. 2 BGB stellen kann, um - davon ausgehend, dass die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht vorliegen - ein sog. Negativattest zu erhalten. So hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers im Termin vom 21.11.2019 vor dem Senat bekundet, dies sei der Beweggrund für den Hauptantrag gewesen. Geht das Familiengericht davon aus, dass kein Fall des § 1365 Abs. 1 BGB vorliegt, ersetzt es die Zustimmung nicht. Es trifft dann keine Entscheidung in der Sache. Vielmehr erteilt es ein sog. Negativattest (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 06.03.1981 - 3 W 14/81 -, OLGZ 1981, 396, 397; LG Frankfurt, Beschluss vom 25.10.1991 - 2/9 T 536/91, juris Rn. 9 und 18; Budzikiewicz in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 1365 BGB, Rn. 37; Brudermüller, in: Palandt, BGB, 77. Aufl. 2018, § 1365 Rn. 24).
Dieses Negativzeugnis entfaltet aber keine materiell-rechtlichen Wirkungen (Koch, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. (2019), § 1366 Rn. 29; Siede, in: BeckOK BGB (2019), § 1365 Rn. 35; Cirullies, FPR 2013, 352). Dies ist auch der Grund, weshalb der Antragsteller ein berechtigtes Interesse hat, mit seinem Hilfsantrag über das Negativattest hinausgehend materiell-rechtlich feststellen zu lassen, dass der streitgegenständliche Vertrag nicht dem § 1365 Abs. 1 BGB unterfällt. Denn mit dem Negativattest entsteht lediglich der Anschein der Rechtswirksamkeit des Rechtsgeschäfts (Brudermüller, a.a.O., § 1365 Rn. 24).
b) Zutreffend ist das Familiengericht davon ausgegangen, dass kein Fall des § 1365 Abs. 1 BGB vorliegt.
aa) Das Zustimmungserfordernis im Sinne des § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nur dann gegeben, wenn der sich verpflichtende Ehegatte einen Vertrag über sein Vermögen im Ganzen schließt. Dabei ist das Vermögen nicht im rechtlichen Sinne zu verstehen. Vielmehr handelt es sich um einen wirtschaftlichen Vermögensbegriff. Bei kleineren Vermögen wird § 1365 Abs. 1 Satz 1 bereits dann bejaht, wenn dem sich Verpflichtenden ein Restvermögen von weniger als 15 % erhalten bleibt. Die Gegenleistung bleibt bei dieser Berechnung unberücksichtigt (BGH, Urteil vom 26. 2. 1965 - V ZR 227/62 -, NJW 1965, 909, 910; Hammermann, in: Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein, Familienrecht, 11. Aufl. 2018, Kap. 9 Rn. 32). Bei größeren Vermögen wird die Grenze bei 10 % gesehen (OLG Jena, Beschluss vom 04.02.2010 - 4 W 36/10 - BeckRS 2010, 18680; Koch, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 1365 Rn. 28; Kogel, Zugewinnausgleich, 6. Aufl. (2019) Rn. 352 ff.). Ein größeres Vermögen wird dabei ab einem Betrag von 250.000,- € angenommen (OLG München, Urteil vom 14.01.2004 - 16 UF 1348/03 -,BeckRS 2004, 15726; Hammermann, in: Gerhardt/von Heintschel-Heinegg/Klein, Familienrecht, 11. Aufl. 2018, Kap. 9 Rn. 33). Die Beziehung objektiver Werte entscheidet darüber, ob ein Gesamtvermögensgeschäft vorliegt. Es kommt auf das Verhältnis an, in dem der objektive Wert des Geschäftsgegenstandes zu demjenigen des nicht betroffenen Vermögens steht (Koch, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 1365 Rn. 20; Cirullies, a.a.O., S. 353). Ohne Relevanz ist es dabei, welchen individuellen Wert und welche besondere Bedeutung das Geschäftsobjekt für das Leben der Familie oder für einen oder auch beide Ehegatten hat (BGH, Urteil vom 25. 6. 1980 - IV b ZR 516/80 -, NJW 1980, 2350, 2351; Koch, a.a.O., Rn. 20).
b) Die Darlegungs- und Beweislast, dass die Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB gegeben sind, liegt bei demjenigen, der die Nichtigkeit geltend macht (Brudermüller, a.a.O., § 1365 Rn. 23). Das ist vorliegend die Antragsgegnerin.
aa) Die Antragsgegnerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, sie könne zum Beispiel gar nicht wissen, ob der Antragsteller seit dem für den Zugewinnausgleichsanspruch maßgeblichen Stichtag 03.07.2010 erhebliche Schulden aufgehäuft habe. Dabei lässt die Antragsgegnerin außer acht, dass es bei § 1365 Abs. 1 BGB ausschließlich um das Aktivvermögen geht. Verbindlichkeiten des Verfügenden bleiben außer Betracht (OLG München, Urteil vom 18.03.1987 - 15 U 4207/86, BeckRS 2010, 26286; Brudermüller, a.a.O., § 1365 Rn. 7; Szalai, in: BeckOGK, 1.8.2019, BGB § 1365 Rn. 9; Siede, in: BeckOK BGB, 51. Ed. 1.8.2019, § 1365 Rn. 9).
bb) Ebenso wenig dringt die Antragsgegnerin mit ihrem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Argument durch, sie wisse auch hinsichtlich des Grundstücksbestands des Antragstellers nicht, welche Veränderungen sich seit dem 03.07.2010 ergeben hätten. Dem ist zu entgegnen, dass die Antragsgegnerin ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 12 Abs. 1 GBO hat, in das Grundbuch einzusehen, um zu überprüfen, ob die zum Stichtag 03.07.2010 im (Mit-)Eigentum des Antragstellers stehenden Immobilien am Tage des Abschlusses des notariellen Kaufvertrages noch in seinem Bestand waren. So hat der sich in Trennung befindliche Ehegatte, der mit dem Ehepartner im gesetzlichen Güterstand lebt, ein berechtigtes Interesse daran, in Grundbücher, in denen der andere Ehegatte als Eigentümer eingetragen ist oder war, Einsicht zu nehmen (OLG Rostock, Beschluss vom 23.12.2011 - 3 W 71/11 -, NJW-RR 2012, 400; Wilsch, in: BeckOK GBO, 36. Ed. 1.6.2019, GBO § 12 Rn. 53, m.w.N.).
cc) Zwar trifft es zu, dass sich der Antragsgegner zum Gesamtbestand seines Vermögens zum Stichtag 07.02.2019 nicht im Einzelnen geäußert hat. Er hat sich jedoch in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 20.05.2019 darauf berufen, noch zu 1/5 Miteigentümer des im Grundbuch von ..., eingetragenen Grundstücks ..., zu sein. Er hat dies mit einem Grundbuchauszug vom 15.04.2019, Bl. ..., nachgewiesen. Die Gerichtsgutachterin W. hat diesen 1/5-Anteil zum Stichtag 03.07.2010 im Zugewinnausgleichsverfahren mit 124.000,- € bewertet.
dd) Das von der Antragsgegnerin auch im Termin vom 21.11.2019 vorgebrachte Argument, eine Entscheidung in der vorliegenden Sache dürfe nicht getroffen werden, bis das Zugewinnausgleichsverfahren 1 UF 170/18 rechtskräftig abgeschlossen sei, ist unzutreffend. Das Familiengericht war nicht verpflichtet, das Verfahren wegen Vorgreiflichkeit (§ 21 FamFG in Verbindung mit § 148 ZPO) auszusetzen. Die Entscheidung über den Zugewinnausgleichsanspruch ist nicht vorgreiflich für die Frage, ob ein Fall des § 1365 Abs. 1 BGB vorliegt. Das ist vor allem auch darin begründet, dass es um verschiedene Zeitpunkte geht, nämlich zum einen um den Stichtag 03.07.2010 (für den Zugewinnausgleich) und zum anderen um den Tag der notariellen Beurkundung (für § 1365 Abs. 1 BGB) und die zu den jeweiligen Daten vorhandenen Vermögenswerte des Antragstellers.
c) Legt man zunächst die Bewertung des Endvermögens des Antragstellers zum Stichtag 03.07.2010 aufgrund der Feststellungen der Gutachterin W. im Zugewinnausgleichsverfahren zugrunde, ergibt sich unter Außerachtlassung der 120.000,- € Darlehnsgewährung an die beiden Söhne und des vom Amtsgericht im Zugewinnausgleichsverfahren angenommenen sonstigen Vermögens in Höhe von 20.000,- € ein Wert von 641.988,75 €. Der Wert der darin enthaltenen verkauften Immobilien beträgt 491.890 € (450.000,- € für das Flurstück ..., 40.000,- für den hälftigen Eigentumsanteil am Flurstück ... 760,- € für das Flurstück ... und 1.130,- € für das Flurstück ...). Diese 491.890 € in Relation gesetzt zu den 641.988,75 € stellen etwa 77 % dar. Das bedeutet, dass bei Zugrundelegung dieser Werte 23 % des Vermögens des Antragstellers von dem Grundstücksgeschäft unberührt bleiben. Da es sich um ein großes Vermögen handelt, wäre ein zustimmungsbedürftiges Geschäft im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB nur dann gegeben, wenn weniger als 10 % übrig bleiben würden. Das ist offenkundig nicht der Fall.
Selbst wenn aber die Einschätzung des Antragstellers zutreffen sollte, dass die Gutachterin diese Grundstücke überbewertet hat, so würde damit gleichzeitig auch der Wert des Gesamtvermögens entsprechend sinken. Auch in diesem Falle würde die 10%-Schwelle nicht unterschritten.
Eine andere Bewertung ergibt sich auch dann nicht, wenn man nur die verkauften Grundstücke und den 1/5-Anteil des Antragstellers an dem Grundstück ... betrachtet. Alle Grundstücke zusammen haben ausweislich der Ausführungen der Gutachterin W. einen Gesamtwert in Höhe von 615.890,- € (491.890 € + 124.000,- €). Dies als Gesamtvermögen des Antragstellers angenommen, fließen durch den Verkauf etwa 80 % Vermögensmasse ab. Es verbleiben ca. 20 %. Damit bewegt sich der Antragsteller ebenfalls deutlich über der 10 %-Schwelle bei größeren Vermögen und auch oberhalb der 15 %-Hürde für kleinere Vermögen.
Es kommt hinzu, dass eines der verkauften Grundstücke, die Immobilie ..., Grundbuch von, Bl. ..., mit einer Höchstbetragshypothek im Umfang von 279.974,- € belastet ist. Belastungen, die auf einem veräußerten Gegenstand ruhen, vermindern jedoch seinen Wert und sind zugunsten des verfügenden Ehegatten bei der Ermittlung der Wertrelation zu berücksichtigen (Koch, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 1365 Rn. 21).
d) Unabhängig davon beruft sich der Antragsteller mit Erfolg unter einem anderen Gesichtspunkt auf diese Höchstbetragshypothek. So ist der Schutzzweck des § 1365 Abs. 1 BGB auch deshalb nicht berührt, weil nach den vertraglichen Vorgaben der Großteil des Kaufpreises zur Ablösung der Sicherungshypothek eingesetzt und beim Amtsgericht Erfurt hinterlegt werden muss. Es trifft zu, dass § 1365 Abs. 1 BGB dazu dient, den anderen Ehegatten vor der Gefährdung seiner Anwartschaft auf Zugewinnausgleich bei Beendigung des Güterstands zu schützen (Brudermüller, a.a.O., § 1365 Rn. 1). Allerdings ist das bis zur Scheidung nicht der einzige Zweck. § 1365 Abs. 1 BGB hat daneben auch die Aufgabe, die wirtschaftliche Existenzgrundlage der Familiengemeinschaft zu erhalten (Brudermüller, a.a.O.). Zwar ist die Ehe zwischen den Beteiligten noch nicht geschieden, jedoch kommt diesem weiteren Schutzzweck nur noch theoretisch eine Bedeutung zu. Die Ehegatten liegen schon seit vielen Jahren so extrem im Streit miteinander, dass es äußerst unwahrscheinlich ist, dass sie sich noch einmal versöhnen und die eheliche Lebensgemeinschaft wieder aufnehmen. Dies zugrunde gelegt, ist auch mit Blick auf die Arresthypothek, die infolge des Beschlusses des Senats vom 22.09.2016 im Grundbuch von ..., eingetragen worden ist, eine Zustimmungsbedürftigkeit im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB abzulehnen.
e) Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Berufungsbegründung die Ansicht vertritt, der Grundstückskaufvertrag sei sittenwidrig, und dem Familiengericht vorwirft, sich hiermit nicht befasst zu haben, ist dies für das Beschwerdeverfahren im Ergebnis ohne Belang.
aa) Hätte das Familiengericht den notariellen Kaufvertrag für sittenwidrig befunden, wäre die Vereinbarung nach § 138 BGB nichtig. Mangels wirksamer Verpflichtung würde der Kaufvertrag dann ebenfalls nicht zustimmungsbedürftig sein. So setzt die Verpflichtungs- und Verfügungsbeschränkung des § 1365 Abs. 1 BGB einen im Übrigen wirksamen Vertrag voraus.
bb) Im Übrigen ist die Mehrerlösklausel nicht nach § 138 BGB sittenwidrig. Die Käuferin, ein Unternehmen, hat sich freiwillig auf diese Regelung eingelassen. Hintergrund ist, dass der Antragsteller die Grundstücke unterhalb des Verkehrswertes an die Erwerberin verkauft hat. Das lag darin begründet, dass die Käuferin um die Streitigkeiten zwischen den Beteiligten und zwischen dem Antragsteller und dessen Söhnen weiß. Die damit verbundenen Risiken hat sie durch einen Abschlag bei der Kaufpreishöhe berücksichtigt. Daher ist es legitim, dass der Antragsteller von der Käuferin eine Kaufpreisnachzahlung erhält, wenn diese ihrerseits die Grundstücke zu einem höheren Kaufpreis an die Antragsgegnerin, die Söhne der Beteiligten oder andere nahe Angehörige verkauft.
f) Anders als die Beschwerdeführerin meint, entspricht es auch der Billigkeit (§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG), dass das Familiengericht der Antragsgegnerin die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens vollständig auferlegt hat. Der Antragsgegnerin sind aus dem Zugewinnausgleichsverfahren die Vermögenswerte des Antragstellers bekannt. Sie weiß daher, dass der Antragsteller mit dem Verkauf der Grundstücke nicht über sein Vermögen im Ganzen verfügt bzw. sich zu einer entsprechenden Verfügung verpflichtet hat. Sie hätte - wie oben dargelegt - über Grundbucheinsichten abklären können, ob und in welchem Umfang der Antragsteller Immobilien seit dem Stichtag 03.07.2010 veräußert hat. Indem sie sich außergerichtlich geweigert hat, anzuerkennen, dass kein Fall des § 1365 Abs. 1 BGB vorliegt, hat sie dem Antragsteller Anlass gegeben, seinen Antrag beim Familiengericht zu stellen.
Anderes folgt - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - auch nicht daraus, dass keiner der in § 81 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 FamFG genannten Tatbestände erfüllt ist. Aus diesen Regelbeispielen kann nicht geschlossen werden, dass stets dann, wenn sie nicht gegeben sind, eine Kostenquotelung zu erfolgen hat. § 81 Abs. 2 FamFG hat keinen abschließenden Charakter (Zimmermann, in: Keidel, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 81 Rn. 50).
III.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Es besteht keine Veranlassung, von dem Grundsatz abzuweichen, dass derjenige, der ein erfolgloses Rechtsmittel eingelegt hat, dessen Kosten zu tragen hat.
2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach § 36 Abs. 1 FamGKG.
a) Das FamGKG kommt im vorliegenden Fall zur Anwendung. Bei Verfahren, in denen es um die Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten nach § 1365 Abs. 2 BGB geht, handelt es sich um eine Familiensache im Sinne des § 1 Abs. 1 FamGKG. Es liegt keine Familienstreitsache vor. Nach § 112 Nr. 2 FamFG gelten zwar Güterrechtssachen im Sinne des § 261 Abs. 1 FamFG als Familienstreitsachen, jedoch sind die Verfahren nach § 1365 Abs. 2 BGB nicht in § 261 Abs. 1 FamFG genannt. Vielmehr benennt sie § 261 Abs. 2 FamFG als Güterrechtssachen. Da der Gesetzgeber in § 112 Nr. 2 FamFG aber nur auf § 261 Abs. 1 FamFG Bezug nimmt, sind die Fälle des § 1365 Abs. 2 BGB keine Familienstreitsachen, sondern Güterrechtssachen im Sinne des § 111 Nr. 9 FamFG.
b) Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 FamGKG bemisst sich der Verfahrenswert nach dem Wert des zugrunde liegenden Geschäfts, wenn in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit Gegenstand des Verfahrens die Genehmigung einer Erklärung oder deren Ersetzung ist. § 36 Abs. 1 FamGKG findet bei Anträgen nach § 1365 Abs. 2 BGB Anwendung (Schiefer, in: jurisPK-BGB, 9. Aufl. 2020, § 1365 BGB Rn. 72; Schmidt, in: jurisPK-BGB, 9. Aufl. 2020, Kostenrechtl. Hinw. zu § 1365 BGB, Rn. 3 f.; Dürbeck, in: BeckOK Streitwert, 29. Edition, „Familienrecht - Genehmigung einer Erklärung oder deren Ersetzung“ Rn. 2). § 36 Abs. 1 Satz 2 FamGKG ordnet die entsprechende Geltung von § 38 GNotKG an. Nach dessen Satz 1 werden Verbindlichkeiten, die auf einer Sache oder auf einem Recht lasten, bei Ermittlung des Geschäftswerts nicht abgezogen, sofern nichts anderes bestimmt ist.
Der zwischen dem Antragsteller und dem Erwerber vereinbarte Kaufpreis beträgt 360.000,- €. Dieser Betrag ist Ausgangspunkt für die Berechnung des Verfahrenswerts im hiesigen Beschwerdeverfahren. Denn nach § 36 Abs. 1 Satz 2 FamGKG finden auch die Vorschriften des GNotKG über die für eine Beurkundung geltenden besonderen Geschäftswert- und Bewertungsvorschriften entsprechende Anwendung. Damit kommt hier auch § 47 GNotKG - Wert der Sache bei Kauf - zum Tragen. So gilt regelmäßig der Kaufpreis als Gegenstandswert (Schmidt, in: jurisPK-BGB, 9. Aufl. 2020, Kostenrechtl. Hinw. zu § 1365 BGB, Rn. 4).
c) Anders, als die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 25.11.2019 meint, kommt auch nicht ein Abschlag in Betracht, weil der angefochtene Beschluss des Familiengerichts auf den Hilfsantrag hin lediglich eine Feststellung ausgesprochen hat. In § 36 Abs. 1 FamGKG sieht eine solche Möglichkeit nicht vor.
d) Unzutreffend ist auch die Annahme der Antragsgegnerin, der Senat würde durch die Anwendung des § 36 Abs. 1 FamGKG von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt abweichen. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seinem Beschluss vom 29.3.2018 - 5 WF 16/18 - NJW-RR 2018, 838) seine bisherige Linie geändert und greift statt auf § 36 FamGKG auf § 42 Abs. 1 FamGKG zurück. Diese Entscheidung betrifft aber keinen Fall des § 1365 BGB. Vielmehr verlangte in der dortigen Konstellation ein Ehegatte aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung von dem anderen Ehegatten die Zustimmung zu einer Veräußerung der im gemeinsamen Miteigentum stehenden Immobilie. Es ging mithin um einen Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung. Unter Hinweis auf Dürbeck, in: BeckOK Streitwert, „Familienrecht - Willenserklärung“ Rn. 1, wendet das Oberlandesgericht Frankfurt § 42 Abs. 1 FamGKG an. Dürbeck betont a.a.O. jedoch auch, dass für die Genehmigung einer Erklärung oder deren Ersetzung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Sonderregelung des § 36 FamGKG gilt. Unter dem Stichwort „Familienrecht - Genehmigung einer Erklärung oder deren Ersetzung“, BeckOK Streitwert, 29. Edition, Rn. 2, äußert Dürbeck die Ansicht, die Ersetzung der Zustimmung des anderen Ehegatten nach § 1365 Abs. 2 BGB unterfalle der Sonderregelung des § 36 FamGKG. Dies stimmt mit den oben zitierten Kommentierungen überein.
e) Ausgehend von den 360.000,- € ist der Beschwerdewert nach § 36 Abs. 1 Satz 2 FamGKG in Verbindung mit § 98 Abs. 1 GNotKG auf 180.000,- € festzusetzen. Gemäß § 98 Abs. 1 GNotKG ist bei Ehegattenzustimmungen nach § 1365 BGB auf die Hälfte des vollen Verfahrenswertes abzustellen (Diehn, in: Bormann/Diehn/Sommerfeldt, GNotKG, 3. Aufl. 2019, § 98 Rn. 1). Dies folgt aus der Verweisung in § 36 Abs. 1 Satz 2 FamGKG auf die für eine Beurkundung geltenden besonderen Geschäftswert- und Bewertungsvorschriften des GNotKG. Nach § 98 Abs. 1 GNotKG ist bei der Beurkundung einer Vollmacht zum Abschluss eines bestimmten Rechtsgeschäfts oder bei der Beurkundung einer Zustimmungserklärung der Geschäftswert die Hälfte des Geschäftswerts für die Beurkundung des Geschäfts, auf das sich die Vollmacht oder die Zustimmungserklärung bezieht. Diese Norm enthält eine für Spezialvollmachten und Zustimmungserklärungen geltende Geschäftswertvorschrift (Diehn, in: Bormann/Diehn/Sommerfeldt, GNotKG, 3. Aufl. 2019, § 98 Rn. 1). Indem § 36 Abs. 1 Satz 2 FamGKG die entsprechende Anwendung der für die Beurkundung geltenden besonderen Geschäftswert- und Bewertungsvorschriften des GNotKG anordnet, kommt vorliegend § 98 Abs. 1 GNotKG zum Tragen.
3. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG mit Blick auf die Wertfestsetzung zu. Die Frage, ob der Verfahrenswert in den Fällen des § 1365 Abs. 2 BGB nach § 36 FamGKG in Verbindung mit § 98 Abs. 1 GNotKG um 50 % vermindert werden muss, ist grundsätzlicher Natur. Gleiches gilt für die Frage, ob eine Verringerung des Verfahrenswerts dann geboten ist, wenn - wie im vorliegenden Beschwerdeverfahren - eine negative Feststellung streitig ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 4 EGBGB
§ 1365 BGB
§ 1368 BGB
§ 1390 BGB
§ 21 FamFG
§ 148 ZPO
§ 138 BGB
§ 84 FamFG
§ 38 GNotKG
§ 47 GNotKG
§ 36 FamGKG
§ 1365 Abs. 1 BGB
§ 4 Abs. 4 EGBGB
§ 1365 Abs. 2 BGB
§ 111 Nr. 9 FamFG
§ 63 Abs. 2 Nr. 2 FamFG
§ 40 Abs. 2 FamFG
§ 40 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 63 Abs. 1 FamFG
§ 40 Abs. 3 Satz 2 FamFG
§ 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 12 Abs. 1 GBO
§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG
§ 81 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 FamFG
§ 81 Abs. 2 FamFG
§ 36 Abs. 1 FamGKG
§ 1 Abs. 1 FamGKG
§ 112 Nr. 2 FamFG
§ 261 Abs. 1 FamFG
§ 261 Abs. 2 FamFG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 FamGKG
§ 36 Abs. 1 Satz 2 FamGKG
§ 42 Abs. 1 FamGKG
§ 98 Abs. 1 GNotKG
§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1965, 909, 910
NJW 1980, 2350, 2351
NJW-RR 2012, 400
NJW-RR 2018, 838
33 F 186/19
1 UF 170/18
1 UF 104/16
3 W 14/81
9 T 536/91
V ZR 227/62
4 W 36/10
16 UF 1348/03
15 U 4207/86
3 W 71/11
5 WF 16/18