Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2012-03-14, Aktenzeichen 1 B 1042/11
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2012:0314.1B1042.11.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, den am 31. August 2010 ausgeschriebenen Dienstposten "Ständige Vertretung der Leitung der Abteilung BA 5" mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen, welche dieser selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.
A. Die Zulässigkeit der Beschwerde wird nicht durch den insoweit einzig in Betracht zu ziehenden und von der Antragsgegnerin ins Feld geführten Umstand gehindert, dass die Antragstellerin weder in ihrer Beschwerdeschrift noch in ihrer innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgelegten Begründung der Beschwerde einen Antrag formuliert hat. Allerdings ergibt sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO das Erfordernis, dass die Begründung (u.a.) einen bestimmten Antrag enthalten muss. Dieses Erfordernis soll den Beschwerdeführer dazu veranlassen, sein Begehren nach Zielrichtung und Umfang eindeutig festzulegen und das Gericht so in die Lage zu versetzen, eine das Begehren erschöpfende Entscheidung zu fällen.
Vgl. etwa Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 146 Rn. 66.
Vor dem Hintergrund dieses Gesetzeszwecks sowie mit Blick auf das Fehlen von Anhaltspunkten für einen Willen des Gesetzgebers, das in Rede stehende Antragserfordernis rein formell und damit strenger als bei anderen wortgleichen Regelungen wie z.B. bei § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO zu verstehen, ist das Fehlen eines ausdrücklich formulierten Antrags ausnahmsweise unschädlich, wenn sich das Rechtsschutzziel aus der Beschwerdebegründung gleichwohl klar ergibt.
Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24. Juni 2008 – 11 S 1136/07 –, NVwZ-RR 2008, 841 = juris, Rn. 3, m.w.N.; Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 2011, § 146 Rn. 23; Bader, in Bader u.a., VwGO, 5. Aufl. 2011, § 146 Rn. 29; Guckelberger, a.a.O., § 146 Rn. 68 f.
So liegt der Fall hier. Es lässt sich, wie die folgenden Ausführungen zeigen, ohne Weiteres unter Berücksichtigung der Gesamtumstände durch Auslegung der Beschwerdeschrift ermitteln, dass die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde eine Beschlussfassung nach ihrem erstinstanzlich verfolgten Antrag nebst entsprechender Änderung der angefochtenen Entscheidung begehrt: In der Beschwerdeschrift unterstützt die Antragstellerin zunächst die (nicht tragende) Feststellung des Verwaltungsgerichts, die der Auswahlentscheidung zugrundegelegte Beurteilung der Antragstellerin sei wegen Nichteinholung gebotener "Beurteilungsbeiträge" rechtswidrig. Sie führt sodann aus, die augenscheinliche Diskrepanz zwischen den Gesamtnoten, welche dem Beigeladenen bzw. ihr selbst in den der Auswahlentscheidung zugrundegelegten Beurteilungen zuerkannt worden seien, rechtfertige es "entgegen der zentralen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts" nicht, den gerügten und vom Verwaltungsgericht festgestellten grundlegenden Fehler des Auswahlverfahrens "zu negieren und – gewissermaßen eigenständig-prognostisch – Spekulationen darüber anzustellen, wie denn die Auswahl ausgefallen wäre, wenn man sie ordnungsgemäß beurteilt hätte"; diese Beurteilungsspekulation stehe der Kammer nicht zu. Mit diesen zuletzt genannten Ausführungen wendet sich die Antragstellerin gegen die den ablehnenden Beschluss allein tragende Feststellung, ungeachtet der Rechtswidrigkeit der der Antragstellerin erteilten Beurteilung und der Möglichkeit, dass eine Neubeurteilung zu einer besseren Gesamtnote führe, fehlten Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin im Rahmen einer Neubeurteilung die für ein Gleichziehen mit dem Beigeladenen erforderliche Bestnote "ausgezeichnet" erhalten könnte, so dass letztlich nicht ersichtlich sei, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin keine hinreichende Beachtung gefunden hätte. Sie hat damit deutlich gemacht, dass sie im Beschwerdeverfahren ihren erstinstanzlich sinngemäß gestellten, einer Einschränkung ohnehin nicht zugänglichen Antrag,
der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, den am 31. August 2010 ausgeschriebenen Dienstposten "Ständige Vertretung der Leitung der Abteilung BA 5" mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,
unverändert weiterverfolgt, also eine unter entsprechender Änderung der angefochtenen Entscheidung ergehende Stattgabe dieses Antrags erstrebt.
B. Die Beschwerde ist begründet.
Soweit es um die begehrte Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung geht, beschränkt sich der Umfang der Überprüfung durch das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe. Diese Gründe rechtfertigen es, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten erstinstanzlichen Antrag der Antragstellerin zu entsprechen. Die Antragstellerin hat gemessen an ihrem Beschwerdevorbringen glaubhaft gemacht, dass die angefochtene Auswahlentscheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu ihrem Nachteil rechtsfehlerhaft ist. Das rechtfertigt mit Blick auf die Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs sowie vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Garantie der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz1 GG) den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung.
I. Der erforderliche Anordnungsgrund ist gegeben. Es geht nämlich um die Besetzung eines Dienstpostens, welcher – auch aus der Sicht der Antragstellerin – mit der Beförderung in ein höherwertiges Amt verbunden ist.
II. Die Antragstellerin hat ferner einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach dem im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Senats erkennbaren und berücksichtigungsfähigen Sach- und Streitstand spricht alles dafür, dass die Auswahlentscheidung, welche die Antragsgegnerin in Bezug auf die Besetzung des in Rede stehenden höherwertigen Dienstpostens getroffen hat, zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft ist, weil deren Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat (nachfolgend 1.). Zugleich erscheint es (ernsthaft) möglich, dass die Antragstellerin in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt werden wird (nachfolgend 2.).
1. Die Auswahlentscheidung, welche die Antragsgegnerin hier getroffen hat, ist zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft, weil sie den Anspruch der Antragstellerin auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt. Denn die Erwägungen, auf die die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gestützt hat, werden den sich aus der insoweit einschlägigen Maßstabsnorm des Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht.
Der Dienstherr ist an den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern im Wege der Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach der genannten Vorschrift dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen und auch für die Besetzung von Beförderungsdienstposten unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Grundsatzes der Bestenauslese relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs, welcher anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen ist, als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass der gebotene Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d.h. an aktuellen, inhaltlich aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlentscheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden. Aus der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Daher kann sich die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs auch aus der Beurteilung eines Mitbewerbers oder aus dem Leistungsvergleich zwischen ihnen ergeben.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = NJW 2011, 695 = ZBR 2011, 91 = juris, Rn. 20, 24 und 46, m.w.N.
Gemessen an diesen Grundsätzen verstößt die getroffene Auswahlentscheidung gegen Art. 33 Abs. 2 GG, weil der gebotene und im Auswahlvermerk vom 18./19. November 2010 dokumentierte Leistungsvergleich auf der Grundlage der (lediglich) vorhandenen Erkenntnisse gar nicht möglich ist.
Die für den Leistungsvergleich heranzuziehenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen sind nur dann inhaltlich aussagekräftig, wenn sie die dienstliche Tätigkeit vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen. Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen, so ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Erkenntnisse von anderen Personen zu verschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. In diesen Fällen müssen die Beurteilungsbeiträge der sachkundigen Personen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt werden. Der Beurteiler darf nicht davon absehen, Beurteilungsbeiträge einzuholen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Bewerber zutreffend einzuschätzen. Zwar ist er an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren.
Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, a.a.O., juris, Rn. 46 f., m.w.N.
Danach erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen (jedenfalls) deshalb als rechtsfehlerhaft, weil die der Entscheidung zugrundegelegte Regelbeurteilung der Antragstellerin nicht auf eine tragfähige Tatsachengrundlage gestützt ist. Denn die für die Antragstellerin im Herbst 2010 gefertigte, den Beurteilungszeitraum vom 2. Februar 2007 bis zum 2. November 2009 betreffende dienstliche Beurteilung beruhte auf einer allenfalls partiell vorhandenen Kenntnis der für die Bewertung erforderlichen Tatsachen. Der für die Beurteilung als Erst- und Zweitbeurteiler zuständige Exekutivdirektor T. hatte die Amtsgeschäfte als Leiter der "Säule Querschnittsaufgaben/Innere Verwaltung" erst am 18. April 2008 übernommen und konnte damit jedenfalls die vor diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen der Antragstellerin, welche während des gesamten Beurteilungszeitraums als Leiterin des in dieser "Säule" und dort innerhalb der Gruppe/Abteilung "Querschnitt Risikomodellierung" angesiedelten Referats Q RM 3 tätig war, nicht aus eigener Anschauung kennen. Er war deshalb darauf angewiesen und gemäß Art. 33 Abs. 2 GG sowie auch nach § 4 Abs. 2 und 3 der anzuwendenden, im Beurteilungszeitpunkt geltenden "Richtlinie für die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten in der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht" verpflichtet, sich die fehlenden Erkenntnisse von anderen Personen zu verschaffen. In Betracht kamen insoweit vorrangig die während des Zeitraums vom 2. Februar 2007 bis zum 17. April 2008 zuständigen Beurteiler. Das war zunächst, nämlich vom Beginn des Beurteilungszeitraumes bis zum 30. September 2007, der seinerzeitige Gruppenleiter, Prof. Dr. T1. , welcher nach der Überführung der Gruppe Q RM in die Abteilung Q RM im Juli 2007 vor dem Hintergrund seines anstehenden Wechsels in die Privatwirtschaft bis zum 30. September 2007 Gruppenleiter verblieb. Mit Blick auf die sich anschließende Vakanz der Abteilungsleitung bis zum 11. Februar 2008 war dies sodann Exekutivdirektor IV D. . Vom 12. Februar bis zum 18. April 2008 schließlich war dies der mit Wirkung vom 12. Februar 2008 zum Zwecke der Erprobung als Leiter der Abteilung Q RM eingesetzte Herr Dr. M. . Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass Exekutivdirektor T. es bezogen auf den – wie hinzuzufügen ist, keinesfalls geringfügen, sondern mit gut 12 Monaten mehr als ein Drittel des Gesamtbeurteilungszeitraums von 33 Monaten ausmachenden – Teilzeitraum vom 2. Februar 2007 bis zum 11. Februar 2008 versäumt habe, entsprechende (hinreichende) Informationen bei Herrn Prof. Dr. T1. bzw. bei Herrn ED D. einzuholen; dies führe zur Rechtswidrigkeit der der Antragstellerin erteilten Beurteilung (UA Seite 5, letzter Absatz, bis UA Seite 8, Zeile 9). Auf diese im Einzelnen überzeugend begründeten Feststellungen kann hier verwiesen werden, zumal die Antragsgegnerin die fragliche Beurteilung inzwischen mit Verfügung vom 1. Dezember 2011 förmlich aufgehoben und damit zum Ausdruck gebracht hat, selbst von deren Rechtswidrigkeit aus den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Gründen auszugehen.
Vor dem Hintergrund der nach dem Vorstehenden gegebenen Rechtswidrigkeit der die Antragstellerin betreffenden, der Auswahlentscheidung tatsächlich zugrundegelegten Beurteilung und der bereits daraus resultierenden Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung bedarf die zwischen den Beteiligten streitige Frage keiner Klärung mehr, ob im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung überhaupt schon eine eröffnete und besprochene und deshalb in jedem Fall existente und damit berücksichtigungsfähige Beurteilung oder lediglich ein (nicht berücksichtigungsfähiger) Beurteilungsentwurf vorlag.
Vgl. insoweit Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 24. Februar 2010 – 5 ME 16/10 –, ZBR 2010, 424 = juris, Rn. 22; ferner Lemhöfer, in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand: September 2011, BLV 2009 § 50 Rn. 20 ff., insb. 22, wonach der Inhalt einer Beurteilung, welche noch nicht eröffnet und besprochen worden und deshalb noch nicht fertig zustande gekommen ist, bei Auswahlentscheidungen auch dann nicht verwertet werden können soll, wenn der Beamte zu diesem Inhalt bei der Vorbereitung der jeweiligen Entscheidung angehört worden ist.
Mit der angesprochenen Aufhebung der Beurteilung ist im Übrigen, wie die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2011 zutreffend hervorgehoben hat, eine unverzichtbare Beurteilungsgrundlage der streitbefangenen Auswahlentscheidung entfallen. Diese Beurteilungsgrundlage kann auch nicht etwa dadurch ersetzt werden, dass die Antragsgegnerin inzwischen nach Einholung von Beurteilungsbeiträgen unter dem 22. November 2011 für den in Rede stehenden Beurteilungszeitraum eine neue Beurteilung gefertigt hat. Denn die am 18./19. November 2010 getroffene Auswahlentscheidung kann denknotwendig nicht auf der Grundlage der erst rund ein Jahr später erfolgten Neubeurteilung erfolgt sein. Die Auswahlentscheidung kann auch nicht nachträglich (mit) auf die Neubeurteilung gestützt werden. Zwar kann es dem Dienstherrn nicht versagt sein, auf konkrete, von dem nicht ausgewählten Beamten im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes erhobene Einwände plausibilisierende Erläuterungen noch nachträglich zu geben.
Vgl. etwa Senatsbeschluss vom 30. Dezember 2009 – 1 B 1460/09 –, BA S. 7, n.v.
Ein Nachschieben grundlegender Auswahlerwägungen ist im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes aber nicht zulässig.
Vgl. BVerfG; Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169 = juris, Rn. 19 ff.; BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 –, BVerwGE 133, 13 = NVwZ-RR 2009m 604 = juris, Rn. 45 ff.; Senatsbeschluss vom 21. Juli 2010 – 1 B 205/10 –, BA S. 5, n.v.
Mit der nachträglichen Berücksichtigung der Neubeurteilung im Rahmen der Überprüfung der Auswahlentscheidung stünde eine grundlegende Auswahlerwägung und nicht lediglich eine Plausibilisierung bereits vorher angestellter Erwägungen in Rede, und zwar auch dann, wenn unterstellt wird, dass die frühere, fehlerhafte Beurteilung bereits vor der Auswahlentscheidung eröffnet worden war oder – bei der Annahme nicht rechtzeitiger Eröffnung – gleichwohl schon der Auswahlentscheidung zugrundegelegt werden durfte. Denn die Beurteilungen, welche einer Auswahlentscheidung zugrundegelegt werden, stellen nach den obigen Ausführungen die wesentliche Tatsachengrundlage für den gebotenen Leistungsvergleich dar; ihr Inhalt wirkt sich folglich maßgeblich auf den Inhalt der Auswahlentscheidung aus.
2. In Ansehung des Beschwerdevorbringens erscheint es ferner (ernsthaft) möglich, dass die Antragstellerin in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt werden wird.
Zu diesem Erfordernis vgl. BVerfG; Kammerbeschluss vom 24. September 2002 – 1 BvR 857/02 –, NVwZ 2003, 200 = ZBR 2002, 427 = juris, Rn. 13 ff.; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16/09 –, a.a.O., juris, Rn. 24 und 43 (dort auch dazu, dass die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung erst dann auf die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs führt, wenn auch die o.a. ernsthafte Möglichkeit einer Auswahl besteht); aus der Senatsrechtsprechung etwa Beschluss vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –, juris, Rn. 7 f. = NRWE, Rn. 9 f.
Dabei kann offen bleiben, ob die Neubeurteilung der Antragstellerin als erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist herbeigeführter Umstand zumindest insoweit, als die hier anstehende, notwendig prognostische Prüfung betroffen ist, berücksichtigt werden kann. Denn in beiden Fällen kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin in einem in jeder Hinsicht ordnungsgemäßen Auswahlverfahren chancenlos (gewesen) wäre. Die nachfolgenden Ausführungen des Senats, mit denen diese Frage unter Berücksichtigung der Neubeurteilung untersucht und verneint wird, zeigen unter Beachtung der bereits vom Verwaltungsgericht festgestellten Mängel der ursprünglichen Beurteilung nämlich zugleich auf, dass diese Beurteilung der Antragstellerin insgesamt auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage beruht hat, belegen ferner die auch schon seinerzeit bestehenden Zweifel im Hinblick auf die dem Beigeladenen erteilte Beurteilung und lassen damit erkennen, dass entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts auch ursprünglich nicht davon ausgegangen werden konnte, ein Erfolg der Antragstellerin in einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren sei nicht (ernsthaft) möglich.
Dass die Auswahl der Antragstellerin in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren bei Berücksichtigung der Neubeurteilung (ernsthaft) möglich ist, ergibt sich im Einzelnen aus Folgendem: Nach den dann zu berücksichtigenden, vom Beurteilungsstichtag gerechnet heute etwa zwei Jahre und vier Monate alten und damit zum jetzigen Zeitpunkt noch hinreichend aktuellen Regelbeurteilungen, welche unter dem 18. März 2010 (Beigeladener) bzw. unter dem 22. November 2011 (Antragstellerin) gefertigt worden sind, hat der Beigeladene mit der ihm zuerkannten Gesamtnote "ausgezeichnet" die in der siebenstufigen Notenskala höchstmögliche Note erzielt, während die Antragstellerin als Gesamtnote lediglich die in dieser Skala drittbeste Note "tritt hervor" erhalten hat. Dieser (noch immer) erhebliche Notenunterschied rechtfertigt aber nicht die Annahme, eine Auswahl der Antragstellerin in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren sei nicht (ernsthaft) möglich. Denn schon die Rechtmäßigkeit dieser Beurteilungen – insbesondere der der Antragstellerin erteilten, von dieser bereits angegriffenen – unterliegt nachhaltigen Zweifeln, die es dem Senat als (ernsthaft) möglich erscheinen lassen, dass die Antragstellerin in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt werden wird. Dies hat zur Folge, dass es auf weitere Überlegungen – etwa zu der bei einem Leistungsgleichstand zu klärenden Frage der (besseren) Erfüllung des Anforderungsprofils – hier nicht mehr ankommt.
Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Neubeurteilung der Antragstellerin ergeben sich zunächst mit Blick auf die Tatsachengrundlage, auf welcher die Neubeurteilung erfolgt ist.
Der einzuholen gewesene Beurteilungsbeitrag von Herrn Exekutivdirektor D. ist als Erkenntnisquelle im Kern unbrauchbar. Hierauf hat die Antragstellerin mit ihrem Schriftsatz vom 25. Januar 2012, welcher auf die von der Antragsgegnerin neu geschaffene, sich auf die Beurteilung der Frage der "Chancenlosigkeit" auswirkende Tatsachenlage eingeht und aus Gründen der Waffengleichheit berücksichtigungsfähig sein muss, zutreffend und unwidersprochen hingewiesen. Die Antragstellerin hat insoweit nämlich ausgeführt, dass dieser einen knapp 4 ½monatigen Zeitraum betreffende Beitrag nicht einmal die während dieser Zeit erfolgte kommissarische Leitung der Abteilung durch die Antragstellerin erwähne und keine substantiellen Aussagen zu den abgefragten (Arbeitsverhalten, Arbeitseinsatz) und zu sonstigen wesentlichen Beurteilungsmerkmalen enthalte. Völlig unbrauchbar ist ferner der eingeholte Beurteilungsbeitrag des Herrn Dr. M. . Denn dieser äußert sich nicht zu dem Zeitraum vom 12. Februar 2008 bis zum 31. Januar 2009, in welchem er als Abteilungsleiter die Leistungen der Antragstellerin überhaupt nur aus eigener Anschauung kennen konnte, sondern betrachtet den vor dieser Zeitspanne liegenden Zeitraum. Das ergibt sich in aller Deutlichkeit aus der "Zusammenfassenden Beurteilung". Denn dort führt Herr Dr. M. aus, die Antragstellerin habe "im Beurteilungszeitraum den damaligen Gruppenleiter" – dies kann schon wegen der Bezeichnung als "Gruppenleiter" nur Herr Prof. Dr. T1. sein, welcher die Gruppe bzw. Abteilung Q RM bis zum 30. September 2007 geleitet hat – "als seine Vertreterin tatkräftig unterstützt und auch nach dessen Ausscheiden bis zur Einsetzung des neuen Abteilungsleiters" – dies kann nun nur Herr Dr. M. selbst sein – "die Belange von Q RM geschickt und souverän nach innen und außen vertreten". Auch die beiden nachfolgenden Feststellungen zu Loyalität und Führungsstil der Antragstellerin beziehen sich auf den von Herrn Dr. M. betrachteten, nicht in seine Zeit als Abteilungsleiter Q RM fallenden Zeitraum ("dabei").
Durchgreifende Zweifel am Vorliegen einer hinreichenden Tatsachengrundlage bestehen nach gegenwärtigem Erkenntnisstand aber auch im Hinblick auf den Zeitraum seit der Übernahme der Amtsgeschäfte durch Exekutivdirektor T. am 18. April 2008 und insbesondere seit dem Ausscheiden des Abteilungsleiters Dr. M. am 31. Januar 2009, soweit es um die eigenen Beobachtungen des Herrn T. und dessen Rückgriff auf Informationen des Tarifbeschäftigten C. geht. Aus eigener Anschauung kannte Exekutivdirektor T. die Dienstausübung der Antragstellerin, folgt man seiner dienstlichen Erklärung vom 3. Juni 2011 und den späteren Erläuterungen der Antragsgegnerin insbesondere im Schriftsatz vom 14. Juli 2011 (S. 6), nur durch Lektüre von Prüfberichten (ein AMA-Bericht und zahlreiche IRBA-Berichte). Dies konnte dem Beurteiler unter Mitberücksichtigung der nachfolgenden Ausführungen zur Problematik von Beurteilungsbeiträgen des Tarifbeschäftigten C. keine hinreichende Tatsachengrundlage vermitteln. Zunächst hat die Antragstellerin in Bezug auf die Frage der Prüfberichte geltend gemacht, dass sie einen AMA-Bericht überhaupt nicht verfasst oder verantwortet habe; dem ist die Antragsgegnerin in der Folgezeit nicht entgegengetreten. In Bezug auf die von der Antragstellerin tatsächlich verantworteten Prüfberichte des Referats Q RM 3 hat die Antragstellerin ferner und ebenfalls unwidersprochen vorgebracht, dass diese als Gesamtleistung von dem Tarifbeschäftigten C. und von Exekutivdirektor T. "als sehr gut eingeschätzt worden" seien (Schriftsatz vom 13. September 2011, S. 5 f.). Schließlich hat sie unter Hinweis auf die Tätigkeitsbeschreibung in der Beurteilung vom 15. Dezember 2010 (nicht: "2008") ausgeführt, dass die Verantwortung für die durchgeführten Prüfungen bei Kreditinstituten und die Abfassung von Prüfberichten "nur ein Teil – und nicht einmal der prägende Teil – der Aufgaben" gewesen seien, welche sie im Beurteilungszeitraum wahrgenommen habe. Auch dem hat die Antragsgegnerin in der Folgezeit nichts entgegengehalten. Fehlten Exekutivdirektor T. mithin wesentliche eigene Kenntnisse auch in Bezug auf den letzten Teilzeitraum des Beurteilungszeitraums und war die aufgrund der bruchstückhaften Kenntnisse allein mögliche Bewertung angesichts der eigenen, früher erfolgten Bewertung der Prüfberichte zweifelhaft, so konnte er insoweit nur auf Erkenntnisse des Tarifbeschäftigten C. zurückgreifen, welcher am 9. Februar 2009 zum Vertreter der Leitung der Abteilung Q RM bestellt und dem am 7. Oktober 2009 der Dienstposten der stellvertretenden Leitung der Abteilung Q RM übertragen worden war. Dieser hat nach dem Vortrag der Antragsgegnerin einen (später vernichteten) Beurteilungsbeitrag gefertigt. Insoweit hat die Antragsgegnerin indes verkannt, dass sich dieser Beschäftigte bis zur Übertragung des mit A 16 bewerteten Dienstpostens am 7. Oktober 2009 in einer Konkurrenzsituation mit der Antragstellerin befand, was indes mit zu berücksichtigen gewesen wäre. Dass die Antragsgegnerin diesen Umstand verkannt hat, ergibt sich aus ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 29. September 2011 (S. 4 f.). Dort wird eine Konkurrenzsituation insgesamt mit Blick darauf verneint, dass sie am Beurteilungsstichtag (2. November 2009) nicht bestanden habe. Dies greift indes offensichtlich zu kurz. Es ist schon nicht erkennbar, wann der Tarifbeschäftigte C. seinen Beurteilungsbeitrag gefertigt und abgegeben hat; möglich ist damit insbesondere mit Blick auf das Datum der Beurteilungskonferenz (27. November 2009) und den insoweit notwendigen zeitlichen Vorlauf ohne Weiteres, dass dies bereits vor der Dienstpostenübertragung und damit sehr wohl in einer Konkurrenzsituation geschehen ist. Nichts anderes würde aber auch dann gelten, wenn der Beitrag erst nach der Dienstpostenübertragung gefertigt worden sein sollte. Denn es wäre lebensfremd anzunehmen, ein Konkurrent würde nach der Beendigung der Konkurrenzsituation seine schon zuvor (gesprächsweise) kundgetane, u.U. gefärbte Darstellung/Bewertung der Leistungen eines Mitbewerbers korrigieren und damit eingestehen, während der Konkurrenzsituation nicht hinreichend objektiv berichtet zu haben.
Zu allen diesen die Tatsachengrundlage der Beurteilung betreffenden Mängeln tritt hinzu, dass die Einschätzung der Leistungen und auch der Eignung der Antragstellerin durch den Beurteiler bei einer vergleichenden Betrachtung mit der Vorbeurteilung der Antragstellerin nicht nachvollziehbar erscheint.
In ihrer von dem seinerzeitigen Präsidenten der Antragsgegnerin verantworteten Vorbeurteilung aus dem Jahre 2007 war der Antragstellerin die Gesamtnote "gut – 14 Punkte" zuerkannt worden; dies war in der ebenfalls siebenstufigen Notenskala die zweitbeste Note, und zwar "glatt". Ferner ist in der Beurteilung 2007 als Verwendungsvorschlag festgehalten: "Die Beamtin ist für eine Tätigkeit als stellvertretende Abteilungsleiterin, Gruppenleiterin, Leiterin eines bedeutenden Referats oder eine andere mit A 16 bewertete Führungsfunktion geeignet". Vor diesem Hintergrund bedarf es einer plausiblen Erläuterung, weshalb die Antragstellerin nunmehr (in der Neubeurteilung) um eine ganze Notenstufe schlechter als zuvor beurteilt und als Verwendung nur noch "Referatsleiterin" vorgeschlagen wird. Eine solche Erläuterung hat die Antragsgegnerin bis heute nicht gegeben. Insoweit fällt zunächst auf, dass die gegebenen Begründungen im Laufe der Zeit durchaus gewechselt haben. So wird im Auswahlvermerk (S. 10) etwa festgehalten, es sei ein "deutlicher Leistungsabfall" zu verzeichnen, während Exekutivdirektor T. in seiner dienstlichen Erklärung vom 3. Juni 2011 (Seite 3 f.) – tendenziell gegenläufig – erklärt hat, die (in der inzwischen aufgehobenen Beurteilung zuerkannte) Beurteilungsnote "entspricht voll den Anforderungen" (viertbeste Note in der Skala) beruhe "auf der zu diesem Zeitpunkt bestehenden hohen Konkurrenzsituation in der Gruppe der A 15er-Kollegen". Zudem führt Exekutivdirektor T. in dieser Erklärung (Seite 4) aus, die Antragstellerin habe "als Juristin mit ausgeprägt juristischer Denkweise in einem immer stärker quantitativ geprägten Arbeitsumfeld mit Mathematikern, Betriebswirten, Ökonometrikern einen vergleichsweise schweren Stand bzgl. der Arbeitsergebnisse". Diese Begründungen sind, zumal sie lediglich schlagwortartiger Natur sind, nach Aktenlage nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Die Antragstellerin hat bereits mit Schriftsatz vom 14. Februar 2011 (S. 6) gerügt, der behauptete Leistungsabfall sei durch nichts belegt, und hierzu ausgeführt, dass sowohl die Tätigkeitsbeschreibung als auch die "Zusammenfassende Beurteilung" eher einen gegenteiligen Schluss erlaubten. Dem hat die Antragsgegnerin zu keiner Zeit substantiierten Vortrag (konkrete Werturteile oder Tatsachen) entgegengehalten. Das weitere Argument, die Beamten der Vergleichsgruppe seien zu leistungsstark, überzeugt jedenfalls ohne nähere Erläuterung ebenfalls nicht. Wie die im Auswahlvorgang (Blatt 39) enthaltene Übersicht über die Bewerber verdeutlicht, war die Antragstellerin zumindest in diesem Kreis von Regierungsdirektoren/Regierungsdirektorinnen bei der Vorbeurteilung im Jahre 2007 noch – zusammen mit dem Beigeladenen – in führender Position; nur diese beiden Bewerber konnten die Gesamtnote "14 Punkte" vorweisen. Schon mit Blick auf diesen Umstand bedürfte es besonderer Erklärung, weshalb die solchermaßen vorbeurteilte Antragstellerin in einer üblicherweise über einen längeren Zeitraum hinweg weitgehend stabilen Vergleichsgruppe nun im hier in Rede stehenden Beurteilungszeitraum gleich von einer Vielzahl von Kollegen nicht nur eingeholt, sondern offenbar auch überholt worden sein sollte. Soweit hierzu auf das "immer stärker quantitativ geprägte Arbeitsumfeld" der Antragstellerin hingewiesen wird, überzeugt auch dies nicht. Denn mit dieser Behauptung ist noch keine Aussage darüber getroffen, dass die Antragstellerin selbst "quantitative" und nicht juristisch geprägte Arbeiten zu leisten hätte, was angesichts ihrer Ausbildung und Nichtzugehörigkeit zu einer besonderen Fachrichtung des höheren Dienstes auch fernliegend sein dürfte. Außerdem ist in der "Zusammenfassenden Beurteilung" festgehalten, dass die Antragstellerin durch ihre Fähigkeit bestach, interdisziplinär zu kommunizieren, und dass sie als Juristin interdisziplinär zu allen in der BaFin vertretenen Fachrichtungen Brücken schlage; dies alles spricht nicht gerade für zunehmende Schwierigkeiten mit dem "quantitativen Arbeitsumfeld". Hinzuweisen ist insoweit auch auf den Inhalt der Vorbeurteilung. Dort finden sich in der "Zusammenfassenden Wertung" bereits entsprechende Formulierungen; ferner wurden dort auch Fähigkeiten der Antragstellerin im "quantitativen", nichtjuristischen Bereich hervorgehoben. So heißt es an der angegebenen Stelle etwa, die Antragstellerin beherrsche "Fragen zu unterschiedlichen Risikokategorien souverän".
Schließlich ist die Neubeurteilung zum Teil auch aus sich heraus nicht nachvollziehbar. Es verwundert nämlich auch bei Unterstellung des behaupteten, etwa geänderten fachlichen Anforderungen geschuldeten Leistungsabfalls, dass der Antragstellerin in der "Zusammenfassenden Beurteilung" zwar – Führungstätigkeit betreffend – attestiert wird, sie habe die Abteilung Q RM kommissarisch "souverän" geleitet, dass der Verwendungsvorschlag aber (im Gegensatz zur Vorbeurteilung und wohl nur wegen der zuerkannten Leistungsnote) nur noch auf "Referatsleiterin" lautet.
Erscheint es nach alledem (ernsthaft) möglich, dass eine ordnungsgemäße Beurteilung der Antragstellerin zu einer (deutlich) besseren Gesamtnote führen wird, so ist bei der hier zu treffenden Prognose weiter zu berücksichtigen, dass jedenfalls gegenwärtig Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Spitzenbeurteilung des Beigeladenen bestehen, welche aus der Sicht der Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung ermöglicht hat und auch jetzt noch unproblematisch ermöglicht. Denn diese Beurteilung ist in der einzig Gründe für die Benotung angebenden "Zusammenfassenden Beurteilung" von einer für eine Spitzenbeurteilung bemerkenswerten, nicht mit dem "sprachlichen Stil" zu rechtfertigenden Kürze bzw. Aussagearmut und enthält nicht einmal ansatzweise Ausführungen dazu, aus welchen Gründen es dem Beamten gelungen ist, seine Leistungen gegenüber der Vorbeurteilung um eine volle Notenstufe auf das Spitzenprädikat zu steigern. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass sich die Vorbeurteilung des Beigeladenen nicht in den Akten findet. Namentlich befindet sie sich nicht im Beurteilungsheft und damit nicht dort, wo sie hingehört (In diesem Heft schließt die Beurteilung 2009 mit der Blattzahl "44" unmittelbar an die Bescheidung einer Gegenvorstellung aus dem Jahr 2006 an, welche zuletzt die Blattzahl "43" trägt). Es ist deshalb dem Senat nicht möglich, diese Vorbeurteilung zu einer (vergleichenden) Analyse heranzuziehen. Die Antragstellerin hatte das Fehlen dieser Unterlage in den Akten bereits mit Schriftsatz vom 14. Februar 2011 (S. 6 f.) gerügt und diese Rüge mit der angesichts der 2004 erfolgten Herabstufung des Beigeladenen auf 12 Punkte nicht ganz fernliegenden Frage verbunden, ob insoweit etwa Gesichtspunkte verborgen bleiben sollten, die gegen die Auswahlentscheidung sprechen würden. Hierauf hat die Antragsgegnerin, obwohl sich dies ihr aufdrängen musste, zu keinem Zeitpunkt reagiert; namentlich hat sie nicht die Beurteilung 2007 nachgereicht.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwa entstandene außergerichtliche Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser (auch) im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich deshalb keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 19 Abs. 4 Satz1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2008, 841
BVerwGE 138, 102
NJW 2011, 695
NVwZ 2007, 1178
BVerwGE 133, 13
NVwZ 2003, 200
11 S 1136/07
2 C 16.09
5 ME 16/10
1 B 1460/09
2 BvR 206/07
1 WB 19.08
1 B 205/10
1 BvR 857/02
2 C 16/09
1 B 186/11