Hamburgisches Oberverwaltungsgericht (Hamburg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-08-19, Aktenzeichen 5 Bs 56/21

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 5. März 2021 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin, ein in Hamburg ansässiger Tabakkonzern, begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegenüber einer Verfügung der Antragsgegnerin, mit der diese ihr untersagt, verschiedene Sorten unterschiedlicher Stärken von tabakfreien Nikotinbeuteln („Nicotine Pouches“) der Marke „….“ in den Verkehr zu bringen.
Die Nikotinbeutel bestehen äußerlich aus Zellstoff und enthalten neben Nikotin noch Süßstoffe, Stärke, Pflanzenfasern sowie Aromen, aber keinen Tabak. Sie werden vom Verbraucher zwischen Oberlippe und Zahnfleisch oder in der Wangentasche platziert und einige Zeit dort belassen, während Nikotin und Geschmacksstoffe freigesetzt werden. Der Nikotinbeutel wird nicht gekaut und nicht heruntergeschluckt, sondern nach Gebrauch entnommen und entsorgt. Die Produktaufmachung ähnelt derjenigen von Kautabak, Schnupftabak oder Snus und enthält Warnhinweise, die die stark abhängig machende Wirkung von Nikotin, akute Gesundheitsgefahren bei nicht vorgesehenem Verschlucken und die Abgabe nur an Personen über 18 Jahre zum Gegenstand haben. Bei den meisten Produkten ist auch ein rotes Warnsymbol mit Ausrufezeichen vorhanden, das nach Gefahrstoffrecht für Zubereitungen der Gefahrenklasse „Akute Toxizität“ (Gefahrenkategorie 4) mit akut gesundheitsschädlichen toxischen Eigenschaften bei oralem Konsum vorgeschrieben ist.
Im Juni 2020 wurde im Kreis B…….. eine Probe des Erzeugnisses „…………Strong“ gezogen und dem Chemischen und Veterinäruntersuchungsamt Ostwestfalen-Lippe (CVUA) zur Begutachtung vorgelegt. Das CVUA gelangte mit Gutachten vom 17. September 2020 zu dem Ergebnis, dass es sich bei dem Erzeugnis um ein Lebensmittel im Sinne von Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 handele, das zudem gesundheitsschädlich und damit unsicher im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Bst. a) dieser Verordnung sei. Der Kreis B……… übermittelte daraufhin den Vorgang samt dem Gutachten an die für Maßnahmen der Lebensmittelüberwachung gegenüber der Antragstellerin örtlich zuständige Antragsgegnerin.
Die Antragsgegnerin untersagte der Antragstellerin nach erfolgter Anhörung und ausführlicher Stellungnahme mit Bescheid vom 17. Dezember 2020 das Inverkehrbringen der „…..“-Produkte „……..t“, „………“, „………“ und „…….“ in den Stärken „Strong“, „X-Strong“, „Ultra“ und „Max“; die sofortige Vollziehbarkeit wurde nicht angeordnet. Zur Begründung führte sie aus, ausweislich des CVUA-Gutachtens vom 17. September 2020 handele es sich bei den betreffenden Produkten um Lebensmittel im Sinne von Art. 2 der VO (EG) Nr. 178/2002. Nach Art. 138 Abs. 1 b) und 2 d) der VO (EU) 2017/625 sei sie ermächtigt, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße erforderlichen Anordnungen zu erlassen. Im vorliegenden Fall seien zwei Verstöße festgestellt worden. Zum einen seien die betreffenden Produkte gesundheitsschädlich und damit unsicher gemäß Art. 14 Abs. 2 Bst. a) VO (EG) Nr. 178/2002. Die in dem CVUA-Gutachten dargestellten Messungen hätten bezüglich der Aufnahme von Nikotin bereits bei Konsum eines einzigen Beutels der Stärke „Strong“ Werte ergeben, die sowohl den LOAEL-Referenzwert als auch den ARfD-Referenzwert deutlich überschritten; die noch stärkeren Sorten „X-Strong“, „Ultra“ und „Max“ würden mit ihrem entsprechend höheren Nikotingehalt diese Werte noch deutlicher überschreiten. Zum anderen liege ein Verstoß vor gegen Art. 6 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/2283 über neuartige Lebensmittel. Bei den Nikotinbeuteln handele es sich um neuartige Lebensmittel im Sinne dieser Verordnung. Da sie aber nicht die nach der Verordnung erforderliche Zulassung hätten, seien sie unabhängig von der jeweils enthaltenen Nikotinmenge nicht verkehrsfähig. Die Untersagung sei auch verhältnismäßig, ein zum Schutz der Gesundheit der Verbraucher gleich geeignetes, aber milderes Mittel sei nicht gegeben.
Die Antragstellerin hat gegen diesen Bescheid am 22. Dezember 2020 Widerspruch eingelegt, der noch nicht beschieden ist. Am 7. Januar 2021 hat sie beim Verwaltungsgericht Hamburg um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht und dabei beantragt, festzustellen, dass der Widerspruch gegen den Untersagungsbescheid aufschiebende Wirkung habe, und hilfsweise begehrt, gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen. Zur Begründung hat sie (u. a.) ausgeführt, bereits der Hauptantrag sei begründet, weil die Antragsgegnerin nicht die sofortige Vollziehbarkeit der Untersagung angeordnet habe. Aus § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB ergebe sich keine sofortige Vollziehbarkeit der Untersagung kraft Gesetzes. Dies sei evident, soweit die Untersagung auf einen behaupteten Verstoß gegen die Verordnung über neuartige Lebensmittel gestützt werde, denn § 39 Abs. 7 LFGB nehme nicht Bezug auf diese Verordnung. Aber auch soweit sich die Untersagung auf einen behaupteten Verstoß gegen das Verbot des Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel beziehe, folge hier keine sofortige Vollziehbarkeit aus § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB. Soweit das Hamburgische Oberverwaltungsgericht im Hinblick auf die Vorgänger-Kontrollverordnung (EG) Nr. 882/2004 mit Beschluss vom 5. September 2011 (5 Bs 139/11, juris) die gegenteilige Rechtsauffassung ausgeführt habe, sei dies jedenfalls im Hinblick auf Art. 138 der nun geltenden Kontrollverordnung (EU) 2017/625 fehlerhaft. § 39 Abs. 7 LFGB gelte allein für Maßnahmen gemäß § 39 Abs. 2 LFGB, der aber wiederum wegen Vorrangs des Unionsrechts (Art. 138 VO 2017/625) nicht anwendbar sei; eine darüber hinausgehende Ausweitung führe zu einer praktisch uferlosen Anwendung. Zudem enthalte die Kontrollverordnung 2017/625 in Art. 7 eine eigene Regelung über Sofortmaßnahmen, die Vorrang haben müsse gegenüber § 39 Abs. 7 LFGB. Unzutreffend sei schließlich auch die in jener Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vertretene Rechtsauffassung, dass es für die Anwendbarkeit von § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB allein auf die Blickrichtung der Behörde ankomme; diese Norm könne vielmehr nur dann zur Anwendung kommen, wenn es tatsächlich um Lebensmittel gehe und diese auch noch objektiv gesundheitsschädlich seien. Hilfsweise sei jedenfalls die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen, weil die angefochtene Untersagungsverfügung rechtswidrig sei. Zum einen seien die Nikotinbeutel keine Lebensmittel im Sinne von Art. 2 VO (EG) Nr. 178/2002. Lebensmittel in diesem Sinne seien nur Erzeugnisse oder Stoffe, die bestimmungs- oder erwartungsgemäß durch den Magen-/Darmtrakt in den menschlichen Körper gelangten. Bei den streitgegenständlichen Nikotinbeuteln hingegen würden die Inhaltsstoffe, insbesondere das Nikotin, über die Mundschleimhaut resorbiert. Zum anderen seien die Nikotinbeutel, selbst wenn deren Lebensmitteleigenschaft angenommen würde, nicht gesundheitsschädlich im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Bst. a) VO (EG) Nr. 178/2002. Die von der Antragsgegnerin insoweit zugrunde gelegten LOAEL- und ARfD-Werte könnten nicht maßgeblich sein für die streitgegenständlichen Nikotinbeutel, mit denen sich der Verbraucher, auch aufgrund der Kennzeichnung und anders als etwa im Fall des Konsums nikotinbelasteter Pilze, gezielt und bewusst Nikotin zuführe. Außerdem sei der mit der Nikotinzufuhr erzielte Effekt als solcher nicht gesundheitsschädlich; jedenfalls sei der Einfluss auf die Gesundheit nicht stärker als bei in Maßen zugeführten alkoholischen Getränken oder koffeinhaltigen Lebensmitteln.
Das Verwaltungsgericht Hamburg hat mit Beschluss vom 5. März 2021 den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt; den Streitwert für das dortige Verfahren hat es auf 5.000.000,- Euro festgesetzt. Zur Begründung hat es (u. a.) ausgeführt:
Der Hauptantrag sei unbegründet, denn der Widerspruch gegen den Bescheid vom 17. Dezember 2020 habe nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung. Bei der streitgegenständlichen Verfügung handele es sich um eine Anordnung zur Durchführung von Verboten nach Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2 a) VO (EG) Nr. 178/2002 im Sinne von § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB. Maßgeblich sei insoweit entgegen der Antragstellerin und mit dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht (Beschl. v. 5.9.2011, 5 Bs 139/11, juris) nicht, ob die betroffene Ware tatsächlich gesundheitsschädlich sei, sondern dass die betreffende Verfügung auf einer solchen Annahme der Behörde beruhe; dies sei hier der Fall. Außerdem gelte § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB auch für Anordnungen, die nicht auf § 39 Abs. 2 LFGB zu stützen seien, sondern wie hier auf unmittelbar geltendes und vorrangiges Unionsrecht in Gestalt von Art. 138 Abs. 1 VO (EU) 2017/625. Auch insoweit sei der diesbezüglichen Auffassung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts (Beschl. v. 5.9.2011, a. a. O., Rn. 9 ff.) zu folgen. Die dortigen Ausführungen zur damals geltenden Kontrollverordnung (EG) Nr. 882/2004 und dem dortigen Art. 54 träfen auch im Hinblick auf den nunmehr maßgeblichen Art. 138 Abs. 1 VO (EU) 2017/625 zu; dieser entspreche inhaltlich Art. 54 Abs. 1 VO (EG) Nr. 882/2004 und solle diesen auch nach der Systematik der VO (EU) 2017/625 ersetzen. Schließlich ergebe sich entgegen der Antragstellerin auch aus Art. 7 der VO (EU) 2017/625 keine abschließende unionsrechtliche Regelung im Hinblick auf das Verfahrensrecht, die die gesetzliche Anordnung des Entfalls der aufschiebenden Wirkung in § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB verdrängen würde. Vielmehr verweise Satz 1 in Art. 7 VO (EU) 2017/625 zum einen auf das Recht zur Einlegung eines Rechtsbehelfs nach nationalem Recht. Zum anderen stelle sich der im dortigen Satz 2 enthaltene weitere Hinweis auf die Verpflichtung der zuständigen Behörden, im Fall bestimmter Risiken Sofortmaßnahmen zu treffen, um diese auszuschalten oder zu begrenzen, nicht als Beschränkung des Rechtsbehelfsrechts der Mitgliedstaaten im Hinblick auf Sofortmaßnahmen dar; vielmehr sei dies eine Klarstellung, dass das Recht auf Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen Entscheidungen nach Satz 1 den Erlass von Sofortmaßnahmen nicht ausschließe. Eine (zumal abschließende) unionsrechtliche Regel, wonach bei derartigen Sofortmaßnahmen ein Rechtsbehelf nationalrechtlich grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben müsse und es ausschließlich zulässig sein solle, dass die Behörde im Einzelfall die sofortige Vollziehbarkeit anordne, lasse sich hieraus nicht entnehmen.
Der zulässige Hilfsantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung sei ebenfalls unbegründet. Zum einen dürften die streitgegenständlichen Erzeugnisse als Lebensmittel im Sinne von Art. 2 VO (EG) Nr. 178/2002 einzustufen sein; insoweit werde vollständig Bezug genommen auf die entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Augsburg (Beschl. v. 19.6.2020, Au 9 S 20.847, juris Rn. 33 - 42) und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (OVG Lüneburg, Beschl. 9.2.2021, 13 ME 580/20, juris Rn. 23 - 28). Die danach maßgeblichen Voraussetzungen zugrunde gelegt, falle auch das hier streitgegenständliche Produkt unter den Lebensmittelbegriff des Art. 2 VO (EG) Nr. 178/2002. Die Nikotinbeutel sollten bestimmungsgemäß im Mund eingesetzt werden, um einen Inhaltsstoff, das Nikotin, mittels Speichelflüssigkeitsbildung aus dem Beutelinhalt auszulösen und durch die Schleimhäute in den Körper aufzunehmen. Die von der Antragstellerin erhobenen Zweifel - insbesondere zu der aus ihrer Sicht erforderlichen, hier nicht gegebenen Zuführung des Stoffes in den Magen-Darm-Trakt – könnten es unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks der lebensmittelrechtlichen Schutzvorschriften und vor dem Maßstab der hier im Eilverfahren erfolgenden Prüfung nicht rechtfertigen, das betroffene Produkt als nicht dem Anwendungsbereich des Lebensmittelbegriffs unterfallend anzusehen. Zum anderen stehe für das Gericht auch hinreichend fest, dass die Nikotinbeutel als gesundheitsschädlich im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Bst. a) VO (EG) Nr. 178/2002 und damit als unsicher einzustufen seien. Nikotin sei ein hochgiftiges in Tabakpflanzen enthaltenes Alkaloid mit hoher Suchtwirkung. Die streitgegenständlichen Nikotinbeutel enthielten ihrem Nikotingehalt nach (je nach Stärke der betreffenden Sorte von 5,1 mg bis 20,5 mg) eine gesundheitsschädliche Menge an Nikotin. Nach den der Verfügung zugrundeliegenden Untersuchungen werde der ARfD-Referenzwert deutlich überschritten. Die Beurteilung des Lebensmittels als unsicher aufgrund der Gesundheitsschädlichkeit ändere sich auch nicht im Hinblick auf die nach Art. 14 Abs. 3 b) VO (EG) Nr. 178/2002 zu berücksichtigenden, auf der Verpackung aufgedruckten Hinweise. Schließlich seien auch keine Ermessensfehler bei der Anwendung des Eingriffstatbestandes des Art. 138 Abs. 1 b) VO (EU) 2017/625 zu erkennen. Die Antragsgegnerin habe (u. a. durch die Nichteinbeziehung der im Verwaltungsverfahren ebenfalls untersuchten, aber weniger Nikotin als die hier streitgegenständlichen Produkte enthaltenen Produktvarianten „Easy“ und „Medium“) erkennbar Überlegungen zu den Möglichkeiten ihres Einschreitens und nicht zu beanstandende Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahme angestellt. Die Festsetzung des Streitwerts beruhe auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abschnitt 25.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (für Verkaufsverbote im Lebensmittelrecht: ein Jahresbetrag der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkungen); dieser Wert sei hier angesichts der von der Antragstellerin angegebenen und für das Gericht noch hinreichend plausibel erscheinenden Gewinnerwartung hinsichtlich des streitgegenständlichen Produkts für das Jahr 2021 mit 10.000.000,- Euro zu veranschlagen. Dieser Wert werde für das vorliegende Eilverfahren halbiert (Abschnitt 1.5 des Streitwertkatalogs).
Gegen diesen Beschluss (soweit damit die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes versagt worden ist) wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 15. März 2021 eingelegten Beschwerde, deren Begründung am (Osterdienstag, dem) 6. April 2021 eingegangen ist, und mit der sie ihren erstinstanzlich gestellten Haupt- und Hilfsantrag weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde bleibt sowohl hinsichtlich des Hauptantrags (1.) als auch bezüglich des Hilfsantrags (2.) ohne Erfolg.
1. Die Beschwerde bleibt hinsichtlich des Hauptantrags ohne Erfolg. Die insoweit mit der Beschwerde dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts nach Maßgabe des Hauptantrags zu ändern.
a) Alleiniger Streitgegenstand des vorliegenden Eilverfahrens beim Hauptantrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs festzustellen, ist die Verfügung vom 17. Dezember 2020, soweit die Antragsgegnerin dort annimmt, die streitgegenständlichen Produkte verstießen gegen das Verbot gemäß Art. 14 Abs. 2a) VO (EG) Nr. 178/2002, gesundheitsschädliche Lebensmittel in den Verkehr zu bringen. Denn nur insoweit ist die Antragsgegnerin der Auffassung, dass die daran anknüpfende Untersagung des Inverkehrbringens der Produkte bereits kraft Gesetzes gemäß § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB sofort vollziehbar sei (vgl. die E-Mail der Antragsgegnerin vom 30.12.2020 an die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, Anl. A 8 zur Eilantragsschrift vom 6.1.2021), was die Antragstellerin wiederum in Abrede stellt. Soweit dagegen das Verkehrsverbot in der Verfügung vom 17. Dezember 2020 (S. 5) zusätzlich auf einen von der Antragsgegnerin angenommenen Verstoß gegen das Verbot aus Art. 6 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283, nicht zugelassene neuartige Lebensmittel in den Verkehr zu bringen, gestützt wird, ist es zwischen den Beteiligten unstreitig, dass daraus keine sofortige Vollziehbarkeit des Verkehrsverbots kraft Gesetzes erwachsen kann, weil § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB nicht auf Verbote nach der VO (EU) 2015/2283 Bezug nimmt. Dementsprechend stünde der Antragstellerin insoweit auch nicht das erforderliche Feststellungsinteresse zur Seite.
b) Hinsichtlich des auf den vorgenannten Streitgegenstand begrenzten Hauptantrags muss die Beschwerde ohne Erfolg bleiben, weil ihre Begründung insoweit die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses nicht zu erschüttern vermag.
Die Antragstellerin trägt in diesem Zusammenhang (Beschwerdebegründung vom 6.4.2021, S. 25 f, Abschnitt „C.1.“) vor, zwar habe der angerufene Senat in der Vergangenheit entschieden (OVG Hamburg, Beschl. v. 5.9.2011, 5 Bs 139/11, juris Rn. 9 ff.), dass § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB auch auf Anordnungen, die nicht § 39 Abs. 2 LFGB gestützt würden, Anwendung finden könne. Ob dies auch für Anordnungen nach Art. 138 VO (EU) 2017/625 gelte, sei aber noch nicht entschieden. Heute wie damals erscheine diese Annahme nicht zwingend, denn wie sich aus den vom Verwaltungsgericht maßgeblich herangezogenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Augsburg (Beschl. v. 19.6.2020, Au 9 S 20.847, juris) und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (OVG Lüneburg, Beschl. v. 9.2.2021, 13 ME 580/20, juris) ergebe, sei in den dortigen Verfahren nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehbarkeit angeordnet worden, so dass dort sowohl die beteiligten Behörden als auch die angerufenen Gerichte nicht von einem gesetzlichen Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB ausgegangen seien. Ihren weiteren erstinstanzlichen Vortrag zu § 39 Abs. 7 LFGB und die dort genannten Gründe, weshalb dieser nicht zur Anwendung komme, mache sie sich auch im Beschwerdeverfahren zu Eigen. Insbesondere erscheine es fragwürdig, dass der Ausnahmefall des Entfalls der aufschiebenden Wirkung nach § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB über das LFGB hinaus gelte.
Mit dieser Begründung vermag die Antragstellerin die diesbezügliche Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses nicht in Zweifel zu ziehen. Das Verwaltungsgericht hat sich (BA S. 2- 5) mit dem diesbezüglichen erstinstanzlichen Vortrag der Antragstellerin (Eilantragschrift vom 6.1.2021, S. 6- 9) eingehend auseinandergesetzt und ist dabei insbesondere auf das o. g. Argument der Antragstellerin zu Art. 7 VO (EU) 2017/625 eingegangen; es hat auch ansonsten plausibel ausgeführt, dass die maßgeblichen Erwägungen des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts in dessen Beschluss vom 5. September 2011 (5 Bs 139/11, juris, Rn. 9 ff.) auch auf den nunmehr maßgeblichen Art. 138 Abs. 1 VO (EU) 2017/625 zuträfen. Das (knappe) Beschwerdevorbringen enthält demgegenüber nichts Neues und lässt eine substantiierte Auseinandersetzung mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts vermissen. In der Sache bleibt zu ergänzen, dass § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB sich seinem Wortlaut nach nicht auf § 39 Abs. 2 LFGB bezieht, sondern auf Art. 14 VO (EG) Nr. 178/2002, auf den wiederum die Antragsgegnerin hier ihre Anordnung hauptsächlich gestützt hat (vgl. den Bescheid vom 17.12.2020, S. 2 - 4). Angesichts dessen vermag der Einwand der Antragstellerin, es erscheine fragwürdig, dass die Regelung des § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB „über das LFGB hinaus gilt“, nicht einzuleuchten.
2. Dem Hilfsantrag bleibt ebenfalls der Erfolg versagt. Zwar vermag insoweit die Beschwerdebegründung die entscheidungstragende Argumentation des Verwaltungsgerichts zu erschüttern (a)); die danach gebotene eigene unbeschränkte Prüfung durch das Beschwerdegericht führt jedoch zum selben Ergebnis wie beim Verwaltungsgericht (b)).
a) Die Prüfung der mit der Beschwerde dargelegten Gründe ergibt, dass der angefochtene Beschluss mit der dort hinsichtlich der Ablehnung des Hilfsantrags gegebenen Begründung keinen Bestand haben kann. Damit ist das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet, ohne die Beschränkung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO über die Beschwerde hinsichtlich des Hilfsantrags in eigener Kompetenz zu entscheiden.
aa) Nach Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr.178/2002 sind „Lebensmittel“ alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie (in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand) vom Menschen aufgenommen werden. Die Ablehnung des Hilfsantrags durch das Verwaltungsgericht beruht entscheidungstragend (auch) auf seiner Annahme, die streitgegenständlichen Nikotinbeutel seien Lebensmittel im Sinne von Art. 2 VO (EG) Nr. 178/2002, weil es hierfür unerheblich sei, ob die betreffenden Erzeugnisse oder Stoffe bestimmungs- bzw. erwartungsgemäß den Magen-Darm-Trakt durchlaufen müssten, um vom menschlichen Körper aufgenommen zu werden; in dieser Weise könne zwar der Begriff des „Verzehrens“ verstanden werden, dieser Begriff sei aber mit dem Begriff des „Aufnehmens“ nicht identisch. Für das „aufgenommen werden“ im Sinne dieser Norm genüge jede Art, in der Erzeugnisse oder Stoffe in den menschlichen Körper gelangen könnten; dies könne etwa auch über die Mundschleimhaut oder durch Infusionen erfolgen. Das Verwaltungsgericht hat dabei die diesbezüglichen Argumentationen des Verwaltungsgerichts Augsburg (Beschl. v. 19.6.2020, a. a. O., Rn. 33 ff.) und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschl. 9.2.2021, a. a. O., Rn. 22 ff.) übernommen. Demnach ergebe sich aus der wörtlichen, historischen und systematischen Auslegung von Art. 2 VO (EG) Nr. 178/2002, dass der Begriff des „Aufnehmens“ über den Begriff des „Verzehrens“ hinausgehe und auch solche Fälle umfasse, in denen Erzeugnisse und Stoffe nicht über den Magen-Darm-Trakt in den menschlichen Körper gelangten, sondern wie bei den streitgegenständlichen Nikotinbeuteln über die Mundschleimhaut (BA S. 5 - 10).
Dem tritt die Beschwerdebegründung (Seite 5 - 14) durchschlagend entgegen. Sie bezieht substantiiert mit den Mitteln der wörtlichen, historischen und systematischen Auslegung Stellung gegen die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten tragenden Argumente des Verwaltungsgerichts Augsburg und des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts, und sie setzt sich mit zutreffender Kritik auch mit den oben wiedergegebenen (wenigen) zusätzlichen Argumenten des Verwaltungsgerichts auseinander.
bb) Nach der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts dürfte der Begriff des „Aufnehmens“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002 voraussetzen, dass die betreffenden Erzeugnisse bzw. dessen Stoffe bei bestimmungs- bzw. erwartungsgemäßem Gebrauch (zumindest auch und in nicht bloß marginalem Umfang, siehe dazu die nachfolgenden Ausführungen unter „b) aa)“) über den Magen-Darm-Trakt in den menschlichen Körper gelangen; die in der Verordnung verwendeten Begriffe „aufnehmen“ und „verzehren“ dürften insoweit nicht unterschiedlich zu verstehen sein. Dafür spricht die Auslegung von Art. 2 und weiterer Bestimmungen der VO (EG) Nr. 178/2002 in wörtlicher, historischer, systematischer und teleologischer Hinsicht.
aaa) Die wörtliche Auslegung der Begriffe „aufnehmen“ und „verzehren“ ist insofern wenig ergiebig, als sie in der Verordnung (vgl. Art. 3) selbst nicht legaldefiniert werden. Allerdings hat der deutsche nationale Gesetzgeber den Begriff des „Verzehrens“ definiert in § 3 Nr. 5 LFGB; danach bedeutet dies „das Aufnehmen von Lebensmitteln durch den Menschen durch Essen, Kauen, Trinken sowie durch jede sonstige Zufuhr von Stoffen in den Magen“. Auch wenn diese Definition seitens des deutschen Gesetzgebers nicht bindend sein kann für die Auslegung von Unionsrecht, zeigt sie doch, wie der deutsche Gesetzgeber (von dessen Willen zur Unionsrechtstreue auszugehen ist) den Begriff des „Verzehrens“ im unionsrechtlichen Sinne versteht. Zugleich hat der deutsche Gesetzgeber dabei bewusst darauf verzichtet, im LFGB zusätzlich zum Begriff des „Verzehrs“ noch den Begriff des „Aufnehmens“ zu verwenden, weil er die dadurch entstehenden begrifflichen Unklarheiten vermeiden wollte und von einem einheitlichen Verständnis dieser beiden Begriffe ausgegangen ist (vgl. die Begründung des betreffenden Gesetzentwurfs, BT-Drs. 15/3657 vom 24.8.2004, S. 59). bbb) Die historische Auslegung spricht eher dafür, für das „Aufnehmen“ von Erzeugnissen und Stoffen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002 vorauszusetzen, dass diese den Magen-Darm-Trakt passieren. Im Grünbuch der EU-Kommission vom 30. April 1997 („Allgemeine Grundsätze des Lebensmittelrechts in der Europäischen Union“, veröffentlicht unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:51997DC0176&from=EN), das eine Grundlage der VO (EG) Nr. 178/2002 gewesen ist und u. a. zum Ziel hatte, den Begriff des „Lebensmittels“ auf Gemeinschaftsebene zu bestimmen (a. a. O. S. viii und S. 28), finden sich die folgenden Ausführungen zum Lebensmittelbegriff (a. a. O., S. 28):
„Die folgende, auf der Definition des Codex Alimentarius beruhende Begriffsbestimmung wird hiermit zur Diskussion gestellt:
Der Begriff "Lebensmittel" umfasst alle zur Aufnahme durch den Menschen bestimmten verarbeiteten, teilverarbeiteten oder unverarbeiteten Stoffe oder Erzeugnisse, mit Ausnahme von Tabak gemäß der Definition der Richtlinie 9/662/EWG, von Arzneimitteln gemäß der Definition der Richtlinie 65765'/EWG und der gemäß den einschlägigen internationalen Übereinkommen von den Mitgliedstaaten überwachten narkotischen oder psychotropischen Stoffe.
Diese Definition ist bewusst breit angelegt; sie soll neben allen für den direkten menschlichen Verzehr bestimmten Produkten einschließlich Getränken und Kaugummi auch alle Stoffe umfassen, die bei der Erzeugung, Zubereitung und Verarbeitung von Lebensmitteln verwendet werden, also Rohmaterialien, Zutaten, Kontaminanten und Rückstände im weitesten Sinne.
Der Begriff "Aufnahme durch den Menschen" wurde gewählt, um alle Erzeugnisse zu erfassen, die den Magen-Darmtrakt durchlaufen, einschließlich aller Stoffe, die durch Mund oder Nase eingenommen oder durch Magen-Intubation verabreicht werden. Auf parenteralem Wege direkt in den Blutkreislauf eingeführte Erzeugnisse wären dagegen mit dieser Definition nicht abgedeckt.“
Der letzte Absatz der zitierten Passage verdeutlicht, dass die EU-Kommission mit dem Begriff der „Aufnahme“ unmittelbar die Vorstellung verbunden hat, dass es sich dabei um Stoffe handelt, „die den Magen-Darmtrakt durchlaufen“ müssen, auch wenn sie möglicherweise nicht durch den Mund eingeführt werden.
Wie vorstehend („aaa)“) bereits ausgeführt, entspricht dies auch dem Verständnis, dass den deutschen Gesetzgeber bei der Verabschiedung des LFGB (vgl. § 3 Nr. 5) geleitet hat.
ccc) Die systematische Auslegung von Art. 2 VO (EG) Nr. 178/2002 und anderen dortigen Bestimmungen spricht ebenfalls für das letztgenannte Verständnis des Begriffs des „Aufnehmens“ in Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002.
Die dort in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 erfolgte Klarstellung, dass zu den „Lebensmitteln“ auch Kaugummi gehört, spricht nicht für einen Begriff des „Aufnehmens“, der jegliche Art des Zugangs von Stoffen in den menschlichen Körper auch außerhalb des Magen-Darm-Trakts umfasst (a. A. OVG Lüneburg, Beschl. v. 9.2.2021, a. a. O., Rn. 26). Die Besonderheit beim Konsum von Kaugummis gegenüber klassischen Lebensmitteln besteht darin, dass zwar das Kaugummi als solches nicht geschluckt wird, wohl aber die Speichelflüssigkeit (die damit „verzehrt“ und „aufgenommen“ wird), die sich beim Kauen zwangsläufig bildet und die in dem Kaugummi enthaltenen Stoffe bindet, auch wenn diese Stoffe teilweise zusätzlich über die Mundschleimhaut in den Körper gelangen. Wohl wegen dieser Besonderheiten hat der europäische Verordnungsgeber den Bedarf für diese regulatorische Klarstellung hinsichtlich des Kaugummis gesehen. Dies spricht jedoch gegen ein weites Verständnis in dem Sinne, dass unter „Aufnahme“ jegliche Art der Zufuhr von Stoffen in den menschlichen Körper zu verstehen ist, weil dann das fehlende Verschlucken des Kaugummis von vornherein unerheblich und der diesbezügliche Klarstellungsbedarf nicht erkennbar wäre (vgl. Teufer, ZLR 2020, 602, 610).
Die weiteren in Art. 2 Abs. 3 erfolgten Klarstellungen, dass die dort unter „a)“ bis „h“) genannten Erzeugnisse und Stoffe nicht zu den Lebensmitteln gehören, lassen ebenfalls nicht auf einen Begriff des „Aufnehmens“ schließen, der jegliche Art des Zugangs von Stoffen in den menschlichen Körper auch außerhalb des Magen-Darm-Trakts umfasst (a. A. VG Augsburg, Beschl. v. 19.6.2020, a. a. O., Rn. 41). Vielmehr dürften diese Negativabgrenzungen für die Konturierung des Lebensmittelbegriffs wenig hergeben. Einerseits fallen darunter Erzeugnisse oder Stoffe, die den menschlichen Körper auf „klassischem“ Wege durch Verschlucken über den Magen-Darm-Trakt erreichen, wie etwa Arzneimittel („d)“) oder Betäubungsmittel („g)“) in Form von Tabletten. Der Sinn der Negativabgrenzungen in Art. 2 Abs. 3 dürfte in solchen Fällen darin bestehen, definitive Klarheit dahin zu schaffen, dass die betreffenden Erzeugnisse und Stoffe, die bereits den dort genannten anderweitigen Regelungsregimen unterliegen, nicht noch zusätzlich unter das Lebensmittelrecht fallen sollen, auch wenn die Art ihrer Zufuhr in den menschlichen Körper dafür sprechen könnte, dass sie dem Lebensmittelbegriff unterfallen. Andererseits trifft es nicht zu, dass sämtliche in Art. 2 Abs. 3 angeführten Erzeugnisse dort ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des Lebensmittelrechts gleichsam wieder „herausgenommen werden mussten“, weil sie an sich unter den Begriff des Lebensmittels in Art. 2 Abs. 1 fallen würden (so aber VG Augsburg, Beschl. v. 19.6.2020, a. a. O. Rn. 41). So sind etwa Futtermittel (Bst. a) bereits nach der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 4 VO (EG) Nr. 178/2002 nur zur oralen Tierfütterung bestimmt, so dass sie von vornherein nicht unter den Lebensmittelbegriff des Art. 2 Abs. 1 fallen. Bei den unter Bst. b) und c) angeführten Fallgruppen der lebenden Tiere bzw. der Pflanzen vor dem Ernten wiederum dürfte im Ergebnis Entsprechendes gelten, da jedenfalls in aller Regel nicht anzunehmen sein wird, dass sie dazu „bestimmt sind“ oder bei ihnen „nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann“, „von Menschen aufgenommen zu werden“.
Schließlich spricht Art. 14 Abs. 2 Bst. a) und b) VO (EG) Nr. 178/2002 gegen ein Verständnis des Lebensmittelbegriffs in dem Sinne, dass unter „Aufnehmen“ jegliche Art der Zufuhr in den menschlichen Körper zu verstehen wäre, während das „Verzehren“ lediglich die Zufuhr über den Magen-Darm-Trakt umfassen würde. Danach gelten Lebensmittel als nicht sicher, wenn davon auszugehen ist, dass sie gesundheitsschädlich sind (Bst. a) oder dass sie „für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sind“ (Bst. b). In diesem Sinne für den Verzehr ungeeignet sind Lebensmittel nach gängiger Meinung, wenn sie zwar noch nicht die Schwelle der Gesundheitsschädlichkeit überschreiten, sie aber z. B. von ekelhaftem Geschmack oder Geruch sind oder sie unter hygienisch inakzeptablen Umständen hergestellt worden sind (vgl. Rathke/Zipfel, Lebensmittelrecht, EG-BasisV, Art. 14, Rn. 55 ff., 65 ff.). Es würde nicht einleuchten, weshalb (noch nicht gesundheitsschädliche, aber) in diesem Sinne ekelerregende Lebensmittel allein deshalb als „sicher“ gelten sollen, weil sie nicht „verzehrt“, sondern in einem sonstigen, weiteren Sinne „aufgenommen“ werden; dadurch ergäbe sich eine entsprechende Schutzlücke zu Lasten der Verbraucher, für die kein tragfähiger Grund ersichtlich ist.
ddd) Die Auslegung von Art. 2 VO (EG) Nr. 178/2002 nach dem Sinn und Zweck bestätigt im Zusammenspiel mit Art. 8 dieser Verordnung die vorstehend hergeleitete Einschätzung. Danach hat das Lebensmittelrecht den Schutz der Verbraucherinteressen zum Ziel und es muss den Verbrauchern die Möglichkeit bieten, „in Bezug auf Lebensmittel, die sie verzehren, eine sachkundige Wahl zu treffen“ (Hervorhebung durch das Beschwerdegericht). Diese Regelung würde bei einem grundlegenden Unterschied zwischen „Aufnehmen“ und „Verzehren“ darauf hinauslaufen, dass der dort genannte Schutzzweck des Lebensmittelrechts nur für diejenigen Lebensmittel Geltung hätte, die „verzehrt“, nicht dagegen für andere „Lebensmittel“, die in sonstiger Weise „aufgenommen“ werden. Eine solche Schutzzwecklücke erscheint weder beabsichtigt noch wäre sie einleuchtend.
eee) Schließlich bleibt anzumerken, dass auch das CVUA in seinem Gutachten (S. 8) vom 17. September 2020, auf das wiederum der Untersagungsbescheid der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Frage der Lebensmitteleigenschaft der Nikotinbeutel vollständig Bezug nimmt, davon ausgeht, dass nach „dem Willen des europäischen Verordnungsgebers … dem Begriff „Lebensmittel“ solche Substanzen, Inhalts-, Roh-, Zusatz- und Nährstoffe, einschließlich Getränke unterfallen (sollen), die über den Gastrointestinaltrakt (Magen-Darm-Trakt) aufgenommen werden“.
b) Die somit nicht mehr nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkte Prüfung führt gleichwohl zur Zurückweisung der Beschwerde auch hinsichtlich des Hilfsantrags. Denn die angefochtene Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin dürfte rechtmäßig sein. Die streitgegenständlichen Nikotinbeutel dürften auch nach Maßgabe des vorstehend herausgearbeiteten Lebensmittelbegriffs als „Lebensmittel“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002 einzustufen sein (aa), und sie dürften auch „gesundheitsschädlich“ im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Best. a) VO (EG) Nr. 178/2002 sein mit der Folge, dass sie nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen (bb). Fehler der Antragsgegnerin bei der Ausübung ihres somit eröffneten Untersagungsermessens sind nicht ersichtlich (cc). Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung ist auch nicht aufgrund einer erfolgsunabhängigen Interessenabwägung anzuordnen (dd).
aa) Die streitgegenständlichen Nikotinbeutel dürften auch nach Maßgabe des vorstehend herausgearbeiteten Lebensmittelbegriffs als „Lebensmittel“ im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002 einzustufen sein.
aaa) Bei den Nikotinbeuteln dürfte bei bestimmungsgemäßem Verbrauch ein „Verzehr“ (und damit jedenfalls eine „Aufnahme“) vorliegen. Jedenfalls dürfte „nach vernünftigem Ermessen“ erwartet werden können, dass die in dem Nikotinbeutel enthaltenen Stoffe „vom Menschen aufgenommen“ werden, weil es als sehr wahrscheinlich anzunehmen ist, dass die Verbraucher im Laufe des vorgesehenen bis zu dreißigminütigen Konsums (vgl. die Beschreibung unter: https://www........com/at/de/ :„So easy funktioniert's: … Bis zu 30 Minuten Push genießen“) nicht bloß marginale Mengen an Speichel bilden und schlucken, in welchem neben (möglicherweise in geringerem Umfang) Nikotin jedenfalls (in erheblichem Umfang) auch Süß- und Aromastoffe etc. enthalten sind. Insoweit nimmt das Beschwerdegericht Bezug auf die diesbezügliche Sachverhaltswürdigung der Antragsgegnerin in dem Untersagungsbescheid vom 17. September 2020 (S. 3):
„Die Aussage, dass kein oder kaum Speichel produziert bzw. in Kontakt mit den Inhaltsstoffen des in Frage stehenden Erzeugnisses kommt, ist unzutreffend. Denn für das Erzeugnis wurden Aroma- und Süßstoffe verwendet. Bei Aromen kann noch die Auffassung vertreten werden, dass ein gewisser Übergang über die Gasphase stattfindet und der Verbraucher diesen geruchlich im Mund- und Nasenraum wahrnimmt, auf Süßstoffe trifft dies aber nur äußerst bedingt zu. Wenn also neben Nikotin kein Übergang bzw. Transport der in Speichel löslichen Bestandteile in eben diesem erfolgt, erschließt sich die Verwendung dieser Stoffe nicht. Die Hervorrufung eines süßen Geschmacks braucht den Speichel zwecks Transport zu den Transportstoffen. Eine Aromatisierung z. B. auch von Medikamenten, die über den Mundraum verabreicht werden, setzt wohl voraus, dass zumindest ein Kontakt mit den für den Geschmack verantwortlichen Stellen im Mundraum erfolgt. Da sich die Geschmacksrezeptoren an der Oberfläche des Zungenepithels befinden und nicht unter der Lippe oder in der Wangentasche, wird wohl davon auszugehen sein, dass ein Transport der geschmacksgebenden Inhaltsstoffe an diese Stellen passiert über den Speichel.“
Diese Einschätzung erscheint dem Beschwerdegericht jedenfalls im Rahmen der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes möglichen und gebotenen Prüfung als plausibel. Es leuchtet ein, dass die Verbraucher beim Gebrauch der Nikotinbeutel und zum Genuss der darin enthaltenen wesentlichen Inhaltsstoffe, zu denen nicht bloß das Nikotin, sondern auch die schmackhaften Süß- und Aromastoffe gehören (vgl. dazu die Antragserwiderung der Antragsgegnerin an das Verwaltungsgericht vom 14.1.2021, S. 1 f. und S. 5 f., sowie bei Kau- und Lutschtabak: OVG Hamburg, Beschl. v. 7.5.2021, 5 Bs 178/20, juris Rn. 28), im Rahmen eines bis zu dreißigminütigen Konsums nicht bloß geringe Mengen an Speichel bilden, die sie wiederum bei bestimmungsgemäßem Gebrauch nicht etwa ausspucken, sondern schlucken (vgl. dazu auch das CVUA-Gutachten vom 17.9.2020, S. 11). Insofern ist das Verbrauchsverhalten vergleichbar mit dem Konsum eines Kaugummis, auch wenn dabei noch größere Mengen an Speichel gebildet werden mögen. Angesichts der Klarstellung in Art. 2 Abs. 2 VO (EG) Nr. 178/2002 zur Lebensmitteleigenschaft von Kaugummis stünde es außer Frage, dass (fiktive) „Nikotinkaugummis“ mit Nikotinmengen, die denen in den streitgegenständlichen Nikotinbeuteln entsprächen, als Lebensmittel im Sinne von Art. 2 der Verordnung einzustufen wären. Die streitgegenständlichen Nikotinbeutel unterscheiden sich von derartigen „Nikotinkaugummis“ nicht wesentlich im Hinblick auf den Verlauf des „Aufnehmens“. In beiden Fällen geht es um Erzeugnisse, die zwar nicht als solche vom Menschen aufgenommen werden, deren dort enthaltene Stoffe jedoch bei bestimmungsgemäßem Gebrauch regelmäßig über den Speichel in einem nicht bloß geringfügigen Umfang in den Magen-Darmtrakt gelangen und auf diese Weise „verzehrt“ und „aufgenommen“ werden. Solche Produkte dürften unter den Begriff der „Lebensmittel“ in Art. 2 Abs. 1 der Verordnung fallen. Soweit der Verordnungsgeber in Art. 2 Abs. 2 normiert hat, dass zu „Lebensmitteln“ auch Kaugummis zählen, dürfte es sich dabei um eine für den dargestellten Produkttyp exemplarische und nicht um eine im engen Sinne abschließende Klarstellung handeln.
Dem steht nicht entgegen, dass bei den streitgegenständlichen Nikotinbeuteln ein erheblicher, möglicherweise der wesentliche Teil des Nikotins nicht über den Magen-Darm-Trakt, sondern über die Mundschleimhaut aufgenommen wird. Der Umstand, dass (wie auch bei Kaugummis) ein wichtiger Inhaltsstoff eines Produkts sowohl über die Mundschleimhaut als über den Magen-Darm-Trakt aufgenommen werden kann, gebietet es nicht, den Aufnahmeweg über den Magen-Darm-Trakt unberücksichtigt zu lassen (vgl. das CVUA-Gutachten vom 17.9.2020, S. 10, mit einem Beispiel zu CBD-Kaugummis, bei denen ebenfalls die Aufnahme des CBD über die bukkale Schleimhaut deutlich effektiver und schneller erfolge als über den Magen-Darm-Trakt). Dies gilt insbesondere dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, weitere wesentliche Inhaltsstoffe vornehmlich über den Speichel in den Magen-Darm-Trakt gelangen.
bbb) Die von der Antragstellerin (Eilantragsschrift vom 6.1.2021, S. 15 f.) angesprochene Stellungnahme 2013/23 des Arbeitskreises Lebensmittelchemischer Sachverständiger (ALS) zur Einordnung von Zahnpflegekaugummis als Kosmetikartikel statt als Lebensmittel (https://www.bvl.bund.de/SharedDocs/Downloads/01_Lebensmittel/ALS_ALTS/ALS_NEU/ALS_Stellungnahmen_102_Sitzung_2013.pdf?__blob=publicationFile&v=4) führt hier zu keinem anderen Ergebnis. Diese Stellungnahme erfolgte vor dem Hintergrund, dass in Art. 2 der VO (EG) Nr. 1223/2009 über kosmetische Mittel ein neuer Absatz 2 aufgenommen worden war, der festlegt, dass Stoffe oder Gemische im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a) der Verordnung (dort wird der Begriff „kosmetische Mittel“ definiert), „die dazu bestimmt sind, eingenommen … zu werden, nicht als kosmetische Mittel“ gelten. Dies führte zu der vom ALS verneinten Frage, ob Zahnpflegekaugummis angesichts der Regelung in Art. 2 Abs. 2 VO (EG) Nr. 178/2002 nunmehr aus dem Anwendungsbereich der Verordnung über kosmetische Mittel herausfallen und dadurch im Umkehrschluss aus Art. 2 Abs. 3 Bst. e) dieser Verordnung als Lebensmittel einzustufen sein könnten. Der ALS hat dazu ausgeführt, die Tatsache, dass Inhaltsstoffe des Kaugummis bei der Anwendung als Reinigungs- und Pflegemittel geschluckt würden, sei insoweit unerheblich, denn Anwendungs- und Wirkort seien Zähne, Zahnfleisch und Mundhöhle. Dieser Umstand bewirkt in der Tat, dass Zahnpflegekaugummis nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1223/2009 „dazu bestimmt sind“, vom Menschen „eingenommen“ zu werden; eine Alternative wie in Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002, wonach es auch darauf ankommen könnte, ob eine „Einnahme nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann“, fehlt in dieser Bestimmung.
Entsprechendes gilt für die von der Antragstellerin (Eilantragsschrift vom 6.1.2021, S. 15 f.) ebenfalls angesprochene Einschätzung der Working Group On Cosmetic Products (Sub-Group On Borberline Products) zur Einordnung von Zahnpflegekaugummis in dem Handbuch („Manual“) Version 3.1 vom November 2017, S. 9, Fußnote 26 (https://ec.europa.eu/docsroom/documents/29002). Dort heißt es, der Umstand, dass kleine Mengen dieser Produkte versehentlich/unbeabsichtigt („accidentally“) geschluckt würden, bedeute nicht, dass ihre Aufnahme im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002 nach vernünftigem Ermessen erwartet werden könne. Dies mag für Zahnpflegekaugummis zutreffen, kennzeichnet aber nicht den Fall des Gebrauchs der streitgegenständlichen Nikotinbeutel. Wie oben ausgeführt, geht es dabei nicht um bloß marginale Mengen an Speichel, und das Verschlucken des sich unvermeidlich bildenden, u. a. Süß- und Aromastoffe enthaltenden Speichels erfolgt auch nicht versehentlich oder unbeabsichtigt.
bb) Die Nikotinbeutel dürften als gesundheitsschädlich im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Bst. a) VO (EG) Nr. 178/2002 einzustufen sein. Nikotin ist ein Stoff, der bereits für sich genommen auch dann hochgradig ungesund sein dürfte, wenn er nicht im Wege des Tabakrauchens, sondern tabak- und rauchfrei aufgenommen wird (aaa). Die seitens der Antragsgegnerin in Anlehnung an das CVUA-Gutachten vom 17. September 2020 zugrunde gelegten Referenzwerte für gesundheitsschädliche Nikotinmengen in Lebensmitteln sind im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht zu beanstanden (bbb). Die sonstigen in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin vorgetragenen Einwände greifen nicht durch (ccc).
aaa) Nikotin dürfte auch dann bereits für sich genommen hochgradig ungesund sein, wenn es nicht im Wege des Tabakrauchens, sondern tabak- und rauchfrei aufgenommen wird. Dies ergibt sich aus verschiedenen Quellen, zu deren Aussagen es im Einzelnen in der Fachwelt vielleicht Gegenansichten geben mag, an denen sich das Beschwerdegericht aber angesichts der eindeutigen Gesamttendenz jedenfalls im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens orientiert. Demnach ergibt sich das folgende Bild:
Nikotin wirkt auf verschiedene Körperfunktionen. Zu seinen direkten körperlichen Auswirkungen zählen die Beschleunigung des Herzschlags, allgemeiner Blutdruckanstieg, Abnahme der Durchblutung in den Gliedmaßen, Abnahme der Hauttemperatur, Herabsetzung des Geschmacksinns, Herabsetzung des Geruchsinns, Erhöhung der Stoffwechselrate (größerer Kalorienverbrauch), Herabsetzung des Hungergefühls, Erhöhung der motorischen Darmtätigkeit und Zittern der Hände (Tremor). Nikotin stimuliert zudem das zentrale Nervensystem und das Nebennierenmark und setzt u. a. die Transmitter Noradrenalin und Vasopressin frei (Vermittlerstoffe, die Nervenimpulse übertragen), aber auch Beta-Endorphin und andere Neuroregulatoren. Eine Folge von Nikotin ist eine schlechtere Durchblutung, denn durch Vasopressin werden die Blutgefäße enger gestellt. Äußerlich wird dies erkennbar durch kalte Hände und Füße sowie Hautblässe. Jedoch auch die innere Durchblutung wird durch den Nikotinkonsum beeinträchtigt; vor allem die Lunge, aber auch alle anderen inneren Organe sind davon betroffen. Die in der Folge entstehenden Krankheiten sind zum Beispiel Herzinfarkt, Schlaganfall, aber auch Impotenz und Konzentrationsschwäche. Andererseits regt Nikotin auch den Stoffwechsel an, allerdings nicht zum Vorteil: Nikotin führt zu höheren Fettsäure- und Cholesterinspiegeln im Blut und damit zu einer „Verkalkung" und Verstopfung der Gefäße (Arteriosklerose). Die möglichen Folgen sind chronische Durchblutungsstörungen in Armen und Beinen bis hin zum Gefäßverschluss, "Raucherbein", Herzinfarkt usw. (zu alldem vgl.: https://www.lungenaerzte-im-netz.de/krankheiten/nikotinsucht/auswirkungen/).
Im „Tabakatlas“ der Universität Heidelberg heißt es zu den Wirkungen von Nikotin auf den menschlichen Körper:
„Mit dem Blutkreislauf gelangt Nikotin in den gesamten Körper und aktiviert nikotinerge Acetylcholin-Rezeptoren. Diese befinden sich auf Zellen des Nervensystems und auf Muskel-, Nieren-, Haut-, Lungen- und Immunzellen sowie auf Zellen der Lymph-und Blutgefäße. Über die Wirkung im Gehirn kann Nikotin bereits innerhalb kurzer Zeit abhängig machen. In anderen Zellen beeinflusst es die Differenzierung, die Vervielfältigung, das Überleben und die Wanderung der Zellen. Über diese Prozesse fördert anhaltender Nikotinkonsum wahrscheinlich Erkrankungen wie Atherosklerose und Typ-2-Diabetes, stört die Immunantwort, fördert Früh- und Totgeburten und trägt zum plötzlichen Kindstod bei. In Zellkulturen und in Tierversuchen löst Nikotin Krebs aus und fördert das Krebswachstum.“
(https://www.uni-heidelberg.de/md/journal/2016/02/tabakatlas_2015_finalwebdpsmall.pdf)
Die insbesondere bei langfristigem Nikotinkonsum auftretenden Wirkungen hat bereits im Jahr 2001 eine Studie der Medizinischen Universität Stanford (USA) aufgezeigt. Demnach wurde deutlich, dass Nikotin die Bildung von Blutgefäßen drastisch ankurbelt. Die Substanz ist ähnlich effizient wie körpereigene Signalstoffe, die Blutgefäße zum Wachsen anregen. Zudem behindert Nikotin den so genannten "programmierten Zelltod", ein Mechanismus, über den der Körper kranke Zellen entsorgt. Über diese Effekte förderte Nikotin das Wuchern von Lungentumoren in Mäusen. Bereits nach zwei Wochen hatten die Tiere, die Nikotin über das Trinkwasser oder Spritzen erhielten, etwa doppelt so große Geschwüre wie jene ohne Zusatz. Auch die Fettzellklumpen, die sich bei der so genannten Arteriosklerose an die Wände von Blutgefäßen heften und diese so verengen, wurden durch die Wirkung von Nikotin gut mit Nährstoffen versorgt und wuchsen schnell. Solche Verengungen können zu Herzinfarkten, Schlaganfällen oder Augenschäden führen (vgl. https://www.welt.de/print-welt/article460416/Nikotin-ist-auch-ohne-Rauch-schaedlich.html).
Bestätigung fand dies in einer Studie der Medizinischen Universität Wien aus dem Jahr 2007. Dort wurde erkannt, dass Nikotin verschiedene Krebserkrankungen fördern kann. Wie sich auch dort gezeigt hat, kann Nikotin die Vermehrung von Tumorzellen verstärken, ihr Absterben dagegen hemmen. Außerdem kann es die Neubildung von Gefäßen anregen, die wiederum den Tumor mit Blut versorgen. Alle dies beschleunigt das Tumor-Wachstum und kann damit die Krebsentstehung fördern. Eine längerfristige Zufuhr von Nikotin könnte somit auch den Rückgang des Krebsrisikos verhindern, der sonst bei erfolgreicher Entwöhnung vom Rauchen eintritt (https://www.wienerzeitung.at/startseite/archiv/106238_Nikotinersatz-eher-schaedlich.html; vgl. auch: https://www.chemie.de/lexikon/Nikotin.html, „Karzinogene Wirkung“).
Schließlich bescheinigt auch der von der Antragstellerin vorgelegte Bericht 2010-0152 (S. 35) des Nationalen Instituts für Gesundheit und Umwelt der Niederlande (RIVM) „Tabakfreie Nikotinverbrauche für den Freizeitgebrauch“ (Anl. 22 zum Schriftsatz vom 21.6.2021) die Gesundheitsschädlichkeit von Nikotin:
„Die Verwendung von Nikotinbeuteln ist aufgrund der Aufnahme von Nikotin gesundheitsschädlich. Abhängig vom Nikotingehalt der Beutel können diese verschiedene Symptome hervorrufen, darunter Reizungen des Rachens und der Mundhöhle, Schluckauf, Dyspepsie, Übelkeit und Schwindelgefühl. Eine Aufnahme von Nikotin kann auch zu Veränderungen des Herzrhythmus und einem Anstieg des Blutdrucks führen. Eine anhaltende Verwendung mehrerer Beutel am Tag erhöht das Risiko kardiovaskulärer Erkrankungen. Darüber hinaus kann Nikotin schädliche Auswirkungen auf die Entwicklung ungeborener Kinder sowie auf die Entwicklung des Gehirns von Jugendlichen haben. … Zudem enthalten Nikotinbeutel genug Nikotin, um eine Abhängigkeit hervorzurufen und aufrechtzuerhalten …“.
bbb) Die seitens der Antragsgegnerin in Anlehnung an das CVUA-Gutachten vom 17. September 2020 zugrunde gelegten Referenzwerte für gesundheitsschädliche Nikotinmengen in Lebensmitteln sind im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht zu beanstanden. Nach dem CVUA-Gutachten (S. 14) werden bei der oralen Aufnahme eines Nikotinbeutels der Sorte „ ……“ der von der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit EFSA bekanntgegebene ARfD Wert um den Faktor 102 und der LOAEL Wert um den Faktor 24 überschritten.
Die in dem CVUA-Gutachten zugrunde gelegten Referenzwerte eines LOAEL von 0,0035mg/kg Körpergewicht und eines ARfD von 0,0008 mg/kg Körpergewicht im Hinblick auf nikotinbelastete Lebensmittel entsprechen der vom Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) in der dortigen Stellungnahme 009/2009 vom 28. Februar 2009 (https://mobil.bfr.bund.de/cm/343/nikotin_in_getrockneten_steinpilzen_ursache_der_belastung_muss_geklaert_werden.pdf) entwickelten Ableitung (a. a. O., S. 7), die wiederum vom Europäischen Institut für Lebensmittelsicherheit (EFSA) mit Statement vom 7. Mai 2009 (https://efsa.onlinelibrary.wiley.com/doi/pdf/10.2903/j.efsa.2009.286r) übernommen worden ist.
Die Heranziehung des von der EFSA in anderem Zusammenhang abgeleiteten ARfD-Werts und seine Herleitung erscheinen dem Beschwerdegericht jedenfalls im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutz möglichen und gebotenen Prüfung hinreichend plausibel und nachvollziehbar. Der ARfD-Wert wird allgemein als diejenige Substanzmenge pro Kilogramm Körpergewicht definiert, die mit einer Mahlzeit oder innerhalb eines Tages ohne erkennbares Risiko für den Verbraucher aufgenommen werden kann (Meisterernst LebensmittelR, § 4 Grundbegriffe des Lebensmittelrechts Rn. 66, beck-online). Die EFSA hatte diesen Wert basierend auf den Ergebnissen einer humanen Studie mit der Feststellung eines LOAEL (Lowest Observed Adverse Effect Level) von 8 µg/kg für den kritischen adversen Effekt eines Anstiegs der Herzfrequenz bei oraler Einmalgabe unter Anrechnung eines Sicherheitsfaktors von 10 hergeleitet. Der Einschätzung der EFSA kommt nach Art. 22 und 23 VO (EG) Nr. 178/2002 bei der Beantwortung wissenschaftlicher Fragestellungen im Lebensmittel- und Futtermittelbereich besonderes Gewicht zu. Aufgabe der EFSA ist die wissenschaftliche Beratung sowie die wissenschaftliche und technische Unterstützung der Mitgliedstaaten im Bereich der Lebensmittel- und Futtermittelsicherheit, insbesondere die Sammlung und Analyse von Daten, um die Beschreibung und Überwachung von Risiken zu ermöglichen, die sich unmittelbar oder mittelbar auf die Lebensmittel- und Futtermittelsicherheit auswirken (Art. 22 Abs. 2 und 4 VO (EG) Nr. 178/2002). Die Behörden der Mitgliedstaaten haben sich daher möglichst an den fachlichen Einschätzungen dieser Behörde zu orientieren (vgl. VG München, Beschl. v. 20.5.2021, M 26b S 20.6309, juris Rn. 65 ff.). Das Statement vom 7. Mai 2009 ist eine fachliche Äußerung der zuständigen Europäischen Fachbehörde, die seitens der Antragsgegnerin und dem CVUA ihren jeweiligen Einschätzungen zugrunde gelegt werden durfte.
Die von der Antragstellerin gegenüber der Heranziehung der o. g. Referenzwerte grundsätzlich und hinsichtlich ihrer Anwendung geäußerte Kritik veranlasst das Beschwerdegericht hier zu keiner anderen Einschätzung. Im Rahmen der in einem Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung hat die Risikobewertung der Antragsgegnerin auf der Grundlage des CVUA-Gutachtens Bestand. Jedenfalls bei einer - wie hier - massiven Überschreitung der Referenzwerte spricht vieles dafür, dass eine Gesundheitsschädigung droht. Dabei führt ein Vergleich der Gesundheitsrisiken von tabakfreien Nikotinbeuteln und gebräuchlichen Tabakerzeugnissen nicht weiter. Tabakprodukte werden insgesamt als gesundheitsschädlich angesehen und unterliegen einem strengen Regelungsregime aus Verboten, zulässigen Höchstwerten, Abgaberestriktionen sowie Warn- und Informationspflichten. Auch wenn tabakfreie Nikotinbeutel weniger schädlich sein mögen als einige Tabakerzeugnisse, vermag dies nichts daran zu ändern, dass sie selber als gesundheitsschädlich einzustufen sein dürften (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 9.2.2021, a. a. O., Rn. 31).
Soweit die Antragstellerin einwendet, der im Hinblick auf nikotinbelastete Pilze abgeleitete ARfD Wert passe nicht für die Nikotinbeutel und schon gar nicht im Hinblick auf die dabei berücksichtigte Untergruppensensibilität wie für Kinder und Säuglinge, die keine Nikotinbeutel konsumieren würden, führt auch dies nicht zum Erfolg. Diese Berücksichtigung einer Untergruppensensibilität schlägt sich im Wesentlichen in dem Sicherheitsfaktor 10 nieder; die Nikotinbeutel überschreiten aber den ARfD Wert auch dann noch deutlich, wenn man diesen Faktor wieder herausrechnet (vgl. VG München, Beschl. v. 20.5.2021, a. a. O., Rn. 71).
ccc) Die sonstigen in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin vorgetragenen Einwände greifen nicht durch.
(1) Die Antragstellerin macht geltend, mögliche Gefahren durch Nikotin, ob nun kurz- oder langfristig, hielten sich bei vernünftigem Gebrauch in Grenzen. Alkoholische Getränke, insbesondere hochgradige Spirituosen, seien demgegenüber potentiell gefährlicher und müssten nach den hier von der Antragsgegnerin und vom Verwaltungsgericht angelegten Maßstäben ebenfalls als gesundheitsschädlich eingestuft werden. Dies geschehe in der Praxis aber nicht, weil man dort nicht auf einen übermäßigen Genuss durch den Verbraucher abstelle. Dieser Maßstab müsse dann aber auch für Nikotinbeutel gelten (Beschwerdebegründung S. 17 ff., 21)
Dieser Vergleich der Nikotinbeutel mit alkoholischen Getränken führt nicht zum Erfolg. Für alkoholische Getränke liegen dem Gericht keine Studien oder Analysen vor, die bereits beim Konsum der mindestdenkbaren Menge (entsprechend dem Konsum eines einzigen Nikotinbeutels) eine deutliche Überschreitung der ARfD bzw. LOAEL Referenzwerte ergeben. Davon abgesehen gibt es für alkoholische Getränke zahlreiche andere, speziellere unionsrechtliche Regelungswerke, die die Verkehrsfähigkeit alkoholischer Getränke normieren bzw. voraussetzen und insoweit die Details zur Herstellung oder Etikettierung etc. regeln (vgl. etwa Art. 41 der VO (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel; VO (EU) 2019/787 über die Begriffsbestimmung, Bezeichnung, Aufmachung und Kennzeichnung von Spirituosen; im Weinrecht: Delegierte Verordnung (EU) 2019/934 der Kommission vom 12. März 2019 zur Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Anbauflächen, auf denen der Alkoholgehalt der Weine erhöht werden darf, der zugelassenen önologischen Verfahren und der Einschränkungen für die Erzeugung und Haltbarmachung von Weinbauerzeugnissen, des Mindestalkoholgehalts von Nebenerzeugnissen und deren Beseitigung sowie der Veröffentlichung von OIV-Dossiers C/2019/1869), so dass für diese Produkte jedenfalls kein Verkehrsverbot auf der Grundlage von Art. 14 Abs. 2 Bst. a) VO (EG) Nr. 178/2002 in Betracht kommen dürfte.
(2) Die von der Antragstellerin eingereichte „Vorläufige gesundheitliche Bewertung von Nikotinbeutelchen“ des BfR vom 30. März 2021 veranlasst das Beschwerdegericht ebenfalls zu keiner anderen Einschätzung im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens. Wie die Antragsgegnerin mitgeteilt hat, fehlen insoweit für die voraussichtlich Ende 2021 zu erwartende abschließende Stellungnahme des BfR noch wesentliche Untersuchungen (Schriftsatz vom 21.5.2021 mit anliegendem Schreiben der Behörde für Justiz und Verbraucherschutz vom 20.5.2021). Bei der Vorläufigen Bewertung fällt, wie das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) in seiner (dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 21.5.2021 ebenfalls beigefügten) Stellungnahme vom 21. April 2021 zutreffend festhält, auf, dass das BfR dort bei Nikotinbeuteln hinsichtlich der maximal sicheren Nikotinaufnahme gegenüber seiner Stellungnahme 009/2009 vom 28. Februar 2009 einen Wert zugrunde legt, der extrem vielfach höher ist (149 Mal mehr). Dies führt jedenfalls, wie das LGL ebenfalls plausibel ausführt, zu einigem Klärungsbedarf innerhalb des BfR. Die diesbezügliche Erwiderung der Antragstellerin (Schriftsatz vom 21.6.2021, S. 7), diese Stellungnahme des LGL sei unerheblich, weil das BfR in seiner o. g. Vorläufigen Stellungnahme nunmehr „zutreffend erkannt“ habe, dass die vom BfR- und der EFSA im Jahr 2009 nicht zur Grundlage einer gesundheitlichen Bewertung von Nikotinbeuteln gemacht werden könnten, bleibt eine (spekulative) Meinung der Antragstellerin, der sich das Beschwerdegericht nicht anschließt.
(3) Die Antragstellerin trägt vor, die auf den Verpackungsdosen enthaltenen Warnhinweise seien entgegen dem Verwaltungsgericht ausreichend und nach Art. 14 Abs. 3 VO (EG) Nr. 178/2002 zu berücksichtigen; dies führe dazu, dass die Nikotinbeutel keine unsicheren „Lebensmittel“ seien (Beschwerdebegründung S. 23 f.).
Das Beschwerdegericht vermag sich dem nicht anzuschließen. Sind die Nikotinbeutel bei bestimmungsgemäßen Gebrauch bereits bei der Mindestkonsummenge (ein Beutel) gesundheitsschädlich, so gelten sie gemäß Art. 14 Abs. 2 Bst. a VO (EG) Nr. 178/2002 als nicht sicher. Dem dürften auch die Warnhinweise auf der Verpackung nicht entgegenstehen, da diese bei der Beurteilung der Gesundheitsschädlichkeit nicht nach Art. 14 Abs. 4 VO (EG) Nr. 178/2002 zu berücksichtigen sind. Die Geltung als nicht sicher dürfte auch nicht widerlegt werden durch die nach Art. 14 Abs. 3 Bst. b) VO (EG) Nr. 178/2002 zu berücksichtigenden Hinweise auf der Verpackung. Wie das Verwaltungsgericht (BA S. 17) zutreffend ausführt, lässt der Hinweis darauf, dass das Erzeugnis Nikotin enthalte und dieser Stoff „sehr stark abhängig macht“, nicht annähernd auf die sonstigen (oben skizierten) Gefahren schließen, die über den Suchtfaktor hinaus mit dem Konsum von Nikotin verbunden sind.
(4) Die Antragstellerin trägt weiter vor, das von der Antragsgegnerin verfügte Verkehrsverbot für die - aus Ungarn stammenden und in anderen Mitgliedstaaten der Union verkehrsfähigen - Nikotinbeutel verstoße zudem gegen Art. 34, 36 AEUV. Es handele sich dabei um eine gegenüber einer mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung wirkungsgleiche Maßnahme. Dies sei auch nicht nach Art. 36 AEUV als Ausnahmeregelung für die öffentliche Gesundheit gerechtfertigt, da die Antragsgegnerin die diesbezüglich strengen Anforderungen nicht erfülle.
Das Beschwerdegericht folgt dem nicht. Handelt es sich bei den streitgegenständlichen Nikotinbeuteln um gesundheitsschädliche Lebensmittel nach Maßgabe des Unionsrechts, die nicht in den Verkehr gebracht werden dürfen (Art. 14 Abs. 2 Bst. a) VO (EG) Nr. 178/2002), und reagiert die insoweit zuständige Behörde darauf entsprechend ihren unionsrechtlichen Pflichten nach Art. 138 Abs. 1 Bst. b) und Abs. 2 Bst. d) VO (EU) 2017/625, so dürfte dies eine Maßnahme zum Schutz der Gesundheit von Menschen im Sinne von Art. 36 AEUV sein. Ob in anderen Mitgliedstaaten die Lebensmittelbehörden entsprechend agieren, ist insoweit nicht unmittelbar von Belang.
cc) Fehler der Antragsgegnerin bei der Ausübung des der Antragsgegnerin somit eröffneten Untersagungsermessens sind nicht ersichtlich. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts wird Bezug genommen.
dd) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung ist auch nicht unabhängig von den Erfolgsaussichten des Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung anzuordnen.
Die Antragstellerin trägt insoweit vor (Beschwerdebegründung S. 26, Abschnitt „C.2.“), vorliegend handele es sich um einen atypischen Sonderfall, in dem entgegen der gesetzgeberischen Intention bei § 39 Abs. 7 LFGB, im dort angenommenen Regelfall arglose Verbraucher vor dem unbeabsichtigten Konsum gesundheitsschädlicher Lebensmittel zu bewahren, kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des Verkehrsverbots bestehe. Denn bei dem Produkttyp der Nikotinbeutel seien die Verbraucher nicht arglos, sondern aufgrund der Angaben auf der Verpackung über das Risiko des Konsums informiert. Auch sei davon auszugehen, dass die Verbraucher von den als gesundheitsschädlich angesehenen Wirkungen des Nikotinkonsums - Erhöhung der Herzfrequenz - wüssten.
Auch dem vermag das Beschwerdegericht nicht zu folgen. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, dürfte der Widerspruch gegen die Untersagungsverfügung nach derzeitig erkennbarer Sach- und Rechtslage keine überwiegenden Erfolgsaussichten haben. In solchen Fällen besteht für die Aussetzung einer gesetzlich vorgegebenen sofortigen Vollziehbarkeit der betreffenden Maßnahme in aller Regel kein hinreichender Grund. Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Die Hinweise auf die mit dem Konsum von Nikotin verbundene Suchtgefahr vermögen dies nicht zu ändern; auch beschränken sich die schädlichen Auswirkungen des Nikotinkonsums, wie oben ausgeführt, nicht allein auf eine Erhöhung der Herzfrequenz.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. den Abschnitten 25.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Insoweit nimmt das Beschwerdegericht Bezug auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts und auf den Schriftsatz der Antragstellerin an das Verwaltungsgericht vom 8. Februar 2021.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG
§§ 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 GKG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB
§ 39 Abs. 7 LFGB
§ 39 Abs. 2 LFGB
§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 3 Nr. 5 LFGB
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 22 und 23 VO
Art. 34, 36 AEUV
Art. 2 der VO
Art. 138 VO
Art. 2 VO
Art. 138 Abs. 1 VO
Art. 54 Abs. 1 VO
Art. 7 der VO
Art. 7 VO
Art. 6 Abs. 2 VO
Art. 14 VO
Art. 2 Abs. 1 VO
Art. 3 Nr. 4 VO
Art. 2 Abs. 2 VO
Art. 22 Abs. 2 und 4 VO
Art. 41 der VO
Art. 14 Abs. 3 VO
Art. 14 Abs. 4 VO
Art. 36 AEUV

Zitierte Entscheidungen: 5 Bs 139/11
38 VO 2017/62
1 VO (EU) 2017/62
7 VO (EU) 2017/62
9 S 20.84
13 ME 580/20
2 VO (EU) 2015/22
38 VO (EU) 2017/62
5 Bs 178/20
26b S 20.63