Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-05, Aktenzeichen 5 K 3475/16
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2018:0405.5K3475.16.00

Tenor:
Der Bescheid des Beklagten vom 13. August 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. Juli 2016 wird aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Rückforderung von zu viel gezahltem kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag für die Zeit von September 2007 bis 31. August 2015.
Der Kläger ist Professor an der Fachhochschule in N. . Seine Ehefrau arbeitet in Teilzeit als angestellte Lehrerin im öffentlichen Dienst. Beide erhalten ihre Bezüge durch das M. für C. und W. O. (M1. ). Die Ehefrau erhielt für den hier streitigen Zeitraum auch das Kindergeld für die beiden 1997 und 2000 geborenen Kinder der Eheleute.
Im 00.00.0000 nahm die Ehefrau des Klägers nach der Elternteilzeit ihre Tätigkeit wieder auf, zunächst allerdings mit einer unterhälftigen Beschäftigung von lediglich 8 Wochenstunden (später erhöhte sie auf 11 bzw. 12 Wochenstunden). Sie erhielt ab Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit kinderbezogene Entgeltanteile als Besitzstandszulage. Diese wurde ihr allerdings nur anteilig im Verhältnis zu ihrer Teilzeitbeschäftigung gewährt. Der Kläger erhielt den Familienzuschlag nach Stufe 2 in voller Höhe.
Mit Bescheid vom 13. August 2015 forderte das M1. ohne vorherige Anhörung von dem Kläger einen Betrag in Höhe von 19.411,66 Euro zurück und kündigte an, es würden dazu künftig monatliche Raten in Höhe von 600,- Euro einbehalten.
Mit dem dagegen eingelegten Widerspruch wiesen die Prozessbevollmächtigten des Klägers u. a. darauf hin, dass die Ehefrau des Klägers die Besitzstandszulage – offensichtlich vor dem Hintergrund ihrer Teilzeitbeschäftigung – nur anteilig erhalten habe. Dies sei im Rahmen der Billigkeitsprüfung unbedingt zu beachten. Außerdem habe der Kläger die jeweils gezahlten Bezüge zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verbraucht. Das M1. wies den Widerspruch mit Bescheid vom 26. Juli 2016 zurück. Die Ehefrau des Klägers habe einen Anspruch auf Zahlung einer ihrer Teilzeitbeschäftigung entsprechenden Besitzstandszulage gehabt. Deshalb habe dem Kläger kein Anspruch auf die Zahlung des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag zugestanden. Eine anteilige Berücksichtigung wegen der Teilzeittätigkeit der Ehefrau sei im Gesetz nicht vorgesehen. Der nur anteilige Erhalt der Besitzstandszulage führe im Rahmen der Billigkeit nicht zu einem anderen Ergebnis, weil es dem Kläger unbenommen geblieben sei, die Kindergeldzahlung rechtzeitig auf sich selbst „umzustellen, um einen ungekürzten Anspruch auf Zahlung des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag zu erlangen“.
Der Kläger hat am 00.00.0000 Klage erhoben.
Er führt im Wesentlichen aus, die Forderung sei für die Zeit von 2007 bis Ende 2011 verjährt, weil das M1. O. grob fahrlässig den Rückforderungsanspruch für diesen Zeitraum nicht erkannt habe. Die Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit seiner Ehefrau sei im M1. bekannt gewesen, jedoch sei von dem zuständigen Sachbearbeiter die erforderliche Vergleichsmitteilung nicht weitergeleitet worden. Es sei ohne weiteres möglich, eine automatische Beziehung über die EDV zwischen der C. eines Beamten und seines Ehegatten herzustellen. Insoweit treffe das M1. ein Organisationsverschulden. Der Kläger könne sich auch auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Es könne von ihm weder erwartet werden, dass er die Bezügemitteilungen seiner Ehefrau kontrolliere noch sei für ihn erkennbar gewesen, dass die Zahlung für den „Besitzstand Kinder“ in einer Konkurrenzsituation zu dem Familienzuschlag gestanden habe. Im Übrigen entspreche die Billigkeitsprüfung des M1. nicht den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. So sei nicht berücksichtigt worden, dass die Ehefrau des Klägers den familienbezogenen Anteil zu Unrecht nur anteilig entsprechend ihrer Teilzeitbeschäftigung erhalten habe und die vollständige Rückforderung der Zuvielzahlung gegenüber dem Kläger dazu führe, dass den Eheleuten gemeinsam insgesamt nur ungefähr die Hälfte des Familienzuschlags der Stufe 2 verbliebe. Es entspreche daher der Billigkeit, den Rückforderungsanspruch hinsichtlich des nicht verjährten Teils um 30 % zu ermäßigen. Insoweit könne sich der Kläger jedoch auf Entreicherung berufen, weil er die Überzahlung nicht erkannt habe und aufgrund der Teilzahlung an die Ehefrau auch nicht habe erkennen können.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid vom 13. August 2015 und den Widerspruchsbescheid vom 26. Juli 2016 des Landesamtes für C. und W. O. aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach seiner Auffassung ist der Anspruch nicht teilweise verjährt. Der für den Kläger zuständige Sachbearbeiter habe keine grob fahrlässige Unkenntnis von der Wiederaufnahme der Tätigkeit der Ehefrau des Klägers gehabt. Er habe keinerlei Veranlassung gehabt, den Zahlfall der Ehefrau des Klägers zu kontrollieren. Für die Ehefrau des Klägers sei ein anderer Sachbearbeiter in einer anderen Abteilung des M1. zuständig. Nach dem neuen TV- L habe auch keine Pflicht mehr bestanden Vergleichsmitteilungen vorzunehmen. Ein Organisationsverschulden des M1. liege nicht vor. Es würden kalendertäglich 5 % aller Dateneingaben überprüft. Die zu überprüfenden Fälle würden nach dem Zufallsprinzip ausgewählt, weil es nicht möglich sei, alle Fälle zu überprüfen. Jedenfalls habe eine Mitteilungspflicht des Klägers bestanden, so dass ein überwiegendes Verschulden des Beklagten nicht vorliege. Der Kläger könne sich auch nicht auf Entreicherung berufen. Er habe erkennen müssen, dass ihm der kinderbezogene Bezügeanteil nicht zugestanden habe, solange seine Ehefrau einen dahingehenden Anspruch habe. Die getroffene Billigkeitsentscheidung stelle sich auch nicht als ermessensfehlerhaft dar. Die Ansprüche der Ehefrau des Klägers seien hierbei irrelevant. Es sei der Ehefrau unbenommen, eine angebliche Zuwenigzahlung geltend zu machen. Die Ansprüche des Klägers tangiere dies nicht. Im Übrigen liege kein überwiegendes Verschulden des beklagten Landes vor. Der Kläger habe die Pflicht, für die C. relevante Änderungen seiner persönlichen Verhältnisse anzuzeigen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der Rückforderungsbescheid des M1. vom 13. August 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 26. Juli 2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.
Der Kläger kann sich gegenüber dem Rückforderungsanspruch zumindest auf den Wegfall der Bereicherung berufen (1).Selbst wenn man zugunsten des Beklagten unterstellt, dass ein Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Bezüge nach § 12 Abs. 2 Satz 1 u. 2 des Übergeleiteten Besoldungsgesetzes O. (ÜBesG O. ) besteht, hat das beklagte Land die ihm nach § 12 Abs. 2 Satz 3 obliegende Billigkeitsentscheidung rechtsfehlerhaft getroffen. Die Rechtswidrigkeit der Billigkeitsentscheidung hat die Rechtswidrigkeit und mithin die Aufhebung des Rückforderungsbescheids insgesamt zur Folge (2).
1.
Rechtsgrundlage für den Rückforderungsanspruch ist § 12 Abs. 2 des im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides geltenden ÜBesG O. i. V. m. § 812 ff. BGB. Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 ÜBesG richtet sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 ff. BGB), soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.
Ob eine Überzahlung vorliegt, beurteilt sich nach § 40 Abs. 5 Satz 1 ÜBesG. Diese Regelung sieht vor, dass die Berechtigung zum Bezug des Familienzuschlags nach Stufe 2 an die Kindergeldberechtigung anknüpft, wenn der Ehegatte des Beamten ebenfalls in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis steht und ihm Familienzuschlag nach Stufe 2 oder eine diesem entsprechende Leistung zusteht. Es wird rechtlich unterstellt, dass durch die an die kindergeldberechtigte Ehefrau des Klägers nach 2007 geleistete Besitzstandszulage eine Überzahlung entstanden ist, weil es sich insofern um eine dem Familienzuschlag der Stufe 2 entsprechende Leistung handelte.
Der Kläger kann sich gegenüber dem Rückforderungsanspruch jedenfalls gem. § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Angesichts der Tatsache, dass die monatlichen Überzahlungsbeträge über einen langen Zeitraum deutlich unter 10 Prozent der monatlichen Gesamtbezüge lagen, kann nach allgemeiner Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass sie im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht wurden.
Vgl. BVerwG Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 15/10-, juris Rz. 14.
Die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung ist auch nicht wegen verschärfter Haftung gem. § 819 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 ÜBesG i. V. m. § 819 Abs. 1 BGB haftet der Besoldungsempfänger verschärft, wenn er den Mangel des rechtlichen Grundes bei Empfang der Leistung kannte oder der Mangel so offensichtlich war, dass er ihn hätte erkennen müssen. Als offensichtlich ist der Mangel des rechtlichen Grundes einer Zahlung dann anzusehen, wenn der Empfänger der Leistung ihn nur deshalb nicht erkannt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat, wobei es hinsichtlich des Erkennenmüssens auf die individuellen Kenntnisse oder Fähigkeiten des Empfängers ankommt. Der Empfänger von Dienst- oder Versorgungsbezügen ist auf Grund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht insbesondere gehalten, ausgehändigte Bezügemitteilungen zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Erläuterungen zu seinen Bezügen muss er sorgfältig lesen. Für die Annahme der Offensichtlichkeit genügt es allerdings nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, wenn (nur) Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rz.17 sowie vom 26. April 2012 – 2 C 4/11-, juris Rz. 11.
Der Kläger hat keine Überzahlung erkannt und hätte eine solche auch nicht erkennen müssen. Er wusste nicht, dass seine Ehefrau einen Familienzuschlag der Stufe 2 bzw. eine diesem entsprechende Leistung erhielt und es musste sich ihm auch nicht aufdrängen. Auch wenn er Professor an einer Fachhochschule ist, ist er weder Jurist noch ein Beamter, von dem man eine nähere Befassung und Kenntnisse zu Einzelheiten des Besoldungsrechts erwarten kann. Die besoldungsrechtliche Konkurrenzregelung in § 40 Abs. 5 ÜBesG ist – selbst für einen Juristen - nicht einfach zu verstehen. Dies gilt hier insbesondere vor dem Hintergrund, dass das für die Ehefrau des Klägers vor der Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit geltende Tarifrecht grundlegend geändert worden ist, wobei es Übergangs- und Überleitungsregelungen gab, deren praktische und rechtliche Bedeutung nicht ohne Weiteres einzuordnen sind, und die bis heute Fragen aufwerfen, die in der Rechtsprechung zu klären sind. Die Ehefrau des Klägers erhielt nach dem für sie geltenden neuen TV-L keinen Verheiratetenzuschlag (Familienzuschlag Stufe 1) mehr. Dementsprechend hat der Kläger auch den Familienzuschlag der Stufe 1 ausweislich seiner Bezügemitteilungen in voller Höhe bekommen. Für ihn lag unter diesen Umständen nicht fern, dass er den Familienzuschlag der Stufe 2 ebenfalls voll erhielt. Denn seit 2006 gibt es nach dem Tarifvertragsrecht für Angestellte im öffentlichen Dienst weder einen Familienzuschlag der Stufe 1 noch kinderbezogene Entgeltbestandteile. Ungeachtet der Frage, ob der Kläger neben seinen eigenen auch die Bezügemitteilungen seiner Ehefrau hätte kennen müssen, sind die an seine Ehefrau gezahlten Bezügeanteile in den Bezügemitteilungen auch nicht als Familienzuschlag der Stufe 2/Ortszuschlag bezeichnet. Die Bezügemitteilungen weisen „kinderbezogene Entgeltbestandteile als Besitzstandzulage“ aus; ab 2013 erfolgte eine Zahlung unter der Bezeichnung „Besitzstand Kinder“. Auf Grund einer Übergangsregelung (§ 11 TVÜ – L) wird für Angestellte, die vor Geltung der neuen Landes-Tarifverträge einen Anspruch auf kinderbezogene Entgeltbestandteile hatten, eine „sogenannte Besitzstandszulage“ fortgezahlt, solange sich an der Kindergeldberechtigung und der Arbeitszeit nichts ändert. Die rechtliche Einordnung, ob es sich bei diesen sog. Besitzstandszulagen um einen Familienzuschlag nach Stufe 2 oder jedenfalls eine sonstige entsprechende Leistung im Sinne des § 40 Abs. 5 Satz 1 ÜBesG handelt und mithin der Tatbestand der Vorschrift erfüllt ist, ist für einen Laien nur schwer zu beurteilen. Selbst in der besoldungsrechtlichen Praxis von verschiedenen Behörden und z. T. selbst in der Rechtsprechung (jedenfalls in dem Zeitraum, in dem sich die für den Kläger relevante Veränderung ergab) wurde in unterschiedlichen Fallkonstellationen zunächst die Auffassung vertreten, dass die Besitzstandszulage weder als Familienzuschlag noch als diesem entsprechende Leistung zu bewerten, sondern als eine systematisch und strukturell andere Leistung zu verstehen ist. Dies wurde u. a. damit begründet, dass die tarifvertragliche (Übergangs-)Regelung den betreffenden Beschäftigten nur eine – vorübergehende - reine Besitzstandswahrung gewährt und diese der sozialen Ausgleichsfunktion, die den Familienzuschlag als Beitrag zur Unterhaltslast kennzeichne, nicht Rechnung tragen würde. Deshalb war die Frage in den vergangenen Jahren verschiedentlich Gegenstand gerichtlicher, auch höchstrichterlicher Entscheidungen. Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesarbeitsgericht haben dann insofern erst im Jahre 2010 entschieden, dass die Fortzahlung der kinderbezogenen Entgeltbestandteile als Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ- Bund eine dem Familienzuschlag entsprechende Leistung darstelle.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 41/09 -, juris Rz. 9; OVG O. , Beschluss vom 12. April 2011- 1 A 1188/09- juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13. Mai 2009- 10 A 10170/09-, juris; BAG, Urteil vom 25. Februar 2010- 6 AZR 809/08-, juris Rz.12 ; a. A. aber VGH BW, Beschluss vom 28. August 2007- 4 S 2586/06-, nicht veröffentlicht.
Die Beurteilung wird hier für den Kläger zusätzlich dadurch erschwert, dass seiner Ehefrau nach Reduzierung ihrer Arbeitszeit die Besitzstandzulage nur anteilig entsprechend ihrer Teilzeitbeschäftigung ausgezahlt wurde. So bekam sie z. B. im November 2007 nur 56,84 Euro während der Kläger als Familienzuschlag für Kinder 180,10 Euro erhielt. Auch wenn es nach der Rechtsprechung nur auf die Entsprechung der Leistungsart und nicht auf die Höhe der Leistung ankommt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 – 2 c 24/04 -, juris zum kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag und Ortszuschlag nach § 29 BAT, die beide das Ziel verfolgen, einen Beitrag zu den aus Erziehung und Betreuung von Kindern folgenden finanziellen Belastung zu leisten,
liegt zumindest für einen juristischen Laien bei derartigen Unterschiedsbeträgen die Schlussfolgerung nahe, dass es sich bei den Bezügeanteilen der Ehefrau nicht um eine dem Familienzuschlag nach § 40 Abs. 5 ÜBesG entsprechende Leistung handeln kann. Unabhängig davon verleitet jedoch insbesondere der strukturelle Unterschied, dass die Besitzstandszulage trotz Vollbeschäftigung des Ehegatten hier – anders als dies § 40 ÜBesG vorsieht – der Ehefrau des Klägers nur gekürzt ausgezahlt wurde, zu der Annahme, dass diese Leistung dem Familienzuschlag eben gerade nicht entspricht. Dafür sprechen auch folgende Überlegungen:
In den o.g. in der Rechtsprechung entschiedenen Fallkonstellationen kam jeweils § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund zur Anwendung, weil die Arbeitszeit des im öffentlichen Dienst beschäftigten Ehepartners vor der Überleitung in den neuen Tarifvertrag auch in der Zeit danach unverändert geblieben war. Für diesen Fall war in § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund geregelt, dass die Entgeltbestandteile nach § 29 BAT/BAT-O fortgezahlt wurden, d. h. die Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund war eine dem Ortszuschlag entsprechende Leistung i. S. d. § 29 Abschn. B Abs. 6 BAT/BAT-O, der wiederum dem Familienzuschlag nach § 40 Abs. 5 ÜBesG entsprach. Daher fand die Kürzungsregelung des § 34 Abs. 1 BAT/BAT-O gemäߠ § 29 Abschn B. Abs. 6 S. 3 BAT/BAT-O weiterhin keine Anwendung.
Im streitgegenständlichen Verfahren wurde jedoch offensichtlich § 11 Abs. 2 TV-L i. V. m. § 24 Abs. 2 S.1 TV-L angewandt, weil die Ehefrau des Klägers die Arbeitszeit im Zeitpunkt der Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit, also nach der Überleitung in das neue Tarifrecht, reduziert hatte. In diesem Fall findet nach Auffassung der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung die nach § 11 Abs. 1 TV- L in Bezug genommene Konkurrenzregelung des § 29 Abschn. B Abs. 6 S. 3 BAT/BAT-O keine Anwendung mehr, d. h. die Ehefrau bekommt – unabhängig vom Beschäftigungsumfang des Klägers – nur noch eine entsprechend ihrem Beschäftigungsumfang gekürzte Besitzstandszulage. Es wird also durch die sog. Besitzstandszulage nur der Bestand garantiert, der im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Tarifvertragsrechts bestand. Danach eintretende Veränderungen (bzgl. der Kindergeldberechtigung oder Arbeitszeit) führen grundsätzlich dazu, dass frühere Regelungen (wie hier die Konkurrenzregelung) nicht fortgeschrieben werden. Diese nach dem Wegfall der v.g. Konkurrenzregelung reduzierte kinderbezogene Entgeltkomponente ist, auch nach heutiger Auffassung der Arbeitsgerichte, nicht mehr – wie der Familienzuschlag der Stufe 2 und der Ortszuschlag nach § 29 BAT – als Beitrag zu den Unterhaltslasten für das Kind anzusehen, sondern es handelt sich ausschließlich um die Garantie für einen übrig gebliebenen (gewissermaßen durch die Verkürzung der Arbeitszeit und den damit verbundenen Wegfall der Konkurrenzregelung bereits geminderten) Besitzstand.
So ausdrücklich LArbG Brandenburg, Urteil vom 6. Januar 2017 -6 Sa 1396/16 -, juris mit Hinweis auf BAG, Urteil vom 22. September 2016- 6 AZR 432/15-, juris. Zur unterschiedlichen Qualität der Besitzstandszulage im Falle der Arbeitszeitverkürzung nach Inkrafttreten des neuen Tarifrechts vgl. auch BAG, Urteil vom 5. November 2012 – 6 AZR 373/11 -, juris.
Die so verstandene Ausgestaltung als reine Besitzstandswahrung stellt daher eine nach ihrem Zweck und den Leistungsmodalitäten eine vom Familienzuschlag nach § 40 Abs. 5 ÜBesG deutlich unterschiedliche Leistung dar. Es erscheint unter diesen Umständen nachvollziehbar - wenn nicht sogar zutreffend -, dass der Kläger sie nicht als eine dem Familienzuschlag nach Stufe 2 entsprechende Leistung erkannt und eingeordnet hat. Ihm musste sich deshalb nicht - auch nicht durch Nachdenken - aufdrängen, dass ihm der gewährte Familienzuschlag nicht zustand.
Der Kläger haftet auch nicht deshalb verschärft, weil er dem Beklagten die Wiederaufnahme der Berufstätigkeit seiner Ehefrau nicht mitgeteilt hat. Er hätte zwar aus den Hinweisen in seiner am 05. September 2006 unterschriebenen Erklärung zum Familienzuschlag wissen müssen, dass er Änderungen z. B. zum Beschäftigungsverhältnis seiner Ehefrau anzeigen musste. Allein aus der Verletzung dieser Anzeigepflicht folgt jedoch nicht, dass für ihn nach seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten auch der – unterstellte - Mangel des rechtlichen Grundes für den weiteren Bezug des kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag offensichtlich gewesen ist. Die Kenntnis von der genannten Anzeigepflicht und deren Verletzung ist nicht gleichbedeutend mit der Kenntnis oder dem Kennenmüssen eines Mangels des rechtlichen Grundes für Zahlungen, die nach bzw. infolge unterlassener Anzeige weiter entgegengenommen werden. Auch der Umstand, dass bei Erfüllung der Anzeigepflicht der Mangel des rechtlichen Grundes hätte offensichtlich werden und eine Überzahlung unter Umständen ganz oder teilweise hätte vermieden werden können, führt für sich allein nicht zur Haftung des Klägers gem. § 819 Abs. 1 BGB i. V. m. § 12 Abs. 2 ÜBesG.
Vgl. OVG O. , Urteil vom 15. Oktober 2014 – 1 A 2375/12 – juris Rz. 56 m. w. N. zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.
An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, dass das von ihm seinerzeit unterschriebene Formular a. E. unter Ziffer 4 den Hinweis enthielt, dass der Anspruch auf den Kinderanteil im Familienzuschlag oder Ortszuschlag entfällt, wenn der Kindergeldberechtigte eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst ausübt. Zum einen betraf der Hinweis Ziffer 4 die Rubrik unter Ziff. 4 des Formulars (Zahlungsempfänger des Kindergelds ist nicht Ehegatte), die vom Kläger nicht auszufüllen war. Im Übrigen reichen allein die Tätigkeit des Ehegatten im öffentlichen Dienst und seine Kindergeldberechtigung nicht als Tatbestandsvoraussetzungen, die zum Wegfall des Anspruchs auf Familienzuschuss führen. Die insofern unzutreffende Belehrung begründet mithin auch nicht die Kenntnis oder das Kennenmüssen des rechtlichen Mangels.
2.
Die angefochtenen Bescheide wären mit Blick auf § 12 Abs. 2 Satz 3 ÜBesG auch rechtswidrig, wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung unterstellt, dass der Kläger die als Besitzstand Kinder bzw. Besitzstandszulage gezahlten kinderbezogenen Bezügeanteile als dem in § 40 Abs. 5 ÜbesG geregelten Familienzuschlag nach Stufe 2 vergleichbare Leistungen hätte erkennen müssen. Der Beklagte hat im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nicht alle wesentlichen Billigkeitsaspekte des vorliegenden Falles gewürdigt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezweckt eine Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG (= ÜBesG O. ), eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, so dass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 a.a.O., juris Rz. 18 sowie Urteil vom 22. März 2017 – 5 C 5/16, - juris Rz. 28.
Der Beklagte hat bei den von ihm getroffenen Billigkeitserwägungen nicht ausreichend gewürdigt, wie sich die Rückforderung des vollen überzahlten Betrages auf die rechtliche bzw. wirtschaftliche Situation des Klägers im Hinblick darauf auswirkt, dass seine Ehefrau die Besitzstandszulage nur gekürzt erhielt, weil die Arbeitszeit ihres Ehemanns nach der Kürzung ihrer Arbeitszeit nicht mehr berücksichtigt wurde und damit insofern der frühere Besitzstand nicht mehr fortbestand. Der Kläger und seine Ehefrau leben nicht getrennt. Die Bindung an die Kindergeldberechtigung soll sicherstellen, dass der kinderbezogene Bezügebestandteil den Kindern in der Betreuungsgemeinschaft zukommt, in der sie leben und nicht dem Bar-Unterhaltspflichtigen, bei dem die Kinder nicht wohnen. Dies war beim Kläger gewährleistet. Es ist davon auszugehen, dass er – gerade zumal die von seiner Ehefrau bezogene Besitzstandszulage diesem Zweck nicht mehr diente – gehalten war, zumindest in Höhe des nicht an sie gezahlten Bezügeanteils seinerseits einen finanziellen Beitrag zur Betreuung und Erziehung der Kinder zu leisten.
Es fehlen ferner jegliche Überlegungen dazu, ob es der Billigkeit entspricht, dem Kläger das volle Risiko zu übertragen für die schwierige rechtliche Einordnung der hier gezahlten Besitzstandszulage als dem Familienzuschlag entsprechende Leistung. Insofern kann nach Auffassung des Gerichts auch nicht vollkommen außer Betracht bleiben, dass der Beklagte entgegen der nach dem Erlass des Finanzministeriums vom 16. November 1998 zur Überprüfung der Zahlung von familienbezogenen Bezügebestandteilen ( B 2020 – 40 A. 1 – IV A 2) an sich im Abstand von 3 Jahren für notwendig gehaltenen Überprüfungen keine einzige Nachfrage vorgenommen hat, obwohl insbesondere vor dem Hintergrund der Neuregelung des Tarifrechts im öffentlichen Dienst damit zu rechnen war, dass es auf Seiten der Bezügeempfänger auf Grund der Komplexität der Regelungen zu Missverständnissen kommen konnte. Der – wenn auch verwaltungsinterne – Erlass trägt zudem dem Umstand Rechnung, dass es in der Realität nicht ungewöhnlich ist, wenn sich die maßgeblichen persönlichen Verhältnisse in Bezug auf die familienbezogenen Bezügebestandteile innerhalb eines solchen Zeitraums ändern und Überzahlungen nicht erkannt werden. Es stellt sich daher die Frage, ob es nicht unter Billigkeitsgesichtspunkten gerechtfertigt erscheint, vom Kläger nicht den vollen Betrag zurückzufordern.
Die wesentlichen Billigkeitsaspekte sind in dem Rückforderungsbescheid (spätestens in der Gestalt des Widerspruchsbescheids) zu würdigen, dies auch unabhängig davon, ob der jeweilige Gesichtspunkt zwingend gebietet, von der Rückforderung insgesamt oder teilweise abzusehen.
Vgl. BverwG, Urteil vom 22. März 2017 – 5 C 5/16 -, juris Rz. 28.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 40 ÜBesG
§ 812 ff. BGB
§ 12 Abs. 2 Satz 1 ÜBesG
§ 40 Abs. 5 Satz 1 ÜBesG
§ 818 Abs. 3 BGB
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 819 Abs. 1 BGB
§ 40 Abs. 5 ÜBesG
§ 12 Abs. 2 ÜBesG
§ 12 Abs. 2 Satz 3 ÜBesG
§ 40 Abs. 5 ÜbesG
§ 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 2 C 15/10
2 C 4/11
2 C 41/09
1 A 1188/09
10 A 10170/09
6 AZR 809/08
4 S 2586/06
6 Sa 1396/16
6 AZR 432/15
6 AZR 373/11
1 A 2375/12
5 C 5/16