Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2007-07-13, Aktenzeichen 4 B 1001/07
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2007:0713.4B1001.07.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen der Antragsgegner und die Antragstellerin je zur Hälfte.
Der Streitwert wird auch für die Beschwerdeinstanz auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat nur teilweise Erfolg.
Soweit das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner aufgegeben hat, der Antragstellerin einen der im Tenor des angefochtenen Beschlusses bezeichneten Standplätze auf der Cranger Kirmes zuzuweisen, hat die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis ist dem Veranstalter ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum eingeräumt. Hiervon ausgehend ist eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO, die dem Veranstalter die Zulassung eines bestimmten Interessenten aufgibt, nur in Ausnahmefällen zulässig, nämlich entweder, wenn der Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum des Veranstalters zu Gunsten des Interessenten auf Null reduziert ist oder aber wenn effektiver Rechtsschutz nicht anders zu erreichen ist als durch eine Anordnung, wie sie das Verwaltungsgericht vorliegend getroffen hat. Letzteres ist hier schon deswegen nicht der Fall, weil zur Überzeugung des Senats noch genügend Zeit besteht, den Zulassungsantrag der Antragstellerin erneut zu bescheiden. Ebenso wenig vermag der Senat festzustellen, dass der im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO eröffnete Spielraum zu Gunsten der Antragstellerin in der Weise auf Null reduziert ist, dass keine andere Entscheidung rechtlich zulässig ist als die Zulassung der Antragstellerin zur Cranger Kirmes.
Allerdings hat der Antragsgegner den ihm zustehenden Spielraum bisher nicht in der rechtlich gebotenen Weise ausgeübt mit der Folge, dass die Antragstellerin einen Anspruch darauf besitzt, dass ihr Zulassungsantrag rechtzeitig vor Beginn der Cranger Kirmes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut beschieden wird.
Der Antragsgegner hat sich bei der Auswahl der Aufsteller im Ausgangspunkt unter Zugrundelegung von Nr. 7.3.2. der Zulassungsrichtlinien zulässigerweise an Attraktivitätsgesichtspunkten orientiert, wobei er insoweit eine Einschätzungsprärogative besitzt.
Ständige Senatsrechtsprechung, vgl. etwa - soweit veröffentlicht - Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2008/92 -, GewArch 1994, 25.
Nach den genannten Richtlinien ist der Antragsgegner gehalten in dem Fall, in dem die Kapazität des Festplatzes nicht ausreicht, um alle Bewerber zu berücksichtigen, Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassaden, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zuzulassen. Eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung anhand dieser Kriterien setzt namentlich voraus, dass die für die Anwendung der Merkmale maßgeblichen tatsächlichen Umstände in dem gebotenen Umfang zutreffend erfasst, vollständig berücksichtigt und in vertretbarer, insbesondere willkürfreier Weise gewürdigt werden. Der Senat ist auf Grundlage des Akteninhalts der Auffassung, dass die jedenfalls im Gegensatz zum Fahrbetrieb C. deutlich größere Fahrfläche des Autoscooters der Antragstellerin sowie das Leuchtband, auf dem Nachrichten der Besucher, die diese per SMS an eine Rufnummer des Fahrgeschäfts übermittelt haben, angezeigt werden, als Elemente der Fahrweise bzw. der optischen Gestaltung nicht den dargelegten Anforderungen entsprechend berücksichtigt worden sind. Dabei ist hinsichtlich der Fahrfläche nicht nur die je nach Auslastung unterschiedliche „Verkehrsdichte" in den Blick zu nehmen, sondern vor allem der grundsätzlich größere Bewegungsradius in Rechnung zu stellen, den die Fahrzeuge bei gleicher Verkehrsdichte auf einer größeren Fahrbahnfläche in Anspruch nehmen können. Die insoweit gegebenen rechtlichen Mängel der Auswahlentscheidung sind auch nicht durch die im Beschwerdeschriftsatz enthaltene nachgeschobene Begründung geheilt, wobei dahinstehen kann, ob an ihrem Zustandekommen die Vergabekommission beteiligt und ob eine solche Beteiligung rechtlich erforderlich war. Der Senat vermag den Angaben in diesem Schriftsatz auch nicht hinreichend zu entnehmen, dass sich eine von den Richtlinien abweichende Verwaltungspraxis des Antragsgegners gebildet hätte, die im vorliegenden Zusammenhang relevant sein könnte.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, 53 Nr. 3 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2
ZPO
§ 70 Abs. 3 GewO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 52 Abs. 1, 53 Nr. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 A 2008/92