Anwaltsgerichtshof NRW (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2018-06-29, Aktenzeichen 1 AGH 48/17
ECLI: ECLI:DE:AWGHNRW:2018:0629.1AGH48.17.00

Tenor:
1. Der Bescheid der Beklagten vom 17.05.2017 wird aufgehoben.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Der Geschäftswert wird auf 25.000,00 € festgesetzt.
5. Die Berufung wird zugelassen.
Begründung:

Tatbestand:
1. Die Beigeladene ist seit dem ##.##.2012 zur Anwaltschaft zugelassen. Sie beantragte unter dem Datum des ##.##.2016 die Zulassung als Syndikusrechtsanwältin unter Hinweis auf ihre anwaltliche Tätigkeit für die Firma X BV, eine Gesellschaft niederländischen Rechts. Den Anstellungsvertrag mit der X BV legte sie im Original vor, ebenso eine Tätigkeitsbeschreibung als Syndikusrechtsanwältin, unterzeichnet von der BV. Aus dem Ergänzungsblatt zur Tätigkeitsbeschreibung (dort Ziffer III.) ergab sich, dass die Beigeladene seit 01.04.2014 für ihre Arbeitgeberin tätig ist. Diese stellt international tätigen Wirtschaftsunternehmen Fachpersonal, u.a. im juristischen Bereich, zur Verfügung. Mit Schreiben vom 03.05.2016 wies die Beklagte darauf hin, dass zur Prüfung der Frage, ob die Beigeladene eine Syndikustätigkeit ausübe, maßgeblich sei, ob sie ausschließlich für ihre Arbeitgeberin oder auch für Dritte tätig sei. Im letzteren Fall seien eine Freistellungserklärung und eine Tätigkeitsbeschreibung ihres „Auftraggebers“ vorzulegen. Mit Schreiben vom 10.05.2016 teilte die Beigeladene mit, sie sei seit dem Beginn ihrer Tätigkeit für die X BV ausschließlich für eine Auftraggeberin, die Y GmbH tätig. Als Nachweis hierfür werde sie eine Bestätigung der BV beibringen. Sie übe bei der Y GmbH eine Tätigkeit als „typische Unternehmensjuristin in der Rechtsabteilung“ aus, die entsprechende Tätigkeitsbeschreibung werde sie von der GmbH gegenzeichnen lassen und diese sowie eine entsprechende Freistellungserklärung übersenden. Die angekündigten Dokumente leitete sie der Beklagten mit Schreiben vom 25.05.2016 zu.
Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 06.10.2016 unter Beifügung der maßgeblichen Unterlagen mit, sie beabsichtige, die Zulassung als Syndikusrechtsanwältin für das genannte Beschäftigungsverhältnis (versehentlich bezeichnet mit: „Z GmbH“) zu erteilen. Der inhaltlichen Stellungnahme der Beklagten (dort als Arbeitgeberin richtig benannt: X BV) war zu entnehmen, dass die Beklagte von der Erfüllung der Voraussetzungen des § 46 Abs. 3 BRAO ausging. Die Klägerin erhob mit Schreiben vom 28.10.2016 Bedenken. Die Beigeladene sei nicht für ihren Arbeitgeber, sondern für „externe Unternehmen“ tätig. Damit erbringe sie nicht Rechtsdienstleistungen im Sinne des § 46 Abs. 5 Nr. 2 BRAO, auch sei ihr Arbeitgeber nicht im Sinne des § 46 Abs. 5 Nr. 3 BRAO Angehöriger eines der in § 59 a BRAO genannten sozietätsfähigen Berufe. Eine analoge Anwendung von § 46 Abs. 5 Nr. 2 oder Nr. 3 BRAO komme nicht in Betracht. § 46 Abs. 5 Nr. 2 BRAO habe bewusst die Beratung von Mitgliedern bzw. Vereinigungen und Genossenschaften als „Sonderform privilegiert“. Die Überlegungen des Gesetzgebers könnten nicht auf die Arbeitnehmerüberlassung übertragen werden. Zwischen dem Arbeitgeber der Beigeladenen und den Unternehmen, in denen die Tätigkeit tatsächlich erbracht werde, bestünden unterschiedliche wirtschaftliche Interessen. Auch sei das Verbot der Fremdkapitalbeteiligung in dieser Konstellation jedenfalls gefährdet. Mit Schreiben vom 07.11.2016 brachte die Beklagte das Schreiben der Klägerin der Beigeladenen zur Kenntnis, die sich mit Schreiben vom 13.01.2017 äußerte. Ihre Tätigkeit sei unzweifelhaft eine anwaltliche, auch wenn diese bei einem Entleiher ausgeführt werde.
2. Mit Bescheid vom 17.05.2017 entsprach die Beklagte dem Antrag der Beigeladenen auf Zulassung als Syndikusrechtsanwältin und ließ die Beigeladene „für Ihre Tätigkeit bei der Y GmbH und der X BV“ zu. Sie ordnete gleichzeitig gem. § 112 c Abs. 1 BRAO i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung des Bescheides an. Die Beigeladene sei in der Rechtsabteilung der Y GmbH auf den Gebieten des nationalen und internationalen Kauf-, Werk- und Dienstvertragsrechts, des Transport-, Produkthaftungs-, Miet- und Pachtrechts, des Sachen-, Patent-, Insolvenz-, Handels- und Gesellschaftsrechts sowie des Arbeits- und Verwaltungsrechts tätig. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass die Beigeladene „formal“ bei der X BV angestellt sei. Entscheidend sei die „Art der Tätigkeit, die anwaltlich geprägt“ sei. Wolle man Fälle von Arbeitnehmerüberlassungen anders behandeln als Fälle, in denen ein Anwalt bei einem Unternehmen unmittelbar angestellt sei, würde dies zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führen. Hierfür spreche auch, dass die Beigeladene „letztlich für ihren Arbeitgeber anwaltlich tätig“ sei und „in dieser Funktion an die Y GmbH überlassen“ wurde. Die Gewährleistung der fachlichen Unabhängigkeit sei durch die entsprechende Vereinbarung mit ihrem „faktischen Arbeitgeber“ der Y, gewährleistet. Weitere Einzelheiten ergeben sich aus der Begründung des Bescheides.
3. Die Klägerin stellte in der Klageschrift vom 26.06.2017 folgende Anträge:
1. Der Bescheid der Beklagten vom 17.04.2017, zustellt am 24.05.2017, wird aufgehoben.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 21.07.201,
die Klage der A, eingegangen beim AGH am 26.06.2017, abzuweisen.
Die Klägerin vertieft in der Klagebegründung vom 21.09.2017 ihre vorgerichtlichen, mit Schreiben vom 28.10.2016 formulierten Bedenken. Das Leiharbeitsverhältnis unterscheide sich von einem sonstigen Arbeitsverhältnis maßgeblich dadurch, dass das Direktionsrecht beim Entleiher liege und dieser über dessen praktische Handhabung entscheide, obwohl der Betroffene weiterhin Angehöriger des entsendenden Betriebes bleibe (§ 14 Abs. 1 AÜG). Diese Konstellation erfülle bereits vom Wortlaut des § 46 Abs. 2 S. 1 BRAO her nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt, weil der entliehene Arbeitnehmer im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses nicht anwaltlich tätig sei. Die Zulassung habe sich ausnahmslos auf eine aktuell ausgeübte konkrete Beschäftigung bei einem bestimmten Arbeitgeber zu beziehen, wie dies auch bei Befreiungen von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI beschäftigungsbezogen der Fall sei. Die Zulassung verstoße gegen § 46 Abs. 5 S. 1 BRAO. Die Befugnis des Syndikusrechtsanwalts sei zur Beratung und Vertretung auf die Rechtsangelegenheiten des Arbeitgebers beschränkt. Die Beigeladene erbringe jedoch ihre Arbeitsleistung ausschließlich in der Rechtsabteilung des Entleihers. Einer der in § 46 Abs. 5 BRAO geregelten Ausnahmetatbestände sei nicht gegeben. Der Arbeitgeber könne auch keine „Garantieerklärung abgeben“, da er keinen Einfluss auf die tatsächliche Ausgestaltung der Arbeit habe. Die Y GmbH wiederum habe keine Möglichkeit der vertraglichen Gestaltung, da sie sich selbst in keiner vertraglichen Beziehung zur Beigeladenen befinde. Eine ungerechtfertigte Gleichbehandlung liege nicht vor, weil es schon an den Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 46 Abs. 2 S. 1 BRAO sowie des § 46 Abs. 5 BRAO fehle. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass der Gesetzgeber unter einem Syndikusrechtsanwalt nur diejenigen Unternehmensjuristen verstehe, die ihren Arbeitgeber in dessen eigenen Angelegenheiten berate und vertrete. Die Klägerin verweist auf ein ihre Rechtsauffassung bestätigendes Urteil des AGH Bayern (10.07.2017, BayAGH III-4-6/16). Der Anwaltsgerichtshof habe eine „auslegungsbedürftige Regelungslücke“ verneint.
Die Beklagte hält dem entgegen, dass das Direktionsrecht bei der Y GmbH liege. Das Verhältnis zwischen der Beigeladenen und der GmbH werde durch die Tätigkeitsbeschreibung vom 19./25.05.2016 „perpetuiert“. Dort seien die Tätigkeiten der Beigeladenen erläutert und die fachliche Unabhängigkeit vereinbart worden. Die Aufzählung in § 46 Abs. 5 Nr. 1-3 BRAO sei nicht abschließend. Der Gesetzgeber habe die Arbeitnehmerüberlassung nicht bedacht, es fehle eine Legaldefinition des Arbeitgeberbegriffes. Aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz folge nicht, dass der Leiharbeitnehmer nur dem Verleiher-, aber nicht dem Entleihbetrieb zugehörig sei. Leiharbeitnehmer seien während ihres Einsatzes betriebsverfassungsrechtlich (auch) dem Entleihbetrieb zuzuordnen. Die für den Entleiherbetrieb geltenden Kollektivnormen würden auch für die dort beschäftigten Leiharbeitnehmer gelten. Die Beklagte habe den „konkreten Einsatz“ der Beigeladenen, also die Tätigkeit bei der Y GmbH zur Grundlage der Syndikuszulassung gemacht, deshalb sei die Y in den Tenor mit aufgenommen worden. Die Zulassung sei somit für den Einsatz bei der GmbH – und nur dort – über die X BV erfolgt.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung wies die Klägerin darauf hin, dass sie den angefochtenen Bescheid für unbestimmt halte. Die Parteien verhandelten mit den angekündigten Anträgen. Die Beigeladene stellte keinen Antrag.
II. Entscheidungsgründe
Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet.
1. Die Anfechtungsklage der Klägerin ist statthaft und wurde fristgerecht erhoben. Die Zuständigkeit des Anwaltsgerichtshof ist gem. §§ 46 a Abs. 1 S. 3, 112 a BRAO ge-geben. Gegen den Bescheid der Beklagten ist die Anfechtungsklage gem. §§ 42 VwGO, 112 Abs. 1, 112 c Abs.1 BRAO ohne Vorverfahren (§§ 68 VwGO, 110 JustG NW) zulässig.
2. Der Bescheid der Beklagten vom 17.05.2017 ist rechtswidrig.
a) Der Bescheid ist formal rechtmäßig ergangen. Über die Zulassung als Syndikusrechtsanwalt entscheidet die örtlich zuständige Rechtsanwaltskammer nach Anhörung des Trägers der Rentenversicherung (§ 46 a Abs. 2 S. 1 BRAO). Der Antrag der Beigeladenen auf Zulassung ist formal nicht zu beanstanden.
b) Der Bescheid ist materiell rechtswidrig. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Beigeladenen als Syndikusrechtsanwältin lagen zum Zeitpunkt des Bescheides nicht vor.
(1) Die Beigeladene war bereits als Rechtsanwältin zugelassen, demgemäß haben die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen gem. § 4 BRAO vorgelegen (§ 46 a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BRAO). Ein Zulassungsversagungsgrund ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (§ 46 a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BRAO).
(2) Bedenken gegen die Bestimmtheit des Zulassungsbescheides vom 17.05.2017 bestehen nicht. Der Bescheid lässt hinreichend erkennen, dass die Beigeladene – im Hinblick auf die hier zu beurteilende Problematik des Leiharbeitsverhältnisses – für zwei Tätigkeiten zugelassen werden soll, nämlich bei der Entleiherin und dem Arbeitgeber, bei dem sie ihre Tätigkeit ausübt.
(3) Die Tätigkeit der Beigeladenen entspricht den Anforderungen des § 46 Abs. 2-4, nicht jedoch des § 46 Abs. 5 BRAO.
(a) Die Beigeladene ist Angestellte einer anderen als der in § 46 Abs. 1 BRAO genannten Personen und Gesellschaften, nämlich der Firma X BV.
(b) Die von der Beigeladenen ausgeübte Tätigkeit entspricht den Voraussetzungen des § 46 Abs. 3 Nr.1 BRAO.
Als in der Rechtsabteilung der Y GmbH tätige Juristin ist die Beigeladene mit der in § 46 Abs. 1 Nr. 1 BRAO geforderten Prüfung von Rechtsfragen befasst, und zwar im Sinne einer sachverhaltsbezogenen rechtlichen Bewertung, die in der Bearbeitung verschiedener Lösungsalternativen mündet und in rechtlicher, tatsächlicher und wirtschaftlicher Hinsicht die Entscheidung des Arbeitgebers vorbereitet und ermöglicht (Amtliche Begründung zu § 46 Abs. 3 BRAO-E BT-Drs. 18/5201 – vgl. für viele: Senat 1 AGH 34/16, BRAK-Mitt. 2017, 95 - Zulassung einer für Firmenschadensersatz und Betriebshaftpflicht in einem Versicherungsunternehmen zuständigen Volljuristin).
Nach den Gesetzesmaterialien zu § 46 BRAO sind die Voraussetzungen des § 46 Abs. 3 Nr. 3 BRAO erfüllt, soweit Vertragsverhältnisse durch das Führen von Verhandlungen gestaltet, Rechte verwirklicht und abstrakte Regelungen mitgestaltet werden (Feuerich/Weyland/ Träger, BRAO, 9. Auflage, § 46 Rn 33). Dies ist bei der Beigeladenen der Fall. Dies gilt auch für die Befugnis, den Arbeitgeber nach außen verbindlich zu vertreten.
(c) Die Beigeladene erfüllt die Zulassungsvoraussetzungen des § 46 Abs. 5 BRAO nicht. In Übereinstimmung mit der von anderen Anwaltsgerichtshöfen vertretenen Rechtsauffassung zu Leiharbeitsverhältnissen (AGH Baden-Württemberg, NJW 2018, 560; AGH Bayern, BRAK-Mitt 2017, 301) wird im Falle der Arbeitnehmerüberlassung eine Tätigkeit für den Entleiher entfaltet; damit ist die Antragstellerin nicht in Rechtsangelegenheiten ihres Arbeitgebers tätig.
Dies ergibt sich bereits aus der Wortlautinterpretation des § 46 Abs. 5 BRAO. Die Beigeladene wird nicht in Rechtsangelegenheiten der X BV tätig, deren Tätigkeitsfeld ausschließlich die Arbeitnehmerüberlassung ist und die als verleihendes Unternehmen allein Arbeitgeberin der Beigeladenen ist (§ 1 Abs. 1 AÜG). Ihre anwaltlichen Tätigkeiten erbringt die Beigeladene ausschließlich für die Y GmbH.
In der Literatur (vgl. etwa (vgl. etwa Huff BB 2016, 1480, 1482; AnwBl 2017, 40; Löwe/Wallner/Werner, BRAK-Mitt. 2017, 102, 104) und im Ergebnis von der Beklagten wird die Auffassung vertreten, es sei von einer „funktionalen“ Betrachtung auszugehen. Funktional sei der Jurist in Fällen der Leiharbeit zwar für das entleihende Unternehmen tätig, er sei auch in dessen Betrieb integriert, solange aber die fachliche Unabhängigkeit sowohl durch den Entleiher als auch durch den Verleiher gewährleistet sei, spreche nichts gegen die Zulassung für die Tätigkeit beim Entleiher (oder wie hier: beide Tätigkeiten). Maßgeblich sei die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, die im Mittelpunkt der Beurteilung stehe (Hinweis auf die „Betriebsratsentscheidung“ des Senats, bestätigt durch BGH NJW 2018, 791).
Mit den Anwaltsgerichtshöfen Bayern und Baden-Württemberg ist§ 46 Abs. 5 BRAO als abschließende Regelung anzusehen, in der die Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht angesprochen wurde. In den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 18/5201, 30 f.) heißt es:
„§ 46 V 1 BRAO-E regelt den Grundsatz, dass die Befugnis des Syndikusrechtsanwalts zur Beratung und ertretung sich auf die Angelegenheiten des Ar-beitgebers beschränkt. Die Beschränkung auf die Tätigkeit des Syndikusrechtsanwalts für seinen Ar-beitgeber in dessen Rechtsangelegenheiten ist erfor-derlich, um eine Gefährdung der anwaltlichen Un-abhängigkeit durch das Einwirken fremder wirt-schaftlicher Interessen zu verhindern (Fremdkapi-talverbot). Dies bringt zum Ausdruck, dass an dem in § 59 e BRAO geregelten Fremdbesitzverbot festgehalten wird.“
Es schließt sich in den Materialien eine ausführliche Erläuterung der Ausnahmen an, die in § 46 Abs. 5 BRAO geregelt sind. Diese Ausnahmen erstrecken sich nicht auf Leiharbeitsverhältnisse, sondern auf andere Konstellationen (vgl. zu diesen Henssler/Deckenbrock DB 2016, 215, 120). Durch§ 46 Abs. 5 Nr. 2 BRAO wird die Beratungs- und Vertretungsbefugnis des Syndikusrechtsanwalts auf Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen im Sinne des § 15 AktG erweitert. Ermöglicht wird dem Anwalt damit die konzernweite Rechtsberatung. In bestimmten Fällen ist ihm auch die Tätigkeit gegenüber Dritten gestattet, soweit der nichtanwaltliche Arbeitgeber nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz entsprechende Kompetenzen besitzt. Erfasst wird die Beratungs- und Vertretungsbefugnis des Syndikusrechtsanwalts für Rechtsdienstleistungen des Arbeitgebers gegenüber seinen Mitgliedern, sofern es sich bei dem Arbeitgeber um eine Vereinigung oder Gewerkschaft nach § 7 RDG oder § 8 Abs. 1 Nr. 2 RDG handelt. Schließlich sind Rechtsdienstleistungen gegenüber Dritten eröffnet, sofern der Arbeitgeber den in § 59 a BRAO genannten sozietätsfähigen Berufen angehört oder eine Berufsausübungsgesellschaft solcher Berufe ist.
Dass der Gesetzgeber eine Ausweitung auf sonstige nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz zulässige Tätigkeiten aus berufsrechtlichen Gründen vermeiden wollte, ergibt sich aus seiner Prämisse, die Tätigkeiten des Syndikusrechtsanwalts auf die Tätigkeit für seinen Arbeitgeber zu beschränken, und zwar in dessen Rechtsangelegenheiten, mit dem Ziel das Fremdkapitalverbot durchzusetzen. Dieses Verbot hält der Gesetzgeber für erforderlich, um eine Gefährdung der anwaltlichen Unabhängigkeit zu verhindern. Ausschließlich bei den Rechtsangelegenheiten, die in § 46 Abs. 5 Nr. 2 BRAO genannt sind, sieht der Gesetzgeber kein Risiko eines Interessenkonflikts, den die Anwaltsgerichtshöfe Bayern und Baden-Württemberg im Verhältnis des (Leih-)Arbeitgebers einerseits, dem Einsatzbetrieb andererseits, für denkbar halten (AGH Bayern, a.a.O., Rn 24 und AGH Baden-Württemberg, a.a.O., Rn 3). Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass bei hinreichender wirtschaftlicher Macht des Leiharbeitgebers (etwa aufgrund Überlassung zahlreicher Syndikusrechtsanwälte eines Leiharbeitgebers an interessierte Unternehmen) eine Situation entstehen kann, die der Gesetzgeber ausdrücklich vermeiden wollte. Die Vorschriften des anwaltlichen Berufsrechts zielen darauf ab, Abhängigkeiten zu vermeiden, die entstehen können, wenn der Rechtsanwalt sich möglicherweise an anderen Interessen orientiert, als denjenigen seines Mandanten (bzw. des Arbeitgebers im Bereich der Syndikusanwaltschaft). Die Vorkehrungen des Gesetzgebers gegen diesen unerwünschten Einfluss reichen von dem Verbot der Gewährung oder Annahme von Gebührenanteilen oder sonstigen Vorteilen für die Vermittlung von Aufträgen (§ 49 Abs. 3 S. 1 BRAO) bis zum Verbot der Beteiligung Berufsfremder, die dem anwaltlichen Berufsrecht nicht unterliegen und mit denen der Rechtsanwalt keine Berufsausübungsgemeinschaft eingehen darf, an Rechtsanwaltsgesellschaften als Kapitalgeber. Dem unerwünschten Einfluss wirkt der Gesetzgeber mit der Beschränkung des Kreises sozietätsfähiger freier Berufe und dem Gebot aktiver Mitarbeit in der Berufsausübungsgesellschaft entgegen (vgl. §§ 59 a, 59 e BRAO). Auch die mittelbare Beteiligung (am wirtschaftlichen Ergebnis) oder das Halten von Anteilen für Dritte ist nicht zulässig (§§ 59 e Abs. 3 BRAO, 29 S. 1 BORA).
Der Senat verkennt nicht, dass der Ausschluss der Beteiligung von Fremdkapital umstritten ist (vgl. die Nachweise bei Busse in: Henssler/Prütting, BRAO, 4. Auflage, § 1 Rn 66 Fn 200, beispielhaft etwa: Kleine-Cosack AnwBl 2010, 537, 539). Im Mittelpunkt der kritischen Überlegungen stehen die durch die Art. 43, 49, 50 EU-Vertrag garantierte Dienst- und Niederlassungsfreiheit, deren Beeinträchtigung nach der Rechtsprechung des EuGH nur dann rechtmäßig ist, wenn sie nicht diskriminierend, aus zwingenden Gründen des allgemeinen Interesses gerechtfertigt, zur Zielverwirkung geeignet und nicht über dasjenige hinausgeht, was zur Erreichung des Zieles erforderlich ist (EuGH NJW 2002, 877 – Wouters; EuGH NJW 1996, 597 – Gebhard). Im Fall DocMorris (EuGH NJW 2009, 2112) hat der EuGH das Fremdbesitzverbot des deutschen Apothekenrechts für zulässig erklärt und darauf hingewiesen, dass die originäre Zuständigkeit für das Apothekenwesen nach Primär- und Sekundärrecht der Gemeinschaft bei den Mitgliedstaaten liege. Die Volksgesundheit sei ein europarechtlich ausdrücklich anerkanntes zwingendes Allgemeininteresse höchsten Ranges. Auch Autoren, die die Bedenken gegen das anwaltsrechtliche Fremdbesitzverbot grundsätzlich teilen, sehen zur Wahrung der anwaltlichen Unabhängigkeit eine Obergrenze von 24,9 % für berufsfremdes Kapital als geboten an, verbunden mit Regelungen dahingehend, dass die anwaltliche Tätigkeit keinerlei Weisungen der Gesellschaft zu unterliegen, die anwaltliche Schweigepflicht auch gegenüber dem Fremdgesellschafter zu gelten habe und die rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen des Fremdbesitzes in das Tätigkeitsverbot bei Interessenkollision einfließen müssten (Hellwig AnwBl 2011, 77, 80; Hartung AnwBl 2012, 727: Denkbar sei eine Zulassung von Minderheits-Fremd-besitz reiner Kapitalinvestoren.) Im Ergebnis ist das DocMorris-Urteil (mit der Ersetzung von „Gesundheitsschutz“ durch „Rechtsschutz“ bzw. „effektive rechtliche Beratung und Vertretung des rechtssuchenden Publikums“) auf das Fremdbesitzverbot bei Anwaltspraxen übertragbar (Ewers AnwBl 2009, 657; Weil BRAK-Mitt 2013, 54, 57 unter Hinweis auf die Entscheidung Wouters und den Regelungsspielraum des nationalen Gesetzgebers bei der Ausgestaltung des anwaltlichen Berufsrechts).
Dass das Fremdbesitzverbot im Ergebnis keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, ergibt sich aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14.01.2014 (1 BvR 20998/11, 1 BvR 336/12, NJW 2014, 613). Das Bundesverfassungsgericht sieht die anwaltliche Unabhängigkeit durch eine Reihe von Vorschriften als gesichert an, zu denen es das Gebot aktiver Berufsausübung (§ 49 e Abs. 1 S. 2 BRAO) und das Verbot der Drittbeteiligung (§ 59 e Abs. 3 BRAO) zählt. Mit dem Hinweis auf die genannten Vorschriften begegnet das Bundesverfassungsgericht dem Einwand, dass die berufsrechtliche Unabhängigkeit bereits durch die kapitalgesellschaftliche Organisationsform in spezifischer Weise gefährdet sei. Damit bestätigt es jedenfalls mittelbar das Fremdkapitalverbot (Singer DStR-Beih 2015, 11).
Bei der Klärung der Frage, auf welche Tätigkeit bei der Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen abzustellen ist, berufen sich die Anwaltsgerichtshöfe Bayern und Baden-Württemberg zu Recht auf die „Betriebsratsentscheidung“ des Bundesgerichtshofs (NJW 2018, 791). Aus dem Wortlaut (§§ 46 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 und Abs. 4, 46 a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BRAO), der Systematik des Gesetzes sowie der Gesetzesbegründung (BT-Drs 18/5201) folgt, dass als Syndikusrechtsanwalt nur derjenige zugelassen werden kann, der zum Zeitpunkt der Zulassungsentscheidung eine Tätigkeit ausübt, die tatsächlich den gesetzlichen Zulassungskriterien entspricht. Die Rechtsanwaltskammer hat „zu prüfen und zu bescheinigen“, dass die „tätigkeitsbezogenen Voraussetzungen“ vorliegen, die eine Zulassung als Syndikusrechtsanwalt ermöglichen (BT-Drs 18/5201, 20, 32). § 46 Abs. 3 BRAO benennt kumulativ die Merkmale, die die anwaltliche Tätigkeit des Syndikusrechtsanwalts kennzeichnen. Das Anstellungsverhältnis muss durch diese Merkmale und Tätigkeiten „beherrscht“ werden; die Zulassung knüpft an die „ausgeübte Tätigkeit“ an (BT-Drs 18/5201, 34). Abgestellt wird auf die für den Arbeitgeber ausgeübte Tätigkeit, die – unstreitig – im Verhältnis zwischen der Beigeladenen und der X BV den Voraussetzungen des Gesetzes nicht entspricht.
Für eine enge Interpretation des Arbeitgeberbegriffs sprechen auch die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. So ist zwar die Befristung von Arbeitsverhältnissen ohne sachlichen Grund unzulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG. Derjenige, der in einem Betrieb auf dem gleichen Arbeitsplatz zuerst als Leiharbeitnehmer gearbeitet hat, gilt später nicht als in diesem Betrieb vorbeschäftigt (BAG NZA 2011, 791). Der Entleiher ist nicht als Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers anzusehen, sondern wird dies erst mit Abschluss eines direkten Arbeitsvertrages mit diesem. Damit knüpft das Vorbeschäftigungsverbot auch nicht an den Beschäftigungsbetrieb oder Arbeitsplatz an – ein Argument gegen die „funktionale Betrachtungsweise“.
Auch aus europarechtlichen Überlegungen im Zusammenhang mit Leiharbeitnehmerverhältnissen ergibt sich nichts anderes. Zutreffend verweist der AGH Baden-Württemberg (a.a.O., Tz 18) darauf, dass der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache Della Rocca (EuGH EuZW 2013, 870) im Zusammenhang mit Leiharbeitnehmern von einem „doppelten Arbeitsverhältnis“ spricht, es dabei allerdings nur um die Frage der Anwendbarkeit von Schutzvorschriften zugunsten von Leiharbeitnehmern geht. Ferner regelt Art. 3 Abs. 2 der – den Schutz der Leiharbeitnehmer betreffenden – RL 2008/104/EG ausdrücklich, dass das nationale Recht in Bezug auf Begriffsbestimmungen unberührt bleibt.
Die Berufung war nach §§ 124 a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 c Abs. 1 BRAO zuzulassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die Auslegung des § 46 Abs. 5 BRAO grundsätzliche Bedeutung hat.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 1, 167 Abs. 2 VwGO, § 709 S. 1 ZPO.

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils Berufung eingelegt werden. Die Berufung ist bei dem Anwaltsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen, Heßlerstraße 53, 59065 Hamm, einzulegen.Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils ist die Berufung zu begründen. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit der Berufung vorgelegt worden ist, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, einzureichen.
Vor dem Anwaltsgerichtshof und dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Das gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, zugelassen. Ferner sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3-7 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) bezeichneten Personen und Organisationen als Bevollmächtigte zugelassen. Ein nach dem Vorstehenden Vertretungsberechtigter kann sich selbst vertreten; es sei denn, dass die sofortige Vollziehung einer Widerrufsverfügung angeordnet und die aufschiebende Wirkung weder ganz oder teilweise wiederhergestellt worden ist. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
Die Festsetzung des Streitwerts ist unanfechtbar.

Zitierte Normen: §§ 46 a Abs. 1 S. 3, 112 a BRAO ge-geben. Gegen den Bescheid der Beklagten ist die Anfechtungsklage gem. §§ 42 VwGO, 112 Abs. 1, 112 c Abs.1 BRAO
§§ 68 VwGO, 110 JustG
§§ 59 a, 59 e BRAO
§§ 59 e Abs. 3 BRAO
§§ 46 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 und Abs. 4, 46 a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BRAO
§§ 124 a Abs. 1 S. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 c Abs. 1 BRAO zuzulassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die Auslegung des § 46 Abs. 5 BRAO
§§ 154 Abs. 1, 167 Abs. 2 VwGO, § 709 S. 1 ZPO
§ 59 a BRAO
§ 4 BRAO
§ 46 BRAO
§ 59 e BRAO
§ 15 AktG
§ 7 RDG
§ 46 Abs. 3 BRAO
§ 46 Abs. 5 Nr. 2 BRAO
§ 46 Abs. 5 Nr. 3 BRAO
§ 46 Abs. 5 Nr. 2 oder Nr. 3 BRAO
§ 112 c Abs. 1 BRAO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 14 Abs. 1 AÜG
§ 46 Abs. 2 S. 1 BRAO
§ 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI
§ 46 Abs. 5 S. 1 BRAO
§ 46 Abs. 5 BRAO
§ 46 a Abs. 2 S. 1 BRAO
§ 46 a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BRAO
§ 46 a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BRAO
§ 46 Abs. 1 BRAO
§ 46 Abs. 3 Nr.1 BRAO
§ 46 Abs. 1 Nr. 1 BRAO
§ 46 Abs. 3 Nr. 3 BRAO
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 RDG
§ 49 Abs. 3 S. 1 BRAO
§ 49 e Abs. 1 S. 2 BRAO
§ 59 e Abs. 3 BRAO
§ 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG
§ 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3-7 der Verwaltungsgerichtsordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2018, 560
BB 2016, 1480, 1482
NJW 2018, 791
DB 2016, 215, 120
NJW 2002, 877
NJW 1996, 597
NJW 2009, 2112
NJW 2014, 613
NZA 2011, 791
1 AGH 34/16
1 BvR 20998/11
1 BvR 336/12