Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-03-09, Aktenzeichen 17 U 191/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0309.17U191.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Die Berufung wurde zurückgenommen.
Verfahrensgang

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
In dem Rechtsstreit … wird der Kläger darauf hingewiesen, dass der Senat seiner Berufung keine Aussicht auf Erfolg beimisst.
Da auch die übrigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, ist beabsichtigt, die Berufung ohne Anberaumung einer mündlichen Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen.
Auch unter Berücksichtigung des mit der Berufung Vorgebrachten gelangt der Senat zu dem gleichen Ergebnis wie das Landgericht, dass dem Kläger ein Schadensersatzanspruch im Hinblick auf die vermeintlichen Pflichtverletzungen bei der vom Kläger behaupteten Anlageberatung, § 280 Abs. 1 BGB, nicht zusteht, weil er das Vorliegen eines Beratungsvertrages bereits nicht hinreichend dargetan hat.
Dabei ist dem Landgericht sowohl in der Bewertung zu folgen, dass der Kläger schriftsätzlich zunächst den Abschluss eines Beratungsvertrages wie eine Verletzung von daraus resultierenden Pflichten schlüssig vorgetragen hat, weil er Zeitpunkt, Ort, Inhalt und beteiligte Personen des behaupteten Beratungsgesprächs ebenso dargelegt hat, wie eine unterbliebene Aufklärung über die Generierung einer Vertriebsprovision durch Zahlung der Fondsgesellschaft aus dem Agio an die Beklagte.
Allerdings hat die Beklagte sowohl den Abschluss eines Beratungsvertrages wie den vom Kläger geschilderten Ablauf des Beratungsgespräches und eine daraus resultierende Pflichtverletzung mit Nichtwissen bestritten, nachdem sie sich bei dem vom Kläger als Zeugen benannten früheren Mitarbeiter A erkundigt und dieser versichert hatte, er kenne den Kläger nicht und habe diesen auch nicht beraten. Überdies hat die Beklagte dargelegt, alle Erkenntnisquellen ausgeschöpft zu haben und infolge des Ablaufs der Aufbewahrungsfristen – die Zeichnung der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds … Immobilienfonds … KG erfolgte am 17. Dezember 1993, die Klageerhebung (durch Zustellung an die Beklagte) am 04.03.2011 – über keinerlei Unterlagen mehr zu verfügen.
Durch die informatorische Anhörung des Klägers, bei der es sich um Parteivortrag handelt, wird der zunächst schriftsätzlich schlüssig vorgetragene, streitig gebliebene Sachverhalt allerdings mehr als relativiert.
Der Kläger hat aus verständlichen Gründen infolge des Zeitablaufs kaum noch Erinnerung an das damalige Beratungsgespräch und erklärte ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 11.08.1991 (Bl. 242 ff. d. A.), dass er nicht wisse, wer ihn beraten habe. Spezialisiert auf diese Anlage sei er ein Herr B, wie er später erfahren habe. Deshalb denke er, dass dieser es gewesen sei, ohne dies aber zu wissen.
Unter diesen Umständen hat das Landgericht Frankfurt am Main das Bestreiten der Beklagten zum Abschluss eines Beratungsvertrags wie zu dessen Inhalt zu Recht für zulässig erachtet und die Vernehmung des Zeugen A als Ausforschungsbeweisantrag qualifiziert und abgelehnt, da es sowohl der Ermittlung des Gesprächspartners als auch des behaupteten Inhalts des Beratungsgesprächs diente, denn der Kläger hat sich nur an einige wenige grundsätzliche Dinge überhaupt erinnern und den Ablauf des Beratungsgesprächs nicht konkret schildern können.
Soweit die Berufung nach wie vor in Frage stellt, dass die Beklagte ein ihr zurechenbares Beratungsgespräch mit Nichtwissen bestreiten darf, bleibt festzuhalten, dass nach § 138 Abs. 4 BGB zwar eigene Handlungen oder Wahrnehmungen nicht mit Nichtwissen bestritten werden dürfen.
Bei juristischen Personen wie der Beklagten findet allerdings eine Zurechnung fremden Wissens nur bei gesetzlicher Vertretung statt (vgl. BGH NJW 1999, Seite 53, 54 f.). Selbst die Kenntnis eines rechtsgeschäftlichen Vertreters – um den es bei einem Mitarbeiter einer Filiale nicht geht – oder eines sonstigen Dritten wie eines Angestellten wird nicht zugerechnet, weil § 166 BGB nicht anwendbar ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 138 Rn. 15).
Der Kläger als Anspruchsteller ist dadurch nicht rechtlos gestellt, denn nach der obergerichtlichen Rechtsprechung werden Vorgänge im eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich den eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen im Sinne des § 138 Abs. 4 BGB in gewissem Umfang gleichgestellt gleichgestellt.
Die Partei kann sich nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereich ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen, sondern muss innerhalb desselben Erkundigungen anstellen (vgl. BGHZ 109, Seite 205, 209 f.).
Diese Erkundigungen hat die Beklagte aber im Einzelnen dargelegt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie unter Verletzung ihrer prozessualen Wahrheitspflicht darlegte, über keinerlei Unterlagen mehr zu verfügen, obwohl das Gegenteil der Fall ist.
Nachdem zwischen Zeichnung der Anlage und Klageerhebung mehr als 17 Jahre verstrichen waren, sind die gesetzlichen Aufbewahrungspflichten tatsächlich abgelaufen – dies spricht für die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten.
Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte, dass sie sich entgegen ihrer Darstellung bei ihrem als Zeugen benannten früheren Mitarbeiter nicht erkundigte.
Da der Senat dem Landgericht darin folgt, dass die Darlegung der Beklagten zu ihrer Unkenntnis ausreichend ist, ist dieses nicht gegen die Wahrheitspflicht verstoßende Bestreiten beachtlich und greift die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 BGB nicht ein.
Dem Antrag des Klägers auf Parteivernehmung hat das Landgericht zu Recht nicht stattgegeben.
Zum Einen ist die Parteivernehmung lediglich ein subsidiäres Beweismittel – der Kläger muss grundsätzlich als Zeugen den Mitarbeiter der Beklagten benennen, der ihn angeblich beraten hat.
Wenn er den Namen nicht mehr kennt, dann muss er die Person jedenfalls soweit beschreiben (Alter, Funktion in der Filiale, ungefähres Aussehen), dass die Beklagte diesen identifizieren kann.
Über dieses Unvermögen kann nicht der Antrag auf Vernehmung als Partei auf den eigenen Vortrag hinweghelfen.
Nicht nachvollziehbar ist es, soweit der Kläger meint, er hätte als Partei vernommen werden müssen, weil die Beklagte nicht ausdrücklich widersprochen habe.
Gemäß § 447 ZPO findet die Vernehmung der beweispflichtigen Partei auf den eigenen Antrag über eine streitige Tatsache nur statt, wenn neben dem Antrag der Partei das Einverständnis des Gegners vorliegt, dass ausdrücklich erklärt werden muss (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 447 Rn. 2 ZPO). Ein Widerspruch der Beklagten wäre nur von Nöten, um eine Heilungswirkung nach § 295 ZPO zu verhindern, wenn eine Parteivernehmung von Amts wegen durchgeführt worden wäre, obwohl deren Voraussetzungen nicht vorlagen.
Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO haben nicht vorgelegen. Der Kläger hat durch Vorlage von Unterlagen nicht etwa einen Anfangsbeweis geführt.
Soweit der Zeichnungsschein vom 17.121993 (Anlage K2 = Bl. 61 d. A.) oben im Kopf den Stempel der …-Bank Filiale O1 aufweist, ergibt dies nicht eine Vermutung, der Kläger sei beraten worden.
Unstreitig ist dem Kläger die Kommanditbeteiligung an der … Immobilien … KG von der Beklagten, Filiale O1 vermittelt worden.
Auch das Beweisangebot des Klägers auf Vernehmung des Zeugen A war nicht nachzugehen, dass der Stempel auf den Zeichnungsschein nur gesetzt werde, wenn beraten worden ist.
Die Beklagte generiert nicht für die Beratung des Klägers eine Provision, sondern für die schlichte Vermittlung der Beteiligung des Klägers.
Auch diese Behauptung des Klägers stellt sich wieder als schlichter Rückschluss aus der Tatsache dar, dass der Stempel auf dem Zeichnungsschein aufgebracht ist.
Auch das Schreiben der …-Bank, Abteilung zentrales Geschäftsfeld private Kunden O2, der Infobrief vom 06.08.1996, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K4 = Bl. 200 d. A.) spricht nicht dafür, dass der Kläger nach Abschluss eines Beratungsvertrages die Beteiligung an der … Immobilien … KG gezeichnet hat. Dieser Infobrief ist gerade nicht von der Filiale in O1 verschickt worden, sondern von der Zentrale in O2. Der Schluss ist nicht zulässig, dass der Infobrief lediglich an Kunden versandt wurde, die von der Beklagten beraten wurden und nicht deshalb, weil die Beklagte die Beteiligung vermittelt hatte.
Zudem ist auch nicht klargestellt, ob der Informationsbrief etwa deshalb verschickt wurde, weil der Kläger, der schließlich Kunde der Beklagten war, eine entsprechende Anfrage gestellt hatte.
Im Übrigen teilt der Senat auch die Bewertung des Landgerichts, dass sich aufgrund der informatorischen Anhörung des Klägers der Schluss aufdrängt, die schriftsätzliche Darstellung des Ablaufs des behaupteten Beratungsgespräches beruhe lediglich auf Vermutungen und nachträglich gezogenen Schlussfolgerungen, weil der Kläger bei seiner informatorischen Anhörung unter Feststellung, dass das Ganze ja schon 18 Jahre her sei, kaum etwas zum Ablauf des Beratungsgespräches hat darstellen können. Vor allen angesichts des Umstands, dass der Kläger berichtete, es sei gesagt worden, das Ganze sei ein „sehr gewagtes Konstrukt“ das allerdings 10 bis 11 % an Zinsen bringe sowie steuerliche Vorteile, man angesichts der Güte der Standorte – Objekte in Dresden und Berlin – habe davon ausgehen müssen, dass es nur Zuwächse geben könne, bestehen die erheblichsten Zweifel, dass der Kläger nicht hinreichend über Risiken aufgeklärt wurde. Nachdem er auf Nachfrage auch relativieren musste, ob er selbst den Schluss zog, es handele sich um ein sehr gewagtes Konstrukt oder ob der Begriff seitens des „Beraters“ fiel und er einräumen musste, keine genaue Erinnerung zu haben, ist auch der Verlauf des angeblichen Beratungsgespräches nicht substantiiert dargestellt, weil die informatorische Anhörung des Klägers als höchst qualifiziertes Parteivorbringen dem schriftsätzlichen Vortrag vorgeht. Da auch Zweifel hinsichtlich des Zeitpunkts der Aushändigung der Produktbeschreibung ( bereits vor Zeichnung der Anlage?) bestehen und dort die Zahlung von Vertriebsprovisionen ausgewiesen ist, kann insgesamt von einem substantiierten Vortrag von vermeintlichen Pflichtverletzungen aus dem streitigen Abschluss eines Anlageberatungsvertrages nicht mehr ausgegangen werden.
Aus Kostengründen wird anheim gegeben, die Berufung binnen einer Frist von 3 Wochen seit Zugang dieses Beschlusses zurückzunehmen. Hilfsweise wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen gleicher Frist gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 166 BGB
§ 447 ZPO
§ 295 ZPO
§ 448 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 4 BGB
§ 138 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: 19 O 67/11