Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-02-15, Aktenzeichen 28 L 296.18
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0215.VG28L296.18.00

Tenor:
Die Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes werden zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 33.240,60 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die im Jahr 1974 geborene Antragstellerin ist seit dem Jahr 2010 im höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst der Bundestagsverwaltung im Amt einer Regierungsrätin (A13 h BBesO), seit 1. Januar 2018 in Teilzeit bei 30 Wochenstunden, tätig. In den Jahren 2013 bis 2015 wurde die Antragstellerin mehrfach wegen länger währender Krankheitszeiten amtsärztlich untersucht. So fehlte sie krankheitsbedingt im Jahr 2013 an 266 Kalendertagen, im Jahr 2014 an 235 Kalendertagen, im Jahr 2015 an 79 Kalendertagen und im Jahr 2016 an insgesamt 135 Kalendertagen. Die amtsärztlichen Untersuchungen ergaben zunächst keine dauernde Dienstunfähigkeit der Antragstellerin.
Nach weiterer krankheitsbedingter Abwesenheit der Antragstellerin im Zeitraum vom 29. Mai 2017 bis 10. Juli 2017 ordnete die Antragsgegnerin am 25. Juli 2017 eine erneute amtsärztliche Untersuchung bei der Zentralen Medizinischen Gutachtenstelle (ZMG) des Landesamtes für Gesundheit und Soziales (LAGeSo) an. Die Gutachterin, Frau G..., kam aufgrund der Untersuchung am 15. November 2017 zu dem Ergebnis, dass eine fachpsychiatrische Zusatzuntersuchung erforderlich sei. Die Antragstellerin fehlte im November und Dezember 2017 wiederum krankheitsbedingt an 21 Arbeitstagen, so dass sie im Jahr 2017 an insgesamt 142 Kalendertagen krankheitsbedingt nicht im Dienst war. Die fachpsychiatrische Zusatzuntersuchung erfolgte am 6. Februar 2018 durch Herrn Dr. S....
Mit amtsärztlichen Gutachten vom 27. Februar 2018 wurden bei der Antragstellerin eine rezidivierende depressive Störung, eine schwere Affekt- und Antriebsstörung sowie leichte kognitive Funktionseinbußen diagnostiziert, in deren Folge sie als dienstunfähig eingeschätzt wurde. Es bestehe keine Aussicht auf Wiederherstellung der vollen dienstbezogenen Leistungsfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate. Im Rahmen der Anhörung der Antragstellerin legte diese verschiedene privatärztliche Stellungnahmen vor, zu denen die Amtsärztin mit Schreiben vom 18. Mai 2018 ergänzend Stellung genommen hat.
Vom 15. Januar 2018 bis 23. März 2018 war die Antragstellerin erneut krankgeschrieben. Vom 12. April 2018 bis zum 20. Juli 2018 unterzog sie sich einer tagesklinischen psychiatrischen Behandlung.
Mit Bescheid des Deutschen Bundestages vom 25. Mai 2018 versetzte die Antragsgegnerin die Antragstellerin wegen Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 31. Mai 2018 in den Ruhestand und ordnete die sofortige Vollziehung der Zurruhesetzung an.
Mit Schreiben vom 1. Juni 2018 erhob die Antragstellerin gegen ihre Versetzung in den Ruhestand Widerspruch und beantragte die Aussetzung der sofortigen Vollziehung. Am 4. Juni 2018 hat die Antragstellerin bei Gericht zunächst einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs und mit Schriftsatz vom 6. Juni 2018 einen Antrag auf einstweilige Anordnung gestellt.
Mit Widerspruchsbescheid des Deutschen Bundestages vom 31. Juli 2018 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch als unbegründet zurück und lehnte auch den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Bescheides ab. Am 6. August 2018 hat die Antragstellerin hiergegen Klage erhoben (VG 28 K 422.18), über die noch nicht entschieden wurde.

Entscheidungsgründe:
Die wörtlichen Anträge der Antragstellerin,
1. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 1. Juni 2018 und einer nachfolgenden Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 25. Mai 2018 wiederherzustellen,
und
2. der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, für den Zeitraum vom 1. Juni 2018 bis zum Eintritt der Bestandskraft des Bescheids der Antragsgegnerin vom 25. Mai 2018 die ihr Ruhegehalt übersteigende Besoldung nicht nach § 47 Abs. 4 BBG einzubehalten und ihr die bisher einbehaltenen Teile der Besoldung zu erstatten,
haben keinen Erfolg.
1. Der gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässige Antrag zu 1 ist unbegründet.
(a) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Danach ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich zu begründen. Dies ist vorliegend erfolgt. Die Antragsgegnerin hat die Anordnung im konkreten Einzelfall darauf gestützt, dass das persönliche Interesse der Antragstellerin hinter dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Verfügung zurücktrete, da die schwere Erkrankung der Antragstellerin es verbiete, sie durch eine weitere Beschäftigung der Gefahr einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes auszusetzen. Zudem müsse ihre Planstelle neu besetzt werden. Schließlich erfordere der Einsatz der Antragstellerin einen atypischen Betreuungsaufwand, der von den Vorgesetzten nicht mehr geleistet werden könne.
(b) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung begegnet auch sonst keinen rechtlichen Bedenken.
Bei der im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen, vor allem an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache orientierten Interessenabwägung überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse am Sofortvollzug das entgegenstehende private Interesse der Antragstellerin, von den – neben der Besoldungskürzung eintretenden – Wirkungen der Zurruhesetzungsverfügung bis zur Entscheidung über ihren Rechtsbehelf in der Hauptsache verschont zu bleiben.
Die Verfügung des Deutschen Bundestages vom 25. Mai 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 31. Juli 2018 über die Versetzung der Antragstellerin in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit erweist sich bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig.
(aa) Der Bescheid ist formell rechtmäßig. Personalrat, Gleichstellungsbeauftragte und Schwerbehindertenvertretung wurden vor seinem Erlass ordnungsgemäß beteiligt und haben keine Einwände erhoben. Mit Schreiben vom 19. März 2018 wurde der Antragstellerin gemäß § 47 Abs. 1 und 2 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) die beabsichtigte Zurruhesetzung mitgeteilt und ihr Gelegenheit gegeben, Einwendungen gegen diese zu erheben. Einer erneuten Anhörung der Antragstellerin nach Einholung der ergänzenden Stellungnahme der Amtsärztin vom 18. Mai 2018 bedurfte es im Übrigen nicht, weil diese der Antragstellerin jedenfalls im Rahmen des Widerspruchsverfahrens bekannt gegeben wurde.
Ein Verfahrensmangel ist auch nicht daraus abzuleiten, dass die Antragsgegnerin bei Erlass des Widerspruchsbescheids am 31. Juli 2018 eine sog. Überraschungsentscheidung erlassen hätte. Unabhängig von der Frage, ob eine Pflicht des Dienstherrn für eine vorherige Ankündigung eines Widerspruchsbescheids überhaupt besteht, wofür wenig spricht, ist eine solche gegenüber der Antragstellerin erfolgt. Die Antragsgegnerin hat dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin mit E-Mail vom 11. Juli 2018 mitgeteilt, dass eine Entscheidung über den Widerspruch in der 31. Kalenderwoche (30. Juli 2018 bis 5. August 2018) ergehen werde. Eine darüber hinausgehende, aus dem Fürsorgegrundsatz abzuleitende Pflicht, die anwaltlich vertretene Antragstellerin darauf hinzuweisen, dass maßgeblich nur solche Atteste sind, die bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids eingereicht werden, besteht nicht.
Es ist unerheblich, ob ein Präventionsgespräch und betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) gemäß § 167 Abs. 1 und 2 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) oder eine Gefährdungsbeurteilung i.S.d. § 5 Abs. 2 des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG) durchgeführt wurden. Denn die vorherige Durchführung eines BEM und eines Präventionsgesprächs sind nicht formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines Bescheides, mit dem die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit verfügt wird (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26. April 2012 – OVG 6 B 5.12 –, juris Rn. 44 mit Verweis auf OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. Mai 2010 – 6 A 816/09 –, juris Rn. 5; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 19. Mai 2009 – 3 LB 27/08 –, juris Rn. 28). Gleiches gilt für die sog. Gefährdungsbeurteilung i.S.d. § 5 Abs. 2 ArbSchG.
(bb) Der Bescheid ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.
Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen Verfügung ist § 44 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BBG. Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG ist die Beamtin auf Lebenszeit oder der Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie oder er wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Als dienstunfähig kann gem. § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat, wenn keine Aussicht besteht, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. In den Ruhestand wird nicht versetzt, wer anderweitig verwendbar ist.
Maßstab für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit ist nicht das von dem Beamten zuletzt wahrgenommene Amt im konkret-funktionellen Sinn (Dienstposten), sondern das Amt im abstrakt-funktionellen Sinn. Es umfasst alle bei der Beschäftigungsbehörde dauerhaft eingerichteten Dienstposten, auf denen der Beamte amtsangemessen beschäftigt werden kann. Daher setzt Dienstunfähigkeit voraus, dass bei der Beschäftigungsbehörde kein Dienstposten zur Verfügung steht, der dem statusrechtlichen Amt des Beamten zugeordnet und gesundheitlich für ihn geeignet ist (BayVGH, Urteil vom 25. Januar 2013 – 6 B 12.2062 – unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteile vom 23. September 2004 – BVerwG 2 C 27.03 – sowie 26. März 2009 – BVerwG 2 C 73.08 –, jeweils juris).
Die Versetzung eines Beamten in den vorzeitigen Ruhestand wegen (dauernder oder prognostischer) Dienstunfähigkeit setzt die Feststellung seiner krankheitsbedingten Leistungseinschränkungen voraus. Diese Beurteilungsvorgänge erfordern in aller Regel besondere medizinische Sachkenntnisse, über die nur ein Arzt verfügt. Dabei wird amtsärztlichen Gutachten gegenüber privatärztlichen Gutachten nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung ein Vorrang eingeräumt (u.a. BayVGH, Beschluss vom 28. November 2016 – 3 ZB 13.1665 –, juris). Dieser Vorrang findet seine Rechtfertigung in der Neutralität und Unabhängigkeit des Amtsarztes. Im Gegensatz zu einem Privatarzt, der ggf. bestrebt ist, das Vertrauen des Patienten zu ihm zu erhalten, nimmt der Amtsarzt von der Aufgabenstellung her seine Beurteilung unbefangen und unabhängig vor. Er steht so Beamten und Dienstherrn gleichermaßen fern.
Die gutachterliche Stellungnahme soll dem Dienstherrn die Prognoseentscheidung darüber ermöglichen, ob der Beamte zur Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten dauernd unfähig ist, ob er im Fall der Dienstunfähigkeit anderweitig verwendet werden kann und ob er ggf. begrenzt dienstfähig ist. Zugleich muss das Gutachten dem Beamten ermöglichen, sich mit den Feststellungen und Schlussfolgerungen des Arztes und der darauf basierenden Entscheidung des Dienstherrn auseinanderzusetzen, um diese ggf. substantiiert anzugreifen (BayVGH, Urteil vom 25. Januar 2013 – 6 B 12.2062 –, juris). Wie detailliert eine ärztliche Stellungnahme danach jeweils sein muss, kann nicht abstrakt beantwortet werden, sondern richtet sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles. Ärztliche oder amtsärztliche Gutachten stellen allerdings nur eine medizinisch-fachliche Hilfestellung zur Beurteilung der Dienstunfähigkeit dar, auch wenn ihr Ergebnis faktisch maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung der Behörde hat. Die letztendliche rechtliche Würdigung und Einschätzung der Dienstfähigkeit ist der für die Ruhestandsversetzung zuständigen Behörde vorbehalten, da nur sie die konkreten Amtsanforderungen mit dem diagnostizierten Gesundheitszustand des Beamten in Relation setzen kann. Den Gesundheitszustand des Beamten muss daher der Arzt feststellen und medizinisch bewerten, die Schlussfolgerungen hieraus für die Beurteilung der Dienstfähigkeit zu ziehen, ist dagegen Aufgabe der Behörde und ggfs. des Gerichts. Der Arzt wird lediglich als sachverständiger Helfer tätig, um den zuständigen Stellen diejenige Fachkenntnis zu vermitteln, die für deren Entscheidung erforderlich ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – BVerwG 2 C 37.13 – unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 – BVerwG 2 C 22.13 – sowie Beschluss vom 6. März 2012 – BVerwG 2 A 5.10 –, jeweils juris).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch das Gericht ist in Fällen der Zurruhesetzung der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (stRspr; vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 – BVerwG 2 C 68.11 –, juris Rn. 11 m.w.N). Danach eintretende Änderungen sind allein im Reaktivierungsverfahren zu prüfen.
Gemessen an diesen Grundsätzen lässt die Zurruhesetzungsverfügung vom 25. Mai 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31. Juli 2018 zum o.g. maßgeblichen Zeitpunkt bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung keinen durchgreifenden Rechtsfehler erkennen. Nach den Erkenntnismöglichkeiten des vorliegenden Eilverfahrens durfte die Antragsgegnerin im Zeitpunkt ihrer Entscheidung davon ausgehen, dass die Antragstellerin dienstunfähig im Sinne der gesetzlichen Vorschriften ist (1). Darüber hinaus hat sie zu Recht festgestellt, dass für die Antragstellerin weder eine anderweitige Verwendung in Betracht kommt, noch die Voraussetzungen einer begrenzten Dienstfähigkeit vorliegen (2). Der Behörde stand dabei weder ein Beurteilungsspielraum zu, noch hatte sie ein Ermessen bei der Entscheidung über die Zurruhesetzung auszuüben (3).
(1) Die Antragstellerin hatte sowohl im Zeitpunkt des Ausgangsbescheids vom 25. Mai 2018 als auch im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides vom 31. Juli 2018 krankheitsbedingt innerhalb der letzten sechs Monate mehr als drei Monate im Dienst gefehlt, sodass die Antragsgegnerin eine Dienstunfähigkeit nach der Vermutungsregel des § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG annehmen konnte. Die Antragstellerin fehlte im November und Dezember 2017 an 21 Arbeitstagen aufgrund von Krankheit. Vom 15. Januar 2018 bis 23. März 2018 war die Antragstellerin krankgeschrieben. Sie befand sich sodann vom 12. April 2018 bis zum 20. Juli 2018 in einer tagesklinischen psychiatrischen Behandlung.
Auf der Grundlage des amtsärztlichen Gutachtens vom 27. Februar 2018 sowie der ergänzenden Stellungnahme vom 18. Mai 2018 durfte die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass auch keine hinreichende Aussicht bestand, dass ihre Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate wieder voll hergestellt sein würde.
Das amtsärztliche Gutachten vom 27. Februar 2018 und die ergänzende Stellungnahme vom 18. Mai 2018 über den Gesundheitszustand der Antragstellerin genügen entgegen der Auffassung der Antragstellerin den Anforderungen der Rechtsprechung. Ein im Zurruhesetzungsverfahren verwendetes (amts-)ärztliches Gutachten darf sich danach nicht darauf beschränken, nur ein Untersuchungsergebnis mitzuteilen. Es muss auch die das Ergebnis tragenden Feststellungen und Gründe enthalten, soweit deren Kenntnis für die Behörde unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Entscheidung über die Zurruhesetzung erforderlich ist. Danach muss das Gutachten sowohl die notwendigen Feststellungen zum Sachverhalt, das heißt die in Bezug auf den Beamten erhobenen Befunde, darstellen als auch die aus medizinischer Sicht daraus abzuleitenden Schlussfolgerungen für die Fähigkeit des Beamten, seinen dienstlichen Anforderungen weiter zu genügen (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – BVerwG 2 C 37.13 – unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 – BVerwG 2 C 6.12 – sowie Beschluss vom 13. März 2014 – 2 B 49.12 –, jeweils juris).
Zunächst ist nichts dagegen einzuwenden, wie die Amtsärztin nach Erhalt des Untersuchungsauftrags bei der Ermittlung der Dienstfähigkeit der Antragstellerin vorgegangen ist. Die Antragstellerin wurde zunächst am 15. November 2017 von der Amtsärztin Frau G... untersucht. Dabei wurde ein Anamnesegespräch durchgeführt sowie ein orientierender psychischer Befund zum aktuellen Beschwerdebild sowie zum allgemein psychischen Zustand erhoben. Die Amtsärztin Frau G... hielt aufgrund der vorliegenden psychiatrischen Diagnosen eine fachpsychiatrische Zusatzuntersuchung für erforderlich. Diese wurde am 6. Februar 2018 durch den Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Herrn Dr. S..., vorgenommen. Die Antragstellerin kann eine fehlerhafte Vorgehensweise der Amtsärzte nicht damit begründen, dass die fachpsychiatrische Zusatzuntersuchung offenbar lediglich eine halbe Stunde in Anspruch genommen hat. Denn der Fachgutachter hatte die Antragstellerin bereits im Jahr 2014 fachärztlich untersucht und kannte ihre gesamte Krankenvorgeschichte. Die Dauer der fachärztlichen Untersuchung ist für die Frage der Verwertbarkeit des Untersuchungsergebnisses auch nicht von Relevanz, solange keine inhaltlichen Zweifel an dem Ergebnis bestehen.
Inhaltlich entsprechen das amtsärztliche Gutachten und die ergänzende Stellungnahme den Anforderungen der Rechtsprechung. Im amtsärztlichen Gutachten vom 27. Februar 2018 wurden bei der Antragstellerin eine rezidivierende depressive Störung, eine schwere Affekt- und Antriebsstörung sowie leichte kognitive Funktionseinbußen diagnostiziert. Es liege eine volle Dienstunfähigkeit der Antragstellerin vor. Sie verfüge weder über eine ausreichende Belastbarkeit noch über die erforderliche geistige Wendigkeit und Ausdauer, um Dienstaufgaben auszuüben. Aus amtsärztlicher Sicht sei die Antragstellerin nicht in der Lage, jedweden Dienstaufgaben – auch auf einem anderen Dienstposten – nachzukommen. Ein positives Leistungsbild könne nicht formuliert werden. Danach bestehe keine Aussicht auf Wiederherstellung der vollen dienstbezogenen Leistungsfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate. Ferner wird für die Antragstellerin nur eine mäßige Krankheitseinsicht sowie Introspektionsfähigkeit festgestellt.
Insbesondere die ergänzende Stellungnahme der Amtsärztin vom 18. Mai 2018 belegt plausibel und nachvollziehbar, dass die Antragstellerin zur Erfüllung der Dienstpflichten ihres (abstrakt-funktionellen) Amtes dauernd unfähig ist und sie auch nicht anderweitig auf einem anderen Dienstposten eingesetzt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 2017 – BVerwG 2 A 5.16 –, juris Rn. 23). Danach ergebe sich auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Antragstellerin und der vorgelegten privatärztlichen Atteste keine Änderung der amtsärztlichen Einschätzung ihrer Dienstunfähigkeit. Die Amtsärztin beschreibt in der Folge ausführlich und zutreffend die Krankengeschichte der Antragstellerin unter Benennung der vorherigen Diagnosen und Wiedergabe des Inhalts vorheriger amtsärztlicher Gutachten. Sodann kommt sie in Zusammenschau der erhobenen amtsärztlichen und fachpsychiatrischen Untersuchungsbefunde sowie der dargestellten Krankengeschichte und der vom Dienstherrn mitgeteilten Fehlzeiten der Vorjahre zu dem Schluss, dass die Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit nicht zu erwarten sei. In nachvollziehbarer Weise legt sie mit Blick auf die zwischenzeitlich vorgelegten Atteste dar, dass sich aus fachärztlich psychiatrischer Sicht die vorliegende Erkrankung durch ihren langjährigen Verlauf auszeichne, der immer wieder, auch in kurzen zeitlichen Abständen zu wiederkehrenden Dekompensationen mit akuter, stationärer Behandlungsnotwendigkeit führe und eine länger anhaltende Stabilisierung mit anhaltender, zuverlässiger dienstlicher Leistungsfähigkeit im Rückblick der letzten Jahre nicht erreicht werden könne. Sodann kommt sie zu dem Schluss, dass die Antragstellerin den derzeit hohen psychischen Belastungen des Dienstpostens unter Einbeziehung des ihr vorliegenden Arbeitsplatzprofils in keiner Weise gewachsen sei. Auch andere behördliche Tätigkeiten könnten aus medizinischer Sicht aufgrund des vorliegenden Krankheitsbildes nicht bewältigt werden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat sich insbesondere die ergänzende Stellungnahme der Amtsärztin in beanstandungsfreier Weise auch mit den Diagnosen und Feststellungen der vorherigen amtsärztlichen und privatärztlichen Gutachten auseinandergesetzt, indem sie darauf eingeht, dass sich die amtsärztlichen Prognosen zur Dienstfähigkeit der Antragstellerin in der Vergangenheit nicht bewahrheitet und die kurzzeitige Phasen der Besserung des Gesundheitszustandes nicht zu einer Stabilisierung geführt hätten. Im Hinblick auf die privatärztlich attestierte „erfreuliche Besserungstendenz“ erläutert die Amtsärztin, dass auch daraus eine volle psychische Belastbarkeit nicht hergeleitet werden könne, da gleichzeitig eine Reduktion der Arbeitszeit empfohlen werde. Im Hinblick auf die bereits reduzierte Anzahl an Wochenstunden und eine damit offenbar nicht einhergehende dauerhafte Entlastung der Beamtin und Stabilisierung des gesundheitlichen Zustandes, sei eine Reduktion auf eine Arbeitszeit von 50 % aus amtsärztlicher Sicht auch kritisch zu hinterfragen. Dadurch wird deutlich, dass die Amtsärztin nicht lediglich ein Untersuchungsergebnis sondern zugleich die tragenden Feststellungen und Gründe mitteilt.
Die amtsärztliche Untersuchung am 6. Februar 2018 war im Zeitpunkt des Zurruhesetzungsbescheids am 25. Mai 2018 auch noch hinreichend aktuell. Es besteht keine Pflicht des Dienstherrn, allein wegen privatärztlicher Gutachten, die den bisherigen amtsärztlichen Feststellungen widersprechen, eine neue amtsärztliche Untersuchung vorzunehmen. Vielmehr genügt es in der Regel, wenn die privatärztlichen Gutachten – wie hier geschehen – gewürdigt werden. Aus ihnen ergab sich auch kein Anlass für eine erneute Untersuchung der Antragstellerin.
Ebenso bestehen keine Zweifel an der Qualifikation und der Unbefangenheit der am Verfahren beteiligten Amtsärzte. Bei der Amtsärztin Frau G..., die als Mitarbeiterin des LAGeSo nicht einmal im Dienste der Antragsgegnerin steht, handelt es sich um eine approbierte Ärztin mit mehrjähriger Erfahrung im amts- und vertrauensärztlichen Dienst. Die fachpsychiatrische Zusatzuntersuchung wurde durch den Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Herrn Dr. S..., vorgenommen. Den amtsärztlichen Gutachten und Stellungnahme ist dabei eine Voreingenommenheit nicht zu entnehmen.
Es kann zudem dahinstehen, ob die Gutachterin von einer falschen Arbeitsplatzbeschreibung ausgegangen ist, da sie letztlich zu dem Schluss gelangt, dass die Antragstellerin für jeden Dienstposten als dienstunfähig anzusehen ist.
Die vorgelegten privatärztlichen Atteste begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der amtsärztlichen Feststellungen. Die Atteste vom 10. Juli 2018 (Universitätsklinikum E...), 13. Juli 2018, 20. Juli 2018 und 26. September 2018 (jeweils F... Klinik Berlin) lagen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids am 31. Juli 2018 noch nicht vor und konnten daher keine Berücksichtigung finden (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – BVerwG 2 C 46/08 –; BayVGH, Beschluss vom 12. August 2005 – 3 B 98.1080 –, jeweils juris; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 53a m.w.N.; BeckOK BeamtenR Bund/Heid BeamtStG § 26 Rn. 15). Die privatärztlichen Gutachten vom 11. April 2018 (Universitätsklinik E...) und vom 24. April 2018 (F... Klinik Berlin) können die amtsärztliche Einschätzung ebenso nicht in Zweifel ziehen. So hat die Amtsärztin Frau G... im Rahmen der amtsärztlichen Stellungnahme vom 18. Mai 2018 plausibel und nachvollziehbar erläutert, dass sich aus den beiden Gutachten zwar eine zwischenzeitliche Stabilisierung des Gesundheitszustandes der Antragstellerin ergebe, obwohl noch Anfang Februar 2018 eine schwere depressive Episode vorgelegen habe, die bisherigen ärztlichen Befunde und der Verlauf der Erkrankung mit z.T. kurzzeitigen Änderungen des Gesundheitszustandes und akuten schweren Dekompensationen aber belegen würden, dass eine langfristig stabile dienstliche Leistungsfähigkeit bei erneuter Zunahme der beruflichen Belastungen eher unwahrscheinlich sei.
Soweit die Antragstellerin rügt, die beiden Vorgesetzten der Antragstellerin, Herr V... und Frau B..., seien befangen und hätten gemäß § 21 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) nicht an der Zurruhesetzung mitwirken dürfen, ist anzumerken, dass die Entscheidung über die Zurruhesetzung im Referat Z...des Deutschen Bundestages getroffen wurde, welchem diese jedoch nicht angehören.
(2) Ebenfalls keinen Bedenken begegnet die behördliche Feststellung, dass bei der Antragstellerin aufgrund der krankheitsbedingten körperlichen Einschränkungen kein ausreichendes Restleistungsvermögen vorhanden sei, um nach Maßgabe von § 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BBG oder § 45 BBG weiterbeschäftigt zu werden. Die Antragsgegnerin durfte sich dabei auf die Feststellungen der Amtsärztin stützen, nach denen bei der Antragstellerin aufgrund ihres Krankheitsbildes kein Restleistungsvermögen vorhanden sei. Insbesondere die Ansicht der Antragsgegnerin, eine Beschäftigung der Antragstellerin mit einem Umfang von 50% – wie im privatärztlichen Gutachten vom 11. April 2018 angeregt – scheide aus, begegnet keinen Bedenken. Zutreffend verweist die Antragsgegnerin darauf, dass dies auch mit Blick auf die bereits erfolgte Herabsenkung der Arbeitszeit der Antragstellerin auf 30 Wochenstunden nicht dazu führen wird, eine dauerhafte und stabile Arbeitsleistung herzustellen.
Nicht durchdringen kann die Antragstellerin, wenn sie meint, die Antragsgegnerin habe ihre Entscheidung am konkret-funktionellen und nicht am abstrakt-funktionellen Amt ausgerichtet. Die Antragsgegnerin führt auf Seite 5 der Zurruhesetzungsverfügung vom 25. Mai 2018 ausdrücklich aus, dass sie ihre Entscheidung am abstrakt-funktionellen Amt ausgerichtet habe. Sie geht in nicht zu beanstandender Weise davon aus, dass die Antragstellerin weder auf ihrem bisherigen noch auf einem anderen Dienstposten verwendet werden kann.
Scheidet danach jegliche Weiterverwendung des Beamten wegen dessen körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen aus, so entfällt auch die gesetzliche Suchpflicht (vgl. BVerwG, Urteile vom 5. Juni 2014 – BVerwG 2 C 22.13 –, juris Rn. 26 f., 34, 35, und vom 30. Oktober 2013 – BVerwG 2 C 16.12 –, juris Rn. 40,; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 1 A 2111/13 –, juris Rn. 12; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 20. Dezember 2012 – 1 M 121/12 –, juris Rn. 11).
(3) § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG gewährt der Behörde entgegen der Auffassung der Antragstellerin weder ein Ermessen i.S.v. § 40 VwVfG noch einen Beurteilungsspielraum, das oder den die Behörde auszuüben hätte.
Bei der Dienstunfähigkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der uneingeschränkten Nachprüfung der Verwaltungsgerichte unterliegt. Für die Feststellung der gesundheitsbedingten Einschränkungen der Leistungsfähigkeit eines Beamten kommt dem Dienstherrn kein der Kontrollbefugnis der Gerichte entzogener Beurteilungsspielraum zu (BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – BVerwG 2 C 37.13 – und Urteil vom 5. Juni 2014 – BVerwG 2 C 22.13 –, jeweils juris).
Ein Ermessen war ebenso nicht auszuüben. Nach § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG kann als dienstunfähig auch angesehen werden, wer infolge Erkrankung innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst getan hat, wenn keine Aussicht besteht, dass innerhalb weiterer sechs Monate die Dienstfähigkeit wieder voll hergestellt ist. Trotz der Verwendung des Wortes „kann“ räumt § 44 Abs. 1 Satz 2 BBG kein Ermessen in dem Sinne ein, dass der Dienstherr trotz bejahter Dienstunfähigkeit von einer Zurruhesetzung absehen könnte (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 3. Februar 2015 – 6 A 371/12 –, juris Rn. 106). Die Vorschrift erleichtert lediglich die tatsächliche Feststellung der (dauernden) Dienstunfähigkeit nach Satz 1, indem bei Vorliegen der Voraussetzungen zu prognostizieren ist, ob Aussicht besteht, dass der Beamte innerhalb von weiteren sechs Monaten wieder voll dienstfähig werden wird (BayVGH, Beschluss vom 15. Februar 2016 – 3 B 15.534 –, juris Rn. 22).
c) Es besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides. Es bestehen zwar Zweifel daran, ob allein das Bedürfnis an der Neubesetzung der Planstelle ausreichend ist, ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides zu begründen, da der Gesetzgeber von einer solchen Regelung bewusst abgesehen und mit § 47 Abs. 4 Satz 2 BBG lediglich eine besoldungsrechtliche Regelung getroffen hat. Es kann vorliegend aber offen bleiben, ob sich ein besonderes öffentliches Interesse aus dem Allgemeininteresse an der ordnungsgemäßen und effizienten Aufgabenerfüllung und aus Fürsorgegründen gegenüber den Kollegen ergibt, soweit die Betreuung der Antragstellerin einen erhöhten Betreuungsaufwand erfordere. Denn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zurruhesetzungsverfügung ergibt sich hier jedenfalls daraus, dass die Antragstellerin aus Fürsorgegründen vor den Risiken einer weiteren Dienstausübung geschützt werden muss. Die Antragstellerin verfügt ausweislich der amtsärztlichen Stellungnahmen über eine mangelhafte Krankheitseinsicht, so dass es in der Vergangenheit mehrfach zu Dekompensationen nach einer Rückkehr in den Dienstbetrieb gekommen ist. Daher gebietet die spezielle Ausprägung der vorliegenden Erkrankung ausnahmsweise, dass der Dienstherr aufgrund seiner Fürsorgepflicht die Antragstellerin vor den Risiken einer weiteren Dienstausübung durch Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zurruhesetzung schützen muss. Das Risiko einer erneuten Dekompensation wird auch nicht durch die Feststellung im Gutachten der F...Klinik Berlin vom 24. April 2018, wonach die berufliche Tätigkeit für die Antragstellerin ein wichtiger stabilisierender Faktor sei, entkräftet, zumal auch der Gutachter lediglich eine Nachbegutachtung und gestufte Wiedereingliederung empfiehlt, ohne sich mit den über mehrere Jahre bestehenden und wiederkehrenden Krankheitsverläufen auseinander zu setzen.
2. Der als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag zu 2 ist ebenfalls unbegründet. Das Gericht trifft hiernach eine einstweilige Anordnung, wenn glaubhaft gemacht ist (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung – ZPO), dass die Gefahr besteht, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes könnte die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin (Anordnungsanspruch) vereitelt oder wesentlich erschwert (Anordnungsgrund) werden.
Vorliegend hat die Antragstellerin weder einen Anordnungsanspruch (a) noch einen Anordnungsgrund (b) glaubhaft gemacht.
(a) Rechtsgrundlage für die Einbehaltung eines Teils der Besoldung nach Bekanntgabe eines Zurruhesetzungsbescheides, deren vorläufige Aussetzung die Antragstellerin hier der Sache nach erstrebt, ist § 47 Abs. 4 Satz 2 BBG. Danach wird mit dem Ende des Monats, in dem die Zurruhesetzung dem Beamten bekannt gegeben worden ist, die Besoldung einbehalten, die das Ruhegehalt übersteigt. Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor. Die Antragstellerin ist mit Bescheid vom 25. Mai 2018 – ihrem Prozessbevollmächtigten zugegangen am 29. Mai 2018 – mit Ablauf des 31. Mai 2018 wegen Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand versetzt worden.
Die für diesen Fall durch § 47 Abs. 4 Satz 2 BBG gesetzlich angeordnete Folge der Einbehaltung des das Ruhegehalt übersteigenden Teils der Besoldung steht nicht zur Disposition der Antragsgegnerin. Unerheblich ist es nach dem Willen des Gesetzgebers, ob die verfügte Zurruhesetzung sofort vollziehbar ist oder ob ein dagegen eingelegter Rechtsbehelf Aussicht auf Erfolg hat. Rechtsschutz erhält der Beamte durch Anfechtung der Versetzung in den Ruhestand, bei deren Erfolg der einbehaltene Teil der Dienstbezüge nachzuzahlen ist. Den verbleibenden Nachteil, dass ihm dieser Betrag nicht zeitgerecht für seinen amtsgemäßen Unterhalt zur Verfügung gestanden hat, mutet das Gesetz dem Beamten prinzipiell zu. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, den Dienstherrn zur vorläufigen Auszahlung der Besoldung in voller Höhe zu verpflichten, kommt vor diesem Hintergrund allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht, etwa dann, wenn die Versetzung in den Ruhestand ersichtlich rechtmissbräuchlich oder willkürlich erfolgt ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Februar 2011 – OVG 4 S 41.10 –, Entscheidungsabdruck S. 2 f. m.w.N.).
Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin die Zurruhesetzung in diesem Sinne rechtsmissbräuchlich oder willkürlich angeordnet hätte, sind bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung nicht gegeben. Insoweit kann auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.
(b) Ebenso ist ein Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Einem Antrag auf Auszahlung der Dienstbezüge in ungekürzter Höhe und damit die teilweise Vorwegnahme der Hauptsache, der im Klageverfahren VG 28 K 422.18 begehrten Aufhebung des Zurruhesetzungsbescheides, ist nur ausnahmsweise dann stattzugeben, wenn das Abwarten in der Hauptsache für die Antragstellerin schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 10. Februar 2011 – BVerwG 7 VR 6.11 –, juris Rn. 6).
Die Antragstellerin hat jedoch nicht glaubhaft gemacht, dass es ihr nicht zumutbar ist, den Ausgang des Klageverfahrens abzuwarten. Dass sie in eine nur durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung abwendbare wirtschaftliche Notlage geraten ist, hat sie nicht dargetan. Die Antragstellerin hat schon nicht belegt, dass sie ihren Lebensunterhalt aus den – wenn auch erheblich – gekürzten Dienstbezügen nicht decken kann. Weiter ermangelt es an Angaben dazu, ob die Antragsteller über Rücklagen zur Deckung etwaiger Fehlbeträge verfügt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Streitwert wird bezüglich des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Zurruhesetzungsverfügung gemäß § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) auf die Hälfte des sich aus dieser Vorschrift ergebenden Hauptsachewertes und damit auf (6 x 3.687,14 € =) 22.122,84 €, bezüglich des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel einer Aussetzung des Einbehalts der das Ruhegehalt übersteigenden Dienstbezüge gemäß § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 10.4 des Streitwertkatalogs auf die Hälfte des 36-fachen Differenzbetrages zwischen den in Rede stehenden Bruttobezügen eines aktiven und eines Ruhestandsbeamten und damit auf (18 x (3.687,14 € - 1.840,44 €) = 33.240,60 €, und somit nach § 52 Abs. 7 GKG auf den letztgenannten, höheren Betrag festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 45 BBG
§ 40 VwVfG
§ 47 Abs. 4 BBG
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 5 Abs. 2 ArbSchG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 44 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BBG
§ 47 Abs. 4 Satz 2 BBG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 1 GKG
§ 52 Abs. 7 GKG
§ 47 Abs. 1 und 2 des Bundesbeamtengesetzes
§ 5 Abs. 2 des Arbeitsschutzgesetzes
§ 21 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 28 K 422.18
6 B 5.12
6 A 816/09
3 LB 27/08
6 B 12.20
2 C 27.03
2 C 73.08
3 ZB 13.16
2 C 37.13
2 C 22.13
2 A 5.10
2 C 68.11
2 C 6.12
2 B 49.12
2 A 5.16
2 C 46/08
3 B 98.10
2 C 16.12
1 A 2111/13
1 M 121/12
6 A 371/12
3 B 15.53
4 S 41.10
7 VR 6.11