Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2016-02-03, Aktenzeichen 12 U 112/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2016:0203.12U112.15.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung der Berufung gegen das Urteil der 12. Zivilkammer - 1. Kammer für Handelssachen - des Landgerichts Darmstadt vom 28.7.2015 wird zurückgewiesen.
Die Berufung der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen.
Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:
Der Kläger ist der Sohn der am ...1938 geborenen Beklagten zu 2). Die Parteien sind Gesellschafter der A GmbH & Co. KG (kurz: GmbH & Co. KG), einer vermögensverwaltenden Gesellschaft, deren Komplementärin die Beklagte zu 1) ist. Die Beklagte zu 2) ist die alleinige Geschäftsführerin der Beklagten zu 1).
Der Kläger vertritt, dass die Beklagte zu 2) und damit auch die von ihr geführte Beklagte zu 1) zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung der GmbH & Co. KG nicht mehr in der Lage seien, wodurch der Gesellschaft ein erheblicher Schaden entstanden sei und weiterer Schaden drohe.
Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 28.7.2015, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, in dem dort tenorierten Umfang stattgegeben.
Gegen das ihnen am 3.8.2015 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 3.9.2015 Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 16.9.2015 beantragten die Beklagten Akteneinsicht. Auf dieses Akteneinsichtsgesuch verfügte der Vorsitzende des Senats am 25.9.2015 die Übersendung der Verfahrensakte - wie erbeten - für drei Tage an die benannte Zweigstelle der Kanzlei des Beklagtenanwalts in Stadt1.
Da die Verfahrensakte bis zum 12.10.2015 nicht rückübersandt worden war, forderte die Justizangestellte A am 12.10.2015 der Prozessbevollmächtigte der Beklagten telefonisch zur Rücksendung der Akte auf. Dieser gab an, dass er erkrankt gewesen sei und die Akten deshalb noch nicht wieder beim Gericht eingegangen seien. Mit einem noch am Abend des gleichen Tages vorab per Telefax eingegangenen Schriftsatz vom 12.10.2015 beantragte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Mit einem am 3.11.2015 vorab per Telefax eingegangenen Schriftsatz vom 2.11.2015 begründeten die Beklagten die Berufung.
Ihr Wiedereinsetzungsgesuch stützen die Beklagten auf eine plötzliche Erkrankung ihres Prozessbevollmächtigten. Dieser sei als Einzelanwalt ohne eigenes Personal tätig und praktiziere für den Fall seiner Verhinderung eine ständige Vertreterregelung mit Rechtsanwältin B, Straße1 in Stadt2. Rechtsanwältin B ist Betreuerin der Beklagten zu 2). Ihr Aufgabenkreis umfasst ausweislich eines Schreibens des Amtsgerichts Stadt2 vom 7.9.2015 u. a. die Bereiche Vermögenssorge, Rechts-/Antrags- und Behördenangelegenheiten, Vertretung gegenüber den Mitgesellschaftern und Dritten in Angelegenheiten betreffend Gesellschaftsanteile und -beteiligungen.
Ihr Prozessbevollmächtigter habe die Verfahrensakten am 3./4. und 5.10.2015 in seiner Zweigstelle in Stadt1 prüfen wollen, um die Erfolgsaussichten des Berufungsverfahrens einschätzen zu können. In der Nacht vom 4. auf den 5.10.2015 sei er unerwartet so heftig an einem Brechdurchfall erkrankt, dass er am 5.10.2015 gegen 7:30 Uhr einen Kreislaufkollaps erlitten habe. Seine Ehefrau habe den behandelnden Arzt Dr. C angerufen, der wegen der Bettlägerigkeit des Prozessbevollmächtigten der Beklagten diesen am "Montag früh" in seiner Zweitwohnung in der Straße2 in Stadt1 aufgesucht habe. Wegen der mit der Erkrankung verbundenen Behinderungen, die bis zum 7.10.2015 angedauert hätten, sei es ihm am 5.10.2015 nicht möglich gewesen, den Fristverlängerungsantrag selbst zu stellen oder Kontakt mit Rechtsanwältin B aufzunehmen, um diese damit zu betrauen.
Der Kläger erwidert, dass erhebliche Zweifel an der Tatsachendarstellung des Beklagtenanwalts zu den von ihm behaupteten Vorgängen zwischen dem 5.-7.10.2015 bestünden. Es sei nicht glaubhaft, dass er in diesem Zeitraum nicht in der Lage gewesen sei, zu telefonieren oder eine SMS abzusetzen. Obwohl am 4.10.2015 (einem Sonntag) noch nicht festgestanden habe, ob die Berufung begründet und weiter verfolgt werde, habe der Beklagtenanwalt die Frist verstreichen lassen und damit seine anwaltlichen Sorgfaltspflichten verletzt. Hinzu komme, dass Rechtsanwältin B vollumfänglich zu dem Berufungsverfahren informiert gewesen sei. Es habe bereits eine SMS an Rechtsanwältin B ausgereicht, um diese anzuweisen, die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zu beantragen. Es sei unglaubwürdig, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten am 5.10.2015 während des gesamten Tages nicht in der Lage gewesen sein solle, die Energie aufzubringen, sich für wenige Sekunden zu fokussieren und eine solche SMS abzusetzen.
Mit Verfügung vom 11.12.2015 hat der Vorsitzende dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten aufgegeben, bis zum 10.1.2016 im Einzelnen darzulegen, wie sich sein Befinden im Laufe des 5.10.2015 gestaltete, des Weiteren, einen Einzelverbindungsnachweis seines Telekommunikationsanbieters vorzulegen, welcher sämtliche Verbindungen am 5.10.2015 zeige, und diese Verbindungen zu erläutern.
Mit seinem am 11.1.2016 vorab per Telefax eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag ergänzt der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, dass es ihm am 5.10.2015 krankheitsbedingt nicht möglich gewesen sei, selbst zu handeln. Mit Ausnahme kurzer Aufwachphasen habe er den ganzen Tag über durchgeschlafen. Er versichert anwaltlich, dass alle telefonischen Kontakte seiner Zweigstelle in Stadt1 über das Smartphone mit der aus dem Einzelverbindungsnachweis ersichtlichen Rufnummer abgewickelt wurden und werden und die Zweigstelle über keinen Festnetzapparat verfüge. Am 5.1.2015 sei nur ein Anruf um 9.01 Uhr zu der Sondernummer 11833 geführt worden, den seine Cousine getätigt habe, um dem behandelnden Arzt Dr. C seinen Zustand zu beschreiben und Verhaltensmaßregeln für seine Pflege zu empfangen.
Der Kläger wertet diesen Vortrag schon deshalb als "vollkommen unglaubwürdig", da der Briefkopf der Beklagtenschriftsätze die Festnetznummer … für die Zweigstelle in Stadt1 nennt, die auch auf der Kanzleihomepage, wenn auch mit anderer Schreibweise (…), angegeben ist.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zurückzuweisen. Gemäß §§ 233, 85 Abs. 1 ZPO darf einer Partei nur dann Wiedereinsetzung in eine versäumte Notfrist gewährt werden, wenn ihren Prozessbevollmächtigten an der Versäumung der Frist kein Verschulden trifft. Dies ist hier nicht der Fall. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat nicht schlüssig dargetan und auch nicht glaubhaft gemacht, dass er unverschuldet daran gehindert war, seine anwaltliche Vertreterin über seinen plötzlichen Erkrankungszustand in Kenntnis zu setzen, damit diese die notwendige Prozesshandlung, hier den Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, für ihn am 5.10.2015 bei dem Berufungsgericht einreichen konnte.
1) In seiner Entscheidung vom 22.10.2014 hat der Bundesgerichtshof (XII ZB 257/14, RN 18 ff) zur Glaubhaftmachung unverschuldeter Fristversäumung bei plötzlicher Erkrankung des Prozessbevollmächtigten ausgeführt:
"Ein Rechtsanwalt, der die Frist zur Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels bis zum letzten Tag ausschöpft, hat wegen des damit erfahrungsgemäß verbundenen Risikos erhöhte Sorgfalt aufzuwenden, um die Einhaltung der Frist sicherzustellen. Auf einen krankheitsbedingten Ausfall muss er sich aber auch in diesem Fall nur durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er einen solchen Ausfall vorhersehen kann. Er ist daher selbst dann, wenn er eine Frist bis zum letzten Tag ausschöpfen will, nicht gehalten, für den Fall einer unvorhergesehenen Erkrankung vorsorglich einen Vertreter zu bestellen ( BGH Beschlüsse vom 7. März 2013 - I ZB 67/12 - NJW-RR 2013, 1011 Rn. 7 und vom 18. September 2008 - V ZB 32/08 - FamRZ 2008, 2271 Rn. 9 , jeweils mwN; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 5. März 2014 - XII ZB 736/12 - FamRZ 2014, 829 Rn. 9 und vom 7. August 2013 - XII ZB 533/10 - FamRZ 2013, 1722 Rn. 10).
Auch bei einer unvorhergesehenen Erkrankung muss ein Rechtsanwalt aber alle ihm dann noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wahrung einer Frist ergreifen (BGH Beschlüsse vom 7. März 2013 - I ZB 67/12 - NJW-RR 2013, 1011 - Rn. 8 und vom 18. September 2008 - V ZB 32/08 - FamRZ 2008, 2271 Rn. 12). Der krankheitsbedingte Ausfall des Rechtsanwalts am letzten Tag der Frist rechtfertigt für sich genommen deshalb eine Wiedereinsetzung noch nicht. Vielmehr fehlt es an einem dem Verfahrensbeteiligten gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Verschulden seines Rechtsanwalts nur dann, wenn infolge der Erkrankung weder kurzfristig ein Vertreter eingeschaltet noch ein Fristverlängerungsantrag gestellt werden konnte ( BGH Beschluss vom 7. März 2013 - I ZB 67/12 - NJW-RR 2013, 1011 Rn. 8; Musielak/Grandel ZPO 11. Aufl. § 233 Rn. 9; vgl. auch Senatsbeschluss vom 5. März 2014 - XII ZB 736/12 - FamRZ 2014, 829 Rn. 9). Auch dies ist glaubhaft zu machen."
2) Nach diesen Maßgaben war eine Wiedereinsetzung abzulehnen, weil der Prozessbevollmächtigte der Beklagten am 5.10.2015 seine ständige anwaltliche Vertreterin mit der Stellung eines Fristverlängerungsantrags für die an diesem Tag ablaufende Berufungsbegründungsfrist nicht beauftragt hat.
a) Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat nicht glaubhaft gemacht, dass seine Erkrankung ihn auch hinderte, am 5.10.2015 mithilfe seiner anwaltlichen Vertreterin die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zu beantragen, auf deren Gewährung als erstmalige Verlängerung er auch hätte vertrauen dürfen. Der ärztlichen Bescheinigung vom 12.10.2015 lässt sich nur der Zustand des Prozessbevollmächtigten der Beklagten bei dem Hausbesuch des Arztes Dr. C gegen 7:30 Uhr am 5.10.2015 entnehmen. Dr. C beschreibt dessen Zustand als deutlich geschwächt, mit reduziertem Allgemeinzustand, geblähtem Abdomen, Hyperperistaltik und leicht erhöhter Körpertemperatur und bestätigt damit die Symptomatik einer akuten Durchfallerkrankung. Eine Somnolenz wird von Dr. C für den Zeitraum dieses Hausbesuchs nicht attestiert. Dr. C gibt ferner an, dass er Medikamente verordnet habe und der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nach dem Verabreichen einer Kurzinfusion eingeschlafen sei. Zu dem Zustand des Beklagtenanwalts im weiteren Verlauf des 5.10.2015 macht Dr. C keine Angaben. Ein erneuter Kontakt mit dem Beklagtenanwalt fand ausweislich dieser ärztlichen Bescheinigung erst wieder am 7.10.2015 statt, als der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Arztpraxis für eine Nachuntersuchung aufsuchte.
Aus dem Attest lässt sich nichts dazu entnehmen, weshalb es dem Prozessbevollmächtigten am 5.10.2015 nicht möglich und zumutbar gewesen sein soll, seine zu dem Verfahren informierte anwaltliche Vertreterin zu informieren und zu beauftragen einen Schriftsatz mit dem entsprechenden Antrag zu fertigen und diesen noch am 5.10.2015 beim Berufungsgericht einzureichen.
b) Nicht durch ein ärztliches Attest, eine eidesstaatliche Versicherung oder eine hierauf bezogene anwaltliche Versicherung glaubhaft gemacht ist der schriftsätzliche Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 11.1.2016, wonach er während des gesamten Tages auch in den Aufwachwasen "handlungsunfähig" und "apathisch" gewesen sei. Nicht schlüssig ist, dass es ihm in diesen Wachphasen aus gesundheitlichen Gründen nicht einmal möglich gewesen sein soll, unter Einbeziehung Dritter, er nennt hier im Wiedereinsetzungsgesuch seine Ehefrau, in seinem Schriftsatz vom 11.1.2016 eine Cousine, seine anwaltliche Vertreterin wegen des Fristverlängerungsgesuch für ihn zu kontaktieren.
Dass die Erkrankung ihn hinderte, selbst oder mit Unterstützung seiner Angehörigen Kontakt mit seiner anwaltlichen Vertreterin wegen des Fristverlängerungsgesuchs aufzunehmen, hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten durch seine schriftsätzlichen Angaben vom 11.1.2016 weder nachvollziehbar vorgetragen, noch glaubhaft gemacht.
c) Seine anwaltliche Versicherung vom 11.1.2016, wonach er alle telefonischen Kontakte seiner Zweigstelle in Stadt1 über das Smartphone mit der Nummer … abgewickelt wurden/ werden und die Zweigstelle über keinen Festnetzanschluss verfüge, ist bereits durch den Briefkopf dieses Schriftsatzes des Beklagtenvertreters widerlegt. In diesem gibt er, wie auch in anderen seiner vorangegangenen Schriftsätze, eine Festnetznummer und einen Telefaxanschluss für seine Zweigstelle in Stadt1 an.
Sein Vorbringen hierzu ist auch deshalb nicht weiterführend, da er Angaben zu den Kommunikationsmitteln, die ihm an seinem Aufenthaltsort am 5.10.2015 zur Verfügung standen, nicht macht. Aus dem Attest Dr. C vom 12.10.2015 folgt, dass dieser seinen Hausbesuch am 5.10.2015 in der Straße2 in Stadt1 durchgeführt hat, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sich also zu diesem Zeitpunkt nicht in seiner Zweigstelle unter der Adresse Straße3 in Stadt1 aufgehalten haben kann. Das schriftsätzliche Vorbringen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 11.1.2016 lässt nur den Rückschluss zu, dass er sich in der Straße2 in Stadt1 während des Verlaufs des gesamten Tages (5.10.2015) weiter aufgehalten haben will. Er hat hierzu mit Schriftsatz vom 11.1.2016 erste Krankheitszeichen am 5.10.2015 gegen 4:00 Uhr angegeben und dann ein Hindämmern bis zum Eintreffen von Dr. C in der Straße2 gegen 7:30 Uhr. Vortrag dazu, wie Dr. C zu dem Hausbesuch in der Straße2 einbestellt worden ist, hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nicht gehalten. Nach dem Einzelverbindungsnachweis kann das von ihm angegebenen Smartphone hierzu nicht verwandt worden sein, da nach der S. 2 der Einzelverbindungübersicht am 5.10.2015 nur ein Anruf und zwar gegen 9:01 Uhr zu der Sondernummer 11833 getätigt worden war, der Hausbesuch von Dr. C gegen 7:30 Uhr unter Verwendung dieses Anschlusses also nicht von der Ehefrau des Prozessbevollmächtigten der Beklagten initiiert worden sein kann.
3) Welche Vorkehrungen der Prozessbevollmächtigte der Beklagten für seine Fristenkontrolle getroffen hat, wird von ihm nicht dargelegt. Dass ihm der Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 5.10.2015 und damit die Notwendigkeit der Fristwahrung vor der telefonischen Rückforderung der Verfahrensakte durch die Justizangestellten A am 12.10.2015 bewusst geworden war, kann nicht festgestellt werden. Dagegen spricht vor allem, dass er erst nach diesem Anruf und zwar am Abend des 12.10.2015 den Wiedereinsetzungsantrag per Telefax bei dem Berufungsgericht eingereicht hat. Dies zu Grunde gelegt, kann die Versäumnis der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist auch nicht kausal auf die Erkrankung des Prozessbevollmächtigten am 5.10.2015 zurückgeführt werden.
III.
Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen. Nach der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 3.8.2015 lief die Frist zur Begründung der Berufung am 5.10.2015 ab, § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO. Diese hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten versäumt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 20.000,00 € festgesetzt, §§ 47 GKG, 3 ZPO Dabei hat der Senat auf der Basis der nicht angegriffenen erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für die Klage das Interesse der Beklagten an dem Fortbestand der Befugnis der Beklagten zu 2) zur Führung der Geschäfte der Beklagten zu 1) berücksichtigt und darüber hinaus einbezogen, dass die erstinstanzlichen Klageanträge zu 2), zu 4) und zu 5) nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47 GKG, 3 ZPO
§ 522 Abs. 1 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 520 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2013, 1011
FamRZ 2008, 2271
FamRZ 2014, 829
FamRZ 2013, 1722
12 O 119/14
II ZB 5/16
XII ZB 257/14
I ZB 67/12
V ZB 32/08
XII ZB 736/12
XII ZB 533/10
30 Uhr am 5.10