Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-04-09, Aktenzeichen 1 B 52/21
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:0409.1B52.21.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin,
die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 6. April 2021 gegen die Schließungsanordnung (Ziffer 2) der Allgemeinverfügung des Kreises B-Stadt über Maßnahmen zur Bekämpfung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 auf dem Gebiet des Kreises B-Stadt aufgrund der Überschreitung des Inzidenzwertes von 100 Neuinfektionen auf 100.000 Einwohner in den letzten sieben Tagen vom 30. März 2021 anzuordnen,
ist zulässig, bleibt jedoch ohne Erfolg.
Der Hauptantrag ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen Ziffer 2 der Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 30. März 2021, die ergänzend zu § 8 Abs. 1 der ab dem 26. März 2021 geltenden Corona-Bekämpfungsverordnung des Landes Schleswig-Holstein (Corona-BekämpfVO) für den Bereich des Antragsgegners erlassen wurde, nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO zulässig, jedoch unbegründet.
Nach Ziffer 2 der Allgemeinverfügung vom 30. März 2021 sind Verkaufsstellen des Einzelhandels abweichend von § 8 Absatz 1 Corona-BekämpfVO für den Publikumsverkehr zu schließen. Satz 1 gilt nicht für Lebens- und Futtermittelangebote, Wochenmärkte, Getränkemärkte, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Tankstellen, Poststellen, Reformhäuser, Babyfachmärkte, Zeitungsverkauf, Tierbedarfsmärkte, Buchhandel, Blumenläden, Gärtnereien, Gartenbaucenter, Baumärkte sowie Lebensmittelausgabestellen (Tafeln). Im Falle von Mischsortimenten sind die überwiegenden Sortimentsteile maßgeblich. Nach Ziffer 3 ist bei Verkaufsstellen des Einzelhandels, die nach Ziffer 2 zu schließen sind, die Ausgabe von im Fernabsatz gekauften oder bestellten Waren zulässig, sofern die Kundinnen und Kunden hierzu geschlossene Räume nur einzeln betreten oder die Ausgabe außerhalb geschlossener Räume erfolgt.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO kann das Gericht in dem vorliegenden Fall des nach § 28 Abs. 3 i. V. m. § 16 Abs. 8 IfSG gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ganz oder teilweise anordnen. Die gerichtliche Entscheidung ergeht dabei auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das Aufschubinteresse der Antragstellerin einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Lässt sich bei der summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes ohne Weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen, weil an der sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich nach der genannten Überprüfung der angefochtene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig, so führt dies in Fällen des gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges regelmäßig dazu, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen ist.
Lässt sich nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer weiteren Interessenabwägung, in der zum einen die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, der Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall der Ablehnung eines Antrags und des erfolgreichen Rechtsbehelfs in der Hauptsache gegenüberzustellen sind. Bei dieser Interessenabwägung ist jeweils die Richtigkeit des Vorbringens desjenigen als wahr zu unterstellen, dessen Position gerade betrachtet wird, soweit das jeweilige Vorbringen ausreichend substantiiert und die Unrichtigkeit nicht ohne Weiteres erkennbar ist (OVG Schleswig, Beschluss vom 13. September 1991 – 4 M 125/91 –, Rn. 14; VG Schleswig, Beschluss vom 11. September 2017 – 1 B 128/17 –, Rn. 28 – 29; jeweils juris).
Die Kammer kann aufgrund der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit gegenwärtig mit der erforderlichen Sicherheit abschließend weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Regelung der Allgemeinverfügung vom 30. März 2021 feststellen. Die dauerhafte Überschreitung eines 7-Tage-Inzidenzwertes von 100 Neuinfektionen (Stand 9. April 2021: 81,6 Neuinfektionen pro 100.00 Einwohner und 7 Tage) sowie das zunehmende Auftreten von Mutationen des Coronavirus (britische Variante) im Gebiet des Antragsgegners mit einer wahrscheinlich deutlich höheren Übertragbarkeit des neuen Virustyps auf den Menschen sprechen allerdings dafür, dass weitere Schutzmaßnahmen notwendig (gewesen) sind. Ob hierzu auch die durch die Allgemeinverfügung angeordnete und insoweit im Gebiet des Antragsgegners geltende und die Antragstellerin treffende Schließung für Verkaufsstellen des Einzelhandels für Baby- und Kinderschuhe gehören kann, muss aber offenbleiben, da ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG mangels hinreichender tatsächlicher Anhaltspunkte nicht festgestellt werden kann.
Die streitgegenständliche Allgemeinverfügung kann ihre Rechtsgrundlage in der Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG), zuletzt geändert am 21. Dezember 2020 (BGBl. I S. 3136), finden. Nach dieser Vorschrift trifft die zuständige Behörde, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Absatz 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Unter den Voraussetzungen von Satz 1 kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen. […] Die Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes), der Freiheit der Person (Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 des Grundgesetzes), der Versammlungsfreiheit (Artikel 8 des Grundgesetzes), der Freizügigkeit (Artikel 11 Absatz 1 des Grundgesetzes) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes) werden insoweit eingeschränkt.
Es bestehen keine Zweifel daran, dass es sich bei der Infektion mit dem SARS-CoV-2 um eine übertragbare Krankheit im Sinne des § 2 Nr. 3 IfSG handelt, so dass der Anwendungsbereich des 5. Abschnitts des Infektionsschutzgesetzes, der sich mit der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten befasst, eröffnet ist.
Dabei verpflichtet § 28 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz IfSG die zuständigen Behörden zum Handeln (sog. gebundene Entscheidung) durch Ergreifung notwendiger Schutzmaßnahmen. Nur hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen, dem "wie" des Eingreifens, ist der Behörde Ermessen eingeräumt.
In § 28a IfSG ist konkretisierend geregelt, dass notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der – wie derzeit getroffenen – Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag insbesondere die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerbe, Einzel- oder Großhandel sein kann (Absatz 1 Nr. 14).
Nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung in § 28a Abs. 3 IfSG sind Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nach Absatz 1 […] an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten und absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen. Die Schutzmaßnahmen sollen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf die Ebene der Landkreise, Bezirke oder kreisfreien Städte an den Schwellenwerten nach Maßgabe der Sätze 4 bis 12 ausgerichtet werden, soweit Infektionsgeschehen innerhalb eines Landes nicht regional übergreifend oder gleichgelagert sind. […] Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen ist insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen. Bei einer landesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen vom Verordnungsgeber zwingend anzustreben. Schutzmaßnahmen können gemäß § 28a Abs. 6 IfSG auch kumulativ angeordnet werden, soweit und solange es für eine wirksame Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen sind soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist.
Der bundesgesetzlich vorgegebenen Pflicht zur Ergreifung landesweit abgestimmter Maßnahmen bei Überschreitung der 7-Tages-Inzidenz von 50 Neuinfektionen/100.000 Einwohner ist der Verordnungsgeber zuletzt durch Erlass der Landesverordnung zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-BekämpfVO) vom 26. März 2021 nachgekommen, wobei das nach § 3 Abs. 2 und 3 i. V. m. § 10 Gesundheitsdienst-Gesetz (GDG) weisungsbefugte Ministerium für Soziales, Gesundheit, Jugend, Familie und Senioren durch Erlass vom selben Tag den Kreisen und kreisfreien Städten ergänzende und landesweit abgestimmte Maßnahmen bei Überschreitung der 7-Tage-Inzidenz von 100 Neuinfektionen je 100.000 Einwohnerinnen und Einwohnern an die Hand gegeben hat, um so die in Absatz 3 vorgesehene Berücksichtigung der regionalen Entwicklung des Infektionsgeschehens sicherzustellen.
Dies zugrunde gelegt, kann die Kammer nicht abschließend feststellen, ob die auf dem Erlass vom 26. März 2021 basierenden Geschäftsschließungen im Einzelhandel in Ziffer 2 der Allgemeinverfügung des Antragsgegners vom 30. März 2021 auch rechtmäßig, insbesondere verhältnismäßig, sind und nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, soweit sie das Kinder- und Babyschuhgeschäft „xxx“ der Antragstellerin betreffen.
Zwar verfolgen die angeordneten Geschäftsschließungen zunächst den vom Gesetzgeber in § 28a IfSG genannten legitimen Zweck des Schutzes von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems.
Denn das Robert-Koch-Institut (RKI) schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung durch das Coronavirus in Deutschland nach wie vor als sehr hoch ein. Die aktuelle Lage ist nach dem Lagebericht des RKI vom 6. April 2021 dadurch gekennzeichnet, dass die Zahl der Übertragungen mit COVID-19 deutlich zunimmt. Der 7-Tage-R-Wert liegt um 1. Die COVID-19-Fallzahlen steigen in allen Altersgruppen wieder an, besonders stark jedoch bei Kindern und Jugendlichen, von denen auch zunehmend Übertragungen und Ausbruchsgeschehen ausgehen. Auch bei den über 80-Jährigen hat sich der wochenlang abnehmende Trend nicht fortgesetzt. Beim Großteil der Fälle ist der Infektionsort nicht bekannt. COVID-19-bedingte Ausbrüche betreffen momentan insbesondere private Haushalte, zunehmend auch Kitas, Schulen und das berufliche Umfeld, während die Anzahl der Ausbrüche in Alters- und Pflegeheimen abgenommen hat.
Insgesamt ist die Variant of Concern (VOC) B.1.1.7 inzwischen in Deutschland der vorherrschende COVID-19-Erreger. Das ist besorgniserregend, weil die VOC B.1.1.7 nach bisherigen Erkenntnissen deutlich ansteckender ist und vermutlich schwerere Krankheitsverläufe verursacht als andere Varianten. Zudem vermindert die zunehmende Verbreitung und Dominanz der VOC B.1.1.7 die Wirksamkeit der bislang erprobten Infektionsschutzmaßnahmen erheblich. Der Anstieg der Fallzahlen insgesamt und der Infektionen durch die VOC B.1.1.7 werden zu einer deutlich ansteigenden Anzahl von Hospitalisierungen führen. […] Mit deutlich sichtbaren Erfolgen der Impfkampagne ist erst in einigen Wochen zu rechnen. Gesamtgesellschaftliche Infektionsschutzmaßnahmen sind daher nötig, um die Infektionsdynamik zu bremsen (Lagebericht RKI vom 6. April 2021, www.rki.de).
Der Inzidenzwert im Gebiet des Antragsgegners entwickelt sich seit Jahresbeginn stark schwankend, hatte aber zu Hochzeiten im Januar phasenweise immer wieder die 7-Tages-Inzidenz von 100 Neuinfektionen pro 100 Einwohner, mit 200 Neuninfektionen pro 100.000 Einwohner teilweise deutlich, überschritten. Nach einem zwischenzeitlichen Absinken der 7-Tage-Inzidenz unter 100 steigen seit März die Neuinfektionen wieder konstant an und und lagen zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses bei wöchentlich 114,2 Neuinfektionen/100.000 Einwohner. Mit Stand heute liegt die 7-Tage-Inzidenz bei 81,6 (vgl. Daten zur Entwicklung in den Landkreisen: https://www.infmed.uni-kiel.de/de/epidemiologie/covid-19, zuletzt abgerufen am 9. April 2021).
Der Antragsgegner begründet seine Allgemeinverfügung damit, dass vor dem Hintergrund der Zahl der an dem neuartigen Coronavirus (SARS-CoV-2) Infizierten im gesamten Bundesgebiet bzw. im Land Schleswig-Holstein sowie des weiter gestiegenen Inzidenzwertes im Kreis Pinneberg unverzüglich wirksame Maßnahmen zur Verzögerung und Vermeidung der Ausbreitungsdynamik und zur Unterbrechung von Infektionsketten ergriffen werden müssten. Effektive Maßnahmen seien dazu dringend notwendig, um im Interesse des Gesundheitsschutzes die dauerhafte Aufrechterhaltung der wesentlichen Funktionen des Gesundheitssystems sowie der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Gebiet des Kreises B-Stadt sicherzustellen. Die großflächige Unterbrechung, Eindämmung bzw. Verzögerung der Ausbreitung des neuen Erregers stelle das einzig wirksame Vorgehen dar, um diese Ziele zu erreichen.
Die zur Überprüfung stehende Geschäftsschließung erweist sich auch als geeignet und erforderlich. Hierzu hat der Antragsgegner in der angegriffenen Allgemeinverfügung begründend folgendes ausgeführt:
„Aktuell liegt der Inzidenzwert bei 114,2 Fällen je 100.000 Einwohner (Stand 30.03.2021). Es liegt ein zunehmend diffuses Geschehen mit einer ansteigenden Anzahl an Fällen vor, bei denen die Infektionsquelle nicht ermittelt werden kann. Dies lässt erkennen, dass sich das SARS-CoV-2-Virus diffus im Kreis Pinneberg ausgebreitet hat. Außerdem ist der Anteil der Ansteckungen mit der britischen Virusvariante sehr hoch, die deutlich ansteckender ist als die bisherige Virusform. Angesichts des erhöhten Risikos und der proportional höheren Anzahl an möglichen infizierten Personen sind auf dem Gebiet des Kreises B-Stadt Regelungen erforderlich, die über die „Grundmaßnahmen“ der Corona-Bekämpfungsverordnung des Landes Schleswig-Holstein hinausgehen. Die im Rahmen dieser Allgemeinverfügung angeordneten Maßnahmen stellen einen Eingriff in die Grundrechte der betroffenen Bürger*innen dar. Weniger einschneidende, aber gleich geeignete Mittel sind indes nicht ersichtlich. Die bisherigen Beschränkungen konnten die Pandemie nach wie vor nicht in ausreichendem Umfang zum Stillstand bzw. zur Abschwächung bringen, weshalb diese zusätzlichen Beschränkungen notwendig sind. Vielmehr ist in den letzten Tagen ein kreisweiter kontinuierlicher Anstieg des Inzidenzwertes zu verzeichnen gewesen. Es bedarf deshalb auch grundrechtseinschränkender Maßnahmen zur Eindämmung der Infektion. Die angeordneten Maßnahmen stellen sich hierbei auch als verhältnismäßig im engeren Sinne dar.
Durch die angeordneten Maßnahmen in den bezeichneten Bereichen sollen Infektionsketten wirksam unterbrochen werden. Gleichzeitig soll den Bürger*innen die Möglichkeit zur Teilhabe am öffentlichen Leben eingeschränkt erhalten bleiben. Grundsätzlich sind eine gute Händehygiene, das Einhalten von Husten- und Niesetikette und das Einhalten des Mindestabstandes von 1,5 Metern die wichtigsten und effektivsten Maßnahmen zu Eindämmung des SARS-CoV-2-Virus. Darüber hinaus stellen die angeordneten Maßnahmen gegenüber kompletten Verboten das mildere Mittel dar. Somit stellen die Anordnungen nach § 28 Absatz 1 Satz 1, § 28a Absatz 1 lfSG, eine notwendige und angemessene Maßnahme zum Schutz der Allgemeinheit vor einer unkontrollierbaren Weiterverbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 und der Mutationen in der Bevölkerung dar und dienen somit dem Gesundheitsschutz.“
Dass Maßnahmen zur Reduzierung von Kontakten grundsätzlich geeignet sind, Infektionsrisiken zu reduzieren, ist angesichts des Hauptübertragungswegs, der respiratorischen Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen oder Niesen entstehen, nicht zweifelhaft. Die streitgegenständliche Schließung von Verkaufsstellen des Einzelhandels tragen hierzu bei und werden auch durch den Bundesgesetzgeber als geeignet bewertet. Denn zu infektionsbegünstigenden persönlichen Kontakten kommt es unter anderem dann, wenn eine Vielzahl von Menschen Besorgungen aller Art nachgeht und es deshalb etwa zu häufig wechselnden Begegnungen in den Ladengeschäften kommt. Ferner ist davon auszugehen, dass sich Kunden in dem fraglichen Einzelhandelssegment der Antragstellerin aufgrund des beim Kleidungskauf bestehenden Beratungsbedarfs, den die Antragstellerin selbst als Besonderheit ihrer KundInnen hervorhebt, auch über einen längeren Zeitraum im Verkaufsraum und jedenfalls in der Nähe von Mitarbeitenden aufhalten, sodass sich eine Ansammlung und Verbreitung von potentiell virushaltigen Tröpfchen und Aerosolen in der Luft trotz Einhaltung von Hygienemaßnahmen nicht gänzlich verhindern lässt, wodurch insoweit eine erhöhte Infektionsgefahr besteht (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 – 13 B 252/21.NE –, juris Rn. 35 m. w. N.).
Die Betriebsschließungen sind nach hier nur möglicher rechtlicher Überprüfung auf der Grundlage einer summarischen Sachverhaltsprüfung auch erforderlich.
Dies begründet der Antragsgegner in der Allgemeinverfügung damit, dass zunehmend Infektionen mit Varianten des SARS-CoV-2-Virus (sog. Mutationen) nachgewiesen würden, welche sich diffus über das gesamte Kreisgebiet verbreiteten. Es bestehe durch das Auftreten der verschiedenen Virusvarianten ein stark erhöhtes Risiko an einer erneuten und stärkeren Zunahme der Fallzahlen. Die großflächige Unterbrechung, Eindämmung bzw. Verzögerung der Ausbreitung des neuen Erregers stelle das einzig wirksame Vorgehen dar, um im Interesse des Gesundheitsschutzes die dauerhafte Aufrechterhaltung der wesentlichen Funktionen des Gesundheitssystems sowie der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Gebiet des Kreises B-Stadt zu gewährleisten. Die mit der Allgemeinverfügung angeordneten Maßnahmen stellten zwar Eingriffe in die Grundrechte der betroffenen Bürger*innen dar. Weniger einschneidende, aber gleich geeignete Mittel seien indes nicht ersichtlich, nachdem die bisherigen Beschränkungen die Pandemie nach wie vor nicht in ausreichendem Umfang zum Stillstand bzw. zur Abschwächung bringen konnten.
Diese Erwägungen des Antragsgegners zeigen, dass er Ermessenserwägungen – soweit diese nicht bereits im Erlass des Ministeriums vom 26. März 2021 ermessenslenkend angestellt worden sind – zur Erforderlichkeit zusätzlicher und eingriffsintensiverer Maßnahmen als jenen in § 8 Abs. 1 Corona-BekämpfVO getroffen und eine den Grundsätzen des § 109 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (LVwG) noch genügende Begründung der Allgemeinverfügung vorgenommen hat.
Die Erwägungen halten der gerichtlichen Überprüfung nach den Grundsätzen des § 114 Satz 1 VwGO stand.
Angesichts des seit längerer Zeit über dem Landesdurchschnitt liegenden Inzidenzwertes auf dem Gebiet des Antragsgegners und den weiter steigenden Zahlen an Infektionen dürften die angeordneten, über die Regelungen der Corona-Bekämpfungsverordnung hinausgehenden Einschränkungen auch verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Der Antragsgegner verfolgt mit seinem in der Allgemeinverfügung erlassenen Maßnahmenbündel den Zweck, konkrete Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potenziell großen Zahl von Menschen abzuwehren. Hierzu hat er dargelegt, dass in seinem und dem Gebiet der übrigen, an den Großraum Hamburg grenzenden Kreise die Belegung der Intensivstationen deutlich zunimmt und auf den – bekannten – Umstand verwiesen, dass sich steigende Inzidenzwerte regelmäßig erst (deutlich) zeitversetzt auf die Belegung der Intensivstationen niederschlügen.
Diese Annahme wird auch durch das DIVI-Prognosemodell gestützt (Simulation der Intensivbettenauslastung für COVID-19 in Abhängigkeit von der Infektionsdynamik und dem zu erwartenden Impfeffekt, abrufbar unter: https://www.divi.de/joomlatools-files/docman-files/publikationen/covid-19-dokumente/210318-divi-kombinierte-lockdown-impfstrategie.pdf, zuletzt abgerufen am 6. April 2021), wonach davon auszugehen ist, dass unter den gegebenen Annahmen eine Inzidenz von 100 Neuinfektionen/100.000 Einwohner Ende März (200/100.000 Anfang-Mitte April) erreicht werde bzw. regional – wie im Fall des Antragsgegners – bereits erreicht sei. Ab dann müssten die in der Ministerpräsidentenkonferenz vom 7. März 2021 beschlossenen (vgl. Anlage B1 zur Antragserwiderung) Lockdownmaßnahmen des Februars greifen. Bei einem Lockdown-Beginn bei 100/100.000 sollten diese ausreichen, um in Verbindung mit der Impfstrategie die Belastungen der Intensivstationen deutlich unterhalb der Maximalwerte des Januar 2021 zu halten. Bei einem Lockdown-Beginn von 200/100.000 sollten die Lockdown-Maßnahmen hingegen nicht ausreichen, um in Verbindung mit der Impfstrategie die Belastungen der Intensivstationen deutlich unterhalb der Maximalwerte des Januar 2021 zu halten. Eine Kontrolle der Ausbreitung der Mutante B.1.1.7 allein durch die bisherigen Lockdownmaßnahmen erfordere harte Maßnahmen ähnlich zum Frühjahr 2020 und zöge eine Welle bis in den Frühsommer nach sich. Der Inzidenzstopp (härtere Maßnahmen bei Inzidenzen von über 100/100.000 Einwohner) überwiege im Wesentlichen in seiner Wirkung die Negativfolgen, die durch die Aussetzung der AstraZeneca Impfung entstünden.
Es ist, unabhängig davon, dass in Schleswig-Holstein derzeit „nur“ etwas mehr als zwei Drittel der verfügbaren Intensivbetten belegt sind und die Intensivstationen des Landes im Bundesdurchschnitt am wenigsten belastet sind (vgl. https://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/laendertabelle, abgerufen am 6. April 2021) zur Wahrung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens sinnvoll und wird von den befassten Experten empfohlen, bereits bei einem Inzidenzwert von 100 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner weitere einschränkende Maßnahmen zu ergreifen. Mit den in der Allgemeinverfügung getroffenen Anordnungen kommt der Antragsgegner damit – mittelbar – der ihn grundsätzlich treffenden Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nach. Den verfolgten Eingriffszwecken misst die Kammer ein sehr hohes Gewicht bei.
Angesichts der gravierenden und teils irreversiblen Folgen, die ein weiterer unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuansteckungen für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen hätte, muss in einer Güterabwägung das Interesse der Antragstellerin an einem ungehinderten Geschäftsbetrieb hinter dem überragenden öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung der Corona-Pandemie grundsätzlich zurückstehen.
Die Schließungen der unter Ziffer 2 fallenden Verkaufsstellen des Einzelhandels greifen zwar massiv in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 GG) ein, die in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG auch für inländische juristische Personen anwendbar sind. Im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG, der keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten umfasst, ist die angegriffene Regelung für die Antragstellerin eine Berufsausübungsregelung, da das (zeitweise) Verbot, Verkaufsstellen des Einzelhandels für den Publikumsverkehr zu öffnen, eine Schließung der Filialen der Antragstellerin in Schleswig-Holstein nach sich zieht. Hinsichtlich Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, der das bürgerlich-rechtliche Eigentum samt Nutzung schützt, ist die angegriffene Regelung eine Inhalts- und Schrankenbestimmung. Der Schutz des „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ geht nicht weiter als der Schutz, den seine wirtschaftliche Grundlage genießt, und erfasst nur den konkreten Bestand an Rechten und Gütern; bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten werden hingegen auch unter dem Gesichtspunkt „des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs“ nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2021 – 3 MR 3/21 –, juris Rn. 28 – 30 m. w. N.).
Dieser Eingriff erweist sich aber gemessen an dem damit bezweckten Gesundheitsschutz als gerechtfertigt. Die hiermit einhergehenden durchaus schweren Grundrechtseingriffe werden durch etwaige Ansprüche auf staatliche Hilfen nach den Corona-Hilfsprogrammen hat sowie die Regelungen zum Kurzarbeitergeld jedenfalls abgemildert.
In die Abwägung ist mit einzustellen, dass Bestellungen von Waren im Wege des Fernabsatzes unter Abholung im Geschäft der Antragstellerin („click and collect“) nach Ziffer 3 oder ggf. durch Lieferung nach wie vor möglich sind.
Es muss allerdings offenbleiben, ob die in Ziffer 2 der Allgemeinverfügung angeordnete Betriebsschließung – soweit sie das Baby- und Kinderschuhgeschäft der Antragstellerin betrifft – gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, weil der Betrieb von insbesondere Babyfachmärkten und Sanitätshäusern ihr gegenüber privilegiert wird.
Art. 3 Abs. 1 GG (i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Anforderungen, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung kann sich aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die gesetzliche Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 BvR 1314/12 u. a. –, juris Rn. 171).
Der jeweils aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Maßstab gilt für die normsetzende und durch Verwaltungsakt handelnde Exekutive entsprechend. Jedoch ist der dem Verordnungsgeber – bzw. hier den vollziehenden weisungsgebundenen Infektionsschutzbehörden – zukommende Gestaltungsspielraum enger. Ein solcher besteht von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen. Der Verordnungsgeber bzw. die handelnde Infektionsschutzbehörde darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten. Der Verordnungsgeber soll das Gesetz konkretisieren und „zu Ende denken“, weiter gehen seine Befugnisse jedoch nicht. Er muss daher den Zweckerwägungen folgen, die im ermächtigenden Gesetz angelegt sind. Gesetzlich vorgegebene Ziele darf er weder ignorieren noch korrigieren (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. Februar 2021 – 1 S 398/21 –, juris Rn. 104 m. w. N.).
Diesbezüglich ist in § 28 Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG ausdrücklich angelegt, dass Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen sind, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der COVID-19 vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können sogar von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 nicht zwingend erforderlich ist. Die sachliche Rechtfertigung ist nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (BT-Drs. 19/24334, S. 74).
Bei der Entscheidung, welche konkreten Bereiche des öffentlichen Lebens wieder eine Öffnung oder – wie hier als „actus contrarius“ – eine auf vorherige Öffnungen folgende Schließung erfahren, die infektionsschutzrechtlich vertretbar ist, hat der Verordnungsgeber ebenso wie die zuständige Infektionsschutzbehörde bei Erlass einer Allgemeinverfügung in Ex-ante-Perspektive unter Abwägung der verschiedenen Belange des Grundrechtsschutzes einen weiten Einschätzungsspielraum. Dabei ist zu beachten, den durch den Lockdown erzielten Erfolg bei der Eindämmung der Pandemie nicht dadurch zunichte zu machen, dass sämtliche Infektionsschutzmaßnahmen zum gleichen Zeitpunkt aufgehoben bzw. gelockert werden und das Infektionsgeschehen mit den damit verbundenen Gefahren für Leben und Gesundheit der Bevölkerung wieder uneingeschränkt Fahrt aufnehmen kann. In so einer Situation können die Infektionsschutzbehörden ihrem Schutzauftrag nur gerecht werden, wenn Lockerungen – oder hier deren teilweise Rücknahmen – schrittweise unter genauer Beobachtung ihrer Auswirkungen auf das Infektionsgeschehen erfolgen. Einem solchen schrittweisen Vorgehen ist indes immanent, dass einige Bereiche früher von Lockerungen profitieren als andere bzw. – umgekehrt – von notwendigen Beschränkungen eher getroffen werden, es also zwangsläufig zu Ungleichbehandlungen kommt (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. März 2021 – 13 B 252/21.NE –, Rn. 98, juris). Diese Ungleichbehandlungen erfolgen allerdings – jedenfalls wenn die Lockerungen in einen entsprechenden „Lockerungsfahrplan“ eingebettet sind – nur für einen zeitlich begrenzten Zeitraum.
Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht abschließend feststellen, ob die in Ziffer 2 der Allgemeinverfügung getroffene Regelung sich im Falle der Antragstellerin noch im Rahmen des Einschätzungsspielraums der Infektionsschutzbehörden bewegt.
Die vom Antragsgegner in seiner Antragserwiderung behauptete Sogwirkung des Geschäfts der Antragstellerin vermag die Kammer trotz einer gewissen Spezialisierung nicht zu erkennen, zumal sie bei den von der Antragstellerin genannten Babyfachmärkten gleichermaßen bestehen dürfte und mithin keine Differenzierung rechtfertigen dürfte.
Soweit es bei den Babyfachmärkten nach Vortrag des Antragsgegners gerade darum gehe, die Allerkleinsten mit der Erstausstattung zu versorgen und unverzichtbare Anschaffungen für die ersten Lebensmonate zu tätigen, dürfte hierin grundsätzlich ein geeignetes sachliches Differenzierungsmerkmal zu sehen sein. Selbst wenn der Verordnungs- und Erlassgeber sich insofern ganz bewusst dafür entschieden hat, diesen essenziell wichtigen Bereich für die Kleinsten von der Schließung auszunehmen und hier eine Abgrenzung zu der Bekleidung für etwas ältere Kinder vorzunehmen, befreit dies den Antragsgegner jedoch nicht von Ermessenserwägungen, ob im Falle eines den Babyfachmärkten vergleichbaren (Teil)Sortiments von Baby- und Klein(st)kinderschuhen gegebenenfalls eine Ausnahmeregelung zugunsten der Antragstellerin zu treffen wäre (vgl. VG Münster, Beschluss vom 24. August 2020 – 5 L 671/20 –, juris). Dies wäre jedenfalls dann anzunehmen, wenn der überwiegende Sortimentsanteil der Antragstellerin mit Blick auf Stückzahlen und Umsatzanteile (vgl. Beschluss der Kammer vom 29. Dezember 2020 – 1 B 173/20 – n. v.) dem Babyschuhsortiment zuzurechnen wäre, was mangels entsprechender Angaben nicht beurteilt werden kann, aufgrund der gehandelten Schuhgrößen von 17-41 (vgl. Auftritt der Antragsteller auf Facebook, https://www.facebook.com/xxxxxxxx.kinderschuhe.xxxxxxx/about/?ref=page_internal, abgerufen am 9. April 2021) jedoch nicht auf der Hand liegt. Im Falle eines überwiegenden Sortiments an Babyschuhen wäre jedenfalls nach derzeitiger Rechtsauffassung der Kammer auch ein vergleichbarer Versorgungsbedarf anzunehmen.
Inwiefern die nach telefonischen Angaben des Antragstellerin-Prozessbevollmächtigten vorgenommene, teilweise orthopädische Anpassung von Baby- und Kinderschuhen und der damit bezweckte Gesundheitsschutz eine Gleichbehandlung – auch unter Inkaufnahme eines mit der Beratung einhergehenden höheren Infektionsrisikos – mit den durch Ziffer 2 der Allgemeinverfügung ebenfalls privilegierten Sanitätshäusern verlangt, kann aufgrund fehlender tatsächlicher Erkenntnisse zum tatsächlichen Geschäftsmodell der Antragstellerin nicht beurteilt werden. Hierfür bedürfte es weiterer Sachverhaltsaufklärung, welche in der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nicht zu bewerkstelligen ist.
Mangels vergleichbarer Verordnungslage mit einer Öffnungsklausel für „sonstige Geschäfte, die für die tägliche Versorgung unverzichtbar sind“ kann die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung des Bayerischen VGH (Beschluss vom 31. März 2021 – 20 NE 21.540 –, juris) auf den vorliegenden Fall jedoch nicht übertragen werden. Entgegen dem bayrischen Verordnungsgeber hat der hiesige Verordnungsgeber im Erlass vom 26. März 2021 die Ausnahmen vom Schließungsgebot grundsätzlich abschließend geregelt, weshalb die vom bayerischen VGH zur Auslegung der Frage herangezogene Systematik, was für die „täglichen Versorgung unverzichtbar“ ist, nicht greift.
Bei der infolge offener Erfolgsaussichten gebotenen Folgenabwägung vermag die Kammer jedoch kein deutliches Überwiegen der von der Antragstellerin geltend gemachten Belange gegenüber den vom Antragsgegner vorgetragenen gegenläufigen Interessen festzustellen. Dabei unterstellt die Kammer zugunsten der Antragstellerin, dass die mit der Betriebsuntersagung einhergehenden Nachteile auch in ihrem Einzelfall von erheblichem Gewicht sind. Aus den dargelegten Gründen kommt jedoch den ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und der damit verbundenen Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands gegenwärtig noch ein größeres Gewicht zu. Die die Antragstellerin belastende Schließungsanordnung hat im Übrigen nur noch kurze Zeit Geltung. Das zuständige Ministerium lässt insoweit verlautbaren, dass die Allgemeinverfügung mit der Schließungsanordnung ggf. nicht verlängert wird, sondern ab nächster Woche veränderte Regelungen gelten könnten (https://www.schleswig-holstein.de/DE/Schwerpunkte/Coronavirus/Allgemeines/Regelungen_Kreise/_documents/pinneberg.html#doc3b4e7269-e9f3-4013-8fde-91301481007bbodyText8, abgerufen am 9. April 2021).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 und 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) und berücksichtigt die ständige Rechtsprechung des OVG Schleswig-Holstein, nach der der Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG im summarischen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keiner Herabsetzung unterliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63 Abs. 2, 53 Abs. 2 und 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz
§ 28a IfSG
§ 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO
§ 8 Absatz 1 Corona-BekämpfVO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO
§ 16 Abs. 8 IfSG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 IfSG
§ 28a Abs. 6 IfSG
§ 28a Absatz 1 lfSG
§ 8 Abs. 1 Corona-BekämpfVO
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 28 Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 M 125/91
1 B 128/17
13 B 252/21
3 MR 3/21
1 BvR 1314/12
1 S 398/21
5 L 671/20
1 B 173/20
20 NE 21.54