Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2017-07-11, Aktenzeichen 21 U 100/16
ECLI: ECLI:DE:KG:2017:0711.21U100.16.0A

Tenor:
1.
Das Urteil des Landgerichts vom 28. Juli 2016 wird wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 9.000,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. Dezember 2015 zu zahlen.
2.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits über beide Instanzen zu tragen.
3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien führten von Anfang 2010 bis Mitte 2012 eine nichteheliche Lebensgemeinschaft. Im Juli 2010 überwies der Kläger auf ein Konto der Beklagten 9.000,- €, um dessen Überziehung zurückzuführen.
Der Kläger behauptet, der Beklagten in Zusammenhang mit dieser Überweisung gesagt zu haben, er bzw. seine Mutter benötigten das Geld wieder, wenn sein Vater versterben sollte. Nach dem Tod seines Vaters bat der Kläger die Beklagte am im November 2015 per Mail, die 9.000,- € an ihn zurückzuüberweisen.
Nachdem dies nicht geschah, nahm der Kläger die Beklagte vor dem Landgericht auf Rückzahlung der 9.000,- € nebst Zinsen in Anspruch.
Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe ihr das Geld geschenkt.
Das Landgericht hat beide Parteien im Termin gemäß § 141 ZPO angehört und sodann die Klage mit Urteil vom 28. Juli 2016 abgewiesen. Zur Begründung führt es aus, der Kläger habe den Darlehensvertrag mit der Beklagten “nicht hinreichend behauptet”.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiter verfolgt.
Er beantragt,
das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird, an ihn 9.000,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechthängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Der Senat hat durch die Vernehmung der Beklagten und des Klägers als Partei über die umstrittenen Absprachen in Zusammenhang mit der Überweisung der 9.000,- € Beweis erhoben.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat Erfolg. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte in Höhe von 9.000,- € aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB. Das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist deshalb dahingehend abzuändern.
Die Feststellungen des Landgerichts zu den Absprachen zwischen den Parteien kann der Senat seiner Entscheidung nicht zugrunde legen. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das nur dann möglich, wenn keine konkreten Anhaltspunkte an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen bestehen. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.
a)
Was die Parteien hinsichtlich der Überweisung und ihrer eventuellen Rückzahlung besprochen haben, ist zwischen ihnen streitig. Für seine Behauptung der Vereinbarung einer Rückzahlung trägt der Kläger die Beweislast (BGH, Urteil vom 11.3.2014, X ZR 150/11, Beschluss vom 19.11.2014, IV ZR 317/13). Allerdings kann er einen geeigneten Beweisantritt unterbreiten, nämlich die Vernehmung der Beklagten als Partei. Dem muss ein Gericht gemäß § 445 Abs. 1 ZPO nachkommen. Im Anschluss daran ist aufgrund des Gebots der prozessualen Waffengleichheit der Kläger selbst auf seinen Antrag als Partei anzuhören oder zu vernehmen.
b)
Diese Möglichkeit hat der Klägervertreter in der ersten Instanz nicht gesehen, er hat lediglich seine eigene Parteivernehmung beantragt. Ein Gericht muss ihn aber auf die dargestellte Möglichkeit hinweisen. Ordnungsgemäße Feststellungen, an die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO gebunden wäre, lägen mithin allenfalls dann vor, wenn das erstinstanzliche Gericht die erforderliche Beweisaufnahme durchgeführt und ihr Ergebnis danach gewürdigt hätte.
c)
Daran fehlt es. Das Landgericht hat beide Parteien gemäß § 141 Abs. 1 ZPO angehört. Eine Beweisaufnahme ist aber nur durchgeführt, wenn das Gericht eines der Beweismittel der ZPO erhoben hat. Dies sind der Augenschein (§§ 371 ff ZPO), die Zeugenvernehmung (§§ 373 ff ZPO), der Sachverständigenbeweis (§§ 402 ff ZPO), der Urkundenbeweis (§§ 415 ff ZPO) und die Parteivernehmung (§§ 445 ff ZPO). Die Anhörung einer Partei gemäß § 141 Abs. 1 ZPO ist demgegenüber kein Beweismittel. Natürlich kann das Ergebnis eines Parteianhörung im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt und verwertet werden. Dies gilt aber für den gesamten Prozessstoff und beispielsweise auch für das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien. Zum Beweismittel wird die Parteianhörung dadurch nicht.
d)
Mithin hat das Landgericht durch die bloße Anhörung beider Parteien keine Beweisaufnahme durchgeführt.
e)
Mangels Beweisaufnahme konnte das Landgericht auch keine Beweiswürdigung anstellen, auf die sich der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hätte stützen können. Dies ist offenbar auch das eigene Verständnis des Landgerichts, denn in Auseinandersetzung mit dem Vorbringen und der Anhörung der Parteien gelangt es nach eigenem Bekunden gerade nicht zu einer Überzeugung im Sinne von § 286 Abs. 1 ZPO, sondern lediglich zu dem Ergebnis, der Kläger habe “den behaupteten Darlehensvertrag nicht hinreichend behauptet” (Urteil des Landgerichts, S. 4). Damit hat es die Klage entweder (unzutreffend) an der fehlenden “Substanziierung” des klägerischen Vorbringens oder vielleicht am fehlenden “Anfangsbeweis” im Sinne von § 448 ZPO scheitern lassen.
f)
Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der sich aus dem Recht auf gerichtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) ableitet, gebietet es nicht, die Parteianhörung gemäß § 141 Abs. 1 ZPO entgegen Wortlaut und Systematik der ZPO als Beweismittel anzusehen.
Aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit kann sich durchaus das Recht einer Partei ergeben, ihre Wahrnehmungen über eine streitige Tatsache dem Gericht für eine Würdigung zu präsentieren, wenn sie sich in Beweisnot befindet (vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 21.2.2001, 2 BvR 140/00; Beschluss vom 27.2.2008, 1 BvR 2588/06; EGMR, Urteil vom 27.10.1993, 37/1992/382/460; NJW 1995, 1413; BGH Urteil vom 14.5.2013, VI ZR 325/11). Dieses “Präsentieren” muss nicht zwangsläufig im Rahmen einer Parteivernehmung geschehen, vielmehr genügt es, wenn die betreffende Partei gemäß § 141 Abs. 1 ZPO angehört wird (BVerfG, Beschluss vom 27.2.2008, 1 BvR 2588/06; BGH Urteil vom 27.9.2005, XI ZR 216/04; Beschluss vom 25.9.2003, III ZR 384/02). Dies muss deshalb ausreichend sein, weil - wie erwähnt - auch die Angaben, die eine Partei in ihrer Anhörung macht, vom Gericht bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden können.
Ein solcher Anspruch einer Partei auf ihre Vernehmung oder Anhörung besteht aber nicht schon dann, wenn sie für ein bestrittenes Vorbringen keinen Zeugen hat. Ein solcher Prozessverlauf ist vielmehr Ausdruck des allgemeinen Lebensrisikos (BGH, Urteil vom 19.4.2002, V ZR 90/01, BGHZ 150, 334). Der verfassungsrechtliche Gebot ihrer Vernehmung oder Anhörung ist Folge des Gebots der prozessualen Waffengleichheit, und greift nur dann ein, wenn im Prozess andernfalls eine Ungleichbehandlung drohte. Dies ist erst dann der Fall, wenn das Gericht einen Zeugen vernommen hat, der dem Lager der Gegenseite (= Partei A) zuzurechnen ist, während es die Vernehmung der Partei B mit Hinweis auf § 447 ZPO verweigert (EGMR, Urteil vom 27.10.1993, 37/1992/382/460; NJW 1995, 1413). § 447 ZPO ist Ausdruck einer Skepsis des Gesetzes gegenüber den Angaben einer Partei in eigener Sache. Diese Skepsis kann gegenüber einem Zeugen aus dem Lager einer Partei aber genauso angebracht sein. Ist ein solcher Zeuge der Partei A vernommen worden, widerspräche es deshalb dem Gebot der Gleichbehandlung vor Gericht, gegenüber dem Antrag der Partei B auf ihre Vernehmung oder Anhörung auf § 447 ZPO zu beharren.
Nach Auffassung des Senats gibt es deshalb kein verfassungsrechtliches Gebot, es einer Partei zu ermöglichen, das Fehlen eines Beweismittels durch das Angebot ihrer Anhörung gemäß § 141 Abs. 1 ZPO zu überbrücken. Damit würde der Parteianhörung entgegen dem Wortlaut der ZPO die Stellung eines Beweismittels zugebilligt, mit der eine gerichtliche Beweisaufnahme eingeleitet werden kann, während ein gebundener Anspruch auf die eigene Parteivernehmung gemäß § 447 bzw. § 448 ZPO nicht besteht. Anspruch auf Durchführung einer Parteianhörung (oder stattdessen einer Parteivernehmung) kann immer erst dann bestehen, wenn die Beweisaufnahme mit der Erhebung eines Beweismittels bereits begonnen hat. Wenn hier ein Zeuge aus dem Lager der Partei A vernommen worden ist, muss der Partei B ihre Anhörung oder - in verfassungsrechtlich gebotener Durchbrechung von § 447 ZPO - ihre Vernehmung zugebilligt werden.
Nachdem der Kläger auf den gemäß § 139 Abs. 1 ZPO gebotenen Hinweis des Senats zum Beweis seiner Sachdarstellung die Vernehmung der Beklagten als Partei angeboten hat und der Senat dem gemäß § 445 Abs. 1 ZPO nachgekommen ist, musste der Senat aufgrund des Gebots der prozessualen Waffengleichheit auf Antrag des Klägers außerdem diesen selbst als Partei vernehmen, wobei der Kläger (aber nur er!) stattdessen auch formlos gemäß § 141 Abs. 1 ZPO hätte angehört werden können.
Im Ergebnis dieser Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass sich die Parteien nach der Überweisung der 9.000,- € durch den Kläger über die Rückzahlbarkeit dieses Geldes einig waren.
Bei ihrer Vernehmung haben beiden Parteien die Umstände der Überweisung in den meisten Punkten übereinstimmend geschildert. Ihre Schilderungen unterschieden sich im Grunde nur in der Frage, ob der Kläger der Beklagten nun gesagt hatte, dass er das Geld wieder benötige, wenn sein Vater sterben sollte. Auch nach den Angaben der Beklagten haben die Parteien aber offenbar zu keinem Zeitpunkt positiv besprochen oder gesagt, dass die Beklagte den Geldbetrag geschenkt erhält und nicht mehr zurückzahlen muss.
Die Beklagte hat angegeben, den Kläger um Unterstützung gebeten zu haben und freudig überrascht gewesen zu sein, als der Geldbetrag auf ihrem Konto eingegangen war. Dann habe sie sich dafür bedankt, was der Kläger hingenommen habe.
Auch auf Grundlage dieser Schilderung kann von einer schenkweisen Zuwendung des Geldes nicht ausgegangen werden. Natürlich wollte der Kläger der Beklagten offensichtlich helfen, aber das konnte er auch mit einem Darlehen tun. Auch damit konnte die Beklagte das Saldo zurückführen und die Bankverbindung kündigen, worauf es ihr entscheidend ankam, um einen weiteren Zugriff ihres Ex-Freunds auf das Konto zu vermeiden. Deshalb hatte die Klägerin auch dann Anlass, sich beim Kläger zu bedanken, wenn dieser ihr nur ein Darlehen gewährt hatte. Wenn dieser den Dank entgegennimmt, bringt er folglich nicht zum Ausdruck, der Beklagten ein Geschenk gemacht zu haben.
Auch nach der Sachdarstellung der Beklagten bestand seinerzeit also keine eindeutige Einigkeit zwischen den Parteien über die Schenkung des Geldes. Es gab allenfalls eine rechtlich unklare finanzielle Unterstützung des Klägers auf Bitten der Beklagten und ihren Dank dafür.
Nach der Überzeugung des Senats ist diese Absprache - oder eher Nicht-Absprache - aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Empfängers so zu verstehen, dass das Geld nicht geschenkt sein soll. Es ist eine allgemeine Klugheitsregel im mitmenschlichen Umgang, den Großmut und die Opferbereitschaft anderer Menschen nicht zu überschätzen, auch wenn sie einem nahestehen. Es kann dann immer noch eine freudige Überraschung geben, wenn sich zweifelsfrei herausstellt, dass etwas, das man erhalten hat, tatsächlich geschenkt worden ist. Bis dahin interpretiert der objektive Empfänger aber eher vorsichtig und geht im Zweifel nicht von einem Geschenk aus. Eine Unklarheit lässt sich zudem durch eine Nachfrage aufklären. Die Beklagte hingegen hat selbst angegeben, nicht genau nachgefragt zu haben, wohl auch, weil ihr die ganze Sache unangenehm war. Dann ist das Unangenehme aber eher vorsichtig zu verstehen, also als Darlehen.
Aus dem Umstand, dass der Kläger der Beklagten während ihrer Beziehung auch einige teurere Geschenke gemacht hat (dreitägige Kreuzfahrt, Wellness-Wochenende, Kinderzimmermöbel) lässt sich nichts Abweichendes herleiten. Wenn es Geschenke gab, folgt daraus nicht, dass alles, was die Beklagte vom Kläger erhalten hat, ein Geschenk gewesen sein muss. Der höhere Wert der Überweisung und das Fehlen eines hiermit verbundenen gemeinsamen Erlebnisses sprechen gegen eine Gleichbehandlung mit den erwähnten Geschenken. Im Übrigen hat die Beklagte selbst auf die Absprache einer Hin- und Herüberweisung von 25.000,- € mit dem Kläger bei der Gründung ihrer GmbH hingewiesen - ein mit Blick auf den Straftatbestand der §§ 82 Abs. 1 Nr. 1, 8 Abs. 2 GmbHG übrigens problematischer Vorgang. Wenn der Kläger in diesem Zusammenhang die Rückzahlung wollte, die der Beklagten - ggf. unter Missachtung des GmbH-Rechts - sofort möglich war, warum sollte er es hinsichtlich der hier umstrittenen 9.000,- € nicht auch gewollt haben, wenn es der Beklagten möglich wird bzw. er das Geld wieder benötigt?
Der Rückzahlungsanspruch ist nicht verjährt, da er aufgrund der Kündigung des Klägers im November 2015 erst im Jahr 2016 fällig wurde (§ 488 Abs. 3 BGB).
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 280, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
5.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
6.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 371 ff ZPO
§§ 373 ff ZPO
§§ 402 ff ZPO
§§ 415 ff ZPO
§§ 445 ff ZPO
§ 141 ZPO
§ 448 ZPO
§ 447 ZPO
§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 445 Abs. 1 ZPO
§ 529 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 141 Abs. 1 ZPO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 139 Abs. 1 ZPO
§ 82 Abs. 1 Nr. 1, 8 Abs. 2 GmbHG
§ 488 Abs. 3 BGB
§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 1413
BGHZ 150, 334
X ZR 150/11
IV ZR 317/13
2 BvR 140/00
1 BvR 2588/06
VI ZR 325/11
XI ZR 216/04
III ZR 384/02
V ZR 90/01