Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-04-15, Aktenzeichen OVG 10 S 51.19
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2020:0415.OVG10S51.19.00

Tenor:
Orientierungssatz
Ist ein Beamter von der Deutschen Telekom AG freigestellt, ist diese verpflichtet, die die letzte dienstliche Tätigkeit erfassende (rechtmäßige) dienstliche Beurteilung des Beamten bis zu dem für ein erneutes Auswahlverfahren maßgeblichen Beurteilungsstichtag fiktiv fortzuschreiben (§ 33 Abs. 3 Satz 1 BLV) und dies zur Grundlage einer erneuten Auswahlentscheidung zu machen. (Rn.14)
Verfahrensgang
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. August 2019 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragsgegnerin mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller wendet sich im Rahmen der Beförderungsrunde 2017 „TPS-weitere“ (A 13) gegen eine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen.
Der Antragsteller steht als Beamter auf Lebenszeit im Amt eines technischen Fernmeldeamtsrats (BesGr A 12) im Dienste der Antragsgegnerin und ist bei der Deutschen Telekom AG beschäftigt. Von Februar 2001 bis Juli 2014 wurde dem Antragsteller Urlaub unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit bei der „T-Systems International GmbH" gewährt. Dort war er zuletzt als „Senior Ressource Manager" auf einem Arbeitsposten beschäftigt, dessen Bewertung nach Angaben der Antragsgegnerin der Besoldungsgruppe A 14 entspricht.
Im Zeitraum vom 1. August 2014 bis 23. Januar 2015 war der Antragsteller zum Zentrum für Informationsverarbeitung und Informationstechnik sowie im Zeitraum vom 23. März bis 19. Juli 2015 zum Auswärtigen Amt abgeordnet. Seitdem ist er bei vollen Bezügen beschäftigungslos. Der Antragsteller ist seit Mai 2013 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt (GdB: 30).
Zuletzt unter dem 13. Dezember 2018 erteilte die Deutsche Telekom AG dem Antragsteller eine dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis 31. August 2015, die im Gesamturteil auf „Rundum zufriedenstellend ++" lautet und zur Grundlage der am 7. Februar 2019 getroffenen Auswahlentscheidung gemacht wurde.
Die Beigeladene ist ebenfalls Beamtin in einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 und bei der Deutschen Telekom AG beschäftigt. Sie wurde in ihrer der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilung vom 31. Januar 2019, die den Zeitraum von September 2013 bis August 2015 umfasst, mit der Gesamtnote „Sehr gut +" beurteilt.
Mit Schreiben vom 8. Februar 2019 teilte die Deutsche Telekom AG dem Antragsteller mit, dass er im Rahmen der Beförderungsrunde 2017 „TPS-weitere" nicht nach A 13_vz befördert werden könne, da nur Beamte befördert würden, die mit mindestens „Sehr gut +" bewertet worden seien. Der Antragsteller sei zuletzt nur mit dem Ergebnis „Rundum zufriedenstellend ++" beurteilt worden. Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 18. Februar 2019 Widerspruch, über den die Deutsche Telekom AG noch nicht entschieden hat.
Auf den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung mit dem angefochtenen Beschluss vom 13. August 2019 vorläufig untersagt, die Beigeladene unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A13_vz der Beförderungsliste „TPS_weitere" zu befördern, bis über den Widerspruch des Antragstellers gegen die Ablehnung seiner Beförderung entschieden wurde und zwei Wochen seit der Mitteilung dieser Entscheidung vergangen sind. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Sie sind nicht geeignet, die erstinstanzliche Annahme zu erschüttern, dass der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen sei und die heranzuziehende dienstliche Beurteilung die Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren nur dann erfüllen könne, wenn es sich bei ihr nicht nur um die relativ aktuellste unter den für den Beamten erstellten Beurteilungen handele, sondern ihr auch - absolut gesehen - eine hinreichende Aktualität, d.h. zeitliche Nähe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, zukomme, und deswegen die Auswahlentscheidung vom 7. Februar 2019 rechtswidrig sei, weil der in der dienstlichen Beurteilung vom 13. Dezember 2018 erfasste Beurteilungszeitraum vom 1. November 2013 bis 31. August 2015 im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bereits mehr als drei Jahre zurückliege.
Das Erfordernis der Aktualität dienstlicher Beurteilungen als Grundlage der Bewerberauswahl folgt aus § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG (hier i.V.m. § 2 Abs. 2 Satz 2 PostPersRG), wonach bei einer Auswahlentscheidung auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung höchstens drei Jahre zurückliegen darf (s. hierzu zuletzt BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - BVerwG 2 C 1.18 -, juris Rn. 33 f.). Es ergibt sich außerdem aus der vom Verwaltungsgericht angeführten Vorschrift (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) und den Anforderungen an einen den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 18, 21 und 46). Die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass diese Aktualität nicht nur in relativer Hinsicht in Bezug auf den jeweiligen Kandidaten für die Auswahl zu bestimmen ist, sondern auch in absoluter Hinsicht nach der zeitlichen Nähe zum Auswahlzeitpunkt, entspricht § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG und der vom Verwaltungsgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 59.10 -, juris Rn. 32). Sie ergibt sich auch daraus, dass die bei der Auswahlentscheidung dem Leistungsvergleich zugrunde zu legende dienstliche Beurteilung hinsichtlich der auf das Statusamt des Beamten bezogenen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung „inhaltlich aussagekräftig“ (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 -, juris Rn. 18) sein muss und diese inhaltliche Aussagekraft umso mehr schwindet, je länger der Beurteilungszeitraum zurückliegt. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, vermag das von der Beschwerde für bedeutsam erachtete „Erstellungsdatum“ (Beschwerdebegründung vom 19. September 2019, S. 3) – hier am 13. Dezember 2018 – als Datum der technischen Ausfertigung nichts über die Aktualität des Inhalts der Beurteilung und damit über ihre Aussagekraft für die aktuelle – hier am 7. Februar 2019 getroffene – Auswahlentscheidung zu besagen. Maßgebend für die Auswahlentscheidung sind die – auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung zu beziehende – Aktualität des Beurteilungsstichtags und des daran anknüpfenden Beurteilungszeitraums (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - BVerwG 2 C 1.18 -, juris Rn. 34 m.w.N.; s. auch Beschluss vom 12. Dezember 2017 - BVerwG 2 VR 2.16 -, juris Rn. 53, wonach sich die hinreichende Aktualität der dienstlichen Beurteilung nach dem verstrichenen Zeitraum „zwischen ihrer Erstellung [bzw. dem Beurteilungsstichtag] und dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung“ ergibt). Wie oben ausgeführt, hängt von ihnen die Aussagekraft des die Auswahlentscheidung bestimmenden Inhalts der Beurteilung ab.
Soweit die Beschwerde geltend macht, eine hinreichende Aktualität der dienstlichen Beurteilung vom 13. Dezember 2018 ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2018 - BVerwG 2 A 2.18 -, in der das Gericht bestätige, dass eine Beurteilung zum Stichtag 1. April 2015 für eine Ende September 2017 getroffene Auswahlentscheidung hinreichend aktuell sei, ist dem nicht zu folgen, weil in dem von der Beschwerde genannten Fall – anders als im Falle des Antragstellers – zwischen Beurteilungsstichtag und Auswahlentscheidung noch keine drei Jahre vergangen waren; von daher hat das Bundesverwaltungsgericht in jenem Fall die Aktualität der dienstlichen Beurteilung unter Hinweis auf § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG für (noch) gegeben erachtet (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - BVerwG 2 A 2.18 -, juris Rn. 16).
Die Beschwerde greift auch nicht durch, soweit sie geltend macht, nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2017 - BVerwG 2 VR 2.16 - werde eine Auswahlentscheidung nicht dadurch rechtswidrig, dass infolge Einlegung eines Widerspruchs während des Vorverfahrens die Drei-Jahres-Grenze des § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG überschritten werde. Auch diese Fallkonstellation ist hier nicht gegeben. Vorliegend war nämlich die Drei-Jahres-Grenze bereits vor Einlegung des Widerspruchs vom 18. Februar 2019 – und zwar schon vor dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vom 7. Februar 2019 – überschritten gewesen, so dass hier, anders als in dem von der Beschwerde bemühten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2017 (BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 - BVerwG 2 VR 2.16 -, juris Rn. 53), nicht von einer „ursprünglich gegebene(n) hinreichende(n) Aktualität“ der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers gesprochen werden kann. Soweit die Beschwerde meint, die Grundsätze der vorgenannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts seien auch vorliegend anwendbar, weil die Auswahlentscheidung aufgrund des Widerspruchs und des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens des Antragstellers (gemeint ist wohl das Verfahren VG 28 L 546.17, das ebenfalls die Beförderungsrunde 2017 betraf) habe wiederholt werden müssen, ist eine solche Sichtweise mit den in § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG aufgestellten Aktualitätsanforderungen nicht vereinbar, denn maßgeblich für die Bemessung und den Ablauf des noch hinreichenden Aktualitätszeitraums ist der Zeitpunkt der aktuellen (streitgegenständlichen) und nicht derjenige einer früheren Auswahlentscheidung.
Soweit sich die Beschwerde im Weiteren gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts wendet, wonach eine Ausnahme, nach der von einer aktuellen dienstlichen Beurteilung abgesehen werden könne, nicht vorliege, kann auch dies der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Die Beschwerde macht insoweit geltend, das Verwaltungsgericht verkenne, dass Gegenstand einer dienstlichen Beurteilung nur Tätigkeiten sein könnten, die der Beamte in Ausübung seines Amtes und damit „dienstlich“ leiste, und die Antragsgegnerin habe vergeblich den Versuch unternommen, den Antragsteller amtsangemessen zu beschäftigen, und der Antragsteller habe eine „Holschuld“ im Hinblick auf die Geltendmachung seines Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung. Dieses Beschwerdevorbringen ist schon deswegen unschlüssig, weil ihm nicht zu entnehmen ist, warum bzw. nach welchen rechtlichen Grundsätzen eine angeblich fehlende Verpflichtung der Antragsgegnerin zu einer amtsangemessenen Beschäftigung des Antragstellers sie davon sollte entbinden können, den für die Bewerberauswahl maßgebenden Leistungsvergleich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.
Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde schließlich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Erfolgsaussichten des Antragstellers bei einer erneuten Auswahl offen seien, seine Auswahl also möglich erscheine. Der angegriffene Beschluss führt aus, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller amtsangemessen beschäftigen und aufgrund dieser Tätigkeit dienstlich beurteilen könne. Dass sie hiervon seit Jahren ohne ersichtlichen Grund absehe, gehe zu ihren Lasten. Es könne dem Antragsteller nicht zum Nachteil gereichen, dass er seit Jahren nicht mehr beschäftigt werde, wenn er dazu bereit und in der Lage sei. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten könne nicht dadurch unterlaufen werden, dass der Dienstherr die Grundlage einer Auswahlentscheidung dadurch entziehe, dass er ihn nicht beschäftige und infolge dessen nicht dienstlich beurteile. Angesichts des zurückliegenden Zeitraums seit 2015 sei auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsteller im Falle seiner dienstlichen Verwendung eine bessere dienstliche Beurteilung als die Beigeladene erreiche.
Dem vermag die Beschwerde – jedenfalls im Ergebnis – nicht durchgreifend entgegenzutreten. Sie macht geltend, der Antragsteller wäre in einem neuen Auswahlverfahren chancenlos. Denn die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts unterstellt, die dienstliche Beurteilung vom 13. Dezember 2018 sei nicht mehr aktuell, würde dies dazu führen, dass der Antragsteller, weil er keinen beurteilungsfähigen Dienst verrichtet habe, ohne Beurteilungsergebnis auf der Beförderungsliste geführt werden müsse, so dass seine Aussichten, im Rahmen einer neuen Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, von vornherein ausgeschlossen seien. Diesem Beschwerdevorbringen ist zuzugeben, dass das Verwaltungsgericht nicht erklärt, auf welcher Grundlage eine (aktuelle) dienstliche Beurteilung des Antragstellers für den Zeitraum seiner beschäftigungslosen Zeit (seit dem 20. Juli 2015) sollte erstellt werden können, um den für die Auswahlentscheidung für die Beförderungsrunde 2017 notwendigen Leistungsvergleich anstellen zu können. Dieser Begründungsmangel führt indes nicht zum Erfolg der Beschwerde. Denn das Verwaltungsgericht geht im Ergebnis zu Recht davon aus, dass die Erfolgsaussichten des Antragstellers bei einer erneuten Auswahl zumindest offen seien, seine Auswahl also möglich erscheine (zu diesem Maßstab: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Februar 2019 - OVG 10 S 59.18 -, juris Rn. 9 m.w.N.). Die Deutsche Telekom AG ist nämlich verpflichtet, die die letzte dienstliche Tätigkeit erfassende (rechtmäßige) dienstliche Beurteilung des Antragstellers bis zu dem für ein erneutes Auswahlverfahren maßgeblichen Beurteilungsstichtag fiktiv fortzuschreiben (§ 33 Abs. 3 Satz 1 BLV) und dies zur Grundlage einer erneuten Auswahlentscheidung zu machen. Das Thüringer Oberverwaltungsgericht hat zu einer solchen Verpflichtung der Deutschen Telekom AG mit Beschluss vom 22. Februar 2017 das Folgende ausgeführt:
„Auch wenn mithin der Antragsteller während des gesamten maßgeblichen Regelbeurteilungszeitraums (1. Juni bzw. 15. September [2011] bis 31. Oktober 2013) keine Tätigkeit ausübte, die Grundlage einer dienstlichen Beurteilung hätte sein können, war die Deutsche Telekom AG verpflichtet, für den Antragsteller die frühere dienstliche Beurteilung bis zu dem für alle Bewerber maßgeblichen Beurteilungsstichtag 1. November 2013 fiktiv fortzuschreiben. Hieran war sie auch aus rechtlichen Gründen nicht gehindert. Nach § 33 Abs. 3 Satz 1 der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) ist die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung fiktiv fortzuschreiben, wenn eine verwertbare aktuelle dienstliche Beurteilung nicht erstellt werden kann. Zwar fällt die Situation der faktischen Beschäftigungslosigkeit, in der sich der Antragsteller seit Beendigung seiner Abordnung an die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (31. März 2008) befindet, unter keine der in der Bestimmung ausdrücklich genannten Tatbestandsalternativen (Sonderbeurlaubungen, Elternzeit, Mitgliedschaft in Personalvertretungen, Tätigkeit als Vertrauensperson Schwerbehinderter oder Gleichstellungsbeauftragte). Bei dieser Aufzählung handelt es sich jedoch bereits ausweislich der Formulierung („... jedenfalls in den folgenden Fällen …“) in der Bestimmung um Regelbeispiele; sie ist deshalb nicht abschließend (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 - Juris, Rn. 33). Wie in den in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ausdrücklich genannten Fällen kann auch bei der faktischen Beschäftigungslosigkeit eines Beamten bei der Deutschen Telekom AG eine aktuelle dienstliche Beurteilung, die für die Auswahlentscheidung herangezogen werden könnte, nicht erstellt werden. Ungeachtet dessen, dass sich diese Situation von den in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV ausdrücklich geregelten Fallkonstellationen unterscheidet, erscheint die fiktive Fortschreibung einer früheren dienstlichen Beurteilung sachgerecht (offen lassend BayVGH, Beschluss vom 18. November 2015 - 6 CE 15.2260 - Juris, Rn. 15). Schon im Hinblick darauf, dass ein Beamter bei der Deutschen Telekom AG seine Beschäftigungslosigkeit nicht selbst herbeigeführt hat, sondern diese vielmehr auf einem „betriebsbedingten“ und damit von der Antragsgegnerin zu verantwortenden Wegfall seines bisherigen Aufgabenbereichs beruht, streitet die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht (Art. 33 Abs. 5 GG, § 78 BBG) dafür, den Nachteil der Beschäftigungslosigkeit durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs des Beamten in Form einer Fortschreibung früherer dienstlicher Beurteilungen wenigstens teilweise zu kompensieren. Ein solcher Nachteilsausgleich ist umso mehr gerechtfertigt, als die Beschäftigungslosigkeit eines Beamten bei der Deutschen Telekom AG grundsätzlich einen rechtswidrigen Zustand darstellt. Mit dessen Herbeiführung und Aufrechterhaltung hat die Deutsche Telekom AG den beamtenrechtlichen Anspruch des Antragstellers auf eine amtsangemessene Beschäftigung (Art. 33 Abs. 5 GG) verletzt. Das Bundesverwaltungsgericht hat zu diesem Beschäftigungsanspruch des Beamten und zur entsprechenden Verantwortung der Deutschen Telekom AG als diejenige, die grundsätzlich die der Antragsgegnerin als Dienstherr obliegenden Rechte und Pflichten gegenüber den ihr zugeordneten Beamten wahrnehmen muss (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG), in seinem Urteil vom 18. September 2008 - Az.: 2 C 126.07 - (Juris, Rn. 10 ff.) ausgeführt:
„… Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG gelten uneingeschränkt auch für diejenigen Beamten, die einem Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost zur Dienstleistung zugewiesen sind. Gemäß Art. 143b Abs. 3 Satz 1 und 2 GG müssen diese Unternehmen bei Ausübung der Dienstherrenbefugnisse die Rechtsstellung der Beamten, d.h. die sich aus ihrem Status ergebenden Rechte, wahren (Urteile vom 20. August 1996 - BVerwG 1 D 80.95 - BVerwGE 103, 375 <377> = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 7 und vom 22. Juni 2006 a. a. O. S. 185 f.).
Wie der Senat bereits in dem zu Vivento ergangenen Urteil vom 22. Juni 2006, a. a. O., dargelegt hat, verstößt es gegen Art. 33 Abs. 5 GG, Beamten die bisherigen Funktionsämter zu entziehen, ohne ihnen eine andere, ihrem Status entsprechende Ämterstellung zu übertragen. Daher dürfen Beamte keiner Behörde zugewiesen werden, deren Zweck sich darin erschöpft, sie auf unbestimmte Zeit für Qualifizierungsmaßnahmen und vorübergehende Einsätze heranzuziehen. Bei einer solchen Behörde können die Ansprüche auf amtsangemessene Beschäftigung nicht erfüllt werden, weil sie nicht über die hierfür erforderlichen Funktionsämter verfügt. Vorübergehende Tätigkeiten der Beamten bei anderen Behörden stellen keine amtsangemessenen Beschäftigungen dar, weil ihnen dort kein Amt im abstrakt-funktionellen Sinn übertragen wird. Sie werden nicht dauerhaft in diese Behörde eingegliedert, sondern fallen nach Ende ihrer Tätigkeit in den Zustand des Wartens und Bereithaltens bei ihrer Stammbehörde zurück.
Der Bundesgesetzgeber hat den sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Anforderungen Rechnung getragen. Das Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG - vom 14. September 1994 (BGBl I S. 2325 <2353 ff.>) in der Fassung der Änderungsgesetze vom 9. November 2004 (BGBl I S. 2774) und vom 14. September 2005 (BGBl I S. 2746 <2755>) enthält keine Regelung, die es gestattet, Beamte, deren Tätigkeitsbereich durch Rationalisierungs- oder Umstrukturierungsmaßnahmen weggefallen ist, auf unbestimmte Zeit nicht mehr amtsangemessen zu beschäftigen. Vielmehr findet gemäß § 8 dieses Gesetzes § 18 BBesG mit der Maßgabe Anwendung, dass gleichwertige Tätigkeiten bei der Aktiengesellschaft als amtsgemäße Funktionen gelten. Diese Regelung stellt klar, dass auch im Bereich der Postnachfolgeunternehmen der Grundsatz der funktionsgerechten Ämterbewertung gilt, dessen Anwendung für die Erfüllung der Ansprüche auf amtsangemessene Beschäftigung erforderlich ist (Urteil vom 22. Juni 2006 a. a. O. S. 187). Demnach umfasst der Anspruch die auf Dauer angelegte Übertragung einer gleichwertigen Tätigkeit im Sinne von § 8 PostPersRG bei einer Organisationseinheit der Telekom AG oder - unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG - bei einem Tochter- oder Enkelunternehmen oder einer Beteiligungsgesellschaft. Die Gleichwertigkeit der einem Beamten übertragenen Tätigkeit bei einem Postnachfolgeunternehmen ist aufgrund eines Funktionsvergleichs mit den Tätigkeitsbereichen bei der Deutschen Bundespost zu beurteilen. Nur eine nach diesem Maßstab gleichwertige Tätigkeit ist eine amtsangemessene Beschäftigung im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG (Urteil vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 11.04 - BVerwGE 123, 107 <113> = Buchholz 240 § 18 BBesG Nr. 28 zur inhaltsgleichen Regelung des Art. 1 § 12 Abs. 2 ENeuOG für Bahnbeamte).
Art. 33 Abs. 5 GG verpflichtet die Telekom AG, den Anspruch eines Vivento zugewiesenen Beamten auf amtsangemessene Beschäftigung zeitnah zu erfüllen, wenn er ihn geltend gemacht hat. Die Telekom AG darf dem Beamten weder entgegenhalten, er habe die Zuweisung nicht mit Rechtsmitteln angefochten, noch darf sie ihn auf den Verwaltungsrechtsweg verweisen und zuwarten, bis der Anspruch rechtskräftig festgestellt ist. Vielmehr muss sie den Beamten nach dem gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG anwendbaren § 26 Abs. 1 Satz 1 BBG von Vivento ‚wegversetzen’ und unter Berücksichtigung seiner privaten Belange zu einer Organisationseinheit ‚hinversetzen’, bei der er beschäftigt werden soll. Das dienstliche Bedürfnis für eine solche Versetzung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass dem Beamten in dieser Organisationseinheit ein amtsangemessener Tätigkeitsbereich übertragen wird. Der Beschäftigungsanspruch kann auch durch eine Zuweisung gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG erfüllt werden, wenn die strengen Voraussetzungen dieser Regelungen erfüllt sind. …“
Selbst wenn der Antragsteller, wie der Beigeladene zu 1) vorträgt, den Anspruch auf eine amtsangemessene Beschäftigung in der Vergangenheit nicht geltend gemacht haben sollte, ergäbe sich daraus kein Grund, der es rechtfertigen könnte, von einer fiktiven Fortschreibung der früheren dienstlichen Beurteilung abzusehen. Nicht überzeugend ist der Einwand des Beigeladenen zu 1), es könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Bundesgesetzgeber mit der Regelung in § 33 Abs. 3 BLV das Ziel verfolgt habe, faktisch beschäftigungslosen Beamten die Möglichkeit einer fiktiven Fortschreibung einer früheren dienstlichen Beurteilung zu eröffnen. Die Argumentation läuft in der Sache darauf hinaus, einem Beamten, der den Beschäftigungsanspruch in einem bereits vergangenen Zeitraum nicht geltend gemacht hat, deswegen auch den Ausgleich in Form einer fiktiven Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung für diesen vergangenen Zeitraum der Beschäftigungslosigkeit zu versagen. Keine der hier einschlägigen Rechtsvorschriften erlauben - etwa unter dem Gesichtspunkt einer Obliegenheitsverletzung - derartige weitreichende Folgerungen aus dem Untätigbleiben des Beamten. Solche für ihn nachteiligen Wirkungen würden der Verantwortung der Deutschen Telekom AG, die die Pflichten der Antragsgegnerin gegenüber den ihr zugeordneten Beamten erfüllen muss (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG), nicht mehr gerecht. Aus einer fortgesetzten Verletzung des beamtenrechtlichen Beschäftigungsanspruchs über einen längeren Zeitraum könnte sie gar noch eigene Vorteile ziehen, wenn sie später auch der Pflicht zu einer fiktiven Fortschreibung früherer dienstrechtlicher Beurteilungen enthoben wäre. Im Ergebnis führte dies zu einer - nicht mehr zu rechtfertigenden - Verantwortungsverschiebung zu Lasten des Beamten, weil nicht nur dessen Beschäftigungsanspruch unerfüllt bliebe, sondern er zugleich eines weiteren Anspruchs, nämlich des - teilweise kompensatorischen - Anspruchs auf eine fiktive Fortschreibung für dieselbe Zeit verlustig ginge“ Thüringer OVG, Beschluss vom 22. Februar 2017 – 2 EO 500/16 -, juris Rn. 24 ff.).
Diesen überzeugenden Ausführungen des Thüringer Oberverwaltungsgerichts schließt sich der Senat an. Der Beschwerde sind keine Gründe zu entnehmen, die dem mit Erfolg entgegengehalten werden könnten. Soweit sie von einer „Holschuld“ des Antragstellers bei der Geltendmachung seines Anspruchs auf amtsangemessene Beschäftigung ausgeht, hat das Thüringer Oberverwaltungsgericht in seinen vorstehenden Ausführungen darauf hingewiesen, dass auch ein solcher Umstand – etwa unter dem Gesichtspunkt einer Obliegenheitsverletzung – keinen Grund ergäbe, der es rechtfertigen könnte, von einer fiktiven Fortschreibung der früheren dienstlichen Beurteilung abzusehen; dem ist aus Sicht des Senats nichts hinzuzufügen. Im Übrigen geht die Antragsgegnerin selbst davon aus, dass in Fällen der vorliegenden Art von dem Rechtsinstitut der „fiktiven Fortschreibung“ Gebrauch zu machen ist, wie ihre Ausführungen in dem Parallelverfahren OVG 10 S 18.19 der Hauptbeteiligten sowie nicht zuletzt der – später aufgehobene – Beurteilungsvermerk über den Antragsteller vom 5. Oktober 2018 zeigen. Soweit das Verwaltungsgericht hiergegen Bedenken geltend gemacht hat, vermögen die diesbezüglich angebrachten Argumente nicht zu überzeugen. Soweit es darauf hinweist, dass der Antragsteller weder als Mitglied des Betriebsrates oder als Vertrauensperson schwerbehinderter Menschen freigestellt noch aus persönlichen Gründen freigestellt oder beurlaubt sei, trägt diese Betrachtungsweise dem Umstand nicht hinreichend Rechnung, dass die Aufzählung der Fälle einer fiktiven Fortschreibung in § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV nicht abschließend ist („jedenfalls in folgenden Fällen“, vgl. dazu insbesondere BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - BVerwG 2 VR 2.15 -, juris Rn. 30; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Mai 2019 - OVG 10 S 34.18 -, juris Rn. 5).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG und folgt der Rechtsprechung des Senats in Konkurrentenstreitigkeiten bei Anträgen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, die – wie hier – auf das vorläufige Freihalten der zu besetzenden Stelle gerichtet sind (Beschluss vom 30. März 2017 - OVG 10 S 32.16 -, juris Rn. 22; zuletzt Beschluss vom 18. Januar 2018 - OVG 10 S 7.17 -, juris Rn. 8).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 78 BBG
§ 18 BBesG
§ 8 PostPersRG
§ 33 Abs. 3 Satz 1 BLV
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 22 Abs. 1 Satz 2 BBG
§ 2 Abs. 2 Satz 2 PostPersRG
§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV
§ 33 Abs. 3 Satz 1 der Bundeslaufbahnverordnung
§ 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG
§ 54 Satz 3 BBG
§ 4 Abs. 4 Satz 2 und 3 PostPersRG
§ 12 Abs. 2 ENeuOG
§ 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG
§ 26 Abs. 1 Satz 1 BBG
§ 33 Abs. 3 BLV
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 33 Abs. 5 GG
Art. 143b Abs. 3 Satz 1 und 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 103, 375
BVerwGE 123, 107
28 L 61.19
2 C 1.18
2 VR 1.13
1 WB 59.10
2 VR 2.16
2 A 2.18
28 L 546.17
10 S 59.18
2 VR 2.15
6 CE 15.22
2 C 126.07
1 D 80.95
2 C 11.04
2 EO 500/16
10 S 18.19
10 S 34.18
10 S 32.16
10 S 7.17