Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Schleswig-Holstein, )
Urteil vom 2023-08-25, Aktenzeichen 1 U 85/21
ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2023:0825.1U85.21.00

Tenor:
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 16.08.2021 abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zur gesamten Hand 15.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.07.2016 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeglichen weiteren Schaden für die Mängelbeseitigung zu ersetzen, der den Klägern in ihrem Bauvorhaben dadurch entstanden ist, dass die von der Beklagten in dem Bauvorhaben eingebaute kontrollierte Wohnraumbelüftungsanlage einen Schalldruckpegel von 30 dB(A) nicht einhält.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens (LG Itzehoe 4 OH 10/14) zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand:
Die Kläger verlangen von der Beklagten einen Vorschuss zur Beseitigung von Mängeln an einer kontrollierten Wohnraumbelüftungsanlage. Die Beklagte verlangt widerklagend die Zahlung restlichen Werklohns.
Die Kläger ließen im Jahr 2012 ein Einfamilienhaus in A errichten. Mit den Sanitär-, Heizungs- und Lüftungsarbeiten beauftragten sie die Beklagte (Anlage K 1, Bl. 23 - 28 d. A.). Die Schlussrechnung der Beklagten vom 31.12.2012 (Anlage K 2, Bl. 29 - 32 d. A.) glichen die Kläger bis auf einen Restbetrag von 4.962,10 € aus.
Alsbald nach Inbetriebnahme der Lüftungsanlage rügten die Kläger, sie sei zu laut. Sie leiteten beim Landgericht Itzehoe ein selbständiges Beweisverfahren ein (4 OH 10/14). Der Sachverständige kam in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, die anzuwendenden Schallschutzwerte würden nicht eingehalten. Die Beklagte führte 2015 die in dem Gutachten vorgeschlagenen Arbeiten zur Mangelbeseitigung aus. Der von den Klägern beauftragte Privatgutachter befand diese Maßnahmen für unzureichend und schlug weitere Arbeiten vor. Zu einer Einigung zwischen den Parteien kam es hierüber nicht mehr.
Die Kläger haben behauptet, sie hätten von Beginn an die zu hohe Geräuschentwicklung gerügt. Sie sind der Auffassung, dass erkennbar sei, dass das errichtete Gebäude gehobenen Ansprüchen genügen solle. Daher habe die Beklagte zu einer Anlage beraten müssen, die eine geringere Schallentwicklung aufweise. Sie seien davon ausgegangen, die Anlage sei praktisch nicht hörbar.
Für die erforderlichen Arbeiten an der Lüftungsanlage würden Kosten in Höhe von rund 4.400,00 € brutto entstehen, für zusätzliche Maurer- und Malerarbeiten mindestens 15.000,00 €.
Die Kläger die Zahlung von 15.000,00 € nebst Zinsen sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden beantragt. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und widerklagend die Zahlung von 4.962,10 € nebst Zinsen verlangt. Die Kläger haben die Abweisung der Widerklage beantragt.
Die Beklagte ist der Auffassung, lediglich den Einbau der beauftragten Lüftungsanlage und keine Berücksichtigung eines erhöhten Schallschutzes geschuldet zu haben. Hierüber sei weder eine Vereinbarung erfolgt, noch sei ein solcher Wunsch der Kläger erkennbar gewesen. Die Anlage halte die für einen durchschnittlichen Schallschutz erforderlichen Werte ein.
Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der näheren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage nach Einholung zweier Sachverständigengutachten abgewiesen und die Kläger auf die Widerklage zur Zahlung des restlichen Werklohnes nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, soweit die DIN- oder VDI-Normen Standards für haustechnische Anlagen in Wohnräumen definierten, gelte vielfach ein Wert von 30 dB, andere Werte würden mit nicht über 25 dB oder gar noch darunterliegend definiert. Diese Werte würden von der Anlage in der Betriebsstufe 1 eingehalten, überwiegend auch in Stufe 2. Bei diesen Betriebszuständen werde in keinem Raum der Wert von 30 dB überschritten. Der Sachverständige habe dargelegt, die Geräuschunterschiede zwischen den beiden Betriebsstufen sei kaum wahrnehmbar. Daher sei die Anlage mangelfrei, da die Kläger nicht die bestmögliche Ausführung zum Schallschutz verlangen könnten. Die Anlage entspreche mittlerer Art und Güte. Es sei hinzunehmen, wenn die Anlage in den tagsüber einzustellenden Betriebszuständen leicht höhere Emissionswerte aufweise, da diese aufgrund der ohnehin vorhandenen Umgebungsgeräusche weniger auffielen. In der nachts zu wählenden Einstellung erreichten sie die an hochwertigen Schallschutz zu stellenden Anforderungen. Die gegebenenfalls nachts zur Reduzierung der Schallemissionen notwendige Reduzierung des Volumenstroms führe nach dem Gutachten des Sachverständigen Z nicht zu Beeinträchtigungen bei Feuchteschutz und Hygiene.
Soweit die Kläger monierten, die Anlage sehe die eigentlich erforderlichen vier Betriebsstufen nicht vor, widerspreche dies den technischen Unterlagen und sei erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen worden.
Zur Begründung ihrer frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung führen die Kläger im Wesentlichen aus, bei der Bemessung des geschuldeten Schallschutzes sei zu berücksichtigen, dass das Gebäude in einem reinen Wohngebiet liege und architektonisch und in der Ausstattung im gehobenen Niveau anzusiedeln sei. Nach der Rechtsprechung des BGH sei zu berücksichtigen, dass ohne Rücksicht auf die vereinbarten Werte höhere Schallschutzwerte geschuldet seien, sofern diese bei einwandfreier Bauausführung möglich seien, gegebenenfalls auch mit einer Bauweise, die ohne nennenswerten Mehraufwand zu erreichen wäre. Der geschuldete Schallschutz sei daher in Stufe III der Tabelle 4 zur VDI 4100 einzuordnen, es sei ein Wert von 25 dB(A) zugrunde zu legen, der mit den Messungen von 26 und 28 dB(A) im Schlaf- und Kinderzimmer überschritten worden sei. Hätte der Sachverständige die Zuluftmenge eingestellt, die nach der Berechnung des Herstellers und des Sachverständigen erforderlich sei, hätten sich noch höhere Werte messen lassen.
Die Beanstandung, die Anlage verfüge nicht über die eigentlich notwendigen vier Betriebsstufen habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft übergangen.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des am 16.08.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Itzehoe (4 O 75/16)
die Beklagte zu verurteilen, an sie zur gesamten Hand 15.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, jeglichen weiteren Schaden für die Mängelbeseitigung zu ersetzen, der den Klägern in ihrem Bauvorhaben „Neubau eines Einfamilienhauses A“ dadurch entstanden ist, dass die von der Beklagten in dem Bauvorhaben eingebaute kontrollierte Wohnraumbelüftungsanlage einen Schalldruckpegel von 25 dB (A) nicht einhält;
die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Die von den Klägern zitierte Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichtshofs erfasse andere Anwendungsfälle, nämlich Schallschutz zwischen Doppelhaushälften beziehungsweise Eigentumswohnungen. Sie betreffe zudem Verträge mit Generalunternehmern und nicht Einzelverträge mit Unternehmen über konkrete Leistungen und Geräte.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 16.12.2022 (Bl. 517 - 519 d. A.) durch Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Y vom 24.04.2023 (Bl. 531 - 536 d. A.) sowie das Protokoll des Verhandlungstermins vom 11.08.2023 (Bl. 570 - 573 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache überwiegend Erfolg. Ihnen steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für Mangelbeseitigungskosten nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zu. Der Werklohnanspruch der Beklagten ist nicht durchsetzbar.
1. Die Parteien haben einen Werkvertrag über den Einbau einer Lüftungsanlage geschlossen. Die von der Beklagten im Gebäude der Kläger eingebaute kontrollierte Lüftungsanlage ist mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 S. 1 BGB, weil sie die nach dem Vertrag vorauszusetzenden Werte für Schallemissionen nicht einhält.
a) Die Belüftungsanlage darf maximal einen Schalldruckpegel von 30 dB(A) erzeugen.
aa) Die Parteien haben zwar ausdrücklich keine Beschaffenheit hinsichtlich des einzuhaltenden Schallschutzwertes vereinbart. Dem Angebot vom 23.01.2012 (Anlage K1, Bl. 23 ff.) lassen sich Vereinbarungen hierzu nicht entnehmen. Der Behauptungen der Kläger, der Geschäftsführer der Beklagten habe im Rahmen der Beauftragung auf Nachfrage erläutert, die Geräusche der Anlage seien nicht wahrnehmbar, steht die Einlassung des Geschäftsführers der Beklagten entgegen, erhöhter Schallschutz sei kein Thema gewesen (Prot. v. 28.05.2019, S. 6, Bl. 249 d. A.).
bb) Dennoch ergibt die Auslegung des Vertrages zwischen den Parteien, dass ein einzuhaltender Schallschutz vereinbart worden ist. Denn der Unternehmer verspricht dem Bauherrn stillschweigend mindestens, dass das zu erstellende Werk die Regeln der Technik einhält (BGH, Urteil vom 07.03.2013, VII ZR 134/12, Rn. 9 bei juris). Die Auslegung der Vereinbarungen zwischen den Parteien ergibt, dass ein gehobener Schallschutz von 30 dB(A) nach Tabelle 4 der VDI 4100 geschuldet war.
Für die Frage, welcher Schallschutz bei der Errichtung einer Wohnung geschuldet ist, kommt es maßgeblich auf das Vorstellungsbild der Parteien vom Bauwerk an. Es sind nicht in jedem Fall die Mindestanforderungen an den Schallschutz nach DIN 4109 entscheidend, die im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Bauordnungsrechts zur Abwehr von Gefahren für Leib und Leben zu berücksichtigen sind. Besondere Qualitätsanforderungen können sich nicht nur aus dem Vertragstext, sondern auch aus erläuternden und präzisierenden Erklärungen der Vertragsparteien, sonstigen vertragsbegleitenden Umständen, den konkreten Verhältnissen des Bauwerks und seines Umfeldes, dem qualitativen Zuschnitt, dem architektonischen Anspruch und der Zweckbestimmung des Gebäudes ergeben. In aller Regel wird ein Bauherr eine Ausführung erwarten, die einem üblichen Qualitäts- und Komfortstandard entspricht. Haben die Parteien einen üblichen Qualitäts- und Komfortstandard vereinbart, so muss sich das einzuhaltende Schalldämm-Maß an dieser Vereinbarung orientieren. Insoweit können aus den Regelwerken die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 oder das Beiblatt 2 zur DIN 4109 Anhaltspunkte liefern. Nach §§ 133, 157 BGB bedarf die Vereinbarung eines erhöhten Schallschutzes keiner "ausdrücklichen" Vereinbarung, sondern kann sich aus den Umständen ergeben (BGH, Urteil vom 14.06.2007, VII ZR 45/06, Rn. 25 bei juris).
Diese Grundsätze sind auch auf den Vertrag zwischen den Parteien anzuwenden, obwohl nicht der Luftschall zwischen verschiedenen Wohneinheiten betroffen ist und die Beklagte nur Teilleistungen erbracht und nicht das gesamte Gebäude errichtet hat. Denn auch, wenn die Beklagte nur die Heizungs- und Lüftungsanlage zu installieren hatte, war sie verpflichtet, eine Anlage anzubieten, die zu dem für sie erkennbaren Zuschnitt des zu errichtenden Einfamilienhauses passte. Der Unternehmer, der nur eine Einzelleistung bei der Errichtung eines Gebäudes erbringt, mag keine so umfangreichen Beratungs- und Planungspflichten haben wie ein planender Architekt oder ein Bauträger. Er kann sich jedoch nicht darauf zurückziehen, Schallschutz spiele für seine Leistung überhaupt keine Rolle.
Die Beklagte musste danach eine Anlage anbieten, die gehobenen Anforderungen an den Schallschutz gerecht wurde. Sie konnte nämlich erkennen, dass es sich bei dem geplanten Haus um ein solches in gehobener Bauweise handelte. Das ergab sich alleine schon aus dem Grundriss des Gebäudes, der große Räume und ein Raumprogramm vorsah, das über das notwendige Maß hinausging, indem etwa auch ein Gästezimmer oder ein Hobbyraum geplant waren. Auch die Lage des Gebäudes sprach dafür, dass ein gehobener Schallschutz erwartet wurde. Denn das Gebäude befindet sich in einem reinen Wohngebiet, in dem keine störende Geräuschentwicklung durch Gewerbebetriebe oder ähnliches zu erwarten ist.
cc) Nicht maßgeblich ist dagegen ob durch eine fehlerfreie Ausführung der geschuldeten Leistung ein höherer Schallschutz erreicht werden könnte. Zwar muss ein erhöhter Schallschutz ausgeführt werden, wenn die vereinbarte Bauweise bei fehlerfreier Ausführung höhere Schallschutzwerte zulässt (BGH, Urteil vom 14.06.2007, VII ZR 45/06, Rn. 29 bei juris). Diese Anforderung greift hier aber nicht ein, weil die Parteien keine besondere Bauausführung vereinbart haben. Das der Vereinbarung zugrundeliegende Angebot der Beklagte enthielt keine Beschreibung der zu installierenden Lüftungsanlage.
dd) Für die Ermittlung des geschuldeten Schallschutzwerts kann die VDI 4100 als Maßstab herangezogen werden. Für die hier zu beurteilende Anlage ist indes nicht die Tabelle 3 anzuwenden (EGA X v. 15.01.2015 in LG Itzehoe 4 OH 10/14, S. 35). Denn diese Tabelle betrifft den Schallschutz zwischen unterschiedlichen Wohneinheiten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Geräusche aus fremden Bereichen als störender wahrgenommen werden als solche, die im eigenen Bereich verursacht werden. Für Schallschutz innerhalb einer Wohneinheit gilt die Tabelle 4 (GA X v. 22.10.2014 in LG Itzehoe 4 OH 10/14, Anlage 6), die in Schallschutzstufe II für den eigenen Bereich bei gebäudetechnischen Anlagen 30 dB vorsieht.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Tabelle nur zwei Schallschutzstufen vorsieht und nicht drei. Nicht zulässig ist es, aus diesem Grund auf Tabelle 3 zurückgreifen, da diese eben für störender empfundene Geräusche aus fremden Bereichen gilt. Dass die technische Vorschrift selbst beeinflussbare Geräusche - aus dem eigenen Bereich - anders beurteilt als Fremdgeräusche, wird auch aus der Fußnote a) deutlich, die Ausnahmen für Anlagen macht, die üblicherweise vom Nutzer selbst betätigt werden.
Entsprechend den Ausführungen des Landgerichtes zu den Anforderungen der verschiedenen Regelwerke (Urt. S. 7) ist es in der Gesamtschau angemessen, 30 dB(A) zugrunde zu legen. Anhaltspunkte für noch höhere Schallschutzanforderungen sind nicht ersichtlich. Es mag sein, dass sich die Kläger die Geräuschentwicklung der Anlage anders vorgestellt haben. Dass aber mit der Beklagten besprochen worden wäre, dass die Anlage faktisch nicht wahrnehmbar ist, ist nicht bewiesen.
b) Der Senat ist davon überzeugt, dass der einzuhaltende Wert von 30 dB(A) bei einem Normalbetrieb der Anlage überschritten wird.
aa) Im Normalbetrieb der Lüftungsanlage ist ein Luftvolumenstrom von 192,5 m³/h notwendig. Das ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Z vom 08.06.2020 (S. 3 f., Bl. 308 f. d. A.). Dieser hat die in den verschiedenen Betriebsstufen notwendigen Luftvolumenströme überzeugend anhand der Fläche des Gebäudes errechnet. Danach sind Luftvolumenströme von 135 m³/h für eine reduzierte Lüftung, 192,5 m²/h für die Nennlüftung und 225 m³/h für eine Intensivlüftung notwendig.
Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 23.05.2023 vorgelegte Luftmengenberechnung vom 31.05.2019, nach der für die Nennlüftung ein Luftvolumenstrom von nur 179 m³/h notwendig ist, ist unbeachtlich. Sie ist verspätet, weil die Beklagte sich erstinstanzlich nicht gegen die Luftmengenberechnung in dem Gutachten des Sachverständigen Z im Gutachten vom 08.06.2020 gewandt hat. Gründe, die erst jetzt vorgelegte Berechnung nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.
Im Übrigen geht die Berechnung von falschen Voraussetzungen aus. Der Grund für die Abweichung liegt darin, dass die Beklagte eine Gesamtfläche von nur 160,44 m² ermittelt hat, während der Sachverständige 177,55 m² ermittelt und das auf 180 m² aufgerundet hat. Die von der Beklagten ermittelte Fläche ist zu klein.
Der Sachverständige hat für seine Berechnung die Grundrisse aus dem Gutachten des Sachverständigen Y vom 11.07.2018 (Bl. 129, 130 d. A.) herangezogen. Die Flächenangaben für die einzelnen Räume stimmen weitgehend mit den Grundrissen überein, außer, dass das Kinderzimmer danach 16 m² statt 15 m² hat und das Ankleidezimmer mit 4,83 m³ nicht berücksichtigt worden ist. Die Fläche würde danach sogar bei 183,38 m² liegen. Dagegen nimmt die Berechnung der Beklagten die Küche zu groß und das WC (Duschbad) zu klein an. Vor allem fehlen der Hauswirtschaftsraum und das Arbeitszimmer.
bb) Die Nennlüftung muss tagsüber, aber auch nachts eingestellt werden. Die Anlage kann nicht nachts auf eine reduzierte Lüftung abgesenkt werden, weil dann der Luftwechsel nicht für die Einhaltung des Feuchteschutzes und der hygienischen Verhältnisse ausreichte.
Der Sachverständige Z hat sich nicht eindeutig dahin geäußert, dass die Lüftung nachts auf die reduzierte Stufe abgesenkt werden kann. Er hat zwar geäußert, die reduzierte Lüftung könne während der Anwesenheit der Nutzer und geringen internen Lasten betrieben werden und die Anlage solle so ausgelegt sein, dass das Schlafen bei reduzierter Betriebsstufe möglich sei (EGA v. 23.03.2021, S. 5 f., Bl. 346 f. d. A.). Demgegenüber hat er ursprünglich geäußert, dass in der Nachtzeit, wenn alle Bewohner zugegen seien, die Nennleistung gefahren werden könne (GA v. 08.06.2020, S. 10, Bl. 315 d. A.).
Nur letzteres entspricht der Norm, die der Sachverständige seinen Ausführungen zugrunde gelegt hat. Nach Ziff. 3.1.39 der DIN 1946-6 bedeutet die Nennlüftung die notwendige Lüftung zur Sicherstellung der hygienischen Anforderungen sowie des Bautenschutzes bei Anwesenheit der Nutzer. Nach Ziff. 3.1.42 kann die reduzierte Lüftung unter üblichen Nutzungsbedingungen bei teilweise reduzierten Feuchte- und Stofflasten gewählt werden, etwa bei einer zeitweiligen Abwesenheit von Nutzern. Nach der Anmerkung zu Tabelle 5 ist das nur zulässig, wenn es aufgrund der Nutzung der Räume begründet werden kann. Nur dieses Verständnis entspricht den Vorgaben des Herstellers der Lüftungsanlage (Anlage K 6, Bl. 190 d. A.).
Danach kann nachts die Lüftung nicht auf die reduzierte Stufe abgesenkt werden, jedenfalls, wenn alle Bewohner anwesend sind. Nur, dass die Bewohner schlafen, bedeutet nicht, dass geringere interne Lasten vorliegen. Denn auch nachts atmen und schwitzen die Bewohner und geben dabei Feuchtigkeit an die Umgebungsluft ab. Zudem entspricht es dem Normalfall, dass nicht alle Bewohner gleichzeitig schlafen. So werden etwa Kinder früher ins Bett gehen als ihre Eltern. Sie müssen auch bei Betrieb der Nennlüftung ungestört schlafen können, während die Eltern noch wach sind und sich im Nutzungsverhalten kein Unterschied zu der Nutzung tagsüber ergibt, weil zum Beispiel noch gekocht oder Wäsche gewaschen wird.
cc) Der für die Nennlüftung einzuhaltende Wert von 30 dB(A) wird überschritten. Das ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen Y.
Der Sachverständige Y hat die Schallentwicklung der Lüftungsanlage bei dem Betrieb in den verschiedenen Betriebsstufen gemessen. Er hat hinsichtlich der Luftströme die Anzeige an der Anlage wiedergegeben, wonach diese bei 90, 130 und 250 m³/h lagen. Für die Betriebsstufe 2 ist von einem Mitarbeiter der Beklagten ein tatsächlicher Luftvolumenstrom von 144 m³/h gemessen worden. Der maximale Schalldruckpegel lag dabei in den Wohnräumen zwischen 24 und 29 dB(A). In der Betriebsstufe 3 lag er zwischen 39 und 44 dB(A) (GA v. 11.07.2018, S. 4, Bl. 112 d. A.). Die Werte ändern sich geringfügig, wenn man den nach VDI 4100 relevanten standardisierten maximalen Schalldruckpegel zugrunde legt. Sie liegen dann bei einem Luftvolumenstrom von 144 m³/h zwischen 24 und 30 dB(A) und in der Betriebsstufe 3 zwischen 39 und 45 dB(A) (EGA v. 24.04.2023, S. 2, Bl. 532 d. A.).
Aus den gemessenen Werten hat der Sachverständige mittels Interpolation den Wert für den Luftvolumenstrom von 192 m³/h ermittelt, der für die Nennlüftung einzuhalten ist. Sie liegen zwischen 31 und 38 dB(A) (GA v. 24.04.2023, S. 3 f., Bl. 533 f. d. A.). Der zulässige Wert wird somit durchgängig überschritten, etwa im Schlafzimmer um 3 dB, im Kinderzimmer um 2 dB und im Gästezimmer um 7 dB. Das ist gravierend, weil nachts mit weniger verdeckenden Geräuschen zu rechnen ist. Bei einer Intensivlüftung mit einem Luftvolumenstrom von 250 m³/h wird ein möglicherweise akzeptabler Wert von 35 dB, da diese Lüftungsstufe vom Nutzer selbst eingestellt werden kann, um 3 dB(A) bis 8 dB(A) überschritten (GA v. 24.04.2023, S. 4 f., Bl. 534 f. d. A.).
Der Senat ist von der Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen überzeugt. Er ist von den zutreffenden Regelwerken ausgegangen und ist methodisch richtig vorgegangen. Seine Ausführungen sind plausibel, widerspruchsfrei und nachvollziehbar. Der Sachverständige war in der Lage, sein Vorgehen und seine Methodik bei seiner Anhörung im Termin vom 11.08.2023 zu erläutern. An seiner Sachkunde bestehen keine Zweifel.
Die von dem Sachverständigen ermittelten Werte sind hinreichend aussagekräftig. Er hat zwar eine Messungenauigkeit für die Messung des Luftvolumenstroms von 10 % geschätzt und für die Interpolation ebenfalls eine Unsicherheit von maximal 10 % angenommen (Prot. v. 11.08.2023, S. 2 f., Bl. 571 f. d. A.). Bereits damit würde man allerdings belastbare Werte erhalten. Der vom Hersteller angegebene und der gemessene Luftvolumenstrom liegen hinreichend nahe beieinander, um ihn der Ermittlung der Schallbelastung zugrunde zu legen. Ohnehin müssen sich die Kläger auf die vom Hersteller angegebenen Werte verlassen dürfen und kann sich die Beklagte nicht auf eine erhebliche Unsicherheit einer Messung berufen, die einer ihrer Mitarbeiter durchgeführt hat. Auch würden die für die Nennlüftung ermittelten Werte jedenfalls im Hobbyraum und im Gästezimmer auch bei dem Abzug einer Sicherheitsmarge von 10 % noch über 30 dB(A) liegen. Die für die Intensivlüftung gemessenen Werte liegen jedenfalls über 35 dB(A), selbst wenn der tatsächliche Luftvolumenstrom nicht genau 250 m³/h betragen sollte.
Ein Abzug einer Sicherheitsmarge von 10 % erscheint aber nicht notwendig. Denn der Sachverständige hat bei seiner Anhörung auch insoweit überzeugend angegeben, dass die Interpolation zwischen den gemessenen Werten zu einem recht genauen Wert für den Luftvolumenstrom von 192,5 m³/h führt, weil sich die für die einzelnen Räume gemessenen Werte nahezu mit einer Gerade verbinden lassen und es keine erheblichen Abweichungen einzelner Werte davon gibt. Die Unsicherheit sei deswegen gering.
Es ist ohnehin so, wie der Sachverständige ebenfalls in dem Termin vom 11.08.2023 überzeugend angegeben hat, dass ein erhöhter Luftstrom wegen einer erhöhten Luftbewegung zu einer höheren Geräuschentwicklung führt. Liegen die gemessenen Werte für einen Luftvolumenstrom von 144 m³/h im Hobbyraum und im Gästezimmer bereits bei 30 dB(A), müssen sie bei einem höheren Luftvolumenstrom, wie er für die Nennlüftung erforderlich ist, zwangsläufig darüber liegen.
c) Ein - weiterer - Mangel ergibt sich nicht daraus, dass die Anlage nicht über die vorgeschriebenen vier Betriebsstufen verfügt. Tatsächlich lassen sich vier Betriebsstufen einstellen. Der Sachverständige Z hat ausgeführt, dass die Stufe 0 (Feuchteschutz) manuell eingestellt werden muss (EGA v. 23.03.2021, S. 4, Bl. 345 d. A.). Das entspricht der Bedienungsanleitung des Herstellers (Anlage K 6, Bl. 190 d. A.). Dort wird angegeben, dass die Stufe 0 im Menü eingestellt werden kann, wenn der Parameter Feuchteschutz auf „EIN“ gesetzt wird.
Im Übrigen hat das Landgericht den Einwand der Kläger zu Recht als verspätet zurückgewiesen. Die Kläger haben ihn erst nach Ablauf der zur Stellungnahme zu dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Z gesetzten Frist (Bl. 348, 350 d. A.) in der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2021 erhoben, wobei zudem unklar geblieben ist, ob sie überhaupt Rechte hierauf stützen möchten.
2. Die Setzung einer Frist zur Mangelbeseitigung war nach §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich.
Die Beklagte hat bereits nach dem Gutachten des Sachverständigen X im selbständigen Beweisverfahren erfolglos versucht, den Mangel zu beseitigen. Damit ist die Nacherfüllung fehlgeschlagen. Anders als in § 440 S. 2 BGB ist in § 637 Abs. 2 BGB kein zweimaliger Nachbesserungsversuch vorgesehen.
Die Beklagte hat jedenfalls die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert. Sie war nicht bereit, weitere Maßnahmen zu ergreifen, nachdem der erste Nachbesserungsversuch gescheitert war. Die ernsthafte und endgültige Weigerung ergibt sich auch aus dem Verhalten im Prozess, in dem die Beklagte einen Mangel der Anlage bestritten und die Auffassung vertreten hat, sie habe keinen erhöhten Schallschutz geschuldet. Eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung wäre danach eine bloße Förmelei gewesen. Es wäre nicht zu erwarten gewesen, dass die Beklagte dem nachkam.
3. Die Höhe des Vorschusses schätzt der Senat nach § 287 Abs. 2 ZPO auf 15.000,00 €. Diesen Betrag halten die Kläger für begleitende Maurer- und Malerarbeiten für notwendig. Das ist nach den Erfahrungen des Senats aus seiner Spezialzuständigkeit für Bausachen plausibel. Eine hohe Genauigkeit der Schätzung ist nicht erforderlich, weil über den Vorschuss abzurechnen ist. Ohnehin ist die Beklagte der Schätzung der Kläger nicht entgegengetreten.
Zinsen können die Kläger nach §§ 288 Abs. 1, 291 BGB verlangen. Die Klage ist am 07.07.2016 zugestellt worden (Bl. 15 d. A.).
4. Die Widerklage ist unbegründet. Der Werklohnanspruch der Klägerin aus § 631 Abs. 1 BGB ist nach § 641 Abs. 2 BGB bis zur Beseitigung des Mangels der Lüftungsanlage nicht durchsetzbar. Die Kläger haben sich spätestens in der Erwiderung auf die Widerklage auf ihr Zurückbehaltungsrecht berufen (Ss. v. 13.09.2016, S. 2, Bl. 43 d. A.).
Die Kläger dürfen den einbehaltenen Werklohn einsetzen, um den Mangel an der Lüftungsanlage beseitigen zu lassen. Den dazu notwendigen Betrag schätzt der Senat nach § 287 Abs. 2 ZPO auf mindestens 4.400,00 € brutto. Die Schätzung stützt sich auf die Schätzung des Privatgutachters W (Anlage K 2, Bl. 9 - 11 d. A.).
Dass der Betrag um 562,10 € unterhalb des noch offenen Werklohns liegt, ist unschädlich. Denn Es ist damit zu rechnen, dass die Kosten höher ausfallen als 4.400,00 €. Die Schätzung stammt aus dem Jahr 2016. Inzwischen ist es nach allgemeiner Kenntnis zu erheblichen Preissteigerungen gekommen. Ohnehin hat nach Abschluss der Ersatzvornahme eine Abrechnung stattzufinden, in die auch der restliche Werklohnanspruch einzubeziehen ist.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Zulassung der Revision ist nicht angezeigt, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB
§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
§ 440 S. 2 BGB
§ 637 Abs. 2 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 288 Abs. 1, 291 BGB
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 2 BGB
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 4 OH 10/14
4 O 75/16
VII ZR 134/12
VII ZR 45/06
2 ZPO auf 15.00