Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2017-03-15, Aktenzeichen 2 Verg 3/16

Tenor:
Orientierungssatz
1. Grundsätzlich kann ein Immobiliengeschäft verbunden mit einer erzwingbaren Bauverpflichtung einen Beschaffungsvorgang darstellen, wenn ein eigener Beschaffungsbedarf der öffentlichen Hand gedeckt werden soll. Nach dem mit der Vergaberechtsnovelle 2007 geänderten § 99 Abs. 3 GWB (§ 103 Abs. 3 GWB n.F.) ist aber erforderlich, dass die Beschaffung auf einen dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Beschaffungszweck gerichtet sein muss.(Rn.41)
2. Ein lediglich mittelbares wirtschaftliches Interesse oder nur mittelbare wirtschaftliche Vorteile reichen nicht aus, um von einem öffentlichen Bauauftrag ausgehen zu können. Vielmehr muss er im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers liegen. Dabei muss sich aus den Verträgen bzw. den Vertragsbeziehungen auch ergeben, dass das Geschäft entgeltlich ist. Zudem setzt ein Bauauftrag voraus, dass die Bebauung durchsetzbar ist. Ein weiteres Kriterium ist, ob die Nutzung des Bauwerks nur nach den Erfordernissen des Auftraggebers möglich ist (EuGH, 25. März 2010, C-451/08 ).(Rn.46)
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Freistaats … vom 21.07.2016, Az. …/2016-E-014-…, wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu 1 und des Antragsgegners zu 2 sowie der Beigeladenen zu tragen.
3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf … € festgesetzt.

Tatbestand:
Das vorliegende Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren hat die Erteilung eines Bauauftrags zum Gegenstand.
In ihrem Schriftsatz vom 28.07.2016 hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde gegen zwei Beschlüsse der Vergabekammer Freistaat Thüringen eingelegt. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss mit dem Aktenzeichen …/2016-E-015-… betrifft ein Nachprüfungsverfahren, in dem es um die behauptete Beauftragung von Planungsleistungen der Architektin W… durch die beiden Antragsgegner geht. Dieses Verfahren läuft unter dem Aktenzeichen 2 Verg 8/16.
Die vorliegende sofortige Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss der Vergabekammer mit dem Aktenzeichen -…/2016-E-014-…. Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahren ist ein von der Antragstellerin behaupteter Bauauftrag zur Errichtung eines Hotels in B…, den die Antragsgegner der Beigeladenen erteilt haben sollen.
Im Jahre 2012 beantragte die Antragsgegnerin zu 1 eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Hotels neben der von der Antragsgegnerin zu 1 betriebenen Therme in B…. Am 18.03.2013 wurde die Baugenehmigung vom Landratsamt U… als untere Bauaufsichtsbehörde erteilt. Im Januar 2016 stellte die Antragsgegnerin zu 1 zunächst einen Antrag auf Verlängerung der Baugenehmigung. Am 27.01.2016 beantragte die Antragsgegnerin zu 1 dann eine Änderung der Baugenehmigung. Die diesem Antrag zugrunde liegenden Planungsunterlagen wurden von der Architektin W… erstellt, die den Änderungsantrag bei der unteren Bauaufsichtsbehörde einreichte. Auf den Bauplänen ist die Antragsgegnerin zu 1 als Bauherr und die Beigeladene als „Realisierer" ausgewiesen. Mit Bescheid vom 21.04.2016 erteilte das Landratsamt U… der Antragsgegnerin zu 1 die beantragte geänderte Baugenehmigung. Gegenstand der Änderung waren das Maß der baulichen Nutzung, eine geänderte Außenfassade sowie eine geänderte Raumaufteilung. Mit Schreiben vom 23.06.2016 teilte der Geschäftsführer der Beigeladenen, Herr Ki…, dem Landratsamt U… einen Bauherrenwechsel von der Antragsgegnerin auf die Beigeladene mit und verwies hinsichtlich etwaiger bautechnischer Nachforderungen auf das Planungsbüro W… & Ki… als Ansprechpartner. Hierbei handelt es sich um eine GbR, die gemeinsam von der Architektin W… und ihrem Ehemann, dem Geschäftsführer und Gesellschafter der Beigeladenen, Herrn Ki…, betrieben wird.
Eigentümerin des Grundstücks (Grundbuch von B…, Flur …, Flurstück 89/72), auf dem das streitgegenständliche Hotel errichtet werden sollte, war der Antragsgegner zu 2. In einem Grundstückskaufvertrag vom 16.03.2016, UR-Rolle Nr. 450/2016 der Notarin Be…, zwischen dem Antragsgegner zu 2, vertreten durch die Landesentwicklungsgesellschaft L…, und der Beigeladenen über das streitgegenständliche Grundstück in B… mit einer Größe von 9.851 m2 kaufte die Beigeladene die Immobilie zu einem Kaufpreis von …,00 € und einem Quadratmeterpreis von 60 €. In § 9 des Vertrages (Nutzungsverpflichtung, Rückübertragungspflicht) ist in Absatz 1 geregelt, dass der Verkauf zum Zweck der Errichtung eines Kurhotels erfolgt, wobei das Vorhaben bis zum 30.06.2017 umgesetzt werden soll. In Absatz 2 Satz 1 verpflichtet sich die Beigeladene für den Fall, dass die in Absatz 1 zugesagten Maßnahmen nicht innerhalb der vereinbarten Frist durchgeführt werden oder hiervon wesentlich abgewichen wird, die Immobilie unmittelbar nach deren dahingehendem Verlangen auf den Antragsgegner zu 2 als Verkäufer zurückzuübertragen.
In einem weiteren notariellen Vertrag vom 16.03.2016, UR-Nr. 451/2016 der Notarin Be … zwischen der G… „auf ausdrückliche Anweisung der Stadt B… als unmittelbare und mittelbare Gesellschafterin der G… " und der Beigeladenen verpflichtete sich die Beigeladene, „auf dem Flurstück 89/72 der Flur … ein Hotel zu errichten" (§ 2 Satz 1). Ferner enthält der Vertrag die Verpflichtung der Beigeladenen, zwischen dem Hotel und der gegenüberliegenden Therme, die der Antragsgegnerin zu 1 gehört, einen Bademantelgang zu errichten und zuvor diesen Verbindungsgang zu projektieren sowie eine entsprechende Baugenehmigung einzuholen.
Die G… verpflichtete sich gegenüber der Beigeladenen, den dem Antragsgegner zu 2 geschuldeten Grundstückskaufpreis (… €) gegenüber der L… vorzufinanzieren (§ 1 Abs. 2 Satz 2).Der vorfinanzierte Kaufpreis soll dadurch verrechnet werden, dass die Beigeladene der G… oder einer von dieser benannten städtischen Gesellschaft eine bebaubare und vermarktbare Teilfläche mit einer Mindestbreite von 23 m von dem Flurstück 89/72 überträgt und die Kosten der Projektierung und Errichtung des Bademantelganges trägt und der verbleibende Restbetrag von der Beigeladenen erstattet wird (§ 4). Ferner ist in dem Vertrag vorgesehen, zur Sicherung des vorfinanzierten Kaufpreises eine Auflassungsvormerkung zugunsten der G... an dem streitgegenständlichen Grundstück in das Grundbuch einzutragen (§ 5 Abs. 1). Des Weiteren hat die G... der Beigeladenen das Recht eingeräumt, den errichteten Bademantelgang zu benutzen und auch durch Dritte benutzen zu lassen (§ 6 Abs. 1). Zur Sicherung dieses Nutzungsrechts hat die G... die Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der Beigeladenen an den Grundstücken in der Gemarkung von B…, Flur …, Flurstück 89/80 und 91/2 bewilligt und beantragt, wobei die Antragsgegnerin zu 1 als Eigentümer dieser Grundstücke in gesonderter Form den Eintragungsantrag und die Eintragungsbewilligung erklären wird (§ 7). Schließlich haben die Vertragsparteien bewilligt und beantragt, am Flurstück Nr. 89/72 der Flur … zugunsten der G... eine persönliche Dienstbarkeit einzutragen mit dem Inhalt, dass die G... berechtigt ist, den Bademantelgang unmittelbar an das Hotel anzubauen und zu betreiben (§ 8).
Am 20.09.2016 erfolgte die Eintragung des Eigentümerwechsels vom Antragsgegner zu 2 auf die Beigeladene, sowie der Auflassungsvormerkung und der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der G... (Blatt 151-158 der Akte).
Am 21.09.2012 erließ die A… zugunsten der Beigeladenen einen Zuwendungsbescheid über … € für die Errichtung eines Vier-Sterne Hotels in B…. Als Maßnahmezeitraum wurde die Zeit vom 01.07.2012 bis zum 31.12.2013 festgesetzt. Der in dem Bescheid genannte Investitions- und Finanzierungsplan geht von einem Volumen in Höhe von … € aus. Weiter heißt es in dem Bescheid, ein Antrag auf Verlängerung des Maßnahmezeitraums sei rechtzeitig einzureichen. Auflage war, dass 46 Dauerarbeitsplätze und 4 Ausbildungsstellen geschaffen werden. Es wurde zudem der Nachweis gefordert, dass im 3, 4. und 5. Jahr nach Maßnahmeende mehr als 50 % des Umsatzes der Betriebsstätte mit eigenen Übernachtungsgästen erzielt wird. Am 13.07.2016 erging durch die A… zugunsten der Beigeladenen ein Änderungsbescheid zu dem Zuwendungsbescheid vom 21.09.2012, der durch Bescheide vom 07.01.2014, 09.12.2014 und 23.12.2015 geändert worden war. Aus diesem Änderungsbescheid geht u.a. hervor, dass die Beigeladene der A… mitgeteilt habe, dass zum 22.12.2015 ein Gesellschafterwechsel stattgefunden habe, die Gesellschaftsanteile von der D… GmbH und Herrn Ki… übernommen worden seien und die D… GmbH die Errichtung des Hotels im Rahmen eines Generalübernehmervertrages vornehmen werde.
Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, die Antragsgegnerin zu 1 habe einen Bauauftrag an die Beigeladene erteilt, der ausschreibungspflichtig gewesen sei. Es habe ein Zusammenwirken mit der L… gegeben, um die vergaberechtlichen Vorgaben zu umgehen. Die Antragstellerin hat ferner vorgetragen, die von ihr behauptete Vergabe der Planungsleistungen an die Architektin W… und die von ihr behauptete Vergabe des Bauauftrags stünden in einem untrennbaren Zusammenhang, so dass beide Nachprüfungsverfahren zusammengelegt werden müssten.
Die Antragsgegnerin zu 1 hat ausgeführt, sie habe niemals vorgehabt, selbst ein Hotel neben der Therme zu errichten oder für sich errichten zu lassen.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als offensichtlich unzulässig verworfen und den Antrag auf Akteneinsicht abgelehnt. So sei der für eine Entscheidung über die „Zulässigkeit tatsächlich zutreffende Sachverhalt ein wesentlich anderer [...], als die [Antragstellerin] mit ihrem Nachprüfungsakte darzustellen versucht" habe. Der Antragstellerin fehle es an der erforderlichen Antragsbefugnis, da der streitgegenständliche Auftrag nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 3 GWB einzuordnen sei. Auch seien die Behauptungen der Antragstellerin pauschal und unsubstantiiert. Es würden Vorwürfe ins Blaue hinein erhoben.
Das Vorgehen gegen den Antragsgegner zu 2, den Freistaat T…, vertreten durch die L…, sei unzulässig. Das im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens gestellte Begehren der Antragstellerin, den Freistaat T…, vertreten durch die L…, als weiteren Antragsgegner in das Verfahren einzubeziehen, sei eine unzulässige Parteierweiterung. Der Antragsgegner zu 2 habe der Parteierweiterung nicht zugestimmt. Sie sei auch nicht sachdienlich.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde rügt die Antragstellerin, die Vergabekammer habe zu Unrecht den Nachprüfungsantrag als unzulässig qualifiziert. Die Antragsbefugnis sei gegeben. Auch sei der Vortrag hinreichend substantiiert. Mangels Akteneinsicht habe die Vergabekammer keine überzogenen Anforderungen an den Vortrag stellen können. Das Vorgehen gegen den Antragsgegner zu 2 stelle auch keine unzulässige Parteierweiterung dar. In der Sache wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihren Vortrag vor der Vergabekammer. Sie ist wie im Nachprüfungsverfahren der Ansicht, die Vergabe der Planungsleistungen und des Bauauftrags stünden in einem untrennbaren Zusammenhang. Betrachte man die den beiden Vorgängen zugrunde liegenden Sachverhalte im Ganzen, ergebe sich, dass die Antragsgegnerin zu 1 und der Antragsgegner zu 2 im Verbund mit der städteeigenen G... zusammengewirkt hätten, um für die Realisierung des Hotelprojekts vergaberechtswidrig Planungsleistungen an die Beigeladene und einen Bauauftrag an die R… GmbH zu vergeben. Deshalb hätte die Vergabekammer dem Antrag auf Zusammenlegung der Nachprüfungsverfahren entsprechen müssen. Wenigstens müsse aber der Senat die beiden Beschwerdeverfahren zusammenlegen. Im Übrigen vertritt die Antragstellerin die Ansicht, der Zuwendungsbescheid der A… zugunsten der Beigeladenen sei rechtswidrig ergangen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Entscheidungen der Vergabekammer: Beschluss vom 21. Juli 2016 Aktenzeichen…/2016-E-015-… zugestellt am 23.07.2016, Beschluss vom 21. Juli 2016 Aktenzeichen: …/2016-E-014-…, aufzuheben und festzustellen, dass der im Rahmen des städtischen Hotelbauprojektes in B… , Gemarkung: B… , Flur … , Flurstück 89/72, 89/80, 89/2, 96/3, erteilte Bauauftrag unwirksam ist.
Ferner beantragt die Antragstellerin,
festzustellen, dass die Miterteilung der Planungs- und Bauaufträge für das Kurhotel durch die mit eingebundene L… rechtswidrig ist.
Hilfsweise beantragt die Antragstellerin,
festzustellen, dass die Antragsgegnerin Planungs- und Bauaufträge für die Errichtung des Hotels vergaberechtswidrig erteilt hat.
Die Antragsgegnerin zu 1 beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin zu 1 verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer. Sie trägt vor, bereits mit Schreiben vom 10.03.2016 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ein privater Investor das Objekt errichte und die Erteilung von Bauaufträgen allein Aufgabe des Investors sei. Im weiteren Verlauf des Schriftwechsels sei die Antragstellerin darüber informiert worden, dass die Flächen im Eigentum der L… stünden, die diese Flächen für die geplante Nutzung durch einen späteren Investor vorbereitet habe. Investor und späterer Bauherr sei die Beigeladene, was die Antragstellerin wisse.
Die Antragsgegnerin zu 1 trägt vor, ihr sei es erst im Verlauf des Jahres 2015 gelungen, Herrn Ki… dafür zu gewinnen, dass die Beigeladene das Hotel nicht nur betreibt, sondern es auch als Investor errichtet. Herr Ki… habe gemeinsam mit einem anderen Unternehmen von Herrn R… die Anteile an der Beigeladenen übernommen. Vor diesem Hintergrund habe die Architektin W… - die Ehefrau von Herrn Ki… und mit ihm Inhaberin des Planungsbüros Ki… & W… GbR - für die Beigeladene die Umplanung des Hotelprojekts übernommen und habe die Antragsgegnerin zu 1 Ende Januar einen Antrag auf Änderung der Baugenehmigung gestellt. Aus den Bauplänen sei deutlich geworden, dass die Beigeladene "Realisierer" des Bauvorhabens sei. Folgerichtig sei später dann auch der unteren Bauaufsichtsbehörde der Bauherrenwechsel von der Antragsgegnerin zu 1 auf die Beigeladene angezeigt worden.
Es treffe zu, dass die Antragsgegnerin zu 1 zunächst im Baugenehmigungsverfahren als Bauherrin aufgetreten sei. Grund hierfür sei jedoch gewesen, dem Investor einen bereits genehmigungsreifen Entwurf präsentieren zu können, was für diesen unter Zeitersparnisgesichtspunkten und vor allem deshalb von Interesse gewesen sei, weil bei einer öffentlich-rechtlichen Antragstellung gemäß § 3 Abs.1 Nr. 3 Thüringer Verwaltungskostengesetz (ThürVwKostG) keine Baugenehmigungsgebühren anfielen.
Der Antragsgegner zu 2 beantragt,
Der Antragsgegner zu 2 verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer. Er hält den gegen ihn gerichteten Antrag für unvollständig und aus sich heraus nicht verständlich und deshalb für unzulässig. Inhaltlich trägt der Antragsgegner zu 2 vor, er habe keinen Bauauftrag an die Beigeladene erteilt. Es gebe keine vertragliche Verpflichtung der Beigeladenen dem Antragsgegner zu 2 gegenüber, das Hotel zu errichten. Vielmehr enthalte der notarielle Vertrag lediglich einen Rückübertragungsanspruch des Antragsgegners zu 2 für den Fall, dass das Hotel nicht gebaut werde. Dies solle gewährleisten, dass das Grundstück nicht zweckentfremdet vermarktet werde und es dem Antragsgegner zu 2 ermöglicht werde, das Grundstück entsprechend der Zweckbindung einem anderen Investor zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen beruft er sich darauf, dass er mit den Flurstücken 89/80, 89/2 und 96/3 überhaupt nichts zu tun habe. Lediglich das Flurstück 89/72 habe in seinem Eigentum gestanden und sei Gegenstand des notariellen Kaufvertrags zwischen ihm und der Beigeladenen gewesen.
Die Beigeladene beantragt,

Entscheidungsgründe:
1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.
a) Sie ist innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 117 Abs. 1 GWB a.F. - es findet die bisherige Fassung des GWB auf das vorliegende Verfahren Anwendung (§ 186 Abs. 2 GWB) - eingelegt worden. Sie ist auch innerhalb dieser Frist begründet worden (§ 117 Abs. 2 GWB a.F.).
b) Der Vorwurf der Antragsgegnerin zu 1, die sofortige Beschwerde sei möglicherweise deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin sich in einem Schriftsatz gegen zwei Beschlüsse der Vergabekammer wende, greift nicht durch. Der Beschwerdeschrift vom 28.07.2016 lässt sich klar entnehmen, dass sich die Antragstellerin gegen beide Beschlüsse der Vergabekammer vom 21.07.2016 wendet, hierbei aber weiter ihr Ziel verfolgt, beide Verfahren zu verbinden.
c) Die Beschwerdebegründung entspricht der Vorgabe des § 117 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB. Dem steht nicht entgegen, dass Antrag Nr. 1 in der Beschwerdeschrift unvollständig und dementsprechend unklar und aus sich heraus nicht verständlich ist und die Antragstellerin trotz Hinweises des Senats vom 12.08.2016 in ihrem Schriftsatz vom 06.09.2016, S. 7, Bl. 137, lediglich mitgeteilt hat, dass dann, wenn der Senat ihrem Verbindungsantrag nicht entspreche, sich der Antrag auf Seite 2 der Beschwerdeschrift nur auf das Verfahren 2 Verg 3/16 beziehen soll. Erst nach nochmaligem Hinweis des Senats im Termin vom 22.02.2017 ist dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin der Mangel aufgefallen, so dass der Antrag um die fehlenden Worte ergänzt wurde. Es führt jedoch nicht zur Unzulässigkeit der sofortigen Beschwerde, dass der in der Beschwerdeschrift angekündigte Antrag unvollständig war. Denn die Anforderungen des § 117 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB sind auch dann eingehalten, wenn sich aus dem Vortrag in der Beschwerdeschrift mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, in welchem Umfang sich der Beschwerdeführer gegen die Entscheidung der Vergabekammer wehrt und welche abweichende Entscheidung er begehrt (vgl. Ulbrich, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 172 GWB Rn. 25).
d) Die Auslegung der Beschwerdeschrift ergibt schließlich auch, dass die Antragstellerin als weiteren Beschwerdegegner neben der Antragsgegnerin zu 1 den Freistaat T…, vertreten durch die L…, ansieht. Die Vergabekammer ist in dem angefochtenen Beschluss nur von einer Zweierkonstellation (Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin zu 1) ausgegangen. Sie hat - so Tenor Nr. 3 des angefochtenen Beschlusses - den „Antrag der Antragstellerin auf Parteierweiterung im anhängigen Nachprüfungsverfahren [...] abgelehnt". Dadurch ist die Antragstellerin beschwert und kann über das Beschwerdeverfahren nachprüfen lassen, ob die Antragsablehnung zu Recht erfolgt ist. Auch wenn im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zeitweise unklar war, gegen wen die Antragstellerin zusätzlich vorgehen wollte, nämlich den Antragsgegner zu 2, vertreten durch die L…, oder gegen die L… unmittelbar, ergibt sich doch aus dem Vortrag der Antragstellerin, dass weiterer Antragsgegner die Institution sein soll, die das Baugrundstück an die Beigeladene verkauft hat. Dies war der Antragsgegner zu 2, vertreten durch die L….
2. In der Sache hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg.
a) Entgegen der Ansicht der Vergabekammer stellt das im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens erfolgte Vorgehen gegen den Freistaat T…, vertreten durch die L…, keine unzulässige Parteierweiterung dar. Nach § 108 Abs. 2 Halbsatz 1 GWB a.F. muss die Begründung die Bezeichnung des Antragsgegners enthalten. Da die Antragsbegründung nur die Stadt B… als Antragsgegnerin aufweist, setzt die Parteierweiterung in analoger Anwendung des § 263 ZPO voraus, dass der Antragsgegner zu 2 zustimmt oder die Parteierweiterung sachdienlich ist (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 161 GWB Rn. 28; Breiler in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 2016, § 73 GWB Rn. 12). Die Vergabekammer ist in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass es an der erforderlichen Sachdienlichkeit fehlt, hat dies jedoch nicht im Einzelnen begründet. Entgegen dieser Ansicht ist von einer Sachdienlichkeit auszugehen. In einem Nachprüfungsverfahren steht der Antragsteller oftmals vor dem Problem, den Sachverhalt nur bruchstückhaft zu kennen. Von daher muss es ihm auch möglich sein, im laufenden Verfahren nach Erlangung weiterer Informationen durch die Gegenseite seinen Antrag anzupassen und ggf. auch einen weiteren Antragsgegner ins Verfahren zu ziehen.
b) Der Vorwurf der Vergabekammer, die Antragstellerin habe Behauptungen ins Blaue aufgestellt, ist nicht völlig von der Hand zu weisen. Gleichwohl hat die Vergabekammer zu hohe Anforderungen an die Begründung des Nachprüfungsantrags gestellt. Es trifft zu, dass sich der Vortrag der Antragstellerin in zahlreichen Punkten auf Vermutungen stützt und auch teilweise widersprüchlich vorgetragen wird. Andererseits ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin mangels Akteneinsicht zum Zeitpunkt der Antragstellung und der Beschwerdeeinlegung keine Kenntnis vom Inhalt des notariellen Kaufvertrags zwischen dem Antragsgegner zu 2 und der Beigeladenen sowie von der notariellen Vereinbarung zwischen der G... und der Beigeladenen hatte. Zudem hat die Antragstellerin ihren Vortrag auf Tatsachen gestützt, die es zumindest ohne Kenntnis der Hintergründe nahelegten, dass die Antragsgegnerin zu 1 durch ein privates Unternehmen das Hotel neben der Therme errichten lässt. So ist die Antragsgegnerin zu 1 auch im Rahmen ihres Antrags auf Änderung der Baugenehmigung zumindest formal als Bauherr aufgetreten und hat dann auch von der unteren Bauaufsichtsbehörde den von ihr beantragten Verwaltungsakt erhalten.
c) Wie der Senat bereits im Termin vom 22.02.2017 ausgeführt hat, ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu überprüfen, ob die zugunsten der Beigeladenen ergangenen Bescheide der A… rechtmäßig sind. Die von der Antragstellerin im Übrigen lediglich angedeuteten subventionsrechtlichen Fragestellungen sind für das Nachprüfungs- und das sich anschließende Beschwerdeverfahren irrelevant. Es geht vorliegend einzig darum, ob die Antragsgegnerin zu 1 und der Antragsgegner zu 2, wie von der Antragstellerin behauptet, der Beigeladenen einen Bauauftrag für die Errichtung des Hotels neben der Therme unter Umgehung der vergaberechtlichen Bestimmungen erteilt haben.
d) Es steht außer Frage, dass die Bauplanung im Zusammenhang mit der beabsichtigten Errichtung des Hotels erfolgte und zudem Bauverträge zu deren Realisierung geschlossen werden müssen. Das ändert aber nichts daran, dass es sich bei der behaupteten Vergabe von Planungsleistungen an die Architektin W… und dem behaupteten Bauauftrag an die Beigeladene um zwei verschiedene Vorgänge handelt, zum einen inhaltlich (Planung; Bauauftrag) und zum anderen personell (Architektin W…; Beigeladene). Dementsprechend kam - entgegen dem Ansinnen der Antragstellerin - eine Verbindung der beiden von ihr betriebenen Beschwerdeverfahren nicht in Betracht. Die getrennte Behandlung beider Vorgänge bedeutet entgegen dem vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin erhobenen Vorwurf jedoch nicht, dass der Senat bei seiner rechtlichen Würdigung neben den zwischen dem Antragsgegner zu 2 und der Beigeladenen sowie zwischen dieser und der G... geschlossenen notariellen Verträgen nicht auch die Umplanung des Hotelbaus, die die Architektin W… vorgenommen hat, im Blick hat. Aber auch in der Zusammenschau beider Vorgänge ist kein Vergaberechtsverstoß der Antragsgegnerin zu 1 und des Antragsgegners zu 2 hinsichtlich des behaupteten Bauauftrags an die Beigeladene festzustellen.
e) Ob ein Immobiliengeschäft als öffentlicher (Bau)Auftrag zu werten ist, wird vergaberechtlich unter dem Stichwort „eingekapselte Beschaffung“ behandelt (Eschenbruch, in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, a.a.O., § 103 GWB Rn. 47 ff.). Danach kann grundsätzlich ein Immobiliengeschäft verbunden mit einer erzwingbaren Bauverpflichtung einen Beschaffungsvorgang darstellen, wenn ein eigener Beschaffungsbedarf der öffentlichen Hand gedeckt werden soll. Nach dem mit der Vergaberechtsnovelle 2007 geänderten § 99 Abs. 3 GWB (§ 103 Abs. 3 GWB n.F.) ist aber erforderlich, dass die Beschaffung auf einen dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommenden Beschaffungszweck gerichtet sein muss. Der EuGH hat in der Entscheidung Helmut Müller (Urteil vom 25.03.2010 - C-451/08 -, juris Rn. 48 ff.) klargestellt, dass dies im Einklang mit EU-Recht steht.
Die Beigeladene hat sich dem Antragsgegner zu 2 gegenüber nicht zur Errichtung eines konkreten Hotels in dem Sinne verpflichtet, dass der Antragsgegner zu 2 eine einklagbare Forderung auf Errichtung des Gebäudes hat. Der Grundstücksverkauf erfolgte zum Zwecke der Wirtschaftsförderung. Um die Zweckbindung (Errichtung eines Kurhotels bis zum 30.06.2017) sicherzustellen, sieht der notarielle Kaufvertrag lediglich eine Rückübertragungsverpflichtung für den Fall vor, dass die Beigeladene das Bauvorhaben nicht bis zu diesem Termin umsetzt. Der Antragsgegner zu 2 kann mithin nicht verlangen, dass das Hotel gebaut wird, sondern hat nur die Möglichkeit, das Grundstück zurückzuerwerben, wenn es nicht binnen der vertraglich festgelegten Frist zum Hotelneubau kommt. Dementsprechend verstößt der Abschluss des Grundstückskaufvertrages nicht gegen vergaberechtliche Vorgaben.
Dies gilt auch mit Blick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Entscheidung Helmut Müller, Urteil vom 25.03.2010 - C-451/08). Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner zu 2 bzw. die L… ein spezifisches Interesse daran haben, dass das Hotel errichtet wird. Das allgemeine Interesse der Wirtschaftsförderung, die zu den spezifischen Aufgaben der L… gehört, reicht nicht aus, um wertungsmäßig anhand der Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs von einem Bauauftrag sprechen zu können, den der Antragsgegner zu 2 der Beigeladenen erteilen wollte.
f) Auch der Antragsgegnerin zu 1 gegenüber hat sich die Beigeladene nicht verpflichtet, das Hotel zu errichten. Eine solche Verpflichtung ist die Beigeladene freilich gegenüber der Ba… eingegangen, bei der es sich um eine GmbH handelt, deren Gesellschafterin die Antragsgegnerin zu 1 ist. Diese hat die G... „ausdrücklich angewiesen“, den Vertrag zu schließen, wie aus der Präambel der Urkunde hervorgeht. Die Beigeladene hat sich in § 2 Satz 1 der notariellen Vereinbarung gegenüber der G... verpflichtet, „auf dem Flurstück 89/72 der Flur ein Hotel zu errichten“ und einen Bademantelgang für die Verbindung mit der von der Antragsgegnerin betriebenen Therme zu projektieren, die Baugenehmigung zu beantragen und den Bademantelgang zu errichten, unter Verrechnung auf den von der G... vorfinanzierten Kaufpreis für den Erwerb des Grundstücks, auf dem das Hotel entstehen soll.
Gleichwohl reichen diese Regelungen allein nicht aus, um von der Erteilung eines vergaberechtspflichtigen Bauauftrags durch die Antragsgegnerin zu 1 auszugehen.
aa) Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, die Antragsgegnerin zu 1 und der Antragsgegner zu 2 hätten der Beigeladenen einen Bauauftrag erteilt, weil die Errichtung des Hotels im öffentlichen Interesse liege und sie - zu Unrecht - gemutmaßt hat, der Grundstückskaufvertrag enthalte eine Bebauungsverpflichtung, genügt dies in dieser Allgemeinheit nicht. Ein lediglich mittelbares wirtschaftliches Interesse oder nur mittelbare wirtschaftliche Vorteile reichen nicht aus, um von einem öffentlichen Bauauftrag ausgehen zu können. Vielmehr muss er im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers liegen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 – C-451/08 -, juris Rn. 54 ff., 58 - Helmut Müller). Dabei muss sich aus den Verträgen bzw. den Vertragsbeziehungen auch ergeben, dass das Geschäft entgeltlich ist, denn die Entgeltlichkeit ist ein zusätzliches Kriterium für einen Bauauftrag (§ 99 Abs. 1 GWB; EuGH, Urteil vom 25.03.2010 – C-451/08 -, juris Rn. 47; Urteil vom 18.01.2007 - C-220/05 -, juris Rn. 29 - Auroux; Eschenbruch, in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 103 Rn. 244 ff.). Dabei muss die Gegenleistung nicht ausschließlich in der Bezahlung von Bauleistungen bestehen. Je nach Umfang, kommt auch die Beteiligung der öffentlichen Stelle an den Ausgaben für die zu errichtenden baulichen Anlagen in Betracht (EuGH, Urteil vom 18.01.2007 - C-220/05 -, juris Rn. 45). So kann das für die Annahme eines Bauauftrags erforderliche wirtschaftliche Interesse auch in finanziellen Beteiligung des öffentlichen Auftragsgebers an der Erstellung des Bauwerks liegen (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C-451/08 -, juris Rn. 52). Zudem setzt ein Bauauftrag voraus, dass die Bebauung durchsetzbar ist. Es muss sich um eine einklagbare Verpflichtung des Auftragnehmers handeln (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C-451/08 -, juris Rn. 63). Ein weiteres Kriterium ist schließlich, ob die Nutzung des Bauwerks nur nach den Erfordernissen des Auftraggebers möglich ist (EuGH, Urteil vom 25.03.2010 - C-451/08 -, juris Rn. 51).
bb) Die Antragsgegnerin zu 1 hat kein solches unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Errichtung des Hotelgebäudes.
(1) Anders als die Antragstellerin meint, wurde die Antragsgegnerin zu 1 nicht allein dadurch zum Auftraggeber eines Bauauftrags, dass sie eine Baugenehmigung für das Hotelprojekt erwirkte. Maßgeblich ist vielmehr, ob sie tatsächlich einen Bauauftrag oberhalb der Schwellenwerte vergeben hat.
Eine Bauherreneigenschaft der Antragsgegnerin zu 1 will die Beschwerdeführerin darin sehen, dass die Übertragung der Baugenehmigung unwirksam sei. Diese Nichtigkeit folge daraus, dass der Grundstückskaufvertrag nichtig sei. Da die Antragsgegnerin zu 1 weiterhin in den Unterlagen als Bauherrin geführt werde, sei sie Bauherrin. Diese Argumentation ist mehrfach unrichtig und geht auch von einem unzutreffenden Sachverhalt aus. Erstens ist der notarielle Grundstückskaufvertrag nicht zwischen der Antragsgegnerin zu 1 und der Beigeladenen geschlossen worden, sondern zwischen dem Antragsgegner zu 2 und der Beigeladenen. Zweites ist dieser Grundstückskaufvertrag nicht nichtig. Drittens wird die Antragsgegnerin zu 1 nicht mehr als Bauherrin geführt. Viertens trifft es auch nicht zu, dass die Grundstückserwerberin, die in Erfüllung der Bauverpflichtung bauen wolle, eine „neue eigene" Baugenehmigung benötige. Die Übertragung einer Baugenehmigung ist verwaltungsrechtlich möglich. Bei einer Baugenehmigung handelt es sich um einen objektbezogenen Verwaltungsakt. Deshalb ist ein Wechsel in der Person des Bauherrn möglich (vgl. zu einer solchen Rechtsnachfolge BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 4 C 6/08 -, juris Rn. 19, und § 53 Abs. 1 Satz 4 ThürBO).
(2) Die Antragsgegnerin war zu keinem Zeitpunkt Eigentümerin des Baugrundstücks und wird dies auch nicht. Vielmehr hat die Beigeladene das Eigentum an dem Grundstück erworben, auf dem das Hotel errichtet wird. Sie wird damit auch Eigentümerin des Hotelgebäudes (§§ 93, 94 Abs. 1 Satz 1 BGB).
(3) Nach den vertraglichen Regelungen zwischen der G... und der Beigeladenen steht der Antragsgegnerin zu 1 auch kein Nutzungsrecht an dem Hotel zu. Unabhängig davon, dass der Betrieb eines Hotels ohnehin nicht zur Daseinsvorsorge gehört, hat die Antragsgegnerin zu 1 weder Einfluss auf die Ausgestaltung des Hotels noch stehen ihr irgendwelche Nutzungs- oder Belegungsrechte zu. Nach dem notariellen Vertrag zwischen der G... und der Beigeladenen hat sich diese gegenüber der G... verpflichtet, „auf dem Flurstück 89/72 der Flur … ein Hotel zu errichten" (§ 2 Abs. 1 Satz 1). Der Vertrag enthält aber keinerlei Angaben darüber, welchen Umfang das Hotel haben und mit welcher Ausstattung es versehen sein soll. Anders als beim Bademantelgang, der auf dem Grundstück der Antragsgegnerin errichtet werden soll und über dessen Ausgestaltung der notarielle Vertrag in § 2 Abs. 3 Vorgaben erhält, ist in Absatz 1 lediglich die Verpflichtung verankert, dass ein Hotel auf dem Flurstück 89/72 zu errichten ist, das einen Zugang zum Thermalbad erhalten soll. Konsequenterweise enthält § 2 deshalb auch nur hinsichtlich der Kosten, die mit der Errichtung des Bademantelganges entstehen werden, eine Verpflichtung der Vertragsparteien, sich miteinander abzustimmen (Absatz 3). Demgegenüber sind die Kosten, die mit der Errichtung des Hotels verbunden sind, allein Sache der Beigeladenen.
(4) Auch der Fördermittelbescheid der A… zwingt die Beigeladene nicht mittelbar dazu, der Antragsgegnerin zu 1 Nutzungsrechte an dem Hotel einzuräumen. Ausweislich des Zuwendungsbescheids soll der Hotelbetreiber Arbeitsplätze schaffen und einen bestimmten Umsatz mit Übernachtungsgästen erzielen. Wie er dieses Ziel erreicht, wird dem Zuwendungsempfänger nicht vorgeschrieben. Insbesondere hat die A… die Beigeladene nicht verpflichtet, beim Betrieb des Hotels auf die Interessen der Antragsgegnerin zu 1 Rücksicht zu nehmen. Zudem erfolgt der Bau und der Betrieb des Hotels ausschließlich auf das eigene wirtschaftliche Risiko der Beigeladenen.
(5) Auch aus dem Umstand, dass die Architektin W… die Umplanung vorgenommen hat und im Rahmen des Antrags der Antragsgegnerin zu 1 auf Änderung der Baugenehmigung mit der unteren Bauaufsichtsbehörde korrespondiert hat, folgt nicht, dass die Antragsgegnerin zu 1 maßgeblichen Einfluss auf die bauliche Ausgestaltung des Hotels genommen hat. Denn aus der gerade auch von der Antragstellerin geforderten Zusammenschau mit dem Sachverhalt, der dem Verfahren 2 Verg 8/16 zugrunde liegt und der ebenfalls am 22.02.2017 vor dem Senat verhandelt worden ist, ergibt sich Folgendes: Bereits im Jahre 2012 war die Beigeladene grundsätzlich bereit, das Hotelprojekt neben der Therme zu realisieren. Dies lässt sich dem Zuwendungsbescheid der A… vom 21.09.2012 entnehmen. Hierzu hat die Antragsgegnerin zu 1 im Termin vom 22.02.2017 in der Parallelsache 2 Verg 8/16 vorgetragen, der seinerzeitige Gesellschafter der GmbH, Herr R…, habe allerdings nur als Betreiber des Hotels fungieren wollen. Das Bauwerk selbst habe hingegen durch noch zu suchende Investoren errichtet werden sollen. Da sich die Suche hingezogen habe, sei der Zuwendungsbescheid verlängert worden. Schließlich habe Herr R… das Interesse an dem Projekt verloren. Die Antragsgegnerin zu 1 habe im Oktober/November 2015 Herrn Ki… kennengelernt. Dieser habe Interesse geäußert, das Projekt zu übernehmen, und zwar nicht nur als Betreiber des Hotels, sondern auch als Investor. Hierzu sei er allerdings nur unter der Voraussetzung bereit gewesen, dass an der Hotelplanung noch Änderungen vorgenommen würden.
Die dem Senat vorliegenden Unterlagen stützen diesen Vortrag der Antragsgegnerin zu 1. Dem Änderungsbescheid der A… vom 13.07.2016 lässt sich u.a. entnehmen, dass die R… GmbH der A… mit Schreiben vom 22.12.2015 einen Gesellschafterwechsel zum 22.12.2015 mitgeteilt hat. Danach war Herr R… ausgeschieden und hatten Herr Ki… und die D… GmbH die Gesellschaftsanteile übernommen. Zudem sollte die D… GmbH die Errichtung des Hotels im Rahmen eines Generalübernehmervertrages vornehmen.
Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Antragsgegnerin zu 1 und der Architektin W… plausibel, dass Frau W… die Hotelplanung nicht aufgrund eines mit der Antragsgegnerin zu 1 geschlossenen Architektenvertrages abänderte, sondern aufgrund interner Absprachen mit ihrem Ehemann und zudem als Mitgesellschafterin der W … & Ki… GbR.
Dem steht auch nicht entgegen, dass die modifizierten Planungsunterlagen im Rahmen eines Antrags der Antragsgegnerin zu 1 auf Änderung der Baugenehmigung bei der unteren Bauaufsichtsbehörde eingereicht wurden. Wie sich der vom Senat beigezogenen Bauakte entnehmen lässt, kam es Herrn Ki… sehr darauf an, dass die Baugenehmigung möglichst umgehend erteilt wird. Da die Antragsgegnerin zu 1 froh war, endlich einen Betreiber und Investor gefunden zu haben, der das Hotel neben der Therme baut, war sie daran interessiert, dass die Baugenehmigung zügig erteilt wird. Zudem wurde - wie die Antragsgegnerin zu 1 einräumt - der Weg auch deshalb bewusst gewählt, um der Beigeladenen Baugenehmigungsgebühren zu ersparen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Thüringer VwKostG). Dies ergibt sich auch aus der Bauakte.
Aus den Planungsunterlagen, die als Bauherr die Antragsgegnerin zu 1 auswiesen, geht auch deutlich die Unterscheidung zwischen dem (formalen) Bauherrn, der Antragsgegnerin zu 1, und der Beigeladenen als sog. „Realisierer" hervor. Folgerichtig hat dann auch die Beigeladene in ihrem Schreiben vom 23.06.2016 den Bauherrenwechsel bei der unteren Bauaufsichtsbehörde angezeigt.
(6) Aus den dem Senat vorliegenden Unterlagen ergibt sich an keiner Stelle, dass die Beschwerdegegnerin zu 1 plante, selbst ein Hotel auf dem zunächst noch dem Antragsgegner zu 2 gehörenden Nachbargrundstück zu errichten. Vielmehr ging es darum, mit der Beigeladenen einen Investor und Hotelbetreiber zu gewinnen, der den Vorstellungen der Stadt entspricht, insbes. auch die Anbindung der stadteigenen Therme an das Hotel mittels des Bademantelgangs sicherstellt. Um der Beigeladenen als Investorin und künftige Betreiberin des Hotels attraktive Bedingungen zu bieten, erfolgte die Verpflichtung zur Vorfinanzierung des Kaufpreises durch die stadteigene G... sowie die Stellung des Bauantrags durch die Stadt, um - wie die Antragsgegnerin zu 1 in ihrem Schriftsatz vom 09.11.2016 freimütig eingeräumt hat - das Genehmigungsverfahren zu beschleunigen und der Investorin Genehmigungsgebühren zu ersparen. Diese finanziellen Vorteile für die Beigeladene stellen jedoch keine Gegenleistung bzw. kein Entgelt dafür dar, dass die Beigeladene das Hotel neben der Therme errichtet und betreiben wird. Vielmehr ging es der Antragsgegnerin zu 1 darum, durch attraktive Rahmenbedingungen - bereits vorliegende, geänderte Baugenehmigung; keine Genehmigungsgebühren; Vorfinanzierung des Grundstückskaufpreises - dafür zu sorgen, dass Herr Ki… als neuer Geschäftsführer und Mitgesellschafter der Beigeladenen das Bauvorhaben realisiert, an dem Herr R… als früherer Alleingesellschafter der Beigeladenen das Interesse verloren hatte. Lediglich aus diesem Grunde trat sie nach außen als Bauherrin auf und schaltete die G... zwischen, um für eine Vorfinanzierung des Grundstückskaufpreises sorgen zu können.
(7) Zwar finanziert die G... den Kaufvertrag vor, jedoch lässt sich dem notariellen Vertrag UR-Nr. 451/2016 vom 16.03.2016 nicht entnehmen, dass sich die Antragsgegnerin zu 1 an den Kosten für die Errichtung des Hotels beteiligt. Mittelbar könnte dies zwar durch einen Kaufpreis geschehen, der deutlich unter dem Marktpreis liegt, jedoch ist nicht ersichtlich, dass dies bei den 60,- €/qm der Fall ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die G... den Kaufpreis nur vorfinanziert, der Kaufpreis damit letztlich an den Antragsgegner zu 2 zu entrichten ist. Eine verdeckte Mitfinanzierung der Errichtung des Gebäudes könnte sich allenfalls dann annehmen lassen, wenn die Beigeladene nicht verpflichtet wäre, den Kaufpreis vollständig zu erstatten bzw. wertmäßig über eine Übertragung von Grundstücksflächen und eine Verrechnung mit den Kosten der Errichtung des Bademantelganges Kompensation zu leisten hätte. Dem notariellen Vertrag ist aber zu entnehmen, dass entsprechende Verrechnungen vorgenommen werden, wobei auch hier ein qm-Preis von 60,- € zugrunde gelegt werden soll.
Gleichwohl werden der Beigeladenen durch die Kaufpreisvorfinanzierung und die Umstände der Beantragung der Baugenehmigung und der Einreichung des Änderungsantrags Vorzüge eingeräumt, die sich wirtschaftlich zu ihren Gunsten bemerkbar machen. Die Zinsvorteile und die Gebühreneinsparung machen gegenüber dem Gesamtvolumen der Bauinvestition jedoch lediglich einen sehr kleinen Anteil aus. Von daher kann darin allenfalls eine sehr geringfügige Beteiligung der Antragsgegnerin zu 1 an den Kosten der Hotelerrichtung gesehen werden.
(8) Einzig bei der Verpflichtung der Beigeladenen, auf dem Grundstück der Antragsgegnerin zu 1 einen Bademantelgang zu errichten, handelt es sich um einen Bauauftrag.
(a) Über die G... finanziert die Antragsgegnerin zu 1 den Bau des Bademantelgangs. Dies geschieht über die Teilverrechnung mit dem Kaufpreiserstattungsanspruch, den die G... aufgrund der Vorfinanzierung gegenüber der Beigeladenen hat. Wegen dieser Verrechnungsabrede steht im Raum, dass die Errichtung des Bademantelgangs entgeltlich erfolgt, ein Indiz für einen Bauauftrag. Dass die Vertragsparteien in der Urkunde vom 16.03.2016 nicht im Einzelnen definiert haben, ob die Beigeladene von der G... für die Errichtung auch einen Werklohn erhalten soll oder ob es lediglich um die Erstattung der Kosten (ohne Gewinn) geht, die der Beigeladenen für die Projektierung, Bauantragstellung und Errichtung des Bademantelganges entstehen, und den neutralen Begriff „Kosten" gewählt haben, lässt beide Möglichkeiten offen. Die Vertragsparteien haben sich auch darauf verständigt, sich hinsichtlich der Kosten vor der Projektierung und Errichtung noch vertraglich abzustimmen (§ 2 Abs. 4 und § 4 Abs. 1 lit. b, jeweils auf S. 3 der notariellen Vereinbarung). Allerdings ist anerkannt, dass jede geldwerte Leistung die Entgeltlichkeit zu begründen geeignet ist (vgl. Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht II.2, 5. Aufl. 2014, § 99 GWB Rn. 50 m.w.N.). Genügend ist insoweit auch ein bloßer Kostenersatz (EuGH, Urteil vom 19.12.2012 - C-159/11, NZBau 2013, 114 Rn. 29 - Lecce).
(b) Ein vergaberechtswidriges Handeln der Antragsgegnerin zu 1 scheidet aber jedenfalls aus, weil die Kosten für die Errichtung des Bademantelganges weit unterhalb der Schwellenwerte liegen, ab der ein Bauvorhaben europaweit auszuschreiben ist.
Da die sofortige Beschwerde ohne Erfolg geblieben ist, hat die Antragstellerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 78 Satz 2 GWB zu tragen. Dies gilt auch für die außergerichtlichen Kosten der beiden Antragsgegner (vgl. Summa, in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 175 GWB Rn. 62; Wiese, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 182 GWB Rn. 64).
Die Auferlegung der außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen setzt nach § 120 Abs. 2 GWB a.F. i.V.m. 78 Satz 1 GWB voraus, dass dies der Billigkeit entspricht. Das ist dann der Fall, wenn sich der Beigeladene aktiv am Verfahren beteiligt hat, indem er Anträge gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 16. Mai 2008 - Verg W 11/06 -, juris Rn. 18). Das ist vorliegend der Fall. Die Beigeladene ist in der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2017 dem Beschwerdeverfahren auf Seiten der Antragsgegner beigetreten. Zudem hat sie den Antrag gestellt, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wurde nach § 50 Abs. 2 GKG festgesetzt. Dabei hat sich der Senat an dem Volumen des Investitions- und Finanzierungsplans orientiert, der sowohl dem Zuwendungsbescheid vom 21.09.2012 als auch dem Änderungsbescheid vom 13.06.2016 zugrunde liegt. Von den dort genannten … € ausgehend, ergibt sich in Anwendung des § 50 Abs. 2 GKG ein Beschwerdewert in Höhe von … € (5 % der Bruttoauftragssumme).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 172 GWB
§ 263 ZPO
§ 161 GWB
§ 73 GWB
§ 103 GWB
§ 99 GWB
§ 175 GWB
§ 182 GWB
§ 99 Abs. 3 GWB
§ 103 Abs. 3 GWB
§ 99 Abs. 1 und 3 GWB
§ 117 Abs. 1 GWB
§ 186 Abs. 2 GWB
§ 117 Abs. 2 GWB
§ 117 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB
§ 108 Abs. 2 Halbsatz 1 GWB
§ 99 Abs. 1 GWB
§ 53 Abs. 1 Satz 4 ThürBO
§ 78 Satz 2 GWB
§ 120 Abs. 2 GWB
§ 50 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2013, 114
2 Verg 8/16
2 Verg 3/16
4 C 6/08