Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-01-07, Aktenzeichen 6 A 566/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0107.6A566.18.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf die Wertstufe bis 19.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Der Kläger stützt ihn auf die Zulassungsgründe gemäß § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 VwGO. Keiner dieser Zulassungsgründe liegt vor.
I. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Kläger habe keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Verbeamtungsbegehrens, weil er die Einstellungshöchstaltersgrenze überschreite.
1. Ohne Erfolg kritisiert der Kläger den Rechtsstandpunkt des Verwaltungsgerichts, maßgeblich für die Entscheidung über den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts entspricht nicht nur der bisherigen Rechtsprechung des Senats,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2011 - 6 A 57/11 -, juris Rn. 12 ff.,
sondern auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach haben die Verwaltungsgerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Relevantes Übergangsrecht, welches die Anwendung älteren, abweichenden Rechts vorsieht, ist hier weder in der - auch vom Verwaltungsgericht angewandten - aktuellen Fassung des LBG NRW vom 14. Juni 2016 (GV. NRW. S. 310, im Folgenden: LBG NRW n.F.) noch in der vorherigen Gesetzesfassung (LBG NRW vom 17. Dezember 2015, GV. NRW. S. 938, im Folgenden: LBG NRW a.F.) enthalten.
BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, BVerwGE 156, 180 = juris Rn. 15.
Dagegen führt der Kläger erfolglos "Rechtssicherheitsaspekte" an. Für jeden Beteiligten besteht die Möglichkeit, auf das Inkrafttreten für ihn ungünstiger rechtlicher Grundlagen prozessual zu reagieren. Der Kläger hat das nicht getan, sondern an seinem Begehren ungeachtet der Neuregelungen weiter festgehalten. Soweit er rügt, bei einem Abstellen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung würden dem Normgeber "unendliche Nachbesserungsmöglichkeiten" eingeräumt, verkennt er, dass die Herstellung verfassungsgemäßer Rechtsvorschriften - wie hier nach der Unvereinbarkeitserklärung durch das Bundesverfassungsgericht - von Verwaltung und Gerichten gerade das Abwarten dieser Neuregelungen verlangen kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a.a.O., Rn. 32.
Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass der Gesetzgeber nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts - dies betrifft ebenso die Vorgehensweise nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (2 C 18.07) - keine Altersgrenze normieren oder die gestellten Übernahmeanträge generell von der Neuregelung ausnehmen würde, besteht nicht.
2. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass § 14 Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW seinem Verbeamtungsbegehren entgegen steht und nicht gegen höherrangiges Recht verstößt.
Der Einwand, die Überprüfung der Vereinbarkeit des Einstellungshöchstalters mit höherrangigem Recht durch das Verwaltungsgericht sei unzureichend, weil es seine Argumentation auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Februar 2012 - 2 C 79.10 - stütze, das aber "falsch" sei, ist bereits nicht verständlich, weil das Verwaltungsgericht diese Entscheidung nicht heranzieht. Aber auch mit dem Vorbringen, das vom Verwaltungsgericht in Bezug genommene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 - stehe "noch auf dem Prüfstand", lassen sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung begründen. Insoweit lässt es der Zulassungsantrag schon an jeder Darlegung dazu fehlen, aufgrund welcher Erwägungen die Neuregelung mit Verfassungs- oder Unionsrecht unvereinbar sein soll; das Vorbringen, das Verwaltungsgericht hätte dies näher prüfen müssen, reicht dafür ersichtlich nicht aus. Im Übrigen verstößt die gesetzliche Altersgrenze von 42 Jahren gemäß § 14 Abs. 3 LBG NRW n.F. (zuvor § 15a Abs. 1 LBG NRW a.F.) nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Senat folgt, weder gegen das Grundgesetz noch gegen Unionsrecht.
Vgl. im Einzelnen BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a.a.O., Rn. 16 ff.
Der gegen letztere Annahme (nur) erhobene Einwand, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei noch nicht rechtskräftig, ist erstens unzureichend und zweitens unzutreffend. Die Entscheidung ist rechtskräftig, da sie mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angegriffen werden kann, § 173 VwGO i.Vm. § 705 ZPO. Die Einlegung einer Verfassungsbeschwerde als außerordentlicher Rechtsbehelf suspendiert den Eintritt der Rechtskraft nicht.
3. Ohne Erfolg beanstandet der Kläger mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung weiter, das Verwaltungsgericht habe sich mit dem Problem der Folgenbeseitigungslast unzureichend auseinander gesetzt. Nicht zutreffend ist seine hierzu vertretene Auffassung, für die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe aus einem Angestelltenverhältnis/Tarifbeschäftigungsverhältnis gebe es keine Höchstaltersregelung; diese gelte vielmehr nur für die originäre Einstellung. Während die frühere Vorschrift des § 6 LVO NRW Höchstaltersgrenzen für die Einstellung und die Übernahme in das Beamtenverhältnis geregelt habe, sei dies in § 14 LBG NRW (n.F.) nur noch für die Einstellung der Fall.
Bereits aus der Legaldefinition des Begriffs in § 14 Abs. 1 LBG NRW n.F., wonach die "Einstellung" eine Ernennung zur Begründung eines Beamtenverhältnisses ist, folgt, dass bei der Begründung eines Beamtenverhältnisses stets eine Einstellung im Sinne des Gesetzes vorliegt, unabhängig davon, ob möglicherweise zuvor bereits ein Angestelltenverhältnis mit dem beklagten Land bestand. Denn auch in diesen Fällen erfolgt die Begründung eines Beamtenverhältnisses. Die "Übernahme" von bereits im Angestelltenverhältnis Beschäftigten ist demnach vom Oberbegriff der "Einstellung" mit umfasst. Es stünde zudem mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes im Widerspruch, wenn Bewerber, die sich bereits in einem Angestelltenverhältnis mit dem beklagten Land befinden, bei einer Verbeamtung keine Höchstaltersgrenze einhalten müssten. Denn die Erwägungen für die geforderte Höchstaltersgrenze - insbesondere die Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses zwischen der aktiven Dienstzeit im Beamtenverhältnis und den Versorgungsansprüchen auf der Grundlage des Alimentations- und Lebenszeitprinzips - kommen bei einer "Übernahme" in das Beamtenverhältnis ebenso zum Tragen wie in den Fällen, in denen die Einstellung in das Beamtenverhältnis zugleich die erstmalige Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses mit dem beklagten Land bedeutet.
Vgl. dazu auch BVerfG, Urteil vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 -, BVerfGE 139, 19 = juris Rn. 77 ff.; BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a.a.O., Rn. 17 ff.
Die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zur Neuregelung der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Land Nordrhein- Westfalen und zur Entfristung der Altersteilzeitregelung vom 16. September 2015 bestätigt dies. Darin wird zudem mehrfach auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 Bezug genommen, der ebenfalls gerade Fälle der "Übernahme" von Lehrern zum Gegenstand hatte, die sich bereits in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis befanden.
Vgl. LT-Drs. 16/9759, S. 21 ff.
Angesichts dessen ist ohne Relevanz und rechtfertigt keine abweichende Beurteilung, wie der Begriff der Übernahme im Sinne des § 8 des Gesetzes zur vorübergehenden personellen Verstärkung der Landespolizei LSA - mithin einer Norm des sachsen-anhaltinischen Landesrechts - zu verstehen ist. In § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG ist lediglich der Begriff der Einstellung, nicht der der Übernahme verwendet.
Zur Frage der Folgenbeseitigungslast hat das Verwaltungsgericht im Übrigen ausdrücklich darauf verwiesen, dass die vom beschließenden Senat für bestimmte Fallkonstellationen entwickelte (das behördliche Ermessen bei Anwendung der Ausnahmevorschrift reduzierende) Folgenbeseitigungslast nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 - nicht mehr anzunehmen sei. Danach ist jedenfalls für Bewerber, die - wie hier der Kläger - zum Antragszeitpunkt bereits diejenige Altersgrenze überschritten haben, die der Gesetzgeber nachträglich und rückwirkend in rechtmäßiger Weise festgelegt hat, nicht anzunehmen, dass eine Ernennung zum Beamten unter Verstoß gegen die rechtmäßige Altersgrenze die einzig mögliche Ermessensentscheidung sein soll. Es widerspräche der den Normgeber infolge der Unvereinbarkeitserklärung treffenden Verpflichtung, im Rahmen der Neuregelung des Sachbereichs rückwirkend eine verfassungskonforme Umgestaltung der Rechtslage herbeizuführen, und dem damit eingeräumten Regelungsspielraum, wenn von Vornherein feststünde, dass zugunsten derjenigen Bewerber, die während des Bestehens der für unvereinbar mit dem Grundgesetz erkannten Norm den Antrag auf Ernennung zum Beamten gestellt haben, zwingend eine Ausnahme von der nunmehr verfassungsgemäßen Regelung zu machen wäre.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a.a.O., Rn. 31 f.
II. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe des Klägers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erforderten; der Ausgang des Rechtsstreits muss als offen erscheinen. Dies ist - wie oben ausgeführt - nicht der Fall.
III. Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung ist daher eine solche Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der vom Kläger aufgeworfenen Fragen nicht erfüllt.
Die Fragen,
"Ergibt sich aus dem materiellen Recht, dass hinsichtlich der Rechtslage in Bezug auf die Bescheidung eines Verbeamtungsantrags auch dann auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor Gericht abzuheben ist, wenn die Behörde mehr als drei Monate lang einen einfach zu bescheidenden Verbeamtungsantrag nicht beschieden hat in der
Annahme/Vorstellung, dass man so lange zuwartet, bis es 'neues Recht gibt', um darauf basierend den Antrag eventuell ablehnen zu können, dem man bei zügiger Bescheidung stattgeben müsste?",
"Ist auf die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor Gericht abzuheben, wenn es Gerichte und Behörden nicht schaffen, die Sache vor Änderung der Rechtslage zu entscheiden mit dem Ergebnis, dass - so im konkreten Fall - bei Entscheidung noch im Dezember dem Antrag/der Klage hätte stattgegeben werden müssen, der Antrag/die Klage nach Entscheidung ab dem 01.01.2016 abgewiesen wird?",
"Ist § 14 LBG mit Art. 12 GG, Art. 33 GG und der Richtlinie 2000/78/EG in Einklang zu bringen?", und
"Gibt es für die Übernahme von Verbeamtungsbewerbern aus dem Tarifbeschäftigungsverhältnis in das Beamtenverhältnis überhaupt eine Höchstaltersregel?"
lassen sich im Wege der Auslegung des Gesetzes sowie auf der Grundlage der bereits ergangenen Rechtsprechung in der oben dargestellten Weise beantworten, ohne dass es dazu der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedürfte.
Hinsichtlich der weiter aufgeworfenen Rechtsfragen,
"Entspricht es höherrangigem Recht, insbesondere Anforderungen an die Einzelfallgerechtigkeit, wenn in § 14 LBG in Bezug auf die Ausnahmetatbestände geregelt ist, dass die tatsächliche Betreuung eines oder mehrerer minderjähriger Kinder oder die tatsächliche Betreuung eines pflegebedürftigen nahen Angehörigen automatisch zum Hinausschieben der Höchstaltersgrenze kommt, sofern während des entsprechenden Zeitraums keine berufliche Tätigkeit im Umfang von in der Regel mehr als 2/3 der jeweiligen regelmäßigen Arbeitszeit ausgeübt wurde?", und
"Ist es im Rahmen des § 14 LBG und in Bezug auf die Folgenbeseitigungslast gerechtfertigt, Antragsteller, die vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einen Verbeamtungsantrag gestellt haben, anders zu behandeln als Antragsteller, die den Antrag nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gestellt haben?"
wird deren Entscheidungserheblichkeit nicht dargelegt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 und 3 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 173 VwGO
§ 705 ZPO
§ 6 LVO
§ 14 LBG NRW
§ 14 LBG
§ 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 3 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO
§ 14 Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW
§ 14 Abs. 3 LBG NRW
§ 15a Abs. 1 LBG NRW
§ 14 Abs. 1 LBG NRW
§ 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG
§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO
Art. 12 GG
Art. 33 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 156, 180
BVerfGE 139, 19
6 A 57/11
2 C 11.15
2 C 18.07
2 C 79.10
2 BvR 1322/12