Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-11-29, Aktenzeichen 22 A 1184/18
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2022:1129.22A1184.18.00

Tenor:
Das auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 2018 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg wird geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Instanzen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der jeweilige Vollstreckungsgläubiger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen eine der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die - mittlerweile teilweise erfolgte - Errichtung und den Betrieb von elf Windenergieanlagen (WEA, im Folgenden auch: HR für WEA „I. “) in N. zwischen den Ortsteilen F. und N1. im Bereich „I. “.
Die Beigeladene beantragte unter dem 18. März 2014, weiter ergänzt und vervollständigt am 9. Juli 2015, die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zunächst zwölf und nach Reduzierung mit Schreiben vom 20. August 2015 elf Windenergieanlagen (davon acht des Typs Enercon E-115, zwei des Typs Enercon E-101 und eine des Typs Enercon E-92) auf den Grundstücken Gemarkung N1. , Flur 0, Flurstücke 61, 62, 82, 83, 93, 94, 107 und 128, Flur 3, Flurstück 68, Gemarkung P. , Flur 1, Flurstücke 70, 71, 104, 105, 139 und 140, Gemarkung F. , Flur 2, Flurstück 53, Flur 1, Flurstück 16.
Nördlich grenzt an den Vorhabenstandort der Windpark N1. mit über 35 Windenergieanlagen. Westlich des Vorhabenstandorts schließen sich auf dem Gebiet der Stadt X. weitere elf Windenergieanlagen im Windpark „X1. an.
Der Vorhabenstandort wird ebenso wie die ihn umgebenden Flächen überwiegend landwirtschaftlich genutzt und liegt nicht innerhalb des Geltungsbereichs eines Bebauungsplans. In dem zum Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblichen Flächennutzungsplan der Stadt N. in der Fassung der 11. Änderung - beschlossen vom Rat der Stadt N. am 5. Mai 1997 - war lediglich eine Konzentrationszone für Windenergieanlagen nordwestlich von N1. und damit jenseits des Vorhabenstandorts vorgesehen. Der im Mai 2008 bekanntgemachte Landschaftsplan „N. “ des Beklagten weist weite Teile des Gemeindegebiets als Landschaftsschutzgebiet aus und setzt auch im Bereich des Vorhabenstandorts mit Ausnahme der WEA 01, 02 und 09 ein Landschaftsschutzgebiet (LSG, dort: Typ B, Nr. 2.3.2.07 „Q. I1. “) fest. Das nächstgelegene FFH-Gebiet DE-4518-305 „C. “ liegt etwa 1,6 km südwestlich des Vorhabens, etwa 3,8 km nordöstlich des Vorhabens liegt das Vogelschutzgebiet DE-4419-401 „F1. “.
Als Ergebnis einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls bejahte der Beklagte mit Blick auf die kumulierende Wirkung der geplanten Anlagen und der Bestandsanlagen sowie artenschutzrechtliche Bedenken die Notwendigkeit der Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) und führte das Genehmigungsverfahren als Verfahren nach § 10 BImSchG mit Öffentlichkeitsbeteiligung durch. Eine entsprechende Bekanntmachung erfolgte im Amtsblatt des Beklagten vom 17. Juli 2015 (dort Seiten 87 ff.). Der Kläger wurde - auch im Rahmen eines Scoping-Termins - beteiligt und wies in seiner Stellungnahme vom 2. September 2015 insbesondere auf artenschutzrechtliche Bedenken hin.
Mit Bescheid vom 9. Februar 2016, dem Kläger zugestellt am 13. Februar 2016, erteilte der Beklagte der Beigeladenen unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Die darin enthaltenen artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen zum Schutz des Rotmilans, der Wachtel, der Wiesenweihe, des Mornellregenpfeifers und der Fledermäuse wurden später teilweise mehrfach geändert.
Der Kläger hat am 14. Februar 2016 Klage erhoben.
Am 25. Februar 2016 hat er zusätzlich einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung des Bescheids vom 9. Februar 2016 gestellt, dem das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 27. Juli 2016 - 4 L 297/16 - mit der Begründung stattgegeben hat, das Vorhaben liege außerhalb der ausgewiesenen Konzentrationszone der zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblichen 11. Änderung des Flächennutzungsplanes der Stadt N. . Am 19. Januar 2017 hat der Rat der Stadt N. sodann die 60. Änderung des Flächennutzungsplans beschlossen, nach der sich das Vorhabengebiet innerhalb der danach unter anderem vorgesehenen Konzentrationszone 1 „westlich N1. “ befindet.
Mit Genehmigungsbescheid vom 14. März 2017 hat der Beklagte hinsichtlich der WEA 04 und der WEA 08 eine Änderung des Anlagentyps von den Typen Enercon E-115 und Enercon E-101 zu dem Typ Enercon E-126 EP4 zugelassen.
Der Kläger hat diesen Bescheid am 26. Juli 2017 in das Klageverfahren einbezogen.
Die Beschwerden der Beigeladenen und des Beklagten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 27. Juli 2016 hat der 8. Senat des erkennenden Gerichts mit Beschluss vom 22. Mai 2017 - 8 B 927/16 - wegen artenschutzrechtlicher Bedenken hinsichtlich der Wiesenweihe, der Wachtel und des Mornellregenpfeifers zurückgewiesen. Ein am 16. Juni 2017 gestellter Antrag der Beigeladenen auf Abänderung des stattgebenden Eilbeschlusses vom 27. Juli 2016 ‑ 4 L 297/16 - hatte keinen Erfolg (Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. August 2017 - 4 L 1874/17 -; nachfolgend OVG NRW, Beschluss vom 21. September 2017 ‑ 8 B 1045/17 -).
Nach Vorlage eines geänderten Maßnahmenkonzepts hat der Beklagte mit Abhilfebescheid vom 23. Januar 2018 die den Artenschutz betreffenden Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheids vom 9. Februar 2016 weitgehend neu gefasst. Diese betreffen unter anderem unter Nr. 8.1.2 die Gestaltung des Mastfußbereichs, unter Nr. 8.2 den Rotmilan (Nr. 8.2.1: Entwicklung von vier Maßnahmenflächen als Nahrungshabitate, Nr. 8.2.2: maßnahmenbezogenes Monitoring, Nr. 8.2.3: mahd- und erntebedingte Abschaltung), unter Nr. 8.3 die Wachtel, unter Nr. 8.4 die Wiesenweihe (Nr. 8.4.1: Abschaltung im Falle einer Brutvorbereitung bzw. einer Weihenbrut in einem 150 m-Umkreis um den Mastfuß einer Windenergieanlage zwischen dem 1. April und dem 15. August im Zeitraum zwischen der morgendlichen und der abendlichen „bürgerlichen Dämmerung“, Nr. 8.4.2: mahd- und erntebedingte Abschaltung, Nr. 8.4.3: Entwicklung zweier Maßnahmenflächen „Ww 1“ und Ww 4“ als Brut- und Nahrungshabitate, Nr. 8.4.4: maßnahmenbezogenes Monitoring, Nr. 8.4.5: Vorbehalt der Entwicklung zweier Maßnahmenflächen „Ww 2“ und „Ww 3“ im Falle von Wiesenweihen-Ansiedlungen im Windpark und des begründeten Verdachts des Zusammenhangs mit zu geringem Brutplatz- und Nahrungsangebot), unter Nr. 8.5 den Mornellregenpfeifer (Nr. 8.5.1: Grubbern einer Maßnahmenfläche nach der Getreideernte, aber spätestens bis zum 20. August und Beibehaltung dieses Zustands mindestens bis zum 10. September, Nr. 8.5.2: Mitteilungspflicht und Vorbehalt der Erweiterung des Maßnahmenumfangs), unter Nr. 8.6 die Fledermäuse sowie unter Nr. 8.9 die Sicherung der Maßnahmenflächen.
Der Kläger hat diesen Abhilfebescheid mit Schriftsatz vom 8. Februar 2018 in seine Klage einbezogen.
Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger im Wesentlichen vorgetragen: Die durchgeführte Umweltverträglichkeitsprüfung sei verfahrensfehlerhaft erfolgt. Es liege ein Bekanntmachungsmangel vor, da bei der Beteiligung der Öffentlichkeit nicht darüber berichtet worden sei, welche Unterlagen bis dahin zur behördlichen Prüfung vorgelegen hätten. Die zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen sei lückenhaft und unvollständig. Gleiches gelte für die zusammenfassende Bewertung; sie enthalte zudem bereits Aussagen zur Zulässigkeit der Anlagen. Vor Erlass des Abhilfebescheids vom 23. Januar 2018 sei zu Unrecht auf eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung verzichtet worden. Die Auswirkungen auf das FFH-Gebiet „C. “ und das Vogelschutzgebiet „F1. “ seien ebenfalls nicht hinreichend berücksichtigt worden. Dies betreffe insbesondere den Flugkorridor zwischen diesen Gebieten und die Lärmeinwirkungen auf das FFH-Gebiet. Im Übrigen stehe dem Vorhaben die Ausschlusswirkung der Konzentrationsflächenplanung der 11. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt N. entgegen. Die 60. Änderung des Flächennutzungsplans sei hingegen wegen verfahrensrechtlicher und materieller Mängel unwirksam. Das Vorhaben verstoße hinsichtlich der Wiesenweihe, der Rohrweihe, des Rotmilans, des Baumfalken, des Mäusebussards, des Turmfalken, der Feldlerche, der Wachtel, des Wachtelkönigs, des Mornellregenpfeifers sowie anderer Limikolenarten (Kiebitz, Goldregenpfeifer) zudem gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote. Die artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen des Beklagten seien völlig unzureichend.
Der Kläger hat beantragt,
1) den Genehmigungsbescheid des Landrats des Beklagten vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14. März 2017 und des Abhilfebescheides vom 23. Januar 2018 zur Errichtung und zum Betrieb von 11 Windenergieanlagen auf den Grundstücken Gemarkung N1. , Flur 0 und 3, Flurstücke 61, 62, 68, 82, 83, 93, 94, 107 und 128, Gemarkung P. , Flur 1, Flurstücke 70, 71, 104, 105, 139 und 140, Gemarkung F. , Flur 2 und 1, Flurstücke 16 und 53 aufzuheben,
2) hilfsweise, den Genehmigungsbescheid des Landrats des Beklagten vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 14. März 2017 und des Abhilfebescheides vom 23. Januar 2018 zur Errichtung und zum Betrieb von elf Windenergieanlagen auf den Grundstücken Gemarkung N1. , Flur 0 und 3, Flurstücke 61, 62, 68, 82, 83, 93, 94, 107 und 128, Gemarkung P. , Flur 1, Flurstücke 70, 71, 104, 105, 139 und 140, Gemarkung F. , Flur 2 und 1, Flurstücke 16 und 53 für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären, sowie
3) äußerst hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, weitere Vermeidungs- und Kompensationsmaßnahmen für kollisionsempfindliche Greifvögel, die Feldlerche, die Wachtel und den Mornellregenpfeifer unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts festzusetzen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat ausgeführt: Die zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen und die Bewertung der Auswirkungen des Vorhabens seien nicht lückenhaft. Zwischen dem FFH-Gebiet „C. “ und dem Vogelschutzgebiet „F1. “ liege ein Korridor einschließlich des Vorhabengebiets, der sich nicht zum Austausch der Populationen beider Gebiete aufdränge. Zudem werde die mögliche Lärmempfindlichkeit einzelner Vogelarten in den naturschutzrechtlichen Vorgaben nicht thematisiert. Auf eine etwaige Ausschlusswirkung der Konzentrationszonenplanung der Stadt N. könne sich der Kläger nicht berufen; zudem liege das Vorhaben nunmehr innerhalb einer Konzentrationszone. Das naturschutzrechtliche Tötungsverbot stehe mit Blick auf die Wiesenweihe und den Rotmilan dem Vorhaben ebenfalls nicht entgegen. Auch bestehe kein Verstoß gegen Zugriffsverbote hinsichtlich des Baumfalken, des Turmfalken, sonstiger Greife, des Wachtelkönigs, der Feldlerche, der Wachtel sowie des Mornellregenpfeifers.
Die Beigeladene hat beantragt,
Sie hat vorgetragen: Die Umweltverträglichkeitsprüfung und das Genehmigungsverfahren ließen durchgreifende Fehler nicht erkennen. Eine FFH-Vorprüfung sei insbesondere mangels Relevanz der Zusatzbelastung nicht erforderlich gewesen; das zeige auch eine Berechnung nach dem Interimsverfahren. Die Unterlagen für eine FFH-Vorprüfung seien im Übrigen nachgereicht worden. Auch nach ihrer Ansicht könne sich der Kläger nicht auf eine Ausschlusswirkung der Konzentrationsflächenplanung berufen und sei die 11. Änderung des Flächennutzungsplans wegen offensichtlicher Mängel unwirksam. Im Übrigen sei die 60. Änderung rechtmäßig. Nennenswerte Konflikte ergäben sich mit Blick auf den Artenschutz nicht. Dies gelte insbesondere für den Rotmilan, die Wiesenweihe und den Mornellregenpfeifer.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht dem Hauptantrag stattgegeben und die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Beklagten vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 14. März 2017 und des Abhilfebescheids vom 23. Januar 2018 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das genehmigte Vorhaben verstoße mit Blick auf den Rotmilan und die Wiesenweihe gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot. Der Beklagte sei insoweit zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich bei Realisierung des Vorhabens eine signifikant erhöhte Kollisionsgefahr für die beiden Arten hinreichend sicher ausschließen lasse. Zusätzlich verstoße das genehmigte Vorhaben mit Blick auf den Mornellregenpfeifer gegen das artenschutzrechtliche Störungsverbot. Der Beklagte sei selbst davon ausgegangen, dass bei Realisierung des Vorhabens ein Verstoß gegen das Zugriffsverbot eintreten werde. Die vorgesehenen Nebenbestimmungen seien nicht ausreichend. Eine Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren kämen nicht in Betracht.
Die Beigeladene und der Beklagte haben die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.
Mit Beschluss vom 28. Februar 2018 - 4 L 192/18 - hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Beigeladenen auf Abänderung seines Beschusses vom 27. Juli 2016 ‑ 4 L 297/16 - abgelehnt. Der 8. Senat des erkennenden Gerichts hat mit Beschluss vom 6. August 2019 - 8 B 409/18 - die dagegen gerichtete Beschwerde der Beigeladenen zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, das genehmigte Vorhaben verstoße voraussichtlich mit Blick auf den Rotmilan bei dessen Nutzung von Gemeinschaftsschlafplätzen gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot und mit Blick auf den Mornellregenpfeifer als Durchzügler gegen das Störungsverbot.
Auf Veranlassung des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (MULNV NRW) als oberste Naturschutzbehörde hat die Bezirksregierung Arnsberg als höhere Naturschutzbehörde am 22. Dezember 2020 das Anhörungsverfahren zur Meldung des Europäischen Vogelschutzgebietes „E. - und I2. mit Wäldern bei C1. und N. “ an die Europäische Kommission eingeleitet. Dem war eine Brutvogelkartierung des Vereins für Natur- und Vogelschutz im Hochsauerlandkreis e. V. (VNV) in den Jahren 2017 bis 2019 vorausgegangen. Diese hat das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (LANUV NRW) geprüft und ist zu der Einschätzung gelangt, dass auf dem Gebiet der Städte C1. , N. , P1. , X. und C2. ein an die Europäische Kommission zu meldendes („faktisches“) Vogelschutzgebiet bestehe. Der Vorhabenstandort liegt circa 1.000 m entfernt von den vom LANUV NRW vorgeschlagenen, ca. 12.300 ha umfassenden Abgrenzungen für das Vogelschutzgebiet, aber innerhalb des vom VNV erarbeiteten, insgesamt circa 28.000 ha umfassenden Gebietsvorschlags.
Nach Vorlage eines aktualisierten fachgutachterlichen Konzepts zu den Vermeidungsmaßnahmen für windenergieempfindliche Vogelarten des Büros T. und S. vom 18. Mai 2021 sowie eines naturschutzfachlichen Gutachtens desselben Büros zur Empfindlichkeit der Vogelart Mornellregenpfeifer im Umfeld des Vorhabens vom 29. Juli 2021 und unter Berücksichtigung der Ausführungen des erkennenden Gerichts in seinem inzwischen rechtskräftigen Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 - hat der Beklagte mit Änderungsbescheid vom 28. September 2021 die artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheids vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 14. März 2017 und des Abhilfebescheids vom 23. Januar 2018 teilweise aufgehoben und neu gefasst. Danach gilt Folgendes:
Nach den Nebenbestimmungen Nr. 8.2.3. und Nr. 8.4.2 sind alle Windenergieanlagen des Windparks bei Ernte, Mahd und bodenwendenden Maßnahmen im Umkreis von 100 m um die jeweilige Windenergieanlage, gemessen ab den Rotorblattspitzen, sowie auf den als Zwischenflurstücke bezeichneten und zwischen den genehmigten Windenergieanlagen gelegenen Flurstücken während der Brutzeit und der nachbrutzeitlichen Schlafplatzgemeinschaften des Rotmilans und der Wiesenweihe vom 20. Februar bis zum 31. Oktober eines jeden Jahres temporär abzuschalten. Die Nebenbestimmung sieht zur Sicherung der Umsetzung dieser Maßnahmen für die durch den 100 m-Radius um die Windenergieanlagen ermittelten Flurstücke den Abschluss von Nutzungs- und Pflegeverträgen sowie für die Zwischenflurstücke die Überwachung durch einen landwirtschaftlich fachkundigen Betriebsbegleiter vor.
Hinsichtlich des Mornellregenpfeifers sieht die Nebenbestimmung Nr. 8.5 insoweit eine zeitliche Ausweitung vor, als die gegrubberte Maßnahmenfläche „spätestens bis zum 15.08. eines jeden Jahres“ zu grubbern und „in diesem Zustand mindestens bis zum 15.09. eines jeden Jahres zu belassen“ ist.
Die Nebenbestimmung Nr. 8.6 setzt zum Schutz von Fledermäusen vom 1. April bis zum 31. Oktober eines jeden Jahres Abschaltalgorithmen mit anschließendem Gondelmonitoring fest.
Die Nebenbestimmungen Nr. 8.11 und Nr. 8.12 legen eine ökologische Baubegleitung sowie eine Bauzeitenbeschränkung fest.
Mit Blick auf das Schlafplatzgeschehen des Rot- und Schwarzmilans sieht die Nebenbestimmung Nr. 8.13 hinsichtlich der WEA HR1 bis HR4 und der WEA HR7 bis HR10 zwischen dem 1. August und dem 31. Oktober eines jeden Jahres täglich ab 45 Minuten vor Sonnenaufgang bis Sonnenaufgang und ab vier Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenuntergang eine Abschaltung der genannten Windenergieanlagen vor.
Während des Schlafplatzgeschehens der Rohrweihe und der Wiesenweihe sind die Windenergieanlagen nach Nebenbestimmung Nr. 8.14 zwischen dem 11. Juli und dem 20. September eines jeden Jahres täglich ab 45 Minuten vor Sonnenaufgang bis Sonnenaufgang und ab vier Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenuntergang abzuschalten.
Die Nebenbestimmung Nr. 8.15 sieht Maßnahmen des Monitorings und Risikomanagements vor.
Schließlich regelt die Nebenbestimmung Nr. 8.16 die Erprobung und den Einsatz des automatisierten Detektionssystems „SafeWind“.
Mit dem Änderungsbescheid vom 28. September 2021 hat der Beklagte ferner vorsorglich eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG von den Festsetzungen des Landschaftsplans „N. “- insbesondere von dem für das Landschaftsschutzgebiet „Q. I1. “ geltende Bauverbot - erteilt.
Der Kläger hat diesen Änderungsbescheid mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2021 in das Klageverfahren einbezogen.
Mit Beschluss vom 9. Juni 2022 - 8 B 407/22 - hat der 8. Senat des erkennenden Gerichts den Antrag der Beigeladenen auf Abänderung des Beschusses des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 27. Juli 2016 - 4 L 297/16 - abgelehnt. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, die angefochtene Genehmigung verstoße auch in der Fassung des Änderungsbescheids vom 28. September 2021 voraussichtlich mit Blick auf den Mornellregenpfeifer gegen das artenschutzrechtliche Störungsverbot.
Mit weiterem Änderungsbescheid vom 24. November 2022 hat der Beklagte die Genehmigung um die Nebenbestimmung Nr. 8.5.3 ergänzt. Danach ist zusätzlich die in dem fachgutachterlichen Konzept für den Mornellregenpfeifer des Büros T. und S. vom 23. November 2022 beschriebene Maßnahmenfläche C (Gemarkung G1. , Flur 5, Flurstück 23) mit einer Größe von 5,1 ha nach der Getreideernte, aber spätestens bis zum 15. August eines jeden Jahres, zu grubbern und in diesem Zustand mindestens bis zum 15. September eines jeden Jahres zu belassen. Ferner hat der Beklagte hinsichtlich des Mornellregenpfeifers eine Ausnahme von dem Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG erteilt und im Einzelnen begründet, warum die Voraussetzungen nach § 45 Abs. 7 i. V. m. § 45b Abs. 8 BNatSchG vorliegen. Schließlich hat der Beklagte bestätigt, dass auf den Antrag der Beigeladenen § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG Anwendung finde, und seine Prüfung insofern aktualisiert.
Der Kläger hat auch diesen Änderungsbescheid mit seiner Antragstellung in der mündlichen Verhandlung in das Klageverfahren einbezogen.
Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beigeladene im Wesentlichen vor: Die hier maßgebliche aktuelle Flächennutzungsplanung der Stadt N. in der Fassung der 60. Änderung sei wirksam. Im Übrigen sei die 11. Änderung des Flächennutzungsplans unwirksam. Ein Verstoß gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote liege nicht, jedenfalls nicht mehr vor. Sie beantrage gemäß § 74 Abs. 5 BNatSchG die Anwendung des neuen § 45b BNatSchG in der seit dem 29. Juli 2022 geltenden Fassung, was auch im gerichtlichen Verfahren noch möglich sei. In Bezug auf den Rotmilan ergebe sich aus den vorgelegten Bestandserfassungen und Raumnutzungsanalysen aus den Jahren 2018, 2019 und 2022, dass Brutstandorte und Gemeinschaftsschlafplätze in einem Abstand von 1.000 m zu den Anlagen bzw. 2022 in einem Abstand von 1.200 m nicht hätten festgestellt werden können. Die Bestandserfassung sei ordnungsgemäß erfolgt. 2020 und 2021 verhalte es sich ebenso. Jedenfalls aber seien die nunmehrigen Vermeidungsmaßnahmen geeignet, einen Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot zu verhindern. Gleiches gelte für die Wiesenweihe und die Rohrweihe. Insbesondere seien brutzeitbedingte Abschaltungen nicht erforderlich gewesen. Dies gelte gerade nach dem neuen § 45b BNatSchG, weil der Nahbereich nunmehr neu definiert und jenseits dessen die Höhe der Rotorunterkante maßgeblich sei. Auch hier seien die ergriffenen Maßnahmen ausreichend. Ein Verstoß gegen ein Zugriffsverbot ergebe sich auch nicht für andere Arten wie den Baumfalken, den Wanderfalken, den Schwarzmilan, den Turmfalken, die Wachtel, die Feldlerche und den Mäusebussard. Hinsichtlich des Mornellregenpfeifers sei schon die Windenergiesensibilität zu bezweifeln. Jedenfalls scheide bei dieser Art ein Verstoß gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote auch aus anderen Gründen aus. Es liege schon keine erhebliche Störung im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG vor. Insbesondere sei nicht anzunehmen, dass ein Schwerpunktvorkommen im Bereich des Vorhabenstandorts liege. Eine lokale Population sei ebenfalls nicht feststellbar. Auch spreche nichts dafür, dass die rastenden Mornellregenpfeifer nicht in das benachbarte Vogelschutzgebiet Hellwegbörde oder in den Bereich nördlich und nordöstlich von G1. ausweichen könnten. Auch ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG scheide danach aus. Im Übrigen seien die vorgesehenen Maßnahmenflächen zum Schutz der Art ausreichend. Hinzu komme nunmehr die unbedingt einzubeziehende Maßnahmenfläche C. Ferner sei die zukünftige ackerbauliche Nutzung der etwaigen Rastflächen in den Blick zu nehmen, auf denen nunmehr Mais, Sonnenblumen und Zuckerrüben im Wechsel angebaut würden und die deshalb für den Mornellregenpfeifer ungeeignet seien. Eine rechtliche Bestätigung für die vorstehenden Ausführungen zum Mornellregenpfeifer finde sich nunmehr auch in einer kurz vor der Verabschiedung stehenden Verordnung der Europäischen Union. Schließlich sei auf ihren Antrag eine artenschutzrechtliche Ausnahme erteilt worden, deren Voraussetzungen vorlägen. Insbesondere gebe es keinen zumutbaren Alternativstandort im Umkreis von 20 Kilometern um das Vorhaben. Dies zeigten die aktuelle Darstellung im Energieatlas NRW sowie der Umstand, dass geeignete Flächen „abgegriffen“ seien. Ein rechtliches Vorgehen gegen einschlägige Flächennutzungsplanungen sei ihr nicht zumutbar, zumal sie schon sehr hohe Beträge in das Projekt investiert habe. Hilfsweise sei das Vorhaben aufzuteilen. Auch kämen eine Entscheidungsergänzung und ein ergänzendes Verfahren in Betracht.
Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen vor: Ein Verstoß gegen artenschutzrechtliche Verbote sei nicht festzustellen. Es gebe schon keinen rechtlich relevanten Horst des Rotmilans innerhalb der maßgeblichen Radien. Die nunmehr vorgesehenen Maßnahmen seien jedenfalls ausreichend. Gleiches gelte hinsichtlich der Wiesenweihe. Auch bei ihr gebe es aktuell keinen relevanten Brutplatz mehr. Aufgrund der Flughöhen der Wiesenweihe bestehe überdies schon kein signifikantes Tötungsrisiko. Die vorgesehenen Vermeidungsmaßnahmen reichten aus. Gleiches gelte aufgrund seiner Flughöhe für den Uhu. Mit Blick auf den Mornellregenpfeifer sei schon nicht davon auszugehen, dass es sich um ein regelmäßiges Vorkommen bzw. eine Ruhestätte handele. Die Maßnahmenflächen griffen gleichwohl im Sinne eines vorsorgenden Ansatzes die Ansprüche dieser Art auf und seien jedenfalls mit Blick auf die geringe Anzahl rastender Mornellregenpfeifer ausreichend. Auch bestünden Ausweichquartiere auf Ackerflächen in der Umgebung. Hilfsweise seien auch die Voraussetzungen für die nunmehr erteilte Ausnahme vom Zugriffsverbot hinsichtlich des Mornellregenpfeifers erfüllt. Die Vorhabenstandorte befänden sich - gerade wegen ihres Charakters als Ackerflächen - nicht innerhalb eines faktischen Vogelschutzgebiets. Zudem kämen eine teilweise Aufhebung der Genehmigung sowie eine Entscheidungsergänzung und ein ergänzendes Verfahren in Betracht.
Die Beigeladene und der Beklagte beantragen jeweils,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,
hilfsweise,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die angefochtene Genehmigung vom 9. Februar 2016 für die Errichtung und den Betrieb von elf Windenergieanlagen in N. im Rahmen des Projekts „Windpark I. “ in der Fassung des Änderungsbescheids vom 14. März 2017, des Abhilfebescheids vom 23. Januar 2018, des Änderungsbescheids vom 28. September 2021 und des Änderungsbescheids vom 24. November 2022 für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären und die Klage im Übrigen abzuweisen,
weiter hilfsweise,
den Beklagten zu verpflichten, weitere Vermeidungs- und Kompensationsmaßnahmen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts festzusetzen und die Klage im Übrigen abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufungen zurückzuweisen,
hilfsweise, das angefochtene Urteil zu ändern und
die angefochtene Genehmigung vom 9. Februar 2016 für die Errichtung und den Betrieb von elf Windenergieanlagen in N. im Rahmen des Projekts „Windpark I. “ in der Fassung des Änderungsbescheids vom 14. März 2017, des Abhilfebescheids vom 23. Januar 2018, des Änderungsbescheids vom 28. September 2021 und des Änderungsbescheids vom 24. November 2022 für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären sowie die Berufungen im Übrigen zurückzuweisen,
den Beklagten zu verpflichten, weitere Vermeidungs- und Kompensationsmaßnahmen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts festzusetzen und die Berufungen zurückzuweisen.
Er trägt vor: Die Umweltverträglichkeitsprüfung sei schon deshalb mangelhaft, weil die Bekanntmachung des Beklagten vom 17. Juli 2015 keine Angaben darüber enthalten habe, welche Arten umweltbezogener Unterlagen von der Beigeladenen vorgelegt worden seien. Zudem habe jedenfalls aufgrund der darin enthaltenen Ausnahme der Änderungsbescheid vom 24. November 2022 nicht ohne - hier unterbliebene - erneute Öffentlichkeitsbeteiligung ergehen dürfen. Auch sei eine FFH-Vorprüfung unterblieben, obwohl das FFH-Gebiet „C. “ durch das Vorhaben in erheblichem Umfang mit Schall beaufschlagt werde. Das Vorhaben sei wegen der Unwirksamkeit der 60. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt N. bauplanungsrechtlich unzulässig. Soweit die Beigeladene nunmehr die Anwendung von § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG verlangt habe, sei dies für ein laufendes verwaltungsgerichtliches Verfahren nicht vorgesehen. Auch nach Erlass des Änderungsbescheids vom 28. September 2021 sei das genehmigte Vorhaben rechtswidrig. Dies gelte zunächst für die Abschaltung bei Mahd, Ernte und bodenwendenden Maßnahmen nach den dortigen Nebenbestimmungen Nr. 8.2.3 und Nr. 8.4.2. Diese sei wegen des begrenzten Abschaltzeitraums (20. Februar bis zum 31. Oktober eines jeden Jahres), des für die Abschaltung vorgesehenen Umkreises von 100 m zuzüglich Rotorradius, der Sicherung der Maßnahmen (lediglich) durch vertragliche Vereinbarungen in Form von Nutzungs- und Pflegeverträgen sowie des Mechanismus der Abschaltung bei den Zwischenflurstücken zu beanstanden. Hinsichtlich des Mornellregenpfeifers sei schon unklar, auf welche Fläche sich die Nebenbestimmungen Nr. 8.5.1 und 8.5.2 bezögen; jedenfalls genügten sie aber nicht den an vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen zu stellenden Anforderungen. Auch die Nebenbestimmung Nr. 8.13 zur schlafplatzbedingten Abschaltung für Rot- und Schwarzmilan sei hinsichtlich der Untersuchung eines 1.000 m-Umkreises um die Anlagen, der Anforderungen an einen Schlafplatz, des Abschaltzeitraums, der täglichen Abschaltzeiten sowie der fehlenden gebietsbezogenen Betrachtung unzureichend. Entsprechendes gelte - namentlich für die tägliche Abschaltung - nach der Nebenbestimmung Nr. 8.14 für die schlafplatzbedingte Abschaltung zugunsten der Rohr- und Wiesenweihen. Die Erprobung und der mögliche Einsatz des Detektionssystems „SafeWind“ seien in der Nebenbestimmung Nr. 8.16 ebenfalls nicht ausreichend geregelt. Auch genügten die Maßnahmenflächen für den Rotmilan nach der unveränderten Nebenbestimmung Nr. 8.2.1 nicht den artenschutzrechtlichen Anforderungen. Für den Rotmilan habe zwar seit 2015 kein Brutplatz festgestellt werden können, in dem er mit Erfolg gebrütet habe. Er habe aber 2016 und 2017 ein Brutrevier innerhalb des Abstands von 1.000 m zu den Anlagen gehabt. 2019 hätten sich drei Brutreviere des Rotmilans im Abstand von 1.500 m um die Anlagen befunden. 2020 habe es einen Brutverdacht gegeben. Auch 2021 sei eine Brut bzw. ein Revier des Rotmilans nördlich des Waldes L. erfasst worden. Auch mit der Neuregelung des § 45b BNatSchG sei nach wie vor ein besetztes Revier einem Revier mit einer nachgewiesenen Brut gleichzusetzen. Weder eine Raumnutzungsanalyse der Beigeladenen noch die vorgesehene Abschaltung bei landwirtschaftlichen Aktivitäten seien zur Reduzierung des Tötungsrisikos unter die Signifikanzschwelle geeignet. Der Mäusebussard, der Turmfalke, die Wachtel und die Feldlerche seien windenergiesensible Arten, zu deren Schutz der Beklagte die erforderlichen (ausreichenden) Vorkehrungen nicht getroffen habe. § 45b i. V. m. Anlage 1 Abschnitt 1 BNatSchG zähle nicht abschießend die kollisionsgefährdeten Vogelarten auf. Der Baumfalke habe 2015 westlich des Plangebiets gebrütet. Auch nutzten der Wanderfalke, der Schwarzmilan und die Kornweihe das Gebiet zur Jagd. Der Uhu habe 2019 am Südrand des Waldes L. erfolgreich gebrütet. Es verbleibe dabei, dass sich in der Feldflur „I. “ ein traditioneller Rastplatz des windenergieempfindlichen Mornellregenpfeifers befinde, der zu Recht als Schwerpunktvorkommen eingestuft sei. Dass die Beigeladene große Teile des Rastplatzes absichtlich entwerten wolle, sei mindestens bemerkenswert, ändere aber an dieser Tatsache nichts. Die Verwirklichung des Vorhabens erfülle den Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG. Es sei nicht ersichtlich, wie in dem von § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG - der ohnehin unionsrechtswidrig sei - geforderten räumlichen Zusammenhang für den gebotenen Vollausgleich gesorgt werden könne. Die Hellwegbörde sei nur durch Zugumkehr erreichbar. Zugleich verletze das Vorhaben das Störungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG, da es bereits den Verlust der lokalen Population zur Folge habe. Auch werde die Feldflur während der Zugphasen von Goldregenpfeifern, Kiebitzen und anderen Limikolen (z. B. Großer Brachvogel) als Rastplatz aufgesucht. Im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG nicht vor. Die Berufung auf zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses komme nach Unionsrecht nicht in Betracht. § 45b Abs. 8 Nr. 2 BNatSchG greife wegen der Unwirksamkeit der 60. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt N. nicht. Auch lägen die Voraussetzungen nach § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG wegen bestehender Standortalternativen nicht vor. Der Teilregionalplan Energie O. sei unwirksam. Die Beigeladene könne zudem z. B. auf die Flächennutzungsplanung der Stadt X. verwiesen werden. Auch seien der 1.000 m-Abstand und ein 720 m-Puffer zu Wohnbebauung überholt. Die in der Vorschrift vorgesehene strikte Festlegung eines 20 km-Umkreises sei ohnehin unionsrechtlich bedenklich. Ferner würde sich der Erhaltungszustand des Mornellregenpfeifers entgegen § 45 Abs. 7 Satz 2 i. V. m. § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG verschlechtern. Schließlich sei das Gebiet integraler Bestandteil des faktischen Vogelschutzgebiets „E. - und I2. “. Die mangelnde Homogenität der Ausstattung dieses Raums und die Uneinheitlichkeit der Ökosysteme seien dabei im Gegensatz zur Intensität der Raumnutzung durch die jeweiligen Arten nicht relevant. Ferner stünden dem Vorhaben der Landschaftsschutz sowie Belange des Naturschutzes entgegen. Das Vorhaben sei nicht teilbar. Eine Entscheidungsergänzung oder ein ergänzendes Verfahren kämen - auch unter Einbeziehung einer artenschutzrechtlichen Ausnahmeerteilung - nicht in Betracht.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie der Verfahren 8 B 407/22, 8 B 409/18, 8 B 1045/17 und 8 B 927/16 einschließlich der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des LANUV NRW sowie das beigezogene Protokoll der mündlichen Verhandlung des Verfahrens 8 A 1183/18 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässigen Berufungen der Beigeladenen und des Beklagten sind begründet. Die Änderungsbescheide des Beklagten vom 28. September 2021 und vom 24. November 2022 konnten noch in das laufende Berufungsverfahren einbezogen werden (dazu I.). Die vom Kläger in der nunmehrigen Form fortgeführte Klage hat keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig (dazu II.), aber insgesamt unbegründet, weil die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 14. März 2017, des Abhilfebescheids vom 23. Januar 2018 und der Änderungsbescheide vom 28. September 2021 und vom 24. November 2022 rechtmäßig ist (dazu III.).
I. Der Kläger konnte die Änderungsbescheide des Beklagten vom 28. September 2021 und vom 24. November 2022 in das laufende Berufungsverfahren einbeziehen. Diese wachsen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dem ursprünglichen Genehmigungsbescheid automatisch an.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Oktober 2022 - 7 B 1.22, 7 B 2.22 und 7 B 3.22 -, jeweils juris Rn. 6.
II. Die vom Kläger in der nunmehrigen Form fortgeführte und als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 1. Fall VwGO statthafte Klage ist zulässig. Der Kläger ist klagebefugt (dazu 1.). Es steht auch nicht entgegen, dass kein Vorverfahren durchgeführt wurde (dazu 2.).
1. Der Kläger ist als anerkannte Umweltvereinigung abweichend von der allgemeinen Regelung in § 42 Abs. 2 VwGO nach § 2 Abs. 1 UmwRG klagebefugt.
Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG kann eine nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, wenn sie geltend macht, dass die Entscheidung oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften verletzt, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können, dass sie in ihrem satzungsmäßigen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen berührt ist und dass sie im Falle eines Verfahrens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG zur Beteiligung berechtigt war. Bei Rechtsbehelfen gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a bis 6 UmwRG oder gegen deren Unterlassen muss die Vereinigung zudem die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften geltend machen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG).
Die streitgegenständliche immissionsschutzrechtliche Genehmigung für das Vorhaben der Beigeladenen ist eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG, entweder nach Nr. 1 Buchst. a (vom Beklagten nach Durchführung einer allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls bejahte UVP-Pflicht wegen der kumulierenden Wirkung der geplanten elf Anlagen und der Bestandsanlagen bzw. der artenschutzrechtlichen Bedenken) oder jedenfalls nach Nr. 5, dem Auffangtatbestand.
Vgl. zu § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG BVerwG, Urteil vom 26. September 2019 - 7 C 5.18 -, BVerwGE 166, 321 = juris Rn. 25.
2. Der Durchführung eines Vorverfahrens vor Klageerhebung bedurfte es nach § 68 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 110 JustG NRW nicht.
III. Die Klage ist unbegründet. Die Genehmigung vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 14. März 2017, des Abhilfebescheids vom 23. Januar 2018 und der Änderungsbescheide vom 28. September 2021 und 24. November 2022 ist rechtmäßig.
Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG sind Rechtsbehelfe nach § 2 Abs. 1 UmwRG begründet, soweit die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG oder deren Unterlassen gegen Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind (Nr. 1), oder die Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a bis 6 UmwRG oder deren Unterlassen gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind (Nr. 2), und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Bei Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 4 UmwRG muss zudem eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltprüfung im Sinne von § 2 Abs. 10 UVPG bestehen, § 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG.
Hieran gemessen ist die Klage unbegründet. Ein Verstoß der streitgegenständlichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gegen Rechtsvorschriften im Sinne des § 2 Abs. 4 UmwRG ist sowohl mit Blick auf das Verfahrensrecht (dazu 1.) als auch mit Blick auf das materielle Recht (dazu 2.) zu verneinen.
1. Die angefochtene Genehmigung ist nicht aufgrund von Verfahrensfehlern rechtswidrig.
Es liegt weder ein absoluter Verfahrensfehler gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 UmwRG (dazu a)) noch ein relativer Verfahrensfehler nach § 4 Abs. 1a UmwRG (dazu b)) vor. Auch hat der Beklagte entgegen der Auffassung des Klägers nicht verfahrensfehlerhaft von der Durchführung einer FFH-Vorprüfung abgesehen (dazu c)).
a) Ein absoluter Verfahrensfehler ergibt sich weder nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG (dazu aa)) noch nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG (dazu bb)) oder nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG (dazu cc)).
aa) Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG u. a. verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist.
Ein solcher Verfahrensfehler scheidet hier schon deshalb aus, weil der Beklagte die Notwendigkeit der Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bejaht und diese auch tatsächlich durchgeführt hat.
bb) Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG verlangt werden, wenn eine erforderliche Öffentlichkeitsbeteiligung im Sinne von § 18 UVPG oder im Sinne von § 10 BImSchG weder durchgeführt noch nachgeholt worden ist.
Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang vorträgt, dass vor Erlass des Abhilfebescheids vom 23. Januar 2018 nicht auf eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung hätte verzichtet werden dürfen, dringt er damit nicht durch. Denn zum einen erfasst § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG schon nicht den Fall, dass keine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung durchgeführt wurde.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2016 - 9 A 9.15 -, BVerwGE 155, 91 = juris Rn. 37; Fellenberg/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: April 2022, § 4 UmwRG Rn. 33.
Zum anderen hat der Beklagte im Rahmen des Abhilfebescheids vom 23. Januar 2018 (dort Seite 8) in nicht zu beanstandender Weise begründet, warum im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 3 der 9. BImSchV in der nach § 25 Abs. 1a der 9. BImSchV anwendbaren Fassung vom 15. Dezember 2006 (BGBl. I Seite 2819) - der Sache nach ebenso in der aktuell geltenden Fassung - keine zusätzlichen oder anderen erheblichen Auswirkungen auf in § 1a der 9. BImSchV genannte Schutzgüter zu besorgen seien. Insbesondere hat er hervorgehoben, dass die schon bestehenden Schutzmaßnahmen lediglich erweitert worden seien.
Nichts anderes gilt hinsichtlich der Änderungsbescheide vom 28. September 2021 und vom 24. November 2022. Soweit der Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, es habe mit Blick auf die Ausnahmeerteilung nach § 45 Abs. 7 i. V. m. § 45b Abs. 8 BNatSchG im Bescheid vom 24. November 2022 einer erneuten Öffentlichkeitsbeteiligung bedurft, greift dies nicht durch. Denn die dort vom Beklagten vorsorglich - betreffend einen „ggf. bestehenden Verstoß gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG“ (Seite 5 des Bescheids) - vorgenommene rechtliche Einschätzung bzw. Bewertung bewirkt keine zusätzlichen oder anderen erheblichen Auswirkungen auf die betreffenden Schutzgüter. Hinzu kommt, dass der Bescheid mit der Nebenbestimmung Nr. 8.5.3 eine weitere Maßnahmenfläche C vorsieht und damit erneut bestehende Schutzmaßnahmen erweitert. „Erheblich“ im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 3 der 9. BImSchV sind aber gerade nur die für ein Schutzgut nachteiligen Auswirkungen der Änderung. Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen zur Begrenzung der nachteiligen Auswirkungen auf die in § 1a der 9. BImSchV benannten Schutzgüter lassen eine solche Betroffenheit unberührt.
Vgl. Czajka, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Stand: Juni 2022, 9. BImSchV, § 8 Rn. 32; Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Febr. 2019, 9. BImSchV, § 8 Rn. 10.
Schließlich vermögen die von dem Kläger gerügten Fehler bei der Bekanntmachung nach § 10 Abs. 3 BImSchG jedenfalls keinen absoluten Verfahrensfehler nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG zu begründen.
cc) Es liegt auch kein Verfahrensfehler im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG vor.
(1) § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG erfasst einen Verfahrensfehler, der nicht geheilt worden ist (Buchst. a), nach seiner Art und Schwere mit den in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG genannten Fällen vergleichbar ist (Buchst. b) und der betroffenen Öffentlichkeit die Möglichkeit der gesetzlich vorgesehenen Beteiligung am Entscheidungsprozess genommen hat, wozu auch der Zugang zu den Unterlagen gehört, die zur Einsicht für die Öffentlichkeit auszulegen sind (Buchst. c).
Verfahrensfehler in diesem Sinne (und auch im Sinne des § 4 Abs. 1a UmwRG) sind nur Verstöße gegen Rechtsvorschriften, welche die äußere Ordnung des Verfahrens, d. h. den Verfahrensablauf als solchen, betreffen (vgl. § 9 VwVfG NRW). Hierzu gehören etwa Regelungen über den Beginn des Verfahrens, die Beteiligung anderer Behörden und der Öffentlichkeit sowie sonstige Verfahrensschritte, wie etwa die Durchführung einer UVP oder Vorprüfung.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2017 ‑ 7 A 6.17 -, UPR 2018, 300 = juris Rn. 19, und vom 28. November 2017 - 7 A 17.12 -, BVerwGE 161, 17 = juris Rn. 29 ff., sowie Beschlüsse vom 28. März 2020 - 4 VR 5.19 -, juris Rn. 23, vom 7. Januar 2020 - 4 B 74.17 -, juris Rn. 8, und vom 31. Januar 2019 - 4 B 9.17 -, juris Rn. 23.
Ob ein vergleichbarer Verfahrensfehler nach Buchst. b der Vorschrift vorliegt, hängt unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und mit Blick auf § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchst. c UmwRG davon ab, ob Verfahrensgarantien, insbesondere die Beteiligungsmöglichkeit am Entscheidungsprozess, berührt sind. In Betracht kommen insoweit z. B. Fehler, die der zuständigen Behörde bei der Vornahme einzelner Verfahrensschritte, etwa der Auslegung von Unterlagen, der Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung oder der Bekanntmachung unterlaufen sind.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2017 ‑ 7 A 6.17 -, UPR 2018, 300 = juris Rn. 27, und vom 28. November 2017 - 7 A 17.12 -, BVerwGE 161, 17 = juris Rn. 37; OVG NRW, Urteile vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 94 f., und vom 20. Dezember 2018 ‑ 8 A 2971/17 -, BauR 2019, 1598 = juris Rn. 42 ff.
Von den einzelnen Verfahrensschritten und ihrer Durchführung zu unterscheiden sind die Anforderungen an ihre inhaltliche Ausgestaltung. Diese werden von den materiell-rechtlichen Maßstäben der im jeweiligen Einzelfall einschlägigen Fachgesetze geprägt, für deren Prüfung die Umweltverträglichkeits(vor)prüfung durch Zusammenstellung und Aufbereitung des umweltbezogenen Tatsachenmaterials den Rahmen und die Grundlage bildet (vgl. §§ 7, 16, 24 Abs. 1 und § 25 Abs. 3 UVPG bzw. §§ 4e, 20 Abs. 1a, Abs. 1b Satz 5 der 9. BImSchV). Auch der durch materiell-rechtliche Vorgaben gesteuerte Prozess der Willens- und Entscheidungsbildung ist nicht Teil des Verfahrensgangs.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2017 ‑ 7 A 6.17 -, UPR 2018, 300 = juris Rn. 19, 22, und vom 28. November 2017 - 7 A 17.12 -, BVerwGE 161, 17 = juris Rn. 29, sowie Beschlüsse vom 28. März 2020 - 4 VR 5.19 -, juris Rn. 23, und vom 7. Januar 2020 - 4 B 74.17 -, juris Rn. 8.
Es genügt auch nicht, wenn Gutachten oder Studien, die der Umweltverträglichkeits(vor)prüfung zugrunde liegen, den Anforderungen an den allgemeinen Kenntnisstand bzw. den gegenwärtigen Wissensstand und die allgemein anerkannten/gegenwärtigen Prüfungsmethoden (vgl. § 16 Abs. 5 Satz 1 UVPG/§ 4e Abs. 4 Satz 1 der 9. BImSchV) nicht gerecht werden.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2017 ‑ 7 A 6.17 -, UPR 2018, 300 = juris Rn. 23, und vom 28. November 2017 - 7 A 17.12 -, BVerwGE 161, 17 = juris Rn. 33.
Ein Verfahrensfehler käme allenfalls in Betracht, wenn der Mangel so schwer wöge, dass das zentrale gesetzgeberische Anliegen einer frühzeitigen und effektiven Öffentlichkeitsbeteiligung grundsätzlich in Frage gestellt wäre, weil die Gutachten die nach § 16 Abs. 5 Satz 3 Nr. 2 UVPG/§ 4e Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 der 9. BImSchV erforderliche Anstoßwirkung nicht entfalten.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. März 2020 ‑ 3 B 24.19 -, NVwZ 2020, 1199 = juris Rn. 9, und vom 7. Januar 2020 - 4 B 74.17 -, juris Rn. 9.
(2) Ausgehend vom Vorstehenden liegt hier in Bezug auf die geltend gemachten Mängel der UVP ein absoluter Verfahrensfehler nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG nicht vor. Ein solcher ergibt sich nicht daraus, dass im Rahmen der Bekanntmachung kein Hinweis darauf erfolgte, welche Unterlagen bis dahin zur behördlichen Prüfung vorgelegen hätten (dazu (a)). Nichts anderes gilt mit Blick auf die zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen (dazu (b)).
(a) Ein absoluter Verfahrensfehler nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG ist nicht darin zu sehen, dass im Rahmen der öffentlichen Bekanntmachung kein Hinweis darauf erfolgte, welche Unterlagen bis dahin zur behördlichen Prüfung vorgelegen haben. Der Beklagte beschränkte sich in der Bekanntmachung vom 17. Juli 2015 insoweit auf den Hinweis, dass der Genehmigungsantrag und die dazugehörigen Unterlagen bei den genannten Stellen auslägen und dort während der angegebenen Zeiten ebenso wie auf einer näher bezeichneten Internetseite des Beklagten eingesehen werden könnten.
Unabhängig von der Frage, ob eine Bekanntmachung schon nach § 9 Abs. 1 der 9. BImSchV in der Fassung vom 9. Dezember 2006 (BGBl. I Seite 2823) die Bezeichnung der für das Vorhaben entscheidungserheblichen und der Behörde vorliegenden Berichte und Empfehlungen erfordert hätte (so nun § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der 9. BImSchV in der aktuellen Fassung), würde es sich jedenfalls nicht um einen absoluten Verfahrensfehler nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG handeln. Denn dieser in seinem Umfang begrenzte Fehler im Rahmen der im Übrigen ordnungsgemäßen Bekanntmachung wäre nicht nach Art und Schwere mit den in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG genannten Fällen vergleichbar, zumal er der betroffenen Öffentlichkeit, die zu dem Vorhaben umfassend Stellung genommen hat, nicht die gesetzlich vorgesehene Beteiligung am Entscheidungsprozess genommen hat.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. November 2020 ‑ 9 A 5.20 -, BVerwGE 170, 378 = juris Rn. 25, und vom 21. Januar 2016 - 4 A 5.14 -, BVerwGE 154, 73 = juris Rn. 47, 50, Beschluss vom 21. Juni 2016 - 9 B 65.15 -, NVwZ 2016, 1257 = juris Rn. 4 ff., jeweils zu § 9 Abs. 1a Nr. 5 UVPG a. F.; Külpmann, in: juris-PR-BVerwG 12/2016 Anm. 6, B.II.2.b); OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 113 f.
(b) Soweit der Kläger ferner einen Verfahrensfehler darin sieht, dass die zusammenfassende Darstellung der Umweltauswirkungen sowie die daran anknüpfende Bewertung mangelhaft gewesen seien, verfängt auch dies nicht.
Nach § 20 Abs. 1a und Abs. 1b der 9. BImSchV in der gemäß § 25 Abs. 1a der 9. BImSchV anwendbaren - mit der aktuellen Fassung inhaltsgleichen - Fassung vom 23. Oktober 2007 (BGBl. I Seite 2474) erarbeitet die Genehmigungsbehörde auf der Grundlage der beizufügenden Unterlagen, der behördlichen Stellungnahmen, der Ergebnisse eigener Ermittlungen sowie der Äußerungen und Einwendungen Dritter eine zusammenfassende Darstellung der zu erwartenden Auswirkungen des Vorhabens auf die umweltrelevanten Schutzgüter und bewertet möglichst innerhalb eines Monats nach Erarbeitung der zusammenfassenden Darstellung auf deren Grundlage und nach den für ihre Entscheidung maßgeblichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften die Auswirkungen des Vorhabens auf diese Schutzgüter. Der Beklagte hat dies im Genehmigungsbescheid vom 9. Februar 2016 (dort Seiten 36 ff.) getan.
Soweit der Kläger die Heranziehung weiterer Unterlagen im Rahmen der Darstellung und Bewertung der Umweltauswirkungen verlangt und rügt, die zusammenfassende Bewertung enthalte bereits Aussagen zur Zulässigkeit der Anlagen, macht er damit Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung geltend, die nicht den Verfahrensablauf als solchen und damit nicht einen Verfahrensfehler ‑ auch nicht im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG - betreffen.
b) Es liegt auch kein relativer Verfahrensfehler nach § 4 Abs. 1a UmwRG vor.
aa) § 4 Abs. 1a Satz 1 UmwRG stellt klar, dass bei relativen Verfahrensfehlern- anders als bei absoluten Verfahrensfehlern - § 46 VwVfG gilt. Die Aufhebung eines (nicht nichtigen) Verwaltungsakts kann deshalb wegen eines relativen Verfahrensfehlers nicht beansprucht werden, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung der Verfahrensvorschrift die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Zur Aufklärung dieser Frage hat das Gericht im Rahmen seiner Pflicht zur Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 86 VwGO) alle verfügbaren Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen. Lässt sich nicht aufklären, ob der Verfahrensfehler die Entscheidung in der Sache beeinflusst hat, wird eine Beeinflussung nach § 4 Abs. 1a Satz 2 UmwRG vermutet (Kausalitätsvermutung). Das Gericht hat in diesem Fall also zugunsten des Klägers zu unterstellen, dass der Verfahrensfehler Einfluss auf die Sachentscheidung gehabt hat. Damit soll sichergestellt werden, dass § 46 VwVfG in Übereinstimmung mit den Grundsätzen, die der Gerichtshof der Europäischen Union zur Beachtlichkeit von Verfahrensfehlern aufgestellt hat, angewandt wird, insbesondere, dass dem Rechtsbehelfsführer in keiner Form die (materielle) Beweislast für die Frage auferlegt wird, ob die angegriffene Entscheidung ohne den Verfahrensfehler anders ausgefallen wäre.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. November 2020 ‑ 9 A 5.20 -, BVerwGE 170, 378 = juris Rn. 23 f., und vom 21. Januar 2016 - 4 A 5.14 -, BVerwGE 154, 73 = juris Rn. 41, Beschluss vom 21. Juni 2016 - 9 B 65.15 -, NVwZ 2016, 1257 = juris Rn. 5.
bb) Dies zugrunde gelegt, scheidet ein relativer Verfahrensfehler im Sinne des § 4 Abs. 1a UmwRG hier aus.
Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass im Rahmen der Bekanntmachung die für das Vorhaben entscheidungserheblichen Berichte und Empfehlungen nicht bezeichnet worden seien, kann auch an dieser Stelle dahinstehen, ob es sich insoweit um einen Verfahrensfehler im Rahmen des gemäß der 9. BImSchV durchzuführenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens handelte. Denn jedenfalls steht zur Überzeugung des Senats fest, dass ein solcher etwaiger Verfahrensfehler die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat.
Soweit artenschutzrechtliche Belange oder andere objektiv-rechtliche Umweltbelange in Frage stehen, ist den vorliegenden Unterlagen zu entnehmen, dass auch im Falle einer unzweifelhaft fehlerfreien Bekanntmachung keine weiteren Gesichtspunkte in das Verfahren eingebracht worden wären. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Zwecks der Umweltverträglichkeitsprüfung, eine breite Öffentlichkeit für Entscheidungsverfahren im Umweltbereich zu interessieren und deren Beteiligungsbereitschaft zu fördern. Der Kläger hatte sich hier bereits mit seiner Stellungnahme vom 2. September 2015 umfangreich in das Verfahren eingebracht und ist auch auf die Artenschutzprüfung des Büros T. und S. von Februar 2014 sowie die Umweltverträglichkeitsstudie des Büros T. und S. vom 14. Juli 2015 eingegangen. Dabei ist in den Beitrag offenkundig das Wissen von mit entsprechenden Ortskenntnissen ausgestatteten Vertretern von Arbeitsgruppen des Naturschutzes vor Ort eingeflossen.
Die fehlende Bezeichnung der der Genehmigungsbehörde vorliegenden Unterlagen im Rahmen der öffentlichen Bekanntmachung hat die Beteiligung am Entscheidungsprozess offensichtlich nicht erschwert. Dem Akteninhalt lässt sich entnehmen, dass individuelle Betroffenheiten durch möglicherweise schädliche Umwelteinwirkungen wie insbesondere Lärm nicht aufgrund des etwaigen Bekanntmachungsfehlers unberücksichtigt geblieben sind. So wurden Einwendungen auch von Privatpersonen gegen verschiedene Aspekte des Vorhabens geltend gemacht, die der Beklagte im Rahmen des weiteren Verfahrens berücksichtigt hat.
c) Entgegen der Auffassung des Klägers hat der Beklagte auch nicht verfahrensfehlerhaft von der Durchführung einer FFH-(Vor-)Prüfung abgesehen. Der Kläger trägt dazu vor, eine solche Vorprüfung sei namentlich mit Blick auf die Auswirkungen des Vorhabens auf das FFH-Gebiet „C. “ und das Vogelschutzgebiet „F1. “ erforderlich gewesen, tatsächlich aber nicht erfolgt und hätte hier zu dem Ergebnis führen müssen, dass eine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchzuführen sei.
Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG sind Projekte vor ihrer Zulassung oder Durchführung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen, wenn sie einzeln oder im Zusammenwirken mit anderen Projekten oder Plänen geeignet sind, das Gebiet erheblich zu beeinträchtigen, und nicht unmittelbar der Verwaltung des Gebiets dienen. Daraus folgt zugleich, dass der eigentlichen Verträglichkeitsprüfung im engeren Sinne auf erster Stufe eine Vorprüfung (sogenanntes Screening) vorgeschaltet ist. Ergibt die Vorprüfung, dass erhebliche Beeinträchtigungen eines Natura 2000-Gebietes ernstlich zu besorgen sind, schließt sich in einem zweiten Schritt die vertiefte Verträglichkeitsprüfung an. Abs. 1 Satz 1 verlangt keine formalisierte Durchführung der FFH-Vorprüfung, sondern regelt die Voraussetzungen, unter denen eine Verträglichkeitsprüfung geboten ist. Fehlen diese Voraussetzungen, weil eine Beeinträchtigung der Erhaltungsziele des Gebiets ohne vertiefte Prüfung ausgeschlossen werden kann, so ist der Verzicht auf eine Verträglichkeitsprüfung nicht rechtsfehlerhaft.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juli 2011 ‑ 9 A 12.10 -, BVerwGE 140, 149 = juris Rn. 89, Beschluss vom 26. November 2007 ‑ 4 BN 46.07 -, NVwZ 2008, 210 = juris Rn. 5 ff.; OVG NRW, Urteil vom 18. Juni 2019 ‑ 2 D 53/17.NE -, BauR 2020, 69 = juris Leitsatz 2 und Rn. 34 ff.; Lüttgau/Kockler, in: BeckOK Umweltrecht, 63. Edition, § 34 BNatSchG Rn. 8, 10.
Da für die Voruntersuchung - anders als für die FFH-Vollprüfung - kein besonderes Verfahren normiert ist, reicht es aus, dass sich ein offensichtliches Fehlen einer Beeinträchtigung des FFH-Gebietes und damit die Entbehrlichkeit einer Vollprüfung anhand des verfügbaren Materials erschließen lässt. Insofern können auch nach Genehmigungserteilung vorgelegte Untersuchungen berücksichtigt werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. Juni 2019 ‑ 2 D 53/17.NE -, BauR 2020, 69 = juris Leitsatz 2.
Dies zugrunde gelegt, greifen die vom Kläger gerügten Mängel der FFH-Vorprüfung jedenfalls im Ergebnis nicht durch. Eine Verpflichtung zur Durchführung einer FFH-Verträglichkeitsprüfung bestand für das Vorhaben nicht. Dies gilt sowohl hinsichtlich der vom Kläger gerügten Beaufschlagung des FFH-Gebiets „C. “ mit Schall (dazu aa)) als auch hinsichtlich der Beeinträchtigung von Flugkorridoren zwischen dem genannten FFH-Gebiet und dem Vogelschutzgebiet „F1. “ (dazu bb)).
aa) Eine Verpflichtung zur Durchführung einer FFH-Verträglichkeitsprüfung bestand nicht aufgrund einer Belastung des FFH-Gebiets „C. “ mit Schall. Das gilt insbesondere hinsichtlich der für das Gebiet charakteristischen Arten Grausprecht mit einem kritischen Schallpegel von 58 dB(A) tags und Raufußkauz mit einem kritischen Schallpegel von 47 dB(A) nachts - jeweils nach den Angaben der vom Kläger zugrunde gelegten und von Garniel und Mierwald verfassten Publikation „Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr - Ausgabe 2010“ des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung.
Unbeschadet der jedenfalls nicht ohne Weiteres gegebenen Übertragbarkeit der Studie auf die hier in Rede stehenden Auswirkungen von Windenergieanlagen kommt die im Rahmen des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens eingeholte Schallimmissionsprognose vom 29. Januar 2015 (dort Seite 19) für zwei sich in unmittelbarer Nähe zur nordöstlichen Spitze des FFH-Gebiets befindende Immissionspunkte (IP W und IP X) zu einer von den Windenergieanlagen ausgehenden Zusatzbelastung von lediglich 32,2 dB(A) bzw. 32,4 dB(A). Auch die Ergänzung zu dieser Schallimmissionsprognose vom 3. Juli 2015 (dort Seite 5) weist lediglich Zusatzbelastungen für den IP W von 30,5 dB(A) und für den IP X von 30,6 dB(A) aus. Zwar ergeben sich nach den Prognosen vom 29. Januar 2015 (dort Seiten 25, 28, 61) und vom 3. Juli 2015 (dort Seite 8) für den IP W eine Vorbelastung von 46,4 dB(A) und eine Gesamtbelastung von 46,57 dB(A) bzw. 46,5 dB(A). Die Zusatzbelastung ist mit Blick auf die kritischen Schallleistungspegel der genannten Arten von 47 dB(A) und mehr aber schon nicht relevant, vgl. Nr. 3.2.1 Abs. 2 TA Lärm. Dies folgt aus den Grundsätzen der energetischen Addition.
Vgl. zur energetischen Addition von Schallpegeln auch das Berechnungsprogramm http://www.sengpielaudio.com/Rechner-spl.htm; OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2021 ‑ 8 A 3518/19 -, juris Rn. 38 f.
Nichts anderes ergibt sich aus dem Hinweis des Klägers auf eine bei Windenergieanlagen vorzugswürdige Berechnung nach dem Interimsverfahren. Denn eine solche Berechnung könnte für die durch das Vorhaben verursachte Zusatzbelastung rechnerisch maximal zu einer Erhöhung um 4,8 dB(A) führen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. Oktober 2020 ‑ 8 A 894/17 -, ZNER 2020, 558 = juris Rn. 225; Agatz, Windenergie-Handbuch, 18. Ausg. Dez. 2021, S. 113.
Die so ermittelte Zusatzbelastung wäre nach den dargestellten Grundsätzen der energetischen Addition ebenfalls irrelevant.
Die Umweltverträglichkeitsstudie des Büros T. und S. vom 14. Juli 2015 (dort Seiten 62 ff.) und der (nachgereichte) Fachbeitrag zur FFH-Vorprüfung desselben Büros vom 27. Juni 2016 (dort Seiten 20 ff.) kommen auf dieser Grundlage nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass eine erhebliche Beeinträchtigung der genannten Natura 2000-Gebiete offensichtlich ausgeschlossen ist.
bb) Anders als der Kläger meint, fehlt es auch offensichtlich an einer Beeinträchtigung von Flugkorridoren zwischen dem FFH-Gebiet „C. “ und dem Vogelschutzgebiet „F1. “.
Im Rahmen der Umweltverträglichkeitsstudie des Büros T. und S. vom 14. Juli 2015 (dort Seiten 62 ff.) wurden hierzu bereits detaillierte, eine Beeinträchtigung ausschließende Ausführungen gemacht. Diese wurden durch den Fachbeitrag zur FFH-Vorprüfung desselben Büros vom 27. Juni 2016 (dort Seiten 14 ff., 23) ergänzt. Eine fehlende Beeinträchtigung von Flugkorridoren und damit fehlende Barrierewirkung des Vorhabens leuchten schon vor dem Hintergrund unmittelbar ein, dass der Bereich zwischen den beiden Natura 2000-Gebieten durch die Windparks N1. mit über 35 Windenergieanlagen und „Gut X1. “ mit elf Windenergieanlagen sowie eine von Nordwesten nach Südosten verlaufende 110-/380-kV-Höchstspannungsfreileitung erheblich anthropogen bzw. mit vertikalen Strukturen überformt ist.
2. Die angefochtene Genehmigung ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das materielle Recht rechtswidrig. Sie verstößt nicht gegen die Ausschlusswirkung einer Konzentrationszonenplanung für Windenergieanlagen an anderer Stelle gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (dazu a)). Im Rahmen der artenschutzrechtlichen Prüfung findet die Sondervorschrift des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG Anwendung (dazu b)). Ein Verstoß ergibt sich nicht mit Blick auf das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinsichtlich des Rotmilans (dazu c)). Gleiches gilt hinsichtlich des Schwarzmilans (dazu d)) sowie der Weihenarten Wiesenweihe, Rohrweihe und Kornweihe (dazu e)). Ebenso wenig verstößt die Genehmigung hinsichtlich des Baumfalken und des Wanderfalken gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (dazu f)). Das artenschutzrechtliche Tötungsverbot wurde auch nicht zulasten des Uhus verletzt (dazu g)). Ein Verstoß gegen ein artenschutzrechtliches Zugriffsverbot besteht ebenso wenig hinsichtlich des Mäusebussards (dazu h)), der Feldlerche (dazu i)), des Turmfalken (dazu j)) und der Wachtel (dazu k)). Die Genehmigung verstößt nicht zulasten des Wachtelkönigs gegen das Störungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG (dazu l)). Ferner ist das Vorhaben auch hinsichtlich des Mornellregenpfeifers artenschutzrechtlich zulässig (dazu m)). Ebenso gilt dies mit Blick auf die geltend gemachte Nutzung der Feldflur „I. “ während der Zugphasen von Goldregenpfeifern, Kiebitzen und anderen Limikolen (z. B. Großer Brachvogel) als Rastplatz (dazu n)). Zudem steht dem Vorhaben das Beeinträchtigungsverbot des Art. 4 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2009/147/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über die Erhaltung der wildlebenden Vogelarten (Vogelschutzrichtlinie) nicht entgegen, weil sich das Vorhaben nicht in dem faktischen, noch nicht ausgewiesenen Europäischen Vogelschutzgebiet „E. - und I2. mit Wäldern bei C1. und N. “ befindet (dazu o)). Die Genehmigung ist auch nicht deswegen rechtswidrig, weil das Vorhaben teilweise innerhalb eines Landschaftsschutzgebietes liegt (dazu p)). Schließlich stehen dem Vorhaben die Belange nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB nicht entgegen (dazu q)).
a) Unabhängig davon, ob der Kläger dies als Umweltvereinigung geltend machen kann, stehen Darstellungen des Flächennutzungsplans der Stadt N. dem Vorhaben nicht als öffentlicher Belang nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB entgegen.
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bestimmt für unter anderem Windenergieanlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, dass ihnen in der Regel auch dann öffentliche Belange entgegenstehen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplanoder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist. Das ist hier nicht der Fall.
aa) Bei Wirksamkeit der vom Rat der Stadt N. am 19. Januar 2017 beschlossenen und von der Bezirksregierung Arnsberg unter dem 24. Februar 2017 genehmigten 60. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt N. „zur Darstellung von Konzentrationszonen für die Errichtung von Windenergieanlagen im Stadtgebiet mit der Folge der Ausschlusswirkung an anderer Stelle“ liegt das Vorhabengrundstück innerhalb der Konzentrationszone 1 „westlich N1. “. Danach scheidet eine Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hier von vornherein aus.
bb) Sollte sich die 60. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt N. als unwirksam erweisen, wäre für die Beurteilung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auf die Darstellungen der zuvor maßgeblichen 11. Änderung des Flächennutzungsplans zurückzugreifen. Denn für Flächennutzungspläne gilt insoweit das Gleiche wie bei Bebauungsplänen, die aufeinander folgen, ohne die jeweilige Vorgängerregelung aufzuheben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2020 ‑ 4 CN 2.19 -, BVerwGE 170, 26 = juris Rn. 11, m. w. N.
Der Flächennutzungsplan in der Fassung der vom Rat der Stadt N. am 5. Mai 1997 beschlossenen und unter dem 19. August 1997 von der Bezirksregierung Arnsberg genehmigten 11. Änderung steht dem Vorhaben jedoch ebenfalls nicht entgegen. Zwar sah er lediglich nördlich von N1. - und damit nicht am Vorhabenstandort - eine Konzentrationszone vor. Die 11. Änderung des Flächennutzungsplans der Stadt N. kann dem streitgegenständlichen Vorhaben aber deshalb nicht entgegen gehalten werden, weil sie jedenfalls insoweit unwirksam ist, als mit ihr die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB verbunden sind. Sie genügt nicht den an die Bekanntmachung der Genehmigung eines Flächennutzungsplans zu stellenden rechtsstaatlichen Anforderungen.
Dies hat der 8. Senat des erkennenden Gerichts bereits im Rahmen eines Verfahrens zu einem benachbarten Windenergievorhaben in N. unter Anschluss an die einheitliche, vom Bundesverwaltungsgericht bestätigte Rechtsprechung der Bausenate des erkennenden Gerichts,
vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2020 ‑ 4 CN 2.19 -, BVerwGE 170, 26 = juris Rn. 13 ff.; OVG NRW, Urteile vom 9. September 2019 ‑ 10 D 36.17.NE -, BauR 2020, 226 = juris Rn. 27 ff., vom 14. März 2019 - 2 D 71/17.NE -, BauR 2019, 1418 = juris Rn. 39 ff., und vom 6. Dezember 2017 - 7 D 100/15.NE -, BauR 2018, 468 = juris Rn. 32 ff.,
entschieden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 127 ff.
Der dort - in Anwendung der genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der Bausenate des erkennenden Gerichts - gegebenen Begründung schließt sich der erkennende Senat uneingeschränkt an.
b) Die Sondervorschrift des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG findet im Rahmen der Prüfung von Verstößen des genehmigten Vorhabens gegen das Artenschutzrecht Anwendung. Diese Vorschrift betrifft den Betrieb von Windenergieanlagen an Land und dort die fachliche Beurteilung, ob nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten im Umfeld ihrer Brutplätze durch den Betrieb von Windenergieanlagen signifikant erhöht ist, und fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen für diese Brutvogelarten.
Nachdem die Beigeladene die Anwendung von § 45b BNatSchG mit Schriftsatz vom 3. November 2022 verlangt hat, gilt § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG auch hier nach § 74 Abs. 5 BNatSchG und abweichend von § 74 Abs. 4 BNatSchG. Das hat der Beklagte mit seinem Änderungsbescheid vom 24. November 2022 bestätigt und selbst eine Prüfung anhand der neuen Vorschrift vorgenommen (dort Seiten 10 ff.).
Nach § 74 Abs. 4 BNatSchG ist § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG nicht anzuwenden auf bereits genehmigte Vorhaben zur Errichtung und zum Betrieb von Windenergieanlagen an Land sowie auf solche Vorhaben,
1. die vor dem 1. Februar 2024 bei der zuständigen Behörde beantragt wurden oder
2. bei denen vor dem 1. Februar 2024 die Unterrichtung über die voraussichtlich beizubringenden Unterlagen nach § 2a der 9. BImSchV erfolgt ist. § 74 Abs. 5 BNatSchG regelt, dass abweichend von Absatz 4 die Vorschrift des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG bereits vor dem in Absatz 4 genannten Tag anzuwenden ist, wenn der Träger eines Vorhabens dies verlangt.
Anders als der Kläger meint, ist die Anwendung von § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG im hiesigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht ausgeschlossen. § 74 Abs. 5 BNatSchG sieht eine solche Ausnahme nicht vor. Dem Vorhabenträger sollte mit dieser Vorschrift vielmehr „größtmögliche Flexibilität in der Übergangszeit“ gewährt werden.
Vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 31.
Im Übrigen entspricht ein solches Verständnis allgemeinen prozessualen Grundsätzen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei einer immissionsschutzrechtlichen Drittanfechtungsklage - wie hier - grundsätzlich der Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Während nachträgliche Änderungen der Sach- und Rechtslage zu Lasten des Anlagenbetreibers außer Betracht bleiben, sind solche - hierzu gehört gerade auch das nach § 74 Abs. 5 BNatSchG eingeräumte Wahlrecht - zu dessen Gunsten zu berücksichtigen.
Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 26. September 2019 - 7 C 5.18 -, BVerwGE 166, 321 = juris Rn. 42 f., Beschluss vom 28. Juli 2022 - 7 B 15.21 -, NVwZ 2022, 1634 = juris Rn. 12; OVG NRW,Urteil vom 5. Oktober 2020 ‑ 8 A 894/17 -, ZNER 2020, 558 = juris Rn. 62 ff., Beschluss vom 20. November 2020 - 8 A 4256/19 -, juris Rn. 10 ff., jeweils m. w. N.
Die Anwendung des aktuellen Rechts im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist hier auch nicht nach den Grundsätzen des „steckengebliebenen“ Genehmigungsverfahrens,
vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 1989 ‑ 4 C 52.87 -, NVwZ 1990, 257 = juris Rn. 18, sowie Beschlüsse vom 25. November 1997 ‑ 4 B 179.97 -, NVwZ-RR 1999, 74 = juris Rn. 3, und vom 17. Juni 2003 - 4 B 14.03 -, NVwZ-RR 2003, 719 = juris Rn. 6; OVG NRW, Urteile vom 20. November 2012 - 8 A 252/10 -, ZUR 2013, 174 = juris Rn. 118, und vom 3. Februar 2011 ‑ 2 A 1416/09 -, DVBl 2011, 560 = juris Rn. 131; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 30. Juni 2022 ‑ 10 S 848/21 -, juris Rn. 106 ff.; Bay. VGH, Urteil vom 3. Mai 2022 - 22 B 20.2178 -, juris Rn. 72,
ausgeschlossen. Eine solche Konstellation liegt mit Blick darauf, dass der Kläger im Rahmen seiner Drittanfechtungsklage eine bereits ergangene behördliche Genehmigungsentscheidung angreift, schon nicht vor. Der Beklagte hat zudem im Rahmen seines Änderungsbescheids vom 24. November 2022 die neue Vorschrift des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG im verwaltungsbehördlichen Genehmigungsverfahren auf den vorliegenden Fall angewandt. Anders als der Kläger mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12. November 2022 (noch) vorgetragen hat, kann daher keine Rede davon sein, dass der Senat die in § 45b Abs. 1 BNatSchG thematisierten „fachlichen Beurteilungen“ in Anwendung der Absätze 2 bis 6 selbst und ohne vorherige Beurteilung durch die zuständigen Behörden vornehmen würde. Im Gegenteil dient die Neuregelung des § 45b BNatSchG gerade dem Zweck, solche „fachlichen Bewertungen“ der Genehmigungsbehörde durch allgemein verbindliche gesetzliche zu ersetzen. Eine eigenständige (gerichtliche) Beurteilung ist in Anwendung dieses Rechts mithin nicht (mehr) veranlasst oder auch nur möglich.
In diesem Zusammenhang ist schließlich in den Blick zu nehmen, dass die Neuregelung des § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG gerade der Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts dient, nach denen der Gesetzgeber unter bestimmten Umständen gehalten sein kann, hinsichtlich des Umgangs mit auf naturschutzrechtliche Zusammenhänge verweisenden Tatbestandsmerkmalen für eine zumindest untergesetzliche Maßstabsbildung zu sorgen. Im Anwendungsbereich dieser Neuregelung soll also gerade Entscheidungen in einem fachwissenschaftlichen „Erkenntnisvakuum“ entgegengewirkt und eine bessere Handhabbarkeit durch die Verwaltung und - wie hier - die Gerichte erreicht werden.
Vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 25 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 ‑ 1 BvR 2523/13 -, BVerfGE 149, 407 = juris Rn. 24.
Auch dies spricht dafür, dass § 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG im vorliegenden Verfahren Anwendung findet bzw. finden kann.
c) Das Vorhaben verstößt hinsichtlich des Rotmilans nicht gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.
Nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Der Rotmilan wird von dieser Schutzvorschrift als nach § 45b Abs. 1 bis 5 i. V. m. Anlage 1 Abschnitt 1 BNatSchG kollisionsgefährdete und damit windenergieempfindliche Vogelart erfasst (dazu aa)). Es ist jedoch hinreichend sichergestellt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG - die hier durch § 45b Abs. 1 bis 5 i. V. m. Anlage 1 Abschnitt 1 BNatSchG eine nähere Konkretisierung erfahren - (dazu bb)) durch die der streitgegenständlichen Genehmigung beigefügten artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen - insbesondere Nr. 8.2.3 und 8.13 - nicht erfüllt werden (dazu cc)).
aa) Der Rotmilan (Milvus milvus) ist ein wild lebendes Tier der geschützten Arten im Sinne von § 44 Abs. 1 BNatSchG. Er zählt als europäische Vogelart nach § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG i. V. m. Art. 1 der Vogelschutzrichtlinie - dort zusätzlich in Anhang I aufgeführt - sowie als in Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels aufgeführte Tierart zu den besonders geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. a BNatSchG und zu den streng geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 14 Buchst. a BNatSchG.
Zudem ist der Rotmilan entgegen den von der Beigeladenen geäußerten Zweifeln eine windenergieempfindliche und - mangels Meideverhaltens, weshalb ein Verstoß gegen das Störungsverbot im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG nicht zu untersuchen ist - kollisionsgefährdete Art. Dies ergibt sich hier unmittelbar aus § 45b Abs. 1 bis 5 i. V. m. Anlage 1 Abschnitt 1 BNatSchG. Der dortige Abschnitt 1 der Anlage 1 führt unter der Überschrift „Bereiche zur Prüfung bei kollisionsgefährdeten Brutvogelarten“ den Rotmilan auf.
Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Windenergieempfindlichkeit und Kollisionsgefährdung des Rotmilans nach der Einschätzung des MULNV NRW und des LANUV NRW im Leitfaden „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen“ vom 10. November 2017 (im Folgenden: Leitfaden 2017), der auf umfangreichen fachwissenschaftlichen und empirischen Erkenntnissen zu den Gefährdungen von unter anderem Rotmilanen durch Windenergieanlagen beruht, in Fachkreisen allgemein anerkannt und durch Untersuchungen hinreichend belegt (Seite 11 oben und 42) ist.
bb) Das Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen und bereits dann erfüllt, wenn sich die Tötung/Verletzung als unausweichliche Konsequenz eines im Übrigen rechtmäßigen Verwaltungshandelns erweist. Sind von einem in § 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG genannten Vorhaben ‑ hierzu zählen nach § 17 Abs. 1 BNatSchG immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftige Vorhaben - (unter anderem) europäische Vogelarten betroffen, liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann. Mit dieser durch das Gesetz vom 15. September 2017 (BGBl. I Seite 3434) eingefügten Vorschrift hat der Gesetzgeber den zum Tötungs- und Verletzungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entwickelten Signifikanzansatz des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt.
Vgl. BT-Drs. 18/11939, S. 17.
Das anhand einer wertenden Betrachtung auszufüllende Kriterium der Signifikanz trägt dem Umstand Rechnung, dass für Tiere bereits vorhabenunabhängig ein allgemeines Tötungs- und Verletzungsrisiko besteht, welches sich nicht nur aus dem allgemeinen Naturgeschehen ergibt, sondern auch dann sozialadäquat sein kann und deshalb hinzunehmen ist, wenn es zwar vom Menschen verursacht ist, aber nur einzelne Individuen betrifft. Denn tierisches Leben existiert nicht in einer unberührten, sondern in einer von Menschen gestalteten Landschaft. Nur innerhalb dieses Rahmens greift der Schutz des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen, darüber hinaus gegebenenfalls auch weitere Kriterien im Zusammenhang mit der Biologie der Art. Eine signifikante Steigerung des Tötungs- und Verletzungsrisikos erfordert Anhaltspunkte dafür, dass sich dieses Risiko durch den Betrieb der Anlage deutlich steigert. Dafür genügt es weder, dass einzelne Exemplare etwa durch Kollisionen zu Schaden kommen oder verletzt werden, noch, dass im Eingriffsbereich überhaupt Exemplare betroffener Arten angetroffen worden sind. Ein Nullrisiko ist daher nicht zu fordern.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. November 2018 ‑ 9 A 8.17 -, BVerwGE 163, 380 = juris Rn. 98 f., und vom 9. Februar 2017 - 7 A 2.15 -,BVerwGE 158, 1 = juris Rn. 466, jeweils m. w. N.
Ebenso wenig kann entgegen der Annahme des Klägers verlangt werden, dass mit der Genehmigung „gesichert“ ist, dass während der gesamten Betriebsphase von 20 Jahren die Windenergieanlagen keine artenschutzrechtlichen Konflikte verursachen. Dies kann die vom Kläger insoweit geforderte „Prognose“ schlicht nicht leisten. Prognosen und absolute Sicherheit schließen sich vielmehr aus. Einen Beleg für seine These nennt der Kläger in diesem Zusammenhang denn auch nicht.
Zum Umfang der gerichtlichen Kontrolle von naturschutzrechtlichen Bewertungsfragen und damit auch der Beurteilung, ob das Tötungs- und Verletzungsrisiko signifikant erhöht ist, gilt Folgendes: Wenn und solange es für die Erfassung und Bewertung vorhabenbedingter Einwirkungen an gesetzlichen Vorgaben oder einer untergesetzlichen Maßstabsbildung durch verbindliche Festlegungen etwa mittels Durchführungsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften fehlt, muss die Behörde auf außerrechtliche naturschutzfachliche Maßgaben zurückgreifen, zu denen vor allem Fachkonventionen und Leitfäden gehören. Fehlt es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoßen. Sofern eine außerrechtliche Frage durch Fachkreise und Wissenschaft bislang nicht eindeutig beantwortet ist, lässt sich objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Antwort auf diese Fachfrage richtig oder falsch ist. Dem Gericht ist durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht auferlegt, das außerrechtliche tatsächliche Erkenntnisdefizit aufzulösen. Es ist aber Aufgabe der Gerichte zu überprüfen, ob die vorliegenden Untersuchungen den aktuell besten wissenschaftlichen Erkenntnisstand widerspiegeln oder sich für die Bestandserfassung von betroffenen Arten oder für die Ermittlung des Risikos bestimmte Maßstäbe und Methoden durchgesetzt haben und andere Vorgehensweisen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können. Fehlen diesbezügliche vereinheitlichende Vorgaben, muss das Gericht auf die konkrete Kritik hin überprüfen, ob die vorliegenden Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu prüfen. Ebenso kann und muss ein Gericht dann, wenn keine allgemein anerkannte fachliche Meinung existiert, kontrollieren, ob die von der Behörde verwendeten fachlichen Maßstäbe und Methoden vertretbar sind und die Behörde insofern im Ergebnis zu einer plausiblen Einschätzung der fachlichen Tatbestandsmerkmale einer Norm gelangt ist. In einem solchen Fall wird geprüft, ob der Behörde bei der Ermittlung und der Anwendung der von ihr aus dem Spektrum des Vertretbaren gewählten fachlichen Methode Verfahrensfehler unterlaufen, ob sie anzuwendendes Recht verkennt, von einem im Übrigen unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt.
Bei naturschutzfachlichen Bewertungsfragen hat das Gericht typischerweise zweischrittig zu prüfen. Es muss zunächst feststellen, ob es eine anerkannte Fachmeinung zu Methode oder Inhalt der aufgeworfenen Frage gibt; das ist eine Tatsachenfeststellung, die notfalls mit sachverständiger Hilfe erfolgen kann. Gibt es einen solchen „Standard“, dann prüft das Gericht dessen Befolgung bzw. die Gründe für eine Abweichung. Gibt es ihn nicht, sondern stattdessen ein wissenschaftliches „Erkenntnisvakuum“ im Sinne einer Grenze der tatbestandsbezogenen Erkenntnis- und Sachaufklärungsmöglichkeiten, gilt der Plausibilitätsmaßstab.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 149 ff., m. w. N.
Insbesondere mit der Neuregelung in § 45b Abs. 1 bis 5 i. V. m. Anlage 1 Abschnitt 1 BNatSchG hat der Gesetzgeber nunmehr insoweit Vorgaben gemacht. Gemäß § 45b Abs. 1 BNatSchG gelten für die fachliche Beurteilung, ob nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare kollisionsgefährdeter Brutvogelarten im Umfeld ihrer Brutplätze durch den Betrieb von Windenergieanlagen signifikant erhöht ist, die Maßgaben der Absätze 2 bis 5. Danach erfolgt eine differenzierte Betrachtung nach dem Abstand zwischen dem Brutplatz einer Brutvogelart und der Windenergieanlage bzw. eine Einteilung in „Nahbereich“, „Zentraler Prüfbereich“ und „Erweiterter Prüfbereich“ und auf dieser Grundlage eine Beurteilung des Tötungs- und Verletzungsrisikos der den Brutplatz nutzenden Exemplare.
cc) Die der streitgegenständlichen Genehmigung beigefügten artenschutzrechtlichen Nebenbestimmungen wirken einem Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinreichend entgegen. Dies gilt namentlich während der Brutzeit und der Schlafplatzphase des Rotmilans unter besonderer Berücksichtigung bodenbewirtschaftender Maßnahmen in diesem Zeitraum (dazu (1) bis (3)). Auch ist die Nebenbestimmung Nr. 8.16, die die Erprobung und den möglichen Einsatz des Detektionssystems „SafeWind“ regelt, nicht zu beanstanden (dazu (4)).
(1) Die Nebenbestimmung Nr. 8.2.3/8.4.2 zum Genehmigungsbescheid vom 9. Februar 2016 in der insoweit maßgeblichen Fassung des Änderungsbescheids vom 28. September 2021 trifft zum Schutz des Rotmilans ausreichende Regelungen im Falle von bodenbewirtschaftenden Maßnahmen während der Brutzeit und - dies auch im Zusammenwirken mit der Nebenbestimmung 8.13 - während der Zeitspanne der nachbrutzeitlichen Schlafplatzgemeinschaft. Nach dieser Nebenbestimmung sind die Windenergieanlagen bei Grünlandmahd, Ernte und bodenwendenden Maßnahmen auf Feldern im Umkreis von 100 m um die äußere Abmessung der einzelnen Windenergieanlagen (kreisförmige horizontale Projektion der Blattspitzen bei 90° zum Turm) oder auf Zwischenflurstücken (zwischen den genehmigungsgegenständlichen Windenergieanlagen gelegenen Flurstücken) insgesamt vom 20. Februar bis zum 31. Oktober eines jeden Jahres abzuschalten.
Der 8. Senat des erkennenden Gerichts hat in dem bereits genannten und ein benachbartes Windenergievorhaben in N. betreffenden Verfahren eine vergleichbare Nebenbestimmung mit ausführlicher und überzeugender Begründung nicht beanstandet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 156 ff.
Der erkennende Senat schließt sich den diesbezüglichen Ausführungen nach eigener Prüfung uneingeschränkt an.
Soweit der Kläger, der auch in dem Verfahren mit dem Aktenzeichen 8 A 1183/18 Kläger war, insbesondere erneut Einwände hinsichtlich des begrenzten Abschaltzeitraums (20. Februar bis zum 31. Oktober eines jeden Jahres), des für die Abschaltung vorgesehenen Umkreises von 100 m zuzüglich Rotorradius sowie der Sicherung der Maßnahmen durch vertragliche Vereinbarungen in Form von Nutzungs- und Pflegeverträgen erhebt, sieht der Senat auch unter Berücksichtigung der geänderten Gesetzeslage keine Veranlassung für eine abweichende Betrachtung.
Zwar beschreibt der Abschnitt 2 „Schutzmaßnahmen“ der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG nunmehr für die „Abschaltung bei landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsereignissen“ einen eigenen fachlich anerkannten Mechanismus der vorübergehenden Abschaltung im Falle der Grünlandmahd und Ernte von Feldfrüchten sowie des Pflügens. Dies besagt allerdings nicht, dass nicht auch ein anderer Abschaltmechanismus fachlich anerkannt sein kann und den Eintritt eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos verhindert. In diesem Sinne verdeutlicht auch der einleitend im Abschnitt 2 der Anlage 1 verwendete Begriff „insbesondere“, dass die dort aufgeführten Schutzmaßnahmen - einschließlich der Schutzmaßnahme „Abschaltung bei landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsereignissen“ - nicht abschließend sind.
Vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 32.
Der nach der Nebenbestimmung Nr. 8.2.3 vorgesehene Mechanismus der Abschaltung geht sowohl nach seinem Gesamtzeitraum für mögliche Abschaltungen (20. Februar bis zum 31. Oktober) als auch hinsichtlich des im Falle eines Bewirtschaftungsereignisses vorgesehenen Abschaltzeitraums überwiegend deutlich über die im Abschnitt 2 der Anlage 1 beschriebene Schutzmaßnahme hinaus. Zudem erfasst er alle bodenwendenden Maßnahmen und erweitert auch insoweit die im Abschnitt 2 der Anlage 1 zu § 45b BNatSchG erfassten landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsmaßnahmen nicht unerheblich. Hinsichtlich der räumlichen Erfassung der relevanten Flurstücke stellt die Schutzmaßnahme in Abschnitt 2 zwar auf eine Entfernung der Flächen von weniger als 250 m vom Mastfußmittelpunkt und damit auf einen anderen Parameter als die Nebenbestimmung 8.2.3/8.4.2 ab. Dieser Unterschied wird durch den im Vergleich zur Nebenbestimmung Nr. 8.2.3 veränderten Bezugspunkt (Mastfußmittelpunkt einer Windenergieanlage, nicht: Umkreis von 100 m um die äußere Abmessung der einzelnen Windenergieanlagen) aber weitgehend angenähert. Hinzu tritt, dass die Flurstücke, die - auch nur teilweise - im Umkreis von 100 m um die äußere Abmessung der einzelnen Windenergieanlagen liegen, grundsätzlich als Ganzes von der Nebenbestimmung Nr. 8.2.3 erfasst werden. Auch legt die genannte Nebenbestimmung ausdrücklich fest, dass bei der Betroffenheit auch nur eines der weit über 100 dort genannten Flurstücke „alle WEA für die nachfolgend geregelten Zeiträume abzuschalten“ sind. Damit ist für jedenfalls zehn Anlagen der Abstand von 250 m um den Mastfuß jeweils weit überschritten. Somit steht zur Überzeugung des Senats die hiesige Regelung dem gesetzlichen Regelbeispiel in seiner fachlichen Wirksamkeit (mindestens) gleich.
Der mit Blick auf den hier in Rede stehenden Windpark darüber hinaus vorgesehene eigenständige Mechanismus der Abschaltung bei den Zwischenflurstücken unter Einbeziehung eines landwirtschaftlich fachkundigen Betriebsbegleiters ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Auch Abschnitt 2 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG sieht für die Schutzmaßnahme „Abschaltung bei landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsereignissen“ insofern lediglich vor, dass bei Windparks in Bezug auf die Ausgestaltung der Maßnahme gegebenenfalls die diesbezüglichen Besonderheiten zu berücksichtigen sind.
(2) Keiner näheren Klärung bedarf es vor diesem Hintergrund, ob für den Rotmilan tatsächlich von einem relevanten Brutplatz im Umfeld des Vorhabens auszugehen ist (dazu (a)). Denn das in einem solchen Falle näher zu betrachtende Tötungs- und Verletzungsrisiko wäre jedenfalls nach § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG nicht signifikant erhöht (dazu (b)).
(a) Dahinstehen kann, ob der Rotmilan einen Brutplatz im Sinne von § 45b Abs. 1 BNatSchG im Umfeld der genehmigten Windenergieanlagen besetzt hat.
Der Kläger hat hierzu mit Schriftsatz vom 12. November 2022 vorgetragen, dass noch für 2021 im Rahmen avifaunistischer Erfassungen eine Brut bzw. ein Revier im nördlichen Teil des Waldes L. kartiert worden sei. Der Abstand belaufe sich danach auf (mehr als 500 m aber) weniger als 1.000 m zu den Windenergieanlagen des Windparks I. (in erster Linie: HR 1). Es bleibe aber festzuhalten, dass kein Brutplatz habe festgestellt werden können, in dem nach dem Jahre 2015 mit Erfolg gebrütet worden sei.
Trotz dieser Atypik des Verhaltens des Rotmilans im Brutzeitraum aufgrund des langjährig ausbleibenden Bruterfolgs könnte danach von einem Brutplatz im Sinne von § 45b Abs. 1 BNatSchG auszugehen sein. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach Abschnitt 2 „Schutzmaßnahmen“ der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG (dort zur Schutzmaßnahme „Phänologiebedingte Abschaltung“) zu den Entwicklungszyklen mit erhöhter Nutzungsintensität des Brutplatzes „z. B. Balzzeit oder Zeit flügger Jungvögel“ aufgeführt wird. Im Übrigen kann hier ergänzend der Leitfaden 2017 (dort Seite 25) herangezogen werden: Danach ist ein „Revier“ nur dann als solches zu werten, wenn die Beobachtungen innerhalb der bei T1. et al. (2005) genannten artspezifischen Wertungsgrenzen gemacht wurden und gleichzeitig den EOAC-Kriterien (vgl. Hagemeijer & Blair 1997) entsprechen. Damit werden nur Brutverdacht und Brutnachweis als Revier gewertet. Ein mögliches Brüten (Brutzeitfeststellung) führt nicht zu einer Wertung als Revier (vgl. T1. et al. 2005, Seiten 109 bis 113). Bei Greif- und Großvögeln sind besetzte Reviere, in denen aber keine erfolgreiche Brut stattgefunden hat, im Rahmen der Artenschutzprüfung (auch im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren) sowie der FFH-Vorprüfung genauso zu behandeln wie Reviere mit nachgewiesener Brut.
Vorliegend ist zwischen den Beteiligten aber gerade umstritten, ob für 2021 - und auch die vorhergehenden Jahre - die genannten Kriterien für ein besetztes Revier des Rotmilans erfüllt wurden. So hat die Beigeladene unter anderem mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24. November 2022 den „Vermerk zum Vorkommen der Vogelart Rotmilan im ‚L1. Wald‘ im Umfeld des Vorhabens ‚I. ‘“ des Büros T. und S. vom 23. November 2022 vorgelegt. Danach konnte im Jahr 2021 weder ein Brutnachweis geführt noch ein Brutverdacht für den Rotmilan festgestellt werden. Auch hat die Biologische Station Q1. /T2. für 2021 nach den dortigen Angaben kein Revier des Rotmilans ausgemacht. Der Beklagte hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom 15. November 2022 (dort Seite 7) ebenfalls ausgeführt, dass er nach eigenen Beobachtungen - unter anderem im Rahmen von Begehungen der unteren Naturschutzbehörde - in den letzten Jahren nicht von einem Revier des Rotmilans ausgehe. Offen ist zudem, ob die maßgeblich vom Vorstandsmitglied des Klägers dokumentierten Beobachtungen, auf die sich der Kläger stützt, den oben aufgeführten Methodenstandards entsprechen/entsprachen.
(b) Selbst wenn entsprechend dem Vortrag des Klägers von einem Brutplatz des Rotmilans im nördlichen Teil des Waldes L. auszugehen wäre, ergäbe sich jedoch jedenfalls kein signifikant erhöhtes Tötungs- und Verletzungsrisiko für die Art nach § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG.
Beträgt der Abstand zwischen den Windenergieanlagen und dem Brutplatz ‑ wie hier nach dem Vortrag des Klägers zugrunde zu legen - mehr als 500 m aber weniger als 1.200 m, greift § 45b Abs. 3 BNatSchG. Nach dieser Vorschrift bestehen, wenn zwischen dem Brutplatz einer Brutvogelart und der Windenergieanlage ein Abstand liegt, der größer als der Nahbereich und geringer als der zentrale Prüfbereich ist, die in Anlage 1 Abschnitt 1 für diese Brutvogelart festgelegt sind, in der Regel Anhaltspunkte dafür, dass das Tötungs- und Verletzungsrisiko der den Brutplatz nutzenden Exemplare signifikant erhöht ist, soweit
1. eine signifikante Risikoerhöhung nicht auf der Grundlage einer Habitatpotenzialanalyse oder einer auf Verlangen des Trägers des Vorhabens durchgeführten Raumnutzungsanalyse widerlegt werden kann oder
2. die signifikante Risikoerhöhung nicht durch fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen hinreichend gemindert werden kann; werden entweder Antikollisionssysteme genutzt, Abschaltungen bei landwirtschaftlichen Ereignissen angeordnet, attraktive Ausweichnahrungshabitate angelegt oder phänologiebedingte Abschaltungen angeordnet, so ist für die betreffende Art in der Regel davon auszugehen, dass die Risikoerhöhung hinreichend gemindert wird.
Dies zugrunde gelegt, führt hier bereits die nach Nebenbestimmung Nr. 8.2.3/ 8.4.2 als - wie dargestellt - fachlich anerkannte Schutzmaßnahme vorgesehene Abschaltung bei landwirtschaftlichen Ereignissen zu einer hinreichenden Minderung der Risikoerhöhung unter die Signifikanzschwelle. Wie schon der Wortlaut des § 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG („entweder … oder“) nahe legt, genügt hierfür grundsätzlich bereits eine einzelne der genannten Schutzmaßnahmen. Nichts anderes ergibt sich aus Abschnitt 2 „Schutzmaßnahmen“ der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG. Zur Wirksamkeit der „Abschaltung bei landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsereignissen“ heißt es dort: „Die Abschaltung bei Bewirtschaftungsereignissen trägt regelmäßig zur Senkung des Kollisionsrisikos bei und bringt eine übergreifende Vorteilswirkung mit sich. Durch die Abschaltung der Windenergieanlage während und kurz nach dem Bewirtschaftungsereignis wird eine wirksame Reduktion des temporär deutlich erhöhten Kollisionsrisikos erreicht. Die Maßnahme ist insbesondere für Rotmilan und Schwarzmilan, Rohrweihe, Schreiadler sowie den Weißstorch wirksam.“ Die Abschaltung nach Nebenbestimmung Nr. 8.2.3 der Genehmigung steht dieser nach dem Gesetz beispielhaft aufgeführten Schutzmaßnahme - wie festgestellt - um nichts nach.
Relativierungen der Wirksamkeit von Schutzmaßnahmen werden nach Abschnitt 2 der Anlage 1 - z. B. für die „Senkung der Attraktivität von Habitaten im Mastfußbereich“ oder im Einzelfall für Ausweichhabitate - ausdrücklich formuliert. Hieraus ist im Umkehrschluss zu folgern, dass Schutzmaßnahmen ohne solche Relativierungen der Wirksamkeit, zu denen die „Abschaltung bei landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsereignissen“ zählt, vom Gesetzgeber als allein ausreichend zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos angesehen werden. Ferner ist die - alternativ letztlich allein in Betracht kommende - phänologiebedingte Abschaltung als Schutzmaßnahme nach dem Willen des Gesetzgebers nur ultima ratio („wenn keine andere Maßnahme zur Verfügung steht“). Saisonale und brutzeitbezogene Abschaltungen sollen nach Abschnitt 2 der Anlage 1 überhaupt nicht zulässig sein.
Auch in diesem Zusammenhang ist im Blick zu halten, dass der Gesetzgeber mit diesen Konkretisierungen gerade den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts genügen wollte, nach denen er gehalten sein kann, bei naturschutzfachlichen Fragestellungen im Rahmen der Normanwendung für eine zumindest untergesetzliche Maßstabsbildung zu sorgen.
Vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 25 unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - 1 BvR 2523/13 -, BVerfGE 149, 407 = juris Rn. 24.
Dass die vorgenommene Konkretisierung naturschutzfachlich nicht vertretbar sein könnte, ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht nachvollziehbar aufgezeigt.
Im Übrigen führen hier die Nebenbestimmungen Nr. 8.1.2 (Gestaltung des Mastfußbereichs) sowie Nr. 8.2.1 und 8.2.2. (Entwicklung von vier Maßnahmenflächen als Nahrungshabitate im Sinne von Ablenkflächen und Monitoring) der Genehmigung mit den darin festgelegten ergänzenden Schutzmaßnahmen zu einer zusätzlichen Reduzierung des Tötungsrisikos für den Rotmilan.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Rotmilans - auch hinsichtlich der Raumnutzung - aufgrund des langjährig ausgebliebenen Bruterfolgs im Brutzeitraum als atypisch einzustufen ist. Dies führt ebenfalls zu einer (weiteren) Risikominderung.
Vor diesem Hintergrund führt auch die vom Kläger vertretene Annahme, aus unionsrechtlichen Gründen komme es nicht oder nicht in erster Linie auf Brutplätze, sondern auf eine besonders häufige Anwesenheit der Art im Untersuchungsgebiet an, zu keinem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass diese Annahme mit dem gesetzgeberischen Ansatz kaum vereinbar ist, wäre auch unter diesem Blickwinkel durch die vorgesehenen fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen gewährleistet, dass ein dadurch bedingtes - unterstelltes - erhöhtes Tötungsrisiko unter der Signifikanzschwelle bliebe.
(3) Für die Schlafplatzphase des Rotmilans sieht die Nebenbestimmung Nr. 8.13 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 28. September 2021 ferner eine schlafplatzbedingte Abschaltung für die Windenergieanlagen HR1 bis HR4 und HR7 bis HR10 zwischen dem 1. August und dem 31. Oktober eines jeden Jahres täglich ab 45 Minuten vor Sonnenaufgang bis Sonnenaufgang und ab vier Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenuntergang vor.
§ 45b BNatSchG findet insoweit keine Anwendung, weil er nicht den Umgang mit der betriebsbedingten Kollisionsgefährdung von Ansammlungen bzw. während der Zeiten des Vogelzuges regelt. Unter Ansammlungen sind insbesondere Kolonien, bedeutende Brut- und Rastgebiete sowie Schlafplatzansammlungen zu verstehen.
Vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 25.
Auch hier kann darauf hingewiesen werden, dass der 8. Senat des erkennenden Gerichts in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren betreffend ein benachbartes Windenergievorhaben in N. eine vergleichbare Nebenbestimmung mit ausführlicher Begründung nicht beanstandet hat.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 198 ff.
Der erkennende Senat schließt sich den diesbezüglichen Ausführungen auch unter (erneuter) Würdigung des klägerischen Vorbringens uneingeschränkt an. Ergänzend ist festzuhalten, dass der insoweit maßgebliche Leitfaden 2017 (dort Seiten 18 und 48) nur die „bekannten, traditionell genutzten Gemeinschafts-Schlafplätze“ berücksichtigt und nur von einem Prüfradius von 1.000 m im Bergland (kontinentale Region) - wie hier - ausgeht.
Soweit der Kläger hinsichtlich der Untersuchung eines 1.000 m-Umkreises um die Anlagen, der Anforderungen an einen Schlafplatz, des Abschaltzeitraums, der täglichen Abschaltzeiten sowie der fehlenden gebietsbezogenen Betrachtung (erneut) Bedenken äußert, führt dies zu keiner anderen Bewertung.
Dies gilt zunächst hinsichtlich des Vorbringens des Klägers, Herr K. vom LANUV NRW habe im Rahmen der mündlichen Verhandlung des genannten Verfahrens des 8. Senats ausgeführt, dass auch nach Ende Oktober 20% bis 40% der Population im Raum verbleibe. Denn Herr K. hat in diesem Zusammenhang betont (Protokollausfertigung Seite 7), der Rest fliege später oder überwintere. Es gebe durchaus eine Tendenz zur Überwinterung. Demnach bezieht sich die genannte Aussage von Herrn K. allein auf den - allgemeinen - Verbleib der Art im hiesigen Raum und trifft schon keine Aussage zur Dauer des Schlafplatzgeschehens gerade in N. . Vielmehr ist es insoweit jedenfalls vertretbar, eine an Regelhaftigkeiten auszurichtende Beurteilung, wie sie auch im Methodenhandbuch zur Artenschutzprüfung festgehalten ist, vorzunehmen,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 206,
zumal sich aus dem Senat bekannten, den konkreten Landschaftsraum in den Blick nehmenden neueren Bestandserfassungen ergibt, dass - soweit der Rotmilan überhaupt noch nach dem 31. Oktober angetroffen wurde - die Anzahl der Exemplare regelmäßig jedenfalls signifikant hinter derjenigen während der Abschaltperiode zurückbleibt.
Auch die Einwände des Klägers hinsichtlich der morgendlichen Abschaltzeit ab 45 Minuten vor Sonnenaufgang bis Sonnenaufgang greifen nicht durch. Es kommt allein darauf an, ob der vom Beklagten gewählte Abschaltzeitraum naturschutzfachlich vertretbar ist. Demgegenüber beschränkt sich der Kläger im Wesentlichen darauf, unter Berufung auf drei Literaturstellen eine andere naturschutzfachliche Ansicht zu vertreten. Das (allein) macht die Einschätzung des Beklagten aber nicht unvertretbar. Zudem wird in dem vom Kläger herangezogenen und als Anlage B26 vorgelegten Werk von Hemmis et al. ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die morgendliche Flugaktivität nachbrutzeitlich meist um den Zeitpunkt des Sonnenaufgangs beginne und der Abflug aus dem Schlafgehölz sich vereinzelt bis Mittag hinziehen könne (dort Seite 43 - Hervorhebung nur hier). Damit wird der vom Beklagten für die morgendliche Abschaltung angenommene Zeitrahmen eher bestätigt als entkräftet. Auch der vom Kläger als Anlage B24 vorgelegte Auszug aus dem Handbuch der Vögel Mitteleuropas belässt es bei dem Bemerken, dass sich der Abflug vom ersten Morgengrauen bis in die Mittagszeit hinziehen könne (dort Seite 157). Eine nähere Eingrenzung in räumlicher, quantitativer oder zeitlicher Hinsicht findet nicht statt. Demgegenüber stützt sich der Beklagte auf eine den konkreten Naturraum betreffende Studie der Biologischen Station Q1. -T2. , zu deren bereits vom 8. Senat des erkennenden Gerichts eingehend und überzeugend begründeten fachlichen Überzeugungskraft sich der Kläger wiederum im vorliegenden Verfahren nicht weiter verhalten hat.
Dies zugrunde gelegt, konnte der klägerische Beweisantrag zu 5. zum Verlassen der nachbrutzeitlichen Gemeinschaftsschlafplätze des Rotmilans aus den im zugehörigen Beschluss des Senats genannten Gründen (Protokollausfertigung Seiten 11 f.) abgelehnt werden.
(4) Die Nebenbestimmung Nr. 8.16 enthält einen detailliert geregelten Mechanismus für die Erprobung und den Einsatz des automatisierten Detektionssystems „SafeWind“. Anders als der Kläger meint, ist nicht ersichtlich, warum dieser unzureichend sein sollte. Insbesondere bleibt der unteren Naturschutzbehörde des Beklagten die Entscheidung über die Wirksamkeit des Systems vorbehalten, wie sich unzweideutig aus dem letzten Halbsatz im vierten Absatz der Nebenbestimmung Nr. 8.16 ergibt („und die Untere Naturschutzbehörde daraufhin nach fachlicher Prüfung ihre Zustimmung zum Einsatz von „SafeWind“ erteilt“). Auch kennt nunmehr Abschnitt 2 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG den Einsatz von Antikollisionssystemen als Schutzmaßnahme für den Rotmilan, wie § 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG noch einmal ausdrücklich bestätigt.
d) Das Vorhaben verstößt auch nicht zulasten des Schwarzmilans (Milvus migrans) gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.
Für diese Art wurde bereits kein relevanter Brutplatz festgestellt. Während der Schlafplatzphase kommt ihm die schlafplatzbedingte Abschaltung nach der Nebenbestimmung Nr. 8.13 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 28. September 2021 zugute.
e) Auch hinsichtlich der Weihenarten Wiesenweihe (Circus pygargus), Rohrweihe (Circus aeruginosus) und Kornweihe (Circus cyaneus) ist das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht verletzt.
Insoweit ist ein relevanter Brutplatz hier ebenfalls nicht ersichtlich; ein solcher wird auch vom Kläger für den maßgeblichen Zeitraum nicht (substanziiert) vorgebracht.
Hinzu kommt, dass nach Abschnitt 1 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG der Nahbereich für die Wiesenweihe, die Rohrweihe und die Kornweihe auf 400 m und der zentrale Prüfbereich auf 500 m festgelegt wurden. Die dazugehörige Fußnote 1 regelt ferner, dass unter anderem Rohrweihe und Wiesenweihe nur dann kollisionsgefährdet sind, wenn die Höhe der Rotorunterkante in Küstennähe (bis 100 Kilometer) weniger als 30 m, im weiteren Flachland weniger als 50 m oder in hügeligem Gelände weniger als 80 m beträgt. Dies gilt, mit Ausnahme der Rohrweihe, nicht für den Nahbereich. Hier beträgt die Höhe der Rotorunterkante allein bei den Windenergieanlagen HR 04 und HR 08 ausweislich des Bescheids vom 14. März 2017 weniger als 80 m.
Für das Schlafplatzgeschehen der Wiesenweihe und der Rohrweihe sieht die Nebenbestimmung Nr. 8.14 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 28. September 2021 eine Abschaltung der Windenergieanlagen des gesamten Windparks zwischen dem 11. Juli und dem 20. September eines jeden Jahres täglich ab 45 Minuten vor Sonnenaufgang bis Sonnenaufgang und ab vier Stunden vor Sonnenuntergang bis Sonnenuntergang vor. Dieses ist - unabhängig von der Frage, ob ein Schlafplatzgeschehen im Sinne des Leitfadens 2017 tatsächlich vorliegt - nicht zu beanstanden.
Der Gesamtzeitraum der schlafplatzbedingten temporären Abschaltung vom 11. Juli bis zum 20. September eines jeden Jahres deckt den Zeitraum ab, in dem eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos aufgrund der Nutzung traditioneller Sammelschlafplätze der Weihen ernstlich in Betracht kommt. Beginn und Ende dieses Zeitraums entsprechen den Erkenntnissen in den für die Wiesenweihe und die Rohrweihe geltenden Methodensteckbriefen des Anhangs A „Methoden-Steckbriefe (Artspezifische Bestandserfassungsmethoden)“ (dort Seiten 285 f. und 292 f. des pdf-Dokuments) sowie in dem Anhang 4a „Erfassungstermine – Brut- und Rastvögel“ des Methodenhandbuchs zur Artenschutzprüfung, wonach eine Erfassung der nachbrutzeitlichen nächtlichen Sammelplätze und der während des Abzuges genutzten Schlafplätze der Wiesenweihe und der Rohrweihe ab Mitte Juli in Form von sechs Dekadenzählungen bis Mitte September vorgesehen ist.
Vgl. dazu die Anhänge unter „Methodenhandbuch zur Artenschutzprüfung in NRW“ https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/downloads.
Darüber hinaus wurden auch die täglichen Abschaltzeiten unter Berücksichtigung der für die Wiesenweihe und für die Rohrweihe geltenden Methodensteckbriefe des Anhangs A (dort Seiten 285 f. und 292 f. des pdf-Dokuments) des Methodenhandbuchs zur Artenschutzprüfung und der jeweils unter „1.2.3 Günstige Tageszeit“ genannten Daten vertretbar gewählt.
Im Übrigen sind für die Wiesenweihe nach der Nebenbestimmung Nr. 8.4.2/8.2.3 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 28. September 2021 umfassende Abschaltungen bei Mahd, Ernte und bodenwendenden Maßnahmen entsprechend den Abschaltungen für den Rotmilan vorgesehen.
Für die Kornweihe ergibt sich dagegen nicht allein deshalb ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, weil sie das Gebiet zur Jagd nutzt. Dass es sich um ein intensiv und häufig genutztes Nahrungshabitat der Kornweihe im Sinne des Leitfadens 2017 handeln könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Vgl. zum intensiv und häufig genutzten Nahrungshabitat OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 226 ff.
Schließlich profitieren alle genannten Weihenarten von den für den Rotmilan vorgesehenen anlassbezogenen Abschaltungen.
f) Auch für den Baumfalken (Falco subbuteo) und den Wanderfalken (Falco peregrinus) besteht kein Tötungsrisiko im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.
Ein relevanter Brutplatz ist hier nicht ersichtlich.
Anderes ergibt sich - entsprechend den vorstehenden Ausführungen zur Kornweihe - nicht allein deshalb, weil sie das Gebiet zur Jagd nutzen.
g) Hinsichtlich des Uhus (Bubo bubo) ergibt sich ebenfalls kein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG.
Zwar wurde ein Brutplatz mit erfolgreicher Brut im Jahr 2019 am Südrand des Waldes L. festgestellt, dessen Abstand zu einigen Windenergieanlagen des Vorhabens (mehr als 500 m und) weniger als 1.000 m beträgt. Nach Abschnitt 1 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG gilt aber für den Uhu als kollisionsgefährdete Brutvogelart ausweislich der Fußnote 1, dass er nur dann ‑ außerhalb des Nahbereichs - kollisionsgefährdet ist, wenn die Höhe der Rotorunterkante in Küstennähe (bis 100 Kilometer) weniger als 30 m, im weiteren Flachland weniger als 50 m oder in hügeligem Gelände weniger als 80 m beträgt. Hier beträgt die Höhe der Rotorunterkante - wie festgestellt - lediglich bei den Windenergieanlagen HR 04 und HR 08 weniger als 80 m. Die genannten beiden Windenergieanlagen liegen aber außerhalb des für den Uhu festgelegten zentralen Prüfbereichs von 1.000 m um den Brutplatz. Damit richtet sich die Beurteilung des Verletzungs- und Tötungsrisikos insoweit nach § 45b Abs. 4 Satz 1 BNatSchG. Nach dieser Vorschrift ist, wenn zwischen dem Brutplatz einer Brutvogelart und der Windenergieanlage ein Abstand liegt, der größer als der zentrale Prüfbereich und höchstens so groß ist wie der erweiterte Prüfbereich, die in Anlage 1 Abschnitt 1 für diese Brutvogelart festgelegt sind, das Tötungs- und Verletzungsrisiko der den Brutplatz nutzenden Exemplare nicht signifikant erhöht, es sei denn,
1. die Aufenthaltswahrscheinlichkeit dieser Exemplare in dem vom Rotor überstrichenen Bereich der Windenergieanlage ist aufgrund artspezifischer Habitatnutzung oder funktionaler Beziehungen deutlich erhöht und
2. die signifikante Risikoerhöhung, die aus der erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeit folgt, kann nicht durch fachlich anerkannte Schutzmaßnahmen hinreichend verringert werden.
Für das Vorliegen einer Ausnahme von der Regelvermutung des § 45b Abs. 4 Satz 1 BNatSchG, dass kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko vorliegt, ist hier nichts ersichtlich.
Im Übrigen blieb die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 9. Februar 2016 hinsichtlich des Uhus seit deren Erlass unverändert, so dass dies zugunsten der Beigeladenen als Vorhabenträgerin insoweit als maßgeblicher Zeitpunkt der zu beurteilenden Sachlage angesehen werden muss und deshalb der 2019 erstmals festgestellte Brutplatz des Uhus die Rechtmäßigkeit der Genehmigung von vornherein nicht in Frage stellen kann.
h) Ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinsichtlich des Mäusebussards (Buteo buteo) scheidet schon deshalb aus, weil dieser keine kollisionsgefährdete Brutvogelart nach Abschnitt 1 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG ist. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen nach dem Leitfaden 2017 (dort Seiten 10, 40 ff.). Diese Einschätzung ist jedenfalls naturschutzfachlich vertretbar.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. August 2022 - 22 A 1704/20 -, juris Rn. 34.
Der Kläger beschränkt sich im Wesentlichen darauf, eine abweichende Auffassung unter Verweis auf die „Fachwissenschaft“ zu vertreten, ohne zu begründen, warum die gesetzes- und leitfadenkonforme Handhabung, die sich nicht zuletzt auf das „Helgoländer Papier“ der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten stützen kann - dass der Mäusebussard als in (Nord-)Deutschland häufigster Greifvogel unter „Einzelfall“ im Sinne dieses Papiers subsumiert werden könnte oder gar müsste, erscheint mindestens fernliegend - fachlich unvertretbar sein sollte.
Dass der Gesetzgeber hinsichtlich des Katalogs der kollisionsgefährdeten Brutvogelarten nach Abschnitt 1 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG insoweit von einer abschließenden Auflistung ausging,
vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 25,
begegnet in diesem Zusammenhang auch keinen europarechtlichen Bedenken, wie sie der Kläger etwa mit Schriftsatz vom 12. November 2022 und in der mündlichen Verhandlung formuliert hat. Derartige Bedenken bestünden allenfalls dann, wenn eine Brutvogelart wie der Mäusebussard nach dem gesicherten Erkenntnisstand der Fachwissenschaft als kollisionsgefährdet anzusehen wäre - eine andere Auffassung mithin nicht mehr vertretbar wäre - und sich der Gesetzgeber darüber hinwegsetzte. Nach dem Vorstehenden ist dies hier aber gerade nicht der Fall, so dass der Gesetzgeber eine Festlegung treffen durfte und dies nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts bei naturschutzfachlichen Fragestellungen auch gerade sollte.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 ‑ 1 BvR 2523/13 -, BVerfGE 149, 407 = juris Rn. 24.
Jenseits dessen ist auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber bei seiner Festlegung kollisionsgefährdeter Brutvogelarten in Bezug auf andere Arten seine Befugnis, bei strittigen fachwissenschaftlichen Bewertungen eine klärende Festlegung zu treffen, überschritten hätte. Es lässt sich weder feststellen, dass er eindeutig schlaggefährdete Arten nicht berücksichtigt hätte noch dass er eindeutig nicht kollisionsgefährdete Arten in die Liste des Abschnitts 1 aufgenommen hätte. Die vom Kläger nachdrücklich (auch) in diesem Zusammenhang angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union kam deshalb nicht in Betracht.
Unbeschadet dessen sind weder eine relevante Brut des Mäusebussards in den zurückliegenden Jahren noch ein intensiv und häufig genutztes Nahrungshabitat dieser Art im Umfeld des Vorhabens ersichtlich. Auch aus dem klägerischen Vortrag ergibt sich solches nicht.
Vor diesem Hintergrund wird der Mäusebussard zudem hinreichend von den für den Rotmilan vorgesehenen Abschaltungen geschützt.
Demnach konnte der klägerische Beweisantrag zu 2. aus den Gründen des dazu ergangenen Beschlusses (Protokollausfertigung Seiten 8 f.) abgelehnt werden.
i) Auch hinsichtlich der Feldlerche (Alauda arvensis) liegt ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht vor. Sie ist keine kollisionsgefährdete Brutvogelart nach Abschnitt 1 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG. Dies bestätigt der Leitfaden 2017 (dort Seiten 40 ff.). Gleiches gilt insbesondere auch für das „Helgoländer Papier“ sowie die „Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel“ (Stand: 17. Juni 2022) von Langgemach und Dürr. Diese Einschätzung ist ebenfalls naturschutzfachlich vertretbar.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2020 - 8 A 4256/19 -, juris Rn. 50 ff., m. w. N.
Der Kläger stützt seine gegenteilige Einstufung insbesondere auf die als Anlage B27 eingereichte Einschätzung der Schweizerischen Vogelwarte Sempach unter dem Titel „Vögel und Windkraft: Untersuchung und Bewertung von UVP-pflichtigen Windkraftprojekten“ vom 25. Juli 2019 sowie zwei fachlich von dem Dipl.-Biol. Dr. Schreiber verantwortete Untersuchungen (eingereicht als Anlagen B31 und B36). Dies kann - zumal in Anbetracht des vorgenannten abweichenden Gesamtbildes - kaum unter den Terminus „die Fachwissenschaft“ subsumiert werden. In der Liste der Schweizerischen Vogelwarte Sempach wird die Feldlerche im Übrigen ohne nähere Begründung aufgeführt. Die Einstufung erfolgt zudem nur als sensibel und nicht als potenziell schlaggefährdet.
Der Beweisantrag zu 3. zur Kollisionsgefahr der Feldlerche war demnach abzulehnen. Auf den ablehnenden Beschluss und die dazugehörige Begründung wird Bezug genommen (Protokollausfertigung Seite 10).
j) Hinsichtlich des Turmfalken (Falco tinnunculus) gelten mit Blick auf § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG die Ausführungen zum Mäusebussard und zur Feldlerche entsprechend, vgl. Abschnitt 1 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG sowie Leitfaden 2017 (dort Seiten 40 ff.).
k) Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung, nach der durch die Nebenbestimmung Nr. 8.3 - rein vorsorglich (dort Seite 7) - ein Maßnahmenkonzept zugunsten der Wachtel (Coturnix coturnix) vorgesehen ist, verstößt ferner nicht hinsichtlich dieser Art gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG. Danach ist es verboten, wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert.
Abschnitt 1 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG findet auf das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG keine Anwendung.
Vgl. BT-Drs. 20/2354, S. 25, 31.
Demnach ist es für die Beurteilung der Störempfindlichkeit der Wachtel gegenüber Windenergieanlagen unschädlich, dass sie in diesem Abschnitt nicht aufgelistet ist. Die Wachtel wird allerdings nach dem Leitfaden 2017 nicht mehr als windenergieempfindlich eingestuft. Es gebe mehrere, teils widersprüchliche Studien zu einem möglichen Meideverhalten von Wachteln gegenüber Windenergieanlagen. Die Wachtel sei nicht im „Helgoländer Papier“ aufgeführt gewesen und sei dies nach wie vor nicht. Auch bei Langgemach und Dürr 2017 fänden sich keine Informationen zur Wachtel. Die Kenntnislage sei daher als zu unsicher für eine Einstufung als windenergieempfindliche Art anzusehen (dort Seite 44).
Auch dies ist naturschutzfachlich vertretbar. Herr Dr. L2. vom LANUV NRW hat die Einstufung nach dem Leitfaden 2017 - die soweit ersichtlich auch allen anderen Leitfäden der Länder entspricht - im Rahmen der mündlichen Verhandlung des 8. Senats des erkennenden Gerichts (Protokollausfertigung Seite 9) in dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren betreffend ein benachbartes Windenergievorhaben in N. plausibel erläutert,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 253 ff.,
und hieran auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat festgehalten. Neuere Erkenntnisse, die den Senat zu einer abweichenden Bewertung im Sinne einer zwischenzeitlich gefestigten und einheitlichen fachwissenschaftlichen Beurteilung, wonach die Wachtel als windenergiesensibel einzustufen wäre, veranlassen könnten, existieren nicht. Dem widerspricht bereits die fundierte unveränderte Einschätzung des Sachverständigen Dr. L2. , den jedenfalls der Senat zur anerkannten ornithologischen Fachwelt zählt.
Soweit sich der Kläger mit anwaltlichem Schriftsatz vom 9. Dezember 2021 auf ein als Anlage B32 übersandtes Fachgutachten der Dr. Buck und Dr. Plate GbR von April 2015 bezieht, in dem weitere Untersuchungen benannt und deren Ergebnisse zusammengefasst werden, dringt er auch damit nicht durch. Es handelt sich schon nicht um eine „neuere Erkenntnis“, die Studie lag vielmehr bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung des 8. Senats des erkennenden Gerichts vor. Die komprimierte Wiedergabe der weiteren - insgesamt sieben - Untersuchungen zeigt bereits, dass das Fachgutachten überwiegend Einschränkungen hinsichtlich deren Aussagegehalt macht. So wird den Ergebnissen von Müller und Illner aus 2002 („eindeutig von Wachteln gemiedenen Abstand zu den WEA nennen die Autoren nicht“), von Bergen aus 2001 („Er verweist allerdings auch darauf, dass gerade bei der Wachtel noch weiterer, langfristiger Forschungsbedarf bestehe“), von Gharadjedaghi und Ehrlinger aus 2002 („Diese Aussage beruht aber lediglich auf der Feststellung eines Wachtelreviers“) und von Gerjets aus 1999 („in diesem Untersuchungsgebiet war allerdings nur dieses eine Brutpaar vertreten“) keine bzw. allenfalls wenig Aussagekraft beigemessen. Die Wiedergabe der Untersuchung von Kaatz aus 1999 macht sogar deutlich, dass auch nach der Errichtung eines Windparks in Brandenburg erneut Wachteln auf der Windparkfläche registriert werden konnten. Die im Weiteren vom Kläger aufgeführte und als Anlage B33 übersandte Darstellung in der Datenbank „FFH-VP-Info“ beschränkt sich ebenfalls auf die Wiedergabe von Studien, die zudem älteren Datums sind. Das als Anlage B34 durch den Kläger übermittelte avifaunistische Gutachten von Steinborn (Stand: 17. April 2020) macht in diesem Zusammenhang deutlich, dass die Windenergieempfindlichkeit der Wachtel nach den herangezogenen Studien völlig unterschiedlich eingeschätzt wird und hebt unter Bezugnahme auf die Ergebnisse von Möckel und Wiesner aus 2007 hervor, dass Wachteln Windparks nicht in jedem Falle und nicht vollständig meiden. Diese Ausführungen bestätigen gerade die vorgenannte Einschätzung des Leitfadens 2017 zu der für eine Einstufung als windenergieempfindliche Art zu unsicheren Kenntnislage. Dass der Kläger meint, aus diesen Erkenntnissen den Schluss ziehen zu können, es stehe fachwissenschaftlich zweifelsfrei fest, dass die Wachtel störungsempfindlich gegenüber Windenergieanlagen sei, erschließt sich dem Senat demgegenüber nicht.
Hinzu tritt schließlich, dass auch die vom Kläger etwa hinsichtlich der Feldlerche als maßgebliche fachwissenschaftliche Referenz herangezogene Untersuchung der Schweizerischen Vogelwarte Sempach die Wachtel nicht als windenergieempfindliche Art aufführt. Warum diese insoweit nicht (mehr) Teil der Fachwissenschaft sein sollte, ist letztlich nicht, jedenfalls nicht plausibel, zu erklären.
Der klägerische Beweisantrag zu 1. zur Störungsempfindlichkeit der Wachtel war demgemäß aus den Gründen des ergangenen Beschlusses abzulehnen (Protokollausfertigung Seiten 7 f.).
l) Auch hinsichtlich des Wachtelkönigs (Crex crex) liegt kein Verstoß gegen das Störungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG vor.
Für diese Art gibt es schon keinen Brutplatz in dem nach dem Leitfaden 2017 (dort Seite 48) maßgeblichen 500 m-Umkreis um die Anlagen. Eine Nachkartierung wurde insoweit 2015 vorgenommen, was die Umweltverträglichkeitsstudie des Büros T. und S. vom 14. Juli 2015 (dort Seiten 47 f. und die dazugehörige Anlage „Karte 4: Wachtelkönig & Horstkontrolle“) zum Ausdruck bringt.
m) Das genehmigte Vorhaben ist auch hinsichtlich des Mornellregenpfeifers artenschutzrechtlich zulässig.
Der Mornellregenpfeifer (Charadrius morinellus) ist ein wild lebendes Tier der geschützten Arten im Sinne von § 44 Abs. 1 BNatSchG. Er zählt als europäische Vogelart nach § 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG i. V. m. Art. 1 der Vogelschutzrichtlinie - dort zusätzlich in Anhang I aufgeführt - zu den besonders geschützten Arten im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. b) bb) BNatSchG und zu den streng geschützten Arten im Sinne von §§ 7 Abs. 2 Nr. 14 Buchst. c), 54 Abs. 2 BNatSchG i. V. m. § 1 Satz 2 und Anlage 1 Spalte 3 BArtSchV.
Zwar hat der Beklagte in nicht zu beanstandender Weise nicht angenommen, dass der Mornellregenpfeifer nicht windenergieempfindlich ist (dazu aa)). Die Genehmigung verstößt aber weder gegen das Zugriffsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG (dazu bb)) noch gegen das Störungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG (dazu cc)). Im Übrigen liegen insoweit die Voraussetzungen für eine Ausnahmeerteilung nach § 45 Abs. 7 i. V. m. § 45b Abs. 8 BNatSchG vor (dazu dd)).
Ebenso wie auf das Störungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG findet Abschnitt 1 der Anlage 1 zu § 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG auf das Zugriffsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG keine Anwendung.
aa) Der Beklagte hat im Rahmen des Genehmigungsverfahrens einschließlich des Änderungsbescheids vom 24. November 2022 in nicht zu beanstandender Weise nicht angenommen, dass der Mornellregenpfeifer nicht störungsempfindlich gegenüber Windenergieanlagen ist. Seine entsprechende Einschätzung hat der Beklagte jedenfalls mit anwaltlichem Schriftsatz vom selben Tag (dort Seite 13) klargestellt.
Diese Annahme entspricht dem Leitfaden 2017 (dort Seiten 13, 20, 25, 45, 48, 50) und ist jedenfalls naturschutzfachlich vertretbar, auch wenn die Datenlage hinsichtlich des Zugverhaltens des Mornellregenpfeifers insgesamt noch nicht als umfassend bezeichnet und von abschließenden Erkenntnissen daher allenfalls eingeschränkt gesprochen werden kann.
Vgl. in diesem Zusammenhang ausführlich OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2022 ‑ 8 B 407/22 -, ZNER 2022, 414 = juris Rn. 68 ff.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Leitfaden 2017 per Runderlass in Kraft getreten ist (dort Seite 39) und damit für die Kreise und kreisfreien Städte in Nordrhein-Westfalen als Träger der unteren Naturschutzbehörden - also auch für den Beklagten - grundsätzlich verbindlich ist.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Oktober 2022 ‑ 22 D 243/21.AK -, juris Rn. 57.
Fachliche begründete Abweichungen vom Leitfaden 2017 sind im Einzelfall nur in Absprache mit dem LANUV NRW und auch nur insofern möglich, als von der Regelvermutung abgewichen werden soll, dass artenschutzrechtliche Zugriffsverbote bei allen anderen Arten, die nicht in Anlage 1 des Leitfadens 2017 aufgeführt sind, in Folge der betriebsbedingten Auswirkungen von Windenergieanlagen nicht ausgelöst werden. Die Auswahl der windenergieempfindlichen Vogel- und Fledermausarten in Anhang 1 sowie die Radien in Anhang 2 sind insofern für die Anwendung in der Verwaltungspraxis in Nordrhein-Westfalen als abschließend zu betrachten (dort Seite 12).
Dass der Beklagte hiervon abweichen wollte, kann nach alledem nicht angenommen werden, zumal er auch keine Absprache mit dem LANUV NRW hinsichtlich einer solchen Abweichung getroffen hat. Angesichts dessen kann dahinstehen, ob (auch) die abweichende Auffassung der Beigeladenen naturschutzfachlich vertretbar ist.
bb) Das Vorhaben der Beigeladenen verstößt hinsichtlich des Mornellregenpfeifers nicht gegen das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG.
(1) Nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG ist es verboten, Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Ein Verstoß gegen dieses Verbot liegt gemäß § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird.
Die vom Kläger in diesem Zusammenhang unter Bezugnahme auf eine Literaturansicht - diejenige seines Prozessbevollmächtigten - geäußerten grundsätzlichen unionsrechtlichen Bedenken gegen die Anwendbarkeit des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG teilt der Senat im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht.
Vgl. dazu nur BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 ‑ 9 A 14.07 -, BVerwGE 131, 274 = juris Rn. 98; zusammenfassend Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Sept. 2019, § 44 BNatSchG Rn. 54, 57.
Was als Fortpflanzungs- oder Ruhestätte im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-RL) anzusehen ist, ist eine in erster Linie naturschutzfachliche Frage, die je nach den Verhaltensweisen der verschiedenen Arten unterschiedlich beantwortet werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 ‑ 9 A 39.07 -, BVerwGE 133, 239 = jurisLeitsatz 4 und Rn. 69.
Der aus Art. 12 Abs. 1 Buchst. d FFH-RL übernommene Begriff der Ruhestätte umfasst einen räumlich eng begrenzten Bereich, in dem die Tiere sich zumindest eine gewisse Zeit ohne größere Fortbewegung aufhalten, weil sie dort Ruhe und Geborgenheit suchen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 2007 ‑ 9 B 19.06 -, NVwZ 2007, 708 = juris Rn. 8.
Entsprechend umfassen die Ruhestätten alle Orte, die ein Tier regelmäßig zum Ruhen oder Schlafen aufsucht oder an die es sich zu Zeiten längerer Inaktivität zurückzieht.
Vgl. Leitfaden 2017, S. 19.
Als Ruhestätten im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG können dabei auch Rastplätze gelten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2014 ‑ 9 A 25.12 -, BVerwGE 149, 289 = juris Rn. 104 unter Bezugnahme auf Länderarbeitsgemeinschaft Naturschutz , Hinweise zu zentralen unbestimmten Rechtsbegriffen des Bundesnaturschutzgesetzes, 2010, S. 7.
Eine Beschädigung liegt vor, wenn die (geplante oder bereits durchgeführte) Maßnahme geeignet ist, die ökologische Funktionalität einer Fortpflanzungs- oder Ruhestätte einer geschützten Tierart schrittweise („schleichend“) in qualitativer oder quantitativer Hinsicht zu verringern. Der in § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG verwendete Begriff der Zerstörung, der inhaltlich identisch ist mit dem Begriff der Vernichtung in Art. 12 Abs. 1 Buchst. d FFH-RL, bezeichnet den vollständigen Verlust dieser Funktionalität.
Vgl. EuGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 ‑ C‑357/20 -, NVwZ 2022, 49 = juris Rn. 47 ff.
Dabei kommt es weder entscheidend darauf an, ob derartige Beeinträchtigungen absichtlich,
vgl. EuGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 ‑ C‑357/20 -, NVwZ 2022, 49 = juris Rn. 49, 51 und 54,
noch auf welche Art und Weise sie erfolgen, namentlich ist eine unmittelbar substanzverletzende Einwirkung nicht erforderlich.
Vgl. Gläß, in: BeckOK Umweltrecht, 63. Edition, § 44 BNatSchG Rn. 31; Müller-Walter, in: Lorz/Konrad/Mühlbauer/Müller-Walter/Stöckel, Naturschutzrecht, 3. Aufl. 2013, § 44 BNatSchG Rn. 26; Heugel, in: Lütkes/Ewer, BNatSchG, 2. Aufl. 2018, § 44 Rn. 18.
(2) Dies zugrunde gelegt, führt das Vorhaben der Beigeladenen nicht zu einer Beschädigung oder Zerstörung einer Fortpflanzungs- oder Ruhestätte des Mornellregenpfeifers im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG. Die Feldflur „I. “ würde bei Realisierung des geplanten Vorhabens nicht im Sinne der genannten Vorschrift vollständig entwertet. Der Beklagte ist vielmehr naturschutzfachlich vertretbar davon ausgegangen, dass aufgrund der äußerst geringen Anzahl der dort in den letzten Jahren gesichteten Exemplare der Art kein vorhabenbedingter Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG vorliegt. Denn es ist danach entweder schon nicht von einer Ruhestätte im Sinne der genannten Vorschrift auszugehen oder jedenfalls bleibt die ökologische Funktionalität im Sinne von § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG im Ergebnis gewahrt.
Maßgeblich in den Blick zu nehmen ist in diesem Zusammenhang, dass verifizierbare Nachweise einer Rast des Mornellregenpfeifers in der Umgebung des Vorhabens in den letzten Jahren kaum feststellbar sind. Der 2. Senat des erkennenden Gerichts hatte hierzu bereits in seinem Beschluss vom 2. Dezember 2021, der einen Eilantrag des hiesigen Klägers gegen die Baugenehmigung für ein geplantes Umspannwerk in derselben Feldflur betraf, ausgeführt, dass die vom LANUV NRW und auf ornitho.de registrierten Meldungen offenbar nur Einzelexemplare oder kleinere Gruppen beträfen. Soweit seitens des Antragstellers - also des hiesigen Klägers - auf eine Sichtung von 18 Mornellregenpfeifern am 16. August 2019 abgestellt werde, zeige sich, dass es sich hier um einen allenfalls indirekten Rastnachweis, geschlossen aus der niedrigen Flughöhe handele. Der weitere, und ausweislich der überreichten Fotos einer Sichtung von drei Mornellregenpfeifern vom 5. September 2019 objektiv gut nachvollziehbare Hinweis, diese Vögel würden leicht übersehen, reiche für sich genommen ebenso wenig aus wie die generalisierende Einschätzung der ornithologischen Fachwelt, dass die Art wegen ihres Zugverhaltens und aufgrund ihrer äußeren Merkmale wohl häufig übersehen werde. Denn es sei eben genauso wahrscheinlich, dass sie deswegen nicht registriert worden seien, weil sie nicht da gewesen seien. Auch die Übernahme eines Schwerpunktvorkommens im Energieatlas NRW im Bereich der Feldflur „I. “, bei dem es sich ausweislich der Legende allerdings auch nur um eine relative Bezugsgröße handele, die an einer „überdurchschnittlich häufigen“, also nicht abstrakt häufigen oder gar regelmäßigen Sichtung in NRW anknüpfe und die Gesamtzahl durchziehender Exemplare landesweit - bei geschätzt zwischen 40.000 und 100.000 europäischen Zugexemplaren, von denen mindestens 1.000 auch in Deutschland rasten - auf unter 100 taxiere, stehe auf dem Stand vom 6. Januar 2019. Selbst der vom Antragsteller wiederholt zitierte Q2. hebe aber das „sehr dynamische“ Zug- und Rastgeschehen im I. in Bezug auf den Mornellregenpfeifer hervor. Dass es sich bei der Feldflur „I. “ um einen traditionellen Rastplatz des Mornellregenpfeifers handele, wie der Antragteller wiederholt hervorhebe, erscheine damit empirisch wenig abgesichert, zumal der Antragsteller seine Einschätzung auch nicht weiter begründe.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2021 - 2 B 1217/21 -, BauR 2022, 618 = juris Rn. 39.
Nichts anderes ergibt sich für die Jahre nach 2019 nach den vorgelegten Darstellungen des Büros T. und S. mit den Titeln „Vermerk zum Schwerpunktvorkommen (SPVK) des Mornellregenpfeifers beim WP ‚I. ‘“ vom 2. November 2022 und „Fachgutachterliches Maßnahmenkonzept zu den Vermeidungsmaßnahmen für den WEA-empfindlichen Mornellregenpfeifer im Rahmen der geplanten Errichtung und Betrieb von elf WEA zwischen N1. und F. “ vom 11. November 2022. Nach der dort jeweils aufgeführten Tabelle 1 „Nachweise von durchziehenden Mornellregenpfeifern nach verschiedenen Quellen“ ist für das Jahr 2020 lediglich ein Nachweis unter dem 30. August 2020 mit den Zusätzen „eigene Kartierung“ und „Vermutlich Überflug. Keine Angaben von ornitho.de“ bekannt. Für das Jahr 2021 liegen keine Nachweise vor. Dies gilt sowohl für eine eigene Kartierung des Büros T. und S. als auch für die Angaben der Arbeitsgemeinschaft Biologischer Umweltschutz im Kreis T4. (ABU) und auf ornitho.de. Aus dem Jahr 2022 ist schließlich eine Meldung eines Tiers auf dem Messtischblatt 4419 (genaue Lage unbekannt) aus dem September dieses Jahres bei ornitho.de bekannt. Auch der Kläger räumt in seinem Schriftsatz vom 17. November 2022 (dort Seite 3) ein, dass es sein mag, dass in diesem Jahr nur ein Mornellregenpfeifer in der Feldflur „I. “ beobachtet werden konnte.
Weniger ergiebig ist in diesem Zusammenhang dagegen die Darstellung des LANUV NRW „Planungsrelevante Arten in NRW: Vorkommen und Bestandsgrößen in den Kreisen in NRW“ auf seiner Internetseite zum Rastvorkommen des Mornellregenpfeifers. Diese Darstellung weist zwar auf der artspezifischen und auf das Landesgebiet bezogenen Übersicht den Stand 17. Februar 2022 aus und enthält weder einen Fundnachweis des Mornellregenpfeifers für das Gebiet des Beklagten noch einen Eintrag für den angrenzenden Kreis Q1. .
Vgl. https://artenschutz.naturschutzinformationen.
nrw.de/artenschutz/web/babel/media/arten-kreise-nrw.pdf.
Herr Dr. L2. vom LANUV NRW hat aber diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass diese Übersicht für den Mornellregenpfeifer auf dem Stand des Jahres 2015 sei, was sich auch aus der Angabe der Gesamtzahl des Rastvorkommens im Land „< 100 Individuen (2015)“ ergebe. Für das Gebiet des Beklagten und des Kreises Q1. seien 2015 solche Daten noch nicht vorhanden gewesen (Protokollausfertigung Seite 4).
Mit Blick auf die von Herrn J. verfasste Stellungnahme der ABU vom 7. Dezember 2021 ist festzuhalten, dass diese zu den Beobachtungen des Mornellregenpfeifers durch das Büro T. und S. im Rahmen der Darstellung „Naturschutzfachliches Gutachten zur Empfindlichkeit der Vogelart Mornellregenpfeifer im Umfeld des Vorhabens ‚I. ‘ gegenüber Windenergieanlagen und deren Auswirkungen auf die Art“ vom 29. Juli 2021 Position bezieht. Namentlich erfolgt eine detaillierte Auseinandersetzung mit den Angaben des genannten Gutachtens für den Nachweis des Mornellregenpfeifers für das Jahr 2019. Herr J. (dort Seiten 7 f.) kommt zu dem Ergebnis, dass insgesamt vom 16. August 2019 bis zum 6. September 2019 mindestens 34 Mornellregenpfeifer im Rastgebiet I. registriert worden seien. Die Beobachtungen am 27./28. August und am 5./6. September sprächen dafür, dass einige Individuen mindestens zwei Tage im Rastgebiet verweilt hätten. Die größten Trupps hätten 18 (16. August 2019) bzw. acht Vögel (Ende August) umfasst. Zu der Sichtung vom 16. August 2019 fügt Herr J. ergänzend an, dass nicht zu ermitteln gewesen sei, ob bzw. wo genau diese Tiere gelandet seien, da der letzte Beobachtungspunkt über 1 km vom Standpunkt des Beobachters entfernt gewesen sei. Hinsichtlich der - lediglich vom Hörensagen über einen Dritten stammenden - Erfassung der Mornellregenpfeifer Ende August 2019 „von einem offenbar beauftragten Kartierer namens Q4. “ hat Herr D. vom Büro T. und S. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hervorgehoben, dass der von diesem Büro regelmäßig beauftragte Herr Q4. dies für einen Kommunikationsfehler halte; er jedenfalls habe eine solche Aussage nicht getroffen (Protokollausfertigung Seite 3). Unabhängig von der Frage, ob die durch Herrn J. getätigten Ergänzungen für das Jahr 2019 ‑ insbesondere die Beobachtung durch ihn selbst am 16. August 2019 und - wie von dritter Seite behauptet („Herrn T5. , einem Bewohner aus N. -P. “) - durch Herrn Q4. Ende August - tatsächlich und naturschutzfachlich für die Feldflur „I. “ zutreffend sind, ergibt sich jedenfalls hieraus keine andere Bewertung für die nachfolgenden Jahre ab 2020.
Da für die Jahre 2020, 2021 und 2022 praktisch keine nennenswerten Nachweise des Mornellregenpfeifers mehr in der Feldflur „I. “ zu verzeichnen sind, ist auch nicht festzustellen, dass die nach dem Anhang 3 des Leitfadens 2017 (dort Seite 50) genannten Kriterien für ein Schwerpunktvorkommen bzw. einen traditionellen Rastplatz von Rast- und Zugvogelarten (noch) erfüllt wären. Danach rasten und ziehen Rastvogelarten in der Regel in einem Breitbandzug, so dass - anders als bei Brutplätzen - nicht spezifische Lokalitäten planerisch aufgearbeitet werden können. Anders sieht das aus, wenn sich Rast- und Zugvogelarten an bestimmten Örtlichkeiten konzentrieren (traditionelle Rast- und Nahrungsgebiete). Rast- und Zugvogel-Lebensräume internationaler, nationaler und landesweiter Bedeutung von Kranich, Sing- und Zwergschwänen, nordischen Gänsen und Mornellregenpfeifern werden vom LANUV NRW ebenfalls kartenmäßig dargestellt. Für den Mornellregenpfeifer werden diejenigen Gebiete als Schwerpunktvorkommen dargestellt, in denen in den letzten fünf Jahren regelmäßig mehr als zehn Individuen während des Durchzugs registriert wurden (= Gastvogellebensräume landesweiter Bedeutung).
Nicht entscheidungserheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die erstmalige Ausweisung und Abgrenzung eines Schwerpunktvorkommens des Mornellregenpfeifers im „I. “ durch das LANUV NRW im Jahr 2019 auf der Grundlage von Daten der Jahre 2014 bis 2018 zu Recht erfolgte. Der Senat merkt hierzu jedoch an, dass eine solche Ausweisung und Abgrenzung nach den von Herrn Dr. L2. in der mündlichen Verhandlung (Protokollausfertigung Seite 4) gemachten Ausführungen zum herangezogenen Datenbestand rechtlichen Bedenken begegnet. So können mit der Darstellung von Schwerpunktvorkommen - wie nicht zuletzt das vorliegende Verfahren zeigt - zumindest mittelbar Rechtsfolgen für Dritte verbunden sein. Gleichwohl sind die herangezogenen und vom Dachverband Deutscher Avifaunisten erlangten Daten aufgrund vertraglicher Vereinbarungen weder durch die Öffentlichkeit einsehbar noch anderweitig dokumentiert. Eine rechtliche Kontrolle oder auch nur eine nachvollziehende Betrachtung der Darstellung des Schwerpunktvorkommens des Mornellregenpfeifers im „I. “ im Jahr 2019 durch das LANUV NRW dürften damit erheblich erschwert, wenn nicht unmöglich sein. Dies gilt nicht zuletzt angesichts der zusammenfassenden Darstellung des LANUV NRW vom 10. März 2022, nach der der Mornellregenpfeifer „in den letzten zehn bis zwölf Jahren in Abhängigkeit von der jeweiligen Landnutzung an wechselnden Stellen immer wieder mit bis zu mehr als 10 Individuen“ in der Feldflur angetroffen worden sei. Die Zahlenangabe lässt nicht einmal mittelbar mit hinreichender Sicherheit darauf schließen, dass die eigene Definition eines Schwerpunktvorkommens für den Mornellregenpfeifer erfüllt (gewesen) sein könnte.
Ungeachtet dessen kann jedenfalls nach den Ergebnissen der Erfassung des Mornellregenpfeifers in den Jahren 2020, 2021 und 2022 keine Rede von einem Schwerpunktvorkommen dieser Art im „I. “ in Anwendung der Definition des LANUV NRW sein, zumal auch für das Jahr 2018 in der genannten Tabelle 1 der Darstellungen des Büros T. und S. vom 2. und 11. November 2022 lediglich ein Nachweis der geringsten Klasse < 9 vermerkt ist. Abweichendes ergibt sich für das Jahr 2018 auch nicht aus der Stellungnahme der ABU vom 7. Dezember 2021. Weitergehende Erkenntnisse zu einem größeren Rastvorkommen sind seitens des LANUV NRW oder des Klägers auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht geltend gemacht worden. Allein aus dem - möglicherweise zutreffenden - Hinweis, die Sichtung von Einzelexemplaren bedeute nicht, dass nicht doch größere Gruppen gerastet hätten und auch eine Nichtsichtung sei kein Beleg für eine Abwesenheit, können Rechtsfolgen oder auch nur Indizien für ein Schwerpunktvorkommen oder einen Rastplatz kaum abgeleitet werden.
Dem kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass es mit dem Bau von neun Fundamenten und der Errichtung von drei Türmen im I. in den Jahren 2016/2017 und mit der Errichtung weiterer Windenergieanlagen am Nordrand des Himmelreichs im Jahr 2020 zu erheblichen Störungen im Gebiet gekommen sei, die rastwillige Mornellregenpfeifer abgehalten haben könnten. Denn die genannten drei Türme (der WEA 01, 02 und 09) befinden sich am äußersten nordwestlichen Rand des Vorhabenstandorts und damit auch bereits außerhalb des im Energieatlas NRW im Jahr 2019 dargestellten Schwerpunktvorkommens des Mornellregenpfeifers. Sie werden zudem nach Westen hin durch den unmittelbar angrenzenden L1. Wald, der ebenfalls eine vertikale Struktur darstellt, eingefasst und waren zudem im Jahr 2019, in dem zuletzt nennenswerte Sichtungen erfolgten, schon vorhanden. Im Übrigen ist das Vorhandensein von Windenergieanlagen und anderen anthropogenen Überformungen gerade charakteristisch im Umfeld der Feldflur „I. “.
Soweit ferner auf eine Erhöhung der Anbaufläche von Mais (und Ähnlichem) im „I. “ ab dem Jahr 2020 hingewiesen wird, ist ein Wechsel der Feldfrucht in der ackerbaulich geprägten Feldflur als nicht ungewöhnliche Erscheinung, die allerdings mit der von der Beigeladenen erklärtermaßen verfolgten Zielrichtung tatsächlich mindestens bemerkenswert ist, einzustufen; jedenfalls wären mögliche artenschutzrechtliche Bedenken gegen eine solche Praxis, wie sie der Kläger geltend macht, in einem eigenständigen Verfahren geltend zu machen.
Angesichts des dargestellten Befundes ist auch nicht davon auszugehen, dass der Vorhabenstandort einen traditionellen Rastplatz des Mornellregenpfeifers darstellt. Herr Dr. L2. hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung diesbezüglich ergänzend ausgeführt, dass sich in Schwerpunktvorkommen immer traditionelle Rastplätze finden ließen. Solche Rastplätze könne es jedoch auch außerhalb von Schwerpunktvorkommen geben, sie seien dann nur nicht von landesweiter Bedeutung. Von traditionellen Rastplätzen sei auszugehen, wenn diese von der Art regelmäßig aufgesucht würden. Beim Mornellregenpfeifer dürften insoweit auch Geländestrukturen und -beschaffenheiten (Kuppenlagen, Scherbenäcker) eine wesentliche Rolle spielen. Von einem regelmäßigen Aufsuchen sei zu sprechen, wenn die Stelle in mehreren aufeinanderfolgenden Jahren genutzt werde (Protokollausfertigung Seite 4). In Anwendung dieser Maßgaben ist nach den vorstehend dargelegten Ergebnissen der Erfassung des Mornellregenpfeifers in den Jahren 2020, 2021 und 2022 auch ein traditioneller Rastplatz dieser Art im „I. “ mangels Regelmäßigkeit der Nutzung nicht festzustellen.
Nach alledem ist bereits davon auszugehen, dass die in Rede stehende Feldflur „I. “ keine Ruhestätte des Mornellregenpfeifers im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG darstellt, weil insoweit - im Sinne des von Anhang 3 des Leitfadens 2017 (dort Seite 50) dargestellten Regelfalls bei Zugvogelarten - keine spezifischen Lokalitäten des Rastvorkommens dieser Art ausgemacht werden können.
Sollte der Begriff der Ruhestätte im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG dennoch weiter auszulegen sein, wäre jedenfalls für die geringe Anzahl vorzufindender Exemplare des Mornellregenpfeifers die ökologische Funktionalität im Sinne des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG gewahrt. Denn es erscheint nach dem im Artenschutz geltenden Maßstab der praktischen Vernunft,
vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2018 ‑ 9 A 8.17 -, BVerwGE 163, 380 = juris Rn. 123, m. w. N.,
ohne Weiteres plausibel, dass eine derart geringe Anzahl potenziell rastender Exemplare des Mornellregenpfeifers unter Berücksichtigung der in der Genehmigung nunmehr vorgesehenen (Ausgleichs-)Maßnahmen im räumlichen Zusammenhang einen anderen Rastplatz als den Vorhabenstandort finden wird.
Der Beklagte hat hierzu mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24. November 2022 und unter Bezugnahme auf seinen Änderungsbescheid vom selben Tag klargestellt, dass er beim Mornellregenpfeifer für die hier in Rede stehende Feldflur „I. “ von einer Meidedistanz von 500 m zu einer Windenergieanlage ausgehe (dort Seiten 13 ff.). Dies ist naturschutzfachlich vertretbar und daher nicht zu beanstanden. Er hat diesbezüglich auf die Erkenntnisse seiner unteren Naturschutzbehörde Bezug genommen, nach denen Beobachtungen des Mornellregenpfeifers im Bereich „I. “ Abstände zu vertikalen Strukturen wie Windenergieanlagen und Hochspannungsleitungen von 450 m bis 640 m ergeben haben. Auch nimmt der Beklagte auf die von Herrn J. verfasste Stellungnahme der ABU vom 7. Dezember 2021 Bezug. Danach liegen die „bisher festgestellten Mindestabstände rastender Vögel zu einzelnen WEA“ bei „etwa 500 bis 800 m“ (dort Seite 5) bzw. bei „500 bis wahrscheinlich über 1000 m“ (dort Seite 13) und geben damit einen Rahmen vor, innerhalb dessen sich auch die Einschätzung des Beklagten bewegt. In einem konkreten Fall nimmt die Stellungnahme zudem Bezug auf Sichtungen des Mornellregenpfeifers in der Nähe eines Windparks, die bereits in einer Entfernung von „ca. 500 m“ begonnen haben (dort Seite 3).
Zusätzlich ist in den Blick zu nehmen, dass auch der Leitfaden 2017 den Radius von 1.000 m für den Mornellregenpfeifer nach Spalte 2 der Tabelle in Anhang 2 (Seiten 19 f., 47 f.) nicht als Tabubereich, sondern als Radius des Untersuchungsgebiets um die geplante Windenergieanlage betrachtet. Nichts anderes ergibt sich aus dem naturschutzfachlichen Diskurs zur Windenergieempfindlichkeit des Mornellregenpfeifers und etwaigen Meidedistanzen, wie ihn das Büro T. und S. in seinem Gutachten vom 29. Juli 2021 (dort Seiten 19 ff.) aufgreift.
Der Beweisantrag des Klägers zu 4. zu Mindestabständen des rastenden Mornellregenpfeifers von 800 m bis 1.000 m zu Windenergieanlagen konnte - und musste letztlich angesichts der Tatsache, dass sich die unter Beweis gestellten Meideabstände - wie ausgeführt - nicht einmal aus den von der Klägerseite überreichten Stellungnahmen ableiten lassen - vor diesem Hintergrund aus den Gründen des ergangenen Beschlusses abgelehnt werden (Protokollausfertigung Seiten 4 f.).
Unbeschadet dessen scheidet ein Verstoß gegen das Zugriffsverbot jedenfalls deshalb aus, weil im räumlichen Zusammenhang ausreichend andere Rastflächen zur Verfügung stehen, die durch die erteilte Genehmigung inzwischen gesichert sind. In diesem Kontext kommt der von dem Beklagten - erst mit Schriftsatz vom 24. November 2022 - vorgelegten Studie hinsichtlich des Anflugverhaltens eines Rastplatzes durch den Mornellregenpfeifer von Gatter „Der Tagzug des Mornellregenpfeifers Charadrius morinellus über dem Randecker Maar/Schwäbische Alb“ aus der Zeitschrift für Feldornithologie „Limicola“ des Jahres 2011 (Heft 4, Seiten 249 ff.) besondere Bedeutung zu. Diese gibt unter anderem Aufschluss darüber, dass diese Art „kreisend suchend“ (dort Seite 262) bei einer Flughöhe von „meist 500 bis wohl mehr als 1000 m“ nach einem Rastplatz Ausschau hält und „ein Gebiet von mehreren Quadratkilometern überblicken“ (dort Seite 257) kann. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte diese Feststellungen nicht zur Grundlage seiner Entscheidung machen durfte, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Vielmehr hat Herr J. diesen Befund in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Ausgangspunkt ausdrücklich bestätigt. Dass er die daraus gezogenen Schlüsse, es könne hinsichtlich des räumlichen Zusammenhangs von einem entsprechend größeren Gebiet ausgegangen werden, nicht teilt, ändert an der zumindest zu konstatierenden fachlichen Vertretbarkeit dieser jedenfalls nicht unplausiblen Annahme nichts.
Dies zugrunde gelegt, dürften bereits die nach der Genehmigung vorgesehenen Maßnahmenflächen A und B nach der dem Bescheid zugrunde liegenden, mit dem Änderungsbescheid vom 24. November 2022 klargestellten und wie ausgeführt fachlich nicht unvertretbaren Annahme eines Meideabstands von 500 m als ausreichende Ausgleichsflächen im räumlichen Zusammenhang mit dem Vorhabenstandort anzusehen sein. Sie liegen jedenfalls in weit überwiegenden Teilen außerhalb eines 500 m-Radius um den geplanten Windpark und können damit im Ansatz fachlich vertretbar als nicht von den genehmigten Windenergieanlagen überformt angesehen werden. Auch der vorhandene, aber nicht mit einer Windenergieanlage als vertikale Struktur vergleichbare Baumbestand an der K67 dürfte dabei im Ergebnis - gerade aufgrund der gegebenen Entfernungen zu weiten Teilen dieser Flächen - keine die Eignung der Flächen vollständig ausschließende Störungen hervorrufen.
Jedenfalls gilt dies aber für die mit dem Änderungsbescheid vom 24. November 2022 neu und unbedingt einbezogene Maßnahmenfläche C mit einer für die wenigen halbwegs gesicherten Rastexemplare ohne weiteres ausreichenden Größe von mehr als 5 ha. In seinem Bescheid (dort Seiten 4 f.) hat der Beklagte ausführlich die besondere Eignung dieser Fläche nachvollziehbar dargestellt und insbesondere die fehlende Nähe zu vertikalen Strukturen hervorgehoben. Dem ist auch der Kläger, namentlich in Person seiner ortskundigen, auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat anwesenden Vertreter und Mitglieder, nicht, geschweige denn in substanziierter Form, entgegengetreten. Zudem kommt hier mit Blick auf die Entfernung der Flächen von circa 5 km zum Vorhabenstandort das artspezifische Verhalten des Mornellregenpfeifers in der Phase des Anflugs an einen Rastplatz („kreisend suchend“) zum Tragen, wie es in der vorgenannten Quelle von Gatter beschrieben und auch im Änderungsbescheid wiedergegeben wird.
Schließlich durfte der Beklagte auch davon ausgehen, dass die geringe Anzahl der am Vorhabenstandort gegebenenfalls rastenden Exemplare zum einen im Umfeld der Feldflur „I. “ im Bereich der Q. Hochfläche - insbesondere im Gebiet der Stadt X. - einen geeigneten Rastplatz finden kann, zumal er nach den vorliegenden, einhelligen Erkenntnissen auch diesen Bereich bereits nutzt. Zum anderen erscheint es aufgrund des besonderen und von Gatter ausführlich geschilderten Anflugverhaltens der Art als fachlich zumindest nicht unvertretbar, dies ebenso für das Vogelschutzgebiet Hellwegbörde - bzw. das ausgedehnte Schwerpunktvorkommen im Bereich nördlich von X2. und südlich von C4. anzunehmen.
Vgl. dazu bereits OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2021 - 2 B 1217/21 -, BauR 2022, 618 = juris Rn. 38, 41 f.
Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 12. November 2022 (dort Seite 7) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allgemein eine restriktive Interpretation des Begriffs des räumlichen Zusammenhangs nach § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG anmahnt, kann er daraus im Ergebnis nichts zu seinen Gunsten herleiten. Dabei ist insbesondere in den Blick zu nehmen, dass eine von ihm dazu aufgeführte Entscheidung,
vgl. BVerwG, Urteil vom 6. November 2013 ‑ 9 A 14.12 -, BVerwGE 148, 373 = juris Rn. 121 ff.,
die Haselmaus betrifft, deren Raumnutzung sicher anders zu beurteilen ist als diejenige eines Vogels wie des hier spezifisch in den Blick genommenen Mornellregenpfeifers, der als Zugvogel zu den Langstreckenziehern gehört. Im Übrigen ist der nicht näher konturierte Einwand des Klägers hier unbehelflich. Die vorstehend dargelegte Überzeugung des Senats zur Verfüg- und Erreichbarkeit von alternativen Rastflächen beruht nicht auf einer extensiven, sondern auf einer der konkreten Situation angemessenen und die arttypischen Umstände berücksichtigenden, mithin sachgerechten Abgrenzung des maßgeblichen räumlichen Zusammenhangs.
cc) Ein Verstoß gegen das artenschutzrechtliche Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG liegt in Bezug auf den Mornellregenpfeifer ebenfalls nicht vor.
(1) Der Störungstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG kann durch bau- und betriebsbedingte Beeinträchtigungen der geschützten Tierarten in Gestalt von akustischen und optischen Störwirkungen erfüllt werden, die von der genehmigten Anlage ausgehen.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Februar 2017 ‑ 7 A 2.15 -, BVerwGE 158, 1 = juris Rn. 471, und vom 6. April 2017 ‑ 4 A 16.16 -, DVBl. 2017, 1039 = juris Rn. 80.
Das Erscheinungsbild einer Windenergieanlage, das bei einer Vogelart ein Meideverhalten auslöst, kann eine solche Störung darstellen.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2022 ‑ 8 B 407/22 -, ZNER 2022, 414 = juris Rn. 31 f., m. w. N.
Eine Störung ist nach der Definition des § 44 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 BNatSchG erheblich, wenn sich durch sie der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert. Den Begriff „Erhaltungszustand einer Art“ definiert Art. 1 Buchst. i FFH-RL als die Gesamtheit der Einflüsse, die sich langfristig auf die Verbreitung und die Größe der Population der betreffenden Art auswirken können. Eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes ist damit insbesondere dann anzunehmen, wenn die Überlebenschancen, der Bruterfolg oder die Reproduktionsfähigkeit vermindert werden, was artspezifisch für den jeweiligen Einzelfall zu untersuchen und zu beurteilen ist.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2022 ‑ 8 B 407/22 -, ZNER 2022, 414 = juris Rn. 33 f., m. w. N.
Eine lokale Population umfasst diejenigen (Teil‑)Habitate und Aktivitätsbereiche der Individuen einer Art, die in einem für die Lebens(raum)ansprüche der Art ausreichenden räumlich-funktionalen Zusammenhang stehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010 ‑ 9 A 20.08 -, NVwZ 2011, 177 = juris Rn. 48.
Dies ist die Gesamtheit von Individuen einer Art, die während bestimmter Phasen des jährlichen Zyklus in einem anhand ihrer jeweiligen Lebensraumansprüche abgrenzbaren, zusammenhängenden Lebensraum vorkommen,
vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand: Sept. 2019, § 44 BNatSchG Rn. 12; Lau, in: Frenz/Müggenborg, BNatSchG, 3. Aufl. 2021, § 44 Rn. 32; Fellenberg, in: Kerkmann/Fellenberg, Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 109; Nds. OVG, Urteil vom 1. Dezember 2015 ‑ 4 LC 156/14 -, ZUR 2016, 227 = juris Rn. 48,
wie etwa ein (lokal begrenztes) Schwerpunktvorkommen oder das Vorkommen in einem Schutzgebiet.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juli 2009 ‑ 8 A 2357/08 -, juris Rn. 148.
Nachteilige Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der lokalen Population sind insbesondere dann zu erwarten, wenn Exemplare seltener oder stark gefährdeter Arten gestört werden, die gestörten Individuen kleinen lokalen Populationen angehören oder sämtliche Tiere des in Rede stehenden Bestandes gestört werden.
Vgl. Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umwelt-recht, Stand: Sept. 2019, § 44 BNatSchG Rn. 13; Fellenberg, in: Kerkmann/Fellenberg, Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 113 f.
Schutz- und Ausgleichsmaßnahmen wie etwa geeignete und für die Tiere tatsächlich nutzbare Ausweichhabitate können nachteilige Auswirkungen verhindern.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. März 2009 ‑ 9 A 39.07 -, BVerwGE 133, 239 = juris Rn. 86; OVG NRW, Beschluss vom 9. Juni 2022 ‑ 8 B 407/22 -, ZNER 2022, 414 = juris Rn. 43; Fellenberg, in: Kerkmann/Fellenberg, Naturschutzrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2021, § 10 Rn. 107, 115.
(2) Nach diesen Maßgaben scheidet ein Verstoß gegen das Störungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG unter Berücksichtigung der vorangehenden Ausführungen zur allenfalls geringen Anzahl der anzutreffenden Exemplare des Mornellregenpfeifers hier aus.
Der Vorhabenstandort betrifft schon keine lokale Population im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 BNatSchG, weil es sich wie festgestellt weder um ein Schwerpunktvorkommen noch um einen traditionellen Rastplatz des Mornellregenpfeifers nach den Kriterien des Anhangs 3 des Leitfadens 2017 (dort Seite 50) handelt.
Allein der Umstand, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung im Einzelfall das jeweilige Brutpaar als lokale Population anerkannt hat,
vgl. dazu, dass bei selten vorkommenden Arten die lokale Population auch aus einem einzelnen Brutpaar bestehen kann: BVerwG Urteil vom 27. November 2018 - 9 A 8.17 -, BVerwGE 163, 380 = juris Rn. 127 (dort Uhu),
besagt nichts anderes. Denn es geht vorliegend nicht um - auf Reproduktion gerichtete - Brutvorkommen, sondern um Rastvorkommen mit ihrer typischen Dynamik und ihren Eigenheiten. Unabhängig davon findet sich für die Mehrzahl der zurückliegenden Jahre nicht einmal ein Nachweis von mehr als einem Exemplar.
In diesem Zusammenhang hat Herr Dr. L2. vom LANUV NRW im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass er zur Abgrenzung der lokalen Population auf naturräumliche Zusammenhänge abstellen und hier die Q. Hochfläche - in Abgrenzung etwa zur Hellwegbörde - einheitlich betrachten würde. Auch danach beträfe allein der Vorhabenstandort keine lokale Population. Der Senat merkt insofern jedoch zusätzlich an, dass nach dem Vorstehenden eine Erweiterung der Abgrenzung der lokalen Population bei dem Mornellregenpfeifer als Zugvogel mit weitem Aktionsradius gerade auch bei der Auswahl potentieller Rastplätze unter Berücksichtigung der - wie dargestellt - gegebenen räumlichen (nicht nur naturräumlichen) Zusammenhänge in besonderem Maße erwägenswert erscheint.
Selbst wenn hier gleichwohl von einer lokalen Population auszugehen wäre, würde sich aber jedenfalls deren Erhaltungszustand nicht im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 BNatSchG verschlechtern. Diesbezüglich kann auf die vorstehenden Ausführungen zu den bestehenden Ausweichmöglichkeiten (entweder auf den vorgesehenen Maßnahmenflächen - einschließlich der mit dem Änderungsbescheid vom 24. November 2022 zusätzlich einbezogenen Maßnahmenfläche C - oder im Umfeld der Feldflur „I. “ im Bereich der Q. Hochfläche oder im Vogelschutzgebiet Hellwegbörde bzw. im ausgedehnten Schwerpunktvorkommen im Bereich nördlich von X2. und südlich von C4. Bezug genommen werden.
dd) Ferner liegen hinsichtlich des Mornellregenpfeifers auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 i. V. m. § 45b Abs. 8 BNatSchG vor, wie sie der Beklagte in seinem Änderungsbescheid vom 24. November 2022 vorsorglich erteilt und eingehend begründet hat.
(1) Nach § 45 Abs. 7 Sätze 1 bis 3 BNatSchG können die für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörden sowie im Fall des Verbringens aus dem Ausland das Bundesamt für Naturschutz von den Verboten des § 44 BNatSchG im Einzelfall weitere Ausnahmen zulassen unter anderem
im Interesse der Gesundheit des Menschen, der öffentlichen Sicherheit, einschließlich der Verteidigung und des Schutzes der Zivilbevölkerung, oder der maßgeblich günstigen Auswirkungen auf die Umwelt (Nr. 4) oder
aus anderen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich solcher sozialer oder wirtschaftlicher Art (Nr. 5).
Eine Ausnahme darf nur zugelassen werden, wenn zumutbare Alternativen nicht gegeben sind und sich der Erhaltungszustand der Populationen einer Art nicht verschlechtert, soweit nicht Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 92/43/EWG weiter gehende Anforderungen enthält. Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 92/43/EWG und Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2009/147/EG sind zu beachten.
Dabei gilt nach § 45b Abs. 8 BNatSchG die Vorschrift des § 45 Abs. 7 BNatSchG im Hinblick auf den Betrieb von Windenergieanlagen mit der Maßgabe, dass
1. der Betrieb von Windenergieanlagen im überragenden öffentlichen Interesse liegt und der öffentlichen Sicherheit dient,
2. bei einem Gebiet, das für die Windenergie ausgewiesen ist
a) in einem Raumordnungsplan oder
b) unter Berücksichtigung artenschutzrechtlicher Belange in einem Flächennutzungsplan,
Standortalternativen außerhalb dieses Gebietes in der Regel nicht im Sinne des § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG zumutbar sind, bis gemäß § 5 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes festgestellt wurde, dass das jeweilige Land den Flächenbeitragswert nach Anlage 1 Spalte 2 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes oder der jeweilige regionale oder kommunale Planungsträger ein daraus abgeleitetes Teilflächenziel erreicht hat,
3. bei einem Standort, der nicht in einem Gebiet im Sinne der Nummer 2 Buchstabe a oder b liegt, Standortalternativen außerhalb eines Radius von 20 Kilometern nicht nach § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG zumutbar sind, es sei denn, der vorgesehene Standort liegt in einem Natura 2000-Gebiet mit kollisionsgefährdeten oder störungsempfindlichen Vogel- oder Fledermausarten,
4. die Voraussetzungen des § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG hinsichtlich des Erhaltungszustands vorliegen, wenn sich der Zustand der durch das Vorhaben jeweils betroffenen lokalen Population unter Berücksichtigung von Maßnahmen zu dessen Sicherung nicht verschlechtert,
5. die Voraussetzungen des § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG hinsichtlich des Erhaltungszustands auch dann vorliegen, wenn auf Grundlage einer Beobachtung im Sinne des § 6 Abs. 2 BNatSchG zu erwarten ist, dass sich der Zustand der Populationen der betreffenden Art in dem betroffenen Land oder auf Bundesebene unter Berücksichtigung von Maßnahmen zu dessen Sicherung nicht verschlechtert,
6. eine Ausnahme von den Verboten des § 44 Abs. 1 BNatSchG zu erteilen ist, wenn die Voraussetzungen des § 45 Abs. 7 Satz 1 bis 3 BNatSchG vorliegen.
Dagegen ist die von der Beigeladenen benannte neue Dringlichkeitsverordnung Nr. 2022/0367 der Europäischen Union mit unter anderem artenschutzrechtlichen Sonderbestimmungen (vgl. dort Art. 2, insbesondere Abs. 2) bisher nicht verabschiedet worden.
Vgl. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52022PC0591&qid=1669020920010.
(2) Die genannten Voraussetzungen für eine Ausnahmeerteilung gemäß § 45 Abs. 7 i. V. m. § 45b Abs. 8 BNatSchG sind hier erfüllt.
(a) Ein Ausnahmegrund besteht nach § 45 Abs. 7 Satz 1 i. V. m. § 45b Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG. Danach liegt der Betrieb von Windenergieanlagen im überragenden öffentlichen Interesse und dient der öffentlichen Sicherheit. Nichts anderes besagt § 2 Satz 1 EEG in der seit dem 29. Juli 2022 geltenden Fassung (BGBl. I, Seite 1237), wonach die Errichtung und der Betrieb u. a. von Windenergieanlagen (§ 3 Nr. 1 EEG) sowie den dazugehörigen Nebenanlagen im überragenden öffentlichen Interesse liegen und der öffentlichen Sicherheit dienen.
Jedenfalls hinsichtlich des hier einschlägigen Interesses der öffentlichen Sicherheit bestehen mit Blick auf Art. 9 Abs. 1 der Vogelschutzrichtlinie keine unionsrechtlichen Bedenken.
Vgl. zum überwiegenden öffentlichen Interesse nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG OVG NRW, Beschluss vom 12. März 2021 ‑ 7 B 8/21 -, BauR 2021, 957 = juris Rn. 40 ff., m. w. N.
Der Ausbau der Nutzung der Windkraft leistet einen faktisch unverzichtbaren Beitrag zu der verfassungsrechtlich durch Art. 20a GG und durch grundrechtliche Schutzpflichten gebotenen Begrenzung des Klimawandels. Um das verfassungsrechtlich maßgebliche Klimaschutzziel zu wahren, die Erderwärmung bei deutlich unter 2,0 °C, möglichst 1,5 °C anzuhalten, müssen erhebliche weitere Anstrengungen der Treibhausgasreduktion unternommen werden, wozu insbesondere der Ausbau der Windkraftnutzung beitragen soll. Zugleich unterstützt dieser Ausbau die Sicherung der Energieversorgung, die derzeit besonders gefährdet ist. Er trägt zur Deckung des infolge des Klimaschutzziels entstehenden Bedarfs an emissionsfrei erzeugtem Strom bei und verringert überdies die Abhängigkeit von Energieimporten.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27. September 2022 - 1 BvR 2661/21 -, juris Leitsatz 3 und Rn. 79, und vom 23. März 2022 ‑ 1 BvR 1187/17 -, juris Leitsatz 3 und Rn. 103 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2022 - 22 B 705/22.AK -, ZNER 2022, 517 = juris Rn. 46 f.
Dies begegnet entgegen der wohl vom Kläger vertretenen Auffassung auch in unionsrechtlicher Hinsicht keinen durchgreifenden Bedenken. Im Gegenteil hat der Gerichtshof der Europäischen Union bereits 2019 ausdrücklich anerkannt, dass die Energiesicherheit ein solches öffentliches Interesse sein kann.
Vgl. EuGH, Urteil vom 29. Juli 2019 - C-411/17 - (Doel 1 und 2), NVwZ 2019, 1505, juris Rn. 149 ff., 159.
Dass die dort im Hinblick auf prioritäre Arten und Lebensraumtypen postulierte einschränkende Voraussetzung, wonach nur die Notwendigkeit der Abwendung einer tatsächlichen und schwerwiegenden Gefahr, dass die Stromversorgung des betreffenden Mitgliedstaats unterbrochen wird, eine Ausnahme rechtfertigt, inzwischen in Folge des gegen die Ukraine geführten Angriffskrieges besteht, steht außerhalb vernünftiger Zweifel und hat schon an anderen Stellen - auch auf EU-Ebene - zu normativen Konsequenzen geführt, etwa bei der Verlängerung der Laufzeiten auch deutscher Kernkraftwerke.
Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass selbst gezielte Tötungen etwa durch zu Freizeitzwecken betriebene Jagd unionsrechtlich zulässig sind bzw. sein können,
vgl. EuGH, Urteile vom 17. März 2021 ‑ C‑900/19 -, juris Rn. 34 ff., vom 23. April 2020 ‑ C-217/19 -, NuR 2020, 330 = juris Rn. 65, und vom 21. Juni 2018 - C-557/15 -, juris Rn. 82,
so dass es schwerlich vertretbar erscheint, Klimaschutz und Versorgungssicherheit generell als rechtfertigende Gründe auszuschließen.
Zudem steht hier nicht die Tötung von geschützten Arten bzw. Einzelexemplaren in Rede, sondern nur eine (potenzielle) Beeinträchtigung des allgemeinen Erhaltungszustandes, was generell Auswirkungen auf die zu beachtende Verhältnismäßigkeit hat.
Vgl. näher EuGH, Urteil vom 17. März 2021 ‑ C‑900/19 -, juris Rn. 63.
Dies gilt umso mehr, als die vom Gerichtshof der Europäischen Union im Hinblick auf das Tötungsverbot gezogene Obergrenze von 1 % des betroffenen Bestandes (bei Zugvogelarten der Bestand in den Regionen, aus denen die größten Kontingente kommen, die durch die Region, in der von der Abweichung Gebrauch gemacht wird, ziehen),
vgl. EuGH, Urteile vom 23. April 2020 ‑ C‑217/19 -, NuR 2020, 330 = juris Rn. 90, und vom 21. Juni 2018 - C-557/15 -, juris Rn. 63.
hier - hinsichtlich einer potenziellen Störung - bei weitem nicht erreicht wird.
(b) Zumutbare Alternativen sind vorliegend nach § 45 Abs. 7 Satz 2 i. V. m. § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG nicht gegeben.
Dahinstehen kann dabei, ob mit Blick auf den Standort des Vorhabens innerhalb der Konzentrationszone 1 „westlich N1. “ nicht bereits ein Fall von § 45b Abs. 8 Nr. 2 BNatSchG vorliegt. Demnach ist auch nicht zu klären, ob diese Vorschrift eine wirksame Planung voraussetzt, ob der Kläger diese im Hinblick auf Positivausweisungen überhaupt in Frage stellen kann und ob er sie bejahendenfalls hier durchgreifend in Frage gestellt hat.
In diesem Zusammenhang sei indes darauf hingewiesen, dass es dem grundsätzlich legitimen und europarechtlich letztlich sogar gebotenen,
vgl. zum aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit gefolgerten Erfordernis, die Abweichungsvoraussetzungen „klar und präzise“ anzuführen EuGH, Urteile vom 17. März 2021 - C-900/19 -, juris Rn. 29, und vom 21. Juni 2018 - C-557/15 -, juris Rn. 47,
gesetzgeberischen Anliegen zuwider laufen dürfte, eine von der Immissionsschutzbehörde zu leistende Alternativenprüfung von dieser Frage abhängig zu machen. Dem dürfte schon die fehlende Normverwerfungskompetenz der Genehmigungsbehörde entgegenstehen, zumal auch eine prinzipale Normenkontrolle entsprechend § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, die grundsätzlich auch eine Behörde erheben könnte, die Positivausweisung unberührt ließe.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 ‑ 4 CN 3.18 -, BVerwGE 164, 74 = juris Leitsatz 2 und Rn. 28 ff.
Dies gilt umso mehr, als gerade der Kläger hervorhebt, es sei nicht Aufgabe eines Gerichts, Alternativen zu prüfen. Dies wäre aber unausweichliche Folge seiner Annahme, nachdem allenfalls ein Gericht den Flächennutzungsplan - inzident und unterstellt auch bezüglich der Positivplanung - verwerfen dürfte. Lediglich ergänzend ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die „Alternativenprüfung“ schon im Unionsrecht angelegt ist, wonach eine Abweichung u. a. erfordert, dass keine zufriedenstellende andere Lösung in Betracht kommt. Auf welcher Grundlage sich ein Gericht einer solchen (Nach-)Prüfung entziehen können sollte, erschließt sich nicht und wird auch vom Kläger nicht begründet.
Dies mag aber auf sich beruhen, weil zumutbare Standortalternativen hier auch innerhalb eines Radius von 20 Kilometern gemäß § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG - und selbst darüber hinaus - für das genehmigte und elf Windenergieanlagen umfassende Vorhaben nicht ersichtlich sind.
Die Beigeladene hat hierzu auf das gerichtliche Schreiben vom 7. November 2022 mit Schriftsatz vom 15. November 2022 nähere Ausführungen gemacht. Sie hat zwei Karten vorgelegt, auf denen jeweils der Radius von 20 Kilometern um das Vorhaben dargestellt ist. Die Karten zeigen auch genehmigte Windenergie- und Bestandsanlagen sowie (bekannte) Planungen unbestimmter Anzahl. Daneben hat die Beigeladene auf die Angaben des LANUV NRW im Energieatlas NRW verwiesen. Diese umfassen unter anderem die mögliche Darstellung von Windenergiestandorten, erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen (bis 2020), Wohngebäuden inklusive eines 1.000 m Puffers nach § 2 BauGB-AG NRW, Wohngebäuden inklusive eines 720 m-Puffers sowie auch die Darstellung der mittleren Windgeschwindigkeit. Der Beklagte hat dies mit seinem Änderungsbescheid vom 24. November 2022 (dort Seite 8) und mit dem anwaltlichem Schriftsatz vom selben Tage (dort Seite 25) aufgegriffen.
Die Darstellungen veranschaulichen, dass innerhalb des Radius von 20 Kilometern um das Vorhaben bereits zahlreiche geeignete Flächen für Windenergieanlagen genutzt werden. Dies deckt sich mit den Erkenntnissen des Senats aus einer Vielzahl anderer Vorhaben aus diesem Bereich. Zutreffend ist vor diesem Hintergrund zudem der Hinweis der Beigeladenen, dass eine Kartendarstellung insofern unvollständig ist, als sie noch um bestehende Windenergieplanungen ergänzt werden müsste. Diese seien behördlicherseits nur insoweit erfassbar, als sie sich in eingegangenen konkreten Anträgen auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung niederschlügen. Nichts anderes gilt nach der Einschätzung des Senats auch für den Hinweis darauf, dass zwischenzeitlich alle auch nur halbwegs geeigneten Flächen von anderen, konkurrierenden Planern „abgegriffen“ worden seien, indem diese Flächen durch entsprechende Nutzungsverträge mit den Flächeneigentümern gesichert worden seien.
Ebenso zutreffend ist der Hinweis der Beigeladenen, dass es ihr im Rahmen der Alternativenprüfung nach § 45 Abs. 7 Satz 2 i. V. m. § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG nicht zumutbar sei, bestehende oder in der Planung befindliche Flächennutzungsplanungen anzugreifen, was für sie mit erheblichen Kosten und prozessualen Risiken verbunden sei. Denn der Verweis auf ein mögliches Obsiegen in einem Rechtsstreit zeigt jedenfalls keine aktuell und bereits tatsächlich vorhandene Alternative auf. Auch ist die nach wie vor geltende Bestimmung des § 2 BauGB-AG im Rahmen der Alternativenprüfung zu berücksichtigen, nach deren Absatz 1 Satz 1 die Privilegierung für Windenergieanlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nur Anwendung findet, wenn das Vorhaben einen Mindestabstand von 1.000 m zu Wohngebäuden in Gebieten mit Bebauungsplänen (§ 30 BauGB) und innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile (§ 34 BauGB), sofern dort Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind, oder im Geltungsbereich von Satzungen nach § 35 Abs. 6 BauGB einhält. Ob und bejahendenfalls in welchem Umfang diese Vorschrift modifiziert werden soll, ist - trotz diesbezüglicher Absichtserklärungen in der Koalitionsvereinbarung von CDU und GRÜNEN 2022 bis 2027 (dort Zeilen 356 ff.) - derzeit nicht konkret absehbar. Ferner ist der mit anwaltlichem Schriftsatz des Klägers vom 20. November 2022 benannte Entwurf eines neuen § 249 Abs. 10 BauGB, der den Begriff der optisch bedrängenden Wirkung konkretisiert und den danach gebotenen Abstand von einer Windenergieanlage auf in der Regel 300 m von der Mitte des Mastfußes bis zur nächstgelegenen baulichen Nutzung zu Wohnzwecken beschränkt,
vgl. BT-Drs. 20/4227, S. 8 f.,
schon nicht endgültig vom Bundestag verabschiedet und sein Inkrafttreten ohnehin für einen späteren Zeitpunkt vorgesehen.
Auch in diesem Zusammenhang ist zudem die fehlende Normverwerfungskompetenz der Genehmigungsbehörde hinsichtlich einer gemeindlichen Flächennutzungsplanung zu berücksichtigen, die es in einer solchen Fallkonstellation regelmäßig ausschlösse, im Verwaltungsverfahren eine Genehmigung zu erhalten. Grundsätzlich dürfte es indes keine zumutbare Alternative sein, auf den Erfolg eines Gerichtsverfahrens verwiesen zu sein, das sich an ein ohnehin schon langwieriges behördliches Verfahren anschlösse und dessen Ausgang ungewiss ist, zumal in Fällen der vorliegenden Art dies regelmäßig nur zu einem Bescheidungsurteil führte und damit den Genehmigungsprozess (noch) weiter in die Länge zöge. Im Übrigen wären auch an Alternativstandorten jedenfalls bei Projekten dieser Größenordnung (artenschutzrechtliche) Konflikte vorprogrammiert, wie dem Senat aus zahlreichen Verfahren hinlänglich bekannt ist.
Der weitere Hinweis des Klägers auf in der Flächennutzungsplanung der Stadt X. ermittelte 25 Potenzialflächen in einer Größenordnung von insgesamt knapp 3.500 ha geht dann schon deshalb fehl, weil sich der Kläger insoweit auf in der dortigen Planung nach Abzug der harten und weichen Tabuzonen verbleibenden Potenzialflächen bezieht. Wie ihm und seinem Prozessbevollmächtigten indes sicher bekannt ist oder zumindest bekannt sein müsste, sind diese aber nicht mit den maßgeblichen zukünftigen Vorrangflächen gleichzusetzen. Letztere sind vielmehr in einem weiteren Planungsschritt aus den ermittelten Potenzialflächen nach individuellen Kriterien zu entwickeln. Warum der Kläger angesichts dessen diese Karte, nicht aber die der vorgesehenen Vorrangflächen vorlegt, erschließt sich nicht - oder nur daraus, dass diese erheblich kleiner sind und als Alternative nicht in Betracht kommen. Tatsächlich war Gegenstand der Öffentlichkeitsbeteiligung ein Planentwurf, der von den angeführten 25 Potenzialflächen in der Einzelbetrachtung mehr als die Hälfte als ungeeignet qualifiziert. Gleiches gilt für größere Teile der übrigen Flächen. Weitere werden danach als nur bedingt geeignet ausgeschieden. Letztlich ausgewiesen werden sollen noch Flächen in einem Umfang von 1.607 ha (also deutlich weniger als die Hälfte der vom Kläger angeführten Potenzialflächen), die ausweislich des Standortkonzepts ganz überwiegend schon von Windenergieanlagen bestanden oder in denen Windenergieanlagen genehmigt sind und mithin keinen Platz für einen neuen Windpark der hier in Rede stehenden Größenordnung bieten dürften.
Nach dem zur Überzeugung des Senats - aufgrund der zwangsläufig vorhandenen, im Tatsächlichen liegenden Schwierigkeiten - im Rahmen der Prüfung nach § 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG allein anzulegenden Maßstab der Plausibilität hat die Beigeladene danach nachvollziehbar aufgezeigt - und der Beklagte mithin zutreffend zugrunde gelegt -, dass hier keine zumutbaren Alternativen vorhanden sind, zumal es sich um ein raumgreifendes Vorhaben mit der beträchtlichen Anzahl von elf Windenergieanlagen handelt.
(c) Der Erhaltungszustand der Population der Art Mornellregenpfeifer verschlechtert sich im Sinne von § 45 Abs. 7 Satz 2 i. V. m. § 45b Abs. 8 Nr. 4 und 5 BNatSchG ebenfalls nicht.
Es sind zunächst die Voraussetzungen hinsichtlich des Erhaltungszustands nach § 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG erfüllt. Der danach maßgebliche Erhaltungszustand der lokalen Population bleibt hier gewahrt. Denn zum einen ist eine solche lokale Population, wie festgestellt, schon nicht durch das Vorhaben in der Feldflur I. betroffen. Zum anderen würde sich der Zustand einer solchen Population, selbst wenn man diese hier annehmen wollte, nach den vorangegangenen Ausführungen nicht verschlechtern.
Zudem liegen auch die Voraussetzungen des § 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG vor, der an eine Beobachtung nach § 6 Abs. 2 BNatSchG anknüpft, auf deren Grundlage zu erwarten ist, dass sich der Zustand der Populationen der betreffenden Art in dem betroffenen Land oder auf Bundesebene unter Berücksichtigung von Maßnahmen zu dessen Sicherung nicht verschlechtert. Dies gilt zunächst mit Blick auf das Vorstehende. Im Übrigen führt auch das LANUV NRW im Leitfaden 2017 (dort Seite 45) selbst aus, dass es in Nordrhein-Westfalen regelmäßige Rastvorkommen fast ausschließlich im Vogelschutzgebiet Hellwegbörde gebe. In der Einzeldarstellung des LANUV NRW zum Mornellregenpfeifer ist ferner ausdrücklich davon die Rede, er komme in Nordrhein-Westfalen neben dem Vogelschutzgebiet „Hellwegbörde“ auch in der Kölner Bucht vor - vom Vorhabengebiet ist (auch) an dieser Stelle gerade nicht die Rede.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2021 - 2 B 1217/21 -, BauR 2022, 618 = juris Rn. 38; https://artenschutz.naturschutzinformationen.nrw.de/artenschutz/de/arten/gruppe/voegel/kurzbeschreibung/159411.
Dass diese Feststellungen des LANUV NRW zum Rastvorkommen des Mornellregenpfeifers in Nordrhein-Westfalen nicht den besten wissenschaftlichen Erkenntnissen,
vgl. EuGH, Urteil vom 23. April 2020 - C-217/19 -, NuR 2020, 330 = juris Rn. 70, 74, und vom 10. Oktober 2019 - C-674/17 -, NuR 2019, 756 = juris Rn. 66,
entsprechen, ist - gerade auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des Herrn Dr. L2. im Rahmen der mündlichen Verhandlung zur Verbreitung des Mornellregenpfeifers auf der Q. Hochebene - nicht erkennbar. Eines gesonderten Rückgriffs auf die in der Gesetzesbegründung vorgestellte „Übergangsregelung“ (BT-Drs. 20/2354, S. 27) bedarf es angesichts dessen hier nicht.
In diesem Zusammenhang führt deshalb der Verweis auf die Rote Liste der wandernden Vogelarten Nordrhein-Westfalens, in der der Mornellregenpfeifer als vom Erlöschen bedroht angeführt wird, wenn die Gefährdungsursachen fortbestehen, ebenfalls nicht weiter. Eine solche Gefährdung ist angesichts der zur Verfügung gestellten Ausweichflächen schon im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang nicht zu erkennen, erst recht aber nicht bei einem landesweiten Bezug, nachdem das mit Abstand größte und nahegelegene Rastvorkommen des Mornellregenpfeifers in der Hellwegbörde durch die Ausweisung als Vogelschutzgebiet hinreichend gesichert ist. Eine deutschlandweite Betrachtung nimmt die Ausarbeitung für den Mornellregenpfeifer, anders als für andere Arten, ohnehin nicht vor.
(d) Da es sich nach § 45b Abs. 8 Nr. 6 BNatSchG bei der Ausnahmeerteilung nach § 45 Abs. 7 Sätze 1 bis 3 i. V. m. § 45b Abs. 8 BNatSchG betreffend den Betrieb von Windenergieanlagen an Land um eine gebundene Entscheidung („zu erteilen ist“) handelt, hat die Beigeladene einen Anspruch auf diese Ausnahme.
Der Beklagte hat mit seinem Änderungsbescheid vom 24. November 2022, mit dem er die artenschutzrechtliche Ausnahme erteilt hat, zusätzlich den Dokumentationspflichten nach Art. 9 Abs. 2 der Vogelschutzrichtlinie entsprochen. Dass er sich insoweit allein auf das Störungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG hinsichtlich des Mornellregenpfeifers bezogen hat, ist unschädlich, weil auch das artenschutzrechtliche Zugriffsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG hier keine anderen Fragen hinsichtlich vorhabenbedingter Auswirkungen auf den Mornellregenpfeifer aufwirft. Nichts anderes hat der Beklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24. November 2022 klargestellt und auf die „gleichlaufenden Ausnahmevoraussetzungen“ (dort Seite 31) verwiesen. Dem ist der Kläger auch nicht entgegengetreten.
n) Schließlich verstößt das Vorhaben auch nicht mit Blick auf die von dem Kläger angeführten Zugphasen von Goldregenpfeifern, Kiebitzen und anderen Limikolen (z. B. Großer Brachvogel) gegen artenschutzrechtliche Zugriffsverbote - insbesondere nicht gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BNatSchG.
Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass andere im Gebiet rastende Zugvögel von dem Vorhaben in stärkerem Maße als der Mornellregenpfeifer in Mitleidenschaft gezogen werden könnten und in diesen Fällen eine Verletzung artenschutzrechtlicher Zugriffsverbote ernsthaft in Betracht kommen könnte.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2021 - 2 B 1217/21 -, BauR 2022, 618 = juris Rn. 49.
Das folgt hier auch daraus, dass nach dem Leitfaden 2017 (dort Seite 50) für die nicht im Rahmen eines Schwerpunktvorkommens dargestellten windenergieempfindlichen Rast- und Zugvogelarten (Kiebitz, Goldregenpfeifer) bislang kein landesweit repräsentativer Datenbestand vorliegt. Für den Goldregenpfeifer ist nach dem Energieatlas NRW nunmehr ein Schwerpunktvorkommen weiter östlich im Kreis H. dargestellt. Auch hat das Verwaltungsgericht Minden ein besonderes Rastvorkommen des Kiebitzes für ein anderes Gebiet im benachbarten X. festgestellt.
Vgl. VG Minden, Urteil vom 18. Februar 2021 ‑ 11 K 243/18 -, juris.
Nichts anderes gilt für den Großen Brachvogel, der nach dem Anhang 2 des Leitfadens 2017 (dort Seite 47) nur hinsichtlich der Brutphase als windenergieempfindliche Art aufgeführt ist.
o) Ebenso wenig liegt der von dem Kläger geltend gemachte Verstoß gegen das Beeinträchtigungsverbot des Art. 4 Abs. 4 Satz 1 der Vogelschutzrichtlinie vor. Das Vorhaben ist nicht integraler Bestandteil des faktischen und zur Nachmeldung anstehenden Europäischen Vogelschutzgebiets „E. - und I2. mit Wäldern bei C1. und N. “.
Zwar gilt das Beeinträchtigungsverbot des Art. 4 Abs. 4 Satz 1 der Vogelschutzrichtlinie auch für faktische, noch nicht ausgewiesene Vogelschutzgebiete.
Vgl. EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 ‑ C‑418/04 -, juris Rn. 84, m. w. N.
Der Vorhabenstandort befindet sich aber nicht in einem faktischen Vogelschutzgebiet im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und 2 der Vogelschutzrichtlinie, namentlich nicht im Europäischen Vogelschutzgebiet „E. - und I2. mit Wäldern bei C1. und N. “, dessen Meldung an die Europäische Kommission derzeit vorbereitet wird.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2021 - 2 B 1217/21 -, BauR 2022, 618 = juris Rn. 49
Dabei kann offen bleiben, ob es insoweit auf den Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheids vom 9. Februar 2016, der nachfolgenden Änderungsbescheide oder der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ankommt. Der Senat geht davon aus, dass sich das Vorkommen von Grauspecht, Neuntöter und Raubwürger - den ausschlaggebenden Arten für das geplante Vogelschutzgebiet - in dem vom VNV in den Jahren 2017 bis 2019 und 2020 untersuchten Bereich, das die Grundlage für die Ausweisung des genannten Europäischen Vogelschutzgebiets bildet, seit 2016 nicht in relevantem Umfang verändert hat. Damit können aus diesen Kartierungen Rückschlüsse auf das Vogelvorkommen auch im Jahre 2016 gezogen werden. Diese Annahme beruht auf der Aussage des Sachverständigen K. vom LANUV NRW in der mündlichen Verhandlung vor dem 8. Senat des erkennenden Gerichts in dem ebenfalls vom hiesigen Kläger geführten Verfahren mit dem Aktenzeichen 8 A 1183/18, wonach kein Anhaltspunkt dafür bestehe, dass das in den Jahren 2017 bis 2019 kartierte Brutvogelvorkommen dort erst nach 2016 entstanden sein könnte. Herr K. hat dazu unter anderem erläutert, dass für Neuntöter und Raubwürger bezogen auf das E. - und I2. bereits 2005 und danach Hinweise auf ein mögliches Vogelschutzgebiet vorgelegen hätten.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 264.
Die Voraussetzungen für ein faktisches Vogelschutzgebiet (dazu aa)) sind aber am Vorhabenstandort nicht erfüllt (dazu bb)). Es liegt auch keine „Gebietsbeeinträchtigung von außen“ durch das Vorhaben für das faktische Vogelschutzgebiet vor (dazu cc)).
aa) Nach den von der Rechtsprechung zu den Voraussetzungen für ein faktisches Vogelschutzgebiet im Sinne des Art. 4 Abs. 1 und 2 der Vogelschutzrichtlinie entwickelten Maßstäben sind dies solche Gebiete, die nach den Kriterien der Vogelschutzrichtlinie förmlich unter Vogelschutz hätten gestellt werden müssen, aber nicht als Vogelschutzgebiet ausgewiesen worden sind. Sie unterliegen dem vorläufigen Schutzregime des Art. 4 Abs. 4 Satz 1 der Vogelschutzrichtlinie, wonach die Mitgliedstaaten die geeigneten Maßnahmen treffen, um die Verschmutzung oder Beeinträchtigung der Lebensräume sowie die Belästigung der Vögel, sofern sich diese auf die Zielsetzungen dieses Artikels erheblich auswirken, in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Schutzgebieten zu vermeiden. Dieses Schutzregime ist vor allem dadurch gekennzeichnet, dass bis zu einem Regimewechsel nach Art. 7 FFH-RL das Spektrum der Gründe, die eine Einschränkung des Vogelschutzes zugunsten eines Infrastrukturvorhabens rechtfertigen können, sehr eingeschränkt ist. Nur überragende Gemeinwohlbelange wie etwa der Schutz des Lebens und der Gesundheit von Menschen oder der Schutz der öffentlichen Sicherheit sind geeignet, das Beeinträchtigungs- und Störungsverbot des Art. 4 Abs. 4 Satz 1 der Vogelschutzrichtlinie zu überwinden.
Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 4 der Vogelschutzrichtlinie erklären die Mitgliedstaaten insbesondere die für die Erhaltung der im Anhang I aufgeführten Vogelarten zahlen- und flächenmäßig geeignetsten Gebiete zu Schutzgebieten, wobei die Erfordernisse des Schutzes dieser Arten in dem geografischen Meeres- und Landgebiet, in dem diese Richtlinie Anwendung findet, zu berücksichtigen sind. Art. 4 Abs. 2 Satz 1 der Vogelschutzrichtlinie ergänzt diese Bestimmung dahin, dass die Mitgliedstaaten unter Berücksichtigung der Schutzerfordernisse in dem geografischen Meeres- und Landgebiet, in dem diese Richtlinie Anwendung findet, die entsprechenden Maßnahmen für die nicht in Anhang I aufgeführten, regelmäßig auftretenden Zugvogelarten hinsichtlich ihrer Vermehrungs-, Mauser- und Überwinterungsgebiete sowie der Rastplätze in ihren Wanderungsgebieten treffen.
Aus diesen Regelungen folgt jedoch nicht, dass sämtliche Landschaftsräume unter Schutz gestellt werden müssen, in denen die in Art. 4 der Vogelschutzrichtlinie genannten Vogelarten vorkommen. Vielmehr haben die Mitgliedstaaten die Gebiete auszuwählen, die im Verhältnis zu anderen Landschaftsteilen am besten die Gewähr für die Verwirklichung der Richtlinienziele bieten. Schutzmaßnahmen sind danach zu ergreifen, soweit sie erforderlich sind, um das Überleben und die Vermehrung der in Anhang I aufgeführten Vogelarten und der in Art. 4 Abs. 2 der Vogelschutzrichtlinie angesprochenen Zugvogelarten sicherzustellen. Die Auswahlentscheidung hat sich ausschließlich an diesen ornithologischen Erhaltungszielen zu orientieren. Eine Abwägung mit anderen Belangen findet nicht statt. Unter Schutz zu stellen sind die Landschaftsräume, die sich nach ihrer Anzahl und Fläche am ehesten zur Arterhaltung eignen. Welche Gebiete hierzu zählen, legt das Unionsrecht nicht im Einzelnen fest. Jeder Mitgliedstaat muss das Seine zum Schutz der Lebensräume beitragen, die sich auf seinem Hoheitsgebiet befinden. Entscheidend ist allein die ornithologische Wertigkeit, die nach quantitativen und nach qualitativen Kriterien zu bestimmen ist. Zu den Bewertungskriterien gehören neben Seltenheit, Empfindlichkeit und Gefährdung einer Vogelart unter anderem die Populationsdichte und Artendiversität eines Gebietes, sein Entwicklungspotenzial und seine Netzverknüpfung sowie die Entwicklungsperspektiven der bedrohten Art. Je bedrohter, seltener oder empfindlicher die Arten sind, desto größere Bedeutung ist dem Gebiet beizumessen, das die für ihr Leben und ihre Fortpflanzung ausschlaggebenden physischen und biologischen Elemente aufweist. Nur Lebensräume und Habitate, die unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe für sich betrachtet in signifikanter Weise zur Arterhaltung beitragen, gehören zum Kreis der im Sinne des Art. 4 der Vogelschutzrichtlinie geeignetsten Gebiete.
Dabei ist das Verzeichnis der „Important Bird Areas“ (IBA) ein qualifiziertes Erkenntnismittel für die Gebietsauswahl und ein gewichtiges Indiz bei der nach Art. 4 Abs. 1 Satz 4 der Vogelschutzrichtlinie gebotenen Eignungsbeurteilung, das als Orientierungshilfe dient.
Die Identifizierung der für die Erhaltung der Vogelarten nach ornithologischen Kriterien „zahlen- und flächenmäßig“ geeignetsten Gebiete wird gerichtlich nur eingeschränkt überprüft, weil Art. 4 Abs. 1 Satz 4 der Vogelschutzrichtlinie den Mitgliedstaaten insoweit einen fachlichen Beurteilungsspielraum eröffnet. Ob eine Ausweisung als Vogelschutzgebiet aus sachfremden Erwägungen unterblieben ist, ist dagegen gerichtlich voll überprüfbar.
Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa EuGH, Urteile vom 26. April 2018 - C‑97/17 -, juris Rn. 60 ff., vom 13. Dezember 2007 - C‑418/04 -, juris Rn. 36 ff., und vom 2. August 1993 ‑ C‑355/90 -, juris Rn. 26; BVerwG, Urteile vom 6. April 2017 ‑ 4 A 16.16 -, DVBl. 2017, 1039 = juris Rn. 19, vom 11. August 2016 ‑ 7 A 1.15 -, BVerwGE 156, 20 = juris Rn. 88 f., und vom 21. Juni 2006 - 9 A 28.05 -, BVerwGE 126, 166 = juris Rn. 20 f., Beschlüsse vom 13. März 2008 ‑ 9 VR 9.07 -, juris Rn. 14 f., und vom 24. Februar 2004 - 4 B 101.03 -, juris Rn. 13 f., jeweils m. w. N.
Werden Regionen mit gleichwertigen Eigenschaften für die Erhaltung der Vogelarten nur teilweise als Vogelschutzgebiet ausgewiesen, muss die Gebietsabgrenzung unter Berücksichtigung der natürlichen Grenzen des betroffenen Ökosystems erfolgen und darf nicht das Ergebnis einer isolierten Prüfung des ornithologischen Wertes jeder einzelnen der in Rede stehenden Flächen sein.
Vgl. EuGH, Urteile vom 26. April 2018 - C‑97/17 -, juris Rn. 62 (IBA-Gebiet im Gebirge), vom 14. Januar 2016 - C‑141/14 -, juris Rn. 30 (IBA-Gebiet in einer Küstenregion), und vom 13. Dezember 2007 - C-418/04 -, juris Rn. 142 (Wattgebiet).
Innerhalb der natürlichen Grenzen des betroffenen Ökosystems kann relevant sein, inwieweit die für die Gebietsausweisung ausschlaggebenden Vogelarten die Flächen in durchschnittlichem oder darüber hinausgehendem Umfang nutzen.
Vgl. EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2007 ‑ C‑418/04 -, juris Rn. 137, 145 (Wattgebiet).
An die Behauptung, es gebe ein faktisches Vogelschutzgebiet bzw. die Abgrenzung eines noch auszuweisenden Vogelschutzgebiets sei aus ornithologischer Sicht nicht vertretbar, sind angesichts des fortgeschrittenen Standes des Melde- und Gebietsausweisungsverfahrens besondere und gesteigerte Anforderungen zu stellen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. März 2008 ‑ 9 VR 9.07 -, juris Rn. 16; Nds. OVG, Beschluss vom 10. März 2010 - 12 ME 176/09 -, NuR 2010, 290 = juris Rn. 20.
bb) Nach diesen Maßgaben liegt der Vorhabenstandort nicht in einem faktischen Vogelschutzgebiet im Sinne des Art. 4 Abs. 1 und 2 der Vogelschutzrichtlinie. Es spricht zwar viel dafür, dass der im Verfahren zur Meldung des Europäischen Vogelschutzgebietes „E. - und I2. mit Wäldern bei C1. und N. “ vom LANUV NRW vorgelegte naturschutzfachliche Vorschlag für die Gebietskulisse ein solches faktisches Vogelschutzgebiet ausweist.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1105 = juris Rn. 284 ff., bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 7 B 10.21 -, juris; Beschluss vom 2. Dezember 2021 ‑ 2 B 1217/21 -, BauR 2022, 618 = juris Rn. 28.
Die Feldflur „I. “ und insbesondere der Vorhabenstandort sind hiervon jedoch nicht umfasst. Hierzu hat der 2. Senat des erkennenden Gerichts bereits in dem genannten Beschluss vom 2. Dezember 2021 betreffend das geplante Umspannwerk in derselben Feldflur ausgeführt, dass die Gebietsansprüche insbesondere des Mornellregenpfeifers, aber auch der anderen vom Antragsteller - also vom hiesigen Kläger - angeführten Vogelarten geradezu das Gegenteil dessen seien, was für die wertbestimmenden Arten des (zukünftigen, derzeit allenfalls faktischen) Vogelschutzgebietes essenziell sei. Die Lebensräume der für die Ausweisung dieses Vogelschutzgebietes maßgeblichen (wertbestimmenden) Vogelarten Grauspecht, Neuntöter und Raubwürger seien zwar sehr unterschiedlich - der Grauspecht sei ein Waldbewohner in Laub- und Mischwäldern, dagegen seien Raubwürger und Neuntöter in extensiv genutzten halboffenen (beim Neuntöter zusätzlich: gebüschreichen) Kulturlandschaften zu finden -, deckten sich aber in keinem Fall mit denjenigen des Mornellregenpfeifers, der gerade nach dem Vortrag des Antragstellers - also des hiesigen Klägers - auf offene Kulturlandschaften ohne jegliche (horizontale) Strukturen angewiesen sei.
Dies gelte entsprechend für die (brütende) Feldlerche und die übrigen Watvögel, die im Gebiet als Zugvögel vorkämen. Ein gleicher Befund ergebe sich für die Landschaft selbst aus der Beschreibung des zur Meldung vorgesehenen Gebietes, das durch „Ausgedehnte Wälder mit großen Kernen aus struktureichen Laubmischwäldern, naturnahen Fließgewässern, Grünländern, Kalkmagerrasen und Hecken-Komplexen“, die Lebensräume für zahlreiche Brutvogelarten der EU-Vogelschutz-Richtlinie seien, charakterisiert werde. Hiervon finde sich in der Feldflur „I. “ indes gerade nichts wieder.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2021 - 2 B 1217/21 -, BauR 2022, 618 = juris Rn. 30 ff., m. w. N.
Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der erkennende Senat nach eigenständiger Prüfung nach den im Hauptsacheverfahren geltenden Überzeugungsmaßstäben uneingeschränkt an.
Im Übrigen gilt hinsichtlich des Rotmilans, dass ein etwaiges Vorkommen und seine Raumnutzung in der Feldflur „I. “ schon deshalb nicht zur Annahme eines faktischen Vogelschutzgebietes führen, weil er nicht zu den drei Vogelarten gehört, die für die Meldung des Vogelschutzgebietes nach den vom LANUV NRW angelegten und fachlich anerkannten Kriterien,
vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 ‑ 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1305 = juris Rn. 312,
ausschlaggebend waren. Nach diesen Kriterien gilt ausdrücklich, dass es in dem Gebiet auf einen Verbreitungsschwerpunkt der jeweiligen Art in Nordrhein-Westfalen ankommt und für annähernd gleichmäßig in bestimmten Regionen vorkommende Arten - wie den Rotmilan - keine Schutzgebiete gemeldet werden.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2021 - 2 B 1217/21 -, BauR 2022, 618 = juris Rn. 30 ff.; Brocksieper und Woike, LÖBF-Mitteilungen 2/99, S. 9 f.; zu Einzelheiten OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1305 = juris Rn. 312 ff.
Das ist fachlich nicht zu beanstanden.
Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2022 - 7 B 10.21 -, juris Rn. 13.
cc) Auch eine „Gebietsbeeinträchtigung von außen“ durch das Vorhaben für das faktische Vogelschutzgebiet liegt nicht vor. Dass die hierzu von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien,
vgl. dazu im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1305 = juris Rn. 321 ff., m. w. N.,
hier gegeben sind, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere entfaltet das Vorhaben aufgrund der vorhandenen Vorbelastungen durch die Windparks N1. mit über 35 Windenergieanlagen und „Gut X1. “ mit elf Windenergieanlagen sowie in diesem Bereich eine von Nordwesten nach Südosten verlaufende 110-/380-kV-Höchstspannungsfreileitung keine Barrierewirkung.
p) Die Genehmigung ist auch nicht deswegen rechtswidrig, weil das Vorhaben teilweise innerhalb eines Landschaftsschutzgebiets liegt. Es widerspricht nicht den Darstellungen des maßgeblichen Landschaftsplans „N. “ von Mai 2008 (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB).
Es kann auch in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Festsetzung eines Landschaftsschutzgebiets im Bereich der im Flächennutzungsplan der Stadt N. in der Fassung der 60. Änderung dargestellten Windvorrangzone mit dessen Inkrafttreten im Januar 2017 gemäß § 20 Abs. 4 Satz 4 LNatSchG NRW außer Kraft getreten ist, was ggf. als nachträgliche Rechtsänderung zugunsten der Beigeladenen zu berücksichtigen ist, oder ob dieser Flächennutzungsplan, wie der Kläger geltend macht, an Mängeln leidet, die zu seiner Unwirksamkeit führen.
Der Beklagte hat jedenfalls mit dem Genehmigungsbescheid vom 9. Februar 2016 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 28. September 2021 in nicht zu beanstandender Weise eine Befreiung nach § 67 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erteilt. Hierbei hat er sich eng an den von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Maßstäben orientiert.
Vgl. im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 1. März 2021 - 8 A 1183/18 -, BauR 2021, 1305 = juris Rn. 335 ff., m. w. N.
Darüber hinaus ist auch in diesem Zusammenhang die Neufassung des § 2 EEG zu berücksichtigen. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sollen, bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausgasneutral ist, die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden. In der Gesetzesbegründung (BR-Drs. 162/22, 176 f.) wird insoweit ausgeführt, dass staatliche Behörden dieses überragende öffentliche Interesse bei der Abwägung mit anderen Rechtsgütern berücksichtigen müssten. Dies betreffe jede einzelne Anlage einschließlich dazugehöriger Nebenanlagen, insbesondere bei Windenergieanlagen an Land, weil hier die Ausbauziele derzeit wegen knapper Flächen nicht erreicht würden. Konkret sollten die erneuerbaren Energien damit im Rahmen von Abwägungsentscheidungen u. a. gegenüber dem Landschaftsbild, Denkmalschutz oder im Forst‑, Immissionsschutz-, Naturschutz-, Bau- oder Straßenrecht nur in Ausnahmefällen überwunden werden. Besonders im planungsrechtlichen Außenbereich, wenn keine Ausschlussplanung erfolgt sei, müsse dem Vorrang der erneuerbaren Energien bei der Schutzgüterabwägung Rechnung getragen werden. Öffentliche Interessen könnten in diesem Fall den erneuerbaren Energien als wesentlicher Teil des Klimaschutzgebotes nur dann entgegenstehen, wenn sie mit einem dem Art. 20a GG vergleichbaren verfassungsrechtlichen Rang gesetzlich verankert bzw. gesetzlich geschützt seien oder einen gleichwertigen Rang besäßen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Oktober 2022 ‑ 22 D 243/21.AK -, juris Rn. 180, und Beschluss vom 11. August 2022 - 22 A 1492/20 -, juris Rn. 52.
Dass die erteilte Befreiung den Anforderungen des § 67 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht genügen könnte, ist danach nicht ersichtlich.
q) Schließlich stehen dem Vorhaben auch sonst keine Belange des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Nach dieser Vorschrift liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange insbesondere vor, wenn das Vorhaben Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes, des Denkmalschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt oder das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet.
Ein solcher (eigenständiger) bauplanungsrechtlicher Verstoß aufgrund des Entgegenstehens der genannten Belange ist für das nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierte Vorhaben hier nicht ersichtlich. Der Kläger hat sich insoweit im Wesentlichen mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26. März 2020 (dort Seite 23) allgemein auf die avifaunistische Wertigkeit der hier von der Windkraftnutzung betroffenen Feldflur berufen. Auch insoweit gilt jedoch nach dem Vorstehenden der Vorrang der erneuerbaren Energie bei der Schutzgüterabwägung gemäß § 2 Satz 2 EEG, der zudem - wie festgestellt - verfassungsrechtlich fundiert ist.
Zu einem im Kern gleichlautenden Vortrag des dortigen Beklagtenvertreters vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Oktober 2022 - 22 D 243/21.AK -, juris Rn. 178 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die erstattungsfähig sind, aufzuerlegen. Die (notwendig) Beigeladene hat sich mit ihrem erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag und der Einlegung der Berufung einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 132 Abs. 2 VwGO; Zulassungsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 10 BImSchG
§ 45b BNatSchG
§ 3 UmwRG
§ 110 JustG NRW
§ 18 UVPG
§ 4 UmwRG
§ 9 VwVfG NRW
§ 46 VwVfG
§ 86 VwGO
§ 34 BNatSchG
§ 44 BNatSchG
§ 44 BNatSchG
§ 2 BauGB-AG
§ 30 BauGB
§ 34 BauGB
§ 2 EEG
§ 167 VwGO
§ 67 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG
§ 74 Abs. 5 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 2 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 5 BNatSchG
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 2 Abs. 1 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 2b UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a bis 6 UmwRG
§ 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG
§ 68 Abs. 1 VwGO
§ 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 4 UmwRG
§ 2 Abs. 10 UVPG
§ 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG
§ 2 Abs. 4 UmwRG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 UmwRG
§ 4 Abs. 1a UmwRG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG
§ 8 Abs. 2 Satz 3 der 9. BImSchV
§ 25 Abs. 1a der 9. BImSchV
§ 1a der 9. BImSchV
§ 10 Abs. 3 BImSchG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG
§ 25 Abs. 3 UVPG
§ 4e Abs. 4 Satz 1 der 9. BImSchV
§ 4e Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 der 9. BImSchV
§ 9 Abs. 1 der 9. BImSchV
§ 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der 9. BImSchV
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG
§ 9 Abs. 1a Nr. 5 UVPG
§ 20 Abs. 1a und Abs. 1b der 9. BImSchV
§ 25 Abs. 1a der 9. BImSchV
§ 4 Abs. 1a Satz 1 UmwRG
§ 4 Abs. 1a Satz 2 UmwRG
§ 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 45b Abs. 1 bis 6 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 74 Abs. 4 BNatSchG
§ 2a der 9. BImSchV
§ 45b Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 7 Abs. 2 Nr. 12 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 1 BNatSchG
§ 17 Abs. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 bis 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG
§ 45b Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 45b Abs. 4 Satz 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG
§ 6 Abs. 2 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 bis 3 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 1 BNatSchG
§ 2 Satz 1 EEG
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 3 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 2 BNatSchG
§ 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 35 Abs. 6 BauGB
§ 249 Abs. 10 BauGB
§ 45b Abs. 8 Nr. 4 und 5 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 4 BNatSchG
§ 45b Abs. 8 Nr. 6 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BNatSchG
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauGB
§ 20 Abs. 4 Satz 4 LNatSchG
§ 67 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 2 Satz 2 EEG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 5 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 20a GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 166, 321
BVerwGE 155, 91
BVerwGE 161, 17
NVwZ 2020, 1199
BVerwGE 170, 378
BVerwGE 154, 73
NVwZ 2016, 1257
NVwZ 2016, 1257
BVerwGE 140, 149
NVwZ 2008, 210
BVerwGE 170, 26
NVwZ 2022, 1634
NVwZ 1990, 257
NVwZ-RR 1999, 74
NVwZ-RR 2003, 719
DVBl 2011, 560
BVerfGE 149, 407
BVerwGE 163, 380
BVerwGE 158, 1
BVerwGE 131, 274
BVerwGE 133, 239
NVwZ 2007, 708
BVerwGE 149, 289
NVwZ 2022, 49
BVerwGE 163, 380
BVerwGE 148, 373
NVwZ 2011, 177
BVerwGE 133, 239
NVwZ 2019, 1505
BVerwGE 164, 74
BVerwGE 156, 20
BVerwGE 126, 166
4 L 297/16
8 B 927/16
4 L 297/16
4 L 1874/17
8 B 1045/17
4 L 192/18
8 B 409/18
8 A 1183/18
8 B 407/22
8 A 1183/18 B
7 B 1.22
7 B 2.22
7 B 3.22
7 C 5.18
9 A 9.15
7 A 6.17
7 A 17.12
4 VR 5.19
4 B 74.17
4 B 9.17
8 A 2971/17
3 B 24.19
9 A 5.20
4 A 5.14
9 B 65.15
9 A 12.10
4 BN 46.07
2 D 53/17
8 A 3518/19
8 A 894/17
4 CN 2.19
10 D 36.17
2 D 71/17
7 D 100/15
8 A 1183/18
7 C 5.18
7 B 15.21
8 A 4256/19
4 C 52.87
4 B 179.97
4 B 14.03
8 A 252/10
2 A 1416/09
10 S 848/21
22 B 20.21
1 BvR 2523/13
9 A 8.17
7 A 2.15
8 A 1183/18 K
1 BvR 2523/13
22 A 1704/20
8 B 407/22
22 D 243/21
9 A 14.07
9 A 39.07
9 B 19.06
9 A 25.12
2 B 1217/21
9 A 14.12
7 A 2.15
4 A 16.16
8 B 407/22
9 A 20.08
4 LC 156/14
8 A 2357/08
9 A 8.17
7 B 8/21
1 BvR 2661/21
1 BvR 1187/17
22 B 705/22
4 CN 3.18
2 B 1217/21
11 K 243/18
4 A 16.16
7 A 1.15
9 A 28.05
9 VR 9.07
4 B 101.03
9 VR 9.07
12 ME 176/09
8 A 1183/18
7 B 10.21
22 A 1492/20
22 D 243/21