Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2023-11-30, Aktenzeichen 1 B 1077/23
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2023:1130.1B1077.23.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 17.713,08 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
Das – fristgerecht vorgelegte – Beschwerdevorbringen der Antragstellerin, auf dessen Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt es nicht, dem Antrag zu entsprechen,
unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Köln vom 14. September 2023 der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle ST33-13.1 (Sachgebietsleitung Zentrale Angelegenheiten, Nationale und Internationale Kooperation) anderweitig zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bestandskräftig entschieden worden ist.
I. Das Verwaltungsgericht hat den einstweiligen Rechtsschutzantrag mit der Begründung abgelehnt, die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Insbesondere habe sie auf der Grundlage ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG keinen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über ihre Bewerbung. Ihre der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Anlassbeurteilung vom 24. Februar 2023 sei rechtmäßig. Die Antragsgegnerin habe die von der Antragstellerin angegriffenen Einzelbewertungen hinreichend plausibilisiert. Der unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme des Erstbeurteilers erfolgte Vortrag der Antragsgegnerin genüge dem aus der im Beurteilungszeitraum geleisteten höherwertigen Tätigkeit resultierenden Plausibilisierungsbedarf. Dasselbe gelte, soweit die Antragstellerin vorbringe, ihre hauptsächliche Tätigkeit sei in anderen Referaten regelmäßig Beamtinnen und Beamten der Besoldungsgruppe A 13g BBesO übertragen. Kein näherer Plausibilisierungsbedarf bestehe dagegen hinsichtlich des Einsatzes der Antragstellerin bei der ISa „Protestgeschehen Corona“ und der Vertretung der Antragstellerin im Falle ihrer Abwesenheit durch ihre mit A 13g BBesO bewertete Sachgebiets- oder Referatsleitung. Auch die Begründung des Gesamturteils in der Anlassbeurteilung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Ferner sei ein Anordnungsanspruch auch deshalb nicht glaubhaft gemacht, weil die Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung gegenüber der Beigeladenen chancenlos wäre. Sie könne allenfalls die Gesamtnote „7“ erreichen und müsste damit hinter die mit dem Gesamturteil „8“ bewertete Beigeladene zurücktreten.
Soweit die Antragstellerin die Art und Weise der Durchführung des Vorstellungsgesprächs am 6. Juni 2023 rüge, führe dies ebenfalls nicht zu einer Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs. Der geltend gemachte Verstoß gegen § 165 Satz 3 SGB IX liege nicht vor, weil das Vorstellungsgespräch nach dieser Vorschrift schon nicht hätte durchgeführt werden müssen. Die hierin geregelte Pflicht zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch bestehe nicht, wenn – wie hier – der Dienstposten nur für interne Bewerber ausgeschrieben werde und diese Beschränkung sachlich gerechtfertigt sei. Wenn die Antragsgegnerin ein Vorstellungsgespräch mit der Antragstellerin aber nicht habe führen müssen, stellten sich die weiteren Fragen zu dessen Zeitpunkt, inhaltlicher Ausgestaltung und personeller Beteiligung nicht. Zudem sei auch insoweit ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin wäre bei einer erneuten Auswahlentscheidung gegenüber der Beigeladenen chancenlos, da die Antragsgegnerin gehalten wäre, in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen.
Ob der Personalrat, die Gleichstellungsbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß beteiligt worden seien, könne offenbleiben. Ein Verstoß führe jedenfalls nicht zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin, sondern allenfalls zu einer Verletzung der Rechte der genannten Gremien.
Zuletzt liege auch der geltend gemachte Verstoß gegen die Rahmenvereinbarung zur Inklusion schwerbehinderter und diesen gleichgestellten behinderten Menschen in den Behörden des Geschäftsbereichs des Bundesministeriums des Innern und für Heimat einschließlich Bundespolizei (Rahmeninklusionsvereinbarung – RIV) nicht vor. Ihrer Pflicht aus § 7 Abs. 3 RIV, alle Bewerbungen schwerbehinderter Menschen der Schwerbehindertenvertretung vorzulegen und ihr die beabsichtigte Entscheidung mitzuteilen, sei die Antragsgegnerin mit E-Mail vom 22. Februar 2023 nachgekommen. Ferner sei die Schwerbehindertenvertretung – wie gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 RIV erforderlich – vor der Personalvertretung beteiligt worden. Die Schwerbehindertenvertretung sei mit E-Mail vom 13. Juni 2023 angehört worden und der Personalrat habe anschließend in seiner Sitzung vom 21. Juni 2023 der Maßnahme zugestimmt.
II. Das Beschwerdevorbringen zieht die vorstehenden Annahmen des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Zweifel. Es fehlt überwiegend schon an einer ausreichenden Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung i. S. d. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO.
1. Dies gilt zunächst, soweit die Antragstellerin meint, ihr erstinstanzliches Vorbringen zu ihrer höherwertigen Beschäftigung sei vom Verwaltungsgericht nicht zutreffend bewertet worden.
a) Der Einwand der Antragstellerin greift nicht durch, das Verwaltungsgericht habe ihren Vortrag, ihre hauptsächliche Tätigkeit, nämlich die Steuerung und Koordinierung von Auftragseingängen im Referatsrahmen, sei in anderen Referaten regelmäßig Bediensteten der Besoldungsgruppe A 13g BBesO übertragen, zu unrecht als durch die Stellungnahme des Erstbeurteilers entkräftet angesehen. Dessen Vortrag, die genannte Tätigkeit werde in anderen Referaten nicht nur von Bediensteten der Besoldungsgruppe A 13g BBesO, sondern auch von solchen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO wahrgenommen, beschreibe lediglich eine allgemeine Aufgabenverteilung in Referaten der Antragsgegnerin. Er enthalte jedoch keine Aussage darüber, ob und wie die von ihr wahrgenommenen höherwertigen Aufgaben bei der Bewertung der einzelnen Leistungsmerkmale in der Anlassbeurteilung berücksichtigt worden seien. Die Antragstellerin setzt sich damit nicht substantiiert mit dem Argument des Verwaltungsgerichts auseinander, die Antragsgegnerin habe mit dem Verweis auf die Stellungnahme des Erstbeurteilers nachvollziehbar gemacht, dass die beschriebenen und beurteilten (Führungs)Tätigkeiten der Antragstellerin mangels eigenverantwortlicher Bearbeitung komplexerer Vorgänge nicht der Besoldungsgruppe A 13g BBesO zuzuordnen seien. Auch verhält sich das Beschwerdevorbringen nicht zu der Annahme des Verwaltungsgerichts, der (von der Antragsgegnerin in Bezug genommene) Hinweis des Erstbeurteilers, die von der Antragstellerin aufgeführten Tätigkeiten würden in den Referaten der Antragsgegnerin von Personen mit unterschiedlichen Statusämtern wahrgenommen, lasse erkennen, dass bei der Bewertung der Tätigkeit die gebotene individuelle Betrachtung des jeweiligen Dienstpostens erfolgt sei. Dasselbe gilt für die weitere Annahme des Verwaltungsgerichts, auch der Umstand, dass die Antragstellerin selbst auf die möglichen Unterschiede im Zuschnitt der unterschiedlichen Dienstposten in den verschiedenen Referaten hinweise, spreche dafür, dass eine individuelle Betrachtung stattgefunden und sich die Antragsgegnerin maßgeblich an der Dienstpostenbewertung orientiert habe. Der Einwand der Antragstellerin, ihre Hauptaufgabe (Steuerung und Koordinierung von Auftragseingängen im Referatsrahmen) sei nicht Bestandteil der trotz mehrfacher Umstrukturierungen nicht angepassten Dienstpostenbewertung, greift nach alledem zu kurz.
Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang ihrer Schwerbehinderung eine besondere, bei der Anlassbeurteilung nicht beachtete Bedeutung beimisst und hierfür auf die Regelung in Ziff. 6.2 Abs. 2 der Richtlinie für die Beurteilung von Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des BMI (ohne Bundespolizei) vom 7. April 2017 (im Folgenden: Beurteilungsrichtlinie) verweist, legt sie schon nicht dar, dass bei ihr Einschränkungen der Arbeits- und Verwendungsmöglichkeit vorliegen, die nach dieser Vorschrift zu berücksichtigen wären.
b) Ebenso wenig greift das – ihren dreimonatigen Einsatz bei der ISa „Protestgeschehen Corona“ betreffende – Vorbringen der Antragstellerin durch, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, in der Begründung des Gesamturteils, die Antragstellerin nehme auf ihrem Dienstposten „überwiegend“ statusamtsentsprechende Aufgaben wahr, werde der Umstand, dass die Antragstellerin weitere als nur statusamtsentsprechende Aufgaben wahrgenommen habe, ausreichend berücksichtigt, sei nicht überzeugend. Die Formulierung „überwiegend“ lasse offen, ob nicht statusamtsentsprechende Aufgaben nach oben oder unten wahrgenommen worden seien. Die in diesem Zusammenhang angeführte, selbstständig tragende Begründung des Verwaltungsgerichts, dass die zeitweise Wahrnehmung einer einzelnen Aufgabe durch einen höher eingestuften Beamten eine Dienstpostenbewertung für einen mehrjährigen Beurteilungszeitraum nicht berühre, greift die Antragstellerin dagegen nicht an.
c) Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin ferner, in der Begründung der Beurteilung sei nicht zum Ausdruck gekommen, dass sie im Falle ihrer Abwesenheit von der mit A 13g BBesO bewerteten Sachgebiets- oder Referatsleitung vertreten worden sei. Dies lasse erkennen, dass sie im Beurteilungszeitraum tatsächlich höherwertige Aufgaben wahrgenommen habe. Die Antragstellerin legt bereits nicht dar, welche Aufgaben, die zu einem gegenüber dem Statusamt höherwertigeren Einsatz geführt haben sollen, das Verwaltungsgericht – neben der (nach dem Vorstehenden nicht ausreichend angegriffenen) Einschätzung der hauptsächlichen Tätigkeit der Antragstellerin (Steuerung und Koordinierung von Auftragseingängen im Referatsrahmen) sowie ihres Einsatzes in der ISa „Protestgeschehen Corona“ – unberücksichtigt gelassen haben soll.
2. Mit dem Vortrag, die Annahme des Verwaltungsgerichts zu der von ihr als fehlerhaft aufgezeigten Begründung des Gesamturteils, es sei nicht erkennbar, welche Gewichtung der einzelnen Leistungsmerkmale dazu führen solle, dass ein besseres Gesamturteil in Betracht komme, sei nicht überzeugend, da rein hypothetisch, setzt sich die Antragstellerin nicht ausreichend mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts auseinander. Dies gilt zunächst, soweit sie lediglich ihr – den Vorgaben des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ersichtlich nicht genügendes – erstinstanzliches Vorbringen wiedergibt. Es fehlt zudem an einer Auseinandersetzung mit den sonstigen Argumentationsschritten des Verwaltungsgerichts. Das Verwaltungsgericht hat dargelegt, dass die Antragsgegnerin sich des aus den Leistungsmerkmalen ersichtlichen Notenspektrums bewusst gewesen sei und wegen des Übergewichts der Note „6“ nachvollziehbar zu einem entsprechenden Gesamturteil gekommen sei. Angesichts des deutlichen Übergewichts von dreizehn Einzelmerkmalen mit der Note „6“ gegenüber sieben Einzelmerkmalen mit der Note „7“ sei es auch nicht geboten gewesen, sich näher mit der Frage auseinanderzusetzen, welchen Leistungsmerkmalen im Falle einer Lage „zwischen zwei Noten“ eine besondere Bedeutung zukommen solle.
Dem Verweis der Antragstellerin auf Ziff. 6.2 Abs. 3 der Beurteilungsrichtlinie, wonach eine durch die Schwerbehinderung quantitativ eingeschränkte Leistungsfähigkeit nicht zum Nachteil angerechnet werde und der Umfang der Arbeitsleistungen das Beurteilungsergebnis nicht beeinflussen dürfe, sofern er auf behinderungsbedingten Minderleistungen beruhe, fehlt es wiederum an einer Erläuterung der hiernach zu berücksichtigenden eingeschränkten Leistungsfähigkeit bzw. einer etwaigen behinderungsbedingten Minderleistung der Antragstellerin.
3. Ferner verfängt das Vorbringen der Antragstellerin betreffend die Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht, es liege kein Verstoß gegen § 165 Satz 3 SGB IX vor, weil nach dieser Vorschrift das Vorstellungsgespräch vom 6. Juni 2023 schon nicht hätte durchgeführt werden müssen. Die Verpflichtung zur Einladung zu einem solchen Gespräch bestehe nur bei einer zumindest auch für externe Bewerber geöffneten Ausschreibung. Insoweit belässt es die Antragstellerin dabei, der von dem Verwaltungsgericht herangezogenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Dezember 2011 – 2 A 13.10 – die aus ihrer Sicht überzeugendere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 25. Juni 2020 – 8 AZR 75/19 –) entgegenzuhalten und diese wörtlich wiederzugeben. Mit der eingehenden Begründung des Verwaltungsgerichts (Seiten 9 f. des Beschlussabdrucks), die sich auch mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts argumentativ auseinandersetzt, setzt sich das Beschwerdevorbringen indes nicht auseinander.
Vor diesem Hintergrund ist nicht relevant, inwieweit die Antragstellerin bei Durchführung des Auswahlgesprächs gegenüber der Beigeladenen chancenlos geblieben wäre.
4. Des Weiteren verhilft der Beschwerde der Einwand der Antragstellerin nicht zum Erfolg, das Verwaltungsgericht habe unzutreffend offengelassen, ob ein Verstoß gegen die Beteiligungserfordernisse von Personalrat, Gleichstellungsbeauftragter und Schwerbehindertenvertretung vorliege. Die Antragstellerin hat mit dem Beschwerdevorbringen schon nicht dargetan, dass eine solcher Verstoß vorlag. Sie führt an, dass in dem unter dem 12. Juni 2023 vorgelegten Auswahlvermerk nicht kenntlich gemacht worden sei, dass es sich um eine erneute Vorlage gehandelt habe. Dadurch werde suggeriert, es sei mit allen Beteiligten ein ordnungsgemäßes Auswahlgespräch geführt worden. Die Antragstellerin legt jedoch nicht hinreichend dar, warum die Gremien nicht erkennen konnten, dass zu der ausgeschriebenen Stelle Sachgebietsleitung „Zentrale Angelegenheiten, Nationale & Internationale Kooperation“ ein neuer Auswahlvermerk vorgelegt worden ist. Tatsächlich ist der neue Auswahlvermerk weder unter demselben Datum ergangen, noch entspricht er – insbesondere in den Ausführungen zu der Person der Antragstellerin – inhaltlich dem früheren Auswahlvermerk vom 27. April 2023. Auch, dass der Antragstellerin in dem ausdrücklich angeführten Gespräch vom 6. Juni 2023 keine inhaltlichen Fragen anhand des im Übrigen maßgeblichen Fragenkatalogs gestellt wurden, ergibt sich eindeutig aus dem Inhalt des Auswahlvermerks. Hierin werden die Antworten der anderen Bewerber auf inhaltliche Fragen ausführlich wiedergegeben und bewertet. Eine solche Aufbereitung und Darstellung eines Gesprächs mit der Antragstellerin fehlt dagegen.
5. Schließlich greift auch der Einwand der Antragstellerin nicht durch, das Verwaltungsgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass in dem Verwaltungsvorgang kein Hinweis der Antragsgegnerin an die Schwerbehindertenvertretung darüber enthalten sei, warum die Antragstellerin zunächst nicht zu einem Auswahlgespräch eingeladen worden sei; zudem sei dem Auswahlvorgang und insbesondere auch der Gremienvorlage nicht zu entnehmen, dass das mit ihr nachträglich geführte Vorstellungsgespräch inhaltlich nicht den mit den übrigen Bewerbern geführten Auswahlgesprächen entsprochen habe.
Bereits in dem auch der Gesamtschwerbehindertenvertretung zugeleiteten Auswahlvermerk vom 27. April 2023 ist der Hinweis enthalten, dass die Antragstellerin im Vergleich zu den Mitbewerbern um zwei Notenpunkte schlechter beurteilt sei, so dass sie nach den Verfahrensregeln beim Bundeskriminalamt diesen Vorsprung nicht mehr mit einer guten Leistung in einem Auswahlgespräch aufholen könne. Hinsichtlich der aus dem Auswahlvermerk vom 12. Juni 2023 ersichtlichen Inhalte der mit den Bewerbern geführten Gespräche wird auf die vorstehenden Ausführungen unter 4. Bezug genommen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie auf § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der den Rechtszug einleitenden Antragstellung (hier: Beschwerdeerhebung am 28. September 2023) bekanntgemachten, für ihn geltenden Besoldungsrechts (hier also des Besoldungsrechts für Beamtinnen und Beamte des Bundes) unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der den Rechtszug einleitenden Antragstellung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 13g BBesO und unter Zugrundelegung der nach der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 4. Oktober 2023 gegebenen Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2023 auf 70.852,32 Euro (monatlich 5.904,36 Euro); ein Viertel hiervon entspricht dem festgesetzten Streitwert.
Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 165 Satz 3 SGB IX
§ 7 Abs. 3 RIV
§ 43 Abs. 1 Satz 2 RIV
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG
§ 52 Abs. 6 Satz 4 GKG
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 2 A 13.10
8 AZR 75/19