Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-07-28, Aktenzeichen 1 B 66/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSL:2020:0728.1B66.20.00

Tenor:
Unter entsprechender Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 3. Februar 2020 – 1 L 1378/19 – wird der Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Fortbetrieb der Spielhalle der Antragstellerin am Standort D... 7 in ... ... vorläufig zu dulden, bis im Auswahlverfahren betreffend die vorgenannte Spielhalle und die weniger als 500 m Luftlinie entfernte Spielhalle der R... GmbH am Standort M... Straße 73 in ... D... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden ist.
Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz fallen dem Antragsgegner zur Last.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt aufgrund einer nach § 33i GewO erteilten Erlaubnis vom 21.2.2011 die streitgegenständliche Spielhalle am Standort D... Straße 7 in ... ....
In einem Abstand von weniger als 500 m Luftlinie zu dem vorgenannten Spielhallenstandort betreibt die R... ... GmbH am Standort M... Straße 73 eine Spielhalle. Für diesen Standort erteilte der Antragsgegner im Rahmen des Auswahlverfahrens zur Auflösung der Abstandskollision nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG mit Bescheid vom 26.8.2019 der Konkurrentin die Erlaubnis zum Weiterbetrieb ihrer Spielhalle über den 30.6.2017 hinaus. Der Bescheid ist Gegenstand der beim Verwaltungsgericht erhobenen Drittanfechtungsklage der Antragstellerin, Az. 1 K 1403/19. In weniger als 500 m Entfernung betreibt bzw. betrieb die Konkurrentin eine weitere Spielhalle (Spielhalle 1) am Standort O... Platz 8, für die ebenfalls eine Erlaubnis versagt wurde. Zudem befindet sich in einer Entfernung von 114 m Luftlinie zu dem Standort der Antragstellerin noch eine Spielhalle der J... ... GmbH am Standort D..., M... Straße 18-20, welche den Mindestabstand von 500 m zum Standort M... Straße 73 einhält und für die der Antragsgegner ebenfalls eine Erlaubnis erteilt hat, welche Gegenstand der von der Antragstellerin erhobenen Drittanfechtungsklage 1 K 1402/19 ist. Eine weitere Spielhalle befindet bzw. befand sich in der J... 50 in D... in einer Entfernung von 380 m Luftlinie zur Spielhalle der Antragstellerin, aber außerhalb des Mindestabstandes von 500 m in Bezug auf den Standort M... Straße 73.
Mit Bescheid vom 26.8.2019, der Gegenstand der Verpflichtungsklage 1 K 1380/19 ist, lehnte der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin hinsichtlich der von dieser betriebenen streitgegenständlichen Spielhalle sowohl die Erteilung einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 SSpielhG im Auswahlverfahren als auch eine Befreiung vom Abstandsgebot nach § 12 Abs. 2 SSpielhG ab. Die Antragstellerin wurde ferner aufgefordert, zur Vermeidung einer Schließungsanordnung die Spielhalle binnen eines Monats nach Zustellung des Bescheides zu schließen.
Der Bescheid ist im Auswahlverfahren darauf gestützt, als Gesamtergebnis sei festzuhalten, dass im Hinblick auf die Prüfung der Härtefallgesichtspunkte die Antragstellerin gegenüber der R… ... GmbH trotz des länger bestehenden Bestandes der dieser erteilten Erlaubnis zu bevorzugen sei. Allerdings sei die R... ... GmbH im Hinblick auf die Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten als geeigneter als die Antragstellerin anzusehen. Zudem befinde sich der Standort der Antragstellerin in nächster Umgebung zu einer Einrichtung (Beratungsstelle für Eltern von süchtigen und suchtgefährdeten Jugendlichen und jungen Erwachsenen), die im Hinblick auf die Erreichung der Zielsetzungen des Saarländischen Spielhallengesetzes in besonderem Maße zu berücksichtigen sei. Weiter ermögliche - im Gegensatz zum Standort der Spielhalle der Antragstellerin - die Erteilung einer Erlaubnis zum weiteren Betrieb der Spielhalle der R... ... GmbH am Standort M... Str. 73 die vom Bundesverfassungsgericht vorgegebene bestmögliche Ausnutzung der Standortkapazität. Aufgrund der Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber sei der damit einhergehenden bestmöglichen Ausnutzung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität eine hohe Bedeutung zuzumessen. Insofern überwiege im konkreten Einzelfall das Ergebnis der Prüfung des Kriteriums der bestmöglichen Ausnutzung der Standortkapazität, des Kriteriums der Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten sowie standortbezogener suchtpräventiver Gesichtspunkte das Ergebnis der Prüfung der Härtefallgesichtspunkte.
Den von der Antragstellerin gestellten Antrag, den Antragsgegner durch einstweilige Anordnung zu verpflichten, den Weiterbetrieb der verfahrensgegenständlichen Spielhalle bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache vorläufig zu dulden, hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 3.2.2020 – 1 L 1378/19 – zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

Entscheidungsgründe:
Die am 11.2.2020 beim Verwaltungsgericht eingegangene, am 5.3.2020 begründete Beschwerde der Antragstellerin gegen den im Tenor bezeichneten, den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 5.2.2020 zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts ist zulässig und begründet.
Durch den angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht das Eilrechtschutzbegehren mit der Begründung abgelehnt, dass die Antragstellerin keinen Anspruch auf weitere Duldung ihres Spielhallenbetriebs habe, weil sie weder das Bestehen eines Anspruchs auf Erteilung der für den Weiterbetrieb erforderlichen Erlaubnis bzw. auf erneute Vornahme der Auswahlentscheidung, noch einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung vom Abstandsgebot unter Härtefallgesichtspunkten glaubhaft gemacht habe und auch die gewährte Abwicklungsfrist von einem Monat ab Zustellung des Bescheides aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden sei.
Das Vorbringen der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung vom 5.3.2020, das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der vom Senat vorzunehmenden Prüfung begrenzt, gibt unter Berücksichtigung ihres weiteren Schriftsatzes vom 20.4.2020, soweit dieser die fristgerecht eingereichte Beschwerdebegründung lediglich ergänzt, Veranlassung, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern.
Die verfahrensgegenständliche, vom Verwaltungsgericht vollumfänglich gebilligte Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist darauf gestützt, dass einerseits der Antragstellerin bei einer vergleichenden Betrachtung der durch eine Versagung der Spielhallenerlaubnis bedingten wirtschaftlichen Betroffenheit aufgrund der insoweit nachgewiesenen noch nicht abgeschriebenen Investitionen sowie mit Rücksicht darauf, dass die Antragstellerin an lediglich drei Standorten Spielhallen betreibe, deren Fortbetrieb zudem wegen noch ausstehender weiterer Auswahlentscheidungen noch nicht sicher sei, während ihre Konkurrentin an zehn Standorten Spielhallen betreibe, von denen zwei definitiv sicher weiter betrieben werden könnten, auch unter Berücksichtigung des etwas längeren Bestandes der Erlaubnis ihrer Konkurrentin unter Härtefallgesichtspunkten der Vorzug einzuräumen sei, die Antragstellerin aber andererseits im Hinblick auf das Kriterium der Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten hinter der Konkurrentin zurückbleibe und zu ihrem Nachteil in die Gesamtbetrachtung die unmittelbare Nähe ihres Standorts zu einer Suchtberatungsstelle einzubeziehen sei; hinzu trete, dass die Erteilung einer Erlaubnis zum weiteren Betrieb der Spielhalle der Konkurrentin am Standort M... Straße 73 die vom Bundesverfassungsgericht vorgegebene bestmögliche Ausnutzung der Standortkapazität ermögliche (Erteilung einer weiteren Erlaubnis an die Betreiberin J... ... GmbH in der M... Straße 18), was bei Erteilung einer Erlaubnis an die Antragstellerin nicht der Fall wäre. Aufgrund der Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber sei der bestmöglichen Ausnutzung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität eine hohe Bedeutung zuzumessen. Insofern überwiege im konkreten Einzelfall das Ergebnis der Prüfung des Kriteriums der bestmöglichen Ausnutzung der Standortkapazität, des Kriteriums der Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten sowie standortbezogener sucht präventive, den Zielsetzungen des Saarländischen Spielhallengesetzes gerecht werdende Gesichtspunkte das Ergebnis der Prüfung der Härtefallgesichtspunkte.
Die in der Beschwerdebegründung gegen die Richtigkeit und die rechtliche Relevanz einzelner Feststellungen sowie gegen die Gewichtung der widerstreitenden Interessen erhobenen Einwände der Antragstellerin stellen die Rechtmäßigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung nach Maßgabe der nachstehenden Ausführungen durchgreifend in Frage.
Die Annahme des Antragsgegners, die Antragstellerin sei bei einer vergleichenden Betrachtung der wirtschaftlichen Betroffenheit auch in Anbetracht des längeren Bestandes der Erlaubnis ihrer Konkurrentin zu bevorzugen, wird in der Beschwerdebegründung naturgemäß nicht in Zweifel gezogen, so dass es vorliegend keines Eingehens auf diesen Gesichtspunkt und seine (unzweifelhafte) Ermessensrelevanz bedarf.
Der Antragsgegner hat im Weiteren angenommen, die Konkurrentin der Antragstellerin, die R... ... GmbH, sei im Vergleich zur Antragstellerin im Hinblick auf die Bereitschaft zu gesetzeskonformem Verhalten als geeigneter anzusehen, die Vorgaben des Saarländischen Spielhallengesetzes und der weiteren, beim Betrieb einer Spielhalle zu beachtenden Vorschriften zu erfüllen. Bei einer Kontrolle der Spielhalle der Antragstellerin in der B... Straße 8 in A-Stadt sei am 28.1.2015 festgestellt worden, dass dort ein Geldspielgerät mehr als zulässig aufgestellt und eingeschaltet gewesen sei. Damit habe die Antragstellerin gegen die §§ 3 Abs. 2 Satz 1, 19 Abs. 1 Nr. 1 SpielV, 144 Abs. 2 Nr. 1a GewO verstoßen. Der Verstoß sei aufgrund eines am 30.10.2015 bestandskräftig gewordenen Bußgeldbescheides mit einem Bußgeld in Höhe von 1.000 € geahndet worden.
Bei der R... ... GmbH seien demgegenüber keine hinreichend gewichtigen aktuellen Verstöße festzustellen gewesen, die in die Auswahlentscheidung hätten einbezogen und verwertet werden können. Hinsichtlich der Konkurrentin sei lediglich bekannt, dass in der Spielhalle in der M... Straße 73 am 7.4.2019 ein 15 Jahre alter Jugendlicher angetroffen worden ist, der dort an einem Geldspielgerät gespielt habe, wozu die Spielhallenaufsicht zunächst angegeben habe, sie sei davon ausgegangen, dass er, da er rauchte, volljährig sei, und sie deshalb auf eine Alterskontrolle verzichtet habe. Der Aufenthalt eines Minderjährigen in einer Spielhalle stelle zwar, so der Antragsgegner, einen schwerwiegenden Verstoß gegen die §§ 6 Abs. 1, 28 Abs. 1 Nr. 7, Nr. 8 JuSchG, 11 Abs. 1 Nr. 5, 5 Abs. 1 SSpielhG dar, allerdings habe die Konkurrentin durch Vorlage entsprechender Schulungs- und Unterrichtungsunterlagen zu belegen vermocht, dass sie ihren Sorgfaltspflichten als Betreiberin in so ausreichendem Maße nachgekommen sei, dass ihr ein Verschulden an dem in Rede stehenden Vorfall - auch unter dem Gesichtspunkt des § 130 OWiG - zumindest nicht habe nachgewiesen werden können. Dass die Spielhallenaufsicht im Rahmen der wegen des Vorfalls vom 7.4.2019 von ihr durch ihren Arbeitgeber eingeforderten Stellungnahme abweichend von ihren Angaben am Tatabend bekundet habe, sie habe den betreffenden Jugendlichen zuvor schon zweimal kontrolliert, wobei er seine Volljährigkeit durch einen Ausweis habe nachweisen können, könne eine Verletzung der Sorgfaltspflichten des Spielhallenbetreibers – nur dessen Verschulden sei in diesem Zusammenhang von Interesse – selbst dann nicht begründen, wenn man diese Aussage für unwahr hielte. Im Ergebnis hätten daher bei der R... ... GmbH anders als bei der Antragstellerin keine vorwerfbaren Verstöße festgestellt werden können.
Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, es entspreche dem Verfolgungsermessen des Antragsgegners, diesen Vorfall nicht zu ahnden - was sicherlich zutrifft - und ihn im Rahmen des Auswahlverfahrens geringer zu gewichten als den Verstoß der Antragstellerin gegen die zulässige Anzahl von Geldspielgeräten, was indes angesichts der konkreten Gegebenheiten fraglich erscheint. Diese Sichtweise wird den besonderen Anforderungen, die Art. 19 Abs. 4 GG an die Ausgestaltung eines spielhallenrechtlichen Eilrechtsschutzverfahrens stellt z.B. Beschluss des Senats vom 20.12.2018, a.a.O., Rdnrn 11 ff.z.B. Beschluss des Senats vom 20.12.2018, a.a.O., Rdnrn 11 ff., insbesondere der Notwendigkeit einer vertieften Prüfung der Sach- und Rechtslage, nicht gerecht. Selbst wenn der Betriebsinhaber, eine juristische Person, und ihr vertretungsberechtigtes Organ nach Maßgabe der §§ 130, 9 OWiG nicht wegen einer Ordnungswidrigkeit belangt werden könnten, würde dies nichts daran ändern, dass am 7.4.2019 in einer Spielhalle der Konkurrentin ein schwerwiegender Verstoß gegen Jugendschutzbestimmungen und gegen spielhallenrechtliche Vorschriften festgestellt worden ist und weder plausibel dargelegt zu sein scheint, wie es zu diesem Vorfall kommen konnte, noch dass der Vorfall als Ausreißer gewertet werden muss. Dass die Aufsicht ihre Einlassung grundlegend ausgetauscht haben soll, indiziert vielmehr - ebenso wie ihre anfängliche Darstellung -, dass jedenfalls ihr Pflichtenbewusstsein nicht sehr ausgeprägt zu sein scheint. Die Feststellung des Antragsgegners, hinsichtlich der Konkurrentin hätten keine hinreichend gewichtigen aktuellen Verstöße in die Auswahlentscheidung miteinbezogen und verwertet werden können, begegnet daher erheblichen Bedenken.1zu demselben Vorfall bereits Beschluss des Senats vom 18.6.2020 – 1 B 87/20 –, juris, Rdnr. 15zu demselben Vorfall bereits Beschluss des Senats vom 18.6.2020 – 1 B 87/20 –, juris, Rdnr. 15
Nicht von der Hand zu weisen ist auch der weitere Einwand der Antragstellerin, dass ihre Konkurrentin im Antragsverfahren eine Spielhallenfläche von 108,20 m² angegeben hat, ihr vom Antragsgegner indes eine geringere Spielhallenfläche von 100,44 m² genehmigt worden ist und dies die Frage aufwirft, wie groß die vorhandene Spielfläche in der Spielhalle der R... ... GmbH tatsächlich ist und in den vergangenen Jahren war, denn diese Frage ist bedeutsam für die Anzahl der zulässigen Geldspielgeräte. Vor dem aufgezeigten Hintergrund erscheint fraglich, ob die in die Auswahlentscheidung eingeflossenen Erwägungen des Antragsgegners zu dem Maße der Gesetzeskonformität des beiderseitigen Verhaltens und die diesbezüglichen Schlussfolgerungen des Antragsgegners sich noch innerhalb seines nach § 114 VwGO gerichtlicherseits zu respektierenden Ermessensspielraums bewegen.
Letztlich kann dies indes dahinstehen, da jedenfalls unter Ermessensgesichtspunkten der weitere Umstand, dass der Antragsgegner und ihm folgend das Verwaltungsgericht zulasten der Antragstellerin berücksichtigt haben, dass deren Spielhalle in unmittelbarer Nähe einer (mittlerweile nicht mehr vorhandenen) Suchtberatungsstelle (D... Straße 9) gelegen war, in die Ermessenserwägungen nicht hätte eingestellt werden dürfen.
Der Senat hat bereits mehrfach Zweifel daran zum Ausdruck gebracht, ob der Entfernung konkurrierender Spielhallen zu einer Suchtberatungsstelle im Rahmen der Auswahlentscheidung eine eigenständige oder gar ausschlaggebende Bedeutung beigemessen werden kann2Beschlüsse des Senats vom 4.2.2020 – 1 B 318/19 –, juris, Rdnrn. 51 f., und vom 26.2.2020 – 1 B 315/19 –, juris, Rdnr. 35Beschlüsse des Senats vom 4.2.2020 – 1 B 318/19 –, juris, Rdnrn. 51 f., und vom 26.2.2020 – 1 B 315/19 –, juris, Rdnr. 35, und diese Frage für das saarländische Landesrecht mangels entsprechender gesetzlicher Vorgaben klar verneint.3OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.6.2020 – 1 B 87/20 –, juris, Rdnrn. 20 ff.OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.6.2020 – 1 B 87/20 –, juris, Rdnrn. 20 ff.
Der Senat hat hierzu (a.a.O.) ausgeführt: „Das Saarländische Spielhallengesetz gibt insoweit ebensowenig wie in Bezug auf Schulen oder sonstige Jugendeinrichtungen ein Abstandsgebot vor, sondern erschöpft sich in dem allgemeinen - wenngleich sehr wichtigen - Ziel, Suchtgefahren zu bekämpfen. Insoweit muss gesehen werden, dass die Behörde die Erteilung einer für eine gewerbliche Betätigung notwendigen Erlaubnis jedenfalls ohne entsprechende gesetzliche Grundlage nicht von Umständen abhängig machen darf, auf deren Vorliegen oder Nichtvorliegen der Gewerbetreibende keinerlei Einfluss hat. Die Spielhalle der Antragstellerin existiert seit 1983, seit wann sich in der F-Straße eine Suchtberatungsstelle befindet, ist unbekannt. Würde man deren Ansiedlung, egal ob vor oder nach 1983 erfolgt, Gewicht für das Ergebnis des Auswahlverfahrens beimessen, hieße dies nicht nur, dass die grundrechtlich geschützte Betätigung eines Spielhallenbetreibers entgegen Art. 20 Abs. 3 GG gesetzlich nicht vorgesehene Beschränkungen erfahren dürfte, sondern die Verwirklichung von Grundrechten hinge von Zufälligkeiten ab. Da der Standort einer Suchtberatungsstelle nur das Vorhandensein von Büroraum voraussetzt und damit nicht in nennenswerter Weise verfestigt ist, kann sich in der Nähe einer Bestandsspielhalle jederzeit - und ohne dass der Spielhallenbetreiber dies verhindern könnte - eine Suchtberatungsstelle niederlassen, die dann auch einer erlaubten Spielhalle nach Ablauf der Befristung einer erteilten Erlaubnis zum Verhängnis werden könnte.
All dies gilt nach saarländischem Landesrecht gleichermaßen für eine etwaige Nähe konkurrierender Spielhallenstandorte zu Jugendzentren bzw. sonstigen Einrichtungen, die überwiegend von Minderjährigen besucht werden. Auch insoweit finden sich im Saarländischen Spielhallengesetz weder Abstandsregelungen noch sonstige spezifische Vorgaben.“
Irgendwelche Gesichtspunkte, die Anlass geben könnten, von der vorstehend wiedergegebenen Auffassung abzurücken, sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich.
Ermessensfehlerhaft ist nach zutreffender Auffassung der Antragstellerin schließlich, dass der Antragsgegner als wesentliches Kriterium für die von ihm getroffene Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und der Firma R... ... GmbH den Gesichtspunkt der bestmöglichen Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität zulasten der Antragstellerin hat durchschlagen lassen. Es ist zwar richtig, dass die erfolgte Erlaubniserteilung für die Spielhalle am Standort M... Straße 73 die Erteilung einer weiteren Erlaubnis für die Spielhalle der J... ... GmbH am Standort M... Straße 18 ermöglichte, welche sich außerhalb des Mindestabstandes von 500 m Luftlinie zum Standort M... Straße 73 befindet und zu deren Gunsten nach den Angaben im angefochtenen Bescheid die B... ... GmbH, die in einem Abstand von weniger als 500 m Luftlinie eine Spielhalle in der J... 50 betrieb, auf den Fortbetrieb ihrer Spielhalle offenbar verzichtet hat. Zutreffend ist ferner, dass im Falle einer Erlaubniserteilung für die Spielhalle der Antragstellerin in der D... Straße 7 der Mindestabstand in Bezug auf alle hier in Rede stehenden Spielhallen unterschritten wäre.
In rechtlicher Hinsicht weist der Antragsgegner auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts hin, wonach die Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebiete, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht.4BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rdnr. 185BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. -, juris Rdnr. 185
Der Senat hatte bisher keine Veranlassung, die aus dieser Passage der verfassungsgerichtlichen Entscheidung zu ziehenden Folgerungen näher zu beleuchten.
Demgemäß hat der Senat sich in seinen Beschlüssen vom Dezember 2018 im Rahmen der zusammenfassenden Wiedergabe der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu den Kriterien, die auf dem Boden des Saarländischen Spielhallengesetzes bei einer Auswahlentscheidung relevant sein können, auf die Feststellung beschränkt, dass das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der Frage, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen hat, auf die Notwendigkeit eines Verteilmechanismus verweise, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermögliche5u.a. Beschluss vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, juris Rdnr. 51u.a. Beschluss vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, juris Rdnr. 51, an späterer Stelle erwähnt, dass die Anwendungshinweise vom 26.10.2017 die Bildung sogenannter Cluster vorsähen, und von weiteren Erwägungen zu der Problematik abgesehen, da die besagte Passage der bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung und insbesondere ihre praktische Umsetzung nicht Gegenstand der damaligen Beschwerdeverfahren waren.6Beschluss des Senats vom 13.12.2018, a.a.O., Rdnr. 77Beschluss des Senats vom 13.12.2018, a.a.O., Rdnr. 77
Fallbezogen ist allerdings die Frage aufgeworfen, ob die Möglichkeit einer besseren Ausnutzung der Standortkapazitäten überhaupt ein Auswahlkriterium im Verhältnis zweier oder mehrerer in Abstandskollision betriebener Spielhallen ist und ob – gegebenenfalls – diesem Kriterium die „hohe Bedeutung“ zukommt, die der Antragsgegner und (ihm folgend) das Verwaltungsgericht ihm zugemessen haben.
Im Rahmen der Prüfung, ob die Übergangsvorschriften des Saarländischen Spielhallengesetzes dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes gerecht werden7BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O., Rdnrn. 181 ff.BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017, a.a.O., Rdnrn. 181 ff., hat das Bundesverfassungsgericht zunächst ausgeführt, dass und warum das Fehlen von Kriterien, anhand derer eine Auswahlentscheidung zwischen Bestandsspielhallen zu treffen ist, im Saarländischen Spielhallengesetz nicht gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstößt8BVerfG, a.a.O., Rdnr. 183BVerfG, a.a.O., Rdnr. 183, und sodann festgestellt, dass sich die wesentlichen Auswahlparameter dem Gesetz in hinreichendem Maße entnehmen ließen. Insbesondere könne zur Konturierung der Auswahlkriterien zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 12 Abs. 2 SSpielhG zurückgegriffen werden. Auch ergebe sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 Abs. 1 SSpielhG niedergelegten Ziele zu beachten seien.9BVerfG, a.a.O., Rdnr. 184BVerfG, a.a.O., Rdnr. 184
Hieran schließt sich sodann die Erwägung an, dass der Gesetzgeber die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerechter Kriterien den zuständigen Behörden überlassen könne, da eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, soweit ersichtlich, nur ein geringes Mehr an Bestimmtheit und Rechtsklarheit schaffen könnte. Beispielhaft wird die Gemengelage in Innenstädten oder Stadtteilzentren angeführt, in denen eine Vielzahl von Konkurrenzsituationen aufgelöst werden müssen; insoweit erfordere der Vorbehalt des Gesetzes jedenfalls derzeit keine ausdrückliche gesetzgeberische Festlegung der maßgeblichen Auswahlparameter, etwa hinsichtlich der Frage, von welchem Fixpunkt die Auswahlentscheidung auszugehen habe. Im Zusammenhang mit der etwaig notwendigen Festlegung eines Fixpunktes als Ausgangspunkt stellt das Bundesverfassungsgericht schließlich fest, dass die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung gebiete, dass sich die Behörde eines Verteilmechanismus bediene, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermögliche.10BVerfG, a.a.O., Rdnr. 185BVerfG, a.a.O., Rdnr. 185
All dies besagt, dass die zuständige Behörde die aus dem Gesetz hergeleiteten beiden wesentlichen Auswahlparameter – Regelung zur Härtefallbefreiung und gesetzeskonformes Verhalten – in jedem Fall zu beachten hat.
Im Übrigen wird der Behörde wegen der Vielgestaltigkeit der Auswahlkonstellationen ein weiter Spielraum beim Vergleich und der Auswahl der konkurrierenden Betreiber anhand sachgerechter Kriterien zugebilligt, wobei das Bundesverfassungsgericht anhand des Beispiels der - besonders schwierig aufzulösenden - innerstädtischen Gemengelagen an die Bedeutung grundrechtlicher Bindungen erinnert und klarstellt, dass die bei Beachtung der Mindestabstände verbleibende Standortkapazität bei der Umsetzung des neuen Gesetzes bestmöglich auszuschöpfen sei.
Den beiden aus dem Gesetz hergeleiteten Auswahlparametern kommt demnach auch bei der Auflösung großflächiger innerstädtischer Gemengelagen zentrale Bedeutung zu. Indes wird es in diesen Gemengelagen in der praktischen Gesetzesanwendung häufig unerlässlich sein, dass die Behörde einen Fixpunkt definiert, von dem aus sie das gesamte Gebiet unter Beachtung des Mindestabstands abarbeitet. Dabei werden im Einzelfall je nach Größe und Zuschnitt des Gebiets unterschiedliche Ansätze für die Bestimmung eines Fixpunktes in Betracht kommen. Insoweit betont das Bundesverfassungsgericht einerseits den weiten Spielraum, der der Behörde zuzubilligen – und naturgemäß im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung zu respektieren – ist und weist andererseits der Sache nach darauf hin, dass die durch die Mindestabstände ohnehin bedingte Reduzierung der Standortkapazität nicht mehr als nach dem Gesetz unerlässlich beschnitten werden darf.
Die Ausführungen zur bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität bieten indes keine Grundlage für eine Handhabung dergestalt, dass eine Spielhalle, die im Auswahlverfahren eigentlich nicht zum Zuge kommen könnte, dennoch und gerade deshalb ausgewählt wird, weil dies nach den örtlichen Gegebenheiten die Zulassung einer zusätzlichen Spielhalle ermöglicht. So darf auch einer im Randbereich eines größeren Gebiets gelegenen Spielhalle, deren Standort als Fixpunkt festgelegt worden ist, unter Außerachtlassung der Belange der im 500 m Radius gelegenen Konkurrenten nicht schon deshalb der Zuschlag erteilt werden, weil allein ihre Auswahl zu einer zusätzlichen Zulassung führt. Das Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität ist kein Freibrief für Entscheidungen, die beim konkreten Vergleich zweier Bestandsspielhallen so nicht ergehen dürften.
Für die Auswahlentscheidung ist das Maß der Betroffenheit der einzelnen Spielhallenbetreiber in ihren individuellen Grundrechten von ausschlaggebender Bedeutung. Die kollektive Betroffenheit der Berufsgruppe der Spielhallenbetreiber durch das neue Recht soll durch den Gesetzesvollzug nicht zusätzlich verschärft werden.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Thematik - soweit ersichtlich - bisher nicht von zentraler Bedeutung gewesen. Die einschlägigen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts werden gelegentlich wiedergegeben, sind aber bislang nicht vertieft erörtert worden. Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat kürzlich die Formulierung verwandt, bei der Annahme des Bundesverfassungsgerichts, die Behörden müssten sich des besagten Verteilmechanismus bedienen, gehe es nur um die Ausschöpfung der nach geltendem Recht verbliebenen Kapazität.11OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rdnrn. 29 ff.OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.3.2020 – 4 B 977/18 –, juris, Rdnrn. 29 ff. Auch dieser Einschätzung dürfte das Verständnis zugrunde liegen, dass dieser Aspekt die im Gesetz angelegten für die Auswahl in einem konkreten Konkurrenzverhältnis zwischen zwei Bestandsspielhallen wesentlichen Parameter nicht aushebeln kann. Die vom Verwaltungsgericht zitierte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Sachsen12Beschluss vom 22.12.2017 – 3 B 320/17 –, jurisBeschluss vom 22.12.2017 – 3 B 320/17 –, juris betrifft demgegenüber eine andere Fallgestaltung, in der der ausgewählte Spielhallenbetreiber ohnehin aufgrund der maßgeblichen Auswahlparameter vorzugswürdig war.
Ein weitergehendes Verständnis der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu der bestmöglichen Ausschöpfung verbleibender Standortkapazitäten würde den Zielen des neuen Spielhallenrechts diametral entgegenlaufen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 7.3.2017 umfänglich dargelegt, dass die mit dem Abstandsgebot einhergehende Angebotsreduzierung nach der – als verfassungsrechtlich unbedenklich erachteten – Einschätzung des Gesetzgebers einen wichtigen Beitrag zur Erreichung der mit dem neuen Spielhallenrecht verfolgten Ziele leiste. Die Belastungen stünden nicht außer Verhältnis zum Nutzen der Neuregelungen. Das wegen der schweren Folgen der Spielsucht und des erheblichen Suchtpotentials des gewerblichen Automatenspiels hohe Gewicht der Spielprävention und des Spielerschutzes überwiege gegenüber dem wirtschaftlichen Interesse der Spielhallenbetreiber, von der Verpflichtung zur Einhaltung der neuen Erlaubnisanforderungen verschont zu bleiben.13BVerfG, a.a.O., Rdnrn. 158 f.BVerfG, a.a.O., Rdnrn. 158 f.
Diese klaren Worte zur Verfassungsgemäßheit der vom neuen Recht angestrebten Angebotsreduzierung sind bei der Auslegung der Ausführungen zum Gebot der bestmöglichen Ausschöpfung der Standortkapazität zu berücksichtigen. Das Bundesverfassungsgericht verlangt der zuständigen Behörde nicht ab, ihre Auswahlentscheidungen unter Hintanstellung bzw. Ausblendung des Gewichts der jeweiligen durch Art. 12 GG geschützten Belange der konkurrierenden Betreiber so zu treffen, dass möglichst viele Spielhallen von den Einschränkungen des neuen Rechts nicht betroffen werden, sondern es stellt der Sache nach klar, dass eine der konkreten Auswahlentscheidung vorgelagerte Entscheidung – wie insbesondere die Festlegung eines Fixpunktes als Ausgangspunkt der Bearbeitung von Gemengelagen – die Spielhallenbetreiber als Gruppe von Grundrechtsträgern nicht einschneidender treffen soll, als dies nach den Vorgaben des Mindestabstandsgebots schon kraft des Gesetzes unerlässlich ist. Dies bedingt freilich nicht, dass die Individualgrundrechte einzelner Spielhallenbetreiber hinter das – mit Blick auf die Ziele des Saarländischen Spielhallengesetzes diesem gegenüber ohnehin gegenläufige – Interesse einer Gruppe von Grundrechtsträgern am Erhalt möglichst vieler Spielhallen ohne Weiteres zurückzutreten hätte.
Hiermit ist die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung nicht zu vereinbaren.
Wie bereits dargelegt hat der Antragsgegner bei seiner Entscheidung über die zwischen der R... ... GmbH und der Antragstellerin zu treffende Auswahl hinsichtlich der zulasten der Antragstellerin bewerteten Nähe ihres Spielhallenstandort zu einer Suchtberatungsstelle einen Gesichtspunkt berücksichtigt, der nicht in die Entscheidungsfindung hätte einfließen dürfen. Unter Ermessensgesichtspunkten zu beanstanden ist des Weiteren, dass der Antragsgegner im Rahmen der Prüfung der Qualität der Betriebsführung und der hierauf gegründeten Erwartung künftiger Rechtstreue die sich auf Seiten der R... ... GmbH stellenden Fragen begangener Rechtsverstöße in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend geprüft hat.
Festzuhalten bleibt demnach, dass die Antragstellerin infolge der geringeren Anzahl ihrer (spielhallenrechtlich auch nicht zukunftssicheren) Spielhallenstandorte und der von ihr nachgewiesenen, noch nicht abgeschriebenen Investitionen durch eine Erlaubnisversagung stärker betroffen ist als ihre Konkurrentin. Hiervon ausgehend ist – hierauf weist die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung mit Recht hin – allein der Umstand, dass im Falle der Auswahl der Konkurrentin der Antragstellerin einer weiteren Spielhalle eine Erlaubnis erteilt werden kann, kein Gesichtspunkt, der es rechtfertigt, die Individualgrundrechte der Antragstellerin aus den Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG auszuhebeln und stattdessen der wirtschaftlich weniger betroffenen Konkurrentin sowie einem weiteren Spielhallenbetreiber, der – wohl infolge einer vom Antragsgegner der Sache nach vorgenommenen Clusterbildung – in das Auswahlverfahren gar nicht einbezogen war – Letzterem ohne jegliche vergleichende Prüfung der Auswahlparameter wirtschaftlicher Betroffenheit und künftig zu erwartender Rechtstreue –, jeweils eine Erlaubnis zu erteilen. Diese Vorgehensweise erweist sich als ermessenswidrig, insbesondere ist sie nicht mit dem Hinweis auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts14BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, juris, Rdnr. 185BVerfG, Beschluss vom 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 u.a. –, juris, Rdnr. 185 zu rechtfertigen.
Im Übrigen bietet die vom Antragsgegner zugunsten der R... ... GmbH getroffene Auswahlentscheidung dem Senat zum wiederholten Male15siehe hierzu bereits Beschluss des Senats vom 18.6.2020 – 1 B 87/20 –, juris, Rdnr. 23siehe hierzu bereits Beschluss des Senats vom 18.6.2020 – 1 B 87/20 –, juris, Rdnr. 23 Anlass zur Verwunderung darüber, dass einem Spielhallenbetreiber die Spielhallenerlaubnis nicht für die von ihm präferierte Spielhalle, hier am O... Platz 8 in D..., sondern für einen anderen Standort, hier den Standort M... Straße 73, erteilt worden ist. Ausweislich der Angaben in dem an die R... ... GmbH ergangenen, eine Erlaubnis für den Betrieb der Spielhalle am O... Platz 8 versagenden Bescheides vom 26.8.2019 (Seite 4 des Bescheides) ist eine Präferenzerklärung zugunsten des Standortes M... Straße 73 zunächst nicht zur Akte gelangt. Weiter heißt es, die Verfahrensbevollmächtigten der R... ... GmbH hätten mit Schreiben vom 24.10.2017 die Präferenz zugunsten der Spielhalle „Halle I“ Anführungszeichen am Standort O... Platz 8 abgegeben; nachdem dieses Schreiben falsch abgelegt worden und erst am 22.8.2019 zufällig aufgefunden worden sei, sei es zur Akte genommen worden. Dass gleichwohl am 26.8.2019 für die Spielhalle am Standort M... Straße 73 eine Erlaubnis erteilt und der Antrag für den Standort O... Platz 8 abgelehnt worden ist, erstaunt auch vor dem Hintergrund, dass sich die Spielhalle am O... Platz 8 in Abstandskonkurrenz zu der Spielhalle in der M... Straße 18 befindet, die im Falle einer Präferenz der Spielhalle am O... Platz 8 eine Erlaubnis ohne Auswahlverfahren nicht hätte erhalten können.
Eine in das Ermessen der Behörde gestellte Verwaltungsentscheidung, bei der wesentliche nach dem Zweck der Ermessensermächtigung für die Entscheidung relevante Gesichtspunkte unberücksichtigt geblieben sind oder in die nicht ermessensrelevante Umstände - zumal mit maßgeblichem Gewicht - eingeflossen sind, ist mit § 114 Satz 1 VwGO nicht vereinbar und daher (im Hauptsacheverfahren) aufzuheben.16BVerwG, Urteil vom 11.5.2016 – 10 C 8.15 –, juris, Rdnr. 13; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.6.2020 – 1 B 87/20 –, juris, Rdnr. 24BVerwG, Urteil vom 11.5.2016 – 10 C 8.15 –, juris, Rdnr. 13; OVG des Saarlandes, Beschluss vom 18.6.2020 – 1 B 87/20 –, juris, Rdnr. 24 Dies wird fallbezogen mangels hinreichender Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung auf Null in dem Sinne, dass allein eine Auswahlentscheidung zugunsten oder zuungunsten der Antragstellerin als einzig rechtmäßige Entscheidung in Betracht käme, zur Folge haben, dass der Antragsgegner eine erneute Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats wird treffen müssen, und bedeutet für das vorliegende Eilrechtsschutzverfahren, dass er vorläufig bis zu diesem Zeitpunkt den Weiterbetrieb der Spielhalle der Antragstellerin zu dulden hat.
Insoweit besteht fallbezogen Anlass zu dem Hinweis, dass der Senat die vom Antragsgegner getroffene Auswahl des Spielhallenstandorts in der M... Straße 73 als Fixpunkt der von ihm in der Sache vorgenommenen Clusterbildung und die hiermit verbundene Ausgrenzung des Spielhallenstandort M... Straße 18 im Rahmen des Auswahlverfahrens zur Auflösung der bestehenden Abstandskollisionen nicht ohne Weiteres nachzuvollziehen vermag. Unter dem Gesichtspunkt der bestmöglichen Ausnutzung vorhandener Standortkapazitäten wäre auch denkbar gewesen, den Standort M... Straße 18 als Fixpunkt festzulegen, was die Erlaubniserteilung für den Standort M... Straße 73, andererseits einen an den maßgeblichen Auswahlparametern orientierten Vergleich zwischen der Antragstellerin und der Betreiberin der Spielhalle am Standort M... Straße 18 ermöglicht hätte. Dabei ist zu betonen, dass dem Antragsgegner, wie oben bereits dargelegt, bei der Auswahl des Fixpunktes ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht, dieser aber überschritten ist, wenn durch die Auswahl des Fixpunktes Individualgrundrechte einzelner Spielhallenbetreiber ausgehebelt werden. Das – den Zielen des Saarländischen Spielhallengesetzes eigentlich zuwiderlaufende – Bestreben, unter Beachtung des Mindestabstands möglichst viele Standorte zu erhalten, ist kein dies rechtfertigender Selbstzweck.
Da das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin nach Maßgabe des Entscheidungstenors aus den vorstehend dargelegten Gründen erfolgreich ist, bedarf es eines Eingehens auf die von der Antragstellerin im Weiteren vorgetragenen Rügen (fehlende Anhörung, mangelnde Kohärenz der spielhallenrechtlichen Regelungen) nicht.
Ausführungen des Senats zu der Frage, ob der Antragstellerin unter der Prämisse eines erneuten Unterliegens im Auswahlverfahren unter Härtefallgesichtspunkten ein Anspruch auf Befreiung vom Abstandsgebot zustünde, erübrigen sich derzeit.
Den grundrechtlich geschützten Belangen der Antragstellerin wird durch die im Tenor ausgesprochene Verpflichtung des Antragsgegners, ihre Spielhalle vorläufig bis zum Ergehen einer neuen Auswahlentscheidung zu dulden, hinreichend Rechnung getragen.
Der Beschwerde war nach alldem im Umfang des Entscheidungstenors mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 3 und 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.5 und 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Fußnoten

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 130, 9 OWiG
§ 33i GewO
§ 130 OWiG
§ 114 VwGO
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG
§ 2 Abs. 1 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 SSpielhG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 3 Abs. 2 Satz 1, 19 Abs. 1 Nr. 1 SpielV
§ 6 Abs. 1, 28 Abs. 1 Nr. 7, Nr. 8 JuSchG
§ 1 Abs. 1 SSpielhG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 3 und 1, 52 Abs. 1 GKG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 GG
Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 1 L 1378/19
1 K 1403/19
1 K 1402/19
1 K 1380/19
1 B 87/20
1 B 318/19
1 B 315/19
1 BvR 1314/12
1 B 248/18
4 B 977/18
3 B 320/17
10 C 8.15