Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-01-19, Aktenzeichen 20 U 143/21
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2023:0119.20U143.21.00

Tenor:
A.

Tatbestand:
Die Klage ist zulässig.
Der Antrag zu Ziff. I.1. a) aa) (1) (1.1) genügt den Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot, nachdem der Kläger den Antrag in der Berufungsinstanz modifiziert und damit den vom Landgericht zu Recht festgestellten Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit des Antrags Rechnung getragen hat. Das nunmehr im Antrag eingeblendete Angebot (Anlage K 132d) verwendet die Bezeichnung „A.“ nicht und weist deshalb keinen Widerspruch zu dem Text des Antrags auf („…. sofern die Adressaten der Behauptung die Bezeichnung „A.“ in der Werbung (1) überhaupt nicht verwendet haben, (1.1) wenn dies geschieht wie…..“). Die zuvor bestehende Widersprüchlichkeit des Antrags liegt deshalb nicht mehr vor.
Die vom Kläger vorgenommene Modifizierung betrifft im Übrigen lediglich die konkrete Bezugnahme auf eine Werbemaßname und stellt keine Änderung des Streitgegenstandes dar, weil dieser weiterhin durch den vorangestellten Antragstext bestimmt wird.
Soweit der Kläger mit dem Antrag zu Ziff. I.1 a) aa) (2) (2.2) auf eine „Email der Beklagten zu 1 vom 16. Oktober 2017“ Bezug nimmt, liegt ein offensichtlicher Schreibfehler vor, weil es sich bei dem nachfolgend eingeblendeten Schreiben zweifelsfrei um ein Schreiben der Beklagten zu 2 handelt. Der Schreibfehler war deshalb entsprechend zu korrigieren, § 319 ZPO.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist auch begründet.
1.
Die mit den Klageanträgen zu Ziff. I. 1. a) und b) geltend gemachten Unterlassungsansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagten aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m.§ 1004 BGB analog unter dem Gesichtspunkt des rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu.
Indem die Beklagten in kollusivem Zusammenwirken Kunden des Klägers bzw. Kunden eines Affiliate-Netzwerks, das mit dem Kläger in einer Geschäftsbeziehung steht, und die Betreiber Sozialer Medien kontaktiert und ihnen gegenüber unberechtigte Schutzrechtsverwarnungen ausgesprochen haben, haben sie rechtswidrig in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers eingegriffen.
a.
Die von den Beklagten zu 1 und 2 gegenüber Kunden des Klägers bzw. Kunden des Affiliate-Netzwerks, das mit dem Kläger in einer Geschäftsbeziehung steht, ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnungen waren unberechtigt und rechtswidrig.
Auch die gegenüber G., U., H. und B. behaupteten Verletzungen der Klagemarke stellen unberechtigte und rechtswidrige Schutzrechtsverwarnungen dar.
aa.
Die von dem Kläger vorgelegten Schreiben und Emails – das im Tenor eingeblendeten Schreiben der Beklagten zu 1 vom 21. Oktober 2016, die ebenfalls eingeblendeten Emails der Beklagten zu 1 vom 20. Oktober 2017 sowie die Emails der Beklagten zu 2 vom 13. Oktober 2017 und vom 16. Oktober 2017 – enthalten Schutzrechtsverwarnungen gegenüber ihren Adressaten. Gleiches gilt für das Schreiben der Beklagten zu 1 an einen Dritten, der sich auf die Plattform www…..de des Klägers Verlinkungen auf seiner Webseite setzen ließ (Schreiben der Beklagten zu 1 vom 19. Oktober 2017) und die an G., U., H. und B. gemeldeten angeblichen Verletzungen der Klagemarke stellen Schutzrechtsverwarnungen dar.
(1)
Eine Schutzrechtsverwarnung liegt vor, wenn ein Hersteller und/oder Abnehmer eines Produkts wegen einer Verletzung von Ausschließlichkeitsrechten (gewerblichen Schutzrechten oder Urheberrechten) ernstlich und endgültig – in der Regel durch Androhung gerichtlicher Schritte – zur Unterlassung aufgefordert wird (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage 2023, § 4 Rz. 4.180). Dem steht es gleich, wenn die Äußerung, zum Beispiel wegen ihres unbestimmten Inhalts, geeignet ist, Abnehmer zu verunsichern und damit vom Erwerb des Produkts abzuhalten (BGH GRUR 2009, 878 – Fräsautomat). Ist es noch nicht zu einer Verletzungshandlung gekommen, genügt es für eine Schutzrechtsverwarnung, wenn der Schutzrechtsinhaber ernsthaft und endgültig geltend macht, dass die beabsichtigten Benutzungshandlungen sein Ausschließlichkeitsrecht verletzen, und für den Fall der Verletzung die Durchsetzung seiner Rechte androht (BGH GRUR 2011, 995 – Besonderer Mechanismus). Dagegen reicht es nicht aus, wenn lediglich im Rahmen eines der Rechtswahrung dienenden Meinungsaustauschs das Bestehen eines Rechts behauptet wird (BGH GRUR 1995, 424 – Abnehmerverwarnung; BGH GRUR 2011, 995 – Besonderer Mechanismus) oder lediglich die Rechtslage im Rahmen einer bloßen Meinungsäußerung dargestellt wird.
(2)
Die in den Klageanträgen gem. Ziff. I 1 in Bezug genommenen Schreiben und Emails der Beklagten zu 1 waren von den Adressaten der Schreiben als Schutzrechtsverwarnung zu verstehen. Nach dem objektiven Empfängerhorizont enthielten die Schreiben und Emails der Beklagten zu 1 die ernstliche Aufforderung, die Nutzung der Klagemarke zukünftig zu unterlassen.
Das Schreiben der Beklagten zu 1 vom 21. Oktober 2016 enthält zunächst einen Hinweis auf die Beklagte zu 1 als Inhaberin der Klagemarke. Sodann weist die Beklagte zu 1 darauf hin, dass der Adressat des Schreibens zum Absatz seiner Waren und Dienstleistungen ungenehmigt die Bezeichnung „A.“ benutzt habe und hierin eine Verletzung der Klagemarke zu sehen sei. Schließlich weist die Beklagte zu 1, vertreten durch die Rechtsanwälte I., darauf hin, dass der Adressat gemäß § 14 Abs. 5 MarkenG zur Unterlassung des beanstandeten Verhaltens verpflichtet sei. Aus dem Wortlaut des Schreibens ergab sich für den Empfänger, dass nicht etwa eine Art „Berechtigungsanfrage“ gestellt werden und um Aufklärung gebeten wurde, ob sich der Empfänger zur Nutzung des Begriffs „A.“ berechtigt ansehe. Vielmehr wurde der Adressat unter Hinweis auf die Klagemarke unmissverständlich zur Unterlassung aufgefordert. Da das Schreiben von den jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 in deren Namen abgefasst und unterzeichnet war, war für den Empfänger des Schreibens erkennbar, dass die Beklagte zu 1 in dem Fall, dass der Empfänger die Benutzung des Zeichens „A.3“ zukünftig nicht unterlässt, rechtliche bzw. gerichtliche Schritte ergreifen werde.
Gleiches gilt für die in englischer Sprache abgefassten Emails der Beklagten zu 1 vom 20. Oktober 2017 an den Betreiber der Seite www…..de und die Firma S.. Auch aus den Formulierungen dieser (wortgleichen) Emails ergibt sich für deren Adressaten eindeutig, dass die Beklagte zu 1 ihre Markenrechte im Falle zukünftiger bzw. weiterer Verletzungen der Klagemarke durchsetzen werde. Auch wenn diese Email von der Beklagten zu 1 und nicht ihren anwaltlichen Vertretern versendet wurde, ist der Wortlaut für den Empfänger der Email zweifelfrei dahingehend zu verstehen, dass ihm eine Markenverletzung vorgeworfen wird und die Beklagte zu 1 die Durchsetzung ihrer Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegenüber dem Empfänger androht, sollte dieser die Klagemarke weiterhin verletzen.
Auch die englischsprachige Email der Beklagten zu 1 vom 19. Oktober 2017 an ein Unternehmen, das auf die Plattform des Klägers verlinkt, enthält eine Schutzrechtsverwarnung. Zwar wird dem Adressaten zunächst die Möglichkeit eingeräumt, den Hyperlink zu entfernen, gleichzeitig wird jedoch darauf hingewiesen, dass zukünftige Verstöße gegen die Klagemarke gerichtlich verfolgt werden würden („…. Otherweise we will feel compelled to take legal action against you resp. your company…..“).
(3)
Auch die in den Klageanträgen zu Ziff. I. 1 in Bezug genommenen Emails der Beklagten zu 2 vom 13. und 16. Oktober 2017 enthalten jeweils eine Schutzrechtsverwarnung. Zwar ist diese erkennbar „weich“ und zurückhaltend formuliert, indem den Adressaten der Emails mitgeteilt wird, es sei „sinnvoll“, sich zeitnah bei der Beklagten zu 2 zu melden, falls die Adressaten im Jahre 2017 wieder die Bewertung einer Aktion unter dem Namen „A.“ planen. Durch die Bezugnahme auf die Klagemarke und den Hinweis, dass die Beklagte zu 2 die „exklusive Lizenz-Nehmerin“ der Klagemarke sei, wird jedoch bereits keine Anfrage im Sinne einer Berechtigungsanfrage an den Adressaten der Emails gestellt, sondern es wird unmissverständlich auf die – vermeintliche – Rechtslage hingewiesen, dass nur mit einer von der Beklagten zu 2 zu erwerbenden Sub-Lizenz mit dem Begriff „A.“ geworben werden dürfe. Gleichzeitig werden die Adressaten darauf hingewiesen, dass die im vorangegangenen Jahr erfolgte Werbung mit dem Begriff „A.“ ohne Sublizenz der Beklagten zu 2 gegen die Rechte des Markeninhabers verstoßen habe. Dies ergibt sich aus dem Zusammenhang der im ersten Absatz der Email enthaltenen Aussagen, die Adressaten hätten in der Vergangenheit ohne gültige Sub-Lizenz mit dem Begriff „A.“ geworben, obwohl dieser in Deutschland markenrechtlich geschützt sei. Schließlich verleiht die Beklagte zu 2 ihrem „Anliegen“ dadurch Nachdruck, dass sie im letzten Absatz darauf hinweist, dass ihre Geschäftsleitung – vermeintlich – bereits eine schriftliche Anfrage der Markeninhaberin erhalten habe, ob der Adressat für das Jahr 2017 über eine gültige Sublizenz verfüge. Dieser Formulierung lässt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont entnehmen, dass die Markeninhaberin verschiedene Unternehmen in Deutschland, u.a. die Adressaten der Emails, beobachte und genau darauf achte, ob Unternehmen, die mit dem Begriff „A.“ werben, auch hierzu – über eine Sublizenz – berechtigt sind. Hieraus folgt unmissverständlich, dass in dem Falle, dass gerade keine Berechtigung vorliege, mit rechtlichen Konsequenzen der Markeninhaberin zu rechnen sei. Einem solchen Verständnis steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die Adressaten bereits im vergangenen Jahr mit dem Begriff „A.“ geworben haben, ohne dass hieraus Ansprüche der Markeninhaberin oder der Beklagten zu 2 gegen die Adressaten geltend gemacht wurden. Denn aus der Sicht der Adressaten erscheint es durchaus möglich, dass die aktuelle Markeninhaberin und/oder die exklusive Lizenznehmerin erst im Jahre 2017 die entsprechenden Rechte erworben haben und diese nunmehr auch durchsetzen wollen.
(4)
Auch die Veranlassung der Sperrung der vom Kläger bei G. und U. unterhaltenen Seite „….de“ und der vom Kläger bei H. und B. betriebenen Applikationen „….de“ stellt eine Schutzrechtsverwarnung dar, weil sich die Beklagte zu 1 bei der Durchsetzung der Sperren der vom Kläger unterhaltenen Konten in den Sozialen Medien auf ihre Inhaberschaft an der Klagemarke berufen und eine Verletzung der Klagemarke durch den Kläger behauptet hat.
bb.
Diese von den Beklagten zu 1 und 2 ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnungen waren unberechtigt.
Eine Schutzrechtsverwarnung ist unberechtigt, wenn der geltend gemachte Anspruch mangels Rechtsverletzung tatsächlich nicht besteht, entweder, weil das behauptete Recht nicht, noch nicht oder nicht mehr besteht oder wenn es zwar besteht, aber nicht verletzt wurde oder wenn die behaupteten Ansprüche aus dem verletzten Recht nicht hergeleitet werden können (BGH WRP 2018, 950 – Ballerinaschuh). Dabei ist es unerheblich, ob das behauptete Recht von Anfang an nicht bestanden hatte oder rückwirkend beseitigt wurde (BGH GRUR 1963, 255 – Kindernähmaschinen). Nicht erforderlich ist, dass der Schutzrechtsinhaber bei Ausspruch der Verwarnung bösgläubig war, sondern es kommt allein auf die objektive Rechtslage an (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage 2023, § 4 Rz. 4.180).
Nachdem das Deutsche Patent- und Markenamt mit Beschluss vom 27. März 2018 die vollständige Löschung der Klagemarke wegen fehlender Unterscheidungskraft(§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) angeordnet hatte, hat das Bundespatentgericht mit Beschluss vom 28. Februar 2020 (Az. 30 W (pat) 26/18) auf die Beschwerde der Beklagten zu 1 die Löschungsanträge bezogen auf die Waren der Klassen 9 und 41 und einen Teil der Waren der Klasse 35 zurückgewiesen. Hinsichtlich im Einzelnen aufgeführter, insbesondere auch folgender Dienstleistungen der Klasse 35 hatte die Beschwerde der Beklagten zu 1 jedoch keinen Erfolg, so dass die vom Deutschen Patent- und Markenamt angeordnete Löschung in Bezug auf diese Dienstleistungen vom Bundespatentgericht bestätig wurde (Beschluss des BPatG v. 28. Februar 2020, Az. 30 W (pat) 26/18, Rz. 68 ff., zit. nach juris):
„Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen, Planung von Werbemaßnahmen, Verkaufsförderung, Vermietung von Werbeflächen im Internet, Werbung im Internet für Dritte“.
Das Bundespatentgericht hat angenommen, das Deutsche Patent- und Markenamt habe für diese Dienstleistungen, die für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung waren, im Ergebnis zu Recht die Löschung der Marke angeordnet. Im Hinblick auf diese Handels- und Werbedienstleistungen liege der Löschungsgrund des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klagemarke sei für die im Einzelnen aufgeführten Dienstleistungen der Klasse 35 unter dem Gesichtspunkt eines schon im Anmeldungszeitpunkt bestehenden zukünftigen Freihaltebedürfnisses entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden, so dass das Deutsche Patent- und Markenamt die Löschung insoweit im Ergebnis zu Recht angeordnet habe. Das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liege schon dann vor, wenn das in Rede stehende Zeichen zukünftig zur beschreibenden Verwendung geeignet sei, selbst wenn dies noch einen Bedeutungswandel des Zeichens voraussetze. Zwar belegten die von den Antragstellern vorgetragenen Verkehrsumfragen und statistischen Daten nicht, dass der Begriff „A.“ oder „T.“ relevanten Teilen des Verkehrs schon im Anmeldezeitpunkt als Schlagwort für eine Rabattaktion bekannt gewesen sei. Schon vor dem Anmeldzeitpunkt seien jedoch einzelne Rabattaktionen unter Verwendung von „A.“ als Schlagwort belegt worden. Das habe die Prognose zugelassen, dass sich der aus den … übernommene Begriff „A.“ in Zukunft als ein Schlagwort für Rabattaktionen etablieren werde. Allerdings beschreibe das Zeichen „A.3“ lediglich eine Verkaufsmodalität und somit kein Merkmal von Waren oder Dienstleistungen. Im Hinblick auf Handelsdienstleistungen gelte jedoch etwas anderes. Zu diesen gehöre auch das Angebot eines Rabattaktionstages. Handelsdienstleistungen seien typischerweise auch auf die Durchführung von Rabattaktionen gerichtet, weshalb „A.“ auch ein Merkmal dieser Handelsdienstleistungen beschreibe. Hinreichend deutlich habe sich eine solche Entwicklung allerdings nur für Handelsdienstleistungen abgezeichnet, die sich auf Waren aus dem Elektronikbereich bezögen, sowie für Werbedienstleistungen im Elektronikbereich. Das Schutzhindernis bestehe auch noch im Entscheidungszeitpunkt fort. Die beschreibende Verwendung des Begriffs „A.“ als Schlagwort für Rabattkationen habe sich in den Jahren nach der Anmeldung kontinuierlich und ab 2015 ganz erheblich gesteigert.
Damit ist die Klagemarke für die vorliegend streitgegenständlichen, von dem Kläger den Adressaten der Schutzrechtsverwarnungen angebotenen Dienstleistungen, nämlich der Vermietung von Werbeflächen im Internet und der Werbung im Internet für Dritte, rückwirkend gelöscht worden. Das von den Beklagten zu 1 und 2 in den von ihnen ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnungen behauptete Recht – die Klagemarke – bestand im Zeitpunkt der Schutzrechtsverwarnungen infolge teilweiser Löschung insoweit nicht mehr.
Darüber hinaus scheidet auch eine markenmäßige und damit ein die Klagemarke verletzendes Verhalten der Adressaten der Schutzrechtsverwarnungen aus, weil diese den Begriff „A.“ in den Jahren 2016 und 2017 rein beschreibend verwendet haben. Bereits in diesen Jahren wurde der Begriff als Bezeichnung für eine bestimmte Verkaufsmodalität (Vertrieb zu besonders günstigen Preisen im Rahmen einer Aktion) verstanden. Das kann der Senat als Teil der letztlich angesprochenen Verkehrskreise selbst bewerten; die vom Bundespatentgericht aufgeführten Gründe für das Fehlen der Unterscheidungskraft gelten auch insoweit.
cc.
Die unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen stellen auch einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers dar, obwohl die Schreiben nicht an ihn, sondern an seine Kunden bzw. die Kunden eines Affiliate-Netzwerks gerichtet waren, mit dem der Kläger eine Geschäftsbeziehung unterhält bzw. unterhielt. Gleiches gilt für die Schreiben der Beklagten zu 1 an Dritte, die mithilfe von Hyperlinks auf die Webseite des Klägers ….de verlinken sowie für die von der Beklagten zu 1 veranlasste Sperrung der Konten des Klägers in den Sozialen Medien.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung gegenüber einem Abnehmer einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen (BGH GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung; BGH GRUR 2006, 433 – Unbegründete Abnehmerverwarnung; BGH GRUR 2011, 152 – Kinderhochstühle im Internet; BGH WRP 2018, 950 – Ballerinaschuh). Die Abnehmerverwarnung ist nach der Rechtsprechung zugleich ein Eingriff in das Unternehmen des Herstellers (BGH GRUR 2006, 219 – Detektionseinrichtung II). Dies gilt allerdings nur dann, wenn auch er selbst nach der der Verwarnung zugrunde gelegten Rechtsauffassung als Verletzer erscheint (OLG München, GRUR-RR 2020, 263). Die für die Annahme eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb erforderliche Unmittelbarkeit bzw. Betriebsbezogenheit des Eingriffs ergibt sich dabei aus der Gefahr der Absatzbeeinträchtigung, weil der verwarnte Abnehmer häufig geneigt sein wird, sich der Verwarnung zu beugen, um den Nachteilen aus einem Rechtsstreit aus dem Weg zu gehen (BGH GRUR 2006, 433 – Unbegründete Abnehmerverwarnung).
Die von den Beklagten zu 1 und 2 ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnungen stehen Abnehmerverwarnungen gleich, weil sie dazu dienen sollen, die Adressaten der Schutzrechtsverwarnungen von einer Inanspruchnahme der Dienstleistungen des Klägers auf der Webseite ….de abzuschrecken. Dies ergibt sich aus einer Auslegung der Schreiben nach dem objektiven Empfängerhorizont.
Gegenstand der Beanstandung in den von der Beklagten zu 1 ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnungen sind nicht etwa (nur) der Inhalt der von den Angeschriebenen selbst gestalteten Werbeanzeigen, sondern gerade die Tatsache, dass sie auf der Plattform des Klägers unter ….de ihre Angebote veröffentlicht haben.
Soweit die Beklagte zu 1 Schutzrechtsverwarnungen an Adressaten versendet hat, die in ihrer Werbung die Bezeichnung „A.“ überhaupt nicht verwendet haben, ergibt sich bereits aus diesem Umstand für die Adressaten, dass sich die Schutzrechtsverwarnung einzig auf die Bewerbung auf der Plattform des Klägers beziehen kann. Die Bezugnahme auf die Plattform des Klägers in dem Schreiben der Beklagten zu 1 vom 21. Oktober 2016 („… u.a. auf www…..de...“) und in der Email der Beklagten zu 1 vom 20. Oktober 2017 („…. e.g. on the platform www…..de......“) wird dabei von den Adressaten der Schreiben bzw. Emails nicht als bloße Nennung des Begehungsorts verstanden werden, sondern die beanstandete Verwendung des Begriffs „A.“ ergibt sich gerade und einzig aus dem Schalten von Werbeanzeigen auf der klägerischen Plattform „….de“. Entsprechend ergibt sich auch aus der Email der Beklagten zu 2 vom 13. Oktober 2017 für deren Adressaten, dass sich die beanstandete Nutzung des Begriffs „A.“ ohne eine entsprechende Sub-Lizenz allein auf die Schaltung von Angeboten auf der klägerischen Plattform beziehen kann. Einem solchen Verständnis steht auch nicht entgegen, dass in der Email der Beklagten zu 2 vom 13. Oktober 2017 lediglich allgemein auf die „Bewerbung einer Aktion unter dem Namen „A.“ verwiesen wird. Denn aus der Sicht des Empfängers ergibt sich aus der Beanstandung, dass jedenfalls auch die Bewerbung seiner Produkte oder Dienstleistungen auf der Webseite des Klägers mit dem Namen „…“(.de) den Erwerb einer Sublizenz voraussetze und ohne eine solche Lizenz die Klagemarke der Beklagten zu 1 verletze.
Aber auch für Adressaten, die in ihrer Werbung die Bezeichnung „A.“ verwendet haben, folgt aufgrund der Bezugnahme auf die klägerische Plattform in den Schreiben der Beklagten zu 1 vom 20. Oktober 2017 und der Email der Beklagten zu 2 vom 16. Oktober 2017, dass die Beklagten zu 1 und 2 jedenfalls auch und ggf. sogar insbesondere die Nutzung der klägerischen Plattform, die gerade die Bezeichnung „…“(.de) trägt, als markenverletzend beanstanden.
Sämtliche in den Klageanträgen wiedergegebenen Schreiben und Emails richten sich somit – zumindest – auch gegen die Veröffentlichung von Angeboten bzw. Verlinkung von Angeboten auf der Plattform des Klägers unter www…..de. Folglich ist für die Verwarnten auch ohne Weiteres erkennbar, dass der Kläger als Betreiber der Plattform www…..de gerade (auch) als Verletzer der Klagemarke angesehen wird.
Hieraus folgt für die angeschriebenen Adressaten der Schutzrechtsverwarnungen, dass sie von einer weiteren Veröffentlichung von Werbeanzeigen auf der Plattform des Klägers bzw. einer Schaltung von Hyperlinks auf die Plattform des Klägers abgehalten werden sollen. Deshalb sind auch die (potentiellen) Kundenbeziehungen der Adressaten der Schutzrechtsverwarnungen zum Kläger unmittelbar betroffen. Somit liegt auch die erforderliche Betriebsbezogenheit im Hinblick auf das Unternehmen des Klägers vor.
Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb des Klägers ist auch als rechtswidrig zu qualifizieren.
Grundsätzlich ist die Rechtswidrigkeit des Eingriffs in den Gewerbebetrieb durch eine Güter- und Interessenabwägung festzustellen (Teplitzky, GRUR 2005, 9). Eine solche Abwägung der Interessen des Klägers gegen die Interessen der Beklagten zu 1 und 2 fällt zu Gunsten des Klägers aus. Es ist nicht erkennbar, dass infolge der Schutzrechtsverwarnungen nur eine geringe Gefahr für den Kläger besteht, dass die Verwarnten infolge der Verwarnung Abstand von der Nutzung der klägerischen Plattform nehmen werden. Soweit die Beklagten geltend gemacht haben, tatsächlich hätten Kunden des Klägers trotz Erhalt der streitgegenständlichen Schreiben weiterhin Werbung auf der Plattform des Klägers veröffentlicht, hat der Kläger hierzu nachvollziehbar dargelegt, dass es ihm durch persönliche Gespräche und aufwendiges „Zureden“ in einigen Fällen gelungen sei, seine Kunden zu halten. Dass (potentielle) Kunden nach Erhalt der unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen jedoch zumindest verunsichert waren und befürchteten, sich Ansprüchen der Beklagten zu 1 und 2 auszusetzen, wenn sie weiterhin das Angebot des Klägers nutzen, dürfte auf der Hand liegen.
Bei der Interessenabwägung ist außerdem zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 2 mit den von ihr betriebenen …-Plattformen die größte Konkurrentin des Klägers auf dem deutschen Markt ist. Die infolge der Schutzrechtsverwarnungen eingetretene Verunsicherung der Kunden des Klägers und die hieraus ggf. resultierende Abstandnahme von einer Nutzung der klägerischen Plattform kam somit unter Umständen unmittelbar der Beklagten zu 2 wirtschaftlich zu Gute, wenn frühere Kunden des Klägers oder potentiell an der Plattform des Klägers Interessierte sich infolge der Schutzrechtsverwarnungen entschieden, „vorsichtshalber“ die Plattformen der Beklagten zu 2 zu nutzen.
dd.
Auch die für einen Unterlassungsanspruch des Klägers erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Erfüllt eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung die Voraussetzungen eines rechtswidrigen Eingriffs, begründet dies eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage 2023, § 4 Rz. 4.180).
b.
Für die unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen der Beklagten zu 2 haftet auch ihr Geschäftsführer, der Beklagte zu 3. Zudem müssen sich die Beklagten zu 1 und 2 ihre unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen wechselseitig zurechnen lassen, weil sie kollusiv zum Zwecke der wirtschaftlichen Nutzung der Klagemarke und Generierung höherer Lizenzeinnahmen zum Nachteil des Klägers zusammengewirkt haben.
Der Beklagte zu 3 haftet in seiner Funktion als Geschäftsführer der Beklagten zu 2 für deren rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers.
Ein gesetzlicher Vertreter haftet für die Verletzung von Immaterialgüterrechten der von ihm vertretenen Gesellschaft, wenn er von den Verletzungshandlungen Kenntnis hatte und sie nicht verhindert hat (BGH GRUR 2012, 1145 – Pelikan). Für Verletzungshandlungen im Bereich des unlauteren Wettbewerbs (BGH GRUR 2014, 883 – Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne) und bei Verstößen gegen § 95 a Abs. 3 UrhG (BGH GRUR 2015, 672 – Videospiel-Konsolen II) haftet ein gesetzlicher Vertreter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn er daran durch positives Tun beteiligt gewesen ist oder wenn er sie auf Grund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hat verhindern müssen. Ähnliche Grundsätze hat der VI. Zivilsenat für die Verletzung von Rechten entwickelt, die nach § 823 Abs. 1 BGB geschützt sind (BGH NJW 1990, 976; BGH NJW 2012, 3439).
Eine Beteiligung durch positives Tun liegt zum Beispiel vor, wenn der Geschäftsführer ein auf Rechtsverletzungen angelegtes Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat (BGH GRUR 2014, 883 – Geschäftsführerhaftung). Weiter kann bei Maßnahmen der Gesellschaft, über die typischerweise auf Geschäftsführungsebene entschieden wird, nach dem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen davon ausgegangen werden, dass sie von den Geschäftsführern veranlasst worden sind (BGH GRUR 2015, 672 – Videospiel-Konsolen II; BGH GRUR 2016, 803 – Armbanduhr). Die schlichte Kenntnis des Geschäftsführers von Wettbewerbsverletzungen scheidet als haftungsbegründender Umstand dagegen aus. Erforderlich ist vielmehr grundsätzlich, dass der Wettbewerbsverstoß auf einem Verhalten beruht, das nach seinem äußeren Erscheinungsbild und mangels abweichender Feststellungen dem Geschäftsführer anzulasten ist (BGH GRUR 2014, 883 – Geschäftsführerhaftung).
Pflichten aus der Organstellung zur ordnungsgemäßen Führung der Geschäfte bestehen grundsätzlich nur gegenüber der Gesellschaft. Im Falle ihrer Verletzung steht deshalb grundsätzlich nur der Gesellschaft ein Schadensersatzanspruch zu (BGH GRUR 2014, 883 – Geschäftsführerhaftung; BGH GRUR 2016, 257 – Glasfasern II). Eine Eigenhaftung erfordert eine darüber hinausgehende Garantenstellung, auf Grund der der gesetzliche Vertreter persönlich zum Schutz Außenstehender vor Gefährdung oder Verletzung ihrer durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechten gehalten ist. Eine Garantenstellung kann insbesondere dann bestehen, wenn der Schutz von Rechten Dritter eine organisatorische Aufgabe ist, zu der zu allererst der gesetzliche Vertreter berufen ist (BGH NJW 1990, 976). Auch hierzu reicht es allerdings nicht aus, dass der Gesellschaft gesetzliche Verpflichtungen gegenüber Dritten obliegen. So ergibt sich aus der Organstellung und der allgemeinen Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb nicht schon eine Verpflichtung gegenüber außenstehenden Dritten, Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft zu verhindern (BGH GRUR 2014, 883 – Geschäftsführerhaftung). Sofern es um den Schutz von absoluten Rechten Dritter geht, kann hingegen über die Organstellung hinaus eine mit der Zuständigkeit für die Organisation und Leitung und der daraus erwachsenden persönlichen Einflussnahme auf die Gefahrenabwehr und Gefahrensteuerung verbundene persönliche Verantwortung des Organs den betroffenen Außenstehenden gegenüber zum Tragen kommen (BGH GRUR 2016, 257 – Glasfasern II). In dieser Beziehung gilt für die Eigenhaftung des Geschäftsführers im Grundsatz nichts anderes als für jeden anderen für ein Unternehmen Tätigen, soweit dessen Aufgabenbereich sich auf die Wahrung deliktischer Integritätsinteressen Dritter erstreckt (BGH NJW 1990, 976). Auch in diesem Fall reicht das bloße Bestehen eines absolut geschützten Rechts zwar nicht ohne weiteres aus, um eine Garantenpflicht zu begründen. Sie kommt aber jedenfalls dann in Betracht, wenn der Betroffene ein Schutzgut der Einflusssphäre der Gesellschaft anvertraut hat oder wenn aus sonstigen Gründen eine konkrete Gefahrenlage für das Schutzgut besteht und der Geschäftsführer oder Mitarbeiter des Unternehmens für die Steuerung derjenigen Unternehmenstätigkeit verantwortlich ist, aus der sich die Gefahrenlage ergibt (BGH GRUR 2016, 257 – Glasfasern II).
Unter Zugrundlegung dieser Grundsätze haftet der Beklagte 3 gegenüber dem Kläger für die von der Beklagten zu 2 gemäß der obigen Ausführungen begangenen unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen, die einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers darstellen.
Die Beklagte zu 2 hat zum Geschäftsgegenstand, die ihr zustehende Lizenz an der Klagemarke der Beklagten zu 1 zu vermarkten. Dies geschieht durch den Betrieb der Werbeplattformen www….-de/at und www…..de und damit verbunden die Vergabe von Unterlizenzen an Online-Händler, die ihre Angebote oder ihre Werbung auf diesen Plattformen veröffentlichen bzw. unmittelbar auf ihre eigenen Angebotswebseiten verlinken. Der Beklagte zu 3 ist als alleiniger Geschäftsführer der Beklagten zu 2 (siehe Auszug aus dem Firmenbuch der …, FN …, Anlage K 17) für die Steuerung des Unternehmens und die grundsätzlichen Geschäftsentscheidungen zuständig. Zu dem Kompetenzbereich des Geschäftsführers eines auf den Vertrieb von Dienstleistungen ausgerichteten Unternehmens gehört auch die Festlegung der Vertriebspolitik und damit die grundsätzliche Entscheidung, welche Vertriebsmaßnahmen ergriffen werden sollen. Vor diesem Hintergrund kann angenommen werden (§ 286 ZPO), dass es sich bei der Entscheidung, (potentielle) Kunden des Klägers anzuschreiben und den Erwerb einer Unterlizenz anzubieten, um eine typischerweise auf Geschäftsführerebene und mithin von dem Beklagten zu 3 getroffene Entscheidung über die Durchführung von Vertriebsmaßnahmen handelt. Diese grundsätzliche Annahme haben die Beklagten auch nicht durch Vortrag, der abweichende Feststellungen rechtfertigen würde, erschüttert.
Soweit die Beklagten zu 2 und 3 geltend gemacht haben, es handele sich bei der individuellen Kundenakquise und Ansprache von Kunden um die Kerntätigkeit der von der Beklagten zu 2 eigens hierfür beschäftigten Handelsvertreter, die keinen Weisungen unterlägen, und der Beklagte zu 3 habe keine Kenntnis von dem Inhalt der einzelnen Emails, die von Handelsvertretern der Beklagten zu 2 an Kunden und potentielle Kunden zur Akquise versendet worden seien, und es existierten auch keinerlei Vorgaben der Beklagte zu 2 oder des Beklagten zu 3 für von den Handelsvertretern zu verwendende „Textbausteine“, steht dies der Annahme, dass der Beklagte zu 3 jedenfalls die grundsätzliche Entscheidung getroffen hat, Händler, die zuvor auf der Plattform des Klägers geworben haben, anzuschreiben, nicht entgegen. Auch der Vortrag der Beklagten zu 2 und 3, die Verhandlung von einfachen Unterlizenzverträgen und das vermeintliche Eintreiben von Lizenzgebühren seien keinesfalls Geschäftsführertätigkeiten, sondern diese Tätigkeiten fielen in die Zuständigkeit von Vertriebsmitarbeitern oder Handelsvertretern bzw. von in der Regel ausgelagerten Inkassodienstleistern, steht der Annahme, dass der Beklagte zu 3 im Rahmen seiner Leitungsbefugnis selbst über die grundsätzliche Durchführung bestimmter Vertriebsmaßnahmen entschied bzw. hierüber zumindest Kenntnis hatte, nicht entgegen. Schließlich ist auch der Vortrag der Beklagten zu 2 und 3, der im Herbst 2017 für die Beklagte zu 2 tätige Handelsvertreter Herr G.1 habe eigenmächtig Emails verschickt, deren Inhalt – insbesondere die Erwähnung von „Abmahnungen unserer Rechtsabteilung“ – nicht abgesprochen gewesen sei, nicht geeignet, die Annahme zu entkräften, dass der Beklagte zu 3 als alleiniger Geschäftsführer seinem Sales Director Herrn M. bzw. den anderen möglichen Abteilungsleitern jedenfalls vorgegeben hat, welche Vertriebsaktivitäten durchgeführt werden sollten. Dafür sprechen vor allem die Vielzahl und die Gleichgerichtetheit der Aktivitäten der Vertriebspersonen.
Aufgrund des vom Kläger dargelegten zeitlichen Zusammenhangs der von den Beklagten zu 1 und 2 ausgesprochenen unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen und infolge der Vielzahl der gegen die Plattform des Klägers gerichteten Maßnahmen der Beklagten zu 1 und 2 ist der Senat davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Beklagten zu 1 und 2 kollusiv, d.h. zielgerichtet und abgestimmt zusammengewirkt haben.
Auch wenn keine gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen und damit keine konzernrechtliche Weisungsgebundenheit der Beklagten zu 2 gegenüber der Beklagten zu 1 bestehen mag, legen die im Zeitraum von Oktober 2016 bis Oktober 2017 von den Beklagten zu 1 und 2 gegen die Plattform des Klägers ergriffenen Maßnahmen, die zum einen direkt gegen den Kläger gerichtet waren (so die Abmahnung des Klägers durch die Beklagte zu 1, Stellung von Löschungsanträgen bei H./G./U. durch die Beklagte zu 1, zum anderen den Kläger dadurch trafen, dass seine Kunden und Vertragspartner verwarnt wurden, ein abgesprochenes Vorgehen zwischen der Beklagten zu 1 als Markeninhaberin und der Beklagten zu 2 als ausschließlicher Lizenznehmerin nahe. Dieser Schluss drängt sich insbesondere auch deshalb auf, weil üblicherweise zwischen den Parteien einer Lizenzvereinbarung geregelt wird, welche der beiden Parteien – üblicherweise der Lizenznehmer auf dem von ihm „belieferten“ Markt – die Rechte aus einer Marke verteidigt. Dass vorliegend sowohl die Beklagte zu 1 als Markeninhaberin, als auch die Beklagte zu 2 als ausschließliche Lizenznehmerin auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gegen die Plattform des Klägers vorgegangen sind, ist ungewöhnlich und lässt sich nur damit erklären, dass die Beklagten zu 1 und 2 den Kläger besonders unter Druck setzen wollten.
c.
Den Unterlassungsansprüchen des Klägers steht auch nicht die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen.
Es ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten, welche Verjährungsfrist auf Ansprüche wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gem. § 823 Abs. 1 BGB infolge einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung Anwendung findet.
Ein Teil der Literatur spricht sich dafür aus, dass die kurze Verjährungsfrist des § 11 UWG auch auf den Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB (analog) anzuwenden sei (Götting/Nordeman, UWG, 3. Auflage 2016, § 11 UWG, Rz. 4-7; Ernst in: Seichter, jurisPK-UWG, 5. Auflage, § 11 UWG, Stand: 21.11.2022; Büscher/Dittmer/Schiwy (Hrsg.), Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Auflage 2015, § 11 UWG Rz. 6). Ebenso wird in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass aufgrund des „lückenfüllenden Charakters“ des Instituts des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs und aufgrund der Erwägung, dass der Verletzte nicht deshalb privilegiert werden dürfe, weil neben dem UWG-Anspruch auch noch ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB gegeben sei, die kurze Verjährungsfrist des § 11 UWG (bzw. der Vorgängerregelungen) zur Anwendung komme (BGH GRUR 1962, 310 – Gründerbildnis; BGH GRUR 1964, 218 (219 f.) – Düngekalkhandel; BGH GRUR 1974, 99 – Brünova; BGH GRUR 1981, 517 (520) – Rollhocker; BGH NJW 1995, 2788; OLG Köln, Urteil vom 20. 12. 2000, Az. 6 U 88/00; OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 257, 260 – Smiley-Luftballons).
Dagegen wird jedoch auch vertreten, auf den Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung sei die Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB anzuwenden (BGH GRUR 1984, 820, 823 - Intermarkt II, zur Firmenrechtsverletzung; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Auflage 2023, UWG, § 11 Rz. 1.4 ff., § 4 Rz. 4.180; Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Auflage 2016, UWG § 11 Rz. 9-14; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Omsels, 5. Auflage 2021, UWG § 4 Rz. 305-307, Rz. 511-513; MüKo UWG/Jänich, 3. Auflage 2020, UWG § 4 Abs. 4 Rz. 130; MüKo UWG/Fritzsche, 3. Auflage 2022, UWG § 11 Rn. 69). Als Begründung wird angeführt, bei einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung liege der Schwerpunkt der unerlaubten Handlung nicht im unlauteren Verhalten, sondern im Erfolg, dem Eingriff in den Gewerbebetrieb eines Dritten (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Omsels, 5. Auflage 2021, UWG § 4 Rz. 305-307, Rz. 511-513).
Der Große Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs hat in seiner Entscheidung vom 15. Juli 2005 (Az. GSZ 1/04 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, GRUR 2005, 882) zur Verjährung des Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB keine Ausführungen gemacht.
Auf den Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist nach Auffassung des Senats die Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB anzuwenden. Dies erscheint sachgerecht, weil sich insbesondere aus der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2005 (GRUR 2005, 882) keine Hinweise darauf ergeben, dass ausnahmsweise für den Anspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog auf die kurze Verjährungsfrist des § 11 UWG zurückzugreifen ist. Der Große Senat für Zivilsachen hat sich in seiner Entscheidung umfangreich mit dem Institut der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung und seiner dogmatischen Einordnung in das System des UWG beschäftigt. Aus dem Umstand, dass er keinerlei Ausführungen zu einer möglichen Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist auf den sich aus der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung ergebenden Anspruch wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemacht hat, lässt sich schlussfolgern, dass eine Verkürzung der Verjährungsfrist auf diesen Anspruch nicht angezeigt ist. Diese Annahme wird gestützt durch den Umstand, dass in diesem Fall die Ansprüche aus UWG und § 823 BGB grundsätzlich nicht in einem Subsidiaritätsverhältnis zueinander stehen, sondern selbständig nebeneinander existieren (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage 2023, § 4 Rz. 4.180).
Unter Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB sind die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche bei Klageerhebung nicht verjährt gewesen.
Die mit den Klageanträgen zu Ziff. I. 1. a) und b) geltend gemachten Unterlassungsansprüche, die der Kläger auf Schreiben bzw. Emails aus den Jahren 2016 und 2017 stützt, waren bei Erhebung der Klage am 12. Februar 2018 noch nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist gem. § 195 BGB begann gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres 2016 bzw. 2017 zu laufen. Eine Verjährung wäre somit bzgl. der Schreiben aus dem Jahr 2016 frühestens zum Ende des Jahres 2019 eingetreten. Gleiches gilt für die entsprechenden auf Auskunft und Schadensersatz gerichteten Annexansprüche.
Auch die Ansprüche des Klägers im Zusammenhang mit der Sperrung seiner Social-Media-Accounts bei G. und U. und der Löschung seiner App im H.-Store sind bei Zugrundelegung einer dreijährigen Verjährungsfrist gem. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB nicht verjährt. Die Beklagte zu 1 hat den Antrag auf Löschung der Accounts des Klägers bei G. und U. im Oktober 2016 gestellt. Die dreijährige Verjährungsfrist war in Bezug auf die auf Unterlassung dieser Sperrungen gerichteten Ansprüche im Zeitpunkt der Klageerweiterung vom 25. Februar 2019 noch nicht abgelaufen.
Auf die im Termin zur mündlichen Verhandlung erörterte Frage, ob Ansprüche erst mit Rechtskraft der teilweisen Löschung der Klagemarke im verjährungsrechtlichen Sinne ganz oder teilweise entstehen, kommt es danach nicht mehr an.
2.
Der Kläger hat gegen die Beklagten auch einen Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog.
Trifft den Verwarner hinsichtlich der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung ein Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit), besteht ein Anspruch auf Schadensersatz des zu Unterecht Verwarnten (BGH GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I; BGH WRP 2016, 881 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II; BGH WRP 2018, 950 – Ballerinaschuh). Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei der Abnehmerverwarnung grundsätzlich strengere Sorgfaltsanforderungen an den Verwarner zu stellen sind als bei der Herstellerverwarnung, weil der Abnehmer erfahrungsgemäß leichter geneigt sein wird, durch Ausweichen auf andere Lieferanten den Nachteilen aus dem Weg zu gehen (OLG Frankfurt, WRP 2015, 1004; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage 2023, § 4 Rz. 4.180 d). Gleichzeitig dürfen die Sorgfaltsanforderungen bei der Beurteilung der Rechtslage nicht überspannt werden, um den vermeintlichen Schutzrechtsinhaber nicht mit unübersehbaren Risiken zu belasten. Bei geprüften Schutzrechten, wie etwa einer eingetragenen Marke, kann der Schutzrechtsinhaber grundsätzlich davon ausgehen, dass dem Bestand seines Rechts keine absoluten Eintragungshindernisse entgegenstehen (BGH GRUR 2006, 432 Rn. 25 – Verwarnung aus Kennzeichenrecht II).
Die Beklagten handelten bei Ausspruch der unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen fahrlässig, weil sie die im Verkehr erforderlich Sorgfalt außer acht gelassen haben, § 276 Abs. 2 BGB.
Zwar war die Klagemarke im Zeitpunkt der unberechtigten Schutzrechtsverwarnungen eingetragen, so dass die Beklagten grundsätzlich davon ausgehen konnten, dass die Klagemarke Bestand hatte. Indes waren zum damaligen Zeitpunkt bereits zahlreiche Löschungsanträge von verschiedenen Dritten gegen die Klagemarke erhoben worden. Es bestand deshalb bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt Veranlassung für die Beklagten, den Rechtsbestand der Klagemarke im Hinblick auf die im Löschungsverfahren erhobenen Einwendungen überprüfen zu lassen. Infolge der – nicht offensichtlich unbegründeten – Löschungsanträge mussten sich bei den Beklagten deshalb bereits Zweifel ergeben, ob die Klagemarke vollumfänglich rechtsbeständig bleiben würde.
Darüber hinaus war für die Beklagten, ebenso wie für die durch die Rabattaktionen angesprochenen Verkehrskreise bereits in den Jahren 2016 und 2017 erkennbar und ggf. sogar bereits absehbar, dass es – wie vom Bundespatentgericht in seiner Entscheidung festgestellt (Beschluss des BPatG v. 28. Februar 2020, Az. 30 W (pat) 26/18) – zum damaligen Zeitpunkt für die Bezeichnung „A.“ bereits hinreichende und aus Sicht des Senats besonders naheliegende Anhaltspunkte gab, dass sich eine Werbebranche entwickelte, deren Tätigkeit auf die Bündelung und Verbreitung bestimmter Rabattaktionen ausgerichtet war und die Bezeichnung „A.“ deshalb zur Bezeichnung von Rabattaktionen beschreibend verwendet wurde. Auch aufgrund dieser Umstände mussten sich den Beklagten Zweifel daran aufdrängen, ob die Klagemarke auch zukünftig Bestand haben würde.
Zudem mussten die Beklagten vor dem Hintergrund der zunehmenden Benutzung des Begriffs „A.“ für Rabattaktionen im November auch davon ausgehen, dass der Kläger und seine Kunden den Begriff „A.“ nicht markenmäßig, sondern nur beschreibend verwendeten. All dies hätte den Beklagten Anlass geben müssen, zunächst die Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes über die anhängigen Löschungsanträge abzuwarten und im Hinblick auf mögliche Schutzrechtsverwarnungen zurückhaltend zu agieren.
3.
Um den Kläger in die Lage zu versetzen, seinen Schadensersatzanspruch der Höhe nach zu beziffern, steht ihm gem. § 242 BGB der beantragte Auskunftsanspruch zu.
4.
Da die Veranlassung der Sperrungen der Social-Media-Accounts und der Applikationen bei H./B. unberechtigt erfolgte, hat der Kläger gegen die Beklagte zu 1 auch einen Anspruch darauf, dass die Beklagte zu 1 gegenüber den Betreibern der Social-Media-Accounts und gegenüber H./B. in die Aufhebung der Sperrung bzw. Löschung einwilligt aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB, § 8 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. UWG analog. Der durch die Sperrungen eingetretene Störungszustand dauert noch fort.
Soweit die Beklagten geltend gemacht haben, alle Konten seien entweder auf Betreiben des Klägers hin schon wieder freigeschaltet worden oder seien allein aufgrund mangelnden Interesses des Klägers nicht wieder hergestellt worden, ist der Kläger dem entgegengetreten und hat substantiiert dargelegt, dass die von der Beklagten zu 1 veranlassten Sperren weiterhin bestehen und es sich bei den nunmehr auf der Plattform des Klägers in Bezug genommenen Konten um neu eingerichtete Social-Media-Accounts handelt.
Auch dieser Anspruch ist aus den unter II. 1 c) genannten Gründen nicht verjährt, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei dem Sperrungsantrag um eine abgeschlossene Handlung handelt (vgl. Köhler, aaO, § 11 Rz. 1.34) oder die Sperrung eher einer Dauerhandlung vergleichbar ist. Jedenfalls ist die dreijährige Verjährungsfrist rechtzeitig durch die im Wege der Klageerweiterung vom 25. Februar 2019 anhängig gemachten Klageanträge zu Ziff. I 1 c) und d) gehemmt worden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1 , 100 Abs. 1 und 4 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat. Die Frage, wann Ansprüche aufgrund unberechtigter Schutzrechtsverwarnung verjähren, ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt worden, auch nicht in der Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2005 (GSZ, Beschluss v. 15. Juli 2005, GSZ 1/04 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). In der Literatur ist die Frage höchst umstritten.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf insgesamt 175.000,- € festgesetzt, wobei auf die Beklagte zu 1 ein Betrag von 75.000,- €, die Beklagte zu 2 ein Betrag von 50.000,- €, den Beklagten zu 3 ein Betrag von 25.000,- € und auf die Beklagten als Gesamtschuldner weitere 25.000,- € entfallen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 1004 BGB
§§ 8, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG
§§ 8, 4 Nr. 4, 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG
§§ 823 Abs. 1, 1004 BGB oder auf Normen des UWG
§§ 195, 199 BGB
§§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog auf die kurze Verjährungsfrist des § 11 UWG
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB
§§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB, § 8 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. UWG
§§ 91 Abs. 1 Satz 1 , 100 Abs. 1 und 4 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO
§ 1004 BGB
§ 826 BGB
§ 11 UWG
§ 319 ZPO
§ 286 ZPO
§ 823 BGB
§ 195 BGB
§ 242 BGB
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 823 Abs. 1 BGB
§ 4 Nr. 4 UWG
§ 11 Abs. 2 UWG
§ 209 Abs. 1 Nr. 9 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 50 Abs. 2 Satz 3 MarkenG
§ 14 Abs. 5 MarkenG
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
§ 95 a Abs. 3 UrhG
§ 276 Abs. 2 BGB
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2005, 3141
GRUR 2009, 878
GRUR 2011, 995
GRUR 1995, 424
GRUR 1963, 255
GRUR 2005, 882
GRUR 2006, 433
GRUR 2011, 152
GRUR 2006, 219
GRUR-RR 2020, 263
GRUR 2005, 9
GRUR 2012, 1145
GRUR 2014, 883
GRUR 2015, 909
GRUR 2015, 672
NJW 1990, 976
NJW 2012, 3439
GRUR 2016, 803
GRUR 2016, 257
GRUR 1962, 310
GRUR 1964, 218
GRUR 1974, 99
GRUR 1981, 517
NJW 1995, 2788
GRUR-RR 2003, 257, 260
GRUR 1984, 820, 823
GRUR 2006, 432
30 W (pat) 26/18
I ZB 21/20
52 O 320/19
5 U 46/21
2a O 51/18
6 U 88/00