Landgericht Hamburg (Hamburg, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-01-11, Aktenzeichen 329 T 99/17

Tenor:
I. Auf die Beschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass die Anordnung der Sicherungshaft durch Beschluss des Amtsgerichts vom 14.12.2017 (Geschäftszeichen: 219h XIV 357/17) für die Zeit vom 14.12.2017 bis zum 10.01.2018 rechtswidrig war und den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
I. Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligte und der Betroffene jeweils zur Hälfte.
I. Dem Betroffenen wird Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt P. bewilligt, soweit sich die Beschwerde auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Sicherungshaft bis zum 10.01.2018 richtet.
I. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der am ... 1984 geborene Betroffene ist marokkanischer Staatsangehöriger.
Er reiste am 29.06.2006 im Rahmen einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Hochschulstudiums ein. Am 10.12.2007 stellte er einen Asylantrag, der mit – mittlerweile rechtskräftigem – Bescheid vom 06.02.2009 abgelehnt wurde. Am 04.05.2009 wurde dem Betroffenen sein Nationalpass sowie eine Grenzübertrittsbescheinigung mit Ablauf zum 04.08.2009 ausgehändigt, die später bis zum 10.02.2010 verlängert wurde. Mit Beschluss vom 20.10.2011 wurde ein Antrag des Betroffenen auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt. Zugleich erging gegen den Betroffenen eine Abschiebeandrohung, die ihm persönlich ausgehändigt wurde. Gegen den Bescheid erhob der Betroffene unter Zuhilfenahme des Rechtsantragsdienstes des Verwaltungsgerichts Klage. Der Betroffene ist während des Aufenthalts in der Bundesrepublik mehrfach straffällig geworden. Seit dem 01.06.2012 war der Beteiligten der Aufenthaltsort des Betroffenen unbekannt. Seit Juni 2012 hat der Betroffenen nicht mehr bei der Ausländerbehörde vorgesprochen. Am 25.09.2017 wurde der Ausländerbehörde eine Vollmacht für Rechtsanwalt P. zur Vertretung des Betroffenen in aufenthaltsrechtlichen Angelegenheiten einschließlich der Prozessführung vorgelegt.
Anfang Dezember 2017 erlangte die Ausländerbehörde konkrete Hinweise auf den Aufenthaltsort des Betroffenen. Am 06.12.2017 stellte die Beteiligte einen Antrag auf Anordnung der einstweiligen Freiheitsentziehung. Mit Beschluss vom selben Tag ordnete das Amtsgericht Hamburg die einstweilige Freiheitsentziehung an. Am 14.12.2017 wurde der Betroffene vorläufig festgenommen. Ebenfalls am 14.12.2017 beantragte die Beteiligte die Anordnung der Sicherungshaft bis zum 29.01.2018. Bei der Anhörung des Betroffenen am selben Tag vor dem Amtsgericht war ein Verfahrensbevollmächtigter nicht zugegen und wurde auch zuvor nicht über den Anhörungstermin unterrichtet. In Kenntnis gesetzt wurde dagegen ein anderer Bevollmächtigter des Betroffenen. Ebenfalls am 14.12.2017 entsprach das Amtsgericht dem Haftantrag und ordnete die sofortige Wirksamkeit seiner Entscheidung an.
Zur Begründung seiner am 21.12.2017 erhobenen Beschwerde macht der Betroffene geltend, es liege ein unheilbarer Verfahrensfehler darin, dass der Verfahrensbevollmächtigte nicht über den Haftantrag oder über den Anhörungstermin informiert wurde. Hierin liege ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens. Zudem habe der Betroffene selbst ein großes Interesse an der Ausreise in sein Heimatland. Insofern sei die Anordnung der Sicherungshaft unverhältnismäßig. Zudem sei das Vorbringen des Betroffenen beim Rechtsantragsdienst des Verwaltungsgerichts in lebensnaher Auslegung als Stellung eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage auszulegen, sodass dieser der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht entgegenstehe. Der verfahrenseinstellende Beschluss des Verwaltungsgerichts sei dem Betroffenen zudem nicht wirksam zugestellt worden. Der Betroffene beantragt, den haftanordnenden Beschluss vom 14.12.2017 aufzuheben und die Rechtswidrigkeit der bisherigen Haft festzustellen. Hilfsweise beantragt er, gem. § 424 Abs. 1 S. 1 FamFG den Vollzug der Haft auszusetzen. Zudem beantragt er die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe unter der Beiordnung von Rechtsanwalt P..
Die Ausländerakte hat der Kammer vorgelegen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Betroffenen ist nach § 106 Abs. 2 AufenthG i.V.m. §§ 58, 59, 63 FamFG zulässig, aber nur hinsichtlich des Antrags auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der bisherigen Haft begründet.
1.
Die vom Amtsgericht Hamburg angeordnete Sicherungshaft war bis zum 10.01.2018 rechtswidrig und hat den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt. Aufgrund der Nichtbenachrichtigung des Anwalts, der sich zuletzt gegenüber der Behörde als Bevollmächtigter des Betroffenen legitimiert hat, ist dem Amtsgericht ein Verfahrensfehler unterlaufen, da einem Verfahrensbevollmächtigten die Möglichkeit eingeräumt werden muss, an dem Termin zur Anhörung des Betroffenen teilzunehmen (BGH, Beschl. v. 10.07.2014 – V ZB 32/14; BGH, Beschl. v. 20.05.2016 – V ZB 140/15). Nach Auffassung der Kammer führt der genannte Fehler im erstinstanzlichen Verfahren jedoch nicht dazu, dass die Haftanordnung auch für die Zukunft unheilbar rechtswidrig bliebe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Heilung des Fehlers für die Zukunft durch Nachholung der Anhörung des Betroffenen möglich (BGH, Beschl. v. 18.02.2016 – V ZB 23/15; BGH, Beschl. v. 11.10.2017 – V ZB 167/16). Eine solche Anhörung hat das Beschwerdegericht am 10.01.2018 durchgeführt. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass es sich bei der Nichtbenachrichtigung des Bevollmächtigten um einen Verstoß gegen das rechtsstaatliche Prinzip des fairen Verfahrens handelt. Der Bedeutung des genannten Verfahrensrechts wird jedoch bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass eine rückwirkende Heilung des hier unterlaufenen Fehlers nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausgeschlossen ist. Im Unterschied zu anderen Verfahrensmängeln führt eine Nachholung der erstinstanzlich versäumten Handlung in der Beschwerdeinstanz auch nicht dazu, dass für den Betroffenen das Verfahrensergebnis nach erfolgter Heilung kein anderes wäre, als wenn bereits das Amtsgericht das Verfahren fehlerfrei durchgeführt hätte Vielmehr kann der Betroffene in solchen Fällen, wie vorliegend geschehen, die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung bis zum Zeitpunkt der Heilung in der Beschwerdeinstanz feststellen lassen, was ihm bei der Verletzung sonstiger Verfahrensvorschriften nicht möglich wäre. Zur Wahrung des Grundsatzes auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren hält die Kammer dies für ausreichend. Nicht geboten erscheint es demgegenüber, auch die Fortdauer der Freiheitsentziehung ungeachtet der Nachholung der ordnungsgemäßen Anhörung als rechtswidrig anzusehen. Hierfür spricht auch, dass es andernfalls der Ausländerbehörde bei Entlassung des Betroffenen sofort wieder möglich wäre, einen neuen Antrag auf Abschiebehaft zu stellen, dem im vorliegenden Fall auch stattzugeben wäre (dazu sogleich).
2.
Da die weiteren Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungshaft vorlagen, ist die Haft ab dem Zeitpunkt der Nachholung der Anhörung durch das Beschwerdegericht rechtmäßig geworden, sodass die Beschwerde insoweit zurückzuweisen war.
a)
Zum Zeitpunkt der Anordnung der Sicherungshaft war der Betroffene vollziehbar ausreisepflichtig. Gegen den Beschluss vom 20.10.2011, mit dem die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis abgelehnt und die Abschiebung angedroht wurde, hat der Betroffene zwar Klage erhoben, aber keinen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Anders als der Betroffene meint, besteht keine Pflicht des Rechtsantragsdienstes, den Betroffenen auf die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes hinzuweisen. Es besteht auch kein zwingender Zusammenhang zwischen Klage und Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, als dass man das Vorbringen des Betroffenen beim Rechtsantragsdienst zwingend nicht nur als Klagerhebung, sondern auch als Antragstellung verstehen muss. Darüber hinaus ergibt sich aus der Ausländerakte, dass der Betroffene zu verschiedenen Zeitpunkten von Verfahrensbevollmächtigten vertreten war, die ihm zu einem solchen Antrag hätten raten oder diesen für ihn stellen können. Da die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht ausreicht, die Bestandskraft des zugehörigen Beschlusses also nicht erforderlich ist, kann dahinstehen, ob dem Betroffenen der verfahrensbeendende Beschluss des Verwaltungsgerichts zugestellt wurde.
b)
Es besteht auch ein Haftgrund. Ein solcher ergibt sich zunächst aus § 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 AufenthG. Hiernach ist ein Ausländer in Sicherungshaft zu nehmen, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und der Ausländer seinen Aufenthaltsort gewechselt hat, ohne der Ausländerbehörde eine Anschrift anzugeben, unter der er erreichbar ist. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Ausreisefrist ist bereits Ende 2011 abgelaufen. Seit Juni 2012 war der Beteiligten der Aufenthaltsort des Betroffenen nicht bekannt, weil dieser keine Anschrift angegeben hatte, unter der er erreichbar ist. Darüber hinaus ergibt sich aus § 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 i.V.m. § 2 Abs. 14 Nr. 1 AufenthG ein Haftgrund.
c)
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist ebenfalls gewahrt. Insbesondere stellt die Ermöglichung einer freiwilligen Ausreise kein milderes, gleich gut geeignetes Mittel dar. Die Kammer ist nicht davon überzeugt, dass der Betroffene – wie im Rahmen seiner persönlichen Anhörung am 10.01.2018 angegeben – tatsächlich 2017 den Wunsch entwickelt hat, freiwillig nach Marokko zurückzukehren und aus diesem Grund auch bereit ist, zu dem geplanten Abschiebungstermin am 25.01.2018 zu erscheinen. Der Betroffene war seit 2012 nicht für die Beteiligte erreichbar und hat in der Zwischenzeit keinerlei Anstrengungen unternommen, in sein Heimatland zurückzukehren. Eine Passbeantragung bei der Botschaft in Berlin im November 2017 oder die Absicht, in R. ein Studium aufzunehmen, konnte der Betroffene nicht belegen. Wenn er sich insofern auf Angaben seines Freundes H. bezieht, der bestätigte, dass der Betroffene nach Marokko zurückkehren wolle, vermag auch dies die Einschätzung der Kammer nicht ändern. Insofern ergibt sich aus der Ausländerakte (Bl. 602), dass derselbe Freund am 05.12.2017 gegenüber der Behörde angegeben hat, wo sich der Betroffene illegal aufhalte und dass dieser nicht in sein Heimatland zurückkehren wolle.
3.
Schließlich war die Freiheitsentziehung auch nicht nach § 424 Abs. 1 S. 1 FamFG auszusetzen. Eine Aussetzung kommt nur in Betracht, wenn hierdurch der Zweck der Freiheitsentziehung – die Sicherstellung der Abschiebung – nicht gefährdet wird. Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die Kammer aus den bereits dargelegten Gründen nicht davon überzeugt ist, dass der Betroffene freiwillig zu der geplanten Abschiebung erscheinen wird.
III.
Dem Betroffenen war nur im tenorierten Umfang Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt P. zu bewilligen, da die Voraussetzungen i.S.d. § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO nur insoweit gegeben sind. Im Übrigen fehlt es an den erforderlichen Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung. Die Sach- und Rechtslage ist auch nicht so umfangreich, bedeutsam oder kompliziert, dass allein aus diesem Grund Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen gewesen wäre.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 81 Abs. 1 S. 1, 84 FamFG. Von der Erhebung der Dolmetscherkosten war gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG abzusehen (vgl. BGH, FGPrax 2010, 154, 156).
V.
Die Rechtsbeschwerde war hinsichtlich der Beteiligten nicht nach § 70 Abs. 2 S. 1 FamFG zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 58, 59, 63 FamFG
§§ 81 Abs. 1 S. 1, 84 FamFG
§ 424 Abs. 1 S. 1 FamFG
§ 106 Abs. 2 AufenthG
§ 62 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 AufenthG
§ 2 Abs. 14 Nr. 1 AufenthG
§ 76 Abs. 1 FamFG
§ 114 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 70 Abs. 2 S. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: 19h XIV 357/17
V ZB 32/14
V ZB 140/15
V ZB 23/15
V ZB 167/16