Thüringer Oberlandesgericht (Thüringen, )
Beschluss vom 2010-08-09, Aktenzeichen 1 AR (S) 25/10
ECLI: ECLI:DE:OLGTH:2010:0809.1AR.S25.10.0A

Tenor:
Der Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr wird zurückgewiesen.

Tatbestand:
Rechtsanwalt Dr. F wurde im Verfahren 881 Js 7785/99 3 Kls jug. vom damaligen Angeklagten H K als Verteidiger beauftragt. Dies geschah nach der Verurteilung durch das Landgericht Erfurt vom 23.05.2002 wegen zweifacher sexueller Nötigung – Vergewaltigung – sowie Körperverletzung unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Erfurt vom 01.02.2999 (Az. 332 Js 32919/00 43 Ds) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren und 6 Monaten.
Dem Verteidiger wurde vom ehemaligen Angeklagten eine „Vollmacht zu seiner Verteidigung und Vertretung in allen Instanzen sowie im Vorverfahren erteilt und zwar auch für den Fall seiner Abwesenheit zur Vertretung nach § 411 Abs. 2 StPO mit ausdrücklicher Ermächtigung auch nach §§ 233 Abs. 1, 234 StPO, mit der besonderen Befugnis: ...
3.Anträge auf Entbindung von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung, Wiedereinsetzung, Haftentlassung, Strafaussetzung, Kostenfestsetzung, Wiederaufnahme des Verfahrens, Anträge nach dem Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen, insbesondere auch für das Betragsverfahren und sonstige Anträge zu stellen.
..... “.
Aufgrund dieser Vollmacht war der Verteidiger zunächst im Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof tätig. An der erneuten Hauptverhandlung vor der 1. Strafkammer des Landgerichts Erfurt vom 16.09.2003 nach teilweiser Aufhebung des o.g. Urteils durch den Bundesgerichtshof hat der Verteidiger nicht teilgenommen. Weiterhin verteidigte er den ehemaligen Angeklagten im Strafvollstreckungsverfahren und wurde schließlich für diesen auch in zwei Wiederaufnahmeverfahren tätig. Die Staatsanwaltschaft Gera hatte zunächst unter dem 23.03.2004 die Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich des Urteils des Landgerichts Erfurt vom 16.09.2003 zugunsten des H K beantragt. Dieser Wiederaufnahmeantrag wurde am 16.08.2005 durch das Landgericht Gera als unzulässig verworfen. Die dagegen eingelegte Beschwerde wies der Senat mit Beschluss vom 05.05.2006 zurück. Unter dem 27.02.2007 beantragte der Verteidiger seinerseits die Wiederaufnahme des Verfahrens. Mit Beschluss des Landgerichts Gera vom 07.04.2008 (Az.: 321 Js 11320/07 1 KLs (27)/11) wurde die Wiederaufnahme des Verfahrens 130 (881) Js 7785/99 – 3 KLs jug, in welchem H K am 23.05.2002 durch die 3. Strafkammer des Landgerichts Erfurt der zweifachen sexuellen Nötigung (Vergewaltigung) sowie der Körperverletzung rechtskräftig für schuldig befunden und durch Urteil des Landgerichts Erfurt am 16.09.2003 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren und 2 Monaten verurteilt worden ist, überwiegend als zulässig angesehen und die Unterbrechung der Strafvollstreckung angeordnet. Mit Beschluss vom 12.09.2008 ordnete das Landgericht Gera in diesem Umfang die Wiederaufnahme des Verfahrens an und hob das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 23.05.2002 auf, soweit der damalige Angeklagte der zweifachen sexuellen Nötigung (Vergewaltigung) schuldig gesprochen worden war und sprach ihn insoweit frei. Die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen Auslagen des Antragstellers/Angeklagten, einschließlich derjenigen des Revisions- und Wiederaufnahmeverfahrens wurden der Staatskasse auferlegt, soweit der Antragsteller/Angeklagte freigesprochen worden war.
Mit an das Landgericht Gera gerichtetem Schriftsatz vom 23.10.2008 beantragte der Verteidiger, ihm „Pauschgebühren gem. § 99 Abs. 1 BRAGO bzw. § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG für die Verteidigung des Angeklagten/Antragstellers vor dem Landgericht Erfurt und dem Wiederaufnahmeverfahren, welches beim Landgericht Gera anhängig war, zu bewilligen“. Mit weiterem Schriftsatz vom selben Tage, ebenfalls gerichtet an das Landgericht Gera, 1. Strafkammer, beantragte der Verteidiger die Festsetzung der notwendigen Auslagen des Antragsstellers/Angeklagten für das Strafverfahren, das Strafvollstreckungsverfahren, sowie das Wiederaufnahmeverfahren.
Eine Kostenfestsetzung wurde vom zuständigen Landgericht Erfurt zunächst mit Beschluss vom 31.08.2009 abgelehnt, auf die Beschwerde jedoch im Rahmen des Abhilfeverfahrens vorgenommen. Mit Beschluss vom 02.12.2009 wurden durch das Landgericht Kosten in Höhe von 5.789,75 € festgesetzt. Dieser Kostenfestsetzungsbeschluss wurde nicht angefochten.
Hinsichtlich des Antrags auf Bewilligung einer Pauschgebühr vom 23.10.2008 wurde die Akte dem Senat erstmals am 08.04.2010 vorgelegt und unter diesem Datum um Stellungnahme des Bezirksrevisors ersucht. Diese wurde unter dem 15.07.2010 mit dem Antrag abgegeben, der Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr als unzulässig zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
1. Der Einzelrichter hat die Sache gem. § 42 Abs. 3 Satz 2 RVG auf den Senat übertragen, weil dies zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist. Der Senat hat sich zur Zulässigkeit des Antrages nach § 42 RVG erst in einem Fall geäußert und dabei entschieden, dass ein nach Abschluss des Kostenfestsetzungsverfahrens gestellter Antrag nach § 42 RVG nicht zulässig ist. Dazu, ob ein gleichzeitig mit einem Kostenfestsetzungsantrag gestellter Antrag nach § 42 RVG nach rechtskräftigem Abschluss des Kostenfestsetzungsverfahrens unzulässig wird, hat sich der Senat noch nicht geäußert. Dies ist – soweit ersichtlich – auch noch nicht Gegenstand der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte gewesen.
2. Mit dem Antrag vom 23.10.2008 macht der Antragsteller die Bewilligung von Pauschgebühren gem. „§ 99 Abs. 1 BRAGO bzw. § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG“ für die Verteidigung des Angeklagten/Antragstellers vor dem Landgericht Erfurt und im Wiederaufnahmeverfahren, welches beim Landgericht Gera anhängig war“, geltend.
Sowohl § 99 Abs. 1 BRAGO als auch § 51 Abs. 1 RVG betreffen Pauschgebühren des Pflichtverteidigers. Rechtsanwalt Dr. F wurde jedoch zu keinem Zeitpunkt dem vormaligen Angeklagten bzw. dem Antragsteller im Wiederaufnahmeverfahren beigeordnet. Er war ausschließlich als Wahlverteidiger tätig.
Der Antrag vom 23.10.2008 ist aber dahin auszulegen, dass der Verteidiger die Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG erstrebt.
Die Feststellung einer Pauschgebühr kommt dabei von vornherein nur insoweit in Betracht, als dem Verteidiger ein Vergütungsanspruch nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) zusteht. Einen Vergütungsanspruch nach dem RVG hat der Verteidiger – davon geht auch der Kostenfestsetzungsantrag vom 23.10.2008 zutreffend aus – zunächst für das Beschwerdeverfahren vor dem Thüringer Oberlandesgerichts im ersten Wiederaufnahmeverfahren auf Antrag der Staatsanwaltschaft Gera. Dieser Anspruch nach dem RVG ergibt sich aus der Übergangsvorschrift des § 60 Abs. 1 RVG, wonach dann, wenn ein gerichtliches Verfahren anhängig ist und der Rechtsanwalt in dem selben Rechtszug bereits tätig ist, die Vergütung für das Verfahren über ein Rechtsmittel nach diesem Zeitpunkt eingelegt worden ist, nach neuem Recht zu berechnen ist.
Schließlich besteht ein Gebührenanspruch nach dem RVG auch für das zweite Wiederaufnahmeverfahren. Auch wenn von der Vollmacht des damaligen Angeklagten vom 13.08.2002 bereits die Stellung von Wiederaufnahmeanträgen umfasst wird, ist davon auszugehen, dass dem Wiederaufnahmeantrag vom 27.02.2007 ein neuer Auftrag zu Grunde lag.
3. Der Antrag auf Festsetzung einer Pauschvergütung für die Verteidigung des Angeklagten im Beschwerderechtszug hinsichtlich des ersten Wiederaufnahmeverfahrens sowie für das zweite Wiederaufnahmeverfahren ist nicht (mehr) zulässig.
Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 30.10.2007, 1 AR (S) 72/07, JurBüro 2008, 82, auf die Besonderheiten des Verfahrens zur Feststellung einer Pauschgebühr für den Pflichtverteidiger hingewiesen:
Das Verfahren nach § 42 RVG ist – anders als es § 51 RVG für die Pauschgebühr des gerichtlich bestellten Rechtsanwalts vorsieht – beschränkt auf die Feststellung der Höhe der Gebühr durch das Oberlandesgericht. Einwendungen, die zum Beispiel den Grund der Vergütungsforderung betreffen, werden in diesem Verfahren nicht geprüft (Riedel/Sußbauer, RVG, 9. Aufl., § 42 Rdnr. 18). Die Festsetzung der Vergütung unter Einschluss der Auslagen erfolgt nach den allgemeinen Vorschriften in den darin vorgesehenen Verfahren (vgl. BT-Drs. 15/1971, Seite 198). Gem. § 42 Abs. 4 RVG ist die Feststellung der Pauschgebühr durch das Oberlandesgericht für das Kostenfestsetzungsverfahren, das Vergütungsfeststellungsverfahren nach § 11 RVG und für einen Rechtsstreit des Rechtsanwalts auf Zahlung der Vergütung sodann bindend. Damit soll vermieden werden, dass in einem dieser Verfahren nachträglich divergierende Entscheidungen ergehen. Zudem sollen die mit dieser Entscheidung befassten Stellen nicht mehr die Frage des besonderen Umfangs oder der besonderen Schwierigkeit entscheiden müssen, sondern können ihrer Entscheidung die Feststellung des Oberlandesgerichts zu Grunde legen, was der Verfahrensvereinfachung und –beschleunigung dient (vgl. BT-Drs. 15/1971, Seite 199). Die Pauschgebühr für den Wahlverteidiger wird deshalb nicht bewilligt, sondern nur festgestellt.
Die Folge der in § 42 Abs. 4 RVG statuierten Bindungswirkung ist, dass der Wahlverteidiger die Pauschgebühr zu einem Zeitpunkt beantragen muss, indem die durch das Oberlandesgericht zu treffende Feststellung im Kostenfestsetzungsverfahren noch Berücksichtigung finden kann. Nur so kann nämlich in dem zweistufigen Verfahren zu einem vollstreckbaren Gebührentitel die festgestellte Pauschvergütung Bindungswirkung entfalten, können divergierende Entscheidungen vermieden und die angestrebte Verfahrensvereinfachung und –beschleunigung – erreicht werden (vgl. Senat, a.a.O.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Oberlandesgericht Celle entschieden, dass die Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG auch dann nicht zulässig ist, wenn der Wahlverteidiger bereits eine Kostenfestsetzung beantragt hat (vgl. OLG Celle NStZ-RR 2009, 31). Das Oberlandesgericht Köln (Beschluss vom 04.02.2008, 2 AR (S) 2/08 bei juris) geht davon aus, dass nach Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses für eine Feststellung von Pauschgebühren nach § 42 RVG kein Raum mehr ist.
Dies gilt auch für die vorliegende Fallgestaltung.
Rechtsanwalt Dr. F hat jeweils unter dem 23.10.2008 die Bewilligung von „Pauschgebühren gem. § 99 Abs. 1 BRAGO bzw. § 51 Abs. 1 Satz 1 RVG für die Verteidigung des Angeklagten/Antragstellers vor dem Landgericht Erfurt und dem Wiederaufnahmeverfahren, welches beim Landgericht Gera anhängig war“ bzw. die Festsetzung der dem früheren Verurteilten entstandenen Kosten und notwendigen Auslagen durch das Gericht beantragt. Mit dem Kostenfestsetzungsantrag hat der Verteidiger sein Ermessen nach § 14 Abs. 1 RVG gegenüber der Staatskasse ausgeübt. Der Rechtsanwalt ist an dieses einmal ausgeübte Ermessen bei der Bestimmung der angefallenen Gebühr innerhalb des Gebührenrahmens gebunden (vgl. Gerold/Schmidt-Madert, § 14 RVG Rdnr. 4; Hartmann Kostengesetze, § 14 Rdnr. 12). Die Ausübung des Ermessens ist Bestimmung der Leistung durch den Verteidiger und erfolgt gem. § 315 Abs. 2 BGB durch Erklärung gegenüber seinem Mandanten bzw. aufgrund der in der Strafprozessvollmacht vereinbarten Abtretung von Erstattungsforderungen gegen die Landeskasse dieser gegenüber (vgl. OLG Celle a.a.O.). Letztlich hat das Landgericht Erfurt mit Beschluss vom 02.12.2009 die vom Antragsteller geltend gemachten Kosten festgesetzt. Dieser Beschluss wurde vom Antragsteller nicht angefochten und ist somit rechtskräftig.
Auch bei vorliegender Fallgestaltung – gleichzeitiger Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr und Antrag auf Kostenfestsetzung – steht die rechtskräftige Kostenfestsetzung der Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG im Wege. Auch hier kann nämlich die Zuerkennung der Pauschgebühr die vorausgesetzte Bindungswirkung für das Kostenfestsetzungsverfahren nicht mehr entfalten.
Zwar haben die Rechtspflegerin und die Vertreterin der Staatskasse bei der Entscheidung über den Kostenfestsetzungsantrag nicht bedacht, dass die Entscheidung über den Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr (unabhängig von der fehlerhaften Bezeichnung des Antrages des Verteidigers vom 23.10.2008) der Kostenfestsetzung vorauszugehen hat. Es war angezeigt, die Akten zunächst dem Oberlandesgericht zur Durchführung des Verfahrens nach § 42 RVG vorzulegen. Dieser Fehler des Landgerichts hebt jedoch die Wirkung der Festsetzung der Gebühren im Kostenfestsetzungsverfahren für die Feststellung einer Pauschgebühr nach § 42 RVG nicht auf. Vielmehr hatte es der Antragsteller selbst in der Hand, der rechtskräftigen Festsetzung der Gebühren unterhalb der Grenzen des § 42 RVG in Verbindung mit den Teilen 4-6 des Vergütungsverzeichnisses durch Einlegung von Rechtsmitteln entgegenzuwirken, um zunächst das vorrangige Verfahren nach § 42 RVG durchführen zu lassen. Auch in anderem Zusammenhang entfalten rechtsfehlerhafte Entscheidungen nach Eintritt der Rechtskraft Bindungswirkung. Bei Entscheidungen im Bereich von Verfahrenskosten steht dies außer Frage.
Auch wenn ein Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr gemeinsam mit einem Kostenfestsetzungsantrag gestellt wird, ist bei vorrangiger Bearbeitung des Kostenfestsetzungsbeschlusses und nach dessen Rechtskraft für eine Feststellung von Pauschgebühren nach § 42 RVG kein Raum mehr. Der Antrag des Verteidigers war deshalb zu verwerfen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 42 RVG
§ 51 RVG
§ 11 RVG
§ 14 RVG
§ 411 Abs. 2 StPO
§ 233 Abs. 1, 234 StPO
§ 99 Abs. 1 BRAGO
§ 51 Abs. 1 Satz 1 RVG
§ 42 Abs. 3 Satz 2 RVG
§ 51 Abs. 1 RVG
§ 60 Abs. 1 RVG
§ 42 Abs. 4 RVG
§ 14 Abs. 1 RVG
§ 315 Abs. 2 BGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2009, 31
81 Js 7785/99
32 Js 32919/00
21 Js 11320/07
1 AR (S) 72/07
2 AR (S) 2/08