Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-07-18, Aktenzeichen 7 L 2073/19.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2019:0718.7L2073.19.F.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Begehren,
den Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache im kommenden Schuljahr an der G-Schule in der 5. Klasse aufzunehmen,
ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.
Es hat in der Sache allerdings keinen Erfolg. Der Antragsteller kann sich nicht auf den erforderlichen Anordnungsanspruch berufen. Der geltend gemachte Anspruch auf Aufnahme in die im kommenden Schuljahr beginnende 5. Klasse der G-Schule steht ihm nicht zu, sodass der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung zur Sicherung dieses Anspruchs nicht in Betracht kommt.
Dabei ist hier zu berücksichtigen, dass der Erlass der begehrten Anordnung die Hauptsache im Wesentlichen vorwegnähme. Folglich sind an die Prognose der Erfolgsaussichten in der Hauptsache, die zur Bejahung eines Anordnungsanspruchs vorliegen müssen, besonders hohe Anforderungen zu stellen. Diese sind hier nicht erfüllt, da nach dem Erkenntnisstand des Gerichts kein Anspruch des Antragstellers auf Aufnahme in die G-Schule besteht und auch das Recht auf eine ermessensfehlerfreie Auswahl zwischen den Bewerbern um Aufnahme in diese Schule nicht mehr fortbesteht. Es ist nicht ersichtlich, dass das Auswahlverfahren rechtsfehlerhaft durchgeführt wurde, sodass ein Aufnahmeanspruch im Wege der Ermessensausübung nicht in Betracht kommt (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 88; Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 19).
Ein subjektiv-öffentliches Recht des Antragstellers auf Aufnahme in die G-Schule ergibt sich weder aus einem gebundenen Anspruch als Bestandteil des Rechts auf schulische Bildung im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 3 HSchG noch als Rechtsposition aus dem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern um Aufnahme in diese Schule.
Einem gebundenen Anspruch des Antragstellers auf Aufnahme in die G-Schule steht bereits § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG entgegen. Diese Vorschrift schließt einen Anspruch auf Aufnahme in eine bestimmte Schule aus, wenn im Gebiet eines Schulträgers – wie hier im Fall der Stadt Frankfurt, in deren Gebiet sowohl mehrere Gymnasien als auch schulformübergreifend mehrere integrierte Gesamtschulen den von den Eltern des Antragstellers gewählten weiterführenden gymnasialen Bildungsgang nach dem Besuch der Grundschule anbieten (vgl. § 12 Abs. 3 Satz 1 HSchG) – mehrere weiterführende Schulen desselben Bildungsgangs bestehen.
Diese für den Bereich der weiterführenden Schulen eines Bildungsgangs getroffene Konkretisierung des in § 70 Abs. 1 Satz 1 HSchG allgemein geregelten Anspruchs auf Aufnahme in eine Schule des Schulträgers, in dessen Gebiet die Schülerin oder der Schüler den gewöhnlichen Aufenthalt hat, steht nicht im Widerspruch zu dem den Eltern durch § 77 Abs. 1 Satz 1 und 2 HSchG eingeräumten Wahlrecht. Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 HSchG ist die Wahl des Bildungsgangs nach dem Besuch der Grundschule Sache der Eltern. § 77 Abs. 1 Satz 2 HSchG erweitert diese Wahlfreiheit dahin, dass die Eltern zwischen beiden Formen des gewählten Bildungsgangs wählen können, wenn dieser sowohl schulformbezogen als auch integriert angeboten wird. Wird ein Bildungsgang, wie der gymnasiale Bildungsgang in der Stadt Frankfurt am Main, jeweils an mehreren Schulen sowohl schulformbezogen als auch integriert angeboten, vermittelt das Wahlrecht der Eltern nach § 77 Abs. 1 Satz 2 HSchG keinen weitergehenden Anspruch auf Aufnahme an einer bestimmten, von den Eltern gewählten Schule. Vielmehr ist ein solcher Anspruch im Hinblick auf § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG gerade ausgeschlossen (vgl. zum Vorstehenden Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 89; Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 22). In Hessen besteht nach Art. 59 Abs. 2 HV, § 1 Abs. 1 Satz 3, § 70 Abs. 1, § 77 Abs. 1 HSchG allein das Recht, einen bestimmten Bildungsgang zu wählen, nicht aber das vorliegend geltend gemachte Recht auf Aufnahme in eine bestimmte Schule.
Ein im Wege der einstweiligen Anordnung regelbarer Anspruch des Antragstellers auf Aufnahme in die G-Schule ergibt sich auch nicht aus dem aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern um Aufnahme in die von ihnen gewählte Schule als Teilhaberecht.
Zwar steht jedem Bewerber ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Auswahlverfahren zu, das unter Berücksichtigung der verfahrensrechtlichen Vorgaben des § 14 Abs. 2 der Verordnung zur Gestaltung des Schulverhältnisses (VOGSV) vom 19. August 2011 (ABl. S. 546), zuletzt geändert durch Verordnung vom 01. Dezember 2017 (ABl. 2019, S. 2), durchzuführen ist, wenn im Bereich eines Schulträgers mehrere Schulen mit dem gewählten Bildungsgang bestehen und die Zahl der Anmeldungen die Kapazität einer Schule übersteigt, ohne dass dem § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG entgegensteht (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 88, 89; Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 24). Ermessensfehler im hier durchgeführten Auswahlverfahren sind jedoch nicht erkennbar.
Die Prüfung auf etwaige Ermessensfehler ist allerdings nicht bereits deswegen ausgeschlossen, weil nach der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichts und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs einem sich aus dem Teilhaberecht der Bewerber ergebenden Aufnahmeanspruch im Rahmen der jeweiligen Aufnahmekapazität der von ihnen bezeichneten Schule der Umstand entgegenstünde, dass nach erfolgter Vergabe der dort vorhandenen Plätze die Aufnahmekapazität dieser Schule erschöpft ist und das Teilhaberecht der Antragsteller damit untergegangen wäre.
Zwar besteht das Teilhaberecht auf Zugang zu einer bestimmten Schule grundsätzlich nur im Rahmen ihrer normativ festgelegten Aufnahmekapazität (vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 90; Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 26). Diese bestimmt sich durch die vom Schulträger nach Maßgabe der §§ 144 ff. HSchG festzulegende Zügigkeit der jeweiligen Schule und durch die nach § 144a Abs. 5 HSchG erlassene Verordnung über die Festlegung der Anzahl und der Größe der Klassen, Gruppen und Kurse in allen Schulformen (SchulKlassGrVO) vom 23. Mai 2017 (ABl. S. 188). § 1 Satz 1 SchulKlassGrVO setzt als Schülerhöchstzahlen für die Größe der Klassen, Gruppen und Kurse eines Gymnasiums (Jahrgangsstufen 5 bis 10) jeweils 30 fest. Die daraus sich ergebende Aufnahmekapazität der G-Schule im Schuljahr 2019/20 in Höhe von 120 Schülerinnen und Schülern ist nach erfolgter Vergabe von Plätzen an eine entsprechende Anzahl aufgenommener Schülerinnen und Schüler ausweislich der Erklärung des Antragsgegners ausgeschöpft.
Unabhängig davon kann aber nach Auffassung der Kammer die Ausschöpfung der Aufnahmekapazität einem eventuellen Anspruch auf Aufnahme in die gewünschte Schule nicht entgegengehalten werden, wenn dadurch offenkundige Fehler des Auswahlverfahrens verstetigt würden und das verfassungsrechtlich verbürgte Recht der Betroffenen auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG verletzt werden würde. In einem solchen Fall kann vielmehr grundsätzlich ein Anspruch auf gegebenenfalls überkapazitäre Zuweisung an die gewünschte Schule bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit anerkannt werden, um den in Rede stehenden Rechten effektiv zur Geltung zu verhelfen (entgegen Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 90 f.; Nachweise zum Streitstand zwischen den Obergerichten bei BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 32).
Zwar sind der Hessische Verwaltungsgerichtshof in seiner bisherigen Rechtsprechung (Hessischer VGH, Beschluss vom 25.10.2013 – 7 B 1889/13 –, ESVGH 64, 87, 90 f.; vgl. auch Beschluss vom 16.09.2015 – 7 B 1594/15 –, juris, Rn. 28 ff.; Beschluss vom 27.09.2016 – 7 B 2379/16 –, NVwZ-RR 2017, 143, 144 f.) und ihm folgend bisher auch das erkennende Gericht (vgl. stellvertretend die der Entscheidung BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, zugrundeliegende Entscheidung VG A-Stadt, Beschluss vom 23.08.2016 – 1 L 2128/16.F –, n.v.) davon ausgegangen, dass das Teilhaberecht eines im Auswahlverfahren nicht zum Zuge gekommenen Bewerbers um Aufnahme in eine bestimmte Schule mit der Vergabe der Plätze an die ausgewählten Bewerber und damit verbundener Kapazitätserschöpfung untergehe und dass das prinzipiell auch bei Mängeln der der Platzvergabe zu Grunde liegenden Auswahlentscheidung der Fall sei. Die Wiederherstellung der Aufnahmekapazität einer Schule durch Rücknahme der rechtsfehlerhaft erfolgten Vergabe eines Platzes an einen anderen Bewerber scheide im Hinblick auf dessen Vertrauensschutz sowie das im Normalfall lediglich relativ bessere Teilhaberecht des in einem defizitären Auswahlverfahren unterlegenen Schülers als rechtlich zulässige Handlungsoption regelmäßig aus. Einer Erweiterung der rechtlich festgelegten Aufnahmekapazität einer Schule bis zur Grenze ihrer Funktionsfähigkeit in jedem Fall einer auf einer fehlerhaften Auswahlentscheidung beruhenden Ablehnung der Aufnahme eines Schülers stehe im Grundsatz entgegen, dass in den verordnungsrechtlich festgelegten Schülerhöchstzahlen pädagogische Erfahrungswerte dahingehend zum Ausdruck kämen, bis zu welcher Klassenstärke eine erfolgreiche Erziehungs- und Bildungsarbeit gewährleistet sei.
Hiervon rückt die Kammer jedoch unter Berücksichtigung des grundrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG und der jüngsten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Schulplatzvergabe in Frankfurt am Main (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris) im sich aus dem Folgenden ergebenden Umfang ab.
Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung, der im Fall einer Ermessensreduzierung auf Null auch zu einem Anspruch des Antragstellers auf Aufnahme in die G-Schule führen kann, ist nicht durch die in Umsetzung der getroffenen Auswahlentscheidungen erfolgte Vergabe der an der G-Schule zur Verfügung stehenden Plätze an andere Kinder untergegangen. Andernfalls würde dem Antragsteller die Möglichkeit genommen, auch offensichtliche Fehler des Auswahlverfahrens gerichtlich überprüfen zu lassen. Insoweit kann er entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden, da der Rechtsschutz, der mit einer möglicherweise positiven Entscheidung im Hauptsachverfahren einherginge, nicht mehr effektiv wäre. Bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren würde realistischerweise selbst bei zügiger Behandlung des Verfahrens allein in der ersten Instanz mindestens ein weiteres Jahr vergehen. Zu diesem Zeitpunkt wäre eine etwa gebotene nachträgliche Versetzung des Antragstellers an die Wunschschule nur unter erheblichen Schwierigkeiten zu bewerkstelligen.
Zwar könnte es verfassungsrechtlich im Lichte des allgemeinen Justizgewähranspruchs nicht ausgeschlossen sein, einem zu Unrecht nicht an seiner Wunschschule aufgenommenen Kind im Interesse der Verwaltungspraktikabilität und einer raschen Auswahlentscheidung bei einer Vielzahl von Antragstellern einstweiligen Rechtsschutz zu verwehren und es auf die nachfolgende Hauptsache zu verweisen (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 13.06.2006 – 1 BvR 1160/03 –, NVwZ 2006, 1396, 1400, zur fehlenden Möglichkeit von Primärrechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen unterhalb der Schwellenwerte mit dem Verweis auf die Feststellungsklage und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche; dazu BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 20). Jedoch darf der Rechtsschutz durch die Ausgestaltung des Verfahrens nicht unzumutbar erschwert, unmöglich gemacht oder faktisch entwertet werden (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 17.12.2013 – 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3386/08 –, NVwZ 2014, 211, 216). Eine faktische Entwertung des Rechtsschutzes wäre aber darin zu sehen, verwiese man einen Antragsteller auf die in nicht hinreichend bestimmter Zukunft liegende Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache. Selbst wenn diese Entscheidung für den Antragsteller positiv ausfallen sollte, wäre es doch unter pädagogischen Gesichtspunkten mit erheblichen Nachteilen für den Antragsteller und die betroffenen Schulen verbunden, wenn man ihn von einer Schule nachträglich und gegebenenfalls sogar während eines laufenden Schuljahrs an seine Wunschschule versetzen müsste. Zudem spräche dagegen auch die aufgrund § 1 Satz 1 SchulKlassGrVO festgesetzte Größe der zu diesem Zeitpunkt bereits bestehenden Klasse an der Wunschschule.
Die Kammer verkennt nicht, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner bereits erwähnten Entscheidung die dortige Beschwerdeführerin zur Prüfung der Frage, ob der nach der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs aus der kapazitätserschöpfenden Vergabe der Schulplätze folgende Untergang des Teilhaberechts mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar ist, aus Gründen der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde auf das nachfolgende Hauptsacheverfahren verwiesen hat (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 29 ff.). Das ist allerdings ausdrücklich unter Verweis auf die in der Rechtsprechung strittige und bislang nicht höchstrichterlich geklärte Frage erfolgt, ob in Fällen einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung ein Anspruch auf überkapazitäre Zuweisung an die gewünschte Schule bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit besteht. Zudem sei im konkreten gerichtlichen Verfahren bislang nicht geprüft worden, ob das in Rede stehende Vergabeverfahren überhaupt Mängel aufweise (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 32). Im Unterschied hierzu kann jedoch vorliegend die Prüfung, ob das Auswahlverfahren Mängel vorweist, noch erfolgen. Darüber hinaus ist das tragende Argument für den Untergang des Teilhaberechts – das durch die positive Vergabeentscheidung entstandene Vertrauen der an der Wunschschule angenommenen Schülerinnen und Schüler auf den Bestand dieser Entscheidung – angesichts einer möglichen Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung und insbesondere regelmäßig mangels einer im Vertrauen auf den Bestand der positiven Entscheidung tatsächlich getätigten Disposition nicht von ausreichendem Gewicht, um eine Verletzung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz in Bezug auf das aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgende Teilhaberecht zu rechtfertigen (in diese Richtung: BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12.03.2019 – 1 BvR 2721/16 –, juris, Rn. 20). Mit anderen Worten: Das Vertrauen der an ihrer Wunschschule angenommenen (anderen) Schülerinnen und Schüler auf den Bestand dieser Entscheidung ist angesichts der verfassungsrechtlich verbürgten Garantien des effektiven Rechtsschutzes und des Gleichbehandlungsgebots nicht schützenswert.
Die folglich mögliche und auch erforderliche gerichtliche Überprüfung des Auswahlverfahrens im Hinblick auf etwaige Ermessensfehler ist im Rahmen des Verfahrens auf einstweiligen Rechtsschutz aufgrund seines summarischen Charakters allerdings beschränkt auf offenkundige oder substantiiert vorgetragene Mängel wie eine unvertretbare Gesetzesanwendung. Die Kammer ist ohne anderweitige Anhaltspunkte nicht gehalten, das gesamte Auswahlverfahren einer extensiven Kontrolle zu unterziehen und gegebenenfalls jede einzelne im Auswahlverfahren ergangene Entscheidung auf ihre formale wie inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen. Das würde weder dem Wesen des einstweiligen Rechtsschutzes gerecht noch der grundgesetzlich in Art. 20 Abs. 3 GG vorgesehenen Trennung der Funktionen zwischen Rechtsprechung und Verwaltung. Die Beschränkung des Prüfungsmaßstabs auf offenkundige oder substantiiert vorgetragene Mängel trägt dabei dem Umstand Rechnung, dass die gerichtliche Prüfung des Verfahrens lediglich im Hinblick auf das aus dem Teilhabeanspruch der Beteiligten folgende Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung im Auswahlverfahren erfolgt, nicht aber hinsichtlich eines – wegen § 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG ausgeschlossenen – gebundenen Anspruchs auf Aufnahme in die von den Eltern des Kindes gewählte Schule.
Nach diesen Maßstäben sind hier keine Ermessensfehler erkennbar, die zu einem Anspruch des Antragstellers auf – gegebenenfalls überkapazitäre – Aufnahme in die G-Schule führen könnten.
Die im Rahmen der Verteilerkonferenz vom 21.05.2019 erfolgte Lenkung des Antragstellers an das H-Gymnasium ist ordnungsgemäß nach § 70 Abs. 4 HSchG i.V.m. § 14 VOGSV und willkürfrei nach Kriterien erfolgt, die ihre Grundlage in § 70 Abs. 3 Satz 1 HSchulG und § 70 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 HSchG i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 Satz 1 VOGSV finden.
Ausweislich des vom Antragsgegner vorgelegten Auswahlprotokolls vom 15.04.2019 ist an der G-Schule zunächst ein Schüler vorrangig gemäß § 70 Abs. 3 HSchG aufgenommen worden, weil für ihn aufgrund einer besonderen Beeinträchtigung und sonderpädagogischen Förderbedarfs aus sozialen Gründen ein Härtefall angenommen wurde.
Für die weitere Auswahl der an der G-Schule aufgenommenen Schülerinnen und Schüler war zunächst maßgeblich, ob bereits ein Kind aus der Familie des Schülers oder der Schülerin die G-Schule für voraussichtlich noch mindestens zwei Jahre besucht (Kriterium „Geschwisterkind“). Weitere vorrangige Kriterien für die Aufnahme an der G-Schule waren, ob von dem Schulsportnebenzentrum ein Schüler gemeldet wurde, was nicht der Fall war, und ob Schüler oder Schülerinnen das Profil der G-Schule gezielt angewählt haben. Zum Schulprofil der G-Schule zählen dabei das Engagement in den musikalischen Ensembles (Chöre und Orchester), Vielfalt und Leistung, Erweiterter Kunstunterricht, NaWi-Unterricht, Informatik, Museumskooperationen, Förderung von Fremdsprachen, Werte der Tradition und Moderne sowie sportliches Engagement im Sinne des Schulprofils.
Während aufgrund des Kriteriums „Geschwisterkind“ 56 Geschwisterkinder berücksichtigt wurden, hatten insgesamt 103 Kinder das Profil der G-Schule gezielt angewählt. Über die Vergabe der im Hinblick auf die Gesamtzahl von 120 Plätzen noch zur Verfügung stehenden 63 Plätze wurde im Losverfahren entschieden. Da der Antragsteller in mehrfacher Hinsicht das Profil der G-Schule erfüllte, nahm er an der Auslosung der verbliebenen 63 Plätze teil, allerdings erfolglos.
Die vom Antragsgegner herangezogenen Kriterien sowie die Durchführung des Verfahrens sind nicht zu beanstanden.
Soweit der Antragsgegner das Kriterium „Geschwisterkind“ zugrundelegte, begegnet dies nach Auffassung der Kammer keinen Bedenken. Die Berücksichtigung des Umstands, dass ein Antragsteller – jedenfalls für eine gewisse Zeit – noch Geschwister auf seiner Wunschschule hat, ist aus pädagogischen Gesichtspunkten vertretbar. Bei gemeinsamem Schulbesuch von Geschwisterkindern wird sich wegen des einheitlichen Schulwegs, der erleichterten Fürsorge des älteren gegenüber dem jüngeren Geschwisterkind und der dann nur erforderlichen Kontakte der Erziehungsberechtigten zu einer Schule in der Regel eine Betreuungserleichterung ergeben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.07.2005 – OVG 8 S 67.05 –, juris, Rn. 20). Gerade die dadurch ermöglichte Fürsorge des älteren Geschwisterkinds erleichtert dem jüngeren die Eingliederung in den Schulverband und dadurch auch die Bildungs- und Erziehungsleistung, die die Schule zu erbringen hat. Damit kann vorliegend dahinstehen, ob es sich um einen „besonderen sozialen Umstand“ im Sinne von § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HSchulG handelt, der kraft Gesetzes sogar vorrangig zu berücksichtigen wäre (so Hessischer VGH, Beschluss vom 05.11.1991 – 7 TG 2074/91 –, NVwZ-RR 1992, 361, 362 (zur alten Rechtslage); VG Wiesbaden, Beschluss vom 13.08.2007 – 6 G 832/07 –, juris, Rn. 36; dagegen wohl VG Darmstadt, Beschluss vom 14.08.2013 – 3 L 1006/13.DA –, juris, Rn. 16; für das bremische Recht ebenso ablehnend: OVG Bremen, Beschluss vom 04.10.2001 – 1 B 363/01 –, NVwZ 2003, 122, 122 f.). Jedenfalls handelt es sich um eine vertretbare pädagogische Erwägung, die im Rahmen des § 14 Abs. 2 Satz 1 VOGSV angestellt werden kann und die auch nicht der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs widerspricht. Auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof kommt in seinem Beschluss vom 24.02.2014 (Az. 7 B 2510/13) zu dem Schluss, dass das „Geschwisterkinderprivileg“ – das in dem zu entscheidenden Fall von der Schule nicht im Auswahlverfahren berücksichtigt wurde - bei der Aufnahmeentscheidung als ein mögliches Auswahlkriterium herangezogen werden kann, es sich jedoch nicht um ein zwingend zu berücksichtigendes Aufnahmekriterium handelt.
Im Rahmen der Verteilerkonferenz wurden darüber hinaus einstimmig Verteilungskriterien für diejenigen Schüler festgelegt, die weder an der Erstwunsch- noch an der Zweitwunschschule angenommen wurden. Danach war bei der Zuweisung der Schüler zunächst die gewählte erste Fremdsprache zu berücksichtigen (§ 70 Abs. 3 Nr. 4 HSchG) und erst dann das Verteilungskriterium „Schulform“ oder „Erreichbarkeit“, je nachdem, welches von den Eltern als bevorzugtes Verteilungskriterium angegeben war, bzw. – wenn die Eltern kein bevorzugtes Verteilungskriterium angegeben hatten – nur das Verteilungskriterium „Erreichbarkeit“. Diese Verteilungskriterien stellen eine Konkretisierung der pädagogischen und organisatorischen Gesichtspunkte dar, an denen sich die Schulleiterinnen und Schulleiter bei der Verteilerkonferenz gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 VOGSV orientieren, wenn sie sich über die Aufnahme der Schülerinnen und Schüler an den einzelnen Schulen untereinander abstimmen. Nachdem sich die Schulleiterinnen und Schulleiter über die Verteilungskriterien geeinigt und beschlossen hatten, dass die Zuteilung wie aus der vom Antragsgegner vorgelegten Tabelle erfolgen sollte, wurde das Staatliche Schulamt mit der operativen Umsetzung und der Zuweisung der einzelnen Schüler beauftragt. Die Kriterien wurden – soweit sich das anhand des von dem Antragsgegner vorgelegten Protokolls der Verteilerkonferenz nachvollziehen lässt – dabei jeweils ohne erkennbaren Fehler angewendet.
Der Antragsteller ist auf dieser Grundlage offenkundig wegen der Wahl des bevorzugten Verteilungskriteriums „Schulform“ und der Nennung von zwei Gymnasien als Erst- und Zweitwahl dem H-Gymnasium zugewiesen worden.
Dabei ist nicht zu beanstanden, dass sich die Verteilerkonferenz nur mit der Zuweisung derjenigen Schülern und Schülerinnen befasste, die nicht an ihrer Erst- oder Zweitwunschschule aufgenommen werden konnten. § 14 Abs. 2 VOGSV steht dem nicht entgegen. § 14 Abs. 2 VOGSV bestimmt für den Fall, dass die Zahl der Anmeldungen die Kapazität einer Schule übersteigt, die Schulleiter der betroffenen Schulen unter dem Vorsitz einer oder eines Beauftragten der Schulaufsichtsbehörde sich im Rahmen von Dienstbesprechungen über die Aufnahme der Schülerinnen und Schüler in den einzelnen Schulen untereinander abstimmen. Danach ist es entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht erforderlich, dass sich die Verteilerkonferenz umfassend bereits im Vorfeld auch mit der Aufnahme derjenigen Schülerinnen und Schüler befasst, die nach pädagogisch und organisatorisch vertretbaren Gesichtspunkten und unter möglichst weitgehender Berücksichtigung der von den Eltern geäußerten Wünsche sowie gemäß § 70 Abs. 3 HSchG bereits in ihrer Erst- oder Zweitwunschschule aufgenommen wurden. Es ist nicht geboten, diese vom Gesetz dem Schulleiter zugewiesene Aufgabe (§ 88 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 HSchG) im Fall der Erschöpfung der Aufnahmekapazität umfassend der Verteilerkonferenz zu übertragen.
Schließlich führt auch der Wunsch des Antragstellers, als erste Fremdsprache … zu erlernen, nicht zu einer vorrangigen Aufnahme an der G-Schule. Diese Sprache kann er auch an der H-Schule, an der er aufgenommen wurde, als erste Fremdsprache belegen. Eine vorrangige Aufnahme im Sinne des § 70 Abs. 3 Nr. 4, 1. Alternative HSchG käme allenfalls in Betracht, wenn die von den Eltern gewünschte bestimmte erste Fremdsprache ausschließlich an der gewünschten Schule unterrichtet würde. Das ist hier nicht der Fall.
Die von dem Antragssteller mit Schriftsatz vom 15.07.2019 erhobenen Drittwidersprüche gegen die Aufnahme der Schüler mit den Listenplätzen 9 bis 12, die allein wegen des Kriteriums „Geschwisterkind“ aufgenommen worden waren, sind bei der hier allein anzustellenden Prüfung des Anspruchs des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung nicht zu berücksichtigen. Es ist schon fraglich, ob es angesichts des nur eingeschränkten Prüfungsmaßstabs des Gerichts im Eilverfahren und nach Maßgabe der erwähnten Grundsätze überhaupt von Bedeutung sein kann, ob in anderen Fällen fehlerhafte Auswahlentscheidungen getroffen wurden, solange die ablehnende Auswahlentscheidung gegenüber dem Antragsteller selbst keine Ermessensfehler aufweist, weil er – wie vorliegend – die Kriterien für eine vorrangige Aufnahme nicht erfüllt. Darüber hinaus stünde dem Antragsteller im Fall von Ermessensfehlern – wie oben ausgeführt – ein Anspruch auf gegebenenfalls sogar überkapazitäre Aufnahme bis zur Grenze der Funktionsfähigkeit zu, sodass möglicherweise fehlerhafte Entscheidungen zugunsten anderer Kinder sich auf den Rechtsschutz des Antragstellers nicht auswirken würden. Jedenfalls aber erfüllen die von dem Antragsteller benannten, an ihrer Erstwunschschule aufgenommenen Kinder mit den Listenplätzen 9 bis 12 das Aufnahmekriterium „Geschwisterkind“ der Erstwunschschule des Antragstellers, das, wie oben festgestellt, nicht zu beanstanden ist.
Eine vorrangige Aufnahme des Antragstellers kommt auch nicht im Hinblick auf seinen Einwand in Betracht, er erfülle bestimmte Merkmale des Schulprofils, was zwingend zu berücksichtigen sei. Bei den von ihm in Bezug genommenen Schulprofilkriterien handelt es sich nicht um Schwerpunkte, die vom Kultusministerium bestätigt worden sind (§ 70 Abs. 4 Nr. 3 HSchG), sondern lediglich um besondere Ausformungen des Schulprofils. Um einen vom Kultusministerium bestätigten Sport-Schwerpunkt handelt es sich ausschließlich bei der Zusammenarbeit der G-Schule mit dem Schulsportnebenzentrum in Bezug auf die Sportart Rudern (vgl. hierzu die Übersicht des Hessischen Kultusministeriums „Die Partnerschulen des Leistungssports sowie Internate in der Übersicht“, abrufbar über die Website des Hessischen Kultusministeriums), der eine vorrangige Berücksichtigung entsprechend talentierter Schüler nach sich zieht, von dem Antragsteller aber nicht angewählt und – soweit ersichtlich – auch nicht erfüllt wird.
Der Einwand des Antragstellers, dass zumindest ein an der G-Schule aufgenommener Schüler seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in einem anderen Schulträgerbezirk hat, konnte von dem Antragsgegner anhand der ihm vorliegenden Schülerdaten nicht bestätigt werden. Alle an der G-Schule aufgenommenen Schüler stammen aus Frankfurter Grundschule, die ihre Schüler aufgrund von Daten aufnehmen, die das Einwohnermeldeamt übermittelt hat. Auch wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass hier ein Schüler unter Angabe eines unzutreffenden gewöhnlichen Aufenthaltsorts die Aufnahme in einer Frankfurter Schule erreicht haben mag, sind hierin – aufgrund der offensichtlichen Unkenntnis der Antragsgegners – keine Ermessensfehler bei der Auswahlentscheidung zu erkennen.
Der Besuch der den Antragsteller aufnehmenden H-Schule ist dem Antragsteller auch unter Berücksichtigung der Länge des Schulwegs nicht unzumutbar. Die H-Schule liegt etwas mehr als 7 km vom Wohnort des Antragstellers entfernt und ist mit öffentlichen Verkehrsmitteln für den Antragsteller zumutbar zu erreichen. Unter den gegebenen Voraussetzungen liegen jedenfalls keine erheblichen Schwierigkeiten im Sinne des § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HSchG vor.
Der Antragsteller hat als unterliegender Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG und berücksichtigt, dass der Antragsteller im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes mit dem Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt (vgl. Nr. 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 144 ff. HSchG
§ 14 VOGSV
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 3 HSchG
§ 70 Abs. 1 Satz 2 HSchG
§ 12 Abs. 3 Satz 1 HSchG
§ 70 Abs. 1 Satz 1 HSchG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 und 2 HSchG
§ 77 Abs. 1 Satz 1 HSchG
§ 77 Abs. 1 Satz 2 HSchG
§ 77 Abs. 1 HSchG
§ 144a Abs. 5 HSchG
§ 1 Satz 1 SchulKlassGrVO
§ 70 Abs. 4 HSchG
§ 70 Abs. 3 Satz 1 HSchulG
§ 70 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 HSchG
§ 14 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 Satz 1 VOGSV
§ 70 Abs. 3 HSchG
§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 HSchulG
§ 14 Abs. 2 Satz 1 VOGSV
§ 70 Abs. 3 Nr. 4 HSchG
§ 14 Abs. 2 VOGSV
§ 88 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 HSchG
§ 70 Abs. 3 Nr. 4, 1. Alternative HSchG
§ 70 Abs. 4 Nr. 3 HSchG
§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HSchG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 14 Abs. 2 der Verordnung
Art. 59 Abs. 2 HV
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 20 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2017, 143, 144
NVwZ 2006, 1396, 1400
NVwZ 2014, 211, 216
NVwZ-RR 1992, 361, 362
NVwZ 2003, 122, 122
7 B 1889/13
7 B 1594/15
1 BvR 2721/16
7 B 2379/16
1 L 2128/16
1 BvR 1160/03
1 BvR 3139/08
1 BvR 3386/08
8 S 67.05
7 TG 2074/91
6 G 832/07
3 L 1006/13
1 B 363/01
7 B 2510/13