Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-01-28, Aktenzeichen 6 U 200/05
ECLI: ECLI:DE:OLGK:2011:0128.6U200.05.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06.10.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 31 O 8/05 – abgeändert. Das Versäumnisurteil vom 30.06.2005 wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits aller Instanzen einschließlich der Kosten der Streithilfe hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin von unter anderem für Fahrräder und Fahrradzubehör eingetragenen Marken mit dem Wortbestandteil „Rose“ und bietet ihr Sortiment unter ihrer Firma Rose Versand GmbH sowie im Internet unter www.roseversand.de an. Die Beklagte betreibt unter www.raddiscount.de einen Internetversandhandel für Fahrräder, Fahrradzubehör und Fahrradbekleidung. Um die Zugriffe auf ihre Internetseite zu erhöhen, arbeitet sie in einem Netzwerk mit Werbe­partnern (Affiliates, vom Netzwerkbetreiber Publisher genannt) zusammen, die auf eigenen Internetseiten einen elektronischen Verweis (Link) zur Seite der Beklagte einrichten und dafür unter bestimmten Bedingungen Provision erhalten. Im Herbst 2004 war die Streithelferin zum Partnerprogramm der Beklagten mit ihrer Domain www.0049-index.de angemeldet. Bei Eingabe der Wörter „rose bike” in die Internetsuchmaschine Google erschien an achter Stelle der Trefferliste das Suchergebnis „fahrrad rose bike wear” mit Verweis auf die von der Streithelferin gehaltene Domain­ www.superschnelle-raeder.de; durch Anklicken gelangte man wie folgt zum Online-Shop der Beklagten:
1. Anzeige des Google-Suchergebnisses
2. Nach Anklicken des Suchergebnisses www.superschnelle-raeder.de/b-xu.html erscheint die nachfolgende Internetseite:
3. Nach Anklicken der Aussage „Raddiscount” erscheint die Internetpräsentation des Online-Shops raddiscount.de, deren Impressum nachstehend abgebildet wird:
Die Klägerin sieht in der Verwendung der Begriffe „rose“ und/oder „rose bike“ als versteckte Suchwörter eine Verletzung ihrer Kennzeichenrechte. Die von ihr als Inhaberin der Domain www.superschnelle-raeder.de abgemahnte Streithelferin gab eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab und beseitigte den dargestellten Klickpfad. Die Klägerin nimmt die Beklagte unter den Gesichtspunkten der Betriebsinhaber- und Störerhaftung ebenfalls auf Unterlassung in Anspruch (zum Antrag vgl. Revisionsurteil Rn. 5). Die in allen Instanzen Klageabweisung erstrebende Beklagte macht geltend, die Werbung der Streithelferin auf nicht zum Partnerprogramm angemeldeten, ihr daher unbekannten Seiten sei ihr nicht zuzurechnen.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Versäumnisurteil vom 30.06.2005 antragsgemäß verurteilt; Einspruch und Berufung sind zunächst erfolglos geblieben. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 07.10.2009 – I ZR 109/06 – das Berufungsurteil vom 24.05.2006 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Die Parteien wiederholen und vertiefen im neuen Berufungsverfahren ihre Rechtsstandpunkte. Die Klägerin behauptet, dass die Streithelferin die über die im Klageantrag abgebildete Handlung vermittelten Umsätze der Beklagten über deren Partnerprogramm habe abrechnen können und meint, dass die Beklagte mit dem Einsatz suchmaschinen-optimierter Webseiten durch die Streithelferin habe rechnen müssen, auch wenn diese von ihr nicht überprüft werden konnten. Die Beklagte tritt dem mit umfangreichen Darlegungen insbesondere zu technischen Fragen entgegen. Die Streithelferin hat Anträge angekündigt (Bl. 1025 d.A.) und zu ihrer Vorgehensweise bei der Verwendung der Suchwörter vorgetragen. Auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen wird Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L, C, D und Ca; auf die Sitzungsniederschrift vom 03.12.2010 wird verwiesen (Bl. 1384 ff. d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten erweist sich unter Zugrundelegung der rechtlichen Beurteilung im Revisionsurteil (§ 563 Abs. 2 ZPO) nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und neuen Verhandlung vor dem Senat als begründet.
1. Eine Haftung der Beklagten als Betriebsinhaberin für die Kennzeichenverletzung einer Beauftragten (§§ 14 Abs. 7, 15 Abs. 6 MarkenG) scheidet aus, ohne dass es noch darauf ankommt, ob die Streithelferin gerade für die konkrete, vom Verkehr als markenmäßig wahrgenommene Verwendung der Begriffe „rose“ und/oder „rose bike“ im Suchergebnis der Google-Trefferliste verantwortlich ist. Allerdings spricht nach deren eigenem Vorbringen alles für eine rechtsverletzende Benutzung, denn die Möglichkeit einer lediglich beschreibenden Verwendung des Begriffs „rose“ für Fahrräder oder Fahrradzubehör (Revisionsurteil Rn. 18) liegt fern, wenn ihr der Begriff bei der Program­mierung unsichtbarer Inhalte oder der Aufteilung eines von Google erworbenen Keyword-Sam­mel­suri­ums auf verschiedene branchenspezifische Domains zum Zweck der Suchmaschinenoptimierung „durchgerutscht“ war. Indessen kann die Beklagte im Ergebnis für die betreffende Tätigkeit der Streithelferin nicht verantwortlich gemacht werden. Die Haftung für Beauftragte knüpft an das vom Auftraggeber als Teil seiner Geschäftsorganisation beherrschbare Risiko an und erstreckt sich im Falle der Beklagten nicht auf die Gestaltung von anderen als den zu ihrem Partnerprogramm angemeldeten Internetseiten der Streithelferin, deren hinreichende Kontrolle ihr nicht möglich und zumutbar war (vgl. Revisions­urteil Rn. 27 f.).
So liegt es hier:
a) Die Sachverhaltsdarstellung der Parteien und die dem Senat im Wege der Beweisaufnahme möglichen Feststellungen bieten keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass die in Betracht kommenden rechtsverletzenden Vorgänge unmittelbar die unter www.0049-index.de abrufbare Internetseite betrafen, bei der es sich nach den unstreitig gewordenen Angaben des Zeugen D um die einzige zum Partnerprogramm der Beklagten angemeldete sogenannte Haupt-URL handelte. Das durch den Betreiber des (affili.net-) Netzwerks zwischen der Beklagten (als Merchant) und der Streithelferin (als Publisher) vermittelte und jeweils durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelte Auftragsverhältnis bezog sich nur auf diese Seite mit allen ihren Unterseiten, so dass die Streithelferin insbesondere eine Provision nur für solche Umsätze der Beklagten abrechnen konnte, die durch Ansteuern des Links zu ihrem Online-Shop auf der angemeldeten Seite oder einer ihrer Unterseiten angebahnt wurden. Umgekehrt war eine Werbetätigkeit der Streithelferin außerhalb dieses Bereichs (sei es im geschäftlichen Interesse Dritter oder im eigenen Interesse) der Beklagten nicht ohne weiteres zuzurechnen.
b) Eine Zurechnung insbesondere von Vorgängen im Bereich der unter dem Domainnamen www.superschnelle-raeder.de oder unter der Bezeichnung wwwtipps.de abrufbaren Seiten wäre allerdings in Betracht gekommen, wenn diese einerseits von der Streithelferin derart in die tatsächliche Abwicklung des mit der Beklagten bestehenden Auftragsverhältnisses einbezogen waren, dass Kunden darüber zu der Haupt-URL www.0049-index.de oder einer ihrer Unterseiten und von dort durch einen (der Provisionsabrechnung zu Grunde zu legenden) „gültigen Klick“ zum Online-Shop der Beklagten weitergeleitet wurden, und die Beklagte andererseits von dieser Abwicklung wusste (Revsionsurteil Rn. 30). Zur Vermeidung von Umgehungs­konstruktionen wird insoweit nicht auf den Nachweis positiver Kenntnis, sondern darauf abzustellen sein, ob der Auftraggeber mit der (seine Interessen fördernden) anderweitigen Tätigkeit des Werbepartners rechnen musste (Rn. 27 und zweiter Leitsatz; vgl. Anm. Matthes / Liedtke, GRUR 2009, 1172) und ob er sie hätte beeinflussen können oder ob sie sich seinen Kontrollmöglichkeiten entzog. Denn der innere Grund für die Zurechnung von gegebenenfalls auch ohne sein Wissen und gegen seinen Willen begangenen Rechtsverstößen des Beauftragten liegt in der ihm zu Gute kommenden Erweiterung seines Geschäftsbetriebs und einer gewissen Risikobeherrschung, die davon abhängt, welchen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf die Tätigkeit des Beauftragten sich der Auftraggeber sichern konnte und musste (Revisionsurteil Rn. 21 m.w.N.). Deshalb hätte es im Streitfall für eine Zurechnung genügt, wenn die Streithelferin – zum einen – das der Werbung der Beklagten nützliche Anklicken des Links „Raddiscount“ auf der unter www.superschnelle-raeder.de/b-xu.html angezeigten Seite mit der Bezeichnung wwwtipps.de als „gültigen Klick“ hätte abrechnen können und wenn es sich – zum anderen – der Beklagten hätte aufdrängen müssen, dass die Streithelferin im Bereich dieser in die Abwicklung ihres Partnerprogramm eingebundenen Seite eine Suchmaschi­nenmanipulation vornahm, welche die Gefahr von Kennzeichenverletzungen in sich barg, sofern sie das – zum dritten – auf zumutbare Weise hätte unterbinden können. Unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles lässt sich hier jedoch kein solches Zusammentreffen von Zurechnungsfaktoren in Bezug auf die streitgegenständliche Verwendung des Kennzeichens der Klägerin durch die Streithelferin feststellen.
aa) Nach den Angaben des Geschäftsführers der Streithelferin, des Zeugen L, soll keine Verbindung zwischen der Internetseite wwwtipps.de und der angemeldeten Seite www.0049-index.de mit ihren Unterseiten bestanden haben; nur wegen eines technischen Fehlers bei der Anwendung eines selbst geschriebenen kleinen Programms, einer Art Tool, sei es versehentlich dazu gekommen, dass der Link zum Online-Shop der Beklagten statt auf die angemeldete Seite auf die Seite wwwtipps.de geriet. Der Senat lässt dahingestellt, inwieweit dieser Darstellung angesichts des Zeitablaufs, der vom Zeugen selbst eingeräumten Erinnerungsschwächen und seines eigenen Interesses am Prozessausgang gefolgt werden kann; unter Berücksichtigung der Anlagen K 10a und 12 (Bl. 76, 82 d.A.) sowie der Anlage WS 4 (Bl. 756 d.A.), die einen Teil des Ende 2004 abrufbaren Inhalts der Unterseite www.0049-index.de/rad.html wiedergibt, scheint mehr dafür zu sprechen, dass wwwtipps.de keine tatsächlich existierende weitere Domain der Streithelferin, sondern nur eine in der damaligen Bildschirmansicht erscheinende Banner-Überschrift der unter www.superschnelle-raeder.de/b-xu.html sowie unter www.fahhrad-bestellung.de/type_pw.html abrufbaren Seiten war, auf denen dem Internetnutzer der relevante Inhalt der Unterseite www.0049-index.de/rad.html durch eine sogenannte Frame-Einbindung angezeigt wurde, was die unveränderten Domainnamen in der Adresszeile des Internetbrowsers erklären würde. Wie aus der Bekundung des Zeugen D und mittelbar auch aus der vom Zeugen C in Zusammenarbeit mit dem Klägervertreter durchgeführten Testinstallation hervorgeht, hätte in einer solchen Konstellation das Anklicken des Links „Raddiscount“ auf der im Frame eingebundenen, von der Anmeldung zum Partnerprogramm umfassten Unterseite www.0049-index.de/rad.html (anders als wenn der Link direkt in eine nicht zum Partnerprogramm angemeldete Webseite integriert worden wäre) als „gültiger Klick“ abgerechnet werden können.
Im Ergebnis kommt es darauf jedoch ebenso wenig an wie auf das Hilfsvorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 22.12.2010 unter Nr. 3, mit dem sie sich die Darstellung des Zeugen L zu eigen macht und die Auffassung vertritt, dass die versehentliche Integration des von der Beklagten zur Verfügung gestellten Links in eine fremde, nicht zum Partnerprogramm angemeldete Webseite als ungewollter Fehler in den Bereich der typischen Beauf­tragtenhaftung falle.
bb) Denn jedenfalls fehlt es unter den Umständen des Streitfalles am Element der gewissen Risikobeherrschung als weiterer Voraussetzung einer Haftung der Beklagten für nicht auf der Seite www.0049-index.de, sondern unter www.superschnelle-raeder.de vorgenommene rechtsverletzende Manipulationen der Streithelferin.
(1) Falls die dort angezeigte Seite mit dem Link der Beklagten in keiner Verbindung zur angemeldeten URL stand, konnte die Beklagte nach den Aussagen der Zeugen D und Ca zwar die fehlerhafte Plazierung ihres Links mit Hilfe ihrer Tracking-Software erkennen, was gegebenenfalls die Versagung von Provision für darüber angebahnte Umsätze zur Folge hatte; auf die Gestaltung der „falschen“ Umgebung ihres Links als solche hatte sie dagegen keinen Einfluss und zur Durchsetzung ihres Anspruchs auf Entfernung des falsch plazierten Links hatte sie erst Anlass, wenn sie von dem Fehler erfuhr oder auf zumutbare Weise hätte erfahren können. Das war bis zur Entfernung des Links durch die Streithelferin nach Abmahnung der Klägerin nicht erweislich der Fall. Wie der Zeuge Ca dem Senat glaubhaft geschildert hat, überprüft er zwar in gewissen Abständen vor allem intensiv genutzte Links zur Seite der Beklagten; die Zahl der elektronischen Verweise auf ihre Seite ist aber insgesamt so hoch und die Nutzung des von der Streithelferin gesetzten Links war seinerzeit so gering, dass von einer Verletzung zumutbarer Prüfpflichten der Beklagten insoweit keine Rede sein kann.
(2) Wurde die angemeldete Seite www.0049-index.de/rad.html mit dem dort integrierten Link der Beklagten im Wege einer Frame-Einbindung unter der Adresse www.superschnelle-raeder.de/b-xu.html angezeigt, wobei der Frame („Rahmen“) von der im Adressfeld des Browser bezeichneten Unterseite von www.superschnelle-raeder.de oder zusätzlich von einer – gemäß der Aussage des Zeugen L ihrerseits per Frame-Set in diese Unterseite eingebundenen – weiteren Seite wwwtipps.de gebildet worden sein mag, kann die Beklagte ebenfalls nicht für zeichenrechtswidrige Gestaltungen des „Rahmens“ durch die Streithelferin haftbar gemacht werden.
Dass eine solche Frame-Einbindung überhaupt stattfand, mit deren Hilfe ihr provisionsgeeigneter Link „Raddiscount“ innerhalb einer anderen Seite angezeigt wurde, konnte die Beklagte – wie sich aus der von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22.12.2010 selbst hervorgehobenen Aussage des Zeugen D und auch aus den Angaben des Zeugen Ca ergibt – schon nicht erkennen. Denn technische Mittel wie die von der Beklagten eingesetzte Tracking-Software konnten ihr ebenso wie dem Plattformbetreiber bei der Nachverfolgung eines Links immer nur den „letzten Schritt“ zeigen, hier die Hauptseite mit dem Link, aber nie den „Rahmen“.
Ob sie unter den für die Beurteilung maßgeblichen Bedingungen des Jahres 2004 damit rechnen musste, dass ihr Werbepartner den zur Verfügung gestellten Link nicht nur auf der zum Programm angemeldeten Webseite, sondern auch im Wege der Frame-Einbindung innerhalb anderer Seiten sichtbar machen werde, erscheint dem Senat zweifelhaft. Die seinerzeit gültigen AGB des Plattformbetreibers (Anlage WS 6 und 7, Bl. 762 ff. d.A.) enthielten noch nicht den erst im Frühjahr 2005 (Anlage WS 8, Bl. 776 ff. d.A.) unter Nr. 12.2 aufgenommenen Katalog von Verpflichtungen des Partners, sondern beschränkten sich zur streitgegenständlichen Problematik auf wenige Regeln, insbesondere auf die unter Nr. 3.4 aufgeführte Obliegenheit des Werbenden, vor Annahme eines Partners den Inhalt seiner angemeldeten Webseite – und gerade nicht weiterer Seiten, die von dem Partner möglicherweise als „Rahmen“ genutzt werden würden – auf nicht akzeptable Inhalte zu prüfen.
Doch selbst wenn den technisch versierten Mitarbeitern der einen Internet­handel betreibenden Beklagten die Möglichkeit der Frame-Einbindung hätte geläufig sein müssen, folgt daraus noch nicht, dass sie mit einer bewussten Ausdehnung der sie betreffenden Werbung der Streithelferin in den Bereich des „Rahmens“ hinein rechnen musste. Für sie mag selbstverständlich gewesen sein, dass der Werbepartner seine zu ihrem Partnerprogramm angemeldete Webseite auch in ihrem Interesse „suchmaschinenoptimiert“ ausgestalten werde. Eine entsprechende Ausgestaltung des ihr unbekannten und schlechterdings nicht zu kontrollierenden „Rahmens“ war dagegen aus ihrer Sicht keineswegs selbstverständlich. Über tatsächliche Einflussmöglichkeiten auf die Gestaltung des „Rahmens“ verfügte sie im Übrigen nicht, weshalb die Streithelferin letztlich auch aus objektiver Sicht nicht als ihre Beauftragte erscheint. Ebenso wenig wie ein Unternehmen, das im Geschäftslokal eines Händlers mit Plakaten für seine Produkte wirbt, für die Art und Weise der Werbung des Händlers für sein eigenes Geschäft verant­wortlich gemacht werden kann, sind der Beklagten ihrer Kontrolle entzogene Methoden der Streithelferin zur Last zu legen, mit denen sie Nutzer auf ihre Internetkataloge und erst von dort mit weiterführenden Links zu den betreffenden Unternehmen zu locken versucht.
cc) Der Vernehmung des nicht erschienenen Zeugen T bedurfte es nach alledem nicht mehr, weil der Senat die von der Klägerin in sein Wissen gestellte Tatsache, dass die Streithelferin die Umsätze der Beklagten, die über die im Klageantrag abgebildete Handlung vermittelt wurden, über das Partnerprogramm mit der Beklagten habe abrechnen können, als zumindest möglich seiner Beurteilung zu Grunde gelegt hat.
2. Eine Störerhaftung der Beklagten scheitert nach den vorstehenden Erwägungen und den diesbezüglichen Ausführungen des Revisionsurteils gleichfalls an der fehlenden Verletzung zumutbarer Prüfpflichten.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war gemäß § 543 ZPO nicht zuzulassen, nachdem die maßgeblichen Rechtsfragen im ersten Revisionsurteil hinreichend geklärt worden sind und der Schwerpunkt der Entscheidung nunmehr ganz auf der tatrichterlichen Würdigung der Umstände des Einzelfalles liegt.
Streitwert: 100.000,00 EUR

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 14 Abs. 7, 15 Abs. 6 MarkenG
§§  91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 ZPO
§ 563 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2009, 1172
31 O 8/05
I ZR 109/06