Verwaltungsgericht Aachen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-03-18, Aktenzeichen 6 L 28/10
ECLI: ECLI:DE:VGAC:2010:0318.6L28.10.00

Tenor:
1. Den Antragstellern wird für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung der Rechte Herr Rechtsanwalt T. aus Aachen beigeordnet.
2. Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung werden abgelehnt.
Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens.
3. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.
4. Der Beschluss wird den Beteiligten per Telefax zugestellt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Antragsteller sind Eigentümer des Hausgrundstücks C.----straße in I. -S. . Seit seiner Haftentlassung Anfang März 2009 wohnt dort auch der Bruder des Antragstellers zu 1. Ihn hatte das Landgericht N. durch Urteil vom 10. Mai 1985 wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Überdies hatte das Landgericht N. den Bruder des Antragstellers zu 1. mit Urteil vom 16. März 1995 wegen tateinheitlicher zweifacher Vergewaltigung jeweils mit sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von vierzehn Jahren verurteilt.
Durch Urteil vom 27. Februar 2009 wies das Landgericht N. den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der nachträglichen Unterbringung des Bruders des Antragstellers zu 1. in der Sicherungsverwahrung zurück.
Am 4. März 2009 ordnete der Antragsgegner die längerfristige Observation des Bruders des Antragstellers zu 1. sowie erforderlichenfalls von Kontakt- und Begleitpersonen an. Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, Tatsachen rechtfertigten die Annahme, der Bruder des Antragstellers zu 1. wolle Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung von erheblicher Bedeutung begehen. Die Datenerhebung sei zur vorbeugenden Bekämpfung dieser Straftaten erforderlich. Der Bruder des Antragstellers zu 1. habe sich während der Strafhaft einer Therapie verweigert. Im Rahmen des Verfahrens auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung habe das Landgericht N. ein psychiatrisches Sachverständigengutachten eingeholt. Der Gutachter sei zu dem Ergebnis gelangt, dass der Bruder des Antragstellers zu 1. einen Hang zu erheblichen Straftaten habe und infolge dessen zu erwarten sei, dass er künftig mit vergleichsweise hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen werde, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden.
Mit Urteil vom 13. Januar 2010 verwarf der Bundesgerichtshof die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts N. vom 27. Februar 2009.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2010 forderten die Antragsteller den Antragsgegner mit Blick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Januar 2010 auf, die längerfristige Observation sofort zu beenden und seine Beamten anzuweisen, von der Durchsuchung ihrer Pkw beim Verlassen ihres Grundstücks Abstand zu nehmen.
Mit Schreiben vom selben Tag teilte der Antragsgegner den Antragstellern mit, er könne ihren Forderungen nicht nachkommen. Die Gefährdungslage habe sich durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Januar 2010 nicht verändert. Die Antragsteller selbst seien nicht Ziel der Maßnahme. Aufgrund der besonderen Wohnsituation lasse es sich jedoch nicht verhindern, dass sie als Kontakt- und Begleitpersonen von der Maßnahme betroffen würden. In Kooperationsgesprächen mit den Antragstellern sei versucht worden, die Belastung für sie zu minimieren. Inaugenscheinnahmen ihrer Pkw hätten gelegentlich stattgefunden, wenn Tatsachen darauf hingewiesen hätten, dass die observierte Person sich im Fahrzeug versteckt haben könnte. Der kurze Blick ins Fahrzeug habe verhindern sollen, dass der jeweilige Fahrzeugführer als Kontakt- oder Begleitperson habe observiert werden müssen.
Die Antragsteller haben am 26. Januar 2010 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und Klage erhoben. Diese wird unter dem Aktenzeichen 6 K 140/10 geführt.
Zur Begründung tragen die Antragsteller vor, die längerfristige Observation sei rechtswidrig; ihnen stehe ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch zu. Allein die Entlassung eines verurteilten Straftäters nach Verbüßung seiner Haftstrafe begründe keine konkrete gegenwärtige Gefahr. Es bestünden auch keine konkreten Anhaltspunkte, die auf die Begehung einer Straftat durch den Bruder des Antragstellers zu 1. hindeuteten. Allein eine von der Bevölkerung und dem Antragsgegner empfundene Bedrohungslage reiche nicht aus. Die vom Antragsgegner wohl befürchteten Sexualdelikte seien keine Straftaten von erheblicher Bedeutung, die Voraussetzung für eine Observation seien. Zudem sei der Bruder des Antragstellers zu 1. bereit, Maßnahmen zu ergreifen, die zu einer neuen Gefährdungseinschätzung führen könnten. Er befinde sich seit März 2009 in psychotherapeutischer Behandlung und habe mittlerweile etwa 40 Therapiestunden absolviert. Da die Voraussetzungen für eine längerfristige Observation der Zielperson nicht erfüllt seien, scheide eine Observation der Antragsteller als Kontakt- und Begleitpersonen aus. Der Antragsgegner habe von dem ihm eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch gemacht. Die Durchsuchung der Pkw der Antragsteller sei ebenfalls rechtswidrig. Dass sie versucht hätten, den Bruder des Antragstellers zu 1. von den Observationskräften unbemerkt vom Grundstück zu verbringen, sei unwahr. Da der Antragsgegner die Maßnahmen in der Zukunft unverändert durchführen wolle, bestehe Wiederholungsgefahr. Ein Anordnungsgrund liege mit Blick auf die Dauer der Maßnahme, welche die Antragsteller psychisch stark belaste, vor. Die Antragsteller beantragen sinngemäß,
1. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung im Verfahren 6 K 140/01 zu verurteilen, die seit Anfang März 2009 andauernde längerfristige Observation ihrer Personen zu beenden,
2. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung im Verfahren 6 K 140/01 zu verurteilen, die Durchsuchung ihrer Pkw - eines Opel mit dem amtlichen Kennzeichen und eines Ford mit dem amtlichen Kennzeichen - beim Verlassen des Grundstücks zu unterlassen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt vor, hinsichtlich des Antrags zu 1. erscheine die Antragsbefugnis zweifelhaft, weil sich die Observation nicht gegen die Antragsteller richte. In der Sache habe der Antragsgegner aufgrund der durch einen Psychiater prognostizierten hohen Rückfallgefahr die längerfristige Observation des Bruders des Antragstellers zu 1. angeordnet. Dies sei gerechtfertigt, da ansonsten die Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben potentieller Verbrechensopfer nicht möglich erscheine. Die Voraussetzungen für die Fortsetzung der Observation würden in regelmäßigen Abständen geprüft. Auch wenn die Maßnahme Kontakt- und Begleitpersonen betreffe, sei es nicht das Ziel des Antragsgegners, die Antragsteller zu überwachen. Der Antragsgegner beabsichtige vielmehr, die Auswirkungen der Observation auf die Antragsteller so gering wie möglich zu halten. Daher sei eine Kooperation mit ihnen angestrebt worden. Sie hätten die Kooperationsabsprachen jedoch nur kurzzeitig eingehalten. Da Hinweise darauf vorlägen, dass der Antragsteller zu 1. daran mitgewirkt habe, seinen Bruder in seinem Pkw zu verstecken, sei ein entsprechendes Nachschauen notwendig gewesen. Ein Anordnungsgrund fehle, weil die Antragsteller bereits seit elf Monaten mit der Observation lebten. II.
A. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts erfolgt nach § 166 VwGO i.V.m. §§ 114 Satz 1, 115, 121 Abs. 2 ZPO.
B. Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung haben keinen Erfolg.
I. Der Antrag zu 1. ist zulässig, aber unbegründet.
1. Er ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft, weil in der Hauptsache die allgemeine Leistungsklage in Gestalt der vorbeugenden Unterlassungsklage statthafte Klageart ist. Der von den Antragstellern geltend gemachte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch richtet sich auf die Abwehr der von dem Antragsgegner gemäß § 16 Abs. 1 PolG NRW am 4. März 2009 erstmals angeordneten und zuletzt am 18. Januar 2010 bis zum 20. März 2010 verlängerten längerfristigen Observation.
Die Antragsteller sind entgegen der Auffassung des Antragsgegners analog § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. Sie können geltend machen, von der längerfristigen Observation möglicherweise in ihren Rechten verletzt zu werden.
Bei einer längerfristigen Observation handelt es sich - auch wenn sie offen, d. h. mit Wissen der Betroffenen erfolgt - um einen sich mit der Dauer der Maßnahme verstärkenden (intensiven) Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Sie ermöglicht die Erstellung zumindest partieller Persönlichkeitsbilder und kann im Fall der offenen Durchführung eine erhebliche Belastung bedeuten, weil der Staat dem Betroffenen die soziale Kontaktaufnahme mit anderen Personen erschwert; zudem kann sie zu seiner Stigmatisierung in der Öffentlichkeit führen.
Vgl. allgemein: BVerfG, Beschluss vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 -, BVerfGE 115, 320 = NJW 2006, 1939 = juris Rn. 71 (zur präventiv-polizeilichen Rasterfahndung), Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 = juris Rn. 92 (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung); BVerwG, Urteil vom 21. März 1986 - 7 C 71.83 -, BVerwGE 74, 115 = NJW 1986, 2329 = juris Rn. 11; speziell zur längerfristigen Observation: VG Cottbus, Beschluss vom 13. März 2008 - 3 L 59/08 -, juris Rn. 11 und 13; Tegtmeyer/Vahle, Polizeigesetz Nordrhein-Westfalen, 9. Aufl. 2004, § 16 Rn. 1; Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, Kapitel F, Rn. 325 und 327; Petri, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, Kapitel H, Rn. 225.
Davon ausgehend ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Maßnahme die Antragsteller in ihrem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt. Zwar ist die Observation gegen den Bruder des Antragstellers zu 1. als Zielperson gerichtet. Die Antragsteller sind von der Maßnahme aber faktisch mitbetroffen, weil der Bruder des Antragstellers zu 1. derzeit bei ihnen wohnt. Aufgrund dieser Wohnsituation beobachten die Observationskräfte des Antragsgegners das Hausgrundstück der Antragsteller und nehmen wahr, wann die Antragsteller dieses verlassen. Zudem kann es zu Nachfahrten kommen, wenn die Observationskräfte Grund zu der Annahme sehen, die Antragsteller verbrächten den Bruder des Antragstellers zu 1. versteckt in ihrem Pkw von dem Grundstück. Die längerfristige Observation ermöglicht damit die Erstellung zumindest partieller Persönlichkeitsbilder der Antragsteller, bedeutet für ihr soziales Leben eine nicht unerhebliche Belastung und kann zu ihrer Stigmatisierung in der Öffentlichkeit führen.
2. Der Antrag zu 1. ist unbegründet.
Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung sind nicht erfüllt.
Eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO kann grundsätzlich nur erlassen werden, wenn der Anordnungsanspruch - der zu sichernde materielle Anspruch - und der Anordnungsgrund - die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung - kumulativ mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit vorliegen. Auch wenn das Gericht besonders hohe Erfolgsaussichten in der Hauptsache feststellt, muss es zusätzlich noch einen zumindest wahrscheinlich bestehenden Anordnungsgrund bejahen können. Umgekehrt ist auch bei großer Dringlichkeit der einstweiligen Anordnung in der Regel ein glaubhafter Anordnungsanspruch nicht verzichtbar. Bei offenem Ausgang der Hauptsache kann allerdings namentlich bei einer Grundrechtsrelevanz des behaupteten Anordnungsanspruchs aufgrund einer Abwägung der Folgen eines Erlasses oder Nichterlasses der einstweiligen Anordnung für den Antragsteller und den Antragsgegner und weiterer Beteiligter entschieden werden.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. Juli 2006 - 1 BvR 638/96 -, NVwZ 1997, 479 = juris Rn. 15 f.; BVerwG, Beschlüsse vom 5. Februar 1976 - VII A 1.76 -, BVerwGE 50, 124 = NJW 1976, 1113 = juris Rn. 35, und vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10.94 -, NVwZ 1995, 379 = juris Rn. 27; OVG NRW, Beschluss vom 1. August 1995 - 5 B 2734/93 -, NWVBl. 1996, 5 = juris Rn. 2 und 20; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 123 Rn. 95 f. und 100.
Gemessen an diesen Maßstäben kann die beantragte einstweilige Anordnung nicht erlassen werden. Ob der geltend gemachte öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch den Antragstellern mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit zusteht oder nicht, lässt sich bei der im einstweiligen Anordnungsverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nicht hinreichend sicher beurteilen; der Ausgang der Hauptsache ist offen (dazu a). Die Entscheidung ist daher anhand einer allgemeinen Folgenabwägung zu treffen. Diese fällt zum Nachteil der Antragsteller aus (dazu b).
a) Der Ausgang der Hauptsache ist bei summarischer Prüfung offen.
Zwar ist die Verfassungsmäßigkeit des § 16 Abs. 1 PolG NRW zweifelhaft. Diese Zweifel sind jedoch nicht so erheblich, dass sie aus sich heraus zur Annahme eines Anordnungsanspruchs der Antragsteller führen können. Die Klärung der Verfassungsmäßigkeit des § 16 Abs. 1 PolG NRW bleibt vielmehr dem Hauptsacheverfahren vorbehalten (dazu aa). Dasselbe gilt für das Vorliegen der einfachgesetzlichen Voraussetzungen für die streitgegenständliche Anordnung der längerfristigen Observation, das bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht hinreichend sicher beurteilt werden kann (dazu bb).
aa) Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verlangt, dass sich die Gerichte auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens mit berechtigten Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit und damit Gültigkeit von entscheidungserheblichen Normen sowie mit den Möglichkeiten einer verfassungskonformen Auslegung und Anwendung auseinandersetzen.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. Juli 2006 - 1 BvR 638/96 -, NVwZ 1997, 479 = juris Rn. 16; OVG NRW, Beschluss vom 10. April 1992 - 12 B 2298/90 -, NWVBl. 1992, 321 = NVwZ 1992, 1226 = juris Rn. 2.
Zur Aussetzung des Verfahrens und zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG - die nach Satz 2 der Vorschrift auch in Betracht kommt, wenn es sich um eine Grundgesetzverletzung durch Landesrecht handelt - ist ein Fachgericht in einem Verfahren nach § 123 VwGO allerdings nicht verpflichtet. Die Fachgerichte sind an der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes selbst für den Fall, dass sie die angegriffene Regelung für verfassungswidrig erachten, nicht dadurch gehindert, dass sie über die Frage der Verfassungswidrigkeit nicht selbst entscheiden können, sondern insoweit die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 Abs. 1 GG einholen müssten. Das dem Bundesverfassungsgericht vorbehaltene Verwerfungsmonopol hat zwar zur Folge, dass ein Gericht Folgerungen aus der (von ihm angenommenen) Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes - jedenfalls im Hauptsacheverfahren - erst nach deren Feststellung durch das Bundesverfassungsgericht ziehen darf. Die Fachgerichte sind jedoch nicht gehindert, schon vor der im Hauptsacheverfahren einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1992 - 1 BvR 1028/91 -, BVerfGE 86, 382 = NJW 1992, 2749 = juris Rn. 29; OVG NRW, Beschluss vom 10. April 1992 - 12 B 2298/90 -, NWVBl. 1992, 321 = NVwZ 1992, 1226 = juris Rn. 2.
Nach diesen Grundsätzen ist das beschließende Gericht gehalten, sich im einstweiligen Anordnungsverfahren bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache mit der Verfassungsmäßigkeit des § 16 Abs. 1 PolG NRW auseinanderzusetzen. Danach ergeben sich Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Norm. Diese verdichten sich bei summarischer Betrachtung indes wegen der nicht auszuschließenden Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht zu einer Überzeugung des Gerichts von der Verfassungswidrigkeit, so dass allein unter diesem Gesichtspunkt noch kein vorläufiger Rechtsschutz zugunsten der Antragsteller gewährt werden kann.
(1) Gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW kann die Polizei personenbezogene Daten erheben durch eine durchgehend länger als 24 Stunden oder an mehr als an zwei Tagen vorgesehene oder tatsächlich durchgeführte und planmäßig angelegte Beobachtung (längerfristige Observation) über die in den §§ 4 und 5 PolG NRW genannten und unter den Voraussetzungen des § 6 PolG NRW über die dort genannten Personen, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist (Nr. 1) sowie über Personen, soweit Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Personen Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wollen, sowie über deren Kontakt- oder Begleitpersonen, wenn die Datenerhebung zur vorbeugenden Bekämpfung dieser Straftaten erforderlich ist (Nr. 2). Dabei dürfen auch personenbezogene Daten über andere Personen erhoben werden, soweit dies erforderlich ist, um eine Datenerhebung nach Satz 1 durchführen zu können (§ 16 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW).
Die Verfassungsmäßigkeit des § 16 Abs. 1 PolG NRW ist in zweifacher Hinsicht Bedenken ausgesetzt: Es stellt sich mit Rücksicht auf § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW und § 16 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW die Frage der hinreichenden Bestimmtheit (dazu [a]) sowie - § 16 Abs. 1 PolG NRW insgesamt betreffend - die der Verhältnismäßigkeit (dazu [b]). Beide Bedenken sind nicht so stark, dass bereits bei summarischer Prüfung von einer Verfassungswidrigkeit der Regelung ausgegangen werden muss.
Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ist nicht schrankenlos gewährleistet. Der Einzelne muss solche Beschränkungen seines Rechts hinnehmen, die durch überwiegende Allgemeininteressen gerechtfertigt sind. Diese Beschränkungen bedürfen einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage, die insbesondere dem Bestimmtheitsgebot und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen muss.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83, 1 BvR 269/83, 1 BvR 362/83, 1 BvR 429/83, 1 BvR 440/83, 1 BvR 484/83 -, BVerfGE 65, 1 = NJW 1984, 419 = juris Rn. 150 (Volkszählung), Beschluss vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 -, BVerfGE 115, 320 = NJW 2006, 1939 = juris Rn. 82 (zur präventiv-polizeilichen Rasterfahndung).
(a) Das Bestimmtheitsgebot soll sicherstellen, dass der demokratisch legitimierte Parlamentsgesetzgeber die wesentlichen Entscheidungen über Grundrechtseingriffe und deren Reichweite selbst trifft, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle durchführen können. Ferner erlauben die Bestimmtheit und Klarheit der Norm, dass der betroffene Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen kann. Der Gesetzgeber hat Anlass, Zweck und Grenzen des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise und normenklar festzulegen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603 = juris Rn. 118 ff. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung), Beschluss vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 1550/03, 1 BvR 2357/04, 1 BvR 603/05 -, BVerfGE 118, 168 = NJW 2007, 2464 = juris Rn. 94 f. (zur Erhebung von Kontostammdaten), Urteile vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 -, BVerfGE 120, 274 = NJW 2008, 822 = juris Rn.191 (zur "Online-Durchsuchung"), und vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 = juris Rn. 94 (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung), jeweils mit weiteren Nachweisen.
Die konkreten Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigung richten sich nach der Art und Schwere des Eingriffs. Die Eingriffsgrundlage muss erkennen lassen, ob auch schwerwiegende Eingriffe zugelassen werden sollen. Wird die Möglichkeit derartiger Eingriffe nicht hinreichend deutlich ausgeschlossen, so muss die Ermächtigung die besonderen Bestimmtheitsanforderungen wahren, die bei solchen Eingriffen zu stellen sind.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 = juris Rn. 95 (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung), mit weiteren Nachweisen.
Das Bestimmtheitsgebot verwehrt dem Gesetzgeber nicht, unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden. Dies gilt insbesondere auch im Polizeirecht für die Umschreibung des Anlasses und der weiteren Voraussetzungen der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten. Die Benutzung unbestimmter Rechtsbegriffe verletzt das Bestimmtheitsgebot allerdings nur dann nicht, wenn sich für den unbestimmten Rechtsbegriff unter Heranziehung anderer gesetzlicher Vorschriften, einschlägiger Rechtsprechung und Literatur sowie nach Anwendung anerkannter juristischer Methoden durch Auslegung ein bestimmter Bedeutungsgehalt ermitteln lässt. Bedient sich der Gesetzgeber unbestimmter Rechtsbegriffe, dürfen verbleibende Unsicherheiten nicht so weit gehen, dass die Vorhersehbarkeit und Justitiabilität des Handelns der durch die Normen ermächtigten staatlichen Stellen gefährdet sind.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 3. März 2004 - 1 BvF 3/92 -, BVerfGE 110, 33 = NJW 2004, 2213 = juris Rn. 111 f. (zur Überwachung des Postverkehrs und der Telekommunikation durch das Zollkriminalamt), und vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 1550/03, 1 BvR 2357/04, 1 BvR 603/05 -, BVerfGE 118, 168 = NJW 2007, 2464 = juris Rn. 100 (zur Erhebung von Kontostammdaten), Urteile vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 -, BVerfGE 120, 274 = NJW 2008, 822 = juris Rn. 192 (zur "Online-Durchsuchung"), und vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 = juris Rn. 100 und 153 (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung); BVerwG, Urteil vom 20. Februar 1990 - 1 C 29.86 -, NJW 1990, 2765 = juris Rn. 25; Bay. VerfGH, Entscheidung vom 19. Oktober 1994 - Vf. 12-VII-92, Vf. 13-VIII-92 -, NVwZ 1996, 166 = juris Rn. 239 (zur Datenerhebung nach bayerischem Polizeirecht).
Bei der polizeirechtlichen vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten kann zur Beurteilung der Bestimmtheit einer Norm nicht an dieselben Kriterien angeknüpft werden, die für die Gefahrenabwehr oder die Verfolgung begangener Straftaten entwickelt worden sind. Maßnahmen der Gefahrenabwehr, die in die Freiheitsrechte der Bürger eingreifen, setzen eine konkrete Gefahrenlage voraus. Die Strafverfolgung knüpft an den Verdacht einer schon verwirklichten Straftat an. Solche Bezüge fehlen, soweit die polizeiliche Aufgabe darin besteht, im Vorfeld der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung Vorsorge im Hinblick auf in der Zukunft eventuell zu erwartende Straftaten zu treffen. Deshalb müssen die Bestimmtheitsanforderungen spezifisch an dieser Vorfeldsituation ausgerichtet werden. Bei der Vorverlagerung des Eingriffs in eine Phase, in der sich die Konturen eines Straftatbestandes noch nicht abzeichnen, besteht das Risiko, dass der Eingriff an ein nur durch relativ diffuse Anhaltspunkte für mögliche Straftaten gekennzeichnetes, in der Bedeutung der beobachteten Einzelheiten noch schwer fassbares und unterschiedlich deutbares Geschehen anknüpft. Sachverhaltsfeststellung und Prognose sind mit vorgreiflichen Einschätzungen über das weitere Geschehen, ebenso wie über die erst noch bevorstehende strafrechtliche Relevanz der festgestellten Tatsachen verknüpft. Da der Eingriff sich auf mögliche zukünftige Aktivitäten bezieht, kann er sich häufig nur auf Tatsachen stützen, bei denen noch offen ist, ob sie sich zu einer Rechtsgutverletzung weiterentwickeln. Die Situation der Vorfeldermittlung ist durch eine hohe Ambivalenz der potentiellen Bedeutung einzelner Verhaltensumstände geprägt. Die Indizien oder einzelne beobachtete Tätigkeiten können in harmlosen, strafrechtlich unerheblichen Zusammenhängen verbleiben; sie können aber auch der Beginn eines Vorgangs sein, der zur Straftat führt. Sieht der Gesetzgeber in solchen Situationen Grundrechtseingriffe vor, so hat er die den Anlass bildenden Straftaten sowie die Anforderungen an Tatsachen, die auf die künftige Begehung hindeuten, so bestimmt zu umschreiben, dass das im Bereich der Vorfeldermittlung besonders hohe Risiko einer Fehlprognose verfassungsrechtlich noch hinnehmbar ist. Die Norm muss handlungsbegrenzende Tatbestandselemente enthalten, die einen Standard an Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit vergleichbar dem schaffen, der für die überkommenen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung rechtsstaatlich geboten ist.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603 = juris Rn. 122 ff. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung).
(aa) An diesem Maßstab gemessen weisen § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW und § 16 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW in zweifacher Hinsicht Bestimmtheitsdefizite auf.
Zum einen verlangt § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW keinen konkreten, in der Entwicklung begriffenen Vorgang oder dessen Planung und auch keine konkreten Vorbereitungshandlungen für eine Straftat. Es genügt die auf Tatsachen gegründete, nicht näher konkretisierte Möglichkeit, dass jemand in Zukunft Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wird. Dieses Normkonzept ist in seinem Ausgangspunkt vage. Es sind vielfältige Anknüpfungen denkbar, die nach hypothetischem Kausalverlauf in eine Straftatenbegehung münden können. Weder hinsichtlich möglicher Indikatoren und des Grads der Wahrscheinlichkeit eines solchen Ablaufs noch in zeitlicher Hinsicht sieht das Gesetz Beschränkungen vor. Die im Vorfeld künftiger Straftaten bestehenden Schwierigkeiten der Abgrenzung eines harmlosen Verhaltens von dem in eine Straftatenbegehung mündenden Verhalten werden in § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW nicht durch handlungsbeschränkende Tatbestandselemente bewältigt.
Vgl. insoweit BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603 = juris Rn. 128 f. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung).
Zum anderen ist auch der in § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW verwendete Begriff der Kontakt- und Begleitperson, der gesetzlich nicht definiert ist, unklar. Dies erschwert es zusätzlich vorherzusagen, wie die Polizei die Regelung handhaben wird.
Vgl. insoweit wiederum BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603 = juris Rn. 133 (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung).
Entsprechendes gilt für § 16 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW, der die Unschärfen des § 16 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW durch die Verweisung auf "eine Datenerhebung nach Satz 1" in sich aufnimmt. Ein spezifisches Bestimmtheitsproblem des § 16 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW liegt im Weiteren darin, dass er den Kreis der "anderen Personen", die Adressaten einer längerfristigen Observation sein können, nicht einschränkt.
Das Bestimmtheitsdefizit wird nicht durch die Ausrichtung des § 16 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 PolG NRW auf Straftaten von erheblicher Bedeutung behoben. Dieses Tatbestandsmerkmal bietet keine Anhaltspunkte dafür, wann ein Verhalten auf die künftige Begehung solcher Straftaten hindeutet.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603 = juris Rn. 130 (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung).
Im Übrigen könnte die Bezugnahme auf die Begehung von Straftaten von erheblicher Bedeutung ihrerseits nicht hinreichend bestimmt sein. Der Begriff "Straftat von erheblicher Bedeutung" ist zwar in § 8 Abs. 3 PolG NRW legal definiert. Danach sind Straftaten von erheblicher Bedeutung insbesondere Verbrechen sowie die in § 138 StGB genannten Vergehen, Vergehen nach § 129 StGB und gewerbs- und bandenmäßig begangene weitere, in den Nummern 1 bis 4 aufgeführte Vergehen. Soweit § 8 Abs. 3 PolG NRW einzelne konkrete Straftatbestände nennt, ist erkennbar, was der Gesetzgeber unter einer Straftat von erheblicher Bedeutung verstanden wissen will. Soweit kein Regelbeispielstatbestand in Rede steht, bleibt jedoch unscharf, welche weiteren Straftaten als erheblich anzusehen sind.
Vgl. insoweit auch BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603 = juris Rn. 130 f. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung); Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, Kapitel F, Rn. 186. § 16 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW ist auch nicht deswegen hinreichend bestimmt, weil die Datenerhebung zur vorbeugenden Bekämpfung der Straftaten "erforderlich" sein muss. Der unbestimmte Rechtsbegriff der Erforderlichkeit stellt keinen verlässlichen Maßstab für die Prüfung dar, ob eine Überwachungsmaßnahme zur Vorsorge für die Verfolgung oder die Verhütung einer Straftat eines anderen unerlässlich ist, wenn es sich um ein Verhalten im Vorfeld der Begehung einer künftigen Straftat handelt und damit regelmäßig noch nicht absehbar ist, ob bei späteren Maßnahmen der Verhütung oder Verfolgung andere hinreichende Aufklärungsmöglichkeiten bestehen werden.
Vgl. insoweit wiederum BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603 = juris Rn. 135 (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung und zum Begriff der "Unerlässlichkeit").
(bb) Die Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW sind nicht so stark, dass bereits bei summarischer Prüfung von einer Verfassungswidrigkeit der Regelung ausgegangen werden muss. Es ist bei summarischer Betrachtung nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich die Bestimmtheitsdefizite durch verfassungskonforme Auslegung beseitigen lassen.
Bestimmtheitsdefizite können durch eine verfassungskonforme Auslegung geheilt werden. Eine solche Auslegung kann bei Bestimmtheitsmängeln nur mit Rücksicht auf den Sinn und Zweck des Bestimmtheitsgebots erfolgen. Sie kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn es an einem die wesentlichen Fragen umfassenden Regelungskern fehlt, der auf einen erklärten objektivierten Willen des Gesetzgebers zurückgeführt werden kann.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 = juris Rn. 153 (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung).
Daran gemessen scheidet eine verfassungskonforme Auslegung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW nicht von vornherein aus. Der Vorschrift kann möglicherweise durch Interpretation ein hinreichend bestimmter objektiver Regelungskern zugeschrieben werden.
Der Terminus "Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen", dass Straftaten von erheblicher Bedeutung begangen werden sollen, ermöglicht zwar eine Bandbreite von Deutungen, die von dem Nachweis eines mit Sicherheit eintretenden Ereignisses bis hin zur bloß abstrakten Hypothese reicht.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1990 - 1 C 12.88 -, BVerwGE 87, 23 = NJW 1991, 581 = juris Rn. 26 (zu § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses a.F.).
Gleichwohl ließe sich am allgemeinen Begriff der "Tatsache" eine Handlungsbegrenzung festmachen. Denn unter "Tatsachen" können im Kontext der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten konkrete Umstände des Einzelfalls - also tatsächliche Anhaltspunkte - verstanden werden, die den Verdacht einer Straftat objektiv nachvollziehbar tragen müssen.
Vgl. insoweit BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603 = juris Rn. 128 (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung); OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 1994 - 5 B 1236/93 -, NWVBl. 1994, 167 = NVwZ 1994, 588 = juris Rn. 44 (zur Beobachtung einer politischen Partei durch den Verfassungsschutz).
Der Begriff "Straftaten von erheblicher Bedeutung" i.S.d. §§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 8 Abs. 3 PolG NRW erscheint ebenfalls bestimmbar. Er kann mit herkömmlichen juristischen Methoden unter Heranziehung der hierzu ergangenen Rechtsprechung ausgelegt werden. Als "Straftat von erheblicher Bedeutung" wäre danach eine Straftat zu begreifen, die mindestens dem Bereich der mittleren Kriminalität zuzurechnen ist, den Rechtsfrieden empfindlich stört und dazu geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen. Die in § 8 Abs. 3 PolG NRW genannten Regelbeispiele bieten eine Richtschnur dafür, welche unbenannten Straftaten der Norm subsumiert werden können.
Vgl. insoweit BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Dezember 2000 - 2 BvR 1741/99, 2 BvR 276/00, 2 BvR 2061/00 -, BVerfGE 103, 21 = NJW 2001, 879 = juris Rn. 53 f. (zu § 81 g StPO)
Auch dem Begriff der "Kontakt- und Begleitpersonen" kann ein objektiver Regelungskern nicht ohne Weiteres abgesprochen werden. Es gibt in Rechtsprechung und Literatur Ansätze, den Begriff durch eine nähere Qualifizierung des Kontakts zwischen der Zielperson und der anderen Person zu konkretisieren. Dazu wird gefordert, dass entweder nähere persönliche, berufliche oder geschäftliche Beziehungen zu der Zielperson bestehen müssen oder der Kontakt über einen längeren Zeitraum unterhalten oder aber unter konspirativen Umständen hergestellt oder gepflegt wird, während äußerlich flüchtige oder zufällige Alltagskontakte nicht ausreichen sollen. Weiter vorausgesetzt werden konkrete Tatsachen für einen objektiven Tatbezug und damit für eine Einbeziehung der Kontakt- oder Begleitperson in den Handlungskomplex der Straftatenbegehung als potentieller Mittäter oder Gehilfe.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. April 2001 - 1 BvR 1104/92, 1 BvR 1086/99 -, NVwZ 2001, 1261 = juris Rn. 50 f.; Tegtmeyer/Vahle, Polizeigesetz Nordrhein-Westfalen, 9. Aufl. 2004, § 16 Rn. 6.
Legt man diese Auslegungsvariante zugrunde, folgt daraus, dass eine "andere Person" i.S.d. § 16 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW jede andere Person ist, die mit der Zielperson zusammentrifft, ohne eine Kontakt- oder Begleitperson zu sein, weil sie erkennbar in keiner Beziehung zu den beabsichtigen Straftaten steht, ihre Daten bei einer Observation aber zwangsläufig erhoben werden.
Vgl. Tegtmeyer/Vahle, Polizeigesetz Nordrhein-Westfalen, 9. Aufl. 2004, § 16 Rn. 7.
(b) Im Anschluss an die Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW stellt sich die Frage der Verhältnismäßigkeit des § 16 Abs. 1 PolG NRW insgesamt. Zweifelhaft ist hierbei die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.
Das Gebot der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Angemessenheit) verlangt, dass die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe steht. In dem Spannungsverhältnis zwischen der Pflicht des Staates zum Rechtsgüterschutz und dem Interesse des Einzelnen an der Wahrung seiner von der Verfassung verbürgten Rechte ist es Aufgabe des Gesetzgebers, in abstrakter Weise einen Ausgleich der widerstreitenden Interessen zu erreichen. Dies kann dazu führen, dass Grundrechtseingriffe einer bestimmten Eingriffsintensität erst von bestimmten Verdachts- oder Gefahrenstufen an vorgesehen werden dürfen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 -, BVerfGE 115, 320 = NJW 2006, 1939 = juris Rn. 89 (zur präventiv-polizeilichen Rasterfahndung), Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 = juris Rn. 168 (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung).
Je gewichtiger die drohende oder erfolgte Rechtsgutbeeinträchtigung und je weniger gewichtig der Grundrechtseingriff ist, um den es sich handelt, desto geringer darf die Wahrscheinlichkeit sein, mit der auf eine drohende oder erfolgte Verletzung des Rechtsguts geschlossen werden kann, und desto weniger fundiert dürfen gegebenenfalls die Tatsachen sein, die dem Verdacht zugrunde liegen. Selbst bei höchstem Gewicht der drohenden Rechtsgutbeeinträchtigung kann allerdings auf das Erfordernis einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit nicht verzichtet werden. Grundrechtseingreifende Ermittlungen "ins Blaue hinein" lässt die Verfassung nicht zu.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 -, BVerfGE 115, 320 = NJW 2006, 1939 = juris Rn. 137 (zur präventiv-polizeilichen Rasterfahndung), Urteil vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 = juris Rn. 169 (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung).
Dies gilt auch für polizeiliche Maßnahmen der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten im Vorfeld der Gefahrenabwehr. Es muss stets gewährleistet bleiben, dass Annahmen und Schlussfolgerungen einen konkret umrissenen Ausgangspunkt im Tatsächlichen haben.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603 = juris Rn. 151 (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung).
Zur Beachtung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sind neben tatbestandlichen Eingrenzungen durch die Festlegung einer Eingriffsschwelle gegebenenfalls ergänzende verfahrensrechtliche Sicherungen vorzusehen.
Vgl. BVerfG, Urteile vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 -, BVerfGE 120, 274 = NJW 2008, 822 = juris Rn. 239 (zur "Online-Durchsuchung"), und vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 = juris Rn. 171 (zur automatisierten Kfz-Kennzeichenerfassung).
Im Fall der längerfristigen Observation ist an eine verfahrensrechtliche Sicherung des Grundrechtsschutzes durch einen Richtervorbehalt zu denken, um der Gefahr einer verfassungsrechtlich unzulässigen totalen Überwachung samt Erstellung eines Persönlichkeitsbildes des Betroffenen wirksam zu begegnen. Die Normierung eines Richtervorbehalts steht grundsätzlich im gesetzgeberischen Ermessen.
Vgl. dazu BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Juli 2009 - 2 BvR 1691/07 -, juris Rn. 55 (zu § 163 f StPO).
Sie kann geboten sein, wenn eine Norm heimliche Ermittlungstätigkeiten des Staates vorsieht, die besonders geschützte Zonen der Privatheit berühren oder eine besondere Eingriffsintensität aufweisen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 12. April 2005 - 2 BvR 581/01 -, BVerfGE 112, 304 = NJW 2005, 1338 = juris Rn. 55 f. (zu § 100 c StPO), Beschlüsse vom 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 -, BVerfGE 115, 320 = NJW 2006, 1939 = juris Rn. 95 und 114 (zur präventiv-polizeilichen Rasterfahndung), und vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 1550/03, 1 BvR 2357/04, 1 BvR 603/05 -, BVerfGE 118, 168 = NJW 2007, 2464 = juris Rn. 146 (zur Erhebung von Kontostammdaten), Urteil vom 27. Februar 2008 - 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 -, BVerfGE 120, 274 = NJW 2008, 822 = juris Rn. 239 und 241 (zur "Online-Durchsuchung"), sowie Kammerbeschluss vom 2. Juli 2009 - 2 BvR 1691/07 -, juris Rn. 55 (zu § 163 f StPO).
Ein Richtervorbehalt vermag allerdings Bestimmtheitsdefizite nicht auszugleichen. Er kann die Funktion des vorbeugenden Grundrechtsschutzes nur erfüllen, wenn der Richter Anhaltspunkte im Gesetz vorfindet, im Wege eines formalisierten, gerichtlich kontrollierten Verfahrens dafür zu sorgen, dass die wesentlichen Entscheidungsfaktoren geprüft und auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe angemessen angewandt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 - 1 BvF 3/92 -, BVerfGE 110, 33 = NJW 2004, 2213 = juris Rn. 148 (zur Überwachung des Postverkehrs und der Telekommunikation durch das Zollkriminalamt), Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603 = juris Rn. 136 (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung).
Auch ansonsten hat ein Mangel hinreichender Normbestimmtheit hinsichtlich der für eine Gefahrenvorsorgemaßnahme notwendigen Tatsachenbasis Auswirkungen auf die Prüfung der Angemessenheit. In solchen Fällen lassen sich das den Eingriff rechtfertigende Schutzgut und die Art seiner Gefährdung dem Gesetz nicht in einer Weise entnehmen, die eine nachvollziehbare Abwägung mit der Schwere des Eingriffs erlaubt. Je ungenauer die Ziele einer Ermächtigung und die Anforderungen an die tatsächlichen Voraussetzungen einer Maßnahme gesetzlich umschrieben sind, umso größer ist das Risiko unangemessener Maßnahmen im Einzelfall. Da bei der Abwägung der Rang des Schutzguts und die Einschätzung der Intensität der ihm drohenden Gefahr bedeutsam sind, bedarf es hinreichender Anhaltspunkte für die genaue Bestimmung des gefährdeten Guts, aber auch hinreichender tatsächlicher Grundlagen für die Annahme einer dieses Schutzgut gefährdenden Handlung. Unklarheiten über das konkret gefährdete Rechtsgut und die dieses möglicherweise gefährdende Handlung bergen das Risiko in sich, dass die rechtsstaatliche Begrenzungsfunktion des Abwägungsgebots verfehlt wird.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603 = juris Rn. 149 f. (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung).
(aa) Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt sich die Angemessenheit des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW schon mit Blick auf die aufgezeigten Bestimmtheitsdefizite in Zweifel ziehen. Da die Voraussetzungen für die Anordnung der längerfristigen Observation in dieser Norm - wie dargelegt - recht vage beschrieben sind, kann eine Abwägung mit der Schwere des Eingriffs nicht ohne vorherigen interpretatorischen Aufwand vorgenommen werden.
(bb) Aufgrund dessen und weil die Vorhersehbarkeit der Handhabung des § 16 Abs. 1 PolG NRW insgesamt zusätzlich dadurch herabgesetzt wird, dass das Gesetz die für die Bewertung der Eingriffsintensität bedeutsamen Parameter der Offenheit/Verdecktheit der Observation und der Zeitdauer der Maßnahme nicht behandelt, könnte es verfassungsrechtlich geboten sein, die durch eine längerfristige Observation beeinträchtigten Grundrechte durch die Installierung eines Richtervorbehalts verfahrensrechtlich besonders zu sichern. Ein solches Modell findet sich in vergleichbaren Vorschriften des Bundesrechts über die längerfristige Observation wie etwa in § 28 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 4 des Bundespolizeigesetzes in der Fassung vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586), in § 20 g Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 8 des Bundeskriminalamtgesetzes in der Fassung vom 25. Dezember 2008 (BGBl. I S. 3083), in § 18 Abs. 1, Abs. 3 Satz 5 des Zollfahndungsdienstgesetzes vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586) oder in § 163 f Abs. 1, Abs. 3 StPO. In Anlehnung an diese Regelungen könnte auch mit Rücksicht auf § 16 Abs. 1 PolG NRW zu fordern sein, jedenfalls die Verlängerung der längerfristigen Observation über einen bestimmten Zeitraum - beispielsweise einen Monat - hinaus unter den Vorbehalt einer richterlichen Anordnung bzw. Bestätigung zu stellen. Diesen regulativen Weg ist § 16 Abs. 1 PolG NRW nicht gegangen. § 16 Abs. 2 PolG NRW sieht lediglich vor, dass eine längerfristige Observation nur durch den Behördenleiter oder die Behördenleiterin angeordnet werden darf. Demzufolge unterliegt eine längerfristige Observation auch dann keiner präventiven richterlichen Kontrolle, wenn sie sich - wie § 16 Abs. 1 PolG NRW es abstrakt zulässt - über mehrere Monate oder sogar Jahre erstreckt.
(cc) Trotz alledem gilt auch für die Einwände gegen die Angemessenheit des § 16 Abs. 1 PolG NRW, dass sie womöglich durch verfassungskonforme Auslegung ausgeräumt werden können.
Wie bereits ausgeführt, lässt sich durch Auslegung eventuell ein hinreichend bestimmter Inhalt des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW ermitteln. Mit dem Wegfall der Bestimmtheitsdefizite wären die spezifisch aus einer Normunbestimmtheit herrührenden Verhältnismäßigkeitsprobleme gelöst. Flankierend könnte dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch eine möglichst restriktive Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW auf allen Tatbestandsebenen Rechnung getragen werden.
Das Fehlen des Richtervorbehalts zieht nicht notwendig die Verfassungswidrigkeit des § 16 Abs. 1 PolG NRW nach sich. Im Hauptsacheverfahren wäre zu klären, ob er geboten ist oder ob seine Schaffung noch im gesetzgeberischen Ermessen steht. Hält man einen Richtervorbehalt für geboten, wäre der Frage nachzugehen, ob er mittels verfassungskonformer Auslegung in die Bestimmung hineingelesen werden kann oder ob dadurch die Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung überschritten würden.
bb) Das Vorliegen der einfachgesetzlichen Voraussetzungen für die streitgegenständliche Anordnung der längerfristigen Observation kann bei summarischer Prüfung und verfassungskonformer, restriktiver Interpretation des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW - § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PolG NRW dürfte mangels gegenwärtiger Gefahr als Ermächtigungsgrundlage ausscheiden - nicht hinreichend sicher beurteilt werden. Auch die einfachgesetzliche Situation kann daher für die Frage des Erlasses der beantragten einstweiligen Anordnung nicht den Ausschlag geben.
(1) Nach dem Inhalt der Akten stellt sich zunächst die Einschätzung des Antragsgegners als vertretbar dar, Tatsachen rechtfertigten die Annahme, der Bruder des Antragstellers zu 1. - die Zielperson der Observation - werde Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen. Bei summarischer Betrachtung lässt sich der Standpunkt einnehmen, dass es konkrete, objektiv nachvollziehbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür gibt, der Bruder des Antragstellers zu 1. könnte ein Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung nach § 177 StGB (sexuelle Nötigung, Vergewaltigung) begehen.
Tatsachen sind tatsächliche Gegebenheiten, die äußere oder innere Umstände betreffen können. Dem Tatsachenbegriff unterfallen damit auch psychologische Tatsachen wie ein Hang zur Straftatenbegehung.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06 -, NJW 2006, 3483 = juris Rn. 21, und Beschluss vom 5. August 2009 - 2 BvR 2098/08, 2 BvR 2633/08 -, juris Rn. 20; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 - 1 StR 695/06 -, BGHSt 51, 191 = NJW 2007, 1074 = juris Rn. 14 (jeweils zur nachträglichen Sicherungsverwahrung).
Allerdings berechtigen innere Zustände und Gesinnungen allein die Polizei noch nicht zum Eingreifen. Tatsachen, die die polizeiliche Annahme der zukünftigen Straftatenbegehung rechtfertigen, müssen Tatsachen sein, die sich in der äußeren Geschehenswelt manifestieren oder manifestiert haben. Die Prognose der zukünftigen Straftatenbegehung durch einen rechtskräftig verurteilten Straftäter kann auf eine innere Tatsache wie den Hang zur Begehung erheblicher Straftaten gestützt werden, wenn dieser Hang aus objektiv nachvollziehbaren äußeren Tatsachen erschlossen wird, die die bei einer Anlasstat hervorgetretene spezifische Gefährlichkeit des Verurteilten widerspiegeln.
Vgl. Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, Kapitel F, Rn. 172; siehe überdies BGH, Urteil vom 23. März 2006 - 1 StR 476/05 -, juris Rn. 28, Beschluss vom 9. Januar 2007 - 1 StR 695/06 -, BGHSt 51, 191 = NJW 2007, 1074 = juris Rn. 14 und 19 (jeweils zur nachträglichen Sicherungsverwahrung).
Davon ausgehend mag Einiges dafür sprechen, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, der Bruder des Antragstellers zu 1. werde Straftaten von erheblicher Bedeutung wie eine Vergewaltigung oder eine sexuelle Nötigung nach § 177 StGB begehen.
Für die Richtigkeit einer solchen Prognose lässt sich anführen, dass das im Auftrag des Landgerichts N. im Rahmen des Verfahrens zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung erstellte psychiatrische Gutachten des forensisch-psychiatrischen Sachverständigen Dr. med. N. vom 28. Dezember 2008 zu dem Befund gelangt, im Fall des Bruders des Antragstellers zu 1. sei von einem Hang zu erheblichen Straftaten auszugehen, infolge dessen zu erwarten sei, dass er künftig mit vergleichsweise sehr hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen werde, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt würden.
Herr Dr. L. stützt seine negative Prognose, die auf der Aktenlage basiert, weil der Bruder des Antragstellers zu 1. nicht bereit war, an der Begutachtung mitzuwirken, namentlich auf die Feststellungen in den Urteilen des Landgerichts N. vom 10. Mai 1985 und vom 16. März 1995 sowie auf die Ausführungen des psychiatrischen Prognosegutachtens von Herrn Prof. Dr. B. vom 29. September 2003. Überdies konnte Herr Dr. L. auf die Einschätzung der Justizvollzugsanstalt T. zur Gefährlichkeit des Bruders des Antragstellers zu 1. zurückgreifen. Hierauf basierend führt Herr Dr. L. zur Begründung seiner Prognose mehrere Erwägungen an (siehe S. 67 ff. des Gutachtens): Der Bruder des Antragstellers zu 1. sei nur rund anderthalb Jahre nach Ablauf der Bewährungszeit nach der ersten Strafhaft einschlägig rückfällig geworden. Ihm sei deshalb eine selbst für Sexualstraftäter vergleichsweise hohe Rückfallgeschwindigkeit zu attestieren. Ferner belege die Ausgestaltung des Tatgeschehens im Jahr 1994, das zur zweiten Verurteilung geführt habe, im Vergleich zu der ersten Vergewaltigung im Jahr 1984 nicht nur eine weiter zunehmende Gewaltbereitschaft, sondern trage unübersehbar weitaus sadistischere Züge. Prognostisch sehr ungünstig zu sehen sei auch, dass situative Faktoren bezüglich der Tatmotivation und -ausführung bei den zur Verurteilung gelangten Sexualdelikten des Bruders des Antragstellers zu 1. von völlig untergeordneter Bedeutung zu sein schienen. Die Opferwahl habe sich willkürlich nach der zufälligen "Verfügbarkeit" gerichtet. Die Details des jeweiligen Tatgeschehens sprächen für eine ausgeprägte sadistische Deviation. Anhaltspunkte für ein Problembewusstsein des Bruders des Antragstellers zu 1. gebe es nicht. Auch von einer Behandlungs- und vor allem Änderungsbereitschaft könne keine Rede sein. Prognostisch ungünstig sei weiterhin das Lebensalter des im Jahr 1951 geborenen Bruders des Antragstellers zu 1., weil davon auszugehen sei, dass er in seiner Persönlichkeitsstruktur derart festgelegt sei, dass eine grundlegende und nachhaltige Veränderung speziell auch in seiner sexuellen Ausprägung nicht mehr erwartet werden könne.
In Anbetracht dieser sachverständigen psychiatrischen Stellungnahme hat der Antragsgegner Grund zu der Annahme, dass die in den Anlasstaten hervorgetretene spezifische Gefährlichkeit des Bruders des Antragstellers zu 1. fortbesteht und zukünftig erneut in ein etwa nach § 177 StGB strafbares Verhalten einmünden könnte. Gegen eine Zugrundelegung der im Verfahren auf Anordnung der Unterbringung in nachträglicher Sicherungsverwahrung gewonnenen Erkenntnis spricht nicht - wie die Antragteller geltend machen -, dass eine Wiederholungs- und Rückfallgefahr nicht mit dem in § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW vorausgesetzten Willen, eine Straftat zu begehen, gleichzusetzen sei.
Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach §§ 66 ff. StGB ist ebenso wie die polizeirechtliche längerfristige Observation eine - wenn auch deutlich eingriffsintensivere -,
vgl. dazu BVerfG, Beschlüsse vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06 -, NJW 2006, 3483 = juris Rn. 25, und vom 22. Mai 2008 - 2 BvR 749/08 -, juris Rn. 5, wo auf die polizeiliche Dauerobservation als im Verhältnis zur Sicherungsverwahrung milderes Mittel eingegangen wird,
präventive Maßnahme, deren Zweck es ist, die Allgemeinheit vor dem Täter zu schützen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 - 2 BvR 834/02, 2 BvR 1588/02 -, BVerfGE 109, 190 = NJW 2004, 750 = juris Rn. 108, Beschluss vom 5. August 2009 - 2 BvR 2098/08, 2 BvR 2633/08 -, juris Rn. 21.
Sie setzt eine Prognoseentscheidung voraus, dass die Gesamtwürdigung des Betroffenen, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Vollzugs der Maßregel, ergibt, dass dieser mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Dabei muss es sich um eine konkrete, auf den Einzelfall bezogene hohe Wahrscheinlichkeit handeln; eine bloß abstrakte, auf statistische Wahrscheinlichkeiten gestützte Prognoseentscheidung reicht nicht aus. Hinzu kommen muss, dass von dem Betroffenen eine gegenwärtige erhebliche Gefahr ausgeht. Durch den Aspekt ihrer Gegenwärtigkeit hebt sich die zu prognostizierende Gefährlichkeit von einer allgemeinen Rückfallwahrscheinlichkeit ab.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 - 2 BvR 834/02, 2 BvR 1588/02 -, BVerfGE 109, 190 = NJW 2004, 750 = juris Rn. 108 und 125, Kammerbeschluss vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06 -, NJW 2006, 3483 = juris Rn. 23 f., Kammerbeschluss vom 22. Oktober 2008 - 2 BvR 749/08 -, NJW 2009, 980 = juris Rn. 32, Beschluss vom 5. August 2009 - 2 BvR 2098/08, 2 BvR 2633/08 -, juris Rn. 19; BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 - 1 StR 605/06 -, BGHSt 51, 191 = NJW 2007, 1074 = juris Rn. 16, Urteil vom 13. Januar 2010 - 1 StR 372/09 -, juris Rn. 35.
Aufgrund der strukturellen Ähnlichkeit von Sicherungsverwahrung und längerfristiger Observation als Präventionsinstrument, über dessen Einsatz eine zukunftsgerichtete Gefährlichkeitsprognose entscheidet, können Erkenntnisse, die in einem Verfahren auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung über die Gefährlichkeit eines Verurteilten gewonnen worden sind, auch im Rahmen einer Entscheidung über die Anordnung der längerfristigen Observation verwertet werden.
Dass das Landgericht N. den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung des Bruders des Antragstellers zu 1. durch Urteil vom 27. Februar 2009 zurückwies und der Bundesgerichtshof die dagegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 13. Januar 2010, veröffentlicht in juris, verwarf, macht die Gefährlichkeitsprognose des Antragsgegners nicht unrichtig. Aus den Entscheidungen des Landgerichts N. und des Bundesgerichtshofs geht nicht hervor, dass die Begehung von Straftaten von erheblicher Bedeutung von dem Bruder des Antragstellers zu 1. nicht mehr zu erwarten sei. Die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung gemäß § 66 b Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 StGB ist aus formellen Gründen unterblieben. § 66 b Abs. 2 StGB konnte als Grundlage für die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nicht herangezogen werden, weil die zusätzliche Voraussetzung des § 66 b Abs. 2 StGB, dass sich die Gefährlichkeit des Verurteilten durch "neue Tatsachen", die nach der letzten Verhandlung in der Tatsacheninstanz und vor Ende des Vollzugs der verhängten Freiheitsstrafe bekannt oder erkennbar geworden sind,
vgl. dazu BGH, Beschluss vom 12. Januar 2006 - 4 StR 485/05 -, NStZ 2006, 276 = juris Rn. 15,
ergeben muss, nicht erfüllt war.
In seinem Urteil vom 13. Januar 2010 (siehe dort juris Rn. 33) betonte der Bundesgerichtshof jedoch, dass die Darlegungen der vor dem Landgericht N. angehörten Psychiater den Schluss zuließen, dass der Verurteilte - der Bruder des Antragstellers zu 1. - infolge eines Hangs zur Begehung erheblicher (Sexual-)Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich sei. Dies beruhe auf den Feststellungen in den Urteilen des Landgerichts N. vom 10. Mai 1985 und vom 16. März 1995.
Die Sichtweise des Bundesgerichtshofs zur Gefährlichkeit des Bruders des Antragstellers zu 1. teilt im Übrigen das Oberlandesgericht L1. in seinem Beschluss vom 7. Mai 2009, in dem es die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Aufhebung des Unterbringungsbefehls gegen den Bruder des Antragstellers zu 1. durch das Landgericht N. verwarf. In den Beschlussgründen (dort S. 13) heißt es, nach Abwägung der Gesamtheit der die Persönlichkeit des Bruders des Antragstellers zu 1. prägenden Umstände und seiner Taten bestehe keinerlei Zweifel an seinem Hang zu erheblichen Straftaten. Der Senat teile die Bewertung der psychiatrischen Sachverständigen, dass der Bruder des Antragstellers zu 1. i.S.v. § 66 b Abs. 2 StGB gefährlich sei (siehe S. 17 der Beschlussgründe).
Der Gefährlichkeitsprognose ist auch nicht dadurch die Grundlage entzogen, dass der Bruder des Antragstellers zu 1. sich nach dem Antragsvorbringen - wie durch Ziffer 4 i) des Beschlusses des Landgerichts S. vom 17. April 2009 über Weisungen für die Dauer der Führungsaufsicht vorgegeben - etwa seit März 2009 in psychotherapeutischer Behandlung befinde und mittlerweile 40 Therapiestunden absolviert habe. Aus diesem Vortrag, der nicht durch die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung substantiiert ist, ergibt sich nicht, dass der Bruder des Antragstellers zu 1. derart erfolgreich therapiert ist, dass die Begehung von Sexualstraftaten durch ihn entgegen der vorliegenden gutachterlichen Einschätzungen nicht mehr mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Dies folgt mit Blick auf die für den konkreten Fall des Bruders des Antragstellers zu 1. erstellte Gefährlichkeitsprognose auch nicht aus dem von den Antragstellern zitierten allgemeinen statistischen Befund, wonach ausweislich einer Studie lediglich 18 % der Sexualstraftäter, gegen die Sicherungsverwahrung angeordnet worden sei, nach ihrer Entlassung einschlägig rückfällig geworden seien.
(2) Auch wenn nach den vorstehenden Ausführungen die Anordnung der längerfristigen Observation des Bruders des Antragstellers zu 1. von § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW tatbestandlich gedeckt sein könnte, ist die Frage der Rechtmäßigkeit der (Mit-)Observation der Antragsteller noch nicht beantwortet. Ihre Observation als Kontakt- und Begleitpersonen dürfte nach dem oben entwickelten restriktiven Begriffsverständnis ausscheiden. Konkrete Tatsachen für ihre Einbeziehung in potentielle Straftaten des Bruders des Antragstellers zu 1. als Mittäter oder Gehilfen sind nicht ersichtlich. Dafür ist es nicht ausreichend, dass die Antragsteller den Bruder des Antragstellers zu 1. offenbar - wie aus den Vermerken des Antragsgegners vom 18. September 2009, vom 5. Oktober 2009 und vom 17. Januar 2010 hervorgeht - verborgen in ihrem Pkw von den Observationskräften unbemerkt von ihrem Grundstück verbracht haben.
Die Antragsteller könnten daher lediglich als "andere Personen" i.S.d. § 16 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW in die Observation einbezogen werden. Dass dies erforderlich ist, um die Datenerhebung nach § 16 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW durchführen zu können, lässt sich nach Lage der Dinge nicht von der Hand weisen. Zum einen bringt es der Umstand, dass der Bruder des Antragstellers zu 1. derzeit bei den Antragstellern wohnt, mit sich, dass diese mitobserviert werden, solange der Bruder des Antragstellers zu 1. sich auf ihrem Grundstück aufhält. Zum anderen können Observationsmaßnahmen außerhalb des Grundstücks der Antragsteller erforderlich werden, wenn sie es mit dem Pkw verlassen und die Observationskräfte Grund für die Annahme sehen, der Bruder des Antragstellers zu 1. werde in dem Pkw versteckt. Die bereits erwähnten Vermerke des Antragsgegners zeigen, dass die Observationskräfte Anlass für eine derartige Annahme haben können: Ausweislich des Vermerks vom 18. September 2009 wurde der Bruder des Antragstellers zu 1. dabei beobachtet, wie er aus dem Kofferraum des Fahrzeugs des Antragstellers zu 1. stieg, nachdem dieser das Fahrzeug von der Straße kommend auf den Innenhof des Hausgrundstücks gefahren hatte. In dem Vermerk vom 5. November 2009 wird ausgeführt, der Antragsteller zu 1. habe gegenüber einem Beamten des Antragsgegners anlässlich einer Vernehmung in einer Verkehrsstrafsache ausgeführt, er sei am Morgen dieses Tages von seinem Grundstück weggefahren und habe dabei seinen Bruder im Kofferraum versteckt, damit die Observationskräfte ihn nicht hätten sehen können. Am 13. Januar 2010 blickte eine Observationskraft - so der Vermerk vom 17. Januar 2010 - in den vor dem Grundstück haltenden Pkw des Antragstellers zu 1. und nahm dabei eine Person war, die im Fußraum der Rücksitzbank lag und deren Kopf und Oberkörper durch eine Decke verhüllt war. Die Observationskraft ging davon aus, dass es sich bei der Person um den Bruder des Antragstellers zu 1. handelte.
(3) Sieht man die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW als gegeben an, dürfte sich die Anordnung der längerfristigen Observation und ihre jeweilige Verlängerung als i.S.v. § 114 Satz 1 VwGO ermessensfehlerfrei erweisen.
(a) Der von den Antragstellern eingewandte Ermessensnichtgebrauch liegt nicht vor.
Ob die Verwaltung von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht hat, ist anhand aller erkennbaren Umstände zu beurteilen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Januar 1988 - 7 B 182.87 -, NVwZ 1988, 525 = juris Rn. 7; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 114 Rn. 86.
Danach lässt sich eine Betätigung des Ermessens durch den Antragsgegner bei der Anordnung der längerfristigen Observation vom 4. März 2009 erkennen. In der "Sachverhaltsschilderung" zum Anlass der Observation heißt es, der von dem Landgericht N. im Zuge der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung beauftragte Psychiater sei zu dem Ergebnis gekommen, der Bruder des Antragstellers zu 1. habe einen Hang zu erheblichen Straftaten, und beschreibe ihn als für die Allgemeinheit gefährlich. Nach dem unwidersprochenen Gutachten sei davon auszugehen, dass der Bruder des Antragstellers zu 1. nach seinem Zuzug in den Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen werde. Die längerfristige Observation solle zunächst bis zum Bekanntwerden der Entscheidung über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Ablehnung der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung durch das Landgericht N. durchgeführt werden. Diese Erwägungen lassen erkennen, dass der Antragsgegner sich mit der Frage, ob und bejahendenfalls für welchen Zeitraum er eine längerfristige Observation anordnen soll, auseinandergesetzt und das ihm eingeräumte Ermessen ausgeübt hat.
Das Gleiche gilt für die Verlängerungsanordnungen vom 16. März 2009, vom 8. Mai 2009, vom 6. Juli 2009, vom 9. September 2009, vom 11. November 2009 und vom 18. Januar 2010. Die jeweilige "Sachverhaltsschilderung" gibt Aufschluss darüber, dass der Antragsgegner unter Berücksichtigung der vorliegenden strafgerichtlichen Entscheidungen zur nachträglichen Sicherungsverwahrung des Bruders des Antragstellers zu 1. die Frage der Fortsetzung der Observation neu aufgeworfen und mit Blick auf eine angenommene unveränderte Gefahrenlage, die nicht durch mildere Mittel zu bewältigen sei, bejaht hat.
(b) Es spricht ferner Überwiegendes dafür, dass kein Ermessensfehler in Gestalt einer Ermessensüberschreitung gegeben ist. Auch soweit die Anordnung der längerfristigen Observation die Antragsteller betrifft, ist ihre Verhältnismäßigkeit wohl keinen durchgreifenden Bedenken ausgesetzt. Aus gegenwärtiger Sicht unterliegt keinen Bedenken, dass die Observation einen legitimen Zweck verfolgt und zur Erreichung dieses Zwecks geeignet ist; sie dürfte auch erforderlich und angemessen sein, soweit sie zur Erhebung von Daten über die Antragsteller führt.
Das Ziel eines effektiven Schutzes der Allgemeinheit vor einzelnen hochgefährlichen Straftätern, von denen weitere erhebliche Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, durch die die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, stellt ein überragendes Gemeinwohlinteresse dar.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 - 2 BvR 834/02, 2 BvR 1588/02 -, BVerfGE 109, 190 = NJW 2004, 750 = juris Rn. 165, Beschlüsse vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06 -, NJW 2006, 3483 = juris Rn. 16, vom 22. Oktober 2008 - 2 BvR 749/08 -, NJW 2009, 980 = juris Rn. 36 und vom 5. August 2009 - 2 BvR 2098/08, 2 BvR 2633/08 -, juris Rn. 23 (jeweils zur nachträglichen Sicherungsverwahrung); siehe außerdem BVerfG, Urteile vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, 2603 = juris Rn. 148 (zu Art. 10 GG und der vorbeugenden Telekommunikationsüberwachung), vom 11. März 2008 - 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 -, BVerfGE 120, 378 = NJW 2008, 1505 = juris Rn. 164, und vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08 -, juris Rn. 206 (jeweils zum legitimen Zweck der Datenerhebung zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und zur Strafverfolgung).
Da der Antragsgegner die von ihm befürchtete Begehung von Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung durch den Bruder des Antragstellers zu 1. mit der angeordneten Observation vorbeugend bekämpfen will, verfolgt er mit der Maßnahme einen legitimen Zweck. Die offen durchgeführte Observation erscheint zur Erreichung dieses Zwecks als geeignet, weil sie den Bruder des Antragstellers zu 1. von der Begehung solcher Straftaten abhalten könnte bzw. weil die Observationskräfte des Antragsgegners ihn gegebenenfalls an der Tatbegehung hindern könnten.
Ein im Verhältnis zu den Antragstellern milderes Mittel, das zur vorbeugenden Straftatenbekämpfung ebenso geeignet wäre, und auf das der Antragsgegner sich anstelle der längerfristigen Observation verlegen müsste, weil es die Antragsteller weniger beeinträchtigt (vgl. § 2 Abs. 1 PolG NRW), drängt sich nicht auf.
Das Reduzieren der Observation auf einzelne stichprobenartige Zeiträume wäre bei unveränderter Gefährlichkeitsprognose nicht gleichermaßen geeignet, um das Ziel des Schutzes der Allgemeinheit vor dem Bruder des Antragstellers zu 1. erreichen.
Ein "Kooperationsangebot" des Antragsgegners dahingehend, die Pkw der Antragsteller bei Verlassen des Grundstücks in Augenschein nehmen zu dürfen, um auszuschließen, dass sich der Bruder des Antragstellers zu 1. in den Fahrzeugen befindet und um Nachfahrten zu vermeiden, scheidet als milderes Mittel aus, weil die Antragsteller eine entsprechende Zusammenarbeit mit dem Antragsgegner ablehnen.
Eine abweichende Beurteilung der Erforderlichkeit der Anordnung der längerfristigen Observation ergibt sich nicht aus dem Gemeinsamen Runderlass des nordrhein-westfälischen Justizministeriums (4201 - III.18), des Innenministeriums (4 - 62.12.03) und des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales (III B 1 - 1211.49) vom 13. Januar 2010 (JMBl. NRW S. 59) zur "Konzeption zum Umgang mit rückfallgefährdeten Sexualstraftätern in Nordrhein-Westfalen (KURS NRW)". Ziel der KURS NRW ist die Verringerung des Rückfallrisikos von unter Führungsaufsicht stehenden Sexualstraftätern durch Standardisierung und verbindliche Ausgestaltung der bereits bestehenden Zusammenarbeit und des Informationsaustausches zwischen Strafvollzug, Maßregelvollzug, Vollstreckungsbehörde, Bewährungsaufsicht, Führungsaufsicht und Polizei. Zur Koordinierung wird beim Landeskriminalamt Nordrhein-Westfalen eine Zentralstelle eingerichtet. Nach Nr. 5 b) der KURS NRW benennt die Kreispolizeibehörden dem Landeskriminalamt NRW, der Führungsaufsichtsstelle und der forensischen Ambulanz einen KURS-Ansprechpartner. Auf der Grundlage der vom Landeskriminalamt NRW übermittelten ersten Informationen nimmt die Kreispolizeibehörde eine eigene umfassende Gefährdungsbewertung vor und entscheidet über die Maßnahmen der Gefahrenabwehr. Als in Betracht kommende Maßnahme bezeichnet Nr. 5 b) KURS NRW neben der Überprüfung der tatsächlichen Wohnsitznahme, der Erkenntnisgewinnung zum sozialen Umfeld und zur aktuellen Lebenssituation und der Gefährderansprache ausdrücklich auch die Observation nach § 16 PolG NRW. Die KURS NRW zählt die Anordnung der längerfristigen Observation damit zu den polizeilichen Handlungsinstrumenten, die im Hinblick auf aus der Strafhaft entlassene Sexualstraftäter erforderlich werden und neben Weisungen der Führungsaufsicht nach § 68 b StGB treten können. Zu den Rechtmäßigkeitsanforderungen an eine Anordnung der längerfristigen Observation im Einzelfall verhält die KURS NRW sich nicht.
Soweit sie die Antragsteller betrifft, steht die Observation nicht erkennbar außer Verhältnis (vgl. § 2 Abs. 2 PolG NRW) zu dem verfolgten Zweck der Verhinderung schwerwiegender Straftaten, der ein überragendes Gemeinwohlinteresse darstellt. Zwar müssen die Antragsteller durch die Observation eine erhebliche - sich mit fortschreitender Dauer intensivierende - Beeinträchtigung ihres Rechts auf informationelle Selbstbestimmung hinnehmen. Dem gegenüber steht jedoch die auf einer gutachterlichen Gefährlichkeitsprognose basierende Befürchtung des Antragsgegners, der Bruder des Antragstellers zu 1. werde mit vergleichsweise sehr hoher Wahrscheinlichkeit Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung begehen, die durch die Observation zu verhindern seien. Hinter dieses überragende Gemeinwohlinteresse müssen die Rechte der Antragsteller jedenfalls derzeit und solange zurücktreten, wie sich an der Gefährlichkeitsprognose nichts Durchgreifendes - etwa durch einen nachgewiesenen Therapieerfolg des Bruders des Antragstellers zu 1. - ändert. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass das Gewicht der Rechtsposition der Antragsteller dadurch gemindert wird, dass sie die Schwere des Eingriffs in ihre Rechtssphäre minimieren könnten, indem sie auf das Kooperationsangebot des Antragsgegners eingehen und den Observationskräften gestatten, bei Verlassen des Grundstücks Einblick in ihre Pkw zu nehmen. So würde der Anlass entfallen, die Observation außerhalb ihres Grundstücks auf die Antragsteller auszudehnen. 2. Nachdem der Ausgang der Hauptsache als offen zu bezeichnen ist, ist die Entscheidung anhand einer allgemeinen Folgenabwägung zu treffen. Diese fällt - im Anschluss an die vorstehenden Ausführungen zur Angemessenheit - zum Nachteil der Antragsteller aus. Die Folgen, die im Falle einer Stattgabe eintreten könnten, wiegen schwerer als die Folgen, die die Antragsteller bei einer Ablehnung ihres Antrags hinzunehmen haben. Unterbliebe die Observation und beginge der Bruder des Antragstellers zu 1. ein von dem Antragsgegner befürchtetes Verbrechen gegen die sexuelle Selbstbestimmung, wöge dies schwerer als die Beeinträchtigung ihrer persönlichen Sphäre, die die Antragsteller bei einer Fortsetzung der Observation trifft. Dies gilt gerade in Anbetracht des Umstands, dass die Antragsteller eine Observation ihrer Personen außerhalb ihres Grundstücks vermeiden könnten, wenn sie auf das Kooperationsangebot des Antragsgegners eingingen.
C. Der Antrag zu 2. ist unzulässig.
Ihm fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Antragsgegner eine Anordnung der Durchsuchung der im Antrag bezeichneten Fahrzeuge der Antragsteller bei Verlassen des Grundstücks nach dem Inhalt der Akten nicht beabsichtigt. Es bedarf daher keiner einstweiligen Anordnung, um die Antragsteller vor einem solchen polizeilichen Einschreiten zu schützen.
Zum einen erfüllt das in Rede stehende Handeln des Antragsgegners, das ausweislich des Schreibens des Antragsgegners an die Antragsteller vom 15. Januar 2010 und der Antragserwiderung darin bestehen soll, die Pkw der Antragsteller beim Verlassen des Grundstücks "in Augenschein zu nehmen" bzw. "einen kurzen Blick in das jeweilige Fahrzeug" zu werfen, nicht die Begriffsmerkmale einer Durchsuchung.
Für den Begriff der Durchsuchung ist das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts kennzeichnend. Zweck der Durchsuchung ist es, etwas aufzuspüren, was der Adressat der Durchsuchung von sich aus nicht herausgeben oder offen legen will. Durchsuchungen sind danach Mittel zum Auffinden und Ergreifen einer Person, zum Auffinden, Sicherstellen oder zur Beschlagnahme einer Sache oder zur Verfolgung von Spuren. "Durchsuchen" bedeutet in diesem Zusammenhang, "etwas nicht klar zutage Liegendes, vielleicht Verborgenes aufzudecken oder ein Geheimnis zu lüften".
Vgl. insoweit BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1978 - 1 BvR 1113/85 -, BVerfGE 75, 318 = NJW 1987, 2500 = juris Rn. 26; BVerwG, Urteil vom 6. September 1974 - I C 17.73 -, BVerwGE 47, 31 = NJW 1975, 130 = juris Rn. 16, Beschluss vom 7. Juni 2006 - 4 B 36.06 -, NJW 2006, 2504 = juris Rn. 4.
Um ein derartiges Tätigwerden des Antragsgegners geht es vorliegend offenbar nicht. Der Antragsgegner will in den Pkw der Antragsteller lediglich nachschauen, ob sich der Bruder des Antragstellers zu 1. in ihnen verborgen hält. Diese Nachschau lässt sich entweder von außen durch einen Blick ins Fahrzeuginnere oder nach Öffnen des Kofferraums durch einen Blick in diesen vornehmen. Eines darüber hinausgehenden ziel- und zweckgerichteten Suchens bedarf es nicht.
Vgl. zur Abgrenzung von Durchsuchung und Nachschau: BVerwG, Urteil vom 5. November 1987 - 3 C 52.85 -, BVerwGE 78, 251 = DVBl. 1988, 440 = juris Rn. 25.
Zum anderen strebt der Antragsgegner es augenscheinlich nicht an, gegen die Antragsteller im Anordnungsweg vorzugehen und die Nachschau zwangsweise durchzusetzen. Dies geht aus der Antragserwiderung hervor. Darin heißt es, der Antragsgegner habe mit den Antragstellern vereinbart, dass diese den Observationskräften bei Verlassen des Grundstücks einen Blick in das Fahrzeug gestatten und der Antragsgegner wolle auch weiterhin nach Möglichkeit mit den Antragstellern kooperieren, um die Observationsfolgen für sie zu minimieren.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Sie berücksichtigt, dass vorliegend wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache der ungekürzte Streitwert der Hauptsache anzusetzen ist. Dieser beläuft sich mangels anderweitiger Anhaltspunkte auf den Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 114 Satz 1, 115, 121 Abs. 2 ZPO
§§ 4 und 5 PolG NRW genannten und unter den Voraussetzungen des § 6 PolG NRW
§§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 8 Abs. 3 PolG NRW
§§ 66 ff. StGB
§§ 154 Abs. 1, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO
§§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG
§ 166 VwGO
§ 123 VwGO
§ 138 StGB
§ 129 StGB
§ 81 g StPO
§ 163 f StPO
§ 100 c StPO
§ 177 StGB
§ 16 PolG NRW
§ 68 b StGB
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 16 Abs. 1 PolG NRW
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 16 Abs. 1 Satz 1 PolG NRW
§ 16 Abs. 1 Satz 2 PolG NRW
§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 PolG NRW
§ 16 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 PolG NRW
§ 8 Abs. 3 PolG NRW
§ 16 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW
§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 PolG NRW
§ 163 f Abs. 1, Abs. 3 StPO
§ 16 Abs. 2 PolG NRW
§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PolG NRW
§ 66 b Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 StGB
§ 66 b Abs. 2 StGB
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 1 PolG NRW
§ 2 Abs. 2 PolG NRW
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 28 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 4 des Bundespolizeigesetzes
§ 20 g Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 8 des Bundeskriminalamtgesetzes
§ 18 Abs. 1, Abs. 3 Satz 5 des Zollfahndungsdienstgesetzes
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 10 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 115, 320
NJW 2006, 1939
BVerfGE 120, 378
NJW 2008, 1505
BVerwGE 74, 115
NJW 1986, 2329
NVwZ 1997, 479
BVerwGE 50, 124
NJW 1976, 1113
NVwZ 1995, 379
NVwZ 1992, 1226
BVerfGE 86, 382
NJW 1992, 2749
BVerfGE 65, 1
NJW 1984, 419
BVerfGE 113, 348
NJW 2005, 2603
BVerfGE 118, 168
NJW 2007, 2464
BVerfGE 120, 274
NJW 2008, 822
BVerfGE 110, 33
NJW 2004, 2213
NJW 1990, 2765
NVwZ 1996, 166
BVerwGE 87, 23
NJW 1991, 581
NVwZ 1994, 588
BVerfGE 103, 21
NJW 2001, 879
NVwZ 2001, 1261
BVerfGE 112, 304
NJW 2005, 1338
NJW 2006, 3483
BGHSt 51, 191
NJW 2007, 1074
BVerfGE 109, 190
NJW 2004, 750
NJW 2009, 980
NStZ 2006, 276
NVwZ 1988, 525
BVerfGE 75, 318
NJW 1987, 2500
BVerwGE 47, 31
NJW 1975, 130
NJW 2006, 2504
BVerwGE 78, 251
6 K 140/10
6 K 140/01
1 BvR 518/02
1 BvR 2074/05
1 BvR 1254/07
7 C 71.83
3 L 59/08
1 BvR 638/96
VII A 1.76
7 VR 10.94
5 B 2734/93
12 B 2298/90
1 BvR 1028/91
1 BvR 209/83
1 BvR 269/83
1 BvR 362/83
1 BvR 429/83
1 BvR 440/83
1 BvR 484/83
1 BvR 668/04
1 BvR 1550/03
1 BvR 2357/04
1 BvR 603/05
1 BvR 370/07
1 BvR 595/07
1 BvF 3/92
1 C 29.86
1 C 12.88
5 B 1236/93
2 BvR 1741/99
2 BvR 276/00
2 BvR 2061/00
1 BvR 1104/92
1 BvR 1086/99
2 BvR 1691/07
2 BvR 581/01
2 BvR 226/06
2 BvR 2098/08
2 BvR 2633/08
1 StR 695/06
1 StR 476/05
2 BvR 749/08
2 BvR 834/02
2 BvR 1588/02
1 StR 605/06
1 StR 372/09
4 StR 485/05
7 B 182.87
1 BvR 256/08
1 BvR 263/08
1 BvR 586/08
1 BvR 1113/85
I C 17.73
4 B 36.06
3 C 52.85