Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2018-09-12, Aktenzeichen 3 Kart 809/18
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2018:0912.3KART809.18.00

Tenor:
Der Antrag der Betroffenen, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom 18.07.2018 anzuordnen (Antrag zu Ziff. V.), wird als unzulässig zurückgewiesen.
Die Hilfsanträge der Betroffenen, die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Veröffentlichung der im Beschwerdeantrag zu Ziff. II. genannten Vergleichs- bzw. Strukturparameter sowie Aufwandsparameter der Betroffenen auf der Internetseite der Bundesnetzagentur (http://www.bundesnetzagentur.de./Kostentreiberanalysevnb) vorläufig zu unterlassen (Antrag zu Ziff. VI.) und der Bundesnetzagentur für jeden Fall der Zuwiderhandlung hiergegen ein Zwangsgeld in angemessener Höhe aufzuerlegen (Antrag zu Ziff. VII.) bzw. - hilfsweise zu den Anträgen zu Ziff. VI. und Ziff. VII. - vorläufig die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung festzustellen (Antrag zu Ziff. VIII.), werden

Tatbestand:
Die Betroffene ist Betreiberin eines Stromverteilernetzes im Zuständigkeitsbereich der Landesregulierungsbehörde ...und wendet sich gegen die beabsichtigte Veröffentlichung unternehmensbezogener Daten durch die Bundesnetzagentur.
Am 26.04.2017 erließ die Bundesnetzagentur auf Grundlage von § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 11 ARegV und § 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 ARegV eine Festlegung von Vorgaben für die Erhebung von Daten zur Durchführung des Effizienzvergleichs der Elektrizitätsverteilernetzbetreiber für die 3. Regulierungsperiode (BK8-17/0002-A), die sie durch die ergänzende Festlegung zur Datenerhebung vom 21.02.2018 (BK8-17/0010-A) ergänzte. Danach waren alle Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen im Sinne des § 3 Nr. 7 EnWG, die keinen Antrag auf Teilnahme am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 Abs. 4 ARegV gestellt hatten, dazu verpflichtet, die von der Bundesnetzagentur für die 3. Regulierungsperiode zur Durchführung des Effizienzvergleichs gemäß §§ 12 bis 14 ARegV benötigten Last-, Struktur- und Absatzdaten für das Geschäftsjahr 2016 bis zum 31.07.2017 bzw. – für die ergänzende Festlegung – bis zum 28.03.2018 zu übermitteln. Die Betroffene kam dieser Verpflichtung nach. Die Daten werden insbesondere dazu benötigt, eine Kostentreiberanalyse im Sinne von § 13 Abs. 3 S. 7 bis S. 9 ARegV durchzuführen mit dem Ziel, die bei einem Effizienzvergleich zu berücksichtigenden Vergleichsparameter (Kostentreiber) zu identifizieren und möglichst weitgehende Aussagen über ihren funktionellen Zusammenhang mit den Netzkosten (Aufwandsparametern) zu gewinnen.
Mit E-Mail vom 28.06.2018 (Anlage ASt 1/Bf 1) informierte die Bundesnetzagentur die Betroffene darüber, dass sie die netzbetreiberindividuellen Vergleichs- bzw. Strukturparameter sowie die Aufwandsparameter des Effizienzvergleichs für die 3. Regulierungsperiode Strom am 19.07.2018, mithin erstmalig noch vor der Konsultation zur Auswahl der Vergleichsparameter und der eigentlichen Modellbildung, die am 25.07.2018 stattfinden solle, auf ihrer Internetseite veröffentlichen wolle und verwies hinsichtlich des Umfangs der beabsichtigten Veröffentlichung auf eine auf ihrer Internetseite abrufbare Excel-Tabelle. § 12 Abs. 1 S. 2 und § 13 Abs. 3 S. 10 ARegV sähen vor, dass sie die betroffenen Wirtschaftskreise und Verbraucher zu den Methoden des Effizienzvergleichs und zur Auswahl der Parameter anhöre. Mit der Veröffentlichung der dort aufgeführten Daten solle gemäß § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG den Netzbetreibern, aber auch den betroffenen Wirtschaftskreisen und den Verbrauchern die Möglichkeit gegeben werden, die Ausgestaltung der Methodik sowie die Auswahl der Parameter nachzuvollziehen und relevante Informationen im Rahmen der Konsultation an die Bundesnetzagentur zu übermitteln. Eine begrenzte Veröffentlichung (z.B. über das Energiedatenportal), sei hierfür nicht besser geeignet, da der Kreis der Anzuhörenden nicht abschließend vorab bestimmbar sei. Eine begrenzte Veröffentlichung würde angesichts des großen Adressatenkreises zu einem unverhältnismäßigen Aufwand führen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die zu veröffentlichenden Daten keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthielten. Durch die Veröffentlichung werde ferner die Möglichkeit eröffnet, die in die Kostentreiberanalyse eingehenden Daten zu überprüfen, wobei sich auch die Wissenschaft einbringen könne. Gleichzeitig wies die Bundesnetzagentur darauf hin, dass zu der angekündigten Veröffentlichung keine weitere Entscheidung mit Rechtsbehelfsbelehrung ergehe und die Netzbetreiber, wenn sie mit der Veröffentlichung nicht einverstanden seien, unmittelbar den Rechtsweg beschreiten könnten. Eine der E-Mail im Wesentlichen entsprechende Ankündigung erfolgte auch auf der Internetseite der Bundesnetzagentur.
Wegen der Einzelheiten der nunmehr zur Veröffentlichung vorgesehenen Daten wird auf die Excel-Tabelle „Parameter Kostentreiberanalyse VNB Strom“, abrufbar unter
„https://www.bundesnetzagentur.de/SharedDocs/Downloads/DE/Sachgebiete/Energie/Unternehmen_Institutionen/Netzentgelte/Strom/Effizienzvergleich_VNB/3RegPer/Kostentreiberanalyse_VNBStrom_bef%C3%BCllt.xlsx?__blob=publicationFile&v=2“ verwiesen. Eine Veröffentlichung der im Reiter „Aufwand und Vergleichsparater“ aufgeführten Parameter mit den Nrn. 397-452 und 495-508 ist nicht beabsichtigt. Die Veröffentlichung der Daten der Netzbetreiber, die nicht gerichtlich gegen diese vorgehen, erfolgte ankündigungsgemäß am 19.07.2018. Daten der Betroffenen sind gemäß der Zusage der Bundesnetzagentur, zunächst eine Entscheidung im vorliegenden Eilverfahren abzuwarten, hierin bislang nicht enthalten.
Die Betroffene wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die beabsichtigte Datenveröffentlichung und beantragt gleichzeitig die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes.
Sie ist der Ansicht, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsbeschwerde sei nach § 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und Nr. 2 EnWG anzuordnen, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung der Bundesnetzagentur vom 28.06.2018 bestünden und die Vollziehung für sie eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ein Abwarten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren sei nicht zumutbar, da ihr durch die Veröffentlichung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ein irreparabler Nachteil mit potentiell schwerwiegenden nachteiligen wirtschaftlichen Auswirkungen drohe.
Der Eilantrag sei zulässig. In der Hauptsache liege eine Anfechtungssituation vor. Die E-Mail der Bundesnetzagentur vom 28.06.2018 sei ein Verwaltungsakt in Form einer adressatenbezogenen Allgemeinverfügung. Der Anordnungscharakter ergebe sich aus dem Inhalt und der äußerlichen Gestaltung der E-Mail. Sie habe diese bei objektiver Würdigung aller Umstände nur dahingehend verstehen können, dass dadurch eine verbindliche Regelung getroffen werden sollte. Zumindest müsse der E-Mail eine konkludente feststellende Regelungswirkung zugesprochen werden, da die Bundesnetzagentur konkludent feststelle, dass die Daten keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellten und damit überhaupt einer Veröffentlichung zugänglich seien.
Der Antrag nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG sei auch begründet, da ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Veröffentlichung bestünden.
Es fehle bereits an einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage. § 67 Abs. 1 EnWG adressiere nur die (Verfahrens-)Beteiligten und stelle keine umfassende Befugnis zur Datenveröffentlichung auf der Internetseite dar. § 12 Abs. 1 S. 2 und § 13 Abs. 3 S. 10 ARegV stellten gegenüber § 67 Abs. 2 EnWG die spezielleren Vorschriften dar. § 12 ARegV sei aber schon nicht einschlägig, da es nicht um die Methoden der Effizienzwertberechnung gehe. § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG sähen eine Anhörung nur vor, wenn die Regulierungsbehörde den Erlass einer Festlegung oder Entscheidung beabsichtige, die Wahl der Vergleichsparameter werde aber in der Regel nur in einem formlosen Schreiben mitgeteilt und sei erst mit der Erlösobergrenzenfestlegung angreifbar, so dass § 67 EnWG erst in diesem Stadium als Ermächtigungsgrundlage in Betracht komme. Die Adressaten der Anhörung würden in § 13 Abs. 3 S. 10 ARegV abschließend genannt und umfassten nur die Vertreter der Verbraucher bzw. der betroffenen Wirtschaftskreise. Auch gestatte § 13 Abs. 3 S. 10 ARegV anders als § 31 Abs. 1 ARegV nicht die Veröffentlichung netzbetreiberbezogener Daten, sondern nur die Anhörung, und könne – wie auch § 67 EnWG - nicht zu einer klassischen Eingriffsgrundlage umgedeutet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müsse das Gesetz die für die Ausfüllung der Spielräume der Verwaltung maßgeblichen Kriterien erkennen lassen, was bezogen auf die Rechtsfigur des „Verwaltungsverfahrensermessens“ nicht der Fall sei. Hiervon abgesehen sei die netzbetreiberbezogene und nicht anonymisierte Veröffentlichung nicht erforderlich und unverhältnismäßig, so dass ein Ermessensfehler in Form der Ermessensüberschreitung vorliege, weil die Bundesnetzagentur die äußeren (verfassungsrechtlichen) Grenzen ihres Ermessens nicht beachte.
§ 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV komme ebenfalls nicht als Ermächtigungsgrundlage in Betracht, da diese Vorschrift mangels tauglicher Ermächtigungsgrundlage nichtig sei. Für die Regelung des § 31 ARegV fehle die nach Art. 80 Abs. 1 GG erforderliche Verordnungsermächtigung, wie zutreffend vom Brandenburgischen Oberlandesgericht im Beschluss vom 10.07.2017 (Az. 6 Kart 1/17, vorgelegt als Anlage ASt 5) ausgeführt worden sei. Hiervon abgesehen gestatte § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV nur die Veröffentlichung der Parameter, die nach Abschluss der Kostentreiberanalyse als wesentliche Kostentreiber identifiziert und im Effizienzvergleich verwendet wurden. Die diesbezügliche Entscheidung des Verordnungsgebers, nicht noch weitere Parameter zu veröffentlichen, müsse die Bundesnetzagentur respektieren. Schließlich könne sich die Bundesnetzagentur für die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten schon mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV berufen, da sie, die Betroffene, eine Stromverteilernetzbetreiberin im Zuständigkeitsbereich der Landesregulierungsbehörde und mithin nur diese für eine Veröffentlichung zuständig sei, wie sich aus der Zuständigkeitsverteilung nach § 54 EnWG ergebe, auf die § 31 ARegV ersichtlich abstelle.
Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen netzbetreiberindividuellen Vergleichs- bzw. Strukturparameter sowie Aufwandsparameter der Kostentreiberanalyse verstoße gegen höherrangiges Recht aus § 71 EnWG i.V.m. § 30 VwVfG, da diese Parameter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellten. Es sei höchstrichterlich anerkannt, dass Netzbetreiber auch im natürlichen Monopol geheimhaltungsbedürftige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse haben und selbst (hoch-)aggregierte, regulatorische und kalkulatorische Daten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse darstellen könnten. Der Bundesgerichtshof habe bereits entschieden, dass Aufwands- und Vergleichsparameter gemäß §§ 13, 14 ARegV Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seien und das berechtigte Interesse der Netzbetreiber an der Geheimhaltung höher anzusehen sei als eine möglichst weitgehende Transparenz des Effizienzvergleichs. Die Netzbetreiber stünden jedenfalls in nach- und vorgelagerten Märkten sowie in Bereichen wie Effizienzvergleich und Konzessionsvergabe untereinander und in Bereichen wie Beschaffung oder bei Lieferanten, Kapitalgebern und beim Personal mit anderen im Wettbewerb. Es reiche für die Annahme von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen aus, dass die Veröffentlichung nachteilige Auswirkungen auf die wettbewerbliche Stellung eines Unternehmens haben könne, nicht müsse. Insbesondere schlüsselten die zu veröffentlichenden Strukturparameter die Netzinfrastruktur des einzelnen Netzbetreibers bis ins Detail auf, so dass – im Zusammenspiel mit den Veröffentlichungspflichten nach § 31 ARegV und der Veröffentlichung der TOTEX und der STOTEX - ein umfassendes Bild über das Netz des einzelnen Netzbetreibers, insbesondere dessen Marktwert, gezeichnet werde. Durch die Angabe der TOTEX und STOTEX lasse sich zudem das Verhältnis der Kosten zu den einzelnen Strukturparametern abbilden, so dass für die einzelnen Parameter die jeweiligen Kosten in Euro annäherungsweise beziffert werden könnten. Es sei gerade Ziel der Kostentreiberanalyse, möglichst weitgehende Aussagen über den funktionalen Zusammenhang der Vergleichsparameter mit den Netzkosten (Aufwandsparameter) zu gewinnen. Dies könne ein Netzbetreiber Kapitalgebern und Dritten konkret aufzeigen und, wenn er darlege, dass er im Gegensatz zur Konkurrenz netzwirtschaftliche Leistungen günstiger erbringe, bessere Konditionen bei Investitionsvorhaben oder Kaufpreisverhandlungen aushandeln. Zu den aus einzelnen Parametern für Marktbeteiligte möglichen Schlüssen und deren Relevanz für die aufgezeigten Wettbewerbsverhältnisse trägt die Betroffene im Einzelnen vor. So seien etwa die Daten zur Anzahl der Anschlusspunkte und zu den Einspeisepunkten dezentraler Erzeugungsanlagen, die einen hohen Detaillierungsgrad aufwiesen, ein wichtiger Indikator für das Investitionsverhalten des Netzbetreibers. Die Anzahl der Zählpunkte sei ein verlässlicher Indikator für die Anzahl der Kunden in einem Netzgebiet. Ihre Offenbarung habe im Zusammenspiel mit der Offenbarung der Anschlusspunkte massive Auswirkungen auf den Wettbewerb um den Messstellenbetrieb. Weiter würden zahlreiche technische Details über das Netz offenbart, die signifikante Indikatoren für die Netzstruktur und die Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers seien. Durch die detaillierten Angaben zur installierten dezentralen Erzeugungsleistung werde die Erzeugungsstruktur für Dritte offengelegt. Auch seien einzelne Rückschlüsse auf dezentrale Einspeiser und auf das Investitionsverhalten des Netzbetreibers möglich. Der Vergleichsparameter der tatsächlichen Jahreshöchstlast gebe Auskunft über die Auslastung des Netzes.
Die streitgegenständlichen Daten seien auch nicht offenkundig. Die verwendeten Strukturparameter, insbesondere die Daten der vorherrschenden Bodenklassen, sollten in einer Granularität veröffentlicht werden, die über die Vorgaben des § 31 Abs. 1 ARegV bzw. die Veröffentlichungspflichten der Netzbetreiber nach der StromNEV und StromNZV weit hinausgingen.
Eine Offenbarungsbefugnis auf gesetzlicher oder verordnungsrechtlicher Grundlage, die eine Abwägung mit ihrem Geheimhaltungsinteresse entbehrlich mache, bestehe nicht. § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG bzw. § 12 Abs. 1 S. 2 und § 13 Abs. 3 S. 10 ARegV stellten keine solche Ausnahmeregelung im Sinne einer Offenbarungsbefugnis dar. Dies gelte auch für § 31 Abs. 1 ARegV, der lediglich eine (negative) normative Konkretisierung des Begriffs der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse beinhalte. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die genannten Vorschriften das Ergebnis einer Abwägung seitens des Gesetzgebers in Bezug auf die kollidierenden Interessen der Geheimhaltung einerseits und der Offenbarung andererseits seien, so dass ein Abwägungsausfall vorliege. Da ihr eigenes Geheimhaltungsinteresse an den Daten überwiege, verstoße die Veröffentlichung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Zur Herstellung der Transparenz in der Regulierung, die ohnehin kein gewichtiges Rechtsgut der Allgemeinheit darstelle, sei die Veröffentlichung nicht notwendig. So würde die erforderliche Transparenz auch durch eine nicht netzbetreiberbezogene, sondern anonyme Veröffentlichung hergestellt.
Gleichzeitig liege eine unbillige Härte i.S.d. § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 EnWG, § 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB vor und sei ihr das Abwarten des Ergebnisses der Hauptsache wegen der drohenden irreparablen Nachteile nicht zuzumuten.
Hilfsweise, wenn man in der Hauptsache eine nach der Rechtsprechung zulässige vorbeugende Unterlassungsbeschwerde annehme, sei der Antrag nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO in Form einer Sicherungsanordnung gerechtfertigt. Die Anforderungen an den Anordnungsgrund dürften nicht überspannt werden und lägen ebenfalls vor. Auch bei einem Feststellungsbegehren in der Hauptsache sei einstweiliger Rechtschutz nicht ausgeschlossen, wie äußerst hilfsweise geltend gemacht werde.
Die Betroffene kündigt an, in der Hauptsache zu beantragen,
die Verfügung der Bundesnetzagentur vom 28.06.2018 aufzuheben;
hilfsweise,

Entscheidungsgründe:
die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Veröffentlichung der folgenden Vergleichs- bzw. Strukturparameter sowie Aufwandsparameter der Betroffenen auf der Internetseite der Bundesnetzagentur (http://www.bnetza.de/Kostentreiberanalysevnb) zu unterlassen ([…] es folgen die in der dortigen Excel-Tabelle im Reiter „Aufwand und Strukturparameter“ aufgeführten Aufwandsparameter und die Strukturparameter mit den Nrn. 1-396, 453-494 und 509-654);
III.
der Bundesnetzagentur für jeden Fall der Zuwiderhandlung nach Ziffer II. ein Ordnungsgeld in angemessener Höhe aufzuerlegen;
äußerst hilfsweise,
IV.
festzustellen, dass die Bundesnetzagentur nicht befugt ist, die in Ziffer II. genannten Vergleichs- bzw. Strukturparameter sowie Aufwandsparameter der Betroffenen auf der Internetseite der Bundesnetzagentur (http://www.bnetza.de/Kostentreiberanalysevnb) zu veröffentlichen.
Sie beantragt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes
V.
die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Beschwerde anzuordnen.
Hilfsweise beantragt sie im Wege der einstweiligen Anordnung,
VI.
die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Veröffentlichung der in Ziffer II. genannten Vergleichs- bzw. Strukturparameter sowie Aufwandsparameter der Betroffenen auf der Internetseite der Bundesnetzagentur (http://www.bnetza.de/Kostentreiberanalysevnb) zu unterlassen;
VII.
der Bundesnetzagentur für jeden Fall der Zuwiderhandlung nach Ziffer VI. ein Ordnungsgeld in angemessener Höhe aufzuerlegen;
VIII.
die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung der in Ziffer II. genannten Vergleichs- bzw. Strukturparameter sowie Aufwandsparameter der Betroffenen auf der Internetseite der Bundesnetzagentur (http://www.bnetza.de/Kostentreiberanalyse) vorläufig festzustellen.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie ist der Ansicht, dass in der Hauptsache eine Anfechtungsbeschwerde nicht statthaft sei. Ihre E-Mail vom 28.06.2018 sei mangels Regelungscharakters nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren, sondern diene nur der Information der Adressaten, wofür bereits deren äußere Form spreche.
Es bestünden auch keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Veröffentlichung i.S.d. § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EnWG.
Sie sei zur Veröffentlichung der Daten, die im Rahmen des ihr zustehenden Verfahrensermessens (§ 67 EnWG) erfolge, befugt. Sie sei für die Durchführung des Effizienzvergleichs bundesweit zuständig. Netzbetreiber, Marktteilnehmer und Verbraucher hätten ein Interesse daran, dass die Parameter, die in die Kostentreiberanalyse und damit in die Modellfindung eingeflossen seien, offengelegt würden. Dieses Interesse rechtfertige sich insbesondere vor dem Hintergrund, dass ab der 3. Regulierungsperiode die Auswahl der Parameter erstmals allein durch sie, die Bundesnetzagentur, erfolge. Damit bestehe ein gesteigerter Bedarf für eine umfassende Sachdiskussion im Rahmen der Modellfindung. Ihr stehe insoweit nicht nur ein Regulierungsermessen im Rahmen der materiellen Entscheidung zu, sondern auch ein Ermessen bei der Verfahrensgestaltung, innerhalb dessen insbesondere die Transparenz als inhärenter Teil des Netzzugangs- und Netzentgeltsystems zu berücksichtigen und zu verwirklichen sei. Hierdurch werde das Vertrauen der Marktteilnehmer gestärkt.
Die zu veröffentlichenden Aufwands- und Strukturparameter stellten keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dar. Teilweise seien die streitgegenständlichen Daten bereits offenkundig. Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen hätten nach § 27 Abs. 2 StromNEV eine Reihe von Strukturparametern ihres Netzes auf der Internetseite zu veröffentlichen. Weitere Veröffentlichungspflichten sehe § 17 Abs. 2 StromNZV vor. Die streitgegenständlichen Daten ermöglichten keine darüberhinausgehenden Einblicke in den Status der Betroffenen. Des Weiteren entsprächen die streitgegenständlichen Daten teilweise den nach § 13 ARegV im Effizienzvergleich verwendeten Vergleichsparametern, die seit der Neuregelung der Veröffentlichungspflichten in § 31 ARegV in der seit dem 17.09.2016 geltenden Fassung ohnehin gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV von den Regulierungsbehörden zu veröffentlichen seien. Gleiches gelte für die im Effizienzvergleich verwendeten Aufwandsparameter.
Der Betroffenen sei es nicht gelungen, im Hinblick auf die streitgegenständlichen Parameter das nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderliche berechtigte Geheimhaltungsinteresse darzulegen. Nachteile im Konzessionsverfahren durch die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten seien ebenso wenig dargetan wie Nachteile im „Effizienzwettbewerb“, im Messstellenbetrieb sowie als Nachfragerin von Dienstleistungen, Gütern, Personal und Kapital, wozu die Bundesnetzagentur im Einzelnen vorträgt. Insbesondere seien die veröffentlichten Aufwandsparameter Kostendaten auf höchster Aggregationsstufe und es sei nicht ersichtlich, wie aus den Aufwands- und Vergleichsparametern der „Marktwert“ des Netzes hergeleitet werden könnte. Hiervon abgesehen könnten etwaige diesbezügliche Rückschlüsse keinen wettbewerblichen Nachteil begründen, da sich Investoren und Kreditgeber regelmäßig noch weitaus detailliertere Daten zu dem Marktwert des Netzes vorlegen ließen und umfangreiche handelsrechtliche Veröffentlichungspflichten bestünden. Daten zu den Anschlusspunkten beschrieben zwar die Netzstruktur bis zu einem bestimmten Punkt, dies sei aber größtenteils ein von außen an den Netzbetreiber herangetragener Umstand, auf den er keinen Einfluss habe. Auch weil die aggregierten und kalkulatorischen Werte um die Werte aus Investitionsmaßnahmen bereinigt seien, seien keine Rückschlüsse auf Kostenstrukturen und Investitionsverhalten möglich. Aus den Daten zu den bereits angeschlossenen dezentralen Erzeugungsanlagen ließe sich ein konkreter Netzausbaubedarf und damit die konkrete Höhe potentieller künftiger Investitionen nicht ermitteln. Ein Netzausbaubedarf lasse sich auch aus den Veröffentlichungen der Daten im Markenstammdatenregister nach § 15 Markenstammdatenregisterverordnung als auch anhand der Veröffentlichungen der Übertragungsnetzbetreiber nach § 77 EEG 2017 errechnen. Informationen zur Anzahl der Zählpunkte ließen sich nährungsweise auch aus § 27 Abs. 2 StromNEV entnehmen. Aus sonstigen Angaben über weitere technische Details des Netzes sei, da es sich um Bestandsdaten handele, die zudem ohne geografischen Bezug und nicht in technisch zusammenhängender Form veröffentlicht würden, ein konkreter Ausbaubedarf nicht zu ermitteln. Daten zur dezentralen Erzeugung auf allen Spannungsebenen beträfen exogene Umstände, die nicht den Netzbetreiber beträfen. Rückschlüsse auf das Investitionsverhalten seien mangels Kenntnis etwaiger netzbetreiberscharfer Prognosen hinsichtlich der Zunahme dezentraler Erzeugung fernliegend. Auch die zeitgleiche Jahreshöchstlast sei ein exogener Parameter und, wenngleich nicht in dieser Detailtiefe, nach § 17 Abs. 2 Nr. 5 Strom NZV zu veröffentlichen.
Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten sei auch verhältnismäßig, da die Transparenzinteressen gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse der Betroffenen an ihren nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzuordnenden Daten überwiegen würden. Das Ziel einer hohen Transparenz sei im EnWG angelegt und werde an einigen Stellen ausdrücklich gefordert, so etwa in § 1a Abs. 5 EnWG. Mit der Novellierung der ARegV und Neuregelung der Veröffentlichungspflichten zeige sich der Wille des Verordnungsgebers, dass neben der Wirtschaftlichkeit die Transparenz für die Kunden der Netzbetreiber, insbesondere für die Verbraucher, das wesentliche Ziel der Entgeltregulierung im Monopolbereich bleiben solle. Das Transparenzgebot stehe auch im Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben. Der gesetzliche Zweck, Transparenz und Nachvollziehbarkeit zu erhöhen, werde durch die Datenveröffentlichung in legitimer Weise verfolgt. Den Beteiligten und den Vertretern der betroffenen Wirtschaftskreise und Verbrauchern werde bereits in einem frühen Stadium die Möglichkeit gegeben, auf das Verfahren der Modellbildung und dessen Ergebnis aktiv Einfluss zu nehmen. Mildere Mittel stünden nicht zur Verfügung. Eine anonyme Veröffentlichung sei angesichts der Tatsache, dass ein Großteil der Daten ohnehin veröffentlicht sei, nicht geeignet, eventuelle Rückschlüsse auf konkrete Netzbetreiber auszuschließen. Eine Veröffentlichung allein im Energiedatenportal könne die ebenfalls erforderliche Transparenz gegenüber den übrigen Marktteilnehmern - mit teils erheblichem Interesse an derselben - nicht herstellen.
Aus der Datenveröffentlichung folge auch keine unbillige, nicht durch überwiegende Interessen gebotene Härte i.S.d. § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 EnWG. Eine Existenzbedrohung ihres Unternehmens nehme die Betroffene selbst nicht an. Ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse müsse, da keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse betroffen seien, hinter dem Transparenzinteresse der Marktbeteiligten und der Öffentlichkeit zurücktreten.
Die Hilfsanträge seien aus den dargestellten Gründen ebenfalls unbegründet, wobei der Feststellungsantrag mit Blick auf den Subsidiaritätsgrundsatz schon unzulässig sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur Bezug genommen.
Der Eilantrag zu Ziff. V. ist bereits unzulässig. Die hilfsweise gestellten, auf vorläufige Unterlassung bzw. Feststellung gerichteten Eilanträge zu Ziff. VI. und Ziff. VIII. sind zwar zulässig, haben aber in der Sache keinen Erfolg, womit auch der auf den Eilantrag zu Ziff. VI. bezogene Zwangsmittelantrag (Antrag zu Ziff. VII.) ohne Erfolg bleibt.
1.
Der Antrag, gemäß § 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und 3 EnWG die aufschiebende Wirkung der streitgegenständlichen Beschwerde anzuordnen, ist unzulässig. Der Antrag ist nicht statthaft, weil sich die insoweit zugrundeliegende Beschwerde der Betroffenen nicht gegen ein Verwaltungshandeln richtet, das als belastender Verwaltungsakt mit der Anfechtungsbeschwerde angegriffen werden kann (vgl. Roesen/Johanns in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht (BerlK-EnR), Band 1, 3. Aufl., § 76 EnWG Rn. 3; Senat, Beschluss v. 29.03.2007, VI-3 Kart 466/06 [V], Rn. 11, RdE 2007, 272 ff., beck-online)
Ein Einzelverwaltungsakt wie auch eine Allgemeinverfügung gemäß § 35 S. 1 und 2 VwVfG liegen nur dann vor, wenn unmittelbar durch eine hoheitliche Maßnahme für den Betroffenen verbindlich Rechte, Pflichten oder ein Rechtsstatus geregelt werden (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 29.04.2008, KVR 28/07, Rn. 10, NJW-RR 2008, 1654 ff. - EDIFACT, beck-online). Die für den Verwaltungsaktcharakter konstitutive Regelungswirkung ist dann zu bejahen, wenn die Maßnahme darauf abzielt, mit dem Anspruch unmittelbarer Verbindlichkeit und mit der Bestandskraft fähiger Wirkung unmittelbar subjektive Rechte oder Pflichten des Betroffenen zu begründen, aufzuheben, abzuändern oder verbindlich festzustellen. Abzugrenzen davon sind bloße unverbindliche Hinweise oder sonstige Verlautbarungen, wobei der objektive Erklärungswert maßgeblich ist (vgl. Senat, Beschluss v. 23.09.2009, VI-3 Kart 25/08 [V], Rn. 32 f., VW 2009, 254 ff., beck-online; Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auf., § 1 Rn. 144 ff. sowie Stelkens, ebenda, § 35 Rn. 85 ff.; Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl., § 35 Rn. 54 ff. m.w.N.; Pautsch in: Pautsch/Hoffmann, VwVfG, § 35 Rn. 25).
Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Auslegung beinhaltet die E-Mail vom 28.06.2018 eine verbindliche Regelung weder nach ihrer äußeren Form, der von der Bundesnetzagentur verfolgten Zielsetzung noch nach dem objektiven Sinngehalt des Schreibens. Schon die äußerlich gewählte Form eines Anschreibens, das weder als Anordnung bezeichnet noch mit einem Tenor versehen ist und keinerlei Fristsetzung oder gar Rechtsbehelfsbelehrung enthält, spricht gegen deren Qualifikation als Verwaltungsakt. Daher käme eine Qualifikation als Verwaltungsakt nur dann in Betracht, wenn sich der Regelungscharakter i.S.d. § 35 Abs. 1 VwVfG ohne jeden Zweifel aus dem Inhalt ergäbe (vgl. BVerwG, Urteil v. 30.10.2013, 2 C 23/12 Rn. 33, NVwZ 2014, 676, juris). Dem Inhalt aber lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass die Bundesnetzagentur über die Ankündigung ihrer weiteren Vorgehensweise hinaus rechtsverbindliche Regelungen treffen wollte. Die Bundesnetzagentur hat in der E-Mail vom 28.06.2018 auch nicht in rechtsverbindlicher Weise abgelehnt, die von der beabsichtigten Veröffentlichung betroffenen Daten der Stromverteilernetzbetreiber als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse anzusehen. Ein solcher Inhalt ist dem Schreiben weder explizit zu entnehmen noch kann er ihm sinngemäß beigemessen werden.
2.
Der hilfsweise gestellte Eilantrag zu Ziff. VI., der Bundesnetzagentur im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die streitgegenständliche Veröffentlichung vorläufig zu unterlassen, ist zwar zulässig, aber unbegründet.
a)
Die Betroffene wendet sich gegen die von ihr für rechtswidrig erachtete Veröffentlichung der Aufwands- und Vergleichsparameter ihres Stromverteilernetzes, die für die Durchführung der Kostentreiberanalyse gemäß § 13 Abs. 3 S. 7-9 ARegV benötigt werden, gemäß der durch die E-Mail vom 28.06.2018 erfolgten Ankündigung. Die Veröffentlichung als solche stellt sich, wie bereits ausgeführt, als schlichtes Verwaltungshandeln dar, deren vorläufige Abwendung im Eilverfahren ausnahmsweise dann geltend gemacht werden kann, wenn es dem Betroffenen nicht zugemutet werden kann, die gesetzlich vorgesehene nachträgliche Kontrolle abzuwarten (vgl. BVerfG, Beschluss v. 09.08.1999, 1 BvR 2245-98, NVwZ 1999, 1330; BVerwG, Urteile v. 18.04.1985, 3 C 34/84, Rn. 31, BVerwGE 71, 183 ff. - Arzneimittel-Transparenzlisten; v. 05.11.1981, 3 C 47/80, Rn. 28 ff., DVBl. 1982, 636 ff. - Bundesgesundheitsblatt m.w.N., jeweils beck-online). Dabei sind die Anforderungen an einen solchen vorbeugenden Rechtsschutz hoch anzusetzen, um den vom Gesetzgeber grundsätzlich als ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz nicht infrage zu stellen (vgl. BGH, Kartellsenat, Beschlüsse v. 18.02.1992, KVR 4/91, Rn. 10 f., BGHZ 117, 209 ff.; v. 19.06.2007, KVZ 35/06, Rn. 4, juris; Senat, Beschluss v. 23.09.2009, VI-3 Kart 25/08, Rn. 41, RdE 2010, 35 ff., beck-online). Entsprechend § 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO kann der Senat insoweit vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz nur gewähren, wenn ein besonderes Interesse an der vorbeugenden Gewährung von Rechtsschutz besteht und die materiellen Voraussetzungen für den Erlass der hier in Betracht kommenden Sicherungsanordnung vorliegen. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn der Antragsteller einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen kann (OLG Düsseldorf, 5. Kartellsenat, Beschluss v. 16.02.2017, VI-5 Kart 24/16 [V], Rn. 53, juris).
b)
Es fehlt bereits an dem erforderlichen Anordnungsanspruch, da keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der von der Bundesnetzagentur beabsichtigten, streitgegenständlichen Datenveröffentlichung bestehen.
Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung können in tatsächlicher, verfahrensrechtlicher oder materiell rechtlicher Hinsicht gegeben sein, wobei das Verfahren - wie auch das gesetzlich ausdrücklich geregelte Eilverfahren nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG - wegen seines vorläufigen Charakters nur eine summarische Prüfung zulässt (vgl. zu dem aus dem vorläufigen Charakter des energiewirtschaftsrechtlichen Eilverfahrens folgenden Prüfungsmaßstab Senat, Beschlüsse v. 27.06.2018, VI-3 Kart 497/18 [V], Umdruck S. 6; v. 30.05.2018, VI- 3 Kart 446/18 [V], Umdruck S. 18 m.w.N.).
Bei summarischer Prüfung ist die streitgegenständliche, mit E-Mail vom 28.06.2018 angekündigte Veröffentlichung aus § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG, § 13 Abs. 3 Nr. 10 ARegV gerechtfertigt. Die Bundesnetzagentur hat insbesondere das ihr nach § 40 VwVfG zustehende Auswahlermessen im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der Gewährung rechtlichen Gehörs durch die betroffenen Netzbetreiber, aber auch der Anhörung der betroffenen Wirtschaftskreise und Verbraucher im Rahmen des von ihr durchgeführten Verwaltungsverfahrens ermessensfehlerfrei ausgeübt. Dies folgt im Wesentlichen aus den Erwägungen, die bereits Gegenstand der Beschlüsse des Senats vom 11.07.2018 (u.a. VI-3 Kart 84/17 [V], BeckRS 2018, 16143) waren und in denen der Senat die auf § 67 EnWG i.V.m. §§ 31 Abs. 2, 9 Abs. 3 ARegV gestützte Veröffentlichung der für die Berechnung des Malmquist-Produktivitätsindexes im Rahmen der Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsindexes verwendeten Aufwands- und Vergleichsparameter der 1.-3. Regulierungsperiode einschließlich der sog. „Überkreuzparameter“ auf der Internetseite der Bundesnetzagentur zum Zwecke der Konsultation für rechtmäßig erachtet hat.
aa)
Die streitgegenständliche Datenveröffentlichung findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG, § 13 Abs. 3 Nr. 10 ARegV.
(1)
Gemäß § 67 Abs. 1 EnWG hat die Regulierungsbehörde den Beteiligten vor Erlass einer Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Diese Bestimmung, die Ausprägung des verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör ist (Wende in: BerlK-EnR, a.a.O., § 67 Rn. 2), gewährleistet das - auch außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützte (BVerfG, Beschluss v. 18.01.2000, 1 BvR 321/96, BVerfGE 101, 397 Rn. 29, beck-online) - Recht jedes Einzelnen, vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis nehmen zu können. Neben der Möglichkeit, sich zu allen tatsächlich oder rechtlich relevanten Punkten äußern zu können, ist zur Ausübung eines wirkungsvollen Stellungnahmerechts auch die Kenntnis von den Tatsachen und den aktuellen rechtlichen Erwägungen der Regulierungsbehörde erforderlich (Wende in: BerlK-EnR, a.a.O., § 67 Rn. 3). Nichts anderes gilt, soweit § 67 Abs. 2 EnWG der Bundesnetzagentur im Rahmen einer Ermessensentscheidung („kann“) die Möglichkeit eröffnet, Vertretern der von dem Verfahren berührten Wirtschaftskreise, die nicht Verfahrensbeteiligte sind, sondern unmittelbar oder mittelbar ein wirtschaftliches Interesse am Verfahrensausgang haben, etwa Wettbewerbern, Nachfragern, sonstigen Marktbeteiligten, Verbänden der betroffenen Branche, Verbrauchern, Arbeitnehmern oder Gewerkschaften (Wende in: BerlK-EnR, a.a.O., § 67 Rn. 14), in geeigneten Fällen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Über die Möglichkeit der Anhörung nach § 67 Abs. 2 EnWG hinausgehend normiert § 13 Abs. 3 S. 10 ARegV sogar eine Verpflichtung der Bundesnetzagentur dazu, Vertreter der betroffenen Wirtschaftskreise und der Verbraucher bei der Auswahl der Vergleichsparameter rechtzeitig anzuhören. Sofern es um deren Anhörung geht, kommt es - anders als bei der hiervon unberührt bleibenden Ermessensentscheidung der Bundesnetzagentur über eine Anhörung nach § 67 Abs. 2 EnWG - nicht darauf an, ob von der Stellungnahme ein für die Auswahl der Vergleichsparameter erheblicher Beitrag zur Sachaufklärung zu erwarten ist. Dies ist allerdings auch der Fall, weil ab der 3. Regulierungsperiode die Vergleichsparameter ausschließlich durch die Bundesnetzagentur ermittelt werden und deshalb ein gesteigerter Bedarf für eine umfassende Sachdiskussion besteht, in deren Rahmen gerade von den Vertretern der Netznutzer wegen ihrer anderen wirtschaftlichen Interessenlage als der der Netzbetreiber erhebliche Beiträge zu erwarten sind (vgl. hierzu i.E. die Ausführungen in den Beschlüssen vom 11.07.2018, VI- 3 Kart 84/17 [V] u.a., a.a.O.). Damit liegen auch die Voraussetzungen für eine Anhörung von Vertretern der berührten Wirtschaftskreise nach § 67 Abs. 2 EnWG vor.
(2)
Um ihr Stellungnahmerecht sachgerecht und wirkungsvoll ausüben zu können, haben die beteiligten Netzbetreiber, aber auch sonstige Verfahrensbeteiligte und die Vertreter der betroffenen Wirtschaftskreise und der Verbraucher ein Interesse daran, dass die einer beabsichtigten regulierungsbehördlichen Entscheidung zugrundeliegenden Daten ihnen gegenüber offengelegt werden. Um zu der mittels einer Kostentreiberanalyse durchgeführten Ermittlung der im Effizienzvergleich zu verwendenden Vergleichsparameter sachgerecht Stellung nehmen zu können, ist eine möglichst umfassende Kenntnis der zur Durchführung der Kostentreiberanalyse verwendeten Datengrundlage wie auch der Berechnungsmethoden erforderlich. Die Ermittlung der relevanten Vergleichsparameter kann nur nachvollzogen werden, wenn sämtliche in die Berechnung eingegangenen Daten, d.h. insbesondere alle in Betracht kommenden Strukturparameter, bekannt sind.
bb)
Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten ist nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil es sich bei den streitgegenständlichen Daten um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Betroffenen handeln würde.
Dass die Bundesnetzagentur zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen verpflichtet ist, ergibt sich aus § 30 VwVfG, auf den § 71 S. 1 EnWG ausdrücklich Bezug nimmt, und aus § 84 Abs. 2 S. 2 EnWG, wonach die Einsicht in Unterlagen insbesondere dann zu versagen ist, wenn dies zur Wahrung solcher Geheimnisse geboten ist. Bei den streitgegenständlichen Daten handelt es sich indes nicht um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Der Senat hat dies für die Aufwands- und Vergleichsparameter, die in der 1.-3. Regulierungsperiode im Effizienzvergleich der Gasverteilernetzbetreiber verwendet worden sind, durch Beschlüsse vom 11.07.2018 (u.a. VI-3 Kart 84/17 [V], a.a.O.) bereits entschieden und dabei an die Erwägungen, die Gegenstand der Entscheidungen des 5. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf (etwa Beschluss vom 30.11.2017, VI-5 Kart 33/16 [V]) und des Senats vom 14.03.2018 (VI-3 Kart 11/17 [V]) in Beschwerdeverfahren betreffend die Veröffentlichungspflichten gemäß § 31 Abs. 1 ARegV waren, angeknüpft. Die dortigen Erwägungen sind jeweils auf den Streitfall übertragbar. Insbesondere sind die streitgegenständlichen, netzbetreiberindividuellen Strukturparameter sowie Aufwandsparameter der Kostentreiberanalyse des Effizienzvergleichs für die 3. Regulierungsperiode mit den dort streitgegenständlichen Parametern in ihrem Aussagegehalt für die in Betracht kommenden Wettbewerbsverhältnisse der Netzbetreiber vergleichbar.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich alle auf ein Unternehmen bezogene Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat (BVerfG, Beschluss v. 14.03.2006, 1 BvR 2087, 2111/03 Rn. 87, BVerfGE 115, 205, 230 f. - Geschäfts- und Betriebsgeheimnis, in-camera-Verfahren; BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014, EnVR 12/12 Rn. 76 f., RdE 2014, 276 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH; BVerwG, Urteil v. 24.09.2009, 7 C 2/09 Rn. 50 ff., BVerwGE 135, 34 ff.). Im Hinblick auf die Geheimhaltungsbedürftigkeit ist dabei, wie der Senat unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung mehrfach entschieden hat, auf der Tatbestandseite zu prüfen, ob die Preisgabe der Information bei objektiver Betrachtung geeignet ist, spürbar die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens zu beeinflussen, also entweder die eigene Stellung im Wettbewerb zu verschlechtern oder die des Konkurrenten zu verbessern (i.E. Beschlüsse vom 11.07.2018, u.a. VI-3 Kart 84/17 [V), a.a.O. m.w.N.).
Allein aus dem Umstand, dass die Betroffene als Betreiberin eines Stromverteilernetzes in ihrem Netzgebiet für die Bereitstellung von Netznutzungsdienstleistungen ein sog. natürliches Monopol besitzt, folgt allerdings nicht, dass es sich bei ihren Unternehmensdaten nicht um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln kann und sie durch die Offenlegung von Aufwands- und Strukturparametern keine Wettbewerbsnachteile zu befürchten hat. Auch einem Monopolisten, der in seinem operativen Kerngeschäft keinem Wettbewerb ausgesetzt ist, kann grundsätzlich ein Anspruch auf Wahrung seiner Geschäftsgeheimnisse zustehen, wenn und soweit er daran ein berechtigtes Interesse hat (so bereits Senat, Beschluss v. 14.03.2007, VI-3 Kart 289/06 [V]). Das Bundesverfassungsgericht hat jüngst im Nichtannahmebeschluss vom 26.09.2017 (1 BvR 1486/16 u.a., NJW 2017, 3507, Rn. 33) ausgeführt, dass Netzbetreiber jedenfalls in nach- und vorgelagerten Märkten sowie in Bereichen wie Effizienzvergleich und Konzessionsvergaben untereinander und in Bereichen wie Beschaffung oder bei Lieferanten, Kapitalgebern und beim Personal mit anderen im Wettbewerb stehen und daher an der Nichtverbreitung von Informationen, über die sich Rückschlüsse über die Ausbaustrategie oder die getätigten Investitionen ableiten lassen, ein berechtigtes Interesse haben (vgl. auch BGH, BeckRS 2014, 04688 Rn. 77, NVwZ-RR 2014, 473 Ls.; Wissenschaftlicher Arbeitskreis für Regulierungsfragen, Stellungnahme v. 05.07.2017 zur „Publikation von energierechtlichen Entgelt- und Kostenentscheidungen der Bundesnetzagentur zwischen Transparenz und Geheimnisschutz, abrufbar unter www.bundesnetzagentur.de, S. 7 ff).
(3)
Es ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass die Veröffentlichung der streitgegenständlichen netzbezogenen Daten bei objektiver Betrachtung geeignet ist, spürbar die Wettbewerbsfähigkeit der Betroffenen zu beeinflussen.
Es bedarf insoweit zwar keines Nachweises einer konkreten wettbewerblichen Verletzung. Der Netzbetreiber muss aber im Einzelnen darlegen, inwiefern die Veröffentlichung der im Rahmen der Anreizregulierungsmethodik gewonnenen unternehmensspezifischen Daten konkret geeignet ist, die Wettbewerbsposition seines Unternehmens nachteilig zu beeinflussen (OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschluss v. 22.01.2003, VI Kart 21/02 [V], BeckRS 2003, 11035). Auch der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es substanziierten Sachvortrags dazu bedarf, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse ein Marktteilnehmer welche Nachteile zu befürchten hätte (vgl. BGH Urteil v. 14.04.2014, EnZR 11/14, EnWZ 2015, 328 – Gasnetz Springe; Urteil v. 20.07.2010, EnZR 23/09, RdE 2010, 385 Rn. 35 – Stromnetznutzungsentgelt IV). Dies steht im Einklang mit den Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht an die Darlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen stellt: Ob und in welchem konkreten Umfang ein Wettbewerber aus bestimmten Informationen Nutzen ziehen und das Bekanntwerden dieser Informationen im Wettbewerb nachteilig sein kann, ist nachvollziehbar und plausibel darzulegen (BVerwG, Urteil v. 24.09.2009, 7 C 2.09, Rn. 59). Auch das Bundesverfassungsgericht hat zuletzt im Urteil vom 07.11.2017 (2 BvE/11, BeckRS 2017, 130229) ausgeführt, dass die Bundesregierung nicht nur formelhaft, sondern substanziiert begründen müsse, wenn sie Auskünfte aufgrund des parlamentarischen Frage- und Informationsrechts des Deutschen Bundestages unter Berufung auf nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verweigere.
Eine Wettbewerbsrelevanz der streitgegenständlichen Daten bezüglich der in Betracht kommenden Wettbewerbsverhältnisse hat die Betroffene nicht dartun können.
(a)
Im Nachfragemarkt für Kapital und Investoren bzw. für Waren, Dienstleistungen und Personal mag der Netzbetreiber zwar ein Geheimhaltungsinteresse an solchen Informationen haben, die Rückschlüsse auf seine Liquidität oder Bonität bzw. Zahlungsbereitschaft oder die Dringlichkeit seines Bedarfs wie auch auf mögliche Mitbieter zulassen. Solche Informationen ergeben sich aber aus den hier streitgegenständlichen Parametern nicht.
Bei den genehmigten und standardisierten Aufwandsparametern, die nach § 14 ARegV ermittelt werden, handelt es sich um hoch aggregierte regulatorische Daten, die keinen Rückschluss auf die Einzel-Kosten zulassen, die in ihre Berechnung eingeflossen sind.
Die weiter streitgegenständlichen Strukturparameter sind im Wesentlichen exogene, nicht beeinflussbare Parameter, die die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers beschreiben und keinen belastbaren Rückschluss auf seine Kostenstruktur und seine geschäftliche Ausrichtung, insbesondere nicht seine Zahlungsfähigkeit und -bereitschaft zulassen, zumal sie jeweils um etwaige Investitionsmaßnahmen bereinigt sind. Auch wenn sie die Netzstruktur in einem verhältnismäßig hohen Detailierungsgrad beschreiben, ist nicht ersichtlich, welche für Kapitalgeber bzw. potentielle Vertragspartner der Betroffenen auf den in Betracht kommenden Nachfragemärkten für Dienstleistungen etc. relevante Informationen sich den Strukturparametern einzeln, aber auch in Gesamtschau mit anderen regulatorischen Daten, entnehmen ließen.
Potentielle Kapitalgeber oder Vertragspartner erhalten bereits aufgrund der von den Netzbetreibern selbst zu veröffentlichenden und damit offenkundigen Informationen ein allgemeines Bild für die vorhandene Netzdimensionierung und -struktur. Nach § 27 Abs. 2 StromNEV sind Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen zur Veröffentlichung einer Vielzahl von Strukturparametern ihres Netzes jeweils zum 1. April eines Jahres verpflichtet. Hierzu zählen insbesondere die Stromkreislänge jeweils der Kabel- und Freileitungen in der Niederspannungs-, Mittelspannungs-, Hoch- und Höchstspannungsebene zum 31. Dezember des Vorjahres (Nr. 1), die installierte Leistung der Umspannebenen zum 31. Dezember des Vorjahres (Nr. 2), die im Vorjahr entnommene Jahresarbeit in Kilowattstunden pro Netz- und Umspannebene (Nr. 3), die Anzahl der Entnahmestellen jeweils für alle Netz- und Umspannebenen (Nr. 4), die Einwohnerzahl im Netzgebiet von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen der Niederspannungsebene zum 31. Dezember des Vorjahres (Nr. 5), die versorgte Fläche zum 31. Dezember des Vorjahres (Nr. 6), die geographische Fläche des Netzgebietes zum 31. Dezember des Vorjahres (Nr. 7), jeweils zum 31. Dezember des Vorjahres die Anzahl der Entnahmestellen mit einer viertelstündlichen registrierenden Leistungsmessung oder einer Zählerstandsgangmessung und die Anzahl der sonstigen Entnahmestellen (Nr. 8) sowie der Namen des grundzuständigen Messstellenbetreibers (Nr. 9). Ergänzend hierzu normiert § 17 Abs. 2 StromNZV eine unverzügliche Veröffentlichungspflicht in geeigneter Weise, zumindest im Internet, unter anderem bezüglich der Jahreshöchstlast und des Lastverlaufs als viertelstündige Leistungsmessung (Nr. 1) und der Höchstentnahmelast und des Bezuges aus der vorgelagerten Netzebene (Nr. 5). Hiervon abgesehen sind diejenigen Strukturparameter, die aufgrund der Kostentreiberanalyse als Vergleichsparameter im Effizienzvergleich verwendet werden, d.h. in ihrer Kombination die Kosten der Netzbetreiber bestmöglich erklären, ohnehin nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV zu veröffentlichen, d.h. werden zeitnah offenkundig, was der Annahme einer Schutzbedürftigkeit entgegensteht. Bedenken gegen die Zulässigkeit dieser Veröffentlichung hat der Senat, wie aus seinen diesbezüglichen – noch nicht rechtskräftigen - Beschlüssen vom 14.03.2018 (u.a. VI-3 Kart 11/17 [V]) ersichtlich ist, nicht.
Soweit die hier streitgegenständlichen Strukturparameter gegenüber sonst veröffentlichten Daten die Netzstruktur noch detaillierter aufschlüsseln, ist nicht anzunehmen, dass gerade diese Daten für geschäftliche Entscheidungen potentieller Kapitalgeber oder Vertragspartner zulasten der Wettbewerbsposition der Betroffenen relevant sein könnten. So sind die Ausspeisepunkte (Anschlusspunkte) zwar in großer Detailtiefe angegeben und umfassen neben der Aufschlüsselung nach Netzebenen auch die nach Anschlusspunkten an Letztverbraucher und Straßenbeleuchtung, diese wiederum ausgeschlüsselt nach Anschlussart, so dass Rückschlüsse auf die konkrete Verteilung der Anschlusspunkte im Netz der Betroffenen möglich sind. Aus diesem Detailierungsgrad ergeben sich für potentielle Vertragspartner aber keine erheblichen Rückschlüsse auf die Kostenstruktur. Auch ist die Zahl der Entnahmestellen jeweils für alle Netz- und Umspannebenen und die Einwohnerzahl auf der Niederspannungsebene nach § 27 Abs. 2 Nr. 4 und 5 StromNEV offenkundig, so dass insbesondere potentiellen Investoren ein allgemeiner Rückschluss auf die Zahl von Hausanschlüsse ohnehin möglich ist. Die Einspeisepunkte sind u.a. nach Art der EEG-Erzeugungsanlage aufgeschlüsselt. In welchem Umfang durch den zusätzlichen Anschluss von Erzeugungsanlagen ein kostentreibender, konkreter Erweiterungsbedarf im Netz besteht, lässt sich der Anzahl der Einspeisepunkte indes nicht entnehmen. Die Anzahl der Zählpunkte lässt zwar einen Rückschluss auf die Kundenanzahl zu. Welches Interesse potentielle Investoren oder Kapitalgeber oder Dienstleister und Lieferanten an dieser Information haben sollten, ist indes nicht erkennbar, zumal die Einwohnerzahl im Netzgebiet von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen der Niederspannungsebene ohnehin bekannt ist. Die Angaben zu technischen Einrichtungen (Anzahl der Leitungsmasten, Umspannstationen, Transformatoren und deren Leistung, Schaltstationen und Kabelverteilerschränke) stellen eine reine Beschreibung der Netzinfrastruktur dar, aus der sich ein konkreter Investitionsbedarf infolge eines erforderlichen Netzausbaus ebenfalls nicht ersehen lässt. Bei der installierten Erzeugungsleistung dezentraler Erzeugungsanlagen, die insbesondere nach EEG-Erzeugungsanlagen und dort je nach Energieträger ausgeschlüsselt sind, handelt es sich um einen von außen an die Betroffene herangetragenen Umstand, der zudem einem ständigen Wandel unterliegt und dessen künftige Entwicklung sich allenfalls vage prognostizieren lässt. Belastbare Aussagen über einen konkreten Netzausbedarf und die Höhe damit verbundener künftiger Investitionen sind auch hier nicht möglich. Allgemeine Rückschlüsse auf die Dimensionierung des Netzes, die sich aus den Angaben zur Jahreshöchstlast ziehen lassen, lassen sich in vergleichbarer Weise auch aus den nach § 27 StromNEV, § 17 StromNVZ ohnehin veröffentlichten Strukturdaten ziehen und sind im Nachfragewettbewerb um Kapital und Dienstleistungen nicht aussagekräftig. Die aggregierten und deshalb in ihrer Allgemeinheit wenig aussagekräftigen Angaben zu Bodenklassen und Grabbarkeiten lassen schließlich keine konkreten Rückschlüsse auf einen bestimmten Finanzierungsbedarf des Netzbetreibers zu, die insbesondere für Investoren oder Kreditgeber von Interesse sein könnten. Angesichts des hohen Aggregationsgrades gerade der Aufwandsparameter ist auch nicht nachvollziehbar, warum sich hieraus im Zusammenhang mit den verwendeten Strukturparametern belastbare Schlüsse auf das Verhältnis der Netzkosten zur Netzleistung ziehen lassen würden (sog. Input-Output-Relation), die für potentielle Investoren oder Kapitalgeber von Bedeutung sein könnten.
Es ist nach alledem nicht nachvollziehbar, dass potentielle Kapitalgeber oder Vertragspartner, die Informationen über die tatsächliche wirtschaftliche Situation eines Netzbetreibers suchen, auf die streitgegenständlichen regulatorischen Daten zurückgreifen würden. Dies gilt umso mehr, als sie auf die nach § 6b EnWG zu veröffentlichenden Tätigkeitsabschlüsse, die umfassende Informationen über die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens enthalten, zurückgreifen bzw. sich konkrete, aus den netzregulatorischen Daten nicht zu gewinnende Kenntnisse zur geschäftlichen Situation unmittelbar beim Netzbetreiber beschaffen können.
Soweit der Netzbetreiber auf nachgelagerten Märkten, etwa als Anbieter von Dienstleistungen außerhalb des regulierten Bereichs „Netzbetrieb“ tätig wird, und er ein berechtigtes Interesse hat, alle nicht offenbaren Informationen, die die diesbezüglichen wirtschaftlichen Verhältnisse seines Netzbetriebs maßgeblich bestimmen, nicht offen zu legen, so sind die streitgegenständlichen Parameter in gleicher Weise nicht aussagekräftig und deshalb nicht wettbewerbsrelevant. Dies gilt insbesondere für die Anzahl der Zählpunkte und der Anschlusspunkte. Es ist nicht ersichtlich, dass deren Kenntnis zu greifbaren Vorteilen anderer Dienstleister im Wettbewerb um den Messstellenbetrieb innerhalb des Netzes eines grundzuständigen Netzbetreibers führen könnte. Zwar ist ein solcher Wettbewerb durch das Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) nunmehr initiiert worden. Auch lässt sich aus der Information über die Anzahl der Zählpunkte und der Anschlusspunkte deren Verhältnis zueinander bezogen auf das gesamte Netzgebiet bzw. bezogen auf bestimmte Netzebenen feststellen. Hierdurch lässt sich aber mithin nur ein Durchschnittsverhältnis pro Anschlusspunkt bezogen auf das gesamte Netzgebiet bzw. einzelne Netzebenen ermitteln, die insbesondere nach Art des Anschlusses (Endverbraucher oder gewerblicher Kunde) deutlich variieren können. Dass allein ein solches Durchschnittsverhältnis Rückschlüsse auf die Rentabilität einzelner Netzanschlüsse, um die Wettbewerb stattfinden soll, zulassen würde, die für die Entscheidung anderer Messstellenbetreiber, ob sie mit dem grundzuständigen Netzbetreiber in Wettbewerber treten, maßgeblich ist, ist fernliegend.
(b)
Im Markt der Verteilernetze steht der Netzbetreiber, der seine auslaufende Konzession verteidigt oder eine neue gewinnen möchte, mit anderen Unternehmen zwar im sog. Konzessionswettbewerb, dem „Wettbewerb um das Netz“. Der „Wettbewerb um das Netz“ wird indessen maßgeblich durch das in §§ 46 Abs. 2 – 4, 46a EnWG vorgegebene Vergaberegime initiiert, mit dem im Interesse der Letztverbraucher an niedrigen Energiepreisen Wettbewerb geschaffen werden soll. Danach dürfen die Konzessionsverträge höchstens über eine Laufzeit von 20 Jahren abgeschlossen werden (§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG). Das Vertragsende sowie die vom Altkonzessionär nach § 46a EnWG zur Verfügung zu stellenden netzrelevanten Daten sind vor einem Neuabschluss gem. § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG bekannt zu machen. Nach § 46 Abs. 4 EnWG ist die Kommune bei ihrer Auswahlentscheidung materiell den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet. Die Entscheidungskriterien der Kommune und deren Gewichtung unterliegen – wie die netzrelevanten Daten des § 46a EnWG - ebenfalls dem Transparenzgebot; sie sind jedem Interessenten mitzuteilen (§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG).
Angesichts dieser Besonderheiten des Konzessionsverfahrens ist eine wettbewerbliche Relevanz der im Rahmen der Anreizregulierungsmethodik gewonnenen unternehmensspezifischen Daten nicht erkennbar. Zum einen hat der Konzessionsinhaber der Kommune - und damit auch den Mitbewerbern gegenüber - für die Durchführung des Auswahlverfahrens eine Fülle von Daten, die die Netzstruktur, die möglichen Kosten einer Netzübernahme und die dann ggfs. zu erzielende Rendite betreffen, nach Maßgabe des § 46a EnWG offen zu legen. Um den Bewerber um einen neuen Konzessionsvertrag in die Lage zu versetzen, den wirtschaftlichen Wert des Energienetzes bestimmen zu können, müssen die potentiellen Bieter bei der vor Angebotserstellung gebotenen Wirtschaftlichkeitsprüfung wissen, wie effizient ein Netz ist und welche Maßnahmen ggfs. zur Kostensenkung nötig sind, und hierfür umfangreiche Netzinformationen zum Sach- und Ertragswert erhalten, wie Angaben zu den kalkulatorischen Restwerten und kalkulatorischen Nutzungsdauern (BGH Urteil v. 14.04.2015, EnZR 11/14, KommJur 378, 380, beck-online) oder auch Auskünfte über die auf das Konzessionsgebiet bezogene mehrjährige Vermögens-, Ertrags-, Finanz- und Investitionsplanung (vgl. nur: Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 2. Aufl., (2015), S. 17 Rn. 40 lit. h)). Inwieweit deshalb insbesondere die Veröffentlichung einzelner Aufwands- oder Strukturparameter – unabhängig von dem durch den hohen Aggregationsgrad der Daten bedingten geringen Aussagegehalt im Hinblick auf etwaig zu erwartende Erlöse - dritten Netzbetreibern Erkenntnisse liefern könnten, die diesen Vorteile in künftigen Konzessionsvergabeverfahren bringen sollten, ist nicht ersichtlich. Zum anderen spielen die Kostendaten der Netzbetreiber bei der von der Kommune dann letztlich zu treffenden Auswahlentscheidung, die sich vornehmlich an den Zielen des § 1 EnWG zu orientieren hat, keine Rolle.
Dass der Zeitpunkt der Offenbarung der streitgegenständlichen Daten für die Betroffene als Altkonzessionärin im Konzessionswettbewerb nachteilig sein könnte, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Denn auch die Daten nach §§ 46, 46a EnWG müssen schon für die Entscheidung über die Teilnahme am Konzessionsvergabeverfahren den einzelnen Bietern vorliegen, damit diesen unter Berücksichtigung der Kosten des Angebots und der zukünftigen Erträge eine Entscheidung möglich ist (BGH a.a.O.). Eine frühzeitige Kenntnis liegt damit schon bei allen potentiellen Bietern und nicht erst bei denjenigen vor, die sich tatsächlich am Vergabeverfahren beteiligen.
Soweit der Bundesgerichtshof in der vorzitierten Entscheidung erkannt hat, dass dem Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Rahmen der Auskunftspflichten nach §§ 46, 46a EnWG dadurch ausreichend Rechnung getragen wird, dass nur eine Information der (potentiellen) Bieter und nicht etwa der gesamten Öffentlichkeit erfolgt ist, so bezog sich die Entscheidung gerade auf die Auskunft über die kalkulatorischen Restwerte und die kalkulatorischen Nutzungsdauern für sämtliche Anlagen des zu überlassenden Versorgungsnetzes, die mit den hier streitgegenständlichen Daten nicht vergleichbar sind. Die durch die Veröffentlichung im Internet erfolgende Erweiterung des Adressatenkreises der hier streitgegenständlichen Daten über die (potentiellen) Bietern offenbarten Auskünfte nach §§ 46, 46a EnWG hinaus begegnet in diesem Zusammenhang keinen Bedenken, da die Betroffene geltend macht, durch die Kenntnis gerade der potentiellen Mitbewerber im Konzessionswettbewerb behindert zu werden.
(c)
Soweit der Netzbetreiber schließlich mit anderen Netzbetreibern hinsichtlich der Netzzuverlässigkeit im Qualitätswettbewerb steht, kann er ein wirtschaftliches Interesse daran haben, bei vergleichbarem Aufwand eine bessere Netzzuverlässigkeit als andere zu erzielen und damit seine nicht offenkundigen Konzepte und Maßnahmen, die bei vergleichbarem Aufwand ursächlich für eine bessere Netzzuverlässigkeit sind, nicht zu offenbaren (vgl. auch BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 22.07.2014, EnVR 59/12 Rn. 44, RdE 2014, 495 ff. „Stromnetz Berlin GmbH“). Dass solche Konzepte oder Maßnahmen durch die hier streitgegenständlichen Aufwands- und Strukturparameter als hoch aggregierte bzw. exogene, nicht beeinflussbare Daten offenbar werden könnten, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
(d)
Ohne Erfolg führt die Betroffene schließlich an, es sei bereits höchstrichterlich entschieden, dass die den Effizienzwerten zugrundeliegenden Aufwands- und Vergleichsparameter als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu gelten hätten. Ein solches Verständnis lässt sich den herangezogenen höchstrichterlichen Entscheidungen (BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 26.09.2017, 1 BvR 1486/16, 1 BvR 1487/16, 1 BvR 2490/16, 1 BvR 2491/16 Rn. 33; BGH, Kartellsenat, Beschluss v. 21.01.2014, EnVR 12/12 Rn. 77 ff. - Stadtwerke Konstanz) nicht entnehmen. In den zu Grunde liegenden Fallkonstellationen ging es jeweils um die Frage, ob „eine umfassende Einsicht in das dem Effizienzvergleich zu Grunde liegende Datenmaterial“ bzw. in die den Entgeltgenehmigungen nach § 23a EnWG zugrundeliegenden Antragsunterlagen verlangt werden kann, denen sich detaillierte Angaben zu Kosten und damit zu den bei Netzbetreibern anfallenden Kostenarten sowie zu weiteren netzwirtschaftlichen Parametern entnehmen lassen. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ein umfassendes Einsichtsrecht von Verteilernetzbetreiber in die Gesamtheit der im Rahmen des Effizienzvergleichs erhobenen Einzelangaben der beteiligten Unternehmen mit der Begründung abgelehnt, dass es sich um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handele. Eine für die vorliegend streitgegenständliche Veröffentlichung vorgreifliche Entscheidung, dass es sich bei den hier konkret streitgegenständlichen Einzeldaten um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handelt, liegt darin nicht.
cc)
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur im Ausgangspunkt den im Zusammenhang mit der Anhörung bestehenden, aufgezeigten Informations- und Transparenzinteressen der betroffenen Netzbetreiber, aber auch anderer betroffener Wirtschaftskreise und Verbrauchern den Vorzug gegenüber den Interessen der Betroffenen an der Geheimhaltung ihrer nicht als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzuordnenden streitgegenständlichen Daten gegeben hat. Denn eine diesen Interessen genügende nachhaltige Sachdiskussion kann nur geführt werden, wenn diese die Berechnungen der Bundesnetzagentur methodisch anhand der vorhandenen Datengrundlage nachvollziehen können. Dies setzt nicht nur eine Offenlegung der methodischen Vorgehensweise, sondern gerade auch eine Offenlegung der herangezogenen unternehmensscharfen Datensätze voraus.
dd)
Die Bundesnetzagentur hat das ihr zustehende Verfahrensermessen fehlerfrei ausgeübt, indem sie im Rahmen der Konsultation der Kostentreiberanalyse für den Effizienzvergleich der 3. Regulierungsperiode Strom eine unternehmensscharfe Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten auf ihrer Internetseite vorgenommen hat. Ermessensfehler sind bei der vorzunehmenden summarischen Prüfung nicht erkennbar.
Bei der Gestaltung der Anhörungsrechte im Rahmen der Kostentreiberanalyse steht der Bundesnetzagentur ein Verfahrensermessen zu. § 40 VwVfG zeigt vom Wortlaut her, dass das Verwaltungsverfahrensgesetz nicht nur von einer Ermessensausübung im Rahmen der materiellen Entscheidung ausgeht, sondern Ermessen auch bei der Verfahrensgestaltung kennt (Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 10 Rn. 16, beck-online). Die Behörde kann daher Art und Weise der Anhörung der Beteiligten bestimmen, wobei ihr ein weiter Ermessenspielraum zukommt (Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 10 Rn. 6, 6a). Die Zielsetzung des Ermessens wird durch den gesetzgeberischen Zweck der jeweiligen Verfahrensnorm bestimmt. Bei der Ausübung ihres Ermessens hat die Behörde die Ermessensgrenzen des § 40 VwVfG einzuhalten, wobei das durchzusetzende materielle Recht auf die Verfahrensgestaltung einwirkt (Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 10 Rn. 17, beck-online).
Die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten im Internet ist nicht bereits im Ausgangspunkt rechtswidrig.
Die Vornahme der Datenveröffentlichung im Internet zur Befriedigung des aus dem Stellungnahmerecht gemäß § 67 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG, § 13 Abs. 3 S. 10 ARegV folgenden erforderlichen Informations- und Transparenzinteresses verstößt nicht gegen den Willen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers, der bestimmte Veröffentlichungspflichten ausdrücklich geregelt hat. Sie genügt auch den Anforderungen des im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnden Bestimmtheitsgebots. Der Grad der von Verfassungs wegen geforderten Bestimmtheit einer Norm hängt sowohl von der Eigenart des geregelten Sachverhalts und den jeweiligen Grundrechtsauswirkungen der Regelung für die Betroffenen als auch von der Art und Intensität des zugelassenen behördlichen Eingriffs ab (BVerwG, Urteil v. 27.06.2013, 3 C 7.12, BeckRS 2013, 54291 m.w.N.). Bei den streitgegenständlichen Daten handelt es sich wie dargelegt gerade nicht um schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, sondern lediglich um einfache unternehmensbezogene Daten, die deshalb nicht den für Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gewährten Schutz des Art. 12 GG (siehe BVerfG, Urteil v. 07.11.2017, 2 BvE 2/11, Rn. 235, NVwZ 2018, 51 m.w.N.) genießen. Den Schutz der einfachen unternehmensbezogenen Daten über das grundgesetzlich verankerte Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG können zwar nach Art. 19 Abs. 3 GG im Grundsatz auch juristische Personen in Anspruch nehmen. Dies gilt aber nicht für inländische juristische Personen des öffentlichen Rechts und juristische Personen des Privatrechts, die vollständig oder mehrheitlich vom Staat beherrscht werden, und sich deshalb nicht auf materielle Grundrechte berufen können (zuletzt BVerfG, a.a.O., Rn. 237 f. m.w.N.). Ein grundgesetzlicher Schutz der einfachen unternehmensbezogenen Daten kommt daher ohnehin allenfalls für die Netzbetreiber in Betracht, die nicht mehrheitlich vom Staat, insbesondere den Kommunen, beherrscht werden. Gleichzeitig ist die Art und Intensität des zugelassenen behördlichen Eingriffs nicht groß. Es sind daher keine hohen Anforderungen an die Bestimmtheit der diesbezüglichen Ermächtigungsgrundlage zu stellen. Denen genügt § 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG, § 13 Abs. 3 Nr. 10 ARegV i.V.m. mit dem durch § 40 VwVfG eingeräumten Verfahrensermessen, auch wenn in diesen Vorschriften die Datenveröffentlichung nicht ausdrücklich genannt ist und die streitgegenständlichen Daten nicht ausdrücklich zu diesen Zwecken erhoben worden sind. Die Netzbetreiber mussten schon bei Zurverfügungstellung der streitgegenständlichen Daten zur Verwendung im Regulierungsverfahren Kenntnis davon haben, dass diese Daten – teilweise aufgrund von der Bundesnetzagentur erst noch zu treffender Ermessensentscheidungen – im Rahmen der Durchführung des Regulierungsverfahrens Dritten offenbar werden könnten.
Die Bundesnetzagentur hat das ihr zustehende Verfahrensermessen ausgeübt. Die von ihr angestellten Ermessenserwägungen lassen sich ihrem Schreiben vom 28.06.2018 (Anlage ASt 1/Bf 1) entnehmen.
(4)
Es stellt in diesem Zusammenhang entgegen der Ansicht der Betroffenen keine sachfremde Erwägung dar, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen auf die Transparenz als inhärenten Teil des Netzzugangs- und Netzentgeltsystems abgestellt hat und dabei insbesondere auf das durch die Veröffentlichung gestärkte Vertrauen der Marktteilnehmer. Die transparente Gestaltung des Konsultationsverfahrens durch die Veröffentlichung der Aufwands- und Strukturparameter entspricht dem verordnungsrechtlichen Ziel der Transparenzerweiterung in regulierten Märkten, wie der Senat im Einzelnen bereits in seinen Beschlüssen vom 11.07.2018 (u.a. VI-3 Kart 84/17 [V], a.a.O..) ausgeführt hat.
(5)
Die Bundesnetzagentur hat schließlich die sich gegenüberstehenden Belange des dargestellten Transparenz- und Informationsinteresses der Verfahrensbeteiligten und der betroffenen Wirtschaftskreise und Verbraucher sowie flankierend des allgemeinen Transparenzinteresses einerseits und des Rechts des einzelnen Netzbetreibers an den streitgegenständlichen, unternehmensbezogenen Daten andererseits in angemessener Weise gegeneinander gewichtet.
Angesichts der geringen Schutzbedürftigkeit der streitgegenständlichen, einfachen unternehmensbezogenen Daten begegnet es keinen Bedenken, dass die Bundesnetzagentur das aufgezeigte Informations- und Transparenzinteresse durch die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten auf ihrer Internetseite befriedigt hat. Insbesondere standen ihr keine milderen, in gleicher Weise geeigneten Mittel zur Information der Verfahrensbeteiligten und der Vertreter der betroffenen Wirtschaftskreise und Verbraucher zur Verfügung.
Eine Übersendung der streitgegenständlichen Daten allein an die Verfahrensbeteiligten würde den dargestellten Anforderungen an eine sachgerechte Stellungnahmemöglichkeit der von § 67 Abs. 2 EnWG bzw. § 13 Abs. 3 Nr. 10 ARegV adressierten Marktbeteiligten ersichtlich nicht genügen.
Auch eine Veröffentlichung im Energiedatenportal würde die erforderliche Transparenz gegenüber den betroffenen Wirtschaftskreisen und Verbrauchern nicht herstellen können, sondern lediglich die Netzbetreiber als Adressaten der Festlegung und damit unmittelbare Verfahrensbeteiligte erreichen.
Eine Veröffentlichung unter Schwärzung der in den Spalten A-G (Kürzel, Varianten, BNR (Neu), NNR (Neu), Name (Neu), BNR (alt), Name (alt), Teilnahme Eff.Vgl. RP2) aufgeführten namensbezogenen Unternehmensangaben würde nicht zu einer Anonymisierung führen. Die Stromverteilernetzbetreiber sind gemäß § 27 StromNEV zur Veröffentlichung bestimmter Strukturparameter verpflichtet. Mittels Suchfunktionen im Internet ließe sich durch einen Abgleich dieser öffentlich zugänglichen Daten mit den streitgegenständlichen Aufwands- und Strukturparametern eine Zuordnung der Netzbetreiber zu den einzelnen Datenbetreibern vornehmen. Entsprechendes gilt, wenn nach Durchführung der Kostentreiberanalyse die im Effizienzvergleich verwendeten Strukturparameter als Vergleichsparameter identifiziert sind, da sie nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV von der Bundesnetzagentur zu veröffentlichen sind.
Die Bundesnetzagentur war schließlich nicht gehalten, anstelle der Datenveröffentlichung im Internet zunächst die an einer Stellungnahme interessierten Vertreter betroffener Wirtschaftskreise und Verbraucher durch eine entsprechende Abfrage über das Internet zu identifizieren und nach entsprechender Rückmeldung diesen dann gezielt die streitgegenständlichen Daten in geeigneter Weise zu offenbaren.
Zwar wäre ein derart individualisiertes Vorgehen grundsätzlich möglich gewesen. Indes gibt § 10 S. 2 VwVfG vor, dass das Verwaltungsverfahren von der Behörde einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen ist. Die Ermittlung der an einer Stellungnahme interessierten Marktbeteiligten aber stellt sich für die Bundesnetzagentur deutlich zeit- und arbeitsaufwändiger dar als die unmittelbare Veröffentlichung der Daten gegenüber der Allgemeinheit und damit gleichzeitig auch gegenüber den Verfahrensbeteiligten und anzuhörenden Vertretern anderer Marktbeteiligter. Die Bundesnetzagentur hatte auch ein besonderes Interesse an einer zügigen Durchführung des Verwaltungsverfahrens, da die Kostentreiberanalyse Voraussetzung für die Durchführung des Effizienzvergleichs und der hierfür gesetzte zeitliche Rahmen angesichts der Komplexität der Materie eng ist.
Die Betroffene kann diesem Interesse nicht erfolgreich entgegenhalten, dass ein individualisiertes Vorgehen gerade die Offenbarung gegenüber der Allgemeinheit verhindert hätte. Denn die Veröffentlichung im Internet hat zwar im Vergleich zu einer Veröffentlichung allein gegenüber den zuvor identifizierten, an einer Stellungnahme interessierten Vertretern betroffener Wirtschaftskreise und Verbrauchern eine größere Reichweite. Dies führt aber nicht zu einer signifikant größeren Eingriffsintensität für die Netzbetreiber. Der ganz überwiegende Teil der Öffentlichkeit, denen durch die Veröffentlichung auf der Internetseite die theoretische Möglichkeit eingeräumt wird, die streitgegenständlichen Daten zur Kenntnis zu nehmen, hat schon im Ausgangspunkt keinerlei Interesse an den regulatorischen Daten der Stromverteilernetzbetreiber in Deutschland. Die Annahme, dass Dritte, die keinerlei Berührungspunkte mit dem Gegenstand der Regulierung haben, Zugriff auf diese Daten nehmen, ist deshalb fernliegend. Dies gilt umso mehr, als die streitgegenständlichen regulatorischen Daten nur bei einer gezielten Suche unter einer Vielzahl weiterer von der Bundesnetzagentur veröffentlichter Inhalte wie Beschlüssen und Datentabellen aufrufbar sind und es deshalb lebensfremd ist anzunehmen, dass Dritte „zufällig“ auf die Datenveröffentlichung stoßen und diese zur Kenntnis nehmen werden.
Demzufolge überwiegt das aufgezeigte Vereinfachungs- und Beschleunigungsinteresse der Bundesnetzagentur das Interesse der Netzbetreiber an einer Offenbarung der Daten gegenüber einem möglichst kleinen Adressatenkreis, so dass die Veröffentlichung im Internet auch aus diesem Grund nicht rechtsfehlerhaft war.
3.
Der äußerst hilfsweise gestellte Antrag, vorläufig festzustellen, dass die Bundesnetzagentur nicht zur Veröffentlichung der streitgegenständlichen Daten befugt ist, ist – seine Zulässigkeit dahingestellt – ebenfalls unbegründet, weil die streitgegenständliche Datenveröffentlichung bei summarischer Prüfung nicht rechtswidrig ist.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil das Rechtsmittel nicht statthaft ist. Gemäß § 86 Abs. 1 EnWG ist nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof eröffnet. Das Eilverfahren ist kein Hauptsache-, sondern ein Hilfsverfahren im Rahmen des Beschwerderechtszugs (Senat, Beschluss vom 29.03.2007, VI-3 Kart 466/06 [V], Rn. 17, juris; OLG Düsseldorf, 5. Kartellsenat, Beschluss vom 16.02.2017, VI-5 Kart 24/16 [V], Rn. 105, juris).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 12 bis 14 ARegV
§§ 13, 14 ARegV
§§ 31 Abs. 2, 9 Abs. 3 ARegV
§§ 46, 46a EnWG
§ 12 ARegV
§ 67 EnWG
§ 31 ARegV
§ 54 EnWG
§ 71 EnWG
§ 30 VwVfG
§ 13 ARegV
§ 77 EEG
§ 76 EnWG
§ 40 VwVfG
§ 14 ARegV
§ 27 StromNEV
§ 6b EnWG
§ 46a EnWG
§ 1 EnWG
§ 1 EnWG
§ 23a EnWG
§ 29 Abs. 1 EnWG
§ 32 Abs. 1 Nr. 11 ARegV
§ 27 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 ARegV
§ 3 Nr. 7 EnWG
§ 24 Abs. 4 ARegV
§ 13 Abs. 3 S. 7 bis S. 9 ARegV
§ 13 Abs. 3 S. 10 ARegV
§ 67 Abs. 1, Abs. 2 EnWG
§ 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und Nr. 2 EnWG
§ 77 Abs. 3 S. 4 EnWG
§ 67 Abs. 1 EnWG
§ 67 Abs. 2 EnWG
§ 31 Abs. 1 ARegV
§ 31 Abs. 1 Nr. 4 ARegV
§ 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 EnWG
§ 65 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB
§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO
§ 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EnWG
§ 27 Abs. 2 StromNEV
§ 17 Abs. 2 StromNZV
§ 1a Abs. 5 EnWG
§ 77 Abs. 3 S. 4, S. 1 Nr. 2 und 3 EnWG
§ 35 S. 1 und 2 VwVfG
§ 35 Abs. 1 VwVfG
§ 123 Abs. 1, Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 13 Abs. 3 Nr. 10 ARegV
§ 67 Abs. 1 EnWG
§ 71 S. 1 EnWG
§ 84 Abs. 2 S. 2 EnWG
§ 27 Abs. 2 Nr. 4 und 5 StromNEV
§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG
§ 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG
§ 46 Abs. 4 EnWG
§ 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG
§ 67 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG
§ 10 S. 2 VwVfG
§ 86 Abs. 1 EnWG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 103 Abs. 1 GG
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 12 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 3 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2008, 1654
NVwZ 2014, 676
NVwZ 1999, 1330
BVerwGE 71, 183
BGHZ 117, 209
BVerfGE 101, 397
BVerfGE 115, 205, 230
BVerwGE 135, 34
NJW 2017, 3507
NVwZ-RR 2014, 473
NVwZ 2018, 51
6 Kart 1/17
3 Kart 466/06
3 Kart 25/08
2 C 23/12 R
3 C 34/84
3 C 47/80
5 Kart 24/16
3 Kart 497/18
3 Kart 446/18
3 Kart 84/17
1 BvR 321/96
5 Kart 33/16
3 Kart 11/17
7 C 2/09 R
3 Kart 289/06
1 BvR 1486/16
VI Kart 21/02
7 C 2.09
1 BvR 1487/16
1 BvR 2490/16
1 BvR 2491/16 R
3 C 7.12
2 BvE 2/11