Landgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-02-25, Aktenzeichen 012 O 30/07
ECLI: ECLI:DE:LGMS:2010:0225.012O30.07.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 38.342,18 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 11.083,72 Euro seit dem 03.09.2006 und aus 27.258,46 seit dem 17.11.2006 mit der Maßgabe zu zahlen, hieraus 7.256,86 Euro nebst ausgerechneten Zinsen bis zum 24.02.2009 i.H.v. 1.540,08 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.256,86 Euro an die Pfändungsgläubigerin, Frau C. H, F xx, xxxxx M zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger zu 30 Prozent und die Beklagte zu 70 Prozent.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche sowie die teilweise Rückerstattung von Abschlagszahlungen aus einem BGB-Bauvertrag.
Mit Bauvertrag vom 30.12.2005 (Bl. 21 ff. der Gerichtsakte) verpflichtete sich die Beklagte, für die Kläger ein Einfamilienhaus zu einem Pauschal- und Festpreis i.H.v. 230.000 Euro zu errichten. Baubeginn war der 03.02.2006. Nach § 11 der Vereinbarung verpflichteten sich die Kläger zu Abschlagszahlungen nach der jeweiligen Fertigstellung von Teilgewerken.
In § 5 des Vertrags heißt es: „Die Firma H1 verpflichtet sich, das Wohngebäude innerhalb von 7 Monaten nach Baubeginn zu erstellen, […]. Führen von der Firma H1 zu vertretende Umstände zu einer Überschreitung der Bauzeit, haben die Bauherren lediglich das Recht, den Mietpreis der innegehabten Wohnung für den Zeitraum der Überschreitung geltend zu machen. […].“
§ 6 sieht vor: „Treten die Bauherren aus Gründen, gleich welcher Art, von diesem Vertrag zurück oder kommen sie ihrer Verpflichtung, den Baubeginn zu gestatten, nicht nach, so hat die Firma H1 Anspruch auf Vergütung der bislang von ihr erbrachten Leistungen sowie zusätzlich 5 % der Auftragssumme für entgangenen Gewinn.“
Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird verwiesen auf den Bauvertrag, Bl. 21 ff. der Gerichtsakte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die VOB/B nicht wirksam in den Bauvertrag einbezogen worden sind.
Die Beklagte begann mit der Bauausführung. Die Kläger leisteten an die Beklagte Abschläge i.H.v. 106.364,97 Euro.
Sie machen folgende Mängel geltend:
Mängel an der Dachkonstruktion, Unterspannbahn und Traglattung
Aufnehmen und Entsorgen der Trag- und Konterlattung sowie der Unterspannbahn
981,75 Euro
Unterdachausführung neu
2.524,90 Euro
Verkleinerung der Sparrenendfelder
553,05 Euro
Lieferung und Einbau von Stahlstützen unter der Mittelpfette
222,18 Euro
Verstärken der Außenecken durch Einbau zusätzlicher Stahltragprofile
479,80 Euro
Mehrkosten für Abgasrohrführung
800,00 Euro
Rohbauarbeiten einschließlich Abdichtungsarbeiten
Auspumpen des Kellers
1.500,00 Euro
Erstellen der Sockelabdichtung
1.942,25 Euro
Fachgerechtes Verlängern der Z-Sperre an den Fenstern und Türlaibungen
240,00 Euro
Einbau von Folienbahnen als Sperre oberhalb der Fenster
270,00 Euro
Abstemmen der Betonabsätze
330,00 Euro
Erstellen der Absturzsicherungen
740,00 Euro
fehlerhafte Kragplatte im Eingangsbereich
3.730,00 Euro
Abgasrohrführung
Änderung der vorhandenen Elektroinstallation und Anpassen der Kabelwege
665,00 Euro
Errichtung einer zusätzlichen Trennwand
489,50 Euro
Ab Mai 2006 kam es zum Stillstand der Bauarbeiten. Die Kläger forderten die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 12.05.2006 (Bl. 42 der Gerichtsakte) auf, die vorgefundenen Mängel zu beheben. Die Kläger wiederholten diese Aufforderung mit Schreiben vom 28.06.2006 (Bl. 67 der Gerichtsakte) unter Fristsetzung bis zum 26.07.2006 sowie mit Schreiben vom 18.07.2006 (Bl. 72 der Gerichtsakte) und 27.07.2006 (Bl. 71 der Gerichtsakte). Dabei legten sie das Gutachten des Privatsachverständigen C vor. Ebenfalls forderten sie die Beklagte auf, die Bauausführung fortzusetzen. Mit Schreiben vom 06.06.2006 (Bl. 54 der Gerichtsakte) baten die Kläger um Zustimmung, das Fliesen- und Heizungsgewerk in Eigenleistung erbringen zu können. Mit Schreiben vom 06.09.2009 (Bl. 132 der Gerichtsakte) erklärten die Kläger, sie würden die Bauausführung nunmehr selbst fortführen und forderten zur Zahlung der Mängelbeseitigungskosten auf. Wegen der Einzelheiten der außergerichtlichen Korrespondenz zwischen den Parteien wird verwiesen auf Bl. 42 ff. der Gerichtsakte.
In der Folgezeit stellten die Kläger das Bauvorhaben mit Hilfe von Drittunternehmen bzw. durch Eigenleistungen fertig. Eine Abnahme der Bauleistungen der Beklagte erfolgte nicht; ebenso wenig wurde ein gemeinsames Aufmaß genommen.
Der von den Klägern beauftragte Bausachverständige C erstellte jeweils ein Gutachten am 19.06.2006 über die von ihm an dem Bauvorhaben festgestellten Mängel (Bl. 73 ff. der Gerichtsakte) sowie am 22.09.2006 über den Leistungsstand des Wohngebäudes (Bl. 137 ff. der Gerichtsakte). Mit einem weiteren Gutachten vom 25.08.2009 (Bl. 102 ff. der Gerichtsakte) bezifferte der Bausachverständige die Kosten für die Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel.
Die für die Privatgutachten entstandenen Kosten machen die Kläger wie folgt geltend:
Gutachten vom 19.06. und 25.08.2006
2.083,67 Euro
Gutachten vom 22.09.2006
4.225,52 Euro
Schließlich verlangen die Kläger für die Monate Oktober 2006 bis einschließlich Januar 2007 Ersatz von Mietkosten i.H.v.
1.707,44 Euro.
Die Kläger behaupten, die Beklagte habe ihre Leistungen teilweise mangelhaft erbracht. Im Übrigen hätten sie angesichts des Leistungsstandes zu viel gezahlt.
Die Kläger haben zunächst beantragt, die Beklagte zur Zahlung i.H.v. 54.388,61 Euro zu verurteilen. Mit Schriftsatz vom 01.10.2007 haben sie ihre Klage beschränkt. Aufgrund eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (Bl. 422 der Gerichtsakte) ist die streitgegenständliche Forderung im Zuge des Rechtsstreits i.H.v. 7.256,86 Euro nebst Zinsen gepfändet worden.
Die Kläger beantragen nunmehr:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 16.680,79 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.05.2006 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 28.919,78 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2006 zu zahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 6.309,19 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2006 zu zahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 1.707,44 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Hilfsweise beantragt sie,
die Beklagte wie zu den Ziffern 1 bis 4 zu verurteilen mit der Maßgabe, 7.256,86 Euro nebst ausgerechneter Zinsen bis zum 24.02.2009 i.H.v. 1.540,08 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.256,86 Euro an die Pfändungsgläubigerin, Frau C. H, Fxx, xxxxx M zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
Haupt- und Hilfsantrag abzuweisen sowie den Klägern die Kosten für die Klagebeschränkung aufzuerlegen.
Sie behauptet, die Kläger hätten den Bauvertrag ordentlich gekündigt. Die Beklagte ist der Ansicht, infolgedessen stünde ihr entgangener Gewinn zu. Mangels Abnahme und Fertigstellung lägen keine Mängel, sondern nur unfertige Arbeiten vor. Die Sachverständigenkosten seien nicht selbständig einklagbar.
Wegen der Einzelheiten des jeweiligen Parteivortrags wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze verwiesen.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Einholung der schriftlichen Sachverständigengutachten vom 19.01.2009, 27.05.2009, 13.08.2009 und 02.11.2009 sowie die mündliche Erläuterung durch den Sachverständigen in den Verhandlungen vom 29.10.2009 und 04.02.2010. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Gutachten und die entsprechenden Verhandlungsprotokolle.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat überwiegend Erfolg.
I.
Der Hauptantrag der Kläger ist, soweit sie Zahlung in voller Höhe an sich verlangen, unbegründet. Da die streitgegenständliche Forderung i.H.v. 7.256,86 Euro nebst Zinsen aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses zugunsten der Pfändungsgläubigerin gepfändet ist, dürfen die Kläger nach § 829 ZPO insoweit nicht mehr Zahlung an sich verlangen. Da es sich bei der Forderung nicht um einen Baugeldanspruch i.S.d. Bauforderungssicherungsgesetzes handelt, bestand entgegen der Auffassung der Kläger insofern kein Pfändungsverbot. Zwar werden Abschlagszahlungen als Regelbeispiele für Baugeld in § 1 Abs. 3 BauFordSiG genannt. Unpfändbar wären diese aber nur dann, wenn es sich um Forderungen eines Baugeldempfängers i.S.d. Abs. 1 handeln würde. Die Kläger machen hier jedoch keinen Anspruch auf Abschlagzahlung, sondern vielmehr auf Rückerstattung zu viel gezahlter Beträge geltend.
II.
Der Hilfsantrag ist zulässig und i.H.v. 38.342,18 Euro begründet.
1.
Da das Bauvorhaben unstreitig durch die Beklagte nicht fertig gestellt wurde und auch keine Abnahme erfolgte, sind die Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts (§§ 634 ff. BGB) nicht anwendbar. Die Kläger haben allerdings gegen die Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz i.H.v. 11.083,72 Euro aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht, §§ 281 Abs. 1, 280 BGB. Die Beklagte hat ihre Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, die Dachkonstruktion, die Rohbauarbeiten, die Kragplatte und die Abgasrohrführung als Einzelgewerke des Bauvorhabens mangelfrei herzustellen. Nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen handelt es sich bei den von den Klägern gerügten Gewerken – entgegen der Behauptung der Beklagten – überwiegend um fehlerhafte Bauleistungen und nicht lediglich um noch nicht abschließend fertig gestellte Einzelgewerke. Die Kläger sind daher nicht auf ihren Herstellungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB verwiesen.
Auch der Umstand, dass die Herstellung des Gesamtgebäudes gem. § 5 des Bauvertrags erst zum 03.09.2006 geschuldet wurde und dementsprechend die Kläger die Beklagte vor Fälligkeit zur Beseitigung der Mängel aufforderten, steht ihrem Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Analog § 323 Abs. 4 BGB kann der Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten nämlich auch dann geltend gemacht werden, wenn zwar die Leistung noch nicht fällig i.S.d. § 281 Abs. 1 BGB, aber offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs eintreten werden (vgl. Grüneberg, in: Palandt, § 281, Rn. 8a). Dies ist hier der Fall, weil die Kläger nach dem Verhalten der Beklagten zum Zeitpunkt der Fristsetzung davon ausgehen konnten, dass die Mängelbeseitigung bis zum Eintritt der Fälligkeit nicht mehr vorgenommen werden würde.
Die Kläger forderten die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 12.05.2006 (Bl. 42 der Gerichtsakte) auf, die vorgefundenen Mängel zu beheben. Die Kläger wiederholten diese Aufforderung mit Schreiben vom 28.06.2006 (Bl. 67 der Gerichtsakte) unter Fristsetzung bis zum 26.07.2006 sowie mit Schreiben vom 18.07.2006 (Bl. 72 der Gerichtsakte) und 27.07.2006 (Bl. 71 der Gerichtsakte). Dabei legten sie das Gutachten des Privatsachverständigen C vor. Mit Schreiben vom 06.09.2009 (Bl. 132 der Gerichtsakte) erklärten die Kläger, sie würden die Bauausführung nunmehr selbst fortführen und forderten zur Zahlung der Mängelbeseitigungskosten auf. Trotz der wiederholten Aufforderungen der Kläger unterließ die Beklagte, die Beseitigung der geltend gemachten Mängel und die Fortsetzung der Bauausführung. Zunächst rechtfertigte sie dies mit fehlenden Dispositionen der Kläger im Hinblick auf die zu verbauenden Verblender und Dachziegel (Schreiben vom 18.05.2006, Bl. 46 der Gerichtsakte). Die von den Klägern getroffene Auswahl des Verblenders war ihr allerdings ausweislich ihres Schreibens vom 21.04.2006 (Bl. 224 der Gerichtsakte) zu diesem Zeitpunkt schon bekannt. Gleiches galt für die Dachziegel, deren Auswahl die Klägerin der Beklagten mit einer handschriftlichen Notiz mitteilte (Bl. 51 der Gerichtsakte). Obwohl der Klägervertreter die Dispositionen mit Schreiben vom 06.06.2006 (Bl. 54 der Gerichtsakte) erneut bestätigte, nahm die Beklagte die Arbeiten nicht wieder auf. Vielmehr berief sie sich auf ein angebliches Baustellenverbot und verweigerte mit Schreiben vom 13.06.2006 (Bl. 65 der Gerichtsakte) die Mängelbeseitigung. Ebenso unterließ sie die Bestellung der Verblender und Dachziegel. Dies geschah wider besseres Wissen: Der Geschäftsführer der Beklagten hat diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2009 eingeräumt, das von der Klägerin ausgesprochene Verbot habe sich lediglich auf die von den Beklagten beabsichtigte Versetzung der Fenster bezogen (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung, Bl. 469 der Gerichtsakte).
Erst mit Schreiben vom 26.07.2006 berief sich die Beklagte darauf, die von den Klägern zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist sei zu kurz bemessen. Gleichwohl nahm sie die Arbeiten zur Beseitigung der Mängel bis zum Eintritt der Fälligkeit am 03.09.2006 nicht wieder auf. Ob das vorbezeichnete Verhalten der Beklagten als endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung zu werten ist, kann dahin stehen, da die Beklagte zumindest zum Ausdruck brachte, dass sie die Arbeiten zumindest zum Fälligkeitstermin nicht fertigstellen würde. Angesichts des Umfangs der Mängel und ihrer fortgesetzten Weigerung wäre ihr dies bei Fristsetzung in der bis zum Eintritt der Fälligkeit verbliebenen Zeit auch nicht möglich gewesen. Dass – wie die Beklagte vorträgt – nicht alle Einzelheiten der Ausführungen endgültig geklärt waren, entband die Beklagte nicht von ihrer Pflicht, mit der Beseitigung der Mängel zu beginnen.
Dass die Beklagte die mangelhafte Ausführung der Dachkonstruktion, der Rohbauarbeiten, der Kragplatte und der Abgasrohrführung zu vertreten hat, wird gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.
a)
Die Kläger können für die Mängel an Dachkonstruktion, Unterspannbahn und Traglattung Schadensersatz i.H.v. 5.215,47 Euro verlangen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte die Dachkonstruktion nicht fachgerecht ausgeführt hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Sachverständige nicht einseitig den Vortrag der Kläger berücksichtigt, sondern sich – so wie es von den Parteien im Ortstermin auch aus ökonomischen Erwägungen übereinstimmend gewünscht wurde – im Rahmen der Begutachtung auf die Bestandsaufnahme und Dokumentation in dem Gutachten des Privatsachverständigen C gestützt. Auf dieser Basis hat der gerichtlich bestellte Sachverständige X – wie er in seinem 1. Ergänzungsgutachten (S. 2) plausibel darlegt – sodann seine eigene fachliche Bewertung vorgenommen.
Nach den Feststellungen des Gutachtens C waren die Sparrenendfelder größer als nach dem Regelwerk des Deutschen Dachdeckerhandwerks erlaubt. Der gerichtlich bestellte Sachverständige X kommt auf der Basis der Dokumentation des Privatgutachtens zu den gleichen Ergebnissen. Entgegen der Auffassung der Beklagten war daher die Verkleinerung der Sparrenfelder erforderlich. Die von der Beklagten alternativ geplante Ertüchtigung der Sparrenaufleger im Zuge der Erstellung des Verblendmauerwerks durch Unterfütterung auf der Hintermauerung hätte nach den Feststellungen des Sachverständigen X in seinem 1. und 2. Ergänzungsgutachten (jeweils S. 3) hingegen nicht den fachlichen Anforderungen entsprochen, da das Dachtragwerk für sich tragend auszubilden ist. Die von dem Privatsachverständigen vorgeschlagene und letztlich durch die von den Klägern beauftragte Firma H2 ausgeführte Ertüchtigung mittels Stahlbauprofilen war nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fachlich erforderlich. Der Sachverständige X hat als angemessenen Betrag für die Beseitigung dieses Mangels 2.700 Euro angesetzt. Den Klägern sind zu dieser Position durch die beauftragte Firma H2 allerdings nur Kosten i.H.v. brutto
658,13 Euro
berechnet worden.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen X war es zudem erforderlich, die Außenecken der Dachfläche durch den Einbau von acht zusätzlichen Stahltragprofilen fachlich notwendig. Er hält hierfür einen Betrag von brutto 1.904 Euro für angemessen. Den Klägern sind zu dieser Position Kosten i.H.v. brutto
570,96 Euro
entstanden, die sie von der Beklagten ersetzt verlangen können.
Ferner hat der Sachverständige X auf Basis der Fotodokumentation des Sachverständigen C festgestellt, dass die Unterspannbahn mechanisch beschädigt war und entfernt werden musste. Hierfür setzt er einen Betrag von brutto 446,25 Euro an. Nach seinen Feststellungen, denen das Gericht folgt, war überdies das Abtragen und Entsorgen der falsch dimensionierten und angefaulten Dach- und Konterlattung fachlich erforderlich. Der Sachverständige hält hierfür einen Betrag i.H.v. brutto 1.041,25 Euro für angemessen. Den Klägern sind zu dieser Position Kosten i.H.v.
entstanden, die sie ersetzt verlangen können.
Für das Liefern und Einbauen einer neuen diffusionsoffenen Unterspannbahn sowie einer neuen Konter- und Traglattung hält der Sachverständige X einen Beträge i.H.v. brutto 1.338,75 Euro bzw. 1.785 Euro für angemessen. Den Klägern sind zu diesen Positionen von der Firma H2 brutto
3.004,63 Euro
in Rechnung gestellt worden, die sie von der Beklagten ersetzt verlangen können.
Sofern die Beklagte einwendet, die Positionen betreffend die Unterspannbahn und Traglattung seien nicht ersatzfähig, weil die Mängel darauf zurückzuführen seien, dass die Kläger das Eindecken des Daches verzögerten, so kann ihr nicht gefolgt werden: Den obigen Ausführungen ist zu entnehmen, dass der Beklagten die Wahl der Dachziegel bekannt war. Auch nach nochmaliger Bestätigung der Disposition durch den Klägervertreter am 06.06.2006 setzte die Beklagte die Dachdeckerarbeiten nicht fort. Damit hat sie die witterungsbedingten Schäden an der Unterspannbahn und der Traglattung zu verantworten.
Entgegen der Auffassung der Kläger handelt es sich nach den Ausführungen des Sachverständigen X bei der fehlenden Stütze unter der Mittelpfette und der fehlenden Festsetzung des Schornsteins nicht um Mängel. Vielmehr waren diese Positionen bei der Ermittlung des Leistungsstands hinsichtlich des Gewerks Rohbauarbeiten zu erfassen. Dies hat der Sachverständige ausweislich seines Gutachtens getan. Die von den Klägern angesetzten Positionen i.H.v. insgesamt brutto 1454,38 Euro sind daher als Mängelbeseitigungskosten nicht ersatzfähig.
b)
Die Kläger können für die Mängel an den Rohbauarbeiten einschließlich Abdichtungsarbeiten Schadensersatz i.H.v. 1.346,90 Euro verlangen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte die Rohbauarbeiten nicht fachgerecht ausgeführt hat. Die Folienbahnen schließen nach den Feststellungen des Sachverständigen C im Bereich der Öffnungen der Fenster und Türen direkt mit der Laibung ab. Fachgerecht wäre daher eine Verlängerung, damit die Folien mit dem Verblendmauerwerk abschließen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige X kommt auf der Basis der Dokumentation des Privatgutachtens zu den gleichen Ergebnissen. Für das fachgerechte Verlängern der Z-Sperre an den Fenstern und Türen hält der Sachverständige X einen Betrag i.H.v. brutto
285,60 Euro
für angemessen, den die Kläger von der Beklagten ersetzt verlangen können.
Oberhalb der Fenster sind die Bahnen nach den Feststellungen der Sachverständigen zusätzlich teilweise unzureichend befestigt bzw. beschädigt worden. Für das Liefern und Einbauen von neuen Folienbahnen als Sperre oberhalb der Fenster veranschlagt der Sachverständige X einen Betrag i.H.v. brutto
321,30 Euro,
den die Kläger von den Beklagten ersetzt verlangen können.
Nicht ersatzfähig ist die Position Abstemmen der Betonabsätze der Kellerdecke i.H.v. brutto 392,70 Euro. Zwar hat der gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem Ausgangsgutachten diese Arbeiten als notwendige Mängelbeseitigungsmaßnahmen bewertet. Ausweislich seines 1. Ergänzungsgutachtens (S. 4) beruhte diese Einschätzung allerdings nicht auf einer eigenen Bewertung der Fotodokumentation des Gutachtens C. Vielmehr hat sich der gerichtlich bestellte Sachverständige die dortigen Ausführungen zu eigen gemacht, weil im Rahmen des Ortstermins eine weitergehende Aufklärung nicht möglich war. Die diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen sind daher nicht geeignet, Beweis für die Behauptung der Kläger zu erbringen, das Abstemmen der Betonabsätze sei erforderlich gewesen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts weiter fest, dass die Absturzsicherungen von der Beklagten nicht ordnungsgemäß hergestellt worden ist. Der gerichtlich bestellte Sachverständige X hat auf Nachfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2010 plausibel erklärt, dass die von ihm in seinem Gutachten angesetzten Kosten i.H.v. brutto 761,60 Euro angemessen seien. Hierzu hat er noch einmal Einsicht in das Gutachten C genommen und seinen Ansatz auf der Basis der dortigen Fotodokumentation erneut geprüft. Die Kläger können daher die ihnen entstandenen Kosten für die Absturzsicherungen i.H.v.
von den Beklagten ersetzt verlangen.
c)
Die Kläger können für die Mängel an der Kragplatte im Eingangsbereich Schadensersatz i.H.v.
verlangen.
Der Sachverständige konnte den Vortrag der Beklagten, wonach die Kragplatte im Eingangsbereich durch sogenannte Stehfalzbleche verkleidet werden sollte, anhand der ihm hierzu überlassenen Bauzeichnungen nicht verifizieren (1. Ergänzungsgutachten, S. 5). Gemäß seinen Feststellungen wäre – unabhängig von der Ausbildung der vorderen Kante – aufgrund der mangelhaften Ausführung eine Wärmebrücke zwischen Kragplatte und innerer Deckenkante verblieben (2. Ergänzungsgutachten, S. 6). Überdies fehlte es an einer Auflagemöglichkeit für das Verblendmauerwerk. Der Sachverständige hat zudem plausibel dargelegt, dass die von ihm angesetzten Maße zutreffend sind (2. Ergänzungsgutachten, S. 6). Vor dem Hintergrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen handelt es sich bei dem von ihm angesetzten Betrag nicht um Sowieso-Kosten. Da die Kläger diesen Betrag als „Minderung“ gelten machen, steht ihnen die Mehrwertsteuer insofern nicht zu, § 249 Abs. 2 S. 2 BGB.
d)
Die Kläger können für die Mängel im Hinblick auf die Abgasrohrführung i.H.v. brutto
791,35 Euro
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass es aufgrund eines Fehlers der Bauleitung zu einer fehlerhaften Führung des Abgasrohrs kam. Der Sachverständige hat plausibel dargelegt, dass der Schacht zur Führung eines Abgasrohres grundsätzlich technisch geeignet ist. Die durchgeführten Elektroinstallationen erforderten allerdings eine Änderung der Schachtbelegung. Die Führung des Abgasrohrs an der neuen Stelle war jedoch wegen der vorhandenen Dachkonstruktion nicht möglich. Die Ausführung der Elektro- und Heizungsinstallationen hätte die Beklagte als Bauleiterin eng abstimmen müssen, um dies zu verhindern. Die von dem Sachverständigen angesetzten Kosten für die Verlegung der Kabelwege i.H.v. brutto 821,10 Euro sind zur Überzeugung des Gerichts angemessen. Die Kläger können daher die ihnen hierfür von der Firma X1 berechneten Kosten i.H.v. brutto 791,35 Euro von der Beklagten ersetzt verlangen. Nicht ersatzfähig sind nach den plausiblen Ausführungen des Sachverständigen die von den Klägern angesetzten Kosten für die Errichtung einer zusätzlichen feuerfesten Trennwand. Diese Kosten wären auch bei fehlerfreier Bauleitung entstanden und sind daher nicht als Mangelbeseitigungskosten erstattungsfähig.
e)
Die Kläger können den von dem Sachverständigen in seinem Gutachten angesetzten Schadensersatz i.H.v. 500 Euro wegen des an der falschen Stelle eingesetzten Fensters nicht verlangen. Unabhängig davon, ob zwischen den Parteien – wie von der Beklagten behauptet – eine Kompensationsvereinbarung existierte, ist dieser Betrag gem. § 254 BGB nicht erstattungsfähig. In der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2009 erklärte die Klägerin, sie habe den Mitarbeitern der Beklagten verboten, das Fenster zu versetzen. Die Schadensminderungspflicht hätte es allerdings geboten, die Durchführung der Arbeiten zu gestatten. Da sie diese verhinderte, verdrängt ihr Mitverschuldensanteil die Verantwortlichkeit der Beklagten vollständig.
2.
Ebenso sind die den Klägern für die Gutachten des Sachverständigen C entstandenen Kosten i.H.v. 6.309,19 Euro ersatzfähig, § 280 Abs. 1 BGB. Entgegen der Ansicht der Beklagten können diese Kosten als Schadensposition auch im Rechtsstreit geltend gemacht werden, wenn die Gutachten zur Beeinflussung des Rechtsstreits zugunsten des Erstattungsberechtigten erforderlich und geeignet sind. Hiervon kann ausgegangen werden, wenn erhebliche Baumängel oder Abrechnungsfehler im Streit stehen (vgl. Werner/Pastor, Rn. 170 ff.).
Das Baumängelgutachten vom 19.06. nebst Aufstellung der Kosten vom 25.08.2006 war in diesem Sinne erforderlich, da von der Beseitigung der darin angegebenen Mängel die dauerhafte Qualität der Bausubstanz abhängt. Das gilt insbesondere für die fehlerhafte Dachkonstruktion.
Das Gutachten zur Ermittlung des Leistungsstandes war ebenfalls in diesem Sinne erforderlich, da in dessen Fokus die korrekte Abrechnung der bis zum Rücktritt der Kläger erbrachten Bauleistungen stand.
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die vom Privatsachverständigen C angegebenen Kosten nach den plausiblen Feststellungen des gerichtlich bestellten Gutachters angemessen.
3.
Den Klägern steht hingegen weder aus § 5 des Bauvertrags noch aus den §§ 280 Abs. 2, 286 BGB Schadensersatz für die Mietkosten zu. Ebenso wenig können sie insofern Freihaltung verlangen.
Zwar sieht § 5 des Bauvertrags vor, dass die Kläger bei Überschreitung der Bauzeit, den Mietpreis für diesen Zeitraum geltend machen können. Da die Kläger allerdings von dem Bauvertrag gem. § 323 Abs. 1 BGB zurückgetreten sind, können sie ihren Anspruch hierauf nicht stützen. Mit Schreiben vom 06.09.2006 und durch die Beauftragung von Drittunternehmen bzw. der Fertigstellung des Bauvorhabens in Eigenleistung haben die Kläger zum Ausdruck gebracht, dass sie von dem Vertrag Abstand nehmen. Dieses Verhalten ist nach dem objektiven Empfängerhorizont gem. §§ 157, 133 BGB als Rücktrittserklärung i.S.d. § 349 BGB zu werten. Die Kläger haben mit ihrem Schreiben vom 06.09.2006 zum Ausdruck gebracht, dass sie von dem Vertrag Abstand nehmen, weil die Beklagte trotz mehrfacher Aufforderung weder die Bauausführung wieder aufnahm noch die vorhandenen Mängel beseitigte. Damit lagen die Voraussetzungen für einen Rücktrittsgrund i.S.d. § 323 Abs. 1 BGB vor.
Das Verhalten der Kläger konnte hingegen weder als ordentliche i.S.d. § 649 BGB noch als außerordentliche Kündigung i.S.d. § 314 BGB ausgelegt werden. Eine ordentliche Kündigung verlangt anders als § 323 BGB keine Pflichtverletzung seitens des Vertragspartners. Aus dem Verhalten der Kläger ist allerdings ersichtlich, dass sie sich genau aus diesem Grunde vom Vertrag lösen wollten. Im Übrigen entsprächen die Rechtsfolgen nach § 649 S. 2 BGB auch nicht dem Interesse der Kläger. Dies war aus der Perspektive eines objektiven Empfängers auch ersichtlich. Für eine außerordentliche Kündigung genügt eine bloße Pflichtverletzung indes nicht.
Der von den Klägern geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus den §§ 280 Abs. 2, 286 BGB, da insofern nur der bis zum Rücktritt entstandene Verspätungsschaden erstattungsfähig ist (vgl. Ernst, in: MüKo, § 325, Rn. 2; Grüneberg, in: Palandt, § 325, Rn. 3). Der Zeitraum, für den die Kläger die Erstattung der Mietkosten verlangen, liegt allerdings zeitlich nach dem Rücktritt.
4.
Die Kläger haben ferner einen Anspruch auf Erstattung zuviel gezahlter Abschlagszahlungen i.H.v. 20.949,27 Euro. Nach der Rechtsprechung des BGH ergibt sich ein solcher Anspruch aus der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung von Abschlagszahlungen (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1097). Eine solche Vereinbarung ist hier mit § 11 des Bauvertrags zustande gekommen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die von der Beklagten erbrachten Leistungen einen Wert i.H.v. 85.415,70 Euro hatten.
Da das Wohngebäude bei der Besichtigung durch den Sachverständigen X nahezu fertig gestellt war, einigten sich die Parteien – mangels präziser Massenermittlung bzw. gemeinsamen Aufmaßes – darauf, dass die Dokumentation im Gutachten C als Grundlage für die zu treffenden Feststellungen zum Grad der Fertigstellung dienen sollte.
Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass das von der Beklagten als Anlage B2 zur Gerichtsakte gereichte Dokument (Bl. 244 der Gerichtsakte) die Kalkulationsgrundlage darstellte, auf der das Angebot zum Abschluss des Bauvertrags mit einer Vertragssumme von 230.000 Euro gründete. Entgegen der Auffassung der Kläger kommt das als Anlage K3 zur Gerichtsakte gereichte Dokument (Bl. 248 der Gerichtsakte) als Kalkulationsgrundlage nicht in Betracht, da dieses einen früheren Planungsstand betraf, der so letztlich nicht zur Ausführung kam. Ebenso wenig kann die als Anlage B10 überreichte Dokumentation als Kalkulationsgrundlage herangezogen werden, da sie erst nachträglich erstellt wurde.
Der Sachverständige hat in seinem 3. Ergänzungsgutachten auf der Basis der Anlage B2 und dem auf Basis der Dokumentation im Gutachten C vom Sachverständigen X festgestellten Fertigungsgrad den Wert der erbrachten Leistungen plausibel berechnet. Auf Nachfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2010 erklärte er, die Positionen 37 und 38 seien nur versehentlich bei der Bildung der Gesamtleistungssumme unterschlagen worden. Berücksichtigt man diese, ergibt sich ein Brutto-Leistungsstand von 83.452,20 Euro. Entgegen der Auffassung des Sachverständigen war von diesem Betrag kein Nachlass von drei Prozent abzuziehen. Die Vereinbarung eines Nachlasses bezog sich auf die Kalkulationsgrundlage, die als Anlage K3 überreicht wurde. Da diese nicht zur Ausführung kam, war der dort vorgesehene Nachlass obsolet. Die Klägerin bestätigte insofern auf die Nachfrage des Gerichts, dass es ihr auf die Festlegung eines Pauschalpreises von 230.000 Euro angekommen sei. Dieser ist auch ohne Nachlass in der als Anlage B2 überreichten Kalkulation vorgesehen.
Die Beklagte hält unter Hinweis auf das von ihr beauftragte Gutachten des Sachverständigen H3 (Bl. 394 ff. der Gerichtsakte) einen Leistungsstand i.H.v. 103.632,92 Euro für angemessen. Dieser Einschätzung kann zur Überzeugung des Gerichts nicht gefolgt werden: Sofern die Beklagte für sich die dort aufgestellte Berechnung in Anspruch nehmen will, hätte sie ihre Kosten auf dieser Basis vor Vertragsschluss kalkulieren müssen. Dies ist offensichtlich nicht geschehen. Trotz wiederholter Aufforderung hat die Beklagte eine aufgeschlüsselte Kostenkalkulation zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vorgelegt. Daher geht das Gericht davon aus, dass sie ihre Kosten auf der Grundlage der als Anlage B2 zur Gerichtsakte gereichten Kalkulation berechnete. Diese sieht aber – anders als das Gutachten des Sachverständigen H3 – eine Einpreisung von Baustellengemeinkosten, allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn vor. Wenn die Beklagte nach dieser Methode vor Vertragsschluss ihre Kalkulation erstellte, muss sie sich nach der Überzeugung des Gerichts hieran auch bei der Ermittlung des Leistungsstands nach Abbruch der Arbeiten festhalten lassen. Im Übrigen hat der Sachverständige X auf die Nachfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2010 bestätigt, dass die vom Sachverständigen H3 vorgenommene Berechnung nicht zwingend, vielmehr die von ihm zur Ermittlung des Leistungsstands eingesetzte Methode ebenso richtig sei.
Zugunsten der Beklagten sind allerdings noch die Kosten für die Grundwasserabsenkung zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Kläger war diese Maßnahme nach IV. Titel 1.3 der Baubeschreibung nicht im Festpreis enthalten. Die Beklagte hat hierfür brutto 1.963,50 Euro angesetzt (Bl. 336 der Gerichtsakte), die auf den vom Sachverständigen ermittelten Leistungsstand aufzuschlagen sind. Einen Anspruch auf weitergehende Berücksichtigung von Leistungen hat die Beklagte allerdings nicht. Wie oben bereits ausgeführt, sind die Kläger gemäß § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurückgetreten. Mangels ordentlicher Kündigung kann die Beklagte daher nicht gem. § 649 S. 2 BGB den vollen Werklohnanspruch abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Die insofern von ihr pauschal als Aufwandsersatzanspruch geltend gemachten 20 Prozent der Auftragssumme sind überdies unsubstantiiert. Sofern seitens der Kläger mit Schreiben vom 06.06.2006 eine Teilkündigung bzgl. der Gewerke Fliesen und Heizung ausgesprochen wurde, macht die Beklagte nicht geltend, dass bereits Leistungen erbracht worden seien. Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn ergibt sich ferner nicht aus § 6 des Bauvertrags. Da die Vertragsklausel dem Vertragspartner nicht ausdrücklich den Nachweis gestattet, dass der im konkreten Fall angemessene Betrag wesentlich niedriger ist als der pauschalierte Betrag, ist sie unwirksam nach § 308 Nr. 7a BGB bzw. § 309 Nr. 5 BGB. Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 18.02.2010 angeführten Urteile sind auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da sie Fälle betrafen, in denen die Klauseln die vorbezeichnete Nachweismöglichkeit ausdrücklich vorsahen.
Verrechnet man den vom Sachverständigen ermittelten Leistungsstand sowie die Kosten für die Grundwasserabsenkung mit dem unstreitig von den Klägern gezahlten Betrag von 106.364,97 Euro, ergibt sich die Höhe des Erstattungsanspruchs.
5.
Die Kläger können gem. §§ 286, 288 BGB Zinsen frühestens nach Eintritt der Fälligkeit zum 03.09.2006 geltend machen.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 269, 709 ZPO.
Der Streitwert wird auf 54.388,61 Euro festgesetzt.
Unterschrift

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 ff. BGB
§§ 281 Abs. 1, 280 BGB
§§ 280 Abs. 2, 286 BGB
§§ 157, 133 BGB
§§ 280 Abs. 2, 286 BGB
§§ 286, 288 BGB
§§ 92, 269, 709 ZPO
§ 829 ZPO
§ 254 BGB
§ 349 BGB
§ 649 BGB
§ 314 BGB
§ 323 BGB
§ 1 Abs. 3 BauFordSiG
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 4 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 249 Abs. 2 S. 2 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 649 S. 2 BGB
§ 308 Nr. 7a BGB
§ 309 Nr. 5 BGB

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2002, 1097