Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-08-31, Aktenzeichen I-2 U 48/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0831.I2U48.05.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 31. März 2005 verkündete Ur-teil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewie-sen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 500.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin macht im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft Ansprüche aus dem europäischen Patent 0 384 xxx (Anlage K 1, Klagepatent) geltend, welches unter Inanspruchnahme einer Priorität vom 20. Februar 1989 bzw. 26. Oktober 1989 am 12. Februar 1990 angemeldet und dessen Erteilung am 26. April 1995 veröffentlicht wurde. Die Anmeldung wurde am 29. August 1990 bekannt gemacht. Als Inhaberin des in englischer Sprache abgefassten Klagepatents ist in die Patentrolle die M Company eingetragen, deren Gesamtrechtsnachfolgerin die N Company, Minnesota/USA ist.
Die u.a. von der Beklagten erhobene Nichtigkeitsklage ist vom Bundespatentgericht in erster Instanz abgewiesen worden. Das Klagepatent ist unverändert mit den erteilten Ansprüchen aufrechterhalten worden. Auf das Urteil des Bundespatentgerichts vom 6. September 2005 wird Bezug genommen (Anlage BB 3). Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Das Klagepatent betrifft Schaumstoffgegenstände mit gekrümmter Oberfläche sowie eine Anordnung solcher Gegenstände. Die im vorliegenden Rechtsstreit interessierenden Patentansprüche 1 und 7 haben in der von der Klägerin als Anlage K 2 zur Akte gereichten deutschen Fassung folgenden Wortlaut:
1. Schaumstoffgegenstand in Form eines länglichen Streifens mit einer gekrümmten Oberfläche, dadurch gekennzeichnet, dass der Streifen aus einem kaltverschweißbaren Schaum gebildet ist und mindestens einen kaltverschweißten Saum in seiner Längsrichtung aufweist, welcher die Gestaltung der gekrümmten Oberfläche aufrechterhält.
7. Anordnung von benachbarten länglichen parallelen Schaumstoffstreifen, wobei jeder Streifen eine gekrümmte Oberfläche einschließt und die einzelnen Streifen von Hand aus der Anordnung abtrennbar sind, dadurch gekennzeichnet, dass benachbarte Streifen miteinander durch längs verschweißte Säume, die die Krümmung der Oberfläche aufrechterhalten, verbunden sind.
Die Beklagte stellt in Spanien nebeneinander angeordnete längliche Schaumstoffstreifen mit rundem Querschnitt her, die sie auch in die Bundesrepublik Deutschland liefert, von denen die Klägerin als Anlage K 8 ein Muster zur Akte gereicht hat.
Die Klägerin hat behauptet, sie sei von ihrer Muttergesellschaft dazu ermächtigt, die Gegenstände nach dem Klagepatent in der Bundesrepublik Deutschland zu vermarkten und zu vertreiben. Sie ist der Ansicht, die von der Beklagten hergestellten und auch in der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen Schaumstoffstreifen machten von der technischen Lehre des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Sie nimmt die Beklagte daher auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadenersatz in Anspruch.
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten, hilfsweise hat sie beantragt, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen das Klagepatent erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen. Sie hat geltend gemacht, beim Zusammenpressen der von ihr hergestellten Streifen verschmelze der Schaumstoff nicht, so dass kein "Kaltverschweißen" im Sinne des Klagepatents festgestellt werden könne. Darüber hinaus werde die gekrümmte Oberfläche der von ihr vertriebenen Schaumstoffstreifen nicht durch die vorhandenen Säume aufrechterhalten, da bei nachträglicher Entfernung dieser Säume die gekrümmte Oberfläche weitestgehend beibehalten werde. Des Weiteren könne das Klagepatent keinen Rechtsbestand haben, da die diesem zugrundeliegende technische Lehre weder neu sei, noch der Fachmann in Kenntnis des vorbekannten Standes der Technik erfinderisch habe tätig werden müssen, um zu der Lösung des Klagepatents zu finden.
Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben mit der Begründung, die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre des Klagepatents Gebrauch und es bestehe keine Veranlassung den Rechtsstreit im Hinblick auf die gegen das Klagepatent anhängige Nichtigkeitsklage gemäß § 148 ZPO auszusetzen, da keine für eine solche Aussetzung erforderlichen Zweifel an dem Rechtsbestand des Klagepatents bestünden.
Es hat die Beklagte verurteilt,
I. 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,
a. Schaumstoffgegenstände in Form eines länglichen Streifens mit einer gekrümmten Oberfläche
in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei denen der Streifen aus einem kaltverschweißbaren Schaum gebildet ist und mindestens einen kaltverschweißten Saum in seiner Längsrichtung aufweist, welcher die Gestaltung der gekrümmten Oberfläche aufrechterhält,
und/oder
b. Anordnungen von benachbarten länglichen parallelen Schaumstoffstreifen, wobei jeder Streifen eine gekrümmte Oberfläche einschließt und die einzelnen Streifen von Hand aus der Anordnung abtrennbar sind,
bei denen benachbarte Streifen miteinander durch längsverschweißte Säume, die die Krümmung der Oberfläche aufrechterhalten, verbunden sind;
2. der Klägerin für die Zeit ab dem 26. Mai 1995 Auskunft über den Vertriebsweg der unter I.1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, und zwar unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber, unter Angabe der Mengen der ausgelieferten oder bestellten Erzeugnisse;
3. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu I.1. bezeichneten und seit dem 26. Mai 1995 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der einzelnen Lieferungen unter Nennung
a. der Liefermengen, Typenbezeichnung, Artikel-Nummern, Lieferzeiten, Lieferpreise sowie Namen der Anschriften der Abnehmer,
b. der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns, ferner unter Ausschluss derjenigen Gemeinkosten, die nicht unmittelbar auf die Erzeugnisse entsprechend vorstehend I.1. a und b bezogen sind,
und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung
c. der Angebotsmengen, Typenbezeichnungen, Artikelnummern, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,
d. der einzelnen Werbeträger, der Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
wobei
e. der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und/oder Angebotsempfänger in der erteilten Rechnung enthalten sind.
II. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der N Company, Minnesota/USA, durch die zu I.1. bezeichneten und seit dem 26. Mai 1995 begangenen Handlungen entstanden ist und künftig auch entstehen wird.
Bezogen auf die Entschädigungsansprüche hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Auf das Urteil vom 21. März 2005 wird Bezug genommen.
Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Sie macht geltend: Das Landgericht habe zu Unrecht eine Patentverletzung durch die angegriffene Ausführungsform angenommen. Zumindest hätte das Gericht das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage der Beklagten aussetzen müssen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Aussetzung des Verfahrens.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist sachlich nicht gerechtfertigt. Die mit der Klage angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre der Patentansprüche 1 und 7 des Klagepatents Gebrauch, weil sie, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sämtliche Merkmale der unter Schutz gestellten Lehre des Klagepatents wortlautgemäß verwirklicht. Insbesondere weist die angegriffene Ausführungsform (kalt)verschweißte Säume im Sinne des Klagepatents auf, die die gekrümmte Oberflächenform aufrechterhalten.
1.
Das Klagepatent betrifft mit seinem Anspruch 1 einen Schaumstoffgegenstand in Form eines länglichen Streifens mit einer gekrümmten Oberfläche und mit seinem Anspruch 7 eine Anordnung von benachbarten länglichen parallelen, jeweils mit einer gekrümmten Oberfläche versehenen Schaumstoffstreifen. Derartige nach der Lehre des Klagepatents hergestellte meterlange Schaumstoffstreifen mit kreisförmigem oder elliptischem Querschnitt finden insbesondere als Abdeckmaterial bei Fahrzeugkarosseriewerkstätten Verwendung. Der Streifen wird dazu benutzt, vor dem Aufsprühen von Farbe Spalten zwischen Tür und Rahmen, Motorhaube und Rahmen, Kofferraumdeckel und Rahmen und dergl. auszufüllen. Der Streifen besteht vorzugsweise aus offenzelligem Schaum, weil dieser eine wirksame Farbaufnahme und die Ausführung federartiger Kanten gestattet ( Klagepatentschrift, Anlage K1, Spalte 6, Zeilen 20 – 30 = deutsche Übersetzung Anlage K2, Seite 11, Zeilen 14 – 25).
Im Stand der Technik, den die Klagepatentschrift in Spalte 1 (= Seiten 1 und 2 der deutschen Übersetzung) behandelt, werden Gegenstände aus Schaumstoff, die eine gekrümmte Oberfläche aufweisen, u.a. aus einer Schaumstoffbahn oder aus einem Block hergestellt. Die gekrümmten Oberflächen werden durch Falzen oder Verdichten einer Schaumstoffbahn z.B. in einer Form erzielt, wobei eine weitere Bahn oder ein Träger an den geformten Schaumstoff geheftet und der geformte Schaum dadurch an seiner Rückstellung gehindert wird. Ferner ist ein Verfahren zur Oberflächenbearbeitung von Plastikschaum zu stäbchenförmigen Streifen bekannt, wobei das Ausgangsmaterial durch Wärmeschrumpfung in einer Form in die oberflächenbearbeitete Gestalt gebracht wird. Alle diese Verfahren eignen sich nicht, in einfacher und effektiver Weise ausgedehnte Streifen, insbesondere mit einer Länge von mehreren Metern oder mehr gewerbsmäßig herzustellen.
Dem Klagepatent liegt daher, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, die Aufgabe zugrunde, einen Schaumstoffgegenstand in der Form eines länglichen Streifens mit einer gekrümmten Oberfläche bereitzustellen, der einfach und effizient hergestellt werden kann.
Zur Lösung dieser Aufgabe sieht Patentanspruch 1 die Kombination folgender Merkmale vor:
1.4.1 der Streifen aus einem kaltverschweißten Schaum gebildet ist und
Mit der Anweisung, gemäß Merkmal 1.4.1 den Streifen aus einem kaltverschweißbaren Schaum zu bilden, macht sich die Klagepatentschrift die bekannte Tatsache zunutze, dass manche Schäume – wie Polyesterschaum (vgl. Spalte 5, Zeilen 46 – 51 = Anlage K2, Seite 10, Zeilen 12-16) – "kalt verschweißt" werden können. Kaltverschweißen geschieht nach der von der Klagepatentschrift gegebenen Definition (Spalte 1, Zeile 54 – Spalte 2, Zeile2 = Anlage K 2, Seite 3, Zeilen 1 – 8), wenn ein Schaum schmilzt, falls er geschnitten oder unter Druck geschert wird. Beispielsweise, so die Klagepatentschrift, würden Kosmetikpolster aus einer dünnen Schaumstoffbahn gestanzt, wobei ein Schneidewerkzeug mit stumpfer Schneide benutzt werde. Während des Stanzvorgangs bilde sich an der Stelle, an der der Schaum zusammengedrückt werde, eine Schweißnaht, was zu einem geschweißten Saum führe. Der Einsatz mindestens eines kaltverschweißten Saumes in Längsrichtung des Streifens kann nach Maßgabe der Merkmale 1.4.2 – 1.4.4 die Gestaltung der gekrümmten Oberfläche aufrechterhalten. Vorausgesetzt wird dabei, dass zusammendrückbare, elastische Schaumstoffe mit geeignetem Rückstellvermögen verwendet werden (vgl. Spalte 7, Zeilen 30 – 43 = Anlage K 2, Seite 13, Zeilen 24 ff), wie auch das Landgericht zutreffend angenommen hat.
Entgegen der Ansicht der Beklagten setzt der Begriff des "Kaltverschweißens" keine Aggregatänderung des Schaumstoffes von fest nach flüssig voraus. Weder sagt die Klagepatentschrift etwas über das Ausmaß eines Aufschmelzens unter Druck aus, noch geht es ersichtlich nicht darum, Schaumstoff zu verflüssigen. Im Hinblick auf das, was mit der Maßnahme angestrebt wird, mit einem kaltverschweißten Saum die Gestaltung der gekrümmten Oberfläche aufrecht zu erhalten, genügt jegliche Umwandlung der unter Scherdruck gesetzten Stellen des Schaumstoffes, die ausreicht, eine dauerhafte Schweißnaht zu bilden. Nichts anderes hat auch das sachkundige Bundespatentgericht mit seinen Ausführungen auf Seite 7 seines Urteils vom 6. September 2005 (Anlage BB 3) zum Ausdruck gebracht. Dabei kann dahinstehen, ob vom allgemeinen Wortsinn her der englische Originaltext des Klagepatents (Spalte 1, Zeile 55) mit dem Ausdruck "to fuse" (= vereinigen, verbinden, verschmelzen) weiter ist als die deutsche Übersetzung, die nur von "schmelzen" spricht (Anlage K 2 Seite 3, Zeile 2). Der von der Klagepatentschrift angesprochene Fachmann – ein auf dem Gebiet der Kunststofftechnologie versierter Maschinenbauingenieur, der ausreichende Kenntnisse in der Verarbeitung von Schaumstoffen besitzt (vgl. BPatG aaO. S. 11) – hat aus den oben genannten Gründen jedenfalls keine Veranlassung, den Begriff "schmelzen" in der deutschen Übersetzung der Patentbeschreibung im Sinne einer Verflüssigung zu verstehen. Wie das Landgericht daher zu Recht festgestellt hat, kann auch eine adhäsive, durch Verkleben etwa von Schaumstoffporen bewirkte Verbindung eine patentgemäße, kaltverschweißte Verbindung darstellen, sofern diese nicht durch die dem elastischen Schaumstoff innewohnenden Rückstellkräfte wieder aufgehoben werden kann.
Um das insbesondere in Fahrzeugkarosseriewerkstätten bestehende Bedürfnis zu befriedigen, große Mengen von Schaumstoffstreifen als Abdeckmaterial in leicht verfügbarer Form bereitzustellen (vgl. Spalte 6, Zeilen 54 – 58 = Anlage K 2 , Seite 12, Zeilen 17 – 22), stellt Anspruch 7 eine Anordnung zur Verfügung, die folgende Merkmale vorsieht:
Eine solche Anordnung kann auf einfache Weise, z.B. durch Aufwickeln über einen Kern aufgerollt werden, und die einzelnen Streifen können einfach getrennt werden, weil der zusammengedrückte verschweißte Schaumstoff sich zwischen zwei benachbarten Streifen leicht abreißen lässt (Spalte 6, Zeilen 47 – 51 = Anlage K 2, Seite 12, Zeilen 10 – 14).
2.
Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht eine wortsinngemäße widerrechtliche Benutzung beider Patentansprüche durch die angegriffene Ausführungsform festgestellt.
a)
Dass die angegriffene Ausführungsform von Merkmalen 1.1 – 1.3 des Anspruchs 1 Gebrauch macht, ist zwischen den Parteien nicht streitig und aufgrund des von der Klägerin vorgelegten Musters (Anlage K 8) ohne weiteres ersichtlich.
Zwar hat die Beklagte in Abrede gestellt, die angegriffenen Streifen seien aus einem kaltverschweißbaren Schaum gebildet und zur Begründung ausgeführt, beim Zusammendrücken des streitgegenständlichen Schaums trete kein (verflüssigendes) Schmelzen auf, das Zusammenheften werde vielmehr dadurch bewirkt, dass die Poren des Schaumstoffes zusammengedrückt und diese Poren dann an ihren Innenwänden durch bloße Adhäsion zusammengeklebt würden (Berufungsbegründung Seite 3 = Bl. 202 GA). Wie oben dargelegt worden ist, umfasst der Begriff "kaltverschweißbar" jedoch auch ein Aneinanderhaften durch Verkleben bzw. Adhäsion. Ob die Adhäsionsverbindung durch Ausübung von Zugkräften wiederaufgehoben werden kann, wie die Beklagte geltend macht (Bl. 203 GA), ist unerheblich, sofern die Adhäsion nicht durch die Rückstellkräfte des elastischen Schaumstoffs aufgehoben wird. Das aber behauptet auch die Beklagte nicht. Im Übrigen hat die Beklagte auch nicht geltend gemacht, das bei den angegriffenen Streifen verwendete Material weiche in seinen Eigenschaften von dem Schaumstoff ab, den die Klagepatentschrift beispielhaft in Spalte 5, Zeilen 46 – 51 und Spalte 7, Zeilen 30 – 43 anführt. Merkmal 1.4.1 ist daher wortsinngemäß erfüllt.
Das gilt auch für die weiteren kennzeichnenden Merkmale 1.4.2 – 1.4.4. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, weisen die Streifen des als Anlage K 8 vorgelegten Musters im Übergangsbereich zur gekrümmten Oberfläche Materialverdichtungen auf, die erkennen lassen, dass dort Schaumstoff verklebt bzw. "verschweißt" worden ist. Da sich diese Materialverdichtungen in Längsrichtung der Streifen erstrecken, sind sie als Saum im Sinne der erfindungsgemäßen Lehre anzusprechen. Die Richtigkeit dieser landgerichtlichen Feststellung wird von der Beklagten ersichtlich auch nicht angegriffen. Sie macht nur geltend - und zwar nicht schon in der Berufungsbegründung, sondern erst mit Schriftsatz vom 28. Juni 2006 (Seiten 6, 7 = Bl. 241, 242 GA) unter Rückgriff auf erstinstanzliches Vorbringen (vgl. Bl. 123, 124 GA) – die Gestaltung der gekrümmten Oberfläche werde nicht durch den Saum aufrechterhalten, sondern durch "die bei der Herstellung der Streifen bewirkte Veränderung der gesamten Oberflächen- und auch der Schaumstoffzellen-Struktur." Dieses Vorbringen ist, wie bereits das Landgericht zutreffend angenommen hat, ohne Substanz. Nachdem sie nämlich erstinstanzlich selbst vorgetragen hatte (Schriftsatz vom 29. November 2004, Seite 3 = Bl. 98 GA), werde der als Saum angesehene Bereich nachträglich entfernt, so stelle man fest, dass der Schaumstoff trotzdem seine gekrümmte Oberfläche weitestgehend beibehalte, konnte das Landgericht zu Recht den Schluss ziehen, ohne den Saum gebe es ein relevantes anderes Rückstellungsverhalten als mit dem verschweißten Saum. Diese Schlussfolgerung ist umso mehr gerechtfertigt, als die Inaugenscheinnahme des Musters Anlage K 8 tatsächlich gegen die Beklagte zu sprechen scheint und eine ihr durchaus zumutbare konkrete Darlegung (vgl. z.B. BGH, GRUR 2004, 47 – Blasenfreie Gummibahn I) des angeblich außerhalb der patentgemäßen Lehre stehenden Verfahrens bei der Herstellung der angegriffenen Schaumstoffstreifen fehlt. Dass es hier um zu wahrende Betriebsgeheimnisse geht, ist weder ersichtlich noch dargetan. Der Senat hat zudem in der letzten mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, er gehe mangels eines Vortrages nachvollziehbarer physikalischer oder chemischer Gründe davon aus, die gekrümmte Oberflächenform der angegriffenen Streifen werde von dem (kalt)verschweißten Saum aufrechterhalten; eine andere Ursache sei nicht ersichtlich.
b)
Dass die Merkmale 7.1 – 7.3 des die Anordnung benachbarter Streifen betreffenden Anspruchs 7 erfüllt sind, steht außer Streit und ergibt sich auch aus dem vorgelegten Muster Anlage K 8. Unbeschadet des Umstandes, dass Anspruch 7 offen lässt, mit Hilfe welchen Schweißverfahrens die Säume der Streifen auszubilden sind und das "Kaltschweißen" nur als bevorzugte Ausführung bezeichnet wird (z.B. Spalte 2, Zeilen 23 – 25), gilt auch hier die oben getroffene Feststellung, dass die längsverschweißten Säume die Krümmung der Oberfläche aufrechterhalten. Daher sind auch die kennzeichnenden Merkmale 7.4 und 7.5 erfüllt.
3.
Dass und warum die Beklagte angesichts der von ihr begangenen Patentverletzungen in dem zugesprochenen Umfang der Klägerin zur Unterlassung, zum Schadenersatz und zur Rechnungslegung hinsichtlich der ab dem 26. Mai 1995 begangenen Verletzungshandlungen verpflichtet ist, hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt. Auf diese Ausführungen kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden.
4.
Eine Aussetzung der Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem das Klagepatent betreffenden Nichtigkeitsverfahren (§ 148 ZPO) kommt nicht in Betracht.
Angesichts des Umstandes, dass ein Patent seinem Inhaber nur ein zeitlich begrenztes Ausschließlichkeitsrecht gewährt, dessen Durchsetzung durch eine Aussetzung der Verhandlung eines Verletzungsrechtsstreits – selbst dann, wenn bereits, wie hier, ein nur gegen Sicherheitsleistung des am Patent Berechtigten vorläufig vollstreckbares Urteil vorliegt – jedenfalls erheblich erschwert würde, kommt eine Aussetzung nur in Betracht, wenn ein Widerruf oder eine Vernichtung des Klagepatents in dem gegen dieses Recht anhängigen Verfahren nicht nur möglich, sondern überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. dazu außer BGH, GRUR 1987, 284 – Transportfahrzeug – auch Senat, Mitt. 1997, 257 ff – Steinknacker – sowie GRUR 1979, 188 - Flachdachabläufe). Dabei ist zwar, wie der Senat in seiner Entscheidung "Steinknacker" ausgeführt hat, bei der Prüfung der Aussetzungsfrage im Berufungsverfahren dann ein weniger strenger Maßstab anzulegen, wenn der Berechtigte bereits – wie hier – über einen erstinstanzlichen Titel gegen seinen Prozessgegner verfügt, aus dem er – wenn auch gegen Sicherheitsleistung – vorläufig vollstrecken kann; eine hinreichende Erfolgsaussicht für den Angriff auf das Klageschutzrecht ist aber auch in derartigen Fällen erforderlich. Vorliegend fehlt es jedoch an einer solchen. Denn dass die Berufung gegen das die Nichtigkeit des Klagepatents verneinende Urteil des Bundespatentgerichts vom 6. September 2005 (Anlage BB 3) Erfolg haben wird, ist nicht hinreichend wahrscheinlich.
Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass das Bundespatentgericht den Vortrag der Nichtigkeitsklägerinnen zur angeblichen offenkundigen Vorbenutzung von Schaumstoffen der Firma R (Berufungsbegründung Anlage B 17, Seiten 4 – 9) zu Unrecht als nicht schlüssig behandelt hat. Nur in rückschauender Betrachtung und in Kenntnis der Lehre des Klagepatents kann der Inhalt der Druckschriften NK 4, NK 5a, NK 7 und NK 9a bis 9d dahin gewertet werden, es würden die Merkmale 1.2, 1.3, 1.4.1 –1.4.3 sowie 7.1, 7.2 und 7.4 gezeigt. Insoweit handelt es sich um Schlussfolgerungen der Nichtigkeitsklägerinnen, die ihre Stütze auch nicht in den eidesstattlichen Versicherungen des als Zeugen benannten Mitarbeiters der Firma Recticel, Juan Lobo (Anlagen NK 5, NK 8) finden. Dabei kann dahinstehen, ob überhaupt Tatsachen, die sich nicht aus den vorgenannten Unterlagen ergeben, in das Wissen dieses Zeugen gestellt werden sollen. Selbst wenn ein entsprechendes Vorbringen der Nichtigkeitsklägerinnen als schlüssige Darlegung eines Vorbenutzungstatbestandes angesehen werden könnte, wäre das Erfordernis einer Beweisaufnahme im Nichtigkeitsverfahren aus den bereits vom Landgericht unter Hinweis auf die in GRUR 1979, 636,637 veröffentlichte Entscheidung "Ventilanbohrvorrichtung" des Senats zutreffend dargelegten Gründen kein Aussetzungsgrund. Denn wie die allein zuständigen Nichtigkeitsgerichte eine etwaige Zeugenaussage würdigen werden, kann der Senat nicht prognostizieren.
Entgegen der Ansicht der Nichtigkeitsklägerinnen kann auch kein Fehler des Bundespatentgerichts bei der Beurteilung des Offenbarungsgehalts der US-PS 3.123.xxx (Anlage NK 6) in Bezug auf Anspruch 7 angenommen werden (vgl. Anlage BB3, Seite 15 i.V.m. Seite 12). Diese Druckschrift offenbart, dass das Rohmaterial durch eine Düse geführt wird, die die Kontur des Endproduktes aufweist und etwas über den Schmelzpunkt des Kunststoffs erhitzt wird (Anlage NK 6, Spalte 1, Zeile 72 – Spalte 2, Zeile 3). Hierbei erfolgt eine derartige Erwärmung des Materials, dass es auf die Dimension der Düse schrumpft, und zwar ohne die Anwendung von Druck, sondern allein durch die Applikation von Wärme (aaO. Spalte 2, Zeilen 4 – 7). Die in Spalte 3, Zeilen 4 – 7 erwähnten Stege 35 sind keine Säume i.S. der Merkmale 7.4 und 7.5, denn es gibt keinen Hinweis, dass mit Hilfe der Stege die gekrümmte Oberfläche der stangenähnlichen Streifen 34 aufrechterhalten wird. Die entgegengesetzte Ansicht der Nichtigkeitsklägerinnen beruht offensichtlich auf einer rückschauenden Interpretation der US-PS 3.123.656 im Lichte der aus der Klagepatentschrift gewonnenen Erkenntnisse.
Die gegen das Vorliegen erfinderischer Tätigkeit angeführte ES 314xxx (Anlage NK 13 NK 13 a) geht, wie das Bundespatentgericht zutreffend dargelegt hat, nicht über die in Spalte 1, Zeile 56 – Spalte 2, Zeile 2 der Klagepatentschrift beschriebene Lehre hinaus. Der Senat sieht keinen Anlass, die vom Bundespatentgericht vorgenommene Wertung, der Durchschnittsfachmann könne nicht erwarten, dass ein an einem kreisrunden, flachen und dünnen Schaumstoffteil ausgebildeter Saum auch in der Lage sei, an einem länglichen Streifen die gekrümmte Oberfläche aufrechtzuerhalten, durch eine eigene abweichende zu ersetzen.
Fehler bei der Würdigung der EP 0 157 xxx (Anlage NK 3a, NK 3b) werden in der Berufungsbegründung im Nichtigkeitsverfahren nicht aufgezeigt; solche sind auch nicht ersichtlich. Die Entgegenhaltung betrifft die plastische Deformation von Materialien ohne Rückstell – oder Erinnerungsvermögen, gibt also keinerlei Hinweise auf ein Kaltverschweißen.
5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) kam nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind: Die vorliegende Rechtssache, die einen reinen Einzelfall betrifft, hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
R1 Dr. R3 R2

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 148 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2004, 47
GRUR 1987, 284
GRUR 1979, 188
GRUR 1979, 636,637