Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-11-08, Aktenzeichen I-6 U 55/12
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2012:1108.I6U55.12.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 01. März 2012 verkündete Teilurteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das zwischen ihm und der Beklagten bestehende Dienstverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung nicht aufgelöst worden ist, sowie Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung für die Monate Oktober 2010 bis einschließlich April 2011. Die Beklagte macht geltend, dass die der Kündigung zugrunde liegenden Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit dem Erwerb eines strukturierten Wertpapiers (XY Note des Emittenten E. mit Sitz in ….) Schadensersatzansprüche in Höhe von rund 24 Mio. € begründen, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung erklärt.
Durch das angefochtene Teilurteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat das Landgericht festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Dienstverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 17. September 2010 nicht aufgelöst worden ist und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Das Dienstverhältnis sei unabhängig davon, ob die von der Beklagten angeführten Gründe die außerordentliche Kündigung inhaltlich rechtfertigen könnten, durch die Kündigungserklärung vom 17. September 2010 nicht beendet worden, weil sie bereits wegen Versäumnis der Frist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam sei. Die Beklagte habe darzulegen und zu beweisen, dass ihr Aufsichtsrat als zur Kündigung berechtigtes Organ nicht vor dem 03. September 2009 Kenntnis von den maßgebenden Tatsachen erlangt habe. Dieser Darlegungs- und Beweislast sei die Beklagte jedoch nicht in ausreichendem Maße nachgekommen. Zwar habe sie detailliert dargelegt, aufgrund welcher Fakten ihrer Auffassung nach dem Kläger im Zusammenhang mit der Investitionsentscheidung vom 29.06./03.07.2007 eine derart schwerwiegende Pflichtverletzung anzulasten sein solle, dass sich daraus für sie eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung und eine Berechtigung zur fristlosen Kündigung ableite, nicht aber, wann genau und aufgrund welcher konkreten Information ihr Aufsichtsrat hiervon Kenntnis erlangt habe.
Die Vorlage des Gutachtens „II3 (Haftung der Herren A. und B.)“, das möglicherweise Angaben dazu enthalte, wann die Tatsachen dem Aufsichtsrat erstmals bekanntgemacht worden seien, habe die Beklagte trotz der gerichtlichen Auflage durch Beschluss vom 05.10.2011 verweigert. Die Nichtvorlage des Gutachtens habe zur Folge, dass der Vortrag des Klägers, wonach das betreffende Gutachten lediglich eine rechtliche Bewertung von zuvor bereits bekannten Tatsachen darstelle, in entsprechender Anwendung des § 444 ZPO als wahr zu unterstellen sei. Ohne Erfolg mache die Beklagte insofern auch geltend, dass neben der Vorlage des Gutachtens ihren diesbezüglichen Beweisantritten nachzugehen sei. Das Beweisangebot „Parteivernehmung der Mitglieder des Aufsichtsrates“ sei kein zulässiger Beweisantritt, da die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO nicht gegeben seien. Auch eine Vernehmung des Zeugen Prof. Dr. F. komme nicht in Betracht, da es an einem substantiierten Sachvortrag dazu fehle, welche der zur Begründung der fristlosen Kündigung angeführten Tatsachen erst nach dem 03.09.2009 ermittelt und dem Aufsichtsrat bekannt gegeben worden seien.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie macht geltend, dass das angefochtene Teilurteil in mehrfacher Hinsicht formelles und materielles Recht verletze.
Der Erlass des Teilurteils sei unzulässig gewesen, weil die mit der Feststellungsklage und der Leistungsklage verfolgten Ansprüche aus demselben tatsächlichen Geschehen, dem Dienstverhältnis zwischen den Parteien, abgeleitet würden. Es fehle daher an der erforderlichen Unabhängigkeit des Streitstoffs. Die zum Zwecke der Entscheidung über den Feststellungsanspruch zu prüfende Frage der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung stelle sich im Rahmen der Entscheidung über den Anspruch auf Vergütung in gleicher Weise. Dies gelte umso mehr als die Umstände, auf welche sie, die Beklage, die Kündigung stütze, zugleich einen gegen den Vergütungsanspruch des Klägers hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch begründeten. Bei der Prüfung des Schadensersatzanspruchs spielten die Feststellungen zu der Verfristung der Kündigungserklärung in dem angefochtenen Urteil insofern eine Rolle, als sich der Kläger auf eine Billigung seines Verhaltens durch den Aufsichtsrat, seine Entlastung sowie auf Verwirkung berufe, sodass auch unter diesem Aspekt die Gefahr divergierender Entscheidungen bestehe.
Das Teilurteil beruhe zudem auf einer unvollständigen Tatsachenaufklärung und einer unzutreffenden Würdigung des beiderseitigen Parteivorbringens dazu, wann das zuständige Gremium eine zur Ingangsetzung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ausreichende Kenntnis gehabt habe. Es seien in verfahrensfehlerhafter Weise angebotene Beweise zur Einhaltung der Frist übergangen worden. Der Kläger habe, obgleich er an verschiedenen Sitzungen ihres Aufsichtsrats teilgenommen habe und schon deshalb substantiiert vortragen könne, keine konkrete Behauptungen dazu aufgestellt, wann dem Aufsichtsrats welche zusätzlichen Informationen vor dem 17.09.2010 vom Vorstand zur Kenntnis gebracht worden seien. Dem Kläger sei insbesondere bekannt, dass in den Sitzungen des Aufsichtsrats und des Vorstands vom 27.11.2007 und vom 18.06.2010 zwar allgemein über die mit dem Wertpapiergeschäft verbundenen Risiken bzw. auch über Pflichtverletzungen des Vorstands im Zusammenhang mit anderen Papieren, den „G-Papieren“, gesprochen worden sei, nicht aber über die XY Note und die Umstände ihres Erwerbs. Die in der Sitzung vom 14.09.2007 erhaltenen Informationen über die Tatsache des Erwerbs und über den aus diesem Investment realisierten Verlust reichten als Grundlage für mögliche Schadensersatzansprüche nicht aus. Unstreitig seien die XY Note bzw. der XY-Fonds XXIV in den Sitzungen des Aufsichtsrats und des Vorstands zwischen dem 14.09.2007 und dem 17.09.2010 – mit Ausnahme der Verlustmitteilung in der Sitzung am 17./18.04.2008 – nicht einmal erwähnt worden.
Die Anordnung des Landgerichts, das schriftliche Gutachten ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vorzulegen, sei auf eine prozessordnungswidrige Ausforschung gerichtet, zumal der Kläger nicht behauptet habe, es ergebe sich aus dem Gutachten, dass der Aufsichtsrat vor dem 17.09.2010 von dem spekulativen Charakter der Anleihe und den Versäumnissen des Vorstands im Rahmen der Vorbereitung der Investitionsentscheidung gewusst habe. Die Behauptung des Klägers, die relevante Kenntnis ihres Aufsichtsrats werde durch die Beauftragung der Sonderuntersuchung zur Ermittlung möglicher Schadensersatzansprüche gegen das ehemalige Vorstandsmitglied C. indiziert, habe sie durch die Vorlage des Protokolls der relevanten Sitzung vom 27.11.2009 widerlegt und zudem Zeugenbeweis angeboten.
Schließlich rügt die Beklagte eine Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs, da das Landgericht ihr keinen Hinweis erteilt habe, dass es sich mangels substantiierten Sachvortrags gehindert sehe, die angebotenen Beweise zu erheben. Bei Erteilung eines solchen Hinweises hätte sie ihr Vorbringen zum Gegenstand der Sonderuntersuchung durch „D.“ ergänzt, insoweit wird auf die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung (Seiten 25 ff. = Bl. 233 ff. GA) verwiesen.
Die Beklagte beantragt sinngemäß,
unter Abänderung des am 1. März 2012 verkündeten Teilurteils des Landgerichts Düsseldorf die Klage abzuweisen;
hilfsweise,das angefochtene Teilurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger meint, das Landgericht habe inhaltlich zutreffend festgestellt, dass die fristlose Kündigung wegen Nichteinhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam sei.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat zumindest vorläufig auch in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil muss gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung und Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen werden, weil es sich um ein entgegen den Voraussetzungen von § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO erlassenes Teilurteil handelt.
1. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf auch bei der – hier sogar zweifelhaften – grundsätzlichen Teilbarkeit eines Streitgegenstandes ein Teilurteil nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge einer gegebenenfalls abweichenden Beurteilung erst durch das Rechtsmittelgericht (BGH, Urt. v. 22. Juli 2009 – XII ZR 77/06, NJW 2009, 2814 f. und statt aller Prütting/Gehrlein, Zivilprozessordnung, 4. Auflage, § 301 ZPO Rn 10, jeweils m.w.N.) - ausgeschlossen ist. Eine derartige Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Daher besteht diese Gefahr insbesondere bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 13. Juli 2011 – VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800-2803 und v. 09. November 2011 – IV ZR 171/10, NJW-RR 2012, 101-103).
2. Nach diesen Grundsätzen ist hier eine Entscheidung im Wege eines Teilurteils mit dem Inhalt des angefochtenen Urteils in mehrfacher Hinsicht unzulässig. Denn es besteht die Gefahr von widersprüchlichen Entscheidungen sowohl im Hinblick auf die Frage der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung wie auch im Hinblick auf die rechtliche Behandlung der von dem Aufsichtsrat der Beklagten in den jeweiligen Sitzungen erlangten Kenntnisse. Letzteres ist, wie die Beklagte zutreffend ausführt, nicht nur für die Frage der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB, sondern auch für weitere Fragen von Bedeutung oder kann es zumindest werden.
a) Die Unzulässigkeit des Teilurteils folgt zunächst daraus, dass über die Voraussetzungen des Feststellungsanspruchs, der Gegenstand des Teilurteils ist, bei der Entscheidung über den Leistungsantrag nochmals zu befinden sein wird und insoweit die Gefahr besteht, dass das Gericht, möglicherweise auch das Rechtsmittelgericht, bei der späteren Entscheidung über den Zahlungsantrag zu einer anderen Erkenntnis gelangt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf im Falle der objektiven Klagehäufung von Leistungs- und Feststellungbegehren, die aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet werden, nicht durch Teilurteil gesondert über einen Anspruch oder nur einen Teil der Ansprüche entschieden werden (BGH, Urt. v. 22. Juli 2009 – XII ZR 77/06, BGHZ 182, 116 ff. unter Hinweis auf BGH NJW 2001, 155 m.w.N.). Dies gilt nicht nur dann, wenn zunächst über den Leistungsantrag entschieden wird, sondern auch wenn – wie vorliegend – durch Teilurteil über den Feststellungsantrag entschieden wird.
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die außerordentliche Kündigung vom 17.09.2010 das zuletzt nach Maßgabe des Dienstvertrages vom 25.06.2010 bestehende Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet hat. Dieser Antrag wäre dann begründet, wenn die Kündigungserklärung entweder nicht innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB abgegeben worden und/oder kein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB gegeben wäre, die Kündigung also unwirksam gewesen wäre. Unter den gleichen Voraussetzungen wäre auch der auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung für die Monate Oktober 2010 bis einschließlich April 2011 gerichtete Leistungsantrag des Klägers begründet. Denn nur dann, wenn die Kündigung vom 17.09.2010 verfristet oder aber unwirksam gewesen wäre, hätte sie nicht zur sofortigen Beendigung des Anstellungsverhältnisses geführt. War die außerordentliche Kündigung hingegen wirksam, fehlt es in dem streitgegenständlichen Zeitraum an einer rechtlichen Grundlage für den Vergütungsanspruch des Klägers. Beide Ansprüche werden mithin aus demselben Lebenssachverhalt und Tatsachenvortrag hergeleitet und können – von dem im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Beklagten abgesehen – aus den dargestellten Gründen auch nur entweder beide begründet oder aber unbegründet sein, müssen also einheitlich entschieden werden. Von einer Unabhängigkeit der Entscheidung über den Feststellungsanspruch von der Entscheidung über den Leistungsantrag kann demnach keine Rede sein, zumal bei der Beurteilung der Widerspruchsfreiheit von Teil- und Schlussurteil – wie erwähnt – auch die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug einzubeziehen ist (BGH a.a.O.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Auflage, § 301 Rn 7 m.w.N.). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht hier bereits deshalb, weil das Berufungsgericht bei der späteren Entscheidung über den Leistungsantrag die Frage der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB möglicherweise anders beurteilt.
b) Hinzu kommt, dass sich eine weitere materiell-rechtliche Verzahnung der beiden Ansprüche daraus ergibt, dass die Umstände, die bei Prüfung der Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu beurteilen sind, auch in Bezug auf den Zahlungsantrag Bedeutung erlangen können, sodass auch unter diesem Gesichtspunkt die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht.
Es ist anzunehmen, jedenfalls aber nicht ausgeschlossen, dass das Landgericht im Rahmen der Aufklärung der nach Ansicht der Beklagten den von ihr im Wege der hilfsweisen Aufrechnung verfolgten Schadensersatzanspruch begründenden Umstände auch zu konkreten Feststellungen dazu gelangt, ab welchem Zeitpunkt die Mitglieder des Aufsichtsrats der Beklagten Kenntnis von bestimmten Tatsachen gehabt haben. Diese Feststellungen wären nicht nur bedeutsam für die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB, die Kenntnis von allen Umständen erfordert, die den wichtigen Grund ausmachen, wozu neben den Umständen, die für oder gegen eine Kündigung sprechen, auch die Beweismittel für die Pflichtverletzung gehören, sondern auch bei der Beurteilung der Erheblichkeit des gegen das Bestehen der Schadensersatzansprüche gerichteten Vorbringens des Klägers und zwar in mehrfacher Hinsicht. Mit Recht verweist die Beklagte darauf, dass sich der Kläger auf eine - ggf. auch stillschweigende - Billigung durch den Aufsichtsrat und seine Entlastung beruft sowie den Verwirkungseinwand nach § 242 BGB erhebt. Unstreitig war der Aufsichtsrat der Beklagten zum Zeitpunkt der Verlängerung des Anstellungsverhältnisses mit dem Kläger (25.06.2010) schon seit längerem mit den in den Jahren 2007 und 2009 erlittenen Verlusten aufgrund von Anlagen in strukturierten Wertpapieren befasst, was auch für alle anderen Vorstandsmitglieder, die den Erwerb solcher Papiere zu verantworten hatten, bereits zu Konsequenzen geführt hatte. Unstreitig war der Kläger der letzte der am Erwerb der XY Note beteiligte Vorstand, der noch immer die Position des Vorstands ausübte, während die Anstellungsverträge mit den übrigen Vorstandsmitgliedern bereits beendet worden waren.
c) Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass § 626 Abs. 2 BGB die zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis voraussetzt, was bedeutet, dass eine weitere Aufklärung der notwendigen Entscheidungsgrundlagen nicht mehr erforderlich sein darf (statt aller Palandt/Weidenkaff, BGB, 70. Auflage, § 626 Rn 23 m.w.N.). Angesichts der Komplexität des Wertpapiergeschäfts, welches den dem Kläger vorgeworfenen Pflichtverletzungen zugrunde liegt, und der wirtschaftlichen Tragweite des gegen ihn erhobenen Vorwurfs, dürfen nach dem Dafürhalten des Senats keine zu niedrigen Anforderungen an die Tiefe der vorhandenen Kenntnisse gestellt werden. Dies gilt umso mehr deshalb, weil im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes zu berücksichtigen wäre, dass die vereinbarte Beendigung des Dienstverhältnisses aufgrund der Regelung in § 5 (1) des Dienstvertrages erst am 30.06.2015 eingetreten wäre und aufgrund der Befristung in § 5 (1) des Dienstvertrages vom 25.06.2010 eine Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung nicht in Betracht kommt.
3. Gemäß § 538 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ZPO ist das angefochtene Teilurteil deshalb aufzuheben und zur erneuten Entscheidung und Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen. Eines ausdrücklichen Hilfsantrages der Parteien auf Zurückverweisung bedarf es nach dieser Vorschrift nicht. Abgesehen davon ist ein solcher Antrag von der Beklagten sogar gestellt worden.
Der Senat verkennt nicht, dass die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückverweisung der Sache an das Gericht der ersten Instanz selbst in dem hier gegebenen Fall eines unzulässigen Teilurteils nicht zwingend geboten ist, sondern eine Beseitigung der durch das Teilurteil entstandenen Gefahr einander widersprechender Entscheidungen ausnahmsweise auch in der Weise erfolgen kann, dass die im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teile des Rechtsstreits in die Berufungsinstanz „hinaufgezogen“ und dort durch das Berufungsgericht sogleich mit entschieden werden (BGH NJW-RR 1994, 379 ff.; Zöller/Heßler, Zivilprozessordnung, 29. Auflage, § 538 ZPO Rn 55, jeweils m.w.N.). Eine solche Vorgehensweise ist im vorliegenden Fall jedoch ersichtlich untunlich, weil den Parteien trotz des enormen Aufklärungsbedarfs eine Tatsacheninstanz genommen würde.
III.
Eine Kostenentscheidung und ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit können nicht ergehen. Die Kostenentscheidung ist dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten, weil das endgültige Ergebnis des Rechtsstreits noch nicht feststeht. Dieses Urteil hat – wie das angefochtene Teilurteil - keinen vollstreckbaren Inhalt, sodass aus ihm die Vollstreckung in keinem Fall betrieben werden kann (vgl. dazu Zöller/Heßler, ZPO, 29. Auflage, § 538 Rn 59).
Ein Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 227.500,00 €
Die Beschwer der Beklagten durch das Teilurteil entspricht – auch unter Berücksichtigung des bei der Feststellungsklage regelmäßig vorzunehmenden Abschlags - dem wirtschaftlichen Interesse an der Befreiung von der im Falle der unwirksamen Kündigung fortbestehenden Verpflichtung zur Fortzahlung der vereinbarten Vergütung. Dieses Interesse beträgt - anknüpfend an den noch im ersten Rechtszug anhängigen Zahlungsantrag – mindestens 227.500,00 €, § 3 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 447, 448 ZPO
§ 444 ZPO
§ 301 ZPO
§ 318 ZPO
§ 242 BGB
§ 538 ZPO
§ 3 ZPO
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO
§ 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 538 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 2814
NJW 2011, 2800
NJW-RR 2012, 101
BGHZ 182, 116
NJW 2001, 155
NJW-RR 1994, 379
XII ZR 77/06
VIII ZR 342/09
IV ZR 171/10