Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 1998-05-15, Aktenzeichen 6 U 83/97
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1998:0515.6U83.97.00

Tenor:

Tatbestand:
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dem u. a. die Verbraucher-Zentralen in den Bundesdländern, die Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände e.V. sowie die Stiftung Warentest als Mitglieder angehören. Laut § 3 Abs. 1 seiner Satzung hat der Kläger es sich zur Aufgabe gemacht, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte bietet Mobilfunkdienste u. a. für Leistungen im C-Netz an. Beim Abschluß der Verträge zur Teilnahme am Mobilfunkdienst im C-Netz verwandte die Beklagte bis März 1996 die nachfolgend wiedergegeben Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( im folgenden: AGB a.F.):
Seit 1. April 1996 legt die Beklagte den Verträgen mit ihren Kunden die nachfolgend eingeblendete Neufassung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im folgenden: AGB n.F.) zugrunde, in die u. a. einige der in der Altfassung der AGB noch enthalten gewesenen Klauseln nicht übernommen worden sind:
Der klagende Verein hat insgesamt zehn, im nachfolgend dargestellten Klageantrag im einzelnen wiedergegebene, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klauseln als mit den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz unvereinbar beanstandet.
Es sei dabei, so hat der Kläger geltend gemacht, von vorneherein unbeachtlich, daß die Beklagte einen Teil der in den AGB a.F. eingestellten Klauseln in der Neufassung der AGB nicht mehr oder jedenfalls so nicht mehr verwende. Denn unabhängig davon, daß die bereits gegenüber der Altfassung der AGB bzw. den darin verwandten Klauseln vorzubringenden Beanstandungen durch die in den neuen Geschäftsbedingungen jeweils überarbeitete Neufassung in den wesentlichen Gesichtspunkten unberührt geblieben seien, bestehe auch hinsichtlich der in die Neufassung der AGB überhaupt nicht übernommenen, zur Gänze weggelassenen Klauseln so lange die Gefahr der wiederholten Verwendung, wie die Beklagte sich insoweit nicht im Rahmen einer vertragsstrafebewehrten Erklärung zur Unterlassung verpflichte.
Der Kläger hat beantragt,
1. der Beklagten zu untersagen, im Zusammenhang mit
dem Abschluß von Verträgen für den Mobilfunkdienst
C-Tel die nachfolgenden und diesen inhaltsgleiche
Klauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen ein-
zubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei
der Abwicklung derartiger Verträge zu berufen,
soweit es sich nicht um Verträge mit einer
juristischen Person des öffentlichen Rechts,
einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen
oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser Vertrag
zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört:
2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen
eine der unter Ziffer 1 a), 1 b), 1 c), 1 d), 1 e),
1 f), 1 g), 1 h), 1 i), und 1 j) genannten Unter-
lassungsverpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu
500.000.- DM und für den Fall, daß dieses nicht
beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft bis zu
6 Monaten, zu vollstrecken an deren Geschäftsführer,
angedroht;
3. ihm - dem Kläger - die Befugnis zuzusprechen, die
Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten
Verwenders auf Kosten der Beklagten im Bundes-
anzeiger, im übrigen auf eigene Kosten bekannt-
zumachen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die für das klägerseits geltend gemachte Unterlassungsbegehren vorauszusetzende Wiederholungsgefahr als beseitigt angesehen, soweit in der Altfassung der AGB noch enthalten gewesene und vom Kläger weiterhin beanstandete Klauseln entweder überhaupt nicht oder nur in inhaltlich überarbeiter Form in die Neufassung der AGB übernommen worden seien. Im übrigen spiegelten die angegriffenen AGB-Klauseln lediglich die ohnehin kraft Gesetz und Rechtsprechung bestehende Rechtslage wider, so daß aus diesem Grund bereits kein Raum für eine Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz bleibe. Jedenfalls aber hielten die AGB-Klauseln einer derartigen Inhaltskontrolle auch stand.
Mit Urteil vom 26. Februar 1997, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben. Die Klage - so hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt - erweise sich nur im Hinblick auf die unter den Ziffern 1 a), 1 b), 1 e) und 1 i) des Unterlassungsantrags aufgeführten Klauseln als begründet.
Denn nur diese Klauseln seien unter Anwendung der sich aus den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz ergebenden Maßstäben der Inhaltskontrolle insgesamt als unwirksam einzuordnen. Was die weiteren, unter den Ziffern 1 c), 1 d), 1 f), 1g), 1 h) und 1 j) des Unterlassungsbegehrens wiedergegebenen AGB-Klauseln angehe, sei die Klage hingegen unbegründet. Denn bei den Klauseln unter den Ziffern 1c), 1 g), 1 h) und 1 j) - Satz 2 - sei die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr aufgrund des Umstands, daß die Beklagte die betreffenden Klauseln nicht in ihre neuen AGB aufgenommen habe, entfallen, so daß sich die Klagebegehren schon aus diesem Grund ohne weitere sachliche Prüfung als unberechtigt darstellten. Die restlichen, unter den Ziffern 1d), 1 f) sowie 1 j) - Satz 1 - des Unterlassungsantrags aufgeführten Klauseln seien wirksam, weil sie entweder gemäß § 8 AGB-Gesetz von vorneherein einer Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz entzogen seien oder aber dieser Inhaltskontrolle in der Sache standhielten.
Gegen dieses, ihr am 1. April 1997 zugestellte Urteil richtet sich die am 30. April 1997 eingelegte Berufung der Beklagten, die sie mittels eines am 30. Mai 1997 eingegangenen Schriftsatzes fristgerecht begründet hat.
Auch der Kläger hat gegen das vorbezeichnete, ihm ebenfalls am 1. April 1997 zugestellte Urteil - eingehend am 2. Mai 1997 - Berufung eingelegt, die er, nach entsprechender Fristverlängerung (Bl. 313 f, 328 ff d. A.), durch einen bei Gericht am 4. Juli 1997 eingereichten Schriftsatz rechtzeitig begründet hat.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen ihre Verurteilung betreffend die vorstehend unter den Ziffern 1 a) und 1b) aufgeführten Klauseln ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Das Landgericht, so führt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, habe - soweit es die Verwendung der unter Ziff 1 a) des Unterlassungsbegehrens dargestellten, die Änderung von Telefonnummern aus technischen und betrieblichen Gründen betreffende Klausel untersagt habe - nicht hinreichend gewürdigt, daß sie, die Beklagte, ihrerseits nach Maßgabe des § 43 Absätze 1, 3 und 4 des Telekommunikationsgesetz ( TKG ) ggf. sogar im Zwangswege von der Regulierungsbehörde zu Änderungen der vergebenen Telefonnummern verpflichtet werden könne, so daß sie - die Beklagte - daher nicht frei in der Auswahl und der Gestaltung der Nummern sei. Unabhängig davon, daß die in Rede stehende AGB-Klausel aus diesem Grund bereits gemäß § 8 AGB-Gesetz "kontrollfrei" sei, müsse der vorbezeichnete Umstand aber jedenfalls bei einer im Rahmen von §§ 9, 10 AGB-Gesetz vorzunehmenden Wertung seinen Niederschlag dahin finden, daß ihr - der Beklagten - Interesse an der Aufrechterhaltung der Klausel die Interessen der Nutzer bzw. Kunden an der Beibehaltung der vergebenen Nummern überwiege.
Was die gemäß Ziffer 1 b) des Unterlassungsbegehrens verbotene Klausel betreffend die Herstellung der Verbindung im Rahmen der bestehenden funktechnischen und betrieblichen sowie aufgrund der technischen und wirtschaftlichen Dimensionierung des Netzes
bestehenden Möglichkeiten angehe, habe das Landgericht nicht beachtet , daß - sollte ein Kunde von vorneherein infolge der technischen Gegegebenheiten nicht mit einer Funkverbindung versorgt werden können, weil er z. B. im Gebiet eines "Funkschattens" wohnt - dann ein auf eine anfänglich unmögliche Leistung gerichteter Vertrag abgeschlossen worden sei, der ohnehin gemäß § 306 BGB der Nichtigkeit anheimfalle. Im übrigen bestehe aber auch auf ihrer - der Beklagten - Seite eine Aufklärungs- und Offenbarungspflicht, wenn ein sich für den Abschluß eines Mobilfunkdienst-Vertrags interessierender Kunde in einem derartigen " Funkschattengebiet" bzw. "weißen Fleck" lebe, daher nicht oder nur völlig unzureichend mit Mobilfunkdiensten versorgt werden könne. Bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht könne der Kunde sich dann aber jedenfalls nach den Regeln der cic von der eingegangenen Verpflichtung befreien. Dies alles würdigend, schränke die in Rede stehende Klausel entgegen der Auffassung des Landgerichts keineswegs die Rechte des Kunden im Falle des Verzugs oder der Unmöglichkeit ein; vielmehr reflektiere die Klausel letzlich die Gesetzes- und Rechtslage und sei gemäß § 8 AGB-Gesetz daher nach den Bestimmungen des AGB-Gesetzes nicht angreifbar.
Die Beklagte beantragt,
das am 26. Februar 1997 verkündete Urteil der
26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O
26/96 - teilweise abzuändern und die Klage
insoweit abzuweisen, als sie - die Beklagte -
darin verurteilt worden ist, folgende Klauseln
nicht mehr in ihren Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen zu verwenden:
1. "D. kann die Rufnummer aus tech-
nischen und betrieblichen Gründen ändern";
2. "Die Verbindungen werden von der D.
im Rahmen der bestehenden technischen Mög-
lichkeiten hergestellt. Aufgrund der tech-
nischen und wirtschaftlichen Dimensionierung
des Netzes und in Abhängigkeit von den funk-
technischen Ausbreitungsbedingungen ( z.B.
Funkschatten ) muß der Kunde damit rechnen,
daß eine Telefonverbindung nicht jederzeit
( in der neuen Fassung durch die folgenden
vier Worte ergänzt ) und an jedem Ort her-
gestellt werden kann bzw. beeinträchtigt
oder unterbrochen wird."
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Was die von der Beklagten verteidigte Klausel gemäß Ziff 1 a) des Unterlassungsbegehrens betreffend die Änderung der Ruf- nummern angehe, möge es zwar - so wendet der Kläger ein - zutreffen, daß technische und/oder in internationalen Verpflichtungen begründete Notwendigkeiten entstehen könnten, die eine Änderung der vergebenen Rufnummern verlangten . Die in Rede stehende AGB-Klausel erlaube indessen nicht nur aus diesen Gründen notwendige Änderungen, bei denen gegebenenfalls das Änderungsinteresse der Beklagten das auf Seiten der Kunden zu berücksichtigende Interesse an der Beibehaltung der Rufnummer überwiege. Die Beklagte habe sich vielmehr jegliche Änderung aus technischen und betrieblichen Gründen vorbehalten, ohne daß eine solche Interessenabwägung überhaupt vorgesehen sei; das aber führe zu einer unangemessenen Benachteiligung der Kunden.
Gleiches müsse im Ergebnis aber auch hinsichtlich der unter Ziff. 1 b) des Klageantrags wiedergegebenen Klausel gelten. Denn die Beklagte lasse sich damit das Recht bestätigen, ein volles Entgelt u. a. auch von den Kunden zu verlangen, denen gegenüber sie nur eine eingeschränkte Leistung erbringe. Damit solle die Klausel jedenfalls aber gerade die von der Beklagten für den Fall u. a. der Verletzung einer Aufklärungs- und Offenbarungspflicht in´s Feld geführten Ersatzanspruche der Kunden zu Fall bringen.
Unter Wiederholung der in erster Instanz bereits vorgebrachten und in der Berufung noch vertieften Argumente hält der Kläger im übrigen zur Begründung des eigenen Rechtsmittels weiterhin an der Auffassung fest, daß auch die gemäß den Ziffern 1 c), 1 d), 1 f), 1 g), 1 h) und 1 j) - beide Sätze - des Unterlassungsantrags beanstandeten Klauseln wegen Verstoßes gegen die §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz unwirksam seien. Dabei sei auch die hinsichtlich der Klauseln unter den Ziff. 1 c), 1 g), 1 h) sowie 1 j) - Satz 2 - des Unterlassungsantrags erforderliche Wiederholungsgefahr nicht allein aufgrund des Umstands entfallen, daß die Beklagte diese Bestimmungen in der Neufassung ihrer AGB nicht mehr verwende.
Nachdem die Beklagte sodann im Termin zur mündlichen Verhandlung hinsichtlich der letzgenannten Klauseln unter den Ziffern 1 c), 1 g), 1 h) und 1 j) - Satz 2 - eine vertragsstrafegesicherte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat, haben die Parteien in diesem Umfang den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
das Urteil der 26. Zivilkammer des Land-
gerichts Köln vom 26. Februar 1998 - 26 O
34/96 - teilweise abzuändern und in dem
über die erstinstanzliche Verurteilung
sowie die einvernehmliche Erledigung der
Hauptsache hinausgehenden Umfang
1. die Beklagte auch zu verurteilen,
es zwecks Meidung eines für jeden Fall
der Zuwiderhandlung vom Gericht festzu-
setzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe
von 500.000.- DM, ersatzweise Ordnungs-
haft bis zur Dauer von 6 Monaten, oder
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten Dauer -
die Ordnungshaft zu vollstrecken an
ihrem jeweiligen Geschäftsführer -
zu unterlassen,
im Zusammenhang mit dem Abschluß
von Verträgen für den Mobilfunkdienst
C-Tel die nachfolgenden und diesen
inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeine
Geschäftsbedingungen einzubeziehen
sowie sich auf diese Bestimmungen bei der
Abwicklung derartiger Verträge zu berufen,
oder einem Kaufmann handelt, wenn dieser
Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes
gehört:
d) "Preise, die durch unbefugte Nutzung
des Anschlusses entstanden sind, hat
der Kunde zu zahlen, wenn und soweit
er die unbefugte Nutzung zu vertreten
hat, insbesondere wenn er eine der
unter 7 d, e, f, g und j) aufgeführten
Pflichten schuldhaft verletzt hat.
Nach Verlust oder Abhandenkommen der
Karte hat der Kunde nur die Preise
zu zahlen, die bis zur Meldung des
Verlusts oder des Abhandenkommens
angefallen sind
bzw.
Preise, die durch unbefugte Nutzung
unter Punkt 6 c, d, e, f und j aufge-
führten Pflichten schuldhaft verletzt
hat. Nach Verlust oder Abhandenkommen
der Telekarte hat der Kunde nur die
Preise zu zahlen, die bis zur Meldung
bei D. angefallen sind;"
f) "Bei Zahlungsverzug des Kunden ist
D. berechtigt, die Leistungen
des C-Tel-Mobilfunkanschlusses (bzw.)
den Mobilfunkanschluß auf Kosten des
Kunden zu sperren. Der Kunde bleibt
in diesem Fall verpflichtet, die
monatlichen Preise zu zahlen;"
j) "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht"
jeweils wie nachstehend wiedergegeben:
2. ihm - dem Kläger - die Befugnis zuzusprechen,
die Urteilsformel auch insoweit mit der Be-
zeichnung des verurteilten Verwenders auf
Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger,
im übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen.
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches, zur Verteidigung gegenüber dem Klagebegehren eingewandtes Vorbringen, wonach sich die in Rede stehenden Klauseln nicht als unwirksam im Sinne der klägerischen Beanstandungen erwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf die von ihnen in beiden Instanzen jeweils gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie und insgesamt zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, wohin-gegen sich die - ebenfalls zulässige - Berufung des Klägers teilweise als erfolgreich erweist.
A.
Die B e k l a g t e vermochte mit ihrem Rechtsmittel insgesamt nicht durchzudringen. Zu Recht hat ihr das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die Verwendung der mit den Ziff. 1 a)
und 1 b) des Unterlassungsbegehrens angegriffenen Klauseln untersagt. Dem gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz prozeßführungsbefugten und aktivlegitimierten Verbraucherschutzverein steht der insoweit geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, da beide Klauseln den Anforderungen einer nach Maßgabe der §§ 9 bis 11 AGB-Gesetz vorzunehmenden Inhaltskontrolle nicht standhalten.
1. Was die erstgenannte, unter Ziffer 1 a) des Unterlassungsantrags aufgeführte Klausel angeht, welche die Beklagte jeweils unter Abschnitt 3.1. ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowohl in der alten Fassung als auch in der Neufassung verwendet, so erweist sich diese als gemäß § 10 Nr. 4 AGB-Gesetz unwirksame Bestimmung. Daß und warum dies der Fall ist, hat der Senat bereits in dem unter dem heutigen Datum verkündeten Urteil in dem zwischen den nämlichen Parteien parallel geführten Rechtsstreit 6 U 72/97 ( = 26 O 26/96 LG Köln ) ausgeführt. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils (dort S. 22 bis 26), welches sich u. a. zu der in dem Parallelverfahren beanstandeten wortidentischen Klausel ( dort: Ziff. 3.1 AGB a.F. und n.F. = Ziff. 1 b) des Unterlassungsantrags ) verhält, nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO vollumfänglich Bezug (vgl. BGH MDR 1991, 506; BGH WPM 1991, 1005).
2. Entsprechendes gilt hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren unter Ziff. 1 b) des Unterlassungsantrags aufgeführten Klausel. Diese, jeweils in Abschnitt 3.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (a.F. und n.F.) der Beklagten enthaltene Bestimmung erweist sich gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam, weil sie eine die Kunden der Beklagten unangemessen benachteiligende, nämlich intransparente Vertragsgestaltung und -abwicklung festlegt. Auch hier nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Entscheidungsgründe des Urteils in dem Parallelverfahren 6 U 72/97 - dort S. 26 bis 32 -, die sich mit den wortidentischen Klauseln ( dort: Ziff. 3.2. AGB a.F. und n.F. = Ziff. 1 c) des Unterlassungsantrags ) befassen.
3. Aus den vorstehenden Ausführungen unter den Ziffern 1. und 2. folgt schließlich zugleich die Berechtigung der vom Landgericht insoweit dem Kläger gemäß § 18 AGB-Gesetz zugesprochenen Veröffentlichungsbefugnis.
B.
Die Berufung des K l ä g e r s, die sich noch gegen die Abweisung der in bezug auf die vorstehend unter den Ziffern 1 d), 1 f) und 1 j) - Satz 1 - aufgeführten AGB-Klauseln geltend gemachten Klagebegehren richtet, hat hingegen teilweise Erfolg.
1. Zu Unrecht wendet sich der Kläger allerdings gegen die Entscheidung des Landgerichts, soweit darin im Ergebnis die Unwirksamkeit der unter Ziff. 1 d) des Unterlassungsantrags aufgeführten Klausel nicht festgestellt worden ist. Denn diese Klausel verstößt weder gegen § 9 AGB-Gesetz, noch erweist sie sich als unvereinbar mit den aus § 11 Nr. 15 a) und b) AGB-Gesetz folgenden Maßstäben der Inhaltskontrolle. Daß und warum die hier betroffene Klausel, welche die Beklagte unter Ziff 8.3 ihrer AGB in der alten Fassung verwendet hat und die fast wortgleich unter Ziff. 15.3 in die Neufassung der AGB übernommen worden ist, nicht als unwirksam eingeordnet werden kann, ist in dem unter dem heutigen Datum verkündeten Urteil in der Parallel-Sache 6 U 72/97 ebenfalls bereits dargestellt. Auch insoweit nimmt der Senat daher zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils - dort S. 32 bis 36 -, die sich mit der wortidentischen Klausel (dort: Ziff. 8.3 AGB a.F. bzw. 15.3 AGB n.F. = Ziff. 1 e) des Unterlassungsantrags) betreffend die von der Beklagten für das D-1 Netz verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen auseinandersetzen.
2. Erfolgreich ist die Berufung des Klägers jedoch im Hinblick auf die Entscheidung des Landgerichts betreffend die unter Ziff. 1 f) des Unterlassungsantrags aufgeführte Klausel, welche die Beklagte jeweils wortidentisch unter Ziffer 14.1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Altfassung verwendet und unter Ziffer 12.1 in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen neuer Fassung übernommen hat. Diese Bestimmung, wonach die Beklagte bei Zahlungsverzug der Kunden zur Sperrung des Anschlusses berechtigt ist und die Kunden zur Zahlung der monatlichen Preise verpflichtet bleiben, führt wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot zu einer die Kunden unangemessen benachteiligenden Vertragsgestaltung. Sie ist daher wegen Unvereinbarkeit mit § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam zu erachten. Auch hier wieder verweist der Senat hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung auf die Entscheidungsgründe des in der Parallelsache 6 U 72/97 verkündeten Urteils heutigen Datums, und zwar dort auf die Seiten 39 bis 43, die sich zu den jeweils wortgleichen Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für ihr D 1-Netz verhalten (dort: 14.1 AGB a.F. und 12.1 AGB n.F. = Ziff. 1 g) des Unterlassungsantrags).
3. Gleiches gilt schließlich, soweit der Kläger die Unwirksamkeit der unter Ziff. 1 j) - Satz 1 - des Unterlassungsantrags wiedergegebenen Klausel geltend macht, welche die Beklagte jeweils wortgleich unter den Ziffern 19.1 - Satz 1 - bzw. 17.1 - Satz 1 - ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowohl in der alten Fassung als auch in der zum 1. April 1996 eingeführten Neufassung verwendet. Denn die in dieser Klausel enthaltene Bestimmung, wonach "mündliche Nebenabreden nicht bestehen", formuliert eine die Beweislast zum Nachteil der Kunden verändernde Tatsachenbestätigung, die sich nach den in § 11 Nr. 15 b) AGB-Gesetz niedergelegten Maßstäben der Inhaltskontrolle als unwirksam erweist. Der Senat hat sich in seinem, in dem Verfahren 6 U 72/97 unter dem heutigen Datum verkündeten Urteil mit der in jenem Prozeß der hiesigen Klausel wortidentisch entsprechenden Klausel befaßt (dort: Ziff. 20.1 Satz 1 AGB a.F. und Ziff. 17.1 Satz 1 AGB n.F.= Ziff. 1 m - Satz 1 - des Unterlassungsantrags) und deren Unwirksamkeit aus dem genannten Grund bejaht. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils - dort S. 43 bis 46 - wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.
Die Beklagte war nach alledem insgesamt wie aus dem Urteilstenor ersichtlich zur Unterlassung der Verwendung der dort näher bezeichneten Klauseln ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verurteilen.
II.
In dem Umfang, in dem sich das im Wege der Berufung weiterverfolgte Unterlassungsbegehren des Klägers als erfolgreich erweist, ist weiter auch seinem Antrag auf Veröffentlichung des Urteilstenors gemäß § 18 AGB-Gesetz stattzugeben.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 a, 92 Abs. 1 ZPO.
Soweit die Parteien die Hauptsache einvernehmlich zur Erledigung gebracht haben, war allerdings die Beklagte unter Anwendung der Grundsätze des § 91 a Abs. 1 ZPO mit den Kosten zu belasten. Diese Kostenverteiligung entspricht unter Berücksichtigung des bis zur übereinstimmenden Erledigung bestehenden Sach- und Streitstands billigem Ermessen. Denn die Beklagte wäre ohne die einvernehmliche Erledigung aller Voraussicht nach insoweit in dem Rechtsstreit unterlegen. Die gegenüber den unter den Ziff. 1 c), 1 g), 1 h) und 1 j) - Satz 2 - des erstinstanzlichen Unterlassungsantrags wiedergebenen AGB-Klauseln geltend gemachten Klagebegehren erwiesen sich sämtlich als berechtigt. Der Kläger wäre sowohl mit seinem hiergegen gerichteten Unterlassungsbegehren, als auch mit dem insoweit geltend gemachten Antrag auf Ermächtigung zur Veröffentlichung des Urteilstenors durchgedrungen.
Die für die Begründetheit des gegenüber diesen Klauseln geltend gemachten Unterlassungsbegehrens materiell vorauszusetzende Wiederholungsgefahr war dabei auch von vorneherein nicht schon wegen des Umstands entfallen, daß die Beklagte die hier betroffenen, in der Altfassung ihrer AGB verwendeten Klauseln nicht in die zum 1. 4. 1996 eingeführte Neufassung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen übernommen hat.
Der Unterlassungsanspruch nach § 13 AGB-Gesetz setzt voraus, daß die beanstandete Regelung als Allgemeine Geschäftsbedingung bei bestehender Wiederholungsgefahr verwendet wird, wobei die erfolgte Verwendung einer Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer solchen Wiederholungsgefahr begründet (BGH NJW 1992, 3158/3161).
An die Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen. Regelmäßig wird sie nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung des Verwenders ausgeräumt, weil in aller Regel nur diese sicherstellt, daß der Verwender die Klausel künftig nicht wieder verwenden wird. Eine solche strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungerklärung hat die Beklagte hinsichtlich der hier in Rede stehenden Klauseln aber erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat abgegeben, so daß bis zu diesem Zeitpunkt von der durch die bereits erfolgte Verwendung der Klauseln indizierten Gefahr der Wiederholung auzusgehen war. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß ausnahmsweise auch ohne eine solche Unterlassungsverpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr entfallen kann, wenn eine Situation gegebenen ist, bei deren Vorliegen nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederholung der Verwendung der Klausel nicht mehr zu rechnen ist (BGH a.a.O. ). Denn die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls sind hier nicht ersichtlich. Allein der von der Beklagten in diesem Zusammenhang vorgebrachte Umstand, daß sie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einer Vielzahl von Fällen - bei derzeit rd. 650.000 Kunden ( Bl. 80 d.A. ) - verwende, verhindert nicht mit der gebotenen Zuverlässigkeit, daß in diese bei einer künftigen Neufassung die beanstandeten Klauseln, und sei es auch nur versehentlich, wieder eingestellt werden. Daß eine Neufassung ihrer AGB kein nur selten auftretender, mit einem hohen Kosten- und Organisationsaufwand verbundener Fall sei, der eine Wiedereinführung der alten Klauseln unwahrscheinlich mache, wird dabei auch durch die Tatsache belegt, daß die Beklagte in verhältnismäßig kurzen Zeiträumen jeweils die hier verfahrengegenständlichen AGB-Fassungen vorgelegt hat, wobei die letzte, zum 1. April 1996 eingeführte, im vorliegenden Rechtsstreit als Neufassung bezeichnete Version ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingen wiederum durch eine mit Wirkung ab Februar 1997 eingeführte aktualisierte Fassung abgelöst worden ist ( vgl. 240 ff d.A. ). Der dargelegte Geschäftsumfang der Beklagten erreicht mit 650.000 Kunden auch noch nicht ein solches Ausmaß, welches die - bei einem Klauselverwender anderen Geschäftsumfangs, anderer Herkunft und Aufgabenzuweisung in Betracht zu ziehende - Annahme rechtfertigt, daß die Beklagte bzw. ihre Mitarbeiter wegen der Masse der Fälle schon aus Praktikabilitätsgesichtspunkten auch bei der Abwicklung von Altverträgen jeweils nur auf die neueste Fassung der Allgemeinen Geschäftsbindungen abstellen werden. Daß die Beklagte im übrigen erklärt hat, die in Rede stehenden AGB-Klauseln künftig nicht mehr verwenden zu wollen und diese in den nachfolgenden Fassungen auch nicht verwendet hat, vermag ebenfalls schon im Hinblick darauf keine abweichende Beurteilung zu rechtfertigen, daß die Beklagte die Wirksamkeit dieser Klauseln in der Sache verteidigt hat.
War somit die Gefahr der wiederholten Verwendung der vorbezeichneten AGB-Klauseln bis zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten im vorliegenden Prozeß nicht entfallen, erwies sich das Unterlassungsbegehren insoweit auch seinen übrigen Voraussetzungen nach als begründet. Denn sämtliche, unter den Ziffern 1 c), 1 g), 1 h) sowie 1 j) - Satz 2 - des Unterlassungsantrags wiedergegebenen AGB-Klauseln hätten sich wegen Unvereinbarkeit mit den sich aus den §§ 9 - 11 AGB-Gesetz ergebenden Anforderungen als unwirksam erwiesen.
Was die Klauseln unter den Ziffern 1 g), 1 h) und 1 j) - Satz 2 - des Unterlassungsantrags angeht (= Ziff. 16.1, 16.2 und 19.1 - Satz 2 - AGB a.F.) nimmt der Senat auch in diesem Zusammenhang zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Entscheidungsgründe des in dem Parallelverfahren 6 U 72/97 unter dem heutigen Datum verkündeten Urteils, und zwar dort auf die Seiten 53 bis 57 (betreffend die dortigen Klauseln unter Ziff. 1 h), 1 i) und 1 m) - Satz 2 - des Unterlassungsantrags ).
Als unwirksam einzuordnen gewesen wäre aber schließlich aller Voraussicht nach auch die unter Ziffer 1 c) des Unterlassungsantrags aufgeführte Klausel, welche die Beklagte in Ziffer 3.2 Absatz 3, letzter Satz ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der alten Fassung verwendet hat. Bei dieser Klausel, wonach die Beklagte sich vorbehalten hat, die Dauer einer Verbindung bei Netzüberlastung zu begrenzen, handelte es sich um eine mit den Anforderungen des Transparenzgebots unvereinbare Bestimmung, die daher gemäß § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz als unwirksam einzuordnen gewesen wäre. Denn sie verstellte den Blick auf die den Kunden im Falle der Begrenzung bzw. konkret dem Abbruch der Verbindung ggf. nach Maßgabe der §§ 361, 286 BGB zustehenden Rechte, indem sie suggeriert, daß auch die nicht zu einer bestimmten Leistungszeit in voller Länge gebotene, bei Netzüberlastung u. U. sogar abgebrochene Verbindung eine vertragsgerechte Leistung sei. Dem rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden wird daher unter Verstoß gegen die Grundsätze des Transparenzgebots keine klare, bestimmte und zutreffende Information über die Rechtlage vermittelt. Vielmehr wird er von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten, was als eine mit § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz unvereinbare, den Kunden unangemessen benachteiligende Vertragsgestaltung zu erachten ist.
Hätte sich somit das gegenüber den vorbezeichneten AGB-Klauseln geltend gemachte Unterlassungsbegehren des Klägers aller Voraussicht nach als erfolgreich erwiesen, so wäre ihm schließlich insoweit aus § 18 AGB-Gesetz auch die weiter begehrte Veröffentlichungsbefugnis zuzuerkennen gewesen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientierte sich am Wert des jeweiligen Unterliegens der Parteien im vorliegenden Rechtsstreit.
Die Zulassung der Revision für die Beklagte beruht auf § 546 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Da der Bundesgerichtshof in seiner in NJW 1985, 2329/2331 veröffentlichten Entscheidung betreffend die Klausel unter Ziff. 1 j) - Satz 1 - des Unterlassungsantrags eine von der Auffassung des Senats offensichtlich abweichende Auffassung vertreten hat, ist die Revision zur Herbeiführung einer rechtseinheitlichen Beurteilung geboten.
Eine Zulassung der Revision auch für den Kläger schied indessen aus, da - soweit seine Klagebegehren abgewiesen worden sind - weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ( § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ) betroffen ist, noch ein Fall der Divergenz i. S. von § 546 Abs. 1 Nr. 2 ZPO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§
9 bis 11 AGB-Gesetz
§§ 9 bis 11 AGB-Gesetz
§§ 9, 10 AGB-Gesetz
§§ 9 bis 11
AGB-Gesetz
§§ 91 a, 92 Abs. 1
ZPO
§§ 9 - 11
AGB-Gesetz
§§ 361, 286 BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 8 AGB-Gesetz
§ 306 BGB
§ 18 AGB-Gesetz
§ 9 AGB-Gesetz
§ 13 AGB-Gesetz
§ 9 bis
11 AGB-Gesetz
§ 13 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz
§ 10 Nr. 4
AGB-Gesetz
§ 543 Abs. 1 ZPO
§ 9 Abs. 1 AGB-Gesetz
§ 91 a Abs. 1 ZPO
§ 546 Abs. 2 ZPO
§ 546 Abs. 1 Nr. 1
ZPO
§ 43 Absätze 1, 3 und 4 des Telekommunikationsgesetz

Zitierte Entscheidungen: MDR 1991, 506
NJW 1992, 3158
NJW 1985,
2329
6 U 72/97
26 O 26/96
6
U 72/97