Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2023-09-25, Aktenzeichen 22 U 32/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2023:0925.22U32.23.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06.02.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund (4 O 370/20) – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte bleibt verurteilt, an die Klägerin 45.688,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.12.2020 zu zahlen, darüber hinaus an die Klagepartei weitere 15.364,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 12.04.2022 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Kraftfahrzeuges Porsche Cayenne S V8 4.2 TDI Euro 5 mit der FIN FIN01 nebst Schlüsseln und Fahrzeugpapieren.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen die Klägerin zu 33 % und die Beklagte zu 67 %. Die Kosten der II. Instanz tragen die Klägerin zu 30 % und die Beklagte zu 70 %.
Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung i.H. von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn die jeweils andere Partei nicht vor der Vollstreckung Sicherheit i.H. von 110 % des vollstreckbaren Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin bestellte am 00.10.2014 beim C. als Neuwagen den streitgegenständlichen Porsche Cayenne S 4,2 l Diesel zu einem Preis von 96.918,11 € netto (= 115.332,55 € brutto, vgl. Anlage K 1). Am 19.01.2015 zahlte die Klägerin den Kaufpreis. Sie erwarb Felgen zum Preis von 1.050,42 € netto (1.250,00 € brutto), Distanzscheiben zum Preis von 341,50 € netto (406,39 € brutto) und ein Endrohr für netto 585,00 € (brutto 696,15 €). Die Klägerin kreditierte den Wagen teilweise, wofür 15.364,38 € Zinsen anfielen.
Der Wagen ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Motor ausgestattet und verfügt über eine EG-Typengenehmigung nach der Schadstoffklasse EU 5. Er unterfällt einem verbindlichen Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (KBA). Dieses hat angeordnet, dass unzulässige Abschalteinrichtungen zu entfernen seien. Sonst könne der Wagen stillgelegt werden.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 64.491,82 € und 15.364,38 € nebst Zinsen zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, zudem festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet sowie die Beklagte verurteilt, die Klägerin von vorgerichtlichen Anwaltskosten i.H. von 2.085,95 € freizustellen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Dem Grunde nach stehe der Klägerin ein Anspruch aus § 826 BGB zu. Denn die Beklagte habe durch die Implementierung der unzulässigen Abschalteinrichtung die Klägerin sittenwidrig geschädigt. Die Klägerin könne im Ausgangspunkt den Bruttobetrag ersetzt verlangen, weil der Vorsteuerabzug gem. § 17 UStG rückgängig gemacht werden müsse. Auch der Preis für die Extras in Form von Felgen, Distanzscheiben und Endrohr seien zum Kaufpreis zu addieren. Auf dieser Grundlage sei die Nutzungsentschädigung unter Zugrundelegung einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km zu errechnen, weswegen 53.193,27 € abzuziehen seien. Die Klägerin könne auch die Finanzierungskosten ersetzt verlangen, aber nicht die geltend gemachten Reparaturkosten, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten zählten.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes inkl. der Anträge sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.
Die Beklagte wendet sich teilweise gegen ihre Verurteilung. Sie akzeptiert dem Grunde nach die Verurteilung. Der Höhe nach habe das Landgericht aber fehlerhaft geurteilt. Es sei im Ansatzpunkt nur auf den Nettokaufpreis und nicht auf den Bruttokaufpreis abzustellen. Im Wege der Vorteilsausgleichung sei zu berücksichtigen, dass die Aufwendungen für den Wagen sich als Betriebsvermögen durch die AfA steuermindernd ausgewirkt hätten. Dies führe zu einem steuerlichen Vorteil i.H. von 29.875,01 €, der in Abzug zu bringen sei. Bei der Nutzungsentschädigung sei nur von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen. Die vom Landgericht akzeptierten Extras (Felgen, Distanzscheiben und Endrohr) seien keine erstattungsfähigen Schadenspositionen, da diese sich längst rentiert hätten. Die Beklagte befinde sich nicht im Annahmeverzug. Auch die Rechtsanwaltsgebühren seien nicht erstattungsfähig, da sie zur Durchsetzung der Rechte nicht erforderlich seien. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass sie zunächst ein auf die außergerichtliche Tätigkeit beschränktes Mandat erteilt habe. Zumindest könnten diese nur mit dem Nettobetrag angesetzt werden.
Die Beklagte beantragt,
das am 6. Februar 2023 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund (Az. 4 O 370/20) dahingehend abzuändern,
dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klagepartei EUR 96.918,11 zu zahlen abzüglich eines Nutzungsersatzes, der sich über die Formel „EUR 0,46113 x Kilometer gemäß Tachostand im Zeitpunkt der Rückgabe“ errechnet, sowie weiter abzüglich von AfA-Steuervorteilen i.H. von EUR 29.875,01 und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 4. Dezember 2020 sowie darüber hinaus an die Klagepartei weitere EUR 15.364,38 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 12. April 2022 zu zahlen, insgesamt Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Kraftfahrzeuges Porsche Cayenne S V8 4.2 TDI Euro 5 mit der FIN FIN01 nebst Schlüsseln und Fahrzeugpapieren
und
die Klage im Übrigen abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Ergänzung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
1.
Das Landgericht hat ausweislich des Tenors die Klage „im Übrigen“ abgewiesen. Dies erfasst auch die Umstellung der Klage durch die erklärte teilweise Erledigungserklärung. Wenn das Landgericht der (teilweisen) Umstellung des Klageantrages, dass sich die ursprünglich zulässige und begründete Klage wegen eines Eintritts eines erledigenden Ereignisses nach Rechtshängigkeit teilweise unbegründet und/oder unzulässig geworden ist, hätte stattgegeben wollen, hätte es dies ausdrücklich aussprechen müssen. Ein entsprechender Wille kann auch dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen nicht entnommen werden. Denn schon die Höhe der Umstellung der Klage ergibt sich aus dem Urteil nicht. Dies kann erst durch die Antragstellung in der mündlichen Verhandlung (Bl. 196 d.A.) und die dortige Bezugnahme auf die ursprünglich angekündigten Anträge (Bl. 3 d.A.) ermittelt werden. Der Senat ist gem. § 314 ZPO aber an die im Urteil aufgeführte Antragstellung gebunden. Allein die Ausführungen des Landgerichts im Rahmen der Kostenentscheidung führen nicht zu einer anderen Bewertung. Denn die Höhe der teilweisen Erledigungserklärung und ein entsprechender Entscheidungswille kann dem landgerichtlichen Urteil nicht entnommen werden. Da die Klägerin dies nicht angegriffen hat, verbleibt es insoweit bei der Klageabweisung.
2.
Die Klägerin hat in der Hauptsache gegen die Beklagte einen Anspruch auf 45.688,82 € und Finanzierungskosten i.H. von 15.364,38 €, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.
a.
Das Landgericht ist zutreffend – in Übereinstimmung mit der ständigen Senatsrechtsprechung in dieser Konstellation – dem Grunde nach von einem Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte gem. §§ 826, 31 BGB ausgegangen. Durch den bewussten Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist die Klägerin als Käuferin des Wagens durch Repräsentanten der Beklagten i.S. von § 31 BGB getäuscht worden. Nur deswegen hat die Klägerin ungewollt den Kaufvertrag über das streitgegenständliche Auto abgeschlossen, welches infolge einer unzulässigen Abschalteinrichtung vom Entzug der Typgenehmigung und damit von einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung bedroht war. Durch den täuschungsbedingten Abschluss des Kaufvertrages hat die Beklagte durch ihre Repräsentanten die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte deswegen einen Anspruch auf den sog. großen Schadensersatz, d.h. auf Befreiung von dieser ungewollten Verbindlichkeit.
Nach gefestigter ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt. Vielmehr ist auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, die Bejahung eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungsgrundlage nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Differenzhypothese muss stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen. Erforderlich ist also eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 – juris, Rn. 45.; ders., Beschluss vom 9. Juli 1986 - GSZ 1/86, juris, Rn. 26; BGH, Urteil vom 10. Juli 2007 - VI ZR 192/06, juris, Rn. 21; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, juris, Rn. 16).
Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden erleiden. Aus dieser subjektbezogenen und den Schutzzweck der Haftung sowie die Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes berücksichtigenden Betrachtung folgt grundsätzlich, dass auch allein die Belastung mit einer „ungewollten“ Verpflichtung einen zu ersetzenden Schaden darstellt, wenn der Geschädigte durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte und dessen Leistungsgegenstand für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - juris, Rn. 46; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, juris, Rn. 17 f. m.w.N.; Saarländisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28. August 2019 – 2 U 94/18 –, juris, Rn. 41; OLG München, Urteil vom 15. November 2019 – 13 U 4071/18 –, juris, Rn. 51).
Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 – juris, Rn. 47 m.w.N.).
Die subjektive Nachteiligkeit des Kaufvertrages und eine fehlende volle Brauchbarkeit der Kaufsache für die Klägerin ergeben sich hier daraus, dass wegen der Manipulationssoftware eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung für das Fahrzeug drohte.
b.
Wegen des ungewollten Abschlusses des Kaufvertrages hat die Klägerin Anspruch auf Zahlung von 45.688,82 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Zudem hat die Klägerin Anspruch auf Ersatz der Finanzierungskosten. Die Beklagte hat ihre Verurteilung zum Ersatz der Finanzierungskosten nicht angegriffen. Diese sind auf Grundlage der einschlägigen BGH-Rechtsprechung (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 7. November 2022 – VIa ZR 409/22 –, juris) ersatzfähig und der Höhe nach unstreitig.
aa.
Bei der Berechnung des Schadensersatzes ist von dem Nettobetrag des Kaufpreises für das Fahrzeug i.H. von 96.918,11 € zzgl. des Nettobetrages für die Distanzscheiben i.H. von 341,50 €, des Nettobetrages für das Endrohr i.H. von 585,00 € und des Nettobetrages für den Felgensatz 1.050,42 € mithin von insgesamt 98.895,03 € auszugehen.
(I)
Entgegen der Ansicht der Beklagten sind auch die Kosten für die Distanzscheiben, das Endrohr und den Felgensatz ersatzfähig. Denn es handelt sich hierbei um fahrzeugtypische Zubehörteile (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2021 – VI ZR 291/20 –, juris). Die Kosten für diese Teile sind gerade nicht gewöhnliche Unterhaltungskosten, wie z.B. Inspektionskosten, Kosten für Ölwechsel etc. Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Beklagten zitierten Urteil des BGH (Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, BGHZ 226, 322-329 – juris Rn. 24). Unschädlich ist, dass die Klägerin diese Zubehörteile in relativ kurzem Abstand nach dem Kauf des streitgegenständlichen Wagens sukzessive gekauft hat.
(II)
Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist im Grundsatz nur der Nettobetrag und nicht der Bruttobetrag ersatzfähig. Dass die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt ist und die Vorsteuer gezogen hat, ist unstreitig. Der Schaden beläuft sich mithin im Ausgangspunkt auf den Nettobetrag (vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Juli 2022 – VI a ZR 622/21 – BeckRS 2022, 21807 Rn. 9), wobei vorliegend dahinstehen kann, ob der Schaden wegen der gezogenen Vorsteuer von vornherein sich auf den Nettobetrag beschränkt, oder ob die gezogene Vorsteuer im Wege des Vorteilsausgleichs abgezogen werden muss (für Berücksichtigung im Wege des Vorteilsausgleichs bei einer Abzugsmöglichkeit z.B. BGH, Beschluss vom 25. Juli 2022 – VIa ZR 622/21 – juris Rn. 9 m.w.N.).
Die gezogene Vorsteuer ist auch nicht auf Grundlage der Verurteilung der Beklagten zur Schadensersatzleistung zu korrigieren. Diese Verurteilung führt insbesondere nicht zu einer Korrektur der Bemessungsgrundlage nach § 17 UStG. Insoweit gilt Folgendes:
(1)
Die Schadensersatzzahlung selbst unterliegt nicht der Umsatzsteuer. Denn es handelt sich hierbei nicht um einen steuerbaren Vorgang i.S. von § 1 UStG. Es gibt keinen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Schadensersatz und der ursprünglichen Leistungsverpflichtung. Schadensersatzzahlungen sind grundsätzlich kein Entgelt im Sinne des Umsatzsteuerrechts, wenn die Zahlung nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern weil der Zahlende nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und seine Folgen einzustehen hat, vgl. BFH NWStR 2014, 333; BGH, Urteil vom 17. Juli 2001 – X ZR 71/99; Bomsdorf/Finkelmeier, NJW 2022, 279 Rn. 15 ff.
(2)
Die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer ist aufgrund der Verurteilung der Beklagten zum Schadensersatz nicht gem. § 17 UStG anzupassen.
Gem. § 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer nur steuerbare Umsätze. Nur wenn sich die Bemessungsgrundlage für steuerbare Umsätze ändert, hat der Unternehmer gem. § 17 Abs. 1 S. 1 UStG den geschuldeten Steuerbetrag zu berichtigen. Dies scheidet vorliegend schon deswegen aus, weil die Klägerin den streitgegenständlichen Wagen nicht bei der Beklagten gekauft hat. Deswegen gab es im Ausgangspunkt zwischen den Parteien des hiesigen Rechtsstreits keinen steuerbaren Umsatz.
Auch § 17 Abs. 2 Nr. 3 UstG ist nicht anwendbar. Hiernach gilt § 17 Abs. 1 UStG entsprechend, wenn eine steuerpflichtige Lieferung, sonstige Leistung oder ein steuerpflichtiger innergemeinschaftlicher Erwerb rückgängig gemacht wird. Mangels eines ursprünglichen steuerbaren Geschäfts, kommt eine Berichtigung gem. § 17 Abs. 2 Nr. 3 UStG nicht in Betracht. Dies verkennt das OLG Hamburg (Urteil vom 16.02.2023, 5 U 39/21 n.V.), wenn es ausführt, normativ könne es keinen Unterschied machen, ob es sich um eine Rückabwicklung nach erklärtem Rücktritt oder eine im Wege der Naturalrestitution aufgrund Schadensersatzes geschuldete Rückabwicklung handelt. In beiden Fällen werde der Erwerb faktisch rückgängig gemacht, indem die Kaufsache auf Initiative des vormals Erwerbenden herausgegeben sowie Nutzungsersatz geleistet und der Kaufpreis durch den Veräußernden zurückerstattet werde. Beim hier gegenständlichen großen Schadensersatz wird der Kaufvertrag nicht rückabgewickelt, sondern der Geschädigte wird von den Folgen eines ungewollten Vertragsschlusses befreit.
Die hier vertretene Auffassung wird auch von der maßgeblichen finanzgerichtlichen Rechtsprechung geteilt. § 17 Abs. 2 Nr. 3 UStG betrifft im wesentlichen steuerpflichtige Lieferungen. Entscheidend ist, ob die gelieferten Gegenstände vom Leistungsempfänger an den Unternehmer zurückgelangen, vgl. beckOK-Suabedissen § 17 UStG Rn. 85 ff. m.w.N.
Eine Korrektur der Umsatzsteuer ist nur in den Fällen sog. „unechten“ Schadensersatzes geboten. Dieser „unechte“ Schadensersatz knüpft – wie hier nicht – an den ursprünglichen Leistungsaustausch, die ursprüngliche Vergütungs- oder Kaufpreisforderung an. Relevant wird dies insbesondere in Fällen, in denen Schadensersatz zum Ausgleich einer Leistung gezahlt wird, wenn der Leistungsempfänger die mangelhafte Sache behält und – etwa im Wege des „kleinen Schadensersatzes“ – den Minderwert gegenüber dem Leistenden geltend macht, vgl. BFH, Urteil vom 17. Dezember 2009 – V R 1/09, BeckRS 2009, 25016379; Bomsdorf/Finkelmeier, NJW 2022, 279 Rn. 31. Wie dargelegt, ist vorliegend die ursprüngliche Leistungsbeziehung nicht betroffen, vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 11. Januar 2022 – 8 U 85/20 –, juris Rn. 37.
bb.
Von dem Nettokaufpreis inkl. Nettokosten für das Zubehör i.H. von insgesamt 98.895,03 € ist der Nutzungsvorteil i.H. von 53.206,21 € abzuziehen, sodass ein Anspruch i.H. von 45.688,82 € verbleibt.
Bei der Bemessung des Nutzungsersatzes wendet der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) eine lineare Berechnungsweise an. Soweit die Beklagte rügt, dass die lineare Berechnung verkenne, dass der Wertverlust eines Pkw zu Beginn direkt nach dem Kauf überproportional hoch sei, mag dies im Ansatz zutreffen. Der Senat folgt in ständiger Rechtsprechung aus Zweckmäßigkeitsgründen der vom BGH im Rahmen einer Schätzung gem. § 287 ZPO gebilligten linearen Betrachtung und ebenso der gebilligten Schätzung der zu erwartenden Gesamtlaufleistung auf 300.000 km. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass die tatsächliche Nutzungsdauer moderner Dieselfahrzeuge und die zu erwartende Gesamtlaufleistung eines solchen Pkw im für die Prognose maßgeblichen Durchschnitt bei 300.000 km liegt. Hierfür spricht vorliegend auch der erhebliche Hubraum des streitgegenständlichen Wagens.
Die Klägerin nutzt den Wagen mit einer Laufleistung von rund 15.000 km im Jahr, sodass für eine Anpassung der Nutzungsentschädigung aufgrund einer atypisch geringen Laufleistung kein Raum ist, vgl. zu diesem Gesichtspunkt OLG München, Urteil vom 26. Januar 2021 – 5 U 2386/20 –, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 30. August 2021 – 12 U 1835/19 – Rn. 51; OLG Koblenz, Urteil vom 16. Dezember 2019 – 12 U 696/19 – MDR 2020, 409; OLG Schleswig, Urteil vom 20. März 2020 – 17 U 101/19 – BeckRs 2020, 22695; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 13. April 2021 – 2 U 108/20 –, juris Rn.34.
Nach den unstreitigen Angaben im Senatstermin vom 04.09.2023 betrug am 02.09.2023 die Kilometerleistung 135.632.
Nach der Formel (Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer) : (Gesamtrestlaufleistung) beträgt die abzuziehende Nutzungsentschädigung 53.206,21 € (117.685,09 € x 135.632 km): (300.000 km).
Auch wenn im Ausgangspunkt von dem Nettokaufpreis auszugehen ist (vgl. o.), bestimmt sich die Berechnung des Nutzungsersatzes nach dem Bruttokaufpreis. Denn entscheidend ist, welchen objektiven Wert die von der Klägerin gezogene Nutzung hat. Dieser objektive Wert wird nicht durch die Möglichkeit der Klägerin zum Vorsteuerabzug beeinflusst (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2014 – VIII ZR 215/13 –, juris zur Rückabwicklung; OLG Koblenz, Urteil vom 24. September 2021 – 8 U 1778/20 –, juris in einem Dieselfall.). Der Bruttokaufpreis symbolisiert den zugrunde zu legenden Marktwert. Dem steht nicht das Urteil des BGH vom 23.03.2023 entgegen (VI ZR 3/20). In diesem hat der BGH lediglich revisionsrechtlich akzeptiert, dass das Berufungsgericht im Rahmen des § 287 ZPO die Nutzungsvorteile auf Basis des Nettokaufpreises berechnet hat. Der Senat übt sein Schätzungsermessen gem. § 287 ZPO in ständiger Rechtsprechung dahingehend aus, dass bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung auf den Bruttokaufpreis abzustellen ist, was der BGH akzeptiert (vgl. BGH Urteil vom 24. Juli 2023 – VI a ZR 752/22-, juris).
cc.
Entgegen der Ansicht der Beklagten sind nicht weitere Steuervorteile aufgrund der Absetzung für Abnutzung (AfA) schadensmindernd zu berücksichtigen. Zugunsten der Beklagten geht der Senat von einer Berücksichtigungsfähigkeit dieses Vortrags aus, sodass der Beklagten keine Schriftsatzfrist zu gewähren war. Durch die AfA konnte die Klägerin ihre Steuerlast senken, weil durch die die AfA ihr zu versteuernder Gewinn geringer wurde. Diese Steuervorteile sind nicht im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu berücksichtigen.
Die Vorteilsausgleichung beruht auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm im adäquaten Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Die Anrechnung von Vorteilen muss dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten, vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 – VII ZR 215/06 –, juris Rn. 7.
Deswegen kommt nach der Rechtsprechung des BGH eine Berücksichtigung von Steuervorteilen nur dann in Betracht, wenn es sich um außergewöhnliche Steuervorteile handelt, vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 1986 – IVa ZR 76/84 –, juris Rn. 30 ff. Denn es ist bei der durch Treu und Glauben geprägten Vorteilsausgleichung unter Berücksichtigung von § 287 ZPO nicht angezeigt „normale“ Steuervorteile zu berücksichtigen, BGH, Urteil vom 12. Februar 1986 – IVa ZR 76/84 –, juris Rn. 31 ff. Insoweit ist anerkannt, dass im Wege der AfA erzielte Steuervorteile nicht anzurechnen sind, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs im Wege des Schadensersatzes zu einer Besteuerung führt, die die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (BGH, Urteil vom 11. November 2004 – VII ZR 128/03 –, juris Rn. 42 m.w.N.).
Die Klägerin muss den Schadensersatzanspruch aber versteuern, vgl. ausführlich hierzu Wenzel, PStR 23, 226 ff. Denn die Schadensersatzforderung ist unter dem Gesichtspunkt des „stellvertretenden Commodum“ im Betriebsvermögen erfolgswirksam zu erfassen, vgl. BFH, Urteil vom 24. Mai 1989 – I R 213/85 –, juris Rn. 17; vgl. FG Düsseldorf Urteil vom 29. September 2022, 11 K 314/20 E – AstW 2023, 119. Die damit verbundene Aufdeckung von stillen Reserven – der streitgegenständliche Wagen steht nach seiner vollständigen steuerlichen Abschreibung nur noch mit dem Erinnerungswert von 1 € in den Bilanzen – ist nicht unbillig. Eine Übertragung der stillen Reserven ist nicht möglich, vgl. BFH, Urteil vom 15. Mai 1975 – IV R 138/70 – juris Rn. 37.
Vorliegend ist im Rahmen der Vorteilsausgleichung im Rahmen der Billigkeit zudem zu berücksichtigen, dass nur der Nettokaufpreis erstattet werden kann, aber ausgehend vom Bruttokaufpreis die gezogenen Nutzungsvorteile berechnet werden, vgl. oben. Dies führt im Ergebnis dazu, worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat, dass bei einer geringeren Laufleistung als 300.000 km der Nutzungsersatz den Nettokaufpreis aufzehrt. Dies beruht aber – wie dargelegt – auf der steuerlichen Bevorzugung der Klägerin durch ihre Vorsteuerabzugsberechtigung. Diese steuerliche Bevorzugung beruht auf ihrer gewerblichen Tätigkeit, führt aber schadensrechtlich zu einer Schlechterstellung. Diese wird vorliegend dadurch kompensiert, dass ihr die Vergünstigungen durch die AfA verbleiben und sie nur den Schadensersatzanspruch versteuern muss, ähnlich Wenzel PStR 23, 226 ff.
3.
Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 291, 288 BGB.
4.
Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges. Der Anspruch ist zulässig aber unbegründet.
Das erforderliche Feststellungsinteresse für die Klage auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten folgt aus der hierdurch gem. den §§ 756, 765 ZPO bewirkten Vollstreckungserleichterung.
Annahmeverzug gem. §§ 293 ff. BGB setzt aber voraus, dass dem Beklagten die dem Kläger obliegende Leistung so angeboten wird, dass die Beklagte dieses Angebot nur noch hätte annehmen müssen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung schließt die Forderung jedenfalls eines nicht nur unerheblich höheren als des geschuldeten Betrags ein ordnungsgemäßes Angebot der Zug-um-Zug zu erbringenden Leistung aus, wobei der für diese Beurteilung maßgebliche Zeitpunkt der Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ist (vgl. BGH Urteil vom 29. November 2022 – VI ZR 376/20 m.w.N.). So liegt es hier, weil die Klägerin durchgängig die Entschädigung des Bruttobetrages verlangt hat.
5.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Freistellung von den vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten.
Rechtsverfolgungskosten können zwar grundsätzlich einen durch die dargelegte vorsätzliche sittenwidrige Schädigung seitens der Beklagten adäquat verursachten Schaden darstellen und damit gem. §§ 826, 31, 249 Abs. 1 BGB ersatzfähig sein. Voraussetzung für einen Erstattungsanspruch ist jedoch, dass die Klägerin im Innenverhältnis zur Zahlung der in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet ist und die konkrete anwaltliche Tätigkeit im Außenverhältnis aus der maßgeblichen Sicht des Klägers mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2022 – VII ZR 177/21 – Rn. 25, m.w.N., juris).
Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass die von ihr geltend gemachte Gebührenforderung ihrer Prozessbevollmächtigten für eine vorprozessuale Rechtsverfolgung ihr gegenüber entstanden ist.
Für die Abgrenzung einer vorprozessualen anwaltlichen Tätigkeit, für die eine Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG entsteht, von einer zur Vorbereitung einer Klage dienenden Tätigkeit im Sinne von § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 RVG, die mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten ist und zu der auch eine außergerichtliche Zahlungsaufforderung gehören kann, ist das im konkreten Einzelfall erteilte Mandat maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2022 – VII ZR 177/21 – Rn. 33, m.w.N., juris).
Der Senat vermag auf Grundlage des Klägervortrags und insbesondere des Anwaltsschreibens vom 26.09.2020 (Anlage K 15) nicht festzustellen, dass die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten ein Mandat zur zunächst (lediglich) außergerichtlichen Geltendmachung seiner Forderungen, sei es auch nur im Rahmen eines aufschiebend bedingten Prozessauftrages (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – XI ZR 148/11 –, juris Rn. 34), erteilt hat. Die in dem Schreiben enthaltene Erklärung der Klägervertreter, nach Fristablauf werden sie der Klägerin empfehlen, ihre berechtigten Ansprüche gerichtlich geltend zu machen, lässt nicht mit der hierfür erforderlichen Gewissheit auf die Erteilung eines außergerichtlichen Mandats schließen. Denn trotz der erheblichen Forderung und der senatsbekannt massenhaften Forderungsschreiben wurde nur eine Frist von ca. 2 Wochen gesetzt. Kurz nach Fristablauf wurde geklagt. Dieser Zeitablauf spricht gegen die Erteilung nur eines Mandates zur vorprozessualen Geltendmachung der Ansprüche durch die Klägerin. Auf die Rüge der Beklagten, es sei eine vorgerichtliche Anwaltstätigkeit nicht substantiiert dargetan (vgl. 62, 63 GA), hat die Klägerin nicht reagiert. Auch bei der Erörterung im Senatstermin zu diesem Gesichtspunkt erfolgte kein weiterer Vortrag.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7.
Die Revision wird zugelassen. Der Senat weicht – wie dargestellt – von der Auffassung des OLG Hamburg (Urteil vom 16.02.2023, 5 U 39/21) ab, was den Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO rechtfertigt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB ausgegangen. Durch den bewussten Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist die Klägerin als Käuferin des Wagens durch Repräsentanten der Beklagten i.S. von § 31 BGB
§§ 291, 288 BGB
§§ 756, 765 ZPO
§§ 293 ff. BGB
§§ 826, 31, 249 Abs. 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 826 BGB
§ 17 UStG
§ 314 ZPO
§ 1 UStG
§ 287 ZPO
§ 287 ZPO
§ 17 Abs. 1 S. 1 UStG
§ 17 Abs. 2 Nr. 3 UstG
§ 17 Abs. 1 UStG
§ 17 Abs. 2 Nr. 3 UStG
§ 17 Abs. 2 Nr. 3 UStG
§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 RVG
§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 226, 322
NJW 2022, 279
MDR 2020, 409
4 O 370/20
VI ZR 252/19
VI ZR 192/06
VI ZR 306/03
VI ZR 15/14
2 U 94/18
13 U 4071/18
VI ZR 291/20
VI ZR 354/19
X ZR 71/99
5 U 39/21
V R 1/09
8 U 85/20
5 U 2386/20
12 U 1835/19
12 U 696/19
17 U 101/19
2 U 108/20
VIII ZR 215/13
8 U 1778/20
VI ZR 3/20
VII ZR 215/06
VII ZR 128/03
I R 213/85
11 K 314/20
IV R 138/70
VI ZR 376/20
VII ZR 177/21
XI ZR 148/11