Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2015-05-21, Aktenzeichen 4 U 101/13
ECLI: ECLI:DE:POLGZWE:2015:0521.4U101.13.0A

Tenor:
Diese Entscheidung zitiert
I. Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin wird auf die Berufung des Beklagten das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Mai 2013 abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit sich die Parteien darüber nicht durch Prozessvergleich vom 8. Februar 2010 geeinigt haben.
Die Kosten der Streithilfe fallen der Streithelferin zur Last.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor Beginn der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Das klagende Bauunternehmen begehrt von dem verklagten Landkreis B… im Zusammenhang mit dem Um- und Neubau des Kreiskrankenhauses G… u. a. eine Mehrvergütung wegen nachträglich festgestellter geogener Belastung des von der Baustelle zu entsorgenden Bodenaushubs, der derzeit auf dem Gelände der Streithelferin der Klägerin deponiert ist.
Der Beklagte hatte als Träger des Kreiskrankenhauses die für den Um- und Neubau notwendigen Bauleistungen (Erd-, Abbruch-, Maurer-, Beton- und Entwässerungsarbeiten) nach VOB/A öffentlich ausgeschrieben.
In dem dafür erstellten Leistungsverzeichnis für Bodenaushub ist unter der Nr. 1.1.3.56 Folgendes ausgeführt:
"6.903 m³ Boden profilgerecht lösen, aufladen und abfahren und entsorgen incl. Kippgebühren. Aushub nach Abtrag des Oberbodens.
Aushub, Bodenklasse 3 und 5; Auffüllungen (Tone - Schluffe mit Kalkstein etc.). Teilweise weich bis steif und fest. Mächtigkeit der Auffüllung ca. 3,50 - 7,50 m nach Abtrag des Oberbodens.
Böschungswinkel min. ca. 45 Grad."
Für diese Arbeiten hat die Klägerin in ihrem Angebot vom 27. Januar 2006 (= Bl. 58 bis 59 d.A.) einen Einheitspreis von 8,73 € pro Kubikmeter angegeben (Position: 1.1.3.56) und Folgendes ausgeführt:
"Mehrkosten, die durch Vorhandensein und/oder Entsorgung von verunreinigtem und/oder kontaminiertem bzw. und/oder belastetem Erdreich, Wasser und sonstigen Materialien auf der Baustelle entstehen, sind in unserem Angebot nicht enthalten. Sie gehen ausschließlich zu Lasten des Auftraggebers. Die Deponiegebühren (Aushub, Müll, Schutt) entsprechend der zur Zeit gültigen Gebührenordnung".
Mit Schreiben vom 4. April 2006 (Bl. 90-92 d.A. = K 1) erteilte der Beklagte (Eingang bei der Klägerin am 12. April 2006) gemäß Angebot vom 27. Januar 2006 den Auftrag in Höhe von insgesamt 1.122.950,01 € brutto. Unter Ziffer 3 und 6 der Bedingungen des Hauptauftrages ist Folgendes bestimmt:
"3. Änderungen bedürfen der schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers. Diese ist über die Kommunalbau einzuholen.
6. Erkennt der Auftragnehmer die Erfordernis zur Durchführung von nicht beauftragten, aber notwendigen Leistungen, sind diese mit Preisangaben anzuzeigen und bedürfen vor Ausführung der separaten schriftlichen Beauftragung."
Der Beklagte hatte vor der Leistungsausschreibung ein Baugrund- und Gründungsgutachten des Sachverständigen Dr. Ing. K… G… vom 12. Juli 2004 eingeholt, das den Ausschreibungsunterlagen beigefügt wurde. Das Gutachten enthielt keine Angaben dazu, ob mit einer bestimmten Belastung des auszuhebenden Bodens nach den von der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) festgesetzten Zuordnungswerten für die Verwertung von Bodenmaterial zu rechnen war (Bl. 93 bis 102 d. A. = K 1).
Die Klägerin begann am 26. April 2006 mit dem Aushub des Erdreichs und dessen Abtransport zur Deponie ihrer Streithelferin. Mit Schreiben vom 28. April 2006 forderte sie den Architekten der Beklagten unter Fristsetzung zum 4. Mai 2006 zur Vorlage einer LAGA-Analyse auf. Dies wurde damit begründet, dass von Seiten der Deponie (ihrer Streithelferin) eine LAGA-Analyse verlangt werde (Bl. 131 d. A. = K 4). Der Beklagte beauftragte durch seine Architekten noch am selben Tag die P… & R… GmbH mit der Untersuchung des Bodens.
In der Zulassung der von der Streithelferin betriebenen Deponie ist in den Ziffern 5.10 und 5.11 u. a. Folgendes bestimmt (Blatt 209 d.A.):
"5.10 Boden, der nachweisbar aus natürlichen Aufschlüssen ohne erkennbare Vorbelastung anthropogener oder geogener Art stammt, und bei dem kein Verdacht auf Überschreitung der festgesetzten Zuordnungswerte besteht, darf ohne Nachweis bis 1000 m³/Anfallstelle eingebaut werden. In allen anderen Fällen ist dem LGB eine Anzeige unter Beifügung der erforderlichen Nachweise (chemisch-analytische Nachweise, gutachterliche Stellungnahme) vorzulegen.
5.11 Die Verfüllung des Tagebaus H… darf nur mit Bodenmaterial erfolgen, welches nicht die Z O-Werte im Feststoff (Tabelle 3) oder Z 1.1 im Eluat (Tabelle 4) überschreitet. Eine Verwertung von Fremdmassen, welche die Zuordnungswerte Z O im Feststoff oder Z 1.1 im Eluat überschreiten, ist nicht zulässig".
Die Firma P... R... GmbH nahm am 2. Mai 2006 Bodenproben. Wegen des Fehlens optischer Auffälligkeit wurden die Bodenaushubarbeiten nicht unterbrochen. Mit Schreiben vom 12. Mai 2006 erinnerte die Klägerin die Architekten des Beklagten nochmals an die Vorlage der LAGA-Analyse (Bl. 132 = K 5).
Am 16. Mai 2006 teilte der Beklagte der Klägerin zuerst mündlich mit, dass nach dem vorläufigen Untersuchungsergebnis der Bodenaushub der LAGA-Kategorie Z 2 zuzuordnen ist. Es läge eine geogene Belastung des Bodens mit Arsen vor. Es müssten nochmals Proben entnommen werden. Dies wurde der Klägerin auch schriftlich mit Schreiben der Architekten des Beklagten vom 16. Mai 2006 mitgeteilt (Bl. 148 d. A. = K 10). Mit Schreiben vom 16. Mai 2006 (Bl. 149, 150 d. A. = K 11; das dortige Datum „2005“ ist falsch) erklärte die Klägerin, dass sie bereits telefonisch mitgeteilt habe, dass ihre Streithelferin als Betreiberin der Deponie lediglich über eine Zulassung für Baugrubenaushub bis LAGA Z 1.1 verfüge. Sie müsse darauf aufmerksam machen, dass die Entsorgung von belastetem Erdreich sowie kontaminiertem Baugrubenaushub zu Mehrkosten führen werde. Ferner würde mitgeteilt, dass der Baugrubenaushub wie gefordert separat von anderem Baugrubenaushub gelagert worden sei; die Lagerung bei der Streithelferin könne nur als Zwischenlager angesehen werden.
Die Architekten des Beklagten teilten mit Schreiben vom 17. Mai 2006 gegenüber der Klägerin u. a. mit, dass es dieser freistehe, eine Zwischenlagerung des Aushubmaterials auf dem Aushubgelände vorzunehmen, jedoch ohne Mehrkosten (vgl. Bl. 151 d. A. = K 12). Daraufhin zeigte die Klägerin mit Schreiben vom 17. Mai 2006 die Behinderung der Ausführung ihrer Werkleistung an (vgl. Bl. 152, 153 d. A. = K 12).
Sodann beauftragten die Architekten des Beklagten mit Schreiben vom 23. Mai 2006 die Firma G… mbH mit dem weiteren Abtransport und der Endlagerung des Erdaushubs, welcher anschließend bei einer Lärmschutzwand verbaut wurde (Blatt 155 d.A. = K 15). Die Erdaushubarbeiten wurden weiterhin von der Klägerin durchgeführt.
Nachdem ein weiterer Einbau an dieser Stelle nicht möglich war, stellte die Firma G.. mbH den weiteren Abtransport ein. Daraufhin zeigte die Klägerin mit Schreiben vom 8. Juni 2006 (Bl. 1116 d.A. = K78) die Behinderung an der ordnungsgemäßen Ausführung ihrer Arbeiten an und unterbreitete mit Schreiben vom 9. Juni 2006 (Blatt 776-779 d.A. = K 61; Nr. 7.1) ein Nachtragsangebot für eine zweimonatige Zwischenlagerung des restlichen Erdaushubs (1.500 m³ x 2,88 €) auf der Deponie der Streithelferin, das die Architekten des Beklagten noch am selben Tag annahmen (Bl.1118 d.A. = K 32).
In dem Nachtragsangebot Nr. 7.1 vom 9. Juni 2006 führt die Klägerin u.a. Folgendes aus:
"Bei dem o.g. Bauvorhaben werden nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, durch den Auftraggeber gefordert. In diesem Zusammenhang beziehen wir uns auf ein Telefonat zwischen Herrn M… Arch.-Büro s…, sowie unserem Herrn D… am heutigen Tage.
Hintergrund ist, dass die bauseitige Firma die Abtransportarbeiten des kontaminierten Baugrubenaushubes eingestellt hat. Als weitere Vorgehensweise wurde von Seiten Herrn M…, Arch.-Büro s…, angedacht, das Kieswerk K… als Zwischenlagerstätte zu nutzen.
........
Die Zwischenlagerung ist zeitlich begrenzt auf 2 Monate nach Anlieferung der ersten Lkw-Ladung. Sollte der Aushub nach Ablauf der Zwischenlagerungsdauer nicht wieder abgeholt sein, sind wir berechtigt, den Erdaushub auf Kosten des Auftraggebers auf einer zugelassenen Deponie zu entsorgen.“
Noch vor der am 18. Dezember 2006 erfolgten Abnahme ihrer Werkleistung hatte die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2006 Zahlungsklage in Höhe von 707.423,29 € (netto) erhoben, die sie auf eine achte Abschlagsrechnung vom 2. Oktober 2006 (Bl. 111 bis 130 d. A. = K 3) in Höhe von 835.194,09 € netto (= 968.825,84 € brutto) stützte.
Die Klageforderung setzte sich aus folgenden in der achten Abschlagsrechnung genannten Nachträgen zusammen:
- Nachtrag 2:
Flugsicherungsleuchten
2.997,66 € netto
- Nachtrag 5:
Baugrundkontamination
40.329,74 € netto
- Nachtrag 7:
Zwischenlager Erdaushub
9.629,37 € netto
- Nachtrag 11:
Verfüllung Baustraße
12.688,21 € netto
- Nachtrag 17:
Miete Erdaushub
3.338,31 € netto
- Nachtrag 22:
Entsorgung Erdaushub
638.440,00 € netto
Nach Abnahme errechnete die Klägerin unter dem Datum 20. Dezember 2006 ihre Werkleistung in Form von zwei Teilschlussrechnungen (Hauptauftrag und Nachtragsleistungen) ab.
Die Teilschlussrechnung „Hauptauftrag“ mit der Nr. 061240 S 0011 endete mit einem Zahlungsbegehren in Höhe von 113.363,97 € brutto (985.082,97 € brutto abzüglich 871.719,00 € brutto; gelber Ordner K 5).
Mit der Schlussrechnung „Nachtragsleistungen“ vom 22. Dezember 2006 mit der Nr. 061240 S 0012 verlangte die Klägerin eine Zahlung in Höhe von 1.309.455,79 € brutto (1.483.455,79 € brutto abzüglich 174.000,00 € brutto; gelber Ordner K 25).
Diese Teilschlussrechnungen wurden von der Klägerin nochmals mit den Rechnungen vom 22. März 2007 (gelber Ordner K 29, 30, E 4, E 5) überarbeitet. Für die Teilschlussrechnungen „Hauptauftrag“ und „Nachtragsleistungen“ wurden Nettobeträge in Höhe von 817.541,59 € bzw. 1.263.143,44 € angegeben.
Infolge der Schlussrechnungen stellte die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. Juni 2007 ihre Klage um, bezeichnete sie zugleich als Teilklage und erhöhte die Klageforderung auf insgesamt 751.007,30 €, die sich wie folgt zusammensetzt:
1. Nettobetrag aus der Teilschlussrechnung „Hauptauftrag“ vom 22.12.2006/22.03.2007 in Höhe von 817.541,59 € netto
zuzüglich
2. Teilbetrag aus der Teilschlussrechnung „Nachtragsleistungen“ vom 22. Dezember 2006/22. März 2007 in Höhe von 454.232,00 € netto (1.263.143,44 € netto ./. Nachtrag Nr. 7 in Höhe von 12.964,23 € netto; Nachtrag 17 in Höhe von 19.431,25 € netto; Nachtrag Nr. 22 in Höhe von 712.249,47 € netto und Nachtrag Nr. 31 in Höhe von 64.266,05 € netto)
Zusatzforderung in Höhe von 277.138,00 € netto für eine fiktive endgültige Lagerung des Erdaushubs bei der Streithelferin.
abzüglich
geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 751.481,90 €
=
647.429,09 € netto
16 % Mehrwertsteuer
751.007,30 €.
Mit Beschluss vom 9. Februar 2010 hat das Erstgericht gemäß § 278 Abs. 6 ZPO folgenden Teilvergleich zwischen den Parteien protokolliert:
"1. Die Beklagte zahlt weitere 46.875,69 € (i. W.: sechsundvierzigtausendachthundertfünfundsiebzig 69/100 Euro) netto bzw. 54.375,80 € (i. W.: vierundfünfzigtausenddreihundertfünfundsiebzig 80/100 Euro) brutto auf die Werklohnansprüche der Klägerin. Mit dieser Zahlung sind alle in der Teilschlussrechnung Hauptauftrag vom 22.12.2006, Rechnung Nr. 06120S0011, sowie Teilschlussrechnung Nachtragsleistung vom 22.12.2006, Rechnung Nr. 061240S0012, enthaltenen Forderungen mit Ausnahme der unter Ziffer 2 aufgeführten, abschließend erledigt und abgegolten. Mit dieser Zahlung sind auch alle in der Schlussrechnungsprüfung der Beklagten vom 22.02.2007, 06.04.2009 vorgenommenen Abzüge und Gegenforderungen abgegolten und erledigt.
2. Nicht erledigt sind die weiter im Prozessverfahren streitbefangenen Ansprüche, wie Nachtragsforderungen Nr. 17.1, Nr. 22 und Nr. 31 der Klägerin, die insbesondere im Zusammenhang mit der endogenen Belastung der Aushubmaterialien mit Arsen stehen.
3. Die außergerichtlichen Kosten für diesen Teilvergleich trägt die Klägerin zu 90 %, die Beklagte zu 10 %, bei nachfolgender Abrechnung:
Gegenstandswert bezogen auf den Teilvergleich
499.521,51 €
2,3 Geschäftsgebühr
6.890,80 €
1,3 Verfahrensgebühr
3.894,80 €
0,75 Anrechnung auf die Geschäftsgebühr
./. 2.247,00 €
1,2 Terminsgebühr
3.595,20 €
1,80 Vergleichsgebühr
2.996,00 €
Auslagen (Fahrzeiten, Abwesenheitsgelder)
709,20 €
15.929,00 €
19 % Mwst.
3.026,51 €
Gesamt:
18.955,51 €
davon 90 %:
17.059,96 €
Der Betrag von 17 059,96 € wird gegenüber dem Zahlbetrag von 54 375,80 € verrechnet, so dass eine Zahlung von 37 315,84 € (i. W.: siebenunddreißigtausenddreihundertfünfzehn 84/100) verbleibt. Die Kosten für das Gerichtsverfahren (Sachverständigenkosten) bleibt dem Gerichtsurteil vorbehalten.“
In Anbetracht des Teilvergleichs hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 9. September 2010 den Klageantrag erneut umgestellt und die Zahlung eines Betrages in Höhe von 306 511,17 € gefordert, da nach ihrer Auffassung dieser Betrag von dem Teilvergleich nicht erfasst ist. Der Teilbetrag in Höhe von 277 198,00 € netto (fiktiver Betrag für eine Aufnahme und anderweitige Deponierung des bei der Streithelferin befindlichen Erdaushubs) reduziere sich um die Teilforderung Nachtrag Nr. 7 in Höhe von 12 964,23 € netto = 264 233,77 € netto = 306 511,17 € brutto. Die Klägerin begründet diese Teilforderung nunmehr mit den Nachträgen Nr. 17 in Höhe von 19 431,25 € netto; Nr. 22 in Höhe von 712 249,47 € netto und Nr. 31 in Höhe von 64 266,05 € netto.
Die genannten Beträge sind in der Schlussrechnung „Nachtragsleistungen“ wie folgt dargestellt:
„17..10
17.1 Nachtrag;Miete Erdreich Zwischen Nachtragspositionzum Nachtrag17 Kosten Lagerplatz
22 080,97 m³
0,88 €
19 431,25 € netto
22..10
22 Nachtrag;Entsorgung kontaminiertes ... Nachtragspos. zum Nachtrag22 Fördern, Laden vonkontaminiertem Aushub
24 543,40 t
29,02 €
712 249,47 € netto
31..10
31 Nachtrag;Miete Erdreich IINachtragsposition zumNachtrag 31 Kosten/MieteLagerplatz
73 029,60 m³
64 266,05 € netto“
Mit Schriftsätzen vom 16. Dezember 2011 und vom 6. Dezember 2012 hat die Klägerin die Klage um Mietzinsforderungen für die Lagerung des Erdreichs bei der Streithelferin für die Jahre 2008 und 2009 in Höhe von jeweils 234 152,94 € brutto (11 386,99 m³ x 1,44 €/Monat x 12 Monate zzgl. Mehrwertsteuer) erweitert.
Die Klägerin hat vorgetragen,
dass nicht nur für den Nachtrag Nr. 7.1, sondern auch für den gesamten bei der Streithelferin gelagerten Erdaushub eine Zwischenmiete vereinbart worden sei. Daher stünden ihr die in den Nachträgen Nrn. 17.1. und 31 sowie für die Jahre 2008 und 2009 geltendgemachten Mieten zu.
Da der Beklagte unkontaminierten Boden zum Aushub ausgeschrieben habe, müsse er ihr die Mehrkosten, die für eine ordnungsgemäße Entsorgung anfallen (Nachtrag Nr. 22 in Höhe 712.249,47 € netto) zumindest in Höhe eines Teilbetrages von 306 511,17 € brutto ersetzen.
Die Klägerin und ihre Streithelferin haben zuletzt beantragt:
Den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 774 817,05 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 306 511,17 € seit dem 23. Februar 2007, aus weiteren 234 152,94 € seit dem 23. Dezember 2011 und aus weiteren 234 152,94 € seit dem 2. Januar 2013 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat vorgetragen,
dass er den Boden so wie von der Klägerin vorgefunden zum Aushub ausgeschrieben habe und er deswegen keine Mehrkosten zahlen müsse. Im Übrigen befinde sich der in Rede stehende Bodenaushub unstreitig weiterhin auf der Deponie der Streithelferin der Klägerin und könne dort auch auf Dauer verbleiben, sofern nur die Streithelferin eine Änderung der Betriebserlaubnis für ihre Deponie beantrage.
Unabhängig davon seien sämtliche Ansprüche der Klägerin verjährt.
Das Erstgericht hat nach Beweisaufnahme in Bezug auf den Teilklagebetrag in Höhe von 306 511,17 € einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin bejaht und ansonsten einen Anspruch auf Miete für die Jahre 2008 und 2009 verneint. Der ausgeurteilte Betrag sei dadurch gerechtfertigt, dass die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz derjenigen Kosten habe, die bei einer ordnungsgemäßen Entsorgung des bei der Streithelferin zwischengelagerten und von dem Beklagten stammenden Erdaushubs anfalle. Nach dem eingeholten Gutachten sei dafür ein Betrag in Höhe von 611 946,48 € zzgl. Mehrwertsteuer erforderlich ( 21.087,06 t (= 10.041,46 m³) x 29,02 €).
Demgegenüber bestehe kein Anspruch auf Zahlung von Mieten für die Jahre 2008 und 2009, da eine solche Miete lediglich für den mitverglichenen Nachtrag Nr. 7 vereinbart worden sei. Eine darüber hinausgehende Regelung sei nicht getroffen worden.
Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Hiergegen haben sowohl die Klägerin als auch der Beklagte form- und fristgerecht sowie auch im Übrigen in verfahrensrechtlich nicht zu beanstandender Weise Berufung eingelegt.
Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens beantragt der Beklagte,
das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Mai 2013 - 6 O 434/06 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen unter Erweiterung des erstinstanzlichen Begehrens,
1. das Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Mai 2013 - Az. 6 O 434/06 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, über den ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 619 453,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 234 152,94 € seit dem 23. Dezember 2011, aus weiteren 234 152,94 € seit dem 2. Januar 2013 und aus weiteren 151 147,71 € seit dem 29. Oktober 2013 zu zahlen,
2. die Berufung des Beklagten zurückzuweisen
und
3. hilfsweise für den Fall, dass der Senat keine vertraglichen Ansprüche annehmen will, festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen hat, der ihr daraus entsteht, dass der Beklagte unbelastetes Aushubmaterial ausgeschrieben hat und erst nach Vorlage der Analysenergebnisse der Baugrundanalyse, die die Beklagte durchführen ließ, festgestellt werden konnte, dass Arsenbelastungen im Aushubmaterial vorhanden waren.
Die Klägerin und ihre Streithelferin sind der Auffassung,
dass sowohl für die geänderte Leistung (Entsorgung kontaminierten anstelle von unkontaminierten Aushubes) ein - wie vom Erstgericht zugesprochen - werkvertraglicher Mehrvergütungsanspruch als auch für die Zwischenlagerung des Bodenaushubs auf der Deponie der Streithelferin ein vertraglicher Mietzinsanspruch bestehe.
Für die Berechnung des Mietzinsanspruchs für die Jahre 2008, 2009 und 2010 sei nunmehr von der vom Erstgericht ermittelten Menge von 10.041,46 m³ auszugehen. Dies ergebe für die drei genannten Jahre eine Gesamtmietzinsforderung in Höhe von 619 453,59 € brutto (10.041,46 m³ x 1,44 € x 36 Monate zzgl. 19 % Mwst.). Daher sei die Klage um den Betrag von 151 147,71 € zu erweitern gewesen.
Soweit Ansprüche auf zusätzlichen Werklohn verneint würden, bestehe gegenüber dem Beklagten aber ein Anspruch auf Schadenersatz. Denn der Beklagte habe in Bezug auf den Bodenaushub und dessen Entsorgung die zu erbringenden Leistungen fehlerhaft ausgeschrieben. Der Beklagte wäre vor der Ausschreibung verpflichtet gewesen, eine LAGA-Analyse des Bodens in Auftrag zu geben. Entgegen der Meinung des Beklagten sei ein daraus herzuleitender Schadensersatzanspruch auch nicht verjährt.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen und die Klageerweiterung sowie den gestellten Hilfsantrag abzuweisen.
Ergänzend stellt der Beklagte klar,
dass die Einrede der Verjährung umfassend gegen alle Ansprüche der Klägerin, gleich aus welchem Rechtsgrund, erhoben werde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in beiden Instanzen zur Akte eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin (mit Einschluss der Klageerweiterung und des Hilfsantrages) hat in der Sache keinen Erfolg. Demgegenüber ist auf die Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:
1. Mietzinsbegehren der Klägerin für die Jahre 2008 bis einschließlich 2010 in Höhe von insgesamt 619 453,59 €
In Übereinstimmung mit der Bewertung durch das Erstgericht ist auch der Senat nicht davon überzeugt, dass von den Prozessparteien für den gesamten von der Baustelle des Beklagten stammenden Erdaushub, welcher von der Klägerin auf die Deponie der Streithelferin verbracht wurde, auf zeitlich unbegrenzte Dauer ein monatlicher Zwischenlagerungsmietzins in Höhe von 1,44 € pro m³ zugunsten der Klägerin vereinbart wurde.
Dagegen spricht, dass die Parteien ausschließlich für den ab dem 9. Juni 2006 anfallenden Bodenaushub eine schriftliche Mietzinsvereinbarung für zwei Monate getroffen hatten (vgl. Nachtrag mit der Nr. 7.1, Blatt 776-779 und 1118 d.A.). Dem Angebot der Klägerin vom 9. Juni 2006 ist zu entnehmen, dass wegen der weiteren von ihr erklärten Behinderungsanzeige vom 8. Juni 2006 eine Zwischenlagerung des künftig auszuhebenden Erdreichs angedacht wurde, damit die Erdaushubarbeiten der Klägerin fortgeführt werden konnten. Daraus kann indes nicht hergeleitet werden, dass auch für den seinerzeit bereits zum überwiegenden Teil von der Baustelle abtransportierten Bodenaushub nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien eine mietzinspflichtige Zwischenlagerung vereinbart werden sollte.
Auch den Angaben der erstinstanzlich vernommenen Zeugen Axel K... , Dipl. Ing. D... und Architekt E… M... ist eine Vereinbarung zwischen den Parteien mit diesem Inhalt nicht zu entnehmen.
Der Zeuge A… K... hat angegeben, dass der für den Beklagten tätige Zeuge E… M... vor der LAGA-Analyse sich dahingehend geäußert habe, dass der Erdaushub so gelagert werden soll, dass man ihn wieder bergen kann. Der Zeuge Dipl. Ing. D... bekundete in diesem Zusammenhang, dass der Architekt E... M... in einem Nebensatz erklärt habe, dass er davon ausgehe, dass man jederzeit wieder drankomme; von einer Zwischenlagerung sei keine Rede gewesen, sondern nur davon, dass es so gelagert werden sollte, dass es wieder aufgenommen werden kann.
Auch der Zeuge E... M... hat in seiner erstinstanzlichen Vernehmung bestätigt, dass er vor Eintreffen der LAGA-Analyse sich dahingehend geäußert habe, dass das Material so gelagert werden soll, dass ein Abtransport noch möglich ist.
Die Angaben der Zeugen belegen insgesamt nicht, dass über den Nachtrag Nr. 7.1 hinaus eine weitergehende mietvertragliche Zwischenlagerungsabrede getroffen wurde.
Im Übrigen steht der von der Klägerin behauptete Mietzins in Höhe von 1,44 € pro m³ in Widerspruch zu dem Nachtrag Nr. 17.1 und dem Nachtrag Nr. 31. Der darin angegebene Mietzins in Höhe von 0,88 € pro m³ wird aus dem Nachtrag Nr. 7.1. abgeleitet (vgl. Bl. 779 d.A.: 0,75 €/m³ plus 17,65 % Zuschlag = 0,88 €/m³).
Unabhängig davon stimmt der Senat mit dem Erstgericht auch darin überein, dass nach der Vereinbarung vom 9. Juni 2006 nur eine Zwischenlagerung von Erdaushub auf die Dauer von 2 Monaten vorgesehen war und die Klägerin danach aus dem Ursprungsvertrag mit dem Beklagten zu einer ordnungsgemäßen Entsorgung verpflichtet gewesen wäre.
2. Vom Erstgericht zuerkannte und auf die Nachträge mit den Nrn. 22, 17.1 und 31 gestützte Teilklageforderung in Höhe von 306 511,17 €
Die gegen seine Verurteilung gerichtete Berufung des Beklagten hat in vollem Umfang Erfolg. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts hat die Klägerin weder aus dem Nachtrag Nr. 22 noch aus den Nachträgen Nrn. 17.1 und 31 einen Zahlungsanspruch gegenüber dem Beklagten.
2.1. Mehrvergütungsbegehren der Klägerin gemäß Nachtrag Nr. 22 in Höhe von 712 249,47 € für eine noch durchzuführende ordnungsgemäße Entsorgung des bei der Streithelferin gelagerten Erdaushubs
a.
Welche Leistungen von der Vergütungsabrede in einem Bauvertrag erfasst sind, ist durch Auslegung des Vertrags nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.
Dabei ist das gesamte Vertragswerk zu Grunde zu legen, wozu bei einer öffentlichen Ausschreibung auch die VOB/B gehört. Danach werden durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die nach der Leistungsbeschreibung, den verschiedenen Vertragsbedingungen und der gewerblichen Verkehrssitte zu den vertraglichen Leistungen gehören, § 2 Nr. 1 VOB/B.
Bei einer öffentlichen Ausschreibung kommt dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung eine vergleichsweise große Bedeutung zu (BGHZ 134, 245, 248 = NJW 1997, 1577). Wie diese zu verstehen ist, hängt vom Empfängerhorizont ab. Maßgeblich ist insoweit bei Ausschreibungen nach VOB/A der objektive Empfängerhorizont der potentiellen Bieter (BGH NJW-RR 1993, 1109).
Im Rahmen der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass der Bieter grds. eine mit den Ausschreibungsgrundsätzen der öffentlichen Hand konforme Ausschreibung erwarten darf. Deshalb darf der Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung entsprechen will. Nach diesen Anforderungen ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung in gleichem Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus abschätzen kann. Danach sind die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, wie z.B. die Bodenverhältnisse, so zu beschreiben, dass der Bewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann. Die „Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung“ in Abschnitt O der Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, DIN 18299 ff, sind zu beachten, § 9 Nrn. 1-3 VOB/A a.F. (vgl. BGH Urteil vom 22.12.2011 - VII ZR 67/11 Rn 15).
Die ausdrückliche Angabe einer Bodenkontamination ist allerdings nicht in jedem Fall zwingend; sie kann unterbleiben, wenn sich aus den gesamten Vertragsumständen klar ergibt, dass eine derartige Kontamination vorliegt.
Daran gemessen ist im vorliegenden Fall der auszuhebende Boden als unbelastet ausgeschrieben worden, weil der Beklagte in seiner Ausschreibung keine Angaben zu einer Belastung gemacht hat. Der Beklagte wäre gemäß DIN 18300 Abschnitt 0.2.3 gehalten gewesen, nach den Erfordernissen des Einzelfalls Angaben zur Schadstoffbelastung nach Art und Umfang zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 21.3.2013 - VII ZR 122/11, zitiert nach juris, Rn 18).
Da der Ausschreibung und damit auch der Preiskalkulation der Klägerin unbelasteter Boden zugrunde lag, hatte diese grundsätzlich einen Anspruch auf Anpassung des für unbelasteten Boden angebotenen Preises an die tatsächlichen Gegebenheiten gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B bzw. im Rahmen einer ergänzenden Vertragsanpassung.
Dem steht auch nicht entgegen, dass der Auftragnehmer über etwaige Unklarheiten der Ausschreibung nicht aufgeklärt hat (vgl. BGH Urteil vom 12.9.2013 - VII ZR 227/11).
b.
Dem sonach grundsätzlich gegebenen Mehrvergütungsanspruch steht aber entgegen, dass die in dem Nachtrag Nr. 22 aufgeführten (Mehr-)Leistungen, welche die Klägerin auf vertraglicher Grundlage vergütet haben will, bisher von ihr überhaupt nicht erbracht wurden und die klägerische Werkleistung inzwischen insgesamt von dem Beklagten abgenommen und von der Klägerin Schlussrechnungen gestellt wurden. Mit der Abnahme des Werks entfällt die Leistungspflicht des Unternehmers. Das Erfüllungsstadium ist damit beendet (Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 645 Rn 2 und § 640 Rn 11).
Da der Klägerin für bei der Durchführung des Werkvertrages anfallende Mehrleistungen ein Anspruch auf einen neuen Preis zustand, wären die Parteien gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B verpflichtet gewesen, einen neuen Preis zu vereinbaren. Hierzu hätte die Klägerin dem Beklagten vor Ausführung der in Rede stehenden (Mehr-)Arbeiten ein Ergänzungs- und Nachtragsangebot unterbreiten müssen. Für den Fall einer alsdann etwa fehlenden Einigung hätte sie gerichtliche Hilfe mittels einer Feststellungsklage oder einer Klage auf Zahlung Zug um Zug gegen Erbringung der Mehrleistung in Anspruch nehmen müssen. Diesen Weg hat die Klägerin indes nicht beschritten.
Die fiktiven Kosten für eine Wiederaufnahme des Erdaushubs auf der Deponie der Streithelferin und dessen anderweitige Deponierung können deshalb nicht nachträglich als Mehrvergütung beansprucht werden.
c.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine Mehrvergütung ohnehin nur in Höhe der Mehrkosten hätte beansprucht werden können, die bei einer anderen Deponie für die Lagerung von geogen belastetem anstelle von unbelastetem Boden anfallen würden.
Ein Mehrvergütungsanspruch für die Kosten des erneuten Aufnehmens des Erdaushubs bei der Streithelferin stünde der Klägerin nicht zu. Denn diese Kosten beruhen zum überwiegenden Teil darauf, dass die Klägerin und ihre Streithelferin entgegen der Zulassungsbedingungen für die Deponie mehr als 1000 m³ Erdaushub ohne gutachterliche Nachweise einlagerten.
2.2. Zwischenlagerungsmieten gemäß den Nachträgen Nr. 17.1 und 31
Auch hierauf kann die Teilklage in Höhe von 306 511,17 € nicht gestützt werden, da zwischen den Parteien nur eine Zwischenmiete für 2 Monate gemäß Nachtrag Nr. 7 vereinbart wurde. Eine darüberhinaus gehende Vereinbarung ist nicht erwiesen. Auf die vorhergehenden Ausführungen unter II. 1 wird zur Vermeidung von Wiederholung Bezug genommen.
3. Hilfsantrag auf Feststellung des Bestehens eines Schadensersatzanspruches wegen fehlerhafter Bauleistungsausschreibung
3.1.
Das Feststellungsbegehren ist unbegründet, weil ein auf die §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 BGB gestützter Schadensersatzanspruch der Klägerin jedenfalls verjährt ist, worauf sich der Beklagte beruft.
Die Klägerin kannte spätestens im Dezember 2006 alle Umstände, die einen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Beklagten hätten begründen können. Insofern wäre der Klägerin die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, möglich und zumutbar gewesen.
Die Regelverjährung (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB) ist auch nicht durch die mit bestimmendem Schriftsatz vom 14. Dezember 2006 erhobene Werklohnklage und durch die mit den Schriftsätzen vom 14. Juni 2007 und vom 9. September 2010 erklärte Umstellung dieser ursprünglichen Klage gehemmt worden, da die Klägerin erst im Berufungsverfahren - nach Hinweis des Senats im Termin vom 18. September 2014 (vgl. Sitzungsniederschrift Bl. 2383, 2385 d.A.) - mit Schriftsatz vom 23. Februar 2015 das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Bauausschreibung hilfsweise zum Gegenstand ihres Prozessbegehrens gemacht hat.
Bei diesem hilfsweisen Feststellungsverlangen handelt es sich um einen neuen selbständigen Streitgegenstand im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da er im Vergleich zu dem mit der Klage bis dahin ausschließlich verfolgten Werklohnanspruch auf einem anderen Lebenssachverhalt beruht und auch einen völlig anderen rechtlichen Ansatz hat.
Aus dem Prozessvortrag der Klägerin bis in die zweite Instanz ging eindeutig hervor, dass das Klagebegehren bis dahin ausschließlich auf eine (werk-)vertragliche Mehrvergütung für von ihr künftig erst noch zusätzlich zu erbringende Leistungen (Entsorgung von geogen belastetem Boden von der Deponie der Streithelferin und anderweitige Endlagerung des Materials) gestützt wurde.
Dem gegenüber stellt das hilfsweise Begehren auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Beklagten wegen Verletzung der ihn bei der Ausschreibung der Bauarbeiten treffenden Pflichten einen anderen Streitgegenstand dar. Denn der Vorwurf bezieht sich auf gänzlich andere, zeitlich vor dem Vertragsschluss liegende Umstände, nämlich die unterbliebene Einholung eines Gutachtens zur Frage der Einordnung des Bodens nach LAGA vor der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen (vgl. dazu: BGH Urteil vom 22. Oktober 2013 - XI ZR 42/12, zitiert nach juris).
3.2.
Nach alledem kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin den von ihr behaupteten Schaden (erneutes Aufnehmen und Entsorgen des Bodens), überwiegend selbst verursacht hat und die vom Beklagten zu vertretende fehlerhafte Ausschreibung dahinter vollständig zurückträte.
Die Klägerin hat nach ihrem eigenen Sachvortrag bereits vor Beginn ihrer Leistungserbringung erkannt, dass eine Untersuchung des Bodens auf Belastungen bis dahin nicht erfolgt war und sie hatte nach ihren eigenen Angaben schon Mitte April 2006 (mündlich) die Vorlage von LAGA-Analysen von dem Beklagten verlangt (vgl. Bl. 1060 d.A., Schriftsatz der Klägerin vom 3. Februar 2011).
Die Klägerin, der nach dem Vertrag der Parteien die Entsorgung des Bodens oblag, war aber selbst gehalten, sich über etwa bestehende Bodenbelastungen vor Arbeitsbeginn kundig zu machen, da sie abhängig von der Belastung des Bodens die geeignete Deponie für das Aushubmaterial aussuchen musste.
Der Klägerin war auch bekannt, dass ihre Streithelferin nur einen Bodenaushub mit einer bestimmten Belastung nach den Zuordnungswerten von LAGA aufnehmen durfte. In Kenntnis dieser Tatsache hat sie gleichwohl mit dem Abtransport und der Lagerung des nicht untersuchten Bodenaushubs auf der Deponie der Streithelferin begonnen. Es erscheint nicht fernliegend, dass sie stattdessen von Anfang an eine Behinderung ihrer Leistung hätte anzeigen müssen und erst bei Vorlage der erforderlichen Bodenanalyse durch den Beklagten hätte mit der Deponierung beginnen dürfen.
Das Verhalten der Klägerin könnte danach durchaus als ein erhebliches Verschulden gegen sich selbst zu werten sein, hinter dem ein Fehlverhalten des Beklagten bei der Ausschreibung möglicherweise ganz zurückträte. Lediglich bei Vorhandensein einer von dem Beklagten vorgelegten fehlerhaften Bodenanalyse hätte sich die Klägerin auf diese verlassen dürfen (vgl. dazu auch OLG Brandenburg IBR 2007, 1207 online).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97, 101 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür gemäß § 543 ZPO nicht vorliegen.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 925.964, 76 € festgesetzt(§ 45 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 BGB
§§ 195, 199 Abs. 1 BGB
§§ 91, 97, 101 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 ZPO
§ 278 Abs. 6 ZPO
§ 2 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 45 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 134, 245, 248
NJW 1997, 1577
NJW-RR 1993, 1109
6 O 434/06
VII ZR 67/11 R
VII ZR 122/11
VII ZR 227/11
XI ZR 42/12