Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-01-28, Aktenzeichen 1 B 11431/20
ECLI: ECLI:DE:OVGRLP:2021:0128.1B11431.20.00

Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 4. November 2020 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die für sofort vollziehbar erklärte bauordnungsrechtliche Untersagungsverfügung wiederherzustellen sowie die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Zwangsmittelanordnung anzuordnen, zu Recht abgelehnt. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verweist der Senat zunächst gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung. Das vom Senat allein zu berücksichtigende Vorbringen in der Beschwerdebegründung (§ 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO) rechtfertigt keine Abänderung oder Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung.
I. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin, die die … betreibt, mit Bescheid vom 1. September 2020 sofort vollziehbar untersagt, bestimmte näher bezeichnete Grundstücke an der R… zum Aufstellen und zur Benutzung von Zelten mit mehr als 75 m² Grundfläche (u.a. R…/W…) zu verwenden und diese Grundstücke Dritten zu diesem Zweck zur Verfügung zu stellen, soweit für die Zelte keine Ausführungsgenehmigung vorliegt (Nr. 1 und Nr. 4 des Bescheids). Für den Fall der Nichtbefolgung der Untersagungsverfügung hat er die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 500,00 Euro angedroht (Nr. 2 des Bescheids). Zur Begründung hat sich der Antragsgegner im Wesentlichen auf § 76 Abs. 8 Landesbauordnung – LBauO – gestützt und festgestellt, dass das Aufstellen der streitgegenständlichen Zelte – unabhängig davon, ob sie zum Betreten durch Besucherinnen und Besuchern bestimmt seien, – allein deshalb der Genehmigung bedürfe, weil die Grundfläche über 75 m² betrage.
Den hiergegen eingelegten Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht abgelehnt und in den Gründen unter anderem ausgeführt, die angefochtene Untersagungsverfügung sei – da ein etwaiger Anhörungsmangel jedenfalls geheilt sei – formell rechtmäßig. Sie sei auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Es könne dahinstehen, ob der Antragsgegner die Verfügung zutreffend im Sinne eines „Erst-Recht-Schlusses“ auf § 76 Abs. 8 LBauO gestützt habe, weil die Verfügung jedenfalls (auch) ihre Rechtsgrundlage in § 81 Satz 1 LBauO finde. Nach beiden Normen genüge für die in Rede stehende Untersagungsverfügung bereits die formelle Illegalität der Anlage. Die von der Verfügung erfassten Zelte seien formell illegal, weil sie Ausführungsgenehmigungen gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 LBauO benötigten; aufgrund des Umfangs ihrer Grundfläche von mehr als 75 m² seien sie als „erdgeschossige Zelte“ nicht nach § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Var. 1 LBauO genehmigungsfrei. Da diese Vorschrift eine abschließende Spezialregelung für Zelte sei, sei ein Rückgriff auf die nach ihrem Wortlaut an sich ebenfalls einschlägige Freistellungsregelung des § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBauO ausgeschlossen. Eine entsprechende ausdrückliche Regelung enthalte das Gesetz zwar nicht, die Verdrängung von Nr. 1 im Anwendungsbereich der Nr. 2 folge aber aus der Systematik der Vorschrift und dem Willen des Gesetzgebers sowie ihrem ordnungsrechtlichen Regelungszweck.
II. Mit der Beschwerde hat die Antragstellerin keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die eine von der verwaltungsgerichtlichen Bewertung abweichende Beurteilung ihres Begehrens rechtfertigen könnten.
1. Zunächst kann die Antragstellerin mit ihrem Einwand, es fehle an einer ausreichenden Begründung des besonderen Interesses am Sofortvollzug der Untersagungsverfügung gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO, nicht durchdringen. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht unter Verweis auf obergerichtliche Rechtsprechung auch des beschließenden Gerichts mit Blick auf den Sinn der Begründungspflicht es als maßgeblich erachtet, dass sich die Behörde den Ausnahmecharakter der Vollzugsanordnung vor Augen führt und sie veranlasst wird, das Vollzugsinteresse besonders sorgfältig zu prüfen. Hiervon ausgehend muss die Begründung auf den konkreten Einzelfall bezogen sein und darf nicht lediglich formelhaft erfolgen; sie darf dennoch knapp sein und es darf auf die Gründe des zu vollziehenden Verwaltungsaktes Bezug genommen werden, wenn diese zugleich die besondere Dringlichkeit rechtfertigen. Diesen Anforderungen wird die Begründung des Sofortvollzugs aus den Gründen der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung gerecht. Der Antragsgegner hat, entgegen dem Vortrag der Antragstellerin, das besondere Vollzugsinteresse nicht allein aus der formellen Illegalität der streitgegenständlichen Fliegenden Bauten hergeleitet, sondern außerdem eine offensichtlich gegebene materielle Zulässigkeit der Anlagen verneint und die mutmaßlich lange Dauer des Rechtsbehelfsverfahrens und des Vorliegens baurechtswidriger Umstände mit einbezogen. Ob die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung in inhaltlicher Hinsicht überzeugt – was die Antragstellerin wegen der bisherigen Genehmigungspraxis und der ungeklärten Rechtslage in Abrede stellt –, ist keine Frage des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.
2. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nr. 1 des Bescheids ist entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin auch in materieller Hinsicht gerechtfertigt. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung überwiegt das private Interesse der Antragstellerin, dieser bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht nachkommen zu müssen. Denn nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Überprüfung ist die Untersagungsverfügung offensichtlich rechtmäßig.
a) Zunächst macht die Antragstellerin erfolglos die formelle Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung geltend, weil es an einer ordnungsgemäßen Anhörung gemäß § 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz i.V.m. § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG – fehle. Aus Sicht des Senats spricht angesichts der Vielzahl und des Inhalts der seit Anfang 2018 geführten Gespräche und des schriftlichen Austausches viel dafür, dass im Verlauf des Gesprächs am 25. August 2020 zwischen Antragstellerin und Antragsgegner nicht nur „auf die Sach- und Rechtslage ausdrücklich“ hingewiesen wurde. Vielmehr erscheint es naheliegend, dass die Antragstellerin darüber hinaus, wie der Antragsgegner vorträgt, konkret über die beabsichtigte Art der Maßnahme einschließlich der Zwangsmittel, die angedroht werden sollten, informiert wurde.
Letztlich kann jedoch offenbleiben, ob vor Erlass der Verfügung eine den gesetzlichen Anforderungen Rechnung tragende Anhörung stattgefunden hat, weil ein etwaiger Anhörungsmangel aus den vom Verwaltungsgericht dargelegten Gründen jedenfalls nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG geheilt ist. Soweit die Antragstellerin eine Anhörung in einem gerichtlichen Verfahren als nicht ausreichend erachtet, weil die (ablehnende) Auseinandersetzung mit dem gegnerischen Vortrag gerade die typische Verfahrensweise im kontradiktorischen Verfahren sei und nicht erkennen lasse, dass die Behörde hier noch einmal offen die Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens prüfe, kann hiervon in dieser Allgemeinheit nicht ausgegangen werden. Maßgeblich ist, dass das Nachholen der Anhörung in jedem Fall nur dann eine Heilung des Verfahrensfehlers bewirkt, wenn der Sinn der Anhörung noch erreicht werden kann, die Entscheidung anhand der Stellungnahme des Adressaten des beabsichtigten Verwaltungsaktes zu überprüfen. Hiervon ausgehend muss, erfolgt die Anhörung in einem gerichtlichen Verfahren, zwar in der Tat die Frage gestellt werden, ob die Behörde hierzu mit der nötigen Unbefangenheit in der Lage ist. Letztlich ausschlaggebend ist insoweit aber nicht der formelle Gesichtspunkt der Auseinandersetzung mit dem Vortrag des Adressaten des Verwaltungsakts im gerichtlichen Verfahren; überprüft werden muss vielmehr die materielle Gleichwertigkeit mit einer Anhörung im gesonderten Verwaltungsverfahren. Daher ist eine Heilung des Verfahrensmangels ausnahmsweise durch die Kommunikation im Gerichtsverfahren möglich, wenn die Behörde eindeutig zu erkennen gibt, dass sie im Hinblick auf das Vorbringen des Adressaten erneut prüft, ob sie an ihrer Verfügung festhält oder nicht, und ihm – im Wissen darum, dass es (auch) um die Anhörung zum Zwecke der endgültigen behördlichen Entscheidung über den Verwaltungsakt geht –, das Ergebnis der Prüfung mitteilt (vgl. hierzu Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Aufl. 2018, § 45 Rn. 74 ff. m.w.N.).
Vorliegend hat der Antragsgegner sich sowohl in der Antrags- als auch in der Beschwerdeerwiderung ausführlich mit den Einwänden der Antragstellerin auseinandergesetzt und dabei auch seine Ermessenserwägungen mit Blick auf die von der Antragstellerin gerügten Gesichtspunkte einer eingehenden Überprüfung unterzogen. Er hat darüber hinaus selbst darauf hingewiesen, dass es widersinnig sei, sich im gerichtlichen Verfahren nur rechtsverteidigend zu äußern und gleichzeitig im Rahmen der Abhilfe-Entscheidung im Widerspruchsverfahrens eine vollständige Überprüfung durchführen zu müssen. Er hat damit ersichtlich das Vorbringen der Antragstellerin zum Anlass genommen, seine Entscheidung insgesamt kritisch zu überdenken.
b) Ohne Erfolg bleibt die Antragstellerin weiterhin mit ihrer Rüge, der Antragsgegner habe die Untersagungsverfügung auf die falsche Ermächtigungsgrundlage gestützt. Nachdem das Verwaltungsgericht es offengelassen hat, ob die Untersagungsverfügung bei fehlender Ausführungsgenehmigung im Sinne eines „Erst-Recht-Schlusses“ zutreffend auf § 76 Abs. 8 LBauO gestützt werden konnte oder stattdessen § 81 LBauO die einschlägige Ermächtigungsgrundlage ist, geht der Senat von der Anwendbarkeit des § 76 Abs. 8 LBauO bei einer solchen Fallgestaltung aus und hält die diesbezüglichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts für überzeugend.
Mit ihrem Vortrag, die Vorschrift sei nach ihrem klaren Wortlaut nur auf Abweichungen von einer vorhandenen Ausführungsgenehmigung anwendbar und knüpfe nicht an die formelle Illegalität der Anlage an, kann die Antragstellerin nicht durchdringen. Vielmehr lässt die Norm ausdrücklich zumindest in einer Fallgestaltung des Vorliegens einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung das Ergreifen von Maßnahmen bei bloßer formeller Illegalität zu, nämlich beim Abweichen von der Ausführungsgenehmigung, und beschränkt nach ihrem Wortlaut die Eingreifensermächtigung auch nicht auf diesen besonderen Fall formeller Illegalität, wie sich der Formulierung „insbesondere“ entnehmen lässt. Ein Rückgriff auf § 81 LBauO als Ermächtigungsgrundlage bei Fehlen einer Ausführungsgenehmigung ist daher nach dem Wortlaut des § 76 Abs. 8 Satz 1 LBauO nicht erforderlich und auch ansonsten nicht geboten, weil diese Vorschrift mit den dort normierten Befugnissen der Bauaufsichtsbehörde auf den besonderen Charakter der Fliegenden Bauten abgestimmt ist. Das ist sie, wie der Antragstellerin zuzugestehen ist, zwar in besonderem Maße in den Fällen, in denen bei Vorliegen einer Ausführungsgenehmigung hinsichtlich des konkreten Aufbaus Regelungsbedarf besteht, aber, anders als die Antragstellerin meint, auch dann, wenn überhaupt keine Ausführungsgenehmigung vorliegt. Denn die gesetzlich normierte Rechtsfolge des § 76 Abs. 8 LBauO (Untersagung der Aufstellung) ist insgesamt besser als diejenige in § 81 LBauO (Beseitigungsanordnung oder Benutzungsuntersagung) auf Fliegende Bauten zugeschnitten.
Ungeachtet dessen könnte, wollte man das Aufstellen oder die Nutzung Fliegender Bauten ohne Ausführungsgenehmigung nicht als von § 76 Abs. 8 Satz 1 LBauO erfasst ansehen, aus den Gründen des Verwaltungsgerichts § 81 LBauO im Austausch herangezogen werden. Entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin sind die anzustellenden Ermessenserwägungen nach beiden Vorschriften wesensgleich; insbesondere gibt, wie dargelegt, jeweils bereits die formelle Illegalität der baulichen Anlage die Befugnis zum Eingreifen nach pflichtgemäßem Ermessen.
c) Weiterhin liegen die Voraussetzungen des § 76 Abs. 8 Satz 1 LBauO für ein Einschreiten vor. Die von der Verfügung erfassten Zelte – nach dem Inhalt des Bescheids und den übereinstimmenden Äußerungen im gerichtlichen Verfahrens sind dies W…, zu denen ausschließlich Teammitglieder Zutritt haben, mit einer Grundfläche von mehr als 75 m² – bedürfen als Fliegende Bauten einer Ausführungsgenehmigung nach § 76 Abs. 2 Satz 1 LBauO und sind nicht nach § 76 Abs. 2 Satz 2 LBauO von der Genehmigungspflicht ausgenommen. Ohne Ausführungsgenehmigung sind sie daher formell illegal.
aa) Dass die Zelte aufgrund des Umfangs ihrer Grundfläche von mehr als 75 m² als „erdgeschossige Zelte“ nicht nach § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Var. 1 LBauO genehmigungsfrei sind, hat bereits das Verwaltungsgericht festgestellt und ist zwischen den Beteiligten auch unstrittig.
bb) Mit dem Verwaltungsgericht und dem Antragsgegner geht der Senat weiterhin davon aus, dass bei Anwendung der herkömmlichen Auslegungsmethoden für Gesetze ein Rückgriff auf die nach ihrem Wortlaut ebenfalls einschlägige Freistellungsregelung des § 76 Abs. 2 Nr. 1 LBauO (Genehmigungsfreiheit von Fliegenden Bauten bis 5 m Höhe, die nicht dazu bestimmt sind, von Besucherinnen und Besuchern betreten zu werden) offensichtlich nicht in Betracht kommt, weil § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Var. 1 LBauO im Verhältnis zu § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBauO eine abschließende Spezialregelung für Zelte ist, in deren Anwendungsbereich ein Rückgriff auf die Befreiungsregelung des § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBauO nicht zulässig ist.
(1) Dagegen wendet die Antragstellerin zunächst ein, nach dem Wortlaut des § 76 Abs. 2 Nr. 1 LBauO seien die streitgegenständlichen Zelte eindeutig von der Pflicht zur Einholung einer Ausführungsgenehmigung befreit und es gebe keine Anhaltspunkte für die behauptete Normkonkurrenz. Da § 89 Abs. 3 Nr. 9 LBauO einen Ordnungswidrigkeitentatbestand für Verstöße gegen § 76 Abs. 7 Satz 1 LBauO enthalte und daher gemäß Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz höhere Anforderungen an die Bestimmtheit der Befreiungstatbestände des § 76 Abs. 2 Satz 2 LBauO zu stellen seien, sei der Wortlaut die zwingende Grenze für die Auslegung und die streitgegenständlichen Zelte seien genehmigungsfrei. Damit kann die Antragstellerin indes nicht durchdringen.
Offenbleiben kann insoweit zunächst die zwischen den Beteiligten strittige Frage, ob erhöhte verfassungsrechtliche Anforderungen an die Bestimmtheit der bußgeldbewehrten Regelung in § 76 Abs. 7 Satz 1 LBauO auch dann gelten, wenn – wie vorliegend – streitgegenständlich nicht die Ahndung der Ordnungswidrigkeit, die akzessorisch an die Genehmigungsbedürftigkeit eines Fliegenden Baus anknüpft, sondern die bauaufsichtliche Untersagungsverfügung ist. Denn auch bei Annahme der verfassungsrechtlichen Notwendigkeit einer erhöhten Bestimmtheit folgt daraus nur eine Verpflichtung des Gesetzgebers, die Voraussetzungen der Strafbarkeit (bzw. der Ahndung als Ordnungswidrigkeit) so konkret zu umschreiben hat, dass Anwendungsbereich und Tragweite der entsprechenden Tatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 1995 – 1 BvR 718/89 u.a. –, juris, Rn. 44, sowie Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 u.a. –, juris, Rn. 71 ff.). Es ist unbedenklich, mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung anderer Vorschriften desselben Gesetzes oder durch Berücksichtigung des Normzusammenhangs eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung des gesetzlich normierten Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitentatbestandes zu gewinnen (vgl. hierzu Wolff, in: Hömig/Wolff, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 12. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 15 m.w.N.). Der mögliche Wortsinn des Gesetzes bildet allerdings die „äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation“ (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010. a.a.O., Rn. 77).
(2) Danach ist dem Verwaltungsgericht ersichtlich zuzustimmen, wenn es – ausgehend davon, dass das Gesetz eine ausdrückliche Regelung des Verhältnisses von § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 LBauO nicht enthält, – annimmt, dass eine Verdrängung von Nr. 1 im Anwendungsbereich der Nr. 2 aus der Systematik der Vorschrift und dem – auch in den Gesetzgebungsmaterialien zum Ausdruck kommenden – Willen des Gesetzgebers sowie ihrem ordnungsrechtlichen Regelungszweck folgt. Der Wortlaut der Vorschrift schließt dies nicht unüberwindlich aus.
Die Spezialität des § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Var. 1 LBauO gegenüber § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBauO lässt sich indessen nicht bereits allein durch Erforschung des Willens des Gesetzgebers ermitteln. Insoweit weist die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass mit der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Gesetzesbegründung in LT-Drucks. 16/4333, S. 55 („Die Regelung in Absatz 2 Satz 2 Nr. 2 bedarf dahingehend der Präzisierung, dass eine Ausführungsgenehmigung nur bei erdgeschossigen Zelten mit einer Grundfläche von bis zu 75 m² nicht erforderlich ist“) lediglich herausgestellt werden sollte, dass nur erdgeschossige Zelte keiner Ausführungsgenehmigung bedürfen.
Bezieht man die Entstehungsgeschichte der Norm mit ein, kann das Konkurrenzverhältnis des § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBauO zu § 76 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 LBauO ebenfalls noch nicht eindeutig ermittelt werden. Während ursprünglich in § 84 LBauO vom 18. November 1961 (GVBl. S. 229) lediglich geregelt war, dass „Buden und ähnliche bauliche Anlagen bis zu 30 cbm umbauten Raumes, die Besuchern nicht zugänglich sind“ von der im Übrigen bestehenden Genehmigungspflicht ausgenommen waren, hat der Gesetzgeber in § 73 Abs. 2 LBauO vom 8. März 1995 (GVBl. S. 19) „untergeordnete Fliegende Bauten, an die besondere Sicherheitsanforderungen nicht zu stellen sind oder die von Besuchern nicht betreten werden“ ohne Ausführungsgenehmigung als zulässig erachtet. In § 76 Abs. 2 Satz 2 LBauO vom 24. November 1998 (GVBl. S. 365) hat er in Anpassung an die Musterbauordnung die untergeordneten Fliegenden Bauten, die keiner Ausführungsgenehmigung bedürfen, einzeln ausgeführt, weil (so die Begründung in LT-Drucks. 13/3040, S. 66) eine Präventivprüfung bei den aufgeführten Anlagen wegen des geringen Gefährdungspotentials entbehrlich sei. Die Antragstellerin schließt daraus, dass der Gesetzgeber bei nicht betretbaren Fliegenden Bauten (bis zu 5 m Höhe) generell von einem niedrigen, die Einholung einer Ausführungsgenehmigung entbehrlich machenden, Gefährdungspotential ausgegangen sei; nur für betretbare Fliegende Bauten sei die Differenzierung nach dem konkreten Gefährdungspotential vorgenommen worden. Dieser Schluss lässt sich anhand der Gesetzeshistorie aber nicht ziehen. Vielmehr kann aufgrund einer Auslegung der zitierten Vorgängervorschriften des heutigen § 76 Abs. 2 LBauO und der entsprechenden Gesetzesbegründungen durchaus auch angenommen werden, dass der Gesetzgeber aufgrund des sehr unterschiedlichen Gefährdungspotentials der Vielzahl möglicher Fliegender Bauten Anlass gesehen hat, für konkret bezeichnete Anlagen speziell auf diese zugeschnittene, abschließende Regelungen zu treffen, die neben die Bestimmungen für Buden und ähnliche nicht betretbare bauliche Anlagen (vorwiegend Verkaufsstände, vgl. Dreesen, in: BeckOK, Bauordnungsrecht NRW, Werkstand: 1. November 2020; § 78 BauO NRW, Rn. 35) treten sollten. Hierfür spricht insbesondere die zunehmende Ausdifferenzierung der konkret benannten Fliegenden Bauten aufgrund der Bewertung der an sie zu stellenden Sicherheitsanforderungen.
Bleibt mithin bei Erforschung des Willens des Gesetzgebers letztlich offen, ob der Freistellungstatbestand für Fliegende Bauten, die nicht dazu bestimmt sind, von Besucherinnen und Besuchern betreten zu werden, selbständig neben die konkret aufgeführten Freistellungstatbestände für Fliegende Bauten treten sollte, gibt die systematische Auslegung gewichtigen Anlass für die Annahme, dass dies nicht der Fall ist. Zum einen betreffen, wie dargelegt, die Regelungen in § 76 Abs. 2 Nr. 2 bis 6 LBauO jeweils spezielle Arten von Fliegenden Bauten und bestimmen unter Berücksichtigung des jeweils spezifischen Gefährdungspotentials der betreffenden Anlagenart, unter welchen näheren Voraussetzungen diese genehmigungsfrei ist. Der Gesetzgeber hat hierfür die Eigenart des jeweiligen Fliegenden Baus konkret in den Blick genommen; diese Spezifizierung würde unterlaufen, wäre § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 für Anlagen, die nicht von Besuchern betreten werden, als subsidiäre Generalklausel anwendbar. Zum anderen wäre, folgte man der Rechtsmeinung der Antragstellerin, § 76 Abs. 2 Satz 2 LBauO an mehreren Stellen inkonsistent. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass die speziellen Anforderungen an die Genehmigungsfreiheit einer Bühne in § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 LBauO (nicht ganz, aber doch) überwiegend leerliefen, wenn bei Fehlen der in Nr. 5 normierten Voraussetzungen auf die Regelung in § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBauO zurückgegriffen werden könnte. Denn Bühnen werden nur selten von Besuchern betreten und sind meist weniger als 5 m hoch. Würde der Gesetzgeber davon ausgehen, dass die Regelungen des § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 bis 6 LBauO von vornherein nur für Fliegende Bauten im Sinne dieser Bestimmungen gelten, die zum Betreten bestimmt sind, erschlösse sich außerdem nicht, warum er in § 76 Abs. 2 Nr. 2 LBauO eine ausdrückliche Bestimmung für betretbare Verkaufsstände getroffen, dieses Merkmal bei Zelten hingegen nicht in die Regelung aufgenommen hat. Soweit die Antragstellerin hiergegen einwendet, dies sei damit zu begründen, dass der Gesetzgeber Verkaufswagen und -buden, die nur von dem Betreiber und seinen Angestellten betreten werden, als Leitbild der Nr. 1 vor Augen gehabt habe, sodass der Zusatz hier – anders als bei Zelten – auf der Hand gelegen habe, kann sie damit nicht durchdringen. Dies ändert nämlich nichts daran, dass dieser Zusatz bei dem von der Antragstellerin angenommenen Konkurrenzverhältnis von Nr. 2 zu Nr. 1 überflüssig wäre und daher lediglich für Unklarheiten sorgen würde; es ist daher nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber den Zusatz in die Neufassung der Nr. 2 im Jahre 2015 aufgenommen hätte, wenn die Rechtsmeinung der Antragstellerin zutreffend wäre. Dass, wie die Antragstellerin in den Raum stellt, der Begriff „betretbar“ in Nr. 2 einen anderen Inhalt hat als die Formulierung „die (….) dazu bestimmt sind, von Besuchern betreten zu werden“, erscheint dem Senat fernliegend; vielmehr ist davon auszugehen, dass die gewählte Verkürzung in Nr. 2 der Lesbarkeit der Norm dienen soll. Demgegenüber kann die Antragstellerin auch mit ihrem Einwand, als Auffangtatbestand für nicht speziell geregelte Fälle dürfe die Nr. 1 nicht am Anfang der Auflistung stehen, nicht durchdringen. Dass Gesetze allgemein dem Grundsatz folgen, den Auffangtatbestand erst am zu Ende nennen, ist nicht erkennbar.
Sprechen daher aufgrund der systematischen Auslegung überwiegende Gründe für die vom Antragsgegner vertretene Rechtsansicht, führt schließlich die Auslegung des Gesetzes nach Sinn und Zweck unter Einbeziehung der bisher gewonnenen Ergebnisse nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung zu der Annahme der Spezialität des § 76 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 LBauO gegenüber der Nr. 1. Der Antragsgegner hat hierzu in der Beschwerdeerwiderung ausgeführt, mit dem Spezialitätsverhältnis werde dem unterschiedlichen Gefahrenpotential der verschiedenen Fliegenden Bauten Rechnung getragen. Dieses sei bei den verschiedenen Fliegenden Bauten von unterschiedlichen Aspekten abhängig und insbesondere nicht nur von der Höhe und dem Betreten von Besucherinnen und Besuchern. Gerade bei Zelten gehe das Gefahrenpotential über den unmittelbaren Benutzerkreis hinaus; die von Wind- und Schneelasten für Zelte ausgehenden Gefahren hingen weniger von der Höhe als von der Größe (Grundfläche) der Zelte und damit einhergehend auch dem Fassungsvermögen ab. Eine Abhängigkeit des Gefahrenpotentials von der Art des Nutzerkreises sei demgegenüber nicht erkennbar. Seien Zelte z.B. nicht ausreichend gegen Windlast gesichert, könnten diese nicht nur bei Besuchern, sondern auch in einem größeren Umkreis Schaden anrichten. Dem folgt der Senat. Der Wortlaut des § 76 Abs. 2 Satz 2 LBauO bildet hinsichtlich dieser Auslegung keine unüberwindbare Grenze, weil letztlich nur das Verhältnis der Freistellungstatbestände zueinander in Frage steht und der Gesetzeswortlaut insoweit lediglich nicht eindeutig ist. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass – wie die Notwendigkeit einer ausführlichen Auseinandersetzung aller Beteiligten und des Gerichts mit den Befreiungstatbeständen unter Anwendung aller herkömmlichen Auslegungsmethoden zeigt – eine diesbezügliche gesetzgeberische Präzisierung zu mehr Klarheit führen würde.
d) Hiervon ausgehend kann die von der Antragstellerin gerügte defizitäre Ermessensausübung beim Erlass der Untersagungsverfügung nicht festgestellt werden. Insbesondere mussten aus den Gründen des Verwaltungsgerichts die von der Antragstellerin geforderten tatsächlichen Feststellungen, die über die bloße Grundfläche hinausgehen, nicht getroffen werden. Denn aufgrund des offensichtlich abschließenden Charakters von § 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LBauO kommt es nur auf die Grundfläche der (erdgeschossigen) Zelte an. Soweit die Antragstellerin die Unverhältnismäßigkeit des Bescheids wegen der auf das Jahr 2019 befristeten Duldung geltend macht und insbesondere die Einräumung einer angemessenen Frist für die Befolgung der Verfügung für geboten erachtet, ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass der Antragstellerin genügend Zeit eingeräumt wurde, gegenüber ihren Mietern darauf hinzuwirken, dass die entsprechenden baulichen Voraussetzungen für die Genehmigungsfähigkeit erfüllt werden.
e) Schließlich besteht ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der offensichtlich rechtmäßigen Untersagungsverfügung. Hierzu wird auf die verwaltungsgerichtlichen Ausführungen verwiesen.
3. Nach alledem bestehen auch gegen die Zwangsmittelandrohung ersichtlich keine rechtlichen Bedenken.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Sie orientiert sich an der Streitwertfestsetzung durch das Verwaltungsgericht, gegen die keine Einwendungen erhoben worden sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
§ 28 Verwaltungsverfahrensgesetz
§ 81 LBauO
§ 84 LBauO
§ 78 BauO NRW
§ 122 Abs. 2 Satz 3 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 76 Abs. 8 Landesbauordnung
§ 76 Abs. 8 LBauO
§ 81 Satz 1 LBauO
§ 76 Abs. 2 Satz 1 LBauO
§ 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 LBauO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG
§ 76 Abs. 8 Satz 1 LBauO
§ 76 Abs. 2 Satz 2 LBauO
§ 76 Abs. 2 Nr. 1 LBauO
§ 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBauO
§ 89 Abs. 3 Nr. 9 LBauO
§ 76 Abs. 7 Satz 1 LBauO
§ 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 LBauO
§ 73 Abs. 2 LBauO
§ 76 Abs. 2 LBauO
§ 76 Abs. 2 Nr. 2 bis 6 LBauO
§ 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 LBauO
§ 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 bis 6 LBauO
§ 76 Abs. 2 Nr. 2 LBauO
§ 76 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 LBauO
§ 154 Abs. 2 VwGO
Art. 103 Abs. 2 Grundgesetz

Zitierte Entscheidungen: 1 BvR 718/89
2 BvR 2559/08