Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2025-03-25, Aktenzeichen 23 U 138/23
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2025:0325.23U138.23.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Inanspruchnahme aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung einer verbürgten Gesamtsumme von 153.900,00 EUR.
Die Klägerin beauftragte mit Bauvertrag vom 22.07.2016 (Anl. K1=Bl. 31 LG) die A.-GmbH – später als B.-GmbH firmierend – mit der Errichtung einer Metallbaufassade für das Bauvorhaben eines Einkaufszentrums in Essen. Unter Ziffer 7 des Verhandlungsprotokolls zum Bauleistungsauftrag, das gemäß 2.4 des Bauleistungsauftrages Bestandteil des Bauvertrages ist, heißt es (Bl. 35 LG):
„7. Abschlaqszahlungen
a) Gemäß VOB/B § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 werden 10 % der Netto-Abschlagszahlung einbehalten, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist.
b) Abweichend zur VOB/B § 17 Nr. 6 Abs. 1 Satz 1 werden 10 % der Netto-Abschlagszahlung bis zur Fälligkeit der Schlusszahlung einbehalten. Ablösbar über Vertragserfüllungsbürgschaft in gleicher Höhe.
c) Der einbehaltene Sicherheitsbetrag wird abweichend zur VOB/B § 17 Nr. 6 Abs. 2 erst nach Schlusszahlung auf ein Sperrkonto bei einem vom AG zu benennenden Kreditinstitut eingezahlt, falls nicht eine Ablösung der Sicherheit durch Bürgschaft erfolgt (s. Punkt 21). "
Für die Auswahlmöglichkeit „ja/nein“ neben der Klausel war bei Ziffer 7a) das „ja“ durchgestrichen, bei 7b) und 7c) jeweils das „nein“.
Unter Ziffer 21. des Verhandlungsprotokolls vom 22.07.2016 heißt es (Bl. 39 LG):
„21. Sicherheitsleistunq qem. BGB §§ 648, 648 a
Verlangt der Auftragnehmer vom Auftraggeber vor Abnahme eine Sicherheit gemäß §§ 648, §§ 648 a BGB, so ist er verpflichtet, binnen 2 Wochen, gerechnet ab Zugang des Sicherheitsverlangens, eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe der zu diesem Zeitpunkt noch offenen Nettoauftragssumme zu stellen. Gerät er hiermit in Verzug, darf der Auftraggeber diesen Betrag bis zur Abnahme einbehalten.
Die Vertragserfüllungsbürgschaft muss folgende Kriterien erfüllen:
I. ohne Hinterlegungsklausel
Vl. unbefristet
VII. unbedingt
Vlll. unwiderruflich
IX. selbstschuldnerisch
X. Auszahlung auf erstes Anfordern
Die Kosten trägt der AN."
Ziffer 20 des Verhandlungsprotokolls regelt ferner in Abschnitt c), dass der Auftraggeber berechtigt ist, zur Sicherung seiner Gewährleistungsansprüche von der Schlussrechnung einen Betrag in Höhe von 5% der Netto-Abrechnungssumme des Auftragnehmers einzubehalten, der nach Abschnitt d) durch eine Bürgschaft abgelöst werden könne (Bl. 39 LG).
Mit Grundstückskaufvertrag vom 22.12.2016 veräußerte die Klägerin das Grundstück des Bauvorhabens an die D. Der Kaufvertrag sah eine Rücktrittsmöglichkeit für den Fall vor, dass einer der Mieter wegen einer verspäteten Übergabe den Mietvertrag kündigte oder davon zurücktrat.
Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt, jedenfalls aber vor Stellung der Bürgschaft, erfolgte eine einvernehmliche Reduzierung des Auftragsvolumens auf insgesamt 1.066.985,00 EUR.
Mit Bürgschaftsurkunde vom 28.07.2017 (Anl. K47, Bl. 345 LG) verbürgte sich die Beklagte gegenüber der Klägerin „für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Erfüllung der Mängelansprüche“ durch die A.-GmbH in Höhe von 153.900,00 EUR. Entgegen der Vorgabe aus dem Verhandlungsprotokoll wurde die Vertragserfüllungsbürgschaft nicht aufs erste Anfordern, aber als selbstschuldnerische Bürgschaft ausgestaltet. Zur Vornahme eines zwischen der Klägerin und der Schuldnerin vereinbarten Sicherheitseinbehalts kam es nicht.
Mit Mietvertrag vom 08.08.2017 (Anl. K5, Bl. 77 LG) vermietete die Klägerin gewerbliche Räume des noch zu errichtenden Einkaufszentrums an die E.-GmbH & Co. Handels KG. Unter § 2.1 des Mietvertrages wurde eine Übergabe bis spätestens 15.01.2018 sowie unter 3.4 eine Möglichkeit zum Rücktritt für den Fall, dass eine Übergabe nicht 60 Tage nach verbindlichem Übergabetermin erfolgen kann, vereinbart.
Eine mit Terminplan vom 15.07.2017 (Anl. K4, Bl. 76 LG) vereinbarte Fertigstellung der Verglasung im Bereich PR31/PR29 bis zum 13.12.2017 erfolgte nicht. Die Auftragnehmerin kündigte mit Schreiben vom 04.01.2018 (Anl. K6, Bl. 87 LG) eine Fertigstellung bis zum 17.04.2018 an. Die Klägerin forderte die Auftragnehmerin daraufhin zur Fertigstellung bis zum 31.01.2018 vergebens auf.
Die A.-GmbH stellte – zu dem Zeitpunkt als B.-GmbH firmierend – im Januar 2018 die Arbeiten auf der Baustelle ein. Nach zwischenzeitlicher vorübergehender Wiederaufnahme erfolgte die endgültige Einstellung der Arbeiten im Mai 2018. Die Klägerin forderte die Auftragnehmerin erfolglos zur Weiterführung der Arbeiten auf und drohte anderenfalls mit der Kündigung. Die Auftragnehmerin forderte von der Klägerin den Verzicht auf Schadenersatzforderungen aus der Arbeitseinstellung im Januar 2018, den Verzicht auf Mängelansprüche und die Verschiebung des Fertigstellungstermins um mehrere Monate.
Mit Nachtrag Nr. 1 vom 15.02.2018/20.02.2018 zum Mietvertrag vereinbarte die Klägerin mit der E.-GmbH & Co. Handels KG eine Übergabe des Mietobjekts spätestens zum 01.08.2018 (Bl. 129 LG).
Im Juni 2018 wurde über das Vermögen der B.-GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) durch Beschluss des Amtsgerichts Halle (Saale) das Schutzschirmverfahren gemäß §§ 270a, 270b InsO eröffnet. Die Klägerin kündigte daraufhin mit Schreiben vom 07.06.2018 wegen der Insolvenz sowie weiterer Gründe den Bauvertrag außerordentlich fristlos gegenüber der Schuldnerin und vorsorglich auch gegenüber dem vom Amtsgericht Halle (Saale) bestimmten Sachwalter (Anl. K3, Bl. 71 LG). Die Leistungen waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertiggestellt. Die Bauvertragsparteien stellten gemeinsam den Leistungsstand zum 12.06.2018 fest (Anl. K10, Bl. 132 LG).
Mit weiterem Nachtrag vom 20.09.2018 (Anl. K9, Bl. 129 LG) zum Mietvertrag zwischen der Klägerin und der E.-GmbH & Co. KG Handels KG vereinbarten die Mietvertragsparteien unter 3. (Bl. 130 LG), dass die Klägerin der E.-GmbH & Co. Handels KG für jeden Monat, um den der Mieterin das Mietobjekt nach dem 15.01.2018 übergeben wird, einen pauschalen Betrag von 25.000,00 EUR, maximal jedoch 150.000,00 EUR, zu zahlen habe.
Eine Übergabe des Einkaufszentrums an die Mieter konnte erst zum 25.09.2018 erfolgen.
Mit Schreiben vom 18.01.2019 forderte die Klägerin die Beklagte als Bürgin zur Zahlung des Schadenersatzes bis spätestens 08.02.2019 auf.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Die Beklagte könne der Inanspruchnahme aus der Vertragserfüllungsbürgschaft die Einrede der Bereicherung gemäß §§ 821, 768 BGB entgegenhalten. Die Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Schuldnerin im Verhandlungsprotokoll vom 22.07.2016 bezüglich der Vertragserfüllungsbürgschaft seien nach § 307 BGB unwirksam. Die Regelung in Ziffer 21 benachteilige die Schuldnerin unangemessen, da sie eine Auszahlung der Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern beinhalte. Die Regelung in Ziffer 7b) sei ebenfalls eine AGB und unwirksam, da es an der notwendigen Bezeichnung des Sicherungszwecks fehle. Schließlich sei auch der in Ziffer 7c) vorgesehene Ausschluss der in § 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B normierten Einzahlungspflicht unwirksam.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, eine etwaige Unwirksamkeit der Regelung in Ziffer 21 des Bauvertrages sei unbeachtlich. Die Sicherungsabrede in Ziffer 7b) des Bauvertrages sei ausgehandelt worden und im Übrigen selbst als AGB wirksam. Der Sicherungszweck ergebe sich aus § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B und Ziffer 7b) Satz 2 des Bauvertrages.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Kleve – 3 O 385/21 – vom 08.09.2023 die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 153.900,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 09.02.2019 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das angefochtene Urteil.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung aus der übernommenen Bürgschaft zu. Das Landgericht hat die Klage mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen.
1. Die Beklagte kann der Inanspruchnahme die Unwirksamkeit der zwischen der Klägerin und der Generalunternehmerin als Hauptschuldnerin getroffenen Sicherungsabrede entgegenhalten. Sie ist deshalb der Klägerin nicht zur Zahlung verpflichtet.
a) Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen, vgl. §§ 768 Abs. 1 S. 1, 821 BGB (vgl. BGH, Urteil v. 25.01.2022 – XI ZR 255/20, BeckRS 2022, 2519, Rn. 14; Urteil v. 23.01.2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 f.; v. 12.02.2009 – VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9). Hat der Bürge daher eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger seine Inanspruchnahme zu unterlassen hat. Dies folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (vgl. BGH, Urteil v. 09.12.2010 – VII ZR 7/10, NJW 2011, 2125 ff., juris Rn. 11; Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 ff. juris Rn. 9).
b) Die Klägerin und die Hauptschuldnerin haben einen VOB-Bauvertrag geschlossen. Mit Vertrag vom 22.07.2016 (Anl. K1, Bl. 31 LG) haben sie in Ziffer 2 Nr. 3 die VOB Teil B und C in der bei Vertragsabschluss gültigen Fassung einbezogen.
Die Beklagte wird aus der Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch genommen, die sie auf Grundlage der Regelungen in Ziffern 7b) und c), Ziffer 21 des Verhandlungsprotokolls übernommen hat. Die Klägerin und die Schuldnerin haben vereinbart, dass abweichend von § 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B 10% der Netto-Abschlagszahlung einbehalten werden bis zur Fälligkeit der Schlusszahlung, „ablösbar über Vertragserfüllungsbürgschaft in gleicher Höhe“ (7b). Der einbehaltene Sicherheitsbetrag sei abweichend von § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B erst nach Schlusszahlung auf ein Sperrkonto bei einem von der Klägerin zu benennenden Kreditinstitut einzuzahlen, „falls nicht eine Ablösung der Sicherheit durch Bürgschaft erfolgt (s. Punkt 21)“. In Ziffer 21 ist geregelt, dass die Schuldnerin im Falle einer Sicherheit gemäß §§ 648, 648a BGB (a.F.) eine Vertragserfüllungsbürgschaft zur Auszahlung auf erstes Anfordern in Höhe der zu diesem Zeitpunkt noch offenen Nettoauftragssumme zu stellen habe. Die Vereinbarungen zur Sicherungsabrede in Ziffern 7b) und c) nehmen auf Ziffer 21 Bezug und bilden mit dieser eine konzeptionelle Einheit.
c) Ziffern 7c) und 21 des Verhandlungsprotokolls sind unstreitig Allgemeine Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB). Ziffer 7b) S. 1 ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ebenfalls eine AGB.
aa) Sind Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und daher die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfüllt, so unterliegen sie gleichwohl den Schranken der §§ 305 ff. BGB nicht, wenn sie zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind und daher Individualabreden darstellen. „Aushandeln“ setzt nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung mehr als „Verhandeln“ voraus. Der Verwender muss den in seinen AGB enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen (BGH, Urteil v. 19.03.2019 – XI ZR 9/18, NJW 2019, 2080 Rn. 14; v. 26.03.2015 – VII ZR 92/14, 2015, 1952 Rn. 33; MüKo-Fornasier, BGB, 9. Aufl. 2022, § 305 BGB Rn. 37).
bb) Die Klausel Ziffer 7b) S. 1 des Verhandlungsprotokolls wurde nicht ausgehandelt. Dies hat die Beweisaufnahme unter Vernehmung des Zeugen F. ergeben. Es wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.10.2022 Bezug genommen (Bl. 770 ff. LG). Der Senat ist gemäß § 529 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden.
(1) Der Zeuge war für die Klägerin über vierzehn Jahre als Bauleiter tätig und hat für sie die Vertragsverhandlungen verantwortet. Er hat bekundet, dass die Firma A.-GmbH eine größere Vorauszahlung wünschte, die durch Vorauszahlungsbürgschaft abgelöst werden sollte. In diesem Zuge sei es zur Vertragserfüllungsbürgschaft gekommen. Die Firma A.-GmbH habe den 10%-igen Sicherheitseinbehalt ablösen wollen, um ihre Liquidität zu erhöhen. Über Ziffer 7b) Satz 1 sagte der Zeuge: „Über den Sicherheitseinbehalt an sich wurde nicht gesprochen. Dieser war nicht Gegenstand der Verhandlung. Uns wurde von vorneherein die Vertragserfüllungsbürgschaft angeboten.“ (Bl. 772 LG). Nach Erinnerung des Zeugen sei es in seiner 14jährigen Tätigkeit für die Klägerin nicht vorgekommen, dass diese die Klausel zur Disposition gestellt habe.
(2) Es ist entgegen der Auffassung der Klägerin unerheblich, dass die Antwortmöglichkeit „ja“ bei der Klausel Ziffer 7b) nicht vorangekreuzt war. Dies führt nicht dazu, dass die Klausel ausgehandelt wurde. Werden der anderen Vertragspartei durch die vorformulierten Vertragsbedingungen Wahlmöglichkeiten eröffnet, zwischen denen sie sich (durch Ankreuzen oder Streichen) zu entscheiden hat, so genügt dies allein nicht für die Annahme, dass die gewählte Möglichkeit „im Einzelnen ausgehandelt“ ist und daher den Gegenstand einer Individualabrede bildet (vgl. BGH, Urteil v. 13.03.2018 – XI ZR 291/16, NJW-RR 2018, 814 Rn. 16; v. 10.10.2013 – VII ZR 19/12, IBRRS 2013, 4535, Rn. 19; v. 01.12.2005 – I ZR 103/04, NJW-RR 2006, 758, 760; MüKo-Fornasier, aaO, § 305 BGB Rn. 41-45). In ihrer Berufungsbegründung führt die Klägerin selbst aus, dass die Schuldnerin diesem Punkt „keine Aufmerksamkeit zu schenken“ brauchte, da ohnehin die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft beabsichtigt war.
(3) Unerheblich ist auch, dass der Zeuge bei einem „nein“ davon ausging, dass der Vertrag trotzdem geschlossen worden wäre. Nach dessen Bekundungen lag dies daran, dass die Klägerin die Firma A.-GmbH als Vertragspartnerin gewinnen und mit ihr offen über das Verhandlungsprotokoll sprechen wollte. Die Entscheidung darüber hätte er allerdings erst nach Rücksprache mit dem Geschäftsführer treffen können. Es handelte sich insofern lediglich um eine persönliche Einschätzung des Zeugen. Weiter bekundete er, man habe die Regelung der Ziffer 7b) S. 1 wohl im Vertrag belassen, da der dort geregelte Sicherheitseinbehalt (10% der Netto-Abschlagszahlung) die Höhe der Vertragserfüllungsbürgschaft bestimmt habe. Daher sei die in Ziffer 7b) S. 1 aufgenommene Regelung in anderen Vertragsentwürfen auch regelmäßig enthalten gewesen.
Vor diesem Hintergrund hat die Zeugenaussage nicht ergeben, dass Ziffer 7b) S. 1 in seinem Kern zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin zur Disposition gestellt wurde.
c) Die zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin getroffene Sicherungsabrede ist unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB.
aa) Wie dargestellt stehen Ziffern 7b) und c) mit Ziffer 21 des Verhandlungsprotokolls in einer konzeptionellen Einheit. Die Regelungen sind akzessorisch. Während Ziffer 7b) die Höhe des Sicherheitseinbehalts und die Ablösungsmöglichkeit durch Bürgschaft regelt, ergibt sich aus Ziffer 7c) die Möglichkeit, den Einbehalt erst nach Schlusszahlung auf ein Sperrkonto einzuzahlen, falls nicht die Ablösung durch Bürgschaft erfolge. Ziffer 7c) verweist ferner auf Ziffer 21. Dort ist geregelt, dass die Bürgschaft auf erstes Anfordern zu erfolgen hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin regelt damit auch Ziffer 7c) wesentliche Elemente der Sicherungsabrede und könnte nicht ersatzlos entfallen.
bb) Durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern, die dem Gläubiger weitreichend die Möglichkeit zur Verschaffung liquider Mittel einräumt, werden nach Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Sicherungsrechte des Auftraggebers – die durch eine selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft ausreichend geschützt sind – über dessen anerkennenswertes Interesse hinaus unangemessen ausgedehnt; insbesondere hat der Auftragnehmer bei unberechtigter Inanspruchnahme der Bürgschaft das Liquiditätsrisiko zu tragen (vgl. BGH, Urteil v. 09.12.2004 – VII ZR 265/03, NJW-RR 2005, 458). Die formularmäßige Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist daher grundsätzlich, wie auch das Landgericht zutreffend ausführt, unwirksam (vgl. BGH, Urteil v. 04.07.2002 – VII ZR 502/99, NJW 2002, 3098; v. 18.04.2002 – VII ZR 192/01, NJW 2002, 2388; v. 13.11.2003 – VII ZR 371/01, BauR 2004, 500).
Die Regelung in Ziffer 21 ist unstreitig eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB). Die Klägerin zieht die Unwirksamkeit dieser Vertragsklausel mit ihrer Berufung auch nicht weiter in Zweifel (vgl. Berufungsbegründungsschrift vom 27.10.2023, Bl. 325 OLG).
Es ist unerheblich, dass die Beklagte letztlich keine Bürgschaft auf erstes Anfordern, sondern lediglich eine selbstschuldnerische Bürgschaft gestellt hat. Ein übereinstimmender Wille der Parteien zur Abänderung kann nicht postuliert werden. Es hätte insofern einer konkreten Einigung der Parteien über die Änderung der Sicherungsabrede bedurft (vgl. BGH, Urteil v. 22.01.2015 – VII ZR 120/14, ZfBR 2015, 260).
cc) Der Regelung in Ziffer 7b) ist nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, welchen Sicherungszweck der Einbehalt hat. Der Verweis der Regelung auf § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht eindeutig, da dieser die beiden verschiedenen Zwecke der Sicherung der vertragsgemäßen Ausführung der Leistung und der Mängelansprüche enthält.
Zur Vereinbarung der Sicherheitsleistung ist es hingegen notwendig, dass der Zweck der Sicherheit bezeichnet wird (BGH, Urteil v. 21.01.1993 – IX ZR 90/92, Rn. 14, BauR 1993, 339; Kapellmann/Messerschmidt-Thierau, VOB-Kommentar, Teil A/B, 8. Aufl. 2022, § 17 VOB/B Rn. 18). Hierbei verbleibende Unklarheiten gehen zulasten des Gläubigers (BGH, Urteil v. 01.07.2003 – XI ZR 363/02, IBR 2003, 674; Kapellmann/Messerschmidt-Thierau, aaO, Rn. 57 mwN).
Es bleibt daher bei Ziffer 7b) S. 1 unklar, ob es sich bei dem Einbehalt um eine Sicherheit für die Vertragserfüllung oder einen solchen für Mängelansprüche handelt. Der – unstreitig individualvertraglich eingeführte – Ziffer 7b) S. 2 („ablösbar über Vertragserfüllungsbürgschaft in gleicher Höhe“) ändert daran nichts. Es bleibt offen, ob der Einbehalt sowohl für die Vertragserfüllung als auch die Mängelgewährleistung gilt und die Ablösemöglichkeit nur für erstere besteht, oder ob von Anfang an der Einbehalt lediglich die Vertragserfüllung absichern soll. Dies zeigt sich auch daran, dass die Bürgschaftsurkunde „für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Erfüllung der Mängelansprüche“ geleistet wurde (Anl. K47).
Diese Unklarheit geht zulasten der Klägerin.
dd) Ferner ist auch die Regelung der Ziffer 7c) unwirksam. Sie ist unstreitig eine AGB. Der einbehaltene Sicherheitsbetrag soll abweichend von § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B erst nach Schlusszahlung auf ein Sperrkonto bei einem vom Auftraggeber zu benennenden Kreditinstitut eingezahlt werden, falls nicht eine Ablösung der Sicherheit durch Bürgschaft erfolge.
Dies verstößt gegen § 17 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B, wonach es (nur) bei kleineren oder kurzfristigen Aufträgen zulässig ist, dass der Auftraggeber den einbehaltenen Sicherheitsbetrag erst bei der Schlusszahlung auf ein Sperrkonto einzahlt. Kleinere Aufträge sind solche, die hinsichtlich der Vergütung so gering sind, dass es sich angesichts des entstehenden Aufwands nicht lohnt, den sich daraus ergebenden Sicherheitsbetrag bereits im Rahmen von der Schlusszahlung vorausgehenden Zahlungen auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Ein kurzfristiger Auftrag liegt vor, wenn die Ausführungsfrist maximal zwei bis drei Monate beträgt (vgl. BeckOK VOB/B-Koos/Rudolph, 4. Aufl. 2023, § 17 Rn. 52 mwN). Diese Voraussetzungen liegen bei dem hier gegebenen Bauvertrag mit Einzelfristen für die baulichen Leistungen gemäß Ziffer 12 des Verhandlungsprotokolls im Zeitraum Dezember 2016 bis Juni 2017 und einem Volumen von über einer Million Euro nicht vor.
Durch die hiesige Regelung wird dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung das Insolvenzrisiko der Klägerin aufgebürdet. Dies stellt eine unangemessene Benachteiligung dar (vgl. BGH, Urteil v. 09.12.2010 – VII ZR 7/10, NJW 2011, 2125 ff, Rn. 23). Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass der Sicherheitseinbehalt durch Bürgschaft abgelöst werden könnte. Im vorliegenden Fall wurde wie dargestellt eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gefordert, was bei einer Inanspruchnahme ebenfalls dazu führt, dass der Auftragnehmer das Insolvenzrisiko des Auftraggebers trägt.
ee) Schließlich folgt eine unangemessene Benachteiligung der Auftragnehmerin im vorliegenden Fall durch die Summation der zugunsten der Klägerin vorgesehenen Sicherungsmittel.
(1) Eine zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer getroffene Sicherungsabrede, nach der letzterer eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen hat, benachteiligt den Auftragnehmer gemäß § 307 Abs. 1 BGB unangemessen und ist unwirksam, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteil v. 16.06.2016 – VII ZR 29/13, NJW 2016, 2802; v. 09.12.2010 – VII ZR 7/10, NJW 2011, 2125, Rn. 18; v. 20.04.2000 – VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die unangemessene Benachteiligung dabei auch aus einer Gesamtwirkung mehrerer, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Vertragsbestimmungen ergeben (vgl. BGH, Urteil v. 16.06.2016, aaO; v. 01.12.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114; v. 09.12.2010, aaO). Abschlagszahlungsregelungen können daher zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet (BGH, Urteil v. 16.06.2016, aaO; v. 09.12.2010, aaO).
(2) Im vorliegenden Fall droht eine Übersicherung der Auftraggeberin, da sie neben einem Sicherheitseinbehalt in Höhe von 10% der jeweiligen Abschlagszahlung (Ziffer 7b) des Verhandlungsprotokolls) einen weiteren Einbehalt für Gewährleistungsrechte in Höhe von 5% der Netto-Abrechnungssumme (Ziffer 20) zurückhalten kann. Beides müsste die Auftragnehmerin durch Bürgschaften ablösen. Verlangt die Auftragnehmerin eine Sicherheit gemäß §§ 648, 648a BGB a.F., hat sie eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe der zu diesem Zeitpunkt noch offenen Nettoauftragssumme zu stellen (Ziffer 21), die zu Beginn der Vertragsdurchführung noch bei 100% liegen kann.
Diese Kumulation und Überlagerung der Sicherungsmittel führt zu einer Gesamtbelastung für die Auftragnehmerin, die das nach Treu und Glauben zulässige Maß überschreitet.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor.
Der Streitwert wird auf 153.900,00 EUR festgesetzt.
…
...

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 648, §§ 648 a BGB
§§ 270a, 270b InsO
§§ 821, 768 BGB entgegenhalten. Die Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Schuldnerin im Verhandlungsprotokoll vom 22.07.2016 bezüglich der Vertragserfüllungsbürgschaft seien nach § 307 BGB
§§ 768 Abs. 1 S. 1, 821 BGB
§§ 648, 648a BGB
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 305 BGB
§ 529 ZPO
§ 17 VOB/B
§ 97 ZPO
§ 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 17 Nr. 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B
§ 17 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B
§ 17 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 153, 311, 316
BGHZ 179, 374
NJW 2011, 2125
NJW 2019, 2080
NJW-RR 2018, 814
NJW-RR 2006, 758, 760
NJW-RR 2005, 458
NJW 2002, 3098
NJW 2002, 2388
NJW 2016, 2802
3 O 385/21
XI ZR 255/20
VII ZR 210/01
VII ZR 39/08
VII ZR 7/10
XI ZR 9/18
VII ZR 92/14
XI ZR 291/16
VII ZR 19/12
I ZR 103/04
VII ZR 265/03
VII ZR 502/99
VII ZR 192/01
VII ZR 371/01
VII ZR 120/14
IX ZR 90/92
XI ZR 363/02
VII ZR 29/13
VII ZR 458/97
VII ZR 164/12