Oberverwaltungsgericht des Saarlandes (Saarland, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-08-19, Aktenzeichen 1 B 226/19

Tenor:
Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 17. Juni 2019 - 1 L 610/19 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt eine Spielhalle in Rheinland-Pfalz und im Saarland die verfahrensgegenständliche Spielhalle in A-Stadt sowie Spielhallen in B-Stadt- und in C-Stadt. Der Spielhallenstandort C-Stadt (ehemals zwei im Verbund betriebene Spielhallen) wird zum 30.9.2019 aufgegeben. Für den Standort B-Stadt wurde ihr eine Erlaubnis erteilt, die allerdings von der dortigen Konkurrenz im Wege der Drittanfechtungsklage angegriffen worden ist.
In A-Stadt befinden sich in weniger als 500 m Entfernung zwei konkurrierende Spielhallenstandorte. Der Spielhalle in der T... Straße ist im Auswahlverfahren der Vorzug gegeben worden. Hiergegen richtet sich die bei dem Verwaltungsgericht anhängige Drittanfechtungsklage der Antragstellerin - 1 K 513/19 -.
Das verfahrensgegenständliche einstweilige Rechtsschutzverfahren zielt auf die Verpflichtung des Antragsgegners, den Weiterbetrieb ihrer Spielhalle in A-Stadt bis zum rechtskräftigen Abschluss ihrer ebenfalls anhängigen Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Spielhallenerlaubnis - 1 K 512/19 - zu dulden.
Das Verwaltungsgericht hat den einstweiligen Rechtsschutzantrag durch den im Tenor bezeichneten Beschluss zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:
Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts gerichtete Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Die in der Beschwerdebegründung vom 17.7.2019 erhobenen Einwendungen der Antragstellerin, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, geben keine Veranlassung, die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern.
1. Durchgreifende Zweifel gegen die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung sind nicht dargetan.
1.1. Der Einwand, die angegriffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners sei bereits deshalb fehlerhaft, weil die Antragstellerin vor deren Ergehen nicht erneut angehört worden ist, geht fehl.
Der Senat hat entgegen der Sichtweise der Antragstellerin in seinem Beschluss vom 20.12.2018 - 1 B 265/18 - ausweislich des Beschlusstenors kein erneutes Auswahlverfahren im Sinn eines vollständig neuen Verfahrens angemahnt, zumal ein neues Erlaubnis- und Auswahlverfahren naturgemäß auch einen neuen Antrag vorausgesetzt hätte, der angesichts der gesetzlichen Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG nicht einmal zulässig gewesen wäre. Was zu geschehen hatte, ergibt sich aus dem Beschlusstenor. Durch diesen wurde dem Antragsgegner auferlegt, den Fortbetrieb der streitgegenständlichen Spielhalle vorläufig zu dulden, „bis im Auswahlverfahren betreffend die vorgenannte Spielhalle... unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden ist.“
Hiernach war in dem durch die Erlaubnisanträge der konkurrierenden Spielhallenbetreiber Ende 2016 eingeleiteten und noch nicht abgeschlossenen Auswahlverfahren eine neue Auswahlentscheidung zu treffen, so dass - zumal sich die für die Beurteilung der wirtschaftlichen Betroffenheit der Antragstellerin im Sinn des § 28 Abs. 1 SVwfVG maßgeblichen Umstände aus ihren eigenen Angaben in ihrem Erlaubnis- und Befreiungsantrag vom Dezember 2016 erschließen - keine Veranlassung zu einer erneuten Anhörung der Antragstellerin bestand.
1.2. Dass der Antragsgegner bei der Bemessung der wirtschaftlichen Betroffenheit der am Auswahlverfahren beteiligten Spielhallen davon ausgegangen ist, dass die BetreiberGmbH der ausgewählten Spielhalle nur diese eine Spielhalle betreibt, während die Antragstellerin Inhaberin mehrerer Spielhallen ist, ist nach der Aktenlage im Ergebnis nicht zu beanstanden.
1.2.1. Die Antragstellerin kann der Abschichtung des Antragsgegners, die ausgewählte Konkurrentin - eine juristische Person in Gestalt einer GmbH -, die nur eine Spielhalle betreibe, sei im Fall einer Schließung dieser Spielhalle wirtschaftlich stärker betroffen, als es die Antragstellerin im Fall der Schließung ihrer am Auswahlverfahren beteiligten Spielhalle wäre, nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass Gesellschafter der konkurrierenden GmbH eine weitere GmbH sei, die ihrerseits eine Spielhalle in Rheinland-Pfalz betreibe, und zudem konzernrechtliche Verflechtungen der ausgewählten Konkurrentin mit einer VerwaltungsGmbH zu berücksichtigen seien. Demgemäß sei bei Beurteilung der wirtschaftlichen Situation der konkurrierenden Spielhalle in den Blick zu nehmen, dass der Konzern, dem sie angehöre, eine weitere Spielhalle in Rheinland-Pfalz (...) betreibe. Diese Argumentation verfängt jedenfalls fallbezogen nicht.
Ausgehend von der Sachverhaltsschilderung der konkurrierenden GmbH in deren Erlaubnisantrag vom 28.12.2016, auf dessen Inhalt die Antragstellerin verweist, ist mit einem Fortbestand der Spielhalle in Rheinland-Pfalz nicht zu rechnen. Angesichts ihrer Lage unmittelbar gegenüber einer Schule steht ihrer Erlaubnisfähigkeit das rheinland-pfälzische Landesrecht (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 LGlüG) entgegen. Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidungsrelevanz der gewünschten konzernrechtlichen Betrachtung, wie sie von verschiedenen Obergerichten praktiziert wird(OVG Lüneburg, Beschlüsse vom 23.4.2018 - 11 ME 552/17 -, juris Rdnrn. 32 f., und vom 4.9.2017 - 11 ME 206/17 -, juris Rdnrn. 40 ff.; ThürOVG, Beschluss vom 23.3.1018 - 3 EO 579/17 -, juris Rdnrn. 34 f.), fallbezogen seitens der Antragstellerin nicht dargelegt, so dass es einer abschließenden rechtlichen Beurteilung dieser Problematik nicht bedarf. Mithin ist auch die Frage, ob die umsatzsteuerrechtliche Argumentation des Antragsgegners verfängt, nicht aufgeworfen.
Hinsichtlich des Grades der wirtschaftlichen Betroffenheit der Antragstellerin ist weiter zu sehen, dass der Umstand, dass die Antragstellerin sich bereit erklärt hat, die Spielhalle in ... Stadt zum 30.9.2019 zu schließen, die Annahme rechtfertigt, dass sie das dortige Mietverhältnis und etwaige Leasingverträge bezüglich der Geldspielgeräte ebenso wie bestehende Arbeitsverhältnisse zu diesem Zeitpunkt oder jedenfalls zeitnah beenden bzw. abwickeln kann. Von daher liegt eine Belastung des verbleibenden Unternehmens infolge fortlaufender Verpflichtungen aus dem Standort ... Stadt nicht nahe und wird im Beschwerdeverfahren auch nicht behauptet. Insoweit findet lediglich Erwähnung, dass dort keine Gewinne mehr erwirtschaftet werden.
Hinsichtlich ihrer in Rheinland-Pfalz betriebenen Spielhalle, die nach Aktenlage maßgeblich zum Unternehmensgewinn beiträgt, sind dem Vorbringen der Antragstellerin keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass diese nach rheinland-pfälzischem Recht nicht genehmigungsfähig wäre.
Bezüglich der in B-Stadt betriebenen Spielhalle ist einzuräumen, dass die dort zugunsten der Antragstellerin ergangene Auswahlentscheidung noch nicht bestandskräftig ist, allerdings wäre eine etwaige Schließung der verfahrensgegenständlichen Spielhalle im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der für B-Stadt getroffenen Auswahlentscheidung selbstverständlich bei der Bemessung der wirtschaftlichen Betroffenheit der Antragstellerin in die Entscheidungsfindung einzustellen.
1.2.2. Zu dem auf einen am 13.3.2015 abgerufenen Handelsregisterauszug betreffend das Unternehmen der Konkurrentin(Beiakte 3, Teil: Bestandsakte, Bl. 32) gestützten Vorbringen, deren Unternehmensgegenstand sei nicht auf den Betrieb der konkurrierenden Spielhalle beschränkt, sondern umfasse etwa auch die Aufstellung und den Handel mit Spielautomaten bzw. die Errichtung und den Betrieb gastronomischer Betriebe, ist festzustellen, dass die Konkurrentin in ihrem Erlaubnisantrag vom 28.12.2016(Beiakte 3, Teil: 2017, Bl. 106) angegeben hat, die Gesellschaft habe neben dem Betrieb der Spielhalle in A-Stadt keine weiteren Aktivitäten. Die Richtigkeit dieser Darstellung wird nicht bereits dadurch in Frage gestellt, dass nach den Daten des Handelsregisters weitere unternehmerische Aktivitäten möglich wären. Ohne konkrete Anhaltspunkte für falsche Angaben der Konkurrentin im Erlaubnisverfahren besteht für den Antragsgegner - und auch im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahrens - keine Veranlassung, von Amts wegen und ins Blaue hinein entsprechende Ermittlungen aufzunehmen.
Angesichts all dessen spricht derzeit nichts dafür, dass die wirtschaftlichen Konsequenzen einer negativen Auswahlentscheidung im vorliegenden Auswahlverfahren die Antragstellerin härter als ihre Konkurrentin treffen würden.
1.3. Die zur Problematik eines spielhallenrechtlich relevanten Fehlverhaltens in der Vergangenheit erhobenen Einwände vermögen die getroffene Auswahlentscheidung ebenfalls nicht zu erschüttern.
Zunächst besteht auch aus Sicht des Senats kein vernünftiger Zweifel daran, dass das Schreiben des Antragsgegners vom 25.4.2017 bei einer an den Maßstäben der §§ 133, 157 BGB orientierten Auslegung keinen Grund zur Annahme gegeben hat, auch Spielhallen, hinsichtlich derer ein Erlaubnisantrag nicht gestellt worden ist, würden über den 30.6.2017 hinaus geduldet werden.
Hinsichtlich der gesetzwidrig aufgestellten Internetterminals ergibt sich aus dem gegenüber der Antragstellerin ergangenen Bußgeldbescheid ein Aufstellzeitraum vom 10.8.2012 bis zum 6.5.2014. Die Behauptung, in der konkurrierenden Spielhalle sei sogar ein Jahr länger - und damit gravierender - gegen das entsprechende Aufstellverbot verstoßen worden, findet in dem als Beleg angeführten gegenüber der Konkurrentin ergangenen Erlaubnisbescheid vom 20.3.2019 keine Stütze. Dort heißt es zwar, der Verstoß sei am 29.1.2015 festgestellt worden, Angaben zur Dauer des gesetzwidrigen Zustands finden sich indes nicht. Dass in beiden Fällen ein Bußgeld von 900 Euro verhängt worden ist, spricht nicht dafür, dass der Gesetzesverstoß der Konkurrentin als schwerwiegender zu erachten wäre. Aus einer mithin nahe liegenden, offenbar auch von dem Antragsgegner angenommenen Gleichwertigkeit des Fehlverhaltens lässt sich nichts zu Gunsten der Antragstellerin herleiten.
Soweit die Antragstellerin sich bemüht, die Annahme des Antragsgegners, sie habe - wie eine Kontrolle am 12.12.2016 belege - gegen die Nichtraucherschutzbestimmungen des § 4 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 SSpielhG verstoßen, indem sie im Nichtraucherbereich Getränke verabreicht habe, und zudem die Werbebestimmungen des § 4 Abs. 1 und Abs. 2 SSpielhG missachtet, zu widerlegen, ist ihr zuzugeben, dass dem jeweils gerügten (Fehl-)Verhalten jedenfalls kein besonderes Gewicht beizumessen ist. Demgemäß stehen diese Vorwürfe auch nicht im Mittelpunkt der Argumentation des Antragsgegners und auch ohne sie wäre festzustellen, dass die Gesetzestreue der Antragstellerin angesichts der Weiterführung beider Spielhallen in C-Stadt über den 30.6.2017 hinaus hinter derjenigen der Konkurrentin zurückbleibt.
2. Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Befreiung vom Abstandsgebot unter Härtefallgesichtspunkten sind nicht dargetan.
Dem im Kern gegen die Richtigkeit der Auswahlentscheidung zielenden Beschwerdevorbringen kann der Sache nach entnommen werden, dass die Antragstellerin meint, jedenfalls einen Anspruch auf Befreiung vom Abstandsgebot aus Härtefallgesichtspunkten zu haben.
2.1. Sie hält der Argumentation des Antragsgegners, vertrauensgeschützte Dispositionen im Sinn des § 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SSpielhG seien nicht aufgezeigt, entgegen, dass ihr eine vorsorgliche Auflösung des Mietvertrages angesichts der Ungewissheit, ob sie in einem Auswahlverfahren zum Zug kommen werde, nicht zuzumuten gewesen sei. Indes ist jedenfalls die im Jahr 2018 entsprechend der Option in dem 2008 unterzeichneten Mietvertrag wirksam gewordene - bereits zweite - Verlängerung des Mietvertrages für den Standort A-Stadt um weitere fünf Jahre nicht vertrauensgeschützt. Spätestens seit der ersten am 17.11.2017 getroffenen Auswahlentscheidung des Antragsgegners, die ebenfalls zugunsten der nunmehrigen Konkurrentin ergangen war, und der damaligen Ablehnung des Befreiungsantrags war konkret zu besorgen, dass ein Fortbetrieb der verfahrensgegenständlichen Spielhalle nicht erlaubt werden wird. Dennoch sind Bemühungen der Antragstellerin, im Verhandlungsweg mit dem Vermieter Einvernehmen über eine kürzere Verlängerung bzw. über eine Umwandlung in ein unbefristetes Mietverhältnis zu erzielen, nicht nachgewiesen. Der Antragstellerin ist zwar zuzubilligen, dass sie dargelegt hat, sich seit 2013 um eine Umstrukturierung ihres Unternehmens bemüht zu haben, indem sie erfolglos nach neuen Standorten gesucht und versucht habe, für bisherige Standorte neue Interessenten zu finden, allerdings vermag dies das Versäumnis, für den Bedarfsfall auf eine kurzfristige Aufhebbarkeit des Mietvertrags hinzuwirken, nicht zu kompensieren.
2.2. Die Antragstellerin macht geltend, bei Schließung der Spielhalle in A-Stadt drohe ihr die Insolvenz. Sie erwirtschafte am Standort A-Stadt bezogen auf ihre Geschäftstätigkeit im Saarland den deutlich stärksten Umsatz. Ihr Wirtschaftsprüfer habe in seiner Stellungnahme vom 25.6.2018 prognostiziert, dass eine Schließung der verfahrensgegenständlichen Spielhalle eine existenzbedrohende Schieflage des Unternehmens bedingen würde. Der Erwägung des Verwaltungsgerichts, es sei angesichts der Höhe der Geschäftsführergehälter und der in den Jahren 2014 und 2015 erfolgten Gewinnausschüttungen nicht nachvollziehbar, dass es nicht möglich sein soll, die prognostizierten Verluste aufzufangen, hält die Antragstellerin entgegen, die Höhe der Geschäftsführergehälter sei im Rahmen einer Betriebsprüfung im Jahr 2014 nicht beanstandet worden und deren Verringerung stünde im Übrigen entgegen, dass beide Geschäftsführer an schweren Erkrankungen litten, die kostenspielige Behandlungen erforderlich machten und der Grund für die 2015 erfolgte Gewinnausschüttung in Höhe von 190.000 Euro gewesen seien, die zur Anschaffung einer behindertengerechten Wohnung verwendet worden sei.
Ohne dass die Angemessenheit der Geschäftsführergehälter im Jahr 2014 angezweifelt werden soll, ist festzustellen, dass die vorgelegte negative Fortbestehensprognose vom 25.6.2018, die für die alternativen Szenarien, dass neben der Verbundspielhalle in C-Stadt, die die Antragstellerin aufgibt, nur die verfahrensgegenständliche Spielhalle bzw. ebenso die Spielhalle in B-Stadt geschlossen werden, jeweils ein alljährliches Ansteigen der Unternehmensverluste vorhersagt, von der Prämisse ausgeht, dass die Geschäftsführergehälter jeweils in unveränderter Höhe ausgezahlt werden, selbst wenn das Unternehmen nicht mehr wie 2014 vier Standorte mit fünf Spielhallen, sondern nur noch eine Spielhalle (in Rheinland-Pfalz) betreibt. Wie der unveränderte Fortbestand der Gehälter trotz wesentlich geringerer Aufgabenfelder und reduzierter Verantwortung betriebswirtschaftlich gerechtfertigt werden soll, erschließt sich nicht. Insbesondere kann insoweit nicht auf einen - dem privaten Lebensumfeld zuzuordnenden - krankheitsbedingten Mehraufwand der Geschäftsführer abgestellt werden, da ein solcher für die betriebswirtschaftliche Auswertung der zu erwartenden Unternehmensentwicklung nicht von Relevanz ist.
Abgesehen von alldem kam die mit dem Erlaubnisantrag vom 21.12.2016 eingereichte Fortbestehensprognose zwar zu dem Ergebnis, dass eine Einstellung des Spielhallenbetriebs in C-Stadt den Unternehmensbestand nicht gefährden würde, insoweit seien bereits bezüglich der Mietkonditionen vorkehrende Maßnahmen ergriffen.(Verwaltungsakte Band C, geführt als Beiakte zum Verfahren 1 K 2380/17, Bl. 307 (Fortbestehensprognose, Bl. 149)) Dennoch hat die Antragstellerin die angekündigte Schließung einer der dort im Verbund betriebenen Spielhallen erst auf Druck des Antragsgegners zum 5.9.2017 vollzogen und die vollständige Einstellung des Spielbetriebs hinausgezögert und erst für die Zukunft zum 30.9.2019 zugesagt, mithin noch während eines mehr als zwei Jahre über das Erlöschen der Erlaubnis zum 1.7.2017 hinausreichenden Zeitraums zugunsten des Unternehmens Gewinne erwirtschaften können.
3. Veranlassung zu der seitens der Antragstellerin geforderten Folgenabwägung(zu deren rechtlichen Voraussetzungen: Beschluss des Senats vom 13.12.2018 - 1 B 248/18 -, juris Rdnrn. 15 ff.) unter Berücksichtigung ihrer grundrechtlich geschützten Belange besteht nicht.
Der entscheidungserhebliche Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage. Das Verwaltungsgericht und im Rahmen des Beschwerdevorbringens der Senat haben die gegen die Versagung der spielhallenrechtlichen Erlaubnis erhobenen Einwände der Antragstellerin, soweit sie hinreichend substantiiert sind, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Einzelnen geprüft, ohne dass sich Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung bzw. der Ablehnung des Befreiungsantrags aufgetan haben. Demgemäß ist kein Raum für eine Folgenabwägung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nummern 1.5 und 54.1 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 12 Abs. 1 Satz 2 SSpielhG
§ 28 Abs. 1 SVwfVG
§ 11 Abs. 1 Nr. 4 LGlüG
§ 4 Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 SSpielhG
§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 SSpielhG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SSpielhG
§ 154 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 1 L 610/19
1 K 513/19
1 K 512/19
1 B 265/18
11 ME 552/17
11 ME 206/17
3 EO 579/17
1 K 2380/17
1 B 248/18