Landgericht Detmold (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-12-08, Aktenzeichen 9 O 149/11
ECLI: ECLI:DE:LGDT:2011:1208.9O149.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Die Streitverkündete trägt ihre Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden,
sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche aus Kommanditistenhaftung gegen den Beklagten geltend.
Der Beklagte ist mit einer Einlage von 25.564,60 € an der „Erste J2 KG F & T3 GmbH & Co“ (im folgenden KG) beteiligt. Bei dieser handelt es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds, dessen Gegenstand Erwerb und nachfolgend die Vermietung einer in C2, T-Straße. 2-3 gelegenen Gewerbeimmobilie ist. Die Geschäftsführung der KG wird von der Kommanditistin ausgeübt; die Komplementärin ist von der Geschäftsführung ausgeschlossen.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die G Bank, war gemeinsam mit der W GmbH & Co KG Initiatorin des Fonds und bewarb diesen Anfang der 90er Jahre mit einem Prospekt. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin wurde selbst Gründungskommanditistin der KG. Die Klägerin ist bis heute mit einer Einlage von 51.129,19 € an der KG beteiligt. Zudem ist die Klägerin seit dem Ausscheiden der Komplementäre L und F T3 im Jahre 2002 über ihre C mbH hälftige Gesellschafterin der Komplementärin der KG. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin übernahm des Weiteren die Finanzierung der KG und gewährte dieser in erheblichem Umfang Darlehen, die zunächst bis zum 15.11.2003 befristet waren. Am 22.03/15.06.2004 kam es zum Abschluss eines neuen Kreditvertrages zwischen der Klägerin und der KG über 35.000.000 € (Anlage K 14 zum Schriftsatz der Klägerin vom 20.10.2011). Die Hauptforderung beläuft sich zurzeit auf etwa 25.000.000 € zuzüglich Zinsen. Die Klägerin führt darüber hinaus die Konten der KG.
Der Beklagte trat der KG 1993 als Kommanditist bei. In § 3 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages (Anlage K 3 zum Schriftsatz der Klägerin vom 07.09.2011) heißt es: „Die Kommanditisten übernehmen weder gegenüber Gesellschaftern noch gegenüber Dritten irgendwelche Zahlungsverpflichtungen, Haftungen oder irgendwelche Nachschussverpflichtungen, die über die Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen. Dies gilt auch für den Fall der Liquidation. Der vertragliche Ausschluss der Nachschusspflicht lässt die gesetzliche Regelung über die Haftung der Kommanditisten gegenüber Gesellschaftsgläubigern gemäß § 171 ff HGB unberührt.“ Bereits in dem Immissionsprospekt der Rechtsvorgängerin der Klägerin war auf Blatt 24 darauf hingewiesen worden, dass die geplanten Auszahlungen die im selben Zeitraum erwirtschafteten Gewinne übersteigen und gem. § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Auszahlungen führen würden (Anlage K 3 zum Schriftsatz der Klägerin vom 07.09.2011). Auch im Gesellschaftsvertrag ( Anlage K 3 zum Schriftsatz der Klägerin vom 07.09.2011) heißt es in § 11 Nr. 4 ausdrücklich: „Verluste werden den Gesellschaftern auch insoweit zugewiesen, als sie deren Kapitalanteile übersteigen.“ § 11 Nr. 6 führt weiter aus: „Gewinnausschüttungen bzw. Auszahlungen freier Liquidität erfolgen jeweils bis zum 31. März für das vorangegangene Geschäftsjahr, und zwar auch dann, wenn die Kommanditeinlage durch aufgelaufene Verluste gemindert ist….Sofern Auszahlungen die im selben Zeitraum erwirtschafteten Gewinne übersteigen, kann dies gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Auszahlung führen.“
Der Beklagte erhielt in den Jahren 1995 bis 2001 Ausschüttungen der KG.
Die Gewerbeimmobilie T-Straße. 2-3 war bis zum 30.09.2003 an die Investitionsbank des Landes C2 vermietet. Als diese den Mietvertrag nicht verlängerte, geriet die KG in eine wirtschaftliche Schieflage. Eine vollständige Neuvermietung der Immobile gelang nicht, zudem traten bauliche Mängel an dem Objekt auf. Seit 2004 ist die KG bilanziell überschuldet und kann ihren Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin nicht mehr nachkommen. Die Klägerin stundete daraufhin ihre Zins- und Tilgungsansprüche, um eine Insolvenz der KG zu vermeiden. Im Rahmen von Sanierungsversuchen bemühte sich die KG vergeblich, die Immobilie zu einem Mindestpreis zu verkaufen. Es liegt ein notarielles Kaufangebot der W GmbH & Co KG vor, die bereit ist, die Immobilie im Dezember 2013 für 30.000.000 € zu erwerben.
Parallel zu den Verkaufsbemühungen forderte die Klägerin die Kommanditisten unter anderem im Jahre 2009 auf, erhaltene Ausschüttungen in einem beschränkten Umfang zurückzuzahlen verbunden mit einer Haftungsfreistellung im Übrigen (Anlage K 3 zum Schriftsatz der Klägerin vom 07.09.2011). Dem kamen einige Kommanditisten nach. Die verbleibenden etwa 130 Kommanditisten nimmt die Klägerin im Wege der Kommanditistenhaftung klageweise in Anspruch, nachdem sie Zinsforderungen gegen die KG fällig gestellt hat. Die Klägerin hat zunächst eine Zinsforderung in Höhe von 300.000 €, später in Höhe von 500.000 € bezogen auf einen Zinszeitraum vom 01.06.2004 bis zum 13.12.2004 fällig gestellt. Mit Schriftsatz vom 24.11.2011 stellt sie nun auf eine per 31.08.2011 fällig gestellte Zinsforderung in Höhe von 500.000 € für den Zeitraum vom 02.07.2010 bis zum 30.08.2011 ab. Auf die Aufstellung der Klägerin auf Blatt 88 der Akte sowie die Anlage K 19 zum Schriftsatz der Klägerin vom 20.10.2011 wird verwiesen. Von dem Beklagten fordert sie den letztstelligen Teilbetrag über 8.883,70 € der Zinsforderung für August 2011.
Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe im Zeitraum vom 27.01.1995 bis zum 19.02.2001 Ausschüttungen der KG in Höhe von insgesamt 8.883,70 € erhalten. Hierbei handele es sich um einlagenschädigende Entnahmen, da das Kapitalkonto des Beklagten bereits 1993 durch eine Verlustzuweisung in Höhe von 80 % der Einlage negativ geworden sei. Dies sei auch später nicht durch kleinere Gewinne ausgeglichen worden. Die Klägerin verweist auf eine beispielhafte Kapitalkontenentwicklung für eine Beteiligung von 100.000 DM (Anlage K 6 zum Schriftsatz der Klägerin vom 07.09.2011). Im Übrigen legt sie Überweisungskontrolllisten und Kontoauszüge sowie einen Verrechnungsscheck jeweils in Kopie vor, aus denen sich die Zahlungen in der behaupteten Höhe an den Beklagten ergeben (Anlage K 1 zum Schriftsatz der Klägerin vom 01.06.2011).
Die Klägerin meint, ihr Abstellen auf einen anderen Zinszeitraum im laufenden Verfahren stelle keine Klageänderung dar, da ihr ein einheitlicher Zinsanspruch zustehe, der bei gerichtlicher Geltendmachung nicht aufzuschlüsseln sei. Die Klägerin trägt weiter vor, auf die fällig gestellten Zinsen für den Zeitraum ab 2010 seien im September und Oktober 2011 bereits Zahlungen von verklagten Kommanditisten in Höhe von insgesamt 18.447,38 € eingegangen, so dass zurzeit ein Betrag von 481.552,62 € offen und fällig sei. Die Klägerin behauptet weiter, auf die fällig gestellte Zinsforderung seien die freiwilligen Teilrückzahlungen von Kommanditisten nicht anzurechnen, da diese mit der Hauptforderung verrechnet worden seien. Die KG habe als Schuldnerin eine abweichende Tilgungsbestimmung getroffen, die durch die Annahme der Leistung durch die Klägerin wirksam geworden sei.
Der Beklagte hat der KG den Streit verkündet. Die KG ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten (Bl. 47 der Akte). Die Klage ist dem Beklagten am 12.07.2011 zugestellt worden.
Die Klägerin und die KG beantragen,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 8.883,70 €
nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem
Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.
Die KG beantragt darüber hinaus,
dem Beklagten die durch die Nebenintervention
verursachten Kosten aufzuerlegen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, Ausschüttungen in der behaupteten Höhe von der KG erhalten zu haben. Er bestreitet zudem, dass seine Einlage durch die Ausschüttungen gemindert worden sei, da die Bilanzen der KG von 1995 bis 2000 stets Gewinne ausgewiesen hätten. Der Beklagte behauptet, die Klägerin habe ihre Zinsforderung nicht schlüssig dargelegt. Die nunmehr für den Zeitraum ab Juli 2010 geltend gemachten Zinsen seien rechnerisch nicht nachvollziehbar. Zudem stelle das Abstellen auf den neuen Zinszeitraum eine Klageänderung gem. § 263 ZPO dar, in die er weder einwillige, noch die sonst sachdienlich sei. Der Beklagte ist außerdem der Ansicht, die nunmehr fällig gestellte Zinsforderung sei durch Erfüllung erloschen, da auch die freiwilligen Teilrückzahlungen der Kommanditisten auf die Zinsforderung und nicht auf die Hauptforderung hätten verrechnet werden müssen. Er verweist insofern auf die gesetzliche Regelung des § 367 BGB und legt die den freiwilligen Zahlungen zugrunde liegenden Vereinbarungen aus den Jahren 2009 und 2010 vor, aus denen sich keine Tilgungsvereinbarung dahingehend ergebe, dass erhaltene Zahlungen allein auf die Hauptsachforderung zu verbuchen seien (Anlage B 21 und B 22 zum Schriftsatz des Beklagten vom 30.11.2011). Der Beklagte meint weiter, die Klägerin wäre wegen ihrer Stellung als Mitgesellschafterin daran gehindert, gegen ihn vorzugehen. Ihr Vorgehen verstoße zudem gegen das Schikaneverbot.
Die Klage ist zulässig.
Die Klägerin stützt den geltend gemachten Zinsanspruch mit ihrem Antrag in der mündlichen Verhandlung auf einen anderen Zeitraum als in der Klageschrift. Ob hierin eine Klageänderung gem. § 263 ZPO zu sehen ist, kann dahinstehen. Selbst wenn die in den unterschiedlichen Zeiträumen aufgelaufenen Zinsen nicht als unselbständige Rechnungsposten einer einheitlichen Zinsforderung anzusehen sein sollten, wäre eine Klageänderung in jedem Fall sachdienlich. Denn der Streitstoff, der sich im Wesentlichen darum dreht, ob der Beklagte der Klägerin überhaupt für deren Darlehensforderungen haftet, bleibt gleich. Zudem wird ein weiteres Verfahren über die Inanspruchnahme des Beklagten für den nunmehr in Frage stehenden Zinszeitraum vermieden.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus Kommanditistenhaftung gem. § 171 Abs. 1, 1. Halbsatz in Verbindung mit § 172 Absatz 4 Satz 2 HGB gegen den Beklagten. Zwar ist die Klägerin Gläubigerin der KG und der Beklagte Kommanditist derselben. Der Beklagte hat auch seine Einlage nicht vollständig erbracht, da ihm diese über als Ausschüttungen bezeichnete Entnahmen teilweise zurückgewährt worden ist. Gleichwohl scheitert die Durchsetzung eines Anspruches aus Kommanditistenhaftung an entgegenstehenden Treuepflichten der Klägerin.
1.
Der Klägerin dürfte eine fällige Zinsforderung gegenüber der KG zustehen. Unstreitig hat die Klägerin der KG 2004 ein verzinsliches Darlehen in Höhe von zunächst 35.000.000 € gewährt, das zurzeit noch in Höhe von gut 25.000.000 € valutiert. Die Klägerin hat den Zinsanspruch für August 2011 ausgehend von einer noch bestehenden Hauptforderung in Höhe von 25.113,725,48 € und einem Zinssatz von 2,056 % bei einem Zeitraum von 30 Zinstagen auf 43.028,78 € beziffert und macht den letztstelligen Teilbetrag dieser Summe über 8.883,70 € mit der Klage geltend. Die begehrte und fällig gestellte Zinsforderung lässt sich in Einklang bringen mit den in der Anlage K 19 zum Schriftsatz der Klägerin vom 20.10.2011 vorgelegten Buchungsunterlagen. Dieser Zinsanspruch ist wohl nicht durch Erfüllung untergegangen. Zwar wendet der Beklagte Erfüllung der insgesamt fällig gestellten Zinsforderung über 500.000 € ein, da er meint, nicht nur die Zahlungen der bereits verklagten Kommanditisten sondern auch die freiwilligen Teilrückzahlungen der weiteren Kommanditisten aus den Freistellungsvereinbarungen hätten, der gesetzlichen Bestimmung des § 367 BGB folgend, auf die Zinsen und nicht auf die Hauptforderung angerechnet werden müssen. Dies ist allerdings fraglich, da § 367 BGB abdingbar ist und die Klägerin in dem Schriftsatz vom 03.12.2011 vorgetragen hat, die KG habe als Schuldnerin eine solche abweichende Tilgungsbestimmung einseitig getroffen und sie als Gläubigern habe die Leistung nicht abgelehnt. Wenn aber der Schuldner eine abweichende Tilgungsbestimmung trifft und der Gläubiger die Leistung nicht ablehnt, so gilt die Bestimmung des Schuldners, § 367 BGB ist abbedungen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, § 367 Rn 2). Da die der Klägerin als Streithelferin beigetretene KG diesem Vortrag nicht widersprochen hat, spricht viel dafür, dass die insgesamt fällig gestellte Zinsforderung zum jetzigen Zeitpunkt nicht erfüllt ist. Letztlich kann dies dahinstehen, da der Anspruch der Klägerin aus anderen Gründen scheitert.
2.
Der Beklagte hat seine Einlage unstreitig zunächst geleistet. Obwohl sein Kapitalanteil in der Folge durch Verluste unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert war, hat er Gewinnanteile bzw. Liquidität entnommen, so dass seine Haftung den Gläubigern der KG gegenüber nach §§ 171I, 173 IV HGB wiederaufgelebt ist.
Die Klägerin hat durch Vorlage von Kopien von Überweisungskontrolllisten, Kontoauszügen und Schecks hinreichend substantiiert und nachvollziehbar dargelegt, dass der Beklagte Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 8.883,70 € erhalten hat. Die Klägerin hat zudem den Verlauf des Kapitalkontos eines Kommanditisten der KG in der Anlage K 6 zum Schriftsatz vom 07.09.2011 exemplarisch für eine Einlage über 100.000 DM dargestellt. Sie hat auch schlüssig vorgetragen und belegt, dass das Kapitalkonto der Kommanditisten, also auch das des Beklagten, bereits im Jahre 1993 durch eine Verlustzuweisung von 80 % der Einlage negativ wurde. Diesem Vortrag ist der Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Es wäre seine Aufgabe gewesen, im Hinblick auf den detaillierten Vortrag der Klägerin Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass die Voraussetzungen des § 172 IV HGB hier gleichwohl nicht erfüllt sind (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, § 171 Rn 10; Ebenroth/Boujon/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 172 Rn 5). Das hat er jedoch nicht getan. Er hat sich lediglich dahingehend eingelassen, dass die Bilanzen der KG in den Jahren 1995 bis 2000 stets Gewinne ausgewiesen hätten und er sich darauf verlassen hätte, dass nur Gewinne ausgezahlt worden seien. Dies allein enthaftet ihn aber nicht, da die Gewinne ja gerade nicht zum Ausgleich der durch die (steuerlich gewünschte) Verlustzuweisung negativ gewordenen Kapitalkonten genützt wurden, sondern ebenso wie nicht benötigte Liquidität an die Kommanditisten ausgezahlt wurden. Auf die Möglichkeit von Verlustzuweisungen war sowohl im Prospekt als auch im Gesellschaftsvertrag hingewiesen worden. Ebenso ergab sich bereits aus dem Prospekt und dem Gesellschaftsvertrag, dass Ausschüttungen der KG nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren. Es ist dem Beklagten deshalb verwehrt, sich auf seinen guten Glauben zu berufen (vgl. auch BGH II ZR 224/08).
3.
Der Klageanspruch scheitert nicht an den Grundsätzen über eigenkapitalersetzende Darlehen nach § 172 a HGB a.F. Nach § 103d EGInsO finden diese keine Anwendung, da vor dem 01.11.2008 kein Insolvenzverfahren über das Vermögen der KG eröffnet wurde. Auch ein Verstoß gegen das Schikaneverbot ist nicht zu erkennen, da der Schwerpunkt des Handelns der Klägerin in dem Verfolgen eigener Interessen liegt, nämlich in dem Ziel, eigene Verluste weitestgehend zu begrenzen. Der Anspruch der Klägerin scheitert aber an entgegenstehenden Treuepflichten gegenüber dem Beklagten gem. § 242 BGB.
Obwohl die Klägerin nicht nur Gläubigerin, sondern auch Gesellschafterin der KG ist, ist die Geltendmachung ihres Anspruchs gegenüber den Mitgesellschaftern nicht von vornherein ausgeschlossen. Denn die Klägerin macht mit der Darlehensforderung einen Drittanspruch geltend, den auch ein gesellschaftsfremder Dritter in gleicher Weise gegen die Mitgesellschafter geltend machen könnte. Die gesellschaftliche Treuepflicht nach § 242 BGB erfordert es aber, mit größtmöglicher Rücksichtnahme gegenüber den Mitgesellschaftern zu agieren. Dies führt hier in der Gesamtschau der Interessen der Klägerin einerseits und den verklagten Kommanditisten andererseits dazu, dass die Klägerin jedenfalls zurzeit nicht befugt ist, unmittelbar gegen ihre Mitgesellschafter vorzugehen. Aufgrund ihrer übermächtigen Stellung in der KG ist die Klägerin nicht mit einer außenstehenden Gläubigerin zu vergleichen. Es ist deshalb geboten, eine umfassende Abwägung der Interessen vorzunehmen und nicht zwischen den Risikosphären der Klägerin als Gläubigerin einerseits und der als Mitgesellschafterin/Initiatorin der KG andererseits zu unterscheiden.
Die Klägerin hat in der KG eine dominierende Stellung inne: sie war Initiatorin der KG, sie ist Mitkommanditistin, sie ist über eine 100 prozentige Tochtergesellschaft zur Hälfte an der Komplementärin beteiligt, sie ist kontoführende Bank und einzige Gläubigerin. Aufgrund ihrer vielfältigen Verflechtungen beeinflusst sie die Entscheidungsprozesse der KG maßgeblich und hat zudem einen Informationsvorsprung gegenüber allen anderen Beteiligten. Zwar ist die Klägerin nicht an der Geschäftsführung beteiligt, doch hängt das Überleben der KG seit 2004 allein von ihr ab. Seit 2004 kann die KG die Forderungen der Klägerin aus dem Darlehensvertrag nicht bedienen. Sofern die Klägerin die Stundung ihrer Forderungen aussetzt, bleibt der KG nur der Gang in die Insolvenz. Die Klägerin hat es damit allein in der Hand, ob, wann und unter welchen Umständen es zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kommt. Dies in Verbindung mit ihren Rechten als Gesellschafterin sichert ihr einen entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der KG. Zwar will die Klägerin die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vermeiden. Dies geschieht aber wohl aus eigennützigen Motiven und nicht, um eine Sanierung der KG zum Vorteil aller Gesellschafter zu erreichen. Unstreitig liegt der KG für Dezember 2013 ein notarielles Kaufangebot über die Immobilie zu einem Preis von 30.000.000 € vor. Diese Kaufsumme reicht aus, um die in Höhe von gut 25.000.000 € bestehende Hauptforderung zu bedienen und würde auch noch einen erheblichen Teil der zurzeit auf gut 8.000.000 € aufgelaufenen Zinsen decken. Eine Sanierung der KG ist durch die Annahme dieses Kaufangebotes allerdings nicht zu realisieren, da nach Abzug der Verbindlichkeiten kein Überschuss aus dem Verkauf der Immobilie zu erwarten ist. Nach dem Verkauf der Immobilie –so die Einlassung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung- ist die Liquidation der KG geplant. Zwar würde die Klägerin bei einem solchen Vorgehen nicht ihre gesamte Forderung gegenüber der KG realisieren können, auch ihre Kommanditeinlage von 51.129,19 € wäre möglicherweise in voller Höhe verloren. Bei wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung des Engagements der Klägerin würde der geplante Verkauf der Immobilie Ende 2013 dem bisherigen Vortrag nach aber dazu führen, dass die Klägerin ihren Schaden weitgehend begrenzen könnte.
Ganz anders stellt sich die Situation der verklagten Kommanditisten dar. Hätte die Klägerin mit ihrer Klage Erfolg, würde dies für die Kommanditisten zu einem Totalverlust ihrer Einlage führen, während sich im Gegenzug das Verlustrisiko der Klägerin weiter reduzieren würde. Die Kommanditisten haben knapp 70 % ihrer Einlage verloren, wenn keine Gesundung der KG eintritt. Müssten die Kommanditisten der Klägerin in Höhe des entnommenen Teils der Einlage haften, würden diese ihre Einlage vollständig verlieren. Den gesellschaftsvertraglichen Regelungen zufolge sollte dieses Risiko weitestgehend begrenzt werden und nur für die gesetzlich nicht abdingbaren Fälle der Kommanditistenhaftung und im Insolvenzfall gelten. Nachschusspflichten gegenüber der KG sind nach § 3 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich ausgeschlossen, und zwar selbst für den Fall der Liquidation. Die KG ist auch im Krisenfall nicht berechtigt, Entnahmen zu Lasten der Einlage zurückzufordern. All dies ist der Klägerin nicht nur bekannt, sondern ist auch so von ihr konzipiert worden. Die Klägerin hat die KG so ausgestaltet, wie sie sich heute darstellt. Sie hat die Kommanditisten geworben und an der Auflage des Fonds verdient. Bei der gebotenen Gesamtschau der gegenseitigen Interessen ist es ihr deshalb verwehrt, ihr eigenes Verlustrisiko weiter auf Kosten der Kommanditisten zu minimieren. Zwar müssten die Kommanditisten ihre Entnahmen im Insolvenzfalle zurückzahlen. Die Situation hier stellt sich aber grundsätzlich anders dar als im Insolvenzverfahren, in dem eine Gleichbehandlung aller Gesellschafter und Gläubiger garantiert ist und nicht ein einzelner übermächtiger Beteiligter allein zu seinem Wohl agieren kann.
Selbst wenn die Treuepflichten der Klägerin gegenüber ihren Mitgesellschaftern nicht so weit zu fassen wären, scheitert ihr Anspruch jedenfalls daran, dass sie die KG nicht zuvor selbst vergeblich zur Leistung der hier in Frage stehenden Zinsforderung aufgefordert hat. Aus der Treubindung des Gesellschafters folgert nämlich die herrschende Meinung, dass der Gläubiger seine Mitgesellschafter in der Regel nur subsidiär in Anspruch nehmen darf (Münchener Kommentar zum HGB/Karsten Schmidt, 3. Aufl. 2010, § 128 Rn12; HGB Großkommentar/Schäfer, 5. Aufl. 2009, §128 Rn 13; Baumbach/Hopt, a.a.O. § 128 Rn 13; BGH NJW 1980, 339; BGH NJW-RR 2002, 456). Dass die KG nicht in der Lage ist, die hier eingeklagten 8.883,70 € zu zahlen, ist nicht ersichtlich. Die KG erhält laufende Mietzahlungen und führt Instandsetzungsarbeiten an der Immobilie durch. Ein Betrag in dieser Größenordnung dürfte deshalb jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt zu leisten sein. Gegenteiliges hat auch die Klägerin nicht behauptet.
Zudem steht nicht fest, ob sich die Klägerin als Gesellschafterin selbst vertragstreu verhalten hat. Ob die Klägerin Entnahmen zurückgezahlt hat, ist offen. Dafür könnte sprechen, dass in der Forderungsaufstellung (Anlage K 19 zum Schriftsatz der Klägerin vom 20.10.2011) eine Zahlung von 17.767,39 € auf fällige Zinsen S AG verbucht wurde. Allerdings betrifft dies nur die Stellung der Klägerin als Kommanditistin. Inwieweit die Klägerin auch in ihrer Stellung als an der Komplementärin Beteiligte Haftungsanteile ausgleichen musste oder ausgeglichen hat, ist nicht vorgetragen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 2. HS, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 171I, 173 IV HGB
§§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1, 2. HS, 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 263 ZPO
§ 367 BGB
§ 172 IV
§ 172 a HGB
§ 103d EGInsO
§ 242 BGB
§ 171 ff HGB
§ 172 Abs. 4 HGB
§ 172 Absatz 4 Satz 2 HGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 1980, 339
NJW-RR 2002, 456
II ZR 224/08