Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-11-12, Aktenzeichen 7 O 274/13
ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:1112.7O274.13.00

Tenor:
Die einstweilige Verfügung vom 12.09.2013 wird teilweise bestätigt, soweit dort angeordnet wurde:
Im Grundbuch von Kempen wird zu Lasten der Verfügungsbeklagten in den Wohnungsgrundbuchblättern 10452, 10477, 10487, 10490, 10499, 10501, 10502, 10503, 10504, 10505, 10506, 10508, 10510, 10514, 10515, 10516, 10532, 10533, 10539, 10542, 10543, 10547, C-Straße, 15, 17, P-Straße, 9, 11, Flur X, Flurstück X an rangbereiter Stelle zu Gunsten der Verfügungsklägerin jeweils eine Vormerkung zur Sicherung ihres Anspruchs auf Einräumung einer Gesamtbauhandwerkssicherungshypothek gem. § 648 BGB für ihre Forderung aus dem Bauvertrag vom 08.05./09.05.2012 in Höhe von 138.318,69 € eingetragen.
Im Übrigen wird der Beschluss vom 12.09.2013 aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Verfügungsklägerin zu 84 %, die Verfügungsbeklagte zu 16%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Mit Vertrag vom 08.05.#####/####.05.2012 schlossen die Parteien einen Werkvertrag, der die Maurer- und Betonarbeiten des Projekts „Klosterhof“ in Kempen zum Gegenstand hatte, das aus zwei Wohn- und Geschäftsgebäuden mit 39 Wohnungen sowie 9 Gewerbeeinheiten und Tiefgarage besteht. Für den Inhalt des Bauvertrages wird auf die Anl. Ast.1 verwiesen. Gem. § 4 des Vertrages ist der Auftraggeber berechtigt, geänderte und zusätzliche Leistungen anzuordnen. Nach 4.1.1 hat der Auftragnehmer unverzüglich detailliert und prüffähig auf entstehende Mehr-/Minderkosten und Terminfolgen hinzuweisen. Darüber hinaus hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber unverzüglich ein Nachtragsangebot zu unterbreiten, das die Preisermittlungsgrundlagen ausweist. Die Vertragsparteien verpflichteten sich, möglichst zeitnah schriftliche Nachtragsvereinbarungen zu schließen, welche die Mehr- oder Minderkosten und etwaigen Terminfolgen von Leistungsänderungen abschließend regeln. Der Auftragnehmer darf eine geänderte oder zusätzliche Leistung grundsätzlich nur nach Abschluss einer schriftlichen Nachtragsvereinbarung ausführen. Im Interesse der störungsfreien Abwicklung des Projekts wurden in Punkt 4.1.2 Sonderregelungen getroffen. Gem. Abs. 3 der vertraglichen Regelung sind Mehrvergütungsansprüche ausgeschlossen, wenn der Auftragnehmer eine geänderte oder zusätzliche Leistung ausführt, ohne dass zuvor eine schriftliche Nachtragsvereinbarung zustande gekommen ist oder zumindest der Auftraggeber deren Ausführung zuvor schriftlich angeordnet hat.
Die Verfügungsklägerin hat mit Antragsschrift vom 11.09.2013 im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek im Wege der einstweiligen Verfügung für den Werklohn für von ihr zusätzlich ausgeführte Arbeiten beantragt, die von der Verfügungsbeklagten nicht bezahlt worden sind.
Sie trägt vor:
Die Arbeiten seien von der Verfügungsbeklagten sämtlich beauftragt worden. Die Beauftragung sei jedenfalls durch das Überreichen bzw. das Hochladen von neuen Plänen in den Datenraum erfolgt, die von den ursprünglichen Plänen abwichen. Die in Rechnung gestellten Leistungen seien auch alle mangelfrei ausgeführt worden. Sie hätten zudem auf statischen Notwendigkeiten beruht und seien erforderlich gewesen. Die vertraglichen Regelungen, die ein schriftliches Nachtragsangebot vorausgesetzt hätten, seien unwirksam.
Das Gericht hat – ohne Kenntnis von einer bereits zuvor von der Verfügungsbeklagten eingereichten Schutzschrift vom 03.04.2013 - durch Beschluss vom 12.09.2013 die beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Hiergegen hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt.
Die Verfügungsklägerin beantragt nunmehr,
die einstweilige Verfügung vom 12.09.2013 aufrecht zu erhalten.
Die Verfügungsbeklagte beantragt,
die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Sie sieht sich in ihrem Recht auf rechtliches Gehör verletzt, da das Gericht die zuvor eingereichte Schutzschrift nicht beachtet habe. Der geltend gemachte Werklohnanspruch stehe der Klägerin nicht zu, da die formalen Voraussetzungen eines Nachtraganspruches zum größten Teil nicht vorgelegen hätten. Selbst wenn im Rahmen einer Baubesprechung entsprechende Arbeiten angeordnet seien, seien die vertraglichen Voraussetzungen nicht erfüllt, da keine Angebote vorgelegt worden seien. Vielmehr sei sie nach Ausführung der Leistungen von zusätzlichen Vergütungsansprüchen überrascht worden. Zum Teil seien auch die materiellen Voraussetzungen des Nachtrages nicht gegeben.
Für den Vortrag der Parteien im Einzelnen wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 22.10.2013, Bl. 121 ff, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die einstweilige Verfügung vom 12.09.2013 kann nach dem Widerspruch der Verfügungsbeklagten gem. §§ 925 Abs. 2, 936 ZPO nur teilweise bestätigt werden, da die Verfügungsklägerin ihren Werklohnanspruch gegen die Verfügungsbeklagten nur zu einem Teil glaubhaft machen konnte. Darüber hinaus war die einstweilige Verfügung aufzuheben.
I.
Bei der Prüfung des Antrags hätte die Schutzschrift der Verfügungsbeklagten vom 13.04.2013 berücksichtigt werden müssen, die jedoch dem Gericht bei der Entscheidung nicht vorlag. Da diese jedoch rechtzeitig eingegangen ist, lag in dem Erlass eine Verletzung des Rechts der Verfügungsbeklagten auf rechtliches Gehör, die jedoch im Rahmen des Widerspruchsverfahrens geheilt werden kann.
II.
Voraussetzung des Verfügungsanspruches des Unternehmers auf Eintragung einer Sicherungshypothek gem. § 648 BGB ist das Bestehen eines Werklohnanspruches aus einem zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrag. Die Glaubhaftmachung eines solchen Verfügungsanspruches ist der Verfügungsklägerin indessen unter Berücksichtigung des Vortrags der Verfügungsbeklagten und den von dieser vorgelegten Mitteln der Glaubhaftmachung ihres Vortrags nur in Höhe von 138.318,69 € gelungen.
Soweit die Verfügungsbeklagte Einwendungen gegen die Berechtigung der Forderungen erhebt und diese glaubhaft macht, ist dies zulässig. Der Bauhandwerker hat grundsätzlich den Umfang seiner Werklohnforderung glaubhaft zu machen. Gelingt ihm dies aufgrund von eidesstattlichen Versicherungen seines Gegners nicht, muss dies zur Abweisung des Antrags führen. Der Bauherr kann den Umfang der Werklohnforderung des Bauhandwerkers durch eidesstattliche Versicherung und durch Vorlage anderer Urkunden, wie etwa einem Privatgutachten erschüttern (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., 2013, Rdnr. 273).
1.
Die Verfügungsbeklagte kann sich allerdings nicht ohne weiteres darauf berufen, dass die berechneten Arbeiten entgegen den vertraglichen Regelungen nicht aufgrund einer schriftlichen Nachtragsvereinbarung durchgeführt worden seien. Soweit der Vertrag unter Punkt 4.1.2 regelt, dass Mehrvergütungsansprüche des Auftragnehmers ausgeschlossen sind, wenn er eine geänderte oder zusätzliche Leistung ausführt, ohne dass zuvor eine schriftliche Nachtragsvereinbarung zustande gekommen ist oder zumindest der Auftraggeber deren Ausführung zuvor schriftlich angeordnet hat, ist die Klausel gem. § 307 Abs. 1 BGB nichtig, da sie die Verfügungsklägerin unangemessen benachteiligt. Unstreitig handelt es sich bei der Regelung um allgemeine Geschäftsbedingungen, also um vertragliche Regelungen, die für eine Vielzahl von Verträgen aufgestellt sind und von der Verfügungsbeklagten gestellt wurden. Den entsprechenden Vortrag der Verfügungsklägerin bereits vor der mündlichen Verhandlung hat die Verfügungsbeklagte nicht bestritten, so dass er gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.
Die genannte Klausel hält einer Inhaltskontrolle nicht stand, da nach ihrem Wortlaut bei Nichtvorliegen einer schriftlichen Beauftragung sämtliche Ansprüche des Auftragnehmers, insbesondere auch gesetzliche Ansprüche ausgeschlossen sind. Ein derartiger Ausschluss aller sich aus der Erbringung von vertraglich nicht vorgesehenen Leistungen ergebenden Ansprüche benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. Gerade die gesetzlichen Ansprüche stellen einen angemessenen Interessenausgleich für den Fall dar, dass vertragliche Ansprüche nicht gegeben sind. Ihr Ausschluss ist somit mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht zu vereinbaren, da Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung gerade dann zur Geltung kommen, wenn der Auftragnehmer für das Bauvorhaben notwendige oder vom Auftraggeber gewollte und später genutzte Leistungen erbracht hat, ohne von ihm wirksam beauftragt worden zu sein (BGH, Urt. v. 27.11.2003 – VII ZR 53/03, zitiert nach juris, Rdnr. 32, 34). Die vertragliche Regelung zielte darauf ab, dass nicht schriftlich beauftragte Leistungen nicht vergütet werden sollten und sollte somit ersichtlich auch etwaige gesetzliche Ansprüche ausschließen.
2.
Ungeachtet etwaiger gesetzlicher Vorschriften kann der Auftragnehmer indessen eine übliche Vergütung gem. § 632 Abs. 2 BGB nur unter der Voraussetzung verlangen, dass überhaupt eine Vereinbarung über die Durchführung der Arbeiten zustande gekommen ist. Da für den hier streitigen Bauvertrag die Geltung der VOB/B vereinbart ist, ergibt sich dies auch ausdrücklich aus § 2 Abs. 8 VOB/B, wonach Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt, grundsätzlich nicht vergütet werden. Eine derartige Vereinbarung über die Vornahme zusätzlich zu berechnender Arbeiten kam nach Auffassung des Gerichts nicht schon dadurch zustande, dass die Verfügungsbeklagte geänderte Pläne im Datenraum zur Verfügung stellte und die Verfügungsklägerin die Arbeiten entsprechend dieser geänderten Pläne ausführte. Eine Vereinbarung über die – kostenpflichtige – Änderung des Vertrages oder die Beauftragung mit zusätzlichen Arbeiten setzt gem. §§ 145 ff BGB entsprechende Willenserklärungen beider Parteien voraus, die sich auch darauf richten mussten, dass hier der Vertrag geändert werden sollte. Dass ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein allein in dem Hochladen der geänderten Pläne und der entsprechenden Ausführung gelegen hat, hat die Verfügungsklägerin angesichts des Vortrags und der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Verfügungsbeklagten nicht glaubhaft gemacht. Danach ist auf Verfügungsbeklagtenseite überwiegend davon ausgegangen worden, dass es sich bei den Änderungen um Arbeiten handelte, die bereits im Vertrag einbezogen waren bzw. kostenneutral erledigt werden konnten. Eine Willenserklärung, die die Beauftragung zusätzlicher Arbeiten zum Gegenstand hat, auf die die Vermutung des § 632 Abs.2 BGB Anwendung finden konnte, ist demnach nicht anzunehmen. Andererseits ist auch nicht erkennbar, dass die Verfügungsklägerin ein entsprechendes Angebot angenommen hätte. Der Bauleiter der Verfügungsklägerin hat in der mündlichen Verhandlung vielmehr erklärt, er hätte sich über Abweichungen während der Bauphase überhaupt keine Gedanken gemacht und diese auch nicht erkannt.
3.
Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt für die einzelnen Punkte folgendes:
a. EGL 003
Die Verfügungsklägerin hat einen vertraglichen Anspruch in Höhe von 735,95 € glaubhaft gemacht. Unstreitig war die Leistung (Absturzsicherung) ausdrücklich durch die Verfügungsbeklagte angeordnet worden. Ein Anspruch ergibt sich danach aus §§ 631, 632 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 2 VOB/B. Soweit die Verfügungsbeklagte unter Verweis auf das Gutachten die Auffassung vertritt, die Leistung sei bereits Bestandteil des ursprünglichen Vertrages, ergibt sich das aus dem vorgelegten Bauvertrag nicht. Nach den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis die die Auftraggeberin für Sicherungsmaßnahmen zuständig. Soweit 12.5.2 des Bauvertrages regelt, dass der Auftragnehmer alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen hat, die zur Sicherung der Baustelle erforderlich sind, besagt dies nicht, dass er dies kostenlos zu tun hat.
b. EGL 004:
Ein Anspruch besteht lediglich in Höhe von 546,92 € für die Position 1.4.130, nachdem insofern glaubhaft gemacht wurde, dass die hiermit abgerechnete Tätigkeit durch die örtliche Bauleitung ausdrücklich angeordnet wurde. Dies hat die Verfügungsbeklagte auch nicht bestritten.
Im Übrigen sind die Voraussetzungen eines vertraglichen Vergütungsanspruches nicht glaubhaft gemacht, da eine entsprechende Vereinbarung über die Durchführung der in Rechnung gestellten Forderungen nicht glaubhaft gemacht wurde. Die Überreichung von Plänen reicht nach den obigen Ausführungen nicht aus.
Auch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus Geschäftsführung ohne Auftrag liegen nicht vor, da die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht hat, dass sie die Arbeiten im Interesse der Verfügungsbeklagten ausgeführt hat. Dagegen stehen die von dieser vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen, aus denen hervorgeht, dass sie bei Zusatzarbeiten die Angebote vor Leistungsausführungen gerade prüfen wollte.
c. EGL 006:
Ein Anspruch besteht nicht, da nicht ersichtlich ist, dass eine entsprechende Vereinbarung über die Vornahme der Arbeiten bestand.
d. EGL 007
Ein Anspruch ist nicht glaubhaft gemacht, da nach es nach dem vorgelegten Privatgutachten (S. 20 ff des Gutachtens) technisch üblich ist, dass in Bereichen hoher Bewehrungskonzentration, der Durchstanzbewehrung und in Unterzügen Beton mit kleinerer Körnung zu verwenden ist. Danach wäre die hier geltend gemachte Zusatzleistung bereits Inhalt des ursprünglichen Vertrages. Das Gutachten, auf das sich die Verfügungsbeklagte auch in den von ihr vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen bezieht, steht insofern der Glaubhaftmachung des Anspruchs entgegen.
e. EGL 008
Das Bestehen eines Anspruches in Höhe von 98.542,13 € aus §§ 631, 632 Abs. 2 BGB ist hinreichend glaubhaft gemacht. Dass die Verfügungsklägerin selbst den Vorschlag zur Änderung der Ausführung unterbreitet hat, schließt einen Vergütungsanspruch nicht aus, wenn die Verfügungsbeklagte, was unstreitig ist, diesen Vorschlag annimmt und entsprechend beauftragt. Soweit die Verfügungsbeklagte auch in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, sie sei bei der Beauftragung davon ausgegangen, dass die Änderung kostenneutral erfolge, ist dies in diesem Fall nicht nachvollziehbar. Offensichtlich handelte es sich um eine erhebliche Änderung, wenn die Abstützung der Bestandswand statt mit 16 Stahlträgern mit 62 Stück Schwerlaststützen HD 200 erfolgen sollte. Wie die Verfügungsbeklagte davon ausgehen konnte, dass diese ersichtlich viel massivere Abstützung nicht zu Mehrkosten führen würde, ist nicht ersichtlich und auch nicht glaubhaft gemacht. Die Verfügungsklägerin kann daher gem. § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung verlangen.
f. EGL 010:
Ein Anspruch in Höhe von 812,35 € ergibt sich jedenfalls aus §§ 683, 670 BGB. Nach dem von der Verfügungsbeklagten selbst vorgelegten Gutachten handelt es sich um eine notwendige Leistung, die insofern auch in ihrem Interesse erfolgte.
g. EGL 011 und 011a
Eine Vereinbarung hinsichtlich der Mehrkosten für Planänderungen ist nicht glaubhaft gemacht. Die Zusammensetzung der Kosten ist überdies nicht nachvollziehbar.
h. EGL 012:
Die Position ist teilweise berechtigt, da die Arbeiten zum Teil unstreitig während Baubesprechungen angeordnet waren.
Demnach hat die Verfügungsklägerin das Bestehen folgender Ansprüche glaubhaft gemacht:
1.12.10: ausdrücklicher Wunsch Bauleitung.: 151,09 € (Anfuhr Container)
1.12.20: Abfuhr Container: 151,09 €
1.12.60: Schadensersatzleistung, kein Nachtrag: 366,10 €
1.12.70: Schadensersatzleistung , kein Nachtrag: 161,31 €
1.12.80: Erdaushub aufgrund der Anweisung der Bauleitung.: 252,01 €
1.12.100: erforderlicher Einsatz eines Autokrans 4.184,16 €
Im Übrigen ist eine Vereinbarung nicht ersichtlich.
i. EGL 015:
Bei dieser Position handelt es sich offenbar um Mangelbeseitigungskosten. Warum diese von der Verfügungsbeklagten zu tragen sind, ist nicht vorgetragen worden.
j. EGL 016:
Eine entsprechende Beauftragung ist nicht glaubhaft gemacht. Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheidet aus, da nicht glaubhaft gemacht wurde, dass die Verfügungsklägerin im Interesse der Verfügungsbeklagten handelte. Diese hat vielmehr eidesstattliche Versicherungen vorgelegt, aus denen hervorgeht, dass sie davon ausging, dass die entsprechenden Änderungen kostenneutral erfolgen sollten.
k. EGL 018:
Ein Anspruch besteht nicht, da angesichts des Bestreitens der Verfügungsbeklagten nicht hinreichend glaubhaft gemacht wurde, dass die in Rechnung gestellten Leistungen nicht bereits im ursprünglichen Vertrag enthalten waren. Aus dem Leistungsverzeichnis ergibt sich, dass die Konstruktion gegen das Eindringen von Wasser geschützt werden musste. Warum das hier geltend gemachte Verschließen der Ankerlöcher nicht dazu gehörte, ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen.
l. EGL 019
Ein Anspruch auf Bezahlung der Winterschutzmaßnahmen in Höhe von 32.415,58 € ist hinreichend glaubhaft gemacht. Die Mehrkosten waren angekündigt, es ist auch nicht ersichtlich, dass die Verfügungsbeklagte die Schutzmaßnahmen etwa abgelehnt hätten. Nach der VOB C DIN 18331 sind entsprechende Leistungen auch gesondert zu vergüten.
m. EGL 020:
Ein Anspruch ist nicht glaubhaft gemacht, eine Beauftragung ist nicht ersichtlich. Hinsichtlich eines gesetzlichen Anspruches aus G.o.A. gilt das oben bereits ausgeführte.
n. EGL 021, EGL 026
Hier gilt das unter Punkt m.) Ausgeführte entsprechend.
o. EGL 33
Ein Anspruch ist nicht glaubhaft gemacht, da die Verfügungsbeklagte ihrerseits glaubhaft gemacht hat, dass es sich um Mängelbeseitigungsarbeiten handelte. Diese konnte die Verfügungsklägerin nicht als zusätzliche Leistung in Rechnung stellen.
III.
Der Verfügungsgrund wird gem. § 885 Abs. 1 S.2 BGB vermutet.
IV.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 6 ZPO.
Streitwert: 221.435,16 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 925 Abs. 2, 936 ZPO
§§ 145 ff BGB
§§ 631, 632 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 2 VOB/B
§§ 631, 632 Abs. 2 BGB
§§ 683, 670 BGB
§§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 6 ZPO
§ 648 BGB
§ 307 Abs. 1 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 8 VOB/B
§ 632 Abs.2 BGB
§ 885 Abs. 1 S.2 BGB

Zitierte Entscheidungen: VII ZR 53/03