Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2010-03-17, Aktenzeichen 3 U 160/09

Tenor:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 5. Zivilkammer des Landgerichts Ellwangen vom 21.08.2009 - 5 O 79/07 - teilweise
abgeändert
und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger Ziff. 1 und 2 als Gesamtgläubiger 43.413,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 41.596,39 EUR seit 20.01.2007 und aus 1.816,80 EUR seit 08.02.2007 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Kläger Ziff. 1 und 2 von den Gutachtenkosten gem. Rechnungen des Privatsachverständigen Prof. Dr.-Ing. R… vom 15.12.2006 und vom 19.07.2006 in Höhe von insgesamt 10.500,00 EUR netto freizustellen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Beklagte.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert des Berufungsverfahrens: 53.913,19 EUR.

Tatbestand:
1
Die Kläger verlangen mit der vorliegenden Teilklage von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses und von Schadensersatz wegen angeblichen Mängeln einer Gewerbehalle, die von der Beklagten errichtet worden ist.
2
Auf der Basis der Angebote vom 05.10.2001 (Anlage B 3), vom 05.04.2002 (Anlage K 19) und vom 25.04.2002 (Anlage K 20) bestätigte die Beklagte mit Auftragsbestätigung vom 13.07./12.09.2002 (Anlage K 1) gegenüber den Klägern das Zustandekommen eines Bauwerkvertrages zur Errichtung einer gewerblichen Büro- und Lagerhalle in K…. …, . Der zu bezahlende Kaufpreis belief sich auf pauschal 1,1 Mio. EUR netto, für das Dach sah der Vertrag eine Dachneigung von 2° vor (unter Ziff. C. 2.). Außerdem lagen dem Vertrag laut Ziff. H. 1. die Allgemeinen Lieferbedingungen der Beklagten Stand 9/2001 (Anlage B 1) zu Grunde sowie die Verdingungsordnung für Bauleistungen.
3
Das Objekt wurde nach dem unstreitigen Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils im Februar 2003 fertig gestellt und bezogen.
4
Wegen Dachundichtigkeiten erstattete der Privatgutachter Dr.-Ing. M… am 27.01.2006 im Auftrag der Kläger ein Gutachten, das insbesondere zum Ergebnis kam, dass die Dachneigung von 2° nicht den anerkannten Regeln der Technik entspreche und dass die Ränder der Sandwichelemente nicht fachgerecht geschnitten und teilweise verbogen seien mit der Folge einer Beschädigung der Verzinkung und bereits erkennbarem Rotrost. Darüber hinaus seien die Dichtringe beschädigt durch im Bereich des Querstoßes zu stark angezogene Schrauben, weshalb die erforderliche Dichtigkeit der Verbindung nicht mehr gegeben sei (Anlage K 2).
5
Der Sanierungsvorschlag der Beklagten gemäß Schreiben vom 19.05.2006 (Anlage K 3 = Anlage B 7: Anbringung einer zweiten Dachschale etc.) wurde von den Klägern abgelehnt. Diese beauftragten zur Mangelbegutachtung zusätzlich den Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R…, der in seinem schriftlichen Gutachten vom 19.07.2006 (Anlage K 4) im Wesentlichen das Auftreten von Wassereintritten an den Querstößen sowie an den Längsstößen und eine unterhalb der Mindestdachneigung von 3° für eine Dachdeckung aus Sandwichelementen liegende Dachneigung von ca. 2° festgestellt hat. Prof. Dr.-Ing. R… arbeitete gleichzeitig verschiedene Sanierungskonzepte aus (Variante A: Dacheindeckung aus Sandwichelementen mit einer Dachneigung von mindestens 5°; Variante B: Beibehaltung der Dachneigung von 2° mit einer anderen Dachdeckung; Variante C: Dachneigung 2°, Beseitigung der übrigen Mängel durch Anbringung einer zweiten Lage Sandwichelemente zwischen dem First und dem Längsbinder unterhalb des Querstoßes). Das von der Beklagten angebotene Sanierungskonzept wurde vom Privatgutachter als nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechend beurteilt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Gutachten gemäß Anlage K 4 Bezug genommen.
6
Auf das Anschreiben der Kläger vom 26.10.2006 (Anlage K 5) lehnte die Beklagte am 06.11.2006 (Anlage K 8) die vorerwähnten Sanierungsvarianten A und B ab und bot eine Sanierung gemäß der Variante C an. Diese Variante wurde wiederum von den Klägern nicht akzeptiert (Anlage K 9).
7
Im Ergänzungsgutachten vom 15.12.2006 (Anlage K 16) nahm der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R… zu den zu erwartenden Sanierungskosten für die unterschiedlichen Konzepte Stellung und stellte eine weitere Variante für die Mangelbeseitigung vor (Variante D: Beibehaltung der bisherigen Dachneigung, Entfernung der vorhandenen Dachdeckung, neuer Dachaufbau mit Stahltrapezprofilen und einer Wärmedämmung). Auch hierauf wird verwiesen.
8
Nachdem die Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 27.12.2006 ergebnislos zur Zahlung der voraussichtlichen Sanierungskosten in Höhe von 674.801,40 EUR (Variante D) aufgefordert hatten (Anlage K 15), erhoben sie Teilklage und nahmen die Beklagte auf Zahlung eines Vorschusses für die Mangelbeseitigung und von Schadensersatz in Höhe von 53.913,19 EUR in Anspruch. Zuletzt haben die Kläger zur Begründung vorgetragen, ihnen seien vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 5.773,60 EUR und Gutachterkosten gemäß der Rechnung vom 19.07.2006 in Höhe von 6.350,00 EUR sowie gemäß der Rechnung vom 15.12.2006 in Höhe von 4.150,00 EUR jeweils netto entstanden. Außerdem seien zur Sanierung der Mängel am Dach der Gewerbehalle mindestens 37.639,59 EUR aufzuwenden, nämlich für die Planung der notwendigen Maßnahmen mindestens 20.000,00 EUR und für die örtliche Bauleitung durch einen Architekten mindestens weitere 25.000,00 EUR. Hilfsweise stützten die Kläger ihren Vorschussanspruch auf die vom Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. R… für die Sanierungsvariante D im Gutachten vom 15.12.2006 (Anlage K 16) ermittelten Kosten.
9
Wegen der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sowie wegen des Vorbringens der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren wird auf das Urteil des Landgerichts vom 21.08.2009 verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
10
Durch dieses Urteil wurde die Beklagte nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, in dem der Gutachter Dipl.-Ing. (FH) N… eine Sanierungsvariante E unterbreitet hat und das von ihm mündlich erläutert worden ist, zur Zahlung von 53.913,19 EUR nebst Zinsen verurteilt und ein Teil der verlangten Rechtsanwaltskosten abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte sei sowohl zur Zahlung eines Vorschusses für die erforderliche Sanierung in Höhe von 41.596,39 EUR als auch zur Zahlung von Schadensersatz (Gutachterkosten) in Höhe von 10.500,00 EUR verpflichtet, ferner seien den Klägern vorgerichtlich angefallene Anwaltskosten in Höhe von 1.816,80 EUR zu erstatten. Die Kläger seien aktivlegitimiert, weil der streitgegenständliche Auftrag nicht durch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die die Immobilie verwalte, erteilt worden sei. Die Kläger hätten beim Vertragsschluss als Verbraucher gehandelt, weshalb die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden seien. Daher könne sich die Beklagte nicht auf die darin enthaltene Schiedsklausel berufen, ebenso wenig auf die darin enthaltene Haftungsbeschränkung. Aus dem gleichen Grunde sei die VOB/B nicht anwendbar. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei das von der Beklagten erstellte Werk mangelhaft. Der gravierendste Mangel liege in der geringen Dachneigung von 2° in Verbindung mit einem Querstoß an den Sandwichdachelementen. Zwar seien von der Beklagten bereits in einer zweiten Lage Sandwichdachelemente über den Querstößen zu Nachbesserungszwecken angebracht worden, jedoch sei weiterhin mit einem Eindringen von Feuchtigkeit zu rechnen. Da der Sanierungsvorschlag C auf einer Beibehaltung der zu geringen Dachneigung beruhe, was nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspreche, sei die Funktion des Daches hinsichtlich des Korrosionsschutzes und der Nutzungsdauer gemindert. Auf die von der Beklagten vorgeschlagene Sanierungsvariante C müssten sich die Kläger deshalb nicht einlassen. Mit Sanierungskosten sei mindestens in Höhe von 41.596,39 EUR zu rechnen. Allein für die Planung, Statik und Bauleitung habe der Sachverständige N… pauschal 25.000,00 EUR veranschlagt, weiter für ein Gerüst 8.700,00 EUR und für eine Unterkonstruktion aus Stahlblech-Hutprofilen Kosten in Höhe von 58.400,00 EUR gemäß der Variante E. Da die von den Klägern eingeklagten Kosten bei weitem unterhalb der vom gerichtlichen Sachverständigen geschätzten Sanierungskosten lägen, seien weitere Feststellungen nicht zu treffen. Aufgrund der komplizierten Ausgangslage hätten sich die Kläger sachverständig beraten lassen dürfen, was zu Gutachterkosten in Höhe von insgesamt 10.500,00 EUR netto geführt habe. Außergerichtlich angefallene Anwaltskosten seien aus einem Streitwert bis 53.000,00 EUR erstattungsfähig, was zu einem zu ersetzenden Betrag in Höhe von 1.860,80 EUR führe.
11
Gegen dieses Urteil wendet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Sie macht hauptsächlich geltend, da die Kläger den streitgegenständlichen Bauwerkvertrag als Unternehmer abgeschlossen hätten, sei die Klage bereits unzulässig. Die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsvereinbarung schließe den ordentlichen Rechtsweg aus. Erstinstanzlich habe der Rechtsstreit zur Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen gehört. Aktivlegitimiert sei ausschließlich die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der das Grundstück, auf dem die Lagerhalle errichtet worden sei, gehöre. Bereits der Umstand, dass Gegenstand des Bauwerkvertrages die Errichtung einer gewerblichen Büro- und Lagerhalle sei, deute darauf hin, dass das Rechtsgeschäft in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit geschlossen worden sei. Darauf lasse auch die Vorsteuerabzugsberechtigung der Kläger schließen. Weil nach der Rechtsprechung bereits die Anmietung von Geschäftsräumen dem unternehmerischen Handeln zuzurechnen sei, müsse dies erst recht für einen Vertrag gelten, der der Errichtung und Vermietung von Büroräumen und einer Lagerhalle diene. Hinzu komme, dass die Halle ausschließlich an die Fa. … GmbH vermietet sei, deren Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Kläger Ziff. 2 sei. Die Kläger erzielten hieraus Mieteinnahmen in Höhe von jährlich 140.400,00 EUR.
12
Aufgrund der wirksamen Einbeziehung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Dies schließe Ansprüche der Kläger aus, weil allenfalls eine fahrlässige Verletzung von vertraglichen Pflichten in Betracht komme. Das Dach sei mangelfrei, zumal eine Dachneigung von 2° von den Klägern gewünscht gewesen sei. Der Gutachter N… habe gerade nicht feststellen können, dass jetzt noch Feuchtigkeit in das Dach eindringe. Die bestehende Dachneigung von 2° habe der gerichtlich bestellte Gutachter als solche nicht bemängelt. Das Dach sei regendicht, was durch die Einholung eines Gutachtens bewiesen werden könne. Ein Anspruch auf Vorschusszahlung scheide aus, da die Beklagte die Nachbesserung entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen angeboten habe und der Auftragnehmer frei darüber entscheiden könne, auf welche Art und Weise eine geschuldete Nachbesserung zu erfolgen habe. Nach dem Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei vereinbart worden, dass die Bauweise und die Auswahl der Bausubstanzen nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit dem größtmöglichen Kosten-/Nutzeneffekt erfolgen solle. Von ihr, der Beklagten, sei stets eine ordnungsgemäße Nachbesserung angeboten worden. Der Gutachter N… habe eingeräumt, dass eine Dachabdeckung auch mit einer sog. „Elefantenfolie“ bzw. mit einer PVC-Folie oder einer Bitumenschicht durchgeführt werden könne und gegenüber einer Nachbesserung mit Aluminiumprofilen kostengünstiger sei. Ein funktionsfähiges Dach lasse sich so auch unter Beibehaltung der bisherigen Dachneigung herstellen. Nach dem Kostenvoranschlag der Fa. B… (nach Bl. 245 d.A.) sei bei einer Dachsanierung mit Dachfolie lediglich mit Kosten in Höhe von ca. 110.245,00 EUR zu rechnen. Ob die vom Gutachter N… vorgeschlagene Sanierungsvariante umsetzbar sei, sei offen, da diese in statischer Hinsicht noch nicht überprüft worden sei. Dies müsse noch nachgeholt werden. Auf eine Stahltrapezabdeckung hätten die Kläger keinen Anspruch. Für die Höhe eines etwaigen Vorschussanspruches sei die Art und Weise der Sanierung von entscheidendem Gewicht, weshalb das Landgericht nicht habe offen lassen dürfen, in welcher Art und Weise die Nachbesserung vorzunehmen sei. Wie sich aus der vom Erstgericht übergangenen Stellungnahme des Statikers H… vom 17.07.2009 (Bl. 281 d.A.) ergebe, sei eine Anhebung der Traufe um einige Zentimeter problemlos möglich, um eine Erhöhung der Dachneigung auf 4° zu erreichen. Bei einer solchen Sanierungsmaßnahme würden allenfalls Kosten in Höhe von etwa 38.000,00 EUR anfallen, weshalb nicht von der Kostenschätzung des Gutachters N… ausgegangen werden könne. Die Kosten für eine Anhebung der Traufe lägen unterhalb des mit der Teilklage eingeforderten Betrages. Was die Sanierungsvariante E mit einer hinterlüfteten Dachdeckung anlange, beruhe der Vorschlag des Gutachters N… auf einer Unterkonstruktion mit hochwertigen Aluminiumprofilen, sodass eine Erhöhung von 15 cm nicht notwendig sei. Darüber hinaus sei ein Abzug neu für alt zu berücksichtigen.
13
Ein Anspruch auf Erstattung von Gutachterkosten in Höhe von 10.500,00 EUR bestehe nicht. Der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R…. habe es versäumt, die statische Machbarkeit der von ihm vorgeschlagenen Nachbesserungsvarianten überprüfen zu lassen, weshalb nicht von notwendigen Kosten die Rede sein könne. Da entgegen den einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Beauftragung des Privatgutachters keine schriftliche Vereinbarung herbeigeführt worden sei, komme eine Ersatzpflicht der Beklagten nicht in Betracht. Ein Zahlungsnachweis sei von den Klägern nicht vorgelegt worden.
14
Die Beklagte stellt den Antrag:
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Das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 21.08.2009 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
16
Die Kläger beantragen,
17
die Berufung zurückzuweisen.
18
Sie verteidigen das angegriffene Urteil und heben insbesondere hervor, sie hätten zu keinem Zeitpunkt einen Gewerbebetrieb geführt, das streitgegenständliche Objekt habe allein der privaten Vermögens- und Altersvorsorge gedient. Die Verwaltung dieser Vermögensanlage habe einen geringen bürotechnischen Aufwand erfordert, da ein langfristiger Mietvertrag mit nur einem Mieter vorliege. Dass zur Umsatzsteuer optiert worden sei, ändere nichts daran, dass der Abschluss des Bauvertrages weder gewerblichen noch selbstständig beruflichen Tätigkeiten zugerechnet werden könne. Die erzielten Mieteinkünfte seien steuerlich nicht als Einkünfte aus Gewerbebetrieb, sondern als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung behandelt worden. Demnach habe der Abschluss des Bauvertrages ein Verbrauchergeschäft dargestellt. Da ihnen nicht die Möglichkeit verschafft worden sei, in zumutbarer Weise von dem Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten Kenntnis zu nehmen und da ein Einverständnis mit der Geltung dieser Bestimmungen nicht erklärt worden sei, seien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht Vertragsbestandteil geworden. Eine wirksame Schiedsvereinbarung liege somit nicht vor. Das von der Beklagten am 19.05.2006 vorgeschlagene Sanierungskonzept sei inakzeptabel gewesen, da hiermit die vorhandenen Mängel am Dach nicht hätten beseitigt werden können. Die von der Beklagten nachfolgend angebotene Variante C stelle eine „Sonderkonstruktion“ dar, die nicht den anerkannten Regeln der Technik genüge. Die von der Fa. B… angebotene Lösung mit einer „Elefantenfolie“ oder einer PVC-Folie bzw. einer Bitumenschicht sei nicht ausreichend, um eine ordnungsgemäße Sanierung zu gewährleisten. Bereits erstinstanzlich sei die Zustimmung zur Sanierungsvariante E erklärt worden. Weil die Stellungnahme des Statikers H… vom 17.07.2009 nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 28.07.2009 vorgelegt worden sei, handele es sich um verspäteten Vortrag, der nicht mehr berücksichtigt werden könne. Zwar sei es aus statischer Sicht zulässig, die Firsthöhe um ein solches Maß anzuheben, dass eine Dachneigung von 3 bis 5° erzielt werden könne. Die dafür anfallenden Kosten seien vom Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R… im Gutachten vom 15.12.2006 (Kostenschätzung für die Variante A) mit netto minimal 751.745,00 EUR veranschlagt worden, weshalb die Behauptung der Beklagtenseite, bei einer solchen Maßnahme sei mit Kosten in Höhe von 38.000,00 EUR zu rechnen, unzutreffend sei. Die Einwendungen gegen das Gutachten N… seien unbegründet. Ob eine Hinterlüftung mit 15 cm Höhe nach den Fachregeln des Handwerks erforderlich sei, sei bislang ungeklärt. Die vom Gutachter N… vorgeschlagene Sanierung mit Aluminium-Stehfalzprofilen sei kostengünstiger als die Verwendung einer Folie bzw. von Bitumen. Das Dach sei nach wie vor nicht regendicht. Eine Dachneigung von 2° sei von Klägerseite nicht vorgegeben worden. Ein Abzug von 30 % unter dem Gesichtspunkt neu für alt sei nicht zu machen. Eine Vorteilsausgleichung sei nicht zumutbar, weil die Nachbesserungsarbeiten von der Beklagten mit erheblicher Verspätung ausgeführt worden seien. Inzwischen sei die vom Sachverständigen N… vorgeschlagene Sanierungsvariante E statisch überprüft worden. Nach der Berechnung der Fa. …-… GmbH sei diese Variante in statischer Hinsicht durchführbar.
19
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.
20
Der Senat hat beim Sachverständigen Dipl. Ing. (FH) N… ein Ergänzungsgutachten eingeholt, das mündlich erläutert worden ist. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 22.02.2010 (Bl. 473/477 d.A.) und auf die Sitzungsniederschrift vom 24.02.2010 (Bl. 503/508 d.A.) Bezug genommen. B.
Der Senat hat beim Sachverständigen Dipl. Ing. (FH) N… ein Ergänzungsgutachten eingeholt, das mündlich erläutert worden ist. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 22.02.2010 (Bl. 473/477 d.A.) und auf die Sitzungsniederschrift vom 24.02.2010 (Bl. 503/508 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
21
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache lediglich zu einem geringen Teil Erfolg. Zu korrigieren war des erstinstanzliche Urteil nur insoweit, als die Kläger mangels Nachweises einer Bezahlung der streitgegenständlichen Sachverständigenkosten im Prozess insoweit keine Zahlung von der Beklagten verlangen können, sondern nur Freistellung hiervon. I.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache lediglich zu einem geringen Teil Erfolg. Zu korrigieren war des erstinstanzliche Urteil nur insoweit, als die Kläger mangels Nachweises einer Bezahlung der streitgegenständlichen Sachverständigenkosten im Prozess insoweit keine Zahlung von der Beklagten verlangen können, sondern nur Freistellung hiervon.
I.
22
Die Klage ist zulässig.
23
1. Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Beklagten unter Ziff. 11. enthaltene Schiedsvereinbarung (vgl. Anlage B 1) steht der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen. Unstreitig wurde den Klägern durch die Beklagte nicht die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise vom Inhalt der fraglichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Bei einem Vertragsschluss unter Abwesenden ist grundsätzlich die Übersendung der AGB erforderlich (BGH NJW 2009, 1486), bei Vertragsschluss unter Anwesenden hat der Verwender die AGB vorzulegen oder zumindest die Vorlage anzubieten, wobei bei einem entsprechenden ausdrücklichen Hinweis genügend ist, dass die AGB zur Einsicht bereit gehalten werden (BGH NJW-RR 2007, 32; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 305 Rn. 34). Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass diese Anforderungen bei Vertragsschluss eingehalten wurden. Die erleichterten Voraussetzungen, unter denen gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB durch bloße - ggf. auch stillschweigende - Willensübereinstimmung Allgemeine Geschäftsbedingungen in einen Vertrag einbezogen werden können, sind hier nicht erfüllt, weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht gegenüber einem Unternehmer verwendet wurden. Weder die Klägerin noch der Kläger haben beim Vertragsabschluss in Ausübung einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB gehandelt.
24
a) Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (§ 13 BGB). Die Verwaltung und die Anlage eigenen Vermögens erfüllt grundsätzlich nicht den Unternehmerbegriff des § 14 BGB (BGH NJW 1996, 2156; BGH NJW 2000, 3496, 3497). Der private Vermögensverwalter ist aber dann Unternehmer, wenn der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand insgesamt nach den Umständen des Einzelfalles das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt (BGHZ 149, 80 = NJW 2002, 368; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 14 BGB Rn. 2; Habermann in Staudinger, 2004, § 14 BGB Rn. 37). Wer GmbH-Geschäftsanteile hält, ist Verbraucher (BGH NJW 2007, 759), ebenso der GmbH-Geschäftsführer, und zwar selbst dann, wenn er eine Schuld seiner GmbH mit übernimmt oder sich für sie verbürgt (BGHZ 133, 71; BGH NJW 2006, 431). Diese Grundsätze gelten auch für den geschäftsführenden Alleingesellschafter (BGHZ 144, 370; BGH NJW 2006, 431). Wer sich auf die Anwendung von Verbraucherschutzvorschriften beruft, trägt die Beweislast dafür, dass deren Voraussetzungen vorliegen (BGH NJW 2007, 2619; Palandt, a.a.O., § 13 BGB Rn. 4).
25
b) Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass die Kläger bei Abschluss des streitgegenständlichen Bauwerkvertrages als Verbraucher gehandelt haben. Unter diesen Umständen kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Geltung ihrer AGB berufen.
26
aa) Die Klägerin Ziff. 1 ist Mitglied der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), der die Immobilie R… in K. gehört und von der dieses Grundstück verwaltet wird. Die Immobilie wurde zu gewerblichen Zwecken an die Fa. … GmbH vermietet, was nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten zu Mieteinnahmen der GbR in Höhe von ca. 150.000,00 EUR jährlich führt. Außerdem gehörte der Klägerin Ziff. 1 - zusammen mit dem Geschäftsführer der Beklagten - in der Rechtsform einer GbR eine weitere gewerblich genutzte Immobilie in W…, die an einen einzelnen Mieter (Fa. N…) vermietet war (Mieteinnahmen der GbR: jährlich ca. 135.000,00 EUR). Darüber hinaus war die Klägerin Ziff. 1 Mieteigentümerin zur Hälfte eines weiteren Gewerbeobjekts („R…“) in W…, aus der Mieteinnahmen in Höhe von insgesamt mindestens 72.000,00 jährlich resultierten, wie die Anhörung der Parteien im Termin vom 24.02.2010 ergeben hat. Danach standen der Klägerin Ziff. 1 2002 ca. 175.000,00 EUR an Miet- bzw. Pachteinnahmen zu. Die aus der streitgegenständlichen Immobilie erzielten Einnahmen hat die Klägerin Ziff. 1 steuerlich als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung veranlagt (vgl. den Bescheid des Finanzamtes S… für 2005 über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, Bl. 158 d.A.). Unstreitig ist die Klägerin Ziff. 1 - ebenso wie der Kläger Ziff. 2 - vorsteuerabzugsberechtigt. Die Mieterin hat sämtliche Nebenkosten für die streitgegenständliche Gewerbehalle zu tragen, eine Nebenkostenabrechnung wird nach den Angaben der Klägerin nicht vorgenommen.
27
Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann das streitgegenständliche Rechtsgeschäft nicht einer gewerblichen Tätigkeit der Klägerin Ziff. 1 zugerechnet werden. Die Vermietung der Gewerbehalle in K… ist dem Bereich der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen, weshalb Gleiches auch für den hier in Rede stehenden Bauvertrag gelten muss, durch den eine Vermietung erst ermöglicht wird. Daran ändert sich durch die beträchtliche Höhe der durch die Klägerin Ziff. 1 vereinnahmten Mietzinsen nichts, denn der Umfang der Einnahmen aus Vermietung bzw. Verpachtung ist für die Frage, ob das hier in Rede stehende Geschäft zu privaten oder gewerblichen Zwecken abgeschlossen wurde, ohne rechtliche Relevanz. Nach der zitierten Spruchpraxis ist insoweit allein auf das Vorliegen eines planmäßigen Geschäftsbetriebs abzustellen. Dass der mit der Vermietung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordert, ist hier nicht ersichtlich, nachdem die Fa. G… GmbH Alleinmieterin und nicht einmal eine Abrechnung der Nebenkosten notwendig ist. Damit beschränkt sich der Verwaltungsaufwand für diese Immobilie auf ein Minimum. Die weitere gewerblich genutzte Halle in W…. war ebenso nur an eine Mieterin vermietet. Aus diesem Grunde war und ist mit der Verwaltung des Vermögens der Klägerin kein zeit- oder arbeitsintensiver Aufwand verbunden.
28
Eine andere Betrachtung ist auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil die Klägerin Ziff. 1 (wie auch der Kläger Ziff. 2) umsatzsteuerrechtlich als Unternehmer behandelt wird. Wer eine Liegenschaft (Grund und Boden, Gebäude, Eigentumswohnung) vermietet oder verpachtet, ist selbständig und nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen tätig und damit gem. § 2 Abs. 1 UStG Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts (Klenk in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, 62. Auflage September 2009, § 2 Rn. 176). Die Vermietung und die Verpachtung von Grundstücken ist grundsätzlich umsatzsteuerfrei nach § 4 Nr.12 UStG. Jedoch kann der Vermieter (oder Verpächter) unter den Voraussetzungen des § 9 UStG zur Umsatzsteuer optieren mit der Folge, dass ihm auch das Recht auf Vorsteuerabzug nach § 15 UStG zusteht. Hiervon haben die Kläger Gebrauch gemacht. Für die zivilrechtliche Fragestellung, ob ein Vertragspartner bei Abschluss des Geschäfts als Verbraucher gem. § 13 BGB oder als Unternehmer i.S.v. § 14 BGB gehandelt hat, kann die umsatzsteuerrechtliche Betrachtung indessen keine Rolle spielen. Insoweit kommt es, wie bereits dargelegt worden ist, bei der Vermögensverwaltung allein auf das Erfordernis eines planmäßigen Geschäftsbetriebes an. Hierfür können die umsatzsteuerrechtliche Unternehmereigenschaft bzw. die Vorsteuerabzugsberechtigung nicht einmal indiziell von Bedeutung sein.
29
bb) Was den Kläger Ziff. 2 anlangt, hat dieser bei Vertragsabschluss ebenfalls als Privatperson gehandelt. Auch bei ihm ist das streitgegenständliche Geschäft zur privaten Vermögensverwaltung zu zählen. Nach der zitierten Rechtsprechung führt seine Stellung als Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Mieterin nicht zu einem gewerblichen Geschäftszweck. Da das Büro- und Lagergebäude in Kirchberg nur an eine Mieterin vermietet ist, kann bei ihm gleichfalls nicht von einem für die Vermietung erforderlichen planmäßigen Geschäftsbetrieb gesprochen werden.
30
cc) Schließlich ist der Vertragsschluss auch dann nicht einer unternehmerischen Tätigkeit der Kläger zurechenbar, wenn berücksichtigt wird, dass beide Kläger durch den gemeinsam gefassten Entschluss, die Beklagte mit der Errichtung einer gewerblich zu nutzenden Halle zu beauftragen, wohl eine (Innen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts gebildet haben. Auch eine GbR kann Verbraucherin sein (BGHZ 149, 80). Erst der Hallenbau hat es ermöglicht, Erlöse aus dem Immobilienbesitz zu erwirtschaften, weshalb auch insoweit nur eine private Vermögensverwaltung gegeben war.
31
c) Eine individualvertraglich wirksam vereinbarte Schiedsklausel liegt nicht vor. Gemäß § 1031 Abs. 5 BGB ist, sofern - wie hier - ein Verbraucher Vertragspartei ist, hierfür die Einhaltung einer Schriftform notwendig, die in Bezug auf die Schiedsklausel in Ziff. 11 der AGB der Beklagten nicht gewahrt worden ist.
32
2. Mit der Rüge der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen im Verfahren erster Instanz ist die Beklagte nach § 513 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Diese Vorschrift umfasst auch den Fall, dass das Erstgericht seine funktionelle Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 513 Rn. 7). Sie wäre auch in der Sache unberechtigt. II.
2. Mit der Rüge der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen im Verfahren erster Instanz ist die Beklagte nach § 513 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Diese Vorschrift umfasst auch den Fall, dass das Erstgericht seine funktionelle Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 513 Rn. 7). Sie wäre auch in der Sache unberechtigt.
II.
33
Die Kläger können von der Beklagten Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 41.596,39 EUR verlangen nebst Zinsen wie aus dem Tenor ersichtlich (1.). Außerdem steht ihnen ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.816,80 EUR nebst Zinsen gegen die Beklagte zu. Was die geltend gemachten Beträge aus den beiden Rechnungen des Privatgutachters Prof. Dr.-Ing. R… anlangt, ist nur ein Schaden in Form einer Belastung mit einer Verbindlichkeit belegt, sodass von der Beklagten nur Freistellung hiervon begehrt werden kann (2.).
34
1. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Klägern wegen Mängeln des von der Beklagten errichteten Bauwerks einen Vorschuss für die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten in Höhe von 41.596,39 EUR zugesprochen hat. Ein Anspruch der Kläger in dieser Höhe folgt aus §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 bis 3, 323 Abs. 1 BGB.
35
a) Die Kläger sind aktivlegitimiert. Der Vertragsschluss ist nicht durch eine (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf Seiten der Auftraggeber erfolgt. Wie sich aus der Auftragsbestätigung (Anlage K 1) ergibt, wurde diese an beide Kläger persönlich gerichtet. Anhaltspunkte, aus denen hätte entnommen werden können, dass die Kläger gegenüber der Beklagten und damit im Rechtsverkehr bei den Vertragsverhandlungen als Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgetreten seien, werden von der Beklagten nicht vorgebracht und sind auch sonst nicht ersichtlich.
36
b) Da, wie bereits dargelegt worden ist, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht einbezogen wurden, ist die VOB/B nicht einvernehmlich zur Grundlage der Vertragsbeziehungen gemacht worden. Gewährleistungsansprüche der Kläger richten sich daher nach BGB.
37
c) Das Dach der von der Beklagten errichteten Büro- und Lagerhalle ist aus verschiedenen Gründen mangelhaft im Sinne von § 633 BGB. Zum einen stellt die Dachneigung von 2° einen Mangel des Bauwerks dar, zum anderen wurden die von der Beklagten inzwischen angebrachten neuen Sandwichelemente nicht entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik abgedichtet.
38
aa) Nach der Meinung sämtlicher Sachverständiger stellt die Dachneigung von 2° in Verbindung mit der konkreten Bauausführung einen Sachmangel dar. Diese Auffassung hat nicht nur der Privatgutachter Dr.-Ing. M… vertreten (Gutachten vom 27.01.2006, Anlage K 2, dort S. 5), sondern auch der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R… (im Gutachten vom 19.07.2006, Anlage K 4, dort S. 34). Dieser Ansicht hat sich der gerichtliche Sachverständige N… im Gutachten vom 28.08.2008 angeschlossen (dort S. 11). Nach den anerkannten Regeln der Technik ist bei einer Dachdeckung aus Sandwichelementen mit Querstößen eine Mindestdachneigung von 3° erforderlich, die das vorhandene Dach unstreitig nicht aufweist. An dieser Beurteilung ändert sich nichts dadurch, dass die Parteien im Bauwerkvertrag eine Dachneigung von 2° vereinbart haben (Anlage K 1, dort Ziff. C 2.). Denn für einen Mangel haftet der Unternehmer auch dann, wenn er auf einen Wunsch des Bestellers zurückzuführen ist (BGH BauR 1981, 577; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1516). Im vorliegenden Fall liegt die Ursache des Mangels darin, dass die Beklagte die Kläger nicht darüber aufgeklärt hat, dass eine Dachneigung von 2° nicht dem Stand der Technik entspricht mit der Folge, dass sich die Beklagte den fraglichen Sachmangel zurechnen lassen muss.
39
bb) Wie der Sachverständige N… weiter überzeugend ausgeführt hat, wurden die Sandwichelemente, die von der Beklagten zwischenzeitlich über den ursprünglichen Querstößen in einer zweiten Lage, die bis zum First geführt ist, angebracht wurden, nicht entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik abgedichtet. So fehlen z.B. die Profilfüller und die Aufkantungen der Sandwichuntergurte unter dem Firstblech, weshalb bei Regen in Verbindung mit Wind immer noch ungehindert Wasser unter die neuen Sandwichelemente gelangen kann. Die gleiche Situation besteht am traufseitigen Ende der neuen Sandwichelemente, weil dort gleichfalls die Profilfüller fehlen. Dadurch kann auch hier bei Wind das Regenwasser unter die neuen Sandwichelemente getrieben werden (S. 11 des Gutachtens vom 28.08.2008).
40
cc) Für die Annahme eines Sachmangels genügt es, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht eingehalten wurden. Denn die geschuldete Funktionsfähigkeit eines Werks fehlt nach h.M. unter Berücksichtigung von § 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB bereits dann, wenn es nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1457 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). Daher kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht darauf an, ob seit dem Nachbesserungsversuch der Beklagten erneut Wasser in den Dachbereich eindringen konnte. Bei dieser Rechtslage ist die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Überprüfung der Dichtigkeit des Daches nicht erforderlich. Im Übrigen ist anzumerken, dass der Sachverständige N… keinen Zweifel daran gelassen hat, dass bei entsprechender Wetterlage weiterhin Wasser über den ursprünglichen Querstoß in die Halle eindringen kann (S. 15 des Gutachtens).
41
dd) Eine Überprüfung durch den Gutachter N… hat weiter ergeben, dass die zum Teil stark verformten Obergurte, Kalotten und Dichtscheiben im Schraubenbereich darauf schließen lassen, dass diese Schrauben zu stark angezogen wurden. Die entsprechenden Verformungen entsprechen ebenfalls nicht den Regeln der Technik und stellen einen weiteren Sachmangel dar (S. 13 des Gutachtens).
42
d) Zu Unrecht beruft sich die Beklagte auf die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Haftungsbegrenzung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Eine solche Haftungsbegrenzung wurde nicht wirksam vereinbart, da die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht Grundlage des Vertrages geworden sind.
43
e) Eine ausreichende Frist zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 1 BGB wurde der Beklagten durch die Kläger gesetzt. Dies ist geschehen durch das Aufforderungsschreiben vom 26.10.2006 (Anlage K 5). Darin wurde die Beklagte zur Sanierung gemäß dem Gutachten Prof. Dr.-Ing. R… aufgefordert unter Fristsetzung bis zum 31.12.2006. Die Fristsetzung ist wirksam, da die Art der Sanierung nicht vorgegeben worden ist. Das Antwortschreiben der Beklagten vom 06.11.2006 (Anlage K 8) ist als Verweigerung der Nacherfüllung zu werten. Darin wurde zwar die Bereitschaft zur Sanierung gemäß der Variante C angeboten, die der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R… vorgeschlagen hat. Diese Sanierungsvariante entsprach jedoch nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik, sodass sich die Kläger hierauf nicht einlassen mussten (BGH NJW-RR 2006, 1311). Denn die Sanierungsvariante C war dadurch gekennzeichnet, dass die zu geringe Dachneigung einschl. der Sandwichelemente verbleiben sollten mit der Folge, dass der vorerwähnte Sachmangel, der in der Dachneigung von 2° besteht, nicht beseitigt worden wäre (so der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R… auf S. 44 des Gutachtens vom 19.07.2006 und in Übereinstimmung hiermit der Sachverständige N… auf S. 16 des Gutachtens vom 28.08.2008). Dass hierdurch möglicherweise ein regendichter Zustand hätte herbeigeführt werden können, genügt, wie bereits dargelegt worden ist, für eine ordnungsgemäße Werkleistung nicht. Durch die Ablehnung einer ordnungsgemäßen Nachbesserung hat die Beklagte ihr Nachbesserungsrecht verloren.
44
f) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme belaufen sich die erforderlichen Selbstvornahmekosten einschließlich der Regiekosten mindestens auf 41.596,39 EUR.
45
aa) Die sehr kostenintensive Sanierungsvariante A, die der Privatgutachter Prof. Dr.-Ing. R… erarbeitet und mit 751.745,00 EUR bis 1.023.960,00 EUR veranschlagt hat (S. 9 des Gutachtens vom 15.12.2006), wird von den Klägern nicht verfolgt. Die Sanierungsalternative C scheidet aus den bereits beschriebenen Gründen aus. Mit der vom Sachverständigen N… vorgeschlagenen Sanierungsvariante E haben sich die Kläger im Prozess einverstanden erklärt (Bl. 228 d.A.). Hierfür ist laut Dipl. Ing. (FH) N… bei Verwendung von Stehfalzdachelementen aus Aluminium voraussichtlich mit Kosten von 299.956,00 EUR netto zu rechnen (S. 18 des Gutachtens).
46
bb) Einen Abzug „neu für alt“ müssen sich die Kläger nicht gefallen lassen. Die Beklagte hatte eine neue Halle zu errichten. Die Fertigstellung und Abnahme erfolgte nach dem unstreitigen Tatbestand des angegriffenen Urteils im Jahr 2003. Bereits wenig später zeigten sich Undichtigkeiten im Dachbereich, was zur Einschaltung des Privatgutachters Dr.-Ing. M… Ende 2005 führte (Anlage K 2). Die Beklagte, die Undichtigkeiten im Dachbereich gar nicht in Abrede gestellt hatte (vgl. dazu ihr Schreiben vom 13.09.2005, Anlage B 14), hat im Anschluss an die Begutachtung durch Prof. Dr.-Ing. R… einen unbrauchbaren Sanierungsvorschlag unterbreitet und dadurch eine Sanierung des Objekts verzögert mit der Folge, dass die Klägerin gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen musste. Unter diesen Umständen ist ein Abzug für die mit der Sanierung verbundene längere Lebensdauer der Werkleistung nicht gerechtfertigt. Dazu hat der BGH entschieden, dass eine Anrechnung jedenfalls dann nicht in Betracht kommt, wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst viel später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Ein solches Ergebnis widerspräche dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht (BGHZ 91, 206 = NJW 1984, 2457). So liegt der Fall auch hier. Bis heute ist eine Beseitigung von Mängeln nicht erfolgt.
47
cc) Selbst unter Berücksichtigung von Sowieso-Kosten ist ein Vorschussanspruch in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrages zu bejahen.
48
(1) Der Aufwendungsersatz- bzw. Schadensersatzanspruch des Auftraggebers ist stets um die Mehrkosten zu kürzen, um die die Bauleistung bei einer ordnungsgemäßen Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre (sog. Sowieso-Kosten). Bei der Bezifferung dieser Sowieso-Kosten sind diejenigen Mehraufwendungen zu ermitteln, die bei der Befolgung des zur Mangelbeseitigung vorgesehenen Konzepts entstanden wären (BGH BauR 1993, 722; BGHZ 91, 206). Abschließend kann über deren Höhe regelmäßig erst dann befunden werden, wenn endgültig feststeht, welche Maßnahmen zur Mängelbehebung erforderlich sind (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1594). Sowieso-Kosten führen zu einer Anspruchsminderung und beschränken von vornherein den Kostenvorschuss (BGH BauR 2002, 86).
49
(2) In den durch den gerichtlichen Sachverständigen ermittelten Kosten der Sanierungsvariante E dürften Sowieso-Kosten in der Größenordnung von etwa 100.000,00 EUR enthalten sein.
50
Die Frage der Sowieso-Kosten wurde im Verfahren erster Instanz nicht näher beleuchtet. Der Gutachter Dipl.Ing. (FH) N… hat im Gutachten vom 28.08.2008 nur zu einer Wertsteigerung des Daches durch die Verwendung einer Stehfalzeindeckung sowie zu einem möglicherweise verbleibenden Materialwert der Aluminiumbleche am Ende der Nutzungsdauer Stellung genommen (S. 19 des Gutachtens). Diese Überlegungen und Berechnungen sind zur Feststellung etwaiger Sowieso-Kosten ungeeignet, weil sie nicht den vorerwähnten Vorgaben der Rechtsprechung entsprechen. Deshalb hat der Senat gem. Verfügung vom 05.02.2010 den Sachverständigen Dipl. Ing. (FH) N… zu möglichen Sowieso-Kosten ergänzend befragt, der näher ausgeführt hat, dass für die ursprüngliche Sandwich-Dacheindeckung 131.400,00 EUR netto aufzuwenden waren, während für einen Dachaufbau mit Stahltrapezprofilen 230.680,00 EUR netto zu veranschlagen sind (S. 3/4 des Ergänzungsgutachtens vom 22.02.2010). Wird der Differenzbetrag von 99.280,00 EUR von der bisherigen Kostenschätzung für die Variante E in Höhe von 299.956,00 EUR in Abzug gebracht, verbleiben immer noch Mehrkosten von über 200.000,00 EUR, die die Beklagte vorzuschießen hat und die weit über dem eingeklagten Betrag liegen.
51
Die Auffassung der Kläger, es seien allenfalls Sowieso-Kosten im Umfang von ca. 18.000,00 EUR zu berücksichtigen, geht fehl. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat wie nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung geboten die Kosten der tatsächlichen Bauausführung mit denjenigen verglichen, die durch das zur Mangelbeseitigung vorgesehene Konzept entstehen, d.h. mit den Kosten der Variante E. Es trifft nämlich nicht zu, dass die zur Durchführung gelangte Bauausführung mit einer solchen Ausführung kostenmäßig zu vergleichen ist, die eine Dachneigung von 5 ° oder gar 7 ° aufweist, wie die Kläger meinen (vgl. dazu den Schriftsatz vom 22.02.2010, Bl. 481 ff. d.A.). Denn auch dann, wenn die bisherige Dachneigung von 2 ° beibehalten wird, lässt sich, sofern gewisse Bedingungen eingehalten werden, ein den anerkannten Regeln der Technik entsprechendes Bauwerk erzielen. So stellt etwa die Sanierungsvariante E eine der möglichen zulässigen und korrekten Vorgehensweisen für die Mangelbeseitigung dar, die bei einer Dachneigung von 2 ° gewählt werden kann, weil insbesondere die Stehfalzelemente - anders als Sandwichelemente - ohne Querstöße verlegt werden können. Es verhält sich daher nicht so, dass nur bei einer Erhöhung der Dachneigung auf mindestens 5 ° eine ordnungsgemäße Sanierung gewährleistet ist. Aus diesem Grunde können die Kläger keinesfalls zwingend von der Beklagten die Herstellung eines Daches mit einer Neigung von mindestens 5 ° verlangen, sondern allenfalls dann, wenn dadurch eine günstigere Mangelbeseitigung erreicht werden könnte. Davon ist aber laut Gutachter gerade nicht auszugehen, weil die schon erwähnte Variante A, die auf der Prämisse einer Dachneigung von 5 ° beruht (S. 40 des Gutachtens Prof. Dr.-Ing. R… vom 19.07.2006), die teuerste Sanierungsmethode ist und daher von den Klägern auch gar nicht umgesetzt werden soll. Somit kann hinsichtlich der Sowieso-Kosten auch nicht auf die Ausführungen des Gutachters R… im weiteren Gutachten vom 26.10.2007 zurückgegriffen werden, da sich die dort angestellte Kalkulation von Sowieso-Kosten von ca. 17.810,00 EUR bis 21.425,00 EUR netto auf die Variante A bezieht (vgl. Bl. 491 d.A.).
52
Zu Unrecht nehmen die Kläger ferner an, ein Abzug von Sowieso-Kosten sei aus Rechtsgründen bei einem Pauschalpreisvertrag von vornherein ausgeschlossen. Richtig ist zwar, dass es dem Unternehmer nicht gestattet ist, sich über die Möglichkeit der Geltendmachung von Sowieso-Kosten seiner werkvertraglichen Erfolgshaftung zu entziehen. Daher muss in jedem Einzelfall die geschuldete Leistung konkret ermittelt und aus dem Vertrag heraus festgestellt werden. Hat der Auftragnehmer einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis versprochen, so bleibt er im Grundsatz an seine Zusage selbst dann gebunden, wenn sich die beabsichtigte Ausführungsart nachträglich als unzureichend erweist und aufwändigere Maßnahmen erforderlich werden (vgl. BGH BauR 1984, 510). Hat der Auftragnehmer daher den Erfolg pauschal ohne jede Leistungsbeschreibung oder Leistungsverzeichnis versprochen, so können Sowieso-Kosten nur in dem Umfang entstehen, in dem die Pauschalierung überschritten wird (vgl. BGH BauR 1994, 776).
53
Hier ist das Bausoll aber durch ein Leistungsverzeichnis konkret festgelegt worden (vgl. Anlage K 1). Richtet sich die Kalkulation des Unternehmers - wie vorliegend - nach einem konkreten Leistungsverzeichnis, sind dann später notwendige Zusatzarbeiten gesondert zu vergüten (OLG Braunschweig BauR 2008, 1323; OLG Schleswig-Holstein BauR 2000, 1201). Aus dem von den Klägern angeführten Urteil des BGH vom 12.10.1989 - VII ZR 140/88, NJW-RR 1990, 16 - resultiert nichts anderes. Es betraf fehlerhafte Planungsleistungen, bei denen die Besonderheit bestand, dass eine fehlerfreie Planung keine höhere Vergütung nach sich gezogen hätte als die tatsächlich erstellte. So ist es bei der von der Beklagten errichteten Gewerbehalle gerade nicht. Es liegt auf der Hand, dass die Variante E, die jetzt zur Umsetzung ansteht, bei einer Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre als die tatsächlich gewählte Ausführung mit Sandwichelementen. Dies zeigt bereits die Verwendung von Hutprofilen aus Stahlblech als Unterkonstruktion sowie die Montage von Stehfalzdachelementen aus Aluminium zur Überschirmung der Sandwichelemente. Die diesbezüglichen Feststellungen des Gutachters N… sind ohne weiteres einleuchtend und nachvollziehbar. Sie macht sich der Senat zu eigen.
54
Abschließend braucht über die Frage der Sowieso-Kosten aber nicht entschieden zu werden, da sie nicht zu einer (teilweisen) Abweisung der Teilklage führen können.
55
dd) Die statische Realisierbarkeit der Variante E wurde inzwischen durch statische Berechnungen der Fa. I… GmbH ausreichend belegt, die die Kläger per E-Mail vorgelegt haben und die der Beklagten zur Kenntnis gebracht worden sind. Einwendungen hiergegen wurden von der Beklagten nicht erhoben. Es liegt insoweit zwar neuer Sachvortrag im Berufungsverfahren vor (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO). Er ist jedoch zuzulassen, da es sich um unstreitiges Vorbringen handelt (BGH NJW 2009, 2532; BGH NJW 2009, 685).
56
ee) Soweit die Beklagte behauptet, eine Sanierung sei kostengünstiger bei Verwendung einer „Elefantenfolie“ bzw. einer PVC-Folie oder von Bitumenbahnen unter Verzicht auf die Aluminiumprofile, ist darauf hinzuweisen, dass die Fa. B… gem. Schätzung vom 12.10.2008 für diese Art der Ausführung den Sanierungsaufwand auf 110.245,00 EUR beziffert hat (nach Bl. 245 d.A.), mithin auf einen Betrag, der weit oberhalb des eingeklagten Vorschusses liegt. Sowieso-Kosten spielen bei dieser Art der Mangelbeseitigung keine nennenswerte Rolle, wie der Gutachter N… weiter dargelegt hat (S. 5 des Protokolls vom 24.02.2010). Nach dessen Dafürhalten sind für zusätzliche Positionen sogar noch ca. weitere 18.000,00 EUR hinzuzurechnen (S. 4 des Protokolls vom 24.02.2010).
57
Demnach kann offen bleiben, ob die Kläger gehalten sind, sich auf diese Variante einzulassen. Daran bestehen insofern Zweifel, als die Realisierbarkeit dieser Sanierungsmethode in statischer Hinsicht bislang noch nicht überprüft worden ist.
58
ff) Mit ihrem weiteren Vorbringen, eine Sanierung im Wege der Dacherhöhung koste lediglich 38.000,00 EUR, kann die Beklagte nicht mehr gehört werden. Gleiches gilt für die von der Beklagten zusätzlich zu den Akten gereichte Stellungnahme des Statikers H… vom 17.07.2009 (Bl. 281 d.A.). Dieser Sachvortrag ist nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 20.07.2009 durch nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28.07.2009 (Bl. 277 ff. d.A.) angebracht worden. Er ist demnach neu im Sinne von §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO (Zöller/Heßler, a.a.O., § 531 ZPO Rn 8) und schon aus diesem Grunde im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen. Entschuldigungsgründe im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO wurden von der Beklagten nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. Die Kostenberechnungen des Gutachters R… für das Konzept A datieren vom 15.12.2006, sodass für die Beklagte vor und im Prozess ausreichend Gelegenheit bestand, sich zu dieser Problematik anderweitig beraten zu lassen. Deshalb beruht der diesbezügliche späte Sachvortrag der Beklagten auf Nachlässigkeit gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.
59
Im Übrigen hat die Beklagte ihre Kostenschätzung nicht näher aufgeschlüsselt (vgl. Bl. 281 a/b d.A.), weshalb sie für den Senat nicht nachvollziehbar ist. Es fehlt dazu bisher auch jegliche gutachterliche Stellungnahme. Sie lässt ferner außer Betracht, dass nach dem Gutachten von Dipl.-Ing. (FH) N… allein für die Planung, Statik und Bauleitung mit Kosten in der Größenordnung von 25.000,00 EUR gerechnet werden muss (S. 18 des Gutachtens vom 28.08.2008). Wenn dieser Betrag zu den vorerwähnten 38.000,00 EUR hinzuaddiert wird, dürften sich die Kosten für eine Dacherhöhung mindestens auf 63.000,00 EUR belaufen, die immer noch über dem Streitgegenstand der Teilklage liegen. Mit den Ermittlungen des Privatsachverständigen Prof. Dr.-Ing. R… zu den voraussichtlichen Kosten einer Dacherhöhung (vgl. Anlage 3 des Gutachtens vom 15.12.2006) lassen sich die Behauptungen der Beklagten jedenfalls nicht in Einklang bringen.
60
g) Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung ist unbegründet.
61
aa) Die Verjährungsfrist beträgt nach § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB 5 Jahre, sie beginnt mit der Abnahme (§ 634 a Abs. 2 BGB). Die kürzere Verjährungsfrist der VOB/B gilt, wie bereits dargelegt wurde, nicht. Der Umfang der Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung wird durch den Streitgegenstand bestimmt (BGH NJW 2005, 2004), erfasst werden auch hilfsweise geltend gemachte Ansprüche (BGH NJW-RR 1994, 514; BGH NJW 1997, 3164). Eine Teilklage hemmt die Verjährung nur in Höhe des eingeklagten Betrages (BGH NJW-RR 2008, 521).
62
bb) Danach kann Verjährung frühestens im Februar des Jahres 2008 eingetreten sein. Die Abnahme ist laut dem unstreitigen Tatbestand im angefochtenen Urteil im Februar 2003 erfolgt. Einen Beginn der Verjährung vor Februar 2003 hat die Beklagte nicht nachgewiesen, die insoweit beweisbelastet ist (BGH NJW 2008, 2576). Da die vorliegende Klage am 07.02.2007 erhoben wurde (Bl. 14 d.A.), wurde der Ablauf der Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
63
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist Verjährungshemmung auch hinsichtlich derjenigen Positionen eingetreten, die erst nachträglich von den Klägern in den Prozess eingeführt wurden. Die Kläger haben mit der Klage zunächst u.a. Umsatzsteuer in Höhe von 8.212,71 EUR geltend gemacht, obwohl sie zum Vorsteuerabzug berechtigt sind. Aus diesem Grund wurde die Klage gem. Schriftsatz vom 10.05.2007 über schon rechtshängig gewesene Planungskosten im Umfang von 35.700,00 EUR hinaus auf die weiteren vom Gutachter Prof. Dr.-Ing. R… mitgeteilten Sanierungskosten gestützt (Bl. 97/98 d.A.), die mit Schriftsatz vom 14.08.2007 (Bl. 162 ff. d.A.) näher substantiiert und konkretisiert worden sind. Außerdem wurden mit dem zuletzt genannten Schriftsatz hilfsweise Positionen im Umfang von 420.418,00 EUR einbezogen. All dies ist vor Februar 2008 geschehen. Dabei bildeten Vorschussansprüche den Streitgegenstand, die weit über die vorliegende Teilklage hinausgingen.
64
cc) Es kann demnach dahinstehen, ob für den Zeitraum der vor dem Prozess erfolgten Privatbegutachtung nach § 203 BGB von einem Hemmungstatbestand auszugehen ist. Ebenfalls kann offen bleiben, ob es der Beklagten in Anbetracht des gegenüber der Fa. G…. GmbH erklärten Verzichts auf die Einrede der Verjährung vom 21.10.2005 (Bl. 509 d.A.) verwehrt ist, sich im Verhältnis zu den Klägern auf diese Einrede zu berufen, nachdem unstreitig nicht die GmbH, sondern der Kläger Ziff. 2 Vertragspartner der Beklagten geworden ist.
65
2. Zusätzlich schuldet die Beklagte Schadensersatz in Höhe von 1.816,80 EUR nach §§ 633, 634 Nr. 4, 280, 249 BGB. Im Umfang von weiteren 10.500,00 EUR besteht nur ein Freistellungsanspruch der Kläger.
66
a) Die Beklagte hat den Klägern vorgerichtlich angefallene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.816,80 EUR zu erstatten. Auch derartige Rechtsanwaltskosten sind Teil des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249 BGB Rn. 57). Auf das Vorliegen eines Verzuges kommt es nicht an (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249 BGB Rn. 56).
67
Das Landgericht hat der Berechnung der Rechtsanwaltskosten zutreffend einen Streitwert in Höhe von bis zu 53.000,00 EUR zu Grunde gelegt. Zur Verjährung kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
68
b) Hingegen steht den Klägern wegen der Kosten der Beauftragung des Gutachters Prof. Dr.-Ing. R… kein Zahlungsanspruch zur Seite.
69
aa) Mit Recht hat das Landgericht die Sachverständigenkosten als durch die Durchsetzung des Gewährleistungsanspruches verursachte Kosten und damit im Grundsatz als erstattungsfähig angesehen (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249 BGB Rn. 56). Rechtlich ohne Bedeutung ist es, dass die Kläger keine schriftliche Vereinbarung für die Beauftragung des Privatgutachters herbeigeführt haben (Ziff. 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten), weil diese nicht Bestandteil der Vertragsbeziehungen geworden sind. Der Umstand, dass die Kläger zunächst den Sachverständigen Dr.-Ing. M… hinzugezogen haben, lässt die Erstattungsfähigkeit nicht entfallen, weil die Beklagte im Mai 2006 keine umfassende und ordnungsgemäße Mangelbeseitigung angeboten hatte und weil die Kläger berechtigt waren, die Vorschläge der Beklagten hinsichtlich ihrer Brauchbarkeit sachverständig überprüfen zu lassen. Es kommt hinzu, dass Dr.-Ing. M… keinen konkret ausgearbeiteten Sanierungsvorschlag gemacht und auch keine Kostenschätzung für Sanierungsmaßnahmen vorgenommen hat.
70
bb) Die Rüge der Beklagten hinsichtlich der Höhe der Gutachterkosten bleibt ohne Erfolg. Wenn - wie bei komplexen Sachverhalten wie hier durchaus üblich - mit einem Stundensatz eines Bausachverständigen von 85,00 EUR gerechnet wird, ergeben sich bei dem von Prof. Dr.-Ing. R… verlangten Honorar von 10.500,00 EUR netto etwa 123,5 Arbeitsstunden. Ein solcher Arbeitsumfang erscheint dem Senat angesichts der Schwierigkeit und des Umfangs der in Auftrag gegebenen Arbeiten nach der Lebenserfahrung durchaus angemessen (§ 287 ZPO).
71
cc) Indessen fehlt es an einem Nachweis, dass die fraglichen Kosten von den Klägern auch bezahlt wurden. Zwar haben die Kläger die beiden Rechnungen des Privatgutachters Prof. Dr.-Ing. R… vom 19.07.2006 über 6.350,00 EUR netto und vom 15.12.2006 über 4.150,00 EUR netto auf die Aufforderung des Senats zu den Akten gereicht (Bl. 440/441 d.A.). Jedoch hat die Beklagte im Prozess die Bezahlung dieser Kosten durch die Kläger bestritten (Bl. 57 d.A.), was vom Landgericht übersehen worden ist. Der Verfügung des Berichterstatters vom 03.02.2010, die Bezahlung zu belegen, sind die Kläger nicht fristgerecht nachgekommen. Erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 24.02.2010 und damit verspätet ging eine Zahlungsbestätigung beim Senat ein (Bl. 510/512 d.A.). Wegen § 296a ZPO können diese Beweismittel für die zu treffende Entscheidung nicht mehr verwertet werden. Eine Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO war nicht geboten, nachdem den Klägern ausreichend Gelegenheit eingeräumt worden ist, die fehlenden Nachweise zu beschaffen.
72
Aus prozessualen Gründen ist daher anzunehmen, dass der Schaden der Kläger in Bezug auf diese Gutachterkosten nur in Form einer Belastung mit einer Verbindlichkeit besteht. Demzufolge kann der den Klägern zustehende Ersatzanspruch (§ 249 Abs. 1 BGB) nur auf Befreiung von dieser Verbindlichkeit gerichtet sein (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 249 BGB Rn. 4). In diesem Punkt war das erstinstanzliche Urteil abzuändern. Die Freistellung stellt ein Minus zur verlangten Bezahlung dar, eine gänzliche Abweisung kam somit, obwohl ein Freistellungsantrag nicht gestellt worden ist, nicht in Betracht.
73
3. Nach alledem beläuft sich die Gesamtforderung der Kläger auf 43.413,19 EUR (41.596,39 EUR zuzügl. 1.816,80 EUR). Einer näheren Aufschlüsselung des zuerkannten Vorschusses bedarf es nicht, weil die Sanierungsmethode noch nicht endgültig feststeht und weil die Kläger die tatsächlich bei der Mangelbeseitigung anfallenden Kosten noch mit der Beklagten abrechnen müssen. Weder das Vorliegen einer Teilklage noch die erhobene Verjährungseinrede führen zu einer anderen Betrachtung. Insofern kann sich für einen Folgeprozess allein die Frage stellen, ob über den hier titulierten Betrag hinausgehende Ansprüche verjährt sein können, mit der der Senat nicht befasst ist. Für die Beurteilung dieser Fragestellung kommt es auf die von der Beklagten vermisste Aufschlüsselung nicht an.
74
4. Verzugszinsen hinsichtlich des Vorschussanspruches in Höhe von 41.596,39 EUR schuldet die Beklagte aufgrund des Mahnschreibens vom 27.12.2006 mit Fristsetzung bis zum 19.02.2007 (Anlage K 15) seit 20.02.2007 (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB). Was den Schadensersatz von 1.816,80 EUR anlangt, ist Rechtshängigkeit am 07.02.2007 eingetreten, sodass Zinsen ebenfalls in gesetzlicher Höhe seit 08.02.2007 verlangt werden können (§ 187 Abs. 1 BGB). C.
4. Verzugszinsen hinsichtlich des Vorschussanspruches in Höhe von 41.596,39 EUR schuldet die Beklagte aufgrund des Mahnschreibens vom 27.12.2006 mit Fristsetzung bis zum 19.02.2007 (Anlage K 15) seit 20.02.2007 (§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB). Was den Schadensersatz von 1.816,80 EUR anlangt, ist Rechtshängigkeit am 07.02.2007 eingetreten, sodass Zinsen ebenfalls in gesetzlicher Höhe seit 08.02.2007 verlangt werden können (§ 187 Abs. 1 BGB).
C.
75
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2 ZPO. Die teilweise Abweisung der Klage zieht keine Quotelung der Kosten nach sich. Die Kläger haben, was den Befreiungsanspruch anbelangt, den Rechtsstreit nicht ganz verloren, sondern nur zu einem Teil. Denn ein Leistungsanspruch ist vom Senat bejaht worden, gegenüber dem Zahlungsanspruch besteht ein Unterschied nur bei der Zwangsvollstreckung. Der Senat schätzt das Unterliegen auf ¼ (§ 3 ZPO). Ein Viertel von 10.500,00 EUR sind 2.625,00 EUR, was zur Konsequenz hat, dass bei einem Streitwert von 53.913,19 EUR die Klägerin zu ca. 95 % obsiegt. Unter diesen Umständen liegt ein Anwendungsfall von § 92 Abs. 2 ZPO vor.
76
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
77
Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichtes nicht. Dies gilt auch für die hier bejahte Heranziehung von § 13 BGB.
78
Die Meinung der Beklagten, eine umsatzsteuerrechtliche Qualifizierung als Unternehmer schließe ein Verbrauchergeschäft aus, wird weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 bis 3, 323 Abs. 1 BGB
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO
§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 633, 634 Nr. 4, 280, 249 BGB
§§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB
§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 13 BGB
§ 14 BGB
§ 9 UStG
§ 15 UStG
§ 633 BGB
§ 531 ZPO
§ 203 BGB
§ 249 BGB
§ 287 ZPO
§ 296a ZPO
§ 156 ZPO
§ 3 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 310 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 14 Abs. 1 BGB
§ 2 Abs. 1 UStG
§ 4 Nr.12 UStG
§ 1031 Abs. 5 BGB
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 323 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 634 a Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 249 Abs. 1 BGB
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 92 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2009, 1486
NJW-RR 2007, 32
NJW 1996, 2156
NJW 2000, 3496, 3497
BGHZ 149, 80
NJW 2002, 368
NJW 2007, 759
BGHZ 133, 71
NJW 2006, 431
BGHZ 144, 370
NJW 2007, 2619
NJW-RR 2006, 1311
BGHZ 91, 206
NJW 1984, 2457
NJW-RR 1990, 16
NJW 2009, 2532
NJW 2009, 685
NJW 2005, 2004
NJW-RR 1994, 514
NJW 1997, 3164
NJW-RR 2008, 521
NJW 2008, 2576
5 O 79/07
VII ZR 140/88