Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-12-08, Aktenzeichen I-10 U 146/01
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:1208.I10U146.01.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 6. Juli 2001 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger wird verurteilt, an die P. GbR 15.735,17 EUR (= 30.775,32 DM) nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 9.5.2001 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10 % über dem zu vollstreckenden Betrag ab-zuwenden, wenn nicht die Beklagten vorab in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Rückzahlung bzw. Zahlung von neben dem Nettomietzins zu leistender Umsatzsteuer. Wegen des Vorbringens der Parteien bis zur mündlichen Verhandlung vom 31.10.2002 wird auf den Tatbestand des Senatsurteils vom 21.11.2002 (GA 176 R - 177 R) verwiesen. Nach Aufhebung und Zurückverweisung des vorgenannten Urteils durch Urteil des BGH vom 28.07.2004 (XII ZR 292/02) hat der Senat mit Beschluss vom 29.3.2005 (GA 201) den Hinweis erteilt, dass den Beklagten ein Optionsrecht nach § 9 Abs. 1 UStG nicht zugestanden habe, weil die Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG nicht vorgelegen hätten. Die Beklagten haben daraufhin ergänzend vorgetragen und u.a. unter Vorlage der seinerzeitigen Besprechungsnotizen ihr Vorbringen vertieft, die Zahlung der Umsatzsteuer auf den Nettomietzins und die Nebenkostenvorauszahlung sei Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 25.4.2005 (GA 208 ff.) Bezug genommen.
Der Senat hat über den Inhalt der Gespräche, die zwischen den Parteien anlässlich der Verhandlungen über den Abschluss des Mietvertrages hinsichtlich der streitgegenständlichen Praxisräume geführt worden sind, Beweis erhoben durch Vernehmung der weiteren Gesellschafter der radiologischen Praxisgemeinschaft (im weiteren: R.-GbR), der Zeugen Dres. G.-H. und W. Nach eingehender Erörterung des Beweisergebnisses hat der Beklagtenvertreter auf die Vernehmung der von ihm benannten Zeugen verzichtet. Die Parteivertreter haben sodann mit den im Senatsurteil vom 21.11.2002 dargestellten Anträgen zur Sache und zum Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt. Mit Schriftsatz vom 24.11.2005 hat der Kläger zu dem bisherigen Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung bezogen und u.a. für seine bereits in der Klageschrift aufgestellte Behauptung, der "Fehler" sei erstmals im Juli 2000 durch den damaligen Wirtschaftsprüfer und Steuerberater des Klägers Herrn Dipl.-Kfm. T. K. entdeckt worden, Beweis durch dessen Vernehmung angetreten.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg. Der Senat hält aufgrund des Ergebnis der Beweisaufnahme vom 27.10.2005 an seiner Auffassung fest, dass die Klage auf Rückzahlung geleisteter Umsatzsteuer in Höhe von 47.730,03 EUR (= 93.351,83 DM) nicht begründet ist, während der Kläger als Gesellschafter der R.-GbR für die von dieser in Höhe von weiteren 15.735,17 EUR (= 30.775,32 DM) geschuldete und im Wege der Widerklage geltend gemachte Umsatzsteuer gemäß § 535 Satz 2 BGB a.F., § 128 HGB einzustehen hat (BGH NJW 2001, 1056 = WuM 2001, 134).
I.
1.
Der Kläger kann die von der R.-GbR mit der Miete gezahlte Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt 47.730,03 EUR (= 93.351,83 DM) nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB von den Beklagten zurückverlangen. Die Zahlungen sind nicht ohne Rechtsgrund erfolgt.
(a)
Zwar ist Rechtsgrund für die geleistete Umsatzsteuer nicht die in § 6 Ziffer 10 des schriftlichen Mietvertrages getroffene Regelung, weil der mit dieser Vereinbarung bezweckte Erfolg angesichts der Steuerfreiheit der Ausgangsumsätze der R.-GbR nach § 4 Nr. 14 UStG und mangels wirksamer Option der Vermieterin nach § 9 Abs. 1 UStG zur Steuerpflicht nicht eintreten konnte.
Gemäß § 4 Nr. 12 a) UStG sind Mietverträge über Grundstücke grundsätzlich von der Umsatzsteuerpflicht befreit mit der Folge, dass der Vermieter nicht berechtigt ist, Umsatzsteuer auf den Mietzins zu fordern. Die steuerfreie Vermietung erfasst nicht nur den Nettomietzins, sondern als Nebenleistungen auch die hierauf zu zahlenden Nebenkostenvorauszahlungen und Verwaltungskosten sowie die von dem Mieter - hier: mit demselben Vertrag - angemieteten Tiefgaragen- und Außenstellplätze (vgl. Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, § 4 Nr. 12 UStG, RdNr. 113; Sölch/Ringleb/Klenk, UStG, 44. Erg.Lfg., § 4 Nr. 12, RdNr. 64; Schreiben BMF v. 7.2.1994, BStBl 1994, 189).
Etwas anderes gilt nur dann, wenn dem Vermieter gemäß § 9 Abs. 1 UStG ein Optionsrecht zustand. Danach kann der Umsatz des Vermieters als steuerpflichtig behandelt werden, falls der Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausgeführt wird. Der Verzicht auf die Steuerbefreiung setzt jedoch gemäß § 9 Abs. 2 UStG voraus, dass der Leistungsempfänger das Grundstück ausschließlich für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Hieran fehlt es im Streitfall, weil die Umsätze aus der Tätigkeit als Arzt gemäß § 4 Nr. 14 UStG steuerfrei sind und die Mitglieder der Gemeinschaftspraxis ihre ärztliche Tätigkeit - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - unabhängig von ihrem Zusammenschluss in der Rechtsform einer GbR i.S.d. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG freiberuflich ausüben, eine Vorsteuerabzugsberechtigung nach § 15 UStG mithin nicht besteht.
Angesichts der Steuerfreiheit der Ausgangsumsätze der R.-GbR konnte der gemäß § 6 Nr. 10 MV gewünschte steuerrechtliche Erfolg nach der dem Revisionsurteil zugrunde liegenden Auffassung des BGH nur dann eintreten, wenn die Vermieterin bei Abschluss des Mietvertrages noch nach § 9 Abs. 1 UStG wirksam zur Steuerpflicht optieren konnte. Das ist nach Auffassung des Senats zu verneinen.
Der Abschluss des Mietvertrages mit der R.-GbR datiert vom 22.12.1997. Zu diesem Zeitpunkt galt für den Verzicht auf die Steuerbefreiung von Vermietungsumsätzen gemäß § 9 Abs. 1 UStG die Übergangsvorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG.
Danach ist § 9 Abs. 2 in der seit dem 1.1.1994 geltenden Fassung nicht anzuwenden, wenn das auf dem Grundstück errichtete Gebäude anderen als in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Zwecken <Wohnzwecken oder anderen nichtunternehmerischen Zwecken> dient oder zu dienen bestimmt ist und vor dem 1.1.1998 fertiggestellt worden ist, und wenn mit der Errichtung des Gebäudes vor dem 11.11.1993 begonnen worden ist.
Hierzu bestimmen die Umsatzsteuerrichtlinien in Nr. 148 a (5), die der Auslegung des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG durch den BFH entsprechen (vgl. BFH /NV 1998, 1005):
2Unter dem Beginn der Errichtung eines Gebäudes ist der Zeitpunkt zu verstehen, in dem einer der folgenden Sachverhalte als erster verwirklicht worden ist:
1. Beginn der Ausschachtungsarbeiten,
2. Erteilung eines spezifizierten Bauauftrags an den Bauunternehmer oder
3. Anfuhr nicht unbedeutender Mengen von Baumaterial auf dem Bauplatz.
3Vor diesem Zeitpunkt in Zusammenhang mit der Errichtung eines Gebäudes durchgeführte Arbeiten oder die Stellung eines Bauantrags sind noch nicht als Beginn der Errichtung anzusehen. 4Dies gilt auch für die Arbeiten zum Abbruch eines Gebäudes, es sei denn, dass unmittelbar nach dem Abbruch des Gebäudes mit der Errichtung eines neuen Gebäudes begonnen wird. 5Hiervon ist stets auszugehen, wenn der Steuerpflichtige die Entscheidung zu bauen für sich bindend und unwiderruflich nach außen hin erkennbar macht. 6Dies kann z. B. durch eine Abbruchgenehmigung nachgewiesen werden, die nur unter der Auflage erteilt wurde, zeitnah ein neues Gebäudes zu errichten.
Die Beklagten, denen insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, haben die Voraussetzungen der Übergangsregelung nicht substantiiert. Weder haben die Beklagten dargelegt, dass vor dem 11.11.1993 mit den Ausschachtungsarbeiten begonnen worden ist noch sind der Abschluss des Architektenvertrages und die Inauftraggabe eines Schallschutzgutachtens im Sinne der Richtlinie als Erteilung eines spezifizierten Bauauftrags an einen Unternehmer anzusehen. Aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung und dem Zusammenhang zwischen Satz 2 und Satz 3 der UStR 148 a (V) ist abzuleiten, dass das Gesetz mit dem Merkmal "mit der Errichtung des Gebäudes...vor dem 11. November 1993 begonnen worden ist" ersichtlich an den tatsächlichen Errichtungsvorgang und nicht schon an das Vorhandensein eines bloßen Herrichtungskonzepts anknüpft und bloße Vorbereitungsarbeiten, die noch nicht unmittelbar auf den tatsächlichen Baubeginn abzielen, das Kriterium "Erteilung eines spezifizierten Bauauftrags an einen Unternehmer" nicht erfüllen. Wenn nach Satz 3 nicht einmal die Stellung des Bauantrags als Beginn der Errichtung des Gebäudes anzusehen ist, so muss dies erst Recht für den - wie hier - auf die Planerstellung ausgerichteten Architektenvertrag gelten, denn gemäß § 69 LBauO NW sind dem Bauantrag die erforderlichen Unterlagen, zu denen insbesondere die Baupläne gehören, beizufügen. Gleiches gilt für die Einholung eines zur Vorbereitung des Bauantrags benötigten Schallschutzgutachtens. Dass der Architektenvertrag bereits die für die spätere Abwicklung des Bauvorhabens erforderlichen Architektenleistungen einschließt, ändert an dieser rechtlichen Einordnung nichts. Umsatzsteuerrechtlich unerheblich ist auch, ob die Aufwendungen für die Architektenleistungen zu den ertragssteuerrechtlichen Herstellungskosten gehören (BFH, UR 2001, 260, 263; BFH UR 1999, 33 f.).
Dass der Bauherr durch Abschluss des Grundstückskaufvertrags die Durchführung des Bauvorhabens als für sich bindend erachtet, ist nach Satz 4 ff der Richtlinie allenfalls im Zusammenhang mit der Durchführung von Abbrucharbeiten von Bedeutung, um die es hier nicht geht.
Kann aber schon nicht festgestellt werden, ob mit der Errichtung des Gebäudes vor dem 11.11.1993 begonnen worden ist, sind die Tatbestandsvoraussetzungen der Übergangsvorschrift nicht erfüllt und es kann dahinstehen, ob - wie die Beklagten meinen - jedenfalls die Fertigstellung vor dem 1.1.1998 bewirkt war.
(b)
Auch wenn die Vermieterin der R.-GbR danach nicht mehr nach § 9 Abs. 1 UStG wirksam zur Mehrwertsteuer optieren konnte, ist die Rückforderung der auf die Umsatzsteuer gezahlten Beträge gemäß § 812 Abs. 1, Satz 1, 1. Alt. BGB ausgeschlossen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung davon auszugehen ist, dass die Parteien in Kenntnis der Erfolglosigkeit der in § 6 Nr. 10 MV getroffenen Regelung die auf die Nettomiete zu zahlenden Steueranteile in dieser Höhe als weiteren Mietbestandteil der Nettomiete zugeschlagen hätten, mithin die streitgegenständlichen Zahlungen nicht ohne Rechtsgrund erfolgt sind.
Die ergänzende Auslegung ist dadurch gekennzeichnet, dass die Parteien mit der getroffenen Regelung ein bestimmtes Ziel erreichen wollten, dies aber wegen der Lückenhaftigkeit des Vereinbarten nicht gelungen ist (BGH, NJW 1985, 2581, 2582). Im Gegensatz zu den Grundsätzen über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), die einer Anpassung des Gewollten an die Wirklichkeit oder dessen Liquidation bei Scheitern der Anpassung dienen, geht es bei der ergänzenden Vertragsauslegung darum, den in dem Vereinbarten zutage tretenden Planvorstellungen zum Durchbruch zu verhelfen. Ihr Ansatzpunkt besteht daher in der Ermittlung dessen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen und als redliche Vertragspartner zur Schließung der Lücke selbst unternommen hätten.
Hieran gemessen geht der Senat bereits nach der Vernehmung der beiden Mitgesellschafter des Kläger davon aus, dass die Mietvertragsparteien in Kenntnis des Umstands, dass die in § 6 Nr. 10 MV vereinbarte Umsatzsteuerzahlungspflicht wegen der fehlenden Optionsmöglichkeit der Vermieterin in dieser Höhe keine Zahlungspflicht der R.-GbR auslösen konnte, bei loyaler Zusammenarbeit und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte zur Erreichung eines gerechten Interessenausgleichs vernünftiger- und billigerweise vereinbart hätten, die vereinbarte Nettomiete um die bei Annahme einer wirksamen steuerrechtlichen Regelung auf die Nettomiete und auf die vereinbarten Neben- und Verwaltungskosten entfallenden Umsatzsteueranteile zu erhöhen.
Die Zeugin Dr. G.-H., die nach ihrer Aussage für die R.-GbR die Bauleitung übernommen hatte und bei den die Mietpreisvertragsverhandlungen betreffenden Gesprächen dabei war, hat im Wesentlichen bekundet, als Mietpreis seien seinerzeit 27,00 DM netto im Gespräch gewesen. Ihre Ansprechpartnerin in der Mietvertragsangelegenheit, Frau B., habe auch auf Nachfrage darauf bestanden, dass das mit der Mehrwertsteuer sein müsse. Ihnen sei nach Beratung durch ihren Steuerberater klar gewesen, dass es für Ärzte keine Vorsteuerabzugsberechtigung gebe und dass die Mehrwertsteuer für "sie" - gemeint sind die Gesellschafter der R.-GbR - kein durchlaufender Posten, sondern Bestandteil der Miete sei. Sie hätten damals Praxisräume gebraucht und deshalb den Mietpreis so wie vereinbart akzeptieren müssen, zumal der Vertrag ja die Regelung enthalten habe, dass die Mehrwertsteuer nach 10 Jahren entfallen solle.
Auch wenn die Zeugin sich weder selbst noch anhand ihrer Aufzeichnungen daran erinnern konnte, ob ihr die Hintergründe für die Mehrwertsteuerregelung erläutert worden sind, entnimmt der Senat ihrer glaubhaften Aussage, dass es der R.-GbR bzw. den Gesellschaftern völlig egal war, aus welchen Gründen die Vermieterseite auf der Aufnahme der Mehrwertsteuerregelung in den Mietvertrag bestanden hat. Die Gesellschafter haben sich in Kenntnis einer fehlenden Vorsteuerabzugsberechtigung auf den Vertragsschluss eingelassen und waren sich bewusst, dass die anteilige Mehrwertsteuer deshalb für sie kein durchlaufender Posten, sondern - in den zeitlichen Grenzen des § 6 Nr. 10 MV - integraler Teil der von ihnen für die Nutzung der Räume zu zahlenden und von ihnen durch ihre ärztliche Berufsausübung erst zu erwirtschaftenden Miete war. Der Kläger und seine Mitgesellschafter wollten das Mietobjekt um jeden wirtschaftlich akzeptablen Preis haben und sie haben die von der Vermieterin hierfür vorgegebene Mietpreisgestaltung akzeptiert, ohne dass es ihnen auf die bei der Vermieterseite bestehenden Beweggründe hierfür ankam. Ihnen genügten insoweit die Angaben von Frau B., das mit der Mehrwertsteuer müsse so sein. Ob die Vermieterseite ihrerseits wirksam zur Mehrwertsteuer optieren konnte, hat sie weder interessiert noch haben sie sich nach dem Inhalt der Zeugenaussagen hierüber Gedanken gemacht. Der Zeuge Dr. W., der die Aussage der Zeugin G.-H. im vorstehend dargestellten Umfang bestätigt hat, hat dies plastisch mit den Worten beschrieben, "Uns erschien das Objekt und der Standort als attraktiv. Andere adäquate Räume standen nicht zur Verfügung, so haben wir in den sauren Apfel gebissen und den Mietzins zuzüglich Mehrwertsteuer akzeptiert". Im Hinblick auf diesen sich erstmals aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme in tatsächlicher Hinsicht neu darstellenden Sachverhalt geht der Senat davon aus, dass die R.-GbR sich nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung auch darauf eingelassen hätte und als redliche Vertragspartnerin auch darauf hätte einlassen müssen, den monatlich auf die vereinbarte Miete zu zahlenden Mehrwertsteueranteil als weiteren festen Nettomietbestandteil zu akzeptieren, wenn ihr bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre, dass das von der P.-GbR mit der Mehrwertsteuerregelung bezweckte Finanzierungskonstrukt an der fehlenden Optionsmöglichkeit der Vermieterseite scheitern musste. Das erst im Jahre 2001 verfasste Schreiben des Herrn B. rechtfertigt angesichts der eindeutigen Aussagen der Zeugen Dres. G.-H. und W. keine hiervon abweichende Auslegung.
Dementsprechend war die R.-GbR gemäß § 535 Abs. 2 BGB verpflichtet, für den streitgegenständlichen Zeitraum eine um den jeweiligen Mehrwertsteueranteil erhöhte Nettomiete zu zahlen, so dass die mit der Klage zurückgeforderte Leistung in Höhe von 47.730,02 EUR (= 93.351,83 DM) entgegen der Auffassung des Klägers mit Rechtsgrund erfolgt ist.
2.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 24.11.2005 gibt keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung. Soweit der Kläger der Meinung ist, die Auffassung des Senats entspreche nicht den Vorgaben des BGH, haben sich die für die Beurteilung maßgeblichen tatsächlichen Umstände insoweit nach Erlass des Revisionsurteils aufgrund der Aussagen der Zeugen Dres. G.-H. und W. in entscheidungserheblicher Weise geändert, so dass es auf die von dem Kläger bestrittene Kenntnis des finanziellen Hintergrundes der vertraglichen Mehrwertsteuerregelung nicht mehr ankommt. Dementsprechend haben die Beklagten sich die Aussagen der beiden Zeugen in der mündlichen Verhandlung auch zu eigen gemacht und auf die Vernehmung der von ihnen benannten Zeugen verzichtet.
Soweit der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag, der Fehler sei erst im Juli 2000 entdeckt worden, erstmals in zweiter Instanz durch Vernehmung des Zeugen Dipl.Kfm. T. K. unter Beweis gestellt hat, ist er hiermit bereits gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert, weil er nicht dargelegt hat, dass einer der Ausnahmegründe für die Zulassung nach § 531 Abs. 2 Nrn. 1 - 3 ZPO vorliegt. Selbst bei Zulassung des Beweisantritts sieht der Senat jedoch keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen und den Zeugen zu der vom Kläger aufgeworfenen Beweisfrage zu vernehmen. Dem Vorbringen des Klägers ist bereits nicht zu entnehmen, dass der Zeuge K. die R.-GbR bzw. ihre Gesellschafter bereits bei den Vertragsverhandlungen steuerlich beraten hat. Der Aussage der Zeugin G.-H. ist insoweit zu entnehmen, dass sie sich von dritter Seite zu der Frage der Mehrwertsteuerpflicht hat beraten lassen. Soweit es hierauf ankommt, muss sich der Kläger die Kenntnis der Zeugin Dr. G.-H. bzw. die Kenntnis des Zeugen Dr. W. jedenfalls analog § 166 BGB zurechnen lassen.
II.
Die Widerklage ist zulässig. Die Beklagten sind nach den Grundsätzen der gewillkürten Prozessstandschaft berechtigt, den der P. GbR zustehenden Mietzahlungsanspruch im eigenen Namen geltend zu machen. Aufgrund ihrer Gesellschafterstellung haben die Beklagten ein wirtschaftlichen Interesse an der Durchsetzung der Gesellschaftsforderung. Die notwendige Ermächtigung zur Prozessführung hat die P. GbR nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen vom 27.9.2002 erteilt.
Sachlich ist der Kläger als Mitgesellschafter der R.-GbR nach den unter I. dargelegten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung verpflichtet, an die P. GbR die von der R.-GbR für die Zeit von August 2000 bis April 2001 nicht gezahlte Umsatzsteuer in unstreitiger Höhe von 15.735,17 EUR (= 30.775,32 DEM) als weiteren Teil der Nettomiete gemäß § 535 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. § 128 HGB zu zahlen.
3.
Der Zinsanspruch folgt aus § 7 Ziffer 2 Mietvertrag.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
Streitwert: 63.465,20 EUR (= 93.351,83 + 30.775,32 DM)

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 1 DÜG
§ 128 HGB
§ 15 UStG
§ 69 LBauO
§ 313 BGB
§ 166 BGB
§ 9 Abs. 1 UStG
§ 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG
§ 535 Satz 2 BGB
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 4 Nr. 14 UStG
§ 4 Nr. 12 UStG
§ 9 Abs. 2 UStG
§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 6 Nr. 10 MV
§ 812 Abs. 1, Satz 1, 1. Alt. BGB
§ 535 Abs. 2 BGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 1056
NJW 1985, 2581, 2582
XII ZR 292/02