Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2013-07-23, Aktenzeichen 6 U 122/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2013:0723.6U122.12.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Beklagten gegen das am 02.05.2012 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird das angefochtene Urteil teilweise abgeändert.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 133.753,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 05.08.2011 zu zahlen.
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Wegen des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage, gerichtet darauf, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 704.357,76 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.818,86 € zu zahlen, abgewiesen. Gleichfalls hat es die Widerklage, gerichtet darauf, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 138.175,17 € nebst Zinsen zu zahlen, abgewiesen.
Zur Begründung der Klageabweisung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung des eingeklagten Betrages aus einem Verschulden bei Vertragsanbahnung gemäß §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB. Denn die von der Klägerin behaupteten Pflichtverletzungen der Beklagten bzw. ihrer möglichen Erfüllungsgehilfen, der Firma A GmbH, seien nicht kausal für den geltend gemachten Schaden geworden. Unterstellt, die Beklagte hätte die behaupteten und im Einzelnen streitigen Pflichtverletzungen nicht begangen, sei nicht nachvollziehbar, dass sich die Parteien nicht auf den Pauschalpreis von 1.550.000,- € verständigt hätten. Abzustellen für die Frage der Ursächlichkeit einer unterbliebenen Aufklärung sei auf den Zeitpunkt der Vereinbarung dieses Pauschalpreises am 8. bzw. 12.09.2008. Zwar sei der streitgegenständliche Vertrag bereits am 30.06.2008 geschlossen worden, die darin aufgeführte Pauschal-Vertragssumme in Höhe von 1.446.988,19 € sei jedoch ausweislich des zum Gegenstand des Vertrages gemachten Verhandlungsprotokolls vom 26.06.2008 nur vorläufiger Natur gewesen. Zwar sei es zutreffend, dass bereits am 30.06.2008 ein Vertrag zustande gekommen sei. Über den wesentlichen Vertragsbestandteil der Vergütung hätten sich die Parteien nach ihrem ausdrücklichen Willen jedoch nur vorläufig verständigt. Zu dem danach maßgeblichen Zeitpunkt der endgültigen Einigung über die Pauschalsumme im September 2008 hätten die -streitigen - Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten die Klägerin nicht zur Einigung über eine Vergütung verleitet haben können, auf die sich die Klägerin in Kenntnis aller - streitigen - Umstände nicht eingelassen hätte. Denn die Klägerin habe bereits am 07.07.2008 mit den Arbeiten begonnen, habe also bis zur Einigung über die endgültige Vergütung zwei Monate Zeit gehabt, die Gegebenheiten auf der Baustelle und die tatsächlichen Umstände im Zusammenhang mit der Durchführung des Vertrages als Fachbetrieb zu erkennen. Soweit die Klägerin vortragen lasse, 87% der ausgeführten Arbeiten seien abweichend vom Leistungsverzeichnis, datierend vom 2. September 2007, zu montieren gewesen, hätte sie eine Umstellung diesen Umfangs auf ein anderes System im Laufe dieser beiden Monate wahrnehmen müssen. Selbst wenn sie aufgrund nicht vorgelegter Montagepläne oder sonst fehlender Informationen das Ausmaß der - streitigen- Systemumstellung nicht zu überblicken vermocht habe, musste sie doch jedenfalls erkannt haben, dass ein anderes System montiert worden sei.
Gleiches gälte in Bezug auf die - so die Klägerin - nicht, nicht vollständig oder zu spät übergebene Montagepläne. Auch habe die Klägerin erkannt haben müssen, dass aufgrund eines anderen auszuführenden Systems die ursprünglich angegebenen Massen- bzw. Mengenangaben nicht mehr richtig sein konnten. Schließlich hätten auch die anderen, von der Klägerin ins Feld geführten Pflichtverletzungen der Beklagten, sei es verspätete Materiallieferungen oder Verzögerungen wegen mangelhafter Logistik zur Verbringung der Materialien zu den jeweils benötigten Arbeitsbereichen (keine Kräne, zu wenig Aufzüge etc.) die Klägerin nicht zur Vereinbarung von 1.550.000,- € verleitet haben können.
Ein Ursachenzusammenhang zwischen den behaupteten Verletzungen von Aufklärungs- und Informationspflichten könne auch nicht aufgrund von Beweiserleichterungen zugunsten der Klägerin angenommen werden. Die Vermutung "aufklärungspflichtigen Verhaltens" greife im vorliegenden Fall nicht. Denn eine Vermutung für den Nichtabschluss des Vertrages zum Pauschalpreis von 1.550.000,- € bei ordnungsgemäßer Aufklärung habe die Klägerin durch ihr Verhalten selbst widerlegt.
Der Anspruch der Klägerin aus §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB scheitere auch an einem schlüssigen Vortrag betreffend die Höhe der Forderung. Die in Ansatz gebrachten Arbeitsstunden seien nicht nachvollziehbar. So hätten in der 34. Kalenderwoche die Mitarbeiter der Klägerin B und C für den Hauptauftrag laut Anlage K21 am 20.08.2009 und 21.08.2009 jeweils 10 Arbeitsstunden erbracht. Für diese beiden Tage seien dieselben Mitarbeiter laut Lohnzettel für Zusatzaufträge auch je 9,5 und 3 Stunden tätig gewesen. Es sei nicht einsichtig, wie die genannten Arbeiter der Klägerin derart exorbitant viele Stunden pro Tag gearbeitet haben sollten. Deswegen müsse davon ausgegangen werden, dass hier Überschneidungen und doppelte Berechnungen vorlägen. Das Landgericht führt im Folgenden zu den Stundenlohnzetteln der Mitarbeiter D und E sowie F und G aus. Der Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22.11.2010 (Bl. 288 oben d. A.), auf der "Aktivseite" habe sie die Zusatzaufträge bereits berücksichtigt, also die Vergütung für die insoweit aufgebrachten Stunden bei der Berechnung ihrer Vermögensminderung von 990.225,97 € bereits abgezogen, sei auch dieser Vortrag nicht nachzuvollziehen. Es sei nicht erklärlich, wie die Klägerin in der Lage gewesen sein wolle, die Vergütung für Zusatzaufträge nach richtiger Stundenzahl abzurechnen, nachdem sie die Stunden dafür zum Teil mit denen für den Hauptauftrag doppelt in Ansatz gebracht habe. Die Anzahl der von der Klägerin behaupteten 77.889 Arbeitsstunden begegne zudem Bedenken, weil zumindest für die Zeit vom 01.06.2009 bis 31.01.2010, auf die 32539 Arbeitsstunden entfallen sollen, nicht nachvollzogen werden könnten. Die Klägerin habe für die in diesem Zeitraum verrichteten Stunden mit der Anlage K21 Stundenlohnzettel vorgelegt, aus denen überwiegend nicht ersichtlich sei, was die Mitarbeiter getan hätten.
Bei dieser Sachlage sei auch eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO nicht möglich.
Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Zahlung aus §§ 831 Abs. 2, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB aufgrund einer der Beklagten zuzurechnenden Täuschung. Gleiches gälte für einen Anspruch aus § 826 BGB und einen Herausgabeanspruch aus §§ 812, 142 BGB.
Ein Anspruch auf Zahlung stehe der Klägerin auch nicht aus § 2 Abs. 7 VOB/B wegen einer Anpassung des ursprünglichen Pauschalpreises zu. Nach dem Vortrag der Klägerin sei eine Störung der Geschäftsgrundlage nicht gegeben. Zwar komme eine solche auch bei Mengenmehrungen in Betracht, jedoch sind in diesem Fall an die Störung der Geschäftsgrundlage strenge Anforderungen zu stellen. Es müsse ein objektiv feststellbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, das für einen Vertragspartner unerträglich ist und für ihn nicht vorhersehbar war.
Diese Voraussetzungen seien vorliegend zu verneinen. Für die Klägerin seien die Mengenmehrungen nicht unvorhersehbar gewesen. Maßgeblicher Zeitpunkt sei wiederum der Abschluss der Preispauschale am 08.09. bzw. 12.09.2008 gewesen. Auch der Höhe nach sei ein Anspruch aus § 2 Abs. 7 VOB/B nicht gegeben. Die angesetzten Stunden seien, wie bereits ausgeführt, nicht nachvollziehbar. Schließlich habe es die Klägerin versäumt, eine nachvollziehbare und schlüssige Preisanpassung nach § 2 Abs. 7 VOB/B vorzunehmen. Dabei sei es allgemein nötig, eine Berechnung nach dem ursprünglich angesetzten Einheitspreisen anzustellen und von dem Endpreis (Summe der einzelnen Positionen) einen prozentualen Abschlag vorzunehmen, der den Pauschalnachlass im Verhältnis zu dem ursprünglichen, nach Einheitspreisen entspreche.
Auch aus § 6 Abs. 6 VOB/B folge kein Anspruch auf Zahlung eines Schadensersatzes von 704.357,76 €. Die Klägerin habe eine Bauzeitverzögerung nicht den Anforderungen des § 6 Abs. 6 VOB/B entsprechend dargetan. Hierzu habe die Klägerin eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung abgeben müssen. Unabhängig von den fehlenden Darlegungen zum Bauablauf scheitere ein Schadensersatzanspruch nach § 6 Nr. 6 VOB/B wiederum an den Darlegungen der Klägerin zur Höhe der Forderung.
Soweit die Klägerin einen Zahlungsanspruch hilfsweise auf eine Mengenmehrung stütze, die mit 233.372,50 € zu vergüten sei, habe ihre Klage ebenfalls keinen Erfolg. Ein Anspruch aus §§ 311, 280 BGB oder §§ 831 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB bzw. § 826 BGB scheitere wie auch eine aus § 2 Abs. 7 VOB/B an der haftungsbegründenden Kausalität. Die nach dem Vortrag der Klägerin für den Pauschalpreis maßgeblichen Mengenlisten der Beklagten seien ihr bekannt gewesen, als sie sich auf die Pauschale von 1.550.000,- € eingelassen habe. Mögliche Ungereimtheiten hätte sie in der Zeit bis zu dieser Vereinbarung feststellen können.
Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Zahlung von 250.737,44 € aus den Ergänzungsaufträgen Nr. 4 vom 06.05.2009, Nr. 5 vom 14.09.2009 und Nr. 6 vom 28.09.2009. Die Klägerin habe zur Begründung dieses Betrages allein auf die Anlagen K23 bis K24 Bezug genommen und keinerlei Ausführungen dazu gemacht, welche Tätigkeiten diese Aufträge umfassten. Auch sei der geltend gemachte Anspruch der Höhe nach teilweise unsubstantiiert.
Zur Abweisung der Widerklage führt das Landgericht aus, ein vertraglicher Anspruch sei der Beklagten zu versagen, da sie nach ihrem eigenen Vortrag keine Überzahlung geleistet habe. Denn ihrem eigenen Vortrag entsprechend hätte sie 1.930.000, - € in Ansatz bringen müssen. Sie habe umfangreich darlegen lassen, dass sich die Parteien - insoweit streitig - nach Abschluss der Arbeiten auf diesen Betrag verständigt hätten. Mit ihrer Widerklage habe sie sich in Widerspruch zu ihren vorherigen Ausführungen gesetzt.
Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.
Zu ihrer Berufung führt die Klägerin aus, für die Beurteilung eines Schadensersatzanspruchs aus §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB sei auf den Zeitpunkt der Vereinbarung am 26.06./30.06.2008 abzustellen, nicht auf den der Vereinbarung des geänderten Pauschalpreises im September 2008. Denn der Vertrag habe die Abänderung der Pauschalsumme nur wegen Mengenabweichungen, nicht wegen der Umstände erlaubt, die für den Mehraufwand der Klägerin viel gewichtiger gewesen seien. Dies sei die Montage ohne Pläne, die Verzögerung bei der Anlieferung der Kühltürme etc. und die Verzögerung bei der Rohbaufertigstellung. Die Klägerin sei gezwungen gewesen, der Erhöhung der Pauschalsumme auf 1.550.000,- € zuzustimmen, weil es andernfalls bei den vorläufig vereinbarten 1.446.988,10 € geblieben wäre. Sie habe sich Ende August 2008 nicht mehr frei für oder gegen einen neuen Pauschalpreis entscheiden können, weil sie seit Juni schon zahlreiche Vorleistungen erbracht habe, wie etwa den Einkauf und den Transport von Werkzeug und Material, die Verbringung der Arbeiter zur Baustelle, die Besorgung von Unterkünften für die Monteure usw. Die Klägerin sei von der Beklagten bzw. ihrem Erfüllungsgehilfen, Herrn A, noch zwei Tage vor Ablauf der Prüffrist zum 30.08.2008 in dem Glauben gelassen worden, die sich aus der am 28.08.2008 von Herrn A an den Geschäftsführer der Klägerin übergebene Mengenliste enthalte genau die Mengen, die sich aus den zur Ausführung kommenden Montageplänen ergeben würden, obwohl ihm ausweislich des von ihm am 07.08.2008 erstellten Detailterminplans ganz genau bekannt gewesen seien, dass er dort noch kurz zuvor selbst Planfertigstellungszeiträume bis zum 24.10.2008 vorgesehen habe. Die Beklagte bzw. Herr A hätte die Klägerin spätestens bei Übergabe der Mengenliste von dem Inhalt dieses Detailterminplans vom 07.08.2008 in Kenntnis setzen müssen.
Ebenfalls und erst recht nicht könne dem Landgericht darin gefolgt werden, dass die Klägerin bei Abschluss des Ergänzungsauftrages Nr. 1 und der dortigen Festlegung einer neuen Pauschalsumme von 1.550.000,- € aufgrund der zu diesem Zeitpunkt bereits seit zwei Monaten andauernden Arbeiten die Gegebenheiten auf der Baustelle und die tatsächlichen Umstände im Zusammenhang mit der Durchführung des Vertrages hätte erkennen können. Selbst wenn die Klägerin erkannt hätte, dass Kalkulation und tatsächliche Gegebenheiten nicht übereinstimmen, habe sie nicht auf die Kenntnis der Beklagten und damit auf das Bestehen von Schadensersatzansprüchen und dem Anfechtungsrecht aus § 123 BGB schließen können. Das habe sie erst nach Kenntnisnahme des Vertrages zwischen der Beklagten und der Firma A vom 09.06.2008 vermocht. Überdies sei die Klägerin ein reines Montageunternehmen und habe deshalb nicht erkennen können, dass das Kälte- und Heizungssystem, das den Mengenangaben im Leistungsverzeichnis zugrunde lag, zwischenzeitlich in erheblichem Umfang abgeändert wurde bzw. zu diesem Zeitpunkt überhaupt erst noch abgeändert werden sollte. Das gelte umso mehr, als das Leistungsverzeichnis nicht nach Bauabschnitten differenziere. Bei den bis September 2008 verlegten Rohrleitungen in den Nebenschächten hätten die erheblichen Abweichungen zum Leistungsverzeichnis nicht erkannt werden können, erst recht nicht der Mehraufwand an Arbeitsstunden, der auf die Klägerin zukommen würde. Auch konnte sie nicht wissen, dass die für die Montage der Kältezentralen im 3. Untergeschoss, 5. Obergeschoss und 40. Obergeschoss erforderlichen Differenzdrucktransmitter erst mit zehnmonatiger Verspätung am 09.09.2009, die Kühltürme auch erst in der Zeit vom 17.03.2009 bis 20.03.2009 und die Kältemaschinen erst in der Zeit vom 30.03. bis 03.04.2009 geliefert würden. Im Mai 2009 schließlich habe die Beklagte die Klägerin damit beauftragt, Sammler und Verteiler selbst herzustellen (4. Ergänzungsauftrag). Weiter trägt die Klägerin vor, das Leistungsverzeichnis sei ohne Ausführungs- und Montagepläne nicht überprüfbar. Die Klägerin bestreitet weiterhin, im Juli 2008 alle Pläne gemäß Anlage B5 bekommen zu haben. Weiter wendet sie sich gegen die Annahme des Landgerichts, dass die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens nur bei bestimmten Vertragsverhältnissen greife. Ebenso tritt sie den Ausführungen des Landgerichts entgegen, sie habe Stunden doppelt, das heißt sowohl für den Hauptauftrag als auch für die Ergänzungsaufträge, berechnet. Die für die Ergänzungsaufträge aufgewendeten Stunden habe sie aus den insgesamt geleisteten 81.480 Stunden herausgerechnet und ihrer Schadensberechnung nur 77.889 Stunden zugrunde gelegt. Sie legt Stundenaufstellungen für den Zeitraum vom 01. Juni bis 24. September 2009 als Anlage K87 vor.
Ihr Klage sie auch unter dem Gesichtspunkt der Vertragsanpassung gemäß § 2 Abs. 7 schlüssig. Denn auch bei einem Pauschalvertrag dürfe dem Auftragnehmer nicht das Mengenrisiko aufgebürdet werden, wenn im Leistungsverzeichnis unrichtige Angaben enthalten seien. Vergütungsanpassungen kämen auch dann in Betracht, wenn die Montageleistungen nach der Ausführungsart oder im Ausführungszeitraum abweichend von den ursprünglichen Vereinbarungen ausgeführt werden müssten.
Des Weiteren habe das Landgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen, soweit sie auf § 6 Abs. 6 VOB/B gestützt sei. Die Klägerin habe die von der Rechtsprechung verlangte baustellenbezogene Darstellung der Ist- und-Soll-Bauabläufe nicht leisten können, weil ihr die hierfür erforderlichen Pläne gefehlt hätten.
Unstreitig hat die Klägerin deshalb bereits erstinstanzliche beantragt,
der Beklagten die Vorlage der Pläne gemäß § 421 ZPO aufzugeben. Mit der Berufungsbegründung beantragt sie weiterhin, die Beklagte solle die Baustellentagesberichte vom 01.06.-24.09.2009 und vom 30.01.-05.02.2010 vorlegen.
Zur Widerklage führt die Klägerin aus, diese habe das Landgericht in der Sache mit Recht abgewiesen, weil die Beklagte jedenfalls mit Schreiben vom 15. Juni 2010 (Anlage K43) hinsichtlich der Pauschalvertragssumme in Höhe von 1.930.000,- € ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis abgegeben habe.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
an die Klägerin 704.357,76 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten hieraus über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.04.2010 zu zahlen;
an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.818,86 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten hieraus über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Weiter beantragt die Klägerin,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Zu ihrer eigenen Berufung beantragt die Beklagte,
die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 133.753,44 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Zur Berufung der Klägerin verteidigt die Beklagte das angefochtene Urteil unter Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Zu ihrer eigenen Berufung trägt die Beklagte vor, die Parteien hätten sich zu keiner Zeit auf eine erhöhte Pauschalpreissumme von 1.930.000,- € verständigt. Dies sei unstreitig nicht im Wege des Vergleichs geschehen, aber auch nicht im Wege eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses, da die Klägerin das im Schreiben der Beklagten vom 15. Juni 2010 enthaltene Angebot zu keiner Zeit angenommen habe.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg, weil ihr der geltend gemachte Zahlungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht.
Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo gemäß §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zu. Danach haftet ein Vertragspartner auf Schadensersatz für Pflichtverletzungen, die er im Stadium der Vertragsanbahnung begangen hat. Bei wirksamen, aber nachteiligen Verträgen können Ansprüche aus c.i.c. bestehen, wenn der Vertrag durch pflichtwidrige Einwirkung auf die Willensbildung des Geschädigten zustande gekommen ist und die verletzte Pflicht gerade vor diesen Nachteilen bewahren soll. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Schädiger dem Geschädigten in Verletzung seiner Aufklärungspflichten unrichtige oder unvollständige Informationen gegeben hat; das Verschweigen von Tatsachen begründet nur dann eine Haftung, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte. Bei Verhandlungen über den Abschluss eines Werkvertrages hat der Unternehmer keinen Ersatzanspruch, wenn der Auftraggeber die für die Preisermittlung maßgebenden Umstände erkennbar lückenhaft angegeben hat (BGH NJW-RR 1988, 785, Tz. 18, 20 bei ).
Zu der Frage, welcher der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung von Aufklärungspflichtverletzungen ist, soll im Rahmen der einzelnen Aufklärungspflichtverletzungen eingegangen werden, die die Klägerin rügt.
Zunächst wirft die Klägerin der Beklagten vor, diese habe ihr im Vorfeld der Auftragsverhandlung, die am 26. Juni 2008 stattgefunden hat, ein veraltetes Leistungsverzeichnis übergeben, obwohl sie wenige Tage zuvor, am 9. Juni 2008, unstreitig die Firma A beauftragt hatte, ein neues Leistungsverzeichnis und neue Montagepläne zu erstellen.
Als Anlagen Ziffer 3.2 und 3.3 zur Niederschrift zur Auftragsverhandlung befindet sich ein Leistungsverzeichnis, welches das Druckdatum vom 02.09.2007 trägt. Es war also zum Zeitpunkt der Auftragsverhandlungen fast zehn Monate alt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass dieses Leistungsverzeichnis zum Zeitpunkt der Auftragsverhandlung überholungsbedürftig war. Dies ergibt sich aus Ziffer 3.4.3 der Niederschrift, wo es heißt, dass Auftragnehmer und Auftraggeber sich eine Überprüfung der Massen bis spätestens 30.08.2008 auf Grundlage der vom Auftraggeber, also der Beklagten, noch zu übergebender Pläne vorbehalten. Damit ist es der Klägerin verwehrt, sich darauf zu berufen, sie habe sich auf die Richtigkeit des Leistungsverzeichnisses vom September 2007 verlassen dürfen. Vielmehr hatte sie bei Abschluss des Werkvertrages über eine vorläufige Pauschal-Vertragssumme am 30.06.2008 Kenntnis davon, dass diese vorläufige Summe auf der Basis eines nicht mehr aktuellen Leistungsverzeichnisses vereinbart worden ist. Vor diesem Hintergrund kommt dem Umstand, dass die Beklagte die Firma A am 09.06.2008 mit der Überarbeitung des Leistungsverzeichnisses beauftragt hatte, keine maßgebende Bedeutung zu. Entscheidend ist, dass die Klägerin wusste, dass das ihr vorliegende Leistungsverzeichnis zur Ermittlung der endgültigen Pauschal-Vertragssumme keine taugliche Grundlage bietet. Eine entsprechende Aufklärungspflichtverletzung kann der Beklagten daher weder im Vorfeld der Vereinbarung der vorläufigen Pauschalvertragssumme vorgeworfen werden, aber auch nicht im Vorfeld der Vereinbarung der endgültigen Pauschal-Vertragssumme am 12. September 2008. Vor Abschluss dieser Vereinbarung, am 28.08.2008, hatte die Firma A der Klägerin eine dreizehnseitige Mengenliste übergeben. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, diese, von der Firma A übergebene Mengenliste sei unvollständig gewesen, was die Beklagte sich gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse. Sie, die Klägerin, habe den endgültigen Pauschalpreis im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Mengenliste verhandelt. Die als Anlage B6, dort Anlage B, vorgelegte Planliste Heizung/Kälte Werkplanung und die Planliste Heizung/Kälte Montageplanung habe ihr, der Klägerin, bei Abschluss des Vertrages über die endgültige Pauschal-Vertragssumme nicht vorgelegen.
Zunächst ist fraglich, ob die Klägerin sich darauf berufen kann, ihr hätte bei Abschluss der Vereinbarung am 08./12.09.2008 lediglich die Mengenliste vorgelegen, nachdem die Vereinbarung unter Ziffer 3 ausdrücklich auf die Planlisten Bezug nimmt, was die Klägerin gemäß Anlage K5 zur Klageschrift auch bestätigt hat. Die Frage kann aber dahinstehen. Denn wenn die Klägerin den endgültigen Pauschalpreis allein unter Berücksichtigung der Mengenliste der Firma A verhandelt hat, hat sie in Kauf genommen, dass sie den Pauschalpreis auf einer unrichtigen Grundlage vereinbart. Denn, wie die Klägerin in diesem Verfahren selbst vorgetragen hat, eine Mengenliste ist ohne Vorlage von Ausführungs- und ggf. Montageplänen nicht aussagekräftig, jedenfalls nicht überprüfbar. Die Pflicht zur Überprüfung der Massen hatte die Klägerin aber ausweislich der Niederschrift zur Auftragsverhandlung (Ziffer 3.4.3.) übernommen. Es war damit Teil ihres Vertragsrisikos, entweder die Beklagte zur Erfüllung ihrer Pflicht zur Planvorlage anzuhalten oder aufgrund unvollständiger Information, nämlich im Vertrauen auf die Richtigkeit der Mengenliste der Firma A, den Pauschalpreis zu kalkulieren. In diesem Zusammenhang kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, sie sei quasi gezwungen gewesen, den endgültigen Pauschalpreis auf Grundlage der ihr - wie sie behauptet: - allein zur Verfügung stehenden Mengenliste zu kalkulieren. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin den Vertrag über den vorläufigen Pauschalpreis am 30.06.2008 in Kenntnis des Umstandes abgeschlossen hat, dass sie den endgültigen Pauschalpreis noch kalkulieren muss und hierfür auf noch vorzulegende Pläne der Beklagten angewiesen ist. Sie hat auch die Arbeiten auf der Baustelle am 7. Juli 2008 in Kenntnis dieses Unsicherheitsfaktors aufgenommen. Des Weiteren kann die Vereinbarung vom 30.06.2008 nicht so ausgelegt werden, wie die Klägerin meint, dass der dort genannte Preis als endgültiger Pauschalpreis in jedem Fall als vereinbart gilt, wenn gegenüber der Beklagten bis zum 30.08.2008 kein Nachweis über die Veränderung der vorläufigen Auftragssumme erfolgt. Dies kann nach dem Kontext des Vertrages sinnvollerweise nur dann gelten, wenn die Beklagte rechtzeitig vor diesem Termin die für die Kalkulation des Pauschalpreises erforderlichen Pläne übergibt (was die Beklagte nach ihrem Vortrag auch getan hat). Wenn die Klägerin (so ihr Vortrag) auf diese Möglichkeit der eigenen Kalkulation verzichtet, muss sie das sich hieraus ergebende Risiko tragen.
Eine Aufklärungspflichtverletzung liegt auch nicht darin, dass die Beklagte die Klägerin nicht darüber informiert habe, dass die gesamte Montageplanung noch gar nicht erstellt war, sondern erst 14 Tage vor den Auftragsverhandlungen beauftragt war und die beauftragte Firma A erst am 07.08. einen Detailterminplan erstellt hat, der als Planfertigstellungstermin frühestens den 24.10.2008 vorgesehen habe. Bezogen auf den Zeitpunkt der Auftragsverhandlung am 26.06.2008 lässt sich eine dementsprechende Aufklärungspflichtverletzung schon deshalb nicht feststellen, weil die Parteien ausweislich der Anlage Nr. 4 zur Niederschrift zur Auftragsverhandlung vereinbart haben, dass die Beklagte "noch zu erstellende Montagepläne" übergibt. Aber auch bis zum Abschluss der Vereinbarung über die endgültige Pauschal-Vertragssumme am 12. September 2008 bestand eine entsprechende Aufklärungspflicht nicht. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Beklagten der Detailterminplan der Firma A vom 07.08.2008 bekannt war bzw. sie sich diese Kenntnis der Firma A gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss. Aus diesem Detailterminplan, der als Anlage K49 vorliegt, ergibt sich, dass die Planung "Heizung, Kälte" am 30. Juni 2008 begonnen hat und am 24.10.2008 abgeschlossen werden sollte. Dabei zeigen die Balken auf diesem Ablaufplan in einem kontinuierlichen Prozess in sich teilweise überschneidenden Abschnitten erfolgen sollte. Wie die Beklagte überzeugend dargelegt hat, ergibt sich aus diesem Detailterminplan, dass die Pläne sukzessive bis zum 24.10.2008 erstellt werden und dann eben auch naheliegenderweise der Klägerin zur Verfügung gestellt werden sollten. Inwiefern es sich hierbei um eine der Klägerin nachteilige Tatsache, die dieser hätte offenbart werden müssen, handeln könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere lassen sich dem Detailterminplan keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Erstellung von Plänen für Zeiträume geplant war, die mit den avisierten Ausführungszeiträumen kollidieren.
Soweit die Klägerin meint, die Beklagte habe sie über die Beauftragung der Firma A erst am 09.06.2008 und die Planfertigstellungstermine im Detailterminplan informieren müssen, weil damit bereits zum Zeitpunkt der Auftragsverhandlung festgestellt habe, dass die Beklagte ihrer Pflicht zur Aushändigung der für die Kalkulation des Pauschalpreises erforderlichen Pläne vor dem 30. August 2008 nicht werde nachkommen können, verfängt ihre Argumentation nicht. Dabei muss der Frage nicht nachgegangen werden, ob die Beklagte auf die Fertigstellung sämtlicher Pläne durch die Firma A angewiesen war, um der Klägerin die für die Kalkulation der Pauschalsumme erforderlichen Pläne zur Verfügung zu stellen. Denn jedenfalls am 25.06.2008, dem Zeitpunkt der Auftragsverhandlungen, konnte die Beklagte den Detailterminplan vom 07. August 2008 noch nicht kennen. Eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten dadurch, dass sie Anfang September im Zuge der Verhandlungen über den endgültigen Pauschalpreis nicht auf diesem Detailterminplan hingewiesen hat, wäre aber jedenfalls nicht kausal geworden für den Vertragsschluss, denn die Klägerin trägt selbst vor, dass sie diesen endgültigen Pauschalpreis im Vertrauen auf die Richtigkeit der Mengenliste der Firma A verhandelt hat. Da sie mit anderen Worten - nach ihrem Vortrag - nicht auf die Vorlage der Pläne bestanden hat, kommt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten dahingehend, dass die erforderlichen Pläne noch nicht vollständig existieren, nicht zum Tragen.
Eine Aufklärungspflichtverletzung ist schließlich nicht darin zu sehen, dass die Beklagte die Klägerin nicht auf Verzögerungen bei der Rohbauerstellung hingewiesen hat. Bezogen auf den Zeitpunkt der Auftragsverhandlungen am 26.06.2008 bestand eine dahingehende Aufklärungspflichtverletzung bereits deshalb nicht, weil noch der Bauablaufplan vom 21.07.2008 (Anlage B33) die Rohbaufertigstellung zum 10.10.2008 (im Verhandlungsprotokoll ist vom 03.10.2008 die Rede) vorsieht. Diese Verzögerung von einer Woche ist derart marginal, dass eine entsprechende Aufklärungspflicht nicht bestand. Es kann daher zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Beklagten bereits bei den Auftragsverhandlungen bekannt war, dass die Rohbaufertigstellung zum 10.10.2008 erfolgen würde. Aber auch bezogen auf den Zeitpunkt der Vereinbarung des endgültigen Pauschalpreises am 12. September 2008 liegt eine dahingehende Aufklärungspflichtverletzung nicht vor. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Bauablaufplan vom 21.07.2008 bis zum 12. September 2008 überholt war. Jedoch musste es der Klägerin, wie das Landgericht bereits zutreffend im angefochtenen Urteil ausgeführt hat, nach zweimonatiger Tätigkeit auf der Baustelle bekannt sein, dass die Rohbauerstellung sich verzögert. Der Schadensersatzanspruch scheitert also bereits an einer vorvertraglichen Pflichtverletzung der Beklagten.
Der Schadensersatzanspruch hat aber auch deshalb keinen Erfolg, weil die haftungsausfüllende Kausalität nicht schlüssig dargetan ist; der Vortrag zur Schadenshöhe ist aus den vom Landgericht bereits dargelegten Gründen nicht nachvollziehbar.
Die Klägerin berechnet ihren Schaden, indem sie von den vorgetragenen insgesamt geleisteten 81.480 Arbeitsstunden die Arbeitsstunden abzieht, die auf die Ausführung der Ergänzungsaufträge Nr. 4, 5 und 6 entfallen (diese wurden zu einem Pauschalpreis vereinbart) und die verbleibenden 77.889 Arbeitsstunden mit einem Stundensatz von 33,50 € multipliziert. Sie behauptet, ihr seien pro Arbeitsstunde Kosten in mindestens dieser Höhe (tatsächlich in Höhe von 34,40 €) entstanden. Von dem sich daraus ergebenden Betrag in Höhe von 2.609.281,50 € zieht sie unstreitig geleistete Zahlungen in Höhe von 1.689.155,63 € ab und verlangt von der Differenz (990.225,97 €) den mit der Klage geltend gemachten Betrag in Höhe von 704.357,76 €. Dabei ist zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass sie mit der Zahlung dieses Betrages ihre Schadensersatzforderung als vollständig erfüllt ansieht, so dass es sich nicht um eine unzulässige Teilklage handelt.
Vorwegzuschicken ist, dass die Berechnung der Klägerin bereits deshalb Bedenken begegnet, weil die Klägerin einen Vertrauensschaden in Höhe von 2,6 Millionen Euro errechnet, im Vorfeld des Prozesses aber 2 Millionen Euro als - wenn auch gerade noch - angemessenen Pauschalpreis, was gleichbedeutend ist mit ihrem Erfüllungsinteresse, verhandelt hat.
Eine nähere Betrachtung der Stundenlohnzettel belegt überdies, dass der Klägervortrag unschlüssig ist. Dies hat das Landgericht bereits auf Seiten 13-15 des angefochtenen Urteils überzeugend dargelegt. Diese Darlegung hält den Angriffen der Berufung stand. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Landgericht die Unschlüssigkeit nicht daraus hergeleitet, dass in der Addition der Stunden durch die Klägerin sowohl Arbeiten für den Hauptauftrag als auch Arbeiten für die Zusatzaufträge enthalten sind. Insoweit hatte die Klägerin bereits erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass sie die auf die Zusatzaufträge entfallenden Arbeiten von der Gesamtstundenzahl abgezogen hat. Dies hat das Landgericht auch nicht beanstandet. Zutreffenderweise hat das Landgericht jedoch darauf hingewiesen, dass eine Reihe von Mitarbeitern der Klägerin an einer Reihe von Arbeitstagen so viele Stunden für die Ausführung des Hauptauftrages und die Ausführung der Zusatzaufträge gearbeitet hat, dass sich in der Addition teilweise bis zu 20 Stunden ergeben. Da nicht davon auszugehen ist, dass ein Arbeiter an einem Tag 20 Stunden auf der Baustelle gearbeitet hat, lässt sich dieser Befund nur erklären, wenn man davon ausgeht, dass bestimmte Arbeitsstunden bestimmter Arbeiter sowohl für den Hauptauftrag als auch für die Zusatzaufträge und damit doppelt in Ansatz gebracht worden sind. Weitere Doppelberechnungen in der 23. und 24. Kalenderwoche ergeben sich für den Mitarbeiter H, der am Freitag der 23. Kalenderwoche 10 Stunden für den Hauptauftrag und weiterer 4,5 Stunden für den Ergänzungsauftrag Nr. 5 gearbeitet haben soll und am Samstag sowohl 8 Stunden für den Hauptauftrag als auch 8 Stunden für den Ergänzungsauftrag Nr. 5. In der 24. Kalenderwoche soll der Mitarbeiter C von Montag bis Mittwoch jeweils 10 Stunden im Rahmen des Ergänzungsauftrages Nr. 5 tätig gewesen sein und an allen drei Tagen ebenfalls 10 Arbeitsstunden für den Hauptauftrag. Der Mitarbeiter I ist nach den Stundenlohnzetteln am Mittwoch der 24. Kalenderwoche insgesamt 18 Stunden auf der Baustelle gewesen und am Freitag insgesamt 20 Stunden; der Mitarbeiter J ist danach am Mittwoch der 24. Kalenderwoche ebenfalls 18 Stunden und am Freitag dieser Woche insgesamt 20 Arbeitsstunden auf der Baustelle tätig gewesen. Der Mitarbeiter B hätte nach der Abrechnung der Klägerin am Montag, Dienstag und Mittwoch der 24. Kalenderwoche jeweils 20 Stunden am Tag gearbeitet. Diese Beispiele belegen, dass die Klägerin die Arbeitsstunden ihrer Mitarbeiter in einem Ausmaß fehlerhaft dokumentiert hat, was dazu führt, dass die Anlagen K21 und K24 unbrauchbar sind. Sie sind nicht geeignet, als Grundlage für eine Beweiserhebung zu dienen, da diese auf eine Ausforschung der Zeugen hinausliefe. Erstrecht sind die Anlagen nicht geeignet, um als Grundlage für eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO zu dienen.
Zusammenfassend gilt daher, dass ein Schadensersatzanspruch aus §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB sowohl an der fehlenden Darlegung einer Aufklärungspflichtverletzung scheitert als auch an der fehlenden schlüssigen Darlegung der haftungsausfüllenden Kausalität.
Mangels einer Aufklärungspflichtverletzung und damit mangels einer Täuschungshandlung sind auch deliktische Ansprüche (§§ 823 Abs. 2, 826 BGB) nicht gegeben. Ebenso wenig besteht aus diesem Grund ein Herausgabeanspruch gemäß § 823 Abs. 1 Satz 1 Variante 1 BGB in Folge einer Anfechtung des Vertrags wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Ausgleichsanspruch gemäß § 2 Abs. 7 VOB/B zu. Bei § 2 Abs. 7 VOB/B handelt es sich um einen sondergesetzlich geregelten Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Die Vertragsanpassung kommt als ultima ratio in Betracht, wenn keine anderen speziellen Regelungen vorgreiflich sind. Insbesondere greift § 2 Abs. 7 VOB/B nicht, wenn der Auftragnehmer bei zutreffender Bewertung der ihm vom Auftraggeber vor Aufstellung der Leistungsbeschreibung zur Verfügung gestellten Informationen die fehlenden oder fehlerhaften Aspekte hätte berücksichtigen müssen (Leinemann, VOB/B Kommentar, 4. Auflage, § 2 Rdn. 485). So liegt der Fall hier. Die Klägerin behauptet, ihr habe bei der Verhandlung über den endgültigen Pauschalpreis nur die Mengenliste der Firma A vorgelegen; sie trägt selbst vor, dass diese Mengenliste allein ohne die dazugehörenden Pläne nicht aussagekräftig ist. Demzufolge war ihr bewusst, dass die ihr zur Verfügung gestellten Informationen lückenhaft sind, sie hat sich aber dennoch auf den Pauschalpreisvertrag eingelassen.
Soweit die Klägerin sich darauf beruft, bei den Kälteleistungen seien 122 Positionen hinzugekommen, es seien 20.000 Meter mehr Rohre verlegt worden und 300 Absperrventile mehr eingebaut worden, beruht diese Darstellung auf einen Vergleich mit dem alten Leistungsverzeichnis aus dem Jahre 2007, welches für den Vertrag gerade nicht maßgeblich sein sollte.
Ein Anspruch aus § 2 Abs. 7 VOB/B bestünde aber auch dann nicht, wenn die Klägerin, wie die Beklagte vorträgt, außer der Mengenliste tatsächlich die Pläne erhalten haben sollte, auf die der Vertrag vom 08./12.09.2008 unter Ziffer 3 Bezug nimmt. Selbst wenn sich die Mehrleistungen auch bei einer Gegenüberstellung der tatsächlich ausgeführten Arbeiten mit den gemäß diesen Plänen auszuführenden Arbeiten ergeben sollte, würde es sich bei der Veränderung der ausgeführten Mengen um eine solche handeln, die auf einer Anordnung der Beklagten zurückzuführen ist bzw. ihre Grundlage in der Risikosphäre der Beklagten findet und das würde einen Anspruch auf besondere Vergütung gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B nach sich ziehen (Leinemann-Schoofs, § 2 VOB/B, Rdn. 495). Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 6 VOB/B liegen jedoch nicht vor. Die Klägerin hat nicht dargelegt, der Beklagten diesen Anspruch auf besondere Vergütung angekündigt zu haben, bevor sie mit der Ausführung der Mehrleistung begonnen hat. Vor allem aber hat sie nicht dargelegt, welche Leistungspositionen sich gegenüber den Unterlagen geändert haben, die sie im September 2008 erhalten hat. Ein Anspruch auf Vergütungsanpassung kommt entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht deshalb in Betracht, weil sie die Montageleistungen bei eingeschränkter Verfügungsmöglichkeit über einen Drehkran erbringen musste, und, wie sie behauptet, infolge verspäteter Übergabe oder fehlender Übergabe von Montageplänen überwiegend nach Einzelanweisungen. Dabei kann zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass die Parteien sich darüber einig waren, dass der Klägerin ein Kran für den Transport von Rohren zur Verfügung stehen würde; mittelbar ergibt sich dies aus dem Logistikhandbuch der Firma K, welches als Anlage 5 Bestandteil des Vertrages ist. Dort ist unter Ziffer 2.6 geregelt, dass Autokraneinsätze mindestens fünf Arbeitstage vor deren Einsatz auf der Baustelle anzumelden sind. Es besteht aber keine Grundlage für die Annahme, dass die Klägerin davon ausgehen durfte, ihr werde der Kran wegen des baldigen Abschlusses der Rohbauarbeiten stets nach Bedarf zur Verfügung stehen. Die Klägerin hatte weder bei der Vereinbarung des vorläufigen Pauschalpreises am 30. Juni 2008 und erst recht nicht bei der Vereinbarung des endgültigen Pauschalpreises am 08./12. September 2008 einen Grund, darauf zu vertrauen, dass die Rohbauarbeiten am 03. Oktober 2008 abgeschlossen sein würden. Ihr musste klar sein, und war deshalb von ihr einzukalkulieren, dass auf der Baustelle wegen der örtlich beengten Verhältnisse in der ... Innenstadt nur ein Drehkran verfügbar war und sie bei einer - stets einzukalkulierenden - Verzögerung der Fertigstellung des Rohbaus mit diesem Gewerk in Konkurrenz stehen würde.
Vor allem aber hat die Klägerin nicht dargelegt, in welchem Umfang konkret sich ein Mehraufwand aus der eingeschränkten Nutzbarkeit des Drehkrans ergab. Sie hat zwar in allgemeiner Form dargelegt, es hätten 6 Meter lange Rohre gekürzt werden müssen, um über die Bauaufzüge, später über noch kleinere Aufzüge zu den Montageorten zu transportieren. In welchem Umfang dies notwendig war und wie viel Stunden Mehraufwand der Klägerin dadurch entstanden ist, ist jedoch im Dunkeln geblieben. Das gilt auch für die - streitige - verspätete Übergabe von Montageplänen. Die Klägerin hat nicht etwa vorgetragen, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, die Arbeiten fortzusetzen. Vielmehr hat sie ausgeführt, sie habe nach Einzelanweisungen gearbeitet. Die Klägerin hat nicht dargelegt, welcher Mehraufwand ihr dadurch entstanden ist, dass sie nach diesen Einzelanweisungen anstatt nach Montageplänen gearbeitet hat. Im Übrigen ist es nicht selbstverständlich, dass das Arbeiten nach Einzelanweisungen aufwändiger ist, als das Arbeiten nach Montageplänen, denn auch letzterenfalls hätte die Klägerin auf die Gegebenheiten auf der Baustelle Rücksicht nehmen müssen.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B. Wie das Landgericht bereits auf Seite 20 ff. des angefochtenen Urteils zutreffend ausgeführt hat, muss der Auftragnehmer, der einen Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B geltend macht, substantiiert zu den durch die Pflichtverletzungen des Auftraggebers entstandenen Behinderungen vortragen, wozu in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erforderlich ist (BGH, Baurecht 2002, 1249, Tz. 23 bei ). Diese Forderung nach einer konkreten Darstellung ist auch bei Großbaustellen nicht überhöht, weil es dem Auftragnehmer gerade in einem Fall, in dem er sich behindert fühlt, zuzumuten ist, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Soweit ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage ist, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (BGH a.a.O.). Hiergegen wendet die Klägerin ein, die von der Rechtsprechung verlangte baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Soll-Bauablaufe könne sie nicht erbringen, da dies ohne irgendwelche Pläne nicht möglich. Daher habe sie bereits erstinstanzlich gemäß §§ 421, 422 ZPO die Vorlage sämtlicher Pläne in Papierform verlangt (Seite 68 der Berufungsbegründung, Bl. 1510 d. A.).
Das Landgericht hat dem Antrag nach §§ 421, 422 ZPO mit Recht nicht entsprochen. Denn die Beklagte hat die Pläne, wenn nicht schon gemäß dem Wortlaut des Vertrages bei Vertragsschluss in diesem Verfahren als Anlage B5 in Form einer CD vorgelegt. Eine gesetzliche Pflicht zur Vorlage der Urkunden gerade in Papierform besteht nicht. Im Übrigen behauptet die Klägerin selbst nicht, im Zuge der Bauausführung überhaupt keine Pläne erhalten zu haben; sie moniert, einige Pläne gar nicht, andere verspätet bekommen zu haben. Dann aber war es der Klägerin jedenfalls möglich, anhand der ihr übergegebenen Pläne eine aussagekräftige Dokumentation darüber zu erstellen, inwieweit deren verspätet Übergabe sie in der Ausführung behindert hat, oder, anders formuliert, warum und in welchem Umfang sie hätte zügiger arbeiten können, wenn sie in Kenntnis der Montagepläne anstatt nach den Einzelanweisungen de Bauleiters L gearbeitet hätte.
Erst recht war der Klägerin diese Darstellung zuzumuten, soweit sie sich auf eine Behinderung infolge von verspätet geliefertem Material und infolge der eingeschränkten Verfügungsmöglichkeit über den Kran beruft.
Mangels einer bauablaufbezogenen Darstellung der Behinderung besteht auch ein Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB nicht.
Unbegründet ist die Klage auch, soweit die Klägerin hilfsweise einen Anspruch auf Vergütung bzw. Schadensersatz in Höhe von 233.372,50 € geltend macht. Diesen Betrag errechnet die Klägerin aus den Mengenabweichungen, die sich bei einem Vergleich der tatsächlich montierten Stückzahlen gegenüber den Mengen ergeben, die in dem Leistungsverzeichnis aus dem Jahre 2007 enthalten sind.
Ein Anspruch aus §§ 311, 280 BGB insoweit besteht nicht, weil der Beklagten aus den bereits dargelegten Gründen eine Aufklärungspflichtverletzung nicht vorgeworfen werden kann und die Klägerin im Übrigen mit dem geltend gemachten Betrag keine Vertrauensschaden ersetzt verlangt, sondern ihr Erfüllungsinteresse geltend macht und dieses im Übrigen auf der Grundlage eines Leistungsverzeichnisses, welches nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien bei Vertragsschluss nicht Vertragsgrundlage sein sollte. Auch ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2, 826 BGB besteht insoweit nicht, weil die Beklagte keine unerlaubte Handlung begangen hat und der Anspruch wiederum der Höhe nach nicht schlüssig berechnet ist. Ein Anspruch aus § 2 Abs. 7 VOB/B scheitert daran, dass es aus den dargelegten Gründen an einem Wegfall der Geschäftsgrundlage fehlt.
Schließlich stützt die Klägerin ihre Klage hilfsweise auf einen Anspruch auf Vergütung für die Durchführung der Pauschalaufträge, die als Ergänzungsaufträge Nr. 4, 5 und 6 vereinbart waren. Insoweit hatte sie erstinstanzlich einen Betrag in Höhe von 250.737,44 € gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B geltend gemacht, diesen Betrag zweitinstanzlich aber auf 154.856,- € reduziert, dafür die Ergänzungsaufträge Pauschalpreise in Höhe von insgesamt 184.356,- € vereinbart waren, von denen zwei Minderaufträge (Ergänzungsaufträge Nr. 7 und Nr. 8) in Höhe von insgesamt 29.500,-€ abzuziehen sind. Auch der Vergütungsanspruch in Höhe von 154.856,-€ besteht jedoch nicht, da die Beklagte auf Seite 11 ihres Schriftsatzes vom 11.04.2011 (Bl. 800 d. A.) im vorletzten Absatz selbst ausführt, dass in den insgesamt von der Beklagten erbrachten und der Höhe nach unstreitigen Werklohnzahlungen in Höhe von 1.689.155,63 € Zahlungen mit einem Anteil von 154.856,- € für die Ergänzungsaufträge Nr. 4, 5 und 6 enthalten sind.
Aus dem Ausgeführten folgt, dass der Klägerin auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten zusteht.
2.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Sie hat einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung eines überzahlten Betrages in dieser Höhe (vgl. dazu BGH Baurecht 2008, 540).
Die Klägerin ist überzahlt, weil von einem vereinbarten Pauschalhonorar in Höhe von 1.550.000,- € auszugehen ist, nicht von einem solchen in Höhe von 1.930.000,- €. Zwar weist das Landgericht zutreffend darauf hin, dass die Beklagte sich in diesem Verfahren zunächst darauf berufen hat, dass die Klageforderung schon deshalb jeder Grundlage entbehre, weil die Parteien sich auf eine Erhöhung des Pauschalpreises geeinigt hätten. Jedenfalls mit der Erhebung der Widerklage hat die Beklagte diesen Standpunkt jedoch - zulässigerweise - aufgegeben. Maßgebend für die rechtliche Beurteilung ist daher die Frage, ob tatsächlich zwischen den Parteien ein Vertrag über eine erhöhten Pauschalpreis, sei es in Gestalt eines Vergleichs nach § 779 BGB oder in Gestalt eines Schuldanerkenntnisses, zustande gekommen ist. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Zwar heißt es in dem Schreiben der Beklagten vom 15.06.2010 (Anlage K43): "Die Leistung wird gemäß unserer geprüften Schlussrechnung in Höhe des vereinbarten Einigungsbetrages mit netto 1.930.000-€ anerkannt." Dies ist als Angebot zum Abschluss eines Anerkenntnisvertrages zu werten. Dieses Angebot hat die Klägerin jedoch nicht angenommen. Denn in dem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 16.06.2010 (Anlage K45) heißt es: "Zunächst stelle ich klar, dass eine rechtswirksame "Vereinbarung" eines Betrages von lediglich 1.930.000,- € bis heute nicht erfolgt ist. Wie Ihnen auch meine Mandantin selbst heute bei ihrem Anruf bei Herrn M noch einmal deutlich gemacht hat, ist diese zu einer außergerichtlichen Erledigung nur bei einer - ... - Erhöhung der Vergütungssumme auf 2.000.000 € bereit." Daraus folgt, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung über eine Erhöhung des Pauschalpreises nicht zustande gekommen ist.
Zwar kann die einseitige, von der Gegenseite nicht angenommene Erklärung des Anerkenntnisses des Bestehens einer Verpflichtung ein Beweismittel für das Bestehen der anerkannten Verpflichtung sein (Palandt-Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch 72. Auflage, § 780 Rn. 1a). Denkbar ist im vorliegenden Fall, das Anerkenntnis des Bestehens einer Verpflichtung zur Vertragsanpassung nach § 2 Abs. 7 VOB/B. Die Voraussetzungen dieses Tatbestandes hat die Klägerin jedoch aus den dargelegten Gründen nicht schlüssig dargetan, weshalb auf die Frage, inwieweit die Erklärung der Beklagten als Beweismittel verwertbar ist, nicht ankommt.
Die von der Klägerin hilfsweise erklärte Aufrechnung gegen die Widerklageforderung mit den Vergütungsansprüchen für die Ausführung der Ergänzungsaufträge geht ins Leere, weil die Klägerin, wie bereits ausgeführt, selbst dargelegt hat, die Vergütung für die Ergänzungsaufträge sei gezahlt.
Den Anträgen auf Gewährung von Schriftsatznachlass war nicht nachzukommen, weil weder der letzte Schriftsatz der Klägerin vom 15. Juli 2013 noch der Schriftsatz der Beklagten vom 05.07.2013 neues Vorbringen enthält, auf welches es für die Entscheidung ankam. Auch die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung geben keinen Anlass, den Parteien Gelegenheit zur schriftsätzlichen Äußerung zu geben, weil auch dort keine Tatsachen oder rechtliche Gesichtspunkte erörtert worden sind, die nicht bereits zuvor von den Parteien diskutiert worden wären oder sich aus dem angefochtenen Urteil ergeben.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 812, 142 BGB
§§ 311, 280 BGB
§§ 421, 422 ZPO
§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB
§ 831 Abs. 2, 823 Abs. 2 BGB
§ 2 Abs. 7 VOB/B
§ 6 Abs. 6 VOB/B
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 831 Abs. 1, 823 Abs. 2 BGB
§ 823 Abs. 2, 826 BGB
§ 2 Abs. 6 VOB/B
§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 1988, 785
20 O 176/10
VII ZR 238/13