Oberlandesgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1993-05-17, Aktenzeichen 17 W 184/92
ECLI: ECLI:DE:OLGK:1993:0517.17W184.92.00

Tenor:

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel der Klägerin hat in vollem Umfang Erfolg. Die von den Beklagten angemeldeten gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten, die ihnen im Beweissicherungsverfahren 114 H 22/89 AG Köln entstanden sind, sind entgegen der von der Rechtspflegerin im angefochtenen Beschluß vertretenen Auffassung nicht als Kosten des zwischen den Parteien anhängig gewesenen Rechtsstreits festsetzbar.
Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung und hält daran fest, daß die Kosten eines Beweissicherungsverfahrens der Kostenentscheidung bzw. Kostenregelung des Hauptverfahrens als Kosten des Rechtsstreits (§ 91 ZPO) in dem Umfang folgen, in welchem das Beweissicherungsverfahren der Durchsetzung von materiellen Rechten im Hauptsacheverfahren gedient hat und diese Rechte im Hauptsacheverfahren endgültig erledigt worden sind. Demgemäß sind die Kosten eines Beweissicherungsverfahrens grundsätzlich nur insoweit den Kosten des Rechtsstreits zuzuordnen, als Parteien und Gegenstand des Beweissicherungsverfahrens mit denen der Hauptsache identisch sind (Senat JurBüro 1978, 1820 und JurBüro 1987, 433; allg.M.; vgl. z.B. KG JurBüro 1981, 1392; OLG Frankfurt JurBüro 1984, 768; Zöller, ZPO, 17. Aufl., § 91 Rn. 13 Stichwort "selbständiges Beweisverfahren"; Thomas-Putzo, ZPO, 17. Aufl., Vorbem. § 485 Anm. 2; jeweils mit w. Rspr.nw.).
An der Parteienidentität fehlt es hier deshalb, weil die Beklagten das Beweissicherungsverfahren nicht gegen die Klägerin, sondern gegen die Zedentin der Werklohnforderung geführt haben, die von der Klägerin im Rechtsstreit gegen die Beklagten aus abgetretenem Recht geltend gemacht worden ist. Allerdings gilt das Erfordernis der Parteienidentität nicht uneingeschränkt. So ist allgemein anerkannt, daß die Kosten eines unter Beteiligung des ursprünglichen Gläubigers vor der späteren Abtretung geführten Beweissicherungsverfahrens von der Kostenentscheidung des nachfolgenden, vom neuen Gläubiger gegen den Schuldner über denselben Gegenstand geführten Rechtsstreits erfaßt werden (OLG Celle NJW 1963, 54; KG a.a.O.; OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Düsseldorf JurBüro 1985, 1863; Senat, Beschluß vom 4. August 1992 - 17 W 268/92 -, unveröffentlicht). Dies wird mit dem den Schuldnerschutzbestimmungen der §§ 404 ff. BGB entnommenen allgemeinen Grundsatz begründet, daß der Schuldner durch eine Abtretung der Forderung nicht schlechter gestellt werden dürfe (OLG Celle a.a.O.), beziehungsweise aus dem Grundgedanken der §§ 265 Abs. 2, 325 Abs. 1 ZPO hergeleitet, wonach Verfügungen des Gläubigers über den streitbefangenen Gegenstand nach Rechtshängigkeit auf den Prozeß keinen Einfluß haben und ein in diesem Prozeß ergangenes rechtskräftiges Urteil auch für und gegen den Rechtsnachfolger wirkt (KG a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.). In entsprechender Anwendung dieser Grundsätze sind die uneingeschränkte Verwendbarkeit des im Beweissicherungsverfahren erstatteten Gutachtens im nachfolgenden Prozeß gemäß § 493 ZPO a.F. und damit auch die Festsetzbarkeit der Kosten des Beweissicherungsverfahrens auf der Grundlage der im Prozeß ergangenen Kostenentscheidung bejaht worden. Dies ist auch bei gewillkürter Prozeßstandschaft kraft Ermächtigung des am Beweissicherungsverfahren beteiligten Rechtsinhabers angenommen worden (OLG Karlsruhe JurBüro 1986, 1087). Gesichtspunkte der Prozeßökonomie und des Schuldnerschutzes sind auch für die Festsetzung der Beweissicherungskosten in Fällen maßgeblich gewesen, in denen in dem nach Durchführung des Beweissicherungsverfahrens anhängig gemachten Prozeß statt des ursprünglichen Eigentümers ein neuer Eigentümer oder ein Zwangsverwalter beteiligt war (OLG Frankfurt a.a.O.); OLG Hamburg JurBüro 1983, 1258; LG Berlin JurBüro 1985, 286). Schließlich hat der Senat entschieden, daß der Konkursverwalter im Prozeß das Beweisergebnis eines vorher gegen den Gemeinschuldner durchgeführten Beweissicherungsverfahrens gemäß § 493 ZPO a.F. gegen sich gelten lassen müsse und daß die Kosten dieses Verfahrens den Kosten der Hauptsache zuzurechnen seien (JurBüro 1987, 434).
Allen diesen Fällen ist gemeinsam, daß das Beweissicherungsverfahren dem Prozeß vorangegangen ist und der Schuldner nicht dadurch Nachteile erleiden soll, daß sich in der Person des auf der Gegenseite Beteiligten infolge von Verfügungen des Gläubigers über den streitbefangenen Gegenstand oder infolge des Verlustes bzw. der Übertragung der Prozeßführungsbefugnis ein Wechsel ergibt. In der hier betreffenden Kostenfestsetzungssache kommt dieser Schuldnerschutzgedanke ebensowenig zum Tragen wie der Gesichtspunkt der Prozeßökonomie. Die Beklagten haben das Beweissicherungsverfahren 114 H 22/89 AG Köln mit Schriftsatz vom 20. September 1989 zur Mängelfeststellung gegen die ursprüngliche Gläubigerin der Werklohnforderung eingeleitet, nachdem ihnen in dem von der Klägerin als Zessionarin gegen sie wegen eines Teilbetrages der Forderung geführten Rechtsstreits die Anspruchsbegründung zugestellt und ihnen unter Hinweis auf eine in Ablichtung beigefügte schriftliche Abtretungserklärung von dem Übergang der gesamten Werklohnforderung auf die Klägerin Kenntnis gegeben worden war. Haben die Beklagten das Beweissicherungsverfahren somit gegen die Altgläubigerin eingeleitet, als von der Neugläubigerin bereits Klage gegen sie erhoben und ihnen die Abtretung bekanntgegeben worden war, besteht kein rechtliches Bedürfnis, die Kosten des Beweissicherungsverfahrens den Kosten dieses Rechtsstreits zuzuordnen. Wenn die Beklagten die beweismäßigen Feststellungen des Beweissicherungsverfahrens über die Mangelhaftigkeit der Leistungen der Zedentin bzw. deren Subunternehmer in dem von der Klägerin gegen sie geführten Rechtsstreit zur Abwehr der Klageforderung gemäß § 493 ZPO benutzen und die Kosten des Beweissicherungsverfahrens als Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 ZPO der Kostenentscheidung oder einer vergleichsweisen Kostenregelung des Prozeßverfahrens unterwerfen wollten, hätten sie die Klägerin als Antragsgegnerin am Beweissicherungsverfahren beteiligen können und müssen. Daß die Beklagten bei Beantragung der Beweissicherung noch nicht wußten, ob und in welchem Umfang ihnen gegenüber der Altgläubigerin zustehende Gewährleistungsansprüche durch Aufrechnung gemäß § 406 BGB im Prozeß der Neugläubigerin verbraucht würden, rechtfertigt es nicht, den Grundsatz zu durchbrechen, daß die Zuordnung von Kosten eines Beweissicherungsverfahrens zu den Kosten eines Hauptverfahrens Parteienidentität in beiden Verfahren voraussetzt. Das kostenrechtliche Risiko, das sich aus dieser Ungewißheit ergibt, haben die Beklagten selbst zu tragen.
Die Kosten des Beweissicherungsverfahrens sind somit nicht aufgrund der in diesem Rechtsstreit ergangenen Kostenentscheidung festsetzbar. Daran ändert nichts, daß die Beklagten im Berufungsrechtszug drei im Beweissicherungsverfahren erstattete Gutachten vorgelegt haben und diese Gutachten vom Berufungsgericht bei der Tatsachenwürdigung verwertet wurden. Die Verwertung der Ergebnisse eines Beweissicherungsverfahrens in einem Prozeß begründet allein nicht die Festsetzbarkeit der Beweissicherungskosten als Prozeßkosten, auch nicht als Prozeßvorbereitungskosten (KG JurBüro 1976, 1384; OLG Stuttgart JurBüro 1989, 1571). Da eine Beiziehung oder Verwertung der Akten des Beweissicherungsverfahrens zu Beweiszwecken im ersten Rechtszug nicht erfolgt ist, ist die von den Beklagten zur Kostenausgleichung angemeldete Beweisgebühr ihrer erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten nicht gemäß § 34 Abs. 2 BRAGO entstanden und bei der Kostenfestsetzung zu berücksichtigen.
Der angefochtene Beschluß ist in vollem Umfang aufzuheben. Dies gilt auch insoweit, als darin der Zedentin im Beweissicherungsverfahren entstandene außergerichtliche Kosten auf Antrag der Klägerin ausgeglichen worden sind. Da die Klägerin der Festsetzung der von den Beklagten geltend gemachten Beweissicherungskosten stets unter Hinweis auf die mangelnde Parteienidentität widersprochen und die Beweissicherungskosten der Zedentin erst angemeldet hat, nachdem ihr dies von der Rechtspflegerin anheimgestellt worden war, geht der Senat davon aus, daß sie diese Kosten nur für den Fall in die Ausgleichung einbezogen wissen will, daß die Beweissicherungskosten der Beklagten bei der Kostenfestsetzung berücksichtigt werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Streitwert für das Erinnerungs- und Beschwerdeverfahrens: 1.788,23 DM.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 404 ff. BGB
§
91 ZPO
§ 493 ZPO
§ 91 ZPO
§ 406 BGB
§ 34 Abs. 2 BRAGO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1963, 54
14 H 22/89
17 W
268/92