Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-08-30, Aktenzeichen 20 A 2988/17.PVB
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2018:0830.20A2988.17PVB.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
In der Dienststelle waren drei Teamleiterstellen im Bereich SGB II (Team 881 [E. ], Team 681 [O. ], 4. Team O. ) zu besetzen. Nachdem die Stellen zuvor im bundesweiten Stellenanzeiger der Bundesagentur für Arbeit vom 9. Mai 2016 ausgeschrieben worden waren und ein Auswahlverfahren stattgefunden hatte, sollten sie mit der bis dahin im Jobcenter I. tätigen Judith C. , dem bis dahin im Jobcenter N. tätigen Jörg N1. und dem bis dahin im Jobcenter E1. tätigen Thassilo U. besetzt werden. Mit Schreiben vom 9. August 2016 bat die Beteiligte den Antragsteller unter dem Gesichtspunkt der Zuweisung von Tätigkeiten und hinsichtlich der Beschäftigten C. und U. zusätzlich auch unter dem Gesichtspunkt der Höhergruppierung um Zustimmung zu diesen Personalmaßnahmen.
Der Antragsteller verweigerte die Zustimmung und führte zur Begründung mit Schreiben vom 15. August 2016 im Wesentlichen an: Es läge ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG vor. Bislang seien vakante Stellen immer erst intern ausgeschrieben worden. Diese Vorgehensweise werde seit dem Jahr 2012 in der Dienststelle immer umgesetzt und entspreche auch der von der Beteiligten erlassenen "Geschäftsanweisung Personal". Ein Abweichen von dieser Verwaltungspraxis setze ein ihm zustehendes Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG in Gang. Da keine interne Ausschreibung erfolgt sei und kein Mitbestimmungsverfahren stattgefunden habe, sei dieses Mitbestimmungsrecht verletzt. Darin liege ein Gesetzesverstoß im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG. Es sei auch ein Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG gegeben. In den bisherigen Stellenbesetzungsverfahren hätten interne Bewerber Vorrang vor externen Bewerbern gehabt. Durch das Umgehen der internen Stellenausschreibung seien drei schon in der Dienststelle tätige Beschäftigte faktisch benachteiligt worden.
Unter dem 17. August 2016 wertete die Beteiligte die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers als unbeachtlich und führte zur Begründung im Wesentlichen an: Ein Verstoß im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG liege nicht vor. Die "Geschäftsanweisung Personal" sei noch nicht in Kraft getreten, da die Zustimmung des Antragstellers noch ausstehe. Ein dem Antragsteller zustehendes Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG sei nicht verletzt, weil eine Ausschreibung im Stellenanzeiger der Bundesagentur für Arbeit stattgefunden habe. Von der Besorgnis einer Benachteiligung von Beschäftigten im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG sei auch nicht auszugehen. Es sei nicht ersichtlich, dass sich für die bereits in der Dienststelle tätigen Beschäftigten, die nicht ausgewählt worden seien, der status quo in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht verschlechtert habe. Aus dem durchgeführten Auswahlverfahren seien sie lediglich nicht als die "Besten" hervorgegangen. Darin liege keine Benachteiligung im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG.
Am 8. September 2016 hat der Antragsteller das vorliegende personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Die von ihm geltend gemachten Gründe für die Zustimmungsverweigerung seien beachtlich. Er könne sich auf § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG berufen. Der Verzicht auf die interne Stellenausschreibung und die vorgezogene externe Stellenausschreibung bedeute eine Abkehr von der bisherigen Praxis und eine Beeinträchtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der bereits in der Dienststelle tätigen Beschäftigten aus Art. 33 Abs. 2 GG.
Der Antragsteller hat beantragt,
" festzustellen, dass das Beteiligungsverfahren bezüglich der Zuweisung und Höhergruppierung der Beschäftigten C. , N1. und U. fortzusetzen ist."
Die Beteiligte hat beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen angeführt: Es fehle an einem Gesetzesverstoß im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG. Gegen die "Geschäftsanweisung Personal" könne schon deshalb nicht verstoßen worden sein, weil diese angesichts der noch fehlenden Zustimmung des Antragstellers noch nicht in Kraft getreten sei. Eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG scheitere schon daran, dass eine Ausschreibung tatsächlich stattgefunden habe und es deshalb an einem Absehen von einer Ausschreibung fehle. Die Ausschreibungen seien auch für die Beschäftigten der Dienststelle sowohl über das Intranet der Bundesagentur für Arbeit als auch über das interne Mitarbeiterinformationssystem einsehbar gewesen. Eine Benachteiligung im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG sei ebenfalls nicht festzustellen. Es stelle keine relevante Benachteiligung für die Beschäftigten dar, dass die Stellenausschreibungen nicht auf den Personenkreis der bereits in der Dienststelle tätigen Beschäftigten begrenzt worden sei.
Mit Beschluss vom 6. November 2017 hat die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts den Antrag abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Die in Rede stehenden Personalmaßnahmen seien unter dem Gesichtspunkt der Zuweisung von Tätigkeiten nach § 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4a BPersVG und unter dem Gesichtspunkt der Höhergruppierung nach § 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BPersVG mitbestimmungspflichtig. Das Mitbestimmungsrecht stehe auch dem Antragsteller im Verhältnis zur Beteiligten zu, da diese für die Personalmaßnahmen zuständig sei. Die Maßnahmen würden aber als vom Antragsteller gebilligt gelten, weil seine für die Zustimmungsverweigerung angeführten Gründe unbeachtlich seien. Verweigerungsgründe nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG lägen offensichtlich nicht vor. Die vom Antragsteller monierte Abkehr von der vorherigen internen Stellenausschreibung stelle keinen Verstoß im Sinne dieser Bestimmung dar. Ein Verstoß gegen § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG scheide von vorneherein deshalb aus, weil nicht von einer Ausschreibung abgesehen worden sei. Der Umstand, dass entgegen der früheren Praxis nunmehr nicht mehr nur intern ausgeschrieben werde, unterfalle ersichtlich nicht diesem Mitbestimmungstatbestand. Die "Geschäftsanweisung Personal" sei nach den letztlich auch unbestritten gebliebenen Angaben der Beteiligten noch gar nicht gültig. Eine bloße betriebliche Übung falle offensichtlich nicht unter den Katalog des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG. Der Antragsteller könne sich auch nicht auf Verweigerungsgründe nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG berufen. Mit der Vorgehensweise der Beteiligten sei eine Benachteiligung von Beschäftigten in keiner Weise verbunden. Durch die Abkehr von der bisherigen Praxis einer vorherigen internen Stellenausschreibung würden die Beschäftigten der Dienststelle von vorneherein nicht benachteiligt. Die aus der Dienststelle stammenden Beschäftigten seien im Auswahlverfahren genauso behandelt worden wie die externen Bewerber. Das Entfallen einer mit der früheren Praxis verbundenen günstigeren Position für die Bewerber aus der Dienststelle stelle keine Benachteiligung im Sinne einer Verschlechterung des status quo, sondern allenfalls den Wegfall eines tatsächlichen Vorteils dar, der aber nicht von § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG erfasst werde.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Zur Begründung führt er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend im Wesentlichen an: Er könne sich auf einen Verweigerungsgrund nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG berufen. Eine Verpflichtung zur Stellenausschreibung habe sich aus einer dienstlichen Übung ergeben. Von einer solchen sei allein deshalb auszugehen, weil in der Vergangenheit Stellenausschreibungen stets in der Weise erfolgt seien, dass die Stellen zunächst intern und danach erst dann extern ausgeschrieben worden seien, wenn keine geeigneten internen Bewerbungen vorgelegen hätten. Das deshalb gegebene Abweichen von der bisherigen Ausschreibungspraxis begründe ein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Für das Eingreifen dieses Mitbestimmungsrechts bedürfe es keiner besonderen Verlautbarung, vielmehr reiche eine stillschweigende Entscheidung aus. Im Übrigen falle auch der Verstoß gegen eine dienstliche Übung in den Anwendungsbereich des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG. Es sei aber auch ein Verweigerungsgrund nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG gegeben. Zwar sei nach vorherrschender Meinung bei Personalmaßnahmen, die an ein Eignungsurteil anknüpften, eine Benachteiligung anderer Beschäftigter nur in dem Verlust eines Rechts, einer Anwartschaft innerhalb des Dienst- oder Arbeitsverhältnisses oder einer anderen rechtlich erheblichen Position zu sehen. Diese vorherrschende Meinung könne aber nicht überzeugen, da sie im Ergebnis dazu führe, dass der Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG bei Personalmaßnahmen, die an ein Eignungsurteil anknüpften, ins Leere laufe, weil Rechtsverstöße bereits nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG geltend gemacht werden könnten. Deshalb müsse es ausreichen, dass die zu befürchtende Benachteiligung objektiv ungerechtfertigt sei. Angesichts dessen hätten die dienststelleninternen Beschäftigten bereits deshalb eine Benachteiligung erfahren, weil die Beteiligte ohne seine ‑ des Antragstellers ‑ Einbindung und ohne jegliche Ankündigung von einer langjährigen Praxis abgewichen sei und die Stellen von vorneherein extern ausgeschrieben habe. Deshalb hätten sich die Bewerber aus der Dienststelle einer größeren Bewerberauswahl als sonst üblich stellen müssen.
Der Antragsteller hat seinen erstinstanzlichen Antrag dahingehend neu gefasst, dass er beantragt,
festzustellen, dass die Zustimmungsverweigerung zur Zuweisung von Tätigkeiten an die Beschäftigten C. , N1. und U. und zur Höhergruppierung der Beschäftigten C. und U. beachtlich gewesen ist.
Der Antragsteller beantragt,
den angegriffenen Beschluss zu ändern und dem neu gefassten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen.
Die Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf die Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Der Antrag ist unbegründet. Die Zustimmungsverweigerung zur Zuweisung von Tätigkeiten an die Beschäftigten C. , N1. und U. und zur Höhergruppierung der Beschäftigten C. und U. ist nicht beachtlich gewesen.
Nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG gilt eine Maßnahme als gebilligt, wenn nicht der Personalrat innerhalb der in § 69 Abs. 2 Satz 3 und 4 BPersVG genannten Frist die Zustimmung unter Angabe der Gründe schriftlich verweigert. Danach reicht es nicht aus, dass der Personalrat seine Zustimmung (schriftlich) verweigert. Er muss vielmehr auch die für ihn maßgeblichen Gründe angeben. Genügt die Zustimmungsverweigerung diesen Anforderungen nicht, ist sie unbeachtlich mit der Folge, dass die von der Dienststelle beabsichtigte Maßnahme als vom Personalrat gebilligt gilt. Will der Personalrat in Personalangelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG ‑ wie hier ‑ den Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG vermeiden, muss sein Vorbringen es mindestens als möglich erscheinen lassen, dass einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Versagungsgründe gestützt ist, ist unbeachtlich.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Dezember 2015 ‑ 20 A 643/14.PVB ‑, DÖD 2016, 212 = DVBl. 2016, 732 = PersR 2016, 45 = PersV 2016, 421 = ZTR 2016, 483, vom 3. Februar 2015 ‑ 20 A 1231/14.PVB ‑, PersV 2015, 262, vom 7. November 2013 - 20 A 218/13.PVB -, PersR 2014, 181 = PersV 2014, 147 = ZTR 2014, 367, und vom 14. Mai 2013 ‑ 20 A 83/12.PVB -, PersR 2013, 320 = PersV 2013, 354.
Zur Erfüllung der danach einschlägigen Begründungserfordernisse aus § 77 Abs. 2 BPersVG muss die Zustimmungsverweigerung des Personalrats bestimmten Mindestanforderungen genügen. Angesichts des Katalogs an gesetzlich zugelassenen und abschließend geregelten Verweigerungsgründen ist zu unterscheiden zwischen einer Zustimmungsverweigerung, die keine Begründung enthält, und einer solchen, die den Begründungserfordernissen aus § 77 Abs. 2 BPersVG nicht genügt und deshalb unbeachtlich ist, weil sie entweder (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrunds als nicht möglich erscheinen lässt (sog. "Möglichkeitstheorie") oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmissbräuchlich ist, etwa weil sich der Personalrat von vorneherein besserer Erkenntnis verschließt oder aber seinen Standpunkt nur zum Schein einnimmt. Das Vorbringen des Personalrats muss, um den Begründungserfordernissen aus § 77 Abs. 2 BPersVG zu genügen und deshalb beachtlich zu sein, aus der Sicht eines sachkundigen Dritten es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass einer der gesetzlich geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens des Personalrats kann dann, wenn sich daraus ersichtlich, d. h. von vorneherein und eindeutig, keiner der gesetzlichen Verweigerungsgründe ergeben kann, deren Vorliegen also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint, nicht anders behandelt werden als das Fehlen einer Begründung. Allerdings dürfen im Hinblick darauf, dass die Personalräte oftmals mit juristisch nicht vorgebildeten Beschäftigten besetzt sind und die Stellungnahme innerhalb einer kurzen Frist abgegeben werden muss, an die Formulierung der Begründung im Einzelnen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. August 1998 ‑ 6 PB 4.98 ‑, DokBer B 1999, 10, vom 7. Dezember 1994 ‑ 6 P 35.92 -, PersR 1995, 296 = PersV 1995, 399, und vom 4. November 1994 ‑ 6 P 28.92 ‑, PersR 1995, 83 = PersV 1995, 227, jeweils m. w. N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 ‑ 20 A 1738/16.PVB ‑, ZfPR online 2018, Nr. 2, 8, vom 20. Mai 2012 ‑ 20 A 1333/11.PVB ‑, PersV 2012, 457, und vom 25. August 2011 ‑ 16 A 783/10.PVB ‑, PersR 2012, 229 = PersV 2012, 180.
Ausgehend von diesen Maßstäben sind die vom Antragsteller angeführten Gründe für die Verweigerung seiner Zustimmung zur Zuweisung von Tätigkeiten an die Beschäftigten C. , N1. und U. und zur Höhergruppierung der Beschäftigten C. und U. nicht beachtlich.
Die Begründung der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers lässt es nicht als möglich erscheinen, dass der in Anspruch genommene Zustimmungsverweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG gegeben ist.
Nach dieser Bestimmung kann der Personalrat seine Zustimmung verweigern, wenn die Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Bestimmung in einem Tarifvertrag, eine gerichtliche Entscheidung, den Frauenförderplan oder eine Verwaltungsanordnung oder gegen eine Richtlinie im Sinne des § 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG verstößt. Einen derartigen Verstoß lässt die Begründung des Antragstellers für die Zustimmungsverweigerung nicht erkennen.
Der geltend gemachte Verstoß gegen die "Geschäftsanweisung Personal" kann schon deshalb nicht vorliegen, weil diese bislang nicht in Kraft getreten ist und damit in der Dienststelle noch keine Gültigkeit entfaltet. Das zur Einführung der "Geschäftsanweisung Personal" von der Beteiligten eingeleitete Mitbestimmungsverfahren war im Zeitpunkt der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers noch nicht abgeschlossen und ist es im Übrigen auch jetzt noch nicht.
Auch der geltend gemachte Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG liegt nicht vor.
Es ist anerkannt, dass es dem Personalrat im Rahmen des Mitbestimmungstatbestandes der Einstellung im Sinne von § 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BPersVG möglich ist, das Unterbleiben einer Ausschreibung in beachtlicher Weise geltend zu machen. Danach kann der Personalrat die Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung eines Bewerbers unter bestimmten Voraussetzungen mit der Begründung verweigern, die Dienststelle habe ohne seine Zustimmung von einer Ausschreibung abgesehen. Zwar sind Einstellung und Absehen von der Ausschreibung an sich zwei verschiedene Vorgänge, die zwei verschiedene Mitbestimmungstatbestände berühren (§ 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 14 BPersVG). Gleichwohl kann eine gesetzeswidrig ohne Zustimmung des Personalrats unterbliebene Ausschreibung gegenüber einer beabsichtigten Einstellung als Zustimmungsverweigerungsgrund im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG geltend gemacht werden. Das rechtfertigt sich einerseits aus dem besonderen Charakter des Mitbestimmungstatbestandes des § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG und andererseits daraus, dass ein etwaiges rechtswidriges Absehen von einer Ausschreibung auch die objektive Rechtmäßigkeit der anschließenden Einstellung berührt.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Dezember 2015 ‑ 5 PB 2.15 ‑, PersR 2016, 54 = ZTR 2016, 168, und vom 29. Januar 1996 - 6 P 38.93 -, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 93 = NVwZ 1997, 286 = PersR 1996, 239 = PersV 1996, 465 = RiA 1997, 132 = Schütz/Maiwald ES/D IV 1 Nr. 86 = ZBR 1997, 25 = ZfPR 1996, 122 = ZTR 1996, 570; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 ‑ 20 A 2477/16.PVB ‑, ZfPR 2018, 41 = ZTR 2018, 175.
Diese Grundsätze können uneingeschränkt auf Fälle übertragen werden, in denen sich der Personalrat zur Begründung seiner Zustimmungsverweigerung zu einer beabsichtigten Zuweisung nach § 4 Abs. 3 TV-BA darauf beruft, die Dienststelle habe ohne seine Zustimmung von einer Ausschreibung abgesehen. Die Situation bei einer derartigen Zuweisung unterscheidet sich nicht von derjenigen bei einer Einstellung.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Oktober 2017 ‑ 20 A 2477/16.PVB ‑, a. a. O.
Gleiches gilt für die Situation bei einer Höhergruppierung.
Vorliegend stand dem Antragsteller aber kein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zu.
Nach dieser Bestimmung hat der Personalrat, soweit ‑ wie hier ‑ eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen.
Das nach dieser Vorschrift bestehende Mitbestimmungsrecht beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten setzt voraus, dass zu besetzende Stellen üblicherweise ausgeschrieben werden. Aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG selbst ist allerdings keine grundsätzliche Verpflichtung zur Ausschreibung zu entnehmen. Vielmehr kann eine solche Übung allein aus einer grundsätzlichen Verpflichtung folgen, die sich aus anderen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergibt, oder auf ständiger Verwaltungspraxis beruhen.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Februar 2014 ‑ 6 PB 36.13 ‑, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 122 = PersR 2014, 229 = PersV 2014, 183 = ZfPR 2014, 37 = ZTR 2014, 305, vom 4. Mai 2012 - 6 PB 1.12 -, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 117 = NVwZ-RR 2012, 611 = PersR 2012, 328 = PersV 2012, 308 = RiA 2012, 174 = ZTR 2012, 412, und vom 14. Januar 2010 - 6 P 10.09 -, BVerwGE 136, 29 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 110 = DÖD 2010, 173 = NVwZ-RR 2010, 405 = PersR 2010, 322 = PersV 2010, 340 = ZfPR 2010, 66; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 ‑ 20 A 2477/16.PVB ‑, a. a. O., und ‑ 20 A 1738/16.PVB ‑, a. a. O., vom 27. April 2017 ‑ 20 A 2953/15.PVB ‑, juris, und vom 23. Mai 2012 ‑ 20 A 1333/11.PVB ‑, PersV 2012, 457.
Das Mitbestimmungsrecht kann jedoch nur dann eingreifen, wenn tatsächlich von einer Ausschreibung abgesehen worden ist. Daran fehlt es vorliegend aber. Die in Rede stehenden Stellen waren ‑ was auch vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogen wird ‑ im bundesweiten Stellenanzeiger der Bundesagentur für Arbeit vom 9. Mai 2016 ausgeschrieben. Damit hat eine Ausschreibung stattgefunden, die auch für die Beschäftigten der Dienststelle sowohl über das Intranet der Bundesagentur für Arbeit als auch über das interne Mitarbeiterinformationssystem einsehbar war.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers kann ein das Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG auslösendes Absehen von einer Ausschreibung nicht darin gesehen werden, dass die Beteiligte es entgegen einer früheren Praxis unterlassen hat, die Stellen zunächst nur dienststellenintern auszuschreiben. Mit seinem Einwand verkennt der Antragsteller die Reichweite des Mitbestimmungsrechts aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. Dieses knüpft gerade nicht ‑ wie etwa das Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 2 LPVG NRW ‑ an die Ausschreibung selbst an. Es erfasst deshalb auch nicht die Ausgestaltung der Modalitäten der Ausschreibung wie etwa die Frage, ob eine Stelle dienststellenintern oder extern ausgeschrieben wird.
Vgl. in diesem Zusammenhang zum Mitwirkungsrecht aus § 73 Nr. 2 LPVG NRW: BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2007 ‑ 6 P 6.06 ‑, Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 = PersR 2007, 213 = PersV 2007, 520 = Schütz/Maiwald ES/D IV 1 Nr. 173 = ZfPR 2007, 100 = ZTR 2007, 341.
Ein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG besteht vielmehr nur dann, wenn der Leiter der Dienststelle von einer an sich bestehenden Pflicht zur Ausschreibung absehen will. Erst ein solches Absehen von einer Ausschreibung löst das Mitbestimmungsrecht für den Personalrat aus. Die Entscheidung, ob der Leiter der Dienststelle eine Stelle nur dienststellenintern oder unmittelbar extern ausschreibt, ist demgegenüber der Beteiligung des Personalrats entzogen. Angesichts dessen besteht kein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG, wenn der Leiter der Dienststelle ‑ wie hier ‑ seine bisherige Praxis aufgibt, freie Stellen zunächst nur dienststellenintern auszuschreiben, und die neue Praxis begründet, freie Stellen unmittelbar extern auszuschreiben.
Die Begründung der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers lässt es auch nicht als möglich erscheinen, dass der im Weiteren in Anspruch genommene Zustimmungsverweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG gegeben ist.
Nach dieser Bestimmung kann der Personalrat seine Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme der betroffene Beschäftigte oder andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist.
Wegen drohender Benachteiligung anderer Beschäftigter kann der Personalrat seine Zustimmung zu einer auf einer Bestenauswahl beruhenden Maßnahme ‑ wie hier ‑ nur dann verweigern, wenn er den Verlust eines Rechts, einer Anwartschaft innerhalb eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses oder andere rechtlich erhebliche Positionen der vorhandenen Beschäftigten geltend macht. Eine Anwartschaft ist ein bereits bestehendes, aber bedingtes Recht, das eine Vorstufe zum Vollrecht darstellt und das gegen rechtswidrige Beeinträchtigung geschützt ist und gerichtlich geltend gemacht werden kann. Eine andere rechtliche erhebliche Position muss über den schon durch § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG gegen effektive Verletzungen gesicherten Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hinausgehen. Sie ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ein Beschäftigter etwa aufgrund einer Beförderungszusage oder aufgrund der Selbstbindung der Verwaltung durch Auswahlrichtlinien oder Auswahlgrundsätze eine rechtliche Position erreicht hat, die den Dienststellenleiter zu deren Beachtung und Respektierung bei seinen Maßnahmen verpflichtet. Eine Berücksichtigung rein faktischer Nachteile, wie etwa des Eingriffs in "tatsächlich verfestigten Chancen", wäre eine unzulässige Vorgabe an den Dienststellenleiter, den internen Bewerber wegen der vom Personalrat geltend gemachten Gesichtspunkte auszuwählen. Damit würde in das Auswahlermessen des Dienststellenleiters eingegriffen.
Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 2. November 1994 ‑ 6 P 28.92 -, Buchholz 250 § 69 BPersVG Nr. 27 = PersR 1995, 83 = PersV 1995, 227 = RiA 1996, 36 = Schütz/Maiwald ES/D IV 1 Nr. 69 = ZBR 1996, 21 = ZfPR 1995, 39, und vom 23. September 1994 ‑ 6 P 94.91 -, Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 12 = DVBl. 1993, 390 = PersR 1993, 24 = PersV 1993, 231 = ZfPR 1993, 11 = ZBR 1993, 183; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 ‑ 20 A 1739/16.PVB ‑, juris, vom 17. Februar 2003 ‑ 1 B 2544/02.PVL ‑, juris, und vom 29. Januar 1997 ‑ 1 A 3150/93.PVL ‑, NWVBl. 1997, 351 = PersR 1998, 72 = RiA 1997, 254 = Schütz/Maiwald ES/D IV 1 Nr. 90 = ZTR 1997, 335.
Hiervon abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Der Einwand des Antragstellers, der Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG laufe bei Personalmaßnahmen, die an ein Eignungsurteil anknüpften, ins Leere, weil Rechtsverstöße bereits nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG geltend gemacht werden könnten, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Die Feststellung des Antragstellers gibt keinen Anlass, bei an ein Eignungsurteil anknüpfenden Personalmaßnahmen rein faktische Nachteile als Zustimmungsverweigerungsgrund anzuerkennen, weil ansonsten das Auswahlermessen des Leiters der Dienststelle in unzulässiger Weise beschränkt würde.
Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen hat der Antragsteller mit der Begründung für seine Zustimmungsverweigerung eine Benachteiligung im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG nicht hinreichend geltend gemacht. Sein Vortrag lässt weder den Verlust eines Rechts noch einer Anwartschaft noch einer rechtlich erheblichen Position derjenigen Beschäftigten hervortreten, die bereits in der Dienststelle tätig waren und am Auswahlverfahren teilgenommen haben. Er beruft sich vielmehr allein auf einen Eingriff in die rein tatsächlichen Chancen dieses Personenkreises, indem er geltend gemacht, der mögliche Bewerberkreis werde durch eine externe Ausschreibung vergrößert mit der Folge, dass sich die dienststelleninternen Bewerber einer größeren Konkurrenz ausgesetzt sähen. Welche rechtlich erhebliche Position diesem Personenkreis zustehen und in welcher Weise eine solche beeinträchtigt sein könnte, lässt die Begründung der Zustimmungsverweigerung des Antragstellers auch nicht im Ansatz erkennen.
Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 75 BPersVG
§ 72 NWPersVG
§ 69 BPersVG
§ 77 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4a BPersVG
§ 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 3 und 4 BPersVG
§ 76 Abs. 1 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 76 Abs. 2 Nr. 8 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 14 BPersVG
§ 73 Nr. 2 LPVG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1997, 286
RiA 1997, 132
NVwZ-RR 2012, 611
RiA 2012, 174
BVerwGE 136, 29
NVwZ-RR 2010, 405
RiA 1996, 36
RiA 1997, 254
20 A 643/14
20 A 1231/14
20 A 218/13
20 A 83/12
6 PB 4.98
6 P 35.92
6 P 28.92
20 A 1738/16
20 A 1333/11
16 A 783/10
5 PB 2.15
6 P 38.93
20 A 2477/16
6 PB 36.13
6 PB 1.12
6 P 10.09
20 A 2953/15
6 P 6.06
6 P 28.92
6 P 94.91
20 A 1739/16
1 B 2544/02
1 A 3150/93