Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2018-06-15, Aktenzeichen 21 U 140/17
ECLI: ECLI:DE:KG:2018:0615.21U140.17.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 1: Abgrenzung BGH, 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274.
Verfahrensgang
1.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts vom 23. Oktober 2017 wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin für ihren Vergütungsanspruch aus dem “Funktionalpauschalpreisvertrag” vom 1. Oktober 2014 eine Sicherheit in Höhe von 291.714,36 € zu leisten.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3.
Die Kosten des Rechtsstreits über beide Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.
4.
Dieses und fortan auch das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Bauunternehmen, die Beklagte Eigentümerin des Grundstücks H… , … .
Mit Vertrag vom 1. Oktober 2014 beauftragte die Beklagte die Klägerin, ein auf dem Grundstück stehendes “ehemaliges Kulturhaus” (Haus Nr. 3) in ein “multifunktionales Zentrum” und ein anderes Gebäude (Haus Nr. 10) zu einem “Gästehaus-Beherbergungsbetrieb” umzubauen und zu sanieren (Anlage K 1 - im Folgenden Bauvertrag).
Die Klägerin verpflichtete sich zu einer näher bestimmten “schlüsselfertigen Herstellung” (§ 1 des Bauvertrags), für die Bauleistungen im Haus Nr. 10 vereinbarten die Parteien eine Vergütung 2.725.588,47 € netto, was 3.243.350,28 € einschließlich 19 % Mehrwertsteuer entspricht (§ 7 des Bauvertrags). Zugleich hielten die Parteien fest, dass dieser Preis das Budget der Beklagten von 2.600.000,- € netto überschreite, weshalb einzelne Gewerke nur “dem Grunde nach” beauftragt seien. Der Auftrag “der Höhe nach” solle erst folgen, wenn die Klägerin auf Grundlage der noch ausstehenden Ausführungsplanung ein näheres Angebot hierfür vorgelegt hat. Auf die Vergütung für die Bauleistungen der Klägerin im Haus Nr. 3 wollten sich die Parteien ebenfalls erst danach einigen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 verwiesen.
Die Klägerin wollte die Bauleistungen nicht mit dem eigenen Betrieb erbringen, sondern vollständig an Nachunternehmer weitervergeben. Im Februar 2015 hatte die Klägerin nur Abriss- und Rückbauarbeiten erbracht, deren genauer Umfang zwischen den Parteien umstritten ist, deren Vergütung sich aber auch aus Sicht der Klägerin auf nicht mehr als rund 50.000,- € netto beläuft. Mit Schreiben vom 24. Februar 2015 forderte die Klägerin die Beklagte gemäß § 648a BGB zu einer Sicherheitsleistung in Höhe von 3.542.698,44 € bis zum 6. März 2018 auf (Anlage K 2). Dieser Betrag entspricht der ungeminderten Bruttovergütung von 3.243.450,28 € zuzüglich 10 % und abzüglich der bis dahin geleisteten Zahlungen von 25.096,87 € (einschließlich Mehrwertsteuer).
Mit Schreiben vom 5. März 2015 erklärte die Beklagte der Klägerin die außerordentliche Kündigung des Bauvertrags mit sofortiger Wirkung (Anlage K 3). Wegen der Begründung auf die Anlage K 3 verwiesen.
Nachdem die Beklagte keine Sicherheit geleistet hatte, erklärte ihr die Klägerin am 7. März 2015 schriftlich die Kündigung des Bauvertrags gemäß § 648a Abs. 5 BGB.
Im Zeitpunkt der Kündigung hatte die Klägerin über die ausgeführten Arbeiten hinaus keine weiteren Leistungen an Nachunternehmer beauftragt. Nach der Kündigung erbrachte sie der Beklagten keine weiteren Dienste.
Mehr als 18 Monate später, am 7. November 2016 legte die Klägerin der Beklagten ihre Schlussrechnung über einen Vergütungsanspruch von 557.131,85 €. Diesen Betrag ermittelte sie wie folgt:
In der Anlage 2 zur Schlussrechnung gliedert sie ihre Gesamtvergütung von 2.725.573,29 € auf 28 Gewerke auf, die teilweise in einzelne Titel unterteilt und in dieser Detaillierungsebene anteilig bepreist sind. In der Anlage 3 stellt sie in mehreren Aufmaßblättern ihre geleisteten Arbeiten (im Wesentlichen: Abriss von Innenwänden und Ausbau alter Fenster) zusammen. Auf Grundlage der Aufgliederung der Gesamtpauschale ermittelt die Klägerin eine Vergütung für die erbrachten Leistungen (im Folgenden: Vergütung EL) von 49.499,05 €. In der Anlage 1 zur Schlussrechnung teilt die Klägerin ihre “Zuschläge auf Einzelkosten der Teilleistungen (EKT) hier NU-Vergaben” wie folgt mit: Gemeinkosten der Baustelle 1 %, Allgemeine Geschäftskosten 9 %, Wagnis 0,5 %, Gewinn 14,5 %, insgesamt 25 %. Dies bedeutet einen Zuschlagsfaktor von 1,25 oder 5/4. Die Klägerin ermittelt sodann ihre Vergütung für kündigungsbedingt nicht erbrachte Leistungen (im Folgenden: Vergütung NEL) wie folgt:
Vereinbarte Vergütung
2.725.588,47 €
abzüglich erbrachte Leistungen
- 49.499,50 €
Gesamtwert nicht erbrachte Leistungen:
2.676.088,97 €
abzüglich ersparte Aufwendungen:
- 2.140.871,18 €
abzüglich ersparte Gemeinkosten der Baustelle
- 11.893,48 €
Vergütung NEL:
523.324,32 €
Zuzüglich der Vergütung EL von 49.499,50 €, 19 % Mehrwertsteuer auf die Vergütung EL von 9.940,41 € und abzüglich der geleisteten Zahlungen von brutto 25.096,87 € errechnet sich der offene Betrag von 557.131,85 €.
Die ersparten Aufwendungen von 2.140.871,18 € hat die Klägerin ermittelt, indem sie den Gesamtwert der nicht erbrachten Leistungen mit dem Kehrwert ihres Zuschlagsfaktors gemäß der Anlage 1 zur Schlussrechnung (= 5/4 bzw. 1,25), also mit 4/5 bzw. 80 % multipliziert hat. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass es der Klägerin gelungen wäre, die beauftragten Leistungen gegen eine Vergütung von 80 % des entsprechenden Anteils ihrer mit der Beklagten vereinbarten Vergütung weiter zu vergeben, sie also in Bezug auf die Vergütung ihrer Nachunternehmer einen Generalunternehmerzuschlag von 25 % hätte realisieren können. In der Anlage 7 zur Schlussrechnung trägt die Klägerin in die Aufgliederung der Vergütung auf die einzelnen Gewerke die entsprechenden Teilbeträge multipliziert mit 4/5 ein, die dann multipliziert mit dem Zuschlagsfaktor 5/4 mit kleinen Rundungsfehlern wieder die Beträge der Vergütungsaufgliederung der Anlage 2 ergeben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Schlussrechnung wird auf die Anlage K 4 verwiesen.
Nachdem die Beklagte nicht gezahlt hatte, forderte die Klägerin sie am 11. Januar 2017 zur Leistung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB in Höhe von 557.131,85 € auf. Auch dem kam die Beklagte nicht nach, sodass die Klägerin nunmehr ihr Sicherungsbegehren gerichtlich weiterverfolgt. Die Beklagte verteidigt sich gegen diese Klage, indem sie insbesondere auf die fehlende Prüffähigkeit der Rechnung, die teilweise Beschränkung der Auftragserteilung auf einzelne Gewerke “dem Grunde nach” (vgl. § 7 des Bauvertrags) und ihre Kündigung aus wichtigem Grund vom 5. März 2015 verweist.
Mit Urteil vom 23. Oktober 2017 verurteilte das Landgericht Berlin die Beklagte antragsgemäß zur Sicherheitsleistung an die Klägerin in Höhe von 557.131,85 €.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags und der Begründung des Landgerichts wird auf diese Entscheidung verwiesen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, zu deren Begründung sie ihr erstinstanzliches Vorbringen vertieft.
Sie beantragt,
das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Auf den Vertrag zwischen den Parteien ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 39 EGBGB.
2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf eine Sicherheitsleistung für ihren Vergütungsanspruch aus dem Bauvertrag vom 1. Oktober 2014 in Höhe von 291.714,36 €. Soweit das Landgericht die Beklagte zur Leistung einer höheren Sicherheit verurteilt hat, ist das Urteil dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird.
3. a) Es ist unerheblich, dass beide Parteien die Kündigung des Bauvertrags erklärt haben. Die Kündigung führt zwar zur Reduktion des Vergütungsanspruchs des Unternehmers auf die “große” oder die “kleine Kündigungsvergütung” (zu dieser Terminologie vgl. KG, Urteil vom 16. Februar 2018, 21 U 66/16) und mit dieser Reduktion des Vergütungsanspruchs verringert sich auch der Sicherungsanspruch des Unternehmers, unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen eventuell sogar auf 0 (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz 14 und 24). Dies ist aber nur eine Frage der Anspruchshöhe. Da der Vergütungsanspruch dem Grunde nach fortbesteht, gilt dies auch für den Sicherungsanspruch. Dass der Besteller nach der Kündigung keine Erfüllungsansprüche mehr gegen den Unternehmer hat und sich dessen Vorleistungsrisiko nicht weiter erhöhen kann ist ebenfalls unerheblich (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz 28).
4. Der Sicherungsanspruch der Klägerin beläuft sich auf 291.714,36 €. Diesen Betrag setzt das Gericht nach freier Überzeugung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO fest.
a) Beansprucht der Unternehmer vom Besteller eine Sicherheitsleistung nach § 648a Abs. 1 BGB und ist deren Höhe zwischen den Parteien umstritten, hat sie das Gericht in freier Überzeugung zu bestimmen (vgl. Retzlaff, BauR 2013, 1184).
aa) Der Rechtsstreit um die Sicherheitsleistung ist eilbedürftig. Es widerspricht dem gesetzlichen Konzept eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung, wenn die Entscheidung des Gerichts durch die aufwändige Klärung der Forderungshöhe verzögert würde (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz 19 und 29, Retzlaff BauR 2013, 1184). Deshalb kommt im Sicherungsprozess eine Beweisaufnahme grundsätzlich nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz 29). Vom Unternehmer ist gleichwohl eine schlüssige Darlegung der Höhe seines Sicherungsanspruchs zu verlangen. (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz 23). Ist der Bauvertrag gekündigt, kann sich die schlüssige Darlegung in aller Regel nicht im Verweis auf die vereinbarte Vergütung erschöpfen, obgleich sie gemäß § 648a Abs. 1 S. 1 BGB eigentlich die Bemessungsgrundlage für die Sicherheitsleistung ist. Denn nach der Kündigung reduziert sich der Zahlungsanspruch des Unternehmers auf die Kündigungsvergütung. Trotz des Wortlauts des Gesetzes ist es deshalb nicht weiter gerechtfertigt, dem Unternehmer einen Sicherungsanspruch in Höhe der vollen vereinbarten Vergütung zuzubilligen, vielmehr muss sich dieser ebenfalls verringern (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz 23 f). Aus diesem Grund muss der Unternehmer nach der Kündigung des Vertrages die ihm zustehende Kündigungsvergütung, die fast immer geringer als die vereinbarte Vergütung gemäß § 648a Abs. 1 S. 1 BGB ist, schlüssig darlegen.
Die erwähnte Entscheidung des BGH kann allerdings dahin verstanden werden, dass dem Unternehmer im Sicherungsprozess nach Kündigung stets eine Sicherheitsleistung in der schlüssig dargelegten Höhe seiner Kündigungsvergütung zuzusprechen ist.
Dies hält der Senat nicht für richtig.
Vielmehr ist er der Auffassung, dass die schlüssige Darlegung des Vergütungsanspruchs nur der Ausgangspunkt für die Bestimmung der Höhe der Sicherheitsleistung ist, die sodann auf dieser Grundlage durch das Gericht nach freier Überzeugung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu geschehen hat. Dies hat zur Konsequenz, dass das Gericht dem Unternehmer auch eine Sicherheitsleistung zusprechen kann, die eine geringere Höhe als die von ihm schlüssig dargelegte Vergütung hat.
Ein solches Unterschreiten kann (nicht: muss) insbesondere bei Berücksichtigung der beiderseitigen Prozessrisiken geboten sein, nämlich wenn die Darlegung des Vergütungsanspruchs zwar schlüssig, vom Besteller aber bestritten ist, und es nicht hinreichend wahrscheinlich ist, dass dem Unternehmer im Hauptsacheverfahren die vollständige Durchsetzung seiner Vergütungsforderung gelingen wird.
bb) Zu einer solchen Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO enthält die Entscheidung des BGH keine Aussage. Hier sind aus Sicht des Senats die folgenden Argumente bedeutsam:
(1) Systematik
Für die Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO spricht die Systematik der ZPO. Der Sicherungsanspruch ist in einem Hauptsacheprozess nach den allgemeinen Regeln der ZPO durchzusetzen. Der vom BGH in seiner Entscheidung möglicherweise verfolgte Ansatz, wonach ein Zivilrechtsurteil ohne Beweisaufnahme auf Grundlage des schlüssigen Vortrags des Klägers erlassen werden kann, obgleich dieses Vorbringen von der Gegenseite bestritten wird, ist der ZPO außerhalb von § 287 ZPO und der Beweismittelbeschränkung des Urkundenprozesses (§ 598 ZPO) aber fremd. Zwar erscheint es nicht völlig ausgeschlossen, ausgehend von dem allgemeinen Grundsatz, wonach das Prozessrecht der Durchsetzung des materiellen Rechts dient, aus § 648a Abs. 1 BGB einen nicht ausdrücklich normierten Sondertatbestand abzuleiten. Nach Auffassung des Senats sollte das aber vermieden werden. Die Schaffung von Sondertatbeständen und Ausnahmen macht die Rechtsordnung unübersichtlich, während es der Rechtssicherheit dient, wenn die Rechtsanwendung auf die bestehenden Normen des Gesetzes zurückgreift. Im vorliegenden Fall ist aus Sicht des Senats kein Grund erkennbar, warum der Verzicht auf die Beweisaufnahme im Sicherungsprozess nicht nach Maßgabe der einschlägigen Regelung der ZPO geprüft werden sollte, nämlich gemäß § 287 Abs. 2 ZPO.
Dies bedeutet für den Sicherungsprozess: Über Streitfragen zwischen den Parteien, die nur für die Forderungshöhe relevant sind, findet keine Beweisaufnahme statt, weil die Aufklärung der Forderungshöhe vor dem Hintergrund des eilbedürftigen Sicherungsinteresses des Unternehmers zu unverhältnismäßigen Schwierigkeiten führt (vgl. § 287 Abs. 2 ZPO). Die Forderungshöhe hat das Gericht folglich ohne Beweisaufnahme und nach freier Überzeugung festzusetzen, eventuell also - aber keineswegs zwingend! - auch in Höhe eines Betrags unterhalb der schlüssig dargelegten Forderung.
(2) Interessengerechtigkeit.
Die Höhenbestimmung nach freier Überzeugung führt auch zu einer interessengerechten Lösung des Sicherungsprozesses. Der Unternehmer hat ein anerkennenswertes Interesse an einer schnellen Entscheidung über ein Sicherungsbegehren. Mit seinen Einwendungen gegen den zu besichernden Anspruch wird der Besteller nicht gehört. Wenn das Gericht in seiner Entscheidung den schlüssigen Vortrag des Unternehmers ohne Korrekturmöglichkeit zugrunde zu legen hätte, würde das durchaus auch zu berücksichtigende Interesse des Bestellers, keine Übersicherung leisten zu müssen (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz 30) ohne Not zwei Mal gegenüber dem Unternehmer zurückgestellt: Zum ersten Mal bei der Entscheidung, keine Beweisaufnahme über die Einwendungen des Bestellers durchzuführen und im Interesse des Unternehmers schnell zu entscheiden. Zum zweiten Mal, indem die hieraus resultierende Ungewissheit zu Gunsten des Klägers gelöst wird, nämlich indem das Gericht seinen schlüssigen Vortrag zugrunde zu legen hat ohne die durch § 287 ZPO eröffnete Korrekturmöglichkeit einer Festsetzung in freiem Ermessen.
Im Übrigen erlaubt die Höhenfestsetzung nach freiem Ermessen auch eine dem Einzelfall angepasste Lösung, wenn der Unternehmer eine Sicherheit für einen Vergütungsnachtrag beansprucht, der dem Grunde nach ebenfalls gemäß § 648a Abs. 1 S. 1 BGB zu besichern ist (vgl.: “Zusatzaufträge”), für die es aber an einer unstreitigen bezifferten Vergütungsvereinbarung zwischen den Parteien fehlen kann, was die schlüssige Darlegung der Forderungshöhe erschwert (Retzlaff, BauR 2013, 1190).
(3) Pauschalierungen sind unvermeidbar.
Es ist kein Argument gegen die Höhenbestimmung nach freier Überzeugung, dass sie notgedrungen auf abstrakten Bewertungen aufbaut, die sich nur in begrenztem Umfang quantifizieren lassen. Diese Unschärfe folgt aus den spezifischen Schwierigkeiten der Vergütungsermittlung beim Bauvertrag und ist keine Folge der Anwendung von § 287 ZPO. Die Abrechnung einer Kündigungsvergütung baut immer auf einem Zahlenwerk auf, in das notgedrungen Hypothesen, Näherungen und Fiktionen einfließen. Die maßgebliche Größe, die zwischen den Vertragsparteien typischerweise in Streit steht, sind die tatsächlichen hypothetischen Kosten, die der Unternehmer durch die Kündigung erspart hat (BGH, Beschluss vom 16. November 2016, VII ZR 314/13, Rz 23; Urteil vom 28. Oktober 1999, VII ZR 326/98, BGHZ 143,79; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 9, Rz 29). Jedes Zahlenwerk, das hierzu präsentiert wird, ist notgedrungen vage und hypothetisch. Die Korrektur eines Zahlenwerks im Wege der freien Überzeugung mag sich deshalb auf eher abstrakte Überlegungen stützen, das vom Unternehmer präsentierte Zahlenwerk baut aber ebenso auf diversen Hypothesen auf. Sobald der Unternehmer einen hinreichenden Detaillierungsgrad erreicht, muss seine Abrechnung als ausreichend angesehen werden, zumal ihm ohnehin nur die Erstdarlegung zufällt und die Beweislast für die Abzugspositionen in der großen Kündigungsvergütung gegenüber der vollen Vergütung dem Besteller zufällt (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000, VII ZR 467/99; Kammergericht, Urteil vom 16. Februar 2018, 21 U 66/16; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 9, Rz 27 m.w.N.). Dann muss aber auch die Korrektur einer solchen Abrechnung durch das Gericht möglich sein.
Die Bestimmung der Sicherungshöhe in freier Überzeugung ist auch mit dem Gebot vereinbar, wonach Zivilgerichte bei der Rechtsanwendung und der Ermittlung der Forderungshöhe möglichst genau arbeiten müssen. Denn dieses Streben nach Genauigkeit ergibt nur dort Sinn, wo sie auch erreicht werden kann. Geht es um die Ermittlung der Kündigungsvergütung - im vorliegenden Fall obendrein nach einer Kündigung in der Anfangsphase der Vertragsdurchführung, also mit sehr großem hypothetischen Kostenblock - ist dies von vornherein nur sehr begrenzt möglich. Die Annahme, es sei einem Gericht möglich, eine auf den Euro genaue “richtige” Vergütung zu ermitteln, hält der Senat für ein unerfüllbares Versprechen, insbesondere wenn nicht einmal die Vergütung selbst in Streit steht, sondern nur eine Sicherheit dafür. Wenn der Gesetzgeber diese Problematik erkannt hat und die Möglichkeit des § 287 ZPO eröffnet hat, muss genau hier von ihr auch Gebrauch gemacht werden können.
b) Der Ausgangspunkt für die Festsetzung der Sicherungshöhe ist die vom Unternehmer schlüssig dargelegte Vergütung. Da die Klägerin vorträgt, den Vertrag gemäß § 648a Abs. 5 BGB gekündigt zu haben, obliegt ihr die Darlegung der großen Kündigungsvergütung. Ob die von der Klägerin vorgetragene Kündigung wirksam ist kann an dieser Stelle dahinstehen, da im Falle der Unwirksamkeit der Vertrag im Zweifel ungekündigt wäre und ihr folglich sogar die nicht auf die Kündigungsvergütung reduzierte vereinbarte Vergütung zustünde.
aa) Die schlüssige Darlegung der großen Kündigungsvergütung bei einer vereinbarten Pauschalvergütung setzt voraus:
(1) Der Unternehmer hat zunächst seine erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen. Sodann hat er darzulegen, welche Kosten er aufgrund der Kündigung erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz 21; Urteil vom 11. Februar 1999, VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, jeweils m.w.N.). Haben die Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart, hat der Unternehmer diese Pauschale nach Maßgabe seiner einzelnen Leistungen aufzugliedern und die Gesamtvergütung auf die Einzelleistungen zu verteilen (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000, VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 9, Rz 16 m.w.N.). Dabei müssen auch seine ersparten Kosten nachvollziehbar den nicht erbrachten Leistungen zugeordnet werden. Der zu verlangende Detaillierungsgrad dieser Abrechnung hängt von den Umständen des Einzelfalls und dem Informationsbedürfnis des Bestellers ab (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999, VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 9, Rz 28).
Gelingen dem Unternehmer zwar die Abgrenzung seiner erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen, nicht aber die Darlegung der Höhe seiner ersparten Aufwendungen, streitet für ihn die Vermutung der §§ 649 S. 3 bzw. 648a Abs. 5 S. 3 BGB. Das bedeutet: Sobald der Unternehmer zumindest erbrachte und nicht erbrachte Leistungen abgegrenzt hat, hat er die Kündigungsvergütung immerhin in Höhe von 5 % der Vergütung NEL dargelegt. Diesen Umstand hat der BGH in seinem Urteil vom 6. März 2014 übersehen. Dem dortigen Kläger hätte gemäß § 649 S. 3 BGB eine Vergütung NEL von zumindest (198.656,47 € - 105.017,00 € = 93.639,47 €) x 0,05 = 4.681,97 € zugestanden, die ihm aber nicht zugesprochen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz 2 und 32). Dieser Aspekt ist umso bedeutsamer für den Unternehmer, je geringer der Fertigstellungsgrad des Bauwerks im Zeitpunkt der Kündigung ist - also z.B. im vorliegenden Fall.
(2) Hinsichtlich der Frage, ob eine schlüssige Abrechnung der großen Kündigungsvergütung des Unternehmers voraussetzt, dass er Angaben zu seinem anderweitigen Erwerb macht, der ihm durch die Kündigung möglich wurde, so verlangt die Rechtsprechung des BGH nach dem Verständnis des Senats Folgendes: Der Unternehmer muss zwar darlegen, welchen anderweitigen Erwerb “er sich anrechnen lassen muss” (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz 21 m.w.N.), allerdings kann dies auch konkludent geschehen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999, VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, Rz 17). Zudem ist der Unternehmer im Grundsatz nicht verpflichtet ist, seine “gesamte Geschäftsstruktur” von vornherein offenzulegen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999, VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, Rz 17; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 9, Rz 32; vgl. auch Jansen, BauR 2011, 371 ff).
Damit gehört es nicht zur schlüssigen Darlegung der großen Kündigungsvergütung, dass der Unternehmer angibt, welche Aufträge er in dem Zeitraum ausgeführt hat, in dem er den abgerechneten Auftrag abgearbeitet hätte, wäre dieser nicht gekündigt worden. Unterbleibt jeglicher Hinweis auf diese Auftragslage, liegt darin die zumindest konkludente Erklärung des Unternehmers, es habe keine Aufträge gegeben, die er nur aufgrund der Kündigung ausführen konnte, sodass er sich keinen anderweitigen Erwerb “anrechnen lassen muss”.
Folglich ist eine Abrechnung des Unternehmers ohne jeglichen Hinweis auf anderweitigen Erwerb schlüssig, denn in ihr liegt die konkludente Erklärung, dass es solchen Erwerb nicht gibt.
Natürlich muss diese Darlegung des Unternehmers wahrheitsgemäß sein (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999, VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, Rz 17), dies ändert aber nichts an den Schlüssigkeitsanforderungen, denn die Wahrheit des Parteivortrags ist im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung zu unterstellen und kann dort deshalb nicht überprüft werden.
Dieses Ergebnis ist für den Besteller nicht unbillig. Der anderweitige Erwerb des Unternehmers stellt nach dem Gesetz nur eine Einwendung des Bestellers dar, im Grundsatz soll die große Kündigungsvergütung hierdurch nicht gemindert werden. Dem Problem, dass der Besteller nicht wissen kann, ob der Unternehmer kündigungsbedingten anderweitigen Erwerb erzielen konnte, trägt das Gesetz dadurch Rechnung, indem der Besteller derartigen Erwerb gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen - also nur unter plausibler Herleitung der eigenen Vermutungen - vortragen kann. Ist dies geschehen, muss der Unternehmer, detailliert erwidern, um diese Behauptung streitig zu stellen.
Dabei sollte die Möglichkeit der Vergütungsminderung aufgrund anderweitigen Erwerbs von vornherein nicht überbewertet werden. Denn insbesondere bei Bauunternehmen, die einen Auftrag nicht oder jedenfalls nicht immer im eigenen Betrieb ausführen, sondern an Nachunternehmer weiter vergeben, wird die Fähigkeit zur parallelen Abarbeitung von Bauvorhaben nicht durch die eigenen Produktionskapazitäten begrenzt. Dann ist es aber keineswegs selbstverständlich, sondern eine Ausnahme, wenn ein Unternehmen einen Auftrag nur dank der mit der Kündigung verbundenen Freisetzung von Produktionsmitteln ausführen kann und also kündigungsbedingt anderweitigen Erwerb erzielt. Bei einem Bauvertrag verhält es sich also anders als bei einem Arbeits- oder Dienstvertrag, wo der erzielbare Umsatz pro Zeiteinheit typischerweise durch die Arbeitskraft des Leistungserbringers limitiert ist, sodass deren Freisetzung im Annahmeverzug des Dienstberechtigten dort sehr viel eher anderweitigen Erwerb ermöglichen kann (vgl. § 615 S. 2 BGB).
bb) Die Klägerin hat eine große Kündigungsvergütung in Höhe ihrer Klageforderung von 557.131,85 € schlüssig dargelegt.
(1) Zunächst geht die Klägerin zutreffend von einer Gesamtvergütung von 2.725.588,47 € aus. § 7.1 des Bauvertrags, wonach die Positionen bzw. Gewerke 3, 6, 10, 13 und 18 nur “dem Grunde nach” beauftragt seien, ist als Verhandlungsoption zugunsten der Beklagten auszulegen, nachträglich noch eine Absenkung der Teilvergütung zu erzielen, die auf diese Gewerke entfällt. Dazu hätte die dem Vertrag zugrundeliegende Leistungsbeschreibung im Zweifel aber noch etwas ausgedünnt werden müssen. Zu Nachverhandlungen und Vereinbarungen über die Vergütungshöhe in diesen Gewerken kam es dann bis zur Kündigung nicht mehr. Indem die Klägerin den unreduzierten Betrag in Ansatz bringt, legt sie die Annahme zugrunde, dass es der Beklagten nicht gelungen wäre, entsprechende Einsparpotentiale zu realisieren und es somit bei der ungeminderten Vergütung für die “dem Grunde nach” bereits vereinbarten und also im Zweifel auszuführenden Leistungen geblieben wäre. Das ist schlüssig.
(2) Die Klägerin hat erbrachte und nicht erbrachte Leistungen voneinander abgegrenzt. Sie hat in der Anlage 2 zur Schlussrechnung die vereinbarte pauschale Gesamtvergütung von 2.724.588,47 € auf 28 einzelne Gewerke aufgegliedert, die sodann weiter in einzelne Positionen aufgeteilt sind. Sodann hat sie ihre erbrachten Leistungen aufgemessen (vgl. die Aufmaßblätter in der Anlage 3) und anhand der Aufgliederung der Vergütung bewertet. Richtig ist, dass der in Ansatz gebrachte Vergütungsanteil für die Demontage eines alten Fensters von 4.000,- € : 64 Fenster = 62,50 € / Fenster nicht näher aus der Teilpauschale hergeleitet wird, dies ist aber angesichts des überschaubaren Aufwands für diesen Arbeitsschritt unproblematisch. Sowohl hinsichtlich der Aufgliederung der Gesamtpauschale wie auch der Bepreisung des erreichten Leistungsstands hat die Abrechnung der Klägerin auf dieser Grundlage einen ausreichenden Detaillierungsgrad, zumal ihre Aufmaße in der Anlage 3 zur Schlussrechnung von der Beklagten, nicht in ausreichender Form bestritten werden, da diese selbst hierzu Wahrnehmungen gemacht haben muss (vgl. § 138 Abs. 4 ZPO).
Somit hat die Klägerin eine Vergütung EL von 49.499,50 € zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer von 9.404,91 € = 58.904,41 € brutto schlüssig dargelegt.
(3) Auch die Vergütung NEL hat die Klägerin schlüssig dargelegt.
(a) In Höhe von 133.804,45 € folgt dies bereits aus § 648a Abs. 5 S. 3 BGB. Denn aus der klägerischen Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen folgt, dass ein Teilbetrag von 2.725.588,47 - 49.499,50 € = 2.676.088,97 € der Gesamtvergütung auf die nicht erbrachten Leistungen entfällt. Somit wird gesetzlich vermutet, dass die Klägerin zumindest 5 % hiervon, also 133.804,45 € nicht erspart hat, sodass hierin der Sockelbetrag ihrer Vergütung NEL liegt.
(b) Aber auch darüber hinaus, in Höhe von 523.324,32 € hat die Klägerin ihre Vergütung NEL schlüssig dargelegt. Sie trägt insoweit vor:
Sämtliche bei ihr in Auftrag gegebene Leistungen hätte sie an Nachunternehmer weiter vergeben. Dies wäre ihr zu Nachunternehmerpreisen gelungen, die ihr einen Zuschlag von 25 %, also einen Zuschlagsfaktor von 1,25 oder 5/4 erlaubt hätten. Diesen angenommen Generalunternehmerzuschlag teilt die Klägerin wie folgt auf: Gewinn 14,5 %, Wagnis 0,5 %, allgemeine Geschäftskosten 9%, Gemeinkosten der Baustelle 1 %. In der Anlage 7 zu ihrer Schlussrechnung wendet die Klägerin diesen Zuschlagsfaktor sodann auf die Aufteilung der Gesamtpauschale auf die einzelnen Gewerke an. Dazu multipliziert sie die auf ein Gewerk bzw. eine Unterposition entfallende Teilvergütung mit dem Kehrwert des Zuschlagsfaktors, also mit 4/5 bzw. 80 %. Beispiele:
- Nach der Tabelle Anlage 2 entfällt ein Vergütungsanteil von insgesamt 22.312,86 € netto auf die Herstellung von 85 Türstürzen (Position 4, erster Unterpunkt). Daraus folgt eine in der Pauschale enthaltene Vergütung von 262,50 € pro einzelnem Türsturz (in der Anlage 2 heißt es vermutlich aufgrund eines Rundungsfehlers 253,03 €). Dieser Betrag ist dann in der Anlage 7 mit 4/5 multipliziert, es errechnen sich 210,- € (an dieser Stelle ist im Zahlenwerk der Klägerin der Rundungsfehler wieder eliminiert). Somit geht die Klägerin von der Annahme aus, bei einer Gesamtmenge von 85 Stück einen Türsturz zum Preis von 210,- € durch einen Nachunternehmer ausführen lassen zu können.
- Nach Position 5 der Tabelle Anlage 2 entfallen ein Vergütungsanteil von 106.673,11 € auf die neue Dachabdichtung (900 m²) und von 61.873,11 € auf die Aufdachdämmung (900 m²). Diese Beträge werden in der Anlage 7 wiederum mit 4/5 multipliziert, es errechnen sich in Ansatz gebrachte Nachunternehmerpreise von 85.500,- € bzw. 49.500,- €, aus denen sich auch die Nachunternehmervergütung pro m² ermitteln lassen, wenn sie durch die Dachfläche von 900 m² geteilt werden, nämlich 95,- € /m² bzw. 55,- € /m².
Mit diesem Zahlenwerk hat die Klägerin ihre kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen schlüssig dargelegt. Zwar muss sie sich diejenigen Aufwendungen als erspart abziehen lassen, die sie tatsächlich erspart hat. Ist deren Höhe streitig, kommt es nicht darauf an, wie die Klägerin ihre Aufwendungen kalkuliert hat, sondern wie sie ihr im hypothetischen Fall der Vertragsdurchführung tatsächlich entstanden wären (BGH, Beschluss vom 16. November 2016, VII ZR 314/13, Rz 23; Urteil vom 28. Oktober 1999, VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 9, Rz 29). Sonst hätte es der Unternehmer in der Hand, ohne Einflussmöglichkeit des Bestellers allein durch die Gestaltung der Vertragskalkulation seine ersparten Aufwendungen niedrig anzusetzen und sich so einen möglichst hohen Zahlungsanspruch “herbeizurechnen”.
Obgleich es bei der Ermittlung der Kündigungsvergütung letzten Endes nicht auf die Kalkulation des Unternehmers ankommt, ist diese aber durchaus Hilfsmittel bei der Ermittlung der maßgeblichen hypothetischen tatsächlichen Kosten, insbesondere bei der dem Unternehmer zufallenden Erstdarlegung seiner ersparten Aufwendungen. Dabei ist sie aber nur der erste Schritt der von Näherungen, Hypothesen und Fiktionen geprägten Vergütungsermittlung.
Die vor diesem Hintergrund vorgelegte Kalkulation des Unternehmers muss einen hinreichenden Detaillierungsgrad erreichen, damit dem Besteller möglich wird, das Zahlenwerk des Unternehmers tatsächlich zu überprüfen. Deshalb ist es nicht ausreichend, wenn der Unternehmer in Bezug auf den Gesamtanteil seiner Vergütung, der auf die nicht erbrachten Leistungen entfällt, einfach einen globalen Kostenanteil und eine globale Marge in seiner Kalkulation behauptet (BGH, Urteil vom 7. November 1996, VII ZR 82/95, Rz 16). Die Kalkulation erschöpft sich dann lediglich in der Mitteilung eines vom Unternehmer aus dem Bauvorhaben erwünschten Gewinns, ohne dass der Realitätsbezug dieser Erwartung näher dargelegt würde.
Der vorliegenden Fall verhält es sich aber anders. Zunächst trägt die Klägerin unbestritten vor, sie hätte die Leistungen nicht selbst ausgeführt, sondern sämtlich an Nachunternehmer weiter vergeben. Damit ist zunächst nichts dagegen einzuwenden, dass die Klägerin auch eine Kalkulation vorlegt, die von der Weitervergabe der Bauleistungen und nicht der Ausführung im eigenen Betrieb ausgeht. Da die Klägerin im vorliegenden Fall einen Leistungsstand von maximal 2 % erreicht hat und wegen der nicht erbrachten Leistungen unstreitig noch keinen einzigen Nachunternehmer beauftragt hatte, kann sie ihre ersparten Aufwendungen ganz überwiegend nicht aus realen Nachunternehmerverträgen herleiten, sondern muss notgedrungen hypothetische Beauftragungen in Ansatz bringen. In diesem Kontext behauptet die Klägerin nun pauschal, sie hätte bei dieser hypothetischen Weitergabe einen Generalunternehmerzuschlag von 25 % erzielt zu haben. Diese Behauptung ist zunächst nicht mehr als ein Wunsch, für den es keinerlei Bestätigung durch den Markt bzw. durch reale Verhandlungsresultate der Klägerin gibt. Sie teilt nicht einmal die Vergütung des von ihr tatsächlich eingesetzten Abrissunternehmens mit, wobei diese wegen des geringen Leistungsstands auch nur von geringer Aussagekraft wäre. Unbehelflich ist auch, dass die Klägerin ihren Generalunternehmerzuschlag in der Anlage 1 zur Schlussrechnung in Gewinn, Wagnis, allgemeine Geschäftskosten und Gemeinkosten der Baustelle aufgeteilt hat, denn auch dies geschieht ersichtlich anhand gegriffener Quoten.
Entscheidend ist aber, dass sich das Zahlenwerk der Klägerin nicht in dieser Behauptung eines Zuschlagsfaktors erschöpft. Denn sie hat zusätzlich ihre Leistungen in einzelne Positionen aufgeteilt und bepreist (Anlage 2 zur Schlussrechnung). Damit ergibt sich aus ihrer Abrechnung, zu welchen Preisen sie die jedenfalls nach Gewerktiteln aufgegliederten einzelnen Leistungen aus ihrer Sicht tatsächlich bei Nachunternehmern beauftragt hätte, nämlich z.B. einen einzelnen Türsturz zum Preis von 210,- €, die Dachabdichtung für 95,- €/m² etc. (vgl. die oben stehenden Beispiele sowie die Anlage 7 zur Schlussrechnung).
In dieser positionsbezogenen Anwendung des pauschal behaupteten Generalunternehmerzuschlags liegt der entscheidende Unterschied zur nicht aufgegliederten nur pauschal vorgetragenen “Gewinnquote”. Deshalb ist die Darlegung der Klägerin im vorliegenden Fall im Unterschied etwa zur Konstellation im Urteil des BGH vom 7. November 1996 (VII ZR 82/95, Rz 16) schlüssig.
Natürlich erscheint es weiterhin völlig offen, ob die vereinbarte Vergütung für die Klägerin tatsächlich auskömmlich gewesen wäre, um einen Generalunternehmerzuschlag von 25 % zu generieren. Aber die Beklagte kann sich mit dem Zahlenwerk der Klägerin näher auseinandersetzen. So kann die Beklagte zum Beispiel die Behauptung aufstellen, ein Nachunternehmerpreis von 210 € pro Türsturz sei bei ihrem Bauvorhaben unrealistisch, es müssten mindestens 300,- € gezahlt werden. Sodann müsste die Beklagte diese Behauptung beweisen. Der Nachweis einer solchen hypothetischen Nachunternehmervergütung ist sicherlich nicht einfach, es handelt sich aber hier um eine Schwierigkeit, die durch die Besonderheit des vorliegenden Falls begründet ist, in dem der Bauvertrag mit einem Generalunternehmer bei sehr geringem Fertigstellungsgrad und deshalb ohne vollzogene Weitervergabe gekündigt worden ist. Die Ermittlung der hypothetischen tatsächlich ersparten Aufwendungen ist dadurch notgedrungen etwas vage. Auf der anderen Seite ist aber auch zu beachten, dass es durchaus auch konkrete Ansätze zur Klärung gibt und dass diese gerade auch dem Besteller, also der Beklagten, bekannt sein können. Wenn der Besteller die Bauleistung nach der Kündigung durch andere Unternehmen fortführen ließ, ist ihm dadurch bekannt, welche Vergütung er diesen hierfür zahlen musste. Auf diese Beträge kann er sich beziehen, wenn er sich mit der Abrechnung der großen Kündigungsvergütung des ersten Auftragnehmers auseinandersetzt. Selbst wenn der Besteller kein anderes Unternehmer beauftragt hat, weil das Bauvorhaben seither still steht, kann er zumindest durch Sachverständigen für einzelne Gewerke die Vergütungsbehauptung des Unternehmers überprüfen lassen, wobei eine stichprobenartige Überprüfung, z.B. anhand von drei oder vier Einzelaufträgen genügen kann, um die Margenbehauptung des Unternehmers insgesamt nachhaltig in Zweifel zu ziehen.
(4) Ebenfalls in Ansatz zu bringen ist es, wenn die Klägerin in ihrer Schlussrechnung vom Gesamtwert ihrer nicht ausgeführten Leistungen neben den mit dem Kehrwert des Zuschlagsfaktors ermittelten hypothetischen Nachunternehmerpreisen “ersparte Gemeinkosten der Baustelle” in Höhe von 11.893,48 € abzieht. Die Ermittlung dieses Abzugspostens ist zwar zweifelhaft, dies wirkt sich aber nicht zu Lasten der Beklagten, sondern der Klägerin aus, sodass er durch den Senat nicht zu korrigieren ist, da es sich hierbei auch nicht um eine “falsche Rechtsanwendung” handelt (vgl. dazu untern bb) (6)).
(5) Es ist unschädlich, dass die Klägerin keine Angaben zu alternativen Aufträgen im Zeitraum der hypothetischen Vertragsausführung bei unterbliebener Kündigung gemacht hat. Hierin liegt die konkludente Behauptung, keinen kündigungsbedingt anderweitigen Erwerb erzielt zu haben, was für eine schlüssige Darlegung ausreicht (vgl. oben 4.b) aa) (2)). Gerade im Fall der Klägerin ist dies auch deshalb plausibel, weil sie alle Leistungen weitervergeben hätte. Bei diesem Geschäftsmodell wird der Umsatz, den ein Bauunternehmer pro Zeitabschnitt erzielen kann ohnehin nicht durch die eigenen Produktionskapazitäten limitiert. Dies spricht dafür, dass etwaige Neuaufträge im Zeitabschnitt der hypothetischen Vertragsausführung auch bei unterbliebener Kündigung hätten übernommen werden können, sodass der hierdurch erzielte Umsatz kein kündigungsbedingter Erwerb ist.
(6) Somit hat die Klägerin einen offenen Vergütungsanspruch aus § 648a Abs. 5 S. 2 BGB wie folgt schlüssig dargelegt:
Vergütung EL (einschließlich Mehrwertsteuer):
58.904,41 €
Vergütung NEL (ohne Mehrwertsteuer):
Vergütung brutto gesamt:
582.228,73 €
abzüglich Zahlungen einschließlich Mehrwertsteuer:
- 25.096,87 €
offene Vergütung:
557.131,85 €
bb) Auf Grundlage dieser schlüssigen Darlegung einer zu besichernden Kündigungsvergütung von 557.131,85 € setzt der Senat die Sicherheit der Klägerin in freier Überzeugung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO in Höhe von 291,714,37 € fest.
Dabei hat der Senat die Erfolgsaussichten der Klägerin bewertet, ihren Vergütungsanspruch in einem gesonderten Rechtsstreit gegen die Beklagte durchzusetzen. Bei dieser Bewertung waren die folgenden Überlegungen maßgeblich:
(1) Der Umstand, dass die Beklagte einzelne Gewerke nur “dem Grunde nach” beauftragt hatte und bei diesen noch über eine Reduktion der Vergütung hätte verhandeln können, zwingt nicht zu einer Kürzung ihrer Sicherheit. Die Beklagte hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass ihr eine Reduktion der Vergütung tatsächlich auch gelungen wäre. Dazu hätte sie sich im Zweifel mit einer Kürzung des Leistungsprogramms der Klägerin einverstanden erklären müssen, ohne dass die Beklagte rechtzeitig mitgeteilt hat, wie das hätte möglich sein sollen. Im Zweifel ist deshalb die ungeminderte Vergütung zu zahlen, denn “dem Grunde nach” war die Klägerin ja beauftragt. Im Übrigen sei angemerkt, dass selbst bei erfolgreichen Nachverhandlungen der Beklagten, die auf die betroffenen Gewerke entfallende Vergütung nicht auf 0 gesunken wäre - die Klägerin hätte in jedem Fall Leistungen ausführen müssen -, sondern dass es der Beklagten allenfalls hätte gelingen können, die Vergütung auf ihre Budgetgrenze von 2,6 Mio. €, also um rund 125.000,- € zu reduzieren.
(2) Es ist nicht gerechtfertigt, den Anspruch der Klägerin auf die große Kündigungsvergütung und somit ihren Sicherungsanspruch unter den schlüssig dargelegten Betrag zu kürzen, weil die Beklagte den Bauvertrag aus wichtigem Grund gekündigt hätte. Zwar führt eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund durch den Besteller dazu, dass der Unternehmer die große Kündigungsvergütung verliert (vgl. KG, Urteil vom 16. Februar 2018, 21 U 66/16), aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich aber nicht, dass ihre Kündigung aus wichtigem Grund wirksam ist. Auf die Frage der Lösung des Kündigungskonflikts bei zwei isoliert betrachtet jeweils wirksamen Kündigungen aus wichtigem Grund (dazu vgl. KG, Urteil vom 16. Februar 2018, 21 U 66/16) kommt es hier deshalb nicht an.
Soweit sich die Beklagte zur Begründung ihrer Kündigung auf den angeblichen Verzug der Klägerin beruft, hat dies aus zwei Gründen keinen Erfolg.
Eine im Bauvertrag vorgesehene Vertragsfrist hatte die Klägerin am Tag der Kündigung der Beklagten, dem 5. März 2015, ohnehin nicht verletzt. Die Zwischenfristen aus dem eigenen Terminplan der Klägerin können allenfalls dann verbindliche Vertragsfristen gemäß § 8.1 des Vertrages sein, wenn die Beklagte der Klägerin die Ausführungsplanung bis zum 31. Dezember 2014 übergeben hat, denn nur dann ist auch der Gesamtfertigstellungstermin verbindlich (§ 8.4 des Vertrages, vgl. Anlage K 1). Diese von der Klägerin bestrittene Voraussetzung ist von der Beklagten jedenfalls bis zur Berufungsbegründung nicht näher dargelegt worden. Etwaiger Vortrag im Schriftsatz vom 11. Juni 2018, den die Beklagtenvertreterin einen Tag vor der Berufungsverhandlung eingereicht hat, wären verspätet, seine Zulassung würde den beschleunigt und möglichst ohne Fortsetzungstermin zu entscheidenden Sicherungsprozess verzögern.
Selbst wenn sich die Klägerin im Verzug befunden hätte, hätte die Beklagte den Vertrag aus diesem Grund erst dann aus wichtigem Grund kündigen können, wenn sie der Klägerin zuvor eine Nachfrist gesetzt hätte, die hier nicht entbehrlich war wie sich aus Ziff. 8.7 des Vertrages ergibt (vgl. §§ 314 Abs. 2 S. 2, 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Daran fehlt es. Ein Kündigungsgrund liegt auch nicht darin, dass die Klägerin den Vertrag nicht wirksam gemäß § 648a Abs. 5 S. 1 BGB gekündigt oder dies nicht wirksam angekündigt hätte. Insoweit bestehen keine Zweifel am rechtmäßigen Vorgehen der Klägerin. Andere überzeugende Gründe für eine außerordentlich und sofortige Kündigung des Bauvertrags, die im Vergütungsprozess von der Beklagten zu beweisen wären, werden von ihr nicht vorgetragen.
(3) Allerdings sieht sich der Senat nicht in der Lage, den Generalunternehmerzuschlag der Klägerin auf die hypothetischen Preise ihre Nachunternehmer mit 25 %, also einen Zuschlagsfaktor von 5/4 anzusetzen. Der Sache nach bestreitet die Beklagte die Höhe dieses Zuschlagsfaktors und somit die Höhe der ersparten Aufwendungen der Klägerin, indem sie sich im Einzelnen gegen die Abrechnung der Kündigungsvergütung richtet (vgl. z.B. Schriftsatz der Beklagten vom 27. September 2017, S. 8 f). Zwar trägt die Beklagte in diesem Höhenstreit die Beweislast, aber es besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Beklagten der Nachweis gelingen wird. Jedenfalls verglichen mit dem gesetzlichen Wert der nicht ersparten Aufwendungen von 5 % (§§ 649 S. 3 und 648a Abs. 5 S. 3 BGB), ist ein nach Abzug der Einsparungen verbleibender Generalunternehmerzuschlag von 25 % ein verhältnismäßig hoher Wert. Zwar genügt die Darlegung der Klägerin den Schlüssigkeitsanforderungen, gleichwohl baut sie im vorliegenden Fall auf einer bemerkenswert schwachen Datenbasis auf. Denn die Klägerin hat nach ihrem eigenen Vortrag nur einen Leistungsstand von 2 % erreicht und hat hinsichtlich der restlichen 98 % noch keinen einzigen Nachunternehmer beauftragt, sodass ihre Gewinnerwartung ohne jede Bestätigung durch den Markt rein hypothetisch ist. Es ist völlig offen, ob es der Klägerin wirklich gelungen wäre, alle Leistungen an Nachunternehmer zu einem Preis weiterzugeben der ihr eine entsprechende Marge gesichert hätte.
(4) Daneben berücksichtigt der Senat im Rahmen seines Ermessens nach § 287 Abs. 2 ZPO auch den Umstand, dass sich das Vorleistungsrisiko der Klägerin im vorliegenden Fall wegen des geringen Leistungsstands im Zeitpunkt der Kündigung kaum realisiert hat. Die von ihr erstrebte Sicherheit dient im Wesentlichen der Absicherung ihres entgangenen Gewinns und nicht ihrer Vergütung für erbrachte Leistungen. Zwar ändert dies nichts am Bestehen ihres Sicherungsanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274, Rz 14 und 28), da der Gesetzgeber mit der Einführung dieses Rechts aber dennoch primär ein Gegengewicht für das Vorleistungsrisiko des Unternehmers schaffen wollte und dieses im vorliegenden Fall nicht benötigt wird, ist es gerechtfertigt, diesen Aspekt bei der Bemessung der Sicherheitsleistung anspruchsmindernd in Ansatz zu bringen.
(5) Insgesamt hält es der Senat bei der Bestimmung der Sicherheitsleistung für angezeigt, den Generalunternehmerzuschlag der Klägerin nicht mit 25 %, sondern mit 10 %, den Zuschlagsfaktor also mit 11/10 bzw. 1,1 anzusetzen. Dass es für den Umfang dieser Korrektur außer dem gesetzlichen Satz von 5 % keinen greifbaren Anhaltspunkt gibt, ist aus Sicht des Senats gleichgültig. Diese Unklarheit liegt in der Natur der Sache. Für den von der Klägerin angesetzten Generalunternehmerzuschlag von 25 % gibt es ebensowenig einen konkreten Anhaltspunkt, sie hätte ihn genauso mit 30 oder 35 % angeben und ihre Tabelle entsprechend anpassen können. Trotz dieser gewissen Beliebigkeit bleibt das Zahlenwerk der Klägerin schlüssig, da die Vagheit aus dem hypothetischen Charakter der Abrechnungssituation resultiert und die ersparten Aufwendungen auf die Einzelgewerke und ihre Titel aufgeteilt werden. Aber einem Gericht muss eben die Korrektur dieses Zahlenwerks nach seiner freien Überzeugung möglich sein.
(6) Auf die offene Vergütung, die sich auf diese Weise nach Abzug der geleisteten Zahlungen errechnet, ist gemäß § 648a Abs. 1 S. 1 BGB ein Zuschlag von 10 % vorzunehmen. Dass die Klägerin dies in ihrer Schlussrechnung nicht getan hat, ist unerheblich. Dieser Zuschlag ergibt sich aus dem Gesetz und ist vom Gericht folglich im Rahmen der Rechtsanwendung auf den Parteivortrag anzusetzen, solange der sich errechnende Endbetrag im Ergebnis unter dem von der Klägerin beantragten Betrag bleibt (§ 308 Abs. 1 ZPO).
(7) Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen ermittelt der Senat die Höhe der Sicherheitsleistung wie folgt, wobei die ersparten Aufwendungen ermittelt werden, indem der Gesamtwert der nicht erbrachten Leistungen mit dem Kehrwert des vom Senat für richtig gehaltenen Zuschlagsfaktors 11/10, also mit 10/11 multipliziert wird.
Gesamtwert der nicht erbrachten Leistungen:
ersparte Aufwendungen (x 10/11):
- 2.432.808,15 €
“ersparte Gemeinkosten der Baustelle anteilig...”
Vergütung NEL
231.387,34 €
Vergütung EL einschließlich Mehrwertsteuer:
Kündigungsvergütung brutto gesamt:
290.291,75 €
abzüglich Zahlungen einschließlich Mehrwertsteuer
Kündigungsvergütung offen:
265.194,88 €
zuzüglich 10 % gemäß § 648a Abs. 1 S. 1 BGB:
26.519,49 €
zu besichernder Betrag:
291.714,37 €
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
6.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 648a BGB
§ 39 EGBGB
§ 287 ZPO
§ 598 ZPO
§ 648a Abs. 5 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 648a Abs. 1 BGB
§ 648a Abs. 1 S. 1 BGB
§ 649 S. 3 bzw. 648a Abs. 5 S. 3 BGB
§ 649 S. 3 BGB
§ 138 Abs. 4 ZPO
§ 615 S. 2 BGB
§ 648a Abs. 5 S. 3 BGB
§ 648a Abs. 5 S. 2 BGB
§ 314 Abs. 2 S. 2, 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 648a Abs. 5 S. 1 BGB
§ 649 S. 3 und 648a Abs. 5 S. 3 BGB
§ 308 Abs. 1 ZPO
§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 200, 274
BGHZ 143,79
BGHZ 140, 365
BGHZ 144, 242
BGHZ 140, 263
BGHZ 143, 79
VII ZR 349/12
90 O 16/17
21 U 66/16
VII ZR 314/13
VII ZR 326/98
VII ZR 467/99
VII ZR 399/97
VII ZR 53/99
VII ZR 277/97
VII ZR 82/95