Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2016-03-30, Aktenzeichen 4 StR 63/16
ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:300316B4STR63.16.0

Tenor:
1. Der Antrag des Angeklagten F. , ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung von Verfahrensrügen zu gewähren (Schriftsatz des Rechtsanwalts Ko. vom 20. Januar 2016), wird als unzulässig verworfen.
2. Auf die Revision des Angeklagten A. wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 20. Oktober 2015, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die Revision des Angeklagten F. gegen das vorbezeichnete Urteil wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte der Anstiftung zur Brandstiftung in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug und zur versuchten schweren Brandstiftung schuldig ist.
Der Angeklagte F. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Tatbestand:
Die Revision des Angeklagten A. hat mit der Rüge Erfolg, ihm sei das letzte Wort nicht erteilt worden (§ 258 Abs. 2, 3 StPO).
I.
Dem liegt Folgendes zugrunde:
Nach Schluss der Beweisaufnahme gestaltete sich der weitere Verfahrensgang ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vom 20. Oktober 2015 wie folgt:
„Die Staatsanwaltschaft und sodann die Verteidiger erhielten zu ihren Ausführungen und Anträgen das Wort. Die Hauptverhandlung wurde auf Anordnung des Vorsitzenden um 10:31 Uhr während des Schlussvortrages des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft unterbrochen und nach erneutem Aufruf der Sache um 10:52 Uhr fortgesetzt. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft setzte seinen Schlussvortrag fort. Er beantragte Folgendes:
betreffend A. für die Brandstiftung sechs Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe, für den Betrug unter Einbeziehung der Verurteilung des Amtsgerichts Essen vom 29.01.2014 drei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe.
betreffend F. : fünf Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe,
betreffend Ra. : fünf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe,
betreffend W. : fünf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe.
Ferner beantragte der Vertreter der Staatsanwaltschaft Haftfortdauer betreffend alle Angeklagten. …
Sodann erhielten die Verteidiger zu ihren Ausführungen und Anträgen das Wort. Rechtsanwältin Dr. L. beantragte: Freispruch und für den Fall einer Verurteilung den Haftbefehl außer Vollzug zu setzen. Verteidiger Rechtsanwalt E. beantragte: Freispruch. Der Angeklagte A. hatte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe. Er erklärte: Ich schließe mich den Ausführungen meiner Anwälte an.
Rechtsanwalt R. beantragte, den Angeklagten F. freizusprechen und den Haftbefehl des Amtsgerichts Bochum aufzuheben. Rechtsanwalt K. erklärte: Ich schließe mich den Ausführungen meines Kollegen Rechtsanwalt R. an. Der Angeklagte F. hatte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe. Er erklärte: Ich schließe mich den Ausführungen meiner Anwälte an.
(Rechtsanwalt) T. beantragte, den Angeklagten Ra. freizusprechen. Rechtsanwalt Dr. K. beantragte, den Angeklagten Ra. freizusprechen. Im Zuge seines Schlussvortrages las Rechtsanwalt Dr. K. einen Antrag vor, den er sodann in Schriftform überreichte und welcher als Anlage I zum Tagesprotokoll genommen wurde. Der Angeklagte Ra. hatte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe. Er erklärte: Derjenige, welcher eine Straftat begeht, soll seine Strafe erhalten. Ich bin unschuldig. …
Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft replizierte auf den heute von Rechtsanwalt Dr. K. gestellten Antrag.
Verteidiger Rechtsanwalt Dr. R. beantragte, den Angeklagten W. wegen Brandstiftung und wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Freiheitsstrafe deutlich unter 5 Jahren zu verurteilen und den Haftbefehl außer Vollzug zu setzen. Rechtsanwalt S. schloss sich den Ausführungen von Rechtsanwalt Dr. R. an und beantragte, den Haftbefehl aufzuheben, hilfsweise außer Vollzug zu setzen. Der Angeklagte W. hatte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe. Er erklärte: Ich bereue, was ich getan habe. Was hätte alles passieren können. Bitte geben Sie mir eine Chance, zurück zu meiner Familie zu gelangen.“
Anschließend wurde nach einer Unterbrechung das Urteil verkündet.
II.
1. Die Rüge ist – entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts – zulässig erhoben.
Der Beschwerdeführer hat gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO die der Revisionsbegründung im Einzelnen geschildert (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. August 1989 – 3 StR 158/89, BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 letztes Wort 1, und vom 12. Juli 1994 – 4 StR 306/94, StV 1995, 176). Einer Darlegung des Inhalts dessen, was der Vertreter der Staatsanwaltschaft und die Verteidiger im Einzelnen ausgeführt haben, bedarf es zur Prüfung des behaupteten Verfahrensverstoßes nicht. Das Gleiche gilt für den Inhalt des von Rechtsanwalt Dr. K. gestellten Antrags und die Erwiderung des Vertreters der Staatsanwaltschaft.
Es bedurfte auch keiner Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO, da der Beschwerdeführer die Verletzung einer zwingenden Verfahrensvorschrift rügt (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 238 Rn. 22 mwN).
2. Die Verfahrensbeschwerde ist begründet, weil der gerügte Verstoß gegen § 258 Abs. 2 Halbsatz 2, Abs. 3 StPO vorliegt.
Aus dem geschilderten und durch die Sitzungsniederschrift bewiesenen Verfahrensablauf ergibt sich, dass der Angeklagte A. nicht als letzter Verfahrensbeteiligter vor dem Beginn der Beratung gesprochen und somit nicht das letzte Wort hatte. Die Verpflichtung zur – ggf. erneuten – Erteilung des letzten Wortes gilt zwar der Natur der Sache nach nicht im Verhältnis zu den Mitangeklagten, wohl aber, wenn die Verteidiger der Mitangeklagten Ausführungen gemacht haben (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2003 – 2 StR 443/02, BGHSt 48, 181, 182; KK-StPO/Ott, 7. Aufl., § 258 Rn. 19); eine vorhergehende Prozesshandlung des Gerichts ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2014 – 3 StR 185/14, StV 2015, 474). Sinn der Regelung des Äußerungsrechts in § 258 StPO ist die Wahrung des rechtlichen Gehörs. Wird dem Verteidiger und dem Angeklagten nach dem Schlussvortrag des Staatsanwalts das Recht zum Schlussvortrag eingeräumt und hatte der Angeklagte vor der Urteilsberatung als letzter Verfahrensbeteiligter Gelegenheit zur Äußerung (vgl. BGH, Urteile vom 20. März 1959 – 4 StR 416/58, BGHSt 13, 53, 59 f., und vom 13. Mai 1993 – 4 StR 169/93, NStZ 1993, 551), so ist das rechtliche Gehör umfassend gewährt worden, weil der Angeklagte unmittelbar vor der Beratung zu dem gesamten entscheidungserheblichen Prozessstoff Stellung nehmen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 27. März 2001 – 4 StR 414/00, NJW 2001, 2109; MüKoStPO/Cierniak/Niehaus, § 258 Rn. 14, 18).
Nach der hier gewählten Verfahrensgestaltung hatte der Angeklagte A. , nachdem er das „letzte Wort“ hatte, keine Gelegenheit mehr, zu dem jeweiligen Sachvortrag der Verteidiger der anderen Angeklagten Stellung zu nehmen, obwohl diesen die Mitwirkung an demselben strafbaren Geschehen vorgeworfen worden war. Das genügt nicht.
Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten A. auf dem aufgezeigten Verfahrensverstoß beruht.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des Angeklagten F. führt lediglich zu einer Änderung des gegen ihn ergangenen Schuldspruchs.
Der Antrag des Angeklagten F. auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung von Verfahrensrügen (Schriftsatz des Rechtsanwalts Ko. vom 20. Januar 2016) ist unzulässig. Hierzu hat der Generalbundesanwalt Folgendes ausgeführt:
„Das Gesetz räumt die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur für den Fall ein, dass eine Frist versäumt worden ist (§ 44 Satz 1 StPO). Eine Fristversäumung liegt hier nicht vor, weil die Revision des Angeklagten von seinen Verteidigern mit der Sachrüge und mit mehreren Verfahrensrügen fristgerecht begründet worden ist (st. Rspr.; vgl. BGHSt 1, 44; BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 1, 3, 7). Auch die Rüge fehlerhafter Gerichtsbesetzung ist nicht verspätet, sondern lediglich nicht in der durch § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Form erhoben worden. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Wiederholung einer zunächst vom Verteidiger nicht formgerecht vorgetragenen und daher unzulässigen Verfahrensrüge widerspräche im Übrigen der Systematik des Revisionsverfahrens. Könnte ein Angeklagter, dem durch Revisionsgegenerklärung oder die Antragsschrift des Generalbundesanwalts ein formaler Mangel in der Begründung einer Verfahrensrüge aufgezeigt worden ist, diese unter Hinweis auf ein Verschulden seines Verteidigers nachbessern, würde im Ergebnis die Formvorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO außer Kraft gesetzt. Da den Angeklagten selbst an dem Mangel regelmäßig keine Schuld trifft, wäre ihm auf einen entsprechenden Antrag hin stets Wiedereinsetzung zu gewähren (vgl. BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 1). Dies würde nicht mit dem öffentlichen Interesse in Einklang stehen, einen geordneten Fortgang des Verfahrens zu sichern und ohne Verzögerung alsbald eine klare Verfahrenslage zu schaffen (BGHSt 1, 44, 46). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung einer Verfahrensrüge kommt daher nur in besonderen Prozesssituationen ausnahmsweise in Betracht, wenn dies zur Wahrung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) unerlässlich erscheint (vgl. BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 8; BGH, Beschluss vom 15. März 2001 - 3 StR 57/01; Beschluss vom 25. September 2007 - 1 StR 432/07; Meyer-Goßner, StPO 58. Auflage § 44 Rn. 7 f.; anders für die unvollständige Übermittlung eines Faxes BGH, Beschluss vom 25. Januar 2002 - 2 StR 511/01). Eine solche Ausnahmesituation liegt im vorliegenden Fall ersichtlich nicht vor.
Das Wiedereinsetzungsgesuch ist ohnehin gegenstandslos, da bereits mit Revisionsbegründungsschrift von Rechtsanwalt K. vom 18. Dezember 2015 für den Angeklagten form- und fristgerecht die Besetzungsrüge erhoben wurde …“.
Dem tritt der Senat bei. Die Rüge (§ 338 Nr. 1 StPO) bliebe darüber hinaus aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts zu der von Rechtsanwalt K. ausgeführten Besetzungsrüge ohne Erfolg.
1. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten F. hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit dieser (tateinheitlich) wegen Anstiftung zur versuchten schweren Brandstiftung verurteilt worden ist.
a) Nach den Feststellungen betrieben der Angeklagte A. und seine Ehefrau seit September 2013 einen Imbiss in Wi. . Die Ehefrau des Angeklagten hatte eine sogenannte „Geschäftsinhaltsversicherung“ betreffend die Ausstattung des Imbiss-Betriebes und das Inventar, eine Glasversicherung und eine Betriebsschließungsversicherung abgeschlossen; dies war dem Angeklagten bekannt. Der Imbiss wurde im Erdgeschoss eines dreieinhalbgeschossigen Wohn- und Geschäftshauses betrieben; in den drei über dem Imbiss befindlichen, vermieteten Wohnungen hielten sich zur Tatzeit insgesamt elf Personen auf. Spätestens Anfang Dezember 2013 entschloss sich A. in Absprache mit seiner Ehefrau dazu, einen Versicherungsfall vorzutäuschen. Er wollte sich und ihr durch eine vorsätzliche Inbrandsetzung Leistungen aus den für den Imbiss abgeschlossenen Versicherungen verschaffen. Da er den Brand nicht eigenhändig legen wollte, sprach er den Angeklagten F. an, ob dieser jemanden kenne, der für ein entsprechendes Entgelt die geplante Brandlegung ausführen könne. Das Landgericht konnte nicht feststellen, ob sich F. eine Gegenleistung versprechen ließ, oder ob er aus Gefälligkeit gegenüber seinem guten Bekannten und Freund A. tätig wurde. Er wandte sich, um dessen Bitte nachzukommen, wenig später an den Mitangeklagten Ra. . Da auch dieser den Brand nicht eigenhändig legen wollte, sprach er, Ra. , den Mitangeklagten W. an. Dieser führte gegen ein Entgelt von 2.000 Euro die von A. gewünschte Brandlegung in den frühen Morgenstunden des er durch das entstandene Loch Petroleum oder Dieselkraftstoff in das Ladeninnere und entzündete die Flüssigkeit. Wie von W. beabsichtigt, Boden in Brand. Zu Brandzehrungen und Rußaufschlägen kam es auch am Inventar, an den Wänden und an der gesamten Decke. Da die rasch herbeigerufene Feuerwehr den Brand alsbald löschen konnte, griff das Feuer nicht – wie ansonsten zu erwarten – auf das gesamte Gebäude und das unmittelbar benachbarte Gebäude über. Insbesondere angesichts der „massiven Ausbreitung von Pyrolyse- und Verbrennungsgasen“ binnen spätestens 20 Minuten bestand eine erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit der über dem Grill wohnenden Personen. Diese konnten sich allerdings, rasch gewarnt, rechtzeitig in Sicherheit bringen. Die räumlichen Verhältnisse einschließlich der Wohnverhältnisse waren A. und F. bekannt. Der mögliche Brandverlauf einschließlich der dabei herbeigeführten Gefährdung der Bewohner des Hauses entsprach ihren Vorstellungen; das Schwurgericht konnte sich hingegen nicht davon überzeugen, dass auch Ra. und W. von der Existenz der Wohnungen über dem Grill Kenntnis hatten.
Auf die von A. beabsichtigte Schadensmeldung seiner Ehefrau zahlte die Versicherung pauschal eine Entschädigung von 10.000 Euro.
b) Nach den Ausführungen des Landgerichts in der rechtlichen Würdigung (UA 97 f.) ist der eingangs zitierte Schuldspruch neben der Beihilfe zum Betrug des A. nach § 263 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB dahin zu verstehen, dass der Angeklagte F. die Mitangeklagten Ra. und (mittelbar) W. „zu dem von W. verwirklichten Straftatbestand des § 306 StGB und zu dem von W. – allerdings nur in objektiver Hinsicht – verwirklichten Straftatbestand der §§ 306a Abs. 1, 22 StGB“ angestiftet hat. Dies trifft auf eine Anstiftung zur versuchten schweren Brandstiftung des W. nicht zu; das Landgericht führt selbst aus, dass insoweit keine vorsätzliche Haupttat vorliegt (§ 26 StGB).
c) Das strafbare Verhalten des F. stellt sich daher als Beihilfe (§ 27 StGB) zum Betrug (§ 263 Abs. 1 und 3 Satz 2 Nr. 5 StGB) und zur versuchten schweren Brandstiftung (§§ 306a, 22, 23 Abs. 1 StGB) des A. in Tateinheit mit Anstiftung zur Brandstiftung des W. dar (§§ 26, 306 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Der Umstand, dass A. den Qualifikationstatbestand des § 306b Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 StGB verwirklicht hat, kann dem Angeklagten F. nicht zu gerechnet werden (§ 28 Abs. 2 StGB; vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 2011 - 4 StR 659/10, NJW 2011, 2148, 2149).
2. In diesem Sinne hat der Senat den Schuldspruch gegen den Angeklagten F. abgeändert. § 265 StPO steht nicht entgegen, da nicht ersichtlich ist, wie sich F. gegen den geänderten Schuldspruch anders als geschehen hätte verteidigen können.
Bei der gegen ihn erkannten Strafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe hat es zu verbleiben. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei einen minder schweren Fall ausgeschlossen und die gegen ihn erkannte Strafe dem nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB gemilderten Strafrahmen des § 306a Abs. 1 StGB entnommen. Dieser reicht in der Obergrenze bis elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe. Nunmehr steht wegen der – auch vom Landgericht erkannten – Anstiftung zur Brandstiftung des W. ein Strafrahmen von einem Jahr bis zehn Jahren Freiheitsstrafe zur Verfügung (§§ 26, 306 Abs. 1 StGB); der Senat schließt aus, dass das Landgericht aufgrund des geänderten Schuldspruchs auf eine geringere Strafe erkannt hätte.
Mutzbauer
Roggenbuck
Cierniak
RiBGH Dr. Franke ist wegenUrlaubs an der Unterschriftsleistunggehindert.
Quentin

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 258 StPO
§ 306 StGB
§ 26 StGB
§ 27 StGB
§ 265 StPO
§ 258 Abs. 2, 3 StPO
§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO
§ 238 Abs. 2 StPO
§ 258 Abs. 2 Halbsatz 2, Abs. 3 StPO
§ 44 Satz 1 StPO
§ 338 Nr. 1 StPO
§ 263 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB
§ 263 Abs. 1 und 3 Satz 2 Nr. 5 StGB
§ 28 Abs. 2 StGB
§ 49 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB
§ 306a Abs. 1 StGB
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: StV 1995, 176
BGHSt 48, 181, 182
StV 2015, 474
BGHSt 13, 53, 59
NStZ 1993, 551
NJW 2001, 2109
BGHSt 1, 44
BGHSt 1, 44, 46
NJW 2011, 2148, 2149
3 StR 158/89
4 StR 306/94
2 StR 443/02
3 StR 185/14
4 StR 416/58
4 StR 169/93
4 StR 414/00
3 StR 57/01
1 StR 432/07
2 StR 511/01
4 StR 659/10