Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2019-07-29, Aktenzeichen 2 Rev 26/19

Tenor:
Die Revisionen der Angeklagten J., D. J. und A. J. werden verworfen.
Die Angeklagten tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Revisionen der Angeklagten waren gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen keinen tragenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat.
Ergänzend merkt der Senat an:
1. Ein sachlich-rechtlicher Mangel des angegriffenen Urteils liegt insbesondere nicht darin begründet, dass das Landgericht eigene Schuldfeststellungen nicht getroffen und auf die tatsächlichen Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen hat.
Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass – was der Senat auf die zulässige Sachrüge hin von Amts wegen zu überprüfen hat (vgl. nur Senat, Beschluss vom 12. Juni 2019, Az.: 2 Rev 29/19) – der amtsgerichtliche Schuldspruch bindend geworden ist, nachdem die Angeklagten ihre Berufungen durch persönliche Erklärungen mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft (§ 303 Satz 1 StPO) in der Hauptverhandlung vom 19. Oktober 2018 auf die Überprüfung des Strafausspruches beschränkt hatten.
Die den formellen Voraussetzungen somit entsprechenden Beschränkungserklärungen sind auch materiell wirksam und führen dazu, dass der Schuldspruch des amtsgerichtlichen Urteils vom 10. Februar 2017 in Rechtskraft erwachsen ist und die Schuldfeststellungen bestandskräftig geworden sind.
Allerdings tragen die amtsgerichtlichen Tatfeststellungen den Schuldspruch im Fall 2 des Urteils wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung nur teilweise (dazu a.). Dies macht die Berufungsbeschränkung jedoch nicht unwirksam (dazu b.).
a. Die amtsgerichtlichen Schuldfeststellungen ergeben eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen schweren Raubes nicht.
aa. Das Amtsgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
Die Angeklagten fassten den gemeinsamen Tatentschluss, das Mobiltelefon des Zeugen M. „an sich zu bringen“. Nachdem der Angeklagte D. J. den Zeugen M. zur Herausgabe des Telefons aufgefordert und dieser sich geweigert hatte, ging die verbale Forderung in einen körperlichen Angriff über, um dem Zeugen das Mobiltelefon abzunehmen und es in die eigene Verfügungsgewalt zu bekommen. D. J. nahm den Zeugen in den Schwitzkasten, J. schlug den Zeugen mit der Faust im Bereich des Kopfes und eine der Angeklagten A. J. oder R. schlug mit einer Metall- bzw. Holzstange zwei Mal auf den Kopf des Zeugen ein, der Kopfplatzwunden, Prellungen und Hämatome im Rückenbereich sowie Schmerzen erlitt. Sodann nahm einer der Angeklagten das Telefon, das sich aus der Hand des Zeugen gelöst hatte, an sich, um es entsprechend des Tatplanes „an sich zu bringen“ Die Angeklagten beabsichtigten, dieses Mobiltelefon „zu vernichten bzw. unbrauchbar zu machen“, um darauf vermutetes belastendes Bildmaterial dem Zeugen M. und den Ermittlungsbehörden zu entziehen (UA AG S. 10).
bb. Danach haben sich die Angeklagten – in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung – nicht eines Verbrechens des besonders schweren Raubes (§§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB), sondern einer Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht, denn sie handelten nicht, wie § 249 Abs. 1 StGB voraussetzt, in der Absicht, das Mobiltelefon sich oder einem Dritten zuzueignen.
Es fehlt an dem für eine Aneignung erforderlichen Willen des Täters, den Bestand seines Vermögens oder den eines Dritten zu ändern, wenn er das Nötigungsmittel nur zur Erzwingung einer Gebrauchsanmaßung einsetzt oder wenn er die fremde Sache nur wegnimmt, um sie – wie hier – "zu zerstören", "zu vernichten", "preiszugeben", "wegzuwerfen", "beiseite zu schaffen" oder "zu beschädigen" (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Februar 2012 – Az.: 3 StR 392/11 –, Rn. 4 f. juris; BGH, Urteile vom 27. Januar 2011 – Az.: 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699; vom 26. September 1984 – Az.: 3 StR 367/84, NJW 1985, 812 m.w.N.).
Aus den gleichen Gründen scheidet auch eine besonders schwere räuberische Erpressung (§§ 253 Abs. 1, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB) nach den getroffenen Feststellungen aus. Eine Verurteilung wegen Erpressung erfordert die Absicht, sich oder einen Dritten zu Unrecht zu bereichern. Diese Tatbestandsvoraussetzung des § 253 Abs. 1 StGB deckt sich inhaltlich mit der beim Betrug vorausgesetzten Bereicherungsabsicht und setzt nach dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff voraus, dass der erstrebte Vorteil zu einer objektiv günstigeren Gestaltung der Vermögenslage für den Täter oder einen Dritten führt, also eine Erhöhung des wirtschaftliches Wertes des Vermögens angestrebt wird (BGH, NStZ-RR 2000, 365). Als ein solcher Vermögenszuwachs kann auch die Erlangung des Besitzes an einer Sache bewertet werden. Jedoch ist der bloße Besitz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in den Fällen als Vermögensvorteil anerkannt, in denen ihm ein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zukommt (BGH, 17. August 2001, Az.: 2 StR 159/01, Rn. 21 juris m.w.N.), was regelmäßig lediglich dann zu bejahen ist, wenn mit dem Besitz wirtschaftlich messbare Gebrauchsvorteile verbunden sind, die der Täter oder der Dritte nutzen will (BGH, 16. August 1995, Az.: 2 StR 303/95, Rn. 4 juris). Dagegen genügt – wie beim Raub – nicht, wenn der Täter zwar kurzzeitigen Besitz begründen will, die Sache aber unmittelbar nach der Erlangung vernichtet werden soll (BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 – Az.: 4 StR 502/10 –, juris m.w.N.).
b. Dieser Subsumtionsfehler des Amtsgerichts steht der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung indes nicht im Wege.
aa. Die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch ist grundsätzlich zulässig (BGH, Beschluss vom 27. April 2017 – 4 StR 547/16 –, BGHSt 62, 155, Rn. 20 juris m.w.N.; Senat, Beschluss vom 3. April 2018, Az.: 2 Rev 32/18) und setzt in materieller Hinsicht außer der hier gegebenen Trennbarkeit (vgl. allgemein dazu Meyer-Goßner/Schmitt, § 318 Rn. 6 m.w.N.) voraus, dass die dem Schuldspruch im angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Feststellungen tatsächlicher und rechtlicher Art weder unklar, lückenhaft, widersprüchlich noch so dürftig sind, dass sich Art und Umfang der Schuld nicht in dem zur Überprüfung des Strafausspruchs notwendigen Maße bestimmen lassen (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.). Auf der Grundlage der erstinstanzlichen Feststellungen muss überdies eine wie auch immer geartete – wenn auch anders als vom Amtsgericht in der Subsumtion angenommene – Strafbarkeit bestehen (Senat, Beschlüsse vom 11. Mai 2016, Az.: 2 Rev 88/16, vom 15. März 2012 – Az.: 2 - 70/11 (REV) –, Rn. 4 ff. juris; vom 9. Februar 2005, Az. II-10/05; vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2016 – Az.: 3 StR 347/15 –, Rn. 35 juris; BGH, NStZ 1996, 352; OLG Koblenz, NStZ-RR 2008, 120).
bb. Von dieser Regel ist nach zutreffender Auffassung – jedenfalls bei der hier vorliegenden Sach- und Rechtslage – nicht aus dem Grunde abzuweichen, dass das Amtsgericht einen mit einer höheren Strafdrohung versehenen Straftatbestand zu Unrecht angenommen hat (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18. Juli 2017 – Az.: 2 Rv 8 Ss 348/17 –, Rn. 8 ff. juris; OLG Oldenburg, Beschluss vom 08.01.2015 – Az.: 1 Ss 226/14 – juris; KG Berlin, StV 2014, 78; KG Berlin, Beschlüsse vom 5. Oktober 2000 – Az.: (4) 1 Ss 227/00 (129/00) –, Rn. 5 juris; vom 13. Oktober 1998 – Az.: (5) 1 Ss 202/98 (42/98) –, Rn. 15 juris; MKStPO-Quentin, § 318 Rn. 55; s.a. BGH, Urteil vom 10. März 2016 – 3 StR 347/15 –, Rn. 35 juris betreffend die Revisionsbeschränkung; für die Berufung ausdrücklich offen gelassen), in dessen Folge der höhere Strafrahmen des fehlerhaft ausgeurteilten Delikts zur Anwendung kommt, weil auf Grund wirksamer Rechtsmittelbeschränkung nicht nur die tatsächlichen Feststellungen, sondern auch die rechtliche Würdigung des Ausgangsurteils bindend werden (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 2016, Az.: 3 StR 124/16, Rn. 28 juris; vom 10. März 2016 – Az.: 3 StR 347/15 –, Rn. 30 juris). Der zu einer Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung gelangenden Gegenansicht (vgl. OLG Saarbrücken NStZ 1997, 149; OLG Köln, Beschlüsse vom 19. März 2010 – Az.: III-1 RVs 48/10 –, Rn. 16, juris, vom 22. Januar 1999, Az.: Ss 616/98, NStZ-RR 2000, 49; OLG Rostock, Beschluss vom 29. Oktober 2001 – Az.: 1 Ss 253/01 I 81/01 –, Rn. 15 ff. juris; LR-Gössel, § 318 Rdnr. 47), nach der es mit dem Gebot der materiellen Gerechtigkeit nicht vereinbar sei, das Berufungsgericht zu zwingen, seine Entscheidung über die Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten auf einer falschen Grundlage aufzubauen, schließt sich der Senat nicht an. Die dem Rechtsmittelberechtigten in § 318 Satz 1 StPO eingeräumte Verfügungsmacht über den Umfang der Anfechtung gebietet es vielmehr, den in Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren (BGH, Beschluss vom 27. April 2017 – Az.: 4 StR 547/16 –, Rn. 17; BGH, Beschluss vom 15. Mai 2001, Az.: 4 StR 306/00, BGHSt 47, 32; Senat, Beschluss vom 11. Mai 2016, Az.: 2 Rev 88/16; OLG Oldenburg (Oldenburg), a.a.O., Rn. 19 juris). Dies umfasst in Abwesenheit weiterer Mängel des Ausgangsurteils die Fälle, in denen der Angeklagte zwar nicht gänzlich davon absieht, das Urteil anzufechten, den – gemessen an den getroffenen tatsächlichen Feststellungen – fehlerhaft ungünstigen Schuldspruch aber hinnehmen will, jedenfalls dann, wenn der Subsumtionsfehler sich – wie hier (dazu unter 2.b.) – nicht zu seinem Nachteil auf den Strafausspruch auswirkt. Zur Hinnahme des ungünstigen Schuldspruches mag ein Angeklagter verschiedentlich motiviert sein (vgl. i.E. bereits OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 21 ff.). Ihm kann beispielsweise daran gelegen sein zu vermeiden, dass es im zweiten Rechtsgang zu neuen, u.U. absehbar nachteiligen Schuldfeststellungen oder einer – bei unbeschränkter Berufung stets zulässigen (vgl. Schmitt, a.a.O., § 331 Rn. 8 m.w.N.) – Verböserung des Schuldspruches kommt. So hätte auch im vorliegenden Fall – Zueignungsabsicht unterstellt – der Urteilstenor den Unrechtsgehalt des § 250 Abs. 2 StGB zum Ausdruck bringen und auf besonders schweren Raub lauten müssen (vgl. zur Tenorierung in den Fällen des § 250 Abs. 2 StGB: BGH, Beschlüsse vom 6. März 2018 – Az.: 2 StR 65/18 –, Rn. 1 juris; vom 6. Juni 2012 – Az.: 5 StR 233/12 –, Rn. 3 juris).
2. Das angegriffene Urteil des Landgerichts hat auch im Strafausspruch Bestand.
a. Die Strafzumessung ist gemäß § 46 StGB grundsätzlich Sache des Tatgerichts, dem dabei ein weiter Beurteilungs- und Ermessenspielraum zusteht. Nach den in der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätzen ist es Sache des Tatgerichts, in der Hauptverhandlung die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Das Revisionsgericht hat im Zweifel die tatgerichtliche Bewertung hinzunehmen, auch wenn eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre oder näher gelegen hätte. Eingreifen darf das Revisionsgericht erst dann, wenn die Zumessungserwägungen an sich fehlerhaft sind, gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder die erkannte Strafe sich von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatgericht eingeräumten Spielraums liegt. Eine Rechtfehlerhaftigkeit liegt insbesondere vor bei einseitiger, widersprüchlicher oder unvollständiger Bewertung von Strafzumessungsfaktoren bzw. lückenhafter Strafzumessung (Senat, Urteil vom 4. Juli 2018, Az.: 2 Rev 52/18; zum Ganzen vgl. BGH in StV 2000, 553; LK-Theume § 46 Rn. 341; Fischer § 46 Rn. 148, jeweils m.w.N.).
b. Die Strafzumessung weist zu Lasten der Angeklagten keine tragenden Fehler auf.
Die Strafzumessungserwägungen sind insbesondere nicht aus dem Grunde durchgreifend unvollständig, dass das Landgericht – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – dem fehlerhaften Schuldspruch als solchem keine strafmildernde Bedeutung beigemessen hat.
Bei einem aufgrund der Berufungsbeschränkung das Rechtsmittelgericht bindenden unrichtigen Schuldspruch soll dieser Fehler bei der Strafzumessung zu berücksichtigen und seine Auswirkungen auf das unvermeidliche Maß zu beschränken sein (so OLG Oldenburg (Oldenburg) a.a.O., Rn. 25 juris). Ob dieser Auffassung für jeden Fall zu folgen ist, kann dahinstehen, da zumindest vorliegend ausgeschlossen werden kann, dass das Landgericht auf niedrigere Einzelstrafen im Fall 2 oder auf niedrigere Gesamtstrafen erkannt hätte, wäre ihm der Subsumtionsfehler bewusst gewesen.
Das Landgericht hat im Fall 2 des Urteils auf Einzelstrafen von einem Jahr und neun Monaten gegen den Angeklagten J. bzw. von einem Jahr und acht Monaten gegen die übrigen Angeklagten erkannt. Der Strafzumessung hat es den Strafrahmen des minder schweren Falls des schweren Raubes nach § 250 Abs. 3 StGB zu Grunde gelegt, der Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 10 Jahren vorsieht und eine tat- und schuldangemessene Strafzumessung zulässt. Den amtsgerichtlichen Subsumtionsfehler hinweggedacht käme – auf der Grundlage des insoweit fehlerfreien Schuldspruchs des Amtsgerichts – der Regelstrafrahmen des § 224 Abs. 1 StGB zur Anwendung, der für die gefährliche Körperverletzung lediglich ein geringeres Mindestmaß von sechs Monaten Freiheitsstrafe bestimmt. Dabei ist auszuschließen, dass das Landgericht einen – der Sache nach fernliegenden – minder schwerer Fall der gefährlichen Körperverletzung angenommen hätte.
Schon bei der Strafrahmenwahl hat das Landgericht zu Gunsten der Angeklagten ausdrücklich gewürdigt, dass es sich „von der Motivationslage“ her um ein „atypisches“ Raubgeschehen gehandelt habe und damit erkennbar in den Blick genommen, dass es die Angeklagten (lediglich) auf die Zerstörung des Mobiltelefons abgesehen hatten. Ersichtlich haben also gerade die tatsächlichen Gesichtspunkte Berücksichtigung gefunden, die bei zutreffender rechtlicher Würdigung einen Raub ausschließen. Das sich in diesen Umständen widerspiegelnde mindere Tatunrecht ist daher in die Strafzumessung eingegangen. Der Senat schließt mit Blick auf die moderaten Einzelstrafen und ihr Verhältnis zu den im Fall 1 des Urteils – allein wegen gefährlicher Körperverletzung – verhängten Einzelstrafen von einem Jahr und zehn Monaten (J.) bzw. einem Jahr und acht Monaten (betreffend die übrigen Angeklagten) aus, dass sich der Subsumtionsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf die Strafhöhe ausgewirkt hat. Die konkreten Zumessungserwägungen des Landgerichts stellen – in rechtlich nicht zu beanstandender Weise – zu Lasten der Angeklagten die besondere Brutalität, mit der sie gegen den Zeugen M. vorgegangen sind, tragend in den Vordergrund und mithin einen Gesichtspunkt, der das erhöhte Unrecht der gefährlichen Körperverletzung ausmacht. Demgegenüber haben Umstände, die einzig den vermeintlichen Raub kennzeichnen, weder bei der Zumessung der Einzelstrafen noch im Rahmen der Gesamtstrafenbildung zu Lasten der Angeklagten Berücksichtigung gefunden.
3. Es ist nicht geboten, die Sache gemäß § 121 Abs. 2 Nr. 1 lit. a) GVG dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Soweit der Senat von der Rechtsauffassung abweicht, die den Beschlüssen des OLG Köln vom 22. Januar 1999 (Az.: Ss 616/98) und vom 19. März 2010 (Az.: III-1 RVs 48/10) sowie des OLG Rostock vom 29. Oktober 2001 (Az.: 1 Ss 253/01 I 81/01) tragend zu Grunde liegt (s.o. unter 1.b.bb.), unterscheiden sich rechtlichen Sachverhalte maßgeblich. Die Oberlandesgerichte Köln und Rostock haben jeweils geprüft und – anders als der Senat – nicht auszuschließen vermocht, dass der Strafausspruch auf dem Subsumtionsfehler beruht. Das OLG Saarbrücken hat seine in dem Beschluss vom 2. Juli 1996 (Az.: Ss 126/14) vertretene Rechtsauffassung von vornherein ausdrücklich nur auf die Fälle erstreckt, in denen der Subsumtionsfehler den Angeklagten im Strafausspruch belastet.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB
§§ 253 Abs. 1, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB
§ 46 StGB
§ 349 Abs. 2 StPO
§ 303 Satz 1 StPO
§ 240 Abs. 1 StGB
§ 249 Abs. 1 StGB
§ 253 Abs. 1 StGB
§ 318 Satz 1 StPO
§ 250 Abs. 2 StGB
§ 250 Abs. 3 StGB
§ 224 Abs. 1 StGB

Zitierte Entscheidungen: NStZ 2011, 699
NJW 1985, 812
NStZ-RR 2000, 365
BGHSt 62, 155
NStZ 1996, 352
NStZ-RR 2008, 120
StV 2014, 78
NStZ 1997, 149
NStZ-RR 2000, 49
BGHSt 47, 32
StV 2000, 553
2 Rev 29/19
3 StR 392/11
4 StR 502/10
3 StR 367/84
2 StR 159/01
2 StR 303/95
4 StR 547/16
2 Rev 32/18
2 Rev 88/16
3 StR 347/15
8 Ss 348/17
1 Ss 226/14
1 Ss 227/00
1 Ss 202/98
3 StR 124/16
1 RVs 48/10
1 Ss 253/01
4 StR 306/00
2 StR 65/18
5 StR 233/12
2 Rev 52/18