Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-03-28, Aktenzeichen 5 L 297.16
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2017:0328.5L297.16.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Liegt es aufgrund des Verhaltens des aus dem Probebeamtenverhältnis entlassenen Beamten auf der Hand, dass er in dem Fall, dass ihm die Bezüge bis zur bestandskräftigen Beendigung des Widerspruchsverfahrens fortgezahlt werden, diese verbrauchen und deshalb eine Rückforderung ins Leere laufen wird, so ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Entlassung regelmäßig nicht zu beanstanden.(Rn.13) (Rn.19) (Rn.21)
2. Eine Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Diensttätigkeit des Beamten für den Dienstbetrieb unbrauchbar ist und diesen sogar gefährdet.(Rn.23)
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird auf bis zu 16 000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Der 1961 geborene Antragsteller wendet sich gegen die wiederholte Anordnung der sofortigen Vollziehung seiner Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe.
Nach Abschluss eines Informatikstudiums im Jahr 1989 und Tätigkeiten in der freien Wirtschaft bis Mitte 2008 wurde der Antragsteller am 1. Juli 2008 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Regierungsrat zur Anstellung (BesGr A 13) ernannt und im Bundesministerium des Innern (BMI) in zwei verschiedenen Fachreferaten verwendet. Die Leistungen des Antragstellers in der dreijährigen Probezeit wurden in drei Anlassbeurteilungen einmal mit der drittschlechtesten und zweimal mit der zweitschlechtesten Gesamtnote bewertet. Der Antragsteller wurde in mehreren Personalgesprächen darauf hingewiesen, dass das Beamtenverhältnis nach Ablauf der Probezeit beendet werde, wenn er seine Leistungen nicht deutlich steigere (vgl. zum Ganzen die heutigen Kammerurteile 5 K 295.16, 5 K 129.16 und 5 K 135.16).
Nach dem Ende der Probezeit versuchte das BMI zweimal vergeblich, den Antragsteller wegen mangelnder Bewährung zum Ablauf des September 2011 zu entlassen. Die Kammer hat die beiden Entlassungsbescheide aufgehoben: Im ersten Entlassungsverfahren war der Personalrat nicht hinreichend beteiligt worden (vgl. das nach dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 7. Juli 2015 – 7 N 2.15 – rechtskräftige Urteil der Kammer vom 20. November 2014 – 5 K 485.12). Der zweite Entlassungsbescheid ist zwar formell ordnungsgemäß, jedoch materiell rechtswidrig, weil er die rückwirkende Entlassung des Antragstellers anordnet, was einen Verstoß gegen § 34 des Bundesbeamtengesetzes darstellt (vgl. das heutige Urteil der Kammer 5 K 145.16)
Mit Bescheid des BMI vom 10. November 2015 entließ die Antragsgegnerin den Antragsteller wegen mangelnder Bewährung zum Ablauf Dezember 2015 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe und ordnete die sofortige Vollziehung an (dritter Entlassungsbescheid).
Dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gab die Kammer nach Abwägung des privaten Aussetzungs- und des öffentlichen Vollziehungsinteresses mit Beschluss vom 9. Mai 2016 (5 L 345.15) statt; die dagegen gerichtete Beschwerde der Antragsgegnerin wies das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 30. Juni 2016 (7 S 20.16) zurück.
Den Widerspruch gegen den dritten Entlassungsbescheid wies das BMI mit Widerspruchsbescheid vom 31. Oktober 2016 zurück. Dabei ordnete das BMI erneut die sofortige Vollziehung an. Die gegen den Widerspruchsbescheid erhobene Klage hat die Kammer mit Urteil vom heutigen Tag (5 K 295.16) abgewiesen, weil die Feststellung mangelnder Bewährung des Antragstellers in der Probezeit nicht zu beanstanden ist; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das genannte Urteil verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag,
die aufschiebende Wirkung der Klage (5 K 295.16) gegen den Bescheid des Bundesministeriums des Innern vom 10. November 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 31. Oktober 2016 wiederherzustellen,
hat in der Sache keinen Erfolg.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache nach der Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes durch die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die aufschiebende Wirkung – hier – der Klage ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn der angefochtene Bescheid offensichtlich rechtswidrig ist oder aus anderen Gründen das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit des Verwaltungsakts überwiegt. Beides ist vorliegend nicht der Fall.
1.Der mit der Klage angegriffene dritte Entlassungsbescheid des BMI vom 10. November 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31. Oktober 2016 ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller deshalb auch nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Zur Begründung wird auf die Ausführungen der Kammer in ihrem heutigen Urteil (5 K 295.16) verwiesen. Daher gebietet es die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht dem Dienstherrn im vorliegenden Fall nicht mehr, den notwendigen Lebensunterhalt des noch nicht rechtskräftig entlassenen Beamten vorläufig weiter zu sichern (vgl. zum Erfordernis mindestens offener Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. Oktober 2007 – 5 ME 121/07 – juris Rn. 12).
2.Auch aus sonstigen Gründen überwiegt das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollziehungsinteresse nicht.
Die Antragsgegnerin hat entsprechend dem Erfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO hinreichend schlüssig, konkret und substantiiert dargelegt, warum aus ihrer Sicht im konkreten Einzelfall ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung gegeben sei und das Interesse des Betroffenen am Bestehen der aufschiebenden Wirkung ausnahmsweise zurückzutreten habe: Neben dem fiskalischen Interesse der öffentlichen Hand, das Risiko uneinbringlicher Rückforderung überzahlter Bezüge nach vier Jahren der Bezügefortzahlung nicht weiter zu erhöhen (dazu a.), bestünden hinsichtlich der Weiterbeschäftigung des Antragstellers auch Sicherheitsbedenken; im Übrigen könne der Antragsteller mangels Eignung, die ihm übertragenen Aufgaben angemessen zu erledigen, nicht sinnvoll eingesetzt werden (dazu b.). Beide Erwägungen werden von der Kammer im Ergebnis geteilt.
a.Zwar vermag die Befürchtung der Antragsgegnerin, dass die Rückforderung der dem Antragsteller fortlaufend (nach-)gezahlten Bezüge gefährdet sei, angesichts der gesetzgeberischen Grundentscheidung, den Rechtsmitteln gegen eine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe aufschiebende Wirkung beizumessen, ein überwiegendes öffentliches Interesse nur ausnahmsweise zu begründen. Eine solche Ausnahme ist vorliegend indes gegeben.
aa.Zwar wäre die im Raum stehende Rückforderung wesentlich geringer als von der Antragsgegnerin veranschlagt. Anders als die Antragsgegnerin meint, kann es im hiesigen Eilverfahren nur um die Nachzahlung von Bezügen von November 2016 bis voraussichtlich November 2017 gehen:
Würde das heutige Urteil der Kammer (5 K 295.16), mit dem die Entlassung des Antragstellers zum Ablauf des Dezember 2015 bestätigt wurde, rechtskräftig, könnte dem eine Rückzahlungsverpflichtung für den Zeitraum ab Januar 2016 folgen. Für die Zeit vor 2016 schiede die Rückforderung dagegen aus, weil die ersten beiden Entlassungsbescheide des BMI, mit denen der Antragsteller bereits zum Ablauf des September 2011, hilfsweise zum Ablauf des September 2015, entlassen werden sollte, rechtswidrig sind (zum ersten Entlassungsbescheid vgl. das nach dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 7. Juli 2015 – 7 N 2.15 – rechtskräftige Urteil der Kammer vom 20. November 2014 – 5 K 485.12; zum zweiten Entlassungsbescheid vgl. das Urteil der Kammer vom heutigen Tage – 5 K 145.16).
Für den Zeitraum von Januar bis Oktober 2016 wurden die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers bereits durch den Beschluss der Kammer vom 9. Mai 2016 (5 L 345.15), der vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg bestätigt worden ist (vgl. Beschluss vom 30. Juni 2016 – 7 S 20.16), wiederhergestellt und die Bezüge an den Antragsteller nachgezahlt.
Für die Zeit ab November 2016 wäre das Anwachsen der Rückzahlungsverpflichtung zunächst auf voraussichtlich November 2017 begrenzt (vgl. § 80 b Abs. 1 VwGO), weil die Kammer die Anfechtungsklage gegen die Entlassung zum Ablauf des Jahres 2015 mit Urteil vom heutigen Tage (5 K 295.16) abgewiesen hat.
bb.Gleichwohl ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung vorliegend nicht zu beanstanden, weil nach dem Vortrag des Antragstellers und seinem bisherigen Umgang mit den Nachzahlungen des BMI der Ausfall der Antragsgegnerin mit der Rückforderung der temporär nachgezahlten Bezüge auf der Hand läge.
In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsteller erklärt, dass er nach seiner Entlassung aus dem BMI im Jahr 2011 in seinem eigentlichen Berufsfeld nicht wieder tätig gewesen sei; er habe sich um eine solche Tätigkeit auch nicht bemüht. Stattdessen habe er sich vornehmlich um seinen Sohn gekümmert, der seelische Probleme habe. Außerdem sei er ein- bis zweimal die Woche ehrenamtlich als Fahrer für die Berliner Tafel e. V. unterwegs gewesen. Nach den vorläufigen Einstellungen der Besoldungszahlungen durch das BMI im Juli 2015 bzw. Januar 2016 habe die Familie vor allem von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende gelebt; teilweise seien sie auch von der Mutter des Antragstellers unterstützt worden. Die Nachzahlungen des BMI im Dezember 2015 bzw. November 2016 in Höhe von jeweils mehreren zehntausend Euro netto habe er sämtlich verbraucht: zur Schuldentilgung für die im Eigentum des Antragstellers stehende und von der Familie bewohnte Doppelhaushälfte, zur Begleichung der Kosten der vom Sohn besuchten Privatschule, zur Rückzahlung von zinslosen Darlehen der Mutter des Antragstellers sowie für den allgemeinen Lebensunterhalt der Familie. Die Familie beziehe weiterhin ergänzend Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende, auch wenn die Ehefrau vor kurzem eine über das Jobcenter vermittelte Stelle angetreten habe. Die Konten der Familie seien derzeit wieder mit mehreren tausend Euro im Soll. Nach Hinweisen der Kammer auf die möglichen Folgen des Eilantrags hat sich der Antragsteller über seinen Verfahrensbevollmächtigten schließlich sinngemäß dahingehend geäußert, dass er die Rückforderung gelassen abwarte und bei ihm sowieso nichts zu holen sei.
Bei dieser Sachlage ist es der Antragsgegnerin ausnahmsweise nicht zuzumuten, die seit November 2016 einbehaltenen Bezüge (temporär) nachzuzahlen. Die Kammer geht dabei davon aus, dass ihr heutiges Urteil (5 K 295.17), mit dem sie die Rechtmäßigkeit der Entlassung des Antragstellers zum Ende des Jahres 2015 bestätigt hat, im Ergebnis rechtskräftig wird. Dann stünde endgültig fest, dass die vom Antragsteller jetzt geforderten Bezüge überzahlt wären und von der Antragsgegnerin zurückgefordert werden würden. Der Antragsteller könnte sich auf die Einrede der Entreicherung nicht berufen. Daher und wegen der desolaten finanziellen Lage der Familie dürfte der Antragsteller die Nachzahlung im Prinzip nicht antasten, anderenfalls gefährdete er die Rückzahlung. Er hat aber deutlich gemacht, dass er auch diese Nachzahlung umgehend verbrauchen würde. Damit stellte sich jede Nachzahlung an den Antragsteller in der derzeitigen Lage als eine schadensgleiche Vermögensgefährdung dar, die der Antragsgegnerin aufzuerlegen der Kammer unbillig erschiene. Vor diesem Hintergrund hat sich die Kammer auch nicht veranlasst gesehen, die aufschiebende Wirkung teilweise wiederherzustellen (vgl. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) oder von einer Sicherheitsleistung bzw. Auflage abhängig zu machen (§ 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO), zumal der Antragsteller keine Sicherheiten zu bieten vermochte.
b.Die Kammer teilt auch die Ansicht der Antragsgegnerin, dass die Diensttätigkeit des Antragstellers für deren Dienstbetrieb unbrauchbar sei, diesen sogar gefährden könne und deshalb unter Sicherheitsgesichtspunkten abzulehnen sei.
Nach der plausiblen Einschätzung des BMI lässt der Antragsteller die im öffentlichen Dienst notwendige Sensibilität für innerbehördliche Vorgänge und Interessen des Dienstherrn weitgehend vermissen, was seine Arbeit im höheren Dienst weithin unbrauchbar macht. Für die begehrte vorläufige Fortsetzung der Tätigkeit in den mit der bundesweiten IT-Technik verschiedener Polizeien, Sicherheitsdienste und Ministerien befassten Referate des BMI kommt hinzu, dass diese in einem erhöhten Maße sicherheitsrelevant ist. Unabhängig von seiner Sicherheitseinstufung hat der Antragsteller aus Sicht des BMI bereits in der Probezeit diesbezüglich nicht die hinreichende Gewähr absoluter Zuverlässigkeit geboten. Daher ist nicht zu beanstanden, dass das BMI diese Bedenken auch nach der (vorläufigen) Entlassung des Antragstellers hatte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG; wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung wird der halbe Wert veranschlagt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 b Abs. 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG
§ 34 des Bundesbeamtengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 5 K 295.16
5 K 129.16
5 K 135.16
7 N 2.15
5 K 485.12
5 K 145.16
5 L 345.15
7 S 20.16
5 ME 121/07
5 K 295.17