Landessozialgericht Mecklenburg-Vorpommern (Mecklenburg-Vorpommern, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-06-17, Aktenzeichen L 14 AS 255/17
ECLI: ECLI:DE:LSGMV:2021:0617.14AS255.17.00

Tenor:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin im zweiten Rechtszug. Im Übrigen verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Sozialgerichts.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Streitig ist noch die teilweise Aufhebung und Erstattung von Leistungen für die Klägerin zu 2. für die Monate Oktober und November 2015 in Höhe von 552 Euro wegen Anrechnung von Kindergeld als Einkommen.
Die Klägerin zu 1. beantragte am 26. März 2015 beim Beklagten die Gewährung von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch – Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II). Sie gab hierbei an schwanger zu sein. Der voraussichtliche Entbindungstermin ihres Kindes sei am 31. August 2015.
Mit Bescheid vom gleichen Tage bewilligte der Beklagte der Klägerin zu 1. Leistungen für den Zeitraum von März 2015 bis August 2015 und mit Bescheid vom 11. August 2015 für den Zeitraum von September 2015 bis Februar 2016 vorläufig, da sich die Anzahl der Personen der Bedarfsgemeinschaft ändern werde.
Am 3. September 2015 wurde die Klägerin zu 2. geboren.
Mit Schreiben vom 30. September 2015 machte der Beklagte u.a. gegenüber der F. einen Erstattungsanspruch hinsichtlich des zu gewährenden Kindergeldes geltend. Das Schreiben ging bei der F. am 6. Oktober 2015 ein.
Mit Änderungsbescheid vom 1. Oktober 2015 bewilligte der Beklagte der Klägerin zu 1. und nunmehr auch der Klägerin zu 2. vorläufig Leistungen für September 2015 bis Februar 2016, ohne dabei Einkommen aus Kindergeld in Anrechnung zu bringen. Unter dem gleichen Datum forderte der Beklagte die Klägerin auf, die Bescheide zu Kindergeld, Elterngeld, Unterhaltsvorschuss und Mutterschaftsgeld vorzulegen.
Mit Bescheid vom 9. Oktober 2015 setzte die Familienkasse das Kindergeld für die Klägerin zu 2. für den Zeitraum von September 2015 bis September 2033 gegenüber der Klägerin zu 1. in Höhe von 188,00 Euro monatlich fest (Kindergeld-Nummer). Die Überweisung der Nachzahlung für September und Oktober 2015 in Höhe von 376,00 Euro werde in Kürze erfolgen. Sie erfolgte tatsächlich am 14. Oktober 2015; das Kindergeld für November 2015 in Höhe von 188 Euro wurde am 10. November 2015 gezahlt.
Nachdem die Familienkasse dem Beklagten am 11. November 2015 telefonisch die Rechtzeitigkeit seines Erstattungsanspruchs mitgeteilt und um Bezifferung gebeten hatte, bewilligte er den Klägerinnen mit Bescheid vom 11. November 2015 endgültig Leistungen für September 2015 bis Februar 2016, wobei er das Kindergeld ab Dezember 2015 als Einkommen der Klägerin zu 2. in Anrechnung brachte. Mit Schreiben vom gleichen Tage bezifferte der Beklagte seinen Erstattungsanspruch gegenüber der Familienkasse unter Verweis auf sein Schreiben vom 30. September 2015 und unter Angabe der der Klägerin zu 2. in den Monaten September, Oktober und November 2015 bewilligten Leistungsbeträge auf insgesamt 552 Euro, wobei er sich auf § 40a SGB II i. V. m. § 104 SGB X stützte. Von diesem Schreiben erhielt die Klägerin zu 1. am gleichen Tage einen Abdruck zur Kenntnisnahme; sie möge beachten, dass von ihr keine Zahlungen zu leisten seien; sie erhalte das Schreiben lediglich zu ihrer Information.
Die Familienkasse kündigte dem Beklagten am 25. November 2015 die Erstattung in der verlangten Höhe von 552 Euro an, welche kurz darauf auch erfolgte. Gegenüber der Klägerin zu 1. machte die Familienkasse mit Bescheid vom 25. November 2015 gemäß § 37 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) eine Erstattungsforderung in eben dieser Höhe von 552 Euro geltend. Der Beklagte habe für diesen Zeitraum das Kindergeld durch Nichtanrechnung auf das Arbeitslosengeld II vorgeleistet und von ihr entsprechende Erstattung gefordert. Ihre Zahlung an die Klägerin sei daher ohne Rechtsgrund erfolgt. Die Überzahlung werde gemäß § 75 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) in monatlichen Raten von 50 % des Anspruchs auf Kindergeld einbehalten. Der Beklagte erhielt eine Kopie dieses Bescheides.
Gegen den Bescheid des Beklagten vom 11. November 2015 legten die Klägerinnen am 11. Dezember 2015 Widerspruch ein. Der Beklagte sei nicht berechtigt, das Kindergeld in Anrechnung zu bringen, da er Erstattungsansprüche gegen die Familienkasse habe, die die ausgezahlten Beträge zudem von der Klägerin zurückfordere.
In einem Telefonat vom 5. Februar 2016 teilte eine Mitarbeiterin der Familienkasse dem Beklagten die tatsächlichen Auszahlungstermine des Kindergeldes mit. Die Rückforderung werde ab Dezember 2015 in monatlichen Raten zu je 94 Euro durch Aufrechnung gegen das laufende Kindergeld eingezogen, im Mai 2016 in Höhe der restlichen 82 Euro, sodass in diesem Monat Kindergeld in Höhe von 108 Euro ausgezahlt werde. Ab Juni 2016 werde das Kindergeld dann wieder in voller Höhe von (seit Januar 2016) 190 Euro ausgezahlt.
Mit Bescheid vom 15. Februar 2016 hob der Beklagte gegenüber der Klägerin zu 1. als gesetzliche Vertreterin der Klägerin zu 2. die Leistungsbewilligung für Oktober 2015 in Höhe von 376 Euro und für November 2015 in Höhe von 188 Euro auf. Die Zahlungen der Familienkasse seien im jeweiligen Zuflussmonat als sonstiges Einkommen zu berücksichtigen, die Leistungsbewilligung wegen der Erzielung von Einkommen gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II i. V. m. § 330 Abs. 3 SGB III i. V. m. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X aufzuheben. Die überzahlten Leistungen in Höhe von insgesamt 564 Euro seien zu erstatten.
Mit Änderungsbescheid ebenfalls vom 15. Februar 2016 berücksichtigte der Beklagte für den Zeitraum Dezember 2015 bis Februar 2016 die Aufrechnung durch die Familienkasse und brachte das Kindergeld als Einkommen der Klägerin zu 2. nur in der Höhe der tatsächlichen Auszahlung durch die Familienkasse in Ansatz.
Mit Widerspruchsbescheid vom 24. Februar 2016 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Die nochmalige Auszahlung des Kindergeldes im Oktober und November 2015 sei ohne Rechtsgrund erfolgt, weil der Anspruch durch die Leistung des Beklagten bereits erfüllt gewesen sei. Die rechtsgrundlosen Zahlungen der Familienkasse seien als Einkommen anzurechnen.
Mit der dagegen um 23. März 2016 beim Sozialgericht F-Stadt erhobenen Klage haben die Klägerinnen ihr Begehren weiterverfolgt und sich auf Vertrauensschutz berufen. Die Auszahlung durch die Familienkasse sei rechtsgrundlos erfolgt; die Kläger hätten keinen Anspruch auf diese Einnahmen gehabt und seien zur Rückzahlung verpflichtet.
Die Klägerinnen haben beantragt,
den Bescheid vom 11. November 2015 in Gestalt des Aufhebungs- und Erstattungsbescheides vom 15. Februar 2016 dahingehend abzuändern, dass der letztgenannte Bescheid aufzuheben ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass das Kindergeld in den Monaten Oktober und November 2015 als bereites Mittel zur Verfügung gestanden habe und daher als Einkommen anzurechnen sei. Dass die Klägerin zu 2. das Kindergeld an die Familienkasse zu erstatten habe, sei dadurch berücksichtigt worden, dass das Kindergeld in den Folgemonaten nur in der Höhe angerechnet worden sei, wie es auch tatsächlich ausgezahlt worden sei.
Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 7. Dezember 2016 im Wesentlichen stattgegeben und den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 15. Februar 2016 insoweit aufgehoben, als er einen Betrag von 12 Euro übersteigt.
Der ursprüngliche Bewilligungsbescheid vom 11. November 2015 sei im Zeitpunkt seiner teilweisen Aufhebung nicht mehr rechtswidrig gewesen, wie es § 45 SGB X für eine Rücknahme jedoch voraussetze. Der Zufluss von Kindergeld in den Monaten Oktober und November 2015 (insgesamt 552 Euro) sei zu diesem Zeitpunkt bereits mit einer Rückzahlungspflicht belastet gewesen, da die Familienkasse am 25. November 2015 einen Erstattungsbescheid erlassen habe. Einnahmen in Geld oder Geldeswert, die mit einer Rückzahlungsverpflichtung belastet seien, seien bei der Grundsicherung für Arbeitssuchende nicht als Einkommen zu berücksichtigen. Durch die Aufrechnung seien von der Klägerin bereits 378 Euro an die Familienkasse zurückgezahlt gewesen, als am 15. Februar 2016 der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid ergangen sei. Es liege auf der Hand, dass die Klägerin nicht zwei Leistungsträgern zur Erstattung verpflichtet sein könne. Der Beklagte habe das Kindergeld auch im Aufrechnungszeitraum in voller Höhe leistungsmindernd anrechnen müssen. Die Aufrechnung der Familienkasse sei gemäß § 12 BKKG, § 51 Abs. 2 SGB I rechtswidrig, da sie zu einem höheren Sozialleistungsanspruch gegenüber dem Beklagten geführt habe. Dass der Beklagte die Erstattung der Klägerin gegenüber der Familienkasse zu Unrecht finanziert habe, ändere aber nichts an der Rechtswidrigkeit des Aufhebungs- und Erstattungsbescheides vom 15. Februar 2016. Da die Erstattung der Familienkasse 552 Euro betragen habe, während der Klägerin von der Familienkasse 564 Euro zugeflossen seien, sei die Klage in Höhe von 12 Euro nicht erfolgreich. In dieser Höhe sei das zugeflossene Einkommen nicht mit einer Rückzahlungsverpflichtung belastet.
Gegen die Nichtzulassung der Berufung in dem dem Beklagten am 16. Januar 2017 zugestellten Urteil hat er am 14. Februar 2017 Beschwerde erhoben und zur Begründung ausgeführt, das Urteil weiche von Entscheidungen des BSG ab. Es gelte das Zuflussprinzip. Einnahmen seien im Zuflussmonat zur Bedarfsdeckung heranzuziehen; auf den Zeitraum des Erwirtschaftens komme es nicht an. Auch Art, Rechtsgrund, Quelle, Einmaligkeit oder Regelmäßigkeit des Einkommens seien unerheblich. Das BSG habe in einem Fall des Zuflusses von Arbeitslosengeld I und einer erst nach dem Zuflussmonat erfolgten Aufhebung der Bewilligung entschieden, dass es für den Zuflussmonat bei der Berücksichtigung als Einkommen verbleibe, wenn eine Verpflichtung zur Rückzahlung einer laufenden Einnahme erst nach dem Monat des Zuflusses entstehe. Dann bestehe die Verpflichtung des Hilfebedürftigen, die Leistung als „bereite Mittel“ in dem Monat des Zuflusses auch zu verbrauchen (Urteil vom 23. August 2011 – B 14 AS 165/10 R). Das Sozialgericht habe dagegen darauf abgestellt, dass das Einkommen im Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung mit einer Rückzahlungsverpflichtung belastet gewesen sei, und auf eine BSG-Entscheidung zu einer zivilrechtlichen Rückzahlungsverpflichtung (Darlehen) Bezug genommen (B 14 AS 46/09 R); das sei im vorliegenden Falle nicht einschlägig. Es komme auch nicht darauf an, dass das zugeflossene Einkommen aufgrund der Aufrechnung nicht mehr zur Verfügung gestanden habe. Entscheidend sei allein, ob das Kindergeld im Zuflussmonat zur Sicherung des Lebensunterhaltes zur Verfügung gestanden habe. Nach Auffassung des Sozialgerichts hätte der Beklagte das Kindergeld ab Dezember 2015 trotz der hälftigen Aufrechnung in voller Höhe als Einkommen berücksichtigen sollen, weil die Aufrechnung durch die Familienkasse rechtswidrig gewesen sei. Das widerspreche der Rechtsprechung des BSG, wonach grundsätzlich nur Einkommen anzurechnen sei, das auch tatsächlich als sog. „bereites Mittel“ zur Verfügung stehe (Urteil vom 21. Juni 2011 – B 4 AS 21/10 R). Hier sei die Rückzahlungsverpflichtung erst durch den Erstattungsbescheid der Familienkasse vom 25. November 2015 entstanden. Gegebenenfalls scheide damit zwar eine Rückforderung für den Monat November 2015 aus. Durch die nachfolgende Berücksichtigung der Aufrechnung durch die Familienkasse, die sich rückwirkend auch im Falle ihrer Rechtswidrigkeit nicht mehr ändern lasse, würde eine teilweise Stattgabe der Klage (für November) jedoch zu einer „doppelten Privilegierung“ der Klägerin führen, was nicht mit Sinn und Zweck der Grundsicherung vereinbar sei.
Der seinerzeit zuständige 10. Senat des Landessozialgerichts Mecklenburg-Vorpommern hat die Berufung des Beklagten mit Beschluss vom 30. Mai 2017 zugelassen. Zur Begründung der Berufung hat der Beklagte auf seine Ausführungen im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde verwiesen.
Der Beklagte beantragt:
Das Urteil des Sozialgerichts F-Stadt vom 7. Dezember 2016 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die Klägerinnen beantragen:
Sie halten die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig aber unbegründet. Das Sozialgericht hat der Klage der Klägerin zu 2. im Ergebnis zu Recht stattgegeben.
Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist allein der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid des Beklagten vom 15. Februar 2016. Dieser Bescheid ist gemäß § 86 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Widerspruchsverfahrens gegen den endgültigen Bewilligungsbescheid vom 11. November 2015 geworden, weil er diesen (hinsichtlich der der Klägerin zu 2. bewilligten Leistungshöhe in den Monaten Oktober und November 2015) abgeändert hat. Der Ausgangsbescheid vom 11. November 2015, gegen den sich die Klägerinnen zunächst mit Widerspruch gewandt hatten, enthält hingegen keinerlei sie belastende Regelung, berücksichtigt insbesondere (bis November 2015) kein Einkommen aus Kindergeld, weshalb seine Regelungen bei verständiger Würdigung des klägerischen Vortrags und des hierin zum Ausdruck kommenden Begehrens (vgl. § 123 SGG) spätestens im ersten Rechtszug nicht mehr als angefochten betrachtet werden können. Nicht streitgegenständlich sind ferner Leistungszeiträume ab Dezember 2015, sowohl im Hinblick auf die Anrechnung von Kindergeld als auch von Elterngeld, da sich der Anfechtungsantrag bereits erstinstanzlich ausdrücklich auf den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 15. Februar 2016 beschränkt hat, was auch dem erkennbaren klägerischen Begehren entspricht.
Der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid des Beklagten vom 15. Februar 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin zu 2. in ihren Rechten, wie das Sozialgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat. Die rechtliche Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung weicht allerdings in einigen wesentlichen Punkten von der wahren Rechtslage ab.
Insoweit ist zunächst klarzustellen, dass es sich bei der der Klägerin zu 1. von der Familienkasse für die Klägerin zu 2. gewährten Leistung nicht um (sozialrechtliches) Kindergeld nach dem BKGG, sondern um steuerrechtliches Kindergeld nach §§ 62 ff. EStG gehandelt hat, weshalb auf seine Bewilligung, Aufhebung und Erstattung sowie Einziehung durch Aufrechnung auch nicht die Vorschriften über das sozialrechtliche Verwaltungsverfahren (SGB X), sondern die steuerverfahrensrechtlichen Regelungen der Abgabenordnung (AO) sowie spezielle, das Kindergeld betreffende Regelungen des EStG Anwendung finden. Lediglich über die Verweisungsnorm § 74 Abs. 2 EStG gelten für Erstattungsansprüche der Träger von Sozialleistungen gegen die Familienkasse die §§ 102 bis 109 und 111 bis 113 SGB X entsprechend.
Im rechtlichen Ausgangspunkt sind Beklagte und Sozialgericht hingegen zutreffend davon ausgegangen, dass das der Klägerin zu 1. von der Familienkasse gewährte Kindergeld vorrangig zur Bedarfsdeckung des zur Bedarfsgemeinschaft gehörenden Kindes (Klägerin zu 2.) dient und diesem als Einkommen zuzurechnen ist, § 11 Abs. 1 Satz 3 und 4 SGB II. Zutreffend hat das Sozialgericht ferner erkannt, dass als Rechtsgrundlage für die Aufhebungsentscheidung des Beklagten die im Bescheid vom 15. Februar 2016 angegebene Norm (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X) schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil die Auszahlung des Kindergeldes durch die Familienkasse sowohl für September/Oktober (Auszahlung am 14 Oktober 2015) als auch für November 2015 (Auszahlung am 10. November 2015) bereits erfolgt war, als der endgültige Bewilligungsbescheid vom 11. November 2015 erlassen wurde (mit seiner Bekanntgabe, mutmaßlich am 14. November 2015, vgl. § 37 Abs. 2 SGB X). Für die Anwendbarkeit von § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X muss das anzurechnende Einkommen jedoch nach Erlass des betreffenden Verwaltungsakts hinzugetreten sein. Ist es wie hier zwischen Antragstellung und Erlass erzielt worden (insofern ist die Formulierung des Gesetzestextes missverständlich), liegt ein Fall anfänglicher Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts mit Korrekturmöglichkeit allein nach § 45 SGB X vor (allgemeine Meinung, vgl. BeckOK SGB X § 48 Rn. 27 m. w. N.).
Die Benennung der falschen Rechtsgrundlage allein führt allerdings noch nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, da eine „Auswechslung der Rechtsgrundlage“ im Hinblick auf § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II i. V. m. § 330 Abs. 2 SGB III unproblematisch möglich ist; nach diesen Normen ist im Anwendungsbereich des SGB II ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt bei Vorliegen der in § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X genannten Voraussetzungen mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, ohne dass es einer (nach § 45 Abs. 1 SGB X eigentlich erforderlichen) Ermessensentscheidung bedürfte.
Eine (teilweise) Rücknahme der ursprünglichen Leistungsbewilligung im Bescheid vom 11. November 2015 scheitert jedoch daran, dass diese für den Monat Oktober 2015 bereits nicht rechtswidrig war (dazu unter 1.), während für den Monat November 2015 die erforderlichen subjektiven Voraussetzungen für eine Rücknahme für die Vergangenheit (§ 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X) nicht vorgelegen haben (dazu unter 2.).
1. Die Leistungsberechnung im Bewilligungsbescheid vom 11. November 2015, wegen deren Einzelheiten auf den entsprechenden Berechnungsbogen Bezug genommen wird, war zutreffend. Insbesondere ist die am 14. Oktober 2015 erfolgte Auszahlung von Kindergeld für die Monate September und Oktober 2015 in Höhe von 376 Euro zu Recht nicht als Einkommen leistungsmindernd berücksichtigt worden.
a) Allerdings wäre die Nachzahlung von Kindergeld für September im Oktober 2015 nicht etwa als einmalige, erst im Folgemonat als Einkommen anzurechnende, sondern als laufende Einnahme anzusehen. § 11 Abs. 3 Satz 2 SGB II in seiner aktuellen Fassung, wonach zu den einmaligen Einnahmen auch als Nachzahlung zufließende Einnahmen gehören, die nicht für den Monat des Zuflusses erbracht werden, ist erst mit Wirkung vom 1. August 2016 eingefügt worden. Zuvor war als maßgebliches Anknüpfungskriterium zur Abgrenzung zwischen einmaligen und laufenden Einnahmen allein auf den Rechtsgrund abzustellen, auf welchem die jeweilige Zahlung beruhte: Für die Qualifizierung einer Einnahme als laufende Einnahme reicht es danach aus, wenn sie zwar nicht laufend, sondern in einem Gesamtbetrag erbracht wird, nach dem zugrundeliegenden Rechtsgrund aber regelmäßig zu erbringen gewesen wäre (BSG, Urteil vom 24. April 2015 – B 4 AS 32/14 R –, Rn. 17; ausdrücklich für nachgezahltes Kindergeld: LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 27. Juni 2016 – L 1 AS 4849/15 –, juris, sowie LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09. November 2015 – L 19 AS 924/15 –, juris).
Eine Anrechnung der Nachzahlung als Einkommen der Klägerin zu 2. scheidet jedoch deshalb aus, weil dieser Zufluss nicht zu bereiten Mitteln geführt hat, die zur Bestreitung des Lebensunterhalts zur Verfügung gestanden hätten. Zwar wendet der Beklagte unter Hinweis auf das Urteil des BSG vom 23. August 2011 – B 14 AS 165/10 R – zu Recht ein, dass eine erst im Monat nach dem Zufluss begründete Erstattungspflicht an der Verfügbarkeit des zugeflossenen Betrages als bereites Mittel im Zuflussmonat nichts mehr ändere. Allerdings lag dem Zufluss von Arbeitslosengeld I in dem vom BSG entschiedenen Fall ein im Zuflussmonat noch wirksamer Leistungsbescheid zugrunde, der als Rechtsgrund für die Zahlung diente und erst im Folgemonat durch einen Aufhebungs- und Erstattungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit beseitigt worden ist. Vorliegend erfolgte die Zahlung der Familienkasse hingegen ohne Rechtsgrund (dazu unter aa)). Sie war deshalb von Anfang an mit einer vollumfänglichen Erstattungspflicht belastet, nicht erst seit dem Erlass des Bescheides der Familienkasse vom 25. November 2015, mit welchem sie eine Erstattungsforderung in Höhe von 552 Euro gegenüber der Klägerin zu 1. ausdrücklich geltend gemacht hat. Es bedurfte für die Entstehung der Rückforderung nach den einschlägigen steuerrechtlichen Vorschriften zudem keines (konstitutiven) Erstattungs-Verwaltungsaktes seitens der Familienkasse (dazu unter bb)).
aa) Gemäß § 74 Abs. 2 EStG i. V. m. § 107 Abs. 1 SGB X gilt der Anspruch des Berechtigten gegen den zur Leistung verpflichteten Leistungsträger als erfüllt, soweit ein Erstattungsanspruch besteht. Gemäß § 74 Abs. 2 EStG i. V. m. § 104 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 SGB X hat ein nachrangig verpflichteter Leistungsträger gegenüber dem vorrangig verpflichteten Träger einen Erstattungsanspruch, wenn er die nachrangigen Sozialleistungen erbracht hat, soweit der vorrangig verpflichtete Leistungsträger nicht bereits selbst geleistet hat, bevor er von der Leistung des anderen Leistungsträgers Kenntnis erlangt hat. Das gilt sinngemäß auch dann, wenn die nachrangigen Sozialleistungen für einen Angehörigen desjenigen erbracht worden sind, der mit Rücksicht auf diesen Angehörigen einen vorrangigen Leistungsanspruch hatte. Nachrangig verpflichtet ist ein Leistungsträger, soweit er bei rechtzeitiger Erfüllung der Leistungsverpflichtung eines anderen Leistungsträgers selbst nicht zur Leistung verpflichtet gewesen wäre, § 104 Abs. 1 Satz 2 SGB X.
Kindergeld und Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II stehen in dem vom Gesetz vorausgesetzten Vor-/Nachrangverhältnis derart, dass Kindergeld (vorrangige Leistung) unabhängig von einem Anspruch auf Grundsicherungsleistungen (nachrangige Leistung) zu leisten ist, während es bei der Ermittlung deren Höhe als anzurechnendes Einkommen zu berücksichtigen ist. Wird ein Anspruch auf Kindergeld, der (bei rechtzeitiger Antragstellung, § 70 Abs. Satz 2 EStG) in der vollen monatlichen Höhe bereits für den Monat der Geburt zusteht (§ 66 Abs. 2 EStG), von der Familienkasse rückwirkend festgesetzt, hat der (nachrangige) SGB II-Leistungsträger, der für den Nachzahlungszeitraum bereits Grundsicherungsleistungen ohne Anrechnung von Kindergeld erbracht hat, gegen die Familienkasse als vorrangigen Träger einen Erstattungsanspruch, wenn sie rechtzeitig Kenntnis von den erbrachten Grundsicherungsleistungen hat. Im Umfang dieses Erstattungsanspruchs gilt der Kindergeldanspruch für den Nachzahlungszeitraum gemäß § 107 SGB X als erfüllt. Im Ergebnis wird die Erstattung unmittelbar zwischen den Leistungsträgern ohne Beteiligung des Leistungsempfängers durchgeführt. Insbesondere kommt keine nachträgliche Aufhebung der Bewilligung der nachrangigen Grundsicherungsleistungen nach den §§ 45, 48 SGB X in Betracht (BSG, Urteil vom 29. September 2009 – B 8 SO 11/08 R –, Rn. 15, juris).
Da der Kindergeldanspruch des Berechtigten für den Nachzahlungszeitraum somit bereits als erfüllt gilt, fehlt es im Falle einer gleichwohl erfolgenden Auszahlung an den Kindergeldberechtigten für diese Auszahlung an einem Rechtsgrund. Sie erfolgt nicht (mehr) in Erfüllung des Anspruchs aus dem Festsetzungsbescheid, da dieser bereits als erfüllt gilt. Von diesen rechtlichen Grundsätzen sind die beteiligten Leistungsträger im vorliegenden Fall auch zunächst zutreffend ausgegangen. Streitig ist allein, ob die (ohne Rechtsgrund erfolgte) Auszahlung des Kindergeldes für September und Oktober 2015 im Rahmen des SGB II als Einkommen anzurechnen ist.
bb) Im Sinne eines zusätzlichen, ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals ist nach § 11 SGB II grundsätzlich nur solches Einkommen anzurechnen, das auch tatsächlich als bereites Mittel zur Verfügung steht und geeignet ist, den konkreten Bedarf im jeweiligen Monat zu decken (Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, § 11 SGB II, Rn. 233). Nicht als Einnahmen anzusehen sind deshalb Einkünfte, die von vornherein mit einer Rückzahlungspflicht verbunden sind, da sie nicht endgültig zur Verwendung zur Verfügung stehen und deshalb nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zur Bestreitung des Lebensunterhalts auch nicht verwendet werden können (Söhngen in: jurisPK-SGB II, § 11 Rn. 54). Für Sozialleistungen besteht eine Rückzahlungspflicht in diesem Sinne allerdings erst dann, wenn die Leistungsbewilligung auch tatsächlich aufgehoben worden ist; es reicht nicht aus, dass eine Aufhebung sicher zu erwarten ist, wie das BSG in der vom Beklagten bemühten Entscheidung (Urteil vom 23. August 2011 – B 14 AS 165/10 R) zutreffend entschieden hat.
Wie oben gezeigt beruht die Rückzahlungspflicht der Klägerin zu 1. gegenüber der Familienkasse vorliegend jedoch nicht etwa auf einer Aufhebung der Kindergeldfestsetzung, sondern auf dem Umstand, dass auf einen im Auszahlungszeitpunkt bereits erfüllten Anspruch und damit ohne Rechtsgrund gezahlt worden ist. Soweit ersichtlich liegt bislang keine Rechtsprechung des BSG zu der Frage vor, ob auch im Falle einer rechtsgrundlos (ohne Verwaltungsakt zu Unrecht) erbrachten Sozialleistung eine die Einkommensanrechnung ausschließende Rückzahlungspflicht erst dann anzunehmen ist, wenn ein Erstattungsbescheid auf der Grundlage von § 50 Abs. 2 SGB X tatsächlich erlassen wurde. Hierfür spräche, dass in derartigen Fällen die Erstattung nicht voraussetzungslos zu verfügen ist, sondern gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X die Prüfung von Vertrauensschutz in entsprechender Anwendung von §§ 45, 48 SGB X und den Erlass eines entsprechenden Erstattungs-Verwaltungsakts verlangt.
Diese eine mögliche Rückzahlungspflicht einschränkende Regelung gilt indes nur für Sozialleistungen im Sinne des Sozialgesetzbuchs, während vorliegend die Erstattung einer zu Unrecht ausgezahlten Steuervergütung im Raum steht, deren vorrangiger Zweck die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrages in Höhe des Existenzminimums des Kindes im Sinne einer sog. Negativsteuer darstellt, vgl. Stähr in: Hauck/Noftz, § 39 SGB VIII Rn. 33. Soweit das Kindergeld im Einzelfall nicht zur Steuerfreistellung erforderlich ist, stellt es sich zwar auch als familienfördernde Sozialleistung dar, die jedoch nicht den Vorschriften des Sozialgesetzbuches unterliegt. Vielmehr findet auf ohne rechtlichen Grund gezahltes Kindergeld § 37 Abs. 2 AO Anwendung (vgl. Dienstanweisung des Bundeszentralamts für Steuern zum Kindergeld [DA-KG], V.3.1 a. E.), wonach derjenige, auf dessen Rechnung eine Steuervergütung ohne rechtlichen Grund gezahlt worden ist, an den Leistungsempfänger einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten Betrags hat. Weitere Voraussetzungen vergleichbar denjenigen im Sinne von § 50 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. §§ 45, 48 SGB X sind nicht zu erfüllen. Auch entsteht der Erstattungsanspruch nach § 37 Abs. 2 AO von Gesetz wegen. Seine Geltendmachung erfordert grundsätzlich keine formellen Voraussetzungen; lediglich die Verwirklichung und Durchsetzung des Anspruchs setzt regelmäßig den Erlass eines sog. Abrechnungsbescheides im Sinne von § 218 Abs. 2 AO voraus (Schlücke in: Gosch, Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung, § 37 AO Rn. 47), während der Erstattungsanspruch unabhängig vom Abrechnungsbescheid zu erfüllen ist (DA-KG, V34.6).
Der Erstattungsanspruch der Familienkasse gegen die Klägerin zu 1. ist mithin bereits unmittelbar mit der Auszahlung am 14. Oktober 2015 entstanden. Der Erstattungsbescheid vom 25. November 2015 (Abrechnungsbescheid) hatte, soweit ein Erstattungsanspruch gegen die Klägerin zu 1. tatsächlich bestand, bloße deklaratorische Wirkung.
Die am 14. Oktober 2015 zur Auszahlung gekommenen 376 Euro standen den Klägerinnen damit nicht als bereits Mittel zur Verfügung und waren nicht als Einkommen anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Damit war der endgültige Bewilligungsbescheid vom 11. November 2015 hinsichtlich der Leistungshöhe für Oktober 2015 rechtmäßig und unterlag insoweit schon deshalb nicht der Rücknahme nach § 45 SGB X.
2. Hingegen stellt sich der Bewilligungsbescheid des Beklagten vom 11. November 2015 insoweit als (von Anfang an) rechtswidrig dar, als er die laufende Kindergeldzahlung zu Unrecht nicht bereits ab November, sondern erst ab Dezember 2015 als anzurechnendes Einkommen bei der Leistungsberechnung berücksichtigt. Für den Monat November 2015 war die Klägerin daher in dem Umfang der nicht erfolgten Anrechnung rechtswidrig begünstigt. Eine teilweise Rücknahme der Bewilligung für diesen Monat mit der Folge eines Erstattungsanspruchs gegen die Klägerin zu 2. ist gleichwohl ausgeschlossen, weil sie insoweit Vertrauensschutz genießt.
Gemäß § 45 Abs. 2 SGB X darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit
1. er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat,
2. der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder
3. er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.
Grobe Fahrlässigkeit in diesem Sinne liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.
Das Vorliegen dieser subjektiven Voraussetzungen für die Rücknahme lässt sich bei der begünstigten Klägerin zu 2. bzw. der für sie handelnden Klägerin zu 1. nicht feststellen. Inwieweit vor dem Hintergrund der oben dargestellten komplexen Rechtslage überhaupt Kenntnis oder zumindest grob fahrlässige Unkenntnis von der Rechtswidrigkeit in Betracht kommen kann, kann dabei dahinstehen. Grobe Fahrlässigkeit kann im vorliegenden Fall jedenfalls deshalb nicht angenommen werden, weil der Beklagte die Klägerin zeitgleich mit seinem Bewilligungsbescheid auch über seinen Erstattungsanspruch (auch für November 2015) gegenüber der Familienkasse informiert und ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass von ihr keine Zahlungen zu leisten seien. Die Klägerinnen durften daher davon ausgehen, dass mit dem Verhältnis zwischen Kindergeld und Grundsicherungsleistungen alles seine Richtigkeit hat und dass insbesondere etwaige Erstattungsansprüche des nachrangigen gegenüber dem vorrangigen Leistungsträger ausschließlich zwischen diesen abgewickelt werden würden, was im Übrigen gerade der Intention des Gesetzgebers entspricht, im Rahmen der §§ 102 ff SGB X die Erstattung ohne Beteiligung des Leistungsempfängers durchzuführen.
3. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass dem Beklagten hinsichtlich November 2015 kein Erstattungsanspruch gegenüber der Familienkasse zukam, da ein solcher gemäß § 74 Abs. 2 EStG i. V. m. § 104 Abs. 1 Satz 2 SGB X voraussetzt, dass der vorrangig verpflichtete Leistungsträger (hier die Familienkasse) seine eigene Leistungsverpflichtung nach dem für ihn geltenden Leistungsrecht nicht rechtzeitig erfüllt hat (Kater in: KassKomm, § 104 SGB X Rn. 11; Pattar in: jurisPK-SGB X, § 104 Rn. 43; Roos in: von Wulffen/Schütze, SGB X, § 104 Rn. 6). Da die Familienkasse nach Festsetzung des Kindergeldanspruchs mit Bescheid vom 9. Oktober 2015 die laufende Kindergeldzahlung für November am 10. November 2015 zur Auszahlung gebracht hat, hat sie nach den für sie maßgeblichen Vorschriften rechtzeitig geleistet. Kindergeld wird von den Familienkassen nicht wie Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II von den Jobcentern monatlich vorschüssig, sondern abhängig von der Endziffer der Kindergeld-Nummer über den Monat verteilt ausgezahlt (Avvento in: Kirchhof/Seer, Einkommensteuergesetz, 20. Aufl. 2021, § 71 EStG). Die Zahlungstermine für Kindergeldansprüche im Kalenderjahr 2015 waren bei der Endziffer 3 für Oktober der 9. Oktober und für November der 10. November (vgl. http://www.kindergeldinfo.de/kindergeld_auszahlungstermine_2015.php). Die Zahlung des Kindergeldes für November 2015 erfolgte mithin rechtzeitig in Erfüllung der Kindergeldfestsetzung und damit für die Familienkasse mit befreiender Wirkung. Für eine Erfüllungsfiktion gemäß § 107 SGB X blieb kein Raum, da diese gerade einen Erstattungsanspruch des nachrangig verpflichteten Trägers voraussetzt.
Die Rückforderung der Familienkasse gegenüber der Klägerin zu 1. stellt sich aus den gleichen Gründen in Höhe des entsprechenden Teilbetrages in Höhe von 188 Euro als rechtswidrig dar; die Familienkasse hatte gerade nicht auf einen gemäß § 74 Abs. 2 EStG i. V. m. § 107 SGB X als erfüllt geltenden Anspruch ohne Rechtsgrund, sondern auf den festgesetzten Kindergeldanspruch gezahlt. Vielmehr erfolgte die Zahlung auf den von dem Beklagten gegenüber der Familienkasse geltend gemachten Erstattungsanspruch ohne Rechtsgrund.
Ebenfalls ohne dass es von Bedeutung für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens wäre, das allein den Leistungszeitraum Oktober und November 2015 zum Gegenstand hat, sei weiter darauf hingewiesen, dass – wie bereits das Sozialgericht zutreffend, wenn auch unter Anwendung einer nicht einschlägigen Norm, ausgeführt hat – die Berücksichtigung der von der Familienkasse vorgenommenen Aufrechnung bei der Leistungsberechnung für den Folgezeitraum Dezember 2015 bis Mai 2016 nicht zwingend war. Die Aufrechnung der Familienkasse mit ihrem (wirksam aber teilweise rechtswidrig) festgestellten Erstattungsanspruch gegen die laufenden Kindergeldansprüche der Klägerin zu 1. war in der Tat rechtswidrig, weil die Klägerinnen im Umfang der Aufrechnung hilfebedürftig im Sinne der Vorschriften des SGB II geworden sind, § 75 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 EStG. Diese dem vom Sozialgericht angeführten Aufrechnungsverbot des § 51 Abs. 2 SGB I entsprechende Vorschrift ist von der Familienkasse nicht beachtet worden, obschon sie um den Leistungsbezug der Klägerin zu 1. wusste, womit es eines nach der Norm grundsätzlich geforderten Nachweises des Leistungsberechtigten nicht bedurfte. Da auch die Familienkasse dem allgemeinen Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung unterliegt, kann davon ausgegangen werden, dass sie auf Einspruch der Klägerin hin, ggf. auch nach einem bloßen Hinweis unmittelbar durch den Beklagten, von der angekündigten Aufrechnung Abstand genommen hätte. Es bestand daher kein Grund dafür, den festgesetzten Kindergeldanspruch ausnahmsweise nicht auch im vollen Umfang als zugeflossenes Einkommen zu bewerten und stattdessen in Höhe des aufgerechneten Teils unberücksichtigt zu lassen. Die Klägerin zu 1. ist in diesem Umfang von einer Schuldverpflichtung gegenüber der Familienkasse befreit worden, sodass sich auch in entsprechender Höhe ein wertmäßiger Zuwachs ihres Vermögensstandes ergeben hat, der nach den Vorschriften des SGB II grundsätzlich als Einkommen anzusehen ist; § 11 b SGB II sieht für derartige Aufrechnungen keine Absetzbeträge vor. Nur dann, wenn der im laufenden SGB II-Bezug stehende Berechtigte die Rückgängigmachung der Aufrechnung aus Rechtsgründen überhaupt nicht oder nicht ohne Weiteres realisieren kann, wäre ein einkommensmindernder Abzug unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, dass ihm tatsächlich keine bereiten Mittel zur Bedarfsdeckung zur Verfügung stehen, vgl. BSG, Urteil vom 10. Mai 2011 – B 4 KG 1/10 R –, Rn. 19). Davon ist aber angesichts der eindeutigen Rechtslage, was die Rechtswidrigkeit der Aufrechnung angeht, nicht auszugehen.
Der Beklagte hätte mithin eine Erhöhung seiner Leistungsbewilligung um den aufgerechneten Betrag durch entsprechende Beratung und Unterstützung der Klägerin zu 1. gegenüber der Familienkasse vermeiden können, da hierdurch die Aufrechnung auf einen Zeitpunkt nach Ende des Leistungsbezuges nach dem SGB II hätte verschoben werden können. Selbst für den Fall, dass es trotz derartiger Bemühungen nicht zu einer vollständigen Auszahlung des festgesetzten Kindergeldes noch am üblichen Zahltag des jeweiligen Monats gekommen wäre, hätte im Umfang des zunächst einbehaltenen Aufrechnungsbetrages allenfalls eine darlehensweise Leistungsbewilligung erfolgen müssen, § 24 Abs. 4 SGB II.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
5. Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 62 ff. EStG gehandelt hat, weshalb auf seine Bewilligung, Aufhebung und Erstattung sowie Einziehung durch Aufrechnung auch nicht die Vorschriften
§§ 102 bis 109 und 111 bis 113 SGB X
§§ 45, 48 SGB X
§§ 102 ff SGB X
§ 40a SGB II
§ 104 SGB X
§ 45 SGB X
§ 12 BKKG
§ 86 Sozialgerichtsgesetz
§ 123 SGG
§ 107 SGB X
§ 11 SGB II
§ 39 SGB VIII
§ 37 AO
§ 71 EStG
§ 11 b SGB II
§ 193 SGG
§ 37 Abs. 2 Abgabenordnung
§ 75 Abs. 1 Einkommensteuergesetz
§ 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II
§ 330 Abs. 3 SGB III
§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X
§ 51 Abs. 2 SGB I
§ 74 Abs. 2 EStG
§ 11 Abs. 1 Satz 3 und 4 SGB II
§ 37 Abs. 2 SGB X
§ 330 Abs. 2 SGB III
§ 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X
§ 45 Abs. 1 SGB X
§ 11 Abs. 3 Satz 2 SGB II
§ 107 Abs. 1 SGB X
§ 104 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 SGB X
§ 104 Abs. 1 Satz 2 SGB X
§ 70 Abs. Satz 2 EStG
§ 66 Abs. 2 EStG
§ 50 Abs. 2 SGB X
§ 50 Abs. 2 Satz 2 SGB X
§ 37 Abs. 2 AO
§ 218 Abs. 2 AO
§ 45 Abs. 2 SGB X
§ 75 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 EStG
§ 24 Abs. 4 SGB II
§ 160 Abs. 2 SGG

Zitierte Entscheidungen: B 14 AS 165/10 R
B 14 AS 46/09 R
B 4 AS 21/10 R
B 4 AS 32/14 R
L 1 AS 4849/15
L 19 AS 924/15
B 8 SO 11/08 R
B 4 KG 1/10 R