Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-12-17, Aktenzeichen 14 O 1/07
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2009:1217.14O1.07.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der – vorsteuerabzugsberechtigte - Kläger begehrt aus abgetretenem Recht und aus der ihm von dem Leasingunternehmen M GmbH & Co. KG erteilten Ermächtigung (Schriftsätze vom 04.01.2008 = Blatt ### f d. A., vom 30.01.2008 mit Anlage = Blatt ### f d. A.) von der Beklagten Schadensersatz in Form der Rückzahlung des von ihm entrichteten Kaufpreises in Höhe von 81.188,40 € und eines weiteren Schadens in Höhe von 10.370,36 € (brutto), insgesamt 91.565,76 € (brutto), berechnet aus folgenden Beträgen:
Ablöse beim Leasingunternehmen per 30.09.2006: brutto 77.558,76 €
gezahlte Leasingraten bis September 2006: brutto 14.007,00 €.
Der Kläger und die Beklage kamen auf der Messe „F“ am 23.09.2005 in Kontakt. Der Kläger bekam den Prospekt wie Anlage K4 für ein Gerätesystem, das (auch) Gegenstand des Kaufvertrags zwischen den Parteien wurde. Der Prospekt wirbt unter anderem mit
- Nutzung der Synergien- & Cross-Selling-Potentiale für Ihr bestehendes Angebot Leistungsspektrum,
- Umsetzung und Begleitung des Konzeptes „Ästhetik-Fachzentrum“ in der Apotheke,
- Alle Leistungen delegierbar an Ihr Personal,
- Nur geringer Platzbedarf - bereits auf 20 m² realisierbar,
- Einzigartiges und praxiserprobtes Erfolgskonzept: Bereits bundesweit über 50 erfolgreich betriebene Ästhetik-Fachzentren im Apotheken-Bereich als Referenz,
- Erarbeitung eines individuellen Konzepts zur Etablierung des neuen Leistungsbereichs „Medizinische Ästhetik“ in Ihrer Apotheke.
Zu den behaupteten Einzelheiten der Gespräche am 23.09.2005 wird vor allem auf Seiten 2 ff des Schriftsatzes der Klägerin vom 09.03.2007 (Blatt ## ff d. A.) verwiesen.
Bei einem weiteren Gespräch in den Räumlichkeiten der Beklagten in I am 22.11.2005 fanden sich der Kläger, seine Ehefrau und der Verkaufsleiter der Beklagten, B, zusammen. Der Kläger, der nach eigenem Bekunden im Termin geplant hatte, ein Ästhetik-Fachzentrum in einer ca. 160 m von der T-Apotheke entfernt liegenden, erst im März 2006 eröffneten Apotheke (T2-Apotheke) zu etablieren, hatte dieses aufgegeben und sich bereits am Vorabend bei einem potentiellen Vermieter um die Anmietung von zusätzlichen Räumen, gelegen neben der T-Apotheke (L Str. ###), nämlich in der L Str. ###, gekümmert.
Er behauptet, der Verkaufsleiter B habe nach entsprechenden Hinweisen mitgeteilt, „das Anbieten und Durchführen des Produktpakets“ sei „in den Räumen der Apotheke“ (des Klägers) (Seite 4 des vorgenannten Schriftsatzes = Blatt ## d. A.) „selbstverständlich ohne weiteres möglich“; das gelte auch dann, wenn weitere Räume hinzugemietet und als Bestandteil des Apothekenbetriebs gekennzeichnet würden. Herr B habe ihm, dem Kläger, vorgeschlagen, die Bezeichnung „Ästhetik-Fachzentrum der T-Apotheke“ zu verwenden. Mit wechselnden Formulierungen beanstandet der Kläger eine Falschberatung der Beklagten, insbesondere durch den Verkaufsleiter B, dadurch, dass zugesichert oder erklärt worden sei, das Ästhetik-Fachzentrum könne betrieben werden
- in Ergänzung der Apotheke,
- als Teil des Leistungssortiments,
- unter Nutzung des Renommees und der Betriebseinrichtungen als Bestandteil einer Apotheke,
- in den Räumen der Apotheke,
- durch das in der Apotheke tätige Personal.
Letzteres sei nicht möglich, weil die Anwendung der erworbenen Geräte eine Heilkundeausübung darstelle; mit der Handhabung im übrigen sei ein Verstoß gegen die Apothekenbetriebsordnung oder die Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Nordrhein (Blatt ### ff d. A.) verbunden.
Nach dem Treffen vom 22.11.2005 in I erklärte der Kläger telefonisch sein Einverständnis mit dem Abschluss des Kaufvertrages (Vortrag im Termin). Er unterzeichnete am 29.11.2005 den Mietvertrag über das Ladenlokal L Str. ### in E (Anlage K3). Die Beklagte bestätigte mit der Auftragsbestätigung vom 01.12.2005 den Abschluss des Kaufvertrages (Anlage K1 = Blatt # ff d. A.). Am 14./19.12.2005 schloss der Kläger den Leasingvertrag mit der oben genannten Firma M GmbH & Co. KG (K2, AGB Blatt ### f d. A.). Am 13. oder 18.12.2005 fanden Schulungen des Personals durch die Beklagte statt; der Kläger oder seine Ehefrau warb danach für das „Ästhetik-Fachzentrum an der T-Apotheke“ (vgl. Anlagen zur Klageerwiderung (Blatt ## ff d. A.), Anlage zur amtlichen Auskunft des Gesundheitsamts der Landeshauptstadt E vom 02.07.2007 (Blatt ### d. A.), Schreiben des Gesundheitsamts der Landeshauptstadt E vom 07.02.2006 (Blatt ### d. A.)).
Das Gesundheitsamt der Landeshauptstadt E beanstandete die Handlungsweise des Klägers hauptsächlich unter zwei Gesichtspunkten:
- die Bewerbung des Ästhetik-Fachzentrums, „indem Sie diese Einrichtung als Teil der T-Apotheke darstellen und u. a. die Telefonnummer ## ## ## der T-Apotheke als Rufnummer des Ästhetik-Fachzentrums angeben“ (so Schreiben vom 07.02.2006, Blatt ### d. A., vgl. a. Schreiben vom 04.08.2006 an die Prozessbevollmächtigten des Klägers, Anlage K5),
- Verstoß gegen § 1 des Gesetzes über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung und Approbation (Heilpraktikergesetz vom 17.02.1939).
Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftwechsel zwischen dem Gesundheitsamt der Landeshauptstadt E und dem Kläger sowie seiner Ehefrau zwischen dem 10.01.2006 und dem 15.09.2006 (Blatt ## bis ##, ## bis ###, Anlage K5) verwiesen. Unter dem 16.08.2006 gab auch die Apothekerkammer Nordrhein eine Stellungnahme ab (Anlage K5). Mit dem Schreiben vom 15.09.2006 teilte die Ehefrau des Klägers der Stadt mit, sie habe das Ästhetik-Fachzentrum am 01.08.2006 geschlossen.
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe ihm zugesichert, dass er das Ästhetik-Zentrum in seinen Betrieb einfügen könnte; insoweit wird auf die Ausführungen oben verwiesen. Die gelieferten Waren seien mangelhaft, weil der versprochene Behandlungserfolg nicht eingetreten sei. In mehreren Fällen sei die Entfernung von roten Äderchen und Altersflecken nicht gelungen. In einem Fall hätten sich nach der Behandlung mit den Geräten der Beklagten im Gesicht einer Kundin deutlich sichtbare Narben gebildet.
Der Kläger beantragt nach Umstellung des in der Klageschrift angekündigten Antrags mit Schriftsatz vom 27.11.2007 (Blatt ### d. A.),
1. die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen Rückgabe der sich aus der anliegenden Aufstellung (Anlage K1) ergebenden Produkte (zu verurteilen), an die M GmbH & Co. KG, Gesellschaft für Mobilien-Leasing, C Str. #b, ##### F2, 91.565,76 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.07.2006 sowie zzgl. vorgerichtliche Kosten in Höhe von 986,06 € zu zahlen;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der vorstehend genannten Produkte in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte stellt den Antrag,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, ihre Vertreter hätten stets auf die Notwendigkeit separierter Räume hingewiesen. Die Behandlungen mit den verkauften Geräten verstießen ausweislich der vorgelegten Gutachten nicht gegen § 1 Heilpraktikergesetz, weil ausschließlich kosmetische Behandlungen vorgenommen würden. Sie bestreitet Mängel der verkauften Geräte.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen.
Die Kammer hat Beweis erhoben
a) durch die Einholung einer amtlichen Auskunft bei dem Oberbürgermeister der Stadt E gemäß Verfügung vom 18.05.2007 (Blatt ### ff d. A.),
b) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens gemäß Beweisbeschluss vom 10.01.2008 (Blatt ### ff d. A.).
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die amtliche Auskunft des Gesundheitsamts der Landeshauptstadt E vom 02.07.2007 (Blatt ### ff d. A.), auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. C vom 30.04.2009 (Blatt ### ff d. A.) und auf die Erläuterung dieses Gutachtens im Termin vom 22.10.2009 (Blatt ### ff d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
I.
Die Klage zulässig; insbesondere ist das Landgericht Bonn örtlich und sachlich zuständig.
Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bonn folgt aus § 17 ZPO in Verbindung mit § 13 Abs. 1 GmbHG. Die Beklagte hat ihren Sitz in I, mithin im Landgerichtsbezirk Bonn. Ob sich aus § 29 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 269 Abs. 2 BGB etwas anderes ergibt, kann deshalb dahin stehen.
II.
Die Klage ist jedoch nicht begründet.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz, unabhängig davon auf welche Weise – in gewillkürter Prozessstandschaft oder, nach Abtretung, als Vollrechtsinhaber - er diesen Anspruch erhebt, weil er die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs (§§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB), nämlich einen Sach- oder Rechtsmangel (§§ 434, 435 BGB), nicht bewiesen hat. Entsprechendes gilt, wenn die Rückzahlung des Kaufpreises, die er, der Kläger, begehrt, aus einer anderen Rechtsfolge im Sinne von § 437 BGB folgen würde (vgl. u. a. Schriftsatz des Klägers vom 30.10.2007, Blatt ### ff d. A.).
a) Ein Mangel liegt nicht darin, dass entgegen den Zusagen der Beklagten das erworbene Produktpaket aus genehmigungsrechtlichen Gründen nicht als Betriebsteil einer Apotheke genutzt werden kann (so zusammenfassend der Kläger auf Seite 9 der Klageschrift = Blatt ## d. A.). Daraus folgt, dass eine Untersagungsverfügung durch das Gesundheitsamt E ebenso rechtswidrig gewesen wäre, wie etwaige auf Untersagung zielende Maßnahmen der Apothekerkammer.
aa) Im konkreten Fall kann dahin stehen, ob die (drohende) öffentlich-rechtliche Beschränkung der Verwendung der Kaufsache als Sach- oder als Rechtsmangel einzuordnen ist, wenngleich die Kammer (im Falle einer rechtmäßigen Untersagung) zur Annahme eines Sachmangels neigt:
1. Eine Ansicht hebt darauf ab, ob die Beschränkung vom Verkäufer beseitigt werden kann oder nicht. Fehlt es an einer Beseitigungsmöglichkeit, liege ein Sachmangel vor (Saenger in Handkommentar zum BGB, 11. Auflage, Rn. 4 zu § 435 BGB).Die Behörden beriefen sich im Jahre 2006 auf Verbotsnormen der Apothekenbetriebsordnung, der Berufsordnung für Apotheker und des Heilpraktikergesetzes als Ermächtigungsgrundlage für angedrohte Untersagungsverfügungen bzw. für ihre Beanstandungen. Das Gesundheitsamt begründete die in Aussicht gestellte Untersagung des Betriebs des Ästhetik-Fachzentrums damit, dass der Apothekenbetrieb des Klägers durch die Erbringung apothekenfremder Dienstleistungen beeinträchtigt werde, für das Ästhetik-Fachzentrum in unzulässiger Weise geworben würde und der Kläger nicht über die erforderliche Qualifikation zur Vornahme heilkundlicher Eingriffe verfüge. Beide Umstände liegen außerhalb der Einflusssphäre der Beklagten als Verkäuferin des Produktpakets „Ästhetik-Fachzentrum“, sodass nach dieser Ansicht ein Sachmangel vorläge.
2. Westermann (in Münchner Kommentar, 5. Auflage, Rn. 10 zu § 435) unterscheidet danach, ob die Nutzungsbeeinträchtigung des Käufers durch die gesetzlichen Eingriffsbefugnisse einer Behörde die Eignung der Sache zur vereinbarten oder der gewöhnlichen Verwendung ausschließt oder die Behörde jegliche Nutzung unterbinden kann. Danach läge ebenfalls ein Sachmangel vor, da nicht jegliche Nutzung des Kaufgegenstands untersagt werden sollte, sondern nur die spezielle Nutzung durch den Kläger.
3. Die wohl vorherrschende Ansicht stellt darauf ab, ob die Nutzungsbeschränkung auf Gründen des Gemeinwohls beruht, weil diese öffentlichen Rechte vom Verkäufer nicht beseitigt werden können. Dann handele es sich um einen Sachmangel, andernfalls um einen Rechtsmangel (Berger in Jauernig, 12. Auflage, Rn. 5 zu § 435; Weidenkaff in Palandt, 68. Auflage, Rn. 12 zu § 435).Die Normen der Apothekenbetriebsordnung und der Berufsordnung der Apotheker dienen dazu, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicher zu stellen und ihr Vertrauen in die vertragliche Eignung der Apotheker zu erhalten. § 1 Abs. 2 HeilPrG verfolgt das Ziel, die Gesundheit der Bevölkerung dadurch sicher zu stellen, dass nur besonders qualifizierte Personen heilkundliche Eingriffe durchführen. Beide Ziele sind solche des Allgemeinwohls, weshalb auch nach dieser Ansicht ein Sachmangel gegeben wäre.
4. Nach einer vornehmlich von der Rechtssprechung vertretenen Ansicht liegt ein Sachmangel vor, wenn eine öffentlich-rechtliche Beschränkung ihren Ursprung in der Sache selbst hat. Dabei sind Sachmängel nicht auf solche Fehler beschränkt, die der Sache selbst in ihrer natürlichen Beschaffenheit anhaften; vielmehr können sie auch tatsächlicher oder wirtschaftlicher Natur sein, wenn sie nach der Verkehrsanschauung für die Brauchbarkeit oder den Wert der Sache bedeutsam sind und in der Beschaffenheit der Sache selbst ihren Grund haben, etwa indem sie an die Lage der Sache, also an ihre Beziehung zur Umwelt, anknüpfen (BGH NJW 2001, 65; OLG Rostock OLGR 2007, 257, 258; OLG Saarbrücken NJW-RR 1996, 692; Pahlow JuS 2006, 289, 291).Knüpft man daran, dass das Ästhetik-Fachzentrum nach Auffassung des Gesundheitsamts E in einer Apotheke betrieben werden soll, folgt der Mangel aus der räumlichen Lage der Sache, und es wäre ein Sachmangel anzunehmen. Stellt man hingegen darauf ab, dass der Kläger nicht über die für eine Behandlung von Hautanomalitäten mit einem Lasergerät erforderliche Ausbildung verfügt, sind das Umstände, die in der Person des Klägers als Käufer liegen, so dass ein Rechtsmangel anzunehmen wäre.
5. Die Rechtsfrage kann im konkreten Fall dahin stehen, da die Unterscheidung zwischen Sach- und Rechtsmangel hier keinerlei Auswirkungen entfaltet. Unterschiede bei der Behandlung von Sach- und Rechtsmängeln ergeben sich zum einen aus § 476 BGB, zum anderen aus § 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB (vgl. dazu Westermann, a.a.O., Rn. 10 zu § 435). Beide Vorschriften sind im vorliegenden Fall nicht einschlägig: Der Kläger als Käufer ist Apotheker und betreibt somit ein Gewerbe (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 33. Auflage, Rn. 19 a.E. zu § 1). Der Kauf erfolgte nicht zu privaten Zwecken, weshalb die Regeln über den Verbrauchsgüterkauf keine Anwendung finden. Kaufgegenstand ist zudem nicht ein dingliches Recht, sondern eine Gesamtheit von Produkten zum Betrieb eines Ästhetik-Fachzentrums.
bb) Es bestand keine rechtliche Möglichkeit, die Nutzung des Ästhetik-Fachzentrums durch den Kläger aus den Gründen, die die Behörden, insbesondere das Gesundheitsamt E, vorgebracht haben, zu untersagen.Als Ermächtigungsgrundlage der Ordnungsbehörden wäre § 14 OBG NRW heranzuziehen gewesen, da weder die Apothekenbetriebsordnung noch das Apothekengesetz noch die Berufsordnung der Apotheker selbst eine Ermächtigungsgrundlage für ein behördliches Einschreiten enthalten (vgl. zum Apothekengesetz: OVG Münster NVwZ 2000, 216; zum HeilPrG: VG Braunschweig GewArch 2007, 150; OVG Münster GewArch 2006, 331; OVG Lüneburg, Urteil vom 20.07.2006, Anlage B6 = Blatt ### d. A.). Danach kann die Ordnungsbehörde die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im Einzelfall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Schutzgut der öffentlichen Sicherheit ist unter anderem die Gesamtheit der Rechtsordnung; ein Verstoß liegt bei einer Missachtung eines gesetzlichen Verbots vor (OVG Münster NVwZ 2000, 216).
1. Der Verbotstatbestand der §§ 25, 2 Abs. 4 ApoBetrO ist nicht gegeben. Danach darf der Apothekenleiter neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten die apothekenüblichen Waren im Sinne des § 25 ApoBetrO nur in einem Umfang anbieten oder feilhalten, der den ordnungsgemäßen Betrieb der Apotheke und den Vorrang des Arzneimittelversorgungsauftrages nicht beeinträchtigt. Ein Angebot von Waren liegt nicht vor: Der Kläger wollte im Jahre 2006 keine Sachen im Sinne von § 90 BGB verkaufen, sondern Dienstleistungen erbringen.Eine analoge Anwendung der vorgenannten Vorschriften oder ein unmittelbarer Rückgriff auf § 14 OBG NRW scheidet aus.Bei der Untersagung der Erbringung von Dienstleistungen durch einen Apotheker handelt es sich um einen Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG. Hierfür bedarf es der besonderen gesetzlichen Regelung, die die Belange des jeweils berührten Lebensgebietes durch fachlich orientierte Gesetze ausfüllt. Angesichts der unvorhersehbaren Vielgestaltigkeit aller Lebenserscheinungen kann und muss allerdings auch die polizeiliche Generalklausel Geltung als ein die Berufsausübung regelndes Gesetz beanspruchen. Dem Sinn des Gesetzesvorbehalts in Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG widerstreitet es aber, eine so weit gespannte Generalklausel wie die polizeiliche schlechthin als ausreichende Grundlage für Eingriffe der Exekutive in die Berufsausübung zu verwenden (BVerwGE 10, 164, 165 = NJW 1960, 1407). Nicht ausreichend ist diese Grundlage dann, wenn die Entscheidung darüber, ob durch diese Berufstätigkeit die öffentliche Ordnung verletzt wird, „von einer verwickelten, in das Gebiet der Weltanschauungen hineinreichenden, abwägenden Wertung einer Mehrzahl verschiedener Schutzinteressen“ abhängt (BVerwGE a.a.O.). In solchen Fällen darf die Generalklausel nicht auf Einzelfälle angewendet und dadurch der Sache nach das getan werden, was die Gesetzgebung hätte tun müssen, nämlich eine verbreitete neue Erscheinungsform der Berufsausübung zu regeln (vgl. a. BVerwG NVwZ 2002, 595, 601 – Laeserdrome).Im vorliegenden Fall sind die Belange der Apotheker und ihr Interesse an einer freien Berufsausübung sowie die Belange der Allgemeinheit, namentlich deren Interesse an einer ungestörten Arzneimittelversorgung, gegeneinander abzuwägen. Diese Abwägung der gegenseitigen Interessen ist durch den Gesetzgeber selbst vorzunehmen. Darüber hinaus gilt:Die Erbringung von Dienstleistungen in einer Apotheke hat einige Tradition. So waren die Durchführungen von Blutdruckmessungen, die Anfertigung von physiologisch-chemischen Gutachten und die Anpassung von Kompressionsstrümpfen Gegenstand von Urteilen (vgl. BGH NJW 2001, 3411; OLG Nürnberg NJW-RR 1996, 233; LG Oldenburg WRP 2007, 1123, 1124). Weitere Beispiele für die in Apotheken erbrachten Dienstleistungen, die seit jeher als zulässig angesehen wurden, sind die Durchführungen von Schwangerschaftstests, Blut- und Blutzuckeruntersuchungen sowie von Harnuntersuchungen (OLG Nürnberg a.a.O.). Daraus folgt, dass es sich bei der Erbringung von Dienstleistungen in Apotheken keineswegs um neuere Erscheinungen handelt, deren Vielgestaltigkeit der Gesetzgeber nicht überblicken und mit deren Regelung er zuwarten konnte. Demzufolge liegt ein regelungsbedürftiger Sachverhalt vor, dessen Regelung dem Gesetzgeber vorbehalten war, so dass der Rückgriff auf die Generalklausel des § 14 OBG ausscheidet.§§ 2 Abs. 4, 25 ApoBetrO dürfen auch nicht erweiternd ausgelegt werden mit dem Ziel, dass nur solche Nebengeschäfte zulässig sind, die unmittelbar oder mittelbar der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung dienen (vgl. LG Oldenburg WRP 2007, 1123, 1124; BGH NJW 2001, 3411, 3413 – Kompressionsstrümpfe – auch zur restriktiven Auslegung von § 25 ApoBetrO). Ausgehend von dem Normzweck der ApoBetrO: Sicherstellung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung durch die Apotheker macht es zwar keinen Unterschied, ob die Beeinträchtigung dieses Zieles durch den Verkauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen geschieht.Gegen eine erweiternde Auslegung spricht jedoch, dass die Vorschrift durch § 34 Nr. 2 lit. I ApoBetrO bußgeldbewehrt ist und im Ordnungswidrigkeitenrecht, ebenso wie im Strafrecht, das Analogieverbot gilt (§ 3 OWiG). Wegen der im Interesse der Rechtssicherheit und der Rechtseinheit stets gebotenen einheitlichen Beurteilung der Analogiefrage (BGH NJW 1978, 1856 m.w.N.) muss dieses auch dann gelten, wenn im Einzelfall kein Bußgeld verhängt, sondern nur eine Untersagung angedroht wird (vgl. OLG Nürnberg a.a.O.; Landesberufsgericht für Apotheker in Karlsruhe, Urteil vom 04.03.2002, Anlage B14 = Blatt 222 d. A.). Es ist schlichtweg zu akzeptieren, dass der Gesetzgeber im Gegensatz zu den apothekenüblichen Waren (im Sinne von § 25 ApoBetrO) die anderen Nebengeschäfte im Sinne von § 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG nicht geregelt hat (vgl. a. OLG Oldenburg, WRP 2008, 835, 837 im Berufungsurteil zu LG Oldenburg a.a.O.).Es kann deshalb dahinstehen, ob durch den Betrieb des Ästhetik-Fachzentrums der ordnungsgemäße Betrieb der Apotheke und der Vorrang der Arzneimittelversorgung beeinträchtigt wird.
2. Der Kläger hat die Dienstleistungen nicht in den Apothekenbetriebsräumen im Sinne von § 4 ApoBetrO erbacht.Gemäß § 4 Abs. 5 ApoBetrO müssen die Betriebsräume von anderweitig gewerblich oder freiberuflich genutzten Räumen sowie von öffentlichen Verkehrsflächen und Ladenstraßen durch Wände oder Türen getrennt sein. Dagegen reichen eine einheitliche Werbung und der Einsatz eines einheitlichen Personalstammes nicht aus. Sinn und Zweck von § 4 Abs. 5 ApoBetrO ist es vielmehr, betriebsfremden Personen den Zugang zu einzelnen Betriebsräumen und zu den Arzneimittelvorräten zu erschweren. Zudem soll durch die Trennung zu öffentlichen Verkehrsflächen und Ladestraßen die Hygiene gesichert werden. Nach der amtlichen Begründung soll auch die Zuführung von Patienten durch die baulichen Gegebenheiten, die nicht mit der ordnungsgemäßen Erfüllung des Versorgungsauftrags vereinbar sind (sog. Patientenfallen), verhindert werden (OVG Bremen, GewArch 2002, 490). Diese Zwecke lassen die Auslegung, dass eine einheitliche Werbung und der Einsatz eines einheitlichen Personalstamms in § 4 der Verordnung, der die „Beschaffenheit, Größe und Einrichtung der Apothekenbetriebsräume“ zum Gegenstand hat, mit geregelt werden soll, nicht zu. Dementsprechend wird es in der Rechtssprechung auch ausdrücklich für zulässig erachtet, wenn von einem Apotheker auch ein Sanitätshaus oder ein Kosmetikinstitut betrieben wird, solange nur eine räumliche Trennung gewährleistet ist (vgl. z. B. Landesberufsgericht für Heilberufe Koblenz, Urteil vom 15.07.1998, Anlage B7 = Blatt 133 d. A.). Die Räume, in denen das Ästhetik-Fachzentrum betrieben wurde, befanden sich in der L Straße ###, während sich die T-Apotheke in der L Str. ### in E befand, so dass die geforderte räumliche Trennung gegeben war.
3. Der Kläger hat nicht gegen § 7 der Berufsordnung für Apotheker (im Folgenden: BO) verstoßen, so dass ein solcher Verstoß auch nicht als Grund für eine Untersagungsverfügung in Betracht kommt.Nach § 7 BO verstößt ein Apotheker gegen seine Berufspflichten, wenn er ohne die hierfür erforderliche Ausbildung heilkundliche Eingriffe durchführt. Nach der Legaldefinition von § 1 Abs. 1 HeilPrG ist Ausübung von Heilkunde jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienst von anderen ausgeübt wird. Diese Legaldefinition drückt das Gesetzesziel, die Gesundheit der Bevölkerung zu schützen, nur unzureichend aus und bedarf deshalb sowohl der Einschränkung der Auslegung als auch der erweiternden Anwendung. So fallen nach dem Wortlaut Maßnahmen zur Schönheitspflege, soweit sie sich in rein kosmetischer Behandlung erschöpfen, nicht unter die Erlaubnispflicht, und zwar noch nicht einmal chirurgische und operative Eingriffe aus kosmetischen oder ästhetischen Gründen. Im Hinblick auf den Gesetzeszweck findet jedoch bei den letzt genannten Eingriffen § 1 Abs. 1 HeilPrG ergänzend Anwendung: Die fachgerechte Durchführung entsprechender Eingriffe setzt ungeachtet des Ziels ärztliche Fachkenntnisse voraus, weil bei unsachgemäßer Ausführung erhebliche Körperschäden drohen (vgl. OVG Lüneburg a.a.O., Tz. 23, 24; BVerwG NJW 1973, 579). Damit wird zwischen solchen Behandlungen differenziert, die unmittelbar durch die Behandlung und die Schwere des Eingriffs gesundheitliche Schäden verursachen können, und solchen, die mittelbare Folgen zeitigen können, indem eine notwendige heilkundliche Behandlung unterlassen wird (vgl. BVerfG NJW 2004, 2890). Während erstere von § 1 Abs. 1 HeilPrG erfasst sind, kann auf letztere die Vorschrift lediglich erweiternd angewandt werden (vgl. VG Braunschweig GewArch 2007, 150). In diesem Sinne verstandene heilkundliche Eingriffe im Sinne von § 1 Abs. 1 HeilPrG wurden im vorliegenden Fall nicht vorgenommen.Ein kosmetischer Eingriff, der keinerlei medizinische Fachkenntnisse voraussetzt, liegt insbesondere vor bei Maßnahmen zur Schönheitspflege. Bestimmte Fertigkeiten und Kenntnisse werden in der Kosmetiker-Berufsausbildungsverordnung beschrieben. In deren § 4 Abs. 1 Nr. 5 ist Gegenstand: Apparate und Instrumente unter Beachtung der Sicherheitsvorschriften und der Bedienungsanleitung auswählen, bedienen und einsetzen, bei den Wahlqualifikationseinheiten gemäß § 4 Abs. 2 die Bedienung von Apparaten unter anderem zur permanenten Haarentfernung, und Hydrotherapie. Gegenstand von Entscheidungen ist unter anderem auch eine Hautbehandlung mit einem Laser (BayVGH vom 08.08.2001 bei juris, Tz. 22; VG Braunschweig a.a.O.). Der Sachverständige Dr. C hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 30.04.2009, erläutert im Termin, überzeugend ausgeführt, dass die Geräte im Wesentlichen zur permanenten Haarentfernung, zur oberflächlichen Strukturveränderung von Narbengewebe und von oberflächlichen gutartigen Hautveränderungen dienen, so dass eine Heilkundebehandlung nicht vorliege. Dem folgt die Kammer.Ein Verbot der Behandlungen in erweiterter Auslegung von § 1 Abs. 1 HeilPrG wegen der Besorgnis mittelbarer Gesundheitsschädigungen kommt nicht in Betracht, weil das gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot verstieße.Nach dem oben Gesagten käme eine erweiternde Auslegung von § 1 Abs. 1 HeilPrG (nur) in Betracht, weil die Behandlung dazu geeignet ist, eine mittelbare Gesundheitsgefährdung dadurch zu verursachen, dass eine notwendige ärztliche Konsultation unterbleibt und hierdurch das frühzeitige Erkennen ernster Lagen verzögert wird (BVerfG a.a.O.; OVG Lüneburg GewArch 2007, 28; VG Braunschweig a.a.O.). Theoretisch bestände namentlich bei der Entfernung von Warzen oder Altersflecken und Pigmentstörungen die besondere Gefahr, dass ohne eine vor Beginn der Behandlung mit medizinischem Fachwissen durchgeführte sogenannte Differenzialdiagnose bösartige Gebilde (Melanome oder Basaliome) mit Erscheinungen verwechselt werden, die einer Behandlung nicht bedürfen; andererseits wäre diese Gefahr bei der Behandlung von Narben, Falten, Tränensäcken und Couperose eher fernliegend. Ein gänzliches Verbot der Behandlungen besonders von Altersflecken und Pigmentstörungen würde jedoch unterverhältnismäßig sein.Tatsächlich müsste man dann, wenn man die Frage der notwendigen Diagnostik immer an den Anfang stellt, zunächst immer zum Arzt gehen: Der Gang zu einem Kosmetiker wäre vorher nicht zulässig. Diesen Grundsatz hat auch der Sachverständige im Termin bestätigt. Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Eingriffe in die Freiheit der Berufswahl nur unter engen Voraussetzungen zum Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit statthaft (NJW 1996, 709 f). Wird ein Eingriff nur mit mittelbaren Gefahren für den Belang des Gemeinwohls: Gesundheit der Bevölkerung begründet, entfernen sich Verbot und Schutzgut so weit voneinander, dass bei der Abwägung besondere Sorgfalt geboten ist. Im Einzelfall kann den mittelbar drohenden Gefahren, die durch die Versäumung der Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe drohen, durch eine hinreichende Aufklärung durch den Behandelnden sowie eine gewerberechtliche Überwachung wirksam begegnet werden (BVerfG NJW 2004, 2890 f). Bei Anlegung dieser Maßstäbe gilt, dass die Untersagung des Ästhetik-Fachzentrums sicherlich geeignet wäre, das erstrebte Ziel, Gesundheitsgefahren von der Bevölkerung abzuwehren, zu verwirklichen; sie wäre jedoch nicht erforderlich. Man könnte allenfalls daran denken, dass gegenüber den Betreibern des Zentrums eine Hinweispflicht ausgesprochen wird, darauf hinzuwirken, dass vor der Behandlung ein Arzt konsultiert wird, wenn zu besorgen ist, dass die medizinische Versorgung bösartiger Hautgebilde durch die Behandlung verzögert wird. Der Sachverständige Dr. C hat gesagt, dieses sei bei Kosmetikern selbstverständlich und nicht besonders erwähnenswert. Jedenfalls darf vor einer Verletzung einer solchen Hinweispflicht nicht auf die ultima ratio – gänzliche Untersagung der Behandlungen – zurückgegriffen werden.
4. Letztlich ist auch der Verbotstatbestand von § 9 Abs. 2 Nr. 5 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker nicht einschlägig, weil er einer einheitlichen Werbung für Apotheken und Ästhetik-Fachzentrum nicht entgegensteht.Grundsätzlich ist anerkannt, dass einem Apotheker nach Art. 12 Abs. 1 GG das Recht zusteht, für seine Apotheke zu werben. Die Grenze zu einer unzulässigen Werbung ist erst dann überschritten, wenn nach außen der Eindruck entsteht, dass die Arzneimittelversorgung beim jeweiligen Apotheker nicht mehr in guten Händen liegt (BVerfG NJW 1996, 3070, 3071). Eine unzulässige Werbung ist in der Rechtssprechung insbesondere dann verneint worden, wenn es sich um kosmetische Leistungen des Apothekers handelt, die mit dem Apothekenbetrieb in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Dann handelt es sich nicht um ein für einen Angehörigen eines Heilberufs fremdes Geschäftsverhalten (vgl. z. B. OLG Koblenz, OLGR 1997, 218, andererseits LG Dresden GRUR-RR 2005, 232). Bei den im Ästhetik-Fachzentrum erbrachten handelte es sich, wie oben dargelegt, um kosmetische Maßnahmen. Diese standen in einem sachlichen Zusammenhang zur Tätigkeit eines Apothekers als dem Angehörigen eines Heilberufs. Der oben genannte (negative) Eindruck entsteht nicht (vgl. Landesberufsgericht für Apotheker in Karlsruhe, Urteil vom 04.03.2002, Anlage B14 = Blatt 218, 222 d. A.); die Werbung war zulässig.
b) Ein Mangel kann nicht darin gesehen werden, dass das Gesundheitsamt irrig davon ausging, im vorliegenden Fall dazu befugt zu sein, den Betrieb des Ästhetik-Fachzentrums untersagen zu dürfen.Eine Haftung des Verkäufers wegen Mängeln der Kaufsache kann sich nur auf solche öffentlich-rechtliche Verfügungen beziehen, die zu Recht ergehen (vgl. BGH NJW 1991, 2138 zu § 463 BGB a.F.). Daran fehlt es.
c) Aus den oben genannten Gründen stellen auch die vom Kläger behaupteten vorvertraglichen Zusicherungen keine Anknüpfungspunkte für eine Mängelhaftung oder eine Haftung wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- oder Schutzpflichten dar, wenn das Handeln der Behörden ausgeklammert wird: Das Anbieten, Bewerben und Durchführen der Leistungen des Ästhetik-Fachzentrums der T Apotheke in separierten Räumen war möglich, die Inanspruchnahme der Dienste des Apothekenfachpersonals scheiterte nicht an einem Verstoß gegen § 1 HeilPrG. Soweit die Zusicherung der Beklagten durch Herrn B streitig ist, dass die Dienste „in den Räumen der Apotheke“ (ohne räumliche Trennung) durchgeführt werden konnten, wäre eine solche (falsche) Zusicherung nicht kausal für einen Schaden gewesen: Der Kläger kannte die einschlägigen Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung, insbesondere § 4 Abs. 5, und hat dementsprechend gehandelt. Wie im Zusammenhang mit der behaupteten Entstehung eines Schadens die Kenntnis des Klägers von seiner Berufsordnung – Mitarbeiter der Beklagten brauchten diese nicht zu kennen – und seine Vorsteuerabzugsberechtigung zu bewerten ist, bedarf keiner weiteren Erörterung.
d) Der Kläger hat letztlich keinen Anspruch aufgrund der auf Seite 8 der Klageschrift und Seite 9 der Replik (Blatt ##, ## f d. A.) behaupteten Mängel des Produktpaketes, insbesondere einer nicht „den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Beschaffenheit der Anwendung“. Der Sachverständige hat hierzu, nach Einholung eines Untergutachtens, ausgeführt, dass die von der Beklagten verkauften Produkte technisch einwandfrei seien und aus dem Auftreten von Komplikationen, wie von dem Kläger geschildert, nicht auf eine Beschaffenheit geschlossen werden könne, die derjenigen gemäß Auftragsbestätigung nicht entspreche. Hieraus folgt, dass der Kläger weder einen Mangel noch eine unzulängliche Aufklärung bewiesen hat, sodass dahinstehen kann, ob der – mögliche – Anspruch aus Gewährleistung oder unzulänglicher vorvertraglicher Aufklärung folgt.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 Satz 1 ZPO.
IV.
Streitwert: bis 92.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB
§§ 434, 435 BGB
§§ 25, 2 Abs. 4 ApoBetrO ist nicht gegeben. Danach darf der Apothekenleiter neben Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten die apothekenüblichen Waren im Sinne des § 25 ApoBetrO
§§ 2 Abs. 4, 25 ApoBetrO
§§ 91, 709 Satz 1 ZPO
§ 17 ZPO
§ 437 BGB
§ 435 BGB
§ 476 BGB
§ 14 OBG
§ 90 BGB
§ 25 ApoBetrO
§ 3 OWiG
§ 4 ApoBetrO
§ 7 BO
§ 463 BGB
§ 1 HeilPrG
§ 13 Abs. 1 GmbHG
§ 29 Abs. 1 ZPO
§ 269 Abs. 2 BGB
§ 1 Abs. 2 HeilPrG
§ 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 34 Nr. 2 lit. I ApoBetrO
§ 21 Abs. 2 Nr. 8 ApoG
§ 4 Abs. 5 ApoBetrO
§ 1 Abs. 1 HeilPrG
§ 435; Weidenkaff in Palandt, 68. Auflage, Rn. 12 zu § 435).Die Normen der Apothekenbetriebsordnung
§ 4 der Verordnung
§ 7 der Berufsordnung
§ 9 Abs. 2 Nr. 5 der Berufsordnung
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 65
NJW-RR 1996, 692
NVwZ 2000, 216
BVerwGE 10, 164, 165
NJW 1960, 1407
NVwZ 2002, 595, 601
NJW 2001, 3411
NJW-RR 1996, 233
NJW 2001, 3411, 3413
NJW 1978, 1856
NJW 1973, 579
NJW 2004, 2890
NJW 1996, 709
NJW 1996, 3070, 3071
GRUR-RR 2005, 232
NJW 1991, 2138