Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-03-10, Aktenzeichen 4 A 3177/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0310.4A3177.19.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das auf die mündliche Verhandlung vom 2.7.2019 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die der Beigeladenen für den Betrieb einer Spielhalle in I. erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis.
Der Klägerin war für den Betrieb einer Spielhalle in der T. straße 00, 00000 I. unter dem 1.10.2010 eine unbefristete Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden. Sie beantragte im Jahr 2017 die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für diese Spielhalle, gegebenenfalls unter Abweichung nach § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW vom Mindestabstandsgebot gemäß § 25 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW oder hilfsweise unter Befreiung vom Mindestabstandsgebot nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV.
Nach den Feststellungen der Beklagten steht die Spielhalle der Klägerin in Konflikt mit zwei Spielhallenstandorten, an denen zunächst jeweils zwei miteinander im Verbund stehende Spielhallen betrieben wurden. Auf der einen Seite waren der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen unter dem 1.1.2006 Erlaubnisse nach § 33i GewO zum Betrieb zweier Spielhallen in der N. straße 00/L. -L1. -Straße 0, 00000 I. (etwa 177 m Luftlinie, zwischen ca. 285 m und 325 m Fußweg) erteilt worden. Lediglich eine dieser zuletzt genannten Spielhallen sollte nach dem Jahr 2017 weiterbetrieben werden. Auf der anderen Seite war der G. F. V. GmbH, beigeladen in den Parallelverfahren 4 A 3178/19 und 4 A 3179/19, unter dem 20.3.2009 Erlaubnisse nach § 33i GewO zum Betrieb zweier Spielhallen in der C. Straße 00, 00000 I. (etwa 326 m Luftlinie, 517 m Fußweg) erteilt worden. Die Spielhalle der Klägerin liegt räumlich gesehen zwischen den Spielhallenstandorten der beiden, in einem Luftlinienabstand von etwa 500 m entfernt voneinander liegenden Konkurrenten.
Die Beklagte lehnte den Antrag der Klägerin nach fernmündlicher Anhörung mit Bescheid vom 8.11.2017 ab. Dabei wies sie die Klägerin im Wege der Beteiligung nach § 13 Abs. 2 VwVfG NRW darauf hin, dass sie der Beigeladenen mit Bescheid vom 8.11.2017 eine bis zum 30.6.2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW für den Betrieb einer Spielhalle in der N. straße 00/L. -L1. -Straße 0 erteilt habe. Der weiteren Konkurrentin, der G. F. V. GmbH, habe sie ebenfalls mit Bescheid vom 8.11.2017 eine bis zum 30.6.2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW für den Betrieb einer Spielhalle in der C. Straße 00 erteilt. Für deren am selben Standort im Verbund betriebene weitere Spielhalle habe diese unter Anwendung von § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV eine nach der Anzahl der Geldspielgeräte zeitlich gestaffelt auslaufende, längstens bis zum 30.6.2021 geltende Härtefallerlaubnis erhalten. Die jeweils erste Seite der den Konkurrenten bekanntgegebenen Erlaubnisbescheide wurde der Klägerin als Anlage zu ihrem Ablehnungsbescheid zur Kenntnisnahme übermittelt.
Die Beklagte führte als Begründung für ihre Auswahlentscheidung im Wesentlichen an: Zur Vorbereitung der nach dem Ministerialerlass vom 10.5.2016 zur Auflösung der Konkurrenzsituation vorzunehmenden „Störerauswahl“ habe das Ordnungsamt der Beklagten in der Zeit vom 1.3.2016 bis 17.8.2017 jeweils vier Kontrollen in den von einer Abstandsproblematik in I. betroffenen Spielhallen durchgeführt. Bei der Spielhalle der Beigeladenen seien keine Beanstandungen festgestellt worden. Hingegen hätten die Spielhallen der G. F. V. GmbH und der Klägerin nicht die gesetzlich allein zugelassene Bezeichnung „Spielhalle“ getragen. Die „betreiberbezogene Störerauswahl“ falle damit schon nicht zugunsten der Klägerin aus. Selbst wenn man darüber hinwegsähe, sei die objektiv vorgegebene Mittellage der Spielhalle der Klägerin zwischen denjenigen der beiden Konkurrenten ein entscheidendes Kriterium zur Lösung der bestehenden Konkurrenzsituation. Da die Konkurrenten die Vorgaben des Mindestabstandsgebots zueinander einhielten, sei es unter Berücksichtigung der gesetzlichen Zielvorstellungen und der konkreten tatsächlichen Umstände allein sachgerecht, der Klägerin die Erlaubnis zu versagen. Unabhängig von dieser allein für sich schon durchgreifenden Ermessenserwägung spreche auch der zu geringe Abstand der Spielhalle der Klägerin zu einer Einrichtung der städtischen Jugendförderung (28 m Luftlinie), zu einer Jugendeinrichtung der F1. Kirche (36 m Luftlinie) und zu einer sozialpädagogischen Einrichtung der Kinder- und Jugendpflege (70 m Luftlinie) gegen eine Erlaubniserteilung an die Klägerin. Die Spielhallen der Konkurrenten seien von diesen Einrichtungen jeweils weiter entfernt. Auch wenn § 18 Satz 3 AG GlüStV NRW die Abstandsregelung nach § 16 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bestehende Spielhallen wie diejenige der Klägerin, für die eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt worden sei, „modifiziere“, stelle die Nähe zu solchen Einrichtungen und Schulen ein wesentliches Abgrenzungskriterium dar. Die Spielhalle, die nicht in der Nähe derartiger Einrichtungen stehe und somit kein zusätzlich jugendgefährdendes Potenzial mit sich bringe, sei vom Schutzzweck des § 1 GlüStV anders zu bewerten als diejenige, die durch ihre Nähe zu den genannten Einrichtungen besondere Jugendgefährdungen eröffne. Die Versagung der Erlaubnis gegenüber der Klägerin sei somit allein sachgerecht, um die vorhandene Abstandsproblematik im Dreierverhältnis sowie die aufgezeigte örtliche Nähe zu drei „schützenswerten" Einrichtungen im Sinne der Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags aufzulösen.
Die Klägerin hat gegen die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis Klage erhoben. Zur Begründung hat sie unter Wiederholung ihres Vorbringens aus dem Verwaltungsverfahren und unter Bezugnahme auf die Begründung der parallel gegen den Ablehnungsbescheid erhobenen Klage (VG Düsseldorf, 3 K 18952/17) im Wesentlichen geltend gemacht: Das von der Beklagten durchgeführte Auswahlverfahren sei rechtswidrig, weil es gegen den Transparenzgrundsatz verstoße und darüber hinaus verfassungswidrig sei. Mit der Drittanfechtungsklage gegen die der Beigeladenen erteilten Erlaubnis solle verhindert werden, dass diese in Bestandskraft erwachse. Damit solle der Anspruch auf Neubescheidung des eigenen Antrags abgesichert werden.
Die Klägerin hat beantragt,
die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis vom 8.11.2017 aufzuheben.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Sie sei zulässig, aber unbegründet. Die Erlaubnisgewährung beruhe auf einer rechtmäßigen Auswahlentscheidung der Beklagten zulasten der Klägerin. Die Kammer nehme insoweit zur weiteren Begründung Bezug auf ihr Urteil im Parallelverfahren 3 K 18952/17.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung unter Bezugnahme auf ihre Berufungsbegründung in dem Parallelverfahren 4 A 3178/19 ihr Begehren weiter.
Die Klägerin beantragt,
das auf die mündliche Verhandlung vom 2.7.2019 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf zu ändern und die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis für die Spielhalle in der N. straße 00 in I. vom 8.11.2017 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie hat sich im Berufungsverfahren nicht geäußert.
Neben der vorliegenden Klage hat die Klägerin Klage gegen die Versagung der von ihr beantragten glücksspielrechtlichen Erlaubnis (VG Düsseldorf, 3 K 18952/17) sowie gegen die ihrer weiteren Konkurrentin, der G. F. V. GmbH, erteilten Erlaubnisse (VG Düsseldorf, 3 K 19147/17) erhoben. Das Verwaltungsgericht hat die Klagen mit auf die mündliche Verhandlung vom 2.7.2019 ergangenen Urteilen abgewiesen. Über die Berufungen der Klägerin hat der Senat mit Urteilen vom heutigen Tage (4 A 3178/19 bzw. 4 A 3179/19) entschieden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren sowie in den Verfahren 4 A 3178/19 und 4 A 3179/19 (jeweils ein Band) und der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (insgesamt vier Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte trotz Ausbleiben der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung verhandeln und entscheiden, weil sie mit der Ladung gemäß der §§ 125 Abs. 1, 102 Abs. 2 VwGO auf diese Möglichkeit hingewiesen worden war.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
Ihre Klage gegen die der Beigeladenen mit Bescheid der Beklagten vom 8.11.2017 erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle in der N. straße 00/L. -L1. -Straße 0 in I. ist zulässig (unten I.), aber unbegründet (unten II.).
I. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin ist insbesondere klagebefugt, § 42 Abs. 2 VwGO. Die der Beigeladenen als Ergebnis des Auswahlverfahrens nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis vom 8.11.2017 löst gegenüber der unterlegenen Klägerin das Mindestabstandsgebot aus und berührt diese dadurch in ihren Rechten.
Vgl. OVG NRW, Urteile vom 28.9.2020 – 4 A 2325/19 –, juris, Rn. 28, und vom 10.10.2019 – 4 A 665/19 –, GewArch 2020, 104 = juris Rn. 55 f., m. w. N., 58.
II. Die Klage ist unbegründet. Die der Beigeladenen erteilte Erlaubnis ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Beklagte hat der Beigeladenen die angefochtene Erlaubnis vom 8.11.2017 auf der Grundlage eines rechtmäßigen Auswahlverfahrens erteilt. Der Senat nimmt zur näheren Begründung Bezug auf die den Beteiligten bekannten Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom heutigen Tage im Parallelverfahren 4 A 3178/19 (Urteilsabdruck, Seite 13, letzter Absatz, bis Seite 19, sowie Seite 23, dritter Absatz, bis Seite 28, vorletzter Absatz).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Diese hat keinen Antrag gestellt und sich deshalb keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt, vgl. § 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, DVBl. 2020, 453 = juris, Rn. 88 f., m. w. N.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 125 Abs. 1, 102 Abs. 2 VwGO
§ 33i GewO
§ 33i GewO
§ 1 GlüStV
§ 167 VwGO
§ 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW
§ 25 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 13 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 18 Satz 3 AG GlüStV NRW
§ 16 Abs. 3 Satz 2 AG GlüStV NRW
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 Halbsatz 1 VwGO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 4 A 3178/19
4 A 3179/19
3 K 18952/17
3 K 19147/17
4 A 3179/19
4 A 2325/19
4 A 665/19
4 A 1826/19