Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-06-10, Aktenzeichen 6 B 194/08
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2008:0610.6B194.08.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird geändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Streitwert wird unter entsprechender Änderung des angefochtenen Beschlusses für beide Rechtszüge jeweils auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat Erfolg.
Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere genügt die Beschwerdeschrift vom 6. Februar 2008 den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Der Antragsgegner hat in der Beschwerdeschrift u.a. auf die Klageerwiderung vom 31. Januar 2008 Bezug genommen. Diese Verweisung ist ausreichend, da die Klageerwiderung ihrerseits den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entspricht. Dort setzt sich der Antragsgegner mit dem angefochtenen Beschluss auseinander und legt die Gründe dar, aus denen dieser aufgehoben werden soll.
Die Beschwerde ist auch begründet. Ein Anordnungsanspruch gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist nicht gegeben. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Auswahlentscheidung begegne rechtlichen Bedenken, weil die ihr zugrunde liegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 29. Mai 2007 rechtswidrig sei. Der Antragsgegner habe die Beurteilung des Antragstellers, die regulär zum Beurteilungsstichtag 1. Oktober 2005 hätte erfolgen müssen, zu Unrecht zurückgestellt.
Die Zurückstellung der dienstlichen Beurteilung war aufgrund des zum regulären Beurteilungsstichtag laufenden Verfahrens zur Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit des Antragstellers (PDU-Verfahren) nicht rechtswidrig. Nach Nr. 3.5 BRL Pol können Beurteilungen, die zum vorgegebenen Beurteilungsstichtag nicht zweckmäßig sind, zurückgestellt werden. Die aufgeführten Beispiele sind nach den Erläuterungen des Innenministeriums des Landes NRW zu den BRL Pol, Stand 1. März 1999 (Erläuterungen BRL Pol), S. 111, nicht abschließend. Dass der Antragsgegner es für zweckmäßig erachtet hat, vor Erstellung der Beurteilung zunächst bestehende Zweifel hinsichtlich der Dienstfähigkeit des Antragstellers zu klären, ist nicht zu beanstanden. Durch die Zurückstellung der Beurteilung in einer solchen Konstellation wird insbesondere ausgeschlossen, dass bestehende gesundheitliche Defizite das im Beurteilungszeitraum gewonnene Leistungs- und Befähigungsbild verfälschen. Darüber hinaus ist die Klärung dieser Zweifel für die Frage der körperlichen Befähigung und der künftigen Verwendung von Bedeutung, zu denen sich die dienstliche Beurteilung ebenfalls verhalten soll (vgl. Nr. 7 BRL Pol).
Diese Zweckmäßigkeitserwägungen verlieren allein durch die Dauer des PDU- Verfahrens nicht an Gewicht. Ob der Dienstherr sich noch auf die Zweckmäßigkeit der Zurückstellung berufen kann, wenn er den Abschluss des PDU-Verfahrens selbst mutwillig hinauszögert, braucht nicht entschieden zu werden, denn für eine solche mutwillige Verzögerung seitens des Antragsgegners gibt es keine Anhaltspunkte. Insbesondere fehlte ihm die Kompetenz, die Anfertigung des maßgeblichen polizeiärztlichen Gutachtens zu beschleunigen.
Darüber hinaus ist nicht belegt, dass das Verfahren überdurchschnittlich lang gedauert hat. Die vom Antragsgegner gelieferten möglichen Begründungen für die Verzögerung der Gutachtenerstellung (Schwierigkeiten bei der Meinungsbildung sowie starke dienstliche Belastung der Polizeiärzte) sind nicht von vornherein von der Hand zu weisen.
Dass der Antragsgegner, nachdem ihm das Gutachten im Januar 2006 vorlag, nicht nachträglich das Beurteilungsverfahren zum ursprünglichen Stichtag eingeleitet hat, ist unbedenklich. Nach Nr. 3.5 BRL Pol gilt für zurückgestellte und deshalb nachzuholende Beurteilungen Nr. 3.4 BRL Pol entsprechend. Nachbeurteilungen nach der letztgenannten Vorschrift müssen notwendigerweise auf einen anderen als den ursprünglich vorgesehenen Beurteilungsstichtag abstellen; anderenfalls würde der Sinn einer solchen Nachbeurteilung verfehlt, wie die Anwendungsfälle der Sätze 1, 3 und 4 von Nr. 3.4 BRL Pol verdeutlichen. Eben dies soll, auch wenn es aus Sachgründen nicht zwingend sein mag, auch für nachzuholende Beurteilungen nach Nr. 3.5 BRL Pol gelten.
Der Polizeipräsident C. als Endbeurteiler hat im Beschwerdeverfahren eine ergänzende Begründung abgegeben, warum er den Antragsteller auch mit der dritten Beurteilung im selben statusrechtlichen Amt nicht besser, sondern im Gesamturteil schlechter als in der vorhergehenden Beurteilung beurteilt hat. Damit hat er das vom Verwaltungsgericht aufgezeigte Begründungsdefizit behoben.
Die nach Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol erforderliche Begründung kann im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2005 - 6 A 3355/03 -, DÖD 2006, 161, sowie Beschlüsse vom 7. August 2007 - 6 A 2317/05 - und vom 27. Dezember 2007 - 6 A 1603/05 -.
Die Ausführungen des Endbeurteilers in der in Bezug genommenen Klageerwiderung vom 31. Januar 2008 genügen den Anforderungen der Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol. Sie lassen hinreichend erkennen, dass sich der Endbeurteiler mit der Frage auseinander gesetzt hat, warum sich der Antragsteller entgegen der Regelvermutung bei der dritten Beurteilung im selben statusrechtlichen Amt im Vergleich zur vorhergehenden Beurteilung verschlechtert hat. Zugleich wird dem Sinn und Zweck der Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol Genüge getan, dem Beamten zu verdeutlichen, warum es in seinem Fall keine Leistungssteigerung gegeben hat. Der Endbeurteiler hat sich danach bei der Notenfindung zunächst von individuellen Aspekten, nämlich gravierenden Leistungsdefiziten des Antragstellers im Beurteilungszeitraum leiten lassen und angenommen, dass dieses Leistungsbild der Regelvermutung des Nr. 8.1 Abs. 2 BRL Pol entgegenstehe. Die Leistungsdefizite des Antragstellers sind in den der dienstlichen Beurteilung beigefügten Stellungnahmen des POR G. und des Ersten Polizeihauptkommissars T. dokumentiert. Dass POR G. in seiner Stellungnahme lediglich eine Absenkung der Erstbeurteilung auf "maximal" 3 Punkte vorschlägt, steht dem nicht entgegen. Der Endbeurteiler hat ausgeführt, dass er die dort aufgezeigten Defizite für so gravierend hält, dass sie eine Bewertung mit 2 Punkten und damit eine Verschlechterung der Gesamtnote im Vergleich zur vorhergehenden Beurteilung rechtfertigen.
Darüber hinaus begründet der Endbeurteiler die Verschlechterung der Beurteilung des Antragstellers mit einer veränderten Zusammensetzung der Vergleichsgruppe, in der sich gegenüber der vorhergehenden Beurteilungsrunde eine Erhöhung der Leistungsdichte ergeben habe. Dass der Antragsteller auch im Rahmen der Nachbeurteilung an der - nach Zusammenfassung der I. und II. Säule im Hinblick auf die Leistungsdichte geänderten - Vergleichsgruppe der der Besoldungsgruppe A 10 BBesO zugehörigen Polizeibeamten gemessen wurde, begegnet keinen Bedenken. Für Nachbeurteilungen gelten nach Nr. 3.4 Abs. 3 Satz 2 BRL Pol die für Regelbeurteilungen maßgeblichen Vorschriften.
Die dienstliche Beurteilung leidet an keinem Plausibilitätsdefizit. Die Absenkung des Beurteilungsvorschlags des Erstbeurteilers durch den Endbeurteiler ist nachvollziehbar. Den ursprünglich zwischen der Bewertung der Hauptmerkmale mit 2 Punkten und der Bewertung sämtlicher Submerkmale mit 4 bzw. 5 Punkten bestehenden Widerspruch,
vgl. hierzu OVG NRW, Urteile vom 29. August 2001 - 6 A 2967/00 -, DÖD 2001, 310, m.w.N., und vom 23. Juni 2006 - 6 A 1216/04 -, sowie Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -, NWVBl 2007, 119,
hat der Endbeurteiler inzwischen aufgelöst. Nachdem er bereits im laufenden Eilverfahren mit Schriftsatz vom 25. Juli 2007 klargestellt hatte, dass er an der Bewertung der Submerkmale durch den Erstbeurteiler nicht festhalte und diese durchgehend mit 2 Punkten bewerte, hat er im Widerspruchsbescheid vom 30. August 2007 die Bewertung der Submerkmale ausdrücklich entsprechend geändert. Wenngleich diese im Widerspruchsverfahren zulässige Herabsetzung pauschal für alle Submerkmale erfolgt ist, kann von einem Plausibilitätsdefizit der Beurteilung nicht mehr ausgegangen werden. Die Herabsetzung der Submerkmale auf ausnahmslos 2 Punkte erklärt sich durch die von dem Endbeurteiler herangezogenen Stellungnahmen des POR G. und des ersten Polizeihauptkommissars T. sowie seine Ausführungen im Widerspruchsbescheid und im gerichtlichen Verfahren, die seine Einschätzung der Leistung, der Befähigung und des Sozialverhaltens des Antragstellers dokumentieren.
Mit Blick auf die vorgenannten Stellungnahmen und Ausführungen des Endbeurteilers ist auch den Anforderungen der Nr. 9.2 Abs. 3 BRL Pol Genüge getan. Die durch den Endbeurteiler angestellten bzw. in Bezug genommenen Erwägungen ergänzen die in die Beurteilung aufgenommene Begründung für die Herabsetzung des Gesamturteils auf 2 Punkte.
Dass sich der Endbeurteiler bei der Erstellung der Beurteilung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, ist angesichts der von ihm abgegebenen Begründung für die Bewertung mit 2 Punkten nicht zu erkennen.
Im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens ist schließlich nicht festzustellen, dass der Erstbeurteiler seinen Beurteilungsvorschlag für die dienstliche Beurteilung vom 29. Mai 2007 nicht unabhängig und frei von Weisungen abgegeben hat und deshalb ein Verstoß gegen Nr. 9.1 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 BRL Pol vorliegt.
Für eine unzulässige Einflussnahme auf den Erstbeurteiler im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erstellung des Beurteilungsbeitrages für die dienstliche Beurteilung vom 29. Mai 2007 ist nichts ersichtlich. Die Anhaltspunkte, die sich möglicherweise aus der schriftlichen Erklärung des Erstbeurteilers vom 8. August 2007 für eine etwaige Einflussnahme durch POR G. ergeben, beziehen sich lediglich auf das Beurteilungsverfahren, das die Erstellung der dienstlichen Beurteilung vom 30. August 2006 betrifft. Diese Beurteilung hat der Antragsgegner jedoch aufgehoben. Für die Beurteilung vom 29. Mai 2007 wurde ein neues Beurteilungsverfahren durchgeführt. Der Erstbeurteiler wurde in diesem Zusammenhang um die Erstellung eines neuen Beurteilungsvorschlags gebeten. Dass er dabei in seiner Entscheidung nicht unabhängig war, ist jedenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich. Es lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass POR G. im Zusammenhang mit der Erstellung der vorhergehenden Beurteilung tatsächlich in unzulässiger Weise auf die Entscheidungsfreiheit des Erstbeurteilers Einfluss genommen und die Einflussnahme - sollte sie erfolgt sein - im Zeitpunkt der Nachbeurteilung im April/Mai 2007 noch fortgewirkt hat. Die Angaben des Erstbeurteilers hierzu sind widersprüchlich. Laut schriftlicher Erklärung vom 8. August 2007 sah er sich auf Grund eines Gesprächs mit POR G. am 16. Juni 2007 gehalten, von der vorgesehenen Benotung mit 5 Punkten Abstand zu nehmen und die Beurteilungsnoten herabzusetzen. Es sei erheblicher Druck auf seine Entscheidungsfreiheit ausgeübt worden. Ähnlich hat er sich gegenüber dem Personalratsmitglied PHK V. geäußert, wie sich aus dessen Gedächtnisprotokoll vom 5. August 2006 ergibt. Zuvor hatte der Erstbeurteiler in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 27. Februar 2007 zum Widerspruch des Antragstellers gegen die ihm unter dem 30. August 2007 erteilte Beurteilung den Inhalt seines Gesprächs mit POR G. vom 16. Juni 2006 wesentlich anders dargestellt. Danach hatte dieser sich sachlich zu den Argumenten geäußert, die er - der Erstbeurteiler - zur Begründung seines Beurteilungsentwurfs vorgetragen hatte. Er habe daraus den Schluss gezogen, dass der vorgelegte Beurteilungsentwurf möglicherweise inhaltlich nicht das korrekte Leistungsbild des Antragstellers widergespiegelt habe und den Entwurf deshalb überarbeitet. Diese letzte Darstellung entspricht derjenigen, die POR G. in seinem Gedächtnisprotokoll vom 16. Juni 2006 niedergelegt hat.
Angesichts der aufgezeigten Widersprüche ist eine unzulässige Beeinflussung des Erstbeurteilers bei der Erstellung seines Beurteilungsentwurfs zur aktuellen Beurteilung des Antragstellers nicht glaubhaft gemacht.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, da sie keinen Antrag gestellt und sich daher dem Risiko einer Kostentragung nicht ausgesetzt haben (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Dabei war der hälftige Regelstreitwert lediglich in einfacher Höhe anzusetzen. Für die Streitwertbemessung ist es grundsätzlich unerheblich, wie viele Stellen freigehalten werden müssen, weil im Rahmen einer Bewerbung der Bewerbungsverfahrensanspruch nur einmal gesichert werden kann.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 18. Juli 2002 - 6 E 582/02 - und vom 9. Dezember 2003 - 6 E 1277/03 -.
Eine andere Betrachtung ist hier nicht gerechtfertigt. Zwar bezieht sich der Antrag auf jeweils eine dem Antragsgegner für Februar und März 2007 zugewiesene Stelle. Wie aus der Antragserwiderung vom 2. März 2007 ersichtlich ist, sind diese Stellen aber Teil eines Stellenkontingents von insgesamt 73 Stellen, für das eine einheitliche Auswahlentscheidung getroffen wurde. Der Senat hat deshalb die Festsetzung des Streitwerts durch das Verwaltungsgericht von Amts wegen geändert (§ 63 Abs. 3 GKG).
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO
§ 123 Abs.
1 Satz 2 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 63 Abs. 3
GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 6 A 3355/03
6 A 2317/05
6 A
1603/05
6 A 2967/00
6 A 1216/04
6 B 618/06
6 E 582/02
6 E 1277/03