Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2024-01-30, Aktenzeichen 10 B 39/23
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2024:0130.10B39.23.00

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 29. Oktober 2019 geändert. Der Bescheid des Beklagten vom 23. Oktober 2017 wird aufgehoben, soweit in diesem unter Ziffer VI und der Tarifstelle 5.1 der als Anlage beigefügten Gebührenrechnung eine Verdoppelung der Gebühr für die nachträgliche Prüfung von Bauvorlagen in Höhe von 2.016,00 EUR festgesetzt worden ist. Der Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 1. Dezember 2017 wird insgesamt aufgehoben.
Der Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge.
Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund des Beschlusses vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 2.016,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Gebührenfestsetzung im Rahmen einer der Klägerin unter dem 23. Oktober 2017 erteilten Baugenehmigung für die Errichtung einer Asphalt-Befestigung auf dem Grundstück X ... in P ... (Flurstück, Flur, Gemarkung S ... ).
Die Klägerin beantrage unter dem 29. August 2016 die Erteilung einer Baugenehmigung für den Neubau einer Lagerfläche, die asphaltiert, eingefriedet und anschließend an mehrere Autohändler verpachtet werden sollte. Anschließend stellte sie unter dem 21. September „2015“ (gemeint ist wohl 2016) einen Antrag auf Erteilung einer Teilbaugenehmigung für die Vornahme von Erdarbeiten, insbesondere des Oberbodenabtrags und einer Geländeplanierung sowie einer Verdichtung.
Zu einer unbekannten Zeit nach dem 2. und vor dem 30. November 2016 wurden auf dem streitgegenständlichen Grundstück Maßnahmen mit schwerem Baugerät durchgeführt, deren genauer Umfang und rechtliche Einordnung zwischen den Beteiligten umstritten sind. Die Klägerin meint, es handele sich um Rodungs-, Grünschnitt-, und/oder Unkrautentfernungsarbeiten, der Beklagte geht von Erd- und Planierarbeiten aus.
Im Rahmen der anschließend erteilten Baugenehmigung vom 23. Oktober 2017 setzte der Beklagte unter Ziffer VI. gegenüber der Klägerin eine Gebühr in Höhe von 4.147,00 EUR fest, wobei er das Doppelte der für die Erteilung der Baugenehmigung anfallenden Gebühr (2.016,00 EUR) zuzüglich einer Gebühr für die wasserrechtliche Erlaubnis und Bewilligung (115,00 EUR) in Ansatz brachte.
Die Klägerin erhob unter dem 23. November 2017 Widerspruch und erklärte, sich gegen die Kostenberechnung zu wenden, soweit in dieser unter Ziffer 5.1 Gebühren für eine „nachträgliche“ Baugenehmigung in Ansatz gebracht worden seien.
Nachdem der Beklage mit Widerspruchsbescheid vom 1. Dezember 2017 diesen Widerspruch zurückgewiesen hatte, hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Cottbus am 4. Dezember 2017 Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 29. Oktober 2019 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, dass sich die Ermächtigung für die Festsetzung der erhöhten, doppelten Gebühr in der Tarifstelle 5.1 der Verordnung über die Gebühren in bauordnungsrechtlichen Angelegenheiten im Land Brandenburg finde. Von einer in dieser Vorschrift vorgesehenen teilweisen Errichtung sei mit Blick auf § 72 Abs. 7 der Brandenburgischen Bauordnung bereits dann auszugehen, wenn mit dem Bau begonnen worden sei. Nach den gefertigten Lichtbildaufnahmen sei dies in Anbetracht der umfangreichen Planierungsarbeiten sowie der angebrachten Markierungen anzunehmen. Die Behauptung, es handele sich nur um Pflegearbeiten durch Entfernen von Wurzeln und Bewuchs, sei nicht glaubhaft. Insbesondere spreche die Großflächigkeit der Planierungsarbeiten und die offensichtliche Begradigung der Fläche dagegen. Diese Vorarbeiten stellten sich aufgrund des Eingriffs in den Boden nicht nur als Einrichtung einer Baustelle dar. Die Tarifstelle 5.1 setze auch nicht voraus, dass die Anlage vollständig errichtet sein müsste. Ferner sei sie nicht unverhältnismäßig. Sie knüpfe einerseits an den typischerweise erhöhten Verwaltungsaufwand und andererseits an den typischerweise aus dem vorzeigen Baubeginn vom Bauherren gezogenen Vorteil an.
Der Senat hat die Berufung gegen dieses Urteil auf Antrag der Klägerin mit Beschluss vom 28. September 2023 (OVG 10 N 81.19) zugelassen. Mit ihrer am 9. November 2023 beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg eingegangenen Berufungsbegründung trägt die Klägerin unter anderem vor, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei fehlerhaft, da es die von ihr angebotenen Beweise und sonstigen Erkenntnismittel, insbesondere die nicht einmal beigezogene Verfahrensakte des parallel eingeleiteten Ordnungswidrigkeitsverfahrens, nicht berücksichtigt habe. Die Annahme eines „Baubeginns“ beruhe auf einer unzureichenden Tatsachenermittlung. Der Boden sei vor der Entfernung des Bewuchses bereits geebnet gewesen. Auch habe der im Rahmen des Ordnungswidrigkeitsverfahrens vernommene Zeuge bestätigt, dass lediglich Unkraut und Gebüsch durch Ausreißen der über dem Erdboden liegenden Pflanzen entfernt worden seien, wobei teilweise Wurzelwerk noch zurückgeblieben sei. Ferner sei ein Abstecken der Fläche vor Baubeginn nach § 72 Abs. 9 Satz 1 der Brandenburgischen Bauordnung geboten, so dass ein solches nicht den Tatbestand des Baubeginns an sich erfüllen könne. Zudem würden die Voraussetzungen für die Annahme eines „Baubeginns“ tatbestandlich nicht vorliegen. Es liege kein nachhaltig baueinleitender Schritt vor und die Entfernung des Bewuchses sei nicht ernsthaft mit dem Ziel, Bauarbeiten aufzunehmen oder den Bau fertigzustellen, erfolgt. Die bloße Unkrautentfernung sei, ebenso wie das Roden baumbestandener Grundflächen oder der Abtrag von Humusboden, nicht als Baubeginn anzusehen.
Die Klägerin beantragt,
die doppelte Gebührenfestsetzung zur Baugenehmigung 63-03457-16 vom 23. Oktober 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheids 63-05387-17 vom 1. Dezember 2017 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt sinngemäß,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hat im Berufungsverfahren nicht weitergehend Stellung genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte, auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Hefter) sowie auf die beigezogenen Akten des Verfahrens 40 OWi 1801 Js 33680/17 (959/17) Bezug genommen, deren Inhalt – soweit erheblich – zum Gegenstand des Beschlussverfahrens gemacht worden ist.

Entscheidungsgründe:
A. Der Senat entscheidet über die Berufung nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gehört worden (§ 130a i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO).
B. Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.
Die Festsetzung einer Gebühr unter Ziffer VI. der Baugenehmigung vom 23. Oktober 2017 und der Tarifstelle 5.1 der als Anlage beigefügten Gebührenrechnung ist in Höhe von 2.016,00 EUR rechtswidrig und verletzt die Klägerin insoweit in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Gleiches gilt für den allein die Festsetzung der Gebühr in dieser Höhe bestätigenden Widerspruchsbescheid vom 1. Dezember 2017.
Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Beklagten liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erhebung einer „doppelten“ Gebühr für die nachträgliche Erteilung einer Baugenehmigung gemäß § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 des Gebührengesetzes für das Land Brandenburg vom 7. Juli 2009 (GVBl. I vom 15. Juli 2009, Nr. 11, S. 246, in der Fassung des Gesetzes vom 10. Juli 2014, GVBl. I vom 11. Juli 2014, Nr. 32, S. 27 - GebGBbg) i.V.m. § 1, § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren in bauordnungsrechtlichen Angelegenheiten im Land Brandenburg vom 20. August 2009 (GVBl. II vom 22. September 2009, Nr. 28, S. 562 in der Fassung der Verordnung vom 5. Oktober 2016 (GVBl. II vom 17. Oktober 2016, Nr. 53, S. 1, Brandenburgische Baugebührenordnung - BbgBauGebO) i.V.m. Tarifstelle 5.1 der Anlage 1 zu dieser Gebührenordnung nicht vor.
I. Nach der letztgenannten Norm wird das Doppelte der jeweiligen Gebühr nach den Tarifstellen 1.1, 1.2, 1.3 und 1.5 für die nachträgliche Prüfung von Bauvorlagen, einschließlich der erforderlichen örtlichen Überprüfungen, für eine ohne erforderliche Baugenehmigung oder Bauanzeige ganz oder teilweise errichtete oder geänderte bauliche Anlage erhoben.
Das Verwaltungsgericht geht insoweit davon aus, dass das Tatbestandsmerkmal „ganz oder teilweise errichtete oder geänderte bauliche Anlage“ mit dem Beginn der Bauausführung oder dem Baubeginn i.S.d. § 72 Abs. 7 Satz 1 BbgBO bzw. § 73 Abs. 1 Satz 2 BbgBO und § 62 Abs. 3 BbgBO gleichzusetzen sei (so bereits VG Frankfurt [Oder], Urteil vom 2. Dezember 2015 - 5 K 1279/12 -, juris Rn. 23 f. unter Bezugnahme auf VG Frankfurt [Oder], Urteil vom 21. Dezember 2006 - 7 K 781/02 - n.v.).
Dies trifft nicht zu. Eine „ganz oder teilweise errichtete oder geänderte bauliche Anlage“ im Sinne des Tatbestandsmerkmal liegt nicht bereits dann vor, wenn mit der Ausführung von Bauarbeiten an der in Frage stehenden baulichen Anlage begonnen worden ist. Vielmehr ist es erforderlich, dass zumindest ein nachhaltiger Baufortschritt zu verzeichnen ist (vgl. bereits zum thüringischen Landesrecht VG Meiningen, Urteil vom 22. Januar 2014 - 5 K 707/11 Me -, juris Rn. 23). Dies erfordert über den bloßen Baubeginn hinaus regelmäßig nicht nur das Abtragen von Material, sondern auch das Einbringen von baulichen Stoffen. Entscheidend ist aber stets eine Betrachtung anhand des konkreten Einzelfalls unter Berücksichtigung der in Frage stehenden spezifischen baulichen Anlage.
1. Hierfür spricht bereits der Wortlaut, der aufgrund der Verwendung des Adjektivs „errichtet(e)“, eines Partizips Perfekt, grundsätzlich eine bereits abgeschlossene und nicht nur eine begonnene Bauausführung impliziert. Dem normalen Sprachgebrauch entspricht es, mit der Bezeichnung „errichtete Anlage“ nicht eine solche zu bezeichnen, die sich noch im Vorgang des „Errichtens“ befindet, geschweige denn, deren Errichtung gerade erst begonnen worden ist. Die Modifikation durch den Begriff „teilweise“ führt nur dazu, dass nicht erst der vollständige Abschluss der gesamten Bauausführung, sondern auch ein teilweiser Abschluss die Gebührenerhöhung auslösen kann.
2. Auch der Sinn und Zweck der Norm legt das zuvor aufgezeigte Verständnis nahe.
Dabei ist zugrunde zu legen, dass die Gebührenerhöhung bei der nachträglichen Genehmigung von „Schwarzbauten“ auf mehreren Gesichtspunkten beruht: Erstens liegt der Gebührenerhöhung eine gewisse Verhaltenssteuerung zugrunde, namentlich, dass dem in Frage stehenden rechtswidrigen Verhalten (ungenehmigte Errichtung einer baulichen Anlage) entgegengewirkt werden soll. Zweitens fällt mit der nachträglichen Genehmigungserteilung typischerweise ein erhöhter Verwaltungsaufwand an, da mit der Prüfung, ob die Genehmigungsunterlagen ein genehmigungsfähiges Vorhaben beschreiben, zusätzlich eine Prüfung einhergehen muss, ob die bereits errichtete Anlage mit den eingereichten Genehmigungsunterlagen übereinstimmt. Drittens können bei einer nachträglichen Genehmigungserteilung weitere Gebühren, die im regulären Verfahrensgang angefallen wären, nicht mehr anfallen (bspw. die Gebühren für die Bauüberwachung und die Bauzustandsbesichtigung nach Fertigstellung des Rohbaus). Viertens erlangt derjenige, der einen „Schwarzbau“ errichtet, im Verhältnis zu einem sich rechtstreu verhaltenden Bauherren einen Vorteil durch den vorzeitigen Beginn, da sich üblicherweise ein Bauvorhaben durch die Dauer eines Genehmigungsverfahrens verzögert (zu allem vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. September 2001 - 9 B 51.01 -, juris Rn. 7 f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19. April 2001 - 9 A 411/99 -, juris Rn. 8 ff.).
Bei der Frage, in welcher Höhe und unter Berücksichtigung welcher Aspekte eine Gebühr für die nachträgliche Genehmigungserteilung erhoben wird, kommt dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber hinsichtlich der Gestaltung der Gebühr ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. September 2001, a.a.O. Rn. 9). Es steht jedem Landesgesetzgeber frei, bei der Fassung des Gebührentatbestands zu entscheiden, welchem der aufgezeigten Aspekte er Rechnung tragen und welchem er gegenüber den anderen einen Vorrang einräumen möchte. Dementsprechend weichen bundesweit die verschiedenen Gebührentatbestände voneinander ab, soweit der jeweilige Gesetz- bzw. Verordnungsgeber überhaupt eine Gebührenerhöhung für die nachträgliche Erteilung einer Baugenehmigung vorgesehen hat: So stellt ein Großteil der Landesgesetzgeber darauf ab, dass das Bauvorhaben „ausgeführt“ worden ist (bspw. Tarifstelle 1.6 der Anlage 1 zur Verordnung über die Gebühren und Auslagen für Amtshandlungen der Bauaufsicht des Landes Niedersachsen), ein „Beginn“ vorliegt (bspw. Anmerkung zu den Nummern 1.1.1 und 1.1.2 der Anlage 1 zur Verordnung über die Gebühren und Auslagen für Amtshandlungen der Bauaufsicht des Landes Mecklenburg-Vorpommern) oder das Vorhaben „begonnen oder ausgeführt“ worden ist (bspw. § 5 Abs. 5 der Verordnung über die Erhebung von Gebühren im Bauwesen des Landes Berlin). Diese Gebührentatbestände weisen von ihrem Wortlaut her einen deutlichen Bezug zu der Terminologie „Bauausführung“ und „Beginn der Bauarbeiten“ auf und betonen mithin den ersten, dritten und vierten oben dargestellten Gesichtspunkt. Anders liegt dies etwa dann, wenn der Verordnungsgeber einen „nachhaltigen Baufortschritt“ fordert und beispielhaft die Fertigstellung des Rohbaus benennt (so Anmerkung zu Nrn. 1.1 bis 1.5 des Verwaltungskostenverzeichnisses Anlage zu § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren und Auslagen für Amtshandlungen der Bauaufsicht des Landes Thüringen). Hier wird der zweite Gesichtspunkt hervorgehoben.
Vor diesem Hintergrund ist aus der vom Brandenburgischen Verordnungsgeber gewählten Formulierung „errichtet“ ersichtlich, dass auch dieser das Vorliegen eines gewissen Baufortschritts als wesentlich dafür erachtet, eine Gebührenerhöhung in Ansatz zu bringen, weil erst dieser besondere Schwierigkeiten im Rahmen einer nachträglichen Prüfung hervorruft. Er stellt insoweit den zweiten aufgezeigten Aspekt in den Vordergrund.
II. Dies zugrunde gelegt erfüllen die klägerseits vorgenommenen Arbeiten nicht die Voraussetzung der Tarifstelle 5.1 der Anlage 1 zur Brandenburgische Baugebührenordnung.
Dabei ist zunächst festzustellen, dass die Klägerin die Errichtung einer asphaltierten Lagerfläche begehrt hat. Zwar dürften aufgrund des im Vergleich zu einem Geschossbau eingeschränkten Umfangs der vorzunehmenden baulichen Schritte weniger strenge Anforderungen an das Vorliegen eines nachhaltigen Baufortschritts zu stellen sein. Erforderlich ist aber unter Berücksichtigung des zuvor ausgeführten, hier im Vordergrund stehenden Aspektes, dass dieser Baufortschritt typischerweise dazu führen kann, dass mit der nachträglichen Prüfung ein erhöhter Aufwand einhergeht. Das ist bei einer bloßen Ausschachtung nicht der Fall. Ein nachhaltiger Baufortschritt, der das Vorliegen einer teilweise errichteten baulichen Anlage rechtfertigt, liegt vielmehr erst nach der Vornahme der eine (ordnungsgemäße) Asphaltierung vorbereitenden Gründungsmaßnahmen vor. Diese umfassen hier ausweislich des im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens eingereichten Querschnitts neben einer Ausschachtung den Eintrag einer Tragschicht von 20 cm RC-Schotter.
Das ist vorliegend nicht erfolgt. Selbst nach Auffassung des Beklagten und des Verwaltungsgerichts wurden auf dem Grundstück vor Erteilung der Baugenehmigung lediglich großflächige Erd- und Planierarbeiten vorgenommen, Erdreich abgetragen bzw. aufgeschoben, eine großflächige Begradigung der Fläche durchgeführt bzw. ein Planum hergestellt und Markierungen gesetzt. Anderes geben auch die Lichtbilder mit Datum vom 30. November und vom 13. Dezember 2016 sowie vom 22. Februar und vom 12. Juni 2017 (Bl. 6 ff. des Verwaltungsvorgangs) nicht her.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.
Die Revision ist nicht in Anwendung von § 130a Satz 2 in Verbindung mit § 125 Abs. 2 Satz 4 VwGO zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 130a VwGO
§ 167 VwGO
§ 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 72 Abs. 7 Satz 1 BbgBO
§ 73 Abs. 1 Satz 2 BbgBO
§ 62 Abs. 3 BbgBO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 711 der Zivilprozessordnung
§ 125 Abs. 2 Satz 4 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 52 Abs. 3 Satz 1 GKG
§ 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 des Gebührengesetzes
§ 1, § 2 Abs. 1 der Verordnung
§ 5 Abs. 5 der Verordnung
§ 1 Abs. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: 10 N 81.19
01 Js 33680/17
5 K 1279/12
7 K 781/02
5 K 707/11
9 B 51.01
9 A 411/99