Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-19, Aktenzeichen 10 K 378.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2011:1019.10K378.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. § 2 Nr. 6 ProMechG gibt die Annahme eines hypothetischen Geschehensablaufes ohne Projekttätigkeit vor, bei dem hypothetische Referenzfallemissionen entstehen. Zu diesen sollen die bei tatsächlichem Geschehensablauf im Rahmen der Projekttätigkeit tatsächlich entstandenen Emissionen in Beziehung gesetzt werden. Ergibt sich dabei, dass die Menge der tatsächlichen Emissionen die Menge der hypothetischen Referenzfallemissionen unterschreitet, so bildet die Differenz die zusätzliche Emissionsminderung.(Rn.33)
2. Für die Ermittlung des Referenzfalls sind nicht ausschließlich gesetzliche und untergesetzliche Normen maßgeblich, sondern zu diesem Zweck sind alle einschlägigen nationalen und sektoralen Gegebenheiten zu berücksichtigen.(Rn.41)
3. Die Kammer versteht die Tätigkeiten zur katalytischen Lachgasreduktion als ein Pilotprojekt zur Emissionsminderung im Kontext der im Jahre 1996 abgegebenen Selbstverpflichtungserklärung der chemischen Industrie bzw. der 'Weiterentwickelten Selbstverpflichtungserklärung der chemischen Industrie im Rahmen der Klimaschutzvereinbarung der deutschen Wirtschaft vom November 2000', wenn es dort heißt, zum Zwecke der Minderung der N2O-Emissionen bei der Salpetersäureherstellung seien 'intensive Forschungsaktivitäten und Pilotprojekte angelaufen'.(Rn.45)
4. Diese Selbstverpflichtungserklärungen stellen für den Sektor Chemieindustrie bei der Referenzfallbestimmung zu berücksichtigende Reformbemühungen dar. So verstanden ordnet sich die betriebene Emissionsminderung durch Katalysatoreinsatz zunächst in den Zweck der Erfüllung der Selbstverpflichtungserklärung und damit gerade der Vermeidung gesetzlicher oder untergesetzlicher Grenzwertvorgaben ein.(Rn.45)
Die Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin ¾ und die Beklagte 1/4.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die jeweilige Vollstreckungsschuldnerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweilige Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in Ludwigshafen eine Anlage zur Herstellung von Salpetersäure HNO3 unter Einsatz einer so genannten Niederdrucktechnik. Im Zuge des Herstellungsprozesses von Salpetersäure entsteht als unvermeidliches chemisches Nebenprodukt Distickstoffoxid N2O ('Lachgas'), welches üblicherweise in die Atmosphäre abgeleitet wird.
Ein in dieser Anlage begonnenes Projekt zur katalytischen Lachgasreduktion führte die Klägerin ab dem Jahre 2002 wegen technischer Schwierigkeiten - es kam zu einem Druckverlust im Reaktionsreaktor - nicht weiter. An der technischen Durchführung der katalytischen Lachgasreduktion wurde zunächst weiter in der Forschungsabteilung gearbeitet. In Anknüpfung daran startete die Klägerin im Jahre 2008 das vorliegende Joint-Implementation-Projekt. Am 30. Mai 2008 begann sie mit dem sukzessiven Einbau der Katalysatoren, der am 26. Februar 2009 abgeschlossen wurde. Dabei entstanden der Klägerin Kosten in Höhe von ungefähr 3 Mio. Euro für bauliche Veränderungen der Anlage, ca. 4,5 Mio. Euro für die Katalysatoren und ca. 500.000 Euro für das Projektmanagement. Die Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd in Neustadt a. d. Weinstraße ordnete mit Bescheid vom 21. Juni 2004 auf der Grundlage der TA Luft vom 24. Juli 2002 für diese Anlage einen Emissionswert u. a. für Distickstoffoxid von 0,80 g/m3 an, der bis spätestens den 30. Oktober 2010 einzuhalten sei.
Unter dem 10. Juni 2008 beantragte die Klägerin bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (im Folgenden: DEHSt) unter Beifügung eines - jeweils in englischer Sprache abgefassten - "Determination Report" des TÜV Süd sowie eines „Joint Implementation Project Design Document" (im Folgenden: PDD) die Zustimmung zu dem Joint-Implementation-Projekt „Catalytic Reduction of N2O inside the Ammonia Burners of the BASF Nitric Acid Plant in Ludwigshafen, Germany“. In dem PDD gab die Klägerin den Lachgasausstoß der Anlage unter konservativer Betrachtung mit 4,5 kg N2O pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent) und als Investorstaat Schweden an.
Diesem Antrag stimmte die DEHSt mit Bescheid vom 8. Dezember 2008 insoweit zu,
"als bis zum 30.09.2010 ein Emissionsfaktor von 2,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent) als Referenzfall festgelegt wird. Ab dem 01.10.2010 ist der Referenzfall so zu bestimmen, dass die Einhaltung des unter der Nummer 5.4.4.1m.1 der TA Luft 2002 genannten Grenzwertes für Distickstoffoxid in Höhe von 0,80 g/m3 im Abgas einer bestehenden Salpetersäureproduktionsanlage anlagenspezifisch während des gesamten Anlagenbetriebs unterstellt werden kann. Wir gehen davon aus, dass dieser Wert der TA Luft 2002 bei anlagenspezifischer Betrachtung in der Regel einem Emissionsfaktor von höchstens 1,85 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent) entspricht. Wegen des Aufbaus ihrer Anlage mit über die Gesamtbetriebsdauer verteiltem Filteraustausch in den Teilanlagen kommt jedoch bei Darlegung unter vorsichtigen und transparenten Annahmen auch ein Emissionsfaktor zwischen 1,85 und 2,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent) in Betracht."
Zur Begründung bezog sich die DEHSt im Wesentlichen auf das 'additionality tool' des CDM- Exekutivrates („Tool for the demonstration and assessment of additionality“ Version 05, verabschiedet auf der 39. Sitzung des CDM-Exekutivrates) sowie auf die im Merkblatt über die besten verfügbaren Techniken 'Reference Document on Best Available Techniques for the Manufacture of Large Volume Inorganic Chemicals – Ammonia, Acids and Fertilisers (BREF LVIC-AAF)' (im Folgenden: BVT-Merkblatt), dort Kap. 3.5, aufgeführte abweichende Ansicht („split view“) der chemischen Industrie bezüglich der für bestehende Anlagen assoziierten N2O-Emissionswerte.
Den gegen diesen Bescheid unter dem 19. Dezember 2008 eingelegten Widerspruch der Klägerin, mit dem diese für den Zeitraum bis zum 30. September 2010 einen Emissionsfaktor von 4,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 %) und für den Zeitraum ab dem 1. Oktober 2010 einen Emissionsfaktor von 2,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 %) reklamierte, wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 23. Februar 2010 zurück, änderte indes den Tenor des Bescheides vom 8. Dezember 2008 insoweit, als nunmehr während der gesamten Projektlaufzeit ein Emissionsfaktor von 2,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 %) als Referenzfall festgelegt wurde.
Die Klägerin hat am 21. Juli 2009 - zunächst bei dem VG Neustadt a. d. Weinstraße - Klage erhoben und u. a. für den Zeitraum ab dem 1. Oktober 2010 die Festlegung eines Referenzfalls von 2,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 %) geltend gemacht. Diesbezüglich haben die Beteiligten den Rechtsstreit nach Erlass des Widerspruchsbescheides vom 23. Februar 2010 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.
Für den Zeitraum bis zum 30. September 2010 macht die Klägerin im Wesentlichen geltend:
Weder die TA Luft 2002 noch der Bescheid der Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd in Neustadt a. d. Weinstraße vom 21. Juni 2004 ordneten für den Zeitraum bis zum 1. Oktober 2010 einen verbindlichen Emissionsgrenzwert für Distickstoffoxid an. Gemäß der im Bescheid genannten Festlegung „spätestens bis zum 1. Oktober 2010" habe der Anlagenbetreiber bis zum 1. Oktober 2010 Zeit, die Grenzwerte zu erfüllen. Rechtspflicht sei mithin allein, dafür Sorge zu tragen, dass am 1. Oktober 2010 keine Überschreitung des Grenzwertes stattfinde. Werde hierzu eine technische Nachrüstung in Gang gesetzt, bedeute dies keine unmittelbare Emissionsminderung. Der Einbau eines Katalysators beginne vielmehr zunächst mit dem Behälter zu dessen Aufnahme. Erst im letzten Moment werde - aus Gründen der Wirtschaftlichkeit - der Katalysator eingesetzt, dessen Inbetriebnahme dann zu einer Emissionsminderung führe.
Auch stelle die DEHSt zur Ermittlung des Referenzfalls zu Unrecht auf das BVT-Merkblatt ab. Werde im Bescheid vom 8. Dezember 2008 zutreffend auf Schritt 1b Nr. 2 des 'additionality tool' des CDM-Exekutivrates Bezug genommen, wonach zur Ermittlung des Referenzfalls alle verbindlichen gesetzlichen und untergesetzlichen Normen maßgeblich seien, seien die rechtlich nicht verbindlichen Grenzwerte des BVT-Merkblatts für die Festlegung des Referenzfalls ohne Bedeutung.
Seien allein rechtsverbindliche Anforderungen maßgeblich, stehe damit nicht in Einklang, wenn der Bescheid bei der Auslegung von § 5 des Projektmechanismengesetzes (im Folgenden: ProMechG) darauf abstelle, der Referenzfall müsse bei Projekten innerhalb der EU dem gemeinschaftsrechtlichen Besitzstand 'acquis communautaire' entsprechen. § 5 ProMechG enthalte hierfür weder eine rechtliche Grundlage noch einen ausdrücklichen Verweis auf § 3 Abs. 1 Satz 3 ProMechG. Das BVT-Merkblatt erlange auch über den Begründungsansatz einer europarechtskonformen Auslegung keine Geltung. Es gebe keine europarechtliche Verpflichtung zur Anwendung von BVT-Merkblättern, eine solche Verpflichtung folge auch nicht aus der IVU-Richtlinie. Die IVU-Richtlinie schreibe keine Anwendung oder Umsetzung der BVT-Merkblätter im nationalen Rahmen vor, sondern begreife diese lediglich als ein Mittel des Informationsaustausches zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der betroffenen Industrie über die besten verfügbaren Techniken.
Bislang sei mit Blick auf das hier in Rede stehende BVT-Merkblatt auch keine Bekanntmachung gemäß der TA Luft dahingehend ergangen, dass deren Anforderungen aufgehoben werden und stattdessen die Maßgaben des BVT-Merkblatts gelten sollten. Ein solches Verfahren sei nicht durchgeführt worden. Die BVT-Merkblätter seien zudem nicht mit dem Stand der Technik gleichzusetzen, sondern stellten gemäß dem Anhang zu § 3 Abs. 6 BImSchG sowie der Systematik der IVU-Richtlinie lediglich eines von mehreren Kriterien zur Bestimmung des Standes der Technik bzw. der besten verfügbaren Technik dar.
Für die konkrete Anlage der Klägerin lasse sich dem BVT-Merkblatt kein Emissionsfaktor von 2,5 Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure entnehmen. Das BVT-Merkblatt gelte nicht für Niederdruckanlagen, sondern verzichte für solche Anlagen explizit auf die Festsetzung von Grenzwerten. Soweit im dortigen 'split view' dieser Wert genannt sei, beziehe sich dies nur auf alte Hoch- und Mitteldruckanlagen, für die die in der Tabelle 3.14 genannte Obergrenze des Emissionsfaktors von 1,85 kg/t als zu niedrig angesehen und stattdessen eine Obergrenze von 2,5 kg/t beansprucht werde.
Selbst wenn man das BVT-Merkblatt vorliegend für anwendbar halte, sei dann eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen. Dies gelte auch im Rahmen von § 5 ProMechG, da sich die Ermittlung des Referenzfalls an den für den Anlagenbetreiber verbindlichen Anforderungen zu orientieren habe.
Maßgeblich im Rahmen des § 5 ProMechG sei schließlich die infolge der Projekttätigkeit erzielte Emissionsminderung. Stoße die Anlage vor Beginn des Projektes genehmigungskonform eine N2O-Menge aus, die einem Emissionsfaktor von 4,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure entspreche, sei dieser Wert auch als Referenzfall für den Zeitraum bis zum 30. September 2010 zu Grunde zu legen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Änderung des Bescheides des Umweltbundesamtes vom 8. Dezember 2008 und des Widerspruchsbescheides der gleichen Behörde vom 23. Februar 2010 zu verpflichten, für den Zeitraum vom 30. Mai 2008 bis zum 30. September 2010 einen Emissionsfaktor von 4,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent) als Referenzfall festzulegen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht im Wesentlichen geltend: Zu Recht sei für die Zeit bis zum Inkrafttreten des strengeren Maßstabes der TA Luft der Emissionswert von 2,5 kg je Tonne produzierter Salpetersäure als Referenzfall festgestellt worden. Nur Minderungen unterhalb von 0,80 g Distickstoffoxid pro 1 m³ Abgas bzw. 2,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne Salpetersäure seien als zusätzlich anzuerkennen. Dieser Wert ergebe sich aus dem Merkblatt über die besten verfügbaren Techniken. Bei der Festlegung des Referenzfalls sei zu Gunsten der Klägerin die abweichende Ansicht der Salpetersäurehersteller zu Grunde gelegt worden, wonach mit den besten verfügbaren Techniken für Altanlagen lediglich 2,5 kg Lachgasemissionen je Tonne produzierter reiner Salpetersäure erreicht werden könnten.
Die Festlegung eines Referenzfalls unter Berücksichtigung des BVT-Merkblattes folge aus Art. 9 Abs. 4 und 8 i.V.m. Artikel 11. IVU-Richtlinie sowie aus § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG in Verbindung mit § 3 Abs. 6 BImSchG. § 3 Abs. 6 S. 2 BImSchG verpflichte dazu, den Stand der Technik unter Berücksichtigung der im Anhang aufgeführten Kriterien zu bestimmen. Zu den einschlägigen Erkenntnisquellen mit Indizwirkung zählten auch die BVT-Merkblätter.
Die TA Luft 2002 berücksichtige die die bis zum Zeitpunkt ihres Erlasses vorliegenden BVT-Merkblätter. Für den Fall der nachträglichen Veröffentlichung eines BVT-Merkblattes sehe die TA Luft 2002 ein entsprechendes Prüfverfahren bezüglich eines neuen Standes der Technik vor, der dann gegebenenfalls mit der Folge bekannt zu machen sei, dass die Genehmigungs- und Überwachungsbehörden nicht mehr an die Anforderung der TA Luft, sondern den Fortschritt des Standes der Technik berücksichtigen müssten. Solange dies - wie bisher - nicht durch das in der TA Luft vorgesehene Verfahren geschehen sei, seien neue BVT-Merkblätter bei europarechtskonformer Rechtsanwendung jedenfalls im Rahmen der Festlegung des Referenzfalls gemäß § 5 Abs. 1 ProMechG unmittelbar zu berücksichtigen. Denn der Referenzfall bei Projekten innerhalb der EU müsse dem gemeinschaftsrechtlichen Besitzstand („acquis communautaire“) entsprechen. Dies sei zwar in § 5 ProMechG für Inlandsprojekte - im Gegensatz zu § 3 Abs. 1 S. 3 ProMechG - nicht ausdrücklich klargestellt. Aus einem Vergleich der Regelungen ergebe sich jedoch, dass die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts als selbstverständlich vorausgesetzt werde. Danach müsse der Referenzfall für Projekte in anderen EU-Staaten mindestens den europarechtlichen Anforderungen unbeschadet eventueller Ausnahmevorschriften in den Beitrittsverträgen entsprechen.
Die Anstrengungen der Klägerin, die Distickstoffoxidemissionen bis zum 1. Oktober 2010 unter den Wert von 0,80 g Distickstoffoxid pro 1 m³ Abgas zu reduzieren, seien maßgeblich auf den bis spätestens zum 1. Oktober 2010 umzusetzenden Grenzwert der TA Luft zurückzuführen sowie auf die zwingend zu befolgende nachträgliche Anordnung der Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd vom 21. Juni 2004, welche die Klägerin verpflichte, bis spätestens zum Oktober 2010 Lachgasemission soweit zu reduzieren, dass der Grenzwert von 0,80 g Distickstoffoxid pro 1 m³ Abgas nicht überschritten werde.
Zudem sei die Anordnung der Struktur- und Genehmigungsdirektion Süd in Neustadt an der Weinstraße nicht am 1. Oktober 2010, sondern spätestens bis zum 1. Oktober 2010 zu erfüllen. Gemäß TA Luft müssten Neuanlagen ab dem 1. Oktober 2002 den Grenzwert von 0,80 g Distickstoffoxid pro 1 m³ Abgas einhalten, Altanlagen hätten die Anforderungen bis spätestens zum 1. Oktober 2010 einzuhalten. Auch Anlagenbetreiber, die keine Projekttätigkeit durchführten, müssten mit der Planung und der tatsächlichen Ausführung der Nachrüstung aber etliche Zeit vorher beginnen, um die Einhaltung des Grenzwertes spätestens zum 1. Oktober 2010 gewährleisten zu können. Ein gewissenhafter Anlagenbetreiber hätte auch ohne Durchführung einer Projekttätigkeit eine Pufferzeit eingerechnet, um Zeit zu haben, auf unvorhergesehene Ereignisse und Planungsverzögerungen reagieren zu können. Es sei immissionsschutzrechtlich unter dem Aspekt des Vorsorgeprinzips und der allgemeinen Betreiberpflichten nach § 5 BImSchG nicht zulässig, die Nachrüstung bei einer Altanlage zur Herstellung von Salpetersäure durchzuführen, den Katalysator aber bis zum letzten Tag der Umrüstungsfrist abzuschalten, wie dies von der Klägerin als betriebswirtschaftlich einzig sinnvolle Alternative dargestellt werde.
Das Fehlen einer Übergangsfrist führe nicht zur verfassungsrechtlichen Bedenken. Übergangsfristen in Form von Vertrauens- und Bestandsschutzerwägungen seien eng auszulegende Ausnahmen im Rahmen der Eingriffsverwaltung. Bei der Leistungsverwaltung, zu der die Vergabe staatlicher Mittel eigener Art in Gestalt von Emissionsrechten zähle, bestehe dafür keine Veranlassung. Der Vertrauensschutz sei hier nicht berührt, finanzielle Belastungen ergäben sich aus der Bestimmung des Referenzfalls für die Klägerin nicht.
Relevanten Einfluss auf den hypothetischen Emissionsverlauf habe schließlich die Selbstverpflichtungserklärung der chemischen Industrie im Rahmen der Klimaschutzvereinbarung der deutschen Wirtschaft vom November 2000. Mit dieser normersetzenden Umweltabsprache habe sich der Branchenverband der Klägerin im Gegenzug zum Verzicht auf ordnungsrechtliche Maßnahmen verpflichtet, den Ausstoß der für die chemische Industrie relevanten Treibhausgase in CO2eq von 1990 bis zum Jahre 2012 um 45 - 50 % zu senken. Diese Verpflichtungen seien bislang nicht erfüllt. Die Lachgasemissionen der Industrie seien vielmehr von 8 Mio. t CO2 eq im Jahr 2005 auf 9,77 Mio. t CO2 eq im Jahre 2009 gestiegen. Hiervon entfalle ein erheblicher Teil auf Anlagen der Klägerin.
Mit Beschluss vom 4. November 2009 hat das VG Neustadt a. d. Weinstraße den Rechtsstreit an das zuständige Verwaltungsgericht Berlin verwiesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Diese Akten haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig (§ 42 VwGO). Die gemäß § 5 ProMechG begehrte Änderung der Zustimmung (§ 2 Nr. 16 ProMechG) stellt einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG dar.
Die Klage ist indes nicht begründet. Die Klägerin hat für die Zeit vom 30. Mai 2008 bis zum 30. September 2010 keinen Anspruch auf Festlegung eines Emissionsfaktors von 4,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent) als Referenzfall im Rahmen der Zustimmung zu ihrem JI-Projekt „Catalytic Reduction of N2O inside the Ammonia Burners of the BASF Nitric Acid Plant in Ludwigshafen, Germany“.
Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 ProMechG hat die zuständige Behörde im Rahmen einer Gemeinsamen Projektumsetzung im Bundesgebiet die Zustimmung zu erteilen, wenn die den Anforderungen des Absatzes 4 entsprechende Projektdokumentation und der sach- und fachgerecht erstellte Validierungsbericht ergeben, dass die Projekttätigkeit eine zusätzliche Emissionsminderung erwarten lässt und die Projekttätigkeit keine schwerwiegenden nachteiligen Umweltauswirkungen verursacht. Eine Emissionsminderung besteht gemäß § 2 Nr. 5 ProMechG in der Minderung der Emission aus Quellen, nach § 2 Nr. 6 ProMechG ist sie zusätzlich, soweit sie diejenige Menge an Emissionen unterschreitet, die ohne die Durchführung der Projekttätigkeit entstanden wäre (Referenzfallemissionen).
§ 2 Nr. 6 ProMechG gibt die Annahme eines hypothetischen Geschehensablaufes ohne Projekttätigkeit vor, bei dem hypothetische Referenzfallemissionen entstehen. Zu diesen sollen die bei tatsächlichem Geschehensablauf im Rahmen der Projekttätigkeit tatsächlich entstandenen Emissionen in Beziehung gesetzt werden. Ergibt sich dabei, dass die Menge der tatsächlichen Emissionen die Menge der hypothetischen Referenzfallemissionen unterschreitet, so bildet die Differenz die zusätzliche Emissionsminderung (vgl. dazu auch den Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen - Deutscher Bundestag Drucksache 15/ 5447 S. 52). Der rechtliche Maßstab für die nähere Bestimmung des hypothetischen Referenzszenariums ergibt sich gemäß § 5 Abs. 4 Satz 3 in Verbindung mit § 3 Abs. 4 Satz 3 ProMechG aus den Vorgaben des - zusammen mit dem Projektmechanismengesetz vom Gesetzgeber beschlossenen und im Bundesgesetzblatt veröffentlichten - Anhangs zu diesem Gesetz, dort dem „Bericht der Konferenz der Vertragsparteien über ihre siebte Tagung in Marrakesch vom 29. Oktober bis 10. November 2001. Addendum Teil Zwei: Von der Konferenz der Vertragsparteien ergriffene Maßnahmen Band II“. In Anhang B „Kriterien für die Bestimmung des Referenzszenariums und die Überwachung‘ der dort aufgeführten Vereinbarung 16/CP.7 'Leitlinien für die Durchführung des Art. 6 des Protokolls von Kyoto“ heißt es:
„1. Das Referenzszenarium für ein Projekt nach Artikel 6 ist das Szenarium, das nach vernünftigem Ermessen die anthropogenen Emissionen von Treibhausgasen aus Quellen oder den anthropogenen Abbau solcher Gase durch Senken darstellt, die ohne das geplante Projekt entstehen würden. Ein Referenzszenarium umfasst Emissionen aller in Anlage A aufgeführten Gase, Sektoren und Gruppen von Quellen sowie den anthropogenen Abbau durch Senken innerhalb der Grenzen des Projekts.
2. Die Bestimmung eines Referenzszenariums erfolgt
a) auf projektspezifischer Basis und/oder anhand eines Multi-Projekt-Emissionsfaktors;
b) in transparenter Weise hinsichtlich der gewählten Ansätze, Annahmen, Methoden, Parameter und Datenquellen sowie der wesentlichen Faktoren;
c) unter Berücksichtigung der einschlägigen nationalen und/oder sektoralen Politiken und Gegebenheiten wie etwa sektoraler Reformbemühungen, der lokalen Verfügbarkeit von Brennstoffen, der Expansionspläne im Energiesektor und der wirtschaftlichen Lage im Projektsektor;
d) in der Weise, dass für eine Verringerung des Aktivitätsniveaus außerhalb der Projektmaßnahme oder aufgrund von höherer Gewalt keine ERU angerechnet werden können;
e) unter Berücksichtigung von Unsicherheiten und unter Verwendung von konservativen Annahmen.“
Ausgehend von diesen Maßstäben liegt auf der Hand, dass für die Ermittlung des Referenzfalls nicht ausschließlich gesetzliche und untergesetzliche Normen maßgeblich, sondern zu diesem Zweck alle einschlägigen nationalen und sektoralen Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Dem steht das von den Beteiligten übereinstimmend in Bezug genommene 'additionality tool' des CDM- Exekutivrates („Tool for the demonstration and assessment of additionality“ Version 05, verabschiedet auf der 39. Sitzung des CDM-Exekutivrates) nicht entgegen. Soweit es dort in dem von der Klägerin für ihre Auffassung, die rechtlich nicht verbindlichen Grenzwerte des BVT-Merkblatts seien für die Festlegung des Referenzfalls ohne Bedeutung, angeführten Schritt 1b Nr. 2 heißt:
„The alternative(s) shall be in compliance with all mandatory applicable legal and regulatory requirements, even if these laws and regulations have objectives other than GHG reductions, e.g to mitigate local air pollution. (This Sub-step does not consider national and local policies that do not have legally-binding status.)“
kann dieses 'additionality tool' nicht als rechtlich verbindlicher Maßstab der Bestimmung des Referenzfalls herangezogen werden. Es handelt sich nicht um vom deutschen Gesetzgeber verbindlich gesetztes Recht. Schon eine deutsche Sprachfassung dieses 'Werkzeugs', unter die vom Gericht subsumiert werden könnte (§ 184 GVG) existiert nicht; dem Gericht liegt lediglich eine in englischer Sprache abgefasste Version vor. Ob bzw. inwieweit dieses 'additionality tool' in englischer Sprache bei der Erteilung der Zustimmung gemäß § 5 ProMechG als bloß technisches Werkzeug der Referenzfallbestimmung innerhalb des rechtlichen Rahmens der Vereinbarung 16/CP.7 herangezogen werden kann, bedarf vorliegend keiner Erörterung.
Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen ist die Annahme eines Referenzfalles von 4,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent) für die Zeit vom 30. Mai 2008 bis zum 30. September 2010 nicht geboten. Vielmehr geht das Gericht davon aus, dass für diesen Zeitraum ein Referenzszenarium von 2,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent) anzunehmen ist. Dieser Wert wäre von der Klägerin in der Anlage in Ludwigshafen nach dem 30. Mai 2008 auch ohne Projektmaßnahme gemäß Art. 6 des Kyoto-Protokolls sowie der entsprechenden Regelungen der Richtlinie 2004/101/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 27. Oktober 2004 (vgl. Amtsblatt der Europäischen Union vom 13. November 2004, L 338/18) bzw. des Projektmechanismengesetzes erreicht worden. Das Gericht geht unter Abstraktion von der Projekttätigkeit von folgendem Referenzszenarium aus:
Bereits seit Ende der 90er Jahren hat die Klägerin an der Möglichkeit der katalytischen Lachgasreduktion geforscht und gearbeitet. In den Jahren 1999 bis 2002 hat sie bei der Salpetersäureproduktion in Ludwigshafen zum Zweck der Emissionsminderung technische Maßnahmen zur katalytischen N2O-Reduktion ergriffen (vgl. Tab. 3.12 des BVT-Merkblattes), dies indes nach eigenen Angaben wegen technischer Schwierigkeiten - Druckverlust im Reaktionsreaktor - im eigentlichen Herstellungsprozess nicht weiterbetrieben, sondern zunächst ihre Forschungsabteilung mit der Weiterentwicklung der katalytischen N2O-Reduktion betraut. Die Kammer versteht diese Tätigkeiten der Klägerin zur katalytischen Lachgasreduktion als ein Pilotprojekt zur Emissionsminderung im Kontext der im Jahre 1996 abgegebenen Selbstverpflichtungserklärung der chemischen Industrie bzw. der 'Weiterentwickelten Selbstverpflichtungserklärung der chemischen Industrie im Rahmen der Klimaschutzvereinbarung der deutschen Wirtschaft vom November 2000', wenn es dort heißt, zum Zwecke der Minderung der N2O-Emissionen bei der Salpetersäureherstellung seien 'intensive Forschungsaktivitäten und Pilotprojekte angelaufen'. Diese Selbstverpflichtungserklärungen stellen für den Sektor Chemieindustrie bei der Referenzfallbestimmung zu berücksichtigende Reformbemühungen dar. So verstanden ordnet sich die von der Klägerin betriebene Emissionsminderung durch Katalysatoreinsatz zunächst in den Zweck der Erfüllung der Selbstverpflichtungserklärung und damit gerade der Vermeidung gesetzlicher oder untergesetzlicher Grenzwertvorgaben ein.
Im Jahre 2008 hat die Klägerin sodann die von ihr erarbeitete Form der Emissionsminderung im Produktionsprozess - technisch an die genannten Vorarbeiten anknüpfend - wieder aufgenommen. Dies geschah nach Auffassung der Kammer final zweckgerichtet auf die am 1. Oktober 2010 auch für Altanlagen in Kraft tretende TA Luft 2002, nach deren Nr. 5.4.4.1m.1 ab diesem Datum Emissionen von Distickstoffoxid im Abgas die Massenkonzentration von 0,80 g/m3 nicht überschreiten dürfen. Diesem volumenbezogene Grenzwert entspricht für die Anlage der Klägerin ein massebezogener Grenzwert von 2,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent). Eine solche Antizipation künftig eintretender umweltrechtlicher Gegebenheiten und deren Berücksichtigung im Kontext gegenwärtiger unternehmerischer Entscheidungen entspricht vernünftigem unternehmerischem Verhalten. Entscheidungsträger müssen sich - nicht zuletzt auch zur Vermeidung sonstiger rechtlicher Konsequenzen (vgl. § 325 StGB) - für den Fall, dass für die Verringerung der Lachgasemissionen ein Datum sowie ein Grenzwert verbindlich festgelegt sind und sich der N2O-Ausstoß nur mittels der zur Verfügung stehenden technischen Maßnahmen verringern lässt, bereits vor diesem Datum ausreichende Gewissheit verschaffen, ob die zur Emissionsverringerung ins Auge gefassten technischen Maßnahmen tatsächlich wirksam sind und am Stichtag die gewünschte Minderung auch sicher zu leisten vermögen. Hierfür eine mehrjährige Probephase vorzusehen, erscheint mit Blick auf die bereits einmal fehlgeschlagene Erprobung der katalytischen N2O-Reduktion nicht unangemessen.
Gibt die Klägerin in diesem Kontext an, allein die Inbetriebnahme des Katalysators habe eine Emissionsminderung zur Folge, dieser werde indes aus Wirtschaftlichkeitserwägungen erst im letzten Moment eingesetzt, ist dieses Vorbringen weder plausibel noch vor dem Hintergrund des vorliegend konkreten Geschehens nachvollziehbar. Hätte die Klägerin den Katalysator tatsächlich erst im letzten Moment - also hier unmittelbar vor dem 1. Oktober 2010 - eingesetzt, so wäre sie Gefahr gelaufen, dass die Maßnahme zum Stichtag nicht den gewünschten Erfolg zeitigt und der Grenzwert auf nicht absehbare Zeit nicht eingehalten werden kann. Diese Gefahr war bei der Salpetersäureanlage der Klägerin umso naheliegender, als die katalytische N2O-Reduktion bereits im Jahre 2002 den Praxistest des Produktionsprozesses nicht bestanden hat. Konzentriert sich die Klägerin zur Minderung der Lachgasemission auf den Einsatz selbst entwickelter Katalysatoren, so erschiene das solcherart von der Klägerin vorgetragene Verhalten mit Blick auf den 1. Oktober 2010 und die Notwendigkeit, die Praxistauglichkeit der Katalysatoranlage zunächst zu testen, weder rational noch von unternehmerischer Vernunft getragen. Dauerte es dann in der Praxis - wie die Klägerin in die mündlichen Verhandlung erläuterte - zwei Monate, bis die N2O-Reduktion wie geplant funktionierte und der Wert von 2,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent) unterschritten werden konnte, bestätigt dies zum einen die Notwendigkeit vorheriger praktischen Erprobung und zeigt zum anderen, dass die bis 2002 ausgeführten Vorarbeiten sowie die nachfolgende Forschungstätigkeit der Klägerin dergestalt von Erfolg gekrönt waren, dass keine weiteren schwerwiegenden Probleme wie in der Zeit vor 2002 auftraten. Dass die Klägerin zur Einhaltung des ab dem 1. Oktober 2010 geltenden Grenzwertes auch andere technische Möglichkeiten geplant oder durchgeführt hat (vgl. dazu etwa Kap. 3.5 des BVT-Merkblattes), um ihren N2O-Ausstoß zu verringern, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Die Kostenentscheidung folgt, soweit die Klage abgewiesen wurde, aus § 154 Abs. 1 VwGO. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist für die Kostenentscheidung § 161 VwGO maßgebend.
Die Kostenentscheidung folgt insoweit § 161 Abs. 3 VwGO. Danach fallen in den Fällen des § 75 VwGO die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit einer Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte. Dies ist hier der Fall.
Es ist kein zureichender Grund ersichtlich, aus dem die Klägerin bei Erhebung ihrer Klage am 21. Juli 2009 verbindlich hätte herleiten können, dass mit einer Bescheidung ihres Widerspruchs bis zu diesem Datum nicht zu rechnen war. Vielmehr bestand für die DEHSt ausreichend Zeit zur Bescheidung des Widerspruchs. Die Klägerin hat unter dem 19. Dezember 2008 - zunächst in eigener Person - Widerspruch eingelegt. Diesen Widerspruch begründeten die Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin unter dem 2. Februar 2009 und übermittelten diese Begründung der DEHSt am gleichen Tag per Fax. Unter dem 9. Februar 2009 legten sie sodann eine sie legitimierende Vollmacht vor. Bis zum 13. Juli 2009 - fünf Monate später - ist ein Tätig werden der DEHSt in Sachen Widerspruchsbescheidung dem Verwaltungsvorgang nicht zu entnehmen. Erst von diesem Tag datiert eine Telefonnotiz, wonach eine Mitarbeiterin der DEHSt dem Sekretariat der Verfahrensbevollmächtigten auf deren schriftliche Anfrage vom 1. Juli 2009 - mit der diese eine Untätigkeitsklage in Aussicht stellten, ergehe bis zum 15. Juli 2009 kein Widerspruchsbescheid - mitteilte, bis zum 15. Juli 2009 werde kein Widerspruchsbescheid ergehen. Zur Begründung verwies die Mitarbeiterin auf 'überraschend' vom Verwaltungsgericht angesetzte ‚ProMechG-Verfahren‘, deren Ausgang abgewartet werden solle. Diese Begründung erscheint indes nicht stichhaltig. Soweit sie sich allein auf die am 16. Juli 2009 ergangenen Urteile der Kammer zur Grubengasnutzung beziehen kann (VG 10 A 108.08, VG 10 A 109.08, VG 10 A 110.08, VG 10 A 111.08, VG 10 A 112.08 und VG 10 K 40.09), hat die dort streitentscheidende Frage der Doppelförderung bzw. deren Ausschlusses gemäß § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG keine Bedeutung für das hiesige Verfahren, in dem es zuvörderst um die Bestimmung des Referenzfalles geht. Schließlich hat die DEHSt in der Folge den Widerspruch auch in Kenntnis dieser Urteile erst unter dem 23. Februar 2010 beschieden.
Im Übrigen änderte sich an der Kostenentscheidung auch nichts, legte man ihr § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu Grunde. Danach entscheidet das Gericht über die Kosten nach billigem Ermessen. Billigem Ermessen entspräche es vorliegend, die den erledigten Teil des Rechtsstreits betreffenden Kosten gleichermaßen der Beklagten aufzuerlegen. Diese hat mit ihrer unklaren bis unverständlichen Tenorierung des Ausgangsbescheides betreffend den Zeitraum ab dem 1. Oktober 2010, die einen Grenzwert im Abgas lediglich 'unterstellt' bzw. eine - praktisch kaum handhabbare - Spanne zwischen 1,85 und 2,5 kg Distickstoffoxid pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent) als Emissionsfaktor ‚in Betracht‘ zieht, überhaupt erst den sachlichen Anlass für die diesbezügliche Klage gesetzt. Macht die Beklagte hier geltend, dieser Punkt des Tenors entspreche in der Gestalt, die er im Widerspruchsbescheid gefunden habe, in der Sache der Fassung des Ausgangsbescheides, so vernachlässigt dies zum einen die Beseitigung der Unklarheiten des Ausgangsbescheides im Widerspruchsbescheid. Zum anderen aber erklärte dies nicht, warum die Beklagte - bei doch sachlicher Übereinstimmung - überhaupt eine andere Fassung des Tenors für erforderlich gehalten hat.
Bezüglich des Kostenanteils orientiert sich die Kammer an der - im Widerspruchsbescheid dann klargestellten - Differenz von 1,85 zu 2,5 kg N2O pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent). Diese Differenz von 0,65 kg umfasst ungefähr ein Viertel des von der Klägerin für die Zeit vom 30. Mai 2008 bis 31. Dezember 2012 insgesamt ursprünglich klageweise begehrten zusätzlichen Referenzfalls von (2 kg + 0,65 kg =) 2,65 kg N2O pro Tonne produzierter Salpetersäure (100 Prozent).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Berufung war nicht gemäß §§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen. Die im vorliegenden Urteil angelegten rechtlichen Maßstäbe sind weder in der Auslegung noch in der Anwendung streitig. Maßgeblich für die Entscheidung sind allein tatsächliche Fragen des Geschehensablaufes bzw. der Einschätzung des Referenzszenariums. Dies aber weist nicht über den Einzelfall hinaus.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 ProMechG
§ 5 BImSchG
§ 42 VwGO
§ 35 VwVfG
§ 184 GVG
§ 325 StGB
§ 161 VwGO
§ 75 VwGO
§ 2 Nr. 6 ProMechG
§ 3 Abs. 1 Satz 3 ProMechG
§ 3 Abs. 6 BImSchG
§ 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG
§ 3 Abs. 6 S. 2 BImSchG
§ 5 Abs. 1 ProMechG
§ 3 Abs. 1 S. 3 ProMechG
§ 2 Nr. 16 ProMechG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 ProMechG
§ 2 Nr. 5 ProMechG
§ 3 Abs. 4 Satz 3 ProMechG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 3 VwGO
§ 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG
§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 124 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 5 des Projektmechanismengesetzes

Zitierte Entscheidungen: 10 A 108.08
10 A 109.08
10 A 110.08
10 A 111.08
10 A 112.08
10 K 40.09