Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 1996-09-27, Aktenzeichen 7 B 1363/96
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:1996:0927.7B1363.96.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluß wird teilweise geändert.
Die aufschiebende Wirkung auch des Widerspruchs der Antragstellerin zu 2. gegen Nr. 1b der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 17. Oktober 1994 (Zurücksetzen der Umwehrung) wird wiederhergestellt.
Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens erster Instanz zu 1/2, die Antragsteller jeweils zu 1/4.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten jeweils zu 1/3.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 6.000,-- DM festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde der Antragsteller, die nur die gegen beide Antragsteller gerichtete Nutzungsuntersagung (1a der Ordnungsverfügung) und die gegen die Antragstellerin zu 2. gerichtete Zurücksetzungsanordnung (1b der Ordnungsverfügung) betrifft, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet.
Der zulässige Antrag hinsichtlich der Nutzungsuntersagung ist unbegründet.
Der Antragsgegner fordert von den Antragstellern zu Recht, die Terrassennutzung zu unterlassen. Sie erfolgt formell und materiell baurechtswidrig. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Nutzung der Dachfläche der Garage als Terrasse genehmigungspflichtig, aber nie genehmigungsfähig gewesen, weil sie gegen das Abstandflächenrecht verstößt. Die Terrassennutzung des gesamten Garagendachs weist dem grenzständig errichteten Garagengebäude neben seinem Zweck, als Unterstellplatz für Kraftfahrzeuge zu dienen (vgl. § 2 Abs. 8 Satz 2 BauO NW), eine zusätzliche Nutzungsfunktion als erhöhte Aufenthaltsfläche zu. Ein Gebäude, das beide Nutzungsformen in einer bautechnischen Einheit zusammenfaßt, ist im Bereich der Grundstücksgrenze ohne Abstandflächen unzulässig, weil es nicht (mehr) durch die Regelung in § 6 Abs. 11 BauO NW gedeckt ist. Insoweit ist nicht entscheidungserheblich, ob die Antragsteller tatsächlich die gesamte Dachfläche oder - wie sie behaupten und durch die vorgelegten Lichtbilder belegen wollen - nur den außerhalb der Abstandfläche liegenden Teil als Terrasse nutzen. Wegen ihrer baulichen Ausgestaltung mit Holzumwehrung auf den äußeren Garagenwänden, einheitlicher Verfliesung und unmittelbarem - nach dem Inhalt des mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Erdgeschoßgrundrisses zum Bauschein vom 30. August 1977 allerdings ungenehmigten - Zugang von den Wohnräumen ist die Terrasse insgesamt eine untrennbare Nutzungseinheit. Daß die Terrassenfläche rein faktisch auch nur räumlich begrenzt genutzt werden kann, ändert an der baurechtlichen Unzulässigkeit dieser Anlage nichts.
Die Terrassennutzung ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht durch die Baugenehmigung vom 30. August 1977 gedeckt.
Der von den Antragstellern erhobene Einwand der Verwirkung greift nicht durch. Der Antragsgegner war befugt, gegen die baurechtswidrige Nutzung der Dachfläche der Grenzgarage als Dachterrasse in dem vom Verwaltungsgericht dargelegten Umfang einzuschreiten und das Zurücksetzen der Holzumwehrung aus dem Jahre 1993 zu verlangen.
Die längere Duldung einer illegalen baulichen Anlage hindert die Bauaufsichtsbehörde in der Regel nicht, deren Nutzung zu untersagen oder deren Beseitigung zu fordern. Eine bloße Untätigkeit stellt kein Verhalten dar, das auf einen Verzicht auf ein Einschreiten schließen ließe.
Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich erst, wenn die Behörde die bauliche Anlage nicht nur geduldet, sondern darüber hinaus ein Verhalten gezeigt hat, nach dem der Ordnungspflichtige darauf vertrauen konnte, eine Bauordnungsverfügung werde nicht (mehr) ergehen, er darauf tatsächlich vertraut hat und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, daß ihm ein unzumutbarer Nachteil entstünde, wenn er die Verfügung befolgen müßte. In einem solchen Fall verstieße die Behörde gegen das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Verbot widersprüchlichen Verhaltens mit der Folge, daß das ihr zustehende Entschließungsermessen auf das Nichteinschreiten reduziert wäre.
Vgl. OVG NW, Beschluß vom 12. November 1991 - 11 A 1183/89 -, Seite 3 des amtlichen Umdrucks; Urteil vom 17. Mai 1993 - 11 A 3625/91 -, Seite 8 des amtlichen Umdrucks.
Davon kann vorliegend keine Rede sein. Der Antragsgegner hat hier gerade kein Verhalten gezeigt, das einen Vertrauenstatbestand hätte auslösen können, denn er war bereits auf der Grundlage der bestandskräftigen Auflage 4.3 des Bauscheins vom 30. August 1977 eingeschritten und hatte gegen den Voreigentümer Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet, um eine Nutzung des Garagendachs als Terrasse zu verhindern. Die Androhung der Festsetzung eines Zwangsgeldes vom 30. Dezember 1980 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. August 1981 hat der Rechtsvorgänger der Antragstellerin zu 2. unanfechtbar werden lassen. Der Antragsgegner war nicht gehalten, die Einhaltung der Verfügung ohne konkrete Anhaltspunkte für eine widerrechtliche Nutzung von sich aus unter ständiger Kontrolle zu halten. Im übrigen hat die Antragstellerin zu 2. die Dachterrasse in wesentlichen Teilen umgestaltet, so daß ein ihr gegenüber möglicherweise einmal begründeter Vertrauenstatbestand, von einem Einschreiten der Behörde verschont zu bleiben, jedenfalls erloschen wäre.
Das Vorbringen der Antragsteller, die Eigentümer des der Grenzgarage zugewandten Grundstücks hätten ihr nachbarliches Abwehrrecht gegen die Terrassennutzung verwirkt, weil sie ihre Bedenken nicht frühzeitig geltend gemacht und sogar bei der Umgestaltung im Jahre 1993 die Lagerung von Baumaterialien auf ihrem Grundstück gestattet haben, kann dem Antrag ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Das Einschreiten des Antragsgegners als untere Bauaufsichtsbehörde richtet sich nämlich nicht danach, ob gegen die Errichtung und die Nutzung einer baulichen Anlage nachbarliche Abwehrrechte bestehen. Er hat vielmehr im Rahmen der ihm nach § 61 BauO NW 1995 (früher: § 58 BauO NW 1984) eingeräumten Befugnisse allgemein darüber zu wachen, daß die öffentlich-rechtlichen (Bau-)Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden.
Der Antrag ist begründet, soweit sich die Antragstellerin zu 2. gegen die ihr aufgegebene Zurücksetzung der Holzumwehrung wendet. Deren Errichtung dürfte zwar nach im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotener summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage formell und materiell baurechtswidrig sein, weil sie eine wesentliche bautechnische Grundlage für die - wie oben ausgeführt - illegale Nutzung des Garagendaches als Aufenthaltsfläche schafft. Sie kennzeichnet die Grenze der räumlichen Nutzungsmöglichkeit und macht als Absturzsicherung (vgl. § 41 BauO NW) die Dachfläche überhaupt erst gefahrlos begehbar und damit nutzbar.
Indessen fehlt das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung dieses Teils der Verfügung. Das Interesse eines Ordnungspflichtigen an der Erhaltung des Suspensiveffektes überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse an der sofortigen Beseitigung der Bausubstanz, wenn die Beseitigung mit einem nennenswerten Substanzverlust verbunden ist.
Vgl. OVG NW, Beschluß vom 6. Juni 1994 - 7 B 1083/94; Beschluß vom 28. August 1995 - 11 B 1957/95.
So liegt der Fall hier. Nach dem angesichts der massiven Ausgestaltung der Umwehrung glaubhaften und vom Antragsgegner unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerin zu 2. im Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 14. Dezember 1995 ist die Beseitigung der vorhandenen Holzumwehrung "zwangsläufig mit einer Beschädigung des Daches an dieser Stelle verbunden". Zudem spricht nach dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge und den von der Antragstellerin zu 2. vorgelegten Lichtbildern auch einiges dafür, daß die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes nach einem etwaigen Obsiegen in einem Hauptsacheverfahren nur mit größerem Aufwand möglich ist.
Lediglich klarstellend weist der Senat mit Blick auf die Antragsteller noch darauf hin, daß die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen das Zurücksetzungsverlangen keinen Einfluß auf die vollziehbare Nutzungsuntersagung hat. Die Antragstellerin zu 2. darf die Holzumwehrung zwar vorläufig an Ort und Stelle belassen, eine Nutzung des Garagendaches - und sei es etwa nur zum Gießen dort aufgestellter Blumen - bleibt aber untersagt und kann vom Antragsgegner ggfls. mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung unterbunden werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG. Der Senat hat den Wert der gegen die Antragsteller gerichteten Nutzungsverbote ebenso wie den Wert der Zurücksetzungsgebote mit jeweils 2.000,- DM angesetzt, so daß es für das Verfahren I. Instanz bei dem vom Verwaltungsgericht festgesetzten Streitwert verbleiben konnte. Für das Beschwerdeverfahren war der Wertansatz dementsprechend um 2.000,- DM zu reduzieren, weil das gegen den Antragsteller zu 1. gerichtete Zurücksetzungsgebot nicht zum Streitgegenstand der Beschwerde gehörte.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG
§ 61 BauO NW
§ 58 BauO NW
§ 41 BauO NW
§ 2 Abs. 8 Satz 2 BauO NW
§ 6 Abs. 11
BauO NW
§ 155 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 11 A 1183/89
11 A 3625/91
7 B 1083/94
11 B 1957/95