Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2021-11-24, Aktenzeichen 1 W 347/21

Tenor:
Die Zwischenverfügung wird zu Ziff. 1 aufgehoben.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel ist zulässig (§§ 71 ff. GBO) und hat in der Sache Erfolg. Das von dem Grundbuchamt mit Ziff. 1 der angefochtenen Zwischenverfügung gem. § 18 Abs. 1 S. 1 2. Alt. GBO aufgezeigte Eintragungshindernis - Genehmigung des zuständigen Bezirksamts gem. § 250 Abs. 1 S 1 BauGB i. V. m. § 1 S. 1 der Verordnung über einen Genehmigungsvorbehalt gem. § 250 Abs. 1 S. 1 BauGB für die Begründung oder Teilung von Wohnungseigentum oder Teileigentum in Gebieten mit angespannten Wohnungsmärkten vom 03. August 2021 (im Folgenden: UmwandlungsVO1; GVBl. 2021, 932) – besteht nicht.
Nach § 250 Abs. 1 S. 1 BauGB i. d. F. vom 14. Juni 2021 bedarf in Gebieten mit angespannten Wohnungsmärkten i. S. v. § 201a S. 3 und 4 BauGB die Begründung oder Teilung von Wohnungseigentum oder Teileigentum nach § 1 WEG bei Wohngebäuden, die bereits am Tag des Inkrafttretens einer entsprechenden Rechtsverordnung bestanden, einer Genehmigung. Das Grundbuchamt darf bei in solchen Gebieten belegenen Grundstücken die Eintragung der Teilung im Grundbuch nur vornehmen, wenn ihm die Genehmigung oder das Nichtbestehen der Genehmigungspflicht nachgewiesen ist. Mit der UmwandlungsVO1 hat der Senat von Berlin das gesamte Land Berlin zu einem Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt i. S. v. § 201a S. 3 und 4 BauGB bestimmt. Die UmwandlungsVO1 ist am 06. August 2021 in Kraft getreten (§ 3 UmwandlungsVO1). Die Begründung zur UmwandlungsVO1 wurde erst am 13. August 2021 im Amtsblatt von Berlin (S. 2823 ff.) veröffentlicht. Die Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der UmwandlungsVO1 gem. § 250 Abs. 1 S. 3 BauGB verlangt in Satz 4 der Vorschrift eine Begründung. Die Begründungsverpflichtung dient dem Grundrechtsschutz, indem sie den Verordnungsgeber dazu zwingt, eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen und deren Voraussetzungen zu belegen (vgl. BGH NJW 2019, 2844 ff. zur Nichtigkeit der Hessischen Mietbegrenzungsverordnung v. 17. November 2015 wegen Begründungsmangels). Dem Begründungsgebot wohnt die Verpflichtung inne, die Begründung in zumutbarer Weise öffentlich bekannt zu machen. Die um eine Woche später am 13. August 2021 im Amtsblatt von Berlin erfolgte Veröffentlichung der Begründung für die UmwandlungsVO1 entspricht jedoch nicht den gesetzlichen Anforderungen. Der Senat von Berlin durfte seine Begründung für die Ausweisung des gesamten Landes Berlin als Gebiet mit angespannten Wohnungsmärkten nicht erst nach dem Inkrafttreten der UmwandlungsVO1 zum 06. Augst 2021 bekannt machen. Weil die Pflicht zur Begründung der UmwandlungsVO1 Bestandteil der Ermächtigungsgrundlage des § 250 Abs. 1 S. 3 und 4 BauGB ist und eine Rechtsverordnung zur Bestimmung von Gebieten mit angespanntem Wohnungsmarkt ohne öffentlich bekannt gemachte Begründung mit dem Wortlaut und Normzweck der Ermächtigungsgrundlage nicht vereinbar ist, handelt es sich um eine Wirksamkeitsvoraussetzung, deren Fehlen zur Nichtigkeit der Verordnung führt (vgl. BGH aaO.; zur grundsätzlichen Nichtigkeit fehlerhafter Rechtsverordnungen Brenner in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl., RdNr. 82 zu Art. 80; Ossenbühl in Isensee/Kirchhof, Handbuch d. Staatsrechts, Bd. 5, RdNr. 79 zu § 103 jew. m. w. N.). Entscheidend ist, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der UmwandlungsVO1 die gesetzlich erforderliche Begründung nicht zugänglich war (vgl. Titarenko, Die Berliner Umwandlungsverordnung nach § 250 BauGB - Nichtigkeit und ihre Rechtsfolgen, GE 2021, 1105 ff). Die nachträgliche Veröffentlichung der Begründung im Amtsblatt für Berlin vom 13. August 2021 führte nicht zur Heilung des Begründungsmangels. Mit Rücksicht auf die erhöhte Grundrechtsrelevanz der Begrenzung von Umwandlungen von Mietwohnungen in Wohnungseigentum strebt der Gesetzgeber - genauso wie bei Verordnungen zur Regelung der Miethöhe bei Wiedervermietung in Zusammenhang mit der Ermächtigungsgrundlage des § 556d Abs. 2 S. 5 bis 7 BGB - eine nachvollziehbare und transparente Ausweisung der von der Verordnung betroffenen Gebiete an. Dieses Anliegen erfordert die gesetzlich vorgeschriebene Bekanntmachung der Begründung zur Verordnung bei deren Inkrafttreten (vgl. BGH aaO; sowie BGH GE 2020, 787 - 798 zum Ausreichen des Vorliegens einer getrennt von der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung veröffentlichten Begründung im Zeitpunkt des späteren Inkrafttretens der Verordnung).
Zwischenzeitlich ist die UmwandlungsVO1 gemäß § 3 S. 2 der (inhaltsgleichen) Umwandlungsverordnung nach § 250 BauGB vom 21. September 2021 (im Folgenden: UmwandlungsVO2, GVBl. 2021, 1175f), bei der Verordnungstext und Begründung nach § 250 Abs. 1 S. 4 BauGB in einem Akt veröffentlicht wurden, wieder außer Kraft getreten. Das ist für den vorliegenden Fall aber ohne Relevanz. Das von dem Grundbuchamt aufgezeigte Hindernis besteht gleichwohl nicht.
Für die Aufteilung in Wohnungseigentumsrechte im Bereich einer sog. Erhaltungssatzung hat der Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit § 172 BauGB bereits im Jahr 2016 entschieden, dass § 878 BGB auf die Teilung durch den teilenden Eigentümer nach § 8 Abs. 1 WEG entsprechend anwendbar ist (vgl. BGH NJW 2017, 1546). Von einer analogen Anwendung dieser Vorschrift ist in diesem Zusammenhang auszugehen, weil § 878 BGB nach seinem Wortlaut nur auf Verfügungen Anwendung findet, an denen ein anderer als der Eigentümer beteiligt ist. Die Aufteilung eines Grundstücks gem. § 8 WEG stellt jedoch eine „Eigenverfügung“ dar, sodass die Vorschrift keine unmittelbare Anwendung finden kann. Die Regelungslücke besteht darin, dass die Vorschrift des § 878 BGB nicht sämtliche Verfügungen an einem Grundstück erfasst, sondern nur Verfügungen, an denen ein anderer als der Grundstückseigentümer selbst beteiligt ist (BGH NJW 2017, 1546 Rn. 14). Bei der Aufteilung in Wohnungseigentum besteht das Schutzbedürfnis zugunsten des teilenden Eigentümers gem. § 8 WEG in gleicher Weise, da auch sie erst mit der Eintragung in das Grundbuch wirksam wird und bis zu diesem Zeitpunkt die Teilungserklärung keinerlei materiell-rechtliche Wirkung entfalten kann (vgl. BGH NJW aaO.). Der Grundstückseigentümer ist in gleicher Weise wie bei den von § 878 BGB unmittelbar geregelten Fällen auf die Tätigkeit des Grundbuchamts angewiesen und unterliegt den damit verbundenen, von ihm nicht beeinflussbaren Verzögerungen.
Weil sich im Gesetz keine abweichende Regelung für das Genehmigungserfordernis nach § 172 Abs. 1 S. 4 BauGB findet, ist § 878 BGB analog auch bei einem Genehmigungserfordernis anzuwenden, das sich erst nach Stellung des Vollzugsantrags ergibt. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof im Jahr 2019 bestätigt (vgl. BGH NJW-RR 2020, 395 f Rn. 11). Der Senat hat sich ihr angeschlossen (Senat, Beschluss vom 4. Mai 2017 – 1 W 173/17 – FGPrax 2017, 197).
Diese Rechtsprechung ist auch auf den neu geschaffenen § 250 BauGB zu übertragen. Hier besteht dieselbe Regelungslücke und dasselbe Schutzbedürfnis. Der Eigentümer ist in gleicher Weise von der Bearbeitungsgeschwindigkeit des Grundbuchamts abhängig. Der Gesetzgeber hätte mit Blick auf § 878 BGB für einzelne Verfügungsbeschränkungen eine von dieser Norm abweichende Regelung treffen können (vgl. BGH NJW 2017, 1546 Rn. 20) und somit anordnen können, dass die neuen Verfügungsbeschränkungen des § 250 Abs. 1 S. 1 BauGB n. F. auch ohne Rücksicht auf § 878 BGB gelten sollen. Dies ist aber nicht geschehen. Wenn der Gesetzgeber, dem die vorgenannte Rechtsprechung Bundesgerichtshofs bei Erhaltungssatzungen bekannt war, gewollt hätte, dass § 878 BGB keine analoge Anwendung finden solle, hätte er dies ausdrücklich in der neuen Norm des § 250 BauGB regeln müssen. Dies hat er jedoch nicht getan.
Damit ist davon auszugehen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der Genehmigungsvorbehalt in § 250 BauGB i. V. m. der Berliner UmwandlungVO2 nur für Anträge gilt, die nach Inkrafttreten der Berliner UmwandlungsVO2 gestellt wurden (vgl. DNotl-Report, 15/2021, S. 113 ff.; Drechsler, Baulandmobilisierungsgesetz – Das Genehmigungserfordernis des §§ 250 Bau GB aus notarieller Sicht, notar 2021,252 ff., (257); Titarenko, aaO., (1107)). Der vorliegende Antrag ging spätestens am 6. August 2021 bei dem Grundbuchamt ein. Die UmwandlungsVO2 ist erst am 7. Oktober in Kraft getreten, § 9 Abs. 1 UmwandlungsVO2.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71 ff. GBO
§§ 250 Bau GB
§ 1 WEG
§ 250 BauGB
§ 172 BauGB
§ 878 BGB
§ 8 WEG
§ 18 Abs. 1 S. 1 2. Alt. GBO
§ 250 Abs. 1 S. 1 BauGB
§ 201a S. 3 und 4 BauGB
§ 250 Abs. 1 S. 3 BauGB
§ 250 Abs. 1 S. 3 und 4 BauGB
§ 556d Abs. 2 S. 5 bis 7 BGB
§ 250 Abs. 1 S. 4 BauGB
§ 8 Abs. 1 WEG
§ 172 Abs. 1 S. 4 BauGB
§ 250 Abs. 1 S 1 BauGB i. V. m. § 1 S. 1 der Verordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2019, 2844
NJW 2017, 1546
NJW-RR 2020, 395
1 W 173/17