Unknown court (Unknown state, )
Beschluss vom 2000-05-23, Aktenzeichen VK 7/00

Tenor:
Sonstiger Kurztext
Nachprüfungsverfahren "Betriebsführung und Kooperation Wasserverteilung und Abwasserableitung der Stadt ..."
1. Der Vergabestelle wird aufgegeben, die Entscheidung über die Zulassung der Bewerber zur Angebotsabgabe unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu treffen.
2. Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) trägt die Vergabestelle.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die Stadt ... betreibt die Wasserverteilung und die Abwasserableitung als Eigenbetrieb Stadtwerke. Die Stadt beabsichtigt, die technische und kaufmännische Betriebsführung als Betriebsführungsmodell oder alternativ als Kooperationsmodell zu vergeben.
Das Betriebsführungsmodell sieht eine Übertragung der technischen und kaufmännischen Betriebsführung an einen privatwirtschaftlichen Fachbetrieb vor. Das Kooperationsmodell umfasst neben der Übertragung der Betriebsführung auch die eigentumsrechtliche Übertragung der Altanlagen auf eine zu gründende Besitzgesellschaft, an der die Stadt mit 51 % die Mehrheit halten soll. Die Besitzgesellschaft soll Neuinvestitionen finanzieren und durchführen.
Die Vergabestelle schrieb im Dezember 1999 europaweit einen Teilnahmewettbewerb aus. Im Rahmen der angegebenen Mindestbedingungen war unter Punkt 13 folgender Hinweis enthalten:
„Vorstellung zum Bereitschaftsdienst und zur Ansprechbarkeit für Bürger. Der Bewerber muss ganzjährig vor Ort einen technischen Bereitschaftsdienst von 24 Stunden pro Tag mit einer Reaktionszeit von weniger als 1 Stunde unterhalten. Eine Betriebsstätte an zentraler Stelle im Ver- und Entsorgungsgebiet mit Sprechstunden für die Bürger ist zu betreiben.“
Auf die Ausschreibung meldeten sich 12 Interessenten, unter ihnen die Antragstellerin. Die Vergabestelle forderte fünf Bewerber zur Angebotsabgabe auf. Die Antragstellerin erhielt keine Aufforderung. Die Vergabestelle teilte ihr mit Schreiben vom 31. Januar 2000 mit, dass sie bei dem Auswahlverfahren nicht die zur Qualifikation erforderliche Punktzahl erreicht hätte. Die Antragstellerin rügte darauf hin am 1. Februar 2000 telefonisch gegenüber der Vergabestelle den Verstoß gegen Vergabevorschriften.
Die Vergabestelle hatte die aus ihrer Sicht geeigneten Bewerber anhand von drei Kriterien und zwar „Vorlage kompletter Unterlagen“, „fachliche Qualifikation“ und „regionale Präsenz“ ermittelt. Es konnte eine Maximalzahl von insgesamt 20 Punkten erreicht werden. Dabei entfielen maximal 2 Punkte auf die Vorlage kompletter Unterlagen, 12 Punkte auf das Kriterium „fachliche Kompetenz“ und 6 Punkte auf das Kriterium „regionale Präsenz“.
Der Antragstellerin waren insgesamt 13 Punkte zuerkannt worden. In Bezug auf die regionale Präsenz war sie mit einem von 6 möglichen Punkten bewertet worden. Sie belegte in der Endbewertung den neunten Platz. Die zur Angebotsabgabe aufgeforderten fünf erstplatzierten Bewerber waren mit 16 bis 18 Punkten bewertet worden.
Die Antragstellerin beantragte bei der Vergabeprüfstelle mit Schreiben vom 3. Februar 2000 die Überprüfung der Entscheidung der Vergabestelle, sie nicht zur Angebotsabgabe zuzulassen.
Die Vergabeprüfstelle stellte am 23. März 2000 fest, dass die Auswertung des Teilnahmewettbewerbs zu Lasten der Antragstellerin fehlerhaft gewesen sei. Die Antragstellerin habe einen Bereitschaftsdienst und eine Betriebsstelle angeboten, sodass ihr im Rahmen des Auswahlkriteriums „regionale Präsenz“ mindestens 5, wenn nicht sogar 6 Punkte hätten zuerkannt werden müssen. Damit habe sie in der Endwertung den ersten oder zweiten Platz belegen müssen. Eine nachträgliche Aufforderung zur Angebotsabgabe scheitere jedoch an der Regelung des § 17 b Nr. 7 VOL/A, nach der die Vergabeunterlagen an alle Bewerber am selben Tag abzusenden seien. Da dies wegen Verstreichens des Schlusstermins nicht mehr möglich sei, sei die Antragstellerin lediglich auf Ersatz des Vertrauensschadens zu verweisen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, das Kriterium „regionale Präsenz“ sei in den Ausschreibungsbedingungen nicht gefordert worden, sondern erst im Zuge der Beurteilung der Bewerbungen als Prüfkriterium hinzugezogen worden. Das nachträgliche Hinzuziehen eines Punktes sei wettbewerbsverzerrend.
Die Antragstellerin beantragt,
der Vergabestelle aufzugeben, die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebotes für die Maßnahme „Betriebsführung und Kooperation Wasserverteilung und Abwasserableitung der Stadt ... “ zuzulassen.
Die Vergabestelle beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, sie verfüge bei der Auswahl der Bewerber über einen Beurteilungsspielraum. Es sei zulässig, subjektive Bewertungen in die Auswahl mit einfließen zu lassen. Es sei insoweit als förderlich angesehen worden, wenn der Bieter bereits über einen Geschäftssitz vor Ort verfügen würde.
In der mündlichen Verhandlung erläuterte die Vergabestelle ihr Punktsystem in Bezug auf das Wertungskriterium „regionale Präsenz“. Es seien maximal 6 Punkte erreichbar gewesen. Für die Bereitschaft, eine Betriebsstätte sowie einen 24-stündigen Bereitschaftsdienst einzurichten, sei ein Punkt zuerkannt worden. Ein weiterer Punkt habe dadurch erlangt werden können, dass sich ein Bewerber durch Ortsbesichtigungen, Telefonate und Gespräche mit der Vergabestelle besonders interessiert am Projekt gezeigt hätte. Für eine ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit im regionalen Umfeld der Stadt (ca. 50 km) sei ein Punkt vergeben worden und für eine bereits bestehende Vororttätigkeit in ... seien drei Punkte zuerkannt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf die Vergabeakten Bezug genommen, die der Kammer vorgelegt haben.
II 1. Der Antrag ist zulässig.
Der Auftrag stellt einen Dienstleistungsauftrag i. S. d. § 99 Abs. 4 GWB dar. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sektorenbereich (Trinkwasserversorgung), der nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 VgV den 3. Abschnitt der VOL/A anzuwenden hat.
Der Schwellenwert von 400.000 ECU (§ 1 b Nr. 2 Abs. a) aa) 1. Spiegelstr. VOL/A) ist erreicht.
Die Vergabekammer ist zuständig, da der Auftrag gemäß § 104 Abs. 1 GWB dem Land zuzurechnen ist.
Die Antragstellerin hat den Verstoß gegen Vergabebestimmungen unverzüglich gerügt (§ 107 Abs. 3 GWB) und hat auch hinreichend dargelegt, dass die Möglichkeit eines Schadenseintritts besteht (§ 107 Abs. 2 GWB). Durch die Entscheidung, sie nicht zur Angebotsabgabe zuzulassen, hat sie keine Aussicht mehr, ihrer Chance auf Zuschlagserteilung näher zu kommen.
2. Die Rüge ist begründet. Die Vergabestelle hat die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt, indem sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB verstoßen hat. Die Auswahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert wurden, beruht auf einer diskriminierenden Bewertung des Kriteriums „regionale Präsenz“.
Die Auswahlentscheidung hat sich gemäß § 7 b Nr. 1 Abs. 1 VOL/A nach objektiven Regeln und Kriterien zu richten. Sinn und Zweck des Absatzes 1 ist es, den Auftraggeber an sachbezogene Kriterien zu binden, um dadurch willkürliche subjektive Einschätzungen zu vermeiden und somit die Chancengleichheit der interessierten Unternehmen zu gewährleisten (Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 4. Aufl. 1998, S. 925 f.). Zulässige Kriterien für die Bewerberauswahl sind im Sinne von Absatz 2 der Vorschrift insbesondere Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit.
Im Rahmen der Beurteilung der zugrunde gelegten Wertungskriterien verfügt die Vergabestelle über einen Beurteilungsspielraum, der von der Vergabekammer nur begrenzt überprüfbar ist. Die Vergabekammer kann die Entscheidung nur daraufhin überprüfen, ob Ermessensfehler vorliegen. Eine fehlerhafte Ermessensausübung ist insbesondere bei einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, bei einer nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Wettbewerbsteilnehmern, gegeben.
Das Diskriminierungsverbot gilt für das gesamte Vergabeverfahren. Es hat für Teilnehmer am Wettbewerb in § 7 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A eine spezifische Ausprägung gefunden. Nach dieser Vorschrift sind inländische und ausländische Bewerber gleich zu behandeln und der Wettbewerb darf nicht auf Bewerber, die in bestimmten Bezirken ansässig sind, beschränkt werden.
Das Abstellen auf das Merkmal „regionale Präsenz“ hat dazu geführt, dass Unternehmen, die bereits vor Ort oder im regionalen Umfeld tätig sind, einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil erfahren haben. Es bestand für lokal tätige Unternehmen die Möglichkeit, bis zu vier Punkten höher eingestuft zu werden als nicht regional tätige Bewerber.
Eine derartige Bevorzugung von regionalen Bewerbern ist im Sinne von § 7 Nr. 1 Abs.1 VOL/A untersagt. Zwar kann aus sachlichen Gründen (wie z.B. Wartungsfragen oder Versorgung in Notfällen) die Ortsnähe eines Anbieters erforderlich sein. Dieses Kriterium muss aber ein lokal nicht ansässiger Bewerber dadurch erfüllen können, dass er für den Fall der Auftragserteilung die Einrichtung eines entsprechenden lokalen Bereitschaftsdienstes anbietet. Wertungskriterien, die einschränkend auf eine bereits bestehende regionale Präsenz abstellen, wirken diskriminierend und sind mit den Grundsätzen des Vergaberechts nicht vereinbar.
Vor diesem Hintergrund muss die Vergabestelle darauf verzichten, Bewertungspunkte für den Umstand zu vergeben, dass ein Bewerber bereits vor Ort oder in regionaler Nähe wirtschaftlich tätig ist.
Des Weiteren handelt es sich auch bei dem Qualifikationspunkt „besonderes Interesse am Auftrag“ um ein unzulässiges Bewertungskriterium. Die Vergabestelle hat diesbezüglich einen Punkt vergeben, wenn ein Bewerber außer dem Einreichen des Teilnehmerantrags noch weiteren Kontakt zur Vergabestelle wie z.B. durch Telefonate, Ortsbesichtigungen etc. gesucht hat. Die positive Bewertung dieses Umstandes überschreitet die zulässigen Grenzen eines auf Objektivität und Transparenz ausgerichteten Vergabeverfahrens. Jeder Bewerber teilt sein Interesse am Auftrag durch die Teilnahme am Wettbewerb mit. Die Bewertung eines zusätzlichen „besonderen Interesses“ eröffnet die Möglichkeit, subjektive Einschätzungen und Bevorzugungen in das zur Neutralität verpflichtende Verfahren einzubeziehen. Der Qualifikationspunkt darf daher ebenfalls nicht in Ansatz gebracht werden.
Es bestehen hingegen keine Bedenken, einen Qualifikationspunkt in Bezug auf die Frage zu vergeben, ob ein Bewerber bereit ist, lokal die geforderte Betriebsstätte und den 24-stündigen Bereitschaftsdienst einzurichten.
3. Die Antragstellerin hat den Antrag gestellt, die Vergabestelle zu verpflichten, sie zur Angebotsabgabe zuzulassen.
Die Vergabekammer ist gemäß § 114 Abs. 1 GWB an die Anträge nicht gebunden, sondern hat die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen. Sie hat auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken.
Die Verletzung des Diskriminierungsverbots kann nicht dadurch behoben werden, dass allein für die Antragstellerin ein diskriminierungsfreier Bewertungsmaßstab zugrunde gelegt wird. Die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens erfordert, das Kriterium der regionalen Präsenz für alle 12 Bewerber neu zu bewerten.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB, da die Vergabestelle unterlegen ist. Der Umstand, dass die Antragstellerin mit der von ihr beanspruchten Rechtsfolge nicht durchdringen konnte, ist nicht im Sinne eines Teilunterliegens mit entsprechender Kostenverteilung zu berücksichtigen.
Die Antragstellerin ist mit ihrem inhaltlichen Begehren auf Feststellung des Vergaberechtsverstoßes in vollem Umfang erfolgreich. Dass die Vergabekammer in Bezug auf die Rechtsfolge nicht den von ihr beantragten Umfang gewährt, kann sich für die Antragstellerin wegen der Zielrichtung des § 114 Abs. 1 GWB nicht negativ in der Kostenentscheidung auswirken.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig, § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB.
IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 17 b Nr. 7 VOL/A
§ 99 Abs. 4 GWB
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 VgV
§ 104 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 3 GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 7 b Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 7 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 7 Nr. 1 Abs.1 VOL/A
§ 114 Abs. 1 GWB
§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB
§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB