Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-03-30, Aktenzeichen 23 U 69/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:0330.23U69.10.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.6.2010 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zwar statthaft und zulässig, hat in der Sache selbst jedoch keinen Erfolg.
Der Senat verweist auf sein Schreiben nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO an die Klägerin vom 18.2.2011, zu dem diese mit Schriftsatz vom 15.3.2011 Stellung genommen hat. Dort wurden indessen zu den tragenden Erwägungen im Hinweisschreiben keine neuen, wesentlichen tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte vorgetragen, die dem Senat Veranlassung dazu geben müssten, seine in dem o.g. Schreiben ausführlich dargelegte Rechtsauffassung zu revidieren.
Auch nach nochmaliger Prüfung und in Ansehung der von der Klägerin vorgebrachten Erwägungen hält der Senat an seiner im Hinweisschreiben dargelegten Rechtsposition fest, wonach das Landgericht zu Recht den geltend gemachten Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte wegen Eintritts der Verjährung verneint hat.
Unklar bleibt, worauf die Klägerin mit ihrem Vorbringen zum Vorliegen eines Beratungsfehlers unter Ziff. I. und I. ihres Schriftsatzes abheben will angesichts der vom Senat gegeben Hinweise. Soweit die Klägerin meint, ein objektiver Beratungsfehler begründe die Vermutung vorsätzlichen Verhaltens der Beklagten bzw. indiziere deren Vorsatz, hat dies in der von der Klägerin im Rahmen ihrer Berufungsbegründung herangezogenen Entscheidung des BGH vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07, WM 2009, 1274) keine Grundlage. Zwar trägt hiernach im Falle einer Verletzung der Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur Aufklärung des Kunden über Rückvergütungen dieses die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, und zwar auch dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG verjährt ist; allerdings hat die Klägerin eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung der Beklagten erstmals in der Berufungsbegründung behauptet, weshalb dieses neue Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO mangels Vorliegens eines der dort genannten Ausnahmetatbestände ausgeschlossen sein könnte.
Ungeachtet dessen liegen aber jedenfalls in der Sache selbst keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten der Beklagten vor, zumal in Anbetracht ihres - nicht widerlegten - Vorbringens in der Klageerwiderung, wonach sie die Anlage aufgrund des hohen Ratings der Bank für risikoarm und ein "rentenorientiertes Wertpapier" gehalten habe.
Zur Kernfrage der Verjährung nach § 37a WpHG hat die Klägerin nichts Neues vorgetragen. Ihr Hinweis auf angebliche Äußerungen des 17. Zivilsenats des OLG Frankfurt am Main in einer mündlichen Verhandlung Mitte Februar 2011 gibt ebenso wenig Veranlassung zur Revision des ggf. abweichenden Rechtsstandpunkts des Senats wie ihr Verweis auf (bloße) Zweifel des 19. Zivilsenats des OLG Frankfurt am Main an der Anwendbarkeit dieser Vorschrift. Insoweit wird auf die ausführliche Erörterung im Hinweisschreiben des Senats Bezug genommen.
Ergänzend wird darauf aufmerksam gemacht, dass der BGH in seinem o.g. Urteil ausdrücklich unterstrichen hat, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Damit ist nochmals entschieden, dass es entgegen der Auffassung der Klägerin für den Beginn der Verjährung eben nicht auf die dingliche Übertragung, sondern vielmehr den Erwerbsakt ankommt (ebenso Nobbe, ZBB 2009, 93).
Unter im Übrigen weiterer Bezugnahme auf die im Hinweisschreiben vom 18.2.2011 weiter ausgeführten Gründe weist der Senat deshalb die Berufung mit einstimmigem Beschluss zurück, da das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung aufweist und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert (§ 522 Abs. 2 ZPO).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Am 18.02.2011 erging folgender Hinweis:
In dem Rechtsstreit … kommt nach eingehender Beratung des Senats in Betracht, die Berufung der Klägerin durch einen einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage keine Aussicht auf Erfolg hat.
Auch hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts, so dass die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO ebenfalls vorliegen.
Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Die Klägerin macht aus eigenem Recht gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Kauf des Wertpapiers „5,25 % …bank …“, einer Hybridanleihe, im November 2006 geltend.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass einem etwaigen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte die von dieser zu Recht erhobene Einrede der Verjährung nach § 37a WpHG entgegen stehe. Der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist habe im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs begonnen, also mit dem Eintritt des Schadens, was auf den Zugang der Zeichnungserklärung der Klägerin bei der Beklagten, d.h. den 13.11.2006, zu datieren sei mit der Folge des Ablaufs der Verjährungsfrist bei Einreichung der Klage am 14.12.2009.
Auf den Zeitpunkt der Einbuchung in das Depot komme es dabei nicht an. Die von der Klägerin geforderte analoge Anwendung des § 185 Abs. 1 AktG auf die vorliegende Transaktion einer Hybridanleihe komme mangels Vergleichbarkeit mit einer Zeichnung neuer Aktien nicht in Betracht.
Gegen die Klageabweisung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie die erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht den Eintritt der Verjährung nach § 37a WpHG bejaht. Maßgeblicher Zeitpunkt für den Beginn der Verjährung nach dieser Vorschrift sei eindeutig nicht der Vertragsschluss, sondern der dingliche Erwerb, wie auch das OLG Frankfurt am Main (BKR 2006, 501 ) entschieden habe. Ein messbarer Schaden könne erst frühestens ab der Abbuchung des Anlagebetrags bzw. der Einbuchung des Wertpapiers ins Depot entstanden sein; vor dem dinglichen Erwerb sei der Anleger nicht schutzbedürftig. Vor dem Zugang der Kaufabrechnung vom 14.12.2006 habe die Klägerin keinen Zeichnungsschein erhalten. § 37a WpHG habe dem Anlegerschutz dienen sollen, wie aus seiner Entstehungsgeschichte und den Gesetzesmaterialien hervorgehe, diesen Zweck aber verfehlt, was sich auch in seiner Streichung im Jahr 2009 niedergeschlagen habe. Im Übrigen sollte diese Regelung für die kürzere dreijährige Verjährung unabhängig davon gelten, ob eine Wertpapierdienstleistung auch tatsächlich erbracht wurde, also auch dann, wenn der Kunde den Erwerb der Wertpapiere aufgrund fehlerhafter Beratung unterlassen hat. Das spreche ebenfalls dafür, dass beim Verjährungsbeginn auf die Übereignung der Wertpapiere abzustellen sei. Außerdem handele es sich vorliegend um einen Fall der vorsätzlichen fehlerhaften Falschberatung, bei der die Regelverjährung für deliktische Ersatzansprüche gelte und nicht die Sondervorschrift des § 37a WpHG. Dabei müsse - wie der BGH (WM 2009, 1274 ) für Rückvergütungen entschieden habe - die beratende Bank darlegen und beweisen, nicht vorsätzlich gehandelt zu haben, und es reiche für eine vorsätzliche Pflichtverletzung aus, dass die Bank ihre Verpflichtung zur Aufklärung des Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten und es gleichwohl bewusst unterlassen habe, ihre Anlageberater zur Offenlegung anzuweisen. Dies gelte erst recht bei vorsätzlich fehlerhafter Aufklärung über die Anlage als solche. Schließlich sei im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts hier § 185 AktG analog anzuwenden, der mit seinem Schriftformgebot den Schutz des Anlegers vor übereilter Bindung durch neue Aktien bezwecke. Zwischen einem Aktienerwerb und dem Erwerb einer Hybridanleihe sei eine vergleichbare Interessenlage gegeben; eine Hybridanleihe berge sogar noch höhere Risiken für den Anleger. Auch bestehe eine Regelungslücke, da die Regelung des § 185 AktG seit 1965 im wesentlichen unverändert geblieben sei und der Gesetzgeber damals die Hybridanleihe als Kapitalanlage nicht gekannt habe, aus heutiger Sicht aber für einen entsprechenden Schutz sorgen würde. Wegen Nichteinhaltung der Schriftform sei vorliegend der Zeichnungsvertrag nichtig und nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB rückabzuwickeln, wobei die Verjährung erst zum Schluss des Jahres zu laufen begonnen habe.
Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Das Landgericht habe zu Recht die Verjährung des angeblichen Schadensersatzanspruchs der Klägerin gemäß § 37a WpHG festgestellt, da die Verjährungsfrist bereits mit Vertragsschluss, also Erteilung und Annahme des Orderauftrags am 13.11.2006, begonnen habe, wie u.a. vom BGH (Urteil vom 5.3.2005, XI ZR 170/04) entschieden. Die von der Klägerin angeführte Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 2.8.2006 (23 U 287/05) stehe dem nicht entgegen, sondern stelle ebenfalls auf den Erwerb und nicht die Einbuchung in das Depot ab. Nach einhelliger Meinung in der Rechtsprechung komme es dabei auch nicht darauf an, ob bereits ein messbarer Schaden entstanden ist. Entstehungsgeschichte und Streichung des § 37a WpHG im Jahr 2009 führten nicht zu seiner Nichtanwendung als geltendes Recht im vorliegenden Fall. Für eine - bestrittene - vorsätzliche fehlerhafte Anlageberatung habe die Klägerin weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung konkrete Tatsachen vorgetragen. § 185 Abs. 1 AktG sei vorliegend nicht analog anzuwenden; diese Vorschrift erfülle auch keine Warn-, sondern eine Dokumentations- bzw. Transparenzfunktion.. Allein das Risiko könne die Analogie nicht rechtfertigen, wie aus dem Beispiel der formfreien Beteiligung an einer (Publikums-)GbR folge.
Das Aktiengesetz sei außerdem vor kurzem durch Gesetz vom 31.9.2009 geändert worden, ohne dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit gesehen habe, die Regelung des § 185 AktG auszuweiten.
Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aufgrund Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrags aus § 280 Abs. 1 BGB verneint, denn ein etwaiger Schadensersatzanspruch ist jedenfalls gemäß § 37a WpHG verjährt.
Vorliegend greift die von der Beklagten bereits in der ersten Instanz erhobene Einrede der Verjährung durch, und zwar nach § 37a WpHG als bis zu seiner Aufhebung geltendes lex specialis. Diese Verjährungsregelung ist in ihrer bis zum 4.8.2009 geltenden Fassung gemäß § 43 WpHG auf in der Zeit nach dem 1.4.1998 bis zum Ablauf des 4.8.2009 entstandene Ersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung anzuwenden und damit auch im vorliegenden Fall einer Anlageberatung im November 2006.
Nach § 37a WpHG verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist.
Vorliegend wäre ein auf einer Beratungspflichtverletzung der Beklagten beruhender, etwaiger Schadensersatzanspruch ggf. bereits mit dem Erwerb der Hybridanleihe, d.h. der Ordererteilung der Klägerin und ihrer Annahme durch die EDV-mäßige Ordererfassung durch die Beklagte am 13.11.2006 (vgl. Anl. B 2, Bl. 76 d.A.) im Sinne von § 37a WpHG entstanden gemäß der in Rechtsprechung und Schrifttum schon länger ganz überwiegenden Auffassung (vgl. KG ZIP 2004, 1306 ; Assmann/Schneider-Koller, WpHG 3. Aufl. 2003, § 37a Rn. 7 unter Bezugnahme auf BGH ZIP 1998, 154 (158); Kritter, BKR 2004, 261), der sich schließlich der BGH mit Entscheidung vom 8.3.2005 (Az.: XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306 mit entsprechenden Nachweisen) ausdrücklich angeschlossen hat und der der Senat ebenfalls folgt (vgl. rechtskräftiges Urteil vom 27.4.2005 Az.: 23 U 71/04, NJW-RR 2005, 1215 und vom 2.8.2006 Az. 23 U 287/05, BKR 2006, 501)).
Zur Begründung hat der BGH auf seine ständige Rechtsprechung verwiesen, wonach der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt ist (BGH a.a.O. unter Verweis auf BGH WM 1991, 1303 und WM 1994, 504 ). Diese Rechtsprechung ist gemäß dem vorgenannten Urteil des BGH (a.a.O.) auf den Fall übertragbar, dass der Kunde eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens infolge der Verletzung einer Aufklärungspflicht oder fehlerhaften Beratung Wertpapiere erworben hat, die mit den von ihm verfolgten Anlagezielen nicht in Einklang stehen. Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung von diesem Zeitpunkt an nicht lediglich dem bei spekulativen Wertpapieranlagen erhöhten Risiko eines Vermögensnachteils ausgesetzt, sondern bereits geschädigt; der Erwerb einer den Zielen des Anlegers nicht entsprechenden, empfohlenen Wertpapierkapitalanlage lässt auch bei objektiver Betrachtung bereits den Vertragsschluss als den konkreten Vermögensinteressen des Klägers nicht angemessen und damit nachteilig erscheinen (BGH a.a.O.). Der Anleger ist also schon wegen des für ihn nachteiligen Geschäftsabschlusses in seiner Vermögensdisposition beschränkt mit der Folge einer schadensgleichen Vermögensgefährdung und damit dem Eintritt des Schadens im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses (Schäfer in: FS Schimansky, Seite 699, 710 f ; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 16 464 und 16 466; im Ergebnis auch Ellenberger WM 2001, Sonderbeilage 1, Seite 2 (15); LG Berlin Az.: 21 O 118/03 = NJ 2004, 275 ).
Die Rechtsmeinung, wonach für den Erwerber eines Wertpapiers erst dann ein Schaden entstanden sei, wenn der Wert des Wertpapiers unter den Einstandspreis gefallen sei, hat sich hingegen nicht durchgesetzt. Es handelt sich hierbei um eine Einzelmeinung von Schwark (Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl. 2004, § 37 a WpHG Rn. 4), die im Widerspruch zur ganz herrschenden Meinung in der Literatur und nunmehr auch Rechtsprechung (s.o.) steht. Nach dieser herrschenden Meinung ist jedoch ein Schaden bereits dann entstanden, wenn der Kunde ein Recht zur Aufhebung des Vertrages erworben hat, etwa weil die Anlage für den Zweck des Kunden nicht voll brauchbar ist (Assmann/Schneider-Koller, WpHG 3. Aufl. 2003, § 37 a Rn. 7 unter Bezugnahme auf BGH ZIP 1998, 154 (158)). Hiernach kommt es wegen der neueren Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) darauf an, was nach der Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen des Kunden nicht angemessen und damit als nachteilig anzusehen sei. Wenn in Fällen risikoreicher Papiere der Kunde über die für ihn objektiv relevanten Risiken nicht aufgeklärt wird, ist nach dieser zutreffenden Ansicht der Schaden immer schon im Moment des Erwerbes der Papiere entstanden, selbst wenn der Börsenkurs diese Risiken reflektiert, und nicht erst dann, wenn sich das Risiko realisiert, auf das nicht hingewiesen worden ist (vgl. Assmann/Schneider-Koller a.a.O.; Schäfer in: FS Schimansky, Seite 699, 710 f.). Die Verjährungsfrist des § 37a WpHG beginnt danach unabhängig von der Kenntnis des Geschädigten mit der Entstehung des Anspruchs im Zeitpunkt des schuldrechtlichen Erwerbs, weshalb es - im Gegensatz zur Meinung der Klägerin - auf die dingliche Übertragung nicht mehr ankommen kann.
Dies steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zu dem von der Klägerin angeführten Urteil des Senats vom 2.8.2006 (Az. 23 U 287/05, BKR 2006, 501), das ebenfalls auf den Erwerb des Wertpapiers als Beginn der Verjährungsfrist abgestellt und es lediglich im Hinblick auf den dort unstreitigen Zeitpunkt der Transaktion als unerheblich hat dahingestellt sein lassen, wann der – auch nach dort vertretener Auffassung eigentlich maßgebliche – Vertragsschluss stattgefunden hat.
Es kann unter Berücksichtigung des vorgenannten Urteils des BGH vom 8.3.2005 (a.a.O.) auch offen bleiben, ob § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist, da ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus einem allein in Betracht kommenden fahrlässigen Verstoß gegen § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG ebenfalls nach § 37a WpHG verjährt wäre.
Der BGH hat sich auch insoweit der herrschenden Meinung angeschlossen, dass die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG nicht nur für Ansprüche aus vertraglichen und vorvertraglichen Pflichtverletzungen (culpa in contrahendo) gilt, sondern auch für Ansprüche aus fahrlässigen deliktischen Ansprüchen wegen Verletzung der Pflichten aus § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG (BGH a.a.O.).
Zwar verbleibt es demgegenüber für Schadensersatzansprüche aus vorsätzlicher Beratungspflichtverletzung bei der Regelverjährung für deliktsrechtliche Ersatzansprüche, ein solches vorsätzliches Verhalten hat die Klägerin der Beklagten jedoch weder erstinstanzlich noch mit der Berufungsbegründung substantiiert zur Last gelegt und unter Beweis gestellt. Für eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten hat die Klägerin nach wie vor keine greifbaren Anhaltspunkte vorgebracht, und es streitet im Übrigen auch keine Vermutung für eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten. Insbesondere zur erforderlichen subjektiven Seite der Haftung hat die Klägerin weder in der Klageschrift noch den nachfolgenden erstinstanzlichen Schriftsätzen substantiiert vorgetragen, ja eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung der Beklagten nicht einmal behauptet. Ein solcher Vortrag ist darüber hinaus auch mit der Berufungsbegründung nicht erfolgt, in der erstmals eine vorsätzliche Beratungspflichtverletzung pauschal behauptet worden ist, und wäre ohnehin nach § 531 Abs. 2 ZPO mangels Vorliegens eines der dort genannten Ausnahmetatbestände auch als neues Angriffsmittel nicht zuzulassen. Selbst das Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung indiziert aber noch kein vorsätzliches Handeln des Mitarbeiters der Beklagten im Rahmen der Anlageberatung, weshalb es beim Fehlen konkreter Anhaltspunkte für ein solches vorsätzliches Handeln bleibt.
Die weiteren Ausführungen der Klägerin zur ratio legis von § 37a WpHG und seiner Normgeschichte sind nicht geeignet, den dargelegten Rechtsstandpunkt zum Verjährungsbeginn in Frage zu stellen.
Soweit die Klägerin zur Stützung ihrer Position darauf abheben will, § 37a WpHG habe unabhängig davon gelten sollen, ob eine Wertpapierdienstleistung auch tatsächlich erbracht wurde, also auch dann, wenn der Kunde den Erwerb der Wertpapiere aufgrund fehlerhafter Beratung unterlassen hat, spricht dies ebenfalls nicht dafür, dass beim Verjährungsbeginn auf die - in solchen Fällen gar nicht erfolgte - Übereignung der Wertpapiere abzustellen wäre, sondern vielmehr für das Gegenteil.
Eine analoge Anwendung von § 185 Abs. 1 AktG mit seinem Schriftformerfordernis auf den Erwerbsvorgang bei einer Hybridanleihe kommt mangels einer ausfüllungsbedürftigen planwidrigen Regelungslücke nicht in Betracht; sie wird auch - soweit ersichtlich - weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum gefordert.
§ 185 Abs. 1 AktG ist eine Spezialvorschrift für die Zeichnung neuer Aktien und gilt (nur) bei einer Bar- oder Sacherhöhung (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 185 Rn 1 u. 2). Dies betrifft jedoch nur den unmittelbaren Aktienersterwerb von der AG, beim mittelbaren Bezug über eine Emissionsbank (§ 186 Abs. 5 AktG) oder bei sonstigen Fällen des derivativen Erwerbs vom unmittelbaren Zeichner gilt § 185 AktG nicht (vgl. MünchKommAktG-Pfeifer, 2. Aufl. 2005, § 185 Rn 1). Auch die späteren Aktionäre erwerben aufgrund Kaufvertrags, für den § 185 AktG nicht anwendbar ist (Hüffer § 185 Rn 2, § 186 Rn 51). Schon dieser Umstand widerlegt das Argument der Klägerin, wonach zwischen einem Aktienerwerb und dem einer Hybridanleihe eine vergleichbare Interessenlage gegeben sei; außerdem würde allein dieser Aspekt ohnehin nicht zur Rechtfertigung einer Analogie genügen.
Fehl geht die Klägerin ferner in ihrer Annahme, § 185 Abs. 1 AktG bezwecke mit seinem Schriftformgebot den Schutz des Anlegers vor übereilter Bindung durch neue Aktien. Stattdessen soll die starke Formalisierung des Zeichnungsgeschäfts für Rechtssicherheit sorgen und den Akt des Aktienersterwerbs - und nur diesen - transparent und nachvollziehbar nach außen dokumentieren (MünchKommAktG-Pfeifer a.a.O.). Auf den Gesichtspunkt des Anlagerisikos bzw. einer Schutzbedürftigkeit des Anlegers kann es demnach in diesem Kontext nicht ankommen.
Schließlich ist der Klägerin nicht darin zu folgen, dass eine Regelungslücke bestehe, da die Regelung des § 185 AktG seit 1965 im wesentlichen unverändert geblieben sei und der Gesetzgeber damals die Hybridanleihe als Kapitalanlage nicht gekannt habe, er aus heutiger Sicht aber für einen entsprechenden Schutz sorgen würde. Insoweit hat die Beklagte zu Recht darauf verwiesen, dass das AktG in den vergangenen Jahren mehrfach geändert worden ist, ohne dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit gesehen bzw. die Gelegenheit genutzt hat, die Regelung des § 185 AktG auszuweiten.. Das gilt im Übrigen ebenso für die anderen anlagerelevanten Normen und Vorschriften.
Danach wurde vorliegend die Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 37a WpHG, die gemäß § 187 Abs. 1 BGB mit der Entstehung des Anspruchs aufgrund der Ordererteilung der Klägerin und ihrer Annahme durch die EDV-mäßige Ordererfassung durch die Beklagte am 13.11.2006 begann und nach § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 13.11.2009 beendet war, durch die Zustellung der erst am 14.12.2009 eingereichten Klage nicht mehr rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
Schließlich regt der Senat an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen.
Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO ohnehin nur in sehr engen Grenzen zulässig. Darüber hinaus ist gegen die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung durch Beschluss, der sich zudem auf die bloße Bezugnahme auf diesen Hinweis beschränken könnte, nach § 522 Abs. 3 ZPO kein Rechtsmittel gegeben. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge (§ 3 Abs. 2 GKG i.V.m. KV 1222).
Es wird Gelegenheit gegeben, zu diesem Hinweis bis zum 16.3.2011 Stellung zu nehmen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 37a WpHG
§ 185 AktG
§ 513 ZPO
§ 546 ZPO
§ 529 ZPO
§ 43 WpHG
§ 37 a WpHG
§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 185 Abs. 1 AktG
§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 280 Abs. 1 BGB
§ 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WpHG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 186 Abs. 5 AktG
§ 187 Abs. 1 BGB
§ 188 Abs. 2 BGB
§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 522 Abs. 3 ZPO
§ 3 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 1274
BB 2009, 93
ZIP 2004, 1306
ZIP 1998, 154
BGHZ 162, 306
NJW-RR 2005, 1215
WM 1991, 1303
WM 1994, 504
21 O 512/09
XI ZR 586/07
XI ZR 170/04
23 U 287/05
23 U 71/04
21 O 118/03