Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-10-22, Aktenzeichen 8 O 44/13
ECLI: ECLI:DE:LGD:2014:1022.8O44.13.00

Tenor:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.609,62 EUR zu zahlen.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die über den Betrag von 8.609,62 EUR brutto hinausgehenden Kosten zu erstatten, die dem Kläger daraus entstehen, dass er in seinem Haus, ...........straße in Düsseldorf, die vom Beklagten verlegten Fliesen in der Küche entfernen und durch neue Fliesen ersetzen lässt, einschließlich der Kosten für den Ausbau, die Lagerung und den Wiedereinbau der Küche, für die Wiederherstellung des vorherigen Zustandes der Küche, für die Reinigung von Küche und Haus vom Schmutz, der bei den vorgenannten Arbeiten entsteht, sowie für die Kosten auswärtiger Ernährung der Familie.Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Die Streithelferin trägt ihre Kosten selbst.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Der Kläger ist seit dem Jahr 2007 Eigentümer des Hauses G-Straße in Düsseldorf. Im Zuge einer im Jahr 2008 durchgeführten Renovierung sollte die im Erdgeschoss befindliche Küche des Hauses neu gefliest werden. Hiermit beauftragte der Kläger den Beklagten.
Die Ehefrau des Klägers wählte gemeinsam mit dem mit der Renovierung beauftragten Architekten bei dem Fliesenhändler Rudersdorf eine Fliese aus dem Sortiment der Streithelferin aus. Der Beklagte hatte hinsichtlich der Verwendung der Fliese in der Küche keine Bedenken, da die Fliese nach der Beschreibung der Streithelferin im Internet für die Küche geeignet sein sollte. Er verlegte die Fliesen im Juni 2008 und stellte seine Arbeiten unter dem 6. Juli 2008 in Rechnung.
Ende des Jahres 2010 offenbarten sich Katzer, Löcher und Risse am Küchenboden. Hierauf wies die Ehefrau des Klägers den Beklagten hin, der sich sodann selbst ein Bild von den Beschädigungen verschaffte und den Küchenboden in Augenschein nahm. Er ließ einen 50 g schweren Hammer auf die Fliese fallen, woraufhin sich kleine Löcher auf der Oberfläche zeigten, die den übrigen Löchern glichen. Der Beklagte äußerte daraufhin, dass dies „nicht sein dürfe“ und die Oberfläche der Fliese zu weich sei. Die Parteien vereinbarten, die Herstellerin der Fliese, die Streithelferin des Beklagten, hinzuzuziehen.
Am 10. Februar 2011 besichtigten die Ehefrau des Klägers, der Beklagte und der Mitarbeiter der Streithelferin Herr L2 die Fliesen. Herr L2 erklärte, ein solches Erscheinungsbild bei dem Material der Fliese nicht zu kennen. Er nahm eine Musterfliese mit, die von der Streithelferin im Labor untersucht wurde.
Nach Prüfung der Fliese erklärte sie unter dem 1. März 2011, die Fliese sei mangelfrei.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. August 2011 forderte der Kläger den Beklagten zur umfassenden, ordnungsgemäßen Nacherfüllung zur Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustands auf. Der Beklagte wies durch anwaltliches Schreiben vom 24. August 2011 die Mängelbeseitigungsansprüche des Klägers zurück.
Der Kläger schaltete einen Sachverständigen ein, der den Küchenboden im September 2011 und Dezember 2012 in Augenschein nahm. Anschließend gab er dem Beklagten Gelegenheit zur Klärung der Sache mit der Streithelferin. Diese lehnte jedoch eine Nachbesserung ab.
Im Juli 2012 leitete der Kläger beim Landgericht Düsseldorf ein selbstständiges Beweisverfahren ein, dass unter dem Az. 8 OH 6/12 geführt wurde. Im Zuge dessen wurde der Sachverständige Ramrath mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Wegen des Ergebnisses dieses Gutachtens vom 12. Dezember 2012 wird auf Bl. 68 ff. d. A. 8 OH 6/12 verwiesen.
Der Kläger begehrt mit seiner Klage einen Kostenvorschuss wegen Mängelbeseitigungsarbeiten. Er behauptet, dass die in der Küche verlegten Fliesen einen Materialmangel aufweisen würden und darüber hinaus fehlerhaft verlegt seien. Zudem habe der Beklagte seine Pflichten zu ordnungsgemäßer Fliesenauswahl, Aufklärung und Beratung verletzt. Seine Ehefrau habe gegenüber dem Beklagten zum Ausdruck gebracht, eine robuste und strapazierfähige Fliese haben zu wollen. Der Beklagte hätte daher eine abriebfestere Fliese auswählen müssen.
Der Kläger hat zunächst beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm die Kosten zu erstatten, die ihm daraus entstehen, dass er in seinem Haus, G-Straße in 40213 Düsseldorf, die vom Beklagten verlegten Fliesen in der Küche entfernen und durch neue Fliesen ersetzen lässt, einschließlich der Kosten für den Ausbau, die Lagerung und den Wiedereinbau der Küche. Nachdem der Kläger Angebote für die Demontage der Küche, deren Einlagerung und deren Wiederaufbau über 4.814,00 EUR brutto und für die Neuverlegung der Fliesen über 3.795,62 EUR brutto eingeholt hat, beantragt er nunmehr,
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 8.609,62 EUR zu zahlen.
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm die über den Betrag von 8.609,62 EUR brutto hinausgehenden Kosten zu erstatten, die ihm daraus entstehen, dass er in seinem Haus, G-Straße in 40213 Düsseldorf, die vom Beklagten verlegten Fliesen in der Küche entfernen und durch neue Fliesen ersetzen lässt, einschließlich der Kosten für den Ausbau, die Lagerung und den Wiedereinbau der Küche, für die Wiederherstellung des vorherigen Zustandes der Küche, für die Reinigung von Küche und Haus vom Schmutz, der beiden vorgenannten Arbeiten entsteht sowie für die Kosten auswärtiger Ernährung der Familie.
Der Beklagte und die Streithelferin beantragen,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte meint, dass ein Mangel der Fliesen nicht gegeben sei, da die Fliese der geltenden DIN-Norm entsprechen würde. Sofern die Fliese die Anforderungen der Norm der UPEC nicht erfüllen würde, würde dies keinen Mangel begründen, da diese Norm nur in Frankreich und für den gewerblichen Bereich gelten würde.
Die in den Kostenvoranschlägen angesetzten Kosten seien übersetzt.
Er erhebt die Einrede der Verjährung.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Anhörung der Sachverständigen Ramrath und F. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 14. Mai 2014, Bl. 100-105 d.A., und vom 17. September 2014, Bl. 121-125 d.A., verwiesen. Die Akte des Landgerichts Düsseldorf, Az. 8 OH 6/12, lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten bezüglich seiner in der Küche verlegten Fliesen gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB zu. Nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen, wenn der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber angemessenen Frist nicht nachkommt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
1.
Die Parteien haben am 1./7. Juni 2008 gemäß § 631 BGB einen Werkvertrag über die Verlegung von Fliesen in der Küche des Klägers geschlossen. Dabei haben sie gemäß Ziff. 1.3. ihres Vertrages die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen.
2.
Ein Sachmangel gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 BGB liegt vor. Danach ist die Leistung zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art der Leistung erwarten kann. Vorliegend hat die Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts gemäß § 286 Abs. 1 ZPO ergeben, dass die Fliesen einen Materialmangel und damit nicht die übliche Beschaffenheit aufweisen, da sie den in einer Küche üblichen Belastungen nicht standhalten.
Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO ist ein Beweis dann erbracht, wenn das Gericht unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der sonstigen Wahrnehmungen in der mündlichen Verhandlung von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt ist und vernünftige Zweifel ausgeräumt sind. Die in § 286 Abs. 1 ZPO genannte Überzeugung erfordert keine absolute Gewissheit und auch keine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“. Ausreichend ist ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet. Das ist hier der Fall.
F hat in seiner schriftlichen sowie mündlichen Begutachtung dargelegt, dass nach der von ihm vorgenommenen Prüfung der Fliesen ein deutlicher Materialmangel vorliegt. Dies hat er damit begründet, dass alle Prüflinge trotz eines hohen Rückprallkoeffizienten bei Versuchen mit einer 30 g-Kugel Schäden auf der Oberfläche gezeigt haben. Nach seinen Ausführungen deutet dies auf einen deutlichen Materialmangel hin, da die Energieübertragung in die Fliese bei einem hohen Rückprallkoeffizienten niedriger ist. Wenn sich bei dieser geringen Energie trotzdem ein Schadensbild zeigt, spricht dies dafür, dass mit der Fliese etwas nicht in Ordnung ist. Seiner Erfahrung nach weisen Fliesen mit einem höheren Rückprallkoeffizient bei den von ihm vorgenommenen Tests normalerweise keine Schäden auf. In den letzten zwei bis drei Jahren haben sich bei entsprechenden Tests mit vergleichbaren Fliesen mit einem hohen Rückprallkoeffizienten keine Schäden gezeigt. Eine 30 g-Kugel entspricht in etwa einer Gabel oder einem Messer bzw. wiegt ein Messer etwa 50-60 g, so dass mit einer Schädigung der Fliesen zu rechnen ist, wenn eine Gabel oder ein Messer auf die Fliesen herunter fällt.
Das Gericht folgt den Ausführungen des Sachverständigen F. Er verfügt als Projektleiter Silikatkeramik beim Forschungsinstitut für anorganische X GmbH über die für die Begutachtung erforderliche Sachkunde und Erfahrung. Zudem ist er von zutreffenden Tatsachen ausgegangen, da ihm jeweils vom Kläger und dem Beklagten eine Fliese vorgelegt worden ist und er hieraus seine Prüflinge präpariert hat. Die vorgenommene Prüfung hat er in seiner schriftlichen Begutachtung dokumentiert und die gezogenen Schlussfolgerungen logisch und widerspruchsfrei dargestellt.
Entgegen der Auffassung der Streithelferin ist F Sachverständiger und kein Zeuge. F ist vom Sachverständigen Ramrath gemäß § 407a Abs. 2 ZPO zu Laboruntersuchungen herangezogen worden, die er zur Erstattung seines Gutachtens benötigt hat (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 404 Rn. 1a). Da er nicht angeben konnte, wie F letztlich zu der Schlussfolgerung gelangt ist, es sei ein Materialmangel vorhanden, hat das Gericht den Sachverständigen F mit Beschluss vom 14. Mai 2014 zum weiteren Sachverständigen bestellt und dessen mündliche Anhörung angeordnet.
Der Beurteilung, dass die Fliesen einen Materialmangel aufweisen, steht nicht entgegen, dass die Fliesen – wie die Sachverständigen Ramrath und F – festgestellt haben, im Hinblick auf den Oberflächenverschleiß und die Schlagfestigkeit die DIN-Norm einhalten. Denn eine Werkleistung kann auch dann fehlerhaft sein, wenn bei der Errichtung des Werkes die für diese Zeit allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2002 – X ZR 242/99 [unter I.2.b)aa)]; BGH, Urteil vom 21. September 2004 – X ZR 244/01 [unter II.2.c)aa)]). Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarung schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2002 – X ZR 242/99 [unter I.2.b)aa)]).
Wie ausgeführt ist das Gericht im Rahmen der ihm zustehenden freien Beweiswürdigung zu der Überzeugung gelangt, dass die Fliesen, die in der Küche des Klägers verlegt sind, nicht die übliche Beschaffenheit aufweisen, da sie den mechanischen Belastungen, die in einer Küche zu erwarten sind, nicht standhalten. Zwar hat der Sachverständige nur zwei Fliesen getestet. Jedoch sprechen die auf den Fliesen in der Küche des Klägers vorhandenen Beschädigungen dafür, dass auch die restlichen dort verlegten Fliesen denselben Materialmangel aufweisen. So hat der Sachverständige Ramrath im Rahmen seiner mündlichen Anhörung ausgeführt hat, dass er sagen würde, der Boden weise stärkere Abnutzungserscheinungen auf, als üblicherweise zu erwarten gewesen seien. Zudem haben sowohl der Beklagte als auch der Mitarbeiter der Streithelferin, Herr L2, - ebenfalls sachkundige Personen im Hinblick auf Fliesenbeläge – bei Inaugenscheinnahme des Küchenbodens jeweils sinngemäß geäußert, dass ein solches Erscheinungsbild nicht üblich und so nicht zu erwarten sei.
Der Einwand des Beklagten, dass die UPEC-Norm, die F in seiner schriftlichen Bewertung der Ergebnisse herangezogen hat, vorliegend nicht anwendbar sei, da diese nur in Frankreich und im gewerblichen Bereich gelte, greift ebenfalls nicht durch. Die Überzeugung des Gerichts, dass ein Materialmangel vorliegt, gründet sich nicht darauf, dass die Fliesen die Anforderungen der UPEC nicht einhalten würden. Zwar hat F die – vorliegend nicht anwendbare – UPEC-Norm als Vergleichsnorm herangezogen. Jedoch hat er die Prüfung der Fliesen nicht, wie nach der UPEC-Norm vorgesehen, mit einer 510 g- Kugel vorgenommen, sondern lediglich mit einer 30 g-Kugel. Darüber hinaus hat er ausgeführt, dass das bei den Fliesen vorliegende Schadensbild seiner Erfahrung nach für einen Materialfehler spricht, da bei vergleichbaren Tests mit entsprechenden Fliesen keine Schäden vorhanden gewesen sind. Ebenso hat der Beklagte bei einem Test mit einem 50 g schweren Hämmerchen geäußert, dass die sich zeigenden Beschädigungen „nicht sein dürften“.
Da das Gericht bereits anhand der Feststellungen der Sachverständigen sowie dem unstreitigen Sachverhalt gemäß § 286 Abs. 1 ZPO zu der Überzeugung gelangt ist, dass ein Materialmangel der Fliesen vorliegt, bedurfte es keiner weiteren Beweisaufnahme hierzu. Es kann dahinstehen, welcher konkrete Materialmangel vorliegt; also ob zum Beispiel eine zu hohe oder zu niedrige Brenntemperatur verwandt worden ist.
3.
Die erforderliche Fristsetzung war jedenfalls gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich. Der Beklagte hat nach der Aufforderung des Klägers mit Schreiben vom 16. August 2011 zur umfassenden und ordnungsgemäßen Nacherfüllung, Mängelbeseitigungsansprüche des Klägers mit Schreiben vom 24. August 2008 ernsthaft und endgültig abgelehnt.
4.
Da für einen Anspruch auf Vorschuss für die Selbstvornahme kein Verschulden erforderlich ist, ist es unerheblich, dass den Beklagten in Bezug auf den Materialmangel kein Verschulden trifft. Dies könnte lediglich einem Schadensersatzanspruch des Klägers entgegenstehen (vgl. dazu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 6. Teil Rn. 37), den er jedoch nicht geltend macht.
5.
In der Rechtsfolge kann der Kläger – auch beim VOB/B Vertrag – einen Vorschuss für die voraussichtlich zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen verlangen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil Rn. 140). Hierzu gehören alle finanziellen Einsätze, die sich als notwendig erweisen, um die Mängelbeseitigung überhaupt zu ermöglichen und deren Spuren zu beseitigen (vgl. Münchener Kommentar zum BGB/Busche, 6. Aufl. 2012, § 637 Rn. 9). Der Kläger kann also die Kosten für den Ein- und Ausbau sowie Lagerung der Küche, Entfernung und Neuverlegung der Fliesen, Reinigung der Küche und Haus vom Schmutz, der bei den vorgenannten Arbeiten entsteht, sowie die Mehrkosten für die auswärtige Ernährung der Familie erstattet verlangen.
Sofern der Kläger in seinem Klageantrag zu 1) die Kosten für den Ein- und Ausbau sowie Lagerung der Küche und Neuverlegung von Fliesen als Vorschuss geltend macht, schätzt das Gericht die Kosten gemäß § 287 ZPO auf Grundlage der vom Kläger eingeholten Angebote der Fachfirmen auf die geltend gemachten 4.814,00 EUR brutto für den Ausbau, Lagerung und Einbau der Küche sowie 3.795,62 EUR brutto für die Neuverlegung vergleichbarer Fliesen.
Im Übrigen war dem Feststellungsantrag zu 2) des Klägers zu entsprechen; auch wenn eine Vorschussklage regelmäßig so zu verstehen ist, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2008 – VII ZR 204/07 [unter II.2.]).
6.
Der Beklagte ist nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern. Der Anspruch ist nicht gemäß Ziff. 10.1. des Vertrages verjährt. Danach beträgt die Verjährungsfrist vier Jahre beginnend mit der Abnahme, hier also im Juni/Juli 2008.
Vorliegend hat die Verjährung des Mängelbeseitigungsanspruchs gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B mit dem Zugang des schriftlichen Mängelbeseitigungsverlangen des Klägers vom 16. August 2011 neu begonnen. Danach verjährt der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel in zwei Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an. Vor Ablauf dieser Frist hat der Kläger im Juli 2012 das selbständige Beweisverfahren und im Februar 2013 Klage eingereicht (Zustellung: 8. Februar 2013), so dass der Ablauf der Verjährungsfrist gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 1 BGB wirksam gehemmt worden ist.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1, Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB zu. Nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 ZPO
§ 631 BGB
§ 287 ZPO
§ 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
§ 13 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 407a Abs. 2 ZPO
§ 281 Abs. 2 BGB
§ 214 Abs. 1 BGB
§ 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B
§ 204 Abs. 1 Nr. 7 und Nr. 1 BGB
§ 709 Satz 1, Satz 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 8 OH 6/12
X ZR 242/99
X ZR 244/01
VII ZR 204/07