Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-10-02, Aktenzeichen 1 O 340/12
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2013:1002.1O340.12.00

Tenor:
1.
Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
3.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Straßen- und Tiefbauunternehmen. Sie schloss auf eine Ausschreibung der Beklagten aus dem November 2009 am 17.02.2010 einen Werkvertrag mit der Beklagten, welcher die Sanierung des Kanals im Bereich der O-Straße zwischen der F-Straße und der S-Straße in C3 zum Gegenstand hatte. Es handelte sich dabei um einen Einheitspreisvertrag. Gegenstand dieser Vereinbarung war unter anderem auch das Leistungsverzeichnis zur Ausschreibung Kennzahl ##-##### vom 13.11.2009.
Die Kanalbaumaßnahme fand im Bereich des historischen Römerlagers im C3er Norden statt. Aus diesem Grunde befand sich in der in Nr. 12.12 der Besonderen Vertragsbedingungen für die Baumaßnahme enthaltenen Baubeschreibung ein Hinweis, der auf die archäologische Begleitung und entsprechend mögliche Unterbrechungen in Rahmen der Baumaßnahme verwies.
Im Leistungsverzeichnis selbst waren Positionen enthalten, die der Möglichkeit von archäologischen Funden Rechnung tragen sollten. Das Leistungsverzeichnis sieht unter anderem die folgenden Positionen vor:
01.01.0003 1,000 Wo
Stillstandskosten pro Woche
Stillstandskosten pro Woche für Baustellenstillstand infolge kulturhistorischer Funde . Einzurechnen sind sämtliche Kosten (Geräte, Lohn, Mieten, Vorhaltung usw.) infolge der eingetretenen Arbeitsunterbrechung. Die Abrechnung erfolgt gemäß der vom AG anerkannten Tagesberichte.
01.01.0004 2,000 Tage
Stillstandskosten pro Tag
wie Pos. Vor, jedoch Stillstandskosten pro Arbeitstag. Angebrochene Wochen werden nach Tagen vergütet.
01.01.0005 8,000 h
Stillstandskosten pro Stunde
wie Pos. Vor, jedoch Stillstandskosten pro Stunde. Angebrochene Tage werden nach Stunden vergütet.
Für die einzelnen Vordersätze wurden Einheitspreise vereinbart. Danach konnte die Klägerin an Stillstandskosten pro Tag 945,63 € und an Stillstandskosten pro Stunde 104,02 € abrechnen.
Im Rahmen der Bauausführung sollte die Klägerin den alten Kanal ausbauen und den neuen Kanal in die Kanaltrasse einsetzen. Aufgrund von Vorschriften zur Unfallverhütung hatte die Klägerin dabei den Kanalaushub etwas zu verbreitern. Ferner wurde der Kanal in Teilbereichen etwa 25 cm tiefer verlegt als der ursprüngliche Kanal.
Den Parteien war klar, dass es zu archäologischen Funden kommen konnte. Im Bereich eines sogenannten Schachtbauwerkes ging man von der Möglichkeit größerer archäologischer Funde aus, da dieser Bereich eine Vergrößerung durch eine Verbreiterung erfuhr und hier größere Aushubarbeiten in gewachsenem Boden, nämlich in einem Bereich, in dem noch kein altes Kanalbauwerk vorhanden war, stattfanden.
Die Bauarbeiten begannen absprachegemäß Anfang Mai 2010. Nach Beginn der Arbeiten kam es in regelmäßigen Abständen zu archäologischen Funden, die immer wieder zu Verzögerungen am Bau führten. Am 15.07.2010 waren bereits drei Tage und 45 Stunden an Stillstandszeiten entstanden. Am 04.08.2010 und am 05.08.2010 durch Stellung des Nachtrags Nr. 1, machte die Klägerin weitere Stillstände geltend und begehrte eine Anpassung der Einheitspreise. Dieses Begehren lehnte die Beklagte ab. Bis zum 08.11.2010 summierten sich die Stillstände auf 192 Stunden. Anlässlich eines Gesprächs vom 08.11.2010 diskutierten die Parteien unter anderem, wie mit den Baustillständen zu verfahren und wie das Leistungsverzeichnis diesbezüglich zu verstehen sei. Bei diesem Gespräch waren auch die Zeugen C, D, G, W und C2 anwesend.
Trotz der Stillstandszeiten konnte die Klägerin den Bau innerhalb der vereinbarten Frist fertigstellen. Die Abnahme erfolgte am 22.03.2011. Im Ergebnis ist nach der Leistungsverzeichnisposition 01.01.0004 (Stillstandskosten pro Tag) 3,5 Tage Baustellenstillstand und nach der Position 01.01.0005 (Stillstandskosten pro Stunde) 263,80 Stunden Baustellenstillstand aufgetreten.
Die Klägerin hat in der Folgezeit ein Privatgutachten des Bau-Management L Ingenieur-Büro (im Folgenden: C4) eingeholt - dessen inhaltliche Richtigkeit strittig ist - um damit die Produktivitätsverluste die durch die archäologischen Funde und die sich daraus ergebenden Mehrkosten berechnen zu können. Durch das Gutachten wurden Gesamtmehrkosten von 149.910,01 € netto ausgerechnet, die die Klägerin in der Schlussrechnung vom 21.09.2011 als Nachtrag ausgewiesen hat. Nach Abzug eines Rabatts von 2 % und Addition der Mehrwertsteuer ergibt sich im Ergebnis eine Summe von 174.826,10 € brutto. Die Beklagte hat nach Prüfung der Schlussrechnung einen sich aus den genannten Leistungsverzeichnispositionen errechneten Betrag von 35.860,68 € brutto für gerechtfertigt erkannt und an die Klägerin ausgezahlt.
Gegen das Prüfungsergebnis der Beklagten vom 06.12.2011 hat die Klägerin am 20.12.2011 einen Vorbehalt erklärt, um die Ausschlusswirkung der Schlusszahlung gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B zu verhindern.
Die Klägerin behauptet, dass die Beklagte ihr Leistungsverzeichnis darauf ausgelegt habe, dass im Bereich der Kanaltrassen nicht mit archäologischen Funden gerechnet werde. Es sei daher seitens der Stadt mit zu geringen Mengenvorgaben im Leistungsverzeichnis kalkuliert worden. Außerdem sei die Klägerin vorprozessual mit der Beklagten übereingekommen, dass ein baubetriebliches Gutachten eingeholt werden solle, um Berechnungen des durch die Stillstände verursachten Mehrkostenaufwandes anzustellen.
Ferner ist die Klägerin der Ansicht, dass die im Leitungsverzeichnis angegebenen Mengenvorgaben als maximale Mengenvorgaben zu verstehen seien. Daher ist sie der Ansicht, dass allein durch die Stillstandszeiten des LKW von 82,25 Stunden die Vordersätze um mehr als 1000% überschritten und die Vordersätze insgesamt um ca. 3300 % überschritten worden seien. Die Parteien hätten bei Kenntnis von den Mengen der archäologischen Funde den Vertrag wie er im Ergebnis geschlossen wurde, nicht abgeschlossen, so dass ein Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorliege.
Die Klägerin meint ferner, dass sich der von ihr geltend gemachte Anspruch aus § 2 Abs. 3 VOB/B ergebe. Keinesfalls sei der Einheitspreis aufgrund der Mengenmehrung der Stillstandskosten zu verringern. Vielmehr habe das von der Klägerin in Auftrag gegebene Privatgutachten dargelegt, dass eine Erhöhung der Einheitspreise aufgrund der hohen Produktivitätsverluste erfolgen müsse.
Im Übrigen ist die Klägerin der Ansicht, dass ihr ein Anspruch auch aus § 2 Abs. 5, 6 VOB/B i.V.m § 642 BGB zustehe. Insbesondere sei die vorherige Vereinbarung von Einheitspreisen für die Baustillstände rechtlich zu beanstanden. Durch die Vereinbarung sei die Risikoverteilung einseitig zu Lasten der Klägerin verlagert worden. Ferner lägen im vorliegenden Fall Allgemeine Geschäftsbedingen vor. Da die Positionen 01.01.0003 – 01.01.0005 des Leistungsverzeichnisses bereits bei in der Ausschreibung vorhanden gewesen seien, läge auch keine individuell ausgehandelte Regelung vor. Durch die Vereinbarungen bezüglich der Baustillstände würden derartige Vereinbarungen einen pauschalen Ausschluss von Ansprüchen aus § 6 Nr. 6 VOB/B bewirken und seien wegen Verstoßes gegen § 307 BGB und § 19 VOB/A unwirksam.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Ausschreibung der Baustillstände im Leistungsverzeichnis nicht habe erfolgen dürfen, da eine Kalkulation über eventuelle Baustillstände nicht möglich gewesen und damit willkürlich sei.
Letztlich sei auch bei Aufnahme von Eventual- oder Bedarfspositionen im Leistungsverzeichnis ein Verstoß gegen § 9 Nr. 2 VOB/A gegeben.
Die Klägerin hat mit Anwaltsschreiben vom 26.04.2012, bei Gericht eingegangen am 27.04.2012 Teilklage eingereicht. Sie begehrt zunächst nur die hälftige Zahlung der durch das Gutachten errechneten Gesamtforderung.
Die Klägerin beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 87.412,53 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.150,35 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, dass das Leistungsverzeichnis nicht unter der Maßgabe erstellt worden sei, dass im Rahmen der Kanalarbeiten nur im Bereich des Schachtbauwerks mit größeren Unterbrechungen durch archäologische Funde zu rechnen sei. Man habe mit entsprechenden Funden auf der gesamten Kanallänge gerechnet, wenngleich im Bereich der alten Kanaltrasse in etwas geringerem Umfange.
Die Parteien hätten sich auch nicht darauf geeinigt, dass die Klägerin ein Privatgutachten einholen solle. Vielmehr habe der Prozessbevollmächtigte der Klägerin eine entsprechende Einholung eines Gutachtens angeregt. Eine Vereinbarung diesbezüglich sei indes nicht getroffen worden.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass es bloße Spekulation sei, dass die Parteien den Vertrag, wenn sie die aufgrund der archäologischen Funde erforderlichen Unterbrechungen vorhergesehen hätten, nicht unter den gegebenen Bedingungen geschlossen hätten. Die Auswirkungen auf die Baumaßnahme würden seitens der Klägerin übertrieben dargestellt, was sich daraus ergebe, dass die Baumaßnahme trotz der gegebenen Unterbrechungen termingerecht fertiggestellt werden konnte.
Im Übrigen ist die Beklagte der Ansicht, dass die von der Klägerin vorgetragenen Stillstandszeiten die Stillstandszeiten aller eingesetzten Facharbeiter, Bagger und LKW aufführe. Dies sei aber für die Überschreitung der Mengenvorgaben unerheblich, da diese Vorgaben auf die Dauer eines jeweiligen vollständigen Baustellenstillstandes abstellen würden. Die Beklagte meint, dass die Beeinträchtigungen der Klägerin nicht wesentlich gewesen seien, da die Klägerin auch beim Auffinden von archäologischen Funden an anderer Stelle die Bauarbeiten habe fortsetzen können.
Ein Anspruch könne sich nicht aus § 2 Abs. 3 VOB/B ergeben. Es sei zwar eine Anpassung der Einheitspreise prinzipiell denkbar, hier jedoch deshalb ausgeschlossen, da es keinen zusätzlichen Kostenaufwand gegeben habe, der für die vertraglichen Leistungsmengen angefallen wäre. Die Mehrkostenberechnung des Gutachtens C4 sei fehlerhaft, so dass das Gutachten nicht geeignet sei, eine Preisanpassung zu rechtfertigen. Es seien im Übrigen in den Leistungsverzeichnispositionen sämtliche Kosten durch Arbeitsunterbrechungen einzurechnen, so dass Produktivitätsverluste durch Arbeitsunterbrechungen und Gehalts- und Vorhaltungskosten nicht zur Erhöhung der vereinbarten Preise führen könnten.
Außerdem sei auch nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B i.V.m. § 642 BGB kein Anspruch auf eine Mehrvergütung gegeben. Dies ergebe sich daraus, dass die Parteien eine individuelle Regelung zu den Stillstandskosten getroffen hätten, die den Regelungen der VOB/B und des BGB vorgehe. Maßgeblich seien daher die Positionen des Leistungsverzeichnis (01.01.0003 – 01.01.0005). In diesen Positionen seien alle Kosten bezüglich Produktionsunterbrechungen einzurechnen.
Die angefallenen Stillstandskosten müssten bezüglich der angefallenen Baustillstandszeiten im Rahmen der vertraglichen Preisabsprachen berücksichtigt werden, so dass sich aus den Stillstandszeiten und den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Vordersätzen die Preise errechnen ließen. Insofern ergebe sich lediglich eine Forderung von 35.860,88 €, die die Beklagte - unstreitig - bereits beglichen habe.
Die Beklagte ist überdies der Ansicht, dass die streitgegenständlichen Positionen des Leistungsverzeichnisses schon nicht gemäß § 307 BGB unwirksam sein könnten, da es bereits an Allgemeinen Geschäftsbedingungen fehle. Es läge diesbezüglich schon keine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung vor, so dass die §§ 305ff. BGB nicht einschlägig seien. Im Übrigen hätte die Beklagte die Positionen aber auch nicht vollkommen abstrakt aufgenommen, denn es sei den Parteien klar gewesen, dass die Kanalbaumaßnahme archäologisch begleitet werde und daher Stillstandszeiten auftreten konnten. Aus diesem Grund sei auch das vertragliche Risiko nicht einseitig zulasten der Klägerin verschoben worden, so dass auch kein Verstoß gegen § 9 Nr. 2 VOB/A gegeben sei. Aus diesem Grunde bleibe für eine Anwendung von § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m § 642 BGB kein Raum.
Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit einer angeblichen Gegenforderung in Höhe von 35.860,88 €.
Hierzu behauptet die Beklagte, dass für den Fall, dass die in den drei Leistungspositionen aufgenommenen Vereinbarungen unwirksam seien, sie eine rechtsgrundlose Zahlung an die Klägerin ausgeführt habe, weshalb ihr für diesen Fall ein Rückzahlungsanspruch zustehe.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen C, D, G, W und C2. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Beweisaufnahme vom 04.09.2013 (Bl. ###-### d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Der Klägerin steht weder ein Anspruch auf Zahlung von 87.412,53 € gemäß § 2 Nr. 5, 6 VOB/B i.V.m. § 642 BGB zu, noch steht der Klägerin ein entsprechender Anspruch gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B (vormals: § 2 Nr. 3 VOB/B) oder § 313 BGB zu. Die Parteien haben eine Vereinbarung über die Kanalsanierung im Bereich der C3er Nordstadt als Einheitspreisvertrag vereinbart.
Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Abs. 5 VOB/B (vormals: § 2 Nr. 5 VOB/B) sind nicht gegeben. Voraussetzung des § 2 Abs. 5 VOB/B ist, dass es zu einer Änderung des Bauentwurfs gekommen ist oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändern. Eine Änderung des Bauentwurfs hat es vorliegend nicht gegeben.
Es liegen aber auch keine anderen Anordnungen im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B vor. Es fehlt an einer erforderlichen Anordnung des Auftraggebers, die eine Änderung der bisherigen Preisgrundlage herbeigeführt hat. Unter einer solchen anderen Anordnung versteht man beispielsweise eine Änderung der nach dem bisherigen Vertrag vorgesehenen bautechnischen und baubetrieblichen Produktionsbedingungen (vgl. Keldungs in: Ingenstau/Korbion, Hrsg.: Kratzenberg/Leupertz, VOB Kommentar, 18. Auflage 2013, § 2 Abs. 5 VOB/B Rdn.23f.).
Die Parteien haben in dem Leistungsverzeichnis unter den Punkten 01.01.0003 – 01.01.0005 eine Vereinbarung getroffen, die abschließend und mit entsprechenden Einheitspreisen die Stillstandskosten vergütet, die aufgrund von kulturhistorischen Funden auftreten. Die Beklagte hatte diese Positionen vor Abschluss des Vertrages in das Leistungsverzeichnis aufgenommen, da sie bereits im Vorfeld der Baumaßnahme teilweise mit Baustillständen rechnete, die sich durch das Auffinden von archäologischen Funden ergeben. Durch die Vereinbarung konnte die Klägerin entsprechende Mehrleistung für die Baustellenstillstände verlangen.
Die Vereinbarung verstößt auch nicht gegen § 307 BGB. Bei den in dem Leistungsverzeichnis aufgeführten Positionen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß §§ 305 Abs.1 Satz 1 BGB alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Die Vereinbarungen im Leistungsverzeichnis wurden durch die Beklagte einseitig im Vorfeld der Ausschreibung gestellt. Dies geschah auch für eine Vielzahl von Verträgen. Erforderlich für dieses Tatbestandsmerkmal ist die Absicht der mehrmaligen Verwendung, wobei eine zumindest dreimalige Verwendungsabsicht erforderlich ist (vgl. MüKo/Basedow, BGB, 6. Auflage 2012, § 305 Rdn. 18; Erman/Roloff, 13. Auflage 2011, § 305 Rdn. 11).
Im vorliegenden Fall kann von einer derartigen Verwendungsabsicht ausgegangen werden, denn die Beklagte hatte die entsprechende Klausel in das Leistungsverzeichnis aufgenommen, da sie in diesem Bereich der Stadt mit entsprechenden Baustillständen durch archäologische Funde rechnete. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Klausel nicht nur für diese eine Kanalbaustelle verwenden wollte, sondern bei ähnlich gelagerten Aufträgen, bei denen ebenfalls mit durch archäologisch bedingten Baustillständen zu rechnen ist, die Klausel ebenfalls in Ansatz bringen wollte. Dies wird dadurch deutlich, dass die Stadt die Klausel auch bei weiteren Baumaßnahmen in Ansatz gebracht hat, so dass das Gericht davon überzeugt ist, dass eine dreimalige Verwendungsabsicht gegeben ist. Unerheblich ist dabei, dass die Beklagte die Klausel gegenüber der Klägerin erstmals eingesetzt hat. Bei einer dreimaligen Verwendungsabsicht, liegen AGB schon im Rahmen der ersten Verwendung vor, wobei das Vorliegen von AGBs vermutet werden kann, wenn die Vertragsklauseln nur wenig auf das konkrete Projekt bezogen sind (vgl. Voit, Mehrfachverwendungsabsicht bei Klauseln und Doppelsicherung von Gewährleistungsansprüchen, NJW 2013, 350; OLG Hamburg, Urteil vom 12.12.2008 – 1 U 143/07, zitiert nach juris). Die Klausel wurde von der Beklagten für Fälle einbezogen, in denen durch kulturhistorische Funde Baustellenstillstände zu erwarten sind. Die Klausel wurde nicht nur für das streitgegenständliche Projekt im C3er Norden entworfen, sondern ist auf ähnlich gelagerte Fälle für das C3er Stadtgebiet zugeschnitten.
Ferner ist die Klausel auch seitens der Beklagten gestellt worden und es liegt insbesondere keine Individualvereinbarung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB vor. Eine Individualvereinbarung liegt nur dann vor, wenn eine vertragliche Abrede von den Parteien ausgehandelt wurde. Dabei ist ein „Aushandeln“ mehr als ein „Verhandeln“, das heißt, dass der Verwender die Klausel für ein Aushandeln ernsthaft zur Disposition stellen muss (vgl. Becker in: Beck-OK, BGB, Hrsg.: Bamberger/Roth, Stand: 01.08.2013, § 305 Rdn. 33 f.; BGH, Urteil vom 19.05.2005 – III ZR 437/04 = NJW 2005, 2543). Ein Aushandeln ist nicht erfolgt. Die Beklagte hat die entsprechende Position der Leistungsvereinbarung in ihr Angebot übernommen und die Klägerin hat auf die Ausschreibung ihr Angebot vorgelegt. Dabei ist es aus vergaberechtlichen Gründen zu keinem Zeitpunkt zu Verhandlungen, geschweige zum Aushandeln der Klausel gekommen.
Eine AGB-Kontrolle kann im vorliegenden Fall jedoch nur hinsichtlich der Transparenz der Klausel erfolgen. Eine AGB-Kontrolle findet gemäß § 307 Abs. 3 BGB dann nicht statt, sofern es sich um eine kontrollfreie Preisabrede handelt. Lediglich Preisnebenabreden unterfallen einer AGB-Kontrolle (vgl. Sienz in: Korbion/Locher/Sienz, AGB und Bauerrichtungsverträge, 4. Auflage 2006, K Rdn. 134f.; MüKo/Wurmnest, BGB, 6. Auflage 2012, § 307 Rdn. 12; BGH, Urteil vom 26.09.1996 – VII ZR 315/95 = NJW 1997, 135). Darunter fallen Abreden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis oder Leistung haben können, die aber, sofern eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, durch dispositiven Gesetzesrecht ergänzt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2011, III ZR 78/11 = NJW 2011, 1726; BGH, Urteil vom 08.10.1998 – III ZR 278/98 = NJW-RR 1999, 125; zitiert nach juris). Dies gilt auch dann, wenn ein Preis nicht von vornherein exakt festgesetzt werden kann, sondern von bestimmten Faktoren abhängt (Schmidt in: Beck-OK, BGB, Stand: 01.08.2013, § 307 Rdn. 83). Daneben fallen Klauseln, die das Entgelt für eine zusätzlich angebotene Sonderleistung regeln, wenn für eine solche Sonderleistung keine rechtlichen Regelungen bestehen, ebenfalls unter die nicht kontrollfähigen Preisabreden (vgl. BGH, Urteil vom 14.10.1997 – XI ZR 167/96, zitiert nach juris).
Im Rahmen eines Bauvertrages ist die von dem Besteller nach der Vereinbarung zu entrichtende Vereinbarung nicht als kontrollfähige Preisnebenabrede zu qualifizieren, denn die Vereinbarung bestimmt die Hauptleistungspflicht zwischen Vertragsparteien. Die konkrete Preisgestaltung wurde dabei von den Vertragsparteien bestimmt und unterliegt lediglich der Kontrolle in Bezug auf die Transparenz der Klausel. Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte von vornherein im Leistungsverzeichnis eine Vergütung zugunsten der Klägerin für durch Baustellenstillstände verursachte Kosten festgelegt. Danach konnte die Klägerin als Stillstandskosten pro Tag 945,63 € und für Stillstandskosten pro Stunde 104,02 € verlangen. Aus dem Leistungsverzeichnis ergibt sich eine Preisabrede, welche über das Leistungsverzeichnis wirksamer Bestandteil des Vertrages geworden ist.
Die Position im Leistungsverzeichnis stellt auch keine kontrollfähige Preisnebenabrede dar, denn § 632 Abs. 2 BGB enthält lediglich eine nachrangige Regelung für den Fall, dass eine Vereinbarung über die Vergütung gänzlich fehlt. Eine Preisnebenabrede ist dadurch nicht gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.1992 – X ZR 12/91). Durch die Regelung haben die Parteien einen Einheitspreis für bestimmte Baustillstände vereinbart, deren Höhe sich unmittelbar aus dem mit dem Vertrag verbundenen Leistungsverzeichnis ergibt. Demzufolge ist die von der Beklagten gestellte Klausel lediglich einer Transparenzkontrolle zu unterziehen, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender der AGB zu einer möglichst klaren und präzisen Darstellung der Rechte und Pflichten, die dem Vertragspartner auferlegt werden. Dabei müssen dem Vertragspartner die wirtschaftlichen Nachteile einer Regelung deutlich gemacht werden, wie das nach den Umständen und der Berücksichtigung von Treu und Glauben angemessen erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 07.12.2010 – XI ZR 3/10 = NJW 2011, 1801; Palandt/Grünberg, 72. Auflage 2013, § 307 Rdn. 21). Bei Betrachtung der von dem Verwender gestellten Klausel erscheint diese nicht als intransparent. Der Verwender hat durch die Klausel hinreichend zum Ausdruck gebracht, für welche Stillstände entsprechende Stillstandskosten aus dem Leistungsverzeichnis abgerechnet werden können. Ferner macht das Leistungsverzeichnis auch deutlich, welche Kosten einzurechnen sind und unter welche Voraussetzungen die Abrechnung erfolgt. Die Klägerin konnte somit ausreichend deutlich erkennen, unter welchen Voraussetzungen die aus dem Leistungsverzeichnis angegebenen Positionen abgerechnet werden.
Ferner ist die Beklagte auch bei der Erstellung des Auftrags bzw. der Auftragsvergabe nicht davon ausgegangen, dass man im Bereich der Kanaltrasse mit bedeutenden archäologischen Funden rechnen musste. Eine entsprechende Aussage wurde nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht bei dem mit der Klägerin geführten Gespräch vom 08.11.2010 getroffen, so dass auch dadurch keine andere Anordnung erfolgt ist, ganz abgesehen davon, dass nach den übereinstimmenden Aussagen mehrerer Zeugen zum Zeitpunkt dieses Gesprächs bereits ein Großteil der Kanalbaumaßnahme fertiggestellt war.
Die Aussage des zu dem Beweisthema befragten Zeugen C war diesbezüglich unergiebig. Er hat zu dem entsprechenden Beweisthema, nämlich ob bei der Ausschreibung seitens der Beklagten mit archäologischen Funden auch im Bereich der eigentlichen Kanaltrasse gerechnet wurde, im Rahmen seiner Zeugenaussage nichts Erhebliches beitragen können.
Der Zeuge D hat dagegen ausgesagt, dass er seitens der Beklagten gehört habe, dass mit archäologischen Funden im Bereich des Schachtbauwerks, sowie in einem Kreuzungsbereich gerechnet wurde, da dort eine Verbreiterung der Kanaltrasse erforderlich war. Diese Aussage habe der Herr getroffen, der auch die Ausschreibung gemacht habe. An den Namen des Herrn konnte sich der Zeuge nicht mehr erinnern, nachdem ihm einige Namen genannt wurden, glaubt der Zeuge, dass es der Zeuge W gewesen sein könnte. Der Zeuge konnte dagegen nicht bekunden, ob bei dem Gespräch gesagt wurde, dass nur im Bereich des Schachtbauwerks mit archäologischen Funden seitens der Beklagten gerechnet wurde, da das Gespräch schon zu lange her sei.
Auch dieser Zeuge konnte im Ergebnis nichts Wesentliches zum Beweisthema beitragen. Seine Aussage war zum Teil widersprüchlich, als er zunächst bekundete, dass „archäologische Funde eigentlich nur in dem Bereich des Schachtbauwerks zu erwarten sein“, um im weiteren Verlauf seiner Aussage zu erklären, dass er sich aufgrund der Tatsache, dass das Gespräch bereits lange zurückliege, nicht mehr erinnern könne, ob bezogen auf den Ort der archäologischen Funde das Wort „nur“ gefallen sei.
Der Zeuge G hat ausgesagt, dass in dem Gespräch vom 08.11.2010 nicht die Aussage getroffen wurde, dass im Bereich der Kanaltrasse mit gar keinen Funden gerechnet werde. Außerdem sagte der Zeuge aus, dass aufgrund der Tatsache, dass der neue Kanal in die alte bestehende Kanaltrasse eingesetzt werden sollte, von Seiten der Stadt nicht mit derartig vielen archäologischen Funden gerechnet wurde. Der Zeuge erklärte hierzu, dass nicht mit gar keinen Funden in der Kanaltrasse gerechnet wurde, da die bestehende Kanaltrasse aufgrund technischer Vorschriften leicht verbreitert werden musste.
Dieser Zeuge konnte zur Überzeugung des Gerichts schildern, welche Überlegungen und Erwägungen die Beklagte im Rahmen der Kanalsanierung getroffen hat und dass die Beklagte auch mit dem Auffinden von archäologischen Funden im Bereich der Kanaltrasse rechnete. Dabei hat der Zeuge eine umfangreiche und stringente Aussage getroffen, die sich nicht nur auf den Kern des Beweisthemas bezieht. Vielmehr hat der Zeuge ausführlich über die gesamte Baumaßnahme einschließlich des geführten Gesprächs mit der Klägerin vom 08.11.2010 berichtet. Die Aussage war dabei auch frei von Widersprüchen. Die Tatsache, dass der Zeuge im Lager der Beklagten steht, ist für sich allein unerheblich. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die darauf schließen lassen, dass ein derartiger Umstand den Zeugen in seiner Aussage beeinflusst hat.
Auch der Zeuge W hat ausgesagt, dass von Seiten der Beklagten mit archäologischen Funden deshalb gerechnet wurde, da die Kanaltrasse partiell breiter ausgeschachtet werden musste. Lediglich dort, wo die Trasse nicht verbreitert werden musste, ging man seitens der Beklagten nicht von archäologischen Funden aus. Man habe jedenfalls zu keinem Zeitpunkt erklärt, dass mit archäologischen Funden nur im Bereich des neuen Schachtbauwerks gerechnet werden müsse.
Der Zeuge hat ebenfalls frei von Widersprüchen dargelegt, weswegen die Beklagte auch im Bereich der Kanaltrasse mit kulturhistorischen Funden rechnete. Der Zeuge konnte in Übereinstimmung mit dem Zeugen G überzeugend die tatsächlichen Beweggründe darstellen, die zu dieser Einschätzung führten und hat seine Aussage ebenfalls nicht nur auf das Beweisthema zugeschnitten, sondern umfassend zu der Situation um die Baumaßnahme ausgesagt. Die Aussage war detailreich und stellte umfassend die Sachlage nach Erinnerung des Zeugen dar. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, die dafür sprechen, dass die Aussage unwahr ist.
Letztlich hat auch der Zeuge C2 ausgesagt, dass zu keinem Zeitpunkt die Rede davon gewesen sei, dass man mit archäologischen Funden nur im Bereich des Schachtbauwerks habe rechnen müssen. Auch der Zeuge C2 hat überzeugend dargelegt, weshalb die Stadt mit dem Auffinden von kulturhistorischen Funden auch im Bereich der Kanaltrasse ausgehen konnte und auf Erfahrungnen der Beklagten im Bereich einer früheren Baustelle in der Parallelstraße "B" hingewiesen. Der Zeuge hat überzeugend seine Wahrnehmungen des Gesprächs vom 08.11.2010 wiedergegeben und ausgeführt, weswegen die Beklagte auch von archäologischen Funden im Bereich der Kanaltrasse ausgehen musste und das die Beklagte aus diesem Grund die von der Klägerin behaupteten Aussagen nicht getroffen habe.
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Zahlung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B zu.
Voraussetzung für den Anspruch ist eine Mengenüberschreitung von mehr als 10 % von einer unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung aus einem zum Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnis. Die Beklagte durfte eine entsprechende Vereinbarung in dem Leistungsverzeichnis ausschreiben. Ferner liegt keine Mengenüberschreitung in der von § 2 Abs. 3 VOB/B geforderten Art und Weise vor.
Die Beklagte konnte eine entsprechende Vereinbarung wirksam in ihrem Leistungsverzeichnis aufnehmen. Es handelt sich dabei nicht um eine tatsächliche Eventualposition (Bedarfsposition) für künftige Behinderungsfälle. Eine Eventualposition liegt dann vor, wenn der Auftraggeber Positionen ins Angebotsblankett aufnimmt, die Leistungen betreffen, deren Abruf sich der Auftraggeber noch vorbehalten möchte (vgl. Kapellmann in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB Kommentar, 2. Auflage 2007, § 5 VOB/A Rdn.17; Kattenbusch in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Auflage 2012, I. Teil, U. Rdn 34, Rdn. 580; Keldungs in: Ingenstau/Korbion, Hrsg.: Kratzenberg/Leupertz, VOB, 18. Auflage 2013, § 2 Abs. 1 VOB/B Rdn. 31). Die streitgegenständliche Klausel stellt indes bereits keine derartige Bedarfsposition dar. Die Beklagte hat im Leistungsverzeichnis eine Position ausgeschrieben, durch die die Klägerin bei Baustillständen nach im Leistungsverzeichnis aufgeführten Vordersätzen die entsprechenden Einheitspreise geltend machen kann. Es geht mithin um die Möglichkeit, entsprechende Baustillstände durch archäologische Funde einer entsprechenden Vergütungsregelung zugänglich zu machen. Dadurch ist aber keine Eventualposition ausgeschrieben worden, denn der Klägerin wurde keine Leistung, die möglicherweise in der Zukunft abgerufen wird, auferlegt. Eventualpositionen liegen nur dann vor, wenn im Rahmen von Bauarbeiten Tatsachen zu Tage treten, die eine Abweichung der Bauarbeiten von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses erforderlich machen (vgl. Vygen/Joussen/Schubert/Lang, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 6. Auflage 2011, A II Rdn. 431). Es wurde dementsprechend auch kein weiterer abweichender Auftrag an die Klägerin erteilt (vgl. KG, Urteil vom 28.10.2003 – 7 U 191/03, zitiert nach juris).
Insofern tritt eine vollkommen andere Situation ein, denn es wird der Klägerin nicht eine eventuelle Leistung abverlangt, für die sie im Voraus eine Kalkulation durchführen muss, sondern sie hat lediglich eine Berechnung durchzuführen, welche Stillstandskosten ihr bei einem eventuellen Baustellenstillstand entstehen; welche Vergütung für eine derartige Situation sie also begehrt. Dabei obliegt es der Klägerin, eine ordnungsgemäße kaufmännische Kalkulation vorzunehmen, in der sie ihre Stillstandskosten auch bezüglich eines vollständigen Baustillstands durch die Baukolonne errechnet. Diese Kalkulation erfordert für die Klägerin keinen überobligationsmäßigen Aufwand. Die Klägerin muss in der Lage sein, ihre Kosten bei Stillstand der betrieblichen Mittel (Material, Personal etc.) zu errechnen und zur Grundlage ihres Angebots zu machen, so dass keinerlei rechtliche Bedenken gegen die von der Beklagten gewählten Ausschreibung bestehen.
Die Tatsache, dass die Beklagte dabei von bestimmten Vordersätzen ausging, die dann erheblich überschritten wurden, ist unerheblich. Die Beklagte hat die Vordersätze, die im Leistungsverzeichnis aufgelistet sind, geschätzt. Eine solche Schätzung ist im Rahmen der Erstellung von Leistungsverzeichnissen üblich und zulässig (Kandel in: Beck-OK, VOB/B, Stand: 01.08.2013, § 2 Nr. 3 Rdn. 14 ff.). Die Beklagte hätte auch durch eventuelle vorherige Bohrungen oder andere Maßnahmen nicht den Umfang der archäologischen Funde bestimmen können und war insofern nicht gehindert, Schätzwerte aus vorherigen Baumaßnahmen im Gebiet zu übernehmen.
Anders als die Klägerin meint, regelt die Vereinbarung aus dem Leistungsverzeichnis keine Maximalwerte, bei deren Überschreitung der Klägerin ein Anspruch aus § 2 Abs. 3 VOB/B erwächst. Eine solche Annahme ergibt sich nicht aus dem Leistungsverzeichnis. Das Leistungsverzeichnis kann anhand der §§ 133, 157 BGB ausgelegt werden. Die Auslegung hat dabei vom Wortlaut auszugehen, darf sich aber nicht auf den buchstäblichen Sinn der Äußerung begrenzen (vgl. Palandt/Ellenberger, 72. Auflage 2013, § 133 Rdn. 14). Durch die Vereinbarung bezweckte die Beklagte für den Fall des Auftretens kulturhistorischer Funde eine Vergütung für Baustellenstillstände zugunsten der Klägerin. Die Beklagte wollte durch die Vereinbarung Rechtssicherheit schaffen, nachdem sie im Vorfeld aufgrund der geographischen Lage im C3er Norden derartige archäologische Funde festgestellt hatte und damit auch in Zukunft zumindest in gewissem Maße rechnete. Aus dem Wortlaut des Leistungsverzeichnisses ergibt sich jedoch nicht, dass die Klägerin von Maximalwerten ausgehen durfte, sondern es waren durch das Leistungsverzeichnis entsprechende Vordersätze ausgeschrieben, die mit einem Einheitspreis für eine Maßeinheit des Einheitspreises angegeben war. Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen, dass es sich bei den aufgeführten Werten um Maximalwerte handeln sollte sind schon aus dem Wortlaut nicht ersichtlich. Eine andere Betrachtung ergibt sich überdies auch nicht bei Betrachtung der weiteren Auslegungscanones, wie z.B. dem Sinn und Zweck der Vereinbarung.
Die Beklagte hatte durch die Vordersätze eine Schätzung abgegeben, da sie mit archäologischen Funden rechnete, wenngleich sich diese im Nachhinein als umfangreicher erwiesen, als von vornherein gedacht. Durch die deutlich höheren Baustillstände hat sich aber keine Veränderung des Bausolls ergeben. Die Klägerin hatte nach wie vor denselben Bausoll zu erreichen.
Die Überschreitung aus den Vordersätzen, führt bereits dem Grunde nach nicht zu einem Vergütungsanspruch der Klägerin, denn ein entsprechender Anspruch gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B hat von den bisherigen Preisermittlungsgrundlagen auszugehen. Sie bildet die Grundlage für die Errechnung eines neuen Preises. Bei der vorgelegten Kalkulation ist aber nicht erkennbar, weswegen bei einer Überschreitung der Vordersätze Mehrkosten pro Einheit (Stunde, Tag, Woche) entstanden sind, die nunmehr gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B zu vergüten wären. Denn das Leistungsverzeichnis sieht ausdrücklich vor, dass sämtliche für die Baustellenstillstände in Frage kommenden Kosten in der Kalkulation zu berechnen sind. Die Klägerin konnte weder durch ihren eigenen Sachvortrag noch durch den qualifizierten Sachvortrag durch das C4 erläutern, weswegen eine höhere Vergütung seitens der Beklagten zu entrichten ist. Die von der Klägerin dazu aufgeführten Beispiele sind nicht tauglich, um das Gericht von eventuellen Mehrkosten zu überzeugen. Die Klägerin musste für Baustellenstillstände ihre Kosten für Geräte, Personal etc. in ihre Kostenkalkulation aufnehmen, und es wird nicht deutlich, weshalb diese Kostengrundlage durch die Überschreitung von Vordersätzen sich geändert haben soll.
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Vertragsanpassung gemäß § 313 BGB zu. Die Voraussetzungen des Anspruchs sind gegeben, wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, sofern einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Berücksichtigung der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
Im Rahmen des § 313 BGB findet eine Vertragsanpassung dann nicht statt, sofern eine vertragliche Regelung, wie die des § 2 Abs. 3 VOB/B vorliegt. Lediglich im Einzelfall kann § 313 BGB zur Anwendung kommen, sofern die Parteien vereinbart haben, dass bestimmte Mengen, die einer Einheitspreisvereinbarung zugrunde liegen, nicht überschritten werden (vgl. BGH, Beschluss vom 23.03.2011 – VII ZR 216/08, zitiert nach juris). Dazu muss jedoch eine außergewöhnliche Preisbildung erfolgt sein, und die Parteien müssen sich darüber einig sein, dass die ausgeschriebenen Vordersätze annähernd den zu erwartenden Massen entsprochen haben (vgl. BGH, Beschluss vom 23.03.2011 – VII ZR 216/08, zitiert nach juris).
Eine solche Sachlage liegt im vorliegenden Fall nicht vor. Es wurde weder vereinbart, dass eine bestimmte Maximalmenge nicht überschritten und diese zur Geschäftsgrundlage erhoben wird, noch liegt eine außergewöhnliche Preisbildung vor. Denn die Einheitspreise wurden seitens der Beklagten gerade für den Fall des Baustellenstillstandes ausgeschrieben.
Die Beklagte wollte es aus Gründen der Rechtssicherheit der Klägerin ermöglichen, ihre Baustillstandskosten anhand der Angaben des Leistungsverzeichnisses exakt zu berechnen. Dabei waren die Positionen im Leistungsverzeichnis aber auch für die Klägerin erkennbar nicht als Maximalpositionen ausgeschrieben, sondern diese waren als Schätzwerte aufgenommen. Unerheblich ist dabei, dass die Vordersätze deutlich überschritten wurden. Dadurch wurde keine Äquivalenzstörung hervorgerufen, denn die Klägerin musste durch die höheren Baustillstände keine Mehrleistungen aufwenden, die zu einer Störung des Äquivalenzinteresses geführt haben. Die von der Rechtsprechung angenommenen Fälle, in denen § 313 BGB angenommen wurde, sind auf den hier gegebenen Fall nicht übertragbar. In den Fällen kam es zu einer deutlichen Abweichung von den Vordersätzen, die zu einer Äquivalenzstörung geführt haben. Eine solche ist im streitgegenständlichen Fall allerdings nicht gegeben. Die Parteien haben vielmehr durch die Vereinbarung der Einheitspreise eine konkrete vertragliche Abrede zwischen Leistung und Gegenleistung getroffen.
4.
Weitere Anspruchsgrundlagen auf die sich die Klägerin für eine Anpassung des Vertrages stützen könnte, sind nicht ersichtlich.
II.
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Ersatz ihrer Gutachterkosten zu. Eine vertragliche Abrede diesbezüglich besteht nicht. Ferner wurde auch keine vertragliche Neben- oder Hauptpflicht verletzt.
III.
Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 305ff. BGB
§§ 305 Abs.1 Satz 1 BGB
§§ 133, 157 BGB
§ 642 BGB
§ 307 BGB
§ 19 VOB/A
§ 313 BGB
§ 5 VOB/A
§ 91 ZPO
§ 16 Nr. 1 VOB/B
§ 2 Abs. 3 VOB/B
§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B
§ 6 Nr. 6 VOB/B
§ 9 Nr. 2 VOB/A
§ 2 Abs. 5 VOB/B
§ 2 Nr. 5, 6  VOB/B
§ 2 Nr. 3 VOB/B
§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB
§ 307 Abs. 3 BGB
§ 632 Abs. 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 2 Abs. 1 VOB/B
§ 709 Satz  2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2013, 350
NJW 2005, 2543
NJW 1997, 135
NJW 2011, 1726
NJW-RR 1999, 125
NJW 2011, 1801
1 U 143/07
III ZR 437/04
VII ZR 315/95
III ZR 78/11
III ZR 278/98
XI ZR 167/96
X ZR 12/91
XI ZR 3/10
7 U 191/03
VII ZR 216/08