Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (Niedersachsen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-10-01, Aktenzeichen L 11 AL 35/07

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Braunschweig vom 31. Januar 2007 wird zurückgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist die Höhe des Bemessungsentgelts streitig.
Die 1943 geborene Klägerin war vom 1. Januar 1991 bis zum 31. Juli 2002 bei der Firma I. AG als Bürofachkraft beschäftigt. Die tarifliche Vergütung betrug zuletzt 3.283,51 € brutto. Seit dem 1. Februar 2001 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses war die Arbeitszeit der Klägerin wegen struktureller Kurzarbeit auf Null reduziert. Sie erhielt in dieser Zeit Kurzarbeitergeld zuzüglich eines vom Arbeitgeber zu zahlenden Zuschusses.
Mit Bescheid vom 21. August 2002 in der Fassung des Bescheides vom 19. Februar 2003 bewilligte die Beklagte Alg ab 1. August 2002 in Höhe von 315,00 € wöchentlich (Bemessungsentgelt: 810,00 €, Leistungsgruppe C, ohne Kindermerkmal). Dieser Bewilligung legte die Beklagte das in der Arbeitsbescheinigung für den Bemessungszeitraum vom August 2001 bis Juli 2002 ausgeworfene Arbeitsentgelt zuzüglich Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld und tariflicher Sonderzahlungen in Höhe von 41.996,81 € zugrunde. Der Arbeitgeber berücksichtigte in der Arbeitsbescheinigung für die Zeiten, in denen die Klägerin Kurzarbeitergeld bezogen hatte, gemäß § 134 Abs 2 Nr 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung - in der bis zum 31. Dezember 2004 gültigen Fassung (SGB III a. F.) das tarifliche Arbeitsentgelt, das die Klägerin ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte.
Damit war die Klägerin nicht einverstanden. Sie legte eine Aufstellung über berücksichtigungsfähiges Gehalt im Bemessungszeitraum vor, die ein um 892,09 € höheres Arbeitsentgelt (insgesamt 42.888,90 €) auswies. Diese Differenz erklärte sich daraus, dass die Klägerin für die im Bemessungszeitraum angefallenen Feiertage die volle tarifliche Vergütung ansetzte, als ob sie an diesem Tage gearbeitet hätte. Dagegen hatte der Arbeitgeber in der Arbeitsbescheinigung nur die gezahlte Feiertagsvergütung in Höhe des Kurzarbeitergeldes berücksichtigt. Der eingelegte Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2003).
Mit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, durch die Sonderregelung des § 134 Abs 2 Nr 3 SGB III a. F. sollte vermieden werden, dass der Arbeitnehmer wegen des Bezuges von Kurzarbeitergeld nicht gesetzlich dadurch schlechter gestellt werde, dass auch das Arbeitslosengeld auf einer geringeren Basis berechnet werden müsse. Demgegenüber hat die Beklagte hervorgehoben, dass nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichtes für einen gesetzlichen Feiertag, der in eine Kurzarbeitsperiode falle, eine Feiertagsvergütung nur in Höhe des Kurzarbeitergeldes vom Arbeitgeber geschuldet werde, welches der Arbeitnehmer ohne den Feiertag bezogen hätte.
Das Sozialgericht (SG) hat mit Urteil vom 31. Januar 2007 die Klage abgewiesen. In den Gründen hat es ausgeführt, dass die Klägerin in den Feiertagen kein Kurzarbeitergeld bezogen habe. Soweit die Klägerin ein Guthaben aus der Gleitzeitabrechnung in Höhe von 42,22 € zusätzlich geltend mache, ergebe sich daraus keine Erhöhung des Bemessungsentgelts von 810,00 € wöchentlich.
Gegen das am 8. Februar 2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 6. März 2007 Berufung eingelegt. Sie trägt vor, es gehe hier nur noch um die Berechnung eines fiktiven Bruttolohnes für die Feiertage, wobei der Gesetzgeber offenbar eine abweichende Regelung dahingehend vorgenommen habe, dass dieses zur Berechnung des Arbeitslosengeldes heranzuziehende fiktive Bruttoarbeitsentgelt dem entsprechen solle, was der Arbeitnehmer erzielt hätte, wenn keine Kurzarbeit vorausgegangen wäre. Ohne den Arbeitsausfall wäre kein Kurzarbeitergeld gezahlt worden. Dies bedeute zugleich, dass auch für die Feiertage das erhöhte Entgelt zu zahlen gewesen wäre.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Sozialgerichts Braunschweig vom 31. Januar 2007 aufzuheben sowie die Bescheide der Beklagten vom 21. August 2002 und vom 19. Februar 2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2003 zu ändern,
2. die Beklagte zu verurteilen, ihr ab 1. August 2002 höheres Arbeitslosengeld unter Zugrundelegung eines um 892,09 € höheren Jahresbemessungsentgelts zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert, Voraussetzung für die Gewährung von Kurzarbeitergeld sei u. a., dass der Entgeltausfall auf einen Arbeitsausfall aus wirtschaftlichen Gründen zurückzuführen sein müsse. Es bestehe hingegen kein Anspruch auf die Leistung für Zeiten, in denen der Arbeitsausfall auf anderen Gründen beruhe (z. B. wegen eines gesetzlichen Feiertags).
Wegen des umfassenden Vorbringens der Beteiligten sowie wegen des vollständigen Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und auf den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten (Kd.-Nr.: J.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG -).
Die Berufung ist gemäß § 144 Abs 1 Satz 2 SGG statthaft, weil sie laufende Leistungen für einen Zeitraum von mehr als einem Jahr betrifft. Die Klägerin hat bis zum Übergang in die Altersrente für Frauen ab 1. März 2005 Alg durchgehend bezogen. Die auch im Übrigen zulässige Berufung (§ 151 SGG) ist jedoch in der Sache unbegründet. Das SG hat zutreffend die Klage abgewiesen, weil der Klägerin ab 1. August 2002 kein Alg auf der Basis eines höheren Bemessungsentgelts zusteht.
Die Höhe des Anspruchs des Alg beträgt im Fall der Klägerin gemäß § 129 Nr 2 SGB III 60 % des pauschalierten Nettoentgelts, das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (Bemessungsentgelt). Als Bemessungsentgelt gilt das im Bemessungszeitraum der letzten 52 Wochen vor Entstehung des Anspruchs, in denen Versicherungspflicht bestanden hat, durchschnittlich auf die Woche entfallende Entgelt (§§ 130 Abs 1, 132 Abs 1 Satz 1 SGB III a.F.). Für Zeiten einer Beschäftigung ist als Entgelt nur das beitragspflichtige Arbeitsentgelt zu berücksichtigen, das der Arbeitslose erzielt hat (§ 134 Abs 1 Satz 1 SGB III a.F.). Als Entgelt ist jedoch zugrunde zu legen für Zeiten, in denen der Arbeitslose Kurzarbeitergeld bezogen hat, das Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte (§ 134 Abs 2 Nr 3 SGB III a.F.).
Die Beklagte hat sich an diese gesetzlichen Vorgaben gehalten. Ausgehend von der Arbeitsbescheinigung des Arbeitgebers hat sie das im Bemessungszeitraum von August 2001 bis Juli 2002 in der Form der Feiertagsvergütung, des Weihnachtsgeldes, des Urlaubsgeldes und der tariflichen Sonderzahlung tatsächlich erzielte Entgelt zuzüglich des für die Zeiten des Bezuges von Kurzarbeitergeld fiktiven Arbeitsentgeltes von insgesamt 41.996,81 € zugrunde gelegt. Daraus errechnet sich geteilt durch 52 Wochen ein Bemessungsentgelt von 807,63 €, welches gemäß § 132 Abs 3 SGB III a.F. auf 810,00 € wöchentlich aufzurunden ist. Nach der maßgeblichen Leistungsentgeltverordnung 2002 und der Leistungsgruppe C beträgt der Leistungssatz 315,00 € wöchentlich, wie die Beklagte zutreffend im Änderungsbescheid vom 19. Februar 2003 festgestellt hat. Die Klägerin hat keinen höheren Anspruch auf Alg.
Die einzige im Berufungsverfahren zwischen den Beteiligten noch streitige Frage ist, ob auf die Feiertagsvergütung § 134 Abs 2 Nr 3 SGB III a.F. (jetzt § 131 Abs 3 Nr 1 SGB III) Anwendung findet mit der Folge, dass auch für die Feiertage anteilig das (fiktive) höhere Tarifgehalt zu berücksichtigen ist. Diese Frage ist eindeutig zu verneinen, wie sich bereits aus dem unmissverständlichen Wortlaut des § 134 Abs 2 Nr 3 SGB III a.F. ergibt. Danach ist fiktiv das Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose ohne den Arbeitsausfall erzielt hätte, für Zeiten zugrunde zu legen, in denen der Arbeitslose Kurzarbeitergeld bezogen hat. Die Klägerin hat aber während der Wochenfeiertage kein Kurzarbeitergeld erhalten, sondern normales Arbeitsentgelt (§ 132 Abs 1 Satz 1 SGB III a.F.) in der Form der Feiertagsvergütung. Für eine fiktive Bemessung an Feiertagen besteht vorliegend kein Raum.
Dieses Ergebnis rechtfertigt sich ferner aus Sinn und Zweck der Regelung sowie aus dem systematischen Zusammenhang des § 134 Abs 2 Nr 3 SGB III a.F. Diese Sonderbemessung soll nämlich verhindern, dass Arbeitnehmer, die bei Kurzarbeit oder bei saisonalem Arbeitsausfall kein Arbeitsentgelt erhalten, bei einer späteren Arbeitslosigkeit zusätzliche Nachteile erleiden. Für die Tage des Bezuges von Kurzarbeitergeld wird deshalb das zeitgleiche fiktive Arbeitsentgelt ohne den Arbeitsausfall zugrunde gelegt. Diese Sonderregelung war gesetzessystematisch deshalb erforderlich, weil das Kurzarbeitergeld kein Arbeitsentgelt ist, sondern eine Sozialleistung (BSG SozR 3-4100 § 112 AFG Nr 17). Da für Tage des Bezuges von Kurzarbeitergeld das Versicherungspflichtverhältnis fort gilt (§ 24 Abs 3 SGB III), hat die Beklagte für die Tage zutreffend gemäß § 134 Abs 2 Nr 3 SGB III a.F. das fiktive Arbeitsentgelt berücksichtigt, das die Klägerin ohne den Arbeitsausfall erzielt hätte.
Anders verhält es sich bei der Feiertagsvergütung. Gemäß § 2 Abs 1 des Gesetzes über die Zahlung des Arbeitsentgeltes an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) hat der Arbeitgeber für Arbeitszeiten, die infolge eines gesetzlichen Feiertages ausfallen, dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte. Dieser Fortzahlungsanspruch setzt aber voraus, dass der Feiertag die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall war. Es handelt sich dabei um normales Arbeitsentgelt, welches diese Eigenschaft beibehält, wenn der Feiertag in eine Kurzarbeitsperiode fällt. Das ergibt sich aus § 2 Abs 2 Entgeltfortzahlungsgesetz. Danach ist die Arbeitszeit, die an einem gesetzlichen Feiertag gleichzeitig infolge von Kurzarbeit ausfällt und für die an anderen Tagen als an gesetzlichen Feiertagen Kurzarbeitergeld geleistet wird, als ausgefallen infolge eines gesetzlichen Feiertages gemäß § 2 Abs 1 Entgeltfortzahlungsgesetz anzusehen. Hierdurch wird das Entgeltrisiko auf den Arbeitgeber zurückverlagert, denn dieser wäre eigentlich nach dem allgemeinen Grundsatz, dass der Feiertag die alleinige Ursache sein muss, sonst nicht zur Fortzahlung verpflichtet (ErfK/Dörner, EFZG § 2 Rz 17).
Für gesetzliche Feiertage ist ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld aus diesem Grunde ausgeschlossen. Das war früher in § 65 Abs 3 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) ausdrücklich geregelt und findet ab 1. Januar 1998 in § 179 Abs 2 Satz 1 SGB III seinen Niederschlag. Das leuchtet unmittelbar ein, wenn aus anderen Gründen in der Kurzarbeitsperiode gegen den Arbeitgeber ein Anspruch auf Entgeltzahlung (z.B. Betriebsratsarbeit) besteht. Das muss aber auch für die Feiertagsbezahlung gelten, auch wenn diese vom Arbeitgeber auf der Basis des Urteils des BAG vom 8. Mai 1984 - 3 AZR 622/82 - nur in Höhe des Kurzarbeitergeldes zu erbringen ist. Die Klägerin verkennt insbesondere, dass auch in diesem Fall die Feiertagsvergütung normales Arbeitsentgelt darstellt, welches - anders als bei der Sozialleistung Kurzarbeitergeld - der Sozialversicherungspflicht unterliegt. Schon daher scheidet eine Gleichbehandlung mit den Tagen des Bezuges des Kurzarbeitergeldes aus.
Die Klageforderung ist schließlich nicht im Hinblick auf den Vortrag des früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Verwaltungsverfahren gerechtfertigt, dass sich ein höherer Anspruch auf Feiertagsfortzahlung aus einem Sozialplan ergeben soll. Denn gemäß § 134 Abs 1 Satz 2 SGB III a.F. sind Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, nur dann als erzielt und somit als bemessungsrechtlich erheblich zu behandeln, wenn diese zugeflossen oder nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind. Erforderlich ist also nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ein tatsächlicher Zufluss beim Arbeitnehmer, mag dieser auch nach dem Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis im Wege nachträglicher Vertragserfüllung erfolgt sein. Auch im Geltungsbereich des SGB III beharrt das BSG auf seiner Auffassung, dass keine arbeitsrechtliche Überprüfung durchzuführen ist, ob ein Anspruch auf höheres Arbeitsentgelt bestanden hat (BSG vom 8. Februar 2007 - B 7a AL 28/06 R -). Selbst bei einer großzügigen Auslegung des § 134 Abs 1 Satz 2 SGB III a.F. im Sinne der sogenannten "Anspruchstheorie" (Hauck/Noftz, SGB III-Kommmentar, Stand Juli 2009, zu § 131 Rdnr 29-31) ist zumindest zu verlangen, dass der arbeitsrechtliche Anspruch - hier sogar unter Einhaltung der tarifvertraglichen Ausschlussfristen - gegen den Arbeitgeber geltend gemacht und ggf. arbeitsgerichtlich durchgesetzt wird oder zumindest ausführlich dargelegt wird, aus welchen Gründen dieser Anspruch trotz Geltendmachung nicht im Sinne eines tatsächlichen Zuflusses realisiert werden konnte. Das hat die Klägerin vorliegend nicht getan. Ihre Vorstellung, die Beklagte müsste bei der Bemessung von Arbeitslosengeld einen höheren arbeitsrechtlichen Anspruch berücksichtigen, den sie gegenüber dem unmittelbaren Vertragspartner, dem Arbeitgeber, nicht einmal begehrt hat, ist dem Bemessungsrecht des Arbeitsförderungsrechts fremd.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision bedarf der Zulassung (§ 160 SGG). Diese ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine besondere Bedeutung hat und das Urteil nicht von höchstrichterlichen Entscheidungen abweicht.
Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten:http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE100058462&psml=bsndprod.psml&max=true

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG
§§ 130 Abs 1, 132 Abs 1 Satz 1 SGB III
§ 151 SGG
§ 112 AFG
§ 193 SGG
§ 160 SGG
§ 134 Abs 2 Nr 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch
§ 134 Abs 2 Nr 3 SGB III
§ 144 Abs 1 Satz 2 SGG
§ 129 Nr 2 SGB III
§ 134 Abs 1 Satz 1 SGB III
§ 132 Abs 3 SGB III
§ 131 Abs 3 Nr 1 SGB III
§ 132 Abs 1 Satz 1 SGB III
§ 24 Abs 3 SGB III
§ 65 Abs 3 Arbeitsförderungsgesetz
§ 179 Abs 2 Satz 1 SGB III
§ 134 Abs 1 Satz 2 SGB III

Zitierte Entscheidungen: 3 AZR 622/82
B 7a AL 28/06 R