Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2011-04-05, Aktenzeichen I-15 W 34/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2011:0405.I15W34.11.00

Tenor:
Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben, soweit das Grundbuchamt als erforderliches Mittel zur Behebung des Eintragungshindernisses über die Löschungsbewilligung der Nacherben hinausgehend auch die Beibringung eines Erbscheins für die Nacherbfolge bezeichnet hat.
Im Übrigen ist die Zwischenverfügung in der Hauptsache erledigt.

Tatbestand:
Als Eigentümer des vorgenannten Grundstücks war seit dem 24.07.1963 F C eingetragen. Aus seiner Ehe mit N C sind die Kinder S (*1952), S1 (*1954), F1 (*1958), der oben genannte Beteiligte, und B (*1963) hervorgegangen. Die Ehegatten errichteten am 28.08.1978 ein notarielles gemeinschaftliches Testament (UR-Nr. ###/#### Notar C1 in H), in dem sie sich gegenseitig zu Vorerben einsetzten und weiter bestimmten:
"Nacherbe und Erbe des Überlebenden soll dasjenige unserer Kinder sein, welches sich zur Übernahme des elterlichen Erbes nach pflichtgemäßer Bestimmung des Überlebenden am besten eignet."
F C verstarb am 03.12.1982; N C wurde am 02.02.1983 im Wege der Berichtigung aufgrund des Testaments als Eigentümerin und gleichzeitig gem. § 51 GBO in Abt. II Nr. 2 ein Nacherbenvermerk mit dem Inhalt eingetragen, Nacherbe beim Tode der Vorerbin sei eines der gemeinsamen Kinder nach Maßgabe des gemeinschaftlichen Testaments vom 28.08.1978.
Durch notarielles Testament vom 19.04.2004 (UR-Nr. ### Notar R in H) bestimmte N C ihren Sohn F1 als Nacherben – ihres verstorbenen Ehemannes – und Erben ihres eigenen Vermögens. In notarieller Urkunde vom 15.12.2008 (UR-Nr. ### Notar R) übertrug N C das genannte Grundstück ihrem Sohn F1 im Wege der Schenkung; dieser wurde am 23.12.2008 als Eigentümer, gleichzeitig für die Übergeberin ein Rückauflassungsvormerkung (Abt. II Nr.3) eingetragen. N C ist am 09.06.2010 verstorben.
Der Beteiligte hat in notarieller Urkunde vom 28.10.2010 (UR-Nr. ###/#### Notar C2 in C2) eine Teilfläche des genannten Grundstücks an Frau X verkauft. Mit Schreiben des Urkundsnotars vom 16.11.2010 hat er den in der notariellen Urkunde vom 28.10.2010 enthaltenen Antrag auf Löschung der Posten Abt. II Nr. 2 und 3 des Grundbuchs gestellt.
Diesen Antrag hat das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 27.12.2010 dahin beanstandet, die Bestimmung des Nacherben in dem gemeinschaftlichen Testament vom 28.08.1978 sei unwirksam. Es könne allenfalls davon ausgegangen werden, dass (in entsprechender Anwendung des § 2104 S. 1 BGB) die gesetzlichen Erben des Erblassers (zum Zeitpunkt des Eintritts Nacherbfalls) zu Nacherben berufen seien. Dementsprechend sei deren Löschungsbewilligung sowie der Nachweis ihrer Erbenstellung durch Vorlage eines Erbscheins für die Nacherbfolge erforderlich.
Gegen diese Zwischenverfügung richtet sich die Beschwerde des Beteiligten, die er mit Schriftsatz des Urkundsnotars vom 18.01.2011 bei dem Grundbuchamt eingelegt und der das Grundbuchamt mit Beschluss 19.01.2011 nicht abgeholfen hat. Während des weiteren Beschwerdeverfahrens hat der Urkundsnotar Bewilligungen der Löschung des Nacherbenvermerks der Söhne S1 und B sowie anstelle der vor Eintritt des Nacherbfalls am 21.08.2006 verstorbenen Tochter S L deren Töchter B1 T und Q M-L vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Der Senat legt das Rechtsmittel vom 18.01.2011 dahin aus, dass es von dem Urkundsnotar als Verfahrensbevollmächtigter desjenigen Urkundsbeteiligten eingelegt ist, der beschwerdebefugt ist. Die Zwischenverfügung betrifft den Antrag des Beteiligten auf Löschung der Posten Abt. II Nr. 2 und 3 des Grundbuchs, also des Nacherbenvermerks und der noch für die Erblasserin eingetragenen Rückauflassungsvormerkung. Da der Beteiligte noch als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist, ist in Ansehung der beantragten Löschung dieser Rechte nur er antrags- und beschwerdeberechtigt, nicht jedoch auch die Käuferin des Grundstücks. Die Beschwerde ist nach den §§ 71, 73 GBO n.F. statthaft sowie formgerecht eingelegt.
In der Sache ist das Rechtsmittel begründet, soweit es nicht bereits in der Hauptsache erledigt ist.
Im Beschwerdeverfahren gegen eine Zwischenverfügung des Grundbuchamtes tritt eine Erledigung der Hauptsache ein, wenn das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis nachträglich behoben wird. Der Eintritt der Erledigung der Hauptsache schließt eine Sachentscheidung des Beschwerdegerichts aus (BGHZ 86, 393 = NJW 1983, 1672; BayObLG NJW-RR 2001, 1654).
So verhält es sich hier mit der Beanstandung des Grundbuchamtes, aus den vorgelegten Testamenten vom 28.08.1978 und vom 19.04.2004 lasse sich nicht ableiten, dass der Beteiligte mit dem Tode der überlebenden Ehefrau zum alleinigen Nacherben seines Vaters berufen sei, weil die Nacherbeinsetzung gem. § 2065 Abs. 2 BGB unwirksam sei. Nacherben seien vielmehr in entsprechender Anwendung des § 2104 S. 1 BGB diejenigen Personen, die bezogen auf den Zeitpunkt des Nacherbfalls als gesetzliche Erben des erstverstorbenen Ehemannes berufen wären, so dass deren Löschungsbewilligungen vorzulegen seien. Der Urkundsnotar hat im Beschwerdeverfahren ohne Aufgabe seines gegenteiligen Rechtsstandpunktes Löschungsbewilligungen der Söhne B und S1 C sowie der Enkelkinder B1 T und Q M-L anstelle der vor dem Nacherbfall verstorbenen Tochter S L sowie Geburtsurkunden vorgelegt, die die Abstammung der Genannten von den Eheleuten C belegen.
Zu prüfen bleibt deshalb nur noch, ob auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Grundbuchamtes zur Auslegung des Testaments vom 28.08.1978 grundbuchverfahrensrechtlich hinreichend nachgewiesen ist, dass die genannten Personen zu Nacherben des erstverstorbenen Ehemannes berufen sind. Das Grundbuchamt hat in dieser Hinsicht als erforderliches Mittel zur Behebung des Eintragungshindernisses die Vorlage eines Erbscheins betreffend die mit dem Tode der überlebenden Ehefrau eingetretene Nacherbfolge nach dem erstverstorbenen Ehemann bezeichnet. Diese Beurteilung kann unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren ergänzend vorgelegten Urkunden keinen Bestand haben (§ 74 GBO):
Nach § 35 Abs. 1 S. 1 GBO kann der Nachweis der Erbfolge grundsätzlich nur durch einen Erbschein geführt werden. Beruht jedoch die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, so genügt nach § 35 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 GBO die Vorlage dieser Verfügung und die Niederschrift über deren Eröffnung. Diese Ausnahmebestimmung greift in der hier vorliegenden Fallkonstellation durch. Denn auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Grundbuchamtes beruht die Nacherbfolge auf dem notariell beurkundeten Testament vom 28.08.1978. Die Auffassung des Grundbuchamtes führt zwar dazu, dass die Lücke der fehlenden wirksamen Bestimmung der Person der Nacherben durch eine Auslegung entsprechend der konstruktiven Erbfolge nach § 2104 S. 1 BGB geschlossen wird. Auf diesem Weg "ist anzunehmen", dass als Nacherben diejenigen eingesetzt sind, die als gesetzliche Erben des Erblassers bezogen auf den Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls berufen wären. Gleichwohl handelt es sich nicht etwa um eine gesetzliche Erbfolge, sondern um eine (unvollständige) testamentarische (Nach-)Erbeneinsetzung, die unter Heranziehung von Regeln der gesetzlichen Erbfolge vervollständigt und auf diese Weise aufrechterhalten wird.
Liegen die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 GBO vor, so hat das Grundbuchamt in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob die Nacherbfolge durch die in notarieller Urkunde errichtete Verfügung nachgewiesen ist. Bei der dem Grundbuchamt obliegenden Auslegung der Verfügung von Todes wegen sind auch außerhalb der Verfügung liegende Umstände, jedenfalls soweit sie sich aus dem Grundbuchamt vorliegenden öffentlichen Urkunden ergeben, zu berücksichtigen; dies gilt insbesondere für Personenstandsurkunden (BayObLG FGPrax 2000, 179; OLG Frankfurt Rpfleger 1980, 434; OLG Zweibrücken OLGZ 1985, 408, Schaub in Bauer/von Oefele, GBO, 2. Aufl., § 35 Rdnr. 138; Demharter, GBO 27. Aufl., § 35 Rdnr. 40). Dementsprechend muss das Grundbuchamt die nunmehr vorgelegten Personenstands-urkunden ergänzend in seine Beurteilung einbeziehen. Diese erbringen hier den Beweis der Abstammung der Personen, die die Löschungsbewilligung abgegeben haben, als Kinder bzw. Enkelkinder des erstverstorbenen Ehemannes.
Auf der Grundlage der Auffassung des Grundbuchamtes zur Auslegung des Testaments vom 28.08.1978 besteht eine urkundliche Lücke im Nachweis der Erbfolge nur insoweit, als nicht urkundlich nachgewiesen ist, dass aus der Ehe der verfügenden Ehegatten keine weiteren Kinder hervorgegangen sind. Dasselbe gilt sinngemäß für Abkömmlinge der verstorbenen Tochter S L der Ehegatten. Insbesondere erbringen die Eintragungen in dem vorgelegten Familienbuch der verstorbenen Ehegatten keinen Beweis dafür, dass aus der Ehe keine weiteren Kinder hervorgegangen sind (Senat FGPrax 1997, 48, 49). In der Rechtsprechung ist indessen anerkannt, dass es zur Führung eines solchen Nachweises nicht zwingend der Erteilung eines Erbscheins bedarf. Vielmehr kann der Nachweis einer solchen Negativtatsache auch durch eine in öffentlicher Urkunde abgegebene eidesstattliche Versicherung einer Person geführt werden, die zuverlässig über das Vorhandensein weiterer Kinder Auskunft geben kann (BayObLG, OLG Frankfurt, OLG Zweibrücken und Senat jeweils a.a.O.). Eine solche eidesstattliche Versicherung hat die überlebende Ehefrau bereits zu notarieller Urkunde vom 26.08.2004 (UR-Nr. ###/#### Notar R in H) abgegeben, und zwar auf Zwischenverfügung des Grundbuchamtes im Zusammenhang mit der Eintragung des Vermerks zu Abt. III Nr. 5 des Grundbuchs, der die Wirksamkeit der Eintragung einer Grundschuld über 30.000 € gegenüber dem Recht der Nacherben verlautbart hat. Hinsichtlich der Abkömmlinge der Tochter S L könnte eine inhaltlich entsprechende eidesstattliche Versicherung abgegeben werden, bspw. von deren Kindern, die jetzt auch die Löschung des Nacherbenvermerks bewilligt haben.
Damit entfällt zugleich die Beanstandung der Zwischenverfügung insoweit, als diese auch den Antrag auf Löschung der Rückauflassungsvormerkung Abt. II Nr. 3 des Grundbuchs betrifft. Inhaltlich ist dieser Antrag nicht zu beanstanden, weil der Beteiligte unzweifelhaft Eigenerbe seiner Mutter ist und deshalb ein etwa entstandener Rückauflassungsanspruch jedenfalls durch Zusammenfallen von Gläubiger- und Schuldnerstellung (Konfusion) erloschen ist. Für die Annahme, beide Löschungsanträge seien im Sinne des § 16 Abs. 2 GBO miteinander verbunden, fehlen überzeugende Anhaltspunkte.
Eine Kostenentscheidung und eine Wertfestsetzung sind für das Beschwerdeverfahren nicht veranlasst.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 71, 73 GBO
§ 51 GBO
§ 74 GBO
§ 2104 S. 1 BGB
§ 2065 Abs. 2 BGB
§ 2104 S. 1 BGB
§ 35 Abs. 1 S. 1 GBO
§ 16 Abs. 2 GBO

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 86, 393
NJW 1983, 1672
NJW-RR 2001, 1654