Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-08-05, Aktenzeichen 16 U 177/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0805.16U177.20.00

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30. Juni 2020, Az. 2-23 O 909/19, wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 84.500,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz im Zusammenhang mit der sogenannten Dieselaffäre in Anspruch. Sie verklagt die Verkäuferin (Beklagte zu 1) und die Herstellerin (Beklagte zu 2) des von ihr mit Kaufvertrag vom 21. August 2014 erworbenen und am 1. Oktober 2014 mit einer Laufleistung von 5.000 km zum Preis von 84.500,- € übernommenen Fahrzeugs, eines Porsche Panamera Diesel (Erstzulassung 14. August 2014). In dem Fahrzeug ist ein von der Audi AG hergestellter Motor des Typs 3.0l V6 Diesel EU 5 verbaut. Der Kläger bezeichnet den Motor als EA897.
Das Fahrzeug ist nicht von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamts (KBA) betroffen.
Insoweit ist der Tatbestand des Landgerichts dahingehend zu ergänzen, dass ab Ende 2019 ein Anhörungsverfahren des KBA zu Emissionen stattgefunden hat, das auch den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp umfasste und bei dem das KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hat. Seit Anfang 2020 steht allerdings ein freiwilliges, von dem KBA freigegebenes Software-Update zur Verfügung.
Die Klägerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Februar 2018 gegenüber der Beklagten zu 1 wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung bzw. den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt.
Die Klägerin hat ausweislich des Tatbestands des angefochtenen Urteils das Vorliegen dreier unzulässiger Abschalteinrichtungen behauptet, und zwar in Form eines Thermofensters, einer manipulierten Getriebesteuerung mit einem dynamischen Schaltprogramm („DSP“) im Realbetrieb und einem Warmlaufschaltprogramm („E-Modus“) auf dem Prüfstand sowie eines speziellen Prüfmodus Dyno Operation Mode. Zu ergänzen ist, dass die Klägerin der Beklagten zu 2 zudem eine Manipulation des On-Board-Diagnosesystems (OBD) vorgehalten hat.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 668 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 als unbegründet abgewiesen und gegen die Beklagte zu 2 als unzulässig verworfen.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, gewährleistungsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 seien verjährt. Die Verjährung richte sich nicht nach § 438 Abs. 3 BGB, weil die Beklagte zu 1 keinen Mangel arglistig verschwiegen habe. Ein etwaiges arglistiges Verschweigen der Beklagten zu 2 müsse sie sich weder nach §§ 123 Abs. 2, 166 BGB noch nach § 278 BGB zurechnen lassen.
Der Anspruch folge auch nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Kaufvertrag sei nicht gemäß § 134 Abs. 1 BGB i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV nichtig. Es handele sich bei § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Der Vertrag sei mangels Täuschung durch die Beklagte zu 1 auch nicht nach § 142 Abs. 1 BGB i.V.m. § 123 BGB nichtig. Eine etwaige Täuschung der Beklagten zu 2 müsse sich die Beklagte zu 1 nicht zurechnen lassen.
Ein Anspruch auf Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt einer Prospekthaftung sei nicht schlüssig dargelegt.
Die Klage gegen die Beklagte zu 2 sei im Hauptantrag auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 mangels Feststellungsinteresses bereits unzulässig, da die Klägerin jederzeit eine Leistungsklage hätte erheben können. Der hilfsweise gestellte Zahlungsantrag sei ebenfalls unzulässig, weil der Antrag mit der Formulierung „Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 2 noch darzulegenden Nutzungsentschädigung“ nicht bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sei, worauf das Gericht hingewiesen habe. Im Falle einer Zug-um-Zug-Verurteilung müsse auch die Gegenleistung so bestimmt sein, dass sie ihrerseits zum Gegenstand einer Leistungsklage gemacht werden könnte. Daran fehle es. Ein unbezifferter Antrag sei auch nicht deshalb zulässig, weil die Höhe des Nutzungsersatzes von billigem Ermessen abhänge. Der Nutzungsersatz werde im Wege der Schätzung aus den gefahrenen Kilometern und der zu erwartenden Restlaufleistung des Fahrzeugs nach § 287 ZPO ermittelt.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 675 ff. d.A.) verwiesen.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge wiederholt.
Sie vertritt die Auffassung, der mit der Beklagten zu 1 geschlossene Kaufvertrag sei nach § 134 BGB nichtig, da er gegen das gesetzliche Verbot des § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoße. Unter Bezugnahme auf ein Urteil des LG Augsburg legt die Klägerin dar, dass es Sinn und Zweck des § 27 Abs. 1 EG-FGV sei zu verhindern, dass Fahrzeuge im Straßenverkehr genutzt werden, die nicht die dafür maßgebenden Normen erfüllen. Ein Fahrzeugkauf und die damit verbundene Fahrzeugnutzung sollten nur dann gestattet sein, wenn eine wirksame EG-Übereinstimmungsbescheinigung vorliege. Die § 27 Abs. 1 EG-FGV zugrundeliegende Richtlinie enthalte keine Einschränkung auf neu produzierte Fahrzeuge. Die EG - Übereinstimmungsbescheinigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei ungültig und falsch. Das Softwareupdate könne keine nachträgliche Richtigstellung der EG - Übereinstimmungsbescheinigung darstellen. § 27 Abs. 1 EG-FGV stelle ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB dar. Zwar richte sich § 27 Abs. 1 EG-FGV nur an den Verkäufer. Jedoch folge die Nichtigkeit des Kaufvertrags aus dem Zweck des Verbotsgesetzes, dass Fahrzeuge, die nicht dem genehmigten Typ entsprechen, nicht in den Geschäftsverkehr zur Nutzung im Straßenverkehr gelangen. Insoweit sei auch der effet utile zu beachten. § 27 EG-FGV sei auch ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.
Weiterhin habe die Klägerpartei den Vertrag wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten. Die Beklagte zu 2 sei „Nichtdritter“ im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, da die Beklagte zu 2 im Rahmen einer mittelbaren Täterschaft getäuscht habe. Das Landgericht habe sich nicht mit den Besonderheiten des einschlägigen Vertragshändlervertrags auseinandergesetzt. Im Zweifel sei die Beklagte zu 2 „Nichtdritte“.
Hinzu komme, dass die Beklagte zu 2 auch über das On-Board-Diagnosesystem (OBD) getäuscht habe. Sie habe, damit ihre mit Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeuge die Abgasuntersuchung bestehen, die OBD-Systeme so programmiert, dass sie bei Inspektionen fälschlicherweise meldeten, dass die Abgassysteme der PKW ordnungsgemäß funktionieren.
Es lägen auch die Voraussetzungen des gewährleistungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs vor. Das Setzen einer Frist zur Nacherfüllung sei entbehrlich gewesen. Der Verjährungseinwand greife aufgrund der Zurechnung der Arglist der Beklagten zu 2 nicht durch.
Auch die Voraussetzungen der Vertrauenshaftung lägen vor.
Hinsichtlich der Beklagten zu 2 seien der Feststellungsantrag zu Ziff. 2 und der Hilfsantrag zu Ziffer 2b zulässig. Es könne insgesamt ein Feststellungsantrag gestellt werden, wenn einzelne Schadenspositionen nicht bezifferbar seien. Für die Zulässigkeit reiche dann die schlüssige Darlegung der erforderlichen Tatsachen. Die Wahrscheinlichkeit einer Schadensentstehung gehöre zur materiellen Klagebegründung. Als mögliche weitere Forderungen verweist die Klägerin auf Steuernachforderungen und auf Auf- und Verwendungen bis zur Fahrzeugrückgabe.
Der Hilfsantrag Ziffer 2a sei auch hinreichend bestimmt. Bei der Nutzungsentschädigung nach Rückabwicklung eines PKW habe das Gericht die Höhe der Nutzungsentschädigung typischerweise nach § 287 ZPO zu schätzen. Dann könne ein unbezifferter Klageantrag gestellt werden. Das Landgericht hätte den Antrag auslegen müssen.
Die Klägerin beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 30.06.2020, 2-23 0 90/19 aufzuheben und wie folgt abzuändern:
2. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klagepartei € 84.500,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2018 zu bezahlen Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Porsche Panamera 3.0l Diesel, FIN … und Zug-um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in dem Fahrzeug Porsche Panamera 3.0l Diesel, FIN …
a) unzulässige Abschalteinrichtungen
- in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung so verändert, dass die Abgasrückführung außerhalb eines Temperaturfensters von 17 °C bis 33 °C reduziert wird (sog. Thermofenster), und
- in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert
verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf dem Rollenprüfstand reduziert werden
b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt.
Hilfsweise für den Fall, dass der Klageantrag Ziffer 2 (nunmehr Berufungsantrag Ziffer 3) unzulässig sein sollte:
3a. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerpartei € 84.500,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.02.2018 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Porsche Panamera 3.0l Diesel, FIN … sowie abzüglich einer von der Beklagten zu 2) darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des vorgenannten PKW.
3b. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere, über Hilfsantrag Ziffer 3a hinausgehende Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in dem Fahrzeug Porsche Panamera 3.0l Diesel, FIN …
- in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert, und
4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.
5. Die Beklagtenparteien werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils € 3.398,64 freizustellen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 9. November 2020, 15. Februar 2021, 18. Februar 2021 und 9. Juni 2021 nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Berufung gegen die Beklagte zu 1
I. Die Zahlungsklage gegen die Beklagte zu 1 ist zulässig.
Das Landgericht hat zwar den Hilfsantrag zu Ziff. 3a im Hinblick auf die (angebliche) Formulierung „Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1 noch darzulegenden Nutzungsentschädigung“ als unzulässig angesehen, nicht aber auch den in diesem Sinne lautenden Klageantrag zu Ziff. 2 gegen die Beklagte zu 1.
Abgesehen davon, dass der Hilfsantrag zu Ziff. 3a) die beanstandete Formulierung nicht enthält (sondern die Formulierung „abzüglich einer von der Beklagten zu 2 darzulegenden Nutzungsentschädigung“), trägt auch die beanstandete und im Antrag zu Ziff. 2 enthaltene Zug-um-Zug-Formulierung nicht die Bewertung als zu unbestimmt. Der Antrag ist zunächst dahingehend auszulegen, dass nicht die Zahlung von 84.500,- € Zug um Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung begehrt wird, sondern die Zahlung von 84.500,- € abzüglich einer Nutzungsentschädigung. Zwar werden die gezogenen Nutzungen im Wege des Vorteilsausgleichs angerechnet und nicht Zug um Zug geleistet (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - Rn. 64). Mit dem Zug-um-Zug-Antrag wird aber deutlich, dass die Klägerin bereit ist, eine Nutzungsentschädigung zu zahlen.
Auch die Formulierung „einer von der Beklagten darzulegenden Nutzungsentschädigung“ ist auszulegen. Zunächst ist es zutreffend, dass die Beklagte zu 1 die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich eines Vorteilsausgleichs trägt, auch wenn der Klägerin hinsichtlich der tatsächlich gefahrenen Kilometer mangels Kenntnis der Beklagten zu 1 eine sekundäre Darlegungslast obliegt. Die Klägerin macht zugleich mit der von ihr gewählten Formulierung deutlich, bereit zu sein, sich eine der Höhe nach noch zu bestimmende Nutzungsentschädigung anrechnen zu lassen. Zudem hat sie schriftsätzlich die aus ihrer Sicht maßgeblichen Berechnungskriterien dargelegt.
II. Die Klage gegen die Beklagte zu 1 ist aber unbegründet.
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1, der Verkäuferin des streitgegenständlichen Fahrzeugs, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Rückzahlung des (um eine Nutzungsentschädigung verminderten) Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangen.
1. Bereicherungsrechtliche Ansprüche aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB scheiden aus, da weder der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag wegen eines Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nach § 134 BGB nichtig ist noch die Klägerin den Kaufvertrag wirksam nach §§ 123, 142 BGB angefochten hat.
a) Der zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 geschlossene Kaufvertrag ist nicht nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nichtig.
Das Landgericht hat allerdings im Rahmen seiner Prüfung zu Unrecht darauf abgestellt, ob es sich bei § 27 Abs. 1 EG-FGV um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt. Entscheidend ist allein die Frage des Vorliegens eines Verbotsgesetzes im Sinne des § 134 BGB. Im Ergebnis hat das Landgericht aber zu Recht die Nichtigkeit des Kaufvertrags verneint.
Nach § 27 Abs. 1 EG-FGV dürfen neue Fahrzeuge im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen werden.
Es kann offenbleiben, ob ein Verstoß gegen diese Bestimmung bereits dann vorliegt, wenn die Übereinstimmungsbescheinigung - wie im vorliegenden Fall offensichtlich gegeben - formalen Anforderungen genügt. Denn auch bei Anlegen eines materiellen Gültigkeitsbegriffs, der einen Verstoß gegen die Vorschrift nahelegen könnte, scheidet die Nichtigkeit des Kaufvertrags wegen eines Verstoßes aus, da es sich bei § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht um ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB handelt.
Dass ein - unterstellter - Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV die Nichtigkeit eines entsprechenden (Kauf-) Vertrags zur Folge hätte, lässt sich der Vorschrift selbst nicht entnehmen. In einem solchen Fall entscheiden Sinn und Zweck des Verbots über die Frage der Nichtigkeit. Dies erfordert eine normbezogene Abwägung, ob es mit dem Sinn und Zweck des Verbots vereinbar oder unvereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung hinzunehmen bzw. bestehen zu lassen. Hierbei ist in der Regel anzunehmen, dass ein Rechtsgeschäft, welches gegen das Verbotsgesetz verstößt, nichtig sein soll, wenn sich das Verbot gegen beide Teile richtet. Ist das Rechtsgeschäft hingegen nur für einen Teil verboten, ist das verbotswidrige Geschäft in der Regel gültig (BGH, Urteil vom 25. September 2014 - IX ZR 25/14 -, Rn. 15; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1999 - X ZR 34/98 -, Rn. 16, 18).
Unter Anwendung dieser Grundsätze vertritt der Senat mit der in der obergerichtlichen Rechtsprechung vorherrschenden Meinung (vgl. nur OLG Frankfurt, Urteil vom 10. März 2021 - 17 U 21/19 - und KG Berlin, Urteil vom 23. Oktober 2020 - 7 U 74/19 - jeweils mit umfangreichen Rechtsprechungsangaben) die Auffassung, dass § 27 Abs. 2 EG-FGV kein gesetzliches Verbot ist.
§ 27 Abs. 1 EG-FGV richtet sich nicht gegen den Verbraucher, hier also gegen den Kläger. Es handelt sich um eine einseitige Verbotsnorm, die sich an denjenigen richtet, der das Fahrzeug feilbietet, veräußert oder in den Verkehr bringt. Deshalb ist nicht davon auszugehen ist, dass eine Normverletzung die Nichtigkeit des jeweiligen Geschäfts nach sich zieht. Auch der Normzweck verlangt es entgegen der Argumentation der Klägerin nicht, das Gebrauchtwagengeschäft mit der Nichtigkeitsfolge zu sanktionieren. Die Sicherung der Übereinstimmung produzierter Fahrzeuge mit dem genehmigten Fahrzeugtyp wird durch die in § 25 EG-FGV vorgesehenen Maßnahmen gewährleistet. Zudem liegt es im Interesse eines effektiven Käuferschutzes, dem Gebrauchtwagenkäufer etwaige Gewährleistungsrechte aus §§ 434 ff. BGB zu erhalten, die ihn im Einzelfall besserstellen, als ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich nach den § 812 ff. BGB Käuferschutz zu vermitteln vermag. Damit führt auch der von der Berufung bemühte „effet utile“ zu keiner anderen rechtlichen Würdigung.
b) Auch eine Rückabwicklung des Kaufvertrags nach Bereicherungsrecht gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB i.V.m. §§ 123, 142 BGB scheidet aus.
Die Klägerin hat den Kaufvertrag mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Februar 2018 nicht wirksam gemäß § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung angefochten. Die Anfechtung ist auf das Vorliegen einer nicht näher beschriebenen „unzulässigen Abschalteinrichtung“ und eine arglistige Täuschung „über die Beschaffenheit und die Werthaltigkeit“ des Fahrzeugs“ gestützt. Dabei macht die Klägerin eine von der Beklagten zu 1 selbst oder ihren Mitarbeitern verübte arglistige Täuschung nicht geltend; vielmehr gesteht sie der Beklagten zu 1 zu, dass diese als Vertragspartner der Klägerin nicht selbst getäuscht habe. Die Beklagte muss sich aber auch nicht eine mögliche arglistige Täuschung der Beklagten zu 2 zurechnen lassen, da die Beklagte zu 2 entgegen der Argumentation der Klägerin „Dritter“ im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB ist.
Zwar sind nicht nur Verhandlungsführer und -gehilfen, sondern auch solche Beteiligte, die wegen ihrer engen Beziehung zum betreffenden Vertragspartner als dessen Vertrauensperson erscheinen, nicht als „Dritte“ im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB anzusehen (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2020 - VIII ZR 315/19 - Rn. 17). Aber auch, wenn die Beklagte zu 1 als Vertragshändlerin an die Beklagte zu 2 gebunden ist, diese - wie die Klägerin behauptet - die Beklagte zu 1 mit allen Verkaufsunterlagen ausstattet und die Verkäufer schult, verlangt die Beziehung zwischen einem Vertragshändler und einem Autohersteller aus Billigkeitsgründen keine Zurechnung des Verhaltens der Herstellerin bezüglich des allein maßgeblichen Abschlusses des Kaufvertrags durch den Händler mit dem Kunden (BGH, aaO., Rn. 17), so dass der Hersteller hinsichtlich des Abschlusses des Kaufvertrags zweifelsfrei als Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB anzusehen ist.
Auch soweit die Berufung mit einer „mittelbaren Täterschaft“ der Beklagten zu 2 argumentiert, dringen diese Argumente nicht durch. Eine irgendwie geartete „Herrschaft“ der Beklagten zu 2 über die Beklagte zu 1 konkret bei dem Abschluss des hiesigen Kaufvertrags ist nicht ersichtlich. Insoweit reicht es nicht, dass die Beklagte zu 2 an einem Verkauf ihrer Fahrzeuge interessiert ist.
2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 auch keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags nach Rücktritt gemäß §§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB.
Unabhängig davon, ob das Fahrzeug wegen möglicher Nichteinhaltung der Schadstoff-Norm Euro 5, fehlender Zulassungseignung und Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung mangelhaft ist und ob eine Frist zur Nacherfüllung entbehrlich war, ist der von der Klägerin am 20. Februar 2018 erklärte Rücktritt gemäß § 218 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.
Nach § 218 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich darauf beruft.
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Beklagte zu 1 beruft sich auf den Eintritt der Verjährung. Im Zeitpunkt des Rücktritts vom 20. Februar 2018 waren Ansprüche der Klägerin auf Nacherfüllung bereits verjährt. Gemäß § 438 Abs. 1 Ziff. 3, Abs. 2 BGB verjährt ein Nacherfüllungsanspruch (§ 437 Nr. 1 BGB) in zwei Jahren beginnend mit der Ablieferung. Das Fahrzeug wurde am 1. Oktober 2014 ausgeliefert, so dass der Rücktritt nach Ablauf der am 1. Oktober 2016 endenden Verjährungsfrist erfolgte. Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, nach § 438 Abs. 3 S. 1 BGB komme die regelmäßige Verjährungsfrist zur Anwendung. § 438 Abs. 3 S. 1 BGB setzt voraus, dass der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Dies ist, wie dargelegt, nicht der Fall. Insoweit kann auch nicht auf § 278 BGB abgestellt werden, da ein Hersteller oder Lieferant nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers im Rahmen seiner kaufrechtlichen Pflichten ist (BGH, aaO., Rn. 18).
3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1 auch keinen Anspruch aus §§ 280, 281, 433, 434, 437, 440 BGB. Abgesehen davon, dass auch ein Schadensersatzanspruch nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB verjährt wäre, ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1 ein Verschulden an den geltend gemachten Mängeln treffen würde. Ein mögliches Verschulden der Beklagten zu 2 muss sie sich nicht zurechnen lassen.
4. Schließlich scheidet auch ein Schadensersatzanspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB aus. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass eine Haftung unter „Prospekthaftungsgesichtspunkten“ nicht in Betracht kommt. Abgesehen davon, dass die Klägerin - die Zweiterwerberin des Fahrzeugs ist - bereits nicht vorträgt, auf welchen Prospekt und welche konkreten Angaben sie bei Erwerb des Fahrzeugs vertraut haben will, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Grundsätze der Prospekthaftung auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sind.
Als Prospekthaftung bezeichnet man die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit von Werbeschriften („Prospekten“), mit denen bei dem Publikum für Kapitalanlagen der unterschiedlichsten Art geworben wird. Grundlage der Prospekthaftung ist, dass für den interessierten Anleger der Emissionsprospekt oftmals die einzige Informationsquelle darstellt. Der Prospekt muss daher alle Angaben enthalten, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind. Nur wenn diese Angaben vollständig und richtig sind, hat der Interessent die Möglichkeit, seine Entscheidung frei von Fehlvorstellungen zu treffen, die auf mangelhafte Sachinformation zurückzuführen sind. Andere Informationsquellen sind dem Interessenten regelmäßig nicht zugänglich. Nur unter der Voraussetzung, dass die durch den Prospekt vermittelte Information vollständig und richtig ist, kann der Kunde die ihm angebotene Kapitalanlage objektiv beurteilen und sein Anlagerisiko, das ihm ohnehin verbleibt, richtig einschätzen. Diese beim Erwerb von Kapitalanlagen wie Fondsbeteiligungen regelmäßig gegebene Interessenlage lässt sich auf den Kauf eines Pkw nicht übertragen. Der interessierte Käufer eines Fahrzeuges hat mit entsprechenden Veröffentlichungen unabhängiger Publikationen im Internet oder in der herkömmlichen Presse die Möglichkeit, sich aus dritten Quellen ausführlich zu informieren. Die Vorstellungen eines neuen Fahrzeugs oder auch nur des neuen Modells eines Fahrzeugs wird heute von Test- und Fahrberichten umfassend begleitet, aus welchen jedem Kaufinteressenten eine Information möglich ist. Auch besteht jederzeit die Möglichkeit einer Testfahrt. (vgl. nur OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 - 7 U 134/17; OLG München, Urteil vom 5. September 2019 - 14 U 416/19).
5. Mangels eines auf Rückabwicklung gerichteten Anspruchs besteht auch kein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Freistellung von Anwaltskosten.
Berufung gegen die Beklagte zu 2
I. Der Feststellungsantrag zu Ziff. 3 und der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag zu Ziff. 3b) sind bereits unzulässig, da es an einem Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO fehlt.
1. Das Feststellungsinteresse als besondere Ausformung des Rechtsschutzinteresses ist das schutzwürdige rechtliche Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Soweit dem Kläger ein einfacherer oder zumindest gleich effektiver Weg zur Erreichung seines Rechtsschutzziels zur Verfügung steht, entfällt das Feststellungsinteresse. Dies ist insbesondere der Fall, wenn es dem Kläger möglich und zumutbar ist, eine sein Rechtsschutzziel erschöpfende Klage auf Leistung zu erheben. Denn dann könnte er im Sinn einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff durch die Leistungsklage in einem Prozess klären. Die auf Feststellung des Anspruchs gerichtete Klage ist dann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht, unzulässig (vgl. nur BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15 -, Rn. 14; BGH, Versäumnisurteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11 -, Rn. 14).
Allerdings ist ein Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und in eine Feststellungsklage aufzuspalten, wenn bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten ist. Denn es besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage. Vielmehr ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, zulässig, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt. Dementsprechend kann der Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dann, wenn eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1983 - VIII ZR 3/82 -, Rn. 27; BGH, Urteil vom 19. April 2016 - VI ZR 506/14 -Rn. 6).
Befürchtet der Kläger den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschaden, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 -, Rn. 77; Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 384/03 -, Rn. 27; Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 -, Rn. 11). In diesen Fällen ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann. Dagegen besteht ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens regelmäßig dann nicht, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014, aaO.). Von daher ist nicht der in der Berufung vertretenen Auffassung der Klägerin zu folgen, es reiche aus, den möglichen Eintritt weiterer Schäden schlüssig darzulegen.
2. Nach diesen allgemeinen Maßstäben sind die Feststellungsanträge (Ziff. 3 und 3b) im vorliegenden Fall mangels Vorliegens des gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig, da weder schlüssig dargelegt noch sonst erkennbar ist, dass die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen und der Klägerin die Erhebung einer Leistungsklage nicht zumutbar ist.
Ohne Erfolg verweist die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung hinsichtlich der noch nicht abgeschlossene Schadensentwicklung (nur noch) auf mögliche Steuernachforderungen und auf Auf- und Verwendungen bis zur Fahrzeugrückgabe.
a) Soweit die Klägerin auf mögliche Steuernachforderungen verweist, sind diese nicht hinreichend wahrscheinlich. Unerheblich ist zunächst, dass die Staatsanwaltschaft Braunschweig am 14. November 2017 mitgeteilt hat, gegen Mitarbeiter der VW AG wegen des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu ermitteln, und dass der Verdacht der Steuerhinterziehung bestehe, weil Fahrzeuge zu Unrecht von der KFZ-Steuer befreit wurden. Abgesehen davon, dass es vorliegend nicht um die VW AG und auch nicht um den Motor EA189 geht, würde eine mögliche Steuerhinterziehung durch Mitarbeiter der Beklagten nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einer nachträglichen Besteuerung der Käufer ihrer Fahrzeuge führen.
Zudem ist es trotz des Umstands, dass nach § 169 Abs. 2 S. 2 AO die Möglichkeit besteht, bis zu 10 Jahre nach ihrer Erhebung die Steuer neu festzusetzen, nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der Klägerin Steuernachforderungen drohen. Wie die Klägerin selbst anführt, bestimmt sich die Höhe der KFZ-Steuer gemäß § 8 Ziff. 1 b) KraftStG nach den Kohlendioxidemissionen (und nicht nach dem NOx-Ausstoß) und dem Hubraum. Für beides sind die Festlegungen in der Typgenehmigung maßgeblich. Die Klägerin meint zwar, dass die Typgenehmigung zumindest in der ursprünglich erteilten Form erloschen sei, so dass rückwirkend die Bemessungsgrundlage für die Co2-Emissionen entfallen sei; zugleich geht sie davon aus, dass die Co2-Werte ohne Nutzung der Abschalteinrichtung höher seien. Dem steht allerdings entgegen, dass das Fahrzeug bislang nicht einmal von einem KBA-Rückruf betroffen ist und insofern keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein Entzug der Typgenehmigung für die betroffenen Fahrzeuge ernstlich droht. Ohne einen Entzug der Typgenehmigung bestünde aber für die Steuerbehörden keine Veranlassung zu einer Neufestsetzung der Steuer. Zudem ist es nicht einmal im EA189-Bereich bislang zu Steuernachforderungen gekommen, so dass Steuernachforderungen nicht hinreichend wahrscheinlich sind.
b) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin in der Berufung zudem auf Auf- und Verwendungen (z.B. Inspektionen, Reparaturen), die sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens machen müsse. Aufwendungen dieser Art, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten zählen, sind unter den im Streitfall gegebenen Umständen nicht ersatzfähig. Da der Kläger das Fahrzeug nutzt, handelt es sich nicht um vergebliche Aufwendungen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19 -, Rn. 24). Sie können demnach auch kein Feststellungsinteresse rechtfertigen.
II. Der aufgrund der Unzulässigkeit des Feststellungsantrags zu Ziff. 3 zu prüfende hilfsweise gestellte Antrag zu Ziff. 3a ist unbegründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2 aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Schadensersatzanspruch in Form der Rückabwicklung des Kauvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug.
1. Ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB scheidet aus, da es bereits an einer sittenwidrigen Handlung der Beklagten zu 2 fehlt.
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/20 -, Rn. 15).
Die Klägerin begründet einen Verstoß gegen die guten Sitten damit (vgl. Bl. 148 d.A.), dass die Beklagte zu 2 „die illegale Abschaltsoftware“ eingebaut habe, damit die Herstellungskosten der Fahrzeuge nicht zu hoch werden. Dieser Vortrag ist auch in seiner Gesamtschau mit dem weiteren Vortrag der Klägerin nicht geeignet, ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2 schlüssig darzulegen.
a) Unstreitig ist zunächst, dass das Fahrzeug über ein sog. Thermofenster verfügt. Mit dem Vorliegen eines solchen lässt sich eine Sittenwidrigkeit jedoch nicht begründen.
Zu berücksichtigen ist zunächst, dass die Beklagte zu 2 die Motorsteuerung im Sinne eines Thermofensters nicht selbst entwickelt und hergestellt, sondern den Motor von der Audi AG bezogen hat. Aber selbst wenn man mit der Klägerin davon ausginge, dass die Beklagte zu 2 - die die den Motor umfassende Typgenehmigung beim KBA beantragt hat - von dem Einsatz eines Thermofensters in den von Audi bezogenen Motoren gewusst und ihn gebilligt hätte, hätte sie nicht sittenwidrig gehandelt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist der auf einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung beruhende Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) bei einem Fahrzeug für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren, und zwar auch dann nicht, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt wird (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 -, Rn. 13). Begründet hat der Bundesgerichtshof dies damit, dass die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist - anders als die Umschaltlogik des EA189 - keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Bei einer solchen Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte zu 2 handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen die Klägerin als Anspruchsteller (vgl. nur BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 367/19-, Rn. 15).
Die Klägerin argumentiert im Wesentlichen damit, dass eine technische Notwendigkeit für ein Thermofenster nicht bestanden habe, wie auch der Umstand zeige, dass Fahrzeuge mit der Nordamerika-Variante des im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motors über kein Thermofenster verfügten. Das Thermofenster spiegele nicht den „Stand der Technik“ zum Zeitpunkt der Typengenehmigung wider. Die Entscheidung für die Verwendung von Thermofenstern beruhe allein auf Kostengesichtspunkten. Es seien nicht ansatzweise die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 erfüllt.
Dieses Vorbringen zeigt aber keine weiteren Umstände auf, denen entnommen werden könnte, dass die für die Beklagte zu 2 handelnden Personen bei dem Einsatz des Motors mit dem Thermofenster in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin stellt das Thermofenster bereits nicht eindeutig eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 sind keineswegs so unzweifelhaft und eindeutig formuliert, dass sich die Verwendung einer temperaturabhängigen oder sonst variablen Abgasrückführung eindeutig als unzulässig darstellen müsste. Dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, zeigt bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichwerte der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO EG 715/2007/EG in unterschiedlichen Gutachten, der Literatur und obergerichtlichen Rechtsprechung. Zudem hat das KBA in der von der Beklagten als Anlage B13 (Bl. 840 d.A.) vorgelegten, an das OLG Stuttgart gerichteten Auskunft vom 11. September 2020 betreffend den Porsche Panamera hinsichtlich der sog. Thermofenster darauf hingewiesen, dass die Problematik von umgebungstemperaturgeführten Regelungen dem KBA seinerzeit prinzipiell bekannt war. Das KBA bestätigt, dass vergleichbare umgebungstemperaturgeführte Emissionsstrategien insbesondere in anderen Euro5-Fahrzeugen zu finden sind und dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückrückführung generell als technische Notwendigkeit bekannt war. Das KBA hat vor diesem Hintergrund auch keine Veranlassung zur Annahme des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung und zu einem verpflichtenden Rückruf gesehen. Bei einer solchen Sachlage kann aber nicht angenommen werden, die für die Beklagte zu 2 handelnden Personen hätten bei dem Einsatz des Motors mit dem Thermofenster in dem Bewusstsein gehandelt, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Die Auskunft des KBA steht auch der pauschalen Behauptung der Klägerin entgegen, die Beklagte zu 2 hätte das Thermofenster und dessen Auswirkungen im Typengenehmigungsverfahren nicht offengelegt. Nach der Auskunft des KBA hatte der Hersteller der Behörde Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems zu machen einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen. Außer der Beschreibung dieser Funktionalität im sogenannten Beschreibungsbogen waren im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs keine näheren Angaben gefordert. Dass die Beschreibung der Beklagten zu 2 diesen Anforderungen nicht genügt hätte, ist nicht ersichtlich. Zudem war dem KBA - wie dargelegt - der Einsatz eines Thermofensters grundsätzlich bekannt.
Von daher scheidet die Annahme von Sittenwidrigkeit aufgrund des Vorliegens eines Thermofensters aus.
b) Eine sittenwidrige Schädigung lässt sich auch nicht mit dem Vortrag zu einer angeblichen Manipulation der Getriebesteuerung begründen, den der Senat dahin versteht, dass eine Prüfstanderkennung zur Aktivierung eines emissionsarmen Getriebeschaltprogramms vorliege.
aa) Die Klägerin trägt (Bl. 16 d.A.) unter der Überschrift „Lenkwinkeleinschlag/Aufwärmstrategie“ und unter Bezugnahme auf einen Rückruf betreffend einen V6-Dieselmotor der Audi AG vor, es werde eine sog. „Aufheizstrategie“ ausgelöst, um den Schadstoffausstoß zu reduzieren, wenn sich das Fahrzeug in einem Testzyklus befinde. Die Aufwärmstrategie sei eine bestimmte Schalt-Einstellung des Getriebes. Diesen Vortrag hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 5. Juli 2019 (Bl. 360 d.A.) weiter konkretisiert: Bei der Aufwärmstrategie gehe es um die Frage, wann das Fahrzeug von einem Gang in den nächsten schalte. Nutze das Fahrzeug die Aufwärmstrategie, lägen die Schaltpunkte höher als im regulären Bereich. Die Folge seien niedrigere NOx-Werte. Das Fahrzeug erkenne aufgrund des Lenkradeinschlags, ob es auf dem Prüfstand fahre. Fahre es auf dem Prüfstand, nutze es die Aufwärmstrategie. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug seien hinsichtlich der Getriebesteuerung zwei Betriebsmodi verbaut. Im Realbetrieb sei das sog. dynamische Schaltprogramm („DSP“) aktiv. Auf dem Prüfstand nutze das Fahrzeug ein Warmlaufschaltprogramm („E-Modus“). Das DSP werde von Porsche in allen Fahrzeugen mit Automatikgetriebe verwendet. Die Klägerin verweist auf Zeitungsartikel und auf einen im Internet (wohl am 10. Juni 2017) vom „X“ veröffentlichten Test, bei dem die Auswirkungen auf den Schadstoffausstoß durch den Wechsel zwischen den Modi massiv gewesen seien. Durch die Verwendung des DSP-Modus erhöhe sich der NOx-Ausstoß mindestens auf das dreifache der im E-Modus gemessenen Werte.
Die Beklagte zu 2 hat nicht in Abrede gestellt, dass es zwei Betriebsmodi gibt und ausgeführt: Das Getriebe wechsele eigenständig zwischen verschiedenen Fahrstufen. Die Bestimmung, wann in welchen Gang geschaltet werde, erfolge durch die sog. Schaltpunktsteuerung. Diese Steuerung übernehme entweder ein Warmlaufschaltprogramm („E-Modus“ beim Macan bzw. „WU“ beim Cayenne) oder das DSP. Das Warmlaufschaltprogramm der Getriebesoftware sei eine übliche Funktion und trete neben den Warmlaufmodus in der Motorsteuerungssoftware. Die Beklagte zu 2 bestreitet, dass die Getriebesoftware in eine weniger schadstoffarme Schalteinstellung wechsele, wenn das Lenkrad bewegt, um 15° eingeschlagen oder nach dem Start nicht bewegt werde. Beim Macan Diesel V6 EU6 hätten konkrete Messungen gezeigt, dass er in beiden relevanten Getriebemodi die gesetzlichen Grenzwerte einhalte. Zu dem X-Artikel behauptet die Beklagte zu 2, der dort betroffene Fahrzeugtyp Cayenne Diesel V6 EU6 halte die gesetzlichen NOx-Grenzwerte in beiden Betriebsmodi ein. Zudem hat sie darauf hingewiesen (Bl. 483 ff. d.A.), dass es keinen Bescheid des KBA zu Getriebesoftwarethemen der Porsche Diesel-Fahrzeuge Macan, Cayenne, Panamera gebe oder der die Bedatung der Getriebesoftware eines Porschefahrzeugs als unzulässig einstufe.
bb) In der vorgetragenen Behauptung einer manipulierten Getriebesteuerung liegt nach Auffassung des Senats bereits kein schlüssiger Vortrag, sondern ein solcher ins Blaue hinein.
Allerdings ist eine Behauptung grundsätzlich erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geradewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist, wobei bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne Zurückhaltung geboten ist und sie in der Regel nur bei Fehlen jeglicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden kann (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19 - Rn. 8).
Nach Auffassung des Senats fehlt es an ausreichend greifbaren Anhaltspunkten für den Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung im vorbenannten Sinne.
Zwar verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug - anders als andere Fahrzeuge der Beklagten zu 2 - über zwei Getriebemodi. Auch sind greifbare Anhaltspunkte für das Verwenden einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben, wenn das KBA bezüglich Fahrzeugen der Beklagten zu 2 oder gar des konkreten Fahrzeugtyps der Klägerin eine Rückrufaktion angeordnet hat, da auch dann im Ansatz ein Sachverhalt gegeben sein kann, der zu einer Betriebsuntersagung oder -Beschränkung führen kann, weil das Fahrzeug wegen einer gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ entspricht (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020, aaO., Rn. 139). Vorliegend liegt aber nicht nur kein verpflichtender Rückruf vor. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall: Das KBA hat nach der erfolgten Prüfung des Motors festgestellt, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Zwar bestreitet die Klägerin, dass das KBA die Getriebesteuerungssoftware geprüft und für zulässig erachtet hat. In Anbetracht des Umstands, dass das KBA monatelang das Fahrzeug auf seine Emissionsstrategien überprüft und diese nicht beanstandet hat, ist es jedoch Sache der Klägerin, greifbare Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass das Fahrzeug über eine Strategie verfügt, die sich auf das Emissionsverhalten auswirkt. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin insoweit auf Veröffentlichungen im X und in der Y vom 21. Januar 2018 und 20. Januar 2018 (Anlagen K3 und 4); in ihnen ging es um Motoren der Euro-Norm 6, während der Motor im streitgegenständlichen Fahrzeug ein Euro-5-Motor ist. Gleiches gilt nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten zu 2 für den in Bezug genommenen X-Bericht über den Test eines Porsche Cayenne. Insoweit handelt es sich aber um unterschiedliche Motoren, die nicht baugleich sind und auch unterschiedliche technische Eigenschaften besitzen, wie sich bereits daraus ergibt, dass die Euro 6-Motoren höheren Anforderungen an das Abgasverhalten genügen müssen als Euro-5-Motoren.
Hinzu kommt, dass der Vortrag der Klägerin insofern unklar ist, als sie teilweise vorträgt, durch eine Lenkwinkelerkennung aktiviere sich ein Schaltprogramm für das Getriebe, das besonders wenig CO2 produziere (Bl. 16 und 361 d.A.), zugleich aber behauptet, der NOx-Ausstoß erhöhe sich durch die Verwendung des DSP-Modus gegenüber dem E-Modus. Auch ist unklar, ob der behauptete Einsatz des E-Modus überhaupt ursächlich für die Einhaltung von NOx-Werten auf dem Prüfstand ist.
Schließlich spricht auch der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen die Beklagte zu 2 wegen einer fahrlässigen Verletzung der Aufsichtspflicht einen Bußgeldbescheid erlassen hat, nicht für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung. Zwar betrifft er den Umstand, dass mit V6- und V8-Motoren der Audi AG ausgestattete Dieselfahrzeuge im Zeitraum ab 2009 nicht den regulatorischen Anforderungen entsprachen. Dies ist für den streitgegenständlichen PKW aber gerade nicht festgestellt worden.
Unabhängig davon, ob die Getriebesteuerung wie behauptet manipuliert ist, fehlt es auch an weiterem konkreten Vortrag zur Sittenwidrigkeit und zu einer Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2. Die Klägerin hat nicht einmal dargelegt, ob die Audi AG als Herstellerin des Motors oder die Beklagte zu 2 als Herstellerin des Fahrzeugs eine Manipulation zu verantworten hätte. Auch ist nichts dazu vorgetragen, wer aus welchen Gründen die Entscheidung zum Einsatz einer solchen Manipulation getroffen haben könnte.
c) Die Klägerin hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte zu 2 im Hinblick auf den Dyno Operation Mode (DOM) sittenwidrig gehandelt hätte.
Die Beklagte zu 2 hat (von sich aus) dargelegt, dass die Fahrzeuge aus technischen Gründen einen Prüfstandsmodus, den DOM, enthalten. Der vor dem Betrieb auf dem Prüfstand aktivierte DOM sorge dafür, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand sicher betrieben werden könne. DOM sorge für einen sicheren Rollenbetrieb, Reproduzierbarkeit, Anzeige/Bediensicherheit und der Verhinderung von Fehlkalibrierungen. Die Technischen Dienste und die zuständigen Behörden wüssten über die Verwendung Bescheid.
Die Klägerin rügt zwar den fehlenden Nachweis der Notwendigkeit des DOM und bestreitet mit Nichtwissen, dass die Behörden Kenntnis von dem DOM hätten. Da sie aber darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass die Beklagte bzw. ein verfassungsmäßig berufener Vertreter den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB erfüllt hat (s.o.), obliegt es zunächst ihr, konkrete Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass der DOM eine Einrichtung darstellt, die irgendwie geartet sein könnte, den Prüfstand zu erkennen und das Emissionsverhalten des Fahrzeugs darauf auszurichten. Daran fehlt es.
d) Ohne Erfolg macht die Klägerin schließlich geltend, die Beklagte zu 2 habe das OBD-System derart manipuliert, dass es trotz der bestehenden Fehlfunktionen hinsichtlich der emissionsmindernden Einrichtungen im normalen Straßenfahrbetrieb keine Fehlermeldungen anzeigt, worin eine illegale Manipulation nach Art. 4 der VO Nr. 692/2008/EG liege.
Der Argumentation liegt die Annahme zugrunde, dass das OBD-System die Aufgabe habe, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale zu setzen bzw. zu speichern. Dies vermag der Senat jedoch nicht zu erkennen.
Gemäß Art. 3 Nr. 9 der VO 715/2007/EG ist das „On-Board-Diagnosesystem“ oder „OBD-System“ ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Anhang XI Ziff. 2.1 VO 692/2008/EG i.V.m. Ziff. 3.1. und 2.1 des Anhangs 11 der UN/ECE Regelung Nr. 83 betreffend On-Board-Diagnosesystem stellen auf die Überwachung von Fehlfunktionen ab. Dabei wird eine „Fehlfunktion“ dort in Ziff. 2.6. definiert als der Ausfall oder das fehlerhafte Arbeiten eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems, der bzw. das ein Überschreiten der in Absatz 3.3.2 dieses Anhangs genannten Emissionsgrenzwerte zur Folge hätte, oder als den Fall, dass das OBD-System nicht in der Lage ist, die grundlegenden Anforderungen dieses Anhangs an die Überwachungsfunktionen zu erfüllen. Daraus ergibt sich, dass Aufgabe des OBD-Systems eine Funktionsüberwachung ist, die lediglich den Ausfall eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems anzuzeigen hat, wobei eine Fehlfunktion dann relevant ist, wenn diese zur Überschreitung bestimmter Schwellenwerte führt (Ziffer 3.3.2. des Anhangs 11 der UN/ECE Regelung Nr. 83). Eine fehlfunktionsunabhängige Überwachung des Schadstoffausstoßes wird vom OBD-System jedoch nicht verlangt. Die Vorschrift geht nicht davon aus, dass das Überschreiten der Schwellenwerte als solches eine Fehlfunktion darstellt, sondern sie verlangt, dass eine technische Fehlfunktion im Sinne eines Ausfalls tatsächlich vorliegen muss, um eine Fehlermeldung im OBD-System zu generieren (so auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. Mai 2021 - 8 U 14/20 -, Rn.).
Vor diesem Hintergrund ist eine Manipulation des OBD-Systems nicht schlüssig dargelegt.
2. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 ergibt sich auch nicht aus den weiteren Anspruchsgrundlagen, auf die sich die Klägerin beruft:
a) Hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB wegen „des fehlerhaften Prospekts und der Preisliste und aufgrund der Falschinformationen der Beklagte zu 1 auf Schulungen und durch das zur Verfügung stellen von fehlerhaften Informationen“ wird auf die obigen Ausführungen zur Prospekthaftung verwiesen. Auch hat die Klägerin nicht dargelegt, insoweit auf unzutreffende Informationen (welche konkret?) vertraut zu haben.
b) Auch ein Anspruch aus § 831 BGB scheidet aus, da es bereits an einer unerlaubten Handlung fehlt.
c) Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2 auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB.
Es besteht keine Stoffgleichheit einer möglichen Vermögenseinbuße der Klägerin, die im Rahmen eines Betrugs nur in der Differenz zwischen gezahltem Kaufpreis und Wert des Fahrzeugs bestehen könnte, mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten zu 2 für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 - Rn. 24 ff.).
d) Der Klageanspruch ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV. Entgegen der Argumentation der Klägerin handelt es sich bei § 27 EG-FGV nicht um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, aaO., Rn. 11).
e) Ohne Erfolg macht die Klägerin einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG mit der Begründung geltend, die Beklagte zu 2 werbe mit Schadstoffwerten, die tatsächlich nicht eingehalten würden, und mit der Umweltfreundlichkeit.
§ 16 Abs. 1 UWG stellt denjenigen unter Strafe, der in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt.
Die Klägerin hat schon keine konkrete Werbemaßnahmen der Beklagten in Gestalt öffentlicher Bekanntmachungen oder Mitteilungen für einen größeren Personenkreis bezeichnet und inhaltlich dargestellt, mit denen durch unwahre Angaben irreführend geworben worden sei. Ihren Ausführungen lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Beklagte zu 2 über den Kraftstoffverbrauch des Fahrzeugs - im Rahmen der EnVKV - unwahre Angaben gemacht hat. Weder teilt die Klägerin die von der Beklagten angegebenen Werte mit noch äußert sie sich dazu, inwieweit das Fahrzeug bei seiner Nutzung mehr Kraftstoff verbraucht.
Abgesehen davon bestehen keine Anhaltspunkte für die ferner erforderliche Absicht der Beklagten zu 2, mit unwahren Angaben den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen.
f) Soweit sich die Klägerin auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG a.F. stützt, wonach unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, geht sie selbst davon aus, dass § 4 Nr. 11 UWG kein Schutzgesetz ist.
Nach alledem hat die Berufung keinen Erfolg.
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123, 142 BGB
§§ 434 ff. BGB
§§ 280, 281, 433, 434, 437, 440 BGB
§§ 826, 31 BGB
§ 278 BGB
§ 123 BGB
§ 287 ZPO
§ 134 BGB
§ 27 EG-FGV
§ 25 EG-FGV
§ 826 BGB
§ 831 BGB
§ 263 StGB
§ 16 UWG
§ 438 Abs. 3 BGB
§ 123 Abs. 2, 166 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 134 Abs. 1 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 142 Abs. 1 BGB
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 123 Abs. 2 BGB
§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
§ 27 Abs. 2 EG-FGV
§ 812 ff. BGB
§ 346 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB
§ 218 Abs. 1 S. 1 BGB
§ 437 Nr. 1 BGB
§ 438 Abs. 3 S. 1 BGB
§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 169 Abs. 2 S. 2 AO
§ 16 Abs. 1 UWG
§ 4 Nr. 11 UWG
§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO
Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 4 der VO
Art. 3 Nr. 9 der VO

Zitierte Entscheidungen: 23 O 90/19
VIII ZR 287/21
23 O 909/19
VI ZR 252/19
IX ZR 25/14
X ZR 34/98
17 U 21/19
7 U 74/19
VIII ZR 315/19
7 U 134/17
14 U 416/19
XI ZR 467/15
V ZR 159/11
VIII ZR 3/82
VI ZR 506/14
IX ZR 43/92
XI ZR 384/03
IX ZR 197/12
VI ZR 354/19
VI ZR 252/20
VI ZR 433/19
VI ZR 367/19
2 VO (EG) 715/20
VIII ZR 57/19
1 VO 715/20
1 VO 692/20
8 U 14/20
VI ZR 5/20