Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-10-13, Aktenzeichen 9 Sa 136/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2010:1013.9SA136.10.00

Tenor:
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 05. November 2009
– 3 Ca 2281/09 – abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens trägt der Kläger.
3. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darum, ob der Kläger einen Rückkehranspruch zu der Beklagten, seiner früheren Arbeitgeberin, hat.
Der am 9. Juni 1964 geborene, verheiratete Kläger, einem Kind gegenüber unterhaltspflichtig, war ab dem 1. September 1981 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Fernmelde-techniker/Servicetechniker – Bauführer Messtechnik/Aufbauleiter beschäftigt.
Ab dem 1. Oktober 1999 war der Kläger für eine Tätigkeit bei der K GmbH beurlaubt. Infolge von Restrukturierungsmaßnahmen im Zusammenhang mit der Ausgliederung des Breitbandkabelgeschäfts von der Beklagten zur K GmbH schlossen die Parteien am 1. Juni 2004 einen Auflösungsvertrag (Bl. 10 ff. d. A.). In § 1 des Auflösungsvertrages war geregelt, dass die Parteien darüber einig seien, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30. September 2004 einvernehmlich beendet werde.
In § 2 des Auflösungsvertrages war eine Regelung zum Rückkehrrecht getroffen, die wie folgt lautete:
"1. Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K GmbH & Co. KG bestehenden Arbeitsverhältnisses ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur D AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben.
2. Der Arbeitnehmer erklärt sich mit der Einhaltung der im Einzelfall gegenüber der K GmbH & Co. KG und der D AG bestehenden Ankün-digungsfristen einverstanden.
3. Das Rückkehrrecht gilt ausschließlich für das am 01.10.2004 bestehende Arbeitsverhältnis mit der K GmbH & Co. KG.
4. Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt."
Am 8. April 2005 schlossen die Beklagte und die Kabelgesellschaften Ka D GmbH, K D Vertrieb & Service GmbH & Co. KG (6 Regionen) und die K D B S GmbH einerseits und die V D e. V. - Bundesvorstand - andererseits eine "Schuldrechtliche Vereinbarung" in der u. a. folgendes geregelt ist:
…
oder
Protokollnotiz zu Ziffer 3 Satz 3:
Ist die in Ziffer 3 Satz 2 festgelegte Ankündigungsfrist länger als die vom Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) einzuhaltende individuelle Kündigungsfrist, gilt diese individuelle Kündigungsfrist zugleich als verkürzte Ankündigungsfrist.
Protokollnotiz:
Die Ankündigung der Rückkehr hat schriftlich durch den Arbeitnehmer gegenüber der Kabelgesellschaft bzw. deren Rechtsnachfolger und der Deutschen Telekom AG zu erfolgen. Die Kabelgesellschaften bzw. deren Rechtsnachfolger stimmen der Rückkehr zu. Das Arbeitsverhältnis wird entsprechend einer Beendigung zugeführt.
Hinsichtlich des vollständigen Inhalts der Vereinbarung vom 8. April 2005 wird auf die "Schuldrechtliche Vereinbarung" vom 8. April 2005 (Bl. 14 ff. d. A.) Bezug genommen.
Am 30. April 2005 schlossen die Parteien einen "Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002" (Bl. 21 ff. d. A.), welchem die "Schuldrechtliche Vereinbarung" vom 8. April 2005 als Vertragsbestandteil beigefügt war. In diesem Vertrag finden sich u.a. folgende Regelungen:
"§ 1 Regelungen zum Rückkehrrecht
Die Parteien sind sich darüber einig, dass für das zeitlich begrenzte Rückkehrrecht zur D AG gemäß § 2 Abs. 1 des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002 ab dem 01. Juni 2005 die in der Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrages ist, festgelegten Regelungen gelten. Die bisherigen Regelungen werden ohne Nachwirkung mit Ablauf des 31. Mai 2005 aufgehoben.
Darüber hinaus bleiben alle weiteren Regelungen des Auflösungsvertrages unverändert bestehen.
§ 2 Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe
Herr Weise ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechts die K GmbH & Co KG, Region Berlin/Brandenburg bzw. deren Rechtsnachfolger der D AG die Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt sowie die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das und die Folgen aus dem geltend gemachten Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der Rückkehr auf Grund Ziffer 2a der schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch die soziale Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung.
Die D AG gewährleistet bezüglich der ihr von der K GmbH & Co KG, Region Berlin/Brandenburg bzw. deren Rechtsnachfolger übermittelten personenbezogenen Daten die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der personenbezogenen Daten."
Der Kläger wurde von der K GmbH & Co. KG (im Folgenden K ) gemäß Arbeitsvertrag vom 8. Juni 2000 (Bl. 547 – 550 d. A.) in der Niederlassung Berlin, Geschäftsstelle Potsdam, innerhalb des Einsatzbereiches des Logistik-, Daten- und Kommunikations-(LDK)-Standortes Potsdam, als Senior Techniker beschäftigt. Er wurde dabei eingesetzt in der Netzebene 3 (Signaltransport vom regionalen Verteilerpunkt bis Übergabepunkt vor der dem Haus des Kunden) und in der Netzebene 4 (Signaltransport vom Übergabepunkt vor dem Haus des Kunden bis zur Kabelsteckdose in der Wohnung des Kunden). Ab 2003 wurde er entsprechend einem damaligen Unternehmenskonzept der KDVS als sog. Allrounder auch in der Netzebene 2 (Signaltransport vom Sender bis zu den regionalen Verteilerpunkten) eingesetzt.
Am 12.11.2008 schlossen die K GmbH, die K und die K GmbH mit dem Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich und einen Sozialplan im Zusammenhang mit einer Betriebsänderung im Bereich Technical Operations ("Magellan") ab.
Mit Hinweis auf diese Restrukturierungsmaßnahme kündigte die K mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger, der aufgrund tarifvertraglicher Vorschrift, die auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fand, ordentlich unkündbar war, außerordentlich aus betriebsbedingten Gründen mit Auslauffrist zum 31.07.2009 (Bl. 23 - 24 d. A.).
Hiergegen erhob der Kläger fristgerecht vor dem Arbeitsgericht Berlin Kündigungsschutzklage in dem Verfahren 37 Ca 5493/09. Am 12. August 2009 schloss der Kläger mit der KDVS zur Beendigung des Kündigungsrechtsstreits vor dem Arbeitsgericht Berlin folgenden Vergleich:
In dem Kündigungsschutzverfahren des Klägers gegen die K vor dem Arbeitsgericht Berlin hat die K angegeben, bei einem Verzicht des Klägers auf sein Rückkehrrecht zur Beklagten habe er einen Anspruch auf eine Sozialplanabfindung in Höhe von EUR 66.000,00.
Der Kläger hatte mit einem im Dezember 2008 eingegangenen Schreiben sein Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Mit Schreiben vom 16.12.2008 (Bl. 25 - 26 d. A.) hatte die Beklagte darauf hingewiesen, dass aus ihrer Sicht kein Rückkehrrecht bestehe. Die Beklagte appellierte in diesem Schreiben daran, nicht auf eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses einzugehen oder auf eine rechtliche Überprüfung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verzichten, weil die Voraussetzungen des Rückkehrrechts nicht gegeben seien. In dem Schreiben hieß es weiter:
"Wir möchten Sie bitten dies zu bedenken bevor Sie ggf. einvernehmlich Ihr Arbeitsverhältnis mit der K auflösen oder auf eine rechtliche Überprüfung der Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses verzichten."
Mit der im Februar 2009 anhängig gemachten Klage begehrt der Kläger von der Beklagten, ihm einen Arbeitsvertrag als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 1. August 2009 mit der Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 gemäß Entgelttarifvertrag zu unterbreiten, wonach für das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der Tarifverträge der D AG in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten. Hilfsweise begehrt er den Abschluss eines Transferarbeitsverhältnisses gemäß § 5 TV Ratio und entsprechend dieser Tarifvorschrift Beschäftigung in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit V für die Dauer des Rechtsstreits.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Wiedereinstellung gemäß der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.04.2005, weil er sein Rückkehrrecht noch vor dem 31.12.2008 schriftlich geltend gemacht habe und die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung durch den gerichtlichen Vergleich wirksam geworden sei.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das besondere Rückkehrrecht sei für den Kläger schon deshalb ausgeschlossen, weil hierfür die tatsächliche Rückkehr bis zum Ablauf des 31.12.2008 notwendig gewesen sei. Dies aber sei dem Kläger wegen der bis zum 31.07.2009 laufenden Auslauffrist gar nicht möglich gewesen. Der darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe zudem nicht dargetan, dass die ausgesprochene Kündigung tatsächlich aus dringenden betrieblichen Gründen rechtswirksam ausgesprochen worden sei.
Durch Urteil vom 5. November 2009 hat das Arbeitsgericht Bonn der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K GmbH & Co. KG sei wirksam außerordentlich betriebsbedingt gekündigt worden. Im Sinne der schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 liege eine wirksame betriebsbedingte Kündigung immer dann vor, wenn eine der Kabelgesellschaften eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochen habe und deren Unwirksamkeit nicht festgestellt worden sei. Es hätte der Beklagten oblegen, Gründe für die Unwirksamkeit der Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz vorzutragen. Dies sei aber nicht – hinreichend – erfolgt. Der Kläger habe auch rechtzeitig sein Rückkehrrecht geltend gemacht, da der Antrag bis zum 31. Dezember 2008 eingegangen sei. Er habe Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags nach den ursprünglichen Bedingungen und nicht nur auf Beschäftigung in dem Vermittlungsbetrieb V .
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung einlegen und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist - auch innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründen lassen.
Die Beklagte rügt, der gestellte Antrag auf Abgabe eines Vertragsangebots sei zu unbestimmt und daher unzulässig. In der Sache bestehe kein Rückkehranspruch. Der Anspruch sei schon deshalb nicht gegeben, weil er nur für eine Rückkehr bis spätestens zum 31. Dezember 2008 gegolten habe. Die Beklagte bestreitet zudem, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden sei. Der Kläger habe hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Es bestehe vielmehr der Verdacht des kollusiven Zusammenwirkens. Ein maßgeblicher Umstand für die Unwirksamkeit der Kündigung sei, dass die K über 1000 Leiharbeitnehmer beschäftige, auch und gerade in Positionen, die der Kläger habe einnehmen können. Die K könne den Kläger sowohl in seinem bisherigen Bereich Service NE 3 als auch in dem Bereich Service NE 2 als auch in den Bereichen Planung und Disposition weiterbeschäftigen, und zwar auch in ihrer Region 3 mit Hauptsitz in Berlin. Die Sozialauswahl sei fehlerhaft erfolgt, weil die KDVS bei der Auswahl nicht die im Bereich NE 2 beschäftigten Servicetechniker einbezogen habe, obwohl der Kläger über vergleichbare Kenntnisse und Fertigkeiten verfüge und auch in diesem Bereich eingesetzt worden sei. Auch hätten in den Bereichen Planung und Disposition beschäftigte Arbeitnehmer in die Auswahl einbezogen werden müssen, weil der Kläger auch dort habe eingesetzt werden können, z. B. als Disponent. Zudem sei die Sozialauswahl im Einzelnen zu beanstanden. Sie habe keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger, da sie nach dem Übergang von technischen Bereichen und Servicebereichen auf 3 Tochtergesellschaften im Jahr 2007 keine Servicetechniker mehr beschäftige. Selbst wenn ein Rückkehranspruch des Klägers gegeben wäre, könnte sie ihm allenfalls eine Beschäftigung in ihrem Betrieb V anbieten, wobei der Kläger keinen Anspruch auf eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe T 5 Stufe 4 habe.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts
Bonn vom 5. November 2009 – 3 Ca 2281/09 –
die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Der Kläger trägt vor, er könne auch rückwirkend die Vorlage eines Arbeitsvertragsangebotes verlangen. Er sei auch nicht verpflichtet gewesen, gegen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die K den eingeleiteten Kündigungsschutzprozess streitig durch alle Instanzen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung zu führen. Im Übrigen seien fast alle von der Restrukturierungsmaßnahme betroffenen Arbeitnehmer ohnehin unkündbar gewesen. Das Rückkehrrecht mache nur dann einen Sinn, wenn man davon ausgehe, dass betriebsbedingte Gründe für die Kündigung angeführt würden und die Kündigung rechtswirksam wäre. Dabei genüge es, wenn die Rechtswirksamkeit nach Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs eintrete.
Zudem sei die Kündigung in der Sache betriebsbedingt gerechtfertigt. Die erhobene Kündigungsschutzklag sei nicht aussichtsreich gewesen. Der Kläger sei gemeinsam mit seinem erstinstanzlichen Prozessvertreter zu dem Ergebnis gelangt, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG vorgelegen hätten. Zudem habe das Arbeitsgericht Berlin ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 12. August 2009 den Abschluss des Vergleichs dringend angeraten. Durch die Fremdvergabe der Entstörtätigkeiten durch die K sei eine Vielzahl von Arbeitsplätzen entfallen. Die Sozialauswahl sei bezogen auf die in der jeweiligen Region beschäftigten Arbeitnehmer durchgeführt worden, soweit diese von ihrer Tätigkeit her vergleichbar gewesen seien. Nach der Sozialauswahl, die anhand der vorliegenden Konzernbetriebsvereinbarung vorzunehmen gewesen sei, habe der Kläger keine ausreichende Punktzahl erreichen können. Die Behauptung der Beklagten, die K beschäftige über 1000 Leiharbeitskräfte, sei zu wenig substantiiert, als dass sie einlassungsfähig gewesen wäre. Diese Behauptung werde im Übrigen bestritten. Andere Erkenntnismöglichkeiten hätten dem Kläger nicht zur Verfügung gestanden.
In der mündlichen Verhandlung am 13. Oktober 2010 vor dem Berufungsgericht hat der Kläger persönlich erklärt, er sei auch noch nach 2007 im Bereitschaftdienst für den Bereich NE 2 eingesetzt worden. Zudem habe er auch noch danach bei Bedarf Servicetechniker des Bereichs NE 2 vor Ort bei ihren Arbeiten unterstützt. Er habe aber nicht eigenverantwortlich in dem Bereich NE 2 gearbeitet. Um in dem Bereich NE 2 eigenverantwortlich arbeiten zu können, hätte es einer halbjährigen Schulung und eines anschließenden gemeinsamen Einsatzes mit einem Servicetechniker NE 2 während eines weiteren halben Jahres bedurft. Von Januar 2010 bis Juni 2010 habe er mit finanzieller Unterstützung der Bundesagentur für Arbeit ganztägig an einem Kurs für IT-Systemtechniker teilgenommen, bei dem Kenntnisse über IT-Kommunikationssysteme vermittelt worden seien. Nach dem Ausscheiden bei der K habe er zu schlechteren Arbeitsbedingungen bei einem Dienstleister gearbeitet, der von der K mit der Wahrnehmung von Servicetätigkeiten in den Bereichen NE 3 und NE 4 beauftragt gewesen sei. Die Auftragsausführung durch derartige Dienstleister lasse die K durch weiter bei ihr beschäftigte Servicetechniker NE 3/NE 4 kontrollieren.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist zulässig.
Sie ist nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden.
B. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsverhältnisses zu den früheren Arbeitsbedingungen nicht zu, auch nicht auf Abschluss eines Transferarbeitsverhältnisses für den Betrieb V der Beklagten.
I. Die Klage ist hinsichtlich des Antrages, die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 01.08.2009 zu unterbreiten, zulässig. Der Inhalt des abzuschließenden Arbeitsvertrages ist in den Klageantrag ausreichend bestimmt umschrieben, so dass die Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gewahrt sind. Denn der Kläger begehrt einen Arbeitsvertrag als vollbeschäftigter Arbeitnehmer mit dem Inhalt, den das Arbeitsverhältnis gehabt hätte, wenn es ohne Unterbrechung mit der Beklagten fortbestanden hätte. Ebenso wie bei einem Wiedereinstellungsbegehren (s. dazu BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 8 AZR 989/06, NZA 2008, S. 357) ist es bei Ausübung eines Rückkehrrechts zulässig, den Antrag auf Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages zu richten. Unschädlich ist, dass begehrt wird, die Beklagte zur Abgabe des entsprechenden Vertragsangebots zu verurteilen. Dieses gilt mit Rechtskraft eines dem Klageantrag stattgebenden Urteils als abgegeben gemäß § 894 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Klage ist daher auch hinsichtlich des Antrages, dem Kläger ein Vertragsangebot zu unterbreiten, zulässig (vgl. LAG Köln, Urteil vom 13. September 2010 – 5 Sa 313/10- unter Hinweis auf LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20. November 2009 – 14 Sa 1449/09 - ).
II. Die Klage ist jedoch unbegründet.
1. Einzige Anspruchsgrundlage für den Rückkehranspruch des Klägers kann nur die schuldrechtliche Vereinbarung vom 08.04.2005 in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages vom 30.04.2005 sein. Mit der damit vertraglich in Bezug genommenen schuldrechtlichen Vereinbarung wurde unter den dort genannten Voraussetzungen und mit den dort aufgeführten Fristen ein Rückkehranspruch festgelegt. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass der Rückkehranspruch im Dezember 2008 noch rechtzeitig geltend gemacht wurde, weil auf den Zeitpunkt der Anspruchsstellung, nicht aber auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Rückkehr abgestellt wird, liegen die in der Vereinbarung aufgeführten materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Rückkehranspruchs nicht vor (so auch LAG Köln, Urteil vom 13. September 2010 – 5 Sa 313/10 - ).
2. Nach Nr. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung ist das in der schuldrechtlichen Vereinbarung unter Nr. 1 a) aufgeführte allgemeine Rückkehrrecht nicht einschlägig. Es kam nur innerhalb von 24 Monaten seit dem 01.01.2004 in Betracht.
Das besondere Rückkehrrecht nach Nr. 1 b) der schuldrechtlichen Vereinbarung setzt nach Nr. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung voraus, dass das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wurde. Die daraus resultierenden Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.
3. Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass die Voraussetzungen der Ziff. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung bereits deshalb vorlägen, weil die Kündigung der K mit dem Abschluss des gerichtlichen Vergleichs vor dem Arbeitsgericht Berlin am 12. August 2009 wirksam geworden ist. Die Auffassung des Klägers würde darauf hinauslaufen, dass es zur Erfüllung der Voraussetzungen der Nr. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung genügen würde, eine Kündigung auszusprechen, in der als Grund betriebsbedingte Gründe angegeben wären, ohne dass es darauf ankäme, ob dies tatsächlich der Fall wäre. So könnte auch eine Kündigung, die in Wahrheit personen- oder verhaltensbedingt ausgesprochen würde, allein durch die entsprechende Deklaration als betriebsbedingte Kündigung und anschließende Nichtklageerhebung oder Klagerücknahme die Rechtsfolgen der Nr. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung auslösen.
Eine solche Auslegung steht in klarem Widerspruch zu Wortlaut, Sinn und Zweck der schuldrechtlichen Vereinbarung.
Bereits der Wortlaut der schuldrechtlichen Vereinbarung ist eindeutig. Denn es heiß dort ausdrücklich, dass aus "dringenden betrieblichen Gründen wirksam" gekündigt worden sein muss. Der systematische Zusammenhang unterstreicht dies. Denn aus der schuldrechtlichen Vereinbarung ist ersichtlich, dass die Vertragsparteien klar unterschieden haben zwischen einem allgemeinen Rückkehrrecht, das keiner besonderen Gründe bedurfte, und einem besonderen Rückkehrrecht. Hinsichtlich des allgemeinen Rückkehrrechts heißt es in Nr. 1 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung ausdrücklich, dass diese "ohne das Vorliegen besonderer Gründe" ausgeübt werden könne. Demgegenüber wird das länger laufende besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 b) der schuldrechtlichen Vereinbarung als "Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen" definiert. Damit ist unmissverständlich klargestellt, dass das besondere Rückkehrrecht an einschränkende Bedingungen geknüpft war und eben nicht, wie das allgemeine Rückkehrrecht, auch dann eingreifen sollte, wenn beispielsweise gar keine oder nicht betriebsbedingte Kündigungsgründe vorlagen. Die in Nr. 1 b) der schuldrechtlichen Vereinbarung genannten besonderen Bedingungen sind in Nr. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung definiert, und zwar dahingehend, dass das Arbeitsverhältnis aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt worden sein muss.
Auch von Sinn und Zweck der Regelung erschließt sich unmittelbar, dass als besondere Bedingung für das besondere Rückkehrrecht das materiell-rechtliche Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe gewollt war. Denn die schuldrechtliche Vereinbarung hatte ersichtlich den Zweck, die Mitarbeiter dann in den Genuss des besonderen Rückkehrrechts kommen zu lassen, wenn sie aus betriebsbedingten Gründen ihren Arbeitsplatz bei der K verloren.
Die Erfüllung der Voraussetzungen für das besondere Rückkehrrecht nach Nr. 2 a) der schuldrechtlichen Vereinbarung kann daher nicht aus einer fehlenden Klageerhebung gegen die ausgesprochene Kündigung oder einer späteren Klagerücknahme oder dem Abschluss eines Beendigungsvergleichs im Kündigungsschutzprozess hergeleitet werden (so auch LAG Köln, Urteil vom 13. September 2010 – 5 Sa 313/10 - ).
4. Voraussetzung für einen Rückkehranspruch auf der Grundlage des besonderen Rückkehrrechts war daher, dass die Kündigung als betriebsbedingte Kündigung materiell-rechtlich wirksam war. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass es trotz seiner Unkündbarkeit ausreichend ist, wenn wenigstens die Voraussetzungen der §§ 1 Abs. 2 ff. KSchG gegeben sind, muss festgestellt werden, dass die streitgegenständliche Kündigung als ordentliche Kündigung betriebsbedingt nicht sozial gerechtfertigt ist.
Dabei hat der Kläger für die soziale Rechtfertigung der Kündigung die Darlegungs- und Beweislast. Denn die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung ist Anspruchsvoraussetzung für den Rückkehranspruch. Infolge dessen hat der Kläger als derjenige, der den Anspruch stellt, die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen und zu beweisen. Diese Beweislastverteilung ist auch vor dem Hintergrund der Sachnähe angemessen. Denn es handelte sich bei dem Arbeitsverhältnis, welches zwischen dem Kläger und der K bestand, um ein solches, in das die Beklagte als insoweit außenstehender Dritter keinen Einblick hatte. Angesichts der Konkurrenzsituation, in der sich die Beklagte mit der K bereits bei Ausspruch der Kündigung befand, hatte die Beklagte keine Möglichkeit, selbst auf die interne Personal- und Unternehmensplanung der K zuzugreifen oder darüber Kenntnisse zu erlangen. Die unter Ziff. 2 der Vereinbarung zur schuldrechtlichen Vereinbarung vom 8. April 2005 festgelegte Auskunftspflicht der KDVS gegenüber der Beklagten stand unter dem Vorbehalt der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit. Sofern bei der K beschäftigte Arbeitnehmer nicht mit der Bekanntgabe der Daten einverstanden waren, musste die K dies beachten, es sei denn, es handelte sich um frühere Arbeitnehmer der Beklagten, die einer solchen Auskunft zuvor in einer Vereinbarung mit der Beklagten zugestimmt hatten. Demgegenüber hatte der Kläger gegenüber seinem Arbeitgeber K bereits vorprozessual, weil es sich um eine außerordentliche Kündigung handelte, gemäß § 626 Abs. 2 S. 3 den Anspruch darauf, dass ihm die Firma K den Kündigungsgrund schriftlich mitteilte. Diese Mitteilungspflicht nach § 626 Abs. 2 S. 3 BGB erstreckt sich auf die vollständige und wahrheitsgemäße Angabe aller Tatsachen, die die Kündigung begründen sollen (vgl. APS/Kündigungsrecht, § 626 BGB, Rdn. 159). Hinsichtlich der Gründe für die soziale Auswahl hatte der Kläger zudem einen Auskunftsanspruch gemäß § 1 Abs. 3 S. 1, 2. HS KSchG. Zudem bestand für den Kläger die prozessuale Möglichkeit, seine Arbeitgeberin K in dem gegen diese angestrengten Kündigungsschutzprozess zur Substantiierung der Kündigungsgründe zu veranlassen (so auch LAG Köln, Urteil vom 13. September 2010 – 5 Sa 313/90 - ).
5. Sofern die KDVS, wie die Beklagte unter Bezugnahme auf einen Widerspruch des Betriebsrats der Region 2 der K (Bl. 541 – 542 d. A.) vorträgt, zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs mehr als 1000 Leiharbeitnehmer beschäftigte, lag bereits kein betriebsbedingter Kündigungsgrund i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG vor.
Die Absicht des Arbeitgebers, statt eigener Arbeitnehmer Leiharbeitnehmer zu beschäftigen, rechtfertigt keine betriebsbedingte Kündigung, weil der Arbeitgeber damit einen unzulässigen Austausch vornimmt und sich deshalb auf dringende betriebliche Gründe nicht berufen kann. Selbst bei einer Kündigung, die auf einer Interessenausgleichsvereinbarung mit einer Namensliste beruht und die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 KSchG in Anspruch nehmen kann, ist die Vermutungswirkung widerlegt, wenn die Arbeit nach wie vor vorhanden und durch Leiharbeitnehmer ersetzt worden ist (vgl. BAG, Urt. v. 12.03.2009 – 2 AZR 418/07, NZA 2009, S. 1023 ff.; BAG, Urt. v. 26.09.1996 – 2 AZR 200/96, NZA 1997, S. 202 ff.; LAG Köln, Urt. v. 25.01.2010 – 5 Sa 917/09 – ).
An einem Kündigungsgrund mangelt es in solchen Fällen deshalb, weil nicht die Beschäftigungsmöglichkeit entfallen ist, sondern lediglich ein Austausch eines Stammarbeitnehmers durch einen ausgeliehenen Arbeitnehmer vorgenommen werden soll (s. BAG, Urt. v. 26.09.1996 – 2 AZR 200/96, NZA 1997, S. 202 ff.).
6. Abgesehen davon ist die Kündigung jedenfalls gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 b) KSchG nicht gerechtfertigt, weil eine Weiterbeschäftigung an anderer Stelle ggf. nach entsprechenden Schulungsmaßnahmen bei der K möglich gewesen wäre.
Dem Kläger kann nicht gefolgt werden, wenn er nunmehr im Gegensatz zu seinem Vorbringen in dem gegen die K geführten Kündigungsschutzprozess vorträgt, es sei ihm nicht möglich, in angemessener Zeit sich in den Aufgabenbereich eines Servicetechnikers der Netzebene 2 (NE 2) einzuarbeiten.
Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass er bisher die Aufgaben eines Servicetechnikers der NE 2 nicht in vollem Umfang zu erfüllen hatte und Unterschiede im Schwierigkeitsgrad vorliegen, ist nicht erkennbar, warum nicht nach entsprechend zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen ein solcher Einsatz in der NE 2 möglich sein sollte.
Der Kläger ist als sog. Allrounder bei der K ab dem Jahr 2003 bis Mitte 2007 auch im Bereich NE 2 als Servicetechniker eingesetzt worden. Dabei hat er Entstörungen mit Unterstützung durch andere Mitarbeiter oder durch die Abteilung SMC durchgeführt. Auch nachdem die K das Konzept, die Servicetechniker als Allrounder in allen NE-Bereichen einzusetzen, im Jahr 2007 aufgegeben hatte, ist der Kläger nach eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2010 weiterhin im Bereitschaftsdient für den Bereich NE 2 und ggf. zur Unterstützung von NE 2-Servicetechnikern vor Ort eingesetzt worden.
Die K hat in dem vor dem Arbeitsgericht Berlin vom Kläger geführten Kündigungsschutzprozess ausgeführt, dem Kläger fehlten "die zur Störungsbehebung und zur Störungsfindung in der NE 2 erforderlichen sehr guten Kenntnisse der Kopfstellen-, Netz- und Rückkanaltechnik für Netztechnik, Datenstromanalyse" sowie "fundierte praktische Erfahrungen mit der Historie der Kopfstellen, die von unterschiedlichen Herstellern stammten". Der Kläger könne sie nicht in einer "angemessenen Einarbeitungszeit, erst recht nicht innerhalb einer Einarbeitungszeit von einem Monat, wie er behaupte" erlangen.
In der mündlichen Verhandlung vom 13. Oktober 2010 hat der Kläger – anders als in dem Kündigungsschutzprozess gegen die K – erklärt, er hätte eine halbjährige Schulung und eine weitere halbjährige Praxis in Begleitung eines NE 2-Servicetechnikers benötigt, um sodann eigenverantwortlich in dem Bereich NE 2 Störungen festzustellen und zu beseitigen. Es bestehen erhebliche Zweifel, ob dieser Zeitrahmen, den so nicht einmal die K beschrieben hat, zur Qualifikation des Klägers erforderlich ist. In dem mit der Klage überreichten Lebenslauf beschreibt der Kläger seinen Werdegang ab 1991 bis 1999 bei der Beklagten als Bauführer Messtechnik/Aufbauleiter u. a. mit den Schwerpunkten "Kabelfehlerortung in koaxialen und symmetrischen Verteilnetzen" und "Planung zur Korrektur von Fehlern in der Netzinfrastruktur" sowie ab 1999 bei der KDVS als Experte Bau Netzinfrastruktur und Servicetechniker u. a. mit den Schwerpunkten "Kundenservice, Kabelfehlerortung", "Auskundung objektbezogener technischer Ausführungsplanung" und "Inbetriebnahme von Kabelnetzanlagen und Hausverteilanlagen". Es ist auch wenig überzeugend, dass er trotz jahrelanger Tätigkeit als Allrounder und später im Bereitschaftsdienst Arbeiten im Bereich NE 2 nicht selbständig, sondern stets nur nach Anweisungen ausführen kann. Wie sich aus der Stellungnahme der K in dem Kündigungsschutzprozess ergibt, sind jedenfalls zwei Mitglieder des Betriebsrats der Region 3 (Berlin) der Ansicht gewesen, dass der Kläger mit den NE 2-Servicetechnikern vergleichbar sei, also deren Tätigkeit ausführen könne.
Aber selbst wenn eine längere Schulung und ein vorübergehender Einsatz zusammen mit einem erfahrenen NE 2-Servicetechniker erforderlich gewesen sein sollte, war dies für die K zumutbar angesichts des besonderen Kündigungsschutzes des Klägers. Wie die K selbst in dem Kündigungsschutzprozess vor dem Arbeitsgericht Berlin ausgeführt hat, war nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Maßstab für die Zulässigkeit der außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist, ob das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer sinnentleert war. Unzumutbar war es, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über Jahre hinweg allein durch Gehaltszahlungen, denen keine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstand, aufrechtzuerhalten. Allerdings war die K wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maß verpflichtet, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Dabei handelte es sich um eine schon nach § 1 Abs. 2 KSchG obliegende Pflicht der K , die nur hinsichtlich dessen, was zumutbar ist, eine weitere Steigerung erfahren hatte (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 18. März 2010 – 2 AZR 337/08 - ).
Es kann keine Rede davon sein, dass die jahrelange Fortführung eines sinnentleerten Arbeitsverhältnisses in Frage stand. Zu berücksichtigen ist auch, dass die K eine Kündigungsfrist von 7 Monaten einhalten musste, während derer sie im Hinblick auf ihre Entscheidung, die Servicearbeiten für die Bereiche NE 3 und 4 bis auf Überwachungsaufgaben an externe Dienstleister zu vergeben, den Kläger an erforderlichen Schulungsmaßnahmen bereits hätte teilnehmen lassen können.
Dass die K im Übrigen selbst Zweifel an der Rechtswirksamkeit der Kündigung hatte, zeigt der mit dem Kläger vor dem Arbeitsgericht Berlin abgeschlossene Beendigungsvergleich. Sie hat sich darin verpflichtet, dem Kläger einen Entgeltausgleich in Höhe von über EUR 34.000,00 und eine Zusatzabfindung in Höhe von EUR 10.000,00 zu zahlen. Zumindest für die letztere Leistung bestand kein Anlass, wenn sie sicher war, dass ihre betriebsbedingte Kündigung wirksam war und der Kläger sodann – ohne vorübergehende Arbeitslosigkeit – bei der Beklagten wieder aufgrund des Rückkehranspruchs zu beschäftigen war. Dies muss auch für den Kläger erkennbar gewesen sein.
7. Soweit er im Übrigen vorbringt, es sei für ihn nicht zumutbar gewesen, den Rechtsstreit gegen die K bis zu einem rechtskräftigen Abschluss zu führen, muss er sich darauf verweisen lassen, dass er in dem mit der Beklagten abgeschlossenen Auflösungsvertrag vom 1. Juni 2004 ausweislich der darin in Bezug genommenen Anlage 1 den besonderen Rückkehranspruch von der Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung abhängig gemacht hat. Er musste auch damit rechnen, dass es über das Vorliegen dieser Voraussetzung zu einem gerichtlichen Streit mit der Beklagten kommen konnte, die ein Interesse am dauerhaften Verbleib des Klägers bei der K hatte. Bei einer solchen Konstellation konnte er sowohl gegen die Kündigung der K als auch gegen die Verweigerung einer Wiedereinstellung durch die Beklagte klagen. Allein der Umstand, dass ggf. – wie auch bei anderen Beendigungsstreitigkeiten - mit einer längeren Verfahrensdauer zu rechnen war und das Kostenrisiko bestand, berechtigte ihn nicht, seinen in dem Arbeitsverhältnis mit der K bestehenden Bestandsschutz gegen eine Abfindung aufzugeben, um sodann von der Beklagten zu erwarten, dass sie eine nach ihrer Ansicht nicht wirksame Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses widerspruchslos hinnahm. Die Beklagte hatte den Kläger bereits im Dezember 2008 und damit lange vor Abschluss des Beendigungsvergleichs am 12. August 2009 darauf hingewiesen, dass sie nicht die Voraussetzungen für den besonderen Rückkehranspruch als erfüllt ansah, und ihm unmissverständlich geraten, der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der K nicht zuzustimmen.
8. Da nicht von einer rechtswirksamen Kündigung durch K ausgegangen werden kann, liegen die Voraussetzungen für einen Rückkehranspruch nicht vor, und zwar weder auf ein Arbeitsverhältnis mit dem im Hauptantrag bezeichneten Inhalt noch auf ein Arbeitsverhältnis mit dem in den Hilfsanträgen benannten Inhalt.
9. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer die Revision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Schwartz Moritz Bernard

Zitierte Normen: §§ 1 Abs. 2 ff. KSchG
§ 5 TV
§ 626 BGB
§ 91 ZPO
§ 1 Absatz 2 ff KSchG
§ 1 Abs. 2 ff. KSchG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
§ 894 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 626 Abs. 2 S. 3 BGB
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 1 Abs. 5 KSchG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 2281/09
37 Ca 5493/09
8 AZR 989/06
5 Sa 313/10
14 Sa 1449/09
5 Sa 313/90
2 AZR 418/07
2 AZR 200/96
5 Sa 917/09
2 AZR 337/08