Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2023-03-23, Aktenzeichen 1 S 2793/20
ECLI: ECLI:DE:VGHBW:2023:0323.1S2793.20.00

Tenor:
Die Berufung der Klägerinnen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 08. Juli 2020 - 7 K 7009/17 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerinnen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten über die gemeindewirtschaftsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung zum Verkauf bestimmter Eigentumswohnungen sowie der Veräußerung von Eigentumswohnungen durch eine von der Beklagten beherrschte kommunale Gesellschaft.
Die Klägerinnen sind in xxx ansässige Wohnungsbauunternehmen, die überwiegend im Bauträgergeschäft tätig sind.
Die Beigeladene ist am 21.01.1953 gegründet worden. Die Beklagte hält 99,996 % der Gesellschaftsanteile an der Beigeladenen.
Nach § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen vom 06.08.1992 ist Zweck der Gesellschaft die nachhaltige Erfüllung folgender kommunaler Aufgaben: 1. vorrangig eine soziale und ökologisch verantwortbare Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung sicherzustellen, 2. die kommunale Siedlungspolitik und Maßnahmen der Infrastruktur zu unterstützen und 3. städtebauliche Entwicklungs- und Sanierungsmaßnahmen durchzuführen. Die Gesellschaft kann nach § 2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags, soweit es zur Erfüllung der genannten Zwecke erforderlich ist, 1. Bauten in allen Rechts- und Nutzungsformen, Eigenheime und Eigentumswohnungen errichten, betreuen, bewirtschaften und verwalten, 2. Gemeinschaftsanlagen, und Folgeeinrichtungen, Läden und Gewerbebauten, wirtschaftliche, soziale und kulturelle Einrichtungen und Dienstleistungen bereitstellen, 3. sonstige Geschäfte betreiben, soweit diese dem Gesellschaftszweck dienlich sind, und 4. andere Unternehmen erwerben, sich an solchen beteiligen oder Zweigniederlassungen errichten.
§ 2 des Gesellschaftsvertrags der Beigeladenen vom 20.03.2007 entspricht dem § 2 des Gesellschaftsvertrags vom 06.08.1992 inhaltlich bis auf die folgenden Änderungen: § 2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags vom 20.03.2007 wurde insoweit weiter gefasst, als die dort ausdrücklich genannten Tätigkeitsfelder nur Regelbeispiele darstellen. Zudem spricht § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags vom Gegenstand und Zweck des Unternehmens und die Untergliederung des § 2 wurde neu gefasst.
Durch Änderung von § 2 des Gesellschaftsvertrags vom 20.03.2007 am 23.07.2021 wurde in § 2 Abs. 2 Buchstabe a ausdrücklich das Erwerben und Veräußern von Eigenheimen und Eigentumswohnungen aufgenommen.
Zur Erreichung des Gesellschaftszwecks war die Geschäftstätigkeit der Beigeladenen bis zum Ende des Jahres 2005 hauptsächlich durch die Bewirtschaftung, Modernisierung und Instandhaltung des eigenen Bestands an Häusern und Mietwohnungen geprägt. Die Beigeladene war in diesem Zeitraum jedoch auch im Bauträgergeschäft tätig. So errichtete die Beigeladene alleine 15 und zusammen mit einer anderen Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform einer GbR, an der die Beigeladene zu 50 % beteiligt war, zumindest weitere 24 zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen und veräußerte diese. Von den 15 allein von der Beigeladenen errichteten Eigentumswohnungen wurden alle und von den 24 von der Beigeladenen zusammen mit einer anderen Wohnungsbaugesellschaft errichteten Eigentumswohnungen zumindest 19 Wohnungen vor dem 01.01.2006 an ihre neuen Eigentümer übergeben. Des Weiteren sanierte und errichtete die Beigeladene gemeinsam mit einer anderen Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform einer GbR 15 Reihenhäuser und 10 Leanhäuser sowie 103 Wohnungen und veräußerte sie. Daneben veräußerte die Beigeladene vor dem 01.01.2006 171 Wohnungen aus dem Bestand im Rahmen von Blockverkäufen sowie weitere 132 Wohnungen im Rahmen der sogenannten Mieterprivatisierung.
Ab dem 01.01.2006 errichtete die Beigeladene bislang 221 Wohnungen zum Verkauf, wobei sie 37 dieser Wohnungen gemeinsam mit einer anderen Wohnungsbaugesellschaft errichtete. Daneben veräußerte die Beigeladene bis 2017 227 Wohnungen aus dem Bestand. Konkret geplant ist jedenfalls die Errichtung weiterer 183 Wohnungen zum Verkauf, wobei 16 dieser Wohnungen gemeinsam mit einer anderen Wohnungsbaugesellschaft errichtet werden sollen. Insgesamt wird die Beigeladene ab dem 01.01.2006 nach ihren derzeitigen Planungen zumindest 404 zum Verkauf vorgesehen Eigentumswohnungen errichten, davon 53 Wohnungen gemeinsam mit anderen Wohnungsbaugesellschaften.
Der prozentuale Anteil der Umsatzerlöse aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestand im Vergleich zur Hausbewirtschaftung sowie die Jahresüberschüsse mit und ohne Verkäufe aus dem Bestand stellen sich bei der Beigeladenen wie folgt dar:
Jahr
Prozentualer Umsatzerlösanteil ausder Hausbewirtschaftung
Prozentualer Umsatzerlösanteil aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestand
Jahresüberschuss
Jahresüberschuss ohne Verkäufe aus dem Bestand
2004
84,43
13,99
3.844.899,27 EUR
2005
89,74
8,38
2.524.909,00 EUR
796.000,00 EUR
2006
93,98
3,95
3.218.041,00 EUR
1.053.000,00 EUR
2007
98,25
0
-1.307.901,90 EUR
-4.491.000,00 EUR
2008
85,29
12,94
3.464.974,00 EUR
1.211.000,00 EUR
2009
98,01
2.036.546,00 EUR
924.000,00 EUR
2010
97,82
2.934.670,00 EUR
-58.000,00 EUR
2011
97,68
2.488.535,72 EUR
77.000,00 EUR
2012
67,88
30,48
4.547.308,00 EUR
2.255.000,00 EUR
2013
85,25
11,71
3.553.741,00 EUR
2.391.000,00 EUR
2014
97,39
3.316.779,00 EUR
2.105.000,00 EUR
2015
59,23
38,57
5.577.257,00 EUR
3.977.000,00 EUR
2016
73,15
24,99
3.191.944,00 EUR
1.793.000,00 EUR
2017
93,63
1,75
2.306.376,00 EUR
683.000 EUR
2018
83,95
9,23
2.283.497,00 EUR
2019
59,79
37,42
5.375.034,00 EUR
2020
96,59
1.856.515,37 EUR
2021
87,97
8,03
1.306.243,10 EUR
Am 10.05.2006 beschloss der Gemeinderat der Beklagten eine strategische Neuausrichtung der Beigeladenen dahingehend, dass sie in Zukunft über die bisherige schwerpunktmäßige Wohnungsverwaltung hinaus weitere im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Aufgabenfelder erfolgreich wahrnehmen soll. Insbesondere sollten der Neubau von Mietwohnungen, frei finanziertem Wohnraum (weder geförderter noch freiwillig preisreduzierter Wohnraum) sowie in begrenztem Maße von Eigentumswohnungen ausgeweitet werden. Mit der Neuausrichtung sollte wohnungsbaupolitischen und städtebaulichen Problemen im Stadtgebiet der Beklagten, wie ein negativer Wanderungssaldo bei der Zielgruppe der Familien mit Kindern, problematische Sozialstrukturen, die eine Integration infrage stellten und Bildungschancen massiv beeinträchtigten, sowie Belastungen einzelner Stadtgebiete durch den demographischen Wandel entgegengewirkt werden.
Die Beigeladene errichtete im Geschäftsjahr 2015 40 zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen. Hierunter fallen eine Eigentumswohnung in der xxx-xxx xx, 23 Eigentumswohnungen in der xxx xxx und xxx sowie 16 Eigentumswohnungen in der xxx.
Das Neubaugebiet „xxx“, das aus den Gebieten „xxx“ und „xxx“ besteht, stellt nach Angaben der Beklagten die größte Baulandpotentialfläche dar. Für das Gebiet „xxx“ geht der Entwurf des Bebauungsplans von 530 Wohneinheiten aus. Dabei sollen 30 Reihenhäuser und 500 Wohneinheiten im Geschosswohnungsbau errichtet werden. 30 Prozent der Gesamtflächen für Geschosswohnungsbauvorhaben zur Errichtung von preiswertem Wohnraum sollen an die Beigeladene verkauft werden. Ein abschließender Beschluss über die Vermarktung der Baugrundstücke steht jedoch noch aus. Für das Gebiet „xxx“ kann die Beklagte keine konkreten Angaben zur Anzahl der geplanten Wohneinheiten machen. Es existiert lediglich das Ergebnis eines städtebaulichen Wettbewerbs. Der für die Realisierung erforderliche Zwischenerwerb der Grundstücke durch die Beklagte ist noch nicht abgeschlossen. Zudem befindet sich zur Zeit noch eine Mehrzweckhalle auf dem Gebiet.
Das Gebiet „xxx“ (vor der Umbenennung: „xxx“ (= xxx-xxx)) soll über einen Zeitraum von acht Jahren entwickelt werden. Die Beigeladene geht derzeit davon aus, dass 420 Wohneinheiten entstehen werden. Von diesen sollten 280 im Bestand der Beigeladenen verbleiben. Rund 140 Wohneinheiten sind zum Verkauf zur Finanzierung der Gesamtmaßnahme vorgesehen. Begonnen wurde seit Anfang 2020 in einem ersten Abschnitt mit insgesamt 107 Wohnungen und einer sechsgruppigen Kindertagesstätte, die mittlerweile fertiggestellt sind. Verkauft und übergeben wurden 40 Wohneinheiten, 67 Wohnungen sollen im Anlagevermögen der Beigeladenen verbleiben. Im zweiten Bauabschnitt sollen 74 Wohnungen entstehen, wobei 47 dieser Wohnungen im Bestand der Beigeladenen verbleiben und 27 Eigentumswohnungen verkauft werden sollen.
Die Bauflächen des Gebiets „xxx“ (vor der Umbenennung: „xxx-xxx“) erwarb die Beigeladene als Konversionsflächen. Sie beabsichtigt 161 Wohneinheiten zu errichten, davon sollen 70 Wohnungen nach dem Landeswohnraumförderungsgesetz öffentlich gefördert werden. 41 Wohnungen sollen zur ortsüblichen Vergleichsmiete vermietet werden. Darüber hinaus entstehen circa 4.800 m² Gewerbefläche, darunter auch eine viergruppige Kindertagesstätte, sowie eine Bäckerei. Da dieses Projekt sehr aufwändig ist und den Rückbau der historischen Gebäudesubstanz sowie die Schaffung von über 200 Stellplätzen in einer Tiefgarage beinhaltet, beabsichtigt die Beigeladene, zur Finanzierung 50 Eigentumswohnungen zum Verkauf zu errichten.
In dem Neubaugebiet „xxx“ (vor der Umbenennung: „xxx-xxx“) sollen auf vier Baugrundstücken, die von der Beigeladenen erworben werden, insgesamt 53 Wohneinheiten entstehen. Hiervon sollen 30 % (16 Wohnungen) nach dem Landeswohnraumförderungsgesetz erstellt werden. Zudem sind 12 Wohnungen zur Anschlussunterbringung von Flüchtlingen vorgesehen. Außerdem sollen 17 zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen errichtet. 8 Wohnungen sollen frei finanziert vermietet werden.
Im Gebiet „xxx (xxx)“ errichtete die Beigeladene 60 Wohnungen, die Mitte 2019 bezugsfertig waren. 18 dieser Wohnungen wurden als Eigentumswohnungen veräußert. 42 Wohnungen verblieben bei der Beigeladenen. Von diesen 42 Wohnungen sind 10 nach dem Landeswohnraumförderungsgesetz gefördert. Die restlichen 32 Wohnungen werden nach dem Modell „Fair Wohnen“ vermietet, wobei aktuell 18 Wohnungen preisgünstig und 14 Wohnungen frei finanziert vermietet werden.
Am 10.05.2017 haben die Klägerinnen Klagen beim Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben.
Sie haben beantragt,
1. festzustellen, dass die Beklagte mit der Zulassung der Errichtung von 40 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen durch die von ihr beherrschte xxx im Geschäftsjahr 2015 gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO verstoßen hat,
2. die Beklagte zu verpflichten, sicherzustellen, dass die von ihr beherrschte xxx die geplante Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in den Baugebieten „xxx-xxx“ („xxx“ und „xxx“), „xxx“ (= xxx), „xxx-xxx“ und „xxx“ unterlässt und
3. festzustellen, dass die Beklagte mit der Zulassung der Errichtung von 18 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in dem Baugebiet „xxx“ (xxx) durch die von ihr beherrschte xxx im Geschäftsjahr 2019 gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO verstoßen hat.
Die Beklagte und die Beigeladene sind dem Antrag entgegengetreten und haben beantragt,
die Klagen abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 08.07.2020 - 7 K 7009/17 - die Klagen abgewiesen und die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Die Klagen seien mit dem Klageantrag 1 insgesamt zulässig, jedoch nicht begründet.
§ 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO sei nicht verletzt. Zur Daseinsvorsorge gehörten unter anderem, jeweils grundsätzlich bezogen auf den örtlichen Wirkungskreis, die Stadtplanung und Stadtentwicklung sowie der soziale Wohnungsbau. Der Begriff der Daseinsvorsorge sei nicht auf Maßnahmen beschränkt, die für das Leben und Zusammenleben der Bürger einer kommunalen Gemeinschaft existenziell notwendig seien. Für die Frage, ob eine kommunale Beteiligung an einem wirtschaftlichen Unternehmen der Daseinsvorsorge zuzuordnen sei, sei zunächst auf den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Sei die Tätigkeit eines solchen Unternehmens schwerpunktmäßig der Daseinsvorsorge zuzuordnen, könne es in Betracht kommen, damit verbundene untergeordnete Tätigkeiten, die bei isolierter Betrachtung nicht als Tätigkeiten auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge angesehen werden könnten, noch als Annex oder sinnvolle Abrundung der Daseinsvorsorge zuzuordnen. Reine Bauträgertätigkeiten eines von einer Kommune beherrschten Unternehmens könnten nur dann dem Begriff der Daseinsvorsorge zugeordnet werden, wenn die Art der Bebauung Zwecken der Daseinsvorsorge diene. Eine Bebauung mit Sozialwohnungen oder die Schaffung von Wohnraum für Personengruppen mit besonderem Wohnbedarf, die auf dem freien Wohnungsmarkt besondere Schwierigkeiten hätten, könne unter den Begriff der Daseinsvorsorge subsumiert werden. Eine Kommune habe bezüglich der Frage, welche Tätigkeiten sie in ihrem kommunalen Wirkungskreis dem Bereich der Daseinsvorsorge zuordne, keine Einschätzungsprärogative.
Kerntätigkeit der Beigeladenen sei die Bewirtschaftung, Modernisierung und Instandhaltung des eigenen Bestands an Häusern und Mietwohnungen im Ballungsraum xxx. Die Kerntätigkeit der Beigeladenen sei der Daseinsvorsorge zuzuordnen, weil die Beigeladene ihren Bestand von rund 2.300 Mietwohnungen durchweg zu günstigen Konditionen zur Verfügung gestellt habe. Durch die Bereitstellung von bezahlbarem Wohnraum in verschiedenen Wohnformen sowohl im Rahmen der Bestandswohnungsvermietung als auch bei Neuvermietungen gehe die Beigeladene auf die Gemeinwohlbedürfnisse aller Einwohner xxx ein und schaffe dadurch stabile Sozialstrukturen. Hierdurch werde überdies sichergestellt, dass Familien, die im sozialen Netzwerk der Stadt eine bedeutende Rolle spielten, nicht aufs Land abwanderten.
Die Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen durch die Beigeladene sei nicht bereits per se der Daseinsvorsorge zuzuordnen. Denn grundsätzlich handele es sich hierbei um eine rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht. Für die Beurteilung, wie weit die kommunale Daseinsvorsorge im Bereich der Bauträgertätigkeit reiche, sei eine pauschale Betrachtung allein der absoluten Zahl der errichteten, zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen ohne Berücksichtigung weiterer Faktoren, wie insbesondere der Bauart und der konkreten Verwendungsabsicht der Veräußerungserlöse, nicht der richtige Ansatz. Insoweit müssten die genannten Faktoren für jede einzelne Neubautätigkeit betrachtet werden. Ferner könnten in diesem Zusammenhang weitere Faktoren eine Rolle spielen. Insbesondere seien hierbei die Auswirkungen der aktuellen Stadtentwicklung in den Blick zu nehmen. Auch die Versorgung der Gemeindebevölkerung mit ausreichendem und preisgünstigen Wohnraum könne unter Umständen unter den Begriff der kommunalen Daseinsvorsorge subsumiert werden.
Daran gemessen stelle die Errichtung von 16 zum Verkauf bestimmten barrierefreien und rollstuhlgerechten Eigentumswohnungen in der xxx-xxx eine Geschäftstätigkeit auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge dar, weil hier Eigentumswohnungen für Personengruppen mit besonderem Wohnbedarf, namentlich für ältere und behinderte Menschen, errichtet worden seien.
Die Errichtung von 23 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in der xxx xxx und xxx stelle ebenfalls eine Geschäftstätigkeit auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge dar, weil sie die Realisierung des Projekts „Wohnen Plus“ ermögliche. Zwar sei der Einsatz von Erlösen aus wirtschaftlicher Betätigung für soziale Zwecke (Querfinanzierung) für sich genommen nicht ausreichend, um die wirtschaftliche Betätigung der Daseinsvorsorge zuzuordnen. Anders verhalte es sich jedoch, wenn mit der wirtschaftlichen Betätigung selbst - wie hier - Gemeinwohlzwecke verfolgt würden. Hinzu komme, dass durch den Bau von frei finanzierten Mietwohnungen, freiwillig preisreduzierten Mietwohnungen sowie zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in einem Gebiet weitere anerkennenswerte Gemeinwohlzwecke verfolgt würden, da hierbei eine soziale Durchmischung verschiedener Bevölkerungsgruppen erreicht und hierdurch stabile Sozialstrukturen geschaffen würden. Ferner werde eine Ausgrenzung der Seniorinnen und Senioren vermieden. Selbst wenn man dieser Querfinanzierung den Daseinsvorsorgecharakter absprechen wollte, so wäre dennoch kein Verstoß gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO gegeben, da es sich um eine zulässige Annextätigkeit beziehungsweise sinnvolle Abrundung der Kerntätigkeit der Beigeladenen handeln würde. Denn in diesem Fall würde es sich aufgrund der vergleichsweise geringen Zahl von 23 errichteten Eigentumswohnungen im Vergleich zum Gesamtwohnungsbestand der Beigeladenen von 2.300 Wohnungen nur um eine - ihrer Kerntätigkeit dienende - untergeordnete Tätigkeit handeln.
Die Errichtung der einen zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnung in der xxx xx sei eine, dem Kerngeschäftsfeld der Beigeladenen untergeordnete, zulässige Annextätigkeit.
Die Klagen seien mit dem Antrag zu 2 unzulässig, soweit sie die Planungen der Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in dem Gebiet „xxx“ („xxx“ und „xxx“) beträfen. Insoweit fehle das Rechtsschutzbedürfnis für die erhobenen vorbeugenden Unterlassungsklagen.
Im Übrigen seien die Klagen mit dem Antrag zu 2 zulässig, aber unbegründet. Die Klägerinnen hätten keinen Anspruch auf die Verpflichtung der Beklagten, sicherzustellen, dass die von ihr beherrschte Beigeladene die geplante Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in den Baugebieten „xxx“, „xxx“ und „xxx“ unterlasse, weil die Beigeladene nach wie vor breite Schichten der Bevölkerung mit preisgünstigem Wohnraum versorge. An der Bewertung, dass die Kerntätigkeit der Beigeladenen in Form der Bewirtschaftung, Modernisierung und Instandhaltung des eigenen Bestands an Häusern und Mietwohnungen (nach wie vor) der Daseinsvorsorge zuzuordnen sei, ändere auch die jüngst erweiterte Bauträgertätigkeit der Beigeladenen hinsichtlich der Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen sowie ihre diesbezüglichen weiteren Planungen nichts.
Darüber hinaus seien die Planungen der Beklagten und der Beigeladenen hinsichtlich der Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in den genannten Baugebieten gemeindewirtschaftsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Errichtung von 140 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in dem Gebiet „xxx“ bewege sich auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge, weil im Rahmen einer Gesamtwürdigung die Besonderheiten der Planung zu berücksichtigen seien. Bei dem Gebiet „xxx handele es sich um ein ehemaliges Militärlager, aus dem sich nach dem Zweiten Weltkrieg eine Siedlung für Heimatvertriebene aus verschiedenen Ländern entwickelt habe. Die Beigeladene beabsichtige eine sozialverträgliche Revitalisierung dieses Gebiets. Aufgrund der problematischen Sozialstruktur in diesem Gebiet sowie der angespannten Lage auf dem xxx Wohnungsmarkt, insbesondere für die derzeit in diesem Gebiet lebenden Bewohner, sei die geplante Bebauung gemeindewirtschaftsrechtlich nicht zu beanstanden. Selbst wenn man den hier geplanten 140 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen den Daseinsvorsorgecharakter absprechen wollte, so wäre dennoch kein Verstoß gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO gegeben, da es sich um eine zulässige Annextätigkeit beziehungsweise sinnvolle Abrundung der Kerntätigkeit der Beigeladenen handeln würde. Der Anteil der dort geplanten zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen entspreche lediglich 33,3 %.
Die Errichtung von 50 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in dem Gebiet „xxx“ diene auch der Daseinsvorsorge. Das Gebiet sei eine ehemalige Konversionsfläche. Von den geplanten 149 Wohneinheiten sollten circa 70 Wohnungen als öffentlich geförderte Wohnungen nach dem Landeswohnraumförderungsgesetz errichtet werden. Diese Bautätigkeiten seien direkt der Daseinsvorsorge zuzuordnen. Um dieses Projekt mit einem höheren Anteil an Sozialwohnungen ausstatten und finanziell bewältigen zu können, plane die Beigeladene etwa 50 Wohnungen (33,5 %) als zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen zu errichten. Auch an dieser Stelle erreiche die Beigeladene durch die spezielle Bauart mit verschiedenen Wohnformen eine soziale Durchmischung der xxx Bevölkerung. Dadurch würden stabile soziale Strukturen geschaffen und eine Ghettoisierung verhindert. Im Übrigen wäre auch bei einer Verneinung des Daseinsvorsorgecharakters kein Verstoß gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO gegeben, da es sich um eine zulässige Annextätigkeit beziehungsweise sinnvolle Abrundung der Kerntätigkeit der Beigeladenen handeln würde.
Die Errichtung von 17 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in dem Gebiet „xxx“ sei ebenfalls als Geschäftstätigkeit auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge zu bewerten, weil die Errichtung von 17 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen unmittelbar Zwecken der Daseinsvorsorge in Form der Schaffung von preisgünstigem Wohnraum für breite Schichten der Bevölkerung diene. Zudem runde die Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen eine sinnvolle und diversifizierte Bebauung in dem Gebiet „xxx“ ab und schaffe dadurch stabile Sozialstrukturen.
Den Klägerinnen stehe auch kein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch zu.
Die Klagen seien hinsichtlich des Antrags zu 3 zwar zulässig, aber unbegründet. Die Errichtung von 18 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen zur Finanzierung des Neubauvorhabens in dem Gebiet „xxx“ (xxx) stelle sich als Geschäftstätigkeit auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge dar, weil die Errichtung der 18 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen unmittelbar die Ausübung der Kerntätigkeit der Beigeladenen in Form der Bereitstellung und Bewirtschaftung von Mietwohnraum für breite Schichten der Bevölkerung ermöglicht habe. Die Kombination aus Eigentumswohnungen, frei finanzierten Mietwohnungen und freiwillig preisreduzierten Mietwohnungen schaffe eine soziale Durchmischung der Bevölkerung und verhindere eine Ghettoisierung. Selbst wenn den hier errichteten 18 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen der Daseinsvorsorgecharakter abgesprochen werden sollte, so wäre dennoch kein Verstoß gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO gegeben, da es sich um eine zulässige Annextätigkeit beziehungsweise sinnvolle Abrundung der Kerntätigkeit der Beigeladenen handeln würde.
Die Klägerinnen verfolgen mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung ihr Begehren weiter.
Sie tragen im Wesentlichen vor, die Beklagte habe 2007 eine Baulandoffensive gestartet, deren Ziel unter anderem die massive Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen, insbesondere auch als Bauträgerin sei. Nach dem letzten maßgeblichen Gemeinderatsbeschluss vom 18.03.2015 erhalte die Beigeladene grundsätzlich 30 % der Nettobauflächen für Geschosswohnungsbauvorhaben in Baugebieten der Beklagten vorab. Diese Flächen sollten zur Errichtung von preiswertem Wohnraum entsprechend dem Modell „Fair Wohnen“ an die Beigeladene verkauft werden. Weitere Elemente der Baulandoffensive der Beklagten sei der Verkauf der Gebiete „xxx“ und „xxx-xxx“ ohne Ausschreibungsverfahren direkt an die Beigeladene. Die Beigeladene habe bis 2005 keine nennenswerten Aktivitäten im Bauträgergeschäft entwickelt. Als Folge der Baulandoffensive habe die Beigeladene ab 2012 ihre Geschäftstätigkeit im Bauträgergeschäft massiv ausgeweitet. Im Jahre 2012 seien 21, im Jahr 2015 40, Jahr 2016 14 und im Jahr 2019 18 Eigentumswohnungen verkauft worden. In den nächsten Jahren stehe konkret eine weitere erhebliche Ausdehnung des Bauträgergeschäfts durch die Beigeladene bevor. In den Gebieten „xxx“ und „xxx“ sowie „xxx-xxx“ würden rund 237 Eigentumswohnungen von der Beigeladenen errichtet und verkauft werden. Hinzu komme die von der Beigeladenen noch nicht näher benannte, in der Dimension bereits bekannte Anzahl von Eigentumswohnungen in den Gebieten „xxx“ („xxx“ und „xxx“). Hier sei mit rund 56 Eigentumswohnungen im Geschosswohnungsbau zu rechnen. Zudem wolle die Beigeladene in einem Projekt am xxx 53 Wohneinheiten errichten, davon sollten wiederum 30 % als Eigentumswohnungen verkauft werden. Nachdem die Beigeladene selbst von 2003 bis 2005 lediglich 15 Eigentumswohnungen errichtet und verkauft habe, seien es von 2003 bis 2019 123 Eigentumswohnungen gewesen. 2022 stünden 134 Eigentumswohnungen zum Verkauf. Dementsprechend sei der Jahresüberschuss von 3,3 Millionen Euro im Jahr 2014 auf 5,6 Millionen Euro im Jahr 2015, als 40 Eigentumswohnungen verkauft worden seien, gestiegen. Der Umsatz habe sich von 18,7 Millionen Euro im Jahr 2014 auf 32 Millionen Euro im Jahr 2015 gesteigert. Zu einer vergleichbaren Entwicklung sei es im Jahr 2019 gekommen, als die Beigeladene 18 Eigentumswohnungen verkauft habe. Der Jahresüberschuss sei von 2,28 Millionen Euro im Jahr 2018 auf 5,37 Millionen Euro im Jahr 2019 gestiegen. Diese Entwicklungen belegten, dass der Verkauf von Eigentumswohnungen keine Notwendigkeit der Daseinsvorsorge sei. Es handele sich um ein normales Bauträgergeschäft, das der Maximierung der Gewinne der Beigeladenen diene.
Die Beigeladene sei auch keine Einrichtung der Wohlfahrtspflege oder eine Einrichtung ähnlicher Art im Sinne des § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO, weil die Beigeladene die diesbezüglichen steuerrechtlichen Voraussetzungen nicht erfülle. Die Beigeladene verstehe ihren Geschäftszweck zudem nicht darin, ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecken zu dienen. Sie arbeite auch nicht weit überwiegend für Personengruppen, die in Folge ihres körperlichen, geistigen oder seelischen Zustandes auf die Hilfe anderer angewiesen oder finanziell bedürftig seien.
Der Klageantrag zu 1 sei zulässig und begründet. Die Beklagte und die Beigeladene könnten sich insbesondere nicht auf Bestandsschutz berufen. Zwar habe der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zur Änderung des Gemeindewirtschaftsrechts darauf hingewiesen, dass eine „zum jetzigen Zeitpunkt“ ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit der Kommunen Bestandsschutz genieße. Eine überzeugende Begründung des Gesetzgebers hierfür fehle jedoch. Auf Grundrechte könnten sich die Gemeinden als öffentlich-rechtliche Körperschaften nicht berufen. Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG sei als Grundlage für einen unbeschränkten Bestandsschutz nicht geeignet. Der Gesetzgeber habe nicht verbindlich geregelt, dass kommunale Unternehmen überhaupt einen Bestandsschutz für ihre bis zum 31.12.2005 durchgeführten wirtschaftlichen Betätigungen genössen. Entsprechende gesetzliche Regelungen oder Übergangsvorschriften fehlten. Es liege auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung des Senats, den Begriff der wesentlichen Erweiterung im Sinne des § 102 Abs. 1 GemO jedenfalls für wirtschaftliche Unternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Anlehnung an § 103a Nr. 2 GemO dahin auszulegen, dass eine solche Erweiterung bei der Übernahme neuer Aufgaben von besonderer Bedeutung im Rahmen des Unternehmensgegenstandes vorliege. Dabei komme es jedoch nicht darauf an, dass die Aufgabe völlig neu sei. Entscheidend sei, dass die Aufgabe künftig als Aufgabe von besonderer Bedeutung übernommen werden solle. „Neu“ im Sinne der Bestimmung könne auch die Dimension der übernommenen Aufgabe sein. Das Bauträgergeschäft der Beigeladenen sei bis zum 01.01.2006 keine Aufgabe der Beigeladenen von besonderer Bedeutung gewesen. Denn die Beigeladene habe vor dem 01.01.2006 nur ein Projekt mit 15 Eigentumswohnungen eigenverantwortlich im Bauträgergeschäft durchgeführt. Die weiteren beiden durchgeführten Projekte habe die Beigeladene zusammen mit einer weiteren Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform einer GbR durchgeführt. Damit seien diese Projekte keine eigenverantwortlichen Bauträgerprojekte der Beigeladenen. Soweit die Beigeladene bei diesen Projekten Eigentumswohnungen nur saniert und veräußert habe, sei diese Tätigkeit überdies nicht Gegenstand der Klageanträge. Denn diese wendeten sich gegen das Bauträgergeschäft der Beigeladenen als eigenes Geschäftsfeld, und somit gegen die Errichtung neuer zum Verkauf bestimmter Eigentumswohnungen. Zudem sei unklar, inwieweit die Wohnungen saniert worden seien. Verkäufe von Wohnungen aus dem Anlagevermögen der Beigeladenen könnten keinen Bestandsschutz für das Neubaugeschäft mit Eigentumswohnungen der Beigeladenen bewirken, weil sich die Tätigkeiten in der rechtlichen wie auch in der wirtschaftlichen Bewertung grundlegend voneinander unterschieden. Es werde zudem bestritten, dass diese Wohnungen von der Beigeladenen errichtet oder saniert worden seien. Vor dem 31.12.2005 habe es auch keinen Beschluss der Gesellschafterversammlung zur Übernahme des Bauträgergeschäfts als neuer Aufgabe von besonderer Bedeutung gegeben. Allerdings habe der Gemeinderat der Beklagten am 10.05.2006 eine Neuausrichtung der Beigeladenen in strategischer und organisatorischer Hinsicht beschlossen. In diesem Beschluss sei der Bau von Eigentumswohnungen ausdrücklich als neues Geschäftsfeld der Beigeladenen genannt. Damit habe die Beklagte selbst das Bauträgergeschäft als neue Aufgabe von besonderer Bedeutung und wesentliche Erweiterung des Geschäftsfelds der Beigeladenen verstanden. Im Übrigen unterscheide sich die neue Tätigkeit der Beigeladenen, die die Beklagte im Rahmen der Baulandoffensive fördere, inhaltlich, quantitativ, qualitativ und strukturell wesentlich von der Tätigkeit, die die Beigeladene bis Ende 2005 durchgeführt habe.
Die Errichtung von zum Verkauf vorgesehenen Eigentumswohnungen durch die Beigeladene falle auch weder unmittelbar noch mittelbar über eine Quersubventionierung von Tätigkeiten der Daseinsvorsorge oder als Annex- und Abrundungstätigkeit zu Daseinsvorsorgetätigkeiten der Beigeladenen unter die Daseinsvorsorge im Sinne des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO.
Auch der Antrag zu 2 sei zulässig und begründet. Er sei entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts auch insoweit zulässig, als es um die Errichtung zum Verkauf bestimmter Eigentumswohnungen im Gebiet „xxx“ gehe. Denn nach der Beschlusslage der Beklagten werde die Beigeladene 30 % der Flächen für den Geschosswohnungsbau erhalten. Nach dem Nutzungsmix der Beigeladenen werde diese zu je einem Drittel Eigentumswohnungen, preisgedämpfte Mietwohnungen und frei finanzierte Mietwohnungen errichten. Bei 170 Wohneinheiten würde dies die Errichtung von 56 Eigentumswohnungen bedeuten. Die Beigeladene würde somit zumindest 50 Eigentumswohnungen zum Verkauf errichten. Es drohten vollendete Tatsachen, weil den Klägerinnen nach einem Beschluss der Beklagten über die Vermarktung künftiger Baugrundstücke bei der üblichen Verfahrensdauer eines Hauptsacheverfahrens nicht mehr genug Zeit für einen effektiven Rechtschutz verbleibe.
Auf Bestandsschutz könne sich die Beigeladene aus den beim Klageantrag zu 1 genannten Gründen nicht berufen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Beigeladene in den Gebieten „xxx“, „xxx“ und „xxx-xxx“ rund 237 Eigentumswohnungen zum Verkauf bauen werde. Dies sei mehr als doppelt so viel, wie im Zeitraum zwischen 2003 und 2019.
Im Gebiet „xxx“ würden die dort zu errichtenden 140 Eigentumswohnungen nicht unter die Daseinsvorsorge fallen. Allein weil es sich bei dem Gebiet um ein Revitalisierungs- und Neubauprojekt handle, könnten nicht alle dort entstehenden Gebäude der Daseinsvorsorge zugerechnet werden. Eine Quersubventionierung komme auch nicht als Annextätigkeit in Betracht. weil die Errichtung und der Verkauf von Eigentumswohnungen in dem Gebiet einen Anteil von 33,3 % ausmachten.
Die 50 zu errichtenden Eigentumswohnungen in dem Gebiet „xxx“ erfolgten ebenfalls nicht auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge, weil der Anteil der zum Verkauf in diesem Baugebiet bestimmten Eigentumswohnungen 33 % betrage. Für das Gebiet „xxx“, in dem die Errichtung und Vermarktung von 17 Eigentumswohnungen geplant sei, sowie das Gebiet „xxx-xxx“ mit 56 Eigentumswohnungen gelte nichts Anderes.
Dass die Beigeladene vorab 30 % der Gebiete für den Geschosswohnungsbau erhalte, verstoße im Übrigen gegen den Gleichheitsgrundsatz. Aufgrund des Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO bestehe gegen die Beklagte auch ein kartellrechtlicher sowie ein deliktischer Unterlassungsanspruch.
Die Errichtung und Veräußerung von 18 Eigentumswohnungen im Jahr 2019 falle ebenfalls nicht unter einen Bestandsschutz. Es sei auch keine Tätigkeit im Bereich der Daseinsvorsorge gegeben. Denn das Modell „Fair Wohnen“ sei nicht insgesamt der Daseinsvorsorge zuzurechnen, weil die nach dem Modell errichteten preisgedämpften Mietwohnungen auch ohne Quersubventionierung durch den Verkauf der Eigentumswohnungen mit positiver Rendite hätten gebaut und vermarktet werden können.
Die Klägerinnen beantragen,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 08.07.2020 - 7 K 7009/17 - zu ändern und
1. festzustellen, dass die Beklagte mit der Zulassung der Errichtung von 40 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen durch die von ihr beherrschte Beigeladene im Geschäftsjahr 2015 gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO verstoßen hat,
2. die Beklagte zu verurteilen, sicherzustellen, dass die Beigeladene die weitere Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen sowie die weitere Veräußerung von durch die Beigeladene errichteten oder zu errichtenden Eigentumswohnungen in den Gebieten „xxx“ („xxx“ und „xxx“), „xxx“, „xxx“ und „xxx“ unterlässt,
3. festzustellen, dass die Beklagte mit der Zulassung der Errichtung von 18 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in dem Baugebiet „xxx“ (xxx) im Geschäftsjahr 2019 durch die von ihr beherrschte Beigeladene gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO verstoßen hat sowie
4. festzustellen, dass die Beklagte mit der Zulassung der Errichtung von 40 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in dem Baugebiet „xxx“ durch die von ihr beherrschte Beigeladene in den Geschäftsjahren 2021 und 2022 gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO verstoßen hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass die Beigeladene keine Wohnungen für den gehobenen Standard, sondern bezahlbare Wohnungen in Mehrfamilienhäusern für Personen mit besonderem Wohnbedarf und Normalbürger baue, deren Wohnbedarf in xxx derzeit nicht befriedigt werde. Der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen liege satzungsmäßig und tatsächlich im Mietwohnungsgeschossbau und damit im Rahmen der kommunalen Daseinsvorsorge. Vor dem Hintergrund der stark angestiegenen Bau- und Finanzierungskosten und des unverändert hohen Drucks auf den Wohnungsmarkt habe das Engagement kommunaler Wohnungsunternehmen und ihrer kommunalen Träger im Bereich des sozialen und bezahlbaren Wohnungsbaus jedenfalls derzeit den Charakter einer Wohlfahrtsorganisation. In anderen Bundesländern werde der (soziale) Wohnungsbau daher auch als nicht-wirtschaftliche Tätigkeit fingiert. Daher könne auch die Wohnraumversorgung zu den Einrichtungen im Sinne von § 102 Abs. 4 GemO gezählt werden. Die Gleichsetzung des Begriffs öffentliche Einrichtung im Sinne von § 102 Abs. 4 Nr. 2 GemO mit gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken im steuerlichen Sinne schränke den Anwendungsbereich unangemessen ein. Bei der Baulandoffensive gehe es nicht um eine Ausweitung der Bauträgertätigkeit der Beigeladenen, sondern um die planungsrechtliche Ausweisung von Flächen für die Wohnbebauung. Die Regelung, nach der 30 % der Baugebietsfläche für den Geschosswohnungsbau vorab an die Beigeladene veräußert werde, sei kein Automatismus. Es werde immer geprüft, ob die Beigeladene die 30 % in einem bestimmten Baugebiet erhalten solle. Die Beigeladene habe bereits vor der Gesetzesnovelle 2006 Eigentumswohnungen zur Veräußerung errichtet. Es sei auch nicht richtig, dass es seit 2012 eine massive Ausweitung des Bauträgergeschäfts gegeben habe. Vielmehr habe es in einigen der Folgejahre gar keine oder nur marginalen Verkäufe gegeben. Im Zeitraum von 2012 bis 2020 seien durchschnittlich 10,44 Eigentumswohnungen pro Jahr übergeben worden. Stellte man auf den Zeitraum von 2003 bis 2020 ab, ergebe sich ein Durchschnitt von 6,5 übergebenen Eigentumswohnungen pro Jahr. Es werde zu einer Ausweitung des Bauträgergeschäfts kommen, weil es einen stark gestiegenen Bedarf an Wohnraum gebe und in den kommenden Jahren die notwendigen Bauflächen zur Verfügung stünden. Es sei daher ein Zufall, dass nun mehrere Bauprojekte gleichzeitig stattfänden. Für das Gebiet „xxx“ gebe es von Seiten der Beigeladenen keine konkreten Planungen. Der Verkauf von Eigentumswohnungen diene nur der Generierung von Eigenkapital, um hiermit den umfangreichen Mietwohnungsausbau zu finanzieren. Denn zur Finanzierung der Mietwohnungen sei ein Eigenkapitaleinsatz von 20 % der Gestehungskosten erforderlich. Dieses Eigenkapital könne nur durch das Bauträgergeschäft erwirtschaftet werden, weil sonst keine neuen Bauprojekte mit preisgedämpften Mieten mehr angegangen werden könnten. Die Jahresüberschüsse der Beigeladenen würden im Wesentlichen aus Verkäufen aus dem Wohnungsbestand stammen. Zudem sollten kommunale wirtschaftliche Unternehmen als Sekundärziel auch eine Rentabilität erreichen.
Der Klageantrag zu 1 sei bereits unzulässig, weil er sich nur auf das Jahr 2015 bezöge und Aussagen für künftige Jahre hieraus nicht ableitbar seien. Zudem fehle es am Feststellungsinteresse. Es fehle an der Wiederholungsgefahr, weil immer auf die jeweilige Sachverhaltskonstellation abzustellen und der Antrag auf das Jahr 2015 begrenzt sei.
Der Klageantrag zu 1 sei zudem unbegründet. Der Beigeladenen komme im Hinblick auf die Tätigkeit als Bauträgerin Bestandschutz gemäß Art. 28 Abs. 2 GG zu, weil sie vor der Novellierung des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO im Bauträgergeschäft tätig gewesen sei. Es liege somit keine wesentliche Erweiterung der Tätigkeiten der Beigeladenen vor. Dies sei auch in quantitativer Hinsicht nicht der Fall, weil die Beigeladene zwar 2015, jedoch nicht in allen folgenden Jahren Eigentumswohnungen verkauft habe. Für eine etwaige Rückbaupflicht gebe es keine Anhaltspunkte und Rechtsgrundlagen. Vielmehr sei das Verständnis plausibel, nachdem in Anlehnung an §103a Nr. 2 GemO eine wesentliche Erweiterung, und somit ein Entfallen des Bestandsschutzes, nur dann vorliegen könne, wenn eine Übernahme neuer Aufgaben von besonderer Bedeutung im Rahmen des Unternehmensgegenstandes erfolgt wäre. Dabei müssten die Tatbestandsvorrausetzungen „neu“ und „von besonderer Bedeutung“ kumulativ vorliegen. Eine neue Aufgabe oder ein neues Geschäftsfeld habe die Beigeladene jedoch ab 2006 nicht übernommen. Denn der Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen habe die Errichtung von zum Verkauf vorgesehenen Eigentumswohnungen schon vor dem Jahr 2006 umfasst. Zudem habe die Beigeladene schon vor dem Jahr 2006 Eigentumswohnungen errichtet und verkauft. Dabei seien auch die Wohnungen hinzuzuzählen, die die Beigeladene in Kooperation mit anderen Wohnungsbaugesellschaften errichtet habe. Auf die Frage der quantitativen Ausweitung des Bauträgergeschäfts komme es nicht an, weil es bei einer rein quantitativen Ausweitung an der Übernahme einer neuen Aufgabe fehlen würde. Rechne man noch die Fälle der Veräußerung im Rahmen von Blockverkäufen und der Mieterprivatisierung hinzu, komme noch eine ganz erhebliche Anzahl weiterer Wohnungen (insgesamt 303 Wohnungen) hinzu. Mit Beschluss der Beklagten vom 10.05.2006 habe die Beigeladene keine neuen Aufgaben übernommen. Vielmehr sei eine Neuausrichtung der Beigeladenen auf Grundlage des bestehenden Gesellschaftsvertrags und der bisherigen Tätigkeitsfelder erfolgt. Daher habe es auch keinen formalen Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beigeladenen hierüber gegeben. In den Jahren 2009 bis 2011 seien keine Eigentumswohnungen veräußert worden. Dies habe jedoch an der Finanz- und Wirtschaftskrise gelegen.
Die Bewirtschaftung des Wohnungsbestandes der Beigeladenen sei dem Bereich der Daseinsvorsorge zuzuordnen, weil es sich um die günstige Vermietung von Bestandswohnungen handle und es seit Jahren an bezahlbarem Wohnraum für die Bevölkerung seitens gewerblicher Unternehmen fehle. Mit den Erlösen aus dem Bauträgergeschäft wolle die Beigeladene die Finanzierung ihrer Aufgaben dauerhaft sicherstellen. Die Beigeladene berücksichtige bei der Vermietung ihrer Bestandswohnungen Personengruppen, die auf dem freien Markt keine Chance hätten. Zudem werde eine Durchmischung der Wohngebiete angestrebt. Da es heutzutage Personen gebe, die zwar keinen Anspruch auf die Inanspruchnahme von sozial gebundenem und gefördertem Wohnraum hätten, sich jedoch trotzdem keine Wohnung zur ortsüblichen Vergleichsmiete leisten könnten, müsse das Angebot preisgedämpfter Mieten zur Daseinsvorsorge zählen.
Der Klageantrag zu 2 sei insgesamt unzulässig, weil die Klägerinnen keine irreparablen Schäden darlegen könnten. Wenn die Beigeladene die Eigentumswohnungen nicht errichten dürfe, hieße dies keineswegs, dass dann die Klägerinnen die Wohnungen errichten dürften. Der Antrag sei auch unbegründet. Hinsichtlich des Bestandsschutzes und der Wohnungsbewirtschaftung als Daseinsvorsorge werde auf den vorigen Vortrag verwiesen. Die Errichtung und der Verkauf von 140 Eigentumswohnungen im Gebiet „xxx“ sei Daseinsvorsorge. Denn nur durch den Verkauf von Eigentumswohnungen sei es möglich gewesen, das Gesamtprojekt mit seinen 420 Einheiten zu realisieren. Auch die 50 im Gebiet „xxx“ zum Verkauf vorgesehenen Eigentumswohnungen seien dem Gebiet der Daseinsvorsorge zuzuordnen. Hier entstehe auch ein Anteil von fast 50 % an Sozialwohnungen. Die relativ hohen Kaufpreise für die dort entstehenden Eigentumswohnungen seien auf die hohen Kosten bei der Errichtung der Wohnungen zurückzuführen. Die 17 zum Verkauf vorgesehenen Eigentumswohnungen im Gebiet „xxx“ seien bei der notwendigen Gesamtbetrachtung des Projekts der Daseinsvorsorge zuzuordnen. Der Schwerpunkt des Projekts bestehe im Gebiet der Daseinsvorsorge und die Veräußerung der Eigentumswohnungen führe zu einer diversifizierten Bebauung und schaffe stabile Sozialstrukturen.
Das Erstzugriffsrecht der Beigeladenen bei den Gebieten „xxx“ und „xxx“ führe in der Interessenabwägung nicht zu einem Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz, weil die Beigeladene nur die ihr eingeräumte Ankaufsoption genutzt habe.
Der Vortrag der Klägerinnen zu einem kartellrechtlichen und deliktischen Unterlassungsanspruch sei vollkommen unsubstantiiert.
Der Klageantrag zu 3 sei aus den beim Klageantrag zu 1 dargestellten Gründen unzulässig. Zudem biete der Klageantrag zu 3 gegenüber dem Klageantrag zu 1 keinen Mehrwert. Der Klageantrag zu 3 sei auch unbegründet. Hinsichtlich des Bestandschutzes und der Tätigkeit in der Wohnungsbewirtschaftung könne auf den vorigen Vortrag verwiesen werden. Die 18 im Gebiet „xxx-xxx“ (xxx) errichteten und verkauften Eigentumswohnungen fielen in den Bereich der Daseinsvorsorge. Ohne die Errichtung und den Verkauf der Eigentumswohnungen hätten das Projekt „Fair Wohnen“ sowie weitere Projekte nicht finanziert werden können. Im Jahr 2019 habe die Beigeladene überdies nicht nur 18 Eigentumswohnungen, sondern zudem 25 unbebaute Grundstücke zu günstigen Konditionen verkauft und die Kaufverträge mit einer Bauverpflichtung versehen. Hierdurch sollten Familien mit Kindern in xxx gehalten werden.
Dem Senat liegen die Akten des Verwaltungsgerichts vor.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthaft und auch sonst zulässig. Sie wurde form- und fristgerecht beim Verwaltungsgericht eingelegt (vgl. § 124a Abs. 2 VwGO). Die Berufungsbegründungsschrift wurde form- und fristgemäß beim Verwaltungsgerichtshof eingereicht (vgl. § 124a Abs. 3 Satz 1 und 2 VwGO) und entspricht auch inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (bestimmter Antrag, ausreichende Begründung; vgl. § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO).
Die Berufung der Klägerinnen ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klagen zu Recht abgewiesen. Die Klagen sind bezüglich der Klageanträge zu 1, 3 und nach erfolgter Klageänderung bis auf das Gebiet „xxx“ auch hinsichtlich der Klageanträge zu 2 und 4 zulässig. Soweit die Klagen zulässig sind, sind sie jedoch nicht begründet.
I. Die Klagen sind bezüglich des Klageantrags zu 1 zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Die Klagen sind zulässig.
a) Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet.
Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, bestimmt sich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Anspruch hergeleitet wird. Öffentlich-rechtlich sind Ansprüche, wenn sie sich als Folge eines Sachverhalts darstellen, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist. Danach liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Denn die Klägerinnen leiten ihr Begehren aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO ab, der eine Norm des öffentlichen Rechts ist (vgl. Senat, Beschl. v. 29.11.2012 - 1 S 1258/12 -, juris Rn. 50 bis 51).
b) Die Klagen sind als Feststellungsklagen gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthaft.
Nach dieser Norm kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht. Rechtliche Beziehungen haben sich nur dann zu einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.11.2011 - 6 C 20.10 -, juris Rn. 12). Gegenstand der Feststellungsklage kann auch ein vergangenes Rechtsverhältnis sein (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.04.1997 - 1 C 2.95 -, juris Rn. 16).
Danach liegt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor. Der Streit der Beteiligten betrifft die Bedeutung und Tragweite des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO und dessen Anwendung auf einen konkreten Sachverhalt, nämlich die Errichtung von insgesamt 40 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen durch die von der Beklagten beherrschte Beigeladene im Geschäftsjahr 2015. Die Beklagte berühmt sich des Rechts, in dieser Weise auch künftig vorgehen zu dürfen. Die Klägerinnen bestreiten das Bestehen eines solchen Rechts. Es geht den Klägerinnen entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht nur um die bloße rechtliche Qualifikation des Handelns als rechtswidrig oder rechtmäßig, sondern um ihre gemäß § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO geschützte Rechtsposition als private Bauunternehmen und damit Konkurrenten der Beigeladenen, die durch die - von der Beklagten gebilligte - Errichtung der 40 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen möglicherweise berührt ist.
Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, der Klageantrag sei deswegen nicht zulässig, weil er sich nur auf das Jahr 2015 bezöge und Aussagen für künftige Jahre hieraus nicht ableitbar seien und es sich um die Feststellung eines zurückliegenden Handelns handle, das nicht feststellungsfähig sei, ist dem nicht zu folgen. Denn im Hinblick auf die Zulässigkeit der Bauträgertätigkeiten der Beigeladenen im Jahr 2015 lassen sich verallgemeinerungsfähige Aussagen treffen, die für künftige Bauträgertätigkeiten der Beigeladenen relevant sind.
c) Die Klägerinnen haben auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse.
Das gemäß § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse schließt jedes als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art ein (vgl. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl., § 43 Rn. 23). Ein berechtigtes Interesse ist insbesondere gegeben, wenn die Rechtslage unklar ist und die Beteiligten insoweit gegenteiliger Auffassung sind (vgl. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl., § 43 Rn. 24). Bei der Vergangenheit angehörenden Rechtsverhältnissen ist ein berechtigtes Interesse grundsätzlich nur anzuerkennen, wenn das Rechtsverhältnis über seine Beendigung hinaus anhaltende Wirkung in der Gegenwart äußert, insbesondere bei fortdauernden Rechtsbeeinträchtigungen und bei Wiederholungsgefahr (vgl. Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl., § 43 Rn. 25). Ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr setzt die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen oder rechtlichen Umständen eine gleichartige Entscheidung oder Maßnahme ergriffen wird (vgl. OVG Nds., Beschl. v. 17.08.2006 - 2 LA 1192/04 -, juris Rn 14).
Daran gemessen ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass eine Wiederholungsgefahr vorliegt. Die Beklagte hat erklärt, in den kommenden Jahren über die Beigeladene weiterhin zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen in verschiedenen Gebieten errichten zu wollen. Es besteht in Anbetracht der bereits konkreten Planungen der Beklagten und der Beigeladenen - insbesondere in den Gebieten „xxx“, „xxx“ und „xxx“ - auch eine hinreichend bestimmte Gefahr, dass künftig weitere Gebiete erschlossen und dort zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen errichtet werden. Dadurch wären die Klägerinnen als private Konkurrentinnen der Beigeladenen möglicherweise unmittelbar in ihrem Recht aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO betroffen und könnten sich damit auf eine mögliche subjektive Rechtsverletzung berufen (vgl. Senat, Beschl. v. 29.11.2012 - 1 S 1258/12 -, juris Rn. 52).
Soweit die Beklagte geltend macht, dass es an der Wiederholungsgefahr fehle, weil immer auf die jeweilige Sachverhaltskonstellation abzustellen und der Antrag auf das Jahr 2015 begrenzt sei, führt dieser Vortrag nicht zum Erfolg, weil sich das Konzept der Beigeladenen und der Beklagten zur Errichtung und zum Verkauf von Eigentumswohnungen nicht wesentlich geändert hat und sich zu diesem Konzept verallgemeinerungsfähige Aussagen treffen lassen, die auch für künftige Errichtungen und Verkäufe von Eigentumswohnungen durch die Beigeladene relevant sind.
d) Die Klägerinnen sind auch klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog. Die Klagebefugnis liegt vor, wenn ein Kläger die Verletzung eigener Rechte geltend macht und eine solche Verletzung möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.03.1964 - VII C 10.61 -, juris Rn. 21).
Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Die Klägerinnen tragen vor, dass die Errichtung der insgesamt 40 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen durch die von der Beklagten beherrschte Beigeladene im Geschäftsjahr 2015 gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO verstoßen hat, und behaupten damit die Verletzung in eigenen Rechten. Nach dieser Norm darf die Gemeinde ungeachtet der Rechtsform wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen, wenn bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Seit der Novelle der Gemeindeordnung im Jahr 2005 ist anerkannt, dass § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO drittschützende Wirkung entfaltet (vgl. Senat, Urt. v. 05.11.2014 - 1 S 2333/13 - sowie Beschl. v. 29.11.2012 - 1 S 1258/12 - und v. 06.03.2006 - 1 S 2490/05 -, alle juris sowie LT-Drs. 13/4767, S. 7 ff. und LT-Drs. 13/4835, S. 8 f.).
e) Die Zulässigkeit der Klage scheitert auch nicht an dem in § 43 Abs. 2 VwGO geregelten Subsidiaritätsgrundsatz, da die Klägerinnen Rechtsschutz nicht ebenso effektiv auf andere Weise erlangen könnten (vgl. Pietzcker in: Schoch/Schneider, VwGO, § 43 Rn. 43 [Stand: August 2022]). Da die Eigentumswohnungen bereits gebaut und veräußert wurden, scheidet eine allgemeine Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage aus. Die Klägerinnen hätten mangels vorheriger Kenntnis von der Errichtung der 40 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen auch keine - der Feststellungsklage vorrangige - allgemeine Leistungsklage erheben können. Etwas Anderes folgt auch nicht daraus, dass die Klägerinnen ihr Begehren hinsichtlich des Klageantrags zu 2 im Wege einer allgemeinen Leistungsklage verfolgen. Denn das dortige Begehren ist mit dem hiesigen Klagebegehren nicht deckungsgleich. Insbesondere erfasst der Klageantrag zu 2 andere Gebiete sowie andere Zeiträume.
2. Die Klagen sind hinsichtlich des Klageantrags zu 1 nicht begründet.
a) Die Beklagte ist passivlegitimiert. Denn die Verpflichtung aus § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO richtet sich an die Beklagte und nicht an die Beigeladene.
b) Die Beklagte hat § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO nicht verletzt, soweit sie im Jahr 2015 die Errichtung von 23 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in der xxx xxx und xxx, einer zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnung in der xxx xx sowie 16 zum Verkauf bestimmten barrierefreien und rollstuhlgerechten Eigentumswohnungen in der xxx durch die von ihr beherrschte Beigeladene zugelassen hat. Denn der Anwendungsbereich von § 102 Abs. 1 GemO war nicht eröffnet.
Bei der Beigeladenen handelt es sich zwar um ein wirtschaftliches Unternehmen (aa), das nicht kraft der gesetzlichen Fiktion nach § 102 Abs. 4 Satz 1 GemO kein wirtschaftliches Unternehmen ist (bb). Allerdings kam der Errichtung zum Verkauf bestimmter Eigentumswohnungen durch die Beigeladene im Jahr 2015 Bestandsschutz zu, weil die Beklagte die Beigeladene ab dem 01.01.2006 nicht errichtet, übernommen, wesentlich erweitert oder sich an ihr beteiligt hat (cc).
aa) Bei der Beigeladenen handelt es sich um ein wirtschaftliches Unternehmen. Wirtschaftliche Unternehmen i.S.v. § 102 Abs. 1 GemO sind Einrichtungen und Anlagen, die auch von einem Privatunternehmer mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden können. Der Unternehmensbegriff im kommunalen Wirtschaftsrecht ist ein institutioneller und setzt einen „Betrieb” voraus. Das erfordert ein Mindestmaß an organisatorischer Verfestigung (vgl. Senat, Beschl. v. 06.03.2006 -1 S 2490/05 - NVwZ-RR 2006, 714, 715, m.w.N.; dem folgend Müller, in: Dietlein/Pautsch, BeckOK KommR BW, § 102 Rn. 1 f., m.w.N. auch zu geringfügig abweichenden Definitionen [Stand: 01.01.2023]; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 22.02.1972 - I C 24.69 -, BVerwGE 39, 329; ähnlich bereits Suren, Die Gemeindeordnungen in der Bundesrepublik, Bd. II: Gemeindewirtschaftsrecht, 1960, S. 142; Pagenkopf, Kommunalrecht, 1971, S. 333).
Die Beigeladene ist ein wirtschaftliches Unternehmen in diesem Sinne, da Wohnungsbauunternehmen auch von Privaten mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben werden können und der Betrieb der Beigeladenen organisatorisch verfestigt ist.
bb) Die Beigeladene ist nicht kraft der gesetzlichen Fiktion nach § 102 Abs. 4 Satz 1 GemO als nicht-wirtschaftliches Unternehmen anzusehen. Wirtschaftliche Unternehmen i.S.v. § 102 Abs. 1, 2 GemO sind gemäß § 102 Abs. 4 Satz 1 GemO nicht Unternehmen, zu deren Betrieb die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist (Nr. 1), Einrichtungen des Unterrichts-, Erziehungs- und Bildungswesens, der Kunstpflege, der körperlichen Ertüchtigung, der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege sowie öffentliche Einrichtungen ähnlicher Art (Nr. 2) und Hilfsbetriebe, die ausschließlich zur Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dienen (Nr. 3). Im Fall der Beigeladenen käme allenfalls in Betracht, dass es sich um eine Einrichtung der Wohlfahrtspflege oder eine öffentliche Einrichtung ähnlicher Art handelt (aaa). Dafür ist jedoch jeweils Voraussetzung, dass das Unternehmen ausschließlich einen besonderen, nach § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO „privilegierten“ Zweck verfolgt (bbb). Daran fehlt es hier (ccc).
aaa) Den Begriff der Wohlfahrtspflege definiert § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO nicht. Die Vorschrift des § 102 Abs. 4 Satz 1 GemO geht auf § 85 Abs. 3 Satz 1 GemO i.d.F. v. 25.07.1955 (GBl. S. 129) und § 67 Abs. 2 DGO vom 30.01.1935 zurück. Das überkommene Verständnis versteht darunter die vorbeugende Armenpflege (vgl. Suren, Die Gemeindeordnungen in der Bundesrepublik, Bd. II: Gemeindewirtschaftsrecht, 1960, S. 150). Nach § 66 Abs. 2 Satz 1 AO ist Wohlfahrtspflege die planmäßige, zum Wohle der Allgemeinheit und nicht des Erwerbs wegen ausgeübte Sorge für notleidende oder gefährdete Mitmenschen. Die Sorge kann sich auf das gesundheitliche, sittliche, erzieherische oder wirtschaftliche Wohl erstrecken und Vorbeugung oder Abhilfe bezwecken (§ 66 Abs. 2 Satz 2 AO). Das SGB VII regelt in § 2 Abs. 1 Nr. 7, dass Personen, die selbständig oder unentgeltlich, insbesondere ehrenamtlich im Gesundheitswesen oder in der Wohlfahrtspflege tätig sind, kraft Gesetzes unfallversichert sind. Hier wird Wohlfahrtspflege als Hilfeleistung für gesundheitlich, sittlich oder wirtschaftlich gefährdete oder Not leidende Menschen verstanden (vgl. nur Bieresborn, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VII, § 2 Rn. 339 [Stand: 02.01.2023]). Im Kern gehen mithin beide Vorschriften davon aus, dass Wohlfahrtspflege die Hilfe für Not leidende oder gefährdete Mitmenschen ist. Dieses Normverständnis kann auf § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO übertragen werden.
Hiervon ausgehend, könnte es eine Hilfe für Not leidende oder gefährdete Mitmenschen im genannten Sinne darstellen, diese mit Wohnraum zu versorgen. Daher könnte die Beigeladene eine Einrichtung der Wohlfahrtspflege oder eine ähnliche Einrichtung im Sinne von § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO sein.
bbb) Ein Unternehmen ist jedoch nur dann eine Einrichtung im Sinne von § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO, wenn es ausschließlich einen besonderen, nach dieser Vorschrift privilegierten Zweck verfolgt.
Bei den in § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO genannten Einrichtungen handelt es sich vielfach um solche, die nicht kostendeckend arbeiten, sondern aufgrund mangelnder Rentabilität Zuschussbetriebe sind (so zutr. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 08.11.2021 - 13 W 59/21 - EKBW GemO §102 E 18; ähnlich Suren, Die Gemeindeordnungen in der Bundesrepublik, Bd. II: Gemeindewirtschaftsrecht, 1960, S. 149). Der Umstand, dass der Gesetzgeber in § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO überwiegend nicht rentable kommunale Einrichtungen von den Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 GemO freistellt und somit die Zulässigkeit des Betriebs solcher Einrichtungen normiert, zeigt, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit, dass Kommunen solche Einrichtungen betreiben, als für das Wohl der Einwohner in den Gemeinden von sehr erheblicher Bedeutung ansieht. Der Gesetzgeber anerkennt daher ein generelles öffentliches Interesse an der gemeindlichen Vorhaltung solcher Einrichtungen. Es handelt sich zu einem erheblichen Anteil um Aufgaben, die der Daseinsvorsorge als der Sorge der öffentlichen Hand für die Lebensbedingungen, die der Einzelne sich nicht selbst zu verschaffen vermag, zugerechnet werden (vgl. Lange, Kommunalrecht, 2. Aufl., Kap. 14 Rn. 46; NVwZ 2014, 616, 618; ähnlich Ade/Weber, in: Ade/Pautsch/Weber, GemO, 2. Aufl., § 102 Rn. 22). Für alle Leistungen, die nicht zur Daseinsvorsorge gehören, hat der Gesetzgeber mit § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO die Entscheidung getroffen, dass diese von wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinde im Sinne von § 102 Abs. 1 GemO nur angeboten werden können, wenn der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Jedenfalls nach dem Inkrafttreten der sogenannten verschärften Subsidiaritätsklausel des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO zum 01.01.2006 wäre es daher mit dem vom Gesetzgeber verfolgten Schutz privater Unternehmen vor unnötiger Konkurrenz durch kommunale Unternehmen unvereinbar, wenn auch kommunale Unternehmen, die sowohl Leistungen der Daseinsvorsorge als auch Leistungen außerhalb der Daseinsvorsorge anbieten, kraft gesetzlicher Fiktion des § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO keine wirtschaftlichen Unternehmen im Sinne von § 102 Abs. 1 GemO wären und auf diese Unternehmen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO daher keine Anwendung fände. Folglich ist jedenfalls seit dem 01.01.2006 der Anwendungsbereich von § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO auf solche Unternehmen beschränkt, die ausschließlich Leistungen der dort genannten Art anbieten (i. Erg. ebenso Lange, NVwZ 2014, 616, 619 f.). Für „gemischte“ Einrichtungen rechtfertigt der Zweck des § 102 Abs. 4 GemO eine Freistellung von den Voraussetzungen nach § 102 Abs. 1 GemO daher nicht.
ccc) Folglich ist die Beigeladene weder eine Einrichtung der Wohlfahrtspflege noch eine ähnliche Einrichtung im Sinne von § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO. Denn ihre Tätigkeit beschränkt sich nicht auf die Wohnungsversorgung für Not leidende und gefährdete Mitmenschen.
cc) Der Errichtung zum Verkauf bestimmter Eigentumswohnungen durch die Beigeladene kam im Jahr 2015 Bestandsschutz zu, weil die Beklagte die Beigeladene ab dem 01.01.2006 nicht errichtet, übernommen, wesentlich erweitert oder sich an ihr beteiligt hat. Die Vorschrift des § 102 Abs. 1 GemO erfasst tatbestandlich nur die Fälle, in denen die Gemeinde ungeachtet der Rechtform ein wirtschaftliches Unternehmen errichtet, übernimmt, wesentlich erweitert oder sich daran beteiligt. Im Fall der Beklagten kommt allein in Betracht, dass die Vorschrift des § 102 Abs. 1 GemO anwendbar ist, weil sie die Beigeladene wesentlich erweitert hat. Liegt keine wesentliche Erweiterung vor, besteht folglich insoweit für ein bereits existierendes wirtschaftliches Unternehmen der Gemeinde Bestandsschutz (aaa). Ob eine wesentliche Erweiterung vorliegt, ist bezogen auf den Zeitpunkt des 01.01.2006 zu prüfen (bbb). Eine wesentliche Erweiterung der Beigeladenen ab dem 01.01.2006 lag nicht vor (ccc).
aaa) Für ein am 01.01.2006 bereits existierendes wirtschaftliches Unternehmen der Gemeinde besteht Bestandsschutz, wenn keine der vier Tatbestandsvarianten des § 102 Abs. 1 GemO vorliegt, insbesondere kein Fall der wesentlichen Erweiterung gegeben ist. Die mit dem Gesetz zur Änderung des Gemeindewirtschaftsrechts vom 01.12.2005 (GBl. S. 705), das am 01.01.2006 in Kraft trat, eingeführte sog. verschärfte Subsidiaritätsklausel des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO maß sich keine Rückwirkung bei. Eine Regelung, dass die Vorschrift rückwirkend gelten soll, fehlt. Zudem soll die Subsidiaritätsklausel nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers „aus Gründen des Bestandsschutzes nicht für Betätigungen, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ausgeübt wurden“ (so Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 13/4767, S. 10), gelten.
Die Auffassung der Klägerinnen, dass die Regelung des § 102 Abs. 1 GemO keinen Bestandsschutz für vor dem 01.01.2006 bereits errichtete Unternehmen vermittele, trifft nicht zu. Die Klägerinnen führen hierfür sinngemäß an, dass ein Wille des Gesetzgebers, Bestandsschutz zu vermitteln, im Gesetz keinen ausreichenden Niederschlag gefunden habe, insbesondere da es an einer Übergangsvorschrift zu § 102 Abs. 1 GemO fehle. Daraus folge, dass sich ein Bestandsschutz für die bis zum 31.12.2005 durchgeführten Tätigkeiten im Sinne einer von der Subsidiaritätsklausel ungehinderten Fortführung oder auch nur unwesentlichen Ausweitung dieser Tätigkeiten nicht begründen lasse. Unternehmen, die bei Inkrafttreten der Novelle 2005 bereits tätig gewesen seien, seien verpflichtet, ihre Tätigkeiten in angemessener Zeit zurückzubauen. Zwar sollten alle Handlungen vor Inkrafttreten des Gesetzes nicht mehr rückwirkend beurteilt werden. Alle neuen Handlungen. z.B. Vertragsabschlüsse am Markt, seien von der verschärften Subsidiaritätsklausel jedoch unmittelbar betroffen.
Diese Ausführungen gehen am Gesetz vorbei. Der Tatbestand der Norm setzt - wie der Gesetzgeber beabsichtigt (vgl. zur Einführung der einfachen Subsidiaritätsklausel zum 28.07.1999 LT-Drs. 12/4055, S. 24: „Mit der vorgesehenen Subsidiaritätsklausel, die im Fall der Errichtung, der Übernahme, der wesentlichen Erweiterung und der Beteiligung Anwendung findet,…“) - eindeutig voraus, dass die Gemeinde ein wirtschaftliches Unternehmen errichtet, übernimmt, wesentlich erweitert oder sich daran beteiligt. Liegt keine dieser vier Tatbestandsalternativen der Errichtung, der Übernahme, der wesentlichen Erweiterung und der Beteiligung an einem Unternehmen vor, findet die Vorschrift keine Anwendung. Ist ein Gemeinde - wie hier die Beklagte an der Beigeladenen - am 31.12.2005 an einem wirtschaftlichen Unternehmen beteiligt, fehlt es ab dem 01.01.2006 an einem Errichten, Übernehmen oder Sich-Beteiligen an einem Unternehmen i.S.v. § 102 Abs. 1 GemO. Folglich kann der Tatbestand von § 102 Abs. 1 GemO in einem solchen Fall nur erfüllt sein, wenn die Gemeinde das Unternehmen wesentlich erweitert. Die Auslegung der Klägerinnen, auch eine unwesentliche Erweiterung eines wirtschaftlichen Unternehmens sei mit § 102 Abs. 1 GemO unvereinbar und daher unzulässig, erfolgt mithin contra legem. Der vom Gesetzgeber beabsichtigte Bestandsschutz ergibt sich klar aus dem Wortlaut und der Regelungskonzeption des § 102 Abs. 1 GemO, dass die Voraussetzungen der Norm nur erfüllt sind, wenn die Gemeinde - da sich die Regelung keine Rückwirkung beimisst, ab dem 01.01.2006 - ein wirtschaftliches Unternehmen errichtet, übernimmt, wesentlich erweitert oder sich daran beteiligt (ebenso Werner, VBlBW 2001, 206, 211; in diesem Sinne bereits Suren, Die Gemeindeordnungen in der Bundesrepublik, Bd. II: Gemeindewirtschaftsrecht, 1960, S. 164 mit Fn. 75 zur Bedeutung des Tatbestandsmerkmals „errichten“ in § 67 DGO v. 30.01.1935). Dies erkennen die von den Klägerinnen angeführten Äußerungen in der Kommentarliteratur nicht. Weder die Auffassung, dass Gemeinden verpflichtet seien, ihre Tätigkeiten in angemessener Zeit zurückzubauen (Kunze/Bronner/Katz, Kommentar zur Gemeindeordnung, § 102 Rn. 41 [Stand: Mai 2020]), noch die Darlegung, alle neuen Handlungen, d. h. Vertragsschlüsse am Markt, seien von der verschärften Subsidiaritätsklausel betroffen (Hafner, in: Aker/Hafner/Notheis, GemO/GemHVO, 2. Aufl., § 102 GemO Rn. 78), zeigen auf, inwiefern und aus welchen Gründen die Fortführung einer nicht oder nur unwesentlich erweiterten Tätigkeit durch ein am 31.12.2005 bereits errichtetes Unternehmen, an dem eine Gemeinde zu diesem Zeitpunkt beteiligt ist, den Tatbestand von § 102 Abs. 1 GemO erfüllt.
Für ein - wie die 1953 gegründete Beigeladene - bereits vor dem 01.01.2006 errichtetes Unternehmen, an dem die Gemeinde bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits beteiligt ist, kommt es daher für die Erfüllung des Tatbestands des § 102 Abs. 1 GemO darauf an, ob es ab dem 01.01.2006 zu einer wesentlichen Erweiterung des Unternehmens gekommen ist. Fehlt es an einer wesentlichen Erweiterung in diesem Sinne, erfüllt die Fortführung der Tätigkeit den Tatbestand des § 102 Abs. 1 GemO nicht und besteht insoweit Bestandsschutz. Geschützt ist daher, wie der Senat bereits entschieden hat, das bisherige wirtschaftliche Betätigungsfeld der bestehenden kommunalen Betriebe und Beteiligungsunternehmen „in der aktuellen Form“. Darüber hinaus unterliegt die kommunale Gestaltungs- und Handlungsfreiheit zulässigerweise den Einschränkungen des § 102 Abs. 1 GemO (Senat, Urt. v. 05.11.2014 - 1 S 2333/13 -, juris Rn. 62; ebenfalls von einem Bestandsschutz ausgehend: Ade/Weber, in: Ade/Pautsch/Weber, GemO, 2. Aufl., § 102 Rn. 15). Wird ein Unternehmen wesentlich erweitert - so dass der Tatbestand des § 102 Abs. 1 GemO erfüllt ist -, so gilt für die Tätigkeit in der erweiterten Form kein Bestandsschutz (Senat, Beschl. v. 29.11.2012 - 1 S 1258/12 -, juris Rn. 72).
bbb) Ob eine wesentliche Erweiterung vorliegt, ist - wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen - bezogen auf den Zeitpunkt des 01.01.2006 zu prüfen. Auf die Frage, ob die von einem kommunalen Unternehmen in der Zeit ab dem 28.07.1999 (Zeitpunkt, zu dem die einfache Subsidiaritätsklausel aufgrund des Gesetzes zur Änderung gemeinwirtschaftsrechtlicher Vorschriften und anderen Gesetze vom 19.07.1999 [GBl. S. 292] in Kraft trat) bis zum 31.12.2005 ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit ihrerseits den Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 GemO i.d.F. v. 19.07.1999 entsprach, kommt es nicht an. Daher ist nicht zu prüfen, ob eine solche zwischen dem 28.07.1999 und dem 31.12.2005 ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit, auch wenn sie im Verhältnis zum Zeitraum vor dem 28.07.1999 mit einer Errichtung, Übernahme, wesentlichen Erweiterung oder Beteiligung i.S.v. § 102 Abs. 1 GemO i.d.F. v. 19.07.1999 verbunden war, nach § 102 Abs. 1 GemO rechtmäßig war.
Denn der Gesetzgeber ging - wie ausgeführt - davon aus, dass für wirtschaftliche Betätigungen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes vom 01.12.2005 ausgeübt wurden, Bestandsschutz gilt. Auf eine etwaige, sich aus einem Verstoß gegen § 102 Abs. 1 GemO i.d.F. v. 19.07.1999 ergebende Rechtswidrigkeit dieser Tätigkeit könnten sich private Unternehmen nicht berufen. § 102 Abs. 1 GemO i.d.F. 19.07.1999 hatte nämlich keine drittschützende Wirkung (vgl. Senat, Beschl. v. 06.03.2006 - 1 S 2490/05 -, juris Rn. 5 f.).
ccc) Eine wesentliche Erweiterung der Beigeladenen ab dem 01.01.2006 lag nicht vor. Der Begriff der wesentlichen Erweiterung geht auf § 85 Abs. 1 GemO i.d.F. v. 25.07.1955 und § 67 Abs. 1 DGO vom 30.01.1935 zurück (1). Er ist weder im Sinne einer tatsächlichen Ausweitung der Geschäftstätigkeit (2) noch rechtlich im Sinne eines Organisationsakts auszulegen, der den in der Satzung des Unternehmens festgelegten Unternehmensgegenstand weiter als bisher festlegt (3). Vielmehr ist der Begriff der wesentlichen Erweiterung - jedenfalls für wirtschaftliche Unternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung - nach der gesetzlichen Systematik in Baden-Württemberg in Anlehnung an § 103a Nr. 2 GemO als die Übernahme neuer Aufgaben von besonderer Bedeutung im Rahmen des Unternehmensgegenstandes zu verstehen (4). Eine neue Aufgabe von besonderer Bedeutung im Sinne des § 103a Nr. 2 GemO liegt nicht vor, wenn eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach dem 31.12.2005 eine Aufgabe wahrnimmt, die sie schon vor dem 01.01.2006 in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang wahrgenommen hat. Auch wenn eine solche schon vor dem 01.01.2006 in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang wahrgenommene Aufgabe nach dem 31.12.2015 in größerem Umfang als zuvor wahrgenommen wird, handelt es sich nicht um eine neue Aufgabe von besonderer Bedeutung im Sinne des § 103a Nr. 2 GemO, wenn sich durch die Ausweitung dieser Tätigkeit der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft nicht verändert (5). Hiernach fehlt es im vorliegenden Fall an einer wesentlichen Erweiterung der Beigeladenen ab dem 01.01.2006 (6).
(1) Der Gesetzgeber definiert den Begriff der wesentlichen Erweiterung in § 102 Abs. 1 GemO nicht. Es handelt sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Inhalt nicht allgemein festgelegt werden kann (vgl. Kunze/Bronner/Katz, GemO, § 102 Rn. 29 [Stand: Mai 2020]). Der Begriff der wesentlichen Erweiterung geht auf § 85 Abs. 1 GemO i.d.F. v. 25.07.1955 und § 67 Abs. 1 DGO vom 30.01.1935 zurück. Bereits § 85 Abs. 1 GemO i.d.F. v. 25.07.1955 bestimmte - in Anlehnung an § 67 Abs. 1 DGO vom 30.01.1935 -, dass die Gemeinde wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern darf, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt und das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht. Die Vorschrift wurde später - schon vor Einführung der sogenannten Subsidiaritätsklausel - so in § 102 Abs. 1 GemO weitergeführt. Für beide Vorschriften wurde angenommen, dass eine Erweiterung vorliegt, wenn Maßnahmen vorgenommen werden, die dazu dienen, den Umfang und die Leistung des Unternehmens auszuweiten oder (quantitativ und qualitativ) zu verbessern. Ob eine Erweiterung wesentlich sei, sei nach dem Verhältnis der Vergrößerung der Betriebsanlagen zu deren bisherigen Bestand zu bestimmen. Mit entscheidend sei, ob durch die neuen Maßnahmen die Größe und die Leistungsfähigkeit des Unternehmens in einem erheblichen Umfang gesteigert würden (so Kunze/Schmid, GemO, 2. Aufl. 1964, § 85 Erl. III.2; Kunze/Schmid/Rehm, GemO, 3. Aufl., § 102 Erl. I.7 d) [Stand: September 1979]).
Als Anhaltspunkt für eine nicht wesentliche Erweiterung wurde dabei angesehen, dass für die Maßnahme eine Vorlagepflicht der Gemeinde gegenüber der Rechtsaufsichtsbehörde nach der Durchführungsverordnung zur Gemeindeordnung nicht bestand. Daher sei es ein Anhaltspunkt für einen nicht wesentlichen Erweiterungsbau gewesen, wenn der Aufwand für diesen 5 % des Werts des Anlagevermögens des Unternehmens nach der letzten Jahresbilanz nicht überstiegen habe, da § 18 der Ersten Durchführungsverordnung zur Gemeindeordnung für diese Fälle eine Vorlagepflicht verneint habe (Kunze/Schmid, a.a.O.; dazu auch Suren, Die Gemeindeordnungen in der Bundesrepublik, Bd. II: Gemeindewirtschaftsrecht, 1960, S. 175). Später bestimmte § 15 Abs. 1 DVO GemO v. 13.02.1976, der bis zum 31.12.1991 galt, dass Beschlüsse der Gemeinde, wirtschaftliche Unternehmen zu erweitern, der Rechtsaufsichtsbehörde nicht vorgelegt werden müssen, wenn der Aufwand nicht mehr als 20 vom Hundert des Anlagevermögens nach der letzten Jahresbilanz beträgt oder zusammen mit diesem Anlagevermögen näher bestimmte Wertgrenzen nicht übersteigt. Auch insoweit wurde das Nichtvorliegen einer Vorlagepflicht als Anhaltspunkt dafür angesehen, dass eine nicht wesentliche Erweiterung vorlag (Kunze/Schmid/Rehm, a.a.O.). Die derzeit geltende Durchführungsverordnung zur Gemeindeordnung enthält keine vergleichbare Bestimmung.
(2) Die wohl überwiegende Meinung in der Literatur definiert den Begriff der Erweiterung in tatsächlicher Hinsicht und knüpft hieran bei der Bestimmung der Wesentlichkeit der Erweiterung an. Eine Erweiterung soll dann vorliegen, wenn Maßnahmen vorgenommen werden, die dazu dienen, neue Branchen aufzubauen oder den Umfang und die Leistung der bisherigen Unternehmenstätigkeiten auszuweiten oder zu verbessern (funktionelle, räumliche, besondere, nicht nur unwesentliche quantitative oder qualitative Ausdehnung wie investive oder personelle Expansion, Erweiterung des Maschinenparks, neue Geschäftsfelder, Änderung des Unternehmensgegenstandes). Bloße Leistungserweiterungen aufgrund gestiegener Nachfrage, Erschließung neuer Baugebiete und dergleichen sollen nicht darunter fallen, ebenso nicht dringend gebotene und notwendige Leistungen aufgrund von technischen, digitalen und marktbedingten Entwicklungen (so Kunze/Bronner/Katz, GemO, § 102 Rn. 29 [Stand: Mai 2020]). Maßnahmen, die den Umfang oder die Leistungsfähigkeit des Unternehmens im Sinne einer räumlichen oder funktionellen Ausdehnung erheblich steigerten, seien eine wesentliche Erweiterung (so Ade/Weber, in: Ade/Pautsch/Weber, GemO, 2. Aufl., § 102 Rn. 7; ähnlich Hafner, in: Aker/Hafner/Notheis, GemO/GemHVO, 2. Aufl., § 102 Rn. 31, 33; ebenfalls auf eine erhebliche Steigerung abstellend, zum damaligen Recht: Suren, Die Gemeindeordnungen in der Bundesrepublik, Bd. II: Gemeindewirtschaftsrecht, 1960, S. 151; Kunze/Schmid, GemO BW, 1956, § 85 Erl. III.2).
Auch Teile der Rechtsprechung gehen in diese Richtung. Der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz hat zu der dortigen vergleichbaren Vorschrift ausgeführt:
„Wesentlich ist eine Erweiterung erst dann, wenn die fraglichen Maßnahmen den Umfang oder die Leistungsfähigkeit des Unternehmens i.S. einer räumlichen oder funktionellen Ausdehnung erheblich steigern (Gabler/Oster, RhPfGO, § 85 Anm. 2; Widtmann/Grasser, BayGO, Art. 87 Rdnr. 6; Henneke, NdsVBl 1999, 1 [4]; Köhler, BayVBl 2000,1 [4]), etwa, wenn Stadtwerke zusätzlich zur schon bisher angebotenen Stromversorgung auch die Gasversorgung übernehmen wollen. Keine wesentliche Erweiterung sind dagegen bloße Rationalisierungsmaßnahmen wie die Verbesserung der Betriebseinrichtungen oder Arbeitsmethoden, darüber hinaus aber auch nicht die Übernahme einer untergeordneten Annexaufgabe zum Unternehmensgegenstand. Eine Zusatzleistung wird, wenn sie sich wirtschaftlich gesehen und wegen des Sachzusammenhangs als bloße Ergänzung oder Abrundung der einem öffentlichen Zweck dienenden Hauptleistung darstellt und sie nicht behindert, von der öffentlichen Zweckbestimmung mit umfasst und ist somit als Unternehmenserweiterung nicht wesentlich. So handelt es sich um eine unwesentliche Erweiterung beispielsweise dann, wenn Stadtwerke ihr Energieversorgungsangebot durch gewisse Zusatzdienste wie Beratung oder Installation zu einer wettbewerbsfähigen Gesamtleistung abrunden.“ (VerfGH Rhld.-Pf., Urt. v. 28.03.2000 - VGH N 12/98 - NVwZ 2000, 801, 802)
Der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs Rheinland-Pfalz folgen ausdrücklich der HessVGH (Urt. v. 18.06.2009 - 8 C 2265/08 - NVwZ-RR 2009, 852, 854) und Lange (Kommunalrecht, 2. Aufl., Kap. 14 Rn. 65 Fn. 108).
In Ausfüllung dieser an eine tatsächliche Steigerung der Geschäftstätigkeit anknüpfenden Maßstäbe wird die Erheblichkeit der Erweiterung häufig an Prozentwerten festgemacht. Eine erhebliche Erweiterung soll daher vorliegen, wenn der Absatz oder die Umsätze um mehr als 10-20 % gesteigert worden sind (so Hafner, in Aker/Hafner/Notheis, GemO/GemHVO, 2. Aufl., § 102 Rn. 31). Andererseits wird auch eine Ausweitung des Geschäftsumfangs um ein Drittel für noch zulässig gehalten (vgl. die Nachweise bei Scharpf, BayVBl. 2005, 549, 550).
(3) Für die § 102 Abs. 1 GemO BW vergleichbare Vorschrift des Art. 87 GemO Bayerns (BY) in der Fassung vom 22.08.1998 (die weitgehend der derzeit geltenden Fassung entspricht) wird vertreten, dass es sich bei der wesentlichen Erweiterung um einen Organisationsakt, nicht um eine tatsächliche Maßnahme handle. Dies ergebe sich aus dem Wort- und Sinnzusammenhang der gesetzlichen Regelung. Das Gesetz unterscheide terminologisch zwischen den Maßnahmen der „Errichtung“, „Übernahme“ und „Erweiterung“ eines Unternehmens einerseits (Art. 87 Abs. 1 Sätze 1 und 3 bei GemO BY) und dem „Tätigwerden“ der Unternehmen andererseits (Art. 87 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Art. 87 Abs. 1 Satz 2, Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GemO BY). Die „Erweiterung“ sei vom Gesetz funktionell nicht dem tatsächlichen „Tätigwerden“ zugeordnet, sondern werde von ihm als ein der „Errichtung“ und der „Übernahme“ gleichartiger und gleichwertiger Akt angesehen. Gemeinsam sei diesen Maßnahmen, dass es sich um Organisationsakte handele, mittels derer die Gemeinde die Durchführung bestimmter Aufgaben durch ein gemeindliches Unternehmen ermöglichen wolle. Wolle das Gesetz Rechtsfolgen nicht an die „Erweiterung“ als einen Organisationsakt, sondern das tatsächliche Tätigwerden eines gemeindlichen Unternehmens anknüpfen, mache es dies auch deutlich. Die bloße Aufnahme einer Tätigkeit auf Gemeindegebiet sei nicht ohne weiteres als „Erweiterung“ anzusehen. Als Erweiterung sei demnach die Übertragung einer zusätzlichen Aufgabe auf das gemeindliche Unternehmen zu verstehen (Köhler, BayVBl. 2000, 1, 2; vgl. auch: Scharpf, BayVBl. 2005, 549, 552 und Engels/Heilshorn, KommR BW, 12. Aufl., § 19 Rn. 20).
Liege eine Ausweitung der Aufgaben vor, sei die Erweiterung wesentlich, wenn dafür zusätzliche öffentliche Mittel bereitgestellt würden. Denn auch eine Errichtung und eine Übernahme eines kommunalen Unternehmens sei nur möglich, wenn entsprechende Mittel aus dem Haushalt der Gemeinde zur Verfügung gestellt würden. Dieses Erfordernisses bedürfe es daher auch im Falle der Erweiterung. Diese Auslegung entspreche dem Zweck des Gesetzes, es Gemeinden unter bestimmten Voraussetzungen zu gestatten, öffentliche Mittel in den Betrieb kommunaler Unternehmen zu investieren. Dagegen komme es nach dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht darauf an, ob die zusätzlich übertragene Aufgabe im Verhältnis zu den bisherigen Aufgaben eine wesentliche Ausweitung des bisherigen Aufgabenkreises darstelle. Andernfalls würden jene Gemeinden bevorzugt, die bereits über große kommunale Unternehmen mit entsprechend großem Aufgabenkreis verfügten (Köhler, BayVBl. 2000, 1, 4 f.).
(4) Nach der gesetzlichen Systematik in Baden-Württemberg ist keiner der zuvor genannten Auffassungen zu folgen. Vielmehr ist der Begriff der wesentlichen Erweiterung - jedenfalls bei wirtschaftlichen Unternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung - in Anlehnung an § 103a Nr. 2 GemO als die Übernahme neuer Aufgaben von besonderer Bedeutung im Rahmen des Unternehmensgegenstandes zu verstehen (zu einem ähnlichen oder identischen Maßstab kommen, ohne Bezugnahme auf § 103a GemO: Stehlin, NVwZ 2001, 645, 646; Werner, VBlBW 2001, 206, 211 und Meßmer, in: Fabry/Augsten, Unternehmen der öffentlichen Hand, 2. Aufl., Teil 2 Rn. 9). Denn das Gesetz zur Änderung gemeindewirtschaftsrechtlicher Vorschriften und anderer Gesetze vom 19.07.1999 (GBl. S. 292) fügte nicht nur die einfache Subsidiaritätsklausel in § 102 Abs. 1 GemO ein, sondern auch den neuen § 103a GemO. Diese Vorschrift bestimmt, dass die Gemeinde unbeschadet des § 103 Abs. 1 GemO ein Unternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen darf, wenn im Gesellschaftsvertrag sichergestellt ist, dass die Gesellschafterversammlung auch beschließt über: den Abschluss und die Änderung von Unternehmensverträgen im Sinne der §§ 291 und 292 Abs. 1 des Aktiengesetzes (Nr. 1), die Übernahme neuer Aufgaben von besonderer Bedeutung im Rahmen des Unternehmensgegenstandes (Nr. 2), die Errichtung, den Erwerb und die Veräußerung von Unternehmen und Beteiligungen, sofern dies im Verhältnis zum Geschäftsumfang der Gesellschaft wesentlich ist (Nr. 3), die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses (Nr. 4).
Die Norm des § 102 Abs. 1 GemO gilt, wie sie selber ausdrücklich bestimmt, „ungeachtet der Rechtsform“, die die Gemeinde für ihr kommunales Unternehmen wählt. Die §§ 103 ff. GemO enthalten besondere, zusätzlich zu erfüllende Voraussetzungen für den Betrieb kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform. § 103a GemO will für die in der kommunalen Praxis besonders häufig gewählte privatrechtliche Unternehmensform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung den kommunalen Einfluss sichern, indem die Kompetenzen der Gesellschafterversammlung gewahrt werden (LT-Drs. 12/4055, S. 21). Denn nach dem GmbH-Gesetz (§ 45 Abs. 2 GmbHG) sind die Regelungen über die Organe der GmbH und ihre Zuständigkeiten weitgehend disponibel. So können nach dem GmbH-Recht Zuständigkeiten von einem Organ der Gesellschaft auf ein anderes Organ oder an fremde Dritte übertragen und neue Gremien eingerichtet werden, denen Kompetenzen übertragen werden.
Die Anforderungen an kommunale Unternehmen in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in § 103a GemO knüpfen daran an, dass die Gemeinde ein Unternehmen errichtet, übernimmt, wesentlich erweitert oder sich daran beteiligt. Es handelt sich um dieselben Begriffe wie in § 102 Abs. 1 GemO, die aus systematischen Gründen auch denselben Inhalt haben müssen. Denn der Gesetzgeber des Gesetzes zur Änderung gemeindewirtschaftsrechtlicher Vorschriften und anderer Gesetze vom 19.07.1999 (GBl. S. 292) war sich der Parallelität bewusst. Er änderte zeitgleich § 102 Abs. 1 GemO und fügte § 103a Abs. 1 GemO ein.
Der Einfluss der Gesellschafterversammlung bei Errichtung, Übernahme und Beteiligung wird durch § 103a Nr. 3 GemO gesichert, der „die Errichtung, den Erwerb und Veräußerung von Unternehmen und Beteiligungen“ erfasst. § 103a Nr. 2 GemO will mit der Notwendigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung für die Übernahme neuer Aufgaben von besonderer Bedeutung im Rahmen des Unternehmensgegenstandes den Einfluss der Gesellschafterversammlung für den Fall der wesentlichen Erweiterung des Unternehmens bestimmen. Denn § 103a GemO will ausdrücklich auch die wesentliche Erweiterung regeln, diese lässt sich nur unter Nr. 2 subsumieren. Liegen die neuen Aufgaben, die das Unternehmen übernehmen will, nicht - wie in § 103a Nr. 2 GemO vorgesehen - im Rahmen des Unternehmensgegenstandes, sondern außerhalb des vom Gesellschaftsvertrag festgelegten Unternehmensgegenstandes, ist der Gesellschaftsvertrag zu ändern. Für diese Entscheidung nach § 53 Abs. 1 GmbHG ist zwingend die Gesellschafterversammlung zuständig mit der Folge, dass es einer Regelung in § 103a GemO hierzu nicht bedarf. Eine wesentliche Erweiterung des Unternehmens, die keine Änderung des Gesellschaftsvertrages erfordert, wird auch nicht von § 103a Nr. 3 GemO erfasst.
Diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals der wesentlichen Erweiterung in § 102 Abs. 1 GemO ist den zuvor unter (2) und (3) genannten Auffassungen vorzuziehen. Denn zum einen entspricht diese Auslegung - wie zuvor ausgeführt - der gesetzlichen Systematik von § 102 Abs. 1 und § 103a GemO. Zum anderen hat die Auffassung - anders als der Ansatz unter (3) - zur Konsequenz, dass eine wesentliche Erweiterung, die sich an den Voraussetzungen von § 102 Abs. 1 GemO messen lassen muss, auch dann zu bejahen ist, wenn ein Unternehmen sich neu eines Geschäftsfeldes annimmt, das es nach der Unternehmenssatzung wahrnehmen darf, bisher aber nicht wahrgenommen hat. Das entspricht dem mit der Einführung der Subsidiaritätsklausel vom Gesetzgeber verfolgten Zweck, dass kommunale Unternehmen nicht ohne Not privaten Wirtschaftssubjekten außerhalb des Bereichs der Daseinsvorsorge Konkurrenz machen sollen. Daher hat der Senat entschieden, dass es für die Bejahung des mit der Einführung der Subsidiaritätsklausel in § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO bezweckten Bestandsschutzes nicht ausreicht, dass Gemeinden von großzügigen Regelungen in Altverträgen, die sie tatsächlich nicht (vollständig) in Anspruch genommen haben, Gebrauch machen. Bestandsgeschützt ist nur das bisherige wirtschaftliche Betätigungsfeld der bestehenden kommunalen Betriebe und Beteiligungsunternehmen in ihrer aktuellen Form. Eine Freistellung von Altunternehmen mit gesellschaftsvertraglich eingeräumten Beteiligungsfreiheiten würde demgegenüber zu einer Perpetuierung der Möglichkeit erwerbswirtschaftlicher Betätigungen von Kommunen außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge und der davon ausgehenden schädlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb - insbesondere bei Beteiligung dritter Marktteilnehmer - führen. Dem sollte durch die qualifizierte Subsidiaritätsklausel gerade entgegengewirkt werden (Senat, Urt. v. 05.11.2014 - 1 S 2333/13 -, juris Rn. 62). Die Auffassung, dass eine wesentliche Erweiterung i.S.v. § 102 Abs. 1 GemO gegeben ist, wenn das kommunale Unternehmen neue Aufgaben von besonderer Bedeutung im Rahmen des Unternehmensgegenstandes übernimmt, fügt sich nahtlos in diese Rechtsprechung ein.
Die Ansicht, nach der eine wesentliche Erweiterung i.S.v. § 102 Abs. 1 GemO vorliegt, wenn das kommunale Unternehmen neue Aufgaben von besonderer Bedeutung im Rahmen des Unternehmensgegenstandes übernimmt, führt auch zu einem in systematischer Hinsicht stimmigen Verhältnis der Tatbestandsalternativen der Errichtung, Übernahme, wesentlichen Erweiterung und Beteiligung zueinander. Denn die Übernahme neuer Aufgaben von besonderer Bedeutung begründet in angemessener Weise die - von mehreren Stimmen in der Literatur geforderte - funktionale Gleichartigkeit der wesentlichen Erweiterung im Verhältnis zu den Organisationsakten Errichtung, Übernahme und Beteiligung (vgl. zu dieser Anforderung in der Literatur: Lück in: Dietlein/Suerbaum, BeckOK KommR Bayern, Art. 87 Rn. 22.1 ff. [Stand: 01.02.2023]; Klaß-Dingeldey, in: Dietlein/Mehde, BeckOK KommR Nds, § 136 NKomVG Rn. 30 [Stand: 01.01.2023]; Engel/Kimpel, VBlBW 2013, 161, 162).
Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der wesentlichen Erweiterung in Anlehnung an § 103a Nr. 2 GemO vermeidet auch die Schwäche der unter (2) genannten, ausschließlich an tatsächliche Kriterien anknüpfenden Auffassung, keine gut handhabbaren Kriterien für die Wesentlichkeit der Erweiterung entwickeln zu können. Denn es bleibt bei der unter (2) genannten Auffassung unklar, an welche Kennziffern angeknüpft werden soll, ob nur eine einmalige Ausdehnung des Geschäftsumfangs binnen eines bestimmten Zeitraums zulässig sein soll, und ob die Prozentwerte inflationsbereinigt zu berechnen sind. Dagegen stellt die Übernahme einer neuen Aufgabe von besonderer Bedeutung innerhalb des Unternehmensgegenstandes ein klar umrissenes Kriterium für die wesentliche Erweiterung dar.
(5) Eine neue Aufgabe von besonderer Bedeutung im Sinne des § 103a Nr. 2 GemO - und somit eine wesentliche Erweiterung im Sinne des § 102 Abs. 1 GemO in Bezug auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung - liegt nicht vor, wenn eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach dem 31.12.2005 eine Aufgabe wahrnimmt, die sie schon vor dem 01.01.2006 in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang wahrgenommen hat. Denn es handelt sich bei den Tatbestandsvoraussetzungen „neu“ und „von besonderer Bedeutung“ in Bezug auf die Aufgabe um zwei Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen, damit § 103a Nr. 2 GemO eingreift und bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine wesentliche Erweiterung im Sinne des § 102 Abs. 1 GemO angenommen werden kann. „Neu“ im genannten Sinne ist eine Tätigkeit daher nur, wenn sie vor dem 01.01.2006 gar nicht oder nur in einem sehr geringfügigen Umfang ausgeübt wurde. Denn dann war sie vor dem 01.01.2006 für das Unternehmen von vollkommen untergeordneter Bedeutung und hat das Unternehmen in keiner Weise mitgeprägt.
Auch wenn eine solche schon vor dem 01.01.2006 in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang wahrgenommene Aufgabe nach dem 31.12.2015 in größerem Umfang als zuvor wahrgenommen wird, handelt es sich nicht um eine neue Aufgabe von besonderer Bedeutung im Sinne des § 103a Nr. 2 GemO, wenn sich durch die Ausweitung dieser Tätigkeit der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft nicht verändert. Denn das Unternehmen war schon vor dem 01.01.2006 durch diese Aufgabe mitgeprägt. Eine sachliche Notwendigkeit, dass die Gesellschafterversammlung einer Ausweitung dieser Tätigkeit gemäß § 103a Nr. 2 der Gemeindeordnung ausdrücklich zustimmt, ergibt sich dann, wenn durch die Ausweitung diese Tätigkeit eine neue Qualität erfährt. Dies ist zu bejahen, wenn sich dadurch der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft verändert. Denn in der Bedeutung kommt eine solche Verschiebung des Schwerpunkts der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft der Errichtung und dem Erwerb von Unternehmen und Beteiligungen, sofern dies im Verhältnis zum Geschäftsumfang der Gesellschaft wesentlich ist, nach § 103a Nr. 3 GemO - für die ebenfalls ein Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich ist - im Wesentlichen gleich.
(6) Nach diesem Maßstab fehlt es im vorliegenden Fall an einer wesentlichen Erweiterung der Beigeladenen ab dem 01.01.2006. Denn für die Beigeladene, die eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist, stellt die Aufgabe, zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen zu errichten und zu veräußern, ab dem 01.01.2006 keine neue Aufgabe von besonderer Bedeutung dar. Denn die Beigeladene nahm die Aufgabe, zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen zu errichten und zu veräußern, schon vor dem 01.01.2006 in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang wahr. Auch hat sich der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen seit dem 31.12.2005 durch die Errichtung und den Verkauf von Eigentumswohnungen nicht verändert.
Dabei sind auch die errichteten und zum Verkauf vorgesehenen Eigentumswohnungen zu berücksichtigen, die die Beigeladene nicht alleine, sondern zusammen mit einer anderen Wohnungsbaugesellschaft in der Rechtsform einer GbR errichtet und veräußert hat. Denn durch ihre Beteiligung an der GbR war die Beigeladene auch an deren Bauträgergeschäft beteiligt. Diese Wertung wird auch durch § 105a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GemO bestätigt, nach dem die Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GemO auch dann Anwendung finden, wenn eine Gemeinde - wie vorliegend die Beklagte - zu mehr als 50 % an einem Unternehmen - wie der Beigeladenen - beteiligt ist und sich dieses Unternehmen wiederum an einem anderen Unternehmen - vorliegend die GbR - beteiligen will.
Hiernach fehlt es im vorliegenden Fall an einer wesentlichen Erweiterung der Beigeladenen ab dem 01.01.2006. Denn die Beigeladene errichtete vor dem 01.01.2006 alleine 15 und zusammen mit einer anderen Wohnungsbaugesellschaft zumindest 24 weitere zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen und veräußerte diese. Dabei wurden von den 15 allein von der Beigeladenen errichteten Eigentumswohnungen alle und von den 24 von der Beigeladenen zusammen mit einer anderen Wohnungsbaugesellschaft errichteten Eigentumswohnungen zumindest 19 Wohnungen vor dem 01.01.2006 an ihre neuen Eigentümer übergeben. Im Jahr 2004 machte der prozentuale Umsatzerlösanteil aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestand der Beigeladenen 13,99 % und im Jahr 2005 8,38 % aus, wobei der Umsatzerlösanteil jeweils auf der Veräußerung eines Anteils der 15 von der Beigeladenen alleine errichteten Eigentumswohnungen beruht. Dies wird für das Jahr 2004 durch den von den Klägerinnen vorgelegten Jahresabschluss der Beigeladenen für das Jahr 2004 bestätigt. Denn nach dem Jahresabschluss der Beigeladenen für das Jahr 2004 hat sich der Umfang an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten ohne Bauten weder im Anlage- noch im Umlaufvermögen der Beigeladenen verändert. Allerdings werden Umsatzerlöse aus dem Verkauf von Grundstücken in Höhe von 2.093.400,00 EUR ausgewiesen. Hierbei muss es sich folglich um den Erlös für die neun in diesem Jahr an ihre jeweiligen Eigentümer übergebenen und von der Beigeladenen selbst errichteten Eigentumswohnungen handeln. Im Verhältnis zu dem ausgewiesenen gesamten Umsatzerlös der Beigeladenen von 14.962.726,36 EUR im Geschäftsjahr 2004 macht dies die von der Beklagten angegebenen 13,99 % Umsatzerlösanteil aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestand der Beigeladenen aus. Diese Zahlen zeigen, dass die Beigeladene die Aufgabe, zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen zu errichten und zu veräußern, schon vor dem 01.01.2006 in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang wahrgenommen hat.
Des Weiteren hat sich auch der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen seit dem 31.12.2005 bis einschließlich zum Geschäftsjahr 2015 nicht verändert. Denn dieser bestand in diesem Zeitraum weiterhin hauptsächlich in der Bewirtschaftung, Modernisierung und Instandhaltung des eigenen Bestands an Häusern und Mietwohnungen. Der prozentuale Umsatzerlösanteil aus der Hausbewirtschaftung der Beigeladenen betrug seit dem Jahr 2006 bis einschließlich zum Jahr 2015 nur in dem Geschäftsjahr 2015 weniger als 60 % - nämlich lediglich 59,23 % - und im Geschäftsjahr 2012 um die zwei Drittel - nämlich lediglich 67,88 %. In allen anderen Geschäftsjahren ab dem Jahr 2006 bis einschließlich 2015 betrug der Umsatzerlös aus der Hausbewirtschaftung über 80 %. In den Jahren 2012 und 2015 stehen dem erheblich verminderten Umsatzerlösanteil der Hausbewirtschaftung deutlich erhöhte Erlösanteile aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestand gegenüber, nämlich 30,48 % in 2012, 38,57 % in 2015.
Die Geschäftsjahre 2012 und 2015, in denen bei isolierter Betrachtung in Frage steht, ob der Schwerpunkt der Beigeladenen noch in der Hausbewirtschaftung liegt, prägen das Gesamtbild der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen jedoch nicht. Denn im gesamten Zeitraum 2006 bis 2015 betrug der prozentuale Umsatzerlösanteil aus der Hausbewirtschaftung im Durchschnitt 88,08 % und der aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestand im Durchschnitt 9,77 %.
Auf eine Gesamtbetrachtung der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen, nicht hingegen auf eine isolierte Betrachtung einzelner Geschäftsjahre kommt es an. Denn eine Veränderung des Schwerpunkts der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen liegt erst vor, wenn über einen längeren Zeitraum erheblich verminderte Umsatzerlösanteile aus der Hausbewirtschaftung und deutlich erhöhte Umsatzerlösanteile aus dem Verkauf von Grundstücken festzustellen sind. Dies folgt nicht zuletzt daraus, dass Erlöse auch einer regelmäßig durchgeführten Bauträgertätigkeit insofern „unregelmäßig“ anfallen, als sie erst bei Verkauf und Übergabe der Beigeladenen zufließen, während die Aufwendungen für die Errichtung von Eigentumswohnungen vornehmlich nicht in dem Jahr der Übergabe der Eigentumswohnungen an die jeweiligen Eigentümer, sondern in den Jahren davor anfallen.
Die Steigerung des Jahresüberschusses der Beigeladenen in den Jahren, in denen die Beigeladene einen höheren Umsatz aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestand aufwies, weist ebenfalls nicht auf eine Änderung des Schwerpunkts der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen hin. Vielmehr kann hieraus höchstens abgeleitet werden, dass den Umsatzerlösen der Beigeladenen aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestand in dem jeweiligen Jahr geringere Kosten und Aufwendungen in dem jeweiligen Jahr gegenüberstanden.
Auch die Neuausrichtung der Beigeladenen durch den Beschluss des Gemeinderats der Beklagten vom 10.05.2006 vermag nichts daran zu ändern, dass die Beigeladene die Aufgabe, zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen zu errichten und zu veräußern, schon vor dem 01.01.2006 in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang wahrgenommen und sich auch der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen seit dem 31.12.2005 nicht verändert hat. Zwar hat der Gemeinderat der Beklagten am 10.05.2006 eine strategische Neuausrichtung der Beigeladenen beschlossen. Hiernach sollte die Beigeladene strategisch dahingehend neu ausgerichtet werden, dass sie in Zukunft über die bisherige schwerpunktmäßige Wohnungsverwaltung hinaus weitere im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Aufgabenfelder erfolgreich wahrnehmen kann. Die Beigeladene sollte nach dem Beschluss wie schon zuvor weiterhin in der Wohnungsverwaltung tätig sein. Hinzukommen sollte jedoch der Neubau von Mietwohnungen und frei finanziertem Wohnraum auf der Grundlage einer Gesamtwirtschaftlichkeit über alle Geschäftsfelder hinweg, in begrenztem Umfang der Bau von Eigentumswohnungen, der Erwerb und die Sanierung von Wohnraum zur Einflussnahme auf die Sozialstrukturen bzw. städtebauliche Defizite und die Entwicklung und Realisierung städtebaulicher Lösungen im Interesse der Beklagten. Allerdings wird in dem genannten Beschluss zum einen ausgeführt, dass die Beigeladene schon zuvor - in Kooperation mit anderen Trägern - im Bauträgergeschäft tätig war. Zum anderen ändert dieser Beschluss in seiner tatsächlichen Umsetzung auch nichts daran, dass die Beigeladene schon vor dem 01.01.2006 in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen errichtet und veräußert hat. Des Weiteren bleibt es auch nach der Neuausrichtung der Beigeladenen dabei, dass sie hauptsächlich ihren eigenen Bestand an Häusern und Mietwohnungen bewirtschaftet, modernisiert und instand hält.
Dass in den Gesellschaftsvertrag der Beigeladenen am 23.07.2021 das Erwerben und Veräußern von Eigenheimen und Eigentumswohnungen ausdrücklich in § 2 Abs. 2 Buchstabe a des Gesellschaftsvertrags aufgenommen wurde, ändert ebenfalls nichts daran, dass die Beigeladene die Aufgabe, zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen zu errichten und zu veräußern, schon vor dem 01.01.2006 in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang wahrgenommen und sich auch der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen seit dem 31.12.2005 nicht verändert hat. Zudem konnte diese Tätigkeit der Beigeladenen zuvor unter die in jedem der Gesellschaftsverträge seit dem Gesellschaftsvertrag vom 06.08.1992 enthaltene Auffangklausel "sonstige Geschäfte betreiben, sofern sie dem Gesellschaftszweck dienlich sind." subsumiert werden.
c) Auf die Frage, ob die Errichtung zum Verkauf bestimmter Eigentumswohnungen durch die Beigeladene im Jahr 2015 gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO verstieß, kommt es, nachdem schon der Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 GemO nicht eröffnet war, nicht mehr entscheidungserheblich an.
II. Die von den Klägerinnen hinsichtlich ihres Klageantrags zu 2 beantragte Klageerweiterung dahingehend, die Beklagte zu verurteilen, sicherzustellen, dass die von ihr beherrschte Beigeladene nicht nur die weitere Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen, sondern auch die weitere Veräußerung von durch die Beigeladene errichteten oder zu errichtenden Eigentumswohnungen in den Gebieten „xxx“, „xxx“, „xxx-xxx“ sowie „xxx“ („xxx“ und „xxx“) in xxx unterlässt, ist gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. 264 Nr. 2 ZPO als Erweiterung des Klageantrags in der Hauptsache zulässig. Die derart geänderten Klagen sind bezüglich des Klageantrags zu 2 bis auf das Gebiet „xxx“ als Leistungsklagen statthaft (1.) und zulässig (2.). Soweit die Klagen statthaft und zulässig sind, sind sie jedoch nicht begründet (3.).
1. Die Klagen sind als allgemeine Leistungsklagen statthaft.
Können Unternehmen einen Verstoß gegen eine drittschützende Vorschrift geltend machen, kommt ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch in Betracht. Diesen können sie im Wege der Leistungsklage verfolgen. Dieser Unterlassungsanspruch kann im Hinblick auf spezifische Maßnahmen oder Erklärungen der Kommune oder deren Gesellschaft geltend gemacht werden, obwohl in § 102 Abs. 1 GemO von an sich einmaligen Vorgängen wie der Errichtung, der Übernahme, der wesentlichen Erweiterung und Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen die Rede ist. Adressat des Kommunalwirtschaftsrechts ist grundsätzlich die jeweilige Kommune. Agiert nicht die Kommune, sondern eine juristisch verselbstständigte Person, wandelt sich der Unterlassungsanspruch in einen Anspruch, gerichtet auf die Einwirkung der Kommune auf ihre Gesellschaft mit dem Ziel, dass diese Gesellschaft alle Maßnahmen und Erklärungen unterlässt, die zu einem Verstoß gegen die Grenzen zulässiger kommunalwirtschaftlicher Betätigung führen (vgl. Senat, Urt. v. 05.11.2014 - 1 S 2333/13 -, juris Rn. 88 und Otting/Olgemöller, KommJur 2014, 201, 202 bis 203).
Danach können die Klägerinnen ihr Begehren mit der allgemeinen Leistungsklage verfolgen.
Mit ihrem Klageantrag, die Beklagte zu verurteilen, sicherzustellen, dass die von ihr beherrschte Beigeladene die weitere Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen sowie die weitere Veräußerung von durch die Beigeladene errichteten oder zu errichtenden Eigentumswohnungen in den Gebieten „xxx“ („xxx“ und „xxx“), „xxx“, „xxx-xxx“ und „xxx“ unterlässt, begehren die Klägerinnen gerade einen solchen umgewandelten Anspruch auf Einwirkung, wenngleich sie das Wort „Einwirkung“ nicht ausdrücklich erwähnen.
2. Die Klagen sind unzulässig, soweit sie die weitere Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen sowie die weitere Veräußerung von durch die Beigeladene errichteten oder zu errichtenden Eigentumswohnungen in dem Gebiet „xxx“ betreffen. Im Übrigen sind die Klagen zulässig.
Den Klägerinnen fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, soweit ihre Klagen die weitere Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen sowie die weitere Veräußerung von durch die Beigeladene errichteten oder zu errichtenden Eigentumswohnungen in dem Gebiet „xxx“ betreffen.
Da es sich hierbei um eine allgemeine Leistungsklage in Form der vorbeugenden Unterlassungsklage in Bezug auf dieses Gebiet handelt, ist diese nur zulässig, wenn hinreichend sicher ist, dass die Behörde eine bestimmte konkretisierte Handlung vornehmen wird. Anderenfalls ließe sich weder ein bestimmter Antrag stellen noch wäre eine Rechtmäßigkeitsprüfung möglich (vgl. Pietzcker/Marsch in: Schoch/Schneider, VwGO, § 42 Abs. 1 Rn. 163 [Stand: August 2022]). Darüber hinaus muss der Kläger geltend machen, dass anderenfalls vollendete Tatsachen und irreparable Folgen herbeigeführt werden (vgl. Kuhlka in: Posser/Wolf, BeckOK, VwGO, § 123 Rn. 44 [Stand: 01.07.2022]).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend hinsichtlich des Gebiets „xxx“ nicht erfüllt. Denn hinsichtlich des Gebiets „xxx“ kann die Beklagte noch keine konkreten Angaben machen. Es liegt insbesondere - anders als beim Gebiet „xxx“ - noch kein Entwurf für einen Bebauungsplan vor, an dem absehbar wäre, dass in dem Gebiet „xxx“ Wohnungen entstehen sollen. Damit ist es in diesem Gebiet weiterhin unklar, ob und inwieweit die Beigeladene diesbezüglich tätig werden wird. Es ist somit noch nicht hinreichend geklärt, ob und inwieweit es im Erfolgsfall der Klage überhaupt einer Einwirkung der Beklagten auf die Beigeladene bedarf. Sollten in dem betreffenden Gebiet keine Wohnungen errichtet werden, so würde der Klageantrag insoweit ins Leere gehen. Damit ist es zur Zeit noch nicht möglich, einen hinreichend bestimmten Antrag zu stellen, der eine zutreffende Rechtmäßigkeitsprüfung ermöglichen würde. Hierdurch verlieren die Klägerinnen jedoch nicht die Möglichkeit, effektiven Rechtsschutz zu erlangen, sobald ein hinreichend konkreter Antrag gestellt werden kann. Zwar mag es richtig sein, dass den Klägerinnen bei der üblichen Verfahrensdauer eines Hauptsacheverfahrens unter Umständen vollendete Tatsachen drohen, weil den Klägerinnen bei Vorliegen eines Entwurfs für einen Bebauungsplan hinsichtlich des Gebiets „xxx“ nicht mehr genug Zeit für ein verwaltungsgerichtliches Hauptsacheverfahren bliebe. Allerdings können die Klägerinnen ein Eilverfahren vor dem zuständigen Verwaltungsgericht anstrengen und hierdurch kurzfristig effektiven Rechtsschutz erlangen.
Im Hinblick auf die Gebiete „xxx“, „xxx“, „xxx-xxx“ und „xxx“ besteht hingegen ein Rechtsschutzbedürfnis für die diesbezüglich statthafte allgemeine Unterlassungsklage, soweit die Eigentumswohnungen noch nicht errichtet und veräußert worden sind, weil dort die Errichtung weiterer von zum Verkauf bestimmter Eigentumswohnungen sowie eine Veräußerung der Eigentumswohnungen durch die Beigeladene aufgrund der Beschlusslage der Beklagten sowie der derzeitigen Planungen der Beklagten und der Beigeladenen bereits hinreichend sicher ist. Dies kann insbesondere auch in Bezug auf das Gebiet „xxx“ angenommen werden. Denn nach der Beschlusslage der Beklagten und dem Nutzungsmix der Beigeladenen kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte 30 % der Flächen für den Geschosswohnungsbau im Gebiet „xxx“ vorab an die Beigeladene veräußern und die Beigeladene nach ihrem Nutzungsmix auf ungefähr einem Drittel dieser Flächen zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen errichten wird.
Da es sich hier nicht um einen vorbeugenden Rechtsschutz handelt, müssen die Klägerinnen auch nicht darlegen, dass vollendete Tatsachen und irreparable Folgen drohen. Dies läge zudem auf der Hand, weil die Klägerinnen nach der erfolgten Errichtung sowie der Veräußerung der Eigentumswohnungen eine Leistungsklage in der Form der Unterlassungsklage nicht mehr geltend machen könnten und gegebenenfalls auf die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Handelns der Beigeladenen beschränkt wären. Dem Argument, es fehle den Klägerinnen am Rechtschutzbedürfnis, weil es keineswegs hieße, dass die Klägerinnen die Wohnungen errichten dürften, wenn die Beigeladene die Eigentumswohnungen nicht errichten dürfe, ist nicht zu folgen. Denn der Zweck des § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO liegt vor allem darin, bei einem durch die Beklagte kontrollierten wirtschaftlichen Unternehmen außerhalb der Daseinsvorsorge den Vorrang privater Anbieter bei Leistungsparität sichern zu können. Hierfür wäre außerhalb der Daseinsvorsorge ein Markterkundungsverfahren durchzuführen und eine Entscheidung des Gemeinderats der Beklagten nach Anhörung der örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel herbeizuführen. Zur Sicherung dieses Verfahrens steht den Klägerinnen ein Rechtschutzbedürfnis zu (vgl. Senat, Beschl. v. 29.11.2012 - 1 S 1258/12 -, juris Rn. 73).
3. Soweit die Klagen im Klageantrag zu 2 zulässig sind, sind sie jedoch nicht begründet. Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte kein Anspruch darauf zu, sicherzustellen, dass die von ihr beherrschte Beigeladene die weitere Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen sowie die weitere Veräußerung von durch die Beigeladene errichteten oder zu errichtenden Eigentumswohnungen in den Gebieten „xxx“, „xxx“, „xxx-xxx“ und „xxx“ unterlässt, weil der Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 GemO nicht eröffnet ist (a) und sich auch aus dem Zivilrecht kein derartiger Anspruch ergibt (b).
a) Der Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 GemO ist nicht eröffnet, weil es an einer wesentlichen Erweiterung der Beigeladenen ab dem 01.01.2006 fehlt. Hierfür wäre - wie schon zuvor ausgeführt - erforderlich, dass die Errichtung zum Verkauf bestimmter Eigentumswohnungen sowie deren Veräußerung für die Beigeladene in Bezug auf den 01.01.2006 eine neue Aufgabe von besonderer Bedeutung im Rahmen des Unternehmensgegenstandes darstellen würde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn die Beigeladene hat die Aufgabe zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen zu errichten und zu veräußern - wie ebenfalls zuvor ausgeführt - schon vor dem 01.01.2006 in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang wahrgenommen und auch der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen hat sich seit dem 31.12.2005 nicht verändert.
An dieser Beurteilung ändert es auch nichts, dass die Beigeladene ab dem 01.01.2006 bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz 221 Eigentumswohnungen zum Verkauf errichtet hat und die Errichtung weiterer 183 zum Verkauf bestimmter Eigentumswohnungen von der Beigeladenen konkret geplant ist. Denn allein die quantitative Ausdehnung des Bauträgergeschäfts der Beigeladenen ändert nichts daran, dass es sich qualitativ nicht um eine neue Aufgabe von besonderer Bedeutung handelt, solange sich hierdurch der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen nicht ändert.
Der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen hat sich seit dem 31.12.2005 jedoch nicht verändert. Dieser besteht nach wie vor hauptsächlich in der Bewirtschaftung, Modernisierung und Instandhaltung des eigenen Bestands an Häusern und Mietwohnungen. Der prozentuale Umsatzerlösanteil aus der Hausbewirtschaftung der Beigeladenen betrug seit dem Jahr 2006 nur in den Geschäftsjahren 2015 und 2019 weniger als 60 % - nämlich in 2015 lediglich 59,23 % und in 2019 lediglich 59,79 % - und im Geschäftsjahr 2012 um die zwei Drittel - nämlich lediglich 67,88%. In allen anderen Geschäftsjahren ab dem Jahr 2006 betrug der Umsatzerlös aus der Hausbewirtschaftung über 70 %, nämlich 73,15 % im Jahr 2016 und jeweils über 80 % in den weiteren Jahren. In den Jahren 2012, 2015 und 2019 stehen dem erheblich verminderten Umsatzerlösanteil der Hausbewirtschaftung deutlich erhöhte Erlösanteile aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestands gegenüber, nämlich 30,48 % in 2012, 38,57 % in 2015 und 37,42 % in 2019.
Die Geschäftsjahre 2012, 2015 und 2019, in denen bei isolierter Betrachtung in Frage steht, ob der Schwerpunkt der Beigeladenen noch in der Hausbewirtschaftung liegt, prägen das Gesamtbild der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen jedoch nicht. Denn im gesamten Zeitraum 2006 bis 2021 betrug der prozentuale Umsatzerlösanteil aus der Hausbewirtschaftung im Durchschnitt 85,99 % und der aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestand im Durchschnitt 11,19 %. Auch bei Zugrundelegung der letzten zehn Jahre ist die Geschäftstätigkeit der Beigeladenen im Schwerpunkt weiterhin durch die Hausbewirtschaftung geprägt; denn für diesen Zeitraum betrug der prozentuale Umsatzerlösanteil aus der Hausbewirtschaftung im Durchschnitt 80,48 % und der aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestand im Durchschnitt 16,22 %.
Die Steigerung des Jahresüberschusses der Beigeladenen in den Jahren, in denen die Beigeladene einen höheren Umsatz aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestand aufwies, kann - wie zuvor ausgeführt - ebenfalls nicht auf eine Änderung des Schwerpunkts der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen hinweisen. Vielmehr kann hieraus höchstens abgeleitet werden, dass den Umsatzerlösen der Beigeladenen aus dem Verkauf von Grundstücken ohne Veräußerungen aus dem Bestand in dem jeweiligen Jahr geringere Kosten und Aufwendungen in dem jeweiligen Jahr gegenüberstanden. Hierbei ist zudem - wie schon zuvor ausgeführt - zu berücksichtigen, dass die Aufwendungen für die Errichtung von Eigentumswohnungen vornehmlich nicht in dem Jahr der Übergabe der Eigentumswohnungen an die jeweiligen Eigentümer, sondern in den Jahren davor anfallen. Des Weiteren ist im Hinblick auf das Jahr 2019 zu beachten, dass die Beigeladene in diesem Jahr neben den zum Verkauf errichteten Eigentumswohnungen auch 25 unbebaute Grundstücke veräußert hat, was ebenfalls eine Steigerung des Jahresüberschusses in diesem Jahr zur Folge hatte.
b) Auch aus zivilrechtlichen Anspruchsgrundlagen folgt der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht. Dabei ist der Senat dazu berufen, auch die zivilrechtlichen Unterlassungsansprüche zu prüfen, weil das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet.
aa) Die Klägerinnen können sich nicht auf einen Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO als Schutzgesetz berufen, weil ein Verstoß gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO schon mangels Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 102 Abs. 1 GemO nicht vorliegt.
bb) Darüber hinaus sind die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 1, 3 und 7 UWG nicht gegeben, weil in der Errichtung und Veräußerung zum Verkauf vorgesehener Eigentumswohnungen zu Marktpreisen kein unlauteres Verhalten liegt. Denn im Hinblick auf die Errichtung und Veräußerung von zum Verkauf vorgesehener Eigentumswohnungen zu Marktpreisen liegt weder eine der in §§ 3a bis 7 UWG gesetzlich geregelten Fallgruppen unlauteren Verhaltes vor, noch entspricht die genannte Verhaltensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb angeführten Fallgruppen unlauteren Verhaltens (vgl. zu diesem Maßstab: BGH, Beschl. v. 16.11.2017 - I ZR 161/16 -, juris Rn. 27 m. w. N.).
Soweit die Klägerinnen darauf abstellen wollen, dass die Beigeladene von der Beklagten aufgrund deren Beschlüsse zur Baulandoffensive 30 % der Grundstücksflächen für den Geschosswohnungsbau vorab erhalte und die Beigeladene die Grundstücksflächen der Gebiete „xxx“ sowie „xxx-xxx“ durch Ausübung des ihr zustehenden Vorkaufsrechts von der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben erworben habe, ohne diese Flächen hiernach dem Wettbewerb zu öffnen, geht dieser Vortag am geltend gemachten Unterlassungsanspruch vorbei. Denn der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bezieht sich darauf, die Beklagte zu verurteilen, sicherzustellen, dass die Beigeladene die weitere Errichtung von zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen sowie die weitere Veräußerung von durch die Beigeladene errichteten oder zu errichtenden Eigentumswohnungen in den Gebieten „xxx-xxx“ („xxx“ und „xxx“), „xxx“, „xxx“ und „xxx“ unterlässt. Der Unterlassungsanspruch bezieht sich damit zum einen nicht darauf, dass es die Beklagte unterlassen soll, 30 % der Flächen für den Geschosswohnungsbau in dem jeweiligen Gebiet vorab an die Beigeladene zu veräußern. Zum anderen bezieht sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht darauf, dass die Beigeladene von ihrem Vorkaufsrecht in Bezug auf Grundstücke der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben keinen Gebrauch machen oder die von der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben erworbenen Grundstücke dem Wettbewerb öffnen soll.
cc) Zuletzt scheidet auch ein kartellrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 33 Abs. 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB durch eine unbillige Behinderung der Klägerinnen aus. Denn unabhängig davon, ob es sich bei der Beigeladenen überhaupt um ein marktbeherrschendes Unternehmen handelt, ist eine unmittelbare oder mittelbare Behinderung der Klägerinnen durch die Errichtung und Veräußerung von zum Verkauf zu Marktpreisen bestimmten Eigentumswohnungen durch die Beigeladene nicht gegeben. Denn für eine Behinderung ist eine Beeinträchtigung der Betätigungsmöglichkeiten anderer Unternehmen im Wettbewerb erforderlich (vgl. Merkert/Fuchs in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 19 Rn. 84 m. w. N.). Eine Beeinträchtigung der Betätigungsmöglichkeiten anderer Unternehmen im Wettbewerb liegt in der Errichtung und Veräußerung von zum Verkauf zu Marktpreisen bestimmter Eigentumswohnungen jedoch nicht vor, weil dies andere Unternehmen weder unmittelbar noch mittelbar in ihren Betätigungsmöglichkeiten im Wettbewerb behindert.
Soweit die Klägerinnen darauf abstellen wollen, dass die Beigeladene von der Beklagten durch deren Beschlüsse zur Baulandoffensive 30 % der Grundstücksflächen für den Geschosswohnungsbau vorab erhalte und die Beigeladene die Flächen der Gebiete „xxx“ sowie „xxx“ durch Ausübung des ihr zustehenden Vorkaufsrechts von der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben erworben habe, ohne diese Flächen hiernach dem Wettbewerb zu öffnen, geht dieser Vortag - aus den zuvor angeführten Gründen - am geltend gemachten Unterlassungsanspruch vorbei.
III. Die Klagen sind hinsichtlich des Klageantrags zu 3 zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Die Klagen sind aus den zum Klageantrag zu 1 angeführten Gründen zulässig. Es fehlt den Klägerinnen insbesondere nicht deshalb am erforderlichen Rechtschutzbedürfnis, weil der Klageantrag zu 3 gegenüber dem Klageantrag zu 1 keinen Mehrwert bieten würde. Denn der Klageantrag zu 3 hat für die Klägerinnen insoweit einen Mehrwert, als sich der Streitgegenstand dahingehend vom Klageantrag zu 1 unterscheidet, dass es um einen anderen Zeitraum und ein anderes Gebiet geht. Nur weil sich hieraus im vorliegenden Fall im Rahmen der Begründetheit keine Änderungen gegenüber dem Klageantrag zu 1 ergeben, kann den Klägerinnen im Hinblick auf den Klageantrag zu 3 nicht das Rechtschutzbedürfnis abgesprochen werden.
2. Die Klagen sind nicht begründet.
a) Die Beklagte hat § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO nicht verletzt, soweit sie im Jahr 2019 die Errichtung von 18 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen in dem Baugebiet „xxx“ (xxx) durch die von ihr beherrschte Beigeladene zugelassenen hat, weil der Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 GemO nicht eröffnet war.
Der Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 GemO war nicht eröffnet, weil es an einer wesentlichen Erweiterung der Beigeladenen ab dem 01.01.2006 fehlte. Hierfür wäre - wie schon zuvor ausgeführt - erforderlich, dass die Errichtung zum Verkauf bestimmter Eigentumswohnungen für die Beigeladene in Bezug auf den 01.01.2006 eine neue Aufgabe von besonderer Bedeutung im Rahmen des Unternehmensgegenstandes darstellen würde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn die Beigeladene hat die Aufgabe, zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen zu errichten und zu veräußern - wie ebenfalls zuvor ausgeführt - schon vor dem 01.01.2006 in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang wahrgenommen. Auch der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen hat sich seit dem 31.12.2005 nicht verändert und besteht hauptsächlich in der Bewirtschaftung, Modernisierung und Instandhaltung des eigenen Bestands an Häusern und Mietwohnungen.
b) Auf die Frage, ob die Errichtung zum Verkauf bestimmter Eigentumswohnungen durch die Beigeladene im Jahr 2019 gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO verstieß, kommt es, nachdem der Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 GemO nicht eröffnet war, nicht mehr entscheidungserheblich an.
IV. Die Klageänderung hinsichtlich des Klageantrags zu 4 ist zulässig. Die Klagen sind hinsichtlich des Klageantrags zu 4 zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Die Klageänderung dahingehend, hinsichtlich der 40 von der Beigeladenen im Gebiet „xxx“ errichteten und veräußerten Eigentumswohnungen von einem Leistungsantrag zu dem Feststellungsbegehren überzugehen, dass die Beklagte mit der Zulassung der Errichtung von 40 zum Verkauf bestimmten Eigentumswohnungen durch die von ihr beherrschte Beigeladene in dem besagten Gebiet in den Geschäftsjahren 2021 und 2022 gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO verstoßen hat, ist als Beschränkung des Klageantrags in der Hauptsache gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. 264 Nr. 2 ZPO zulässig.
Die Klagen sind aus den zum Klageantrag zu 1 angeführten Gründen zulässig. Es fehlt den Klägerinnen insbesondere nicht deshalb am erforderlichen Rechtschutzbedürfnis, weil der Klageantrag zu 4 gegenüber den Klageanträgen zu 1, 2 und 3 keinen Mehrwert bieten würde. Denn der Klageantrag zu 4 hat für die Klägerinnen insoweit einen Mehrwert, als sich der Streitgegenstand dahingehend von den Klageanträgen zu 1, 2 und 3 unterscheidet, dass es um einen anderen Zeitraum und einen anderen Gegenstand geht. Nur weil sich hieraus im vorliegenden Fall im Rahmen der Begründetheit keine Änderungen gegenüber den Klageanträgen zu 1, 2 und 3 ergeben, kann den Klägerinnen im Hinblick auf den Klageantrag zu 4 nicht das Rechtschutzbedürfnis abgesprochen werden.
2. Die Klagen sind im Klageantrag zu 4 nicht begründet.
a) Die Beklagte hat § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO nicht verletzt, soweit sie in den Jahren 2021 und 2022 die Errichtung von 40 zum Verkauf bestimmte Eigentumswohnungen in dem Gebiet „xxx“ durch die von ihr beherrschte Beigeladene zugelassenen hat, weil der Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 GemO nicht eröffnet war.
b) Auf die Frage, ob die Errichtung zum Verkauf bestimmter Eigentumswohnungen durch die Beigeladene in den Jahren 2021 und 2022 gegen § 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO verstieß, kommt es, nachdem der Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 GemO nicht eröffnet war, nicht mehr entscheidungserheblich an.
V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO.
VI. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 103 ff. GemO
§§ 1, 3 und 7 UWG
§§ 3a bis 7 UWG
§ 67 DGO
§ 102 GemO
§ 103a GemO
§ 136 NKomVG
§ 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO
§ 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO
§ 102 Abs. 1 GemO
§ 103a Nr. 2 GemO
§ 102 Abs. 4 GemO
§ 102 Abs. 4 Nr. 2 GemO
§ 124a Abs. 2 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 1 und 2 VwGO
§ 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwGO
§ 102 Abs. 4 Satz 1 GemO
§ 102 Abs. 1, 2 GemO
§ 85 Abs. 3 Satz 1 GemO
§ 67 Abs. 2 DGO
§ 66 Abs. 2 Satz 1 AO
§ 66 Abs. 2 Satz 2 AO
§ 85 Abs. 1 GemO
§ 67 Abs. 1 DGO
§ 15 Abs. 1 DVO
§ 103 Abs. 1 GemO
§ 45 Abs. 2 GmbHG
§ 103a Abs. 1 GemO
§ 103a Nr. 3 GemO
§ 53 Abs. 1 GmbHG
§ 103a Nr. 2 der Gemeindeordnung
§ 105a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GemO
§ 102 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GemO
§ 173 Satz 1 VwGO
§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 19 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 291 und 292 Abs. 1 des Aktiengesetzes
Art. 28 Abs. 2 GG
Art. 87 GemO
Art. 87 Abs. 2 Satz 1 GemO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 2006, 714, 715
BVerwGE 39, 329
NVwZ 2014, 616, 618
NVwZ 2014, 616, 619
BayVBl 2000,1
NVwZ 2000, 801, 802
NVwZ-RR 2009, 852, 854
NVwZ 2001, 645, 646
7 K 7009/17
1 S 1258/12
6 C 20.10
1 C 2.95
2 LA 1192/04
VII C 10.61
1 S 2333/13
1 S 2490/05
I C 24.69
2 DGO vom 30.01
13 W 59/21
3 GemO zum 01.01
1 DGO vom 30.01
8 C 2265/08
I ZR 161/16