Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2005-02-11, Aktenzeichen I-15 U 133-03
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2005:0211.I15U133.03.00

Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 24. Juni 2003 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
I.
Die im November 1996 als Aktiengesellschaft mit einem Stammkapital von 100.000,00 DM gegründete Beklagte zu 2) betreibt eine Wertpapierhandelsbank. Sie verfügt - dies ist dem Senat aus dem Berufungsverfahren 15 U 185/02 bekannt - über die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis zur Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen und für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft) nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG. Vorstand der Beklagten zu 2) sind die Beklagten zu 1) und 3).
Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns F. aus Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vermittlung von Optionsgeschäften.
Der zum damaligen Zeitpunkt 51 Jahre alte Zedent (geb. am 22. Juli 1947), von Beruf Augenoptiker mit jährlichen Nettoeinkünften - so seine Selbstauskunft - von 50.000,00 DM bis 100.000,00 DM, meldete sich am 17. September 1998 aufgrund einer Fernsehwerbung der Beklagten zu 2) im Sender X bei dieser. Die Beklagte zu 1) übermittelte dem Zedenten wunschgemäß die Vertragsunterlagen bestehend aus einem 23 Seiten umfassenden Prospekt mit dem Titel "Grundlagen des Börsentermingeschäfts" und den Kontoeröffnungsunterlagen mit dem "Know Your Customer"- Formblatt und den "Wichtigen Informationen über die Verlustrisiken bei Optionsgeschäften". Am 18. Dezember 1998 kam es zu einem Telefonat von F. mit dem Mitarbeiter K. der mit dem Vertrieb der Dienstleistungen der Beklagten zu 2) beauftragten M GmbH, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist: K. füllte ein Formblatt "Risikobelehrung M GmbH" aus, worin er ankreuzte, dass er den Zedenten über die Risikofaktoren "Hebeleffekt von Derivaten", "bei Kauf von Optionen Totalverlust möglich", "Zeitwertverlust bei abnehmender Laufzeit", "Nachschusspflicht bei Futures und Short Options", "Marktrisiko bei Aussetzen des Handels/geringer Liquidität", "Risikoerhöhung durch Gebühren/Kosten", "Risikoerhöhung durch mehrere aufeinander folgende Geschäfte", "Währungsrisiko" und "Liquidität des Kunden" aufgeklärt habe.
F. füllte das "Know your costumer"-Formblatt unter dem 2. März 1999 aus. Durch entsprechendes Ankreuzen von Ausfüllkästchen verneinte er Anlageerfahrungen mit Aktienoptionen und Börsentermingschäften. Als gewünschte Anlageform kreuzte er "kurzfristige Geldanlage" an und fügte handschriftlich "nach Absprache" hinzu. Unter "meine Risikobereitschaft ist" kreuzte er gleichzeitig "gering" und "mittel" an. Sein Gesamtvermögen bezifferte er mit "über DM 1.000.000,00".
Unter dem selben Datum verfasste er ein and die Beklagte zu 2) - "z.H. Herrn K." - gerichtetes Schreiben (Bl. 237 GA), in dem es wie folgt hieß:
"Anbei übersende ich Ihnen die zur Kontoeröffnung benötigten Unterlagen. Zur Korrektur der Anlage 1 darf ich Ihnen folgendes mitteilen: Ich hatte und habe bis jetzt keinerlei Erfahrungen in Börsentermin- und Optionsgeschäften. Das kann auch das Lesen der Broschüre "Grundformen der Börsentermingeschäfte" in dieser Kürze nicht ändern. Wäre ich total fit in diesen Arten von Anlageformen, und wüsste wie sie funktionieren, würde ich nicht Ihren professionellen Rat in Anspruch nehmen müssen. Nichtsdestotrotz möchte ich bei Ihnen in diese Art von Anlageform einsteigen, um gewisse Risiken wissend, die ich ja auch mit meiner Unterschrift bestätigt habe. Sie wollen bitte in Zukunft lediglich die Geschäfte ausschließen, die mich in eine Zuschusspflicht bringen könnten. Alles andere werden Sie mir bestimmt noch ausführlich mitteilen und hoffe schon jetzt auf eine fruchtbare Zusammenarbeit".
Gleichzeitig mit dem von ihm ausgefüllten Formblatt übermittelte F. der Beklagten zu 2) das von ihm ebenfalls mit Datum vom 2. März 1999 unterzeichnete Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermin- und Warentermingeschäften" (Bl. 56 GA).
Mit Schreiben vom 4. März 1999 sandte die Beklagte zu 2) das ausgefüllte "Know your costumer"-Formblatt an F. mit folgendem Bemerken zurück: Er solle die angekreuzte Risikobereitschaft überdenken. Die Risiken beim Kauf von Optionen seien "hoch". Außerdem solle das gewünschte Anlageziel angekreuzt werden. F. kreuzte am 6. April 1999 zusätzlich das Kästchen "hoch" an. Bei den Ankreuzkästchen, für welche Anlageform er sich interessiere, fügte er handschriftlich "nach Absprache" ein.
Ebenfalls am 6. April 1999 zahlte F. auf das für ihn eröffnete Konto 100976 20.000,00 DM ein.
Mit Brief vom 8. April 1999 schrieb die Beklagte zu 2) dem Kläger: "bezugnehmend auf Ihre Ergänzung auf dem "Know your costumer"-Formblatt zur gewünschten Anlageform möchten wir nochmals bestätigen, dass Sie Anlagen in Börsentermingeschäften tätigen wollen, wie Sie uns bereits mit Schreiben vom 2.3.1999 mitteilten. Sollte dies nicht der Fall sein, teilen Sie uns dieses bitte innerhalb von 8 Tagen, nach Erhalt dieses Schreibens, schriftlich mit" (Bl. 243 GA).
Am 20. April 1999 gab F. den Kauf von Orangen-Calls in Auftrag. Am 21. April 1999 zahlte er weitere 180.000,00 DM auf das Konto 100976 ein.
Von den Einzahlungen wurde ein Agio von 4,9% zugunsten der Beklagten zu 2) einbehalten.
Der Zedent gab - nach Darstellung der Beklagten - 15 Kaufaufträge mit einem Volumen von 137 Optionskontrakten. Für jeden dieser Kontrakte berechnete die Beklagte zu 2) anfänglich eine "Round-Turn"-Kommission von 120,00 US-$, ab 30. Juni 1999 von 90,00 US-$. Darüber hinaus hatte F., wenn die Kontrakte - wie es vereinzelt geschah - mit Gewinn verkauft wurden, an die Beklagte zu 2) eine Gewinnbeteiligung von 20% zu zahlen. In der Regel kam es jedoch nicht zu Gewinnen, sondern zu Handelsverlusten. Wegen der Details zu den einzelnen Transaktionen wird auf die als Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 30. Oktober 2003 vorgelegte Aufstellung (Bl. 390 GA) verwiesen.
Aus dem Konto 000 erhielt F. bis jetzt eine Auszahlung von 50.434,41 DM. Den Differenzbetrag von 149.565,59 DM = 76.471,67 EUR zum eingezahlten Kapital macht die Klägerin mit der Klage geltend.
Sie hat behauptet:
Kein einziges der Spekulationsgeschäfte sei tatsächlich ausgeführt worden. Ihr Ehemann, so hat sie geltend gemacht, sei über die Verlustrisiken nicht hinreichend aufgeklärt worden. Er habe sich für sichere, Rendite bringende Anlagen interessiert. Sein Geschäft habe er verkauft, um aus dem Erlös seine gesicherte Altersruhe zu finanzieren. Erfahrungen in Termingeschäften habe er nicht gehabt. Die Beklagten hätten ihn durch die Telefonverkäufer A, T und T zu den Geschäften gedrängt. Diese hätten jedes einzelne Geschäft in den höchsten Tönen gepriesen und sich als Spezialisten herausgestellt. Die Telefonverkäufer hätten dem Zedenten vor jedem Geschäft zugesichert, die vorgeschlagenen Geschäfte seien von der Beklagten zu 2) "intensiv geprüft" und für "gut befunden" worden. F. habe sich auf diese Versicherungen immer verlassen und die "Geschäfte geschehen lassen". Angesichts der Höhe der von der Beklagten zu 2) verlangten Gebühren habe der Anleger nur verlieren können.
Die Beklagten zu 1) und 3) hafteten ebenfalls in ihrer Eigenschaft als Vorstand der Beklagten zu 2). Sie hätten veranlasst oder jedenfalls bewusst nicht verhindert, dass die Beklagte zu 2) dem in die Einzelheiten nicht eingeweihten Optionserwerber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts nicht ordnungsgemäß aufkläre.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn 76.471,67 EUR nebst 5,5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit 9. September 1999 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben geltend gemacht, F. habe im Telefonat am 18. Dezember 1998 erklärt, dass er über 1.200.000,00 DM beim Bankhaus T habe, alle Risiken kenne und ca. 30.000,00 DM anlegen wolle. K. habe F. im Gespräch am 18. Dezember 1998 über alle Risiken aufgeklärt, wie sich im Übrigen aus dem von ihm ausgefüllten Formular "Risikobelehrung" ergebe (Bl. 235 GA). Die erhobenen Gebühren begründeten kein gesteigertes Verlustrisiko. Die Gewinnerwartung sei durch diese Gebühren nicht auf "Null" reduziert worden. F. habe ausreichend Zeit gehabt alles zu prüfen. Sie könnten aus eigenem Wissen nicht sagen, ob die Geschäfte an der Börse durchgeführt worden seien. Die an der Börse zugelassenen Broker seien zwar entsprechend instruiert gewesen, jedoch seien sie von der Beklagten zu 2) unabhängig.
F. gereiche es zum Verschulden, dass er das Konto nicht aufgelöst habe, als sich die ersten Verluste eingestellt hätten und er praktisch täglich über die Kontostände informiert worden sei.
Das Landgericht hat die Beklagten dem Klageantrag entsprechend verurteilt, der Klägerin allerdings statt des beantragten Zinssatzes von 5,5% nur 4% Zinsen p. a. zuerkannt:
Die Beklagte zu 2) hafte wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit den in Rede stehenden Optionsgeschäften. Für eine anlegergerechte Beratung reiche es nicht aus, den jeweiligen Kunden etwa durch Übersendung diverser Unterlagen allgemein über Inhalt, wirtschaftliche Grundlagen sowie Gewinnaussichten der durchzuführenden Geschäfte sowie Mittelverwendung der Einzahlungen zu informieren. Die Beklagte zu 2) schulde eine eigene Prüfung, wie sie selbst aufgrund ihrer eigenen Sachkunde von dritter Seite am jeweiligen Tag ausgesprochene Empfehlungen zur Zeichnung dieses oder jenes Kontrakts Put oder Call bewerte. Über dieses Ergebnis der eigenen Prüfung habe sie sodann den Kunden umfassend unter Angabe der ihrer eigenen Einschätzung zu Grunde liegenden Kriterien zu unterrichten. Schließlich habe sie zumindest, sofern ihr derartige Kenntnisse fehlten, den Kunden hierüber aufzuklären, also ihm mitzuteilen, dass sie das konkrete Risiko der Zeichnung eines Kontrakts mangels eigener Informationen selbst nicht beurteilen könne. Nur dann könne der Kunde entscheiden, ob er wirklich die von der Beklagten zu 2) verlangten Gebühren bezahlen wolle. Die Beklagten hätten nicht dargelegt, dass eine derartige Beratung erfolgt sei.
Die Beklagten zu 1) und 3) hafteten aus § 826 BGB. Sie hätten durch ihr Verhalten bewusst veranlasst, dass die Aufklärung des Zedenten nicht in gehöriger Weise erfolgt sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie vertreten die Ansicht, eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem Urteil des Landgerichts sei entbehrlich. Die Argumentation des Landgerichts sei durch die Gründe des Senatsurteils vom 1. Oktober 2003 in der Sache I - 15 U 185/02 ohnehin überholt. Es bedürfe nur einer Auseinandersetzung mit jenem Urteil.
Die Beklagten machen geltend, es stehe überhaupt nicht fest, dass eine Gebührenbelastung von 120,00 US-$ pro "Round-turn" zur praktischen Chancenlosigkeit der Anlage führe. Ein Mehrpreis von 120,00 US-$ habe, so führen die Beklagten unter Verweis auf verschiedene - den Streitfall nicht konkret betreffende - Rechenbeispiele aus, keinen Einfluss auf die Risikoklasse einer Option. Der Zedent habe jedenfalls nicht dargetan, dass die Kommissionsgebühr zu einer anderen Risikobewertung der Optionen hätte führen müssen. Tatsächlich habe die Beklagte zu 1) in ihrer Broschüre "schärfer" gewarnt als eigentlich erforderlich. Die Rechtsprechung zur Privilegierung von Kreditinstituten bei der Aufklärung von Kunden müsse auf die Beklagte zu 1) angewendet werden: Auf die rechtliche Form der Abwicklung - Eigen- oder Kommissionsgeschäft - dürfe es nicht ankommen. Auch Banken wickelten Optionsgeschäfte mit ihren Kunden telefonisch ab. Es dürfe nicht übersehen werden, dass der Kläger im Streitfall ausreichend Zeit gehabt habe, das ihm übersandte Formularwerk zu lesen.
F.s Schaden beruhe zu knapp 90% auf Marktverlusten, hingegen nur zu etwas mehr als 10% auf Gebühren. F. habe das Spekulationsrisiko bewusst und gewollt übernommen. Er habe gegen die Empfehlungen der Beklagten zu 2) spekuliert.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Kleve aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie macht geltend, dass die Berufung unzulässig sei. Den Beklagten sei der Nachweis einer anlage- und anlegergerechten Beratung nicht gelungen. Die Klägerin bezieht sich auf das Senatsurteil im Verfahren I - 15 U 185/02 und vertritt die Auffassung, dass die Rechtsprechung zur Privilegierung von Kreditinstituten bei der Aufklärung von Kunden auf die Beklagte zu 2) nicht anwendbar sei. Auf ein Mitverschulden des Zedenten könnten sich die Beklagten im Falle nicht ausreichender Aufklärung über die Anlage nicht berufen. Die Berechnungen der Beklagten änderten nichts daran, dass der Anleger im Ergebnis ohne Gewinnchance sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Die Akte des Verfahrens I-15 U 81/04 hat bei der mündlichen Verhandlung vorgelegen und ist zu deren Gegenstand erhoben worden.
II.
Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, jedoch unbegründet.
Der Klägerin steht gegen die gemäß § 421, 840 BGB gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Zahlung von 76.471,67 EUR Schadensersatz zu. Während die Beklagte zu 2) aus culpa in contrahendo (c.i.c.) haftet, ist den Beklagten zu 1) und 3) als Vorstand der Beklagten zu 2) eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Zedenten gemäß § 826 BGB anzulasten, welche sich die Beklagte zu 2) wiederum über § 31 BGB zurechnen lassen muss.
1.
Die Beklagte zu 2) ist der Klägerin aus culpa in contrahendo (c.i.c.) in Verbindung mit § 398 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Denn sie hat ihre gegenüber dem Zedenten bestehende Aufklärungspflicht über die mit den getätigten Optionsgeschäften verbundenen Risiken verletzt; hierdurch ist diesem ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden.
a)
Auch wenn die Informationsbroschüre der Beklagten zu 2) über die "Grundlagen des Börsentermingeschäfts" inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen genügen sollte (BGH WM 1995, 658 = NJW 1995, 1534), kann ein über § 53 Abs. 2 BörsG hinausgehender, durch individuelle Verhältnisse des Anlegers oder Eigenarten der jeweiligen Geschäfte bedingter Informationsbedarf eine zusätzliche Aufklärung erfordern (BGH WM 1996, 1260, 1261 = NJW 1996, 2511). So verhält es sich im Streitfall; hier sind für die Erfüllung dieser zweiten Stufe der Kundenaufklärung bei Optionsgeschäften hohe Anforderungen aufzustellen, die die Pflichten der Beklagten zu 2) als Wertpapierhandelsbank im Sinne der §§ 32, 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG nicht überspannen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionen aufgrund eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie deren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursaufschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises, der schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen hat, darf weder durch Beschönigungen noch auf andere Weise beeinträchtigt werden (BGH WM 2002, 1445 ff = NJW 2002, 2777).
In diesem Zusammenhang verkennt der Senat nicht, dass die gesteigerten Anforderungen, die der Bundesgerichtshof an die Aufklärung von Kunden gewerblicher Vermittler von Termindirekt- und Optionsgeschäften stellt und die das Anlegerpublikum auch vor solchen Gefahren schützen sollen, deren schlechte Aussichten es bei einiger geistiger Anstrengung vielleicht auch selbst hätte erkennen können (BGH BB 2001, 2022 ff = NJW-RR 2002, 405) auf den Effektenhandel von Kreditinstituten grundsätzlich nicht übertragbar sind (BGH WM 1998, 1391 ff, BGH, a.a.O.). Denn diese sind auf Geschäfte zugeschnitten, bei denen durch hohe Aufschläge auf die Börsenpreise jede Gewinnchance des durch Telefonverkäufer angeworbenen typischerweise unerfahrenen Kunden von vornherein praktisch ausgeschlossen ist. Diese Voraussetzungen sind beim bankmäßigen Wertpapierhandel nach Auffassung des Bundesgerichtshofs normalerweise nicht gegeben. Kreditinstitute können die ihnen obliegenden Aufklärungshinweise deshalb grundsätzlich auch mündlich erteilen (BGH, NJW 2002, 1943).
Handelt es sich jedoch bei dem Kreditinstitut anders als im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall nicht um eine Vollbank und weist dessen Verhalten die einem gewerblichen Vermittler von Termindirekt- und Optionsgeschäften typischen Erscheinungsformen auf und ist deshalb die besondere Schutzbedürftigkeit des Anlegers begründet, so ist es nach Auffassung des Senats in einem solchen Fall geboten, an die Aufklärungspflicht des Kreditinstituts dieselben Anforderungen wie an die eines gewerblichen Vermittlers zu stellen (Senat, Urteile vom 1. Oktober 2003, Az. 15 U 185/02 und vom 28. Dezember 2004, Az. 15 U 219/03). So verhält es sich im Streitfall hinsichtlich der Beklagten zu 2).
Die Beklagte zu 2) übt - das weiß der Senat aus dem Verfahren I-15 U 185/02 - von den nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 - 12 KWG möglichen Bankgeschäften eines Kreditinstituts allein das Finanzkommissionsgeschäft aus, wozu auch die Warentermin- und Optionsgeschäfte gehören (Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Auflage, München 2004, Rdnr. 57 zu § 1 KWG). Sie wird damit in demselben Marktbereich tätig, in dem gewerbliche Vermittler von Termindirekt- und Optionsgeschäften ihre Dienstleistungen dem Kunden anbieten.
Ebenso wie die gewerblichen Finanzvermittler bedient sich die Beklagte zu 2) zur Erfüllung ihrer Aufgaben "telefonischer Berater", die Kontakt zu dem Kunden aufnehmen und die die von der Beklagten zu 2) angebotenen Finanzinstrumente telefonisch beratend an den Kunden vermitteln. So führte auch im Streitfall ein Telefonkontakt zwischen dem Kläger und einem Mitarbeiter der Beklagten zu 2) zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen den Parteien. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich der Kläger aufgrund einer Fernsehwerbung der Beklagten zu 2) von sich aus an diese gewandt hatte. Ausschlaggebend ist insoweit allein, dass der Kläger aufgrund eines Telefonkontakts angeworben worden ist und aufgrund dieses Kontakts der Beklagten zu 2) Gelder zur Durchführung von Optionsgeschäften zur Verfügung gestellt hatte.
Gleich den gewerblichen Finanzvermittlern erhebt die Beklagte zu 2) Aufschläge auf die Optionsprämie, die so hoch sind, dass für den Kunden eine Gewinnchance praktisch ausgeschlossen ist. So weist die Beklagte zu 2) in ihrer dem Streitfall zu Grunde liegenden Informationsbroschüre selbst darauf hin, dass das von ihr einmalig auf die Anlagesumme erhobene Agio von 4,9% und die von ihr erhobene Geschäftsbesorgungsgebühr von 120 US-$ pro Transaktion auf die Originalprämie so hoch seien, dass das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht gebracht werde (Seite 3 der Broschüre). Dem Senat ist ferner aus seinem Verfahren I - 15 U 81/04 bekannt, dass die Beklagte zu 2) andere Anleger vor der Ausführung von ihrer Art nach völlig identischen Geschäften vor der im Ergebnis praktisch völligen Chancenlosigkeit der Spekulation gewarnt hat: Auf Seite 17 ihrer gegenüber dem Kläger jenes Verfahrens verwendeten Broschüre "Verlustrisiken bei Börsentermin- und Warentermingeschäften" heißt es nämlich im Fettdruck, dass ihre Gebühren auf die Originalprämie so hoch seien, dass insbesondere der Einsatz des Kunden bei wiederholter Spekulation praktisch chancenlos sei und im Endeffekt zum Verlust der Einlagesumme führe. Dem Senat ist zudem aus zahlreichen Fällen aus dem Bereich des "grauen Kapitalmarkts" bekannt, dass die prospektierte Geschäftsgebühr von 120 US-$ pro Transaktion auf die Originalprämie den im vergleichbaren Zeitraum von gewerblichen Kapitalanlagevermittlern beanspruchten Round-turn-Gebühren der Höhe nach entspricht (Senat, Urteil vom 1. Oktober 2003, I - 15 U 185/02).
Es spielt für die Bestimmung des Umfangs der Aufklärungspflicht der Beklagten zu 2) keine Rolle, dass diese dem Zedenten anstelle der prospektierten Kommissionsgebühr von 120,00 US-$ ab dem 30. Juni 1999 "bloß" 90,00 US-$ berechnete.
Es kommt nicht darauf an, welche Gebühr die Beklagte zu 2) F. im Verlauf der Geschäftsverbindung berechnete, sondern darauf, welche Gebührenhöhe Gegenstand des von den Parteien abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags war. Denn der Anspruch des Klägers rührt aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten her. Der Umfang der Aufklärungspflicht vor der ersten Einzahlung des Klägers kann sich daher nur nach den Gegebenheiten bis zu dieser Einzahlung richten, nicht aber nach etwaigen, erst im späteren Verlauf der Geschäftsbeziehung der Parteien eintretenden Änderungen. Vor der ersten Einzahlung des Klägers war davon auszugehen, dass die prospektierten 120,00 US-$ berechnet würden.
Entscheidend dafür, der Beklagten zu 2) die gleiche Aufklärung wie einem gewerblichen Vermittler von Terminoptionen abzuverlangen ist der Umstand, dass die von ihr verlangten Gebühren den Spekulationsgeschäften des Zedenten von vornherein den Erfolg versagten. Die Behauptung der Beklagten, die Gebühren führten tatsächlich nicht dazu, dass der Anleger praktisch chancenlos sei, überzeugt schon angesichts des eigenen - vorstehend zitierten - Warnhinweises der Beklagten zu 2) in ihrer Broschüre "Verlustrisiken bei Börsentermin- und Warentermingeschäften" nicht.
Der Behauptung der Beklagten, die Beklagte zu 2) habe lediglich im Hinblick auf die einschlägige Rechtsprechung "schärfer" gewarnt als von der Sache her geboten, vermag der Senat nicht zu glauben.
Der Kläger des gegen die beiden Erstbeklagten dieses Verfahrens gerichteten Verfahrens LG Kleve 4 O 280/03 (I - 15 U 81/04) hat dort unwidersprochen vorgetragen, dass der handelsübliche Spesensatz durchschnittlich 50,00 US-$ betrage. Aus dem von ihm insoweit zur Begründung herangezogenen Urteil des OLG München (WM 1986, 1141) ergibt sich allerdings, dass die handelsüblichen Spesensätze frei aushandelbar sind und der Höhe nach auch vom Umsatzvolumen abhängen. Daraus folgt, dass die absolute Höhe der "Round-turn"-Gebühr wenig dazu sagt, ob von einem einem von vornherein aussichtslosen "Graumarktgeschäft" vergleichbaren Geschäft auszugehen ist, das höhere Anforderungen an die Aufklärungspflicht des Vermittlers stellt.
Terminoptionen geben dem Optionserwerber das Recht, vom Stillhalter - das ist der Optionsverkäufer bei Erstausgabe der Option - innerhalb der Optionsfrist jederzeit den Abschluss des Terminkontrakts (Basisobjekt = Waren- bzw. Devisentermingeschäft) zum festgelegten Basispreis ( = Bezugspreis des Terminkontrakts) zu verlangen. Als Kaufpreis erhält der jeweilige Optionsverkäufer vom Optionskäufer die jeweilige sog. Options- oder Börsenoptionsprämie. Diese ist sofort mit dem Optionserwerb fällig und bildet den Spekulationseinsatz. Die Höhe der Prämie hängt im wesentlichen ab von der Optionslaufzeit, dem Basispreis, der Schwankungsbreite des der Option zugrunde liegenden Terminkontrakts, dem aktuellen Marktpreis für den Terminkontrakt, der Höhe der kurzfristigen Zinsen sowie den spekulativen Erwartungen der Marktteilnehmer über die künftige Wertentwicklung der Option. Die Prämie bildet sich durch Annäherung von Gebot und Gegengebot und kennzeichnet so den Rahmen des vom Markt als vertretbar angesehenen Risikobereichs, wobei ihre Höhe den "noch" als realistisch angesehenen, wenn auch bereits weitgehend spekulativen Kurserwartungen des Börsenfachhandels entspricht (BGH, NJW 1981, 1440). Die Gewinn-/Verlustbilanz sieht für den Optionskäufer wie folgt aus: Er verliert zunächst die Optionsprämie, hat also einen echten Verlustposten. Diesen Verlust kann er durch mögliche Kursgewinne der Option wieder erwirtschaften. Fällt der Kurs der Option oder bleibt er konstant, so erleidet der Optionsnehmer einen sog. Totalverlust. Steigt der Kurs, bleibt er aber hinter der aufgewendeten Prämie zurück, nimmt er einen Teilverlust mit; erst wenn der Kurs der Option die bezahlte Prämie erreicht (break-even-point) und dann weiter steigt, befindet sich der Optionsnehmer in der Gewinnzone (BGH, NJW 1981, 1440). Bei Zugrundelegen der Börsenoptionsprämie schließen für den Optionsnehmer ca. 30 % der Geschäfte mit Gewinn ab, ca. 70 % dagegen mit Verlust. Nicht geringfügige zusätzliche Transaktionskosten (notwendige Brokerkommissionen, Vermittlergebühren) wirken sich erheblich auf das zu erwartende Gesamtergebnis aus, weil sie den break-even-point nach oben verschieben (vgl. zum Ganzen: Grün, Abstandnahme vom Vertragsschluss als Ziel anlegergerechter Aufklärung bei hohen Prämienaufschlägen des Terminoptionsvermittlers, NJW 1994, 1330, 1331). Ab einer bestimmten Höhe - der Bundesgerichtshof spricht in diesem Zusammenhang von "höheren" Aufschlägen - schließen sie Gewinnchancen praktisch aus, vor allem, wenn - wie im Streitfall - mehrere verschiedene Optionen erworben werden (BGH, NJW 2002, 2777).
Der Bundesgerichtshof orientiert die Anforderungen an die Aufklärung durch den Vermittler richtigerweise nicht an der absoluten Höhe des Transaktionsaufschlags, sondern vorrangig am Verhältnis von Prämie und Aufschlag, nämlich daran, ob die zu der börsenmäßigen Optionsprämie hinzutretende Vergütung geeignet ist, die Gewinnerwartung entscheidend zu verschlechtern, weil sie dazu führt, dass bei dem Basiswert der Option ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen (NJW 1991, 1106, 1107): Allenfalls bei geringfügigen Aufschlägen könne von einer Aufklärung über die Bedeutung des Prämienaufschlags abgesehen werden. Bei einem Aufschlag von mehr als 11% - dieser Prozentsatz lag dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall zu Grunde - könne jedenfalls von Geringfügigkeit nicht mehr die Rede sein, da ein derartiger Aufschlag das Gleichgewicht von Chancen und Risiken deutlich verschiebe und bewirke, dass Gewinn erst dann erzielt werden könne, wenn der Marktpreis für den Basiswert der Option erheblich stärker ansteige, als dies von den Marktteilnehmern für realistisch gehalten werde (BGH, NJW 1991, 1106, 1107).
Allein die "Round-turn"-Gebühren betrugen im Streitfall mehr als 11% der Prämien. Der Zedent gab ausweislich der von den Beklagten vorgelegten "Tabelle Kontoauswertung" 130.362,50 US-$ für Optionsprämien und 15.030,50 US-$ für Provisionen aus. Damit beliefen sich die "Round-turn"-Aufschläge - so die eigene Rechnung der Beklagten - bereits auf 11,53%. Hinzu tritt das von den Beklagten einbehaltene Agio von 4,9%. Dieses findet in den sämtlichen von den Beklagten vorgelegten Berechnungen keine Berücksichtigung. Tatsächlich betrug das Agio - bezogen auf die Originalprämie - deutlich mehr als 4,9%. Die Beklagte zu 2) zog es von den Einzahlungen ab. Daraus folgt, dass nicht etwa nur die Originalprämie, sondern darüber hinaus die "Round-turn"-Gebühren selbst mit dem Agio belastet wurden. Das Agio wurde aber auch von solchem eingezahlten Kapital abgezogen, welches letztlich überhaupt nicht für die Spekulationsgeschäfte eingesetzt wurde. Damit betrugen die von der Beklagten zu 2) einbehaltenen Gebühren mehr als 16,43% der Optionsprämien.
Daraus folgt die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers.
Es ist zu berücksichtigen, dass die Optionsprämie den "noch" als realistisch angesehenen Risikobereich kennzeichnet und sich die Gebühren mit über 16% weit außerhalb dessen bewegen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als "geringfügig" bezeichnet werden kann. Ist er aber weit von der Geringfügigkeitsgrenze entfernt, so handelt es sich um einen "höheren" Aufschlag, der im Ergebnis jedenfalls beim sukzessiven Kauf verschiedener Optionen Gewinne praktisch ausschließt. Im Streitfall wird dies durch den Verlauf der Anlage dokumentiert, der Zedent erlitt erhebliche Verluste. Schon bei Inrechnungstellung eines nur geringfügigen Aufschlags betrug die Gewinnchance allenfalls 30%. Es liegt auf der Hand, dass jeder zusätzliche Prozentpunkt an Gebühren die mit 30% ohnehin schlechte Aussicht weiter trübt und unvorstellbar ist, dass bei einem Aufschlag von mehr als 16% noch eine realistische Gewinnchance verbleibt.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich aber auch, dass die theoretischen - durch Rechenbeispiele ohne konkreten Bezug zum Streitfall - geprägten Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung dazu, die Annahme des Bundesgerichtshofs, Aufschläge von 11% auf die Prämie verschöben das Gleichgewicht von Gewinn und Chance, sei falsch, für den Streitfall keine Relevanz haben. Hier liegen die Aufschläge bei über 16%.
Schließlich folgt aus den vorstehenden Ausführungen, dass das Bemühen der Beklagten, Glauben zu machen, die Hinweise in der Broschüre seien "schärfer" als erforderlich, diese Übervorsicht sei durch die Angst verursacht, man könne vor Gericht unterliegen, wenn die Warnungen weniger krass ausfielen, aus den Hinweisen könne daher nicht abgeleitet werden, dass Agio, Kommissionsgebühr und Gewinnbeteiligung die Gewinnchancen nachhaltig minderten, erfolglos bleiben muss. Es ist gerade nachgewiesen worden, dass sich der "Break-even"-Punkt durch die Aufschläge derart verschiebt, dass der Anleger in der Tat aller Wahrscheinlichkeit nach keine praktische Gewinnchance hat, die Hinweise folglich nicht zu "scharf" sind, sondern einen tatsächlichen Sachverhalt beschreiben.
Der Ansatz der Beklagten, das Chancen-Risiko-Verhältnis sei erst außer Verhältnis gebracht, wenn in einem liquiden Markt typische Staffeln in Bezug auf Verfallsmonat oder Strike-Preis überschritten würden, wenn der Kunde für den gezahlten Bruttopreis eine Option aus einem besseren Monat oder mit einem besseren Strike bekommen hätte und dadurch in eine andere Risikoklasse komme, ist untauglich.
Mit dem Begriff der "Risikoklasse" wird ein sachfremdes Kriterium eingeführt: Es soll durch den Vergleich der Prämien verschiedener Optionen festgestellt werden, ab welchem Punkt das Chancen-Risiko-Verhältnis einer Option sein Gleichgewicht verliert. Ein derartiger Vergleich übersieht aber, dass sich die Höhe der Originalprämie nicht nach den Preisen anderer Optionen richtet, sondern danach, was der Markt - unter Berücksichtigung der Chancen und Risiken - für die nämliche Option gerade noch zu zahlen bereit ist.
Es steht außer Frage, dass ein einzelnes Spekulationsgeschäft auch unter Berücksichtigung der vom Anleger an die Beklagte zu 2) zu zahlenden Gebühr noch eine gewisse Gewinnchance bergen mag. Genauso fraglos sind Gewinnchancen praktisch ausgeschlossen, wenn mehrere für sich allein vielleicht noch geringe Gewinnchancen aufweisende kostenbelastete Geschäfte - wie im Streitfall ja auch geschehen - aneinandergereiht werden. Die durch die Gebühren ohnehin verminderte Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, nimmt mit jedem weiteren Geschäft ab und tendiert bei einer größeren Anzahl von Geschäften letztlich gegen Null. So ist es auf Seite 16 der von der Beklagten zu 2) verfassten Informationsbroschüre mathematisch einleuchtend erklärt ohne dass dort allerdings ausdrücklich die Verringerung der Gewinnchance auf Null erwähnt wird.
Das Aufklärungsbedürfnis des Zedenten über die Risiken von Optionsgeschäften war, bloß weil sich der Zedent an eine Wertpapierhandelsbank gewandt hatte, jedenfalls im vorliegenden Fall nicht geringer als bei einer Anlage über einen gewerblichen Kreditvermittler. Auch F. war - wie dies für die Kunden von gewerblichen Finanzvermittlern typisch ist - in Börsen-Warentermingeschäften unerfahren. Die Unerfahrenheit des Zedenten hat sich die Beklagte zu 2) zusätzlich zunutze gemacht, um diesen zu einer Erklärung über seine Kenntnisse und Erfahrungen in Optionsgeschäften zu veranlassen, in der sich dieser abweichend von seinem tatsächlichen Kenntnisstand als erfahren gerierte.
Um den Kenntnisstand und die Risikobereitschaft des Kunden zu ermitteln und zu dokumentieren, so wie dies § 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG vorschreibt, bedient sich die Beklagte zu 2) eines als "Know Your Customer" bezeichneten Fragebogens. In diesem vom Zedenten am 2. März 1999 unterzeichneten Fragebogen hatte dieser durch Ankreuzen der entsprechenden Kästchen Erfahrungen mit Börsentermingeschäften verneint. Aufgrund der Angaben des Zedenten über sein bisheriges Anlageverhalten mussten die Verhandlungsführer auf Seiten der Beklagten zu 2) beim Zedenten ganz gewiss aber von einem jedenfalls in Optionsgeschäften unerfahrenen Kunden ausgehen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Zedent in seinem Schreiben vom 2. März 1999 angab, er wisse um gewisse Risiken. Andererseits verdeutlichte er in jenem Schreiben aber auch, dass er diese eben - auch nach dem Lesen der Informationsbroschüre - nicht genau kennt und sich daher auf den "professionellen Rat" der Beklagten zu 2) verlässt. Der Beklagten zu 2) musste sich schon aufgrund der Tatsache, dass der Zedent sich bei wahrheitsgemäßem Verhalten nicht in der Lage sah, sich durch Ankreuzen der entsprechenden Kastchen zu Erfahrungen mit Börsentermingeschäften zu bekennen, der Verdacht aufdrängen, dass sich der Zedent ihr gegenüber möglicherweise nur als "um gewisse Risiken wissend" gerierte. Zwar hat die vorvertragliche Aufklärungspflicht auch bei Börsentermingeschäften nicht den Zweck, einen Kunden, der seinen Geschäftspartner über seine Erfahrungen täuscht, vor sich selbst zu schützen (BGH WM 1996, 1214 f). Insoweit ist den Beklagten auch grundsätzlich darin zuzustimmen, dass F. für seine Angaben im Fragebogen selbst verantwortlich ist. Die Situation ändert sich jedoch, wenn - wie hier - der Kundenberater erkennen musste, dass die Selbstdarstellung des Zedenten widersprüchlich und damit unglaubhaft ist (Ellenberger, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Börsenterminhandel, WM Sonderbeilage 1999 Nr. 2, S. 16). F. hatte mit derartigen Geschäften keine praktischen Erfahrungen und nach seinem Schreiben vom 2. März 1999 allenfalls rudimentäre theoretische Kenntnisse. In einem solchen Fall reicht es nicht aus, wenn das beklagte Kreditinstitut seine Kunden vor Entgegennahme der spekulativen Kaufaufträge auf die besonderen Risiken bei Optionsgeschäften mündlich hinweist, sondern die Beklagte zu 2) hatte F. eingedenk dessen besonderer und ihr ohne weiteres erkennbarer Schutzbedürftigkeit bereits vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die diesen in die Lage versetzten, den Umfang seines Verlustrisikos und die Verringerung seiner Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
b)
Diesen Anforderungen genügt die Broschüre der Beklagten zu 2) unter der Überschrift "Grundlagen des Börsentermingeschäftes" nicht. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass die Broschüre den Kunden ab Seite 12 über die Höhe der Kosten und Gebühren der Beklagten zu 2) unterrichtet. Sie schildert auch die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Warenterminoptionsgeschäfts und die Bedeutung der Prämie sowie ihren Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. Auch wird in der Broschüre darauf hingewiesen, dass das vereinbarte Disagio von 4,9% auf die Anlagesumme und die prospektierte pro Optionskontrakt erhobene Geschäftsbesorgungsgebühr von 120,00 US-$ die Gewinnerwartung verschlechtere, weil zum Erreichen der Gewinnzone ein höherer Kursausschlag erforderlich sei, als er vom Börsenfachhandel als noch realistisch eingeschätzt werde, und dass sich dadurch das Verhältnis von Chance und Risiko zu Ungunsten des Anlegers verändere. Formal gesehen gibt die Beklagte damit einige der aufklärenden Hinweise wieder, wie sie von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verlangt werden.
Es fehlt jedoch bereits der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2002, 2777) erforderliche Hinweis darauf, dass höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, praktisch chancenlos machen. Es heißt nur gleichlautend auf den Seiten 13 und 16 der Broschüre, jeweils rechts unten, dass die ohnehin verminderte Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem weiteren Geschäft abnehme. Dem ist nicht klar und unmissverständlich zu entnehmen, dass die von der Beklagten zu 2) verlangten Gebühren neben der Originalprämie letztlich beim Erwerb mehrerer verschiedener Optionen dazu führen, dass im Ergebnis keine Gewinnchance mehr besteht. Die Wendung, die ohnehin verminderte Wahrscheinlichkeit, insgesamt einen Gewinn zu erwirtschaften, nehme mit jedem weiteren Geschäft ab, lässt dagegen das Bestehen einer - wenn auch geringen - Restchance offen.
Maßgebend ist daneben, wie die Broschüre insgesamt auf den unbefangenen, mit den besonderen Risiken des Optionsgeschäfts nicht vertrauten Leser wirkt, wenn er vor der Frage steht, ob er die ihm von der Beklagten zu 2) empfohlenen Optionen erwerben soll oder nicht. Hierbei ergibt sich, dass durch Gestaltung, Aufmachung und sonstigen Inhalt der Broschüre die warnende Wirkung der ja immerhin in ihr enthaltenen Warnhinweise wieder weitgehend entwertet wird (BGH, WM 1991, 1410, 1411; NJW 1993, 257) mit der Folge, dass hierdurch die erteilte Information insgesamt ihre notwendige Funktion als schriftliche Aufklärung über die Risiken des Waren und Börsenterminhandels verliert.
Die Broschüre ist so konzipiert, dass der Leser vom Thema der Auswirkungen der Gebühren der Beklagten zu 2) möglichst abgelenkt wird.
So findet sich zwar schon auf Seite 3 ein Hinweis, dass die von der Beklagten zu 2) erhobenen Gebühren das Chancen/Risikenverhältnis aus dem Gleichgewicht brächten. Konkretisiert wird das aber nicht. Es bleibt der Einschätzung des Lesers überlassen, was der Verlust des Gleichgewichts bedeutet, was unter diesem Gleichgewicht überhaupt zu verstehen ist.
Sodann wird auf die "Risikoerhöhung durch Kosten" erst auf Seite 12 wieder hingewiesen. Bis dahin verhält sich die Broschüre zur Darstellung der Grundformen der Termingeschäfte, der gemeinsamen Merkmale der börsengehandelten Termingeschäfte, zu Optionen, Futures, Arten und Abwicklung von Auftragsarten und zur Funktionsweise einer Terminbörse.
Es überraschte, wenn selbst ein gründlicher und williger Leser nach der Kenntnisnahme dieser Ausführungen noch zum Erfassen der Hinweise zur "Risikoerhöhung durch Kosten" in der Lage wäre.
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass als Leser eine in Börsentermingeschäften unerfahrene Person gedacht werden muss. Diese muss eine erhebliche Konzentration aufbringen, um die Ausführungen zu den vorgenannten für sie neuen Punkten, die aufgrund ihrer Langatmigkeit und abstrakten Art der Darstellung zur Ermüdung führen, intellektuell zu erfassen. Der mit dem Verständnis überforderte oder durch die Abstraktheit der Ausführungen gelangweilte Leser wird die Lektüre alsbald abbrechen. Von dem Leser, der sich durch die Darstellung der verschiedenen Termingeschäfte, die Abwicklung von Auftragsarten und schließlich auch noch die Funktionsweise einer Terminbörse gequält hat, kann nicht ernsthaft verlangt und erwartet werden, dass er danach noch die notwendige Aufmerksamkeit zum Verständnis der "Risikoerhöhung durch Kosten" aufbringt.
Die Mangelhaftigkeit dieser Art von Aufklärung erschließt sich ohne weiteres unter der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Prämisse, dass der Hinweis auf die Chancenlosigkeit in auch für flüchtige Leser auffälliger Form zu erfolgen habe (BGH, NJW 2002, 2777). Erscheint es schon als zweifelhaft, dass ein gründlicher Leser die Hinweise zur Kenntnis nimmt, so gilt dies erst recht für einen flüchtigen Leser.
Hinzu kommt, dass keinesfalls die vom Bundesgerichtshof geforderte auffällige Gestaltung des Hinweises vorliegt. Drucktechnisch sind die Ausführungen zu den Risiken nicht besonders hervorgehoben. Das ändert sich auch nicht durch die Einfügung des Wortes "ACHTUNG!" im Inhaltsverzeichnis und zu Beginn der Hinweise auf Seite 12. Die Aufmerksamkeit des Lesers wird dadurch nicht erregt, denn "ACHTUNG!" ist nicht etwa als Blickfang heraus gestellt, sondern derart in den übrigen Text einbezogen, dass das Wort - jedenfalls beim flüchtigen Lesen - nicht auffällt.
F. ist auch durch die von ihm unterschriebene Anlage II mit der Überschrift "Achtung! Risikoerhöhung durch Kosten" nicht gehörig über die Auswirkungen der von der Beklagten zu 2) erhobenen Gebühren aufgeklärt worden. Dem Text der Anlage ist an keiner Stelle zu entnehmen, dass der Anleger beim Erwerb mehrerer verschiedener Optionen praktisch keine Gewinnchancen habe. Die in der Anlage enthaltenen Hinweise können zudem keinesfalls als auch für flüchtige Leser auffällig gewertet werden. Sie sind vielmehr inhaltlich langatmig und zudem in kleinformatigem Fließtext gehalten. Die allein großformatiger gedruckte Wendung "Achtung! Risikoerhöhung durch Kosten" reicht nicht aus, dem Leser unmissverständlich vor Augen zu führen, dass er sein Geld aller Wahrscheinlichkeit nach verlieren werde. Aus dem Wort "Risikoerhöhung" kann keinesfalls geschlossen werden, dass es realistische Gewinnchancen nicht mehr gebe.
c)
Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 2) war auch kausal für den Verlust des eingesetzten Kapitals von 76.471,67 EUR. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, dafür beweispflichtig, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte also den Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGHZ 124, 151, 159 m.w.N.).
Es liegt nicht etwa so, dass beim Kläger im Falle gehöriger Aufklärung ein Entscheidungskonflikt ausgelöst worden wäre, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben hätte (so BGH, NJW 2004, 2967, 2969 m.w.N.). Die bei solchen Anlagegeschäften - wie sie dem Streitfall zu Grunde liegen - erforderliche schonungslose Aufklärung führt dazu, dass kein vernünftiger Mensch mehr Optionsgeschäfte mit höheren Prämienaufschlägen abschließt (Grün, Abstandnahme vom Vertragsschluss als Ziel anlegergerechter Aufklärung bei hohen Prämienaufschlägen des Terminoptionsvermittlers, NJW 1994, 1330, 1332).
d)
Dem Zedenten ist durch die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 2) ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden. Der Zedent hat bei der Beklagten zu 2) zur Durchführung von Optionsgeschäften insgesamt 200.000,00 DM (= 102.258,38 EUR) eingezahlt. Hiervon wurden ihm 24.708,11 EUR zurückgezahlt. Das eingesetzte Kapital des Zedenten ist somit in Höhe von insgesamt 76.471,67 EUR verloren gegangen.
e)
Ein den Anspruch der Klägerin minderndes Mitverschulden (§ 254 BGB) ihres Ehemanns ergibt sich nicht daraus, dass er das Konto bei der Beklagten zu 2) nicht auflöste, als sich die ersten Verluste einstellten und er - nach dem Vortrag der Beklagten - praktisch täglich über die Kontostände informiert wurde.
Der Zedent verfügte von sich aus nicht über die erforderlichen Kenntnisse, um den richtigen Zeitpunkt für die Auflösung des Kontos einschätzen zu können. Er hatte durch sein Schreiben vom 2. März 1999 gerade zum Ausdruck gebracht, dass es ihm am notwendigen Wissen mangele und er deshalb auf den "professionellen Rat" der Beklagten zu 2) angewiesen sei. Diese hatte ihn aber eben nicht darüber aufgeklärt, dass er mit immer weiteren Spekulationen letztlich nur verlieren könne und am Ende keine Chance auf Gewinn habe. Allenfalls könnte es F. zum Vorwurf gemacht werden können, wenn er das Konto entgegen einem Rat der Mitarbeiter der Beklagten zu 2) nicht aufgelöst hätte. Dass es einen derartigen Rat gegeben habe, tragen die Beklagten jedoch nicht vor.
f)
Es kann daher dahin stehen, ob die Beklagte zu 2. neben der Pflicht zur anlegergerechten Aufklärung des Zedenten auch - wie vom Landgericht angenommen - die Verpflichtung zur gehörigen Aufklärung über die einzelnen Spekulationsobjekte verletzt hat.
2.
Die Beklagten zu 1) und 3) haften F. aus § 826 BGB für den eingetretenen Vermögensschaden.
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, fügt der Geschäftsführer einer Gesellschaft, die Aktienoptionen vermittelt, dem Optionskäufer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise dann vorsätzlich Schaden zu, wenn er veranlasst oder bewusst nicht verhindert, dass die Gesellschaft den in den Einzelheiten nicht eingeweihten Optionserwerber über die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Risiken des Optionsgeschäfts nicht ausreichend aufklärt (BGH, WM 2002, 1445). Die Beklagten zu 1) und 3) sind als Vorstandsmitglieder gemäß § 77 AktG zur Geschäftsführung der Beklagten zu 2) berufen. In dieser Funktion waren sie dafür verantwortlich, dass die Kunden der Beklagten zu 2) entsprechend den rechtlichen Grundsätzen über die mit den Börsentermingeschäften verbundenen Risiken aufgeklärt wurden. Sie hatten als Vorstandmitglieder der Beklagten zu 2) für eine ordnungsgemäße Aufklärung ihrer Kunden zu sorgen. Dieser Verpflichtung sind die Beklagten zu 1) und 3) nicht nachgekommen. Hinsichtlich der notwendigen schriftlichen Kundeninformation ergibt sich dies daraus, dass die von ihnen als Verantwortlichen in Verkehr gebrachte Informationsbroschüre - wie dargestellt - keine sachgerechte und umfassende Risikoaufklärung über das Anlagegeschäft enthielt. Durch dieses Verhalten haben die Beklagten zu 1) und 3) bewusst veranlasst, dass der Zedent nicht in gehöriger Weise aufgeklärt worden ist. Sie haben ihren Wissens- und Erfahrungsvorsprung im Hinblick auf den Börsenterminhandel nicht weitergegeben und ihre daraus folgende überlegene Stellung auf grob anstößige Weise dadurch missbraucht, dass sie im Vertrauen auf die Unkenntnis und unzureichende Aufklärung des Zedenten die Durchführung der Termingeschäfte mit ihm nicht verhindert haben. Daraus folgt zugleich, dass sie eine Schädigung des Zedenten durch die abgeschlossenen Geschäfte billigend in Kauf genommen haben.
3.
Der Zinsanspruch folgt aus §§ 849, 246 BGB a.F.
4.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 4. Februar 2005 veranlasst eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711, 108 ZPO.
Die Beklagten sind als Gesamtschuldner in die Kosten zu verurteilen (§ 100 Abs. 4 ZPO). Sie sind im ersten Rechtszug als Gesamtschuldner in Anspruch genommen worden.
Die Revision wird zugelassen (§ 543 Abs. 2, S. 2 Nr. 2 ZPO), weil die Entscheidung des Senats die vom Bundesgerichtshof in seiner in der WM 1998, S. 1391 ff. abgedruckten Entscheidung getroffene Grenzziehung zwischen den Aufklärungspflichten eines Kreditinstituts und eines gewerblichen Vermittlers berührt.
Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 76.471,67 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 32, 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG
§§ 849, 246 BGB
§§ 97 Abs. 1, 708 Ziffer 10, 711, 108 ZPO
§ 32 KWG
§ 826 BGB
§ 31 BGB
§ 398 BGB
§ 1 KWG
§ 254 BGB
§ 77 AktG
§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG
§ 53 Abs. 2 BörsG
§ 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG
§ 100 Abs. 4 ZPO
§ 543 Abs. 2, S. 2 Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 1995, 658
NJW 1995, 1534
WM 1996, 1260, 1261
NJW 1996, 2511
WM 2002, 1445
NJW 2002, 2777
BB 2001, 2022
NJW-RR 2002, 405
WM 1998, 1391
NJW 2002, 1943
WM 1986, 1141
NJW 1981, 1440
NJW 1994, 1330, 1331
NJW 1991, 1106, 1107
WM 1996, 1214
WM 1991, 1410, 1411
NJW 1993, 257
BGHZ 124, 151, 159
NJW 2004, 2967, 2969
NJW 1994, 1330, 1332
15 U 185/02
15 U 81/04
15 U 219/03
4 O 280/03