Verwaltungsgericht Weimar (Thüringen, )
Beschluss vom 2016-11-23, Aktenzeichen 8 E 1190/16 We
ECLI: ECLI:DE:VGWEIMA:2016:1123.8E1190.16WE.0A

Tenor:
1. Der Antrag wird abgelehnt.
2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.
3. Der Streitwert wird auf 7.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der vom Antragsteller am 17. November 2016 bei Gericht anhängig gemachte Antrag,
dem Antragsgegner im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO aufzugeben, es zu unterlassen, bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens den Beigeladenen als bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger für den Kehrbezirk Nr. ... E... zu bestellen,
hat keinen Erfolg.
Der im Hinblick auf die noch bevorstehende Bestellung des Beigeladenen zum bevollmächtigten Bezirksschornsteinfeger für den Kehrbezirk Nr. ... E... statthafte vorbeugende Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ist unzulässig.
Es fehlt an dem für den vorbeugenden Rechtsschutz erforderlichen qualifizierten Rechtsschutzinteresse. Dieses ist regelmäßig zu verneinen, wenn es dem Antragsteller zugemutet werden kann, die drohende Rechtsverletzung abzuwarten und dann dagegen vorläufigen oder endgültigen nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. September 1972, Az.: IV C 17/71; Urteil vom 3. Juni 1983, Az. 8 C 43/81; Puttler in: Sodan/Ziekow, 3. Auflage, § 123 VwGO Rn. 71). Dies ist hier der Fall.
Dem Antragsteller steht mit dem Widerspruch und einer ggf. kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage sowie mit einem Antrag nach den §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO ausreichend nachträglicher Rechtsschutz gegen die Bestellung des Beigeladenen zur Verfügung.
Im Gegensatz zum Beamtenrecht, in dem nach dem Grundsatz der Ämterstabilität ein Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers unwiderruflich vergeben ist, stellt die Bestellung im Berufsrecht des Schornsteinfegerwesens keine von einem Dritten nicht anfechtbare verwaltungsbehördliche Entscheidung dar. Wie die grundsätzliche Befristung der Bestellung in § 10 Abs. 1 Satz 1 des Schornsteinfeger-Handwerksgesetz - SchfHwG - auf sieben Jahre, die Möglichkeit der Aufhebung der Bestellung nach § 12 SchfHwG und insbesondere auch die in § 10 Abs. 4 SchfHwG ausgeschlossene aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage gegen die Bestellung zeigen, kann die Bestellung von einem Konkurrenten vielmehr angefochten und im Falle des Obsiegens auch rückgängig gemacht werden (vgl. u. a. BayVGH, Urteil vom 22. April 2013, Az.: 22 BV 12/1722; VG Stade, Urteil vom 12. November 2014, Az.: 6 A 2792/13; VG Neustadt, Urteil vom 13. September 2013, Az.: 4 K 81/13 NW; VG Saarlouis, Beschluss vom 27. September 2010, Az.: 1 L 629/10; Seidel, GewArch 2012, 382 (383)).
Diese Verweisung auf nachträglichen Rechtsschutz ist entgegen der Auffassung des Antragstellers unter Verweis auf den Beschluss des VG Halle vom 18. Januar 2013, Az.: 1 B 234/12 HAL nicht deshalb unzumutbar, weil der „vorläufig“ bestellte Beigeladene bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache bereits als Inhaber seines Kehrbezirks Kunden für Schornsteinfegerarbeiten und Vertragspartner sonstiger Dienstleistungs-, Werk- und Kaufverträge gewinnen und an sich binden könnte. Es ist grundsätzlich zu beachten, dass diese Möglichkeit nicht abhängig ist von der „vorläufigen“ Bestellung. Denn es ist gerade Sinn und Zweck des Schornsteinfegerhandwerksgesetzes, innerhalb eines Kehrbezirks den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Kehrleistungen zu ermöglichen. Auch der endgültig bestellte Bezirksschornsteinfeger steht hinsichtlich der nicht in den §§ 13 ff. geregelten Aufgaben in einem Wettbewerbsverhältnis zu anderen Schornsteinfegern und muss sich in diesem Wettbewerb behaupten. Nachteile durch diese gesetzlich beabsichtigte Wettbewerbssituation können deshalb bei der Entscheidung über die Bestellung keine Rolle spielen. Im Übrigen wahrt der Rechtsschutz über §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO in ausreichender Weise die Interessen des Antragstellers. Denn hierdurch kann der Antragsteller ohne weiteres die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage bis zur Entscheidung in der Hauptsache erreichen. Die Bestellung des ausgewählten Beigeladenen wäre zwar wirksam, aber nicht mehr vollziehbar. Damit könnte der Beigeladene im streitgegenständlichen Kehrbezirk als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger nicht tätig werden und die Frage nach einem eventuellen Wettbewerbsvorteil würde sich nicht stellen.
Entgegen der Ausführungen des VG Halle in seinem Beschluss vom 18. Januar 2013, Az.: 1 B 234/12 HAL lässt sich das qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis für den vorbeugenden Rechtsschutz auch nicht damit begründen, dass nicht geklärt sei, was mit dem ursprünglichen Kehrbezirk des „vorläufig“ bestellten Beigeladenen geschehe. Ebenso wenig trägt das Argument, dass der „vorläufig“ bestellte Beigeladene im Falle des späteren Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nutzlose Aufwendungen getätigt habe. Maßgeblich für das besondere Interesse an der vorbeugenden Gewährung von Rechtsschutz ist allein, ob der Betroffene beim Verweis auf nachträglichen Rechtsschutz mit irreversiblen Tatsachen konfrontiert und deshalb nicht wiedergutzumachende Nachteile erleiden würde. Auf Nachteile, die sich für Dritte - hier dem Beigeladenen - oder die Allgemeinheit aus dem gesetzlich vorgesehenen Verweis auf nur nachträglichen Rechtsschutz ergeben, kann sich der Antragsteller nicht berufen.
Schließlich ergibt sich das qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis für den vorbeugenden Rechtsschutz auch nicht wegen eines vermeintlichen Bewährungsvorsprungs des „vorläufig“ bestellten Beigeladenen im späteren Konkurrentenverdrängungsverfahren. Da es bei komplexen Auswahlentscheidungen in Konkurrenzsituationen wie der vorliegenden Bestellung eines Schornsteinfegers regelmäßig auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ankommt (vgl. BayVGH, Beschluss vom 2. August 2010, Az.: 22 CS 10/1572; Wolff in: Sodan/Ziekow, 3. Auflage, § 113 VwGO Rn. 132), kommt es für die Entscheidung im späteren Konkurrentenverdrängungsverfahren allein auf das Erkenntnismaterial an, dass der Behörde im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorlag. Der vermeintliche Bewährungsvorsprung des „vorläufig“ bestellten Beigeladenen schlägt sich somit im späteren Konkurrentenverdrängungsverfahren nicht zu Lasten des Antragstellers nieder.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in § 52 Abs. 1, 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes - GKG -. Danach ist in den Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO und nach § 80 Abs. 5 VwGO der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach billigem Ermessen zu bestimmen. Maßgeblich sind hierbei die Festsetzungen des "Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit" (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a. a. O., Anhang zu § 164, Rn. 14, Nr. 19.1.5) in der Fassung vom 31. Mai/1. Juni 2012 und 18. Juli 2013. Entsprechend Ziffer 54.1 des Streitwertkatalogs ist vorliegend von einem Betrag von 15.000,00 € auszugehen. Dieser Betrag ist nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs zu halbieren, weil es sich um ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren handelt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 123 VwGO
§ 12 SchfHwG
§ 113 VwGO
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO
§ 10 Abs. 4 SchfHwG
§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 52 Abs. 1, 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1, 2 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: IV C 17/71
8 C 43/81
22 BV 12/17
6 A 2792/13
4 K 81/13
1 L 629/10
1 B 234/12
22 CS 10/15