Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-05-02, Aktenzeichen 23 U 39/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0502.23U39.09.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung des Klägers wird das am 18.12.2008 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main teilweise abgeändert.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 13.642,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.2.2006 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte an dem Fonds DG Immobilien-Anlage Nr. 34 (Beteiligungs-Nr. …).
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung im Annahmeverzug befinden,
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger etwaige weitere, insbesondere steuerliche Schäden aus der streitgegenständlichen Beteiligung an dem DG Immobilienfonds Nr. 34 zu ersetzen.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 63 1/3 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 36 2/3 % zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Kläger zu 72 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 28 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, § 540 I ZPO. Der Kläger, an dem Fonds beteiligt unter der Nummer …, ist ein ehemaliger Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2.. Als solcher erhielt er einen Teil des Agios – 2 % - zurück (vgl. Bl. 248).
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Kammer verneint einen Prospektmangel und lässt es dahingestellt, ob die Passivlegitimation gegeben ist und die Einrede der Verjährung durchdringt. Eine Verpflichtung zur deutlicheren Darstellung der weichen Kosten gebe es nicht. Der Prospekt informiere auch auf S. 38 darüber, dass sowohl die Beklagte zu 1. wie auch die in diversen Funktionen tätige A GmbH (im Folgenden: A) Tochtergesellschaften der Beklagten zu 2. seien. Es bleibe dem Anleger überlassen, ob er deswegen von der Zeichnung absehe.
Gegen dieses Urteil wendet sich die form- und fristgerechte Berufung des Klägers. Er hat während des Laufs der Berufung den Klageantrag zu 2. erhöht, mit einem Hilfsantrag versehen und einen weiteren Feststellungsantrag gestellt. Mit der Berufung rügt er insbesondere, dass
- wie er erst jetzt erfahren habe, der A eine im Prospekt nicht ausgewiesene Vergütung in Höhe von 153.387 € für die Vermittlung des Berliner Objekts gezahlt worden sei,
- die Darstellung der weichen Kosten intransparent sei. Nehme man auch die Rechenschaftsberichte für die Jahre 1994 und 1996 und den Jahresabschluss 1996 der A hinzu, könne man weiche Kosten in Höhe von 45 Millionen DM (23 %) ermitteln (Bl. 1033),
- die Darstellung von Interessenkonflikten fehle, die sich aus der Übernahme der Zwischenfinanzierung durch die Beklagte zu 2. und der Endfinanzierung durch das Schwesternunternehmen ... Bank ergebe, aber auch aus der Zahlung von Vergütungen an konzernangehörige Firmen. Darunter falle auch die Zahlung von 4,6 Millionen DM an eine Enkelgesellschaft der Beklagten zu 2. für „Finanzierungsvermittlung und –beratung“. Der Beklagten zu 2. sei unter diesen Umständen eine allein an den Interessen der Treugeber orientierte Treuhandtätigkeit unmöglich gewesen,
- über die sich verschlechternde Mietsituation in Berlin und die nicht zu erwartende Mietsteigerung in Höhe von 3,5 % habe aufgeklärt werden müssen, zumal die Beklagten bereits bei mehreren Schwesterfonds die Erfahrung gemacht hätten, dass die prospektierten Mieten und mehr noch die einkalkulierten Mietsteigerungen nicht erzielbar seien (Bl. 1031f),
- über das zu geringe Mietausfallwagnis in Höhe von 1,25 % und die überhöhte Garantievergütung für die A habe aufgeklärt werden müssen,
- das Totalverlustrisiko habe erwähnt werden müssen,
- im Prospekt nicht der ungewöhnliche Umstand verdeutlicht werde, dass die Bonität der Mieter durch die – überdies überhöht vergütete - Mietgarantie nicht abgedeckt sei, was er als Laie nicht habe erkennen können (Bl. 1.041),
- das Risiko des Wiederauflebens der Haftung gemäß § 172 IV HGB auf S. 4 des Prospekts falsch dargestellt worden sei und
- die auf der Wirtschaftlichkeitsprognose beruhende Renditeprognose unrichtig sei, weil geplante gewinnunabhängige Ausschüttungen in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt werden dürften (Bl. 1.042ff).
Im Gegensatz zur ersten Instanz wird die Klage auch darauf gestützt, dass kick-backs in Höhe von 8 % der Zeichnungssumme verschwiegen worden seien (Bl. 1.048ff).
Der Höhe nach stehe ihm zu
- der Beteiligungsbetrag von 50.000 DM zuzüglich 1.500 DM Agio (3 %) = 26.331,53 €,
- entgangener Gewinn in Höhe von in der Zeit bis zum 31.10.2011 nicht erzielter Zinsen von 17.716,26 €, basierend auf einer Mindestverzinsung in Höhe von 4 % (Bl. 1.027f),
- der Höhe nach unstreitige Finanzierungskosten von 1.118,45 € (Bl. 12, 248, 1.027 und 1.085),
- abzüglich erhaltene Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 1.022,58 €,
- ggf. abzüglich der erzielten Steuervorteile, wobei maximal der von den Beklagten errechnete Betrag von 12.058,24 € in Betracht komme (Bl. 1.029).
Steuervorteile seien im Grunde nicht zu berücksichtigen, weil es unbillig sei, so den Beklagten, die den Kläger nachhaltig geschädigt hätten, einen Steuervorteil zukommen zu lassen. Eine Anrechnung sei auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil davon auszugehen sei, dass der Kläger ansonsten in einen Leasingfonds investiert hätte, der sogar noch einen größeren Steuervorteil mit sich gebracht hätte (Bl. 1.027ff). Dagegen spreche auch, dass sich zumindest nicht ausschließen lasse, dass der von den Beklagten im Wege der Rückabwicklung zu leistende Betrag vom Kläger wiederum zu versteuern sei. Vorsorglich seien die Steuervorteile im Hilfsantrag zum Klageantrag zu 2. berücksichtigt.
Die Einrede der Verjährung könne keinen Erfolg haben. Die Verjährungsklausel in § 12 S. 3 des Treuhandvertrages sei unwirksam. Nach allgemeinem Recht sei Verjährung auch nicht eingetreten.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des LG Frankfurt am Main vom 18.12.2008, 2 – 19 O 37/06 -
1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 26.331,53 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab Klagezustellung zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte an dem Fonds DG Immobilien-Anlage Nr. 34 (Beteiligungs-Nr. …)
2. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 17.812,13 €, hilfsweise nur 5.753,89 €, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
3. festzustellen, dass sich die Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung im Annahmeverzug befinden,
4. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger etwaige weitere, insbesondere steuerliche Schäden aus der streitgegenständlichen Beteiligung an dem DG Immobilienfonds Nr. 34 zu ersetzen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
höchstvorsorglich, die Revision zuzulassen (Bl. 990).
Sie verteidigen das angefochtene Urteil, das sich auch aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend darstelle.
Es fehle bereits an der Aktiv- und der Passivlegitimation. Da der Kläger ausdrücklich darauf verzichtet habe, sich als Kommanditist zu beteiligen, könne er keine Kommanditistenrechte in Anspruch nehmen. Gründungs- und Treuhandkommanditisten seien auch nicht aufklärungspflichtig. Dies gelte auch für die Beklagte zu 2. als Abwicklungstreuhänderin.
Der Prospekt sei nicht fehlerhaft, sondern enthalte alle wesentliche Informationen.
Die angebliche Zahlung in Höhe von 153.387 € könnten die Beklagten nicht verifizieren.
Aus dem Investitions- und Finanzierungsplan ergebe sich, in welchem Umfang Einlagemittel außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwendet werden. Mehr verlange die Rechtsprechung des BGH bezüglich der Kostendarstellung nicht. Eine Kostenvermengung liege nicht vor. Für die Anlageentscheidung sei eine Aufschlüsselung von Kosten unwichtig – nur den Gesamtkosten komme Bedeutung bei. Überdies bestehe ansonsten die Gefahr, dass die Übersichtlichkeit der Darstellung verloren gehe. Wenn ein Leser die Ausführungen auf den S. 4, 10, 18, 24 und 38 des Prospekts heranziehe, könne er die Angaben in dem Investitions- und Finanzierungsplan auf S. 19 mit seinen eindeutigen Begrifflichkeiten zuordnen. Transparenter gehe es nicht. Es bleibe unklar, wie man zu einer anderen Meinung kommen könne. Allenfalls liege ein reiner, nicht haftungsbegründender Gestaltungsmangel vor. Es fehle auch an einem Verschulden. Es habe ein unvermeidbarer Rechtsirrtum vorgelegen.
Die Verflechtungen seien in hinreichendem Umfang dargestellt. Die Verbindungen seien auf Grund der Ähnlichkeit der Firmierungen erkennbar. Die Person der Kreditgeberin sei für einen Anleger uninteressant gewesen, zumal die Konditionen marktüblich gewesen seien.
Eine Aufklärungspflicht der Beklagten betreffend Rückvergütungen habe nicht bestanden. Im Übrigen informiere der Prospekt über Eigenkapitalbeschaffungskosten.
Die für das Objekt in Berlin kalkulierten Mieteinnahmen seien damals marktüblich und erzielbar gewesen. Die negative Entwicklung sei nicht vorhersehbar gewesen. Die jährliche Mietsteigerung um 3,5 % sei unter Berücksichtigung der langjährigen Entwicklung ordnungsgemäß prognostiziert worden.
Das Mietausfallwagnis sei angemessen kalkuliert worden. Die Garantievergütung für die A sei in Anbetracht des Leistungsumfangs angemessen.
Eine Risikoaufklärung unter Verwendung des Begriffs „Totalverlustrisiko“ sei nicht erforderlich.
Das Wort „Erstvermietungsgarantie“ beinhalte als Fachausdruck die Bonität des Erstmieters nicht.
Die Haftungsrisiken seien zutreffend dargestellt. Da der Kläger gar nicht Kommanditist geworden sei, komme für ihn eine Haftung gemäß § 172 IV HGB gar nicht in Betracht. Aus diesem Grund sei es auch entgegen der Auffassung des Klägers nicht zutreffend, dass im Rahmen der Renditeberechnung erfolgsneutrale Ausschüttungen nicht berücksichtigt werden dürften. Steuerliche Gegebenheiten seien insoweit nicht ausschlaggebend (Bl. 1.136ff).
Es fehle auch an der Kausalität. Bei den behaupteten Prospektfehlern gehe es nur um etwaige wertneutrale Gestaltungsmängel, die nicht geeignet gewesen seien, die Beitrittsentscheidung negativ zu beeinflussen. Es sei auch völlig lebensfremd anzunehmen, der Kläger sei wegen dieser behaupteten Fehler bereit gewesen, auf die Steuervorteile, die für ihn im Vordergrund gestanden hätten, zu verzichten.
Im Übrigen sei Verjährung eingetreten. Die meisten der angeblichen Prospektmängel seien schließlich aus dem Prospekt ersichtlich, weswegen die Verjährungsfrist mit der Durchsicht des Prospekts begonnen habe. Andere hätten sich den Rechenschaftsberichten entnehmen lassen. Im Übrigen habe der von den Klägern bereits im Jahre 2005 mandatierte Rechtsanwalt ... damals bereits gewusst, dass die Beklagte zu 1. die Finanzierungsvermittlung und -beratung für diesen Fonds übernommen habe und entsprechend vergütet worden sei. Dennoch sei die entsprechende Rüge nicht bis zum Ende des Jahres 2008 erhoben worden (992ff).
Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn stehe dem Kläger nicht zu. Es fehle u.a. an einer konkreten Berechnung, die überdies auch steuerliche Nachteile berücksichtigen müsse (Bl. 1.147).
Die von dem Kläger erzielten Steuervorteile betrügen bei Einbeziehung der Jahre 2009 und 2010 insgesamt 12.620,34 € (Bl. 1.152 ).
Die Kläger räumen in ihrer Replik zur Verjährungsproblematik ein, dass es noch vertretbar sein möge, Kenntnisse des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klagepartei, Herrn Rechtsanwalt ..., zuzurechnen. Dieser habe aber im Jahr 2005 noch keine Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte zu 1. die Provision für Finanzierungsvermittlung und -beratung erhalten habe. Die Kläger hätten auch bereits mit Schriftsatz vom 24.4.2008 vorgetragen, dass die Zahlung an die Beklagte zu 1. wegen angeblich erbrachter Finanzierungsberatung ohne Rechtsgrund erfolgt und überhöht sei. Dies reiche zur Verjährungshemmung aus. Es sei nicht erforderlich, eine auch in allen Nuancen zutreffende rechtliche Bewertung hinzuzufügen (Bl. 1.076ff).
Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze und die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.
Der Senat hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung am 1.2.2012 angehört (Protokoll Bl. 1.082ff ).
Der Senat hat auf Grund einer Vereinbarung der Parteien des Rechtsstreits 23 U 42/09 (verklagt waren die Beklagte des vorliegenden Verfahrens) zur Durchführung eines Pilotverfahrens betreffend den Fonds Nr. 34 am 10.2.2010 entschieden und die Revision zugelassen (Urteil bei Juris). Die von den Beklagten des Pilotverfahrens eingelegte Revision wurde zurückgenommen (II ZR 25/10). Daraufhin wurde der vorliegende Rechtsstreit wiederaufgenommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Beklagten sind unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung zum Schadensersatz verpflichtet. Die Verpflichtung trifft die Beklagten als Gesamtschuldner (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 421 Rn. 11).
1. Die Passivlegitimation der Beklagten ist gegeben.
Es werden gegen die Beklagten Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne geltend gemacht. Diese Fallgruppe liegt vor, wenn jemand in Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen, ohne Vertragspartner des Anlegers zu sein, in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und der Anleger ihm das auch entgegengebracht hat. Dogmatisch wird diese Fallgruppe als eine Spielart des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen eingeordnet, die selbst dann eingreift, wenn der persönliches Vertrauen in Anspruch Nehmende nicht persönlich die Vertragsverhandlungen geführt hat (Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 100 f).
Die Beklagte zu 1. ist Gründungskommanditistin, die Beklagte zu 2. auch noch Treuhandkommanditistin.
Eine Gründungskommanditistin ist aber in das vorvertragliche Schuldverhältnis zu den zu werbenden Anlegern einbezogen. Der Grund dafür liegt darin, dass bei einer Publikums-KG zwar nicht jeder Gesellschafter Vertrauen in Anspruch nimmt, wohl aber derjenige, der für die Beitrittsentscheidung weiterer Anleger von Bedeutung ist. Das gilt grundsätzlich für alle Gründungskommanditisten, wobei es unerheblich ist, ob sie mitverantwortlich für die Herausgabe des Prospektes waren. Eine Beschränkung der Haftung auf Prospektherausgeber wäre nicht sachgerecht, da der Haftungsgrund der Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht die unmittelbare Verantwortlichkeit für den Prospekt, sondern die persönliche Inanspruchnahme von Vertrauen ist, die zur Folge hat, dass Gründungskommanditisten auf Grund ihres Informationsvorsprungs die Eintretenden zu informieren haben, falls der dem Eintretenden zu überreichende Prospekt nicht zutreffend und vollständig ist und kein umfassendes Bild über die Risiken der Kapitalanlagen gewährt (BGH WM 2003, 1818ff., OLG Hamm, Urteil vom 28.08.2006, 8 U 55/05, Rechtsprechungsdatenbank Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 9.5.2007, 8 U 61/05, bei Juris, Urteil vom 8.9.2008, 8 U 161/07, bei Juris). Insoweit liegt ein grundlegender Unterschied vor im Vergleich zu den Gesellschaftern, die erst nach der Gründung beitreten und von jedem Einfluss auf künftige Beitrittsverhandlungen ausgeschlossen sind (BGH WM 2006, 860 f).
Nicht ausschlaggebend ist, dass der Kläger auf Grund des gewählten Treuhandmodells nicht unmittelbar Gesellschafter geworden ist. Es geht insoweit nicht um das Außenverhältnis (dazu: BGH WM 2008, 2359, WM 2009, 593ff ), sondern um das Innenverhältnis. Diesbezüglich ist aber in § 4 IV des Gesellschaftsvertrages bestimmt, dass die Treugeber als unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt gelten und sie die Rechte und Pflichten eines Kommanditisten treffen. Es spricht nichts dafür, in einem solchen Fall den Gründungsgesellschafter von seinen Pflichten zu entbinden (vgl. BGH WM 2003, 1818ff ).
Ähnliches gilt für den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG. Auch dieser nimmt persönliches Vertrauen in Anspruch. Da sich der Beitritt des Klägers in der Weise vollzog, dass er einen Treuhandvertrag abschloss und die Treuhänderin bevollmächtigt wurde, seinen Beitritt als Treugeber zu bewirken, besteht nach der Rechtsprechung eine eigene Pflicht der Treuhandkommanditistin, unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen, zumal ohne Mitwirkung der Treuhänderin die Beteiligung gar nicht hätte vollzogen werden können (BGH WM 2009, 593ff ). Die Aufklärungspflicht bezieht sich auf die Punkte, die für die Anlageentscheidung der künftigen Treugeber von Bedeutung sind (BGH WM 2008, 1205ff ). Ein zusätzliches Argument stellt (wie bereits ausgeführt) der Umstand dar, dass die Treugeber im Innenverhältnis wie unmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollen. Auch dies begründet eine Pflicht der Treuhandkommanditistin, unabhängig von dem Verhalten der im Vertrieb eingeschalteten Personen, die Beitrittsinteressenten zutreffend zu informieren und unrichtige Prospektangaben richtigzustellen (vgl. BGH WM 2006, 1621 ff, und Teilurteil vom 12.2.2009, III ZR 119/08, bei Juris). Diese Haftung des Treuhandkommanditisten setzt keinen persönlichen Kontakt zum Anleger voraus (BGH WM 2009, 593ff ).
Die Beklagte zu 2. beruft sich zu Unrecht darauf, sie sei im Rahmen des Treuhandverhältnisses nur mit Verwaltungsaufgaben betraut gewesen, weswegen es nicht gerechtfertigt sei, sie vorvertraglichen Handlungsverpflichtungen anderer Art zu unterwerfen. Wenn eine Treuhandkommanditistin ihre Pflicht so begrenzt versteht, ändert dies doch nichts an ihrer Haftung aus den dargelegten Gründen (vgl. BGH, Teilurteil vom 12.2.2009, III ZR 119/08, bei Juris).
2. Der Prospekt weist zwei Fehler auf.
Ein Verkaufsprospekt muss, da er häufig die einzige Informationsquelle eines Anlegers darstellt, über sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind, richtig, verständlich und vollständig informieren (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 311 Rn. 70). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH WM 2012, 115ff ). Maßgeblich sind nicht allein die wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern auch das Gesamtbild, das der Prospekt vermittelt (BGH WM 2007, 1503ff ). Bei den einzelnen Mängelrügen handelt es sich regelmäßig um abgrenzbare Gesichtspunkte, die – auch im Hinblick auf die Verjährung - nicht unter einem Oberbegriff zu einer Einheit zusammengefasst werden dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 24.3.2011, NJW-RR 2011, 842ff ).
Daraus ergibt sich für die einzelnen vom Kläger erhobenen Rügen Folgendes:
a) Bei der vom Kläger erwähnten im Prospekt nicht angegebenen Vergütung für die A in Höhe von 153.387 € handelt es sich offenbar um eine bloße Vermutung. Nähere Angaben und Belege fehlen. Unter diesen Umständen gibt es keine Veranlassung, dem Vortrag des Klägers nachzugehen.
b) Eine Pflicht, darauf hinzuweisen, dass die Raiffeisenbank eine Rückvergütung in Höhe von 8 % erhielt, bestand nicht. Die Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen und Rückvergütungen bezieht sich auf die Fälle einer Kapitalanlageberatung durch eine Bank und ist nicht übertragbar auf die Haftung anderer Personen aus anderen Rechtsgründen (BGH WM 2012, 30ff ). Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass der Kläger auf Grund der besonderen Gegebenheiten dieses Falles sich auf diesen Gesichtspunkt zumindest nicht berufen kann. Er war zwar in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2. nicht in dem Bereich tätig, der sich mit der Auflegung und dem Vertrieb von Fonds beschäftigte. Der Senat ist aber davon überzeugt, dass ihm bekannt war, dass der Vertrieb auf einem Provisionssystem beruht und diese Gelder im Verbund verbleiben. Seine Provisionszahlung wurde reduziert. Es widerspricht Treu und Glauben, § 242 BGB, sich unter diesen Umständen auf eine mangelnde Aufklärung über dieses System zu berufen.
c) Die Entwicklung des Immobilienmarktes in Berlin in den 90iger Jahren des vorigen Jahrhunderts ist dem Senat aus einer Reihe von Rechtsstreitigkeiten bekannt. Mitte der 90iger Jahre war der Markt für Gewerbeimmobilien von einer besonderen Dynamik geprägt. Es gab eine Bautätigkeit in großem Umfang. Investoren sahen gute Möglichkeiten. Bis Ende 1992 stiegen die Mieten sprunghaft an. Ab Anfang 1993 kam es zu einer Differenzierung bei der Mietentwicklung, die u.a. zu einer deutlichen Reduzierung der Höchstmietpreise für Büroraum führten. Dies wurde u.a. auf die damals vorherrschende Rezession und den Umstand, dass auf Grund des am 26.4.1994 verabschiedeten Berlin/Bonn-Gesetzes feststand, dass nur ein Teil der Bundesministerien ihren Sitz nach Berlin verlegen wird, zurückgeführt. Auch wenn man davon ausgeht, dass diese Umstände den Beklagten bekannt waren, folgte daraus keine besondere Hinweispflicht. Die allgemeine aktuelle Marktentwicklung hat keine Aussagekraft für die langfristige Wertentwicklung und ist auch nicht zwangsläufig von Einfluss auf die Marktchancen eines speziellen, möglicherweise überdurchschnittlich attraktiven Objekts. Bei einem Markt mit unklaren Tendenzen muss sich ein Anleger selbst ein Bild verschaffen. Es ist im Übrigen auch im Prospekt z.B. auf S. 7 die Rede davon, dass „der tatsächliche Büroflächenbedarf … nur schwer vorherzusagen“ sei. Anhaltspunkte dafür, dass der Vortrag der Beklagten, die jährliche Mietsteigerung um 3,5 % sei unter Berücksichtigung der langjährigen Entwicklung ordnungsgemäß prognostiziert worden, unrichtig ist, hat der Senat auch nicht und ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers.
d) Die Mietkalkulation, in der nur ein Ausfall in Höhe von 1,25 % angesetzt ist, ist nach neuerer Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, Umdruck S. 9f) nicht zu beanstanden. Eine Mietkalkulation darf danach auf optimistischen Erwartungen beruhen und muss keine Risikoabschläge enthalten, die der einer Prognose notwendig innewohnenden Unsicherheiten Rechnung tragen würde. Es ist nur erforderlich, dass die die Erwartung rechtfertigenden Tatsachen sorgfältig ermittelt sind und die darauf gestützte Mieterwartung aus damaliger Sicht vertretbar war. Es gibt aber im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten es unterlassen hätten, vor Auflegung des Fonds den Immobilienmarkt genau zu beobachten und die Entwicklungstendenzen festzustellen – der Kläger trägt dies auch nicht vor.
e) Ein Hinweis auf die Möglichkeit des Totalverlustes ist nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung bei Immobilienfonds im Regelfall nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, Umdruck S. 10ff). Das aus einer teilweisen Fremdfinanzierung des Fonds resultierende Risiko, dass die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft den Wert der Immobilie übersteigen können und deswegen im Fall einer Versteigerung keine Rückzahlungen an die Anleger erfolgen, ist allgemeiner Natur, bekannt und nicht aufklärungsbedürftig. Besondere, dem Anleger unbekannte risikoerhöhende Umstände sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
f) Der Begriff „Erstvermietungsgarantie“ umfasst zweifelsfrei weder Zweitvermietungen oder sogar noch spätere. Dass es einen allgemeinen Sprachgebrauch gebe, wonach der – ohnehin selten verwandte – Begriff „Erstvermietungsgarantie“ nicht die Übernahme der Garantie für Zahlungsfähigkeit und =willigkeit des Mieters umfasse, kann der Senat nicht bestätigen. Der Prospekt enthält jedoch auf S. 25 die präzise Definition, der Garant müsse „die Differenz zwischen den vertraglich garantierten und den tatsächlich vereinbarten Mieten und Mietnebenkosten“ tragen. Aus dieser auch im richtigen Kapitel („Chancen und Risiken“) stehenden Formulierung wird die erhebliche Einschränkung des Garantieumfangs deutlich.
Die Frage, ob die A für die Übernahme dieser Garantie eine überhöhte, nicht marktübliche Vergütung erhalten hat, wie der Kläger behauptet, ist keine Frage der Prospektrichtigkeit.
g) Ein Prospekt muss darauf hinweisen, dass die Möglichkeit der Nachhaftung besteht. Es handelt sich dabei um ein systemimmanentes Risiko (OLG Hamm, Urteil vom 28.8.2006, 8 U 55/05, bei Juris), das sich bei der gewählten Treuhandkonstruktion allerdings nur im Wege des Regresses realisieren kann (BGH, Teilurteil vom 12.2.2009, III ZR 119/08, bei Juris). Gewinnausschüttungen werden unter Umständen wie die Rückzahlung einer Kommanditeinlage behandelt (vgl. BGH NJW 2009, 2126 ) und haben eine Art Nachhaftung zur Folge.
Ein ausführlicher und sachlich zutreffender Hinweis auf § 172 HGB ist aber auf Seite 29 des Prospektes enthalten. Er ist aufgenommen unter „Rechtliche Grundlagen“ und damit an einer passenden Stelle. Er reicht aus, um dem potentiellen Anleger Möglichkeit und Umfangs eines Wiederauflebens der Haftung des Kommanditisten vor Augen zu führen (vgl. BGH WM 2009, 2387 ).
Der Kläger weist allerdings zutreffend darauf hin, dass am Anfang des Prospekts (auf S. 4 unter „Angebot im Überblick“) mit der Formulierung „ Nachschußpflicht Keine“ ein ganz anderer Eindruck erweckt wird.
Prospektangaben sind jedoch nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang zu würdigen. Ergibt sich die Möglichkeit einer Nachschußpflicht nur aus dem Gesetz und sind die gesetzlichen Voraussetzungen – wie hier – an passender Stelle zutreffend dargestellt, so wird dadurch der vorangegangene Fehler in noch ausreichender Form korrigiert. Dem verständigen Leser, der den Prospekt aufmerksam durchliest, wird nicht entgehen, dass unter bestimmten Umständen doch die Pflicht zu einer weiteren Zahlung bestehen kann.
h) Ein Prospekt muss deutlich auf mögliche, der Erreichbarkeit der in Aussicht gestellten Einnahmen entgegenstehende Umstände und die sich hieraus für die Anleger ergebenden Risiken hinweisen (BGH WM 2012, 115ff ). Als einen solchen Umstand sieht der Kläger den unstreitigen Umstand an, dass Wirtschaftlichkeitsprognose und Renditeberechnung auf gewinnunabhängigen, unter Umständen gemäß § 172 IV HGB rückforderbaren Ausschüttungen beruhen. Gesamtergebnis und Rendite seien deswegen falsch errechnet worden.
Mit einem solchen Einwand setzt sich – soweit veröffentlicht und ersichtlich - nur das OLG München in einem Urteil vom 29.6.2009 (21 U 5537/08, bei Juris) auseinander. Es verneint einen Prospektfehler, weil der Prospekt an mehreren Stellen darüber aufkläre, dass die vorgesehenen Ausschüttungen mangels entsprechenden Gewinns in der Anfangsphase aus der Liquidität geleistet würden. Überdies sei in den Erläuterungen zur Prognoserechnung detailliert dargestellt, dass die Ausschüttungen getätigt werden sollen aus liquiden Überschüssen von Mieteinnahmen, Guthabenzinsen sowie aus der Liquiditätsreserve. Im Rahmen der Risikohinweise werde auch darüber aufgeklärt, dass die prognostizierten Ausschüttungen sich nicht alleine durch die angenommenen Mietzinsüberschüsse darstellen ließen, sondern auch durch Entnahmen aus der Liquiditätsreserve, die zum Teil aus Eigenkapital gebildet werde. Es sei auch ersichtlich, dass zu Anfang Verluste erzielt würden, dass die Ausschüttungen unabhängig von tatsächlich erwirtschafteten Gewinnen erfolgen sollen und die Möglichkeit des Wiederauflebens der Haftung gemäß § 172 HGB bestehe. Der BGH hat in dem bereits erwähnten Urteil vom 24.3.2011 eine Sache an das Berufungsgericht zurückgewiesen, damit u.a. Feststellungen zu der Rüge „der Verminderung der Gewinnerwartungen im Fall gewinnunabhängig möglicher Entnahmen“ getroffen werden können.
Der im vorliegenden Fall erstellte Prospekt enthält offenbar nicht ganz so ausführliche Hinweise wie der, der dem OLG München zur Beurteilung vorlag. Aus Sicht des Senats sind sie jedoch ausreichend. Der Prospekt lässt keinen Zweifel daran, dass in den ersten Jahren (zumindest bis 2002, S. 27) steuerlich ja erwünschte Verluste entstehen werden. Ihm ist zu entnehmen, dass Vermietungen in Berlin und Frankfurt am Main erst noch erfolgen müssen und es deswegen offen ist, ob es zu den prognostizierten Mieteinahmen überhaupt kommt. Es lässt sich ersehen, dass die Ausschüttungen laut Prospekt nicht von der Höhe der Einnahmen abhängig sein sollen. Dadurch wird bereits deutlich, dass die Wirtschaftlichkeitsprognose (und damit auch die Renditeberechnung) erhebliche Risiken in Kauf nimmt. Die Frage der Möglichkeit der Haftung gemäß § 172 HGB ist nur ein denkbares Argument gegen die Überzeugungskraft der Prognose und der Renditeberechnung. Da aber, wie bereits ausgeführt, dem bereits erwähnten Urteil des BGH vom 27.10.2009 nach einer Prospektprognose optimistische Erwartungen zu Grunde gelegt werden dürfen, ist die Prospektdarstellung in diesem Punkt als ausreichend zu betrachten. Den Klägern ist zuzugeben, dass ein mit kaufmännischer Vorsicht handelnder Investor kaum solche Renditeberechnungen vornehmen würde. Auf seine Sicht kommt es jedoch nach der Rechtsprechung des BGH nicht an.
Es liegen jedoch folgende Mängel vor, auf die der Kläger sich auch im Rahmen seiner Klage und Berufung stützt:
Ein Prospektmangel liegt vor im Bereich Vergütungen für verbundene Unternehmen. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH WM 1994, 2192ff, WM 2003, 1086ff, OLG Hamm, Urteil vom 25.2.2009, 8 U 51/07, bei Juris) gehören zu den offenbarungspflichtigen Tatsachen in einem Emissionsprospekt (um die Möglichkeit der Interessenkollision aufzuzeigen) wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen den Gesellschaftern und den Unternehmen, in deren Hand die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben wesentlich liegen. Es spielt keine Rolle, ob eine Vergütung der jeweiligen Leistung des verbundenen Unternehmens üblich ist, sich in angemessenen Rahmen hält und ob die Zahlung von der Objektgesellschaft oder einem in das Anlagemodell einbezogenen Unternehmen erfolgt (vgl. BGH WM 1994, 2192ff, WM 2010, 1017ff, Rz. 25). Es besteht außerdem eine Aufklärungspflicht über den Gründungsgesellschaftern gewährte Sondervorteile.
Ein aufklärungsbedürftiger Umstand liegt im vorliegenden Fall darin, dass an die … mbH ein Betrag in Höhe von 4,58 Millionen DM für „Finanzierungsvermittlung und –beratung“ geleistet wurde. Aus dem Prospekt ergibt sich lediglich, dass eine solche Leistung erfolgte und vergütet wurde. Wer der Vertragspartner und Zahlungsempfänger ist, ergibt sich aus dem Prospekt nicht. Ein Anleger braucht aber nicht damit zu rechnen, dass ein so hoher Betrag an eine Tochtergesellschaft der Beklagten für die Vermittlung eines dann von der ...-Bank zu gewährenden Endfinanzierungsdarlehens gezahlt wird. Eine solche bedeutende Vermögensverschiebung ist in hohem Maße aufklärungsbedürftig. Dies gilt auch und insbesondere für die Beratung der Beklagten durch die … mbH - der Prospekt ist mithin insoweit fehlerhaft. Entsprechendes gilt auch bezüglich der Zwischenfinanzierung.
Die Gegenargumentation der Beklagten überzeugt nicht. Aus dem Umstand, dass dem Prospekt nach eine Reihe von Aufgaben von Tochtergesellschaften übernommen wurden, kann nicht geschlossen werden, dass alle Verträge - unabhängig von der Art der zu übernehmenden Leistung und der Höhe der Vergütung – von verbundenen Unternehmen übernommen werden. Für den aufmerksamen Leser hätte eher der Schluss nahegelegen, dass die Finanzierungsberatung und -vermittlung nicht von einem verbundenen Unternehmen zu leisten war, da der Prospekt ja bezüglich der übrigen im Prospekt erwähnten Verträge mitteilt, wer Vertragspartner ist und zwar auch, wenn es sich um eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2. handelt. Dass die fachkundigen und extra vergüteten persönlich haftenden Gesellschafter der Anlagegesellschaft als deren Vertreter noch in dieser Phase des ja konzeptionierten Projekts die Dienste einer Tochtergesellschaft der Beklagten in Anspruch nahmen, um sich hinsichtlich der Finanzierung beraten zu lassen und eine Vermittlung in Anspruch zu nehmen, die in der Kontaktaufnahme zu verschiedenen Banken aus dem damaligen genossenschaftlichem Verbund mit schließlichem Abschluss mit einer von ihnen bestand, ist ein besonderer Umstand, bezüglich dessen eine Unterrichtung des Anlegers besonders wichtig erscheint. Es ist auch nicht zutreffend, dass es für einen Anleger nur von Interesse sei, in welcher Höhe „weiche Kosten“ anfallen, und nicht, wer Empfänger der Leistungen sei. Die Rechtsprechung in diesem Bereich beruht auf dem Gedanken, dass ein potentieller Anleger, der darüber informiert wird, dass eine bestimmte Leistung von einem verbundenen Unternehmen erbracht wird, Veranlassung hat, sich kritische Gedanken darüber zu machen, ob eine Investition unter diesen Umständen ihr Geld wert ist und seine Interessen wirklich im Vordergrund stehen. Dabei kommt es für die Willensbildung des Anlegers nicht nur auf die einzelne Zuwendung an, deren Empfänger nicht genannt wurde, sondern auch auf die Summe der verbundenen Unternehmen zugedachten Leistungen (BGH WM 1994, 2192ff ), zumal die Möglichkeit besteht, dass der Entwicklung der Beteiligungsgesellschaft aus Sicht der Gründungsgesellschafter in Anbetracht von mit Hilfe von verbundenen Unternehmen in der Gründungsphase zu Lasten der Anleger erzielten Gewinnen gar nicht mehr entscheidende Bedeutung zukommt (BGH WM 2003, 1086ff ). Diese Erwägungen treffen auch im vorliegenden Fall zu. Ob es sich dabei rechtlich um Sonder vorteile – einem nach Auffassung des Senats unglücklichen, in diesem Zusammenhang in der Rechtsprechung bislang nicht klar definierten Begriff – handelt, ist letztlich in Anbetracht der Verflechtungen nicht ausschlaggebend (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 25.11.2010, 9 O 1481/10, bei Juris).
Ein weiterer Prospektmangel liegt vor in Form einer unzureichenden Darstellung der „weichen Kosten“. Die Informationen in einem Prospekt müssen insoweit nicht nur richtig, sondern auch klar und übersichtlich sein (Palandt/Grüneberg, aaO, § 311 Rn. 70). Für den Anleger ist es von besonderer Bedeutung, dass er unmittelbar und in verständlicher Form einem Prospekt entnehmen kann, in welchem Umfang seine Beteiligung nicht in das Anlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs= und Herstellungskosten verwandt wird (BGH WM 2006, 905ff. ), da ihm ansonsten ein wesentlicher Anhaltspunkt für die Bestimmung des materiellen Werts der Beteiligung in Abgrenzung zu den nicht wertbildenden, aber zu vergütenden Nebenleistungen fehlt. Diese „weichen Kosten“ sind geeignet, die Investition in einen Immobilienfonds im Vergleich zu einer Investition in eine einzelne Immobilie wesentlich zu verteuern und deshalb für den kalkulierenden und vergleichenden Anleger, der darauf zu achten hat, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen den Mitteln, die für die Herstellung vorgesehen sind, und Aufwendungen für andere Zwecke vorliegt (vgl. OLG München NJW-RR 2009, 613ff), von besonderer Bedeutung. Gemessen an diesen Anforderungen ist der vorliegende Prospekt fehlerhaft.
Der vorliegende Prospekt weist insoweit eine Besonderheit auf, indem er im Rahmen des Investitions- und Finanzierungsplans sich trotz des sehr großen Umfangs der Investitionen in drei verschiedene Bauprojekte auf sehr allgemeine Angaben in Form von Kostengruppen beschränkt. So heißt es unter „Projektkosten“: „Bau- und Baunebenkosten, Vermittlungs-, Garantie- und Planungsleistungen sowie Baubetreuung 182.970 TDM“. Nach Darstellung der Beklagten handelt es sich bei den „Projektkosten“ um die Zusammenstellung der an die A auf Grund der verschiedenen Verträge zu zahlenden Beträge. Die übrigen Kosten würden die „weichen Kosten“ darstellen.
Dies überzeugt nicht. Die Darstellung der Beklagten über die Kostenaufteilung erscheint willkürlich. Eine Differenzierung der Kosten (vgl. dazu Hoppe/Riedel BB 2007, 1125ff) kann nur unter sachlichen Gesichtspunkten erfolgen, wobei insbesondere Tätigkeitsvergütungen für Dritte häufig konzeptionsbedingte, für den Anleger aber weitgehend ineffiziente Kosten darstellen, die zu kennen Voraussetzung einer sinnvollen Anlegerentscheidung ist.
Die Darstellung im Prospekt ist insoweit nicht ausreichend. Dem Anleger wird aus dem Investitionsplan nicht klar, um welche Vermittlungs- und Garantiekosten es denn im Einzelnen geht. Es wird ihm damit in weiten Bereichen nicht klar, wofür das Geld verwendet wird. Es ist dem Grund und der Höhe nach unklar, welche Vermittlungsleistungen denn in diesem Zusammenhang anfallen, da Kosten der Finanzierungs vermittlung gesondert unter „Finanzierungskosten“ aufgeführt sind und Kosten von Garantie leistungen unter „Gesellschaftskosten“. Im Grunde wird im Investitions- und Finanzierungsplan verborgen, welche Leistungen damit gemeint sind. Zumindest die Kosten einer Mietausfallgarantie werden üblicherweise nicht zu den Baukosten gerechnet (BGH NJW 1995, 130ff. ). Unter weiterer Berücksichtigung des hohen Umfangs der Gesamtinvestitionen und der Verteilung auf verschiedene Bauprojekte mit ganz unterschiedlicher Struktur und Kostenumfang sowie des somit besonders hohen Informationsbedarfs des Anlegers muss die Darstellung im Investitionsplan zumindest bezüglich der Vermittlungs- und Garantiekosten als intransparent und damit unzureichend angesehen werden.
Aus dem Prospekt ergeben sich diese erforderlichen Erläuterungen nicht mit der erforderlichen Klarheit. Die zu vergütenden Leistungen mögen in dem Prospekt an anderen Stellen erwähnt werden – in der Regel aber ohne Angabe der damit verbundenen Kosten. Diese Lücke schließt der Investititons- und Finanzierungsplan, der die Kosten meist in Gruppen zusammenfasst und damit vermengt, gerade nicht so, wie es sein sollte. Es ist nicht ausreichend, Anleger darauf zu verweisen, dass sie durch Recherche an verschiedenen Stellen im Prospekt - genannt werden die Seiten 4, 10, 12, 18, 24 und 38 - die Zusammensetzung der einzelnen Kostenpositionen des Investititons- und Finanzierungsplans ermitteln könnten. Ein solcher Verweis auf die Möglichkeit einer Eigeninitiative verkennt die Aufklärungspflichten bei der Werbung von Anlegern durch Prospekte (KG KGR 2007, 185ff). Es mag sein, dass ein Anleger mit überdurchschnittlichem wirtschaftlichen Verständnis und Erfahrung im Lesen von Kapitalanlageprospekten bei einer Gesamtschau die Angaben im Prospekt im Sinne der Beklagten versteht. Es kommt jedoch nicht auf das Verständnis eines in betriebswirtschaftlich und juristischer Hinsicht besonders vorgebildeten Anlegers an (vgl. OLG München, Urteil vom 28.10.2011, 5 U 5544/10, bei Juris). Dies gilt umso mehr, wenn – wie im vorliegenden Fall – die von der Beklagten erwartete „Recherche“ nicht zu eindeutigen, sondern allenfalls zu interpretierbaren Ergebnissen führt. In diesem Zusammenhang von „Transparenz“ zu sprechen, liegt fern.
Es handelt sich auch um einen wesentlichen Fehler. Dem Investitionsplan kommt nach betriebswirtschaftlichen Kriterien zentrale Bedeutung zu. Für den verständigen Leser ist es wesentlich, dass er in der Lage ist ohne Recherchen zu beurteilen, in welchem Umfang Vermittlungs-, Garantie- und sonstige weichen Kosten verbundenen Unternehmen zufließen und die Kosten der Gesamtinvestition erhöhen.
Diese Auffassung des Senats beruht auch nicht auf einem unzutreffenden Prüfungsmaßstab. Zwar können Prospektverantwortliche eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts seitens der Anleger voraussetzen (BGH NJW-RR 2007, 1329 m.w.Nachw.). Es ist auch zutreffend, dass nicht jede unpräzise Darstellung in einem Prospekt bereits dessen Fehlerhaftigkeit begründet.
Es ist auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass mit der Erstellung eines Prospekts zwangsläufig die nicht einfach zu erfüllende Aufgabe verbunden ist, eine Reihe komplexer Sachverhalte in allgemein verständlicher Form darzulegen. Die sich daraus ergebenden Anforderungen sind aber zu trennen von der Notwendigkeit exakter Darstellung finanzieller Kernziffern, um die es im vorliegenden Fall geht.
Dem kann auch nicht mit Erfolg das Argument entgegenhalten werden, die Verkürzung der Darstellung habe zu einer besseren Übersichtlichkeit geführt. Dies ist nicht von primärer Bedeutung. Ein Prospekt wird nicht überfrachtet, wenn der Investitions- und Finanzierungsplan statt 23 etwa 26 Zeilen enthält. Von primärer Bedeutung ist für den Anleger eine genaue Darstellung der einzelnen Kostenpositionen, da diese für eine gründliche Beurteilung des voraussichtlichen Werts der Kapitalanlage erforderlich ist (und überdies in der Folgezeit bei der Prüfung hilfreich ist, ob die Mittel entsprechend den Plänen verwandt worden sind).
Ergänzend nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen des OLG Stuttgart in dem am 12.8.2009 verkündeten Urteil 9 U 21/09 unter II. 4. und schließt sich diesen an.
3. Zur Kausalität
Es besteht eine Vermutung der Kausalität. Nach der Rechtsprechung entspricht es in Fällen der Prospekthaftung im weiteren Sinne der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH WM 2003, 1818ff, WM 2006, 668 ff, OLG Hamm, Urteil vom 8.9.2008, 8 U 161/07, bei Juris), ohne dass es darauf ankommt, ob gerade der gerügte Prospektfehler zum Misserfolg der Anlage geführt hat. Es besteht die (widerlegbare) Vermutung, dass der Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist.
Es wird weiterhin vermutet, dass der Anleger sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung an dem Immobilienfonds nicht beteiligt hätte. Dieser Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens steht auch im Regelfall keine gleichwertige, einen Entscheidungskonflikt begründende Handlungsalternative gegenüber (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.3.2006, I-6 U 84/05, bei Juris). Dies gilt insbesondere bei einer Investition in Immobilien, da es den Anlegern typischerweise um eine sichere und wertbeständige Anlage geht (vgl. BGH, Urteil vom 2.3.2009, II ZR 266/07, bei Juris). Es handelt sich um einen Fall der Beweislastumkehr. Die Aufklärungspflichtigen müssen beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte (BGH NJW 2011, 3227ff, Siol in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band I, 4. Aufl. 2011, § 45 Rn. 63).
Die allgemeinen Argumente der Beklagten ändern daran nichts. Der Umstand, dass die Zeichnung des Fonds mehr oder weniger große Steuervorteile mit sich brachte, besagt nicht, dass der Kläger – unterstellt, die Steuervorteile seien für ihn so wichtig gewesen - sich im Falle einer korrekten Aufklärung gerade für diesen und nicht für einen anderen Fonds mit vergleichbaren Effekten entschieden hätte. Die Frage, ob eine nähere Aufklärung über Vorteile für verbundene Unternehmen den Anleger vom Beitritt abgehalten hätte, ist eine persönliche, die nicht mit allgemeinen Erwägungen und Begriffen wie „Wertneutralität“ geklärt werden kann.
Der Senat hat den Kläger zur Frage angehört, ob er den Fonds Nr. 34 auch gezeichnet hätte in Kenntnis der fehlenden Informationen. Die Anhörung hat zumindest nicht zu einer Widerlegung der Vermutung geführt. Der Kläger fühlt sich durch eine Reihe von Angaben im Prospekt getäuscht. Er hat glaubhaft eine Reihe von Gründen genannt, die ihn im Falle einer Aufklärung vom Kauf abgehalten hätten. Er hat nicht nur die fehlende Kostentransparenz erwähnt, sondern auch hervorgehoben, dass er „die Finger von diesem Fonds gelassen hätte“, wenn er „gewusst hätte, welche Beträge innerhalb der Familie hin und her geschoben worden sind“ (Bl. 1.085). Damit meint er insbesondere die Gebühr für Finanzierungsvermittlung und =beratung. Hätte er gewusst, dass die Beklagte zu 1. diese Millionenzahlung erhält, wäre ihm vermutlich aufgefallen, dass seine Vorstellung, die verbundangehörigen Firmen würden für im Verbund vertriebene Fonds besonders günstige Konditionen vereinbaren, nicht der Realität entspricht.
Es spricht nichts dagegen, dass er dann sich entschlossen hätte, sich nicht an dem Fonds zu beteiligen.
4. Verschulden
Das Verschulden wird indiziert (KG KGR Berlin 2007, 185 ff), höhere Sorgfaltsanforderungen sind angemessen (Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt, 2. Aufl. 2009, Rn. 798). Eine nähere Prüfung des Verschuldens ist nur dann geboten, wenn Umstände vorgetragen werden, die das Verschulden ausschließen können (BGH BB 2008, 575ff ). Aus der Verwendung eines Prospektes mit unrichtigen Angaben ergibt sich im Regelfall das Verschulden. Dem Haftenden muss allerdings erkennbar gewesen sein, dass die unvollständig wiedergegebenen Tatsachen für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung waren. Letzteres kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der wirtschaftlichen Dimensionen ohne Weiteres bejaht werden.
Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Rechtsprechung habe zum Zeitpunkt der Erstellung des Prospektes noch nicht solche Anforderungen an die Darstellung weicher Kosten gestellt. Die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen im weiteren Sinne zu einer richtigen und vollständigen Darstellung aller wirtschaftlichen Umstände, die für die angestrebte Prosperität des Fonds von Bedeutung sind, ist seit langem juristisches Allgemeingut und findet sich z.B. bereits in einem Urteil des BGH vom 14.1.1985 (WM 1985, 533f). Dass die Anforderungen dann im Einzelnen im Lauf der Jahre abhängig von den durchaus unterschiedlichen Darstellungsformen in der Praxis detaillierter werden, liegt in der Natur der Rechtsprechungstätigkeit. Prinzipiell neue Anforderungen sind damit nicht verbunden.
Die in § 12 des Treuhandvertrags (der im Emissionsprospekt abgedruckt ist) geregelte Begrenzung der Haftung der Treuhänderin ist schon deswegen letztlich nicht entscheidungserheblich, weil die Haftung der Beklagten zu 2. auch aus ihrer Stellung als Gründungskommanditistin resultiert. Die Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist aber ohnehin wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Da der Prospekt die einzige Grundlage für den späteren Vertragsschluss ist, sind die Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen und die sich daraus ergebende Prospekthaftung für den Schutz des Investors von grundlegender Bedeutung. Auch ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit widerspricht der Aufgabe von Prospekten, die potentiellen Anleger verlässlich, umfassend und wahrheitsgemäß zu informieren (vgl. BGH BB 2002, 854ff ). Die Inanspruchnahme von qualifiziertem Vertrauen läßt einen Haftungsausschluss nicht zu (KG NZG 2001, 1098ff ).
Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie, nach der ein Verschulden eines Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat, kann auf den Bereich der Prospekthaftung nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen mögen oder eine Anwendungspraxis sich noch nicht herausgebildet haben mag, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung, für die die Beklagten Verantwortung zu übernehmen haben. Dies schließt die Pflicht ein, sich selbst darüber klar zu werden, ob eine als werbewirksam betrachtende Darstellung, die manche Informationen eher verbirgt als erteilt, die Gefahr mit sich bringt, später von Gerichten als unzureichend und fehlerhaft angesehen zu werden. Dass die Frage der Fehlerhaftigkeit Jahre später von Gerichten zunächst unterschiedlich beurteilt wird, bis sich eine einheitliche Linie bildet, ist im Übrigen von der Definition her kein Fall der Kollegialgerichtsrichtlinie (vgl. BGH, Beschluss vom 19.2.2009, III ZR 154/08, bei Juris, OLG Celle, Urteil vom 17.11.2010, 3 U 55/10, bei Juris).
5. Verjährung
Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt.
Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne ursprünglich 30 Jahre betrug (Ellenberger, aaO, S. 101). Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 23.01.2007 (XI ZR 44/06, WM 2007, 639 ff = BGHZ 171, 1 ff) ist die Verjährung in Überleitungsfällen nach Art. 229, § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB nF zu berechnen.
Es verbleibt die Frage, wann der Kläger von den den Anspruch begründeten Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangen können. Die bloße objektive Erkennbarkeit führt noch nicht zum Beginn des Laufs der Verjährungsfrist (vgl. BGH WM 2008, 89ff, Schwintowski BKR 2009, 89, 95 ). Es kommt prinzipiell auf die Tatsachen- und nicht auf die Rechtskenntnis an. Dementsprechend hat beispielsweise das LG Dortmund (Urteil vom 7.9.2007, 3 U 510/06, bei Juris) Verjährung angenommen, weil den Klägern die von den Prospektangaben abweichenden Ausschüttungen bzw. Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft bereits längere Zeit bekannt waren. Dies berücksichtigt jedoch nicht, dass bei einem Schadensersatzanspruch die Pflichtverletzung zu den anspruchsbegründenden Umständen gehört (Palandt/Heinrichs, aaO, § 199 Rn. 27 f). Der Umstand, dass einzelne Prospektankündigungen nicht Realität wurden, belegt allein noch nicht das Vorhandensein eines zurechenbaren Prospektfehlers. Dies mag einen Verdacht begründen, der aber in rechtlicher Hinsicht nicht ausreicht. Vielmehr muss der Geschädigte über einen Erkenntnisstand verfügen, der ihn in die Lage versetzt, eine Schadensersatzklage schlüssig zu begründen (BGH MDR 2008, 208f) und damit durchsetzbar zu machen (KG ZGS 2007, 230ff.). Dementsprechend ist eine Unterrichtung über die Aussetzung der Ausschüttungen in einem Newsletter als nicht ausreichend anzusehen (BGH, II ZR 21/06, Urteil vom 3.12.2007, bei Juris). Im Übrigen müssen die durch Rundschreiben oder Rechenschaftsberichte verbreiteten Kenntnisse negativer Entwicklungen und der gerügte Prospektmangel in einer logisch nachvollziehbaren Relation stehen, um von Bedeutung zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 3.12.2007, II ZR 21/06, bei Juris). Das ist hier nicht der Fall. Es kommt hinzu, dass ein Verlangen auf Rückgängigmachung eines Immobilienfondsanteilserwerbs in einem solchen Fall auf einer im Detail noch nicht durch die Rechtsprechung definierten Rechtslage beruht, so dass der Verjährungsbeginn hinausgeschoben worden sein dürfte (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 199 Rn. 26).
Es ist Sache der Beklagten, zum Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen auf Basis der dargestellten Rechtslage vorzutragen (BGH, Urteil vom 3.6.2008, XI ZR 319/06, Umdruck S. 18). Ihre Ausführungen sind nicht geeignet, den Vortrag des Klägers zu widerlegen, er habe von den anspruchsbegründenden Umständen erst im Jahre 2006 und der darauffolgenden Zeit Kenntnis erlangt (Bl. 187).
Soweit die Beklagten auf die (behauptete) Kenntnis des erstinstanzlich Bevollmächtigten Rechtsanwalts ... abstellen, gilt Folgendes:
Das Wissen eines Rechtsanwalts kann dem Mandanten in den Grenzen des erteilten Mandats vom Zeitpunkt der Beauftragung an zugerechnet werden (Palandt/Ellenberger, aaO, § 199 Rn. 24).
Die tatsächliche Frage, ob Rechtsanwalt ... bereits im Jahre 2005 Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte zu 1. für die Finanzierungsvermittlung und =beratung entlohnt wurde, kann dahingestellt bleiben, da jedenfalls eine rechtzeitige Hemmung der Verjährung durch Geltendmachung des damit in Zusammenhang stehenden Mangels erfolgt ist. Mit Schriftsatz vom 24.4.2008 hat der Kläger auf S. 11f (Bl. 183f) unter der Überschrift „ Verletzung der Aufklärungspflichten hinsichtlich der Weichkosten “ vorgetragen, es bestünden wegen der Gefahr von Interessenkollisionen zum Nachteil der Anleger „besondere Aufklärungspflichten über die an sich selbst … gezahlten Vergütungen … Auch die Zahlung einer Provision an die Beklagte zu 1) für die von ihr angeblich erbrachte Finanzierungsberatung erfolgte ohne Rechtsgrund, weil diese Aufgabe der A im Rahmen der Geschäftsbesorgung oblag.“ Aus diesen zwar nicht perfekten Formulierungen wird aber dennoch deutlich, dass die fehlende Nennung der Beklagten zu 1. als Empfängerin dieser Zahlung einer von vielen Klagegründen sein soll. Dies reicht zur Hemmung der Verjährung.
Die in § 12 des Treuhandvertrags geregelte Verjährungsverkürzung bezüglich der Treuhänderin ist schon deswegen letztlich nicht entscheidungserheblich, weil die Haftung der Beklagten zu 2. auch aus ihrer Stellung als Gründungskommanditistin resultiert. Im Übrigen ist diese Haftungseinschränkung durch Verjährungsverkürzung auch gemäß § 9 AGBG unwirksam. Im Bereich des Gesellschaftsrechts (einschließlich der Publikumsgesellschaften) hält eine Verkürzung der Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche auf weniger als fünf Jahre der Inhaltskontrolle nicht stand (BGH WM 2008, 1205ff ). Dies gilt unabhängig von etwaigen späteren gesetzlichen Änderungen (BGH BKR 2008, 163ff ). Es kann deshalb die Frage dahingestellt bleiben, ob die Unwirksamkeit des § 12 des Treuhandvertrages im Hinblick auf die Begrenzung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit und das Verbot der gestaltungserhaltenden Reduktion auch zur Unwirksamkeit der Verjährungsverkürzung führt.
6. Zum Umfang der Ansprüche:
Im Rahmen der geschuldeten Naturalrestitution ist an den Kläger der für den Erwerb der Beteiligung gezahlte Betrag und das Agio in Höhe von 3 % Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu zahlen (umgerechnet 26.331,53 €).
Der Kläger kann weiterhin den Ersatz seines Finanzierungsschadens beanspruchen. Er beträgt 1.118,45 €. Dass entsprechende Zahlungen auf den Kredit geleistet wurden, ist mittlerweile unstreitig. Eine Kreditaufnahme zur Teilfinanzierung einer Investition ist ein verbreitetes Mittel und damit eine adäquat kausale Handlung.
Dem Kläger steht dagegen kein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns zu. Der Vortrag des Klägers, er hätte ansonsten – entsprechend seinem früheren Anlageverhalten – in festverzinsliche Wertpapiere investiert, deren Renditeerwartung damals deutlich über 5 % gelegen hätten (Bl. 917f), überzeugt den Senat nicht. Zwar ist den vorgelegten Depotauszügen (Anlagenkonvolut MPH 9) zu entnehmen, dass der Kläger einen Teil seines Vermögens in Form festverzinslicher Wertpapiere angelegt hatte. Die Depotauszüge belegen aber auch, dass beträchtliche Beträge in Aktien investiert worden waren. Der Kläger hat auch in zeitlicher Nähe(1996) in einen Flugzeugfonds investiert und vorgetragen, es sei für ihn auch in Betracht gekommen, sich an einem steuerbegünstigten Leasingfonds zu beteiligen (Bl. 1.027). Der Kläger hat also tatsächlich seine Kapitalanlagen diversifiziert und Risikostreuung praktiziert. Da sich die verschiedenen Kapitalanlagen in den darauffolgenden Jahren sehr unterschiedlich entwickelt haben und teilweise deutliche Verluste hinnehmen mussten, steht nicht fest, dass der Kläger das Anlagekapital gewinnbringend angelegt hätte.
Anspruchsmindernd wirken sich die erhalten Ausschüttungen in Höhe von umgerechnet 1.022,58 € aus.
Abzuziehen sind weiterhin im vorliegenden Fall die vom Kläger erzielten Steuervorteile.
Die Anrechnung steuerlicher Vorteile bei Schadensersatzansprüchen ist systemimmanent (Fall der Vorteilsausgleichung). Eine Berücksichtigung von Steuervorteilen setzt jedoch voraus, dass der Geschädigte nicht aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruches steuerliche Nachteile hat, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts oder durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (BGH WM 2006, 174 ff, NJW-RR 2011, 986ff ). In der Regel müssen keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt, es sei denn, dem Geschädigten würden auch nach der Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (BGH NJW-RR 2011, 986ff ). Eine nähere Berechnung ist nur erforderlich, sofern dies in Betracht kommt (BGHZ 186, 205ff = WM 2010, 1641ff).
Von gewichtiger Bedeutung ist insoweit im vorliegenden Fall die 10-Jahres-Frist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG (Weber-Grellet, DB 2007, 2740, 2743, OLG Stuttgart, Urteil vom 15.7.2009, 9 U 164/07, bei Juris, Rn. 47). Die Rückabwicklung eines Immobiliengeschäftes stellt kein steuerpflichtiges privates Veräußerungsgeschäft dar (BFHE 214, 267 = NJW 2006, 3743 f). Es entspricht nicht dem Sinn des § 23 EStG, nach Ablauf der Frist den Erhalt des Rückabwicklungsbetrages der Versteuerung zu unterwerfen. Da der Erwerb der Fondsanteile im Jahre 1994 erfolgte, hat der Kläger nicht mit einer Steuernachforderung insoweit zu rechnen.
Der Senat geht allerdings davon aus, dass die steuerrechtliche Lage eine andere ist hinsichtlich des auch zugesprochenen Finanzierungsschadens. Dies ist jedoch im vorliegenden Fall letztlich nicht ausschlaggebend. Steht beträchtlichen Steuervorteilen eine geringe Steuerbelastung gegenüber, hat eine Berechnung unter Schätzung der voraussichtlichen geringen Forderung des Finanzamts zu erfolgen.
Der Höhe nach geht das Gericht bezüglich der Steuervorteile von der Berechnung der Beklagten aus. Danach ergibt sich unter Einbeziehung der Steuerjahre 2009 und 2010 ein zu berücksichtigender Betrag von 12.620,34 € (Bl. 1.152). Diese Berechnung beruht auf den jeweiligen Steuerhöchstsätzen, wobei die Verlustzuweisungen der Berechnung zu Grunde gelegt werden.
Der Kläger hat demgegenüber vorgeschlagen, einen pauschalen Steuersatz von 25 % der Berechnung zu Grunde zu legen; die erzielten Steuervorteile seien nicht groß gewesen (Bl. 699f). Dem kann nicht gefolgt werden. Es stand dem Kläger frei, die erzielten Steuervorteile zu belegen, insbesondere durch Vorlage seiner Steuerbescheide. Wie in vielen anderen Fällen auch hätte dann den Bescheiden der für jedes Steuerjahr maßgebliche Steuersatz entnommen und eine exakte Berechnung angestellt werden können. Ergreift ein Kläger diese Möglichkeit nicht und liegen auch keine sonstigen Anhaltspunkte vor, die es unmöglich erscheinen lassen, dass der Kläger dem Höchststeuersatz unterworfen war, muss er eine Berechnung auf Grundlage des Höchststeuersatzes hinnehmen.
Dem steht eine voraussichtliche, gemäß § 287 ZPO zu schätzende Steuernachforderung i.H.v. 447,38 € (40 % von 1.118,45 €) gegenüber, also nur etwa 3,5 %. Dies ist eine Relation, die berücksichtigt werden muss, da ansonsten dem Kläger außergewöhnliche Vorteile verbleiben würden. Die einzusetzenden Steuervorteile betragen deshalb 12.172,96 €.
Es ergibt sich somit folgende Forderungsabrechnung:
Kapital und Agio
26.331,53 €
Finanzierungsschaden
1.118,45 €
Ausschüttungen
- 1.022,58 €
Steuervorteile
- 12.172,96 €
14.254,44 €
III.
1. Der Antrag auf Feststellung des Verzugs der Beklagten mit der Annahme der Beteiligungsübertragung ist begründet, da die Beklagten die spätestens in der Klageschrift angebotene Anteilsübertragung zurückgewiesen haben.
2. Auch dem weiteren Freistellungsantrag ist zu entsprechen. Der Senat geht, wie dargelegt, davon aus, dass der Kläger im Hinblick auf die Rückabwicklung seiner Beteiligung keine Steuern wird zu bezahlen haben. Die Auffassung des über den Ersatzanspruch entscheidenden Gerichts ist insoweit auch maßgeblich. Der Senat kann aber nicht ausschließen, dass die Praxis des zuständigen Finanzamtes aus welchen Gründen auch immer eine andere sein wird. Der Kläger hat ein legitimes Interesse daran, in diesem Eventualfall vor Vermögensverlusten geschützt zu sein. Da es sich um potentielle, in der Zukunft liegende Ereignisse handelt, ist eine Berücksichtigung im Rahmen eines Feststellungsantrages ohne Weiteres möglich. Hinzu kommt, wie bereits ausgeführt, dass womöglich eine (wenn auch kaum ins Gewicht fallende) Besteuerung der Ersatzzahlung für den Finanzierungsschaden erfolgen wird.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 und 100 IV ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen nicht vor. Dieses Urteil beruht auf den speziellen Gegebenheiten des Einzelfalls, insbesondere den Angaben des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung, und der kontinuierlichen übereinstimmenden Rechtsprechung des OLG Stuttgart und des Senats zur Prospektgestaltung dieses Fonds, weswegen ihm keine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Abweichende Urteile des BGH oder auf Ebene der Oberlandesgerichte zum DG-Fonds Nr. 34 sind nicht bekannt. Das Urteil des Senats im Pilotverfahren, dessen rechtliche Beurteilungen von der im vorliegenden Urteil nicht abweichen, ist rechtskräftig geworden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass Urteile zu anderen Fonds auf vergleichbaren Sachverhalten beruhen. So beziehen sich viele Fonds z.B. auf nur ein Bauprojekt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 92, 97 und 100 IV ZPO
§ 172 IV
§ 4 IV
§ 242 BGB
§ 172 HGB
§ 9 AGBG
§ 23 EStG
§ 287 ZPO
§ 543 II ZPO
§ 540 I ZPO
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG
§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2003, 1818
WM 2006, 860
WM 2008, 2359
WM 2009, 593
WM 2008, 1205
WM 2006, 1621
WM 2012, 115
WM 2007, 1503
NJW-RR 2011, 842
WM 2012, 30
NJW 2009, 2126
WM 2009, 2387
WM 1994, 2192
WM 2003, 1086
WM 2010, 1017
WM 2006, 905
NJW-RR 2009, 613
BB 2007, 1125
NJW 1995, 130
NJW-RR 2007, 1329
WM 2006, 668
NJW 2011, 3227
BB 2008, 575
WM 1985, 533
BB 2002, 854
NZG 2001, 1098
WM 2007, 639
BGHZ 171, 1
WM 2008, 89
MDR 2008, 208
WM 2006, 174
NJW-RR 2011, 986
BGHZ 186, 205
WM 2010, 1641
DB 2007, 2740, 2743
BFHE 214, 267
NJW 2006, 3743
19 O 37/06
23 U 42/09
II ZR 25/10
8 U 55/05
8 U 61/05
8 U 161/07
III ZR 119/08
XI ZR 337/08
21 U 5537/08
8 U 51/07
9 O 1481/10
5 U 5544/10
9 U 21/09
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II ZR 266/07
III ZR 154/08
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XI ZR 44/06
3 U 510/06
II ZR 21/06
XI ZR 319/06
9 U 164/07