Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-07-21, Aktenzeichen 2 K 3657/13
ECLI: ECLI:DE:VGK:2014:0721.2K3657.13.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.
Die Vollstreckungsschuldnerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin war bis zum 10. Oktober 2013 Eigentümerin des mit einem sechsgeschossigen unter Denkmalschutz stehenden Gebäude bebauten Grundstücks Gemarkung L. , Flur 00, Flurstück 0000 (B. N. 00). Seit dem 10. Oktober 2013 steht das Grundstück im Eigentum ihres Ehemannes. Südöstlich grenzt an dieses Grundstück das Flurstück 0000, welches im Eigentum der Beklagten steht. Im Erdgeschoss des Gebäudes befindet sich ein Ladenlokal, welches bis zur endgültigen Räumung im ersten Halbjahr 2012 für Zwecke eines Schlecker-Marktes genutzt wurde.
Die beiden Grundstücke liegen im Geltungsbereich des am 5. Juli 2005 vom Rat der Beklagten beschlossenen Bebauungsplans Nr. 00000/00 (Arbeitstitel: H. T. N1. in L. – B1. /Nord). Dieser Plan wurde von der Beklagten am 13. November 2013 rückwirkend zum 20. Juli 2005 erneut bekannt gemacht. Hierbei wurde darauf hingewiesen, dass alle DIN-Normen, auf die in den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans verwiesen wird, beim Amt für Liegenschaften, Vermessung und Kataster der Beklagten eingesehen werden können.
Das Flurstück 0000 ist im Bebauungsplan als Teil eines besonderen Wohngebiets (WB) ausgewiesen. Nach den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans (vgl. Ziff. 2 nebst Ziff. 1 a) der Erläuterungen des Ergänzungsplans) sind im Erdgeschoß Läden (außer Sex-Shops) sowie Geschäfts- und Büroräume zulässig; ausnahmsweise können Schank- und Speisewirtschaften zugelassen werden. Das Flurstück 0000 ist im Bebauungsplan als nicht überbaubare Grundstücksfläche ausgewiesen.
Am 22. März 2007 beantragte die Klägerin bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung des Einkaufsmarktes in Gastronomie und die Änderung des Haupteinganges auf den Flurstücken 0000 und 0000. Das intern beteiligte Planungsamt der Beklagten verwies in seiner Stellungnahme vom 23. April 2007 darauf, dass die Umnutzung nach den Bestimmungen des Bebauungsplans nur ausnahmsweise zulässig sei und davon abhänge, dass die Klägerin bestimmte, in der Begründung des Bebauungsplans näher aufgeführte, Nachweise beizubringen habe, andernfalls der Antrag nicht genehmigungsfähig sei. Der damalige Leiter des Bauaufsichtsamts der Beklagten legte in einem Vermerk vom 23. Mai 2007 dar, aus seiner Sicht lägen die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme vor. Durch die ausschließliche Erschließung der Gaststätte vom B. N. sei eine Beeinträchtigung der Wohnnutzung ausgeschlossen und eine Ausweitung der Außengastronomie finde nicht statt. Nach Beteiligung weiterer Ämter (u.a. des Stadtkonservators) erteilte die Beklagte der Klägerin daraufhin durch Bescheid vom 22. Juli 2008 die Baugenehmigung für die Nutzungsänderung des Erdgeschosses in eine Gaststätte mit bis zu 40 Gastplätzen sowie für die Änderung des Haupteinganges. Im Bescheid wies sie darauf hin, dass Abweichungen von §§ 31 und 34 BauO NRW vorlägen und keine Stellplätze notwendig seien. Grüneintragungen in den Bauvorlagen seien als Nebenbestimmungen zu beachten. Entsprechende Grüneinträge in den Bauvorlagen betreffen die Ausbildung der Stütze des neuen Vordaches zum C. hin und die Anforderungen an ein Behinderten-WC.
Am 21. Februar 2011 stellte die Klägerin bei der Beklagten einen Antrag auf Verlängerung der Geltungsdauer der Baugenehmigung. Im Rahmen der Prüfung dieses Antrags kam die Beklagte zu dem Ergebnis, dass keine rechtlich relevanten Änderungen gegeben seien. Durch Bescheid vom 6. Oktober 2011 verlängerte die Beklagte die Geltungsdauer der Baugenehmigung um ein weiteres Jahr bis zum 21. Juli 2012.
Mit Schreiben vom 25. Juni 2012, eingegangen am 9. Juli 2012, teilte der Bauleiter der Klägerin der Beklagten den Beginn der Ausführung des genehmigten Vorhabens für den 2. Juli 2012 mit. Zuvor war am 28. Juni 2012 bei der Beklagten ein Baukontroll-Bericht Nr. 1 des Prüfingenieurs für Baustatik W. vom 18. März 2011 eingegangen, der die Ausführung neuer Fensteröffnungen im Objekt zum Gegenstand hat und in dem es weiter heißt, auf das linke Fenster (Nr. 3) werde verzichtet. Am gleichen Tag ging bei der Beklagten eine Bescheinigung des Prüfingenieurs nach § 12 Abs. 2 SV-VO vom 11. April 2011 ein, die die Ausführung der gleichen Bauteile beinhaltet.
Bei einer im Rahmen der Bauüberwachung durchgeführten Ortsbesichtigung des Baugrundstücks am 30. Januar 2013 stellte die Beklagte fest, dass bislang nur der Estrich fertiggestellt wurde. Außerdem wurden nach diesen Feststellungen sämtliche Versorgungsleitungen im gesamten Gebäude erneuert und durch die Räumlichkeiten in das Kellergeschoß verlegt. Weiterhin wurde festgestellt, dass das Vordach und die Fassade fertiggestellt waren. Der anwesende Bauherrenvertreter teilte ferner mit, dass der weitere Ausbau der Gaststätte durch den Pächter erfolgen werde.
Die Beklagte wandte sich durch Schreiben vom 6. Februar 2013 an die Klägerin und wies diese darauf hin, dass zwischen der Baubeginnanzeige für den 2. Juli 2012 und der Bescheinigung des Prüfingenieurs W. vom 11. April 2011 Widersprüche gegeben seien und bat um kurzfristige Mitteilung, wann genau welche konkreten Bauarbeiten durchgeführt worden seien. Am 25. Februar 2013 gingen daraufhin bei der Beklagten der Baukontroll-Bericht Nr. 2 und eine Bescheinigung nach § 12 Abs. 2 SV-VO des Prüfingenieurs W. jeweils vom 20. Februar 2013 ein, in denen dieser bestätigte, dass die Ausführung des Vordachs ohne sichtbare Mängel erfolgt sei.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2013, eingegangen am 4. März 2013, teilte der Architekt der Klägerin der Beklagten mit, mit den beiden Durchbrüchen zwischen Treppenhaus und N2. sowie der Änderung des Eingangs mit Vordach sei bereits im Frühjahr 2011 begonnen worden. Die Arbeiten zur Änderung des Haupteingangs seien einschließlich Vordach abgeschlossen. Für die weiteren Arbeiten sei unter dem 25. Juni 2012 die Anzeige des Baubeginns erfolgt. Nach Verzögerungen beim Mieterwechsel sei schon mit Abriss- und Entrümpelungsarbeiten sowie mit Estrich-, Heizungs- und Sanitärarbeiten begonnen worden. Zugleich beantragte er die Verlängerung der Geltungsdauer der Baugenehmigung vom 22. Juli 2008 um ein weiteres Jahr. Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin unter dem 13. März 2013 mit, die Baugenehmigung vom 22. Juli 2008 sei zwischenzeitlich abgelaufen. Die Verlängerung habe bis zum 21. Juli 2012 Geltung gehabt. Baugenehmigungspflichtige Bauarbeiten seien tatsächlich aber längst abschließend fertiggestellt und die genehmigte Nutzung sei bis heute nicht aufgenommen worden.
Durch Schreiben vom 15. März 2013 beantragte die Klägerin, vertreten durch ihre Prozessbevollmächtigten, bei der Beklagten, festzustellen, dass die Baugenehmigung vom 22. Juli 2008 unverändert fortgelte. Dazu führte sie aus, die Baugenehmigung sei nicht erloschen. Die ab dem 2. Juli 2012 von ihr durchgeführten Arbeiten dienten der Ausnutzung der Baugenehmigung. Sie bezögen sich auf die Herstellung des Gaststätteninnenraums und seien für die Aufnahme einer Gaststättennutzung zwingend erforderlich. Im Übrigen habe sie – so die Klägerin – einen Anspruch auf Verlängerung dieser Baugenehmigung.
Unter dem 25. April 2013 teilte die Beklagte den Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, zur rechtlichen Prüfung ihrer Ausführungen sei die Einsichtnahme in das Bautagebuch des Bauleiters nötig. Sie bitte daher darum, ihr dieses vorzulegen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin teilten der Beklagten daraufhin durch Schreiben vom 30. Mai 2013 mit, ein Bautagebuch könne nicht vorgelegt werden, da es ein solches nicht gebe. Sie hätten jedoch eine Reihe von Rechnungen zusammengestellt, mit denen die Hausverwaltung ihrer Mandantin die im Objekt durchgeführten Baumaßnahmen abgerechnet habe. Daraus ergebe sich eindeutig, dass nach der Baubeginnanzeige vom Juni 2012 mit dem Umbau des Ladenlokals begonnen worden sei. Auf eine weitere Nachfrage der Prozessbevollmächtigten, warum der Verlängerungsantrag ihrer Mandantin immer noch nicht beschieden sei, teilte die Beklagte unter dem 18. Juli 2013 mit, dieser Antrag bedürfe einer umfangreichen rechtlichen Prüfung, die andauere. Im Übrigen halte sie an ihrer Ansicht fest, dass die Baugenehmigung erloschen sei. Die in 2012 durchgeführten Demontagearbeiten seien als bloße Bauvorbereitung zu bewerten, nicht jedoch als Bauarbeiten auf der Grundlage der Baugenehmigung vom 22. Juli 2008.
Die Klägerin hat am 15. Juni 2013 Klage erhoben.
Sie macht geltend, die Baugenehmigung vom 22. Juli 2008 sei nicht erloschen. Erste von ihr schon im Frühjahr 2011 begonnene Maßnahmen hätten sich zunächst auf die Durchbrüche zwischen dem Treppenhaus und dem N2. sowie die Änderung des Eingangs mit dem Vordach beschränkt. Für diese 2011 durchgeführten Baumaßnahmen habe sie keine Baubeginnanzeige erstattet. Diese Anzeige sei dann aber im Juni 2012 mit Baubeginn am 2. Juli 2012 erstattet worden. Unmittelbar danach seien weiter notwendige Maßnahmen zur Einrichtung einer gastronomischen Nutzung in Abstimmung mit dem nun von ihr gefundenen Mieter für das Lokal durchgeführt worden. Diese Arbeiten seien im Juli 2012 erfolgt, wie sich aus den von ihr vorgelegten Rechnungen der T1. -J. -T2. GmbH ergebe. Es seien Einbauten entfernt worden (WC-Anlage, Abhang-Decken und Wände). Die Ausführungen der Arbeiten könne weiterhin belegt werden durch Fotos, welche vom 13. bis zum 16. Juli 2012 im Objekt aufgenommen worden seien. Sie habe insoweit mit der weiteren Bauausführung vor dem 21. Juli 2012 begonnen, was zur Folge habe, dass die Frist des § 77 Abs. 1 BauO NRW nicht verstrichen sei.
Hilfsweise stehe ihr aber jedenfalls ein Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zur Verlängerung der erteilten Baugenehmigung um ein weiteres Jahr zu. Die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 00000/00 ständen diesem Anspruch nicht entgegen. Die unter Nr. 2 getroffene textliche Festsetzung sei nämlich unwirksam. Sie sei nicht erforderlich, weiterhin unbestimmt, jedenfalls funktionslos geworden. Im Übrigen sei sie auch im Abwägungsergebnis nicht haltbar. Zumindest habe sie einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung darüber, ob eine gastronomische Nutzung ausnahmsweise zugelassen werden könne. Schließlich ständen auch bauordnungsrechtliche Anforderungen dem von ihr hilfsweise geltend gemachten Anspruch nicht entgegen.
Ein weiteres Hilfsbegehren auf Feststellung, dass die Beklagte zur Verlängerung der Baugenehmigung verpflichtet gewesen sei, hat die Klägerin am 17. Juli 2014 zurückgenommen.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, dass die ihr erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 22. Juli 2008 (Aktenzeichen: 00/000/0000/0000) nach dem 21. Juli 2012 nicht erloschen ist,
hilfsweise,
die Beklagte zu verpflichten, auf ihren Antrag vom 04. März 2013 hin die Geltungsdauer der Baugenehmigung vom 22. Juli 2008 (Aktenzeichen: 00/000/0000/0000) um ein weiteres Jahr bis zum 21. Juli 2013 zu verlängern.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens geltend, die Baugenehmigung vom 22. Juli 2008 sei nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin erloschen, da die Bauausführung länger als ein Jahr unterbrochen worden sei. Nach den durchgeführten Durchbrüchen zwischen Treppenhaus und dem N2. und der Änderung des Haupteingangs im Frühjahr 2011 seien die nächsten Arbeiten nach den vorgelegten Rechnungen erst am 05. Juli 2012 und am 02. August 2012 erfolgt. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Verlängerung der Baugenehmigung. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Verlängerungsantrag stehe dem Vorhaben der Bebauungsplan Nr. 00000/00 entgegen. Dieser Plan sei rechtswirksam, wie das OVG NRW im Urteil vom 30. Januar 2014 (Aktenzeichen: 7 A 1066/11) auch unter Würdigung der im hiesigen Verfahren vorgetragenen Argumente festgestellt habe. Die engen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme hätten im Zeitpunkt der Entscheidung über den Verlängerungsantrag nicht vorgelegen.
Die Beteiligten haben sich am 10. Juli 2014 im Erörterungstermin vor Ort mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter einverstanden erklärt und auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Verfahrens 2 K 2853/14 sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Berichterstatter kann im Einverständnis der Beteiligten anstelle der Kammer und ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden (§§ 87a Abs. 3, 101 Abs. 2 VwGO).
Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist weder mit dem Hauptantrag (I.), noch mit dem Hilfsantrag (II.) begründet.
I.
Das hauptsächlich gestellte Feststellungsbegehren ist nach § 43 VwGO zulässig. Die Klägerin hat insbesondere das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an der baldigen Feststellung, dass die ihr erteilte Baugenehmigung auch nach dem 21. Juli 2012 nicht erloschen ist. Dieses Interesse resultiert aus dem Schreiben der Beklagten an sie vom 13. März 2013, in dem diese die Auffassung äußert, die Baugenehmigung sei zeitlich abgelaufen und habe damit ihre Rechtswirkungen verloren. Aufgrund dieser Aussage der Beklagten musste die Klägerin bei verständiger Betrachtung mit dem Erlass bauaufsichtlicher Maßnahmen rechnen, wenn sie weitere Baumaßnahmen durchführt bzw. die angestrebte gastronomische Nutzung aufnimmt. Sie hat damit ein berechtigtes rechtliches Interesse, die Fortgeltung der ursprünglich erteilten Baugenehmigung festgestellt zu wissen.
Ihrem Feststellungsbegehren bleibt jedoch in der Sache der Erfolg verwehrt. Denn die Baugenehmigung der Beklagten vom 22. Juli 2008 ist mit Ablauf des 21. Juli 2012 erloschen und hat damit ihre Rechtswirkungen verloren (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG NRW). Nach § 77 Abs. 1 BauO NRW erlischt die Baugenehmigung, wenn innerhalb von drei Jahren nach Erteilung der Genehmigung mit der Ausführung des Bauvorhabens nicht begonnen oder die Bauausführung ein Jahr unterbrochen worden ist. Im vorliegenden Fall liegt entgegen der Auffassung der Beklagten zwar kein Fall der 2. Alternative, wohl aber ein Fall der 1. Alternative vor.
1.
Entgegen der von der Beklagten in ihrer Klageerwiderung geäußerten Auffassung ist hier kein Fall des Erlöschens der Baugenehmigung nach § 77 Abs. 1 2. Alternative BauO NRW gegeben. Die Klägerin hier hat mit der Ausführung des genehmigten Bauvorhabens vor dem 18. März 2011 begonnen. Dies belegen der Baukontroll-Bericht Nr. 1 des Prüfingenieurs W. vom 18. März 2011 und dessen Prüfbescheinigung vom 11. April 2011. Danach sind im Erdgeschoss des Gebäudes zum N2. hin Durchbrüche in Gestalt neuer Fensteröffnungen erfolgt, wobei von der Bauherrin auf ein Fenster verzichtet worden ist. Weiterhin ist nach den eigenen Angaben der Klägerin in ihrer Klageschrift (Blatt 12) ebenfalls im Jahre 2011 die Änderung des Eingangs mit dem genehmigten Vordach durchgeführt worden. Wann diese Bauarbeiten konkret zeitlich abgeschlossen worden sind und die weitere Bauausführung unterbrochen worden ist, steht nach Aktenlage nicht fest, lässt sich insbesondere weder dem Baukontroll-Bericht Nr. 2 noch der Bescheinigung des Prüfingenieurs W. jeweils vom 20. Februar 2013 verlässlich entnehmen. Hierauf kommt es für die Beantwortung der Frage, ob ein Fall von § 77 Abs. 1 2. Alternative BauO NRW vorliegt, aber auch nicht entscheidend an. Die Beklagte hat die Geltungsdauer der Baugenehmigung vom 22. Juli 2008 nämlich auf den Antrag der Klägerin vom 21. Februar 2011 hin durch Bescheid vom 06. Oktober 2011 bis zum 21. Juli 2012 verlängert. Dieser Bescheid ist unanfechtbar geworden und damit rechtswirksam. Der Verwaltungsakt regelt das Rechtsverhältnis mit der Klägerin i.S.v. § 35 Satz 1 VwVfG NRW verbindlich und gestattet ihr die Bauausführung für ein weiteres Jahr. Der durch das Einstellen der Bauarbeiten am genehmigten Vorhaben im Jahr 2011 eingeleitete Unterbrechungstatbestand des § 77 Abs. 1 2. Alternative BauO NRW wird durch diesen Verlängerungsbescheid rechtlich gewissermaßen überholt. Die Baugenehmigung vom 22. Juli 2008 gilt mit Erlass des Verlängerungsbescheides fort und konnte ungeachtet der erfolgten Unterbrechung der Bauausführung von der Klägerin bis zum 21. Juli 2012 weiter ausgenutzt werden.
2.
Die Baugenehmigung der Beklagten vom 22. Juli 2008 ist allerdings nach § 77 Abs. 1 1. Alternative BauO NRW erloschen, weil die Klägerin mit der weiteren Ausführung des Vorhabens nicht bis zum 21. Juli 2012 begonnen hat.
Nicht jede bauliche Tätigkeit auf dem Vorhabengrundstück stellt schon den Beginn bzw. die Fortsetzung von Bauarbeiten i. S. v. § 77 Abs. 1 BauO NRW dar. Der Bauherr muss vielmehr eine bauliche Tätigkeit entfalten, die in einem unmittelbaren, objektiven und nicht lediglich aus Sicht des Bauherrn bestehenden Zusammenhang mit dem genehmigten Bauvorhaben steht. Ein Ausführungsbeginn liegt nur dann vor, wenn Bauarbeiten stattfinden, die zielgerichtet in Ausnutzung der erteilten Baugenehmigung erfolgen und der Errichtung des genehmigten Vorhabens dienen. Durch einen Vergleich des Bauscheins, der genehmigten Bauzeichnungen und etwaiger sonstiger genehmigter Anlagen mit der vom Bauherrn in Angriff genommenen baulichen Tätigkeit lässt sich objektiv feststellen, ob dieser mit der Ausführung des Vorhabens, so wie es genehmigt wurde, begonnen hat. Nicht ausreichend ist, wenn überhaupt Arbeiten auf dem Baugrundstück getätigt werden, die aus Sicht des Bauherrn in irgendeinem Zusammenhang mit dem Bauvorhaben stehen. Bloße Vorbereitungs- oder Sicherungsmaßnahmen oder die Durchführung nicht genehmigungspflichtiger Bauarbeiten genügen ebenfalls nicht,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2008 – 7 A 696/07 -, juris Rn. 43 ff.; Urteil vom 22. September 2005 – 7 A 3706/03 -, juris Rn. 31, Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, Kommentar zur Bauordnung NRW, § 77 Rn. 12 mit weiteren Nachweisen.
Weiterhin stellen auch Baumaßnahmen, die nur zögerlich und stückwerkhaft durchgeführt werden, keinen zielführenden Baufortschritt in Ausnutzung der Baugenehmigung dar. Dies gilt erst recht, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Bauherr subjektiv die Realisierung eines anderen Bauobjekts beabsichtigt,
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 02. Februar 2012 – 2 B 1525/11 -, BauR 2012, 927; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2005 – 2 S 104.05 -, BRS 69 Nr. 155; Johlen in Gädtke u.a., Kommentar zur Bauordnung NRW, 12. Auflage 2011, § 77 Rn. 8 mit weiteren Nachweisen.
Gemessen an diesen Grundsätzen steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass hier von Klägerseite nicht mit der weiteren Ausführung des Bauvorhabens bis zum 21. Juli 2012 begonnen worden ist. Ein Bautagebuch, mit Hilfe dessen der lückenlose Baufortschritt dokumentiert werden könnte, kann die Klägerin im vorliegenden Fall nicht vorlegen, wie sie gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 30. Mai 2013 eingeräumt hat. Das von ihr stattdessen im Verwaltungsverfahren (und auch im gerichtlichen Verfahren) vorgelegte Rechnungskonvolut (vgl. Beiakte Heft 4, Blatt 229 ff.) beweist ebenfalls nicht, dass die Klägerin mit der Ausführung des Vorhabens vor Ablauf des 21. Juli 2012 begonnen hat. Die vorgelegten Rechnungen vom 09. Juli 2012 (Beiakte Heft 4, Bl. 229, 230) und vom 10. Juli 2012 (Beiakte Heft 4, Bl. 232) belegen Umzugsleistungen und Elektrikerleistungen für die Demontage von Elektronikeinbauten bzw. für die Erstellung eines Baustromanschlusses, alles Arbeiten die im Sinne der zitierten Rechtsprechung als reine Vorbereitungsarbeiten zu bewerten sind. Die weiterhin vorgelegten Rechnungen vom 10. Juli 2012 (Beiakte Heft 4, Bl. 231) und vom 02. August 2012 (Beiakte Heft 4, Bl. 233) belegen ebenfalls keine Arbeiten in Ausnutzung der erteilten Baugenehmigung vor Ablauf des 21. Juli 2012. Die Rechnungen betreffen Sanitärleistungen im Juni 2012 (Rückbau WC und Wasserleitung für Abrissarbeiten, Leitungen abgestopft) und Umbauarbeiten im Juli 2012 (Demontage Fliesen mit Estrich, Abhangdecken, Wände, WC-Anlage und Abstemmen eines komplett vollflächig verklebten Heratekta an Wand). Die Vornahme derartiger Bauarbeiten war nämlich nach § 65 bzw. § 66 BauO NRW genehmigungsfrei. Es reicht nicht aus, wenn Arbeiten auf dem Baugrundstück durchgeführt werden, die aus Sicht der Klägerin in irgendeinem Zusammenhang mit dem Bauvorhaben gestanden haben. Gerade so liegt der Fall aber hier. Die Klägerin hat bis zum 21. Juli 2012 bloße Vorbereitungsarbeiten bzw. nicht genehmigungspflichtige Bauarbeiten durchführen lassen. Mit objektiv erkennbaren Bauarbeiten zur weiteren Ausführung des genehmigungspflichtigen Bauvorhabens wie der baulichen Ausgestaltung des zweiten Rettungswegs oder dem Einbau eines behindertengerechten Toilettenraums hat sie hier aber gerade nicht begonnen.
Das von der Klägerin vorgelegte Rechnungskonvolut deutet weiterhin darauf hin, dass von einem zielführenden Baufortschritt in Ausnutzung der erteilten Baugenehmigung, der den Fristablauf des § 77 Abs. 1 1. Alternative BauO NRW hindern könnte, kaum gesprochen werden kann. Es spricht nämlich viel dafür, dass die weiteren Baumaßnahmen von der Bauherrin nur zögerlich und stückwerkhaft durchgeführt worden sind. Nach den Umbauarbeiten im Juli 2012 sind ausweislich der vorgelegten Rechnung vom 04. Februar 2013 (Beiakte Heft 4, Bl. 234 und 235) erst im Januar 2013 weitere Baumaßnahmen auf dem Baugrundstück durchgeführt worden.
Letztlich bedarf die Frage, ob hier noch ein zielführender Baufortschritt vorliegt, keiner abschließenden Beantwortung durch das Gericht. Jedenfalls ist die Frist des § 77 Abs. 1 1. Alternative BauO NRW nämlich am 21. Juli 2012 auch deshalb verstrichen, weil ausreichende objektive Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die Klägerin subjektiv die Realisierung eines anderen Bauobjektes beabsichtigt. Dafür sprechen eindeutig die von der Klägerin am 17. April 2014 bei der Beklagten eingereichten neuen Bauvorlagen (Beiakte 1, Bl. 9.4 ff. zu 2 K 2853/14). Diese Bauvorlagen haben ein anderes Bauvorhaben als das genehmigte zum Gegenstand mit der Folge, dass dieses Vorhaben der erneuten bauaufsichtlichen Prüfung bedarf. Dies ergibt sich daraus, dass die Räumlichkeiten der Gaststätte vergrößert werden sollen, weil anders als bisher nunmehr auch der bisherige rückwärtige „Laden“ Gegenstand der Gaststättennutzung sein soll und ferner der zweite Rettungsweg gänzlich abweichend von der bisherigen Planung konzipiert ist. Außerdem sieht das Brandschutzkonzept des Sachverständigen N3. vom 10. April 2014 (Beiakte 1, Bl. 9.19 ff. zu 2 K 2853/14) brandschutztechnische Schottmaßnahmen vor, die der Prüfung bedürfen.
Da der Ablauf der Frist des § 77 Abs. 1 BauO NRW auch nicht durch Umstände, die außerhalb der Risikosphäre der Bauherrin liegen, unterbrochen oder gehemmt ist, ist die ihr erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 22. Juli 2008 nach allem mit Ablauf des 21. Juli 2012 erloschen.
II.
Das hilfsweise zur Entscheidung des Gerichts gestellte Begehren der Klägerin hat ebenfalls keinen Erfolg.
Das Begehren ist als Verpflichtungsklage in Gestalt der Untätigkeitsklage nach §§ 42 Abs. 1 2. Alt, 75 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Klägerin hat den Antrag auf Verlängerung der Geltungsdauer der Baugenehmigung bei der Beklagten formgerecht rechtzeitig (vgl. § 77 Abs. 2 BauO NRW) am 04. März 2013 gestellt. Die Bauaufsichtsbehörde kann auch dann zur Verlängerung vom Verwaltungsgericht verpflichtet werden, wenn der Zeitraum, um den verlängert werden soll, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung - wie hier - schon verstrichen ist. Das Begehren erledigt sich nicht, während der Dauer des Klageverfahrens ist der Ablauf der Verlängerungsfrist vielmehr gehemmt,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 01. März 1995 – 7 A 391/92 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, a.a.O., § 77 Rn. 29 mit weiteren Nachweisen.
Das Verpflichtungsbegehren der Klägerin ist jedoch nicht begründet. Ihr steht der geltend gemachte Anspruch auf Verlängerung der Geltungsdauer der Baugenehmigung vom 22. Juli 2008 um ein weiteres Jahr bis zum 21. Juli 2013 nicht zu.
Nach § 77 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW kann die Geltungsdauer einer Baugenehmigung auf schriftlichen Antrag jeweils bis zu einem Jahr verlängert werden. Die Verlängerung kann nach § 77 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW auch rückwirkend erfolgen. Die Verlängerung ist zu erteilen, wenn das zuvor genehmigte Bauvorhaben im Zeitpunkt der Entscheidung über den Verlängerungsantrag noch den entscheidungserheblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Ist das nicht der Fall, darf die Geltungsdauer der Genehmigung nicht verlängert werden,
vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 02. Dezember 1987 – 11 A 1942/86 -, BRS 47 Nr. 140; Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, a.a.O., § 77 Rn. 30; Johlen in Gädtke, a.a.O., § 77 Rn. 12.
Die Klägerin hat ihren Verlängerungsantrag hier bei der Beklagten am 04. März 2013 eingereicht. In entsprechender Anwendung von § 68 Abs. 8 Sätze 1 und 2 BauO NRW hätte die Beklagte über den Antrag spätestens nach Ablauf von 12 Wochen am 27. Mai 2013 entscheiden müssen. Zu diesem Zeitpunkt entsprach das Bauvorhaben der Klägerin nicht den maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften (vgl. § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW).
Es bedarf keiner Entscheidung durch das Gericht, ob das Vorhaben der Klägerin als Sonderbau (§ 54 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW) mit sämtlichen Brandschutzvorschriften (vgl. § 17 BauO NRW) in Einklang stand. Das Bauvorhaben der Klägerin verstieß im entscheidungserheblichen Zeitpunkt jedenfalls gegen § 55 BauO NRW. Eine Gaststätte muss nach § 55 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BauO NRW in den dem allgemeinen Besucherverkehr dienenden Teilen von Menschen mit Behinderung, alten Menschen und Personen mit Kleinkindern barrierefrei erreicht und ohne fremde Hilfe zweckentsprechend genutzt werden können. Dies war hier im maßgeblichen Zeitpunkt nicht der Fall. Der zweite Rettungsweg ist nach den Bauvorlagen (vgl. den Grundriss des Erdgeschosses, Beiakte 1 Bl. 2.26) für behinderte Menschen nur über mehrere Stufen und damit nicht barrierefrei erreichbar. Er ist ferner zur Benutzung durch behinderte Personen auch deshalb ungeeignet, weil er nach dieser Bauvorlage selbst mehrere Stufen aufweist. Außerdem hat der notwendige Flur (§ 38 Abs. 1 BauO NRW) nicht die erforderliche durchgängige Mindestbreite von 1,40 m (vgl. § 55 Abs. 4 Satz 9 BauO NRW). Dass hier die Voraussetzungen für die Erteilung einer Abweichung nach § 55 Abs. 6 BauO NRW gegeben sind, ist nicht ersichtlich und von der Klägerin im Übrigen auch selbst nicht geltend gemacht worden.
Das Vorhaben der Klägerin stand darüber hinaus im maßgeblichen Zeitpunkt im Mai 2013 mit den Bestimmungen des Bauplanungsrechts nicht in Einklang. Die Beklagte hat den Bebauungsplan Nr. 00000/00 am 13. November 2013 rückwirkend zum 20. Juli 2005 neu bekannt gemacht. Der ursprüngliche Bekanntmachungsfehler ist damit von ihr auf der Grundlage von § 214 Abs. 4 BauGB wirksam geheilt worden und der Verlängerungsentscheidung zugrunde zu legen.
Der Bebauungsplan setzt hier fest (vgl. Ziffer 2 der textlichen Festsetzungen i.V.m. Ziffer 1 a) der Erläuterungen des Ergänzungsplans), dass in dem besonderen Wohngebiet, in dem das Flurstück 0000 gelegen ist, im Erdgeschoss Läden (außer Sex-Shops) sowie Geschäfts- und Büroräume zulässig sind; Schank- und Speisewirtschaften können nach dieser Festsetzung nur ausnahmsweise zugelassen werden.
Das Gericht hat keine Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit dieser Festsetzung. Das OVG NRW hat diese Festsetzung in seinem Urteil vom 30. Januar 2014 (Az.: 7 A 1066/11) in – wie die Durchsicht dieser Gerichtsakte zeigt – Kenntnis der Gegenargumente der Klägerin und unter ausführlicher Würdigung ihrer Einwände für rechtswirksam erachtet. Das erkennende Gericht schließt sich dieser Beurteilung in vollem Umfang an und nimmt darauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung der für ihr Vorhaben erforderlichen Ausnahme auf der Grundlage von § 31 Abs. 1 BauGB. Danach können von den Festsetzungen des Bebauungsplans solche Ausnahmen zugelassen werden, die in dem Bebauungsplan nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen sind. Hat der Satzungsgeber, wie hier, in einem Bebauungsplan eine Ausnahme festgesetzt, so ist die Bauaufsichtsbehörde nach § 40 VwVfG NRW gehalten, ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben. Die Voraussetzungen für die Ermessensbetätigung darf der Satzungsgeber in der beschlossenen Satzungsbegründung konkretisieren,
vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Januar 2014 - 7 A 1066/11 -, BauR 2014, 1123 ff.; Reidt in Battis/Krautzberger/Löhr, Kommentar zum BauGB, 12. Auflage 2014, § 31 Rn. 19.
Der Rat der Beklagten hat entsprechende Vorgaben für die Betätigung des Ausnahmeermessens gemacht (vgl. Blatt 4 unten bis 5 oben der Planbegründung). Danach können bauliche Erweiterungen der vorhandenen Gastronomiebetriebe oder Änderungen in der Art der Betriebe selbst nur dann in Erwägung gezogen werden, wenn der Antragsteller im Genehmigungsverfahren den Nachweis führt, dass keine Störungen der Wohnnutzung am Standort, insbesondere durch merkbar höhere Immissionen (Lärm und Gerüche) eintreten werden und gleichzeitig das Versorgungsangebot im Gebiet im weitesten Sinne verbessert wird sowie außerdem die Einzelhandelsnutzung im unmittelbaren Umfeld nicht weiter zurückgedrängt wird. Die Umwandlung eines Ladens in eine Schank- und Speisewirtschaft scheidet damit - so die Begründung - faktisch aus. Die Neueinrichtung eines Gastronomiebetriebs auf einer bislang anders gewerblich genutzten Fläche kommt nach Planbegründung weiterhin dann ausnahmsweise in Betracht, wenn damit gleichzeitig die dauerhafte Aufgabe eines gleichwertigen, bereits vorhandenen Gastronomiebetriebs im gleichen Bereich verbunden wäre.
Die Voraussetzungen für die Erteilung der begehrten Ausnahme liegen danach hier eindeutig nicht vor. Das Vorhaben der Klägerin bedeutet eine evidente Zurückdrängung der Einzelhandelsnutzung in diesem Planbereich, da das bisher von einem Schlecker-Markt genutzte Baugrundstück künftig für gastronomische Zwecke genutzt werden soll. Die Klägerin hat weiterhin auch nicht aufgezeigt, dass mit ihrem Vorhaben die gleichzeitige dauerhafte Aufgabe eines gleichwertigen existenten gastronomischen Betriebes verbunden ist.
Die begehrte Verlängerung der Baugenehmigung scheiterte im maßgeblichen Zeitpunkt im Übrigen aus einem weiteren bauplanungsrechtlichen Grund, den alle Beteiligten offensichtlich übersehen haben. Das Bauvorhaben der Klägerin beinhaltet auch die Errichtung eines neuen Vordachs und die Ausbildung einer massiven Stütze auf dem (im Eigentum der Beklagten) stehenden Flurstück 0000. Nach den zeichnerischen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 00000/00 ist dort eine nicht überbaubare Grundstücksfläche festgesetzt. Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit dieser Festsetzung bestehen nicht. Der Rat ist insbesondere zu einer solchen Ausweisung auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB aus städtebaulichen Gründen befugt. Die Errichtung eines massiven Vordachs nebst Stütze als Teil einer Hauptanlage, wie sie hier nach den Bauvorlagen geplant ist, ist damit nach § 30 Abs. 1 BauGB wegen Widerspruchs gegen diese Festsetzung unzulässig. Gründe für die Erteilung eines Dispenses auf der Grundlage von § 31 Abs. 2 BauGB sind nicht ersichtlich und von der Klägerin im Übrigen auch selbst nicht geltend gemacht worden.
Über das weitere Hilfsbegehren der Klägerin auf Feststellung, dass die Beklagte zur Verlängerung der Baugenehmigung verpflichtet gewesen sei, war nicht mehr zu entscheiden, nachdem die Klägerin es am 17. Juli 2014 zurückgenommen hat.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 31 und 34 BauO NRW
§§ 87a Abs. 3, 101 Abs. 2 VwGO
§§ 42 Abs. 1 2. Alt, 75 VwGO
§§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO
§ 43 VwGO
§ 66 BauO NRW
§ 17 BauO NRW
§ 55 BauO NRW
§ 40 VwVfG NRW
§ 167 VwGO
§ 12 Abs. 2 SV-VO
§ 77 Abs. 1 BauO NRW
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW
§ 77 Abs. 1 2. Alternative BauO NRW
§ 35 Satz 1 VwVfG NRW
§ 77 Abs. 1 1. Alternative BauO NRW
§ 77 Abs. 2 BauO NRW
§ 77 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW
§ 77 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW
§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 54 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 55 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BauO NRW
§ 38 Abs. 1 BauO NRW
§ 55 Abs. 4 Satz 9 BauO NRW
§ 55 Abs. 6 BauO NRW
§ 214 Abs. 4 BauGB
§ 31 Abs. 1 BauGB
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB
§ 30 Abs. 1 BauGB
§ 31 Abs. 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 A 1066/11
2 K 2853/14
7 A 696/07
7 A 3706/03
2 B 1525/11
2 S 104.05
7 A 391/92
11 A 1942/86