Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Beschluss vom 2004-09-02, Aktenzeichen 11 WF 498/04
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2004:0902.11WF498.04.0A

Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Bingen am Rhein vom 23. März 2004 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die miteinander verheirateten Parteien leben seit März 2003 getrennt; aus der Ehe ist das Kind C... (geboren ... November 1989) hervorgegangen, das beim Kläger lebt.
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung des Mindestunterhalts für das gemeinsame Kind in Höhe von derzeit 284,00 € monatlich; die Beklagte begehrt im Wege der Widerklage ab 1. März 2003 die Zahlung von Trennungsunterhalt in Höhe von - noch - 190,00 € monatlich (nach Verrechnung mit dem Kindesunterhalt).
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 23. März 2004 (14-16 PKH-Heft) den Antrag der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Widerklage mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Unterhaltsanspruch der Beklagten mit Rücksicht auf ihr - vom Kläger unwidersprochen - vorgetragenes außereheliches Verhältnis verwirkt sei. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 31. März 2004 (Bl. 53/54 GA).
II. Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 127 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig; sie ist jedoch nicht begründet.
Die Widerklage verspricht nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand keine Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO).
Die Beklagte hat einen etwaigen Anspruch auf Trennungsunterhalt gemäß § 1579 Nr. 6 i.V.m. § 1361 Abs. 3 BGB verwirkt. Mit Recht ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass sich die Beklagte aus der intakten Ehe heraus einem anderen Partner zugewendet hat und mit diesem in eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebt (vgl. BGH NJW 1982, 1216, 1217; 1990, 253, 254).
a) Der Kläger hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Beklagte „aus einer intakten Ehe ausgebrochen“ sei, indem sie sich schon während der Ehe dem benannten Zeugen H… J… zugewandt habe und mit diesem zusammenlebe; das - bist heute fortbestehende (Schriftsatz vom 13.04.2004; Bl. 57 GA) - außereheliche Verhältnis sei der Grund für die Trennung gewesen (Schriftsatz vom 19.02.2004; Bl. 37 GA). Er hat ergänzend vorgebracht, dass die Beklagte mit dem Zeugen J... in der Öffentlichkeit als Paar auftrete, sie dessen Auto - „sowohl zur Arbeit als auch zum Einkaufen“ - fahre und das Paar „fast jeden Abend in den B…er Lokalen zu sehen“ sei (Schriftsatz vom 10.03.2004; Bl. 43 GA).
Diesem Vortrag ist die Beklagte überhaupt erst mit der Beschwerde entgegengetreten, wobei sie sich darauf beschränkt hat, ihre „Zuwendung“ zu dem Zeugen J... sowie das Zusammenleben mit ihm in eheähnlicher Gemeinschaft respektive ein „auf Dauer angelegtes intimes Verhältnis“ zu bestreiten (Schriftsatz vom 31.03.2004; Bl. 54 GA). Damit ist die Beklagte indes ihrer (sekundären) Darlegungslast nicht gerecht geworden, sodass die Behauptung des Klägers als zugestanden anzusehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO).
Allerdings trifft den Kläger als Unterhaltspflichtigen nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Härtegrundes nach § 1579 BGB sowie für alle Umstände, die seine Inanspruchnahme als grob unbillig erscheinen lassen (BGH FamRZ 1991,670,672; Gerhardt in: Wendl/ Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Auflage 2004, § 4 Rn. 610). Gründet sich der Vortrag des Verpflichteten aber - wie hier - auf (hinreichend konkret bezeichnete) Tatsachen, die dem (privaten) Wahrnehmungsbereich der anderen Partei angehören, ist es dieser im Hinblick auf die ihr obliegende unterhaltsrechtliche Auskunftspflicht (§ 242 BGB) zuzumuten, einen ins Einzelne gehenden Gegenvortrag zu halten; das bloße einfache Bestreiten genügt dann nicht mehr (vgl. BGH NJW 1987,1201; Dose in: Wendl/Staudigl a.a.O., § 6 Rn. 722; Palandt/ Brudermüller, BGB, 61. Auflage 2002, § 1579 Rn. 50; s. auch OLG Koblenz, Urteil vom 14. März 2000 -15 UF 605/99 - = OLGR 2000,254 ff.). Im Streitfall tritt hinzu, dass in Ansehung des - unwidersprochen gebliebenen - Klagevorbringens zum Auftreten der Beklagten mit dem Zeugen J... in der Öffentlichkeit bereits nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises vom Bestehen einer außerehelichen Lebensgemeinschaft ausgegangen werden kann (vgl. Gerhardt a.a.O., Rn. 612).
b) Unter den damit feststehenden Umständen teilt der Senat die Auffassung des Amtsgerichts, dass eine Inanspruchnahme des Klägers sich als grob unbillig darstellen würde. Soweit die Beklagte auf den Auszug des Klägers aus der ehelichen Wohnung abstellen will, kann darin nach Lage der Dinge kein Fehlverhalten des Klägers erblickt werden. Die Belange des gemeinsamen Kindes stehen nicht entgegen, da dessen Pflege und Erziehung dem Kläger anvertraut ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 114 ZPO
§ 1579 BGB
§ 242 BGB
§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 1361 Abs. 3 BGB
§ 138 Abs. 3 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 1216, 1217
FamRZ 1991,670,672
NJW 1987,1201
15 UF 605/99