Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2013-06-04, Aktenzeichen 17 U 186/12

Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 06. Juli 2012 - 10 O 612/11 - wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 46.655,98 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
1
Der Kläger verlangt von der beklagten Bausparkasse Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung einer zu vermietenden Neubau-Eigentumswohnung in R.
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Durch notariellen Kaufvertrag mit Bauverpflichtung vom 12.11.1998 erwarb der Kläger, ein damals 36-jähriger Zugbegleiter, von der Verkäuferin C. B. Gesellschaft für Haus- und Grundbesitz mbH und Co. KG einen ideellen Anteil von ½ an einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung in R., (Aufteilungsplan Nr. 10) mit dem Stellplatz Nr. 82 zum Kaufpreis von 100.034 DM. Zur Finanzierung nahm er ein Vorausdarlehen in Höhe von 115.000 DM bei der Bank L. auf, diese vertreten von der Beklagten (Darlehensvertrag vom 27.11./03.12.1998; Anlage K 21).
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Dem Kläger war im Rahmen der Vermittlungsgespräche eine „Zahlungsanweisung“ an das Notariat Dr. M., Oldenburg, vorgelegt worden (Anlage K 26), die der Kläger am 06.11.1998 unterzeichnete und die eingangs vor Nennung der Empfänger und der Beträge den folgenden Text enthält:
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„Ich beauftrage unwiderruflich das Notariat, aus dem Geldbetrag, der auf meinem Notaranderkonto eingeht (…), nachfolgend aufgeführte Beträge zu meinen Lasten und auf meine Rechnung an die aufgeführten Empfänger weiterzuleiten. …“
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Unstreitig mandatierte der Kläger seine jetzigen Prozessbevollmächtigten bereits im Jahr 2005 (Anlage D 240).
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Mit der am 05.12.2011 beim Landgericht eingereichten und der Beklagten - nach alsbaldiger Einzahlung des angeforderten Gebührenvorschusses - am 09.01.2012 zugestellten Klage hat der Kläger die Rückabtretung der zur Darlehensabsicherung abgetretenen Ansprüche aus dem Bausparvertrag mit der Beklagten Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilie verlangt und die Feststellung beansprucht, dass der Beklagten aus dem von ihr fortgeführten Darlehensvertrag des Klägers mit der Bank L. vom 27.11./03.12.1998 keine Ansprüche gegen den Kläger mehr zustehen und sie sich im Verzug mit der Annahme des Angebots auf Eigentumsübertragung befindet. Er hat geltend gemacht, entgegen den als abschließend zu verstehenden Angaben zu den anfallenden Provisionen in der Zahlungsanweisung seien aus dem Kaufpreis noch weitere Provisionen in Höhe von 21 % bzw. 18,45 % an die Vertriebsbeauftragte (H.) gezahlt worden (Anlage K 26a). Hiervon habe die Beklagte Kenntnis gehabt.
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Außerdem habe sich die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrags in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befunden, über den sie den Kläger hätte unterrichten müssen. Sie habe sowohl die Vermittlerin, die H.- Gruppe, finanziert als auch dem Kläger ein Darlehen gewährt. Der H. habe sie - branchenunüblich - ungesicherte Darlehen, Bürgschaften und Garantien in Millionenhöhe gegeben. Diese habe sich in ständigen Liquiditätsengpässen und in Insolvenzgefahr befunden. Mit der streitgegenständlichen Finanzierung habe die Beklagte ihre eigenen Risiken auf den Kläger als ihren Kunden abgewälzt. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihn auf die Gefahren des Erwerbs einer Immobilie über die H. hinzuweisen sowie auf die Aussichtslosigkeit, diese ggf. in Anspruch zu nehmen.
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Der Kläger hat sich weiter darauf berufen, bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätte er die Wohnung nicht erworben, weshalb die Beklagte ihm zum Ersatz des durch den Immobilienerwerb verursachten Schadens verpflichtet sei. Von den Ansprüchen gegen die Beklagte habe er nicht vor Jahresbeginn 2008 Kenntnis gehabt, wie sich darin zeige, dass eine Klage damals nicht mit Erfolg habe geführt werden können.
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Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat eine Anspruchskenntnis des Klägers bereits im Jahr 2005 behauptet und einen von der Kanzlei seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten (damals unterzeichnet von Rechtsanwalt W.) für den Kläger gestellten Güteantrag vom 30.12.2005 dem Gericht eingereicht (Anlage D 240), mit dem der Kläger Schadensersatz von der Beklagten beansprucht habe wegen eines Wissensvorsprungs im Zusammenhang mit versteckten Innenprovisionen neben ausgewiesenen Provisionen und damit einer arglistigen Täuschung (auch wegen Beihilfe der Beklagten zu dem darin liegenden Betrug; vgl. Seiten 5 und 8 des Güteantrags) sowie wegen eines nicht offenbarten Interessenkonflikts.
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Die Beklagte hat geltend gemacht, die verwendete Zahlungsanweisung enthalte keine Täuschung über die insgesamt anfallende Vertriebsprovision. Der Kläger habe zudem zugleich einen Immobilienvermittlungsvertrag unterschrieben, in dem ausdrücklich auf mögliche Provisionszahlungen Dritter hingewiesen worden sei. Es sei weder dargetan noch ersichtlich, in welcher Höhe tatsächlich Provisionen an die Vertriebsfirmen gezahlt worden seien. Die zum Erwerbszeitpunkt handelnden Vermittler hätten jedenfalls ohne Täuschungsvorsatz gehandelt. Sie, die Beklagte, selbst habe aber jedenfalls keine Kenntnis von der behaupteten arglistigen Täuschung gehabt. Auch sei sie bei Vertragsabschluss im Jahre 1998 nicht von ernsthaften und unüberwindlichen Liquiditätsschwierigkeiten der H. ausgegangen, sondern habe deren Probleme nur von vorübergehender Natur gehalten.
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Die Beklagte hat Beweis angetreten für eine bereits seit dem Jahr 2005 bestehende Kenntnis des Klägers durch Vernehmung des Rechtsanwalts Dr. J. R. als Zeugen. Sie hat ferner Beweis angetreten zur Widerlegung der Vermutung ihres Wissensvorsprungs. Sie hat schließlich bestritten, dass die Verkäuferin überhaupt Innenprovisionen an das Vertriebsunternehmen bezahlt hat.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und ihrer Rechtsausführungen sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tat-bestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Klage ohne Durchführung einer Beweisaufnahme abgewiesen. Die dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzansprüche des Klägers, die ihn berechtigten, die vollständige Rückabwicklung der Verträge zu verlangen, seien verjährt. Allerdings habe die Beklagte die ihr bei Abschluss des Darlehensvertrags und der Bausparverträge obliegenden Aufklärungspflichten verletzt, weil sie nicht auf den schwerwiegenden Interessenkonflikt hingewiesen habe, in dem sie sich befunden habe. Sie habe sich aber auf Verjährung berufen und könne wegen Verjährungseintritts berechtigt die Leistung verweigern.
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Anknüpfungspunkt für die Aufklärungspflicht einer finanzierenden Bank wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts sei, dass die Bank das Risiko eines eigenen Not leidenden Kreditengagements im Rahmen des finanzierten Geschäfts auf den Erwerber abwälzt. Die Beklagte habe in erheblichem Umfang die Firmengruppe H. mit Krediten und durch Übernahme von Sicherheiten unterstützt. Wegen der anhaltenden finanziellen Schwierigkeiten der H. sei Ende 1997/Anfang 1998 ein Beirat zur Überwachung der H. installiert worden, dem das Vorstandsmitglied der Beklagten A. angehört habe. Im März 1998 habe der Beirat eine angespannte Liquiditätslage festgestellt; in einer weiteren Besprechung sei festgehalten worden, dass die latente Gefahr einer kurzfristig drohenden Insolvenz bestehe. Ihr daraus resultierendes Risiko habe die Beklagte auf den Kläger verlagert, ohne ihn auf ihren Interessenkonflikt hinzuweisen. Dies alles sei dem Gericht aus dem von der Beklagten selbst in Auftrag gegebenen Gutachten (PwC-Gutachten) bekannt und vom Bundesgerichtshof im Beschluss vom 05.04.2011 – XI ZR 365/09 festgestellt. Der danach bestehende Schadensersatzanspruch sei jedoch verjährt und nicht mehr durchsetzbar.
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Die Beklagte habe nachgewiesen, dass der Kläger bzw. sein damaliger Bevollmächtigter, dessen Wissen sich der Kläger entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen müsse, bereits im Jahr 2005 die Tatsachen gekannt hätten, auf deren Grundlage die Erhebung einer Erfolg versprechenden, wenn auch nicht risikolosen Klage gegenüber der Beklagten, gestützt auf den Pflichtverstoß im Zusammenhang mit dem Interessenkonflikt auf Seiten der Beklagten, möglich war. Dazu reiche die Kenntnis des – dem Prozessbevollmächtigten des Klägers bereits im Jahr 2005 bekannten – PwC-Berichts aus, auf den sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 05.04.2011 stütze. Weitergehende Erkenntnisquellen habe auch der Kläger nicht genannt. Bereits im Güteantrag vom 30.12.2005 habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten - gestützt auf diesen Bericht - die Verletzung einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt des schwerwiegenden Interessenkonflikts vorgeworfen. Für den Verjährungsbeginn komme es auf spätere Rechtsprechungsänderungen nicht an. Auch sei durch die Streitverkündung seitens der Verkäuferin (C. KG) in dem vom Kläger gegen diese geführten Rechtsstreit vor dem Landgericht Oldenburg (9 O 2810/05) die Verjährung nicht gehemmt worden.
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Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
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Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Er hält an seiner Auffassung fest, die bestehenden Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte seien nicht verjährt. Zur Begründung führt er im Wesentlichen an, entgegen der Ansicht des Landgerichts könne allein die Kenntnis des PwC-Gutachtens den Lauf der Verjährungsfrist i.S. von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in Bezug auf Schadensersatzansprüche gegen die finanzierende Bank oder Bausparkasse wegen einer eigenen Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit einem schwerwiegenden Interessenkonflikt (Risikoverlagerung bei Doppelfinanzierung) nicht auslösen. Von einem konkreten Wissensvorsprung der Beklagten in Bezug auf die Täuschung des Klägers durch den Vertrieb über Innenprovisionen habe sein Prozessbevollmächtigter vor 2008 nichts gewusst.
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des am 06.07.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Karlsruhe, Az. 10 O 612/11, wie folgt zu erkennen:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, die zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche des Klägers aus dem Bausparvertrag mit der Beklagten Nummer … an den Kläger rückabzutreten.
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2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag vom 27.11./03.12.1998 mit der Bank L. zu Darlehenskontonummer …, fortgeführt von der Beklagten zu Darlehenskontonummern … keine Ansprüche gegen den Kläger mehr zustehen.
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3. Die Verurteilung der Beklagten gemäß dem Antrag Ziffer 1 erfolgt Zug um Zug gegen kostenneutrale Abgabe sämtlicher Erklärungen, die zur Übertragung des ½ Miteigentumsanteils an dem im Wohnungsgrundbuch von R., Blatt … des Amtsgerichts R. eingetragenen Wohnungseigentums, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 10, K. Straße 49, R. und dem dazu gehörigen ½ Sondereigentumsanteil an dem im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts R. Blatt … eingetragenen und mit der Nummer 82 im Aufteilungsplan bezeichneten Pkw-Abstellplatz, mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen und nicht eingetragenen Belastungen und Beschränkungen, auf die Beklagte erforderlich sind.
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4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte im Verzug mit der Annahme des Angebots zur Übertragung des vorbezeichneten Eigentums befindet.
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Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass Ansprüche des Klägers schon dem Grunde nach nicht gegeben, jedenfalls aber verjährt seien. Die mit der Klage gegenüber der Beklagten erhobenen Vorwürfe seien dem Kläger schon im Jahr 2005 bekannt gewesen. Die Klägerseite habe mit dieser Begründung schon im Jahr 2005 einen Antrag auf Durchführung eines Schlichtungsverfahrens gestellt (Anlage D 240). Ergänzend beruft sich die Beklagte im Berufungsrechtszug auf die Vernehmung von Rechtsanwalt W. als Zeugen, der den Güteantrag unterzeichnet hat.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs der Beklagten über eine arglistige Täuschung des Klägers über die anfallenden Vertriebsprovisionen besteht schon mangels arglistiger Täuschung durch die Vertriebsbeauftragte nicht (1.). Etwaige sonstige Schadensersatzansprüche des Klägers, etwa unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs der Beklagten im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung über die Höhe der zu erwartenden Mietpoolausschüttungen (2.) oder einer Verletzung der Aufklärungspflicht bei schwerwiegendem Interessenkonflikt (3.) sind jedenfalls verjährt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung bereits in erster Instanz erhoben und hält diese auch im Berufungsrechtszug aufrecht. Ansprüche aus Delikt bestehen nicht, sodass auch die vom Kläger erhobene Einrede nach § 853 BGB nicht zu einem Teilerfolg führt (4.).
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1. Arglistige Täuschung über Vertriebsprovisionen
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Eine Aufklärungspflichtverletzung im Zusammenhang mit einem Wissensvorsprung der Beklagten über eine arglistige Täuschung des Vertriebs zu den insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen fällt der Beklagten nicht zur Last. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, wonach eine solche arglistige Täuschung bei Verwendung einer Zahlungsanweisung wie hier (im Gegensatz zur Verwendung eines sog. Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags) nicht gegeben ist. Die Angaben gegenüber dem Kläger in dem verwendeten Formular „Zahlungsanweisung“ sind nicht als abschließende Mitteilung der Vertriebsvergütung zu verstehen, etwa soweit dort als Courtage (3,48 %) ein Betrag von 3.481 DM oder eine Finanzierungsvermittlungsgebühr von 2.300 DM genannt ist (vgl. Anlage K 26).
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Die Zahlungsanweisung enthält ausweislich ihres klaren Wortlauts lediglich einen Auftrag an den den Kaufvertrag beurkundenden Notar, den auf dem Notaranderkonto eingehenden Geldbetrag in bestimmter Weise aufzuteilen und an die nachfolgend benannten Empfänger unter Angabe des angeführten Verwendungszwecks weiterzuleiten, so auch in § 3 Abs. 3 Satz 2 und § 4 unter II. (1) des Angebots des Klägers auf Abschluss eines Kaufvertrags vom 12.11.1998 (Anlage K 12) festgehalten. Eine Aussage über das Fehlen sonstiger (Innen-)Provisionen ist damit nicht verbunden. Die Zahlungsanweisung enthält im Gegensatz zum sog. Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag (OFA) keinen der Auslegung fähigen Text zu einer Beauftragung des Vertriebs zu bestimmten Gebührensätzen. Dort (im OFA) heißt es, dass der Anleger den Auftrag erteilt, das Objekt und die Finanzierung zu vermitteln, und der Auftrag durch die in Punkt 4 und 5 der nachfolgenden Aufstellung benannten Firmen zu den dort genannten Gebührensätzen ausgeführt werden solle. Der Bundesgerichtshof versteht diese Angabe unter Berücksichtigung der Unklarheitenregel (§ 5 AGBG, jetzt § 305c Abs. 2 BGB) so (BGHZ 186, 96 Rn. 28 ff.; WM 2011, 1534 Rn. 11), dass es sich bei den als Finanzierungsvermittlungsgebühr und Courtage bezeichneten Provisionen um die Gesamtprovisionen handelt, zu denen die jeweilige Vermittlungsgesellschaft den Auftrag insgesamt ausführen sollte. Einen solchen falschen Eindruck einer abschließenden Darstellung der Vertriebskosten erzeugt die Zahlungsanweisung hier nicht (vgl. auch BGH, NJW 2012, 3294, Rn. 22, 27; Urteil vom 05.06.2012 - XI ZR 175/11, Rn. 36).
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2. Täuschung über zu erwartende Mieterträge
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Etwaige Ansprüche wegen einer arglistigen Täuschung über die Höhe der zu erwartenden Mietpoolausschüttungen sind jedenfalls verjährt.
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Die seit dem 01.01.2002 geltende Regelverjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Die entsprechende Kenntnis des Klägers von den bereits mit Vertragsabschluss entstandenen Ansprüchen wegen überhöhter Mietertragsversprechen lag spätestens im Jahr 2005 vor.
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Für die Frage, wann der Gläubiger die nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erforderliche Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners besitzt, kann weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (BGH WM 2008, 1260, Rn. 32 m.w.N.). Danach liegt die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es - abgesehen von Ausnahmefällen - nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an. Vielmehr genügt aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit im Grundsatz die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände (BGHZ 170, 260, 271, Rn. 28). Hierzu gehört in Fällen unzureichender Aufklärung auch die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (BGH WM 2008, 1260, Rn. 32 m.w.N.).
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Dem Kläger waren die anspruchsbegründenden Umstände, namentlich die Person des Schuldners, bereits Ende des Jahres 2004, spätestens im Jahr 2005 bekannt geworden. Ihm fällt jedenfalls, sollten ihm die hier streitgegenständlichen Ansprüche gegen die Beklagte erst nach Ablauf des 31.12.2005 bekannt geworden sein, an seiner fortdauernden Unkenntnis auch noch im Jahr 2006 grobe Fahrlässigkeit zur Last.
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Die dem Kläger vor dem 01.01.2006 bekannten und die ihm infolge grober Fahrlässigkeit unbekannten Tatsachen reichten aus, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten der Beklagten als naheliegend erscheinen zu lassen. Aufgrund der allgemeinen Presseberichterstattung des Jahres 2004, insbesondere im Zusammenhang mit dem Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24.11.2004 - 15 U 4/01 (vgl. dazu etwa die Pressemitteilung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 15.12.2004, der die schriftlichen Urteilsgründe angeschlossen waren und die auch in den allgemeinen Medien wiedergegeben worden ist, etwa in der FAZ, der Süddeutschen Zeitung, der Welt und anderen Tageszeitungen, und auch zu Fernsehberichterstattung geführt hat, oder die Meldung von Stiftung Warentest vom 10.01.2005), konnte der Kläger die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt des aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs erkennen und diese mit einiger Aussicht auf Erfolg geltend machen. Er konnte ohne weiteres sehen, dass die Beklagte aufgrund der Zusammenarbeit mit dem Strukturvertrieb H. einen Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung hatte (Kenntnis des Darlehensnehmers von der Kenntnis der Darlehensgeberin). Zwar genügte für den Beginn der kenntnisabhängigen regelmäßigen Verjährungsfrist die aufgrund von Mietpoolabrechnungen gewonnene Kenntnis der Anleger von der - so der Vortrag des Klägers - Unrichtigkeit der in Aussicht gestellten Mieteinnahmen und der wirtschaftlich schwachen Ertragslage des Mietpools noch nicht (BGH, Urteil vom 03.06.2008 - XI ZR 318/06, Rn. 30). Die für den Lauf der Verjährungsfrist maßgebliche Kenntnis kann aber für Ende des Jahres 2004 oder Anfang 2005 als gegeben angesehen werden, als das von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) in Auftrag gegebene Gutachten vom 27.11.2001 (sog. BAKred-Prüfbericht) allgemein bekannt geworden war und die besonderen Umstände der Zusammenarbeit der Beklagten mit der H. nach außen drangen.
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Danach gab es aufgrund der Verflechtung von Verkäufer- und Kreditgebersphäre i. S. einer institutionalisierten Zusammenarbeit Anlass für die Schlussfolgerung seitens der Anleger, die Beklagte könnte über einen aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung in Bezug auf eine arglistige Täuschung über die Ertragskraft des Mietpools verfügt haben. Nach den Gründen des genannten Urteils vom 24.11.2004 mussten die Anleger, und damit auch der Kläger, jedenfalls ernsthaft in Erwägung ziehen, ein maßgeblicher Organvertreter der Beklagten könnte von bewusst überhöht kalkulierten Mietpoolausschüttungen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Kenntnis gehabt oder an einem betrügerischen Mietpoolkonzept mitgewirkt haben. Soweit sich der Kläger dieser Erkenntnis verschlossen hat, fällt ihm hinsichtlich einer fortbestehenden Unkenntnis deshalb grobe Fahrlässigkeit zur Last. Ob er selbst den rechtlichen Schluss auf eine mögliche Haftung der Beklagten aus einem Ausnahmetatbestand der Bankenhaftung (hier Haftung wegen Wissensvorsprungs im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung der Anleger) gezogen hat, ist dabei unerheblich. Es genügt die Kenntnis von den Kerntatsachen des Haftungsgrunds. Bei Vermeidung des Vorwurfs grober Fahrlässigkeit hätte er erkannt, dass die Beklagte aufgrund der Einwertung des Objekts und ihrer engen Zusammenarbeit mit der Vertriebsbeauftragten Kenntnis von der bewusst überhöhten Kalkulation der Mietpoolausschüttungen durch die Verkäuferin oder die Vermittler hatte und damit über einen Wissensvorsprung gegenüber den Anlegern verfügte, als sie den Darlehensvertrag mit dem Kläger abschloss.
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Die Auffassung des Senats, dass eine den Lauf der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren auslösende Kenntnis für Ende 2004, jedenfalls im Verlauf des Jahres 2005, anzunehmen ist, wird dadurch bestärkt, dass eine Vielzahl von Anlegern gegen Jahresende 2004 Klage gegen die Beklagte erhoben und sich auf eine arglistige Täuschung des Vertriebs berufen oder der Beklagten gar ein betrügerisches Verhalten in der Zusammenarbeit mit Strukturvertrieben und den mit diesen verflochtenen Mietpoolverwaltern vorgeworfen haben.
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3. Aufklärungspflicht wegen schwerwiegenden Interessenkonflikts
39
a) Nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätzen der Bankenhaftung (sog. Viererkanon) kann die Haftung einer Bank auf Schadensersatz bestehen, wenn sie sich aufgrund der Kreditgewährung sowohl an den Erwerber einer Kapitalanlage als auch an die Vertriebsgesellschaft in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt gegenüber dem Erwerber befunden hat, ohne diesen hierüber zu unterrichten. Dies ist jedoch nicht schon dann der Fall, wenn die finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder dem Verkäufer eine Globalfinanzierungszusage erteilt hat (BGHZ 161, 15, 21; BGH, WM 2004, 620, 624; WM 2007, 876, 882). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur dann angenommen werden, wenn zu dieser Finanzierung besondere Umstände hinzutreten (BGH, WM 1988, 561; BGH, Urteil vom 06.11.2007 - XI ZR 322/03, Rn. 40). Solche sind etwa anzunehmen, wenn die Bank ihr Risiko aus einer drohenden Insolvenz des Verkäufers oder auch des Anlagevermittlers (etwa bei einem notleidenden Kreditverhältnis) auf den Erwerber verlagert und diesen so mit einem wirtschaftlichen Wagnis belastet, das über die mit der Beteiligung an einem solchen Projekt normalerweise verbundenen Gefahren deutlich hinausgeht (BGH, NJW 1995, 2218; WM 2007, 876, 882, Rn. 50; BGH, Urteil vom 18.03.2008 - XI ZR 241/06, BKR 2008, 249 Rn. 37; BGH, Beschluss vom 05.04.2011 - XI ZR 365/09, Rn. 7 m.w.N.).
40
Der Bundesgerichtshof hat in der zuletzt genannten Entscheidung eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts durch Verlagerung des eigenen notleidenden Kreditengagements angenommen und die Verurteilung der Beklagten zur Schadensersatzleistung durch das Berufungsgericht (OLG Köln) gebilligt. Diese Fallgruppe der Bankenhaftung scheidet entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten nicht schon deshalb aus, weil hier die Verkäuferin nicht von einer Insolvenz bedroht war (BGH, Beschluss vom 05.04.2011 - XI ZR 365/09, Rn. 9).
41
Im März 1998 war der H. -Firmengruppe ausweislich des vom Kläger angeführten PwC-Gutachtens und des Berichts der Wirtschaftsprüfer von D. & T. vom 27.11.2001 (sog. BaFin-Bericht, Seite 13 ff.) zur Entspannung der Liquiditätslage der Kreditrahmen für Provisionsvorschussdarlehen auf 700.000 DM angehoben und im April 1998 ein Darlehen über 1,3 Mio. DM gewährt worden. Zuvor war wegen der sich abzeichnenden Unternehmenskrise ein Beirat zur Überwachung der H. installiert worden, in welchem das Vorstandsmitglied der Beklagten A. Mitglied war. Bereits seit dem Jahre 1996 hatte sich die Beklagte durch ihre Wirtschaftsprüfer laufend über die wirtschaftliche Lage der H.-Gruppe unterrichten lassen.
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Der Beirat trat am 16.04.1998 bei angespannter Liquiditätslage der H.-Gruppe zum ersten Mal zusammen. Im September 1998 betrugen die Darlehensverbindlichkeiten von H. rund 24 Mio. DM. Auch wenn sich die wirtschaftliche Lage der H.-Gruppe durch die Stützungsmaßnahmen der Beklagten im Jahre 1998 kurzzeitig zu bessern schien, sodass im Oktober 1998 von einem im Wesentlichen zufriedenstellenden Geschäftsverlauf berichtet wurde (BaFin-Bericht, Seite 14), musste auf der 4. Beiratssitzung im Februar 1999 die Feststellung getroffen werden, dass im Geschäftsjahr 1998/99 ein Verlust von rund 1 Mio. DM entstehen wird, sodass wegen einer Unterdeckung im Liquiditätsplan Insolvenzgefahr für die Unternehmensgruppe bestand (BaFin-Bericht, Seite 14). Damit hatte sich gezeigt, dass die Unternehmenskrise der H.-Gruppe nachhaltig war und trotz der erheblichen Anstrengungen zur Verbesserung ihrer Liquidität im Jahre 1998 nicht behoben werden konnte.
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Schon im März/April 1998 war abzusehen, dass die Sanierungsbemühungen der Beklagten keinen dauerhaften Erfolg versprechen und allenfalls eine kurzfristige Entspannung bewirken werden. Ein Scheitern war auch danach weiterhin wahrscheinlich. Auch wenn der Vorstand der Beklagten diese Schlussfolgerung erst auf der 5. und letzten Beiratssitzung im August 1999 gezogen haben mag, indem er eine weitere Liquiditätshilfe der Beklagten ausschloss (BaFin-Bericht, Seite 14), und über das Vermögen der verschiedenen Unternehmen der H.-Gruppe erst zwischen August und Oktober 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, ändert dies nichts an der Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber ihren Kunden, die spätestens ab März/April 1998 eingesetzt hat. Denn bereits die Kenntnis der konkreten Insolvenzgefahr löste die Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber den von ihr finanzierten Erwerbern aus. Die Pflicht zum Hinweis auf ihre widerstreitenden Interessen als Kreditgeberin der Vertragspartner ihrer Kunden setzte nicht etwa erst mit dem endgültigen Scheitern der wirtschaftlichen Stützungsmaßnahmen ein.
44
Die H. hatte dauerhafte und nicht kurzfristig zu behebende Liquiditätsprobleme. Deren Insolvenz drohte jederzeit. Damit hat die Beklagte hier im maßgeblichen Zeitpunkt des Darlehensvertragsabschlusses im November 1998 ihr wirtschaftliches Risiko aus den größtenteils ungesicherten Darlehensgewährungen an die H.-Gruppe auf den Kläger und die weiteren neuen Wohnungserwerber abgewälzt.
45
Auch im vorliegenden Verfahren sind die tatsächlichen Feststellungen zu treffen, wie sie der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.04.2011 zugrunde liegen. Danach stand die Beklagte der H. und verschiedenen Mietpools schon ab dem Jahr 1995 mit Krediten zur Seite. Im Februar/März 1998 spitzte sich die Krise zu.
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Eine für den Zeitpunkt März/April 1998 gegebene positive Fortführungsprognose für die H.-Gruppe hat die Beklagte auch im Berufungsrechtszug nicht aufgezeigt. Sie verweist nur darauf, sie habe der H. noch bis April 2000 Kapital zur Verfügung gestellt. Dies sagt aber nichts darüber aus, welche Gründe die Beklagte hierzu bewogen haben, und ändert nichts daran, dass weiterhin nicht erkennbar war, dass sich die finanziell schwierige Situation der H. durch die kurzfristige Liquiditätshilfe entscheidend und nachhaltig verändert haben könnte. Vielmehr gab es auch in der Zeit ab April 1998 und unter Berücksichtigung der von der Beklagten initiierten Maßnahmen (so die Aufstockung des Provisionsvorschussdarlehens um 700.000 DM im März 1998 als Teil eines weiteren im April 1998 gewährten Darlehens von 1,3 Mio. DM) keine Anhaltspunkte, die auf einen Sanierungserfolg und auf eine dauerhafte wirtschaftliche Gesundung der H. hingewiesen hätten. Dies kann die Beklagte schon damals nicht anders gesehen haben, nachdem Änderungen am Geschäftsmodell der H. nicht vorgesehen waren.
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Insbesondere konnte aus der kurzfristigen „Beruhigung“ ab April 1998 nicht auf eine nachhaltige Beseitigung der Insolvenzgefahr geschlossen werden. Das erhebliche eigene Kreditrisiko hat die Beklagte in der Folgezeit wissentlich auf die Erwerber (in Höhe deren Verpflichtungen) abgewälzt, die vom Vertragsschluss bei gehöriger Aufklärung über den schwerwiegenden Interessenkonflikt der Beklagten und dessen Hintergründe insgesamt Abstand genommen hätten.
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Die Beklagte befand sich daher in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, über den sie den Kläger hätte aufklären müssen (BGH, Beschluss v. 05.04.2011 – XI ZR 365/09; vgl. auch die Hinweise des Bundesgerichtshofs in den Urteilen vom 20.03.2007 – XI ZR 414/04, WM 2007, 876 Rn. 50 mwN, vom 25.09.2007 – XI ZR 274/05, bei juris Rn. 30, vom 18.03.2008 – XI ZR 241/06, BKR 2008, 249 Rn. 37 und – XI ZR 246/06, WM 2008, 971 Rn. 41 sowie vom 11.01.2011 – XI ZR 46/09, WM 2011, 449 Rn. 20).
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Dem Kläger drohte durch eine Insolvenz der H.-Gruppe, insbesondere des Mietpoolverwalters X. (vgl. § 9 Abs. 7 des Kaufvertragsangebots des Klägers und die Vereinbarung über Mietenverwaltung, Anlage K 28), ein erheblicher Nachteil. Denn mit dem Ausfall des Mietpoolverwalters war die Auszahlung der monatlichen Abschlagszahlung der Mietpoolausschüttung gefährdet. Jegliche Verwaltungstätigkeit würde eingestellt: Keine monatlichen Ausschüttungszahlungen mehr, keine Überwachung des Eingangs der Mietzahlungen, Unterbleiben von Mahnschreiben und gerichtlicher Geltendmachung von Zahlungsrückständen der Mieter, keine Neuvermietungen, keine Abrechnungserstellung und Ausführung sonstiger erforderlicher Maßnahmen im Mietpool, etwa Erteilung von Reparaturaufträgen oder Ähnliches. Bis zur Bestellung eines neuen Mietpoolverwalters würde keine Verwaltertätigkeit jeglicher Art mehr entfaltet.
50
b) Der Anspruch des Klägers wegen einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit dem bestehenden Interessenkonflikt ist jedoch ebenfalls verjährt.
51
Der Kläger hatte bereits am 30.12.2005 Kenntnis von diesem Anspruch. Er muss sich das Wissen seines Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen (§ 166 Abs. 1 BGB). Rechtsanwalt W. hatte, wie sich aus seinem Güteantrag für den Kläger vom 30.12.2005 und dem Inhalt des dort in Bezug genommenen und ihm ebenfalls bekannten PwC-Gutachtens hinreichend ergibt, Kenntnis von einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, in dem sich die Beklagte bereits bei Vertragsabschluss mit dem Kläger befunden hatte.
52
Der Zeitpunkt der Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.04.2011 (XI ZR 365/09) mit dem dort mitgeteilten weiteren Sachverhalt zur Finanzierung der H.-Gruppe durch die Beklagte und zu den Liquiditätsschwierigkeiten der H. ist hierfür nicht entscheidend. Die notwendigen Kerntatsachen, die ihn in die Lage versetzten, gestützt auf diesen Gesichtspunkt eine Erfolg versprechende Klage gegen die Beklagte zu erheben, waren dem Prozessbevollmächtigten des Klägers auch ohne Kenntnis dieser Entscheidung bereits bekannt.
53
So ist dem für den Kläger gestellten Antrag auf Einleitung eines Güteverfahrens eingangs zu entnehmen, dass der Grund für den Schlichtungsantrag darin liege, dass die Beklagte unter Verletzung von Aufklärungspflichten und Teilnahme bzw. Täterschaft an einem Betrug den Wohnungserwerb finanziert habe, weshalb dem Kläger Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustünden. Im Weiteren hat sich das bei Rechtsanwalt W. vorhandene Wissen zu dem hier interessierenden Punkt Interessenkonflikt manifestiert. So hat er u.a. darauf verwiesen, die H. sei inzwischen insolvent, das Anlagepaket gescheitert. In rechtlicher Würdigung (vgl. Abschnitt B., Seite 4 ff. des Güteantrags) hat er ausgeführt, es bestünden Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts. Unter Bezugnahme auf die Seiten 11 bis 13 eines Urteils des Landgerichts Gera vom 21.10.2005 (2 O 2152/04), das ihm offenbar vorlag, und die dort getroffenen Feststellungen auf der Basis des PwC-Gutachtens hat er geltend gemacht, die H.-Gruppe habe sich bereits Ende 1998 in erheblichen finanziellen Schwierigkeiten befunden. Hiervon habe die Beklagte ausweislich des PwC-Gutachtens auch Kenntnis gehabt, sodass die Fallgruppe des schwerwiegenden Interessenkonflikts erfüllt sei. Die finanzielle Abhängigkeit der H. von der Beklagten habe sich darin gezeigt, dass sie nach Versagen weiterer Liquiditätshilfen seitens der Beklagten für die Unternehmen der Gruppe Insolvenzanträge gestellt habe. Schließlich verweist Rechtsanwalt W. darauf, die Beklagte sei ihrer Aufklärungspflicht über den eigenen Interessenkonflikt sowie über die Gefahren, dass die H.-Gruppe mangels Liquidität für Mängel- und Gewährleistungsansprüche nicht (mit Erfolg) in Anspruch genommen werden könne, nicht nachgekommen. In dem am Ende des Güteantrags gezogenen Fazit hat er nochmals festgehalten, die Beklagte habe den Kläger bei Abschluss der in Rede stehenden Anlageverträge pflichtwidrig nicht aufgeklärt über einen schwerwiegenden Interessenkonflikt und die Gefahren eines Geschäfts mit der H.-Gruppe. Die Beklagte habe sich dabei offenbar an einem Betrug beteiligt, jedenfalls aber durch ihre Federführung bei dem gesamten System den Kläger vorsätzlich in sittenwidriger Weise geschädigt.
54
Da die Beklagte somit den Beweis der Anspruchskenntnis von Rechtsanwalt W. bereits im Jahr 2005 schon mit der in erster Instanz eingereichten Urkunde (Güteantrag; Anlage D 240) hat führen können, kommt es nicht darauf an, dass sie Rechtsanwalt W. erst im Berufungsverfahren als Zeuge benannt hat und dieser Beweisantritt gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen gewesen wäre. Jedenfalls steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger mit dem ihm zuzurechnenden Wissen von Rechtsanwalt W., wie es in dem Güteantrag dokumentiert ist, zumindest grob fahrlässig handelte, sollte er den mitgeteilten gravierenden Anhaltspunkten für einen bereits bei Vertragsabschluss mit dem Kläger bei der Beklagten bestehenden Interessenkonflikt aufgrund der weitgehend ungesicherten Finanzierung der H. nicht weiter nachgegangen und gleichwohl der Auffassung gewesen sein, er könne einen solchen Anspruch nicht mit Erfolg gerichtlich durchsetzen, eine Klage gegen die Beklagte sei ihm jedenfalls nicht zumutbar.
55
Die Streitverkündung seitens der Verkäuferin in dem vom Kläger gegen diese geführten Rechtsstreit vor dem Landgericht Oldenburg hat die Verjährung von Schadensersatzansprüchen des Klägers gegen die Beklagte nicht gehemmt. Die Rechtsauffassung der Beklagten trifft zu.
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4. Einrede aus § 853 BGB
57
Der Kläger vermag die geltend gemachten Ansprüche auch nicht auf die erhobene Arglisteinrede nach § 853 BGB zu stützen. Diese greift nicht durch. Der Beklagten fällt eine von ihr selbst begangene (Rüßmann in: jurisPK-BGB, 6. Aufl., § 853 Rn. 3) vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zum Nachteil des Klägers (§ 826 BGB) nicht zur Last.
58
a) Ein vorsätzlicher Verstoß gegen bestehende Pflichten seitens der Mitarbeiter der Beklagten liegt entgegen der pauschalen Behauptung des Klägers nicht vor. Für eine vorsätzliche Schädigung der Anleger gibt es keine Anhaltspunkte. Auch der Kläger vermag solche nicht aufzuzeigen. Aus welchen Gründen Mitarbeiter der Beklagten es hätten bewusst - in Kenntnis ihrer dahingehenden Aufklärungspflicht gegenüber den Erwerbern - unterlassen sollen, diese über eine erkannte arglistige Täuschung der Vermittler aufzuklären, ist nicht ersichtlich. Umstände, aus denen sich auf die innere Tatsache des Vorsatzes der verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten bei der Bearbeitung der Darlehensanträge der Wohnungserwerber schließen lassen könnte, sind nicht gegeben. Sie werden auch vom Kläger nicht konkret benannt. Für ein vorsätzliches Handeln im Sinne einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB spricht nichts.
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Auf eine Beweiserleichterung bei institutionalisiertem Zusammenwirken kann sich der Kläger hinsichtlich der Inanspruchnahme der Beklagten aus unerlaubter Handlung (nach Deliktsrecht) nicht berufen. Vielmehr hat er insoweit den vollen Beweis einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) durch Mitarbeiter der Beklagten zu erbringen. Pauschale Behauptungen eines betrügerischen Anlagesystems unter Beteiligung der Beklagten reichen dafür nicht aus (BGH, WM 2007, 876; WM 2008, 971, Rn. 22).
60
Es gibt auch keine Anhaltspunkte für einen vorsätzlichen Verstoß gegen Organisationspflichten durch den Vorstand der Beklagten oder die billigende Inkaufnahme des Unterlassens einer gebotenen Aufklärung der Anleger durch die Mitarbeiter im Hinblick auf die von der Vertriebsbeauftragten aus den Geschäftsabschlüssen insgesamt erwarteten Provisionen oder den bestehenden Interessenkonflikt.
61
b) Außerdem könnte der Kläger selbst im Falle einer ihm zustehenden Arglisteinrede nach § 853 BGB weitere Zahlungen an die Beklagte nicht verweigern. Wollte er die weitere Erfüllung der Ansprüche der Beklagten aus den abgeschlossenen Darlehensverträgen verweigern, müsste er seinerseits die Darlehensverträge rückabwickeln und dazu die ausgezahlte Darlehensvaluta nebst einer angemessenen Verzinsung an die Beklagte erstatten, sodass er im Ergebnis keine Vorteile aus einer Arglisteinrede schöpfen und die Darlehensrückführung letztlich doch nicht verweigern könnte (vgl. Staudinger/Vieweg [2007], BGB § 853 Rn. 6; Palandt/ Sprau, BGB, 72. Aufl., § 853 Rn. 1; MünchKommBGB/Wagner, 5. Aufl., § 853 Rn. 3; Erman/Schiemann, BGB, 13. Aufl., § 853 Rn. 1; so auch OLG Hamm, Urteil vom 12.03.2012 - 31 U 167/06, bei juris Rn. 122).
62
Nach alledem vermochte die Berufung des Klägers keinen Erfolg zu haben. III.
Nach alledem vermochte die Berufung des Klägers keinen Erfolg zu haben.
III.
63
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
64
Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.
65
Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 166 BGB
§ 853 BGB
§ 5 AGBG
§ 195 BGB
§ 826 BGB
§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB
§ 305c Abs. 2 BGB
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 852 Abs. 1 BGB
§ 166 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 186, 96
WM 2011, 1534
NJW 2012, 3294
WM 2008, 1260
BGHZ 170, 260, 271
BGHZ 161, 15, 21
WM 2004, 620, 624
WM 2007, 876, 882
WM 1988, 561
NJW 1995, 2218
WM 2007, 876
WM 2008, 971
WM 2011, 449
10 O 612/11
XI ZR 365/09
9 O 2810/05
XI ZR 175/11
15 U 4/01
XI ZR 318/06
XI ZR 322/03
XI ZR 241/06
XI ZR 414/04
XI ZR 274/05
XI ZR 246/06
XI ZR 46/09
2 O 2152/04
31 U 167/06