Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-02-24, Aktenzeichen 4 A 2564/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2021:0224.4A2564.19.00

Tenor:
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird unter Abänderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung für beide In-stanzen auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Klägerin, die unter der Anschrift An der N. 3 in O. eine Spielhalle betreibt, wendet sich mit ihrer Klage gegen eine Erlaubnis, die die Beklagte der J. Marketing GmbH am 23.10.2018 zum Betrieb einer Spielhalle im Gebäude Q.---------straße 23-27 in O. , die in einem Abstand von weniger als 350 m zur Spielhalle der Klägerin gelegen ist, erteilt hat.
Die angegriffene Erlaubnis für die Spielhalle im Gebäude Q.---------straße 23-27 war befristet bis zum 30.6.2021 gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilt worden. Gleichzeitig war der weitere Antrag der Konkurrentin auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i. V. m. § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW im Rahmen des von der Beklagten durchgeführten Auswahlverfahrens abgelehnt worden. In der Begründung heißt es unter anderem, eine Ausnahme vom Mindestabstandsgebot zu weiteren Spielhallen könne nicht erteilt werden, allerdings werde dem Härtefallantrag entsprochen, um unzumutbare Belastungen der Spielhallenbetreiberin zu vermeiden.
Den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis lehnte die Beklagte über den 30.4.2019 hinaus mit Bescheid vom 22.8.2018 ab. Hiergegen wendet sich die Klägerin im Parallelverfahren 4 A 2562/19, über das der Senat noch nicht entschieden hat. Das Verwaltungsgericht hatte die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren 3 K 7565/18 (VG Düsseldorf) unter teilweiser Aufhebung des ablehnenden Bescheides verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.
Die Klägerin hat gegen die der J. Marketing GmbH erteilte Erlaubnis Klage erhoben. Sie hat unter anderem geltend gemacht, über die Anerkennung einer Härte hätte erst im Anschluss an ein Auswahlverfahren entschieden werden dürfen. Andernfalls würden bei der vorherigen Bescheidung eines Härtefalls von nur einer einzelnen, in Konkurrenz zu anderen stehenden Spielhalle diese entsprechenden Konkurrenzbetriebe, zu denen sie zähle, für ein Auswahlverfahren gesperrt.
Die Klägerin hat beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 23.10.2018 insoweit aufzuheben, als damit der Spielhalle der J. Marketing GmbH auf der Q.---------straße 23-27 in O. eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Der Klägerin fehle die notwendige Klagebefugnis. Die angegriffene Härtefallerlaubnis nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV hindere die Beklagte nicht daran, der Klägerin im Rahmen der von ihr zu treffenden Auswahlentscheidung unter den Konkurrenten eine Spielhallenerlaubnis unabhängig von den Voraussetzungen des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV zu erteilen, obwohl der Mindestabstand von 350 m nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW zwischen ihrer und der von der J. Marketing GmbH betriebenen Spielhalle unterschritten werde.
Zur Begründung ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Klägerin neben umfangreichen Rechtsausführungen zur Sache im Wesentlichen geltend, für die Zulässigkeit ihrer Klage genüge, dass die Verletzung ihrer subjektiven Rechte durch die angegriffene Erlaubnis möglich sei. Das vom Gesetz vorausgesetzte, aber nicht ausdrücklich geregelte Auswahlverfahren entfalte selbst für alle unterlegenen Bewerber drittschützende Wirkung, weshalb über seine Rechtmäßigkeit zu entscheiden sei. Das gelte mit Blick auf das glücksspielrechtliche Normgefüge, den Gleichheitssatz, die Berufs- und Wettbewerbsfreiheit sowie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch dann, wenn die Härtefallgewährung als Auswahl fungiere. Der Klägerin sei eine Spielhallenerlaubnis aufgrund der Gewährung eines Härtefalls gegenüber der Beigeladenen versagt worden, weshalb es einer materiell-rechtlichen Überprüfung des gewährten Härtefalls bedürfe. Um den Sinn und Zweck der Härtefallregelung nicht zu konterkarieren, sei entscheidend, dass ein glücksspielrechtlicher Härtefall erst nach einem rechtmäßig überprüften Auswahlverfahren anerkannt werde. Bei der Härtefallprüfung dürfe nicht lediglich auf wirtschaftliche Aspekte abgestellt werden; Härten könnten sich auch aus städtebaulicher und bauplanungsrechtlicher Sicht ergeben. Eine Härtefallerlaubnis diene nicht lediglich der Abwicklung des Spielhallenbetriebs. Die Anfechtbarkeit einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis für eine Konkurrenzspielhalle durch den Betreiber einer anderen Spielhalle, die weniger als 350 m entfernt liege, sei nicht davon abhängig, ob es sich um eine Erlaubnis handele, die aus Härtefallgründen erteilt worden sei. Die Klage sei begründet, weil für die baurechtlich genehmigte Spielhalle der Klägerin auch mit Blick auf ihre als atypisch zu bewertende Lage eine Abweichung vom Mindestabstandsgebot aus bauplanungsrechtlichen und städtebaulichen Erwägungen gewährt werden müsse. Auch sei im durchgeführten Auswahlverfahren rechtswidrig die Spielhalle einer weiteren Konkurrentin in der P.---straße 132 ausgewählt worden. Nur durch Aufhebung des der Spielhalle im Gebäude Q.---------straße 23-27 zugebilligten Härtefalls lasse sich erreichen, die rechtmäßige verwaltungspraktische Reihenfolge einzuhalten. Bei der Anerkennung einer Härte bezogen auf diese Spielhalle seien der Beklagten Fehler unterlaufen. Schließlich sei nach der für das Jahr 2021 geplanten Neuregelung nicht auszuschließen, dass sowohl die Spielhalle der Klägerin als auch die Spielhalle im Gebäude Q.---------straße 23-27 erlaubnisfähig sein würden. Auch wenn die Beklagte der Klägerin die angegriffene Erlaubnis nicht entgegenhalten werde, bleibe fraglich, wie die Beklagte die Spielhalle der Beigeladenen innerhalb des erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens rechtlich behandeln wolle und inwieweit die künftige Gesetzeslage berücksichtigt werde.
Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß,
das auf die mündliche Verhandlung vom 7.5.2019 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf abzuändern und den Bescheid der Beklagten vom 23.10.2018 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält die Klage für unzulässig. Im Berufungsverfahren hat sie erklärt, die der J. Marketing GmbH erteilte Erlaubnis begründe keine automatische Ablehnung des Antrags der Klägerin und die Beklagte halte ihr diese Härtefallerlaubnis auch nicht entgegen.
Den Beteiligten ist unter Hinweis auf das Urteil des Senats vom 10.10.2019 – 4 A 665/19 – Gelegenheit gegeben worden, zu einer möglichen Entscheidung über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO Stellung zu nehmen. Sie haben gegen eine Entscheidung im Beschlussweg keine Einwände erhoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, die seit dem 1.11.2019 elektronisch geführt wird, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Nach Anhörung der Beteiligten kann der Senat über die Berufung gemäß § 130a VwGO durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die Berufung ist unbegründet. Die Klage, die zumindest ursprünglich zulässig war,
vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 665/19 –, GewArch 2020, 104 = juris, Rn. 26 ff.,
ist jedenfalls unbegründet, weil die Klägerin durch die angegriffene Erlaubnis für die Spielhalle der J. Marketing GmbH nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt ist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Die Beteiligten sind mit Anhörungsverfügung vom 2.12.2019 darauf hingewiesen worden, dass die angegriffene glücksspielrechtliche Erlaubnis unter Befreiung von der Einhaltung des gesetzlichen Mindestabstands gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV erteilt, während zugleich eine Erlaubnis ohne Befreiung abgelehnt worden ist (vgl. Seiten 2 und 3 des angefochtenen Bescheids). Für das nordrhein-westfälische nicht revisible Landesrecht ist bereits rechtskräftig obergerichtlich geklärt, dass eine solche Erlaubnis einem Konkurrenten in dem nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV durchzuführenden Auswahlverfahren nicht entgegengehalten werden darf und ihn deshalb nicht in subjektiven Rechten verletzt. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der gesetzlichen Vorschriften, wird von ihnen aber vorausgesetzt. Andernfalls würde die Auswahlentscheidung durch die Härtefallentscheidung ersetzt bzw. in Frage gestellt werden. Nach der gesetzlichen Konzeption der grundrechtskonformen zeitlich gestreckten Rückführung der Anzahl der Spielhallen muss sich das Ergebnis der Auswahlentscheidung nach Ablauf der Überleitungsfrist grundsätzlich gegenüber im Härtewege zugelassenen Spielhallen dauerhaft durchsetzen, sofern sich die Verhältnisse künftig nicht durchgreifend ändern.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 665/19 –, GewArch 2020, 104 = juris, Rn. 30 ff., 55 ff., 73 ff.
Das Vorbringen der Klägerin ist durch diese obergerichtliche Klärung überholt und bietet jedenfalls im Rahmen der Begründetheitsprüfung keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Diese Klärung der Rechtslage bewahrt Betreiber von grundsätzlich erlaubnisfähigen Konkurrenzspielhallen vor einigen der von der Klägerin befürchteten Nachteile etwa dann, wenn eine Behörde – anders als dies von der Beklagten praktiziert worden ist – mit Blick auf ausschließlich oder doch zahlreich erteilte nicht von Dritten angreifbare Härtefallerlaubnisse auf die Durchführung eines Auswahlverfahrens verzichtet. Denn jeder Bewerber, der die sonstigen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt, kann unabhängig von der Erteilung von Härtefallerlaubnissen für einzelne Betriebe die Beteiligung an einem ermessensfehlerfrei durchgeführten Auswahlverfahren verlangen und diese Forderung notfalls gerichtlich einfordern.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, GewArch 2020, 29 = juris, Rn. 57 ff., 69, 73 ff., 84.
Dem steht nicht entgegen, dass in einem solchen Auswahlverfahren ein Bewerber aufgrund seiner Vertrauens- und Bestandsschutzinteressen fehlerfrei ausgewählt werden kann, sofern sich die konkurrierenden Bewerber hinsichtlich der Ziele des § 1 GlüStV und der übrigen zu berücksichtigenden Auswahlkriterien nicht unterscheiden. Denn eine derartige Erlaubnis ist keine Härtefallerlaubnis im Sinne des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 665/19 –, GewArch 2020, 104 = juris, Rn. 57 f.
Hier kommt hinzu, dass die Beklagte im Berufungsverfahren klargestellt hat, sie halte die streitgegenständliche Härtefallerlaubnis der Klägerin nicht entgegen.
Vor diesem Hintergrund ist die Klägerin selbst durch eine möglicherweise rechtswidrig erteilte Härtefallerlaubnis für eine nahe gelegene Spielhalle nicht in den von ihr geltend gemachten Grundrechten betroffen. Unabhängig davon, ob die Klägerin im Rahmen des noch anhängigen Parallelverfahrens für ihre eigene Spielhalle eine Erlaubnis erhalten kann, existiert – auch unter Berücksichtigung der von ihr angeführten Verfassungsnormen – keine Vorschrift, die die Klägerin vor Konkurrenz schützen würde, gegen die die Beklagte bei der Erteilung der streitgegenständlichen Erlaubnis verstoßen haben könnte. Dies ist im Grundsatz ebenfalls bereits in der Senatsrechtsprechung geklärt.
Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 665/19 –, GewArch 2020, 104 = juris, Rn. 60 ff.
Schließlich ändert die ohnehin noch nicht geltende Neuregelung, auf die sich die Klägerin zuletzt berufen hat, nichts an der fehlenden Rechtsverletzung durch die angegriffene Erlaubnis.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG.
Der Streitwert ist nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Der Senat zieht für die auf den Betrieb einer Spielhalle gerichteten Klagen in Orientierung an dem Vorschlag unter Nr. 54.1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit [NVwZ-Beilage 2013, 58 (68)] den dort genannten Mindestbetrag für den Jahresgewinn von 15.000,00 Euro als Grundlage der Wertfestsetzung heran. Da Gegenstand der vorliegenden Klage aber nur die Anfechtung einer Erlaubnis ist, die einer Konkurrentin der Klägerin erteilt worden ist, und die Klägerin nur ihren in einem anderen Verfahren verfolgten Verpflichtungsanspruch sichern möchte, hält der Senat die Bedeutung des Begehrens der Klägerin für diese mit der Hälfte des vorgenannten Betrages für angemessen bewertet.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.9.2020 – 4 A 2568/19 –, juris, Rn. 6 ff., m. w. N.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 130a VwGO
§ 130a VwGO
§ 1 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 24 Abs. 1 GlüStV
§ 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV
§ 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 4 A 2562/19
3 K 7565/18
4 A 665/19
4 A 1826/19
4 A 2568/19