Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-05-17, Aktenzeichen 10 Sa 163/18
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2018:0517.10SA163.18.00

Tenor:
I. Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. Januar 2018 - 16 Ca 14386/17 - abgeändert und die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
III. Der Gebührenwert des Berufungsverfahrens wird auf 7.200,00 EUR festgesetzt.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Land verpflichtet ist, mit dem Kläger ein Arbeitsverhältnis als Polizeiangestellter im Objektschutz abzuschließen, hilfsweise unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag des Klägers auf Einstellung erneut zu entscheiden.
Der Kläger ist 29 Jahre alt (geboren ... 1988) und bewarb sich beim beklagten Land im am 24. Juli 2017 für eine Stelle im Zentralen Objektschutz. Die Mitarbeiter/-innen des Zentralen Objektschutzes schützen gefährdete Objekte Berlins durch einen Posten- und Streifendienst. Dazu gehören diplomatische Einrichtungen, wie Botschaften und Residenzen, jüdische Einrichtungen, wie Synagogen, Schulen und Kindergärten oder Einrichtungen des Bundes und des Landes Berlin. Nach dem entsprechenden Bewerberprofil gehört zu den Aufgaben u.a. „Nutzung aller rechtmäßigen Möglichkeit zur Verhinderung von Straftaten bzw. zur Festnahme des/der Täter (ggf. körperliche Gewalt, Waffengebrauch)“.
Sowohl die Bewerbung wie auch die Einstellungstests des Klägers erfolgten zunächst online. Am 11. September 2017 fand ein erfolgreich verlaufenes persönliches Vorstellungsgespräch des Klägers mit zwei Mitarbeitern des Beklagten statt. Im Rahmen des Bewerbungsprozesses hatte sich der Kläger damit einverstanden erklärt, dass dem Beklagten über seine Person angelegte polizeiliche, staatsanwaltschaftliche oder gerichtliche Unterlagen durch Erteilung von Auskünften oder zur Einsichtgewährung zugänglich gemacht werden.
Zuvor und auch noch während des Bewerbungsverfahrens war der Kläger für eine private Sicherheitsfirma im A. A. der Bundesrepublik Deutschland in den Bereichen Sicherheit und Hausordnungsdienst als Objektleiter tätig. Ausweislich eines dreiseitigen Empfehlungsschreibens des A. A. vom 4. Oktober 2016 erledigte der Kläger die dort anfallenden Arbeiten stets zur vollsten Zufriedenheit des A. A..
Am 20. September 2017 sandte eine Mitarbeiterin des beklagten Landes aus dem Bereich der zuständigen Serviceeinheit Personal eine E-Mail an den Kläger. In dieser war u.a. ausgeführt:
Ich freue mich, Ihnen mitteilen zu können, dass Sie für den Einstellungstermin 1. November 2017 in der auf der Grundlage der Prüfungsergebnisse erstellten Rangliste einen der zur Einstellung vorgesehenen Plätze belegen.
Das Auswahlverfahren für die 90 Einstellungsplätze als Polizeiangestellter/-r im Objektschutz ist hinsichtlich der Ranglistenbildung abgeschlossen, so dass für Sie nur noch ein Aufrücken auf einen weiter vorne liegenden Platz möglich ist....
Aufgrund Ihres positiven Ergebnisses beabsichtige ich daher, Sie vorbehaltlich
- Ihrer noch durch eine polizeiärztliche Untersuchung festzustellenden gesundheitlichen Eignung,- des Ergebnisses der Leumundsprüfung,- der Zustimmung durch die Beschäftigtenvertretungen- sowie des vollständigen Vorliegens der von Ihnen noch zu übersenden Vordrucke
zum 1. November 2017 als Tarifbeschäftigte/-r im Objektschutz einzustellen.
Bitte laden Sie die ... zum Download bereitgestellte ZIP-Datei (Vordrucke Objektschutz) herunter, drucken Sie alle enthaltenen Dokumente aus und senden Sie diese umgehend – spätestens aber 14 Tage nach Zustellung dieses Schreibens – ausgefüllt und unterschrieben auf dem Postweg an mich zurück. ...
Sobald alle oben genannten Vorbehalte ausgeräumt sind und Ihre Unterlagen vollständig vorliegen und abschließend geprüft wurden, erhalten Sie, sollten sich keine entgegenstehenden Erkenntnisse ergeben haben, eine Einstellungszusage und weitere Informationen von mir.
Mit Schreiben vom 16. Oktober 2017 teilte der Beklagte durch einen zuständigen Mitarbeiter der Serviceeinheit Personal dem Kläger mit:
Für Ihr Interesse an einer Einstellung als Polizeiangestellter im Objektschutz darf ich mich bedanken.
Dieser Beruf stellt besonders hohe Anforderungen an die Integrität und charakterliche Stabilität seiner Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Die Begehung einer Straftat im Erwachsenenalter muss zumindest zu Zweifeln an dieser Stabilität führen. Dem Bürger ließe sich eine Einstellung verurteilter Straftäter zu ihrem Schutz und zur Aufrechterhaltung von Gesetz und Ordnung schwerlich nahe bringen.
Ich muss Ihnen daher leider mitteilen, dass eine Einstellung als Polizeiangestellter im Objektschutz in Ihrem Fall nicht in Betracht kommt.
Diesem Schreiben lag zugrunde, dass der Beklagte durch eine nachgefragte Mitteilung des Landeskriminalamtes in Erfahrung gebracht hatte, dass der Kläger am 9. November 2009 vom Jugendschöffengericht des Amtsgerichts Tiergarten wegen einer am 10. Oktober 2008 begangenen Straftat (schwere Körperverletzung) zu einer Jugendstrafe von acht Monaten verurteilt wurde, welche zur Bewährung ausgesetzt worden war. Zum damaligen Tathergang ist in dem Urteil ausgeführt:
Am Abend des 10. Oktober 2008 waren die beiden miteinander befreundeten Angeklagten C. [der Kläger] und J. sowie der Zeuge D. in der Gneisenaustraße in Berlin-Kreuzberg unterwegs. Nachdem sie dort gegen 22:30 Uhr die in der Gneisenaustraße 5 gelegene Sparkassen-Filiale betreten hatten, um von einem Geldautomaten Geld abzuheben, begab sich der Angeklagte J. zu einem Geldautomaten, während der Mitangeklagte C. in der Mitte des Raums stehen blieb, da er selbst nicht beabsichtigte, sich Geld zu beschaffen. Als nunmehr der Zeuge Ja. den Raum betrat, sich zu einem Geldautomaten begab und ebenfalls Geld abhob und anschließend schnellen Schrittes den Raum verlassen wollte, rempelte er versehentlich leicht den Angeklagten C. an mit der Folge, dass sich anschließend deshalb ein von Anfang an aggressiver Wortwechsel zwischen dem Angeklagten C. und dem Zeugen Ja. entwickelte. Als sich nunmehr die beiden Kontrahenten gegenüberstanden und sich beide immer aggressiver verbaler gebärdeten, schubste schließlich der Zeuge Ja., der aufgrund seiner Körpergröße den Angeklagten C. weit überragte, von sich weg, woraufhin der Angeklagte C. einen Dolch mit einer Klingenlänge von ca. 12 cm, den er in einer Scheide in seiner Jackentasche bei sich führte, zog. Zwischenzeitlich war auch der Mitangeklagte J. hinzugekommen. Nachdem der Zeuge D. noch versucht hatte, den Angeklagten C. wegzuziehen, und durch Rufen, er solle das Messer stecken lassen, von weiteren unbedachten Handlungen abzuhalten, liefen nunmehr die Angeklagten C. und J. hinter dem flüchtenden Zeugen Ja., der den Ernst der Lage für sich erkannt hatte, hinterher, wobei jetzt der Angeklagte C. dem Zeugen Ja., der gerade die Tür zu einem kleinen Vorraum (Windfang) öffnete, einen Messerstich in Verletzungsabsicht seitlich in den unteren Bereich des Rückens versetzte, den der Zeuge Ja. zunächst nicht bemerkte. In dem Vorraum hielt nunmehr der Mitangeklagte J. den Zeugen Ja. fest und brachte den Zeugen, nachdem er ihm zuvor einen Fußtritt versetzt hatte, zu Boden, um den Mitangeklagten C. bei der Auseinandersetzung zu unterstützen. Zu diesem Zeitpunkt stand der Angeklagte C. in einiger Entfernung von dem am Boden liegenden Zeugen Ja. und dem Mitangeklagten J., wobei er den mitgeführten Dolch deutlich sichtbar in der Hand hielt, sodass der Mitangeklagte J. spätestens zu diesem Zeitpunkt das Messer in der Hand des Mitangeklagten C. bemerkte. Nunmehr begab sich der Angeklagte C. zu dem noch immer vom Mitangeklagten J. festgehaltenen Zeugen Ja. und stach gezielt mit dem Dolch in den rechten Oberschenkel. Anschließend ergriffen die beiden Angeklagten sowie der Zeuge D., der das Geschehen im Windfang der Sparkassen-Filiale von der Tür zum Hauptraum beobachtet hatte, die Flucht.
Der Zeuge Ja. erlitt durch die Messerstiche zwei schmerzhafte und blutende Wunden, die später im Krankenhaus genäht werden mussten, wobei nach den glaubhaften Angaben des Zeugen Ja. durch den Messerstich in den Rücken nur um Millimeter die Milz verfehlt wurde, was ihn glücklicherweise noch vor sehr viel schwerwiegenderen Verletzungen bewahrt hatte.
Die beiden Angeklagten haben das sie betreffende Geschehen im Großen und Ganzen nicht bestritten; der Angeklagte C. hat sich dahingehend eingelassen, dass er sich nach dem Anrempeln durch den Zeugen Ja. in den Räumlichkeiten der Sparkassen-Filiale im Laufe des aggressiven Wortwechsels zwischen ihnen beiden bedroht gefühlt habe; er habe deshalb den mitgeführten Dolch, den er – wie auch manche Tage zuvor – zu Selbstverteidigungszwecken bei sich geführt hätte, gezogen; an das nachfolgende Geschehen könne er sich jedoch infolge eines „Blackouts“ nicht erinnern. Der Angeklagte J. hat angegeben, dass er einräume, dem Zeugen Ja. in dem Windfang der Sparkassen-Filiale einen Fußtritt versetzt zu haben, wobei er ihn auch zuvor festgehalten hätte; er habe jedoch nicht gesehen, dass der Angeklagte C. ein Messer in der Hand gehabt hätte bzw. dies gegenüber dem Zeugen Ja. auch eingesetzt habe.
Zur Strafzumessung ist in diesem Urteil ausgeführt:
Die Angeklagten waren zur fraglichen Tatzeit 18 bzw. 20 Jahre alt und damit Heranwachsende im Sinne von § 1 Abs. 2 JGG; auf sie war gemäß § 105 JGG Jugendstrafrecht anzuwenden, da bei ihnen aufgrund fehlender Verselbständigungstendenzen in familiärer und beruflicher Hinsicht nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei ihnen auch heute noch erhebliche Reifeverzögerungen vorliegen.
Bei dem Angeklagten C. musste unter dem Gesichtspunkt „Schwere der Schuld“ im Sinne von § 17 Abs. 2 JGG zur erzieherischen Einwirkung Jugendstrafe verhängt werden; der Angeklagte hat dadurch, dass er aus nichtigem Anlass nach einer kurzen Auseinandersetzung mit dem Zeugen Ja. einen Dolch zog, den nunmehr flüchtenden Zeugen Ja. verfolgte, ihm zunächst einen Stich in den Rücken versetzte und anschließend, nachdem der Mitangeklagte J. den Zeugen Ja. zu Boden gebracht hatte, ihm gezielt einen weiteren Messerstich in den Oberschenkel verletzte, durch die dadurch zu Tage getretene erhebliche Brutalität und Missachtung der körperlichen Unversehrtheit des Zeugen Ja. schwere Schuld auf sich geladen, sodass die Festsetzung einer Jugendstrafe unumgänglich war.
Bei der Frage der Strafzumessung sprach für den Angeklagten, dass er das ihn betreffende Geschehen und sein Verhalten glaubhaft bedauert hat, auch wenn er sich an die von ihm geführten Messerstiche gegenüber dem Zeugen Ja. nicht mehr erinnern will; dieses Bedauern kam auch in der Entschuldigung zum Ausdruck, die der Angeklagte gegenüber dem Zeugen Ja. in der Hauptverhandlung ausgesprochen hat. Auch sprach für ihn, dass er bisher strafrechtlich noch nicht in Erscheinung getreten ist. Zu seinen Lasten musste ins Gewicht fallen, dass er aus nichtigem Anlass den Zeugen Ja. mit einem mitgeführten Dolch durch zwei Messerstiche erheblich verletzte, wobei nur glückliche Umstände noch sehr viel schwerwiegendere Folgen infolge der Messerstiche bei dem Zeugen Ja. verhinderten. Offensichtlich hat der Angeklagte noch nicht gelernt die körperliche Unversehrtheit anderer Personen in jedem Fall zu respektieren.
Weiter ist in der Entscheidung ausgeführt:
Die erkannte Strafe konnte gemäß § 21 JGG zur Bewährung ausgesetzt werden, da bei dem erstmals verurteilten Angeklagten davon ausgegangen werden kann, dass er nunmehr den Ernst der Lage erkannt hat und auch unter Drohung eines möglichen Bewährungswiderrufs ein ordentliches und insbesondere straffreies Leben führen wird.
In einem Vermerk vom 16. Oktober 2017 hat der Beklagte diese Verurteilung sowie eine aktuelle Erklärung des Klägers vom 21. September 2017 dazu bewertet. Er hat ausgeführt:
Das gezielte Vorgehen des Bewerbers, den Geschädigten aus nichtigem Anlass heraus zu verfolgen, von hinten in den Rücken zu stechen und, als dieser von seinem Freund zu Boden gebracht wurde, noch einmal gezielt in den Oberschenkel zu stechen, sprechen für eine hohe Gewaltbereitschaft und eine geringe Konfliktfähigkeit zum Tatzeitpunkt, so dass grundsätzlich ganz erhebliche Zweifel an der charakterlichen Eignung des Bewerbers für eine Verwendung bei der Polizei bestehen müssen.
Fraglich ist alleine, wie der große Zeitabstand zwischen Tat und der Bewerbung, neun Jahre, sowie die Tatsache, dass der Bewerber seither nicht noch einmal polizeilich in Erscheinung getreten ist, zu bewerten ist.
Im Strafrecht gilt der Gedanke der Rehabilitation, also dass eine Tat nach gewisser Zeit und nach vollzogener Strafe als gesühnt zu betrachten ist. Im hier vorliegenden Bewerbungsverfahren geht es jedoch nicht um die Frage, ob der Bewerber „für die Tat bezahlt hat“, sondern allein darum, ob er für die verantwortungsvolle Tätigkeit bei der Polizei charakterlich geeignet ist. Hiergegen sprechen verschiedene Gesichtspunkte:
Der Bewerber beging die Tat im Alter von 20 Jahren, also im Erwachsenenalter. In diesem Alter kann davon ausgegangen und auch erwartet werden, dass sich der Charakter eines Menschen, seine Wertvorstellungen und seine Hemmschwelle zur Gewalt im Wesentlichen gebildet und gefestigt haben.
In einer polizeilichen Prognoseentscheidung vom 14.10.2008 wurde darauf hingewiesen, dass bereits das Mitführen eines Dolches zu angeblichen Verteidigungszwecken auf eine hohe Gewaltbereitschaft hindeute. Diese stelle sich schon in einem mäßig alkoholisierten Zustand dar. Reue über sein Verhalten soll der Bewerber zu diesem Zeitpunkt kaum gezeigt und stattdessen versucht haben, das Tatgeschehen zu relativieren.
Auch in einem Reifevermerk vom 15.10.2008 heißt es, Bestürzung über sein Verhalten oder Reue seien nicht erkennbar gewesen. Der Bewerber habe angegeben, sich aufgrund eines „Tunnelblicks“ nicht erinnern zu können und versucht, den Sachverhalt so zu neutralisieren, dass die Aggressionen ursprünglich vom Geschädigten ausgegangen seien. Er selbst habe sich als Opfer einer Straftat gesehen.
Fraglich ist, ob sich allein durch Zeitablauf an diesen wesentlichen Charakterzügen des Bewerbers geändert hat. In einer schriftlichen Stellungnahme vom 21.09.2017 äußerte der Bewerber u.a. wörtlich:
„...das Urteil kann ich Ihnen leider nicht mehr genau sagen, da ich das Ganze so gut es ging vergessen wollte ... ich habe mit Freunden an jenem Abend eine Menge getrunken und wir haben dann Ärger gehabt und der Mann, der mich damals geschlagen hat oder über mich hergefallen ist war durch seine Körpergröße so überwältigend, dass ich in meinem betrunkenen Zustand ein Messer zur Verteidigung zog ...“.
Diese Formulierung zeigt, dass der Bewerber auch aktuell dazu neigt, das Tatgeschehen zu relativieren. Er spricht auch aus heutiger Sicht noch davon, sich aufgrund der überwältigenden Größe des Geschädigten mit einem Messer „verteidigt“ zu haben. Abgesehen davon, dass hier überhaupt keine Notwehrlage vorlag und der Bewerber dem Geschädigten im Gegenteil aktiv nachstellte, wäre eine angebliche Notwehrhandlung mit einem Messer gegen einen Unbewaffneten nur aufgrund seiner Größe auch nie verhältnismäßig. Dies spricht klar, und zwar auch heutzutage, gegen eine charakterliche Eignung des Bewerbers.
Der Bewerber verweist in seiner Stellungnahme aufgrund seiner aktuellen Tätigkeit beim A. A. darauf, bereits vom BND überprüft worden zu sein und er „wundere sich etwas darüber, dass das LKA jetzt Bedenken habe“. Auch dies zeigt die heutige Einstellung des Bewerbers, die Tat zu relativieren und als erledigt anzusehen. Äußerungen wie „dass ich diese Tat auf vollste selbst verurteile und zutiefst bereue“ wirken dagegen her floskelhaft.
Aufgrund dieser Anhaltspunkte bestehen auch zum heutigen Zeitpunkt erhebliche Bedenken dagegen, dass der Bewerber für die verantwortungsvolle Tätigkeit bei der Polizei charakterlich geeignet ist.
Die schriftliche Stellungnahme des Klägers vom 21. September 2017 erfolgte entsprechend einer telefonischen Aufforderung des Beklagten vom 20. September 2017.
Der Kläger meint, dass die Entscheidung des Beklagten, mit dem Kläger kein Arbeitsverhältnis zu begründen, rechtswidrig sei. Alle Kriterien für die Einstellung habe der Kläger erfolgreich durchlaufen und bestanden. Der Kläger habe weder eine Straftat im Erwachsenenalter begangen noch wäre diese überhaupt verwertbar. Der Kläger sei unter Anwendung des Jugendstrafrechts als Heranwachsender verurteilt worden. Demzufolge sei der Strafmakel entsprechend § 100 JGG nach Ablauf von 2 Jahren von Amts wegen zu beseitigen gewesen. Weder vorher noch nachher habe der Kläger irgendwelche Straftaten begangen. Abgesehen davon, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt gefragt worden sei, ob er irgendwann mal eine Verurteilung hätte hinnehmen müssen, bestehe aufgrund der damaligen Jugendlichkeit des Klägers eine vollständige Sperre für die Verwendung dieses Umstandes. Die Verurteilung dürfe in keinem Register mehr geführt und auch nicht im Rahmen von anderen Verfahren verwendet werden. Da der Beklagte allein aufgrund der rechtswidrigen Annahme, er sei durch eine Straftat im Erwachsenenalter, die man ihm vorwerfen dürfe, nicht mehr einstellbar, sei das grundsätzlich bestehende Ermessen des Beklagten, mit wem ein Arbeitsverhältnis begründet werde, auf Null reduziert.
Das beklagte Land meint, dass die aus den Strafermittlungsakten bekannten Tatsachen aus den Jahren 2008/2009 berücksichtigungsfähig seien. Zur Ablehnung der Eignung im Rahmen einer Einstellung würden grundsätzlich berechtigte Zweifel des Dienstherrn an der für die Einstellung notwendigen charakterlichen Eignung ausreichend sein. Es sei nicht zu beanstanden, wenn man an die charakterliche Stabilität eines Objektschützers besondere Anforderungen stelle. Die vom Beklagten im Vermerk vom 16. Oktober 2017 dargestellten Erwägungen seien nicht zu beanstanden. Zwar dürfe die Verurteilung des Klägers aufgrund der Regelung in § 51 BZRG nicht mehr im Register erscheinen. Der Rechtsverkehr solle nicht allein durch die sichtbare Vorstrafe davon abgehalten werden, ein Rechtsgeschäft mit dem Verurteilten einzugehen. Sofern die Erkenntnisse aus anderen Quellen kämen, seien sie jedoch verwendbar. Die Anforderungen an die persönliche Eignung müssten unter Berücksichtigung der zu erfüllenden Aufgaben der Bewerber vom jeweiligen Arbeitgeber selbst vorgegeben und bei der Eignungsprognose berücksichtigt werden. Neben der Verurteilung an sich habe der Beklagte seine Entscheidung wesentlich auch auf die Kommunikation zwischen den Parteien während des Einstellungsprozesses gestützt.
Mit Urteil vom 9. Januar 2018 hat das Arbeitsgericht nach dem Hauptantrag der Klage entschieden und das beklagte Land verurteilt, mit dem Kläger ein Arbeitsverhältnis als Polizeiangestellter im Objektschutz (ZOS) zum 1. November 2017 nach den Bedingungen des geltenden Tarifrechts (TV-L Berlin) abzuschließen. Der Hilfsantrag auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fiel dadurch nicht mehr zur Entscheidung an.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass vorliegend das Ermessen des beklagten Landes auf Null reduziert gewesen sei, nachdem der Kläger das Auswahlverfahren für den Einstellungstermin als Angestellter im zentralen Objektschutz bezogen auf den Einstellungstermin zum 1.November 2017 erfolgreich durchlaufen hätte, und, wie dem Kläger mit E-Mail vom 20. September 2017 mitgeteilt, zur Einstellung durch das beklagte Land vorgesehen gewesen sei, vorbehaltlich der Feststellung der gesundheitlichen Eignung einer Leumundsprüfung und der Beteiligung der Gremien. Nachdem die polizeiärztliche Untersuchung betreffend die gesundheitliche Eignung des Klägers positiv verlaufen sei, habe kein weiteres Ermessens des beklagten Landes ausgeübt werden können.
Die Verurteilung des Klägers wegen gefährlicher Körperverletzung hätte im Rahmen des Artikels 33 Abs. 2 GG nicht mehr zu Lasten des Klägers berücksichtigt werden dürfen. Dabei könne dahinstehen, ob es insoweit bereits aus § 51 Abs. 1 BZRG ein formelles Hindernis gebe oder ob der Umstand für eine Einstellung im öffentlichen Dienst grundsätzlich noch nach § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG berücksichtigungsfähig sei. Denn die persönliche Entwicklung des Klägers habe mit zunehmendem Zeitabstand zu der Straftat von inzwischen 9 Jahren, erkennen lassen, dass das Ziel der Verurteilung, dem Kläger das Unrecht der Tat deutlich zu machen und zukünftige Verfehlungen zu verhindern, erreicht worden sei. Der Kläger sei nach dieser einmaligen Verurteilung unter Anwendung von Jugendstrafrecht strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten. Darüber hinaus habe er sich auch in der von ihm im Auswärtigen Amt ausgeübten Tätigkeit als Objektleiter im Bereich der Sicherheit im Rahmen des Hausordnungsdienstes zur vollsten Zufriedenheit des A. A. bewährt. Es seien daher hinreichende Anhaltspunkte zu einer fundierten positiven Einschätzung seiner charakterlichen Eignung für die Tätigkeit als Polizeiangestellter im Zentralen Objektschutz des Landes Berlin gegeben.
Dem beklagten Land sei nicht zu folgen, dass beim Kläger mit seinen zum Tatzeitpunkt 20 Jahren die Wertvorstellungen und seine Hemmschwelle zur Gewalt im Wesentlichen gebildet und gefestigt gewesen seien. Nach Jugendstrafrecht werde entgegen den Regelungen zur Volljährigkeit mit 18 Jahren nach wie vor erst vom Erreichen des Erwachsenenalters mit dem 21. Lebensjahr ausgegangen. Erst von diesem Zeitpunkt an unterliege der Bewerber dem Erwachsenenstrafrecht uneingeschränkt; dabei gehe der Gesetzgeber davon aus, dass sich der vormals Heranwachsende erst dann in die Wertordnung der Erwachsenen vollständig eingeordnet habe.
Auch die dem Kläger zugeschriebene Aussage in der schriftlichen Stellungnahme vom 21. September 2017 würde nicht auf eine mangelnde charakterliche Eignung wegen fehlendem Unrechtsbewusstsein hindeuten. Soweit der Kläger entgegen dem im Urteil festgestellten Tatgeschehens hier eine Bedrohungssituation durch den Geschädigten schildere, so erweise sich dies als reflexhafte und keinesfalls aussagekräftige Abwehr. Hinreichende Anhaltspunkte und Rückschlüsse auf eine mangelnde charakterliche Eignung des Klägers ergäben sich daraus nicht.
Gegen dieses dem beklagten Land am 19. Januar 2018 zugestellte Urteil legte das beklagte Land am 5. Februar 2018 Berufung ein und begründete diese am 19. März 2018. Es bestehe schon kein Einstellungsanspruch. Dieser könne mit einer Ermessensreduzierung auf Null nur angenommen werden, wenn sämtliche Einstellungsvoraussetzungen in der Person des Klägers erfüllt seien und dessen Einstellung die einzig denkbare rechtmäßige Entscheidung sei. Dieses sei hier jedoch nicht der Fall. Einen Ranglistenplatz inne zu haben und zur Einstellung vorgesehen zu sein, sei nicht gleichbedeutend mit dem Umstand der bestqualifizierte Bewerber im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zu sein.
Die Mail vom 20. September 2017 habe keine Einstellungszusage enthalten, jedenfalls keine unbedingte Bindungswirkung. Der Mail habe es schon am Rechtsbindungswillen gefehlt, wie sich aus dem Wortlaut ergebe. Es liege auch kein Ermessensfehler des Beklagten vor. Weder sei ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden noch seien allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt worden. Die Prüfung der charakterlichen Eignung unter Berücksichtigung des Stellenprofils sei Teil des Verfahrens nach Art. 33 Abs. 2 GG, gerade auch bei Polizeiangestellten. Angesichts der hoheitlichen Befugnisse sei es nicht zu beanstanden, etwaige Verurteilungen oder Ermittlungsverfahren wegen Gewaltdelikten, Drogenmissbrauchs, Trunkenheitsfahrten etc. zu berücksichtigen. Trotz des dem BZRG innewohnenden Resozialisierungsgedankens habe der Beklagte die Verurteilung aus dem Jahre 2009 noch berücksichtigen dürfen, wie sich schon aus § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG ergebe. Es sei nicht zu beanstanden, aufgrund der damaligen Art und Schwere der Tat und der beim Kläger bis heute andauernden Tendenz, das Tatgeschehen zu relativieren, sowie dem Umstand, dass man als Objektschützer regelmäßig in Konfliktsituationen geraten könne, die Verurteilung im Rahmen der Leumundsprüfung zu berücksichtigen. Trotz der Empfehlung des A. A. könne der Beklagte die aktuelle Einlassung des Klägers berücksichtigen.
Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 9. Januar 2018 – 16 Ca 14386/17 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger entgegnet, dass Kern der Ablehnung des Beklagten die Annahme sei, dass bei dem Kläger aufgrund seiner Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe unter Anwendung des Jugendstrafrechts eine charakterliche Ungeeignetheit zu unterstellen sei. Da das Amtsgericht Jugendstrafrecht angewandt habe, sei von einer damals mangelnden Reife des Klägers auszugehen gewesen. Auch die Stellungnahme des Klägers vom 21. September 2017 führe nicht zu dem vom Beklagten angenommenen Ergebnis. Der Kläger habe seinerzeit das Urteil ohne Rechtsmittel akzeptiert und im Urteil selbst sei ausgeführt, dass der Kläger Einsicht und Unrechtsbewusstsein bezüglich seines Handelns gehabt habe. Der Kläger habe eindeutig erklärt, dass er die Tat selbst verurteile und zutiefst bereue. Er habe aus der Tat schon lange eindeutig gelernt, wie sich aus dem Verlauf seines weiteren Lebens ergebe.
Die Verwendung der internen Unterlagen der Polizei sei angesichts der Tilgungsvorschriften des BZRG und des § 100 JGG rechtswidrig. Sie hätten für die Entscheidungsfindung gar nicht mehr herangezogen werden dürfen. Auch eine besondere Gefährdung entsprechend § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG könne nicht angenommen werden. Der Angestellte im Objektschutz besitze nur die sogenannten Allgemeinrechte gemäß § 127 StPO. Er dürfe sich, ggf. auch bei einem Angriff unter Anwendung einer Waffe, selbst schützen und ggf. auch Nothilfe in diesem Zusammenhang leisten. Das Gewaltmonopol der Polizei mit besonderen Eingriffsbefugnissen sei im Objektschutz nicht gegeben.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung des Beklagten vom 19. März 2018 sowie den Schriftsatz vom 16. Mai 2018, den vorgetragenen Inhalt der Berufungserwiderung des Klägers vom 20. April 2018 und dessen Schriftsatz vom 16. Mai 2018 sowie das Sitzungsprotokoll vom 17. Mai 2018 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des beklagten Landes ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
II.
Die zulässige Berufung ist auch begründet, die Entscheidung des beklagten Landes, den Kläger nicht als Polizeiangestellten im Objektschutz einzustellen, ist nicht zu beanstanden. Ein Anspruch auf Neubescheidung besteht nicht.
1.
Dabei scheitert die Klage nicht bereits an der Zulässigkeit der Anträge des Klägers.
1.1
Dem Klageantrag steht nicht entgegen, dass das beklagte Land zu einer rückwirkenden Begründung eines Arbeitsverhältnisses verurteilt werden soll. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Jedoch ist der rückwirkende Abschluss eines Vertrags nicht (mehr) nichtig. Damit ist auch eine dahingehende Verurteilung möglich.
Aus § 894 ZPO ergibt sich nichts anderes. Danach gilt die Willenserklärung erst mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Beim Einstellungsanspruch ist es der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer berechtigt war, den Abschluss eines Arbeitsvertrags vom Arbeitgeber zu verlangen. Hat der Arbeitgeber keinen Grund, dem Arbeitnehmer den Abschluss eines Arbeitsvertrags zu verweigern, so ist er ab diesem Zeitpunkt verpflichtet, das Angebot des Arbeitnehmers anzunehmen und ihm einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Unterlässt er dies, so regelt sich die Rechtsfolge nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. BAG, Urteil vom 25. Oktober 2007 – 8 AZR 989/06).
1.2
Auch der in der ersten Instanz nicht angefallene Hilfsantrag des Klägers auf „Neubescheidung“ war und ist zulässig (vgl. BAG, Urteil vom 2. Dezember 1997 – 9 AZR 445/96). Die Antragsfassung dieses Hilfsantrags ist § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nachgebildet. Der Kläger geht davon aus, dass die die Einstellung versagende Mitteilung des beklagten Landes rechtswidrig war. Sofern diese angegriffene Beurteilung nicht durch eine gerichtliche Beurteilung ersetzt werden können sollte, kann der Beklagte aber angehalten werden, über die Bewerbung des Klägers entsprechend Art. 33 Abs. 2 GG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erneut zu entscheiden. Der Hilfsantrag entspricht insoweit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage, die auch auf Einstellungsverfahren von Tarifbeschäftigten anzuwenden ist. Anders als im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bedarf es im bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreit, der mit dem Ziel der Übertragung einer Angestelltentätigkeit geführt wird, jedoch nicht der Aufhebung eines belastenden Verwaltungsaktes. Prozessziel des Klägers ist die Wiederholung der Auswahlentscheidung. Für diese bürgerlich-rechtliche Leistungsklage auf Neuauswahl besteht ein Rechtsschutzbedürfnis. Denn für die Erhebung einer Leistungsklage wird stets ein berechtigtes Interesse anerkannt.
2.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Zu diesen öffentlichen Ämtern zählen auch Tätigkeiten im Arbeitsverhältnis (vgl. BAG, Urteil vom 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17). Ein Anspruch auf Einstellung in den öffentlichen Dienst kann sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben, sofern sämtliche Einstellungsvoraussetzungen in der Person des Bewerbers erfüllt sind und dessen Einstellung die einzig rechtmäßige Entscheidung der Behörde ist, weil jede andere Entscheidung sich als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellen würde (vgl. BAG, Urteil vom 24. März 2009 – 9 AZR 277/08).
2.1
Mit der E-Mail vom 20. September 2017 hat der Beklagte dem Kläger einen „sicheren“ Rangplatz mitgeteilt, jedoch keine Einstellungszusage vorgenommen. Dieses ergibt sich, worauf der Beklagte zutreffend hinweist, allein schon aus dem Wortlaut der E-Mail. So ist in der E-Mail ausdrücklich angegeben, dass das Auswahlverfahren (nur) hinsichtlich der Ranglistenbildung abgeschlossen sei. Sodann wurden vier Vorbehalte aufgeführt, unter anderen bezüglich des Ergebnisses einer Leumundsprüfung. Dazu wurde ausdrücklich ausgeführt, dass der Kläger eine Einstellungszusage erhalten werde, sofern sich „keine entgegenstehenden Erkenntnisse ergeben“ würden.
Entgegen den Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung wurden auch nicht alle in der E-Mail vom 20. September 2017 genannten Vorbehalte beseitigt. Vielmehr hat die Leumundsprüfung ergeben, dass der Kläger nicht unbescholten war, sondern im Jahre 2009 wegen einer erheblichen Straftat im Jahre 2008 zu einer Jugendstrafe mit Bewährung verurteilt worden war.
2.2
Das beklagte Land durfte die Informationen bezüglich der strafrechtlichen Verurteilung des Klägers im Jahre 2009 auch berücksichtigen. Der Kläger hat in der Berufungsverhandlung ausgeführt, dass es möglich sei, dass er sich im Rahmen des Bewerbungsprozesses damit einverstanden erklärt habe, dass dem Beklagten über seine Person angelegte polizeiliche, staatsanwaltschaftliche oder gerichtliche Unterlagen durch Erteilung von Auskünften oder Einsichtgewährung zugänglich gemacht würden. Damit hat der Kläger unstreitig seine Einwilligung zur Verwendung der Informationen über die strafgerichtliche Verurteilung entsprechend § 6 BlnDSG gegeben. Selbst wenn der Beklagte die Informationen jedoch rechtswidrig erlangt hätte, hätte dieses nach § 18 BlnDSG nur zu Schadenersatz- und Unterlassungsansprüchen, nicht jedoch zum Einstellungsanspruch geführt.
2.3
Art. 33 Abs. 2 GG gibt jedem Bewerber ein subjektives Recht auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Der Bewerber hat ein grundrechtsgleiches Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl (vgl. BAG, Urteil vom 6. Mai 2014 – 9 AZR 724/12). Mit den Begriffen „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Einstellungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. November 2011 – 2 BvR 2305/11). Der Dienstherr hat die gesetzlichen Vorgaben - und damit insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese - zu berücksichtigen und darf sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen (BVerfG, Beschluss vom 2. Oktober 2007 – 2 BvR 2457/04). Das bedeutet, dass sich die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken hat, ob die Behörde die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dementsprechend kann ein Bewerber um ein öffentliches Amt grundsätzlich nur verlangen, dass seine Bewerbung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geprüft und nicht nach unzulässigen Kriterien differenziert wird (BAG, Urteil vom 12. November 2008 – 7 AZR 499/08).
Diesen Anforderungen entspricht die Entscheidung des beklagten Landes, den Kläger nicht als Polizeiangestellten einzustellen. Grundsätzlich besteht auch Einigkeit sowohl zwischen den Parteien wie auch mit dem Arbeitsgericht, dass einem wegen einer gefährlichen Körperverletzung verurteilten Straftäter die charakterliche Eignung als Wachpolizist fehlen dürfte. Fraglich ist allein, wie der Beklagte in dem Vermerk vom 16. Oktober 2017 ausgeführt hat, ob der große Zeitabstand zwischen Tat und der Bewerbung sowie die Tatsache, dass der Bewerber seither nicht noch einmal polizeilich in Erscheinung getreten ist, zu einer anderen Beurteilung führen muss. Zu der Verurteilung hatte der Kläger sich in einer schriftlichen Stellungnahme vom 21. September 2017 erklärt. Auch wenn er diese nach seinen Angaben in der Berufungsverhandlung auf telefonische Anforderung des Beklagten am Abend des 20. September 2017 sehr kurzfristig erstellt hatte, hatte der Kläger sie abgegeben. Insofern war es nicht nur sachgerecht, sondern ausdrücklich geboten, dass der Beklagte auch diese Stellungnahme bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt. Genau das hat der Beklagte am Ende des Vermerks vom 16. Oktober 2017 getan und aus der Stellungnahme abgeleitet, dass der Kläger auch aktuell noch dazu neige, das damalige Geschehen zu relativieren und eine unverhältnismäßige Handlung als Notwehrhandlung zu beschreiben weshalb die behauptete Reue als floskelhaft anzusehen sei.
Somit ist der Beklagte von dem richtigen Sachverhalt ausgegangen, hat keine sachwidrigen Erwägungen angestellt und auch nicht gegen Verfahrensvorschriften verstoßen. Der Beklagte hat bei der Beurteilung der charakterlichen Eignung des Klägers allgemeingültige Wertmaßstäbe angewandt. Die Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist umfassend. Sie hat alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die für die Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung relevant sind. Neben der fachlichen und der physischen Eignung, die beim Kläger im September 2017 unstreitig gegeben waren, zählt hierzu auch die charakterliche Eignung bzw. der Leumund des Bewerbers. Deren Beurteilung erfordert wie vom Beklagten im Vermerk vom 16. Oktober 2017 dokumentiert eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Einstellungsbewerbers, die Aufschluss über die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale, wie etwa Loyalität, Aufrichtigkeit und Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung geben können (BVerwG, Urteil vom 20. Juli 2016 - 2 B 17/16).
3.
Auch mit dem Hilfsantrag vermochte der Kläger nicht zu obsiegen. Denn auch dieser kommt nur zum Tragen, wenn der öffentliche Arbeitgeber bei seiner Auswahlentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht beachtet hat. Da der Beklagte aber wie zuvor ausgeführt, vom richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet, sachgerechte Erwägungen angestellt und nicht gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, wurden sämtliche Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG beachtet.
III.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 105 JGG
§ 21 JGG
§ 100 JGG
§ 51 BZRG
§ 127 StPO
§ 894 ZPO
§ 6 BlnDSG
§ 18 BlnDSG
§ 1 Abs. 2 JGG
§ 17 Abs. 2 JGG
§ 51 Abs. 1 BZRG
§ 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 275 Abs. 1 BGB
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 16 Ca 14386/17
8 AZR 989/06
9 AZR 445/96
9 AZR 152/17
9 AZR 277/08
9 AZR 724/12
2 BvR 2305/11
2 BvR 2457/04
7 AZR 499/08
2 B 17/16