Verwaltungsgericht Kassel (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-12-14, Aktenzeichen 7 L 768/18.KS
ECLI: ECLI:DE:VGKASSE:2018:1214.7L768.18.KS.00

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 23. März 2018 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. Februar 2018 (Az. ) wird wiederhergestellt.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin haben der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte zu tragen.
Der Streitwert wird auf 30.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Genehmigung des Antragsgegners gegenüber der Beigeladenen zur Errichtung und Betrieb von drei Windenergieanlagen in ihrem Gemeindegebiet.
Die Antragstellerin, die Gemeinde Willingen, hat ca. 6.000 Einwohner und liegt im nordhessischen Landkreis Waldeck-Frankenberg am Rothaargebirge.
Auf dem Gemeindegebiet besteht ein gültiger Flächennutzungsplan vom 31. Januar 1997. Dieser weist keine Konzentrationszonen für Windenergieanlagen aus. Im Bereich der genehmigten Anlagenstandorte stellt der Plan Grünland- und Waldflächen sowie Maßnahmen zur Pflege von Feuchtwiesen und der Extensivierung von Grünland dar.
Das Gemeindegebiet liegt im Geltungsbereich des Regionalplans Nordhessen 2009. In dessen Grundsätzen 1 und 2 des Plansatzes 4.7 hebt der Plan die Bedeutung dieser Region für Tourismus und Erholung hervor. Die Plansätze 5.2.1 bis 5.2.3 (insbesondere Windenergie betreffend) sind durch den Teilregionalplan Energie Nordhessen 2017 ersetzt worden. Hiernach liegen die geplanten Anlagen im Vorranggebiet KB 31. Hiergegen wandte sich unter anderem die Antragstellerin mit einem Normenkontrollantrag beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof (4 C 546/18.N). Die parallel erhobenen Eilanträge auf Außervollzugsetzung des Teilregionalplans Energie Nordhessen lehnte er am 25. Januar 2018 ab (4 B 2222/17.N und 4 B 1535/17.N). Er führte jedoch aus:
"Derzeit spricht vieles dafür, dass die angegriffene Zielfestlegung in Plansatz 5.2.2.1 Windenergie Ziel 1 - Vorranggebiete Windenergie - des Teilregionalplans Energie Nordhessen aufgrund formeller Mängel des Teilregionalplans wegen eines Verstoßes gegen § 6 Abs. 4 S. 3 HLPG, § 10 Abs. 1 S. 4 ROG unwirksam ist."
Am 6. März 2014 stellte die Beigeladene einen Antrag auf Errichtung und Betrieb von vier konkret bezeichneten Windenergieanlagen.
Die streitgegenständlichen Windenergieanlagen sind auf einer landwirtschaftlich genutzten Anhöhe geplant. Umrundet wird der Standort von den Orten Willingen (ca. 1,0 km westlich), Schwalefeld (ca. 1,0 km nordwestlich), Rattlar (ca. 1,1 km nördlich) sowie Usseln (ca. 0,9 km südöstlich). In der Umgebung befinden sich zudem Waldbereiche. In der Nähe der geplanten Anlagen verlaufen sowohl lokale als auch überregionale Wanderwege zum Rothaarsteig. Zudem befindet sich im Bereich des geplanten Standorts eine Langlaufloipe, die unmittelbar an den geplanten Windenergieanlagen vorbeiführt.
Im weiteren Umfeld der geplanten Anlagen befinden sich drei Rotmilan-Brutvorkommen. Ein Horst befindet sich nordöstlich in über 4 km Entfernung bei Hemminghausen, ein weiterer ca. 2 km östlich der geplanten Anlagen bei Sähre und ein Horst etwa 1.100 m südlich der geplanten Anlagen auf dem Schneeberg. Der Horst am Schneeberg war in den Jahren 2012 und 2014 besetzt. Im März und Anfang April 2016 fanden ebenfalls Aktivitäten (An- und Abflüge) am Horst statt. Eine Horstkontrolle Ende Juni 2016 ergab jedoch, dass der Horst nicht (mehr) besetzt war.
Mit Schreiben vom 20. Februar 2017 verweigerte die Antragstellerin für das Vorhaben ihr gemeindliches Einvernehmen nach § 36 BauGB. Sie begründet dies damit, dass die Anlagen das Landschaftsbild verunstalteten und die Erholung und Tourismusfunktion beeinträchtigten. Außerdem gefährdeten die Windkraftanlagen den Bestand des Naturparks Diemelsee und streng geschützte Vogelarten. Darüber hinaus stelle die Nähe der geplanten Windenergieanlagen zum Wasserschutzgebiet der Quellen Rattlar I und II der Genehmigung im Wege. Schließlich widersprächen die geplanten Anlagen dem derzeit gültigen Flächennutzungsplan.
Mit Bescheid vom 23. Februar 2018 (Az. ) erteilte der Antragsgegner der Beigeladenen die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen (WEA) des Typs General Electric GE 2.75-120 (Narbenhöhe: 139 m, Rotordurchmesser: 120 m, Gesamthöhe: 199 m, Nennleistung: 2,78 MW) auf den Flurstücken 18 (WEA 1), 16 und 17 ( WEA 3) des Flurs 20 sowie auf dem Flurstück 17 (WEA 4) des Flurs 26, der Gemarkung Usseln in der Gemeinde Willingen. Gleichzeitig ordnete sie die sofortige Vollziehung für diesen Bescheid und für das Ersetzen des gemeindlichen Einvernehmens an.
Der streitgegenständliche Genehmigungsbescheid vom 23. Februar 2018 sieht zwei Nebenbestimmungen (Nr. 4.9 i. V. m. 4.10 und 4.11) zur Vermeidung eines Tötungsrisikos für den Rotmilan vor. Nach der Nebenbestimmung Nr. 4.9 i. V. m. 4.10 sind die Windenergieanlagen in der Zeit vom 1.3 bis 30.9. ab dem Tag des Beginns der Bewirtschaftung der in der Karte "Flächen Mahdkonzept" (Stand 22.11.2016) als "Flächen Mahdabschaltung" dargestellten Flurstücke für 3 Tage von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang abzuschalten. Die Nebenbestimmung 4.11 sieht eine Begrünung der Fundamente der Anlagen vor und ordnet an, dass der Bewuchs einmal jährlich im ausgehenden Winter zu mähen ist. Ferner sind die Flächen, die nicht begrünt oder landwirtschaftlich genutzt werden können, mit einer Schotterschicht zu versehen.
Zur Begründung heißt es im Bescheid:
"Insgesamt wurden im Zuge der Horstsuche und Großvogelkartierung 2012 drei Rotmilanreviere im 3000 m Umkreis um den geplanten Windpark erfasst. Ein Horst und das dazugehörige Jagdgebiet befinden sich weit außerhalb des 1000 m Radius um die geplanten WKA nordöstlich des geplanten Windparks. Ein weiterer Horst befindet sich östlich des geplanten Windparks nordöstlich des Osterkopfes knapp außerhalb der Potenzial-Teilfläche Sähre. Damit befindet sich dieser Standort fast komplett innerhalb des empfohlenen 1000 m Abstandes zwischen WKA und Rotmilan-Horst und wurde deshalb nicht weiter verfolgt.
Der dritte Horststandort befindet sich südlich des beantragten Windparks knapp außerhalb des empfohlenen 1000 Meterabstandes südlich des beantragten Windparks am Südhang des Schneebergs. Die in 2012 und 2014 durchgeführten Raumnutzungsanalysen zu diesem kritischen Standort ergaben, dass der Bereich des beantragten Windparks regelmäßig als Jagdgebiet durch Rotmilane ausgehend vom im Untersuchungszeitraum besetzten Horst am Südhang des Schneebergs genutzt wurde. Insbesondere das Umfeld der WKA Nr. 1 und Nr. 3 wurde während ihrer Anwesenheit nachweislich in 2012 und 2014 regelmäßig durch das am Horst Standort Schneeberg erfasste Rotmilan-Paar bejagt (siehe u.a. Karte 1, Raumnutzung Rotmilan 2014). Um das Tötungsrisiko zu mindern, sollte auf ca. 22 ha extensivierter Grünlandflächen auf dem Osthang des Schneebergs, dem Horst Standort unmittelbar vorgelagert, ein gestaffeltes Mahdregime in der Zeit des höchsten Nahrungsbedarfs von Mitte Mai bis Mitte Juli als Ablenkungsmaßnahme durchgeführt werden (Maßnahme M2). Parallel dazu sollte durch eine dreitägige Abschaltung der WKA Nr. 3 bei Bewirtschaftung der landwirtschaftlichen Flächen im Umkreis von 150 m um die Anlage in der Zeit von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang das Tötungsrisiko weiter gemindert werden (Maßnahme M3).
Im Zuge des Genehmigungsverfahrens erfolgte auf Basis des Abstimmungstermins vom 24.5.2016 eine Untersuchung der Ablenkungsmaßnahme M2, um relevante Kollisionsgefahren ausschließen und die Maßnahme optimieren zu können (siehe hierzu "Fachbeitrag und Maßnahmenkonzept zum Rotmilan- Monitoring 2016", Büro ecoda). Die Untersuchung kam abschließend zu dem Schluss, dass trotz der testweisen Umsetzung von Ablenkungsmaßnahmen nach Maßnahme M2 bei Bewirtschaftung landwirtschaftlicher Flächen im Umfeld der beantragten WKA Nr. 1 und Nr. 3 diese durch Rotmilane frequentiert werden. Die Untersuchung kommt aber auch zu dem Schluss, dass diese Attraktivität nicht dauerhaft besteht und an großräumige Mahdereignisse gebunden ist, so dass eine Mahdabschaltung im Brutzeitraum des Rotmilans während Mahdereignissen im Umfeld der beantragten WKA Nr. 1 und Nr. 3 das Tötungsrisiko relevant mindern können.
Auf Anforderungen der ONB erfolgte daher eine weitere Prüfung der beantragten Maßnahmen (Mahdabschaltung WKA Nr. 1 und Nr. 3) auf Basis der Raumnutzungsanalyse 2014 (siehe auch Nachtrag zum Fachbeitrag und Maßnahmenkonzept zum Rotmilan- Monitoring 2016 vom 16.8.2016). Im Ergebnis wurden eine dreitägige Mahdabschaltung bei Bewirtschaftung von landwirtschaftlichen Flächen im Bereich Rotorradius + 50 m um alle vier beantragten WKA während der Brutzeit der Rotmilane beantragt.
Die Maßnahmen wurden im Zuge der Abstimmung dahingehend konkretisiert, dass bei Bewirtschaftung bezeichneter Flurstücke (siehe Nachreichung Karte "Flächen Mahdkonzept", Stand 22.11.2016) eine Mahdabschaltung beantragt wird. [...]
Aufgrund der vorgesehenen Ablenkungs- und Vermeidungsmaßnahmen und unter Beachtung der Nebenbestimmungen ist aus naturschutzfachlicher Sicht ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan i. S. d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch die vier beantragten Windkraftanlagen nicht anzunehmen"
Die Antragstellerin hat am 23. März 2018 Klage gegen den Genehmigungsbescheid erhoben (Az. 7 K 769/18.KS) und am selben Tag den vorliegenden Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gestellt.
Die Antragstellerin trägt vor, dass die Genehmigung und die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens rechtswidrig seien. Sie verletzten die Antragstellerin in ihrer kommunalen Planungshoheit.
Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB für die Zulassung der Anlagen lägen nicht vor.
So hätte der Teilregionalplan Energie Nordhessen der planungsrechtlichen Beurteilung nicht zugrunde gelegt werden dürfen, da er hinsichtlich des Plansatzes 5.2.2.1 Windenergieziel 1 - Vorranggebiete zur Windenergienutzung - rechtswidrig und damit unwirksam sei. Diese Vorschrift sei nämlich unter Verstoß gegen § 6 Abs. 4 S. 3 HLPG i. V. m. § 10 Abs. 1 Satz 4 ROG zustande gekommen, weil der Antragsgegner die Planung nach Abschluss der Öffentlichkeitsbeteiligung ohne erneutes Verteilungsverfahren geändert habe. Darüber hinaus verletze der Plansatz 5.2.2.1 Windenergie Ziel 1 § 7 Abs. 6 ROG i. V. m. § 34 BNatSchG, Art. 6 Abs. 3 Richtlinie 92/43/EwG (FFH-Richtlinie), da der Antragsgegner keine ausreichende FFH-Vor und FFH-Verträglichkeitsprüfung durchgeführt habe, obwohl die festgelegten Vorranggebiete teils in Nachbarschaft von NATURA-2000-Gebieten lägen. Ferner verstoße der Plansatz gegen § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG und § 7 Abs. 2 ROG, da der Antragsgegner bei mindestens 63 der insgesamt 169 Vorranggebieten Windenergiebelange der Flugsicherung, der Verteidigung und des Wetterdienstes nicht abschließend abgewogen habe. Dies hätte der Antragsgegner bei seiner Abwägung berücksichtigen müssen, da dadurch das planerische Konzept der Windenergie keinen substantiellen Raum mehr lasse.
Der Genehmigung stünde zudem der Tourismus als Erfordernis der Raumordnung und damit als öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB entgegen. So weise der Grundsatz 2 der Ziffer 4.7 des Regionalplans Nordhessen 2009 der touristischen Nutzung im Kreis Waldeck-Frankenberg ein besonders hohes Gewicht zu. Demnach stelle gerade das Landschaftsbild die wesentliche Basis für Tourismus und Erholung in der Region dar, welche für die Antragstellerin eine zentrale wirtschaftliche Einnahmequelle darstelle. Unabhängig von der Wirksamkeit des Teilregionalplans Energie Nordhessen stünden die Belange des Tourismus der Zulassung entgegen.
Ferner verstießen die geplanten Anlagen gegen das Tötungsverbot im Hinblick auf den Rotmilan. So sei schon die Sachverhaltsermittlung unvollständig erfolgt, da nur ein Radius von 3.000 m um die geplanten Anlagen untersucht und nicht der Prüfbereich von 6.000 m zu Grunde gelegt worden sei. Auch werde der gebotene Mindestabstand von 1.500 m zu den Brutvorkommen des Rotmilans nicht eingehalten. Auch die Vermeidungs- und Ablenkmaßnahmen seien unzureichend. So werde der geplante Anlagenstandort flächendeckend von Rotmilanen genutzt. Die vorgesehenen Ablenkungsflächen seien nicht geeignet und reichten nicht aus, um das Tötungsrisiko signifikant zu senken. Gleiches gelte für die geregelte Mahdabschaltung der geplanten Anlagen. Es fehlten schon verbindliche Vereinbarungen mit den Landwirten, um eine Abschaltung tatsächlich zu gewährleisten. Es bedürfe hierfür einer dinglichen Sicherung der Maßnahmenfläche zugunsten der öffentlichen Hand.
Auch hinsichtlich des Schwarzstorches verstießen die Anlagen gegen das Tötungsverbot. So seien Schwarzstörche zuletzt in der Nähe der geplanten Anlagen gesichtet worden und würden diese regelmäßig überfliegen. Die Ermittlung von Schwarzstörchen sei auch nicht im Prüfbereich von 10.000 m erfolgt. Es fehle die erforderliche Raumnutzungsanalyse. Die vorhandene Fachliteratur sei nicht hinreichend ausgewertet worden. Aus ihr hätte sich ergeben, dass zwei Schwarstorchhorste in der Nähe der geplanten Anlage vorhanden seien. Die Bewertung durch den Antragsgegner zum Tötungsverbot hinsichtlich des Schwarzstorches sei von ihrer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative nicht gedeckt.
Schließlich sei die Antragstellerin auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung angewiesen. Zum einen schaffe die bauliche Errichtung der Anlagen vollendete Tatsachen in der touristischen Kernzone. Zum anderen rechtfertige der Ausbau der erneuerbaren Energien nicht pauschal die Anordnung der sofortigen Vollziehung.
Weiter trägt die Antragstellerin vor, dass das Interesse an einer sofortigen Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung entfallen sei. Die Beigeladene habe am 20. Juni 2018 eine Änderungsgenehmigung beantragt. Diese umfasse einen völlig neuen Anlagentyp, denn statt des Anlagentyps General Electric 2.75-120 soll der Typ Nordex N 117 errichtet werden. Dieser weise eine erhöhte Nennleistung, Nabenhöhe, Gesamthöhe und Rotordrehzahl aus. Dies erfordere eine neue naturschutzfachliche Beurteilung, was es notwendig mache, auch aktuelle Erkenntnisse im Bereich Natur- und Artenschutz zu berücksichtigen. Es bedürfe daher letztlich einer Neugenehmigung. Vor diesem Hintergrund sei mit einer zeitnahen Realisierung der Anlagen nicht zu rechnen. Insbesondere komme der Beigeladenen an einer Genehmigung, welche Sie offensichtlich nicht nutzen wolle, kein Vollziehungsinteresse zu.
Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 23. März 2018 gegen den Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 23. Februar 2018 (Az. ) wiederherzustellen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Der Antragsgegner trägt vor, dass der Hess. VGH mit den Beschlüssen vom 25. Januar 2018 (4 B 2222/17.N und 4 B 1535/17.N) die Eilanträge verschiedener Gemeinden auf Außervollzugsetzung des Teilregionalplans Energie Nordhessen abgelehnt habe. Das Hauptsacheverfahren, das unter anderem auch von der Antragstellerin getragen werde, sei weiterhin anhängig (4 C 546/18.N). Der Teilregionalplan Energie Nordhessen sei daher weiterhin gültig und für die Genehmigungsbehörden bei der Entscheidung über die planungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben bindend. Darüber hinaus trete auch bei einer unterstellten Unwirksamkeit keine abweichende planungsrechtliche Situation ein. Die geplanten Anlagen seien im Außenbereich privilegiert zulässig. Öffentliche Belange stünden dem nicht entgegen. Der bestehende Flächennutzungsplan der Antragstellerin entfalte auch keine Ausschlusswirkung, da dieser keine Vorranggebiete i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ausweise. Ferner erklärt der Antragsgegner, dass die fehlende Ausweisung von Sondergebieten Windenergie im Flächennutzungsplan der Antragstellerin eine rechtswidrige Verhinderungsplanung darstelle.
Das geplante Vorhaben stehe auch nicht im Widerspruch zum Kapitel 4.7 "Tourismus und Erholung" des Regionalplans Nordhessen 2009. Aus den dort dargelegten Grundsätzen ergebe sich kein allgemeines Bauverbot für das Gemeindegebiet der Antragstellerin. Mit der Ausweisung von Vorranggebieten für Windenergie im Teilregionalplan Energie Nordhessen 2017 sei nach umfangreichen Abwägungsvorgängen der Windenergienutzung an diesem Standort der Vorrang eingeräumt worden. Den touristischen Belangen der Antragstellerin sei dabei insbesondere durch die Ausweisung von Konzentrationszonen Rechnung getragen worden. Eine Ausschlussbegründung, die lediglich auf die Sichtbarkeit abstelle, sei nicht haltbar.
Das Vorhaben habe auch keine negativen Auswirkungen auf die touristischen Prädikate "Heilbad, Kurort, Luftkurort, Erholungsort sowie Heilbrunnen und Heilquellen", denn die geplanten Anlagen lägen außerhalb des Kurgebiets. Auch der hessische Fachausschuss für Kurorte, Erholungsorte und Heilbrunnen beim Regierungspräsidium Kassel sehe insbesondere bei Einhaltung der bauplanungs-, raumordnungs-, wasser-, naturschutz- und immissionsschutzrechtlichen Vorschriften, insbesondere nach der TA-Lärm keine Gefährdung der Beeinträchtigung oder Zerstörung des gesundheits- und erholungsdienlichen Charakters des Landschaftsraums. Der Antragsgegner ist ferner der Ansicht, dass die durch Tourismusbeeinträchtigung befürchteten finanziellen Nachteile auf bloßen Vermutungen basierten. Es lägen keine eindeutigen Belege dafür vor, dass die Errichtung von Windenergieanlagen den Tourismus nachhaltig negativ beeinflussten.
Des Weiteren sei auch die Erschließung gesichert. An privilegierte Außenbereichsvorhaben seien keine so hohen Anforderungen zu stellen, wie an Innenbereichsvorhaben.
Schließlich sei auch das gemeindliche Einvernehmen in rechtmäßiger Weise ersetzt worden. Dem Vorhaben stünden keine öffentlichen Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 BauGB entgegen.
Die Beigeladene beantragt,
den Eilantrag der Antragstellerin vom 23. März 2018 abzulehnen.
Die Beigeladene trägt vor, der Eilantrag sei unbegründet. Die von der Antragstellerin in der Hauptsache erhobene Anfechtungsklage habe keine Erfolgsaussichten.
Die Grundsätze der Raumordnung zu den Belangen Tourismus und Erholung nach Maßgabe des Kap. 4.7 des Regionalplans Energie Nordhessen 2009 stünden dem Vorhaben nicht im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Diese Belange seien durch den Teilregionalplan Energie Nordhessen 2017 abgewogen worden.
So weise der Teilregionalplan Energie Nordhessen 2017 am Standort des Vorhabens das Vorranggebiet Windenergie VRG WE KB 31 aus. Diesem komme die Qualität eines Ziels der Raumordnung im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG zu. Diese Gebietsausweisung entfalte zu Gunsten des Vorhabens die Zulässigkeit begründende Rechtswirkung des § 35 Abs. 3 S. 2 HS 2 BauGB. Danach stünden öffentliche Belange raumbedeutsamen Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB nicht entgegen, soweit die Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden seien. Belange des Tourismus könnten daher auf Ebene der Vorhabenzulassung nicht mehr geltend gemacht werden.
Dies gelte auch, wenn man von der Unwirksamkeit des Plansatzes 5.2.2.1 des Teilregionalplans Energie Nordhessen 2017 ausgehe.
Dem von der Antragstellerin angeführten Grundsatz 2 in Kap. 4.7 des Regionalplans Nordhessen 2009 komme keine Berücksichtigungsfähigkeit zu, da es sich um einen bloßen - keine Bindungswirkung entfaltenden - Grundsatz der Raumordnung handele. Zudem ziele der Grundsatz nicht auf die Verhinderung von Windenergieanlagen. Tatsächlich bliebe die naturnahe Kulturlandschaft trotz der punktuellen Eingriffe durch die Windenergieanlagen unberührt. So fehle es bereits an konkret feststellbaren Beeinträchtigungen der touristischen Belange. Allein die Besorgnis, der Anblick des Vorhabens könne sich nachteilig auf die touristische Entwicklung im Gemeindegebiet auswirken, reiche nicht. Hierfür gebe es auch keine Belege. Zudem überwögen letztlich die Belange der im Außenbereich privilegierten Windenergienutzung. Hierfür spreche zum einen die Windhöfigkeit des Standorts und zum anderen die Ausweisung des Vorranggebiets im Teilregionalplan Energie Nordhessen 2017. Auch wenn man von der Unwirksamkeit des Teil Regionalplans ausgehe, läge mit der Absicht des Trägers der Regionalplanung zur Aufstellung (Heilung) des Teil Regionalplans ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung mit seiner rechtlichen Bindungswirkung vor.
Ferner stünden dem Vorhaben auch die Belange des Naturschutzes nicht entgegen.
Die naturschutzfachliche Einschätzung des Antragsgegners, dass das Vorhaben nicht zu einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos für Rotmilane führe, sei nicht zu beanstanden. Der zu Grunde liegende Sachverhalt sei ausreichend ermittelt. Nach der Begutachtung des Untersuchungsraums von 3.000 m habe keine Veranlassung vorgelegen, weitere Untersuchungen im Prüfbereich von 6.000 m um die Windenergieanlagen durchzuführen. Funktionsbeziehungen zwischen einem Brutplatz und bestimmten Nahrungshabitaten seien nicht ersichtlich. Insbesondere lägen die geplanten Anlagen nicht in einem Flugkorridor von Brutstätte und Nahrungshabitat. Aus der Raumnutzungsanalyse 2014, die mit Stellungnahme vom 23. Oktober 2018 vom Gutachter bestätigt worden sei, ergäben sich keine Hinweise auf Transfer- oder Pendelflüge des Rotmilans im Bereich der geplanten Anlagen. Ohnehin sei die Annahme eines für den Rotmilan essenziellen Nahrungshabitats nur selten veranlasst, da der Rotmilan ein Nahrungsopportunist sei. Unabhängig von der Frage, ob der im Leitfaden "Berücksichtigung der Naturschutzbelange bei der Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen in Hessen" vom 29. November 2012 (im Folgenden: Leitfaden Windenergie 2012) vorgesehene Mindestabstand zwischen einem Brutvorkommen des Rotmilans und der nächst gelegenen Windenergieanlage von 1.000 m naturschutzfachlich überholt sei, ergebe sich jedenfalls aus der Raumnutzungsanalyse keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für Rotmilane. Hierzu trügen auch die im Genehmigungsbescheid verbindlich angeordneten Abschaltzeiten bei. So sei wissenschaftlich bestätigt, dass geerntete oder umgebrochene Felder ein erhöhtes Nahrungsangebot für den Rotmilan darstellten und zu einer erhöhten Nutzungsintensität der Flächen durch den Rotmilan führten. Das angeordnete Vermeidungskonzept verhindere jedoch ein sich hieraus ergebendes erhöhtes Tötungsrisiko wirksam. Hinsichtlich des Umfangs komme dem Antragsgegner eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, da sich noch kein anerkannter Stand der Fachwissenschaft zur Frage der Abschaltparameter bei Bewirtschaftungsmaßnahmen herausgebildet habe. Die mit ursprünglich zusätzlich geplanten Ablenkungsmaßnahmen erhofften Ablenkungseffekte hätten sich nicht realisiert. Trotz Mahdereignissen auf der Ablenkungsfläche auf der Ostseite des Schneebergs, seien dort keine längeren Aufenthalte von Rotmilanen registriert worden. Da der Aufenthalt des Rotmilans an großräumige Mahdereignisse gekoppelt sei, habe man sich entschieden, auf die Ablenkungsflächen zu verzichten und dafür das Abschaltkonzept zu erweitern. Die sich aus der Raumnutzungsanalyse aus dem Jahr 2014 ergebende hohe Frequentierung des geplanten Anlagenstandorts durch den Rotmilan, beruhe wahrscheinlich auf Mahdereignissen, die in der Zeit der drei Beobachtungstermine auf der Fläche stattgefunden haben müssten.
Gleiches gelte für den Schwarzstorch. Der zugrunde gelegte Prüfradius von 3.000 m um die Anlagenstandorte sei ausreichend. Dieser Prüfbereich ergebe sich aus dem Leitfaden Windenergie 2012. Eine Untersuchung im erweiterten Prüfradius von 10.000 m sei nur geboten, wenn es ernstzunehmende Hinweise auf regelmäßig genutzte essenzielle Nahrungshabitat oder Flugkorridore im Vorhabengebiet gebe. Solche bestünden vorliegend nicht. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den Stellungnahmen des NABU.
Ferner verunstalte das Vorhaben auch nicht das Landschaftsbild. Eine dominante optische Wirkung der Windenergieanlagen sei nicht zu besorgen. Dem Vorhaben stünden damit keine öffentlichen Belange entgegen.
Auch sei die Erschließung der streitgegenständlichen Anlagen gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gesichert. Hierbei genüge das Erschließungsangebot, welches die Beigeladene der Gemeinde am 21. März 2017 unterbreitet habe. Denn verweigert sich eine Gemeinde jeglichen Verhandlungen über den Abschluss eines Vertrages zur Erschließungssicherung, so müsse sie sich dies zurechnen lassen.
Schließlich sei auch die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB rechtmäßig. Versagungsgründe nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB hätten nicht vorgelegen. Dem Vorhaben stünde insbesondere der seit 2011 in Aufstellung befindliche Teilflächennutzungsplan "Windenergienutzung" der Antragstellerin nicht entgegen. Zum Zeitpunkt der Genehmigungsentscheidung habe es an einem hinreichend konkreten, planerisch verfestigten Planentwurf gefehlt.
Zusammenfassend überwiege das Vollziehungsinteresse das Aussetzungsinteresse. Hierfür sprächen auch die Sicherheit und Wirtschaftlichkeit der Energieversorgung, die Bedeutung der Förderung der Stromerzeugung durch regenerative Energien und das Interesse an einem zügigen Ausbau der erneuerbaren Energien im Interesse des Klimaschutzes. Die Beigeladene habe zudem ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Genehmigungsbescheids. Zwar habe sie eine Änderungsgenehmigung beantragt, eine abschließende Entscheidung darüber, vom derzeitigen Anlagentyp Abstand zu nehmen, sei noch nicht gefallen. Die Änderungsgenehmigung diene nur dazu, eine weitere Option zu schaffen. Weiter plane die Beigeladene Tiefbauarbeiten zur Errichtung der Fundamentgruben. Auch bei einem geänderten Anlagentyp blieben die Fundamentgruben weiterhin nutzbar. Hierdurch würden auch keine vollendeten Tatsachen geschaffen, da im Falle eines Hauptsacheerfolges der Antragstellerin die Beigeladene sämtliche Eingriffe rückgängig zu machen habe und den ursprünglichen Zustand wiederherstellen müsste.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage vom 23. März 2018 ist zulässig und begründet.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell rechtmäßig. Sie entspricht den Vorgaben des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Anordnung erfolgte schriftlich und mit einer auf den konkreten Einzelfall abstellenden Begründung (S. 49 ff. des Genehmigungsbescheides vom 23. Februar 2018). Ob diese Erwägungen einer inhaltlichen Überprüfung standhalten, ist für die Einhaltung des Begründungserfordernisses gem. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ohne Belang. Dies stellt vielmehr eine Frage des Vollzugsinteresses dar, die eigenständig in der gerichtlichen Interessenabwägung gem. § 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO zu berücksichtigen ist.
Die aufschiebende Wirkung der Klage war wiederherzustellen.
Nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung im Fall des Abs. 2 S. 1 Nr. 4 - Entfallen der aufschiebenden Wirkung kraft behördlicher Anordnung - ganz oder teilweise wiederherstellen. Die hiernach vom Gericht zu treffende Entscheidung stellt eine Ermessensentscheidung dar, die unter Abwägung der Interessen der Beteiligten erfolgt.
Entfällt eine gesetzlich vorgesehene aufschiebende Wirkung erst kraft behördlicher Anordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO, kann sich die Begründetheit des dann einschlägigen Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1, 2. Alt. VwGO neben der auch hier vorzunehmenden gerichtlichen Interessenabwägung auch aus einer formellen Fehlerhaftigkeit der behördlichen Vollziehungsanordnung ergeben.
Die Interessenabwägung durch das Gericht richtet sich in erster Linie nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Erweist sich der Verwaltungsakt bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig, so ist einem Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO stattzugeben, weil an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen kann.
Stellt sich hingegen der aufgrund behördlicher Anordnung sofort vollziehbare Verwaltungsakt nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens als rechtmäßig dar, reicht allein die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts zur Begründung eines überwiegenden öffentlichen Vollziehungsinteresses nicht aus. Da hier nach der Gesetzeslage die aufschiebende Wirkung der Regelfall ist, ist zur Begründung eines überwiegenden öffentlichen Vollziehungsinteresses zusätzlich zur Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts eine besondere Dringlichkeit seiner Vollziehung, das sogenannte besondere Vollzugsinteresse, erforderlich.
Lässt sich bei summarischer Prüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts feststellen, so ist eine von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens unabhängige Interessenabwägung vorzunehmen. Auch hierbei schlägt mit erheblichem Gewicht zu Buche, ob nach der Gesetzeslage einem eingelegten Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommt oder nicht.
Nach diesem bei der Prüfung eines Wiederherstellungsantrags nach § 80 Abs. 5 S. 1, 2. Alt. VwGO anzulegenden Maßstab ist der Antrag begründet. Der Bescheid des Beklagten ist rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten (113 Abs. 1 VwGO).
1. Jedoch entfällt das Vollziehungsinteresse nicht bereits aufgrund der beantragten Änderungsgenehmigung. Diese schafft der Beigeladenen nur eine weitere Option, ändert aber nichts an der Möglichkeit, die streitgegenständliche Genehmigung zu nutzen. Vorliegend bekräftigte die Beigeladene wiederholt - auch bei Nichtgenehmigung der geplanten Änderung - zumindest die streitgegenständliche Genehmigung nutzen zu wollen.
2. Der Bescheid ist jedoch rechtswidrig, da der Antragsgegner das gemeindliche Einvernehmen zu Unrecht ersetzt hat. Dem Vorhaben steht nämlich ein öffentlicher Belang gem. § 35 Abs. 3 BauGB entgegen.
Nach § 6 Abs. 1 BImSchG ist die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG und der aufgrund des § 7 BImSchG erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.
Zu diesen öffentlich-rechtlichen Vorschriften gehören auch die bauplanungsrechtlichen Regelungen der §§ 29 ff. BauGB, einschließlich § 36 BauGB, der das gemeindliche Einvernehmen betrifft.
Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB wird unter anderem bei einem Vorhaben nach § 35 BauGB im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Die Gemeinde darf das Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 VwGO nur aus den Gründen nach §§ 31 sowie 33 bis 35 BauGB versagen. Die Erteilung des Einvernehmens durch die Gemeinde ist ähnlich wie seine Ersetzung durch die Genehmigungsbehörde eine rechtlich gebundene Entscheidung (Hess. VGH, Urteil vom 01.04.2014 - 9 A 2030/12 -, Rn. 39, juris). Die Versagung des Einvernehmens in Bezug auf ein Vorhaben im Außenbereich darf dabei nur auf die Gründe der §§ 33, 35 BauGB gestützt werden (Hess. VGH, Urteil vom 01.04.2014 - 9 A 2030/12 -, Rn. 40, juris). Das Gericht hat bei einem Rechtsmittel der Gemeinde die Voraussetzungen des § 35 BauGB in vollem Umfang hin zu überprüfen (BVerwG, Urteil vom 20.05.2010 - 4 C 7/09 -, BVerwGE 137, 74-85, Rn. 34; Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB Kommentar, § 36, 13. Aufl. 2016, Rdnr. 13; Gatz, jurisPR-BVerwG 21/2010 Anm. 6). Ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen darf die zuständige Behörde, vorliegend der Antragsgegner, ersetzen (§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB).
Unter Beachtung dieser Grundsätze war vorliegend die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens rechtswidrig. Der Antragsgegner war nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB nicht berechtigt, das durch die Antragstellerin verweigerte Einvernehmen zu ersetzen. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Belange stehen dem Vorhaben der Beigeladenen entgegen.
Dabei kann der Antragstellerin jedoch nicht gemäß § 35 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 BauGB entgegengehalten werden, die öffentlichen Belange seien bereits bei der Darstellung des Vorhabens als Ziel der Raumordnung abgewogen worden. Es spricht nämlich einiges dafür, dass der Plansatz 5.2.2.1 Windenergieziel 1 des Teilregionalplans Energie Nordhessen (vgl. hierzu: Hess. VGH, Beschlüsse vom 25.01.2018 - 4 B 2222/17.N und 4 B 1535/17.N) rechtwidrig ist.
Ausgehend von einer Rechtswidrigkeit des Plansatzes 5.2.2.1 Windenergieziel 1 führt dies indes nicht zur generellen Rechtswidrigkeit von Windenergievorhaben. Grundsätzlich können die nach § 35 Abs. 3 Satz 2 HS 2 BauGB privilegierten, raumbedeutsamen Vorhaben öffentliche Belange nicht entgegengehalten werden, soweit sie bei Aufnahme der Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen wurden. Soweit jedoch die für die Beurteilung des Vorhabens maßgeblichen öffentliche Belange nicht abgewogen worden sind, etwa weil es an entsprechenden Zielen fehlt, bleibt es bei der uneingeschränkten Prüfung der öffentlichen Belange (Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB Kommentar, § 35, 13. Aufl. 2016, Rdnr. 110). Die Zulässigkeit eines Vorhabens richtet sich in diesem Fall nach den allgemeinen Voraussetzungen der Zulassung eines privilegierten Außenbereichsvorhabens nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 i. V. m. § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB (Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 35, EL 119, November 2015, Rn. 122).
Nach § 35 Abs. 1 BauGB darf auch ein Vorhaben, das im Außenbereich an sich privilegiert zulässig ist, nicht zugelassen werden, wenn öffentliche Belange (§ 35 Abs. 3 BauGB) entgegenstehen. Ob dies der Fall ist, ist im Wege einer "nachvollziehenden" Abwägung zu ermitteln. Die "nachvollziehende Abwägung" meint dabei einen gerichtlich uneingeschränkt überprüfbaren Vorgang der Rechtsanwendung, der eine auf den Einzelfall ausgerichtete Gewichtsbestimmung verlangt (BVerwG, Beschluss vom 26.06.2014 - 4 B 47/13 -, Rn. 7, juris). Dabei sind die öffentlichen Belange je nach ihrem Gewicht und dem Grad ihrer nachteiligen Betroffenheit einerseits und das kraft der gesetzlichen Privilegierung gesteigert durchsetzungsfähigen Privatinteresses an der Verwirklichung des Vorhabens andererseits einander gegenüberzustellen (BVerwG, Urteil vom 27.01.2005 - 4 C 5/04 -, Rn. 18, juris).
Ob dem Vorhaben Belange aus dem bestehenden Flächennutzungsplan (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB), der natürlichen Eigenart der Landschaft oder ihrer Erholungsfunktion oder einer Verunstaltung des Landschaftsbildes im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegenstehen, kann vorliegend offen bleiben. Denn dem Vorhaben stehen jedenfalls Belange des Naturschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen.
Eine Beeinträchtigung liegt gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB vor, wenn das Vorhaben Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege sowie des Bodenschutzes nach den Naturschutz- und Landschaftsschutzbestimmungen beeinträchtigt. Dies ist dann der Fall, wenn das Vorhaben naturschutzrechtlich unzulässig ist. Das Naturschutzrecht konkretisiert insoweit die öffentlichen Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Hierzu zählen auch artenschutzrechtliche Verbote i.S.d. § 44 BNatSchG. Es decken sich also die bauplanungsrechtlichen Anforderungen des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, soweit sie "naturschutzbezogen" sind, mit den Anforderungen des Naturschutzrechts. Ist über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 35 Abs. 1 BauGB zu entscheiden, hat die zuständige Behörde daher auch die naturschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens zu prüfen. Hierbei dürfen artenschutzrechtliche Verbote dem privilegierten Außenbereichsvorhaben bauplanungsrechtlich nicht entgegenstehen. Können artenschutzrechtliche Verbote naturschutzrechtlich nicht überwunden werden, stehen sie einem gemäß § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben als öffentliche Belange i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB zwingend entgegen. Das Vorhaben ist dann bauplanungsrechtlich unzulässig. Artenschutzrechtliche Verbote, von denen weder eine Ausnahme noch eine Befreiung erteilt werden kann, stehen einem immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Außenbereichsvorhaben deshalb stets zwingend entgegen, und zwar sowohl als verbindliche Vorschriften des Naturschutzrechts als auch als Belange des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB. Für eine "nachvollziehende" Abwägung ist in diesem Zusammenhang kein Raum. Voraussetzung der nachvollziehenden Abwägung ist, dass die Entscheidung Wertungen zugänglich ist, die gewichtet und abgewogen werden können. Das ist bei zwingenden gesetzlichen Verboten nicht der Fall. (zu dem Ganzen: BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 C 1/12 -, Rn. 6, juris).
Gemäß dem hiernach zu berücksichtigen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Das artenschutzrechtliche Tötungsverbot wird verletzt, wenn sich durch ein Vorhaben das Risiko des Erfolgseintritts in signifikanter Weise erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 12.03.2008 - BVerwG 9 A 3.06, juris, Rn. 219 ff.). Danach ist der Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht bereits wegen der an keinem Ort völlig auszuschließenden Gefahr erfüllt, dass einzelne Exemplare geschützter Arten durch ein Vorhaben getötet werden. Erfüllt ist der Tatbestand erst dann, wenn das Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren unter Berücksichtigung artspezifischer Verhaltensweisen, häufiger Frequentierung des Einwirkungsbereichs der Anlage und der Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen einen Risikobereich übersteigt, der mit einem Vorhaben der zur Genehmigung stehenden Art im Naturraum immer und an jedem Ort verbunden ist (BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 -, Rn. 32, juris). Umgekehrt liegt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot gem. § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann. Die artenschutzrechtliche Prüfung hat - bei der Erfassung wie bei der Bewertung möglicher Betroffenheiten - nach ausschließlich wissenschaftlichen Kriterien zu erfolgen, wobei Maßnahmen der Risikominimierung mit einzubeziehen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14/07, Rn. 64, 91, juris; VG Kassel, Urteil vom 02.03.2016 - 1 K 602/13.KS, Rn. 65, juris).
Bei der Beurteilung des Tötungsrisikos kommt dem Beklagten eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu (BVerwG, Urteil vom 21.11.2013 - 7 C 40.11, juris; Urteil vom 27.06.2013 - 4 C 1.12, Rn. 14 ff., juris; Hess. VGH, Beschluss vom 17.12.2013 - 9 A 1540/12.Z, Rn. 18, juris). Denn die Prüfung, ob eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliegt, ist dadurch gekennzeichnet, dass die Entscheidung prognostische Elemente enthält und rechenhaft handhabbare Verfahren fehlen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 -, Rn. 32, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.05.2013 - 2 L 106/10, Rn. 20, juris). Ein der Genehmigungsbehörde zugestandener naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum kann sich sowohl auf die Erfassung des Bestandes der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Risiken beziehen, denen diese bei Realisierung des zur Genehmigung gestellten Vorhabens ausgesetzt sind (BVerwG, Urteil vom 21.11.2013 - 7 C 40.11, Rn. 19, juris). Der naturschutzfachliche Beurteilungsspielraum erfordert eine nach wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung, insbesondere Bestandserfassung im Umfeld einer Anlage (OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 09.11.2016 - 2 L 112/14, Rn. 51, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16.05.2013 - 2 L 106/10, Rn. 20, juris). Dabei sind Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des betroffenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen zu berücksichtigen (vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 08.01.2014 - 9 A 4/13; Urteil vom 14.07.2011 - 9 A 12.10; Urteil vom 12.03.2008 - 9 A 3.06; speziell bei WKA: OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 20.04.2016 - 2 L 64/14; BayVGH, Urteil vom 18.06.2014 - 22 B 13.1358; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 18.04.2011 - 12 ME 274/10; Gatz , Rechtsfragen der Windenergienutzung, DVBl. 2009, 737, 744).
Die Einräumung einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative führt zwar zu einer Rücknahme gerichtlicher Kontrolldichte. Das Gericht bleibt aber verpflichtet zu prüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (BVerwG, Urteil vom 27.06.2013 - 4 C 1/12 -, Rn. 16, juris). Insofern bleibt für eine Einschätzungsprärogative kein Raum, soweit sich für die Bestandserfassung von Arten, die durch ein immissionsschutzrechtlich genehmigungspflichtiges Vorhaben betroffen sind, eine bestimmte Methode oder für die Risikobewertung ein bestimmter Maßstab durchgesetzt hat und gegenteilige Meinungen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können (BVerwG, Urteil vom 21.1.2013 - 7 C 40/11 -, Rn. 19, juris; BVerwG, Urteil vom 09.07.2008 - 9 A 14/07 -, Rn. 67, juris). Ob dem so ist, unterliegt vollständiger gerichtlicher Überprüfung (BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 -, Rn. 27, juris). Nach allgemeinen Grundsätzen bleibt ebenfalls verwaltungsgerichtlicher Kontrolle unterworfen, ob der Behörde bei der Ermittlung und der Anwendung der von ihr aus dem Spektrum des Vertretbaren gewählten fachlichen Methode Verfahrensfehler unterlaufen, ob sie anzuwendendes Recht verkennt, von einem im Übrigen unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt (BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13 -, Rn. 30, juris).
In Hessen wurden die wissenschaftlichen Maßstäbe und die nach den vorhandenen Erkenntnissen zu fordernde Sachverhaltsermittlung durch den Leitfaden Windenergie 2012 beschrieben. Er enthält eine Zusammenstellung der bestehenden fachlichen Standards, die der behördlichen Prüfung und der Ausübung ihrer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative zu Grunde zu legen sind. Auch die Rechtsprechung orientiert sich an diesem Rahmen (vgl. nur: Hess. VGH, Beschluss vom 07.09.2017 - 9 A 1785/15.Z, Rn. 12, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 21.12.2015 - 9 B 1607/15, Rn. 40, juris; Hess. VGH, Beschluss vom 28.01.2014 - 9 B 2184/13, Rn. 17, juris; VG Kassel, Urteil vom 02.03.2016 - 1 K 1122/13.KS, Rn. 63, juris; VG Kassel, Urteil vom 26. Juni 2018 - 7 K 331/15.KS -, Rn. 101, juris).
Die Einschätzung des Antragsgegners, dass die Errichtung und der Betrieb der geplanten Windenergieanlagen nicht zu einem signifikant erhöhtem Tötungsrisiko gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hinsichtlich des Rotmilans führt, hält vor diesem Maßstab einer - im Eilverfahren nur möglichen - summarischen Prüfung nicht stand.
Bei dem Rotmilan handelt es sich um eine während der Brut- und Aufzuchtzeit in besonderer Weise durch Kollisionen mit Windenergieanlagen gefährdete Tierart (vgl. hierzu auch: VG Arnsberg, Urteil vom 29.05.2018 - 4 K 3836/17 -, Rn. 128, juris). Das folgt aus den artentypischen Verhaltensweisen, die der Rotmilan während dieser Zeit an den Tag legt. Die Vögel entwickeln gegenüber Windenergieanlagen kein Meidungsverhalten. Sie nähern sich den Anlagen auch im Rotorbereich bis in geringste Entfernungen und durchfliegen sie sogar. In absoluten Zahlen stellt der Rotmilan nach dem Mäusebussard die Vogelart mit den zweitmeisten Schlagopfern dar. Berücksichtigt man, dass der Rotmilan im Vergleich zum Mäusebussard erheblich seltener vorkommt, handelt es sich um die Vogelart mit dem relativ höchsten Kollisionsrisiko. Untersuchungen aus Brandenburg zeigen, dass im Durchschnitt 36 Prozent aller Rotmilanverluste auf Kollisionen mit Windenergieanlagen zurückzuführen sind. Gefährdet sind dabei nahezu ausschließlich die Altvögel während der Aufzucht der Jungen (86 % der verunglückten Altvögel) sowie Jungvögel (7 % aller verunglückten Vögel). Besonders viele Schlagopfer treten in den Monaten April und Mai sowie Juli und August auf (vgl. VG Hannover, Urteil vom 22. November 2012 - 12 A 2305/11 -, Rn. 47, juris unter Verweis auf Dürr, Zur Gefährdung des Rotmilans Milvus milvus durch Windenergieanlagen in Deutschland, Informationsdienst Naturschutz Niedersachsen 2009).
In der Rechtsprechung wird zur Beurteilung des Tötungsrisikos - den wissenschaftlichen Erkenntnissen folgend - in erster Linie auf die Entfernung zwischen Rotmilanhorst und Anlagenstandort abgestellt. Die Nichteinhaltung der Mindestabstände berechtigt nicht nur zu Abschaltauflagen, sondern steht regelmäßig bereits der Zulässigkeit einer Windenergieanlage an einem bestimmten Standort an sich entgegen (VG Berlin, Urteil vom 09.02.2017 - 10 K 84.15 -, Rn. 45, juris). Denn bei der Unterschreitung des Mindestabstands ist in der Regel mit höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten des Rotmilans zu rechnen, die ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zur Folge haben. Sofern der empfohlene Mindestabstand unterschritten wird, ist - regelmäßig durch eine Raumnutzungsanalyse - zu prüfen, ob ein konkretes Tötungsrisiko ausgeschlossen beziehungsweise begründet unwahrscheinlich ist (vgl. Leitfaden Windenergie 2012, S. 35 f.; 55; Hess. VGH, Beschluss vom 07.09.2017 - 9 A 1785/15.Z -, Rn. 12, juris). Dazu ist nachvollziehbar und begründet darzulegen, ob es in diesem Bereich zu höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten kommt oder der Nahbereich der Anlage, z. B. bei Nahrungsflügen, signifikant häufiger so beflogen wird, dass ein Kollisionsrisiko besteht. Ergibt die dazu durchzuführende Raumnutzungsanalyse nicht, dass der geplante WKA-Standort gemieden oder selten genutzt wird, ist in diesem Bereich von einem erhöhten Tötungsrisiko auszugehen (Hess VGH, Beschluss vom 21.12.2015 - 9 B 1607/15 -, Rn. 40, juris). Es müssen also stichhaltige Anhaltspunkte für eine Meidung oder einen seltenen Überflug einer Windkraftanlage vorliegen (Bay. VGH, Urteil vom 27.05.2016 - 22 BV 15.1959 -, Rn. 33, juris).
Nach Anlage 2 des Leitfadens Windenergie 2012 ist zu Brutvorkommen von Rotmilanen ein Mindestabstand von 1.000 m zu wahren. Demnach liegt der Horst am Schneeberg mit knapp 100 m außerhalb des Mindestabstandes. Nach den neueren "Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten" der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten vom April 2015 (im Folgenden: Helgoländer Papier) besteht zu Brutvorkommen des Rotmilans eine Mindestabstandsempfehlung von 1.500 m.
Die Kammer ist mit der überwiegenden Rechtsprechung der Ansicht, dass es dem aktuellen Stand der Wissenschaft entspricht, zwischen Rotmilanhorst und Windenergieanlage einen Mindestabstand von 1.500 m zugrunde zu legen (vgl. Bay. VGH Urteil vom 27.05.2016 - 22 BV 15.2003 -, Rn. 37, juris; Sächs. OVG, Beschluss vom 05.02.2018 - 4 B 127/17 -, Rn. 14, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 07.03.2018 - 28 K 963/17 -, Rn. 84, juris; VG Berlin, Urteil vom 09.02.2017 - 10 K 84.15 -, Rn. 45, juris; wohl auch OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 27.06.2018 - 3 M 286/15 -, Rn. 84, juris; VG Darmstadt, Beschluss vom 29.03.2018 - 6 L 3548/17.DA -, Rn. 150, juris; 1.000 m noch annehmend Hess. VGH, Beschluss vom 21.12.2015 - 9 B 1607/15 -, Rn. 40, juris).
Letztlich kann dies vorliegend jedoch dahinstehen. Denn die Überschreitung des Mindestabstandes von 1.000 m durch den Rotmilanhorst am Schneeberg ist nur sehr gering. Wie vorliegend aus der Karte 3 der Umweltverträglichkeitsstudie vom 6. März 2016 (Ordner 20b von 22, Blatt 2371) ersichtlich, befindet sich dieser Horst etwa 1.100 m südlich der geplanten Anlagen auf dem Schneeberg. Der Horst am Schneeberg war sowohl im Jahr 2012 als auch im Jahr 2014 besetzt. Eine Nachkartierung bezüglich des Rotmilanhorstes am Schneeberg vom 11. April 2016 (Bd. 1, Bl. 200 d. Behördenvorgänge) beobachtete am 18.3., 21.3. und 8.4.2016 mehrfach An- und Abflüge im Bereich dieses Horstes. Sie kommt zu dem Ergebnis, dass das Revier auch im Jahr 2016 wieder besetzt und ein Brutbeginn im April sehr wahrscheinlich sei. Bei einer derart geringen Überschreitung des Mindestabstandes des Leitfadens Windenergie 2012 (von nur 100 m) durch den offensichtlich regelmäßig genutzten Horst kann nicht nachvollziehbar ausgeschlossen werden, dass allein deshalb kein relevantes Tötungsrisiko für den Rotmilan besteht (so auch: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 27.06.2018 - 3 M 286/15 -, Rn. 84, juris). Es bedarf vielmehr einer Einzelfalluntersuchung, die vorliegend auch durchgeführt wurde.
Aus den vorgelegten Raumnutzungsanalysen ergibt sich jedoch nicht, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bei Anlagenbetrieb für den Rotmilan begründet unwahrscheinlich ist. Sie zeigen vielmehr eine erhebliche Frequentierung des geplanten Anlagenstandorts.
So heißt es im avifaunistischen Gutachten von Dezember 2014 (Ordner 20b von 22, Bl. 2114 ff.): "...die Raumnutzungsanalysen zeigen, dass sich wichtige Jagdgebiete des Brutpaares [am Schneeberg] deutlich mit Teilen der westlichen Fläche überschneiden. Im Verlauf der Brutperiode wurden hier in beiden Untersuchungsjahren [2012 und 2014] regelmäßig jagende Rotmilane beobachtet. [...] Entsprechend stellen Windenergieanlagen in diesen Bereichen ein erhöhtes Risiko für den Rotmilan dar ". Dieses Ergebnis korrespondiert mit den Karten der Raumnutzung der Rotmilane von 2012 und 2014. Die Karte Raumnutzung Rotmilan 2012 (Ordner 20b von 22, Bl. 2143) zeigt insbesondere an den Beobachtungstagen im April, Mai und Juni eine deutliche Nutzung des Offenlandes um die geplanten Anlagen. Noch einmal deutlicher wird dies aus der Karte Raumnutzung Rotmilan 2014 (Ordner 20b von 22, Bl. 2144). Hier zeigt sich eine besondere Nutzung des geplanten Anlagenstandorts im Mai und Juni. Das offene Hochplateau am geplanten Anlagenstandort stellt demnach ein bevorzugtes Jagdrevier des Rotmilans dar.
Gleiches Bild ergibt sich anschaulich aus der Karte 3 der Umweltverträglichkeitsstudie vom 3. März 2016 (Ordner 20b von 22, Bl. 2371). Auch hier zeigt sich, dass das Plateau des geplanten Anlagenstandorts im Umkreis von 3 km das Hauptjagdrevier des Rotmilans darstellt. Hierzu formuliert die Umweltverträglichkeitsstudie unter der Überschrift "Betriebsbedingte Auswirkungen": " Die Raumnutzungsanalyse der Jahre 2012 und 2014 zeigt, dass ein erhöhtes Kollisionsrisiko für das Rotmilanpaar vom Schneeberg besteht " (Ordner 20b von 22, Bl. 2346).
Gleiches ergibt sich aus dem ergänzten avifaunistischen Gutachten vom Juni 2016 (Ordner 20 von 22, Bl. 2504 ff.). Zum Rotmilanhorst am Schneeberg heißt es hier (Ordner 20 von 22, Bl. 2518): " Der dritte Horst befindet sich auf dem Schneeberg westlich von Usseln. Dieser Brutplatz ist zwar über 1.000 m von den geplanten Standorten entfernt, doch die Raumnutzungsanalysen (Karten 2.1 und 2.2) zeigen, dass sich wichtige Jagdgebiete des Brutpaars deutlich mit Teilen der geplanten WEA-Standorte überschneiden. Im Verlauf der Brutperiode wurden hier in beiden Untersuchungsjahren regelmäßig jagende Rotmilane beobachtet. Unterschiede in der erfassten Anzahl an Überflügen zwischen den Jahren 2012 und 2014, dürften am unterschiedlichen Erfassungsaufwand liegen. Insgesamt ergibt sich in beiden Jahren ein ähnliches Bild. Entsprechend stellen Windenergieanlagen in diesen Bereichen ein erhöhtes Risiko für den Rotmilan dar ".
Auch der Artenschutzbeitrag vom Juni 2016 (Ordner 20 von 22, Bl. 2535 ff.) stellt fest, dass das Rotmilanpaar vom Schneeberg regelmäßig im Bereich der Windenergieanlage 3 jagt (Ordner 20 von 22, Bl. 2549).
Sogar die Obere Naturschutzbehörde des Antragsgegners geht aufgrund der Raumnutzungsanalyse von 2014 davon aus, dass " die Standorte der geplanten WKA 1 und 3 regelmäßig intensiv zur Nahrungssuche überflogen und die Standorte der geplanten WKA 3 und 4 regelmäßig zur Nahrungssuche aufgesucht werden [...] die regelmäßige Nutzung in den Monaten Mai bis Juli, als zur Brut- und Aufzuchtzeit des Plangebiets stellt jedoch ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko gemäß § 44 Abs. 1 BNatSchG dar " (Stellungnahme vom 15.4.2016, Bd. 1, Bl. 202 d. Behördenakte).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem neu vorgelegten Fachbeitrag und Maßnahmenkonzept zum Rotmilan-Monitoring 2016 zum geplanten Windenergieprojekt Willingen vom 16. August 2016 (Ordner 20 von 22, Bl. 2592 ff.). Zwar stellt sich hiernach die Nutzung des geplanten Anlagenstandorts durch den Rotmilan weniger intensiv dar. Insgesamt wurde an acht Tagen im Juni 2016 eine Raumbeobachtung durchgeführt. Danach kam es an vier Tagen zu einer eher gelegtenlichen Nutzung des Offenlandes um die geplanten Anlagen durch den Rotmilan. Am 23. und 24. Juni 2016 kam es dagegen zu einer erheblichen jagdlichen Aktivität von Rotmilanen auf dem Offenland um die geplanten Anlagen. Diese besondere Nutzung führt das Gutachten auf ein kurz zuvor erfolgtes Mahdereignis auf dem Offenlandplateau zurück. Das Gutachten stellt jedoch fest, dass eine Horstkontrolle am 21. Juni 2016 ergab, dass der Rotmilanhorst am Schneeberg unbesetzt war. Sofern der Antragsgegner nach diesem Gutachten davon ausging, dass eine Nutzung des Offenlandes um die geplanten Anlagen hauptsächlich bei Mahdereignissen stattfindet, übersah er die mangels besetzten Horstes nur eingeschränkte Aussagekraft des Gutachtens. Es ist auch nicht dokumentiert, dass sie diesen Punkt hinreichend gewürdigt hat. Vielmehr deuten die Raumnutzungsbeobachtungen in den Jahren Jahr 2012 und 2014 - als der Horst auch besetzt war - auf eine intensive Nutzung des geplanten Anlagenstandorts hin. Sofern die Beigeladene unter Bezug auf den Nachtrag zum Fachbeitrag und Maßnahmenkonzept zum Rotmilan-Monitoring 2016 vom 11. Oktober 2016 vorträgt, die intensive Nutzung im Jahr 2014 beruhe ebenfalls auf Mahdereignissen, überzeugt dies nicht. Denn insoweit liegen keine Erhebungen vor. Vielmehr leitet der Nachtrag vom 11. Oktober 2016 dies aus einer höheren Flugintensität an Beobachtungsterminen im Mai und Juni 2014 her: " Zu diesem Zeitpunkt dürften bereits jeweils Mahden stattgefunden haben. " Letztlich bleibt dies jedoch Spekulation und entkräftet zudem nicht die erhöhte Nutzung des geplanten Anlagenstandorts im Jahr 2012.
Aus der Zusammenschau ergeben sich sowohl aus der Lage des Rotmilanhorstes als auch aus den Raumnutzungsanalysen der Jahre 2012 und 2014, als der Horst auch besetzt war, dass von einem signifikant erhöhtem Tötungsrisiko bei Errichtung und Betrieb der Anlagen auszugehen ist. Im Übrigen geht auch der Nachtrag zum Fachbeitrag und Maßnahmenkonzept zum Rotmilan-Monitoring 2016 vom 11. Oktober 2016 davon aus, dass ein erhöhtes Kollisionsrisiko für Rotmilane nicht ausgeschlossen werden kann.
In Anbetracht dieses Befundes ist es weder plausibel noch nachvollziehbar, dass die im Genehmigungsbescheid festgesetzten Vermeidungsmaßnahmen geeignet sind, das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle zu senken.
Nach Vorlage weiterer Planungsunterlagen wie dem Landschaftspflegerischen Begleitplan vom 16. August 2016, dem Fachbeitrag und Maßnahmenkonzept zum Rotmilan- Monitoring 2016 vom 16. August 2016 und 11. Oktober 2016 sowie der Karte "Flächen Mahdkonzept", Stand: 22. November 2016 geht der Antragsgegner von einer Genehmigungsfähigkeit aus (Stellungnahme der Oberen Naturschutzbehörde vom 1. November 2017, Bd. 2, Bl. 880 ff. d. Behördenvorgänge). Die hier vorgeschlagenen Nebenbestimmungen und die dazugehörende Begründung stimmen mit dem streitgegenständlichen Genehmigungsbescheid nicht überein.
So passen schon die festgesetzten Nebenbestimmungen mit ihrer Begründung nicht überein. So heißt es in der Begründung: " Aufgrund der vorgesehenen Ablenkungs- und Vermeidungsmaßnahmen und unter Beachtung der Nebenbestimmungen ist aus naturschutzfachlicher Sicht ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für den Rotmilan i. S. d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch die vier beantragten Windkraftanlagen nicht anzunehmen". Abgesehen davon, dass keine vier, sondern nur drei Anlagen genehmigt wurden, geht die Begründung scheinbar davon aus, dass neben den Vermeidungsmaßnahmen auch Ablenkungsmaßnahmen vorgesehen sind. Zwar trägt die Beigeladene vor, dass es sich hierbei um einen offensichtlichen Schreibfehler handele. Jedoch ist nicht auszuschließen, dass der Antragsgegner bei Erlass des Bescheides von zusätzlichen Ausgleichsmaßnahmen ausgegangen ist. Aus der Begründung ergibt sich zwar, dass der Antragsgegner erkannt hat, dass der Bereich der geplanten Anlagen trotz der Ablenkungsmaßnahmen weiter vom Rotmilan frequentiert wird, ausdrücklich aufgegeben hat er die Ablenkungsmaßnahme in der Begründung jedoch nicht.
Es ist vorliegend auch nicht nachvollziehbar, dass allein die Mahdabschaltung geeignet sein soll, das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle zu senken. Es ist nicht nachvollziehbar, dass der Antragsgegner sowohl Vermeidungs- als auch Ausgleichsmaßnahmen vorsieht, um ein erhöhtes Tötungsrisiko ausschließen zu können, die wissenschaftliche Bestätigung der Wirksamkeit der Ablenkungsmaßnahme anordnet und nach dem Ergebnis ihrer Unwirksamkeit eine - wenn auch erweiterte - Mahdabschaltung ausreichen lässt.
Letztlich steht einem Ausschluss des Tötungsrisikos schon die Unwirksamkeit der Ablenkungsmaßnahme M2 entgegen. So führt der artenschutzrechtliche Fachbeitrag vom Juni 2016 (Ordner 20 von 22, Bl. 2535, 2548) noch aus, dass das Tötungsrisiko für den Rotmilan durch drei Maßnahmen ausgeschlossen werden könne. Unter der Maßnahme M2 (Ablenungsmaßnahme) sollen östlich des Horstes am Schneeberg Wiesen mit einer Gesamtfläche von ca. 22 ha in der Zeit des höchsten Nahrungsbedarfs (Ende Mai bis Mitte Juni) durch eine gestaffelte Mahd extensiviert werden. Dies bedeutet, dass die Wiesen dort in Teilflächen aufgeteilt und gestaffelt gemäht werden. Hiervon sollen die am Schneeberg brütenden Rotmilane angelockt und somit von den geplanten Anlagen weggelockt werden. Die Maßnahme M3 (Mahdabschaltung) sieht vor, dass, wenn im Umkreis um 150 m um eine Anlage eine Mahd oder Ernte stattfindet, diese Anlage für drei Tage abgeschaltet wird. Die vorgeschlagene Maßnahme M4 (Mastfuß) sieht vor, dass die Mastfußbrache nur im ausgehenden Winter gemäht werden soll.
Auch das avifaunistische Gutachten vom Juni 2016 (Ordner 20 von 22, Bl. 2504 ff.) führt aus: " Dieses Risiko könnte durch ein artspezifisches Maßnahmenkonzept reduziert werden (z.B. Ablenkung durch regelmäßige, alternierende Mahd von Nahrungshabitaten in der Nähe der Brutplätze). "( Ordner 20 von 22, Bl. 2518).
Der - unterstellte - Verzicht auf die Ablenkungsmaßnahme M2 beruht - wie oben ausgeführt - auf der Annahme, dass das Offenland um die geplanten Anlagen letztlich nur zu Mahdereignissen genutzt wird. Insoweit folgt dies dem Nachtrag zum Fachbeitrag und Maßnahmenkonzept zum Rotmilan-Monitoring 2016. Im Rahmen der Untersuchung wurde jedoch festgestellt, dass der maßgebliche Rotmilanhorst am Schneeberg nicht besetzt war. Es erscheint vor diesem Hintergrund naheliegend, dass das Offenlandplateau von den entfernter horstenden Rotmilanen nur gelegentlich - nämlich zu Mahdereignissen - aufgesucht wird. Dagegen legen die Beobachtungen von 2012 und 2014, als der Horst am Schneeberg auch besetzt war, nahe, dass es zu einer intensiven Nutzung der Fläche durch den Rotmilan kam. Wie ausgeführt, ist es Spekulation, ob die hohe Frequentierung im Jahr 2012 und 2014 ebenfalls auf Mahdereignissen beruht. Denn aufgeklärt ist dies nicht. Ein Tötungsrisiko bei einem besetzten Horst ist damit nicht fundiert ausgeschlossen.
Sofern man dem Antragsgegner darin folgen mag, dass zumindest in den Zeiten, wenn der Horst nicht besetzt ist, eine Mahdabschaltung ausreichend ist, ist der Fall des besetzten Horstes am Schneeberg nicht durch eine entsprechende Nebenbestimmung geregelt.
Doch auch der Umfang der Flächenmahdabschaltung ist dem Gericht nicht nachvollziehbar. So kam der artenschutzrechtliche Fachbeitrag vom Juni 2016 (Ordner 20b von 22, Bl. 2159) neben der Notwendigkeit der Ablenkungsmaßnahme zu dem Ergebnis, dass eine temporäre Abschaltung einer Anlage bei einer Mahd im Umkreis von ca. 150 m um die Anlage erfolgen soll. Der Nachtrag zum Fachbeitrag und Maßnahmenkonzept zum Rotmilan-Monitoring vom 11. Oktober 2016 kommt - wie oben ausgeführt bei nicht besetztem Horst und fehlender Wirksamkeit der Ablenkungsflächen - zu dem Ergebnis, dass es zu einer Abschaltung bei einer Mahd im Bereich vom Rotordurchmesser und "ungefähr" 50 m kommen sollte. Weiter führt das Gutachten aus, dass "Mahdereignisse am Rand, die außerhalb des Rotorradius stattfinden und sich ausschließlich auf Flächen außerhalb des Rotorradius erstrecken, nicht zu einem erhöhten Tötungsrisiko führen dürften". Abgesehen davon, dass es dem Gericht zweifelhaft erscheint, dass diese spekulative Formulierung ein aufgrund des Unterschreitens des Mindestabstandes anzunehmendes Tötungsrisiko ausschließt, hält sich das auf dieser Grundlage festgesetzte Flächenmahdkonzept vom 22. November 2016 nicht an diese Vorgaben. Zwar legt das Flächenmahdkonzept vom 22. November 2016 einen Rotorkreis von 60 m und eine Pufferzone von 50 m (zusammen 110 m um die jeweilige Anlage) zugrunde. Die in das Flächenmahdkonzept einbezogenen Grundstücke decken diesen Radius jedoch nicht vollständig ab. So kommt es bei den Anlagen 1, 3 und 4 zu teilweise deutlichen Unterschreitungen. Insoweit stimmt das Flächenmahdkonzept mit den gutachterlichen Erkenntnissen nicht überein.
Zwar sieht das Abschaltkonzept vor, dass bei einer Mahd auf den einbezogenen Flächen alle Anlagen abzuschalten sind. Jedoch scheinen allein die Größe dieser Fläche und die Tatsache, dass dann alle Anlagen abgeschaltet werden nicht auszureichen, wenn die maßgeblichen Radien über die bei der Mahdabschaltung berücksichtigten Flächen hinausragen. Denn eine Mahd an diesen außerhalb gelegenen Stellen im Bereich des Radius würde keine Abschaltung auslösen, sodass es bei der Gefährdung des Rotmilans bliebe. Diese Gefährdung wird insbesondere durch die Tageskarten des Fachbeitrags und Maßnahmenkonzept zum Rotmilan-Monitoring 2016 (Ordner 20 von 22, Bl. 2592, Bl. 2606 ff.) anschaulich belegt. Dort löste die Mahd auf einem Grundstück südlich der Anlagen 1 und 3, das sich außerhalb der Abschaltkonzeptfläche befindet, eine großflächige Raumnutzung durch den Rotmilan auch im geplanten Anlagenbereich aus.
Diesen tatsächlichen Befund zugrunde gelegt, erscheint es auch nicht mehr nachvollziehbar und plausibel, einen Abschaltradius von nur 110 m zugrunde zu legen. Hierbei erkennt das Gericht durchaus, dass die Erkenntnislage hierzu uneinheitlich und damit eine Einschätzungsprärogative des Antragsgegners eröffnet ist. Die Abstände reichen vom Bereich, den der Rotor überstreicht, bis hin zu einem Radius von 300 bzw. 500 Metern im Umkreis der Anlage (VG Berlin, Urteil vom 09.02.2017 - 10 K 84.15 -, Rn. 51, juris). So legt etwa der Winderlass von Baden-Württemberg eine Mahdabschaltung im Umkreis von 300 m um die jeweilige Anlage zu Grunde (LUBW Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg, Hinweise zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen, 1. Juli 2015, S. 70 f.; hierzu auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 21.02.2017 - 3 S 101/17 -, Rn. 15, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 06.07.2016 - 3 S 942/16 -, Rn. 58, juris). Dagegen erachtet das VG Düsseldorf einen Abstand von 100 m für ausreichend (VG Düsseldorf, Urteil vom 07.03.2018 - 28 K 963/17 -, Rn. 81, juris). Wie oben ausgeführt, sind vorliegend jedoch tatsächliche Anhaltspunkte ersichtlich, die am konkreten Anlagenstandort bei Mahdereignissen auf eine großräumigere Nutzung durch den Rotmilan hindeuten. Vor diesem Hintergrund ist nicht plausibel, dass das Flächenabschaltkonzept geeignet ist, das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle zu senken.
Schließlich sieht der Bescheid auch keine hinreichende Sicherung des Mahdkonzeptes vor. Selbst wenn man vertritt, dass eine Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit auf den vom Abschaltkonzept betroffenen Grundstücken nicht notwendig wäre (so jedoch: VG Arnsberg, Urteil vom 29.05.2018 - 4 K 3836/17 -, Rn. 197, juris unter Verweis auf den Leitfaden Windenergie NRW) fehlt es vorliegend an jeder Sicherung des Mahdkonzeptes. Weder ergibt sich aus dem Bescheid, dass die getroffenen Verträge dem Antragsgegner vorzulegen sind. Noch gibt es eine Regelung für den Fall von Eigentümerwechseln auf den betroffenen Grundstücken. Ohnehin ist die Anzeige der Abschaltzeiten über die Betriebsdatenregistrierung nur eine nachträgliche Kontrolle und belegt keine Übereinstimmung mit tatsächlichen Mahdereignissen.
Vor diesem Hintergrund wird die von der Antragstellerin gegen die Genehmigung eingereichte Klage nach dem oben Gesagten voraussichtlich erfolgreich sein. Deshalb überwiegt nach Auffassung der Kammer das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das Vollziehungsinteresse des Antragsgegners und der Beigeladenen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.
IV.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 1.5 und 19.3 des Streitwertkataloges.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 29 ff. BauGB
§§ 31 sowie 33 bis 35 BauGB
§§ 33, 35 BauGB
§ 36 BauGB
§ 34 BNatSchG
§ 5 BImSchG
§ 7 BImSchG
§ 35 BauGB
§ 44 BNatSchG
§ 6 Abs. 4 S. 3 HLPG
§ 10 Abs. 1 S. 4 ROG
§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG
§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB
§ 10 Abs. 1 Satz 4 ROG
§ 7 Abs. 6 ROG
§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG
§ 7 Abs. 2 ROG
§ 35 Abs. 3 S. 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 BauGB
§ 35 Abs. 1 BauGB
§ 36 Abs. 2 S. 3 BauGB
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO
§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO
§ 80 Abs. 5 S. 1, 2. Alt. VwGO
§ 6 Abs. 1 BImSchG
§ 36 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauGB
§ 36 Abs. 2 VwGO
§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB
§ 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG
§ 44 Abs. 1 BNatSchG
§ 154 Abs. 1 und 3 VwGO
§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 137, 74
4 C 546/18
4 B 2222/17
4 B 1535/17
7 K 769/18
9 A 2030/12
4 C 7/09
4 B 47/13
4 C 5/04
4 C 1/12
9 A 3.06
1 BvR 2523/13
9 A 14/07
1 K 602/13
7 C 40.11
4 C 1.12
9 A 1540/12
2 L 106/10
2 L 112/14
9 A 4/13
9 A 12.10
2 L 64/14
22 B 13.13
12 ME 274/10
7 C 40/11
9 A 1785/15
9 B 1607/15
9 B 2184/13
1 K 1122/13
7 K 331/15
4 K 3836/17
12 A 2305/11
10 K 84.15
22 BV 15.19
22 BV 15.20
4 B 127/17
28 K 963/17
3 M 286/15
6 L 3548/17
3 S 101/17
3 S 942/16