Arbeitsgericht Herford (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-05-16, Aktenzeichen 1 Ga 9/14
ECLI: ECLI:DE:ARBGHF:2014:0516.1GA9.14.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bei Meidung eines Zwangsgeldes von 25.000,-- € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Zwangshaft, als gewerblichen Arbeitnehmer bis zum Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu beschäftigen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1678,-- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Verfügungskläger – im Folgenden: Kläger – macht im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren seinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei der Verfügungsbeklagten – im Folgenden: Beklagte – geltend.
Der 1966 geborene, ledige und keinem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist seit dem 10. Mai 2012 bei der Beklagten als gewerblicher Arbeitnehmer – in der Vergangenheit im Eck- und Scherenlager – mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden und einem Stundenlohn von 10,-- € und damit mit einem Bruttomonatsverdienst von 1.678,-- € tätig.
Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert eben so wenig, wie ein Nachweis nach dem Nachweisgesetz.
Die Beklagte produziert mit mehr als 120 Arbeitnehmern Fenster und Türen. Im Betrieb der Beklagten ist noch kein Betriebsrat gewählt.
Bei einer Wahlversammlung zur Wahl eines Wahlvorstandes für eine Betriebsratswahl ist der Kläger am 23. November 2013 neben Herrn C und Herrn X-F gewählt worden. Herr C wurde zum Vorsitzenden gewählt. Ein weiteres Ersatzmitglied war nicht gewählt worden.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Kündigungsschreiben vom 25. November 2013, das dem Kläger am gleichen Tag zuging, ordentlich zum 31. Dezember 2013. Sie kündigte auch das Arbeitsverhältnis von Herrn C.
Gegen die Kündigung erhob der Kläger unter dem Aktenzeichen 2 Ca 1622/13 vor der 2. Kammer des erkennenden Gerichts Kündigungsschutzklage und verwies auf seinen besonderen Kündigungsschutz als Wahlvorstandsmitglied. Zugleich begehrte er in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ebenfalls vor der 2. Kammer des erkennenden Gerichts eine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Mitarbeiter im Eck- und Scherenlager bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens 2 Ca 1622/13 beim erkennenden Gericht.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 2013 vor der Kammer schlossen die Parteien in dem Verfahren 2 Ca 1622/13 folgenden Vergleich:
Die Beklagte nimmt die Kündigung vom 25. November 2013 zurück, das heißt, sie leitet aus dieser Kündigung keine Rechte mehr her. Der Kläger nimmt dieses Angebot an.
Der Kläger bleibt bis zum 05. Januar 2014 unter Anrechnung noch bestehender Urlaubsansprüche für das Jahr 2013 sowie eventueller Guthaben auf dem Arbeitszeitkonto von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt.
Ab dem 06. Januar 2014 wird die Beklagte den Kläger wieder zu unveränderten Arbeitsbedingungen als gewerblichen Mitarbeiter im Eck- und Scherenlager weiterbeschäftigen. Das arbeitgeberseitige Direktionsrecht bleibt hiervon unberührt
Damit sind der vorliegende Rechtsstreit und der Rechtsstreit 2 Ga 28/13 erledigt.
Der Kläger war in der Zeit vom 10. Januar 2014 bis zum 19. März 2014 arbeitsunfähig krank.
Am 06. Februar 2014 beschloss der Wahlvorstand, der sich von der Beklagten die Aushändigung eines Wählerverzeichnisses im Wege der einstweiligen Verfügung erkämpfen musste, den Aushang einer Wählerliste und den Aushang eines Wahlausschreibens. Im Anschluss an diese Wahlvorstandsitzung legte das Wahlvorstandsmitglied X-F „aus persönlichen Gründen“ das Mandat nieder.
Unter Hinweis auf die Funktionsunfähigkeit des Wahlvorstandes untersagte die Beklagte dem Wahlvorstand, das Wahlverzeichnis und den Erlass eines Wahlausschreibens im Betrieb auszuhängen.
Unter dem 28. Februar 2014 lud die im Betrieb vertretene Gewerkschaft IG Metall zu einer Betriebsversammlung zur Wahl eines weiteren Wahlvorstandmitgliedes ein.
Diese Wahl zur Wahl eines Wahlvorstandes fand am 08. März 2014 in den Räumlichkeiten der IG Metall in I statt. An dieser Betriebsversammlung nahmen ca. 20 Arbeitnehmer aus dem Betrieb der Beklagten teil. Keiner der Arbeitnehmer erklärte sich bereit, als Wahlvorstandsmitglied zu kandidieren.
Daraufhin klagte die Industriegewerkschaft Metall in einem Beschlussverfahren vom 25. März 2014 vor der 3. Kammer mit dem Antrag, Frau J als weiteres Wahlvorstandsmitglied zur Durchführung der Betriebsratswahl im Betrieb der Beklagten einzusetzen - 3 BV 9/14.
Die Beklagte wies dem Kläger nach seiner Rückkehr aus der Arbeitsunfähigkeit ab dem 20. März 2014 eine andere Tätigkeit im Betrieb der Beklagten zu.
Der Kläger unterzog sich dann am 03. April 2014 einer Leistenbruchoperation und kehrte am 09. April 2014 aus der Arbeitsunfähigkeit in den Betrieb der Beklagten zurück. Ihm wurde mitgeteilt, dass er am nächsten Tag an einem anderen Arbeitsplatz tätig werden sollte.
Am 10. April 2014 erschien der Kläger zur vereinbarten Arbeitszeit im Betrieb der Beklagten. Ihm wurde der anvisierte neue Arbeitsplatz zugewiesen. Der Kläger verließ daraufhin den Betrieb und begab sich in die Sprechstunde seines behandelnden Arztes. Der stellte dem Kläger eine „ärztliche Bescheinigung“ mit folgendem Wortlaut aus:
„…aus gesundheitlichen Gründen darf bis auf weiteres (ca. bis Ende April) das Heben von schweren Lasten (über 15 Kilogramm) nicht durchgeführt werden“ (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens Anlage 3 verwiesen).
Der Kläger kehrte dann in den Betrieb zurück und gab diese ärztliche Bescheinigung am 10. April 2014 dort beim stellvertretenden Betriebsleiter ab. Dieser telefonierte mit dem Betriebsleiter und erklärte dann, die Beklagte könne dem Kläger keinen entsprechenden Arbeitsplatz zuweisen. Am frühen Nachmittag überbrachte die Beklagte dem Kläger durch Boten ein vom 10. April 2014 datiertes Kündigungsschreiben. Dieses lautet unter der Überschrift
„Fristlose Kündigung: […] Am gestrigen Mittwoch, den 09.04.2014 haben Sie gegenüber Herrn G erklärt, dass Sie sich krankschreiben lassen werden, wenn Ihnen eine andere Arbeitsstelle zugewiesen werden wird. Wir haben am heutigen Donnerstag Ihnen eine andere geeignete und angemessene Arbeitsstätte zugewiesen, worauf Sie den Arbeitsplatz verlassen haben und zum Arzt gegangen sind. Wir kündigen daher hiermit das bestehende Arbeitsverhältnis fristlos […] Weiterhin liegt uns eine Bescheinigung vor, nach der Sie nur eingeschränkt einsatzfähig sind. Da wir Arbeitsplätze mit diesen Einschränkungen nicht zur Verfügung stellen können, kommt unabhängig von der Ihnen gegenüber ausgesprochenen fristlosen Kündigung eine Annahme Ihrer nur bedingten Arbeitsfähigkeit nicht in Betracht…“
(wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ablichtung dieses Schreibens Anlage 2 Bl. 61 d.A. verwiesen).
Mit Klageschrift vom 17. April 2014, per Fax beim erkennenden Gericht eingegangen, hat der Kläger vor der erkennenden Kammer Kündigungsschutzklage erhoben und seine Weiterbeschäftigung für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag reklamiert – 1 Ca 447/14.
Unter dem gleichen Datum hat der Kläger die vorliegende einstweilige Verfügung bei der erkennenden Kammer anhängig gemacht.
Der Kläger meint, dass die streitbefangene Kündigung offensichtlich unwirksam sei. Deswegen habe die Beklagte den Kläger tatsächlich weiter zu beschäftigen. Dies gelte jedenfalls bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren. Diesen Anspruch könne er im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes durchsetzen.
Ihm stehe sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund zur Seite. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne der allgemeine Beschäftigungsanspruch im Falle des Ausspruchs einer Kündigung und nach Ablauf der Kündigungsfrist aufgrund einer Abwägung der beiderseitigen Interessen regelmäßig zwar erst dann durchgesetzt werden, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreite. Bis zu der Entscheidung der 1. Instanz im Kündigungsschutzprozess nach Ablauf der Kündigungsfrist werde dagegen regelmäßig ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers anerkannt.
Sei jedoch die streitbefangene Kündigung – wie hier – offensichtlich unwirksam, werde also das Kündigungsschutzverfahren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu Gunsten des Klägers ausgehen, könne die erforderliche Interessenabwägung auch im gekündigten Arbeitsverhältnis zu Gunsten des Klägers ausgehen. Dann gälten für den Verfügungsanspruch dieselben Voraussetzungen wie im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Die streitbefangene Kündigung vom 10. April 2014 sei offensichtlich unwirksam. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung Mitglied des Wahlvorstandes im Betrieb der Beklagten. Er unterliege daher dem besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG. Danach sei eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen und eine außerordentliche Kündigung nur nach vorheriger Einholung der gerichtlichen Zustimmung des Arbeitsgerichts möglich. Eine solche Entscheidung sei weder beantragt worden noch liege sie vor. Ein überwiegend schutzwürdiges Interesse der Beklagten sei nicht erkennbar.
Auch der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund sei gegeben. Dies ergebe sich daraus, dass anderenfalls wegen Zeitablaufs ein endgültiger Rechtsverlust drohe.
Der Kläger beantragt:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, den Antragsteller bei Meidung eines Zwangsgeldes bis zu 25.000,-- € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, durch Zwangshaft als gewerblichen Arbeitnehmer bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Hauptsacheverfahrens zu beschäftigen.
Die Beklagte bittet darum,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte ist der Auffassung, dass die streitbefangene Kündigung entgegen der Auffassung des Klägers nicht offensichtlich unwirksam ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn zugunsten des Klägers der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG greifen würde. Das setzt wiederum voraus, dass es sich bei dem Kläger um ein Mitglied des Wahlvorstandes handele. Dies sei jedoch hier nicht der Fall.
Es sei zwar zutreffend, dass der Kläger ursprünglich am 21.November 2013 als Mitglied des Wahlvorstandes gewählt worden sei.
Der Wahlvorstand habe sich jedoch nach Rechtsauffassung der Beklagten durch den Austritt des Mitgliedes X-F am 06. Februar 2014 aufgelöst. Eine entsprechende Nachwahl oder Nachbestellung sei hier nicht erfolgt bzw. habe nicht erfolgreich umgesetzt werden können. Die mehrere Monate bestehende Funktionsunfähigkeit des Wahlvorstandes könne für den Kläger keinen besonderen Kündigungsschutz mehr generieren. Ein Versuch, den Wahlvorstand im Rahmen einer Betriebsversammlung durch Nachwahl eines Mitgliedes zu ergänzen, sei gescheitert. Nach diesem gescheiterten Versuch einer Nachwahl stehe fest, dass ein Wahlvorstand im rechtlichen Sinne nicht mehr gegeben sei und die Wahlvorstandsmitglieder, mithin auch der Kläger dieses Verfahrens, somit keinen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG mehr genieße. Eine andere Bewertung ergebe sich auch nicht dadurch, dass die IG Metall in einem Beschlussverfahren 3 BV 9/14 vor dem erkennenden Gericht beantragt habe, Frau J als Ergänzung des Wahlvorstandes zur Durchführung der Betriebsratswahl zu benennen. Das Arbeitsgericht Herford habe ursprünglich auf den 07. Juli 2013 und nunmehr auf Anfang Juni 2014 terminiert. Im Übrigen sei nicht selbstverständlich, dass die IG Metall mit ihrem Antrag im Beschlussverfahren 3 BV 9/14 obsiegen werde bzw. bei einem Obsiegen Frau J die Wahl auch annehmen würde. Insoweit sei davon auszugehen, dass der besondere Kündigungsschutz eines Wahlvorstandmitgliedes erlösche, wenn die dem Wahlvorstand zugewiesene Funktion nicht, nicht mehr oder auch für eine längere Zeit vorübergehend nicht mehr ausgeführt werden könne.
Die außerordentliche Kündigung sei auch berechtigt. Der wichtige Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB liege in der Ankündigung des Klägers, sich krankschreiben zu lassen. Wie dem Kündigungsschreiben der Beklagten zu entnehmen sei, habe der Kläger am 09. April 2014 gegenüber dem Mitarbeiter G erklärt, dass er sich krankschreiben lassen werde, wenn ihm eine andere Stelle zugewiesen wird. Nach Zuweisung einer anderen Arbeitsstelle am 10. April 2014 habe der Kläger sodann die Arbeitsstelle verlassen, um einen Arzt aufzusuchen und dann eine ärztliche Bescheinigung des Herrn Dr. med. T vom 10. April 2014 eingereicht. Die Beklagte habe aufgrund des angekündigten Verhaltens der Krankschreibung bei neuer Arbeitsplatzzuweisung unter der erfolgten Umsetzung sich zur fristlosen Kündigung gegenüber dem Kläger veranlasst gesehen.
Der Kläger hat darauf erwidert, sein Kündigungsschutz als Mitglied des Wahlvorstandes hänge nicht davon ab, ob der Wahlvorstand vorübergehend funktionsunfähig sei oder nicht. Der Rücktritt eines Wahlvorstandsmitgliedes könne nicht dazu führen, dass auch den beiden übrigen Wahlvorstandsmitgliedern der Kündigungsschutz entzogen werde. Es liege auch kein wichtiger Grund i.S.v. § 626 BGB vor. Er habe am 09. April 2014 gegenüber dem Mitarbeiter G erklärt, aus gesundheitlichen Gründen nach der OP nicht auf dem neuen Arbeitsplatz arbeiten zu können.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokollerklärungen der Parteien verwiesen.
In dem Verfahren 1 Ca 447/14 ist Kammertermin bestimmt auf den 05.09.2014. In dem Verfahren 3 BV 9/14 ist nunmehr Termin zur Anhörung vor der Kammer bestimmt auf den 17.07.2014.

Entscheidungsgründe:
Die jetzige Klage ist in zuletzt beantragten Umfang begründet.
1.
Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendige Verfügungsanspruch gegeben.
Dieser Anspruch ergibt sich aus dem im Arbeitsverhältnis resultierenden allgemeinen Beschäftigungsanspruch im gekündigten Arbeitsverhältnis.
a)
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Februar 1980 (GS 1/84) hat auch der gekündigte Arbeitnehmer nach rechtzeitiger Erhebung einer Kündigungsschutzklage gemäß
§§ 611, 613, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch. Dieser Anspruch kann jedoch auch nach Ausspruch einer Kündigung und nach Ablauf der Kündigungsfrist – außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung – aufgrund einer Abwägung im beiderseitigen Interesse regelmäßig erst dann durchgesetzt werden, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. Bis zur Entscheidung der 1. Instanz im Kündigungsschutzprozess ist nach Ablauf der Kündigungsfrist regelmäßig ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers oder einer Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers anzuerkennen.
Ist die Kündigung jedoch offensichtlich unwirksam, so dass das Kündigungsschutzverfahren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu Gunsten des Arbeitnehmers ausgeht, kann die erforderliche Interessenabwägung auch im gekündigten Arbeitsverhältnis zu Gunsten des Arbeitnehmers ausgehen. Es gelten dann für den Verfügungsanspruch dieselben Voraussetzungen wie im ungekündigten Arbeitsverhältnis (BAG Beschluss vom 27. Februar 1985 a.a.O. Rn. 83 ff.; Walker, Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozess im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993; Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im einstweiligen Verfahren, Anh. zu §§ 935, 940 ZPO Rz. 61 ff., 63).
Bei offensichtlicher Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung besteht in Wahrheit kein ernstzunehmender Zweifel am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, so dass in einem solchen Fall allein mit der subjektiven Ungewissheit des Arbeitgebers über den Prozessausgang kein ein der Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers entgegenstehendes überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründet werden kann. Bei einer offensichtlich unwirksamen Kündigung liegt das überwiegende Interesse des Arbeitnehmers vielmehr nur dann vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und ohne dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muss. Die Unwirksamkeit der Kündigung muss also ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegen. Nach der Rechtsprechung des zweiten Senates des Bundesarbeitsgerichts für den Fall der offensichtlich unwirksamen Kündigung liegt eine offensichtliche Unwirksamkeit regelmäßig dann vor, wenn bei feststehendem Sachverhalt die Rechtsfolge der Unwirksamkeit oder der Nichtigkeit der Kündigung unzweifelhaft ohne jeden Beurteilungsspielraum des Tatsachenrichters sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Bei einem solchen Verständnis der offensichtlich unwirksamen Kündigung ist es gerechtfertigt, diese Kündigung für die Interessenabwägung unberücksichtigt zu lassen und für den Beschäftigungsanspruch davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbesteht.
b)
Die Kündigung der Beklagten vom 10. April 2014 ist offensichtlich unwirksam.
Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt hier aus § 15 Abs. 3 S.1 KSchG i.V.m. § 103 BetrVG. Nach § 15 Abs. 3 KSchG ist die Kündigung eines Mitgliedes eines Wahlvorstandes vom Zeitpunkt seiner Bestellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen und dass die nach § 103 des BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.
Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Wahlvorstandes der Zustimmung des Betriebsrats. Nach dem Wortlaut des § 103 BetrVG setzt der besondere Kündigungsschutz für den dort aufgeführten Personenkreis das Bestehen eines Betriebsrats in dem jeweiligen Betrieb voraus. Der Schutzzweck des § 103 BetrVG geht jedoch weiter. § 103 BetrVG bezweckt, es dem Arbeitgeber unmöglich zu machen, den in § 103 BetrVG aufgeführten Personenkreis durch willkürliche außerordentliche Kündigungen aus dem Betrieb zu entfernen. Dieser Schutzzweck gilt auch für Wahlvorstandsmitglieder in betriebsratslosen Betrieben. Deswegen ist § 103 Abs. 2 BetrVG auf Wahlbewerber und Wahlvorstandmitglieder in betriebsratslosen Betrieben entsprechend anzuwenden. Das Bundesarbeitsgericht folgert in dem Fall, dass die Zustimmung im Sinne des § 103 Abs. 1 BetrVG wegen Fehlens des betriebsverfassungsrechtlichen Organs nicht eingeholt werden kann, aus dem Sinn und Zweck des § 15 Abs. 3 KSchG i. V. m. § 103 BetrVG, dass vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung eines Mitglieds des Wahlvorstandes die Zustimmung des Arbeitsgerichts eingeholt werden müsse. Das heißt: Vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber ist eine gerichtliche Ersetzung der Zustimmung zur Kündigung erforderlich (vgl. BAG vom 12. August 1976 - 2 AZR 303/75 m.w.N. der Literatur in Rn. 9 sowie weitere Nachweise der Literatur in: KR - Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 10. Auflage 2013 Rn. 54). Diese Zustimmung hat die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung des Klägers nicht eingeholt.
Sie war entgegen der Ansicht der Beklagten hier auch nicht entbehrlich. Denn der Kläger kann sich auf den besonderen Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG berufen.
aa)
Der Kläger wurde am 23. November 2013 zum Mitglied eines Wahlvorstandes bestellt.
bb)
Der Wahlvorstand hatte bislang kein Wahlergebnis bekannt gegeben, weil eine Betriebsratswahl bislang nicht durchgeführt worden ist, so dass der reguläre besondere Kündigungsschutz bislang nicht geendet hat.
cc)
Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Kläger seinen besonderen Kündigungsschutz nicht aufgrund besonderer Umstände vor dem regulären Ende des besonderen Kündigungsschutzes der Mitglieder des Wahlvorstandes verloren.
Insbesondere führt der Rücktritt des Vorstandsmitgliedes X-F nicht dazu, dass im Betrieb der Beklagten kein Wahlvorstand mehr existiert mit der Folge, dass der Kläger nicht mehr Mitglied des Wahlvorstandes ist.
Das Betriebsverfassungsgesetz trifft für den Fall, dass die Zahl der Wahlvorstandsmitglieder unter die gesetzlich vorgeschriebene Mindestzahl von drei sinkt, für den besonderen Kündigungsschutz der verbleibenden (hier zwei) Wahlvorstandsmitglieder keine ausdrückliche Regelung.
Eine vorzeitige Beendigung des Amtes als Wahlvorstandsmitglied führt bei der Ersetzung des Wahlvorstandes durch eine gerichtliche Entscheidung nach § 18 Abs. 1 S. 2 BetrVG auf Antrag von mindestens drei wahlberechtigten Arbeitnehmern oder bei einer im Betrieb vertretenden Gewerkschaft oder durch Berufung eines neuen Wahlvorstandes nach § 23 Abs. 1 S. 2 BPersVG zu einer vorzeitigen Beendigung des Amtes, die wiederum zu einem Wegfall des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG führt.
Die Niederlegung des Amtes führt für das betroffene Wahlvorstandsmitglied, das sein Amt niederlegt, zum Verlust des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG und zum Eingreifen des sechstmonatigen nachwirkenden Kündigungsschutzes nach § 15 Abs. 3 S. 2 KSchG.
Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 14. Dezember 1965 – 1 ABR 6/65 darauf hingewiesen, dass der Wahlvorstand beim Absinken der Mitgliederzahl unter die vorgeschriebene Mindestzahl von drei Wahlvorstandsmitgliedern nicht automatisch aufhört zu existieren. In einem derartigen Fall werde der Wahlvorstand lediglich „zeitweise funktionsunfähig“, da die nach § 16 Abs. 1 BetrVG erforderliche Mindestzahl von drei Wahlvorstandsmitgliedern zeitweise nicht mehr vorhanden ist. Für den Fall, dass ein Betriebsrat den Wahlvorstand bestellt hat und dieser durch Ausscheiden eines Mitgliedes nicht mehr handlungsfähig ist, ist die nachträgliche Ergänzung des Wahlvorstandes für zulässig erachtet worden (BAG vom 14. Dezember 1965 – 1 ABR 6/65). Dies gilt auch dann, wenn der Wahlvorstand durch das Arbeitsgericht bestellt worden ist (LAG Düsseldorf vom 7. November 1974 – 7 TaBV 87/74) und letztlich auch in dem hier vorliegenden Fall, dass der Wahlvorstand für die erstmalige Wahl eines Betriebsrats in einer Betriebsversammlung gewählt worden ist (vgl. bspw. Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Kommentar zum BetrVG, 26. Auflage § 16 Rdnr. 64 sowie Däubler/Kittner/Klebe/Schneider, Kommentar zum BetrVG, 12 Auflage § 17 Rn. 70).
Aus der vorübergehenden Funktionsunfähigkeit ist keine endgültige geworden. Im vorliegenden Fall hat die im Betrieb vertretene Industriegewerkschaft Metall zunächst zeitnah versucht, im Rahmen einer weiteren Betriebsversammlung den Wahlvorstand durch die Wahl eines weiteren Belegschaftsangehörigen aufzufüllen auf die Mindestzahl von drei Wahlvorstandsmitgliedern. Dieses Vorhaben ist gescheitert.
Daraufhin hat die Industriegewerkschaft nunmehr den Weg des § 17 Abs. 4 BetrVG beschritten. Für die Kammer ist nicht ersichtlich, dass sich die Industriegewerkschaft auch mit diesem Vorhaben mehr Zeit als nötig gelassen hat. Im Gegenteil ist nicht zu übersehen, dass die IG Metall ein Interesse daran hat, dass im Betrieb der Beklagten alsbald ein Betriebsrat gewählt wird und bemüht ist, die hierfür notwendigen Voraussetzungen umgehend zu schaffen. Ein Antrag im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wird als unzulässig angesehen (LAG Köln vom 29.05.2013 – 3 TaBVGa 3/13 m.w.N. in Rdnr. 30). Die 3. Kammer hat im Übrigen kurzfristig terminiert.
dd)
Schließlich enden die Berechtigung und die Befugnis eines Arbeitnehmers, als Mitglied eines Wahlvorstandes tätig zu sein, mit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb. Auch dieser Fall liegt hier nicht vor.
Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass die beiden verbleibenden Mitglieder des Wahlvorstandes – auch wenn dieser vorübergehend funktionsunfähig ist – ihren besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG behalten. Anderenfalls würde die Niederlegung des Amtes durch ein Betriebsratsmitglied dazu führen, dass sämtliche Wahlvorstandsmitglieder, wenn - wie hier - kein Ersatzmitglied bestellt worden ist, ihren besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG verlieren und auf den nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3 S. 2 KSchG verwiesen wären.
Folgte man der Ansicht der Beklagten, könnte es sein, dass ein Wahlvorstandsmitglied zunächst den Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG hat, dann wegen des Rücktritts eines anderen Wahlvorstandsmitgliedes den nachwirkenden Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 S. 2 KSchG erlangt und dann im Zeitpunkt der Komplettierung des vorübergehend funktionsunfähigen Wahlvorstandes wieder den vollen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG hätte und nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses wiederum den nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3 S. 2 KSchG. Überdies würde für den Fall, dass auch die beiden übrigen Wahlvorstandsmitglieder nach der Niederlegung des Amtes des dritten Wahlvorstandsmitgliedes (sofern kein Ersatzmitglied bestellt worden ist) den besonderen Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG verlieren, ein Anreiz für einen Arbeitgeber, der eine Betriebsratswahl verhindern möchte, geschaffen, mit unlauteren Mitteln auf einzelne Wahlvorstandsmitglieder einzuwirken, mit dem Ziel, die gesamte Betriebsratswahl durch Ausspruch außerordentlicher Kündigungen der Wahlvorstandsmitglieder zu Fall zu bringen.
Nach all dem bedarf im vorliegenden Fall die streitbefangene Kündigung des Klägers durch die Beklagte vom 10. April 2014 gemäß § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG der Zustimmung nach § 103 BetrVG.
Die Beklagte hat es versäumt, im vorliegenden Fall vor Ausspruch der streitbefangenen Kündigung vom 10. April 2014 die Zustimmung des erkennenden Gerichts zur beabsichtigten Kündigung einzuholen. Damit ist die streitbefangene Kündigung bereits aus formellen Gründen unwirksam. Die Unwirksamkeit der streitbefangenen Kündigung bereits aus formellen Gründen ist auch offensichtlich. Die Beklagte kann sich bezüglich des von ihr vertretenen Rechtsstandpunkts – ausnahmsweises Erlöschen des besonderen Kündigungsschutzes gemäß § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG vor Bekanntgabe des Wahlergebnisses - auf kein Urteil und keine Literaturmeinung berufen.
Die Kammer muss vor diesem Hintergrund keine abschließende Stellung dazu nehmen, ob die beantragte einstweilige Verfügung für den Fall, dass die vorherige Zustimmung des erkennenden Gerichts nach § 103 BetrVG nicht hätte eingeholt werden müssen, auch materiell offensichtlich unwirksam ist. Das Bundesarbeitsgericht hat sich zuletzt in seiner Entscheidung vom 12. März 2009 (2 AZR 251/07) mit der Frage der „Androhung“ einer zukünftigen Erkrankung aus wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB beschäftigt. Versucht der Arbeitnehmer einen ihm nicht zustehenden Vorteil durch eine unzulässige Drohung zu erreichen, so verletzt er bereits hierdurch seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB. Dieser verbietet es, die andere Seite unzulässig unter Druck zu setzen. Die Pflichtwidrigkeit der Ankündigung einer Krankschreibung bei objektiv nicht bestehender Erkrankung zum Zeitpunkt der Ankündigung liegt jedoch in erster Linie darin, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringt, er sei notfalls bereit, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen. Der wichtige Grund zur Kündigung ist in der konkludent erklärten Bereitschaft des Arbeitnehmers zu sehen, sich die begehrte Freistellung notfalls durch eine in Wahrheit nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Arbeitnehmer später (zufällig) tatsächlich erkrankt oder nicht (auf BAG a.a.O. mit weiteren Nachweisen in Rn. 20).
Dagegen ist der krankheitsbedingt arbeitsunfähige Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet und der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, diese zu verlangen. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer bislang trotz bestehender Erkrankung – insoweit ggf. überobligatorisch – dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung angeboten haben sollte. Weist ein objektiv erkrankter Arbeitnehmer den Arbeitgeber nach Ablehnung eines kurzfristig gestellten Urlaubsgesuchs darauf hin, „dann sei er eben krank“, schließt das zwar eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers nicht von vornerein aus. Auch bei tatsächlich bestehender Erkrankung ist es dem Arbeitnehmer aufgrund des Rücksichtsnahmegebotes verwehrt, die Krankheit und ein sich darauf ergebendes Recht, der Arbeit fern zu bleiben, gegenüber dem Arbeitgeber als „Druckmittel“ einzusetzen, um den Arbeitgeber zu einem vom Arbeitnehmer gewünschten Verhalten zu veranlassen. Unabhängig davon, ob eine bestehende Erkrankung des Arbeitnehmers dazu führt, dass die „Ankündigung“ der Krankschreibung lediglich als Hinweis auf ein ohnehin berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit verstanden werden müsste, wiegt jedenfalls in einem solchen Fall einem mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelmäßig weniger schwer. Es kann nicht ohne weiteres von einer erheblichen, eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigenden Pflichtverletzung ausgegangen werden.
Damit könnte sich hier aus dem Vortrag des Arbeitgebers auch ohne Beweiserhebung und ohne, dass ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, die Unwirksamkeit der streitbefangenen Kündigung auch in materiell rechtlicher Hinsicht ergeben. Der Hinweis des Klägers, er sei im Zustand nach einer Leistenbruchoperation für die ihm nun zugewiesene Arbeit im Versand arbeitsunfähig, untermauert durch das Attest vom 10. April 2014, könnte schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten keinen „wichtigen Grund“ i.S.v. § 626 BGB darstellen.
2.
Der Verfügungsanspruch ergibt sich hier aus dem Verfügungsgrund.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495 und 91 Abs. 1 ZPO. Nach der letztgenannten Vorschrift hat die Beklagte als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes ist gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Die Höhe des Streitwertes ergibt sich im vorliegenden Fall aus der Höhe eines Bruttomonatsgehaltes und folgt damit dem Streitwertkatalog (in: NZA 2013, 810 ff. Nr. 23).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 613, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG
§§ 935, 940 ZPO
§ 626 BGB
§ 103 BetrVG
§ 15 Abs. 3 KSchG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 15 Abs. 3 S.1 KSchG
§ 103 des BetrVG
§ 103 Abs. 1 BetrVG
§ 103 Abs. 2 BetrVG
§ 15 Abs. 3 S. 1 KSchG
§ 18 Abs. 1 S. 2 BetrVG
§ 23 Abs. 1 S. 2 BPersVG
§ 15 Abs. 3 S. 2 KSchG
§ 16 Abs. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 4 BetrVG
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 46 Abs. 2 ArbGG
§ 495 und  91 Abs. 1 ZPO
§ 61 Abs. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA 2013, 810
2 Ca 1622/13
2 Ga 28/13
3 BV 9/14
1 Ca 447/14
2 AZR 303/75
1 ABR 6/65
7 TaBV 87/74
2 AZR 251/07