Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-12-22, Aktenzeichen I-5 U 141/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:1222.I5U141.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 05.11.2010 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Düssel-dorf in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 13.12.2010 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch soweit das Urteil durch die Anschlussberufung angefochten ist, an das Landgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens vorbehalten bleibt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Beklagte wurde aufgrund einer Ausschreibung von der Klägerin mit Schreiben vom 28.01.2000 (GA 32) mit der Elektroinstallation für den Umbau einer Volkshochschule beauftragt. Nach dem Auftragsschreiben sollte die VOB gelten.
Die Klägerin ließ die dem Beklagten übertragenen Arbeiten durch den Streithelfer als Fachplaner begleiten. Mit Schreiben vom 20.06.2001 (GA 398) informierte der Streithelfer den Beklagten über telefonisch festgelegte Termine. Danach sollte die vollständige Fertigstellung zum 30.06.2001 erfolgen, ein gemeinsames Aufmaß am 02.07.2001 und die Abnahme am 12.07.2001 durchgeführt werden.
Die Werkleistung des Beklagten wurde am 12.07.2001 förmlich abgenommen, wobei nach dem Abnahmeprotokoll (GA 35 f.) 26 Mängel festgestellt wurden. In dem Abnahmeprotokoll heißt es u. a.: "Vorstehende Mängel sind unverzüglich, spätestens bis 20.07.2001 zu beseitigen."
Die Klägerin hat zu dem Abnahmeprotokoll vorgetragen, es habe sich bei der Abnahme lediglich um eine Teilabnahme gehandelt (GA 205). Später hat sie vorgetragen, es habe sich doch um eine Abnahme der gesamten Werkleistung gehandelt (GA 214).
Am 23.07.2001 fand eine Überprüfung der elektrischen Anlagen durch den TÜV Anlagentechnik statt, der einen Befundschein vom 31.07.2001 erstellte (GA 220). In dem Bericht wurden Mängel festgestellt, zu deren Beseitigung der TÜV der Klägerin eine Frist bis zum 30.09.2001 setzte. Darüber hinaus stellte der TÜV Mängel mit erhöhter Unfallgefahr und Mängel der Sicherheitsstromversorgung bzw. Sicherheitsbeleuchtung fest und forderte die Klägerin zur unverzüglichen Beseitigung dieser Mängel auf.
Der Beklagte teilte mit Schreiben vom 11.08.2001 (BA, Anlage B 1a) mit, die bei der Abnahme festgestellten Mängel seien weitestgehend behoben. Noch vorhandene Mängel würden nach der Lieferung von Lampen umgehend beseitigt.
Der Befundschein des TÜV vom 31.07.2001 wurde dem Beklagten am 13.08.2001 per Telefax übersandt. Streitig ist, ob am 15.08.2001 eine Begehung stattfand und ob der Streithelfer einen Mitarbeiter des Beklagten, Herrn K…, zur Beseitigung der in dem Befundschein des TÜV festgestellten Mängel binnen zwei Wochen aufforderte.
Mit Schreiben vom 29.08.2001 (GA 401) mahnte der Streithelfer den Beklagten wegen Terminsverzögerung. Die Fertigstellung sei nicht rechtzeitig bis zum 15.01.2001 bewirkt. Es sei nunmehr zum 14.09.2001 fertigzustellen.
Mit weiterem Schreiben vom 08.09.2001 (GA 201/402) erklärte der Streithelfer, alle Restarbeiten und Mängelbeseitigungen (TÜV) müssten bis zu dem Begehungstermin am 11.09.2001 erledigt sein. Verbleibende Restmängel und Arbeiten würden bei dem Termin am 11.09.2001 aufgenommen und nach Ablauf der Frist von einer Fremdfirma behoben. Zu dem Sonnenschutz sei der Nachweis zu erbringen, dass der Ausfall in bestimmten Räumen nicht durch die Umbauarbeiten verursacht sei.
Mit weiterem Schreiben vom 01.10.2001 (GA 37) forderte der Streithelfer den Beklagten auf, alle Restarbeiten und die Dokumentation bis zum 05.10.2001 abzuschließen. Es handele sich um folgende Arbeiten:
Fertigstellung Ela-Anlage
Montage des Aussenverteilers
Fehlende Abdeckungen für Leuchten
Erledigung des TÜV-Mängelprotokolls
Fertigstellung der Visualisierung
Mängelbeseitigung Sonnenschutz
Aufschaltung Behindertennotruf.
Mit Schreiben vom 25.11.2001 (GA 403) übersandte der Streithelfer eine Mängelliste des Leiters der Volkshochschule, Herrn P…, und bat um zügige Behebung.
Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 05.12.2001 (GA 33), dem Beklagten den Auftrag gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B zu entziehen. Sie verwies u. a. darauf, es sei den Nutzern der Volkshochschule nicht zuzumuten, in einem Gebäude mit Sicherheitsmängeln zu arbeiten.
Der Beklagte widersprach der Entziehung des Auftrags mit Schreiben vom 13.12.2001 (BA, Anlage B 1) und nahm zu ihm mitgeteilten Mängeln Stellung.
Am 11.01.2002 fand eine Prüfung des Aufmaßes durch den Streithelfer statt (BA, Anlage B 5).
Am 24.01.2002 fand ein weiterer Termin zur "Abnahme der Elektroinstallation" statt (GA 38). In dem hierüber erstellten Protokoll vom 25.01.2002 wurden mehrere Mängel festgehalten (GA 38). In dem Protokoll heißt es u. a.: "Der vorgenannte Zustand ist Grundlage zur Stellung der Schlussrechnung." Streitig ist, ob der Streithelfer bei der Begehung den Beklagten zur Beseitigung der Mängel binnen zwei Wochen aufforderte.
Mit Schreiben vom 27.02.2002 (GA 234) forderte der Streithelfer den Beklagten auf, die Schlussrechnung bis zum 08.03.2002 zu stellen und drohte die Erstellung der Schlussrechnung durch die Klägerin auf Kosten des Beklagten gemäß § 14 Nr. 4 VOB/B an.
Der Beklagte reichte unter dem 08.03.2002 eine Schlussrechnung ein (Beiakte, Anlage B 3).
Hierzu vermerkte der Streithelfer unter dem 15.03.2002 (GA 42), mit dem Beklagten sei die erneute Aufstellung der Schlussrechnung besprochen worden. Mit Schreiben vom 28.03.2002 (GA 43) erinnerte der Streithelfer an die Übersendung der korrigierten Schlussrechnung und der Bestandsunterlagen und bat um Übersendung bis zum 04.04.2002. Der Beklagte übersandte am 03.04.2002 eine neue Schlussrechnung. Mit Schreiben vom 05.04.2002 (GA 44) rügte der Streithelfer, dass der Schlussrechnung kein kumuliertes Aufmaß beiliege, Aufmaßblätter seien lediglich zu Titeln 6 und 8 vorgelegt worden. Er setzte eine Frist bis zum 10.04.2002 unter Androhung der Aufstellung der Schlussrechnung durch die Klägerin.
Der Streithelfer erstellte für die Klägerin unter dem 07.06.2002 eine Schlussrechnung (GA 45), die mit einem Betrag in Höhe von 382.593,01 DM netto (= 443.807,89 DM brutto) endet. Diese Schlussrechnung wurde von dem Streithelfer ergänzt, um auch nicht vollständig erbrachte Leistungen zu erfassen, die in der Schlussrechnung vom 07.06.2002 zwar aufgeführt, dort aber vollständig gestrichen wurden (Anlage K 10, GA 78).
Die Abzüge des Streithelfers summieren sich auf 45.823,66 EUR netto (= 89.623,29 DM netto). Dies entspricht bei 16 % Umsatzsteuer einem Betrag in Höhe von 53.155,45 EUR brutto. Danach ermittelte die Klägerin eine – über die von ihr erstellte Schlussrechnung vom 07.06.2002 hinausgehende – Vergütung von 68.653,73 DM netto. Die Klägerin ermittelte danach eine Werklohnforderung des Beklagten in Höhe von 451.246,70 DM netto (382.593,01 DM netto zuzüglich 68.653,73 DM netto). Dies entspricht 523.446,18 DM brutto. Da die Klägerin Abschlagszahlungen in Höhe von 526.900,00 DM brutto geleistet hatte, ermittelte sie eine Überzahlung in Höhe von 3.453,82 DM brutto = 1.765,91 EUR brutto.
Die Klägerin hat in erster Instanz die von ihr errechnete Überzahlung in Höhe von 1.765,91 EUR geltend gemacht. Zu den Kürzungen der Schlussrechnung hat sie wie folgt vorgetragen:
Die Kürzung der Einheitspreise um 15 % auf 85 % beruhe darauf, dass die entsprechenden Einrichtungen nicht programmiert gewesen seien. Hierauf entfalle 15 % des Einheitspreises (GA 289 f.).
Die Vergütung sei bei solchen Positionen ganz gestrichen worden, bei denen der Beklagte ungeeignetes Material angeliefert habe, das weder genutzt noch in Betrieb genommen werden konnte (GA 290).
Der Beklagte habe 4 Linienkoppler doppelt berechnet (GA 290).
Die "Position 85" sei bereits durch die "Position 57" abgegolten (GA 290).
Leistungen der "Position 87" habe der Beklagte nicht ausgeführt (GA 291).
Die "Position 88" habe der Beklagte zu 30 % ausgeführt und nur 201 Stück geliefert (GA 291).
Die "Position 89" habe der Beklagte zu 30 % ausgeführt und nur 278 Stück geliefert (GA 291).
Die Leistungen der "Positionen 90, 95, 96 und 97" habe der Beklagte nicht ausgeführt (GA 291).
Revisionsunterlagen habe der Beklagte nicht zur Verfügung gestellt (GA 291).
Der Streithelfer hat ebenfalls zu nicht erbrachten Leistungen vorgetragen (GA 384 f.).
Zudem hat die Klägerin für die Erstellung der Schlussrechnung 5.391,16 EUR begehrt. Sie hat behauptet, diesen Betrag dem Streithelfer für die Erstellung der Schlussrechnung gezahlt zu haben. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die ihr übergebene Schlussrechnung sei nicht prüfbar gewesen, insbesondere sei die Systematik des LV bei der von dem Beklagten aufgestellten Schlussrechnung nicht beachtet worden (GA 204, 216).
Zudem hat die Klägerin Kosten der Ersatzvornahme geltend gemacht. Sie hat behauptet, am 15.08.2001 habe sie nach Übersendung des Befundscheins des TÜV eine Begehung mit Herrn K… durchgeführt und ihn aufgefordert, die festgestellten Mängel binnen zwei Wochen zu beseitigen (GA 215). Die Begehung sei mit dem Beklagten abgesprochen worden (GA 257). Herr K… sei ihr als Bauleiter benannt worden (GA 285 f.). Am 01.10.2001 seien die in dem Schreiben vom 01.10.2001 aufgeführten Mängel/Restarbeiten noch nicht erledigt gewesen (GA 22). Der Beklagte sei für die darin aufgeführten Beanstandungen verantwortlich. Für den Sonnenschutz habe er deshalb einzustehen, weil die dezentralen Motorsteuergeräte durch Überspannung von ihm zerstört worden seien (GA 167). Bei der Begehung am 24.01.2002 sei der Beklagte dazu aufgefordert worden, die festgestellten Mängel binnen zwei Wochen zu beseitigen (GA 216). Soweit bereits im Januar 2002 Mängelbeseitigungen durchgeführt worden seien, hätten sie sich auf eine Bestandsaufnahme der EIB-Anlage bezogen, die bereits mit Schreiben vom 01.10.2001 gefordert worden sei (GA 288). Die Klägerin hat behauptet, für die Beseitigung von Mängeln und die Fertigstellung der Leistung an die Fa. K… 57.001,00 EUR gezahlt zu haben (GA 28). Zusätzliche Arbeiten habe die Fa. K… nicht ausgeführt. Die Fa. K… habe die Mängel gemäß TÜV-Protokoll, dem Schreiben vom 01.10.2001 und dem Protokoll vom 25.01.2002 beseitigt (GA 216). Auf die Kosten für die Fa. K…s lässt sich die Klägerin ihre Kürzung der Vergütung in Höhe von 45.823,66 EUR anrechnen und ermittelt eine Forderung in Höhe von 11.177,34 EUR. Zudem seien ihr Kosten für die Erstellung von Bestandsunterlagen in Höhe von 4.867,26 EUR und für die Anleitung der Fa. K… in Höhe von 4.309,95 EUR entstanden (GA 30, 31).
Die Klägerin und der Streithelfer haben beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 27.511,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2004 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat der Beklagte beantragt,
die Klägerin zu verurteilen, an ihn 53.155,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2006 zu zahlen.
die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte hat eine Überzahlung in Abrede gestellt und widerklagend die von der Klägerin errechnete Kürzung der Schlussrechnung geltend gemacht. Die Klägerin sei zu Abzügen in Höhe von 15 % nicht berechtigt (GA 317). Bei der Position "Visualisierung" habe sie 444 Stück erbracht (GA 318). Auch im Übrigen seien die in Rechnung gestellten Stückzahlen und Leistungen erbracht (GA 267).
Ihre Schlussrechnung sei prüfbar gewesen. Die Klägerin verwechsele inhaltliche Unrichtigkeit mit Prüfbarkeit. Der Streithelfer habe die Rechnung tatsächlich geprüft (GA 157). Zuvor habe sie Teilschlussrechnungen gestellt (GA 252).
Die in dem Abnahmeprotokoll vom 12.07.2001 aufgeführten Mängel seien beseitigt worden (GA 152). Auch sonst würden Mängel bestritten. Der Vortrag der Klägerin zu Mängeln, Fristsetzungen und Beseitigungskosten sei unsubstantiiert (GA 154). Die vorgetragenen (mündlichen) Fristsetzungen seien nicht erfolgt. Herr Kröner sei zur Entgegennahme solcher Erklärungen nicht bevollmächtigt gewesen (GA 249). Anlässlich des letzten Begehungstermins habe die Klägerin erklärt, eine Mängelbeseitigung durch ihn, den Beklagten, werde abgelehnt (GA 153, 251, 263).
Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Kosten der von der Klägerin erstellten Schlussrechnung. Es hat den Beklagten zur Zahlung in Höhe von 5.219,89 EUR nebst Zinsen verurteilt und im übrigen Klage und Widerklage abgewiesen. Der Beklagte schulde gemäß § 812 BGB Rückzahlung überzahlten Werklohns in Höhe von 1.765,89 EUR und Kosten für die Erstellung der Schlussrechnung in Höhe von 3.364,00 EUR. Wegen der Begründung wird auf das Urteil (GA 601) Bezug genommen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag verfolgt. Er erklärt nunmehr hilfsweise die Aufrechnung gegen den Anspruch auf Erstattung der Kosten der Schlussrechnung.
Der Beklagte beantragt,
Die Klägerin und der Streithelfer beantragen,
Die Klägerin nimmt die teilweise Klageabweisung in Höhe von 2.027,17 EUR wegen der Kosten der Schlussrechnung hin und verfolgt im Übrigen ihren erstinstanzlichen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat (vorläufigen) Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Das Landgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Beklagte seinen Vergütungsanspruch nicht ausreichend dargelegt habe (dazu nachfolgend 1.). Daher ist die Aufhebung und Zurückverweisung der Entscheidung geboten (dazu nachfolgend 2.).
1.
Die bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts rechtfertigen nicht den Schluss, dass die Klägerin dem Beklagten keinen Werklohn mehr schuldet und ihr darüber hinaus noch ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Werklohns zusteht.
a) Das Vertragsverhältnis der Parteien ist nach dem BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung zu beurteilen. Die Klägerin hat den Beklagten am 28.01.2000 beauftragt (Art. 229 § 5 EGBGB).
Anwendung findet zudem die VOB/B, die durch das Auftragsschreiben in den Vertrag einbezogen worden ist. Maßgeblich ist die Ausgabe 1992 in der Fassung des Ergänzungsbandes 1998. Die VOB Ausgabe 2000 ist erst im Mai 2000 bekannt gemacht worden und war von öffentlichen Auftraggebern im Januar 2000, also bei Erteilung des Auftrags, noch nicht anzuwenden.
b)
Wenn der Auftragnehmer Abschlagszahlungen beansprucht, ist er vertraglich verpflichtet, nach Fertigstellung bzw. sonstiger Beendigung des Auftrags seine Leistungen abzurechnen und einen etwaigen Überschuss an den Auftraggeber zurückzuzahlen. Die Anspruchsgrundlage für den Auftraggeber, wenn er eine Überzahlung geltend macht, ist also nicht § 812 BGB. Daher verbleibt es für die Darlegungs- und Beweislast bei den allgemeinen Regeln. Es ist also Sache des Auftragnehmers, den ihm zustehenden Werklohnanspruch darzulegen und zu beweisen (BGH, Urteil vom 30.09.2004 – VII ZR 187/03, BauR 2004, 1940). Die Auffassung des Landgerichts, der Beklagte trage lediglich die sekundäre Darlegungs- und Beweislast für den ihm zustehenden Werklohn, ist danach unrichtig.
c)
Unzutreffend ist im wesentlichen die Ansicht des Landgerichts, der Beklagte habe seinen Vergütungsanspruch nicht ausreichend dargelegt.
aa) Entgegen der Ansicht des Landgerichts führt die Kündigung der Klägerin nicht dazu, dass die Darlegung des Beklagten zu dem Vergütungsanspruch unzureichend wäre.
Beim Einheitspreisvertrag ist auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses abzurechnen. Maßgeblich sind die erbrachten Mengen. Diese sind durch das Aufmaß zu ermitteln und mit den vereinbarten Einheitspreisen zu multiplizieren (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage, 9/15). Dieser Vorgabe hat der Beklagte genügt. Er rechnet die von ihm erbrachten Leistungen nach den Einheitspreisen des Vertrages ab.
Keiner Darlegung bedarf es zu den ersparten Aufwendungen. Solche Darlegungen sind nur veranlasst, wenn der Auftragnehmer Vergütung für nicht erbrachte Leistungen geltend macht. Derartige Ansprüche verfolgt der Beklagte indessen nicht, er beschränkt sich auf die Abrechnung der erbrachten Leistungen.
Nicht überzeugend ist die Annahme des Landgerichts, der Beklagte habe gemäß §§ 8 Nr. 2 Abs. 2, 6 Nr. 5 VOB/B zu den Kosten vortragen müssen, die ihm bereits entstanden, aber in den Vertragspreisen der abgerechneten Leistungen nicht enthalten seien. Denn § 8 Nr. 2 VOB/B ist nicht anwendbar. Der Beklagte hat weder seine Zahlungen eingestellt, noch das Vergleichsverfahren beantragt oder ist in Konkurs geraten. Zudem könnte sich der Beklagte auch bei einer Abrechnung gemäß § 6 Nr. 5 VOB/B darauf beschränken, allein die erbrachten Leistungen abzurechnen.
bb)
Das Landgericht hat nicht berücksichtigt, dass sich aus der Anlage K 10 (GA 78, 79) ergibt, dass dem Beklagten zumindest ein Teil des von ihm geltend gemachten Werklohns dem Grunde nach zusteht. Denn in der Anlage K 10 ist der sich aus zahlreichen Einzelpositionen ergebende Werklohnanspruch um 15 % wegen angeblicher Mängel gekürzt worden. Zu zahlreichen Positionen der Bereiche VHS, Musikschule, Hort, Pfadfinder finden sich Vermerke wie "nicht ordnungsgemäß verlegt", "Taster war ohne Lichtsymbol", "(…) falsch montiert", Datenschiene war nicht passend (Störungen)", "nicht ordnungsgemäß programmiert/Inbetriebn.". Danach handelt es sich zumindest größtenteils um Abzüge wegen Mängeln, wie durch den Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz bestätigt wird. Die Klägerin trägt etwa vor, es seien falsche Taster (nämlich solche ohne Lichtsymbol) geliefert worden. Damit hat sie sich auf einen Mangel berufen, ebenso wie mit ihrem erstinstanzlichen Vortrag, Leitungen seien nicht vollständig verlegt und Einrichtungen nicht programmiert gewesen (GA 289).
Soweit die Werkleistungen des Beklagten die Mängel tatsächlich aufgewiesen haben sollten, berechtigte dies die Klägerin gleichwohl nicht, die Vergütung ohne weiteres zu kürzen. Sowohl nach der Systematik des BGB als auch der VOB/B führen Mängel der Leistung nicht zu einer unmittelbaren Kürzung der Vergütung. Erbringt der Auftragnehmer eine mit Mängeln behaftete Leistung, so entsteht der Vergütungsanspruch gleichwohl in voller Höhe und wird mit Abnahme auch in voller Höhe fällig. Mängel führen lediglich dazu, dass der Auftraggeber dem Vergütungsanspruch gemäß § 320 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht wegen des ihm zustehenden Anspruchs auf Mängelbeseitigung entgegenhalten oder den Vergütungsanspruch durch Aufrechnung zum Erlöschen bringen kann, wenn auf Geld gerichtete Gewährleistungsansprüche entstanden sind. Danach rügt der Beklagte zu Recht, dass die von der Klägerin in der Anlage K 10 vermerkten Beanstandungen nicht ohne Weiteres zu einer Kürzung der Vergütung führen und demnach das Entstehen des Werklohnanspruchs in Höhe der von der Klägerin vorgenommenen Abzüge dem Grunde nach als unstreitig zu behandeln ist.
Dies dürfte ebenso für die Positionen 05.006.88 und 05.006.89 gelten, soweit diese im Einheitspreis von der Klägerin gekürzt worden sind. Hierzu ist von der Klägerin in der Anlage K 10 vermerkt worden, die Verknüpfungen hätten berichtigt werden müssen. Insoweit dürfte es sich daher um einen Abzug wegen Mängeln der Leistungen handeln, der – aus den dargelegten Gründen – nicht zu einer unmittelbaren Kürzung der Vergütung führt.
cc) Das Landgericht hat den Vortrag des Beklagten zur Ausführung der von ihm abgerechneten Leistungen übergangen. So hat der Beklagte beispielsweise zu den Positionen 05.006.88 und 05.006.89 ausdrücklich vorgetragen, 444 Stück und 284 Stück (statt 201 Stück und 278 Stück) ausgeführt zu haben (GA 266). Diesen Vortrag hat das Landgericht ohne tragfähige Begründung unberücksichtigt gelassen, ebenso wie bei weiteren Positionen (05.006.87, 05.006.90, 05.006.95, 05.006.96, 05.006.97 und 08.005.10).
Zweifelhaft ist allerdings, ob der von dem Beklagten angetretene Sachverständigenbeweis ein taugliches Beweismittel ist. Denn möglicherweise kann ein Sachverständiger nachträglich nicht feststellen, ob eine Leistung von dem Beklagten oder von der Fa. K…, die nach dem Beklagten tätig war, ausgeführt worden ist.
2.
Die Sache ist unter Aufhebung des Urteils an das Landgericht zurückzuverweisen.
Gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO darf auf Antrag einer Partei eine Zurückverweisung ausgesprochen werden, wenn über einen nach Grund und Betrag streitigen Anspruch über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen worden ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist. Entsprechend liegt der Fall hier. Wie aus den Ausführungen unter Ziffer II. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils folgt, hat das Landgericht den Vergütungsanspruch des Beklagte als unbegründet angesehen, weil seine diesbezüglichen Darlegungen den Anforderungen gemäß §§ 8 Nr. 2, 6 Nr. 5 VOB/B nicht genügen würde. Damit hat das Landgericht den Anspruch insgesamt verneint und daher keine Feststellungen zur Anspruchshöhe getroffen. Der Streit über den Betrag des Anspruchs ist auch nicht zur Entscheidung reif. Hierzu sind vielmehr noch Feststellungen zu treffen. Der Beklagte hat schließlich die Zurückverweisung beantragt.
Gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO darf auf Antrag eine Zurückverweisung ausgesprochen werden, wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat konkreten Vortrag des Beklagten in nicht nachvollziehbarer Weise übergangen und so das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt. Es hat unter Ziffer I. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ausgeführt, der Beklagte bestreite lediglich die pauschal die Rechnungskürzung der Klägerin. Dies trifft nicht zu, zu den Stückzahlen der Positionen 05.006.88 und 05.006.89 hat der Beklagte ausdrücklich vorgetragen und hat mithin seiner Darlegungslast genügt. Zudem hat das Landgericht seine Hinweispflicht verletzt. Der (unzutreffende) Hinweis im Beschluss vom 10.07.2008 (GA 460) bezog sich auf die Darlegung eines Anspruchs gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B und war zu pauschal. Dem Hinweis konnte der Beklagte nicht entnehmen, wozu er ergänzend vortragen sollte. Auf Grund der vorgenannten Mängel des Verfahrens wäre auch eine aufwändige Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz erforderlich. Denn zu einer Vielzahl von Positionen der streitigen Schlussrechnungen müssten Feststellungen getroffen werden.
Der Senat übt das ihm eingeräumte Ermessen dahin aus, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen. Das erstinstanzliche Gericht hat zu den streitentscheidenden Punkten bisher keine Feststellungen getroffen. Die Parteien verlören daher eine Instanz, wenn unmittelbar der Senat entscheiden würde. Einer Zurückverweisung der Sache steht auch nicht die Prozessökonomie und die bisherige Dauer des Verfahrens entgegen. Denn auch eine Sachentscheidung durch den Senat würde im Hinblick auf die nicht ohne eine umfangreiche Beweisaufnahme zu treffenden Feststellungen einen erheblichen Zeitraum in Anspruch nehmen.
Das angefochtene Urteil war auch aufzuheben, soweit sich der Beklagte gegen den Anspruch auf Erstattung der Kosten für die von der Klägerin erstellte Schlussrechnung wendet. Denn der Anspruch der Klägerin könnte wegen der von dem Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit dem von ihm mit der Widerklage verfolgten Werklohnanspruch erloschen sein.
III.
Für das weitere Verfahren vor dem Landgericht weist der Senat auf Folgendes hin:
Nicht zu folgen vermag der Senat der Auffassung des Beklagten, das Landgericht habe ihn zu Unrecht zur Erstattung der Kosten für die von der Klägerin erstellte Schlussrechnung verurteilt.
Gemäß § 14 Nr. 4 VOB/B darf der Auftraggeber die Schlussrechnung auf Kosten des Auftragnehmers aufstellen, wenn der Auftragnehmer keine prüfbare Rechnung einreicht, obwohl ihm der Auftraggeber dafür eine angemessene Frist gesetzt hat. So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat als Auftragnehmer keine prüfbare Rechnung eingereicht.
Gegenstand der Prüfung ist die Schlussrechnung vom 08.03.2002 (GA 156, Anlage B 3). Auf diese Schlussrechnung hat sich der Beklagte berufen.
Die Schlussrechnung vom 08.03.2002 ist nicht prüfbar. Die Unterlage, die der Beklagte als Aufmaß vorgelegt hat, passt nicht zur Schlussrechnung. Es ist nicht möglich, die verschiedenen Positionen des Aufmaßes den Positionen der Schlussrechnung zuzuordnen. Dies vermochte auch der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung nicht (GA 204) und auch nachträglich ist nicht erläutert worden, wie Schlussrechnung und Aufmaß zur Deckung zu bringen sind.
Danach hat das Landgericht zu Recht dem Beklagten die Kosten für die Erstellung der Schlussrechnung auferlegt. Die Angriffe des Beklagten hiergegen greifen nicht durch.
Auf die Ergänzung der Schlussrechnung kann nicht abgestellt werden, da die Klägerin für die fehlende Prüfbarkeit auf das Aufmaß abgestellt hat. Deshalb ist es auch kein Widerspruch, wenn das Landgericht auf die Inkompabilität der Anlagen B 3 und B 4 hinweist und gleichzeitig feststellt, dass die Parteien in der Schlussrechnung von den gleichen Leistungspositionen ausgegangen sind.
Ob die von der Klägerin erstellte Schlussrechnung zutreffend ist, was der Beklagte in Abrede stellt, ist für die Frage der Prüfbarkeit der Schlussrechnung des Beklagten nicht relevant.
Mit ihrem Vortrag, ein Aufmaß für die Schlussrechnung sei wegen vorangegangener Teilrechnungen nicht erforderlich gewesen, kann der Beklagte nicht gehört werden (§ 531 ZPO). Dieser Vortrag ist neu. In erster Instanz sind Aufmaße zu einzelnen Leistungsbereichen nicht vorgelegt worden. Auch hat der Beklagte in erster Instanz nicht dargelegt, dass sich das Aufmaß ohne weiteres aus bereits übergebenen Aufmaßunterlagen zu Teilschlussrechnungen hätte ableiten lassen können.
Unzutreffend ist schließlich die Ansicht, das Landgericht habe zur Prüfbarkeit der Schlussrechnung ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Es handelt sich um eine Rechtsfrage.
Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass sie eine unangemessen kurze Frist gesetzt hat. Zwar könnte die Frist zum 10.04.2002 unangemessen kurz gewesen sein. Dies ist jedoch unschädlich. Denn in diesem Falle wäre eine angemessene Frist in Gang gesetzt worden, die bis zur Erstellung der Schlussrechnung durch den Streithelfer jedenfalls abgelaufen war.
Danach steht der Klägerin ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme zu. Da es für die Höhe des Anspruchs darauf ankommt, was die Klägerin tatsächlich aufgewandt hat, ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht ihr Ersatzvornahmekosten in Höhe von 3.364 EUR zugestanden hat.
2. Aufgrund der Aufhebung und Zurückverweisung ist vom Landgericht über die Klage zu entscheiden, die die Klägerin mit der Anschlussberufung zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht hat und die mithin mit Aufhebung und Zurückweisung wieder dem Landgericht zur Entscheidung anfällt.
a)
Es bestehen erhebliche Bedenken, ob die von der Klägerin wegen eines Betrages in Höhe von 20.354,55 EUR erhobene Klage zulässig ist.
Die Zulässigkeit einer Klage setzt deren Bestimmtheit voraus (§ 253 ZPO). Ein Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) erkennbar abgrenzt, den Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt und das Risiko des eventuellen teilweisen Unterliegens der Klägerin nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt (Zöller-Greger, ZPO, 28. Auflage, § 253 Rz. 13).
Diesen Anforderungen wird die Klage der Klägerin wegen eines Betrages in Höhe von 20.354,55 EUR nicht gerecht. Die Klägerin stützt ihre Klage nicht auf einen Anspruch, sondern auf verschiedene Ansprüche. Ansprüche, die auf verschiedene Mängel gestützt werden, stellen verschiedene Streitgegenstände dar (BGH, Urteil vom 04.12.1997 – IX ZR 247/96). Bereits deshalb beruft sich die Klägerin auf eine Mehrheit von Ansprüchen. Zudem ist der Anspruch auf Ersatz von Mehrkosten der Fertigstellung ein weiterer Streitgegenstand. Schließlich ist der von der Klägerin verfolgte Anspruch auf Schadensersatz wegen Beschädigung ein weiterer Streitgegenstand. Die Klägerin ordnet diesen unterschiedlichen Streitgegenständen keinen Anteil an der gesamten Klageforderung zu. Vielmehr macht sie für die unterschiedlichen Streitgegenstände insgesamt einen Betrag geltend.
Danach ist der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) nicht abgegrenzt. Da die Klägerin nicht beziffert, wegen welchen Mangels sie in welcher Höhe Schadensersatz begehrt, kann § 308 ZPO nicht beachtet werden. Auch kann der Umfang der Rechtskraft nicht bestimmt werden. Nach rechtskräftiger Abweisung der Klage stünde nämlich nicht fest, über welche Kosten wegen welchen Mangels entschieden worden ist.
b) Für die Beurteilung der Ansprüche der Klägerin ist zwischen Mängeln und von dem Beklagten nicht ausgeführten Restleistungen zu unterscheiden. Denn der Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten richtet sich nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, während Restleistungen, die der Beklagte nicht ausgeführt hat und die deshalb die Klägerin durch einen Drittunternehmer hat ausführen lassen, nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu beurteilen sind.
Nach dem Vortrag der Klägerin waren folgende Mängel Gegenstand der Mängelbeseitigung: die im Befundschein des TÜV aufgeführten Mängel, die im Schreiben vom 01.10.2001 (GA 37) aufgeführten Mängel und die im Protokoll vom 25.01.2002 (GA 38) aufgeführten Mängel. Welche dieser Beanstandungen Mängel und welche nicht ausgeführte Restleistungen betreffen, kann noch nicht abschließend beurteilt werden.
Bei der Anforderung der Dokumentation dürfte es sich um eine ausstehende Leistung und nicht um einen Mangel handeln. Ob die "Ela-Anlage" lediglich fertiggestellt werden sollte oder gerügt worden ist, ist unklar, da zu dem Inhalt der Beanstandung nichts vorgetragen worden ist. Fehlende Abdeckungen für Leuchten stellen demgegenüber einen Mangel dar, ebenso die Erledigung der Mängel gemäß TÜV-Protokoll. Ob die "Fertigstellung der Visualisierung" eine Mängelrüge darstellt, ist unklar. Zu dieser Beanstandung ist nicht näher vorgetragen worden. Bei dem Sonnenschutz handelt es sich weder um einen Mangel noch um eine ausstehende Arbeit. Die Klägerin beruft sich darauf, der Beklagte habe den Sonnenschutz beschädigt. Es geht danach um einen Schadensersatzanspruch. Die "Aufschaltung Behindertennotruf" dürfte eine ausstehende Leistung sein. Dies dürfte ebenso für die Anforderung der Bestandsunterlagen, der Verteilungspläne und der Klemmenpläne im Protokoll vom 25.01.2002 gelten, das im Übrigen Mängelrügen enthalten dürfte.
c) Da die Mängel von dem Beklagten bestritten worden sind, könnte eine Beweiserhebung erforderlich werden. Dabei kommt in Betracht, dass der Beklagte die Beweislast für die Mängelfreiheit seiner Leistung trägt, soweit nämlich Mängel bei der Abnahme vorbehalten worden sind. Inwieweit dies der Fall ist, kann von dem Senat nicht beurteilt werden, da die Parteien zu den Mängeln nicht so genau vorgetragen haben, dass eine Zuordnung der im Rechtsstreit vorgetragenen Mängel zu den bei Abnahme vorbehaltenen Mängeln möglich wäre.
d) Die gemäß § 13 VOB/B erforderlichen Fristsetzungen sind von der Klägerin vorgetragen worden. Die im Befundschein des TÜV aufgeführten Mängel und weitere Mängel sind im Schreiben vom 01.10.2002 aufgeführt worden. Zu den im Protokoll vom 25.01.2002 gerügten Mängeln ist eine mündliche Mängelbeseitigungsaufforderung vorgetragen. Schriftform ist für die Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht erforderlich, so wie auch die Entstehung des Mängelbeseitigungsanspruchs nicht von der Einhaltung der Schriftform abhängt.
e) Zu den Kosten der Mängelbeseitigung hat die Klägerin bisher nicht ausreichend vorgetragen. Die Klägerin vermischt die Kosten der Mängelbeseitigung mit den Mehrkosten, die ihr für die Fertigstellung des Werks entstanden sind. Bereits daher stehen die eigentlichen Kosten der Mängelbeseitigung nicht fest und ist der Vortrag der Klägerin daher nicht schlüssig (vgl. BGH, Urteil vom 08.10.1987 - VII ZR 45/87).
Der Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten ist zudem auf die Kosten beschränkt, die zur Mängelbeseitigung erforderlich sind. Daher müssen die zur Mängelbeseitigung aufgewendeten Kosten auf den jeweiligen Mangel bezogen werden. Dies ist – wie ausgeführt – schon für die hinreichende Bestimmtheit der Klage erforderlich.
Es genügt danach nicht, wenn die Klägerin die gesamten Kosten der Mängelbeseitigung darlegt. Sie muss vielmehr für den jeweiligen Mangel die Mängelbeseitigungskosten darlegen und die von der Fa. K… auf den vorgelegten Stundenzetteln aufgewendete Arbeitszeit und das verwendete Material dem jeweiligen Mangel zuordnen. Beispielhaft kann hierzu auf das Schreiben vom 21.12.2002 (GA 80) verwiesen werden. In diesem Schreiben ist dargelegt, dass allein ein Teilbetrag der Rechnung K… über 3.606,38 EUR Arbeiten betrifft, die an sich von der Klägerin auszuführen gewesen wären. Denn nach dem vorgenannten Schreiben entfallen lediglich 2.658,38 EUR auf Mängelbeseitigung und nicht erbrachte Leistungen des Beklagten. Gleichwohl hat die Klägerin die Rechnung in voller Höhe berücksichtigt.
Geringere Anforderungen gelten jedoch, soweit die Klägerin Kosten für die Einweisung der Firma K… geltend macht. Diese "Regiekosten" beziehen sich allgemein auf die Mängelbeseitigung, weshalb eine Zuordnung, für welchen Mangel welcher Zeitaufwand angefallen ist, nicht möglich ist. Erforderlich ist die Darlegung, welcher Teil der Rechnung des Streithelfers auf die Mangelbeseitigung und welcher Teil auf die Mehrkosten der Ersatzvornahme wegen der Fertigstellung nicht erbrachter Leistungen entfällt.
f)
Die Anspruchsvorausssetzungen für Ansprüche der Klägerin auf Ersatz von Mehrkosten der Fertigstellung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B sind nicht erfüllt. Der Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten der Fertigstellung setzt die Entziehung des Auftrags voraus. Voraussetzung einer wirksamen Auftragsentziehung ist deren Androhung. Diese ist in dem Schreiben vom 01.10.2001 nicht ausgesprochen worden. Für die Androhung der Auftragsentziehung kann auch nicht auf das Schreiben vom 29.08.2001 (GA 401) abgestellt werden, durch das unter Androhung der Entziehung des Auftrags eine Frist zum 14.09.2001 gesetzt worden ist. Durch das Schreiben vom 01.10.2001 ist eine erneute Fristsetzung ausgesprochen worden. Die Klägerin hat damit zum Ausdruck gebracht, weiter auf Vertragserfüllung zu bestehen und nicht zu kündigen. So hat sie auch noch am 25.11.2001 die Mängelliste P… übersandt. Vor einer Auftragsentziehung hätte die Klägerin eine solche daher erneut androhen müssen, nachdem die Klägerin nicht zeitnah nach Ablauf der zum 14.09.2001 gesetzten Frist gekündigt hat und stattdessen weiterhin Erfüllung des Vertrages verlangt hat (Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage, B § 8 Abs. 3 Rz. 12).
g) Zudem ist die Darlegung der Mehrkosten der Fertigstellung unzureichend. Der Erstattungsanspruch ermittelt sich in der Weise, dass von den Kosten der Ersatzvornahme für die infolge der Kündigung nunmehr durch einen Dritten erbrachten Leistungen die Vergütung in Abzug gebracht wird, die dem Auftragnehmer nach dem gekündigten Bauvertrag zugestanden hätte, wenn er diese Arbeiten erbracht hätte (BGH, Urteil vom 25.11.1999 – VII ZR 468/98, BauR 2000, 571). Die Klägerin hat bereits nicht dargelegt, mit welchen Kosten sie welche Arbeiten fertigstellen musste. Dies folgt wiederum daraus, dass die Abrechnungen der Fa. K… nicht in Mängelbeseitigungsarbeiten und Arbeiten für die Fertigstellung der Leistung aufgespalten worden sind. Ebenso hat sie die Kosten für die Einweisung der Fa. K… nicht aufgespalten, obwohl sich die Einweisung zum Teil auf die Fertigstellung und zum Teil auf die Mängelbeseitigung bezogen hat. Zudem gilt wie bei Mängelansprüchen, dass die Klägerin die von ihr aufgewendeten Kosten den angeblich nicht erbrachten Leistungen zuordnen muss. Anders ist die Überprüfung der Erforderlichkeit nicht gewährleistet. Auch hat die Klägerin nicht dargelegt, welchen Betrag sie dem Beklagten für die jeweilige Leistung hätte bezahlen müssen. Ihrer Rechnungsprüfung lässt sich nicht entnehmen, wegen welcher ausstehender Leistungen welche Rechnungspositionen gekürzt worden sind.
h) Soweit die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz geltend macht, weil der Beklagte durch Anlegen von Überspannung die Motoren der Jalousien zerstört habe, ist dieser nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu beurteilen. Denn der Beklagte hätte eine Nebenpflicht verletzt, wenn er angelegentlich der Ausführung seiner Werkleistung Einrichtungen an dem Gebäude zerstört haben sollte. Die Darlegung der Klägerin zu der angeblichen Beschädigung ist jedoch bisher nicht ausreichend substantiiert. Es ist nicht ersichtlich, welche Gegenstände unter welchen Umständen beschädigt worden sind. Auch bedarf es für den möglicherweise gegebenen Schadensersatzanspruch noch der Darlegung, welche Kosten gemäß den Rechnungen der Fa. K… auf die Reparatur der Motoren entfallen.
IV.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Diese bleibt dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten (Zöller-Heßler, a. a. O., § 538 Rz. 58). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Zulassungsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
Berufungsstreitwert:
73.509,99 EUR (Berufung = 53.155,44 EUR; Anschlussberufung = 20.354,55 EUR).
P… B… Dr. R…

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Nr. 2, 6 Nr. 5 VOB/B
§ 812 BGB
§ 5 EGBGB
§ 812 BGB
§ 320 BGB
§ 531 ZPO
§ 253 ZPO
§ 308 ZPO
§ 13 VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 14 Nr. 4 VOB/B
§ 8 Nr. 2 Abs. 2, 6 Nr. 5 VOB/B
§ 8 Nr. 2 VOB/B
§ 6 Nr. 5 VOB/B
§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO
§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: GA 204, 216
GA 30, 31
GA 153, 251, 263
GA 78, 79
15 O 8/05
VII ZR 187/03
IX ZR 247/96
VII ZR 45/87
VII ZR 468/98