Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-14, Aktenzeichen 7 K 6236/14
ECLI: ECLI:DE:VGK:2017:1114.7K6236.14.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Entscheidung ist hinsichtlich der Kosten vorläufig gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin wendet sich gegen die Feststellung des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte – BfArM –, dass es sich bei dem von ihr als Medizinprodukt in den Verkehr gebrachten Präparat „S. Nasenspray“ um ein zulassungspflichtiges Arzneimittel handelt. Das Produkt enthält pro 0,0 g Lösung 00,00 mg boraxfreies Silbereiweiß-Acetyltannat (SEAT), 0,00 mg Aloe Vera Gel, 0,0 mg Chlorhexidin-Digluconat-Lösung (20 %) und gereinigtes Wasser. Das in der Gebrauchsinformation aufgeführte Anwendungsgebiet lautet „zur unterstützenden Behandlung bei Schnupfen“.
Das Präparat ist eine Neuentwicklung der Klägerin. Die Zusammensetzung ist teilidentisch mit zwei Produkten der Klägerin, die ebenfalls als Medizinprodukte im Verkehr sind, jedoch bis 2011 als fiktive Arzneimittel nach § 105 AMG zugelassen waren („S1. MP Nasentropfen“ und „S1. 0 % MP Nasentropfen). Diese Mittel enthalten als Wirkstoff ebenfalls boraxfreies Silbereiweiß-Acetyltannat in einer Menge von 00 mg pro 0,0 g Lösung, jedoch kein Aloe-Vera-Gel. Im Nachzulassungsverfahren wurde der Antrag auf Verlängerung der fiktiven Zulassung der beiden Präparate durch Bescheide vom 20.10.2005 versagt, weil die therapeutische Wirksamkeit nicht hinreichend begründet worden war. Die hiergegen erhobenen Klagen 7 K 6651/05 und 7 K 6652/05 ruhten, weil die Klägerin nach Durchführung einer klinischen Prüfung einen Neuzulassungsantrag stellen wollte. Die klinische Prüfung ergab keine hinreichende Signifikanz der Wirksamkeit im Vergleich zum Placebo, sodass die Klagen im März 2011 zurückgenommen wurden.
Am 31.01.2011 zeigte die Klägerin das Präparat gemäß § 25 MPG als Medizinprodukt an. In der Technischen Dokumentation vom Januar 2011 heißt es zur Einordnung als Medizinprodukt der Klasse I, das Präparat habe eine physikalisch-chemische Wirkung. Das enthaltene Acetyltannat führe zu einer Abdichtung der obersten Zellschicht des Nasenepithels und damit zu einer Reduktion des Nasensekrets. Außerdem sei eine Veränderung der Membranlipide denkbar, die das Eindringen der Rhinovirus-DNA in die Epithelzelle beeinflussen könne. Schließlich könne die Träger-Substanz als Schutzbarriere auf der Nasenschleimhaut fungieren, die das Andocken der Viren an den Rezeptor verhindere. Die zweite physikalisch-chemische Wirkkomponente sei das Aloe Vera Gel, das sich als transparenter elastischer Film über die gereizte Nasenschleimhaut lege, deren Austrocknung verhindere und auf diese Weise die Nasenschleimhaut pflege und so indirekt die Regeneration unterstütze.
Auf Antrag des Freistaates Thüringen vom 19.08.2013 stellte das BfArM nach Anhörung der Klägerin mit Bescheid vom 16.01.2014 fest, dass das Produkt ein zulassungspflichtiges Arzneimittel sei. Es handele sich um ein Funktionsarzneimittel und ein Präsentationsarzneimittel.
Aus dem Wirkstoff SEAT werde unter Anwendungsbedingungen Diacetyltannin freigesetzt. Dieses sei der Gruppe der Tanningerbstoffe zuzuordnen und habe eine adstringierende Wirkung. Bei Kontakt der Gerbstoffkomponente mit den Proteinen der oberen Nasenschleimhautschichten werde das in den Proteinen gebundene Wasser verdrängt. Dadurch komme es zu einer Entwässerung, biologisch gesehen zu einer Denaturierung der aktiven Proteine mit der Folge einer Kontraktion und Abschwellung der Nasenschleimhaut sowie einer Reduzierung des Nasensekrets.
Der weitere Bestandteil Chlorhexidin- Digluconat habe antimikrobielle Eigenschaften. Der Bestandteil Aloe vera Gel habe nach den Angaben der Klägerin feuchtigkeitsspendende und pflegende Eigenschaften. Jedoch werde die bestimmungsgemäße Hauptwirkung des Präparats mit den Bestandteilen SEAT und Chlorhexidin und daher mit pharmakologischen Mitteln erreicht. Eine Einstufung als Medizinprodukt sei daher nicht möglich.
Das Produkt sei auch nach seinem äußeren Erscheinungsbild ein Arzneimittel, also ein Präsentationsarzneimittel. Der Verbraucher kenne bereits ein Produkt mit identischen Inhaltsstoffen ohne Aloe vera Gel, das bis März 2011 als Arzneimittel im Verkehr gewesen sei, nämlich das Präparat „S1. 0% MP Nasentropfen“. Wegen der identischen Inhaltsstoffe werde daher auch das Produkt „S. “ als Arzneimittel angesehen.
Hiergegen erhob die Klägerin am 13.02.2014 Widerspruch. Sie machte geltend, der Wirkstoff SEAT sei mit Tannin nicht zu vergleichen und habe keine Wirkung als Gerbstoff. Vielmehr handele es sich um eine physikalisch-chemische und mechanische Wirkungsweise. SEAT habe auch keine signifikante bakteriostatische/bakterizide oder virustatische/viruzide Wirkung. Eine überwiegend pharmakologische Wirkungsweise sei wissenschaftlich nicht belegt. Der Nachweis für eine pharmakologische Wirksamkeit habe im Rahmen einer durchgeführten Studie gerade nicht erbracht werden können.
Der Bestandteil Chlorhexidin-Digluconat habe ausschließlich konservierende Eigenschaften. Das Produkt sei auch kein Präsentationsarzneimittel. Die medizinische Zweckbestimmung sei zur Abgrenzung von stofflichen Medizinprodukten und Präsentationsarzneimitteln nicht geeignet. Vom Verbraucher werde das Produkt nicht als Arzneimittel eingestuft, weil es als Medizinprodukt in den Verkehr gebracht werde.
Durch Widerspruchsbescheid vom 14.10.2014 wurde der Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, das aus SEAT freigesetzte Diacetyltannin habe eine milde adstringierende Wirkung, das Silbereiweiß wirke als Antiseptikum. Hierbei handele es sich um eine pharmakologische Wirkung, sodass die Eigenschaft als Medizinprodukt nicht festgestellt werden könne.
Gegen den am 17.10.2014 zugestellten Bescheid hat die Klägerin am 12.11.2014 Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, es handele sich bei dem streitgegenständlichen Präparat weder um ein Funktions- noch um ein Präsentationsarzneimittel. Die Beklagte habe keine „pharmakologische Wirksamkeit“ nachgewiesen. Im 2008 durchgeführten Beratungsverfahren habe die Beklagte festgestellt, dass der Wirkmechanismus wissenschaftlich nicht belegt sei und am wahrscheinlichsten eine adstringierende Wirkung sein dürfte.
Der Wirkmechanismus des Wirkstoffes SEAT sei in der wissenschaftlichen Literatur nicht nachvollziehbar beschrieben und durch die vom BfArM zitierte veraltete Fachliteratur nicht belegt, insbesondere nicht für die hier beanspruchten Anwendungsgebiete, in der verwendeten Konzentration und Zusammensetzung. Belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse im Sinne der EuGH-Rechtsprechung für eine relevante pharmakologische Wirkungsweise, insbesondere wissenschaftliche Untersuchungen unter standardisierten Bedingungen, lägen nicht vor. Die Bemühungen der Klägerin um den wissenschaftlichen Nachweis einer pharmakologischen Wirksamkeit im Nachzulassungsverfahren der Produkte „S1. MP Nasentropfen“ und „S1. 0 % MP Nasentropfen“ seien gerade erfolglos geblieben. Die Nachzulassung sei trotz Vorlage einer Anwendungsbeobachtung und einer klinischen Studie versagt worden. Die Versagung habe auch darauf beruht, dass schon eine pharmakologische Wirkung nicht habe festgestellt werden können.
Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie nunmehr eine pharmakologische Wirkung behaupte. Sie habe aber den Begriff der pharmakologischen Wirkung unzutreffend interpretiert. Hierunter sei nach der Borderline-Leitlinie MEDDEV nur die Wechselwirkung zwischen den Molekülen des zugeführten Stoffes und einem als Rezeptor bezeichneten Zellbestandteil zu verstehen. Die pharmakologische Wirkungsweise bestehe aus einer dreistufigen Kaskade von Primärreaktion, Signaltransduktion und Sekundärreaktion, die hier nicht belegt sei. Dagegen sei nicht jede isolierte biochemische Wechselwirkung zwischen körpereigenen und körperfremden Molekülen eine pharmakologische Wirkung.
Der Wirkungsmechanismus werde in der vorlegten technischen Dokumentation von Januar 2011 sowie in dem nun vorgelegten Gutachten des Sachverständigen Dr. T. vom 28.12.2014 (Anlage K6, Beiakte 1) zutreffend dargelegt. Im Gutachten wird der bisher vorgetragene Wirkmechanismus erneut beschrieben und erklärt, die zusammenziehende Wirkung des Diacetyltannats beruhe auf einer Wechselwirkung mit interstitiellem Wasser der Epithelzellen und führe zu einer Aktivierung von physikalischen Kapillarkräften, wodurch die Epithelmembran abgedichtet werde. Eine Denaturierung der Nasenepithelschicht finde nicht statt. Außerdem sei die Wirkung durch die Fällung von löslichen Proteinen des Nasensekrets zu erklären. Durch die ausgefällten Proteine des Nasensekrets und die Anlagerung des kolloidalen Trägergerüstes aus Casein komme es zu einer mechanischen Schutzbarriere auf der obersten Schicht der Nasenschleimhaut, wodurch das Andocken der Rhinoviren verhindert werde. Schließlich erfolge eine Verschiebung des Sol-Gel-Gleichgewichts der Zellmembranlipide. Hiermit sei eine Reduktion der Dynamik von membranständigen Integrinen zur Cluster-Bildung verbunden. Die Integration der rhinoviralen Erbinformationen in die Epithelzelle und damit die nachfolgende Replikation des Virus werde hierdurch blockiert.
Weder das als Konservierungsmittel beigefügte Chlorhexidin noch der Silbereiweißbestandteil wirkten antiseptisch.
Das im Produkt enthaltene Silber sei aufgrund der kovalenten Bindungen inaktiv. Eventuell aus SEAT freigesetzte Silberionen könnten laut Prüfvorschrift höchstens in einer Menge von 0,1 % in einer Menge von 1,0 g Substanz vorhanden sein. Sie seien also praktisch nicht existent. In-vitro aufgetretene Wirkungen von Silbernitrat auf die Bakterienstämme Neisseria gonorrhoeae und Chlamydia trachomalis seien nicht relevant, weil diese Bakterien in der Nase nicht vorkämen. Diese Wirkungen seien außerdem für Silbernitrat beschrieben, aber nicht für den Wirkstoff SEAT. Bei den eigenen mikrobiologischen Untersuchungen der Klägerin seien nach Auskunft des Firmeninhabers keine bakteriostatischen Wirkungen beobachtet worden.
Außerdem würden diese Silberionen sofort mit Chloridionen des Nasensekrets zu unlöslichem Silberchlorid reagieren und mit dem Nasensekret abtransportiert werden.
Die Klägerin hat im Verlauf des Verfahrens aktuelle mikrobiologische Untersuchungen mit dem streitgegenständlichen Produkt vorgelegt, die den Einfluss des Produkts auf drei Bakterienstämme (Staphylococcus aureus, Pseudomonas aeruginosa und Bacillus spizizenii) zum Gegenstand hatten (Anlage K12, Beiakte 6). Ergänzend dazu wurden Stellungnahmen des Sachverständigen Dr. T. vom 11.06.2016 (Anlage K13, Beiakte 6) und vom 20.12.2016 (Anlage K14, Beiakte 7). Daraus ergebe sich, dass eine nennenswerte Hemmung des Wachstums bzw. der Vermehrung durch den Wirkstoff SEAT nicht herbeigeführt werde. Eine mikrobielle Wirkung sei daher nicht gegeben. Allenfalls wirke das Konservierungsmittel Chlorhexidin in geringem Maße antibakteriell. Die Kritik der Beklagten an der Eignung und der Versuchsdurchführung sowie der Testbewertung wurde zurückgewiesen.
Die Beklagte habe das vorgelegte Gutachten und die darin zitierte neuere Fachliteratur sowie die Untersuchungen der Klägerin nicht berücksichtigt. Die von ihr angenommene Wechselwirkung des freigesetzten Diacetyltannats mit den Proteinen des Nasenschleimhautepithels sei zwar theoretisch denkbar, aber unwahrscheinlich, weil es eher zu einer Reaktion mit den löslichen Proteinen des Nasensekrets komme, da diese unter stöchiometrischen Aspekten im Überschuss vorhanden seien. Eine unmittelbare Einwirkung auf die Epithelschicht der Nase werde außerdem durch das Nasensekret verhindert. Lösliche Proteine des Nasensekrets und interstitielles Wasser seien keine Rezeptoren im Sinne der Pharmakologielehre (vgl. ergänzende Stellungnahme Dr. T. vom 02.07.2015, Anlage K8, Beiakte 4).
Die Listung des Wirkstoffs in der ATC-Klassifikation und im DAC NRF 2007 und 2009 sage nichts über die Einstufung als Arzneimittel oder Medizinprodukt aus.
Ein Präsentationsarzneimittel liege nicht vor. Für die Abgrenzung von Medizinprodukten und Arzneimitteln könne nicht auf die Aufmachung und Darrreichungsform abgestellt werden, da bei beiden Produkten eine medizinische Zweckbestimmung vorliege. Die Abgrenzung müsse nach der bestimmungsgemäßen Hauptwirkung erfolgen. Die Ausnahmevorschrift des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG finde Anwendung, da es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um ein Medizinprodukt handele. Dies stehe aufgrund der eingereichten Unterlagen fest. Das Produkt sei auch in dieser Zusammensetzung nie Gegenstand eines Nachzulassungsverfahrens gewesen.
Ungeachtet dessen sei es nicht zulässig, die Beweislast für das Vorliegen einer pharmakologischen Wirkung dem Hersteller eines Medizinprodukts aufzuerlegen. Diese Annahme des Verwaltungsgerichts Köln stehe im Widerspruch zur gefestigten Rechtsprechung des EuGH und des Bundesverwaltungsgerichts. Dies widerspreche der Intention des Gesetzgebers bei der Einführung des Medizinprodukterechts sowie dem Grundsatz des freien Warenverkehrs. Richtigerweise treffe die Beweislast für die Anwendung des Arzneimittelrechts die Behörde.
In Sachsen-Anhalt werde ein identisches Produkt mit Zustimmung der dortigen Überwachungsbehörde von einem anderen Hersteller als Medizinprodukt in den Verkehr gebracht. Ein und dasselbe Produkt könne jedoch nicht gleichzeitig Arzneimittel und Medizinprodukt sein. Eine Entscheidung des BfArM im vorliegenden Verfahren ergehe inter partes und binde die Überwachungsbehörden nicht hinsichtlich der Produkte eines anderen Herstellers.
Die Klägerin beantragt,
den Bescheid des BfArM vom 16.01.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.10.2014 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, die Einstufung als Funktionsarzneimittel setze nicht voraus, dass die therapeutische Wirksamkeit ausreichend belegt sei. Diese sei Voraussetzung einer Arzneimittelzulassung, aber nicht für die Einordnung als Arzneimittel. Im seinerzeitigen Nachzulassungsverfahren sei die pharmakologische Wirkung nie in Frage gestellt worden.
Die Feststellung einer pharmakologischen Wirkung erfordere keinen Nachweis eines bestimmten Wirkmechanismus. Vielmehr müsse die pharmakologische Wirkung insgesamt nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse bejaht werden. Dies sei hier der Fall.
Der Reaktionsmechanismus von SEAT sei nicht im Detail geklärt. Es werde aber angenommen, dass er über adstringierende und antiseptische Reaktionen zu erklären sei (vgl. z.B. Kommentar zum Deutschen Arzneibuch, 7. Ausgabe, 1969; DAC – Deutscher Arzneimittelcodex – 2005, Monographie S-074). Aus SEAT würden in geringen Mengen Acetyltannin-Silbereiweiß und Silberionen freigesetzt. Da die Wirkstoffe im Kolloid gebunden seien, sei die Wirkung im Vergleich zu freier Gerbsäure und Silbernitrat abgeschwächt.
Die freien Silberionen wirkten auch schon in relativ niedriger Konzentration bakteriostatisch. Im Gutachten von Dr. T. vom 28.12.2014 werde kein Beweis dafür erbracht, dass keine freien Silberionen mehr vorlägen. Die Wechselwirkung zwischen Silberionen und den Proteinmembranen der bakteriellen Erreger, die zu einer Schädigung der Erreger führe (Kramer et al., Wallhäußlers Praxis der Sterilisation, Desinfektion, Antiseptik und Konservierung, 2008, S. 841), sei ein biochemischer Prozess, der pharmakologischer Natur sei.
Nach den eigenen Untersuchungen der Klägerin sei eine bakteriostatische Wirkung jedenfalls bei zwei Bakterienstämmen (Neisseria gonorrhoeae und Chlamydia trachomalis) in vitro beschrieben worden.
Diacetyltannin erzeuge eine Wechselwirkung mit den obersten Zellschichten (Proteinen) der Schleimhaut über freie Amino-, SH-, Hydroxy- oder Carboxylgruppen. Diese biochemischen Reaktionen führten dazu, dass in den Proteinen gebundenes Wasser verdrängt werde, die Struktur der Proteine unter Erhalt der Primärstruktur verändert werde und es zur entzündungshemmenden Wirkung an der Nasenschleimhaut komme. Mit dem Verlust der Struktur gehe der Verlust der biologischen Aktivität einher (Denaturierung, (vgl. Harper et al., Medizinische Biochemie, 1987, S. 42; Löffler et al., Biochemie und Pathobiochemie, 2007, S. 86). Die Kapillargänge würden verdichtet und es bilde sich eine Schutzschicht an der Schleimhaut des Nasenepithels, durch die z.B. Bakterien nicht eindringen könnten. Auch diese Wechselwirkung könne als pharmakologisch qualifiziert werden. Ferner komme es auch zu einer Reaktion von Diacetyltannat mit dem Nasensekret und zur Ausfällung der Nasensekretproteine, die sich als Schutzschicht auf die Epithelschicht der Nase absetzen könnten. Diese Prozesse liefen vermutlich alle parallel ab.
Der im Gutachten von Dr. T. dargestellte Wirkmechanismus sei nicht durch Literaturdaten belegt. Dagegen wiesen auch aktuelle Literaturstellen auf eine pharmakologische Wirkung im Sinne einer adstringierenden und antiseptischen Wirkung hin (Martindale online; Lenarz/Boenninghaus, Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde, 2012; Hager Handbuch der pharmazeutischen Praxis, 2014, S. 611). Außerdem sei der Wirkstoff SEAT im ATC-Register u.a. mit dem Anwendungsgebiet „Andere Rhinologika“ geführt. Im DAC/NRF 2009 würden Silbereiweiß-Acetyltannat-Augentropfen 5 % als mildes Antiseptikum ausgewiesen.
Die von der Klägerin vorgelegten mikrobiologischen Untersuchungen an drei Bakterienstämmen zeigten jedenfalls bei der Bakterienart Pseudomonas aeruginosa eine keimreduzierende Wirkung von SEAT. Dies habe auch der Sachverständige Dr. T. bestätigt und weitere Testreihen für notwendig gehalten (Anlage K14). Die Ergebnisse seien nur bedingt aussagefähig. Eine bakteriostatische Wirkung werde durch diese Untersuchungen nicht ausgeschlossen.
Ferner sei nach der Rechtsprechung des EuGH die Eigenschaft als Funktionsarzneimittel nicht allein anhand des Wirkungsmechanismus, sondern aller Merkmale des Produkts zu treffen.
Ferner falle das Produkt unter die Definition des Präsentationsarzneimittels. Von dieser Begriffsbestimmung würden auch Medizinprodukte umfasst. Die Abgrenzung erfolge anhand der bestimmungsgemäßen Hauptwirkung. Wenn die vom Hersteller angenommene Hauptwirkung aus wissenschaftlicher Sicht nicht hinreichend gesichert sei, vorrangige arzneiliche Wirkungen aber auch nicht ausgeschlossen seien, sei das Mittel gemäß der Zweifelsfallregelung des § 2 Abs. 3a AMG ein Präsentationsarzneimittel. Ausreichende und überzeugende Anhaltspunkte für eine nicht pharmakologische, sondern physikalische Wirkung seien nicht ersichtlich. Ein Rückgriff auf die Zweifelsfallregelung sei daher nicht erforderlich.
Hinzukomme, dass die hinsichtlich der Zusammensetzung und des Anwendungsgebietes nahezu identischen Produkte „S1. MP Nasentropfen“ und „S1. 0 % MP Nasentropfen“ viele Jahre als Arzneimittel im Verkehr gewesen seien. Dies präge auch die Verbrauchererwartung hinsichtlich des Produktes „S. Nasenspray“. Die Produktkategorie der Medizinprodukte dürfe nicht als Auffangbecken für solche Präparate dienen, die den Wirksamkeitsanforderungen des Arzneimittelgesetzes nicht genügten.
Zwar sei das Präparat in einem anderen Bundesland von den dortigen Überwachungsbehörden als Medizinprodukt eingestuft worden. Jedoch sei allein die Beklagte für die Entscheidung zuständig, ob das Produkt unter die arzneimittelrechtliche Zulassungspflicht falle. Die Entscheidung gelte bundesweit und binde die Überwachungsbehörden.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und alle sonstigen von den Beteiligten eingereichten Unterlagen sowie auf die Gerichtsakten und Verwaltungsvorgänge der Verfahren 7 K 6238/14 und 7 K 6239/14 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist aber nicht begründet. Der Bescheid des BfArM vom 16.01.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.10.2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Beklagte hat zu Recht festgestellt, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt „S. Nasenspray“ um ein zulassungspflichtiges Fertigarzneimittel handelt. Gemäß § 21 Abs. 4 Satz 1 AMG entscheidet die zuständige Bundesbehörde auf Antrag einer zuständigen Landesbehörde über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels. Die Vorschrift ermächtigt die Bundesbehörde, die Zulassungspflicht durch einen Verwaltungsakt festzustellen. Die Entscheidung über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels schließt die Entscheidung über die Arzneimitteleigenschaft eines Produkts als vorgreifliche Frage ein,
vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.01.2015 – 13 A 1872/14 – , juris, Rn. 3 ff.; VG Köln, Urteil vom 08.11.2011 – 7 K 4577/07 – juris, Rn. 29.
„S. Nasenspray“ ist ein Präsentationsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG. Danach sind Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind.
Ein Produkt erfüllt die Voraussetzungen eines Präsentationsarzneimittels, wenn es entweder ausdrücklich als ein solches Mittel bezeichnet wird oder aber sonst beim normal informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher, wenn auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass es in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Vorbeugung von Krankheiten haben müsse,
vgl. BVerwG, Urteil vom 26.05.2009 – 3 C 5.09 – juris, Rn. 21; EuGH, Urteil vom 15.11.2007 – C-319/05 „Knoblauchkapseln“, juris, Rn. 46.
Ob ein Produkt infolge seiner Darreichungsform und Aufmachung als ein Mittel mit arzneilichen Eigenschaften aufgefasst wird, ist fallbezogen anhand konkreter Merkmale zu bestimmen. Hierfür sind insbesondere seine Verpackung und Beipackzettel mit möglichen Hinweisen auf pharmazeutische Forschungen, auf von Ärzten entwickelte Methoden oder Stoffe oder auf von Ärzten abgegebene Zeugnisse sowie die dem Hersteller /Vertreiber zurechenbare Produktwerbung in den Blick zu nehmen. Dabei genügt es nicht, wenn das Produkt mit Eigenschaften präsentiert wird, die allgemein gesundheitsfördernde Wirkung haben. Jedoch liegt regelmäßig ein Präsentationsarzneimittel vor, wenn der Hersteller für das Produkt eine therapeutische Wirksamkeit in Bezug auf bestimmte Erkrankungen oder heilende, krankheitsvorbeugende oder Leiden lindernde Wirkungen in Anspruch nimmt,
vgl. BVerwG, Urteil vom 25.07.2007 – 3 C 21/06 – juris, Rn. 40; Urteil vom 26.05.2009 – 3 C 5.09 – juris, Rn. 23; VG Köln, Urteil vom 14.04.2015 – 7 K 4332/13 – juris, Rn. 70 m.w.N.
Das streitgegenständliche Produkt ist nach seinem äußeren Erscheinungsbild ein Präsentationsarzneimittel. Es wird zwar von der Klägerin nicht ausdrücklich als Arzneimittel, sondern als Medizinprodukt bezeichnet. In der „Gebrauchsanweisung/Produktbezogene Fachinformation“ von 2011 wird es aber als „Rhinologikum“ beschrieben, das – wie ein medizinisches Nasenspray – in der Nasenhöhle angewendet wird und zur Anwendung bei Reizungen der Nasenschleimhaut bedingt durch eine virale Rhinitis bestimmt ist. Bei einer viralen Rhinitis handelt es sich um eine durch Viren verursachte Entzündung der Nasenschleimhaut oder umgangssprachlich um einen Schnupfen und damit um eine Erkrankung.
In der aktuellen Gebrauchsinformation von 2012 heißt es, es handele sich um ein Mittel zur Behandlung von Schnupfen bzw. zur unterstützenden Behandlung bei Schnupfen. Die Klägerin beansprucht damit die Linderung von krankhaften Beschwerden, präsentiert das Präparat somit als Heilmittel. Auch der pflegende Bestandteil Aloe vera Gel soll zur Behandlung einer Krankheit beitragen, indem er die Regeneration der Nasenschleimhaut fördert. Schließlich weist auch der Aufdruck auf der Verpackung „Lieber Leyhs – Bei Schnupfen“ und der Namensbestandteil „Rhino...“ auf den therapeutischen Verwendungszweck hin. Auf der aktuellen Internetseite der Klägerin wird das Produkt derzeit nicht zum Verkauf angeboten oder beworben.
Dass die Klägerin das Präparat als Medizinprodukt vermarktet und dementsprechend auch als „Medizinprodukt“ bezeichnet und mit der CE-Kennzeichnung vertreibt, steht der Einordnung als Präsentationsarzneimittel nicht entgegen. Andernfalls könnte der Hersteller allein durch die Angabe einer bestimmten Produktkategorie die Anwendbarkeit des Arzneimittelrechts und die Zulassungspflicht für Arzneimittel umgehen,
vgl. VG Köln, Urteile vom 14.10.2009 – 24 K 4394/08 –, vom 14.04.2015 – a.a.O. Rn. 74, vom 22.08.2017 – 7 K 6413/14 – und vom 10.10.2017 – 5248/14 – .
Entgegen der Auffassung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin scheiden Präparate, die als stoffliche Medizinprodukte vertrieben werden und eine physikalische Wirkungsweise behaupten, nicht von vornherein aus dem Begriff des Präsentationsarzneimittels aus.
Zwar ist der Begriff des stofflichen Medizinprodukts nach § 3 Nr. 1 a MPG teilidentisch mit dem Begriff des Präsentationsmittels, weil beide Produktgruppen Stoffe umfassen, die eine therapeutische Zweckbestimmung haben, also zur Heilung, Linderung oder Verhütung menschlicher Krankheiten vorgesehen sind. Dies spricht jedoch nicht dagegen, als „Medizinprodukt“ bezeichnete Präparate in den Begriff des Präsentationsarzneimittels einzubeziehen.
Der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG bietet für eine Auslegung, die Medizinprodukte ausschließt, keine Anhaltspunkte. Vielmehr ist der Begriff des Präsentationsarzneimittels nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH weit auszulegen. Die Einbeziehung von Mitteln, die eine therapeutische Wirkung in Anspruch nehmen, in das Arzneimittelrecht dient nämlich dem Schutz des Verbrauchers vor Erzeugnissen, die nicht ausreichend wirksam sind oder die nicht die Wirkungen haben, die der Verbraucher nach ihrer Bezeichnung erwarten darf,
vgl. EuGH, Urteil vom 15.01.2009 – C-140/07 – „Hecht-Q. “, juris, Rn. 25.
Ob ein Produkt als Mittel zur Heilung oder Linderung von Krankheiten präsentiert wird, hängt also nicht davon ab, ob es als „Arzneimittel“ bezeichnet wird oder ob eine „pharmakologische Wirkungsweise“ beansprucht wird, sondern allein davon, ob eine therapeutische Wirksamkeit beansprucht wird.
Damit werden auch Produkte von der weiten Zweckbestimmung des Begriffs des Präsentationsarzneimittels erfasst, die den Anspruch erheben, mittels physikalischer Wirkungsweise eine Heilwirkung zu erzeugen. Für den Schutz von Verbrauchern vor unwirksamen Mitteln kommt es nämlich nicht darauf an, welchen Wirkungsmechanismus die Mittel behaupten, sondern allein darauf, dass sie Eigenschaften zur Heilung von Krankheiten beanspruchen, auf die sich der Verbraucher verlässt. Für diesen ist es ohne Belang, wie die Heilwirkung erzeugt wird. Der durchschnittliche Verbraucher ist auch nicht in der Lage, pharmakologische von physikalischen Wirkungsweisen zu unterscheiden, zumal die Abgrenzung auch unter wissenschaftlichen Aspekten häufig schwer zu treffen oder umstritten ist, wie der vorliegende Fall und zahlreiche weitere Fälle zeigen,
vgl. VG Köln, Urteil vom 14.04.2015 – 7 K 4332/13 – juris; Urteil vom 30.05.2017 – 7 K 2241/14 – ; Urteile vom 22.08.2017 – 7 K 6413/14 und 7 K 6412/14 – juris und Urteil vom 10.10.2017 – 7 K 5248/14 – .
Diese Auslegung hat nicht zur Folge, dass stoffliche Medizinprodukte stets unter das Regelungsregime des Arzneimittelrechts fallen und die Regelungen des Medizinproduktegesetzes über die stofflichen Medizinprodukte leerlaufen. Denn es ist nach der Feststellung der Eigenschaft eines Präsentationsarzneimittels, die nach dem äußeren Erscheinungsbild eines Heilmittels erfolgt, in einer zweiten Stufe zu prüfen, ob ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Medizinprodukts erfüllt sind, § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG. Dies ist davon abhängig, welche hauptsächliche Wirkungsweise das Mittel hat, § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG. Die Abgrenzung erfolgt also über die Frage, ob das Produkt eine pharmakologische, metabolische oder immunologische Wirkungsweise (Arzneimittel) oder eine andere, insbesondere physikalische Wirkungsweise (Medizinprodukt) hat,
vgl. VG Köln, Urteil vom 14.04.2015 – 7 K 4332/13 – juris; OVG NRW, Beschluss vom 23.04.2010 – 13 A 622/10 – .
Das Produkt der Klägerin ist somit wegen seiner Zweckbestimmung zur Linderung der Symptome eines Schnupfens mit Sekretbildung ein Präsentationsarzneimittel.
Die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG greift vorliegend nicht ein. Danach sind Medizinprodukte im Sinne des § 3 MPG keine Arzneimittel, es sei denn, es handelt sich um Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 b AMG (Diagnostika). Es lässt sich im vorliegenden Verfahren nicht eindeutig feststellen, ob das Erzeugnis der Klägerin ein Medizinprodukt ist oder nicht.
Hierbei kann offen bleiben, ob der pflegende Bestandteil Aloe vera Gel eine physikalische oder chemische Wirkungsweise hat. Denn die pflegende und feuchtigkeitserhaltende Wirkung des Gels hat nur eine unterstützende und ergänzende Bedeutung. Die bestimmungsgemäße Hauptwirkung geht von dem verwendeten Bestandteil Silbereiweißdiacetyltannat (SEAT) aus. Dieses wirkt nach den Angaben der Klägerin adstringierend auf die Nasenschleimhaut, dämmt den wässrigen Nasenfluss ein und erleichtert die Atmung durch die Nase (Gebrauchsinformation von Oktober 2012). Diese Wirkungen werden von der Klägerin an erster Stelle genannt und stehen im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Linderung der Schnupfensymptome im Vordergrund.
Maßgeblich für die Einstufung des Produkts ist also, ob die Wirkungsweise des Bestandteils SEAT nicht-pharmakologischer Natur ist. Es liegen jedoch keine wissenschaftlichen Erkenntnisse und Daten vor, die die Feststellung der Wirkungsweise von SEAT in der Nase ermöglichen (hierzu 1.). Diese Unklarheit geht nach § 2 Abs. 3a AMG zu Lasten der Klägerin, sodass es bei der Einstufung als Präsentationsarzneimittel bleibt (hierzu 2.).
1. Medizinprodukte sind gemäß der Definition in § 3 Nr. 1 a MPG auch Stoffe und Zubereitungen von Stoffen, die vom Hersteller zur Anwendung am Menschen mittels ihrer Funktionen zum Zweck der Erkennung, Verhütung, Überwachung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten zu dienen bestimmt sind und deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologische oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird.
Hierbei ist die Einordnung der Hauptwirkung nach objektiven, nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft feststellbaren Eigenschaften vorzunehmen; die subjektive Zweckbestimmung durch den Hersteller ist bei der Ermittlung der Wirkungsweise nicht ausschlaggebend,
vgl. VG Köln, Urteil vom 14.04.2015 – 7 K 4332/13 – m.w.N.; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, Loseblattsammlung, 131. Akt.-Lief. 2016, § 2 Anm. 156.
Bei Anwendung dieser Kriterien ist die von der Klägerin beanspruchte physikalische und nicht-pharmakologische Wirkungsweise des eingesetzten Wirkstoffs Silbereiweißdiacetyltannat („SEAT“) wissenschaftlich nicht feststellbar. Mit den von der Klägerin vorgelegten Sachverständigengutachten von Dr. T. wird der beanspruchte Wirkungsmechanismus nicht ausreichend wissenschaftlich gerechtfertigt. Die Wirkannahmen von Dr. T. beruhen ausschließlich auf theoretischen Reaktionsmöglichkeiten, die sich aus den chemischen Eigenschaften des Wirkstoffs ergeben sollen. Wissenschaftliche Untersuchungen der Klägerin oder anderes aussagekräftiges wissenschaftliches Erkenntnismaterial zur Wirkungsweise von SEAT in der Nasenhöhle liegen nicht vor.
Insbesondere gibt es keinen Nachweis dafür, dass sich die mit dem Wirkstoff verbundene kolloidale Trägersubstanz Casein oder aus dem Nasensekret ausgefällte Proteine wie eine mechanische Barriere über die Nasenschleimhaut legen und hierdurch das Andocken von Viren an die Epithelzellen verhindern. Auch für die Annahme, dass SEAT mit interstitiellen (zwischen Zellen gelegenen) Wassermolekülen in der Zellmembran reagiere und hierdurch mit Hilfe von physikalischen Kapillarkräften eine Schrumpfung der Nasenschleimhaut bewirke, die wiederum die Sekretion reduziere, gibt es keine wissenschaftlichen Untersuchungen. Schließlich ist auch die These, dass durch die Schrumpfung der Schleimhaut eine Verschiebung des Sol-Gel-Gleichgewichts der Zellmembranlipide erfolge, die mit einer Reduzierung der Dynamik von membranständigen Integrinen zur Cluster-Bildung verbunden sei und hierdurch das Andocken der Rhinoviren an die Epithelzellen und die Replikation des Virus blockiert sei, nicht durch wissenschaftliche Untersuchungen untermauert.
Demgegenüber ist in der wissenschaftlichen Fachliteratur anerkannt, dass pflanzliche Gerbstoffe (Tannine) mit Proteinmolekülen in Zellmembranen reagieren, diese denaturieren und hiermit die Zellmembran in ihrem Aufbau und ihrer biologischen Funktion verändern. Tanninen wird daher eine sog. adstringierende (zusammenziehende) Wirkung zugeschrieben. Sie sind in der Lage, eine sog. Fällungsmembran auszubilden, die zur Schrumpfung, Abdichtung und Austrocknung einer Schleimhaut führen und den Austritt von Nasensekret verhindern kann. Hierdurch kann außerdem eine Abschwellung der Nasenschleimhaut und damit eine Reduzierung der Entzündung erreicht werden sowie eine Abdichtung gegenüber Rhinoviren. Eine milde adstringierende und antiseptische Wirkung wird in der überwiegend älteren Fachliteratur auch den Silbereiweißverbindungen der Tannine (Silbereiweißdiacetyltannat oder SEAT) zugeschrieben; teilweise wird nur eine antiseptische Wirkung angenommen, die auf den Silberbestandteil zurückgeführt wird,
vgl. DAC (Deutscher Arzneimittel Codex) 2005, Monographie S-074 zu „SEAT“; Mutschler, Arzneimittelwirkungen, 6. Aufl. 1991, S. 488 zu „Tannalbin“; Hagers Handbuch der Pharmazeutischen Praxis, S. 612 zu „SEAT“; Hauschild, Pharmakologie und Grundlagen der Toxikologie, 4. Aufl. 1973, S. 566 zu „Tannin“ und „Tannalbin“; vgl. auch https:// wikipedia.org/wiki/Gerbstoffe, Abruf vom 13.11.2017.
Ob dieser von der Beklagten angenommene Wirkungsmechanismus durch das streitgegenständliche Präparat tatsächlich ausgelöst wird und die physiologischen Funktionen bei Anwendung in der Nasenhöhle erheblich beeinflusst, ist ungeklärt. Die Klägerin hat hierzu keine eigenen Untersuchungen vorgelegt, obwohl das BfArM die Durchführung entsprechender präklinischer Versuche im Nachzulassungsverfahren der „S1. “-Präparate angeregt hatte (vgl. Ziff. 2.4 des Protokolls des Beratungsgesprächs vom 31.03.2008: „Die Effekte der Silbereiweiß-Lösung auf Epithelgewebe muss abgeklärt werden. ...“). Die vom BfArM vorgelegte Fachliteratur zur adstringierenden Wirkung von SEAT ist überwiegend älteren Datums. Es handelt sich um Lehrbücher und Werke, die sich vorwiegend auf die Qualität von Arzneimitteln beziehen. Unklar ist, auf welchen Untersuchungen die Wirkannahmen beruhen. Dementsprechend hatte das BfArM in dem genannten Beratungsgespräch auch formuliert, dass eine adstringierende Wirkung auf Rhinitiden auf der Basis des derzeitigen Wissens „vorstellbar“ bzw. „am wahrscheinlichsten“ sei.
Der von der Beklagten angenommene Wirkungsmechanismus, der auf einer Denaturierung der Membranproteine durch den Wirkstoff beruht, ist aber auch nicht ausgeschlossen oder unmöglich.
Auch der Gutachter der Klägerin, Dr. T. , konnte diese Wirkungsweise nicht ausschließen. Soweit er der Meinung ist, eine Denaturierung der Proteine in der Zellmembran sei sehr unwahrscheinlich, weil die Substanz (SEAT) in erster Linie mit den Proteinen des in großer Menge vorliegenden Nasensekrets reagiere bzw. das Nasensekret einen Kontakt der Substanz mit der Nasenschleimhaut verhindere, handelt es sich auch hierbei um theoretische Annahmen, die der Verifizierung bedürfen. Auch der Einwand des Gutachters, eine „gerbende“ Wirkung sei ausgeschlossen, weil diese zu einer irreversiblen Schädigung der Zellen führen würde, vermag nicht zu überzeugen. Das BfArM hat insoweit dargelegt, dass es nur zu einer milden Form der Adstringierung kommen könne, weil die Tannine nicht in ihrer ursprünglichen Form, sondern in der acetylierten Form vorlägen, so dass die Reaktionsmöglichkeiten mit den Proteinen des Schleimhautepithels eingeschränkt seien.
Eine mögliche Denaturierung von Proteinen der Zellmembran der Epithelzellen, die zu einer entzündungshemmenden, sekretionsreduzierenden und antiviralen Wirkung an der Nasenschleimhaut führen würde, wäre aber eine pharmakologische Wirkung.
Eine pharmakologische Wirkungsweise des eingesetzten Wirkstoffs ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Nachzulassung des identischen Fertigarzneimittels und Vorgängerprodukts aus Gründen der unzureichend begründeten Wirksamkeit versagt worden ist. Wie der vorgelegte Versagungsbescheid zeigt, ist die Versagung nicht wegen einer fehlenden pharmakologischen Wirkung erfolgt. Vielmehr wurde die Versagung darauf gestützt, dass die therapeutische Wirksamkeit in der beanspruchten Indikation durch den Hinweis auf die historische Verwendung und die Vorlage einer Anwendungsbeobachtung nicht belegt werden konnte. Der fehlende Nachweis der therapeutischen Wirksamkeit führt nur zu einer Versagung der Zulassung und damit zum Wegfall der Verkehrsfähigkeit, aber nicht zum Entfallen der Arzneimitteleigenschaft,
vgl. OVG Münster, Beschluss vom 27.01.2015 – 13 A 1872/14 – juris Rn. 15.
Der Begriff der „pharmakologischen Wirkung“ in § 3 Nr. 1 a MPG bzw. in § 2 Abs. 1 Nr. 2 a AMG ist weder im Arzneimittelgesetz, noch im Medizinproduktegesetz oder den zugrundeliegenden EU-Richtlinien definiert. Er ist auch in der Wissenschaft der Pharmakologie nicht hinreichend klar abgegrenzt. Im Lehrbuch von Mutschler, Arzneimittelwirkungen, findet sich die Definition, Pharmakologie sei die Lehre von den Wechselwirkungen zwischen chemischen Substanzen und biologischen Systemen. Pharmakodynamik als Unterbegriff der Pharmakologie sei die Lehre von der Beeinflussung physiologischer Funktionen oder Strukturen durch Pharmaka,
vgl. Mutschler, Arzneimittelwirkungen, 8. Aufl. 2001, S. 3 und S. 60.
Bei dieser weiten Definition bleibt jedoch die für die Abgrenzung von Medizinprodukten und Arzneimitteln entscheidende Frage offen, auf welche Weise diese Wirkungen erzielt werden.
Eine Begriffsbestimmung ist lediglich in einer Leitlinie einer von der Europäischen Kommission eingesetzten Expertengruppe enthalten, sog. „Borderline-Leitlinie, MEDDEV 2.1/3, rev. 3. Danach wird unter einer pharmakologischen Wirkungsweise eine Wechselwirkung zwischen den Molekülen des betreffenden Stoffs und einem gewöhnlich als Rezeptor bezeichneten Zellbestandteil verstanden, die entweder zu einer direkten Wirkung führt oder die Reaktion auf einen anderen Liganden blockiert, bildlich gesprochen also nach dem "Schlüssel-Schloss-Prinzip“ abläuft. Eine Dosis-Wirkungs-Korrelation ist dabei ein, wenn auch nicht zwingender Indikator für eine pharmakologische Wirkungsweise.
Diese Leitlinie enthält nach der Rechtsprechung des EuGH bedeutsame Anhaltspunkte für die Auslegung des Arzneimittelbegriffs bzw. des Begriffs der „pharmakologischen Wirkung“ nach der Richtlinie 2001/83/EG. Sie ist daher bei der Auslegung zu berücksichtigen, aber nicht rechtlich bindend. Insbesondere ist der Begriff der „pharmakologischen Wirkung“ nicht auf Wechselwirkungen zwischen einer Substanz und menschlichen Körperzellen beschränkt, sondern umfasst auch Wechselwirkungen zu anderen, im menschlichen Körper befindlichen Zellen, etwa von Bakterien, Viren oder Parasiten,
vgl. EuGH, Urteil vom 06.09.2012 – C-308/11 – „Mundspüllösung“.
Im Übrigen lässt sich dem o.g. Urteil des EuGH eine Definition der „pharmakologischen Wirkung“ nicht entnehmen. Der Gerichtshof stellt vielmehr hauptsächlich darauf ab, dass das Produkt unter Berücksichtigung aller seiner Merkmale geeignet sein muss, die physiologischen Funktionen in signifikanter Weise wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Diese Rechtsprechung deutet somit auf eine am Schutzzweck des Arzneimittelgesetzes orientierte Auslegung des Begriffs der pharmakologischen Wirkung hin, die nicht auf den Wortlaut der MEDDEV-Leitlinie 2.1/3 rev. 3 beschränkt sein kann.
Die Formulierung der Leitlinie, die eine pharmakologische Wirkung als Wechselwirkung zwischen Molekülen des zugeführten Stoffs und Molekülen einer Zelle definiert, die gewöhnlich als Rezeptor bezeichnet werden, trägt der Tatsache Rechnung, dass die meisten Arzneimittelwirkungen rezeptorvermittelt sind.
Vgl. Aktories/Förstermann/Hofmann/Starke, Allgemeine und spezielle Pharmakologie und Toxikologie, 10. Aufl., Abschnitt 1.2.1; Mutschler, Arzneimittelwirkungen, 8. Aufl. 2001, Abschnitt 3, Pharmakodynamik, S. 60.
Daraus kann aber nicht entnommen werden, dass die sog. „nicht-rezeptorvermittelten Pharmakonwirkungen“ aus dem Begriff der „pharmakologischen Wirkungen“ ausgeschlossen werden sollen. Vielmehr enthält die Leitlinie hierzu keine Aussage. In der wissenschaftlichen Literatur ist anerkannt, dass es neben den rezeptorvermittelten Wirkungen eines Arzneistoffs auch andere Wirkungen gibt, die nicht auf der unmittelbaren und spezifischen Anbindung eines Stoffs an einen Rezeptor und einer hierdurch ausgelösten Signalwirkung beruhen. Solche Arzneistoffe werden als unspezifisch wirkende Substanzen bezeichnet. Hierzu gehören beispielsweise Stoffe, die an eine Zellmembran anbinden und durch eine Steigerung der Zellmembranpermeabilität einen Einfluss auf physiologische Prozesse hervorrufen,
vgl. Aktories/Förstermann/Hofmann, Starke, Allgemeine und spezielle Pharmakologie und Toxikologie, 10. Aufl., Abschnitt 1.2, Tabelle 1.1, B: nicht-rezeptorvermittelte Pharmakawirkungen; Mutschler, Arzneimittelwirkungen, 8. Aufl. 2001; Abschnitt 3.2, Rezeptorunabhängige Arzneimitteleffekte; vgl. auch VG Köln, Urteil vom 10.10.2017 – 7 K 5248/14 – .
Im vorliegenden Verfahren wird ein umgekehrter Mechanismus diskutiert, nämlich eine Verringerung der Permeabilität der Zellmembran durch Proteindenaturierung, also eine Abdichtung und Schrumpfung der Nasenschleimhaut, die zu einer entzündungshemmenden, sekretionshemmenden und antiviralen Wirkung führen kann. Die Kammer hat bereits entschieden, dass eine pharmakologische Wirkung einer Substanz in Betracht kommt, wenn der Wirkstoff eine Denaturierung von Proteinen in einer Zellmembran verursacht, also eine Veränderung von Struktur und Funktion einer Zelle des menschlichen Organismus hervorgerufen wird,
vgl. VG Köln, Urteile vom 14.10.2009 – 24 K 4394/08 und vom 09.04.2013 – 7 K 4315/11 – , vom 14.04.2015 – 7 K 4332/13 – und Urteile vom 22.08.2017 – 7 K 6413/14 und 7 K 6412/14 – .
An dieser Auffassung hält die Kammer nach nochmaliger Überprüfung fest. Das Merkmal der „pharmakologischen Wirkung“ eines Funktionsarzneimittels im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 a AMG steht in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem weiteren Merkmal der Wiederherstellung, Korrektur oder Beeinflussung der physiologischen Funktionen des Körpers. Hierbei muss es sich nach der Rechtsprechung des EuGH um einen erheblichen oder signifikanten Eingriff in die normalen Lebensabläufe des Organismus handeln. Ein derartiger Eingriff ist in der Regel mit komplexen Folgewirkungen und Nebenwirkungen verbunden, die eine Überprüfung nach arzneimittelrechtlichen Grundsätzen rechtfertigen. Es spricht daher viel dafür, eine pharmakologische Wirkung auch bei nicht spezifischen Wechselwirkungen zwischen Molekülen der betreffenden Substanz und Molekülen der Zelle anzunehmen, die zu einer erheblichen Modifizierung der physiologischen Funktionen, also des vom Organismus vorgegebenen normalen Programms führen,
vgl. Dettling, Physiologische, pharmakologische und toxikologische Wirkung, PharmR 2006, 58, 63; OVG NRW, Urteil vom 17.03.2006 – 13 A 2095/02 – juris, Rn. 92, wonach maßgeblich die von einem Molekül des Stoffes ausgelöste Zellreaktion ist.
Ein derartiger erheblicher Eingriff in Körperprogramme liegt nicht nur bei der rezeptorgebundenen Arzneimittelwirkung vor, die aus einer dreistufigen Wirkungskaskade von Primärwirkung, Signaltransduktion und Sekundärwirkung besteht,
so aber Anhalt/Lücker/Wimmer, Abgrenzung Arzneimittel-Medizinprodukt: Pharmakologisch ist nicht biochemisch, PharmR 2007, 45, 46 f.
Bei einer Denaturierung von Membranproteinen durch Tannine im Sinne einer gerbenden Wirkung erfolgt ein Eingriff in die Sekundärstruktur (räumliche Anordnung) der Proteine, die zu einem Verlust oder der Veränderung der biologischen Funktionen der Proteine führt. Da die Membranproteine eine entscheidende Rolle bei nahezu allen zellulären Funktionen spielen (z.B. für Enzymaktivität, Signalübertragung, Stofftransport, Verankerung an Cytoskelett und extrazellulärer Matrix, Zell-Zell-Erkennung, Zellverbindung),
vgl. https:// wikipedia.org/wiki/Membranprotein, Abruf vom 20.11.2017,
kann ein Verlust oder eine Veränderung der biologischen Funktion erhebliche und schwer überschaubare Wirkungen und Folgewirkungen hervorrufen. In der Rechtsprechung ist auch bisher schon vereinzelt eine „pharmakologische Wirkung“ bejaht worden, wenn das Produkt – trotz einer primär physikalischen Wirkung – Folgereaktionen auslöst, die sich in ganz erheblichem Maß auf Körperfunktionen auswirken,
vgl. BGH, Urteil vom 24.11.2010 – I ZR 204/09 – juris, Rn. 9 ff.
Können somit durch das Produkt unspezifische Zellreaktionen mit einer Vielzahl von Folgewirkungen in der Nasenschleimhaut ausgelöst werden, spricht das für die Annahme einer pharmakologischen Wirkung im Rechtssinne, die einer Überprüfung im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren bedarf.
Das Medizinprodukterecht, das vom Gesetzgeber in erster Linie für Produkte vorgesehen ist, die ihre therapeutische Zweckbestimmung vorwiegend auf physikalischem Weg erreichen,
vgl. Bundestagsdrucksache 12/6991, S. 28,
enthält für stoffliche Medizinprodukte kein dem erforderlichen Gesundheitsschutz angemessenes Instrumentarium für derartige Eingriffe in die Substanz und Funktion einer Körperzelle. Dies wird bei dem vorliegenden Präparat deutlich. Es wird in Übereinstimmung mit den Klassifizierungsregeln zutreffend als Medizinprodukt der Klasse 1 in den Verkehr gebracht, weil es zur vorübergehenden Anwendung in der Nasenhöhle eingesetzt wird,
vgl. Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14.06.1993 über Medizinprodukte (ABl. L 169 vom 12.07.1993, S. 1), zuletzt geändert durch Richtlinie 2007/47/EG vom 05.09.2007 (ABl. L 247, S. 21), Anhang IX, Abschnitt III. Ziff. 2.1, Regel 5 i.V.m. § 13 MPG.
Bei Produkten der Klasse 1 erfolgt die EG-Konformitätserklärung gemäß Anhang VII und Art. 11 Abs. 5 der Richtlinie allein durch eine Erklärung des Herstellers, dass die Produkte den einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie entsprechen. Eine klinische Prüfung ist in der Regel nicht erforderlich (vgl. Anhang X, Ziff. 1.1a der Richtlinie 93/42/EWG). Dies beruht auf der Annahme, dass der Grad der Verletzbarkeit durch Medizinprodukte der Klasse I gering ist,
vgl. Richtlinie 93/42/EWG, Erwägungsgründe, Abl. L 169 vom 12.07.1993, S. 4.
Diese Annahme ist aber nur gerechtfertigt, wenn der Eingriff in den Körper gering ist, was beispielsweise der Fall ist, wenn der zugeführte Stoff nur eine mechanische Barriere bildet, ohne in die Zellsubstanz und -funktion einzugreifen.
Da der Wirkungsmechanismus des Diacetyltannats aber letztlich noch nicht genau erforscht ist, konnte weder eine physikalische noch eine pharmakologische Wirkungsweise festgestellt werden.
Die Kammer war auch nicht verpflichtet, zur Frage der pharmakologischen Hauptwirkung des Produkts oder zur Frage der gerbenden Wirkung des Produkts ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen. Entscheidungserheblich ist die Frage, ob sich eine nicht-pharmakologische Wirkung des streitgegenständlichen Produkts objektiv nach dem Stand der Wissenschaft feststellen lässt und somit ein Medizinprodukt, und kein Präsentationsarzneimittel vorliegt. Diese Frage konnte das Gericht auch ohne eine weitere Beweiserhebung mittels eines Sachverständigen beantworten, da die Sachkunde des Gerichts ausreichend ist, um zu beurteilen, ob genügend wissenschaftliche Daten und Unterlagen vorliegen, um die Wirkungsweise zu ermitteln. Die Frage konnte eindeutig dahingehend beantwortet werden, dass zur Frage der Wirkungsweise des Wirkstoffs SEAT in der Nasenhöhle weder von der Klägerin oder ihrem Sachverständigen Dr. T. noch von der Beklagten aussagekräftige wissenschaftliche Untersuchungen beigebracht oder zitiert worden sind. Anhaltspunkte dafür, dass es derartige Daten tatsächlich gibt, sind von der Klägerin weder vorgetragen noch ersichtlich. Ohne eine derartige Grundlage verspricht auch ein Sachverständigengutachten keine weiteren sachdienlichen Erkenntnisse zur Frage der Wirkungsweise.
Überdies ist der gestellte Beweisantrag so unbestimmt, dass er auf eine Ausforschung der Wirkungsweise des streitgegenständlichen Produkts und damit des entscheidungserheblichen Sachverhalts hinausläuft und auch aus diesem Grund unzulässig ist. Die Klägerin hat nämlich nicht angegeben, welcher konkrete physikalische oder nicht-pharmakologische Wirkungsmechanismus durch ein Sachverständigengutachten bestätigt werden soll.
Die Frage, ob das streitgegenständliche Produkt eine antibakterielle Wirkung hat und aus diesem Grund pharmakologisch wirkt, spielt jedoch – entgegen der Auffassung der Beklagten – im vorliegenden Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rolle. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob die Klägerin das Fehlen einer antibakteriellen Wirkung durch die vorgelegten Untersuchungen nachgewiesen hat.
Maßgeblich für die Abgrenzung von Arzneimitteln und Medizinprodukten ist nämlich nur die bestimmungsgemäßen Hauptwirkung. Die bestimmungsgemäße Hauptwirkung wird von der Klägerin aus einem physikalischen Wirkmechanismus hergeleitet, der zu einer adstringierenden Wirkung und damit zu einer Verminderung der Sekretion führen soll. Würde diese Wirkung tatsächlich vorliegen, käme es auf einen zusätzlichen antibakteriellen Effekt nicht an. Denn das Anwendungsgebiet des vorliegenden Produkts ist eine virale Rhinitis, also ein normaler, unkomplizierter Schnupfen, der durch Viren ausgelöst wird. Bakterien sind in der Regel nicht ursächlich für einen Schnupfen. Eine eventuelle antibakterielle Wirkung wäre also allenfalls eine zusätzliche, unterstützende Wirkung, die eine Einordnung als Medizinprodukt nicht ausschließen würde, vgl. § 3 Nr. 1, letzter Halbsatz MPG.
2. Da die Klägerin aber den von ihr in Anspruch genommenen nicht-pharmakologischen Wirkmechanismus nicht hinreichend wissenschaftlich untermauert hat, und vorrangige arzneiliche Wirkungen des Diacetyltannats nicht auszuschließen sind, geht dies nach der Zweifelsfallregelung des § 2 Abs. 3a AMG zu ihren Lasten,
vgl. VG Köln, Urteile vom 14.10.2009 – 24 K 4394/08 – , vom 08.11.2011 – 7 K 4577/07 – , vom 09.04.2013 – 7 K 4315/11 – , vom 14.04.2015 – 7 K 4332/13 und Urteile vom 22.08.2017 – 7 K 6413/14 und 7 K 6412/14 – ; OVG Münster, Beschluss vom 15.03.2010 – 13 A 2612/09 – juris Rn. 19.
Denn die Klägerin nimmt mit der Vermarktung des streitgegenständlichen Produkts als Medizinprodukt den für sie günstigen Ausnahmetatbestand in § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG in Anspruch. Wer sich darauf beruft, dass ein Heilmittel ausnahmsweise keine pharmakologische, sondern eine physikalische Wirkung hat, muss dies darlegen und beweisen.
Dies ergibt sich auch aus der Zweifelsfallregelung des § 2 Abs. 3a AMG, die in Grenzfällen zur vorrangigen Anwendung des Arzneimittelrechts führt. Die Regelung ist nach den Erwägungsgründen der Richtlinie 2001/83/EG und der Rechtsprechung des EuGH nur dann anwendbar, wenn ein Produkt eindeutig ein Arzneimittel ist und daneben auch noch die Merkmale eines anderen Produkts vorliegen können. Sind also die Merkmale des anderen Produkts nicht eindeutig feststellbar, soll das Arzneimittelrecht anwendbar sein. Liegen andererseits die Merkmale des anderen Produkts eindeutig vor, ist die Regelung und damit die Arzneimittelrichtlinie nicht anwendbar, weil sie in der Regel strengere Voraussetzungen aufstellt, deren Anwendung für andere Produkte nicht gerechtfertigt ist,
vgl. Richtlinie 2004/27/EG vom 31.03.2004, Erwägungsgrund 7, Amtsblatt der EU L 136/34 vom 30.04.2004.
Damit führt die Nichtbeweisbarkeit der Eigenschaften eines Medizinprodukts zur Anwendung der Arzneimittelrichtlinie. Diese Beweislastverteilung ist auch sachgerecht, weil es allein im Einwirkungsbereich des Herstellers liegt, die Eigenschaften seines Produkts zu bestimmen, zu untersuchen und nachzuweisen. Auch im Medizinprodukterecht ist es Aufgabe des Herstellers, eine technische Dokumentation zu erstellen, darin die Funktionsweise des Produkts zu beschreiben und nachzuweisen, dass die angegebene Leistung tatsächlich erbracht wird,
vgl. Richtlinie 93/42/EWG, a.a.O. Anhang I Nr. 3, Anhang VII Nr. 3, dritter Spiegelstrich.
Auch der Schutz des Verbrauchers vor unwirksamen Arzneimitteln erfordert es, dem Hersteller die Beweisführung für die Wirkungsweise des Präparats aufzuerlegen.
Denn die Zulassungsbehörde kann den ihr obliegenden Nachweis für das Vorliegen einer pharmakologischen Wirkung und damit eines Funktionsarzneimittels iSd § 2 Abs. 1 Nr. 2 a AMG in den Fällen einer unzureichenden Datenlage nicht erbringen. Sie ist auch nicht dafür ausgestattet, die erforderlichen Untersuchungen selbst durchzuführen. Würde ihr auch im Fall von Präsentationsarzneimitteln, die in Gestalt von Medizinprodukten in den Verkehr gebracht werden, die Beweislast für die pharmakologische Wirkungsweise bei unklarer Datenlage auferlegt, wäre eine Zulassungspflicht nach § 21 AMG nicht gegeben. Daher könnten Produkte im Verkehr bleiben, die eine physikalische Wirkungsweise nur behaupten, aber nicht bewiesen haben. Somit ist nicht auszuschließen, dass es sich in Wirklichkeit um pharmakologisch wirkende Mittel, also Arzneimittel, handelt, für die ein Wirksamkeitsnachweis nicht erbracht ist. Das Medizinprodukterecht sollte aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht als Auffangbecken für unwirksame Arzneimittel bestimmt sein, sondern – neben der Förderung des freien Warenverkehrs – einen hochgradigen Gesundheitsschutz für Verbraucher gewährleisten und dafür Sorge tragen, dass die vom Hersteller angegebenen Leistungen auch erreicht werden,
vgl. Richtlinie 93/42/EWG a.a.O., Erwägungsgründe, ABl. L 169 vom 12.07.1993, S. 1, 2.
Das vorliegende Verfahren zeigt, dass die Inanspruchnahme des MPG für das Inverkehrbringen von nicht hinreichend geprüften bzw. unwirksamen Heilmitteln nicht nur eine theoretische Möglichkeit ist. Denn die Klägerin hat das vorliegende Produkt erst dann als Medizinprodukt vermarktet, nachdem eine Nachzulassung als Fertigarzneimittel am fehlenden Wirksamkeitsnachweis gescheitert war. Die Zuweisung der Beweislast an die Beklagte würde zu einer Förderung dieser Verfahrensweise führen.
Dass der Nachweis der nicht-pharmakologischen Wirkung dem Hersteller obliegt, kann auch aus der Borderline-Leitlinie MEDDEV 2.1/3 rev. 3 entnommen werden. Dort heißt es auf S. 6, es sei nicht möglich, ein Produkt in einer Produktkategorie zu vermarkten, wenn dies im Widerspruch zu den aktuellen wissenschaftlichen Daten stehe. Der Hersteller sei gefordert, die Begründung für die Wahl der Produktkategorie wissenschaftlich zu rechtfertigen („Manufacturers may be required to justify scientifically their rationale for the qualification of their product.“).
Diese Beweislastverteilung steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH. Der EuGH hat bisher die Prüfungs- und Beweislast für das Vorliegen einer pharmakologischen Wirkung der Zulassungsbehörde auferlegt. Dies ist aber bisher nur in Fällen geschehen, wo die Zulassungsbehörde das Vorliegen eines Funktionsarzneimittels angenommen hat,
vgl. EuGH, Urteile vom 15.11.2007 – C-319/05 – , vom 15.01.2009 – C-140/07 – , vom 30.04.2009 – C-27/08 – und vom 03.10.2013 – C-109/12 – .
Diese Beweislastverteilung ist für Funktionsarzneimittel auch zutreffend, weil das Vorliegen einer pharmakologischen Wirkung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG ein Tatbestandsmerkmal für die Einstufung des Produkts als Arzneimittel ist. Für die Einordnung als Präsentationsarzneimittel ist aber die Feststellung einer tatsächlichen pharmakologischen Wirkung gerade nicht erforderlich; es genügt, dass eine Heilwirkung vom Hersteller beansprucht wird, es sich also um ein Arzneimittel „nach der Bezeichnung“ handelt. Zu der Abgrenzung von Medizinprodukten und Präsentationsarzneimitteln hat aber der EuGH bisher nicht Stellung genommen.
Eine Vorlage an den EuGH sieht die Kammer nicht als erforderlich an, da sich die stellenden Abgrenzungsfragen und die Verteilung der Beweislast durch Auslegung der anwendbaren Vorschriften auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des EuGH ermitteln lassen.
Schließlich hat es keine Bedeutung für die Rechtmäßigkeit der vorliegenden Feststellung, dass ein identisches Produkt eines anderen Herstellers noch in einem anderen Bundesland als Medizinprodukt im Verkehr ist. Die vorliegende Entscheidung des BfArM über die Einstufung eines Präparats als Arzneimittel ist eine Allgemeinverfügung, die eine Bindungswirkung gegenüber allen Personen hat, die das fragliche Präparat herstellen oder in den Verkehr bringen und auch gegenüber allen landesrechtlichen Überwachungsbehörden,
vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 126. Akt.-Lief. 2014, § 21 Rn. 74 m.w.N.; OVG Lüneburg, Beschluss vom 25.05.2011 – 13 L 213/10 - , PharmR 2011, 297.
Dies folgt aus der Absicht des Gesetzgebers, durch eine übergeordnete Entscheidungsbefugnis der Bundesoberbehörde bundeseinheitlich Rechtsklarheit über die Feststellung der Zulassungspflicht und damit auch über die Arzneimittelqualität eines Produktes zu schaffen, um divergierende Entscheidungen der verschiedenen Landesüberwachungsbehörden auszuschließen. Der Umstand, dass andere Landesbehörden ein identisches Produkt bisher nicht beanstandet haben, hat keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Feststellungsentscheidung des vorrangig zuständigen BfArM.
Da es sich bei dem vorliegenden Präparat somit um ein Präsentationsarzneimittel handelt, das der Zulassungspflicht nach § 4 Abs. 1 AMG unterliegt, ist die angegriffene Entscheidung des BfArM rechtmäßig. Auf die Frage, ob das Produkt auch ein Funktionsarzneimittel ist, kommt es deshalb nicht an.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, § 709 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nach § 124 a i.V.m. 124 Abs. Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor. Die Entscheidung hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern betrifft einen Einzelfall. Eine Abweichung von den Urteilen der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Obergerichte ist nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 105 AMG
§ 25 MPG
§ 3 MPG
§ 13 MPG
§ 21 AMG
§ 167 VwGO
§ 709 ZPO
§ 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG
§ 2 Abs. 3a AMG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 21 Abs. 4 Satz 1 AMG
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG
§ 3 Nr. 1 a MPG
§ 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 b AMG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 a AMG
§ 3 Nr. 1, letzter Halbsatz MPG
§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG
§ 4 Abs. 1 AMG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 124 a i.V.m. 124 Abs. Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 7 K 6651/05
7 K 6652/05
7 K 6238/14
7 K 6239/14 B
13 A 1872/14
7 K 4577/07
3 C 5.09
3 C 21/06
7 K 4332/13
24 K 4394/08
7 K 6413/14
7 K 2241/14
7 K 6412/14
7 K 5248/14
13 A 622/10
7 K 4315/11
13 A 2095/02
I ZR 204/09
13 A 2612/09
13 L 213/10