Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2015-10-27, Aktenzeichen 20 W 244/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2015:1027.20W244.15.0A

Tenor:
Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.
Für die unbekannten Erben - mit Ausnahme des Beteiligten zu 2. - des am ... 2012 in ... verstorbenen Z, geboren am ... 1914 in ..., zuletzt wohnhaft in Stadt1, Straße1, wird Teilnachlasspflegschaft angeordnet.
Die Auswahl und die Bestellung des Nachlasspflegers wird dem Nachlassgericht übertragen.
Der Aufgabenkreis des zu bestimmenden Nachlasspflegers beschränkt sich auf die Vertretung der unbekannten Erben gegenüber der Geltendmachung und Durchsetzung von Ansprüchen der Antragstellerin gegenüber dem Nachlass.
Eine Erstattung notwendiger Auslagen im Beschwerdeverfahren findet nicht statt.

Tatbestand:
Der Erblasser war verheiratet; seine Ehefrau Y ist vorverstorben. Ebenfalls vorverstorben ist eine Tochter des Erblassers X. Es existieren drei Enkel des Erblassers, der Beteiligte zu 2., Herr A und Frau B. Letztere ist jedenfalls unbekannten Aufenthalts. Der Erblasser hat ein maschinengeschriebenes Testament vom ...08.2009 hinterlassen (vgl. Bl. 3 der Testamentsakten Amtsgericht... Az. .../13). Der Erblasser ist noch im Grundbuch von Stadt2, Blatt..., Abt. I, lfd. Nr. 1b, als Miteigentümer zu 1/2 eingetragen; laut Bestandsverzeichnis handelt es sich hierbei um eine Gebäude- und Freifläche Straße1 in der Gemarkung Stadt2.
Herr A hat zu Protokoll des Amtsgerichts Aurich - Nachlassgericht - am 17.12.2014 -Bl. 27 der Testamentsakten) die Erbschaft ausgeschlagen. Er hat -wie im Beschwerdeverfahren mitgeteilt worden ist - zwei Kinder, C und D.
Mit Schreiben vom 29.07.2014 (Bl. 52 d. A.) und nochmals am 15.10.2014 (Bl. 54 d. A.), zuletzt vertreten durch die Stadt3 - Vollstreckungsstelle -, hat die Antragstellerin eine Nachlasspflegschaft gemäß § 1961 BGB zur Geltendmachung von Grundbesitzabgaben gegen die unbekannten Erben des Erblassers beantragt. Nachdem das Nachlassgericht mit Verfügungen vom 02.03.2015 (Bl. 56 d. A.) und 17.06.2015 (Bl. 66 d. A.) darauf hingewiesen hatte, dass eine Nachlasspflegschaft nicht in Betracht käme, weil der Beteiligte zu 2. als Erbe bekannt sei und die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 19.06.2015 (Bl. 66 d. A.) an ihrem Antrag festgehalten hatte, hat der Rechtspfleger beim Nachlassgericht durch den angefochtenen Beschluss (Bl. 67 d. A.), auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, den Antrag der Gemeinde Stadt1, vertreten durch die vollmachtlose Prozessbevollmächtigte, die Stadt Stadt3, auf Einrichtung einer Nachlasspflegschaft zurückgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, dass kein Fall des § 1960 Abs. 1 BGB vorliege. Es finde gesetzliche Erbfolge Anwendung. Die gesetzlichen Erben seien bekannt. A habe die Erbschaft ausgeschlagen. B sei unbekannten Aufenthalts.
Gegen diesen sowohl der Gemeinde Stadt1 als auch der Stadt Stadt3 am 14.07.2015 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit am 27.07.2015 eingegangenem Schriftsatz vom 22.07.2015 (Bl. 72 d. A.), auf den verwiesen wird, Beschwerde eingelegt. Das Nachlassgericht hat der Beschwerde ausweislich seines Beschlusses vom 29.07.2015 (Bl. 74 d. A.) nicht abgeholfen und hat sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Der Senat hat durch Verfügung vom 13.08.2015 (Bl. 78 d. A.) rechtliche Hinweise erteilt, auf die die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 31.08.2015 (Bl. 83 d. A.) reagiert hat. Der Beteiligte zu 2. hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch ansonsten zulässig, so insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. An der Vertretungsbefugnis der Stadt Stadt3 für die Gemeinde Stadt1 - die Antragstellerin - bestehen nach dem Schriftsatz vom 31.08.2015 keinerlei Bedenken. Insbesondere ist insoweit eine schriftliche Vollmacht vorgelegt worden. Auch übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes im Sinne des § 61 Abs. 1 FamFG nach den Angaben in diesem Schriftsatz 600,-- EUR.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Voraussetzungen der §§ 1961, 1960 BGB für die Anordnung einer Nachlasspflegschaft liegen entgegen der Rechtsauffassung des Nachlassgerichts vor.
Nach § 1961 BGB hat das Nachlassgericht in den Fällen des § 1960 Abs. 1 BGB einen Nachlasspfleger zu bestellen, wenn die Bestellung zum Zwecke der gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs, der sich gegen den Nachlass richtet, von den Berechtigten beantragt wird. Die Vorschrift verweist hinsichtlich der Voraussetzungen zunächst auf die Fälle des § 1960 Abs. 1 BGB. Der Erbe darf die Erbschaft noch nicht angenommen haben und die Annahme muss ungewiss oder der Erbe unbekannt sein. Dass ein Bedürfnis der Nachlasssicherung besteht, ist, anders als bei § 1960 Abs. 1 BGB, nicht Voraussetzung; an die Stelle des Fürsorgebedürfnisses tritt ein Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers, das sich grundsätzlich bereits aus der Tatsache ergibt, dass er einen Anspruch gegen den Nachlass geltend machen will. Antragsberechtigt ist, wer die Absicht vorträgt, einen Anspruch gegen den Nachlass notfalls gerichtlich geltend machen zu wollen (vgl. OLG München ZEV 2014, 169, und Rpfleger 2014, 205, je zitiert nach juris). Auch das Betreiben der Zwangsvollstreckung stellt insofern eine gerichtliche Geltendmachung in diesem Sinne dar, allenfalls ist für eine Pflegerbestellung danach zu unterscheiden, ob die Zwangsvollstreckung schon begonnen hat oder erst eingeleitet werden soll. Es reicht also auch aus, dass die Zwangsvollstreckung beabsichtigt ist (OLG München Rpfleger 2014, 205; vgl. dazu Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, 3. Aufl., Rz. 81 m. w. N.). Stellt also - wie hier - ein Gläubiger nach § 1961 BGB den Antrag, einen Nachlasspfleger zu bestellen, kann die Bestellung beschränkt werden auf die Vertretung der Erben gegenüber diesem Gläubiger (BayObLGZ 1960, 93; OLG Dresden Rpfleger 2010, 215, zitiert nach juris; Zimmermann FGPrax 2004, 198 m. w. N.; vgl. auch OLG München ZEV 2014, 169).
Die Voraussetzungen des § 1961 BGB liegen hier vor. Die Antragstellerin hat im Einzelnen dargelegt, dass sie wegen Grundbesitzabgaben die Zwangsvollstreckung in ein Nachlassgrundstück betreiben möchte. Dass die Zwangsvollstreckung bereits begonnen hätte, ist nicht ersichtlich.
Auch die in diesem Zusammenhang noch zu prüfenden Voraussetzungen des § 1960 BGB liegen entgegen der Rechtsauffassung des Nachlassgerichtes (zumindest teilweise) vor. Der Senat hat bereits in der Verfügung vom 13.08.2015 darauf hingewiesen, dass dann, wenn - wie hier - eine Mehrheit von Erben in Betracht kommt, für jedes Erbteil und jeden möglichen Erben gesondert zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen einer Nachlasspflegschaft vorliegen. Sind nur einzelne Erben unbekannt, kann nicht etwa eine Gesamtpflegschaft angeordnet werden, sondern nur eine Teilpflegschaft für diesen unbekannten Erben, wenn die Voraussetzungen im Übrigen insoweit vorliegen (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht FamRZ 2015, 80; OLG Hamm, Beschluss vom 30.07.2014, I - 10 W 112/14; OLG Köln FamRZ 1989, 435, je zitiert nach juris; vgl. dazu auch Zimmermann, a.a.O., Rz. 66 ff. m. w. N.; Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 1960 Rz. 1, 4; Staudinger/Marotzke, BGB, Neub. 2008, § 1960 Rz. 15).
Die Erben sind hier teilweise unbekannt. Vorliegend hat das Nachlassgericht - insoweit zu Recht - ausgeführt, dass wegen der offensichtlichen Unwirksamkeit des handgeschriebenen Testaments des Erblassers (vgl. § 2247 Abs. 1 BGB) allenfalls gesetzliche Erbfolge in Betracht käme. Als gesetzliche Erben wären nach Vorversterben der Ehefrau und der Tochter des Erblassers nach Aktenlage dessen drei Enkel zu gleichen Teilen berufen, also der Beteiligte zu 2., Herr A und Frau B, § 1924 Abs. 2 bis 4 BGB.
Dem Beteiligten zu 2. ist der Anfall der Erbschaft bekannt. Er hat die Erbschaft nicht fristgerecht ausgeschlagen, so dass er als (Mit-)Erbe bekannt ist. Davon ist das Nachlassgericht der Sache nach zu Recht ausgegangen.
Im Hinblick auf den weiteren Enkel des Erblassers, Herrn A, hat das Nachlassgericht nach dem Akteninhalt ebenfalls zutreffend angenommen, dass dieser die Erbschaft form- und fristgerecht ausgeschlagen hat. Das Nachlassgericht hat allerdings nicht überprüft, ob nach Ausschlagung insoweit die Erbschaft dessen Abkömmlingen angefallen ist, §§ 1924 Abs. 3, 1953 Abs. 2, Abs. 3 BGB. Hierfür kämen nach der schriftlichen Mitteilung im Beschwerdeverfahren (Bl. 81 d. A.) nach derzeitigem Aktenstand dessen Abkömmlinge C und D in Betracht. Jedenfalls kann derzeit eine etwaige Anwachsung dieses Erbanteils zu Gunsten der beiden anderen als gesetzliche Erben in Betracht kommenden Enkel (vgl. § 1935 BGB) nicht festgestellt werden. Auch eine fiktive Annahme durch die bezeichneten Abkömmlinge kann nicht festgestellt werden. Diese Frage bzw. diejenige, ob auch diesen noch ein Ausschlagungsrecht zusteht, was angesichts der Fristenregelung des § 1954 Abs. 2 BGB zumindest nahe liegt, ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu überprüfen. Gleiches gilt für die Frage, ob nach evt. Ausschlagung der oben aufgeführten Abkömmlinge des Enkels A weitere Abkömmlinge noch in Betracht kämen bzw. ob und inwieweit die sodann Berufenen unbekannt wären. Dann kann auch insoweit nicht davon ausgegangen werden, dass die Erben für diesen Erbteil als bekannt anzusehen wären (vgl. Palandt/Weidlich, a.a.O., § 1960 Rz. 6). Wer insoweit - also für den ursprünglich auf den Enkel A fallenden Erbanteil - als (Mit-)Erbe in Betracht käme, lässt sich nicht ohne weitere umfängliche Ermittlungen feststellen. Dies rechtfertigt es angesichts des von der Antragstellerin vorgetragenen dringenden Bedürfnisses zur Anordnung einer Nachlasspflegschaft, des Verfahrensablaufs seit Antragstellung und des weiteren Umstands, dass - wie noch aufzuzeigen sein wird - ohnehin eine Teilnachlasspflegschaft für einen anderen Erbanteil anzuordnen ist, hier nicht, deren Anordnung von weiteren Ermittlungen im Beschwerdeverfahren abhängig zu machen (vgl. dazu die Nachweise bei Zimmermann, a.a.O., Rz. 43; KG ZEV 1998, 260, zitiert nach juris). Das Nachlassgericht wird demgemäß nach § 1953 Abs. 3 BGB vorzugehen haben, die in erster Instanz unterlassenen Ermittlungen vorzunehmen haben, ob und ggf. welche Abkömmlinge an die Stelle des Enkels A treten und dann ggf. die Nachlasspflegschaft anzupassen haben (vgl. dazu auch Palandt/Weidlich, a.a.O., § 1953 Rz. 6; Staudinger/Otte, BGB, Neub. 2008, § 1953 Rz. 14).
Es bleibt die weitere Enkelin des Erblassers, Frau B, von der unklar ist, wo sie sich befindet; nach Aktenlage kann nicht einmal konkret festgestellt werden, ob sie noch lebt. Es kann damit auch nicht festgestellt werden, ob die Erbschaft von ihr angenommen worden ist. Hinsichtlich dieses Erbanteils sind die Erben des Erblassers - anders als das Nachlassgericht meint - mithin ebenfalls unbekannt. Soweit das Nachlassgericht insoweit darauf Bezug genommen hat, dass diese Enkelin unbekannten Aufenthalts sei, kann allenfalls vermutet werden, dass das Nachlassgericht statt einer Nachlasspflegschaft eine Abwesenheitspflegschaft für möglich oder angemessen erachtet hat. Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Zwar erhält ein abwesender Volljähriger, dessen Aufenthalt unbekannt ist, für seine Vermögensangelegenheiten, soweit sie der Fürsorge bedürfen, grundsätzlich einen Abwesenheitspfleger nach § 1911 BGB; zuständig ist das Betreuungsgericht und nicht das Nachlassgericht, § 340 FamFG. Hat der Erbe also die Erbschaft angenommen und ist er dann unbekannten Aufenthalts, kann ihm deshalb ein Abwesenheitspfleger bestellt werden (vgl. die Nachweise bei Zimmermann, a.a.O., Rz. 7). Hatte der Abwesende jedoch die Erbschaft noch nicht angenommen, und zwar auch nicht fiktiv durch Verstreichen der Ausschlagungsfrist, § 1944 BGB, kommt eine Nachlasspflegschaft in Betracht (Zimmermann, a.a.O., Rz. 7, 29; Münchener Kommentar/Leipold, BGB, 6. Aufl., § 1960 Rz. 34; Staudinger/Marotzke, a.a.O., § 1960 Rz. 26; BayObLG Das Recht 1905, 18). Davon muss vorliegend nach Aktenlage ausgegangen werden; es lässt sich nicht feststellen, dass die Enkelin des Erblassers, Frau B, von dem Erbfall überhaupt Kenntnis erlangt hat.
Der Aufgabenkreis des zu bestimmenden Nachlasspflegers richtet sich nach dem Fürsorgezweck; wie oben ausgeführt, ist die Bestellung zu beschränken auf die Vertretung der unbekannten Erben gegenüber diesem Gläubiger, mithin auf die Vertretung gegenüber der Geltendmachung von Ansprüchen der Antragstellerin. Im Übrigen können die bekannten Erben bzw. der bekannte Erbe sich selbst vertreten. Für eine Ausdehnung des Aufgabenkreises besteht derzeit für den Senat kein Bedürfnis; ein solches wird von der Antragstellerin auch nicht vorgetragen. Ob etwa im Hinblick auf den Grundbesitz ein sonstiges Sicherungsbedürfnis im Sinne des § 1960 Abs. 1 BGB besteht, wird das Nachlassgericht ggf. von Amts wegen zu prüfen haben.
Die Auswahl und die Bestellung des Nachlasspflegers (einschließlich ggf. der Feststellung, dass die Pflegschaft berufsmäßig geführt wird), werden als Ausführungshandlung dem Nachlassgericht übertragen, das ohnehin auch die Tätigkeit des Nachlasspflegers zu überwachen hat (vgl. dazu im Einzelnen OLG Köln FGPrax 2011, 128 ; OLG Dresden Rpfleger 2010, 215, je zitiert nach juris und m. w. N.).
Da die Beschwerde erfolgreich ist, bedarf es keiner Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens. Für die Anordnung der Erstattung notwendiger Aufwendungen im Beschwerdeverfahren besteht kein Anlass, so dass es auch der Festsetzung eines Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren nicht bedarf.
Die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, § 70 FamFG. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben, da gesetzlich nicht vorgesehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1961, 1960 BGB
§ 1960 Abs. 1 BGB
§ 58 Abs. 1 FamFG
§ 61 Abs. 1 FamFG
§ 2247 Abs. 1 BGB
§ 1924 Abs. 2 bis 4 BGB
§ 1924 Abs. 3, 1953 Abs. 2, Abs. 3 BGB
§ 1954 Abs. 2 BGB
§ 1953 Abs. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2015, 80
FamRZ 1989, 435
10 W 112/14