Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2010-10-13, Aktenzeichen 6 B 1001/10
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2010:1013.6B1001.10.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
Aus den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem erstinstanzlichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte stattgeben müssen.
Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Auswahlentscheidung sei in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Personalrat habe dem Besetzungsverschlag zugestimmt. Die Gleichstellungsbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung seien ordnungsgemäß beteiligt worden. Die Auswahlentscheidung unterliege auch keinen materiellen Bedenken. Bezogen auf den Antragsteller und die Beigeladenen sei der Antragsgegner in rechtlich nicht zu beanstandender Weise von einem Qualifikationsgleichstand ausgegangen. Deren aktuelle Beurteilungen schlössen sämtlich mit der Bestnote ab. Dass in den Beurteilungen der Beigeladenen zu 6. und 7. das Gesamturteil um den Zusatz "im oberen Bereich" bzw. "im unteren Bereich" ergänzt worden sei, sei unerheblich. Der Antragsgegner sei auf der Basis der Ausschöpfung der Einzelfeststellungen, die in den Beurteilungen der vierzehn mit der Bestnote bewerteten Bewerber enthalten seien, zu der Einschätzung gelangt, dass kein Qualifikationsvorsprung erkennbar sei. Die Ausschöpfung der Einzelfeststellungen sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Feststellung des Antragsgegners, die Formulierungen hingen von der Zufälligkeit der Wortwahl, des Wortverständnisses und der stilistischen Vorlieben des Beurteilers ab, bedeute nicht, dass eine Ausschöpfung der Einzelfeststellungen nicht stattgefunden habe. Sie zeige vielmehr den vom Antragsgegner insoweit angelegten Maßstab auf und lasse erkennen, dass er sich der Besonderheiten der Lehrerbeurteilungen bewusst war. Der Antragsgegner sei weiterhin zu Recht davon ausgegangen, dass die früheren Beurteilungen mangels Aussagekraft nicht zu berücksichtigen seien. Die Auswahlentscheidung sei nach allem auf der Grundlage von Hilfskriterien zu treffen gewesen. Die vorrangige Berücksichtigung des Hilfskriteriums "Dienstalter" sei auch mit Blick auf die Schwerbehinderung des Antragstellers rechtlich unbedenklich.
Die hiergegen gerichteten Einwände des Antragstellers rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.
Sein Einwand, die Auswahlentscheidung sei formell fehlerhaft, weil die Gleichstellungsbeauftragte und auch die Schwerbehindertenvertretung erst nach dem Abschluss des Auswahlverfahrens beteiligt worden seien, geht fehl. Mit Schreiben vom 28. bzw. 29. April 2010 hat der Antragsgegner sowohl die Gleichstellungsbeauftragte als auch die Schwerbehindertenvertretung in der gebotenen Weise über die beabsichtigte Maßnahme bzw. Entscheidung (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 LGG, § 95 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB IX), hier die Beförderung der Beigeladenen, informiert und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Gleichstellungsbeauftragte und die Schwerbehindertenvertretung haben übereinstimmend mitgeteilt, gegen die Fortführung des Verfahrens bestünden keine Bedenken.
Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang weiter geltend macht, seine dienstliche Beurteilung vom 27. Oktober 2008 sei formell fehlerhaft, scheint er zu verkennen, dass dieser Aspekt nicht die formelle, sondern allenfalls die materielle Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung betreffen kann, die der Antragsgegner u.a. auf der Grundlage dieser Beurteilung getroffen hat. Ob die Beurteilung formell fehlerhaft ist, kann dahinstehen. Der Antragsteller kann mit seinen Einwendungen gegen seine Beurteilung nicht mehr gehört werden. Auch sie vermögen somit die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Auswahlentscheidung sei in materieller Hinsicht ebenfalls nicht zu beanstanden, nicht in Frage zu stellen.
Zwar sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dienstliche Beurteilungen der Beamten nicht der Bestandskraft fähig. Der Beamte ist deshalb nicht genötigt, Einwendungen unmittelbar gegen die Beurteilung vorzubringen, um zu verhindern, dass eine Beurteilung, die er für rechtswidrig hält, zu seinem Nachteil bei Auswahlentscheidungen verwendet wird. Er kann vielmehr - auch ohne vorherige Anfechtung der Beurteilung selbst - seine Einwendungen in dem Auswahlverfahren, in dem die Beurteilung herangezogen wird, ebenso wie in einem gegebenenfalls anschließenden verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreit geltend machen und die Beurteilung auf diese Weise einer inzidenten Rechtsmäßigkeitsüberprüfung zuführen; eine - einzelfallbezogene - Grenze wird insoweit jedoch durch die Grundsätze der Verwirkung gezogen.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 -, juris.
Eine Verwirkung sowohl des materiellen Rechts auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung der dienstlichen Beurteilung als auch des prozessualen Klagerechts tritt ein, wenn der beurteilte Beamte während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Dienstherrn der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich der Beurteilung nichts mehr unternehmen. Die Bemessung des Zeitraums hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.
Vgl. hierzu BVerfGE, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 -, BVerfGE 32, 305; BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 -, BVerwGE 49, 351; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. Juni 2009 - 4 S 213/09, NVwZ-RR 2009, 967; BayVGH, Beschluss vom 13. April 2010 - 3 ZB 08.1094 -, juris.
Hiervon ausgehend hat der Antragsteller das Recht, gegen seine dienstliche Beurteilung vom 27. Oktober 2008 vorzugehen, verwirkt. Die aus Anlass seiner Bewerbung um eine Beförderungsstelle erstellte Beurteilung ist ihm am 27. Oktober 2008 bekannt gegeben worden. Der Antragsgegner hat in der Folgezeit auf der Grundlage dieser Beurteilung mehrere Auswahlentscheidungen, letztlich auch die vorliegend in Rede stehende, zu Lasten des Antragstellers getroffen. Der Antragsteller hat Einwendungen gegen seine dienstliche Beurteilung weder in den jeweiligen Verwaltungs- noch in anschließenden erstinstanzlichen Gerichtsverfahren (VG Gelsenkirchen 1 L 100/10, 1K 423/10 und 1 L 547/10) geltend gemacht, sondern erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren und damit erst rd. 20 Monate nach Bekanntgabe der Beurteilung. Es drängt sich auf, dass die Dauer der Untätigkeit unter den hier gegebenen Umständen dem Antragsgegner berechtigten Anlass zu der Annahme gegeben haben, der Antragsteller habe die Beurteilung hingenommen und werde gegen diese keine Einwendungen mehr erheben.
Da der Antragsteller mit seinen Einwendungen gegen seine dienstliche Beurteilung nicht mehr gehört werden kann, kann insbesondere dahinstehen, welche Folge ein Verstoß gegen Nr. 10.2.2 Satz 1 der Richtlinie zur Durchführung der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX) im öffentlichen Dienst im Lande Nordrhein-Westfalen, RdErl. des Innenministeriums vom 14. November 2003 - 25 - 5.35.00 -5/03 -, zuletzt geändert durch RdErl. des Innenministeriums vom 9. Dezember 2009 - 21-24.12.01 - (im Folgenden: Richtlinie zur Durchführung des SGB IX) hat, wonach die Personalstelle der Schwerbehindertenvertretung die bevorstehende Beurteilung eines schwerbehinderten Menschen rechtzeitig mitteilt und ihr, sofern der schwerbehinderte Mensch zustimmt, ein vorbereitendes Gespräch mit dem Beurteiler ermöglicht.
Auch die weiteren Einwände des Antragstellers ziehen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel.
Seine Annahme, der Antragsgegner habe schon deshalb nicht von einem Qualifikationsgleichstand der vierzehn mit der Bestnote beurteilten Bewerber ausgehen dürfen, weil in den Beurteilungen der Beigeladenen zu 6. und 7. das Gesamturteil um den Zusatz "im oberen Bereich" bzw. "im unteren Bereich" ergänzt worden sei, der jeweilige Beurteiler mithin Binnendifferenzierungen innerhalb einer Notenstufe vorgenommen habe, ist verfehlt. Diese Binnendifferenzierungen waren bei der hier in Rede stehenden Auswahlentscheidung nicht zu berücksichtigen, weil sie unzulässig sind.
Vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, ZBR 2003, 421.
Binnendifferenzierungen sind, worauf bereits das Verwaltungsgericht zu Recht hingewiesen hat, nach Nr. 4.6 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren vom 2. Januar 2003 (Abl. NRW. S. 7) nicht vorgesehen.
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Die Einzelfeststellungen in den dienstlichen Beurteilungen der Bewerber sind von verschiedenen Beurteilern ohne Vorgabe standardisierter Bewertungsbegrifflichkeiten frei formuliert worden. Die Formulierungen hängen, wie auch der Antragsgegner in seinem Vermerk vom 28. April 2010 festgestellt hat, von der Zufälligkeit der Wortwahl, dem Wortverständnis und den stilistischen Vorlieben des jeweiligen Beurteilers ab. Fehl geht die Annahme des Antragstellers, die Feststellung des Antragsgegners bedeute, dass er die Wertungen der Beurteiler durch seine eigenen ersetzt habe.
Das Beschwerdevorbringen stellt auch die ausführlich begründete Annahme des Verwaltungsgerichts, die in den Beurteilungen getroffenen Einzelfestelllungen beinhalteten keine Unterschiede, die einen Qualifikationsvorsprung des einen oder anderen Bewerbers belegten, in Frage. Das Verwaltungsgericht hat nicht, wie der Antragsteller geltend macht, die Einzelfeststellungen zur planerischen Leistung, die in den Beurteilungen der Beigeladenen zu 1. und 9. enthalten sind, und in denen es eine schlechtere Bewertung erkannt hat, unberücksichtigt gelassen. Es hat vielmehr ausgeführt, die planerischen Leistungen der Beigeladenen zu 1. und 9. seien im Vergleich schlechter bewertet, auch dies begründe im Hinblick auf die weiteren Einzelfeststellungen und das Gesamtbild jedoch keinen Qualifikationsvorsprung des Antragstellers.
Der Einwand des Antragstellers, der Antragsgegner habe die Aktivitäten außerhalb des eigenen Unterrichts im Leistungsvergleich nicht berücksichtigt, entbehrt jedweder Grundlage. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angeführt, der vom Antragsgegner erstellten tabellarischen Übersicht lasse sich entnehmen, dass er die hierzu getroffenen Einzelfeststellungen bei der Ausschöpfung berücksichtigt habe. Dies belegt im Übrigen auch der vom Antragsteller nur verkürzt und überdies falsch zitierte Vermerk des Antragsgegners vom 28. April 2010.
Die Annahme des Antragstellers, aus den früheren Beurteilungen der Bewerber hätten zusätzliche Erkenntnisse gewonnen werden können, so dass der Antragsgegner, der davon ausgegangen sei, dass alle Bewerber aktuell gleich beurteilt seien, auf diese hätte zurückgreifen müssen, vermag der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Bei einer Auswahlentscheidung muss nicht immer ein chronologisch rückwärts gerichteter Vergleich früherer Beurteilungen den Ausschlag geben. Vielmehr kommt es neben der Frage der Vergleichbarkeit darauf an, inwieweit sie Aufschluss darüber geben, wer für die zu besetzende Stelle besser qualifiziert ist.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. August 2007 - 6 B 731/07 -, juris, und vom 20. August 2007 - 6 B 680/07 -, juris.
Auf die Frage, ob und inwieweit aus früheren dienstlichen Beurteilungen aktuell gleich beurteilter Konkurrenten zusätzliche Erkenntnisse gewonnen werden können, kann es in aller Regel keine allein richtige Antwort geben. In den allermeisten Fällen werden vielmehr unterschiedliche Einschätzungen möglich sein, die gleichermaßen vertretbar erscheinen. Demgemäß muss dem Dienstherrn bei der Auswertung früherer Beurteilungen ein Entscheidungsspielraum zugestanden werden, innerhalb dessen er sich schlüssig zu werden hat, ob und inwieweit aus den früheren Beurteilungen Erkenntnisse für den Qualifikationsvergleich gewonnen werden können.
Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner die Grenzen dieses Spielraums überschritten hat, sind nicht ersichtlich. Der Antragsgegner hat seine Einschätzung, aus den früheren Beurteilungen könnten keine zusätzlichen Erkenntnisse für den vorzunehmenden Qualifikationsvergleich gewonnen werden, substantiiert begründet. Er hat u.a. das Alter der überwiegend in den Jahren 1997 und 1998 erstellten Beurteilungen der Bewerber betont. Er hat zudem darauf hingewiesen, dass sie anlässlich der Beendigung der Probezeit erstellt worden seien. Erkenntnisse zur Entwicklung der Leistungen während der anschließenden Tätigkeit lägen nicht vor. Die Einschätzung des Antragsgegners wird durch das Beschwerdevorbringen nicht ansatzweise in Zweifel gezogen. Unverständlich ist der Einwand des Antragstellers, der Zeitfaktor sei ohne Belang.
Wie das Verwaltungsgericht weiter zutreffend festgestellt hat, ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner dem Hilfskriterium des Dienstalters, gemeint ist offensichtlich die Zeit seit der Ernennung zum Technischen Lehrer, den Vorrang vor dem Hilfskriterium der Schwerbehinderung gegeben hat. Soweit der Antragsteller einwendet, dem stehe Nr. 4.4 Satz 1 der Richtlinie zur Durchführung des SGB IX entgegen, wonach schwerbehinderten Bewerbern vorbehaltlich anderer gesetzlicher Regelungen bei sonst gleicher Eignung vor nicht schwerbehinderten Bewerbern der Vorzug zu geben sei, übersieht er, dass unter Nr. 4 der Richtlinie ausschließlich Regelungen zur Einstellung, mithin nur zur Begründung eines Dienstverhältnisses, nicht jedoch zur Beförderung getroffen worden sind.
Schwer verständlich ist schließlich die Rüge des Antragstellers, der Antragsgegner habe das Hilfskriterium "Dienstalter" rechtswidrig nur auf das Kriterium "Beförderungsdienstalter" beschränkt. Die Bewerber befinden sich seit ihrer Ernennung zum Technischen Lehrer im selben statusrechtlichen Amt.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG
§§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 18 Abs. 2 Satz 1 LGG
§ 95 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB IX
§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 32, 305
BVerwGE 49, 351
NVwZ-RR 2009, 967
1 WB 36.09
2 BvR 255/67
2 C 16.72
4 S 213/09
3 ZB 08.10
1 L 100/10
1 L 547/10
2 C 16.02
6 B 731/07
6 B 680/07