Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Baden-Württemberg, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2010-09-16, Aktenzeichen 9 Sa 33/10

Tenor:
1.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 23.02.2010 - 4 Ca 566/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Arbeitgeberkündigung. Streitig ist zuletzt nur die Frage, ob die unstreitig erforderliche Massenentlassungsanzeige der Beklagten den Anforderungen der §§ 17 ff KSchG genügt und wie sich eventuelle Mängel auf die Kündigung auswirken.
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Die heute 29 Jahre alte Klägerin, war seit 01.06.2007 bei der Beklagten als Gesundheits- und Krankenpflegerin in Teilzeit gegen eine durchschnittliche Bruttomonatsvergütung von 1433,- Euro beschäftigt. Am 27.08.2009 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten die sofortige Schließung der von ihr betriebenen onkologischen Fachklinik, in der es keinen Betriebsrat gab. Bereits am Folgetag zeigte die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit die Entlassung ihrer Belegschaft an. In dem von ihr verwendeten Formular gab sie an, bei ihr seien in der Regel 67 und zum Zeitpunkt der Anzeige 66 Arbeitnehmer beschäftigt. Es sei beabsichtigt, am 31.08.2009 66 Arbeitnehmer zu entlassen.
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Mit Schreiben vom 31.08.2009, der Klägerin am 02.02.2009 zugegangen kündigte die Beklagte sodann das Arbeitsverhältnis zum 30.11.2009 und sprach zugleich und bis zum 29.09.2009 weitere insgesamt 57 Kündigungen aus. Die zunächst nicht gekündigten Mitarbeiter befanden sich in Mutterschutz oder Elternzeit und konnten infolge Sonderkündigungsschutzes nicht sofort gekündigt werden.
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Unter dem 31.08.2009 bestätigte die Agentur für Arbeit den Eingang der Massenentlassungsanzeige und forderte die Beklagte auf, eine Liste der zur Entlassung vorgesehenen Mitarbeiter vorzulegen. Nach Eingang dieser Liste stellte der zuständige Sachbearbeiter der Agentur fest, dass nur 58 Mitarbeiter aufgeführt waren und korrigierte auf telefonische Nachfrage bei der Beklagten am 10.09.2009 das Formular der Massenentlassungsanzeige dahingehend, dass er die Zahl der regelmäßig Beschäftigten, der zum Zeitpunkt der Kündigung Beschäftigten und der insgesamt und am 31.08.2009 zu Kündigenden jeweils handschriftlich in 58 abänderte. Mit Bescheid vom 17.09.2009 setzte die Agentur für Arbeit sodann den Ablauf der Entlassungssperre nach § 18 KSchG für 58 Arbeitnehmer auf den 28.09.2009 fest.
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Die Klägerin hat die Kündigung wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige für unwirksam gehalten und beantragt ,
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Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch ordentliche Kündigung der Beklagten vom 31.08.2009 nicht aufgelöst wird, sondern über den 30.11.2009 hinaus ungekündigt fortbesteht.
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Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die ursprünglich unrichtigen Zahlenangaben machten weder die Massenentlassungsanzeige fehlerhaft, noch gar die Kündigung rechtsunwirksam.
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Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens erster Instanz wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, soweit mit ihr der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den 31.12.2009 hinaus geltend gemacht worden ist. Es hat ausgeführt, die Beklagte habe die erforderliche Massenentlassung vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angezeigt. Wesentlich sei, dass alle Kündigungen, die die Beklagte am 31.08.2009 bzw. in den Folgetagen ausgesprochen habe, von der Massenentlassungsanzeige erfasst gewesen seien. Die falsche Angabe habe die Arbeitsverwaltung nicht daran gehindert, durch rechtzeitige und gezielte Maßnahmen das Entstehen größerer Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verzögern, der arbeitsmarktpolitische Zweck der Massenentlassungsanzeige sei damit erfüllt gewesen. Da der Sachbearbeiter der Arbeitsverwaltung die handschriftlichen Korrekturen selbst vorgenommen und die ursprüngliche Anzeige unter Berücksichtigung der Korrekturen bearbeitet habe, habe er inzident festgestellt, dass eine wirksame Massenentlassungsanzeige vorlag. An diese Entscheidung seien die Gerichte für Arbeitssachen gebunden.
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Die Klägerin hat gegen das ihr am 12.04.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 07.05.2010 Berufung eingelegt und sie innerhalb der auf fristgerechten Antrag hin verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 12.07.2010 begründet.
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Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin vor, das Arbeitsgericht habe mit der gegebenen Begründung die Klage nicht abweisen dürfen. Die Massenentlassungsanzeige der Beklagten genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen, so dass auch dies dazu führe, dass die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung unwirksam sei wegen Verstoßes gegen § 17 KSchG. Zweck der Massenentlassungsanzeige sei es, der Arbeitsverwaltung eine Mindestfrist von 30 Tagen zu gewähren, in der sie nach Lösungen für die von der Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer suchen könne. Dabei handle es sich um einen Mindestzeitraum. Es komme dabei gerade auf die frühzeitige Entscheidung der Agentur für Arbeit vor der Entlassung der Mitarbeiter an. Zwar habe sich vorliegend der Sachbearbeiter nicht davon abhalten lassen, die Massenentlassungsanzeige sachlich zu prüfen, er habe jedoch mehr als zehn Tage nach Erstattung der Anzeige telefonisch bei der Beklagten nachfragen und Korrekturen an der Massenentlassungsanzeige vornehmen müssen, so dass der Arbeitsverwaltung nicht die vom Europäischen Gerichtshof geforderte Mindestfrist von 30 Tagen für die Suche nach Lösungen bis zum Ablauf der Sperrfrist verblieben seien, sondern lediglich noch 18 Tage. Würde es genügen, dass der Arbeitgeber bei geplanten Entlassungen nur ungefähre Angaben machte, so würde weder die Richtlinie noch der diese umsetzende § 17 KSchG ausdrücklich verlangen, dass die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden und in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer in der Anzeige anzugeben seien. Daher könne sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, die Agentur habe bereits ausreichende Maßnahmen treffen können, da ihr ja zu viele in der Regel beschäftigte und zu entlassende Arbeitnehmer gemeldet worden seien. Für ein betriebsratsloses Unternehmen wie das der Beklagten hätten vom Grundsatz her dieselben Anforderungen zu gelten, wie für ein Unternehmen mit einem Betriebsrat, bei dem rechtzeitig vor Ausspruch der Kündigungen und vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige das Konsultationsverfahren abgeschlossen sein müsse.
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Zudem habe die Beklagte Arbeitnehmer zu Restarbeiten herangezogen, die über die bloße Ausnutzung der Kündigungsfristen hinaus gegangen sei. Dem gegenüber habe es in der Massenentlassungsanzeige angegeben, der Betrieb werde zum 30.09.2009 geschlossen und wegen der angeblichen gleichzeitigen Entlassung aller Arbeitnehmer keine Kriterien für die Auswahl der Arbeitnehmer angegeben, während sie noch bis Mitte Dezember 2009 Abwicklungsarbeiten erledigt habe, wofür die Arbeitsleistung mehrerer Mitarbeiter erforderlich gewesen sei. Auch bleibe offen, wieso nach Darstellung der Beklagten nunmehr nur noch 58 Arbeitnehmer tatsächlich beschäftigt gewesen seien und 58 Arbeitnehmer unter dem 31.08.2009 entlassen worden seien, dennoch jedoch 5 Mitarbeiter zu Restarbeitern herangezogen werden konnten. Anzeigepflichtig seien auch immer die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten und der zu entlassenden Arbeitnehmer. Diesbezüglich habe die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit jedoch keine Korrekturen vorgenommen. Aufgrund der unsorgfältigen Arbeit der Beklagten bei der Anzeigeerstattung sei für die Agentur weder die tatsächliche Anzahl der von der Beklagten freizusetzenden Arbeitnehmer erkennbar gewesen, ebenso wenig wie der Umstand, ob eine Sozialauswahl stattzufinden habe oder nicht. Aufgrund dieser Ungenauigkeiten sei mehr als zweifelhaft, ob die Arbeitsverwaltung in der Lage gewesen sei, ihren Verpflichtungen zur Ergreifung rechtzeitig und gezielter Maßnahmen zur Verhinderung größerer Arbeitslosigkeit nachzukommen.
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Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts seien die Gerichte auch nicht durch die Bestandskraft des Verwaltungsaktes daran gehindert, die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige zu überprüfen. Im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts müsse die Anzeige nunmehr vor Ausspruch der Kündigung vollständig und korrekt erfolgen. Dies ergebe sich auch aus Nr. 2 der Erwägungsgründe der Richtlinie 98/59/EG, wonach neben der arbeitsmarktpolitischen Zielsetzung auch die Verstärkung des Schutzes von Arbeitnehmern bei Massenentlassungen Sinn und Zweck dieser Richtlinie sei.
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Ergänzend führt die Klägerin aus, dass die Beklagte nicht plausibel erklären könne, wieso sie auf das Ergebnis gekommen sei, dass lediglich 58 Mitarbeiter zunächst zu entlassen seien. Gehe man mit der Beklagten davon aus, dass Grund der zunächst überhöhten Angabe der zu entlassenen Mitarbeiter ein Fehlzähler gewesen ist, weil man die Arbeitnehmer in Elternzeit und Mutterschutz mitgerechnet habe, so bleibe die Beklagte jedoch eine Erklärung schuldig, wieso später dann von den in der Regel beschäftigten 66 Arbeitnehmern nur noch 5 gekündigt worden seien, was dazu führe, dass die Zahl der Mitarbeiter, die zunächst gekündigt worden sein sollten, mit 61 oder 62 hätten angegeben werden müssen. Die Massenentlassungsanzeige werde auch durch die Nichtberücksichtigung der sich in Elternzeit oder Mutterschutz befindlichen Mitarbeiterinnen nicht richtiger. Zu den obligatorischen Angaben des § 17 Abs. 2 KSchG gehöre auch die Zahl der Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Mitarbeiter. Maßgeblich hierfür sei die Zahl der regelmäßig beschäftigen ständigen Arbeitnehmer bei normaler Betriebsaktivität. Danach gelte, dass Mitarbeiterinnen, die sich in Elternzeit oder in Mutterschutz befänden, grundsätzlich als in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer zu zählen seien, soweit für diese nicht Ersatzkräfte eingestellt seien. Da jedoch klar gewesen sei, dass der Betrieb nicht fortgeführt werde, seien auch Ersatzkräfte nicht eingestellt worden. Richtigerweise hätten die Angaben im Abschnitt der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer daher höher ausfallen müssen, als im Abschnitt der zu entlassenen Arbeitnehmer, selbst wenn man den Vortrag der Beklagtenseite als richtig unterstelle, dass der Zählfehler lediglich auf zunächst nicht beachteten Kündigungsschutz zurückzuführen sei. Danach bleibe die Anzeige der Massenentlassung auch nach den handschriftlichen Korrekturen des Mitarbeiters der Agentur für Arbeit in F. falsch.
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Wäre im übrige die Rechtsansicht des Arbeitsgerichts zutreffend, dass die Angabe von zu viel zu entlassenden Arbeitnehmern unschädlich sei, so würde das dazu führen, dass zukünftig die Arbeitgeber bei Massenentlassungsanzeigen großzügig aufrunden würden, um die negativen Folgen einer unwirksamen Massenentlassungsanzeige zu umgehen. Das führe aber bereits dazu, dass die Agentur für Arbeit einen größeren Zeitaufwand zu betreiben hätte, als eigentlich notwendig wäre. Das vertrage sich nicht mit dem Zweck der Massenentlassung und der in begrenzten Kapazitäten der Agentur für Arbeit.
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Die Klägerin beantragt daher:
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Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 23.02.2010 - 4 Ca 566/09 - wird abgeändert.
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Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 31.08.2009 aufgelöst worden ist, sondern über den 31.12.2009 hinaus ungekündigt fortbesteht.
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Die Beklagte beantragt ,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie führt zur Begründung aus, entgegen der nicht belegbaren Behauptung der Klägerin seien die Zählfehler nicht "willkürlich" gewesen und die Beklagte habe sie auch zu keiner Zeit damit begründet, dass Mitarbeiter noch Restarbeiten zu erledigen gehabt hätten. Aus S. 8 f. der Klageerwiderung vom 16.11.2009 ergebe sich gerade, dass die Beklagte darauf hingewiesen habe, dass die Abwicklungsarbeiten nur von wenigen ebenfalls schon gekündigten Personen (fünf) durchgeführt würden und innerhalb der Kündigungsfrist zum 31.12.2009 beendet seien. Es handele sich gerade nicht um eine sukzessive Betriebsschließung.
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Sie verweist ferner auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.03.2001, wonach falsche Angaben des Arbeitgebers in einer Massenentlassungsanzeige über die Anzahl der in der Regel beschäftigten bzw. der zu entlassenden Arbeitnehmer regelmäßig folgenlos bleibe, wenn die Arbeitsverwaltung dadurch bei der sachlichen Prüfung nicht beeinflusst worden sei. Insbesondere habe ihr die volle Frist von 30 Tagen zur Verfügung gestanden, um für alle von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer eine Lösung zu finden. Die Vorschriften der §§ 17 f. KSchG verfolgten nämlich einen arbeitsmarktpolitischen Zweck, Sinn und Zweck der Anzeige sei es primär, die Agentur für Arbeit besser auf Massenentlassungsanzeigen reagieren lassen zu können. Die Verstärkung des Schutzes der Arbeitnehmer bei Massenentlassungen bestehe gerade darin, dass die Arbeitsagentur durch die Massenentlassungsanzeige auf eine Bewerberflut vorbereitet werde und entsprechende Maßnahmen ergreifen könne. Genau dadurch werde der persönliche Schutz der von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmers gewährleistet. Darüber hinaus seien die Arbeitsgerichte auch an bestandskräftige Verwaltungsakte der Arbeitsagentur gebunden. so dass ab der Zustimmung der Agentur zu den Entlassungen von einer rechtmäßigen Anzeige auszugehen sei.
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Bezüglich weiterer Einzelheiten des Parteienvorbringens in der Berufung wird auf deren Begründung sowie auf die Erwiderung verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Die form- und fristgerecht eingereichte und ausgeführte und somit zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und mit zutreffender Begründung zu Recht entschieden, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 31.08.2009 mit Fristablauf am 31.12.2009 geendet hat, was auch nicht an dem einzigen Streitpunkt zwischen den Parteien scheiterte, nämlich der Frage, ob die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet hat. Auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts hierzu in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils wird vollumfänglich verwiesen. Da Vorbringen in der Berufung führt zu keinem anderen Ergebnis.
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1. Die Parteien und auch das Arbeitsgericht gingen erstinstanzlich offensichtlich davon aus, dass die Massenentlassungsanzeige der Beklagten insoweit fehlerhaft war, als die Angaben hinsichtlich der Anzahl der regelmäßig im Betrieb Beschäftigten, der Anzahl der zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigten und der Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer nicht den tatsächlichen Gegebenheiten und der tatsächlichen Absicht der Beklagten entsprachen und erst am 10.09.2009 nach telefonischer Rückfrage vom Sachbearbeiter der Agentur für Arbeit berichtigt worden sind.
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Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausgeht, dass die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer wie auch die Zahl der zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigten Arbeitnehmer und die Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer objektiv betrachtet unzutreffend waren, führen die unzutreffenden Angaben nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigung. Das begründet sich im Hinblick auf den Zweck der Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG damit, dass die möglichen, von der Klägerin behaupteten Fehler ohne Auswirkung auf die Entscheidung der Agentur für Arbeit waren und daher den mit § 17 KSchG bezweckten Schutz der Arbeitnehmer nicht beeinträchtigen konnten. Die falsche Angabe der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer führt nicht zur Unwirksamkeit der Anzeige, wenn die Agentur für Arbeit dadurch bei einer sachlichen Prüfung nicht beeinflusst wurde (BAG, 21.03.2001, 8 AZR 565/00, AP Nr. 59 zu Art. 101 GG; Lemke-Oberwinter, § 17 KSchG, Rz. 125; KR-Weigand, § 17 KSchG, Rz. 83).
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Nur dann, wenn wegen zu hoher Angabe der regelmäßig Beschäftigten im Verhältnis zur Zahl der zu Kündigenden oder wegen einer zu geringen Zahl zu kündigender Mitarbeiter im Verhältnis zur Gesamtzahl der Mitarbeiter keine Massenentlassungsanzeige erforderlich gewesen wäre und die Agentur für Arbeit sich deshalb veranlasst gesehen hätte, ein Negativattest zu erteilen, wäre eine Beeinflussung der Arbeit der Agentur in Betracht gekommen. Ob nun aber eine Massenentlassungsanzeige nach den §§ 17 ff. KSchG erforderlich ist, hängt vom Verhältnis der zu entlassenden Mitarbeiter zu den regelmäßig beschäftigten Mitarbeitern ab. Soweit nicht weniger als 20 Mitarbeiter im Betrieb regelmäßig beschäftigt sind, kann eine überhöhte Angabe der regelmäßig Beschäftigten nur Auswirkungen auf die Arbeit der Agentur für Arbeit haben, wenn im Verhältnis zur Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter der gesetzlich vorgesehene Prozentsatz unterschritten ist, der eine Massenentlassungsanzeige erforderlich macht. Auch wenn, wie die Klägerin in den Raum stellt, die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer falsch gewesen wäre, weil die in Mutterschutz oder Elternzeit befindlichen Arbeitnehmer mitzuzählen gewesen wären, weil keine Vertretungskräfte eingestellt worden sind, führt das zu keinem Erfolg. Sind keine Vertretungskräfte eingestellt worden, wäre die richtige Beschäftigtenzahl 67 gewesen – wie von der Beklagten ursprünglich angegeben. Wenn der Sachbearbeiter der Arbeitsagentur dann der Beklagten verdeutlich, dass diese nicht mitzurechnen seinen, kann das nicht gegen die Beklagte verwendet werden und zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Im Übrigen wären die geplanten Entlassungen – gleichgültig ob von 67 oder 58 Beschäftigten auszugehen war, unerheblich für die Frage der Anzeigepflicht, denn diese bestand in jedem Fall. Auch führten sie nicht zu geringeren Bemühungen der Arbeitsagentur, denn diese musste für 58 Arbeitnehmer, die bis zum 31.8.2009 gekündigt wurden, nach Lösungen und neuen Beschäftigungsmöglichkeiten suchen. Dem von der Klägerin angesprochenen individualrechtlichen Schutzzweck des § 17 KSchG – nämlich durch das rechtzeitige Erarbeiten von Lösungsvorschlägen durch die Arbeitsagentur Arbeitslosigkeit zu vermeiden, wurde auch hier gleichwohl Genüge getan.
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2. Nichts anderes würde aber gelten, hätte die Beklagte die Anzahl der regelmäßig und der zum Zeitpunkt der beabsichtigten Massenentlassung beschäftigten Arbeitnehmer selbst fälschlich mit 67 Arbeitnehmern zu hoch angegeben. Die falsche Angabe der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer führt wiederum nicht zur Unwirksamkeit der Anzeige, wenn die Agentur für Arbeit dadurch bei einer sachlichen Prüfung nicht beeinflusst wurde (BAG, 21.03.2001, 8 AZR 565/00, AP Nr. 59 zu Art. 101 GG; Lemke-Oberwinter, § 17 KSchG, Rz. 125; KR-Weigand, § 17 KSchG, Rz. 83). Wäre die Angabe der regelmäßig und aktuell beschäftigten Arbeitnehmer in der Massenentlassungsanzeige der Beklagten zu hoch gewesen, hätte auch dies im konkreten Fall keinerlei Auswirkungen auf die Arbeit der Agentur für Arbeit haben können. Nur dann, wenn wegen zu hoher Angabe der regelmäßig Beschäftigten im Verhältnis zur Zahl der zu Kündigenden keine Massenentlassungsanzeige erforderlich gewesen wäre und die Agentur für Arbeit sich deshalb veranlasst gesehen hätte, ein Negativattest zu erteilen, wäre eine Beeinflussung der Arbeit der Agentur in Betracht gekommen. Ob nun aber eine Massenentlassungsanzeige nach den §§ 17 ff. erforderlich ist, hängt vom Verhältnis der zu entlassenden Mitarbeiter zu den regelmäßig beschäftigten Mitarbeitern ab. Soweit nicht weniger als 20 Mitarbeiter im Betrieb regelmäßig beschäftigt sind, kann eine überhöhte Angabe der regelmäßig Beschäftigten nur Auswirkungen auf die Arbeit der Agentur für Arbeit haben, wenn im Verhältnis zur Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter der gesetzlich vorgesehene Prozentsatz unterschritten ist, der eine Massenentlassungsanzeige erforderlich macht. Davon könnte vorliegend auch dann nicht ausgegangen werden, wenn die Zahl der regelmäßig Beschäftigten im Betrieb der Beklagten tatsächlich nicht 67, sondern lediglich 62 oder 58 betragen hätte. Die Entlassung von dann angegebenen 66 Arbeitnehmern wäre in diesem Falle undenkbar, weil sie 100 % überschreiten würde, die Entlassung von 58 Arbeitnehmern ergäbe jedenfalls 100 %. In beiden Fällen wäre davon auszugehen, dass alle Beschäftigten entlassen werden sollten, die Massenentlassungsanzeige also zwingend bearbeitet werden musste.
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3. Unstreitig hat die Beklagte in der Massenentlassungsanzeige aber die Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter zu hoch angegeben, weil sie nicht berücksichtigte, dass 8 Arbeitnehmerinnen wegen Mutterschutz bzw. Elternzeit zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht gekündigt werden konnten. Auch diese Fehlerhaftigkeit führt nicht zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit auch nicht zur Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung.
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Richtig ist, dass die Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer zu den sogenannten "Mussangaben" des § 17 Abs. 3 Ziff. 4 KSchG zählt. Richtig ist auch, dass die herrschende Meinung davon ausgeht, dass inhaltliche Fehler in diesen Punkten zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigungen führen (Kittner/Deinert, § 17 KSchG, Rz. 43; von Hoyningen-Huene/Link, § 17 KSchG, Rn. 84, KR Weigand Rn. 83, APS/ Moll , § 17 KSchG, Rn. 100). Zwingend ist dies allerdings nicht. Mit beachtlicher Begründung weist beispielsweise Lemke- Oberwinter (§ 17 KSchG Rz. 115 und 125) darauf hin, dass objektiv falsche Angaben dann unerheblich seien, wenn der Arbeitgeber die aus seiner Sicht im Zeitpunkt der Erstattung der Anzeige zutreffenden Angaben gemacht hat, wovon gerade im vorliegenden Falle ausgegangen werden kann, weil die Beklagte in der Tat allen Mitarbeitern kündigen wollte, auch den Mitarbeitern, die sich in Kündigungsschutz befanden und insoweit lediglich einem rechtlichem Irrtum unterlag, als sie nicht beachtete, dass in der Massenentlassungsanzeige nach dem Formblatt der Agentur für Arbeit nicht alle beabsichtigten Entlassungen aufzuführen waren, sondern lediglich die, die mit dem 31.08.2009 in Gang gesetzt werden sollten.
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Letztlich musste die Kammer sich nicht endgültig entscheiden, ob sie der Meinung von Lemke-Oberwinter folgen wollte, weil ihrer Auffassung nach jedenfalls auch bei der fehlerhaften Angabe der Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 22.03.2001 (8 AZR 566/00, AP Nr. 59 zu Art. 101 GG) insoweit anzuwenden ist, als Fehler in der Massenentlassungsanzeige auch hier nur zur Unwirksamkeit der Anzeige und damit in der Folge zur Unwirksamkeit ausgesprochener Kündigungen führen können, wenn die fehlerhaften Angaben Auswirkungen auf die Arbeit der Agentur für Arbeit haben konnte. Von Letzterem ist auch insoweit nicht auszugehen.
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Durch den zwingend erforderlichen in § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG abschließend geregelten Inhalt soll sichergestellt werden, dass der mit der Massenentlassungsanzeige erstrebte arbeitsmarktpolitische Zweck erreicht werden kann. Die Agenturen für Arbeit sollen auf diese Weise in die Lage versetzt werden, vorausschauende Arbeitsvermittlung und andere Maßnahmen einzuleiten, um die Folgen der Massenentlassung von den betroffenen Arbeitnehmern möglichst abzuwenden (vgl. BR-Drucksache 400/77, S. 8 = RdA 1978 36; BT-Drucksache 8/1041, S. 5; von Hoyningen-Huene, § 17 KSchG Rz. 84). Die Angabe einer überhöhten Zahl der zu entlassenden Mitarbeiter kann den so beschriebenen arbeitsmarktpolitischen Zweck nicht vereiteln, schon gar nicht in einem die betroffenen Arbeitnehmer nachteilig tangierenden Sinne. Wenn die Massenentlassungsanzeige die Agentur für Arbeit in die Lage versetzen soll, Arbeitsvermittlungs- und andere Maßnahmen einzuleiten, um die Folgen der Massenentlassung möglichst abzuwenden, wird sie nicht durch überhöhte Angaben, und schon gar nicht bei einer so geringfügigen Überhöhung wie vorliegend, davon abgehalten, die notwendigen Tätigkeiten zu entwickeln. Aus der konkreten Reaktion der Agentur für Arbeit durch Bescheid vom 17.09.2009 kann auch nicht das Geringste dafür entnommen werden, dass sich die Agentur in ihrer Sachbearbeitung behindert gesehen hätte, sie hat vielmehr die Mindestsperrfrist verhängt, beginnend mit dem Eingang der, wenn auch inhaltlich teilweise fehlerhaften, Massenentlassungsanzeige und damit gezeigt, dass sie sich zum Zeitpunkt des Eingangs der Anzeige in der Lage sah, die ihr auferlegte Arbeit zu verrichten.
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Auch das Argument der Klägerin, bei einer derartigen Auslegung sei es für Arbeitgeber verlockend, die Zahl der geplanten Entlassungen aufzurunden, ist nicht entscheidend. In wie weit diese Befürchtung praktisch relevant ist, kann dahin gestellt bleiben, ebenso wie bei bewussten Täuschungen der Arbeitsagentur zu entscheiden ist, denn beides liegt hier nicht vor. Dem Einwand ist aber vor allem entgegen zu halten, dass andernfalls für die Arbeitgeber ein Kündigungszwang entstehen würde, wenn sich nach Erstattung der Massenentlassungsanzeige Gründe herausstellen, die eine Kündigung unbegründet erscheinen lassen, wie beispielsweise nachträglich bekannt gewordene Umstände eines besondere Kündigungsschutzes. Dieser "Kündigungszwang" wäre mit dem von der Klägerin reklamierten Arbeitnehmerschutz des § 17 KSchG noch viel weniger zu vereinbaren als die obige zweckorientierte Auslegung der Folgen einer Unschädlichkeit einer zur hohen Angabe an zu entlassenden Arbeitnehmern.
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Auch der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe ja fünf Arbeitnehmer weiterbeschäftigt, ist nicht stichhaltig. Die Beschäftigung ist nach dem unwidersprochenen Sachvortrag der Beklagten am 31.12.2009 beendet gewesen, so dass insbesondere bei längeren Kündigungsfristen diese für die Abwicklungsarbeiten genutzt werden konnten. So ist es aus dem Verfahren 11 Sa 35/10 des Landesarbeitsgerichts bekannt, dass der Leiter der Finanzen eine deutlich längere Kündigungsfrist gehabt hat.
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Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe von den Arbeitnehmern mit Sonderkündigungsschutz lediglich für fünf Anträge auf Zustimmung zur Kündigung beim Regierungspräsidium F. gestellt, bedeutet nicht, dass die Beklagte eine höhere Anzahl an Kündigungen als die zuletzt angegebenen 58 im Anschluss an die erstattete Massenentlassungsanzeige ausgesprochen hat. Das behauptet die Klägerin selbst nicht, sondern zieht daraus lediglich den Schluss, die Beschäftigtenzahl sei höher gewesen als die von der Agentur für Arbeit letztlich angenommenen 58 Arbeitnehmer. Hierzu kann auf die Ausführungen unter 1. a. E. verwiesen werden.
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4. An dem vorgefundenen Ergebnis ändert sich auch nichts, berücksichtigt man die Richtlinie 98/59/EG. Auch wenn richtig ist, dass die dortigen Regelungen den Schutz der Arbeitnehmer bei Massenentlassungen verstärken sollen, kann dies nicht zu mehr führen, als dazu, dass eine Entlassung außerhalb der Angaben zur Anzahl und zu den Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer von der Massenentlassungsanzeige nicht gedeckt ist, so dass im Hinblick auf eine solche Entlassung keine Massenentlassungsanzeige vorliegt und die sich aus einem derartigen Gesetzesverstoß ergebenden Rechtsfolgen eintreten. Hat aber die Beklagte wie vorliegend eine zu hohe Anzahl der zu entlassenden Mitarbeiter in die Massenentlassungsanzeige aufgenommen, so ist jedenfalls auch die beabsichtigte Entlassung des Klägers wie der aller anderen 57 gekündigten Arbeitnehmer von der Massenentlassungsanzeige gedeckt, der Schutz aller gekündigter Arbeitnehmer durch die erforderliche Massenentlassungsanzeige ist mithin gewährleistet.
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5. Das Berufungsgericht konnte nach dem vorstehenden Ergebnis offen lassen, ob es bereits durch die Entscheidung der Agentur für Arbeit vom 17.09.2009 an diese gebunden war oder ob Fehler in der Beschlussfassung durch die Agentur der Arbeit eine Bindungswirkung ausschließen konnten, denn eventuelle Fehler in der Willensbildung der Agentur für Arbeit, die nicht vom Arbeitgeber veranlasst wurden, können jedenfalls die Wirksamkeit ausgesprochener Kündigungen nicht tangieren.
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6. Die Zurückweisung der Berufung führte zur Kostenfolge des § 97 ZPO.
39
7. Das Berufungsgericht hält die entschiedene Frage der Auswirkungen zu hoher Zahlenangaben in der Massenentlassungsanzeige auf die Wirksamkeit ausgesprochener Kündigungen für grundsätzlich und hat deshalb die Revision zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 17 ff KSchG
§§ 17 f. KSchG
§§ 17 ff. KSchG
§ 18 KSchG
§ 17 KSchG
§ 97 ZPO
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG
Art. 101 GG

Zitierte Entscheidungen: 4 Ca 566/09
8 AZR 565/00
8 AZR 566/00
11 Sa 35/10