Verwaltungsgericht Münster (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-09-15, Aktenzeichen 3 K 3232/12
ECLI: ECLI:DE:VGMS:2014:0915.3K3232.12.00

Tenor:
Das Verfahren wird im Umfang des Klageantrags zu 2. eingestellt.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der auf den streitig entschiedenen Teil des Verfahrens entfallenden Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
VERWALTUNGSGERICHT MÜNSTER
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 K 3232/12
In dem Verwaltungsrechtsstreit
w e g e n Gewährleistung aus einem Durchführungsvertrag gem. § 12 BauGB
hat Richter am Verwaltungsgericht Dr. Witte
als Einzelrichter der 3. Kammer
auf Grund der mündlichen Verhandlung
vom 15. September 2014
für Recht erkannt:

Tatbestand:
Die Beteiligten schlossen am 00.00.0000 einen Durchführungsvertrag zum Vorhaben- und Erschließungsplan „P. Straße/A. N. “. Der Vertrag umfasst die Grundstücke der Gemarkung F. , Flur 10, Flurstücke 118, 119, 120 und 121; diese befanden sich im Eigentum der Beklagten. A. Vertragsgebiet gehörten ferner die Flächen der Flurstücke 59 und 103, ebenfalls Flur 10; diese standen im Eigentum der Frau B. V. , der Frau S. W. , des Herrn K. N1. , jeweils F. , in Erbengemeinschaft. Die Beklagte hatte insoweit den Übergang des Eigentums zu ihren Gunsten angebahnt; Kaufvertrag und Bewilligung einer Auflassungsvormerkung datierten vom 00.00.0000.
Gegenstand des Durchführungsvertrages ist die Erschließung der Grundstücke im Vertragsgebiet zum Zwecke der Errichtung von Wohnhäusern, sowie die Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen durch die Beklagte als Vorhabenträger. Der Vertrag behandelt die beiden o. g. Flächen textlich sowie in seinen zeichnerischen Bestandteilen als 1. und 2. Bauabschnitt. Der Vertrag lautet auszugsweise:
§ V 2
Durchführungsverpflichtung
3. Q. verpflichtet sich, spätestens 6 Monate nach Rechtskraft der Satzung über den Vorhaben- und Erschließungsplan (Gesamtgebiet) eine vollständige Planung für das Vorhaben einzureichen.
4. Q. wird spätestens 12 Monate nach Rechtskraft der Satzung mit dem Vorhaben beginnen und innerhalb von 5 Jahren abschließen.
§ E 1
Herstellung der Erschließungsanlagen
1. Q. übernimmt gemäß § 12 BauGB die Herstellung der in § E 3 genannten Erschließungsanlagen.
§ E 2
Fertigstellung der Anlagen
1. Q. verpflichtet sich, das Vorhaben nach Beginn zügig fortzusetzen. Für das Vorhaben gelten folgende Fristen:
Die Erschließung des 1. Bauabschnitts (Kanal- und Baustraße) muss innerhalb von 12 Monaten fertiggestellt sein, 3 Monate nach Fertigstellung der Erschließung ist mit den Hochbaumaßnahmen zu beginnen. 30 Monate nach Beginn der Hochbaumaßnahmen sind diese fertigzustellen. 6 Monate nach Abschluss der Hochbaumaßnahmen des 1. Bauabschnitts sind die Erschließungsanlagen des 1. Bauabschnitts endgültig herzustellen.
Spätestens 6 Monate nach Fertigstellung der Erschließungsanlagen des 1. Bauabschnitts ist mit der Erschließung des 2. Bauabschnitts zu beginnen. Für diesen gelten die o.g. Fristen sinngemäß.
Ggf. kann auf Antrag diese Frist um max. 12 Monate verlängert werden.
2. Erfüllt Q. ihre Verpflichtungen nicht oder fehlerhaft, so ist die Stadt berechtigt, ihr schriftlich eine angemessene Frist zur Ausführung der Arbeiten zu setzen. Erfüllt Q. bis zum Ablauf dieser Frist die vertraglichen Verpflichtungen nicht, so ist die Stadt berechtigt, die Arbeiten von Kosten auf Q. auszuführen, ausführen zu lassen oder von diesem Vertrag zurückzutreten. Vorgenanntes bezieht sich nur auf die Anschlüsse an öffentliche Einrichtungen.
§ E 3
Erschließungsanlagen
1. Die Erschließungsanlagen sind nach den Regeln der Technik und sonstigen öffentlich-rechtlichen Bestimmungen herzustellen.
2. Der Anschluss an das öffentliche Kanalnetz ist mit dem Eigenbetrieb Abwasser der Stadt F. abzustimmen. Auf die zu erstellenden Unterlagen in § A 2 wird hingewiesen (Anm.: Hierbei handelt es sich um die zeichnerischen Bestandteile des Vertrages, u.a. den Entwässerungsplan).
4. Q. hat notwendige bau-, wasserrechtliche und sonstigen Genehmigungen, Zustimmungen bzw. Anzeigen der Stadt vor Baubeginn vorzulegen.
§ E 6
Haftung und Verkehrssicherung
1. Vom Tage des Beginns der Erschließungsarbeiten an übernimmt Q. im gesamten Erschließungsgebiet die Verkehr-sicherungspflicht.
2. Q. haftet für jeden Schaden, der infolge der Erschließungsmaßnahmen an bereits verlegten Leitungen oder bestehenden Straßen verursacht wird. Q. stellt die Stadt insoweit von allen Schadensersatzansprüchen frei. Diese Regelung gilt unbeschadet der Eigentumsverhältnisse.
§ E 7
Gewährleistung und Abnahme
1. Q. übernimmt die Gewähr, dass die gesamte Erschließungsanlage zur Zeit der Abnahme durch die Stadt die vertraglich vereinbarten Eigenschaften hat, den anerkannten Regeln der Technik und Baukunst entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck aufheben oder mindern.
2. Die Gewährleistung richtet sich nach den Regeln des BGB. Die Gewährleistungsfrist beträgt 5 Jahre. Sie beginnt mit der Abnahme der einzelnen Erschließungsanlagen durch die Stadt.
3. Q. zeigt der Stadt die vertragsgemäße Herstellung der Anlagen schriftlich an. Die Stadt setzt einen Abnahmetermin auf einen Tag innerhalb von 4 Wochen nach Eingang der Anzeige fest. Die Bauleistungen sind von der Stadt und dem Vorhabenträger gemeinsam abzunehmen. Das Ergebnis ist zu protokollieren und von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnen. Werden bei der Abnahme Mängel festgestellt, so sind diese innerhalb von zwei Monaten, vom Tage der gemeinsamen Abnahme an gerechnet, durch Q. zu beseitigen. Im Falle des Verzuges ist die Stadt berechtigt, die Mängel auf Kosten des Vorhabenträgers beseitigen zu lassen. Wird die Abnahme wegen wesentlicher Mängel abgelehnt, kann für jede weiter Abnahme ein Entgelt von 150 DM gefordert werden. Dies gilt auch, wenn Q. beim Abnahmetermin nicht erscheint.
§ E 8
Übernahme der Erschließungsanlagen
1. Die Stadt übernimmt die Erschließungsanlagen einschließlich der Erschließungsstraßen sowie die Entwässerungseinrichtungen in ihre Baulast, sobald sie Eigentümerin der öffentlichen Erschließungsflächen geworden ist. Die Eigentumsübertragung erfolgt - abschnittsweise - spätestens 6 Monate nach Ablauf der Gewähr-leistungsfrist.
Die Beklagte verpflichtete sich in den Schlussbestimmungen ferner, dessen Kosten sowie die Kosten seiner Durchführung zu tragen und das Eigentum an den Erschließungsflächen kostenneutral an die Stadt zu übertragen. Der Vertrag sollte mit Rechtskraft der Satzung über den Vorhaben- und Erschließungsplan wirksam werden, Vertragsänderungen oder –ergänzungen nur unter Einhaltung der Schriftform.
Der Rat der Stadt F. beschloss sodann am 00.00.0000 den vorhabenbezogenen Bebauungsplan „A. N. “, F. -Mitte, der in seinen zeichnerischen und textlichen Festsetzungen als Vorhaben- und Erschließungsplan „P. Straße–A. N. “ bezeichnet wird und dem Gesamtgebiet entspricht, das Gegenstand des Durchführungsvertrages vom 00.00.0000 geworden war. Die öffentliche Bekanntmachung des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes „A. N. “ erfolgte am 00.00.0000.
Ausweislich einer Abnahmebescheinigung vom 13. Dezember 2007 ließ die Beklagte den Kanalbau im 1. Bauabschnitt zwischen dem 9. August 1999 und dem 16. September 1999, den Straßenendausbau zwischen dem 13. November 2006 und dem 18. April 2007 durchführen. Am Tag des 13. Dezember 2007 wurden die Leistungen „Straßenendausbau und Höhenanpassung Kanaldeckel I. BA“ abgenommen und ansonsten vor allem zahlreiche Pflasterarbeiten als Restarbeiten gekennzeichnet. Die Beteiligten nahmen als Datum des Auslaufens der Gewährleistungsfrist den 13. Dezember 2012 auf.
Zu den von der Beklagten verwirklichten Maßnahmen gehörte auch die Verlegung eines Regenwasserkanals in den Flächen des 2. Bauabschnitts, hier in dem Flurstück 103. Dieser dient der Entwässerung einiger Grundstücke an der Straße N2. (1. Bauabschnitt) durch Zuleitung in einen östlich der Flächen des 2. Bauabschnitts verlaufenden öffentlichen Kanal. Die sonstigen zum 1. Bauabschnitt gehörenden Grundstücke werden in westlich und südlich gelegene Kanäle entsorgt. Die Klägerin hat die Nutzung des in der Parzelle 103 verlaufenden Regenwasserkanals inzwischen aufgenommen.
Die Beklagte hat weitere Maßnahmen zur Verwirklichung des Durchführungsvertrages vom 1. Februar 1999 nicht unternommen. In den Jahren 2006/2007 führten die Beteiligten, die Erbengemeinschaft V. /W. /N1. sowie ein weiterer Investor Verhandlungen über einen Wechsel des Vorhabenträgers; diese scheiterten aus Gründen, die zwischen den Beteiligten streitig sind. Der Kaufvertrag zwischen der Erbengemeinschaft und der Beklagten über die zum 2. Bauabschnitt gehörenden Flächen, u. a. der Parzelle 103, wurde sodann aufgelöst, die zu Gunsten der Beklagten eingetragene Vormerkung gelöscht. Die Klägerin sah sich seitdem Ansprüchen der Erbengemeinschaft V. /W. /N1. ausgesetzt, die auf Beseitigung des Kanals gingen, den die Beklagte in dieser Parzelle verlegt hat, alternativ auf Zahlung eines Betrages von 20.000 Euro für den Erwerb der Leitungsrechte sowie den Erwerb des Eigentums an einem Schmutz- und Regenwasserkanal, ferner eines Betrages von 47.500 Euro für den Erwerb der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit hinsichtlich eines Regenrückhaltebeckens mit entsprechenden technischen Einrichtungen sowie für den Erwerb des Eigentums hieran, zuletzt Schriftsatz der Erbengemeinschaft vom 14. November 2012.
Durch Schreiben vom 25. Juni 2012 forderte die Klägerin die Beklagte mit Fristsetzung zum 10. Juli 2012 zur Vorlage eines Nachweises auf, dass die Erbengemeinschaft zur Duldung der Kanalleitung verpflichtet, deshalb eine alternative Entwässerungsplanung nicht erforderlich sei, alternativ zur Anerkennung einer Verpflichtung zur Herstellung einer mit der Stadt abgestimmten alternativen Niederschlagswasserentwässerung. Zur Begründung führte sie aus, die Beklagte habe für die in der Parzelle 103 verlegte Abwasserleitung die im Durchführungsvertrag vorgesehene rechtliche Absicherung nicht erbracht, auch das Eigentum an diesem Kanal nicht verschafft. Die Beklagte vertrat demgegenüber in einem Schreiben vom 9. Juli 2012 die Auffassung, eine grundbuchliche Absicherung sei nicht erfolgt; diese sei von Rechts wegen auch nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen liege eine Nicht- bzw. Schlechterfüllung des Durchführungsvertrages nicht vor. Durch weiteren Schriftsatz vom 26. Oktober 2012 vertrat die Klägerin gegenüber der Beklagten erneut die Auffassung, die Beklagte habe für die rechtliche Absicherung der Leitungsführung durch fremde Grundstücke einzustehen, nämlich die Gewähr für die ungestörte Nutzung dieser Leitungen zu bieten. Ohne dies sei die erbrachte Leistung mangelhaft. Frist zur Mängelbeseitigung werde bis zum 15. November 2012 gesetzt.
Am 00.00.0000 hat die Klägerin Klage erhoben.
Mit dieser vertritt sie die Auffassung, die Beklagte sei verpflichtet, eine ordnungsgemäße Entwässerung der einzelnen Baugrundstücke zu ermöglichen. Dies gelte auch für die Grundstücke am N2. , deren Regenwasser durch den in der Parzelle 103 verlegten Kanal abgeführt werde. Die Verlegung eines neuen Regenwasserkanals für diese Grundstücke würde Aufwendungen in Höhe von 84.933,07 Euro bedingen. Die Eigentümer der Parzelle 103 würden für die rechtliche Absicherung des Kanals einen Betrag von 67.500 Euro verlangen. Dieser Betrag sei von der Beklagten zu zahlen, da diese den Entwässerungskanal mangelhaft, nämlich ohne die im Durchführungsvertrag vorausgesetzte rechtliche Absicherung erstellt habe.
Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 67.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. hieraus seit Klagezustellung zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche über 67.500 € hinausgehenden Aufwendungen oder Schäden zu ersetzen, die ihr durch eine mangelfreie Herstellung der im ersten Bauabschnitt des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes „P. Straße/A. N. “ vorgesehenen Erschließungsanlagen entstehen.
In der mündlichen Verhandlung vom heutigen Tag haben die Beteiligten das Verfahren im Umfang des Klageantrags zu 2. übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Klägerin hat lediglich den Klageantrag zu 1. zur Entscheidung gestellt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor, eine dingliche Sicherung des strittigen Entwässerungskanals sei auf Grund der zunächst bestehenden Auflassungsvormerkung nicht nötig gewesen. Eine fristgerechte Erstellung der Erschließungsanlagen im 2. Bauabschnitt sei hingegen möglich gewesen, ein Wechsel des Vorhabenträgers hätte die Fertigstellung sogar noch beschleunigt. Die Klägerin hätte diesem Wechsel hingegen widersprochen. Daher sei es allein dieser anzulasten, dass der 2. Bauabschnitt nicht fertiggestellt worden sei. Die Erschließungsanlagen im 1. Bauabschnitt seien als solche mängelfrei erstellt worden. Die im Zusammenhang mit dem strittigen Regenwasserkanal erörterten Ansprüche seien keine Gewährleistungsansprüche und deshalb nach Ablauf von drei Jahren verjährt. Eine Verjährungseinrede werde erhoben.
Der Rat der Stadt F. hat am 28. Juni 2012 die Aufhebung des Vorhaben- und Erschließungsplanes „P. Straße-A. N. “ im 2. Bauabschnitt beschlossen. Die öffentliche Bekanntmachung erfolgte am 14. September 2012.
Im November 2013 hat die Klägerin mit der Erbengemeinschaft V. /W. /N1. eine Einigung über eine rechtliche Absicherung des in der Parzelle 103 verlegten Kanals erzielt. Hierzu hat sie Teile des vorbereitenden Schriftverkehrs dem Gericht überlassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom heutigen Tag, insbesondere die darin abgegebenen Erklärungen der Beteiligten, sowie auf den Inhalt der Beiakten Hefte 1 – 5 verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Teileinstellung des Verfahrens im Umfang des Klageantrags zu 2. folgt aus § 92 Abs. 3 VwGO entsprechend. Die Beteiligten haben diesen Teil des Streitgegenstandes durch übereinstimmende Erledigungserklärungen zum Erlöschen gebracht.
Die Klage ist im verbliebenen Umfang des Klageantrags zu 1. ansonsten statthaft und zulässig; sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Die verwaltungsgerichtliche Rechtswegzuständigkeit ist eröffnet. Zu entscheiden ist über eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i. S. d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Klägerin macht Gewährleistungsansprüche aus einem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag, dem Durchführungsvertrag vom 1. Februar 1999, geltend. Dieser Vertrag ist öffentlich-rechtlicher Natur. Er betrifft Rechte und Pflichten des öffentlichen Bauplanungs-, Erschließungs- und Entwässerungsrechts. Die Befugnis der Beteiligten, hierüber vertragliche Bestimmungen zu treffen, resultiert aus der öffentlich-rechtlichen Norm des § 12 BauGB. Der öffentlich-rechtliche Vertrag enthält überdies vollständige Regeln über die hier strittige Gewährleistung, so dass die unten zitierten Normen des bürgerlichen Rechts ohnehin nur als gesetzliche Bestätigung der Statthaftigkeit des konkret formulierten Antrags der Klägerin heranzuziehen sind.
Das Petitum der Klägerin richtet sich auf Zahlung eines Vorschusses zur Beseitigung von Mängeln aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag (Klagebegründung vom 25. Februar 2013, S. 1 unten) bzw. eines Aufwendungsersatzanspruchs (Klagebegründung, S. 5 oben), jedenfalls auf einen Zahlungsanspruch, der aus der Erstellung eines mängelbehafteten Werkes durch die Beklagte resultieren soll. Dieses Begehren kann der Art nach eine Rechtsgrundlage finden in § 633 Abs. 3 und Abs. 1 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung, § 62 S. 2 VwVfG sowie § E 1, § E 7 Nr. 1 bis Nr. 3 des Durchführungsvertrages vom 1. Februar 1999. Gemäß Art. 229 § 5 EGBGB gilt insoweit das Schuldrecht a.F., da der Durchführungsvertrag in allen seinen Bestandteilen vor dem 1. Januar 2002 zur Geltung gekommen ist. Das alte Recht gilt deshalb für das Schuldverhältnis im Ganzen fort, d.h. einschließlich aller auftretenden Leistungsstörungen;
insoweit übereinstimmend Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl. 2008, Anh Einl § 241 Rdn. 8; Palandt/Heinrichs, BGB, 73. Aufl. 2014, EGBGB, Art. 229 § 5 Rdn. 5.
Bedenken an der Gültigkeit des Durchführungsvertrages vom 1. Februar 1999 bestehen nicht; insbesondere genügt er den Vorgaben des übergeordneten Rechts des § 12 BauGB.
Das Werk, das die Beklagte als Unternehmerin aufgrund dieses Vertrages gegenüber der Klägerin als Bestellerin herzustellen hatte, bestand u.a. in der Erschließung des Vertragsgebietes. Zur Erschließung gehörte die Erstellung der Entwässerungseinrichtungen gemäß Entwässerungsplan als Anlage 3 zum Vertrag. Zwar wird die hier strittige Ableitung des auf den Grundstücken anfallenden Niederschlagswassers nicht vom Erschließungsbegriff der §§ 125, 127 ff BauGB erfasst; vielmehr gehört diese Art der Entwässerung zur öffentlichen Einrichtung i.S.d. § 8 KAG. Jedoch erstreckt sich der im Durchführungsvertrag verwendete Begriff der Erschließung auf alle Gewerke, die der straßenmäßigen Erschließung dienen, ferner auf alle Gewerke, die unmittelbar auch der Grundstücksentwässerung dienen; dies ergibt sich aus einer zusammenfassenden Betrachtung des § E 2 Nr. 1, § E 3 Nr. 2 und § E 8; dabei bezieht § E 3 Nr. 2 die Anlage der Entwässerungseinrichtungen bis auf die jeweilige Grundstückseinheit ausdrücklich in die Leistungspflicht der Beklagten ein. Der Vertrag steht insoweit im Einklang mit dem Begriff der Erschließung gemäß § 12 BauGB;
Vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Stand 1. Januar 2014, § 12 Rdn. 52.
Die Beklagte hat das von ihr herzustellende Werk jedenfalls in dem vorgenannten Umfang mangelhaft hergestellt. Zwar ist gegen die technische Eignung der von der Beklagten erstellten Regenwasserkanalisation aufgrund des wechselseitigen Vortrags der Beteiligten nichts zu erinnern. Die i.S.d. Durchführungsvertrages als Erschließung zu wertende Anlage einer Kanalisation musste jedoch auch dem Ziel dienen können, die Erschließung der Baugrundstücke zu sichern, nämlich den Erschließungsvorteil zugunsten der Anlieger und Anschlussberechtigten dauerhaft zu gewähren. Um die Klägerin in die Lage zu versetzen, diesen Vorteil gegenüber den Anliegern und Anschlussberechtigten dauerhaft zu gewähren, sieht § E 8 den Eigentumserwerb der öffentlichen Erschließungsflächen durch die Klägerin vor; die Verschaffung des Eigentums war durch die Beklagte zu bewirken. Die damit erzielte dingliche Sicherung sollte sodann Grundlage einer Baulast auch für die Entwässerungseinrichtungen sein. Dieses rechtliche Modell, die Erschließung der einzelnen Grundstücke zu sichern und gleichzeitig den Erschließungsvorteil dauerhaft zu gewähren, wurde im räumlichen Bereich des 1. Bauabschnitts offenbar verwirklicht; jedenfalls ist widerstreitender Vortrag der Beteiligten insoweit nicht bekannt. Eine dingliche Sicherung durch „Übernahme der Erschließungsanlagen“ i.S.d. § E 8 des Durchführungsvertrages fehlt hingegen für die Regenwasserleitung, die die Beklagte in der Parzelle 103 verlegt hat. Diese Leitung ist zwar unstreitig notwendig für die Erschließungssicherung und Erschließungsgewährung i.S.d. vorstehenden Ausführungen - dies im Umfang des Anschlusses von mindestens sieben Grundstückseinheiten im 1. Bauabschnitt; so auch Beiakte Heft 5: Entwurfs- und Ausführungsplanung, S. 21 nebst Lageplan „Entwässerung“.
Eine entsprechende rechtliche Sicherung der Erschließung nach Maßgabe des § E 8 fehlt indes. Es bedarf auch keiner Vertiefung, dass hierfür gemäß § E 7 i.V.m. § E 8 allein die Beklagte und nicht die Klägerin einzustehen hatte. Denn die Klägerin hatte von vornherein sowohl im Bereich des 1. Bauabschnitts als auch im Bereich des 2. Bauabschnitts keinerlei Grundeigentum; eine andere Person als die Beklagte war im Durchführungsvertrag für die Eigentumsverschaffung auch gar nicht bezeichnet worden. Eine sonstige, nicht durch Übertragung des Eigentums bewirkte Sicherung der Erschließung bzw. der Möglichkeit der Gewährung einer Erschließung aus der Hand der Beklagten existiert nicht. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung, welche - andere als vertragsgemäße - Art der dinglichen Sicherung die Beklagte der Klägerin hätte einräumen bzw. vermitteln müssen, um diese als Stadt zu befähigen, den strittigen Teil des Regenwasserkanals in eigener Regie zugunsten der angeschlossenen Grundstücke zu nutzen, zu verbessern, zu erneuern und zu unterhalten, mithin alles das zu unternehmen, was unter dem Begriff der Baulast (hier § E 8) zu verstehen ist.
Da die Erschließungswirkung geradezu zentrales Anliegen des Durchführungsvertrages vom 1. Februar 1999 sein musste und dieses Ziel – wie gezeigt – vielerlei ausdrücklichen Niederschlag in dem Vertrag gefunden hat, ist das Werk der Beklagten, so wie von ihr erstellt, mit Fehlern behaftet, die den Wert und die Tauglichkeit des nach dem Vertrag vorausgesetzten Zwecks jedenfalls mindern, § E 7 Nr. 1 i.V.m. § 633 Abs. 1 BGB a.F..
Jedoch scheitern Gewährleistungsansprüche der Klägerin an der Bestimmung des § E 7 Nr. 2. Danach richtet sich die Gewährleistung nach den Regeln des BGB, also – wie soeben vorausgeschickt und entwickelt – nach § 633 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BGB a.F.. Die Vertragsparteien haben insoweit in § E 7 Nr. 2 vereinbart, dass die Gewährleistungsfrist fünf Jahre beträgt und mit der Abnahme der einzelnen Erschließungsanlagen durch die Stadt beginnt. Diesem Vertragsinhalt gemäß ist die Abnahme als fristauslösendes Ereignis auf die einzelnen Erschließungsanlagen zu beziehen, wobei - wie § E 7 Nr. 3 im Einzelnen konkretisiert - der Umfang der jeweils abzunehmenden Gewerke von dem Inhalt der Anzeige der Beklagten abhängig sein soll. Hinsichtlich des hier in Rede stehenden Regenwasserkanals in der Parzelle 103 scheitern Gewährleistungsansprüche an dieser Bestimmung:
Eine Abnahme des hier strittigen Kanals hat am 13. Dezember 2007 ausweislich des hierüber erstellten Abnahmeprotokolls nicht stattgefunden. Die auf den 13. Dezember 2007 zu datierende Abnahme bezog sich allein auf den Straßenendausbau und auf die Höhenanpassung der Kanaldeckel im 1. Bauabschnitt. Dieser wörtliche Inhalt des Protokolls ist in sich schlüssig. Denn die Beklagte hatte vertragsgemäß zunächst den Kanal und eine Baustraße zu verwirklichen (§ E 2 Nr. 1, S. 2), also noch keine Asphaltschicht, Pflasterung oder sonstige Oberflächengestaltung i.S. eines Endausbaus vorzunehmen. Im Zuge dieses Endausbaus (§ E 2 Nr. 1, S. 4) konnte es somit erstmals zur Anpassung von Deckschicht und Kanaldeckeln kommen, welche im Zuge der Abnahme dann insoweit schlüssig als „Straßenendausbau i.V.m. Höhenanpassung Kanaldeckel“ protokolliert wurde. Mit dem Titel und dem Inhalt „Straßenendausbau und Höhenanpassung Kanaldeckel I. BA“ war somit keine Abnahme des Kanalbaus oder einer einzelnen Regenwasserleitung erfasst worden. Dieses wörtlich eindeutige sowie im System des § E 2 Nr. 1 verankerte Ergebnis entspricht im Übrigen dem sonstigen Wortlaut des Abnahmeprotokolls. Denn das Schriftstück vom 13. Dezember 2007 enthält durchaus eine gesonderte Bescheinigung über den Kanalbau, nämlich die Daten „09.08.1999 – 16.09.1999“, dies aber als Zeitrahmen der – so wörtlich – „Ausführung“. Der o.a. sachliche Umfang der Abnahme vom 13. Dezember 2007 wurde hingegen tituliert mit „Am heutigen Tage wurden folgende Leistungen abgenommen: …“ In dieser Rubrik wurde - wie gezeigt - der Kanalbau insgesamt nicht erwähnt.
Eine Abnahme des Kanalbaus – wie zwischen dem 9. August 1999 und dem 16. September 1999 ausgeführt – oder einer einzelnen Regenwasserleitung ist ansonsten nicht bekannt. Da die Klägerin die Beklagte erstmals durch Schriftsatz vom 26. Oktober 2012 konkret zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat – der Schriftsatz vom 25. Juni 2012 endete mit dem Begehren nach Aufklärung bzw. Anerkennung einer Werkalternative –, hätte eine solche Abnahme in Zeiten ab 26. Oktober 2007 stattgefunden haben müssen, damit der Schriftsatz vom 26. Oktober 2012 noch als fristgerecht gemäß § E 7 Nr. 2 eingestuft werden könnte. Ein solchermaßen zu datierende Ereignis der Abnahme (oder der begründeten endgültigen Verweigerung der Abnahme) ist objektiv nicht bekannt, wurde klägerseits auch nicht dargelegt. Für eine stillschweigende Abnahme im Sinn einer Anerkennung oder Billigung des Werks fehlt jede tatsächliche Grundlage im Vortrag der Klägerin oder ihren Verwaltungsakten, für eine fingierte Abnahme ein entspr. gesetzlicher Bezug,
vgl. Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl. 2001, § 640 Rdn. 2 und 8.
Lediglich ergänzend ist darauf hin zu weisen, dass die Klägerin die Höhe des auf § 633 Abs. 3 und Abs. 1 BGB a.F. gestützten Anspruchs – im Sinn substantiierten Vorbringens – ebenfalls nicht dargelegt hat. Die Klägerin richtet den Anspruch dem Gehalt nach an dem Schriftsatz der Erbengemeinschaft V. /W. /N1. vom 14. November 2012 aus. Die Erbengemeinschaft beziffert darin eigene Forderungen im Zusammenhang mit der unberechtigten Inanspruchnahme der ihr gehörenden Grundstücke mit 67.500 €. Allerdings übersieht die Klägerin dabei, dass die formulierten Forderungen der Erbengemeinschaft sich im Umfang von 47.500 € auf ein Regenrückhalte-becken mit entsprechenden technischen Eigenschaften und den Erwerb des Eigentums hieran beziehen. Nur der weitere Betrag von 20.000 € soll danach gezahlt werden für einen Schmutz- und Regenwasserkanal sowie Erwerb des Eigentums hieran. Mit letztgenanntem Posten dürfte die im Streite stehende Regenwasserleitung gemeint sein – aber eben mit einem erheblich geminderten Gegenstandswert. Inwieweit die Klägerin sich gehalten sehen konnte, im November 2014 eine Verbindlichkeit i.H.v. 67.500 € gegenüber der Erbengemeinschaft einzugehen, kann - als ein den Schaden der Höhe nach konkretisierendes Ereignis ‑ nicht nachvollzogen werden. Die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Schriftstücke beziehen sich wohl auch auf den hier strittigen Regenwasserkanal, sind aber bereits hinsichtlich des zu regelnden Gegenstandes („Abwässer auf näher zu bezeichnenden Flurstücken“) nicht verwertbar ausgefallen und beziehen – ohne konkretisierten Kostenpunkt – erneut ein Regenrückhaltebecken ein, das in gleicher Weise eindeutig wie ein Schmutzwasserkanal aus dem hier anhängigen Streitgegenstand herausfällt.
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des streitig entschiedenen Teils des Verfahrens auf § 154 Abs. 1 VwGO. Im Umfang des durch übereinstimmende Erledigungserklärungen in der Hauptsache untergegangenen Teils des Streitgegenstandes folgt die Kostenentscheidung aus § 161 Abs. 2 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, der Klägerin auch insoweit die Kosten aufzuerlegen. Denn der ursprüngliche Feststellungsantrag zu 2. versprach aufgrund der bis zu seiner Erledigung ersichtlichen Sach- und Rechtslage keinen Erfolg. Das berechtigte Interesse an baldiger Feststellung i.S.d. § 43 Abs. 1 VwGO war nicht sichtbar. Denn weder hatte die Klägerin im Ansatz bezeichnet, welche Fragen, die nicht bereits vom Klageantrag zu 1. erfasst waren, sich hinsichtlich des 1. Bauabschnittes überhaupt noch als nicht geregelt darstellten, noch hatte sie dargelegt, dass es sich in diesem - also über den Antrag zu 1. hinausgehenden - Rechtsverhältnis um ein streitiges handeln sollte, das der baldigen Feststellung bedurfte.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung die Zulassung der Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen beantragt werden. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster), schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte – ERVVO VG/FG) vom 7. November 2012 (GV. NRW S. 548) zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster (Postanschrift: Postfach 6309, 48033 Münster) einzureichen. Statt in Schriftform kann die Begründung dort auch in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG eingereicht werden.
Vor dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte – außer im Prozesskostenhilfeverfahren – durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte sind nur die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung bezeichneten und ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Dr. Witte
B e s c h l u s s
Der Streitwert wird bis zur Teilerledigung des Verfahrens auf 72.500 Euro festgesetzt; hiervon entfällt ein Wert von 67.500 Euro auf den Klageantrag zu 1. (§ 52 Abs. 3 GKG), ein Wert von 5.000 Euro auf den ursprünglichen Klageantrag zu 2. (§ 52 Abs. 2 GKG). Für Zeiten nach der Teilerledigung wird der Streitwert auf 67.500 Euro festgesetzt.
Eine Beschwerde gegen diesen Beschluss ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder sich das Verfahren anderweitig erledigt hat, schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte – ERVVO VG/FG) vom 7. November 2012 (GV. NRW S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Münster, Piusallee 38, 48147 Münster (Postanschrift: Postfach 8048, 48043 Münster) einzulegen.

Zitierte Normen: §§ 125, 127 ff BauGB erfasst; vielmehr gehört diese Art der Entwässerung zur öffentlichen Einrichtung i.S.d. § 8 KAG
§§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO
§ 12 BauGB
§ 5 EGBGB
§ 92 Abs. 3 VwGO
§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 633 Abs. 3 und Abs. 1 BGB
§ 62 S. 2 VwVfG
§ 633 Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BGB
§ 633 Abs. 3 und Abs. 1 BGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 161 Abs. 2 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 3 GKG
§ 52 Abs. 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: 3 K 3232/12