Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-02-21, Aktenzeichen 2 A 159/15
ECLI: ECLI:DE:VGSH:2017:0221.2A159.15.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2014 und eine Vorauszahlung auf die Zweitwohnungssteuer für 2015.
Der Kläger, der seinen Hauptwohnsitz in A-Stadt unterhält, ist seit 2006 Eigentümer eines Ferienhaues für 6 Personen in S., Ortsteil O1, A-Straße ….
Er schloss am 11.09.2006 einen weiterhin geltenden sog. Alleinvermietungs-Vermittlungsvertrag mit der Fa. Appartement-Vermietung B., wonach letztere beauftragt wird, das Ferienhaus als Ferienobjekt an wechselnde Mieter zu vermieten.
Der Kläger soll gem. § 1 Abs. 2 des Vertrages nicht berechtigt sein, die Zeiträume der Vermietung zu bestimmen.
Weiter heißt es dort:
„Eine Eigenbelegung/ -nutzung des Mietobjektes durch den Vermieter (den Kläger) oder seine Angehörigen ist generell ausgeschlossen. Ausnahmen stellen lediglich so genannte dar, die der Vermieter nach Absprache mit dem Vermittler ausspricht, um während dieser Zeiten notwendige Instandsetzungs- und Renovierungsarbeiten selbst durchzuführen oder solche Arbeiten vor Ort durchführen zu lassen und zu überwachen.
Der gesamte Zeitraum solcher Sperrzeiten darf allerdings kalenderjährlich 30 Tage nicht überschreiten.“
Gem. § 5/2 übernimmt der Vermieter eine etwa erforderliche Grundreinigung (Gardinen, Teppichböden) oder gibt sie, bei Kostenerstattung, dem Vermittler in Auftrag.
Gem. § 6 hat der Vermieter das Recht, Reparaturen und Instandsetzungsarbeiten selbst auszuführen.
In seiner Erklärung vom 24.10.2013 zur Zweitwohnungssteuererhebung für 2013 gab der Kläger an, die Wohnung sei in 2013 an 141 Tagen eigengenutzt und an 99 Tagen an wechselnde Feriengäste vermietet worden.
Mit inzwischen bestandskräftigem Bescheid vom 5.06.2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 5.09.2014 setzte die Beklagte gegenüber dem Kläger für 2013 eine Zweitwohnungssteuer iHv 1.552,77 € auf der Grundlage eines Hebesatzes von 12 % fest und forderte eine Vorauszahlung auf die Zweitwohnungssteuer für 2014 iHv 1.811,57 € nunmehr auf der Grundlage eines Hebesatzes von 14 %.
In seiner Erklärung vom 6.03.2015 zur Zweitwohnungssteuererhebung für 2014 gab der Kläger an, die Wohnung sei in 2014 an 26 – im einzelnen benannten - Tagen für Renovierungen, Arbeiten am Haus und Garten eigengenutzt und an 113 Tagen an wechselnde Feriengäste vermietet worden.
Mit Bescheid vom 19.06.2015 setzte die Beklagte gegenüber dem Kläger für 2014 eine Zweitwohnungssteuer iHv 1.811,57 € fest und forderte eine Vorauszahlung auf die Zweitwohnungssteuer für 2015 in derselben Höhe.
Dagegen legte der Kläger am 25.06.2015 Widerspruch ein.
Mit Widerspruchsbescheid vom 23.09.2015, dem Kläger am 25.09.2015 zugestellt, wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück.
Der Kläger hat am 6.10.2015 dagegen Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, er habe das Ferienhaus ausschließlich zur Einkommenserzielung als Kapitalanlage erworben. Dabei habe er auf die weniger einträgliche Form einer ganzjährigen Dauervermietung verzichtet, sondern vielmehr die deutlich attraktivere Vermietung an wechselnde Urlaubsgäste zu saisonalen Preisen gewählt und sich für diese Vermietung der Appartement-Vermietung B. bedient. Da das Ferienhaus durch den deutschen Tourismusverband durchgängig mit 5 Sternen ausgezeichnet worden sei, seien die Mietpreise entsprechend hoch. So seien in 2014 an 113 vermieteten Tagen insgesamt 32.910,- € und in 2015 Mieteinnahmen an 121 vermieteten Tagen Mieteinnahmen in Höhe von 34.625,- € erzielt worden. Die Höhe der Tagesmiete bringe es allerdings auch mit sich, dass zeitweise auch Leerstände entstünden. Die Agentur habe 2014 auf Grund des bestehenden Alleinvermietungs- Vermittlungsvertrags ausgehend von 360 Tagen an 334 Tagen das Haus an Mietinteressenten vermieten können, da er sich lediglich an 26 Tagen zu Renovierungs- und Instandsetzungsarbeiten im Haus aufgehalten habe. Es treffe nicht zu, dass der Eigennutzungsausschluss mit Renovierungsvorbehalt nicht gelebt worden sei. Er habe seine Aufenthalte auf das nötige Maß beschränkt.
Der Aufenthalt im Zeitraum 1. – 7. Januar 2014 habe folgenden Tätigkeiten gedient:
1.1.: Anreise
2.1.: Leuchtmittelaustausch, Sturmhaken kontrolliert bzw. erneuert
3.1.: Vorhänge abnehmen, reinigen, aufhängen; Teppichreinigung
4.1.: Teppichreinigung, Wasserauffüllen bei Heizungsanlage, Abbau u. Einlagerung Rasensprenger-Anlage
5.1: „Sonntagsruhe“
6.1.: Reinigung Steinplatten der Hauszuwegung, Reinigung Kellertreppe
7.1.: Hausinnenreinigung, Einkauf Reinigungsmittel, Rückreise
Der Aufenthalt im Zeitraum 10. – 14. April 2014 habe folgenden Tätigkeiten gedient:
10.4.: Anreise, Reinigung Gartenmöbel und Strandkörbe
11.4.: Reinigung Terrasse, Dachrinnenreinigung, Pflanzenkauf
12.4.: Einpflanzen, Fortsetzung Terrassenreinigung, Einkauf Hausinventar, Ersatzgeschirr
13.4.: Installation u. Reinigung Rasensprenger-Anlage
14.4.: Besprechung mit Vermittlungsagentur, Rückreise
Der Aufenthalt im Zeitraum 19. – 23. Juni 2014 habe folgenden Tätigkeiten gedient:
19.6.: Reparatur u. Reinigung Rasensprenger-Anlage, Reinigung Terrasse u. Wege
20.6.: Anschleifen Holzwände Gartenhaus für Anstrich
21.6.: Erster Anstrich Gartenhaus
22.6.: „Sonntagsruhe“
23.6.: Fortsetzung Anstrich, Reinigung Kellerschächte, Wandflächen ausgebessert, Rückreise
Der Aufenthalt im Zeitraum 26. – 29. November 2014 habe folgenden Tätigkeiten gedient:
26.11.: Anreise
27.11.: Anwesenheit bei Austausch Heizkörperventile, Heizungswartung, Beaufsichtigung v. Gartenarbeiten
28.11.: Reinigung Dachrinnen, Kellerschächte, Kauf TV-Gerät (laut Beleg Lieferung und Aufstellung am 1.12.14)
29.11.: Rückreise
Der Aufenthalt im Zeitraum 26. – 31. Dezember 2014 habe folgenden Tätigkeiten gedient:
26.12.: Anreise
27.12.: Reinigung Terrasse und Wege
28.12.: keine Angaben
29.12.: Reinigung Kellertreppe, Laubsammeln, Fensterreinigung
30.12.: Wandflächen ausgebessert, Besprechungen mit Architekt wg. Dacheindeckung u. mit Vermittlungsagentur
31.12.: Reinigung Gartenbeete und Parkplatz, Leuchtmittelaustausch
Vom 29. – 31.8.2014 habe er sich wegen einer Besprechung mit einer Dachdeckerfirma auf S. aufgehalten und dafür in einem Hotel mit Kosten iHv 482 € zzgl. Flugkosten iHv 597,20 € übernachtet.
Die Leerstandzeiten habe die Beklagte zu Unrecht ihm zugerechnet. Offensichtlich betrachte die Beklagte die sog. Sperrzeiten von max. 30 Tagen als Eigennutzungszeiten mit dem Hinweis, dass diese Zeiten bis zum 31.12. des jeweiligen Vorjahres festzulegen seien und Änderungen dieser Zeiten im laufenden Jahr nicht mehr vorgenommen werden dürften.
Möglicherweise lege die Beklagte die Entscheidung des BVerwG vom 6. Dezember 1996 (8 C 49.95) nach Sinn und Zweck gegen deren Inhalt aus. Danach sei nämlich lediglich dann, wenn in Fällen einer Mischnutzung zu Beginn des Veranlagungszeitraums die Dauer der Eigennutzungsmöglichkeit offen bleibe, eine Typisierung der Bemessungsgrundlage vertretbar, die auf den Jahreszeitraum als Besteuerungsgrundlage abhebe. Ansonsten habe der Satzungsgeber eine anteilige Berechnung nach der jeweiligen potentiellen vertraglich vorgesehenen Eigennutzungsdauer in Betracht zu ziehen, wenn er nicht in derartigen Fälle — was ihm freistände - gänzlich auf die Steuererhebung verzichten wolle.
Eine von der Beklagten geforderte datumsmäßige Festlegung der sog. Sperrzeiten würde schon daran scheitern, dass notwendige Reparaturarbeiten erst dann geplant werden könnten, wenn Schäden eingetreten seien. Diese würden aber nicht datumsmäßig bestellt, wie ein Wasserschaden im Jahre 2013 gezeigt habe. Renovierungsarbeiten wie z.B. der in April 2014 vorgenommene Fassadenanstrich durch eine in O1 ansässige Malerfirma könnten nur witterungsabhängig durchgeführt werden und müssten vor Ort im Einzelnen besprochen werden. Allerdings sei er stets darauf bedacht, dass notwendige Arbeiten, sofern sie nicht witterungsabhängig seien, stets in den Wintermonaten durchgeführt würden, um Einnahmenausfälle in der Saisonzeit zu verhindern. Die Forderung nach einer Festlegung der Sperrzeiten für Renovierungen schon im Vorjahr sei daher lebensfremd. Außerdem fehle es dafür an einer Ermächtigungsgrundlage. Die dazu angeführte Rechtsprechung sei nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Seit 2015 lasse er die Wasserverbräuche lt. Wasseruhr der EVS durch die Agentur B. aufzeichnen und zwar in der Weise, dass vor und nach jeder Mieterbelegung der Wasserzähler abgelesen werde, mit der Folge, dass bei eventuellen Leerstandzeiten nachgewiesen werden könne, dass ein Wasserverbrauch nicht erfolgt sei. Die sog. Sperrzeiten würden nicht Urlaubs- und Erholungszwecken dienen, sondern ausschließlich zur Erhaltung der Immobilie anfallen. Sollte die jährliche Sperrzeit von max. 30 Tagen zu einer Mischnutzung führen, würde ein Nutzungsprozentsatz von 30% zugrunde zu legen sein mit der Folge der Festsetzung einer Zweitwohnungssteuer in Höhe von – nur - 543,47 €.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid der Beklagten vom 19.06.2015 und den Widerspruchsbescheides vom 23.09.2015 aufzuheben,
hilfsweise die angefochtenen Bescheide insoweit aufzuheben, als jeweils mehr als 543,47 € festgesetzt bzw. gefordert worden sind.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält die Heranziehung des Klägers zur Zweitwohnungssteuer weiterhin für gerechtfertigt.
Mit Beschluss vom 2.01.2017 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter von der Kammer zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig aber unbegründet.
Der Bescheid der Beklagten vom 19.06.2015 über die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2014 iHv 1.811,57 € und eine Vorauszahlung für 2015 in derselben Höhe in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.09.2015 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.
Rechtsgrundlage der Festsetzung der Zweitwohnungssteuer ist § 3 KAG in Verbindung mit den Bestimmungen der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde S. (ZWStS).
Nach § 1 dieser Satzung erhebt die Gemeinde S. eine Zweitwohnungssteuer. Steuergegenstand ist gemäß § 2 ZWStS das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet, über die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken seines persönlichen Lebensbedarfs oder dem seiner Angehörigen verfügen kann.
Der Kläger erfüllt den Steuertatbestand des § 2 ZWStS, denn er war im Jahre 2014 Inhaber einer Zweitwohnung im Gebiet der Gemeinde S., über die er trotz der in der Klagebegründung erhobenen Einwände zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs verfügen konnte.
Die Zweitwohnungssteuer ist eine örtliche Aufwandsteuer, die den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung erfasst. Die Aufwandsteuer besteuert die in der Einkommensverwendung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Inhabers.
Ein besteuerbarer konsumtiver Aufwand liegt bei einer Zweitwohnung jedoch dann nicht vor, wenn es sich um eine reine Kapitalanlage handelt, weil diese Wohnung dann zu keinem Zeitpunkt der persönlichen Lebensführung dient und keine Verwendung von Einkommen oder von Vermögen zur Befriedigung eines über den allgemeinen Lebensbedarf hinausgehenden Aufwands darstellt. Auf die Dauer des Innehabens kommt es bei der Abgrenzung zur reinen Kapitalanlage generell nicht an. Auch der vorübergehende Gebrauch stellt einen steuerpflichtigen Aufwand dar, wenn er der persönlichen Lebensführung dient.
Für die Erfüllung des Steuertatbestandes kommt es auch nicht auf die tatsächliche Nutzung durch den Wohnungsinhaber an. Auch ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung wird ein besteuerbarer Aufwand betrieben. Es genügt, wenn der Inhaber die Zweitwohnung auch für den eigenen Lebensbedarf oder den Lebensbedarf seiner Angehörigen vorhält und somit jedenfalls für eine zeitweilige Eigennutzung während des Veranlagungszeitraumes offen gehalten wird.
Ob dies der Fall ist, ist anhand einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Maßgeblich für die subjektive Bestimmung des Verwendungszweckes der Zweitwohnung ist dabei nicht die unüberprüfbare innere Absicht des Zweitwohnungsinhabers. Die innere Tatsache ist vielmehr auf der Grundlage objektiver, nach außen in Erscheinung tretender, verfestigter und von Dritten nachprüfbarer Umstände zu beurteilen. In diesem Sinne kommt es für den Nachweis der subjektiven Zweckbestimmung nur auf äußere Kriterien an. Der gesamte objektive Sachverhalt muss deshalb daraufhin überprüft werden, ob sich aus ihm mit der gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der Zweitwohnung entnehmen lässt.
Dabei kann die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vorträgt, die - wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen usw. - die tatsächliche Vermutung erschüttern. Erhobene Einwände können die Gemeinden allerdings ihrerseits gegebenenfalls entkräften und dadurch die ursprüngliche tatsächliche Vermutung zugunsten des Steuertatbestandes wiederherstellen.
Da die Zweitwohnungssteuer als Jahressteuer ausgelegt ist, lässt sich die Frage, ob und in welchem Umfang konsumtiver Aufwand in Folge des Vorhaltens einer Zweitwohnung im Erhebungsjahr betrieben wurde, nur rückschauend nach Ablauf des Steuerjahres abschließend beurteilen. Entscheidend sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände im Erhebungsjahr.
Hat der Zweitwohnungsinhaber die Zweitwohnung im Erhebungsjahr tatsächlich für den persönlichen Lebensbedarf genutzt, bedarf es nicht erst der Vermutung, dass diese (auch) für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wurde, denn die tatsächliche Nutzung setzt das Vorhalten der Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf voraus. In diesen Fällen besteht die Steuerpflicht, ohne dass es der Ermittlung weiterer Umstände bedarf, dem Grunde nach (OVG Schleswig, Urt. v. 20.04.2005, - 2 LB 61/04 -, Beschl. v. 25.05.2005, – 2 LB 55/04 -).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist für die Wohnung des Klägers in S. die Zweitwohnungssteuer dem Grunde nach für 2014 entstanden.
Der Kläger hat die tatsächliche Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung weder erschüttert noch widerlegt. Vielmehr lassen die zu bewertenden Umstände den Schluss zu, dass er die Zweitwohnung – auch - für den eigenen Lebensbedarf oder den ihrer Familienangehörigen in 2014 vorhielt.
Hier liegt für den Veranlagungszeitraum zwar ein Vermittlungsvertrag vor, der in der Regelung in § 1 Abs. 2, dass eine Eigenbelegung/ -nutzung des Mietobjektes durch den Vermieter (den Kläger) oder seine Angehörigen generell ausgeschlossen ist, einen für die Annahme einer reinen Kapitalanlage ausreichenden Ausschluss der Eigennutzung enthält.
Ein Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss in einem Vermittlungsvertrag ist jedoch nur dann geeignet, die Vermutung des Vorhaltens der Wohnung für persönliche Zwecke zu widerlegen, wenn dieser Ausschluss auch tatsächlich „gelebt“ wird (OVG Schleswig, Beschl. v. 23.09.2013, - 4 LA 59/13 -). Liegt also ein solcher vertraglicher Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss vor, sind grundsätzlich alle eigenen oder von ihm gewährten Nutzungen durch den Eigentümer geeignet, Zweifel daran zu begründen, ob der Ausschluss wirklich angewandt also „gelebt“ wird. Davon sind auch Aufenthalte, die ansonsten „zweitwohnungssteuerunschädlich“ wären, also etwa zu Renovierungszwecken, erfasst. Bereits deshalb sind regelmäßig bei erfolgten Nutzungen trotz vollständigen Eigennutzungsausschlusses die Einwände der Zweitwohnungssteuerpflichtigen, sie hätten die Wohnung nur zu Renovierungszwecken genutzt, nicht ausreichend, um die o.g. Vermutung zu widerlegen.
Anders ist dies nur dann zu beurteilen, wenn der Vermittlungsvertrag einen Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss vorsieht, der gleichzeitig Aufenthalte zu Renovierungszwecken von diesem Ausschluss ausnimmt und etwaige eigene Aufenthalte ausschließlich diesen Zwecken dienten.
Im vorliegenden Fall ist der Eigennutzungsausschluss zwar mit einem solchen Vorbehalt versehen worden. Es heißt nämlich im Vertrag: „Ausnahmen stellen lediglich so genannte dar, die der Vermieter nach Absprache mit dem Vermittler ausspricht, um während dieser Zeiten notwendige Instandsetzungs- und Renovierungsarbeiten selbst durchzuführen oder solche Arbeiten vor Ort durchführen zu lassen und zu überwachen. Der gesamte Zeitraum solcher Sperrzeiten darf allerdings kalenderjährlich 30 Tage nicht überschreiten.“
Aber dieser ist angesichts der von dem Kläger selbst eingeräumten Eigennutzungszeiten nicht gelebt worden. Vielmehr ist die Wohnung über den im Vertrag festgelegte Zweckbestimmung hinausgehend „eigen“-genutzt worden, sodass die vertragliche Beschränkung letztendlich nur „auf dem Papier steht“.
Jedenfalls die Eigennutzung an 3 Sonntagen in 2014 (5.01., 22.06. und 28.12.), stellte keine von dem sog. Renovierungsvorbehalt zugelassene Nutzung dar. Während der Kläger jeweils für die Tage davor und danach im Einzelnen dargelegt hat, welche Arbeiten seiner Anwesenheit in der Wohnung bedurften, hat er für diese drei Sonntage, im Übrigen im Gegensatz zum Palmsonntag (13.04.), entweder keine Angaben zum Aufenthaltszweck gemacht (28.12.) oder sich darauf berufen, dass wegen der einzuhaltenden Sonntagsruhe keine Arbeiten hätten durchgeführt werden können. Angesichts dessen kann keinesfalls angenommen werden, die Aufenthalte des Klägers im Jahr 2014 hätten – was erforderlich wäre – ausschließlich Renovierungs- oder Instandhaltungszwecken gedient.
Zwar steht einer steuerpflichtigen Eigennutzung nicht bereits von vornherein entgegen, dass der Aufenthalt lediglich dazu gedient hat, die Wohnung „winterfest zu machen“, Renovierungs- und Instandsetzungsarbeiten auszuführen, an Eigentümerversammlungen teilzunehmen oder zur Inspektionszwecken erfolgt ist, weil die Ausführung solcher Arbeiten und der Aufenthalt in der Wohnung zu Erholungszwecken sich regelmäßig nicht ausschließen. So führt die Durchführung von Reparaturen innerhalb der Wohnung durch den Wohnungsinhaber für sich genommen nicht zur Zweitwohnungssteuerpflicht, weil diese Arbeiten der Erhaltung der Mietsache dienen. Daher sind derartige Arbeiten, wie auch der Aufenthalt allein zum Zwecke der Durchführung der Reparaturarbeiten, der Einkommenserzielung und nicht der Einkommensminderung zuzurechnen. Gleichwohl bestätigen nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Verwaltungsgerichts und Oberverwaltungsgerichts in Schleswig-Holstein (OVG Schleswig, Urt. v. 23.09.2009, - 2 LB 11/09 -; Beschl. v. 18.04.2012, - 4 LA 21/12 -) bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise mehrtägige Aufenthalte in der Wohnung eher die Vermutung, dass die Wohnung auch der persönlichen Lebensführung dient, als dass sie sie widerlegen.
Bei dem hier eingeräumten Umfang und dessen angegebener Zweckbestimmung hat der Aufenthalt jedenfalls nicht ausschließlich dazu gedient, die Vermietbarkeit der Wohnung zu erhalten oder zu verbessern.
Der vertraglich vereinbarte Eigennutzungsausschluss ist aus diesen Gründen ungeeignet, die Vermutung des Vorhaltens der Wohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung zu widerlegen.
Das OVG Schleswig (Beschl. v. 21.09.2006, - 2 LA 27/06 -) hat zu dieser auch in diesem Verfahren entscheidungserheblichen Frage u.a. Folgendes ausgeführt:
„Dem Vorhalten für den persönlichen Lebensbedarf stehen nicht schon die vertraglichen Regelungen ... entgegen, nach denen die Klägerin für die angegebene Zeit der zur Verfügungstellung der Wohnung – also ganzjährig – ausdrücklich auf eventuell bestehende eigene Nutzungsrechte oder Nutzungsmöglichkeiten verzichtet hat. Dieser vertraglichen Klausel kommt angesichts der Tatsache, dass die Klägerin die Wohnung - wenngleich auch nur kurzzeitig – genutzt hat, keine Bedeutung zu. Dass diese Aufenthalte ... zu Renovierungs-, Instandhaltungs- und Kontrollzwecken stattfanden, ist rechtlich unerheblich. ... Die Klägerin hat Aufenthalte in der veranlagten Wohnung eingeräumt, allerdings dabei die fehlerhafte Rechtsauffassung vertreten, der Aufenthalt zur Durchführung von Reparaturen, Renovierungen und Instandsetzungsarbeiten sei unerheblich, da sie schon auf Grund der Kürze der Aufenthalte keine Zeit zur Erholung gehabt habe. Die hieraus von ihr gezogene Schlussfolgerung, es habe damit keine Eigennutzung stattgefunden und die daran anknüpfende weitere Kritik beruhen auf einer rechtlichen Fehlwürdigung des Begriffs der Eigennutzung. ... Maßgeblich ist lediglich, dass die Klägerin auf Grund der gelebten Verhältnisse die Möglichkeit hat, die erforderlichen Renovierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen selbst durchzuführen und die Wohnung damit auch bestimmungsgemäß zu nutzen, wenn sie nicht über das Vermittlungsbüro an Dritte vermietet ist. Damit ist die Vermutung des tatsächlichen Bestehens der Eigennutzungsmöglichkeit nicht widerlegt (vgl. insoweit Urteil des Senats vom 13.10.2005, - 2 LB 27/05 - ).“
Diese Auffassung wird in ständiger Rechtsprechung weiterhin auch von der jetzt zuständigen Kammer des Verwaltungsgerichts vertreten und führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die Regelungen in § 1 Abs. 2 des Vermittlungsvertrages gerade nicht gewährleisten, dass der Kläger über die Wohnung nicht verfügungsberechtigt ist. Vielmehr fehlt diesem Eigennutzungsausschluss die rechtlich verbindliche Wirkung, da er nicht „gelebt“ wird, wie die eingeräumten, über den vertraglich festgelegten Zweck hinausgehenden Eigenaufenthalte im Jahre 2014 gezeigt haben.
Das wesentliche Hindernis im vorliegenden Fall, eine reine Kapitalanlage annehmen zu können, besteht gerade darin, dass wegen der vertragswidrig über die eingeräumte Zweckbestimmung hinausgehend erfolgten Eigennutzung nicht von einer Indizwirkung eines Eigennutzungsausschlusses zugunsten des Klägers ausgegangen werden kann. Mangels anderer tragfähiger Gesichtspunkte fehlt es deshalb an den erforderlichen hinreichenden Umständen des Einzelfalles, um die Vermutung des Vorhaltens für den persönlichen Lebensbedarf zu widerlegen.
Im vorliegenden Fall muss festgehalten werden, dass die Regelungen zum Eigennutzungsausschluss im Vertrag im Jahr 2014 wegen der Überschreitung des vertraglich vereinbarten beschränken Zwecks von Eigenaufenthalten tatsächlich nicht gelebt worden sind und deshalb ungeeignet sind, die Annahme einer reinen Kapitalanlage zu rechtfertigen, da jedenfalls die Aufenthalte des Kläger an drei Sonntagen in 2014 nicht den Anforderungen entsprachen, ausschließlich Renovierungs-, Instandhaltungs- oder Kontrollzwecken zu dienen.
Für die Beurteilung der geforderten Vorauszahlung auf die Zweitwohnungssteuer für 2015 gem. § 6 Abs. 3 S. 1 ZWStS ist von entscheidender Bedeutung, dass sich die maßgebliche Beurteilung der Zweitwohnungssteuerpflicht nicht auf eine isolierte Betrachtung einzelner Jahre beschränken kann, sondern nur eine Gesamtschau über einen mehrjährigen Zeitraum geeignet ist, hinreichend sicher zu beurteilen, ob es sich um eine Kapitalanlage handelt oder nicht.
Insofern wirkt für die Beurteilung der Zweitwohnungssteuerpflicht noch nach, was an tatsächlichen Umständen in 2014 durchgreifende Zweifel an der Umsetzung der Eigennutzungsregeln rechtfertigte. Hinsichtlich der Beurteilung des Vorauszahlungsbescheides für 2015 ist zudem zu beachten, dass es insoweit angesichts des Charakters als Vorauszahlung nicht auf eine rückschauende Betrachtung, sondern auf die Tatsachengrundlage zum Zeitpunkt des Bescheides ankommt, sodass auch für die Vorauszahlung auf die bis zum 19.06.2015 bekannten gemachten Tatsachen abzustellen ist (vgl. VG Schleswig, Urt. v. 12.11.2014, - 2 A 58/14 -; OVG Schleswig, Beschl. v. 22.04.2015, - 2 LA 9/15 -). Erst im Rahmen der Beurteilung der endgültigen Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2015 kann ein inzwischen geändertes Verhalten in Bezug auf die Beachtung des Eigennutzungsausschlusses berücksichtigt werden.
Auch die Höhe der Festsetzung für 2014 und der Vorauszahlung für 2015 ist hier nicht zu beanstanden.
Gemäß § 4 Abs. 1 ZWStS bemisst sich die Steuer nach dem Mietwert der Wohnung, multipliziert mit dem Verfügbarkeitsgrad gemäß Abs. 5. § 4 Abs. 5 ZWStS unterscheidet den Umfang der Verfügbarkeit der Zweitwohnung für den Inhaber (Verfügbarkeitsgrad) bezogen auf den Ortsteil O1 nach voller/nahezu voller Verfügbarkeit (100 %), mittlerer Verfügbarkeit (60 % = bis zu 180 Tagen) und eingeschränkter Verfügbarkeit (30 % = bis zu 90 Tage).
Unter Verfügbarkeitstagen im vorgenannten Sinn ist die Anzahl der Tage des Erhebungsjahres zu verstehen, in denen die Wohnung nicht fremdvermietet ist. Folgerichtig ist hier bei 113 Vermietungstagen und damit mehr als 180 Tagen ohne Vermietung von einer nahezu vollen Verfügbarkeit ausgegangen worden.
Mit der Staffelung der Zweitwohnungssteuer entsprechend der Anzahl der Verfügbarkeitstage sollten Verfassungsverstöße vermieden werden, die eintreten können, wenn ausnahmslos, auch in den Fällen, in denen die Wohnung sowohl fremdvermietet als auch für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wird (Mischnutzung), der Jahresmietwert der Steuerberechnung zugrunde gelegt wird. Gem. der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht (Urt. v. 27.10.2004 - 10 C 2.04 -) sind Leerstandszeiten grundsätzlich (allein) den Zeiträumen zuzurechnen, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird. Darüber hinaus hat das Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 26. September 2001 (- 9 C 1.01 -) erneut entschieden, dass die Erhebung des vollen Jahresbetrages der Zweitwohnungssteuer nicht unverhältnismäßig ist, wenn der Inhaber über eine rechtlich gesicherte Eigennutzungsmöglichkeit der Zweitwohnung von mindestens 2 Monaten im Jahr verfügt.
Danach kann der Inhaber einer Zweitwohnung, wenn die Eigennutzungsmöglichkeit den Zeitraum von 2 Monaten unterschreitet, nur nicht zur vollen Jahressteuer herangezogen werden. In welcher Weise die Steuererhebung für Zeiträume einer möglichen Eigennutzung von weniger als 2 Monaten gestaffelt wird, unterliegt der Satzungsautonomie der steuererhebenden Gemeinde. Insoweit genügt eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte pauschalierende Aufsplittung des Jahresbetrages in wenige Stufen. Dem trägt die hier anzuwendende Satzung Rechnung.
In einem Fall wie dem vorliegenden, wenn der Inhaber mangels wirksamen Eigennutzungsausschlusses über eine rechtlich gesicherte Eigennutzungsmöglichkeit der Zweitwohnung von mindestens 2 Monaten im Jahr verfügt, ist die Gemeinde aus den dargestellten Gründen bereits nicht verpflichtet, die Höhe der Zweitwohnungsteuer über die Erhebung des Jahresbetrags hinaus bei der Festsetzung nach dem Umfang der Verfügbarkeit der Zweitwohnung, d. h. nach der Anzahl der Tage des Erhebungsjahres, in denen die Wohnung nicht fremdvermietet ist, zu staffeln.
Ein rechtlich verpflichtender Grund, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz über eine Staffelung allein des Steuermaßstabs in Anknüpfung an den Verfügbarkeitsgrad Rechnung zu tragen, ist nicht ersichtlich. Vielmehr bleibt in Fällen der Mischnutzung, in denen - wie hier - zu Beginn des Veranlagungszeitraums die Dauer der Eigennutzungsmöglichkeit offen ist, eine Typisierung der Bemessungsgrundlage vertretbar, die mit dem Steuermaßstab nach der Jahresrohmiete auf den Jahreszeitraum als Besteuerungsgrundlage abhebt (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss v. 3.03.2008, - 9 LA 30/07 -). So ist bereits das OVG Schleswig (Urt. v. 5.04.2000, - 2 L 74/99 -) gerade angesichts der hier streitbefangenen Staffelung zu dem Ergebnis gekommen, dass nicht nur eine anteilige Jahressteuer entsprechend dem Verhältnis der Vermietungs- und Verfügbarkeitstage erhoben werden kann. Der Steuermaßstab sei nicht daraufhin zu überprüfen, ob der Ortsgesetzgeber die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden habe. Der Ortsgesetzgeber sei deshalb auch unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots nicht gehindert, die Steuer zu staffeln und lediglich nach dem Grad der Verfügbarkeit der Zweitwohnung für die persönliche Lebensführung drei Stufen zu bilden. Eine weitere Differenzierung sei aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht erforderlich.
Selbst wenn man annehmen wollte, die von der Beklagten gewählte Staffelung berücksichtige die Unterschiede der jeweiligen Verfügbarkeit nicht differenziert genug oder weise nicht gerechtfertigte Unterschiede zu anderen Ortsteilen auf, ist zu beachten, dass dies allenfalls zu einer Teilnichtigkeit der Satzung führen könnte. Dann entfiele die Rechtsgrundlage für eine Reduzierung nach dem Verfügbarkeitsgrad, worauf sich aber nur die Zweitwohnungsinhaber berufen könnten, die über eine rechtlich gesicherte Eigennutzungsmöglichkeit der Zweitwohnung von weniger als 2 Monaten im Jahr verfügen. Die übrigen Zweitwohnungssteuerpflichtigen, die wie der Kläger über eine längere Eigennutzungsmöglichkeit verfügen, verlieren lediglich vollständig eine Reduzierungsmöglichkeit, auf die sie ohnehin keinen Anspruch hatten.
Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO
§ 3 KAG
§ 2 ZWStS
§ 167 VwGO
§ 6 Abs. 3 S. 1 ZWStS
§ 4 Abs. 1 ZWStS
§ 4 Abs. 5 ZWStS
§ 154 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 8 C 49.95
2 LB 61/04
2 LB 55/04
4 LA 59/13
2 LB 11/09
4 LA 21/12
2 LA 27/06
2 LB 27/05
2 A 58/14
2 LA 9/15
10 C 2.04
9 C 1.01
9 LA 30/07
2 L 74/99