Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-08-26, Aktenzeichen 7 L 2174/15.F
ECLI: ECLI:DE:VGFFM:2015:0826.7L2174.15.F.0A

Tenor:
Das Verfahren bezüglich des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 24.07.2015 über die Festsetzung eines Zwangsgeldes wird abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 7 L 3527/15 (3) fortgeführt.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Abwicklungsanordnung (Nr. I) und die darauf bezogene Zwangsgeldandrohung (Nr. II) in der Verfügung der Antragsgegnerin vom 05.05.2015 wird insoweit angeordnet, als sie sich auf jene Darlehensverträge bezieht, zu deren Sicherung Teilgrundschuldbriefe ausgestellt und bei dem Notar G. verwahrt werden, sowie auf jene Darlehensverträge, für die der Notar G. beauftragt ist, die Besicherung durch Ausstellung von Teilgrundschuldbriefen vorzunehmen und diese Teilbriefe in Verwahrung zu nehmen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu 2/3 und die Antragsgegnerin zu 1/3 zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 52.500,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I
Ende Juli 2014 erfuhr die Antragsgegnerin davon, dass die Antragstellerin mit einem so genannten "Sonderkontingent Festzinsanlage 5,0% - Nur gütig bis 30.09.2014" warb, wobei es sich dabei um eine Festzinsanlage mit 100% Grundbuchabsicherung handeln sollte.
Die Antragsgegnerin wandte sich darauf unter dem 17.09.2014 an die Antragstellerin und teilte mit, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sie mit diesem Angebot das Einlagengeschäft betreibe, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Erlaubnis zu sein. Um dies näher prüfen zu können, wurde um Übersendung von Vertragsmustern und die genauere Schilderung der Geschäftstätigkeit gebeten. Die Antragsgegnerin lies darauf am 06.10.2014 verschiedene Unterlagen, insbesondere auch ein Prospekt zu ihrem Angebot vorlegen ("Kurzfristige Festzinsanlage auf Grundeigentum der A. Unternehmensgruppe Laufzeit ab 3 Jahre mit Grundbuchsicherheit"). Der Prospekt enthielt u.a. auch Muster des vorgesehenen Vertrages. Darin ist geregelt, dass mit dem Anleger ein Darlehensvertrag mit einer Laufzeit von 3 Jahren geschlossen wird. Der vereinbarte Darlehensbetrag war bis zu einem vereinbarten Datum auf ein angegebenes Konto der Antragstellerin zu überweisen. Der Darlehensbetrag sollte über eine Grundschuld abgesichert werden, wobei dies durch Abtretung eines Teilbetrages aus einer Eigentümergrundschuld auf ein nicht näher bezeichnetes in Bayern, Baden-Württemberg bzw. sonst wo in Deutschland gelegenes Grundstück erfolgen sollte. Die Antragstellerin sollte das Recht haben, bei erfolgter (Teil-)Tilgung die Reduzierung bzw. Freigabe der Sicherheit vom Anleger zu verlangen, wobei dieser schon in dem Darlehensvertrag vorab in die Freigabe einwilligte. Die Antragstellerin verpflichtete sich, dem Anleger die Besicherung "zeitnah" nachzuweisen. Ferner war eine Treuhandvereinbarung vorgesehen, wonach der Grundschuldbrief von der H. Limited in C-Stadt gehalten werden sollte. Eine Verbriefung der abgetretenen Teilgrundschuld sollte nicht erfolgen. Die Vereinbarung enthielt ferner die Erteilung einer Vollmacht durch den Anleger, durch die der Treuhänder zur Rückübertragung der Teilgrundschuld bevollmächtigt wurde, wobei der Treuhänder von dieser Vollmacht nur Gebrauch machen durfte, wenn ihm die Rückführung des Darlehens in geeigneter Form nachgewiesen worden ist. Die Antragsgegnerin ermittelte weiterhin, dass der Geschäftsführer der H. Limited mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin identisch ist.
Darauf forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom 17.03.2015 auf, innerhalb von zwei Wochen ab dem Datum des Schreibens die Bereitschaft zu erklären, ab sofort im Zusammenhang mit dem beschriebenen Anlageangebot keine Gelder mehr anzunehmen und die Werbung für das Angebot einzustellen, eine vollständige Liste aller Kapitalgeber nebst Anschrift und Anlagebetrag vorzulegen, bereits erfolgte Rückzahlungen zu vermerken und nachzuweisen sowie mitzuteilen, auf welchen Konten die Darlehen angenommen worden sind und wer über diese Konten verfügungsberechtigt ist; ferner, die erfolgte Verwendung der vereinnahmten Gelder nachzuweisen, sich zur unverzüglichen Abwicklung bereit zu erklären und innerhalb von drei Wochen die erfolgte Rückzahlung nachzuweisen. Die Antragstellerin teilte der Antragsgegnerin darauf mit Schreiben vom 30.03.2015 mit, sie habe aufgrund einer anwaltlichen Falschberatung die Darlehensabsicherung in einer ungeeigneten Form vorgenommen und einen anderen Anwalt beauftragt, der kurzfristig Abhilfe schaffen werde. Insbesondere sei beabsichtigt, Teilgrundschuldbriefe auszustellen und diese den Anlegern auszuhändigen. Die konkreten Modalitäten der Umsetzung würden mit der Antragsgegnerin abgestimmt.
Mit Schreiben vom 09.04.2015 verlängerte die Antragsgegnerin gegenüber den früheren Bevollmächtigten der Antragstellerin die Frist zur Erledigung des Schreibens vom 17.03.2015 bis zum 23.04.2015.
Am 07.04.2015 ging das Schreiben des neuen Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 02.04.2015 ein, mit dem diese erklären ließ, bis zur endgültigen Klärung keine Darlehen mehr anzunehmen. Er sei beauftragt worden, das Geschäftskonzept der Antragstellerin in den beanstandenden Punkten umzuarbeiten und insbesondere die aufgenommenen Darlehen mittels gleichrangiger Buchgrundschulden zu besichern. Die Einzelheiten sollten mit der Antragsgegnerin abgesprochen werden. Dazu werde der Antragsgegnerin bis zum 04.05.2015 die entsprechenden Entwürfe und auch die angeforderten Nachweise und Unterlagen zugehen.
Mit Schreiben vom 10.04.2015 teilte die Antragsgegnerin dem neuen Bevollmächtigten mit, dass es bei der Frist zum 23.04.2015 bleibe. Im Hinblick auf die Länge des Verfahrens, die die Umstellung des Geschäftskonzepts durch Besicherung der aufgenommenen Darlehen mittels gleichrangiger Buchgrundschulden in Anspruch nehmen würde, werde dem dargelegten Alternativvorschlag nicht zugestimmt. Die Antragstellerin ließ der Antragsgegnerin mit Anwaltsschreiben vom 17.04.2015 darauf ihre Rechtsauffassung darlegen, wonach es sich bei dem Geschäftskonzept nicht um ein Einlagengeschäft handele.
Am 23.04.2015 legte die Antragstellerin eine Liste der aktuellen Darlehensgeber mit Namen, Anschrift und Darlehensbetrag vor und teilte die angeforderte Kontoverbindung mit. Danach hat sie mit 124 Personen, Ehepaaren, Firmen und Kirchengemeinden insgesamt 155 Darlehensverträge über insgesamt 6.542.207,12 EUR geschlossen. Sie ließ außerdem mitteilen, dass sie für alle bestehenden und die künftigen Gesamtgrundschulden, aus denen die Teilgrundschulden der Darlehensgeber abgetreten sind oder werden, auf alle Rechte und Einreden nach § 1160 Abs. 1 und 2 BGB verzichtet, und dass sie für jede Gesamtgrundschuld eine dingliche Unterwerfungserklärung nach § 800 ZPO abgeben werde. Der Notar G. in F-Stadt sei beauftragt und bevollmächtigt, die dafür erforderlichen Erklärungen abzugeben und die Eintragungen in die Grundbücher zu beantragen. Es sei nur eine Frage der Zeit, bis alle Gesamtgrundschulden den dargestellten Inhalt hätten.
Mit Schreiben vom 29.04.2015 erwiderte die Antragsgegnerin, dass die beabsichtigte Modifikation der Grundschulden nichts daran ändere, dass weiterhin das Einlagengeschäft betrieben werde. Dies liege an der Treuhandkonstruktion unter Einbeziehung der Fa. H., da eine unmittelbare Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers aus der Sicherheit nicht gegeben sei und weil ein Verzicht der jeweiligen Grundstückseigentümerin auf ihr Widerspruchsrecht aus § 1160 BGB nicht im Grundbuch eingetragen sei. Die Abwicklung habe durch unverzügliche Rückzahlung der vereinnahmten Gelder zu erfolgen. Eine Umstellung der Art der Sicherungsbestellung statt einer Abwicklung durch Rückzahlung könne überhaupt nur in Erwägung gezogen werden, wenn eine ausreichende Liquidität für die Rückzahlung des Darlehenskapitals an alle Gläubiger nachgewiesen wäre, die Anleger mit einem mit der Antragsgegnerin abgestimmten Schreiben über das für sie bestehende Wahlrecht zwischen Umstellung der Sicherheitsbestellung oder Rückzahlung informiert wären, das Wahlrecht durch die Darlehensgeber innerhalb einer bestimmten Frist ausgeübt worden sei sowie das neue Konzept nach ihrer finanzaufsichtsrechtlichen Prüfung das Einlagengeschäft ausschließe. Sie sei gesetzlich gehalten, schnellstmöglich einen gesetzmäßigen Zustand herzustellen. Die beabsichtigte Vertragsumstellung führe dazu, dass die Beendigung der unerlaubt betriebenen Geschäfte und der damit verbundenen Straftat weiter hinausgezögert würde.
Unter dem 05.05.2015 erließ die Antragstellerin schließlich die angefochtene Verfügung. Darin wird
(I.) der Antragstellerin aufgegeben "das von Ihnen betriebene Einlagengeschäft unverzüglich durch Rückzahlung aller angenommenen fremden Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums vollständig abzuwickeln",
(II.) Für den Fall, dass der Abwicklungsanordnung nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung des Bescheides nicht oder nicht vollständig nachgekommen werde, wird ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000 EUR angedroht.
(III.) Der Antragstellerin wird weiterhin aufgegeben, über den Umfang der von ihr vorzunehmenden oder bereits vorgenommenen Abwicklung zu berichten und die Rückzahlungen durch Übersendung geeigneter Nachweise (Überweisungsträger und Kopien der dazugehörigen Kontoauszüge) zu belegen
(IV.) Für den Fall, dass sie diesem Auskunfts- und Vorlageersuchen nicht oder nicht vollständig innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zustellung des Bescheides nachkommt, wird ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000 EUR angedroht.
(V.) Schließlich setzte die Antragsgegnerin für die Verfügung zu Ziffer I. eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 10.000 EUR fest.
In den Gründen des Bescheides ist ausgeführt, dass die Antragstellerin gewerbsmäßig und in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, das Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG betreibe, ohne im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis zu sein. Zwar könne die Bestellung von Grundpfandsicherheiten an im Inland belegenen Grundstücken den Tatbestand des Einlagengeschäfts unter der Voraussetzung ausschließen, dass diese Sicherheiten derart bestellt werden, dass sich der jeweilige Anleger im Sicherheitsfall hieraus unmittelbar befriedigen kann. Im Hinblick auf die von der H. Ltd. verwahrten Grundschuldbriefe sei diese Treuhandkonstruktion jedoch nicht geeignet, den Tatbestand des Einlagengeschäfts wirksam auszuschließen, da eine unmittelbare Befriedigungsmöglichkeit des Gläubigers aus der Sicherheit nicht gegeben sei. Denn die Antragstellerin habe in ihrer Eigenschaft als Grundstückseigentümerin nicht auf das Widerspruchsrecht gemäß § 1160 BGB verzichtet und ein solcher Verzicht sei auch nicht im Grundbuch eingetragen worden. Bisher sei die Bereitschaft zur unverzüglichen Rückzahlung nicht erklärt worden und auch keine Rückzahlungen nachgewiesen worden. Die Abwicklungsanordnung (Nr. I) sei geeignet, erforderlich und angemessen, um die Rückabwicklung durchzusetzen. Ein milderes Mittel sei nicht ersichtlich. Insbesondere komme insoweit nicht die von der Antragstellerin ins Auge gefasste Umstellung der Art der Sicherheitsbestellung in Betracht. Das wäre nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn eine ausreichende Liquidität für die Rückzahlung des Darlehenskapitals an alle Gläubiger nachgewiesen wäre, die Anleger mit einem mit der Antragsgegnerin abgestimmten Schreiben über das für sie bestehende Wahlrecht über eine Umstellung der Sicherheitsbestellung oder der Rückzahlung des Darlehenskapitals informiert wären, das Wahlrecht innerhalb einer bestimmten Frist ausgeübt worden wäre sowie das neue Konzept nach finanzaufsichtsrechtlicher Prüfung das Eigengeschäft ausschlösse. Eine derartige Umstellung würde jedoch einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmen. Sie sei indessen gesetzlich gehalten, für eine unverzügliche Abwicklung und damit Beendigung unerlaubt betriebener Geschäfte Sorge zu tragen und schnellstmöglich einen gesetzmäßigen Zustand wiederherzustellen.
Auf die Frage, ob die Antragstellerin über ausreichend liquide Mittel verfüge, um der Rückzahlungspflicht nachzukommen, komme es nicht an. Eine angemessene Frist sei ihr gesetzt worden.
Wegen der Gründe für die Regelungen nach Nr. II bis V wird auf die Begründung des Bescheides vom 05.05.2015 Bezug genommen. Der Bescheid wurde dem Bevollmächtigten der Antragstellerin am 07.05.2015 zugestellt.
Am 06.05.2015, also nachdem der Bescheid bereits zur Post gegeben worden, aber noch nicht zugestellt war, ging bei der Antragsgegnerin ein Schreiben des Bevollmächtigten der Antragstellerin ein, in dem jener erklärte, dass die Antragstellerin so verfahren wolle, "wie Sie das auf S. 2 Ihres Schreibens vom 29.04.2015 aufgezeigt haben". Beigefügt war dem der Entwurf eines neuen Darlehensvertrages, der Entwurf der Urkunde über die Vollmachten und Treuhandauflagen an den Notar G., bei dem die Grundschuldbriefe künftig deponiert werden sollen, der Entwurf einer Vollmacht für den Notar für die Rückabtretung der Sicherungsgrundschuld nach Rückzahlung des Darlehens, der Entwurf der Urkunde über die Grundschuldbestellung und die Grundbucherklärungen für neue Grundschulden, bei denen der jeweilige Eigentümer auf die Rechte aus § 1160 BGB verzichtet sowie die Entwürfe zweier Schreiben an die Darlehensgeber. Die Antragsgegnerin wird in dem Schreiben gebeten zu bestätigen, dass die Aufnahme von Darlehen nach diesem Konzept kein unerlaubtes Einlagengeschäft darstellt und dass sie mit den Schreiben an die Darlehensgeber einverstanden ist. Es sei beabsichtigt, den Darlehensgebern eine Frist von vier Wochen für die Wahlentscheidung zwischen Rückzahlung und Fortführung der Darlehen einzuräumen, die beginnen soll, sobald das Einverständnis der Antragsgegnerin vorliege. Soweit Liquidität erforderlich sei, um gewünschte Rückzahlungen vornehmen zu können, so sei nach den bisherigen Erfahrungen nur mit einer Quote von 10% zu rechnen, also 650.000 EUR. Insoweit würden mit der Hausbank Gespräche über die Finanzierung eingeleitet, sobald die Antragsgegnerin sich mit der vorgeschlagenen Vorgehensweise einverstanden erklärt habe.
Eine Stellungnahme der Antragsgegnerin zu diesem Schreiben und seinen Anlagen ist bisher nicht erfolgt.
Am 02.06.2015 hat die Antragstellerin Widerspruch gegen die Verfügung vom 05.05.2015 erhoben und beantragt,
die Vollziehung auszusetzen.
Den Aussetzungsantrag hat die Antragsgegnerin mit Verfügung vom 29.07.2015 abgelehnt. Über den Widerspruch ist noch nicht entschieden worden.
Am 03.06.2015 hat die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz beantragt.
Sie trägt vor, Eigentümerin von Grundstücken im Wert von 9,1 Mio. EUR zu sein, die mit Grundschulden von 8,2 Mio. EUR belastet seien. Davon entfielen 6,4 Mio. EUR auf Darlehen privater Darlehensgeber. Allerdings seien nur Darlehen im Umfang von 3,6 Mio. EUR in voller Höhe besichert, 0,94 Mio. EUR seien teilbesichert und der Rest sei noch unbesichert. Sie habe die angefochtene Verfügung der Antragsgegnerin zum Anlass genommen, am 29.05.2015 mit einem Rundschreiben an alle Darlehensgeber heranzutreten und diesen die Wahl zwischen der Rückzahlung des Darlehens und die Fortführung aufgrund neuer rechtlich einwandfreier Verträge zu offerieren. Sämtliche Grundschuldbriefe würden inzwischen nicht mehr von der H. verwahrt, sondern von dem Notar G. in F-Stadt. Dieser sei beauftragt worden, für alle Grundschulden mit Wirkung für den jeweiligen Eigentümer einen Verzicht auf die Rechte aus § 1160 BGB im Grundbuch eintragen zu lassen. Mit einem späteren Schriftsatz hat die Antragstellerin dies dahingehend korrigiert, dass derartige Verzichte nicht eingetragen würden und auch entbehrlich seien, weil der Notar beauftragt worden sei, für sämtliche Darlehensverträge Teilgrundschuldbriefe zu bilden, die von ihm für die Darlehensgeber verwahrt werden, die jederzeit die Herausgabe ihres Briefs verlangen könnten, bzw. soweit noch keine Teilabtretung der Grundschuld erfolgt sei, diese vorzunehmen und darüber erstellte Teilbriefe in gleicher Weise zu verwahren. Eine Abstimmung mit der Antragsgegnerin habe nicht erfolgen können, weil die Antragsgegnerin dies verweigert habe.
Die angefochtene Verfügung sei nichtig, weil die Abwicklungsanordnung nicht hinreichend bestimmt sei. Sie beziehe sich auf "das von ihr betriebene Einlagengeschäft" und nehme damit eine rechtliche Qualifizierung vor, ohne klar zu bezeichnen, auf welche Geschäfte sich diese Qualifizierung beziehe.
Die angefochtene Verfügung sei jedenfalls offensichtlich rechtswidrig, denn damit würde auch eine Rückzahlungspflicht für Darlehen verfügt, die vor Ergehen der Verfügung bereits durch Teilgrundschulden besichert worden seien. Für diese Darlehen sei jedoch durch die nachträgliche Besicherung der Charakter des Einlagengeschäfts entfallen. Die Antragsgegnerin erkenne ausweislich eines behördlichen Merkblattes selbst an, dass die Stellung bestimmter Sicherheiten, darunter Grundpfandsicherheiten den Tatbestand des Einlagengeschäfts ausschlössen. Nach dem Wortlaut des Merkblattes komme es nur darauf an, dass Grundpfandsicherheiten bestellt werden, nicht aber, dass sie bei Entgegennahme des Darlehens schon bestellt sein müssten. Es sei deshalb auch eine spätere Besicherung möglich. Ein großer Teil der Darlehensgeber habe durch Abtretung einer Teilgrundschuld aus den auf die jeweiligen Grundstücke eingetragenen Globalgrundschulden der Antragstellerin eine entsprechende Sicherung erhalten. Die Abtretung könne nach dem Gesetz auch brieflos erfolgen. Dann sei die Abtretung wirksam, wenn beide Grundschuldgläubiger Mitbesitz am Brief hätten. Dieser Mitbesitz könne auch durch ein Verwahrungsverhältnis vermittelt werden, sofern der Verwahrer ein Dritter sei. Dies sei der Fall, weil die H. ein Dritter in diesem Sinne sei. Zwar sei die Verfügungsbefugnis über die Teilgrundschuld nach den ursprünglich abgeschlossenen Verträgen nur mit Zustimmung des Grundstückseigentümers möglich. Das ändere aber nichts daran, dass die Befriedigung aus der Grundschuld im Wege der Zwangsvollstreckung möglich sei. Die Verfügungsbeschränkung sei hierfür irrelevant.
Hinsichtlich der noch nicht besicherten Darlehen verstoße die Anordnung der Rückzahlung offensichtlich gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Denn die nachträgliche Besicherung, die bereits eingeleitet sei, sei das mildere Mittel, um den legitimen Zweck der Beendigung von unerlaubten Einlagengeschäften zu erreichen. Die kurzfristige Rückzahlung der Darlehen sei nur möglich, wenn der Grundbesitz der Antragstellerin unter ihrem Wert verschleudert werde, so dass nicht nur deren wirtschaftliche Existenz vernichtet werde, sondern auch die erforderliche Liquidität nicht erreicht werden könne. Die Absicherung der Darlehen durch Teilgrundschulden greife daher weniger intensiv in die Grundrechte der Antragstellerin und der Darlehensgeber ein. Der von der Antragsgegnerin geltend gemachte Aspekt, dass ein weiteres Zuwarten und Dulden der weiteren Vertragsdurchführung mit der Gefahr einer Intensivierung des Ausfallrisikos behaftet sei, werde so in sein Gegenteil verkehrt.
Auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stehe einer nachträglichen Besicherung nicht entgegen. Denn es gehe nicht darum, unerlaubte Anlagengeschäfte durch nachträgliche zivilrechtliche Vereinbarungen zu legalisieren, sondern es gehe um die Erfüllung der sowohl in den alten als auch in den neuen Darlehensverträgen vorgesehenen Besicherungspflicht. Außerdem seien die insoweit ergangenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts nicht einschlägig, weil sie Fälle beträfen, in denen die Darlehen zum Erwerb von Aktien und anderen Wertpapieren verwendet worden seien, was eine dingliche Sicherung ausschließe.
Jedenfalls soweit die Besicherung inzwischen dadurch umgestellt worden sei, dass Teilgrundschuldbriefe ausgestellt und von einem Notar in Verwahrung genommen worden seien, der sie auf erste Aufforderung an die Darlehensnehmer aushändigen werde, sei der Tatbestand des Einlagengeschäfts nachträglich entfallen, so dass insoweit keine Abwicklung mehr verlangt werden könne.
Die Antragstellerin hat drei an ihren Bevollmächtigten gerichtete Schreiben des Notars G. aus F-Stadt vorgelegt. Aus dem Schreiben vom 02.06.2015 ergibt sich, dass der Notar insgesamt 39 Grundschuldbriefe im Gesamt-Nominalwert von 7.029.250 EUR, die zuvor von der H. verwahrt worden waren, in Verwahrung genommen hat. Er bestätigt, damit beauftragt worden zu sein, zu allen Grundschulden den Verzicht des jeweiligen Eigentümers auf alle Rechte aus § 1160 BGB in die jeweiligen Grundbücher eintragen zu lassen und auf den Grundschuldbriefen vermerken zu lassen. Außerdem sei er auftragsgemäß damit befasst, Teilgrundschuldbriefe für die jeweiligen Darlehensnehmer ausstellen zu lassen. Die Erledigung dieses Auftrages stellte er bis Mitte Juni 2015 in Aussicht, wobei mit der Umsetzung bei den Grundbuchämtern bis zu zwei weiteren Monaten gerechnet werden müsse.
In dem Schreiben vom 03.07.2015 teilt er mit, bisher 85 Teilgrundschuldbriefe mit einem Nominalwert von 2.872.643,31 EUR gebildet zu haben. Dazu fügte er eine Liste bei, die den jeweiligen Gläubiger aus Amtsverschwiegenheitsgründen nicht erkennen lässt. Er stellt in Aussicht, dass die weitere Bearbeitung sich noch bis zu 6 Wochen hinziehen könne. Er bestätigt, die verwahrten Teilgrundschuldbriefe auf erste Anforderung sofort an die Berechtigten herauszugeben.
In dem Schreiben vom 24.08.2015 teilt er mit, inzwischen insgesamt 142 Teilgrundschuldbriefe mit einem Gesamt-Nominalwert von 4.824.138,01 EUR gebildet zu haben. Hierzu legt er eine Liste vor, aus der sich die Namen der Darlehensgeber, die Nummer des Stammgrundschuldbriefes, das Objekt, für das die Grundschuld eingetragen ist und der jeweilige Betrag der Teilgrundschuld ergeben.
Ausweislich der Akten hat der Bevollmächtigte der Antragstellerin der Antragsgegnerin am 17.07.2015 mitgeteilt, dass sich rd. 10% der Darlehensgeber für eine Rückzahlung entschieden hätten. Alle anderen hätten das Darlehen beibehalten und die neuen Verträge abgeschlossen.
Die Antragstellerin beantragt,
die aufschiebende Wirkung des Wiederspruchs vom 01.06.2015 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 05.05.2015 anzuordnen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Die Antragsgegnerin trägt vor, dass die Bestellung von Grundpfandsicherheiten den Charakter eines Geschäfts als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht ausschließt. Das sei nur dann der Fall, wenn es sich zum einen um inländische Immobilien handele und zum anderen die Verwertung der Sicherheiten durch die Anleger im Sicherungsfall unmittelbar erfolgen könne, also nicht von rechtsgeschäftlichen Mitwirkungen Dritter abhängig sei. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt. Zunächst habe die Antragstellerin selbst eingeräumt, nicht für alle angenommenen Gelder Grundpfandsicherheiten an im Inland belegenen Grundstücken bestellt zu haben. Dass sie dies zukünftig beabsichtige, ändere nichts daran, dass derzeit das Einlagengeschäft betrieben werde. Eine zur Rückzahlung alternative Rückabwicklung komme nur in Betracht, wenn sie im Vorhinein mit der Antragsgegnerin abgestimmt werde. Eine solche Abstimmung sei hier jedoch nicht erfolgt. Aber auch soweit eine Besicherung durch Teilabtretung von Grundschulden erfolgt sei, ändere dies nichts am Charakter der Geschäfte als Einlagengeschäfte, denn in diesen Fällen sei die unmittelbare Befriedigung der Darlehensgeber im Sicherungsfall nicht gewährleistet. Dies ergebe sich daraus, dass die Ausstellung von Teilgrundschuldbriefen nicht vorgesehen sei und stattdessen ein Treuhandvertrag mit der H. geschlossen worden sei, die die ungeteilten Grundschuldbriefe für die Mitbesitzer verwahre, nämlich die Antragstellerin und die Darlehensgeber. Es sei schon unklar, ob die Treuhänderin nur jeweils einen Stammgrundschuldbrief halte, auf dem die Teilabtretungen vermerkt sind und an dem die Treuhänderin den Darlehensgebern Mitbesitz vermittelt, oder ob Teilgrundschuldbriefe gebildet werden, die die Treuhänderin für die Darlehensgeber besitzt. Um die unmittelbare Befriedigung der Gläubiger im Sicherungsfall sicherzustellen, sei es in beiden Fällen erforderlich, dass der Besitzmittler eine unabhängige und unparteiische Stellung innehabe, wie dies z.B. bei einem Notar der Fall sei. Eine solche unabhängige Stellung komme der H. jedoch schon aufgrund der Tatsache nicht zu, dass deren Geschäftsführer mit dem Geschäftsführer der Antragstellerin identisch sei. Es sei deshalb nicht ausgeschlossen, dass die H. im Interesse der Antragsgegnerin im Sicherungsfall den Grundschuldbrief nicht herausgibt. Außerdem werde die Treuhänderin in dem Treuhandvertrag zur Rückabtretung der Teilgrundschuld ermächtigt, so dass eine Mitwirkung des Gläubigers nicht mehr notwendig ist. Zwar sei die Vollmacht auf den Fall beschränkt, dass das Darlehen zurückgezahlt worden ist. Indessen wirke diese Beschränkung nur im Innenverhältnis, so dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Treuhänder auch ohne dass der Sicherungsgrund entfallen sei, die Grundschuld auf die Antragsgegnerin zurücküberträgt. Außerdem sei in dem Fall, dass lediglich Mitbesitz an dem Stammbrief bestehe, zwingend erforderlich, dass der Grundstückseigentümer auf sein Widerspruchsrecht aus § 1160 BGB verzichte, was ebenfalls nicht geschehen sei.
Die Rückzahlungsanordnung sei auch verhältnismäßig. Insbesondere sei sie ein geeignetes Mittel, um das Einlagengeschäft zu beenden. Der Mangel an Zahlungsmitteln, um der Rückzahlungspflicht nachzukommen, sei insoweit unerheblich. Im Übrigen habe die Antragstellerin auch keine unzureichende Zahlungsfähigkeit geltend gemacht. Sie verweise lediglich auf die vage Möglichkeit, dass es bei der Veräußerung der Grundstücke zu Erlöseinbußen kommen könne.
Die Rückzahlungsanordnung sei auch erforderlich. Die Antragsgegnerin habe die in dem Bescheid genannten Voraussetzungen, unter denen eine Umstellung der Art der Sicherung als ausreichende Art der Abwicklung angesehen werden könne, nicht erfüllt. Das Rundschreiben an die Darlehensgeber habe sie ohne Abstimmung mit der Antragsgegnerin vorgenommen. Die vorgelegten Vertragsmuster seien nicht finanzaufsichtlich überprüft und bestätigt worden. Ein Nachweis über ausreichende Liquidität für die Rückzahlung der Darlehen sei nicht vorgelegt worden. Die Antragstellerin habe im Gegenteil vorgetragen, nicht über genügend liquide Mittel zu verfügen, da ihr Kapital in den Grundstücken gebunden sei. Ob bei einer Veräußerung der Grundstücke ein ausreichender Erlös erzielt werden könne, stelle sie selbst in Frage.
Der Ersetzung der Abwicklungsanordnung durch die Pflicht zur Nachbesicherung stehe auch die zeitliche Dauer eines solchen Verfahrens entgegen. Während dieser Zeit trügen die Anleger weiterhin das Ausfallrisiko. Außerdem stünde dies den Vorgaben des § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG entgegen, wonach der gesetzmäßige Zustand schnellstmöglich wiederherzustellen sei und damit auch die fortdauernde Straftat nach § 54 KWG beendet werde.
Die Maßnahme sei auch angemessen. Insbesondere stünden ihr etwaige Interessen einzelner Anleger nicht entgegen, da der Ein- und Anlegerschutz nach dem KWG nicht darauf gerichtet sei, dem subjektiven Interesse des Einzelnen zu dienen. Der Schutz der Anleger erfolge ausschließlich im öffentlichen Interesse.
Die übrigen Regelungen des angefochtenen Bescheides hält die Antragsgegnerin ebenfalls für rechtmäßig. Insoweit widerholt sie die Gründe aus dem angefochtenen Bescheid.
Mit Schriftsatz vom 24.08.2015, eingegangen am selben Tag, hat die Antragstellerin in diesem Verfahren einen weiteren Antrag auf vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz gestellt, der sich auf den Bescheid der Antragsgegnerin vom 24.07.2015 über die Festsetzung eines Zwangsgeldes bezieht.
Die Beteiligten haben einer Entscheidung durch den Berichterstatter zugestimmt. Dem Gericht lagen drei Hefter Behördenakten vor.
II
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 24.07.2015 über die Festsetzung eines Zwangsgeldes betrifft einen anderen Streitgegenstand. Es ist deshalb sachgerecht, dieses Verfahren abzutrennen und unter einem eigenen neuen Aktenzeichen fortzuführen (§ 93 Satz 2 VwGO).
Im Übrigen ist der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Er richtet sich gegen Maßnahmen der Antragsgegnerin nach § 37 KWG und nach § 44c KWG sowie die Festsetzung einer Verwaltungsgebühr nach § 14 FinDAG. Für Maßnahmen dieser Art einschließlich der Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln bestimmt § 49 KWG, dass Widerspruch und Klage keine aufschiebende Wirkung haben (Fall des § 80 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO). Gegen die Zulässigkeit bestehen keine Bedenken. Insbesondere ist bezüglich der Verwaltungsgebühr die Voraussetzung des § 80 Abs. 6 VwGO erfüllt, da die Antragsgegnerin einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hat.
Zu Nr. I der Verfügung (Abwicklungsanordnung)
Der Antrag ist hinsichtlich der Abwicklungsanordnung (Nr. I der Verfügung) überwiegend begründet. Das Gericht ordnet die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage nur an, wenn ernste Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Frage der Rechtmäßigkeit als offen anzusehen ist und eine Folgenabwägung für den vorläufigen Schutz der Interessen des Antragstellers spricht. Im vorliegenden Fall bestehen teilweise ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides. Zu einem anderen Teil muss die Frage der Rechtmäßigkeit als offen angesehen werden und eine Folgenabwägung zugunsten der Antragstellerin getroffen werden. Im Hinblick auf einen dritten Teil bestehen keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit und eine Folgenabwägung zugunsten der Antragstellerin erscheint auch nicht angebracht. Insoweit muss der Antrag erfolglos bleiben.
Zunächst ist davon auszugehen, dass die angefochtene Verfügung zum Zeitpunkt ihres Erlasses weder nichtig noch rechtswidrig war.
Der Antragstellerin ist allerdings einzuräumen, dass die Formulierung der Anordnung äußerst ungeschickt und auslegungsbedürftig ist, weil darin die abzuwickelnden Geschäfte durch die Bezeichnung ihrer von der Antragsgegnerin angenommenen Rechtsnatur bestimmt werden und nicht durch rein tatsächliche Beschreibungen. Indessen ergibt sich daraus nicht die Unbestimmtheit der Regelung, weil die notwendige Klarheit unter Heranziehung der Begründung des Bescheides durch Auslegung herbeigeführt werden kann. Es ist insoweit jenseits allen Zweifels, dass sich die Abwicklungsanordnung auf alle jene Geschäfte bezieht, die die Antragstellerin unter dem Titel "Sonderkontingent Festzinsanlage 5,0 %" beworben hat und zu denen sie auf Anforderung der Antragsgegnerin den Prospekt "Kurzfristige Festzinsanlage auf Grundeigentum der A. Unternehmensgruppe Laufzeit ab 3 Jahren mit Grundbuchsicherheit" vorgelegt hat. Die Anordnung bezieht sich damit mindestens auf jene Geschäfte, die die Antragstellerin in der Liste aufgeführt hat, die sie unter dem 22.04.2015 der Antragsgegnerin hat zukommen lassen. Die Anordnung bezieht sich allerdings darüber hinaus auch auf etwaige weitere Geschäfte dieser Art, sofern solche getätigt worden sein sollten, ohne Aufnahme in die Liste gefunden zu haben. In diesem Fall würde es sich um Geschäfte handeln, die der Antragsgegnerin bisher zwar noch unbekannt sind, nicht aber der Antragstellerin, die sie selbst getätigt hat. Damit ist die Verfügung für die Antragstellerin hinreichend bestimmt.
Die Anordnung der vollständigen Rückabwicklung durch Rückzahlung der von den Anlegern vereinnahmten Gelder war zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung auch rechtmäßig. Sie beruht auf § 37 KWG. Danach darf die Antragsgegnerin u.a. die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte anordnen, wenn es sich u.a. um Bankgeschäfte handelt, die ohne die nach § 32 erforderliche Erlaubnis betrieben werden.
Bei dem von der Antragstellerin betriebenen Geschäft, durch das sie die Gelder eingenommen hat, die sie zurückzahlen soll, handelt es sich der rechtlichen Qualifikation nach um ein Bankgeschäft im Sinne des § 32 KWG, denn es erfüllt die Voraussetzungen des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Als Einlagengeschäft bestimmt das Gesetz die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. Eine Verbriefung sahen die Geschäfte der Antragstellerin unstreitig nicht vor. Es handelt sich entgegen ihrer Ansicht auch um die Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums. Denn sie hat die Gelder gegen das Versprechen angenommen, sie "ohne Wenn und Aber" (Beck/Samm/Kokemoor, Kreditwesengesetz mit CRR, Losebl. Lfg. 172 Juni 2014, § 1, Rn 126) nach Ablauf der festgelegten Zeit zurückzuzahlen.
Allerdings ist der Begriff des Einlagengeschäfts entgegen dem Wortlaut des Gesetzes im Wege der teleologischen Reduktion einzuschränken (Beck/Samm/Kokemoor aaO Rn 152b). Denn nicht jeder Darlehensvertrag soll der Bankenaufsicht unterliegen. Das ist vielmehr nach dem Sinn und Zweck des Kreditwesensgesetzes nur dann der Fall, wenn die Funktionsfähigkeit des Geld- und Kreditkreislaufs und/oder der Anlegerschutz dies erfordern (Beck/Samm/Kokemoor aaO Rn 65, 69a). Von einem diesbezüglichen Erfordernis ist freilich auszugehen, solange das Darlehen nicht in einer Art und Weise besichert ist, die eine Gefahr für die Funktionsfähigkeit des Geld- und Kreditkreislaufs und/oder für den Anlegerschutz ausschließt. Derartige Risiken sind u.a. dann ausgeschlossen, wenn das Darlehen lückenlos ab seiner Begebung bis zum Empfang der Rückzahlung durch Grundschulden gesichert ist, sofern der Gläubiger im Sicherungsfall ohne rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter die Grundschuld verwerten und sich daraus befriedigen kann (Beck/Samm/Kokemoor aaO Rn 152g). Die Möglichkeit der unmittelbaren Befriedigung ist nicht gegeben, wenn derjenige, der ein Teilgrundpfandrecht an den Darlehensgeber abtritt, selbst den Brief verwahrt (Beck/Samm/Kokemoor aaO). Sie ist auch nicht gegeben, wenn der Grundschuldbrief zwar bei einem Dritten verwahrt wird, dieser aber gegenüber dem Zedenten nicht unabhängig ist. Geschieht die Sicherung dadurch, dass keine Teilgrundschuldbriefe ausgestellt werden, sondern nur der Mitbesitz am Stammbrief eingeräumt wird, so ist zusätzlich erforderlich, dass auf das Widerspruchsrecht des jeweiligen Grundstückseigentümers aus § 1160 BGB verzichtet und der Verzicht im Grundbuch eingetragen wird (Beck/Samm/Kokemoor aaO).
Diese Voraussetzungen beruhen nicht bloß auf einer Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin hinsichtlich der Entscheidung, ob sie von der Ermächtigungsgrundlage des § 37 KWG Gebrauch machen will oder nicht. Sie beziehen sich vielmehr auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage und lassen sich im Wege der teleologischen Reduktion aus dem Gesetz selbst und aus seinem Sinn und Zweck gewinnen. Sie sind das Ergebnis richterlicher Gesetzesauslegung. Es ist deshalb unerheblich, ob und inwieweit diese Kriterien in Merkblättern der Antragsgegnerin festgehalten sind. Sie sind auch nicht maßgeblich für die Frage, ob die Behörde "in Erwägung zieht", eine Abwicklungsanordnung zu erlassen oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, dass der gesetzliche Eingriffstatbestand des § 37 KWG nicht erfüllt ist, wenn es sich bei den ohne bankrechtliche Erlaubnis betriebenen Geschäften um solche handelt, die in § 1 KWG nicht aufgeführt sind. Darlehen, die in der beschriebenen Weise ausreichend besichert sind, stellen keine Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG dar und unterliegen daher nicht dem Erlaubnisvorbehalt des § 32 KWG. Ihre Abwicklung kann nach § 37 KWG daher nicht verlangt werden.
Die besagten Voraussetzungen waren zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides allerdings nicht erfüllt. Zu diesem Zeitpunkt gab es nur Stammgrundschuldbriefe, die bei der Firma H. verwahrt waren. Den Darlehensgebern war nur zum Teil eine Teilgrundschuld übertragen worden, die jedoch nicht verbrieft war. Der Mitbesitz der Darlehensgeber an dem Stammbrief war durch die Fa. H. vermittelt. Diese war jedoch nicht hinreichend unabhängig von der Antragstellerin, weil hinsichtlich ihrer Geschäftsführung und der Geschäftsführung der Antragstellerin Personalunion bestand. Zudem war die H. bevollmächtigt, Teilgrundschulden auf die Eigentümerin zurück zu übertragen. Diese Vollmacht war im Außenverhältnis unbeschränkt. Im Übrigen war auch kein Verzicht des jeweiligen Grundstückseigentümers auf das Widerspruchsrecht aus § 1160 BGB im Grundbuch eingetragen. Mithin waren die Darlehen nicht in einer Weise besichert, die zum Ausschluss des Begriffs des Einlagengeschäfts hätten führen können.
Der angefochtene Bescheid ist hinsichtlich der Abwicklungsanordnung auch nicht etwa deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin ihn zu schnell erlassen und damit die Antragstellerin der Möglichkeit beraubt hätte, eine Besicherung vorzunehmen, die den Einlagenbegriff ausschließt. Zwar steht der Erlass einer Abwicklungsanordnung nach § 37 Abs. 1 KWG im Ermessen der Antragsgegnerin, die im Rahmen dieses Ermessens auch sachgerecht und willkürfrei über den Zeitpunkt zu bestimmen hat, zu welchem eine solche Verfügung ergeht. Dabei hat sie insbesondere auch zu berücksichtigen, ob dem Betroffenen zuvor ausreichend Gelegenheit gegeben worden ist, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, ohne dass eine entsprechende gebührenpflichtige Anordnung ergeht. Indessen hat die Antragsgegnerin das ihr insoweit eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Zwischen der ersten formlosen Aufforderung, die unerlaubten Einlagengeschäfte abzuwickeln (Schreiben vom 17.03.2015) und dem Erlass des Bescheides am 05.05.2015 liegen nahezu sieben Wochen. Dieser Zeitraum war angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin bis dahin nicht zu erkennen gegeben hat, dass sie umgehend eine ausreichende Besicherung mit der Antragsgegnerin absprechen und durchführen wird, hinreichend. Es war auch nicht Aufgabe der Antragsgegnerin, der Antragstellerin Vorschläge dafür zu machen, wie sie die Abwicklung durch Rückzahlung der Einlagen vermeiden kann.
Indessen ist die Verfügung teilweise nachträglich rechtswidrig geworden, weil nicht alle von der Antragstellerin vereinnahmte Gelder mehr Einlagengeschäften zuzurechnen sind. Dieser Umstand ist von der Antragsgegnerin im Rahmen des anhängigen Widerspruchsverfahrens zu berücksichtigen und muss jedenfalls teilweise zu einer Abhilfeentscheidung führen.
Für jene Darlehen, die inzwischen durch Grundschulden gesichert worden sind, für welche Teilgrundschuldbriefe ausgestellt worden sind, die bei einem Notar verwahrt werden, liegen keine Einlagengeschäfte mehr vor, die Gegenstand einer Abwicklungsverfügung sein könnten. Die Besicherung erfüllt nämlich jetzt alle oben beschriebenen Voraussetzungen. Insbesondere ist der Notar nur dann bevollmächtigt, die Teilgrundschulden zurück zu übertragen, wenn der Kredit auf seinem Anderkonto eingegangen ist und damit gewährleistet ist, dass das Darlehen bis zur Rückzahlung gesichert ist. Da somit kein Einlagengeschäft mehr vorliegt, welches abgewickelt werden könnte, kann insoweit die Abwicklungsanordnung also auch nicht aufrechterhalten werden. Sie hätte nicht zur Folge, dass ein gesetzmäßiger Zustand hergestellt wird, sondern sie hätte gleichsam nur eine Bestrafungsfunktion für früher einmal betriebene unerlaubte Bankgeschäfte. § 37 KWG ermächtigt aber nicht zu Bestrafungsaktionen.
Der vorstehende Fall ist nicht mit jenen vergleichbar, in denen versucht wird, durch Umgestaltung der Vertragsverhältnisse die Rückabwicklung zu umgehen, ohne dass der Anleger eine dingliche Sicherheit erhält. Die Umwandlung von Einlagengeschäften in solche, in denen der Anleger vertragsgemäß ein Finanzierungsrisiko trägt, stellt eine solche Umgehung dar, die der Abwicklungsanordnung nicht entgegengehalten werden kann. Um einen solchen Fall geht es hier jedoch nicht, so dass die auf solche Fälle bezogene Rechtsprechung hier auch nicht einschlägig ist.
Die Abwicklungsanordnung kann auch nicht allein deshalb aufrecht erhalten bleiben, weil die Antragstellerin nicht die Zustimmung der Antragsgegnerin zu der Neugestaltung der Besicherung abgewartet, sondern diese eingeleitet hat, ohne dass zuvor das Einvernehmen hergestellt worden war. Die Herstellung rechtmäßiger Zustände und die Beendigung rechtswidrigen Verhaltens sind nicht erlaubnispflichtig. Die von der Antragsgegnerin geforderte Abstimmung konnte nur dem Zweck dienen, für die Antragstellerin Rechtssicherheit zu schaffen, nicht aber, sie daran zu hindern, von sich aus rechtmäßige Zustände zu schaffen.
Die Abwicklungsanordnung kann auch nicht deshalb aufrecht erhalten bleiben, weil die Antragstellerin nicht nachgewiesen hat, über die liquiden Mittel zu verfügen, die eine sofortige Rückzahlung sämtlicher Darlehen ermöglicht. Diese von der Antragsgegnerin aufgestellte Bedingung ist sachlich nicht zu rechtfertigen. Da die den oben genannten Kriterien entsprechende Besicherung der Darlehen deren rechtliche Qualifizierung als Einlagengeschäft gerade entfallen lässt und damit auch der Abwicklung durch Rückzahlung den Boden entzieht, ist nicht zu erkennen, warum die für eine solche Rückzahlung erforderlichen liquiden Mittel vorhanden sein müssen, um die Abwicklungsanordnung aufheben zu können.
Ein Teil der streitgegenständlichen Darlehen ist, wie die Antragstellerin einräumt, und durch das Notarschreiben vom 24.08.2015 bestätigt wird, bisher aus Zeit- und Kapazitätsgründen noch nicht ausreichend besichert worden. Sofern zum Zeitpunkt, zu dem der Widerspruchsbescheid ergeht, noch nicht alle Darlehen in der erforderlichen Weise besichert sein sollten, handelt es sich bei diesen weiterhin um Einlagengeschäfte, deren Abwicklung durch Rückzahlung nach § 37 KWG verlangt werden kann. Indessen hat die Antragsgegnerin im Rahmen des Widerspruchsverfahrens ihr diesbezügliches Ermessen zu überprüfen und erneut auszuüben (§ 68 VwGO). Dabei würde sie einen schwerwiegenden Ermessensfehler begehen, wenn sie bei ihren Erwägungen nicht den Umstand berücksichtigen würde, dass die Antragstellerin inzwischen zwei Drittel der Darlehen ausreichend besichert hat und der Bearbeitungsprozess weiter andauert, der in absehbarer Zeit zur Besicherung sämtlicher Darlehen führen wird. Sie wird deshalb zu erwägen haben, ob diesem Umstand nicht dadurch Rechnung getragen werden muss, dass die Rückzahlungspflicht unter die aufschiebende Bedingung gestellt wird, dass bis zu einem bestimmten Zeitpunkt die ausreichende Besicherung der entsprechenden Darlehen nicht erfolgt ist. Die Festlegung des Zeitpunkts darf, um ermessenfehlerfrei zu sein, nicht ohne vorherige Anhörung der Antragstellerin zu diesem Punkt erfolgen. Das Ergebnis der anzustellenden Ermessenserwägungen muss zwar noch als offen angesehen werden. Indessen rechtfertigt diese Situation eine Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin, so dass im Hinblick auf diese Darlehen ebenfalls die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen ist.
Für einen Teil der Geschäfte, die die Antragstellerin mit rund 10% angibt, ist keine Umgestaltung der Besicherung in Angriff genommen worden, weil die Anleger auf einer Rückzahlung des Darlehens bestanden haben. Bei diesen Geschäften ist die rechtliche Qualifizierung als Einlagengeschäfte nicht weggefallen. Sofern insoweit inzwischen eine Rückzahlung erfolgt sein sollte, wäre die Abwicklungsanordnung zwar durch Erfüllung erledigt. Das tangiert aber nicht die Rechtmäßigkeit der Abwicklungsanordnung. Insoweit gibt es somit keinen Grund, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen.
Zu Nr. II der Verfügung (Zwangsgeldandrohung)
Soweit die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Abwicklungsanordnung angeordnet worden ist, kommt derzeit deren Vollziehung nicht in Betracht. Deshalb ist auch die aufschiebende Wirkung der Androhung des Zwangsgeldes in diesem Umfang anzuordnen, im Übrigen aber abzulehnen.
Zu Nr. III der Verfügung (Auskunfts- und Vorlageersuchen)
Die Verfügung zu III. ist dahingehend zu verstehen, dass die Antragstellerin aufgefordert wird, über den Umfang der Abwicklung sämtlicher Geschäfte zu berichten, die sie auf der Grundlage des oben erwähnten Prospekts abgeschlossen hat und die erfolgten Rückzahlungen zu belegen. Der geforderte Bericht über den Umfang der Abwicklung muss über all jene Darlehensverträge informieren, die nicht fortgeführt werden, weil die Anleger auf Rückzahlung optiert haben. Er muss ferner aber auch über all jene ursprünglichen Einlagengeschäfte informieren, für die die rechtliche Qualifikation als Einlagengeschäft inzwischen entfallen ist. Allerdings können nur im Hinblick auf die erstgenannte Gruppe Nachweise über die Rückzahlung verlangt werden. Das ergibt sich logisch einfach daraus, dass hinsichtlich der zweiten Gruppe keine Rückzahlungen getätigt werden, so dass es keinen Gegenstand gibt, der nachgewiesen werden könnte. Das gilt auch für jene Darlehensverträge, die bisher nicht ausreichend besichert worden sind, aber in naher Zukunft besichert werden sollen. Da insoweit keine Rückzahlungen erfolgen, gibt es auch insoweit keinen Gegenstand, auf den sich die Nachweispflicht beziehen kann.
In dem beschriebenen Umfang ist die Auskunfts- und Nachweispflicht von § 44c KWG gedeckt. Das gilt insbesondere auch für jene Geschäfte, die jetzt nicht mehr als Einlagengeschäfte zu qualifizieren sind. Denn ursprünglich hatte die Antragstellerin die diesbezüglichen Gelder im Rahmen von Einlagengeschäften eingenommen. Solange nicht nachgewiesen ist, dass die erforderliche Besicherung vorgenommen worden ist, besteht insoweit weiterhin Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass unerlaubte Bankgeschäfte betrieben werden. Das Ersuchen begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken.
Zu Nr. IV der Verfügung (Zwangsgeldandrohung)
Die auf das Auskunfts- und Vorlageersuchen bezogene Zwangsgeldanordnung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Sie ist durch § 13 VwVG i.V.m. § 17 FinDAG gedeckt. Hinsichtlich der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes sind rechtliche Bedenken nicht erhoben worden und auch nicht ersichtlich.
Zu Nr. V der Verfügung (Verwaltungsgebühr)
Gegen die Gebührenfestsetzung sind dem Grund und der Höhe nach keine Einwände erhoben worden. Sie sind auch nicht ersichtlich. Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 14 FinDAG i.V.m. Ziffer 1.1.16.1.1 des Gebührenverzeichnisses nach FinDAGKostV. Danach wird für das Einschreiten gegen ungesetzliche Bankgeschäfte eine Gebühr in Höhe von 10.000 EUR erhoben. Der Umstand, dass der Umfang der ungesetzlichen Bankgeschäfte, die die Antragstellerin nunmehr noch betreibt, durch Rückzahlung oder durch ausreichende Besicherung reduziert worden ist, ändert an der Höhe der Gebühr nichts.
Kosten und Streitwert
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wobei der Quotelung auf dem Umstand beruht, dass der Eilantrag hinsichtlich der Abwicklungsanordnung nebst darauf bezogener Zwangsgeldandrohung zu einem Zehntel und im übrigen vollständig erfolglos ist.
Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 2 und Abs. 3 GKG. Insoweit war der Wert der Abwicklungsanordnung und des Auskunfts- und Vorlageersuchens mit dem Regelstreitwert von je 5.000 EUR anzunehmen. Für die Streitwertberechnung ist nach Nr. 1.7.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit jedoch der Betrag der Zwangsgeldandrohung zugrunde zu legen, weil dieser höher ist als der Wert der Grundverfügung. Dabei geht das Gericht wegen der geringeren Bedeutung des Eilverfahrens von der Hälfte des Streitwertes aus, der für das Klageverfahren festzusetzen wäre. Hinsichtlich der Verwaltungsgebühr ist im Eilverfahren nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs ein Viertel anzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 44c KWG
§ 1160 Abs. 1 und 2 BGB
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG
§ 37 Abs. 1 Satz 1 KWG
§ 93 Satz 2 VwGO
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO
§ 80 Abs. 6 VwGO
§ 37 Abs. 1 KWG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 2 und Abs. 3 GKG

Zitierte Entscheidungen: 7 L 3527/15