Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-10-25, Aktenzeichen 2 K 1771/11
ECLI: ECLI:DE:VGK:2011:1025.2K1771.11.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstre-ckungsschuldner dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Be-trages abzuwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubigerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu voll-streckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Kläger sind als Teil einer Erbengemeinschaft Eigentümer des Grundstücks H. Str. ... in H1. (Gemarkung H1. , Flur .., Flurstück ...). Das Baugrundstück befindet sich im Geltungsbereich eines Flächennutzungsplans, der den relevanten räumlichen Bereich als Fläche für die Landwirtschaft darstellt. Das Grundstück befindet sich im Außenbereich. Die einfachen Bebauungspläne Nr. 1 und 1a der Stadt H1. setzen das Gebiet als Außengebiet mit land- und forstwirtschaftlicher Nutzung fest.
Nachdem der Kläger zu 1) das Dach einschließlich Dachstuhl des auf diesem Grundstück befindlichen Wohngebäudes entfernt hatte, gab ihm die Beklagte mit Ordnungsverfügung vom 19.06.2006 (Az. 06/63/0X/01030/OV) die Einstellung sämtlicher Bautätigkeiten auf dem Grundstück auf und ordnete hierzu die sofortige Vollziehung an.
Mit Bauantrag vom 22.02.2007 beantragte der Kläger zu 1) im Namen der "Erbengemeinschaft X. " eine Baugenehmigung für bauliche Änderungen sowie die Erweiterung des Behelfsbaus und die Nutzungsänderung in ein Wohngebäude auf dem obigen Grundstück. Den Bauantrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 20.08.2007 (Az. 07/63/03/00434/VG) ab und begründete die Ablehnung mit einem Verstoß gegen § 35 Abs. 2 BauGB. Die hiergegen erhobene Klage (Az. 2 K 3572/07) nahmen die Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 17.03.2009 zurück. Im Rahmen des Verwaltungsrechtsstreits ließ sich die Nachbarin der Kläger, Frau T. N. (H. Str. ..) - geboren 1933 -, schriftlich ein und führte am 06.03.2009 telefonisch gegenüber dem Berichterstatter der Kammer aus, dass das streitige Gebäude ungefähr 1943/1944 errichtet worden sei, "wie es auch heute noch stehe". "Die Außenmaße und die Zimmeraufteilung seien seit damals nicht verändert worden." (vgl. Bl. 72 der Gerichtsakte 2 K 3572/07). Der Telefonvermerk ist den Beteiligten zugeleitet worden.
Mit Schreiben vom 06.07.2010 hörte die Beklagte die Kläger zum Erlass einer Ordnungsverfügung an, mit der der vollständige Rückbau des Wohngebäudes auf dem Flurstück ... aufgegeben werden sollte. Der jetzige Prozessbevollmächtigte der Kläger nahm daraufhin mit Schreiben vom 02.09.2010 Kontakt mit der Beklagten auf und regte eine "einvernehmliche Regelung" im Verwaltungsverfahren an. Am 17.11.2010 fand daraufhin eine gemeinsame Ortsbesichtigung auf dem streitbefangenen Grundstück statt.
Mit neuerlichem Schreiben vom 03.02.2011 beantragten die Kläger sodann die Wiederaufnahme des Baugenehmigungsverfahrens gemäß § 51 VwVfG NRW. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 24.02.2011, dem Prozessbevollmächtigten der Kläger zugestellt am 28.02.2011, ab.
Die Kläger haben am 23.03.2011 Klage erhoben.
Die Ablehnung des Wiederaufnahmeantrags sei rechtswidrig, da die Beklagte die seitens der Kläger schon im Verwaltungsverfahren benannte Frau N. nicht angehört habe. Die jedoch könne bestätigen, dass die Unterkellerung des Gebäudes auf dem streitbefangenen Grundstück bereits "von vorneherein" in der heutigen Form errichtet und vorhanden gewesen sei. Die der Frau N. möglichen Ausführungen zur Existenz des Kellers stünden auch - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht im Widerspruch zu einer Äußerung des Klägers zu 1), die dieser im Rahmen der mündlichen Verhandlung im Verfahren 2 K 3572/07 am 17.03.2009 gemacht habe. Zwar habe der Kläger zu 1) auf Nachfrage der Kammer erklärt, bei dem fraglichen Keller habe es sich in seiner Jugendzeit um einen "Kriechkeller" gehandelt. Damit habe dieser aber nur auf den fehlenden festen Fußboden anspielen wollen, die Fundamente und Außenwände des Kellers seien dagegen schon immer unverändert vorhanden gewesen. Da der Kläger zu 1) daher mit den Ausbau- und Erweiterungsarbeiten die bloße Innenverblendung der Wände des Kellers sowie die Verlegung eines Fliesenfußbodens gemeint habe, sei der Bestandsschutz des streitigen Gebäudes nicht entfallen.
Dem stehe auch nicht entgegen, dass die in den Akten vorhandenen alten Baupläne nur eine teilweise Unterkellerung zeigen würden. Denn das Gebäude sei von Anfang an in Abweichung von diesen Planentwürfen mit einem vollständigen Keller errichtet worden. Gerade dies könne die Frau N. bestätigen. Wie sich aus dem vorgelegten umfangreichen Fotomaterial ergebe, könne eine nachträgliche wesentliche Veränderung des Kellers ausgeschlossen werden.
Die Kläger beantragen,
"den Bescheid des Beklagten vom 24.02.2011 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, das Verfahren bezüglich des Bauantrages vom 22.02.2007 wieder aufzugreifen und den Klägern eine Baugenehmigung gemäß diesem Antrag zu erteilen."
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Verfahrensgeschichte merkt sie an, dass das Gebäude vermutlich vor Ende des zweiten Weltkriegs als Behelfsbau errichtet worden sei und zu keinem Zeitpunkt materiell-rechtlich zulässig gewesen sei. Lediglich im Rahmen des Verwaltungsrechtsstreits 2 K 3572/07 habe man den Klägern ermöglichen wollen, durch den Nachweis des unveränderten Bestands des Gebäudes einen Bestandsschutz für dieses zu erhalten. Die Kläger hätten jedoch nur vortragen können, das Gebäude sei entsprechend der bei den Akten befindlichen Entwurfsplanung errichtet worden. Da die aktuelle Unterkellerung von dieser Planung abweiche, hätte Bestandsschutz nicht eingeräumt werden können. Dies werde dadurch bestätigt, dass der Kläger zu 1) in der mündlichen Verhandlung erklärt habe, sich an eine spätere Erweiterung des Kellers erinnern zu können; früher dagegen habe in dem Kellergeschoss ein sogenannter "Kriechkeller" bestanden. Daraufhin seien die Kläger auf die mangelnde Erfolgsaussichten der Klage hingewiesen worden, woraufhin nach Rücksprache mit ihrem damaligen Prozessbevollmächtigten die Klagerücknahme erklärt worden sei.
Einen Anspruch auf Wiederaufnahme des Baugenehmigungsverfahrens hätten die Kläger nicht. Die Benennung der Frau N. könne an der anzunehmenden Erweiterung des Kellers nichts ändern. Deren Aussage widerspreche der Äußerung des Klägers zu 1) in der mündlichen Verhandlung vom 17.03.2009. Zudem fehle es an einem Wiederaufgreifensgrund im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW, denn die Aussage der Frau N. sei nicht geeignet, eine den Klägern günstigere Entscheidung in der Sache herbeizuführen. Denn die Äußerung des Klägers zu 1), der selbst das streitige Gebäude bewohnt habe, sei gegenüber Aussagen Dritter von höherer Überzeugungskraft. Schließlich sei auch der durch die Kläger nunmehr beabsichtigten Umdeutung der Bezeichnung als "Kriechkeller" in der mündlichen Verhandlung entgegenzutreten.
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Gerichtsakte zum Verfahren 2 K 3572/07 und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht kann gemäß § 101 Abs. 2 VwGO im schriftlichen Verfahren ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, denn die Beteiligten haben sich hiermit einverstanden erklärt.
Ob der Klageantrag entsprechend seinem Wortlaut dahingehend zu verstehen ist, dass neben der Verpflichtung auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens nach § 51 VwVfG NRW im Sinne eines sogenannten "unechten Hilfsantrags" gemäß § 44 VwGO zugleich auch die Verpflichtung zur Erteilung der Baugenehmigung nach § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW begehrt wird, kann dahin stehen. Denn die Kläger haben bereits mit dem Klageantrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens keinen Erfolg.
Der so verstandene, gemäß § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO zulässige Verpflichtungsantrag ist nicht begründet.
I.
Die Kläger haben keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG NRW. Nach dieser Vorschrift hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung und Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts zu entscheiden, wenn u.a. neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden. Der unanfechtbare Verwaltungsakt ist hier der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 20.08.2007 (Az. 07/63/03/00434/VG), der nach Klagerücknahme im Klageverfahren 2 K 3572/07 bestandskräftig und damit unanfechtbar ist. Es fehlt jedoch an einem zulässigen Antrag des Betroffenen, hier: der Kläger. Ein solcher Antrag ist nämlich nach § 51 Abs. 3 VwVfG NRW nur zulässig, wenn er binnen drei Monaten, beginnend mit dem Tage, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat, gestellt wird. Diese Antragsfrist haben die Kläger versäumt. Voraussetzung für den Beginn der Frist ist die positive Kenntnis aller maßgeblichen Tatsachen.
Der Antrag der Kläger auf Wiederaufgreifen datiert frühestens vom 06.09.2010 (Bl. 51 der Beiakte), dem Tag des Eingangs des Schreibens vom 02.09.2010 bei der Beklagten, nach entsprechender Nachfrage durch die Beklagte vom 19.01.2011 aber wohl eher vom 03.02.2011 (Bl. 68 der Beiakte), denn erst jetzt bezog sich der damalige Verfahrensbevollmächtigte und jetzige Prozessbevollmächtigte der Kläger ausdrücklich auf § 51 VwVfG NRW. Selbst bei der für die Kläger günstigsten Annahme der Antragstellung, nämlich am 06.09.2010, ist diese nicht innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis des Wiederaufnahmegrundes gestellt worden. Die Kläger stützen den Antrag auf Tatsachen, die durch die Nachbarin Frau N. bekundet werden könnten. Dies machte der Prozessbevollmächtigte der Kläger in seinem Schreiben vom 02.09.2010 deutlich. Der nach § 51 Abs. 3 VwVfG NRW maßgebliche Fristbeginn datiert jedoch spätestens vom Schluss der mündlichen Verhandlung am 17.03.2009 in der Sache 2 K 3572/07 und der mit Klagerücknahme eintretenden Bestandskraft des Ablehnungsbescheids. Denn aufgrund der bereits im damaligen Gerichtsverfahren getätigten Einlassung durch Frau N. (vgl. Bl. 63 und 72 der Gerichtsakte 2 K 3572/07), welche den Beteiligten zugeleitet wurde, war bekannt, dass diese zur Entstehungsgeschichte des streitigen Baukörpers Aussagen treffen konnte - ungeachtet deren Inhalts. Gleichwohl warteten die Kläger rund 1 1/2 Jahre ab, bevor sie Frau N. erneut gegenüber der Beklagten verfahrensmäßig einführten.
Darüber hinaus hat die Kammer - ebenfalls noch auf der Ebene der Zulässigkeit des Wiederaufgreifensantrags - erhebliche Zweifel, ob die Kläger die Eignung einer Zeugenaussage von Frau N. für eine ihnen günstigere Entscheidung im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW schlüssig dargelegt haben.
Vgl. zu diesem Kriterium BVerwG, Urteil vom 21.04.1982 - 8 C 75.80 -, NJW 1982, 2204.
Die Kläger gehen in ihrem Vortrag mit keinem Wort darauf ein, wie sich unter Zugrundelegung der Aussage von Frau N. die formelle und materielle Legalität ihres Gebäudes darstellen würde. Insoweit behaupten die Kläger lediglich, dass Frau N. die Errichtung des Kellers in seiner aktuell bestehenden Form schon bei Errichtung des Gebäudes in den 1940er Jahren bestätigen könne. Inwieweit sich dies auf die Frage des (passiven) Bestandsschutzes auswirkt (siehe dazu unten II.), wird nicht ansatzweise erörtert. Den Anforderungen der dem Betroffenen obliegenden Darlegungslast genügt dies nicht.
II.
Zur Schaffung rechtlicher Klarheit unter den Beteiligten sieht sich die Kammer noch zu dem Hinweis veranlasst, dass der Antrag auf Wiederaufgreifen des Baugenehmigungsverfahrens auch nicht begründet ist. Denn das - unterstellt - "neue" Beweismittel in Form einer Aussage von Frau N. hätte tatsächlich keine den Klägern als Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt. Die Begründetheit ist dabei nicht schon dann zu bejahen, wenn das neue Beweismittel lediglich "geeignet" ist, die günstigere Entscheidung herbeizuführen; diese Entscheidungskonsequenz muss vielmehr "feststehen".
Dies bedeutet, dass das Beweismittel so beschaffen sein muss, dass es die Richtigkeit der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des Ausgangsbescheids erschüttert. Es muss zur sicheren Überzeugung führen können, dass die Beklagte damals von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und in Kenntnis der wirklichen Verhältnisse zugunsten des Betroffenen entschieden haben würde.
Vgl. Meyer, in: Knack/Henneke, VwVfG, Kommentar, 9. Auflage 2010, § 51 Rn. 43 m.w.N.
Hier jedoch steht im Gegenteil fest, dass auch die Berücksichtigung der möglichen Aussage von Frau N. , der Keller entspreche in der jetzigen Form derjenigen bei Errichtung des Gebäudes, zu keinem anderen Ergebnis als der Ablehnung des Bauantrags geführt hätte.
Gemäß § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW hatte und hat die Beklagte die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Das zur Genehmigung gestellte Vorhaben verstößt gegen § 30 Abs. 3 i.V.m. § 35 Abs. 2 BauGB. Das außerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils im festgesetzten Außengebiet mit land- und forstwirtschaftlicher Nutzung befindliche Grundstück kann nach dieser Vorschrift nur dann zugelassen werden, wenn seine Ausführung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist. Die Beeinträchtigung öffentlicher Belange ist bereits deshalb zu bejahen, weil das Vorhaben gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB den Darstellungen des einschlägigen Flächennutzungsplans widerspricht, der den relevanten räumlichen Bereich als Fläche für die Landwirtschaft darstellt. Der Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans ist auch erheblich, denn das Vorhaben ist nicht nach - dem hier allein in Betracht kommenden - § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauGB privilegiert. Als unter weiteren Voraussetzungen im Rahmen des § 35 Abs. 2 BauGB zulässiges Vorhaben ist hiervon die Neuerrichtung eines gleichartigen Wohngebäudes an gleicher Stelle erfasst, sofern das vorhandene Gebäude zulässigerweise errichtet worden ist.
Das nunmehr zur Genehmigung gestellte Bauvorhaben ist bereits keine Neuerrichtung eines gleichartigen Wohngebäudes. Wie sich aus dem in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Entwurfsplan aus dem Jahr 1943 ergibt (vgl. Bl. 24 der Beiakte), handelt es sich bei dem ursprünglichen Gebäude um ein "Ausweichlager mit Büro und Wohngelegenheit" für den Architekten Herrn L. D. aus Köln. Die damals vorhandene gemischte gewerbliche und private Nutzung war daher nie ein "Wohngebäude" im Sinne des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauGB.
Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 13.09.1988 - 4 B 155.88 -, NVwZ-RR 1989, 173; Beschluss vom 06.10.1994 - 4 B 178.94 -, NVwZ 1995, 700.
Das bisherige Gebäude ist auch nicht zulässigerweise errichtet. Dies ist zu bejahen, wenn das Gebäude bauaufsichtlich genehmigt worden war oder wenn es - zwar ohne Genehmigung errichtet, aber - wegen seiner materiellen Legalität Bestandsschutz genoss.
Das Gebäude ist formell illegal. Unabhängig davon, ob auf die in den Verwaltungsvorgängen vorhandenen Entwurfspläne eine Baugenehmigung erteilt wurde, ist der Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Kläger zu berücksichtigen, wonach das Gebäude "von Anfang an in Abweichung von den bei den Akten befindlichen Entwürfen" errichtet worden sei (vgl. Bl. 62 der Gerichtsakte 2 K 1771/11). Mit der Ausführung eines "aliud" wurde eine - sogar nur unterstellte - Baugenehmigung für das Gebäude entsprechend der Pläne nie ausgenutzt, so dass ihre Wirksamkeit erloschen wäre. Insbesondere ist aber darauf abzustellen, dass es sich bei dem in den Plänen eingezeichneten und auch tatsächlich realisierten Vorhaben um ein "Ausweichlager", d.h. einen sogenannten Behelfsbau für im zweiten Weltkrieg ausgebombte Bürger handelte. Aus dem provisorischen Charakter eines Behelfsheims, das zur Behebung akuter kriegsbedingter Wohnungsnot errichtet wurde, folgt, dass nach Beendigung dieses Notstands, und zwar spätestens mit der Aufhebung der Wohnraumbewirtschaftung im Jahre 1965, die einmal gegebene - und hier noch nicht einmal feststehende - formelle Legalität wieder entfallen ist.
Vgl. ausführlich dazu OVG NRW, Beschluss vom 21.12.1999 - 10 B 1687/99 -, juris m.w.N. aus der Rechtsprechung.
Auch stand das Gebäude zu keinem Zeitpunkt mit der materiellen Rechtslage in Einklang, so dass es passiven Bestandsschutz nicht in Anspruch nehmen kann. Dies gilt nicht zuletzt für den Zeitpunkt der Errichtung im Jahre 1943/1944 selbst, in welchem sich die Zulässigkeit des Vorhabens im sogenannten "Außengebiet" nach § 3 der Bauregelungsverordnung vom 15.02.1936 (RGBl. I S. 104) bestimmte. Nach ständiger Rechtsprechung hatte diese Vorschrift den Zweck, die Außengebiete - nach heutiger Diktion den Außenbereich - nach Möglichkeit zu erhalten und sie vor wesensfremder Bebauung zu schützen.
Als zulassungsfähig im Sinne des § 3 Bauregelungsverordnung angesehen wurden solche Bauten, die durch das Wesen der Landschaft erfordert wurden oder sich doch der Eigenart der Landschaft anpassten.
Dass - und dies ist nicht anders als unter Geltung des heutigen § 35 BauGB - ein Behelfsheim mit gewerblicher Büronutzung einer derartigen naturgegebenen Bodennutzung wesensfremd war, versteht sich von selbst.
Die Nebenentscheidung hinsichtlich der Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Die Nebenentscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 51 VwVfG NRW
§ 44 VwGO
§ 35 BauGB
§ 35 Abs. 2 BauGB
§ 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW
§ 101 Abs. 2 VwGO
§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW
§ 51 Abs. 1 VwVfG NRW
§ 51 Abs. 3 VwVfG NRW
§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB
§ 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauGB
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 3 der Bauregelungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 2204
NVwZ-RR 1989, 173
NVwZ 1995, 700
NVwZ-RR 1995, 68
BVerwGE 4, 124
2 K 3572/07
8 C 75.80
4 B 155.88
4 B 178.94
4 B 48.94
2 K 1771/11
10 B 1687/99
7 A 169/04
I C 119.56