Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2012-07-24, Aktenzeichen I-10 U 109/09
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2012:0724.I10U109.09.00

Tenor:
Die Berufung der Kläger gegen das am 13.08.2009 verkündete Urteil der 4. Zivil­kammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen mit der Maß­gabe, dass auf die Widerklage festgestellt wird, dass den Klägern kein über ihre Klageforderung im vorliegenden Rechtsstreit hinausgehender Schadens­ersatzanspruch gegen die Beklagten als Erben des Testamentsvollstreckers M wegen der Entscheidung des Testamentsvollstreckers M zur Li­quidation der J AG Anfang 1997, wegen der im Dezember 1996 ver­anlassten Veräußerung der nachlasszugehörigen Liegenschaft „L-Straße 3 + 5“ in O2 und wegen der Wertpapierveräuße­rung der J AG im Februar 1997 zusteht. Hinsichtlich der Widerklage im Übri­gen (Absatz 3 und 4 des Tenors) verbleibt es bei der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts.
Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klä­ger zu jeweils 14 % und die Beklagten zu 16 %. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) trägt diese zu 67 % selbst, im Übrigen fallen sie den Beklagten zur Last. Die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 2) - 6) tragen die Beklagten zu 4 %, im Übrigen tragen die Kläger zu 2) - 6) sie jeweils selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils voll­streckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstrecken­den Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Kläger waren Mitglieder einer Erbengemeinschaft nach Herrn H, bestehend aus insgesamt 16 Miterben; die Beteiligungen der einzelnen Erben am Nachlass entsprach Quoten in Höhe von 1/11, 1/22 oder 1/33. Ob der Nachlass mittlerweile vollständig auseinander gesetzt ist, wie die Kläger behaupten, ist streitig.
Der Erblasser H verstarb am 19.04.1995. Er hinterließ ein privatschriftliches Testament vom 12.11.1986 mit einem Nachtrag von November 1993. Darin setzte er insgesamt elf Personen nach Stämmen zu seinen Erben ein; die Kläger gehören zum Teil zu diesem Kreis, zum Teil sind sie Abkömmlinge der seinerzeit eingesetzten Erben.
Die letztwillige Verfügung des Erblassers enthielt neben der Anordnung von Vo­rausvermächtnissen für einzelne Erben auch Vermächtnisanordnungen für dritte Personen und die Bestimmung, dass ein Miterbe sowie der langjährige Steuerberater M des Erblassers zu Testamentsvollstreckern eingesetzt seien.
Nach dem Erbfall im Jahr 1995 nahmen der Miterbe L2 und der Steuerberater M das Testamentsvollstreckeramt gegenüber dem Nachlassgericht an.
In den Nachlass fiel umfangreiches Geld- und Immobilienvermögen in Deutschland sowie in der Schweiz. Der Wert des in Deutschland vorhandenen Nachlasses betrug ca. 8 Mio. DM; in der Schweiz hinterließ der Erblasser als Alleinaktionär die Firma J AG in A, zu deren Geschäftsführer ein Herr S bestellt war. Diese Ka­pitalgesellschaft stand steuerrechtlich im Privatvermögen des Erblassers; ihr Vermö­gen umfasste das Eigentum an einem vermieteten Mehrfamilienhaus in O2 (L-Straße 3 und 5) sowie ein Wertpapierdepot. Das Vermögen der J AG wurde vom Finanzamt C3 für die Erbschaftssteuer mit einem Wert zum Zeitpunkt des Erbfalls von 3.412.551 SFR = 4.133.111,00 DM veranschlagt.
Zur Nach­lassabwicklung wurde die J AG von den beiden Testamentsvollstreckern bis zu ihrer Löschung im Jahr 1999 liquidiert; das haben die Kläger u.a. mit dem vorliegenden Rechtsstreit unter verschiedenen Gesichtspunkten be­anstandet.
So war der Testamentsvollstrecker M ihrer Darstellung zufolge nach Aufnahme des Amtes mit dem Mit-Testamentsvollstrecker L2 überein gekommen, u.a. als Steuerberater die im Zusammenhang mit dem gemeinsam ererbten Vermögen gegenüber dem Finanzamt E3 anfallenden Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Einkommenssteuer - Besteuerungsgrundlagen zu erstellen und einzureichen. Dies geschah u.a. für das Veranlagungsjahr 1997. Außerdem sollte er die Erbschaftssteuererklärungen hinsichtlich des Nachlassvermögens in Deutschland und in der Schweiz vornehmen, was ebenfalls unter Inrechnungstellung entsprechender Gebühren zu Lasten des Nachlasses geschah. Hinsichtlich des in Deutschand vorhandenen Nachlasses erging ein Erbschaftssteuerbescheid unter dem 19.12.1995, bezüglich des schweizerischen Nachlassvermögens erfolgte die Fest­setzung der Erbschaftssteuer durch Bescheid vom 18.12.1996 in einer Höhe von insgesamt ca. 1,93 Mio. DM.
Die Erben nach H haben den Mit-Testamentsvollstrecker M mittlerweile im Zusammenhang mit der von ihm ausge­übten Testamentsvollstreckung in verschiedenen Zivilprozessen und wegen unter­schiedlicher Vorwürfe auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen:
In dem Verfahren 7 O 88/02 – Landgericht Dortmund = 10 U 166/04 – Oberlandesge­richt Hamm ist von ihnen zum Teil erfolgreich eine Haftung wegen unterbliebener Beantragung der Erstattung der sog. „Verrechnungssteuer“ nach eidgenössischem Steuerrecht geltend gemacht worden.
In dem Verfahren 4 O 62/05 – Landgericht Dortmund = 10 U 1/06 – Oberlandesge­richt Hamm hat die Miterbin Dr. L teils aus eigenem, teils aus abge­tretenem Recht eine Haftung des Testamentsvollstreckers M wegen ihr ange­fallener Verzugszinsen infolge verspäteter Nachmeldung von Kapitalerträgen für 1997 und eine Haftung mit Blick auf die Reduzierung der Einkommensteuerlast we­gen § 35 Einkommensteuergesetz a.F. geltend gemacht; diese Klage ist rechtskräftig abgewiesen worden.
In dem Verfahren 12 O 63/05 – Landgericht Dortmund = 10 U 86/07 – Oberlandesge­richt Hamm haben u.a. auch die Kläger des vorliegenden Verfahrens Schadensersatzforderungen wegen ver­meintlich fehlerhafter Erklärungen des Testamentsvollstreckers M zur Erb­schaftssteuerveranlagung und wegen geleisteter Vermögenssteuerzahlungen im dritten und vierten Quartal 1995 geltend gemacht; auch diese Klage ist rechtskräftig abgewiesen worden.
Mit dem zeitgleich vor dem Senat anhängigen weiteren Zivilverfahren 4 O 78/06 – Landgericht Dortmund = 10 U 85/09 - OLG Hamm machen die Kläger zu 1) bis 4) und 6) – neben weiteren Erben – Schadensersatzansprüche wegen der Einkommensteuerbelastung der Erben für das Veranlagungsjahr 1997 aufgrund einer Steuernachmeldung aus dem Jahre 2002 geltend.
Der vormalige Testamentsvollstrecker M ist während dieses Rechtsstreits am 13.11.2009 verstor­ben; die bekannten Erben haben die Erbschaft nach ihm ausgeschlagen; für die un­bekannten Erben ist eine Nachlasspflegschaft angeordnet und ein Nachlasspfleger bestellt worden, der den zwischenzeitlich ausgesetzten Rechtsstreit auf Beklagtenseite aufgenommen hat. Der vormalige Beklagte unterhielt eine Haftpflicht­versicherung, die außerprozessual eine weitergehende Einstandspflicht ihres ver­storbenen Versicherungsnehmers in Abrede gestellt hat.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Schadensersatzforderungen der Klä­ger wegen der Testamentsvollstreckung hinsichtlich des Nachlassvermögens in der Schweiz, wobei sie nach der Berufungsbegründung vom 17.11.2009 (dort S. 2 – Bl. 585 d.A.) – einen Teil der erstinstanzlich hilfsweise geltend gemach­ten Haftungsgründe im Berufungsrechtszug nicht mehr weiter verfolgen.
Dem Klagebegehren liegt im Einzelnen folgender Sachverhalt zugrunde:
Die vom Erblasser berufenen Testamentsvollstrecker M und L2 veranlassten mit Datum vom 28.08.1995 ein Mitteilungsschreiben an die Erben, in dem diese über das in Deutschland und in der Schweiz vorhandene Nachlassvermö­gen in Kenntnis gesetzt wurden. Darin heißt es unter II.:
„Neben den angesprochenen Wertpapierdepots und Geldkonten war der Erblasser noch alleiniger Aktionär der Firma J AG in A. Die Vermögenswerte die­ser AG bestehen aus einem Mehrfamilienhaus und einem Wertpapierdepot in A. Das Haus ist noch mit einer Hypothek belastet.
Erste Gespräche mit dem Geschäftsführer der Firma J AG haben ergeben, dass es aus steuerlichen Gründen zweckmäßig ist, die Firma insgesamt zu verkau­fen und damit zu erreichen, dass sie fortgeführt wird. Eine Veräußerung der Vermö­genswerte im Einzelnen würde eine enorme Steuerschuld auslösen. Die Bilanz­summe der Firma beträgt am 31.12.1994 = SFR 2.267.549,-. Nach Angabe des Ge­schäftsführers können entsprechende Investoren am Platz gefunden werden.
Wir beabsichtigen, in A mit dem Geschäftsführer Besprechungen in der Form zu führen, damit für die Erben eine optimale Lösung gefunden werden kann, die die steuerlichen Folgen möglichst gering hält.“
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage zum Protokoll des Kammertermins vom 09.01.2007 (Bl. 144 ff d.A.) Bezug genommen. Für die Kläger zu 1) und zu 4) bis 6) ist erstinstanzlich vorsorglich bestritten worden, dass ihnen dieses erste Informationsschreiben der Testamentsvollstrecker zugegan­gen sei.
Unter dem 18.01.1996 fand ein Gespräch der beiden Testamentsvollstrecker in A mit dem Geschäftsführer S der J AG statt; dieser sprach ausweislich des angefertigten Gesprächsvermerks (Bl. 116 d.A.) gegenüber den Testamentsvoll­streckern die Empfehlung aus, die J AG vorläufig weiterzuführen, weil zur Zeit die Aussichten für einen wertgerechten Verkauf auf dem Immobilienmarkt sehr schlecht seien.
Mit Schreiben vom 18.03.1996 (Bl. 178 d.A.) informierten die Testamentsvollstrecker die Erben über die von ihnen zu versteuernden Einkünfte aus Kapitalvermögen für das Restjahr 1995. In diesem Schreiben heißt es u.a.:
„Außerdem sind als Einkünfte aus Kapitalvermögen noch die Ausschüttungen aus der Firma J AG, A, zu versteuern. … Bei der Erstellung ihrer Steuerer­klärung 1995 setzen Sie bitte Ihren Berater davon in Kenntnis.“
Mit Schreiben vom 12.05.1996 (Bl. 115 d.A.) teilte der Geschäftsführer S der J AG dem Testamentsvollstrecker L2 mit, er habe eine Berechnung der „fiskalischen Konsequenzen“ einer Liquidation der AG „hier und in Deutschland angestellt“, die als Diskussionsgrundlage gedacht sei. In diesem Schreiben heißt es u.a.:
„Es ist schon unglaublich, wie der Staat zulangt. Sparen lohnt sich überhaupt nicht mehr. Es ist gut, dass Herr H nichts mehr davon erfährt.“
In der ordentlichen Generalversammlung der J AG, die in Anwesenheit bei­der Testamentsvollstrecker am 09.09.1996 stattfand, wurde auf Veranlassung der beiden Testamentsvollstrecker beschlossen, entweder das ganze Aktienpaket an einen Interessenten zu verkaufen oder, wenn dies nicht gelinge, die Liegenschaft separat zu verkaufen und alsdann die Gesellschaft zu liquidieren. Insoweit wird auf das Protokoll der Generalversammlung (Bl. 118 d.A.) Bezug genommen.
An demselben Tag führten die Testamentsvollstrecker M und L2 in Anwesenheit des Geschäftsführers S Verkaufsverhandlungen hinsichtlich der J AG mit einem Interessenten namens Q. In dem über diese Verhandlungen gefertigten Vermerk, der den Erben mit Schreiben der Testamentsvollstrecker vom 15.11.1996 zur Kenntnis übersandt wurde, heißt es u.a.:
„Herr S übergab eine Bewertung der J-Liegenschaft O2 und Wert­schriften Migros-Bank -, eine Aufstellung der Mieteinnahmen und einen Depotauszug der Migros-Bank, die diesem Vermerk beigeheftet sind. Herr S betonte wiederum, dass das Objekt als AG nur schwer verkäuflich sein werde. Hierin sehe er die größ­ten Schwierigkeiten. In der Schweiz werde sowohl die AG als solche, als auch die Erlöse für die Aktionäre besteuert, während bei Privateigentum nur die Einkommen­steuer zu zahlen sei. Es wurde erörtert, ob nur die Liegenschaft oder auch die Wert­papiere als AG insgesamt verkauft werden sollten. Das entscheidet letztlich der Käufer.“
Mit dem Schreiben der Testamentsvollstrecker vom 15.11.1996, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlagen 2 und 3 zur Klageschrift (Bl. 19 ff d.A.) Bezug genommen wird, teilten sie den Erben mit, es bedürfe der baldigen Entschei­dung, wie die J AG am besten nutzbar gemacht werden könne. Es erscheine „wirtschaftlich wenig sinnvoll“, sie bei der Zahl der Erben mit unterschiedlichen An­teilen als solche fortzuführen; hinzu komme die Doppelbesteuerung einer Aktienge­sellschaft in der Schweiz. Es seien daher Verhandlungen über einen Verkauf der AG geführt worden, die „was den Verkauf der gesamten AG angeht, wegen der voran­geführten Doppelbesteuerung erfolglos“ gewesen seien.
Das Schreiben vom 15.11.1996 enthält dazu, „welche steuerlichen Konsequenzen sich aus dem Verkauf der Liegenschaft in O2 ergeben“ einen Hinweis auf das beigefügte Schreiben des Geschäftsführers S vom 06.11.1996 (Anlage 3 zur Kla­geschrift – Bl. 21 d.A.). Darin wird das Angebot des Interessenten Q, lediglich die Liegenschaft der J AG zu erwerben, als „fair“ bezeichnet und die Annahme empfohlen.
Mit dem genannten Schreiben vom 15.11.1996 baten die Testamentsvollstrecker abschließend alle Erben da­rum, ihre schriftliche Zustimmung zu dem Verkauf nach Maßgabe des Angebotes Q bis zum 05.12.1996 zu erteilen, „bevor man als Testamentsvollstrecker eine solch bedeutsame Entscheidung über den Verkauf der Liegenschaft treffe“. Darüber hinaus enthielt dieses Schreiben den Hinweis der Testamentsvollstrecker darauf, dass für die J AG noch keine Erbschaftssteuererklärung abgegeben worden sei, dies jedoch in den nächsten Tagen geschehen werde und nach Erhalt der neuen Erbschaftssteuerbescheide in Kürze diese aus dem noch vorhandenen Vermögen bezahlt würden.
In der Folgezeit erteilten alle Erben die Zustimmung zu dem Verkauf der Liegen­schaft nach Maßgabe des Kaufangebotes Q zu einem Kaufpreis von 2,224 Mio. SFR. Die Veräußerung der Immobilie wurde sodann mit Wirkung per 31.12.1996 auf Veranlassung der Testamentsvollstrecker vollzogen, der Kaufpreis wurde - abzüglich der schweizerischen Steuern - an die AG gezahlt.
Mit Datum vom 18.12.1996 erhielt der Testamentsvollstrecker M mit Blick auf das Auslandsvermögen die geänderten Erbschaftssteuerbescheide für die Miterben mit einer Ge­samthöhe von ca. 1,93 Mio. DM mitgeteilt.
In der am 15.01.1997 abgehaltenen Generalversammlung der J AG beschloss der Ge­schäftsführer S nach dem Auftrag der Testamentsvollstrecker eine Dividendenaus­schüttung von 2.657.538 SFR; unter einem späteren Tagesordnungs­punkt wurde sodann die Liquidation der J AG beschlossen. Die ausgeschüttete Dividende wurde – abzüglich der schweizerischen Verrechnungssteuer – am 16.01.1997 von dem Konto der J AG bei der Migros-Bank in Höhe von 1.727.400 SFR aus­gekehrt.
Unter dem 13.02.1997 verkauften die Testamentsvollstrecker einige von der J AG gehaltene Wertpapiere für insgesamt 563.635,45 SFR, um damit und mit der im Januar 1997 ausgeschütteten Dividende die im Dezember 1996 festge­setzte Erbschaftssteuerschuld für das schweizerische Nachlassvermögen zu bezah­len. Weitere Wertpapierverkäufe folgten bis zur endgültigen Löschung der J AG im Jahre 1999.
Den Erben teilten die Testamentsvollstrecker mit Schreiben vom 30.04.1998 mit, dass die Erbschaftssteuer bereits von ihnen gezahlt worden sei.
Der Testamentsvollstrecker M zeigte mit Schreiben vom 25.02.2002 Anlage 5 zur Klageschrift - Bl. 23 d.A. dem Fi­nanzamt E3 an, dass „eine in der Schweiz erfolgte Ausschüttung von Kapitalerträgen im Jahr 1997 in Höhe von SFR 2.657.538,- in der Erklärung zur ein­heitlichen und gesonderten Feststellung unberücksichtigt geblieben ist“. Er bat das Finanzamt um entsprechende Berichtigung der Einkommenssteuerveranlagungen unter Berücksichtigung der Erbanteile der Erben und der im Ausland gezahlten Verrechnungssteuer. – Hierauf erging mit Datum vom 02.04.2002 (Anlage 7 zur Klageschrift – Bl. 25 ff d.A.) ein geänderter Be­scheid des Finanzamtes E3 über die einheitliche und gesonderte Fest­stellung von Besteuerungsgrundlagen der Erben zur Einkommensteuer 1997 wegen erhöhter ausländischer Einkünfte aus Kapitalvermögen.
Darauf teilten die Testa­mentsvollstrecker mit Schreiben vom 11.04.2002 (Anlage 6 zur Klageschrift – Bl. 24 d.A.) den Erben mit, es sei eine Nachmeldung der Ausschüttung von Kapitalerträgen aus dem Jahre 1997 an das Finanzamt E3 erforderlich geworden, was zu einem geänderten Feststellungsbescheid des Finanzamtes vom 02.04.2004 ge­führt habe, so dass die Erben damit rechnen müssten, in nächster Zeit einen berich­tigten Einkommensteuerbescheid für 1997 zu erhalten. In der Folge geänderter Ein­kommensteuerfestsetzungen bezüglich der Miterben kam es zu erheblichen Ein­kommensteuernachzahlungen ihrerseits für das Jahr 1997.
Vor dem Hintergrund dieses Sachverhaltes haben die Kläger im vorliegenden Verfahren erstinstanzlich vor dem Landgericht Dortmund die Verurteilung zu Schadensersatzleistunges des vormaligen Testamentsvollstreckers M begehrt; ihr Zahlungsverlangen haben sie auf fol­gende Haftungsvorwürfe gestützt:
Der Testamentsvollstrecker M habe bezüglich des Mietshausverkaufes in der Schweiz die Miterben unzureichend hinsichtlich der wirtschaftlichen Auswirkungen belehrt und deren einhellige Zustimmung zum Verkauf Ende 1996 in anfechtbarer Weise (§§ 123, 124 BGB) erlangt: Es sei versäumt worden, die Miterben in der ge­botenen Weise über die aus dem Verkauf resultierende Einkommensteuerbelastung aufzuklären, sie auf die in der Schweiz herrschende Immobilienkrise und den guten Zustand des Objektes einschließlich der auf die nächsten Jahre zu erzielenden Net­toeinnahmen für die Erben hinzuweisen; insoweit sei die Zustimmung der Miterben zu dem Verkauf in anfechtbarer Weise erlangt worden. Hieraus sei den Erben ein finanzieller Schaden in dreifacher Hinsicht entstanden, auf den die Klageforderung der Klägerin zu 1) in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von 10.000,00 Euro und die Forderung der Kläger zu 2) bis 6) in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von 800,00 Euro vorrangig gestützt werde:
Zunächst sei eine individuelle Belastung der Klägerin zu 1) durch anteilige schweizerische Ver­rechnungssteuer aus dem Hausverkauf in Höhe von 12.179,42 Euro eingetreten, so­dann eine Belastung mit erhöhter Einkommensteuer (zzgl. Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer) für das Veranlagungsjahr 1997 in Höhe von 13.812,31 Euro, sodann seien ihr anteilig Dividendenzahlungen aus zu erzielenden Mieteinnahmen des Objektes für neun Jahre in einer Gesamthöhe von 15.950,16 Euro entstanden. Für die übrigen Kläger seien entsprechende Schäden in gleicher Weise jeweils in Höhe eines Mindestschadens von 800,00 Euro eingetreten. Die Klageforderung werde für die Klägerin zu 1) in Höhe eines Teilbetrages von 10.000,00 Euro und für jeden weiteren Kläger in Höhe von 800,00 Euro, gestaffelt in der Reihenfolge der vor­genannten Sachverhalte, geltend gemacht.
Des Weiteren habe der Testamentsvollstrecker M den Wertpapierverkauf der J AG im Februar 1997 ohne Zustimmung der Erben und darüber hinaus auch wirtschaftlich unsinnig veranlasst; insbesondere sei ein solcher Verkauf zur Abde­ckung der Erbschaftssteuerschuld für den schweizerischen Nachlass nicht nötig ge­wesen, da alle Erben genug Geld dafür zur Verfügung gehabt hätten. Hieraus resul­tiere für die Klägerin zu 1) ein weitergehender Schaden von 4.945,01 Euro aus der entsprechenden Einkommennsteuernachzahlung für das Jahr 1997 angesichts der aufgrund des Wertpapierverkaufes zu versteuernden Kapitaleinkünfte, so dass sich für sie insgesamt der Klagforderungsbetrag von 14.945,01 Euro ergebe.
Hinsichtlich der Kläger zu 2) bis 7) werde die Teilforderung von 800,00 Euro nach­rangig zu den vorstehend genannten und gestaffelten Klagegründen auf denselben Sachverhalt als Mindestschaden im Sinne eines erstrangigen Teilbetrages gestützt.
Des Weiteren sei von den beiden Testamentsvollstreckern überhaupt die Liquidation der J AG in wirtschaftlich unvernünftiger Weise veranlasst worden; richtiger­weise habe eine Weiterführung der J AG durch die Erbengemeinschaft oder eine Aufteilung der Aktien (bei Verkauf von ggf. unteilbaren Restaktien) unter den Erben oder eine Übernahme der J-Aktien durch einzelne Erben gegen Aus­zahlung der anderen vorgeschlagen werden müssen; von den Testamentsvollstre­ckern sei versäumt worden, auf die wirtschaftlichen Folgen der Liquidation der schweizerischen Kapitalgesellschaft für den Nachlasswert hinzuweisen. Man habe insoweit auch den mutmaßlichen Willen des Erblassers, der zeitlebens ein erfahrener und engagierter Steuersparer gewesen und dessen Widerwillen gegen Steuerlasten allgemein bekannt gewesen sei, ersichtlich missachtet. Da­rüber hinaus seien die Dividendenausschüttungen im Januar 1997 steuerungünstig gestaltet worden und die Liquidation der J AG vor Ablauf einer Wartezeit von fünf Jahren mit Blick auf § 17 Einkommensteuergesetz a.F. einkommensteuerschäd­lich vorgenommen worden. Äußerst hilfsweise sei die Klage in Höhe der bezifferten Teilforderungen aller Kläger deshalb begründet, weil sie wegen dieser Sachverhalte mit Liquidationskosten und Steuerlasten aus der Liquidation anteilig belastet worden seien. Jeder Erbe habe von dem auf ihn nach seiner Erbquote entfallenden Haus- und Wertpapierwert des Nachlasses in der Schweiz gegenüber dem Zeitpunkt des Erbfalls über 70 % eingebüßt, was in Höhe der Klageforderungen einen Schadensersatzanspruch begründe.
Der zunächst beklagte vormalige Testamentsvollstrecker M ist dem Haf­tungsverlangen der Kläger entgegen getreten.
Er hat die Auffassung vertreten, die Entscheidungen zur Nachlassauseinandersetzung seien insbesondere unter dem Gesichtspunkte der abzudeckenden Erbschaftssteuerlast – die nicht von allen Miterben habe anderweitig aufgebracht werden können – sachgerecht, dem Gesetz entspre­chend und von der Erbenzustimmung getragen gewesen. Die Erben hätten zu keiner Zeit einstimmig eine andere Verwertungsart verlangt, was allein ihre Sache gewesen sei; auch seien sie stets ausreichend über die entscheidungserheblichen Gesichts­punkte informiert gewesen. Die Frist zur Anfechtung der erteilten Verkaufszustim­mung bezüglich der schweizerischen Liegenschaft sei bei Klageerhebung längst ab­gelaufen gewesen. Zudem sei für die Kläger der geltend gemachte Schaden nicht nachvollziehbar dargelegt worden; er überschneide sich insbesondere unzulässig mit anderen bereits abgeschlossenen oder laufenden Klageverfahren.
Im Übrigen hat der Beklagte in erster Instanz die Verjährungseinrede erhoben.
Nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes so­wie bgzl. der vor dem Landgericht Dortmund in erster Instanz gestellten Anträge er­gänzend auf die Darstellung des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat auf Antrag der Kläger zu der Frage, ob eine Zustimmung zum Hausverkauf bei Kenntnis bestimmter Umstände erfolgt wäre, unter dem 09.01.2007 die Zeugen E, L4, U und T2 uneidlich vernommen; der Zeuge L2 hat von seinem Zeugnisverwei­gerungsrecht Gebrauch gemacht. - Es hat ferner nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 09.01.2007 (Bl. 172 ff. d. A.) ein steuerrechtliches Gutachten des Sachverständigen T vom 22.10.2007 eingeholt. Hinsichtlich des Beweisaufnahmeergebnisses wird auf die Sit­zungsniederschrift vom 09.01.2007 (Bl. 128 ff. d. A.) sowie auf den Inhalt des schrift­lich erstatteten Gutachtens (Bl. 200 ff. d. A.) Bezug genommen.
Mit am 13.08.2009 verkündeten Urteil hat das Landgericht Dortmund die Klage ab­gewiesen und auf die Widerklage festgestellt, dass den Klägern gegenüber dem Be­klagten keine Ansprüche aus dem mit dem Hauptvorbringen der Klage geltend ge­machten Pflichtverletzungen zustehen. Es hat außerdem festgestellt, dass der Kläge­rin zu 5) keine Ansprüche gegen den Beklagten aus den mit dem Hilfsvorbringen der Klage geltend gemachten Pflichtverletzungen zusteht; im Übrigen hat es die Wider­klage abgewiesen.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausge­führt, den Klägern stehe unter keinem Gesichtspunkt ein Anspruch aus §§ 2219, 2216 BGB zu.
Zwar hafteten beide Testamentsvollstrecker grundsätzlich als Gesamtschuldner, auch sei der Be­klagte wegen seines Sonderwissens um die Angelegenheiten des Erblassers und ersichtlich angesichts seiner beruflichen Qualifikation zum Testamentsvollstrecker berufen wor­den. Jedoch sei nach der Beweisaufnahme nicht festzustellen, dass das Handeln des Beklagten und die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft in der gesche­henen Weise kausal einen Schaden der Erben verursacht habe. Nach Einvernahme der Zeugen sei das Gericht nicht davon überzeugt, dass die J AG durch die Erbengemeinschaft fortgeführt oder Anteile daran auf die einzelnen Erben übertra­gen worden wären. Hierzu sei eine einvernehmliche Entscheidung aller Miterben er­forderlich gewesen, die indes nach der Zeugeneinvernahme nicht feststellbar getrof­fen worden sei. Aufgabe der Testamentsvollstrecker sei die Abwicklung der J AG und die Auseinandersetzung des Nachlasses auch hinssichtlich dieses Vermögensbestandes gewesen; an einer Vereinbarung der Erbengemeinschaft zur Fortführung der AG habe es gefehlt, eine Mehrheitsentscheidung habe nicht ausge­reicht. Maßgebend für die Beurteilung der Haftungsfrage sei im Übrigen die Ex-ante-Sicht des Testamentsvollstreckers und nicht die später eingetretene Entwicklung. Es bestehe keine Beratungspflicht des Testamentsvollstreckers im Hinblick auf andere Möglichkeiten der Erbauseinandersetzung. Auch habe keine Pflicht der Testaments­vollstrecker dahin bestanden, Liquidationserlöse aus der Kapitalgesellschaft über mehrere Jahre verteilt auszu­zahlen, da ihre Aufgabe die zügige Durchführung der Auseinandersetzung gewesen sei. Die Veräußerung von Teilen des Wertpapierdepots der J AG Anfang 1997 durch die Testamentsvollstrecker verpflichte nicht zum Schadensersatz, da die Erbschaftssteu­erschuld Liquidität erfordert habe und eine Darlehensaufnahme der Erbengemein­schaft zum Bestreiten der Erbschaftssteuer keine Alternative gewesen sei. Den Er­ben habe es im Übrigen auch nicht an Informationen über den Immobilienmarkt in der Schweiz gemangelt, da sie mit Schreiben vom 06.11. und 15.11.1996 auf den schwachen Immobilienmarkt hingewiesen worden seien; es habe ihnen ebenso wenig an Informationen über die durchgeführten Renovierungsarbeiten und den Zustand der Liegenschaft in der Schweiz gefehlt. Die Zustimmung zum Verkauf des Mietobjektes in der Schweiz könne von den Klägern auch nicht mehr angefochten werden, da die Jahresfrist gem. § 124 Abs. 2 BGB bei der Erklärung der Anfechtung mit der Klage bereits abgelaufen gewesen sei.
Schadensersatzansprüche aufgrund des Hilfsvorbringens im Hinblick auf § 35 Ein­kommenssteuergesetz a.F. und die Nichtberücksichtigung der Hypothekenforderung in der Schweiz seien ebenfalls unbegründet.
Die Widerklage sei unzulässig, soweit sie sich gegen Hilfsanträge derjenigen Kläger richte, die bereits in dem Verfahren 4 O 78/06 – LG Dortmund von dem Beklagten widerbeklagt seien; im Übrigen – d. h. bezüglich der Klägerin zu 5) und hinsichtlich des Hauptvortrages zur Klagebegründung – sei die Widerklage begründet, da die Kläger diesbezüglich keine Ansprüche gegen den Beklagten als vormaligen Testa­mentsvollstrecker herleiten könnten.
Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf die niedergelegten Urteilsgründe des am 13.08.2009 verkündeten Urteils (Bl. 457 ff. d. A.) verwiesen.
Gegen diese Entscheidung des Landgerichts Dortmund wenden sich die Kläger mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ma­chen sie geltend, das Landgericht habe jedenfalls zu einer Teilstattgabe gelangen müssen, da nach dem Ergebnis der erstinstanz­lichen Zeugeneinvernahme die J AG jedenfalls durch die Kläger und durch die vernommenen Zeugen weitergeführt worden wäre, wenn es weitergehende In­formationen seitens der Testamentsvollstrecker an die Erben gegeben hätte. In­soweit habe eine Mehrheit von 6/11 der Nachlassanteile genügt. Die Auflösung der J AG habe nicht ohne Zustimmung der Erben veranlaßt werden dürfen, zu­mal die daraus resultierenden Mittel nicht für die Erbschaftssteuerbegleichung benö­tigt worden seien.
Das Landgericht habe die Pflicht des Testamentsvollstreckers zur Vermeidung von Nachlassschäden verkannt, die hier durch die ungünstige Form der Verwertung mittels Liquidation der J AG mit der Folge einer Vermögensvernichtung durch die Steuerlasten von über 70 % deutlich verletzt worden sei. Das Landgericht habe ferner verkannt, dass die im Nachlass befindlichen Anteile an der Aktiengesellschaft in der Schweiz hätten geteilt und den Erben zugewiesen werden können, so dass keine steuer­schädliche Auseinandersetzung mit einer Erlösteilung nach § 753 BGB nötig gewe­sen sei; im Übrigen sei auch keine Auseinandersetzung gem. § 753 BGB erfolgt, da Vermögenswerte der Gesellschaft veräußert worden seien.
Das Landgericht habe bzgl. der Erbenzustimmung zum Immobilienverkauf in der Schweiz unzutreffend die tatsächlichen Umstände und Kenntnisse der Miterben für den Beginn der Anfechtungsfrist nach § 124 BGB unterstellt.
Die stattgebende Entscheidung zur Feststellungswiderklage be­rücksichtige nicht die gegenläufige Rechtshängigkeit von Schadensersatzansprü­chen aus den gegenständlichen Pflichtverletzungsvorwürfen im hiesigen Rechtsstreit und im Parallelverfahren 4 O 78/06 – Landgericht Dortmund. Die Feststellungswider­klage sei auch deshalb teilweise unbegründet, weil die Kläger gar nicht mehr voll­ständig Inhaber der Schadensersatzansprüche gegen die vormaligen Testaments­vollstrecker seien, da diese Ansprüche bereits im Jahr 2003 von 5 der 6 Kläger zu einem Drittel abgetreten worden seien - was beklagtenseits nicht ausreichend bestritten worden sei.
In Ergänzung ihres Vorbringens aus der Berufungsbegründungsschrift machen die Kläger zudem geltend, die Haftung der Beklagten folge auch daraus, dass die Testamentsvollstrecker mit Blick auf die seinerzeitigen Regelungen in § 17, 34 EStG a. F. mit der Auflösung der J AG 5 Jahre hätten zuwarten müssen, um eine Einkommenssteuerlast für die Erben zu umgehen; insoweit gereiche es zur Haftung, dass eine „Auflösung der AG zur Unzeit“ erfolgt sei.
Der Klägervertreter hat im Senatstermin am 24.07.2012 Erklärungen dazu abgege­ben, in welcher Weise die Klageforderung auf die verschiedenen haftungsrechtlichen Vorwürfe gestützt und in welchem Umfange der Widerklage entgegen getreten werde. - Insoweit wird auf das Protokoll des Verhandlungstermins vom 24.07.2012 (Bl. 905 ff. d. A.) Bezug genommen.
Die Kläger beantragen,
das landgerichtliche Urteil abzuändern und
1.
Die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) 14.945,01 Euro und an die übrigen Kläger je 800,-- Euro, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent­punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, zu zahlen,
2.
Die Feststellungswiderklage auch mit dem in der Berufungsinstanz geänder­ten Antrag insgesamt zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass auf die Widerklage fest­zustellen sei, dass den Klägern kein über ihre Klageforderung im vorliegenden Rechtsstreit hinausgehender Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten als Erben des Testamentsvollstreckers M wegen der Entscheidung zur Liquida­tion der J AG Anfang 1997, wegen der im Dezember 1996 veranlaßten Veräußerung der Nachlass zugehörigen Liegenschaft „L-Straße 3 und 5“ in O2 und wegen der Wertpapierveräußerung der J AG im Feb­ruar 1997 zusteht.
Sie verteidigen die landgerichtliche Entscheidung mit der Maßgabe ihres Zurückweisungsantrages als zutreffend und vertreten die Auffassung, Pflichtverlet­zungen seitens der Testamentsvollstrecker habe es nicht gegeben. Es sei ins­besondere Sache der Erben gewesen, abweichende Entscheidungen zur Erb­auseinandersetzung im Sinne einer einstimmigen Miterbenentscheidung untereinander abzuklären und den Testamentsvollstreckern zu unterbreiten; dies gelte insbesondere dann, wenn man abweichend vom normalen Ablauf der Testamentsvollstreckung im Sinne der Auseinandersetzung anderweitige Lösungen anstrebe. Die Information der Erben sei stets ausreichend gewesen. Auf die mit der Abwicklung einer Aktiengesellschaft im Ausland ver­bundene Steuerlast zur Realisierung des Nachlassvermögens für die Erben habe der Testamentsvollstrecker letztlich gar keinen Einfluss; es handele sich stets um ge­winnauslösende und damit steuerpflichtige Vorgänge; selbst abweichende Verfahrenswei­sen mit Ausgleichszahlungen unter den Miterben hätten zu unvermeidlichen Steuer­lasten einzelner Erben geführt. Eine arglistige Täuschung hinsichtlich der Zustimmung der Miterben sei von den Klägern nicht annähernd dargelegt worden und abwegig. Die Darlegungs- und Beweislast treffe im Übrigen die Kläger.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen und den Berichterstattervermerk zum Senatstermin am 24.07.2012 Bezug genommen.
Die Prozessakten 4 O 78/06 – Landgericht Dortmund = 10 U 85/09 – Oberlandesge­richt Hamm und 4 O 62/05 – Landgericht Dortmund = 10 U 1/06 – Oberlandesgericht Hamm haben zur Information des Senates vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:
1. Die zulässige Berufung der Kläger bleibt in der Sache ohne Erfolg, nachdem die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Widerklage im Berufungsrechtszug hinsichtlich des Umfangs der widerklagend begehrten negativen Feststellung reduziert und damit den insoweit begründeten Rechtsmittelausführungen der Kläger Rechnung getragen worden ist.
Das Landgericht hat das mit der Klage verfolgte Schadensersatzbegehren - das sich nun gegen die unbekannten Erben des vormaligen Beklagten richtet - hinsichtlich des (gestaffelten) Hauptvorbringens zur Klagebegründung zu Recht als in der Sache unbegründet abgewiesen und - mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe - zutreffend der Widerklage teilweise entsprochen. Im Übrigen hat es bei der landgerichtlichen Entscheidung vom 13.08.2009 zum Hilfsvortrag (Zif. V der Entscheidungsgründe) und zur Abweisung der weitergehenden Widerklage sein Bewenden, da die Kläger die Hilfsbegründungen mit ihrer Berufung ausdrücklich nicht weiter verfolgt wissen möchten (Seite 2 der Berufungsbegründungsschrift vom 17.11.2009- Bl. 585 d.A.) und die Teilabweisung der Widerklage von Seiten der Beklagten nicht angefochten worden ist.
2. Die namens einzelner Miterben nach dem am 19.04.1995 verstorbenen Erblasser H erhobene Zahlungsklage ist - jedenfalls nach den im Verhandlungstermin am 24.07.2012 abgegebenen Erklärungen des Prozessbevollmächtigten der Kläger zur Staffelung der (mit der Berufung weiter verfolgten) Klagegründe - zulässig.
Eine Teilklage - wie sie hier für alle Kläger in der jeweils bezifferten Höhe als erstrangiger Teilbetrag einer beanspruchten höheren Gesamtschadensersatzforderung erhoben worden ist - genügt den Anforderungen aus § 253 II Zif. 2 ZPO, solange erkennbar ist, welcher Teil des Gesamtanspruchs Gegenstand der Klage sein soll (BGH, MDR 2003, 824 m.w.N.). Wird ein Klageantrag gestellt, der sich auf mehrere Klagegründe i.S.v. § 253 ZPO stützt, ist zur Vermeidung einer unzulässigen alternativen Klagehäufung durch Erklärung der Klägerpartei klarzustellen, in welchem Eventualverhältnis die verschiedenen Ansprüche zur Entscheidung des Gerichts gestellt sein sollen (Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 260, Rz. 5). - Vorliegend ergeben sich diejenigen Ersatzforderungen gegen die Gesamtrechtsnachfolger des vormaligen Testamentsvollstreckers M, die die Kläger jeweils mit einem erstrangigen Teilbetrag in bezifferter Höhe zur gerichtlichen Entscheidung gestellt haben, mittlerweile mit der erforderlichen Eindeutigkeit aus den im Senatstermin am 24.07.2012 abgegebenen Erklärungen des Klägervertreters, auf welche Klagegründe das Zahlungsbegehren der Klägerin zu 1. einerseits und dasjenige der Beklagten zu 2. - 6. andererseits primär und auf welche es hilfsweise in gestaffelter Reihenfolge gestützt wird.
3. In der Sache bestehen indes aus keinem der zur Klagebegründung vorgebrachten Sachverhalte Ersatzansprüche der Kläger gegen die unbekannten Erben des vormaligen Testamentsvollstreckers M. Ein Anspruch der Kläger besteht weder deshalb, weil der vormalige Beklagte (als gemeinschaftlich verantwortlicher Mit-Testamentsvollstrecker nach § 2224 BGB) zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft im Jahr 1997 - wie geschehen - die Liquidation der J AG in der Schweiz veranlasste, noch deshalb, weil die im Eigentum der nachlasszugehörigen J AG stehende Mietimmobilie L-Straße 3 und 5 in O2 auf Veranlassung der Testamentsvollstrecker Ende 1996 veräußert wurde noch weil im Februar 1997 etliche der von der J AG gehaltenen Wertpapiere für insgesamt 563.635,45 SFR veräußert wurden. Entsprechend sind die Kläger nicht berechtigt, von den Beklagten einen Ausgleich dafür zu verlangen, dass ihnen als Erben infolge der vorgenannten Handlungen im Rahmen der Testamentsvollstreckung Steuerlasten oder andere Kosten angefallen bzw. (potentielle) Einnahmen aus ihrer Nachlassbeteiligung entgangen sind.
4. Allerdings ist ein Testamentsvollstrecker, der die ihm obliegenden Verpflichtungen verletzt und dem insoweit ein Verschulden zur Last fällt, dem oder den Erben für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich - wobei mehrere Testamentsvollstrecker als Gesamtschuldner haften (§ 2219 BGB). Vorliegend beinhalteten die von den Klägern beanstandeten Verhaltensweisen des Testamentsvollstreckers M bei der Nachlassabwicklung bzgl. der J AG indes schon keine feststellbare Verletzung der ihm in diesem Amt obliegenden Pflichten.
Voraussetzung einer Haftung gegenüber den Erben aus § 2219 BGB ist stets eine Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers in objektiver Hinsicht (Heilmann in juris-PK BGB, 5. Aufl. - 2010, § 2219 BGB, Rz. 3). Die Pflichten des Testamentsvollstreckers ergeben sich aus den gesetzlichen Vorschriften in §§ 2203 - 2209, 2215 - 2218 und 2226 S. 3 BGB sowie aus den Anordnungen des Erblassers (vgl. juris-PK BGB, aaO; Palandt-Weidlich, BGB, 71. Aufl., § 2219 BGB, Rz. 2). Eine Pflichtverletzung liegt vor, wenn nach richtiger Abgrenzung der dem Testamentsvollstrecker übertragenen jeweiligen Aufgaben das Gebot der ordnungsmäßigen Nachlassverwaltung nach § 2216 I BGB verletzt ist; Pflichtverletzung kann sowohl die Aufführung einer pflichtwidrigen wie das Unterlassen einer pflichtgemäßen Handlung sein (juris-PK BGB, aaO, Rz. 4). Die Prüfung einer Haftung setzt voraus, dass die angeblich schädigende Handlung oder Unterlassung im Tatbestand präzise erfasst und sodann an der Frage gemessen wird, ob sie mit den jeweiligen Pflichten des TV vereinbar war (Bengel/Reimann, Handbuch der TV, 4. Aufl., 2010, Kap. 12, Rz. 32).
Der in Rede stehende Fehler des Testamentsvollstreckers muss - soll er eine Haftung begründen - des Weiteren schuldhaft begangen und für den beim Erben (oder Vermächtnisnehmer) eingetretenen Schaden ursächlich sein (Bengel/Reimann, aaO, Kap. 12, Rz. 54). Die auf Schadensersatz klagende Partei trägt insoweit die Darlegungs- und Beweislast für Pflichtverletzung, Verschulden und Eintritt eines Schadens (BGH, NJW-RR 2001, 1369, 1370; Palandt, BGB, 71. Aufl., § 2219 BGB, Rz.2; juris-PK BGB, aaO, § 2219 BGB, Rz. 22).
Nach § 2216 I BGB ist der Testamentsvollstrecker - soweit er zur Verwaltung des Nachlasses berechtigt ist - auch zu dessen ordnungsmäßiger Verwaltung verpflichtet (vgl. Staudinger, BGB, Bearb. 1996, § 2216 BGB, Rz. 1). Was unter „ordnungsmäßiger Verwaltung“ zu verstehen ist, richtet sich nach dem Zwecke der ihm obliegenden Verwaltung, nach den letztwilligen Anordnungen des Erblassers und nach den Umständen des einzelnen Falles (Staudinger, aaO, § 2216 BGB, Rz. 4). Der Begriff der Ordnungsmäßigkeit ist in erster Linie ein objektiver, so dass selbst eine von persönlichen Interessen des Testamentsvollstreckers geleitete Verwaltung nicht ordnungswidrig ist, wenn er bei pflichtgemäßer Einstellung so hätte handeln dürfen, wie er es getan hat (vgl. Staudinger, aaO, § 2216 BGB, Rz. 5 und § 2219 BGB, Rz. 5).
Zu den Pflichten des Testamentsvollstreckers nach den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung (§ 2216 BGB) gehört es u.a., sich um die bestmögliche Verwertung eines Nachlassgegenstandes zu bemühen, der zum Zwecke der Erbauseinandersetzung veräußert werden soll (vgl. BGH, aaO für die Grundstücksverwertung). Er muss das ihm anvertraute Vermögen sichern und erhalten, Verluste verhindern und Nutzungen gewährleisten (BGH, NJW 1987, 1070 f.; Palandt, aaO, § 2216 BGB, Rz. 2 m.w.N.).
Zu berücksichtigen ist aber auch, dass der Testamentsvollstrecker in eigener Verantwortung weitgehend nach seinem Ermessen entscheidet (Palandt, aaO m.w.N.). Er handelt erst dann pflichtwidrig, wenn er die Grenzen seines Ermessens überschreitet (BayOblG, FamRZ 1998, 987, 989 m.w.N.). Dabei wird die Grenze der objektiven Handlungsmaßstäbe insbesondere dort erreicht, wo die Struktur des Nachlasses eine besondere Eigeninitiative des Testamentsvollstreckers erfordert; hier ist ein Ermessensspielraum anzuerkennen, innerhalb dessen eine ordnungsmäßige Verwaltung möglich ist, ohne dass es auf die objektiv günstigste Maßnahmen ankommt (Staudinger, aaO, § 2216 BGB, Rz. 7 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (NJW 1987, 1070, 1071) verbietet es sich insb. bei Anlageentscheidungen des verwaltenden Testamentsvollstreckers, die Grenzen der ordnungsmäßigen Nachlassverwaltung bereits dort zu ziehen, wo der sog. „sicherste Weg“ verlassen wird. Das Kriterium der Ordnungsmäßigkeit findet vielmehr seine Linie in den allgemeinen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit (BGH, aaO; Soergel-Damrau, BGB, 13. Aufl., § 2216 BGB, Rz. 3). Die Ermessensgrenze wird indes bei absehbaren Schädigungen des Nachlasses und nicht mehr abwägbaren Risiken erreicht sein (Staudinger, aaO, § 2216 BGB, Rz. 7).
Die Ordnungsmäßigkeit der Nachlassverwaltung ist darüber hinaus von Fall zu Fall nach dem Zweck der Testamentsvollstreckung, nach den dem Testamentsvollstrecker (vom Erblasser) übertragenen Aufgaben und den maßgeblichen letztwilligen Anordnungen zu beurteilen (Soergel-Damrau, aaO, § 2216 BGB, Rz. 3). Die Pflichten des Testamentsvollstreckers werden so im Einzelnen vom Umfang und von der Art seiner Obliegenheiten bestimmt (Soergel-Damrau, aaO, Rz. 4; Juris-PK BGB, aaO, § 2216 BGB, Rz. 5). Welche Maßnahmen eine ordnungsmäßige Verwaltung dem Testamentsvollstrecker konkret abverlangt, hängt mithin von dem individuellen Aufgabenbereich ab und ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (Ermann, BGB, 11. Aufl., § 2216 BGB, Rz. 2 mit Hinweis auf BGH-Rspr.). Ein Anscheinsbeweis für eine Pflichtwidrigkeit des Testamentsvollstreckers kommt angesichts der Vielschichtigkeit seiner Tätigkeiten kaum in Betracht (Staudinger-Reimann, BGB, Bearb: 2010, § 2219 BGB, Rz. 34).
Bei der sog. Abwicklungsvollstreckung - die den Regelfall der Testamentsvollstreckung darstellt (BayOblG, FamRZ 2000, 193 f.) und auch hier nach den übereinstimmenden Protokollerklärungen der Parteivertreter vom 09.01.2007 sowie entsprechend dem im Senatstermin erörterten Inhalt der letztwilligen Verfügungen des Erblassers H angeordnet war - obliegt es dem Testamentsvollstrecker in der Regel, den Nachlass durch Ausführung des letzten Willens des Erblassers abzuwickeln (Juris-PK BGB, aaO § 2203 BGB, Rz. 5; BayOblG, aaO). Im Rahmen dieser Abwicklungsvollstreckung ist es Aufgabe des Testamentsvollstreckers, die Anordnungen des Erblassers betreffend die Nachlassabwicklung auszuführen, d.h. unter Beachtung der testamentarischen Bestimmungen die zugewiesenen Nachlassgegenstände an die begünstigten Personen zu übereignen, für die Erfüllung der Vermächtnisse zu sorgen und die erbschaftssteuerlichen Angelegenheiten zu erledigen (BayOblG, FamRZ 2000, 193). Sind mehrere Erben vorhanden, hat der Testamentsvollstrecker nach § 2204 I BGB die Aufgabe, die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft unter ihnen nach Maßgabe der §§ 2042 - 2057 a BGB zu bewirken. Das ist seine zentrale gesetzliche Pflicht (juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 3; OLG München, OLGR 1994, 225; Frieser, Erbrecht, 3. Aufl., § 2204 BGB, Rz. 3), wenngleich hierfür im Rahmen der vom Erblasser getroffenen Anordnungen ein breiter Ermessenspielraum besteht (juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 3). Es liegt darüber hinaus im Sinn und Zweck der Auseinandersetzung, bei ihrer Durchführung die Interessen der Erben zu berücksichtigen (juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 4).
Keine Pflicht zur Bewirkung der Auseinandersetzung ist für den Testamentsvollstrecker nach § 2204 BGB dann gegeben, wenn eine wirksame Vereinbarung aller Erben über die Fortsetzung der Erbengemeinschaft getroffen wurde (juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 3).
Schließlich ist die Frage, ob dem Testamentsvollstrecker im konkreten Fall eine haftungsrechtlich relevante Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, aus der maßgeblichen Ex-ante-Sicht des berufenen Testamentsvollstreckers zu beurteilen - worauf bereits die angefochtene Entscheidung (Seite 31 des landgerichtlichen Urteils) hingewiesen hat. Der Senat teilt insoweit die - etwa bei Bengel / Reimann (Handbuch der Testamentsvollstreckung, 4. Aufl., Kap. 12, Rz. 53) dargelegten - Erwägungen, wonach bei Prüfung der Frage, ob dem Testamentsvollstrecker im Einzelfall Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden kann, der Versuchung einer rückwirkenden Betrachtungsweise (Ex-post-Betrachtung statt der richtigen Ex-ante-Betrachtung) widerstanden werden muss. Auch wenn nahe liegt, dass bei einem eingetretenen „Schaden“ nachträglich (rückblickend) ein Weg hätte gefunden werden können, durch den dieses Ergebnis hätte vermieden werden können, ist haftungsrechtlich allein darauf abzuheben, ob dem Testamentsvollstrecker zum Zeitpunkt seiner Entscheidung dieser Weg hätte bekannt und bewusst sein müssen und ob er ihn unter Beachtung der ihm eingeräumten Entscheidungsspielräume hätte gehen müssen.
Die Würdigung des von den Klägern vorgetragenen Sachverhalts in Anwendung der dargestellten Haftungsgrundsätze lässt nicht den Schluss zu, dass det Testamentsvollstrecker M seine Pflichten zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft unter ordnungsmäßiger Nachlassverwaltung verletzt hat, indem (auch) er - wie geschehen - die Liquidation der J AG in der Schweiz im Jahr 1997 ohne vorherig eingeholte Zustimmung der Erben und ohne weitergehende Informationserteilungen an diese veranlasste. Entsprechendes gilt auch für sein Vorgehen, wonach er Ende 1996 die im Eigentum der nachlasszugehörigen J AG stehende Mietimmobilie in O2 an den Interessenten Q und im Februar 1997 einige der von der J AG gehaltenen Wertpapiere veräußern ließ, woraus letztlich die (auf dem Auslandsnachlass ruhende) Erbschaftssteuerschuld der Erben beglichen wurde. Im Einzelnen hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:
a) Zunächst ist der von den Klägern wiederholt vorgetragene grundsätzliche Vorwurf, das Vorgehen der Testamentsvollstrecker bzgl. der J AG sei schon deshalb offenkundig pflichtwidrig gewesen, weil letztlich „dadurch der (beim Erbfall bestehende) Nachlasswert `J AG` zu gut 70 % vernichtet worden“ sei, nicht geeignet, den Schluss auf ein pflichtwidriges Testamentsvollstreckerhandeln (oder -unterlassen) zu begründen. Diese Argumentation hebt in nicht gerechtfertigter Weise unzulässig verkürzend auf das (ex post) Ergebnis der Handlungen der Testamentsvollstrecker bzgl. eines Teils des auseinanderzusetzenden Nachlasses (Auslandsvermögen in der Schweiz) ab. Das wird jedoch nicht den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen der Testamentsvollstreckerhaftung gerecht, wonach aus der Ex-ante-Sicht der zur Nachlassabwicklung bestellten Testamentsvollstrecker unter Berücksichtigung der ihnen obliegenden Aufgaben und der ihnen zustehenden Entscheidungsspielräume in der Gesamtschau zu beurteilen ist, ob der von ihnen beschrittene Weg (insb. wirtschaftlich) noch vertretbar war. Ein maßgebliches Abheben auf das finanziell deutlich geringere Ergebnis der Auseinandersetzungsvollstreckung für die Erben gegenüber der beim Erbfall für sie rechnerisch vorhandenen Nachlasswertbeteiligung verbietet sich schon deshalb, weil das wirtschaftliche Resultat der Aus-einandersetzung durchaus die Folge der (gebotenen) Erfüllung bestehender Erbenverpflichtungen steuerlicher oder sonstiger Art (insb. bei Besteuerung im In- und Ausland) sein oder sich infolge pflichtgemäßer Auseinandersetzungsvorgänge zu den nach dem Erbfall eingetretenen (ungünstigen) Rahmenbedingungen einstellen kann. Das aus nachträglicher Sicht der Erben „wirtschaftlich (sehr) nachteilige Ergebnis“ der Testamentsvollstreckung lässt deshalb nicht unbesehen und ohne weiteres auf Pflichtwidrigkeiten des vormaligen Beklagten schließen.
Vor diesem Hintergrund ist auch ein Anscheinsbeweis dahin, die Testamentsvollstreckertätigkeit betreffend die J AG sei aufgrund des von den Klägern behaupteten Ergebnisses nicht „ordnungsmäßig“ gewesen, nicht gerechtfertigt, - und zwar selbst dann, wenn die Kläger - wie behauptet - letztlich wegen der immensen vielfältigen Steuerlasten nichts aus deren Verwertung ausgekehrt erhalten haben solten. Die dem Geschädigten obliegende Beweisführung (etwa einer Pflichtverletzung) wird durch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze des Anscheinsbeweises nur dann erleichtert, wenn ein Sachverhalt feststeht, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten Geschehensablauf hinweist (vgl. Palandt, BGB, 71. Aufl., vor § 249 BGB, Rz. 130). Ein solcher typischer Geschehensablauf liegt indes der hier zu beurteilenden Frage, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Testamentsvollstreckung bzgl. der J AG für die klagenden Erben auf einem pflichtwidrigen oder auf einem im Rahmen des Ermessensspielraumes noch vertretbaren Handeln des vormals beklagten Testamentsvollstreckers beruhte, nicht zugrunde.
b) Rechtlich unzutreffend ist der mit der Berufung weiter verfolgte Haftungsvorwurf, die Testamentsvollstrecker hätten die Liquidation der J AG sowie die Wertpapierveräußerung vom Februar 1997 aus deren Vermögen nicht ohne die vorherige Zustimmung der 16 Erben bewirken dürfen.
Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Erblasser H den testamentarisch eingesetzten Testamentsvollstreckern mangels anderslautender Anordnungen lediglich Aufgaben der sog. Abwicklungsvollstreckung (§ 2204 BGB) zugewiesen hatte. Gemäß § 2204 I BGB ist seitens des oder der Testamentsvollstrecker die Auseinandersetzung unter den Miterben nach Maßgabe der §§ 2042 – 2056 BGB zu bewirken. Das bedeutet, dass der Testamentsvollstrecker bei der Auseinandersetzung des der Vollstreckung unterliegenden Nachlasses grundsätzlich nicht an Weisungen der Erben gebunden ist (Juris-PK BGB, 5. Aufl. - 2010, § 2204 BGB, Rz. 4; Palandt, aaO, § 2204 BGB, Rz. 1) und selbst Vereinbarungen unter den Erben zur Auseinandersetzung ihn grundsätzlich nicht binden; er hat das Recht, die letztwilligen Verfügungen des Erblassers erforderlichenfalls auch gegen den Willen der Erben durchzusetzen (Bengel/Reimann, aaO, Kap. 4, Rz. 245). Deshalb lässt sich eine Pflichtwidrigkeit des TV M nicht schon mit dem Hinweis darauf begründen, die Erben hätten der Liquidation der J KG oder auch den Wertpapierverkäufen aus dem Vermögen der nachlasszugehörigen J AG vor deren Ausführung nicht sämtlich oder mehrheitlich zugestimmt.
Auch die Frage der rechtsgeschäftlichen Anfechtbarkeit der ausdrücklich erteilten Erbenzustimmung zum Hausverkauf kann insoweit dahin stehen; es bedurfte keiner Zustimmung der Miterben, um einen Pflichtenverstoß des Testamentsvollstreckers M im Zuge der Abwicklungsvollstreckung zu vermeiden. Im Übrigen hat die angefochtene Entscheidung (unter Ziffer III. der Entscheidungsgründe) zutreffend ausgeführt, dass die Miterben sehr wohl vor ihrer Zustimmung zum Verkauf der Mietimmobilie in O von den Testamentsvollstreckern hinreichend über den der Veräußerung vorangehenden Schriftverkehr unterrichtet waren, was den Zustand der Immobilie, die daraus aktuell erzielten Einnahmen und die gegenwärtig schwache Lage am Immobilienmarkt in der Schweiz betrifft.
c) Der Senat vermag auch die von den Klägern grundsätzlich beanstandete Entscheidung der Testamentsvollstrecker, die nachlasszugehörige J AG in der Schweiz durch Gesellschafterbeschluss vom Januar 1997 zum Zwecke der Auseinandersetzung zu liquidieren, nicht als Verletzung seiner Amtspflichten i.S.v. § 2219 BGB zu bewerten.
aa) Dem vormaligen Beklagten fällt nicht als Pflichtwidrigkeit zur Last, die schweizerische J AG nicht (ohne Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft) „im Nachlass belassen“ zu haben.
Der oder die Testamentsvollstrecker sind nach § 2204 I BGB zur Bewirkung der Auseinandersetzung des Nachlasses verpflichtet, auch wenn der Erblasser dies nicht ausdrücklich angeordnet hat (juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 3 m.w.N.). Wenn anderweitige Erblasseranordnungen fehlen - was hier unstreitig nach dem Inhalt des Testamentes der Fall war -, hat die Erbauseinandersetzung durch ihn in zeitlicher Hinsicht „alsbald“ zu erfolgen (Frieser, Erbrecht, 4. Aufl., § 2204 BGB, Rz. 6). Auch ein Auseinandersetzungsplan zur Abwicklung der Erbengemeinschaft ist „möglichst schnell“ durchzuführen (juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 13). Insbesondere wenn der Erblasser im Testament dem Testamentsvollstrecker aufgegeben hat, die Auseinandersetzung unter den Miterben zu bewirken, darf dieser nicht seine lediglich zur Abwicklung und Auseinandersetzung eingeräumte Verwaltungsbefugnis dazu benutzen, gegen den Willen des Erblassers eine Verwaltungsvollstreckung zu führen; die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft ist vielmehr „mit tunlicher Beschleunigung“ zu bewirken (OLG München, OLGR 1994, 225). Entsprechend hat etwa das Oberlandesgericht Köln im Zuge eines Entpflichtungsverfahrens bestätigt, dass bei einer angeordneten (reinen) Abwicklungsvollstreckung deren langjährige Dauer ein Anzeichen dafür sein kann, dass der eingesetzte Testamentsvollstrecker „der gestellten Aufgabe nicht gewachsen und er zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung offensichtlich nicht imstande ist“ (OLG Köln OLGR 2005, 56).
Lediglich in den Fällen der §§ 2043 - 2045 BGB - deren Voraussetzungen hier weder vorgetragen noch ersichtlich sind - hat der Testamentsvollstrecker die Teilung des Nachlasses aufzuschieben (vgl. Palandt, aaO, § 2204 BGB, Rz. 2).
Danach sind die Testamentsvollstrecker über den Nachlass des am 19.04.1995 verstorbenen Erblassers H mit ihrer Entscheidung, auch den ihrer Abwicklungsverwaltung unterstehenden schweizerischen Nachlass in Form der J AG der Erbauseinandersetzung unter den 16 Miterben zuzuführen, ersichtlich pflichtgemäß verfahren.
Nichts anderes ergibt sich deshalb, weil Miterben grundsätzlich keiner Pflicht zur Duldung der Erbauseinandersetzung unterliegen (vgl. Palandt, aaO, § 2204 BGB, Rz. 1), so dass für einen Testamentsvollstrecker dann kein Recht zur Auseinandersetzung (auch bzgl. von Teilen des Nachlasses) besteht, wenn eine Vereinbarung aller Erben über die Fortsetzung der Erbengemeinschaft vorliegt (Palandt, aaO; Juris-PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 3). – Eine solche den Testamentsvollstrecker an der Auseinandersetzung hindernde Vereinbarung aller 16 Miterben über die Fortsetzung der J AG durch die Miterben oder auch über eine bestimmte Verfahrensweise zur diesbezüglichen Teilauseinandersetzung lag hier indes unstreitig nicht vor.
bb) Der Senat vermag sich unter Gesamtwürdigung der individuellen Umständen der Testamentsvollstreckung nach dem Erblasser H auch nicht der von den Klägern vertretenen Auffassung anzuschließen, der ehemalige Beklagte habe als steuerrechtlich bewanderter Testamentsvollstrecker den Miterben vor dem Hintergrund der möglichen steuerlichen Folgen des „Ob und Wie“ der Auseinandersetzung der J AG anraten müssen, einen (ihn bindenden) zeitweiligen oder dauerhaften Ausschluss der Erbauseinandersetzung bzgl. der J AG zu vereinbaren.
Zwar gehört etwa nach der Kommentierung bei Bengel/Reimann (Handbuch der TV, aaO, Kap. 8, Rz. 131, 132) „die Beurteilung der einkommenssteuerlichen Folgen einer Erbauseinandersetzung zu den Herausforderungen des Testamentsvollstreckers“, weil nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes Maßnahmen der Erbauseinandersetzung „einkommenssteuerrelevante Veräußerungsvorgänge zwischen den Miterben darstellen können“. Weil Maßnahmen zur Herbeiführung der Erbaus
einandersetzung bei den betroffenen Erben ungewollte und regelmäßig nicht mehr korrigierbare (Einkommens)Steuerbelastungen hervorrufen können und ggfls. vom Erblasser beabsichtigte Zuweisungen völlig verschieben können, soll dem Testamentsvollstrecker danach obliegen, diese (steuerlichen) Folgen abzuschätzen oder durch einen Fachmann abschätzen zu lassen (vgl. Bengel/Reimann, aaO, Kap. 133).
Weil es im Sinn und Zweck der Auseinandersetzung liegt, bei ihrer Durchführung (auch) die Interessen der Erben zu berücksichtigen (vgl. juris-PK BGB, aaO, § 2204, Rz. 4), wird man überdies annehmen können, dass der Testamentsvollstrecker dann seine Amtspflichten (haftungsrelevant) verletzen kann, wenn er ohne wirtschaftlich vertretbare Erwägungen durch Nichtinformation der Erben über ihnen evident nachteilige steuerliche Folgen der beabsichtigten Auseinandersetzung eine ihn bindende anderweitige (einstimmige) Erbenentschließung zu einer abweichenden Verfahrensweise verhindert und damit die berechtigten Erbeninteressen an der ihnen vom Erblasser zugewiesenen Nachlassteilhabe beeinträchtigt, ohne dass dies wegen vorrangiger Erblasseranordnungen oder aufgrund gesetzlicher Auseinandersetzungsvorgaben geboten war.
Andererseits sprengt es - wie auch das Landgericht angenommen hat (Seite 31 der angefochtenen Entscheidung) - den Aufgabenbereich des (steuerlich bewanderten) Abwicklungs-Testamentsvollstreckers, wollte man vor diesem Hintergrund hier eine Pflicht seinerseits annehmen, die betroffenen 16 Miterben hinsichtlich der für sie zu erwartenden Auswirkungen einer unterbliebenen Auseinandersetzung gegenüber denkbaren einzelnen Abwicklungsmodalitäten mit Blick auf ihre jeweilige persönliche finanzielle Situation zu beraten. Insoweit ist zu bedenken, dass die Beurteilung der persönlichen Einkommenssteuersituation - unter Berücksichtigung der steuerrelevanten Beteiligung an einem Nachlassvermögen - Sache eines jeden Erben ist und sich hinsichtlich der maßgeblichen Einzelfaktoren naturgemäß dem Kenntnisstand des Testamentsvollstreckers entzieht. Nicht jede denkbare Alternative zur Abwicklung des schweizerischen Nachlasses konnte und musste für jeden der 16 Miterben von vorneherein (erkennbar) gleich günstig sein; die konkreten Auswirkungen einer Entscheidung über einen Ausschluss oder ein Aufschieben der Auseinandersetzung hingen vielmehr entscheidend von der jeweiligen individuellen finanziellen und persönlichen Lage der 16 Miterben unter Einschluss prognostischer Beurteilungen ihrer zukünftigen Interessenlage ab. Einzelne - womöglich widerstreitende - Miterbeninteressen durfte der Testamentsvollstrecker bei etwaig erteilten Hinweisen an die 16 Erben zu steuerlichen Vor- und Nachteilen denkbarer Handlungsalternativen überdies weder bevorzugen noch benachteiligen. Welche (unweigerlich mit einer gewissen Zukunftsprognose verbundenen) Aspekte zu einer vollständig informierten Entscheidung eines jeden Miterben über die Fortführung der J AG (ohne Erbauseinandersetzung) in die Waagschale zu werfen sein würden, war zudem keineswegs auf den (einkommens-)steuerlichen Aspekt beschränkt und konnte von den befassten Testamentsvollstreckern gar nicht hinreichend erfasst werden. Wäre – wie von den Klägern vermisst - weitergehend als geschehen auf die die Erben treffenden (möglichen oder vermutlich zu erwartenden) steuerlichen Folgen der Auseinandersetzung unter Liquidation der schweizerischen J AG hingewiesen worden, hätte dies nicht zuletzt die Gefahr einer fehlgewichteten und damit nicht interessengerechten Entscheidung einzelner Miterben mit sich gebracht, die es gleichermaßen zu vermeiden galt.
Der Senat vertritt deshalb die Auffassung, dass der vormalige Beklagte (zusammen mit dem Mit-Testamentsvollstrecker L) im Rahmen seiner Amtsführung den Klägern als Miterben der J AG hinreichende (allgemeine) Informationen erteilt hat, damit diese eine (ihn bindende einstimmige) Vereinbarung zu einer Fortsetzung der Erbengemeinschaft hinsichtlich des schweizerischen Nachlasses hätten treffen können.
So waren die Miterben mit dem Anschreiben der Testamentsvollstrecker vom 28.08.1995 (GA 144 f.) über das Vorhandensein der schweizerischen AG (Alleinaktionär der Erblasser) informiert und darauf hingewiesen worden, dass aus steuerlichen Gründen angestrebt werde, die Kapitalgesellschaft insgesamt zu verkaufen und so ihre Fortführung zu gewährleisten. Dort heißt es insbesondere:
„Eine Veräußerung der Vermögenswerte im Einzelnen würde eine enorme Steuerschuld auslösen.“
Dieser Hinweis seitens der Testamentsvollstrecker war deutlich genug, um die Erben zu sensibilisieren, dass es bei einer Zerschlagung / Liquidation der AG zu erheblichen Steuerlasten kommen konnte, und dass es für das weitere Vorgehen darauf ankam, „die steuerlichen Folgen möglichst niedrig zu halten“. Sie wurden im Übrigen im weiteren Verlauf auch darüber informiert (vgl. etwa Schreiben vom 15.11.1996 nebst Anlagen), dass sich der Gesamtverkauf für die Testamentsvollstrecker trotz entsprechender Bemühungen nicht realisieren ließ und nur ein Kaufinteressent für die Liegenschaft gefunden wurde; ihnen war mithin zur Kenntnis gebracht worden, dass nun eine „steuerschädliche“ Veräußerung der Vermögenswerte im Einzelnen im Raum stand, zu der sich das beigefügte Schreiben des Geschäftsführers S vom 06.11.1996 verhielt. Wenn seitens der Erben Interesse vorhanden war, sich über die sie (individuell) betreffenden steuerlichen Auswirkungen im Liquidationsfalle näher zu informieren, bestand hierzu nach den genannten Schreiben der Testamentsvollstrecker objektiv sowohl Veranlassung als auch Gelegenheit und konnte – wenn es seitens aller Miterben gewollt war – eine Fortführung der J AG beschlossen oder zumindest die von den Testamentsvollstreckern erbetene Zustimmung zum Hausverkauf für die AG versagt werden. Ein weiteres „Hinwirken“ auf eine solche Vereinbarung zur Vermeidung einer vollständigen und zügigen Nachlassauseinandersetzung war seitens der Testamentsvollstrecker im Rahmen ihres Amtes nicht geschuldet.
Soweit für einige Kläger erstinstanzlich vorsorglich bestritten worden ist, das grundlegende Informationsschreiben der Testamentsvollstrecker zur Nachlassaufstellung vom 28.08.1995 erhalten zu haben, begründet auch dies – ein wirksames Bestreiten im Einklang mit der Wahrhaftigkeitspflicht aus § 138 ZPO unterstellt - keinen haftungsrelevanten Tatbestand. Die Testamentsvollstrecker hatten das Schreiben vom 28.08.1995 an die Erben auf den Weg gebracht; es ist nichts dafür vorgetragen, dass und weshalb sie in der Folgezeit mit Blick auf bestimmte Erben Anlass hätten haben müssen, an dessen Zugang zu zweifeln. Die Testamentsvollstrecker konnten deshalb jedenfalls ohne Verschulden davon ausgehen, dass die 16 Miterben die im Schreiben vom 28.08.1995 formulierten Informationen auch erhalten hatten. Die Darlegungslast für eine Pflichtverletzung und das entsprechende Verschulden liegt auch insoweit - wie bereits dargestellt - auf Seiten der Kläger.
Eine Nebenpflichtverletzung der Testamentsvollstrecker durch unterlassene Hinweise mit Blick auf eine mögliche einvernehmliche Fortsetzung der Erbengemeinschaft bzgl. der J AG ist nach alledem nicht gegeben.
cc) Des Weiteren ist es nicht als pflichtwidrig zu beanstanden, dass der vormalige Beklagte die Auseinandersetzung des schweizerischen Nachlassvermögens durch Liquidation der J AG unter Veräußerung von deren Vermögensbestandteilen betrieben hat.
Für die Frage, wie die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft vom Testamentsvollstrecker zu bewirken ist, gelten die Vorschriften der §§ 2042 – 2046 BGB und der §§ 750 – 758 BGB; vorrangig zu beachten sind etwaige Erblasseranordnungen (Bengel/Reimann, aaO, Kap. 4, Rz. 223; juris-PK BGB, 5. Aufl., § 2204 BGB, Rz. 7); In diesem Rahmen hat der Testamentsvollstrecker einen breiten Ermessensspielraum (juris-.PK BGB, aaO, § 2204 BGB, Rz. 3).
Nach § 752 BGB erfolgt die Auseinandersetzung bezüglich der ohne Wertminderung teilbaren gemeinschaftlichen Gegenstände des Nachlasses durch sog. Realteilung, im Übrigen nach § 753 BGB bei unteilbaren Gegenständen durch Veräußerung. Die in den Nachlass fallende schweizerische J AG war als Kapitalgesellschaft unteilbar (vgl. Bengel/Reimann, aaO, Kap. 4, Rz. 231 zur Unteilbarkeit von Unternehmen). Sie war auch nicht deshalb real teilbar, weil die vorhandenen 500 Aktien der J AG den Erben entsprechend ihrer quotalen Beteiligung am Nachlass hätten zugewiesen werden können; insoweit wäre bei den vorhandenen Erbquoten von 1/33, 1/22 bzw. 1/11 stets ein Rest von 5 Aktien verblieben, die als solche unteilbar sind (vgl. Bengel/Reimann, aaO, Kap. 4, Rz. 231).
Soweit der vormalige Beklagte und der Mit-Testamentsvollstrecker die J AG nicht als solche veräußert, sondern durch Veräußerung aller ihrer Vermögenswerte liquidiert haben, ist dies ungeachtet der Regelung in § 753 BGB - die im Grundsatz eine Veräußerung des unteilbaren Nachlassgegenstandes gemäß den Regeln des Pfandverkaufes vorsieht - nicht zu beanstanden.
Bei der Prüfung des Pflichtenumfangs im Zusammenhang mit einer möglichen Haftung des Testamentsvollstreckers gilt es - wie dargestellt - zu berücksichtigen, dass dem Testamentsvollstrecker bei der Verwaltungsvollstreckung stets ein wirtschaftliches Ermessen eingeräumt wird, ohne das er sein Amt vielfach gar nicht ausüben könnte (vgl. Bengel/Reimann, aaO, Kap. 12, Rz. 39). Weil den Testamentsvollstrecker aus der Führung seines Amtes zudem eine steuerliche Haftung nach § 69 AO treffen kann, ist auch diese Gefahr für seine Amtsführung von legitimer Bedeutung und bei der Prüfung seiner zivilrechtlichen Haftung (ggü. den Erben) zu berücksichtigen (Bengel/Reimann, aaO, Kap. 12, Rz. 10). Erst dann, wenn sich hier die Entscheidung zur Liquidation zwecks Abwicklung der Erbengemeinschaft aus objektivierter wirtschaftlicher Ex-ante-Sicht der Testamentsvollstrecker als „unvertretbar“ darstellte - was erst eine Gesamtschau der tatsächlichen sowie rechtlichen Gegebenheiten für die Nachlassabwicklung bzgl. der J AG ergeben kann -, wäre eine Pflichtverletzung anzunehmen. Solche Umstände haben die Kläger mit ihren Hinweisen auf die (für den Steuerfachmann absehbare) hohe Steuerlast der Erben im Falle einer Liquidation und auf die seinerzeitige „schlechte Wirtschaftslage“ indes nicht hinreichend dargelegt.
Wie dargestellt und von dem Beklagten gegen seine Inanspruchnahme eingewandt worden ist, kam es für die Frage, was aus (maßgeblicher) Ex-ante-Sicht der Testamentsvollstrecker Ende 1996 / Anfang 1997 für die Erben bzgl. der auseinanderzusetzenden J AG wirtschaftlich „am Erfolgversprechensten“ war, keineswegs allein auf steuerrechtliche Aspekte an. So hat etwa der erstinstanzlich befasste Sachverständige T in seinem Gutachten vom 22.10.2007 (Bl. 203 d.A.) zutreffend darauf hin gewiesen, dass im Falle der Fortführung der bislang dem Erblasser allein gehörenden Kapitalgesellschaft in der Schweiz mit Vermögen aus Wertpapieranlagen und einer Mietimmobilie durch die Miterben „unter Umständen Probleme zu besorgen“ waren, „wenn eine Entscheidung der Gesellschafter erforderlich ist“. Die Testamentsvollstrecker hatten bei ihrer Entscheidung darüber, wie die J AG auseinanderzusetzten war, zu bedenken, ob ein (nach Darstellung der Kläger zunächst unmittelbar steuergünstigeres) Halten der Kapitalgesellschaft in den Händen der 16 Miterben als Aktionäre auf Dauer realistischer Weise „funktionieren“ würde; insoweit kann auf die zutreffenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung (Seite 30/31) verwiesen werden. Ergänzend galt es als naheliegend zu bedenken, dass einige der Erben schon selbst recht betagt waren, so dass kurzfristig mit dem Hinzutreten weiterer Rechtsnachfolger zu rechnen war und sich die Interessenlage damit keineswegs als auf absehbare Zeit homogen beurteilen ließ. Soweit der Sachverständige T in seinem erstinstanzlichen Gutachten Überlegungen dazu angestellt hat, wie ein eventueller Liquiditätsbedarf der Miterben (zur Begleichung der Erbschaftssteuer) hätte gedeckt werden können, war in gleicher Weise von den Testamentsvollstreckern vorab zu bedenken, dass sich ein solcher oder anderweitiger Finanzbedarf auf Seiten eines oder mehrerer Miterben ergeben konnte und die anderen Miterben dann durchaus nicht geneigt sein konnten, seitens der J AG Darlehn an solche Miterben auszugeben. Dieser Gesichtspunkt war für die Testamentsvollstrecker für die Frage nach der Abwicklungsmodalität bzgl. des schweizerischen Nachlasses u.a. deshalb zu erwägen, weil dem Miterben L5 zuvor wegen Finanzbedarfes unbestritten (Bl. 170 d.A.) vom Erblasser Darlehn gewährt worden waren, deren Rückführung im Rahmen der Erbauseinandersetzung durch Verrechnung berücksichtigt worden ist. Nicht zuletzt bestätigt das erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten T (Bl. 204 d.A.) die Erwägung des Senates, dass der letztendliche Effekt der ein oder anderen Verwertungsart „sich nur anhand der einzelnen Steuersituation der Gesellschafter bemessen lässt“. Diese individuelle Steuersituation der 16 Miterben konnte und musste den Testamentsvollstreckern indes - ohne dass die Miterben auf solche berechtigten, ohne Benachteiligung anderer Miterben berücksichtigungsfähige Belange hinwiesen - nicht bekannt sein und nicht im Rahmen ihres Amtes eruiert werden.
Dass die Liquidation der J AG unter Veräußerung aller von ihr gehaltenen Vermögenswerte hier unter steuerlichen Gesichtspunkten wirtschaftlich in jedem Falle hätte vermieden werden müssen, lässt sich nach alledem auf der Grundlage des Klägervortrages - auch unter Berücksichtigung der Aussagen des Sachverständigen T - nicht annehmen.
Nichts anderes gilt angesichts der weiteren von den Klägern angesprochenen (denkbaren und Einvernehmlichkeit aller Beteiligten erfordernden) Auseinandersetzungsvariante, wonach einzelne Miterben die Anteile an der J AG unter Auszahlung der anderen Miterben hätten übernehmen können. Gerade solche Erbauseinandersetzungen mit Ausgleichszahlungen unter den Miterben sind für die Erben von erheblicher Einkommenssteuerrelevanz und können die vom Erblasser beabsichtigten wertmäßigen Zuwendungen völlig verschieben (vgl. Bengel/Reimann, aaO, Kap. 8, Rz. 131 - 133). Da den Testamentsvollstreckern die Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner Miterben bei der Erbauseinandersetzung nicht gestattet ist, waren sie im Rahmen der Abwicklungsvollstreckung nicht gehalten, den Miterben eine solche Vorgehensweise als „wirtschaftlich evident günstigere Abwicklung“ gegenüber der Liquidation und quotenmäßigen Verteilung des Erlösüberschusses anzuraten.
Die Testamentsvollstrecker über den Nachlass des im April 1995 verstorbenen Erblasers H durften ferner im Rahmen des ihnen zukommenden Abwicklungsermessens Ende 1996 / Anfang 1997 dahin entscheiden, die Veräußerung der J AG nicht als solche zu betreiben, sondern sie sie zur Realisierung ihres Wertes für die Erben zu liquidieren. Es hatte sich zu diesem Zeitpunkt mehr als 1 1/2 Jahre nach dem Erbfall kein Kaufinteressent für die Kapitalanlagegesellschaft des Erblassers als Einheit gefunden; wegen der in der Schweiz bestehenden „doppelten“ steuerlichen Belastung von Gewinnen auf der Ebene der Kapitalgesellschaft einerseits und Ausschüttungen auf der Ebene des Gesellschafters andererseits (vgl. insoweit auch das Gutachten T - Bl. 201 d.A.) war nach den Mitteilungen des erfahrenen Geschäftsführers S der J AG vom 09.09.1996 „das Objekt (als Einheit) schwer verkäuflich“. Gerade weil die wirtschaftliche Lage in der Schweiz nicht zum Besten stand - was den Erben unstreitig mit Schreiben vom 15.11.1996 mitgeteilt worden war -, durften sie mit Recht erwägen, das Risiko von (weiteren) Wertverlusten bei anhaltend schlechter Wirtschaftslage nicht einzugehen und statt dessen - wenn auch „steuerschädlich“ für die Erben - zu liquidieren. Nicht zuletzt durften sie auch als wesentlich bedenken, dass Ende 1996 / Anfang 1997 eine erhebliche (weitere) Erbschaftssteuerzahlung der Erben anstand, für die der Nachlass haftete und gegen deren angekündigte Begleichung aus der Versilberung des schweizerischen Nachlassvermögens im Informationsschreiben vom 15.11.1996 sich kein Erbe gewandt hatte. Dass die den Erben nach geltendem Steuerrecht obliegende Erbschaftssteuerbegleichung mit Mitteln des Nachlasses aus der Liquidation durch die TV „ordnungsmäßig“ war, ist schließlich nicht deshalb in Zweifel zu ziehen, weil dem Erblasser zu Lebzeiten besonders an Steuerersparnissen gelegen war und es - wie die Kläger vorgetragen haben - „in seinem Sinne gelegen hätte, Vermögensverluste, etwa durch Steuerzahlungen, strikt zu vermeiden“. Nach dem maßgeblichen Testament des Erblassers hatte dieser gerade keine (Teilungs)Anordnungen zu einer bestimmten Auseinandersetzung seines schweizerischen Nachlasses getroffen, sondern den TV auch insoweit „freie Hand“ gelassen“. Eine stillschweigende Anweisung des Erblassers in der Weise, die Auseinandersetzung (über den schweizerischen Nachlass) unter Außerachtlassung aller anderen Aspekte allein unter der Prämisse vorzunehmen, dass den Erben damit die geringsten Steuerlasten anfallen, kann dem Klägervorbringen nicht entnommen werden und wäre angesichts der dargestellten sehr individuellen Steuerverhältnisse der 16 Miterben von den Testamentsvollstreckern praktisch kaum umsetzbar.
dd) Der vormalige Beklagte hat nicht gegen seine Pflichten zur ordnungsmäßigen Verwaltung im Rahmen der Nachlassabwicklung verstoßen, weil mit der Liquidation der J AG im Hinblick auf die einkommenssteuerlichen Regelungen in §§ 17, 34 EStG a.F. nicht bis zum Ablauf von 5 Jahren nach dem Erbfall zugewartet worden ist (so dass die nach Ablauf der maßgeblichen Zeitraums einer „wesentlichen Unternehmensbeteiligung“ erzielten Liquidationserlöse für die Erben einkommenssteuerfrei gewesen wären).
Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, waren die Testamentsvollstrecker zu einer zügigen Abwicklung des Nachlasses unter Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft gehalten und kam es für die Entscheidung, wann und wie der Nachlass nach Maßgabe der Erbeinsetzungen aufzuteilen war, keineswegs allein auf steuerrechtliche Aspekte an. Ein Abwarten mit der Auseinandersetzung über einen Zeitraum von 5 Jahren zur Vermeidung der Einkommensbesteuerung von Liquidationserlösen barg Risiken (etwa der Wertentwicklung des Auslandsvermögens der Aktiengesellschaft und der womöglich veränderten Steuergesetzgebung), die sie auch mit Blick auf §§ 17, 34 EStG a.F. nicht wirtschaftlich zwingend eingehen mussten. Ergänzend zu den obigen Erwägungen ist insbesondere darauf zu verweisen, dass insbesondere die von den Klägern gewünschte Möglichkeit zur Reduzierung der Einkommenssteuer aus § 35 EStG a.F. (Gegenstand der Klageverfahren 10 U 85/09 und 10 U 1/06) für die Zeit beginnend mit dem Veranlagungsjahr 1999 vollständig entfallen wäre. Denn die in § 35 EStG a.F. normierte Einkommenssteuerermäßigung für Einkünfte, die bereits der Erbschaftssteuer unterlegen haben, wurde für die Veranlagungsjahre ab 1999 aufgehoben und erst mit Wirkung ab 2009 (als § 35 b EStG) wieder eingeführt; für die Veranlagungsjahre vor Inkrafttreten der Neuregelung gab es keine Möglichkeit zur Einkommenssteuerreduzierung wegen einer Doppelbelastung mit der Erbschaftssteuer (vgl.: BFH, NJW-RR 2011, 1535 = ZEV 2011, 329). Auch vor diesem Hintergrund war es bei pflichtgemäßer Amtsführung der Testamentsvollstrecker unter prognostischer Abwägung der ihnen erkennbaren Erbeninteressen nicht ex-ante fehlerhaft, die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft - wie geschehen - zügig zu betreiben, nachdem man die Möglichkeiten eines freihändigen Verkaufes des schweizerischen Anlageunternehmens über 1 Jahr ausgelotet und nach Rücksprache mit dem langjährigen Geschäftsführer als am Schweizer Markt nicht realisierbar bewertet hatte.
d) Die mit der Berufung weiter verfolgten Haftungsvorwürfe, wonach der vormalige Beklagte unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht den Abverkauf der schweizerischen Immobilie der J AG Ende 1996 habe veranlassen und den Erben zur Zustimmung habe raten dürfen und wonach auch die Veräußerung der Aktienpakete am 13.02.1997 nicht der ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses entsprochen habe, sind ebenfalls nicht begründet.
Wie oben dargestellt, entsprach es einer unter wirtschaftlich-prognostischen Erwägungen vertretbaren Ermessensentscheidung der Testamentsvollstrecker, die J AG Ende 1996/ Anfang 1997 durch Liquidation - einhergehend mit der Veräußerung ihrer Wirtschaftsgüter - zu verwerten. Im Rahmen dieser Entscheidung war es auch nicht wirtschaftlich unvertretbar, mit Blick auf die erwartete und durch Bescheid vom 18.12.1996 tatsächlich festgesetzte Erbschaftssteuer (für das Auslandsvermögen) Ende 1996 die Immobilie zu veräußern, für die sich nach längerer Suche ein Käufer mit einem nach den seinerzeitigen Marktverhältnissen akzeptablen Angebot gefunden hatte und aus deren (nach Kosten- und Steuerabzug in der Schweiz) verbliebenem Erlös zusammen mit dem Wertpapierverkaufsertrag im Februar 1997 die fälligen Erbschaftssteuerschulden der Erben beglichen werden konnten.
Dass einige oder - wie die Kläger behaupten - alle Erben in der Lage gewesen wären, die auf sie entfallene Erbschaftssteuer aus der Nachfestsetzung vom Dezember 1996 aus ihrem (bereits) nachlassfreien sonstigen Vermögen zu befriedigen (so dass es der Verwertung eines Teil der Wirtschaftsgüter der J AG zum Erbschaftssteuerausgleich nicht bedurft hätte), steht dem nicht entgegen.
Der der Testamentsvollstreckung unterliegende Nachlass haftete für die Zahlung der Erbschaftssteuer (§ 32 ErbStG); es gehört zum Aufgabenbereich eines Testamentsvollstreckers, für die Bezahlung dieser Steuer zu sorgen (vgl. Bengel/Reimann, aaO, Kap. 3, Rz. 124). Entsprechend hatten die Testamentsvollstrecker den Erben gegenüber mit Schreiben vom 15.11.1996 angekündigt, die zur Festsetzung erwartete Erbschaftssteuerlast aus dem noch vorhandenen Vermögen (des Nachlasses) zu bezahlen. Dass die Erben ihnen je angezeigt hätten, davon abweichend selbst die Erbschaftssteuer bezahlen zu wollen, so dass der den Testamentsvollstreckern verbliebene Nachlass (für diese erkennbar) dafür nicht zur Verfügung zu stehen hatte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr hat die Zeugin E bei ihrer erstinstanzlichen Vernehmung nachvollziehbar bekundet, sich angesichts der genannten Mitteilung der Testamentsvollstrecker vom 15.11.1996 „keine Gedanken über die Finanzierung der Erbschaftssteuer gemacht“ zu haben. Es war danach unter Berücksichtigung des Aufgabenkreises der Testamentsvollstrecker nicht pflichtwidrig, für die Bezahlung der Ende 1996 fällig gestellten Erbschaftssteuer Sorge zu tragen, indem durch Veräußerung der schweizerischen Immobilie und eines Teils der Wertpapiere im Februar 1997 dafür in ausreichender Höhe Liquidität bereit gestellt wurde.
Soweit die Kläger schließlich - wenn auch eher pauschal - vorgetragen haben, die positiven Ertragsaussichten der in gutem Zustand befindlichen Nachlassimmobilie Ende 1996 und die seinerzeit in der Schweiz herrschende Immobilienbaisse hätten unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten einen Verkauf des Mietobjektes in O2 verboten, stellt sich die von den Testamentsvollstreckern getroffene Entscheidung zum Verkauf aus der allein maßgeblichen Ex-ante-Beurteilung nicht als wirtschaftlich ermessensfehlerhaft dar. Wie bereits dargestellt, war die Erbengemeinschaft auch hinsichtlich des schweizerischen Nachlasses „alsbald“ auseinander zu setzen und durfte dazu die Liquidation der J AG - die mit dem Verkauf der Wirtschaftsgüter einher ging - erfolgen. Die Testamentsvollstrecker hatten sich lediglich darum zu bemühen, einen nach den damaligen Marktbedingungen möglichst guten Preis zu erzielen - auch wenn nach der Darstellung der Kläger und dem ihnen mitgeteilten damaligen Erkenntnisstand der Testamentsvollstrecker ein „schwacher Markt für Mehrfamilienhäuser“ gegeben war. Dass und weshalb sie hätten vorausschauend wissen müssen, wie sich der Immobilienmarkt und die Wertpapierentwicklung zukünftig darstellen würde, ist nicht ersichtlich. Ein weiteres Zuwarten hätte ihnen ebenso den Vorwurf eintragen können, in Kenntnis der Krise nicht schnell genug vor einem weiteren Werteverfall veräußert zu haben. Vor diesem Hintergrund und der aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlichen Vorgeschichte des Immobilienverkaufes, die zu der positiven Empfehlung auch des Geschäftsführers S vom 06.11.1996 („Angebot fair“) führte, besteht keine Grundlage, einen Pflichtenverstoß seitens des Testamentsvollstreckers M festzustellen.
Für die Wertpapierveräußerung vom Febraur 1997 gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend.
5. Die Berufung der Kläger gegen die Abweisung ihres Schadensersatzbegehrens bleibt nach alledem erfolglos.
6. Das Landgericht hat darüber hinaus auf die Widerklage zutreffend festgestellt, dass den Klägern keine Schadensersatzansprüche gegen den vormaligen Beklagten zustehen, soweit weitergehende Forderungen der Kläger sich auf das im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Hauptvorbringen gründen, zu dem sich auch die vorstehenden Ausführungen des Senates verhalten.
a) Allerdings hat die Berufung der Kläger zu Recht eingewandt, dass die Feststellungswiderklage wegen § 261 III Zif. 1 ZPO insoweit unzulässig war, als mit ihr die Verneinung derjenigen Ansprüche geltend gemacht worden ist, die bereits Gegenstand der Klageerhebung des vorliegenden Rechtsstreits waren. Der Widerklageerhebung stand insoweit der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit entgegen (§ 261 III Zif. 1 ZPO). Eine nach Erhebung der Leistungsklage erhobene negative Feststellungsklage über denselben Anspruch ist, da ihr Streitgegenstand bereits von der Leistungsklage umfasst wird, schon wegen dieser anderweitigen Rechtshängigkeit unzulässig (Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 256, Rz. 16).
Der partiellen Unzulässigkeit ihrer Widerklage haben die Beklagten auf Hinweis des Senates im Berufungsrechtszug dadurch Rechnung getragen, dass sie das Widerklagebegehren auf die (negative) Feststellung zum Nichtbestehen von über die Klageforderung nach dem Hauptvorbringen hinausgehenden Ansprüchen reduziert haben. Der darin liegenden teilweisen Widerklagerücknahme (§ 269 ZPO) ist für die Kläger konkludent mit dem Antrag auf Zurückweisung des entsprechend geänderten Widerklageantrages zugestimmt worden (vgl. zur konkludenten Zustimmung bei Abweisungsantrag zur reduzierten Widerklage: OLG Düsseldorf, ZVertriebsR 2012, 52 – juris-Rz. 29), so dass es auf die Berufung hin keiner weitergehenden teilweisen Abweisung der Widerklage (als unzulässig) mehr bedurfte (§ 269 II 1 2. Hs. ZPO).
b) Im Übrigen ist die im Berufungsrechtszug so reduziert erhobene negative Feststellungswiderklage nach § 256 ZPO zulässig.
Zulässig ist eine negative Feststellungsklage nach § 256 I ZPO insoweit, als bei einer Teilklage des Prozessgegners dieser sich wegen des vorbehaltenen Teils der beanspruchten Forderung eines weitergehenden Anspruchs berühmt (Zöller, aaO, § 256 ZPO, Rz. 14 a). Denn mit einer entsprechenden richterlichen Feststellung wird die Führung eines neuen Rechtsstreites über den Anspruch ausgeschlossen, der nur teilweise eingeklagt ist, woraus sich das Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung regelmäßig ergibt (vgl. BGH, NJW 2008, 2852 ff. – Juris-Rz. 32 m.w.N.). Weil die Kläger vorprozessual wie im Laufe des Verfahrens geltend gemacht haben, ihnen stehe wegen der verschiedenen vorgetragenen Versäumnisse des Testamentsvollstrecker M gegen diesen ein Schadensersatzanspruch zugestanden, kommt den Beklagten als Gesamtrechtsnachfolgern des verstorbenen Testamentsvollstreckers ein berechtigtes Interesse zu, dass keine diesbezügliche weitergehende Schadensersatzpflicht aufgrund des Hauptvorbringens im vorliegenden Rechtsstreit besteht. Die Beklagten haben insoweit den Gegenstand ihres (negativen) Feststellungsbegehrens im Senatstermin mit Blick auf § 253 ZPO hinreichend präzisiert, indem sie die in Rede stehenden Haftungsgründe in ihren neu formulierten Feststellungsantrag aufgenommen haben.
Soweit die Kläger mit ihrer Berufung gegen die Feststellungswiderklage und das ihr stattgebende landgerichtliche Urteil einwenden, sie seien zu einem Teil bzw. vollständig aufgrund einer (vorprozessualen) Abtretung ihres Schadensersatzanspruches gegen den ursprünglich beklagten Testamentsvollstrecker M gar nicht mehr Anspruchsinhaber, hindert dies die Zulässigkeit des (widerklagenden negativen) Feststellungsbegehrens nicht.
Zwar muss das streitige Rechtsverhältnis i.S.v. § 256 I ZPO grundsätzlich zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehen - woran es fehlt, wenn und soweit eine Abtretung den Rechtsinhaber „austauscht“; indes kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch ein Drittrechtsverhältnis Gegenstand einer zulässigen Feststellungsklage sein, falls es zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien von Bedeutung ist und die um Feststellung antragende Partei ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Klärung hat (Zöller, aaO, § 256 ZPO, Rz. 3 b m.w.N.). Insbesondere steht dem nach § 256 I ZPO erforderlichen Interesse an einer (widerklagend beantragten) richterlichen Feststellung nicht unbedingt entgegen, dass der Widerbeklagte sich nach einer Abtretung keiner eigenen Ansprüche mehr berühmt (vgl. BGH, NJW 2008, 2852 ff. – Juris-Rz. 31).
Gerade wegen der von den Klägern behaupteten Teilabtretung im Kombination mit der von ihnen erhobenen Teilklage besteht vorliegend - schon wegen möglicher Rückabtretungen und wegen der fraglichen Wirksamkeit der inhaltlich nicht vollständig bekannten Abtretungsvorgänge - auf Beklagtenseite ein rechtliches Interesse an der rechtskraftfähigen Klärung ihnen gegenüber, ob die Schadensersatzverpflichtung gegenüber den (vermeintlichen) Teil-Zedenten in vollem Umfange insgesamt gegeben war oder nicht.
c) In der Sache ist die Widerklage nach Maßgabe des im Senatstermin reduzierten Feststellungsbegehrens der Beklagten begründet, so dass das angefochtene – der Widerklage zum Hauptvorbringen stattgebende - Urteil insoweit Bestand hat.
Bei der negativen Feststellungsklage muss der Feststellungsbeklagte Grund und Höhe des berühmten Anspruchs beweisen, als wäre er Kläger; ein unsubstantiiertes Berühmen macht die negative Feststellungsklage begründet. Bleibt unklar, ob die streitige Forderung besteht, muss der negativen Feststellungsklage stattgegeben werden (Zöller, aaO, § 256 ZPO, Rz. 18 m.w.N.).
Da sich vorliegend nach Auffassung des Senates kein schlüssiges Schadensersatzverlangen der Kläger ergibt, weil die von ihnen beanstandeten Vorgehensweisen des Testamentsvollstreckers M bereits keine Pflichtverletzung i.S.v. § 2219 BGB beinhalteten, ist die im Berufungsrechtszug zur Überprüfung und Entscheidung gestellte Feststellungswiderklage begründet.
7. Die Kostenentscheidung folgt hinsichtlich der ersten Instanz aus §§ 92, 269 III ZPO und für den Berufungsrechtszug aus §§ 97 I, 269 III ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Zif. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung; weder die Rechtsfortbildung noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 542 II ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 123, 124 BGB
§§ 2219, 2216 BGB
§§ 2203 - 2209, 2215 - 2218 und 2226 S. 3 BGB
§§ 2042 - 2057 a BGB
§§ 2043 - 2045 BGB
§§ 17, 34 EStG
§§ 92, 269 III ZPO und für den Berufungsrechtszug aus §§ 97 I, 269 III ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Zif. 10, 711 ZPO
§ 35 Einkommensteuergesetz
§ 17 Einkommensteuergesetz
§ 753 BGB
§ 124 BGB
§ 253 ZPO
§ 2224 BGB
§ 2219 BGB
§ 2216 BGB
§ 2203 BGB
§ 2204 BGB
§ 249 BGB
§ 138 ZPO
§ 752 BGB
§ 69 AO
§ 35 EStG
§ 35 b EStG
§ 32 ErbStG
§ 269 ZPO
§ 256 ZPO
§ 542 II ZPO
§ 124 Abs. 2 BGB
§ 2216 I BGB
§ 2204 I BGB
§ 256 I ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 2003, 824
NJW-RR 2001, 1369, 1370
NJW 1987, 1070
FamRZ 1998, 987, 989
NJW 1987, 1070, 1071
FamRZ 2000, 193
NJW-RR 2011, 1535
NJW 2008, 2852
7 O 88/02
10 U 166/04
4 O 62/05
10 U 1/06
12 O 63/05
10 U 86/07
4 O 78/06
10 U 85/09