Landgericht Dortmund (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-17, Aktenzeichen 10 O 17/17 [Kart]
ECLI: ECLI:DE:LGDO:2017:1117.10O17.17KART.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einem Vergleichsvertrag geltend, den die Parteien in einem Mediationsverfahren wegen eines Vergaberechtsstreits schlossen.
Bei der Klägerin handelt es sich um ein kommunales Verkehrsunternehmen, das in Westfalen unter anderem Busverkehre im öffentlichen Personennahverkehr durchführt. Gesellschafter der Klägerin sind zum überwiegenden Teil die N1-Kreise C1, D1, T1 und X1. Die genannten Kreise sind Aufgabenträger für den öffentlichen Personennahverkehr und zuständige Behörden im Sinne des § 3 ÖPNVG NRW.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein privates Busunternehmen, welches ebenfalls Busverkehre im öffentlichen Personennahverkehr im N1 durchführt.
Im Zuge von Streitigkeiten zwischen den Kreisen und der Beklagten über die die geplante Direktvergabe von Personenbeförderungsleistungen an die Klägerin entschieden sich die Parteien auf Anregung der Vergabekammer N2 eine Mediation unter Leitung der Mediatorin I1, Vorsitzende der Vergabekammer B1, durchzuführen. An dieser Meditation war die Klägerin beteiligt.
In dem auch von den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits unterschriebenen Vergleichsvertrages vom 06.06.2011 ist unter anderem Folgendes vereinbart:
„§ 3 Pflichten W1
…(2) W1 verpflichtet sich, hinsichtlich der in Anlage 1 benannten Ver- kehre den W2-Tarif anzuwenden und beantragt hinsichtlich der Ver- kehre der Anlage 1 die Mitgliedschaft in der W2.
1. W1 verpflichtet sich, die Verkehre gemäß Anlage 1 bis zum Ablauf der jeweiligen Genehmigung den derzeit dort jeweils ein- eingesetzten Subunternehmern im bisherigen Umfang zu den vorherigen wirtschaftlichen Bedingungen anzubieten. Grundlage sind die zum Stichtag 1.12.2010 zwischen der S1 und den Subunternehmern geltenden Vertragsinhalte, welche die S1 W1 offen legt. Es steht W1 frei, später vorgenommene Änderungen zu berücksichtigen. Es steht der S1 frei, betroffene Leistungen an Stelle des jeweiligen Subunternehmers zu den genannten Bedingungen als Subunternehmer zu erbringen oder andere Subunternehmen zu benennen.
2. Werden bislang Verkehrsleistungen auf den in Anlage 1 aufgeführ- ten Verkehren durch die S1 erbracht, bietet W1 der S1 an, bis zum Ablauf der jeweiligen Genehmigung die Leistungen als Subunternehmer zu erbringen. W1 und S1 einigen sich auf wirtschaftliche Bedingungen, denen der Lohn- und Manteltarif des Verbandes Nordrhein-Westfälischer Omnibusunternehmer e.V. (NWO) zugrunde gelegt wird. Gelingt keine Einigung, gilt § 2 (2) Nr. 2 entsprechend.
…
§ 8
(5) Die Parteien verpflichten sich, im Streitfall vor Ergreifung behördlicher oder gerichtlicher Maßnahmen zunächst eine Mediation unter Leitung der Mediatorin I1 durchzuführen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vergleichsvertrages und des weiteren am 06.06.2011 zwischen den Parteien des Rechtsstreits geschlossenen Betriebsführungsübertragungsvertrages wird auf die Anlagen K 1 und K 2 zur Klageschrift (Blatt 16 ff. der Akten) Bezug genommen.
Im Jahr 2013 entstand Streit über Zahlungsansprüche der Beklagten aus dem Vergleichsvertrag. Es wurde eine Folgemediation unter Leitung der Mediatorin I1 zwischen den Parteien begonnen. In den Protokollen zu dieser Mediation werden auch streitgegenständliche Ansprüche der Klägerin erwähnt:
In dem „Protokoll zur Folgemeditation der W1/N1kreise zur Klärung der Zahlungsansprüche der W1 aus dem Vergleichsvertrag vom 06.06.2011 „(Anlage K 15 zum Schriftsatz der Klägerin vom 24.11.2016) heißt es
„Zu TOP 3 f. (Abstimmung der Forderungen der S1 zu den durchgeleiteten Anmietkosten):Hierzu verweist Herr Q1 darauf, dass die S1 auch als Subunternehmer der W1-Gruppe gefahren ist und die diesbezüglichen höheren Anmietkosten aufgrund von Preisgleitklauseln auf der Grundlage von § 3 Abs. 2 Nr. 1 des Vergleichsvertrages zwar eingefordert aber bisher von der Fa. W1 nicht gezahlt worden sind. Dies gelte für zwei Kooperationspartner (B2 und C2) der S1. Daraus ergebe sich nach Vortrag von Herrn Q1 ein Anspruch von etwa 90.000,00 €. Es wird vereinbart, eine Kostenaufstellung der S1 an die W1 zur Überprüfung zu übersenden.
Strittig ist die Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 1 des Vergleichsvertrages.
Die Rechtsanwälte S1 und C3 sollen diese Rechtsfrage zunächst vorklären.
...“
In einem Protokoll zur Mediation am 10.04.2014 (Anlage K 16 zum Schriftsatz der Klägerin vom 24.11.2016) wird festgehalten:
„h) Abstimmung der Forderungen der S1 zu den durch geleiteten An mietkosten
Herr Q1 und Herr N2 erläutern die Preisgleitklauseln
der Anmietverträge der Kooperationspartner. Herr I2 bestätigte, dass Herrn I3 die Verträge der Kooperationspartner B2 und C2 von Herrn Q1 vorgelegt worden seien, und dass W1 das einhalten werde, was im Vergleichsvertrag festgelegt sei. Er bittet die S1 um eine Darstellung, die Herr Q1 zusagt.“
Sodann heißt es im Protokoll für den Termin vom 28.04.2014 (Anlage K 17 zum Schriftsatz der Klägerin vom 24.11.2016) unter TOP 2 lit c. „weitere streitige Positionen“:
„…
Ein Gegenanspruch der S1 in Höhe von 90.000,00 € bedarf noch der Vorlage der konkreten Zahlen.“
Sodann wird noch im Protokoll zu dem Mediationstermin vom 28.05.2014 (Anlage K 18 zum Schriftsatz der Klägerin vom 24.11.2016) festgehalten:
„TOP 3: Subunternehmerleistungen/Abrechnungsmodus für die AN
Der Sachverhalt soll schriftlich geklärt werden. Herr I3 weist darauf hin, dass die Sachverhalte und die Summen für die Jahre 2012 und 2013 getrennt betrachtet werden müssen.“
Die Mediation zur Klärung der Zahlungsansprüche der Beklagten aus dem Vergleichsvertrag vom 06.06.2011 blieb ohne Ergebnis. Im Hinblick auf die von ihr geltend gemachten Zahlungsansprüche forderte die Beklagte die Klägerin zur Auskunftserteilung bezüglich der Erlöse und Fahrplanleistungen des Jahres 2009 auf. Die Klägerin trat diesem Auskunftsanspruch entgegen, woraufhin die Beklagte mit Schriftsatz vom 16.03.2015 Auskunftsklage erheben ließ. Die Mediation wurde sodann nicht fortgesetzt.
Entsprechend den getroffenen Vereinbarungen wurde die Betriebsführung mit Wirkung zum 01.01.2012 auf die Beklagte übertragen. Diese setzte für die tatsächliche Durchführung der Verkehrsleistung diejenigen Unternehmer ein, die bisher die Leistungen durchgeführt hatten. Dabei wurden die Konditionen der zuvor zwischen der Klägerin und dem jeweiligen Subunternehmen bestehenden Verträge zugrunde gelegt. Allerdings zogen es zwei der Subunternehmer, die B2 und die C2 (nachfolgend: „B2“ und „C2“) es vor, kein unmittelbares Auftragsverhältnis mit der Beklagten einzugehen. Sie wollten ihre Leistungen weiterhin gegenüber der Klägerin abrechnen können. Insoweit wurde die Klägerin selbst Auftragnehmerin der Beklagten und setzte ihrerseits die bisherigen Auftragnehmer B2 und C2 als Subunternehmer für die tatsächliche Leistungserbringung ein.
Die Klägerin macht insofern für die Jahre 2012 und 2013 die sich aus ihrer Sicht aus den mit B2 und C2 vereinbarten Preisgleitklauseln ergebenen Differenzbeträge geltend (2012: 31.799,53 € brutto = 26.722,29 € netto; 2013: 29.367,06 € brutto = 24.678,20 € netto, insgesamt 61.166,58 € brutto). Die Klägerin ist der Auffassung, dass dieser Anspruch aus § 3 (2) Nr. 1 des Vergleichsvertrages vom 06.06.2011 folgt. Weder die Subunternehmerverträge, noch die Nachträge zu diesen (maßgeblich seien hier die mit Schriftsatz vom 11.10.2017, Seite 8 ff. dargestellten Nachträge zu den Subunternehmerverträgen) seien wegen Kartellrechtswidrigkeit und fehlender Meldung bei den Genehmigungsbehörden unwirksam.
Die Beklagte habe den vorgenannten Anspruch auch anerkannt, für 2013 auch der Höhe nach.
Die Klägerin macht weiterhin einen Zahlungsanspruch in Höhe von 18.857,72 € (7.256,08 € für 2012 und 11.601,64 € für 2013, jeweils brutto) wegen Preisanpassungen für die Auftragsleistung, die die Klägerin vor der Betriebsführungsübertragung durch eigene Ressourcen durchführte, geltend. Wegen der Berechnung der Klageforderung insoweit wird auf Seite 13 f. der Klageschrift (14 f. der Akten) Bezug genommen.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 67.247,31 € (netto) nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.06.2014 zu zahlen.
Die Klägerin beantragt nunmehr, unter zusätzlicher Geltendmachung der Umsatzsteuer auf den vorgenannten Nettobetrag,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 80.024,30 € (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.06.2014 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt – unter Aufrechterhaltung der Einrede der unterlassenen vorherigen Durchführung eines Mediationsverfahrens –
die Klage abzuweisen.
Sie rügt die Unzulässigkeit der Klage wegen der Unterlassung der vorherigen Durchführung einer Mediation nach § 8 (5) des Vergleichsvertrages vom 06.06.2011. Dieses Mediationsverfahren sei in Bezug auf die Ansprüche, die Gegenstand der Klage seien, bislang unterblieben. Gegenstand des Folgemediationsverfahrens seien Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin und nicht etwa ein Anspruch der Klägerin auf Preisanpassung gegen die Beklagte gewesen. Ein Preisanpassungsanspruch sei nicht in das Mediationsverfahren „eingeführt“ worden. Aus dem Protokoll zu der Sitzung vom 05.03.2014 (Anlage K 15) folge, dass ein Preisanpassungsanspruch der Klägerin gerade nicht zum Gegenstand gemacht wurde. Die damit verbundenen Fragen sollten vielmehr zunächst einer Klärung durch die Prozessbevollmächtigten der Parteien vorbehalten und erst im Rahmen eines späteren Gesprächs erörtert werden. Eine Abstimmung über die von der Beklagten an die Klägerin auf der Grundlage des Vergleichsvertrages zahlenden Ausgleichsbeträge bzw. deren Berechnung sei nicht möglich gewesen, zumal die Subunternehmerverträge mit B2 und C2 der Beklagten nicht im Detail offengelegt worden seien. Vielmehr habe die Abstimmung über die Ausgleichsbeträge einvernehmlich auf einen späteren Zeitpunkt verlegt werden sollen. Der Klägerin sei es nach wie vor zumutbar, sich auf ein Mediationsverfahren mit der Beklagten konkret im Hinblick auf die Subunternehmerverträge der Klägerin mit B2 und C2 sowie die entsprechenden Nachträge einzulassen. Eine Mediation könne nach wie vor durchgeführt werden. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Mediationsverfahrens seien überhaupt erst seit kurzem gewährleistet: Im Rahmen der Akteneinsicht habe die Beklagte erstmalig umfassend Kenntnis von dem Inhalt der Subunternehmerverträge zwischen der Klägerin und B2 bzw. der Klägerin und C2 erlangt.
Demgegenüber macht die Klägerin geltend, „der mit der Klage geltend gemachte Anspruch“ sei Gegenstand der Mediation gewesen. Hierzu beruft sie sich auf die im Tatbestand bereits zitierten Protokolle. Es sei völlig unerheblich, ob der Streitgegenstand bei der Mediation nur ein Thema von mehreren gewesen sei und in welchem zeitlichen Umfang darüber bei den Mediationsterminen verhandelt worden sei. Schließlich weigere sich die Beklagte nunmehr, den geltend gemachten Anspruch zu erfüllen, so dass eine erneute Durchführung des Mediationsverfahrens der Klägerin nicht zugemutet werden könne. Es wäre eine bloße Förmerlei und mit dem Sinn und Zweck der getroffenen Regelung nicht vereinbar, wenn für jeden Anspruch, der zwischen den Parteien streitig wird, förmlich ein besonderes Mediationsverfahren einzuleiten wäre.
Die Beklagte tritt den Klageansprüchen auch inhaltlich entgegen:
Ein Preisanpassungsanspruch bestehe nicht. Soweit es um die Leistungen von B2 und C2 gehe, scheide ein solcher Anspruch von vornherein aus. Die Nachträge vom 17.12.2007 seien nichtig. Die Klägerin habe gegen die Pflicht zur Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens vor wesentlichen Vertragsänderungen verstoßen. Zudem habe die Klägerin es unterlassen, diese bei der Genehmigungsbehörde anzumelden. Diese Anmeldung habe konstitutive Bedeutung. Ohne wirksame Anmeldung gelte das Verbot des § 1 GWB.
Soweit die Klägerin nunmehr mit Schriftsatz vom 11.10.2017 erstmals geltend mache, für ihre rechtlichen Beziehungen zu B2 und C2 seien andere Verträge maßgeblich, so sei der neue Vortrag nicht nachvollziehbar und mit Nichtwissen zu bestreiten.
In § 3 (2) Nr. 1 des Vergleichsvertrages sei auch keine Preisanpassungsklausel vereinbart worden.
Der Klägerin stehe zudem kein Preisanpassungsanspruch hinsichtlich der Vergütung für die von ihr selbst durchgeführte Leistung zu. Aus § 3 (2) Nr. 2 des Vergleichsvertrages folge nur eine Verpflichtung der Parteien zu einer Einigung über die Vergütungszahlung, nicht aber ein Preisanpassungsanspruch.
Letztlich erhebt die Beklagte noch die Einrede der Verjährung.
Der Einrede der Verjährung hält die Klägerin zum einen entgegen, der Anspruch sei spätestens mit dem Schreiben der Rechtsanwälte Roling und Partner vom 23.6.2014 sogar der Höhe nach anerkannt worden, so dass die Verjährungsfrist insoweit neu begonnen habe. Zum anderen sei der Anspruch für das Jahr 2012 durch die Verhandlungen der Parteien über den geltend gemachten Anspruch gehemmt gewesen.
Mit Beschluss vom 6.2.2017 hat das Landgericht Münster den Rechtsstreit im Hinblick auf § 87 GWB an das Landgericht Dortmund verwiesen. Wegen der Einzelheiten des Beschlusses wird auf Bl. 263 ff. der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist bereits unzulässig.
Denn die Klagbarkeit der geltend gemachten Ansprüche ist derzeit nicht gegeben.
I.
Es ist anerkannt, dass bei Mediationsabreden regelmäßig ein vorläufiger Ausschluss der Klagbarkeit (temporärer Klageverzicht) vorliegt (Zöller, ZPO, 31. Aufl., vor § 253,Rn. 19a; vgl. BGH Urteil vom 18.11.1998, Az. VIII ZR 344/97). Eine solche Mediationsabrede liegt hier mit § 8 (5) des Vergleichsvertrages vor. I.
Die danach erforderliche Mediation ist hier hinsichtlich der geltend gemachten Klageansprüche nicht erfolgt.
1.
Soweit die Klageforderung vorliegend auf Zahlungsansprüche wegen Leistungen, die die Klägerin selbst durchführte, gestützt wird, ergeben sich bereits keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass für diese Ansprüche bereits ein Mediationsverfahren durchgeführt wurde. Diese Ansprüche wurden ausweislich der Protokolle des Mediationsverfahrens auch nicht thematisiert.
2.
Soweit aus den Protokollen der Folgemediation ersichtlich ist, dass die weiteren hier streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin wegen Preisgleitklauseln im Hinblick auf die Kooperationspartner B2 und C2 thematisiert wurden, so folgt daraus im Ergebnis ebenfalls nicht die erforderliche vorgängige Durchführung einer Mediation: Die Folgemediation war veranlasst, weil die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreites sich Zahlungsansprüchen aus dem Vergleichsvertrag berühmte, denen die Klägerin entgegentrat. Wenn in dieser Folgemediation sodann Ansprüche der Klägerin nur thematisiert, jedoch nicht inhaltlich behandelt werden, wie aus den Protokollen ersichtlich, so ist insoweit keine Mediation im Sinne der Klausel durchgeführt worden. Die Ansprüche wegen der Subunternehmerleistungen B2 und C2 sollten zwar gegebenenfalls gegengerechnet werden. Zu einer abschließenden Klärung, inwieweit bezüglich dieser Ansprüche überhaupt gegensätzliche Positionen vorliegen, ist es jedoch im Rahmen der Folgemediation nicht (mehr) gekommen. Zu einer Berücksichtigung der Ansprüche der Klägerin hätte es nach dem Verlauf ohnehin erst kommen können, wenn Ansprüche der Beklagten akzeptiert worden wären. Nur dann hätte es zu einer Gegenrechnung kommen können.
3.
Dem Verlangen nach einer Mediation kann insoweit auch nicht entgegengehalten werden, es handele sich um eine bloße Förmelei. Vereinbaren die Parteien eine Mediation, so sehen sie dies als sinnvoll für Ihre Konfliktlösung an. Das staatliche Gericht trifft insofern keine Ermessensentscheidung über die Geeignetheit der Mediation, sondern muss den in der Mediationsklausel verkörperten Willen der Parteien, den Konflikt erst nachrangig durch ein Gericht klären zu lassen, respektieren. Davon abgesehen bestehen durchaus Chancen für eine einvernehmliche Einigung, wenn die Parteien sich erst einmal auf eine Mediationssitzung einlassen. Auch wenn eine Partei das Interesse an einer Mediation zunächst verloren hat, ist es nicht ausgeschlossen, dass diese unter Mitwirkung eines Dritten das Interesse an einer konsensualen Lösung zurückgewinnt (Unberath, NJW 2011, 1320 (1322)).
Hieran gemessen muss die Klägerin sich an dem erklärten Willen zur Durchführung der Mediation festhalten lassen. Allein der Umstand, dass die Beklagte dem Anspruch im Prozess entgegengetreten ist, lässt es nicht ausgeschlossen erscheinen, dass über diesen im Rahmen einer Mediation erfolgreich verhandelt werden kann, gegebenenfalls auch unter Einbeziehung weiterer Positionen und Interessen. Dies, zumal der Grund, warum die Folgemediation scheiterte, nicht im Zusammenhang mit den hier streitgegenständlichen Ansprüchen stand. Vielmehr ging es dort um eine Forderung der Beklagten, wobei die Parteien sich in diesem Zusammenhang über Auskunftsansprüche nicht einigen konnten.
Nach alledem ist die Durchführung einer Mediation für die Klägerin auch nicht unzumutbar. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung noch geltend gemacht hat, die Durchführung eines Mediationsverfahrens sei wegen der Begründung, die die Beklagte zu ihrer Ablehnung des gerichtlichen Vergleichsvorschlages gegeben habe überflüssig, so kann dem nicht gefolgt werden. Denn eine fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit muss einer Einigung nicht generell im Wege stehen. Abgelehnt wurde insoweit lediglich der gerichtliche Vergleichsvorschlag. Dies schließt den Erfolg einer Mediation nicht aus, zumal bei einer solchen auch kreative Lösungen denkbar sind, die der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einer Partei Rechnung tragen.
Ebenso wenig kann die Klägerin mit dem Argument durchdringen, es wäre mit Sinn und Zweck der getroffenen Regelung nicht vereinbar, wenn für jeden Anspruch, der zwischen den Parteien streitig wird, förmlich ein besonderes Mediationsverfahren einzuleiten wäre. Dies folgt aus Vorstehendem nicht. Natürlich bleibt es möglich, weitere streitige Ansprüche in ein laufendes Mediationsverfahren einzuführen und über diese inhaltlich zu verhandeln. Dies ist für das Ziel eines umfassenden Interessenausgleiches sogar wünschenswert. Demgegenüber muss eine Partei aber in Kauf nehmen, dass die Möglichkeit zur Einführung eines weiteren Gegenstandes in das Mediationserfahren entfällt, weil das Mediationsverfahren zuvor erfolglos abgebrochen werden musste. Geschützt wird die Vertragspartei dabei insoweit, als eine Durchführung des Mediationsverfahrens mit dem neuen Gegenstand dann unzumutbar sein kann, wenn der Grund für den Abbruch des ursprünglichen Mediationsverfahrens auf den neuen Gegenstand “durchschlägt“. So liegt es hier aber gerade nicht. Denn der Streit über die Auskunftspflicht im Zusammenhang mit dem Anspruch der Beklagten hängt nicht mit dem vorliegenden Streitgegenstand zusammen.
II.
Der vorstehenden Würdigung steht der Beschluss des Landgerichts Münster vom 6.2.2017 nicht entgegen. Die Bindungswirkung des Beschlusses betrifft nur die Verweisung selbst, nicht die Begründung dieser Verweisung.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 709 ZPO
§ 3 ÖPNVG
§ 1 GWB
§ 87 GWB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2011, 1320
VIII ZR 344/97