Landgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-08-31, Aktenzeichen 8 O 686/10
ECLI: ECLI:DE:LGD:2012:0831.8O686.10.00

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 102.000,- € nebst Zin-sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.11.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 100 Stück Lehman Brothers Treasury BO.E.N. ISIN DE000A0SUEV6. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung im Annahmeverzug befindet.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 25.500,- € nebst Zin-sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.03.2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 25 Stück Lehman Brothers Treasury BO.E.N. ISIN DE000A0SHLW6.Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit zwei Kapitalanlagegeschäften aus nach ihrer Behauptung abgetretenem Recht ihres Sohnes, dem Zeugen L........ (nachfolgend: Zedent), geltend.
Der Zedent ist seit dem Jahr 2004 Kunde der Beklagten und eröffnete ein Wertpapierdepot. Seine beiden zu diesem Zeitpunkt bereits vorhandenen Depots bei der Dresdner Bank und Norisbank ließ er überwiegend in das neue Depot bei der Beklagten übertragen. Vor dem Erwerb der beiden streitgegenständlichen Zertifikate investierte der Zedent in unterschiedliche Wertpapiere, unter anderem zwei Aktien und diverse Fonds sowie einmal nach Beratung durch die Mitarbeiterin der Beklagten Frau S........ am 4.01.2007 ein Zertifikat. Wegen der einzelnen Wertpapiergeschäfte wird auf die von der Beklagten zur Gerichtsakte gereichte Aufstellung der Wertpapierumsätze in dem Depot (Anlage B 4) verwiesen. Während der Geschäftsbeziehung des Zedenten mit der Beklagten wurden mit ihm mehrere Risikoprofilbögen erstellt. Das Risikoprofil vom 4.01.2007 (Anlage B 9) weist in der Rubrik der zukünftigen Anlagestrategie des Zedenten als Vorschlag der Bank „Ertrag“ und als Wahl des Zedenten die mit einem höheren Risikoanteil verbundene Strategie „Wachstum“ aus. Nach einer weiteren Beratung am 12.12.2007 durch die Beraterin S........, dessen Inhalt im Einzelnen zwischen den Parteien streitig ist, zeichnete der Zedent 100 Stück Bonus Express Defensiv Zertifikate II zu einem Gesamtpreis von 102.000,- €. Aus dieser Zeichnung erhielt die Beklagte einen wirtschaftlichen Vorteil in Höhe des Ausgabeaufschlags von 2% sowie von weiteren 2,75% je Zertifikat. Nach einem weiteren Gesprächstermin am 4.03.2008 mit der Beraterin S........, dessen Inhalt ebenfalls zwischen den Parteien streitig ist, zeichnete der Zedent 25 Stück Bonus Express Defensiv Zertifikate zu einem Gesamtpreis von 25.500,- €. Aus dieser Zeichnung erhielt die Beklagte einen wirtschaftlichen Vorteil in Höhe des Ausgabeaufschlags von 2% sowie von weiteren 3,5% je Zertifikat. Emittentin beider Schuldverschreibungen war die Lehman Brothers Treasury Co. B.V., Garantin die Lehman Brothers Holdings Inc., die – über ein Tochterunternehmen – alleinige Gesellschafterin der Emittentin war. Am 15.09.2008 beantragte die Garantin beim United States Bankruptcy Court for the Southern District of New York die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß Kapitel 11 des United States Bankruptcy Code (Chapter 11 of Title 11 of the United States Code). Am 8. Oktober 2008 eröffnete das Landgericht Amsterdam (rechtbank Amsterdam) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Emittentin.
Die Klägerin behauptet, der Zedent sei von der Beklagten falsch beraten worden. Dem Zedenten sei es darauf angekommen, eine „sichere“ Anlage mit Kapitalerhalt zu erwerben. Die anderslautenden Angaben im Risikoprofil vom 4.01.2007 zur Risikoeinstellung seien unzutreffend und so nicht besprochen worden. Die Beraterin S........ habe von einer „tollen und völlig sicheren“ Anlage gesprochen. Die Risiken seien auch auf Nachfrage nicht hinreichend erläutert worden, insbesondere das Emittentenrisiko sei bei beiden Zertifikaten nicht erwähnt und die von der Beklagten vereinnahmten Vergütungen nicht offenbart worden.
Die Klägerin beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 102.000,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 20.11.2009 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übertragung von 100 Stück Lehman Brothers Treasury BO.E.N. ISIN DE000A0SUEV6 auf die Beklagte;
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung gemäß vorstehender Ziffer I. im Annahmeverzug befindet;
3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 25.500,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.03.2011 (Datum der Rechtshängigkeit) zu bezahlen Zug um Zug gegen Übertragung von 25 Stück Lehman Brothers Treasury BO.E.N. ISIN DE000A0SHLW6 auf die Beklagte.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, beide Zertifikate seien dem Zedenten anhand des jeweiligen Produktflyers vorgestellt worden. Dabei seien alle wesentlichen Eigenschaften der Zertifikate erörtert worden, wobei der Zedent aufgrund vorhergehender Wertpapiergeschäfte bereits Vorerfahrungen besessen habe.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitig zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 14.09.2011 (Bl. 107 f. GA) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L........ und S......... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 2.07.2012 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig und begründet.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht gemäß §§ 280 Abs. 1, 389 BGB. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte eine Pflicht verletzt hat, die ihr aus einem zwischen ihr und dem Zedenten bestehenden Anlageberatungsvertrag gegenüber dem Zedenten oblag. Dass insoweit eine vollständige Abtretung der Ansprüche an die Klägerin erfolgt ist, steht nach der Beweisaufnahme zu dieser Frage für das Gericht ebenfalls fest. Der hierzu vernommene Zeuge L........ hat dies bestätigt und nachvollziehbar dargestellt, dass er selbst die vorgelegte Abtretungserklärung nicht verfasst habe und insoweit zu deren Wortlaut konkret keine Erklärung abgeben könne.
1.
Zwischen dem Zedenten und der Beklagten ist jeweils am 12.12.2007 und am 4.03.2008 ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden.
Ein solcher Vertrag kommt regelmäßig stillschweigend zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages ebenso stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen, wie wenn der Anlageberater einer Bank an einen Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 – XI ZR 218/01, m.w.N.).
Entsprechend dieser Maßgaben bestand ein Anlageberatungsvertrag zwischen dem Zedenten und der Beklagten. Das ergibt sich aus dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien hinsichtlich des Beratungsgesprächs am 12.12.2007 ohne Zweifel und wird auch von beiden Parteien so bewertet. Aber auch am 4.03.2008 ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Dies hat die Klägerin schriftsätzlich behauptet und wurde auch von der Beklagten zunächst nicht in Abrede gestellt. Vielmehr hat diese selbst ausgeführt, dass im Zuge der Vorstellung des Bonus Express Defensiv Zertifikats eine Erläuterung der Anlage anhand der schriftlichen Produktinformation (Anlage B 15) erfolgt ist und auch die Risikoprofilangaben nochmal abgefragt worden sein sollen. Sofern die Beklagte dies im Nachgang zu der durchgeführten Beweisaufnahme in Frage stellen möchte, kann das Gericht dieser Einschätzung nicht folgen. Aus der Aussage des Zeugen L........ ergibt sich zwar, dass er an diesem Tag mit eigenen Vorstellungen bezüglich einer Neuinvestition in die Filiale der Beklagten kam und dabei unter anderem wieder „ein Lehman Zertifikat“ zeichnen wollte. Ob es sich dabei um dasselbe Zertifikat handelte wie das zuvor Erworbene, konnte der Zeuge L........ schon nicht mehr angeben. Aus der übrigen Aussage ergibt sich, dass er hinsichtlich dieses Gesprächs aus gesundheitlichen Gründen keine konkrete Erinnerung hat, sondern auf seine diesbezüglichen Schilderungen wie etwa das Unterlassen weiterer Erklärungen zu dem Zertifikat nur schließt, weil er selbst den Wunsch gehabt habe, ein entsprechendes Produkt zu erwerben. Demgegenüber hat die Zeugin S........ aber ausdrücklich bestätigt, dass sie einen Kunden immer über die Anlagen aufkläre, die sich auf der Empfehlungsliste der Beklagten befinden und im Fall des Zeugen L........ dies mit Bestimmtheit auch gemacht habe, weil dieser „die Beratung brauchte und auch alles klar verstehen wollte“. Das Gericht hat keine Anhaltspunkte dafür, weshalb die Zeugin S........ von dieser Vorgehensweise im vorliegenden Fall abgewichen sein sollte, zumal es sich zwar inhaltlich in der Funktionsweise um dasselbe Zertifikat handelte, das an diesem Tag erworbene Zertifikat aber wegen Ablaufs der Zeichnungsfrist des zuvor erworbenen Zertifikats nun auf andere Beobachtungstage abstellte und die Zeugin S........ eben bekundete, derartige Punkte mit einem Anleger zu besprechen.
2.
Die Beklagte hat die ihr aus den beiden Verträgen obliegende Pflicht zur Aufklärung des Zedenten verletzt.
a.
Aus einem Anlageberatungsvertrag ist der Berater zur vollständigen und richtigen Anlageberatung verpflichtet. Inhalt und konkrete Ausgestaltung der dem Berater obliegenden Pflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab, namentlich vor allem der Person des Kunden einerseits und dem konkreten Anlageprodukt andererseits (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 – XI ZR 96/09). Zu den in der Person des Kunden gelegenen, die sog. anlegergerechte Beratung prägenden Umständen gehören insbesondere dessen, unter anderem durch seine Anlageerfahrung bestimmter Wissensstand, seine Risikobereitschaft und sein Anlageziel (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, „Bond-Urteil“). Hinsichtlich des Anlageobjektes hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dies sind sowohl allgemeine Risiken wie die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes als auch spezielle Risiken, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes ergeben, also bei Finanzmarktprodukten etwa Kurs-, Zins- und Währungsrisiko (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, a.a.O.). Im Unterschied zum Anlagevermittler schuldet der Berater insoweit nicht nur eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung der für den Anlageentschluss relevanten Tatsachen, sondern darüber hinaus eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 – XI ZR 338/08). Abzugeben ist die Empfehlung auf der Grundlage einer mit banküblichem kritischen Sachverstand durchgeführten Prüfung (vgl. BGH, a.a.O.). Der Kunde darf davon ausgehen, dass seine Bank eine Anlage, die sie in ihr Programm aufgenommen hat, selbst für „gut“ befunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 – XI ZR 89/07). Während die dem Kunden geschuldete Aufklärung über die relevanten Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein; das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2006 – XI ZR 63/05). Interessenkollisionen, die das Beratungsziel einer alleine am Kundeninteresse auszurichtenden Empfehlung der Bank in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, hat die Bank nach dem Beratungsvertrag zu vermeiden bzw. offen zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10), sofern der Interessenkonflikt nicht offenkundig und deshalb nicht aufklärungspflichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011; Urteile vom 27.09.2011 – XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10; BGH, Urteil vom 26.06.2012 – XI ZR 316/11). Vor diesem Hintergrund muss eine Bank Kunden, denen sie Finanzprodukte empfiehlt, darüber informieren, wenn sie von dem Kapitalsuchenden für die Vermittlung des Produktes Rückvergütungen erhält, wobei unter Rückvergütungen – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen zu verstehen sind, die aus offen angegebenen Quellen – wie beispielsweise von dem Kunden gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren – an die Bank (zurück‑)fließen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2012 – XI ZR 316/11; Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; Beschluss vom 20.01. 2009 – XI ZR 510/07; Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07; Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08; Urteil vom 15.042010 – III ZR 196/09; Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09; Urteil vom 3.03.2011 – III ZR 170/10; Beschluss vom 9.03.2011 – XI ZR 191/10; Beschluss vom 19. 07. 2011 – XI ZR 191/10).
Diese Pflichten einer Bank zur Beratung und Information des Kunden bestehen nur, soweit dies durch die Interessen des Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang des beabsichtigten Geschäftes erforderlich ist. An dieser Erforderlichkeit fehlt es, wenn ein Anleger nicht aufklärungsbedürftig ist oder er zum Ausdruck bringt, keine Informationen zu benötigen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 – XI ZR 296/98, NJW 2000, 359). Darauf darf die Bank grundsätzlich vertrauen und (weitere) Informationen für entbehrlich halten; Sinn der Informationspflicht ist es nicht, Anleger vor sich selbst zu schützen (vgl. BGH, a.a.O.).
b.
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Klägerin, die als Anspruchstellerin die Beweislast für die von ihr behauptete Verletzung von Beratungspflichten der beklagten Bank trägt (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juli 2009 – XI ZR 152/08 und vom 11. Mai 2006 – III ZR 205/05, sowie vom 24. Januar 2006 – XI ZR 320/04), den Beweis einer Verletzung der vorgenannten Pflichten durch die Beklagte führen können.
Dabei kann dahinstehen, ob die Beratungen durch die Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin S........, anlegergerecht gewesen sind, was die Klägerin bestritten hat. Denn es kann schon nicht festgestellt werden, dass die Beklagte ihre Pflicht zur anlagegerechten Beratung erfüllt hat. Nach der Beweisaufnahme geht das Gericht davon aus, dass die Zeugin S........ den Zeugen L........ über das grundsätzlich bei Zertifikaten bestehende Emittentenrisiko an beiden Terminen nicht hinreichend aufgeklärt hat.
Der Zeuge L........ hat hierzu bekundet, die Zeugin S........ habe ihm die Funktionsweise und die Bedeutung der Barrieren der von ihm erworbenen Zertifikate für einen möglichen Kapitalverlust erklärt und insoweit auch handschriftliche Skizzen bei den Beratungsgesprächen am 4.01.2007 und 12.12.2007 angefertigt. Weitere Risiken habe sie auch auf ausdrückliche Nachfrage nicht genannt, sondern verneint. Die Emittentin Lehman habe er damals nicht gekannt. Dies habe für ihn aber keine Rolle gespielt, weil er geglaubt habe, einen Fonds zu erwerben, der in den DJ EURO STOXX 50-Index investiere. Diese Aussage wird von der Aussage der Zeugin S........ bestätigt. Diese hat ebenfalls bekundet, dem Zeugen S........ die Zertifikate stets anhand einer handschriftlichen Skizze erklärt zu haben. Das Emittenten- bzw. Kreditrisiko habe sie nicht genannt oder erklärt. Sie habe Lehman als ein gut geratetes Unternehmen mit guter Bonität bezeichnet, wobei die Zeugin davon ausging, dass allen ihren Kunden der Begriff Rating bekannt war. Dass sie mit dem Zeugen L........ über dieses Risiko vor dessen ersten Erwerb eines Zertifikats am 4.01.2007 gesprochen hätte, hat die Zeugin S........ ebenfalls nicht bestätigt.
Das Gericht hat keine Anhaltspunkte dafür, diesen beiden Aussagen nicht zu folgen, die jedenfalls in diesem Punkt miteinander übereinstimmen. Anhaltspunkte dafür, dass einer der beiden Zeugen zu diesem Punkt die Unwahrheit gesagt hat, hat das Gericht nicht. Insbesondere die Aussage der Zeugin S........ ließ insoweit keine Belastungstendenz erkennen. Sie hat freimütig Wissenslücken eingeräumt und erkennbar nur das wiedergegeben, woran sie sich noch erinnern konnte. Sie machte bei ihrer Vernehmung einen ruhigen und besonnenen Eindruck. Auch den Zeugen L........ hält das Gericht für glaubwürdig und seine Aussage für glaubhaft. Zwar hat er als Zedent ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang dieses Rechtsstreits, dies allein begründet aber keine Zweifel an der Richtigkeit seiner Aussage. Der Zeuge L........ war sichtlich aufgeregt bei seiner Vernehmung, was die teilweise zu weiten Ausführungen, die nicht immer sofort verständlich waren, und auch Ungenauigkeiten erklärt. Er räumte viele Wissenslücken ein und gab auch solche Gesprächsinhalte wieder, die nicht zu Gunsten der Klägerin waren, wie zum Beispiel die Erklärung des Funktionsmechanismus und dem damit zusammenhängenden Verlustrisiko. Dass der Zeuge sich selbst als einen sicherheitsorientierteren Anleger beschrieb als es aus dem Risikoprofil vom 4.01.2007 (Anlage B 9) ersichtlich ist, ist seine subjektive Wahrnehmung, die sicherlich auch durch die Verluste infolge der Finanzkrise und der Insolvenz der Emittentin bzw. Garantin der erworbenen Zertifikate geprägt ist. Daraus schließt das Gericht nicht, dass der Zeuge L........ bewusst die Unwahrheit zu diesem Punkt ausgesagt hat, der mit dem hier in Rede stehenden Emittentenrisiko auch in keinem Zusammenhang steht.
Aus den von der Zeugin S........ wiedergegebenen Äußerungen zu Lehman und deren Rating bzw. gute Bonität musste der Zeuge L........ auch nicht auf das Bestehen eines Emittentenrisikos schließen. Der Zeuge L........, der zuvor nur Fonds und im geringen Umfang auch Aktien in seinem Depot hielt, hat hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass er das Zertifikat als einen Fonds angesehen habe, der in den DJ EURO STOXX 50-Index investiere. Da ein Fonds ein Sondervermögen bildet, besteht bei diesem kein wie beim Zertifikat tatsächlich vorhandenes Emittentenrisiko. Der Zeuge L........ konnte die Äußerungen der Beraterin auch dahin verstehen, dass es sich um eine „gute“ Anlage handelt, weil sie von einem „guten“ Unternehmen auf den Markt gebracht wurde. Dass er tatsächlich das Kreditrisiko der Emittentin bzw. Garantin der Zertifikate trug, konnte der Zeuge L........ diesen Ausführungen jedenfalls nicht entnehmen.
Das Gericht kann auch nicht feststellen, dass der Zeuge L........ eine entsprechende Aufklärung anlässlich der beiden streitgegenständlichen Erwerbe nicht mehr bedurfte, weil er über entsprechende Kenntnisse bereits verfügt hätte. Derartige Kenntnisse hat der Zeuge L........ selbst ausgeschlossen und auch die Zeugin S........ hat auf Nachfrage nicht angeben können, aufgrund welcher Umstände der Zeuge L........ von dem Emittentenrisiko hätte erfahren können. Zwar hat der Zeuge L........ bei seiner Vernehmung bestätigt, die Broschüre der Beklagten „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren“ (Anlage B 8) „sicherlich einmal bekommen und auch angesehen zu haben“. Der Zeuge hat hierzu aber ebenfalls bekundet, „nichts verstanden zu haben“. Auch wenn die Erläuterungen zum Emittentenrisiko in dieser Broschüre in einfachen Worten erklärt wird, kann das Gericht nicht feststellen, dass der Zeuge L........ gerade diese Ausführungen gelesen hat. Dass die in dieser Broschüre enthaltenen allgemeinen Erklärungen, die der Zeuge L........ nach dem Risikoprofil vom 25.03.2004 (Anlage B 7) im Zusammenhang mit der Aufnahme der Geschäftsbeziehung zur Beklagten ausgehändigt erhielt, Bedeutung für die streitgegenständlichen Erwerbe haben könnten, war für ihn auch nicht erkennbar. Dies vor allem deshalb, weil er zuvor überwiegend in Fonds und einige Aktien investiert hatte und im Zuge des ersten Zertifikatserwerbs am 4.01.2007 eine Beratung durch die Zeugin S........ erhielt. Der Zeuge L........ konnte damit davon ausgehen, dass er alle wesentlichen und für ihn bedeutsamen Umstände aus dieser Beratung mündlichen erhielt, ohne dass er hierzu weitere Nachforschungen hätte anstellen müssen. Unter diesem Gesichtspunkt kann auch dahinstehen, ob der Zeuge L........ nach den jeweiligen Beratungen schriftliche Produktinformationen zu den Zertifikaten ausgehändigt erhalten hat, was der Zeuge L........ bei seiner Vernehmung nicht bestätigt hat. Jedenfalls musste er in diesen nicht mehr nachlesen, ob die mündlichen Erklärungen der Beraterin vollständig waren.
Selbst wenn der Aussage der Zeugin S........ insoweit zu folgen wäre, dass sie neben der Anfertigung einer eigenen handschriftlichen Skizze auch die schriftliche Produktinformation heranzieht und in dieser bestimmte Punkte mit dem Kunden wie hier dem Zeugen L........ bespricht, ergibt sich aus dieser Aussage ebenfalls nicht, dass in diesem Zusammenhang das Emittentenrisiko für den Zeugen L........ erkennbar wurde. Zwar wird in der Fußnote zum Auszahlungsmechanismus erwähnt, dass die Rückzahlung von der Bonität der Emittentin bzw. Garantin abhängt (Anlagen B 12, S. 7, bzw. B 15, S. 6-7). Dass die Zeugin S........ hierauf hingewiesen hätte, ergibt sich aus ihrer Aussage aber nicht. Nachdem die Zeugin bereits eine handschriftliche Skizze zu dem Auszahlungsmechanismus angefertigt hatte, auf der sie die grundsätzliche Funktionsweise der Zertifikate im Zusammenspiel mit den Barrieren erläutert hatte, ist auch nicht ersichtlich, dass sie diese Seiten im Einzelnen mit dem Zeugen L........ durchgesprochen hat, was dieser auch ausschließen mochte. Dies gilt ebenso für die Seiten in den beiden Flyern, auf denen die Risiken aufgeführt werden und insbesondere auch das Kreditrisiko (Anlagen B 12, S. 9, B 15, S. 9). Selbst wenn die Zeugin S........ diese Seite auch beim Zeugen L........ aufgeschlagen haben sollte, was dieser ausgeschlossen hat, ergibt sich hieraus keine hinreichende Erklärung dieses Risikos. Da die Zeugin S........ selbst beschrieben hat, dass sie die einzelnen Risiken benennt und erklärt, aber eben nicht das Emittentenrisiko, konnte sich der Zeuge L........ auf diese mündlichen Erläuterungen verlassen ohne selbst mitverfolgen zu müssen, ob die Zeugin S........ jedes einzelne der dort aufgeführten Risiken ihm nun tatsächlich erklärt.
Dieser Aufklärungsmangel haftet beiden in Rede stehenden Beratungsgesprächen an. Selbst wenn der Zeuge L........ hinsichtlich des zweiten Beratungsgesprächs vom 4.03.2008 ausführte, er habe nicht nach Risiken gefragt, kann hierin kein wirksamer Verzicht gesehen werden. Der Zeuge L........ musste nach den obigen Ausführungen davon ausgehen, dass er über alle wesentlichen Bedingungen und Eigenschaften eines Zertifikats bereits aufgeklärt war, was gerade nicht der Fall war.
c.
Zugunsten der Klägerin streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die die Beklagte nicht widerlegt hat.
Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer Beratungspflichtverletzung und der Anlageentscheidung kommt dem Anleger eine gewisse, durch Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung zugute (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05 [unter III 2 b aa]; Urteil vom 2. März 2009 – II ZR 266/07 [unter II 1 a]; Urteil vom 14. April 2011 – III ZR 27/10 [unter II 4]; Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 b]; Beschluss vom 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10 [unter 2 c]). Diese Vermutung, die das Recht des Anlegers sichert, in eigener Entscheidung und Abwägung über das Für und Wider seiner Investition zu befinden (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 – XI ZR 51/10 [unter III 3 b aa]; Urteil vom 15. Juli 2010 – III ZR 321/08 [unter B I 2 b aa]; Urteil vom 7. Dezember 2009 – II ZR 15/08 [unter II 2 c bb]), gilt einschränkungslos für jeden einzelnen Beratungsfehler (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – III ZR 203/09 [unter II 5 d]; Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 b]). Es ist Sache des Aufklärungspflichtverletzers, diese Vermutung durch konkreten Vortrag zu entkräften (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 – XI ZR 191/10 [unter II 2 b]; Urteil vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05 [unter III 2 b aa (2)]). § 292 ZPO findet insoweit keine Anwendung. Denn es handelt sich nicht um eine gesetzliche, sondern um eine tatsächliche Vermutung, die auf allgemeinen Erfahrungssätzen beruht und der lediglich Bedeutung bei der Beweiswürdigung in dem Sinne zukommt, als sie wie ein Anscheins- oder Indizienbeweis für die behauptete Tatsache sprechen können (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 – V ZR 178/08 [unter II 2 b bb (1)]). Eine in diesem Sinne den Beweis erleichternde, regelmäßig für sich den Schluss auf das Vorliegen der behaupteten Tatsache gestattende tatsächliche Vermutung kommt dann nicht zur Anwendung, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (vgl. BGH, a.a.O. [unter II 2 b bb (2)]). Auf die Frage, ob es für den Vertragspartner nicht mehrere, sondern vernünftigerweise nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab, die gehörige Aufklärung beim Vertragspartner also keinen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, kommt es für die Kausalitätsvermutung hingegen nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 8.05.2012 – XI ZR 262/10 [unter II 5 a cc]).
Die Beklagte vermochte diese Vermutung nicht zu erschüttern. Selbst wenn der Zeuge L........ auch heute noch ein Zertifikat in seinem Depot hält, das dasselbe grundsätzliche Emittentenrisiko trägt wie die streitgegenständlichen Papiere, ergibt sich hieraus kein Schluss auf seine Entscheidung, wenn er zutreffend aufgeklärt worden wäre. Denn es ist bereits nicht dargetan, dass der Zeuge L........ die Emittentin bzw. Garantin der streitgegenständlichen Zertifikate genauso bewertet hätte wie er nun die Emittentin des noch vorhandenen Zertifikats, die Citibank Funding Inc., einschätzt. Auch lässt das heutige Verhalten des Zeugen L........ schon deshalb keinen Rückschluss auf seine damalige Entscheidung im Falle der Kenntnis des Emittentenrisikos zu, weil der Zeuge L........ nach seinen Bekundungen „seit dem Lehman-Trauma“ mangels Vertrauen gar keine Geldgeschäfte mehr tätigt. Das Verhalten des Zeugen L........ hinsichtlich seiner im Depot vorhandenen Werte kann damit nur als irrational bewertet werden. Da die Beklagte aber die darlegungs- und Beweislast für die mangelnde Kausalität der unterlassenen Aufklärung über das Emittentenrisiko trägt (vgl. BGH, Urteil vom 8.05.2012 – XI ZR 262/10 [unter II 5 b]), geht dieses Ergebnis zu ihren Lasten.
3.
Als Schaden kann die Klägerin nach § 249 BGB die Zahlung der aufgewandten Beträge zum Erwerb der beiden streitgegenständlichen Anlagen, mithin 127.000,- € ersetzt verlangen.
4.
Mit der Annahme der 100 Stück Bonus Express Defensiv Zertifikate II befindet sich die Beklagte in Annahmeverzug, §§ 293, 295 BGB, nachdem sie das Angebot der Klägerin auf Rückübertragung der Zertifikate nicht angenommen hat. Hinsichtlich der weiteren streitgegenständlichen 25 Stück Bonus Express Defensiv Zertifikate fehlt es an einem entsprechenden Antrag der Klägerin.
II.
Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 284, 286, 288, 291 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.
Streitwert (§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG, § 3 ZPO): 127.500,- €.
[i]
8. Zivilkammer
Urteil
Landes-Intranet und Internet

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 280 Abs. 1, 389 BGB
§§ 293, 295 BGB
§§ 284, 286, 288, 291 BGB
§ 292 ZPO
§ 249 BGB
§ 3 ZPO
§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 709 S. 1, 2 ZPO
§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 123, 126
BGHZ 170, 226
NJW 2000, 359
XI ZR 218/01
XI ZR 96/09
XI ZR 12/93
XI ZR 338/08
XI ZR 89/07
XI ZR 63/05
XI ZR 33/10
XI ZR 178/10
XI ZR 182/10
XI ZR 316/11
XI ZR 56/05
XI ZR 510/07
XI ZR 586/07
III ZR 196/09
XI ZR 308/09
III ZR 170/10
XI ZR 191/10
XI ZR 296/98
XI ZR 152/08
III ZR 205/05
XI ZR 320/04
III ZR 20/05
II ZR 266/07
III ZR 27/10
XI ZR 51/10
III ZR 321/08
II ZR 15/08
III ZR 203/09
V ZR 178/08
XI ZR 262/10