Oberlandesgericht Naumburg (Sachsen-Anhalt, )
Urteil vom 2013-05-16, Aktenzeichen 2 U 161/12

Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 12. Oktober 2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil des Senats und das o.a. Urteil des Landgerichts Magdeburg sind jeweils ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt vom beklagten Land restlichen Werklohn nach vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrags für nicht erbrachte Leistungen.
Das beklagte Land schrieb im Oktober 2009 im Rahmen eines Bauvorhabens zur Grundsanierung des Mitteltrakts und des Großen Hörsaals eines unter Denkmalschutz stehenden Hochschulgebäudes der Fachhochschule A., Standort K. (Gebäude 02) Leistungen des Gewerks Heizungsinstallation im Offenen Verfahren aus. Die Sanierung sollte während des fortdauernden Hochschulbetriebes in den Seitenflügeln des Gebäudes erfolgen. Als Bauausführungszeit war der Zeitraum vom 02.02.2010 bis zum 02.09.2011 vorgesehen. Die Klägerin gab am 30.11.2009 ein Angebot mit einem Angebotsendpreis i.H. von 118.251,16 € brutto ab; auf dieses Angebot erteilte das beklagte Land erst mit Schreiben vom 19.02.2010, d.h. nach dem Verstreichen des ursprünglichen Termins des Baubeginns, den Zuschlag. Nach den Besondere Vertragsbedingungen (Formblatt 214 des VHB Bund, Ausgabe 2008), die Bestandteil des Bauvertrages waren, wurden die Termine für den Beginn der Ausführung der Arbeiten – der 02.02.2010 – und für die Vollendung der Leistungserbringung (abnahmereife Fertigstellung) – der 02.09.2011 – als verbindliche Vertragsfristen i.S. von § 5 Nr. 1 VOB/B festgelegt (Ziffer 1.2). Weitere verbindliche Einzelfristen wurden nicht bestimmt.
Die vom Beklagten anberaumte Bauanlaufberatung fand am 18.02.2010 statt. In dieser Besprechung wurde wegen des fortdauernden Lehrbetriebs in den von der Sanierung nicht unmittelbar betroffenen Ost- und Westflügeln des Gebäudes u.a. festgelegt, dass die Heizungsanlage bis auf Weiteres provisorisch weiter betrieben werden sollte. Der Beginn der Demontage der alten Heizungsanlage wurde verschoben; die Abrissarbeiten begannen auf Weisung des Auftraggebers wegen der lang anhaltenden Heizperiode tatsächlich erst ab dem 03.05.2010.
Der Bauablaufplan (Stand 18.03.2010) sah vor, dass die Rohinstallation Heizung, Lüftung, Sanitär, Elektro – HLSE – / Leitungstrassen und Schächte ab dem 08.10.2010 begonnen werden sollte; im Untergeschoss mit den Anlageteilen, die auch für die Beheizung der beiden Gebäudeseitenflügel bedeutsam waren, war eine Fertigstellung bis zum 23.12.2010 vorgesehen (vgl. Nr. 179 ff.). Spätestens ab Ende Juli 2010 begann der Beklagte, auf einen frühzeitigeren Beginn der Rohinstallation der Gewerke HLSE zu drängen, zunächst in den Baubesprechungen vom 26.07.2010, vom 09.08.2010 und vom 16.08.2010 jeweils gegenüber Drittfirmen, noch nicht gegenüber der Klägerin. Ausweislich des Protokolls Nr. 22 der Baubesprechung vom 09.08.2010, dort unter Ziffer 21/1, erklärte der Beklagte, dass eine funktionierende Wärmeversorgung im „Winter 2010 / 2011“ erforderlich sei. Die Einzelheiten der technischen Umsetzung standen zu diesem Zeitpunkt jedoch noch nicht fest.
Die Klägerin begann in Reaktion auf die Anforderungen des Beklagten am 09.08.2010 mit der Montage von Befestigungskonstruktionen für die Heizungsleitungen. Am 10.08.2010 zeigte sie eine Baubehinderung durch Putzarbeiten an. Ein ursprünglich vom Beklagten nicht beigestellter Schweißerlaubnisschein wurde der Klägerin am 16.08.2010 zur Verfügung gestellt. Nach dem Inhalt des Protokolls Nr. 7 der Baubesprechung vom 30.08.2010, dort Ziffer 2.01, begann die Verlegung von Heizungsrohren durch die Klägerin am 16.08. 2010. Im Hinblick auf den im Protokoll mitgeteilten neuen Verlauf der Heizungsleitungen über dem Kellergeschoss wurde festgehalten, dass die Anbindung und Verteilung der Wärme in die Räume des Westflügels bis zum 01.10.2010 fertig sein müsse. Unter Ziffer 2.08 dieses Protokolls heißt es weiter, dass „die Inbetriebnahme der Heizung für die in Nutzung befindlichen Gebäudebereiche“ bis zum 01.10.2010 zu gewährleisten sei. Diese Festlegung verband die Beklagte mit der weiteren Anordnung für die Klägerin, dass „die in Betrieb zu nehmenden Leitungen“ nach Freigabe vorab zu isolieren seien. Unter Ziffer 2.10 ist eine Anzeige von „Probleme(n) bei Schweißarbeiten“ durch den Mitarbeiter der Klägerin Sch. im Bereich Decken mit Brandschutzputz notiert; es wurde ein „abnormales Flammenbild“ gerügt. Die Klägerin wurde aufgefordert, eine Röntgenprüfung von ausgewählten Schweißnähten vornehmen zu lassen. An der Baubesprechung vom 30.08.2010 nahm kein Vertreter der Klägerin teil, das Protokoll wurde der Klägerin jedoch per eMail übermittelt.
In der Zeit vom 21.09. bis 27.09.2010 beanstandete der Beklagte die Qualität der Schweißnähte an den von der Klägerin verlegten Heizungsleitungen und forderte die Klägerin auf, die Arbeiten durch Dritte kontrollieren zu lassen und festgestellte Mängel unverzüglich zu beseitigen. Im Protokoll Nr. 11 der Baubesprechung vom 27.09.2010 wiederholte der Beklagte die Forderung, dass die Inbetriebnahme der Heizung für die in Nutzung befindlichen Gebäudebereiche bis zum 01.10.2010 zu gewährleisten sei. An dieser Baubesprechung nahm ein Vertreter der Klägerin, der Vorarbeiter Sch., teil.
Mit Schreiben vom 30.09.2010 rügte der Beklagte den Leistungserfüllungsstand der Klägerin als verzögert im Hinblick auf die Frist für die (Teil-) Inbetriebnahme der Heizungsanlage für den Ost- und den Westgebäudeflügel zum 01.10.2010. Der Beklagte verwies auf den Inhalt seiner Baubesprechungsprotokolle Nr. 7 bis Nr. 11 in der Zeit vom 30.08. bis 27.09.2010 und auf die „vereinbarte Ausführungsfrist für Inbetriebnahme der Heizung für in Nutzung befindliche Gebäudebereiche bis zum 01.10.2010“. Das beklagte Land forderte die Klägerin zur Abhilfe bis zum 04.10.2010 auf.
Mit einem – ausweislich der Fax-Sendezeile am 01.10.2010 an den Beklagten übermittelten – Fax-Schreiben unter dem 28.09.2010 zeigte die Klägerin eine Baubehinderung durch Stemmarbeiten und eine hierdurch verursachte Verzögerung der „Inbetriebnahme der Heizungsstränge West+Ostseite“ an. Nach ihren eigenen Angaben setzte die Klägerin in der Zeit vom 01.10. bis zum 08.10. werktags jeweils einen Facharbeiter und einen Lehrling auf der Baustelle ein, am 02.10. (Sa.) zwei Facharbeiter. Mit Schreiben vom 04.10.2010 wies der Beklagte die Baubehinderungsanzeige als unbegründet zurück und forderte die Klägerin zu einem verstärkten Personaleinsatz auf; der Beklagte setzte ihr eine Nachfrist für die Fertigstellung der Teilleistungen zur partiellen Inbetriebnahme der Heizungsanlage bis zum 08.10.2010. Die Klägerin reagierte hierauf und beabsichtigte ab dem 04.10. den ständigen Einsatz eines weiteren Facharbeiters auf der Baustelle. Hierzu kam es jedoch wegen des krankheitsbedingten Ausfalls dieses Mitarbeiters nicht. Anlässlich einer Kontrolle der Baustelle stellte der Beklagte am 07.10.2010 fest, dass nur ein Monteur der Klägerin auf der Baustelle arbeitete. Der Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 08.10.2010 (unter Verwendung des Formblatts 462 des VHB Bund) und Bezug nehmend auf die Mahnung vom 30.09.2010 erneut zur Erfüllung der „vertraglich vereinbarten Frist“ am 01.10.2010 auf und setzte eine weitere Nachfrist bis zum 14.10.2010. Er forderte insbesondere, dass ab sofort täglich je zwei Facharbeiter (Schweißer) und zwei Helfer zum Einsatz gebracht werden sollten. Für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Nachfrist stellte er u.a. die Kündigung des Bauvertrags in Aussicht.
Am 09.10.2010 (Sa.) arbeitete ein Facharbeiter der Klägerin auf der Baustelle. Mit ihrem Schreiben vom 11.10.2010 beantwortete die Klägerin das Schreiben des Beklagten vom 08.10.2010 und führte aus, dass der geplante Rohrverlauf zum Westflügel nicht realisierbar sei. Hierfür machte sie u.a. Baubehinderungen durch Putzarbeiten geltend. Sie kündigte die Erhöhung der Arbeitskräftezahl an und setzte nach eigenen Angaben am 11.10.2010 auch zwei Schweißer und einen Lehrling auf der Baustelle ein. Nach Kontrollen der Baustelle am 11./12.10.2010 beanstandete der Beklagte jedoch erneut die unzureichende Besetzung der Baustelle durch die Klägerin. Mit Schreiben vom 13.10.2010 nahm der Beklagte zu den Baubehinderungsanzeigen der Klägerin vom 11.10.2010 Stellung und verwies darauf, dass die Putzarbeiten seit Mitte August 2010 abgeschlossen seien. Er hielt an seiner Nachfrist fest.
Die Klägerin vermochte es nicht, die Heizleitungen für den Westflügel des Gebäudes bis zum 14.10.2010 fertig zu stellen. Mit Schreiben vom 15.10.2010 kündigte der Beklagte den Bauvertrag mit der Klägerin wegen Verzugs mit der Inbetriebnahme der Heizung im Seitenflügel West fristlos und forderte die Klägerin zur Räumung der Baustelle auf. Am 20.10.2010 nahm er die von der Klägerin erbrachten Teilleistungen ab.
Die Klägerin legte unter dem 09.12.2010 ihre Schlussrechnung mit einem Gesamtbruttopreis in Höhe von 70.675,97 €, in der sie auch nicht erbrachte Leistungen unter Abzug der ersparten Aufwendungen berücksichtigte. Der Beklagte kürzte die Rechnung letztlich um 44.146,46 €, die auf sämtliche nicht erbrachte Teilleistungen entfielen.
Die Klägerin hat mit ihrer Klage diese Restforderung geltend gemacht und behauptet, dass die Kündigung des Beklagten ohne Kündigungsgrund erfolgt sei. Deswegen seien nach § 8 Nr. 1 VOB/B i.V.m. § 649 BGB auch nicht (mehr) abgerufene Teilleistungen zu vergüten. Zu einer verbindlichen Vereinbarung über die Zwischenfrist vom 01.10.2010 für die Inbetriebnahme der Heizung im Ost- und im Westflügel des Gebäudes sei es nicht gekommen. Sie hat behauptet, dass es eine entsprechende mündliche Vereinbarung zu keiner Zeit gegeben habe. Soweit in den Baubesprechungen des Beklagten der Mitarbeiter Sch. für die Klägerin anwesend gewesen sei, sei er zum Empfang vertragsgestaltender Willenserklärungen sowie zur Annahme von Vertragsänderungsangeboten nicht befugt gewesen. Die Voraussetzungen für eine wirksame Anordnung nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B hätten nicht vorgelegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits und wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat die Klage mit seinem am 12.10.2012 verkündeten Urteil als unbegründet abgewiesen. Es ist von einer wirksamen Kündigung des Bauvertrags durch den Beklagten nach §§ 5 Nr. 3 i.V.m. 4 Nr. 1 Abs. 2 u. 3 VOB/B ausgegangen und hat eine entsprechende Anordnung in den Baubesprechungen vom 30.08.2010 und vom 27.09.2010 gesehen.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 18.10.2012 zugestellte Urteil mit einem am 19.11.2012 (Montag) beim Oberlandesgericht Naumburg vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung mit einem am 18.12.2012 vorab per Fax eingegangenen Schriftsatz auch begründet.
Die Klägerin vertieft ihre Ausführungen dazu, dass weder eine wirksame Vereinbarung einer verbindlichen Zwischenfrist für die Inbetriebnahme der Heizung in den beiden Seitenflügeln des Gebäudes getroffen worden sei noch ein Weisungsrecht des Beklagten nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B oder § 5 Nr. 3 VOB/B oder § 5 Nr. 1 VOB/B bestanden habe.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
das beklagte Land zu verurteilen, an sie 44.146,46 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.03.2011 sowie weitere 1.286,20 € zu zahlen;
hilfsweise,
den Rechtsstreit unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Magdeburg zurückzuverweisen.
Das beklagte Land beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist insbesondere auf die Verletzung der Bauförderungspflicht durch die Klägerin.
Der Senat hat am 24.04.2013 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen das beklagte Land keinen Anspruch auf eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen hat, weil die Kündigung des Beklagten vom 15.10.2010 rechtlich nicht als sog. „freie“ Kündigung i.S. von § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B bzw. § 649 BGB zu bewerten ist. Das beklagte Land hatte ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund.
I. Auf den Bauvertrag zwischen den Prozessparteien vom 30.11.2009 / 15.02.2010 ist die VOB/B in der Fassung von 2006 anwendbar; diese galt zum Zeitpunkt des Beginns des Vergabeverfahrens, lag den Vergabeunterlagen des Beklagten und – durch unveränderte Übernahme – auch dem Angebot der Klägerin zugrunde und wurde dadurch wirksam in den Bauvertrag einbezogen.
II. Das beklagte Land beendete den Bauvertrag durch seine Kündigungserklärung vom 15.10.2010 vorzeitig. Ihm stand hierzu ein Kündigungsrecht nach §§ 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 Alt. 3, 5 Nr. 4 Alt. 2 i.V.m. 5 Nr. 1 VOB/B 2006 (künftig: VOB/B) wegen Verzugs mit der Vollendung des Heizungsanschlusses für den Westflügel des Gebäudes 02 zu.
1. Die Klägerin war verpflichtet, den Heizungsanschluss für die in Nutzung für den Hochschulbetrieb befindlichen Gebäudeteile, darunter den westlichen Gebäudeflügel, bis zum 01.10.2010 fertig zu stellen und in Betrieb zu nehmen.
a) Allerdings enthielt der Bauvertrag in seiner ursprünglichen, durch Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren begründeten Fassung nur zwei verbindlich vereinbarte sog. Vertragsfristen, nämlich die Frist für den Beginn der Arbeiten (02.02.2010), die z. Zt. des Vertragsschlusses (am 15.02.2010) bereits überschritten war, und die Frist für die Vollendung der Gesamtleistungen (am 02.09.2011). Das ergibt sich eindeutig aus seinem Wortlaut, insbesondere aus Ziffer 1.2 der Besonderen Vertragsbedingungen. Damit korrespondiert der ursprüngliche Bauablaufplan, der sehr weiträumige Ausführungsfristen für die Einzelarbeiten, u.a. auch für die Rohinstallation HLSE beinhaltete.
b) Der Senat folgt der Klägerin auch darin, dass sich die Anordnungen des beklagten Landes in der Baubesprechung vom 26.07.2010 nicht auf ihre Leistungen, sondern auf Leistungen eines anderen Unternehmens bezogen. Die Festlegung, wonach eine funktionierende Wärmeversorgung für die während der Bauarbeiten in Nutzung befindlichen Gebäudeteile „im Winter“ erforderlich sei, wurde erstmals in der Baubesprechung vom 09.08.2010 dokumentiert; zu diesem Zeitpunkt wurde jedoch als Termin der Fertigstellung noch der 08.11.2010 erwogen, es konnte auch noch keine technische Lösung für die Umsetzung vorgegeben werden.
c) Es kann hier offen bleiben, ob zwischen den Vertragsparteien Mitte August 2010 eine den ursprünglichen Bauvertrag abändernde Vereinbarung zustande gekommen ist, wonach für die Teilinbetriebnahme der Heizungsanlage für den Westflügel des Gebäudes nachträglich der 01.10.2010 als verbindliche Vertragsfrist bestimmt wurde.
Anhaltspunkte für eine entsprechende stillschweigende, durch schlüssiges Verhalten erzielte Einigung könnten sich daraus ergeben, dass das beklagte Land ab dem 16.08.2010 mehrfach gleichlautende Anordnungen zur Inbetriebnahme der Heizungsanlage für die in Nutzung befindlichen Gebäudeteile am 01.10.2010 gegenüber der Klägerin getroffen und erkennbar als – nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B zulässige – Ausführungsanordnungen angesehen hatte. Hierfür konnte sich das beklagte Land auf den Umstand berufen, dass für alle Beteiligten am Bauvorhaben von Anfang an offensichtlich gewesen war, dass die Bauarbeiten unter den besonderen Bedingungen der Aufrechterhaltung des Hochschulbetriebes in den nicht unmittelbar zu sanierenden Gebäudeteilen stattfinden sollten. Das beklagte Land durfte u.U. die Reaktion der Klägerin als eine Zustimmung dazu ansehen, dass sich die o.a. Anordnung auf eine nach beiderseitigem, übereinstimmendem Verständnis des Vertragsinhalts von Anfang geschuldete Leistung bezog (vgl. Hofmann in: Beck'scher VOB- u. Vergaberechtskommentar, 2. Auf. 2008, § 4 VOB/B Rn. 207 m.w.N.). Denn die Klägerin widersprach diesen Anordnungen und der Terminsetzung nicht, sie meldete hiergegen auch keine Bedenken an und ergriff unmittelbar ab dem 09.08.2010 Maßnahmen zur Umsetzung der Anordnung, ohne Mehrvergütungsansprüche anzumelden. Dem Fax-Schreiben der Klägerin unter dem 28.09.2010 lag zugrunde, dass die Klägerin selbst von einer ihr obliegenden Verpflichtung zur teilweisen Inbetriebnahme der Heizung für die beiden Gebäudeflügel zum 01.10.2010 ausging, denn die Klägerin versuchte deren Nichteinhaltung zu erklären und zu rechtfertigen.
d) Eine entsprechende ausdrückliche Anordnung des beklagten Landes gegenüber der Klägerin, die Heizung für die in Nutzung befindlichen Gebäudeteile zum 01.10.2010 in Betrieb zu nehmen, enthält jedenfalls das Protokoll Nr. 7 der Baubesprechung vom 30.08.2010 unter Ziffer 2.08; diese Anordnung führte ungeachtet der vorstehenden Erwägungen einseitig zu einer Vertragsänderung durch nachträgliche Bestimmung einer verbindlichen Vertragsfrist.
aa) Bei dieser Anordnung handelte es sich um eine sog. vertragsändernde Anordnung und nicht um eine Ausführungsanweisung, wie das beklagte Land irrtümlich annahm.
(1) Welche Rechtsqualität eine Anordnung des Auftraggebers besitzt, ist je nach Sachlage zu bewerten, d.h. dass es auf die objektiven Verhältnisse ankommt und nicht etwa auf die subjektive Willensrichtung der Beteiligten (vgl. Hofmann, a.a.O., § 4 VOB/B Rn. 202 f.). Von den Anordnungen nach § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B, die in Ergänzung der Kontrollrechte des Auftraggebers lediglich der Gewährleistung der Erfüllung der bereits vereinbarten Leistungen dienen, sind die vertragsändernden Anordnungen zu unterscheiden, mit denen in den ursprünglich vertraglich geschuldeten Leistungsumfang eingegriffen und dieser inhaltlich abweichend bestimmt wird.
(2) Das beklagte Land änderte mit seiner Festlegung einer verbindlichen Frist für die teilweise Inbetriebnahme der Heizungsanlage in den beiden Gebäudeflügeln den ursprünglichen Vertragsinhalt und die Leistungspflichten der Klägerin. Denn selbst wenn der Senat unterstellte, dass das beklagte Land subjektiv von Anfang an eine Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit der Heizung für die beiden Gebäudeflügel für den Winter 2010/2011 beauftragen wollte, so hatte diese Vorstellung in den dem Senat vorgelegten Bestandteilen der Vergabeunterlagen jedenfalls keinen Niederschlag gefunden, so dass auch ein fachkundiger Bieter, nach dessen Empfängerhorizont sich die Auslegung von Vergabeunterlagen bestimmt, die Vorgaben so verstehen durfte, wie es die Klägerin für sich geltend gemacht hat, nämlich i.S. einer freien Disponibilität der Ausführung der Arbeiten und einer Gesamtinbetriebnahme am 02.09.2011. Die nunmehrige Forderung des Beklagten nach einer Fertigstellung von Teilleistungen innerhalb einer wesentlich kürzeren Ausführungsfrist war dem gegenüber eine neue Leistungsanforderung, die auch – worauf die Klägerin zutreffend verwiesen hat – kalkulationserheblich war.
bb) Die einseitige Änderung des Leistungsgegenstandes, die eine Ausnahme darstellt vom Grundsatz, dass Verträge so zu erfüllen sind, wie sie ursprünglich geschlossen worden sind, ist im VOB/B-Bauvertrag generell und war auch im vorliegenden Fall nach § 1 Nr. 3 VOB/B zulässig.
(1) In der Literatur ist zwar umstritten, ob „bloße“ Änderungen der Bauzeit ebenfalls als eine „Änderung des Bauentwurfs“ i.S. von § 1 Nr. 3 VOB/B anzusehen sind. Es sprechen die besseren Argumente dafür, die regelmäßig kalkulationserheblichen Änderungen von Ausführungsfristen als Änderung des Bauentwurfs zu bewerten (vgl. Kuffer in: Beck'scher VOB- u. Vergaberechtskommentar, a.a.O., § 1 VOB/B Rn. 105 f.; Keldungs in: Ingenstau/ Korbion, Komm. z. VOB Teile A u. B, 16. Aufl. 2007, § 1 Nr. 3 VOB/B Rn. 75; so auch Senat, Urteil v. 23.06.2011, 2 U 113/09 „Buhnensanierung“, BauR 2012, 255).
(2) Für den vorliegenden Fall kommt es hierauf jedoch nicht an. Denn hier war das Hinzutreten der Einzelfrist für die teilweise Inbetriebnahme der Heizungsanlage auch mit technischen Änderungen des Bauentwurfs verbunden, d.h. durch die Anordnung wurde nicht nur eine bauzeitliche, sondern auch eine technisch abweichende Bauausführung verlangt. Teile der Heizungsanlage mussten vorfristig fertig gestellt und bereits vor Abschluss der Rohinstallation der Restanlage eigenständig isoliert und betriebsbereit gemacht werden. Hierzu war eine Anpassung der technischen Ausführungsplanung erforderlich, wie sich aus den Baubesprechungsprotokollen des beklagten Landes ergibt.
cc) Eine Anordnung nach § 1 Nr. 3 VOB/B ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Da am 30.08.2010 kein Vertreter der Klägerin in der Baubesprechung anwesend war, wurde die Anordnung erst mit Zugang des schriftlichen Protokolls Nr. 7 bei der Klägerin wirksam. Der genaue Tag des Zugangs ist hier unerheblich. Anhaltspunkte dafür, dass die spätestens Anfang September 2010 wirksam gewordene Vertragsfrist von Anfang an unangemessen gewesen sei, hat die Klägerin nichts vorgetragen.
2. Die Klägerin hielt die – nachträglich wirksam festgelegte – Vertragsfrist für die teilweise Inbetriebnahme der Heizungsanlage zum 01.10.2010 nicht ein und versäumte auch die ihr insoweit nach § 5 Nr. 4 VOB/B gesetzte, insgesamt für vierzehn Tage eingeräumte Nachfrist bis zum 14.10.2010 pflichtwidrig. Auf die von der Klägerin erhobene Einwendung, dass die Einhaltung der Endfertigstellungsfrist z. Zt. der Kündigungserklärung nicht gefährdet gewesen sei, kommt es aus rechtlichen Gründen nicht an, weil die Einhaltung der Zwischenfrist in gleicher Weise eine verbindliche Vertragspflicht darstellte.
3. Aus der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin im Hinblick auf die Einhaltung der Vertragsfrist erwächst die Vermutung des – zumindest in Form der Fahrlässigkeit auftretenden – Verschuldens; die Klägerin hat den ihr nach § 286 Abs. 4 BGB obliegenden Entlastungsbeweis nicht geführt.
a) Hinsichtlich der mit Baubehinderungsanzeige der Klägerin vom 10.08.2010 gerügten Staubentwicklung durch Putzarbeiten hat das beklagte Land unwidersprochen vorgetragen, dass diese Putzarbeiten bis zum 16.08.2010 beendet worden seien. Damit korrespondiert die Dokumentation in den Baubesprechungsprotokollen, wonach die Klägerin ab dem 16.08.2010 ihre Rohinstallationsarbeiten (wieder) aufgenommen habe.
b) Die dem Beklagten am 01.10.2010 zugegangene Baubehinderungsanzeige wegen der Staubentwicklung durch Stemmarbeiten im Kellerbereich hatte das beklagte Land bereits mit Schreiben vom 04.10.2010 als unbegründet zurückgewiesen. Hierauf ist weder während der Bauarbeiten noch im Verlaufe des Rechtsstreits eine Reaktion der Klägerin erfolgt. Im Übrigen ist anzumerken, dass diese angebliche Baubehinderung die Verzögerung nicht zu erklären vermag und als Ursache des Verzugs der kontinuierlich geringe Personaleinsatz nahe liegt. Denn selbst wenn der Senat – zugunsten der Klägerin – von einer Baubehinderung ab dem 28.09.2010, dem Erstellungsdatum der Anzeige, ausginge, so wäre sie erst kurz vor Ablauf der Vertragsfrist am 01.10.2010 eingetreten. Unterstellte man weiter, dass jedenfalls z. Zt. der Antwort des beklagten Landes am 04.10.2010 die Baufreiheit wiederhergestellt gewesen wäre, dann hätte es der Klägerin möglich sein müssen, bis zum 14.10.2010, dem Ende der letzten Nachfrist, ihre Leistungen zu erbringen. Dem gegenüber hielt die Klägerin selbst am 04.10.2010 eine Verstärkung ihres Personaleinsatzes offensichtlich für notwendig, um die gesetzte Frist einhalten zu können, was sich vor allem darin zeigt, dass sie ab diesem Tage den Einsatz des Facharbeiters Sch. vorgesehen hatte. Auf den krankheitsbedingten Ausfall ihres Mitarbeiters reagierte sie jedoch nicht mehr.
c) Soweit die Klägerin nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung des Senats um Gewährung von Schriftsatznachlass ersucht hat, um ergänzend zu den Baubehinderungen vorzutragen und ggf. Beweis für ihre Behauptungen anzutreten, war der Antrag, wie am Ende der Sitzung geschehen, zurückzuweisen.
aa) Das Landgericht hat die Klägerin bereits mit Hinweis- und Beweisbeschluss vom 15.06.2012 (vgl. GA Bd. I Bl. 170) darauf hingewiesen, dass deren Vorbringen zu den Baubehinderungen und deren Auswirkungen auf die Leistungserbringung nicht erheblich sei. In dem Beschluss heißt es u.a.
„… Soweit die Klägerin sich auf eine Baubehinderung wegen der erheblichen Staubeinwirkung im Untergeschoss beruft, liegt dem Gericht die Baubehinderungsanzeige vom 28.09.2010 – Zugang bei der Beklagten am 01.10.2010 – vor. Insoweit wird der Klägerin aufgegeben darzulegen, inwieweit sich die Inbetriebnahme der Heizung durch die Unmöglichkeit von Schweißarbeiten verzögert haben soll. Dazu dürfte die Klägerin darzulegen haben, inwieweit sich der geplante Bauablauf (Inbetriebnahme der Heizung zum 01.10.2010) durch die Störung des Bauablaufs (Schweißarbeiten für einen bestimmten von der Klägerin darzulegenden und unter Beweis zu stellenden Zeitpunkt nicht möglich) verändert haben soll. …“
Dieser Auflage hat die Klägerin bis zum Schlusstermin im nachfolgenden schriftlichen Verfahren in erster Instanz nicht entsprochen.
bb) Das Landgericht hat sein von der Klägerin angefochtenes Urteil u.a. darauf gestützt, dass die Klägerin nicht dargelegt habe, dass sie die Verletzung der Bauförderungspflicht nicht zu vertreten habe. Hierzu heißt es in den Entscheidungsgründen (UA S. 10 f.):
„… Denn die Klägerin hat zu der Frage, inwieweit sich die Inbetriebnahme der Heizung durch die Unmöglichkeit von Schweißarbeiten verzögert haben soll, nicht weiter vorgetragen. Mit Hinweis- und Beweisbeschluss vom 15.06.2012 war der Klägerin aufgegeben worden darzulegen, inwieweit sich die Inbetriebnahme der Heizung durch die Schweißarbeiten verzögert haben soll. Entsprechender Vortrag ist hierzu seitens der Klägerin nicht gehalten worden. …“
Die Klägerin ist hierauf in ihrer Berufungsbegründung nicht eingegangen und hat insbesondere weder den – zutreffenden – rechtlichen Ausgangspunkt des Landgerichts angegriffen noch ergänzenden Sachvortrag gehalten.
cc) Es ist nicht ersichtlich, dass für den Fall, dass die Klägerin zu einem ergänzenden entscheidungserheblichen, aber jedenfalls streitigem Sachvorbringen in der Lage wäre, dieses neue Vorbringen nach §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre.
4. Die Kündigungserklärung des beklagten Landes führte mit sofortiger Wirkung zur Beendigung des Vertragsverhältnisses, ohne dass die Klägerin einen Anspruch auf Vergütung für nicht erbrachte Leistungen behielt.
a) Die Ausübung des Kündigungsrechts nach § 8 Nr. 3 VOB/B durch das beklagte Land am 15.10.2010 war nicht ermessensfehlerhaft oder insbesondere unverhältnismäßig. Soweit die Klägerin sich darauf berufen hat, dass sie in der Zeit zwischen dem 01.10. und dem 14.10.2010 erhebliche Baufortschritte erreicht habe, kann dies als wahr unterstellt werden, ohne dass es die Kündigung als unberechtigt erscheinen ließe. Denn eine Inbetriebnahme der Heizung für den westlichen Gebäudeflügel stand gleichwohl am 14.10.2010 nicht unmittelbar bevor; das beklagte Land hatte den Personaleinsatz der Klägerin bis zuletzt bei ihren Kontrollen als unzureichend bewertet.
b) Die Kündigungserklärung entsprach der in § 8 Nr. 5 VOB/B geforderten Schriftform; ihr war eine Ankündigung i.S. von § 5 Nr. 4 VOB/B vorausgegangen.
c) Nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B führte die Entziehung des Auftrags zum Wegfall des Vergütungsanspruchs der Klägerin für nicht erbrachte Leistungen. Die Kürzungen des Betrages der Schlussrechnung der Klägerin vom 09.12.2010 durch das beklagte Land waren begründet.
C.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 26 Nr. 8 EGZPO i.V. mit §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO.
Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 5 Nr. 3 i.V.m. 4 Nr. 1 Abs. 2 u. 3 VOB/B
§§ 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 Alt. 3, 5 Nr. 4 Alt. 2 i.V.m. 5 Nr. 1 VOB/B
§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 sowie 543, 544 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 649 BGB
§ 4 VOB/B
§ 1 VOB/B
§ 5 Nr. 1 VOB/B
§ 8 Nr. 1 VOB/B
§ 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B
§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 5 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B
§ 1 Nr. 3 VOB/B
§ 5 Nr. 4 VOB/B
§ 286 Abs. 4 BGB
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 5 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 2 U 113/09