Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2019-01-25, Aktenzeichen 10 K 404.15
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2019:0125.10K404.15.00

Tenor:
Orientierungssatz
Emissionsberechtigungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen können dann nicht mit Erfolg verlangt werden, wenn alternative Herstellungsmethoden existieren, bei deren Anwendung die aus dem jeweiligen Produktionsprozess resultierenden Kohlendioxid-Emissionen nicht entstünden. Die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen steht insoweit unter dem Vorbehalt des Einsatzes der effizientesten Produktionstechnik, wobei Maß der Effizienz die Reduktion des Kohlendioxidausstoßes ist.(Rn.47)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin betreibt in Duisburg eine Fabrik zur Produktion von Farbpigmenten. Teil der Fertigung ist eine Anlage zur Herstellung von Schwefelsäure (H2SO4).
Dabei kommen kohlenstoffhaltige Stoffe (Koks, Kohle, Altkunststoff) zum Einsatz. Diese dienen teilweise als Brennstoff, nach Angaben der Klägerin teilweise wegen der für den Prozess notwendigen chemischen Reduktion auch als Reduktionsmittel. Ausweislich eines Gutachtens der Universität Duisburg, Fachgebiet Thermodynamik (Prof. Dr. Ing. ) ergibt sich ein stofflich genutzter Anteil von 49,6 % gegenüber einem energetisch genutzten Anteil von 50,4 %.
Mit Bescheid vom 17.02.2014 teilte die Deutsche Emissionshandelsstelle (DEHSt) der Klägerin auf deren Antrag vom 23.01.2012 für den Betrieb der Schwefelsäureanlage insgesamt 281.713 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2013 bis 2020 auf der Grundlage eines Zuteilungselementes mit Brennstoff-Emissionswert zu. Im Rahmen der Zuteilungsentscheidung erklärte die DEHSt, der anteilige Einsatz kohlenstoffhaltiger Brennstoffe als Reduktionsmittel sei nicht im Rahmen eines Zuteilungselements mit Prozessemissionen zuteilungsfähig. Es überwiege der Zweck der Wärmebereitstellung, so dass eine Zuteilung als Prozessemissionen ausgeschlossen sei. Den diesbezüglich eingelegten Widerspruch wies die DEHSt mit Widerspruchsbescheid vom 10.08.2015 zurück. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, die Voraussetzungen einer Zuteilung für Prozessemissionen lägen bei der Anlage nicht vor. Keiner der in § 2 Nr. 29 b) ZuV 2020 genannten Prozesse sei einschlägig.
Mit ihrer am 02.09.2015 diesbezüglich erhobenen Klage machte die Klägerin im Wesentlichen geltend:
Es liege ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gemäß § 2 Nr. 29 b) ZuV 2020 vor. Die Herstellung der Schwefelsäure umfasse die chemische Reduktion von Metallverbindungen, jedenfalls aber von Nichtmetalloxiden. Auch eine chemische Synthese komme in Betracht bzw. der Einsatz des Kohlenstoffs als Zusatz- bzw. Rohstoff.
Hauptzweck des zusätzlichen Kohlenstoffeinsatzes sei nicht die Wärmeerzeugung. Es finde eine chemische Reduktion statt. Das Reduktionsmittel werde eingesetzt, weil sich im Reaktionsraum bei Anwesenheit von Sauerstoff stets ein Gleichgewicht zwischen SO3 und SO2 einstelle. Der als Reduktionsmittel zugesetzte Kohlenstoff verschiebe dieses Gleichgewicht zu Gunsten von SO2. Allein die Temperatur von über 1.000 °C reiche für den erforderlichen Reinheitsgrad nicht aus. Der SO3-Anteil dürfe maximal 0,8% betragen. Schließlich habe das Hauptzollamt Duisburg mit Bescheid vom 31.10.2007 festgestellt, dass die Kohle als Reduktionsmittel eingesetzt werde und aus diesem Grund Steuerbefreiungen erteilt.
Die Klägerin könne ihre Produktion auch nicht dergestalt umstellen, dass reiner Schwefel und Pyrit bzw. als Brennstoff Erdgas eingesetzt werde. Dies hätte zum einen einen höheren Verbrauch von Primärrohstoffen zu Folge, zum anderen würde der Einsatz von Erdgas zu einer Verschiebung der Wärmeverteilung im Ofen führen. Die Anlage der Klägerin sei hierauf nicht ausgelegt, vielmehr gefährde dies die Substanz des Spaltofens. Im Übrigen sei eine Orientierung an den treibhausgaseffizientesten Techniken nur bei den Zuteilungselementen mit Produkt-Emissionswert, mit Wärme-Emissionswert und mit Brennstoff-Emissionswert vorgesehen. Eine Zuteilung für Prozessemissionen erfolge auf Basis historischer Emissionen und eines Kürzungsfaktors von 0,97.
Die Klägerin macht schließlich noch die Rechtswidrigkeit des sektorübergreifenden Korrekturfaktors geltend. Auch nach der EuGH-Entscheidung zum Korrekturfaktor vom 28.04.2016 (C-191/14 u. a.) seien noch Vorlagefragen offen. Auch bei Anwendung des Korrekturfaktors in der Fassung vom 24.01.2017 (2017/126/EU) verbleibe ein Mehrzuteilungsanspruch. Dieser dürfe indes keine Anwendung finden, da er formell rechtswidrig und nichtig sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Aufhebung des Zuteilungsbescheides vom 17.02.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.08.2015 zu verpflichten, der Klägerin 152.091 kostenlose Emissionsberechtigungen zusätzlich zuzuteilen,
hilfsweise,
die Beklagte unter Aufhebung des Zuteilungsbescheides vom 17.02.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.08.2015 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 23.01.2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie macht im Wesentlichen geltend:
Es bestehe eine Hierarchie der Zuteilungselemente. Der eingesetzte Koks werde hier vollständig vom Brennstoff-Emissionswert erfasst. Demgemäß müsse bei Zuerkennung eines Anspruchs für Prozessemissionen die bisherige Zuteilung nach Brennstoff-Emissionswert entsprechend reduziert werden.
Die Voraussetzungen von § 2 Nr. 29 b) ZuV 2020 lägen nicht vor. Keiner der dort normierten chemischen Prozesse laufe in den Anlagen der Klägerin in Duisburg bzw. Uerdingen ab. Das kohlenstoffhaltige Material diene zum ganz überwiegenden Teil dem Hauptzweck der Wärmeerzeugung. Es werde nicht primär dafür eingesetzt, einer chemischen Verbindung Sauerstoff zu entziehen. Es handele sich bereits nicht um eine chemische Reduktion, sondern um eine thermische Reaktion. Die thermische Spaltung erfolge bei 1.000° C von selbst, die Reaktion finde bei dieser Temperatur auch ohne Einsatz von Koks statt. Die Argumentation der Klägerin zur Erzeugung von SO2 in der erforderlichen Reinheit sei nicht nachvollziehbar. Die Reinheit des SO2 erhöhe sich, wenn sich die Temperatur erhöhe.
Zudem lasse sich die Anlage auch mit Erdgas betreiben, ein geringerer Sauerstoffgehalt im Wirbelschichtofen lasse sich technisch auch durch eine Änderung der Luftzufuhr bzw. den Einsatz von reinem Schwefel und Pyrit regeln. Die Klägerin könne die Produktionsweise derart umstellen, dass bei gleicher Produktionsleistung weniger Treibhausgase entstünden. In Deutschland gebe es fünf Spaltanlagen, in denen verunreinigte Schwefelsäuren thermisch gespalten würden. Die beiden von der Klägerin betriebenen Anlagen seien die einzigen in Deutschland, die überwiegend mit Kohle als Brennstoff betrieben würden. Keine der anderen Anlagen habe für die dortige Schwefelsäureproduktion eine Zuteilung nach Prozessemissionen erhalten.
Eine Aufteilung von Stoffströmen entsprechend ihrem Wärme- bzw. Reduktionsanteils in virtuelle Einzelkomponenten, einmal für Wärmeerzeugung und daneben als Reduktionsmittel, sei in den gesetzlichen Zuteilungsregeln nicht vorgesehen. Gleiche Anlagen bzw. gleiche Prozesse seien nicht unterschiedlich zu behandeln. Im Zuteilungsverfahren sei bei der Berechnung der Zuteilung die Anwendung unterschiedlicher Regeln nicht vorgesehen.
Die von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfragen zum sektorübergreifenden Korrekturfaktor seien weitestgehend vom EuGH geklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Streitakte und den Inhalt der Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen, die, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:
I. Die Klage kann mit dem Hauptantrag schon deshalb keinen Erfolg haben, weil das Gericht nicht befugt ist, Emissionsberechtigungen unbedingt zuzusprechen. Aufgrund des Ablehnungsrechts der Kommission gemäß Art. 11 Abs. 3 der Emissionshandelsrichtlinie (EHRL) und Art. 15 Abs. 4 des Beschlusses 2011/278/EU darf die nationale Zuteilungsbehörde des jeweiligen Mitgliedstaates die endgültige Zuteilung von Emissionsberechtigungen erst vornehmen, wenn und soweit die Europäische Kommission die Zuteilung nicht abgelehnt. Die Europäische Kommission aber unterliegt nicht der Jurisdiktion des Berliner Verwaltungsgerichts.
Die Klage ist mit dem Hilfsantrag zulässig. Anders als in den vorangegangenen Handelsperioden sind in der dritten Handelsperiode Anträge auf Verpflichtung der DEHSt zur Neubescheidung der Anlagenbetreiber zulässig. Die Streitsache ist auf Grund des Ablehnungsrechts der Kommission nicht spruchreif im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO und kann vom nationalen Gericht auch nicht spruchreif gemacht werden. Die Verpflichtung zur Neubescheidung der Anlagenbetreiber umfasst die Pflicht der DEHSt, der Kommission die im Erkenntnisverfahren festzustellende Anzahl zuzuteilender Berechtigungen zu notifizieren und deren Entscheidung hierüber einzuholen (vgl. dazu VG Berlin, Urteil vom 26.09.2017 – VG 10 K 471.15 – Rz. 25; siehe auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.05.2018 – OVG 12 B 20.17 – Rz. 38; jeweils zitiert nach juris).
II. Die Klage indes insoweit nicht begründet. Der Zuteilungsbescheid der Beklagten vom 17.02.2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.08.2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, 5 VwGO). Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die geltend gemachte Neubescheidung liegen nicht vor.
Die Klägerin hat insbesondere keinen Anspruch auf Neubescheidung bezüglich der Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gemäß § 9 Abs. 1 TEHG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 lit iii des Beschlusses der Kommission vom 27.04.2011 (2011/278/EU - in der Fassung der letzten Änderung durch die Richtlinie 2018/410/EU vom 14.03.2018) bzw. dem entsprechend § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2 lit. c ZuV 2020. Danach erhalten Anlagenbetreiber eine Zuteilung von kostenlosen Berechtigungen nach Maßgabe der Grundsätze des Artikels 10a Absatz 1 bis 5, 7 und 11 bis 20 der Richtlinie 2003/87/EG in der jeweils geltenden Fassung und des Beschlusses 2011/278/EU der Kommission vom 27. April 2011 zur Festlegung EU-weiter Übergangsvorschriften zur Harmonisierung der kostenlosen Zuteilung von Emissionszertifikaten gemäß Artikel 10a der Richtlinie 2003/87/EG ( § 9 Abs. 1 TEHG). Zur Ermittlung der kostenlosen Zuteilungsmenge für Bestandsanlagen wird zunächst für jedes Zuteilungselement die vorläufige jährliche Anzahl Berechtigungen nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 errechnet (§ 9 Abs. 1 Satz 1 ZuV 2020). Die vorläufige jährliche Anzahl Berechtigungen ergibt sich für Zuteilungselemente mit Prozessemissionen aus der prozessbezogenen Aktivitätsrate nach § 8 Absatz 5 multipliziert mit dem Faktor 0,97 (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 lit c ZuV 2020). Zuteilungselemente mit Prozessemissionen bestimmen sich gemäß § 2 Nr. 29 lit. a bis c ZuV 2020, für den vorliegenden Fall - da es nicht um ein vom Kohlendioxid unterschiedenes Treibhausgas (§ 2 Nr. 29 lit. a ZuV 2020) geht bzw. keine Wärme oder Strom erzeugt wird (§ 2 Nr. 29 lit. c ZuV 2020) – insbesondere gemäß § 2 Nr. 29 lit. b) aa) bis ff) ZuV 2020. Danach müssen die Kohlendioxid-Emissionen, die - wie hier - außerhalb eines Zuteilungselementes mit Produkt-Emissionswert auftreten, aus einem der im Folgenden erörterten Prozesse resultieren – wobei die Tatbestände § 2 Nr. 29 lit. b) bb) und cc) ZuV 2020 von vornherein ausscheiden, da vorliegend nicht die Entfernung von Unreinheiten aus Metallen oder Metallverbindungen bzw. die Zersetzung von Karbonaten in Rede steht.
Dabei geht die Kammer davon aus, dass der Wortlaut der Tatbestände von § 2 Nr. 29 lit. b) aa), dd) und ee) ZuV 2020 nicht vorliegt (dazu unten 1.), der Wortlaut des Tatbestandes von § 2 Nr. 29 lit. b) ff) ZuV 2020 zwar nach dem Vorbringen der Klägerin erfüllt sein könnte (dazu unten 2.), dies indes im Ergebnis dahinstehen kann, da aus anderen Gründen die Voraussetzungen eines Anlagenteils mit Prozessemissionen nicht vorliegen (dazu unten 3.).
1. Der Wortlaut der Tatbestände von § 2 Nr. 29 lit. b) aa), dd) und ee) ZuV 2020 für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen liegt nicht vor .
a) Ein Prozess gemäß § 2 Nr. 29 lit. b) aa) ZuV 2020 liegt nicht vor. Danach wird ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gebildet als Zusammenfassung von Kohlendioxid-Emissionen, die außerhalb der Systemgrenzen eines Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert auftreten und aus der chemischen oder elektrolytischen Reduktion von Metallverbindungen in Erzen, Konzentraten und Sekundärstoffen resultieren.
Zwar sind nach dem Vorbringen der Klägerin Ausgangsmaterialien des Prozesses zur Herstellung von Schwefelsäure Metallverbindungen in Gestalt von Eisensulfid (FeS2) bzw. Eisensulfat (Fe2SO4). Diese werden indes weder chemisch noch elektrolytisch reduziert. Eine elektrolytische Reduktion wird von der Klägerin für ihren Produktionsprozess nicht vorgetragen. Eine chemische Reduktion ist definiert als Teil einer chemischen Reaktion, bei der es zur Erniedrigung der Oxidationszahl kommt (vgl. dazu Mortimer/ Müller, Basiswissen der Chemie, 8. Aufl. S. 727). Dies ist hier nicht der Fall. Nach der Darstellung in der Klageschrift und dem beigefügten Gutachten der Universität Duisburg (ebd. S. 5) wird im Herstellungsprozess zunächst die Metallverbindung Fe2SO4 aufgespalten:
2 FeSO4 <-> Fe2O3 + SO2 + SO3.
Bei dieser Spaltreaktion wird kein Kohlendioxid (CO2) freigesetzt.
Nach dem Vorbringen der Klägerin soll sodann eine Reduktion des dabei entstandenen chemischen Zwischenproduktes Schwefeltrioxid (SO3) durch Zusatz von Kohlenstoff in Gestalt von Kohlenmonoxid (CO) entlang der Reaktion
SO3 + CO <-> SO2 + CO2
zu Schwefeldioxid (SO2) und Kohlendioxid (CO2) stattfinden. Selbst wenn man hier – was offen bleiben kann - eine chemische Reduktion annähme, so findet diese dann nicht bei einer Metallverbindung statt. Nicht die Oxidationszahl der Metallverbindung FeSO4 wird erniedrigt, sondern die des Schwefeltrioxid (SO3). Schwefeltrioxid indes ist keine Metallverbindung.
b) Auch ein Prozess gemäß § 2 Nr. 29 lit. b) dd) ZuV 2020 liegt nicht vor. Danach wird ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gebildet als Zusammenfassung von Kohlendioxid-Emissionen, die außerhalb der Systemgrenzen eines Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert auftreten und aus chemische Synthesen resultieren, bei denen das kohlenstoffhaltige Material an der Reaktion teilnimmt und deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung ist. Es fehlt an einer chemischen Synthese. Das Kohlendioxid (CO2) resultiert vorliegend schon nach dem Vorbringen der Klägerin nicht aus einer chemischen Synthese, sondern der Umwandlung von Schwefeltrioxid:
SO3 + CO <-> SO2 + CO2.
Bei dieser Reaktion handelt es sich nicht um eine chemische Synthese im Sinne der Norm. Eine chemische Synthese liegt vor, wenn aus Elementen eine Verbindung oder aus einfach gebauten Verbindungen eine komplizierter zusammengesetzte Verbindung hergestellt wird. Das Reaktionsprodukt SO2 wird nicht aus Schwefel und Sauerstoff zusammengesetzt, sondern es wird das SO3 zu SO2 umgewandelt.
Zwar wird bei dieser Reaktion als Neben- oder Abfallprodukt Kohlenmonoxid CO mit einem Sauerstoffatom O zu Kohlendioxid CO2 synthetisiert. Insoweit ist indes nicht von einer chemischen Synthese im Sinne von § 2 Nr. 29 lit. b) dd) ZuV 2020 auszugehen. Hauptanliegen der chemischen Reaktion ist zum einen die Umwandlung von Schwefeltrioxid (SO3) in Schwefeldioxid (SO2), nicht indes die Erzeugung von Kohlendioxid (CO2). Zum anderen müssen gemäß des insoweit eindeutigen Wortlauts von § 2 Nr. 29 b) dd) ZuV 2020 die Kohlendioxid-Emissionen aus dem Prozess der chemischen Synthese „resultieren“. Die Kammer versteht dies dahingehend, dass das CO2 aus einer kausal vorgelagerten chemischen Synthese hervorgehen muss. Die Entstehung von Kohlendioxid (CO2) muss insoweit durch eine zeitlich vorgehende Ursache bewirkt werden, die der Tatbestand der Norm als ‚chemische Synthese‘ beschreibt. Damit ist klargestellt, dass die Synthese von Kohlenmonoxid (CO) und einem Sauerstoffatom (O) zu Kohlendioxid (CO2) selbst nicht die von der Norm gemeinte chemische Synthese sein kann (vgl. dazu auch VG Berlin, Urteil vom 25.07.2017 – VG 10 K 456.17 – Rz. 24; zitiert nach juris).
c) Schließlich liegt auch ein Prozess gemäß § 2 Nr. 29 lit. b) ee) ZuV 2020 nicht vor. Danach wird ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gebildet als Zusammenfassung von Kohlendioxid-Emissionen, die außerhalb der Systemgrenzen eines Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert auftreten und aus der Verwendung kohlenstoffhaltiger Zusatzstoffe oder Rohstoffe resultieren, deren Hauptzweck nicht die Wärmeerzeugung ist. Der in den von der Klägerin verwendeten Stoffen Kohle, Koks und Altkunststoffe enthaltene Kohlenstoff stellt keinen Rohstoff oder Zusatzstoff im Sinne der Norm dar.
Es handelt sich nicht um einen Zusatzstoff im Sinne eines sog. ‚Additivs‘, d. h. eines Stoffes, der Produkten zugesetzt wird, um spezifische Eigenschaften zu erreichen oder zu verbessern, wie beispielsweise Kunststoffen zugesetzte Weichmacher (vgl. dazu http://www.chemie.de/lexikon/Additiv.html). Es handelt sich auch nicht um einen Rohstoff im Sinne eines Hauptbestandteiles des Produkts (vgl. dazu Wöhe, Einführung in die Allg. Betriebswirtschaftslehre, 23. Auflage S. 36; siehe auch Lexius in Ernstthaler, Gemeinschaftskommentar zum HGB, 7. Auflage, § 266 Rz. 26 S. 985 und Herrmann in Heymann, HGB, Band 3 § 266 Rz. 21). Der eingesetzte Kohlenstoff geht nicht materiell in das Endprodukt ein, unabhängig davon, ob man vorliegend auf das Schwefeldioxid (SO2) oder aber die Schwefelsäure (H2SO4) abstellt. Keine dieser chemischen Verbindungen enthält Kohlenstoff (C).
2. Der Wortlaut von § 2 Nr. 29 lit. b) ff) ZuV 2020 liegt jedenfalls nach dem Vorbringen der Klägerin vor. Danach wird ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen gebildet als Zusammenfassung von Kohlendioxid-Emissionen, die außerhalb der Systemgrenzen eines Zuteilungselements mit Produkt-Emissionswert auftreten und aus der chemischen oder elektrolytischen Reduktion von Halbmetalloxiden oder Nichtmetalloxiden wie Siliziumoxiden und Phosphaten resultieren. Dabei geht die Kammer davon aus, dass die Norm auf Siliziumoxide und Phosphate im Sinne von Regelbeispielen Bezug nimmt, darüber hinaus aber auch andere Nichtmetalloxide einbezogen sein sollen. Es handelt sich bei Schwefeltrioxid (SO3) um ein Nichtmetalloxid. Schwefel (S) ist kein Metall (vgl. dazu Mortimer/ Müller, a. a. O. S. 465 ff.), seine chemische Verbindung mit Sauerstoff (O) stellt mithin ein Nichtmetalloxid dar.
Dieses Nichtmetalloxid wird nach dem Vorbringen der Klägerin vermittels Kohlenmonoxid (CO) zu Schwefeldioxid (SO2) reduziert. Folgt man dem, so wäre der Wortlaut des Tatbestandes von § 2 Nr. 29 lit. b) ff) ZuV 2020 erfüllt. Die Beklagte wendet im Kontext des Tatbestandsmerkmals der chemischen Reduktion ein, eine solche finde im Fertigungsprozess der Klägerin nicht statt. Die thermische Spaltung des Eisensulfates erfolge vielmehr bei 1.000° C von selbst, die Reaktion finde bei dieser Temperatur auch ohne Einsatz eines Reduktionsmittels etwa in Gestalt von Koks statt. Das Vorhandensein von Kohlenstoff habe keinen Einfluss auf das Ergebnis der Spaltung, Kohlenstoff finde sich auch nicht im Endprodukt. Indes kann die Frage, ob vorliegend eine chemische Reduktion im Sinne von § 2 Nr. 29 lit. b) ff) ZuV 2020 oder aber eine davon unterschiedene thermische Spaltung stattfindet, nach Auffassung der Kammer dahinstehen. Denn unabhängig von der Beantwortung dieser Frage liegen die Voraussetzungen eines Anlagenteils mit Prozessemissionen nach Auffassung der Kammer gleichwohl nicht vor.
3. Ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen liegt schon aus anderen Gründen nicht vor. Der Begriff des Zuteilungselementes mit Prozessemissionen in § 2 Nr. 29 ZuV 2020 - und damit auch der Begriff des Anlagenteils mit Prozessemissionen in Art. 3 lit. h) des Beschlusses der Kommission vom 27.04.2011 (2011/278/EU) - ist entlang der Ziele des europaweiten Systems des Emissionshandels sowie der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auszulegen. Dabei geht die Kammer davon aus, dass wegen der Eindeutigkeit der bislang hierzu erfolgten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes eine Vorlage nicht erforderlich ist.
Zunächst ist davon auszugehen, dass eine Zuteilung für Prozessemissionen – oder in der Terminologie der ersten Zuteilungsperiode 2005 bis 2007 für prozessbedingte Emissionen (§ 13 ZuG 2007) – dem Umstand Rechnung zu tragen sucht, dass für die Herstellung bestimmter Produkte insbesondere chemische Produktionsverfahren erforderlich sind, bei denen aus naturwissenschaftlich zwingenden Gründen unvermeidbar Treibhausgase entstehen. Folge dessen ist, dass in diesen Fällen eine Verminderung der Entstehung von Treibhausgasen prinzipiell nur über eine quantitative Verminderung des Produktionsumfangs überhaupt erreicht werden kann. So hat § 13 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2007 prozessbedingte Emissionen als alle Freisetzungen von Kohlendioxid in die Atmosphäre definiert, bei denen das Kohlendioxid als Produkt einer chemischen Reaktion entsteht, die keine Verbrennung ist.
In der gegenwärtigen dritten Zuteilungsperiode ist des Weiteren gemäß Erwägungsgrund 1) des Beschlusses der Kommission vom 27.04.2011 (2011/278/EU) sicherzustellen, dass durch die Art der kostenlosen Zuteilung Anreize für die Reduzierung der Emissionen von Treibhausgasen und für energieeffiziente Techniken geschaffen werden. Dabei ist den effizientesten Techniken, Ersatzstoffen bzw. alternativen Herstellungsprozessen etc. insoweit Rechnung zu tragen, dass keine Anreize für eine Erhöhung der Emissionen geboten werden. Dies dient der Verwirklichung des Ziels, ein System für den Handel mit Emissionszertifikaten zu schaffen, das auf die Verringerung von Treibhausgasimmissionen in die Atmosphäre auf ein Niveau abzielt, das eine gefährliche anthropogene Beeinträchtigung des Klimas verhindert. Endziel ist der Schutz der Umwelt (vgl. dazu Urteil des EuGH vom 18.01.2018 – Az: C-58/17 – Rz. 43 und 22-24; siehe auch Urteile des EuGH vom 08.09.2016 – Az: C-180/15 – Rz. 102, Urteil vom 26.07.2017 – Az: C-80/16 – Rz. 47 und Urteil vom 17.05.2018 – Az: C-229/17 – Rz. 41).
Einen ersten Anreiz für die Verringerung von Treibhausgasimmissionen im Rahmen einer Zuteilung von Emissionszertifikaten für Prozessemissionen in der gegenwärtigen dritten Zuteilungsperiode bietet § 9 Abs. 2 Nr. 2 lit. c ZuV 2020 - und entsprechend Erwägungs-grund 12) und Art. 10 Abs. 2 lit. b) iii des Beschlusses 2011/278/EU – insoweit, als bei der Berechnung der zuzuteilenden Zertifikate die prozessbezogene Aktivitätsrate mit dem Faktor 0,97 multipliziert wird. Dies dient gemäß der Begründung der Zuteilungsverordnung 2020 (vgl. Drucksache 17/6850 des Deutschen Bundestages – S. 31) der Ausrichtung der Zuteilungsmengen auf den Bedarf der effizientesten Anlagen, um so auch durch die Zuteilungsmethode einen Anreiz zur Einsparung von Treibhausgasen zu setzen. Liegt indes wie hier der Fall vor, dass in einem Prozessemissionen generierenden Fertigungsprozess tatsächlich nicht die effizientesten Techniken zum Einsatz kommen - wobei die Effizienz sich, gemessen am Ziel der Reduktion des Ausstoßes von Treibhausgasen in die Atmosphäre, emissionshandelsrechtlich allein daran bemessen lassen muss, dass so wenig Treibhausgase wie möglich in die Atmosphäre freigesetzt werden - ist diesem Umstand in anderer Weise Rechnung zu tragen.
Die Kammer folgt insoweit der Beklagten, als diese vorträgt, die Klägerin könne durch den Einsatz CO2-ärmerer Brennstoffe und durch O2-senkende Techniken bei gleicher Produktionsleistung ihre Produktionsweise so umstellen, dass weitaus weniger zusätzliche Treibhausgase entstehen. Nach dem insoweit unwidersprochenen Vortrag der Beklagten gibt es in Deutschland fünf Anlagen, in denen Schwefelsäuren thermisch gespalten und für die Erzeugung neuer Schwefelsäure aufbereitet werden. Die von der Klägerin betriebenen Anlagen sind dabei die einzigen, die überwiegend mit Kohle als Brennstoff betrieben werden. Andere Anlagen anderer Betreiber werden komplett mit Erdgas betrieben bzw. überwiegend organische Reststoffe eingesetzt. Keine dieser Anlagen hat nach den Ausführungen der Beklagten eine Zuteilung für Prozessemissionen erhalten. Ist aber eine Schwefelsäureherstellung tatsächlich und praktisch möglich, ohne dass Prozessemissionen überhaupt entstehen und in die Atmosphäre abgegeben werden, so ist die Entstehung solcher Treibhausgasemissionen nicht unvermeidbar. Ein Verfahren der Schwefelsäureherstellung, das dem nicht Rechnung trägt, ist nicht auf Effizienz im Sinne der Reduktion des Ausstoßes von Treibhausgasen ausgerichtet und kann dafür nicht emissionshandelsrechtlich durch die Zuteilung von Emissionszertifikaten für Prozessemissionen privilegiert werden.
Macht die Klägerin in diesem Kontext geltend, die von der Beklagten vorgeschlagenen Maßnahmen führten nicht nur zu einem höheren Verbrauch von Rohstoffen, sondern sei in ihrer Anlage auch nicht umsetzbar, kann dies nicht durchgreifen. Es mag sein, dass die Produktionsanlage der Klägerin am Standort Duisburg derzeit auf die von der Beklagten beschriebene, CO2-ärmere Fahrweise nicht ausgelegt ist. Die Klägerin führt dazu im Parallelverfahren VG 10 K 413.15 an, ihre Anlagen in Duisburg und Uerdingen stellten eine ‚Besonderheit‘ gegenüber anderen Anlagen dar, weil bei der durchgeführten Spaltung von Eisensulfat (FeSO4) das Schwefelatom im Sulfat chemisch reduziert werden müsse. Dies ist indes im Lichte der angestrebten Reduktion des Ausstoßes von Treibhausgasen irrelevant. Denn Anreize für dem Einsatz energieeffizienter und CO2-armer Techniken und damit auch eine Umstellung der Produktionsweise in der klägerischen Anlage werden nicht dadurch geschaffen, dass eine CO2-intensive Produktionstechnik durch eine höhere Zuteilung von Emissionszertifikaten für - in Ansehung technischer und ökonomischer Alternativen in Gestalt einer Umstellung der Produktion hin zu einer CO2-ärmeren Technik - vermeidbare Prozessemissionen quasi subventioniert wird. Dies liefe den vom Europäischen Gerichtshof in Bezug genommenen Zielen des europaweiten Systems des Emissionshandels, den Ausstoß von Treibhausgasen in die Atmosphäre zu verringern, zuwider. Auch sind, im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin, im Kontext des auf die Reduktion von Treibhausgasen ausgerichteten Systems des Emissionshandels (§ 1 TEHG) nicht alle bei der Herstellung von Schwefelsäure – oder eines sonstigen Produkts – anfallenden Schadstoffe in den Blick zu nehmen. Ausschließliches Maß der Effizienz von Produktionsablauf und -technik ist vielmehr der Ausstoß von Treibhausgasen, wobei deren Effizienz umso größer ist, je weniger Treibhausgase emittiert werden. Insofern kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, dass die streitbefangene Anlage nach Angaben der Klägerin der Aufbereitung von Reststoffen bzw. Abfällen dient.
Vor diesem Hintergrund können schließlich auch die von der Beklagten aufgeworfenen und zwischen den Beteiligten streitigen Fragen bezüglich der Bedeutung einer Hierarchie der Zuteilungselemente (§ 3 Abs. 1 ZuV 2020) im vorliegenden Verfahren, der Zulässigkeit einer Aufteilung von Stoffströmen in virtuelle Einzelkomponenten bzw. dem Hauptzweck der Wärmeerzeugung dahinstehen.
Kann die Klägerin einen weiteren Zuteilungsanspruch nicht mit Erfolg geltend machen, erübrigt sich schließlich auch ein Eingehen auf den sektorübergreifenden Korrekturfaktor. Mit Urteil vom 28.04.2016 (C-191/14 u. a) hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass Art. 4 und Anhang II des Beschlusses 2013/448/EU der Kommission vom 5. September 2013 über nationale Umsetzungsmaßnahmen für die übergangsweise kostenlose Zuteilung von Treibhausgasemissionszertifikaten gemäß Artikel 11 Absatz 3 der Richtlinie 2003/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ungültig sind. Die Wirkungen seiner Feststellung hat der EuGH zeitlich begrenzt. Zum einen soll diese Feststellung erst nach Ablauf eines Zeitraums von zehn Monaten ab der Verkündung des Urteils Wirkungen entfalten, um der Europäischen Kommission den Erlass der erforderlichen Maßnahmen zu ermöglichen, zum anderen sollen die bis zu diesem Stichtag auf der Grundlage der für ungültig erklärten Bestimmungen erlassenen Maßnahmen nicht in Frage gestellt werden können. Der EuGH hat in weiteren Entscheidungen betreffend die (Un)Gültigkeit des (alten) Korrekturfaktors aus anderen Gründen keine weitere Aussage dazu bzw. zu der zeitlichen Begrenzung der Wirkungen getroffen, sondern sich auf seine Entscheidung vom 28.04.2016 berufen (vgl. EuGH, Urteile vom 14.07.2016 – C-456/15 – Rz. 24-27, vom 08.09.2016 – C-180/15 – Rz. 51-54 und vom 26.10.2016 – C-506/14 - Rz. 57-60). In der Folge hat die Europäische Kommission mit dem Beschluss 2017/126 vom 24.01.2017 einen neuen Korrekturfaktor festgesetzt. Eine erneute Überprüfung des ursprünglichen Korrekturfaktors durch den EuGH scheidet vor diesem Hintergrund aus, allenfalls könnte der neue Korrekturfaktor Gegenstand eines erneuten Vorlageverfahrens an den EuGH sein (vgl. dazu VG Berlin, Urteil vom 11.05.2017 - VG 10 K 361.15 -). Dies erübrigt sich hier indes, da kein weiterer Zuteilungsanspruch der Klägerin besteht, insbesondere nicht für ein Zuteilungselement mit Prozessemissionen, auf den ein Korrekturfaktor angewendet werden könnte.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 Satz 1 ZPO.
Die Berufung war gemäß §§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Die im Urteil aufgeführte Frage der Geltung der Ziele des Art. 10 a der Richtlinie 2003/87, u. a. Anreize für den Einsatz der effizientesten Techniken und alternativer Herstellungsprozesse Rechnung zu tragen und keine Anreize für eine Erhöhung der Emissionen zu bieten, im Rahmen eines geltend gemachten Zuteilungsanspruches für Prozessemissionen, hat Relevanz für weitere emissionshandelsrechtliche Klageverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 13 ZuG 2007
§ 1 TEHG
§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO
§ 113 Abs. 1, 5 VwGO
§ 9 Abs. 1 TEHG
§ 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2 lit. c ZuV 2020
§ 9 Abs. 1 Satz 1 ZuV 2020
§ 9 Abs. 2 Nr. 2 lit c ZuV 2020
§ 2 Nr. 29 lit. a bis c ZuV 2020
§ 2 Nr. 29 lit. a ZuV 2020
§ 2 Nr. 29 lit. c ZuV 2020
§ 2 Nr. 29 ZuV 2020
§ 13 Abs. 2 Satz 1 ZuG 2007
§ 9 Abs. 2 Nr. 2 lit. c ZuV 2020
§ 3 Abs. 1 ZuV 2020
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO
§ 709 Satz 1 ZPO
§ 124 a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 10 K 471.15
12 B 20.17
10 K 456.17
10 K 413.15
10 K 361.15