Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 1998-03-04, Aktenzeichen 2 Ss 201/98
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:1998:0304.2SS201.98.00

Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Kamen zurückverwiesen.

Tatbestand:
Das Amtsgericht hat den Angeklagten im angefochtenen Urteil "wegen Diebstahls in 3 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten" verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner (Sprung-)Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Zur Begründung der formellen Rüge hat der Angeklagte ausgeführt, daß die Hauptverhandlung am 1. Oktober 1997 ohne Verteidiger stattgefunden habe, obwohl die Mitwirkung eines Verteidigers notwendig gewesen sei. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
Die Sprungrevision des Angeklagten ist zulässig und hat mit der formellen Rüge auch - zumindest vorläufigen - Erfolg.
Der Angeklagte macht mit seiner gem. §344 Abs. 2 Satz 2 StPO in zulässiger Form begründeten Verfahrensrüge zu Recht den absoluten Revisionsgrund nach den §§140 Abs. 2, 338 Nr. 5 StPO geltend, weil die Hauptverhandlung gegen ihn ohne den Beistand eines Verteidigers und somit in Abwesenheit einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat. Insoweit ist es unerheblich, daß der Angeklagte nicht die Beiordnung eines Pflichtverteidigers beantragt hat. Denn der absolute Revisionsgrund des §338 Nr. 5 StPO gilt auch dann, wenn die Voraussetzungen der Generalklausel des §140 Abs. 2 StPO vorliegen, ein Verteidiger aber nicht bestellt worden ist (vgl. KK-Laufhütte, StPO, 3. Aufl., §140 Rn. 27 m.w.N.).
Die Mitwirkung eines Verteidigers war in der Hauptverhandlung am 1. Oktober 1997 - entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwalt - gem. §140 Abs. 2 StPO notwendig. Nach dieser Vorschrift ist einem Angeklagten u.a. dann ein Pflichtverteidiger beizuordnen, wenn dies wegen der "Schwere der Tat" geboten erscheint. Die "Schwere der Tat" beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung der Obergerichte (vgl. u.a. OLG Frankfurt StV 1995, 628 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; siehe auch Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., §140 Rn. 23 f.; sowie Burhoff, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 1997, Rn. 601 ff.) vor allem nach der zu erwartenden Rechtsfolgenentscheidung, nämlich ob die zu erwartende Rechtsfolge einschneidend für den Angeklagten ist (vgl. u.a. Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O.; siehe auch OLG Hamm StV 1993, 180; sowie u.a. die Beschlüsse des Senats vom 21. Februar 1995 - 2 Ss 136/95, vom 11. September 1995 - 2 Ss 1018/95, sowie vom 26. März 1997 - 2 Ss 308/97 - ZAP EN-Nr. 523/97 - und vom 24. Juni 1997 - 2 Ws 213/97 - ZAP EN-Nr. 689/97 = wistra 1997, 318). Daneben sind aber auch die Verteidigungsfähigkeit und sonstige schwerwiegende Nachteile, die der Angeklagte infolge der Verurteilung zu erwarten hat, von Bedeutung (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Burhoff, a.a.O., Rn. 603 f. und den o.a. Beschluß des Senats vom 24. Juni 1997).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hätte hier dem Angeklagten ein Pflichtverteidiger beigeordnet werden müssen. Zwar ist der Angeklagte (noch) nicht zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr ohne Bewährung verurteilt worden, was nach wohl überwiegender Meinung in Rechtsprechung und Literatur, der auch die ständige Rechtsprechung des Senats entspricht (vgl. nur den bereits erwähnten Beschluß des Senats vom 21. Februar 1995), in der Regel ohne weiteres die Beiordnung eines Pflichtverteidigers erforderlich gemacht hätte (Kleinknecht/Meyer-Goßner, a.a.O., §140 Rn. 23 m.w.N.). Die übrigen zu berücksichtigenden Umstände wiegen vorliegend jedoch derart schwer, daß, obwohl eine "nur" 10-monatige Freiheitsstrafe gegen den Angeklagten festgesetzt worden ist, die Beiordnung eines Pflichtverteidigers erforderlich war. Insoweit übersieht der Senat nicht, daß es sich bei den dem Angeklagten zur Last gelegten Taten um tatsächlich und rechtlich einfache Diebstahlstaten gehandelt hat. Auch ist der Umstand, daß der Angeklagte nach den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen heroinabhängig ist und deshalb möglicherweise in seiner Verteidigungsfähigkeit beeinträchtigt gewesen sein könnte, dadurch relativiert, daß das Amtsgericht in der Person des Angeklagten die Voraussetzungen des §21 StGB bejaht hat.
Von entscheidender Bedeutung ist jedoch, daß dem Angeklagten in zwei anderen Verfahren wegen der hier abgeurteilten Taten der Widerruf von Strafaussetzungen zur Bewährung droht. Dabei handelt es sich einmal nach Teilverbüßung der durch Urteil des AG Kamen vom 29. Mai 1996 festgesetzten Freiheitsstrafe um eine Reststrafe von rund 2 Monaten und außerdem um die vom Amtsgericht Kamen mit Urteil vom 26. Februar 1997 festgesetzte Freiheitsstrafe von 10 Monaten, deren Vollstreckung (zunächst) zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Damit droht dem Angeklagten insgesamt eine Strafverbüßung von rund 22 Monaten.
Hinzu kommt, daß der Angeklagte sich bereits seit dem 6. Juli 1997 in Haft befand, als die Hauptverhandlung am 1. Oktober 1997 stattfand. Damit stand der Ablauf der Frist des §140 Abs. 1 Nr. 5 StPO, was die Beiordnung eines Pflichtverteidigers ebenfalls erforderlich gemacht hätte, unmittelbar bevor.
Hinsichtlich der damit nach allem erforderlichen Mitwirkung eines Verteidigers in der Hauptverhandlung ergibt sich vorliegend nichts anderes daraus, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung - nach Belehrung - gem. §217 Abs. 3 StPO auf die Einhaltung der nicht gewahrten Ladungsfrist verzichtet und ausdrücklich gewünscht hat, "daß die Hauptverhandlung heute durchgeführt wird". Denn dieser Verzicht beinhaltet nicht auch den Verzicht auf die Beiordnung eines Pflichtverteidigers und damit möglicherweise schon vorab den Verzicht auf die Geltendmachung des absoluten Revisionsgrundes des §338 Nr. 5 StPO. Die Frage, ob einem Angeklagten ein Verteidiger beizuordnen ist oder nicht, unterliegt nämlich nicht der Disposition des Angeklagten. Vielmehr ist, unabhängig davon, ob ein Angeklagter es wünscht, die Beiordnung eines Pflichtverteidigers erforderlich, wenn die Voraussetzungen des §140 StPO vorliegen. Aus der Erklärung des Angeklagten in der Hauptverhandlung läßt sich schließlich auch nicht ein widersprüchliches Verhalten des Angeklagten ableiten. Denn abgesehen davon, daß schon fraglich ist, inwieweit ein solches Verhalten dem absoluten Revisionsgrund des §338 Nr. 5 StPO überhaupt entgegengehalten werden könnte, enthält die Erklärung des Angeklagten nichts, was darauf hindeutet, daß er auch auf die Beiordnung eines Pflichtverteidigers verzichten wollte. Dem Protokoll der Hauptverhandlung läßt sich im übrigen auch nicht entnehmen, daß diese Frage überhaupt Gegenstand der Diskussion zwischen dem Gericht und dem nicht vertretenen Angeklagten gewesen ist. Entsprechendes gilt für das durch den Vermerk des Gerichtsvorsitzenden belegte Gespräch mit dem Wahlverteidiger des Angeklagten, das einen Tag vor der Hauptverhandlung am 30. September 1997 geführt worden ist.
III.
Da nach allem das angefochtene Urteil schon wegen des Verstoßes gegen §140 Abs. 2 StPO aufzuheben war, kam es auf die im übrigen vom Angeklagten erhobene allgemeine Sachrüge nicht mehr an. Vielmehr war auf die formelle Rüge hin das Urteil mit den der Verurteilung zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen aufzuheben und die Sache gem. §§349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO zu erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat, zurückzuverweisen.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgenden hin: Das Amtsgericht hat Vorbelastungen des Angeklagten festgestellt. Im Hinblick auf die Frage eines Bewährungsversagens dürfte es insoweit angebracht sein, nicht nur das Datum der Entscheidung, sondern auch das des Eintritts der Rechtskraft mitzuteilen.

Rechtsmittelbelehrung:


Zitierte Entscheidungen: StV 1995, 628
StV 1993, 180
wistra 1997, 318
2 Ss 136/95
2 Ss 1018/95
2 Ss 308/97
2 Ws 213/97