Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2017-01-25, Aktenzeichen 12 L 2103/16
ECLI: ECLI:DE:VGGE:2017:0125.12L2103.16.00

Tenor:
1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die in der Beförderungsliste „Beteiligung intern_TSI“ nach A 9 vz BBesO im Rahmen der Beförderungsrunde 2016 ausgewiesenen und zu besetzenden Planstellen der Besoldungsgruppe A 9 vz BBesO mit den Beigeladenen zu 1. bis 26. zu besetzen, bis über das diesbezügliche Beförderungsbegehren des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
2. Der Streitwert wird auf bis zu 10.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag hat Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anord-nungsgrund) glaubhaft zu machen.
Vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG ist auszugehen, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitgegenständlichen Stellen den Beigeladenen zu übertragen.
Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung verletzt seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch.
Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung des Antragstellers führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos war, wenn also die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner für den Antragsteller günstigeren Entscheidung führen kann. Zum anderen muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Dienstherrn zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten des Antragstellers ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr für die Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis.
Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001– 6 B 1776/00 – und vom 19. Dezember 2003 – 1 B 1972/03 –, jeweils juris; Schnellenbach, Konkurrenzen um Beförderungsämter – geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (170); ders., Anm. zu BVerwG, Urteil vom 13. September 2001, ZBR 2002, 180 (181).
Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002– 2 BvR 857/02 –, ZBR 2002, 427 (428).
Gemessen an diesen Grundsätzen genügt die Auswahlentscheidung nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG. Die der Auswahlentscheidung zugrundegelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 29. März 2016 ist fehlerhaft, und es ist nicht auszuschließen, dass er bei einer rechtmäßig erstellten dienstlichen Beurteilung befördert würde.
Vor dem Hintergrund des Beschlusses der Kammer vom 27. Januar 2015 – 12 L 1932/14 – folgt die Fehlerhaftigkeit bereits aus dem Umstand, dass der beurlaubte Antragsteller im hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. November 2013 bis zum 31. Mai 2015 keinen Dienst in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis geleistet hat, der dienstlich zu beurteilen wäre. Stattdessen hätte die Laufbahn nachgezeichnet werden müssen mit der Maßgabe, dass sich eine solche Nachzeichnung als „Beur-teilungssurrogat“ in einem Nachzeichnungsvermerk oder auch Nachzeichnungsbescheid hätte widerspiegeln müssen. Diese Rechtsauffassung wird vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) in seinem Beschluss vom 18. Juni 2015 – 1 B 146/15 –, juris, nicht geteilt. Es sieht die Zu-lässigkeit einer dienstlichen Beurteilung von beurlaubten Beamten insbesondere in dem Ziel, sie bei Beförderungen nicht zuletzt wegen eines hohen Grades an Unpraktikabilität der Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen gegenüber nicht beur-laubten Beamten nicht zu benachteiligen. Es erhebt vor diesem Hintergrund – anders als die beschließende Kammer – keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken in Bezug auf die Regelung des § 1 Abs. 5 Nr. 2 PostLV, wonach die wahrgenommene Tätigkeit eines beurlaubten Beamten als „Dienst“ gilt. Der obergerichtlichen Sicht vermag die beschließende Kammer nach erneuter Prüfung nicht zu folgen, verweist hinsichtlich der fehlenden und gegebenen rechtlichen Möglichkeit einer dienstlichen Beurteilung von beurlaubten und zugewiesenen Beamten der E. auf ihre diesbezügliche systematische und dogmatische Differenzierung und sieht nach wie vor in der Nachzeichnung der letzten dienstlichen Beurteilung von beurlaubten Be-amten den rechtlich maßgeblichen Weg, ohne den systemimmanenten Widerspruch zwischen dem verfassungsrechtlichen Auftrag einer privatwirtschaftlichen Betätigung eines Postnachfolgeunternehmens einerseits und der verfassungsrechtlichen Garantie der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums (einschließlich des Bestenausleseprinzips) für den übernommenen Bestand an Beamten andererseits aus dem Blick zu verlieren.
Selbst wenn man mit dem OVG NRW von der Berechtigung zur dienstlichen Beurteilung eines XXXXbeurlaubten Beamten ausgeht, erweist sich die dienstliche Beurteilung des Antragstellers ebenfalls als rechtswidrig.
Bei der Auswahlentscheidung um die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens ist in erster Linie auf die hinreichend aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurück-zugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Ver-wendung der Beamten zu bieten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002– 2 C 31/01 –, DVBl. 2003, 1545 f.
Dienstliche Beurteilungen sind im Hinblick auf ihre inhaltliche Richtigkeit nur einer eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zugänglich. Nach Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen obliegt es allein dem Dienstherrn bzw. dem für ihn handelnden Vorgesetzten, in der Beurteilung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abzugeben, ob und in welcher Weise der zu Beurteilende den zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des ausgeübten Amtes entspricht. Dem Gericht ist es demnach verwehrt, die fachliche und persönliche Beurteilung des Antragstellers durch den zuständigen Beurteiler in vollem Umfang nachzuvollziehen oder diese gar durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen. Die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, ver-kannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrundegelegt, allgemeingültige Wertmaß-stäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienst-herr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob diese – über Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn gegenüber dem Beamten rechtlich bindenden – Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, speziell denen der Laufbahnverordnung über die dienst-liche Beurteilung, und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 2 A 7/07 –, juris Rn. 11 mit Verweis auf seine ständige Recht-sprechung; OVG NRW, Beschluss vom 24. April 2015– 6 A 2748/13 –, juris Rn. 5 m. w. N.
Darüber hinaus setzt die Eignung aktueller dienstlicher Beurteilungen als Vergleichsgrundlage voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen.
Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014– 2 VR 1/14 –, juris Rn. 22.
Die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung folgt hier jedenfalls daraus, dass die Antragsgegnerin - auch im gerichtlichen Verfahren - nicht nachvollziehbar und schlüssig aufgezeigt hat, welche Bewertungsmaßstäbe der Notenvergabe in den Einzelkriterien sowie im Gesamtergebnis zugrunde liegen. Das ergibt sich aus Folgendem:
In der Stellungnahme der unmittelbaren Vorgesetzten A. zur Erstellung der dienstlichen Beurteilung vom 31. Juli 2015 ist der Antragsteller in allen Einzelkriterien mit „sehr gut“ bewertet worden.
In der dienstlichen Beurteilung des im Vergleich zu seinem Statusamt A 8 BBesO laufbahnübergreifend höherwertig entsprechend einem Amt nach A 10 BBesO eingesetzten Antragstellers ist bezüglich der Kriterien Arbeitsergebnisse, allgemeine Befähigung und fachliche Kompetenz die Note „sehr gut“ zuerkannt worden. Die Merkmale praktische Arbeitsweise, soziale Kompetenz und wirtschaftliches Handeln sind demgegenüber mit „gut“ bewertet worden. Die mit „gut“ bewerteten Einzelmerkmale weisen in der Erläuterung jeweils folgenden Zusatz auf:
„Aufgrund der gezeigten Leistungen und der Höherwertigkeit der Tätigkeit von Herrn G. gegenüber seinem Statusamt wäre dieses Merkmal mit „Sehr gut“ zu bewerten. Das Ergebnis war allerdings in Anbetracht der erzielten Leistungen der Beamtinnen und Beamten der Beurteilungsliste anzupassen und mit „Gut“ zu bewerten, um den nach § 50 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung geltenden Richtwert einhalten zu können.“
Zur Begründung des Gesamtergebnisses – „gut ++“ - ist u.a. ausgeführt:
„Das Gesamtergebnis der dienstlichen Beurteilung war in Anbetracht der erzielten Leistungen der Beamtinnen und Beamten der Beurteilungsliste TSI A 8 technisch anzupassen, um den nach § 50 Abs. 2 BLV einzuhaltenden Richtwert umsetzen zu können. Die Begründung ist, dass viele Beamte noch höherwertiger eingesetzt sind.“
Damit ist weder die im Vergleich zur Stellungnahme der unmittelbaren Vorgesetzten A. vom 31. Juli 2015 vorgenommene Absenkung von drei Einzelnoten noch das Gesamtergebnis – „gut++“ - nachvollziehbar begründet.
Die Funktion der dienstlichen Beurteilung als Grundlage für künftige Auswahlentscheidungen anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien bedingt die Verpflichtung des Dienstherrn, eine dienstliche Beurteilung so zu begründen, dass deren Rechtmäßigkeit anhand der angeführten Gründe für die Bewertung – ggf. auch noch im gerichtlichen Verfahren - nachvollziehbar und plausibel überprüft werden kann. Andernfalls wäre ein effektiver Rechtschutz nicht gewährleistet. Der Umfang der im Einzelfall gebotenen Begründung ist dabei auch von dem Umfang der gegen die Beurteilung erhobenen Einwendungen abhängig.
Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass das Werturteil des Beurteilers keine formelhafte Behauptung bleibt, sondern dass es für den Beamten einsichtig und für außenstehende Dritte nachvollziehbar wird, dass der Beamte die Gründe und Argumente des Dienstherrn erfährt und für ihn der Weg, der zu dem Urteil geführt hat, sichtbar wird.
Die inhaltlichen Anforderungen an diese Plausibilisierung müssen sich dabei - im Ausgangspunkt - auch an den Gründen orientieren, die den Beurteiler zu der erteilten Beurteilung veranlasst haben. Liegt der maßgebliche Grund in der Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils des Beamten, so muss der Dienstherr die entsprechenden Wertungen durch Angabe von Tatsachen oder zumindest von weiteren (Teil-)Werturteilen plausibel machen, die sich auf die individuellen Besonderheiten des Einzelfalles beziehen. Erfolgt die Bewertung indes aus einzelfallübergreifenden Erwägungen - namentlich maßstabswahrenden Gründen - so muss die Plausibilisierung mit Blick auf diesen Aspekt erfolgen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Januar 2011– 1 A 1810/08 –, mit weiteren Nachweisen, juris.
Dieser Begründungspflicht genügt die hier der Auswahlentscheidung zugrundegelegte dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 29. März 2016 nicht. Der zur Begründung der – vom Antragsteller beanstandeten - Notenabsenkung angeführte Verweis auf die Richtwerte nach § 50 Abs. 2 BLVO bei den Einzelkriterien und der Hinweis auf eine Wahrnehmung noch höherwertiger Tätigkeiten durch die auf der Beförderungsliste geführten Beamten im Gesamtergebnis erklärt nur unzureichend, weshalb die Beurteiler sich veranlasst gesehen haben, gerade die Bewertung der drei mit „gut“ beurteilten Kriterien abzusenken bzw. das Gesamtergebnis auf „gut ++“ festzusetzen. Weder der Hinweis auf die Richtwerte nach § 50 Abs. 2 BLVO noch auf den einzelfallübergreifenden Quervergleich mit den ansonsten auf der Beförderungsliste geführten Beamten geben einen Aufschluss darüber, warum die Bewertung der Leistungen des Antragstellers gerade in den drei Einzelkriterien praktische Arbeitsweise, soziale Kompetenz und wirtschaftliches Handeln abgesenkt wurden. Die zur Begründung der Absenkung der Einzelmerkmale herangezogenen Regelung des § 50 Abs. 2 BLVO ist zur Plausibilsierung nicht geeignet, weil die dort aufgeführten Richtwerte sich auf die Gesamtbeurteilung und nicht auf die einzelnen zugrundeliegenden Bewertungskriterien beziehen. Im Übrigen legt eine auf einen Quervergleich der Vergleichsgruppe gestützte Absenkung lediglich eine lineare Absenkung in allen Beurteilungsmerkmalen einschließlich der Gesamtnote nahe und stellt – zumindest ohne weitere Erläuterungen – keine ausreichende Begründung für die hier vorgenommene teilweise Absenkung einzelner Beurteilungsmerkmale dar. Letztlich vermag auch der Hinweis auf die noch höherwertigere Tätigkeit der übrigen auf der Beförderungsliste geführten Beamten die vorgenommene Absenkung nicht hinreichend zu begründen. Hierbei handelt es sich nicht um eine die Richtwerte betreffende Frage, sondern um eine qualitative Einschätzung der Leistung – gemessen an der höherwertigen Tätigkeit – im Einzelfall. Aber auch ansonsten bleibt die Aussage vage, da es an jedweder inhaltlichen Substantiierung und damit Nachvollziehbarkeit mangelt.
In Anbetracht der Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers erscheint es nicht als von vornherein ausgeschlossen, dass er bei einer rechtmäßigen Vorgehensweise in der vorliegenden Beförderungsrunde noch befördert wird.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht nicht der Billigkeit, weil diese keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung erfolgt auf der Grundlage der §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Danach ist hier auszugehen von einem Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge (hier: Besoldungsgruppe A 9 BBesO der Stufe 8 für Beamte, die bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigt sind) mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert ([12 x 3.255,86 Euro] : 4).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO
§§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 1 Abs. 5 Nr. 2 PostLV
§ 50 Abs. 2 Bundeslaufbahnverordnung
§ 50 Abs. 2 BLV
§ 50 Abs. 2 BLVO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 6 B 1776/00
1 B 1972/03
2 BvR 857/02
12 L 1932/14
1 B 146/15
2 C 31/01
2 A 7/07
6 A 2748/13
2 VR 1/14
1 A 1810/08