Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-09-06, Aktenzeichen 10 K 401.09
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2012:0906.10K401.09.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Maßgeblich für die Prüfung der Begründetheit der Verpflichtungklagen sind die Rechtsvorschriften, die sich im Zeitpunkt der Entscheidung für die Beurteilung des Klagebegehrens Geltung beimessen(Rn.50)
2. Erfüllt eine KWK-Anlage die Voraussetzungen der Ausschlussregelung des § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009, steht ihr ein Anspruch auf Zuteilung weiterer Berechtigungen für den Betrieb dieser Anlage nicht zu.(Rn.67)
3. Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 ZuV 2012 gibt der Betreiber den Emissionswert je Produkteinheit an, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken erreichbar ist.(Rn.75)
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt die Verpflichtung der Beklagten zur kostenlosen Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für die Handelsperiode 2008 bis 2012 nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 Zuteilungsgesetz 2012 (ZuG 2012).Sie wendet sich ferner gegen den teilweisen Widerruf der gewährten Zuteilung für die Jahre 2009 bis 2012.
Unter dem 22. Januar 1998 wurden der Klägerin die Errichtung und der Betrieb einer Anlage zur Gewinnung von Zellstoff aus Holz mit Hilfe des Sulfataufschlusses genehmigt. Mit Bescheid vom 26. Juli 2002 genehmigte das Regierungspräsidium M... ihr antragsgemäß die wesentliche Änderung der „Anlage zur Gewinnung von Zellstoff aus Holz auf dem Betriebsgelände in “ und gestattete ihr unter anderem eine Erhöhung der Anlagenleistung auf 610.000 Tonnen gebleichten Langfaserzellstoff pro Jahr. In der Begründung dieses Bescheides heißt es u. a.:
„Gemäß § 2 Abs. 1 der 4. BImSchV i. V. m. Ziffer 6.1 Spalte 1 des Anhanges der 4. BImSchV (…) sind die Errichtung und der Betrieb von Anlagen zur Gewinnung von Zellstoff aus Holz, Stroh oder ähnlichen Faserstoffen gemäß § 4 BImSchG sowie deren wesentliche Änderung i. S. v. § 16 BImSchG genehmigungsbedürftig in einem Verfahren nach § 10 BImSchG.“
Die maximale Produktionsleistung der Anlage pro Tag belief sich zum Zeitpunkt der Antragstellung auf 1.700 ‚air dry tons‘ (ADt).
Nicht gesondert immissionsschutzrechtlich genehmigter Bestandteil des Anlagenkomplexes ist eine Kraft-Wärme-Kopplungs-Anlage (KWK-Anlage) zur Gewinnung von Strom und thermischer Energie mit einer Feuerungswärmeleistung (FWL) von mehr als 50 Megawatt (MW), die mit den Brennstoffen Brennlauge, Bioschlamm und Holz befeuert wird, wobei zur Zünd- und Stützfeuerung Erdgas und Heizöl EL eingesetzt wird.
Der Regelbetrieb der Anlage wurde am 31. Dezember 2004 aufgenommen.
Ausweislich des Gutachtens der Firma E... zur „Bestimmung des KWK-Stromanteils gemäß EEG 2009 § 66 (1) Nr. 5“ vom 15. Februar 2010 wurde im Jahr 2009 der gesamte Strom im KWK-Betrieb generiert und der Anteil der eingesetzten Schwarzlauge betrug 91,4 %. Daher erhält die Klägerin seit dem 1. Januar 2009 für den in das öffentliche Netz eingespeisten Strom eine Vergütung nach den Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG).
Am 16. November 2007 beantragte sie bei der Deutschen Emissionshandelsstelle (DEHSt) die Zuteilung von Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nach Maßgabe des § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes (TEHG) i. V. m. § 8 Abs. 1 ZuG 2012. Der Antrag bestand aus vier elektronischen Formanträgen nebst Anlagen sowie dem Begleitschreiben vom 16. November 2007, mit dem die Klägerin beantragte, die Anträge in folgender Rangfolge zu bescheiden:
„1. Hauptantrag: Zuteilungsantrag für eine Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (Heizkraftwerk) zur Versorgung der Zellstoff-Industrie (Tätigkeit nach Anhang 1 Nr. I TEHG) sowie für eine Kalkproduktion (Tätigkeit nach Anhang 1 Nr. XI TEHG)
2. Hilfsantrag I: Zuteilungsantrag für eine Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (Industrie-Kraftwerk, Tätigkeit nach Anhang 1 Nr. XIV TEHG) mit den Hauptprodukten Strom und Dampf sowie für eine Kalkproduktion (Tätigkeit nach Anhang 1 Nr. XI TEHG)
3. Hilfsantrag II: Zuteilungsantrag für eine Anlage zur Gewinnung von Zellstoff (Tätigkeit nach Anhang 1 Nr. XIV) mit den Hauptprodukten Strom und Zellstoff, wobei sich der Emissionswert gem. § 9 Abs. 3 ZuG 2012 und § 11 Abs. 2 ZuV 2012 als Quotient aus sämtlichen Kohlendioxid-Emissionen und der Produktionsmenge eines Jahres ermittelt, sowie für eine Kalkproduktion (Tätigkeit nach Anhang 1 Nr. XI TEHG).
4. Hilfsantrag III: Zuteilungsantrag für eine Anlage zur Gewinnung von Zellstoff (Tätigkeit nach Anhang 1 Nr. XIV) mit den Hauptprodukten Strom und Zellstoff, wobei sich der Emissionswert nach Maßgabe des „Branchenbeispiels Papier- und Zellstofferzerzeugung" vom 09.10.2007 nur unter Einbeziehung der fossilen CO2- Emissionen berechnet, sowie für eine Kalkproduktion (Tätigkeit nach Anhang 1 Nr. XI TEHG).“
Diesen Anträgen waren folgende vier Formularanträge zugeordnet:
Mit dem Hauptantrag „01 Haupt“ und dem Hilfsantrag I, Versionsnummer „01 Hilf 1“ beantragte die Klägerin jeweils mit dem „Antragsteil Nr. 1“ für das „Produkt Nr. 1 Elektrische Energie“ eine Zuteilung nach Maßgabe einer jährlichen Kapazität von 844,994 GWh, eines Emissionswertes von 750 g CO2/KWh und jährlichen Vollbenutzungsstunden von 8.000. Für das „Produkt Nr. 2 Thermische Energie“ beantragte sie jeweils eine Zuteilung nach Maßgabe einer jährlichen Kapazität von 2.543,159 GWh, eines Emissionswertes von 342 g CO2/KWh und jährlichen Vollbenutzungsstunden von 8.000. Mit dem „Antragsteil Nr. 2“ beantragte sie jeweils für das Produkt Branntkalk (Kalk CaO) eine Zuteilung nach Maßgabe einer jährlichen Kapazität von 219.000 t, eines Emissionswertes von 0,336 t CO2/t und jährlichen Vollbenutzungsstunden von 8.000.
Mit den Hilfsanträgen II und III, Versionsnummer „01 Hilf 2“ und Versionsnummer „01 Hilf 3“ beantragte sie jeweils mit dem „Antragsteil Nr. 1“ für das „Produkt Nr. 1 Zellstoff“ eine Zuteilung nach Maßgabe einer jährlichen Kapazität von 610.000 t, eines Emissionswertes von 2,131 t CO2/t bzw. eines Emissionswertes von 0,782 t CO2/t und jährlichen Vollbenutzungsstunden von 8.000. Eine Zuteilung für ein weiteres Produkt (ggf. eines anderen Anlagenteils) beantragte sie ausdrücklich mit diesen beiden Hilfsanträgen nicht. Allerdings fand der geltend gemachte Emissionswert für den in der Anlage produzierten Strom Eingang in die Ermittlung des jeweils geltend gemachten Gesamtemissionswerts.
Mit Bescheid vom 12. Februar 2008 teilte die DEHSt der Klägerin entsprechend ihrem Hilfsantrag III gemäß § 8 Abs. 1 ZuG 2012 insgesamt Emissionsberechtigungen zu, jährlich also Berechtigungen. Der Zuteilung für das Produkt Zellstoff legte sie dabei einen Emissionswert von 0,13 t CO2/ t Zellstoff zugrunde, der Berechnung des Standardauslastungsfaktors 8.760 h/a statt der beantragten 8.612 h/a. Der Zuteilung für das Produkt „Elektrische Energie“‘ legte sie eine Kapazität zur Erzeugung dieses Produktes von 304,68309 GWh und einen Standardauslastungsfaktor von 0,913242 (8.000 h /8.760 h) zugrunde.
Die Emissionsberechtigungen für das Jahr 2008 wurden der Klägerin am 10. November 2008 im Emissionshandelsregister gutgeschrieben. Sie verkaufte zwischen dem 8. Juli 2008 und dem 27. Oktober 2008 von den ihr für 2008 zugeteilten Berechtigungen insgesamt Stück.
Die ihr für das Jahr 2009 zugeteilten Berechtigungen wurden ihrem Konto am 17. Februar 2009 gutgeschrieben.
Auf den Widerspruch der Klägerin vom 7. März 2008 hin teilte die DEHSt ihr mit Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2009 weitere 26.605 Emissionsberechtigungen für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 zu, was einer weiteren Zuteilungsmenge von 5.321 Berechtigungen pro Jahr entspricht. Dem legte sie für das Produkt Zellstoff aufgrund der produktionsbezogenen Beschränkung der genehmigten Kapazität der Anlage maximale zulässige Vollbenutzungsstunden von 8.612 Stunden pro Jahr zugrunde. Für das Produkt elektrische Energie ging die DEHSt im Widerspruchsbescheid von einer Stromkapazität der gesamten Anlage von 752,6 GWh aus. Abweichend vom Ausgangsbescheid legte sie der Zuteilung für das Produkt elektrische Energie jedoch nicht wie bislang 8.000 h/a, sondern nur 3.302 h/a zugrunde und errechnete daraus einen Standardauslastungsfaktor von gerundet 0,377 statt wie bisher 0,913. Wegen der sich daraus ergebenden weiteren Berechnungen wird auf den Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2009 Bezug genommen.
Zugestellt wurde der Widerspruchsbescheid der Klägerin am 3. November 2009. Mit ihrer am 2. Dezember 2009 erhobenen Klage verfolgt sie ihr Zuteilungsbegehren weiter.
Mit Bescheid vom 22. Dezember 2009 widerrief die DEHSt den Zuteilungsbescheid vom 12. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2009 soweit der Klägerin für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 mehr als Emissionsberechtigungen zugeteilt worden waren „rückwirkend zum Zeitpunkt des Erlasses des Zuteilungsbescheides“, ließ dabei allerdings die Zuteilungsmenge für das Jahr 2008 unberührt. Die für das Jahr 2009 zu viel ausgegebenen Emissionsberechtigungen forderte sie zurück, verrechnete die nach Maßgabe des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2009 für das Jahr 2008 zu wenig ausgegebenen Emissionsberechtigungen sowie die für die Jahre 2010 bis 2012 noch auszugebenden Berechtigungen und forderte darüber hinaus die Klägerin auf, die verbleibenden Berechtigungen, die die Beklagte bereits zu viel ausgegeben habe, binnen vier Wochen nach Bekanntgabe des Bescheides zurückzugeben.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Teil der Anlage, für den seit dem 1. Januar 2009 ein Vergütungsanspruch nach § 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2009 bestehe, unterfalle seit dem 1. Januar 2009 nicht mehr dem Anwendungsbereich des TEHG. Nach § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 3 EEG 2009 könne neben der Vergütung eine Zuteilung von Emissionsberechtigungen nicht mehr erfolgen; nach Satz 4 der Norm sei eine bestehende Zuteilung mit Wirkung für die Zukunft, womit gemeint sei, mit Wirkung vom 1. Januar 2009, zu widerrufen. Der im Zuteilungs- und Widerspruchsbescheid in Ansatz gebrachte Emissionswert für das Produkt Zellstoff von 0,13 t CO2/t Zellstoff sei mit Wirkung vom 1. Januar 2009 auf den Wert von 0,106 t CO2/ t Zellstoff zu reduzieren. Die außerhalb des Kalkofens zur Zünd- und Stützfeuerung in den Kesseln der EEG-Anlage verbrannten fossilen Brennstoffe Erdgas und HEL dürften ab dem 1. Januar 2009 nicht mehr in den Emissionswert einfließen. Wegen der Berechnung des neuen Emissionswertes wird auf den Bescheid vom 22. Dezember 2009 Bezug genommen.
Hiergegen hat die Klägerin am 22. Januar 2010 Widerspruch erhoben, den die Beklagte nicht beschieden hat.
Mit am 16. September 2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin den Teil-Widerrufsbescheid vom 22. Dezember 2009 angefochten.
Zur Begründung ihrer Klage macht sie geltend:
Hinsichtlich des teilweisen Widerrufs der Zuteilung fehle es an einer Rechtsgrundlage. § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 4 EEG 2009 stelle eine solche nicht dar; es könne nicht angenommen werden, dass durch diese Regelung die allgemeinen Regelungen der §§ 48 u. 49 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) verdrängt werden sollten.
Der teilweise Widerruf der Zuteilung durch den Bescheid vom 22. Dezember 2009 sei bereits deshalb rechtswidrig, weil er erst nach Ablauf der Jahresfrist des § 49 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 VwVfG erfolgt sei. Das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich (EEStromNRG; BGBl. I 2008, 2074), mit dem sowohl das EEG 2009 als auch das TEHG geändert worden seien, sei bereits am 25. Oktober 2008 verabschiedet worden und bereits am 1. Januar 2009 in Kraft getreten. Der vom Beklagten erklärte Teilwiderruf sei der Kläger erst am 4. Januar 2010 und mithin jedenfalls nach Ablauf der Jahresfrist zugegangen. Davon abgesehen gestatteten sowohl § 49 VwVfG als auch § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 4 EEG 2009 allenfalls einen Widerruf für die Zukunft, also für einen Zeitraum nach Bekanntgabe des Widerrufsbescheides. Im Übrigen fehle es an den tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Widerruf nach § 49 Abs. 2 VwVfG oder für eine Rücknahme nach § 48 VwVfG. Auch habe die Beklagte ihr Ermessen nicht ausgeübt.
Bleibe es mithin für die Jahre 2009 bis 2012 mindestens bei der im Bescheid vom 12. Februar 2008 und im Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2009 zuerkannten Zuteilung, könne die Klägerin für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 31. Dezember 2008 eine über die bisherige hinausgehende Zuteilung verlangen.
Das TEHG finde sowohl in seiner bis zum 31. Dezember 2008 als auch in seiner seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung weiterhin auf die Anlage der Klägerin Anwendung. Da das Kraftwerk der Klägerin über eine elektrische Leistung von mehr als 20 MW verfüge, habe bis zum Ablauf des Jahres 2008 ein Vergütungsanspruch nach § 5 i. V. m. § 8 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004 nicht bestanden und der in § 2 Abs. 5 TEHG a. F. geregelte Anwendungsausschluss nicht gegriffen. Da die Anlage der Klägerin auch fossile Brennstoffe einsetze, im Kraftwerk zu Zünd- und Stützzwecken, im Kalkofen auch im Regelbetrieb, liege auch ein Ausschluss nach § 2 Abs. 5 TEHG in der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung nicht vor.
Für die KWK-Anlage habe die Klägerin einen Anspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 4 ZuG 2012. Diese Regelung stelle eine eigenständige Anspruchsgrundlage für die Zuteilung an KWK-Anlagen dar. Auf die Einordnung der Gesamtanlage in den Anhang der 4. BImSchV komme es insoweit nicht an. Die Klägerin habe mithin einen Anspruch auf Zuteilung für die in ihrer Anlage hergestellten Produkte Strom und Prozesswärme nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 Satz 4 ZuG 2012 i. V. m. Formel 7 und daneben für das Produkt Branntkalk.
Höchst vorsorglich habe die Klägerin auch dann einen weitergehenden Zuteilungsanspruch, wenn man allein die Hilfsanträge 2 und 3 für sachgerecht erachten würde, die auf eine Zuteilung für das Produkt Zellstoff abstellten und sich nur hinsichtlich des diesbezüglichen Emissionswertes unterschieden. Selbst bei Berücksichtigung nur des Hilfsantrages 3 habe die Beklagte für das Produkt Strom eine Zuteilung nach Maßgabe des Standardemissionswertes von 750 g CO2/kWh neben der Zuteilung für das Produkt Zellstoff vornehmen müssen. Dabei habe sie infolge der 2007 erfolgten und der Immissionsschutzbehörde angezeigten Erhöhung der Dampfleistung des Laugenkessels von 130 kg/s auf 165 kg/s der Zuteilung eine Kapazität der Anlage zur Erzeugung von Strom von 844,994 GWh/a zugrunde legen müssen, nicht, wie geschehen, von nur 752,6 GWh/a. Hiervon entfielen 45,54 % auf den aus der Anlage ausgekoppelten und in das Landesnetz eingespeisten Strom. Zu der von der Beklagten befürchteten Doppelallokation wäre es dabei nicht gekommen, weil die auf die KWK-Anlage entfallenden Emissionen aus dem Benchmark für Zellstoff heraus gerechnet werden müssten, wie die Beklagte es im Übrigen im Rahmen des Teil-Widerrufs vom 22. Dezember 2009 getan habe.
In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte den Teil-Widerrufsbescheid vom 22. Dezember 2009 aufgehoben, soweit darin der Klägerin für die Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 eine Zuteilung von weniger als Berechtigungen belassen wird. Damit hat sie die Reduzierung des in Ansatz gebrachten Emissionswertes für die Produktion von Zellstoff von 0,13 t CO2/t Zellstoff auf 0,106 t CO2/t Zellstoff rückgängig gemacht. Insoweit haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Hinsichtlich einer ursprünglich begehrten weiteren Zuteilung von Emissionsberechtigungen hat die Klägerin die Klage in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.
Sie beantragt daher noch,
1. die Beklagte unter Änderung des Bescheides des Umweltbundesamtes vom 12. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 30. Oktober 2009 zu verpflichten, ihr für den Betrieb der Anlage Z... in der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 weitere 63.237 Emissionsberechtigungen zuzuteilen,
2. den Teil-Widerrufsbescheid des Umweltbundesamtes vom 22. Dezember 2009 aufzuheben, soweit er nicht von der Beklagten aufgehoben worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hält einen weitergehenden Zuteilungsanspruch der Klägerin nicht für gegeben:
Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich am 1. Januar 2009 unterliege die Anlage der Klägerin mit Ausnahme des Kalkofens gemäß § 2 Abs. 5 TEHG nicht mehr dem Anwendungsbereich des TEHG. Das Ausschließlichkeitskriterium aus § 3 Nr. 1 EEG 2009 werde durch § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 lit. a EEG 2009 konkretisiert, wonach bezogen auf den unteren Heizwert mindestens 75 % Schwarzlauge eingesetzt werden müsse. Der Einsatz fossiler Brennstoffe zur Zünd- und Stützfeuerung sei gemäß § 66 Abs. 1 EEG i. V. m. § 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 unschädlich.
Ein weitergehender Anspruch der Klägerin auf Zuteilungen für die Stromproduktion bestehe jedoch auch für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2008 nicht, auf den noch die früheren Regelungen Anwendung fänden. Ausweislich der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung handele es sich bei der Anlage der Klägerin um eine Industrieanlage gemäß Nummer XIV des Anhangs 1 zum TEHG. Eine gesonderte Zuteilung für die KWK-Anlage der Klägerin nach § 8 Abs. 1 Satz 4 ZuG 2012 sei daher nicht möglich. Vorliegend habe sich die Zuteilung an dem Produkt Zellstoff zu orientieren. Für Vorprodukte könne jedoch keine gesonderte Zuteilung erfolgen, was auch durch § 11 Abs. 5 Zuteilungsverordnung 2012 (ZuV 2012) und die Beschränkung auf verkaufsfertige Produkte in § 2 Nr. 1 ZuV 2012 klargestellt werde.
Da für das Produkt Zellstoff kein Benchmark festgelegt worden sei, sei der Emissionswert der Zuteilung zugrunde zu legen, der bei Anwendung der besten verfügbaren Technik erforderlich sei. Da die Anlage der Klägerin über die beste verfügbare Technik verfüge, habe die Beklagte – vergeblich – Produktionsdaten bei ihr angefordert. In Ermangelung weiterer Daten habe sie sodann den Emissionswert anhand der ihr vorliegenden Daten für die Jahre 2005 und 2006 ermittelt. Dies habe für die Klägerin den Vorteil, dass sie keinen niedrigeren Emissionswert erfüllen müsse.
Die Kapazität der KWK-Anlage habe die Beklagte den Ex-Post-Mitteilungen der Klägerin aus der ersten Handelsperiode entnommen. Die Klägerin habe hier die Kapazität selbst mit 752,6 GWh beziffert. Dass die Erhöhung der Dampfproduktion im Laugenkessel zu einer Erhöhung der Kapazität zur Herstellung von Strom geführt habe, habe die Klägerin im Zuteilungsantrag nicht plausibel gemacht. Dessen ungeachtet sei die Höhe der Kapazität für die Berechnung der Zuteilung nicht entscheidend, da die Kapazität einerseits als Multiplikator und andererseits als Divisor bei der Berechnung der maßgeblichen Vollbenutzungsstunden Anwendung finde.
Zutreffend habe die Beklagte die maßgeblichen Vollbenutzungsstunden auf 3.302 h/a festgesetzt und daraus den Standardauslastungsfaktor von gerundet 0,3769 errechnet. Entscheidende Größe sei die verkaufsfertige Strommenge in Höhe von 283,6993 GWh, die sich aus dem Durchschnitt der in den Jahren 2006 und 2007 produzierten Gesamtstrommenge von 622,905 GWh multipliziert mit dem Anteil des ins Netz eingespeisten Stroms von 45,54 % errechne.
Der Teilwiderruf der Zuteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2012 sei rechtmäßig. Rechtsgrundlage hierfür sei § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 4 EEG 2009, der einen Rückgriff auf § 49 VwVfG erübrige. Nach dem Sinn und Zweck der erstgenannten Regelung, ein Nebeneinader von EEG-Vergütung und Zuteilungsberechtigung zu verhindern, meine der Passus „mit Wirkung für die Zukunft“ den Zeitpunkt, in dem der Vergütungsanspruch entstehe, vorliegend also den 1. Januar 2009.
Finde mithin § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 4 EEG 2009 Anwendung, sei die Frist des § 49 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG nicht einschlägig. Dessen ungeachtet wäre sie jedoch auch gewahrt und der Widerruf auch nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Fall 1 VwVfG rechtmäßig erfolgt. Im Übrigen habe die Zuteilung auch nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG widerrufen werden können. Die Berechtigungen für die Jahre 2009 bis 2012 seien der Klägerin für die Teilnahme am Emissionshandel und zur Erfüllung ihrer Abgabepflicht zugeteilt worden. Dieser Zweck habe mit Inkrafttreten des EEG 2009 nicht mehr erreicht werden können. Dass die Beklagte Ermessen ausgeübt habe, werde bereits daraus ersichtlich, dass sie die Zuteilung erst nach langen Gesprächen mit der Klägerin und nur teilweise widerrufen habe.
Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsvorgänge der Beklagten haben vorgelegen und waren, soweit wesentlich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend hierauf sowie auf den Inhalt der Streitakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
1. Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 i. V. m. § 44 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Dem steht wegen § 75 VwGO nicht entgegen, dass die Beklagte den Widerspruch der Klägerin gegen den Teil-Widerrufsbescheid vom 22. Dezember 2009 nicht beschieden hat.
2. Die Klage hat jedoch mit beiden Klageanträgen in der Sache keinen Erfolg.
2.1 Die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen gerichtete Verpflichtungsklage ist unbegründet. Die Klägerin kann eine Zuteilung weiterer Berechtigungen von der Beklagten nicht verlangen, weshalb sie durch den Zuteilungsbescheid vom 12. Februar 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2009 nicht in ihren Rechten verletzt wird, § 113 Abs. 5 VwGO.
2.1.1 Sie kann insbesondere keine weitergehende Zuteilung für ihre KWK-Anlage beanspruchen, denn diese unterliegt nicht mehr dem Anwendungsbereich des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz.
Maßgeblich für die Prüfung der Begründetheit der Verpflichtungs- wie der sonstigen Klagen sind die Rechtsvorschriften, die sich im Zeitpunkt der Entscheidung für die Beurteilung des Klagebegehrens Geltung beimessen (BVerwG, Urteil vom 3. November 1994, BVerwGE 97, 79, 81 f.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. Juni 2010 – OVG 12 B 39.09; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 113 Rn. 217 ff.).
Rechtsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 9 Abs. 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz vom 8. Juli 2004 (BGBl. I S. 1578; im Folgenden: TEHG 2004), der gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011 (Gesetz vom 21. Juli 2011, BGBl. I S. 1475) für die Handelsperiode 2008 bis 2012 weiterhin Anwendung findet. Allerdings erklärt letztgenannte Regelung das TEHG 2004 in der Fassung für weiter anwendbar, die es zuletzt durch Art. 9 des Gesetzes vom 11. August 2010 (BGBl. I S. 1163) gefunden hat. Davon erfasst ist die Änderung des § 2 Abs. 5 TEHG 2004 durch Art. 5 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts der Erneuerbaren Energien im Strombereich und zur Änderung damit zusammenhängender Vorschriften vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I 2074; im Folgenden: EENeuRegG), welches nach seinem Art. 7 Satz 1 zum 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist.
Bis zum 31. Dezember 2008 lautete § 2 Abs. 5 TEHG 2004, soweit hier wesentlich:
„(…) sowie Anlagen nach § 3 Abs. 2 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes, in denen Strom gewonnen wird, für den ein Anspruch nach § 5 Abs. 1 Erneuerbare-Energien-Gesetz besteht, unterliegen nicht dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes.“
Die seit dem 1. Januar 2009 bis zum 27. Juli 2011 geltende Fassung dieser Norm (im Folgenden: TEHG 2004/2009) lautet:
„(…) sowie Anlagen nach § 3 Nr. 1 des Erneuerbare Energien-Gesetzes, die ausschließlich Erneuerbare Energien oder Grubengas einsetzen, unterliegen nicht dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes.“
Eine Übergangsvorschrift sieht Art. 7 d EENeuRegG für die Änderung des TEHG nicht vor. Das Oberverwaltungsgericht Berlin hat aus dem Fehlen einer Übergangsvorschrift hinsichtlich der Änderung des § 5 Abs. Projekt-Mechanismen-Gesetz (ProMechG) gefolgert, die Neufassung dieser Norm sei mit (unechter) Rückwirkung auch auf bereits laufende Zustimmungsverfahren anwendbar und daher im gerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen (UA S. 11 ff.). Wörtlich heißt es hierzu im Urteil vom 15. Juni 2010 (OVG 12 B 39.09), welches vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 17. März 2011 (BVerwG 7 B 61.10) bestätigt wurde:
„Die Änderungen des ProMechG sind – ebenso wie die übrigen Änderungen der in Art. 3 bis 6 aufgeführten Gesetze – am 1. Januar 2009 ohne Übergangsregelung in Kraft getreten (Art. 7 EENeuRegG). Eine Fortgeltung der noch bis zum 31. Dezember 2008 geltend Rechtslage hat der Gesetzgeber in Art. 1 des Gesetzes lediglich für den Bereich der Neuregelung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) angeordnet (§ 66 EEG). Bereits diese Differenzierung spricht dafür, dass die Neufassung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG auf alle noch nicht bestandskräftigen Zustimmungsverfahren Anwendung findet. Die Frage, ob bei zwischenzeitlich in Kraft getretenen Rechtsänderungen bereits eingeleitete, aber noch anhängige Verfahren dem alten Recht unterliegen, ist in der Regel Gegenstand von ausdrücklichen Überleitungsvorschriften. Dies ist dem Gesetzgeber offensichtlich bewusst gewesen, soweit er eine solche Übergangsvorschrift in das EEG aufgenommen hat.“ (Urteilsabschrift – UA – S. 12; Hervorhebung nicht im Original)
Dies gilt mangels einer Übergangsvorschrift auch für die rückwirkende Anwendbarkeit des § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009, so dass für Anlagen, die bereits im Jahr 2008 die Voraussetzungen der Ausschlussregelung des § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 erfüllt haben, die gerichtliche Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen ausscheidet. Ebenso wie bei der Änderung des § 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG (BT-Drucks. 16/8148 S. 82) wollte der Gesetzgeber mit der Änderung des § 2 Abs. 5 TEHG eine klare Abgrenzung ermöglichen zwischen den Anlagen, die grundsätzlich eine Vergütung nach dem EEG beanspruchen können und solchen, die dem TEHG unterliegen (a. a. O. S. 83). Dass er dabei zwischen einzelnen Jahren der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 noch differenzieren wollte, lässt sich der amtlichen Begründung des Gesetzentwurfs nicht entnehmen; im Gegenteil sollte danach eine jährliche Differenzierung vermieden werden.
Für den Regelfall führte die neue Formulierung des § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 durch das EENeuRegG lediglich dazu, dass es nicht mehr darauf ankam, ob der Anlagenbetreiber von seiner Möglichkeit zur Direktvermarktung des Stroms aus Erneuerbaren Energien Gebrauch machte oder nicht (vgl. die Gesetzesbegründung, a. a. O., die allerdings unzutreffend § 20 Abs. 2 EEG statt des nunmehr einschlägig gewordenen § 17 EEG 2009 nennt; zur früheren Wahlmöglichkeit nach dem EEG 2004 vgl. etwa Ekardt, in: Frenz-Müggenborg, EEG, § 17 Rn. 2 ff.). Da der Stromproduzent für die Direktvermarktung unter Verzicht auf die EEG-Förderung ohnehin nur votierte, wenn der Direktverkauf eine höhere Vergütung erbrachte, und auch für diesen Fall eine zusätzliche Vergünstigung in Form von kostenlosen Emissionsberechtigungen nicht angezeigt war, hätte die rückwirkende Inkraftsetzung der Neufassung des § 2 Abs. 5 TEHG durch Art. 5 und 7 EENeuregG auch für das erste Jahr der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 nur dann zu unverhältnismäßigen Ergebnissen führen können, wenn einem – ausnahmsweise (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 3 TEHG 2004) – bislang noch nicht erfüllten Zuteilungsanspruch für das Jahr 2008 für eben dieses Jahr eine Pflicht zur Abgabe von Emissionsberechtigungen – wohlgemerkt: lediglich für den Einsatz fossiler Brennstoffe zur Zünd- und Stützfeuerung – gegenüber gestanden hätte. Eine solche bestand jedoch nicht, denn die Neufassung des § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 wäre, wäre sie nicht rückwirkend in Kraft getreten, gemäß Art. 7 EENeuRegG, jedenfalls mit Wirkung vom 1. Januar 2009 in Kraft getreten und hat die Betreiber von Anlagen im Sinne des § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 somit jedenfalls mit Wirkung von diesem Tage aus dem Anwendungsbereich des TEHG entlassen und dadurch sowohl von der Berichtspflicht nach § 5 TEHG 2004 als auch von der Abgabepflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG befreit.
Vor diesem Hintergrund zwingt der Umstand, dass die rückwirkende Inkraftsetzung des § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 in Ausnahmefällen wie dem hiesigen auch dann zu einem Anspruchsverlust führen kann, wenn der Vergütungsanspruch – wie hier nach § 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2009 – erst ab dem 1. Januar 2009 dem Grunde nach entstanden ist, nicht dazu, den Anwendungsbereich der Neufassung des § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 entgegen dem Wortlaut des EENeuRegG und der erklärten Absicht des Gesetzgebers zeitlich auf den Zeitraum ab dem 1. Januar 2009 zu begrenzen.
Die KWK-Anlage der Klägerin erfüllte bereits im Jahre 2008 den Ausschlusstatbestand des § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009: Nach § 3 Nr. 1 EEG 2009 ist eine Anlage jede Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas. Anders als im Emissionshandelsrecht meint der Begriffe der „Anlage“ nicht die Gesamtheit der in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zusammengefassten Anlagenteile (vgl. hierzu das Urteil der Kammer vom 2. Februar 2007 – VG 10 K 261.06 – NVwZ-RR 2008, 235), sondern die jeweilige konkrete technische Einheit zur Stromproduktion nebst der erforderlichen technisch und baulich erforderlichen Nebeneinrichtungen (BT-Drucks. 16/8148 S. 38). Daran gemessen handelt es sich bei der KWK-Anlage ungeachtet ihrer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung als Bestandteil einer Anlage zur Produktion von Zellstoff um eine „Anlage“ i. S. d. § 3 Nr. 1 EEG 2009 zur Erzeugung von Strom.
In ihr wurden schon 2008 ausschließlich „Erneuerbaren Energien“ eingesetzt. Da § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 an den Rechtsbegriff „Erneuerbare Energien“ anknüpft, ist insoweit auf die Definition im EEG 2009 abzustellen. Nach dessen § 3 Nr. 3 ist Erneuerbare Energie u. a. Energie aus Biomasse einschließlich Biogas, Deponiegas und Klärgas sowie aus dem biologisch abbaubaren Anteil von Abfällen aus Haushalten und Industrie. In den zur KWK-Anlage der Klägerin gehörenden Einrichtungen werden neben den Biomassebrennstoffen Schwarzlauge, Holzreste, Holzrinde und Bioschlamm lediglich zur Zünd- und Stützfeuerung auch Erdgas und Heizöl (HEL) eingesetzt.
Dies hindert indes die Annahme eines Ausschlusses der KWK-Anlage nach § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 nicht. Denn zutreffend leitet die Beklagte aus der Fortgeltung der Vergütungsregelungen des EEG 2004 ab, dass der Einsatz fossiler Brennstoffe zur Zünd- und Stützfeuerung für den Ausschluss nach § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 unschädlich ist. § 21 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2004 sah vor, dass für Strom aus Biomasseanlagen, die vor dem 1. August 2004 in Betrieb gegangen sind, § 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 Anwendung findet. Inbetriebnahme in diesem Sinne war nach § 3 Abs. 4 EEG 2004 u. a. die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft. Entsprechendes gilt nach § 3 Nr. 5 EEG 2009, so dass dahinstehen kann, welche Fassung insoweit heranzuziehen ist. Obwohl die streitige KWK-Anlage emissionshandelsrechtlich erst im Dezember 2004 in Betrieb genommen wurde, wurde sie im Sinne des EEG 2004 wie des EEG 2009 schon vor dem 1. August 2004 in Betrieb genommen, weshalb der Klägerin im Übrigen der Vergütungsanspruch nach § 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2009 ab dem 1. Januar 2009 zuteil werden konnte (vgl. § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 lit. d) EEG 2009). Nach § 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 galt bei vor dem 1. Januar 2007 in Betrieb genommenen Anlagen der Anteil, der der notwendigen fossilen Zünd- und Stützfeuerung zuzurechnen war, auch nach dem 31. Dezember 2006 als Strom aus Biomasse. § 66 Abs. 1 Satz 1 EEG 2009 sieht wiederum vor, dass für Strom aus vor dem 1. Januar 2009 in Betrieb gegangenen Anlagen u. a. anstelle der für Biomasse geltenden Vergütungsregelung des § 27 EEG 2009 die entsprechenden Regelungen des EEG 2004 weiter gelten. Auch der Gesetzgeber des § 66 EEG 2009 ging davon aus, dass über die Verweisungskette des § 66 Abs. 1 EEG auch auf Zellstoffproduktionsanlagen im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG 2009 die §§ 8 und 21 EEG 2004 Anwendung finden können (BT-Drucks. 16/8148 S. 78; vgl. auch Schomerus/Ohms, in: Frenz/Müggenborg, EEG, § 66 Rn. 34).
Zielt im Übrigen § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 gerade darauf ab, ein Nebeneinander der EEG-Förderung und der kostenlosen Zuteilung von Emissionsberechtigungen auszuschließen, wäre es widersinnig, den Ausschluss nach § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 allein aufgrund des Einsatzes fossiler Brennstoffe zur Zünd- und Stützfeuerung nicht für gegeben zu erachten, obwohl er einen Anspruch auf Förderung nach dem EEG nicht ausschließt, sondern sogar auch hierfür ein Vergütungsanspruch nach dem EEG 2009 i.V.m. dem EEG 2004 besteht.
Die Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG zwingt nicht zu einem gegenteiligen Ergebnis: Die gemäß Art. 3 der Richtlinie 2009/29/EG vom 23. April 2009 (Amtsblatt der EU vom 5. Juni 2009 – L 140/63 – im Folgenden: EH-RL 2009) noch bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Fassung der Emissionshandelsrichtlinie vom 13. Oktober 2003 (Amtsblatt der EU vom 25. Oktober 2003 – L 275/32 –, zuletzt geändert durch die Verordnung EG Nr. 219/2009 – Amtsblatt der EU vom 31. März 2009 – L 87/2009; EH-RL 2004) verhält sich zu den Implikationen eines Einsatzes von fossilen Brennstoffen allein zur Zünd- und Stützfeuerung nicht. Nach Anhang I Nr. 3 Satz 4 EH-RL 2009 gelten als Einheiten, die ausschließlich Biomasse nutzen, auch solche, die nur bei Inbetriebnahme und Abschaltung fossile Brennstoffe nutzen, wie es in der KWK-Anlage der Klägerin ausweislich ihrer Angaben in der mündlichen Verhandlung der Fall ist. Dass die EH-RL in ihrer ab dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung, obwohl sie durchweg strengere Regelungen für die Anlagenbetreiber trifft, in diesem Punkt großzügiger sein sollte als die bis dahin geltende Fassung der Richtlinie, ist nicht zu erkennen.
Erfüllt die KWK-Anlage der Klägerin nach Allem die Voraussetzungen der Ausschlussregelung des § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009, steht ihr ein Anspruch auf Zuteilung weiterer Berechtigungen für den Betrieb dieser Anlage nicht zu.
Nur ergänzend weist die Kammer daher darauf hin, dass ihr der – wohl trotz der teilweisen Klagerücknahme noch geltend gemachte – Anspruch für den Betrieb der KWK-Anlage aus § 8 Abs. 1 Satz 4 ZuG 2012 i. V. m. Formel 7 des Anhangs 1 auch ungeachtet des Ausschlusses nach § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 nicht zugestanden hätte. Wie die Beklagte ihr zutreffend entgegenhält, erfolgt eine Zuteilung nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 Satz 4 ZuG 2012 nur an solche KWK-Anlagen, bei denen es sich um Anlagen zur Energieumwandlung und –umformung i. S. d. Nr. I bis V des Anhangs 1 des TEHG handelt. Dies folgt bereits aus der von der Norm in Bezug genommenen Formel 7 des Anhangs 1. Diese sieht u. a. den Multiplikator „KFVer“ vor, womit der Kürzungsfaktor nach § 20 ZuG 2012 gemeint ist (siehe die Erläuterung der Abkürzungen in Anhang 1 zum ZuG 2012). Einer Kürzung nach § 20 ZuG 2012 unterliegen indessen nur Anlagen nach Anhang 1 Ziffern I bis V des TEHG 2004. Ob es sich um eine solche Anlage handelt, bestimmt sich nach gefestigter Rechtsprechung der Kammer (vgl. grundlegend das bereits genannte Urteil vom 2. Februar 2007, a. a. O.; zur Maßgeblichkeit der einschlägigen Ziffer des Anhangs der 4. BImSchV vgl. das Urteil vom 18. Februar 2011 – VG 10 K 229.09) allein anhand der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Eine Aufspaltung in einzelne Komponenten einer immissionsschutzrechtlich einheitlich genehmigten Anlage kommt emissionshandelsrechtlich, abgesehen vom erörterten Sonderfall des § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009, jedenfalls für die erste und zweite Zuteilungsperiode nicht in Betracht. Die die Anlage der Klägerin legalisierende immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung ordnet die streitige Anlage der Ziffer 6.1 Spalte 1 des Anhanges der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen (4. BImSchV) zu, behandelt sie also insgesamt als Anlage zur Gewinnung von Zellstoff aus Holz, Stroh oder ähnlichen Faserstoffen. Eine Zuteilung nach § 8 Abs. 1 Satz 4 ZuG 2012 i. V. m. der Formel 7 seines Anhangs 1 scheidet damit aus.
Ob die Beklagte der Zuteilung für den ins öffentliche Netz eingespeisten Strom der KWK-Anlage zu Recht lediglich eine Kapazität der KWK-Anlage von 752,6 GWh/a und einen Standardauslastungsfaktor von lediglich 0,3769406393 zugrunde gelegt hat, bedarf wegen deren Ausschlusses aus dem Anwendungsbereich nach § 2 Abs. 5 TEHG 2005/2009 keiner abschließenden Entscheidung. Entsprechendes gilt für die Frage, ob die Klägerin mit ihren Formanträgen „01 Hilf 2“ und „01 Hilf 3“ überhaupt eine Zuteilung für das Produkt Strom in einer den Anforderungen des § 10 TEHG 2004 und § 14 ZuV 2012 genügenden Weise beantragt hat.
2.1.2 Die Klägerin kann eine weitergehende Zuteilung auch nicht für das in ihrer Anlage hergestellte Produkt Zellstoff beanspruchen.
Gemäß § 8 Abs. 1 ZuG 2012 werden für Anlagen, deren Inbetriebnahme im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007 erfolgte, auf Antrag Berechtigungen in einer Anzahl zugeteilt, die dem rechnerischen Produkt aus der Kapazität der Anlage, dem für die Anlage maßgeblichen Standardauslastungsfaktor, dem Emissionswert je erzeugter Produkteinheit und der Anzahl der Jahre der Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 entspricht. Für die Bestimmung des Emissionswertes je erzeugter Produkteinheit gilt § 9 Abs. 2 bis 4 des Gesetzes entsprechend. Die Emissionsmenge, für die Berechtigungen nach Satz 1 zuzuteilen sind, errechnet sich nach Formel 6 des Anhangs 1.
Die Beklagte hat der Zuteilung für das Produkt Zellstoff im Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2009 eine Kapazität der Anlage von 610.000 t/a sowie einen Standardauslastungsfaktor von 0,9289363679 zugrunde gelegt und dem Begehren der Klägerin insoweit entsprochen. Dagegen ist nichts zu erinnern.
Sie hat ferner zutreffend einen Emissionswert von nicht mehr als 0,13 t CO2/t Zellstoff in Ansatz gebracht.
Weder Anhang 3 zum ZuG 2012 noch die ZuV 2012 sehen für die Produktion von Zellstoff einen Standardemissionswert vor, so dass sich der Emissionswert gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 bestimmt nach dem Emissionswert, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung einer Produkteinheit in den nach Maßgabe von Anhang 2 vergleichbaren Anlagen erreichbar ist. Nach Satz 3 der Norm sind für die Bestimmung des Emissionswertes die näheren Festlegungen in der Zuteilungsverordnung 2012 maßgeblich.
Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 ZuV 2012 gibt der Betreiber den Emissionswert je Produkteinheit an, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung einer Produkteinheit in nach Maßgabe von Anhang 2 des Zuteilungsgesetzes 2012 vergleichbaren Anlagen erreichbar ist. Nach § 15 ZuG 2012 hat die DEHSt die Angaben des Betreibers zu überprüfen (Satz 1), wobei sie sich nach Satz 2 der Norm sachverständigen Beistandes bedienen kann. Nach Satz 3 der Regelung teilt die DEHSt Berechtigungen nur zu, soweit die Richtigkeit der Angaben ausreichend gesichert ist. Eine solche ausreichende Sicherung kann nicht allein in der Verifizierung des Zuteilungsantrages zu sehen sein, weil alle Zuteilungsanträge nach §§ 8 und 9 ZuG 2012 zu verifizieren sind und die Regelung des § 15 Satz 2 und 3 ZuG 2012 sonst ins Leere liefe (vgl. zur fehlenden Bindung an den vom Betreiber angegebenen Emissionswert sowie zum Folgenden das Urteil der Kammer vom 7. September 2011 – VG 10 K 125.09).
Der Beklagten ist ferner darin beizupflichten, dass der zutreffende Emissionswert für die Produktion von Zellstoff nicht rechtsverbindlich durch das BREF-Dokument festgelegt wird. Weder das ZuG 2012 noch die ZuV 2012 bestimmen, dass für die Konkretisierung der besten verfügbaren Technik verbindlich auf BREF-Dokumente abzustellen ist. Auch im Immissionsschutzrecht sind BREF-Dokumente gemäß Anhang IV Nr. 12 der IVU-Richtlinie (2008/1/EG vom 15. Januar 2008, Amtsblatt der EU L 24/8 vom 29.1.2008) bei der Bestimmung der ‚BVT‘ sowie gemäß der entsprechenden Nr. 12 des Anhangs zu § 3 Abs. 6 Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) bei der Bestimmung des ‚Standes der Technik‘ lediglich zu berücksichtigen. Ihnen kommt keine Rechtsqualität zu (Tausch, NVwZ 2002, 676, 679; Feldhaus, NVwZ 2001, 1, 8). Sie stellen auch keine in ihrer Bindungswirkung mit den Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG vergleichbaren Regelungen dar, sondern sind allenfalls vergleichbar mit den sicherheitstechnischen Regeln nach § 51a BImSchG (so Jarass, BImSchG, 8. Aufl., § 3 Rn. 94). Verbindlichkeit wird den sog. Schlussfolgerungen aus den BREF-Dokumenten frühestens ab dem 7. Januar 2013 zukommen. Bis dahin sind u. a. die Vorgaben aus Art. 15 Abs. 3 der IED 2010 (Richtlinie 2010/75/EU über Industrieemissionen vom 24. November 2010, Amtsblatt der EU L 334/17) in nationales Recht umzusetzen; ab diesem Datum beanspruchen sie Gültigkeit (Art. 80 Abs. 1 IED), soweit die Übergangsbestimmungen des Art. 82 IED keine längere Frist vorsehen. Nach Art. 15 Abs. 3 IED ist sicherzustellen, dass die in den BVT-Schlussfolgerungen festgelegten Grenzwerte nicht überschritten werden. Strengere Anforderungen an die immissionsschutzrechtliche Anlagenzulassung sind auch nach diesem Zeitpunkt ohne weiteres zulässig, Art. 193 AEUV und Erwägungsgrund (10) der IED.
Die Klägerin hat weder im behördlichen Antrags- noch im Klageverfahren substantiiert dargetan und unter Beweis gestellt, dass der von ihr geltend gemachte Emissionswert von 0,782 t CO2/t Produkt (Seite 45 der Klagebegründung vom 15. September 2010) tatsächlich der Wert ist, der bei Anwendung der besten verfügbaren Techniken zur Herstellung ihres Produktes in den nach Maßgabe von Anhang 2 zum ZuG 2012 vergleichbaren Anlagen allenfalls erreichbar ist, obwohl ihre eigene Anlage erheblich effizienter arbeitet.
Ob der Begriff der „besten verfügbaren Techniken“ im Sinne des § 9 Abs. 3 ZuG 2012 tatsächlich enger ist als derjenige des „Standes der Technik“ in § 3 Abs. 6 BImSchG und ob es anders als bei diesem (vgl. den Anhang zu § 3 Abs. 6 BImSchG) bei jenem auf die wirtschaftliche Kosten-Nutzen-Relation nicht (mehr) ankommt (so Wolke, in: Landmann/ Rohmer, UmweltR, Bd. IV, ZuG 2012 § 9 Rn. 23 ff. unter Hinweis auf die frühere Formulierung in der Gesetzesbegründung zu § 11 Abs. 1 ZuG 2007 sowie auf die Fassung des früheren § 12 Abs. 3 Satz 3 ZuV 2007), bedarf dabei keiner Entscheidung.
Die Klägerin hat nämlich in keiner Weise dargetan, dass ihre eigene Anlage einem Stand entspricht, der deutlich effizienter ist als der „Stand der Technik“ i. S. d. § 3 Abs. 6 BImSchG bzw. der Stand der „besten verfügbaren Techniken“ im Sinne des § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012. Zwar stellen weder § 9 Abs. 3 ZuG 2012 noch § 11 Abs. 2 ZuV 2012 unmittelbar auf den tatsächlichen Emissionswert der Anlage des Betreibers ab. Daraus lässt sich indessen nicht schließen, dass die tatsächlichen Emissionen der jeweiligen Anlage für die Bestimmung der besten verfügbaren Techniken materiell keine Rolle spielen dürfen. Zwar ist - unter Berücksichtigung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses - denkbar, dass eine einzelne Anlage über eine ‚bessere‘ als die „beste verfügbare Technik“ der nach dem Anhang 2 zum ZuG 2012 vergleichbaren Anlagen verfügt. Das setzt jedoch voraus, dass sie sich technisch und hinsichtlich der dafür verausgabten Kosten von der Gruppe der vergleichbaren Anlagen mit den besten verfügbaren Techniken deutlich abhebt.
Wonach diese Vergleichsgruppe bei der Anwendung des § 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012 konkret zu bilden ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung, denn es ist nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Anlage der Klägerin die Anlagen der zu bildenden Vergleichsgruppe deutlich übertrifft, etwa, weil sie erst vor kurzem mit einer Technik ausgestattet worden ist, die unter Berücksichtigung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses auch bei der Gruppe der Anlagen mit „bester verfügbarer Technik“ nicht erwartet werden könnte.
Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 ZuV 2012 entspricht der Emissionswert je Produkteinheit dem Quotienten aus den Kohlendioxid-Emissionen und der Produktionsmenge eines Jahres. Die Beklagte hat ihrer Zuteilungsentscheidung einen Emissionswert von 0,13 t CO2/t Zellstoff zugrunde gelegt. Seit dem Jahr 2007 hat die Klägerin bei der Produktion von Zellstoff in ihrer Anlage weniger Kohlendioxid pro erzeugter Tonne Zellstoff emittiert; im Jahr 2006 beläuft sich der Quotient aus emittiertem Kohlendioxid und produziertem Zellstoff auf 0,13042. Lediglich im Jahr 2005 lag er mit 0,170 noch deutlich darüber. Im Jahr 2007 lag er bei 0,129,89, im Jahr 2009 bereits bei 0,10920, im Jahr 2011 sogar bei 0,1016. Die Anlage der Klägerin ist damit effizienter als die Beklagte für eine Anlage mit der ‚besten verfügbaren Technik‘ verlangt hat.
Damit scheidet eine Verpflichtung der Beklagten zur Zuteilung weiterer Emissionsberechtigungen für das Produkt Zellstoff aus.
2.2 Auch die Anfechtungsklage gegen den Teil-Widerrufsbescheid vom 22. Dezember 2009 ist unbegründet. Dieser Bescheid ist, soweit er in der mündlichen Verhandlung nicht bereits von der Beklagten aufgehoben worden ist, rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Ermächtigungsgrundlage für den Widerruf ist § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 4 EEG 2009.
Diese Norm ist auf vor dem 28. Juli 2011 bereits ergangene Widerrufsverfügungen weiterhin anwendbar: Zwar findet gemäß § 66 Abs. 1 EEG in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 28. Juli 2011 (BGBl. I S. 1634; EEG 2011) für Strom aus Anlagen, die vor dem 1. Januar 2012 in Betrieb genommen worden sind, das EEG 2009 in der am 31. Dezember 2011 geltenden Fassung Anwendung. Ebenso wurden die Regelungen des § 66 Abs. 1 Nr. 5 Sätze 3 und 4 EEG 2009 durch Art. 6 Nr. 3 b) aa) des Gesetzes zur Anpassung der Rechtsgrundlagen für die Fortentwicklung des Emissionshandels vom 21. Juli 2011 (BGBl. I S. 1475) mit Wirkung vom 28. Juli 2011 (vgl. Art. 15 Abs. 2 dieses Gesetzes) aufgehoben. Aus der amtlichen Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfs wird jedoch deutlich, dass diese Aufhebung und ihre Inkraftsetzung bereits vor dem 1. Januar 2013 allein dazu diente, eine nach der Neufassung des § 2 Abs. 5 Nr. 2 TEHG 2011 zukünftig nicht mehr von vornherein ausgeschlossene Parallelität von Berechtigungszuteilung (für die Wärmeproduktion) und Förderung nach dem EEG zu ermöglichen (BT-Drucks. 17/5296 S. 61 f.). An dem Ausschluss einer Doppelförderung in Gestalt einer kostenlosen Zuteilung von Emissionsberechtigungen neben einer Förderung nach dem EEG wollte der Gesetzgeber allerdings festhalten, weshalb er für die Zukunft die Anrechnung des Wertes der Berechtigungen auf die Höhe der EEG-Förderung vorgesehen hat (siehe Art. 6 Nr. 4 des Gesetzes vom 21. Juli 2011 sowie BT-Drucks. a. a. O. S. 61). Danach kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Aufhebung des § 66 Abs. 1 Nr. 5 Sätze 3 und 4 EEG 2009 bereits zuvor hierauf gestützten Widerrufen von Zuteilungsentscheidungen, die gerade dazu dienten, eine ansonsten eintretende Doppelförderung zu vermeiden, nachträglich die Rechtsgrundlage entziehen wollte.
Gemäß § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 4 EEG 2009 ist eine bestehende Zuteilungsentscheidung für die Anlage mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen. Aus dem Zusammenhang mit Satz 3 der Norm folgt, dass dies insoweit gilt, als der Betreiber der Zellstoffanlage eine Vergütung nach Satz 1 der Norm erhält. Danach besteht unter den dort genannten Voraussetzungen „Anspruch auf die Mindestvergütung auch ab einer Leistung von 20 Megawatt.“ Ausweislich der amtlichen Begründung des Gesetzentwurfes zu § 66 EEG 2009 bestimmt sich für Anlagen mit einer Größe von mehr als 20 MW die „Vergütung des Anteils bis 20 Megawatt“ nach § 8 EEG 2004 bzw. nach § 5 EEG 2000 (BT-Drucks. 16/8148 S. 77; vgl. hierzu auch Schomerus/Ohms, EEG, § 66 Rn. 34 ff.). Somit umfasst die Widerrufsermächtigung in § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 4 EEG 2009 sowohl den Strom, der mittels der Leistung bis 20 MW erzeugt wird als auch denjenigen, der mit der Anlage im Übrigen produziert wird. Andernfalls würde der Zellstoffproduzent für einen Teil seiner Stromproduktion sowohl die Vergütung nach § 8 EEG 2004 als auch Emissionsberechtigungen erhalten können, was schon das TEHG 2004 in § 2 Abs. 5 ausschließen wollte. Da die Klägerin eigenen Angaben zufolge auch tatsächlich für den gesamten ins öffentliche Netz eingespeisten Strom eine Vergütung nach dem EEG 2009 erhalten hat bzw. noch erhält (Art. 1 Nr. 24 des Gesetzes zur Änderung u. a. des EEG vom 17. August 2012 – BGBl. I S. 1754 – schreibt die Fortgeltung des § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 EEG unter Beibehaltung des bisherigen Inbetriebnahmebegriffes fest), hat die Beklagte zutreffend die Zuteilung für das gesamte Produkt elektrische Energie mit Wirkung vom 1. Januar 2009 nach § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 4 EEG 2009 widerrufen. Angesichts des eindeutigen Wortlauts dieser Norm bedurfte es, anders als die Klägerin meint, eines Rückgriffs auf die subsidiäre (vgl. § 1 Abs. 1 VwVfG) Regelung des § 49 VwVfG für den Widerruf nicht.
Entgegen dem bei der Anwendung des § 49 VwVfG üblichen Sprachverständnis bedeutet „Widerruf für die Zukunft“ in § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 4 EEG 2009 bei sachgerechter Auslegung dieser Norm jedoch ‚neben dem Bezug der Vergütung ab 1. Januar 2009‘. Da die Widerrufsermächtigung erst am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist und der Behörde ein zeitlicher Rahmen für die Durchführung der einzelnen Widerrufsverfahren einzuräumen war, würde bei einem Widerruf erst ab dem Zeitpunkt nach dem Zugang des Widerrufsbescheides dem Anlagenbetreiber für die seit dem 1. Januar 2009 bis dahin verstrichene Zeit eine Doppelförderung belassen bleiben, die der Gesetzgeber gerade ausschließen wollte. Da § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 3 EEG 2009 (neben § 2 Abs. 5 TEHG 2004/2009 deklaratorisch; BT-Drucks. 16/8148 S. 78) klar gestellt hat, dass neben der Vergütung nach Satz 1 der Norm eine Zuteilung von Emissionsberechtigungen ausgeschlossen sein soll, war trotz der missverständlichen Formulierung des Satzes 4 der Regelung für die die Vergütung in Anspruch nehmenden Anlagenbetreiber auch hinreichend deutlich erkennbar, dass eine bestehende Zuteilung bereits ab dem 1. Januar 2009 zu widerrufen ist.
Da die Beklagte zeitnah nach dem 1. Januar 2009 in das Widerrufsverfahren eingetreten ist und die Klägerin auch zeitnah hierzu angehört hat, stellt sich die Frage einer Verwirkung der Widerrufsbefugnis aus § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 4 EEG 2009 ebenso wenig wie die Frage einer entsprechenden Anwendbarkeit der Jahresfrist des § 49 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 VwVfG. Selbst wenn diese entsprechend auch für den Widerruf nach § 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 4 EEG 2009 gelten würde, wäre der Beklagten darin beizupflichten, dass sie erst mit dem Ergebnis der Anhörung der Kläger im Sommer 2009 zu laufen begonnen hätte, am 4. Januar 2010 also keinesfalls abgelaufen gewesen wäre.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne letztgenannter Norm entsprach es, der Klägerin die Kosten auch hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits aufzuerlegen. Die Beklagte hat sie insoweit klaglos gestellt und ihr so den Erhalt der entsprechenden Zertifikate bereits vor Rechtskraft eines streitigen Urteils – und vor Ablauf der zweiten Handelsperiode – ermöglicht. Wäre eine streitige Entscheidung auch über diesen Teil des Streitgegenstandes ergangen, hätte die Klägerin voraussichtlich zwar insoweit jedenfalls in erster Instanz obsiegt. Die Kammer hätte ihr jedoch in Ausübung ihres Ermessens aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO unter Berücksichtigung des Entgegenkommens der Beklagten auch insoweit die Kosten des Verfahrens aufgegeben, die weniger als 2,7 % der Gesamtkosten ausmachen und die in der Literatur angenommene Geringfügigkeitsschwelle von bis zu 10 % (hierzu etwa Wysk, VwGO, § 155 Rn. 12; Herget, in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 92 Rn. 10) damit deutlich unterschreiten.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung. Die Berufung war nach § 124 Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die zu § 9 Abs. 3 ZuG 2012 entschiedenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 48 u. 49 Verwaltungsverfahrensgesetz
§§ 8 und 21 EEG
§§ 8 und 9 ZuG 2012
§ 4 BImSchG
§ 16 BImSchG
§ 10 BImSchG
§ 49 VwVfG
§ 48 VwVfG
§ 44 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 75 VwGO
§ 66 EEG
§ 17 EEG
§ 5 TEHG
§ 27 EEG
§ 20 ZuG 2012
§ 10 TEHG
§ 14 ZuV 2012
§ 15 ZuG 2012
§ 48 BImSchG
§ 51a BImSchG
§ 8 EEG
§ 5 EEG
§ 167 VwGO
§ 2 Abs. 5 TEHG
§ 11 Abs. 2 Satz 1 ZuV 2012
§ 2 Abs. 1 der 4. BImSchV
§ 8 Abs. 1 ZuG 2012
§ 9 Abs. 3 ZuG 2012
§ 11 Abs. 2 ZuV 2012
§ 66 Abs. 1 Nr. 5 EEG
§ 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 3 EEG
§ 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 4 EEG
§ 48 Abs. 4 VwVfG
§ 49 Abs. 2 VwVfG
§ 8 Abs. 1 Satz 1 EEG
§ 8 Abs. 1 Satz 4 ZuG 2012
§ 3 Nr. 1 EEG
§ 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 lit. a EEG
§ 66 Abs. 1 EEG
§ 8 Abs. 6 Satz 2 EEG
§ 2 Nr. 1 ZuV 2012
§ 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG
§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG
§ 113 Abs. 5 VwGO
§ 34 Abs. 1 Satz 1 TEHG 2011
§ 5 Abs. 1 Satz 5 ProMechG
§ 20 Abs. 2 EEG
§ 9 Abs. 2 Satz 3 TEHG
§ 6 Abs. 1 TEHG
§ 21 Abs. 1 Nr. 5 EEG
§ 3 Abs. 4 EEG
§ 3 Nr. 5 EEG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 EEG
§ 9 Abs. 3 Satz 1 ZuG 2012
§ 15 Satz 2 und 3 ZuG 2012
§ 3 Abs. 6 BImSchG
§ 11 Abs. 1 ZuG 2007
§ 12 Abs. 3 Satz 3 ZuV 2007
§ 11 Abs. 2 Satz 2 ZuV 2012
§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 2 Abs. 5 Nr. 2 TEHG 2011
§ 66 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 EEG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2, 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 5 und 7 EENeuregG
Art. 7 d EENeuRegG
Art. 7 EENeuRegG
Art. 193 AEUV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 97, 79, 81
NVwZ-RR 2008, 235
NVwZ 2002, 676, 679
NVwZ 2001, 1, 8
5 TEHG 2004/20
12 B 39.09
7 B 61.10
10 K 261.06
10 K 229.09
5 TEHG 2005/20
10 K 125.09