Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2011-05-12, Aktenzeichen I-6 U 179/06
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2011:0512.I6U179.06.00

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels und der Anschlussberufung der Klägerin das am 26.07.2006 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 4.377.196,20 nebst Zinsen davon in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jeder Partei bleibt vorbehalten, die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt im Wege der Teilklage die Beklagte als Alleinerbin ihres Vaters, der sich an dem geschlossenen Immobilienfonds M-OHG beteiligte, wegen der Rückzahlung zweier von ihr der M-OHG gewährten Darlehen auf Zahlung in Anspruch.
Die Klägerin sicherte der M-OHG mit Schreiben vom 20.05.1994 zu, dass sie deren Gesellschafter aus Darlehensverträgen „nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung unbeschränkt in Anspruch nehmen“ werde. Am 03./08.06.1994 schlossen die Klägerin und die M-OHG zwei Darlehensverträge ab, und zwar über ein Darlehen in Höhe von nominal DM 17.857.888,- (Anlage K 2, im Nachfolgenden Darlehen Nr. 1) und ein weiteres Darlehen in Höhe von DM 3.847.218,- (Anlage K3, im Nachfolgenden Darlehen Nr. 2), jeweils abzüglich eines Damnums in Höhe von 10%. Beide Darlehensverträge sehen unter Nr. 1.4 eine Konditionsfestschreibung bis zum 30.06.2009 vor. Jeweils Nr. 14 der beiden Darlehensverträge enthält außerdem hierzu unter der Überschrift „Laufzeit, Konditionsanpassung“ folgende Regelung:
„ 14.1 Wenn nicht unter 1.4.1 ein Termin für die Endfälligkeit des Darlehens vereinbart wurde, hat das Darlehen grundsätzlich eine Laufzeit bis zur vollständigen Rückzahlung durch die regelmäßige, fortlaufende Tilgung.
14.2 Für diesen Fall gilt, dass die Konditionen für die Zeit nach jedem Ende der Konditionsfestschreibung jeweils neu vereinbart werden. Die Bank wird dem Darlehensnehmer spätestens einen Monat vor Ende der Konditionsfestschreibung neue, für Darlehen dieser Art bei ihr dann übliche Konditionen, anbieten. Wird eine Vereinbarung getroffen, besteht der Darlehensvertrag im übrigen fort. Kommt keine Vereinbarung über die neuen Konditionen zu Stande, wird das Darlehen zum Ablauf der Konditionsfestschreibung zurückzuzahlen sein. Bei Mitteilung des Konditionsangebotes wird die Bank auf diese Folge einer nicht zustandegekommenden Vereinbarung hinweisen."
Am 30.12.1994 beteiligte sich der Erblasser der Beklagten mit 49,7555 % an der M-OHG. Die Klägerin zahlte im Jahr 1995 das Darlehen Nr. 1 unstreitig mindestens in Höhe von DM 11.958.595,40 und spätestens ab dem 05.05.1997 den Restbetrag aus. Auch das Darlehen Nr. 2 zahlte sie unstreitig spätestens am 05.05.1997 aus.
Erstinstanzlich hat die Klägerin ihre Klageforderung auf die Wirksamkeit ihrer außerordentlichen Kündigung vom 30.07.2004, die eine Auslauffrist bis zum 39.09.2004 vorsah, und hilfsweise auf die Wirksamkeit ihrer außerordentlichen Kündigung vom 31.10.2005 gestützt. In dem Kündigungsschreiben vom 30.07.2004 werden als Kündigungsgründe die mangelnde dingliche Sicherung, die Nichterfüllung des § 18 KWG und das Fehlen eines tragbaren Sanierungskonzepts genannt. In dem Kündigungsschreiben vom 31.10.2005 wird zusätzlich hinsichtlich des Darlehens Nr. 1 noch als Kündigungsgrund ein angeblicher Zahlungsrückstand genannt. Nach der – von der Beklagten bestrittenen – Berechnung der Klägerin betrug das Restkapital des Darlehens Nr. 1 per 30.09.2004 € 8.136.750,81 zzgl. ausstehenden Leistungsraten, Verzugszinsen und Kosten in Höhe von € 500.130,63. Bei dem Darlehen Nr. 2 betrugen unstreitig am 30.09.2004 das Restkapital € 1.752.942,59 sowie fällige Leistungsraten, Verzugszinsen und Kosten € 107.857,82. Die Klägerin hat in erster Instanz den Rechtsstreit in Höhe von € 602.432,75 für erledigt erklärt und im Übrigen beantragt, die Beklagte zur Zahlung von € 4.377.196,20 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2004 aus zunächst € 4.939.433,35 und dann später abzüglich der jeweiligen Teilzahlungen zu verurteilen. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung widersprochen und im Übrigen die Abweisung der Klage begehrt.
Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils in der Fassung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 04.10.2006 Bezug genommen.
Das Landgericht hat nur die zweite Kündigung der Darlehen wegen eines seiner Meinung nach bestehenden Verstoßes der Beklagten gegen § 18 KWG für berechtigt gehalten und demnach zwar der Klagehauptforderung in voller Höhe, der Zinsnebenforderung jedoch nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus diesem Betrag und nur seit dem 14.06.2006 stattgegeben. Den Antrag auf Feststellung der teilweisen Erledigung hat es abgewiesen, da die Klage erst durch die nach Rechtshängigkeit erklärte zweite Kündigung begründet geworden sei. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, der sich die Klägerin angeschlossen hat.
Soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag mit der Berufung weiter. Sie hält an ihrer Rechtsauffassung fest, dass weder im Zeitpunkt der ersten Kündigung der Klägerin vom 30.07.2004 noch im Zeitpunkt der zweiten Kündigung der Klägerin vom 31.10.2005 Kündigungsgründe vorgelegen hätten. Mit der Übersendung der ersten Kündigungserklärung an die nicht im Handelsregister eingetragene Fremdgeschäftsführerin der M-OHG, der: A-GmbH sei den Anforderungen an eine wirksame Kündigungserklärung nicht Genüge getan. Die zweite Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil die Offenlegungspflichten nach § 18 des Kreditwesengesetzes entgegen der Auffassung des Landgerichts nach der Kündigung eines Kredites nicht fortbeständen. Außerdem habe die Klägerin mit der ersten Kündigung die bestehenden Darlehensverträge in schwerster Weise verletzt, so dass Gesellschaft und Gesellschafter vor der zweiten Kündigung berechtigt gewesen seien, die Vorlage der Unterlagen nach § 18 KWG unter dem Gesichtspunkt der Einrede des nichterfüllten Vertrages bzw. des Zurückbehaltungsrechts zu verweigern. Auch sei die Kündigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist und zudem zur Unzeit erfolgt, weil die M-OHG durch Schreiben des Steuerberaters E. vom 25.07.2005 und die Klägerin durch Schreiben vom 12.09.2005 im Rahmen der Verhandlungen zur Herbeiführung einer außergerichtlichen Einigung eine Vereinbarung zur Vorlage der streitgegenständlichen Unterlagen nach § 18 KWG an einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten getroffen hätten. Ferner könne sie sich auf das Verbot übermäßiger Schädigung berufen. Der Klägerin sei die Fortführung der Darlehensverträge zumutbar gewesen, weil eine unmittelbare Gefährdung der Rückführung der Darlehen nicht bestanden habe, während die M-OHG bei Fälligstellung der von der Klägerin geforderten Darlehensbeträge sowie der von ihr geforderten Verzugszinsen zahlungsunfähig geworden sei. Die Klägerin habe die Höhe der Klageforderung weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen. Sie hafte nicht persönlich für die zwischen der M-OHG und der Klägerin geschlossenen Verträge. Ihre Inanspruchnahme vor der Inanspruchnahme der M-OHG und der Verwertung deren Grundeigentums sei rechtsmissbräuchlich, weil das von der Bank übernommene Insolvenzrisiko auf die in Anspruch genommenen Gesellschafter abgewälzt werde. Ihr stehe angesichts aufrechenbarer Schadensersatzansprüche der M-OHG gegen die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht zu.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Juli 2006 abzuändern, soweit sie verurteilt wird, an die Klägerin € 4.377.196,20 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14. Juni 2006 zu zahlen, und die Klage insgesamt abzuweisen sowie
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen;
Hinsichtlich ihrer Anschlussberufung hatte sie zunächst, gegen den Widerspruch der Beklagten, den Rechtsstreit nochmals in Höhe von € 49.755,50 und weiterer € 59.706,60 für erledigt erklärt, da sie am 28.05.2007 und am 01.10.2007 weitere Zahlungen in Höhe von insgesamt € 220.000,00 erhalten hat. Sie hat sodann beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Juli 2006 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie € 4.203.051,95 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 4.939.433,35 seit dem 1. Oktober 2004 bis zum 24. Oktober 2004, aus € 4.929.482,25 seit dem 25. Oktober 2004 bis zum 22. November 2004, aus € 4.919.531,15 seit dem 23. November 2004 bis zum 17. April 2005,aus € 4.879.726,75 seit dem 18. April 2005 bis zum 14. September 2005, aus € 4.829.971,25 seit dem 15. September 2005 bis zum 23. November 2005, aus € 4.795.142,40 seit dem 24. November 2005 bis zum 1. März 2006, aus € 4.417.000,60 seit dem 2. März 2006 bis zum 31. März 2006, aus € 4.377.196,20 seit dem 1. April 2006 bis zum 16. Juli 2006, aus € 4.337.391,80 seit dem 17. Juli 2006 bis zum 11. Oktober 2006, aus € 4.312.514,05 seit dem 12. Oktober 2006 bis zum 27. Mai 2007 aus € 4.262.758,55 seit dem 28. Mai 2007 bis zum 30.09.2007 sowie aus € 4.203.051,95 seit dem 01.10.2007 zu zahlen;
festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von € 736.381,40 erledigt ist.
Schließlich hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2011 erklärt, dass es sich bei ihrer Klage um eine Teilklage handele und dass sie die abgegebenen Erledigungserklärungen widerrufe.
Ferner hat sie gemeint, dass durch den Widerruf ihr Antrag auf Feststellung der Erledigung ohne Weiteres gegenstandslos sei.
Für den Fall, dass ihr Erledigungsantrag trotz wirksamen Widerrufs nicht von selbst gegenstandslos geworden sei, hat sie zudem erklärt, den Erledigungsantrag nicht aufrechterhalten zu wollen.
Schließlich hat die Klägerin erklärt, den Klageantrag insoweit zu ändern,
als sie Zinsen aus der geltend gemachten Hauptforderung in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz erst seit dem 01.07.2009 verlange.
Die Klägerin hat sich mit ihrer Anschlussberufung dagegen gewandt, dass das Landgericht den Verzugszins nicht ab dem 01.10.2004, sondern erst ab dem 14.06.2006 zugesprochen und nicht festgestellt hat, dass sich der Rechtsstreit in Höhe der zwischenzeitlich eingegangenen Zahlungen, jeweils umgerechnet auf die Haftungsquote der Beklagten, erledigt habe. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei nämlich auch die erste Kündigung vom 30.07.2004 mit Fälligstellung zum 30.09.2004 wirksam gewesen.
Es gebe nach § 18 KWG keine einheitliche Offenlegungspflicht. Die Frist bis zum 20.08.2004 sei nur in Bezug auf die gesellschafterbezogenen KWG-Unterlagen, nicht in Bezug auf gesellschaftsbezogene KWG-Unterlagen und nur gegenüber den Gesellschaftern gesetzt worden. Folglich habe gegenüber der M-OHG und wegen der Vorlage der gesellschaftsbezogenen KWG-Unterlagen nach wie vor die auf den 30.07.2004 gesetzte Frist gegolten. Dass das Kündigungsschreiben schon am 30. Juli 2004 vorbereitet und möglicherweise auch schon zur Post gegeben worden sei, stehe einer wirksamen Kündigung nicht entgegen. Eine Kündigung könne auch dann wirksam sein, wenn der Kündigungsgrund im Zeitpunkt, zu dem die Kündigung ausgesprochen werde, noch nicht vorgelegen habe und die nachträglich eingetretenen Gründe mit dem ursprünglich angeführten Kündigungsgrund in innerem Zusammenhang stünden (BGHZ 27, 220, 222 f.; BGH, MDR 1954, 606).
Die Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der M-OHG ergebe sich aus den Seiten 27 und 45 f. des Gutachtens der Firma B. vom 17.06.2004, woraus geschlossen werden könne, dass sich die M-OHG auf dem Weg in die Insolvenz befunden habe. An dieses, von der M-OHG selbst eingeholtes Gutachten müsse sich die Beklagte festhalten lassen. Außerdem habe sich die Zahlungswilligkeit der Gesellschafter der M-OHG im März 2004 wesentlich verschlechtert, weil sie in der Gesellschafterversammlung am 16.03.2004 beschlossen hätten, den im Jahr 2004 entstehenden Fehlbetrag in Höhe von € 135.000,00 nicht auszugleichen. Im Jahr 2003 seien die Gesellschafter, wie der Jahresabschluss für 2003 zeige, noch zu Nachschüssen bereit gewesen und hätten diese gezahlt. Den Jahresabschlüssen der M-OHG für die Jahre 2003 und 2004 sei ferner zu entnehmen, dass die Gesellschaft jährlich über € 200.000,00 Verlust gemacht habe, so dass die im Jahr 2000 vereinbarte Sanierung durch eine Reduktion der Tilgungsquote beider Darlehen von 1,5 % auf 1 % und eine verlängerte Subventionierung durch die Investitionsbank des Landes Brandenburg offenbar nicht erfolgreich gewesen sei. Im Dezember 2003 sei die M-OHG auf sie zugekommen und habe behauptet, es bestehe erneuter dringender Sanierungsbedarf. Am 02.12.2003 habe daraufhin ein Gespräch in ihren Räumlichkeiten stattgefunden, in welchem die M-OHG mitgeteilt habe, dass ihre Liquidität bereits zum Jahresende 2003 erschöpft sei. Ein weiterer Kündigungsgrund ergebe sich aus der Verringerung des Sicherheitenwertes der grundpfandrechtlichen Sicherung. Während der Sachverständige Dr.-Ing. C. zum 31.03.1994 einen Verkehrswert von 27 Mio. DM = € 13.804.881,- ermittelt habe, habe der Verkehrswert nach dem Gutachten des Dipl.-Ing. D. vom 20.06.2002 nur noch € 7.436.830,- betragen. Er habe sich also nahezu halbiert.
Auch zur zweiten Kündigung vom 31.10.2005 sei sie berechtigt gewesen, nachdem die M-OHG ihre weiterhin bestehende Pflicht zur Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse nicht erfüllt habe. Die Kreditkündigung ändere nichts an der Offenlegungspflicht des Kreditnehmers. Die Schreiben des Herrn E. vom 25. Juli 2005 und ihr Schreiben vom 12.09. 2005 enthielten keine Aussage zu der Verpflichtung nach Ziffer 21.3.1 der Darlehensverträge, sondern nur zur Erteilung der Auskünfte, die notwendig seien, um die Möglichkeiten einer Sanierung der M-OHG zu eruieren. Die Schreiben enthielten zudem nur einen besonderen Modus zur Vorlage der gesellschafterbezogenen Unterlagen, nicht aber in Bezug auf die gesellschaftsbezogenen Unterlagen. Wie sie erst in der Berufungsinstanz erfahren habe, sei die zweite Kündigung auch deshalb begründet, weil die Beklagte im Juni 2005 ihre alleinige Kommanditbeteiligung an der F-GmbH & Co KG ohne Gegenleistung auf einen in der Schweiz ansässigen Strohmann und dadurch einen maßgeblichen Teil ihres Vermögen dem Gläubigerzugriff entzogen habe.
Unabhängig von der Frage, ob die beiden vorgenannten außerordentlichen Kündigungen wirksam seien, sei ihrer Meinung nach die Klage inzwischen ohnehin begründet, weil die Darlehensrückzahlungsansprüche mit Ablauf des Konditionsfestschreibungszeitraums am 30.06.2009 fällig geworden seien.
Die Haftung der Beklagten für die darlehensvertragliche Rückzahlungsverbindlichkeit der M-OHG ergebe sich aus §§ 128, 130 HGB. Eine Verwertungsreihenfolge sei weder vereinbart worden, noch ergebe sie sich aus dem gesetzlichen Inhalt der akzessorischen Haftung. Schließlich hat sie klargestellt, dass sie ihre Klage nur noch als eine Teilklage verstanden wissen will, da sie abweichend von ihrer in erster Instanz vertretenen Rechtsauffasssung meint, die Beklagte bis zu einem maximalen Betrag in Höhe von € 10.752.913,18 in Anspruch nehmen zu dürfen.
Die Beklagte hat mit dem ihr nachgelassenen Schriftsatz vom 16.03.2011 die Meinung vertreten, die Klägerin habe ihre Anschlussberufung durch ihre in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2011 abgegebenen Erklärungen beschränkt. Ferner hat die Beklagte, sofern der Senat abweichend von ihrer Meinung die auf den Erledigungsantrag bezogenen Erklärungen der Klägerin als teilweise Klagerücknahme auslege, ihre Einwilligung zu einer solchen Klagerücknahme verweigert. Demgegenüber hat sie in die von der Klägerin hinsichtlich der Zinsen erklärte teilweise Klagerücknahme ausdrücklich eingewilligt.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg, die Anschlussberufung der Klägerin hat hingegen keinen Erfolg.
A.
Die Berufung hat insoweit Erfolg, als die Klägerin ihre Klage in der Berufungsinstanz hinsichtlich der Haupt- und Nebenforderung teilweise zurückgenommen hat. Soweit die Klägerin ihre Klage aufrechterhalten hat, bleiben die Angriffe der Berufung ohne Erfolg:
1. Die Klägerin hat die Klagehauptforderung durch die erstinstanzlich erklärten Erledigungserklärungen von ursprünglich € 4.939.433,35 auf € 4.377.196,20 reduziert. Wie die Berufung zu Recht einwendet, ist eine Erledigungserklärung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nur frei widerruflich, solange sich die beklagte Partei ihr nicht angeschlossen und das Gericht noch keine Entscheidung über die Erledigung getroffen hat (BGH, Urteil vom 07.06.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, S. 442, 443 f). Demnach hat die Klägerin mit ihrem in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2011 erklärten Widerruf ihre zwar insgesamt einseitig gebliebenen Erledigungserklärungen nur insoweit zu beseitigen vermocht, als sie von ihr in zweiter Instanz erklärt worden sind wobei es sich weder um eine zustimmungspflichtige Klagerücknahme noch eine Klageänderung handelt (§ 264 Nr. 2 ZPO). Da jedoch das Landgericht über die erstinstanzlich erklärten Erledigungserklärungen mit dem angefochtenen Urteil bereits entschieden hat, sind durch den Widerruf die erstinstanzlich erklärten Erledigungserklärungen nicht unwirksam geworden.
2. Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, die Klägerin habe eine unzulässige Teilklage erhoben. Es ist zwar richtig, dass die klagende Partei, wenn sie mehrere Ansprüche geltend macht, angeben muss, wie sie die geltend gemachte Gesamtsumme auf die einzelnen Ansprüche verteilt wissen will oder in welcher Reihenfolge die Ansprüche bis zu der von ihr geforderten Gesamtsumme von dem Gericht geprüft werden sollen (BGH, Urteil vom 08.12.1989 – V ZR 174/88, NJW 1990, S. 2068, 2069). Da die Prozessvoraussetzungen spätestens im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erfüllt sein müssen, kann der Kläger seine Klage auch noch in der Berufungsinstanz aufschlüsseln (Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage, § 253 Rz. 15). Den vorgenannten Anforderungen ist die Klägerin jedenfalls in der Berufungsinstanz nachgekommen, und zwar entgegen der Meinung der Berufung auch noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung am 17.02.2011. Mit ihrem Schriftsatz vom 26.02.2007, S. 58 ff und den hierzu überreichten Anlagen BE 15 und BE 16 hat die Klägerin ihre ursprüngliche Klageforderung von € 4.939.433,35 auf die beiden Darlehensverträge so verteilt, dass sie entsprechend der Haftungsquote der Beklagten jeweils 49,7555 % des ihrer Meinung nach bestehenden Restkapitals per 30.09.2004 geltend gemacht hat, d. h. € 4.067.248,00 (= 49,7555 % von € 8.174.469,15) wegen des Darlehens Nr. 1 und € 872.185,35 (= 49,7555 % von € 1.752.942,59) wegen des Darlehens Nr. 2. Ferner hat die Klägerin durch die mit ihrem Schriftsatz vom 28.01.2011 als Anlagen BE 29 und 30 vorgelegten Forderungsberechnungen dargelegt, dass sie sämtliche zwischenzeitliche Zahlungen, auf die sich auch ihre erstinstanzlichen Erledigungserklärungen bezogen haben, auf das Darlehen Nr. 1 angerechnet wissen will. Demnach setzt sich die Klagehauptforderung in Höhe von € 4.377.196,20 aus einem jeweils erstrangigen Teilbetrag des Darlehens Nr. 1 in Höhe von € 3.505.010,85 und des Darlehens Nr. 2 in Höhe von € 872.185.35 zusammen.
3. Die Beklagte haftet der Klägerin gemäß §§ 488 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB, 128, 130 HGB i.V.m. Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB aufgrund der mit der M-OHG abgeschlossenen Darlehen Nr. 1 und Nr. 2 für Darlehensrückzahlungsansprüche in Höhe von insgesamt € 4.377.196,20.
a) Es kann dahinstehen, ob die von der Klägerin mit Schreiben vom 30.07.2004 und 31.10.2005 erklärten außerordentlichen Kündigungen wirksam gewesen sind. Die beiden Darlehensrückzahlungsansprüche sind gemäß Nr. 1.4 und 14.2 des jeweiligen Darlehensvertrags spätestens per 30.06.2009 fällig geworden.
aa) Entgegen der Meinung der Berufung hält die Klausel Nr. 14.2 einer AGB-Kontrolle stand:
aaa) Anders als die Berufung meint, ist die Klausel Nr. 14.2 im Hinblick auf den übrigen Regelungsgehalt des jeweiligen Darlehensvertrags weder gemäß § 305 c Abs. 1 BGB als überraschend noch gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB als intransparent anzusehen. Vielmehr wird die M-OHG nicht im Unklaren darüber gelassen, dass die Laufzeit des jeweiligen Darlehensvertrags mit dem Zeitraum der Konditionsfestschreibung endet, wenn sie nicht zuvor mit der Klägerin eine neue Vereinbarung über die Konditionen des jeweiligen Darlehens schließt. Bereits an hervorgehobener Stelle, nämlich unter Nr. 1.4, wird der Leser darauf hingewiesen, dass die Konditionsfestschreibung bis zum 30.06.2009 vereinbart wird. Unmittelbar im Anschluss daran wird unter Nr. 1.4.1 wegen der Endfälligkeit des Darlehens auf Nr. 14.1 verwiesen. Dort wird zwar erläutert, dass die Laufzeit des Darlehens grundsätzlich so lange währt, wie es zu seiner vollständigen Rückzahlung durch die regelmäßigen und fortlaufenden Tilgungen erforderlich ist. Gleich nachfolgend wird jedoch unter Nr. 14.2 für diesen Fall erläutert, dass die Parteien die Konditionen für die Zeit nach jeder Konditionsfestschreibung neu vereinbaren müssen, weil andernfalls die Rückzahlung des Darlehens zum Ende des Konditionsfestschreibungs­zeitraums fällig wird.
bbb) Anders als die Berufung meint, ist die Klausel auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Nach dieser Vorschrift sind Vertragsklauseln unwirksam, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Wie jedoch § 488 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz BGB zeigt, entspricht es dem gesetzlichen Leitbild eines Darlehensvertrags, wenn für das Darlehensverhältnis eine bestimmte Laufzeit vereinbart wird. So verhält es sich hier. Da die Klausel Nr. 14.2 ausdrücklich vorsieht, dass das jeweilige Darlehen mit dem Ende des Konditionsfestschreibungszeitraums ausläuft, wenn nicht zuvor die Parteien einvernehmlich für den Zeitraum danach neue Konditionen vereinbart haben, handelt es sich jeweils um ein bis zum Ende des Konditionsfestschreibungs­zeitraums am 30.06.2009 zeitlich befristetes Darlehen. Entgegen der Meinung der Berufung folgt die Unwirksamkeit der Klausel Nr. 14.1 auch nicht daraus, dass die in der Klausel vorgesehene Reaktionszeit von 1 Monat zu kurz bemessen ist. Diese Frist ist vielmehr, wie ein Vergleich mit der gesetzgeberischen Wertung in § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB zeigt, als ausreichend zu erachten. Wenn danach im Sinne der bereits vor Inkrafttreten des § 489 BGB bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 06.04.1989 – III ZR 281/87, NJW 1989, S. 1796) für den Darlehensnehmer schon eine Kündigungsfrist von 1 Monat erforderlich aber auch genügend ist, um auf die von dem Darlehensgeber während des noch laufenden Darlehens einseitig vorbehaltene und erklärte Zinsanpassung zu reagieren, muss dieser Zeitraum erst recht ausreichen, um über ein Angebot des Darlehensgebers zu entscheiden, den ansonsten auslaufenden Darlehensvertrag fortzusetzen.
bb) Die Darlehensrückzahlungsansprüche sind gemäß Nr. 14.2 Satz 4 des jeweiligen Darlehensvertrags zum Ende des Konditionsfestschreibungs­zeitraums am 30.06.2009 fällig geworden, weil die Klägerin mit der M-OHG jeweils keine neuen Konditionen für eine Fortsetzung der Darlehen vereinbart hat. Entgegen der Meinung der Berufung hat sich die Klägerin auch nicht gemäß § 162 Abs. 1 BGB so behandeln zu lassen, als ob sie mit der M-OHG entsprechende Vereinbarungen über die Fortsetzung der Darlehensverträge getroffen hätte, da sie es nicht entgegen Treu und Glauben unterlassen hat, der M-OHG entsprechende Angebote zu den ihr üblichen Konditionen zu unterbreiten:
aaa) Selbst nach dem Vortrag der Beklagten wäre nämlich die M-OHG spätestens ab dem Jahr 2011 mit dem Wegfall der Fördermittel der Investitionsbank des Landes Brandenburg dauerhaft nicht mehr in der Lage gewesen wäre, die für die Fortsetzung der Darlehensverträge notwendigen Geldmittel aufzubringen. Wie die Beklagte mit ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 16.03.2011, S. 21 f im Einzelnen dargelegt hat, würden auch nach ihrer Berechnung die Mieterträge der M-OHG nicht ausreichen, um für die per 30.06.2009 noch offenen Darlehen einen bei der Klägerin zum damaligen Zeitpunkt üblichen Zins- und Tilgungsdienst zu leisten. Auch aus Sicht der Beklagten hätte sich daher bei Fortsetzung der Darlehen die Notwendigkeit ergeben, die Gesellschafter der M-OHG in erheblichem Umfang an der Bezahlung der Darlehensannuitäten zu beteiligen. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte dabei darauf, dass die Gesellschafter im Rahmen des später unternommenen erneuten, letztlich jedoch gescheiterten Sanierungsversuchs immerhin € 2.200.000,- gezahlt hätten. Zum einen hätte nach der eigenen Berechnung der Beklagten dieser Sanierungsbeitrag allenfalls dazu gereicht, zusammen mit den Mieterträgen der M-OHG die Rückzahlung der Darlehen zu den bei der Klägerin üblichen Bedingungen für ungefähr 6 Jahre sicherzustellen. Zum anderen brauchte sich die Klägerin nicht auf die erhöhten Risiken einzulassen, die mit der Einsammlung der im Zeitpunkt des Auslaufens der Darlehensverträge noch gar nicht gezahlten Sanierungsbeiträge der Gesellschafter verbunden gewesen wären. Die Klägerin hat, wie die obige Auslegung des Vertrags zeigt, allenfalls für die Dauer des ersten Konditionsfestschreibungszeitraums das mit der Ertragsschwäche der M-OHG verbundene Ausfallrisiko übernommen. Außerdem war während des Konditonsfestschreibungszeitraums dieses Risiko gerade erheblich dadurch gemindert, dass die M-OHG nach der zwischen den Parteien und der Investitionsbank des Landes Brandenburg im Jahr 2000 geschlossenen ersten Sanierungsvereinbarung während des gesamten Konditionsfestschreibungszeitraums Fördermittel der Investitionsbank des Landes Brandenburg erhalten sollte und auch erhielt.
bbb) Im Übrigen kann sich die Beklagte nach Treu und Glauben nicht auf das fehlende Angebot der Klägerin zur Verlängerung des Vertrags berufen, weil sie sich selbst nicht ordnungsgemäß verhalten hat. Die Klägerin hat nämlich später am 01.10.2009 mit der M-OHG einen weiteren Sanierungsvertrag geschlossen (Anlage BE 27), dessen auflösenden Bedingungen allerdings eingetreten sind, weil die Gesellschafter der M-OHG ihre Sanierungsbeiträge nicht in erforderlicher Höhe geleistet haben, und zwar nicht nur die anderen Gesellschafter , sondern auch die Beklagte, die nur € 2.200.000,- statt 3.700.00,- gezahlt haben.
b) Die Klägerin hat gegen die M-OHG Darlehensrückzahlungsansprüche mindestens in der Höhe, in der sie in diesem Prozess gegenüber der Beklagten geltend gemacht werden, das heißt aufgrund des Darlehens Nr. 1 einen Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von mindestens € 3.505.010,85 und aufgrund des Darlehens Nr. 2 in Höhe von mindestens € 872.185,35. Nach der von der Klägerin als Anlage BE 44 vorgelegten Forderungsberechnung beträgt der Darlehensrückzahlungsanspruch des ersten Darlehens, selbst wenn die Zahlungen, wegen derer die Klägerin den Rechtsstreit zunächst für teilweise erledigt erklärt hat, abweichend von § 367 BGB unmittelbar auf die Hauptforderung angerechnet werden, immer noch € 6.391.271,01. Ferner beläuft sich der Darlehensrückzahlungsanspruch des Darlehens Nr. 2 per 30.06.2009 nach der von der Klägerin als Anlage BE 30 vorgelegten Forderungsberechnung € 2.257.322,54. Die von der Beklagten gegen diese Forderungsberechnungen erhobenen Einwendungen sind zwar zum Teil berechtigt, jedoch für die Entscheidung des Rechtsstreits letztlich nicht gemäß § 129 HGB erheblich. So ist zwar die Klägerin dem Vortrag der Beklagten, dass die Klägerin abweichend von ihrer Forderungsberechnung das Darlehen Nr. 1 in den Jahren 1995 und 1996 zunächst nur in Höhe von DM 11.958.595,40 und erst am 05.05.1997 den Restbetrag ausgezahlt hat, nicht substantiiert entgegengetreten. Möglicherweise teilweise berechtigt ist auch der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe in ihren vorgenannten Forderungsberechnungen entgegen § 289 BGB Zinseszins erhoben. So hat die Klägerin nicht dargelegt, dass der von ihr erlittene Verzögerungsschaden, den sie als Bank abstrakt nach ihrer durchschnittlichen Bruttosollverzinsung berechnen dürfte (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 288 Rz. 12 und § 289 Rz. 2), der Höhe nach mindestens der von ihr in den Forderungsberechnungen eingestellten Verzinsung von 5 Prozentpunkte über Basiszinssatz entspricht. Gemäß § 287 Abs 2 ZPO sieht jedoch der Senat davon ab, diese Ungenauigkeiten in den Forderungsberechnungen der Klägerin durch Sachverständigengutachten exakt aufklären zu lassen. Bei überschlägiger Berechnung erscheint es nämlich ausgeschlossen, dass diese etwaigen Fehler der von der Klägerin vorgelegten Forderungsberechnungen das Ergebnis bei dem Darlehen Nr. 1 um mehr als 45 % und bei dem Darlehen Nr. 2 um mehr als 61 % reduzieren. Nur dann wären die von der Klägerin errechneten Forderungen soweit reduziert, dass sie unter den von der Klägerin in diesem Prozess geltend gemachten Beträgen liegen und für die Haftung der Beklagten gemäß § 129 HGB erheblich würden.
c) Die Beklagte haftet analog § 130 HGB auch für die streitgegenständlichen Darlehensverbindlichkeiten der M-OHG unbeschadet der Tatsache, dass die M-OHG im Zeitpunkt des Beitritts des Erblassers der Beklagten am 30.12.1994 trotz ihrer formalen Eintragung in das Handelsregister als OHG wegen des damals noch nicht geltenden § 105 Abs. 2 HGB n.F. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im Nachfolgenden GbR) zu qualifizieren war, weil sie damals wie heute nur vermögensverwaltend tätig ist. Da jedoch auch der in der Außen-GbR eintretende Gesellschafter für die Altverbindlichkeiten der Gesellschaft akzessorisch haften, ergibt sich daraus kein Unterschied zu der Haftung der Gesellschafter einer OHG (BGH, Urteil vom 07.04.2003 – II ZR 56/02, NJW 2003, S. 1803, 1804 f und Urteil vom 12.12.2005 – II ZR 283/03, NJW 2005, S. 765, 766). Dies gilt auch für die Gesellschafter eines Immobilienfonds (BGH, Urteil vom 20.07.2010 – XI ZR 465/07). Den Gesellschaftern ist grundsätzlich kein Schutz des Vertrauens auf die frühere abweichende Rechtsprechung, die auf Basis der Doppeltverpflichtungslehre eine akzessorische Haftung des Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten der GbR ablehnte, zu gewähren. Zum einen scheidet generell ein solcher Vertrauensschutz bei solchen Verbindlichkeiten aus, die der neue Gesellschafter im Zeitpunkt seines Beitritts kennt oder bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können (BGH, Urteil vom 12.12.2005, a.a.O.). Da der Beitritt des Erblassers der Klägerin (Anlage B20) aufgrund des Prospekts der M-OHG (Anlage B22) erfolgte, war ihm bekannt, dass die Gesellschaft die Wohnanlage mit Fremdkapital errichten wollte (s. nur S. 27 des Prospekts). Zum anderen wird den Gesellschaftern eines geschlossenen Immobilienfonds, die in der Rechtsform der GbR vor der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshof vom 27.09.1999 – II ZR 371/98 gegründet worden sind, nur insoweit Vertrauensschutz gewährt, als sie sich gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft auf eine gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkung berufen dürfen, soweit diese dem Gläubiger erkennbar war (BGH, Urteil vom 21.01.2002 – II ZR 2/00). Abgesehen davon, dass die M-OHG als offene Handelsgesellschaft aufgetreten ist, sieht der in dem Prospekt abgedruckte Gesellschaftsvertrag lediglich vor, dass die Geschäftsführerin, im Rahmen des Möglichen Verträge für die Gesellschaft abschließen soll, in denen die Haftung der einzelnen Gesellschafter quotal entsprechend ihrer Beteiligungshöhe begrenzt sein soll. An diese Haftungsbegrenzung hält sich die Klägerin, wie noch ausgeführt werden wird. Ein darüberhinausgehender Schutz vor einer Haftung für alle Altverbindlichkeiten der Gesellschaft ist demgegenüber weder prospektiert noch gerechtfertigt. Der Erblasser der Beklagten ist durch den Prospekt über seine nur im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern quotal begrenzte, ansonsten unbeschränkte Haftung für alle Schulden der Gesellschaft entsprechend dem Haftungsregime der OHG aufgeklärt worden (s. S. 37 des Prospekts). Ein Hinweis auf das eigentlich anzuwendende Haftungsregime der GbR unterblieb. Schließlich ist der Erblasser der Beklagten nach deren eigenem Vortrag (Schriftsatz vom 22.09.2005, S. 10) bei seinem Beitritt zu der M-OHG auch davon ausgegangen, dass die Darlehen mit der Klägerin noch gar nicht geschlossen worden sind, weil der Abschluss dieser Darlehen in dem Prospekt noch als nur geplant dargestellt worden ist (S. 24 des Prospekts). D. h., selbst wenn ihr Erblasser aufgrund hypothetischer, allerdings nicht vorgetragener Rechtskenntnisse ggf. erkannt hätte, dass die in dem Prospekt enthaltene rechtliche Belehrung über die Gesellschafterhaftung nicht der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Haftung des eintretenden Gesellschafters für die Altverbindlichkeiten einer GbR entsprach, hätte er dennoch von seiner Haftung für die Darlehensverbindlichkeiten ausgehen müssen, da diese in dem Prospekt als geplante Neuverbindlichkeiten dargestellt worden sind.
d) Die Haftung der Beklagten ist analog § 128 HGB eine primäre und keine nachrangige Haftung. Selbst die Gesellschafter eines in der Rechtsform einer GbR geführten Immobilienfonds haften entsprechend den Vorschriften der §§ 128, 130 HGB (BGH, Urteil vom 20.07.2010, a.a.O.). Es ist allgemein anerkannt, dass der Gesellschafter gemäß § 128 HGB u.a. persönlich (mit dem gesamten Vermögen des Gesellschafters), unmittelbar (nicht bloße Nachschusspflicht gegenüber der Gesellschaft) und primär (ohne eine mit § 771 BGB vergleichbare Einrede der Vorausklage gegen die Gesellschaft) haftet (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Auflage, § 128 Rz. 1). Weder dem Darlehensvertrag noch den Umständen lässt sich entnehmen, dass die Klägerin auf eine solche unmittelbare und direkte Haftung der Gesellschafter der M-OHG verzichtet hat. Entgegen der Meinung der Berufung kann ein solcher Verzicht nicht schon aus der Tatsache abgeleitet werden, dass sich die Klägerin nur hinsichtlich des Vermögens der M-OHG eine sofortige Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung, nicht jedoch hinsichtlich der Vermögen ihrer Gesellschafter ausbedungen hat. Hieraus folgt nicht mehr und nicht weniger, als dass sie nur in das Gesellschaftsvermögen ohne vorhergehendes gerichtliches Erkenntnisverfahren vollstrecken darf. Der Meinung der Beklagten widerspricht auch die Regelung in Nr. 15.2.2. des jeweiligen Darlehensvertrags. Danach hat sich die Klägerin ausdrücklich vorbehalten „die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Vollstreckung in das Beleihungsobjekt“ geltend zu machen.
e) Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist auch die quotale Haftungsbegrenzung der Beklagten unerheblich. Aus der quotal begrenzten Haftung der Beklagten folgt entgegen der Meinung der Berufung weder, dass sie erst nachrangig zu der M-OHG haftet, noch die Zahlungen der M-OHG auf ihre quotal begrenzte Haftung angerechnet werden, noch jeder Gesellschafter der M-OHG nur seine Quote bezogen auf die Darlehensforderung in ihrem aktuellen Bestand zu zahlen hat, so dass die Klägerin im Ergebnis das Ausfallrisiko anderer Gesellschafter allein tragen würde. Der Inhalt und der Umfang der quotalen Haftungsbegrenzung eines Gesellschafters richten sich grundsätzlich nach der Vereinbarung, welche dazu Darlehensnehmer und –geber getroffen haben (BGH, Urteil vom 08.02.2011 – II ZR 263/09, Rz. 41). In den Darlehensverträgen Nr. 1 und Nr. 2 findet sich zwar dazu keine ausdrückliche Regelung. Zwischen den Parteien ist jedoch unstreitig, dass sich die M-OHG und die Klägerin entsprechend deren ausdrücklichen Zusicherung in ihrem Schreiben vom 20.05.1994 darauf verständigt haben, dass die Gesellschafter der M-OHG für die beiden Darlehensverbindlichkeiten „nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung unbeschränkt in Anspruch“ genommen werden. Wie die dort verwandte Formulierung „unbeschränkt“ verdeutlicht, sollte nach dem Willen der Vertragsparteien die quotale Haftung gerade nicht mit zusätzlichen Beschränkungen versehen werden, wie sie die Beklagte geltend macht. Auch aus dem Begriff der quotalen Haftung lassen sich die von der Beklagten geltend gemachten Haftungsrestriktionen nicht ableiten. Bei einer quotalen Gesellschafterhaftung kommt vielmehr eine Erfüllungswirkung der Leistung der Gesellschaft analog § 422 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht in Betracht (BGH, Urteile vom 16.12.1996 – II ZR 242/95 und vom 08.02.2011 – II ZR 263/09, Rz. 27). Ferner lässt sich dem Begriff der quotalen Haftung nicht entnehmen, dass der Gesellschafter erst nachrangig zu der Gesellschaft in Anspruch genommen werden darf (BGH, Urteil vom 16.12.1996 – II ZR 242/95). Des Weiteren bemisst sich die quotale Haftung des Gesellschafters nicht nach der im Zeitpunkt der Inanspruchnahme noch offenen Darlehensschuld, sondern nach dem Nominalbetrag des ausgereichten Darlehens nebst Zinsen und Kosten (BGH, Urteil vom 08.02.2011 – II ZR 263/09, Rz. 22 ff). Schließlich hat die Klägerin auch nicht durch ihr Prozessverhalten auf eine entsprechende Haftung der Beklagten verzichtet, indem sie ihre Klageforderungen durch ihre zunächst erklärten Erledigungserklärungen auf die nach der jeweiligen aktuellen Darlehensrestschuld berechneten Quote der Beklagten begrenzt hat. Dieses Prozessverhalten kann auch so gedeutet werden, dass die Klägerin nach dem Vorsichtsprinzip in jedem Fall eine Kostenlast vermeiden wollte (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.2011, a.a.O., Rz. 39). Demnach liegt die quotale Haftungsbegrenzung der Beklagten weit über den in diesem Prozess geltend gemachten Beträgen. Entsprechend ihrer Beteiligung an der M-OHG in Höhe von 49,755 % liegt ihre Haftungsbegrenzung schon ohne Berücksichtigung ihrer weitergehenden quotalen Haftung für Zinsen und Kosten allein wegen der Darlehensnominalbeträge bei mindestens € 4.542.972,27 (= 49,7555 %* DM 17.857.888,- / 1,95583) für das Darlehen Nr. 1 und bei € 978.716,22 (49,7555 % * DM 3.847.218,- / 1,95583) für das Darlehen Nr. 2.
4. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf ein angebliches Zurückbehaltungsrecht. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang geltend macht, sie habe durch die Kündigung der Darlehensverträge und durch die Zwangsverwaltung Vermögensnachteile erlitten, insbesondere habe die Klägerin die Fördermittel der Investitionsbank des Landes Brandenburg einbehalten. Daraus folgt jedoch noch kein entsprechender Schadensersatzanspruch der M-OHG, weil diese nach dem eigenem Vortrag der Beklagten auch bei ungekündigten Darlehensverträgen die Fördermittel der Investitionsbank des Landes Brandenburg für Zahlungen an die Klägerin, nämlich für die vertragsgemäßen Zins- und Tilgungsleistungen, verwandt hätte (s. Schriftsatz vom 16.03.2011, S. 21). Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe unberechtigterweise die Auszahlung der Darlehensvaluta verzögert und dadurch der M-OHG einen Schaden in Höhe von € 1,0 Mio. zugefügt, ist ihr Vortrag zum Grunde und der Höhe dieses angeblichen Schadensersatzanspruches gänzlich unsubstantiiert.
5. Die nach der teilweisen Klagerücknahme noch geltend gemachten Zinsen rechtfertigen sich gemäß §§ 291 Satz 1, 2. Halbsatz, Satz 2, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.
B.
Die Anschlussberufung hat in dem von der Klägerin noch aufrechterhaltenen Umfang keinen Erfolg.
1. Die Klägerin hat ihre Anschlussberufung insoweit zurückgenommen, als sie damit eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Zinsen über die vom Landgericht seit dem 14.06.2006 zugesprochenen Zinsen hinaus schon seit dem 01.10.2004 begehrt hat. Wie bereits ausgeführt worden ist, begehrt die Klägerin inzwischen weniger als ihr vom Landgericht zugesprochen worden ist, nämlich Zinsen nur noch seit dem 01.07.2009, da sie insoweit mit Einwilligung der Beklagten ihre Klage teilweise zurückgenommen hat.
2. Entgegen der Meinung der Beklagten hat jedoch die Klägerin weder ihre Anschlussberufung noch ihre Klage insoweit zurückgenommen, als sie abweichend von dem landgerichtlichen Urteil eine Feststellung darüber begehrt, dass sich der Rechtsstreit in dem Umfang teilweise erledigt hat, wie sie ihn in erster Instanz einseitig für teilweise erledigt erklärt hat. Zwar hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17.02.2011 erklärt, sie halte ihre Erledigungsanträge nicht aufrecht. Die Klägerin hat allerdings diese Prozesserklärung nach dem Verständnis des Senats unter zwei Bedingungen gestellt, die nur hinsichtlich der in zweiter Instanz erklärten Erledigungserklärungen erfüllt sind. So hat der Senat in der mündlichen Verhandlung unter anderem durch Rückfragen an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Eindruck gewonnen, dass dieser die Erklärung nur für den Fall abgeben wollte, dass erstens der Widerruf der Erledigungserklärungen wirksam ist und zweitens dennoch der auf die Feststellung der Erledigung gerichtete Klageantrag entgegen seiner Erwartung und Meinung nicht von selbst gegenstandslos werden sollte. Diese beiden Bedingungen sind nur hinsichtlich der erst in zweiter Instanz erklärten teilweisen Erledigungen erfüllt, wie bereits ausgeführt worden ist (s.o. A.1). Hinsichtlich der in erster Instanz erklärten Erledigungserklärungen hat die Klägerin jedoch ihre Anschlussberufung und ihren diesbezüglichen Feststellungsantrag aufrechterhalten, da insoweit ihre erste Bedingung, der wirksame Widerruf der Erledigungserklärungen, nicht erfüllt ist (s.o. A.1).
3. Die insoweit beschränkte Anschlussberufung hat jedoch keinen Erfolg, da das Landgericht im Ergebnis zu Recht entschieden hat, dass sich die Hauptsache durch die von der M-OHG in der Zeit von Oktober 2004 bis März 2006 auf die Darlehensforderungen der Klägerin erbrachten Zahlungen nicht teilweise erledigt hat. Von einer Erledigung der Hauptsache kann grundsätzlich nur gesprochen werden, wenn die ursprüngliche zulässige und begründete Klage durch eine Ereignis nach Rechtshängigkeit unzulässig oder unbegründet geworden ist (BGH, Urteil vom 17.07. 2003 - IX ZR 268/02, NJW 2003, S. 3134). Dies ist jedoch bei keiner der vorgenannten Zahlungen, welche die Klägerin zu ihren teilweisen Erledigungserklärungen veranlasst haben, der Fall gewesen. Auch in diesem Zusammenhang braucht nicht die Frage entschieden werden, ob die außerordentlichen Kündigungen der beiden Darlehensverträge, welche die Klägerin mit Schreiben vom 30.07.2004 und vom 31.10.2005 erklärte, wirksam gewesen sind. Wenn die erste Kündigung und zweite Kündigung unwirksam waren, fehlte es an einem erledigenden Ereignis, weil die Klage auch ohne die von der M-OHG bewirkten Zahlungen von vornherein unbegründet gewesen ist. Doch auch wenn die erste oder zweite Kündigung wirksam gewesen sein sollte, stellten die vorgenannten Zahlungen kein erledigendes Ereignis dar, weil dann die ursprünglichen Klageforderungen auch trotz dieser Zahlungen in voller Höhe begründet geblieben wären. Wie bereits erläutert worden ist, hat die Klägerin die Beklagte wegen des Darlehensvertrags Nr. 1 ursprünglich in Höhe von € 4.067.248,00 und wegen des Darlehensvertrags Nr. 2 in Höhe von € 872.185,35 in Anspruch genommen (s.o. A.2). Da jedoch nach der vom Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO erneut überschlägig vorgenommenen Berechnung die Darlehensrückzahlungsansprüche der Klägerin, wenn man von der Begründetheit der ersten oder zweiten außerordentlichen Kündigung ausgeht, auch unter Berücksichtigung der vorgenannten Zahlungen jederzeit weit oberhalb der Klageforderungen gelegen hätten (vgl. o. A. 3 b)), hätten die Zahlungen nicht gemäß § 129 HGB zu einer nach Rechtshängigkeit teilweisen unbegründeten Klage geführt. Schließlich gilt Entsprechendes für die von der Beklagten erhobene Einwendung der quotalen Haftung, weil auch deren Haftungsgrenzen weit oberhalb der eingeklagten Beträge liegen (s.o. A.3.e)).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
Der Streitwert für die erste Instanz beträgt bis zum 13.06.2006 € 4.939.433,35 und ab dem 14.06.2006 € 4.390.396,20.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 45 Abs. 2, 47, 48 GKG, 3, 4 Abs. 1 ZPO wie folgt festgesetzt:
- bis zum 27.11.2007 € 4.404.209,24 (Berufung € 4.377.196,20 und Anschlussberufung € 27.013,04);
- ab dem 28.11.2007 € 4.234.864,99 (Berufung € 4.203.051,95 und Anschlussberufung € 31.813,04).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 128, 130 HGB. Eine Verwertungsreihenfolge sei weder vereinbart worden, noch ergebe sie sich aus dem gesetzlichen Inhalt der akzessorischen Haftung
§§ 488 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB, 128, 130 HGB i.V.m. Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB aufgrund der mit der M-OHG
§§ 128, 130 HGB
§§ 291 Satz 1, 2. Halbsatz, Satz 2, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
§§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
§§ 45 Abs. 2, 47, 48 GKG, 3, 4 Abs. 1 ZPO
§ 18 KWG
§ 489 BGB
§ 367 BGB
§ 129 HGB
§ 289 BGB
§ 130 HGB
§ 128 HGB
§ 771 BGB
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 305 c Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
§ 488 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz BGB
§ 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB
§ 162 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs 2 ZPO
§ 105 Abs. 2 HGB
§ 422 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 2 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 18 des Kreditwesengesetzes

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 27, 220, 222
MDR 1954, 606
I ZR 157/98
V ZR 174/88
III ZR 281/87
II ZR 56/02
II ZR 283/03
XI ZR 465/07
II ZR 371/98
II ZR 2/00
II ZR 263/09
II ZR 242/95
IX ZR 268/02