Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2006-09-13, Aktenzeichen I-15 U 148/05
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2006:0913.I15U148.05.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 05. August 2005 unter Zurück-weisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.900,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. Februar 2005 zu tragen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu zahlen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstre-ckung gegen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf-grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt von der Beklagten die Rückzahlung des an diese auf einen Partnervermittlungsvertrag vom 06. Oktober 2004 geleisteten Honorars i.H.v. 7.900,- € nebst Nebenkosten für anwaltliche Tätigkeit in Höhe von 287,80 €.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, der Vertrag sei nicht nach § 138 BGB sittenwidrig, weil die subjektive Komponente vom Kläger nicht hinreichend dargelegt und sonst nicht ersichtlich sei. Ein besonders grobes Missverhältnis sei vom Kläger ebenfalls nicht dargelegt oder sonst ersichtlich. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass ein Marktwert für die Leistung der Beklagten nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden könne. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Leistungen von vergleichbaren Unternehmen zu einem erheblich niedrigeren Preis angeboten würden. Soweit er sich auf Angebote von Partnervermittlungsunternehmen aus dem Internet berufen habe, seien diese mit der Beklagten nicht vergleichbar. Zudem sei der Kostenaufwand zu berücksichtigen. Es könne bei einer Gesamtbetrachtung nicht festgestellt werden, dass das Honorar der Beklagten den Wert der erbrachten Leistung um 100 % oder mehr übersteige. Auch könne der Kläger das Honorar nicht wegen einer Kündigung nach § 627 BGB zurückfordern, weil die Parteien dieses Recht wirksam ausgeschlossen hätten. Diese Vereinbarung stelle keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar, weil er als Gegenleistung für den verzicht den Abruf weiterer Partnervorschläge nach Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit zugesagt bekommen habe. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, den Vertrag nach § 626 BGB wirksam gekündigt zu haben, weil Tatsachen, die die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses als unzumutbar hätten erscheinen lassen, nicht vorgelegen hätten. Soweit er insoweit behauptet habe, die Zeugin P. habe ihm zugesagt, im Falle der Unterzeichnung den Kontakt zu "B" herzustellen, habe er dies nicht bewiesen. Soweit der Kläger behaupte, bezüglich der in der Annonce abgebildeten "B" fehle die Vermittlungsbereitschaft, habe er dies nicht unter Beweis gestellt. Eine Verpflichtung der Beklagten, die ladungsfähige Anschrift der Zeugin mitzuteilen, vermöge das Gericht nicht zu erkennen. Die Behauptung werde zudem ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt und ziele auf eine unzulässige Ausforschung ab. Dem Kläger stehe auch kein Widerrufsrecht nach § 312 BGB zu, weil die Vertragsverhandlungen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf Bestellung des Klägers geführt worden seien.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung des Klägers, mit der er seinen Klageantrag weiterverfolgt. Der Kläger stützt seine Berufung unter anderem auf die Ansicht, er habe ein Widerrufsrecht, weil er die Mitarbeiterin der Beklagten nur zu Informationszwecken bestellt habe. Seine Kündigung sei nach §§ 626, 627 BGB gerechtfertigt gewesen. Es werde in Abrede gestellt, dass die Beklagte bei der von ihr geübten Verfahrensweise überhaupt in der Lage sei, einen geeigneten Partnervorschlag zu vermitteln. Der Kläger ist der Ansicht, der Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit nach § 627 BGB sei nach § 307 BGB unwirksam. Die Unterschrift unter die Vereinbarung sei ihm vorgegeben worden. Zudem sei ihm auf Nachfrage versichert worden, "B" sei noch vermittelbar. Auch habe er mit der Zeugin P. vereinbart, die Telefonnummer von "B" zu erhalten. Nach Vertragsschluss sei ihm dann mitgeteilt worden, "B" könne nicht erreicht werden. Die Anzeige mit "B", sei nur zu "Werbezwecken" mehrfach geschaltet worden, zuletzt am 28. September 2005, 04. Januar 2006 und 28. Juni 2006 im Stadtanzeiger C. Bei "B" habe keine Vermittlungsbereitschaft bestanden. Der Vertrag sei darüber hinaus sittenwidrig. Seriöse Anbieter würden lediglich für eine durchschnittliche Dienstleistungsgebühr von 2.000,- - 3.000,- € tätig werden Die Beklagte ist der Ansicht, es bestünde kein Widerrufsrecht nach § 312 BGB, weil der Kläger, der sich für die Leistungen aus Anlass ihres Inserats für die Kundin "B" interessiert habe, darauf hingewiesen worden sei, dass ihre, der Beklagten, Vermittlungstätigkeit honorarpflichtig sei. Er habe seine Kündigung nicht darauf gestützt, dass sie angeblich nicht in der Lage sei, vertragsgerechte Partnervorschläge zu liefern. Die Zusicherung bezüglich "B" habe er nicht nachgewiesen. Sie sei zur Preisgabe der ladungsfähigen Anschrift nicht verpflichtet. Die Aufklärungsrüge des Klägers zur Sittenwidrigkeit gehe fehl, weil dieser nicht nachgewiesen habe, dass die Leistungen der benannten Referenzinstitute vergleichbar seien.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig und bis auf die geltend gemachten Nebenkosten begründet.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des an diese entrichteten Honorars aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 I BGB, weil der zwischen den Parteien geschlossene Partnerschaftsvermittlungsvertrag gemäß § 138 BGB sittenwidrig und damit nichtig ist.
a) Der zwischen den Parteien abgeschlossene Partnerschaftsvermittlungsvertrag ist gemäß § 138 I BGB sittenwidrig, weil davon auszugehen ist, dass er aufgrund eines sogenannten Lockvogelangebots zustande gekommen ist. Denn die Beklagte ist der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast zur Vermittlungsbereitschaft der Kundin "B" erst verspätet nachgekommen, weswegen das Bestreiten der Beklagten unerheblich und vom Vorbringen des Klägers zum Lockvogelangebot auszugehen ist.
aa) Ein sogenanntes Lockvogelangebot liegt vor, wenn ein Partnerschaftsvermittlungsinstitut mit einer angeblich partnersuchenden Kundin unter Verwendung des Originallichtbildes in der Kenntnis wirbt, dass diese Kundin in Wahrheit nicht vermittlungsbereit ist und den partnersuchenden Interessenten für eine Kontaktaufnahme insbesondere ein Treffen von vornherein nicht zur Verfügung steht.
Ein Vertrag, der auf der Grundlage einer solchen Anwerbung geschlossen wird, ist sittenwidrig. Interessenten, die sich auf eine Kontaktanzeige hin mit dem Partnerschaftsvermittlungsinstitut in Verbindung setzen, verbinden damit die regelmäßig Vorstellung, sie hätten die Möglichkeit, mit dieser Kundin, die ihnen aufgrund des Inhalts der Anzeige und meist insbesondere aufgrund des Lichtbildes gefallen und ihr Interesse geweckt hat, Kontakt aufnehmen und sie kennen zu lernen. Der Eindruck, den die in der Anzeige vorgestellte Kundin gerade auch aufgrund des veröffentlichten Originallichtbilds gemacht hat, ist nach der aus mehreren vergleichbaren Verfahren gewonnenen Beobachtung des Senats für die meisten Interessenten erst der Grund, sich überhaupt mit dem inserierenden Partnervermittlungsinstitut in Verbindung zu setzen, weil nur hierüber der Kontakt zustande kommen kann.
So liegt der Fall auch hier. Denn unstreitig hat der Kläger sich bei seinem Anruf bei der Beklagten nach "B" erkundigt, die er unbedingt kennen lernen wollte.
Erst dadurch, dass in dem Interessenten die falsche Vorstellung hervorgerufen wird, er könne die Frau kennen lernen, die ihm aufgrund der Anzeige gefallen hat, ergibt sich für das Partnerschaftsvermittlungsinstitut die Gelegenheit, den Interessenten im persönlichen Gespräch zu einem Vertragsabschluss zu bewegen. Die Tatsache, dass der Interessent dabei in dem Glauben gelassen wird, der Abschluss des Partnerschaftsvermittlungsvertrages und die Zahlung des Honorars gebe ihm die Chance, seine "Traumfrau" kennen zu lernen, obwohl dies bei fehlender Vermittlungsbereitschaft der Kundin von vornherein ausgeschlossen ist, begründet die Sittenwidrigkeit des Vertrages. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass diese Täuschung des Interessenten darauf gerichtet ist, seine besondere Lebenssituation als alleinstehende Person und seine konkreten Hoffnungen auf Änderung dieser Situation angesichts einer interessanten Kontaktmöglichkeit aus Gewinnstreben auszunutzen.
Eine andere Beurteilung ist nicht deswegen gerechtfertigt, weil der Interessent in dem Vertrag, wie ihn auch die Beklagte verwendet, darauf hingewiesen wird, dass er durch den Abschluss dieses Vertrages keinen Anspruch auf die Vermittlung bestimmter Personen, etwa aus Inseraten der Firma, hat. Denn diesen Hinweis kann der Interessent nur dahingehend verstehen, dass ihm die Kundin, für die er aufgrund der Anzeige Interesse geäußert hat, nur dann nicht vermittelt wird, wenn sie entweder aufgrund der von ihr geäußerten eigenen Wünsche an einer Kontaktaufnahme mit dem Interessenten nicht interessiert ist (z.B. "kein Raucher"), oder wenn sich aufgrund der von dem Interessenten selbst geäußerten Vorstellungen von der gewünschten Partnerin ergibt, dass die Kundin diesen nicht entspricht. Wird der Interessent über die von vornherein bekannte fehlende Vermittlungsbereitschaft der Kundin nicht hingewiesen, wird er vielfach den Vertrag in der Hoffnung abschließen, die von ihm genannte Kundin könnte nach Prüfung der Partnerschaftsprofile durch das Institut zu ihm passen und er erhalte daher Gelegenheit, sie kennen zu lernen. Die Täuschung wirkt damit bei Vertragsschluss fort, wenn der Interessent nicht vorher unmissverständlich darüber aufgeklärt wird, dass die Kundin, für die er sich interessiert, in keinem Fall für eine Vermittlung zur Verfügung steht.
bb) Der Senat legt seiner Entscheidung die Behauptung des Klägers als unbestritten zugrunde, dass es sich bei der Kundin "B" um einen solchen "Lockvogel" gehandelt habe, weil bei ihr von vornherein keine Vermittlungsbereitschaft bestanden habe. Das Bestreiten der Beklagten ist nicht zu berücksichtigen und damit unbeachtlich, weil die Beklagte der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast verspätet, nämlich trotz Hinweises des Senats durch Beschluss vom 12. April 2006 unter Fristsetzung zum 05. Mai 2006 erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 09. August 2006 durch Angabe des Namens und der ladungsfähigen Anschrift der Zeugin S, bei der es sich um "B" handeln soll, genügt hat. Die Beklagte ist im Hinblick hierauf mit ihrem Verteidigungsvorbringen zur angeblichen Vermittlungsbereitschaft der Zeugin gemäß § 296 I ZPO ausgeschlossen.
(1) Der Kläger hat bereits in erster Instanz die fehlende Vermittlungsbereitschaft der Kundin "B" behauptet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist diese Behauptung nicht ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt und auf eine Ausforschung gerichtet. Denn für diese vom Kläger behauptete Tatsache sprechen folgende Indizien:
Unstreitig hat die Beklagte eine Vielzahl von Anzeigen gleichen Inhalts in unterschiedlichen Regionen geschaltet. Die Kundin "B" hat den Vertrag mit der Beklagten im November 2003 geschlossen, weswegen davon ausgegangen werden kann, dass die erste Anzeige mit dieser Kundin zeitnah geschaltet worden ist. Wie dem Senat auch aus dem Parallelverfahren I- 15 U 144/05 = 11 O 64/05 Landgericht Mönchengladbach bekannt ist, sind gleichlautende Anzeigen mit "B" in C, S und B mindestens seit September 2004 und zuletzt noch am 28. Juni 2006 veröffentlicht worden. Die Entfernung zwischen B. und C beträgt rund 200 km. Es erscheint zumindest zweifelhaft, ob eine Kundin, ginge man davon aus, dass sie irgendwo zwischen diesen Orten wohnt, tatsächlich bereit ist, über eine größere Entfernung Kontakt zu jemandem aufzunehmen, weil regelmäßige Treffen, wie sie im Idealfall zu erwarten sind, wegen der Entfernung mit Mühen verbunden sind. Angesichts der Tatsache, dass "B" nach Angaben der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 09. August 2006 in B wohnen soll, erscheint ihre Bereitschaft, sich an einen Interessenten in B oder C vermitteln zu lassen, noch zweifelhafter.
Bei "B" handelt es sich, legt man das veröffentlichte Foto zugrunde, um eine angesichts des - in der ersten Annonce - angegebenen Alters von 44 Jahren besonders gutaussehende, jugendlich erscheinende Frau, die zudem mit den Eigenschaften"attraktiv, rassig, tolle Figur" beschrieben wird und schon dadurch geeignet erscheint, das Interesse potentieller Kunden zu erwecken. Dies legt in Verbindung mit der Vielzahl von in verschiedenen Regionen über einen Zeitraum von mehreren Jahren geschalteten Anzeigen die Vermutung nahe, dass "B" als "Lockvogel" geschaltet ist, ohne tatsächlich für eine Vermittlung zur Verfügung zu stehen. Dieser Verdacht wird indiziell dadurch erhärtet, dass dem Kläger ohne Angabe von Gründen die Telefonnummer oder Adresse von "B" nicht mitgeteilt worden sind. Insbesondere ist ihm nicht etwa mitgeteilt worden, dass er aufgrund der Angaben im Partnerschaftsprofil aus einem bestimmten Grund nicht zu "B" passe. Gleiches gilt für den Kläger des oben genannten Parallelverfahrens, der sich auch auf eine Anzeige mit "B" gemeldet hat und dem ebenfalls die Adresse oder Telefonnummer von "B" nicht mitgeteilt worden sind. Des Weiteren ist unbestritten, dass "B" für die Vermittlung kein Honorar zu entrichten hat. Dieser Umstand könnte zwar für sich genommen nicht ausreichend belegen, dass sie als "Lockvogel" eingesetzt wird. Denn der Kläger vermag insoweit die Argumentation der Beklagten nicht widerlegen, sie biete Frauen eine Vermittlung kostenfrei an, weil in der betreffenden Altersgruppe der Partnersuchenden Männer überwiegen. Gerade wegen der fehlenden Angabe von Gründen, warum dem Kläger die Adresse von "B" trotz seines Interesses nicht genannt worden ist, spricht auch diese Tatsache indiziell dennoch dafür, dass es sich bei "B" um einen Lockvogel handeln kann.
Da der Kläger als Interessent nicht in der Lage ist, in Erfahrung zu bringen, ob die Frauen, mit denen geworben wird, vermittlungsbereit sind, ist er auf derartige Indizien angewiesen, um zu beurteilen, ob eine Vermittlungsbereitschaft tatsächlich vorgelegen hat. Die Einführung einer nur vermuteten Tatsache als Behauptung in den Rechtsstreit steht der Zulässigkeit des Beweisantritts grundsätzlich nicht entgegen (BGH NJW 1995, 1160, 1161; NJW 1995, 2111, 2112; Zöller-Greger, ZPO, 25. Auflage 2005, vor § 284 Rz. 5 m.w.N.). Unzulässig ist ein solches prozessuales Vorgehen, nur wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich Behauptungen "in Blaue hinein" aufstellt, wobei bei der Annahme von Willkür Zurückhaltung geboten ist (BGH NJW 1992, 1967, 1968; NJW 1995, 2111, 2112). Angesichts der hier aus den oben genannten Gründen vorliegenden Indizien für die fehlende Vermittlungsbereitschaft durfte der Kläger diese vermutete Tatsache jedoch behaupten.
(2) Die Beklagte ist der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast zur Frage der Vermittlungsbereitschaft verspätet nachgekommen, weswegen dieses Vorbringen nicht zuzulassen ist.
(a) Der Kläger ist zwar für das Vorliegen eines Lockvogelangebots und damit die fehlende Vermittlungsbereitschaft beweisbelastet. Die Beklagte trifft, weil die genannten Indizien auf ein solches Lockvogelangebot hinweisen können und der Kläger keinerlei Einblicke in ihre Kundenbeziehungen hat, die sekundäre Darlegungslast. Ihr oblag es deswegen, worauf der Senat durch Beschluss vom 12. April 2006 hingewiesen hat, auszuräumen, dass es sich bei "B" um einen "Lockvogel" gehandelt hat. Hierzu war es erforderlich, darzulegen, warum dem Kläger trotz seines Interesses die Adresse von "B" nicht mitgeteilt worden ist, und zum anderen die ladungsfähige Anschrift von "B" mitzuteilen. Dem ist die Beklagte durch die Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 02. Mai 2006 nicht nachgekommen.
Die Beklagte hat in diesem Schriftsatz schon nicht ausreichend dargelegt, warum dem Kläger die Adresse oder Telefonnummer von "B" nicht genannt worden ist. Es versteht sich zwar von selbst, dass, wie die Beklagte darlegt, einer Kundin nicht alle Interessenten vorgeschlagen werden, wenn sich mehrere Interessenten melden, sondern eine Auswahl unter Berücksichtigung der wechselseitigen Anforderungsprofile erfolgt. Die Beklagte hat jedoch schon nicht dargelegt, dass sich auf die Anzeige, auf die der Kläger geantwortet hat, mehrere Interessenten gemeldet hätten. Ausweislich des vorgelegten Kundenprofils, das die Kundin "B" betreffen soll, sollen dieser nach der 37. KW (06. – 12. September 2004) im September 2004 nur zwei Interessenten vermittelt worden sein.
Der Inhalt des Kundenprofils war ebenfalls nicht geeignet, auszuräumen, dass es sich bei "B" um einen "Lockvogel" gehandelt hat. Denn die Beklagte hat weder dargelegt, wer dieses Kundenprofil erstellt hat, noch hat sie den Namen und die ladungsfähige Anschrift der Kundin "B" mit diesem Schriftsatz mitgeteilt. Vielmehr hat sie sich ausdrücklich geweigert, den Namen und die Anschrift der Kundin "B" preis zu geben. Lediglich aus dem nicht geschwärzten Kundennamen im Kundenprofil hätte man den Schluss ziehen können, dass es sich bei "B" offensichtlich um die Kundin mit dem Namen S handelt. Der Kläger hat unter diesen Umständen keinerlei Möglichkeit erhalten, die Richtigkeit der Angaben zu prüfen und hat die Richtigkeit der im Kundenprofil enthaltenen Bemerkungen dementsprechend zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten. Da der Kläger ohne Angabe des Namens und jedenfalls auch der ladungsfähigen Anschrift der Kundin "B" nicht den Beweis für die Unrichtigkeit der Angaben in dem Kundenprofil und die fehlende Vermittlungsbereitschaft der Kundin antreten kann, hat die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt.
Der Beklagten war es auch zumutbar, den Namen und die Anschrift der Kundin "B" mitzuteilen, um dem Kläger zu ermöglichen, seinen Beweisantritt aus dem Schriftsatz vom 22. April 2006 (GA 244) mit einer ladungsfähigen Anschrift zu versehen.
Die Unzumutbarkeit der Namensnennung ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus der Rechtsprechung des BGH zu der fehlenden Klagbarkeit von Ansprüchen aus einem Partnerschaftsvermittlungsvertrag. Der BGH hat zwar die fehlende Klagbarkeit der Ansprüche aus einem Partnerschaftsvermittlungsvertrag damit begründet, dass es ein schützenswertes Diskretionsinteresse des Kunden gebe (BGH, Urt. v. 11. Juli 1990, IV ZR 160/89, www.jurisweb.de Rz. 26 = BGHZ 112, 122; Urt. v. 04. März 2004, III ZR 124/03, www.jurisweb.de Rz. 20 = MDR 2004, 799 f.). Die im Hinblick auf Ehemaklerverträge angestellten Überlegungen zu Peinlichkeiten und Unzumutbarkeiten einer bei Klagbarkeit häufig unumgänglichen Beweisaufnahme über Art und Umfang der Tätigkeit gälten auch bei der Vermittlung einer Partnerschaft (BGH, Urt. v. 11. Juli 1990, IV ZR 160/89, www.jurisweb.de Rz. 26 = BGHZ 112, 122). Diese Peinlichkeiten lägen darin, dass man häufig mit dem Einwand rechnen müssen, der Eheanbahner habe seine vertraglichen Pflichten nicht gehörig erfüllt; er habe auf die in Frage kommenden Partner nicht intensiv genug eingewirkt oder er habe Partner benannt, die überhaupt nicht an einer Eheschließung interessiert oder als Partner nicht geeignet seien. Die Beweisaufnahme würde daher in vielen Fällen darauf gerichtet werden müssen, ob die vorgeschlagenen Partner den Interessenten zumutbar gewesen seien, ob sie überhaupt eine Eheschließung ernsthaft in Erwägung gezogen hätten und aus welchen Gründen sie eine Eheschließung mit dem Interessenten abgelehnt haben. Dass die gerichtliche Erörterung dieser Punkte für die Beteiligten peinlich sein könne, liege auf der Hand (BGH Urt. v. 4. Dezember 1985, Az: IVa ZR 75/84, www.jurisweb.de Rz. 11= NJW 1986, 927).
Soweit das OLG Koblenz hierauf gestützt annimmt, dass sich eine Beweisaufnahme zur Befragung der von der Partnervermittlungsagentur der Kundin offerierten Partner verbiete (OLG Koblenz, Urt. v. 17. Oktober 2003, 10 U 1136/02, www.jurisweb.de Rz. 30 = NJW-RR 2004, 268), folgt der Senat dem nicht.
Der BGH hat sich in den von ihm zu entscheidenden Fällen nur mit der Frage beschäftigt, ob der Anspruch des Partnerschaftsvermittlungsinstituts einklagbar ist, und sich in dem Zusammenhang mit den schützenswerten Interessen der Kunden auseinandergesetzt. Hieraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der Kunden generell nicht in Betracht kommt. Zwar können auch im Falle einer auf die Rückzahlung des Honorars gerichteten Klage Fragestellungen relevant werden, die den Gesetzgeber dazu veranlasst haben, den Ehemaklervertrag als unvollkommene Verbindlichkeit auszugestalten. Wollte man auch in diesen Fallgestaltungen eine Beweisaufnahme wegen des Schutzes der Intimsphäre des Kunden generell als ausgeschlossen erachten, würde jedoch dem Kunden, der die Rückzahlung des Honorars begehrt, der Einwand, er sei von dem Partnerschaftsvermittlungsinstitut getäuscht worden, abgeschnitten. Denn eine Täuschung des Partnerschaftsvermittlungsinstituts über die Vermittlungsbereitschaft kann in der Regel nur durch die Vernehmung der Person bewiesen werden, die vermittelt werden sollte bzw. mit der geworben worden ist. Gerade in den hier in Rede stehenden Fällen eines "Lockvogelangebots" würde der Kunde, der zunächst in gutem Glauben das Honorar gezahlt hat, später jedoch aufgrund konkreter Anhaltspunkte von einem "Lockvogelangebot" ausgehen darf, rechtlos gestellt, wenn ihm im Hinblick auf das Diskretionsinteresse der anderen Kunden der Beweis abgeschnitten würde. Dies würde inderartigen Fällen zu einer nicht gerechtfertigten Risikoverlagerung auf den Kunden führen.
Bei der Abwägung zwischen dem Interesse des klagenden Kunden auf Wahrung seiner Möglichkeit, berechtigte Ansprüche in dem ihm dafür allein zur Verfügung stehenden zivilprozessualen Verfahren unter Zuhilfenahme der dort zulässigen Beweismittel durchzusetzen und dem Diskretionsinteresse der zu vermittelnden Kunden, tritt das Diskretionsinteresse zurück. Bei dieser Überlegung fällt ebenfalls ins Gewicht, dass mittlerweile zumindest in Frage gestellt wird, ob die Regelung des § 656 BGB (noch) zum Schutze der Intimsphäre unverzichtbar und interessengerecht ist, und der Vorschrift heute eher auch die Aufgabe zugeschrieben wird, die Kunden von Ehevermittlern und Partnerschaftsvermittlern vor den Folgen eines übereilten Vertragsschlusses zu schützen (vgl. BGH Urt. v. 04. März 2004, III ZR 124/03, www.jurisweb.de Rz. 21 = MDR 2004, 799 f.). Hinzu kommt, dass diejenigen Kunden, die sich bereit erklärt haben, unter Verwendung ihres Originallichtbildes, wenngleich unter Verwendung eines Pseudonyms, eine Kontaktanzeige zu schalten und damit auch mit ihnen zu werben, sich eines Teils des Schutzes ihrer Intimsphäre selbst begeben haben, auch weil die Möglichkeit besteht, dass sie von Bekannten oder Angehörigen erkannt werden. Dem Interesse dieser Kunden an Diskretion und Schutz ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann durch eine schonende Vernehmung Rechnung getragen werden, zumal es zur Klärung der Frage, ob es sich um ein "Lockvogelangebot" gehandelt hat, in der Regel nur darauf ankommen wird, ob die Person, mit der geworben worden ist, an einer Vermittlung überhaupt (noch) Interesse hatte, oder ob das Partnerschaftsvermittlungsinstitut mit einer Person geworben hat, von der es wusste, dass diese die Vermittlung (weiterer) möglicher Partner nicht wünscht.
Die Beklagte hat auch keine Umstände genannt, die eine Nennung der ladungsfähigen Anschrift von "B" tatsächlich als unzumutbar erscheinen lassen. Soweit die Beklagte darlegt, "B" habe erklärt, sie sei "überlebtes Gewaltopfer" und befürchte, von dem Kläger belästigt zu werden, falls diesem die Anschrift bekannt werde, mag unterstellt werden, dass sie diese Erklärung abgegeben hat. Es bestehen jedoch schon keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger beabsichtigen könnte, mit "B" gegen ihren Willen Kontakt aufzunehmen oder sie sogar zu belästigen. Auch lässt die Tatsache, dass die Kundin "B" ausweislich des von der Beklagten überreichten Kundenprofils ihr vorher allenfalls durch einen telefonischen Kontakt bekannte Interessenten direkt in ihrer Wohnung statt zunächst an einem neutralen Ort getroffen haben soll, das Vorhandensein solcher Ängste zumindest als zweifelhaft erscheinen. Diese vertragen sich ohnehin auch nicht mit der Charakterisierung "Bs" als "echte Frohnatur" in den Kontaktanzeigen.
Die von der Beklagten angeregte anonyme Vernehmung der Kundin "B" durch den Senat kam als milderes Mittel bezogen auf das Interesse der Kundin "B", nicht ihre Identität preisgeben zu wollen, nicht in Betracht. Die Zivilprozessordnung sieht die Möglichkeit einer anonymen Vernehmung nicht vor. Vielmehr haben die Parteien schon aus Gründen der Waffengleichheit das Recht, der Vernehmung eines Zeugen beizuwohnen. Eine schriftliche Vernehmung der Zeugin kam schon deswegen nicht in Betracht, weil es angesichts des Vorwurfs des Klägers gegenüber der Beklagten besonders auf den persönlichen Eindruck von der Zeugin angekommen wäre. Die Vernehmung einer Mittelsperson, die ihrerseits die Zeugin "B" vernommen hätte, wie sie in Strafprozessen bei der Vernehmung von sogenannten V-Leuten üblich ist, ist im Zivilprozessrecht ebenfalls nicht vorgesehen. Zudem besteht für eine solche Vernehmungsart, die auch im Strafprozess allenfalls bei einer bestehenden Gefährdung von Leib und Leben des Zeugen im Falle einer Aussage in Betracht kommt, im konkreten Fall aus den oben genannten Gründen kein Anlass und erscheint dieses aufgrund des Wesens des Zivilprozesses als Parteiprozess auch nicht interessengerecht.
Der Beklagten war eine Benennung der ladungsfähigen Anschrift der Zeugin auch nicht deswegen unzumutbar, weil sie ihren Kunden im Vertrag Vertraulichkeit zugesichert habe. Der Beklagten ist aus ihrer langjährigen Tätigkeit bekannt, welche Einwendungen Kunden erheben und dass es im Rahmen von Rückforderungsprozessen oft auch um die Frage der Vermittlungsbereitschaft geht. Sie hat ihr Interesse, eine Vielzahl von Kunden zur Vermittlung zu gewinnen, die hierzu eventuell nur gegen die Zusage der Vertraulichkeit bereit sind, und dadurch auch ihre eigenen Gewinnchancen am Markt zu steigern, abzuwägen, gegenüber ihrem Interesse, sich in einem Prozess gegen Vorwürfe der Kunden verteidigen zu können. Das darin liegende wirtschaftliche Risiko kann ein Partnerschaftsvermittlungsinstitut unter Berücksichtigung der Tatsache, dass seine Kunden aus den oben genannten Gründen ansonsten keine Möglichkeit hätten, dem Institut ein vertragswidriges Verhalten nachzuweisen, nicht auf die Kunden abwälzen. Dafür, dass die Risiken, die sich aus der Angabe der ladungsfähigen Anschrift einer Kundin ergeben, nicht so erheblich zu gewichten sind, spricht auch, dass die Beklagte letztlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat trotz der geäußerten Bedenken die ladungsfähige Anschrift der Kundin "B" schließlich dennoch mitgeteilt hat.
(b) Da die Beklagte die ladungsfähige Anschrift der Kundin "B" trotz des Hinweise des Senats unter Fristsetzung zum 05. Mai 2006 erst im Termin zu mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 09. August 2006 mitgeteilt hat, ist ihr Verteidigungsvorbringen zu der angeblichen Vermittlungsbereitschaft der Zeugin gemäß § 296 I ZPO verspätet und deswegen nicht zuzulassen.
Die Beklagte hat die verspätete Benennung der Zeugin, ohne die auch die Richtigkeit des vorgelegten Kundenprofils nicht zu überprüfen wäre, zu vertreten und auch nicht genügend entschuldigt. Sie kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe im Schriftsatz vom 02. Mai 2006 darauf verwiesen, dass sie davon ausgehe, dass die vom Senat geäußerten Bedenken hinsichtlich der Vermittlungsbereitschaft ausgeräumt seien. Der Senat ist seiner Hinweispflicht durch den Beschluss vom 12. April 2006 nachgekommen. Er war nicht gehalten, die Beklagte erneut darauf hinzuweisen, unter welchen Voraussetzungen er davon ausging, dass diese ihrer sekundären Darlegungslast genügt. Bereits im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 22. März 2006 ist das Problem des "Lockvogelangebots" erörtert worden. Schon vor diesem Termin hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 28. Dezember 2005 (GA 220) ihre Rechtsansicht, dass sie nicht verpflichtet sei, die ladungsfähige Anschrift von "B" zu nennen, unter Bezugnahme auf die oben zitierten Entscheidungen des BGH und des OLG Koblenz geäußert. Da der Senat in Kenntnis dieser Rechtsansicht und der genannten Entscheidungen den Hinweis vom 12. April 2006 erteilt und der Beklagten aufgegeben hat, kumulativ zu der geforderten Darlegung die ladungsfähige Anschrift der Kundin "B" zu benennen, durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass ihre unter Wiederholung ihrer Rechtsansicht bewusste und gewollte Weigerung, die Anschrift mitzuteilen und die Auflage zu erfüllen, diese Auflage obsolet machen würde. Eine vernünftige Partei kann in einem solchen Fall das Schweigen des Gerichts nicht als Bestätigung ihrer vom Beschluss abweichenden Rechtsauffassung sehen.
Die Zulassung dieses Verteidigungsvorbringens würde die Erledigung des Rechtsstreits auch verzögern. Denn der Senat hätte bei Nennung der ladungsfähigen Anschrift der Zeugin innerhalb der gesetzten Frist, diese auf den Beweisantritt des Klägers im Schriftsatz vom 26. April 2006 (GA 244) hin zum Termin zur mündlichen Verhandlung vom 30. August 2006 geladen und vernommen. Diesen Termin hatte der Senat im Hinblick auf die in dem Parallelverfahren I-15 U 148/05 bereits anberaumte Beweisaufnahme gezielt freigehalten und hätte im Rahmen dieses Termins auch eine Beweisaufnahme durchführen können, wobei in diesem Fall lediglich die Terminsstunde etwas später angesetzt worden wäre. Wegen der verspäteten Nennung der ladungsfähigen Anschrift wäre nunmehr jedoch ein weiterer Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vor dem Senat erforderlich.
b) Da der zwischen den Parteien geschlossene Partnerschaftsvermittlungsvertrag nichtig ist, hat die Beklagte das Honorar in Höhe von unbestritten 7.900,- € ohne Rechtsgrund von dem Kläger erhalten und dieses an den Kläger zurückzuzahlen.
c) Die Zinsforderung rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges nach §§ 280 II, 286 BGB. Der Senat legt den Klageantrag auf Zahlung von "... 5 % Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz..." dahingehend aus, dass der Kläger den in § 288 I BGB verankerten gesetzlichen Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geltend machen will.
2. Dem Kläger steht hingegen kein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten in Höhe von 287,80 € aus Verzug gemäß §§ 280 II, 286 BGB zu, weil er nicht dargelegt hat, dass sich die Beklagte bei Beauftragung seines Prozessbevollmächtigten bereits durch eine Mahnung seinerseits in Verzug befunden hat.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 II, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
4.
Der Senat hat die Revision gemäß § 543 II Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, weil eine divergierende Entscheidung eines Oberlandesgerichts dazu vorliegt, ob sich eine Beweisaufnahme zur Befragung von Kunden des Partnerschaftsvermittlungsinstituts im Hinblick auf deren Diskretionsbedürfnisses verbietet und diese Vorfrage im Hinblick auf die bejahte Verspätung der Nennung der ladungsfähigen Anschrift der Kundin entscheidungserheblich ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 626, 627 BGB
§§ 280 II, 286 BGB
§§ 92 II, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO
§ 138 BGB
§ 627 BGB
§ 626 BGB
§ 312 BGB
§ 307 BGB
§ 656 BGB
§ 812 I BGB
§ 138 I BGB
§ 296 I ZPO
§ 288 I BGB
§ 543 II Nr. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1995, 1160, 1161
NJW 1995, 2111, 2112
NJW 1992, 1967, 1968
BGHZ 112, 122
MDR 2004, 799
NJW 1986, 927
NJW-RR 2004, 268
15 U 144/05
11 O 64/05
IV ZR 160/89
III ZR 124/03
10 U 1136/02
15 U 148/05