Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße (Rheinland-Pfalz, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-12-19, Aktenzeichen 5 K 903/16.NW
ECLI: ECLI:DE:VGNEUST:2017:1219.5K903.16.00

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Diese Entscheidung wird zitiert
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger ist Chefarzt der Klinik ... in A-Stadt. Er hat sich bereits vor über 25 Jahren auf eine Frischzellentherapie spezialisiert, bei der den Patienten in seiner klassischen Form - in der Regel aus Schafsföten gewonnene - lebende tierische Zellen injiziert werden mit der Absicht, eine revitalisierende Wirkung zu erzielen. Die Anwendung von Therapien mit Frischzellen ist seit Jahrzehnten in der medizinischen Wissenschaft umstritten. In den meisten europäischen und vielen außereuropäischen Staaten, einschließlich der USA und Kanada, ist die Anwendung wegen der fehlenden Wirkung und der mit dieser Therapie verbundenen Risiken verboten. In Deutschland war die Frischzellentherapie bereits im Jahr 1994 Gegenstand einer Untersuchung des damals zuständigen Bundesgesundheitsamts (BGA), das feststellte, den erheblichen Risiken stehe keine nachgewiesene Wirksamkeit von Frischzellen in den beanspruchten Indikationen gegenüber. Anschließend trat im Jahr 1997 die sog. Frischzellen-Verordnung in Kraft, mit der die Herstellung von Arzneimitteln, bei denen tierische Zellen oder Gemische von tierischen Zellen oder Zellbruchstücken verwendet werden, die zur Anwendung beim Menschen bestimmt sind, verboten wurde. Diese Regelung wurde vom Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 16. Februar 2000 (1 BvR 420/97, BVerfGE 102, 26) mangels Gesetzgebungskompetenz des Bundes für verfassungswidrig erklärt. Nachdem im Zuge der Föderalismusreform die Zuständigkeit des Bundes geschaffen worden war, wurde das Arzneimittelgesetz dahingehend geändert, dass ab 2012 zur Herstellung xenogener Arzneimittel durch einen Arzt zur Anwendung bei seinem Patienten eine Erlaubnis der Behörde erforderlich wurde (§ 13 Abs. 2b Satz 2 Nr. 1 Arzneimittelgesetz – AMG -).
Der Kläger verfügt nicht über eine solche Erlaubnis. Allerdings wird die seinen Patienten parenteral verabreichte Zellsuspension derzeit aus Zellen von Schafsföten (und aus bestimmten Organen der Mutterschafe sowie aus Hoden von Jungböcken) hergestellt, die vor der Anwendung eingefroren wurden („Gefrierzellen“).
Gegenstand des vorliegenden Rechtstreits ist die Verfügung des Beklagten vom 28. Dezember 2015, mit der dem Kläger die Herstellung von Gefrierzellen zur späteren Anwendung bei Menschen, sowie die Anwendung bereits hergestellter Gefrierzellen, d.h. xenogener Arzneimittel im Sinne von § 4 Abs. 21 AMG bzw. im Sinne von § 1 Abs. 3 Frischzellen-Verordnung (FrischZV), die nach ihrer Herstellung eingefroren und dadurch abgetötet werden, bei Menschen untersagt wurde (Ziff. 1 der Verfügung). Der Beklagte ordnete zugleich die sofortige Vollziehung an (Ziff. 2) und drohte für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 € an (Ziff. 3).
Zur Begründung seiner Entscheidung stellte er im Wesentlichen darauf ab, die Herstellung der Gefrierzellensuspension durch den Arzt sei zwar im Gegensatz zur herkömmlichen Frischzellentherapie nicht erlaubnispflichtig, ihre Herstellung könne aber verboten werden, weil sie ein bedenkliches Arzneimittel sei. Eine amtliche Begehung der Klinik am 15. Juni 2015 habe gezeigt, dass der Kläger über das reine Einfrieren hinaus keine weitere Behandlung der Zellen vor der Anwendung bei Menschen insbesondere zur Inaktivierung möglicher Krankheitserreger wie Bakterien oder Viren oder der Verringerung immunologischer Risiken vornehme. Mit der Gefrierzelltherapie seien gravierende Risiken – immunallergische Reaktionen und Übertragung von Krankheitserregern – verbunden, denen keine nachweisbare Wirksamkeit der Therapie gegenüberstehe. Zur Begründung seiner negativen Nutzen-Risiko-Bilanz stützte der Beklagte sich vor allem auf die von ihm vor Erlass der Verfügung eingeholten fachlichen Stellungnahmen des Paul-Ehrlich-Instituts (PEI; Bl. 150 ff VA Hb) und des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM; Bl. 247 VA Hb). Insbesondere verwies er zum Beleg für die mit der Gefrierzelltherapie verbundenen Risiken von Krankheitsübertragungen darauf, dass die Klinik .... die verwendeten Schafsföten aus einer in B-Dorf gehaltenen Herde bezogen habe, bis dort im Jahr 2014 eine Q-Fieber-Infektion ausgebrochen sei. Diese Erkrankung sei im selben Jahr auch bei sieben Patienten einer anderen Therapieeinrichtung in A-Stadt aufgetreten, nachdem sie dort mit Frischzellen behandelt worden seien, die ebenfalls aus Föten aus der Schafherde in B-Dorf gewonnen worden seien. Damit zeige sich exemplarisch die Möglichkeit der Übertragung einer Vielzahl anderer möglicher Erreger, deren Abwesenheit unter den derzeitigen Bedingungen der Herstellung der Gefrierzellen nicht sicher ausgeschlossen werden könne.
Gegen die Verfügung legte der Kläger am 15. Januar 2016 Widerspruch ein und suchte am 8. Februar 2016 um Eilrechtsschutz nach (Az. 5 L 94/16.NW).
Er machte geltend, der Beklagte sei sachlich unzuständig, weil die Anwendung von Arzneimitteln am Menschen allgemein nicht zu seinem Überwachungsauftrag gehöre. Außerdem fehle es für die Untersagung der Herstellung der Gefrierzellen auch an einer Ermächtigungsgrundlage in § 69 AMG, denn danach sei die Behörde nur zum Einschreiten im Hinblick auf das Inverkehrbringen und die Anwendung bedenklicher Arzneimittel, nicht aber bereits im Hinblick auf die Herstellung selbst berechtigt. Auch in der Sache sei die Verbotsverfügung zu Unrecht ergangen, da die Gefrierzellen ein unbedenkliches Arzneimittel darstellten, das er aufgrund der ärztlichen Therapiefreiheit zulassungsfrei herstellen dürfe. Sowohl im Rahmen der Tierhaltung als auch bei der Schlachtung und Herstellung der Zellsuspension würden umfangreiche Vorkehrungen getroffen, um das Risiko der Übertragung von Krankheitserregern auf den Patienten zu minimieren. Dabei sei der Nutzen der Behandlung schon Anfang der 1990er Jahre hinreichend durch Studien belegt worden. Außerdem verwies der Kläger noch auf eine tabellarische Auflistung zu eigenen Behandlungserfolgen (Bl. 56 der Gerichtsakte 5 L 94/16.NW) sowie das Schreiben des Immunologen Dr. D.. vom 17. November 2015 (Bl. 271 VA Hb), woraus sich ergebe, dass das Immunsystem der Patienten durch die Behandlung in die gewollte Richtung beeinflusst werde.
Weiter legte der Kläger dar, er beziehe das Ausgangsmaterial für seine Zelltherapie mittlerweile von einer eigens für ihn gehaltenen Schafherde, zu deren Haltung und Gesundheitsstatus er Bezug nimmt auf eine Stellungnahme der Firma E... vom 31. Januar 2016 (Bl. 58 ff GA). Ohne dazu als Hersteller eines erlaubnisfreien Arzneimittels gesetzlich verpflichtet zu sein, führe er mikrobiologische Kontrollen durch und kontrolliere die Spezifikation im Endprodukt. Die umfassenden technischen Untersuchungen und Laborkontrollen bestätigten, dass eine bakterielle Kontamination von der Schlachtung bis hin zum tiefgefrorenen Endprodukt weitgehend ausgeschlossen werden könne. Dazu verwies der Kläger auf eine Stellungnahme der Firma F... vom 27. Januar 2016 zum Qualitätsmanagement bei jeder Präparation (Bl. 54 f) und auf einen Prüfbericht der Fa. G... vom 3. Februar 2016, woraus sich ergebe, dass nach der Entnahme des sterilen Fötus aus dem Gebärmuttersack keine Bakterien das Produkt verunreinigt hätten (Bl. 57). Weiter trug der Kläger vor, der Beklagte könne nicht darauf abstellen, dass er früher Schafsföten verwandt habe, die aus einer Herde in B-Dorf stammten, in der eine Q-Fieber-Infektion aufgetreten sei. Unter den daraufhin festgestellten Krankheitsfällen bei Menschen sei kein Patient der Klinik ... gewesen.
Dagegen machte der Beklagte im Eilverfahren geltend, Verfahren, die vorhandene Erreger wie Bakterien oder Viren sicher abtöten oder effektiv abreichern oder das Auftreten immunallergischer Reaktionen auf ein vertretbares Maß minimierten, würden bei den Gefrierzellen nicht angewendet. Anders zu beurteilen sei diese Gefahr auch nicht unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Firma E..., denn auch wenn die von dort bezogenen Tiere hinsichtlich verschiedener Erreger untersucht würden, werde damit den grundlegenden Anforderungen an die Sicherheit des tierischen Ausgangsmaterials, wie es nach dem Stand von Wissenschaft und Technik zu fordern sei, nicht entsprochen. Dies erfordere eine „SPF (specific pathogen free) -Haltung“ der Tiere, die bei der Firma E... nicht erfolge. Auch das von der Firma F... vorgeschlagene Untersuchungsverfahren sei unzureichend, insbesondere hinsichtlich viraler Erreger.
Die Kammer stellte mit Beschluss vom 11. Mai 2016 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers gegen die Verfügung vom 28. Dezember 2015 hinsichtlich der Untersagung (Ziff. 1) wieder her und ordnete sie hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung (Ziff. 3) an, und zwar mit den Maßgaben, dass die Herstellung der Gefrierzellensuspensionen zur Anwendung bei den Patienten des Klägers ausschließlich auf der Basis von Zellmaterial erfolgt, das aus der Schafherde stammt, die die Firma E... für den Kläger bzw. die Klinik ... unter den in den Stellungnahmen vom 24. November 2015 (Bl. 272 f VA Hb) und vom 31. Januar 2016 (Bl. 58 ff GA 5 L 94/16.NW) dargelegten Bedingungen hält, und dass die von der Firma F... in der Stellungnahme vom 27. Januar 2016 (Bl. 54 f GA 5 L 94/16.NW) beschriebenen Qualitätssicherungsmaßnahmen bei jeder Präparation eingehalten werden.
Zur Begründung stellte die Kammer darauf ab, dass der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen erscheine. Im Eilverfahren könne nicht abschließend bewertet werden, ob ein zum Einschreiten berechtigender Verstoß gegen die Vorschriften des AMG vorliege, weil der Kläger als Arzt ein bedenkliches Arzneimittel im Sinne von § 5 AMG herstelle, um es bei seinen Patienten anzuwenden. Die daher ausschlaggebende Abwägung der Interessen falle zugunsten eines vorläufigen Weiterbetriebs nach den im Tenor genannten Maßgaben aus.
Im Beschwerdeverfahren (6 B 10500/16.OVG) wurde der Beschluss der Kammer mit Beschluss des OVG Rheinland-Pfalz vom 10. August 2016 insoweit geändert, als die durch das Verwaltungsgericht tenorierten Auflagen um die Verpflichtung des Klägers ergänzt wurde, Personen, die eine Behandlung durch ihn mit Gefrierzellen wünschen, über die Behandlungsrisiken aufzuklären, wie im Einzelnen festgelegt wurde.
Anschließend wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 28. Dezember 2015 mit Widerspruchsbescheid vom 13. September 2016 zurück.
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich die Herstellungsbedingungen des Klägers zwar verändert hätten, jedoch auch die zusätzlichen Laboruntersuchungen der Tiere sowie der Zubereitungen nicht zu einer signifikanten Risikominimierung führten, da zahlreiche relevante bakterielle Erreger wie Antibiotika-resistente Keime oder sonstige bei Menschen relevante nicht-zoonotische Erreger unberücksichtigt blieben. Ein Verfahren zur Virusinaktivierung bzw. -abreicherung werde nicht durchgeführt. Das Einfrieren sei insoweit kein anerkanntes Verfahren. Auch hinsichtlich einer Übertragung von TSE (Transmissible Spongiforme Enzephalopathie) gebe es Risiken. Eine Erregerübertragung könne lediglich durch eine sachgerecht durchgeführte Barrierehaltung im Sinne einer SPF-Haltung, wie in Kapitel 4.2 der „GUIDELINE ON XENOGENEIC CELL-BASED MEDICINAL PRODUCTS (CHMP/CPWP/83508/2009) der European Medicines Agency vom 22.Oktober 2009 (im Folgenden: Guideline) beschrieben, signifikant reduziert werden. Dies erfolge, wie die Fa. E... selbst bestätige, vorliegend nicht.
Der Beklagte bezog sich für seine Bewertung neben dem Gutachten des PEI auf ein neues Gutachten des BfArM vom 14. Juli 2016, das im Auftrag des Bundesgesundheitsministeriums erstellt wurde und den Titel trägt: „Gutachten zu xenogenen Organextrakten bei parenteraler Anwendung am Menschen“ (Bl. 654 ff VA Hb Teil 2). Danach gebe es auch hinsichtlich des Risikos immunallergischer Reaktionen keinen Anlass, die Schlussfolgerungen des BGA-Gutachtens von 1994 zu immunologischen Risiken in Frage zu stellen, vielmehr werde die damalige Sicht bekräftigt und bestätigt. Es liege nach dem anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft der begründete Verdacht vor, dass bei der Verabreichung von Frischzellen das Risiko für das Auftreten von immunallergischen Reaktionen bis zu Todesfällen bestehe.
Demgegenüber sei der Nachweis eines die Risiken überwiegenden Nutzens nicht erbracht worden. Insgesamt falle die Nutzen-Risiko-Bilanz zweifelsfrei negativ aus, sodass es sich bei den Gefrierzellen des Klägers um bedenkliche Arzneimittel im Sinne des § 5 AMG handele.
Am 14. Oktober 2016 hat der Kläger Klage erhoben.
Zunächst hält er daran fest, dass die angefochtene Verfügung schon mangels Zuständigkeit des Beklagten rechtswidrig sei bzw. nicht auf § 69 Abs. 1 AMG gestützt werden könne, weil die Anwendung eines Arzneimittels gerade nicht gemäß § 64 AMG der Überwachung durch den Beklagten unterliege.
Außerdem sei die Verfügung materiell rechtswidrig, weil der Beklagte das Vorliegen der Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 2 AMG nicht nachgewiesen habe. Dafür müsse ein begründeter Verdacht bestehen, dass die Gefrierzellen eine negative Nutzen-Risiko-Bilanz aufwiesen. Die vom Kläger hergestellten Gefrierzellen unterschieden sich aufgrund der Haltung und Untersuchungen der Schafe und der durchgeführten Herstellungs- und Prüfschritte grundlegend von den von PEI und BfArM begutachteten Frischzellen bzw. xenogenen Organextrakten. Zwar habe das neuen Gutachten des BfArM xenogene Organextrakte zur parenteralen Anwendung beim Menschen zum Gegenstand, was auch die vom Kläger hergestellten Gefrierzellen als Suspensionen erfasse. Die von ihm dargelegten Herstellung- und Prüfverfahren würden aber weder in dem PEI-Gutachten noch in dem BfArM-Gutachten untersucht, weil sie von konventionell gehaltenen Schafherden bzw. Tiermaterial von Schlachthöfen ausgingen. Die Tierhaltung durch die Fa. E... mit einer eigens für ihn gehaltenen Schafherde unterscheide sich aber maßgeblich von einer konventionellen Haltung. Organe von Schlachttieren würden nicht verwendet. Der Beklagte halte daran fest, dass nur die Barrierehaltung nach der Guideline das Risiko einer Erregerübertragung durch die verwendeten Tiere signifikant reduzieren könne, verkenne aber, dass der Geltungsbereich der Guideline auf lebende Zellen tierischen Ursprungs beschränkt sei. Nach Auffassung des Klägers seien die von ihm ergriffenen Maßnahmen zur Haltung der Schafherde und Untersuchung der Schafe vor der Schlachtung ausreichend geeignet, um das bekannte Risiko der Übertragung von Krankheiten zu minimieren, wobei auch nach Ansicht des BfArM ein vollständiger Risikoausschluss selbst bei optimalen Haltungs- und Kontrollbedingungen nicht erreicht werden könne.
Gleichwohl sei der Kläger grundsätzlich bereit, zukünftig eine sachgerecht durchgeführte Barrierehaltung im Sinne einer SPF-Haltung (u.a. Belüftungsanlage mit Überdruck, autoklaviertes Futter, Wasser und Stroh) der eingesetzten Schafherde zu etablieren, was allerdings einen Zeitaufwand von sechs Monaten erfordere. Mit weiterem Schriftsatz vom 13. Juni 2017 und vom 16. Oktober 2017 macht der Kläger zur geplanten Vorgehensweise noch nähere Angaben (Bl. 151 und Bl. 227 ff GA) und legt insbesondere einen Kostenvoranschlag der Firma H..., vom 12. Juni 2017 (Bl. 234 ff GA) für eine Überdrucklüftung mit Zuluft-Sterilisationsschleuse, automatische Lüftungssteuerung, kleinem Zuluftverteilerkanal und Überdruck-Abluftkamin für einen Stall mit sechs Schafen vor.
Außerdem macht der Kläger geltend, hinsichtlich der geforderten Sterilität der Suspensionen, orientiere er sich auf freiwilliger Basis an den Anforderungen nach Annex 1 des EU-GMP Leitfadens (Herstellung steriler Arzneimittel). Er verweist weiter auf einen Prüfbericht der Fa. G... vom Juli 2016 (Bl. 67 ff GA), wonach die Endotoxin-Konzentration in der Probe stets < 1,0 gewesen sei. Eine bakterielle Kontamination, angefangen von der Schlachtung bis hin zum tiefgefrorenen Endprodukt, könne weitgehend ausgeschlossen werden. Wenn demgegenüber im BfArM-Gutachten festgestellt werde, dass eine Überprüfung der Menge an Endotoxinen in den meisten Fällen nicht stattfinde, zeige sich, dass das vom Kläger etablierte Herstellungs- und Prüfverfahren gerade nicht Gegenstand der Begutachtung gewesen sein könne. Er sei auch zur Verbesserung des Verfahrens bereit, zusätzliche Prüfungen durchzuführen.
Was die Virussicherheit anbelange, könnten Erkrankungen wie TSE oder Scrapie nach allgemeinem Erkenntnisstand bei den von ihm eingesetzten Muttertieren, die nicht älter als 12 Monate seien, nicht auftreten. Deshalb halte auch das zuständige Veterinäramt eine entsprechende Untersuchung für nicht erforderlich. Zu den vom Beklagten außerdem angeführten Visna-Maedi-Virus und anderen Viren verweist der Kläger auf die im Eilverfahren vorgelegte Stellungnahme der Fa. E... vom 31. Juli 2016 (Bl. 287 GA Eilverfahren), wonach jedes Tier auf den Erreger untersucht werde und der gesamte Bestand frei von dieser Erkrankung sei, die zudem für den Menschen ungefährlich sei. Material vom Gehirn setze der Kläger bereits seit geraumer Zeit nicht mehr zur Arzneimittelherstellung ein, sodass die entsprechenden Bedenken des Beklagten ausgeräumt seien. Sein Hygienekonzept erfülle die Anforderungen des Annexes zur CPMP/BWP/3354/99 vom 24. Juli 2002, wobei Deutschland insgesamt betrachtet, von zahlreichen Viren amtlich frei sei oder zumindest seien die meisten virologischen Erkrankungen in Deutschland bislang nicht aufgetreten. Eine Testung auf Ovine Herpesviren 2 werde der Kläger zukünftig durchführen. Vor diesem Hintergrund sei die Verfügung auch unverhältnismäßig, da man dem Kläger als milderes Mittel einige konkrete Untersuchungen hätte aufgeben können. Da der Kläger nunmehr eine SPF-Haltung etablieren wolle, sei ein Verfahren zur Virusabreicherung bzw. -inaktivierung nicht zwingend erforderlich. Auch dazu sei der Kläger jedoch bereit. In Betracht komme eine Vireninaktivierung durch Hitze, wie näher ausgeführt wird. Zur Umsetzung eines validierten Verfahrens benötige er etwa drei Monate. Mit Schriftsatz vom 13. Juni 2017 (Bl. 152 f GA) konkretisiert der Kläger seine Pläne dahingehend, dass das sog. Mirasol-System angewandt werden solle, wie näher dargelegt wird (Bl. 229 f GA).
Was die Gefahr immunallergischer Reaktionen anbelange, so seien Einzelfalldarstellungen wie im BGA-Gutachten von 1994 nicht aussagekräftig. Studiendaten zur Häufigkeit unerwünschter Arzneimittelreaktionen nach einer Behandlung mit „echten“ Frischzellen existierten überhaupt nicht. Das BfArM selbst weise darauf hin, dass Erkenntnisse oder Berichte zu Immunreaktionen nicht von einer Präparation auf die andere übertragbar seien und unbekannt sei, inwieweit sich die Immunogenität von Frischzellen, avitalen Zellen und löslichen Zellbestandteilen unterscheide. Auch werde im Gutachten eingeräumt, dass bei den berücksichtigten Meldungen im Zeitraum 1984 bis 2010 zur Häufigkeit des Auftretens von Nebenwirkungen und zum Schweregrad keine Aussage gemacht werden könne. Soweit sich das BfArM-Gutachten auf Hirngewebe beziehe, sei dies nicht heranzuziehen, weil der Kläger kein Hirngewebe einsetze. Er habe in den 25 Jahren seiner Tätigkeit im Bereich Zelltherapie lediglich zwei Reaktionen in Form eines anaphylaktischen Schocks erlebt, wobei die Ursache in einer nicht streng intramuskulären Applikation zu suchen gewesen sei. Insgesamt habe der Beklagte nicht hinreichend nachgewiesen, dass die Therapie mit Frischzellen bzw. Gefrierzellen immunallergische Reaktionen in dem angenommenen Ausmaß hervorrufen könnten. Der Kläger sei aber bereit, zukünftig immunallergische Reaktionen an den Beklagten zu berichten. Er legt mit Schriftsatz vom 13. Juni 2017 noch näher dar, dass die Gefrierzellen bei den von Juni 2015 bis Juni 2017 behandelten 942 Patienten zwischen 2 und 94 Jahren, wie Messungen der Körpertemperaturen ergeben hätten, keine - unerwünschte - Immunantwort hervorgerufen hätten. Außerdem seien anlässlich des Rechtsstreits 98 Patienten anhand eines Fragebogens jeweils etwa 3 Monate nach Abschluss der Behandlung telefonisch befragt worden. Danach sei lediglich bei einem Patienten eine posttherapeutische Allergie aufgetreten. 97 von 98 Patienten hätten angegeben, sich allgemein besser gefühlt zu haben. Auch wenn die Aussagekraft beschränkt sei, sei dennoch ein insgesamt positiver Verlauf und damit ein (subjektiver) Nutzen zu erkennen. Es könne nicht zu Lasten des Klägers gehen, dass er zum Nutzen der Therapie lediglich über seine eigenen Erfahrungen berichten könne. Eine statistische Auswertung aller Behandlungsfälle von 4142 Patienten im Zeitraum Januar 2000 bis Mai 2016 habe ergeben, dass ein großer Teil der Patienten sich zum wiederholten Male in die Klinik ... zur Behandlung begeben habe. Dies belege, dass sie einen positiven Nutzen aus der Therapie erzielt hätten. Der Kläger verweist darauf, dass im Fall der Herstellung zulassungspflichtiger Arzneimittel nach § 25 Abs. 2 Satz 2 AMG die Zulassung nicht deshalb versagt werden könne, weil therapeutische Ergebnisse nur in einer beschränkten Zahl von Fällen erzielt worden seien. Dann aber könne es nicht sein, dass er sich im vorliegenden Verfahren nicht auf seine eigenen Erfahrungen berufen dürfe.
Auch aus Vertrauensschutzgründen sei es unzulässig, die mehrere Jahrzehnte durchgeführte Zelltherapie auf der Grundlage eines Gutachtens aus dem Jahr 1994 zu untersagen. Selbst bei zulassungspflichtigen Arzneimittels vermittle die Zulassung Bestandsschutz, solange nicht neue Erkenntnisse gravierende Verschiebungen in der Nutzen-Risiko-Bewertung ergäben. Dies gelte auch, wenn die Wirksamkeit sich nicht ausreichend belegen lasse, wie zwei Beispiele von pflanzlichen Fertigarzneimitteln zeigten.
Insgesamt sei die Verfügung unverhältnismäßig und ermessenfehlerhaft. Sie komme für den Kläger, der seit mehr als 25 Jahren im Bereich der Zelltherapie tätig sei, einem Berufsverbot gleich. Als milderes Mittel hätten Sicherheitsmaßnahmen angeordnet werden können. Die Verfügung sei auch deshalb ermessenfehlerhaft, weil der Beklagte nicht in Erwägung gezogen habe, dass die Haltung der Schafe durch die Fa. E... für die Risikobetrachtung ausreichend sein könne. Das Beharren auf eine SPF-Haltung sei mangels Anwendbarkeit der Guideline rechtswidrig.
Der Kläger beantragt,
den Bescheid des Beklagten vom 28. Dezember 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13.September 2016 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er betont, seit der Föderalismusreform sei auch die bis dahin ausdrücklich ausgenommene Herstellung patientenbezogener Arzneimittel durch Ärzte der Überwachung nach § 64 AMG unterstellt.
In der Sache verweist er auf das neue Gutachten des BfArM vom 14. Juli 2016, das die grundlegende fachliche Sichtweise des Beklagten zu den beiden Hauptrisiken Übertragung von Krankheitserregern sowie immunologische Reaktionen bestätigt habe. Demgegenüber gebe es keine Belege für eine Wirksamkeit der Therapie nach Wissenschafts-Standards. Die Verfahrensweise des Klägers bei der Herstellung der Gefrierzellen lasse bereits betreffend das Risiko immunallergischer Reaktionen zwingend nur die Schlussfolgerung der Bedenklichkeit zu. Eine entsprechende Bewertung sei im Zusammenhang mit diversen Frischzellzubereitungen schon in den 1990er Jahren auf der Grundlage des BGA-Gutachtens vorgenommen worden. Die sichere Freiheit von bestimmten Erregern, wie sie in europäischen Fachpublikationen für Arzneimittel tierischer Herkunft gefordert würden, sei auch aufgrund der Tierhaltung des Klägers nicht gegeben. Für die Forderung nach einer Barrierehaltung sei dabei nicht entscheidend, ob dies bereits aus unmittelbar ableitbaren Rechtsvorschriften zu fordern sei, denn das neue Gutachten bestätige, dass die Guideline in Bezug auf die Bedingungen der Tierhaltung den Stand von Wissenschaft und Technik darstelle. Selbst nach Etablierung einer SPF-Haltung bei Schafen bestehe mangels Maßnahmen der Keimabreicherung/-inaktivierung im Produkt weiter das Restrisiko einer Keimübertragung sowie parallel dazu das Risiko immunallergischer Reaktionen. Die vom Kläger durchgeführten zusätzlichen Untersuchungen seien bereits wegen der fehlenden biologischen Sicherheit des Ausgangsmaterials als nicht sicheres Herstellungsverfahren einzustufen. Das Risiko der Übertragung von TSE entfalle auch nicht deshalb, weil der Erreger erst in fortgeschrittenem Alter sicher nachweisbar sei. Sofern der Kläger beabsichtige, eine Virusinaktivierung durchzuführen, seien entsprechende Studien mit Modellviren an den von ihm hergestellten Gefrierzellen durchzuführen und das Verfahren zu validieren. An der Effektivität bzw. Eignung des von ihm vorgeschlagenen Verfahrens (Mirasol-Verfahren) bestünden erhebliche fachliche Zweifel. Nach Ansicht des Beklagten dauere außerdem die Etablierung einer SPF-Herde vermutlich mehrere Jahre. Ihm sei weltweit keine Labor bekannt, bei dem eine solche Schafherde etabliert worden sei. Besondere Schwierigkeiten ergäben sich daraus, dass die Vormägen der Schafe eine Vielzahl von Bakterien, Pilzen und Einzellern benötigten. Wenn die Etablierung von Verfahren zur Virusabreicherung nicht undenkbar sei, sei dies hinsichtlich Bakterien aber nicht bekannt. Soweit der Kläger die beabsichtigten Baumaßnahmen hinsichtlich der Haltung der Schafe konkretisiert habe, entsprächen diese nicht dem Stand von Wissenschaft und Technik für Barriereanlagen wie in der Guideline beschrieben.
Weiterhin bezieht sich der Beklagte auf die Ausführungen in den Gutachten des PEI und des BfArM zur Frage immunallergischer Reaktionen. Die Bereitschaft des Klägers, zukünftig über immunallergische Reaktionen zu berichten, könne die bestehenden Risiken mit schweren und schwersten Erkrankungen bis zum Tod nicht beseitigen. Soweit er gegen das PEI-Gutachten einwende, es betreffe nur Frischzellen, sei zu beachten, dass die wesentlichen Risiken gerade ungeachtet der Vitalität der Zellen bestünden. Auch unter Berücksichtigung der beabsichtigten SPF-Haltung, Virusabreicherung und zusätzlichen Inaktivierung bakterieller Erreger und Einbeziehung von weiteren, bislang unbeachteten Erregern ändere sich nichts an der negativen Nutzen-Risiko-Bilanz, denn das Risiko immunallergischer Wirkungen bestehe unverändert fort. Die Wirksamkeit der Therapie sei dabei nach wie vor nicht belegt. Die Telefonbefragung von Patienten sei kein wissenschaftlichen Standards genügender Nachweis.
Der Kläger könne sich auch nicht auf einen Verstoß gegen die Berufsausübungsfreiheit berufen, denn ein Arzt, der lediglich eine bestimmte Therapieform einsetze, müsse damit rechnen, dass er im Fall neuerer Erkenntnisse oder bei Bestätigung berechtigter Bedenken diese nicht mehr einsetzen könne. Ein milderes Mittel als die verfügte Untersagung sei nicht in Betracht gekommen, denn Auflagen, die geeignet wären, das Risiko einer Erregerübertagung zu senken, könnten nichts am Fortbestehen der Risiken betreffend immunallergischer Reaktionen ändern.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte im vorliegenden Verfahren sowie im Verfahren 5 L 94/16.NW und auf die von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten Bezug genommen. Ihr Inhalt ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 19. Dezember 2017 gewesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Die Untersagungsverfügung des Beklagten vom 28. Dezember 2015 und der dazu ergangene Widerspruchsbescheid vom 13. September 2016 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –).
Die Ermächtigungsgrundlage für die Untersagung der Herstellung von Gefrierzellen zur späteren Anwendung bei Menschen und der Anwendung bereits hergestellter Gefrierzellen durch den klagenden Arzt findet sich in § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG. Danach treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen.
Die speziellen Regelungen in § 69 Abs. 1 Satz 2 AMG sind nicht einschlägig, denn sie knüpfen an ein Inverkehrbringen von Arzneimitteln an. Die ärztliche Therapie mit selbst hergestellten Arzneimitteln fällt jedoch nicht unter den Begriff des „Inverkehrbringens“ im Sinne einer Abgabe an andere (vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Februar 2000 – 1 BvR 420/97 – Leitsatz 2 b, juris).
1. Zum arzneimittelrechtlichen Überwachungsauftrag des Beklagten gemäß § 64 Abs. 1 Satz 1 AMG gehört auch die Herstellung von Arzneimitteln durch Ärzte (vgl. im Einzelnen: Beschluss der Kammer vom 11. Mai 2016 im Eilverfahren 5 L 94/16.NW und den dazu ergangenen Beschluss des OVG Rheinland-Pfalz - 6 B 10500/16.OVG - vom 10. August 2016, GewArch 2017,72).
2. Der nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG erforderliche Verstoß gegen eine Vorschrift des Arzneimittelgesetzes kann sich hier nicht schon daraus ergeben, dass die formellen Voraussetzungen des AMG zur Herstellung eines Arzneimittels fehlen. Der Kläger benötigt als Arzt nämlich für die Herstellung der umstrittenen Gefrierzellen keine Erlaubnis nach § 13 Abs. 1 AMG.
Gemäß § 13 Abs. 2b Satz 1 AMG bedarf es keiner Herstellungserlaubnis, soweit ein Arzt die Arzneimittel unter seiner unmittelbaren fachlichen Verantwortung zum Zwecke der persönlichen Anwendung bei einem bestimmten Patienten herstellt. Dies gilt zwar dann nicht, wenn xenogene Arzneimittel hergestellt werden (§ 13 Abs. 2b Satz 2 Nr. 1 AMG). Bei den vom Kläger gewonnenen Gefrierzellen handelt es sich aber nicht um ein xenogenes Arzneimittel im Sinne der Definition in § 4 Nr. 21 AMG, denn es werden gerade keine lebenden tierischen Zellen verwandt. Die von einem Arzt zur Anwendung bei den eigenen Patienten hergestellten Präparate unterfallen auch nicht der vorherigen behördlichen Prüfung in einem Zulassungsverfahren, denn die Zulassungspflicht gemäß § 21 AMG gilt nur für Fertigarzneimittel.
Die beabsichtigte Herstellung der Arzneimittel durch Ärzte ist lediglich unter Angabe der Bezeichnung und Zusammensetzung der zuständigen Behörde nach § 67 Abs. 2 AMG anzuzeigen (vgl. Kügel in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, 2. Auflage, zu § 13, Rn. 72).
3. Die Voraussetzungen zum Erlass der angefochtenen Untersagungsverfügung liegen vor, denn der Kläger verstößt gegen das Arzneimittelrecht, indem er ein bedenkliches Arzneimittel herstellt und bei seinen Patienten anwendet.
3.1. § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG ermächtigt den Beklagten im Hinblick auf die materiellen Anforderungen des AMG zum Erlass einer konkret-individuellen Verfügung. Auf diese Vorschrift kann er sich stützen, um einem Arzt nicht nur die persönliche Anwendung eines bedenklichen Arzneimittels, sondern auch dessen zu diesem Zweck erfolgende Herstellung zu untersagen. Nach § 5 Abs. 1 AMG ist es verboten, bedenkliche Arzneimittel in den Verkehr zu bringen oder bei einem anderen Menschen anzuwenden. Zwar enthält § 5 AMG an sich kein Verbot der Herstellung bedenklicher Arzneimittel (Hofmann, in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, 2. Auflage, zu § 5 Rn. 4, wo insoweit auf die Verbotsmöglichkeit im Wege des Erlasses einer Rechtsverordnung nach § 6 Abs. 1 AMG verwiesen wird, wie sie nach Mitteilung des Beklagten auch für die Herstellung von xenogenen Organextrakten vorbereitet wird). Das individuelle, an einen Arzt gerichtete Herstellungsverbot dient jedoch bereits der Verhinderung eines künftigen Verstoßes gegen § 5 AMG. In der hier in Rede stehenden Konstellation, in welcher ein Arzt die Präparate für die Anwendung bei seinen Patienten herstellt, wird einer Anwendung beim Patienten durch ein Herstellungsverbot vorgebeugt. Mit anderen Worten dient nicht nur die Anwendungs-, sondern auch die Herstellungsuntersagung unmittelbar der Vorbeugung künftiger Anwendungen und ist daher ohne Weiteres von der Generalklausel umfasst (OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. August 2016 - 6 B 10500/16.OVG - GewArch 2017,72).
3.2. Gemäß der in § 5 Abs. 2 AMG gegebenen Definition sind solche Arzneimittel bedenklich, bei denen nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis der begründete Verdacht besteht, dass sie bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen haben, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen. Der Unbedenklichkeitsbegriff stellt eine Beziehung zwischen der Wirksamkeit eines Arzneimittels und seiner Schädlichkeit her (vgl. Rehmann, AMG, Kommentar, 4. Auflage, zu § 5 Rn. 2).
3.2.1. § 5 Abs. 1 AMG, der den Bewertungsmaßstab für die Sicherheitsentscheidungen des pharmazeutischen Unternehmens, der Verkehrskreise und der staatlichen Überwachung festlegt, gewährleistet einen vorbeugenden Gesundheitsschutz und ist damit als eine Norm der präventiven Gefahrenabwehr einzuordnen. Im Kern handelt es sich um die Erweiterung des öffentlichen Rechts von der konkreten, individualisierbaren, begrifflich bestimmbaren Gefahrenabwehr zu einer sozialgestaltenden Risikovorsorge (Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, zu § 5 AMG, Anm. 1, m.w.N.). Dabei hat niemand einen Anspruch auf Erhalt eines als bedenklich eingestuften Arzneimittels, selbst wenn er (freiwillig) in die Gefährdung seiner Gesundheit einwilligt. Der Gesetzgeber stellt vielmehr auf den objektiven Gefährdungstatbestand und den Schutz der Allgemeinheit ab, so dass die Einwilligung des Einzelnen in seine Gefährdung keine rechtfertigende Wirkung entfalten kann. Auf die unterschiedliche Risikobereitschaft des Einzelnen kommt es daher nicht an (OVG Lüneburg, Urteil vom 31. Mai 2007 – 11 LB 350/05 –, Rn. 70, juris m.w.N). Vor diesem Hintergrund hat es auf die Beurteilung der Bedenklichkeit des Arzneimittels keinen Einfluss, dass der Kläger aufgrund der entsprechenden Auflage des OVG Rheinland-Pfalz im Eilverfahren diejenigen Personen, die eine Behandlung durch ihn mit Gefrierzellen wünschen, über die Behandlungsrisiken im Einzelnen aufklärt, da das Einverständnis der Patienten gerade nicht ausschlaggebend sein kann.
3.2.2. Der Begriff der bedenklichen Arzneimittel erfordert nach der Rechtsprechung des BVerwG nicht die sichere Erwartung von schädlichen Wirkungen, sondern nur den begründeten Verdacht, es könne vermehrt zu solchen Nebenwirkungen kommen. Ein solcher Verdacht besteht danach schon dann, wenn ernstzunehmende Erkenntnisse einen solchen Schluss nahelegen, wobei auch allgemeine Erkenntnisse und nicht erst konkret aufzuzeigenden Gefährdungen ausreichen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 – 3 C 10/09 –, Rn. 35, juris, m.w.N.). Ein positiver Nachweis ist nicht erforderlich. Seine Notwendigkeit würde dem Gebot der Arzneimittelsicherheit zuwiderlaufen (BVerwG, Urteil vom 26. April 2007 – 3 C 36/06 –, Rn. 27, juris).
Die Bedenklichkeit eines Mittels kann sich aus der Fachliteratur, aus aktuellen gutachterlichen Stellungnahmen, aus Mitteilungen der Arzneimittelkommission oder Stellungnahmen der Zulassungsbehörden ergeben. § 69 Abs. 1 AMG setzt keinen naturwissenschaftlichen Kausalitätsnachweis voraus, allerdings reichen bloße Vermutungen über Besorgnisse auch nicht aus (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 31. Mai 2007 – 11 LB 350/05 –, Rn. 70, juris m.w.N.). Der begründete Verdacht ist gegeben, wenn ein Zusammenhang zwischen Arzneimittelanwendung und schädlicher Wirkung wissenschaftlich plausibel erklärt ist, solange die den Verdacht begründenden Tatsachen nicht widerlegt sind oder eine andere Erklärung für die strittigen Wirkungen erhärtet ist (Rehmann, AMG, Kommentar, 4. Auflage, zu § 5 Rn. 2; vgl. auch: Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, zu § 5 AMG, Anm. 26, m.w.N.).
3.3. Die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Nutzen-/Risikoabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus, weil einer nicht nachgewiesenen Wirksamkeit der von ihm hergestellten Gefrierzellsuspensionen der begründete Verdacht schädlicher Wirkungen gegenübersteht, die ein unvertretbares Risiko für die Patienten bedeuten.
3.3.1. Der Nutzen eines Arzneimittels bemisst sich nach der gesetzlichen Umschreibung in § 4 Nr. 28 AMG an Hand seiner positiven therapeutischen Wirkungen.
Die Wirksamkeit der klassischen Frischzelltherapie ist seit Jahren umstritten. Mit dieser Frage setzte sich bereits das Gutachten des Bundesgesundheitsamts (BGA) aus dem Jahr 1994 ausführlich auseinander und gelangte damals zu dem Ergebnis, dass keine Studie vorliegt, die geeignet sei, den Nachweis von Wirksamkeit und Unbedenklichkeit der Frischzellentherapie zu erbringen (BGA-Gutachten, S. 32). Das Paul-Ehrlich-Instituts (PEI) kam in seinem Gutachten im Jahr 2015 ebenfalls zu dem Schluss, dass aufgrund fehlender klinischer Prüfungen und fehlender Aussagekraft der vorgestellten Anwendungsbeobachtungen die Wirksamkeit der Frischzellentherapie für keine Indikation wissenschaftlich belegt ist (PEI-Gutachten, S.23).
Es besteht kein Anlass, die derzeit vom Kläger angewandte Gefrierzellenbehandlung anders zu beurteilen. Zur Bewertung ihrer Wirksamkeit kann sich der Beklagte auf das im Widerspruchsbescheid in Bezug genommene Gutachten des BfArM vom 14. Juli 2016 („Gutachten zu xenogenen Organextrakten bei parenteraler Anwendung am Menschen“, Bl. 654 ff VA Hb Teil 2) stützen. Unter dem Begriff der xenogenen Organextrakte werden dort avitale tierische Zellen oder Gemische von avitalen tierischen Zellen, Zellbruchstücke oder Zellbestandteile in bearbeitetem oder unbearbeitetem Zustand verstanden (Bl. 655 VA Hb Teil 2). Auch der Kläger selbst geht davon aus, dass die umstrittenen Gefrierzellen hiervon erfasst sind.
Das BfArM sieht - ebenso wie bei den klassischen Frischzellen - die Wirksamkeit von xenogenen Organextrakten aufgrund fehlender oder mangelhafter klinischer Prüfungen bei keinem der vielen Anwendungsgebiete als belegt an. Die postulierte Wirksamkeit stützt sich danach im Wesentlichen auf nicht repräsentative Erfahrungsberichte, insbesondere auch deshalb, weil keine standardisierten Arzneimittel zur Anwendung kommen, sondern durch den Arzt hergestellte patientenindividuelle Präparate, die aus einer Vielzahl von unterschiedlichen Organen aus unterschiedlichen Tierspezies hergestellt würden und sich qualitativ und quantitativ unterscheiden. Die Wirkprofile, Dosis-Wirkungsbeziehung und Wirkmechanismen sind nach den Erkenntnissen des BfArM unbekannt (BfArM-Gutachten, S. 10, Bl. 663 VA Hb Teil 2).
Die von den Fachbehörden durchgängig vorgenommene negative Nutzenbewertung vermag der Kläger nicht in Frage zu stellen. Insoweit kann zunächst auf die Ausführungen im Eilbeschluss der Kammer vom 11. Mai 2016 Bezug genommen werden, wobei damals das BfArM-Gutachten vom 14. Juli 2016 noch nicht berücksichtigt werden konnte. Im vorliegenden Verfahren verweist der Kläger noch auf eine statistische Auswertung aller Behandlungsfälle von 4142 Patienten im Zeitraum Januar 2000 bis Mai 2016, die ergeben habe, dass ein großer Teil der Patienten sich zum wiederholten Male in die Klinik ... zur Behandlung begeben habe. Dies zeige, dass sie einen positiven Nutzen aus der Therapie erzielt hätten. Außerdem legt er noch dar, er habe anlässlich des vorliegenden Rechtsstreits 98 Patienten anhand eines Fragebogens jeweils etwa drei Monate nach Abschluss der Behandlung telefonisch befragt, und dabei hätten 97 von ihnen angegeben, sich allgemein besser gefühlt zu haben. Auch wenn die Aussagekraft beschränkt sei, sei dennoch ein insgesamt positiver Verlauf und damit ein (subjektiver) Nutzen zu erkennen.
Erfahrungsberichte über einen subjektiven Nutzen vermögen aber eine nach wissenschaftlichen Standards belegbare Wirksamkeit der Therapie nicht zu ersetzen. Eine andere Beurteilung kann sich auch nicht daraus ergeben, dass der Kläger hier geltend macht, es dürfe nicht zu seinen Lasten gehen, dass er gerade wegen der Besonderheiten der Gefrierzellentherapie zu ihrer Wirksamkeit lediglich über seine eigenen Erfahrungen berichten könne. Dabei wird nämlich verkannt, dass es eindeutig der Sphäre des das Arzneimittel herstellenden und anwendenden Arztes zuzuordnen ist, wenn der Nutzen eines Präparates aus xenogenen Organextrakten schon deshalb nicht anhand objektiver Kriterien beurteilt werden kann, weil, wie das BfArM in seinem neuen Gutachten hervorhebt, dessen jeweilige Wirkprofile, Dosis-Wirkungsbeziehung und Wirkmechanismen unbekannt sind. Nur der Hersteller bzw. Anwender selbst hätte es in der Hand, ein Arzneimittel einer wissenschaftlichen Überprüfung zugänglich zu machen. Dass, wie der Kläger anführt, im Fall der Herstellung zulassungspflichtiger Arzneimittel die Zulassung nach § 25 Abs. 2 Satz 2 AMG nicht deshalb versagt werden darf, weil therapeutische Ergebnisse nur in einer beschränkten Zahl von Fällen erzielt worden sind, berührt die Erforderlichkeit eines wissenschaftlich belegten Nutzens in keiner Weise.
Allerdings folgt aus dem Fehlen des Wirksamkeitsnachweises nicht auch bereits die Unvertretbarkeit der schädlichen Wirkung eines Arzneimittels (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, zu § 5 AMG, Anm. 33)
3.3.2. Der Beklagte geht zu Recht davon aus, dass die vom Kläger entwickelte Therapie für seine Patienten schädliche Wirkungen haben kann. Dabei sind unter schädlichen Wirkungen die Folgen der bestimmungsgemäßen Anwendung eines Arzneimittels zu verstehen, die die Gesundheit von Mensch und Tier nachteilig beeinflussen. Die Wirkungen können unmittelbarer oder mittelbarer Art sein (Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, zu § 5 AMG, Anm. 15).
Bei der parenteralen Verabreichung von Gefrierzellen ergeben sich zwei maßgebliche Risikofaktoren: Zum einen besteht die Gefahr der Übertragung von Krankheitserregern, und zum anderen ist mit der Therapie das Risiko immunologischer/allergischer Ereignisse verbunden.
3.3.2.1. Die Gefahr der Übertragung von Krankheitserregern ist – aufbauend auf den zuvor erstellten Bewertungen durch das Bundesgesundheitsamt und das Paul-Ehrlich-Institut - Gegenstand einer ausführlichen Untersuchung im BfArM-Gutachten vom Juli 2016 (S. 14 bis 31, Bl. 667 bis 684 VA Hb Teil 2) und wird dort eindeutig bejaht. Dazu wird zunächst eine Vielzahl von Viren untersucht und insgesamt ein mit den parenteral verabreichten xenogenen Organextrakten verbundenes hohes Risiko einer Virenübertragung auf den Menschen gesehen. Das BfArM-Gutachten geht davon aus, dass eine Reduzierung nur durch umfangreiche Kontrollen der Tiere auf ein breites Spektrum an Viren und durch die Aufrechterhaltung eines solchen streng kontrollierten Tierbestandes durch Barrierehaltung erzielt werden kann, wobei jedoch aufgrund des Umfangs potenziell vorkommender Viren entsprechende Testungen kaum umsetzbar erscheinen. Nur für eine begrenzte Auswahl von relevanten Viren sind ausreichend sensitive Tests überhaupt verfügbar (BfArM-Gutachten, S. 23, Bl. 676 VA Hb Teil 2). Es wird weiter auf das Risiko der Übertragung von TSE-Erregern bzw. von Scrapie beim Schaf hingewiesen. Insoweit wird ein Verzicht auf die Verwendung von Rindermaterialien sowie anderer Wiederkäuermaterialien gefordert, sofern nicht hinreichend belegt werden kann, dass eine Verwendung dieser Materialien unabdingbar sei. Grundsätzlich wird im Gutachten die Verwendung von Organen von Wiederkäuern zur Herstellung von xenogenen Organextrakten zur parenteralen Anwendung äußerst kritisch gesehen. Eine Freilandhaltung der Tiere, die zur Gewinnung der Organe verwendet werde, ist danach nicht akzeptabel.
Außerdem wird zur Kontamination durch eine Vielzahl von Bakterien und Pilzen ausgeführt, dass diese in der Regel nur unzureichend durch Testungen zu identifizieren und zu quantifizieren sind. Um die Sterilität von xenogenen Organextrakten zu gewährleisten, ist laut Gutachten eine Gewinnung und Verarbeitung unter möglichst keimarmen bzw. aseptischen Bedingungen erforderlich. Wenn eine aseptische Herstellung beginnend mit sterilen Ausgangsstoffen nicht möglich ist, muss danach der Herstellungsprozess Sterilfiltrationen oder ein terminales Sterilisierungsverfahren im Endbehältnis enthalten, wie z.B. eine Hitzebehandlung oder Autoklavierung. Eine Validierung der Sterilisationsverfahren, die die jeweilige potenzielle Keimbelastung und Zusammensetzung der xenogenen Organextrakte berücksichtige, wird dabei für notwendig erachtet, um die Sterilität sicherzustellen (BfArM-Gutachten, S. 30, Bl. 683 VA Hb Teil 2).
3.3.2.2. Den auch vom Kläger nicht in Abrede gestellten Risiken der Übertragung von Infektionserreger, die, wie das BfArM-Gutachten zeigt, eng mit der Frage der Zucht- und Haltungsbedingungen der zur Gewinnung von Organextrakten verwandten Tiere verbunden ist, hat er nach Erlass der angefochtenen Verfügung Rechnung getragen, indem er Testungen auf bestimmte Erreger veranlasst und außerdem besondere Maßnahmen der Tierhaltung ergriffen hat bzw. plant. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass damit den im Gutachten aufgezeigten Risiken der Erregerübertragung in ausreichendem Maß begegnet werden kann.
Soweit der Beklagte allerdings geltend macht, die vom Kläger durchgeführten bzw. veranlassten Testungen auf Krankheitserreger (vgl. Prüfbericht der Firma G..., Bl. 67 f GA) seien nicht hinreichend umfassend, weil insbesondere Viren weitgehend unberücksichtigt blieben, könnte durchaus mit dem Kläger die Frage aufzuwerfen sein, ob als geeignetes milderes Mittel gegenüber einer Herstellungsuntersagung die Anforderung bestimmter Testungen zur Risikominimierung genügt. Dem braucht hier jedoch schon deshalb nicht näher nachgegangen zu werden, weil im BfArM-Gutachten gerade dargelegt ist, dass Testungen wegen der Vielzahl potenziell vorkommender Viren und Bakterien in der Regel ohnehin unzureichend sind und wegen der Erregerübertragung im Rahmen der Organotherapie ein Verzicht auf die Verwendung von Wiederkäuermaterialien verlangt wird. Vor diesem Hintergrund kommt auch der von den Beteiligten schriftsätzlich diskutierten Frage, ob die vom Kläger verwendeten Schafe bzw. der Föten vor der Verwendung auf ganz bestimmte Erreger zu testen sind (z.B. Ovine Herpesviren 2, Visna-Maedi-Virus), für die hier vorzunehmende Beurteilung keine entscheidende Bedeutung zu.
Der Kläger bezieht mittlerweile das Ausgangsmaterial für seine Präparate aus einer eigens für ihn gehaltenen Schafherde, zu deren Haltungsbedingungen im Eilverfahren ausführliche Stellungnahmen des Tierhalters, der Firma E..., vorgelegt wurden (zuletzt: Stellungnahmen gegenüber dem OVG Rheinland-Pfalz vom 22. Juni 2016 und 31. Juli 2016, Bl. 240 ff und 287 ff GA 5 L 94/16.NW). Damit ist nach Auffassung des Klägers gegenüber einer konventionell gehaltenen Schafherde ein ausreichendes Maß an Sicherheit vor der Übertragung von Krankheitserregern gewährleistet. Die Risikobewertung in den Gutachten des PEI und des BfArM kann danach deshalb nicht herangezogen werden, weil sie Tiermaterial aus konventioneller Schafhaltung bzw. von Schlachthöfen im Blick habe. Solche Präparate seien mit den vom Kläger hergestellten Gefrierzellen nicht vergleichbar. Eine nähere Abklärung dahingehend, ob die konkreten Haltungsbedingungen bei der Firma E... das Risiko von Krankheitsübertragungen auf die mit der Gefrierzellen des Klägers behandelten Patienten auf ein vertretbares Maß reduzieren, erscheint heute – anders als zum Zeitpunkt der Eilentscheidung – jedoch nicht mehr erforderlich. Dagegen, dass die Tierhaltung bei E... ein ausreichendes Schutzniveau bietet, spricht nämlich schon das damals noch nicht vorliegende BfArM-Gutachten vom Juli 2016. Danach sind zur Minimierung der Gefahr der Übertragung von Zoonosen bei der Herstellung von xenogenen Organextrakten prinzipiell die Anforderungen der Guideline (EMEA/CHMP/CPWP/83508/2009 „Guideline on xenogeneic cell-based medicinal products“) als Stand des Wissens anzusehen und einzuhalten, auch wenn xenogene Organextrakte nicht unmittelbar in den Regelungsbereich dieser Leitlinie fallen, da sie nicht der dortigen Definition xenogener Zelltherapeutika entsprechen (BfArM-Gutachten S. 24 ff, Bl. 678. VA Hb Teil 2). Insoweit ist davon auszugehen, dass es im Rahmen der hier vorzunehmenden Risikobewertung nicht darauf ankommt, dass der Geltungsbereich der Guideline die in Rede stehende Tierhaltung nicht unmittelbar umfasst, wenn die dort beschriebene Barrierehaltung nach dem Stand des Wissens als erforderlich anzusehen ist. Den Nachweis, dass die Schafhaltung durch E... das Infektionsrisiko ebenso wirksam minimiert wie im Fall der Einhaltung der in der Guideline aufgezeigten standardisierten Bedingungen, hat der Kläger jedenfalls nicht erbracht.
Letztlich ist jedoch eine Entscheidung in dieser Frage im vorliegenden Verfahren entbehrlich, denn, wie noch auszuführen sein wird, die Bedenklichkeit der Gefrierzellen des Klägers ergibt sich unabhängig von der Bewertung der Haltungsbedingungen der zur Gewinnung der Zellpräparate genutzten Schafherde. Daher kann auch offen bleiben, ob der Kläger mit seinem Vorschlag, zukünftig eine sachgerecht durchgeführte Barrierehaltung im Sinne einer SPF-Haltung der eingesetzten Schafherde etablieren zu wollen, wie er bereits unter Vorlage eines Kostenvoranschlags zu den insoweit beabsichtigten Baumaßnahmen (Bl. 234 GA) konkretisiert hat, einen – auch unter Tierschutzaspekten – gangbaren Weg gefunden hat, die Risiken der Erregerübertragung auf seine Patienten auf ein vertretbares Maß zu reduzieren. Gleiches gilt für die vom Kläger ergriffenen oder vorgeschlagenen Maßnahmen zur Virusinaktivierung/-abreicherung bzw. zur Gewährleistung der Sterilität.
3.3.2.3. Der Verdacht der Schädlichkeit der Gefrierzellentherapie des Klägers beruht nach Auffassung der Kammer entscheidend auf dem Risiko immunologischer/allergischer Ereignisse, wie es im BfArM-Gutachten (S. 31 bis 36, Bl. 684-689 VA Hb Teil 2) ausführlich beschrieben wird.
Danach sind zwar gezielte Untersuchungen zur Immunogenität von xenogenen Organextrakten nicht bekannt. Gleichwohl gebe es eine erhebliche Zahl an Meldungen, die die Risiken belegten. Da die Behandlungen mit xenogenen Organextrakten zumeist zwischen 10 und 40 Injektionen (2-3 Injektionen/Woche) umfassen, ist in jedem Fall mit einer Immunantwort zu rechnen, denn die xenogenen Organextrakte enthalten große Mengen Fremdproteine oder andere für das menschliche Immunsystem fremde Substanzen. Inwieweit sich die Immunogenität von Frischzellen im engeren Sinne, avitalen Zellen und löslichen Zellbestandteilen unterscheidet, ist allerdings mangels systematischer Untersuchungen und der unterschiedlichen Zusammensatzung der Präparate, bedingt durch die Verwendung unterschiedlicher Spezies, Organe und Herstellungsprozesse, unbekannt (BfArM-Gutachten S. 32, Bl. 685 VA Hb Teil 2). Insgesamt besteht laut Gutachten prinzipiell bei allen parenteral verabreichten xenogenen Organextrakten ein Risiko des Auftretens von immunologischen/allergenen Nebenwirkungen, insbesondere bei einer wiederholten Anwendung. Eine Minimierung ist danach nicht möglich. Es sind laut BfArM-Gutachten keine klinischen Studien bekannt, die eine potenzielle Assoziation zwischen xenogenen Organextrakten und Autoimmunreaktionen bzw. allergischen Reaktionen adressierten, sodass Schweregrad und Häufigkeit von arzneimittelinduzierten Autoimmunerkrankung und allergischen Reaktionen nicht beziffert werden können. Es wird aber als belegt angesehen, dass schwerwiegende allergische Nebenwirkungen in Form von immunologischen/allergischen Reaktionen auftreten können, die bis zum Tode führen. Zudem wird darauf hingewiesen, dass ein möglicher Zusammenhang mit einer Organotherapie wegen langsamer Krankheitsverläufe von (Auto)-Immunerkrankungen nicht immer sicher erkannt wird. Weiter wird auch das Problem der Untererfassung der immunologischen Nebenwirkungen gesehen, da es insbesondere keine gesetzliche Meldepflicht gibt (BfArM-Gutachten S. 36, Bl. 689 VA Hb Teil 2).
Die Einwendungen des Klägers gegen die Erkenntnisse der Fachbehörden überzeugen nicht. Der von ihm verlangte Nachweis, dass die Therapie mit Frischzellen bzw. Gefrierzellen immunallergische Reaktionen in dem angenommenen Ausmaß hervorrufen können, muss, wie oben dargelegt, gerade nicht erbracht werden. In diesem Zusammenhang kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass Studiendaten zur Häufigkeit unerwünschter Arzneimittelreaktionen nach einer Behandlung mit „echten“ Frischzellen nicht existieren bzw. die Erkenntnisse oder Berichte zu Immunreaktionen auch nach Aussage des BfArM nicht von einer Präparation auf die andere übertragbar sind. Insgesamt hält der Kläger der gutachterlichen Risikobeschreibung seine Erfahrung entgegen, die er in den 25 Jahren seiner Tätigkeit im Bereich Zelltherapie gemacht hat. Dies rechtfertigt aber nicht die Annahme, dass die Behandlung mit Frischzellen bzw. Gefrierzellen keine erheblichen Nebenwirkungen hervorrufen kann. Insoweit bleibt offen, wie es zu bewerten ist, dass es im Rahmen der klägerischen Therapie zweimal zu einem anaphylaktischen Schock gekommen. Der Kläger sieht die Ursache hierfür jeweils in einer ganz außergewöhnlichen körperlichen Konstitution der Patienten, die dazu geführt hat, dass eine intramuskuläre Applikation verfehlt wurde. Die substantiiert dargelegten Erkenntnisse der Fachbehörden zu den immunologischen Risiken werden damit jedenfalls ebenso wenig erschüttert wie durch den Hinweis des Klägers auf Erhebungen zu den zwischen Juni 2015 und Juni 2017 behandelten 942 Patienten, bei denen Messungen der Körpertemperaturen ergeben hätten, dass eine - unerwünschte - Immunantwort nicht hervorgerufen worden sei. Auch die vom Kläger in Bezug genommene Telefonbefragung von 98 Patienten, die ergeben habe, dass lediglich bei einem Patienten eine posttherapeutische Allergie aufgetreten sei, stellt die auf plausiblen allgemeinen Erkenntnissen fußende Beurteilung des BfArM und der zuvor mit der Frage befassten Fachbehörden zum bestehenden Risiko allergischer Reaktionen auf die Behandlung mit xenogenen Organextrakten nicht in Frage.
3.3.3. Nach obigen Grundsätzen fällt die Nutzen-/Risikoabwägung zu Lasten der Herstellung und Anwendung der Gefrierzellentherapie des Klägers aus, denn der auf ernstzunehmenden Erkenntnissen beruhende Verdacht schädlicher Wirkungen insbesondere in Form der Gefahr erheblicher immunologischer/allergischer Ereignisse bedeutet hier ein unvertretbares Risiko. Dabei wird nicht verkannt, dass auch nach den ausführlichen Darlegungen des BfArM-Gutachtens Vieles über die Wirkweise der Behandlung mit xenogenen Organextrakten im Dunkeln zu liegen scheint. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass es nicht möglich ist, die Reaktionen des Immunsystems auf die Zellpräparate verlässlich abzuschätzen. Laut Gutachten sind keine klinischen Studien zur potenziellen Assoziation zwischen xenogenen Organextrakten und Autoimmunreaktionen bzw. allergischen Reaktionen bekannt, sodass zu Schweregrad und Häufigkeit von arzneimittelinduzierten Autoimmunerkrankung und allergischen Reaktionen keine Aussage gemacht werden kann. Die besondere Problematik besteht darin, dass die zur individuellen therapeutischen Anwendung vom Arzt hergestellten Gefrierzellen keinem transparenten standardisierten Herstellungs- und Anwendungsverfahren unterliegen. Eine Risikoabschätzung scheitert gerade daran, dass es an einer hinreichenden wissenschaftlichen Methoden zugänglichen Datenbasis fehlt, wie vom BfArM nachvollziehbar dargelegt wird. Es lässt sich dementsprechend nicht im Einzelnen ermitteln, wie hoch die Gefahr immunologisch/allergischer Ereignisse mit einem erheblichen Schädigungspotential für die Patienten ist. Dies gilt etwa auch zu der Frage, inwieweit sich die Risiken der Verabreichung von Frischzellen von denen bei der Injektion avitaler Zellen wie im Fall der klägerischen Therapie unterscheiden. Ein wesentlicher Punkt dürfte zudem sein, dass die Krankheitsverläufe von (Auto)-Immunerkrankungen langsam verlaufen können, sodass ein möglicher Zusammenhang mit einer Organotherapie nicht immer sicher erkannt werden kann. Insoweit weist das BfArM auch auf das Problem der Untererfassung der immunologischen Nebenwirkungen wegen fehlender gesetzlicher Meldepflicht hin (BfArM-Gutachten S. 36, Bl. 689 VA Hb Teil 2). Im Gutachten wird jedoch plausibel dargelegt, dass schwerwiegende allergische Nebenwirkungen in Form von immunologischen/allergischen Reaktionen auftreten können. Die Ausführungen des Klägers zu den eigenen Beobachtungen bei seinen Patienten erscheinen insofern nicht geeignet, die Gefahren zu relativieren, denn laut Gutachten sind gerade die Spätreaktionen problematisch, und der Kläger trägt selbst nicht vor, die langfristigen Wirkungen der Therapie auf das Immunsystem seiner Patienten erfassen zu können.
Insgesamt gesehen kann hier zwar auch auf der Grundlage der ausführlichen Untersuchungen im BfArM-Gutachten von einer konkreten Gefahrenlage nicht die Rede sein. Für einen begründeten Verdacht im Sinne des § 5 AMG bietet das Gutachten jedoch ausreichend plausible Erklärungen. Obwohl sich damit letztlich nicht auslosten lässt, wie wahrscheinlich das Risiko schwerwiegender immunallergischer Reaktionen bei den Patienten gerade auch unter Berücksichtigung weiterer Risikofaktoren ist, so besteht auf der Grundlage der vorliegenden Gutachten der Fachbehörden doch kein Zweifel, dass dieses Risiko tatsächlich besteht und nicht nur eine reine Mutmaßung des Beklagten darstellt.
Angesichts des fehlenden Wirksamkeitsbelegs des Arzneimittels reicht hier das einer präziseren Gewichtung nicht zugängliche Risiko immunologischer bzw. allergischer Reaktionen aus, um die Bedenklichkeit des Präparats zu begründen. Je weniger wirksam nämlich ein Arzneimittel ist, desto eher führen auch nur geringe Risiken zu einer Bedenklichkeit (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 31. Mai 2007 – 11 LB 350/05 –, Rn. 70, juris). Schon ein geringes Risiko muss bei geringem Nutzen nicht mehr hingenommen werden (vgl. Hofmann, in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, Kommentar, 2. Aufl., zu § 5, Rn. 33).
4. Geht der Beklagte zu Recht davon aus, dass der Kläger ein bedenkliches Arzneimittel herstellt und anwendet, so erweist sich die angefochtene Untersagungsverfügung weiterhin nicht als ermessenfehlerhaft.
4.1. Ein gegenüber der Untersagung von Herstellung und Anwendung der Gefrierzellen gleich geeignetes milderes Mittel zur Erreichung der damit verfolgten Ziele ist nicht ersichtlich. Zwar ist es möglich, das Übertragungsrisiko von Krankheitserregern durch die Zucht- und Haltungsbedingungen der Spendertiere, sowie durch Abreicherungsverfahren zu beeinflussen, sodass insoweit als gegenüber der Herstellungsuntersagung milderes Mittel die Verpflichtung des Klägers zu bestimmten Sicherheitsvorkehrungen denkbar wäre. Anders verhält es sich jedoch im Hinblick auf die dargelegten immunologischen bzw. allergischen Risiken, die mit der Verabreichung der xenogenen Organextrakte verbunden sind. Hier ist eine Risikominimierung nach der klaren Aussage im BfArM-Gutachten nicht möglich. Demnach kann es insbesondere keine Rolle spielen, dass sich der Kläger dazu bereiterklärt hat, zukünftig immunallergische Reaktionen seiner Patienten an den Beklagten berichten zu wollen.
4.2. Die Untersagung der Herstellung und Anwendung der Gefrierzellen ist mit Blick auf die betroffenen Grundrechte des Klägers, insbesondere hinsichtlich der in Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz – GG – geschützten Freiheit der Berufsausübung verhältnismäßig.
4.2.1. Dem Grundsatz der Arzneimittelsicherheit ist hier der Vorrang vor der ärztlichen Therapiefreiheit einzuräumen, denn soweit die Herstellung und Anwendung von Arzneimitteln betroffen ist, unterliegt auch der Arzt der dem Gesundheitsschutz dienenden strengen Kontrolle des gesamten Arzneimittelbereichs.
Es ist im Rahmen des durch Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützten Rechtsguts der freien Berufsausübung und im Hinblick auf die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgebotes anerkannt, dass die Verfassung dem Normgeber bei der Festlegung arbeits-, sozial- und berufspolitischer Ziele und der zu ihrer Verfolgung geeigneten Maßnahmen eine weite Gestaltungsfreiheit einräumt und dabei auch Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit berücksichtigt werden dürfen. Gesetzliche Regelungen der Berufsausübung halten sich dabei im Rahmen der Regelungsbefugnis des Gesetzgebers und in den verfassungsrechtlichen Schranken des Art. 12 Abs. 1 GG, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden oder als zweckmäßig erscheinen, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich sind und wenn auch bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt wird. (OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 19. August 2010 – 13 A 182/08 –, Rn. 25, juris, m.w.N.).
Hiervon ausgehend ist festzustellen, dass der Gesetzgeber der ärztlichen Therapiefreiheit insofern grundlegend Rechnung getragen hat, als er die Ärzte vom formellen Erfordernis einer Herstellungserlaubnis gemäß § 13 Abs. 2 b AMG prinzipiell ausgenommen hat. Dies entbindet die Ärzte jedoch nicht von der arzneimittelrechtlichen Verantwortlichkeit, die den Rahmen für ihre Behandlungsentscheidungen bildet. Die Ärzte haben in jedem Fall das Gebot der Arzneimittelsicherheit bei den von ihnen zur Anwendung bei ihren Patienten hergestellten Präparate zu beachten. Aus Gründen der Gefahrenabwehr hat der Gesetzgeber insoweit die Möglichkeit, das Angebot therapeutischer Mittel zu reduzieren. Diese Mittel sind dann dem Bestimmungsrecht von Arzt und Patient entzogen (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 31. Mai 2007 – 11 LB 350/05 –, Rn. 70, juris). Wenn ein Arzneimittel, wie hier festgestellt, mit unvertretbaren gesundheitlichen Risiken für die Patienten verbunden sind, darf die ärztliche Herstellung und Anwendung aus Gründen des Gesundheitsschutzes untersagt werden.
4.2.2. Dabei wird nicht verkannt, dass die vom Kläger betriebene Klinik ....ca auf die Frischzellen- bzw. Gefrierzellentherapie spezialisiert ist und der Betrieb seit über 25 Jahren geführt wird. Es besteht die Gefahr, dass der Geschäftsbetrieb infolge der Untersagungsverfügung des Beklagten eingestellt werden muss. Der Kläger hat jedenfalls im vorliegenden Verfahren vorgetragen, dass im Jahr 2016 bei einem vorläufig bezifferten Gesamtumsatz der Klinik von 3.257.927 € nur ein Betrag von geschätzt 100.000 € auf andere Therapiearten entfiel. Von der angefochtenen Untersagungsverfügung ist auch nicht ausschließlich der Kläger selbst betroffen, vielmehr dürften alle Klinikbeschäftigen vom Verlust ihres Arbeitsplatzes bedroht sein, sofern nicht sehr schnell alternative Behandlungskonzepte eingeführt werden können.
Auf der anderen Seite fällt jedoch entscheidend ins Gewicht, dass gegen die Frischzellen- bzw. Gefrierzellentherapie seit Jahren Sicherheitsbedenken bestehen, wie schon die vom Bundesverfassungsgericht – u.a. auf den Antrag des Klägers hin – beanstandete Frischzellenverordnung aus dem Jahr 1997, die im Übrigen auch Organextrakte umfasste, zeigt. Die Entscheidung des BVerfG beruhte auch nicht etwa auf einer abweichenden Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Regelung im Hinblick auf die betroffenen Grundrechte der behandelnden Ärzte, sondern auf der fehlenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes (BVerfG, Urteil vom 16. Februar 2000 - 1 BvR 420/97 - juris). Eine entsprechende Verbotsregelung wird nach der Änderung der Gesetzgebungskompetenzen im Zuge der Föderalismusreform seitens des Bundesgesundheitsministeriums erneut angestrebt und soll zeitnah umgesetzt werden, wie der Beklagte mitgeteilt hat. Ungeachtet dessen musste sich der Kläger aber auch darauf einstellen, dass seine Therapie Gegenstand einer individuellen Untersagungsverfügung wird, zumal der „Q-Fieber-Skandal“ im Jahr 2014 wieder erhöhte öffentliche Aufmerksamkeit auf die Risiken der Verwendung tierischen Zellmaterials erzeugt hat. Weiter ist in diesem Zusammenhang zu sehen, dass in den meisten europäischen und vielen außereuropäischen Staaten, einschließlich der USA und Kanada, die Anwendung wegen der fehlenden Wirkung und der mit dieser Therapie verbundenen Risiken verboten ist. Auch vor diesem Hintergrund muss dem Kläger bewusst gewesen sein, dass er auf die Fortführung der Gefrierzellentherapie im Rahmen der von ihm betriebenen Klinik nicht vertrauen konnte.
Die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.000 € in Ziff. 3 der Verfügung vom 28. Dezember 2015, der für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter Ziff. 1 im Einzelnen verfügte Untersagung der Herstellung und Anwendung von Gefrierzellen gelten soll, ist schließlich rechtlich nicht zu beanstanden. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 64 in Verbindung mit § 66 Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz – LVwVG –.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO.
Die Zulassung der Berufung erfolgt gemäß §§ 124a Abs. 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 739.430,33 € festgesetzt.
Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz – GKG –. Dabei bietet der Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ Beilage 2013, 57 ff), der im Bereich des Arzneimittelrechts unter Ziffer 4 lediglich auf das Lebensmittelrecht verweist, wonach gemäß Ziff. 25.2 der Jahresbetrag der erwarteten wirtschaftlichen Auswirkung maßgeblich sein soll, keine ausreichende Orientierung. Die Kammer kann sich hier aber der Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen anschließen, wonach Grundlage für die Streitwertfestsetzung in arzneimittelrechtlichen Verfahren der Jahresgewinn ist (Beschluss vom 30. November 2010 – 13 E 1222/10 –, Rn. 4, juris). Da der Kläger insoweit keine Angaben gemacht hat, kann von dem in § 52 Abs. 1 GKG eingeräumten Ermessen in der Weise Gebrauch gemacht werden, dass von einem Drittel des Jahresumsatzes als Gewinn ausgegangen werden kann (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 25. Januar 2011 – 13 E 10/11 –, Rn. 5, juris, m.w.N.). Im vorliegenden Untersagungsverfahren betreffend die Herstellung und Anwendung von Gefrierzellen hat der Kläger die Jahresumsätze seiner Klinik auf 1.278.895 € für das Jahr 2015 und 3.257.927 € für das Jahr 2016 beziffert, wobei nach seinen Angaben ein Betrag von Höhe von etwa 100.000 € für 2016 wegen der sonstigen Therapien in Abzug zu bringen ist. Damit ergeben die Umsätze für die Gefrierzellentherapie in den hier maßgeblichen Jahren 2015 und 2016 einen Durchschnittsbetrag von 2.218.411 €, sodass der Gewinn mit einem Drittel hiervon angesetzt werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 124a Abs. 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 69 AMG
§ 5 AMG
§ 64 AMG
§ 21 AMG
§ 167 VwGO
§ 13 Abs. 2b Satz 2 Nr. 1 Arzneimittelgesetz
§ 4 Abs. 21 AMG
§ 69 Abs. 1 AMG
§ 69 Abs. 1 Satz 2 AMG
§ 25 Abs. 2 Satz 2 AMG
§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung
§ 69 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 64 Abs. 1 Satz 1 AMG
§ 13 Abs. 1 AMG
§ 13 Abs. 2b Satz 1 AMG
§ 13 Abs. 2b Satz 2 Nr. 1 AMG
§ 4 Nr. 21 AMG
§ 67 Abs. 2 AMG
§ 5 Abs. 1 AMG
§ 6 Abs. 1 AMG
§ 5 Abs. 2 AMG
§ 4 Nr. 28 AMG
§ 13 Abs. 2 b AMG
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz
Art. 12 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 102, 26
1 BvR 420/97
5 L 94/16
6 B 10500/16
11 LB 350/05
3 C 10/09
3 C 36/06
13 A 182/08
13 E 1222/10
13 E 10/11