Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2017-12-14, Aktenzeichen 12 U 202/15
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:1214.12U202.15.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Einzelrichters der 23. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 28. Oktober 2015 wird zurückgewiesen.
Die Kläger haben die Kosten des Berufungsrechtszugs zu tragen, mit Ausnahme der Kosten ihrer Streithelferin, die diese selbst zu tragen hat.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Berufungsurteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Das streitgegenständliche Wohngebäude ist an ein Fernheizwerk angeschlossen, das die Beklagte auf ihrem Grundstück (Flur ... Nr. 00/10) in der Gemarkung Stadt1 betreibt. Dieses Flurstück ist durch Aufteilung aus dem Grundstück Flur ... Nr. 00/11 der Gemarkung Stadt1 hervorgegangen. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der A GmbH. Die B (kurz: Verkäuferin) hatte das Grundstück an die Eheleute C (kurz: Vorvoreigentümer) mit Kaufvertrag vom ...1964 als Bauplatz verkauft. Zuvor hatte die Verkäuferin an die Rechtsvorgängerin der Beklagten das Flurstück 00/11 verkauft, die auf dieser Fläche das Heizkraftwerk Stadt1-Stadtteil1 errichtete. Um der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Investitionsschutz zu geben, verpflichtete sich die Verkäuferin, mit den jeweiligen Grundstückskäufern Vereinbarungen dahin zu treffen, dass die Eigentümer in ihren Häusern nur Heizungsanlagen bauen und betreiben dürfen, die an dieses Fernwärme-Heizkraftwerk angeschlossen sind. Für das streitgegenständliche Grundstück vereinbarten die Vorvoreigentümer mit der Verkäuferin im Kaufvertrag vom ...1964 hierzu Folgendes:
"II.
....
8. Käuferseite verpflichtet sich:
b) auf dem Grundeigentum, nur solche Heizungsanlagen einzubauen oder zu errichten, die an ein Fernheizwerk angeschlossen sind oder werden, das auf dem Grundstück Gemarkung Stadt1 Flur ... Flurstück 00/11 - eingetragen in Band ..., Bl. ... lfd. Nr. 2 - erbaut ist. Dieses Wettbewerbsverbot ist als Grunddienstbarkeit zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers des genannten Flurstücks auf dem verkauften Grundeigentum einzutragen.
ba) Von dem zur Beheizung der gesamten Wohnstadt errichteten Heizwerk die Heizungsenergie für das auf dem Kaufgrundstück zu erstellende Gebäude zu beziehen, die Heizungsinstallation des Gebäudes zu diesem Zweck an das Fernheizwerk anzuschließen und mit dem jeweiligen Betriebsunternehmen einen Wärmelieferungsvertrag zu den Lieferbedingungen des Unternehmens abzuschließen.
d) die Herstellung und Unterhaltung der zur Beheizung der gesamten Wohnstadt "Stadt1-Stadtteil1" erforderlichen Heizkanäle auf dem verkauften Grundeigentum zu dulden. Zur Sicherung dieser Verpflichtung ist eine Grunddienstbarkeit auf dem verkauften Grundeigentum zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks Gemarkung Stadt1 Flur ..., Flurstück 00/11, eingetragen in ....einzutragen.
l) die in diesem Vertrag übernommenen Verpflichtungen auch ihren Rechtsnachfolgern aufzuerlegen.
...
III. Die Erschienenen ...... bewilligen und beantragen die Eintragung:
1. einer Grunddienstbarkeit gem. Ziff. 8b...b
2. einer Grunddienstbarkeit gem. Ziff. 8d."
Die Kläger sind seit Januar 2000 Eigentümer zu je 1/2 des Wohngebäudes Straße1 in Stadt1. Der Inhalt des Kaufvertrages ist nicht bekannt. Die Kläger haben das Flurstück mit der seit dem ...1965 im Grundbuch eingetragenen streitgegenständlichen Grunddienstbarkeit von den damaligen Eigentümern D (kurz: Voreigentümer) erworben. Das Grundbuch des klägerischen Grundstücks ist in Abteilung II zu Ziffer 1. wie folgt belastet:
"Der Eigentümer ist verpflichtet, auf dem Grundstück nur solche Heizungsanlagen einzubauen oder zu errichten, die an ein Fernheizwerk angeschlossen sind oder werden, das auf dem Grundstück Gemarkung Stadt1 Flur ... Nr. 00/11 (Blatt ...) erbaut wird. Für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks Flur ... Nr. 00/11 im gleichen Rang mit der Post Abt. II Nr. 2 eingetragen am ...1965."
Die Kläger sind in den Fernwärmevertrag der Voreigentümer Anfang 2000 eingetreten. Sie kündigten diesen Vertrag zum 31.12.2014 und beantragten bei der Streithelferin die Erstellung eines Netzanschlusses für Gas, welcher auf Kosten der Kläger erstellt worden ist. Nachdem die Kläger die Beklagte vergeblich zum Verzicht auf die gesicherten Rechte und zur Bewilligung der Löschung aufgefordert hatten, kamen die Parteien überein, dass die Beklagte die Kläger bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage im Rahmen eines von den Klägern jederzeit kündbaren Fernwärmelieferungsvertrages weiterhin mit Fernwärme versorgt. Den geplanten Einbau einer Gasheizung setzten die Kläger nicht um.
Die Kläger haben die Feststellungen begehrt, dass die Beklagte den Einbau oder die Errichtung von Heizungsanlagen dulden muss, die nicht an das von der Beklagten auf dem Flurstück 00/10 betriebenen Heizkraftwerk angeschlossen sind und dass die Beklagte aus der streitgegenständlichen Grunddienstbarkeit (Ziffer 1) gegenüber den Klägern keine Rechte herleiten kann. Ferner haben sie die Verpflichtung der Beklagten beansprucht, die Bewilligung zur Löschung dieser Grunddienstbarkeit zu erteilen. Hilfsweise haben die Kläger die genannten Feststellungen mit der Maßgabe beansprucht, dass der bestehende Fernwärmeversorgungsvertrag wirksam gekündigt ist.
Die Stadtwerke Stadt1 (kurz: Streithelferin) sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Kläger erstinstanzlich beigetreten.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 28.10.2015, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, abgewiesen.
Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge vollumfänglich weiterverfolgen. Der Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 2.3.1984 (V ZR 155/83) liege eine abweichende Gesetzeslage zugrunde, da nach § 32 Abs. 1 S. 1 AVBFernwärmeV i. d. F. v. 4.11.2010 die Höchstlaufzeit von 10 Jahren nun auch für Altverträge gelte, anders als noch in § 32 Abs. 1 S. 1 AVB FernwärmeV i. d. F. v. 20.6.1980 geregelt. Diese Gesetzesänderung habe das Landgericht übersehen. Die vorliegende Dienstbarkeit umgehe diese zwingende 10-jährige Befristung. Der Gesetzgeber habe nur einen zeitlich begrenzten Investitionsschutz des Versorgers beabsichtigt. Das Urteil des Bundesgerichtshof vom 2.3.1984 (V ZR 155/83) beruhe auch auf einem abweichenden Sachverhalt. Dort sei neben einer Unterlassungs-Grunddienstbarkeit auf dem dienenden Grundstück des Wärmekunden auch eine Reallast auf dem herrschenden Grundstück des Versorgers eingetragen gewesen, die die Versorgung der dienenden Grundstücke absicherte. Letzteres sei hier nicht der Fall, sodass die Beklagte die Wärmelieferung verweigern oder zu unangemessenen Konditionen anbieten könne, ohne dass sich die Kläger dagegen wehren könnten. Entgegen dem Landgericht existiere auch eine Sicherungsabrede, die zwischen dem Vorvoreigentümer und den Rechtsvorgängern der Beklagten in dem Kaufvertrag vom ...1964 vereinbart worden sei. Damit sei die Verpflichtung zum Abschluss eines Wärmelieferungsvertrages schon Bestandteil des Kaufvertrages gewesen und auf die Kläger konkludent übergegangen, als diese am 27.2.2000 in den Versorgungsvertrag eingetreten sind. Die Grunddienstbarkeit habe allein den Zweck, die Bezugsverpflichtung zu sichern. Da sie eine nur mit einer zeitlichen Begrenzung zulässige Bezugsverpflichtung sichern solle, sei die Verpflichtung zu einer unbegrenzten Dienstbarkeit jedoch nichtig. Die zunächst wirksam begründete Grunddienstbarkeit sei aufgrund der Gesetzesänderung rechtswidrig geworden. Aufgrund des dauerhaften Ausübungshindernisses bestehe ein Anspruch auf Löschung gem. § 242 BGB. Die Kläger haben neu und unter Verweis auf eine Pressemitteilung des Bundeskartellamtes vom 14.2.2017 eingewandt, dass die Beklagte ihre Marktmacht missbrauche, um überhöhte Preise von den Verbrauchern zu verlangen.
Die Streithelferin ist im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 23.05.2016 erneut den Klägern beigetreten. Sie vertritt, dass die streitgegenständliche Dienstbarkeit eine positive Leistungspflicht des Eigentümers statuiere. Eine solche könne nicht Inhalt einer Dienstbarkeit gem. § 1018 BGB sein. Üblicherweise werde eine Unterlassungsverpflichtung vereinbart. Auch bei - unterstellt wirksam - unbefristet eingetragener Dienstbarkeit bestehe gemäß § 1004 BGB ein Löschungsanspruch, wenn der schuldrechtliche Vertrag, der den Rechtsgrund für die Eintragung der Grunddienstbarkeit gebildet habe, durch Kündigung oder aus anderem Grund (Zeitablauf, Vertragsaufhebung, gesetzliche Anordnung) beendet sei, da es treuwidrig sei, wenn dem Wärmelieferanten durch Eintragung der Grunddienstbarkeit praktisch ein Ewigkeitsrecht verschafft werde. Dem Grundstückseigentümer müsse bei Beendigung des schuldrechtlichen Vertrages das Recht zustehen, eine Heizungsanlage in Eigenregie oder mit einem Drittanbieter zu betreiben.
Die Kläger beantragen,
das angefochtene Urteil abzuändern und
festzustellen, dass die Beklagte es dulden muss, dass auf dem Grundstück Straße1, Stadt1 (Grundbuch von Stadt1 Blatt ..., lfd. Nr. 1 des Bestandsverzeichnisses) Heizungsanlagen eingebaut oder errichtet werden, die nicht an das Fernwärmeheizkraftwerk Stadt1-Stadtteil1 angeschlossen sind oder werden, das auf dem Grundstück Gemarkung Stadt1 Flur ... Flurstück Nr. 00/10 (Blatt ... des Grundbuchs von Stadt1 lfd. Nr. 3 des Bestandsverzeichnisses) erbaut ist,
festzustellen, dass die Beklagte aus der Grunddienstbarkeit unter der lfd. Nr. 1 der Abteilung II des Grundbuchs von Stadt1, Grundbuch Blatt ... keine Rechte gegenüber den Klägern geltend machen kann,
hilfsweise werden die Feststellungsanträge Ziffer 1 und Ziffer 2 mit der Maßgabe gestellt, dass Feststellung für den Fall begehrt wird, dass der zwischen den Parteien bestehende Fernwärmeversorgungsvertrag wirksam gekündigt ist,
die Beklagte zu verpflichten, die Bewilligung zur Löschung der Grunddienstbarkeit unter der lfd. Nr. 1 der Abteilung II des Grundbuches von Stadt1, Grundbuch Blatt ... zu erteilen,
die Beklagte zu verurteilen, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.086,23 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Streithelferin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 28.10.2015 (23 O 35/15) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihre Bewilligung zur Löschung der Grunddienstbarkeit zu erteilen, die zu ihren Gunsten unter der lfd. Nr. 1 der Abteilung II des Grundbuchs von Stadt1, Blatt ..., eingetragen ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass der Berufungsantrag zu 1) unzulässig sei, da er ein "minus" des global gefassten Berufungsantrags zu 2) darstelle.
Es fehle an einer Änderung der Gesetzeslage. Die Bewilligung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit sei tatbestandlich kein Vertrag über den Anschluss an die Fernwärmeversorgung. Auf derartige Rechtsgeschäfte habe der Gesetzgeber die Neufassung des § 1 AVBFernwärmeV nicht erweitert. Wenn - entgegen ihrer Auffassung - ein Löschungsanspruch bestünde, seien - wie vom Landgericht ausgeführt - nur die seinerzeit bewilligenden Eigentümer aktiv legitimiert. Ein Investitionsschutz sei auch nach einer Laufzeit von mehr als 10 Jahren sachgerecht. Auf die Eintragung einer Reallast (Verpflichtung des Energieversorgers zur Wärmelieferung) komme es nicht an, da die Beklagte zur Lieferung jederzeit bereit war und sei, und zwar zu denselben Konditionen wie bei den übrigen Wärmekunden dieses Gebiets. Eine Sicherungsabrede, nach der die Kläger die Löschung verlangen könnten, gebe es nicht. Zwischen den Vorvoreigentümern und der Beklagen sei eine solche nicht geschlossen worden. Auch ein Übergang auf die Kläger sei kaum denkbar, da die Beklagte an dem Grundstückserwerb im Jahr 1964 nicht beteiligt gewesen sei. Die Eintrittserklärungen der Kläger vom 27.2.2000 bezögen sich ausdrücklich nur auf den Anschluss- und Versorgungsvertrag für Fernwärme und erwähnten keine "Sicherungsabrede", die es "schlicht" nicht gebe. Nach § 8 Abs. 6 AVBFernwärmeV blieben auch nach der Beendigung des Bezuges die Dienstbarkeiten wirksam. Es fehle schon wegen § 3 AVBFernwärmeV an einem dauerhaften Anschluss- und Benutzungszwang, da die Kläger zur Nutzung regenerativer Energien berechtigt seien. Auf den neuen Klägereinwand hinsichtlich etwa überhöhter Preise erwidert die Beklagte, dass dies das Bundeskartellamt nicht festgestellt habe. Richtig sei allein, dass das Bundeskartellamt ein Preismissbrauchsverfahren gegen eine Reihe von Versorgern, unter anderem auch gegenüber der Beklagten, durch eine Entscheidung nach § 32b GWB abgeschlossen habe. Diese habe den Charakter eines Vergleichs. Die Behauptungen der Kläger zu etwaigen Feststellungen des Bundeskartellamtes seien falsch und bestritten. Die Kläger hätten vielmehr eine mit der streitgegenständlichen Grunddienstbarkeit belastete Immobilie erworben, ohne dass die Beklagte insoweit irgendeinen Druck ausgeübt habe.
Die Streithelferin verkenne, dass die Kläger nicht verpflichtet seien, Fernwärme von dem durch die Beklagte betriebenen Heizwerk zu beziehen. Den Klägern sei es nur untersagt, eine Heizungsanlage einzubauen oder zu errichten, die nicht an dem Heizkraftwerk Flur ... Nr. 00/12 angeschlossen ist. Eine Grunddienstbarkeit, die nicht auf eine unmittelbare Abnahme- oder Bezugspflicht gerichtet sei, sei zulässig, wie auch die Bestellung zeitlich unbefristeter dinglicher Rechte grundsätzlich zulässig sei. Einen vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Anspruch, der allenfalls zur Aufhebung der Dienstbarkeit führen könne, behaupte die Streithelferin zu Recht nicht. Die AVBFernwärmeV regele den Bezug von Fernwärme auf der Grundlage vorformulierter Bedingungen. Sie regele nicht die Bestellung von Grunddienstbarkeiten.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.12.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Das Landgericht hat sich mit der erstinstanzlich gerügten Zulässigkeit des Klageantrags zu 1) nicht auseinandergesetzt. Es bestehen Bedenken, ob das erforderliche Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO gegeben ist, da die Feststellungsanträge zu 1) und 2) in der mit Klageantrag zu 4) beantragten Verpflichtung der Beklagten, die Bewilligung zur Löschung der streitgegenständlichen Grunddienstbarkeit zu erteilen, aufgehen dürften. Unabhängig davon ist der Klageantrag zu 1) als Minus zu dem Klageantrag zu 2) von diesem umfasst. Letztlich ist die Zulässigkeit der vorgenannten Feststellungsanträge nicht entscheidungserheblich, da die Klage von dem Landgericht zu Recht als unbegründet abgewiesen worden ist.
2. Es liegt eine Grunddienstbarkeit gemäß § 1018 BGB vor, die durch rechtsgeschäftliche Bestellung wirksam entstanden ist, § 873 BGB. Diese ist hinreichend bestimmt und enthält keine unzulässige Beeinträchtigung der Verfügungsfreiheit der Beteiligten.
a) Ihr Zweck besteht darin, die Wärmeversorgung durch Dritte auszuschließen, mithin werden Abnahme- und Bezugspflichten dinglich manifestiert. Sie dient auch der Amortisation der erheblichen Investitionen des Wärmeversorgungsunternehmens. Formal handelt es sich um eine gemäß § 1018 BGB zulässige Unterlassungsdienstbarkeit. Dem Eigentümer wird verboten, Heizungsanlagen zu errichten/einzubauen (bzw. einbauen oder errichten zu lassen), die an ein anderes Fernheizwerk, als das von der Beklagten auf dem genannten Flurstück errichtete, angeschlossen sind. Die Folge dieser Unterlassungspflicht ist ein faktischer Zwang zur Abnahme von der Beklagten. Diesem Zwang können sich die Kläger nicht entziehen, weil die Nichtbeheizung ihres Hauses in der Winterperiode dessen Unbewohnbarkeit nach sich zieht. Die Auferlegung einer Handlungspflicht ist zwar kein zulässiger Inhalt (BGH, V ZR 304/02, Rn. 27 zit. n. juris). Der Bundesgerichtshof sieht in der Beschränkung des Handlungsspielraums des Verpflichteten aber eine zulässige Unterlassungsverpflichtung, denn
"Jede Pflicht zum Unterlassen führt notwendigerweise zu einer mehr oder weniger starken Einengung des Handlungsspielraums des Verpflichteten. Die Grenze zur "formellen" Unterlassungsdienstbarkeit, die "materiell" ein positives Tun zum Gegenstand hat, dort ziehen zu wollen, wo dem Eigentümer des dienenden Grundstücke keine ausreichenden Entscheidungsmöglichkeiten mehr verbleiben und sein Tun -ob gewollt oder ungewollt zwangsläufig in eine bestimmte Richtung gedrängt wird, brächte ganz erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten mit sich und wäre praktisch kaum durchführbar" (BGH, V ZR 155/83, Rn. 15; ebenso OLG München, 32 Wx 003/05, Rn. 14; OLG Koblenz, 12 U 1227/04, S. 3 f - alle zit. n. juris).
b) Auf die - hier fehlende - Eintragung (ebenso OLG Koblenz, aao.; OLG München, aao.) einer Reallast gem. § 1105 BGB bei der Beklagten (zur Absicherung der Wärmelieferungsfrist) kommt es nicht an. Die vorliegende Grunddienstbarkeit besteht unabhängig von einem etwaigen schuldrechtlichen Wärmelieferungsverhältnis. Es kann offen bleiben, ob etwas anderes dann gelten könnte, wenn eine Wärmeversorgung von dem herrschenden Grundstück nicht mehr erfolgen würde bzw. könnte. Hierfür fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Beklagte war und ist jederzeit zur Lieferung an die Kläger zu denselben Konditionen wie bei allen Wärmekunden des betroffenen Gebiets bereit.
3. Die Grunddienstbarkeit ist auch nicht erloschen.
a) Die streitgegenständliche Grunddienstbarkeit verstößt nicht gegen die guten Sitten.
aa) Der Umstand, dass nach § 32 Abs. 1 S. 1 AVBFernwärmeV i. d. F. v. 4.11.2010 die Laufzeit von Versorgungsverträgen höchstens 10 Jahre beträgt, ist für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit des im Streitfall 1965 vorgenommenen sachenrechtlichen Bestellungsgeschäfts ohne Bedeutung, weil dabei allein die zum Zeitpunkt der Errichtung des Rechtsgeschäfts bestehenden Verhältnisse zugrunde zu legen sind (st. Rspr. BGH, IV ZR 155/83, Rn. 17 m. w. N., zit. n. juris). Das vorliegende Bestellungsgeschäft wurde vor dem Inkrafttreten der AVBFernwärmeV im Jahr 1980 vollzogen.
bb) Auch die zeitliche Unbegrenztheit der Grunddienstbarkeit mit der Folge einer faktisch unbegrenzten Bezugsbindung ist nicht sittenwidrig (BGH, V ZR 155/83, Rn. 16 zit. n. juris). Weder die Interessen des Kunden, noch diejenigen des Wärmeversorgungsunternehmens können die Sittenwidrigkeit begründen. Ein Wärmekunde hat einen gleichmäßigen Bedarf an Wärme und Warmwasser. Wie er diesen Bedarf deckt ist nicht relevant, solange die Versorgung zu angemessenen Preisen geschieht. Für das Wärmeversorgungsunternehmen kommen bereits aus technischen Gründen nur die Bewohner eines umgrenzten Gebiets als Abnehmer in Frage. Auch ist das Wärmeversorgungsunternehmen aufgrund der laufenden Unterhaltungskosten und des hohen Investitionsaufwandes darauf angewiesen, die Kalkulationsgrundlagen langfristig zu erhalten und die Versorgung auf eine breite Basis Abnahmepflichtiger zu stellen.
Eine Versorgung zu nicht angemessenen Preisen haben die Kläger erstinstanzlich nicht behauptet. Die Kläger tragen nicht konkret vor, dass die Beklagte ihnen gegenüber überhöhte Preise verlange bzw. verlangt habe. Darauf kann auch nicht aus der neu eingeführten Pressemitteilung vom 14.2.2017 geschlossen werden. Es steht nur fest, dass das Bundeskartellamt gegenüber der Beklagten und anderen Versorgern ein Preismissbrauchsverfahren gem. § 32 GWB eingeleitet hatte. § 32b GWB gestattet es dem Bundeskartellamt, ein auf eine Abstellungsverfügung gem. § 32 GWB gerichtetes Verfahren auf Grund von die kartellrechtlichen Bedenken auszuräumenden Zusagen der beteiligten Unternehmen nicht nur ohne abschließende Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen kartellrechtliche Verbote i. S. d. § 32 GWB zu beenden, sondern die abgegebenen Verpflichtungszusagen zugleich für rechtlich verbindlich für diese Unternehmen zu erklären (Jaeger in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 89. Lieferung 08.2017, § 32b GWB, Rn. 1, zit. n. juris). Von dieser Möglichkeit hat das Bundeskartellamt in dem von Klägerseite eingeführten Verfahren gegenüber der Beklagten Gebrauch gemacht.
cc) Die streitgegenständliche Grunddienstbarkeit ist auch nicht von einer vertraglichen Verpflichtung der Beklagten zur Lieferung von Wärme abhängig und damit nicht von dem Bestehen eines Wärmelieferungsvertrages der Parteien, der im Übrigen zwischen den Klägern und der Beklagten unstreitig gegeben ist. Eine Bindung an den Bestand eines Wärmelieferungsvertrages widerspräche der Abstraktheit der dinglichen Sicherheit (BGH, V ZR 181/87, Rn. 8; OLG Nürnberg, 12 U 640/17, dort S. 7). Eine Geschäftseinheit kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zum Zeitpunkt der Bestellung der Grunddienstbarkeit im Jahr 1965 bestand zwischen den Parteien kein Wärmelieferungsvertrag. Die Kläger haben auch nicht berücksichtigt, dass die streitgegenständliche Grunddienstbarkeit nicht zugunsten der Beklagten, sondern des " jeweiligen Eigentümer des Grundstücks Flur ... Nr. 00/11" bestellt worden ist . Somit kommt vorliegend weder die Annahme einer Geschäftseinheit noch eines akzessorischen dinglichen Rechts in Betracht. Es kann allenfalls ein rechtlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen der Grunddienstbarkeit und dem gegenwärtigen Bezugsvertrag mit den Klägern angenommen werden. Nicht entscheidungserheblich ist danach, ob der zwischen den Parteien bestehende Wärmelieferungsvertrag gekündigt ist oder würde.
b) Eine Kondizierbarkeit der Grunddienstbarkeit kommt weder aus § 812 Abs. 1 BGB in Betracht, noch können die Kläger ihre Ansprüche auf § 1004 BGB stützen.
aa) Entgegen dem Klägereinwand fehlt es an einer Sicherungsabrede. Die Kläger behaupten hierzu, dass eine Sicherungsabrede zwischen den Vorvoreigentümern und den Rechtsvorgängern der Beklagten in dem Kaufvertrag (UR-Nr. .../1964 ) vom ...1964 vereinbart worden sei. Eine Sicherungsabrede ist schon deshalb mit der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in dem Kaufvertrag nicht geschlossen worden, weil die Beklagte nicht Partei dieses Kaufvertrages gewesen ist. Die Beklagte war an dem Grundstückserwerb nicht beteiligt. Die Eintrittserklärungen der Kläger vom ...2000/...2000 bezogen sich wiederum nur auf ihren Eintritt in den Anschluss- und Versorgungsvertrag der Voreigentümer mit der Beklagten. Eine Sicherungsabrede enthielten sie nicht.
bb) Das Grundgeschäft - hier der Kaufvertrag zwischen den Vorvoreigentümern und der Verkäuferin - stellt den Rechtsgrund für die streitgegenständliche Grunddienstbarkeit dar. Dieser ist nicht entfallen.
(1) Das Landgericht hat die Aktivlegitimation der Kläger hinsichtlich etwaiger Ansprüche aus § 812 Abs. 1 BGB zutreffend verneint. Wenn die Vorvoreigentümer (was nicht entschieden werden muss) auf schuldrechtlicher Grundlage von der Beklagten die Löschung der Dienstbarkeit beanspruchen könnten, folgt daraus nicht die Aktivlegitimation der Kläger. Die Kläger haben das Grundstück von den Voreigentümern erworben. Der Eintritt der Kläger in etwaige schuldrechtliche Beziehungen zwischen den Vorvoreigentümern und der Beklagten kann nicht festgestellt werden. Zu dem Inhalt der Kaufverträge zwischen den Voreigentümern und den Vorvoreigentümer sowie den Voreigentümern und den Klägern ist nichts bekannt. Die Übertragung etwaiger vertraglicher Verpflichtungen der Vorvoreigentümer auf die Kläger steht nicht fest. Schließlich behaupten die Kläger auch nicht, dass ihnen etwaige Rückgewähransprüche der Voreigentümer bzw. Vorvoreigentümer in Bezug auf die Dienstbarkeit abgetreten worden sind (vgl. BGH, V ZR 181/87, Rn. 11).
Im Rahmen des § 1004 BGB wäre die Aktivlegitimation der Kläger als Eigentümer zwar gegeben.
(2) Entgegen dem Einwand der Streithelferin endete der schuldrechtliche Vertrag - hier also der Kaufvertrag vom ...1964 - der den Rechtsgrund für die Eintragung der Grunddienstbarkeit gebildet hat, weder durch Kündigung noch aus anderem Grund.
§ 32 Abs. 1 S. 1 AVBFernwärmeV tangiert nicht die Wirksamkeit des Grundgeschäftes. Die schuldrechtliche Grundlage für die Bestellung der streitgegenständlichen Dienstbarkeit war der Kaufvertrag vom ...1964. Aufgrund der Fassungsänderung v. 4.11.2010 ist nunmehr eine Höchstlaufzeit von 10 Jahren für Wärmeversorgungsverträge in § 32 Abs. 1 S. 1 AVBFernwärmeV normiert. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift und auch nach dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV gilt diese Befristung jedoch nur für den Wärmeversorgungsvertrag. Der Kaufvertrag vom ...1964 unterliegt dagegen nicht dem Anwendungsbereich der AVBFernwärmeV. Die damaligen Käufer konnten auf den Inhalt des Kaufvertrages vom ...1964 - abweichend regelmäßig von Verträgen, die in den Anwendungsbereich der AVBFernwärmeV gem. § 1 AVBFernwärmeV fallen - auch Einfluss nehmen. Die Kläger haben im Jahr 2000 ein mit der streitgegenständlichen Dienstbarkeit bereits belastetes Grundstück gekauft. Die Kläger waren nicht gezwungen, das belastete Grundstück zu kaufen. Sie haben es trotzdem erworben und damit die Dienstbarkeit als Merkmal des Kaufgegenstandes akzeptiert.
Eine Umgehung der Laufzeitvorgabe des § 32 Abs. 1 S. 1 AVBFernwärmeV durch die Dienstbarkeit ist fernliegend. Mangels schuldrechtlicher Absicherung der Wärmebezugspflicht in dem Wärmeversorgungsvertrag bleibt die Anwendbarkeit der Vorschriften der AVBFernwärmeV unberührt. Die Kläger konnten - wie geschehen - ihren Versorgungsvertrag im Jahr 2014 kündigen und haben dies wirksam getan. Die Möglichkeit, danach einen neuen Vertrag mit der Beklagten auszuhandeln, stand ihnen offen und wurde von ihnen genutzt. Der bestehende Vertrag ist für die Kläger wiederum jederzeit kündbar.
Ein Lösungsrecht der Kläger kann ferner konkret auch durch § 3 S. 3 AVBFernwärmeV entstehen. Nach dieser Vorschrift kann die der Beklagten mit der streitgegenständlichen Dienstbarkeit gesicherte Abnahmepflicht (zumindest teilweise) genommen werden, wenn sich die Kläger für die Nutzung regenerativer Energien (Holz, Pellets) entscheiden sollten.
Schließlich hat der Amortisationsgedanke des Bundesgerichtshofs (BGH, V ZR 155/83;Rn. 16 zit. n. juris) auch nach der Änderung des § 32 Abs. 1 S. 1 AVBFernwärmeV unverändert Gültigkeit (vgl. Hack, Energie-Contracting, 2. Aufl. 2012, Rn. 99 ff). In Hinblick auf den hohen Investitionsaufwand ist die Beklagte darauf angewiesen, die Kalkulationsgrundlage langfristig zu erhalten und auf eine breite Basis zahlreicher Abnahmepflichtiger zu stellen.
Die Dienstbarkeit hat auch über die höchstzulässige Laufzeit von Wärmelieferungsverträgen hinaus Bestand, wenn sie einmal - wie hier - unbefristet bestellt worden ist.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 1018 BGB
§ 1004 BGB
§ 1 AVBFernwärmeV
§ 3 AVBFernwärmeV
§ 32b GWB
§ 256 ZPO
§ 873 BGB
§ 1105 BGB
§ 32 GWB
§ 32 Abs. 1 S. 1 AVBFernwärmeV
§ 32 Abs. 1 S. 1 AVB
§ 8 Abs. 6 AVBFernwärmeV
§ 812 Abs. 1 BGB
§ 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV
§ 3 S. 3 AVBFernwärmeV
§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: 23 O 35/15
V ZR 155/83
V ZR 304/02
32 Wx 003/05
12 U 1227/04
IV ZR 155/83
V ZR 181/87
12 U 640/17