Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2002-07-11, Aktenzeichen 15 W 144/02
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2002:0711.15W144.02.00

Tenor:
Die Sache wird gemäß § 79 Abs. 2 GBO dem Bundesgerichtshof zur Ent-scheidung vorgelegt.

Tatbestand:
Mit Übertragungsvertrag vom 25.10.2001 übertrug der Beteiligte zu 1) das ihm gehörende, im Grundbuch von D Blatt eingetragene Grundstück zum Zwecke der Vorwegnahme der Erbfolge und zur Sicherung seiner Versorgung im Alter auf seine Tochter, die Beteiligte zu 2). Nach § 3 des genannten Vertrages verpflichtete sich die Beteiligte zu 2), an den Beteiligten zu 1) vom 25. Januar 2002 an auf dessen Lebenszeit eine monatliche Rente von 250 Euro zu zahlen. § 3 sah weiter eine Wertsicherungsklausel vor, die in der Folgezeit vom zuständigen Bundesamt genehmigt wurde. In Abs. 8 des genannten Paragraphen sahen die Beteiligten unter anderem folgende Regelung vor:
"Zur Sicherung seiner Rentenverpflichtung bestellt die Übertragsnehmerin dem Übertragsgeber an den Grundstücken eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts D, von Stadt D, Blatt, Gemarkung Stadt D, Flur, Flurstücke, und eine Reallast gleichen Inhalts. Es ist Inhalt der Reallast, dass Rückstände Rang nach den übrigen aus der Reallast folgenden Ansprüchen (Stammrecht) haben; untereinander haben die älteren Rückstände Rang nach den jüngeren. Abweichend von § 12 ZVG ist deshalb im Falle der Zwangsversteigerung aus der Reallast das Stammrecht in das geringste Gebot aufzunehmen."
Unter dem 7. November 2001 überreichte der Notar K unter anderem die Ausfertigung des Übertragungsvertrags vom 25. Oktober 2001 mit den Anträgen, das Eigentum entsprechend umzuschreiben und die Reallast gemäß § 3 des Übertragsvertrages einzutragen.
Das Grundbuchamt - Rechtspfleger - wies die Anträge der Beteiligten auf Umschreibung des Eigentums und Eintragung der Reallast mit Beschluss vom 18.12.2001 mit der Begründung zurück, eine Vereinbarung gemäß § 9 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ErbbauVO könne nicht Inhalt einer Reallast gemäß §§ 1105 ff. BGB sein. Dies führe gem. § 16 Abs. 2 GBO zur Zurückweisung auch des Antrags auf Eigentumsumschreibung.
Gegen diesen Beschluss haben die Beteiligten mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 03.01.2002 Beschwerde eingelegt. Das Grundbuchamt - Rechtspfleger - hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 21.02.2002 die Beschwerde zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten, die sie mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 15.03.2002 bei dem Landgericht eingelegt haben.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde der Beteiligten ist statthaft, formgerecht eingelegt und auch sonst zulässig (§§ 78, 80 GBO). Die Beteiligten sind zur Einlegung dieses Rechtsmittels schon deshalb befugt, weil ihre erste Beschwerde erfolglos geblieben ist.
In der Sache hält der Senat das Rechtsmittel für unbegründet, weil die Entscheidung des Landgerichts nicht auf Verletzung des Rechts beruht (§ 78 S. 1 GBO). Der Senat ist in der hier maßgeblichen Rechtsfrage der Auffassung, dass die Eintragung der Reallast mit dem Inhalt, dass abweichend von § 12 ZVG im Falle der Zwangsversteigerung aus der Reallast das Stammrecht in das geringste Gebot aufzunehmen sei, nicht zulässig ist. So zu entscheiden sieht sich der Senat indes gehindert durch den auf die weitere Beschwerde ergangenen Beschluss des 2. Zivilsenats des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 11.10.1990 (veröffentlicht u.a. in BayObLGZ 1990, 282 = DNotZ 1991, 805 = Rpfleger 1991, 50). Der Senat hat deshalb gemäß § 79 Abs. 2 GBO die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.
1.
Nach Auffassung des Senats ist hier folgende rechtliche Beurteilung geboten:
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer gemäß § 71 Abs. 1 GBO zulässigen ersten Beschwerde der Beteiligten ausgegangen.
In der Sache hält die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung stand.
Auch der Senat hält die in § 3 Abs. 5 des Übertragungsvertrages getroffene Vereinbarung, dass abweichend von § 12 ZVG im Falle der Zwangsversteigerung aus der Reallast das Stammrecht in das geringste Gebot aufzunehmen sei, nicht für eintragungsfähig.
Bei der Reallast wird unterschieden zwischen der Grundstücksbelastung als Ganzes (Stammrecht, § 1105 BGB) und den ihr entspringenden Einzelleistungen (§ 1105 Abs. 1, §§ 1107, 1108, 1111 Abs. 2 BGB). Beide (Reallast als Ganzes = Stammrecht und das Recht auf die Einzelleistungen) sind als Grundstücksbelastung dinglicher Natur (vgl. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 12. Aufl., Rdnr. 1302).
Wenn der Reallastgläubiger aus einem Vollstreckungstitel die Zwangsversteigerung wegen der rückständigen Reallasteinzelleistungen betreibt, dann fällt die Reallast als Ganzes (Stammrecht) nicht in das geringste Gebot (§ 44 Abs. 1 ZVG). Die Reallast erlischt mit dem Zuschlag, und zwar nicht nur im Umfang der bereits fälligen oder in der Zwangsversteigerung angemeldeten Reallasteinzelleistungen, sondern insgesamt, d. h. auch im Umfang aller erst nach dem Zuschlag fälligen Leistungen (vgl. Amann, DNotZ 1993, 222, 223; Münchner Kommentar/Joost, BGB, 3. Aufl., § 1107 Rdnr. 18). An die Stelle der erlöschenden Reallast tritt ein Anspruch auf Ersatz aus dem Versteigerungserlös (§ 91 Abs. 1 ZVG). Bei einer Reallast von unbestimmter Dauer (Lebensdauer oder keine zeitliche Begrenzung) ist hierfür nach den §§ 92 Abs. 2, 121 ZVG aus dem Versteigerungserlös ein sogenanntes Deckungskapital zu entnehmen, das der Summe aller künftigen Leistungen gleichkommt, den 25-fachen Betrag einer Jahresleistung aber nicht übersteigt (vgl. Amann, a. a. O., S. 224). Dies kann für den Berechtigten der Reallast mit erheblichen Nachteilen verbunden sein (vgl. BayObLG a.a.O.). Es ist daher versucht worden, dies für die Praxis "unangemessene" Ergebnis (vgl. Münchner Kommentar/Joost, a. a. O.) zu vermeiden und zu erreichen, dass die Reallast bei der Zwangsversteigerung wegen einzelner Leistungen bestehen bleibt. Im Zwangsversteigerungsverfahren kann dies, weil die Vorschriften des Gesetzes über die Feststellung des geringsten Gebotes und der Versteigerungsbedingungen nicht zwingender Natur sind (Zeller/Stöber, ZVG, 16. Aufl., § 59 Anm. 2.1) durch abweichende Vereinbarungen erreicht werden (§ 91 Abs. 2 ZVG). Hierzu ist aber die Zustimmung derjenigen Beteiligten erforderlich, deren Rechte beeinträchtigt werden (§ 59 ZVG). Deshalb wurde nach Möglichkeiten gesucht, bereits bei der Bestellung des Rechtes den dinglichen Inhalt der Reallast so auszugestalten, dass bei einer Zwangsversteigerung wegen einzelner ausstehender Leistungen das Recht als solches mit dem Zuschlag nicht erlischt, sondern bestehen bleibt und auf den Erwerber des Grundstücks übergeht. Dieser Weg ist hier beschritten worden, indem abweichend von § 12 ZVG eine Vereinbarung getroffen wurde, dass Rückstände Rang nach den übrigen aus der Reallast folgenden Ansprüchen (Stammrecht) haben und das Stammrecht im Falle der Zwangsversteigerung in das geringste Gebot aufzunehmen ist.
Zwar kann von der Rangfolge des § 12 ZVG eine abweichende Vereinbarung getroffen werden, jedoch nicht mit dem Inhalt, dass das Stammrecht in das geringste Gebot im Falle der Zwangsversteigerung aufzunehmen ist.
Nach § 12 Nr. 2 und 3 ZVG haben in der Zwangsversteigerung die Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen Rang vor dem Hauptanspruch. Über die Rangfolge des § 12 ZVG kann eine abweichende Vereinbarung getroffen werden, aber nur zwischen den betroffenen Berechtigten und dem Schuldner und nicht einseitig vom Berechtigten (Böttcher, ZVG, 3. Aufl., § 12 Rdnr. 4). Eine solche Vereinbarung ist formlos möglich, und zwar nach dem Erlöschen des Rechtes (§ 91 Abs. 1 ZVG), aber auch bereits bei Begründung des Rechts (z. B. durch den Satz: "bei der Erlösverteilung in der Zwangsversteigerung haben die wiederkehrenden Leistungen aus der erloschenen Reallast Rang nach dem Stammrecht der Reallast"). Diese abweichende Reihenfolge von § 12 ZVG kann also als dinglicher Inhalt der Reallast bereits bei Begründung der Reallast vereinbart und eingetragen werden.
Diese "Rangordnung" des § 12 ZVG spielt im Zwangsversteigerungsverfahren aber nur ausnahmsweise eine Rolle, nämlich nur dann, wenn der nach dem Rangverhältnis zu anderen dinglichen Rechten (§ 10 Abs. 1 Nr. 4, § 11 ZVG) auf die Reallast entfallende Erlösanteil nicht ausreicht, um sämtliche schon fällige Reallastansprüche und die erst nach dem Zuschlag fälligen Reallastansprüche abzudecken. Nur in diesem Fall erlangt die von § 12 ZVG abweichende Befriedigungsreihenfolge bei der Erlösverteilung Bedeutung (vgl. Böttcher, a.a.O. ; Amann, a. a. O., S. 227, 228).
Dies schützt den Gläubiger aber nicht davor, dass seine Reallast insgesamt erlischt, d. h. einschließlich der nach dem Zuschlag fälligen Leistungen. Die Befriedigungsreihenfolge des § 12 ZVG bewirkt nämlich nicht, dass ein Teil der dort genannten Ansprüche in das geringste Gebot fällt. Sie setzt im Gegenteil voraus, dass alle diese Ansprüche außerhalb des geringsten Gebotes bestehen bleiben und mit dem Zuschlag erlöschen (vgl. Zeller/Stöber, a.a.O., § 12 Rn. 4.3; Böttcher, a.a.O.; Schöner/Stöber, a.a.O., Rn. 1317a; Amann, a. a. O., S. 228). Die Befriedigungsreihenfolge des § 12 ZVG hat keine Auswirkung auf das dingliche Rangverhältnis im Sinne des § 879 BGB. Sie erlangt vielmehr nur dann Bedeutung, wenn zwischen den einzelnen Reallastleistungen Gleichrang im Sinne des § 879 BGB herrscht.
Um zuverlässig über den Zuschlag hinaus fortzubestehen, benötigt das Stammrecht vielmehr den Vorrang im Sinne des § 879 BGB vor den bis zum Zuschlag rückständigen Leistungen. Dann fällt nämlich bei einer Zwangsversteigerung, die wegen bereits rückständiger fälliger Reallastleistungen betrieben wird, das Stammrecht in das geringste Gebot. Den Fortbestand der künftigen Reallastansprüche (Stammrecht) erreicht daher der vollstreckende Reallastgläubiger nicht über den Befriedigungsvorrang im Sinne des § 12 ZVG, sondern nur über den Vorrang im Sinne des § 879 BGB (vgl. Böttcher, a.a.O.).
Es ist jedoch allgemeine Ansicht, dass verschiedene Teile eines Grundstücksrechtes nicht von Anfang an unterschiedlichen Rang haben können. Wer eine Reallast mit einem solch gespaltenen Rang ihrer einzelnen Teile von Anfang an begründen will, rüttelt damit an einem Grundprinzip des Immobiliarsachenrechtes, nämlich an dem Grundsatz, dass die einzelnen Teile eines einheitlichen beschränkten dinglichen Rechtes bei dem Akt der Rechtsentstehung nicht nur denselben/dieselben Gläubiger und Schuldner haben müssen, sondern auch denselben Rang im Sinne des § 879 BGB (vgl. OLG Zweibrücken, Rpfleger 1985, 54; Staudinger/Kutter, BGB, 12. Aufl., § 879 Rdnr. 20; Amann, a. a. O., S. 229).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Gesetzgeber nur aufgrund des Sachenrechtsänderungsgesetzes vom 21.09.1994 (BGBl Band I S. 2457) bei der Verordnung über das Erbbaurecht geschaffen. Hier ist in § 9 Abs. 3 Nr. 1 bestimmt, dass als Inhalt des Erbbauzinses vereinbart werden kann, dass die Erbbauzinsreallast abweichend von § 52 Abs. 1 ZVG mit ihrem Hauptanspruch bestehen bleibt, wenn der Grundstückseigentümer aus der Reallast die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts betreibt. Sowohl der Wortlaut des § 9 Abs. 3 Nr. 1 ErbbauVO als auch die Begründung des Gesetzesentwurfes (BT-Drucksache 12/5992, S. 192 ff) gehen davon aus, dass nach der bis dahin bestehenden Gesetzeslage eine Erbbauzinsreallast nicht mit dem Inhalt begründet werden kann, dass bei der Verwertung des dinglichen Rechts das Stammrecht als bestehen bleibend in das geringste Gebot aufzunehmen ist. Die Gesetzesmaterialien lassen keinen Anhaltspunkt dafür erkennen, dass der Gesetzgeber diese gesetzliche Ausgangslage für Reallasten allgemein ändern wollte. Es handelt sich vielmehr um eine Sonderregelung für die Erbbauzinsreallast.
Bei sonstigen Reallasten muss der Gläubiger eines Verwertungsrechtes, der nur wegen der laufenden oder rückständigen wiederkehrenden Leistungen die Zwangsversteigerung betreibt und das Erlöschen seines Stammrechtes verhindern will, entweder aufgrund seines schuldrechtlichen Anspruchs (z. B. § 607, § 1108 BGB) vorgehen (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG) oder, wenn er aufgrund seines dinglichen Anspruchs (§ 1147, § 1105 BGB) die Zwangsversteigerung betreiben will (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG), eine nachträgliche Aufspaltung des Rechts in ein vorrangiges Teilrecht, das alle nach dem nächsten Zuschlag fälligen Leistungen umfasst, und in ein nachrangiges Teilrecht, welches die zuvor fälligen Leistungen umfasst, vornehmen (vgl.Böttcher, a.a.O.; Amann, a.a.O., S. 230).
Bereits bei der Begründung des Rechts kann dieser gespaltene Rang jedoch - wie dargestellt - nicht vereinbart werden. Der gegenteiligen Auffassung des BayObLG, die maßgebend auf die Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Änderung der Befriedigungsreihenfolge des § 12 ZVG abstellt, vermag sich der Senat daher nicht anzuschließen.
2.
In dem von ihm beabsichtigten Sinn kann der Senat nicht entscheiden, ohne im Sinne des § 79 Abs. 2 GBO von der genannten Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts abzuweichen. Die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts beruht auf der bereits dargestellten Rechtsauffassung. In der Entscheidung ging es um folgende, vom Gericht als zulässig erachtete Eintragung im Grundbuch:
Bei einer Zwangsversteigerung aus der Reallast haben die laufenden und rückständigen Leistungen aus der Reallast, sofern ihre Rangstelle für die Berechnung des geringsten Gebotes maßgeblich ist, Rang nach dem Stammrecht der Reallast, unter sich Rang nach gesetzlicher Vorschrift.
Nach Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts war es demgemäß möglich, bereits bei der Bestellung des Rechtes den dinglichen Inhalt der Reallast so auszugestalten, dass bei einer Zwangsvollstreckung wegen einzelner ausstehender Leistungen das Recht als solches mit dem Zuschlag nicht erlischt, sondern in das geringste Gebot fällt und damit bestehen bleibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1105 ff. BGB sein. Dies führe gem. § 16 Abs. 2 GBO
§§ 78, 80 GBO
§§ 1107, 1108, 1111 Abs. 2 BGB
§§ 92 Abs. 2, 121 ZVG
§ 12 ZVG
§ 1105 BGB
§ 59 ZVG
§ 11 ZVG
§ 879 BGB
§ 1108 BGB
§ 79 Abs. 2 GBO
§ 9 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ErbbauVO
§ 78 S. 1 GBO
§ 71 Abs. 1 GBO
§ 44 Abs. 1 ZVG
§ 91 Abs. 1 ZVG
§ 91 Abs. 2 ZVG
§ 12 Nr. 2 und 3 ZVG
§ 52 Abs. 1 ZVG
§ 9 Abs. 3 Nr. 1 ErbbauVO
§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG
§ 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG