Finanzgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Finanzgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-01-30, Aktenzeichen 8 K 2620/15
ECLI: ECLI:DE:FGK:2018:0130.8K2620.15.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Tatbestand:
Die Klägerin ist Automatenaufstellerin und Spielhallenbetreiberin. Im Streitjahr 2010 betrieb sie in A und B insgesamt drei Spielhallen mit Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit sowie eine Gaststätte. Sie erzielte im Jahr 2010 Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten i.H.v. ca. 354.000 € und aus dem Restaurationsbetrieb Umsätze i.H.v. ca. 42.000 €. Die Klägerin verwendete ausschließlich Geldspielgeräte mit dem so genannten Hopper, die von der Bauart und Technik identisch sind mit den in öffentlichen Spielbanken verwendeten Geldspielgeräten.
Mit Umsatzsteuererklärung 2010 vom 17.02.2012 erklärte die Klägerin zum Regelsteuersatz Umsatzsteuer i.H.v. 75.501,98 € sowie Vorsteuern i.H.v. 24.949,66 € (festzusetzender Betrag: 50.552,23 €). Die Umsatzsteuererklärung 2010 stand einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gleich.
Mit Umsatzsteuerbescheid 2010 vom 20.03.2015 setzte der Beklagte nach einer bei der Klägerin durchgeführten Außenprüfung (Prüfungsbericht vom 20.10.2014) die Umsatzsteuer geändert auf 50.732,16 € fest.
Den hiergegen eingelegten Einspruch begründete die Klägerin nicht. Mit Einspruchsentscheidung vom 04.09.2015 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Auf die Einspruchsentscheidung wird verwiesen.
Mit ihrer Klage vom 29.09.2015 macht die Klägerin erstmalig geltend, dass ihre Umsätze nicht der Umsatzsteuer unterliegen.
Hierzu trägt sie vor, es müsste geklärt werden, ob
- eine mehrfache Besteuerung desselben steuerlichen Substrats „Gewinn“ durch Umsatzsteuer einerseits und Ertragssteuer (Körperschaftssteuer, Gewerbesteuer) andererseits erfolgen dürfe,
- für Umsätze aus Geldspielautomaten in Gestalt von Geldspielgeräten das Netto-Entgelt im Sinne des § 10 Abs. 1 S. 2 UStG durch den so genannten Saldo II lediglich im Wege der Schätzung erfolgen könne.
Im Anschluss an das Urteil des EuGH vom 05.05.1994 (EuGH, Urteil vom 05.05.1994, C-38/93, Glawe) könne allenfalls der um die Ertragsteuern geminderte Kasseninhalt der Geldspielgeräte, nicht aber der sogenannte Saldo II, der wirtschaftlich dem Gewinn des Unternehmers entspreche, der Umsatzbesteuerung zugrunde gelegt werden.
Die Überschneidung der Besteuerung ihres Umsatzes durch die Umsatzsteuer und ihres Gewinns durch die Anwendung des so genannten Saldo II sei nicht Gegenstand des EuGH-Urteils vom 24.10.2013 (C-440/12, Metropol Spielstätten Unternehmergesellschaft) gewesen. Hierzu müsse der EuGH im Rahmen eines von dem erkennenden Senat einzuleitenden Vorabentscheidungsersuchens Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.
Ferner vertritt die Klägerin die Auffassung, dass § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG in der Fassung vom 28.04.2006 nur die Befreiung für die Umsätze, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz falle, vorsehe, während Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRl auch sonstige Glücksspiele steuerfrei stelle. Damit verstoße § 4 Nr. 9 b UStG gegen Unionsrecht, denn für sie, die Klägerin, gelte das Rennwett- und Lotteriegesetz nicht. Sie berufe sich auf die Steuerbefreiung gemäß Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRl, deren Bedeutungsinhalt mit Urteil des EuGH vom 17.02.2005 (C-453/02 und C-462/02, Linneweber) klargestellt worden sei.
Wegen anhängiger BFH-Verfahren zu den von ihr vorliegend für einschlägig beurteilten Fragen rechtlicher und tatsächlicher Natur hat die Klägerin im Laufe des Rechtsstreits die Aussetzung bzw. das Ruhendstellen des vorliegenden Verfahrens beantragt. Auf die Schriftsätze der Klägerin vom 12.11.2015 (Bl. 39 ff.), 17.12.2015 (Bl. 68 ff.), 02.02.2016 (Bl. 84 ff.), 11.04.2016 (Bl. 97 ff.) und 19.12.2016 (Bl. 163 ff.) wird verwiesen.
Mit Schriftsätzen vom 22.08.2017 (Bl. 224 ff.) und 22.09.2017 (Bl. 253 ff.), auf die verwiesen wird, trägt die Klägerin vor, dass sie nicht die Auffassung vertrete, dass § 4 Nr. 9 b UStG gegen die MwStSystRl verstoße. Mit dieser Begründung berufe sie sich nicht auf die Steuerbefreiung ihrer Umsätze gemäß § 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRl. Vielmehr bewirke die richtlinienwidrige Vorschrift des § 6 Abs. 1 Spielbankenverordnung 1938, dass ihre Umsätze aus Gewinnspiel mit Geldeinsatz gemäß Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRl umsatzsteuerbefreit seien. Die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Spielbankenverordnung 1938, die die Umsätze öffentlicher Spielbanken von der Umsatzsteuer befreie, sei nach wie vor in Kraft. Der Bundesfinanzhof habe zwar in dem Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren V B 113/16 (BFH, Beschluss vom 02.05.2017) versucht, die Fortgeltung des § 6 Abs. 1 Spielbankenverordnung anhand teleologischer Reduktion zu falsifizieren. Dabei habe sich der BFH rechtspolitischer Zweckmäßigkeitserwägungen bedient. Juristische Argumente habe er nicht angeführt. Im Übrigen könnten die Bestimmungen des Umsatzsteuergesetzes die Spielerbankenverordnung 1938 weder als jüngeres noch als spezielleres Gesetz verdrängen.
Auf die vor dem BFH anhängigen Verfahren V B 115/15, V B 112/16 und XI B 78/16 werde verwiesen.
Entfalte § 6 Abs. 1 Spielbankenverordnung 1938 als Bundesrecht noch volle Wirkung, so führe dies zwangsweise zur Anwendung des vom EuGH mit Urteil vom 17.02.2005 (C-453/02, Linneweber) klargestellten Grundsatzes der unmittelbaren Anwendbarkeit der in Art. 135 Abs. 1 Buchst. i MwStSystRl vorgesehenen Steuerbefreiung auf ihre, der Klägerin, Umsätze.
Mit Schriftsatz vom 12.01.2018, auf den verwiesen wird, macht die Klägerin geltend, unter Einbeziehung der Spielbankabgaben der jeweiligen Bundesländer ergebe ein steuerlicher Belastungsvergleich zwischen öffentlichen Spielbanken und privaten Spielhallen, dass die Spielbankbetreiber bis auf wenige Ausnahmen durch die Spielbankabgabe insgesamt steuerlich geringer belastet seien als die mit der Normalbesteuerung belasteten Spielhallenbetreiber.
Hierzu hat die Klägerin eine Vergleichsrechnung für das Land NRW erstellt, auf die verwiesen wird (Bl. 325 nebst Erläuterungen Bl. 326-329).
Die Klägerin trägt vor, die Ungleichbehandlung führe zu einem Verstoß gegen den Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG und gegen das Gebot der gleichmäßigen Besteuerung aus § 85 Satz 1 AO.
Die verfassungsrechtlich geforderte Gleichbehandlung sei durch eine Befreiung der privaten Spielhallenbetreiber von der Umsatzsteuer wiederherzustellen.
Mit Schriftsatz vom 17.01.2018, auf den verwiesen wird, ergänzt die Klägerin ihre bisherige Klagebegründung dahingehend, dass fraglich sei, ob in Zusammenhang mit dem Spiel an den Geldspielgeräten mit Gewinnfunktion der jeweilige Spielhallenbetreiber eine steuerbare Leistung gegen Entgelt erbringe.
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung stellten weder die Spieltätigkeit noch der Spieleinsatz Leistungen dar, die durch den Spielgewinn vergütet würden. Zudem erhalte der private Spielhallenbetreiber für seine angebliche Dienstleistung keine in unmittelbarem Zusammenhang mit dieser Dienstleistung stehende Gegenleistung. Der Spieler müsse einen festen Betrag zur Aktivierung der Geldspielautomaten eingeben. Dieser habe den Charakter eines Pflichtbeitrags und keinen Bezug zu den Vorteilen, die der Spieler in Form einer ungewissen und der Höhe nach variablen Gewinnausschüttung erlange. Der Spielhallenbetreiber würde auch nur nach dem Zufallsprinzip einen Gewinn erhalten, seit die gesetzliche Einbehaltensquote entfallen sei. Sein Gewinn sei somit unabhängig von einer wie immer gearteten Dienstleistung.
Insbesondere auf die Urteile des EuGH vom 10. November 2016 (C-432/15, Bastova, juris) und vom 03. März 1994 (C-16/93, Tolsma, juris) sowie das Urteil des BFH vom 30. August 2017 (XI R 37/14, juris) werde verwiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Umsatzsteuerfestsetzungen für das Jahr 2010 vom 20.03.2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 04.09.2015 insoweit aufzuheben oder abzuändern, als hierin bislang nicht steuerbare bzw. steuerbefreite Umsätze der Klägerin aus der Aufstellung von Geldspielgeräten erfasst worden sind,
hilfsweise,
die Revision zuzulassen,
hilfsweise, für den Fall, dass der Senat kein klagestattgebendes Urteil erlässt, die Rechtsfrage dem Bundesverfassungsgericht nach dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz vorzulegen, darüber, ob § 6 Abs. 1 Spielbankenverordnung 1938 als vorkonstitutionelles Bundesrecht Fortbestand hat oder durch § 4 Abs. 1 Nr. 9b UStG verdrängt wurde.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung seines Antrags verweist er auf die ständige Rechtsprechung des BFH, zuletzt mit Beschlüssen vom 06.07.2017 V B 24/17 m.w.N. und vom 22.05.2017 V B 133/16.
Die Klägerin regt an, dass der Senat dem EuGH folgende Vorlagefragen zur Entscheidung vorlegt, sofern er ihren Vortrag zur fehlenden Steuerbarkeit ihrer Umsätze gemäß Schriftsatz vom 17.01.2018 nicht teilt:
1. SteIlt die bloße Teilnahme des Spielhallerbetreibers via Geldspielgeräten am Glückspiel mit den teilnehmenden Spielern an den Geldspielgeräten einen steuerbaren Umsatz gegen Entgelt im Sinne der Mehrwertsteuersystemrichtlinie (MwStSystRL) dar, dem es nicht bereits im Lichte der bisherigen Rechtsprechung des EuGH, insbesondere in den Rechtssachen Tolsma (EuGH Urt. v. 3.3.1994 C-16/93 „Tolsma") und Bastova (EuGH Urt. v. 10.11.2016 C-432/15 „Bastova"), aufgrund der Zufälligkeit des Spielergebnisses (Gewinn oder Verlust) an dem für eine steuerbare Leistung notwendigen unmittelbaren Zusammenhang fehlt?
2. Stellt das Glücksspiel via eines Geldspielgerätes im Lichte der EuGH-Rechtsprechung, insbesondere in der Rechtssache Coöperative Aardappelenbewaarplaats G.A. (EuGH Urt. v. 5.2.1981 C-154/80), keine steuerbare Dienstleistung dar, weil es ihr an einer bestimmten subjektiven Gegenleistung fehlt?
3. Stellt das bloße „Anbieten der Möglichkeit zum Glückspiel" im Bereich des automatenbasierenden Glückspiels im Lichte der Rechtssache Tolsma (EuGH Urt. v. 3.3.1994 C-16/93 „Tolsma") eine Leistung gegen Entgelt dar, obgleich der Betreiber einer Spielhalle für die bloße Einräumung der Möglichkeit, Geldspielgeräte zu benutzen, von Besuchern der Spielhalle keine Vergütung erlangt?
Die Klägerin rügt für den Fall einer Klageabweisung unter Bezugnahme auf ihren Schriftsatz vom 29.01.2018, auf den verwiesen wird, die Nichtdurchführung der in ihrem Schriftsatz vom 29.01.2018 beantragten Beweiserhebungen durch Inaugenscheinnahme ihrer streitgegenständlichen Geldspielgeräte und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den Fragen:
1. Lässt sich seit der Abschaffung einer festen Einbehaltensquote vom Spieleinsatz die Höhe der Kassenzuflüsse der Geldspielautomaten nicht mehr oder jedenfalls nicht mehr im Vornhinein bestimmen?
2. Ist das Geld, welches der Spieler am Geldspielgerät der Klägerin für das Initiieren eines Spielvorgangs einwirft und einsetzt, unabhängig davon, ob der Spieler einen Gewinn erspielt oder nicht, immer dasselbe, während gleichzeitig der Betrag, den der Spielhallenbetreiber erhält, jedes Mal unterschiedlich und mitunter auch negativ ausfällt?
Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unbegründet.
Der angefochtene Umsatzsteuerbescheid 2010 vom 20.03.2015 ist rechtmäßig.
Der Beklagte hat die von der Klägerin aus Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit erzielten steuerbaren und nicht steuerbefreiten Umsätze in zutreffender Höhe zu Recht der Umsatzsteuer unterworfen.
Die Besteuerung ist richtlinienkonform und verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
1.
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG und Art. 2 Abs. 1 Buchstaben a und c MwSyStRL unterliegen Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, als steuerbare Umsätze der Umsatzsteuer.
Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung erbringt ein Unternehmer Leistungen gegen Entgelt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, wenn zwischen ihm und dem Leistungsempfänger ein Rechtsverhältnis besteht, das einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Leistung und Entgelt begründet, so dass das Entgelt als Gegenwert für die Leistung anzusehen ist (BFH, Urteil vom 01.09.2010, V R 32/09, juris, Rn. 10 n.w.N.).
a.
Die Leistung der Klägerin besteht darin, durch die Überlassung ihrer Geldspielgeräte den Spielern die Möglichkeit zum Spielen mit Gewinnchance unter Befriedigung ihrer Spiellust zu bieten.
b.
Diese Leistung der Klägerin, eine komplexe Tätigkeit gegenüber vielen Spielern, erfolgt entgeltlich aufgrund eines zwischen der Klägerin und dem jeweiligen Spieler zum Zeitpunkt des Einwurfs des für das betreffende Glücksspiel in das Geldspielgerät erforderlichen Betrages abgeschlossenen Spielvertrages.
Das Entgelt für die Leistung der Klägerin bemisst sich allerdings nicht nach dem Einsatz des einzelnen Spielers, sondern nach den monatlichen Kasseneinnahmen der Klägerin. In der Rechtssache Metropol Spielstätten hat der EuGH mit Urteil vom 24.10.2013 (C‑440/12, juris, Rn. 34 ff.; siehe auch BFH, Beschluss vom 30.09.2015 V B 105/14, juris, Rn. 3, 4) für Geldspielgeräte, für die wie im Streitfall § 12 Abs. 2 und § 13 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (SpielV) in der Fassung ab 01.01.2006 galt, entschieden, dass es richtlinienkonform ist, wenn als Bemessungsgrundlage für Umsätze mit Spielgeräten als Entgelt die monatlichen Kasseneinnahmen der Spielhallenbetreiber zugrunde gelegt werden, die ihrerseits von der Höhe der Gewinne und Verluste der jeweiligen Spieler abhängen, obwohl keine Proportionalität zwischen der geschuldeten Umsatzsteuer und den isoliert betrachteten Einsätzen der einzelnen Spieler besteht. Denn die Bemessungsgrundlage entspreche zwar meist dem Preis, den der Endverbraucher als Entgelt für die Erbringung einer Dienstleistung entrichten muss, entscheidend für die Bemessungsgrundlage sei aber, was der Leistende tatsächlich im Laufe einer komplexen Tätigkeit als Gegenleistung erhält und nicht, was ein bestimmter Leistungsempfänger in einem konkreten Fall zahlt.
c.
Der Annahme eines durch diesen Vertrag hergestellten Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem jeweiligen Spieler, das einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Leistung der Klägerin und dem Entgelt des Spielers begründet, widersprechen die Urteile des EuGH in Sachen Tolsma und Bastova und das BFH-Urteil vom 30.08.2017 (XI R 37/14, juris) nicht.
Die dort entschiedenen Sachverhalte unterscheiden sich grundlegend von dem hier zu beurteilenden Sachverhalt. Die aus den Sachzusammenhängen der EuGH-Urteile von der Klägerin extrahierten Passagen und die hieraus entwickelten Schlussfolgerungen vermögen demzufolge die Bejahung eines im Streitfall vorliegenden Leistungsaustausches nicht zu erschüttern.
In der Rechtssache Tolsma (EuGH, Urteil vom 03.03.1994, C-16/93, juris), in der der EuGH eine steuerbare Dienstleistung eines Straßenmusikers verneinte, wird unter Textziffer 17 des Urteils festgestellt, dass zwischen einem Straßenmusiker, der von einem Passanten eine Vergütung erhält, und dem jeweiligen Passanten kein Rechtsverhältnis begründet wird. Dies steht im Gegensatz zu dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt (siehe oben unter 1.b.).
Der EuGH betont ferner, dass die Höhe der Vergütung des Straßenmusikers, sofern eine solche überhaupt erfolgt, nicht feststehe und der Dienstleistung, der Musik, zugehört werden könne, ohne dass bezahlt werde. Ganz anders ist die Situation im vorliegenden Fall: Hier gibt es ohne das Eingehen eine Spielvertrages durch Einwurf in den Spielautomaten keine Leistung der Klägerin an den jeweiligen Spieler.
In der Rechtssache Bastova (EuGH, Urteil vom 10.11.2016, C-432/15, juris, Rn. 36-39) hat der EuGH entschieden, dass von einem Pferderennveranstalter zu zahlende Preisgelder kein Entgelt an einen Rennstall für die Überlassung von Pferden seien, denn zwischen der Überlassung der Pferde und den Preisgeldern könne wegen der Abhängigkeit der Preisgelder von der ungewissen Platzierung des jeweiligen Pferdes kein unmittelbarer Zusammenhang angenommen werden.
Auch hier ist der Sachverhalt mit demjenigen des Streitfalls nicht zu vergleichen, steht doch ohne jede Ungewissheit fest, wie hoch das Entgelt ist, dass die Klägerin für ihre Dienstleistung, die Bereitstellung der Geldspielautomaten und die Einräumung von Gewinnchancen, tatsächlich erhält. Das Entgelt besteht aus den Kasseneinnahmen der Klägerin nach Ablauf eines Monats, die durch zwingende gesetzliche Vorschriften reguliert sind (EuGH, Urteil vom 24.10.2013, C-440/12, Metropol Spielstätten, juris, Rn. 42, 43; BFH, Beschluss vom 10.06.2016, V B 97/15, juris, m.w.N.).
Dem entspricht, dass der EuGH in der Rechtssache Bastova in Textziffer 39 seines Urteils ein Entgelt bejaht für die Zurverfügungstellung eines Pferdes, wenn der Veranstalter statt eines ungewissen Preisgeldes ein Antrittsgeld für das Pferd an den Rennstall leistet.
Dem EuGH folgend hat der BFH mit Urteil vom 30.08.2017 (XI R 37/14, juris) zur Steuerbarkeit der Teilnahme eines Berufspokerspielers an einem Pokerspiel entschieden, dass die Teilnahme eine im Rahmen eines Leistungsaustauschs gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung ist, wenn der Veranstalter für sie eine von einer Platzierung unabhängige Vergütung zahlt (vgl. Michel, juris Die Monatszeitschrift 2018, 78).
d.
Soweit die Klägerin mit ihren Beweisantritten in ihrem Schriftsatz vom 29.01.2018 auf Seite 3 und Seite 4 unter Bezugnahme auf ihren Schriftsatz vom 17.01.2018 auf Seite 3 den Nachweis dafür führen will, dass die Höhe der Kassenzuflüsse ihrer Geldspielautomaten keiner festen Einbehaltensquote unterliegen und Kassenzuflüsse aufgrund der bauartbedingten technisch generierten Zufallsabhängigkeit des Ergebnisses eines jeden Spielvorgangs sich nicht mehr bestimmen lassen und mitunter das Erzielen von negativen Einspielergebnissen möglich ist, mag dies bezogen auf das Entgelt eines einzelnen Spielers so sein, ist jedoch für die hier allein maßgebliche Gegenleistung, die, wie dargelegt, in den Kasseneinnahmen der Klägerin nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums zu erkennen ist, unerheblich. Der Senat sieht deshalb von der von der Klägerin beantragten Beweisaufnahme ab.
Bezüglich der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 29.01.2018 unter Hinweis auf die Rechtssachen Tolsma (EuGH, Urteil vom 03.03.1994, C-16/93, juris), Bastova (EuGH, Urteil vom 10.11.2016, C-432/15) und Aardappelenbewaarplaats G. A. (EuGH, Urteil vom 05.02.1981, C-154/80) angeregten Vorlagefragen an den EuGH, die sich wie die Beweisfragen mit dem Leistungsaustausch zwischen der Klägerin und ihren Kunden sowie ihr gegenüber erbrachten Gegenleistungen für die Bereitstellung der Geldspielgeräte befassen, legt der Senat diese als nicht letztinstanzlich entscheidender Spruchkörper dem EuGH gemäß Art. 267 AEUV nicht vor.
e.
Die Umsatzsteuer 2010 ist nach Aktenlage in zutreffender Höhe festgesetzt worden. Sie entspricht der Umsatzsteuererklärung der Klägerin unter Vornahme einer geringen Vorsteuerkürzung aufgrund von der Klägerin nicht angegriffenen Feststellungen einer Außenprüfung. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Klägerin die Bemessungsgrundlage für die erklärte Umsatzsteuer 2010 nicht im Wege der Schätzung sondern unter Zugrundelegung genau ermittelter Kasseneinnahmen berechnet hat. Hierzu war die Klägerin bei den von ihr eingesetzten Geldspielgeräten mit Hopper in der Lage (EuGH, Urteil vom 24.10.2013, C-440/12, Metropol Spielstätten, juris, Rn. 42, 43; BFH, Beschluss vom 14.12.2015, XI B 113/14, juris Rn. 12; BFH, Beschluss vom 30.09.2015, V B 105/14, juris, Rn. 6 ff.).
2.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Besteuerung des Substrats „Gewinn“ dürfte nicht sowohl durch Umsatzsteuer als auch durch Ertragsteuer erfolgen, ist zum einen festzustellen, dass die ertragssteuerrechtliche Besteuerung der Klägerin nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens wegen Umsatzsteuer ist.
Zum anderen ist für den Senat nicht nachvollziehbar, woher bei der Klägerin die Bemessungsgrundlage für die Ertragsteuer des Streitjahres nicht wie üblich um die Umsatzsteuer gemindert worden sein sollte (vgl. BFH, Beschluss vom 14.12.2015, XI B 113/14, juris, Rn. 11), so dass eine Doppelbelastung ausscheidet.
Des Weiteren sind Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer im Streitfall die Kasseneinnahmen der Klägerin abzüglich der geschuldeten Umsatzsteuer, d. h. ihre „Nettokasse“. Die Umsatzsteuer ist von den Spielern als Endverbrauchern an die Klägerin gezahlt worden (EuGH, Urteil vom 24.10.2013, C-440/12, Metropol Spielstätten, juris, Rn. 52), so dass auch durch die Abwälzung der Umsatzsteuer an die Endverbraucher die von der Klägerin monierte Belastung durch Umsatzsteuer und zusätzliche Ertragsteuern nicht vorliegt.
3.
Die Umsätze der Klägerin sind nicht nach nationalem Gesetz steuerbefreit.
Die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 9 Buchstabe b UStG erfasst nicht die Umsätze aus sonstigen Geldspielen mit Geldeinsatz, zu denen die Umsätze der Klägerin gehören, sondern nur die Umsätze, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen.
4.
Die Steuerpflicht der Umsätze der Klägerin ist richtlinienkonform.
Nach Art. 135 Abs. 1 Buchstabe i MwStSystRl befreien die Mitgliedstaaten Wetten, Lotterien und sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz unter den Bedingungen und Beschränkungen, die von jedem Mitgliedstaat festgelegt werden, von der Umsatzsteuer. Der deutsche Gesetzgeber handelt innerhalb des ihm aufgrund Art. 135 Abs. 1 Buchstabe i MwStSystRl eingeräumten weiten Bewertungsspielraums, wenn er die Umsätze gewerblicher Spielhallenbetreiber aus Geldspielgeräten nicht in die Umsatzsteuerbefreiung einbezieht.
Die Klägerin kann sich insoweit, wie bereits dargestellt, nicht auf die Verletzung der Grundsätze der Proportionalität und der Abwälzbarkeit der Umsatzsteuer berufen.
Sie kann sich ferner wegen der betragsgenauen Anrechenbarkeit der Umsatzsteuer bei der Erhebung der landesrechtlich geregelten Spielbankabgabe nicht auf den Neutralitätsgrundsatz, das Diskriminierungsverbot oder das Transparenzgebot berufen und mit der Verletzung dieser Grundsätze ihre Umsatzsteuerfreistellung begehren.
Die von der Klägerin insoweit vorgetragenen Argumente sind durch den EuGH, den BFH und die Finanzgerichte bereits mehrfach und mit ausführlicher Begründung verworfen worden. Da es sich hierbei ausschließlich um Rechtsfragen handelt, verweist der Senat zur weiteren Begründung auf die Urteile des EuGH vom 10.06.2010 (C‑58/09, Leo Libera, juris) und vom 24.10.2013 (C-440/12, Metropol Spielstätten, juris), das Urteil des BFH vom 10.11.2010 (XI R 79/07, juris) sowie die Beschlüsse des BFH vom 26.02.2014 (V B 1/13, juris), vom 30.09.2015 (V B 105/14, juris) und vom 14.12.2015 (XI B 113/14, juris). Weiterhin verweist der Senat auf das Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 15.07.2014 (3 K 207/13, juris), bestätigt durch BFH-Beschluss vom 30.09.2015 (V B 105/14, juris), den BFH-Beschluss vom 27.06.2017 (V B 162/16, juris) sowie die Parallelentscheidungen des BFH durch Beschlüsse vom 06.07.2017 (V B 24/17, - 26/17, - 27/17 und - 28/17, alle juris), in denen die von der Klägerin vorgetragenen Argumente ebenfalls umfassend gewürdigt und verworfen worden sind.
Die rechtlichen Ausführungen in den genannten Entscheidungen macht sich der Senat zu Eigen.
In Anbetracht der angeführten höchstrichterlichen Entscheidungen und den in dem BFH-Beschluss vom 27.06.2017 (V B 162/16, juris, Rn. 9 und 10) angeführten Nichtannahmebeschlüssen des Bundesverfassungsgerichts sieht der Senat keinen Anlass, das vorliegende Verfahren gemäß § 74 FGO auszusetzen.
5.
Die Klägerin kann sich nicht unter Hinweis auf § 6 Abs. 1 der Verordnung über öffentliche Spielbanken vom 27.07.1938 (RGBL I, 955) in der Fassung vom 31.01.1944 (RGBL I, 60) - SpielbkV 1938/44 - unmittelbar auf die Steuerbefreiung nach Art. 135 Abs. 1 Buchstabe i MwStSystRl berufen.
Soweit der EuGH mit Urteil vom 17.02.2005 (C-453/02 und C-462/02, Linneweber und Akritidis, juris, zur wortgleichen Vorschrift des Art. 13 Teil B Buchstabe f der bis zum 30.12.2006 geltenden Richtlinie 77/388/EWG) entschieden hat, dass diese Befreiungsvorschrift dahin auszulegen sei, dass sie nationalen Rechtsvorschriften entgegen stehe, wonach die Veranstaltung oder der Betrieb von Glückspielen und Glückspielgeräten aller Art in zugelassenen öffentlichen Spielbanken steuerfrei ist, während die Steuerbefreiung für die Ausübung der gleichen Tätigkeit durch Wirtschaftsteilnehmer, die nicht Spielbankbetreiber sind, nicht gelte, ist eine solche Rechtslage in dem Streitjahr nach nationalem Recht nicht gegeben.
Anders als die bis zum 06.05.2006 gültige Fassung des § 4 Nr. 9 Buchstabe b UStG a.F., die ausdrücklich eine Steuerbefreiung für Umsätze der öffentlichen Spielbanken, die durch den Betrieb der Spielbank bedingt sind, und damit auch für die Umsätze aus dem Betrieb von Glücksspielgeräten in zugelassenen öffentlichen Spielbanken vorsah, macht § 4 Nr. 9 Buchstabe b UStG n. F. in der ab dem 06.05.2006 geltenden Fassung die Steuerbefreiung der von ihr erfassten Spielumsätze nicht von der Identität des Veranstalters oder Betreibers der Glücksspiele oder Glückspielgeräte abhängig.
Nach dem gesetzgeberischen Willen (vgl. BT-Drucks. 16/634, 11 f) sollen die bislang umsatzsteuerfreien Umsätze der zugelassenen öffentlichen Spielbanken künftig umsatzsteuerpflichtig sein, um die umsatzsteuerliche Neutralität herzustellen und die durch die Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen Linneweber und Akritidis eröffnete Berufungsmöglichkeit gewerblicher Glücksspielanbieter auf die Steuerbefreiung aufzuheben.
Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung ergibt sich eine Ungleichbehandlung im Sinne der EuGH-Rechtsprechung nicht aus § 6 Abs. 1 SpielbkV 1938/44.
Insoweit verweist der Senat, da es sich um Rechtsfragen handelt, zur weiteren Begründung auf das Urteil des FG Münster vom 16.06.2016 (5 K 998/14 U, juris, Rn. 31-48). Dort sind die von der Klägerin zur Fortgeltung des § 6 Abs. 1 SpielbkV 1938/44 vorgetragenen Argumente umfassend gewürdigt und verworfen worden. Das Urteil des FG Münster vom 16.06.2016 ist mit Beschluss des BFH vom 22.02.2017 (V B 122/16, juris) bestätigt worden. Die rechtlichen Ausführungen in den genannten Entscheidungen macht sich der Senat zu Eigen.
Insbesondere verweist der Senat - wie schon in der mündlichen Verhandlung - auf den Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“, der für das Verhältnis von § 6 Abs. 1 SpielbkV 1938/44 zu § 4 Nr. 9 Buchstabe b UStG, wirksam ab dem 06.05.2006, maßgeblich ist.
Angesichts der Ausführungen des BFH in seinem Beschluss vom 22.02.2017 (V B 122/16, juris, Rn. 17 ff.) sieht der Senat keinen Anlass, das vorliegende Verfahren wegen des Vortrags der Klägerin zu § 6 Abs. 1 SpielbkV 1938/44 gemäß Art. 100 GG auszusetzen.
6.
Die Besteuerung der Umsätze der Klägerin aus Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit verstößt nicht gegen das Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG.
Die Klägerin kann für einen Verstoß gegen das Gleichheitsgebot nicht mit Erfolg anführen, dass die Belastung der Spielbanken durch die Spielbankenabgabe im Vergleich mit der normalen Steuerbelastung von privaten Spielhallenbetreibern wie der Klägerin bezogen auf dieselbe Höhe von Spielerträgen in den meisten Bundesländern mittlerweile geringer ausfalle.
Der Gleichheitssatz gemäß Art. 3 Abs. 1 GG fordert eine Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen nur durch die jeweils normsetzende Gebietskörperschaft und greift ein, wenn innerhalb des Kompetenzbereiches desselben Normgebers ohne sachlichen Grund verschiedenes Recht gelten soll (BVerfG, Kammerbeschluss vom 29.12.2004, 1 BvR 113/03, juris, Rn. 25; BVerwG, Beschluss vom 24.02.2012, 9 B 80/11, juris, Rn. 5 m.w.N.; FG Köln, Urteil vom 08.06.2017, 13 K 3913/12, juris, Rn. 38; FG Hamburg, Urteil vom 15.07.2014, 3 K 207/13, juris, Rn. 212; Hey in Tipke/Lang, Steuerrecht, 22. Auflage, 2015, § 3 Rn. 151).
Die Spielbankenabgabe beruht auf den jeweiligen Spielbankgesetzen der Länder und ist damit Landesrecht, während die von der Klägerin für den steuerlichen Belastungsvergleich herangezogene Umsatzsteuer, Einkommensteuer bzw. Körperschaftssteuer sowie Gewerbesteuer Bundesrecht sind.
Fraglich erscheint im Übrigen, ob die steuerliche Gesamtsituation von Spielbanken und Spielhallenbetreibern überhaupt vergleichbar ist (vgl. Hessisches Finanzgericht, Beschluss vom 17.05.2013, 1 V 337/13, juris, Rn. 64-69 m.w.N.).
Ein Aussetzen des Verfahrens im Hinblick auf Art. 100 GG scheidet demzufolge aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Wie in den Entscheidungsgründen dargelegt, sind sämtliche Rechtsfragen der Klägerin zu ihrer Umsatzbesteuerung durch die zitierte Rechtsprechung bereits entschieden.
Soweit die Klägerin mit ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung geltend macht, die von ihr vorgetragene Begünstigung öffentlicher Spielbanken durch die Spielbankenabgabe stelle eine unzulässige Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV dar, hat sich die Klägerin bereits an die Europäische Kommission gewandt.
Der erkennende Senat kann bei unterstellter Begünstigung der öffentlichen Spielbanken durch die Spielbankenabgabe entsprechend dem klägerischen Vortrag die Revision insoweit nicht zulassen oder im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens von dem EuGH überprüfen lassen, ob die Spielbankenabgabe eine verbotene Beihilfe beinhaltet, da Streitgegenstand vorliegend allein die Umsatzbesteuerung der Klägerin ist (vgl. BFH, Beschluss vom 27.06.2017 – V B 162/16, juris, Rn. 14 in Abgrenzung zu BFH, Beschluss vom 30.05.2017 – II R 62/14, juris, zu § 6 a GrEStG). Diese wiederum ist, wie mittels der zitierten Entscheidungen des EuGH, des Bundesverfassungsgerichts, des BFH, des Bundesverwaltungsgerichts und der Finanzgerichte aufgezeigt, rechtmäßig.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 74 FGO
§ 6 a GrEStG
§ 10 Abs. 1 S. 2 UStG
§ 4 Nr. 9 b UStG
§ 4 Nr. 9 b UStG
§ 85 Satz 1 AO
§ 4 Abs. 1 Nr. 9b UStG
§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG
§ 6 Abs. 1 SpielbkV
§ 135 Abs. 1 FGO
§ 12 Abs. 2 und § 13 der Verordnung
§ 6 Abs. 1 der Verordnung
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 267 AEUV
Art. 100 GG
Art. 107 Abs. 1 AEUV

Zitierte Entscheidungen: V B 113/16
V B 115/15
V B 112/16
XI B 78/16
XI R 37/14
17 V B 24/17
17 V B 133/16
V R 32/09
15 V B 105/14
V B 97/15
XI B 113/14
V B 105/14
XI B 113/14
XI R 79/07
V B 1/13
V B 105/14
3 K 207/13
V B 162/16
V B 24/17
5 K 998/14
V B 122/16
V B 122/16
1 BvR 113/03
9 B 80/11
13 K 3913/12
1 V 337/13
II R 62/14