Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-01-19, Aktenzeichen 10 Sa 593/11
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2012:0119.10SA593.11.0A

Tenor:
weitere Fundstellen ...
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 28. Juli 2011, Az.: 11 Ca 208/11, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 811,20 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung der Beklagten vom 04.03.2011.
Der Kläger (geb. am … 1974, geschieden, ein Kind) war seit dem 04.01.2010 bei der Beklagten zu einem Stundenlohn von € 10,40 brutto als Dachdeckerhelfer beschäftigt. Er ist mit einem GdB von 50 schwerbehindert. Die Beklagte beschäftigt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer. Im schriftlichen Arbeitsvertrag haben die Parteien u.a. folgendes geregelt:
„§ 5 Erkrankung…
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber bei Arbeitsunfähigkeit oder einer sonstigen entschuldbaren Verhinderung den Grund und die voraussichtliche Dauer seiner Verhinderung unverzüglich, spätestens bis zu Beginn der üblichen Arbeitszeit mitzuteilen und im Krankheitsfall ab dem 1. Krankheitstag durch eine Bescheinigung des behandelnden Arztes nachzuweisen.“
Mit Schreiben vom 07.01.2011 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers - ohne vorherige Zustimmung des Integrationsamtes - wegen Arbeitsmangels ordentlich zum 25.01.2011 gekündigt. Im anschließenden Rechtsstreit (Az.: 11 Ca 63/11) einigten sich die Parteien im Gütetermin am 15.02.2011 vor dem Arbeitsgericht darauf, dass die Beklagte aus der Kündigung keine Rechte herleitet. Im Sitzungsprotokoll vom 15.02.2011 ist festgehalten, dass der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger aufgefordert hat, am 16.02.2011 um 8:00 Uhr zur Arbeit zu erscheinen.
Der Kläger erschien weder am 16.02. noch am 17.02.2011 zur Arbeit. Daraufhin erteilte ihm die Beklagte am 17.02.2011 eine Abmahnung, die ihm am selben Tag zugestellt worden ist. Weil der Kläger auch am 18.02. und am 21.02.2011 nicht zur Arbeit erschienen ist und bis dahin keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt hat, beantragte die Beklagte am 21.02.2011, eingegangen beim Integrationsamt am 22.02.2011, die Zustimmung zur fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung. Nach Einleitung des Zustimmungsverfahrens gingen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bei der Beklagten ein.
Mit Bescheid vom 02.03.2011, zugegangen am 04.03.2011, stimmte das Integrationsamt der beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung zu. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben 04.03.2011 fristlos, hilfsweise ordentlich zum 19.03.2011. Gegen die fristlose Kündigung wendet sich der Kläger mit seiner am 10.03.2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage. Die ordentliche Kündigung greift er nicht an.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 28.07.2011 (dort Seite 2-6 = Bl. 79-83 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
festzustellen, dass durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 04.03.2011 das Arbeitsverhältnis nicht fristlos beendet worden ist, sondern fortbesteht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 19.03.2011.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 28.07.2011 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die fristlose Kündigung sei nach § 626 Abs. 1 BGB wirksam. Nach Durchführung der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Z. Y. sei die Kammer zur Überzeugung gelangt, dass der Kläger nicht - wie er behaupte - am 16.02.2011 dem Zeugen eine SMS geschrieben habe, um ihm seine Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen, damit er diese an den Geschäftsführer der Beklagten weiterleite. Auch habe nicht festgestellt werden können, dass bei der Beklagten am 16.02.2011 eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingegangen sei. Auf das Abmahnungsschreiben vom 17.02.2011 habe der Kläger nicht reagiert. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seien der Beklagten vielmehr erst am 24.02.2011 zugegangen. Die Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus. Das Arbeitsverhältnis habe erst 14 Monate bestanden. Aufgrund der eindeutigen Abmahnung vom 17.02.2011 habe der Kläger erkennen müssen, dass die Beklagte auf die Einhaltung der arbeitsvertraglichen Pflichten bestehe. Gerade in einem Kleinbetrieb sei der Arbeitgeber auf die Zuverlässigkeit seiner Mitarbeiter angewiesen. Der Kläger habe sich nach Zugang der Abmahnung eine Woche Zeit gelassen, seiner Anzeige- und Nachweispflicht nachzukommen. Er habe hartnäckig gegen seine Pflichten verstoßen, so dass eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sei. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf Seite 7 bis 11 des erstinstanzlichen Urteils vom 28.07.2011 (Bl. 84-88 d.A.) Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist dem Kläger am 23.09.2011 zugestellt worden. Er hat mit am 24.10.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 23.12.2011 verlängerten Begründungsfrist mit am 30.11.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Er ist der Ansicht, das erstinstanzliche Urteil halte einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die in § 5 des Arbeitsvertrages geregelte Verpflichtung, dem Arbeitgeber den Grund der Erkrankung mitzuteilen, verstoße gegen die guten Sitten, denn ein Arbeitnehmer sei dazu nicht verpflichtet. Eine anderslautende Vorgabe des Arbeitgebers widerspreche Art. 2 GG. Im Übrigen habe er seine Arbeitsunfähigkeit unverzüglich angezeigt. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ihn im Gerichtstermin am 15.02.2011 aufgefordert, am 16.02.2011 um 8:00 Uhr zur Arbeit zu erscheinen. Er habe ihm bereits im Termin erklärt, dass er noch Schmerzen im Kreuz verspüre und am 16.02.2011 zum Arzt gehen werde. Er habe tatsächlich am 16.02.2011 den Arzt aufgesucht und sei zunächst bis zum 22.02.2011 und dann bis zum 02.03.2011 krankgeschrieben worden. Er habe dem Geschäftsführer der Beklagten noch am 16.02.2011 die Tatsache seiner Arbeitsunfähigkeit per SMS übermittelt (Beweis: Parteivernehmung des Klägers). Die Abmahnung vom 17.02.2011 sei inhaltlich falsch und könne daher nicht als Grundlage für eine fristlose Kündigung herangezogen werden. Ihm werde darin vorgeworfen, dass er seit zwei Tagen fehle, ohne dass der Grund seines Fernbleibens bekannt sei. Am 17.02.2011 um 8:00 Uhr habe er jedoch erst einen Tag gefehlt, den Grund seines Fernbleibens habe er dem Geschäftsführer im Gerichtstermin vom 15.02.2011 mitgeteilt. Auch die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts sei fehlerhaft. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass er zu 50 % schwerbehindert und einem minderjährigen Kind zum Unterhalt verpflichtet sei. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Inhalt des Schriftsatzes des Klägers vom 29.11.2011 (Bl. 105-108 d.A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom 28.07.2011, Az.: 11 Ca 208/11, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 04.03.2011 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist, sondern bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 19.03.2011 fortbestanden hat.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Schriftsatzes vom 06.01.2012 (Bl. 119-122 d.A.), auf den Bezug genommen wird, als zutreffend.
Ergänzend wird auf den Inhalt der zur Information des Gerichts beigezogenen Akte 11 Ca 63/11 sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und in ausreichender Weise begründet worden. Sie ist somit zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.03.2011 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.
Die Berufungskammer folgt der ausführlichen und sorgfältigen Begründung des angefochtenen Urteils und stellt dies nach § 69 Abs. 2 ArbGG fest. Das Berufungsvorbringen veranlasst lediglich folgende Ausführungen:
Auch aus Sicht der Berufungskammer liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für die fristlose Kündigung vom 04.03.2011 vor. Der Beklagten war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 19.03.2011 nicht zuzumuten.
In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Verletzung der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit bei erschwerenden Umständen des Einzelfalls nach entsprechender Abmahnung nicht nur eine ordentliche, sondern eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann (BAG Urteil vom 15.01.1986 - 7 AZR 128/83 - AP Nr. 93 zu § 626 BGB; LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 31.06.2006 - 10 Sa 6/06 - Juris).
Im vorliegenden Fall liegen solche erschwerenden Umstände vor. Der Kläger hat seine Anzeige- und Nachweispflichten im Zusammenhang mit seiner Arbeitsunfähigkeit hartnäckig und uneinsichtig verletzt.
Das Argument des Klägers, er sei nicht verpflichtet gewesen, seine Anzeige- und Nachweispflichten zu erfüllen, weil § 5 (dritter Absatz) des schriftlichen Arbeitsvertrages gegen Art. 2 GG sowie gegen die guten Sitten verstoße, ist abwegig. Die Vertragsklausel enthält bei ungekünstelter Auslegung des Wortlautes die Verpflichtung, den Grund der Verhinderung anzugeben, nicht die Krankheitsursache. Das genannte Erfordernis, den „Grund“ mitzuteilen, bezieht sich grammatikalisch auf „Arbeitsunfähigkeit oder eine sonstige entschuldbare Verhinderung“, nicht auf die ärztliche Diagnose.
Die Vertragsklausel steht mit den gesetzlichen Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) in Einklang. Die Anzeigepflicht ist gesetzlich in § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG geregelt. Es ist anerkannt, dass die Pflicht, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen, nicht nur für Ersterkrankungen, sondern auch für Folgeerkrankungen gilt (vgl. Treber, EFZG, § 5 Rn. 7; ErfK/Dörner, 12. Aufl., § 5 EFZG Rn. 19; jeweils m.w.N.). Denn sowohl bei Ersterkrankungen als auch bei Folgeerkrankungen besteht wegen der Auswirkungen auf den Betriebsablauf ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers daran, rechtzeitig die krankheitsbedingte Verhinderung und deren voraussichtliche Dauer mitgeteilt zu bekommen, um Ersatz für den ausgefallenen Arbeitnehmer planen zu können.
Es ist aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden, dass die Vertragsklausel die Verpflichtung des Klägers regelt, bereits ab dem ersten Krankheitstag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Die Rechtmäßigkeit dieser Aufforderung folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG. Nach dieser Vorschrift ist der Arbeitgeber berechtigt, vom Arbeitnehmer die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung früher als nach drei Kalendertagen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG) zu verlangen. Die Aufforderung des Arbeitgebers nach § 5 Abs. 1 EFZG bedarf nach dem eindeutigen Wortlaut und der Gesetzessystematik weder einer Begründung noch eines Sachverhalts, der Anlass für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitnehmers gibt (LAG Köln Urteil vom 14.09.2011 - 3 Sa 597/11 - Juris; m.w.N.).
Der Kläger ist seiner Anzeigepflicht nicht nachgekommen. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme hat er seinem Arbeitskollegen Z. Y. am 16.02.2011 keine SMS geschrieben, mit der Bitte, den Geschäftsführer der Beklagten über seine Arbeitsunfähigkeit zu informieren. Soweit der Kläger zweitinstanzlich behauptet, er habe dem Geschäftsführer persönlich am 16.02.2011 per SMS seine Arbeitsunfähigkeit angezeigt, fehlt es an einem zulässigen Beweisantritt. Die angebotene eigene Parteivernehmung ist kein taugliches Beweisangebot. Die Vorschrift des § 445 ZPO sieht allein die Parteivernehmung des Gegners vor, die Parteivernehmung des Beweisführers von Amts wegen setzt nach § 448 ZPO voraus, dass für die Richtigkeit der Behauptung immerhin eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Sachvortrag des Klägers ist unter Berücksichtigung des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wenig wahrscheinlich. Die Beklagte hat die erstinstanzliche Behauptung des Klägers, er habe den Zeugen Z. Y. am 16.02.2011 per SMS informiert, eindeutig widerlegt. Die Berufungskammer hat daher in Ausübung ihres Ermessens von einer Vernehmung des Klägers von Amts wegen abgesehen.
Der Kläger ist seiner Anzeigepflicht auch nicht dadurch nachgekommen, dass er am 15.02.2011 im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht in dem Rechtsstreit 11 Ca 63/11 auf die Aufforderung des Geschäftsführers, er solle am 16.02.2011 um 8:00 Uhr zur Arbeit erscheinen mit der Bemerkung reagiert hat, er verspüre noch Schmerzen im Kreuz und werde deshalb am 16.02.2011 zum Arzt gehen. Dass die während der Gütesitzung empfundenen Kreuzschmerzen am Folgetag zu einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit führen, war nicht abzusehen. Ausweislich des erstinstanzlich vorgelegten Ausdrucks der gesetzlichen Krankenkasse DAK vom 29.03.2011, dem die ärztlichen Diagnosen zu entnehmen sind, war der Kläger bezeichnenderweise ab dem 16.02.2011 auch nicht wegen Rückenschmerzen krankgeschrieben. Krankschreibungen wegen „Rückenschmerzen, Kreuzschmerzen“ erfolgten vielmehr vom 01.02. bis 11.02. und vom 08.03. bis 15.03.2011.
Die Beklagte hat den Kläger am 17.02.2011 wirksam abgemahnt. Die Abmahnung ist nicht inhaltlich unrichtig. Der erste Fehltag war der 16.02.2011, der zweite Fehltag der 17.02.2011, an welchem der Kläger morgens um 8:00 Uhr nicht zur Arbeit erschienen ist. Die Arbeitnehmer haben sich um 8:00 Uhr im Lager der Beklagten einzufinden, um gemeinsam mit den Betriebsfahrzeugen zu den jeweiligen Baustellen zu fahren. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass ein Arbeitnehmer, der nicht pünktlich zur Abfahrt erscheint, nicht zur Baustelle gelangen und deshalb an diesem Tag keine Arbeitsleistung erbringen kann. Die Beklagte hat bis 12:00 Uhr gewartet und dem Kläger dann die Abmahnung vom 17.02.2011 zugestellt.
Der Kläger ist trotz der Abmahnung auch am 18.02 und am 21.02.2011 nicht zur Arbeit erschienen. Er hat seine Arbeitsunfähigkeit weder angezeigt noch nachgewiesen. Daraus konnte die Beklagte nur den Schluss ziehen, dass dem Kläger die Abmahnung vom 17.02.2011 völlig gleichgültig war. Sie musste befürchten, dass sich ein gleichgelagertes Fehlverhalten schon in naher Zukunft wiederholt. Einen derartigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses musste sie nicht hinnehmen.
Auch die Interessenabwägung des Arbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden. Sie fällt zu Lasten des Klägers aus. Die Berufungskammer teilt die Ansicht des Arbeitsgerichts, dass der Beklagten nicht zuzumuten war, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist von 12 Werktagen, die in § 49 Ziffer 3 des allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrages für gewerbliche Arbeitnehmer im Dachdeckerhandwerk geregelt ist, fortzusetzen. Zu Gunsten des Klägers berücksichtigt die Kammer, dass er gegenüber einem minderjährigen Kind zum Unterhalt verpflichtet ist. Ferner stellt sie die Schwerbehinderung mit einem GdB von 50 zu seinen Gunsten in die Abwägung ein. Die Dauer der Beschäftigung von lediglich 14 Monaten hat kein besonderes Gewicht. Die demgegenüber zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigenden Gesichtspunkte an einem reibungslosen Betriebsablauf überwiegen. Der Kläger ist auch nicht deshalb schutzwürdig, weil die Arbeitsagentur eine Sperrzeit verhängt hat. Dies hätte er durch vertragsgerechtes Verhalten abwenden können. Die Beklagte musste im Kündigungszeitpunkt davon ausgehen, dass der Kläger nicht bereit war, seine arbeitsvertraglichen Pflichten bei Arbeitsunfähigkeit zu erfüllen. Ob der Kläger überhaupt noch arbeitswillig war, kann dahinstehen.
III.
Nach alledem ist die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Der Streitwert wurde gemäß § 63 Abs. 2 GKG festgesetzt. Die Parteien streiten um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist von 12 Werktagen. Bei einem Stundenlohn von € 10,40 und einer Wochenarbeitszeit von 39 Stunden errechnet sich ein Streitwert von € 811,20.
Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO
§ 64 ArbGG
§ 626 BGB
§ 5 EFZG
§ 445 ZPO
§ 448 ZPO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG
§ 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG
§ 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG
§ 5 Abs. 1 EFZG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 63 Abs. 2 GKG
§ 72 Abs. 2 ArbGG
Art. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 11 Ca 208/11
11 Ca 63/11
7 AZR 128/83
10 Sa 6/06
3 Sa 597/11