Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2024-02-14, Aktenzeichen 3 Kart 221/23
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2024:0214.3KART221.23.00

Tenor:
Die Beschwerde gegen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 20.04.2023 (BK6-19-218-…) wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Bundesnetzagentur trägt die Beschwerdeführerin.
Der Beschwerdewert wird auf … € festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Mit Festlegung vom 11.12.2019 (BK6-19-218) – diese ist Teil eines aus drei Einzelfestlegungen bestehenden Maßnahmenpakets zur Stärkung der Bilanzkreistreue – ordnete die Bundesnetzagentur (Beschlusskammer 6) gegenüber Messstellenbetreibern, Netzbetreibern und Stromlieferanten verschiedene Datenlieferungs- und Verhaltenspflichten an. Die Messstellenbetreiber verpflichtete sie dabei in Tenorziffer 1 der Festlegung BK6-19-218 - durch Änderung der Anlage 1 zur „Festlegung zur Standardisierung von Verträgen und Geschäftsprozessen im Bereich des Messwesens“ (BK6-09-034 WiM) - ab dem 01.04.2020 in Erweiterung des bisherigen Empfängerkreises auch dem jeweils regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber die viertelstündlichen Messwerte von Marktlokationen mit registrierender Last- bzw. Einspeisegangmessung (im Folgenden auch: RLM) sowie mit Zählerstandsgangmessung (im Folgenden auch: ZSG) zu übermitteln. Die Übermittlungspflicht nach Tenorziffer 1 betrifft jedoch nicht registrierende Einspeisegangmessungen bei Erzeugungsanlagen mit einer installierten Leistung bis einschließlich 100 kW (vgl. Senat, Beschl. v. 19.05.2021 - VI-3 Kart 159/20 [V], juris Rn. 55 f.) Die Netzbetreiber wiederum wurden mit Tenorziffer 2 der Festlegung BK6-19-218 - durch Änderung der Anlage 1 zur „Festlegung Marktregeln für die Durchführung der Bilanzkreisabrechnung Strom“ (BK6-07-002 – MaBiS) - verpflichtet, nunmehr auch dem regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber die Netzgangzeitreihen zu übermitteln. Schließlich wurden die Netzbetreiber in Tenorziffer 3 der Festlegung BK6-19-218 - durch Anpassung der Anlage 1 zur „Festlegung einheitlicher Geschäftsprozesse und Datenformate zur Abwicklung der Belieferung von Kunden mit Elektrizität“ (BK6-06-009 – GPKE) – verpflichtet, im Zusammenwirken mit den Lieferanten die aufgrund der Festlegung zu Tenorziffer 1 der Festlegung BK6-19-218 erforderliche Stammdatensynchronisation (insbesondere Meldung des zuständigen Messtellenbetreibers einer Marktlokation gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber) vorzunehmen.
Mit der Festlegung will die Bundesnetzagentur die Prognose- und Bewirtschaftungsgüte der Bilanzkreise verbessern. Die Einhaltung der Pflicht der Messstellenbetreiber zur Übermittlung viertelstundenscharfer Messdaten an den Übertragungsnetzbetreiber überwacht die Bundesnetzagentur mithilfe von ihr monatlich nach dem 15. Werktag durch die jeweiligen Übertragungsnetzbetreiber übermittelten (Auswertungs-)Listen, aus denen sich für den Vormonat die Zahl der Ausfalltage ergibt, an denen Messstellenbetreiber ihre Messwerte nicht oder nicht fristgerecht übersendet haben.
Bei der Beschwerdeführerin, einer kommunalen Verteilernetzbetreiberin für Strom und grundzuständigen Messstellenbetreiberin, in deren Netz sich im Februar 2023 insgesamt 332 Marktlokationen mit registrierender Leistungsmessung/ Zählerstandsgangmessung und über 20.000 sonstige Entnahmestellen befanden, kam es seit Juni 2021 zu Störungen und Fehlern bei der festlegungskonformen Datenkommunikation in Form von ausgebliebenen bzw. nicht fristgerechten Datenübermittlungen an den zuständigen Übertragungsnetzbetreiber Y GmbH (nachfolgend auch: Y). Nachdem sie die Beschwerdeführerin mehrmals unter Hinweis auf unterbliebene Messdatenübermittlungen zur Einhaltung der Pflichten zur Übermittlung der RLM- und ZSG-gemessenen Marktlokationen sowie der Netzgangzeitreihen aufgefordert und die Beschwerdeführerin daraufhin wiederholt erklärt hatte, an der Behebung der IT-bedingten Probleme bei der Messdatenübermittlung zu arbeiten, drohte die Bundesnetzagentur der Beschwerdeführerin mit Beschluss ihrer Beschlusskammer 6 vom 08.12.2022 die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von … € für den Fall an, dass die durch die Festlegung vom 11.12.2019 vorgegebenen Verpflichtungen nicht spätestens ab dem 01.02.2023 vollumfänglich erfüllt würden.
Zur Begründung der Zwangsgeldandrohung (Bl. 64 ff. des Verwaltungsvorgangs, auf den Bezug genommen wird) führte die Beschlusskammer im Wesentlichen aus, sie habe mit Beschluss vom 11.12.2019 im Festlegungsverfahren zur Stärkung der Bilanzkreistreue gegenüber den Marktrollen Messstellenbetreiber, Netzbetreiber und Lieferanten diverse Datenlieferungs- und Verhaltenspflichten angeordnet, die sich namentlich in Form regelmäßiger Datenlieferungen an die Übertragungsnetzbetreiber niederschlügen. Diese beinhalteten konkret eine werktägliche Übermittlung viertelstündlicher Messwerte RLM- sowie ZSG-gemessener Marktlokationen sowie der Netzgangzeitreihen an die Übertragungsnetzbetreiber.
Die Beschwerdeführerin komme, wie sich aus den monatlichen Berichten des Übertragungsnetzbetreibers Y zu der geforderten Bereitstellung von Messwerten ergebe, ihrer Pflicht zur werktäglichen Übermittlung viertelstündlich gemessener Marktlokationen nicht nach. Aus den Berichten des Übertragungsnetzbetreibers habe sich ergeben, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Marktrolle als Messstellenbetreiber bzw. Netzbetreiber viertelstundenscharfe Last- bzw. Einspeisegangdaten in Bezug auf Marktlokationen im Juni 2021 in 28 Fällen, im April 2022 in 8 Fällen an mehr als fünf Tagen des betreffenden Monats nicht bzw. nicht fristgerecht an den Übertragungsnetzbetreiber übermittelt habe. Seit Oktober 2021 sei es zunächst zu einer deutlich besseren Umsetzung der Datenübermittlung gekommen. Im Juni 2022 sei die Zahl der Tage, an denen Daten nicht oder nicht fristgerecht übermittelt worden sein, jedoch wieder deutlich angestiegen. Im September 2022 seien die Daten für 53 Marktlokationen an mehr als fünf Tagen des Monats nicht oder nicht fristgerecht versandt worden, im Oktober 2022 für 81 Marktlokationen. Hieraus ergebe sich die Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin der Pflicht zur werktäglichen Übermittlung der Werte RLM-gemessener Marktlokationen sowie der Netzgangzeitreihen auch künftig nicht uneingeschränkt nachkommen werde.
Im Januar und Februar 2023 kam es weiterhin zu Fehlern bei der Übermittlung von Messdaten durch die Beschwerdeführerin. Im Januar 2023 übermittelte die Beschwerdeführerin die Messdaten für 61 Marktlokationen, im Februar 2023 die Messdaten für 60 von insgesamt 332 RLM- und ZSG-gemessenen Marktlokationen an zum Teil deutlich mehr als zehn Tagen des Monats nicht fristgerecht an den Übertragungsnetzbetreiber. Mit Schreiben vom 30.01.2023 räumte die Beschwerdeführerin IT-Probleme ein, die zu Fehlern bei der Messdatenübermittlung führten und wies hierbei auch auf Probleme bei der Fernauslesung von intelligenten Messsystemen zur ZSG-Messung aufgrund von unzureichendem Mobilfunkempfang hin. Sie arbeite an der korrekten Umsetzung der Vorgaben zur Messdatenübermittlung.
Mit angegriffenem, der Beschwerdeführerin am 24.04.2023 zugestellten Beschluss vom 20.04.2020 setzte die Bundesnetzagentur gegen die Beschwerdeführerin ein Zwangsgeld in Höhe von … € fest. Gleichzeitig drohte sie ihr ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von … € für den Fall an, dass die Beschwerdeführerin den Verpflichtungen der Tenorziffern 1 und 2 der Festlegung Stärkung der Bilanzkreistreue gemäß Beschluss der Bundesnetzagentur vom 11.12.2019 (Az. BK6-19-218) nicht spätestens ab dem 01.06.2023 nachkomme.
Am 20.04.2023 war der Vorsitzende der Beschlusskammer 6, Direktor bei der Bundesnetzagentur BBB, nicht nur kurzfristig verhindert. Die aufgrund von § 3 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA-G) erlassene Geschäftsordnung der Bundesnetzagentur (GO-BNetzA) enthält in § 15 Abs. 2 GO-BNetzA für den Verhinderungsfall die folgende Vertretungsregel:
„Bei Verhinderung eines Vorsitzenden übernimmt der Beisitzer mit dem höheren Beförderungsamt in der betroffenen Beschlusskammer den Vorsitz. Bei gleichem Beförderungsamt übernimmt der dienstältere Beisitzer den Vorsitz. Bei gleichem Dienstalter geht der Beamte vor, der das Beförderungsamt früher erreicht hat. Ist auch dies zeitgleich erfolgt, kommt es auf das höhere Lebensalter an.“
Daher wurde der Beschluss vom 20.04.2023 durch drei Beisitzer der Beschlusskammer 6 unter Vorsitz des dienstältesten Beisitzers, dem Leitenden Regierungsdirektor DDDl, gefasst.
Zur Begründung (Bl. 88 ff. des Verwaltungsvorgangs, auf den Bezug genommen wird) führte die Bundesnetzagentur im Wesentlichen aus, sie habe mit Beschluss vom 11.12.2019 gegenüber den Marktrollen Messstellenbetreiber, Netzbetreiber und Lieferanten diverse Datenlieferungs- und Verhaltenspflichten angeordnet, die sich namentlich in Form regelmäßiger Datenlieferungen an die Übertragungsnetzbetreiber niederschlügen. Die Festlegung sei zum 01.04.2020 in Kraft getreten. Konkret verpflichte die Festlegung die Beschwerdeführerin seitdem, viertelstündliche Messwerte der in ihrer Verantwortung stehenden RLM-gemessenen Marktlokationen sowie Netzgangzeitreihen an den Übertragungsnetzbetreiber Y GmbH zu übermitteln.
Trotz der von der Beschwerdeführerin erklärten Maßnahmen und Anpassungen seien aber im Februar 2023 die Messdaten für 60 Marktlokationen mit RLM- beziehungsweise ZSG-Messung an zehn oder mehr Tagen weiterhin nicht oder nicht fristgerecht übermittelt worden.
Der Festsetzung stehe keine Zweckerreichung im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens entgegen. Es habe sich in den Monaten Januar und Februar 2023 zwar eine äußerst geringfügige Besserung der Ausfalltage im Vergleich zum November 2022 gezeigt. Der daraufhin erneute Anstieg der Ausfalltage beziehungsweise die durchweg mangelhafte Übermittlungszuverlässigkeit zeige, dass die Beschwerdeführerin ihre Systeme weiterhin nicht auf eine zuverlässige Übermittlung der Daten eingestellt habe, obwohl ihr ein erheblicher Zeitraum der Umstellung und Besserung zugestanden worden sei. Die Verpflichtungen der Festlegung gälten bereits seit dem 01.04.2020 und damit deutlich mehr als einem Jahr.
Die Androhung und die vorliegende Festsetzung des Zwangsgeldes richteten sich in verhältnismäßiger Weise in ihrer Höhe nach der von der Beschwerdeführerin zu verantwortenden Anzahl von Marktlokationen, da sich die dieser obliegende Pflicht zur Umsetzung der Festlegung BK6-19-218 auf sämtliche von ihr zu meldenden Marktlokationen beziehe.
Die zugleich mit der Festsetzung des Zwangsgeldes nach Tenorziffer 1 des Bescheides vorgenommene Androhung eines erneuten Zwangsgeldes in Tenorziffer 2 finde ihre Grundlage in § 94 EnWG i.V.m. § 13 Abs. 6 VwVG. Das Zwangsgeld könne wiederholt und erhöht angedroht und festgesetzt werden, bis der gesetzesmäßige Zustand hergestellt sei. Die erneute Androhung sei gemäß § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG zulässig, da die unter dem 08.12.2022 ausgesprochene Zwangsgeldandrohung bislang erfolglos geblieben sei. Aus dem sich danach ergebenden Bedürfnis, die Einhaltung der behördlichen Verpflichtung nachdrücklich einzufordern, ergebe sich der Anlass für die erneute Androhung. Die Summe des wiederholt angedrohten Zwangsgeldes berücksichtige die Gesamtzahl der aktuell zum Stand Februar 2023 gegenüber dem Übertragungsnetzbetreiber gemeldeten Marktlokationen und Netzgangzeitreihen, für die eine werktägliche Datenmeldung zu erwarten wäre (332 Marktlokationen).
Die Beschwerdeführerin zahlte das festgesetzte Zwangsgeld am 03.05.2023.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.05.2023 bat sie um Aufhebung der erneuten Zwangsgeldandrohung, hilfsweise begehrte sie eine Verlängerung der gesetzten Frist zur Erfüllung der Pflichten aus der Zwangsgeldandrohung bis zum 01.08.2023. Die Beschwerdeführerin habe aus Anlass der zweiten Zwangsgeldandrohung eine erneute Fehleranalyse in Bezug auf 41 „benannte Fälle“ vorgenommen. In einer Gruppe von sieben dieser Fälle seien aufgrund anhaltender Probleme bei der Mobilfunkkommunikation Smart-Meter-Gateways wieder auf moderne Messeinrichtungen zurückgebaut worden. Hier seien daher noch sieben ZGS-gemessene Marktlokationen gelistet, die aber als moderne Messeinrichtungen nicht mehr der Datenübermittlungspflicht unterlägen. In vier weiteren Fallgruppen hätten unterschiedliche IT-Probleme bei der Beschwerdeführerin dazu geführt, dass die Messdaten nicht korrekt übermittelt worden seien, in einem letzten Fall sei eine Stammdatenänderung im Zuge des Lieferantenwechsels nicht korrekt erfolgt. Sie arbeite an der Behebung der Fehler.
Mit E-Mail vom 23.05.2023 lehnte die Bundesnetzagentur eine Aufhebung der Zwangsgeldandrohung und eine Fristverlängerung ab. Die von der Beschwerdeführerin genannten Fallgruppen bewegten sich durchaus im Rahmen dessen, was durch einen Akteur technisch zu beherrschen sei, der als Netzbetreiber bzw. Messstellenbetreiber an der Marktkommunikation teilnehme.
Mit ihrer am 24.05.2023 erhobenen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, die Zwangsgeldfestsetzung und -androhung vom 20.04.2023 sei formell und materiell rechtswidrig.
Hierzu hat die Beschwerdeführerin zunächst vorgebracht, die Beschlusskammer sei bei Beschlussfassung fehlerhaft besetzt gewesen, da sie nicht als Beschlusskammer und demnach mit zwei Beisitzern und einem Vorsitzenden entschieden habe, wie von §§ 59 Abs. 1 Nr. 17, Abs. 2 Satz 1, § 94 Satz 1 EnWG i.V.m § 14 VwVG gefordert. Es fehle an einem Vorsitzenden, weil mit Herrn DDD ein Beisitzer den Vorsitz geführt habe. § 59 EnWG sehe keine Vertretungsregeln vor.
Nachdem die Bundesnetzagentur die Vertretungsregelungen nach § 15 GO-BNetzA vorgelegt und im Übrigen darauf hingewiesen hat, dass Entscheidungen der Bundesnetzagentur, die Vollstreckungsmaßnahmen nach § 94 EnWG betreffen, gemäß § 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG nicht der Beschlusskammer vorbehalten sind, vertritt die Beschwerdeführerin nunmehr die Auffassung, nach § 59 Abs. 2 Nr. 17 EnWG seien die Beschlusskammern für Entscheidungen über Vollstreckungsmaßnahmen unzuständig. § 59 EnWG sehe keine parallele Zuständigkeit der Fachreferate und der Beschlusskammer vor, vielmehr sollten die Ausnahmen in § 59 Abs. 2 EnWG ein Tätigwerden der Beschlusskammer ausschließen. Insofern könne eine abweichende Regelung in der Geschäftsordnung auch nicht die gesetzliche Zuständigkeitsregelung modifizieren. Hier sei schließlich der Schutzbereich von Art. 101 Abs. 1 GG berührt, weil dieser auch vor Eingriffen der Exekutive schütze und der behördliche Verwaltungszwang in seinen Folgen mit gerichtlichen Sanktionen im Ordnungswidrigkeiten- und Strafrecht vergleichbar sei.
Die Zwangsgeldfestsetzung sei bereits deswegen rechtswidrig, weil es an einer vorangegangenen Androhung fehle. Denn die Festsetzung beziehe sich auf Fälle ab Januar 2023, während sich die Androhung auf frühere und andere Fälle beziehe. Die angemahnten Fälle aus der Androhung vom 08.12.2022 seien „bereits abgegolten“. Die Bundesnetzagentur differenziere in fehlerhafter Weise nicht zwischen Wiederholungsfällen und neuen behaupteten Verstößen und stelle auch nicht hinreichend klar, dass es sich gerade nicht zwingend um Wiederholungsfälle handeln müsse. Es genüge nicht, dass immer andere Fälle herangezogen würden, um eine „mangelhafte Übermittlungszuverlässigkeit“ zu begründen.
Die Zwangsgeldfestsetzung sei außerdem unbestimmt. Denn ihr sei keine Tabelle oder Ähnliches mit den behaupteten Verstößen beigefügt gewesen. Auch nach Ansicht der Bundesnetzagentur seien bei der Beschwerdeführerin Verbesserungen festzustellen gewesen. Die positive Tendenz stehe weiteren Zwangsmaßnahmen entgegen.
Es bestünden Vollstreckungshindernisse. Die Beschwerdeführerin könne die durch die Grundverfügung auferlegte Verpflichtung nicht (mehr) erfüllen, beziehungsweise der Zweck der Vollstreckung sei entfallen. Dies gelte insbesondere in den sieben im anwaltlichen Schreiben vom 22.05.2023 genannten Fällen, in denen es Probleme mit dem Smart-Meter-Gateway gegeben habe. Aufgrund des hier erfolgten Rückbaus zu modernen Messeinrichtungen sei die Festlegung nicht mehr auf diese sieben Fälle anwendbar.
Insofern liege ein Teil der Probleme mit den Smart-Meter-Gateways in dem schlechten Mobilfunkempfang in Deutschland begründet. Die Beschwerdeführerin sei im ländlichen Raum ansässig, der bekanntermaßen häufiger von dem Problem der „grauen und weißen Flecken“ betroffen sei.
Außerdem liege Zweckfortfall vor, weil der Beschwerdeführerin die Erfüllung ihrer Verpflichtung unmöglich sei. Die Beschwerdeführerin lasse hier wesentliche Pflichten im Zusammenhang mit dem Messstellenbetrieb durch einen Dienstleister durchführen. Dieser Smart-Meter-Gateway-Administrator trage die maßgebliche Verantwortung für den reibungslosen Ablauf des Messstellenbetriebs. Dies sei mit dem Fall vergleichbar, dass der durch den Grundverwaltungsakt zur Einwirkung auf eine Sache Verpflichtete das Eigentum auf einen Dritten übertragen habe. Damit werde dem Pflichtigen die Erfüllung der Pflicht unmöglich. Die Beschwerdeführerin habe in umfänglicher Email-Korrespondenz ihren Dienstleister mehrmals ausdrücklich in die Pflicht genommen und die Abstellung der Problematiken bei der Datenübermittlung angemahnt. Damit habe sie alles ihr Mögliche getan, um die Verpflichtungen aus der Festlegung einzuhalten.
Die Zwangsgeldfestsetzung sei unverhältnismäßig. Die Bundesnetzagentur habe auch ihr Entschließungsermessen fehlerhaft ausgeübt bzw. es liege ein Ermessensausfall vor:
Die Beschwerdeführerin übermittele für 78% ihrer RLM-gemessenen Marktlokationen die Messdaten rechtzeitig, daher könne von einer dauerhaften „Datenübermittlungsunzuverlässigkeit" keine Rede sein. Im Übrigen sei ihr geringer Anteil von Marktlokationen mit RLM-Messung im Bilanzierungsgebiet des Übertragungsnetzbetreibers nicht marktrelevant. Außerdem hätte die Höhe des Zwangsgelds am Verbrauch der Marktlokationen, für die keine rechtzeitige Datenübermittlung erfolgt sei, ausgerichtet werden müssen. Eine Einordnung dazu, wie hoch der Verbrauch beziehungsweise die Leistung an den von der Zwangsgeldandrohung betroffenen Marktlokationen tatsächlich sei, fehle jedoch.
Auch die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes sei rechtswidrig. Es gelte der Grundsatz, dass zumindest die Erfolglosigkeit des bisher angedrohten Zwangsmittels abgewartet werden müsse. Die erste Zwangsgeldandrohung sei aber nicht erfolglos gewesen. Es habe sich eine Verbesserung eingestellt und die Beschwerdeführerin habe das festgesetzte Zwangsgeld auch bereits gezahlt.
Es liege ein Ermessensausfall darin, dass die Bundesnetzagentur keine Erwägungen dazu anstelle, ob es angemessen sei, die privatrechtlich organisierten Übertragungsnetzbetreiber mit hoheitlichen Mitteln bei der Erfüllung ihrer Pflichten zu unterstützen. Die Festlegung diene in erster Linie der Erleichterung der Tätigkeit der Übertragungsnetzbetreiber, welche nach § 13 Abs. 1 EnWG die alleinige Systemverantwortung trügen. Die Übertragungsnetzbetreiber seien jedoch maßgeblich allein dazu verpflichtet, ihrer Systemverantwortung nachzukommen.
Das angedrohte Zwangsgeld sei der Höhe nach unverhältnismäßig. Es liege mit … € nahe an der Schwelle zur Höchstgrenze von 25.000 € gemäß § 11 Abs. 3 VwVG. Die Vorschrift sei zwar gemäß § 94 EnWG nicht einschlägig. Jedoch sei § 94 EnWG geschaffen worden, um die finanzstarken Unternehmen der Energiebranche zur Einhaltung von Verfügungen der Regulierungsbehörde anhalten zu können. Bei der Beschwerdeführerin handele es sich nicht um ein solches finanzstarkes Energieversorgungsunternehmen. Hier genügten daher die regulären Maßstäbe der Verwaltungsvollstreckung. Die Bundesnetzagentur lege daher allein schon deshalb einen ungeeigneten Maßstab zugrunde, der auf diesen Fall nicht anwendbar sei.
Die Beschwerdeführerin habe ausweislich ihres Jahres - und Tätigkeitsabschlusses nach dem EnWG zum Geschäftsjahr vom 01.01.2021 bis zum 31.12.2021 im Rahmen des modernen Messtellenbetriebs Umsatzerlöse von … € erwirtschaftet. Es sei offensichtlich, dass ein Zwangsgeld, welches über die Hälfte der erzielten Umsatzerlöse hinausgehe, außer Verhältnis zu den behaupteten Verstößen und der Schwere der Vorwürfe stehe.
Außerdem habe die Bundesnetzagentur die Höhe des angedrohten weiteren Zwangsgeldes nicht hinreichend begründet.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
die Zwangsgeldfestsetzung und -androhung, Beschluss vom 20.04.2023, Az. BK6-19-218-…, aufzuheben.
Die Bundesnetzagentur beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Bundesnetzagentur verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe. Sie habe das zweite angedrohte Zwangsgeld bislang in Ausübung ihres Ermessens nicht festgesetzt. Mit Blick auf die Anzahl der Ausfalltage habe sich seit der Entscheidung eine lediglich anfängliche, jedenfalls nicht nachhaltige Besserung gezeigt. So seien 2023 im Januar 73, im Februar 82, im März 56, im April 112 und im Mai 98 Fälle zu verzeichnen gewesen, an denen die Daten an mehr als fünf Tagen nicht oder nicht rechtzeitig an die Y mitgeteilt worden seien. Angesichts der derzeitigen Datenübermittlungen sei weiterhin eine Wiederholung der säumigen Umsetzung der Vorgaben zu befürchten, sodass das Vollstreckungsverfahren noch nicht habe eingestellt werden können. Aktuell weise die Auswertung des Übertragungsnetzbetreibers für den Monat Juni 2023 in Bezug auf die Beschwerdeführerin eine nicht oder nicht fristgerechte Datenübermittlung bei 10 von insgesamt 367 Marktlokationen an mehr als fünf Tagen des Monats aus. Im Juli 2023 habe die Beschwerdeführerin allerdings wieder Daten für 82 von 374 Marktlokationen an mehr als fünf Tagen des Monats nicht oder nicht fristgerecht übermittelt.
Der Beschluss sei formell rechtmäßig.
Insbesondere habe die Beschlusskammer in einer ordnungsgemäßen Besetzung entschieden. Der am 20.04.2022 (nicht nur kurzfristig) verhinderte Vorsitzende der Beschlusskammer 6, Direktor bei der Bundesagentur AAA BBB, sei ordnungsgemäß durch den dienstältesten Beisitzer, den Leitenden Regierungsdirektor CCC DDD vertreten worden, § 15 Abs. 2 GO-BNetzA.
Im Übrigen seien Entscheidungen, die Vollstreckungsmaßnahmen im Sinne des § 94 EnWG beträfen, gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 17 EnWG nicht der Beschlusskammer vorbehalten. Daher habe die Beschlusskammer auch nicht als Beschlusskammer im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG entscheiden müssen, sondern habe allein als sachlich zuständige Organisationseinheit gehandelt. Jedes vertretungsberechtigte Mitglied der Beschlusskammer oder eines Fachreferats hätte den streitigen Verwaltungsakt unterzeichnen können. Der Verzicht auf eine Beschlusskammerentscheidung in § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 17 EnWG stelle kein Verbot dar.
Die Zwangsgeldfestsetzung sei hinreichend bestimmt. Die Pflichten, die die Beschwerdeführerin aus der Festlegung BK6-19-218 träfen, seien in der Festlegung unmissverständlich festgehalten. Die Beschwerdeführerin müsse daher grundsätzlich alle von der Festlegung erfassten Daten pünktlich übermitteln.
Die Zwangsgeldfestsetzung sei auch materiell rechtmäßig, § 94 EnWG, § 14 Satz 1 VwVG. Die in der Zwangsgeldandrohung vom 08.12.2022 gesetzte Frist sei am 01.02.2023 erfolglos abgelaufen. Die Daten der Beschwerdeführerin hätten keine ausreichende Umsetzung ihrer Verpflichtungen aus der Festlegung vom 11.12.2019 (Az. BK6-19-218) erkennen lassen. Zwar habe sich in den Monaten Januar und Februar 2023 eine äußerst geringfügige Besserung der Ausfalltage im Vergleich zum November 2022 gezeigt. Trotz der erklärten Maßnahmen und Anpassungen seien jedoch im Februar 2023 für 60 Marktlokationen die Daten an 10 oder mehr Tagen weiterhin nicht oder nicht fristgerecht übermittelt worden.
Anhaltspunkte dafür, dass die Einhaltung der Pflichten aus der Festlegung objektiv oder subjektiv unmöglich sei, ergäben sich aus dem Vortrag der Beschwerdeführerin nicht.
Anders als die Beschwerdeführerin meine, sei zunächst unschädlich, dass den Vollstreckungsmaßnahmen jeweils andere Einzelfälle zugrunde lägen. Erreicht werden solle nicht die Ausräumung einiger konkreter Fehler, sondern die dauerhafte zuverlässige Umsetzung der Vorgaben zur Datenübermittlung. Insofern sei der Beschwerdeführerin nicht aufgegeben worden, die fehlenden Daten nachzuliefern, sondern ihrer Verpflichtung nachzukommen, regelmäßig und pünktlich Daten zu übermitteln. Eine „pünktliche“ Datenlieferung könne schließlich nicht nachgeholt werden.
Die technischen Probleme mit den verwendeten Smart-Meter-Gateways begründeten keine Unmöglichkeit. Die von der Beschwerdeführerin erwähnten Probleme mit dem Mobilfunk genügten nicht, um Unmöglichkeit zu konstituieren. Vereinfacht ausgedrückt müssten von der Beschwerdeführerin betriebene fernauslesbare Messstellen auch fernauslesbar sein. Im Übrigen sei das Beschwerdevorbringen hierzu aber auch unsubstantiiert.
Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf berufe, dass sie bestimmte Pflichten durch einen Smart-Meter-Gateway-Administrator durchführen lasse, führe dies nicht zu einem Zweckfortfall. Richtig sei, dass mit dem Smart-Meter-Gateway-Administrator eine spezielle Marktrolle mit eigenem Pflichtenkonzept geschaffen worden sei. Diese Marktrolle sei hier jedoch nicht betroffen. Streitgegenständlich seien ausschließlich Pflichten der Beschwerdeführerin als Messstellenbetreiberin. Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Marktrolle als Messstellenbetreiberin einen Dienstleister mit der Erfüllung ihrer Pflichten beauftrage, sei ihr dessen (Fehl-) Verhalten zurechenbar.
Es sei der Beschwerdeführerin auch möglich und zumutbar, Marktlokationen, die sich wegen Stilllegung oder Änderung der Anlage nicht oder nicht mehr als Anlage mit RLM- oder ZGS-Auslesung in ihrem Verantwortungsbereich befänden, aus ihrem Verantwortungsbereich abzumelden. Insofern verpflichte der Beschluss BK6-20-160 zur Weiterentwicklung der Netzzugangsbedingungen Strom vom 21.12.2020, dort Anlagen 1 und 2 („Festlegung Geschäftsprozesse zur Kundenbelieferung mit Elektrizität“ (GPKE) und „Festlegung zur Standardisierung von Verträgen und Geschäftsprozessen im Bereich des Messwesens“ (WiM)), die Beschwerdeführerin als Netzbetreiberin dazu, über Meldungen im Rahmen der Stammdatensynchronisation Marktlokationen, die beispielsweise stillgelegt oder gekündigt und an einen anderen Messstellenbetreiberin übergegangen seien, abzumelden. Soweit die Beschwerdeführerin solche Abmeldungen nicht vorgenommen habe, verstoße dies gegen die Vorgaben der Marktkommunikation im Strombereich gemäß der Festlegung BK6-20-160 vom 21.12.2020.
Die Festsetzung des Zwangsgelds sei ermessensfehlerfrei. Die Beschwerdeführerin, nicht ihr Dienstleister, sei als Messstellenbetreiber Adressat der Grundverfügung. Es sei eine Abwägung dahingehend erfolgt, ob Verstöße gegen die Grundverfügung bestünden und ob die Durchsetzung mit Zwangsmitteln notwendig sei. Aus Sicht der Bundesnetzagentur seien bei der Beschwerdeführerin in ausreichendem Maße Auffälligkeiten zu beobachten gewesen, um für die Androhung eines Zwangsgelds Anlass zu bieten.
Die Festsetzung des Zwangsgelds sei auch zur Durchsetzung der Grundverfügung geeignet, erforderlich und angemessen, mithin verhältnismäßig. Die von der Beschwerdeführerin selbst errechnete Quote bei der Erfüllung der Datenübermittlungspflicht von 78% bewege sich nicht mehr im Bereich geringfügiger Verstöße, bei denen die Bundesnetzagentur nicht einschreite.
Die Festsetzung des Zwangsgeldes sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt unangemessen, dass die Verstöße der Beschwerdeführerin ihrer Ansicht nach keine „massiven Auswirkungen auf die Bilanzkreistreue" hätten. Selbst wenn die Defizite bei der Datenübermittlung durch die Beschwerdeführerin prozentual zu den bilanzierten Strommengen bei ihrem zuständigen Übertragungsnetzbetreiber gering erschienen, führe dies nicht zur Unangemessenheit der Durchsetzung. Es handele sich schließlich um eine flächendeckende Verpflichtung, die auf der Datenübermittlung aller basiere. Dauerhafte Defizite könnten sich schon für sich genommen negativ auf die Datenqualität auswirken.
Auch die erneute Zwangsgeldandrohung sei rechtmäßig.
Bei Festsetzung eines Zwangsgeldes könne ein weiteres Zwangsgeld als Beugemaßnahme angedroht werden. Die Beschwerdeführerin habe zum Zeitpunkt der erneuten Androhung die Vorgaben aus dem Grundverwaltungsakt weiterhin nicht erfüllt. Die Datenübermittlung sei ein wichtiger Baustein des Bilanzierungssystems, das seinerseits für die Systemstabilität bürge. Sie diene daher nicht allein der „Erleichterung der Tätigkeit des Übertragungsnetzbetreibers“.
Die erneute Androhung sei auch der Höhe nach angemessen. Die Bundesnetzagentur beobachte die Bilanzkreistreue im gesamten Bundesgebiet. Um bei der Durchsetzung per Zwangsgeld eine gleichmäßige Ermessensausübung bezüglich der Höhe zu gewährleisten, richte sich das angedrohte Zwangsgeld nach der Anzahl der Marktlokationen. Diese werde bei einer erstmaligen Androhung mit 50 € multipliziert. Im Falle einer erneuten Androhung werde die Höhe des Zwangsgelds ebenfalls anhand der Anzahl der Marktlokationen ermittelt, jedoch nun mit 70 € multipliziert. Nach den im Beschlusszeitpunkt aktuellen Zahlen (Februar 2023) habe die Beschwerdeführerin über 332 Marktlokationen verfügt. Nach der vorgenannten Berechnung ergebe sich hieraus für das zweite Zwangsgeld der Betrag von … €. Das hier angedrohte Zwangsgeld liege am unteren Rand des Rahmens des § 94 Satz 2 EnWG.
Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Protokoll der Senatssitzung vom 17.01.2024 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
I. Die gegen die Festsetzung eines ersten und Androhung eines weiteren Zwangsgelds form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist zulässig, insbesondere als Anfechtungsbeschwerde statthaft, § 75 EnWG. Denn sowohl die Festsetzung des Zwangsgelds als auch die weitere Androhung stellen eigenständige Verwaltungsakte dar (Senat, Beschl. v. 17.06.2015 – VI-3 Kart 3/15 [V], juris Rn. 36; v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 16; Beschl. v. 01.10.2014 – VI-3 Kart 123/13 [V], juris Rn. 24).
II. Die zulässige Anfechtungsbeschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der angegriffene Beschluss ist rechtmäßig ergangen.
1. Der Beschluss ist formell rechtmäßig.
Weder die Tatsache, dass die Zwangsgeldfestsetzung und -androhung statt von einer Fachabteilung (§ 59 Abs. 2 Nr. 17, § 94 EnWG) durch eine Beschlusskammer der Bundesnetzagentur erlassen worden sind, noch diejenige, dass hierbei anstelle des Vorsitzenden der dienstälteste Beisitzer der Beschlusskammer den Vorsitz geführt hat, begründen eine formelle Rechtswidrigkeit des Beschlusses.
a) Die Zwangsgeldfestsetzung und -androhung sind nicht formell rechtswidrig, weil sie durch die Beschlusskammer getroffen wurden. Nach § 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG werden Entscheidungen der Bundesnetzagentur nach dem Energiewirtschaftsgesetz von den Beschlusskammern getroffen. Abweichend von § 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG bestimmt jedoch § 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG, dass Entscheidungen über Vollstreckungsmaßnahmen nach § 94 EnWG – wie die vorliegende Zwangsgeldfestsetzung und -androhung – nicht durch einen Beschluss der Beschlusskammern getroffen werden müssen. Daraus folgt indes nicht, dass sie nicht durch einen Beschluss der Beschlusskammern getroffen werden dürfen. § 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG verbietet ein Tätigwerden der Beschlusskammern auf dem Gebiet der Vollstreckungsmaßnahmen nicht (Hermes, in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl. 2023, § 59 Rn. 28).
aa) Der Wortlaut des § 59 Abs. 1 EnWG lässt es zu, dass – auch – die Beschlusskammern Entscheidungen über Vollstreckungsmaßnahmen treffen. Die dort gewählte Formulierung, wonach die Regelung, dass Entscheidungen durch die Beschlusskammern getroffen werden, für Maßnahmen der Zwangsvollstreckung nicht gilt, besagt zunächst nicht mehr, als dass auf diesem Gebiet kein Zwang zur Befassung der Beschlusskammern besteht. Ein Verbot der Befassung der Beschlusskammern folgt hieraus nicht.
bb) Auch nach der Systematik des § 59 Abs. 1 EnWG ist der Beschlusskammer die Zuständigkeit für Vollstreckungsmaßnahmen nicht entzogen (aA wohl BeckOK-EnWG/Pielow/Groneberg, 9. Ed. 01.12.2023, § 59 Rn. 30 f; Kment/Wahlhäuser, EnWG, 2. Aufl. 2019, § 59 Rn. 18). Indem § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG aufzählt, welche Entscheidungen nicht durch die Beschlusskammern getroffen werden müssen, verbietet die Vorschrift im Umkehrschluss ein Tätigwerden der Fachabteilungen auf anderen Gebieten als den in Satz 2 genannten Ausnahmen. Insofern sind die Ausnahmen des § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG nach allgemeiner Auffassung abschließend (BeckOK-EnWG/Pielow/Groneberg, 9. Ed. 01.12.2023, § 59 Rn. 30). Aus einem Verbot für die Fachabteilungen, außerhalb der Zuständigkeiten des § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG tätig zu werden, folgt aber kein Verbot für die Beschlusskammern, auf dem Gebiet des § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG tätig zu werden.
cc) Aus den Gesetzgebungsmaterialien zur Schaffung von § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG lassen sich eindeutige Hinweise zur Auslegung der Zuständigkeitsregelung des § 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG nicht gewinnen. Im Gesetzesentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. 15/3917) war die Ausnahme des § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG noch nicht enthalten (vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 27, 70). Vielmehr sollten nach diesem Entwurf „die Entscheidungen der Regulierungsbehörde nach diesem Gesetz…von den Beschlusskammern getroffen [werden]“ (BT-Drucks. 15/3917, S. 27). Erst der Vermittlungsausschuss schlug die Einfügung eines Satzes 2 vor, wonach „Satz 1 [unter anderem]…nicht [gilt]…für… Maßnahmen nach § 94“ (BT-Drucks. 15/5736 (neu), S. 6). Zu den Gründen für diese – letztlich einstimmig angenommene – Änderung (vgl. BT-Plenarprotokoll 15/181, S. 17119) verhalten sich die Materialien nicht ausdrücklich, wenngleich ein Grund für die Anrufung des Vermittlungsausschusses das Bestreben nach pragmatischeren, weniger bürokratischen Regelungen war (vgl. BT-Drucks. 15/5429).
Jedoch zeigen die Gesetzgebungsmaterialien zur späteren Einfügung von § 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 EnWG, dass § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG jedenfalls nach dem gesetzgeberischen Verständnis zu diesem Zeitpunkt ein Tätigwerden der Beschlusskammern nicht verbieten sollte. Denn dort heißt es, dass § 59 EnWG den Grundsatz festlege, wonach die Entscheidungen der Bundesnetzagentur nach dem EnWG durch Beschlusskammern getroffen würden. Hiervon abweichend enthalte „§ 59 Abs. 1 Satz 2 eine Aufzählung von Entscheidungen, bei denen dieser Grundsatz nicht [gelte], so dass in diesen Fällen neben den Beschlusskammern auch andere Organisationseinheiten der Bundesnetzagentur entscheiden [könnten]“ (BT-Drucks. 19/26241, S. 32).
dd) Sinn und Zweck des § 59 Abs. 1 EnWG sprechen für eine Auslegung dahin, dass die Vorschrift eine Regelung von Vollstreckungsmaßnahmen durch die Beschlusskammern nicht ausschließt.
Die Regelung des § 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG dient dazu, eine Unabhängigkeit der Entscheidungsmechanismen zu gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 70). Der Aufbau des Beschlusskammerverfahrens sowie der Charakter der Beschlusskammerentscheidungen sind aus diesem Grund gerichtsähnlich: Die regulatorischen Entscheidungen werden durch unabhängige und als kollegiales Gremium ausgestaltete Beschlusskammern getroffen (Senat, Beschl. v. 14.01.2015 – VI-3 Kart 11/14 [V], juris Rn. 37).
Demgegenüber ist der Ausnahmekatalog des § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG aus dem Bemühen des Gesetzgebers zu verstehen, den Bedürfnissen der Praxis Rechnung zu tragen (Senat, Beschl. v. 20.03.2006 – VI-3 Kart 155/06 [V], juris Rn. 19; Hermes, in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, 4. Aufl. 2023, EnWG § 59 Rn. 26). Der Gesetzgeber hat sich aus Gründen der Pragmatik dazu entschlossen, Ausnahmen von der Pflicht zur Befassung der Beschlusskammern zu erlauben, weil die Entscheidungen der Beschlusskammern regelmäßig einen höheren Verwaltungsaufwand bedeuten als sonstige Handlungs- und Entscheidungsformen (Kment/Wahlhäuser, EnWG, 2. Aufl. 2019, § 59 Rn. 19). Systematisch handelt es sich bei den – heterogenen – Materien, hinsichtlich derer Entscheidungen ausnahmsweise nicht von den Beschlusskammern getroffen werden müssen, vor allem um die Bereiche Finanzen und Daten. Es geht mithin um Fälle, in denen nicht über genuines Regulierungsrecht zu entscheiden ist (BerlKommEnergieR/Schmidt-Preuß, 4. Aufl. 2019, § 59 EnWG Rn 7). Betroffen sind dabei insbesondere Entscheidungen, die durch Gesetz und/oder Rechtsverordnung (Erhebung von Gebühren nach § 91) oder – wie hier – durch eine vorangegangene Entscheidung der Bundesnetzagentur (Maßnahmen der Vollstreckung, § 94) weitgehend determiniert sind.
Vor diesem Hintergrund widerspricht es nicht dem Regelungszweck des § 59 Abs. 1 EnWG, wenn sich die Bundesnetzagentur dazu entscheidet, die Beschlusskammern auch mit Vollstreckungsentscheidungen zu betrauen. Vielmehr dient eine solche Rückkehr zu dem nach § 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG vorgesehenen Verfahren – unter Inkaufnahme höheren Verwaltungsaufwands – in besonderem Maße derjenigen Gewährleistung unabhängiger Entscheidungsprozesse, die § 59 Abs. 1 EnWG bezweckt.
ee) Eine andere Auslegung ist auch nicht durch Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG geboten. Für die Frage, ob Beschlusskammern der Bundesnetzagentur trotz der Regelung in § 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG über Zwangsvollstreckungsmaßnahmen entscheiden dürfen, gibt Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG schon deshalb keine Auslegungsdirektiven, weil – anders als die Beschwerdeführerin wohl meint – die Tätigkeit der Beschlusskammern als behördliches Handeln nicht in den Schutzbereich von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG fällt (so auch die einhellige Auffassung zu den Beschlusskammern des Bundeskartellamts; KG, Beschl. v. 08.11.1990 – Kart 19/90 – Hamburger Benzinpreise, WuW/E OLG 4627; Stockmann, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 7. Aufl. 2024, § 51 Rn. 20; Quellmalz, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Aufl. 2020, § 51 GWB Rn. 3, jeweils mwN). Ihre Justizähnlichkeit macht die Beschlusskammern nicht zu Richtern im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.
b) Die Zwangsgeldfestsetzung und -androhung sind auch nicht deshalb formell rechtswidrig, weil bei ihrem Erlass wegen Verhinderung des Vorsitzenden der Beschlusskammer der dienstälteste Beisitzer den Vorsitz geführt hat. Dies entspricht den Vertretungsregelungen nach § 15 Abs. 2 GO-BNetzA, § 3 Abs. 1 Satz 2 BNetzAG. In der Vertretungsregelung nach § 15 Abs. 2 GO-BNetzA liegt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch keine rechtswidrige Abweichung von einer Zuständigkeitsregelung nach § 59 EnWG. Diese Vorschrift trifft keine Aussagen zur Frage der Vertretung von Beschlusskammermitgliedern. Fragen der Organisation, der Zusammensetzung und der rechtlichen Stellung der Beschlusskammern sind gesetzlich in § 59 EnWG nur rudimentär geregelt. Ergänzende Regelungen trifft das Ministerium durch „Bestimmung“ auf der Grundlage des § 59 Abs. 1 Satz 3. Verbleibende Organisationsfragen kann der Präsident der Bundesnetzagentur mit Zustimmung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz in der „Geschäftsordnung“ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 BNAG) oder auf der Grundlage seiner Leitungsbefugnis (§ 3 Abs. 1 Satz 1 BNAG) durch einzelne Anweisungen klären (Hermes, in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl. 2023, § 59 Rn. 11).
2. Die Zwangsgeldfestsetzung in dem angegriffenen Beschluss ist rechtmäßig ergangen.
a) Die Zwangsgeldfestsetzung ist hinreichend bestimmt.
aa) Nach § 37 VwVfG muss die Zwangsgeldfestsetzung inhaltlich hinreichend bestimmt sein (Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 48 ff.). Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass der Adressat in die Lage versetzt wird, zu erkennen, was von ihm gefordert wird (BGHZ 129, 37, 40 – Weiterverteiler; 130, 390, 395 – Stadtgaspreise; BGHZ 135, 323, 326 – Gaspreis). Dabei ist nicht notwendig, dass der Inhalt der Regelung im Entscheidungssatz so zusammengefasst ist, dass er alle Punkte aus sich heraus verständlich darstellt; es genügt vielmehr, dass sich der Regelungsgehalt aus der Verfügung insgesamt einschließlich ihrer Begründung ergibt (vgl. BGHZ 110, 371, 377 - Sportübertragungen; 129, 37, 40 - Weiterverteiler; 130, 390, 395 - Stadtgaspreise; 137, 297, 302 – Europapokalheimspiele; 152, 84, Rn. 14 - Fährhafen Puttgarden I).
Dies ist hier der Fall. Denn die Beschlusskammer hat in der Zwangsgeldfestsetzung durch Bezugnahme auf Tenorziffern 1 und 2 der Festlegung BK6-19-218 hinreichend deutlich gemacht, dass die Festsetzung der Umsetzung der durch diese beiden Ziffern der Grundverfügung auferlegten Vorgaben, nämlich der Übermittlung viertelstundenscharfer Messwerte aller RLM- und ZGS-gemessener Marktlokationen sowie der Netzgangzeitreihen dient. Insofern führt es nicht zur Unbestimmtheit, dass dem Beschluss keine Tabelle oder sonstige Auflistung mit den behaupteten Verstößen beigefügt war. Die Festsetzung erfolgt nach der Begründung des Bescheides, weil die Beschwerdeführerin nicht allen ihren Pflichten aus Tenorziffer 1 und 2 der Grundverfügung nachgekommen ist. Insofern geht es um die vollständige Umsetzung dieser Vorgaben der Grundverfügung, nicht um das Abstellen bestimmter Pflichtverstöße.
bb) Die Zwangsgeldfestsetzung verstößt auch nicht wegen einer etwaigen mangelnden Bestimmtheit der Zwangsgeldandrohung vom 08.12.2022 gegen das Bestimmtheitsgebot (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 52). Auch wenn die Rechtmäßigkeit der Androhung keine Voraussetzung für die Festsetzung des Zwangsgeldes ist, darf die Festsetzung nicht erfolgen, wenn eine Zwangsgeldandrohung derart unbestimmt ist, dass sie nicht taugliche Grundlage für die Zwangsgeldfestsetzung sein kann (Sadler/Tillmanns in: Sadler/Tillmanns, VwVG, 10. Aufl. 2019, § 14 Rn. 5).
(a) Die Androhung vom 08.12.2022 ist jedoch hinreichend bestimmt. Die Androhung eines Zwangsgelds nach § 13 VwVG muss sich auf eine bestimmte Grundverfügung beziehen, die in der Regel nur eine Regelung enthält. Umfasst die Grundverfügung allerdings – wie hier die Festlegung BK6-19-218 – mehrere selbständige Regelungen, muss die Androhung erkennen lassen, ob sie sich auf Verstöße gegen jede einzelne Verpflichtung bezieht oder nur auf Verstöße gegen alle Verpflichtungen zugleich; sie muss insofern „pflichtenscharf“ ausgestaltet sein (OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 03.05.2016 – 2 M 6/16, juris Rn. 14). Eine einheitliche Zwangsgeldandrohung kann zu unbestimmt und damit rechtswidrig sein, wenn der Pflichtige nicht erkennen kann, welcher Verstoß die Vollstreckung auslöst, insbesondere ob das Zwangsmittel erst dann eingreift, wenn er gegen sämtliche einheitlich erlassenen selbständigen Regelungen verstößt (Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 27). Mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist es hingegen, wenn die Androhung klar erkennen lässt, ob das einheitliche Zwangsgeld nur dann verhängt wird, wenn keine der Verpflichtungen erfüllt wird oder bereits, wenn der Betroffene gegen eine einzelne Verpflichtung verstößt (Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 27; so auch VGH Hessen, Urt. v. 21.10.1993 – 4 UE 1286/89, juris Rn. 19; OVG Mecklenburg-Vorpommern, NVwZ 1997, 1027 (1029); Sadler/Tillmanns in: Sadler/Tillmanns, VwVG, 10. Aufl. 2019, § 13 Rn. 7).
Welchen Inhalt die Androhung hat, ist nach den entsprechend anwendbaren Vorschriften der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Bei Verwaltungsakten kommt es wie bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden, sondern auf den objektiven Erklärungsinhalt an. Maßgeblich ist, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln (vgl. BVerwGE 109, 283 (286); 143, 222 Rn. 18; 147, 81 Rn. 27; BGHZ 103, 275 (280); BGHZ 184, 128 (137 Rn. 33); BGH, NJW 2011, 1666, 1667 Rn. 11; jeweils mwN).
(b) Nach diesen Maßstäben ist hier die Androhung entsprechend §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass sie ein Zwangsgeld von … € für den Fall androht, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Marktrolle als Messstellenbetreiber ihrer Pflicht zur kalendertäglichen Übermittlung viertelstündlicher Messwerte aller RLM-gemessener Marktlokationen – bei Erzeugungsanlagen mit RLM-Messung nur, soweit ihre installierte Leistung 100 kW übersteigt – und aller ZGS-gemessener Marktlokationen, sowie in ihrer Rolle als Netzbetreiberin ihrer Pflicht zur Übermittlung aller Netzgangzeitreihen an den regelzonenverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber nicht nachkommt. Die Androhung bezieht sich damit nicht auf andere der Beschwerdeführerin durch die Festlegung BK6-19-218 auferlegte Pflichten. Sie droht jedoch das Zwangsgeld auch schon für die Nichtübermittlung der Messdaten nur einer Marktlokation an.
Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Androhung vom 08.12.2022 (Bl. 64 ff. des Verwaltungsvorgangs). Dieser differenziert bereits in seinem ersten Absatz zwischen den „diversen“ Datenlieferungs- und Verhaltenspflichten, welche die Bundesnetzagentur gegenüber den Marktrollen Messstellenbetreiber, Netzbetreiber und Lieferanten durch die Festlegung BK6-19-218 angeordnet habe, und den „konkret“ in Rede stehenden Pflichten zur werktäglichen Übermittlung viertelstündlicher Messwerte RLM- sowie ZSG-gemessener Marktlokationen. Auf Seite 2, 2. Absatz von oben wiederum wird als Anlass für die Androhung ausgeführt, aus den Berichten des Übertragungsnetzbetreibers gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin „der Pflicht zur werktäglichen Übermittlung viertelstündlich gemessener Marktlokationen sowie der Netzgangzeitreihen nicht [nachkomme]“.
Soweit es im letzten Absatz vor der Formulierung der Zwangsgeldandrohung (Bl. 65 des Verwaltungsvorgangs) heißt, hieraus ergebe sich die Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin der Pflicht zur kalendertäglichen Übermittlung der Werte RLM-gemessener Marktlokationen sowie der Netzgangzeitreihen auch künftig nicht uneingeschränkt nachkommen werde, nimmt dies Verstöße gegen die Pflicht zur Übermittlung ZSG-gemessener Marktlokationen nicht von der Androhung aus. Denn bereits aus der vorherigen Erwähnung auch der ZSG-gemessenen Marktlokationen und dem Abheben auf Tenorziffer 1 der Grundverfügung wird hinreichend deutlich, dass sowohl eine Übermittlung der Daten RLM-gemessener Marktlokationen wie auch der per intelligentem Messsystem (iMS) an Marktlokationen gemessenen Zählerstandsgänge verlangt wird.
Für eine Verletzung von Pflichten zur Stammdatensynchronisation gemäß Tenorziffer 3 der Festlegung BK6-19-218 wird damit kein Zwangsgeld angedroht. Dies ergibt sich schon daraus, dass Pflichten zur Stammdatensynchronisation – anders als diejenigen zur Übermittlung von Messdaten und Netzgangzeitreihen - in dem angegriffenen Bescheid nicht näher behandelt werden. Der Begriff der „Stammdaten“ findet nur ein einziges Mal Erwähnung (Bl. 66 des Verwaltungsvorgangs), wenn es heißt, dass Fehler in den Stammdaten eine unzureichende Messwertübermittlung nicht rechtfertigen könnten. Auch dies unterstreicht, dass sich die Zwangsgeldandrohung allein auf die Durchsetzung von Pflichten zur Übermittlung von Messdaten bezieht.
In Bezug auf die Pflicht zur Übermittlung viertelstundenscharf gemessener Messdaten ist die Androhung dahin auszulegen, dass sie die Festsetzung des Zwangsgeldes für den Fall androht, dass die Beschwerdeführerin nicht die Daten aller RLM- und ZGS-gemessener Marktlokationen und alle Netzgangzeitreihen übermittelt. Der Androhung ist klar zu entnehmen, dass die Höhe des Zwangsgelds bis zur Erfüllung aller vorgenannten Datenübermittlungspflichten gilt. Die Festsetzung des Zwangsgeldes in voller Höhe hängt insofern nicht von der kumulativen Verletzung der Übermittlungspflichten bezüglich aller Marktlokationen ab, sodass dieses nur festgesetzt würde, wenn gar keine Daten übermittelt würden. Vielmehr droht die Festsetzung bereits dann, wenn die Übermittlungspflicht hinsichtlich einer einzelnen Marktlokation nicht erfüllt wird. Dies ergibt sich aus dem Begriff der „Verpflichtungen“ zur Datenübermittlung, für deren Verletzung das Zwangsgeld gemäß Satz 1 der Begründung des Bescheids angedroht wird (Bl. 66 des Verwaltungsvorgangs; vgl. zur Androhung bis zur vollständigen Erfüllung von Anordnungen auch Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 27).
b) Die Zwangsgeldfestsetzung ist auch materiell rechtmäßig.
aa) Gemäß § 94 Satz 1 EnWG, § 11 VwVG kann die Regulierungsbehörde auf unvertretbare Handlungen der Netzbetreiber gerichtete Anordnungen durch Zwangsgeld durchsetzen. Im regelmäßig angewandten gestreckten Verfahren hat die Regulierungsbehörde gemäß § 13 Abs. 1 VwVG das von ihr zur Durchsetzung einer i.S.v. § 6 Abs. 1 VwVG vollziehbaren Anordnung ins Auge gefasste Zwangsgeld in einer ersten Stufe schriftlich anzudrohen und dabei dem Pflichtigen eine Frist zur Erfüllung der Verpflichtung zu setzen, innerhalb derer ihm dies billigerweise zugemutet werden kann. Bei erfolglosem Ablauf der Frist kommt auf zweiter Stufe die Festsetzung des Zwangsgeldes nach § 14 VwVG in Betracht. Mit dieser ordnet die Behörde an, dass das zuvor angedrohte Zwangsmittel angewendet werden soll. Voraussetzung für die Festsetzung ist, dass die zu vollstreckende Grundverfügung sowie die Androhung des Zwangsgeldes unanfechtbar sind oder entweder die sofortige Vollziehung angeordnet ist oder jedenfalls der Rechtsbehelf unanfechtbar ist. Auf die Rechtmäßigkeit der Androhung kommt es – wie ausgeführt – nicht an (Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 56). Außerdem müssen gerade Verstöße gegen die zwangsgeldbewehrten Pflichten der Grundverfügung vorliegen. Bezieht sich die Androhung nur auf einige einer mehrere selbständige Regelungen umfassenden Grundverfügung, ist eine Festsetzung wegen Verstößen gegen andere Regelungen der Grundverfügung rechtswidrig. Denn für eine solche Festsetzung fehlt es an der erforderlichen Androhung, § 13 Abs. 1 VwVG. Rechtswidrig ist die Festsetzung auch, wenn Vollstreckungshindernisse vorliegen, die Vornahme der Handlungen etwa unmöglich ist.
Über die Anwendung des Verwaltungszwangs, d.h. das „ob“, aber auch über die Höhe des Zwangsgelds entscheidet die Regulierungsbehörde nach pflichtgemäßem freien Ermessen; sie muss ihr Ermessen gem. § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalten. Die Ausübung des Ermessens ist allerdings gerichtlich nur eingeschränkt, nämlich auf Ermessensfehler überprüfbar (§ 83 Abs. 5 EnWG, § 114 VwGO). Das Gericht prüft nur, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 57).
bb) Unter Zugrundelegung dieser Maßgaben ist die Festsetzung des Zwangsgelds nicht zu beanstanden.
(aa) Als sogenannter gebietender Verwaltungsakt konnte die Festlegung BK6-19-218 nach § 94 Abs. 1 EnWG i.V.m. §§ 6, 9, 11, 14 VwVG mit dem Zwangsmittel des Zwangsgeldes durchgesetzt werden.
(bb) Die Zwangsgeldfestsetzung ist nicht mangels Androhung rechtswidrig. Die Beschlusskammer hat der Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 08.12.2022 das Zwangsgeld gemäß § 13 VwVG angedroht. Die Androhung war zum Zeitpunkt der Zwangsgeldfestsetzung unanfechtbar.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin fehlt es nicht deswegen an einer Androhung, weil sich die Androhung auf eine Nichterfüllung der Vorgaben vor Dezember 2022 bezogen hätte, die Festsetzung hingegen auf Pflichtverstöße in späteren Monaten. Denn das Zwangsgeld wurde – wie ausgeführt (vgl. II 2 a) bb) (b)) – nicht angedroht für die Verletzung der Vorgaben der Grundverfügung vor Dezember 2023, sondern für den Fall, dass die Beschwerdeführerin ab dem 01.02.2023 weiterhin ihren Pflichten zur Messdatenübermittlung RLM- und ZSG-gemessener Marktlokationen und der Netzgangzeitreihen nicht nachkommen sollte.
Die Festsetzung ist auch mit der Androhung kongruent. Denn es waren nach Fristablauf Verstöße gegen die zwangsgeldbewehrten Datenübermittlungspflichten zu verzeichnen; das Zwangsgeld wurde wegen dieser Verstöße festgesetzt.
Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass es bei ihr nach Ablauf der Frist in nicht unerheblichem Umfang zu IT-Problemen kam, die die geforderte rechtzeitige Datenübermittlung hinderten. Nach ihrem eigenen Vorbringen hat sie die Vorgaben zur Übermittlung von Messdaten nur für 78% der meldepflichtigen Marktlokationen erfüllt. Damit hat sie in mehr als einem Fünftel der Fälle ihrer Pflicht zur Datenübermittlung nicht genügt. Eine so geringe Übermittlungsquote rechtfertigt schon aus sich heraus die Festsetzung eines Zwangsgeldes wegen Nichterfüllung der Datenübermittlungsvorgaben.
Die Beschlusskammer hat das Zwangsgeld auch nur wegen Verstößen gegen diejenigen Vorgaben der Grundverfügung festgesetzt, für deren Nichtbefolgung sie unter dem 08.12.2022 das Zwangsgeld angedroht hatte. Die Zwangsgeldfestsetzung beruht auf der Nichterfüllung der Datenübermittlungspflicht für RLM- und ZSG-gemessene Marktlokationen, nicht auf Verstößen gegen andere Pflichten der Grundverfügung, etwa einer Pflicht zur Stammdatensynchronisation. Die Festsetzung ist nach ihrem Wortlaut ausdrücklich wegen Verstoßes gegen die Messdatenübermittlungspflicht ergangen. Denn Grund für die Festsetzung ist laut Seite 5 des Beschlusses (Bl. 92 des Verwaltungsvorgangs), dass es nach Ablauf der in der Androhung gesetzten Frist im Februar 2023 weiterhin dazu kam, dass die Beschwerdeführerin festlegungswidrig Messdaten nicht oder nicht rechtzeitig an die Y übermittelte.
Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angibt, bei sieben der 332 Marktlokationen im Festsetzungszeitpunkt sei ein Rückbau auf moderne Messeinrichtungen erfolgt, die keine RLM- oder ZSG-Messungen durchführen, aber die erforderliche Stammdatensynchronisation noch nicht vorgenommen worden, führt dies nicht zu einer anderen Beurteilung. Es ist – anders als die Beschwerdeführerin womöglich meint – keine Festsetzung wegen Verstößen gegen Pflichten zur Stammdatensynchronisation (Abmeldung auf moderne Messeinrichtungen zurückgebauter Anlagen) erfolgt, für die es nach obigen Ausführungen (II 2 a) bb) (b)) an einer Zwangsgeldandrohung fehlen würde. Insofern bedarf keiner Erörterung, ob es als Zwangsgeldfestsetzung (auch) wegen Verstoßes gegen Pflichten zur Stammdatensynchronisation zu werten wäre, wenn die Bundesnetzagentur die Höhe eines Zwangsgeldes für vermeintliche Verstöße gegen die Pflicht zur Messdatenübermittlung nach Tenorziffern 1 und 2 der Festlegung BK6-19-218 strikt an der Anzahl der „meldepflichtigen“ Marktlokationen orientiert, hierfür aber allein die Ausfallmeldungen des Übertragungsnetzbetreibers heranzieht, ohne zu prüfen, ob diesen überhaupt meldepflichtige Marktlokationen zugrunde liegen. Ob ein solches Vorgehen dann, wenn die Anzahl der meldepflichtigen Marktlokationen tatsächlich niedriger ist als in der Festsetzung angenommen, einer Zwangsgeldfestsetzung wegen Verstoßes gegen Pflichten zur Stammdatensynchronisation gleichkommt, für deren Rechtmäßigkeit es zuvor einer Zwangsgeldandrohung bedürfte, kann hier indes offen bleiben.
Denn eine solche überschießende Festsetzung kann im hiesigen Fall – auch unter Zugrundelegung des Beschwerdevorbringens – sicher ausgeschlossen werden. Das Zwangsgeld ist nur in der angedrohten Höhe von … € festgesetzt worden. Da die Bundesnetzagentur die Zwangsgeldsumme durch Ansatz eines Betrages von 50 € pro meldepflichtiger Marktlokation errechnet, wurde das Zwangsgeld unter Zugrundelegung einer Messdatenübermittlungspflicht für 324 Marktlokationen festgesetzt, mithin weniger als 332 abzüglich der sieben nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin womöglich nicht meldepflichtigen Marktlokationen.
(cc) Der Zwangsgeldfestsetzung standen auch keine Vollstreckungshindernisse entgegen.
Insbesondere war es der Beschwerdeführerin nicht aus dem Grund unmöglich, die Verpflichtungen zur Datenübermittlung einzuhalten, weil sie sich zum Betrieb der Messstellen eines Dienstleisters bedient. Die Situation ist nicht mit dem von der Beschwerdeführerin gebildeten Beispielsfall vergleichbar, dass der durch einen Grundverwaltungsakt zur Einwirkung auf eine Sache Verpflichtete das Eigentum auf einen Dritten überträgt. Der Smart-Meter-Gateway-Betreiber, auf den die Beschwerdeführerin abhebt, ist vielmehr Erfüllungshilfe des Messstellenbetreibers (BerlKommEnergieR/Säcker/Zwanziger, 5. Aufl. 2022, § 3 MsbG Rn. 25) und damit gerade kein unabhängiger Dritter. Auf die von der Bundesnetzagentur aufgeworfene Frage, ob der Vortrag der Beschwerdeführerin zu ihrem Einwirken auf ihren Dienstleister hinreichend substantiiert ist, kommt es daher im Ergebnis ebenso wenig an wie darauf, dass die Beschwerdeführerin keinen Vortrag dazu gehalten hat, warum sie den nach ihrem Vortrag unzuverlässigen Dienstleister nicht gewechselt hat.
Soweit die Beschwerdeführerin angibt, IT-Probleme ihres Dienstleisters oder schlechter Mobilfunkempfang hätten zur fehlenden Datenübermittlung geführt, ist eine Unmöglichkeit ebenfalls nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin muss als Messstellenbetreiberin Mess- sowie IT-Systeme vorhalten und einsetzen, die sie in die Lage versetzen, ihren Pflichten zur Übermittlung von Messdaten nach der Festlegung BK6-19-218 nachzukommen.
cc) Es können auch keine Ermessensfehler bei der Zwangsgeldfestsetzung festgestellt werden.
(a) Auf der zweiten Stufe des Verwaltungszwangs setzt § 14 VwVG für die Festsetzung des Zwangsmittels lediglich voraus, dass die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt wird. Damit geht § 14 VwVG erkennbar davon aus, dass die Festsetzung des Zwangsmittels - hier des Zwangsgelds - die regelmäßige Folge der Zwangsandrohung ist. Insoweit ist das Ermessen gelenkt beziehungsweise intendiert. Dies entspricht auch Sinn und Zweck des abgestuften Vollstreckungsverfahrens. In dessen Rahmen können die einzelnen Verfahrensschritte ihre gesetzlich gewollte Warn- und Mahnfunktion nur dann erzielen, wenn das Vollstreckungsverfahren im Regelfall - soweit die gesetzlichen Voraussetzungen im Übrigen vorliegen - konsequent zu Ende geführt wird (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 25.01.2010 – 15 B 1766/09, juris Rn. 13). Nur dann, wenn der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falles bekannt geworden oder erkennbar sind, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, liegt ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor (BVerwG, NJW 1998, 2233f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 25.01.2010 – 15 B 1766/09, juris Rn. 13 ff.).
(b) Nach diesen Maßstäben kommt es weder auf die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob die Marktlokationen, für die keine Messdaten übermittelt worden sind, überhaupt Bedeutung für die Bilanzkreistreue haben, noch darauf an, dass die Übertragungsnetzbetreiber private Unternehmen mit eigenständigen Aufgaben im Bilanzkreis sind. Die Beschwerdeführerin verkennt hier, dass das angedrohte Zwangsgeld keine Sanktion für die Nichtübermittlung von Messdaten bestimmter Marktlokationen oder gar für eine Gefährdung der Ausgeglichenheit des Bilanzkreises ist, sondern ein Mittel zur Erzwingung der vollständigen Erfüllung der Pflicht zur Datenübermittlung an den Übertragungsnetzbetreiber aus der Festlegung BK6-19-218. Auch übergeht sie, dass die Bundesnetzagentur nicht einschreitet, um die Übertragungsnetzbetreiber bei der Durchführung ihnen zukommender Aufgaben zu unterstützen, sondern zur Durchsetzung der Vorgaben der Festlegung BK 6-219-18 tätig wird, wozu sie berufen ist.
dd) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führt die gleichzeitig mit der Festsetzung des Zwangsgelds vorgenommene Androhung eines weiteren Zwangsgelds nicht dazu, dass die Festsetzung ausgeschlossen ist (Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 72 ff. mwN). Aus § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG folgt nichts Anderes. Danach ist eine neue Androhung erst dann zulässig, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos ist. Regelungsgegenstand des sogenannten Kumulationsverbotes ist damit nach dessen eindeutigen Wortlaut die Zulässigkeit einer zweiten Androhung, nicht diejenige der ersten Festsetzung.
ee) Das festgesetzte Zwangsgeld ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Nach § 14 VwVG ist das - zuvor nach § 13 VwVG in konkreter Höhe angedrohte - Zwangsgeld nach fruchtlosem Fristablauf festzusetzen. Für eine erneute Ermessensausübung hinsichtlich der Höhe des Zwangsgelds lässt das Gesetz daher im Grundsatz keinen Raum, die Rechtswidrigkeit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes kann im Verfahren gegen dessen Festsetzung daher regelmäßig nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 02.12.2019 - 10 B 1344/19, juris Rn. 5 f.). Im Hinblick auf den Umfang der Nichterfüllung sind hier auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, das Zwangsgeld ausnahmsweise in verhältnismäßig geringerer Höhe festzusetzen (siehe OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 14.03.2013 - 2 B 219/13, juris Rn. 25; offengelassen im Senatsbeschluss vom 17.06.2015 - VI-3 Kart 76/15 [V], juris Rn. 46) oder außergewöhnliche Umstände zu berücksichtigen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 25.01.2010 - 15 B 1766/09, juris Rn. 14).
3. Die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes ist ebenfalls materiell rechtmäßig.
a) Die Voraussetzungen für eine neue Zwangsgeldandrohung nach § 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG lagen vor. Danach ist eine neue Androhung eines Zwangsgeldes erst dann zulässig, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos ist. Von der Erfolglosigkeit des angedrohten Zwangsmittels ist jedoch bereits dann auszugehen, wenn der Pflichtige seiner Handlungspflicht bis zum Ablauf der in der Androhung gesetzten Frist nicht nachgekommen ist, eine Festsetzung oder Beitreibung des früher angedrohten Zwangsgelds ist nicht erforderlich (OVG Schleswig-Holstein, NVwZ 2000, 821 f.; VGH Baden-Württemberg, NVwZ-RR 1995, 120, 121f.; OVG Hessen, NVwZ 1996, 361, 363; Niedersächsisches OVG, NVwZ 1988, 654; Senat, Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 80). Diese Voraussetzungen liegen hier bereits deswegen vor, weil die Beschwerdeführerin – wie ausgeführt - ihrer Pflicht zur vollständigen Übermittlung aller RLM- und ZGS-gemessener Marktlokationen bis zum Ablauf der in der Androhung vom 08.12.2022 gesetzten Frist nicht nachgekommen ist. Vielmehr traten auch nach dem 01.02.2023 Übermittlungsfehler und -störungen auf.
b) Ermessensfehler bei der Androhung des weiteren Zwangsgelds sind ebenfalls nicht ersichtlich, § 83 Abs. 5 EnWG, § 114 VwGO.
(aa) Die Bundesnetzagentur hat ihr Entschließungsermessen nicht rechtsfehlerhaft ausgeübt. Insoweit gilt der Grundsatz, dass es sachgerecht ist, eine erlassene Grundverfügung auch zwangsweise durchzusetzen (Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 23; Beschl. v. 09.02.2015 – VI-3 Kart 3/15 [V], juris Rn. 50). Eines konkreten Verstoßes gegen die zu erzwingende Pflicht bedarf es bei Handlungspflichten – so wie hier – grundsätzlich nicht (Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 23). Diese Frage stellt sich erst auf der zweiten Stufe des Vollstreckungsverfahrens, mithin bei der Festsetzung des Zwangsmittels gemäß § 14 Satz 1 VwVG (Sadler/Tillmanns in: Sadler/Tillmanns, VwVG, 10. Aufl. 2019, § 14 Rn. 1; Kuznik in: Brandt/Domgörgen, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 5. Aufl., E. III. 6. b) Rn. 66; BeckOK VwVfG/Deusch/Burr, 61. Ed. 01.04.2022, § 14 VwVG Rn. 10 f.). Unerheblich ist auch, aus welchen Gründen der Verwaltungszwang notwendig geworden ist. Entscheidend ist allein, dass der Pflichtige diesen verursacht bzw. durch sein Verhalten einen entsprechenden Anlass gesetzt hat (vgl. Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 24 f.; ferner Beschl. v. 07.12.2011 – VI-3 Kart 119/10 [V], juris Rn. 86). Allein schon die fortdauernde Nichterfüllungsquote von über 20% lässt hier indes die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes nicht ermessensfehlerhaft erscheinen.
(bb) Ihr Auswahlermessen hat die Bundesnetzagentur ermessensfehlerfrei ausgeübt, da bei der Vollstreckung einer unvertretbaren Handlung - wie hier - ein milderes Mittel als die Verhängung eines Zwangsgelds nicht in Betracht kommt (Senat, Beschl. v. 09.02.2015 – VI-3 Kart 3/15 [V], juris Rn. 61 mwN.).
c) Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von … € ist nicht zu beanstanden. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat indes auch innerhalb des Anwendungsbereichs der einzelnen Zwangsmittel Bedeutung. Er ist regelmäßig verletzt, wenn die Behörde gleich beim ersten Mal den Höchstbetrag androht. Die Behörde hat daher zunächst den Erfolg eines im unteren Bereich des gesetzlichen Zwangsgeldrahmens liegenden Zwangsgelds abzuwarten und kann dieses im Wiederholungsfall entsprechend steigern. Bei der Höhe sind die Hartnäckigkeit des pflichtwidrigen Verhaltens (erster Verstoß oder Wiederholungsfall), die finanzielle Leistungsfähigkeit und die Bedeutung der Angelegenheit zu berücksichtigen (Senat, Beschl. v. 27.05.2009 – VI-3 Kart 45/08 [V], juris Rn. 37).
Hier liegt das angedrohte Zwangsgeld noch im unteren Bereich des durch § 94 Satz 2 EnWG gesetzten Rahmens. Soweit die Beschwerdeführerin darauf abhebt, dass das angedrohte Zwangsgeld mehr als die Hälfte ihrer Erlöse aus dem modernen Messtellenbetrieb (diesbezügliche Umsatzerlöse von … € im Geschäftsjahr 2021) beträgt, führt dies noch nicht zu einer Unverhältnismäßigkeit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes. Zwar hat sich dessen Höhe auch an der finanziellen Leistungsfähigkeit des Pflichtigen auszurichten. Jedoch ist diesbezüglich auch zu berücksichtigen, dass das Zwangsgeld seine Beugefunktion verfehlt hätte, wenn es in einer nicht ohne weiteres oder kaum spürbaren Höhe angedroht würde. Außerdem kann zwar die Rechtswidrigkeit der Höhe des angedrohten Zwangsgeldes im Verfahren gegen dessen Festsetzung grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 02.12.2019 - 10 B 1344/19, juris Rn. 5 f). Jedoch bestünde im weiteren Vollstreckungsverfahren die Möglichkeit, etwa in Ansehung einer teilweisen Erfüllung, das Zwangsgeld in verhältnismäßig geringerer Höhe festzusetzen (siehe OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 14.03.2013 - 2 B 219/13, juris Rn. 25; Senat, Beschl. v. 09.08.2023 – VI-3 Kart 43/22 [V], juris Rn. 74; offengelassen in Senat, Beschl. v. 17.06.2015 - VI-3 Kart 76/15 [V], juris Rn. 46). Bei einer etwaigen Festsetzung des Zwangsgeldes aufgrund der vorliegenden Androhung hätte die Bundesnetzagentur daher sowohl den Umfang der Nichterfüllung wie auch die Frage in den Blick zu nehmen, ob eine Bemessung des Zwangsgeldes nach Anzahl der meldepflichtigen Marktlokationen auch die Bestimmung der Anzahl der tatsächlich meldepflichtigen, nicht nur der gemeldeten Marktlokationen mit RLM- beziehungsweise ZSG-Messung voraussetzt. Einer Berücksichtigung des potentiellen Umfangs der Nichterfüllung bedurfte es auf der Stufe der Zwangsgeldandrohung daher nicht.
d) Die erneute Zwangsgeldandrohung leidet – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – auch nicht an einem Begründungsmangel im Sinne von § 73 Abs. 1 EnWG, § 39 VwVfG.
(aa) Die Beschlusskammer hat in der Zwangsgeldandrohung ausgeführt, die Höhe des Zwangsgelds berücksichtige die Anzahl der bei dem zuständigen Übertragungsnetzbetreiber angemeldeten und betroffenen Marktlokationen und Netzgangzeitreihen (332 Marktlokationen).
Diese Ausführungen sind bereits aus sich heraus ausreichend, um dem Begründungserfordernis aus § 73 Abs. 1 EnWG zu genügen (zu den Anforderungen vgl. etwa Burmeister in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl., § 73 Rn. 4 ff. mwN.). Eine vollständige Nachvollziehbarkeit der genauen Berechnung des Zwangsgeldes ist angesichts des der Regulierungsbehörde insoweit zukommenden Ermessenspielraums nicht erforderlich.
bb) Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur ihr diesbezügliches Vorbringen im Beschwerdeverfahren entsprechend § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 67 Abs. 4 EnWG sowie § 114 Satz 2 VwGO in zulässiger Weise ergänzt (allgemein dazu Senat, Beschl. v. 01.09.2021 – VI-3 Kart 209/20 [V], juris Rn. 111 ff. mwN.; ferner Beschl. v. 11.12.2013 – VI-3 Kart 249/12 [V], juris Rn. 28 f.). Denn die Erläuterung, der Gesamtbetrag von … € ergebe sich daraus, dass bei einem zweiten Zwangsgeld 70 € pro Marktlokation angesetzt würden, was bei 332 Marktlokationen im Beschlusszeitpunkt die Gesamtsumme von … € ergebe, ist nur als Präzisierung des tragenden Gedankens der ursprünglichen Rechtfertigung zu verstehen und insofern zulässig (vgl. zum Nachschieben von Gründen bei Ermessensakten: Senat, Beschl. vom 01.09.2021 – VI-3 Kart 209/20, juris Rn. 113 mwN.).
C.
I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hat, sind ihr die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Bundesnetzagentur aufzuerlegen.
II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der festgesetzte Betrag entspricht der Summe des festgesetzten, ersten Zwangsgelds (… €) zuzüglich der Hälfte des angedrohten weiteren Zwangsgelds (… € : 2 = … €). Bei einer im selbstständigen Vollstreckungsverfahren ergangenen Zwangsgeldandrohung ist auch diese streitwertrelevant. Sie tritt nicht hinter der im selben Beschluss ausgesprochenen Zwangsgeldfestsetzung zurück, sondern hat eine eigene wirtschaftliche Bedeutung (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 03.03.2011 – 4 B 1619/10, juris Rn. 3).
D.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG liegen nicht vor. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft das Beschwerdeverfahren nicht auf. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 05.07.2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechts-verkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 87 Abs. 4 Satz 1, § 80 Satz 2 EnWG).

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§§ 6, 9, 11, 14 VwVG
§ 94 EnWG
§ 14 VwVG
§ 59 EnWG
§ 94 EnWG
§ 75 EnWG
§ 51 GWB
§ 37 VwVfG
§ 13 VwVG
§ 11 VwVG
§ 40 VwVfG
§ 114 VwGO
§ 3 MsbG
§ 114 VwGO
§ 39 VwVfG
§ 3 ZPO
§ 13 Abs. 6 VwVG
§ 13 Abs. 6 Satz 2 VwVG
§ 94 Satz 1 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG
§ 59 Abs. 2 Nr. 17 EnWG
§ 59 Abs. 2 EnWG
§ 13 Abs. 1 EnWG
§ 11 Abs. 3 VwVG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 17 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 14 Satz 1 VwVG
§ 94 Satz 2 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 1 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG
§ 59 Abs. 1 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 EnWG
§ 59 Abs. 1 EnWG
§ 59 Abs. 1 Satz 2 Nr. 17 EnWG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 BNetzAG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 BNAG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 BNAG
§ 13 Abs. 1 VwVG
§ 6 Abs. 1 VwVG
§ 94 Abs. 1 EnWG
§ 83 Abs. 5 EnWG
§ 73 Abs. 1 EnWG
§ 73 Abs. 1 EnWG
§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG
§ 67 Abs. 4 EnWG
§ 114 Satz 2 VwGO
§ 90 Satz 2 EnWG
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG
§ 86 Abs. 2 EnWG
§ 130a Abs. 4 ZPO
§ 55a Abs. 4 VwGO
§ 80 Satz 2 EnWG
§ 4 Abs. 1 der Verordnung
Art. 101 Abs. 1 GG
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 129, 37, 40
BGHZ 135, 323, 326
BGHZ 110, 371, 377
NVwZ 1997, 1027
BVerwGE 109, 283
BGHZ 103, 275
BGHZ 184, 128
NJW 2011, 1666, 1667
NJW 1998, 2233
NVwZ 2000, 821
NVwZ-RR 1995, 120, 121
NVwZ 1996, 361, 363
NVwZ 1988, 654
3 Kart 159/20
3 Kart 3/15
3 Kart 45/08
3 Kart 123/13
3 Kart 11/14
3 Kart 155/06
3 Kart 119/10
2 M 6/16
4 UE 1286/89
15 B 1766/09
10 B 1344/19
2 B 219/13
3 Kart 76/15
3 Kart 43/22
3 Kart 209/20
3 Kart 249/12
4 B 1619/10