Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2011-02-25, Aktenzeichen 13 Sa 1349/10
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2011:0225.13SA1349.10.00

Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 17.06.2010 – 4 Ca 325/10 – abgeändert.
Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung der Beklagten vom 13.11.2009 noch durch die Kündigungen der Beklagten vom 07. und 18. 12.2009 aufgelöst worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt,
a) den Kläger ab sofort bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Mitarbeiter für den Bereich Technische Entwicklung weiterzubeschäftigen,
b) an den Kläger 18.761,18 € brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 2.719,75 € zu zahlen,
c) dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf die Leistungen und Führung im Arbeitsverhältnis erstreckt.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit mehrerer Kündigungen; der Kläger begehrt seine Weiterbeschäftigung, die Zahlung von Vergütung aus Annahmeverzug und die Erteilung eines Zwischenzeugnisses.
Der am 08.11.1978 geborene Kläger trat mit Wirkung ab 01.01.2009 zu einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 4.575,-- € als Mitarbeiter für den Bereich technische Entwicklung in die Dienste der Beklagten, bei der ca. 50 Arbeitnehmer tätig sind.
In Ziffer 7. des zwischen den Parteien am 17.11.2008 geschlossenen Arbeitsvertrages heißt es:
"7. Nebenbeschäftigung
Während der Dauer dieses Arbeitsverhältnisses ist eine entgeltliche Nebenbeschäftigung nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung von der 11 AG zulässig."
Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist:
"Das Erbringen von Webhostingleistungen aller Art , der Handel und Vertrieb von Standardsoftware und ähnlichen Produkten und Telekommunikationsprodukten sowie die Erbringung von sonstigen Leistungen im Webhostingumfeld, die Übernahme von Marketing- und Vertriebsaufgaben, Agenturleistungen aller Art und das Halten von Beteiligungen an anderen Gesellschaften."
In der Vergangenheit war der Kläger Mitglied der ehrenamtlich tätig gewordenen Organisation a1.org. Aus ihr ging später die Firma a1 UG hervor.
Insoweit schloss der Kläger mit vier anderen Beteiligten am 08.10.2009 einen Vertrag zur Gründung dieser Unternehmergesellschaft, zu deren Geschäftsgegenstand das Angebot folgender Dienstleistungen gehört:
"Die Erfassung, Analyse und Verarbeitung von Daten aus dem Internet und die Weitergabe dieser Informationen mit dem Ziel, Schutz vor missbräuchlichem Verhalten im Internet zu ermöglichen, sowie sonstige damit verbundene Beratungs- und Softwarelösungen."
Alleiniger Geschäftsführer dieser am 30.10.2009 ins Handelsregister eingetragenen Gesellschaft mit Sitz in K1 ist T2 K4, während der Kläger einen Gesellschaftsanteil von 18 % hält.
Auf Initiative des Klägers in der ersten Hälfte des Monats Oktober 2009 kam es nach dem Urlaub des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vom 19. bis 30.10.2009 am 05.11.2009 in B2 zu einem Gespräch, an dem der Kläger und auf Beklagtenseite der Vorstandsvorsitzende D3 sowie der Leiter der Rechtsabteilung, J1, teilnahmen. In der Unterredung informierte der Kläger die Beklagte über seine Mitwirkung bei der a1.org. und neuerdings der a1 UG.
Nachdem die Beklagte anschließend vergeblich versucht hatte, den Gesellschaftsanteil des Klägers zu erwerben, sprach sie ihm am 13.11.2009, zugegangen am 17.11.2009, eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus (Bl. 5 d.A.). Mit Schreiben vom 07. und 18.12.2009 erklärte sie zwei weitere außerordentliche Kündigungen (Bl. 17, 21 d.A.).
Gegen die Wirksamkeit dieser Kündigungen, im Wesentlichen begründet mit der unzulässigen Tätigkeit für einen Wettbewerber, wendet sich der Kläger.
Er hat darauf hingewiesen, bei der a1 org., von der die Beklagte gewusst habe, handele es sich lediglich um eine Gruppe ehrenamtlich tätiger Mitglieder, denen es um die Bekämpfung von Spam-Mails gehe. Strikt davon zu trennen sei die a1 UG, die kein Konkurrenzunternehmen der Beklagten sei; im Übrigen würde er, der Kläger, für diese Gesellschaft nicht tätig.
Was die in Konkurrenz zur Beklagten stehenden Firmen H1 E1 GmbH und S3 AG angehe, habe die a1 org. von diesen Unternehmen Hardware bezogen. Eine irgendwie geartete Wettbewerbstätigkeit sei damit nicht verbunden gewesen.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 13.11.2009 aufgelöst wurde,
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein qualifiziertes, wohlwollendes Zwischenzeugnis zu erteilen,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 07.12.2009 aufgelöst wurde,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 18.12.2009 aufgelöst wurde,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Mitarbeiter für den Bereich technische Entwicklung weiterzubeschäftigen,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.761,18 € brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 2.719,75 € zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dem Kläger sei zu Recht gekündigt worden, weil er sich unzulässigerweise am Konkurrenzunternehmen a1 UG beteiligt habe; dabei erfolge ausweislich des Impressums der Homepage a1.org keine strikte Trennung zwischen a1 org. und UG. Die Betätigung im gleichen Geschäftsfeld ergebe sich daraus, dass Technik und Personal zum Thema Netzwerksicherheit (abuse) angeboten und damit Konkurrenten ermöglicht werde, Kosten zu reduzieren und sich so einen Marktvorteil zu verschaffen.
Zudem würde über die Homepage mit den Partnerfirmen H1 E1 GmbH und S3 AG geworben.
Auch belege der jetzt aufgefundene E-Mail-Verkehr des Klägers, dass dieser für die Firma a1 gearbeitet habe.
Ebenso habe er auf einem Namensschild der Beklagten anlässlich der Teilnahme an einer Konferenz Anfang Juli 2009 den Zusatz "a1 org" notiert. Auch weise das sog. Xing-Profil eine Tätigkeit für a1 seit Januar 2009 aus.
Er habe Ende Juli 2009 auch unzulässigerweise während der Arbeitszeit für die Schauspielerin H5 gearbeitet.
Bezeichnenderweise habe er am 17.11.2009 versucht, E-Mails vom Firmen-account zu löschen; auch habe er sich geweigert, das Passwort für den Firmenlaptop herauszugeben.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17.06.2010 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die erste außerordentliche Kündigung vom 13.11.2009 sei wirksam, weil der Kläger durch seine Zusammenarbeit mit den Firmen H1 E1 GmbH und S3 AG diese als Wettbewerber der Beklagten am Markt unzulässigerweise wirtschaftlich unterstützt und dadurch seine arbeitsvertraglichen Pflichten gravierend verletzt habe. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass dieses die arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflichten erheblich missachtende Verhalten der Beklagten vor dem Gespräch am 05.11.2009 bekannt gewesen sei.
So sei die für ein Arbeitsverhältnis unverzichtbare Vertrauensbasis auf Dauer zerstört.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
Er ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe sich an keiner Stelle festgelegt, worin denn eine Konkurrenztätigkeit überhaupt bestanden habe.
Es sei nochmals herauszustreichen, dass die a1 org. zu keinem Zeitpunkt Marktteilnehmern Software oder Dienstleistungen angeboten bzw. zur Verfügung gestellt habe.
Er, der Kläger, sei auch niemals am operativen Geschäft der a1 UG beteiligt gewesen, zumal diese ein Vertragsverhältnis zu ihrem einzigen Kunden, der K5, erst im Januar 2010 begründet habe.
Eine Zusammenarbeit mit den Konkurrenzfirmen H1 E1 GmbH und S3 AG habe zu keinem Zeitpunkt bestanden; vielmehr hätten die beiden Unternehmen der a1.org. lediglich Hardware zur Verfügung gestellt.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 17.06.2010 - 4 Ca 325/10 - abzuändern und
b) an den Kläger 18.761,18 Euro brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 2.719,75 Euro zu zahlen,
c) dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf
die Leistungen und Führung im Arbeitsverhältnis erstreckt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie nimmt vollinhaltlich Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und weist nochmals darauf hin, dass der Kläger sich an der direkten Konkurrenzfirma a1 UG beteiligt habe, wobei eine Trennung zur a1 org. nicht zu rechtfertigen sei. Der Kläger sei für beide Firmen tätig geworden. Diese wiesen auf ihren Internet-Seiten bis heute noch die Unternehmen H1 E1 GmbH und S3 AG als Partnerfirmen aus, wobei die a1 UG für diese Dienstleistungen erbringe.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung des Klägers ist in vollem Umfang begründet.
I. Der Kläger kann im Verhältnis zur Beklagten die Feststellung verlangen, dass das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen der Beklagten vom 13.11., 07.12. und 18.12.2009 weder außerordentlich noch ordentlich aufgelöst worden ist. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sind nämlich die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht erfüllt, und es liegen auch keine Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers vor, die eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen könnten (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 2. Fall KSchG).
1. Allerdings verletzt nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt 28.01.2010 – 2 AZR 1008/08 – NZA-RR 2010, 461 m.w.N.) der Arbeitnehmer seine Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers nach § 241 Abs. 2 BGB erheblich und kann deshalb Anlass für eine Kündigung geben, wenn er während des bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit ausübt.
Aus dem unmittelbar nur für Handlungsgehilfen geltenden § 60 Abs. 1 HGB lässt sich der allgemeine Rechtsgedanke entnehmen, dass ein Arbeitgeber vor Wettbewerbshandlungen seiner Arbeitnehmer geschützt werden soll. Diese dürfen im Marktbereich ihres Arbeitgebers Dritten keine Dienste und Leistungen anbieten, um sicherzustellen, dass der Arbeitgeber den Bereich uneingeschränkt ohne die Gefahr nachteiliger Beeinflussung durch eigene Beschäftigte nutzen kann. Auch ist es untersagt, einen Wettbewerber zu unterstützen.
Die genannten Voraussetzungen lassen sich hier aber in der Person des Klägers nicht feststellen.
a) Soweit es das Verhältnis zu den Konkurrenzfirmen H1 E1 GmbH, der vormaligen Arbeitgeberin des Klägers, und der Firma S3 AG angeht, steht nach dem Vortrag der für den Kündigungsgrund darlegungspflichtigen Beklagten nur fest, dass beide Firmen der a1 org. in der Vergangenheit Hardware geliefert haben. Hingegen ergeben sich keine feststellbaren Anhaltspunkte dafür, dass umgekehrt die a1 org. oder später die a1 UG unter Einschaltung des Klägers insoweit konkret Wettbewerbshandlungen zu Lasten der Beklagten begangen haben, zumal nicht einmal genau belegt worden ist, auf welchen Geschäftsfeldern tatsächlich eine Konkurrenzsituation bestanden haben soll.
b) Auch der bloße Hinweis auf die Internet-Seiten von a1 org. und a1 UG, in denen die Firmen H1 E1 GmbH und S3 AG als "Cooperation Partners" ausgewiesen sind, reicht ohne konkrete Belege nicht aus, um dem Kläger in seinen Funktionen als ehrenamtliches Mitglied der a1 org. und Minderheitsgesellschafter bei der a1 UG den kündigungsrelevanten Vorwurf einer Unterstützung von Wettbewerbern der Beklagten machen zu können.
Im Übrigen hat der Kläger darauf hingewiesen, es handele sich nicht um den Hinweis auf Geschäftspartner, sondern auf Partnerunternehmen, die ausschließlich unentgeltlich z.B. Serverkapazitäten zur Verfügung stellten. Es wäre jetzt im Rahmen der für Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe geltenden abgestuften Darlegungs- und Beweislast an der Beklagten gewesen, weitere Nachforschungen anzustellen und den Vortrag zu widerlegen (vgl. zuletzt BAG, 18.09.2008 – 2 AZR 1039/06 – DB 2009, 964).
c) Was speziell das Wirken des Klägers im Rahmen der a1 UG angeht, bleibt darauf hinzuweisen, dass diese gemäß § 5a GmbHG gegründete Unternehmergesellschaft kraft ihrer Rechtsform – anders als zuvor die a1 org. – zwar mit erwerbswirtschaftlicher Zielsetzung am Markt auftrat. Unbestritten ist insoweit aber, dass der Vertrag zur Gründung dieser Gesellschaft erst am 08.10.2009 geschlossen wurde und der Kläger – insoweit unwidersprochen – schon in der ersten Oktoberhälfte bei der Beklagten um ein Unterrichtungsgespräch nachgesucht hatte, das dann urlaubsbedingt erst am 05.11.2009 stattfinden konnte.
Für den Zeitraum davor und danach bis zum Zugang der letzten außerordentlichen Kündigung vom 18.12.2009 gibt es keine konkreten Darlegungen der Beklagten dazu, durch welche Handlungen der als bloßer Minderheitsgesellschafter fungierende Kläger gegen das Verbot zur Ausübung von Konkurrenztätigkeit verstoßen haben soll, zumal der Kläger bereits im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 19.05.2010 auf Seite 3 darauf hingewiesen hatte, ein Vertragsverhältnis zur Firma K5 als einzigem Kunden sei erstmals im Januar 2010 begründet worden, also ein paar Wochen nach Ausspruch der letzten außerordentlichen Kündigung.
Abschließend ist noch bemerkenswert, dass sich die Beklagte selbst noch am 13.11.2009 eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger vorstellen konnte, als sie durch ihren Leiter der Rechtsabteilung, J1, ein entsprechendes Angebot unterbreitete, sofern der Kläger bereit gewesen wäre, seinen Gesellschaftsanteil an der a1 UG an die Beklagte zu übertragen.
2. Was den weiteren Vorwurf angeht, auf einem Teilnehmerschild der Beklagten anlässlich einer Mailserver-Konferenz Anfang Juli 2009 den Zusatz "a1 org" notiert zu haben, ist schon fraglich, ob dieser schon einen beträchtlichen Zeitraum zurückliegende Vorfall noch die Kündigung eines bereits mehr als 10 Monate bestandenen Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann. Im Übrigen hat der Kläger unwiderlegt darauf hingewiesen, er habe das Namensschild gar nicht getragen.
3. Der Vorwurf unerlaubter Nebentätigkeit zugunsten der Schauspielerin H5 kann ebenfalls die Kündigung nicht rechtfertigen. Nach dem Tatsachenvortrag der Beklagten fand zwar am 28.07.2009 während der Arbeitszeit des Klägers ein E-Mail-Austausch zwischen diesem und seiner Bekannten statt, was aber nach dem Klägervorbringen betrieblich nicht untersagt war. Es finden sich auch keine weitergehenden belegbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger in seiner Arbeitszeit Tätigkeiten für Frau H5 vorgenommen hat, der Kontakt also über eine private und unentgeltliche Hilfeleistung hinausging.
4. Die Behauptung, am 17.11.2009 versucht zu haben, Daten zu löschen, kann schon deshalb keine Kündigung rechtfertigen, weil die Beklagte nicht genau dargelegt hat, um welche der ihr gehörenden Daten mit welcher geschäftlichen Relevanz es sich gehandelt hat. Auch ist sie nicht dem Einwand des Klägers entgegengetreten, den dazu erforderlichen Laptop habe er gar nicht mehr besessen.
5. Auch aus dem Kontakt des Klägers mit Herrn T1 von der Internetfirma B4 lassen sich unter Berücksichtigung des klägerischen Vorbringens keine kündigungsrelevanten, unter Beweis gestellten Erkenntnisse gewinnen, was die Vorwürfe der Reisefinanzierung durch eine Fremdfirma und des Geheimnisverrats angeht.
6. Die Vorhaltung, sich geweigert zu haben, rechtzeitig das Passwort für den Firmenlaptop herauszugeben, kann ebenfalls keine Kündigung rechtfertigen, zumal der Kläger – von der Beklagten nicht substantiiert widersprochen – im Schriftsatz vom 22.04.2010 auf Seite 8 ausführlich dargelegt hat, dass er alle in seinem Wissen gestandenen Passwörter korrekt übermittelt habe.
Nach alledem war der gegen die Kündigungen vom 13.11., 07.12. und 18.12.2009 gerichteten Klage stattzugeben.
II. Der Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten auf Fortbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen ergibt sich aus den §§ 611, 613, 242 BGB i.V.m. Artikel 1, 2 Abs. 1 GG.
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Großen Senats des BAG (AP BGB
§ 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) kann der gekündigte Arbeitnehmer die arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung über den Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung hinaus verlangen, wenn diese unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen.
In Fällen wie hier, wo die Kündigungen, wie unter I. der Gründe festgestellt, rechtsunwirksam sind, überwiegt in aller Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers. In einer solchen Situation ist es die Aufgabe des Arbeitgebers, zusätzliche Umstände darzulegen, aus denen sich im Einzelfall ein fortdauerndes vorrangiges Interesse ergibt, den Arbeitnehmer trotzdem nicht zu beschäftigen (BAG, a.a.O.).
Solche besonderen Umstände sind vorliegend von der Beklagten nicht dargelegt worden. Namentlich sind keinerlei Tatsachen ersichtlich, weshalb es dem Kläger angesichts der Aufnahme einer neuen Tätigkeit nach dem 22.03.2010 unmöglich sein soll, dem Weiterbeschäftigungsverlangen nachzukommen.
III. Der Anspruch auf Nachzahlung der Arbeitsvergütung in einer Gesamthöhe von 18.761,18 € brutto für den Zeitraum vom 18.11.2009 bis zum 22.03.2010 folgt aus den §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB, wobei gemäß § 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG das von der Bundesagentur für Arbeit bezogene Arbeitslosengeld in einer Gesamthöhe von 2.719,75 € anzurechnen war.
IV. Der Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses ergibt sich als vertragliche Nebenpflicht aus dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis der Parteien (vgl. ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl., § 109 GewO Rn. 50). Selbst wenn sich nämlich die Parteien in einem Kündigungsschutzprozess – wie hier – über die Rechtmäßigkeit von Kündigungen streiten, entspricht es dem Interesse beider Seiten, dem Arbeitnehmer ein Zeugnis zu erteilen, damit er die Möglichkeit hat, sich frühzeitig und ggf. erfolgreich um eine neue Stelle zu bemühen (ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 109 GewO Rn. 7).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 611, 613, 242 BGB i.V.m. Artikel 1, 2 Abs. 1 GG
§§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB
§ 5a GmbHG
§ 109 GewO
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 241 Abs. 2 BGB
§ 60 Abs. 1 HGB
§ 11 Satz 1 Nr. 3 KSchG
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2010, 461
DB 2009, 964
4 Ca 325/10
2 AZR 1008/08
2 AZR 1039/06