Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Beschluss vom 2024-10-08, Aktenzeichen 2 StR 384/24
ECLI: ECLI:DE:BGH:2024:081024B2STR384.24.0

Tenor:
BGH, 08.10.2024, 2 StR 384/24
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. März 2024
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit bewaffnetem Handeltreiben mit Cannabis sowie mit Besitz von Betäubungsmitteln schuldig ist,
b) im Strafausspruch aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet.
1. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen verfügte der Angeklagte am 4. Oktober 2023 in einer von ihm bewohnten Dachgeschosswohnung in einer Umhängetasche über 135,07 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 22,69 Gramm THC (16,8%), 16,56 Gramm Haschisch mit unbekanntem Wirkstoffgehalt und 9,484 Gramm Kokain mit 8,89 Gramm KHC (93,7%). Ferner besaß er in einer Uhrenschatulle 0,08 Gramm Kokain, 0,24 Gramm Amphetamin und fünf Tabletten Captagon. Von den Drogen waren 80 Gramm des Marihuanas (13,44 Gramm THC), 8,484 Gramm des Kokains (7,95 Gramm KHC) sowie das Haschisch zum gewinnbringenden Verkauf bestimmt.
Auf einem Beistelltisch unmittelbar neben dem vom Angeklagten benutzten Bett befand sich ein Jagdmesser mit einer Klingenlänge von 13 cm. In seinem Bett lag eine Machete mit einer Klingenlänge von 19 cm. Das Messer und die Machete beabsichtigte er, falls erforderlich, zur Verteidigung der Drogen und seiner selbst einzusetzen.
2. Das Rechtsmittel ist teilweise begründet. Während die Nichtanordnungen einer Maßregel nicht zu beanstanden ist, unterfällt der Schuldspruch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zum Umgang mit Konsumcannabis vom 27. März 2024 (BGBl. I Nr. 109), das der Senat hier gemäß § 2 Abs. 3 StGB in Verbindung mit § 354a StPO zu berücksichtigen hat, teilweise der Abänderung.
a) Der Schuldspruch erweist sich zunächst als rechtsfehlerfrei, soweit die Strafkammer den Angeklagten für sein Handeltreiben mit 8,484 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 7,95 Gramm KHC gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verurteilt hat, da der Handel mit Kokain auch bei isolierter Betrachtung eine nicht geringe Menge von mehr als fünf Gramm KHC betraf (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 1. Februar 1985 – 2 StR 685/84, BGHSt 33, 133 ff.). Auch die im Hinblick auf die Eigenkonsummenge erfolgte Verurteilung wegen Besitzes von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG hat unverändert Bestand; das Landgericht hat die Strafverfolgung, soweit eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln beziehungsweise Cannabis in Rede steht, nach § 154a Abs. 2 StPO auf die weiterhin dem Betäubungsmittelgesetz unterfallenden Drogen beschränkt.
b) Hingegen bedarf der Schuldspruch der Abänderung, soweit der Angeklagte für das Handeltreiben mit 80 Gramm Marihuana (13,44 Gramm THC) sowie 16,56 Gramm Haschisch mit unbekanntem Wirkstoffgehalt wegen bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) verurteilt worden ist.
aa) Bei Marihuana und Haschisch handelt es sich um Produkte der Cannabispflanze, die nach den Begriffsbestimmungen des am 1. April 2024 in Kraft getretenen Konsumcannabisgesetzes (KCanG) als „Cannabis“ erfasst werden (§ 1 Nr. 4 und 5 KCanG). Dieser Teil des Drogenhandels stellt sich daher nunmehr als bewaffnetes Handeltreiben mit Cannabis nach § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG dar, da sich auch der Handel mit Cannabisprodukten auf eine nicht geringe Menge bezog, die für das Konsumcannabisgesetz bei einem Wirkstoffgehalt von 7,5 Gramm THC liegt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. April 2024 – 1 StR 106/24, NStZ 2024, 420, Rn. 7 ff., und vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24, NStZ-RR 2024, 216 ff.).
bb) Der Senat ändert in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 354a StPO den Schuldspruch wie aus der Beschlussformel ersichtlich. Die tateinheitliche Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit Cannabis nach § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG stellt sich nach dem im konkreten Fall vorzunehmenden Gesamtvergleich der früheren und derzeitigen Rechtslage als das für den Angeklagten mildere Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB dar. Zwar hat die Strafkammer ihrer Strafzumessung § 30a Abs. 3 BtMG unter Berücksichtigung der Sperrwirkung des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG mit einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe zugrunde gelegt. Der Senat kann jedoch ausschließen, dass sie bei Anwendung von § 34 Abs. 4 KCanG nicht zur Annahme eines minder schweren Falles (Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) gelangt wäre. Denn die zahlreichen von der Strafkammer zugunsten des Angeklagten in die Strafzumessung eingestellten Gesichtspunkte gelten für das Handeltreiben mit Cannabisprodukten in gleicher Weise. Zudem ist der Grenzwert zur nicht geringen Menge nur geringfügig überschritten.
cc) § 265 Abs. 1 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.
c) Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Zwar bestimmt sich die Strafe gemäß § 52 Abs. 2 StGB weiterhin nach dem Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG. Da sich die Überschreitung der nicht geringen Menge des Wirkstoffgehalts beim gehandelten Kokain und bei den Cannabisprodukten in vergleichbaren Größenordnungen bewegt, kann der Senat aber nicht ausschließen, dass die Strafkammer bei Beachtung der gesetzgeberischen Wertung, nach der dem hier tateinheitlich verwirklichten Delikt eines minder schweren Falles aus § 34 Abs. 4 KCanG gegenüber dem minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens nach § 30a Abs. 3 BtMG ein geringerer Unrechts- und Schuldgrad zukommt, die Freiheitsstrafe niedriger bemessen hätte.
3. Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung. Die Feststellungen sind von dem Aufhebungsgrund nicht betroffen und haben Bestand (§ 353 Abs. 2 StPO).
Menges Zeng Meyberg
Grube Schmidt

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 354a StPO
§ 2 Abs. 3 StGB
§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG
§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG
§ 154a Abs. 2 StPO
§ 34 Abs. 4
    Nr. 4 KCanG
§ 354 Abs. 1 StPO
§ 34 Abs. 4 Nr. 4
    KCanG
§ 30a Abs. 3 BtMG
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
§ 34 Abs. 4 KCanG
§ 265 Abs. 1 StPO
§ 52 Abs. 2 StGB
§ 30a Abs. 3
    BtMG
§ 30a Abs. 3 BtMG
§ 353
    Abs. 2 StPO

Zitierte Entscheidungen: BGHSt
    33, 133
NStZ 2024, 420
NStZ-RR 2024, 216
2 StR 384/24
2 StR 685/84
1 StR 106/24
5 StR 153/24