Landgericht Bonn (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2009-08-07, Aktenzeichen 1 O 91/09
ECLI: ECLI:DE:LGBN:2009:0807.1O91.09.00

Tenor:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Werklohnansprüche.
Die Beklagte hat die Klägerin im Jahr 20##, damals noch firmierend unter C GmbH, mit der Erneuerung der Gasanlage in den naturwissenschaftlichen Räumen des Lgymnasiums in O-M beauftragt. Im Rahmen der Ausschreibung gab die Klägerin am ##.##.20## ein Angebot ab, welches mit einem Betrag von 36.321,48 € abschloss.
Die Submission vom ##.##.20## ergab, dass die Klägerin die günstigste Bieterin war. Im Rahmen dieses Submissionsergebnisses führte das Ingenieurbüro D aus, dass das Angebot insgesamt, insbesondere in Position 2.6, "Zwischenabsperr- und Sicherheitseinrichtung für Unterrichtsräume, Nennweite Rp. ¾", unangemessen niedrig sei. Darüber hinaus wurde in der Vergabeempfehlung erneut auf den unangemessen niedrigen Preis der Klägerin hingewiesen und insofern unter Bezugnahme auf die §§ 24/25 VOB/A empfohlen, den Bieter zur Aufklärung über die Preisermittlung aufzufordern oder ihm den Zuschlag nicht zu erteilen. Infolgedessen wandte sich das Ingenieurbüro D am ##.##.20## schriftlich an die Klägerin und bat um Bestätigung der Angemessenheit der Kalkulation. Daraufhin fanden zwei Telefonate zwischen Herrn V von der Klägerin und Herrn D statt, in denen der Kalkulationsirrtum bestätigt und eine Diskussion darüber geführt wurde, ob der Klägerin der Auftrag auf der Grundlage ihres Angebots ohne den Kalkulationsirrtum erteilt werden könne, wenn ihr Angebot auch dann das günstigste sei. Dies wollte Herr D mit der Beklagten abklären. Ein ähnliches Gespräch wurde zwischen Herrn U von der Klägerin und Frau X von der Beklagten geführt. Zu einer endgültigen Einigung zwischen den Parteien kam es jedoch nicht.
Am ##.##.20## nahm die Beklagte dann das ursprüngliche Angebot der Klägerin an. Mit Schreiben vom ##.##.20## teilte die Klägerin der Beklagten daraufhin mit, dass ihr ein gravierender Kalkulationsirrtum unterlaufen sei, so dass sie nicht in der Lage sei, das Angebot vertragsgemäß auszuführen. Daraufhin fand am ##.##.20## eine Besprechung bei der Beklagten statt, in der das Problem des Kalkulationsirrtums diskutiert wurde, ohne dass letztlich eine Einigung erzielt werden konnte. Mit Schreiben vom ##.##.20## forderte die Beklagte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum ##.##.20## auf, den Auftrag zu dem angebotenen Betrag von 36.321,48 € auszuführen bzw. ihre Leistungsbereitschaft zu erklären. Dieser Aufforderung kam die Klägerin nicht nach.
Da die Zuschlags- und Angebotsbindefrist am ##.##.20## abgelaufen war, schrieb die Beklagte die Arbeiten in der Folgezeit erneut aus. Auch an dieser Ausschreibung wurde die Klägerin beteiligt und war wieder die günstigste Bieterin (41.456,39 €), so dass sie am ##.##.20## erneut den Zuschlag erhielt.
Die Klägerin führte nun die Arbeiten aus und stellte am ##.##.20## die Schlussrechnung. Die Beklagte zahlte auf den gekürzten Schlussrechnungsbetrag von 42.388,61 € einen Betrag von 33.610,85 € und behielt 2.119,43 € als Gewährleistungseinbehalt zurück. Den verbleibenden Differenzbetrag in Höhe von 6.658,33 € (42.388,61 € - 35.730,28 €) macht die Klägerin nun mit der Klage geltend.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 6.658,33 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.01.2007 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Hinsichtlich des verbleibenden Differenzbetrags von 6.658,33 € erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus der zweifachen Auftragsvergabe.
Sie ist der Ansicht, da sie aufgrund der ernsthaften und endgültigen Weigerung der Klägerin gezwungen gewesen sei, den Auftrag erneut auszuschreiben, habe sie Anspruch auf Ersatz des Differenzbetrags zwischen dem ursprünglichen Angebot der Klägerin und ihrem zweiten Angebot, somit in Höhe von 5.274,91 €. Darüber hinaus seien ihr die entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.383,42 € zu ersetzen, wobei diesbezüglich ein Streitwert von 36.521,48 € zugrundezulegen sei. Der Kalkulationsirrtum der Klägerin habe diese nicht zur Anfechtung berechtigt, da es sich lediglich um einen unbeachtlichen Motivirrtum handele. Dies gelte insbesondere, da die Klägerin sich bei einem Auftragsvolumen von 40.000 € lediglich um 3.000 € verkalkuliert habe. Selbst wenn ihr der Kalkulationsirrtum bei Vertragsschluss bekannt gewesen sei, berechtige dies die Klägerin nicht zur Anfechtung.
Die Klägerin behauptet, bei konsequenter Kalkulation der Position 2.6 hätte der Einheitspreis je Stück um rund 1.000 € höher ausfallen müssen (insgesamt waren 3 Stück veranschlagt). Sie sei aufgrund der zwischen den Parteien geführten Gespräche davon ausgegangen, dass sie entweder aus dem Wettbewerb "herausfliege" oder zu dem "nachgebesserten" Angebot den Auftrag erhalte. Die Annahme des Angebots mit Schreiben vom ##.##.20## sei daher für sie überraschend gewesen. Entgegen der Ansicht der Beklagten habe sie die Erfüllung des Auftrags keineswegs ernsthaft und endgültig verweigert. Im Rahmen des Gesprächs am ##.##.20## habe sie ausdrücklich klargestellt, die Leistung nicht endgültig verweigern zu wollen.
Die Klägerin ist jedoch der Ansicht, selbst wenn man von einer Leistungsverweigerung ausgehe, würde dies allenfalls die Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung ersetzen, nicht aber die Kündigung selbst. Diese sei ihr gegenüber nie ausgesprochen worden.
Darüber hinaus ist sie der Ansicht, die Rechtsanwaltskosten könnten allenfalls aus einem Streitwert von 5.274,91 € geltend gemacht werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
1. Der noch ausstehende Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 6.658,33 € ist durch Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB untergegangen.
Der Beklagten steht in dieser Höhe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B zu.
a. Die Klägerin hat sich zu Unrecht geweigert, an dem bindenden Vertragsangebot der Beklagten festzuhalten, dies stellt eine Pflichtverletzung im Sinne des § 5 Nr. 4 VOB/B dar.
Weigert sich der Anbieter, an einem bindenden Vertragsangebot festzuhalten und bringt er zum Ausdruck, dass er nicht bereit ist, nach Annahme des Angebots die Leistung vertragsgemäß zu erbringen, stellt dies eine Pflichtverletzung dar. Wird der Angebotsempfänger dadurch veranlasst, das Angebot nicht anzunehmen, ist er berechtigt, den Schaden geltend zu machen, der ihm dadurch entstanden ist, dass er einen anderen Bieter beauftragen musste. Der Schaden ist in der Differenz der ursprünglichen Auftragssumme zur letztlichen Auftragssumme zu sehen (BGH NZBau 2006, 390). Gleiches gilt, wenn der Angebotsempfänger das Angebot in der Zwischenzeit angenommen hat, in diesem Fall richtet sich ein möglicher Schadensersatzanspruch nach §§ § 8 Nr. 3 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B.
aa. Die Klägerin hat nach Angebotsannahme durch die Beklagte erklärt, den Auftrag aufgrund des Kalkulationsirrtums nicht ausführen zu können. Auch ein folgendes persönliches Gespräch zwischen den Parteien hat nicht zu einer einvernehmlichen Lösung führen können. Die Beklagte hat der Klägerin dann mit Schreiben vom ##.##.20## eine Frist zur Ausführung der Leistung bzw. zur Erklärung der Leistungsbereitschaft gesetzt und deutlich gemacht, dass sie den Auftrag danach anderweitig vergeben werde. Dieser Aufforderung ist die Klägerin nicht nachgekommen.
bb. Die Pflicht der Klägerin zur Ausführung der Leistung ist auch nicht durch Anfechtung gemäß §§ 142 Abs. 1, 119 BGB entfallen. Die Klägerin beruft sich diesbezüglich auf einen Kalkulationsirrtum im Zusammenhang mit der Angebotsabgabe. Ein Kalkulationsirrtum stellt jedoch lediglich einen unbeachtlichen Motivirrtum dar, der nicht zur Anfechtung berechtigt. Derjenige, der seinem Angebot einen bestimmten Preis zugrunde legt, trägt auch das Risiko dafür, dass diese Kalkulation zutreffend ist (BGH NJW-RR 1986, 569; BGH NJW 1998, 3192).
cc. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund der Tatsache, dass der Beklagten der Kalkulationsirrtum der Klägerin bereits vor Annahme des Angebots bekannt war. Insbesondere begründet die Annahme des Vertrages in Kenntnis des Kalkulationsirrtums keine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 BGB.
Die Kenntnis des Kalkulationsirrtums wird von der Beklagten letztlich nicht bestritten.
Wie ein solcher, dem Erklärungsempfänger positiv bekannter, Kalkulationsirrtum rechtlich zu bewerten ist, ist umstritten (vgl. BGH NJW 1998, 3192 m.w.N.). Während in der Literatur teilweise die Ansicht vertreten wird, in diesen Fällen müsse dem Erklärenden die Möglichkeit der Anfechtung gem. § 119 BGB eingeräumt werden, geht der BGH davon aus, dass solche Fälle außerhalb der §§ 119 ff BGB über die allgemeinen Rechtsinstitute der Haftung für Verschulden bei Vertragsverhandlungen und der unzulässigen Rechtsausübung zu lösen seien (vgl. BGH aaO).
Es kann insofern eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot annimmt und auf der Durchführung des Vertrags besteht, obwohl er wusste (oder sich treuwidrig der Kenntnis entzog), dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruht (BGH NJW 1998,, 3192 m.w.N.).
Allein die positive Kenntnis des Erklärungsempfängers von einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden genügt für die Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung jedoch nicht. Das Verhalten des Erklärungsempfängers muss vielmehr angesichts der Gesamtumstände als so treuwidrig anzusehen sein, dass dem Erklärenden ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Dabei kommt dem Ausmaß des Kalkulationsfehlers erhebliche Bedeutung zu. Wie sich nämlich schon aus § 119 Abs. 1 Halbs. 2 BGB ergibt, ist ein Irrtum rechtlich nur dann relevant, wenn die Erklärung bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben worden wäre. Dies ist nur bei einem Irrtum von einigem Gewicht anzunehmen. Als einen Verstoß gegen § 242 BGB wird man daher die Annahme eines fehlerhaft berechneten Angebots nur dann ansehen können, wenn die Annahme für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist, etwa weil er dadurch in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät (OLG Nürnberg, NJW-RR 1998, 595; BGH NJW 1998, 3192; BGH NJW-RR 1995, 1360).
Der vorliegende Kalkulationsirrtum begründet keine Unzumutbarkeit der Vertragsannahme. Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht dargelegt, dass diese durch die Ausführung des Auftrags zu dem ursprünglich angebotenen Preis in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten würde. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, sich in der Position 2.6 pro Stück um etwa 1.000 € verkalkuliert zu haben, wobei sie der Kalkulation 3 Stück zugrunde gelegt hat. Der Kalkulationsirrtum bezieht sich daher auf einen Betrag von etwa 3.000 € zzgl. MWSt. und damit auf einen Anteil von etwa 8 % des Auftragsvolumens. Dass der Differenzbetrag zwischen den beiden Rechnungen sich letztlich auf etwas mehr als 5.000 € beläuft, kann diesbezüglich nicht geltend gemacht werden, da zur Beurteilung des Kalkulationsirrtums auf die Kalkulation zum Zeitpunkt der Angebotsvergabe abzustellen ist. Selbst wenn man jedoch den tatsächlichen Differenzbetrag aus der Schlussrechnung in Höhe von 5.274,91 € zugrundelegen würde, wäre ebensowenig von einer Unzumutbarkeit der Vertragsannahme auszugehen.
Auch die Tatsache, dass die Beklagte den Auftrag erneut ausgeschrieben und dann ebenfalls an die Klägerin vergeben hat und sie nun die Differenz zwischen den beiden Aufträgen als Schadensersatz geltend macht, so dass die Klägerin den Auftrag im Ergebnis doch zu den ursprünglichen Konditionen ausführen musste, vermag keine unzulässige Rechtsausübung der Beklagten zu begründen.
Da die Angebotsbindungsfrist zum Zeitpunkt der endgültigen Leistungsverweigerung der Klägerin bereits abgelaufen war, hatte die Beklagte keine andere Wahl, als die Arbeiten erneut auszuschreiben. Insofern kann allein die Tatsache, dass die Klägerin auch in dieser Runde die günstigste Bieterin war und insofern erneut den Zuschlag erhalten hat, einem Schadensersatzanspruch nicht entgegengesetzt werden. Dem Schadensersatzanspruch wegen Verweigerung der Leistung nach einem Kalkulationsirrtum liegt der Gedanke zu Grunde, dass der Bieter auch in den Fällen eines erkannten Kalkulationsirrtums grundsätzlich an sein Angebot gebunden und damit verpflichtet sein soll, dies zu den einmal angebotenen Konditionen auszuführen. Soweit er dieser Pflicht nicht nachkommt, soll er den dadurch entstandenen Schaden des Auftraggebers ersetzen. Auch die Klägerin trägt nicht vor, dass zwischen den Parteien eine Einigung über das weitere Vorgehen erzielt worden sei, so dass sie letztlich nicht darauf vertrauen konnte, entweder aus dem Bieterverfahren "herauszufliegen" oder den Auftrag zu den neuen Konditionen ausführen zu können.
dd. Dass die Beklagte gegenüber der Klägerin entgegen § 8 Nr. 5 VOB/B keine schriftliche Kündigung erklärt hat, ist in Hinblick auf den Schadensersatzanspruch unschädlich. Es steht der Geltendmachung der Rechte aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 und 3 VOB/B nicht entgegen, wenn der Vertrag – etwa wegen Nichteinhaltung der Schriftform nach § 8 Nr. 5 VOB/B – in Wirklichkeit nicht wirksam gekündigt, sondern – zumindest faktisch- einverständlich aufgehoben worden ist. Vielmehr genügt es, wenn der Auftraggeber zum Zeitpunkt der vereinbarten Vertragsaufhebung zur Kündigung gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B berechtigt war (BGH BauR 1973, 319; OLG Köln, BauR 2003, 1578; BauR 1994, 112; Locher/Vygen, VOB, 16. Aufl., § 8 Nr. 3 VOB/B Rn. 30). Im vorliegenden Fall ist von einer solchen einverständlichen Vertragsaufhebung auszugehen. Die Klägerin hat deutlich gemacht, an diesem Vertrag nicht mehr festhalten zu wollen und beruft sich auch heute nicht auf die Wirksamkeit des ursprünglichen Vertrages. Spätestens mit der neuen Auftragsvergabe an sie war für beide Parteien klar, dass der alte Vertrag nicht mehr zur Ausführung kommen würde.
ee. Ob die Beklagte vorliegend gegen § 25 Nr. 3 VOB/A verstoßen hat, indem sie entgegen des Rates des Ingenieurbüros trotz unangemessen niedriger Kalkulation den Auftrag angenommen hat, kann dahinstehen, da ein solcher Verstoß einem Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht entgegenstehen würde. Es ist nicht Sinn und Zweck der Regelung des § 25 Nr. 3 VOB/A, den Bieter vor seinen eigenen zu niedrigen Angeboten und damit vor sich selbst zu schützen. Dieser kann sich daher später nicht darauf berufen, dass sein Angebot nicht zum Zuschlag hätte führen dürfen (BGH BauR 1980, 63; OLG Hamm, BauR 1992, 70; Locher/Vygen, VOB, 16. Aufl., § 25 VOB/A Rn. 62).
b. Der Beklagten sind im Rahmen des Schadensersatzes zum einen die Mehrkosten der erneuten Auftragsvergabe in Höhe von 5.274,91 € zu ersetzen.
Darüber hinaus steht ihr ein Ersatzanspruch für die entstandenen Rechtsanwaltskosten zu in Höhe von 1.383,42 € zu. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten haben der Klägerin schriftlich eine Frist zur Auftragsausführung gesetzt. Insoweit sind sie außergerichtlich tätig geworden. Für die Schadensberechnung hat die Beklagte zutreffend einen Streitwert von 36.521,48 € zugrundegelegt. Zum Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts stand die Ausführung des gesamten ersten Auftrags mit einem Volumen von 36.521,48 € im Streit. Dementsprechend wurde die Klägerin auch aufgefordert, diesen Auftrag insgesamt auszuführen.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Streitwert: 6.658,33 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 24/25 VOB/A
§§ 387, 389 BGB
§§ § 8 Nr. 3 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B
§§ 142 Abs. 1, 119 BGB
§§ 119 ff BGB über die allgemeinen Rechtsinstitute der Haftung
§§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 242 BGB
§ 119 BGB
§ 25 VOB/A
§ 5 Nr. 4 VOB/B
§ 8 Nr. 5 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 und 3 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 25 Nr. 3 VOB/A
§ 91 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NZBau 2006, 390
NJW-RR 1986, 569
NJW 1998, 3192
NJW-RR 1998, 595
NJW-RR 1995, 1360