Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2021-05-12, Aktenzeichen 16 U 82/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0512.16U82.20.00

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 27.2.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, 5. Zivilkammer, wird zurückgewiesen. Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen eines Beratungsfehlers im Rahmen eines zwischen ihnen geschlossenen Beratungsvertrages (Anlage K 1) auf Schadensersatz durch Zahlung von 409.815,80 € und Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von Zahlungsverpflichtungen in Anspruch (Anträge 1. und 2.). Der Schaden soll ihr durch den Abschluss von insgesamt 10 Swap-Verträgen mit verschiedenen Banken, davon zwei mit der Beklagten, entstanden sein. Sie verlangt mit dem Zahlungsantrag die an die Banken aufgrund der Swap-Verträge geleisteten Negativzinsen und mit dem Antrag zu 2. die Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von solchen Verpflichtungen.
Daneben macht die Klägerin aus einem Darlehensvertrag mit der Beklagten, der einen variablen Zinssatz vorsieht, einen Anspruch geltend, der sich daraus ergeben soll, dass, nachdem der Referenzzinssatz negativ geworden ist, sie die Zahlung des vereinbarten Abschlages von 0,04 % verlangen könne, den sie in Höhe von 14.597,30 € berechnet (Antrag 3.).
Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Zu ergänzen ist, dass die Klägerin der Beklagten - auf deren Anforderung - „fact sheets“ mit den Eckdaten der Darlehensverträge, die mit den Swaps abgesichert werden sollten, hat zukommen lassen (Beispiel Anlage B 10). Ferner sind die einzelnen Swap-Verträge in der Weise von der Klägerin angebahnt worden, dass sie - nach ihrer Darstellung nach der Beratung durch die Beklagte - den Abschluss der beabsichtigten Swap-Verträge ausgeschrieben und den Swap mit dem Anbieter mit dem besten Angebot abgeschlossen hat (Beispiel für Ausschreibung Anlage B 9).
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt.
Zu den Anträgen zu 1. und 2. vertritt die Klägerin die Auffassung, dass das Landgericht zwar zutreffend eine Aufklärungspflicht über negative Referenzzinssätze und deren Auswirkungen bei der Kombination mit variablen Darlehen bejaht habe, jedoch zu Unrecht annehme, die geschuldete Aufklärung sei mit der Regelung einer Negativzinsklausel in dem mit der Beklagten abgeschlossenen Swap-Vertrag vom 25.6.2010 erfolgt. Es berücksichtige nicht, dass diese Klausel nicht Gegenstand einer Verhandlung mit oder Erläuterung durch die Beklagte gewesen sei. Ihr sei die Bedeutung dieser Klausel nicht bewusst gewesen und sie habe auch keine Kenntnis gehabt, dass derartige Klauseln regelmäßig in Zinssicherungsgeschäften Verwendung fänden. Sie verweist auf ihren Beweisantritt dazu, dass bei ihr dafür keine Fachkunde bestanden habe; deswegen habe sie den Beratungsvertrag mit der Beklagten geschlossen. Es sei auch unerheblich, ob diese Klausel „vollkommen klar und unmissverständlich“ sei, weil sie der Aufklärung darüber bedurft habe, dass sich aus solchen Klauseln für sie ein finanzieller Schaden ergeben könne, wenn der Referenzzinssatz negativ werde, sofern diese Folge nicht gleichzeitig durch den zugrundeliegenden Darlehensvertrag aufgefangen werde. Das Landgericht habe deshalb auch nicht unterstellen dürfen, dass die zusätzliche Zahlungspflicht bei einer Negativzinsklausel und fehlendem Konditionengleichlauf mit dem Darlehen „trivial“ sei, ohne sich einen persönlichen Eindruck von den handelnden Personen zu machen. Es verkenne die komplexen Zusammenhänge.
Das Landgericht übergehe darüber hinaus fehlerhaft ihren Vortrag als „unsubstantiiert“, dass die Beklagte nach dem „Worst Case Szenario“ befragt worden sei und dies stets dahin beantwortet habe, dass sie auf die maximale Belastung aus dem jeweiligen „Festzinsdarlehen, also dem Grundgeschäft“ verwiesen habe. Die Klägerin habe dies mit der Präsentation Anlage K 17 belegt, wo nicht die Risikofolgen für den Fall dargestellt sind, dass der Referenzzinssatz negativ wird, obwohl „Zinsszenarien für die Risikoidentifikation“ dargestellt werden.
Ihr sei ein kausaler Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden, weil die Swap-Abschlüsse auf den Empfehlungen der Beklagten beruhten. Diese habe in den Empfehlungen alle Konditionen der abzuschließenden Swaps genannt, dabei aber einen Hinweis auf die erforderliche Begrenzungsklausel unterlassen. Die Klägerin habe die Empfehlungen durch Abschluss der Swaps umgesetzt. Sie habe auf dieser Basis die Ausschreibungen vorgenommen und keine weitere Beratung mit den anbietenden Banken für nötig erachtet. Sie wiederholt ihren Vortrag, dass sie, wenn die Beklagte sie auf die Risiken einer Negativzinsklausel hingewiesen hätte, entweder in den Derivatverträgen auf eine „Zero-Floor-Regelung“ geachtet hätte oder den Gleichlauf der Konditionen mit den zugrundeliegenden Darlehen vereinbart hätte. Kausal seien entgegen der Meinung des Landgerichts auch die Zahlungen auf Negativzinsen bei den Swap-Verträgen, bei denen keine ausdrückliche Regelung für einen negativen variablen Zahlungsbetrag genannt seien. Dass diese Folge auch ohne ausdrückliche Klarstellung eintrete, sei einhellige Meinung auf Bankenseite. Sie verweist auf eine entsprechende bereits in erster Instanz vorgelegte Entscheidung des LG Hannover (Anlage K 20). Ferner habe auch die Bank1 in Bezug auf den Vertrag K 4 dies so vertreten und den negativen Euribor für sich vereinnahmt, weshalb sie den Vertrag - wie bereits vorgetragen - zur Vermeidung weiterer Verluste aufgelöst habe.
Hinsichtlich des mit dem Antrag zu 3. geltend gemachten Anspruchs wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des Landgerichts, dass ein negativer 6-Monats-Euribor nicht zur Umkehr der Zahlungspflichten aus diesem Vertrag führe. Vielmehr könne ein Darlehenszins, solange er nicht ausdrücklich auf 0 % gesetzt sei („Zero-Flow-Klausel“), negativ werden und zur Umkehrung führen. Die Gegenauffassung führe zu einem sachwidrigen Ergebnis, weil die Refinanzierungskosten der Bank durchaus unter der Nullprozentlinie liegen könnten. Dann erhöhe sich die Marge der Bank, wenn die geringeren Refinanzierungskosten nicht weitergegeben werden. Auch der Bundesgerichtshof habe in der Entscheidung BGH WM 2009, 1077 den Grundsatz festgehalten, dass veränderte Refinanzierungsbedingungen in vollem Umfang weitergegeben werden müssten. Um einen ungerechten Vorteil der Bank zu vermeiden, müsse die Klausel entsprechend ihrem Wortlaut ausgelegt werden. Wegen des dargestellten Zusammenhanges mit den Refinanzierungskosten sei auch das Argument des Landgerichts unzutreffend, dass eine solche Regelung (Bank zahlt Negativzins an den Kunden) sinnlos sei. Dieser Auslegung des Vertrages stehe auch nicht die Regelung des § 488 Abs. 1 S. 2 BGB als gesetzlichem Leitbild entgegen, denn davon könne in Individualvereinbarungen abgewichen werden. Der Darlehenszins sei hier mithin „rein mathematisch“ zu berechnen und der negative Zins führe deshalb zur Auskehr des Abschlages an die Klägerin.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.
Sie rügt zunächst, dass die Klägerin neu vorträgt, sich mit einer Bank (Swap-Vertragspartner) geeinigt zu haben, weshalb der Schaden geringer sei, sie aber nicht ihre Klageanträge anpasse.
Zu den Anträgen zu 1. und 2. verteidigt sie die erstinstanzliche Entscheidung und verweist auf ihre weiteren schon erstinstanzlich vorgebrachten Einwendungen. Es fehle allerdings entgegen dem Landgericht bereits an einer Aufklärungspflicht der Beklagten aus dem Beratungsvertrag im Hinblick auf negative Referenzzinsen. Sie habe keine individuelle Beratung zu den einzelnen Swap-Verträgen oder deren Ausgestaltung geschuldet. Aufgabe der laufenden Beratung sei nur die Marktanalyse und das Aufzeigen von Optimierungsmöglichkeiten auf Basis der prognostizierten Zinsen gewesen, die sich aus den auf den Marktanalysen beruhenden Zinsszenarien ergaben. Zwar sei nach dem Vertrag auch „Unterstützung bei der Umsetzung“ der Empfehlungen geschuldet, aus S. 3 ergebe sich aber, dass dies allein auf das Ausschreibungsverfahren begrenzt sei. Die Beklagte wiederholt ihren Vortrag, dass auch nach der tatsächlichen Handhabung sie keine Bewertung der abgeschlossenen Verträge vorgenommen habe und dies von der Klägerin auch nicht eingefordert worden sei. Auch das allgemeine Risiko eines negativen Referenzzinssatzes sei entgegen dem Landgericht in den Jahren 2010/2011 kein aufklärungspflichtiger Umstand gewesen. Mit dessen Verwirklichung sei damals nämlich nicht ernsthaft zu rechnen gewesen. Das Landgericht lasse hier zu Unrecht die Laufzeit der Verträge, die zudem sehr unterschiedlich sei, einfließen. Die Laufzeit mache eine Verwirklichung des Risikos weder wahrscheinlicher noch unwahrscheinlicher.
Die Beklagte wiederholt ihren Standpunkt, dass die Klägerin nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei. Eine Bank brauche nach der Rechtsprechung nicht über typischerweise mit dem Geschäft verbundene Risiken aufzuklären. Die Klägerin habe über langjährige Erfahrungen mit Zinssicherungsgeschäften verfügt. Die Beklagte verweist auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zur fachlichen Qualifikation der handelnden Personen (A, B). Die Klägerin lege nicht dar, warum ihr die Risiken bei Beginn der Geschäftsbeziehung nicht bekannt gewesen seien. Jedenfalls habe die Klägerin ab dem Swap-Vertrag vom 28.6.2010 (K 3) aufgrund der darin enthaltenen Negativzinsklausel Kenntnis von den Auswirkungen eines negativen Referenzzinssatzes gehabt. Die Klägerin stelle das auch nicht in Abrede. Davon habe jedenfalls die Beklagte angesichts eines nur 5 Seiten umfassenden Vertrages ausgehen dürfen. Die Beklagte meint, dass Landgericht habe zu Recht den Hinweis der Klägerin auf die Frage nach dem „Worst-Case-Szenario“ als unsubstantiiert angesehen. Die Klägerin lege nicht dar, was bestritten werde, dass die Beklagte eine falsche Darstellung zum „Worst-Case-Szenario“ gegeben habe. Die Präsentation K 17 enthalte solches nicht; der Begriff falle dort gar nicht.
Die Beklagte beruft sich erneut darauf, dass sie jedenfalls kein Verschulden treffe. Ein negativer Referenzzinssatz sei vor 2012 jedenfalls nicht so wahrscheinlich gewesen, dass ihr eine grobe Fahrlässigkeit (Haftungsbeschränkung darauf in Ziff. 6 a) des Vertrages) vorzuwerfen sei.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass kein Kausalzusammenhang mit einem etwaigen Schaden der Klägerin bestehe, weil - bis auf einen Vertrag - die Swap-Verträge auf eigene Initiative der Klägerin abgeschlossen worden seien. Sie ließen sich nicht der Beratungsleistung der Beklagten zuordnen. Sie bestreitet, dass die Klägerin im Falle eines Hinweises auf das Risiko „Zero-Floor-Swaps“ abgeschlossen hätte. Insoweit verweist sie auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass sich die Klägerin im Jahresabschluss 2014 gegen solche Klauseln entschieden habe, weil dies wirtschaftlich nicht sinnvoll sei. Dann hätte sie sich 2010/2011 bei noch ferner liegendem Risiko nicht anders entschieden.
Die Klägerin habe auch keinen wirtschaftlichen Schaden erlitten. Die Beklagte verweist auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach Swaps mit „Zero-Floor-Klauseln“ erhebliche Mehrkosten verursacht hätten, die den hier geltend gemachten Schaden überstiegen hätten. Ohnehin sei ein Anspruch nach Ziff. 6 b) des Vertrages auf 115.000,- € (Gesamtvergütung) begrenzt. Sie bestreitet die Schadensberechnung der Klägerin und erachtet sie für unsubstantiiert. Die Beklagte wendet ein Mitverschulden der Klägerin ein, weil sie nicht darlege, welche Maßnahmen sie gegen ihre Vertragspartner ergriffen habe, obwohl mindestens in zwei Fällen (u.a. Vertrag mit Bank2) dadurch der Schaden verringert worden sei. Die Klägerin trage auch nicht vor, welche Ansprüche gegen Dritte, z.B. aus Beratungspflichtverletzungen, gegeben seien, die sie Zug um Zug an die Beklagte abzutreten verpflichtet sei. Sie verweist schließlich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach ein Schaden auch deshalb nicht gegeben sei, weil mit den negativen Zinsen auch die Zinsverpflichtungen aus den Darlehensverträgen gesunken seien.
Die Beklagte wiederholt ihren Vortrag zu der bereits erstinstanzlich erhobenen Einrede der Verjährung. Der Klägerin sei schon 2014 das Risiko eines negativen Referenzzinssatzes und die Umkehr der Zahlungsströme bekannt gewesen, weil in diesem Jahr der Referenzzinssatz des Eonia, auf den bezogen sie einen (hier nicht streitgegenständlichen) Swap-Vertrag abgeschlossen hatte, negativ geworden sei. Ihr Argument, daraus habe kein Schluss auf die Entwicklung des Euribors gezogen werden können, sei unzutreffend, weil sie selbst auf die Gefahr negativer Referenzzinssätze im Jahresabschluss 2014 hingewiesen habe. Dementsprechend sei die regelmäßige Verjährungsfrist bei Klageerhebung im Jahr 2018 abgelaufen gewesen.
Zum Anspruch aus dem Darlehen (Antrag zu 3.) habe das Landgericht zutreffend angenommen, dass dies keine Regelung über den Fall negativer Zinsen enthalte und eine solche allenfalls im Wege einer Auslegung zu ermitteln sei. Dies würde aber eine Umkehr vom gesetzlichen Leitbildes in § 488 Abs. 1 S. 2 BGB darstellen. Sie verweist auf Rechtsprechung zu Spareinlagen bei Kreditinstituten, wonach eine Verpflichtung zur Zahlung von Negativzinsessen ohne ausdrückliche Regelung verneint werde. Das Argument eines ungerechtfertigten Ergebnisses, weil die Beklagte günstigere Refinanzierungskonditionen habe, sei unzutreffend. Sie habe nämlich in erster Instanz dargelegt, dass sie das Darlehen über die europäische Investitionsbank refinanziert habe, von der die Beklagte ebenfalls keine negativen Zinsen erhalte.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 31.3.2021 auf die Klageerwiderung repliziert. Sie legt dar, dass sich hinsichtlich des Swap-Vertrages Nr. 2 (Zählung im landgerichtlichen Urteil) inzwischen der Schaden von 41.703,82 € verringert habe, weil sie eine Einigung mit der Bank2, der Darlehensgeberin des gesicherten Darlehens, getroffen habe und diese ihr eine Gutschrift von 37.703,50 € erteilt habe. Hinsichtlich des Swap-Vertrages Nr. 3, bei dem bei Klageeinreichung noch kein Schaden entstanden war, sei aufgrund eines Vergleichs gleichfalls mit der Darlehensgeberin Bank2 inzwischen ein Schaden aufgrund einer vereinbarten Nachzahlung von 37.748,90 € entstanden. Aus den Verträgen Nr. 5 und 6 habe sich der Schaden inzwischen erhöht. Zur Vereinfachung sei aber in der Berufungsinstanz der erstinstanzliche Zahlungsantrag gestellt worden. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihre bereits dargelegten Rechtsansichten zum Bestehen eines Schadensersatzanspruchs wegen Beratungspflichtverletzung. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 264 - 273 der Akte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht als nicht begründet angesehen.
I. Zu den Anträgen zu 1. und 2.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Schadensersatz aus den § 280 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 281 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Schlechterfüllung des zwischen den Parteien von 2007 bis 2011 bestehenden Beratungsvertrages zu. Der Beklagten ist zwar eine schuldhafte Beratungspflichtverletzung vorzuwerfen (unten 1. und 2.), zweifelhaft ist jedoch, ob die von der Klägerin als Schäden geltend gemachten Zahlungen auf Negativzinsen kausal darauf beruhen (unten 3.), wobei der Klägerin ohnehin nur aus Verträgen mit Negativzinsklausel ein Schaden entstanden sein kann (unten 4.). Jedenfalls ist der geltend gemachte Schadensersatzanspruch verjährt (unten 5.).
Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag handelt es sich einen Finanzierungsberatungsvertrag, weil die Beratung nicht die Investition von Finanzmitteln bzw. die Anlage von Kapital zum Gegenstand hat, sondern er sich auf die Beschaffung von Finanzmitteln durch die Klägerin sowie die Optimierung von Zinsen und sonstigen Belastungen des laufenden Schuldenportfolios bezieht (vgl. BGH NJW 2014, 3360 Rz. 20 ff. und BGH NJW 2018, 848 Rz. 33).
1. Die Beklagte hat allerdings ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag deshalb verletzt, weil sie die Klägerin im Rahmen der Beratung nicht darauf hingewiesen hat, dass aus dem unstreitig von ihr zur Absicherung des Zinsrisikos aus Darlehensverträgen mit variablen Zinsen empfohlenen Abschluss von Swap-Verträgen die Klägerin möglicherweise zusätzlich zu den darin vereinbarten Festzinsen Negativzinsen zu zahlen hat, wenn der Referenzzinssatz negativ wird.
a) Eine solche Hinweispflicht bestand allerdings nicht hinsichtlich jedes einzelnen von der Klägerin abgeschlossenen Swap-Vertrages. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass ihre Verpflichtung zur Beratung sich nur bis zum Beginn der Ausschreibung der jeweils konkret beabsichtigten Swap-Verträge erstreckte. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des Vertrages (S. 2 Mitte und S. 3, 2. Kasten). Die Klägerin hat die Beklagte als Beraterin unstreitig auch nicht tatsächlich in die Ausschreibung einbezogen. Sie hat ihr nur sogenannte „fact-sheets“ mit den Eckdaten der Darlehensverträge, die sie abzusichern gedenkt, zugesandt (Beispiel Anlage K 10).
b) Die Beklagte hätte die Klägerin jedoch schon bei der Erstberatung (Analyse des Portfolios zu Beginn) oder jedenfalls bei den vierteljährlich stattgefundenen Besprechungsrunden abstrakt darauf hinweisen müssen, dass beim Abschluss von Swap-Verträgen zur Zinssicherung unter bestimmten Voraussetzungen das Risiko besteht, über den auf der Klägerseite zu zahlenden Festzins auf den Bezugsbetrag hinaus im Falle eines negativen Referenzzinssatzes noch negative Zinsen zahlen zu müssen.
aa) Nach dem Wortlaut des Vertrages liegt sein Zweck darin, eine „auf die Ziele der Stadt1 ausgerichtete Handlungsempfehlung über den Umgang mit Zinsrisiken“ (S. 1 unter 1.) zu geben. Dabei soll das Portfolio der Klägerin „unter verschiedenen Zinsannahmen getestet“ (S. 2, 3. Punkt) werden. Auch in der laufenden Portfoliobewertung soll die Beklagte eine Analyse der „abgeschlossenen derivativen Finanzinstrumente auf deren Wirkungsweise unter Heranziehung verschiedener Zinsszenarien“ (S. 2, vorletzter Kasten) geben. Für die Planung schuldete sie eine „Untersuchung der Auswirkung von Zinsänderungen auf das Portfolio“ (S. 2, letzter Kasten). Schließlich sollte die Beklagte auch eine „Erläuterung der einzelnen derivativen Finanzinstrumente“ abgestimmt auf die Ziele, ihr Risikoprofil und die Rahmenbedingungen (S. 3, 2. Kasten) erbringen. Dabei zeigt die mehrfache Verwendung des Begriffs „Zinsoptimierung“, dass das Ziel der Klägerin auch dahin ging, unter Berücksichtigung ihres Risikoprofils möglichst geringe Zinsen zahlen zu müssen.
Nach diesen Regelungen schuldete die Beklagte eine umfassende Aufklärung über die Wirkungsweise, Vor- und Nachteile und Risiken von Swap-Verträgen, die zur Absicherung von variablen Darlehen eingesetzt werden. Dazu zählt abstrakt auch das Risiko, unter bestimmten Voraussetzungen (je nach Vertragsbedingungen und Entwicklung des Referenzzinssatzes) zusätzlich zum Festzins Negativzinsen zahlen zu müssen, wenn dies in den Swap-Verträgen so vorgesehen ist. Die Beklagte hat auch selbst eingeräumt, dass sie aus dem hiesigen Finanzierungsberatungsvertrag „die Aufklärung über die spezifischen Vor- und Nachteile und die vertragsspezifischen Besonderheiten der vorgeschlagenen Finanzierungsform“ schuldete (Klageerwiderung S. 30). Ein wesentlicher Umstand für den an einer Zinssicherung interessierten und um Beratung nachsuchenden Darlehensnehmer ist die Frage, ob er lediglich den Festzins zu zahlen hat, also über den Swap ein sog. synthetisches Festzinsdarlehen erreicht, oder ob er, wie hier, einem grundsätzlich nach oben offenen Zinsrisiko ausgesetzt ist. Letzteres ist bei Verträgen mit einer Negativzinsklausel der Fall. Es besteht ein theoretisch unbegrenztes Risiko, zusätzlich die Differenz zwischen 0 % und dem Minuszins tragen zu müssen. Dies ist auch in Bankgeschäften erfahrenen Marktteilnehmern nicht ohne weiteres bekannt. Die Beklagte hätte bei der Beratung deshalb darauf hinweisen müssen, dass die Klägerin bei ihren Abschlüssen auf diesen Punkt achten muss. Zugleich hätte eine sachgerechte Beratung zu diesem Punkt den Hinweis veranlasst, dass die Folgen einer Negativzinsklausel neutralisiert werden und im Ergebnis doch ein synthetischer Festzins erreicht wird, wenn im Darlehensvertrag die Verpflichtung der Bank vereinbart ist bzw. wird, Negativzinsen an den Darlehensnehmer zu zahlen. Das Landgericht hat zu Recht auch berücksichtigt, dass die Klägerin teilweise Verträge von sehr langer Laufzeit (bis 38 Jahre) und teilweise auch Verträge, die erst viele Jahre später beginnen sollten, ausgeschrieben und abgeschlossen hat. Je weiter in die Zukunft die Verträge reichen, desto unsicherer wird die Prognose künftiger Zinsentwicklungen, weshalb einem sicherheitsorientierten Kunden auch die derzeit eher ferne Möglichkeit negativer Zinsen und deren Folgen für die beabsichtigten Verträge aufzuzeigen sind.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Vertrag nicht, dass sie nur für die aufgrund ihrer Marktanalyse erstellten Zinsszenarien und prognostizierten Zinsentwicklungen - die nur von steigenden Referenzzinssätzen ausgingen, in K 17 und B 8, S. 35 aber auch die Alternative eines leichten Rückgangs des Zinsniveaus auf ca. 3 % aufzeigten - eine Aufklärung über die Auswirkungen für die Zinssicherungsziele der Beklagten schuldete. Die Beratungspflicht bezog sich nach den oben dargestellten vertraglichen Vereinbarungen auf alle denkbaren Auswirkungen von Zinsänderungen auf das Portfolio der Klägerin.
Da die Beklagte über die Möglichkeit, aus Swap-Verträgen je nach Gestaltung auch Negativzinsen zahlen zu müssen, von sich hätte aufklären müssen, kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin ausdrücklich die Frage nach einem „Worst-Case-Szenario“ gestellt hat. Im Übrigen hat die Beklagte zu Beginn der Vertragszeit in einer Präsentation vom 14.9.2007 S. 49 ff. „Best-“ und „Worst-Case-Szenarien“ für einen Steepener-Swap (einfacher Zinstausch auf Basis 3-M-Euribor) dargestellt und als „Worst-Case“ allein den insgesamt seitens der Klägerin zu zahlenden Festzinssatz ausgewiesen.
bb) Soweit die Beklagte meint, sie habe über dieses Negativ-Zinsrisiko deshalb nicht aufklären müssen, weil dieses damals bis Ende 2011 kein Risiko gewesen sei, mit dem ernsthaft zu rechnen gewesen sei, welches vielmehr fern gelegen habe, wird auf die Ausführungen zum Verschulden verwiesen (unten 2.).
cc) Die Aufklärungspflicht entfiel entgegen der Meinung der Beklagten nicht deshalb, weil die Klägerin zu diesem Punkt nicht aufklärungsbedürftig gewesen wäre.
Allein der Umstand, dass die Beklagte schon mehrere Jahre zur Absicherung ihres Schuldenportfolios (insgesamt 900 Mio. Euro, davon ¼ Darlehen mit variablen Zinsen) gleichartige Zinssicherungsverträge abgeschlossen hatte, rechtfertigt dies nicht. Daraus ergibt sich schon nicht, dass die Klägerin bei den zurückliegenden Verträgen überhaupt einen Negativzins zu zahlen hatte. Vor allem ergibt sich daraus nicht, dass die Klägerin dieses Risiko erkannt hatte, je darauf hingewiesen worden war und es beispielsweise deswegen zu einem Verlust gekommen war. Letzteres kann ausgeschlossen werden, weil der Referenzzinssatz Euonia erstmals 2014 und der Euribor erstmals 2015 negativ geworden sind.
Auch die Behauptung, dass die handelnden Personen - insbesondere der Stadtkämmerer A und der Sachbearbeiter Herr B - „ausgewiesene Spezialisten im Bereich des Portfolios und Zinsmanagement“ seien und über „tiefgreifende Fachkenntnisse“ verfügten, hat die Beklagte nicht durch Tatsachen unterlegt. Lediglich für Herrn B wurde unter Beweis gestellt, dass er die Marktentwicklungen täglich überwache, dabei Marktanalysen vornehme und Zinsentwicklungen beobachte. Hier ging es jedoch nicht um Marktanalysen und Zinsentwicklungen, sondern darum zu erkennen, dass aus der Art einer Vertragsgestaltung unter bestimmten weiteren Bedingungen ein Risiko weitergehender Zinsverpflichtungen, als dies auf den ersten Blick erscheinen mag, gegeben ist. Dabei wird die Lage noch durch die Kombination zweier Verträge (Darlehen und Swap) zur Erzielung eines synthetischen Festzinses verkompliziert. Die Verpflichtung zur Zahlung negativer Zinsen aus dem Swap kann nämlich dadurch kompensiert werden, dass die Klägerin aus dem variablen Darlehen von der Bank negative Zinsen erhält, wenn dies vereinbart ist. Es ist nicht ersichtlich, dass die genannten Personen über spezifische Erfahrungen mit dieser besonderen Finanzierungsform verfügten und die Zusammenhänge durchschauten. Im Übrigen weist die Klägerin überzeugend darauf hin, dass sie gerade deshalb die Beklagten mit der Beratung über den Umgang mit ihrem Schuldenportfolio beauftragt hat und sich auch schon vor 2007, damals von der SEB, einschlägig hat beraten lassen.
c) Die Beklagte hat die Klägerin nicht in der geschuldeten Weise beraten. Sie hat unstreitig weder im Rahmen der Erstberatung noch bei den regelmäßigen Besprechungen auf das Risiko, zusätzlich negative Zinsen auf Swaps zahlen zu müssen, wenn der Referenzzinssatz negativ notiert, hingewiesen.
Der Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte ihrer Beratungspflicht in diesem Punkt durch den Text der Negativzinsklausel des zwischen den Parteien am 28.6.2010 abgeschlossenen Swap-Vertrages (Anlage K 2) genügt habe, vermag der Senat nicht beizutreten. Es handelt sich bei diesem Swap-Vertrag um den ersten der streitgegenständlichen Swap-Verträge, so dass, wenn darin eine ordnungsgemäße Aufklärung zu erblicken wäre, an sich zu diesem Zeitpunkt noch rechtzeitig die gebotene Aufklärung hätte erfolgen können. Die Regelung in diesem Swap-Einzelabschluss mag auch klar und deutlich die Verpflichtung zur Zahlung von Negativzinsen vor Augen führen.
Gegen eine ordnungsgemäße Erfüllung der Aufklärungspflicht aus dem Beratungsvertrag spricht jedoch schon, dass diese Vertragsklausel, sofern man sie überhaupt als Information begreifen will, außerhalb des Beratungsprozesses erfolgt ist. Mit dem Angebot dieses Swap-Vertrages ist die Beklagte nach Ausschreibung als Anbieterin eines Einzelabschlusses neben anderen Banken an die Klägerin herangetreten. Die Klägerin brauchte nicht annehmen, dass die Beklagte sie mit diesem Angebot zugleich ergänzend auf bestimmte Gesichtspunkte, die für den Abschluss von Swaps zur Zinssicherung von Bedeutung sind, hinweisen wollte.
Zum anderen weist die Klägerin mit Recht darauf hin, dass zwar die Regelung klar und unmissverständlich sein mag, die Einschätzung der sich daraus für sie ergebenden Risiken aber keinesfalls trivial ist, wie das Landgericht meint. Ob nämlich der Abschluss eines solchen Vertrages für sie ratsam war oder etwa zu finanziellen Nachteilen zu führen drohte, hing weiter davon, ob die realistische Gefahr bestand, dass der Referenzzinssatz negativ werden könnte (worüber die Beklagte zu beraten hatte) und welche Auswirkungen auf die Gesamtbelastung sich aus der Kombination von Swap und variablem Darlehen daraus ergeben. So wäre eine zusätzliche Negativzinszahlung im Ergebnis vermieden worden, wenn die Darlehensgeberin nach den Bedingungen des Darlehensvertrages Negativzinsen an die Klägerin zu zahlen hätte.
2. Entgegen der Meinung der Beklagten kann nicht angenommen werden, dass sie an der unterlassenen Aufklärung, über das Risiko aus Swap-Verträgen unter Umständen Negativzinsen zahlen zu müssen, kein Verschulden traf.
Allein der Umstand, dass vor dem Jahr 2012 die Möglichkeit, dass Referenzzins-sätze bzw. der Referenzzinssatz Euribor negativ werden, als sehr unwahrscheinlich eingeschätzt wurde, steht dem nicht entgegen. Denn die Beklagte hatte nach dem eindeutigen Vertrag, wie oben dargestellt, nicht allein über die Auswirkungen der aktuell prognostizierten Zinsszenarien zu beraten, sondern umfassend die Auswirkungen von Zinsentwicklungen auf das Schuldenportfolio der Klägerin gerade unter Berücksichtigung von Verträgen zur Zinssicherung darzustellen. Darüber hinaus weist die Klägerin zu Recht auf den Umstand hin, dass die Beklagte in ihren eigenen Swap-Verträgen aus den Jahren 2010/2011 (Anlage K 2 und K 4) Negativzinsklauseln verwendet hat. Dies soll sogar in Verträgen schon seit 2007 der Fall sein gewesen sein (vorgerichtl. Korrespondenz, Anlage K 15). Ob daraus abzuleiten ist, dass sie selbst das Risiko eines negativen Euribor damals als realistisch eingeschätzt hat, mag dahin gestellt bleiben. Die Verwendung dieser Klauseln durch sie und andere Banken damals lässt zumindest erkennen, dass das Risiko abstrakt gesehen nicht als völlig fernliegend eingestuft wurde, weil es nämlich einer Regelung in den Verträgen wert war. Der unterlassene Hinweis auf die bei Swap-Verträgen abstrakt je nach den besonderen Bedingungen mögliche Verpflichtung, Negativzinsen zahlen zu müssen, und nur dies war geschuldet, ist deshalb als jedenfalls leicht fahrlässig einzustufen.
Ob der Beklagten auch grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, kann dahin gestellt bleiben, weil der in Ziff. 6 a) des Beratungsvertrages vereinbarte Haftungsausschluss für einfache Fahrlässigkeit nicht wirksam ist. Zwar kann, wie sich aus den § 276 Abs. 3 und § 309 Nr. 7 b) BGB ergibt, eine solche Beschränkung der Haftung auf Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit grundsätzlich auch formularmäßig vereinbart werden. Die Haftungsbeschränkung ist hier aber nach § 307 Abs. 2 BGB wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, weil es sich bei der Durchführung einer Beratung, die aufgrund eines selbständigen Beratungsvertrages geschuldet ist, um eine Kardinalpflicht handelt. Die Beratung der Klägerin stellte zweifellos die vertragliche Hauptpflicht der Beklagten dar, ohne deren Erfüllung der Vertragszweck gefährdet wäre. Eine solche Gefährdung ist nicht nur dann gegeben, wenn eine Haftung wegen Kardinalpflichten gänzlich ausgeschlossen wird. Der Bundesgerichtshof hat dementsprechend für einen Vertrag, der auch eine Beratungsleistung des Verwenders umfasste, entschieden, dass eine Beschränkung der Haftung wegen Verletzung dieser Pflicht auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit nach dem damaligen § 9 Abs. 2 AGBG unwirksam ist, weil „die Klägerin den wissenschaftlichen und technischen Sachverstand des Beklagten für die Entwicklung und Verbesserung der von ihr hergestellten und vertriebenen Produkte nutzbar machen“ wollte. Dann habe der Beklagte die hierbei gebotene Sorgfalt nicht „bis zur Grenze der groben Fahrlässigkeit sanktionslos vernachlässigen“ dürfen, weil sonst die Erreichung des Vertragszwecks offensichtlich in Frage gestellt sei (BGH NJW 1993, 335 Rz. 16).
3. Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob der von der Klägerin mit den Anträgen zu 1. und 2. geltend gemachte Schaden, nämlich die von ihr aufgrund der zehn Swap-Verträge nach dem Herbst 2015 zu zahlenden Negativzinsen, eine solche Verpflichtung bei allen Verträgen hier zunächst unterstellt, kausal auf der Beratungspflichtverletzung der Beklagten beruht.
Dies wäre dann der Fall, wenn die Klägerin entsprechend ihrem Vortrag im Falle beratungsgerechter Aufklärung entweder zur Zinssicherung der variablen Darlehenszinsen Swap-Verträge ohne Negativzinsklauseln ausgeschrieben und abgeschlossen hätte (bzw. mit „Zero-Floor-Regelung“) oder auf einen Gleichlauf mit den zugrundeliegenden Darlehensverträgen hingewirkt hätte, indem (neue) Darlehensverträge mit variabler Verzinsung die Zahlung von Negativzinsen an sie vorsehen. Hinsichtlich der Verträge Nr. 3, 4 und 8 scheidet dementsprechend ein kausaler Schaden schon deshalb aus, weil hier der Swap-Vertrag und das variable Darlehen, dessen Sicherung er dient, beide eine Negativzinsklausel enthalten. Der Gleichlauf zwischen beiden Verträgen, auf den die Klägerin nach der gebotenen Aufklärung hingewirkt haben will, und der bewirkt, dass die Klägerin zwar Negativzinsen an die Beklagte zu zahlen hat, aber dafür auch entsprechende Negativzinsen von ihrer Darlehensgeberin erhält, besteht hier. Dass sie auch bei bereits zuvor bestehenden Darlehen mit Negativzinsklausel nach dem gebotenen Hinweis der Beklagten Swap-Verträge ohne Negativzinsklausel abgeschlossen hätte, trägt sie nicht vor.
a) Einem Kausalzusammenhang steht allerdings nicht entgegen, dass sich die einzelnen Swap-Abschlüsse nicht einer konkreten Beratungsleistung bei einem der vierteljährlichen Treffen oder einer konkreten Empfehlung zuordnen lassen. Die Beklagte hat nicht behauptet, bei der zu Beginn durchgeführten erstmaligen Portfolioanalyse oder bei einem der späteren regelmäßigen Treffen auf die Möglichkeit, Risiken und Wirkungen von Negativzinsen hingewiesen zu haben. Sie hat auch nicht bestritten, dass sie der Klägerin den Abschluss von Swaps zur Zinssicherung empfohlen habe. Damit ist es möglich, dass die Klägerin Swap-Verträge ohne Negativzinsklausel ausgeschrieben und dann abgeschlossen hätte, wenn die Beklagte sie frühzeitig- wenn nicht schon bei der Erstanalyse im Jahr 2007 (vgl. Anlage B 17), so beispielsweise in der ersten vierteljährlichen Besprechung des Jahres 2010 (vor dem ersten hier streitgegenständlichen Swap) - auf das Risiko, zusätzlich Negativzinsen zahlen zu müssen, hingewiesen hätte.
b) Fraglich ist jedoch, ob die Klägerin tatsächlich die beiden von ihr beschriebenen Wege zur Vermeidung einer Negativzinsbelastung beschritten hätte.
Grundsätzlich kommt es bei der Verletzung von Aufklärungspflichten für den Kausalzusammenhang mit einem späteren Schaden darauf an, wie der Betroffene sich im Fall der gebotenen Aufklärung verhalten hätte. Hierzu müssen die Entscheidungsalternativen, die bestanden, und ihre Rechtsfolgen (Auswirkungen) geprüft und mit den Handlungszielen des Aufzuklärenden verglichen werden (vgl. etwa BGH NJW 2005, 3275; NJW 2009, 1591; NJW 2015, 3447). Die Beweislast trägt der Anspruchsteller, wobei, da es sich um den Nachweis eines hypothetischen Kausalverlaufs handelt, ihm die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 1 ZPO in der Weise zu Gute kommt, dass eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den von ihm geltend gemachten Verlauf genügt.
Zugunsten der Klägerin würde hier nicht die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens eingreifen. Diese setzt voraus, dass nur ein auf ein bestimmtes Verhalten gerichteter Rat zu erteilen war (vgl. etwa Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 280 Rz. 39 m.w.N. aus der Rspr.). Entsprechendes gilt, wenn für den Aufzuklärenden praktisch nur eine vernünftige Alternative in Betracht kam. Diese Voraussetzungen sind hier indes nicht gegeben. Die Beklagte musste nicht einen bestimmten Rat geben und für die Klägerin bestanden auch nicht allein die beiden von ihr angeführten Alternativen, bei denen der geltend gemachte Schaden ausgeblieben wäre. Die Klägerin hätte sich vernünftigerweise auch dahin entscheiden können, trotz des Hinweises auf mögliche Negativzinsen Swaps mit Negativzinsklausel abzuschließen und das Risiko des Ausbleibens einer Entwicklung der Referenzzinssätze ins Negative in Kauf zu nehmen. Dies wäre deshalb auch eine vernünftige Alternative gewesen, weil Swap-Verträge ohne Negativzinsklausel mit höheren Kosten verbunden gewesen wären. Es ist, auch nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien, davon auszugehen, dass Swap-Verträge, die keine Verpflichtung des Schuldners der Festzinsen vorsehen, Negativzinsen zu zahlen, wenn der Referenzzinssatz negativ ist, zu weniger günstigen Konditionen angeboten werden. Konkret bedeutet das, dass die anbietende Bank für den Tausch mit dem variablen Zinssatz einen höheren Festzins verlangt. Die Parteien haben die Frage der „Zusatzkosten“ nur im Rahmen der Schadenshöhe erörtert, sie ist aber auch für den Kausalzusammenhang von Bedeutung. Streitig ist zwischen ihnen nur die Höhe: Die Beklagte hat behauptet, eine „Zero-Floor-Prämie“ hätte für die 10 Verträge 770.268,95 € betragen. Die Klägerin hat behauptet, Verträge ohne Negativzinsklausel hätten, weil das Risiko sinkender Zinsen nicht realistisch gewesen sei, nur einen „Verwaltungsaufwand“ in niedrigem Umfang ausgelöst. Im Rahmen der Prüfung, ob die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens eingreift, braucht dies nicht abschließend geklärt zu werden, weil jedenfalls nach beiden Darstellungen eine vernünftige Alternative bleibt: Wenn geringe „Verwaltungskosten“ entstanden wären und zugleich nur ein geringes realistisches Risiko angenommen wurde, bestand die vernünftige Möglichkeit, dass die Klägerin das geringe Risiko ins Minus sinkender Referenzzinssätze zur Vermeidung der geringen Mehrkosten in Kauf genommen hätte.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens hier ausnahmsweise nicht zur Voraussetzung hat, dass nur eine vernünftige Entscheidungsalternative bestand. Zwar nimmt der Bundesgerichtshof für Kapitalanlagefälle an, dass die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht voraussetzt, dass ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte (erstmals BGHZ 193, 159 = NJW 2012, 2427 für unterlassene Aufklärung über Erhalt einer Rückvergütung). Die Beklagte schuldete hier jedoch nicht Beratung aus Anlass des Abschlusses einer Kapitalanlage. Obwohl der Abschluss von Swap-Verträgen in bestimmten Konstellationen als Kapitalanlage eingestuft werden kann, ging es bei dem zwischen den Parteien bestehenden Beratungsvertrag nicht um Kapitalanlagen, sondern um eine Finanzierungsberatung im weitesten Sinne. Die Beklagte sollte die Klägerin beim Management ihres Schulden-Portfolios beraten. Die Empfehlung, Swap-Verträge zur Absicherung von Zinsrisiken abzuschließen, war nur eine unter mehreren möglichen Empfehlungen. Sie hätte auch den Abschluss festverzinslicher Darlehen empfehlen können (soweit Darlehen nicht bereits abgeschlossen waren) oder raten können, keine oder andere Verträge zur Zinssicherung abzuschließen.
c) Der Senat sieht es derzeit nicht als überwiegend wahrscheinlich an (§ 287 Abs. 1 S. 2 ZPO), dass die Klägerin, wenn sie auf das Risiko, im Fall eines negativen Referenzzinssatzes negative Zinsen zahlen zu müssen, hingewiesen worden wäre, tatsächlich Swap-Verträge ohne eine Negativzinsklausel bzw. mit einer ausdrücklichen „Zero-Floor-Klausel“ abgeschlossen hätte oder jedenfalls abgestimmte Darlehensverträge, bei denen die Bank in einem solchen Fall negative Zinsen an sie als Darlehensnehmerin auszuzahlen hätte. Als mindestens ebenso wahrscheinlich kommt in Betracht, dass sie das damals als gering eingestufte Risiko negativer Referenzzinssätze um des etwas höheren Preises für dies ausschließende Vertragsgestaltungen in Kauf genommen hätte.
Denn der Klägerin ging es um Zinsoptimierung. Dafür kommt es nicht allein darauf an, einen möglichst niedrigen Zins zu zahlen, sondern die Erreichung des „Optimums“ erfordert eine Abwägung mit den Risiken und den Kosten eines niedrigeren Zinssatzes. Wie diese Abwägung der Kläger letztlich ausgefallen wäre, kann nicht mit hinreichender Sicherheit gesagt werden. In diesem Zusammenhang muss berücksichtigt werden, dass die entscheidungsbefugten Mitarbeiter der Klägerin, insbesondere der Kämmerer A, über mindestens zwei Jahre hinweg mehrere Verträge unterschrieben haben, in denen ausdrückliche Negativzinsklauseln deutlich enthalten waren. Die Klägerin behauptet zwar durchgehend, dass sie sich der Bedeutung dieser Klauseln nicht bewusst gewesen sei und auch keine Kenntnis davon gehabt habe, dass derartige Klauseln regelmäßig in Zinssicherungsgeschäften enthalten seien. Es ist jedoch - wie die Beklagte mit Recht geltend macht - kaum vorstellbar, dass ihre Mitarbeiter dies nie bemerkt haben und sich nie über die Auswirkungen dieser klaren Klauseln Gedanken gemacht haben wollen. Dies gilt umso mehr, als einige in dieser Zeit abgeschlossene Swap-Verträge (Verträge Nr. 2., 5., 7., 9. nach der Zählung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils) keine Negativzinsklausel enthalten haben. Bei der Angebotsprüfung der auf die Ausschreibung eingegangenen Angebote zum Abschluss von Swap-Verträgen kann dies kaum unbemerkt geblieben sein. Aus dem Umstand aber, dass die Klägerin diese Klauseln durchgehend jedenfalls nicht beachtet hat, ist zu schließen, dass sie das Risiko einer negativen Entwicklung des Referenzzinssatzes damals als so gering erachtet hat, dass es wahrscheinlich ist, dass sie sich auch bei einem ausdrücklichen Hinweis darauf nicht gegen diese entschieden hätte.
Gegen einen Kausalzusammenhang spricht allerdings nicht unmittelbar, dass die Klägerin selbst in ihren Jahresabschlüssen für 2014 (Anlage B 4) und 2015 (letzterer nachdem der Euribor im November 2015 erstmals negativ geworden war; nicht vorgelegt) auf das Risiko hingewiesen hat, dass bei negativen Zinsen nun höhere Aufwendungen für die Klägerin entstehen, und gleichzeitig erwähnt wird, dass eine Absicherung dieses Risikos möglich sei, aber wirtschaftlich nicht sinnvoll erscheine. Die Klägerin weist mit Recht darauf hin, dass es hier um die nachträgliche Absicherung gegen negative Zinsen geht, nämlich aus der Perspektive des Jahres 2016, weil auch der Abschluss 2014 erst am 21.4.2016 unterschrieben worden ist. Hier waren die Verträge bereits geschlossen und der Euribor hatte erstmals ins Minus notiert. In dieser Situation löst ein Gegengeschäft, mit dem dieses Risiko bekämpft wird, erheblich höhere Kosten aus, als wenn vorher eine Vertragsgestaltung gewählt worden wäre, die eine Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung negativer Zinsen aus den Swap-Verträgen vermieden oder Darlehen mit einem Anspruch auf negative Zinsen zugrunde gelegt hätte. Der Hinweis in den Jahresabschlüssen bestätigt allerdings die obige Einschätzung insofern, dass die Klägerin bei der Entscheidung, ob sie Risiken absichern bzw. beseitigen will, deren Nachteile durchaus gegen die dadurch entstehenden Kosten abzuwägen weiß.
4. Hinsichtlich des Schadensumfanges ist die Klage in Bezug auf die Swap-Verträge Nr. 2., 5., 7. und 9 schon deshalb nicht begründet, weil der Klägerin aus der von ihr geltend gemachten Pflichtverletzung des unterlassenen Hinweises auf die Verpflichtung, etwaig Negativzinsen zahlen zu müssen, kein Schaden entstanden ist. Diese Swap-Verträge enthalten nämlich keine Negativzinsregelung. Es ist nicht vorgesehen, dass der Zahler der Festbeträge auch noch den Negativzins zahlen muss, wenn der Referenzzinssatz negativ wird. Die Klägerin trägt insoweit lediglich vor, dass die Banken die Auffassung vertreten haben und noch vertreten, dass ihnen auch ohne eine solche Klausel ein Anspruch auf die Negativzinsen zustehe. Die Klägerin habe deshalb bei den Verträgen Nr. 2., 5. und 7. diese gezahlt. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass insoweit ein Schadensersatzanspruch nicht besteht (LGU 20, 3. Absatz). Es fehlt an einem Schaden, weil den Swap-Vertragspartnern der Klägerin kein Anspruch auf den Negativzins zusteht. Dafür genügt es entgegen der Berufung nicht, dass es „einhellige Auffassung auf Bankenseite“ sei, dass diese Verpflichtung auch ohne ausdrückliche Regelung bestehe. Auch die vorgelegte Entscheidung des Landgerichts Hannover (Anlage K 20) hierzu überzeugt nicht. Nach dem Wortlaut der vorgelegten Swap-Verträge besteht schon kein Raum für eine dahin gehende Interpretation, weil jeweils ausdrücklich geregelt ist, dass die Klägerin nur „Zahler(in) der Festbeträge“ ist. Gegen eine ergänzende Vertragsauslegung allein deshalb, weil die Parteien bei Vertragsschluss möglicherweise nicht bedacht haben, dass der Euribor unter Null sinken könnte, verweist der Senat auf die Ausführungen zur entsprechenden Frage beim Darlehensanspruch (unten II.). Dass die Banken von der Klägerin zu Unrecht negative Zinsen verlangt haben, liegt außerhalb des Schutzbereichs der Pflichtverletzung der Beklagten. Die Beklagte musste nicht auf dieses Risiko hinweisen. Die Klägerin hätte nicht zu zahlen brauchen.
Auf die summenmäßige Beschränkung der Haftung nach Ziff. 6 b) S. 3 des Beratungsvertrages auf die Höhe der erhaltenen Gesamtvergütung, welche hier unstreitig für die gesamte Laufzeit 115.000,- € betrug, kann die Beklagte sich nicht berufen. Auch eine Beschränkung der Haftung der Höhe nach ist bei der Verletzung von Kardinalpflichten geeignet, die Rechte des Anderen derart auszuhöhlen, dass der Vertragszweck gefährdet sein kann, und ist deshalb grundsätzlich nach § 307 Abs. 2 BGB unwirksam (BGH NJW 1993, 335 Rz. 18 und BGHZ 89, 363, 368 f.). Sie ist nur dann wirksam, wenn die Höchstsumme die vertragstypischen, vorhersehbaren Schäden abdeckt (BGH aaO). Dazu, ob dies der Fall ist, hat die darlegungspflichtige Beklagte nichts vorgetragen. Bei dem Umfang der hier möglichen Schäden aus zahlreichen während der Vertragslaufzeit des Beratungsvertrages abgeschlossenen Swap-Verträgen mit einem Bezugsbetrag von jeweils 15 Millionen Euro und deutlich mehr erscheint dies auch fernliegend.
5. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist jedoch, auch soweit er sich auf die mit der Feststellungsklage geltend gemachten künftigen Schäden bezieht, verjährt.
Es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren zum Jahresende ab Entstehung des Schadens und mindestens grob fahrlässiger Unkenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Die Klage wurde am 28.12.2018 eingereicht und noch demnächst am 28.1.2019 zugestellt.
a) Es soll der hierzu maßgebliche Sach- und Streitstand noch einmal in Erinnerung gerufen werden:
Die Beklagte meint, die Klägerin habe bereits im September 2014 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erlangt, weil sie am 26.9.2011 einen weiteren Zinssatzswap-Vertrag mit der Beklagten geschlossen hatte (Anlage B 1), dem im Grundsatz der Referenzzinssatz Eonia (Euro-Overnight Indexed Average-Satz) als Maßstab für die Zahlungspflicht der Beklagten zugrunde lag, der bereits im September 2014 dauerhaft ins Minus gesunken ist. Daraus habe sie schließen müssen, dass auch die anderen Verträge, die sich nach dem Euribor richteten, negativ werden könnten. Zudem habe der Mitarbeiter C der Beklagten im September 2014 mit den Mitarbeitern der Klägerin Frau D und Herrn B telefoniert und mit ihnen erörtert, dass die Klägerin nun aufgrund der Negativzinsklausel zusätzlich zum Festzins auch den negativen Zins aus dem variablen Teil des Swap-Vertrages zahlen müsse (Aktennotiz Anlage B 2). Diese hätten sich nicht überrascht gezeigt und erklärt, die Beklagte habe sich darauf eingestellt (Zeuge C). Die Klägerin hat allein Letzteres bestritten, nicht das Telefonat mit dem Zeugen C und die von ihm gegebene Erläuterung, dass und warum sich nun die Zinszahlungspflicht umkehre und die Klägerin Negativzinsen zu zahlen habe. Die Klägerin hat allerdings die Auffassung vertreten, dass ein Schluss aus der negativen Notierung des Eonia auf die künftige Entwicklung des Euribor nicht möglich sei, weil dieser gänzlich anders gebildet werde (sog. untertägiger Euribor).
b) Mit dem erstmaligen Absinken des Referenzzinssatzes eines Swap-Vertrages, der während der Laufzeit des Beratungsvertrages geschlossen worden war, unter 0 % und der Mitteilung, dass sie deshalb aufgrund der Negativzinsklausel in dem Vertrag zusätzlich zum Festzinssatz Negativzinsen an die Beklagte zu zahlen habe, hat die Klägerin Kenntnis von den den Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aufgrund der unzureichenden Beratung begründenden Tatsachen erlangt. Jedenfalls aber ist ab diesem Zeitpunkt von grob fahrlässiger Unkenntnis auszugehen. Ausreichend war, dass die Klägerin damit Kenntnis davon erlangte, dass sie aus Swap-Verträgen, wenn sie eine Negativzinsklausel enthalten, die Verpflichtung treffen kann, zusätzlich zum Festzins die Differenz zwischen 0 % und dem Negativzinssatz aus dem Bezugsbetrag zu zahlen. Denn die Pflichtverletzung der Beklagten bestand - wie oben 1. ausgeführt - allein darin, dass sie nicht darauf hingewiesen hat, dass abstrakt, also bei bestimmten Vertragsgestaltungen, aus Swap-Verträgen bei negativem Referenzzinssatz zusätzlich Negativzinsen zu zahlen sein könnten. Diese Kenntnis hatte die Klägerin damit und das galt im Grundsatz sowohl für Swap-Verträge auf Eonia-Basis als auch für solche auf Euribor-Basis. Es bestand damit für die Klägerin hinreichend Veranlassung - und zwar schon vor einem Absinken des Euribor -, sich die Swap-Verträge auf Euribor-Basis und die ihnen zugrundeliegenden Darlehensverträge anzusehen. Wenn der Klägerin tatsächlich bis dahin nicht aufgefallen sein sollte, dass einige der von ihr abgeschlossenen Swap-Verträge eine Negativzinsklausel enthielten und einige nicht (oben 3.), bestand für sie spätestens jetzt Anlass, darauf ihr Augenmerk zu richten. Nachdem sie ausdrücklich auf die Entstehung der zusätzlichen Zinszahlungspflicht wegen „Umkehr“ der Zahlerlast beim variablen Zins hingewiesen wurde, ist es als grob fahrlässig anzusehen, dies nicht auch für die Euribor-Swaps zu erkennen. Damit musste es sich ihr aufdrängen, dass die Beklagte sie nicht über dieses Risiko beraten hat und ihr ein Schaden dadurch entstehen kann, wenn sie zur Zahlung negativer Zinsen verpflichtet ist. Da sich die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten nicht auf das Risiko des Absinkens eines bestimmten Referenzzinssatzes bezog, sondern darauf, überhaupt in einem solche Falle negative Zinsen zahlen zu müssen, war die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den den Schaden begründenden Umständen nicht erst ein Jahr später gegeben, als auch der Euribor erstmals negativ notierte.
c) Auch der Schaden ist bereits im Jahr 2014 entstanden, weil die Klägerin ab dem 30.9.2014 auf den monatlich abzurechnenden Eonia-Swap-Vertrag vom 26.9.2011 Negativzinsen zu zahlen hatte (Abrechnungen Anlage B 3). Mit den Abrechnungen erlangte die Klägerin auch konkret Kenntnis davon. Damit war aus der Beratungspflichtverletzung der Beklagten im Jahr 2014 ein erster Schaden entstanden, den die Klägerin mit Leistungsklage hätte geltend machen können. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit beginnt damit die Verjährungsfrist einheitlich auch für jene weiteren Schäden zu laufen, die erst später entstehen (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 199 Rz. 14 m.W.N.). Für die Swap-Verträge mit dem Euribor als Referenzzinsatz wie auch für die schon abgeschlossenen, aber erst später beginnenden Swap-Verträge hätte die Klägerin, wie hier mit dem Klageantrag zu 2. geschehen, den übrigen Schadenersatzanspruch im Wege der Feststellungsklage geltend machen können. Die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche betreffend die hier gegenständlichen Euribor-Swap-Verträge begann deshalb nicht erst, nachdem dieser im November 2015 erstmals negativ wurde und die Klägerin mit der nachfolgenden Halbjahresabrechnung Anfang 2016 die Verpflichtung zur Zahlung der Negativzinsen traf.
Mithin war die dreijährige, zum Ende des Jahres 2014 beginnende Verjährungsfrist bei Klageeinreichung im Jahr 2018 bereits abgelaufen.
Unabhängig davon dürfte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Schadensentstehung bereits mit dem Abschluss der einzelnen Swap-Verträge anzusetzen und auch deshalb die Verjährungsfrist abgelaufen gewesen sein. Schadensersatzansprüche gegen Anlageberater und -vermittler sowie aus Prospekthaftung entstehen bereits mit dem Beitritt bzw. dem Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages, weil dieser durch die fehlerhafte Anlageentscheidung veranlasst worden ist (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 199 Rz. 21a m.w.N.; Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Henrich, BGB, 4. Aufl., § 199 Rz. 15 m.w.N.). Dies gilt auch für Finanzierungsberater (Palandt/Grüneberg a.a.O.). Denn der Bundesgerichtshof hat in einem der Struktur nach vergleichbaren Fall eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Aufklärung über wirtschaftliche Nachteile einer Kombination aus Darlehensvertrag und Kapitallebensversicherung entschieden, dass dieser bereits bei Abschluss des zur Finanzierung empfohlenen Vertrages entsteht (BGH NJW 2017, 2189 Rz. 18). Der BGH führt hier aus:
„Zwar ist der für den Verjährungsbeginn maßgebliche Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist, während der Eintritt einer risikobehafteten Situation dafür nicht ausreicht. Jedoch stellt - ähnlich wie bei der Empfehlung einer Kapitalanlage oder einer anteilsgebundenen Lebensversicherung (…) - der auf einer Aufklärungspflichtverletzung beruhende Abschluss eines für den Darlehensnehmer nachteiligen, weil seinen Zielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Finanzierungs- und Tilgungsmodells aus Darlehensvertrag und Kapitallebensversicherung bereits für sich genommen einen Schaden dar und berechtigt ihn daher - unabhängig von der Entwicklung der Lebensversicherung - dazu, im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile zu verlangen.
Diese Gestaltung ist mit der vorliegenden deshalb vergleichbar, weil die Klägerin mangels zureichender Beratung durch die Beklagte Swap-Verträge mit Negativzinsklauseln abgeschlossen hat bzw. haben will, die sie entweder in dieser Form sonst nicht abgeschlossen hätte oder durch Darlehensverträge mit Negativzinsklausel kompensiert hätte. Ihr Schaden ist deshalb dem Grunde nach bereits mit Abschluss der beiden korrespondierenden, ihren Zielen nicht entsprechenden Verträge (Swap und Darlehen) entstanden.
II. Zum Klageantrag zu 3.
Die Klage ist auch insoweit nicht begründet, weil der Klägerin aus dem Darlehen mit variablem Zinssatz kein Anspruch auf Zahlung negativer Zinsen und deshalb auch nicht der hier allein geltend gemachte Anspruch auf Auszahlung des Abschlages von 0,04, soweit dieser unter 0 % anfällt, zusteht.
1. Das Klagebegehren der Klägerin ist dahin zu verstehen, dass sich der Betrag von 14.597,30 € aus der Differenz von 0 % und - 0,04 % zusammensetzt, sofern der Euribor mindestens - 0,04 % erreicht hat und dies für den Zeitraum bis zum 31.12.2018. Hinsichtlich dieses Klageantrages wird in der Klagebegründung und auch in der Berufungsbegründung nicht deutlich, wie der Antrag berechnet ist und folglich auch welches Interesse hier geltend gemacht ist. Die Ausführungen des Landgerichts und der Parteien in der Berufung erwecken den Eindruck, als mache die Klägerin aus diesem Darlehen vom 16.1./12.02.2008 (Anlage K 16, vgl. Darstellung des Inhalts auf LGU 8) den gesamten Anspruch auf Auszahlung der nach Absinken des Euribor unter Null sich für die Klägerin ergebenden Negativzinses geltend. Dies war jedoch nur vorgerichtlich der Fall (Schreiben vom 26.6.2017, in Anlagenkonvolut K 15), weshalb damals ein erheblich höherer Betrag von 65.000,- € (berechnet bis zum 20.1.2018) geltend gemacht worden war. Im Prozess verlangt die Kläger indes nur den vereinbarten Abschlag von 0,04 %, weil „aufgrund des negativen Euribor“ die Beklagte „zumindest zur Auszahlung dieses Abschlages von 0,04 Prozentpunkten verpflichtet“ sei.
2. Trotz der vorgenannten Beschränkung kommt es auch insoweit auf die Frage an, ob nach dem Darlehensvertrag die Beklagte als Darlehensgeberin in dem Fall, dass der variable Referenzzinssatz Euribor negativ wird, an den Darlehensnehmer die Differenz zwischen 0 % und dem negativen Referenzzinssatz zu zahlen hat. Das gilt auch für den Abschlag. Würde etwa der Referenzzinssatz -1 % betragen, stellt sich die Frage, ob die Klägerin Zinsen aus dem Darlehen in Höhe von 1,04 % beanspruchen kann.
Das Landgericht hat einen solchen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung negativer Zinsen aus dem hier geschlossenen Vertrag zu Recht verneint.
a) Schon der Wortlaut der Passage über die Zinszahlungspflicht anhand des Euribor spricht gegen eine Umkehr der Zahlungspflicht bei negativem Referenzzins, denn es heißt: „Die Bank berechnet dem Darlehensnehmer…“. Ein Entgelt (Überschrift) oder sonstige Zahlungspflicht der Bank abhängig von Referenzzinssatz ist nicht vorgesehen. Deswegen ist das Argument der Berufung nicht überzeugend, dass umgekehrt, solange der Vertrag keine „Zero-Floor-Klausel“ enthalte, die Zahlungspflicht sich umkehren könne.
b) Eine andere Auslegung des Vertrages ist, sofern nicht ausnahmsweise ein entsprechender Wille feststellbar ist oder die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung gegeben sind, auch deshalb nicht sachgerecht, weil die Vertragsbestimmung auch dem dispositiven Recht in § 488 Abs. 1 S. 2 BGB entspricht, wo es heißt, dass der Darlehensnehmer verpflichtet ist, einen geschuldeten Zins zu zahlen, und nicht auch der Darlehensgeber. Die Klägerin weist zwar mit Recht darauf hin, dass davon individualvertraglich abgewichen werden kann. Aber an einer solchen Vereinbarung fehlt es hier.
c) Eine Auslegung des Vertrages über den Wortlaut hinaus - etwa im Wege ergänzender Vertragsauslegung - kann allein an der Interessenlage anknüpfen und dem Umstand, dass die Parteien bei Vertragsschluss 2008 möglicherweise nicht an die Möglichkeit negativer Referenzzinssätze gedacht haben.
Jedoch fehlt es an einer Interessenlage, die zu der Annahme berechtigen würde, dass die Parteien, wenn sie von dem Absinken des Zinssatzes unter Null gewusst hätten, eine Zinszahlungspflicht für die Beklagte vorgesehen hätten. Hauptargument der Klägerin ist diesbezüglich, dass mit dem Absinken des Referenzzinssatzes unter die Nullprozentlinie auch die Refinanzierungskosten der Banken bzw. der Beklagten sinken und es deshalb ungerecht sei, wenn sie diesen Vorteil nicht weitergebe. Diese Behauptung ist jedoch nicht belegt und in dieser Allgemeinheit auch unzutreffend. In vielen Fällen refinanzieren sich die kreditgebenden Banken nämlich vollständig schon bei Abschluss des Darlehens mit dem Kunden. Das heißt, sie schließen ihrerseits ein Darlehen zu den damals geltenden Bedingungen ab. Deswegen kommt ihnen das Absinken eines Referenzzinssatzes gleichfalls nicht ohne weiteres zu Gute. Das wäre nur der Fall, wenn sie bei ihrer Re-Finanzierung einen variablen Zinssatz und eine Umkehrung im Fall von negativem Referenzzins vereinbart hätten. Die Beklagte hat jedoch bereits in erster Instanz vorgetragen, dass sie das Darlehen aus Mitteln der europäischen Investitionsbank refinanziert habe und in diesem Rahmen keine negativen Zinsen erhalte (Klageerwiderung S. 39). Die Klägerin hat dem keinen Sachvortrag entgegengesetzt.
Auch die von der Klägerin zitierten Literaturstellen befürworten nicht generell die Pflicht des Darlehensgebers, negative Zinsen zu zahlen, sondern unterscheiden nach der Art der Refinanzierung. Nur wenn der Kapitalgeber das Darlehen aus dem laufenden Geschäft refinanziert und einen Margenvorteil aus dem veränderten Umfeld erlangt, soll unter dem Gesichtspunkt einer Anpassung der Geschäftsgrundlage Entsprechendes möglich sein (Staudinger/Freund (Neubearb. 2015) § 488 Rz. 51b; BeckOGK/C. Weber (1.3.2020) § 448 Rz. 268.2 f.).
III.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 488 Abs. 1 S. 2 BGB
§ 281 Abs. 1 BGB
§ 307 Abs. 2 BGB
§ 9 Abs. 2 AGBG
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 287 Abs. 1 S. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10 S. 2 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO

Zitierte Entscheidungen: WM 2009, 1077
NJW 2014, 3360
NJW 2018, 848
NJW 1993, 335
NJW 2005, 3275
NJW 2009, 1591
NJW 2015, 3447
BGHZ 193, 159
NJW 2012, 2427
BGHZ 89, 363, 368
NJW 2017, 2189
5 O 2/19