Bundesgerichtshof (Bundesrepublik Deutschland, )
Urteil vom 2016-04-06, Aktenzeichen VIII ZR 78/15
ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:060416UVIIIZR78.15.0

Tenor:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Erfurt vom 20. März 2015 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Erfurt vom 15. April 2014 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die frühere Klägerin zu 1 und der Kläger zu 2 zu tragen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat der Kläger zu 2 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger zu 2 (nachfolgend nur: der Kläger) und seine Ehefrau, die frühere Klägerin zu 1, sind Mieter einer Wohnung der Beklagten in E. . Im Mietvertrag ist unter anderem die Umlage der Kosten der Müllbeseitigung auf die Mieter vereinbart. Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte berechtigt ist, im Rahmen der Betriebskostenabrechnungen für die Abrechnungsperioden 2010 und 2011 die Kosten für die Entsorgung des Restmülls anhand der Verursachung einer Mindestmüllmenge im jeweiligen Mieterhaushalt zu berechnen.
Mit Schreiben vom 12. November 2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie die Müllentsorgungskosten ab dem Jahr 2008 nicht mehr - wie bisher - insgesamt nach der Wohnfläche, sondern zu 30 % nach der Wohnfläche und zu 70 % nach dem erfassten Volumen abrechnen werde; zur Erfassung des Volumens und Bedienung der für den Restmüll eingerichteten Abfallschleuse erhalte jede Wohnungseinheit einen Transponder oder Identchip. Auf diese Weise wurden in den Betriebskostenabrechnungen für den Abrechnungszeitraum 2008 für den Kläger und seine Ehefrau 95 Liter und 65 Liter Restmüll für den Abrechnungszeitraum 2009 erfasst.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 teilte die Beklagte mit, die Abfallschleuse werde bisher noch nicht von allen Haushalten genutzt; die gemeindliche Abfallsatzung sehe jedoch ein zu bezahlendes Mindestvorhaltevolumen vor. Die Beklagte erklärte, sie werde für den Restmüll ab dem Jahr 2010 eine Mindestmenge in Ansatz bringen und für einen Zweipersonenhaushalt - wie dem des Klägers - zehn Liter pro Woche berechnen, jährlich somit 520 Liter. Der bisherige Verteilerschlüssel werde beibehalten; die Umlage erfolge weiterhin zu 70 % nach individueller Verursachung (unter Berücksichtigung der Mindestmenge) und zu 30 % nach der Wohnfläche.
Der Kläger meint, die Beklagte dürfe den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2010 und 2011 nicht die vorgenannte Mindestmenge, sondern nur die tatsächlich erfasste Schüttmenge zugrunde legen. Diese beziffert er für sich und seine Ehefrau für das Jahr 2010 auf 70 Liter, für das Jahr 2011 auf 60 Liter. Danach errechnet er für das Jahr 2010 ein Guthaben in Höhe von 36,51 €, für das Jahr 2011 in Höhe von 39,43 €.
Der Kläger hat, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, in erster Linie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der Restmüllbeseitigung für die Jahre 2010 und 2011 neu zu berechnen, und zwar zu 70 % nach tatsächlicher Schüttmenge. Hilfsweise hat er Zahlung von 75,94 € nebst Zinsen begehrt. Die Klage hat mit dem Hauptantrag Erfolg gehabt. Das Landgericht hat die vom Amtsgericht zugelassene Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger könne für sich und seine Ehefrau hinsichtlich der Müllentsorgungskosten eine (nochmalige) Abrechnung der Betriebskosten für die Jahre 2010 und 2011 auf der Grundlage des tatsächlich gemessenen "Verbrauchs" verlangen. Der im Schreiben der Beklagten vom 16. Dezember 2009 zugrunde gelegte Umlagemodus sei unwirksam. In der Betriebskostenabrechnung für die Jahre 2010 und 2011 habe sie lediglich einen fiktiven "Verbrauch" in Gestalt einer Mindestschüttmenge angesetzt. Dies sei mit der Regelung des § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB nicht vereinbar.
Danach seien Betriebskosten, die von einem erfassten Verbrauch oder einer erfassten Verursachung durch die Mieter abhängig seien, nach einem Maßstab umzulegen, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der unterschiedlichen Verursachung Rechnung trage. Diese Bestimmung eröffne zwar einen gewissen Spielraum für die konkrete Ausgestaltung der Umlage. Diesen habe die Beklagte jedoch ab dem Jahr 2010 überschritten. Es erfolge jedenfalls ganz überwiegend keine auf dem tatsächlichen "Verbrauch" basierende Abrechnung mehr, weil die Beklagte auf eine (fiktive) Mindestschüttmenge abstelle. Der seit dem Jahr 2010 herangezogene Umlagemodus sei mit dem Regelungsziel des § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB, dem unterschiedlichen Verbrauch oder der unterschiedlichen Verursachung Rechnung zu tragen, nicht vereinbar.
Zwar verpflichte ein inhaltlicher Fehler der Betriebskostenabrechnung - hier ein unwirksamer Umlageschlüssel - den Vermieter nicht ohne Weiteres zu einer Neuabrechnung. Vielmehr sei im Rechtsstreit eine eigene Berechnung unter Zugrundelegung des zutreffenden Umlageschlüssels vorzunehmen. Mangels feststehender Daten könne dies jedoch hier nicht erfolgen, weil die Schüttmengen des Klägers und seiner Ehefrau für die Jahre 2010 und 2011 nicht unstreitig seien.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Weder kann der Kläger gemäß § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB Neuabrechnung der Betriebskosten für die Jahre 2010 und 2011 verlangen noch steht ihm das mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Betriebskostenguthaben in Höhe von 75,94 € zu. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gestattet es § 556a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 BGB, bei der Abrechnung der Betriebskosten der Müllbeseitigung eine angemessene Mindestmenge bei der Verursachung von Restmüll zu berücksichtigen. Die vorgenannte Regelung ist, worüber unter den Parteien kein Streit besteht, gemäß Art. 229 § 3, Art. 231 § 2 EGBGB auch auf die vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 bestehenden Mietverhältnisse uneingeschränkt anwendbar (vgl. Senatsurteil vom 21. September 2011 - VIII ZR 97/11, NJW 2012, 226 Rn. 17).
1. Nach § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB sind Betriebskosten, die von einem erfassten Verbrauch oder einer erfassten Verursachung abhängen, nach einem Maßstab umzulegen, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Mit dieser Formulierung steckt das Gesetz einen Rahmen ab, innerhalb dessen sich die Umlegung verbrauchs- oder verursachungsabhängiger Betriebskosten zu bewegen hat, wenn der Verbrauch oder die Verursachung erfasst werden. Der Abrechnung muss ein Maßstab zugrunde liegen, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der Verursachung "Rechnung trägt", das heißt sie angemessen berücksichtigt (Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 183/09, NJW 2010, 3645 Rn. 15).
Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, eröffnet § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB damit bei erfasster Verursachung oder erfasstem Verbrauch einen gewissen Spielraum für die konkrete Ausgestaltung der Umlage verbrauchs- und verursachungsabhängiger Betriebskosten. Das Gesetz lässt es nicht nur zu, die Umlage solcher Betriebskosten nicht zu 100 % nach erfasstem Verbrauch beziehungsweise erfasster Verursachung vorzunehmen, sondern erlaubt es auch, bei solchen Betriebskosten in gewissem Umfang verbrauchs- oder verursachungsunabhängige Kostenbestandteile in die Umlage einzubeziehen (Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 183/09, aaO Rn. 16 mwN).
2. Nach diesen Grundsätzen ist der Ansatz einer angemessenen Mindestmenge bei der Umlage der Kosten des verursachten Restmülls nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat den ihr eingeräumten Spielraum dabei nicht überschritten.
a) Die Beklagte hat die Kostenverteilung nicht lediglich nach Wohnfläche vorgenommen, sondern - wie von § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich vorgesehen - einen verursachungsabhängigen Verteilerschlüssel gewählt. § 556a Abs. 2 Satz 1 BGB gestattet es, eine verursachungsgerechte Abrechnung auch unter Berücksichtigung eines Festanteils vorzunehmen, denn diese Bestimmung berechtigt den Vermieter, die Betriebskosten "ganz oder teilweise" nach einem Maßstab umzulegen, der der erfassten unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Aus dem Gesetzeswortlaut ("teilweise") folgt, dass der kombinierte Ansatz einer festen Mindestmüllmenge bei der Kostenumlage zulässig ist (Wall, Betriebs- und Heizkostenkommentar, 4. Aufl., Rn. 3868; siehe auch Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 14. Aufl., Rn. 4101; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 556a Rn. 8; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 556a BGB Rn. 44). Die Gegenauffassung, wonach auf diese Weise die Abrechnung nach Verbrauch beziehungsweise Verursachung verlassen werde (Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearbeitung 2014, § 556a Rn. 21, unter Hinweis auf AG Schwedt, WuM 2013, 317; AG Remscheid, Urteil vom 19. Oktober 2010 - 27 C 171/09, juris Rn. 5), rechtfertigt keine andere Beurteilung, weil das Gesetz eine solche Umlage billigt.
b) Dieses Verständnis entspricht dem in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers, der mit der Regelung des § 556a Abs. 2 BGB unter anderem das Ziel verfolgt, mehr Abrechnungs- und Kostengerechtigkeit zu schaffen (BT-Drucks. 14/4553, S. 2, 37, 51; Senatsurteil vom 21. September 2011 - VIII ZR 97/11, aaO Rn. 15). Dem trägt die Berücksichtigung einer angemessenen Mindestmenge an Restmüll Rechnung.
aa) Zwar mag es sein, dass sich hierdurch in gewissem Umfang Mieter benachteiligt sehen, die tatsächlich weniger Abfall produzieren. Die Berücksichtigung einer Mindestmüllmenge ist gleichwohl sachlich gerechtfertigt, weil sie dem Anreiz entgegenwirkt, dass sich einzelne Mieter zur Minimierung ihrer Betriebskosten der Erfassung des Restmülls entziehen, indem sie diesen auf den Standplätzen der Hausmüllcontainer abstellen, die Wertstofftonnen fehlerhaft befüllen oder den Restmüll an anderer Stelle entsorgen, sei es in Nachbarobjekten, öffentlichen Abfallbehältern oder auf Wald- und Freiflächen. Ein solches Verhalten beeinträchtigte die Kostengerechtigkeit, denn es ginge zu Lasten vertragstreuer Mieter, die für die kommunalen Abfallgebühren in unverhältnismäßig größerem Umfang aufzukommen hätten, wenn der kommunale Entsorgungsträger seinerseits Festkosten zugrunde legt, im gegebenen Fall ein Mindestvorhaltevolumen für Restmüll aus privaten Haushalten von zehn Litern pro Person und Woche (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 12. Aufl., § 556a BGB Rn. 134).
bb) Die von der Beklagten konkret angesetzte Mindestmenge einer Verursachung von zehn Litern Restmüll pro Woche bei einem Zweipersonenhaushalt ist aus Billigkeitsgründen (§ 315 BGB) schon deshalb nicht zu beanstanden, weil sie sich an dem vorgenannten, in der Abfallwirtschaftssatzung der Stadt E. bestimmten Mindestvorhaltevolumen orientiert. Diese Regelung verfolgt den berechtigten Zweck, eine illegale Abfallentsorgung als wirtschaftlich sinnlos erscheinen zu lassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2007 - 7 BN 6/07, juris Rn. 8; Thüringer OVG, Urteile vom 11. Juni 2001 - 4 N 47/96, juris Rn. 54; vom 16. Februar 2011 - 1 KO 1367/04, juris Rn. 104; Niedersächsisches OVG, Urteile vom 10. November 2014 - 9 KN 33/14, juris Rn. 32, und 9 KN 316/13, juris Rn. 42). Die Wahl eines solchen Maßstabes durch den Vermieter ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dies gilt im gegebenen Fall umso mehr, weil die von der Beklagten vorgesehene Mindestmenge beträchtlich unter dem vom Entsorgungsträger festgelegten Mindestvorhaltevolumen von 10 Litern pro Woche und Person liegt. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht, dass diese Menge einem durchschnittlichen Mieter keinen Anreiz mehr bietet, Restmüll zu vermeiden beziehungsweise diesen von den Wertstoffen zu trennen.
cc) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bedarf es keiner Feststellungen, ob es in dem Mehrfamilienhaus der Beklagten zu einer Restmüllbeseitigung unter Umgehung der Erfassung gekommen ist. Darauf könnte zwar möglicherweise hindeuten, dass im Haushalt des Klägers und seiner Ehefrau in den Jahren 2010 und 2011 nach eigenen Angaben weniger als ein Liter Restmüll pro Person und Woche verursacht worden sein soll. Dies kann jedoch dahinstehen. Dahingehender Feststellungen bedurfte es nicht, weil eine Abrechnung allein nach erfasster Müllmenge bereits die Gefahr anderweitiger Entsorgung birgt (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 BGB Rn. 148; Wall, aaO Rn. 3866). Der Vermieter ist deshalb nicht gehalten, mit der Bestimmung einer Mindestmenge von Restmüll zunächst zuzuwarten, bis sich die Gefahr verwirklicht und den Ansatz einer Mindestmenge vom vorherigen konkreten Nachweis einer Zweckentfremdung der Restmüllbeseitigung abhängig zu machen.
c) Einer Umlage der Kosten der Müllbeseitigung unter Berücksichtigung einer Mindestmüllmenge gemäß dem Schreiben der Beklagten vom 16. Dezember 2009 steht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 12. November 2007 zunächst eine verursachungsabhängige Umlage ohne Ansatz einer Mindestmüllmenge bestimmt hat. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Schmid, aaO Rn. 4098c, 4104c) ist die Ausübung des Bestimmungsrechts nicht nur einmal möglich, sofern der Mieter sich nicht mit einer weiteren Änderung einverstanden erklärt. Diese Ansicht findet im Gesetzeswortlaut keinen Anhalt. Die Änderung des Abrechnungsmaßstabes wirkt zwar nur für die Zukunft (§ 556a Abs. 2 Satz 1 BGB) und ist nur vor Beginn des Abrechnungszeitraums zulässig (§ 556a Abs. 2 Satz 2 BGB). Dies schließt jedoch nicht aus, dass das Änderungsrecht für einen künftigen Abrechnungszeitraum erneut ausgeübt wird. Dies ist auch sachgerecht, denn die Überprüfung, ob der gewählte Maßstab noch dem Gerechtigkeitsgebot entspricht, ist von den tatsächlichen Gegebenheiten abhängig und kann nach Ablauf des Abrechnungszeitraums unter Umständen korrekturbedürftig sein (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556a BGB Rn. 17).
3. Nach dieser Maßgabe bedarf es keiner Ausführungen, ob unter den gegebenen Umständen der Kläger berechtigt ist, bei einer - wie hier - formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung eine Neuberechnung zu fordern oder ob der geltend gemachte Anspruch auf Neuerteilung der Abrechnung schon deshalb nicht besteht, weil der Kläger - wie das von ihm im Rahmen des Hilfsantrags ermittelte Zahlenwerk deutlich macht - die Betriebskostenabrechnungen für die Abrechnungszeiträume 2010 und 2011 durch eine eigene Berechnung der Müllbeseitigungskosten korrigieren kann (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - VIII ZR 73/10, NJW 2011, 368 Rn. 16; vom 17. November 2004 - VIII ZR 115/04, NJW 2005, 219 unter II 1 b).
III.
Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und zur Abweisung der Klage insgesamt.
Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider
Dr. Bünger Kosziol

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 2 EGBGB
§ 556a BGB
§ 315 BGB
§ 556 BGB
§ 556a Abs. 1 Satz 2 BGB
§ 556 Abs. 3 Satz 1 BGB
§ 556a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 556a Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 556a Abs. 2 BGB
§ 556a Abs. 2 Satz 2 BGB
§ 562 Abs. 1 ZPO
§ 563 Abs. 3 ZPO
§ 3, Art. 231 _________ auch auf die vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes

Zitierte Entscheidungen: NJW 2012, 226
NJW 2010, 3645
NJW 2011, 368
NJW 2005, 219
VIII ZR 97/11
VIII ZR 183/09
27 C 171/09
7 BN 6/07
4 N 47/96
1 KO 1367/04
9 KN 33/14
9 KN 316/13
VIII ZR 73/10
VIII ZR 115/04