Sozialgericht Nordhausen (Thüringen, Sozialgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2020-02-25, Aktenzeichen S 6 KR 251/18

Tenor:
1. Die Beklagte wird verurteilt, über den Antrag der Klägerin auf Kulanzentscheidung betreffend die Rezepte vom 28. September 2016, vom 5. Oktober 2016, vom 11. Januar 2017 und vom 8. März 2017 ermessensfehlerfrei neu zu entscheiden.
2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
3. Die Beteiligten haben die Kosten des Rechtsstreites jeweils zur Hälfte zu tragen.
4. Der Streitwert wird auf 2.597,00 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten sich über die Rechtmäßigkeit von sogenannten Null-Retaxierungen betreffend 4 Rezepte im Wert von insgesamt 2597,00 €.
Die Klägerin betreibt eine Apotheke und ist Mitglied im Thüringer Apothekerverband (einem Mitglied des …). Seit 2. Oktober 2013 bis zum 28. Oktober 2019 versorgte die Apotheke der Klägerin die Patientin R (ein bei der Beklagten pflichtversichertes Mitglied) regelmäßig-jeweils auf vertragsärztliche Verordnung der Dr. F.- mit dem Medikament Palexia -einem Opioidanalgetika mit Tapendatol- (zumindest ab September 2016 mit der Packungsgröße 250 mg 100 Stück, Retardtabletten unter Überschreitung der zulässigen Höchstmengen des § 2 Abs. 2 Satz 2 der Betäubungsmittel-Verschreibungsverordnung ) .
Die Klägerin machte diesbezüglich Vergütungsforderungen in den Jahren 2016 – 2017 betreffend die Verordnungen 28. September 2016, vom 5. Oktober 2016, vom 11. Januar 2017 und vom 8. März 2017 betreffend jeweils die Abgabe von Palexia 250 mg Retardtabletten (100 Stück) in Höhe von 4 mal 649,25 € geltend, welche von der Beklagten auch zunächst bezahlt wurden.
Nach stichprobenartige Überprüfung der Unterlagen der Klägerin retaxierte die Beklagte mit Schreiben vom 7. April 2017 die Verordnungen vom 28. September 2016 und 5. Oktober 2016 in jeweiliger Höhe von 649,25 € und somit in Höhe von insgesamt 1.298,50 € und rechnete diesen Betrag mit einem der Klägerin aus anderen Vertragsleistungen zustehenden Auszahlungsbetrag auf, da die ärztlichen Verordnungen nicht mit einem sogenannten „A“ versehen worden seien, obwohl dort eine Überschreitung der zulässigen Abgabehöchstmenge für Betäubungsmittel vorgelegen habe.
Mit Schreiben vom 17. Mai 2017 (eingegangen bei der Beklagten am 22. Mai 2017) erhob die Klägerin hiergegen Einspruch und beantragte u. a., die Retaxierung des Betrages von 1.298,50 € aus Kulanzgründen zurückzunehmen, da die Verantwortung über die Angabe „A“ auf einem BtM-Rezept und die diesbezügliche Verpflichtung zur Prüfung grundsätzlich beim verschreibenden Arzt läge. Zudem habe die verordnende Ärztin ihr gegenüber -mit anliegendem Schreiben- nochmals den Verordnungswunsch ausdrücklich bestätigt.
Mit Schreiben vom 31. Juli 2017 teilte die Beklagte mit, dass sie dem Einspruch nicht abhelfen werde. Die erforderliche Kennzeichnung sei nicht vorgenommen worden. Es handele sich auch nicht um einen unbedeutenden formalen Fehler. Die Kennzeichnung der bewussten Überschreitung der Höchstmenge müsse sowohl für die Apotheke, als auch für die Krankenkasse auf dem abgerechneten Blick erkennbar sein. Es gehöre zur Prüfungs– und Sorgfaltspflicht der Apotheke, die Verordnungen bei Vorlage und Belieferung auf ordnungsgemäße Ausstellung und stimmige Angaben zu überprüfen. Eine Unstimmigkeit, die von der Apotheke erst durch ihre Abrechnungskorrektur erkannt worden sei, könne nicht durch eine nachträglich ausgestellte Ersatzverordnung oder eine nachträglich ausgestellte Bestätigung der verordnenden Ärztin behoben werden. Abschließend verweise sie auch darauf, dass auch die Neuregelung des Rahmenvertrages i. d. F. vom 1. Juni 2016 eine nachträgliche Heilung des oben genannten Mangels nicht vorsehe.
Mit Schreiben vom 4. Oktober August 2017 teilte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit, dass es sich um einen unbedeutende Fehler handele, da die Arzneimittelsicherheit und auch die Wirtschaftlichkeit der Versorgung nicht wesentlich tangiert seien. Sie verwies nochmals auf die Möglichkeit einer Kulanzregelung.
Mit weiterem Schreiben vom 27. Oktober 2017 retaxierte die Beklagte gegenüber der Klägerin aus gleichen Gründen - wiederum betreffend die gleiche Patientin- die Verordnung vom 11. Januar 2017 und rechnete einen Betrag von 651,02 € mit einem der Klägerin zustehenden Leistungsanspruch auf.
Mit Schreiben vom 13. November 2017 erhob in die Prozessbevollmächtigte der Klägerin auch hiergegen Einspruch.
Mit weiterem Schreiben vom 20. Dezember 2017 retaxierte die Beklagte auch die -ebenfalls die gleiche Patientin betreffende- Verordnung vom 8. März 2017 und rechnete einen Betrag von 649,25 € mit einem der Klägerin zustehenden Leistungsbetrag auf.
Mit ihrer Klageschrift vom 14. Februar 2018 (eingegangen beim Sozialgericht am 15. Februar 2018, vom Gericht am 23. Februar 2018 an die Beklagte versandt) machte die Klägerin die Auszahlung der retaxierten Beträge in Höhe von 4 x 649,25 € -u.a. auch betreffend die Rezeptverordnung vom 8. März 2017- zuzüglich Verzugszinsen geltend. Zur Begründung führte sie aus, dass die Verantwortung für die Angabe des „A“ auf der Verordnung und die diesbezügliche Verpflichtung zur Prüfung grundsätzlich beim behandelnden/verschreibenden Arzt läge, da regelmäßig nur er erkennen könne, ob er für seinen Patienten die Höchstmengen überschritten habe. Es handele sich um einen unbedeutenden Fehler, da die Arzneimittelsicherheit und auch die Wirtschaftlichkeit der Versorgung nicht wesentlich tangiert seien. Die Retaxierung der 4 Beträge sei aus Sicht der Klägerin rechtswidrig. Zudem sei im Rahmenvertrag vom Juni 2016 nun eine Regelung aufgenommen worden, wonach die Beklagte aus Kulanzgründen von der Retaxierung Abstand nehmen könne. Die Patientin sei nach dem eindeutigen Willen der verordneten Ärztin durchgängig seit Oktober 2013 bis Oktober 2019 unter regelmäßiger Überschreitung der Höchstmenge mit dem Medikament Palexia versorgt worden. Ob vor den streitgegenständlichen 4 Verordnungen auf den Rezepten das „A“ eingetragen gewesen sei und ob im Falle des Fehlens des „A“ vor Abgabe des Medikamentes Rücksprache mit der verordnende Ärztin genommen worden sei, könne nicht mehr mit Sicherheit gesagt werden, da die Rezepte wohl nicht mehr vorhanden seien. Nach dem Auftreten der Problematik im Rahmen der Retaxierungen gehe sie davon aus, dass die Problematik mit dem „A“ korrekt angewandt worden sei. Sicher sei nur, dass die Patientin nach dem Willen der verordnenden Ärztin dieses Medikament durchgängig seit 2013 unter Überschreitung der Höchstmenge erhalten sollte. Eine Kulanzentscheidung sei ihr gegenüber weder von der Beklagten noch von anderen Krankenkassen gegenüber der Klägerin jemals erfolgt.
Einen in der mündlichen Verhandlung vom 27. August 2019 zwischen den Beteiligten geschlossenen Widerrufsvergleich hat die Beklagte mit Fax (eingegangen beim Sozialgericht am 14. August 2019) unter Einhaltung der im Vergleich geregelten Widerrufsfrist (bis 30. September 2019) widerrufen.
In der mündlichen Verhandlung vom 25. Februar 2020 haben die Beteiligten übereinstimmend erklärt, dass der Klägerin aus anderen Abrechnungen in Höhe des aufgerechneten Forderungsbetrages von 2.597,00 € ein anderer vertraglicher Leistungsanspruch gegen die Beklagte unstreitig zugestanden habe, mit dem in der besagten Höhe aufgerechnet worden sei.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 2.597,00 € zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 9 % über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit am 15. Februar 2018 zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, über den Kulanzantrag der Klägerin betreffend die Rezeptverordnung vom 28. September 2016, vom 5. Oktober 2016, vom 11. Januar 2017 und vom 8. März 2017 ermessensfehlerfrei neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte trägt ergänzend vor, dass ein Vergütungsanspruch der Klägerin überhaupt nicht entstanden sei. Das Fehlen des „A“ auf den streitgegenständlichen Verordnungen sei erst durch die Beklagte und nicht durch die Klägerin selbst bemerkt worden. Von der nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BtMVV eingeräumten Möglichkeit der Rücksprache mit dem Arzt vor der Abgabe des Arzneimittels habe die Klägerin keinen Gebrauch gemacht.
Die Heilung des Fehlers sei daher nicht durch eine nachträgliche Bestätigung des Arztes möglich. Zudem sei die Klage betreffend die Beanstandung vom 20. Dezember 2017 bereits unzulässig, da die Klägerin gegen diese Beanstandung nicht binnen Dreimonatsfrist seit dem 20. Dezember 2017 Einspruch eingelegt habe und damit gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1 des Arzneimittelversorgungsvertrages mit Gültigkeit ab 1. April 2016 (AVV) die Taxdifferenz als anerkannt gelte. Zudem habe die Beklagte keine Einzelfallentscheidung getroffen, die Klägerin trotz der nicht ordnungsgemäßen Verordnungen ganz oder teilweise zu vergüten. Es handele sich nicht um einen unbedeutenden, die Arzneimittelsicherheit und die Wirtschaftlichkeit der Versorgung nicht wesentlich tangierenden Fall oder einen unbedeutenden, formalen Fehler. Angesichts des eindeutig geregelten, strikten Abgabeverbotes in § 12 Abs. 1 Nr. 1b BtMVV sei hier kein Raum für eine Ermessensentscheidung der Krankenkasse. Die gegenteilige Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe ermessensfehlerhaft gehandelt, sei abwegig.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichts gestanden, und der Verwaltungsakte der Beklagten, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist nur betreffend den hilfsweise gestellten Antrag begründet und im Übrigen unbegründet.
Ein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Zahlung von 2.597,00 € zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 9 % über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit betreffend die Medikamentenabgabe aufgrund der Verordnungen vom 29. September 2016, vom 5. Oktober 2016, vom 11. Januar 2017 und vom 8. März 2017 besteht (zumindest derzeit) nicht.
Der -zwischen den Beteiligten nicht umstrittene und in der mündlichen Verhandlung vom 25. Februar 2020 übereinstimmend unstreitig gestellte- geltend gemachte Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung der begehrten 2.597,00 € aus anderen vertraglich erbrachten Leistungen ist entsprechend der Vorschrift des § 397 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) durch Aufrechnung mit einem der Beklagten zustehenden öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch (vergleiche hierzu Bundessozialgericht – BSG –, Urteil vom 28. September 2010, Aktenzeichen: B 1 KR 3/10 R) erloschen.
Die Beklagte stützt sich bei den hier streitgegenständlichen 4 Retaxierungen zutreffend darauf, dass die Klägerin bei der Abgabe des Betäubungsmittels Palexia 250 mg aufgrund der 4 streitgegenständlichen Verordnungen vom 28. September 2016, vom 5. Oktober 2016, vom 11. Januar 2017 und vom 8. März 2017 gegen Abgabebestimmungen verstoßen hat. Die 4 Retaxierungen sind zu Recht erfolgt und der Betrag von 2.597,00 € und ist ohne Rechtsgrund gezahlt.
Maßgebliche Vorschrift ist hier § 129 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) in der ab 29. Dezember 2015 geltenden Fassung. Danach ergeben sich Vergütungsansprüche eines Apothekers aus § 129 Abs. 1 SGB V in Verbindung mit dem nach § 129 Abs. 2 SGB V abzuschließenden Rahmenvertrag. Daher sind auch die aus einer zu Unrecht erfolgten Zahlung resultierenden Erstattungsansprüche einer Krankenkasse dem öffentlichen Recht zuzuordnen (BSG, Urteil vom 28. September 2010, a.a.O.).
Nach der Vorschrift des § 129 Abs. 1 SGB V geben die Apotheken nach Maßgabe der ergänzenden Rahmenvereinbarungen und Landesverträge (§ 129 Abs. 2 und Abs. 5 SGB V) vertragsärztlich verordnete Arzneimittel an Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung ab.
Nach der Rechtsprechung des BSG begründet § 129 SGB V im Zusammenspiel mit den konkretisierenden vertraglichen Vereinbarungen eine öffentlich-rechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung für die Apotheken zur Abgabe vertragsärztlich verordneter Arzneimittel an die Versicherten (so BSG vom 17. Dezember 2009, Az.: B 3 KR 13/08 R). Sofern die abgebenden Apotheken die gesetzlichen Vorschriften einhalten, erwerben sie im Gegenzug einen vertraglich näher ausgestalteten gesetzlichen Anspruch auf Vergütung gegen die Krankenkasse. Damit hat der Apotheker einen Vergütungsanspruch nur dann, wenn die für die Abgabe von Arzneimitteln allgemein geltenden gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen eingehalten werden (vergleiche hierzu Schneider, in Juris Praxiskommentar SGB V, Stand August 2019, § 129 Rdnr. 35 zum Stand der Literatur und Rechtsprechung).
Dabei ergeben sich nach § 129 Abs. 3 SGB V die Rechte und Pflichten des Apothekers u. a. aus dem nach § 129 Abs. 2 SGB V abgeschlossenen Rahmenvertrag über die Arzneimittelversorgung in der hier gültigen Fassung vom 30. September 2016 in Verbindung mit dem nach § 129 Absatz 5 SGB V zwischen den Ersatzkassen und dem DAV geschlossenen Arzneiversorgungsvertrag vom 1. April 2016 (AVV).
Nach § 4 Abs. 1 AVV erfolgt die Abgabe aufgrund einer ordnungsgemäß ausgestellten vertragsärztlichen oder vertragszahnärztlichen Verordnung zu Lasten der angegebenen Ersatzkasse.
Darüber hinaus müssen Apotheker nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (vergleiche BSG vom 28. September 2010, a.a.O.) ihr spezifisches Berufsrecht beachten, insbesondere die Regelung des Arzneimittelgesetzes (AMG). Dabei sind -wie im vorliegenden Fall für das Medikament Palexia einschlägig- auch die Abgabebestimmungen der Betäubungsmittelverschreibungsverordnung (BtMVV) und die Apothekenbetriebsverordnung (ApBetrO)) zu beachten.
Unter Beachtung dieser vorgenannten gesetzlichen Vorschriften und Verträge hat die Klägerin- zumindest bislang noch- keinen Anspruch auf Vergütung der begehrten viermal 649,24 € (insgesamt 2597,00 €) betreffend die hier streitgegenständlichen 4 Verordnungen erworben. Denn sie hat bei den jeweiligen Abgaben des Medikamentes Palexia 250 mg betreffend die streitgegenständlichen Verordnungen an die Patientin gegen das Abgabeverbot des § 12 Abs. 1 Nr. 1b BtMVV in Verbindung mit § 9 Abs. 1 Nr. 6, und § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 BtMVV verstoßen, da auf den 4 streitgegenständlichen Verordnungen das -wegen der der Überschreitung der zulässigen Höchstmenge bei der jeweiligen Abgabe des Betäubungsmittels Palexia 250 mg- das vom verordnenden Arzt erforderliche „A“ fehlte und die Klägerin auch nicht i. S. d. § 12 Abs. 2 Satz 1 BtMVV von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, hier vor Abgabe des Medikamentes telefonische Rücksprache mit dem verordnenden Arzt zu nehmen.
Die Klägerin hat in diesen 4 Fällen auch gegen § 17 Abs. 5 Satz 2 ApBetrO verstoßen. Danach darf ein Arzneimittel nicht abgegeben werden, wenn eine Verschreibung eine für den Abgebenden erkennbaren Irrtum enthält, bevor die Unklarheit beseitigt ist.
Für die Klägerin war auch erkennbar, dass jeweils die zulässige Abgabenmenge für Betäubungsmittel im Falle der Patientin überschritten wurde und dass die 4 Verordnungen dennoch nicht mit einem „A“ gekennzeichnet waren. Denn nach eigenem Vortrag der Klägerin versorgte sie regelmäßig seit dem Jahr 2013 diese Patientin unter Überschreitung der zulässigen Höchstmenge mit dem Medikament Palexia. Das ergibt sich auch aus der von der Klägerin selbst zur Verfügung gestellten Auflistung (siehe Blatt 95 bis 99 der Gerichtsakte) der Abgaben der Medikamente an die betreffende Patientin.
Sie kann sich daher nicht darauf berufen, dass der Fehler mit dem fehlenden „A“ vom verordnenden Arzt gemacht worden sei. Dies entbindet Sie nicht von ihrer Überprüfungspflicht der Verordnungen und der Rücksprachepflicht mit dem verordnenden Arzt vor Abgabe des Medikamentes(Betäubungsmittels).
Ein Zahlungsanspruch der Klägerin auf die begehrten viermal 649,25 € ergibt sich auch nicht aus der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 2 des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung nach § 129 Abs. 2 SGB V i. d. F. vom 30. September 2016.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 dieses ab 1. April 2016 geltenden o.g. Rahmenvertrages entsteht der Vergütungsanspruch des Apothekers trotz nicht ordnungsgemäßer vertragsärztlicher Verordnung oder Belieferung dann, wenn
– ein Vertrag nach § 129 Abs. 5 rechtmäßig das Entstehen eines Vergütungsanspruches trotz eines Verstoßes vorsieht,
– über die Anforderungen der AMVV und BtMVV hinaus in Verträgen nach § 129 Abs. 5 SGB V vom Arzt aufzutragende Angaben vorgesehen sind, und diese von der der Apotheke ergänzt wurden. Hat die Apotheke insoweit keine Ergänzung vorgenommen, entsteht der Vergütungsanspruch trotzdem, sei denn, die Verträge nach § 129 Abs. 5 SGB V sehen beide fehlenden oder fehlerhaften Angaben eine Retaxation ausdrücklich vor,
– die Krankenkasse im Einzelfall entscheidet, die Apotheke trotz eines derartigen Verstoßes ganz oder teilweise zu vergüten,
– es sich um einen unbedeutenden, die Arzneimittelsicherheit und die Wirtschaftlichkeit der Versorgung nicht wesentlich tangierenden, insbesondere formalen Fehler handelt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn1. …,2. …,3. Verordnungen, die einen für den abgebenden erkennbaren Irrtum enthalten, unleserlich sind oder § 2 Abs. 1 Nr. 1 – 7 AMVV bzw. § 9 Abs. 1 Nr. 1 – 8 BtMVV – unbeschadet der jeweils anwendbaren Gültigkeitsdauer– nicht vollständig entsprechen und der Abgebende nach Rücksprache mit dem verordnenden Arzt die Angaben korrigiert und ergänzt (Satz 1). Korrekturen und Ergänzungen sind durch den Abgebenden auf dem Verordnungsblatt zu vermerken und abzuzeichnen (Satz 2). Eine Rücksprache mit dem Arzt ist hinsichtlich der Angaben nach § 2 Abs. 1 Nr. 3a AMVV und den § 9 Abs. 1 Nr. 1, 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMVV nicht erforderlich, wenn der Überbringer des Verordnungsblattes diese Angaben nachweist oder glaubhaft versichert oder die Angaben anderweitig ersichtlich sind (Satz 3). Die Freistellung von der Rücksprache gilt auch dann, wenn bei einem dringenden Fall diese nicht möglich ist, das verordnete Arzneimittel sich für die Apotheke jedoch zweifelsfrei aus der Verordnung ergibt und damit gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 BtMVV bzw. 17 Abs. 5a ApBetrO abgegeben wurde.
4. …,
5. …,
6. …,
7. ….
Diese Ausnahmevoraussetzungen des o.g. § 3 Abs. 1 Satz 2 des Rahmenvertrages liegen nicht vor.
Ein Ausnahmefall im Sinne des 1. und 2. Spiegelstriches des § 3 Abs. 1 Satz 2 geregelt einem weiteren Vertrag nach § 129 Absatz 5 SGB V auf Landesebene liegt nicht vor.
Auch die Voraussetzungen des 3. Spiegelstriches des § Abs. 1 Satz 2 des Rahmenvertrages sind nach dem klaren Wortlaut und Sinn der Vorschrift (zumindest) derzeit nicht erfüllt. Eine positive Einzelfallentscheidung der Beklagten, die Apotheke in den 4 streitgegenständlichen Fällen trotz des Verstoßes der Apotheke ganz oder teilweise zu vergüten, wurde von der Beklagten nicht getroffen. Vielmehr betonte die Beklagte nachdrücklich im gesamten Klageverfahren, eine solche Entscheidung nicht getroffen zu haben.
Auch die Voraussetzungen des 4. Spiegelstriches des § 3 Absatz 1 Satz 2 des Rahmenvertrages sind nicht erfüllt. Denn es handelte sich nach Auffassung der Kammer in allen 4 Fällen nicht um einen unbedeutenden, die Arzneimittelsicherheit und die Wirtschaftlichkeit der Versorgung nicht wesentlich tangierenden, insbesondere formalen Fehler. Bei der vorliegenden Abgaben von Palexia 250 mg handelte es sich um die Abgabe immerhin eines Betäubungsmittels unter Überschreitung der zulässigen Höchstmengen und um einen Verstoßes gegen § 12 Abs. 2 Satz 1 der BtMVV.
Es wurde zwar im vorliegenden Fall aus Sicht der Klägerin lediglich das sogenannte „A“ auf der Verordnung und daraus folgend die vorherige Rücksprache mit dem verordnenden Arzt vergessen. Andererseits verlangt der Gesetzgeber zum Schutz der Patienten (Suchtprävention und Vermeidung von Gesundheitsschäden) und auch der Kassen zu Recht im Rahmen der BtMVV einen erhöhten Prüfungsmaßstab und Sorgfaltsmaßstab von Apothekern bei der Abgabe von Betäubungsmitteln- insbesondere bei -hier vorliegender- Überschreitung der zulässigen Abgabemengen von Betäubungsmitteln. Von einem unbedeutenden, die Arzneimittelsicherheit und die Wirtschaftlichkeit nicht wesentlichen tangierenden Fall konnte daher unter dem Gesichtspunkt des zu schützenden, hohen Gutes der Arzneimittelsicherheit - insbesondere im Bereich von Betäubungsmitteln - nicht gesprochen werden.
Auch die unter dem 4. Spiegelstrich des § 3 Absatz 1 Satz 2 des Rahmenvertrages genannten ausdrücklich angeführten, numerischen Ausnahmen lagen nicht vor.
In Betracht kam hier lediglich die Nr. 3. Diese scheitert aber bereits daran, dass eine Rücksprache mit dem Arzt vor Abgabe des Medikamentes in den genannten vier Fällen nicht erfolgt ist. Die von der Klägerin behauptete Rücksprache mit dem verordnenden Arzt hat erst nach den erfolgten Retaxierungen der Verordnungen stattgefunden. Die dort genannten Ausnahmevoraussetzungen, unter denen eine vorherige Rücksprache mit dem Arzt entbehrlich angesehen wird, waren ebenfalls nicht erfüllt. Es war von Klägerin weder vorgetragen, dass die Patientin bei Vorlage der jeweiligen Verordnungen nachgewiesen oder glaubhaft versichert hat, dass die Überschreitung der Höchstmenge vom Arzt tatsächlich gewollt und das sogenannte „A“ lediglich vergessen worden ist. Noch gab es dafür Anhaltspunkte in den Unterlagen. Diese Problematik ist einfach von allen Beteiligten übersehen worden.
Es handelte sich auch nicht um einen sogenannten dringenden Fall, in dem es der Apotheke nicht möglich gewesen ist, das verordnete Arzneimittel ohne vorherige Rücksprache mit dem verordnenden Arzt abzugeben. Dies konnte nach Auffassung der Kammer z. B. in einem dringenden Notfall angenommen werden. Für einen solchen gab der vorliegende Fall aber keine Anhaltspunkte.
Die anderen unter dem 4. Spiegelstrich ausdrücklich unter Nr. 1, 2, 4 bis 7 aufgeführten Ausnahmefälle des § 3 Absatz 1 Satz 2 des Rahmenvertrages waren ebenfalls nicht erfüllt und wurden auch von Klägerseite nicht angeführt.
Mangels Zahlungsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte auf die begehrten 2.597,00 € ergab sich auch kein Anspruch auf Verzugszinsen.
Begründet ist die Klage jedoch, soweit darin hilfsweise eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Kulanzantrag betreffend die vier streitgegenständlichen Rezepte Verordnungen begehrt wird.
Maßgebliche Anspruchsgrundlage ist hier die Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 2 3. Spiegelstrich des Rahmenvertrages.
Danach entsteht der Vergütungsanspruch des Apothekers trotz nicht ordnungsgemäßer vertragsärztlicher Verordnung oder Belieferung dann, wenn die Krankenkasse im Einzelfall entscheidet, die Apotheke trotz eines derartigen Verstoß ist ganz oder teilweise zu vergüten.
Zwar enthält diese Regelung des 3. Spiegelstriches keine ausdrückliche Erklärung darüber, in welcher Form und in welchen Fällen eine solche Einzelfallentscheidung der jeweiligen Krankenkasse zu erfolgen hat oder erfolgen kann.
Nach der Entstehungsgeschichte und auch dem Sinn und Zweck der Regelung ist diese nach Auffassung der Kammer dahin gehend auszulegen, dass die entsprechende Apotheke -zumindest auf entsprechenden Antrag - einen vertraglichen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Einzelfallentscheidung (von der Klägerin als „Kulanzentscheidung“ bezeichnet) der Krankenkasse über eine möglicherweise ganz oder teilweise Vergütung trotz eines derartigen Verstoßes hat.
Denn im Hinblick auf die bislang strenge Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes und der anderen Sozialgerichte bis zum Jahr 2016 sollte diese Regelung im Rahmenvertrag nach dem Willen der vertragschließenden Parteien der Krankenkasse die Möglichkeit eröffnen, im Einzelfall auch dann von einer Beanstandung abzusehen, obwohl sie dazu gemäß vertraglicher Vorgaben berechtigt wäre; d. h., wenn keine Ausnahme nach Satz 2 des Rahmenvertrages gegeben ist (so Kommentar des DAV zum Rahmenvertrag nach § 129 SGB V i. d. F. vom 1. Juni 2016).
Dies ist auch nach Auffassung der Kammer vor dem Hintergrund zu sehen, dass Krankenkassen sich in der Vergangenheit häufig auf Ihre Aufsichtsbehörde berufen haben, welche es untersage, auf Retaxation zu verzichten, wenn kein Vergütungsanspruch entstanden sei. Dem stünde das Gebot ordnungsgemäßer Mittelverwaltung entgegen. (so Kommentar des DAV zu § 3 des Rahmenvertrages nach § 129 Abs. 2 zu § 3 Abs. 1 Satz 2, 3. Spiegelstrich, a.a.O.).
Dieser Einwand ist künftig seit Geltung dieses Rahmenvertrages vom Jahr 2016 nicht mehr möglich. Die Krankenkassen „können“ gemäß der Regelung unter dem 3. Spiegelstrich in jedem denkbaren Fall frei über die Unterlassung einer Beanstandung entscheiden mit der Folge, dass in diesem Fall der Vergütungsanspruch der Apotheke bestehen bleibt(so Kommentar des DAV, a.a.O).
Würde man diese Regelung i. S. d. Auffassung der Beklagten anders verstehen, stünde es der Beklagten (und anderen Krankenkassen) ohne Überprüfungsmöglichkeit durch die Gerichte -nahezu in willkürlicher Form- frei, ob Sie von einer Retaxierung ganz oder teilweise Abstand nimmt. Das kann von den Vertragsparteien bei der Neuregelung des Rahmenvertrages im Jahre 2016 kaum so gewollt gewesen sein und würde letztlich auch zu einem Leerlaufen und damit zu einer Sinnentfremdung der Vorschrift des § 3 Absatz 1 Satz 2, 3. Spiegelstrich des Rahmenvertrages führen, da die einzelnen Sachbearbeiter der Krankenkassen in einem solchen Falle bei einer Entscheidung zugunsten des Apothekers auch wiederum Regresse der Aufsichtsbehörde zu fürchten hätten. Dieser Zustand sollte aber gerade mit der Aufnahme des 3. Spiegelstriches des § 3 Abs. 1 Satz 2 in den Rahmenvertrag ab April 2016 geändert und entschärft werden.
Es sollte gerade über die Ausnahmenvoraussetzungen der andern Spiegelstriche des § 3 Abs. 1 Satz 2 hinaus eine rechtmäßige, sachgerechte und zulässige Einzelfallentscheidung der Kasse zugunsten des Apothekers möglich sein. Eine andere Auslegung der Vorschrift des 3. Spiegelstriches ist für die Kammer nicht erkennbar und wurde auch von Seiten der Beklagten nicht angeführt.
Daraus resultierend hat die Klägerin -betreffend ihren für die 4 streitgegenständlichen Retaxierungen gestellten „Kulanzantrag“- einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten (zwar nicht in Form eines Verwaltungsaktes aber zumindest in Form einer gerichtlich nachprüfbaren, schriftlichen Entscheidung).
Ausgehend von diesen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den „Kulanzantrag“ geht die Kammer nach dem gesamten Akteninhalt davon aus, dass hier ein sogenannter Ermessensnichtgebrauch seitens der Beklagten stattgefunden hat. D. h., aus Sicht der Kammer hat die Beklagte ihr Ermessen noch überhaupt nicht ausgeübt und vielmehr nachhaltig sowohl im gesamten Vor- als auch im Klageverfahren eine entsprechende Ermessensentscheidung verweigert.
D. h., es liegt ein eindeutiger Ermessensfehler in Form eines sogenannten Ermessensnichtgebrauches vor.
Zwar war der Beklagten einzuräumen, dass kein unbedeutender formaler Fehler i. S. d. 4. Spiegelstriches des § 3 Abs. 1 Satz 2 des Rahmenvertrages vorgelegen hat. Sondern es handelte sich vorliegend um einen bedeutenden Verstoß i. S. d. BtMVV.
Dennoch liegt hier aus Sicht der Kammer – wohl entgegen der Auffassung der Beklagten – kein Fall der sogenannten „Ermessensreduzierung auf Null“ dahingehend vor, dass wegen der Pflichtverstöße der Klägerin überhaupt keine Taxierung (auch nicht evtl. teilweise) zugunsten der Klägerin mehr erfolgen kann. Die Beklagte hat diesbezüglich nur ins Feld geführt, dass es sich nicht um einen unbedeutenden, die Arzneimittelsicherheit und die Wirtschaftlichkeit der Versorgung nicht wesentlich tangierenden Formfehler handelt.
Dieses Kriterium ist aber bereits im Prüfungsmaßstab des 4. Spiegelstriches der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 2 des Rahmenvertrages enthalten. Würde man dieses -im 4. Spiegelstrich enthaltene- von der Beklagten angeführten Kriterium allein (unter Außerachtlassung der sonstigen Gesichtspunkte des konkreten Einzelfalles) genügen lassen, im Falle des 3. Spiegelstriches wieder eine „Ermessensreduzierung auf Null“ dahingehend zu rechtfertigen, dass deshalb eine Einzelfallentscheidung der Beklagten (ganz oder teilweise) zugunsten des Apothekers nicht mehr möglich ist, würde die Vorschrift des § 3 Absatz 1 Satz 2 3. Spiegelstrich des Rahmenvertrages nahezu leer laufen. Das kann von den Vertragsparteien des Rahmenvertrages nicht gewollt gewesen sein.
Immerhin hätte ein ergänzender Landesvertrag i. S. d. § 129 Abs. 5 SGB V nach dem Willen der Vertragsparteien sogar vorsehen können, dass Beanstandungen auch dann unterbleiben, wenn die Apotheke bei Abgabe eines Betäubungsmittels das Fehlen ärztlicher Angaben gemäß § 9 BtMVV übersieht. Zu denken wäre hierbei beispielsweise an die Buchstaben „A“ gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 BtMVV (so auch Kommentar des DAV zum ersten Spiegelstrich, a.a.O.).
Bei dieser noch zu treffenden Einzelfall-/Ermessensentscheidung muss die Beklagte im Rahmen einer pflichtgemäßen Ermessenausübung jedenfalls berücksichtigen, dass die betroffene Patientin seit 2013 durchgängig -nach dem eindeutig bestätigten Willen der verordnenden Ärztin- unter Überschreitung der Höchstmenge mit dem Medikament Palexia versorgt werden sollte und durch die Klägerin auch versorgt worden ist.
Auch wenn der Fehler mit dem fehlenden „A“ von der Klägerin in den streitgegenständlichen 4. Fällen unter pflichtwidriger Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt nicht bemerkt worden ist, so ist jedenfalls der Beklagten dadurch kein wirtschaftlicher Schaden entstanden und es ist keine unsachgemäße oder falsche Behandlung der Patientin erfolgt. Auch dies ist von Beklagten im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung zu berücksichtigen.
Dem Anspruch der Klägerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung betreffend ihren „Kulanzantrag“ steht auch nicht die von der Beklagten für die 4. Retaxierung vom 20. Dezember 2017 -betreffend die Verordnung vom 8. März 2017- angeführte Regelung des § 17 Absatz 2 und Absatz 4 AVV (gültig ab 1. April 2016) entgegen.
Nach § 17 Abs. 2 AVV können Einsprüche gegen Taxdifferenzen vom Apotheker innerhalb von drei Monaten nach Eingang beim Apotheker geltend gemacht werden (Satz 1). Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 gelten Taxdifferenzen bzw. die Einsprüche als anerkannt, wenn die Fristen nach den Abs. 2 und 3 überschritten werden.
Ausgehend von dieser Vorschrift des § 17 Abs. 2 und Abs. 4 des AVV gilt im vorliegenden Fall die Taxdifferenz betreffend die Verordnung vom 8. März 2017 (Retaxierung vom 20. Dezember 2017) nicht als von der Klägerin anerkannt.
Zwar hat die Klägerin gegen die Retaxierung im Schreiben vom 20. Dezember 2017 kein separates Einspruchsschreiben an die Beklagte übersandt. Sie hat sich lediglich mit ihrem Klageschreiben vom 14. Februar 2018 (eingegangen beim Gericht am 15. Februar 2018, vom Gericht an die Beklagte versandt am 23. Februar 2018) unmissverständlich u.a. inhaltlich gegen die Retaxierung betreffend die Rezeptverordnung vom 8. März 2017 gewandt. Nach dem objektiven Empfängerhorizont eines verständigen Vertragspartners konnte und musste diese eingereichte Klage auch von der Beklagten nur so verstanden werden, dass hiermit u.a. auch ein rechtzeitiger Einspruch (innerhalb der 3-Monatsfrist des § 17 Abs. 2 AVV) gegen die Retaxierung vom 20. Dezember 2017 erfolgt ist. Auch eine ablehnende Entscheidung betreffend diesen Einspruch hat die Beklagte in ihren zahlreichen ablehnenden Schreiben während des Klageverfahrens in hinreichender Form getroffen.
Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung der Vorschrift des § 197a des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) in Verbindung mit § 155 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Dabei hat es die Kammer unter Ausübung pflichtgemäßen Ermessens im Hinblick auch auf das teilweise Unterliegen und das teilweise Obsiegen der Klägerin und die sonstigen Gesamtumstände des konkreten Falles als gerechtfertigt angesehen, die Kosten des Rechtsstreites dahingehend verhältnismäßig zu teilen, dass die Beteiligten die Kosten des Rechtsstreites jeweils zur Hälfte zu tragen haben.
Der festgesetzte Streitwert des wurde im Hinblick auf die streitgegenständliche Hauptsachesumme von 2.597,00 € nach § 197a SGG in Verbindung mit § 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes (GKG) auf diesen Betrag festgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 129 SGB V
§ 9 BtMVV
§ 197a SGG
§ 12 Abs. 2 Satz 1 BtMVV
§ 12 Abs. 1 Nr. 1b BtMVV
§ 397 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 129 Abs. 1 SGB V
§ 129 Abs. 2 SGB V
§ 129 Abs. 2 und Abs. 5 SGB V
§ 129 Abs. 3 SGB V
§ 129 Absatz 5 SGB V
§ 4 Abs. 1 AVV
§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 BtMVV
§ 17 Abs. 5 Satz 2 ApBetrO
§ 129 Abs. 5 SGB V
§ 2 Abs. 1 Nr. 3a AMVV
§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMVV
§ 9 Abs. 1 Nr. 3 BtMVV
§ 12 Abs. 2 Satz 1 der BtMVV
§ 2 Abs. 2 Satz 2 BtMVV
§ 17 Absatz 2 und Absatz 4 AVV
§ 17 Abs. 2 AVV
§ 17 Abs. 2 und Abs. 4 des AVV
§ 155 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 197a des Sozialgerichtsgesetzes
§ 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes

Zitierte Entscheidungen: B 1 KR 3/10 R
B 3 KR 13/08 R