Landesarbeitsgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-03-10, Aktenzeichen 1 Sa 1412/16
ECLI: ECLI:DE:LAGHAM:2017:0310.1SA1412.16.00

Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil Arbeitsgerichts Minden vom 20.10.2016 – 3 Ca 1009/16 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, die die Beklagte damit begründet, der Kläger habe Prüfberichte verfälscht und weitergeleitet.
Die Beklagte beschäftigte den 1960 geborenen und verheirateten Kläger seit dem 01.11.1999 als Leiter der Abteilung Geld- und Werttransporte zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von etwa 6.000 €. Nebenberuflich geht der Kläger einer Tätigkeit als öffentlich-bestellter und vereidigter Sachverständiger für Geld- und Wertdienstleistungen nach.
Die Beklagte bietet mit ihren 21 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Dienstleistungen für Unternehmen des Sicherheitsgewerbes an. Zu ihren Kunden gehört die H GmbH & Co. KG (im Folgenden: H), die ihrerseits für Sparkasse und sonstige Geldinstitute Werttransporte durchführt. Auf Veranlassung von Schadensversicherern überprüfte die Beklagte bei der H, ob diese im Rahmen ihrer Auftragserledigung gesetzliche und vertraglich zugesicherte Standards einhält. Für diese Aufgaben setzte die Beklagte u.a. den Kläger ein.
Neben diese Überprüfungen der Fa. H durch die Beklagte traten weitere Überprüfungen der Fa. H, die die Sparkasse und sonstige Geldinstitute selbst veranlassten. Mit dieser Aufgabe wurde die Fa. Q betraut. Die Beklagte ihrerseits war auf der Basis des mit der Fa. H abgeschlossenen Vertrages angehalten, Erkenntnisse aus ihren Überprüfungen der Fa. H nicht an Dritte weiterzuleiten, auch nicht an die Fa. Q.
Mit elektronisch übermittelter Nachricht vom 05.10.2015 übersandte eine Mitarbeiterin der Beklagten auf Veranlassung des Klägers mehrerer Prüfberichte an die Fa. Q, die Auskunft darüber gaben, wie die Fa. H ihren Aufgaben, insbesondere Werttransporten, nachkam. Soweit es sich um Prüfberichte in Form sog. Tourenkontrollen handelte, folgten diese Berichte einem im Wesentlichen einheitlichen Aufbau. So gaben sie u.a. Auskunft über das von der Fa. H verwandte Einsatzfahrzeug, den Einsatzort, das Datum sowie Beginn und Ende der Beobachtung. Standardisiert wurde auf Merkmale der Auftragserledigung eingegangen, so u.a. auf den Grad der Aufmerksamkeit des Fahrers und des Boten und auf das Beisichführen von Waffen und Transportsicherungsgeräten. In die regelmäßig zweiseitigen Berichte wurden darüber hinaus freitextliche Bemerkungen und - auf der zweiten Seite - Fotoablichtungen aufgenommen. Für die Durchführung einer solchen Tourenkontrolle setzt die Beklagte einschließlich der Vor- und Nacharbeiten den Arbeitsaufwand eines Arbeitstages für einen Arbeitnehmer an.
Die mit elektronischer Nachricht übermittelten Tourenberichte trugen das Datum des 09.12.2014, 11.08.2015 und 20.02.2015. An diesen Tagen fanden keine Tourenkontrollen der Fa. H statt. Der Kläger erstellte diese Berichte, indem er bereits vorhandene Berichte zu abgeschlossenen Prüfungen nutze und die dortigen Angaben veränderte, insbesondere solche zu getroffenen Feststellungen ebenso wie Beschreibungen in den Freitexteingabe. Die Veränderungen nahm der Kläger handschriftlich auf den Originalberichten vor, scannte die mit den Veränderungen versehenen Berichte ein, übermittelte diese Berichte an eine Mitarbeiterin der Beklagten und ließ diese von dort aus nach Übernahme der Veränderungen als Reinschrift an die Fa. Q elektronisch übersenden, ebenso wie weitere Berichte über Geschehensabläufe, die sich so nicht zugetragen haben. So erstellte der Kläger unter dem Datum des 20.10.2014 einen zweiseitigen Bericht über eine vermeintliche Kurzprüfung bei der Fa. H. Gleichermaßen ging der Kläger im Hinblick auf Berichte über vermeintliche Kurzprüfungen vom 26.01.2015 und 10.06.2015 vor.
Die Beklagte stellte erstmals am 18. Juli 2016 fest, dass der Kläger inhaltlich unzutreffende Prüfberichte an die Fa. Q elektronisch am 05.10.2015 hat übermitteln lassen. Mit einem dem Kläger am Ausstellungsdatum zugegangenen Schreiben vom 25.07.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos mit der Begründung, der Kläger habe Prüfberichte frei erfunden und gefälscht sowie an die Fa. Q übermittelt. Dagegen richtet sich die am 27.07.2017 erhobene Klage.
Der Kläger hat ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 31.08.2016 vor dem Arbeitsgericht Minden zunächst behauptet, er habe dem Geschäftsführer bei Übergabe des Kündigungsschreibens mitgegeilt, die dort enthaltenen Vorwürfe seien nicht berechtigt. Es sei auch nicht richtig, dass er bei Übergabe des Kündigungsschreibens Fälschungen eingeräumt habe. Mit Schriftsatz vom 18.10.2016 hat er sodann behauptet, er habe keine Prüfberichte frei erfunden, sondern sich stets an die Weisungen der Geschäftsführung gehalten. Zu den übermittelten Prüfungsberichten mit Datum vom 10.06.2015 und 20.10.2014 sei - wortgleich - zu sagen, dass die Beklagte trotz entsprechender vertraglicher Verpflichtung keine Prüfungen durchgeführt habe. Er habe in eigener Verantwortung Teilprüfungen unternommen, die aus Kostengründen zu einem gemeinsamen Bericht zusammengefasst worden seien. Da unbekannt gewesen sei, ob und wann Prüfberichte vorzulegen seien, sei die finale Erstellung der Prüfberichte erst im Oktober 2015 vorgenommen worden. Auch Tourenkontrollen für die interne Auftragsrevision seien aus Kostengründen nicht durchgeführt worden. In Abstimmung mit der Geschäftsführung der Beklagten sei auf bereits vorhandene Prüfberichte zugegriffen worden.
Im Vorfeld der Prüfung bei der Fa. H seien bereits Prüfberichte der Fa. Q aus vorangegangenen Prüfungen bei anderen Geldtransportunternehmen unkontrolliert und nicht nachvollziehbarer Herkunft aufgetaucht. Die beschriebene Vorgehensweise sei auch bei anderen Unternehmen ein gängiges Verfahren. Diese Zusammenhänge seien der Geschäftsleitung auch immer bekannt gewesen. Soweit die Beklagte einen Prüfbericht mit Datum vom 16.09.2014 erwähne, stamme dieser nicht von ihm. Dieser sei eindeutig gefälscht. Er habe somit stets korrekt und vor allem auch auf Anweisung seiner Geschäftsführung gearbeitet. Die gängige Praxis, Daten zu verändern, sei – so seine Behauptung zuletzt - nicht seine Idee gewesen, sondern entsprechend der arbeitgeberseitigen Anweisung erfolgt.
Im Kammertermin vom 20.10.2016 hat der Kläger schließlich behauptet, die von ihm geschilderte Handhabung sei mit dem Geschäftsführer der Beklagten abgestimmt worden. Die Tourenkontrollen hätten, da sie zu zeitaufwändig gewesen seien, nicht durchgeführt werden sollen. Das habe er mit dem Geschäftsführer der Beklagten im zweiten Quartal 2014 besprochen und diesen darauf hingewiesen, dass Tourenberichte nicht vorgelegt werden könnten oder aber bereits vorhandene Tourenberichte für die Auftragsrevision deklariert und sodann vorgelegt werden könnten. Der Geschäftsführer habe daraufhin mit dem Wort „machen“ geantwortet.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.06.2016 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, der Kläger habe unter dem 16.09.2014 in Form eines an die Fa. H gerichteten Einschreibens einen wiederum etwa zweiseitigen Bericht über eine vermeintliche interne Prüfung bei der Fa. H am 05.09.2014 gefertigt, obwohl sich der Kläger zur Vornahme einer Prüfung an diesem Tag - unstreitig - in der Nähe von Karlsruhe aufgehalten habe. Der Kläger habe bei Übergabe des Kündigungsschreibens sämtliche Vorwürfe eingeräumt. Er habe durch sein arbeitsvertragswidriges Verhalten die Existenz des Unternehmens gefährdet. So habe er zunächst gegen die ihm bekannte Verpflichtung verstoßen, Erkenntnisse aus den Überprüfungen der Fa. H nicht an Dritte weiterreichen zu dürfen. Für die Akzeptanz ihrer Dienstleistung sei es von entscheidender Bedeutung, dass Berichte korrekt und einwandfrei gefertigt werden würden. Jeder gefälschte oder verfälschte Bericht könne das Vertrauen ihrer Kunden in ihre Seriosität erschüttern. Angesichts der erheblichen Vertragspflichtverletzung und der besonderen Bedeutung der Tätigkeit des Klägers für ihr Unternehmen sei es ihr nicht mehr zumutbar, mit dem Kläger weiterzuarbeiten.
Der Geschäftsführer der Beklagten hat behauptet, das vom Kläger geschilderte Gespräch im zweiten Quartal 2014 habe nicht stattgefunden. Er hätte nie zugestimmt, Berichte zu verfälschen.
Mit Urteil vom 20.10.2016 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, die schwere und schuldhafte Vertragspflichtverletzung des Klägers rechtfertige eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund. Der Kläger habe durch das Anfertigen verfälschter Prüfberichte in schwerwiegender Weise gegen seine arbeitsvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten verstoßen. Die Verfälschungen der Prüfberichte seien nicht in Abstimmung mit dem Geschäftsführer der Beklagten unternommen worden. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers sei widersprüchlich. Angesichts der Schwere der Vertragspflichtverletzung sei eine vorherige Abmahnung entbehrlich. Auch die stets durchzuführende Interessenabwägung führe zu keinem anderen Ergebnis.
Gegen das dem Kläger am 14.11.2016 zugestellte Urteil richtet sich dessen am 24.11.2016 eingegangene und am 27.12.2016 unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen wie folgt begründete Berufung:
Die Vorgehensweise, Prüfberichte über Kontrollen, die stattgefunden hätte, handschriftlich zu ändern, einzuscannen und an das Sekretariat der Beklagten zu versenden, damit von dort aus ein „neuer“ Bericht in den hausinternen Server eingestellt und sodann übermittelt werden könne, sei zwischen den Parteien unstreitig. Den so erstellten Bericht habe die Leiterin des Innendienstes oder die Sekretärin des Geschäftsführers kontrolliert, die sowohl den alten als auch den neuen Bericht gesehen hätten. Die Praxis sei also offensichtlich gewesen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 20.10.2016 - 3 Ca 1009/16 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.07.2016 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und führt ergänzend aus: Der Kläger räume in der Berufungsbegründung nun die Verfälschung ein, versuche aber, dies als eine offenkundige Praxis darzustellen. Es sei erneut zu betonen, dass die Berichte unter dem 05.10.2015 auf Veranlassung des Klägers an die Fa. Q weitergeleitet worden seien. Falsch sei es, behaupte der Kläger nun, die Leiterin des Innendienstes oder die Sekretärin ihres Geschäftsführers habe etwa eine Kontrolle der gefälschten Berichte vorgenommen. Beide hätten von den Vorgängen nichts erfahren. Der Kläger habe sich seine Arbeit dadurch erleichtert, dass er anderweitige Berichte fälschte und verfälschte.
Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen, so insbesondere auf Bl. 45 bis 125 d.A. im Hinblick auf die vorgelegten Prüfberichte und Aktenvermerke.

Entscheidungsgründe:
I. Die Berufung der Klägers ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. c ArbGG) und wurde nach den §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG am 24.11.2016 gegen das am 14.11.2016 zugestellte Urteil innerhalb der Monatsfrist form- und fristgerecht eingelegt sowie innerhalb der weiteren Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ordnungsgemäß nach den §§ 520 Abs. 3, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG am 27.12.2016 begründet. Sie ist damit insgesamt zulässig.
II. Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die zulässige Klage abgewiesen. Die dem Kläger am 27.07.2016 und damit unter Berücksichtigung der frühestens am 18.07.2016 erlangten Kenntnis der Beklagten innerhalb der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB zugegangene außerordentliche Kündigung gleichen Datums hat das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufgelöst.
1. Der Beklagten steht ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zur Seite, das Arbeitsverhältnis fristlos zu kündigen. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund kündigen, ohne eine Kündigungsfrist einhalten zu müssen, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder dessen Beendigung nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst auf einer ersten Stufe zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände typischerweise geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen. Ist dies der Fall, bedarf es im Rahmen einer zweiten Prüfungsstufe der Feststellung, ob dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles bei Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist (BAG, Urteil vom 17. März 2016 – 2 AZR 110/15 Rn 17; 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 - Rn. 21; LAG Hamm, Urteil vom 13. März 2015 – 1 Sa 1534/14 Rn 23).
Der Kläger hat seine Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis in besonders schwerwiegender Weise verletzt, indem er Prüfberichte über Tourenkontrollen inhaltlich verfälscht und sonstige Kontrollberichte fingiert hat, um die so erstellten Berichte der Fa. Q zur Verfügung zu stellen. Zur Arbeitsverpflichtung des Klägers gehört es, Berichte über Prüfungen von Unternehmen zu fertigen, die - wie die H - Geld- und Werttransporte durchführen. Auch ohne ausdrückliche vertragliche Festlegungen versteht es sich von selbst, dass es zu den Hauptleistungsverpflichtungen des Klägers gehört, nicht nur Berichte zu fertigen, sondern diese auch mit zutreffendem Inhalt anzufertigen. Diese Hauptleistungsverpflichtung hat der Kläger verletzt.
Zwischen den Parteien ist jedenfalls in der Berufungsinstanz nicht mehr im Streite gewesen, dass der Kläger mit elektronischer Nachricht vom 05.10.2015 über eine Mitarbeiterin der Beklagten die Übersendung von Prüfberichten an die Firma Q veranlasst hat. Die als Prüfberichte über sogenannte Tourenkontrollen übermittelten Inhalte zeichnen sich dadurch aus, dass die dortigen Angaben der in weiten Bereichen standardisierten Berichte auf ehemalige Prüfberichte zurückgehen, die dort verwandten Fotoanlagen weiterhin nutzen und sich auf die Firma H beziehen, aber in wesentlichen Bereichen im Hinblick auf das Prüfdatum und einzelne Prüfparameter - so beispielsweise Beginn und Ende der Beobachtung - abweichende Angaben enthalten, wobei insgesamt der Eindruck entsteht, dass es sich um zutreffende Angaben einer tatsächlich erfolgten Prüfung handelt. Dies betrifft die Tourenberichte mit den Daten des 09.12.2014, des 11.08.2015 und des 20.02.2016. Gleichermaßen ist zweitinstanzlich unstreitig, dass der Kläger darüber hinaus unter dem 20.10.2014 einen zweiseitigen Bericht über eine vermeintliche Kurzprüfung bei der Firma H an diesem Tag hat übermitteln lassen, ebenso wie zwei weitere Berichte über vermeintliche Kurzprüfungen vom 26.01.2015 und 10.06.2015. Offen bleiben kann es, ob darüber hinaus auch der Inhalt eines Schreibens vom 16.09.2014, das an die Firm H gerichtet war und einen zweitseitigen Bericht über eine vermeintliche interne Prüfung bei der Firma H am 05.09.2014 enthält, vom Kläger gefertigt worden war. Bereits das Anfertigen der unstreitig übermittelten Prüfberichte mit fehlerhaftem Inhalt ist eine derart schwerwiegende Vertragspflichtverletzung, dass bereits dieser Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles für sich gesehen typischerweise geeignet ist, einen wichtigen Grund für den Ausspruch einer Kündigung darzustellen. Deshalb konnte offen bleiben, ob der Kläger auch durch Übersendung der Berichte und Offenbarung von Daten an Dritte trotz der gegenüber der Fa. H bestehenden Verpflichtung, derartige Daten nicht weiterzuleiten, seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt hat.
2. Die Kammer ist im Rahmen des § 286 Abs. 1 ZPO davon überzeugt, dass der Kläger weder mit Billigung noch etwa auf Anweisung des Geschäftsführers der Beklagten gehandelt hat.
Es ist Aufgabe der Beklagten als Arbeitgeberin, in vollem Umfang alle Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die den Kündigungsgrund abgeben. Dazu gehört auch die Darlegung der Tatsachen, die etwaige vom Gekündigten behauptete Rechtfertigungsgründe ausschließen. Allerdings trifft den Kündigungsempfänger im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf den Tatbestand eines wichtigen Grundes eine sekundäre Darlegungslast. Der Arbeitnehmer ist im Rahmen etwaiger Rechtfertigungsgründe angehalten, dem Arbeitgeber durch nähere Angaben weiteren Sachvortrag zu ermöglichen (BAG, Urteil vom 17.03.2016 – 2 AZR 110/15 – Rn 32).
Dem Kläger ist es unter Berücksichtigung dieser Grundsätze nicht gelungen, die Beklagte zur näheren Darlegung und zum Beweisantritt für ihre in Erwiderung auf den klägerischen Vortrag eingebrachte Behauptung anzuhalten, ein Gespräch des vom Kläger behaupteten Inhalts im zweiten Quartal 2014 oder eine Billigung oder Anweisung, verfälschte Prüfberichte zu übermitteln, habe es nicht gegeben. Die in diesem Zusammenhang vom Kläger behaupteten Tatsachen sind unter Berücksichtigung seines gesamten Prozessverhaltens derart unsubstantiiert, dass sie einem qualifizierten Bestreiten der Beklagten, das über die bloße Behauptung, derartige Gespräche habe es nicht gegeben, hinausgeht, nicht zugänglich sind.
Die Behauptungen die der Kläger während des Prozessverlaufs abgegeben hat, haben sich im Laufe des Prozesses derart verändert, dass sie insgesamt widersprüchlich erscheinen, worauf das Arbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat. Dieser widersprüchliche und sich ändernde Sachvortrag lässt die Substantiierungslast für den klagenden Arbeitnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast zu Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgründen steigen. Der Kläger ist dieser Substantiierungslast nicht ausreichend nachgekommen.
Obwohl die Vorlage inhaltlich unrichtiger Berichte durch den Kläger zuletzt zwischen den Parteien im Wesentlichen nicht mehr im Streit war, hat der Kläger zu Beginn des Rechtsstreits zunächst behauptet, er habe dem Geschäftsführer bei Übergabe des Kündigungsschreibens mitgegeilt, die dort enthaltenen Vorwürfe der Verfälschung seien nicht berechtigt. Zu erwarten wäre jedoch, dass der Kläger von Anbeginn des Klageverfahrens mit besonderer Deutlichkeit hätte vortragen müssen, dass das ihm vorgeworfene Verhalten auf eine – wie zuletzt vom Kläger behauptet – Anweisung des Geschäftsführers zurückgehe. Trotz der besonderen Relevanz, der einer Anweisung des Geschäftsführers zukäme, geht der Kläger darauf nicht von Anfang an mit der nötigen Deutlichkeit ein. Erstmals in seinem Schriftsatz vom 18.10.2016 beruft sich der Kläger darauf, er habe sich „stets an die Weisungen der Geschäftsführung“ gehalten. Erst im weiteren Verlauf trägt der Kläger vor, Tourenkontrollen seien für die interne Auftragsrevision aus Kostengründen nicht durchgeführt worden, weshalb in Abstimmung mit dem Geschäftsführer auf alte Prüfberichte hätte zurückgegriffen werden sollen. Diese Argumentationskette verstärkt der Kläger im weiteren Verlauf des Klageverfahrens, indem er ausführt, die Vorlage verfälschter und unrichtiger Prüfberichte sei auch in anderen Prüfunternehmen ein gängiges Verfahren, wobei diese Zusammenhänge auch der Geschäftsführung immer bekannt gewesen seien. Zuletzt ändert sich der Vortrag dahingehend, dass Prüfdaten nicht nur mit Billigung des Geschäftsführers geändert worden seien, sondern diese Verfahrensweise nicht seine – des Klägers - Idee gewesen sei, sondern der Anweisung der Geschäftsführung der Beklagten gesprochen habe.
Diesem sich im Verlaufe des Klageverfahrens in wesentlichen Punkten ändernden und verstärkenden Vortrag des Klägers steht zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht die klägerische Erklärung entgegen, die Tourenprüfungen seien zeitaufwändig gewesen, so dass er – der Kläger - den Geschäftsführer während eines Gesprächs im zweiten Quartal 2014 auf die Möglichkeit hingewiesen habe, dass die Beklagte Tourenberichte aus vorhandenen Versicherungsprüfungen unter Veränderung der dortigen Daten vorlegen könne, was vom Geschäftsführer der Klägerin mit dem Wort „machen“ beantwortet worden sei.
Der Vortrag des Klägers zu dem für den Ausgang des Klageverfahrens entscheidenden Umstand, ob eine Kenntnis, Billigung oder gar Anweisung der Geschäftsführung zur Vorlage inhaltlich unrichtiger Prüfberichte vorgelegen habe, wechselt damit im Laufe des Rechtsstreits. Fehlt diese Behauptung zu Beginn des Rechtsstreits vollständig, obwohl sie angesichts ihrer Bedeutung und Relevanz sofort zu erwarten gewesen wäre, steigert sich der schriftsätzliche Vortrag des Klägers dahingehend, es sei nicht seine Idee gewesen, Prüfberichte inhaltlich zu verfälschen, sondern habe einer arbeitgeberseitigen Anweisung entsprochen, um dann im Rahmen der persönlichen Anhörung nach § 141 ZPO in der protokollierten Behauptung zu münden, im zweiten Quartal 2014, also mehr als ein Jahr vor Vorlage der inhaltlich veränderten Berichte, sei diese Vorgehensweise von ihm, dem Kläger, vorgeschlagen und vom Geschäftsführer der Beklagten mit dem Wort „machen“ kommentiert worden. Angesichts des wechselnden und widersprüchlichen Vortrags des Klägers war von ihm zu erwarten, dass er nun die Umstände, unter denen das behauptete Gespräch im zweiten Quartal 2014 stattgefunden haben soll, nach Ort, Zeit und näheren Umständen konkretisiert, bevor von der Beklagten im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen von Rechtfertigungsgründen ein weiterer, konkretisierender Sachvortrag hätte abverlangt werden können, der einer Beweisaufnahme - ggfls. durch eine von Amts wegen vorzunehmende Parteivernehmung des Klägers nach § 448 ZPO - hätte zugeführt werden können. So hingegen kommt der Kläger seiner ihm obliegenden sekundären Darlegungslast nicht mit einer ausreichenden Substanz nach, weshalb die Kammer im Rahmen des § 138 Abs. 3 ZPO davon ausgeht, dass das Fehlen einer Billigung, Kenntnis, Anweisung oder gar einer Initiierung der Verfälschungen durch die Geschäftsführung der Beklagten, wie vom Kläger im Laufe des Klageverfahrens in dieser unterschiedlichen Intensität vorgetragen, als zugestanden gilt.
Dem steht nicht entgegen, dass auch für die Berufungskammer die Motivationslage des Klägers, der Firma Q inhaltlich veränderte und verfälschte oder insgesamt fingierte Berichte vorzulegen, unklar blieb. Soweit der Kläger vorträgt, es hätten – wohl im Interesse der Beklagten – Kosten eingespart werden sollen, hat dies die Berufungskammer nicht überzeugen können. Die Parteien haben unstreitig gestellt, dass es einen Arbeitsaufwand von etwa einem Arbeitstag für eine Arbeitskraft erfordert, einen Tourenbericht zu fertigen. Der mit der Fertigung zutreffender Berichte verbundene Zeitaufwand hält sich mit Blick auf die Anzahl der an die Fa. Q übermittelten Berichte damit in Grenzen. Die Substantiierungslast des Klägers wird auch nicht dadurch vermindert, dass der Kläger die von ihm zuvor handschriftlich veränderten und gefertigten Berichte nicht verdeckt, sondern über Sekretariatskräfte der Beklagten an die Firma Q hat übermitteln lassen und diese, ebenso wie die Leiterin der Innenrevision, die Berichte hätten kontrollieren können, wie zuletzt vom Kläger behauptet. Der Sachvortrag des Klägers lässt nicht erkennen, dass dem Sekretariatspersonal oder der Leiterin der Innenrevision die Hintergründe für die veränderte Vorlage der Berichte im Einzelnen bekannt gewesen sein mussten und er eine Aufdeckung hätte befürchten müssen.
3. Im Rahmen der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitsnehmers auch bei Vorliegen erheblicher Pflichtverletzungen jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, hat eine Gesamtwürdigung der wechselseitigen Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu erfolgen, also dem arbeitgeberseitigen Interesse an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem gegenläufigen Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Dabei hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – Rn 15; Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 258/11 – Rn 14; Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – Rn 26). In die Abwägung sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers und eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf einzustellen (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – Rn 27). Eine außerordentliche Kündigung wird nur dann in Betracht kommen, wenn es keine angemessenen anderen Wege gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind, insbesondere der Ausspruch einer vorherigen Abmahnung oder einer ordentlichen Kündigung (BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – Rn 15).
Wenn auch bei einer Vertragspflichtverletzung, die auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers beruht, ganz regelmäßig davon auszugehen ist, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann und deshalb regelmäßig eine Abmahnung zu erfolgen hat, bevor es zu einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung kommt, bedarf es einer solchen milderen Reaktion des Arbeitgebers nach Maßgabe des auch in den §§ 314 Abs. 2 i. V. m. 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass bereits eine einmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 25.10.2012 – 2 AZR 495/11 – Rn 16; Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 286/11 – Rn 22).
Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die Schwere der Pflichtverletzung hier ein Ausmaß erreicht hat, dass bereits eine einmalige Hinnahme der Beklagten nicht zuzumuten ist. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen des Sicherheitsgewerbes. Ihre wesentliche Aufgabe besteht darin, Unternehmen des Geld- und Werttransportes im Auftrag von Versicherungsunternehmen und -konsortien sowie weiteren Auftraggebern daraufhin zu überprüfen, ob die gerade für diese Branche besonders relevanten gesetzlichen und vertraglichen Sicherheitsbestimmungen eingehalten werden. Die Beklagte ist damit in besonderem Maße darauf angewiesen, dass die von ihr gefertigten Prüfberichte einwandfrei und korrekt sind. Ihre Verlässlichkeit und Seriosität gegenüber ihren Geschäftskunden wird in Frage gestellt, wenn derartige Berichte fehlerhaft sind; sie wird erschüttert, wenn die Fehlerhaftigkeit nicht nur auf eine arbeitsvertragliche Schlechtleistung zurückzuführen ist, sondern sich als das Ergebnis einer bewussten Manipulation von Daten und Fakten darstellt und auf diesem Weg Zeugnis über Geschehensabläufe abgegeben werden soll, die sich so nicht zugetragen haben. Darauf weist die Beklagte zu Recht hin.
Dem Kläger musste in seiner leitenden Funktion für das Unternehmen der Beklagten aber auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er als vereidigter Sachverständiger für Geld- und Wertdienstleistungen in besonderem Maße mit der Sensibilität dieser Art von Dienstleistungen vertraut war, bewusst sein, wie wichtig und unerlässlich das Vertrauen in die Unverfälschtheit von Prüfberichten ist, die der Beklagten zugeschrieben werden. Verfälscht ein Mitarbeiter in leitender Position eines solches Unternehmens die Angaben in Prüfberichten oder fertigt er Berichte über Geschehensabläufe, die sich nicht zugetragen haben, verletzt er seine Hauptleistungspflichten in einer das Unternehmen existenzgefährdenden Weise. Ein solches Vorkommen kann von der Beklagten als Arbeitgeberin nicht, auch nicht nur einmal hingenommen werden.
Dem steht auch die lange Beschäftigungszeit des Klägers, der seit November 1999 bei der Beklagten tätig war, nicht entgegen. Auch dies ändert nichts an der besonderen Schwere der Pflichtverletzung. Das gilt gleichermaßen für den Umstand, dass der Kläger angesichts seines Familienstandes zumindest noch eine Unterhaltsverpflichtung zu erfüllen hat.
III. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Es liegen keine Gründe i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG vor, die Revision zuzulassen. Keine der entscheidungserheblichen Rechtsfragen hat grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsfragen berühren auch nicht wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit. Ferner lagen keine Gründe vor, die die Zulassung wegen einer Abweichung von der Rechtsprechung eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG angesprochenen Gerichte rechtfertigen würde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§§ 520 Abs. 3, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§§ 314 Abs. 2 i. V. m. 323 Abs. 2 BGB
§ 141 ZPO
§ 448 ZPO
§ 64 Abs. 1, Abs. 2 lit. c ArbGG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG
§ 626 Abs. 2 BGB
§ 626 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG
§ 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 3 Ca 1009/16
1 ArbGG am 24.11
1 ArbGG am 27.12
2 AZR 110/15
2 AZR 85/15
1 Sa 1534/14
2 AZR 495/11
2 AZR 258/11
2 AZR 323/10
2 AZR 286/11