Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2006-10-25, Aktenzeichen 2 Ss 475/06

Tenor:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 20. Juli 2006
aufgehoben.
2. Die Angeklagte wird
freigesprochen.
3. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Angeklagten trägt die Staatskasse.

Tatbestand:
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Das Amtsgericht Stuttgart-Bad Cannstatt verurteilte die Angeklagte am 27. März 2006 wegen Betrugs zu der Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 10 EUR. Auf die unbeschränkte Berufung der Angeklagten änderte das Landgericht Stuttgart das Urteil dahingehend ab, dass die Angeklagte wegen versuchten Betrugs zu der Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 10 EUR verurteilt wurde.
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Nach den Feststellungen des Landgerichts kaufte die Angeklagte am 28. Oktober 2006 bei der Firma ... in ... Baumaterialien zur Renovierung ihrer Wohnung. Obwohl sie die Baumaterialien bei Baumärkten möglicherweise zu einem günstigeren Preis hätte erwerben können, wandte sie sich an die Fa. ... , da dort Baufirmen, Handwerker und ähnliche Firmen einen Rabatt auf den Kaufpreis erhalten. Bei der Bestellung und dem Kauf der gewünschten Baumaterialien erweckte die Angeklagte bewusst wahrheitswidrig den Eindruck, dass sie die Waren namens und im Auftrag der Firma aus erwerbe. Da es sich bei der Firma um eine Baufirma handelte, wurde ihr von der Firma ein Rabatt beim Einkauf auf die regulären Verkaufspreise von 26% gewährt. Die von der Angeklagten gekauften Baumaterialien hätten regulär 343,00 EUR gekostet, unter Abzug des der Firma gewährten Rabatts bezahlte die Angeklagte indes nur 253,82 EUR (Differenz 89,18 EUR). Mitarbeiter der Firma bemerkten das Vorgehen der Angeklagten und riefen deshalb die Polizei, die die Angeklagte aufs Polizeirevier mitnahmen, ohne dass die Ware zuvor übergeben worden war. Nach ihrer Entlassung von der Polizei kehrte die Angeklagte zur Firma zurück, um entweder den bereits entrichteten Kaufpreis oder die gekaufte Ware zu erhalten. Es konnte nicht ausgeschlossen werden, dass die Angeklagte sich zunächst an den Serviceschalter begeben hatte und von dort ins Lager zur Abholung geschickt worden war. Dort wurde ihr die Ware ausgehändigt.
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Mit ihrer zulässigen Revision beanstandet die Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Stuttgart aufzuheben und sie freizusprechen, hilfsweise die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.
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Die Generalstaatsanwaltschaft Stuttgart beantragt,
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die Revision als unbegründet zu verwerfen. II.
die Revision als unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
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Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg. Die Verurteilung wegen versuchten Betrugs hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Ansicht des Landgerichts richtete sich die festgestellte Tat nicht auf die Herbeiführung eines Vermögensschadens i.S.v. § 263 StGB.
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1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Rabattbetrug erleidet der Verkäufer, der auf Grund einer Täuschung einen Sonderrabatt einräumt, nicht ohne weiteres einen Schaden in Höhe des erschlichenen Rabatts. Da der Rabatt regelmäßig lediglich die Gewinnmarge aus dem Geschäft vermindert, bedingt die Rabattgewährung grundsätzlich nur eine reduzierte Vermögensmehrung. Die bloße Vereitelung einer Vermögensmehrung begründet aber keinen Betrug i.S. des § 263 StGB. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn sich die unterlassene Vermögensmehrung nicht nur auf eine tatsächliche Erwerbs- oder Gewinnaussicht bezieht, sondern bereits so verdichtet ist, dass ihr der Geschäftsverkehr deswegen bereits wirtschaftlichen Wert beimisst, weil sie mit Wahrscheinlichkeit einen Vermögenszuwachs erwarten lässt. Dann erstarkt nämlich die Geschäftschance selbst zum Vermögenswert, der durch eine Täuschungshandlung beeinträchtigt werden kann (BGH NJW 2004, 2604 m.w.N.).
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Ob ein Vermögensschaden eingetreten ist, muss durch einen Vergleich der Vermögenslage vor und nach Abschluss des Vertrags bestimmt werden, wobei der Marktpreis des Gegenstands mit dem tatsächlich bezahlten Preis zu vergleichen ist. Der BGH hat darüber hinaus gefordert, dass die Ware mit Wahrscheinlichkeit zum höheren Preis anderweitig hätte verkauft werden können, und gleichzeitig schadensmindernd einen dadurch verursachten zusätzlichen Kostenaufwand berücksichtigt (BGH a.a.O.).
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§ 263 StGB schützt nicht die Dispositionsfreiheit schlechthin vor beliebigen Täuschungen, sondern beschränkt sich auf die Fälle, in denen der Verfügende über den Wert der Gegenleistung getäuscht wird und daher irrtumsbedingt mehr aus dem Bestand seines Vermögens weggibt, als er zurückerhält (BGHSt 16, 220, 223 im Anschluss an RGSt 9, 362 f.). Die Entscheidung über die Gewährung eines Rabatts betrifft jedoch in der Regel nur eine Reduzierung der Gewinnspanne, die hierin liegende enttäuschte Äquivalenzerwartung stellt keinen Vermögensschaden dar (BGH NJW 1993, 2993). Die Motive, aus denen jemand einen Rabatt gewährt, sind ebenso wenig betrugsrelevant. Zumeist geht es darum, neue Käuferschichten zu erschließen oder bestehende Käuferschichten weiter an das eigene Unternehmen zu binden. Diesen bloßen Hoffnungen auf weiteren Umsatz kommt kein wirtschaftlich fassbarer Wert i.S. eines quantifizierbaren Vermögensschadens zu.
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Demnach kommt es entscheidend darauf an, unter welchen Umständen von einer bereits zum Vermögenswert erstarkten Chance auf einen Verkauf zum nicht rabattierten Preis gesprochen werden kann. In den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschiedenen Fällen handelte es sich um Mengenrabatte, die gegenüber Großkunden bei Sachgesamtheiten gewährt wurden (BGH NJW 2004, 2603 (Mercedes); BGH NStZ 1991, 488 (Continental-Reifen); BGH MDR 1981, 100 (Arzneimittel)). Da sich für diese Fälle die anderweitige Absetzbarkeit nicht von selbst versteht, wurde eine Marktanalyse für erforderlich gehalten.
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Ob beim Verkauf von Massenprodukten des täglichen Lebens an Endverbraucher und einem nur geringen Geschäftsumfang derartige Feststellungen ebenso getroffen werden müssen oder ob auf sie verzichtet werden kann - eine detaillierte Marktanalyse wäre hier ohnehin unpraktikabel -, braucht jedoch nicht entschieden zu werden, denn es kommt vorliegend nicht darauf an.
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2. Hier gehen die Feststellungen des Landgerichts dahin, dass die Firma die Waren – differenziert nach dem Kreis der Abnehmer – zu unterschiedlichen Preisen anbot. Einem Teil der Kundschaft wurde zu einem „regulären“ Preis verkauft, Baufirmen, Handwerker und ähnliche Firmen erhielten einen durch die Gewährung von Rabatt ermittelten niedrigeren Preis. Unter diesen Umständen kann nicht festgestellt werden, dass die Ware ohne weiteres zum höheren Preis hätte verkauft werden können und folglich der höhere Preis den mit Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Vermögenszuwachs beschreibt. Es fehlt mithin an einer unabhängig vom einzelnen Verkauf hinsichtlich der konkreten Ware feststellbaren Gewinnerwartung, die sich im Vermögen des Verkäufers in dieser Höhe als konkretisierter, bereits messbarer Vermögenswert darstellt. Deshalb kommt der Täuschung über die Abnahmeberechtigung als Großkunde und damit der Erschleichung des Rabatts vorliegend kein vermögensschädigender Charakter zu. Der Betrug ist kein bloßes Vergehen gegen die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar (BGHSt 16, 221).
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Für dieses Ergebnis spricht auch das Verhalten der Mitarbeiter der Firma selbst. Nachdem die Täuschung der Angeklagten aufgedeckt worden war, gab es für sie keinen Grund mehr, nicht auf dem „regulären“ Kaufpreis zu bestehen. Der Kaufvertrag hätte ohne weiteres angefochten und rückabgewickelt werden können. Gleichwohl wurde der Angeklagten die Ware – zum günstigeren Preis – ausgehändigt. Auch der Verkauf zum rabattierten Preis an die „falsche Kundin“ stellte sich damit für die Firma noch als lohnend dar. Die Disposition über den Preis ist letztlich Ausdruck der Liberalisierung des Warenverkehrs, die auch der Intention des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 14/5441, S. 6 ff.) entspricht, der das Rabattgesetz im Juli 2001 aufgehoben hat (BGBl. 2001 I, S. 1663). Auch das Strafrecht muss dieser Entwicklung Rechnung tragen.
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Im übrigen bleibt es den Unternehmen unbenommen, sich selbst durch entsprechende Kundensysteme vor Täuschungen zu schützen, was ohne unzumutbaren Aufwand möglich ist. Beispielsweise hätte die Firma die Gewährung eines Rabatts grundsätzlich an die Vorlage einer Gewerbekarte oder einer Zulassung binden können. Entsprechende Maßnahmen haben viele größere Unternehmen im Wege von Kundenkarten u.ä. eingeführt. Hierbei zeigt sich wiederum, dass durch solche Rabattsysteme vor allem die Bindung von größeren Kundenkreisen angestrebt wird. Diese Praxis soll indes nur weitere Einnahmechancen eröffnen, denen für sich genommen noch kein Vermögenswert zukommt.
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3. Danach ist das Urteil aufzuheben. Die Angeklagte ist auf Grund des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts freizusprechen (§ 354 Abs. 1 StPO). III.
3. Danach ist das Urteil aufzuheben. Die Angeklagte ist auf Grund des vom Landgericht festgestellten Sachverhalts freizusprechen (§ 354 Abs. 1 StPO).
III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 StPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 263 StGB
§ 467 StPO
§ 354 Abs. 1 StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2004, 2604
BGHSt 16, 220, 223
RGSt 9, 362
NJW 1993, 2993
NJW 2004, 2603
NStZ 1991, 488
MDR 1981, 100
BGHSt 16, 221