Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2015-10-30, Aktenzeichen OVG 62 PV 6.15
ECLI: ECLI:DE:OVGBEBB:2015:1030.OVG62PV6.15.0A

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 20. Januar 2015 geändert. Es wird festgestellt, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers beim Stellenbesetzungsverfahren unter der Kennziffer 84/2014 verletzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Geschäftsführer des Jobcenters B. wollte auf die Ausschreibung einer zu besetzenden Stelle eines Fachassistenten / einer Fachassistentin Leistungsgewährung im Bereich SGB II im eigenen Jobcenter verzichten. Der Personalrat des Jobcenters bestand auf einer Ausschreibung. Die Stelle wurde im Januar 2014 im regionalen Stellenanzeiger Berlin-Brandenburg unter der Kennziffer 84/2014 ausgeschrieben zum Abbau von Personalüberhängen innerhalb der Bundesagentur für Arbeit und richtete sich an Beschäftigte in unbefristeter Anstellung. Es bewarben sich 35 Beschäftigte, darunter zwei anerkannte Schwerbehinderte. Der Interne Service der Agentur für Arbeit Potsdam führte im Auftrag des Geschäftsführers des Jobcenters das Auswahlverfahren durch und schlug im Auswahlvermerk vom 19. Mai 2014 Frau R... vor, die in der Agentur für Arbeit Berlin Mitte als Sachbearbeiterin Leistungsgewährung im Bereich SGB II arbeitete. Der Geschäftsführer entschied sich für sie.
Die Geschäftsführung der Agentur für Arbeit Eberswalde (Beteiligte) legte dem dortigen Personalrat (Antragsteller) den Vorgang (nicht vor dem 21. Mai 2014) zur Mitbestimmung vor wegen der beabsichtigten Versetzung der Frau R... von der Agentur für Arbeit Berlin Mitte zur eigenen Agentur, wegen Gleichbewertung ihrer bisherigen und ihrer zukünftigen Tätigkeit ohne Änderung der Eingruppierung unter Widerruf der vergebenen Funktionsstufe 1 und ihrer erneuten Vergabe sowie wegen Zuweisung einer Tätigkeit im Jobcenter B.. Er bat um Zustimmung gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 2 und Nr. 4a BPersVG. Der Vorlage war der Auswahlvermerk beigefügt.
Der Antragsteller beschloss am 26. Mai 2014, die Zustimmung zu verweigern. Der Vorsitzende des Antragstellers berief sich in seinem Schreiben vom 27. Mai 2014 auf § 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG und führte aus, es seien nicht alle Beschäftigten zu Auswahlgesprächen eingeladen worden, was gegen das Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte verstoße. Statusbewerber, die im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements nicht oder nur eingeschränkt tätig werden könnten, seien nicht in die Auswahl einbezogen worden. Die Schwerbehinderte M... sei nicht berücksichtigt, sondern in einer Vorauswahl ausgeschlossen worden. Die Schwerbehindertenvertretung sei im Fall M... nicht angehört worden und habe am 26. Mai 2014 nicht den gleichen Kenntnisstand wie der Personalrat in Bezug auf das gesamte Stellenbesetzungsverfahren gehabt (wegen der jeweils zitierten Gesetzesbestimmungen und der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben im Verwaltungsvorgang Bezug genommen). Das Schreiben ging der Beteiligten gemäß paraphiertem Eingangsvermerk am 2. Juni 2014 zu. Der Antragsteller kreuzte davon abweichend auf der Mitbestimmungsvorlage an, er stimme der vorgesehenen Maßnahme zu. Die Mitbestimmungsvorlage, die der Beteiligten zurückgegeben wurde, trägt den Vermerk „E: 4.6.14“.
Der Interne Service der Agentur für Arbeit Potsdam übersandte der Geschäftsführung der Regionaldirektion Berlin-Brandenburg der Bundesagentur für Arbeit mit Schreiben vom 10. Juni 2014 den Vorgang und fügte hinzu, er halte die Zustimmungsverweigerung für unbeachtlich. Die Geschäftsführung der Regionaldirektion machte sich in ihrer Antwort vom 30. Juni 2014 die Ansicht zu eigen und führte aus, die Entscheidung über die Auswahl bei einer Stellenbesetzung treffe die Geschäftsführung des Jobcenters gemäß HDA A120 Nr. 4.2. Überprüfe der Personalrat der Agentur für Arbeit die Auswahlentscheidung, liege das außerhalb der mit der Versetzung und Zuweisung für ihn bestehenden Beteiligungstatbestände. Sämtliche Einwendungen des Antragstellers bezögen sich auf die Auswahlentscheidung.
Die Beteiligte vollzog die Maßnahme im Juli 2014. Frau R... ist weiterhin eine Tätigkeit im Jobcenter B. zugewiesen; sie befindet sich gegenwärtig in Elternzeit.
Der Antragsteller beschloss am 14. Juli 2014, mit anwaltlicher Hilfe eine gerichtliche Klärung herbeizuführen. Das Verwaltungsgericht Potsdam hat den dort seit dem 18. September 2014 anhängigen Antrag festzustellen, dass die Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers beim Stellenbesetzungsverfahren unter der Kennziffer 84/2014 verletzt habe, mit Beschluss vom 20. Januar 2015 abgelehnt. In der Begründung heißt es, die Zustimmungsverweigerung sei unbeachtlich, weil sie sich außerhalb der Verweigerungsgründe bewege, zu deren Geltendmachung der Antragsteller aktivlegitimiert sei. Die angeführten Gründe fielen in die Zuständigkeit des Geschäftsführers des Jobcenters und des dortigen Personalrats. Auswahlentscheidungen stünden dem Geschäftsführer zu. Die Rechtsträger der gemeinsamen Einrichtungen dürften nur über Einstellungen und Zuweisungen entscheiden, was aber die Personalauswahl bei den Jobcentern aus dem Reservoir der Beschäftigten bei den Trägern unberührt lasse.
Der Antragsteller hat gegen den ihm am 29. Januar 2015 zugestellten Beschluss am 25. Februar 2015 Beschwerde eingelegt und diese am 24. März 2015 nebst Antragstellung begründet.
Das Verwaltungsgericht Potsdam hatte die Wahl des Antragstellers vom 25. April 2012 mit Beschluss vom 23. Oktober 2012 – VG 20 K 968/12.PVB – für ungültig erklärt. Der Senat wies die Wahlanfechtung mit Beschluss vom 26. September 2013 – OVG 62 PV 20.12 – zurück. Das Bundesverwaltungsgericht hob diesen Beschluss auf und wies die Beschwerde gegen den Beschluss erster Instanz zurück. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts erging am 24. Februar 2015 und wurde dem Antragsteller am selben Tag mit Tenor ohne Gründe per Fax übermittelt. Die Zustellung des mit Gründen versehenen Beschlusses erfolgte beim Antragsteller am 26. März 2015. Der Antragsteller ist am 1. Juli 2015 neu gewählt worden und hat sich konstituiert. Diese Wahl ist wiederum angefochten worden. Dazu steht die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Potsdam zum Aktenzeichen VG 20 K 1980/15.PVB aus.
Der Antragsteller ist der Auffassung, er habe die Beschwerde am Tag nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts wirksam einlegen können, weil die Rechtskraft der Entscheidung über die Wahlanfechtung erst mit der Zustellung des vollständigen Beschlusses eingetreten sei. In der Sache selbst sei die Zustimmung trotz des fehlerhaft gesetzten Kreuzes auf der Mitbestimmungsvorlage nicht erteilt worden. An jenem Sitzungstag seien viele Vorlagen behandelt worden, was das Versehen erkläre. Die schriftliche Zustimmungsverweigerung sei eindeutig. Sie sei auch nicht unbeachtlich. Insoweit gebe ihm die Entscheidung des Senats vom 27. November 2014 – OVG 62 PV 13.13 – Recht, wonach das Vorbringen, der Personalrat des Rechtsträgers und nicht derjenige des Jobcenters sei zuständig, eine beachtliche Rüge sei. Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Oktober 2014 – 6 P 15.13 – werde vom Verwaltungsgericht zu Unrecht angeführt, weil im damaligen Fall die Tätigkeit in der gemeinsamen Einrichtung bereits zugewiesen worden sei. Die Personalhoheit stehe bis dahin der Trägerdienststelle zu und schließe das Recht der Auswahl ein.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 20. Januar 2015 zu ändern und festzustellen, dass die Beteiligte sein Mitbestimmungsrecht beim Stellenbesetzungsverfahren unter der Kennziffer 84/2014 verletzt.
Die Beteiligte beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beteiligte setzt der Beschwerde die Auffassung entgegen, der Antragsteller sei bereits am 24. Februar 2015 aufgelöst und am Tag darauf nicht in der Lage gewesen, das Rechtsmittel einzulegen. Käme es auf die Zustellung an, wäre der Antragsteller am 26. März 2015 aufgelöst und das Rechtsmittel zumindest dann unzulässig geworden. Darüber hinaus habe sich der Antragsteller widersprüchlich verhalten, indem er der Mitbestimmungsvorlage sowohl zustimmte als sie auch ablehnte. Jedenfalls fehle dem Antragsteller die Zuständigkeit für die Auswahl, die im Jobcenter angesiedelt sei. Dies ergebe sich bereits aus den Weisungen der Bundesagentur für Arbeit und gelte für alle Auswahlentscheidungen, die keine Begründung eines Rechtsverhältnisses im Sinn von § 44d Abs. 4 SGB II voraussetzten. Hier sei die Auswahl auch tatsächlich vom Geschäftsführer des Jobcenters getroffen worden. Die vom Antragsteller zu behandelnden Mitbestimmungstatbestände der Versetzung und der Zuweisung stünden ohne Bezug zur Auswahlentscheidung. Dessen allein auf Auswahlaspekte gestützte Verweigerung werde vom Gesetz nicht gebilligt, bewege sich außerhalb des Rahmens der Mitbestimmungstatbestände. Die Ansicht des Antragstellers sei auch nicht etwa allein deswegen beachtlich, weil die Zuständigkeitsfragen noch nicht höchstrichterlich geklärt seien. Zuständigkeiten unterlägen nicht der Disposition der Personalvertretung und der Dienststellenleitung. Meinungsverschiedenheiten in Zuständigkeitsfragen seien allein durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit gemäß § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG zu klären.
Die dem Senat von der Beteiligten übersandten Weisungen und Entscheidungsgrundlagen aus dem Bereich der Bundesagentur für Arbeit sind Gegenstand der mündlichen Anhörung und Entscheidungsfindung gewesen; auf sie wird Bezug genommen (Blatt 100 ff. der Gerichtsakte).

Entscheidungsgründe:
A.
Die Beschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat die Beschwerde am 25. Februar 2015 wirksam einlegen können. Zwar endete die Amtszeit des Personalrats mit Rechtskraft der erfolgreichen Wahlanfechtung (BVerwG, Beschluss vom 13. Juli 2011 – 6 P 16.10 – BVerwGE 140, 134 Rn. 25; zur Rechtskraftfähigkeit siehe auch BAG, Beschluss vom 6. Juni 2000 – 1 ABR 21/99 – juris Rn. 23 ff.). Die Rechtskraft trat indes nicht bereits mit der Telefaxübersendung des Tenors des Beschlusses vom 24. Februar 2015 am selben Tag ein. Denn gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 96 Abs. 2 ArbGG ist der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts nebst Gründen von sämtlichen Mitgliedern des Senats zu unterschreiben und den Beteiligten zuzustellen. Der Beschluss wurde mithin erst mit der Zustellung bei den Beteiligten rechtskräftig (entsprechend Baden, in: Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 8. Auflage 2013, § 83 Rn. 119 auch mit der hier nicht erheblichen Rechtsmeinung, dass es auf den Tag der letzten Zustellung ankomme). Die formlose Übersendung per Telefax ersetzte nicht die Zustellung. Das ergibt sich nicht nur aus dem Fehlen eines mit Gründen versehenen und unterschriebenen Beschlusses am 24. Februar 2015. Es kommt hinzu, dass § 329 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der die formlose Mitteilung nicht verkündeter Beschlüsse für wirksam erklärt, durch die speziellere Bestimmung des § 96 Abs. 2 ArbGG verdrängt wird (siehe dazu BVerwG, Beschluss vom 16. September 1977 – VII P 10.75 – juris Rn. 42).
Die Beschwerde ist auch zur Zeit der mündlichen Anhörung weiterhin zulässig. Das vom früheren Personalrat eingeleitete Beschwerdeverfahren ist auf den neugewählten Personalrat übergegangen (Baden, in: Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 8. Auflage 2013, § 83 Rn. 41). Die erneute Wahlanfechtung hat keine aufschiebende Wirkung, entbindet den gewählten Personalrat nicht von seinen Aufgaben und Befugnissen bis zur Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung (Baden, in: Altvater/Baden/Berg u.a., BPersVG, 8. Auflage 2013, § 25 Rn. 19).
B.
Der vom Antragsteller konkret gefasste Antrag ist zulässig. Das rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung gemäß § 256 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 525 Satz 1 ZPO, §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 87 Abs. 2 ArbGG (oder das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis) für einen konkreten Antrag ist gegeben, solange es rechtlich und tatsächlich möglich ist, das Mitbestimmungsverfahren nachzuholen (BVerwG, Beschluss vom 8. November 2011 – 6 P 23.10 – PersV 2012, 142 [142]). Das trifft im vorliegenden Fall zu. Die gegenwärtige, vorübergehende Elternzeit der Frau R... ändert nichts an ihrer Versetzung und der Zuweisung einer Tätigkeit im Jobcenter B. (vgl. § 18 BEEG zum Kündigungsschutz).
C.
Der Antrag ist auch begründet. Nach § 69 Abs. 1 BPersVG kann eine Maßnahme, die der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. An einer Zustimmung des Antragstellers fehlt es der Beteiligten für ihre mitbestimmungspflichtige Maßnahme.
Die Frau R... betreffende Maßnahme fällt unter die Mitbestimmungstatbestände der (aufnehmenden) Versetzung und der (abgebenden) Zuweisung einer Tätigkeit im Jobcenter (§ 75 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4a BPersVG) und damit in die Zuständigkeit des Antragstellers.
Ob der Antragsteller auch zur Mitbestimmung wegen Eingruppierung nach § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG berufen ist, wovon die Beteiligte ausweislich der Mitbestimmungsvorlage ausging, kann hier offen bleiben. Der Senat nahm zwar im Anschluss an die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Oktober 2014 – 6 P 13 bis 16.13 – (juris und ZfPR 2015, 2 ff.) an, dass der Rechtsträger schon vor dem Vollzug der Zuweisung einer Tätigkeit im Jobcenter unzuständig für die dortige Eingruppierung usw. sei (rechtskräftiger Beschluss vom 18. Juni 2015 – OVG 62 PV 14.14 – juris mit Anmerkung von Janssen, jurisPR-ArbR 36/2015 Anm. 5). Die vom Antragsteller zur Begründung seiner Zustimmungsverweigerung abgegebene Begründung zielt jedoch allein auf Auswahlfragen, ist frei von allen Aspekten des Entgelts und auch sonst ohne erkennbaren inhaltlichen Bezug auf § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG. Sollte der Antragsteller insoweit zur Mitbestimmung berufen gewesen sein, hätte er sie mangels schriftlicher Begründung nicht verweigert (§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG).
Der Antragsteller hat seine Zustimmung zur Versetzung und Zuweisung schriftlich verweigert (§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG). Die Beteiligte verstand das an sich unmissverständliche Schreiben des Antragstellers vom 27. Mai 2014 als Verweigerung und ließ sich tatsächlich durch das rücklaufende Formular der Mitbestimmungsvorlage mit der dort angekreuzten „Zustimmung“ nicht beirren, wie das Schreiben des Internen Service vom 10. Juni 2014 an die Geschäftsführung der Regionaldirektion zeigt. Die Beteiligte zieht ihr eigenes, zutreffendes Verständnis der Äußerungen des Antragstellers erst im gerichtlichen Verfahren in Zweifel. Die an §§ 133, 157 BGB orientierte Auslegung der Erklärungen des Antragstellers ergibt jedoch, dass keine unlösbaren Widersprüche bestehen. Der Beteiligten lag das Begründungsschreiben zur Zustimmungsverweigerung am 2. Juni 2014 vor. Das Gericht hat nicht aufklären können, ob das Formular vor dem Brief, gleichzeitig oder später bei der Beteiligten eintraf. Der anscheinend aus der Sphäre der Beteiligten stammende Vermerk „E: 4.6.14“ lässt immerhin einen späteren Eingang am 4. Juni 2014 vermuten. Verbleibende Zweifel gereichen der Beteiligten, die sich nunmehr auf das Fehlen der Zustimmungsverweigerung beruft, nach allgemeinen Prozessgrundsätzen zum Nachteil. Erhält eine Dienststellenleitung zunächst eine schriftlich begründete Zustimmungsverweigerung und folgt dem später auf dem rücklaufenden Formular der Mitbestimmungsvorlage die vermeintliche Mitteilung der Zustimmung, so darf sie ohne Weiteres nicht davon ausgehen, dass die Zustimmungsverweigerung irrtümlich erfolgte oder aber nachträglich durch eine Zustimmung abgelöst wurde. Bei – unterstellt – einem vom Personalrat erkannten Irrtum oder einem Meinungswandel hätte ein neuerliches, mit kurzer Erläuterung versehenes Schreiben nahe gelegen. Es wäre ungewöhnlich, stattdessen nichts weiter als die Vorlage mit angekreuzter Zustimmung zu übersenden, um den seltenen Fall eines Irrtums oder Meinungswandels mitzuteilen. Der Dienststellenleitung musste sich vielmehr ein Irrtum beim Ankreuzen des Formulars aufdrängen. Bei einer größeren Zahl von Mitbestimmungsvorlagen liegt ein solcher Irrtum nicht fern. Die Beteiligte trat der Behauptung des Antragstellers, dass in jener Sitzung eine größere Zahl von Entscheidungen zu treffen gewesen seien, nicht entgegen.
Der Antragsteller wahrte auch die Frist von zehn Arbeitstagen für die Verweigerung (§ 69 Abs. 2 Sätze 3 und 5 BPersVG). Er erhielt die undatierte Mitbestimmungsvorlage frühestens am 21. Mai 2014 (wie das Zustimmungsverweigerungsschreiben möglich erscheinen lässt: „Ihre Nachricht vom: 21.05.2014“), vielleicht erst am 22. Mai 2014 (siehe dazu das Schreiben des Internen Service vom 10. Juni 2014) oder hernach. Der Beteiligten lag das Begründungsschreiben zur Zustimmungsverweigerung am 2. Juni 2014, mithin in jedem Fall rechtzeitig vor.
Der Antragsteller gab schriftlich seine Gründe an (§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG). Die Begründung ist beachtlich. Die Dienststellenleitung darf eine fristwahrend gegebene Zustimmungsverweigerung nur dann für unbeachtlich halten und annehmen, die Maßnahme gelte nach der eben genannten Vorschrift als gebilligt, wenn die schriftliche Begründung offensichtlich außerhalb des jeweiligen Mitbestimmungstatbestandes liegt. In Personalangelegenheiten nach § 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG muss es das Vorbringen des Personalrats mindestens als möglich erscheinen lassen, dass einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Versagungsgründe gestützt ist, vermag nicht die Verpflichtung der Dienststelle auszulösen, das Einigungsverfahren fortzusetzen (BVerwG, Beschluss vom 7. April 2010 – 6 P 6.09 – BVerwGE 136, 271 Rn. 19; Beschluss des Senats vom 6. März 2015 – OVG 62 PV 12.14 – juris Rn. 22 m.w.N.).
Zwar ist der Antragsteller nach Auffassung des Senats nicht befugt, in Bezug auf die von der Beteiligten getroffenen Maßnahmen gegenüber Frau ... Aspekte der Auswahl unter allen Bewerbern zum Grund für die Zustimmungsverweigerung gemäß § 77 Abs. 2 BPersVG zu machen, weil ihm die Zuständigkeit fehlt (1.). Doch lässt sich die gegenteilige Rechtsauffassung des Antragstellers hören und gegenwärtig noch nicht mit Erfolg annehmen, die darauf gestützte Verweigerung sei unbeachtlich (2.).
1. Eine Personalvertretung ist zur Mitbestimmung berufen, wenn die Dienststellenleitung eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme treffen will (§ 69 Abs. 1 BPersVG). Das verlangt nach einem positiven – ausdrücklichen oder konkludenten – Handeln der Dienststellenleitung (BVerwG, Beschluss vom 1. April 2015 – 5 P 8.14 – juris Rn. 15) und bestimmt sich faktisch (tatsächlich). Nach der Überzeugung des Senats hatte die Beteiligte nicht mehr als den Willen, sich zu Frau ... zu verhalten. Sie traf wie wohl auch die Geschäftsführung der Agentur für Arbeit Berlin Mitte, wo diese Beschäftigte tätig war, nicht selbst eine Auswahl unter allen Bewerbern. Beide reagierten mittels Versetzungs- und Zuweisungsabsichten nur auf die Personalanforderung des Geschäftsführers des Jobcenters B., die sich ihnen gegenüber auf Frau R... beschränkte.
Der Umstand, dass dem Vorgang der Auswahlvermerk beigefügt war, führte – in Auslegung der Mitbestimmungsvorlage wiederum entsprechend §§ 133, 157 BGB – beim Antragsteller in tatsächlicher Hinsicht nicht zu der Annahme, dass die Beteiligte bei dieser Maßnahme doch selbst eine (und sei es nur eine die Wahl des Geschäftsführers bestätigende) Auswahlentscheidung traf. Denn dem Antragsteller war der sich aus der Weisungslage ergebende Rechtsstandpunkt der Beteiligten bekannt, dass sie sich für die Auswahl nicht zuständig hielt. Die gegenteilige Rechtsauffassung des Antragstellers vermag den Willen der Beteiligten nicht tatsächlich zu erzeugen. Angesichts dessen war die Beifügung des gesamten Auswahlvermerks nach § 69 Abs. 2 Satz 2 BPersVG nicht erforderlich.
Die Zuständigkeit des Antragstellers für die Überprüfung der Auswahlentscheidung, die seine Dienststellenleitung nicht trifft, ergibt sich nicht normativ.
Damit wendet sich der Senat zunächst gegen alle Ansätze in der Rechtsprechung, die im Bereich der gemeinsamen Einrichtungen und ihrer Rechtsträger eine Mitprüfungsbefugnis eines Personalrats für möglich halten, die bei einer Maßnahme der eigenen Dienststelle die Vorentscheidung einer anderen Dienststelle einbezieht (siehe VG Berlin, Beschluss vom 16. Juli 2013 – VG 71 K 9.13 PVB – juris Rn. 17; VG Hannover, Beschluss vom 12. August 2014 – 16 A 7457/13 – juris Rn. 19 und zum Problem die Darstellung im Beschluss des Senats vom 6. März 2015 – OVG 62 PV 12.14 – juris Rn. 21). Denn wie das Bundesverwaltungsgericht nunmehr in seinem Beschluss vom 1. Oktober 2014 – 6 P 16.13 – (ZfPR 2015, 2 [2]) geklärt hat, ergibt sich aus § 44 h Abs. 3 und 5 SGB II, dass die Zuständigkeiten der Personalvertretungen an die Befugnisse der Leitungen des Trägers und der gemeinsamen Einrichtung anknüpfen und deren Befugnisse überschneidungsfrei verteilt sind (dem schloss sich der Senat an im Beschluss vom 20. Februar 2015 – OVG 62 PV 15.13 – juris Rn. 16).
Des Weiteren ist die Beteiligte nicht an sich nach dem Gesetz zuständig, die Auswahl aus dem Kreis der vorhandenen Beschäftigten des Rechtsträgers zu treffen; sie braucht sich die Auswahl des Geschäftsführers des Jobcenters auch nicht als eigene zurechnen zu lassen (so im Ergebnis auch das LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. August 2013 – 15 TaBV 798/13 – juris Rn. 53).
Nichts anderes folgt aus dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 15. Oktober 2014 – 7 ABR 71/12 – (juris). Das Bundesarbeitsgericht erklärte den Rechtsträger zum Verantwortlichen des Auswahlverfahrens und der Auswahlentscheidung, die dem Abschluss eines Arbeitsvertrags vorhergehen. Es obliege dem Rechtsträger, durch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens sicherzustellen, dass die Auswahlentscheidung dem Grundsatz der Bestenauslese entspreche. Dieser Verantwortung könnte er nur gerecht werden, wenn er auch für das Auswahlverfahren zuständig sei (juris Rn. 36). Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts ist es dem Rechtsträger damit – zumindest in Fällen der Begründung des Rechtsverhältnisses – verwehrt, sich die Auswahlentscheidung eines anderen (des Geschäftsführers des Jobcenters) ungeprüft zu eigen zu machen. Nach dieser Rechtsauffassung ist folgerichtig der Mitbestimmungstatbestand der Einstellung (§ 75 Abs. 1 Nr. 1, § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) mit den Aspekten der Auswahlentscheidung angereichert und der Mitprüfung des Personalrats des Rechtsträgers ausgesetzt, selbst wenn die Dienststellenleitung erklärtermaßen nur die vom Jobcenter ausgewählte und angeforderte Person auf ihre Einstellungstauglichkeit geprüft haben sollte.
Ob dasselbe bei einer Auswahl aus bereits unbefristet beschäftigten (vorhandenen) Dienstkräften des Rechtsträgers gelten soll, lässt das Bundesarbeitsgericht allerdings offen, wenn es Art. 33 Abs. 2 GG anführt (juris Rn. 36) und die Personalhoheit des Rechtsträgers betont, aus seinem Personal die Beschäftigten für die Tätigkeit in der gemeinsamen Einrichtung auszuwählen (juris Rn. 38). Die Auswahl aus vorhandenen Beschäftigten kann nach dem Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG erfolgen und muss das auch, wenn sich das – wie wohl im vorliegenden Fall – aus der Ausschreibung der Stelle ergibt (in Fällen der Beförderung etc. oder einer nach Ermessen angeordneten Bestenauslese).
Mit der Entscheidung für eine Bestenauslese steht nicht in jedem Fall fest, dass der Rechtsträger anstelle der gemeinsamen Einrichtung dafür verantwortlich sein muss. Eine Verknüpfung besteht nur zwischen dem „Zugang zu jedem öffentlichen Amte“ (Art. 33 Abs. 2 GG) und der dem Rechtsträger obliegenden „Begründung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse“ (§ 44d Abs. 4 SGB II). Erster Zugang und Begründung meinen dasselbe und verbieten es dem Rechtsträger, sich in Einstellungsfällen der Verantwortung für die Bestenauslese zu entziehen. In anderen Konstellationen ist die Verantwortlichkeit nicht gesetzlich zugewiesen. Soll eine Auswahl aus vorhandenen Beschäftigten in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vorgenommen werden, wird dessen Erfordernissen dadurch genügt, dass einer der beteiligten Hoheitsträger die Bestenauslese durchführt und deren Ergebnis am Ende umgesetzt ist. Das gibt der Exekutive Raum zu einer zweckmäßigen Abgrenzung der Zuständigkeiten, den sie vorliegend zugunsten der Jobcenter getroffen hat. Der Rechtsträger könnte die Auswahl treffen und nur die ausgewählte Person dem Jobcenter zur Zuweisung anbieten. Stattdessen kann das Jobcenter auswählen und nur die ausgewählte Person zwecks Zuweisung anfordern. So war die Praxis im vorliegenden Fall. Die Aufteilung des Mitbestimmungstatbestands der Zuweisung in einen abgebenden und aufnehmenden Teil (BVerwG, Beschluss vom 24. September 2013 – 6 P 4.13 – BVerwGE 148, 36 Rn. 19 ff.) erlaubt derjenigen Personalvertretung, die der für die Auswahl zuständigen Dienststelle angehört, eine Mitprüfung der Bestenauslese. Die Zuständigkeit des Jobcenters hat den Vorteil, dass die von dessen Geschäftsführer getroffene Auswahl zugunsten einer bereits im Jobcenter tätigen Dienstkraft, bei der die Zuweisung nicht mehr nötig ist, vom dortigen Personalrat in einem Fall des § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG (Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit u.a.) noch mitgeprüft werden kann.
Was gilt, wenn eine für Außenbewerber und vorhandene Beschäftigte ausgeschriebene Stelle im Wege der Bestenauslese mit einem vorhandenen Beschäftigten besetzt werden soll (siehe dazu den Beschluss des Senats vom 6. März 2015 – OVG 62 PV 12.14 – juris Rn. 21), braucht hier nicht entschieden zu werden.
2. Auch wenn der Antragsteller nach der eben dargelegten Ansicht des Senats im Zusammenhang mit der Mitbestimmung über die Versetzung und Zuweisung der Frau R... nicht befugt ist, die Auswahl unter allen Bewerbern nach § 77 Abs. 2 BPersVG zu rügen, ist seine sich allein darauf beziehende Zustimmungsverweigerung beachtlich. Denn seine Zuständigkeit ist nicht offensichtlich ausgeschlossen (entsprechend der Beschluss des Senats vom 27. November 2014 – OVG 62 PV 13.13 – Beschlussabdruck S. 7). Die abweichende Rechtsauffassung des Antragstellers ist vertretbar und deutet nicht auf einen Missbrauch des Verweigerungsrechts hin. Daran wäre zu denken, wenn die Personalvertretung eine Rechtsauffassung äußert, von der allgemein anerkannt ist, dass sie unzutreffend ist, weil sie etwa einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung widerspricht (BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 1994 – 6 P 35.92 – juris Rn. 31). Daran fehlt es bislang.
Die vom Antragsteller – seine Zuständigkeit zur Auswahlprüfung unterstellt –angeführten Auswahlrügen im Schreiben vom 27. Mai 2014 sind schließlich im Sinne des § 77 Abs. 2 BPersVG hinreichend substanziiert. Das gilt zumindest für die Rüge, die Schwerbehindertenvertretung der eigenen Dienststelle sei ungenügend unterrichtet und mit dem Ausschluss der Schwerbehinderten M... nicht befasst worden.
Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 133, 157 BGB
§ 18 BEEG
§ 75 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 2 und Nr. 4a BPersVG
§ 77 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BPersVG
§ 44d Abs. 4 SGB II
§ 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG
§ 83 Abs. 2 BPersVG
§ 96 Abs. 2 ArbGG
§ 329 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 525 Satz 1 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1, 87 Abs. 2 ArbGG
§ 69 Abs. 1 BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4a BPersVG
§ 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG
§ 76 Abs. 1 BPersVG
§ 77 Abs. 2 BPersVG
§ 69 Abs. 2 Satz 2 BPersVG
§ 44 h Abs. 3 und 5 SGB II
§ 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 140, 134
BVerwGE 136, 271
BVerwGE 148, 36
20 K 968/12
62 PV 20.12
20 K 1980/15
62 PV 13.13
6 P 15.13
6 P 16.10
1 ABR 21/99
VII P 10.75
6 P 23.10
62 PV 14.14
6 P 6.09
62 PV 12.14
5 P 8.14
71 K 9.13
16 A 7457/13
6 P 16.13
62 PV 15.13
15 TaBV 798/13
7 ABR 71/12
6 P 4.13
6 P 35.92