Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken (Saarland, )
Beschluss vom 2004-09-29, Aktenzeichen 1 Verg 6/04

Tenor:
I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Saarlandes vom 18. Mai 2004 (3 VK 06/03) wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Auslagen des Antragsgegners sowie der Beigeladenen zu 2) und 5). Die Hinzuziehung eines bevollmächtigten Rechtsanwalts durch den Antragsgegner sowie die Beigeladenen zu 2) und 5) wird - auch im Verfahren vor der Vergabekammer - für notwendig erklärt.
III. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 82.571 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsgegner ist im gesamten Saarland im Bereich der überörtlichen Abfallentsorgung zuständig. Er nimmt diese Aufgabe für insgesamt 48 Kommunen wahr. Ab dem Jahr 2004 lässt der Antragsgegner die Sammlung und Beförderung von sog. PPK-Abfällen (Altpapierfraktionen Papier, Pappe und Kartonagen) sowie die Containergestellung und Containerbewirtschaftung in den 48 Kommunen durch Dritte erledigen.
Zu diesem Zweck eröffnete der Antragsgegner auf der Grundlage der Verdingungsunterlagen vom 18.7.2003 durch Bekanntmachung vom 30. Juli 2003 ein europaweites Vergabeverfahren. Die Ausschreibung, die den Zeitraum 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2008 betrifft, ist in 4 Regionallose unterteilt. Die Verwertung der PPK-Abfälle ist nicht Gegenstand der Ausschreibung.
Die Angebote waren mit einem Einheitspreis pro Container - Entleerung anhand der zur Ausschreibung gehörenden Preisblätter „Leerung„ und „Beförderungen„ unter Zugrundelegung der sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Anzahl von Fahrten zuzüglich der angegebenen Schwankungsbreite zu kalkulieren. Maßgebliches Zuschlagskriterium sollte nach Ziff. 2.1.7 der Preis sein.
Auf Seite 2 der Verdingungsunterlagen, wegen deren Inhalt im Übrigen auf das bei den Vergabeakten befindlichen Belegexemplar verwiesen wird, wies der Antragsgegner die Bietinteressenten darauf hin, dass die bisherige Praxis der Zusammenarbeit der öffentlich - rechtlichen Entsorgungsträger mit dem Systembetreiber DSD - AG (im folgenden DSD- AG) - diese bestand in einer 100-prozentigen Beauftragung der Leistungen durch den Entsorgungsträger und einer Erstattung von 25 % der Kosten durch die DSD - AG - vom Bundeskartellamt als rechtswidrig angesehen wird und dass weiterhin Unklarheit über die Modalitäten einer rechtlich zulässigen und wirtschaftlich vorteilhaften Zusammenarbeit für den Entsorgungsträger bestünden. Der Auftraggeber gehe momentan davon aus, dass (aus Kostengründen) kein zweites paralleles Entsorgungssystem für PPK-Abfälle eingeführt werde. Er strebe aktuell eine Vereinbarung mit dem Systembetreiber nach § 6 Verpackungsverordnung über die Mitbenutzung des hier ausgeschriebenen Entsorgungssystems an, die aber noch nicht vorliege. Weiter heißt es:
„Aus diesem Grund wird für die vorliegende Ausschreibung nur der andienungspflichtige Anteil der PPK-Abfälle zugrunde gelegt. Der Auftraggeber geht davon aus, dass 85 % der PPK-Abfälle andienungspflichtig sind, d.h. bezogen auf das Jahr 2002 von den 50.653 Tonnen PPK-Abfällen 43.055 Tonnen andienungspflichtige PPK-Abfälle und 7.698 Tonnen nicht andienungspflichtige PPK-Abfälle waren.
Eine Sortieranalyse zur Feststellung des Verpackungsanteils am Gesamtaufkommen der PPK-Abfälle ist in Auftrag gegeben. Das Ergebnis dieser Analyse kann zu einer Änderung der vorgenannten Mengenbasis führen. Dieses Ergebnis wird den Bietern unmittelbar nach Eingang beim Auftraggeber rechtzeitig vor der Angebotseinreichung zugestellt.
Sollte die Einigung über die Mitbenutzung nicht rechtzeitig vor der Angebotseinreichung erreicht werden, behält sich der Auftraggeber vor, den Auftragnehmer gleichwohl mit der Sammlung und Beförderung der nicht andienungspflichtigen PPK-Abfälle auf der Grundlage der Regelungen der vorliegenden Ausschreibung zu beauftragen„.
Die Antragstellerin forderte die Verdingungsunterlagen an und rügte mit Schreiben vom 30. August 2003 (Bl. 350 bis 352 der Vergabeakte) einzelne Regelungen und Bedingungen der Verdingungsunterlagen als vergabewidrig. Die Beanstandungen betrafen insbesondere die Ziff. 1.1. 3 (Zustimmung des Auftraggebers); 2.1.1. u. 2.3.2.2 (Beförderungsziele, Mengen neben Containern); 2.1.4 b) (Leerungen und Zusatzleerungen); 2.2.2 (Abfallaufkommen, Bandbreite unveränderter Einheitspreise); 2.3.2.4 (Containergestellung) und 2.3.2.5 (Containerreinigung) der Verdingungsunterlagen. Die Antragstellerin kritisierte, dass nach Ziff. 1.1.3 der Ausschreibung nur der mit ca. 85 % angenommene andienungspflichtige Anteil der PPK-Abfälle zugrunde gelegt wurde und dass sich der Antragsgegner für den Fall des Nichtzustandekommens der von ihm angestrebten Einigung mit den Betreibern des Dualen Systems Deutschland nach § 6 Verpackungsverordnung über die Mitbenutzung des hier ausgeschriebenen Entsorgungssystems, vorbehalten hat, die Auftragnehmer mit der Sammlung und Beförderung der nicht andienungspflichtigen PPK - Abfälle auf der Grundlage der vorliegenden Ausschreibung zu beauftragen, ohne die Vergütung dieser zusätzlichen Leistungen verbindlich zu regeln. Hierdurch und durch weitere Unklarheiten, die sich aus den o.g. Ziffern ergeben, lasse sich der Umfang der tatsächlich zu erbringenden Leistungen nicht verlässlich beurteilen.
Den Bietern würden unter Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A ungewöhnliche Wagnisse aufgebürdet.
Der Antragsgegner nahm mit einem an alle Bieter gerichteten Schreiben vom 11. September 2003 zu diesen Rügen und den Fragen und Beanstandungen weiterer Bietinteressenten Stellung und erläuterte und ergänzte einzelne Regelungen der Leistungsbeschreibung (Bl. 314 f. der Vergabeakte). So wurde in Ziff. 1.1.3 ein Absatz angefügt, in dem der Anteil des andienungspflichtigen Teils der PPK-Abfälle von 85 auf 87 % heraufgesetzt wurde. Außerdem wurde die Bandbreite an Massenveränderungen, innerhalb deren die angebotenen Einheitspreise unverändert bleiben sollten, von +/- 15 auf +/- 10 reduziert (Ziff. 2.1.4 b; 2.1.6; 2.2.2 und 2.3.2.4).
Am 15. September 2003 gab die Antragstellerin ein Angebot für die ausgeschriebenen Leistungen betreffend die Regionallose 1, 2, 3 und 4 ab.
Nach dem Ergebnis einer im Auftrag des Antragsgegners durchgeführten rechnerischen, technischen und wirtschaftlichen Prüfung der Angebote waren bei den Regionallosen 1 und 2 die Angebote der Beigeladenen zu 1), die sich auf 410.112 bzw. 513.032 EUR (brutto) beliefen, die Günstigsten. Die Angebote der Antragstellerin lagen mit 650.437 bzw. 695.372 EUR (jeweils brutto) auf Rang 5 bzw. 4. Beim Regionallos 3 war das Angebot der Beigeladenen zu 2) mit 517.169 EUR (brutto) das Günstigste. Das Angebot der Antragstellerin lag mit 651.718 EUR (brutto) auf Rang 3. Beim Regionallos 4 lag das 475.337 EUR (brutto) betragende Angebot der Beigeladenen zu 5) an erster Stelle. Das Angebot der Antragstellerin über 711.158 EUR (brutto) belegte Rang 4.
Mit Schreiben vom 12. November 2003, der Antragstellerin zugegangen am 14. November (Bl. 677, 666 der Vergabeakte), teilte der Antragsgegner der Antragstellerin gemäß § 13 VgV mit, dass der Zuschlag für die Regionallose 1 bis 4 den jeweils an erster Stelle der Bieterreihenfolge stehenden Mitbewerbern erteilt werden soll und dass ihre Angebote aus preislichen Gründen nicht berücksichtigt werden können.
Mit Anwaltsschreiben vom 21. November 2003 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung als vergabewidrig und forderte den Antragsgegner auf, die von ihr aufgezeigten Vergabeverstöße zu beseitigen. Die Antragstellerin vertrat die Auffassung, die Verdingungsunterlagen seien unklar, denn sie regelten den Leistungsgegenstand nicht eindeutig und erschöpfend und legten den Bietern zudem unter Verstoß gegen §§ 8 Nr. 1 Abs. 2, Abs. 3 VOL/A ungewöhnliche Wagnisse auf. Die Antragstellerin hat argumentiert, für sie sei nicht beurteilbar gewesen, auf welche Papiermenge sie sich bei Abgabe ihres Gebots habe einstellen müssen. Problematisch sei insbesondere, dass der auf 13 % veranschlagte Gewichtsanteil der nicht andienungspflichtigen PPK - Abfälle wegen des größeren Volumens der Verpackungsabfälle zu einer wesentlich höheren Zahl von Entleerungen führe, als in der Ausschreibung angenommen, was mit Blick auf die voraussichtlichen Abfuhrkapazitäten erhebliche Unwägbarkeiten mit sich bringe. Des Weiteren hat die Antragstellerin einen Verstoß gegen das in § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A geregelte Wettbewerbsprinzip hinsichtlich der Verwertung der Depotcontainer moniert. Mitbewerber die, wie die Beigeladenen zu 1) und 5), Container schon vor Jahrsbeginn 2004 zu marktunüblich niedrigen Preisen über die (angeblich) vom Antragsgegner beherrschte mbH (GkE) erworben haben, hätten die geringen Gestehungskosten in ihrer Angebotskalkulation berücksichtigen können, was zu Wettbewerbsvorteilen führe. In dem Zusammenhang hat die Antragstellerin behauptet, die GkE habe die ihr von dem Eigenbetrieb des Antragsgegners „…„(BDSiS) im Jahr 1998 in großer Zahl veräußerten Abfallcontainer zu marktunüblich niedrigen Preisen an die Beigeladenen zu 1) und 5) weiter veräußert.
Mit Schreiben vom 25.11.2003, abgesandt am 26.11.2003, setzte der Antragsgegner die Antragstellerin davon in Kenntnis, dass er deren Rügen nicht abzuhelfen gedenke.
Noch vor Erhalt dieses Schreibens stellte die Antragstellerin mit Anwaltsschreiben vom 25. November 2003 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Saarlandes, mit dem sie die Aufhebung der ihrer Auffassung nach fehlerhaften Ausschreibung angestrebt hat. Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag darauf gestützt, dass die Verdingungsunterlagen § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOL/A zuwider liefen, die Leistungsbeschreibung sei weder eindeutig noch erschöpfend. Es bleibe unklar, ob nur der andienungspflichtige Anteil oder die gesamten PPK-Abfälle Gegenstand der Ausschreibung sind. Außerdem würden den Bietern unter Verstoß gegen § 8 Nr. 1 (3) VOL/A unkalkulierbare Wagnisse auferlegt. Besondere Risiken ergäben sich schon daraus, dass die Abladestellen, wie mit Schreiben vom 30.8. und 21.11.2003 gerügt, nicht festgelegt sind, so dass im Leistungszeitraum möglicherweise wechselnde Abladestellen in einem Umkreis von 130 km von der Gemarkungsgrenze der betreffenden Kommune angefahren werden müssten. Da für die noch zu vergebenden Verwertungsaufträge kürzere Zeitintervalle als für die hier vergebenen Leistungen vorgesehen seien, seien Bieter zur Gewährleistung paralleler Abfuhrrhythmen gezwungen, unnötige Betriebsmittel (Fahrzeuge) vorzuhalten. Die in Ziff. 2.1.4 b) der Leistungsbeschreibung vorgesehene einmal wöchentliche Abfuhr eines Containerstandplatzes sei unrealistisch. Nach den bisherigen Erfahrungen der Antragstellerin, die in der Vergangenheit in wesentlichen Teilen des Abfuhrgebietes die entsprechenden Leistungen erbracht habe, seien ca. 70 % der vorhandenen Behälter mindestens zweimal wöchentlich zu leeren. Da eine getrennte Abfuhr von andienungspflichtigen und nicht andienungspflichtigen PPK-Abfällen, die sich in denselben Containern befinden, praktisch nicht durchführbar sei, stelle sich die Situation aufgrund der Ausschreibung so dar, dass verbindlichen Leistungspflichten unsichere Vergütungsansprüche gegenüberstehen.
Darüber hinaus hat die Antragstellerin den Vorwurf erneuert, der Antragsgegner habe über die (angeblich) von ihm beherrschte GkE Mitbietern unter Verstoß gegen § 2 VOL/A unzulässige Wettbewerbsvorteile verschafft.
Nachdem der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer eingeräumt hat, dass er mit den Mindestbietenden bereits Dienstleistungsverträge zur Gewährleistung einer Entsorgung über den 1.1.2004 hinaus abgeschlossen hat, hat die Antragstellerin des weiteren beantragt, festzustellen, dass die interimsweise geschlossenen Verträge wegen Verstoßes gegen das Zuschlagsverbot gemäß den §§ 115 GWB; 134 BGB nichtig sind und dass der Antragsgegner gemäß § 115 Abs. 3 GWB verpflichtet werden möge, die Dienstleistungsverträge nur kurzfristig, unter der auflösenden Bedingung des rechtskräftigen Abschlusses dieses Nachprüfungsverfahrens freihändig zu vergeben.
Der Antragsgegner und die Beigeladenen zu 2) und 5) haben beantragt, den Nachprüfungsantrag abzuweisen.
Der Antragsgegner hat die Antragsbefugnis der Antragstellerin mit Blick auf deren schlechte Rangpositionen in Abrede gestellt. Er hat weiter die Auffassung vertreten, der Leistungsbeschreibung sei eindeutig zu entnehmen, dass nur der andienungspflichtige Anteil der PPK-Abfälle Gegenstand der Ausschreibung ist. Den Bietinteressenten würden auch nicht unter Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A unzumutbare Risiken überbürdet. Der Antragsgegner hat schließlich bestritten, auf Entscheidungen der GkE im Zusammenhang mit dem Verkauf von Depotcontainern Einfluss genommen und dadurch bestimmten Bietern Wettbewerbsvorteile verschafft zu haben.
Durch den nunmehr angefochtenen Beschluss vom 18. Mai 2004 hat die 3. Vergabekammer des Saarlandes die vom Antragsgegner geschlossenen Dienstleistungsverträge gemäß der „Bekanntmachung über vergebene Aufträge„ vom 10.4.2004 für unwirksam erklärt, soweit ihre Laufzeit über den 30.6.2004 hinausgeht und festgestellt, dass der Antragsgegner zur Herstellung der Entsorgungssicherheit weiter Dienstleistungsverträge mit einer Laufzeit bis zu 6 Monaten abschließen könne, wenn gewährleistet sei, dass deren Ausgestaltung der Zuschlagserteilung entsprechend dem bestandskräftigen Abschluss des Nachprüfungsverfahrens nicht entgegenstehe. Im Übrigen wurde der Nachprüfungsantrag mit der Begründung abgewiesen, Vergaberechtsverstöße, durch welche die Antragstellerin in ihren Bieterechten verletzt würde, lägen nicht vor. Die Ausschreibung sei entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin klar und eindeutig, das ihr zugrunde liegende Konzept verstoße auch nicht gegen § 8 Nr. 1 Abs. 2, Abs. 3 VOL/A, denn Bietern würden keine ungewöhnlichen Wagnisse auferlegt. Schließlich sei auch keine Verletzung des in § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A geregelten Wettbewerbsprinzips festzustellen.
Gegen diesen, der Antragstellerin am 26. Mai 2004 zugestellten Beschluss, auf den wegen weiterer Einzelheiten des Vergabeverfahrens, der kontroversen Rechtsstandpunkte der Beteiligten und der die Vergabekammer leitenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen Bezug genommen wird, richtet sich die mit Telefax vom 9. Juni 2004 eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin.
Die Antragstellerin strebt unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Rechtsstandpunktes die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an, soweit ihr Nachprüfungsantrag abgewiesen wurde. Die Antragstellerin hält an ihrer Auffassung fest, die Ausschreibung sei schon deshalb vergabewidrig, weil der Leistungsgegenstand nicht eindeutig und erschöpfend definiert sei. Bietinteressenten könnten aus den Verdingungsunterlagen nicht ersehen, ob sich ihr Angebot auf die gesamten PPK - Abfälle oder nur auf den andienungspflichtigen Anteil beziehen soll. Außerdem sei es vergabewidrig, wenn der Antragsgegner nur den kommunalen PPK- Anteil, der 87 % des Gesamtgewichts des PPK - Aufkommens ausmache, ausschreibe und nicht auch den der Verpackungsverordnung unterliegenden sog. DSD - Anteil mit ausschreibe. Da sich der Antragsgegner in Ziff. 1.1.3 vorbehalte, den Auftragnehmer für den Fall, dass eine Einigung mit dem Systembetreiber über den DSD - Anteil nicht zustande komme, auf der Grundlage der vorliegenden Ausschreibung auch mit der Sammlung und Beförderung der nicht andienungspflichtigen PPK-Abfälle zu beauftragen, lasse er Bietinteressenten in der Leistungsausschreibung über den tatsächlichen Bedarf an andienungspflichtigem Abfall im Unklaren. Die Kalkulationsgrundlagen seien in mehrfacher Hinsicht untransparent. Da die Eventualposition der nicht andienungspflichtigen PPK-Abfälle nach den eigenen Angaben des Antragsgegners ausgehend von deren Gewichtsanteil, erst recht aber unter Berücksichtigung des wesentlich höheren Volumenanteils der Verpackungsabfälle, 10 % des Gesamtauftrages überschreite, liege ein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A vor. Das mit diesen Unwägbarkeiten verbundene Risiko, bereits jetzt ohne verbindliche Vergütungsregelung mit einer faktisch erforderlichen zweimal wöchentlichen Leerung der Container kalkulieren zu müssen (je einmal für den andienungspflichtigen und nicht andienungspflichtigen Anteil), werde ungerechtfertigt auf die Bietinteressenten verlagert. Die Vergabestelle wälze die sie gemäß § 15 KrW-/AbfG treffende Risiken auf die Auftragnehmer ab, wobei erschwerend hinzukomme, dass den Bietern kein Alleinverhandlungsrecht mit dem DSD eingeräumt werde. Ziffer 1.1.3 der Vergabeunterlagen und der dort vorgesehene Zustimmungsvorbehalt seien vergabewidrig und das Ausschreibungsverfahren sei insgesamt aufzuheben. Der in Ziff. 1.1.3 enthaltene Zustimmungsvorbehalt verstoße darüber hinaus gegen das in § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A geregelte Wettbewerbsprinzip. Auch sonst hält die Antragstellerin ihre bereits dargestellten Rügen, auf die unter B. II im Einzelnen eingegangen wird, aufrecht.
Die Antragstellerin beantragt (Bl. 3, 4, 40, 41, 284 d.A.),
1. den Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes vom 18. Mai 2004 aufzuheben, soweit ihr Nachprüfungsantrag abgewiesen wird;
2. die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 18 Abs.1 S.3 GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern;
3. dem Antragsgegner aufzugeben, das streitgegenständliche Vergabeverfahren aufzuheben;
hilfsweise,
dem Antragsgegner aufzugeben, die Verdingungsunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu überarbeiten und die Bieter erneut unter Benennung einer neuen Angebotsfrist zur Abgabe eines Angebots aufzufordern.
4. dem Antragsgegner die Kosten sowohl des erstinstanzlichen Vergabekammerverfahrens als auch des Beschwerdeverfahrens gemäß §§ 124 Abs.4 GWB, 80 VwVfG aufzuerlegen.
Der Antragsgegner und die Beigeladenen zu 2) und 5) beantragen,
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin einschließlich des Antrages nach § 118 Abs.1 S.3 GWB zurückzuweisen.
Der Antragsgegner und die Beigeladenen zu 2) und 5) beantragen desweiteren,
die Hinzuziehung eines Anwalts - auch im Verfahren vor der Vergabekammer - für notwendig zu erklären.
Sie treten dem Beschwerdevorbringen entgegen und verteidigen die angefochtene Beschlussentscheidung zumindest im Ergebnis. Der Antragsgegner und die Beigeladenen zu 2) und 5) sind der Auffassung, der Leistungsbeschreibung lasse sich hinreichend klar entnehmen, dass Gegenstand der Ausschreibung nur die andienungspflichtigen PPK-Abfälle sind. Weil der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger das Ergebnis der mit dem Dualen System wegen der Mitbenutzung der Container geführten Verhandlungen nicht habe absehen können, habe die Ausschreibung konzeptionell für alle Eventualitäten offen gehalten werden müssen. Die gerügten Verstöße gegen § 8 VOL/A seien nicht festzustellen. Auch sonst liege kein Vergabeverstoß vor.
Durch Beschluss vom 14. Juni 2004 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen - und zwar bis zur Entscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 S.3 GWB - verlängert (Bl. 203 bis 207 d.A.).

Entscheidungsgründe:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (I.). Das Rechtsmittel bleibt aber in der Sache ohne Erfolg (II.).
I.
Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist gemäß § 116 Abs. 1 GWB statthaft. Die sofortige Beschwerde ist auch form - und fristgerecht eingelegt worden (§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB). Die im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 bis 100, 102, 107 Abs. 1, 108 GWB) liegen ebenfalls vor. Nach § 100 Abs. 1 GWB finden die Vorschriften des GWB über die Vergabe öffentlicher Aufträge nur auf solche Aufträge Anwendung, deren Auftragswerte die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegten Schwellenwerte (gemäß § 1 VOL/A) erreichen. Die Höhe des Schwellenwertes hängt von der Art des zu vergebenden Auftrages und der Person des Auftraggebers ab. Für Dienstleistungsverträge im Anwendungsbereich der VOL/A liegt der Schwellenwert grundsätzlich bei 200.000 EUR. Dieser Wert ist zweifelsfrei erreicht. Der maßgebliche Gesamtauftragswert liegt weit über dem Schwellenwert. Die Beteiligten gehen auch übereinstimmend davon aus, dass das GWB sowie die Vergabevorschriften der VOL/A Anwendung finden.
Gegen die nach § 107 Abs. 2 S.2 GWB erforderliche Antragsbefugnis der Antragstellerin und damit die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages ergeben sich in Übereinstimmung mit der Vergabekammer keine Bedenken. Antragsbefugt ist, wer ein Interesse an dem Auftrag hat und wer eine Verletzung in seinen Bieterrechten nach § 97 Abs. 2 GWB sowie einen hierdurch bereits entstandenen oder jedenfalls drohenden Schaden darlegt.
Der Antragstellerin kann entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners nicht schon deshalb die Antragsbefugnis abgesprochen werden, weil sie hinsichtlich der 4 Regionallose, für die sie Angebote abgegeben hat, jeweils nicht auf Rangstelle 2 des Submissionsspiegels steht.
Es genügt die nicht ganz fern liegende Möglichkeit eines drohenden Schadens, die bereits bei einer Verschlechterung der Zuschlagschancen besteht. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin soll das Vergabeverfahren in erheblichem Maße fehlerhaft durchgeführt worden und die Ausschreibung wegen schwerwiegender Mängel aufzuheben sein. Sind aber die (kalkulatorisch bedeutsamen) Verdingungsunterlagen in mehrfacher Hinsicht vergabewidrig, ist zumindest nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die Antragstellerin ohne die von ihr behaupteten Fehlleistungen eine Aussicht auf Zuschlagserteilung gehabt hätte. Wäre die Ausschreibung entsprechend der Argumentation der Antragstellerin zwingend aufzuheben, bestünde für sie grundsätzlich die Möglichkeit, sich in einem anschließenden neuen Verfahren zu beteiligen und so die Aufträge doch noch zu erhalten. Dementsprechend versagt die Rechtsprechung die Rügebefugnis selbst bei nicht wertbaren Angeboten nicht, wenn der gerügte Vergaberechtsverstoß, wie hier, die Ordnungsgemäßheit der Ausschreibungsbedingungen betrifft (BayObLG, Beschluss vom 15.7.2002; Verg 15/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. 3. 2004; VII Verg 7/04; IBR 2004, 271).
Da die Darlegungslast hinsichtlich eines drohenden Schadens nicht allzu hoch angesetzt werden und im Rahmen der Prüfung der Antragsberechtigung die eigentliche Sachprüfung nicht vorweggenommen werden soll, hat die Vergabekammer die Antragsbefugnis der Antragstellerin - es ist anzunehmen, dass diese sich im Falle der Neuausschreibung an einem anschließenden Vergabeverfahren beteiligen wird - zu Recht bejaht.
II.
Die somit zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist in der Sache aber nicht begründet. Die streitbefangene Ausschreibung verstößt nicht gegen Vergabevorschriften. Auch sonst sind keine Vergabeverstöße festzustellen, durch welche die Antragstellerin in ihren Bieterrechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt wird.
1.
Der Senat vermag insbesondere keinen Verstoß gegen § 8 Nr. 1 VOL/A - im Ergebnis in Übereinstimmung mit der angefochtenen Beschlussentscheidung der Vergabekammer - festzustellen.
Die Leistungsbeschreibung widerspricht weder den in § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A aufgestellten Grundsätzen der Eindeutigkeit und Vollständigkeit (a), noch werden Bietern unter Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A ungewöhnliche, mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip unvereinbare Wagnisse technischer oder wirtschaftlicher Art aufgebürdet (b).
a.
Eine Leistungsbeschreibung genügt nur dann den Anforderungen des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A - die Vorschrift hat bieterschützenden Charakter - wenn sie eindeutig und erschöpfend gestaltet ist. Eindeutig heißt, die Leistungsbeschreibung muss so beschaffen sein, dass aus der Perspektive des Bieters bei Anlegung eines professionellen Sorgfaltsmaßstabes auch ohne „intensive Auslegungsbemühungen„ ohne weiteres klar ist, welche Leistung von ihm in welcher Form gefordert wird. Erschöpfend bedeutet, dass keine Restbereiche verbleiben dürfen, die seitens der Vergabestelle nicht schon klar umrissen sind (vgl. Müller - Wrede, VOL/A. 1. Aufl. Rdn. 13 - 16 zu § 8 m.w.N.).
Die Argumentation der Antragstellerin, die Ausschreibung sei in der Frage, welche PPK-Abfälle Gegenstand der ausgeschriebenen Leistung sind, nicht eindeutig, es sei unklar, ob der Antragsgegner nur den andienungspflichtigen Teil der PPK-Abfälle von 87 % oder auch die nicht andienungspflichtigen restlichen 13 % ausgeschrieben habe, so dass es an der Vergleichbarkeit der Angebote fehle (§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A), vermag nicht zu überzeugen.
Der Antragsgegner hat in der Ausschreibung nach Auffassung des Senats unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass Gegenstand der Ausschreibung ausschließlich die andienungspflichtigen PPK-Abfälle sind, für deren Entsorgung der öffentlich-rechtliche Auftraggeber zuständig ist. Deren Gewichtsanteil hat die Vergabestelle zunächst auf 85 %, d.h. bezogen auf das Jahr 2002 auf 43.055 von insgesamt anfallende 50.653 Tonnen und nach dem Ergebnis einer Sortieranalyse in der Folge mit 87 % der insgesamt anfallenden PPK-Abfälle angegeben. Unter Ziff. 2.1.2. auf Seite 13 der Verdingungsunterlagen („Gegenstand der Ausschreibung„) wird darauf hingewiesen, dass der Antragsteller den Auftrag „im Rahmen der bestehenden gesetzlichen Zuständigkeit„ vergibt, was gleichfalls als Hinweis darauf verstanden werden musste, dass nur der andienungspflichtige Anteil auftragsgegenständlich war.
Nach der Konzeption der Ausschreibung war den Bietern vorgegeben, ihr Angebot mit einem Einheitspreis pro Containerentleerung zu kalkulieren und dabei die in der Ausschreibung angegebene Anzahl von Fahrten zuzüglich der genannten Schwankungsbreite zugrunde zu legen. Daher mussten Bieter bei der Kalkulation ihrer konkreten Angebote für die ausgeschriebene Dienstleistung nicht davon ausgehen, dass sie auch die nicht andienungspflichtigen PPK-Abfälle abfahren müssen. Es kann in dem Zusammenhang dahinstehen, ob der Volumenanteil der nicht andienungspflichtigen PPK-Abfälle, wie die Antragstellerin meint, deutlich höher ist als deren Gewichtsanteil und ob dieser etwa 50 % beträgt und deshalb mehr Entleerungen erforderlich werden, als der auf den andienungspflichtigen Anteil beschränkten Ausschreibung zugrunde gelegt sind. Mit Blick auf das konkret abzugebende Angebot war klar und eindeutig geregelt, von wie viel Fahrten die Bieter auszugehen hatten.
Die mit Schriftsatz vom 16.9.2004 angestellte Spekulation der Antragstellerin, Bieter könnten die hinsichtlich der nicht ausgeschriebenen Verpackungsabfälle mit Blick auf die Zahl der Entleerungen zu besorgende „Unterdeckung„ trotz eindeutiger anders lautender Vorgaben der Verdingungsunterlagen doch berücksichtigt haben, mit der Folge, dass ihre Angebote nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A vom weiteren Verfahren auszuschließen sind, entbehrt jeder tatsächlichen Grundlage.
Den Verdingungsunterlagen waren auf Seite 2 unter dem Stichwort „Allgemeines„ die Gründe zu entnehmen, die den Antragsgegner bewogen haben, sich für die konkrete Art der Ausschreibung zu entscheiden. Der Antragsgegner teilt die Rechtsauffassung des Bundeskartellamtes, dass die andienungspflichtigen PPK-Abfälle, für deren Entsorgung die Kommunen zuständig sind und die sonstigen PPK-Abfälle, deren Abfuhr den Systembetreibern wie etwa dem Dualen System Deutschland obliegt, getrennt ausgeschrieben werden müssen, weil eine gemeinsame Ausschreibung gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoße.
Zum Zeitpunkt der Ausschreibung stand nicht fest, wie sich die Systembetreiber verhalten würden. Der Antragsgegner hat darauf aufmerksam gemacht, dass die - aus seiner Sicht wegen der präsumtiven Kosten unwahrscheinliche - Möglichkeit bestand, dass die Systembetreiber ein eigenes Entsorgungssystem aufbauen.
Vor diesem, den Bietern zur Kenntnis gebrachten Hintergrund, ist die Wortfassung der Ausschreibung eindeutig. Sie lässt nach Auffassung des Senats keinen Raum für Zweifel daran, dass Gegenstand der Ausschreibung und damit der von Bietern zu kalkulierenden Angebote nur der andienungspflichtige Anteil der PPK-Abfälle und die sich aus den Verdingungsunterlagen ergebende Zahl von Entleerungen sein und dass die Kalkulation der Bieter nach den dort genannten Vorgaben erfolgen sollte.
Genau so haben sämtliche professionellen Bieter und letztlich auch die Antragstellerin (vgl. den Schriftsatz vom 25. August 2004; Bl. 282 d.A.) die Ausschreibung verstanden und ihre konkreten Angebote entsprechend kalkuliert. Die Antragstellerin versteht die Ausführungen im Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zu 5) vom 15.7.2004 miss, wenn sie meint, die Beigeladene zu 5) sei von einer Ausschreibung der gesamten PPK-Abfälle ausgegangen. Die Beigeladene zu 5) war sich durchaus der Tatsache bewusst, dass Gegenstand der Ausschreibung nur der mit 87 % angenommene andienungspflichtige Anteil der PPK-Abfälle ist. Sie meinte aber, dass die Bietinteressenten dessen ungeachtet damit rechnen mussten, letztlich ggf. doch - allerdings gegen eine, mit dem Systembetreiber bei Zustandekommen einer Mitbenutzungsvereinbarung noch zu regelnde Mehrvergütung - 100 % abfahren zu müssen.
Der Umstand, dass sich der Antragsgegner für den Fall des Nichtzustandekommens der angestrebten Vereinbarung mit dem Systembetreiber DSD - AG in Ziff. 1.1.3 vorbehalten hat, die Auftragnehmer auch mit der Beförderung der nicht andienungspflichtigen PKK- Abfälle zu beauftragen, musste von verständigen Bietern als weiterer Hinweis darauf interpretiert werden, dass nur die andienungspflichtigen PPK - Abfälle Gegenstand der Ausschreibung und der von ihnen konkret vorzunehmenden Angebotskalkulation waren. Wären die nicht andienungspflichtigen PPK-Abfälle ebenfalls ausgeschrieben gewesen, hätte es keines Hinweises auf eine mögliche nachträgliche Auftragserweiterung durch den Antragsgegner bedurft.
Der Antragsgegner hat nachvollziehbar erläutert, der Vorbehalt der Auftragserweiterung durch ihn sei für den Fall von Bedeutung gewesen, dass sich der Systembetreiber DSD - AG nicht rechtmäßig verhalten, dass dieser also weder ein eigenes Entsorgungssystem aufgebaut, noch eine Mitbenutzungsvereinbarung getroffen hätte und der Antragsgegner als öffentlich - rechtlicher Entsorgungsträger in Erfüllung der ihn nach § 15 KrW-/AbfG treffenden Abfuhrpflicht gehalten gewesen wäre, auch die nicht andienungspflichtigen Abfälle und die hierfür zu entrichtende Mehrvergütung in eigener Regie zu regeln.
Ein vernünftiger Erklärungsempfänger konnte die Ausführungen jedenfalls nicht dahin missverstehen, dass die nicht andienungspflichtigen PPK-Abfälle Gegenstand der konkreten Ausschreibung des Antragsgegners und Grundlage der Kalkulation der von den Bietern zu erbringenden Leistungen sein sollten.
Dieser Wertung stehen auch die (zugegebenermaßen missverständlichen) Ausführungen der Vergabekammer in der angefochtenen Beschlussentscheidung nicht entgegen. Wenn es dort unter Ziff. II 2. (Bl. 92 d.A.) heißt, aufgrund der Leistungsbeschreibung hätten die Bieter mit einem Abfuhraufkommen von 100 % rechnen müssen, was sie letztlich auch getan hätten, wollte die Kammer damit ersichtlich nicht zum Ausdruck bringen, dass der nicht andienungspflichtige Anteil der PPK-Abfälle ebenfalls Gegenstand der Ausschreibung und der konkret abzugebenden Angebote war. Gemeint war vielmehr, dass sich die Bieter, weil mit dem Aufbau eines eigenen Entsorgungsnetzes durch das DSD aus Kostengründen bei realitätsnaher Betrachtung nicht zu rechnen war, darauf einrichten mussten, den gesamten PPK - Abfall abfahren zu müssen und zwar schon deshalb, weil der nicht andienungspflichtige Teil in denselben Containern gesammelt wurde. Klar war aber auch, dass diese Leistung im Falle des Zustandekommens der vom Antragsgegner angestrebten Nutzungsvereinbarung mit den Systembetreibern den Bietern auf der Grundlage von Verträgen, die diese mit den Betreibern schließen, bzw. bei rechtswidrigem Verhalten der Betreiber, alternativ vom Antragsgegner, zusätzlich zu vergüten ist.
Zwar kommt bei Ausschreibungen eine Auslegung nach zivilrechtlichen Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) nach allgemeiner Auffassung nicht in Betracht (BGH NJW 2002, 1954, 1955; Saarl. OLG Beschl. V. 13.11.2002 - 5 Verg 1/02; Müller - Wrede a.a.O. Rdn. 16 zu § 8 ).
Ausgehend vom maßgeblichen Empfängerhorizont eines Bieters, der die gebotene „Professionalität„ an den Tag legt und der mit der Materie und der Problematik der unterschiedlichen Zuständigkeiten auf dem Gebiet der Entsorgung von PPK-Abfällen vertraut ist, konnte nach der Wortfassung der Ausschreibung, insbesondere nach den eingangs unter „Allgemeines„ gegebenen Hinweisen auf die Unwägbarkeiten, die sich aus den noch nicht abgeschlossenen Verhandlungen mit dem Systembetreiber DSD - AG ergeben, für Bieter kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass Gegenstand der Ausschreibung und Grundlage ihrer Angebotskalkulation nur der andienungspflichtige Anteil der PPK-Abfälle und dass es nicht die gesamten PPK-Abfälle waren.
b.
Ein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A - die Sollvorschrift hat, insbesondere wenn eine Verletzung des vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzips im Raum steht (§ 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A) bieterschützenden Charakter - kann ebenfalls nicht festgestellt werden.
Die hier zu beurteilende Ausschreibung legt den Bietern entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin keine ungewöhnlichen bzw. unzumutbaren Wagnisse auf.
Welches Wagnis ungewöhnlich und vergaberechtlich nicht zulässig ist, kann nur einzelfallbezogen nach Art und Umfang der nachgefragten Leistung unter Beachtung des Gesichtspunkts der Branchenüblichkeit geklärt werden. Entscheidend ist, dass dem Bieter im Rahmen der Leistungsbeschreibung hinreichende Grundlagen für die erforderliche Kostenkalkulation zur Verfügung gestellt werden. Ist das nicht der Fall, wird vom Vorliegen eines ungewöhnlichen Wagnisses auszugehen sein (Müller - Wrede a.a.O. Rdn. 8). Stets dürfen dem Bieter nur leistungstypische Wagnisse, also solche, die er nach dem jeweiligen Vertragstyp gemeinhin zu tragen hat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Juli 2003; Verg 26/03), aufgebürdet werden.
Er soll nicht mit Risiken belastet werden, die sich aus Umständen oder Ereignissen ergeben, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkungen auf Preise und Fristen er nicht im Voraus einschätzen kann. Sinn von § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A ist es, zu verhindern, dass öffentliche Auftraggeber als Nachfrager die Vertragsbedingungen diktieren und den häufig spezialisierten, auf diese Aufträge angewiesenen Bietinteressenten, unternehmerische Risiken jedweder Art im Wege eines „Diktates„ überbürden können (Müller - Wrede a.a.O. Rdn. 35 f. zu § 8).
Hiervon ausgehend kann ein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A im Streitfall nicht bejaht werden.
Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, das vom Antragsgegner unzulässigerweise geschaffene Risiko liege zunächst darin, dass in der Ausschreibung im Grundsatz von einer nur einmal wöchentlich vorzunehmenden Leerung zuzüglich durchschnittlich 10 Zusatzleerungen pro Jahr und Container ausgegangen werde, wohingegen der Antragstellerin als Altvertragspartnerin aus eigener Anschauung bekannt sei, dass mit einer zweimal wöchentlichen Leerung (einmal für den nicht andienungspflichtigen und einmal für den andienungspflichtigen Anteil) zu rechnen sei. Dies deshalb, weil der Volumenanteil der Verpackungsabfälle deutlich über deren vom Antragsgegner mit 13 % veranschlagten Gewichtsanteil liege. Er betrage ca. 50 %. Die hieraus resultierende „Unterdeckung„, die pro Los und Jahr etwa 20.000 Entleerungen ausmache und die damit verbundenen kalkulatorischen Risiken würden ohne sachliche Rechtfertigung auf die Bieter abgewälzt.
Dass die in der Ausschreibung genannte Anzahl von Leerungen für den wie dargelegt allein ausschreibungsgegenständlichen Abtransport der andienungspflichtigen PPK-Abfälle nicht ausreichend ist, behauptet die Antragstellerin allerdings selbst nicht. Der Einwand, es bestehe im Hinblick auf das größere Volumen der nicht andienungspflichtigen Verpackungsabfälle und eine sich insoweit ergebende „Unterdeckung„ ein ungewöhnliches Wagnis, liegt schon deshalb neben der Sache, weil die Abfuhrmengen, auf die sich die vorgebliche „Unterdeckung„ und die 10 % überschreitende Anzahl von Mehrleerungen bezieht, gar nicht Gegenstand der konkreten Ausschreibung und Angebotskalkulation sind.
Diese (Mehr-) Leistungen sollen den Bietern laut Ausschreibung - entweder vom Systembetreiber bei Zustandekommen einer Nutzungsvereinbarung oder ggf. im Rahmen eines Zusatzauftrages durch den Antragsgegner - gesondert vergütet werden.
Ohne Erfolg argumentiert die Antragstellerin, es sei jedenfalls als Verstoß gegen § 8 Abs. 1 Nr. 3 VOL/A zu werten, dass Bietinteressenten aufgrund der Ausschreibung keine Klarheit über das Entgelt für die wegen der Anfuhr des Verpackungsmülls zu erbringenden Leistungen hätten; insbesondere sei bei Angebotsabgabe nicht gewährleistet, dass ihnen die Mehrkosten, die durch die zusätzlichen Entleerungen entstehen, angemessen vergütet werden und dies stelle ein ungewöhnliches Wagnis dar. Das gelte umso mehr, als bei Nichtzustandekommen der angestrebten Nutzungsvereinbarung keineswegs sicher sei, dass Bieter vom Antragsgegner eine angemessene Vergütung des durch den Abtransport des Verpackungsmülls verursachten Mehraufwandes erhalten werden.
Das Argument, verbindlichen Leistungspflichten stünden unsichere Vergütungsansprüche in einer mit § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A nicht in Einklang zu bringenden Weise gegenüber, vermag letztlich nicht überzeugen.
Der Antragstellerin ist zwar einzuräumen, dass Bieter in der Tat damit rechnen und sich im Rahmen einer internen Gesamtkalkulation darauf einrichten mussten, ggf. auch die der Verpackungsverordnung unterliegenden PPK-Abfälle, deren Gewichtsanteil bei etwa 13 % liegt, abfahren zu müssen. Kalkulationserhebliche Nachteile im Sinne unzumutbarer Wagnisse können den Bietern durch diese Eventualität im Endergebnis aber nicht entstehen.
Falls es zu einer Vereinbarung zwischen dem Systembetreiber DSD - AG und dem Antragsgegner wegen der Mitbenutzung des vorhandenen Entsorgungssystems kommt, haben es die Bieter selbst in der Hand, mit dem Systembetreiber für den Abtransport der nicht andienungspflichtigen Verpackungsabfälle eine Vergütung auszuhandeln, die dem durch das (vorgeblich) höhere Volumen dieser Abfälle bedingten tatsächlichen Mehraufwand, insbesondere einer dadurch eventuell erforderlichen größeren Zahl von Entleerungen, angemessen Rechnung trägt.
Sollte die Mitbenutzungsvereinbarung nicht zustande kommen und der Systembetreiber wider Erwarten ein eigenes System aufbauen, wäre die der Ausschreibung zugrunde gelegte Anzahl von Entleerungen, was die Antragstellerin nicht ernsthaft in Frage stellt, auskömmlich. Die von der Antragstellerin für diesen Fall diskutierte Möglichkeit von Fehlwürfen kann naturgemäß nicht von vorne herein Maßstab der Ausschreibung der andienungspflichtigen PPK-Abfälle und der im Rahmen dieser Angebotserstellung konkret vorzunehmenden Kalkulation sein.
Sollte es bei dem eben unterstellten Gang der Dinge in relevantem Umfang zu Fehlwürfen kommen, bestünde immer noch die Möglichkeit einer nachträglichen Anpassung der Vergütung. Der Antragsgegner hat mit Erläuterungsschreiben vom 11.9.2003 die Bandbreite der Massenveränderungen in Bezug auf die konkret ausgeschriebenen Leistungen von +/- 15 auf +/- 10 reduziert (Ziff. 2.2.2. der Verdingungsunterlagen). Eine Schwankungsbreite von 10 %, wie sie durch die Rechtsprechung auch im Rahmen des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B als ohne Einfluss auf die spezifischen Preise der jeweiligen Leistung erachtet wird (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 13. Dezember 2002, 5 Verg 1/02), eröffnet für die Antragstellerin kein unkalkulierbares Risiko, das einen Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A begründen könnte. Dass mit Fehlwürfen in einer Größenordnung von mehr als 10 % sicher zu rechnen wäre, behauptet die Antragstellerin nicht.
Aber auch für den wenig wahrscheinlichen Fall, dass sich der Systembetreiber nicht zum Abschluss einer Mitbenutzungsvereinbarung mit dem Antragsgegner bereit findet und dass es auch nicht zum Aufbau eines eigenen Entsorgungssystems kommen wird, der Systembetreiber sich also rechtswidrig der Verpflichtung zur Abfuhr der nicht andienungspflichtigen PPK-Abfälle entziehen sollte, ergäbe sich auf der Grundlage der streitbefangenen Ausschreibung im Rahmen eines vom Antragsgegner als für die Abfallentsorgung nach § 15 Abs. 1 S.1 Kreislaufwirtschafts-/Abfallgesetz (KrW -/AbfG) zuständigen öffentlich - rechtlichen Träger noch zu erteilenden Ergänzungsauftrages ein gegen diesen gerichteter Vergütungsanspruch.
Soweit die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ein „Szenarium„ entwickelt haben, wonach sich der Antragsgegner im Falle des Scheiterns der Verhandlungen mit dem Systembetreiber und bei Nichtaufbau eines eigenen Entsorgungsnetzes, entgegen den Ausführungen auf Seite 2 der Ausschreibung weigern könnte, eine Vergütungsvereinbarung bezüglich des Mehraufwandes zu treffen, der durch die Entsorgung der nicht ausgeschriebenen Verpackungsabfälle entsteht, hat diese Eventualität schon deshalb außer Betracht zu bleiben, weil die Ausschreibung naturgemäß nur Regelungen für ein rechtmäßiges Vorgehen der Vergabestelle treffen kann und es keinen Anhalt dafür gibt, dass sich der Antragsgegner dessen ungeachtet weigern würde, den in der Ausschreibung angekündigten Zusatzauftrag zu erteilen und zu vergüten.
Im Übrigen ergäbe sich für diesen, aus Sicht des Senats in hohem Maße abwegigen Fall, aufgrund der in der Ausschreibung enthaltenen Erklärungen ein Rechtsanspruch auf Erteilung eines entsprechenden Zusatzauftrages, zumindest aber bestünden Aufwendungsersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der berechtigten GOA.
Weshalb sich für die Bieter aus der streitbefangenen Ausschreibung dessen ungeachtet Risiken ergeben sollen, die nicht im Rahmen einer sorgfältigen und vernünftigen Kalkulation einpreisbar sind, ist weder einleuchtend dargetan noch sonst ersichtlich. Die zu besorgende Mehrbelastung bezieht sich nicht auf die Containergestellung und -bewirtschaftung. Sie wirkt sich lediglich auf die Anzahl der notwendigen Leerungen aus.
Zwar wendet die Antragstellerin im Grundsatz zu Recht ein, dass sie und andere Bieter zumindest für einen gewissen Zeitraum, nämlich bis zur Klärung der Frage der Mitbenutzung der Container durch den Systembetreiber, (Mehr-) Aufwendungen für den Abtransport der nicht andienungspflichtigen PPK-Abfälle einkalkulieren müssen, ohne schon jetzt Gewissheit über die exakte Höhe der zu erwartenden Mehrvergütung und den Leistungsschuldner zu haben.
Hierbei handelt es sich aber nicht um Wagnisse, die nach dem Grundgedanken des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A den Bieter nicht treffen können, sondern um Unwägbarkeiten praktischer Art, auf die auch der Antragsgegner keinen Einfluss hat und die mit Blick auf die problematische Rechtslage vom Antragsgegner im Rahmen einer Ausschreibung nicht in einem für die Bieter in jeder Hinsicht „befriedigenden„ Sinn zu lösen sind.
Das Wagnis des Ob und Wie der Mitbenutzung durch den Systembetreiber und der Frequenz der notwendigen Entleerungen wurde wegen der besonderen Umstände, die Hintergrund der streitbefangenen Ausschreibung sind und auf welche die Vergabestelle selbst teilweise keinen Einfluss hat, nicht in unzulässiger Weise auf die Entsorger abgewälzt.
Unstreitig ergeben sich für den Antragsgegner und andere öffentlich - rechtliche Entsorgungsträger Schwierigkeiten, die daraus resultieren, dass für die Entsorgung der PPK-Abfälle sowohl der Antragsgegner als öffentlich - rechtlicher Entsorgungsträger wie auch die Systembetreiber nach § 6 der Verpackungsverordnung (Letztere für Verpackungsmaterial) zuständig sind. Bisher arbeitete der Antragsgegner mit dem Systembetreiber DSD - AG in der Weise zusammen, dass er die Leistungen zu 100 % ausgeschrieben und die DSD - AG ihm 25 % der Kosten erstattet hat. Diese Praxis wurde seitens des Bundeskartellamts als rechtswidrig beanstandet. Der Antragsgegner geht in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt (vgl. hierzu den Beschluss vom 6. Mai 2004; Bl. 110 f.d.A.) davon aus, dass eine gemeinsame Ausschreibung andienungspflichtiger und nicht andienungspflichtiger PPK-Abfälle durch den öffentlich - rechtlichen Entsorgungsträger und den Systembetreiber eine unzulässige Nachfragebündelung gemäß § 1 GWB darstellt. Da andienungspflichtige und nicht andienungspflichtige PPK-Abfälle (es sei denn, es würden getrennte Entsorgungsnetze existieren) praktisch nicht getrennt entsorgt werden können, weil sie sich in denselben Abfallcontainern befinden und weil der Aufbau eines parallelen Entsorgungssystems für nicht andienungspflichtige PPK-Abfälle aus wirtschaftlichen Gründen höchst unwahrscheinlich ist, verhandelt der Antragsgegner mit dem Systembetreiber DSD- AG über die Mitbenutzung des hier ausgeschriebenen Entsorgungssystems. Da bei den Verhandlungen bislang noch kein Ergebnis erzielt werden konnte, der öffentlich - rechtliche Entsorgungsträger aber gesetzlich verpflichtet ist, die Abfuhr der PPK-Abfälle zu gewährleisten, hat er mit Blick auf die vom Bundeskartellamt vertretene und von ihm geteilte Rechtsauffassung zur Unzulässigkeit einer gemeinsamen Ausschreibung seiner hier zu beurteilenden Ausschreibung nur den andienungspflichtigen Anteil der PKK- Abfälle zugrunde gelegt.
Es mag sein, dass es vergabe- und kartellrechtlich unbedenklich gewesen wäre, wenn der Antragsgegner, wie in dem von der Antragstellerin in Bezug genommenen Beschluss des Bundeskartellamtes vom 6. Mai 2004 exemplarisch aufgezeigt, den gesamten Auftrag für die Entsorgung von andienungspflichtigen und nicht andienungspflichtigen PPK-Abfälle ausgeschrieben und er es den Bietinteressenten überlassen hätte, mit dem Systembetreiber eine Vereinbarung über das Entgelt für die Mitbenutzung zu treffen.
Das bedeutet aber nicht, dass jede andere Form der Ausschreibung dazu führt, dass sich der Antragsgegner dem von der Antragstellerin erhobenen Vorwurf aussetzt, er überbürde Teile der ihn gemäß § 15 KrW-/AbfG treffenden Pflichten und Risiken unter Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A auf die Auftragnehmer.
Eine, wie hier, auf die kommunalen PPK- Mengen beschränkte Ausschreibung ist nach Auffassung des Bundeskartellamtes kartellrechtlich ebenfalls unbedenklich, wenn es den Entsorgern überlassen bleibt, mit den Systembetreibern eine Nutzungs- und Vergütungsvereinbarung hinsichtlich des bestehenden Entsorgungssystems zu treffen (Bl. 171 d.A.).
Der Antragsgegner hat in den Verdingungsunterlagen keinen Zweifel daran gelassen, dass es den Bietern für den Fall des Zustandekommens einer Mitbenutzungsvereinbarung überlassen bleibt, mit dem Systembetreiber eine Entgeltvereinbarung in eigener Verantwortung zu treffen. Die Ausschreibung stellt das Recht der Bieter, mit dem Systembetreiber DSD - AG selbständig in Verhandlungen wegen der Vergütung für eine evtl. Mitbenutzung einzutreten, nicht in Frage.
Aus dem für diesen Fall vorgesehenen Zustimmungsvorbehalt ergibt sich - zumindest bei vernünftiger Sichtweise - nichts anderes.
Der Vorbehalt ist sachlich gerechtfertigt, weil der Antragsgegner aus nachvollziehbaren Erwägungen sicher gehen will, dass im Rahmen der noch zu treffenden Vergütungsregelung auf seine Belange Rücksicht genommen wird. Es versteht sich von selbst, dass im Falle einer Mitbenutzung der vom öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger finanzierten Container durch das DSD dem Antragsgegner ein angemessenes Nutzungsentgelt zu entrichten ist. Vor diesem Hintergrund hat der Antragsgegner ein legitimes Interesse daran, bei der Ausschreibung in geeigneter Form Vorsorge dafür zu treffen, dass seine diesbezüglichen Interessen gewahrt werden. Durch den Zustimmungsvorbehalt wird die Befugnis der Antragstellerin, das Mitbenutzungsentgelt mit dem Systembetreiber selbst auszuhandeln, nicht in unvertretbarer Weise eingeschränkt und der Antragstellerin wird auch kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet.
Der Zustimmungsvorbehalt begegnet mit Rücksicht auf die Unzulässigkeit von Verträgen zu Lasten Dritter und weil unbillige Ergebnisse zum Nachteil der Antragstellerin durch eine von sachwidrigen Erwägungen getragene Zustimmungsverweigerung des Antragsgegners wegen § 315 BGB nicht zu besorgen sind, keinen durchgreifenden Bedenken und kann nicht als unzulässige Einschränkung des Rechts der Antragstellerin auf eigenverantwortliche Aushandlung eines Mitbenutzungsentgelts angesehen werden.
Im Übrigen würde sich die Situation bei der von der Antragstellerin für vorzugswürdig und vergaberechtlich unbedenklich erachteten Ausschreibung des „gesamten„ Auftrages und Aushandlung einer Mitbenutzungsvereinbarung mit dem Systembetreiber in der Frage der „Vergütungssicherheit„ für sie nicht wesentlich anders darstellen. Die Höhe des Entgelts für die Abfuhr des Verpackungsmülls wäre auch dann vom ungewissen Ergebnis künftiger Nachverhandlungen mit dem Systembetreiber abhängig. Das „plakative„ Argument, mit dem ein Verstoß gegen § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A belegt werden soll, verbindlichen Leistungspflichten stünden unsichere Vergütungsansprüche gegenüber, besäße auch dann Gültigkeit.
In Übereinstimmung mit der Vergabekammer ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, davon auszugehen, dass die Unbestimmtheit der Standorte der Abladestellen (Ziff. 2.1.1 und 2.3.2.3.) mit Blick auf die Maximalentfernung von 130 km kein unzumutbares Wagnis darstellt. Dass (alle) Bietinteressenten wegen der vom Antragsgegner gewählten Trennung zwischen der Sammlung und Beförderung einerseits und der Verwertung der PPK-Abfälle andererseits zur Bedienung der Abfuhrrhythmen größere Fuhrkapazitäten bereithalten müssen, ist keine unzulässige Risikoüberbürdung.
Eine Ausschreibung mit Entfernungsstaffeln ist nach der Rechtsprechung des Vergabesenats des Saarländischen Oberlandesgerichts im Grundsatz nicht zu beanstanden (5 Verg 1/02; Beschl. v. 13.11.2002).
Die Antragstellerin hat nicht aufgezeigt, dass hierdurch relevante kalkulatorische Unsicherheiten entstehen und dass sie in einem Umfang Fahrkapazitäten vorhalten muss, dass von einem ungewöhnlichen Wagnis i.S.d. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A ausgegangen werden müsste.
c.
Gleiches gilt mit Blick auf die in Ziff. 1.3.2.5 der Verdingungsunterlagen mit ca. 1 % angegebene und von der Antragstellerin als nicht auskömmlich angesehene Quote für außerordentliche jährliche Reinigungen. Dass die Reinigungsquote in den streitgegenständlichen Reinigungsgebieten deutlich höher liegt und ca. 10 % betragen soll, hat die Antragstellerin zwar behauptet, jedoch ist ihre Sachdarstellung durch nichts belegt.
2.
Ein Verstoß gegen das in § 2 Nr. 1 und 2 VOL/A geregelte „Prinzip Wettbewerb„ kann schließlich ebenfalls nicht festgestellt werden.
Ein solcher würde vorliegen, wenn der Antragsgegner die Teilnehmer am Vergabewettbewerb nicht gleich behandelt oder wenn er sich sonst nicht hinnehmbarer wettbewerbsbeschränkender oder unlauterer Verhaltensweisen schuldig gemacht hätte.
Der von der Antragstellerin behauptete Verstoß der Ausschreibung gegen das Boykottverbot des § 21 Abs. 1 GWB liegt ersichtlich nicht vor.
Die hier zu beurteilende Ausschreibung stellt in Ziff. 1.1.3 das Recht der Bieter, mit dem Systembetreiber DSD selbständig in Vertragsverhandlungen wegen der Vergütung für eine Mitbenutzung einzutreten, nicht in Frage. Der Zustimmungsvorbehalt kann aus den bereits dargelegten Gründen nach seiner vom Antragsgegner einsichtig dargestellten Zweckbestimmung bei vernünftiger Betrachtung nicht im Sinne einer Behinderung verstanden werden.
Ein Verstoß gegen § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A lässt sich nicht damit begründen, dass der Antragsgegner, wie die Antragstellerin mutmaßt, auf die Verwertung der Container, die ihr Eigenbetrieb „…„ (BDSiS) im Jahr 1998 in großer Zahl an die mbH (GkE) veräußert hat, in der Weise Einfluss genommen hätte, dass er die (angeblich) von ihm beherrschte GkE angewiesen haben soll, die Container zu marktunüblich niedrigen Preisen an Mitbewerber der Antragstellerin, insbesondere die Beigeladenen zu 1) und 5), die zugleich Gesellschafter der GkE sind, zu veräußern und dass er die Konkurrenten dadurch in die Lage versetzt hat, wesentlich günstiger zu kalkulieren und deutlich niedrigere Angebote abzugeben als die Antragstellerin.
Für die von der Antragstellerin vermuteten Manipulationen gibt es mit Blick auf die Ausführungen im Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vom 26.8.2004 (Bl. 277 f. d.A.), denen die Antragstellerin nicht (mehr) substantiiert entgegengetreten ist, keinen hinreichenden tatsächlichen Anhalt.
Die Ziff. 1 und 2 des Beschlusses der Vergabekammer sind nicht Gegenstand der Anfechtung (vgl. Sitzungsprotokoll vom 1. September 2004; Bl. 284 d.A.).
Der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin muss nach alldem der Erfolg in der Sache versagt bleiben.
III.
Die Kostenentscheidung für das Verfahren der sofortigen Beschwerde folgt aus einer analogen Anwendung der §§ 91 ff. ZPO (vgl. BGHZ 146, 202, 217; Bechthold, Kartellgesetz, . Aufl. Rdn. 2 zu § 127 GWB). Danach waren die Kosten des Beschwerdeverfahrens entsprechend § 97 Abs. 1 ZPO von der Antragstellerin zu tragen, denn ihre Beschwerde blieb erfolglos. Zu diesen Kosten gehören neben den notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners auch diejenigen der Beigeladenen zu 2) bis 5), die sich aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt haben und die mit ihren Sachanträgen erfolgreich waren.
Mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die Kostenentscheidung im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren auch wegen der notwendigen Auslagen eines Beigeladenen allein nach den für die Zivilgerichte geltenden Kostengrundsätzen, also nach der ZPO und nicht analog § 162 Abs. 3 VwGO (vgl. BGH VergabeR 2004, 201/208). Der Ausspruch dient - zumindest für das Beschwerdeverfahren - nur der Klarstellung, denn zu den notwendigen Aufwendungen gehören im Beschwerdeverfahren auch die Anwaltskosten der Verfahrensbeteiligten (§ 91 ZPO; 120 Abs. 1 GWB).
Der Antrag nach § 118 Abs. 1 S.3 GWB hatte kostenrechtlich außer Betracht zu bleiben, denn er ist prozessual überholt und war nicht (mehr) entscheidungsbedürftig, nachdem der Senat mit Beschluss vom 14. Juni 2004 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde einstweilen verlängert und über den Antrag nach § 118 Abs. 1 S.3 GWB in der Folge vor der Entscheidung über die Beschwerde nicht entschieden hat.
Der Senat hielt es für sachgerecht, die Hinzuziehung eines bevollmächtigten Rechtsanwalts in dem Verfahren vor der Vergabekammer entsprechend dem Antrag der Vergabestelle für notwendig zu erklären (§ 128 Abs. 4 S.3 GWB). Einem öffentlichen Auftraggeber wird die Hinzuziehung eines Anwalts zwar nicht regelmäßig, jedenfalls aber dann zuzubilligen sein, wenn sich in dem Nachprüfungsverfahren schwierige Rechtsfragen aufwerfen, die unter Berücksichtigung der Bedeutung der Sache sowie der den Antragsgegner treffenden Pflicht zur Beschleunigung und Verfahrensförderung (vgl. § 113 Abs. 2 GWB) die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe notwendig erscheinen lassen (zu den Abwägungskriterien vgl. Bayrisches Oberstes Landgericht VergabeR 2004, 259; OLG Düsseldorf VergabeR 2004, 266/270 f.).
Auch in Bezug auf die Beigeladenen zu 2) und 5), die sich am Nachprüfungsverfahren wesentlich beteiligt und dieses auch gefördert haben, war die Hinzuziehung eines Anwalts insoweit für notwendig zu erklären.
IV.
Die Festsetzung des Geschäftswertes des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Nach herrschender, vom erkennenden Senat geteilter Auffassung ist üblicherweise von 5 % der streitbefangenen Nettoauftragssumme des Antragstellers und Beschwerdeführers auszugehen, was in der Regel der pauschalierten Gewinnerwartung entspricht (OLG Koblenz VergabeR 2001, 123, 127; Heiermann/Riedl/Rusam; Handkommentar zur VOB, 1o. Aufl. Rz. 37 zu § 128).
Weil das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin, die sich auf alle 4 Regionallose beworben hat, jedoch vorrangig auf Aufhebung der Ausschreibung und damit auf Verhinderung des Zuschlags an die Beladenen zu 1), 2) und 5) als preisgünstigste Bieter gerichtet war, ist von deren Nettoangebotspreisen auszugehen. Da diese sich auf insgesamt 1.651.421 EUR belaufen, ergibt sich ein Geschäftswert von 82.571 EUR.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 8 Nr. 1 Abs. 2, Abs. 3 VOL/A
§§ 115 GWB; 134 BGB
§§ 124 Abs.4 GWB, 80 VwVfG
§§ 98 bis 100, 102, 107 Abs. 1, 108 GWB
§§ 133, 157 BGB
§§ 91 ff. ZPO
§ 13 VgV
§ 2 VOL/A
§ 15 KrW-/AbfG
§ 8 VOL/A
§ 127 GWB
§ 1 VOL/A
§ 1 GWB
§ 315 BGB
§ 91 ZPO
§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A
§ 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A
§ 8 Abs. 1 Nr. 1 VOL/A
§ 115 Abs. 3 GWB
§ 8 Nr. 1 Abs. 2, Abs. 3 VOL/A
§ 18 Abs.1 S.3 GWB
§ 118 Abs.1 S.3 GWB
§ 118 Abs. 1 S.3 GWB
§ 116 Abs. 1 GWB
§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB
§ 100 Abs. 1 GWB
§ 107 Abs. 2 S.2 GWB
§ 97 Abs. 2 GWB
§ 8 Nr. 1 VOL/A
§ 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A
§ 8 Abs. 1 Nr. 3 VOL/A
§ 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B
§ 2 Nr. 1 und 2 VOL/A
§ 21 Abs. 1 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 128 Abs. 4 S.3 GWB
§ 113 Abs. 2 GWB
§ 12 a Abs. 2 GKG
§ 6 der Verpackungsverordnung

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 1954, 1955
BGHZ 146, 202, 217
3 VK 06/03
VII Verg 7/04
5 Verg 1/02