Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2025-03-05, Aktenzeichen 13 D 91/21.NE
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2025:0305.13D91.21NE.00

Tenor:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Antragsteller kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist Schüler eines Gymnasiums in J.. Er begehrt im Wege der Normenkontrolle die Feststellung, dass die wegen der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 im April 2021 erfolgte Anordnung, zwei Mal wöchentlich einen Coronaselbsttest in der Schule durchzuführen oder einen externen Testnachweis vorzulegen, unwirksam war.
Der Antragsgegner erließ am 7. Januar 2021 die auf Grund von § 32 in Verbindung mit § 28 Absatz 1, § 28a Absatz 1, 3 bis 6, § 33, § 73 Absatz 1a Nummer 6 und 24 IfSG gestützte Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2- im Bereich der Betreuungsinfrastruktur (GV. NRW. S. 19b). Diese wurde in der Folgezeit mehrfach geändert und unter dem 10. April 2021 durch Art. 1 der Dritten Verordnung zur Änderung der Coronabetreuungsverordnung vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 390) um die Regelungen zu Coronaschultestungen in den Absätzen 2a bis 2e) des § 1 ergänzt. § 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur lautete in der Fassung vom 10. April 2021 (im Folgenden: CoronaBetrVO), in Kraft getreten am 12. April 2021, nunmehr:
„§ 1
Schulische Gemeinschaftseinrichtungen
(1) Zur Verringerung von Infektionsrisiken bezogen auf das SARS-CoV-2-Virus sind die schulische und – nach Zulassung durch den Schulträger – die außerschulische Nutzung von öffentlichen Schulen, Ersatzschulen und Ergänzungsschulen im Sinne des Schulgesetzes NRW nur nach Maßgabe der folgenden Absätze zulässig. Eine darüber hinausgehende Nutzung der Schulgebäude ist unzulässig und das Betreten der Schulgebäude insoweit untersagt.
(2) Als schulische Nutzung gelten insbesondere die
1. mit dem Unterricht, vergleichbaren Schulveranstaltungen und der Betreuung von Schülerinnen und Schülern (z.B. pädagogischer Betreuung nach Absatz 11, Schulbegleitung gemäß § 112 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und § 35a des Achten Buches Sozialgesetzbuch),
2. mit der Schulmitwirkung,
3. mit der Aus- und Fortbildung sowie der Einstellung von Lehr- und Betreuungspersonen,
4. mit der Aufrechterhaltung des Schulbetriebs (Sekretariat, Instandhaltung und Gebäudereinigung) sowie
5. mit Berufsabschlussprüfungen der zuständigen Stellen, Externenprüfungen oder Prüfungen zum Erwerb des Deutschen Sprachdiploms (DSD I, DSD II und DSD PRO)
verbundenen Tätigkeiten. Das Nähere, insbesondere allgemeine Beschränkungen der Nutzung von Klassen- oder Kursräumen aus Gründen des Infektionsschutzes, insbesondere in Gestalt von Wechselunterricht, regelt das Ministerium für Schule und Bildung.
(2a) An schulischen Nutzungen gemäß Absatz 2 einschließlich der Betreuungsangebote gemäß Absatz 10 und Absatz 11 dürfen nur Personen teilnehmen, die
1. an dem jeweils letzten von der Schule für sie angesetzten Coronaselbsttest nach Absatz 2b mit negativem Ergebnis teilgenommen haben oder
2. zu diesem Zeitpunkt einen Nachweis gemäß § 2 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vom 8. April 2021 (GV. NRW. S. 356) über eine negative, höchstens 48 Stunden zurückliegende Testung vorgelegt haben.
Nicht getestete und positiv getestete Personen sind durch die Schulleiterin oder den Schulleiter von der schulischen Nutzung auszuschließen. Zusätzlich weist die Schulleiterin oder der Schulleiter Personen mit positivem Ergebnis, bei minderjährigen Schülerinnen und Schülern die Eltern, auf die Pflichten zum Umgang mit einem positiven Coronaselbsttest gemäß § 13 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vom 8. April 2021 hin.
(2b) Für alle in Präsenz tätigen Personen (Schülerinnen und Schüler, Lehrerinnen und Lehrer, sonstiges an der Schule tätiges Personal) werden wöchentlich zwei Coronaselbsttests im Sinne von § 1 Absatz 2 Satz 3 der Corona-Test-und-Quarantäneverordnung vom 8. April 2021 durchgeführt. Für die Schülerinnen und Schüler finden sie ausschließlich in der Schule unter der Aufsicht schulischen Personals statt. Soweit für Schülerinnen und Schüler an Berufskollegs Teilzeitunterricht oder an anderen Schulen Unterricht nur an einem Tag oder nur an zwei aufeinanderfolgenden Tagen pro Woche erteilt wird, wird für diese Schülerinnen und Schüler wöchentlich ein Coronaselbsttest ausschließlich in der Schule durchgeführt.
(2c) Die Schulleiterin oder der Schulleiter kann für Schülerinnen und Schüler mit Bedarf an sonderpädagogischer Unterstützung zulassen, dass die Selbsttestungen zuhause unter elterlicher Aufsicht stattfinden. In diesem Fall müssen die Eltern das Ergebnis schriftlich versichern.
(2d) Abweichend von Absatz 2a dürfen nicht getestete Schülerinnen und Schüler an schulischen Abschlussprüfungen und Berufsabschlussprüfungen teilnehmen. Diese werden räumlich getrennt von den Prüfungen getesteter Schülerinnen und Schüler durchgeführt.
(2e) Die Ergebnisse der nach Absatz 2a durchgeführten Coronaselbsttests oder vorgelegten Testnachweise werden von der Schule erfasst und dokumentiert. Sie werden nicht an Dritte übermittelt und nach 14 Tagen vernichtet.
(3) – (12) …
(13) In der Zeit vom 12. bis zum 17. April 2021 sind schulische Nutzungen im Sinne von Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3 untersagt. Dies gilt nach Maßgabe näherer Regelungen des Ministeriums für Schule und Bildung nicht für
1. die Abschlussklassen der allgemeinbildenden Schulen, der Berufskollegs und der Förderschulen sowie die entsprechenden Semester im Bildungsgang Realschule des Weiterbildungskollegs,
2. die Qualifikationsphase der gymnasialen Oberstufe, des beruflichen Gymnasiums und der Bildungsgänge des Weiterbildungskollegs,
3. schulische Betreuungsangebote gemäß Absatz 10 und Absatz 11,
4. Lehrkräfte, die aus technischen oder unterrichtsfachlichen Gründen (z.B. Laborausstattung) den Distanzunterricht aus einem Raum im Schulgebäude heraus organisieren müssen,
5. schulisches Personal, das die Organisation von Coronaselbsttests gemäß Absatz 2a vorbereitet,
6. Auswahlgespräche von Schulen im Lehrereinstellungsverfahren, soweit diese zur Sicherung der Unterrichtsversorgung unabdingbar sind, und
7. unterrichtspraktische Prüfungen im Rahmen der Lehrerausbildung.“
Am 13. April 2021 hat der Antragsteller den vorliegenden Normenkontrollantrag gestellt. Seinen am gleichen Tag gestellten Eilantrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO (13 B 558/21.NE) hat der Senat mit Beschluss vom 26. April 2021 abgelehnt.
Die angegriffene Verordnung ist durch Art. 2 der Änderungsverordnung vom 16. April 2021 (GV. NRW. S. 410) geändert worden, wobei die Änderungen sich nicht auf die hier angegriffenen Testpflichten bezogen. Mit Inkrafttreten der nachfolgenden Coronabetreuungsverordnung vom 23. April 2021 (GV. NRW. S. 439b) am 24. April 2021 ist die hier streitgegenständliche Coronabetreuungsverordnung außer Kraft getreten.
Zur Begründung seines Normenkontrollantrags macht der Antragsteller im Kern geltend: Auch nach Außerkrafttreten der streitgegenständlichen Regelungen sei sein Antrag weiter zulässig. Die streitgegenständlichen Regelungen seien rechtswidrig gewesen. Selbst der Bundesgesundheitsminister Karl Lauterbach habe einige Coronamaßnahmen nunmehr als „Schwachsinn“ bezeichnet, was ungeachtet des Umstands, dass es sich um eine ex ante-Betrachtung handele, die Rechtmäßigkeit der Maßnahmen in Frage stelle. Die Regelungen seien verfassungswidrig gewesen, weil es an einer hinreichenden Verordnungsermächtigung gefehlt habe. Der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht die Verordnungsermächtigung aus §§ 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG für die Schließung von Gaststätten und Sporteinrichtungen als ausreichend erachtet habe, lasse nicht den Schluss darauf zu, dies sei auch für den Schulbetrieb betreffende Regelungen der Fall. In diesem Bereich gälten wegen des staatlichen Schutzauftrags höhere Begründungspflichten. Ferner sei die Regelung des § 29 IfSG umgangen worden, weil die streitgegenständliche Maßnahme sich gegen Nichtstörer und nicht, wie der Antragsgegner meine, gegen Ansteckungsverdächtige gerichtet habe. Schüler würden unter Generalverdacht gestellt. Diese massenhafte Testung symptomloser Personen führe im Übrigen auch zu einer hohen Anzahl fehlerhafter Testergebnisse.
Die streitgegenständliche Regelung sei mit Blick auf die damit einhergehenden Beeinträchtigungen des Rechts auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und des durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Rechts zur freien Entfaltung der Persönlichkeit nicht verhältnismäßig gewesen. Das Urteil des Senats vom 13. November 2023 - 13 D 102/21.NE -, in dem dieser die Regelungen zu Testungen in Schulen als rechtmäßig erachtet habe, sei überholt. Denn es habe sich bei der Einschätzung der seinerzeit bestehenden Gefahrenlage durch die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus auf Erkenntnisse des Robert Koch-Instituts gestützt. Diese seien aber nicht mehr verlässlich, weil nunmehr bekannt geworden sei, dass dessen Risikobewertungen sich nicht auf eine wissenschaftliche Grundlage stützten, sondern politisch vorgegeben würden. Dies hätte die Veröffentlichung der Protokolle des Krisenstabs des Robert Koch-Instituts durch das Magazin Multipolar offengelegt. Damit mangele es jeglichen von dem Robert Koch-Institut abgegebenen Erklärungen an einer Authentizität im Sinne von „wissenschaftlich“. Deswegen habe das Gericht den Sachverhalt zu erforschen. Dabei seien auch nachträgliche Erkenntnisse zu berücksichtigen, weil diese – worauf das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur sektoralen Nachweispflicht des § 20a IfSG a. F. hingewiesen habe – dazu führen könnten, dass Regelungen verfassungswidrig würden. Solche nachträglichen Erkenntnisse lägen nunmehr vor. Eine neue wissenschaftliche Studie aus den USA habe einen Nutzen von Infektionsschutzmaßnahmen in Schulen nicht festgestellt. Auch die Ergebnisse des Abschlussberichts des vom Repräsentantenhaus der USA eingesetzten Corona-Untersuchungsausschusses seien ernüchternd. Maskenpflichten hätten sich z. B. als unwirksam herausgestellt. Eine evidenzbasierte Bekämpfungs- und Schutzstrategie wäre effektiver und grundrechtsschonender gewesen. Die seinerzeit angenommene Risikolage, in Form einer Gefährdung der Bevölkerung und der Volksgesundheit, habe nicht vorgelegen. Es seien stets nur Menschen mit bestimmten Vorerkrankungen sowie Menschen über 60 bis über 70 Jahre gefährdet gewesen.
Auch hätte es mildere Mittel gegeben wie spezielle Schutzmaßnahmen für hochbetagte Personen in Krankenhäusern und Alten- und Pflegeeinrichtungen, flächendeckende Hilfsangebote für Angehörige von Risikogruppen, wie häusliche Belieferung, Beförderungsangebote und Einkaufszeiten im Einzelhandel, finanzielle Förderung und Initiierung von Studien für wirksame Medikamente sowie die Entwicklung und Anwendung verbesserter Behandlungsmethoden, den Einsatz einer evidenzbasierten Teststrategie bei repräsentativ bestimmten Bevölkerungskohorten zur raschen Gewinnung verwertbarer epidemiologischer Daten, ein Ausbau des Gesundheitssystems, eine temporäre Anpassung des Pflegeschlüssels auf Intensivstationen und das Erteilen allgemeiner Gesundheitsinformationen zur Stärkung des Immunsystems und von Verhaltenshinweisen für Hochrisikogruppen. Auch hätten die Schüler sich zuhause testen können. Allein die Befürchtung, dass nicht alle einer solchen Anordnung nachgekommen wären, habe es nicht gerechtfertigt, Schüler, die die Tests, wie er, auch zuverlässig zuhause durchgeführt hätten, dazu zu verpflichten, sich in der Schule zu testen. Auch habe den Schülern mit Blick auf den Umstand, dass verschiedene Testmöglichkeiten am Markt verfügbar gewesen seien, ein Auswahlrecht eingeräumt werden müssen, welche Tests sie verwenden.
Die Regelungen seien ferner nicht in Einklang zu bringen mit dem vom Antragsgegner gleichzeitig erteilten pädagogischen Hinweis, wonach Schüler, die sich nicht testen ließen, nicht bedrängt werden sollten.
Darüber hinaus sei rechtswidrig gewesen, dass die Schüler sich unter Aufsicht schulischen Personals hätten testen müssen, wohingegen bei Lehrkräften eine Selbsttestung akzeptiert worden sei. Regelungen zu sonstigem Schulpersonal habe es nicht gegeben, womit dieses möglicherweise der Testpflicht nicht unterlegen habe. Auch der Umstand, dass die Regelungen zur Testung nur für den schulischen Bereich gälten, nicht aber zum Beispiel in anderen Bereichen, wo eine Vielzahl von Personen aufeinandertreffe, wie im Arbeits- und Wirtschaftsleben, sei willkürlich gewesen. Schüler seien nicht infektiöser als Erwachsene.
Die Regelung in § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO, wonach die Testergebnisse von der Schule hätten erfasst und dokumentiert werden sollen, habe gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und die Datenschutz-Grundverordnung verstoßen.
Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass § 1 Abs. 2a, 2b und 2e der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 19b) in der durch Art. 1 der Verordnung vom 10. April 2021 (GV. NRW. S. 390) geänderten Fassung in den bis zum 23. April 2021 geltenden Fassungen unwirksam war.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Zur Begründung bezieht er sich auf den Beschluss des Senats vom 22. April 2021 im Verfahren 13 B 559/21.NE sowie die Urteile in den Verfahren 13 D 102/21.NE und 13 D 108/21.NE und führt ergänzend aus:
Der Verordnungsgeber habe – was ober- und höchstgerichtlich geklärt sei – bei seiner Entscheidung die Erkenntnisse und Bewertungen des Robert Koch-Instituts berücksichtigen dürfen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn diese nach der maßgeblichen ex ante-Sicht auch für den nicht Sachkundigen erkennbare Mängel aufgewiesen hätten. Dies habe der Antragsteller weder dargelegt noch sei es sonst ersichtlich. Die Behauptung, es sei widerlegt, dass die Testungen einen wirksamen Effekt gehabt hätten, weil die Erklärungen des Robert Koch-Instituts politisch beeinflusst worden seien, sei schon wegen ihrer Pauschalität und wegen des fehlenden Sachbezugs zur Entstehung der hier streitgegenständlichen Regelungen nicht ansatzweise geeignet, entsprechende Mängel aufzuzeigen oder gar zu begründen. Davon unabhängig gehe der pauschale Verweis auf die rein internen, ursprünglich nicht zur Veröffentlichung vorgesehenen Protokolle des Krisenstabs des Robert Koch-Instituts schon deshalb ins Leere, weil dem Verordnungsgeber bei Erlass der streitgegenständlichen Verordnung weder die Protokolle selbst noch deren Inhalte bekannt oder zugänglich gewesen seien. Die von dem Antragsteller angeführte „neue wissenschaftliche Studie aus den USA“ aus Dezember 2024 sei bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Maßnahme nicht relevant, weil hierfür die ex ante-Betrachtung maßgeblich sei.
Entgegen der Einschätzung des Antragstellers seien die Regelungen erforderlich gewesen. Ein gezielter Schutz von Risikogruppen könne Maßnahmen zur generellen Eindämmung des Infektionsgeschehens allenfalls ergänzen, aber nicht vollständig ersetzen, weil schon nach den wissenschaftlichen Erkenntnissen eine Vielzahl von Risikogruppen und Risikofaktoren bestehe und sich der betroffene Personenkreis nicht hinreichend konkret eingrenzen lasse. Der Vorschlag, weitere Kapazitäten im Gesundheitssystem zu schaffen, sei bereits deshalb kein gleich geeignetes Mittel, weil diese Maßnahmen nicht auf die Vermeidung von Ansteckungen im Schulsetting gerichtet seien. Die Maßnahmen hätten damit insbesondere nicht weitere Infizierungen im Schulumfeld selbst und über dieses hinaus mit gravierenden und teils irreversiblen Folgen durch infolgedessen zu erwartende Erkrankungen mit ggf. schweren Krankheitsverläufen bis hin zu Todesfällen verhindern können. Zudem hätten sich die Kapazitätsgrenzen z. B. hinsichtlich personeller Ressourcen und bei Intensivbetten jedenfalls kurzfristig nicht überwinden, erst recht nicht beliebig steigern lassen können. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass der Verordnungsgeber eine Selbsttestung von Schülern zu Hause durch ihre Eltern als weniger wirksam im Vergleich zu Selbsttestungen in den Schulen bzw. Testungen in Testzentren erachtet habe, weil er insbesondere unter Berücksichtigung der Heterogenität der sozialen Bedingungen in Nordrhein-Westfalen mit einem relevanten Anteil sozial benachteiligter Schüler mit geringer oder gänzlich fehlender familiärer Unterstützung davon ausgegangen sei, dass eine zentrale Durchführung in den Schulen unter Aufsicht der Lehrer die höhere Gewähr dafür geboten habe, dass alle Schüler diese Tests in den erforderlichen Zeitabständen korrekt durchgeführt hätten, und zwar unabhängig davon, in welchem Maße sie von ihren Eltern hierbei zuhause Unterstützung erfahren hätten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens, des zugehörigen Eilverfahrens 13 B 558/21.NE, der vom Antragsgegner übersandten sowie der mit Verfügung vom 16. Juli 2024 aus dem Verfahren 13 D 108/21.NE beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf die ebenfalls mit dieser Verfügung in das Verfahren eingeführten Urteile des Senats vom 13. November 2023 in den Verfahren 13 D 102/21.NE, 13 D 108/21.NE und 13 D 218/21.NE nebst darin zitierten Erkenntnisquellen, zu denen der Senat mit Verfügung vom 20. Februar 2025 die aktuellen Fundstellen mitgeteilt hat, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Der Normenkontrollantrag hat keinen Erfolg.
A. Er ist zulässig.
I. Der Antrag ist gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 109a JustG NRW statthaft. Bei der Coronabetreuungsverordnung handelt es sich um eine im Rang unter dem Landesgesetz stehende andere Rechtsvorschrift, für deren Überprüfung das Oberverwaltungsgericht in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zuständig ist.
II. Der Antragsteller ist antragsbefugt (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO), weil er hinreichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er durch die angegriffenen Rechtsvorschriften bzw. deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt worden ist.
Vgl. dazu z. B. BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 2019 - 3 BN 2.18 -, juris, Rn. 11.
Indem die Regelungen Voraussetzungen für die Teilnahme an der schulischen Nutzung aufstellten, ist insbesondere nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Antragsteller in seinem durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 1 GG gewährleisteten Grundrecht auf schulische Bildung verletzt war.
Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 ‑ 1 BvR 971/21 u. a. ‑, juris, Rn. 44 ff.; OVG NRW, Urteil vom 13. November 2023 - 13 D 102/21.NE -, juris, Rn. 49.
III. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die angegriffenen Vorschriften nicht mehr in Kraft sind. Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, dass die Verordnungsregelungen unwirksam gewesen sind.
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Die Gerichte sind verpflichtet, bei der Auslegung und Anwendung des Prozessrechts einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewährleisten und den Zugang zu den eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes ist es grundsätzlich vereinbar, die Rechtsschutzgewährung von einem fortbestehenden Rechtsschutzinteresse abhängig zu machen und bei Erledigung des Verfahrensgegenstandes einen Fortfall des Rechtsschutzinteresses anzunehmen. Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung aber fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht trotz Erledigung unter anderem dann fort, wenn ein gewichtiger Grundrechtseingriff von solcher Art geltend gemacht wird, dass gerichtlicher Rechtsschutz dagegen typischerweise nicht vor Erledigungseintritt erlangt werden kann.
Vgl. BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 -, juris, Rn. 16, und vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 13 f., m. w. N.
Danach ist ein schützenswertes Interesse des Antragstellers an der nachträglichen gerichtlichen Klärung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnungsregelungen vorliegend anzuerkennen. Die in den Coronaverordnungen enthaltenen Ge- oder Verbote sind gerade dadurch gekennzeichnet, dass sie typischerweise auf kurze Geltung angelegt sind mit der Folge, dass sie regelmäßig außer Kraft treten, bevor ihre Rechtmäßigkeit in Verfahren der Hauptsache abschließend gerichtlich geklärt werden kann.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10. Februar 2022 ‑ 1 BvR 1073/21 -, juris, Rn. 25, vom 15. Juli 2020 - 1 BvR 1630/20 -, juris, Rn. 9, und vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 990/20 -, juris, Rn. 8.
Dies trifft auch auf die streitgegenständlichen Regelungen zu, die lediglich vom 12. bis zum 23. April 2021 galten und anschließend durch eine neue Coronabetreuungsverordnung (GV. NRW. S. 439b) abgelöst wurden.
Zudem macht der Antragsteller Beeinträchtigungen seiner grundrechtlichen Freiheiten geltend, die ein Gewicht haben, das die nachträgliche Klärung der Rechtmäßigkeit der Verordnungsregelungen rechtfertigt. Denn die zur Bedingung der schulischen Nutzung erhobenen regelmäßigen Testungen sind in ihrer grundrechtlichen Bedeutung und in ihren Auswirkungen nicht von einem so geringen Gewicht, dass bezüglich dieser Maßnahme systematische Rechtsschutzlücken durch die regelhaft kurzfristige Überholung der Verordnungsregelungen zumutbar erscheinen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. November 2023 ‑ 13 D 102/21.NE -, juris, Rn. 57 f., m. w. N.
B. Der Normenkontrollantrag ist unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass § 1 Abs. 2a, 2b und 2e CoronaBetrVO unwirksam war. Die Regelungen beruhten im maßgeblichen Zeitpunkt ihrer Geltungsdauer auf einer verfassungskonformen Ermächtigungsgrundlage (I.) und waren formell (II.) und materiell (III.) rechtmäßig.
I. Rechtsgrundlage für die streitgegenständlichen Regelungen war – anders als der Antragsteller in seinem jüngsten Schriftsatz meint, der sich auf eine frühere Fassung des Infektionsschutzgesetzes bezieht – § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) in der zuletzt durch das Gesetz zur Fortgeltung der die epidemische Lage von nationaler Tragweite betreffenden Regelungen vom 29. März 2021 (BGBl. I S. 370) geänderten Fassung – im Folgenden: IfSG –.
1. Nach § 32 Satz 1 IfSG können die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten erlassen. Sie können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.
§ 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG bestimmt, dass notwendige Schutzmaßnahme im oben genannten Sinne auch die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33, Hochschulen, außerschulischen Einrichtungen der Erwachsenenbildung oder ähnlichen Einrichtungen oder die Erteilung von Auflagen für die Fortführung sein kann. Bei der für Schüler geltenden Vorgabe, zweimal wöchentlich an einem Corona(selbst)test teilzunehmen oder alternativ einen Testnachweis vorzulegen, handelte es sich um eine Auflage im vorgenannten Sinn. Dabei ist der Begriff der Auflage mit Blick auf den gesetzlichen Zweck, ein im Vergleich zur Schließung weniger eingriffsintensives Regelungsinstrumentarium zur Verfügung zu stellen, nicht im Sinn einer verwaltungsverfahrensrechtlichen Nebenbestimmung (§ 36 VwVfG), sondern im Sinn der Regelung von Modalitäten für eine infektionsschutzrechtlich vertretbare Fortführung des (Schul-)Betriebs zu verstehen. Aus diesem Grund kann eine „Auflage“ im Sinne des § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG auch nicht nur gegenüber der Schule erlassen werden, sondern auch gegenüber den Schülern.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. November 2023 ‑ 13 D 102/21.NE -, juris, Rn. 62; Sächs. OVG, Urteil vom 23. November 2021 - 3 C 44/21 -, juris, Rn. 63.
2. Die Ermächtigungsgrundlage genügte den aus dem Wesentlichkeitsgrundsatz folgenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an Regelungstiefe und Bestimmtheit, Demokratie- (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) und Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Dies hat der Senat für den Zeitpunkt der Einfügung des § 28a IfSG bereits festgestellt. Zwar listete der Gesetzgeber in § 28a Abs. 1 IfSG mögliche Infektionsschutzmaßnahmen (nur) nach Art von Regelbeispielen auf und bestimmte keine konkrete Eingriffsschwelle für das Ergreifen der jeweiligen Maßnahmen.
Vgl. zur grundsätzlich bestehenden Möglichkeit des Gesetzgebers, dadurch Eingriffsbefugnisse zu begrenzen: BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 5.22 -, juris, Rn. 52.
Dieser Auflistung ist aber zu entnehmen, dass der Bundestag diese im Grundsatz als zulässige Maßnahmen gebilligt hat. Damit war die potentielle inhaltliche Reichweite der zur Verfügung stehenden Maßnahmen und Instrumente durch den Gesetzgeber selbst abgesteckt und mit unmittelbarer demokratischer Legitimation durch das Parlament versehen. Der durch die Regelungstechnik verbleibende Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers bei der Entscheidung über den Erlass von Infektionsschutzmaßnahmen war bei Erlass dieser gesetzlichen Regelung im November 2020 mit Blick auf die hohe Dynamik des Infektionsgeschehens und weiterhin bestehende Unsicherheiten über den konkreten Einfluss verschiedener Infektionsschutzmaßnahmen auf die weitere Entwicklung der Infiziertenzahlen gerechtfertigt.
Vgl. ausführlich dazu: OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 293/20.NE -, juris, Rn. 54 ff.; siehe auch zu einer saarländischen Verordnung aus Februar 2021: BVerwG, Urteil vom 18. April 2024 - 3 CN 7.22-, juris, Rn. 22.
Auch zum hier streitgegenständlichen Zeitpunkt im Frühjahr 2021 griffen diese Erwägungen durch. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die Verbreitung der besorgniserregenden Virusvariante (VOC) B.1.1.7 („Alpha-Variante“), die bei Erlass der streitgegenständlichen Maßnahme der vorherrschende COVID-19-Erreger war und dem Infektionsgeschehen eine zusätzliche Dynamik verliehen hat, die insbesondere durch einen Anstieg der COVID-19 Fallzahlen auf den Intensivstationen seit Mitte März 2021 gekennzeichnet war.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019, 10. April 2021, S. 3, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Infektionskrankheiten-A-Z/C/COVID-19-Pandemie/Situationsberichte/April_2021/2021-04-10-de.pdf?__blob=publicationFile&v=1.
Dieser Entwicklung hat im Übrigen auch der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er durch das Gesetz zur Fortgeltung der die epidemische Lage von nationaler Tragweite betreffenden Regelungen vom 29. März 2021 (BGBl. I S. 370) § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG um die Vorgabe ergänzt hat, dass bei der Entscheidung über Schutzmaßnahmen absehbare Änderungen des Infektionsgeschehens durch ansteckendere, das Gesundheitssystem stärker belastende Virusvarianten zu berücksichtigen sind.
Anders als der Antragsteller geltend macht, musste der Gesetzgeber auch Infektionsschutzmaßnahmen in Schulen nicht selbst regeln. Dass der Verordnungsgeber solche, bis hin zu Schulschließungen, anordnen darf, hat der Gesetzgeber in § 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG normiert, so dass auch diese demokratisch durch das Parlament legitimiert sind. Diese Ermächtigung hat der Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich reflektiert. In der Gesetzesbegründung erläutert er hierzu, dass Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne des § 33, wie beispielsweise Schulen, wegen des dortigen Zusammentreffens vieler Personen in engen räumlichen Verhältnissen risikogeneigt seien. Insbesondere der Umstand, dass in diesen Einrichtungen häufig Kinder und Jugendliche teilweise täglich miteinander und mit dem betreuenden Personal in engen Kontakt kämen, könne Infektionsgefährdungen begründen, da diese engen Kontakte die Übertragung des Coronavirus begünstigten. Die Beschränkung oder auch die Untersagung des Betriebs von Gemeinschaftseinrichtungen trüge dazu bei, das Infektionsrisiko erheblich zu reduzieren, und diene damit zugleich der Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus. Dabei müsse der Bildungsauftrag in der Abwägung berücksichtigt werden.
Vgl. BT-Drs. 19/23944, S. 32.
II. Die Coronabetreuungsverordnung ist formell ordnungsgemäß zustande gekommen.
1. Der Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen war für ihren Erlass zuständig. § 32 Satz 1 IfSG in der seinerzeit maßgeblichen Fassung ermächtigte die Landesregierungen unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Diese Ermächtigung konnten die Landesregierungen nach Satz 2 der Vorschrift auf andere Stellen übertragen. Von dieser Befugnis hat die Landesregierung durch § 10 IfSBG-NRW in der Fassung vom 14. April 2020 (ab dem 27. März 2021 durch § 13 IfSBG-NRW) – ein verordnungsvertretendes Gesetz i. S. v. Art. 80 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 GG – Gebrauch gemacht.
2. Die streitgegenständliche Verordnung war auch mit der nach § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG erforderlichen allgemeinen Begründung versehen. Die Begründungspflicht dient nach dem Willen des Gesetzgebers dazu, die wesentlichen Entscheidungsgründe für die getroffenen Maßnahmen transparent zu machen, und damit insbesondere der Verfahrensrationalität und der Legitimationssicherung. Sie soll als prozedurale Anforderung den Grundrechtsschutz durch Verfahren gewährleisten. Innerhalb der Begründung ist zu erläutern, in welcher Weise die Schutzmaßnahmen im Rahmen eines Gesamtkonzepts der Infektionsbekämpfung dienen, ohne dass insoweit eine empirische und umfassende Erläuterung geschuldet wäre. Sie ist möglichst zeitnah nach Erlass der Rechtsverordnung zu veröffentlichen.
Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, in: BT-Drs. 19/24334, S. 74.
Diesen Anforderungen war Genüge getan. In der auf der Homepage des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales veröffentlichten fortgeschriebenen Begründung zur Coronabetreuungsverordnung vom 7. Januar 2021,
abrufbar unter
https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210318_konsolidierte_begruendung_coronabetrvo_ab15.03.21.pdf, siehe dort S. 2,
erläuterte der Verordnungsgeber zur seinerzeit herrschenden Infektionslage, dass die exponentielle Anstiegskurve der Infektionen habe abgeflacht werden können, die Anzahl der intensivmedizinisch behandelten Fälle der von SARS-CoV-2 Betroffenen aber weiter angestiegen sei. Nach übereinstimmender Einschätzung der medizinisch-wissenschaftlichen Fachgesellschaften, der Kranken-hausgesellschaft Nordrhein-Westfalen und der Landesregierung sei die aktuelle Versorgungslage in den Krankenhäusern in Nordrhein-Westfalen auf hohem Niveau angespannt. Ein weiterer Anstieg der Patientenzahlen in den Krankenhäusern sei unbedingt zu vermeiden, um eine Überlastung des Gesundheitswesens, insbesondere der Intensivmedizin in den Krankenhäusern zu umgehen. Da folglich noch nicht das notwendige Niveau erreicht worden sei, um nachhaltig Gefahren für Leben und Gesundheit und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems abzuwenden, seien vorerst weiterhin umfassende Schutzmaßnahmen zur flächendeckenden Reduzierung des Infektionsgeschehens notwendig. Deswegen sähen die Coronaschutzverordnung und die Coronabetreuungsverordnung zeitlich befristete Maßnahmen vor, deren Ziel es sei, die Anzahl physischer Kontakte in der Bevölkerung signifikant und in einem Maß zu reduzieren, dass entsprechende Gefahren abgewendet würden.
Die hier streitgegenständlichen Maßnahmen der dritten Änderungsverordnung vom 10. April 2021 (GV. NRW. S. 390) hat der Verordnungsgeber zudem gesondert begründet.
Abrufbar unter https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210419_begruendung_3._aendvo_coronabetrvo.pdf.
Hierzu hat er erläutert, das Infektionsgeschehen zu Beginn der zweiten Aprilhälfte 2021 habe es erforderlich gemacht, in der ersten Schulwoche nach den Osterferien die schulische Nutzung von öffentlichen Schulen, Ersatzschulen und Ergänzungsschulen wieder weitgehend (im Wesentlichen mit Ausnahme der Abschlussklassen) auszuschließen. Um danach den Präsenzunterricht im größtmöglichen Umfang zu gewährleisten, werde eine Pflicht zur Teilnahme an Corona(selbst)tests in der Schule eingeführt. Dies geschehe im Interesse einer hohen Teilnehmerzahl und damit eines wirksamen Infektionsschutzes in Schulen mit dem Ziel, den Präsenzunterricht im größtmöglichen Umfang zuzulassen.
3. Die streitgegenständliche Verordnung genügte auch dem Befristungserfordernis aus § 28a Abs. 5 IfSG. Danach ist die zeitliche Geltungsdauer von einer auf Grundlage des § 32 in Verbindung mit § 28 Absatz 1 und § 28a Absatz 1 IfSG erlassenen Verordnung zeitlich zu befristen, wobei die Geltungsdauer grundsätzlich vier Wochen beträgt. Diese Vorgabe ist dem Umstand geschuldet, dass die Regelungen unter Berücksichtigung der neuen Entwicklungen der Coronapandemie fortgeschrieben werden müssen. Dabei ist stets unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots und unter Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen zu prüfen, ob die getroffenen Maßnahmen noch aufrechtzuerhalten sind oder eine Lockerung verantwortet werden kann.
Vgl. BT-Drs. 19/24334, S. 74.
Diese Vorgaben wurden eingehalten. Die Coronabetreuungsverordnung vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. S. 19b) war gemäß ihrem § 5 Abs. 2 zunächst bis zum 31. Januar 2021 befristet. In der Folgezeit wurde sie unter Berücksichtigung der Pandemieentwicklung regelmäßig, aber stets nicht länger als um vier Wochen, verlängert.
Durch Art. 1 Nr. 2 der Änderungsverordnung vom 28. Januar 2021 (GV. NRW. S. 36) bis zum 14. Februar 2021, durch Art. 2 Nr. 3b der Änderungsverordnung vom 12. Februar 2021 (GV. NRW. S. 144) bis zum 21. Februar 2021, durch Art. 2 Nr. 3b der Änderungsverordnung vom 19. Februar 2021 (GV. NRW. S. 194) bis zum 7. März 2021, durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 5. März 2021 (GV. NRW. S. 240) bis zum 14. März 2021, durch Art. 1 Nr. 2 der Änderungsverordnung vom 12. März 2021 (GV. NRW. S. 254b) bis zum 11. April 2021 und durch Art. 1 Nr. 2 der Änderungsverordnung vom 10. April 2021 (GV. NRW. S. 390) zunächst bis zum 9. Mai 2021, wobei sie bereits vor Ablauf dieser vorgesehenen Geltungsdauer mit Inkrafttreten der Nachfolgeverordnung vom 23. April 2021 (GV. NRW. S. 439b), das am 24. April 2021 erfolgte, außer Kraft getreten ist.
III. § 1 Abs. 2a, 2b und 2e CoronaBetrVO war auch materiell rechtmäßig. Die Regelung genügte materiell-rechtlich den aus § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 IfSG folgenden Voraussetzungen (1.) und war mit höherrangigem Recht vereinbar (2.).
1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass von Maßnahmen auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 IfSG lagen vor.
a. Voraussetzung für den Erlass von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten ist gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG, dass Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) oder es sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war. Diese Voraussetzung lag zum maßgeblichen Zeitpunkt vor. Bei der Coronavirus-Krankheit COVID-19 handelt es sich um eine übertragbare Krankheit gemäß § 2 Nr. 3 IfSG. Das SARS-CoV-2-Virus hatte sich zum streitgegenständlichen Zeitpunkt in Nordrhein-Westfalen verbreitet, so dass dort unter anderem eine Vielzahl hieran erkrankter Personen festgestellt worden war.
b. Der Deutsche Bundestag hatte zudem – wie in § 28a Abs. 1 IfSG vorausgesetzt – am 25. März 2020 aufgrund der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus in Deutschland eine epidemische Lage von nationaler Tragweite von unbestimmter Dauer festgestellt, deren Fortbestehen er am 18. November 2020 und am 4. März 2021 bestätigt hat.
Vgl. Plenarprotokolle 19/154, S. 19169C, 19/191, S. 24109C und 19/215, S. 27052C.
c. Der Verordnungsgeber hat die Regelung auch richtigerweise auf § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 IfSG gestützt. Dass er die angefochtene Regelung wegen einer darin angeordneten Testpflicht auf den in der Präambel der Coronabetreuungsverordnung nicht zitierten § 29 IfSG hätte stützen müssen, ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil die betroffenen Personen keiner Beobachtung im Sinne des § 29 Abs. 1 IfSG unterworfen wurden.
Eine Beobachtung dient dem Zweck, den Fortgang und die Entwicklung einer Krankheit oder eines Krankheitsverdachts unter Kontrolle zu behalten.
Vgl. BT-Drs. 3/1888, S. 26.
Durch sie kann die Entwicklung einer bereits festgestellten Krankheit engmaschig kontrolliert oder die Entwicklung von Symptomen bei einem Ansteckungsverdächtigen frühzeitig erkannt werden.
Vgl. Kießling, in: dies., IfSG, 3. Aufl. 2022, § 29 Rn. 1.
Ist eine Beobachtung angeordnet, kann das Gesundheitsamt verschiedene Beobachtungsinstrumente einsetzen. Es kann nach § 29 Abs. 2 IfSG körperliche Untersuchungen durchführen oder weitere Anordnungen treffen. Neben entsprechenden Duldungspflichten gehen mit einer Beobachtung für den Adressaten auch Auskunfts- und Anzeigepflichten einher, vgl. § 29 Abs. 2 Satz 3 und 4 IfSG.
Bei der Notwendigkeit der Durchführung eines negativen Corona(selbst)tests als Voraussetzung für eine Teilnahme an der schulischen Nutzung handelt es sich indes nicht um eine solche an einen konkreten Ansteckungsverdacht anknüpfende Beobachtung, sondern um eine Auflage für die schulische Nutzung, die der sicheren Durchführung des Schulbetriebs dient. Der Erlass einer solchen Auflage auf Grundlage von § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 IfSG ist nicht durch § 29 IfSG versperrt.
Vgl. OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 12. April 2021 - OVG 11 S 48/21 -, juris, Rn.18 f.
Dies folgt zum einen aus der aufgezeigten unterschiedlichen Zweckrichtung der Maßnahmen und zum anderen daraus, dass die Anordnung einer einzelnen körperlichen Untersuchung (in Form der Durchführung eines Coronatests) nicht mit der mit umfassenden Duldungs-, Auskunfts- und Anzeigepflichten verknüpften Anordnung einer Beobachtung vergleichbar ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Antragsteller angeführten Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zu Testpflichten von Beschäftigten in Pflegeeinrichtungen.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 2. März 2021 - 20 NE 21.353 -, juris.
Denn in dieser stützte sich die streitgegenständliche Verordnung ausdrücklich auf § 32 Satz 1 i. V. m. § 29 i. V. m. § 25 Abs. 3 IfSG und ordnete eine „Beobachtung“ der in Pflegeeinrichtungen Beschäftigten an. In diesem Zusammenhang hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof lediglich festgestellt, dass die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Ermächtigungsgrundlage nicht vorlagen (Rn. 13 ff.), sich jedoch nicht dazu verhalten, ob die isolierte Anordnung einer Testpflicht ohne Anordnung einer Beobachtung auf Grundlage einer anderen Ermächtigungsgrundlage möglich gewesen wäre (Rn. 21).
Vgl. auch OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 12. April 2021 - 11 S 48/21 -, juris, Rn. 19.
d. Dass der Verordnungsgeber nach § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG nur notwendige Schutzmaßnahmen erlassen durfte, stellte keine zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung dar, sondern unterstrich die Geltung des ohnehin zu wahrenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 2.21 -, juris, Rn. 12.
2. Die streitgegenständliche Regelung stand im Einklang mit höherrangigem Recht. Sie verletzte weder Freiheitsgrundrechte (a) noch den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG (b) oder die Vorgaben der Datenschutz-Grundverordnung (c).
a. Die streitgegenständliche Regelung zu Coronatests an Schulen griff in den Gewährleistungsgehalt verschiedener Freiheitsgrundrechte ein (aa). Diese Eingriffe waren jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt (bb).
aa. Die Testvorgaben griffen in das Recht der betroffenen Schüler auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (1), das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG (2), das Recht auf schulische Bildung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 1 GG (3), ihre allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG (4) sowie in das Recht ihrer Eltern auf elterliche Erziehung und Fürsorge aus Art. 6 Abs. 2 GG ein (5).
(1) Das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG schützt die Gesundheit im biologisch-physiologischen Sinne und betrifft damit insbesondere den Schutz gegen die Herbeiführung von Krankheiten und Gebrechen. Es erfasst aber auch nichtkörperliche Einwirkungen, die das Befinden einer Person in einer Weise verändern, die der Zufügung von Schmerzen entspricht.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Dezember 2020 ‑ 2 BvR 916/11 u. a. ‑, juris, Rn. 220, m. w. N.
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG schützt neben der körperlichen Integrität des Grundrechtsträgers auch das diesbezügliche Selbstbestimmungsrecht.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 111.
Eingriffe in das Recht auf körperliche Unversehrtheit sind zum einen gezielte staatliche Beeinträchtigungen der physiologischen Gesundheit; auch bloße Gefährdungen können Eingriffscharakter haben.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. Oktober 2012 ‑ 2 BvR 737/11 -, juris, Rn. 15, und vom 16. Dezember 1983 - 2 BvR 1160/83 u. a. -, juris, Rn. 46.
Ferner ist der Grundrechtsschutz nicht auf unmittelbar adressierte Eingriffe beschränkt. Auch staatliche Maßnahmen, die eine mittelbare oder faktische Wirkung entfalten, können in ihrer Zielsetzung und Wirkung einem normativen und direkten Eingriff als funktionales Äquivalent gleichkommen und müssen dann wie ein solcher behandelt werden.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 113.
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe lag ein unmittelbarer Eingriff in die körperliche Unversehrtheit vor. Durch die Durchführung von Corona(selbst)tests in Form der Vornahme eines Abstrichs aus dem Mund-, Nasen- oder Rachenraum wird die körperliche Integrität beeinträchtigt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. August 2020 - 1 BvR 1981/20 -, juris, Rn. 9; siehe ferner Bay. VerfGH, Entscheidung vom 21. April 2021 ‑ Vf. 26-VII-21 ‑, juris, Rn. 27; Bay. VGH, Beschluss vom 14. September 2021 ‑ 25 NE 21.2226 ‑, juris, Rn. 48; a. A. Nds. OVG, Urteil vom 16. Februar 2023 ‑ 14 KN 41/22 ‑, juris, Rn. 123, 127; Sächs. OVG, Beschluss vom 9. April 2021 ‑ 3 B 114/21 ‑, juris, Rn. 7.
Denn es werden beim Abstrich Körperzellen entnommen, um diese einer medizinischen Untersuchung zu unterziehen.
Vgl. Kießling, in: dies., IfSG, 3. Aufl. 2022, § 28 Rn. 56.
Zur Durchführung der Tests waren die Schüler – jedenfalls größtenteils – auch verpflichtet. § 1 Abs. 2a CoronaBetrVO machte die Teilnahme an den in der Schule angesetzten Tests bzw. alternativ die Testung in einem Testzentrum zur Voraussetzung der schulischen Nutzung. Für die Schüler, für die die Schulpflicht galt (vgl. Art. 8 Abs. 2 LV, §§ 34 ff. SchulG NRW), handelte es sich damit im Ergebnis um eine unbedingt geltende Testpflicht. Denn auch ein wegen einer Nichtteilnahme an den Tests durch den Schulleiter angeordneter Ausschluss vom Unterricht (§ 1 Abs. 2a Satz 2 CoronaBetrVO) ließ die Schulpflicht nach § 34 SchulG NRW und die Teilnahmepflicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW am Unterricht und an sonstigen Schulveranstaltungen unberührt.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Dezember 2021 - 19 B 1664/21 -, juris, Rn. 4 ff.
Inwieweit sich hiermit die vom Antragsteller zur Akte gereichten „Pädagogische[n] Hinweise zur Durchführung von Selbsttests in Schulen“ vereinbaren ließen, ist für die Bestimmung der Reichweite der Maßnahme, die sich allein aus der streitgegenständlichen Regelung in der Coronabetreuungsverordnung ergibt, nicht relevant.
(2) Die Regelungen griffen ferner in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG ein. Dieses Recht gewährleistet die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Es gewährt seinen Trägern Schutz gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung oder Weitergabe der auf sie bezogenen, individualisierten oder individualisierbaren Daten.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - 2 BvR 1741/99 u. a. -, juris, Rn. 51.
In diesen Schutzbereich wurde vorliegend eingegriffen, weil die Schüler Gesundheitsdaten preisgeben mussten. Wenn sie an den Testungen in der Schule teilnahmen, nahm (jedenfalls) der Lehrer Kenntnis vom Testergebnis, das auch dokumentiert wurde (§ 1 Abs. 2e CoronaBetrVO). Gleiches gilt bei der Durchführung der Tests in einem Testzentrum, über die ein Nachweis vorzulegen war. Ferner mussten die Schulleiter positive Testergebnisse gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. h) i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 7 IfSG dem Gesundheitsamt melden.
(3) Die streitgegenständlichen Regelungen griffen auch in das Recht auf schulische Bildung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. mit Art. 7 Abs. 1 GG ein. Das Recht der Kinder und Jugendlichen auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG enthält auch ein Recht gegenüber dem Staat, ihre Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit auch in der Gemeinschaft durch schulische Bildung gemäß dem Bildungsauftrag nach Art. 7 Abs. 1 GG zu unterstützen und zu fördern. Wird diese spezifisch schulische Entfaltungsmöglichkeit durch staatliche Maßnahmen eingeschränkt, liegt darin – wie bei Beeinträchtigungen anderer Grundrechte auch – ein Eingriff, gegen den sich Schüler wenden können. Dabei genügt es für einen Eingriff, wenn in der besuchten Schule aktuell eröffnete und auch wahrgenommene schulische Bildung durch eine staatliche Maßnahme gewissermaßen „von außen“ beschränkt wird.
Vgl. ausführlich BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 971/21 u. a. -, juris, Rn. 44 ff., 62; OVG NRW, Urteil vom 13. November 2023 - 13 D 102/21.NE -, juris, Rn. 124 ff.
Indem die regelmäßige Durchführung von Coronatests zur Voraussetzung der schulischen Nutzung gemacht wurde, schränkte diese Regelung die an der Schule eröffneten Möglichkeiten schulischer Bildung ein, weil diese nicht mehr wie zuvor voraussetzungslos in Anspruch genommen werden konnte. Der darüber hinaus durch den Schulleiter anzuordnende Ausschluss nicht getesteter Schüler von der schulischen Nutzung (§ 1 Abs. 2a Satz 2 CoronaBetrVO) hatte insoweit auch nur deklaratorische Wirkung, weil schon nach § 1 Abs. 2a Satz 1 CoronaBetrVO eine schulische Nutzung nur unter Beachtung der Testvorgaben zulässig war.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. November 2023 ‑ 13 D 102/21.NE -, juris, Rn. 126, und Beschluss vom 3. Mai 2022 - 13 B 1003/21 -, juris, Rn. 51.
(4) Die streitgegenständliche Regelung griff auch in das Grundrecht der Schüler auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG in dessen Ausprägung als allgemeine Handlungsfreiheit ein. Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet die allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne. Geschützt ist damit nicht nur ein begrenzter Bereich der Persönlichkeitsentfaltung, sondern jede Form menschlichen Handelns ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht der Betätigung für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Juni 1989 - 1 BvR 921/85 -, juris, Rn. 62.
Da die streitgegenständliche Regelung dazu führte, dass die Schüler sich regelmäßigen Corona(selbst)tests unterziehen mussten, die bei einem positiven Testergebnis üblicherweise die Durchführung eines PCR-Tests und bei anschließendem positiven Erregernachweis eine mindestens zehntägige Quarantäne nach sich zogen, griff diese Regelung über die Beeinträchtigungen der speziellen Grundrechte hinausgehend in die allgemeine Handlungsfreiheit ein.
(5) Auch in das durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Elternrecht wurde durch die streitgegenständliche Regelung eingegriffen. Zu diesem gehört die Sorge für die Gesundheit des Kindes.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 21. Juli 2022 - 1 BvR 469/20 u. a. -, juris, Rn. 68 f.; Uhle, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Stand 15. September 2024, Art. 6 Rn. 54.
Danach obliegt es grundsätzlich der elterlichen Entscheidungsfreiheit, über medizinische Behandlungen des eigenen Kindes zu bestimmen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. Juli 2022 - 1 BvR 469/20 u.a. -, juris, Rn. 68 f., und vom 25. August 2020 - 1 BvR 1981/20 -, juris, Rn. 9.
Da – wie ausgeführt – die streitgegenständlichen Regelungen für schulpflichtige Kinder eine Testpflicht normierten, griffen diese auch in das elterliche Erziehungsrecht ein. Die Eltern konnten eine Testung ihrer Kinder nicht ablehnen, weil sie für die Einhaltung der Schulpflicht ihrer Kinder die Verantwortung tragen (vgl. § 41 Abs. 1 SchulG NRW).
bb. Die Eingriffe in die betroffenen Grundrechte waren materiell rechtmäßig.
(1) Grundsätzlich können Eingriffe in alle hier berührten Grundrechte verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden.
Das Recht auf körperliche Unversehrtheit steht nach Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG unter einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ist unter dem Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistet. Darunter sind alle Rechtsnormen zu verstehen, die formell und materiell mit der Verfassung in Einklang stehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 - 2 BvL 43/92 u. a. -, juris, Rn. 119 f.
Gleiches ist für das Recht auf schulische Bildung in der Ausprägung als Abwehrrecht gegen staatliche Maßnahmen anzunehmen, welche bestimmte für Schüler an ihrer Schule eröffnete Möglichkeiten schulischer Bildung einschränken, ohne das Schulsystem selbst zu verändern. Denn das Recht auf schulische Bildung leitet sich ebenfalls unter anderem aus Art. 2 Abs. 1 GG ab, weil es die Entwicklung der Kinder und Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit auch in der Gemeinschaft schützt, die durch schulische Bildung gemäß dem Bildungsauftrag nach Art. 7 Abs. 1 GG zu unterstützen und zu fördern ist.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 971/21 -, juris, Rn. 47.
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet das Elternrecht zwar vorbehaltlos, unterliegt aber verfassungsunmittelbaren Schranken.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juli 2022 - 1 BvR 469/20 u. a. -, juris, Rn. 83.
Eingriffe in Art. 6 Abs. 2 GG bedürfen einer ausreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage und können zugunsten kollidierender Grundrechte Dritter oder anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechtswerte erfolgen.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Januar 2003 - 2 BvR 716/01 -, juris, Rn. 65, 68.
Diese Grundrechte können damit durch den auf Grundlage von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 IfSG – eines Gesetzes, das kompetenzgemäß erlassen und wie aufgezeigt den Anforderungen an den Vorbehalt des Gesetzes genügt – erlassenen § 1 Abs. 2a CoronaBetrVO beschränkt werden.
Beschränkungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung bedürfen einer verfassungsgemäßen gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen klar und für den Bürger erkennbar ergeben und die damit dem rechtsstaatlichen Gebot der Normenklarheit entspricht.
Vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83 u. a. -, juris, Rn. 151.
Die Einschränkungen dürfen dabei nur im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen und dürfen nicht weitergehen als es zum Schutze öffentlicher Interessen unerlässlich ist.
Eine in diesem Sinne erforderliche gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung der betroffenen Schüler liegt neben der für die Anordnung von Coronatests in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 i. V. m. § 28a Abs. 1 Nr. 16, § 33 Nr. 3 IfSG maßgeblichen Ermächtigungsgrundlage speziell für die damit einhergehende Datenerhebung und vorübergehende Speicherung in § 120 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW. Danach dürfen Schulen und Schulaufsichtsbehörden personenbezogene Daten der Schülerinnen und Schüler, der in § 36 SchulG NRW genannten Kinder sowie der Eltern verarbeiten, soweit dies zur Erfüllung der ihnen durch Rechtsvorschrift übertragenen Aufgaben erforderlich ist. Damit liegt eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die durch die Schulen erfolgende Datenerhebung vor. Denn der Verordnungsgeber hat den Schulen in § 1 Abs. 2b CoronaBetrVO die Aufgabe zugewiesen, zweimal wöchentlich Coronatests unter Aufsicht schulischen Personals anzubieten und gemäß § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO die Ergebnisse dieser Schultestungen bzw. der alternativ vorgelegten Testbescheinigungen zu erfassen und zu dokumentieren. Dass unter auf der Grundlage von § 120 Abs. 1 SchulG NRW zu verarbeitende Daten auch Gesundheitsdaten zu fassen sind, liegt dabei auf der Hand. Denn solche Daten müssen auch in anderen Bereichen regelmäßig von Schulen – z. B. bei Krankmeldungen von Schülern – erfasst werden.
Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2021 - 13 B 1995/20 -, juris, Rn. 13.
(2) Die Eingriffe in die genannten Freiheitsrechte waren auch nicht wegen einer Missachtung des Zitiergebots aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG rechtswidrig. Gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG muss ein grundrechtseinschränkendes Gesetz das eingeschränkte Grundrecht ausdrücklich benennen. Die Regelung dient der Sicherung derjenigen Grundrechte, die aufgrund eines speziellen, vom Grundgesetz vorgesehenen Gesetzesvorbehalts über die im Grundrecht selbst angelegten Grenzen hinaus eingeschränkt werden können. Indem das Gebot den Gesetzgeber zwingt, solche Eingriffe im Gesetzeswortlaut auszuweisen, will es sicherstellen, dass nur wirklich gewollte Eingriffe erfolgen; auch soll der Gesetzgeber über die Auswirkungen seiner Regelungen für die betroffenen Grundrechte Rechenschaft geben. Von derartigen Grundrechtseinschränkungen werden in der Rechtsprechung andersartige grundrechtsrelevante Regelungen unterschieden, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenbeziehungen vornimmt. Hier erscheint die Warn- und Besinnungsfunktion des Zitiergebots von geringerem Gewicht, weil dem Gesetzgeber in der Regel ohnehin bewusst ist, dass er sich im grundrechtsrelevanten Bereich bewegt. Durch eine Erstreckung des Gebots auf solche Regelungen würde es zu einer die Gesetzgebung unnötig behindernden leeren Förmlichkeit kommen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Februar 1970 ‑ 2 BvR 531/68 -, juris, Rn. 45 (zur allgemeinen Handlungsfreiheit), vom 4. Mai 1983 - 1 BvL 46/80 u. a. -, juris, Rn. 26 ff., vom 27. November 1990 - 1 BvR 402/87 -, juris, Rn. 85 (allgemein für vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte), und Urteil vom 21. Juli 2022 - 1 BvR 469/20 u. a.-, juris, Rn. 92 (für das Elternrecht).
Um Rechte in diesem letztgenannten Sinne handelt es sich bei dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, der elterlichen Erziehung und Fürsorge nach Art. 6 Abs. 2 GG, der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG und dem Recht auf schulische Bildung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 1 GG.
Vgl. OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 19. Mai 2021 ‑ 11 S 67/21 -, juris, Rn. 41.
Diese müssen deswegen in einem grundrechtseinschränkenden Gesetz nicht genannt werden.
Vom Zitiergebot werden allerdings gesetzliche Regelungen auf der Grundlage von Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG erfasst,
vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Mai 1956 - 1 BvR 190/55 -, juris, Rn. 9; Remmert, in: Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, Werkstand: 105. EL August 2024, Art. 19 Abs. 1 Rn. 53,
so dass der Gesetzgeber bei solchen darauf hinweisen muss, dass diese das Recht auf körperliche Unversehrtheit einschränken können.
Diese Anforderung ist hier gewahrt. § 32 Satz 1 IfSG ermächtigt die Landesregierungen, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten auch durch Rechtsverordnung zu erlassen. Für den Erlass von Rechtsverordnungen nach § 32 IfSG gelten demnach die gleichen inhaltlichen Voraussetzungen und Grenzen wie im Falle der §§ 28 bis 31 IfSG.
Vgl. Johann/Gabriel, in: Eckart/Winkelmüller, BeckOK IfSG, 18. Edition, Stand: 8. Juli 2023, § 32 Rn. 4; Kießling, in: dies., IfSG, 3. Aufl. 2022, § 32 Rn. 1, 3.
Die Bestimmung steht mithin nicht für sich, sondern in untrennbarem Zusammenhang mit den dort benannten §§ 28 bis 31 IfSG, aus denen sich der mögliche Regelungsgehalt der Verordnungen und damit auch eine etwaige Betroffenheit von Grundrechten ergibt. Deshalb reicht es für eine Wahrung des Zitiergebots vorliegend aus, dass § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG darauf verweist, dass das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit durch Schutzmaßnahmen nach § 28 Abs. 1 IfSG eingeschränkt werden kann. Die möglichen Auswirkungen dieser Maßnahmen auf Grundrechte hat der Gesetzgeber sich damit vor Augen geführt und durch die Erwähnung der betroffenen Grundrechte hierüber auch im Gesetzestext an zutreffender Stelle Rechenschaft gegeben. Dass § 32 Satz 3 IfSG in der hier maßgeblichen Fassung das Recht auf körperliche Unversehrtheit als einschränkbares Grundrecht nicht ebenfalls erwähnt, ist vor diesem Hintergrund unschädlich. Hieraus ist nicht zu schließen, dass der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber insoweit eingeschränktere Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung stellen wollte als den auf Grundlage von § 28 IfSG handelnden Behörden. Zwar führt er in § 32 Satz 3 IfSG, ohne dass dies zwingend erforderlich gewesen wäre, die durch Infektionsschutzmaßnahmen möglicherweise betroffenen Grundrechte (nochmals) auf. Die Nichterwähnung des Rechts auf körperliche Unversehrtheit in § 32 Satz 3 IfSG ist indes ersichtlich nur einem Redaktionsversehen geschuldet und kein Hinweis auf den Willen des Gesetzgebers, dass im Verordnungswege keine Maßnahmen erlassen werden dürfen, die die körperliche Unversehrtheit einschränken.
Die Zitierung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG wurde durch das Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) eingefügt. Grundlage hierfür waren die Beratungen im Ausschuss für Gesundheit. Ausweislich der Begründung zur Beschlussempfehlung sollte damit dem Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG Rechnung getragen werden, da nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG auch Testungen beispielsweise im Rahmen des Betretens einer Einrichtung angeordnet werden könnten.
Vgl. Deutscher Bundestag, Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit (14. Ausschuss), Drucksache 19/24334, 16. November 2020, S. 21, 71.
Der Gesetzgeber war sich demnach bewusst, dass Coronatests zur Voraussetzung des Betretens einer Einrichtung gemacht werden und in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit eingreifen können. Die gleichzeitige Anpassung auch von § 32 Satz 3 IfSG ist vor diesem Hintergrund augenscheinlich versehentlich unterblieben, da der Ausgangsgesetzentwurf eine Änderung des § 32 IfSG nicht vorsah und dieser deshalb offenbar bei den Beratungen des Gesundheitsausschusses nicht im Fokus war.
Vgl. Deutscher Bundestag, Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD vom 3. November 2020, Entwurf eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite, BT-Drs. 19/23944.
Hierfür spricht schließlich auch, dass der Gesetzgeber in der Folgezeit die Zitierung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG in § 32 Satz 3 IfSG durch Art. 1 Nr. 4 des Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite ergänzt hat (BGBl. I S. 802), ohne dass insoweit erstmals eine Anordnung von Testpflichten im Verordnungswege ermöglicht werden sollte.
Vgl. Deutscher Bundestag, Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD, Entwurf eines Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite, Drucksache 19/28444, 13. April 2021, S. 6, 16.
(3) Die streitgegenständlichen Regelungen zu Coronatests an Schulen stellten die verfassungsgemäße Konkretisierung der Schranke der betroffenen Grundrechte dar, weil sie verhältnismäßig waren und den bei einzelnen Grundrechten erforderlichen besonderen Rechtfertigungsvoraussetzungen genügten.
Bei der Beurteilung der Frage, ob diese Regelungen einen legitimen Zweck verfolgten und hierzu geeignet, erforderlich und angemessen waren, kommt dem Verordnungsgeber beim Erlass von Infektionsschutzregeln zur Bekämpfung einer neuartigen globalen Pandemie ein Einschätzungsspielraum zu. Es ist zu überprüfen, ob die zugrundeliegenden Annahmen auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruhen. Je nach Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und den Möglichkeiten des Normgebers, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, kann die gerichtliche Kontrolle dabei von einer bloßen Evidenz- über eine Vertretbarkeitskontrolle bis hin zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle reichen. Geht es um schwerwiegende Grundrechtseingriffe, dürfen Unklarheiten in der Bewertung von Tatsachen grundsätzlich nicht ohne Weiteres zu Lasten der Grundrechtsträger gehen. Jedoch kann sich auch die Schutzpflicht des Staates auf dringende verfassungsrechtliche Schutzbedarfe beziehen. Sind wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Verordnungsgebers begrenzt, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es daher, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert. Liegen der gesetzlichen Regelung prognostische Entscheidungen zugrunde, kommt es nicht auf die tatsächliche spätere Entwicklung an, sondern lediglich darauf, ob die Prognose des Verordnungsgebers sachgerecht und vertretbar war. Voraussetzung dafür ist nicht, dass es – z. B. bei der Frage der Wirkung einer Maßnahme – hierfür zweifelsfreie empirische Nachweise gibt. Eine zunächst verfassungskonforme Regelung kann allerdings später mit Wirkung für die Zukunft verfassungswidrig werden, wenn ursprüngliche Annahmen nicht mehr tragen. Fehlt ein gesicherter Erkenntnisstand, kann sich die Einschätzungsprärogative des Verordnungsgebers mit der Zeit auch dadurch verengen, dass er nicht hinreichend für einen Erkenntnisfortschritt Sorge trägt. Je länger eine unter Nutzung von Prognosespielräumen geschaffene Regelung in Kraft ist und sofern der Verordnungsgeber fundiertere Erkenntnisse hätte erlangen können, umso weniger kann er sich auf seine ursprünglichen, unsicheren Prognosen stützen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 235, und vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, juris, Rn. 169 ff. (legitimer Zweck), Rn. 185 ff. (Eignung), Rn. 203 ff. (Erforderlichkeit); sowie dazu, dass diese Grundsätze auf den Verordnungsgeber zu übertragen sind: OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2023 - 13 D 283/20.NE -, juris, Rn. 198 ff.
Aus Letzterem folgt entgegen der Einschätzung des Antragstellers allerdings nicht, dass jüngere Erkenntnisse, die von den bei Erlass einer Regelung zugrunde gelegten Annahmen abweichen, dazu führen können, dass eine Regelung als von Beginn an rechtswidrig einzustufen ist. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht auch in der vom Antragsteller zu seiner diesbezüglichen Auffassung angeführten Entscheidung zur einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht bezüglich einer COVID-19-Immunität nur darauf hingewiesen, dass eine Regelung für die Zukunft verfassungswidrig werden kann, wenn ursprüngliche Annahmen nicht mehr tragen.
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 235.
Da die streitgegenständliche Verordnung aber nur bis zum 23. April 2021 galt, sind insoweit nur die bis zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Erkenntnisse maßgeblich.
Ob die Prognosen des Verordnungsgebers in der erforderlichen Weise auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruhten und das Prognoseergebnis plausibel war, unterliegt der verwaltungsgerichtlichen Prüfung.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 59 (zur Eignung).
Aufschluss darüber, ob der Verordnungsgeber widerspruchsfrei und auch sonst plausibel seinen Spielraum ausgeübt hat, hat regelmäßig die von § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG geforderte allgemeine Begründung zu geben,
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 ‑ 3 CN 2.21 ‑, juris, Rn. 19; VerfGH NRW, Beschluss vom 18. Februar 2022 ‑ 20/22.VB-2 -, juris, Rn. 71; siehe allerdings zur Möglichkeit, weitere Erwägungen und Feststellungen zu berücksichtigen: BVerwG, Urteil vom 18. April 2024 - 3 CN 7.22 -, juris, Rn. 19.
Unter Zugrundelegung des aufgezeigten Prüfungsmaßstabs war die streitgegenständliche Maßnahme verhältnismäßig. Sie verfolgte legitime Ziele, die mit dem Zweck der Verordnungsermächtigung im Einklang standen (a), und war zur Erreichung dieser Ziele geeignet (b), erforderlich (c) und angemessen (d).
(a) Die Maßnahme diente legitimen Zwecken. Der Verordnungsgeber beabsichtigte mit der Maßnahme eine Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus bei Wiederaufnahme des Schulbetriebs mit Präsenzphasen in den Schulen für möglichst viele Schüler zu vermeiden. Er ging davon aus, dass ohne eine solche Maßnahme das Risiko, dass sich durch den Präsenzunterricht in den Schulen die Ausbreitung des Virus durch nicht frühzeitig erkannte Infektionen verstärkt hätte, wesentlich höher sei.
Vgl. Allgemeine Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der Coronabetreuungsverordnung vom 10. April 2021, abrufbar unter
https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210419_begruendung_3._aendvo_coronabetrvo.pdf.
Der Verordnungsgeber wollte mithin ersichtlich sowohl die Gesundheit der Lehrkräfte, Schüler sowie aller weiterer am Schulleben beteiligter Personen und deren Familien gewährleisten, als auch eine von diesen Personen ausgehende weitere Virusausbreitung in der Bevölkerung und die damit einhergehende Gefahr einer Erkrankung vieler Menschen mit teilweise schwerwiegenden und tödlichen Krankheitsverläufen vermeiden. Ferner sollte, wie aus der fortgeschriebenen Begründung der Ausgangsverordnung vom 7. Januar 2021 hervorging,
https://www.mags.nrw/system/files/media/document/file/210318_konsolidierte_begruendung_coronabetrvo_ab15.03.21.pdf,
eine Überlastung der Krankenhäuser, insbesondere der Intensivstationen, verhindert werden.
Der Schutz dieser überragend wichtigen Gemeinwohlbelange ist bereits für sich genommen ein verfassungsrechtlich legitimes Ziel und entsprach auch dem Zweck der Verordnungsermächtigung, insbesondere Leben und Gesundheit zu schützen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zu erhalten (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG). Aus Art. 2 Abs. 2 GG, der den Schutz des Einzelnen vor Beeinträchtigungen seiner körperlichen Unversehrtheit und seiner Gesundheit umfasst, kann zudem eine Schutzpflicht des Staates folgen, die eine Vorsorge gegen Gesundheitsbeeinträchtigungen umfasst.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 176.
Die Annahme des Verordnungsgebers, es habe eine erhebliche Gefahrenlage für diese Schutzgüter bestanden, die sein Handeln erforderlich gemacht habe, beruhte auf hinreichend tragfähigen tatsächlichen Erkenntnissen. Das Robert Koch-Institut wies darauf hin, dass seit Mitte Februar 2021 ein deutlicher Anstieg der Fallzahlen zu beobachten gewesen sei. Davon seien alle Altersgruppen betroffen, besonders stark allerdings Kinder und Jugendliche, von denen auch zunehmend Übertragungen und Ausbruchsgeschehen ausgingen. Die 7-Tage-Inzidenz (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 4, 9 und 10 IfSG) habe zum Stichtag 10. April 2021 im Bundesgebiet bei 121 gelegen, in Nordrhein-Westfalen bei 115 Fällen je 100.000 Einwohner. Die hohen bundesweiten Fallzahlen würden zumeist durch diffuse Geschehen verursacht. Besonders betroffen seien private Haushalte, Kitas, Schulen und das berufliche Umfeld. Um einen möglichst kontinuierlichen Betrieb von Kitas und Schulen gewährleisten zu können, erfordere die aktuelle Situation den Einsatz aller organisatorischen und individuellen Maßnahmen zur Infektionsprävention. Die neuen SARS-CoV-2-Varianten hätten ein hohes Ausbreitungspotenzial. Die VOC B.1.1.7 sei der in Deutschland vorherrschende COVID-19-Erreger. Dies sei besorgniserregend, weil VOC B.1.1.7 deutlich ansteckender sei und vermutlich schwerere Krankheitsverläufe verursache als andere Varianten. Der Anstieg der Fallzahlen insgesamt und der Infektionen durch die VOC B.1.1.7 würden zu einer deutlich ansteigenden Anzahl von Hospitalisierungen und intensivpflichtigen Patienten führen. Bundesweit sei seit Mitte März 2021 wieder ein deutlicher Anstieg der COVID-19-Fallzahlen auf Intensivstationen zu verzeichnen. Die Prognosen deuteten darauf hin, dass in der 16. Kalenderwoche 2021 (ab 19. April 2021) spezifische Intensivkapazitäten ausgeschöpft sein könnten. Zwar schützten alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung ständen, nach derzeitigen Erkenntnissen sehr gut vor einer Erkrankung durch die in Deutschland hauptsächlich zirkulierende VOC B.1.1.7, mit deutlich sichtbaren Erfolgen der Impfkampagne sei allerdings erst in einigen Wochen zu rechnen. Gesamtgesellschaftliche Infektionsschutzmaßnahmen seien daher nötig, um die Infektionsdynamik zu bremsen.
Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019, Stand 10. April 2021, S. 1 bis 4, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Infektionskrankheiten-A-Z/C/COVID-19-Pandemie/Situationsberichte/April_2021/2021-04-10-de.pdf?__blob=publicationFile&v=1.
In einer speziell zu Ausbruchsgeschehen an Schulen durchgeführten Analyse von Meldedaten sowie Auswertung anderer wissenschaftlicher Studien,
vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologie von COVID-19 im Schulsetting, in Epidemiologisches Bulletin, Nr. 13/2021, S. 23 ff., Stand 1. April 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Aktuelles/Publikationen/Epidemiologisches-Bulletin/2021/13_21.pdf?__blob=publicationFile&v=1,
stellte das Robert Koch-Institut fest, dass zwar von der Altersgruppe der Schüler – anders als es sich bei anderen Atemwegserregern zeige – keine substanziell treibende Kraft bei der Verbreitung von SARS-CoV-2 ausgehe. Allerdings fänden auch hier Übertragungen statt, und Ausbruchsgeschehen müssten wirksam verhindert werden. Insbesondere sei in Großbritannien wie in Deutschland zu beobachten gewesen, dass mit steigender Inzidenz in der Bevölkerung auch die Zahl der Ausbrüche in Bildungseinrichtungen gestiegen sei. Hierauf deute das weitere lineare Ansteigen der Schulausbruchszahlen nach dem sog. Lockdown Light hin, welches vor allem auf die jüngeren Altersgruppen zurückgegangen sei. Dies spreche dafür, dass auch unter jüngeren Altersgruppen Transmissionen im Schulsetting stattfänden. Bei jüngeren Schülern sei das Risiko, in einen Ausbruch involviert zu sein, allerdings geringer als bei älteren Schülern.
Dass der Verordnungsgeber seine Einschätzung hinsichtlich der bestehenden Gefährdung von Leben und Gesundheit der am Schulleben Beteiligten, deren Familien und Kontaktpersonen sowie der Bevölkerung im Allgemeinen auf die entsprechende Gefahreneinschätzung des Robert Koch-Instituts gestützt hat, ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zu beanstanden. Denn der Gesetzgeber hat dem Robert Koch-Institut nach § 4 Abs. 1 IfSG die Aufgabe zugewiesen, die zur Beurteilung von Maßnahmen der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten benötigten Informationen zu erheben und zu evaluieren. Zu den Aufgaben des Robert Koch-Instituts gehört es, die Erkenntnisse zu solchen Krankheiten durch Auswertung und Veröffentlichung der Daten zum Infektionsgeschehen in Deutschland und durch die Auswertung verfügbarer Studien aus aller Welt fortlaufend zu aktualisieren und für die Bundesregierung und die Öffentlichkeit aufzubereiten.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 178.
Daraus folgt, dass der Verordnungsgeber (ebenso wie nachfolgend ein Gericht) die vom Robert Koch-Institut zur Verfügung gestellten Erkenntnisse und Bewertungen wie ein Sachverständigengutachten bei der Entscheidung berücksichtigen und den erlassenen Infektionsschutzmaßnahmen zugrunde legen darf.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 55 ff.
Etwas anderes gilt nur, wenn die Erkenntnisse und Bewertungen des Robert Koch-Instituts, auf die sich der Verordnungsgeber gestützt hatte, nach der maßgeblichen ex ante-Sicht auch für den nicht Sachkundigen erkennbare Mängel aufgewiesen hätten.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 57.
Zur Begründung solcher Mängel kann der Antragsteller sich nicht erfolgreich auf den Inhalt der Protokolle des Krisenstabs des Robert Koch-Instituts stützen, die, nachdem sie zunächst vom Magazin Multipolar veröffentlicht wurden, für den streitgegenständlichen Zeitraum nunmehr auch vom Robert Koch-Institut selbst auf dessen Homepage bereitgestellt wurden.
Abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Infektionskrankheiten-A-Z/C/COVID-19-Pandemie/Protokolle/COVID-19-Krisenstabsprotokolle_Teil1_Download.pdf?__blob=publicationFile&v=6.
Auf deren Inhalt käme es, anders als der Antragsteller meint, nur an, wenn diese Protokolle dem Verordnungsgeber bei Erlass der streitgegenständlichen Verordnung zugänglich gewesen wären.
vgl. OVG NRW, Urteile vom 24. September 2024 - 13 D 236/20.NE -, juris, Rn. 114 ff., und vom 29. Mai 2024 - 13 D 261/20.NE -, juris, Rn. 130; in diesem Sinne auch OVG M.-V., Urteil vom 16. April 2024 - 1 K 779/20 OVG -, juris, Rn. 49; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11. April 2024 - 1 S 278/23 -, juris, Rn. 417.
Hiervon ist allerdings mit Blick darauf, dass es sich um rein interne, ursprünglich nicht zur Veröffentlichung vorgesehene Protokolle gehandelt hat,
vgl. näher zum Zweck der Protokolle: Protokolle des RKI-internen Krisenstabs – Fragen und Antworten, Welche Bedeutung haben die Protokolle aus dem RKI-Krisenstab? Stand 26. November 2024, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQs/DE/COVID-19-Pandemie/Protokolle/FAQ-Liste-Krisenstab.html%23entry_16925118#entry_16925118,
nicht auszugehen. Entsprechend hat auch der Prozessbevollmächtigte des Antragsgegners vorgetragen, dass der Verordnungsgeber von den Protokollen und ihrem Inhalt keine Kenntnis hatte. Dass, wie das Robert Koch-Institut nunmehr erläutert, die Risikobewertung der Fachaufsicht des Bundesministeriums für Gesundheit unterlag, weil sie neben der rein wissenschaftlichen Interpretation der erhobenen Messwerte und verfügbaren Daten auch eine Abschätzung der gesellschaftlichen Folgen erforderte und damit am Übergang zum Krisenmanagement lag,
vgl. Protokolle des RKI-internen Krisenstabs – Fragen und Antworten, Wie kam das RKI zu seinen Risikoeinschätzungen, Stand 26. November 2024, abrufbar unter
https://www.rki.de/SharedDocs/FAQs/DE/COVID-19-Pandemie/Protokolle/FAQ-Liste-Krisenstab.html#entry_16925126,
führt auch nicht dazu, dass es – wie der Antragsteller meint – jeglichen von dem Robert Koch-Institut abgegebenen Erklärungen an einer Authentizität im Sinne von „wissenschaftlich“ fehle und deswegen das Gericht den Sachverhalt selbst zu erforschen habe. Vielmehr ist das Robert Koch-Institut, bei dem es sich um eine „Ressortforschungseinrichtung“ handelt, in der Auswahl der Methoden und der Bewertung der wissenschaftlichen Ergebnisse frei,
so dass kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass veröffentlichte Erkenntnisse nicht dem Standard der Wissenschaft entsprechend erhoben und bewertet wurden.
Im Übrigen ergeben sich aber auch bei einer nunmehr nachträglichen Sichtung der Protokolle aus dem hier maßgeblichen Zeitraum keine Hinweise darauf, dass es eine politische Einflussnahme auf die für die Beurteilung der Lage maßgeblichen Erkenntnisse gegeben hat, wie die Entwicklung der Infiziertenzahlen, die Altersstruktur unter den Infizierten, die Analyse der Ausbruchsgeschehen an Schulen, die Nachvollziehbarkeit von Infektionsketten, die Anzahl der intensivmedizinisch behandelten und der verstorbenen Personen, sowie die Eignung von Antigentests.
Die oben dargestellten Einschätzungen des Robert Koch-Instituts werden im Übrigen auch durch andere Erkenntnisquellen untermauert. In einer Stellungnahme vom 9. April 2021 bezeichnete die Interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI) die Situation als absolut kritisch. Die dritte Coronawelle sei in die Kliniken geschwappt, täglich würden es mehr schwerstkranke Patienten mit COVID werden. Zwischen dem 13. März und dem 9. April 2021 hätte sich die Anzahl der Patienten auf Intensivstationen um 2.721 auf 4.515 erhöht. Es würden täglich Patienten verlegt, um Platz zu schaffen, auch planbare Operationen würden immer häufiger abgesagt. Man prognostiziere, dass binnen zwei Wochen die Zahl der COVID-Patienten auf 6.000 ansteigen würde und damit höher wäre als auf der Spitze der zweiten Welle Ende Dezember 2020 / Anfang Januar 2021. Bereits aktuell seien in Großstädten und Ballungsräumen, z. B. in Düsseldorf und Köln, kaum noch freie Krankenhausbetten verfügbar.
Vgl. DIVI, „Mehr Patienten und weniger Betten. Die Zeit drängt.“, Meldung vom 9. April 2021, abrufbar unter
https://www.divi.de/pressemeldungen/pm-mehr-patienten-und-weniger-betten-die-zeit-draengt.
Die zum damaligen Zeitpunkt problematische intensivmedizinische Dynamik bestätigte auch die an der Ludwig-Maximilians-Universität München angesiedelte COVID-19 Data Analysis Group (CODAG), nach deren Einschätzung insbesondere die steigenden Inzidenzen bei den über 60-Jährigen die vom DIVI angestellte Prognose hinsichtlich weiter stark ansteigender Belegungszahlen stützten.
Vgl. CODAG, Bericht Nr. 12 vom 1. April 2021, Aktuelle Lage: Belegung von Intensivbetten, Neuansteckungen und altersspezifische Inzidenzen, S. 2 ff., 7, abrufbar unter
https://www.covid19.statistik.uni-muenchen.de/pdfs/codag_bericht_12.pdf.
Die vom Robert Koch-Institut gemachte Einschätzung, dass Schüler zwar keine Treiber des Infektionsgeschehens seien, aber viel dafür spreche, dass die Anzahl von Schulausbrüchen mit einem zunehmenden Infektionsgeschehen ebenfalls ansteige, teilte auch das European Centre for Disease Prevention and Control (ECDC).
Vgl. ECDC, COVID-19 in children and the role of school settings in transmission - first update, 23. Dezember 2020, S. 2, 10, abrufbar unter
https://www.ecdc.europa.eu/sites/default/files/documents/COVID-19-in-children-and-the-role-of-school-settings-in-transmission-first-update_1.pdf.
(b) Die streitgegenständliche Testpflicht war auch geeignet, um die aufgezeigten Zwecke zu verfolgen. Für die Eignung genügt bereits die Möglichkeit, durch die Regelung den Normzweck zu erreichen. Die Eignung setzt entgegen der Einschätzung des Antragstellers, der eine evidenzbasierte Bekämpfungs- und Schutzstrategie als notwendig erachtet, nicht voraus, dass es zweifelsfreie empirische Nachweise der Wirkung oder Wirksamkeit der Maßnahmen gibt.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 185 f., m. w. N.
Die Eignungsprognose des Verordnungsgebers muss allerdings auf tragfähigen tatsächlichen Annahmen beruhen und das Prognoseergebnis plausibel sein.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 -, juris, Rn. 59.
Dies war der Fall. Der Verordnungsgeber ging im Rahmen seiner allgemeinen Teststrategie davon aus, durch Testungen unerkannte und asymptomatische Coronainfizierte zu erkennen und frühzeitig rauszufiltern und so bei diffusen Infektionsgeschehen das Virus besser und zielgenauer bekämpfen zu können.
Vgl. MAGS NRW, Anpassung und Verlängerung der Coronaschutzverordnung – Nordrhein-Westfalen verbindet Notbremse-Regelung mit Stärkung der Teststrategie, 26. März 2021, abrufbar unter
https://www.mags.nrw/pressemitteilung/testanpassung-und-verlaengerung-der-corona-schutzverordnung-nordrhein-westfalen.
Diese Annahme war – auch für den Schulbetrieb, der wie oben aufgezeigt mit Infektionsrisiken verbunden war – vertretbar. Denn regelmäßig durchgeführte Corona(selbst)tests als Voraussetzung für die Teilnahme am Schulunterricht trugen dazu bei, eine unbemerkte Verbreitung des Virus durch Schüler in ihrem schulischen oder häuslichen Umfeld zu reduzieren. Gerade bei (jüngeren) Schülern bestand nach damaligem wissenschaftlichen Kenntnisstand die Gefahr einer unbemerkten Verbreitung, weil diese besonders häufig nur milde oder keine Symptome hatten.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 19/2020, Wiedereröffnung von Bildungseinrichtungen - Überlegungen, Entscheidungsgrundlagen und Voraussetzungen, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Aktuelles/Publikationen/Epidemiologisches-Bulletin/2020/19_20.pdf?__blob=publicationFile&v=1.
Auch war davon auszugehen, dass das durch die regelmäßigen Schultestungen erfolgende „Screening“ einer ganzen Bevölkerungsgruppe (Schüler) dazu beitrug, insgesamt die Dunkelziffer der Infizierten zu reduzieren.
Vgl. CODAG-Bericht Nr. 14, Schulschließungen oder Schulöffnung mit Testpflicht? Epidemiologisch-statistische Aspekte sprechen für Schulöffnungen mit verpflichtenden Tests, 30. April 2021, abrufbar unter
https://www.covid19.statistik.uni-muenchen.de/pdfs/codag_bericht_14.pdf.
Der Verordnungsgeber durfte insoweit auch annehmen, dass die für die Testungen in den Schulen vorgesehenen Corona(selbst)tests zur Identifizierung mit SARS-CoV-2 infizierter Schüler beitrugen. Dass die Schüler, auch jüngeren Alters, nicht in der Lage gewesen sein sollen, die Tests unter entsprechender Anleitung und Beobachtung korrekt auszuführen, erschließt sich dem Senat nicht. Dass die Tests unter schulischer Aufsicht durchzuführen waren, schrieb § 1 Abs. 2b Satz 2 CoronaBetrVO vor. Das Beibringen neuer Fertigkeiten und das Beobachten bzw. Überprüfen, ob diese richtig angewendet werden, gehört zu den Kernkompetenzen und -aufgaben von Lehrern. Es ist nicht erkennbar und auch nicht substantiiert vorgetragen, dass Lehrer nicht dazu in der Lage sein sollten, den Schülern die richtige Anwendung von Coronaselbsttests zu vermitteln. Im Übrigen handelt es sich bei der Durchführung eines Selbsttests um eine überschaubare Anzahl einfacher Handlungsschritte,
vgl. BfArM, Deutsche Gesellschaft für Kinder und Jugendmedizin e.V., Deutsche Akademie für Kinder- und Jugendmedizin e.V., Anleitung zum Coronaselbsttest bei Kindern, abrufbar unter
https://www.bmfsfj.de/resource/blob/178314/5b5e245ba55a5b523bbe5150314828a8/anleitung-kinder-schnelltest-data.pdf,
die selbst für jüngere Schüler bei der regelmäßigen Anwendung schnell zur Routine geworden sein müssten. Auch wurde im Rahmen der den Tests erteilten Sonderzulassung nach § 11 MPG deren Benutzerfreundlichkeit überprüft.
Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2021, S. 14, 16, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Aktuelles/Publikationen/Epidemiologisches-Bulletin/2021/17_21.pdf?__blob=publicationFile&v=1.
Mit Blick darauf erscheint es auch nicht geboten, dass die Tests in den Schulen von Fachpersonal hätten durchgeführt werden müssen, zumal auch fernliegend ist, dass dieses in ausreichender Zahl hierfür verfügbar gewesen wäre.
Mit Blick auf die vom Verordnungsgeber mit der Maßnahme auch bezweckte Verhinderung einer weiteren Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus im Umfeld der Schüler kommt es für die Eignung der Maßnahme, anders als der Antragsteller meint, auch nicht darauf an, ob Schüler selbst ein besonderes Risiko für einen schweren Verlauf einer SARS-CoV-2-Infektion hatten oder ob dieses Risiko primär für Menschen mit Vorerkrankungen oder über 60 oder über 70jährige bestand.
Der Eignung der Maßnahme stand dabei nicht entgegen, dass ein negatives Antigentestergebnis eine Ansteckungsfähigkeit nicht sicher ausschließen konnte. Antigentests sind weniger sensitiv als PCR-Tests (Polymerase-Chain-Reaction-Tests). Die Sensitivität (Empfindlichkeit) eines Tests drückt aus, wie gut der Test in der Lage ist, das Virus nachzuweisen. Je sensitiver der Test, desto höher ist der Anteil der tatsächlich infizierten Personen, der bei den Testungen erkannt wird. Zum damaligen Zeitpunkt standen auf dem deutschen Markt Antigentests zur Verfügung, die in unabhängigen Validierungsstudien Sensitivitäten zwischen 40 und 80 % gezeigt hatten.
Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2021, S. 14, 16, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Aktuelles/Publikationen/Epidemiologisches-Bulletin/2021/17_21.pdf?__blob=publicationFile&v=1.
Auch wenn damit naturgemäß nicht jeder infizierte Schüler erkannt werden konnte, trug dies dazu bei, jedenfalls einen nicht unerheblichen Teil der infizierten Schüler zu identifizieren und eine von ihnen ausgehende Verbreitung in der Schule durch sich an die positive Testung anschließende Maßnahmen (Kontrolle durch PCR-Test, Absonderung, vgl. § 13 und 15 CoronaTestQuarantäneVO) zu verhindern. Trotz der teilweise nicht allzu hohen Sensitivität konnten die Antigentests ihren Beitrag hierzu leisten. Zum einen erwiesen sich die Tests umso zuverlässiger, je höher die Viruslast in der Probe war und konnten dementsprechend stark infektiöse Personen relativ zuverlässig identifizieren.
Zum anderen erhöhte eine – wie in § 1 Abs. 2a Satz 1 CoronaBetrVO vorgesehene – wiederholte Testung derselben Person nach Angaben des Robert Koch-Instituts die Wahrscheinlichkeit, das diagnostische Fenster eines Antigentests zu treffen, und trug somit in Abhängigkeit der dadurch verhinderten Übertragungen zur Reduzierung des allgemeinen Infektionsgeschehens bei.
Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2021, S. 14, 17, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Aktuelles/Publikationen/Epidemiologisches-Bulletin/2021/17_21.pdf?__blob=publicationFile&v=1; siehe auch Larremore u.a., Test sensitivity is secondary to frequency and turnaround time for COVID-19 Screening, 1. Januar 2021, nach deren Einschätzung die regelmäßige Durchführung von Tests eine größere Bedeutung bei der Infektionskontrolle hat als die Sensitivität der verwendeten Tests, abrufbar unter
https://www.science.org/doi/10.1126/sciadv.abd5393,
sowie die Berechnung der „CODAG“-Gruppe, wonach z. B. die zweimal wöchentliche Durchführung eines Tests mit einer Sensitivität von nur 50 % in der Gesamtschau für die gesamte Woche zu einer Sensitivität von 75 % (= 1 – 0,5 x 0,5) führe, also drei von vier infizierten Schülern erkannt würden: CODAG-Bericht Nr. 14, Schulschließungen oder Schulöffnung mit Testpflicht? Epidemiologisch-statistische Aspekte sprechen für Schulöffnungen mit verpflichtenden Tests, 30. April 2021, abrufbar unter
Auch der Umstand, dass ein positives Ergebnis falsch sein konnte, wenn der Test keine 100%ige Spezifität (= Anteil negativ Getesteter an der Gruppe der getesteten Nichtinfizierten) aufwies, führte nicht zur Ungeeignetheit der Maßnahme. Dieser wirft (erst) im Rahmen der Angemessenheit die Frage auf, ob der daraus folgende vorübergehende Ausschluss vom Unterricht auch tatsächlich nicht infizierter Schüler hinzunehmen war.
Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 16. Februar 2023 - 14 KN 41.22 -, juris, Rn. 110.
(c) Die streitgegenständlichen Maßnahmen waren auch erforderlich. Grundrechtseingriffe dürfen nicht weitergehen, als es der Schutz des Gemeinwohls erfordert. Daran fehlt es, wenn ein gleich wirksames Mittel zur Erreichung des Gemeinwohlziels zur Verfügung steht, das den Grundrechtsträger weniger und Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belastet. Die sachliche Gleichwertigkeit der alternativen Maßnahmen zur Zweckerreichung muss dafür in jeder Hinsicht eindeutig feststehen.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 203, m. w. N.
Die Einschätzung des Antragsgegners, die angegriffenen Maßnahmen seien während ihrer Geltungsdauer erforderlich gewesen, ist nicht zu beanstanden.
(aa) Schulische Hygienekonzepte, wie eine Maskenpflicht oder regelmäßiges Lüften, haben für sich genommen nicht die gleiche Wirkung wie das vorliegende Testkonzept. Sie verhindern nicht, dass unerkannt infizierte Personen auf das Schulgelände gelangen, dort verbleiben und – angesichts des langen gemeinsamen Aufenthalts mit anderen Personen in geschlossenen Räumen – erhebliche Infektionsrisiken begründen. Sie ermöglichen desgleichen anders als derartige breite und regelmäßige Testungen im Schulkontext nicht ein Aufhellen des „Dunkelfeldes“ der Infektionen im Bereich der Schüler und anschließende Absonderungen und Kontaktnachverfolgungen infektiöser Kinder und Jugendlicher, was auch zur Verhinderung von Folgeinfektionen in den außerschulischen Lebensbereichen beiträgt.
Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 16. Februar 2023 - 14 KN 41.22 -, juris, Rn. 118; Sächs. OVG, Urteil vom 23. November 2021 - 3 C 44/21-, juris, Rn. 83.
Ferner besteht bei Hygieneregeln stets das Risiko einer bewusst oder unbewusst fehlerhaften Anwendung.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 ‑ 1 BvR 2649/21 -, juris, Rn. 197.
Ungeachtet dessen galt seinerzeit ohnehin in der Schule eine Maskenpflicht (§ 1 Abs. 3 CoronaBetrVO), und es wurde regelmäßig gelüftet.
(bb) Es begegnet auch keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass der Verordnungsgeber eine Selbsttestung von Schülern zu Hause durch ihre Eltern als weniger wirksam im Vergleich zu Selbsttestungen in den Schulen bzw. Testungen in Testzentren erachtet und diese deswegen nicht als milderes Mittel gewählt hat. Nach dem Willen des Verordnungsgebers dienten die Schultestungen dem Interesse einer hohen Teilnehmerzahl und damit eines wirksamen Infektionsschutzes.
Der Verordnungsgeber ging mithin davon aus, dass eine zentrale Durchführung in den Schulen unter Aufsicht der Lehrer die höhere Gewähr dafür bot, dass alle Schüler diese Tests in den erforderlichen Zeitabständen korrekt durchführen und zwar unabhängig davon, in welchem Maße sie von ihren Eltern hierbei zuhause Unterstützung erfahren. Er trug damit – wie dem Senat aus einem Parallelverfahren bekannt ist –
vgl. dazu die Ausführungen in dem in das Verfahren eingeführten Urteil vom 13. November 2023 ‑ 13 D 108/21.NE -, juris, Rn. 265 und 321,
und wie der Antragsgegner auch in der mündlichen Verhandlung in dieser Sache bekräftigt hat, insbesondere der Heterogenität der sozialen Bedingungen in Nordrhein-Westfalen mit einem relevanten Anteil sozial benachteiligter Schüler mit geringer oder gänzlich fehlender familiärer Unterstützung Rechnung. Dies ist nicht zu beanstanden. Zwar ging damit – worauf der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung verwiesen hat – naturgemäß einher, dass auch diejenigen Schüler zur Durchführung der Tests in der Schule verpflichtet waren, bei denen man annehmen konnte, dass diese sie zuhause ordnungsgemäß, falls erforderlich mit Unterstützung ihrer Eltern, durchführen. Das steht dem gewählten Regelungsmodell indes nicht entgegen. Denn es wäre kein zulässiges milderes Mittel gewesen, es nur dieser Gruppe Schüler zu erlauben, die Tests zuhause durchzuführen. Eine solche Differenzierung wäre weder praktikabel noch ohne Diskriminierung von Schülern, z. B. wegen ihrer sozialen Herkunft, denkbar.
Vor diesem Hintergrund stellt es auch kein geeignetes milderes Mittel dar, dass die Schüler sich jeweils selbst aussuchen können, welchen der am Markt verfügbaren Tests sie verwenden. Dies erscheint bei einer gemeinsamen Durchführung der Tests unter schulischer Aufsicht nicht praktikabel. Im Übrigen waren seinerzeit auch nicht alle Arten von Tests in ausreichender Zahl für die Schulen kurzfristig verfügbar.
Vgl. Schulmail des Ministeriums für Schule und Bildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 14. April 2021, abrufbar unter
https://www.schulministerium.nrw/14042021-schulbetrieb-im-wechselunterricht-ab-montag-19-april-2021-coronaselbsttests-schulen.
(cc) Auch ein gezielter Schutz von Risikogruppen konnte Maßnahmen zur generellen Eindämmung des Infektionsgeschehens allenfalls in sinnvoller Weise ergänzen, aber nicht vollständig ersetzen. Ein solcher Ansatz musste bereits daran scheitern, dass nach den vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnissen eine Vielzahl von Risikogruppen bzw. Risikofaktoren besteht und sich der betroffene Personenkreis nicht hinreichend konkret eingrenzen lässt. Eine generelle Festlegung zur Einstufung in eine Risikogruppe ist nicht möglich. Schwere Verläufe konnten außerdem auch bei Personen ohne bekannte Vorerkrankung und bei jüngeren Patienten auftreten.
Vgl. Robert Koch-Institut, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS CoV-2 und COVID-19, Ziff. 15 Risikogruppen und schwere Verläufe, Stand 26. November 2021 (online nicht mehr verfügbar, den Beteiligten übersandt).
(dd) Mit dem Vorschlag, neue Kapazitäten im Gesundheitswesen zu schaffen, zeigt der Antragsteller auch kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Pandemiebekämpfung auf. So erschien es fernliegend, die hierfür erforderlichen personellen Ressourcen z. B. durch Fortbildung so kurzfristig erhöhen zu können, dass sie während der Geltungsdauer der streitgegenständlichen Regelung bereits zur Verfügung gestanden hätten. Auch die vom Antragsteller vorgeschlagene temporäre Anpassung des Pflegeschlüssels hätte die Anzahl betreibbarer Intensivbetten nicht maßgeblich erhöhen können, weil dies nichts daran geändert hätte, dass der Betrieb eines Intensivbetts nur durch geschultes Personal möglich ist. Im Übrigen hätte eine Erhöhung der Intensivbettenzahl nicht zwangsläufig verhindert, dass Infizierte keine schweren Krankheitsverläufe mit eventuellen Spätschäden entwickeln oder versterben.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. September 2024 ‑ 13 D 236/20.NE -, Rn. 157 f., m. w. M.
(ee) Auch ein Erteilen allgemeiner Gesundheitsinformationen zur Stärkung des Immunsystems hätte die vom Schulbetrieb ausgehenden Infektionsgefahren nicht eindämmen können. Es liegt auch fern, dass dadurch das Auftreten schwerer Verläufe von SARS-CoV-2-Infektionen in wesentlichem Maße hätte reduziert werden können. Selbst wenn dies vereinzelt der Fall gewesen wäre, wäre dieser Effekt nicht kurzfristig genug eingetreten.
(ff) Soweit der Antragsteller als mildere Mittel eine finanzielle Förderung und Initiierung von Studien für wirksame Medikamente sowie die Entwicklung und Anwendung verbesserter Behandlungsmethoden und den Einsatz einer evidenzbasierten Teststrategie bei repräsentativ bestimmten Bevölkerungskohorten zur raschen Gewinnung verwertbarer epidemiologischer Daten erachtet, handelt es sich nicht um Maßnahmen, die geeignet waren, das Infektionsgeschehen zum damaligen Zeitpunkt einzudämmen oder schwere Krankheitsverläufe zu verhindern.
(d) Die streitgegenständliche Regelung war auch während ihrer gesamten Geltungsdauer verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Angemessenheit und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne erfordert, dass der mit der Regelung verbundene Mehrwert für die Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Es ist in diesem Fall aus den oben zum Einschätzungsspielraum angestellten Erwägungen Aufgabe des Verordnungsgebers, in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits und die Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen, müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird ein Handeln des Normgebers umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u. a. -, juris, Rn. 216, m. w. N.
Den ihm hierfür eingeräumten Einschätzungsspielraum hat der Verordnungsgeber in vertretbarer Weise gehandhabt. Es ist nicht zu beanstanden, dass er bei der Abwägung der gegenläufigen Interessen dem öffentlichen Interesse Vorrang gegeben hat, das in Schulen stattfindende und von diesen ausgehende Infektionsgeschehen gering zu halten, um Leben und Gesundheit der Bevölkerung zu schützen, und das Interesse der Schüler, ohne regelmäßige Corona(selbst)tests am Schulunterricht teilzunehmen, hinter diesem Interesse hat zurücktreten lassen.
(aa) Dabei ist zunächst zu konstatieren, dass die mit den Testvorgaben bzw. der Durchführung der Tests verbundenen Grundrechtseingriffe sämtlich nicht schwer wogen.
(i) Insbesondere die durch die Durchführung der Selbsttests hervorgerufene Beeinträchtigung der körperlichen Integrität der Schüler war nur von kurzer Dauer und niedrigschwelliger Intensität.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. August 2020 - 1 BvR 1981/20 -, juris, Rn. 9.
Sie beschränkte sich auf die Vornahme des Abstrichs in der Regel aus dem Nasenraum durch Einführen des Abstrichstäbchens. Die damit verbundene Entnahme von Körperzellen, um diese einem Erregernachweis zu unterziehen, stellt für sich genommen einen marginalen Eingriff in die körperliche Integrität dar.
Anders als bei PCR-Tests reicht es aus, dass der Abstrich aus dem vorderen Nasenbereich entnommen wird.
Vgl. die Herstellerinformationen zu dem in Nordrhein-Westfalen vorrangig genutzten CLINITEST Rapid COVID-19 Antigen Self-Test von Siemens Healthcare, abrufbar unter
https://cdn0.scrvt.com/abe27e3c968b630873d0fca61dca543f/7c4cc55d71a95ac6/121993960b92/Merkblatt_DE_CLINITEST_Rapid_Covid-19_Antigen_Self-Test_HOOD05162003190231_FINAL.pdf; siehe auch BfArM, Deutsche Gesellschaft für Kinder und Jugendmedizin e.V., Deutsche Akademie für Kinder- und Jugendmedizin e.V., Anleitung zum Coronaselbsttest bei Kindern, abrufbar unter
https://www.bmfsfj.de/resource/blob/178314/5b5e245ba55a5b523bbe5150314828a8/anleitung-kinder-schnelltest-data.pdf.
Hierbei ist nicht ersichtlich, dass der Abstrichvorgang selbst Schmerzen verursacht oder zu gesundheitlichen Schäden führt. Der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit beschränkte sich damit auf die mit der Abnahme des selbst durchzuführenden Abstrichs verbundenen bloßen Unannehmlichkeiten.
Vgl. mit Blick darauf schon einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit verneinend: Nds. OVG, Urteil vom 16. Februar 2023 - 14 KN 41.22 -, juris, Rn. 122, 123, 127; Sächs. OVG, Urteil vom 23. November 2021 - 3 C 44.21 -, juris, Rn. 74.
Es war anzunehmen, dass die Schüler, eine entsprechende Erläuterung und begleitende Beobachtung durch die Lehrkräfte vorausgesetzt, die Tests ordnungsgemäß durchführen konnten, ohne sich dabei zu verletzen.
Der Senat hat auch keine Bedenken, dass die Tests selbst gesundheitsgefährdend sein könnten.
Vgl. näher dazu: OVG NRW, Urteile vom 13. November 2023 - 13 D 102/21.NE -, juris, Rn. 264 ff.,- 13 D 218/21.NE -, juris, Rn. 262 ff.
(ii) Der mit der Testpflicht einhergehende Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung war moderat. Die Schüler mussten durch die regelmäßigen Testungen Gesundheitsdaten offenbaren, nämlich die Ergebnisse ihrer in der Schule durchgeführten Corona(selbst)tests bzw. der in einer Teststation durchgeführten Tests. Bei positiven Testergebnissen handelt es sich um meldepflichtige Daten, die der Schulleiter gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h) i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 7 IfSG dem Gesundheitsamt übermitteln musste. Grundsätzlich sind Gesundheitsdaten besonders sensibel. Bei dem Ergebnis eines Coronatests in der besonderen Situation während der Coronapandemie galt dies aber nur in eingeschränktem Maße. Eine Coronainfektion stellt nur einen vorübergehenden Zustand dar und ist damit kein Gesundheitsdatum, welches einer Person dauerhaft zugeschrieben werden kann. Ferner handelte es sich seinerzeit um ein Massenphänomen, bei dem man allgemein davon ausging, dass dies (vorbehaltlich der damals in Impfungen gesetzten Hoffnungen, die aber seinerzeit noch nicht für Kinder zur Verfügung standen) früher oder später jeden treffen würde. Nach den bis zu diesem Zeitpunkt in der Pandemie gemachten Erfahrungen, wie leicht sich das Coronavirus verbreitet, war mit einer Infektion auch kein Stigma verbunden. Vielmehr entsprach es damals weit verbreiteter gesellschaftlicher Übung, nach einem positiven Coronatest eigene Kontaktpersonen hierüber in Kenntnis zu setzen. Insoweit ist für den Senat auch nicht nachvollziehbar, dass Schüler mit positivem Testergebnis einem besonderen Mobbingrisiko ausgesetzt gewesen sein sollen. Sollten sie dies aber befürchtet haben, stand es ihnen frei, die Coronatests in einer Teststation durchführen zu lassen, um so zu verhindern, dass das Testergebnis vor der Klasse offengelegt werden könnte. Die dann Kenntnis erhaltenden Personen – z. B. Lehrkräfte oder der Schulleiter – unterliegen der Pflicht zu Verschwiegenheit (§ 37 BeamtStG, § 3 Abs. 2 TV-L). Außer an das Gesundheitsamt durften diese Daten auch nicht weitergegeben werden (vgl. § 1 Abs. 2e Satz 2 CoronaBetrVO).
(iii) Vor dem Hintergrund, dass der Eingriff in die körperliche Unversehrtheit von geringer Intensität und der in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auch nur moderat war, erweist sich der Eingriff in das Recht auf schulische Bildung im Ergebnis ebenfalls als nicht schwerwiegend. Zwar wäre – isoliert betrachtet – ein Verbot der Teilnahme am Unterricht eine erhebliche Beeinträchtigung dieses Rechts. Da eine zulässige Teilnahme am Unterricht jedoch für sich genommen nur die Hinnahme gewisser Unannehmlichkeiten bei der Entnahme des Abstrichs und die Offenlegung einer gegebenenfalls vorhandenen Coronainfektion voraussetzte, war auch der Eingriff in das Recht auf schulische Bildung nicht schwerwiegend. Deswegen kommt es auch nicht darauf an, dass bei Testverweigerung kein individueller Anspruch auf Erteilung von Distanzunterricht bestand.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. November 2023 ‑ 13 D 102/21.NE -, juris, Rn. 273, Beschluss vom 8. Dezember 2021 ‑ 19 B 1664/21 ‑, juris, Rn. 6.
Der Verordnungsgeber hat ferner den Eingriff in das Recht auf schulische Bildung dadurch abgemildert, dass er in § 1 Abs. 2d CoronaBetrVO eine Ausnahme für Abschlussprüfungen vorsah.
(iv) Auch der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit der Schüler war unter Berücksichtigung der oben genannten Erwägungen von geringem Gewicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass positive Ergebnisse der Corona(selbst)tests auch falsch sein können und in diesem Fall für die betroffenen Schüler zu einer unnötigen Absonderung führten.
Vgl. Sächs. OVG, Urteil vom 23. November 2021 - 3 C 44/21 -, juris, Rn. 87.
Zwar kann der Anteil falsch positiver Testergebnisse an den positiven Testergebnissen unter bestimmten Umständen verhältnismäßig hoch sein. Ob dies der Fall ist, hängt neben der Sensitivität (= Anteil der Personen mit positivem Testergebnis an den getesteten tatsächlich Infizierten) und der Spezifität der Tests (= Anteil negativ Getesteter an der Gruppe der getesteten Nichtinfizierten) von der Vortestwahrscheinlichkeit ab. Die Vortestwahrscheinlichkeit beschreibt den statistischen Anteil der Infizierten an der zu testenden Population. Der Anteil falsch positiver Ergebnisse an den insgesamt positiven Ergebnissen ist dabei umso geringer, je höher die Vortestwahrscheinlichkeit ist. Davon ausgehend dürfte der Anteil der falsch positiven Ergebnisse in der damaligen Infektionslage (mit 7-Tage-Inzidenzen etwas über 100) relativ hoch gewesen sein.
Vgl. dazu auch die Erläuterung des Robert Koch-Instituts: Antigentests als ergänzende Maßnahme zur Eindämmung der COVID-19-Pandemie, unter Punkt 2: Was mache ich mit dem Testergebnis?, Stand 17. Mai 2021, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Themen/Infektionskrankheiten/Infektionskrankheiten-A-Z/C/COVID-19-Pandemie/Downloads/Flyer-Antigentests.pdf?__blob=publicationFile&v=1; sowie „Was ist bei Antigentests zur Eigenanwendung (Selbsttests) zum Nachweis von SARS-CoV-2 zu beachten?“, in Epidemiologisches Bulletin Nr.8/2021, S. 3 ff., 5, abrufbar unter
https://www.rki.de/DE/Aktuelles/Publikationen/Epidemiologisches-Bulletin/2021/08_21.pdf?__blob=publicationFile&v=2.
Dennoch war das Risiko für Getestete, bei einer Testung ein falsch-positives Resultat zu erhalten, relativ gering, weil insgesamt die Wahrscheinlichkeit eines positiven Tests gering war und weil – abhängig von der Spezifität des Tests – nicht infizierte Personen stets ganz überwiegend richtig negativ getestet werden.
Vgl. zur Veranschaulichung z. B. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, in Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2021, S. 14 ff., insbesondere die Graphiken auf S. 21 oben, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Aktuelles/Publikationen/Epidemiologisches-Bulletin/2021/17_21.pdf?__blob=publicationFile&v=1.
Die mit einem falsch positiven Ergebnis für den Einzelnen verbundenen Nachteile (Freistellung vom Schulbesuch, Anordnung einer Absonderung) waren auch nur von kurzer Dauer. Denn das Ergebnis wurde bei positiv getesteten Schüler durch einen PCR-Test kontrolliert (vgl. § 13 CoronaTestQuarantäneVO), so dass zeitnah festgestellt wurde, ob ein Schüler tatsächlich infiziert war.
(v) Auch der Eingriff in das Recht der Eltern auf elterliche Erziehung und Fürsorge aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG durch die Testpflicht hatte – mit Blick auf den nur niedrigschwelligen Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit – ebenfalls kein schwerwiegendes Gewicht.
(bb) Demgegenüber verfolgte der Verordnungsgeber mit dem Testregime an Schulen in Gestalt des Lebens- und Gesundheitsschutzes sowie der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems Gemeinwohlbelange von überragender Bedeutung. Hierfür bestand auch zum damaligen Zeitpunkt dringender Handlungsbedarf. Das Infektionsgeschehen hatte – auch wegen der zunehmenden Verbreitung der VOC B.1.1.7 – wieder stark an Fahrt aufgenommen mit der Folge, dass Krankenhäuser und intensivmedizinische Kapazitäten erneut stark ausgelastet waren. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die gravierenden und teils irreversiblen Folgen zu berücksichtigen, die eine weitere unkontrollierte Virusverbreitung für Leben und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gehabt hätte. Der Verordnungsgeber wusste aus den Erfahrungen in der ersten und zweiten Infektionswelle, dass bei einem bestimmten Anteil der Infizierten die Erkrankung schwer verlief, bei manchen auch trotz Behandlung tödlich. Er musste also davon ausgehen, dass ein sich stark ausbreitendes Infektionsgeschehen zwangsläufig zu vielen Todesfällen führen würde. Eine zunehmende Viruszirkulation hätte insbesondere deutlich mehr Angehörige vulnerabler Personengruppen der Gefahr einer schweren Erkrankung oder sogar des Todes ausgesetzt, vor der sich selbst noch nicht jeder effektiv durch eine Impfung schützen konnte. Denn zu diesem Zeitpunkt waren die Impfkapazitäten noch stark begrenzt. Am 10. April 2021 waren 15,2 % der Bevölkerung einmal und 5,9 % der Bevölkerung zweimal gegen COVID-19 geimpft.
Auch galt die Coronavirus-Impfverordnung, nach der eine Priorisierung der Impfberechtigten erfolgte; für die meisten Personen war eine Impfung zu diesem Zeitpunkt noch nicht zugänglich.
Durch die Eindämmung der Infektionen sollten zudem die Krankenhauskapazitäten hierfür, aber auch für aus anderen Gründen als einer COVID-19-Erkrankung hospitalisierungsbedürftige Patienten bereitgehalten werden. Gleichzeitig wollte der Verordnungsgeber den Schülern nach langen Phasen des Distanzunterrichts wieder die Teilnahme am Präsenzunterricht ermöglichen. Hierbei handelt es sich mit Blick auf die negativen Folgen, die ein Verzicht auf den Präsenzunterricht für Schüler und Eltern bedeutet und die sich mit zunehmender Dauer verschärfen,
vgl. eingehend zu den damit einhergehenden Bildungseinbußen und deren Folgen für die Persönlichkeitsentwicklung der Schüler: BVerfG, Urteil vom 19. November 2021 - 1 BvR 971/21 u. a. -, juris, Rn. 143 ff.,
um ein Anliegen von hoher Bedeutung. Dies stand jedoch in einem Spannungsverhältnis mit dem vom Verordnungsgeber zugleich sicherzustellenden Schutz vor einer unkontrollierten Verbreitung des Coronavirus. Zu einer Eindämmung der mit einem Präsenzbetrieb an Schulen verbundenen Infektionsrisiken sollten die streitgegenständlichen Testvorgaben an Schulen beitragen. In Abwägung der gegenseitigen Belange hat der Verordnungsgeber einen sachgerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Schüler und Eltern an einem regulären Schulbetrieb in Präsenz und dem Schutz der Bevölkerung vor den damit verbundenen Infektionsrisiken gefunden. Denn ihm ist es gelungen, den Schülern unter zumutbaren und mit nur geringfügigen Einschränkungen von Grundrechten verbundenen Maßnahmen, die für ihren Bildungsfortschritt und die Persönlichkeitsentwicklung wichtige Teilnahme am regulären Schulleben unter möglichst sicheren Bedingungen zu gewährleisten.
Mit Blick auf die hochrangigen Gemeinwohlbelange, die die streitgegenständliche Regelung verfolgte, genügte sie auch mit Blick auf die oben genannten Voraussetzungen der Einschränkung bestimmter Grundrechte den diesbezüglichen Anforderungen. Insbesondere diente sie dem Schutz kollidierender Grundrechte und war zum Schutze öffentlicher Interessen unerlässlich.
b. Die an sich verhältnismäßige Regelung verstieß auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.
Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 ‑ 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40.
aa. Es verstieß nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass die Testvorgaben in Schulen galten, in anderen Lebensbereichen, wie im Arbeits- und Wirtschaftsleben hingegen nicht.
Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2021 - 13 B 559/21.NE -, juris, Rn. 111.
Zwar lag hierhin eine Ungleichbehandlung von Schülern auf der einen und berufstätigen Personen auf der anderen Seite. Der allgemeine Gleichheitssatz verwehrt dem Normgeber allerdings nicht jede Differenzierung. Diese bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2023 - 3 CN 6.22 -, juris, Rn. 75, m. w. N.
Dieser Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend, wenn auch der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen gegeben ist (vgl. Art. 80 Abs. 1 GG).
Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23. Juli 1963 - 1 BvR 265/62 -, juris, Rn. 22, und vom 23. Juni 1981 - 2 BvR 1067/80 -, juris, Rn. 27; BVerwG, Urteil vom 18. April 2024 - 3 CN 7.22 -, juris, Rn. 15; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 18. Februar 2021 - 1 S 398/21 -, juris, Rn. 104.
Nach dieser dürfen Differenzierungen aus infektiologischen Gründen erfolgen; aber auch soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen der Maßnahmen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit können Grund für eine Differenzierung sein (§ 28a Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG).
Vgl. BVerwG Urteil vom 18. April 2024 - 3 CN 7.22 -, juris, Rn. 15.
Nach diesen Maßgaben war die unterschiedliche Behandlung von Schülern und Berufstätigen aus infektiologischen Gründen gerechtfertigt. Sachlicher Grund für die Differenzierung war, dass der Schulbetrieb mit Blick auf das Zusammentreffen einer Vielzahl von Personen über lange Zeiträume in geschlossenen Räumen mit wechselnden Lehrkräften sowie klassenübergreifenden Kontakten in den Pausen typischerweise von besonders vielen potentiell infektionsträchtigen Kontakten geprägt war. Auch wenn es im Arbeits- und Wirtschaftsleben zu – auch länger andauernden – Begegnungen von Personen kommt, ist es nicht typischerweise von der dem Schulleben innewohnenden und im Präsenzunterricht auch nicht vermeidbaren Menge und Dichte von Kontakten geprägt. Dass es mit Blick auf die Vielgestaltigkeit des Arbeitslebens auch dort Settings geben mag, die in dieser Hinsicht mit Schulen vergleichbar sind, steht der vorgenommenen Differenzierung mit Blick auf die Typisierungsfunktion des Verordnungsgebers nicht entgegen.
Vgl. zu dieser: BVerfG, Beschluss vom 22. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - juris, Rn. 190; BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1.22 - juris, Rn. 40; OVG NRW, Urteil vom 26. November 2024 - 13 D 245/20.NE -, juris, Rn. 199 ff.
Im Übrigen hat der Verordnungsgeber auch für das Arbeitsleben Testpflichten angeordnet, wenn er in bestimmten Bereichen besondere Infektionsrisiken erkannt hat, wie für die Fleischindustrie mit der Regelung in § 2 Abs. 1 CoronaFleischwirtschaftVO vom 8. Januar 2021 (GV. NRW. S. 2c), die in der Folgezeit regelmäßig verlängert wurde und die auch im streitgegenständlichen Zeitraum noch galt (s. Art. 5 der Einundzwanzigsten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 16. April 2021, GV. NRW. S. 410). Die vom Verordnungsgeber vorgenommene Differenzierung war mit Blick auf die besonderen Infektionsgefahren des Schulbetriebs damit zulässig, obwohl – worauf der Antragsteller richtigerweise verweist – keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass mit SARS-CoV-2- infizierte Kinder und Jugendliche infektiöser waren als infizierte Erwachsene.
bb. Der Umstand, dass Schüler die Tests anders als das sonstige schulische Personal ausschließlich in der Schule unter Aufsicht (vgl. § 1 Abs. 2b Satz 2 CoronaBetrVO) oder in einem Testzentrum (§ 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 CoronaBetrVO) durchführen mussten, verstieß nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, weil diese Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt war. Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass grundsätzlich – anders als der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat – nicht nur die Lehrkräfte, sondern gemäß § 1 Abs. 2b Satz 1 CoronaBetrVO auch das sonstige in der Schule tätige Personal sich testen musste.
Siehe dazu ferner: Schulmail vom 19. April 2021, Ziff. 4, abrufbar unter:
Der Verordnungsgeber bezweckte – wie oben ausgeführt – mit der Anordnung, dass die Tests für Schüler in der Schule unter schulischer Aufsicht durchzuführen waren, auch unter Berücksichtigung der sozialen Heterogenität in Nordrhein-Westfalen eine hohe Teilnehmerzahl und damit einen wirksamen Infektionsschutz in Schulen zu erreichen.
Dass er demgegenüber eine zentrale Durchführung unter Aufsicht für Lehrkräfte und das sonstige schulische Personal nicht als erforderlich erachtete, ist sachlich begründet. Denn es handelte sich um einen überschaubaren Personenkreis von erwachsenen Personen, die zur eigenständigen Durchführung der Tests in der Lage waren und keine Unterstützung durch andere Personen benötigten. Ferner standen sie in einem besonderen Näheverhältnis zu ihrem Arbeitgeber (z. B. dem Antragsgegner oder Schulträger), was eine erhöhte Gewähr dafür bot, dass sie ihren Dienstpflichten nachkommen. Bei verbeamteten Lehrern galt dies mit Blick auf das zum Dienstherrn bestehende Treueverhältnis (vgl. z. B. § 3 und § 34 BeamtStG) einschließlich der Dienstpflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG) in besonderem Maße. Aber auch bei anderen Beschäftigten war hiervon aufgrund ihres Anstellungsverhältnisses im öffentlichen Dienst auszugehen.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. November 2023 ‑ 13 D 108/21.NE -, juris, Rn. 316 ff.
c. Die mit den Testvorgaben in Zusammenhang stehenden Vorschriften zur vorübergehenden Speicherung der Testergebnisse durch die Schule in § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO verstießen nicht gegen die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Diese gilt gemäß Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar,
vgl. EuGH, Urteil vom 30. März 2023 - C-34/21 (Hauptpersonalrat der Lehrerinnen und Lehrer) -, juris, Rn. 77; BVerwG, Urteil vom 27. September 2018 - 7 C 5.17 -, juris, Rn. 25,
und enthält Vorgaben für die Verarbeitung personenbezogener Daten i. S. v. Art. 4 Nr. 1 und 2 DSGVO.
Die Verarbeitung personenbezogener Daten unterfällt dem Schutzbereich der Grundrechte auf Privatleben nach Art. 7 und auf Schutz der eigenen Daten nach Art. 8 der Grundrechtecharta der Europäischen Union.
Vgl. EuGH, Urteile vom 11. Dezember 2014 - C-212/13 (František Ryneš) -, juris, Rn. 28, und vom 8. April 2014 - C-293/12 u. a. (Digital Rights Ireland u. a.) -, juris, Rn. 53; BVerwG, Urteil vom 27. März 2019 - 6 C 2.18 -, juris, Rn. 45.
Die sich aus der Datenschutz-Grundverordnung ergebenden Vorgaben für eine Datenverarbeitung waren gewahrt. Es lagen die in Art. 6 DSGVO normierten allgemeinen Voraussetzungen einer Verarbeitung personenbezogener Daten vor (aa), auch die in Art. 9 DSGVO genannten strengeren Vorgaben für die Verarbeitung besonders sensibler Daten wie Gesundheitsdaten wurden eingehalten (bb).
aa. Art. 6 Abs. 1 DSGVO regelt die Zulässigkeitsvoraussetzung der Datenverarbeitung, die Absätze 2 und 3 enthalten begrenzte Öffnungsklauseln zugunsten der Mitgliedstaaten. Verarbeitungsvorgänge sind jedenfalls rechtmäßig, wenn sie auf mindestens einen Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 DSGVO gestützt werden können.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 2019 - 6 C 2.18 -, juris, Rn. 44.
Vorliegend ist die Datenverarbeitung nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e DSGVO rechtmäßig.
Vgl. auch für eine ähnliche Vorschrift in der Sächsischen Coronaschutzverordnung: Sächs. OVG, Beschluss vom 14. April 2021 - 3 B 92/21 -, juris, Rn. 13 ff.
Nach dieser Vorschrift ist eine Datenverarbeitung rechtmäßig, wenn sie für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt, oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Diese Voraussetzungen liegen vor, weil der Schule in § 1 Abs. 2b und 2e CoronaBetrVO die Aufgabe übertragen wurde, regelmäßige Coronatests anzubieten und deren Ergebnisse bzw. die von den Schülern vorgelegten Ergebnisse aus in Testzentren durchgeführten Tests zu dokumentieren. Diese Aufgabenübertragung erfolgte im öffentlichen Interesse, nämlich um das Infektionsgeschehen in Schulen zu kontrollieren und eine Weiterverbreitung in der Schule und davon ausgehend im Umfeld der am Schulleben Beteiligten einzudämmen.
Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e DSGVO vermag allerdings für sich genommen einen Verarbeitungsvorgang nicht zu rechtfertigen, sondern bedarf gemäß Art. 6 Abs. 3 DSGVO einer Konkretisierung bzw. einer – nach dem Wortlaut der Norm – „Festlegung“ im Unionsrecht oder im Recht der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Juni 2022 - 16 A 857/21 -, juris, Rn. 43; offengelassen: BVerwG, Urteil vom 27. März 2019 - 6 C 2.18 -, juris, Rn. 46.
Die DSGVO setzt dabei – wie sich aus Erwägungsgrund Nr. 41 zu dieser Verordnung ergibt – nicht voraus, dass diese Festlegung durch ein Parlamentsgesetz erfolgt, solange sie klar, präzise und für die Rechtsunterworfenen vorhersehbar ist.
Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Februar 2022 - C-175/20 (Valsts ieņēmumu dienests) -, juris, Rn. 52 ff.; Albers/Veit, in: BeckOK Datenschutzrecht, 50. Edition (Stand 1. August 2024), Art. 6 DS-GVO Rn. 82; Heberlein, in: Ehmann/Selmayr, Datenschutz-Grundverordnung, 3. Aufl. 2024, Art. 6 Rn. 60.
Auch muss es sich gemäß dem Erwägungsgrund 45 zu dieser Verordnung nicht um ein spezifisches Gesetz für jede einzelne Verarbeitung handeln.
Vgl. Albers/Veit, in: BeckOK Datenschutzrecht, 50. Edition (Stand 1. August 2024), Art. 6 DS-GVO Rn. 80; Heberlein, in: Ehmann/Selmayr, Datenschutz-Grundverordnung, 3. Aufl. 2024, Art. 6 Rn. 60.
Welche unionsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit der Rechtsgrundlage für eine Datenverarbeitung zu stellen sind, ergibt sich aus Art. 6 Abs. 3 Satz 2 und 3 DSGVO. Danach muss der Zweck der Verarbeitung in der Rechtsgrundlage festgelegt oder hinsichtlich der hier erfolgenden Verarbeitung gemäß Absatz 1 Buchstabe e für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich sein, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde (Satz 2). Diese Rechtsgrundlage kann spezifische Bestimmungen zur Anpassung der Anwendung der Vorschriften dieser Verordnung enthalten, unter anderem Bestimmungen darüber, welche allgemeinen Bedingungen für die Regelung der Rechtmäßigkeit der Verarbeitung durch den Verantwortlichen gelten, welche Arten von Daten verarbeitet werden, welche Personen betroffen sind, an welche Einrichtungen und für welche Zwecke die personenbezogenen Daten offengelegt werden dürfen, welcher Zweckbindung sie unterliegen, wie lange sie gespeichert werden dürfen und welche Verarbeitungsvorgänge und -verfahren angewandt werden dürfen, einschließlich Maßnahmen zur Gewährleistung einer rechtmäßig und nach Treu und Glauben erfolgenden Verarbeitung, wie solche für sonstige besondere Verarbeitungssituationen gemäß Kapitel IX (Satz 3).
Die danach notwendige Festlegung der streitigen Datenverarbeitung im Recht des Mitgliedstaats findet sich vorliegend in § 120 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW i. V. m. § 1 Abs. 2a und e CoronaBetrVO. Diese genügt den sich aus dem Unionsrecht ergebenden Voraussetzungen. Es ist in § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO konkret geregelt, dass die Coronatestergebnisse aus den Schultestungen und die weiteren Testnachweise erfasst und dokumentiert werden. Diese Dokumentation dient in der Zusammenschau mit den anderen Regelungen in § 1 Abs. 2a ff. CoronaBetrVO zu den regelmäßigen Schultestungen ersichtlich dem Zweck, die Einhaltung des sich aus § 1 Abs. 1 und 2a CoronaBetrVO ergebenden Zutrittsverbots sicherzustellen. Ferner sieht § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO vor, dass die Daten Dritten nicht übermittelt werden und nach 14 Tagen zu vernichten sind.
Da danach der Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e DSGVO erfüllt ist, kommt es auf das Vorliegen einer Einwilligung in die Datenverarbeitung – anders als der Antragsteller meint – nicht an.
bb. Auch die Würdigung von Art. 9 Abs. 1 DSGVO, wonach unter anderem die Verarbeitung von Gesundheitsdaten untersagt ist, führt zu keiner anderen Bewertung. Denn Art. 9 Abs. 2 DSGVO enthält insoweit enumerativ aufgeführte Ausnahmeregelungen, von denen im vorliegenden Kontext insbesondere Art. 9 Abs. 2 Buchst. g und i DSGVO einschlägig sind.
Nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. g DSGVO ist die Verarbeitung erlaubt, wenn sie auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats, das in angemessenem Verhältnis zu dem verfolgten Ziel steht, den Wesensgehalt des Rechts auf Datenschutz wahrt und angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Grundrechte und Interessen der betroffenen Person vorsieht, aus Gründen eines erheblichen öffentlichen Interesses erforderlich ist. Ein solches liegt hier mit dem Schutz von Leben und Gesundheit und dem Ziel der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems vor. Auch trifft § 1 Abs. 2e CoronaBetrVO die notwendigen Einschränkungen, um das Interesse der betroffenen Schüler zu wahren, indem es eine Weitergabe der Daten an Dritte untersagt und deren Vernichtung nach 14 Tagen vorsieht. Insbesondere die 14-tägige Aufbewahrungsfrist ist mit Blick darauf, dass sich üblicherweise an eine positive Testung die Durchführung eines PCR-Tests anschließt (§ 13 CoronaTestQuarantäneVO), die bei positivem Erregernachweis eine (vom Zeitpunkt des ersten Erregernachweises an berechnete) mindestens zehntägige Quarantäne zur Folge hat – bei weiterem Vorliegen von Symptomen entsprechend länger (vgl. § 15 CoronaTestQuarantäneVO) –, nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sowohl der Schulleiter als auch alle übrigen Lehrkräfte der Schule der Pflicht zur Verschwiegenheit unterliegen (vgl. § 37 BeamtStG, § 3 Abs. 2 TV-L).
Ferner lagen auch die Voraussetzungen des Art. 9 Abs. 2 Buchst. i DSGVO vor. Danach ist die Verarbeitung zulässig, wenn sie aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit, wie dem Schutz vor schwerwiegenden grenzüberschreitenden Gesundheitsgefahren oder zur Gewährleistung hoher Qualitäts- und Sicherheitsstandards bei der Gesundheitsversorgung und bei Arzneimitteln und Medizinprodukten, auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats, das angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person, insbesondere des Berufsgeheimnisses, vorsieht, erforderlich ist. Da die Coronapandemie grenzüberschreitende Gesundheitsgefahren begründete, deren Bekämpfung auch die streitgegenständliche Maßnahme und die damit einhergehende Datenverarbeitung dienten, liegen auch die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschrift vor.
Vgl OVG NRW, Urteil vom 13. November 2023 ‑ 13 D 102/21.NE -, juris, Rn. 318, sowie bereits OVG NRW, Beschluss vom 22. April 2021 - 13 B 559/21.NE -, juris, Rn. 100.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§§ 29 bis 31 IfSG
§§ 28 bis 31 IfSG
§§ 34 ff. SchulG NRW
§ 29 IfSG
§ 20a IfSG
§ 109a JustG NRW
§ 47 VwGO
§ 36 VwVfG
§ 28a IfSG
§ 34 SchulG NRW
§ 32 IfSG
§ 28 IfSG
§ 11 MPG
§ 37 BeamtStG
§ 13 CoronaTestQuarantäneVO
§ 34 BeamtStG
§ 15 CoronaTestQuarantäneVO
§ 167 VwGO
§ 47 Abs. 6 VwGO
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 1 Abs. 2e CoronaBetrVO
§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO
§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 2a, 2b und 2e CoronaBetrVO
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 2 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 16 IfSG
§ 28a Abs. 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 IfSG
§ 28a Absatz 1 IfSG
§ 33 Nr. 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 2 Nr. 3 IfSG
§ 29 Abs. 1 IfSG
§ 29 Abs. 2 IfSG
§ 29 Abs. 2 Satz 3 und 4 IfSG
§ 25 Abs. 3 IfSG
§ 1 Abs. 2a CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2a Satz 2 CoronaBetrVO
§ 43 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW
§ 8 Abs. 1 Nr. 7 IfSG
§ 1 Abs. 2a Satz 2 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2a Satz 1 CoronaBetrVO
§ 41 Abs. 1 SchulG NRW
§ 33 Nr. 3 IfSG
§ 120 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW
§ 1 Abs. 2b CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2e CoronaBetrVO
§ 120 Abs. 1 SchulG NRW
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG
§ 28 Abs. 1 IfSG
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 32 Satz 3 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 3 Satz 4, 9 und 10 IfSG
§ 4 Abs. 1 IfSG
§ 1 Abs. 2b Satz 2 CoronaBetrVO
§ 13 und 15 CoronaTestQuarantäneVO
§ 1 Abs. 2a Satz 1 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 3 CoronaBetrVO
§ 8 Abs. 1 Nr. 7 IfSG
§ 1 Abs. 2e Satz 2 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2d CoronaBetrVO
§ 28a Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG
§ 1 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2b Satz 1 CoronaBetrVO
§ 34 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG
§ 1 Abs. 2e CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2b und 2e CoronaBetrVO
§ 120 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW
§ 1 Abs. 2a und e CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 2a ff. CoronaBetrVO
§ 1 Abs. 1 und 2a CoronaBetrVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO
§ 132 Abs. 2 VwGO
§ 1 ergänzt. § 1 der Verordnung
§ 1 Abs. 2a, 2b und 2e der Verordnung
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 7 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 20 Abs. 1 und 2 GG
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 80 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 7 Abs. 1 GG
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 8 Abs. 2 LV
Art. 2 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 1 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 2 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
Art. 2 Abs. 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 80 Abs. 1 GG
Art. 288 Abs. 2 AEUV
Art. 4 Nr. 1 und 2 DSGVO
Art. 6 DSGVO
Art. 9 DSGVO
Art. 6 Abs. 1 DSGVO
Art. 6 Abs. 3 DSGVO
Art. 6 DS-GVO
Art. 6 DS-GVO
Art. 6 Abs. 3 Satz 2 und 3 DSGVO
Art. 9 Abs. 1 DSGVO
Art. 9 Abs. 2 DSGVO

Zitierte Entscheidungen: 13 B 558/21
13 D 102/21
13 B 559/21
13 D 108/21
13 D 218/21
3 BN 2.18
1 BvR 971/21
3 CN 4.22
3 CN 1.21
1 BvR 1073/21
1 BvR 1630/20
1 BvR 990/20
3 C 44/21
3 CN 5.22
13 D 293/20
3 CN 7.22
11 S 48/21
20 NE 21.35
3 CN 2.21
2 BvR 916/11
1 BvR 2649/21
2 BvR 737/11
2 BvR 1160/83
1 BvR 1981/20
25 NE 21.22
14 KN 41/22
3 B 114/21
19 B 1664/21
2 BvR 1741/99
13 B 1003/21
1 BvR 921/85
1 BvR 469/20
2 BvL 43/92
2 BvR 716/01
1 BvR 209/83
13 B 1995/20
2 BvR 531/68
1 BvL 46/80
1 BvR 402/87
11 S 67/21
1 BvR 190/55
1 BvR 781/21
13 D 283/20
13 D 236/20
13 D 261/20
1 K 779/20
1 S 278/23
14 KN 41.22
3 C 44.21
1 BvL 14/07
3 CN 6.22
1 BvR 265/62
2 BvR 1067/80
1 S 398/21
3 CN 1.22
13 D 245/20
7 C 5.17
6 C 2.18
3 B 92/21
16 A 857/21