Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-10-13, Aktenzeichen 20 W 95/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1013.20W95.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Die Beschwerde wird insoweit zurückgewiesen, als das Amtsgericht die Eintragung der Befreiung des Liquidators A2, O1, geboren am …, von den Beschränkungen des § 181 BGB von der Vornahme einer Satzungsänderung abhängig gemacht hat.
Im Übrigen wird das Verfahren zur eigenen Entscheidung an das Amtsgericht zurückgegeben.
Soweit die Beschwerde zurückgewiesen wurde, wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Tatbestand:
Die Beschwerdeführerin ist im vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a GmbHG mit einem Stammkapital in Höhe von Euro 10,00 durch die Gesellschafter A1 und A2 durch Musterprotokoll errichtet worden (vgl. Bl. 2-10 der Registerakte). Zum ersten –und derzeit auch noch alleine im Handelsregister eingetragenen- Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wurde der Gesellschafter A2 bestellt.
Dieser hat mit Anmeldung vom ...2010 unter gleichzeitiger Übersendung eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses vom ...2010 die Auflösung der Gesellschaft angemeldet (Bl. 39-43 d. Registerakte). Weiterhin hat er angemeldet: „Ich bin zum Liquidator bestellt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Ich vertrete die Gesellschaft alleine, solange kein weiterer Liquidator bestellt ist. Allgemein vertritt ein Liquidator allein, wenn nur ein Liquidator bestellt ist. Sind mehrere Liquidatoren bestellt, wird die Gesellschaft durch alle Liquidatoren gemeinsam vertreten.“ Der übersandte Gesellschafterbeschluss vom ...2010 ist nicht notariell beurkundet und zur Vertretungsbefugnis des Liquidators ist angeführt: „Er vertritt die Gesellschaft allein, solange er einziger Liquidator ist. Von den Beschränkungen des § 181 BGB ist Befreiung erteilt.“
Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts (nachfolgend: Registergericht) hat den die Anmeldung übersendenden und verfahrensbevollmächtigten Notar mit Schreiben vom 19.11.2010 darauf hingewiesen, der Anmeldung könne noch nicht entsprochen werden, da bei der im vereinfachten Verfahren gegründeten Gesellschaft eine Befreiung des Liquidators von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht möglich sei; hierzu sei eine Satzungsänderung erforderlich (Bl. 45 der Registerakte).
Hiergegen hat der verfahrensbevollmächtigte Notar eingewandt, dass aus der Satzung nicht ersichtlich sei, dass die Befreiung des Liquidators von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht möglich sei. Da die Geschäftsführer der Gesellschaft von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit seien, stehe auch einer Befreiung eines Liquidators der Gesellschaft nach dem Inhalt der Satzung nichts entgegen. Auch § 2 Abs. 1 a GmbHG stehe dem nicht entgegen (Bl. 46 der Registerakte).
Die Rechtspflegerin hat mit Schreiben vom 16.12.2010 mitgeteilt, dass die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bei einer nach § 2 Abs. 1 a GmbHG gegründeten Gesellschaft nur für den ersten im Musterprotokoll bestellten Geschäftsführer gelte. Nach inzwischen herrschender Meinung handele es sich bei der Befreiung von § 181 BGB im Musterprotokoll nur um einen unechten Satzungsbestandteil, so dass für alle später bestellten Vertretungsorgane diese Befreiung aus dem Musterprotokoll nicht gelte (ZNotP 10/2010, S. 376 ff). Die Befreiung gelte auch nicht für den geborenen Liquidator fort, wenn die Satzung der Gesellschaft dies nicht ausdrücklich bestimme (Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl., Rn. 4 zu § 68). Eine solche Bestimmung sei im Musterprotokoll aber generell nicht möglich (Bl. 48 der Registerakte).
Der verfahrensbevollmächtigte Notar hat -unter Bezugnahme auf ein Hinweisschreiben des im Ersteintragungsverfahren der Beschwerdeführerin zuständigen Richters am Amtsgericht vom 28.07.2009, in dem dieser dargelegt hatte, „Mithin gestattet die Satzung (Musterprotokoll) die Bestellung jeweils nur eines Geschäftsführers, der (sei es der bei Gründung oder der nachfolgend bei Geschäftsführerwechsel bestellte Geschäftsführer) jeweils von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, und erfordert die Bestellung mehrerer Geschäftsführer eine Satzungsänderung“- an seiner Ansicht festgehalten und um einen rechtsmittelfähigen Bescheid gebeten (Bl. 49-51 der Registerakte).
Die Rechtspflegerin hat daraufhin mit Zwischenverfügung vom 03.01.2011 die von ihr im Schreiben vom 16.12.2010 dargelegten Eintragungshindernisse wiederholt und die Eintragung der Befreiung des Liquidators von der Vornahme einer Satzungsänderung abhängig gemacht (Bl. 53 f der Registerakte).
Hiergegen hat der verfahrensbevollmächtigte Notar im Namen der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 27.01.2011, eingegangen bei dem Amtsgericht am 28.01.2011, Beschwerde eingelegt (Bl. 55 f der Registerakte). Wenn der im vereinfachten Verfahren berufene Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigt sei und von den Beschränkungen des § 181 BGB kraft Gesetzes befreit sei, so gelte dies auch für den geborenen Liquidator, sofern die Satzung nichts anderes bestimme. Es gebe keinen Grund, eine Satzungsänderung vorzunehmen, um eine Gesellschaft aufzulösen. Hilfsweise beantragt er, die Eintragung der Auflösung vorzunehmen und die Eintragung der Befreiung des Liquidators von den Beschränkungen des § 181 BGB abzulehnen. Weiterhin beantragt er, über die Beschwerde zu entscheiden.
In einem Vermerk vom 11.02.2011 hat die Rechtspflegerin unter Bezugnahme auf die Verfügung vom 03.01.2011 der Beschwerde nicht abgeholfen, da sie keine neuen Tatsachen vortrage, die eine andere rechtliche Beurteilung erforderlich machen würden (Bl. 58 der Registerakte) und die Beschwerde dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist gemäß §§ 382 Absatz 4, 58 Absatz 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG).
Der Senat hat aus verfahrensökonomischen Gründen davon abgesehen, die Vorlageverfügung des Registergerichts vom 11.02.2011 (Bl. 58 der Registerakte) aufzuheben, und das Verfahren zur Durchführung eines den gesetzlichen Voraussetzungen des § 68 Absatz 1 FamFG entsprechenden Abhilfeverfahrens -bei dem die Entscheidung über die Abhilfe durch einen begründeten und den Beteiligten bekannt zu gebenden Beschluss (§ 41 FamFG), der sich mit dem Beschwerdevorbringen eingehend auseinandersetzt, zu erfolgen hat- an das Registergericht zurückzugeben. So hat das Registergericht lediglich durch einen Nichtabhilfevermerk entschieden und sich offensichtlich mit dem Beschwerdevorbringen zumindest insoweit nicht weiter auseinandergesetzt, als in diesem ausdrücklich ein Hilfsantrag gestellt wurde, auf den das Registergericht in seinem Nichtabhilfevermerk nicht eingegangen ist.
Hinsichtlich dieses Hilfsantrages der Beschwerdeführerin, der als zulässiger Antrag auf Teilvollzug der Anmeldung vom ...2010 dahingehend auszulegen ist, dass die Beschwerdeführerin damit vorab zumindest die Eintragung der Auflösung der Beschwerdeführerin begehrte und die Eintragung der Befreiung des angemeldeten Liquidators von den Beschränkungen des § 181 BGB gesondert hiervon gewahrt wissen wollte, hat das Registergericht bislang keine Entscheidung getroffen. Eine solche Entscheidung kann auch dem Nichtabhilfevermerk des Registergerichts vom 11.02.2011 (Bl. 58 der Registerakte) nicht entnommen werden, der sich mit diesem Hilfsantrag nicht befasst, vielmehr lediglich die Nichtabhilfe mit einer Bezugnahme auf die bisher bereits vom Registergericht als Grundlage seiner Zwischenverfügung angeführten Argumente begründet. Das Registergericht hat sich demnach mit diesem Antrag auf Teilvollzug bislang offensichtlich nicht befasst, obwohl die Bedingung für dessen Wirksamwerden aufgrund der seitens des Registergerichts auch im Abhilfeverfahren nicht geänderten Auffassung zur Nichteintragungsfähigkeit der Befreiung des Liquidators von den Beschränkungen des § 181 BGB eingetreten ist. Da somit über diesen Antrag der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht entschieden worden ist, und es auch an einer entsprechenden Beschwerde fehlt, durch die die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Sachentscheidung begründet werden könnte, ist das Verfahren insoweit an das Registergericht zur eigenen Entscheidung zurückzugeben.
Die Beschwerde ist dem Oberlandesgericht somit lediglich insoweit angefallen, als sie sich gegen die vom Registergericht in der angegriffenen Zwischenverfügung geäußerte Rechtsauffassung richtet, wonach die angemeldete Befreiung des Liquidators A2, O1, geboren am …, von den Beschränkungen des § 181 BGB von der Vornahme einer Satzungsänderung abhängig sei.
Diese Beschwerde ist unbegründet.
Dies gilt unabhängig davon, ob der Beschluss der Gesellschafter der Beschwerdeführerin vom ...2010 lediglich deren rechtliche Annahme wiederholt, der Liquidator sei ohne weiteres aufgrund der ihm im Musterprotokoll als Geschäftsführer erteilten Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ebenfalls befreit, oder ob es sich um eine ausdrückliche neue Beschlussfassung der Gesellschafter über die Befreiung für den Liquidator handelt.
Die Befreiung des Liquidators einer im vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a GmbHG unter Verwendung des in der Anlage b) zu § 2 Abs. 1a GmbHG bestimmten Musterprotokolls gegründeten GmbH von den Beschränkungen des § 181 BGB, deren Gesellschaftsvertrag noch nicht entsprechend abgeändert wurde, macht einen Gesellschafterbeschluss erforderlich, mit dem unter Beachtung der Anforderungen der §§ 53, 54 GmbHG die Satzung entsprechend abgeändert wird.
Durch diesen Beschluss muss dem Liquidator entweder eine direkte satzungsmäßige generelle Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden, oder es muss eine abstrakte generelle Befreiungsmöglichkeit von diesen Beschränkungen in der Satzung geschaffen werden, die dann wiederum Grundlage einer Befreiung durch einen nachfolgenden einfachen Gesellschafterbeschluss sein kann.
Zunächst ist davon auszugehen, dass der bisherige Geschäftsführer A2 bereits kraft Gesetzes gemäß § 66 Abs. 1 GmbHG zum Liquidator der Gesellschaft geworden ist. Der daneben gefasste entsprechende Gesellschafterbeschluss hat diese gesetzliche Berufung nicht beseitigt; dies kann ein Gesellschafterbeschluss nur dann, wenn durch ihn die Liquidation einer anderen Person als dem bisher amtierenden Geschäftsführer übertragen wird (vgl. BayObLG, Beschluss vom 14.05.1985, Az. 3 Z 41/85, zitiert nach juris).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt die dem Geschäftsführer A2 im Rahmen ihrer Gründung durch Musterprotokoll erteilte Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB jedoch auch für ihn als geborenem Liquidator nicht ohne weiteres fort.
Insoweit hat der Bundesgerichtshof für eine nicht mit Musterprotokoll gegründete GmbH durch Urteil vom 27.10.2008 (Az. II ZR 255/07, zitiert nach juris) mit überzeugenden Gründen entschieden, dass eine für die Geschäftsführer in der Satzung erteilte Einzelvertretungsberechtigung und Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB mit der Auflösung der GmbH endet und sich nicht für sie als Liquidatoren fortsetzt, auch wenn es sich um die geborenen Liquidatoren der Gesellschaft handelt (zum Streitstand vgl. die Darstellung in dem in Bezug genommenen Urteil des Bundesgerichtshofs sowie die Nachweise bei Schmidt in Scholz, GmbH, 10. Aufl., § 68, Rn. 5, 5a). Dem zugrunde liegt das berechtigte Argument, wonach der in § 66 Abs. 1 GmbHG statuierte Grundsatz der Amtskontinuität lediglich besagt, dass die Geschäftsführer mangels abweichender Regelung ihr Amt für die Gesellschaft –wenn auch mit verändertem Zweck- weiterführen, mit dieser Fortführung des Amtes aber nicht gleichzeitig auch eine Kompetenzkontinuität in dem Sinne einhergeht, dass auch ihre bisherige Vertretungsmacht unverändert fortbestehen würde. Das Gesetz trifft in § 68 GmbHG für das Liquidationsverfahren eine eigenständige Vertretungsregelung, die bereits erkennen lässt, dass eine zuvor geschaffene, nicht ausdrücklich auf das Liquidationsverfahren ausgerichtete Vertretungsregelung von vorneherein nur für das Stadium der werbenden Gesellschaft gilt und mit der Auflösung eine Zäsur erfährt, die gegen ihre automatische Fortgeltung und für ihre Beendigung mit der Auflösung spricht. Es besteht auch keine Vermutung, dass es regelmäßig dem Willen der Gesellschafter entspricht, dass eine für mehrere Geschäftsführer bestehende Alleinvertretungsregelung oder eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB ohne weiteres auch für ihre Funktion als geborene Liquidatoren gilt. Insoweit weist der Bundesgerichtshof in dem in Bezug genommenen Urteil zu Recht darauf hin, dass eine derartige Vermutung -neben dem Argument der gesetzlichen Differenzierungen hinsichtlich der Vertretungsverhältnisse in der werbenden und der liquidierenden Gesellschaft- schon deswegen nicht gerechtfertigt ist, weil sich durch die Auflösung der Gesellschaft der Gesellschaftszweck ändert und nach Beendigung der Geschäftstätigkeit für die Gesellschafter nicht mehr - wie bei der werbenden Gesellschaft - die jederzeitige Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Vordergrund steht, sondern der Schutz der Gesellschaft, ihrer Gläubiger und/oder der der Mitgesellschafter höher zu bewerten sein kann. Hinzu kommt, dass der Liquidator darauf hinzuarbeiten hat, dass die Gesellschaft durch die Liquidation ihres Vermögens ihr rechtliches Ende findet (vgl. BayObLG, Beschluss vom 14.05.1985, Az. BReg 3 Z 41/85). Insoweit ist in § 70 GmbHG insbesondere gesetzlich normiert, dass die Liquidatoren die laufenden Geschäfte der aufgelösten Gesellschaft zu beendigen, deren Verpflichtungen zu erfüllen, deren Forderungen einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen haben. All dies zeigt, dass mit dem Auflösungsbeschluss der Gesellschafter eine derartige Zäsur in der Ausrichtung der Gesellschaft eintritt, die wiederum neue Regelungen auch zur organschaftlichen Stellung ihrer gesetzlichen Vertreter erforderlich macht.
Dieselben Argumente sprechen auch für die Diskontinuität der dem Geschäftsführer im Rahmen der Gründung einer GmbH (hier gleichzeitig auch Unternehmergesellschaft) mittels Musterprotokoll im vereinfachten Verfahren nach § 2 Abs. 1a GmbHG erteilten Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB.
Egal, ob es sich bei der dem ersten Geschäftsführer erteilten Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB in Ziffer 4 Satz 2 des Musterprotokolls um eine nur diesem ersten Geschäftsführer erteilte konkrete Befreiung handelt (so bereits Beschluss des erkennenden Senats vom 15.04.2010, Az. 20 W 66/10 mwN., bislang nicht veröffentlicht; Mayer in Münchner Kommentar zum GmbHG, 2010, § 2 Rn. 247 Jaeger, in Beck Online Kommentar GmbHG, Stand 01.05.2011, § 2, Rn. 76; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 15.09.2009, Az. 2 W 61/09; OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.04.2009, Az. 8 W 116/09; OLG Hamm, Beschluss vom 04.11.2010, Az. 15 W 436/10, jeweils zitiert nach juris) oder man demgegenüber annimmt, das Musterprotokoll enthalte eine abstrakte Befreiung des jeweiligen Nachfolgegeschäftsführers einer derart gegründeten GmbH (LG Ulm, Beschluss vom 24.02.2009, Az. 10 T 3/09 KfH; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 2 Rn. 56) oder sogar für jeden weiteren zusätzlich bestellten Geschäftsführer (so Sandhaus im NJW-Spezial, 2009, 607f), kann nicht angenommen werden, dass diese ausdrücklich für den Zeitraum der werbenden Gesellschaft formulierte Befreiung des Geschäftsführers (bzw. der Geschäftsführer) auch im Stadium der Liquidation ohne weiteres fort gelten.
Selbst wenn der Gesetzgeber mit der von ihm im Musterprotokoll normierten Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB–die ausweislich der Motive (Bundestagsdrucksache 16/6140, S. 28) Teil der vom Gesetzgeber beabsichtigten „einfach zu handhabenden Vertretungsregelung“ ist, die den Regelungswünschen nachkomme, die Gründer einfach konzipierter Gesellschaftsverträge typischerweise hätten- zu erkennen gegeben haben sollte, dass er diese Befreiung für die Geschäftsführer der typischerweise mit Musterprotokoll gegründeten Unternehmergesellschaft im Gegensatz zu der auf bisher ausschließlich zulässigem Weg gegründeten GmbH als Regelfall ansehe (vgl. Dignas, Anmerkung zu OLG Hamm, in GmbHR 2011, 88f), kann daraus nicht geschlossen werden, dass er dies dann auch für den Zeitraum der Liquidation als solchen gesetzlichen Regelfall bestimmen wollte. Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung der zunächst beabsichtigten beurkundungsfreien Mustersatzung bzw. des dann letztlich Gesetz gewordenen beurkundungspflichtigen Musterprotokolls durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) ausdrücklich das Ziel verfolgt, die Gründung einer GmbH in unkomplizierten Standartfällen zu erleichtern und dadurch ihre Wettbewerbsfähigkeit zu stärken (Bundestagsdrucksache 16/6140, S. 27, und 16/9737, S. 54). Dass mit dieser Novellierung auch eine Vereinfachung des Liquidiationsverfahrens oder überhaupt eine Regelung dieses Verfahrens für eine mit Musterprotokoll gegründete GmbH/UG verbunden sein sollte, ist aus den Gesetzesmotiven nicht zu entnehmen. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber ausweislich des Gesetzentwurfs vom 25.07.2007 (Bundestagsdrucksache 16/6140, S. 1) als Ziel der Gesetzesnovellierung gerade auch die Bekämpfung von Missbrauchsfällen „am Ende des Lebens einer GmbH“ angeführt und unter anderem Bestimmungen zur Haftung der Geschäftsführer in der Insolvenz der Gesellschaft und der Anmeldepflicht der Auflösung verschärft. Diesem Ziel würde eine einfachere Handhabung der bekanntermaßen einen Missbrauch erleichternden Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB gerade nicht entsprechen.
Da demnach die dem Geschäftsführer A2 im Musterprotokoll erteilte Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB für ihn als Liquidator nicht ohne weiteres fort gilt, setzt ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Eintragung dieser Befreiung in das Handelsregister voraus, dass der von den Gesellschaftern der Beschwerdeführerin am ...2010 in einfacher Form gefasste Beschluss über dessen Befreiung auch als Liquidator –eine derartige Beschlussfassung unterstellt- den an eine solche Beschlussfassung zu stellenden Anforderungen genügt.
Dies ist jedoch nicht der Fall.
Das Musterprotokoll enthält, wie bereits dargelegt, keine Regelungen hinsichtlich der Liquidation der Gesellschaft, mithin weder eine konkrete Befreiung des Liquidators, noch eine abstrakte Befreiung der Liquidatoren der Gesellschaft oder etwa eine satzungsmäßige Befreiungsmöglichkeit für den Liquidator, die Grundlage für einen entsprechenden einfachen Gesellschafterbeschluss sein könnte.
Der Senat folgt insoweit zur Frage der Befreiung eines Liquidators von den Beschränkungen des § 181 BGB der Ansicht, dass eine solche einer satzungsmäßigen Grundlage bedarf, mithin ein ohne diese Grundlage gefasster einfacher Gesellschafterbeschluss -selbst wenn er einstimmig gefasst ist- nicht ausreichend ist (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 19.06.1998, Az. 3 W 90/98, BayObLG, Beschluss vom 19.10.1995, Az. 3Z BR 218/95, jeweils zitiert nach juris;
BayObLG, Beschluss vom 14.05.1985, aaO; Schmidt in Scholz, aaO, § 68, Rn. 5a; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 68, Rn. 5; Wälzholz in GmbHR, 2002, 305 ff; a.A. Müller, in Münchner Kommentar zum GmbHG, 2011, § 68, Rn. 7,8; Hass in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 68, Rn. 4,6 wonach auch ein einfacher Gesellschafterbeschluss ohne entsprechende Satzungsgrundlage ausreichend sei). Dem Liquidator als Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der abzuwickelnden Gesellschaft ist es -wie dem Geschäftsführer der werbenden Gesellschaft- nach der gesetzlichen Grundkonzeption grundsätzlich verboten, im Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten Rechtsgeschäfte vorzunehmen. Zumindest die generelle Befreiung von diesem Verbot gehört zu den Leitprinzipien der gesellschaftlichen Ordnung der Gesellschaft und muss deshalb in deren Gesellschaftsvertrag eine Ermächtigung haben (vgl. BayObLG, Beschluss vom 14.05.1985, aaO.; so auch für die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB in der werbenden Gesellschaft u.a. OLG Nürnberg, Beschluss vom 05.03.2010, Az. 12 W 376/10, KG Berlin, Beschluss vom 21.03.2006, Az. 1 W 252/05, Beschluss des erkennenden Senats vom 08.12.1982, Az. 20 W 132/83, OLG Köln, Beschluss vom 02.10.1992, Az. 2 Wx 33/92,OLG Celle, Beschluss vom 16.09.2000, Az. 9 W 82/00, jeweils zitiert nach juris; zu Gegenansicht in der Literatur vergleiche die Nachweise im Beschluss des OLG Nürnberg, aaO).
Insoweit folgt auch aus der gesetzlichen Regelung des § 68 Abs. 1 S. 1 GmbHG, wonach die Liquidatoren ihre Willenserklärungen in der „bei ihrer Bestellung bestimmten Form“ kundzugeben haben, nichts anderes. Diese Regelung erlaubt den Gesellschaftern im Liquidationsverfahren lediglich ein Abweichen von dem in § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG normierten Grundsatz der Gesamtvertretung durch die Liquidatoren durch einfachen Gesellschafterbeschluss im Unterschied zur werbenden Gesellschaft, bei der ein solches Abweichen lediglich aufgrund einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Regelung zulässig ist (vgl. § 35 Abs. 2 GmbHG), nicht jedoch auch die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB durch einfachen Gesellschafterbeschluss (vgl. BayObLG, Beschluss vom 14.05.1985, aaO; Schmidt, in Scholz, aaO., § 68, Rn. 5a, mwN.; a.A. Müller, in Münchner Kommentar zum GmbHG,aaO., § 68, Rn.8). Wenn das Gesetz insoweit die Durchbrechung des Grundsatzes der Gesamtvertretung für das Liquidationsverfahren durch einfachen Gesellschafterbeschluss zulässt, folgt daraus nicht, dass dies entsprechend auch für die Befreiung von § 181 BGB gilt. Im Hinblick auf die dargelegte allgemeine Bedeutung dieser Befreiung -und deren engen satzungsmäßigen Voraussetzungen schon bei der werbenden Gesellschaft- kommt eine derartige erweiternde Auslegung von § 68 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Stadium der Liquidation der Gesellschaft nicht in Frage. Dies stellt auch sicher, dass sich Außenstehende durch eine entsprechende Einsichtnahme in den im Handelsregister einsehbaren Gesellschaftsvertrag der Liquidationsgesellschaft jederzeit Klarheit über diesen bedeutenden Umstand verschaffen können, was bei einer einfachen Beschlussfassung ohne Berücksichtigung der Anforderungen der §§ 53, 54 GmbHG und konstitutiver Wirkung der entsprechenden Handelsregistereintragung (§ 54 Abs. 3 GmbHG) nicht der Fall wäre.
Auch der Umstand, dass vorliegend eine Gründung mittels Musterprotokoll erfolgte, begründet keine Notwendigkeit einer anderen rechtlichen Einordnung.
Wie bereits oben dargelegt, hat der Gesetzgeber mit der Einführung des Musterprotokolls ausschließlich eine neue Regelung zur Gründung der GmbH/UG geschaffen und gerade keine neue Regelung hinsichtlich deren Abwicklung im Rahmen der Liquidation. Somit kann er auch die Befreiung des Liquidators von den Beschränkungen des § 181 BGB im Rahmen der Liquidation nicht als gesetzlichen Regelfall bestimmt haben. Es ist schon nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des Musterprotokolls die Frage, ob die Befreiung des Liquidators von den Beschränkungen des § 181 BGB auch bei einer Gründung durch Musterprotokoll von einer entsprechenden Satzungsgrundlage abhängig ist oder eine solche durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss möglich sein sollte, überhaupt in seine Erwägungen mit einbezogen hat. Gegen eine derartige Intention des Gesetzgebers einer Vereinfachung der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, die sich möglicherweise auch auf die Beurteilung des Liquidationsverfahren auswirken könnte, spricht im Übrigen auch der Umstand, dass der Gesetzgeber –wie oben bereits dargelegt- in der Gesetz gewordenen Fassung nicht -wie noch im Gesetzentwurf vom 25.07.2007 vorgesehen- die formfreie Mustersatzung beschlossen hat, sondern das notariell zu beurkundende Musterprotokoll (§ 2 Abs. 1a, S.5 i.V.m. § 2 Abs. 1 S.1 GmbHG) und damit auch die in diesem enthaltene Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181 BGB diesem Formerfordernis unterworfen hat.
Auch die umstrittene Einordnung der rechtlichen Qualität der in Nr. 4 des Musterprotokolls enthaltenen Geschäftsführerbestellung und der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB entweder jeweils als echte Satzungsregelungen, als echte Satzungsregelung nur soweit es die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB betrifft oder als unechte Satzungsregelungen, zumindest, soweit es die Geschäftsführerbstellung betrifft (vgl. hierzu u.a. OLG Rostock, Beschluss vom 12.03.2010, Az. 1 W 83/09, LG Stralsund, Beschluss vom 27.01.2009, Az. 3 T 7/08, Hanseatisches Oberlandesgericht Bremen, Beschluss vom 15.09.2009, Az., 2 W 61/09, jeweils zitiert nach juris; Sandhaus, NJW-Spezial, 2009, 607f; Heckschen in DStR, 2009, 166f; Ries in NZG 2009, 739ff; Bayer in Lutter/Hommelhoff, aaO, § 2, Rn. 47) führt zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Selbst wenn man die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB lediglich als einen unechten Satzungsbestandteil ansehen wollte (mit beachtlichen Argumenten gegen eine derartige Auslegung: Herrler in GmbHR 2010, 960 ff), ändert dies nichts daran, dass mit dem Musterprotokoll lediglich Regelungen für die werbende Gesellschaft geschaffen worden sind, die auf die Liquidationsgesellschaft nicht zu übertragen sind.
Hinsichtlich der Gerichtskosten war eine ausdrückliche Auferlegung auf die Beschwerdeführerin nicht erforderlich, da sich deren Verpflichtung zur Tragung dieser Kosten bereits aus § 2 Nr. 1 KostO ergibt.
Einer Verfahrenswertfestsetzung bedurfte es nicht (Festgebühr nach §§ 131 c Absatz 1, 79 Absatz 1 KostO i.V.m. § 1 und Anlage zu § 1 HRegGebVO).
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nach § 70 Absatz 2 Nr. 1 FamFG zugelassen, weil die hier entscheidungserhebliche Rechtsfrage über den konkreten Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen relevant werden kann und deshalb ein Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Handhabung des Rechts besteht.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 63, 64 FamFG
§§ 53, 54 GmbHG
§ 181 BGB
§ 41 FamFG
§ 68 GmbHG
§ 70 GmbHG
§ 1 HRegGebVO
§ 2 Abs. 1a GmbHG
§ 2 Abs. 1 a GmbHG
§ 382 Absatz 4, 58 Absatz 1 FamFG
§ 68 Absatz 1 FamFG
§ 66 Abs. 1 GmbHG
§ 68 Abs. 1 S. 1 GmbHG
§ 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG
§ 35 Abs. 2 GmbHG
§ 54 Abs. 3 GmbHG
§ 2 Abs. 1 S.1 GmbHG
§ 2 Nr. 1 KostO
§ 131 c Absatz 1, 79 Absatz 1 KostO
§ 70 Absatz 2 Nr. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: NZG 2009, 739
3 Z 41/85
II ZR 255/07
20 W 66/10
2 W 61/09
8 W 116/09
15 W 436/10
10 T 3/09 K
3 W 90/98
12 W 376/10
1 W 252/05
20 W 132/83
2 Wx 33/92
9 W 82/00
1 W 83/09
3 T 7/08