Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Urteil vom 2018-03-01, Aktenzeichen 3 U 214/16

Tenor:
1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25.08.2016 abgeändert.
2. Die Klage wird - soweit sie nicht bereits durch das angegriffene Urteil abgewiesen worden ist - auch im Übrigen abgewiesen.
3. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten € 10.620,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.05.2016 zu zahlen.
4. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
5. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen fallen der Klägerin zu 9/10 und dem Beklagten zu 1/10 zur Last.
6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
7. Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des für sie jeweils aus dem vorliegenden Urteil insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet;
Beschluss:
Der Wert der Berufung wird auf € 266.424,20 festgesetzt. Davon entfallen auf die Klage € 224.000,00 und auf die Widerklage € 42.424,20.

Tatbestand:
I.
Die Klägerin begehrt die Unterlassung der Benutzung von aus dem Klagantrag zu Ziff. I. ersichtlichen Zeichen für Spielzeugbagger, Aufmachungen und Verpackungen derselben, auch soweit diese auf Geschäftspapieren und/oder wie aus dem Klagantrag zu I. ersichtlich in der Werbung - auch im Internet - Verwendung finden. Darüber hinaus macht die Klägerin Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche, Vernichtungsansprüche und Schadensersatzfeststellungsansprüche geltend.
Die im Klagantrag abgebildeten Spielzeugbagger sind über die Internetseiten des Beklagten, aber auch über die Fa. LIDL, angeboten und vertrieben worden. Die Klägerin sieht dadurch ihre Rechte an den Klagmarken verletzt. Sie stützt sich für ihre Ansprüche auf die im Klagantrag zu I. an erster Stelle abgebildete Unionsmarke und hilfsweise sowie in der Reihenfolge der nachfolgenden Darstellung auf die weiteren dort abgebildeten Unionsmarken bzw. auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche.
- Unions-Wort-Bildmarke EM 5 028 147 („CAT-Logo“), eingetragen am 08.07.2010 u.a. für Maschinen, Werkzeugmaschinen und Schaufelbagger (Klasse 7) sowie für Spielzeug (Klasse 28), (Anlagenkonvolut K4):
- hilfsweise Unions-Bildmarke EM 11 734 191 („Balken-Logo“), eingetragen am 17.10.2013 u.a. für Spielzeug (Klasse 28), (Anlage K5):
- hilfsweise §§ 4 Nr. 3 a) und b), 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG
- hilfsweise §§ 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 (Täuschung über betriebliche Herkunft), 5 Abs. 2, 3 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG
- hilfsweise Unions-Bildmarke UM 14 221 493 („gelbes Dreieck“), eingetragen am 10.05.2016 auf Grund erworbener Unterscheidungskraft für Waren der Klassen 7 und 12 (Anlage K 59):
- hilfsweise Unions-Bildmarke EM 11 734 101 („Power-Edge-Logo“), eingetragen am 06.09.2013 u.a. für Spielzeug (Klasse 28), (Anlage K6):
Dem vorliegenden Rechtsstreit ist ein Verfügungsverfahren vorausgegangen (3 U 57/15). Hier hatte das Landgericht zunächst antragsgemäß eine einstweilige Unterlassungsverfügung erlassen. In der Berufungsverhandlung hat die hiesige Klägerin ihren Verfügungsantrag zurückgenommen. Sie verfolgt ihr Unterlassungsbegehren und die zugehörigen Annexansprüche nunmehr im vorliegenden Hauptsacheverfahren weiter.
Der Beklagte macht widerklagend Schadensersatzansprüche wegen der ihm durch die Vollstreckung der einstweiligen Verfügung und erfolgten Grenzbeschlagnahmen entstandenen Schäden geltend.
Wegen des Vortrags der Parteien in erster Instanz und der dortigen tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteils des Landgerichts verwiesen.
Dort hat die Klägerin beantragt,
I. den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu
unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union die Zeichen
und/oder
ohne Zustimmung der Klägerin für Spielzeugbagger zu benutzen, insbesondere die vorstehenden Zeichen auf Spielzeugbaggern oder deren Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter den vorstehenden Zeichen Spielzeugbagger anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen oder die vorstehenden Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für Spielzeugbagger zu benutzen, insbesondere, wenn dies wie nachfolgend dargestellt und/oder auch auf den Internetseiten www.j...com und/oder www.j...de und/oder www.j...-modelltechnik.de sowie in den Filialen der Firma LIDL und/oder auf der Internetseite www.lidl.de geschieht:
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.
II. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unverzüglich schriftlich Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang er persönlich sowie handelnd unter X e.K. die Handlungen gemäß Ziffer I. begangen hat, und zwar
1. unter Angaben über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer I. genannten Waren, insbesondere unter Angabe von Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, sowie unter Angabe der Mengen der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie der Preise, die für genannten Waren bezahlt wurden
und
2. unter Angabe der Art, des Zeitpunkts und der Anzahl der Werbemaßnahmen
3. durch Rechnungslegung, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit Angaben der einzelnen Lieferungen unter Nennung der Einkaufsmengen, Einkaufszeiten und Einkaufspreise, der Verkaufsmengen, Verkaufszeiten und Verkaufspreise, sämtlicher Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns.
III. den Beklagten zu verurteilen, die gemäß Ziffer I. widerrechtlich gekennzeichneten Waren zurückzurufen und/oder sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen.
IV. den Beklagten zu verurteilen, sämtliche sich in seinem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz und / oder Eigentum befindlichen gemäß Antrag I. widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände - mit Ausnahme der vormals vom Zoll unter dem Aktenzeichen SV-... angehaltenen und zwischenzeitlich im Besitz des Beklagten befindlichen 858 Spielzeugbagger - auf eigene Kosten zu vernichten und die Vernichtung gegenüber der Klägerin unverzüglich schriftlich nachzuweisen.
V. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen aus Zuwiderhandlungen gemäß Antrag I. bereits entstandenen und/oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen, einschließlich der durch die Lagerung der unter IV.2. genannten Waren entstandenen und/oder noch entstehenden Kosten.
VI. Kostenantrag
VII. der Klägerin die Befugnis zuzusprechen, im Falle des Obsiegens das Urteil auf Kosten des Beklagten bekannt zu machen, wobei Art und Umfang der Bekanntmachung in das Ermessen des Gerichts gestellt werden.
VIII. den Beklagten zu verurteilen,
1. die vormals vom Zoll unter dem Aktenzeichen: SV-... angehaltenen und zwischenzeitlich im Besitz des Beklagten befindlichen 858 Spielzeugbagger, einschließlich der Verpackungskartons und Bedienungsanleitungen, so umzugestalten, dass sämtliche Kennzeichen mit einem gelben Dreieck sowohl von den Spielzeugbaggern selbst als auch den Verpackungskartons und Bedienungsanleitungen entsprechend Ziffer 2 der Vereinbarung vom 22./25. Januar 2016 (Anlagen K 51 und K 52) vollständig entfernt werden;
2. hilfsweise zum Antrag VIII.1., das Kontingent der Produkte gemäß Antrag I., bezüglich derer vom Hauptzollamt Hamburg-Hafen, Zollamt Waltershof, am 20. Januar 2015 die Aussetzung der Überlassung angeordnet worden war (Aktenzeichen: SV-...), auf eigene Kosten zu vernichten.
IX. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen aus der Nichtvornahme der Handlungen gemäß Antrag VIII. sowie dem erklärten Rücktritt von der Vereinbarung vom 22./25. Januar 2016 (Anlagen K 51 und K 52) bereits entstanden ist und/oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Widerklagend hat der Beklagte beantragt,
1. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 20.424,20 EUR plus Zinsen in Höhe von 5 Prozent ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. festzustellen, dass die Klägerin dem Beklagten sämtliche weiteren Schäden zu erstatten hat, die dem Beklagten im Zusammenhang mit
a) der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 3. Februar 2016 (Az. 327 O 56/15) undb) der Aussetzung der Überlassung/Zurückhaltung des Hauptzollamts Hamburg-Hafen vom 20. Januar 2015 (Az.: SV-...)
entstanden sind und noch entstehen werden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Widerklage abzuweisen
Das Landgericht hat die Klage wegen des Klagantrags zu IX. abgewiesen und den Beklagten im Übrigen unter Abweisung der Widerklage antragsgemäß verurteilt. Auf das Urteil wird ergänzend verwiesen.
Soweit die Klage abgewiesen worden ist, hat die Klägerin dies hingenommen. Der Beklagte begehrt mit seiner form- und fristgerecht erhobenen Berufung die Abänderung des landgerichtlichen Urteils, Abweisung der Klage im Umfang seiner Verurteilung und Zahlung sowie Schadensersatzfeststellung nach Maßgabe seiner vom Landgericht abgewiesenen Widerklage.
Er ist der Auffassung, dass schon nicht angenommen werden könne, dass die angegriffenen Kennzeichnungen markenmäßig benutzt würden. Die auf den angegriffenen Spielzeugbaggern verwendeten Zeichen dienten allenfalls zur Unterscheidung der verschiedenen Spielzeugbagger untereinander und nicht als Herkunftshinweis. Herkunftshinweisend sei die Bezeichnung „JAMARA“ bzw. das „JAMARA“-Logo (auf der Verpackung, rechts, senkrecht angebracht). Bei den Angaben „317 J“ und „517 J“ handele es sich um Typenbezeichnungen. Das gelbe Dreieck werde ausschließlich dekorativ verwendet, wie durch den glatt beschreibenden Zusatz „automatic“ unmittelbar unter dem Dreieck verdeutlicht werde. Die Ausführungen des Landgerichts zur Opel-Blitz II“-Entscheidung des BGH lägen neben der Sache. Es könne dahinstehen, ob die angegriffenen Zeichen die Wirklichkeit abbildeten oder nicht. Entscheidend sei, dass die Verkehrskreise nicht zwischen originalgetreuen oder nicht originalgetreuen Kennzeichnungen unterschieden. Sie fassten die streitigen Kennzeichnungen generell nicht als Herkunftshinweis auf.
Er ist weiter der Auffassung, das Landgericht habe die Kennzeichnungskraft der Klagmarke unzutreffend bestimmt. Es sei fälschlich von einer deutlich gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagmarke ausgegangen. Die Feststellung einer „im Kern unstreitigen und gerichtsbekannten langjährigen Benutzung (der Klagmarke) für Baumaschinen“ entbehre jeder Grundlage. Entsprechendes habe die Klägerin weder dargelegt noch sei dies unstreitig. Die Beklagte habe im Gegenteil dargelegt, dass die Klägerin für ihre Baumaschinen teilweise keine Kennzeichnungen und im Übrigen eine Vielzahl von unterschiedlichen Kennzeichnungen - mal mit, mal ohne gelbes Dreieck und auch in unterschiedlichen Farben - benutze und durch ihre Kunden benutzen lasse. Das Landgericht habe das fälschlich als „vereinzelte Abweichungen“ abgetan. Den Angaben der Klägerin zu Marktanteilen und Umfrageergebnissen fehle schon deshalb jegliche Aussagekraft.
Die Umfragen gemäß der Anlagen K 19 und K 20 belegten eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagmarke entgegen der Annahme des Landgerichts nicht. Die Befragung von etwas über 200 Personen könne schon für sich genommen kein verlässliches Ergebnis hervorbringen. Bei dem Fachverkehr handele es sich nicht um einen kleinen Kreis. Das Baugewerbe gehöre mit 760.000 Beschäftigten im Jahr 2014 zu den größten und arbeitnehmerintensivsten Wirtschaftszweigen. Eine Beschränkung des maßgeblichen Publikums innerhalb des Baugewerbes, nämlich - wie hier - auf nur wenige Einkäufer von Baumaschinen, komme nicht in Betracht. Abgesehen davon sei bei Spielzeugen das allgemeine Publikum angesprochener Verkehrskreis. Die Umfragen seien zudem durch die Befragung am eigenen Arbeitsplatz der Befragten und die Vorprägung der Befragten durch eine vorherige Befragung zur angeblichen Bekanntheit des gelben Dreiecks vom Februar 2011 (Anlage K 19) nicht aussagekräftig. Das Landgericht sei wegen der - verneinten - Wirkung der vorangegangenen Umfrage einem Zirkelschluss unterlegen.
Die Umfrageergebnisse gemäß der Anlage K 20 seien für die Klägerin zudem in Wahrheit ungünstig. Trotz der zugespitzten Befragungssituation von unstreitig vorbefassten Fachleuten am eigenen Arbeitsplatz habe sich ein Kennzeichnungsgrad von nur 41,6% ergeben. Das Gutachten habe dem Kennzeichnungsgrad des gelben Dreiecks daher nur ein mittleres Niveau bescheinigt. Nur 31,9% der Befragten sei das gelbe Dreieck bekannt vorgekommen, lediglich 24,8% hätten es positiv schon einmal gesehen.
Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass die Klagmarke maßgeblich vom gelben Dreieck geprägt sei und mit den weiteren Elementen eine Einheit bilde. Das gelbe Dreieck sei weder prägender Bestandteil der Marke noch werde es als Herkunftshinweis wahrgenommen. Die von dem Beklagten vorgelegten praktischen Beispiele für eine massenhafte Verwendung einer solchen Form belegten dies ebenso wie die wissenschaftliche Auseinandersetzung gemäß der Anlagen B 6 und B 7 sowie die Ausführungen des Bundespatentgerichts (in GRUR 2000, 428). Die Klägerin benutze nur das zusammengesetzte CAT-Zeichen und nicht nur das gelbe Dreieck. Schutz für dieses könne es nur geben, wenn der Verkehr nur (allein) durch dieses Dreieck gekennzeichnete Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend ansehe. Das sei im Streitfall nicht so. Gelbe Dreiecke würden bei Baggern von Drittunternehmen auch ohne Herkunftshinweisfunktion als Warndreiecke benutzt (Anlage BK 4).
Maßgeblich sei die Gesamtgestaltung. Prägend darin sei die kraftvoll gestaltete Buchstabenkombination „CAT“ als ein sprechendes Zeichen, das auch begrifflich-inhaltlich wahrgenommen werde (Cat = Katze; Caterpillar = Raupe). Die Eintragung des gelben Dreiecks als Unionsbildmarke, die von dem Beklagten angegriffen sei (Anlage B 10), ändere daran nichts. Die Kombination eines gelben Dreiecks mit weißen Buchstaben auf schwarzem Grund sei bei Baumaschinen gang und gäbe.
Eine etwaige gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagmarke im Bereich von Baumaschinen sei auf die Kennzeichnung von Spielzeugmodellen nicht übertragbar. Das entgegen der Annahme des Landgerichts auch nicht deshalb, weil die Klägerin T-Shirts und Schuhe als Merchandisingprodukte anbiete und vertriebe. Das geschehe nämlich mit und ohne Dreieck, wobei das Dreieck auch in farblichen Varianten verwendet werde. Der Schutzumfang der registrierten Marke werde entgegen der Annahme des Landgerichts auch nicht durch die abweichende Benutzung erhöht.
Mangels Bekanntheit der Klagmarke sei es unerheblich, dass die Klägerin diese auf von ihr lizenzierten Spielzeugbaggern benutze. Von dem Beklagten vorgetragene zahlreiche Gegenbeispiele habe das Landgericht außer Acht gelassen.
Es bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Zeichen seien sich unähnlich. Nicht hinreichend sei es insoweit, dass jeweils weiße Buchstaben auf schwarzem Grund verwendet würden. Das sei bei Baumaschinen - wie vom Beklagten aufgezeigt - weltweit gängig und ohne jede Kennzeichnungskraft. Die bloß übereinstimmende Benutzung des gelben Dreiecks könne keine hinreichende Zeichenähnlichkeit begründen. Kennzeichnungen ohne oder mit andersfarbigem Dreieck auf Merchandisingartikeln der Klägerin zeigten den Verkehrskreisen, dass es der Klägerin gerade nicht auf das gelbe Dreieck ankomme.
Die Klagmarke vermittele mit dem integrierten Dreieck einen in sich geschlossenen kraftvollen Eindruck. Das Dreieck verdecke den Buchstaben „A“ in der Mitte und korrespondiere mit dessen schrägen Außenkanten, wodurch der Blick des Betrachters in die Marke hineingezogen werde. Dagegen seien die einzelnen Elemente der angegriffenen Gestaltung in Standartschrift gestaltet und lose aneinandergereiht. Die Buchstaben-/Zahlenkombination habe keine Ähnlichkeit mit der Klagmarke. Die Gesamtbetrachtung zeige weder klanglich noch begrifflich-inhaltlich noch grafisch eine hinreichende Zeichenähnlichkeit. Dass der Eindruck des Verkehrs, es handele sich bei dem angegriffenen Modell um eines der Klägerin, wie das Landgericht gemeint habe, aufgrund der Typenbezeichnungen 317 bzw. 517 gerade verstärkt werde, sei unzutreffend. Dem Verkehr sei nicht bekannt, dass die Klägerin diese Zahlen angeblich für ihre Baumaschinen benutze. Fast alle Baumaschinenhersteller benutzten zudem dreistellige Typenbezeichnungen (Fotografien gemäß Blatt 14 der Berufungsbegründungsschrift).
Auch eine gedankliche Verknüpfung mit der Klagmarke bewirke das gelbe Dreieck nicht. Die sich gegenüberstehenden Zeichen seien unähnlich. Das verdeutlichten gerade die Gegenüberstellungen der Klägerin. Die von der Klägerin angeführten Gerichtsurteile hätten mit dem Streitfall nichts zu tun.
Die Ansprüche stünden der Klägerin auch nicht aus anderen Gründen zu.
Die Unionsbildmarke „gelbes Dreieck“ (UM 14 221 493), deren Eintragung keinen Bestand haben werde, werde vom Verkehr nicht als Marke wahrgenommen. Frühere Anträge habe das EUIPO zu Recht mangels Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Für den Bereich Spielzeug könne keinesfalls von einer Verkehrsdurchsetzung ausgegangen werden.
Mit den weiteren Klagmarken lasse sich die Annahme einer Verwechslungsgefahr ebenfalls nicht begründen. Sie seien auch nicht rechtserhaltend benutzt worden, was schon in der Klagerwiderung eingewendet worden sei.
Die Voraussetzungen für einen Bekanntheitsschutz, gerade auch im Bereich Spielzeug, habe die Klägerin nicht dargelegt. Einen Imagetransfer von Baumaschinen zu Spielzeug gebe es nicht.
Unlautere Nachahmungen der Klagmarken stellten die Zeichen des Beklagten ebenfalls nicht dar. Auch insoweit fehle es an einer Verwechslungsgefahr.
Annexansprüche bestünden nicht. Eine Vernichtung der Spielzeugbagger wäre unverhältnismäßig. Die Kennzeichnungen könnten entfernt werden. Das sei auch schon geschehen. Wegen der vom Klagantrag zu VIII. umfassten Spielzeugbagger - aufgrund einer Vereinbarung vom Januar 2016 an die Klägerin herausgegeben - könne eine Entfernung der Zeichen nicht mehr verlangt werden, nachdem die Vereinbarung infolge der Rücknahme des Verfügungsantrages durch die Klägerin hinfällig geworden sei.
Ein Anspruch auf Urteilsbekanntmachung bestehe nicht, auch nicht aufgrund der sachlichen und zutreffenden Berichterstattung durch den Beklagten. Das sei nicht erforderlich.
Die Widerklage sei begründet. Ihm sei inzwischen ein weiterer Schaden entstanden. Er habe mit der Fa. F SE, in deren angemieteten Container sich die beschlagnahmte Ware befand, die samt Container eingelagert worden war, zur Erledigung des vor dem Landgericht Kempten geführten Rechtsstreits einen Vergleich geschlossen, nach welchem er an diese € 10.000,00 (Containermiete) zahlen müsse (Anlage BK 6).
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 25. August 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg (Az. 327 O 305/15) wird
1. die Klage abgewiesen;
2. die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 20.424,20 EUR plus Zinsen in Höhe von 5 Prozent ab Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. festgestellt, dass die Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu erstatten hat, die dem Beklagten im Zusammenhang mit
a) der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 3. Februar 2016 (Az. 327 O 56/15) undb) der Aussetzung der Überlassung/Zurückhaltung des Hauptzollamtes Hamburg-Hafen vom 20. Januar 2015 (Az: SV 1203 B - 45/15 WM 2021)
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten und Berufungsklägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 25. August 2016 kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil und vertritt weiterhin die Auffassung, dass die Verwendung der angegriffenen Zeichen ihre Marken verletze sowie wettbewerblich unlauter sei. Es bestehe Verwechslungsgefahr. Auch nutzten die Zeichen des Beklagten durch die Übernahme sämtlicher Gestaltungsmerkmale die Unterscheidungskraft und Wertschätzung der bekannten Klagmarken in unlauterer Weise aus und beeinträchtigten diese. Das habe der Senat im Verfügungsverfahren offensichtlich übersehen. Falls der Senat eine Verwechslungsgefahr verneine, wäre der Klage unter dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes stattzugeben. Die in der Opel-Blitz-II-Entscheidung des BGH aufgestellten Grundsätze seien mangels Originaltreue der Waren des Beklagten überhaupt nicht übertragbar. Sie hätten allein bei Doppelidentität Gültigkeit.
Die erste Klagmarke sei bekannt. Sie werde seit Jahrzehnten weltweit und insbesondere in der Europäischen Union in großem Umfang benutzt (Anlage K 25; Anlage K 26 - „Deutsches Baublatt“ 2014 und 2015, Anlage K 33 - „Deutsches Baublatt“ Jahrgänge 2002 ff.). Sie habe allein in 2013 weltweit Umsätze in Höhe von 56 Mrd. USD erwirtschaftet und halte im Bereich von Baumaschinen weltweit einen Marktanteil von 14%-20%. Sie sei damit Weltmarktführerin . Sie habe allein in Deutschland von 2002 - 2012 jährlich mehr als 1,7 Millionen EUR in Werbung und Marketing für die Marken „CAT“ und „CATERPILLAR“, insbesondere auch für die Wort-/Bild-Marke mit dem gelben Dreieck investiert. Nicht zuletzt deshalb habe das EUIPO die EU-weite Verkehrsdurchsetzung des gelben Dreiecks angenommen und die Marke eingetragen. Die Nutzung der Marke im Spielzeugbereich trage zur überragenden Verkehrsbekanntheit der Klagmarken bei, und zwar sowohl bei Fachkreisen als auch bei Durchschnittsverbrauchern (Anlage K 31 = CD-ROM mit als „Merchandising 2005 - 2008, 2012 - 2015 bezeichneten PDF-Dateien = Kataloge für Merchandising-Artikel). Auch eine andere Kammer des Landgerichts Hamburg (Anlage K 24) und das HABM (Anlage K 18 hätten die Bekanntheit der Klagmarken und Unternehmenskennzeichen bestätigt. Diverse Markenrankings zeigten das auch (Anlagen K 60 - 63).
Nicht zuletzt werde die Bekanntheit der Marke „CAT“ auch durch die Verkehrsbefragungen gemäß der Anlagen K 19 und K 20 untermauert. Daraus ergebe sich ein Bekanntheitswert allein des isolierten gelben Dreiecks von 56,8%. Zutreffend habe das Landgericht die Befragung von Fachkreisen für hinreichend erachtet. Für Spezialumfragen innerhalb kleinerer Fachkreise seien 200 - 300 Interviews ohne weiteres ausreichend (Bulletin Niedermann von 2012 - Anlage K 64). Dass die Befragung am eigenen Arbeitsplatz durchgeführt worden sei, sei ohne Belang für das Ergebnis. Es gehe gerade um das Spezialgebiet der Befragten. Dass die Befragung für beide Befragungen angeblich bei denselben Befragten durchgeführt worden sei, sei ohne Beleg und werde bestritten. Im Übrigen seien die Befragten im Abstand von mehreren Monaten einmal nur wegen des gelben Dreiecks und einmal nur wegen der Wortmarke „CAT“ befragt worden, so dass es nicht zu Überschneidungen gekommen sei, die zu einer „Vorprägung“ hätten führen können Der zweiten Klagmarke habe das Landgericht Koblenz attestiert, dass sie bekannt sei, also nur die grafischen Elemente der Marke unabhängig von dem Wortelement „CAT“.
Die Bekanntheit der Unternehmenskennzeichen der Klägerin und „CATERPILLAR“ (weiße Schrift auf schwarzem Grund mit gelbem Dreieck am Fuße des „A“ wie vor) komme der Bekanntheit der ersten Klagmarke zugute.
Die Bekanntheit der Marke erfasse sämtliche mit der Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen und bleibe auch bei der Übertragung auf weitere Geschäftsbereiche erhalten. Bekanntheitsschutz gebe es gerade auch außerhalb des durch die Eintragung geschützten Waren- und Dienstleistungsbereichs mit der Folge, dass von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft selbst für Bereiche auszugehen sei, in denen die bekannte Marke noch nicht zum Einsatz gekommen ist.
Infolge der Übernahme diverser Gestaltungselemente der bekannten Klagemarken durch die angegriffenen Gestaltungen, insbesondere der weißen Schrift auf schwarzem Hintergrund mit integriertem gelben Dreieck (1. Klagmarke), stellten die beteiligten Verkehrskreise ohne Zweifel eine gedankliche Verbindung zu den bekannten Marken der Klägerin her. Auf eine markenmäßige Verwendung der angegriffenen Gestaltung komme es nicht an. Der Grad der Zeichenähnlichkeit könne geringer sein als für die Annahme einer Verwechslungsgefahr erforderlich. Es komme auf eine Gesamtbetrachtung der relevanten Umstände an. Danach sei, insbesondere angesichts der Tatsache, dass es sich bei den Waren des Beklagten um Spielzeugmodelle derjenigen Waren handele, für welche die Klagmarken, die ihrerseits für Spielzeugmodelle geschützt seien, überragend bekannt seien, von einer gedanklichen Verknüpfung auszugehen. Bildliche Übereinstimmungen könnten ausreichen. Es reiche aus, wenn die jüngere Marke dem Verkehr bloß in Erinnerung gerufen werde, woran im Streitfall kein Zweifel bestehen könne.
Die Übernahme diverser charakteristischer Kennzeichenelemente gleich mehrerer bekannter Marken der Klägerin mache deutlich, dass es dem Beklagten gerade darauf ankomme, sich der Markenwelt der Klägerin anzunähern und vom guten Ruf der Klagmarken zu profitieren. Die Aufmerksamkeitsausbeutung sei ausreichend. Die einander gegenüberstehenden Zeichen seien hochgradig ähnlich. Ein rechtfertigender Grund dafür sei nicht ersichtlich.
Zudem werde die Unterscheidungskraft der bekannten Klagzeichen beeinträchtigt bzw. geschwächt. Auch seien die Produkte des Beklagten im Verhältnis zu den lizenzierten Originalen minderwertig (Anlage K 27). Das beeinträchtige die Wertschätzung des Markenimages der Klägerin.
Es bestehe Verwechslungsgefahr. Die Verwendung der angegriffenen Zeichen erfolge - wie schon vom Landgericht angenommen - zweifellos markenmäßig. Das werde durch die gleichzeitige Verwendung des Zeichens „JAMARA“, das auf den Baggern selbst kaum erkennbar sei und das der Verkehr als Unternehmenskennzeichen oder Herstellerangabe erkenne, nicht ausgeschlossen. Jedenfalls erkenne der Verkehr in den angegriffenen Zeichen eine Zweitkennzeichnung. Die blickfangmäßige Position der Kennzeichnungen auf dem Greifarm des Baggers entspreche der Branchenübung (Fotografien von Seiten 17f. der Berufungserwiderung). Entgegen der Schutzbehauptung des Beklagten verstehe der Verkehr die Kennzeichen nicht bloß als Merkmal zur Unterscheidung der Bagger untereinander. Dafür nutze der Beklagte eigene Artikelnummern.
Selbst wenn der Verkehr die Zeichen lediglich als Modellbezeichnungen erkennen würde, stünde dies der Annahme einer markenmäßigen Benutzung nicht entgegen.
Die Klagmarken, insbesondere die 1. Klagmarke, seien gesteigert kennzeichnungskräftig. Dies gelte auch für den Spielzeugbereich, in dem die Marke langjährig benutzt worden sei. Für Waren der Klassen 7 und 12 sei die Bekanntheit bzw. gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagmarken offenkundig und gerichtsbekannt. Diese überragende Bekanntheit könne auf Waren der Klasse 28 ohne weiteres übertragen werden. Dies jedenfalls dann, wenn es um die von der Klägerin angebotenen Spielzeugmodelle der bekannten Baumaschinen gehe.
Dass die Maschinen auf den von dem Beklagten gezeigten Bildern, die angeblich eine uneinheitliche Kennzeichennutzung zeigten, allesamt von der Klägerin gestaltet und in abweichender Form in den Geschäftsverkehr gebracht worden seien, werde bestritten. Allenfalls handele es sich um verschwindend geringe Ausnahmen. Im Übrigen hätten eigene Kennzeichenabwandlungen des Markeninhabers oder seiner Lizenznehmer keine Schwächung der Kennzeichnungskraft einer Marke zur Folge. Der aus der abweichenden Benutzung resultierende Schutzumfang wachse immer auch der registrierten Marke zu.
Die angegriffenen Zeichen seien, da die Klagmarken auch für Spielzeug geschützt seien, im Warenidentitätsbereich verwendet worden.
Die Zeichen seien einander auch ähnlich. Das Angebot von Spielzeugbaggern richte sich an Verbraucher. Von einer gesteigerten Aufmerksamkeit sei daher nicht auszugehen. Aufgrund der zahlreichen Übereinstimmungen seien sich die gegenüberstehenden Zeichen im Gesamterscheinungsbild hochgradig ähnlich. Die maßgeblichen Bestandteile - weiße Schrift auf schwarzem Hintergrund mit integriertem gelbem Dreieck - seien unabhängig vom Wortelement „CAT“ auch von der 2. Klagmarke geschützt, die noch in der Benutzungsschonfrist sei.
Das Landgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass das gelbe Dreieck die 1. Klagmarke präge. Rechtsfehlerhaft habe der Senat im Verfügungsverfahren angenommen, dass die Marke durch das Wortelement geprägt sei. Das gelbe Dreieck sei als zentraler Zeichenbestandteil in der Zeichenmitte, der wegen seiner farblichen Gestaltung ins Auge springe, (mit)prägend und ein eigenständiger Herkunftshinweis. Das könne man schon daran sehen, dass es aufgrund Verkehrsdurchsetzung als Unionsmarke eingetragen worden sei. Dass das gelbe Dreieck innerhalb der angegriffenen Zeichen anders positioniert sei, stehe der Annahme hochgradiger Zeichenähnlichkeit nicht entgegen. Der Verkehr vergleiche die Zeichen nicht unmittelbar miteinander. Im Übrigen seien die Bestandteile der angegriffenen Zeichen ebenfalls eng aufeinander bezogen, denn das gelbe Dreieck werde durch die Zahlen und den Buchstaben „J“ eingefasst. Der visuell sehr ähnliche Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe trotz der Unterschiede in den Wort-/Zahlenbestandteilen. Der Beklagte habe sämtliche den visuellen Gesamteindruck prägenden bildlichen Gestaltungselemente kopiert. Im Unterschied zu der Klagmarke fügten sich die gelben Warndreiecke auf den Baggern, die auf den vom Beklagten vorgelegten Bildern zu sehen seien (Anlage BK 5), gerade nicht als Zeichenbestandteil in ein aus mehreren Elementen bestehendes Gesamtkennzeichen ein.
Jedenfalls nehme das gelbe Dreieck innerhalb der Gesamtbezeichnung eine selbständig kennzeichnende Stellung ein. Diese könne auch Bildelementen zukommen.
Vor diesem Hintergrund bestehe angesichts der überragenden Verkehrsbekanntheit der Klagmarken sowie bestehender Warenidentität (Spielzeug) auch bei der Annahme nur normaler oder gar geringer Zeichenähnlichkeit unmittelbare Verwechslungsgefahr. Jedenfalls aber eine solche im weiteren Sinne aufgrund der gedanklichen Verbindung, die der Verkehr wegen der Übernahme der verschiedenen Gestaltungselemente herstelle. Der Verkehr nehme wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den Parteien an. Der Streitfall sei ein Paradefall einer solchen Verwechslungsgefahr.
Das Handeln des Beklagten sei auch wettbewerblich unlauter. Die angegriffenen Zeichen übernähmen die wettbewerbliche Eigenart der Marken bzw. Unternehmenskennzeichen der Klägerin, ahmten diese nach, führten so zu einer Herkunftstäuschung sowie zu einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung der Zeichen bzw. Waren der Klägerin und beeinträchtigten diese. § 4 Nr. 3 UWG erfasse auch die Nachahmung von Kennzeichen. Der Beklagte übernehme mehrere Kennzeichenelemente aus verschiedenen bekannten Marken der Klägerin und lege es gerade darauf an, über die Herkunft zu täuschen. Deshalb habe er auch bewusst Zahlenkombinationen (317/517) verwendet, die die Klägerin ebenfalls als Modellbezeichnungen ihrer Baumaschinen verwende. Daraus ergebe sich auch ein Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 13 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG.
Die Annexansprüche seien vor diesem Hintergrund ebenfalls sämtlich begründet. Die Vernichtung sei nicht unverhältnismäßig. Aufgrund der im Rahmen des Verfügungsverfahrens getroffenen Vereinbarung bestehe auch ein vertraglicher Anspruch auf Umgestaltung der von der Vereinbarung erfassten Spielzeuge; bei - nach Ansicht des Beklagten - Hinfälligkeit der Vereinbarung ein Anspruch auf Vernichtung. Die Pressearbeit des Beklagten zeige, dass eine Urteilsveröffentlichung erforderlich sei. Der Beklagte habe bewusst wahrheitswidrig und unvollständig über das Verfügungsverfahren berichtet und damit das allgemeine Unternehmenspersönlichkeitsrecht der Klägerin und ihre Geschäftsehre verletzt, sie unlauter herabgesetzt, verunglimpft und behindert. Es liege zudem eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung vor.
Die Widerklage sei unbegründet. Das gelte auch für den nunmehr ergänzend verlangten Schadensersatzanspruch. Zudem sei der Beklagte weit überwiegend für den Schaden verantwortlich (§ 254 ZPO). Er habe gewusst, dass sich die Ware im Container der Fa. F SE befunden habe. Darauf hätte er die Klägerin umgehend hinweisen können, damit diese sich für eine Umlagerung hätte einsetzen können. Der Vergleich sei ungünstig und offensichtlich aus außerhalb des Vergleichs liegenden Motiven geschlossen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf den Akteninhalt nebst den eingereichten Anlagen verwiesen.
Nach Schluss der Berufungsverhandlung hat die Klägerin den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.1.2018 eingereicht und beantragt, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Dies u.a. mit Blick auf ein nach Schluss der Berufungsverhandlung eingeholtes und als Anlage K 69 zur Akte gereichtes demoskopisches Gutachten vom Januar 2018.

Entscheidungsgründe:
II.
Die zulässige Berufung des Beklagten ist hinsichtlich der ausgeurteilten Klagansprüche begründet. Die angegriffenen Zeichen verletzen weder die Klagmarken noch ist ihre Verwendung unlauter i.S. des UWG (unten Ziff. 1. bis 7.). Die Widerklage des Beklagten ist dagegen überwiegend begründet (unten Ziff. 8.). Dem Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht zu entsprechen (Ziff. 9.).
1. Mit dem Unterlassungsantrag werden die im Klagantrag zu I.1. abgebildeten Zeichen „“ und „“ in der dort wiedergegebenen grafischen Ausgestaltung angegriffen.
a) Bei den im Klagantrag zu I.1. im Rahmen des dann folgenden „insbesondere“-Zusatzes wiedergegebenen konkreten Verletzungsformen handelt es sich nach der Fassung des Klagantrages lediglich um eine beispielhafte Umschreibung dessen, was Gegenstand des zuvor weiter gefassten und abstrakt begehrten Verbotes ist. Durch die „insbesondere“-Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform wird der abstrakt gehaltene allgemeine Teil des Antrags - hier der auf das Verbot nur der ausschnittsweise wiedergegebenen Buchstabenzahlenkombinationen 317J und 517J mit gelbem Dreieck auf verschiedenfarbigem Untergrund gerichtete Antragsteil - grundsätzlich weder eingeschränkt noch erweitert (BGH, GRUR 2012, 945, Rn. 22 - Tribenuronmethyl; 09.11.2017, I ZR 134/16, Rn. 28, juris - Resistograph). Soweit deshalb die im Klagantrag losgelöst von den konkreten Verletzungsformen bildlich wiedergegebenen fünf Zeichen isoliert angegriffen sind, kann nicht festgestellt werden, dass diese gegenüber dem Verkehr als solche stets nur markenmäßig Verwendung finden können. Gleiches gilt für die Beurteilung der Frage, ob - ohne dass eine markenmäßige Benutzung vorläge (vgl. Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 14, Rn. 513) - eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Klagmarke vorliegt. Maßgeblich für die Feststellung der Verkehrssicht ist insoweit jeweils der konkrete tatsächliche Zusammenhang, in dem die Zeichen Verwendung finden. Es kann keinesfalls angenommen werden, dass die Zeichen in jedem denkbaren Zusammenhang als Herkunftshinweis aufgefasst werden oder die Klagmarke sonst beeinträchtigen. Daher erfasst das mit dem Klagantrag erstrebte Verbot auch möglicherweise erlaubte Verhaltensweisen. Die Klage wäre schon deshalb insgesamt unbegründet.
b) Hinzu kommt, dass die im Klagantrag isoliert dargestellten Zeichen teilweise nicht die konkrete Handlung bzw. Form dessen wiedergeben, was als Verletzungshandlung angegriffen wird. Jedenfalls die an zweiter und dritter Stelle angeführten Zeichen „“ kommen bei der konkreten Verletzungsform tatsächlich in anderer Ausgestaltung daher als im Klagantrag wiedergegeben. Das an zweiter Stelle angeführte Zeichen ist nicht rechteckig ausgestaltet. Der schwarze Hintergrund ist tatsächlich weiter gezogen, und zwar in einer ungleichmäßig rund geformten und länglich verlaufenden Form. Das im Antrag an zweiter Stelle angeführte Zeichen tritt im Rahmen der Verpackungsausgestaltung ebenfalls nicht in der wiedergegebenen rechteckigen Form in Erscheinung. Vielmehr verlaufen der schwarze und der rote Bereich balken- bzw. streifenförmig über die gesamte Breite der Vorder- und Rückseite der Verpackung des Spielzeugbaggers.
c) Allerdings macht der Kläger durch den „insbesondere“-Zusatz deutlich, dass er - falls er mit dem abstrakt formulierten Verbot nicht durchdringt - jedenfalls die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt (BGH, GRUR 2012, 945, Rn. 22 - Tribenuronmethyl; GRUR 2016, 705, Rn. 13 - ConText; Urt. v. 18.10.2017, I ZR 84/16, Rn. 32, juris - Kraftfahrzeugwerbung). Stellt sich die konkrete Verletzungsform - wie auch im Streitfall - als Minus zu einem abstrakten Antragsteil - hier die im Antrag teils ausschnittsweise wiedergegebenen Zeichen - dar, kann sie jedenfalls als solche Verbotsgegenstand sein (BGH, GRUR 1997, 308 (311), juris Rn. 34 - Wärme fürs Leben; GRUR 2008, 702, Rn. 32 - Internet-Versteigerung III; GRUR 2011, 82, Rn. 37 - Preiswerbung ohne Umsatzsteuer).
Aber auch bezogen auf die konkreten Verletzungsformen bestehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht.
1. Auf die 1. Klagmarke, die Unionsmarke , gestützte Ansprüche bestehen nicht.
Die angegriffenen Verletzungshandlungen erfolgten im Jahre 2014. Die seinerzeit noch gültige Verordnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke (GMV) ist durch die Verordnung (EU) Nr. 2015/2424 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 über die Gemeinschaftsmarke und der Verordnung (EG) Nr. 2868/95 zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2869/95 über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) zu entrichtenden Gebühren mit Wirkung zum 23. März 2016 geändert und zugleich in „Verordnung über den Schutz der Unionsmarke“ (UMV) umbenannt worden. Eine für die Beurteilung des Unterlassungsanspruchs maßgebliche Änderung der Rechtslage ist dadurch nicht eingetreten (BGH, GRUR 2017, 397, Rn. 88 - World of Warcraft II).
a) Die Marke steht in Kraft und ist eingetragen u.a. in Klasse 7 (u.a. Maschinen und Werkzeugmaschinen; ... Schaufelbagger) und Klasse 12 (u.a. Fahrzeuge) sowie auch für Klasse 28 (Spielzeug; ... Spielzeugnachbildungen von Fahrzeugen, Maschinen...).
b) Die angegriffenen Zeichen bzw. Gestaltungen werden auch markenmäßig verwendet. Dies jedenfalls in Gestalt der im Klagantrag im „insbesondere“-Zusatz wiedergegebenen konkreten Verletzungsformen.
aa)) Eine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV oder Art. 9 Abs. 2 Buchst. b UMV kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn eine markenmäßige Verwendung der beanstandeten Bezeichnung vorliegt. Eine markenmäßige Verwendung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV oder Art. 9 Abs. 2 Buchst. b UMV, deren Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH, GRUR 2017, 397, Rn. 92 - World of Warcraft II). Eine rein beschreibende Verwendung, die weder die Herkunftsfunktion noch andere Markenfunktionen beeinträchtigt, stellt keine Benutzung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 Buchst. b UMV dar. Hat ein Wort beschreibenden Charakter, wird es vom Verkehr eher als Sachhinweis und nicht als Kennzeichen aufgefasst. Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt. Eine blickfangmäßige Herausstellung oder die Verwendung eines Zeichens im Rahmen der Produktkennzeichnung spricht für eine markenmäßige Verwendung (BGH, GRUR 2017, 520, Rn. 26 - Micro Cotton).
bb) An die Annahme einer markenmäßigen Benutzung sind - wenn nicht besondere Markenformen, wie etwa abstrakte Farbmarken oder Marken, die sich in der Wiedergabe der Gestaltung eines Produkts erschöpfen, in Rede stehen - keine hohen Anforderungen zu stellen. Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt eine markenmäßige Benutzung schon vor, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Zeichen vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst wird (EuGH, GRUR 2002, 692, Rn. 17 - Hölterhoff) oder dass einige Verbraucher das Zeichen insbesondere dann, wenn ihnen die Waren vorgelegt werden, nachdem sie verkauft worden sind, als Herkunftshinweis auffassen könnten (EuGH, GRUR 2003, 55, Rn. 57 - Arsenal Football Club plc). Nach der Rechtsprechung des BGH ist es für die Annahme einer markenmäßigen Benutzung hinreichend, dass nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden kann, dass ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs die angegriffenen Bezeichnungen nicht als Beschaffenheitsangabe wahrnimmt, sondern sie als Namen auffasst und in ihnen die Bezeichnungen von Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens sieht (BGH, GRUR 2009, 484, Rn. 61 - METROBUS; GRUR 1995, 156, juris Rn. 15 - Garant-Möbel).
cc) So liegt der Fall hier. Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich bei den angegriffenen Bezeichnungen, so wie sie innerhalb der konkreten Verletzungsformen daherkommen, nicht lediglich um Typenbezeichnungen.
(1) Im Streitfall steht mit den Angaben „“ bzw. „“ keine bloße Wortangabe, sondern eine Buchstaben-/Zahlen- /Zeichenkombination in Rede. Das Landgericht hat angenommen, es handele sich um Typenbezeichnungen und somit um einen klassischen Fall eines Warenkennzeichens. Dem kann nicht zugestimmt werden. In der Literatur werden Typenbezeichnungen wie auch Artikel-, Modell-, Dessin- oder Sortenbezeichnungen ganz allgemein als Bestellzeichen zur Unterscheidung und Identifizierung von Waren desselben Unternehmens behandelt, bei denen, wenn zweifelsfrei nur eine solche Funktion erkennbar ist, kein markenmäßiger Gebrauch vorliegt (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 14, Rn. 140 m.w.N.). Und auch der BGH hat angenommen, dass Typenbezeichnungen der markenmäßigen Verwendung nur gleichgestellt sind, wenn sie zu einer (eintragungsfähigen) betrieblichen Herkunftskennzeichnung erstarkt sind (BGH, GRUR 1991, 609, Rn. 31 - SL).
(2) Dafür, ob aus der maßgeblichen Verkehrssicht - im Streitfall aus der Sicht des allgemeinen Publikums, das als Käufer für Spielzeug in Betracht kommt, - eine bloße Typenbezeichnung oder ein Bestellzeichen vorliegt, ist insbesondere von Bedeutung, ob in der jeweiligen Branche eine gewisse Übung besteht, nicht herkunftshinweisende Bestellzeichen o.ä. zu benutzen und dies dem Verbraucher auch geläufig ist (BGH GRUR 1988, 307 (308), juris Rn. 16ff. - Gaby; GRUR 1995, 156, Rn. 15 - Garant-Möbel). Das gilt in besonderem Maße, wenn eine Bezeichnung dem Verkehr schon als Herkunftshinweis bekannt ist, was den Schluss zulassen kann, dass er das Zeichen auch in anderem Zusammenhang als markenmäßig benutzt auffasst (BGH, GRUR 1995, 156, Rn. 15 - Garant-Möbel). In Zweifelsfällen ist anzunehmen, dass der Verkehr solche Zeichen zumindest auch als Herkunftshinweis ansieht (Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 14, Rn. 140). So liegt der Fall hier.
(3) Dafür, dass die im Streitfall verwendete Buchstaben-/Zahlenkombination als solche nicht markenmäßig, sondern nur als Hinweis auf ein bestimmtes Modell von als Spielzeug angebotenen Baufahrzeugen benutzt wird, spricht allerdings im Streitfall der Umstand, dass jedenfalls auch die Klägerin entsprechende Buchstaben-/Zahlenkombination benutzt. Sie bringt sie - neben ihrer Marke - auch auf den richtigen Baumaschinen an, und zwar auch in großer Schrift (vgl. die Darstellung auf Seite 43 der Klagschrift und auf Seite 14 der Klagerwiderung). Das gilt auch für andere Unternehmen (vgl. Seite 14 der Berufungsbegründung und Seite 17 der Berufungserwiderung). Das könnte, weil nichts für die Annahme spricht, dass derartige Buchstaben-/Zahlenkombinationen vom dort maßgeblichen Fachverkehr als Herkunftshinweis verstanden wird, darauf hinweisen, dass diese Zeichen jedenfalls in der Baumaschinenbranche nur zur Unterscheidung und Identifizierung von Waren des jeweiligen Unternehmens, also etwa solchen der Klägerin, dienen und nicht zur Unterscheidung von Waren verschiedener Unternehmen. Dass insoweit für Spielzeuge, die die wirkliche Welt nur abbilden sollen, aus der maßgeblichen Sicht des allgemeinen Publikums etwas anderes gilt als im wirklichen Leben, kann nicht angenommen werden.
(4) Entgegen der Annahme der Klägerin kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Verbraucher die Angaben auf der Verpackung keinesfalls als Typenbezeichnungen aufgefasst. Dass der Verbraucher auf der Verpackung des Spielzeugs keine Wiederholung einer auf dem Spielzeugmodell angebrachten Typenkennzeichnung erwartet, kann nicht festgestellt werden. Das gilt auch für die seitens der Klägerin angebotenen Spielzeugmodelle. Zwar sind in den in elektronischer Form vorgelegten Merchandisingkatalogen kaum Verpackungen abgebildet. Zu jedem Modell wird aber regemäßig die jeweilige Typenbezeichnung als Buchstaben-/Zahlenkombination angegeben. Das spricht dafür, dass sich entsprechende Angaben auch auf der jeweiligen Verpackung finden.
(5) Allerdings wird die Buchstaben-/Zahlenkombination bei den streitigen Zeichen von einem Zeichen, dem gelben Dreieck, unterbrochen. Dass unter dem Dreieck noch das Wort „automatic“ erscheint, ist zwar unerheblich, denn es ist so klein, dass es kaum Beachtung findet und am Gesamteindruck vom Zeichen nicht maßgeblich teilhat. Es kommt aber hinzu, dass zwei der angegriffenen Bezeichnungen auf dem Spielzeugmodell selbst nicht nur prominent am Heck des jeweiligen Modellfahrzeugs angebracht sind, sondern auch an dessen Greifarm. Das geschieht dort besonders hervorgehoben, nämlich in einer gemessen an der Spiel-/Fahrzeuggröße besonders großen und auffälligen Weise, die dem Verkehr sofort als maßgebliche Kennzeichnung ins Auge fällt. Die Wiederholung des Zeichens auf dem Heck des einen Fahrzeugs () verstärkt dort den Aufmerksamkeitseffekt. Diese Zeichenwiedergabe ist wegen der durchsichtigen Verpackung auch schon von außen, also gemeinsam mit der Angabe auf der Verpackung, die ihrerseits optisch größer herausgehoben ist, zu sehen und findet sich ebenso im angegriffenen Internetauftritt. Die konkrete Art der Zeichenverwendung auf dem Spielzeugmodell selbst strahlt auch auf das Verständnis des Verkehrs vom Bedeutungsgehalt der auf den Umverpackungen in einiger Größe prominent angebrachten nämlichen Zeichen aus. Ein nicht nur unerheblicher Teil des Verkehrs wird in der Folge jedenfalls bei der Betrachtung der konkreten Verletzungsformen zu der Annahme gelangen, dass es sich bei den angegriffenen Zeichen jeweils um einen Herkunftshinweis handelt.
(6) Das ist auch nicht deshalb anders, weil der Verkehr dann, wenn er beide streitgegenständlichen Spielzeugbagger nebeneinander sieht, erkennen könnte, dass keine einheitliche Bezeichnung verwendet wird, was den Eindruck einer bloßen Typenbezeichnung ohne Herkunftshinweisfunktion mitbestimmen könnte. Für die Frage der markenmäßigen Verwendung ist nämlich auch auf die Sicht des Verbrauchers nach der Veräußerung der Ware, also „post sale“, abzustellen (vgl. nur EuGH, GRUR 2003, 55, Rn. 57 - Arsenal Football Club plc; BGH, GRUR 2017, 541, Rn. 32 - Videospiel-Konsolen III). Jedenfalls dann, wenn der Verkehr den jeweiligen Spielzeugbagger mit und ohne Verpackung jeweils unabhängig voneinander betrachtet, dann wird er aufgrund der schon erörterten Umstände in erheblichem Umfang zu der Annahme eines in der angegriffenen Angabe liegenden Herkunftshinweises kommen.
(7) Dass sich neben der jeweiligen Angabe auch noch die Kennzeichnung „Jamara“ findet (innerhalb eines ovalen Abzeichens und in www.j...com bzw. auf der Verpackung in großer Schrift hochkant), schließt eine solche Sicht nicht aus, denn diese Angabe wird entweder als bloßes Herstellerkennzeichen oder als Erstmarke verstanden, neben der die angegriffenen Bezeichnungen als weitere Kennzeichen selbständig in Erscheinung treten. Für die Aufschrift auf der Verpackung gilt dies erst Recht dann, wenn darunter das Wort „Germany“ angeführt wird, was für den Verkehr die Annahme einer Herstellerkennzeichnung besonders nahelegt.
c) Zwischen der Klagmarke und den angegriffenen Zeichen besteht jedoch keine Verwechslungsgefahr.
Die Frage, ob eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; BGH, GRUR 2016, 1301, Rn. 44 - Kinderstube; GRUR 2017, 914, Rn. 13 - Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke).
aa) Die Waren des Beklagten sind mit den Waren, für die die Klagmarke Schutz genießt, nämlich Spielzeug (Klasse 28), identisch. Zwischen Waren der Klassen 7 und 12, nämlich Fahrzeuge, und dem Spielzeugbagger des Beklagten besteht dagegen keine Warennähe (BGH, GRUR 2010, 726, Rn. 26 - Opel-Blitz II; EuGH, GRUR 2007, 318, Rn. 34 - Adam Opel; beide betreffend Fahrzeuge und Spielzeugmodelle).
bb) Die Marke der Klägerin ist zwar im Bereich von Baumaschinen und derartigen Baufahrzeugen, also Waren der Klassen 7 und 12, aus der maßgeblichen Sicht der dortigen Fachkreise von gesteigerter Kennzeichnungskraft. Das gilt aber nicht für die Sicht des allgemeinen Publikums, auf das im Streitfall für den Bereich der Warenklasse 28 (Spielzeug) abzustellen ist.
(1) Das Landgericht hat angenommen, dass diese Klagmarke über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt, die durch eine „im Kern“ unstreitige und gerichtsbekannte langjährigen Benutzung für Baumaschinen erheblich gesteigert ist. Das hat das Landgericht als durch die vorgelegten Verkehrsbefragungen in Fachkreisen ebenfalls als belegt angesehen. Auf diese komme es auch an, da der insoweit maßgebliche Verkehrskreis nicht das allgemeine Publikum ist, sondern ein Fachkreis, nämlich die in der Baubranche tätigen Personen. Das Landgericht geht also von einer gesteigerten Verkehrsbekanntheit des Zeichens bei Fachkreisen aus.
Das ist auch zutreffend. Unter Berücksichtigung der von der Klägerin angeführten Umsätze für Baumaschinen in Deutschland (240 Mio. € jährlich von 2002 - 2012), ihrer Marktstellung auf diesem Markt (Marktanteil in jenen Jahren von mindestens 14%), ihrer Werbeaufwendungen (mehr als 1,7 Mio. € jährlich in jenen Jahren) und des sonstigen Marketings (Anlagen K 2, K31) für die Marken „CAT“ und „CATERPILLAR“, insbesondere auch für die hier in Rede stehende Wort-/Bild-Marke mit dem gelben Dreieck, ist von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft dieser Klagmarke auszugehen, auch wenn insoweit nicht eindeutig ist, inwieweit die Verkehrsbekanntheit des Unternehmensnamens/-kennzeichens „CATERPILLAR“ oder die der in Rede stehenden Klagmarke betroffen ist.
Die hohen Zahlen für die Verkehrsbekanntheit von „CAT“ als Herkunftshinweis nach den Verkehrsbefragungen gemäß der Anlage K 19 (betreffend die Bekanntheit und Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung „CAT“) stützen die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der den Wortbestandteil „CAT“ enthaltenden Klagmarke. Zwar weist der Beklagte zutreffend darauf hin, dass die Baubranche nicht nur aus Einkäufern von Baumaschinen besteht - befragt wurden Personen, die in verantwortlicher Position für den Einkauf oder die Verwendung von Bau- oder Bergbaufahrzeugen, Maschinen oder Motoren zuständig sind -, sondern erheblich größer ist (760.000 Beschäftigte in 2014). Innerhalb eines Verkehrskreises scheidet eine gespaltene Verkehrsauffassung aus; diese ist mit dem Begriff des durchschnittlichen Angehörigen des angesprochenen Publikums nicht zu vereinbaren (BGH, GRUR 2013, 631 Rn. 64 - AMARULA/Marulablu; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, a.a.O., § 14, Rn. 314). Auch erscheint zweifelhaft, ob die Befragung von unter 300 Personen statistisch tragfähige Ergebnisse liefert. Zwar soll dies nach den Ausführungen von Niedermann in der Anlage K 65 so sein. Dort wird aber ein zu sehr eingegrenzter Fachkreis als maßgeblich zugrunde gelegt. Zusammen mit den Feststellungen über die Umsätze der Klägerin, ihre Marktstellung, ihre Werbung und ihr Marketing für die Marken „CAT“ und „CATERPILLAR“ können die Umfrageergebnisse, die mit den vorgenannten Einschränkungen einen hohen Grad der Verkehrsdurchsetzung schon der Angabe „CAT“ für Baumaschinen (74,1%) ausweisen, dennoch jedenfalls indiziell auch für die Feststellung einer Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagmarke herangezogen werden.
(2) Soweit das Landgericht bereits für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der Marke auch darauf abgestellt hat, dass das dort vorhandene gelbe Dreieck die Klagmarke präge, überzeugt dies allerdings nicht. Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Marke kann entgegen der Annahme des Landgerichts insbesondere nicht dem Umstand entnommen werden, dass das „gelbe Dreieck“ seinerseits als Unions-Bildmarke eingetragen worden ist.
Die Eintragungsentscheidung begründet als solche nicht schon die Vermutung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagmarke, die das gelbe Dreieck lediglich als einen von mehreren Zeichenbestandteilen enthält. Die Eintragung dieses Zeichenbestandteils begründet nicht schon die Annahme, dass dieser Bestandteil auch innerhalb eines - wie hier - kombinierten Wort-/Bildzeichens aus der Verkehrssicht als prägend, also gegenüber dem Wortbestandteil herausragend, oder für sich genommen selbständig kennzeichnend aufgefasst wird. Hinzu kommt, dass die Eintragungsentscheidung nicht rechtskräftig ist. Auch ist unstreitig, dass die Klägerin das gelbe Dreieck isoliert nicht als Marke verwendet.
(3) Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft kann nach dem Vorstehenden allerdings nur bezogen auf das Fachpublikum als dem vom Warenbereich Baumaschinen angesprochener Verkehrskreis festgestellt werden. Für das allgemeine Publikum fehlt es an entsprechenden Erkenntnissen. Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft lässt sich nicht schon dem Umstand entnehmen, dass die Klägerin ihre Marke auch für Spielzeug/-bagger lizenziert. Wie sich das bei Spielzeug gerade in Bezug auf die Bekanntheit der Klagmarke auswirkt, ist nicht konkret erkennbar.
Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang richtig darauf hingewiesen, dass die Kennzeichnungskraft produktbezogen festzustellen ist (BGH, GRUR 2009, 484 Rn. 83 - METROBUS), und zutreffend auch gemeint, dass sich die Bekanntheit der Marke (wohl: innerhalb der Fachkreise) nicht ohne weiteres auf Spielzeugmodelle übertragen lasse, und zwar selbst dann nicht, wenn die Spielzeuge - wie vorliegend - ausnahmslos Nachbildungen von wirklichen Baumaschinen darstellten. Es hat aber darauf abgestellt, dass die Klägerin bereits seit längerer Zeit im Bereich der Merchandising- und Spielzeugartikel tätig ist und auch aus eigener Anschauung angenommen, dass die Klagmarke dem breiten Verkehr durch die vielfältige Merchandise-Produkte, wie T-Shirts und Schuhe, auch außerhalb der Kennzeichnung von Baumaschinen bekannt ist. Im Ergebnis ist es bei der Feststellung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft auch im Warenbereich „Spielzeug“ geblieben.
Dafür gibt es indes keine tragfähige Grundlage. Zwar ist es dem Gericht möglich, ein bestimmtes Verkehrsverständnis zu ermitteln, insbesondere, wenn die Mitglieder des Gerichts zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Insoweit kann das Gericht über eine eigene Sachkunde verfügen, ohne sich sachverständiger Hilfe bedienen zu müssen (BGH, GRUR 2004, 244 - Marktführerschaft; GRUR 2013, 401 Rn. 32 - Biomineralwasser; GRUR 2013, 631 Rn. 47 f. - AMARULA/Marulablu). In welchem Umfang ein bestimmtes Zeichen dem Verkehr tatsächlich bekannt ist, kann aufgrund der bloßen Zugehörigkeit der Mitglieder des Gerichts zum angesprochenen Verkehrskreis aber nicht ermittelt werden. Insoweit käme allenfalls Gerichtsbekanntheit (Erkenntnisse aus anderen Verfahren) oder Offenkundigkeit im Sinne von § 291 ZPO in Betracht. Auch können selbstverständlich Umsätze, die Marktstellung und/oder Werbeaufwendungen, die bezogen auf die jeweils in Rede stehende Marke und den maßgeblichen Waren- oder Dienstleistungsbereich festgestellt werden können, Rückschlüsse auf die - auch gesteigerte - Kennzeichnungskraft zulassen. Dafür gibt es aber im Streitfall bezogen auf das Maß der Bekanntheit der Klagmarke im Bereich Spielzeug keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte im Vortrag der Klägerin.
Es ist nicht vorgetragen, in welchem Umfang, bei welchem Publikum und unter Verwendung welcher Zeichen Merchandising-Produkte der Klägerin im Spielzeugbereich konkret in den Verkehr gebracht worden sind. So ist zwar unstreitig vorgetragen, dass die Fa. B. Spielzeuge mit Marken der Klägerin in Lizenz verkauft. Welchen Marktanteil sie indes hat und mit welchen Produkten, ist nicht dargelegt. Zum Markt der Spielzeugbagger oder anderer Spielzeugbaumaschinen auch anderer Hersteller ist nichts vorgetragen. Auch sonst ist nicht feststellbar, inwieweit sich eine bestimmte Spielzeugkennzeichnung beim Verkehr als herkunftshinweisend durchgesetzt hat. Die aus der Anlage K 31 aufrufbaren Kataloge lassen ebenfalls nicht erkennen, an wen - ob etwa an Fachkreise oder auch an das allgemeine Publikum - sie in welcher Zahl verteilt worden sind. Dafür, dass das allgemeine Publikum gerade die benutzte Klagmarke auch in so großem Umfang auf wirklichen Baumaschinen wahrnimmt, dass eine gesteigerte Kennzeichnungskraft auch bei entsprechendem Spielzeug angenommen werden müsste, gibt es deshalb keine tragfähige tatsächliche Grundlage. Das gilt auch für die vorgelegten Verkehrsbefragungen, die nur in Teilbereichen von Fachkreisen durchgeführt worden sind.
Für den Bereich Spielzeug ist mithin eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagmarke schon nicht dargelegt und auch sonst nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellbar.
(4) Dass auch nicht deshalb, weil angenommen werden könnte, dass sich die Feststellung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft in einem Warenbereich - hier der Klassen 7 und 12 (u.a. Baumaschinen verschiedenster Art) - auch auf andere Warenklassen - hier also Spielzeug der Klasse 28 - ohne weiteres übertragen lässt. Für die Beurteilung der Frage nach der Übertragung der festgestellten Kennzeichnungskraft in einem Warenbereich auf einen anderen sind enge Grenzen zu ziehen. Zwar kann die Feststellung, dass eine Klagmarke für einen Warenbereich über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt, auch die Feststellung einer Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke für einen anderen Warensektor ergeben. Die Steigerung der Kennzeichnungskraft einer Marke ist nicht generell auf den Waren- oder Dienstleistungsbereich beschränkt, in dem die intensive Benutzung stattgefunden hat, sondern kann - in gewissen engen Grenzen - darüber hinausreichen (BGH, GRUR 2012, 930, Rn. 71 - Bogner B).
Die insoweit vorstellbaren Sachverhalte sind solche, in denen sich die beteiligten Verkehrskreise decken, weil etwa das allgemeine Publikum gleichermaßen von Waren verschiedener Klassen angesprochen ist. Maßgeblich sind jeweils nur die Verkehrskreise, an die sich die kollidierenden Zeichen gemeinsam wenden (Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, a.a.O., Rn. 315). Die im Streitfall kollidierenden Zeichen wenden sich aber an verschiedene Verkehrskreise. Dass auch Angehörige der Baubranche Spielzeug kaufen können, kann die Feststellung, dass sich eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagmarke im Bereich der Baubranche auch auf die Kennzeichnungskraft der Marke im Bereich des allgemeinen Publikums auswirkt, nicht schon begründen. Denn selbst bei rund 760.000 in der Baubranche tätigen Personen im Jahre 2014 machten diese lediglich unter 1% der bundesdeutschen Gesamtbevölkerung aus. Auch bei Nichtberücksichtigung der Personen unter 15 Jahre ergäben sich keine wesentlich anderen Zahlen. Angesichts des Umstandes, dass selbst nach dem Ergebnis der aus den Anlagen K 19 und 20 ersichtlichen Verkehrsbefragungen unter eng spezialisierten Fachkreisen, nämlich Einkäufern von Baumaschinen, keine 100%ige Verkehrsdurchsetzung einzelner Bestandteile der Klagmarke („CAT“, gelbes Dreieck) festgestellt werden konnte, wären diese Zahlen noch weiter nach unten zu korrigieren.
Hinreichend konkrete tatsächliche Umstände, die eine Ausstrahlung der Kennzeichnungskraft der Klagmarke im Sektor der Baumaschinen für Fachkreise auch für das allgemeine Publikum im Spielzeugbereich erkennen ließen, sind ansonsten nicht erkennbar.
Die Eintragung einer Unions-Bildmarke „gelbes Dreieck“, auf die das Landgericht in diesem Zusammenhang abgestellt hat, führt schon deshalb zu keinem anderen Erkenntnisgewinn, weil die Marke nur für einen beschränkten Warenbereich, nämlich für Waren der Klassen 7 und 12, erfolgt ist, der lediglich Fachkreise anspricht. Für den Spielzeugbereich sagt das - wie ausgeführt - nichts Konkretes aus.
Gleiches gilt für die von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragungen. Sie sind für den Spielzeugbereich und die Frage der Kennzeichnungskraft der Klagmarke im Bereich des allgemeinen Publikums ohne Aussagekraft, denn sie befassen sich nur mit Fachkreisen. Dort im Übrigen auch nur mit einem Ausschnitt, nämlich den Kreis von Personen in verantwortlicher Position für den Einkauf oder die Verwendung von Bau- oder Bergbaufahrzeugen, Maschinen oder Motoren. Die bezogen auf diesen Ausschnitt gewonnenen Erkenntnisse sind - wie ausgeführt - schon nicht maßgeblich für Feststellungen, die im Streitfall bezogen auf alle Angehörigen der Baubranche getroffen werden müssten, denn es handelt sich bei den befragten Personen nicht um die durchschnittlichen Angehörigen des von dem in Rede stehenden Warenbereich der Klassen 7 und 12 angesprochenen Publikums. Die Feststellung einer gespaltenen Verkehrsauffassung wäre schon für diesen Teil des Fachverkehrs nicht möglich (BGH, GRUR 2013, 631, Rn. 64 - AMARULA/Marulablu).
Nach allem lässt sich deshalb entgegen der Annahme des Landgerichts weder feststellen, dass das gelbe Dreieck innerhalb der kombinierten Wort-/Bildmarke prägend ist, noch lässt sich erkennen, dass die Klagmarke in ihrer Gesamtheit aus der Verkehrssicht des allgemeinen Publikums im Warenbereich „Spielzeug“ von gesteigerter Kennzeichnungskraft ist.
(5) Das gilt erst recht nicht für einzelne Gestaltungselemente der Klagmarke. Darauf, ob etwa das gelbe Dreieck innerhalb der Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt, kommt es nicht an. Das ist nur zu prüfen, wenn die ältere (hier Klag-)Marke in eine jüngere Kombinationsmarke übernommen worden ist. Liegt wie hier eine ältere Kombinationsmarke vor, die nur einen mit der jüngeren Marke übereinstimmenden Bestandteil (gelbes Dreieck) aufweist, dann kann dieser Bestandteil keine Verwechslungsgefahr begründen (BGH, GRUR 2008, 903, Ls. - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2009, 1055, Rn. 31 - airdsl). Ansonsten würde es doch für die ältere Marke zu einem selbständigen Elementenschutz kommen, der dem Kennzeichenrecht grundsätzlich fremd ist (BGH, a.a.O. - airdsl).
cc) Zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen besteht nur eine geringe Ähnlichkeit. Übereinstimmung besteht nur hinsichtlich des gelben Dreiecks. Das prägt aber das Zeichen der Beklagten nicht und hat dort auch keine selbständig kennzeichnende Stellung. Daher ist ein Vergleich des kombinierten Wort-/Bildzeichens der Klägerin und den Zeichen auf dem Spielzeug des Beklagten erforderlich.
(1) Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (BGH, WRP 2016, 210 (211), Rn. 13 - BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENT-AKADEMIE). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit sind die sich gegenüberstehenden Kennzeichen jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Dabei ist kein analysierender Maßstab anzulegen. Der Verkehr nimmt eine Marke oder eine Bezeichnung regelmäßig so wahr, wie sie ihm insgesamt entgegentritt und achtet nicht auf verschiedene Einzelheiten. Er unterzieht das Zeichen keiner Analyse, weshalb keine zergliedernde Betrachtungsweise bei der Beurteilung des Gesamteindrucks vorzunehmen ist (EuGH, GRUR 1998, 387, Rn. 23 - Sabèl/Puma; GRUR Int. 2004, 843, Rn. 29 - Matratzen Concord; BGH, GRUR 2009, 672, Rn. 34 - OSTSEE-POST; GRUR 2011, 623, Rn. 56 - Peek & Cloppenburg II). Das schließt zwar nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft. Weiter ist es möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Auch ein unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftiger Bestandteil eines zusammengesetzten Zeichens kann eine selbständig kennzeichnende Stellung haben. Allein der Umstand, dass sämtliche Bestandteile einer zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung den Gesamteindruck der Marke oder Kennzeichnung gleichermaßen bestimmen, weil keiner dieser Bestandteile das Erscheinungsbild der Marke oder Kennzeichnung dominiert oder prägt, führt allerdings nicht dazu, dass diese Bestandteile eine selbständig kennzeichnende Stellung haben. Vielmehr müssen besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, in einem zusammengesetzten Zeichen einzelne oder mehrere Bestandteile als selbständig kennzeichnend anzusehen (BGH, WRP 2018, 82, Rn. 37 m.w.N. - OXFORD/Oxford Club; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, a.a.O., § 14, Rn. 319).
Der Gesamteindruck der jeweils miteinander kollidierenden Zeichen ist zunächst isoliert zu ermitteln (Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, a.a.O., § 14, Rn. 311).
(2) Bei der Klagmarke handelt es sich um die Kombination eines Wort-Elements („CAT“) mit anderen grafischen Elementen, bei denen es sich nicht nur um die in weiß gehaltene Darstellung der Angabe „CAT“ auf schwarzem, quadratischen Untergrund handelt, sondern insbesondere auch um das rechtwinkelige gelbe Dreieck, das mit seiner längsten Seite den Grund der Wortangabe bildet und in diese hineinragt. Dabei schneidet das gelbe Dreieck im Bereich der beiden kurzen Winkel die Buchstaben „C“ und „T“ an und ragt mit seinem rechten Winkel in den Buchstaben „A“ hinein. Zwar wird die Linienführung dieses durch das Dreieck teils verdeckten Buchstabens „A“ nicht auf genau aufgenommen, weil insoweit andere Winkel Verwendung finden. Es weist aber wegen der ebenfalls schräg nach rechts und links verlaufenden Linien eine sich aufdrängende optische Verbindung gerade zum „A“ in „CAT“ auf. Wort- und Zeichenbestandteil sind insgesamt miteinander verschränkt. Sie kommen trotz der unterschiedlichen Art ihrer Verwendung und ihres jeweiligen Bedeutungsgehalts als Einheit daher.
Die Klagmarke wird jedenfalls nicht durch das gelbe Dreieck geprägt. Damit einzelne Bestandteile des Zeichens dessen Gesamteindruck prägen, müssen die anderen Bestandteile des Kombinationszeichens weitgehend in den Hintergrund treten und dürfen den Gesamteindruck des Zeichens nicht mitbestimmen (EuGH, GRUR Int. 2012, 754 Rn. 40 - Linea Natura; BGH, GRUR 2002, 626, 628 - IMS; GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; GRUR 2009, 1055, Rn. 30 - airdsl; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, a.a.O., § 14, Rn. 324). Letzteres kann für das gelbe Dreieck nicht festgestellt werden.
Einerseits ist anzunehmen, dass der Wortbestandteil „CAT“ das Zeichen prägt. Das gilt jedenfalls in klanglicher Hinsicht. Der Verkehr orientiert sich i.d.R. an dem Wortbestandteil, soweit er kennzeichnungskräftig ist, weil der Wortbestandteil dem Verkehr die einfachste Möglichkeit bietet, das Zeichen zu benennen (BGH, GRUR 2000, 506, 509 - ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2009, 1055, Rn. 28 - airdsl; Büscher, a.a.O., Rn. 349). Einen Erfahrungssatz, nach dem der Verkehr (auch) bei der rein visuellen Wahrnehmung einer Wort-/Bildmarke in erster Linie die Wörter (gegebenenfalls in ihrer inhaltlichen Bedeutung), nicht jedoch den Bildbestandteil in sein Erinnerungsbild aufnimmt, gibt es allerdings nicht (BGH, BGHZ 169, 295 (305), Rn. 22 - Goldhase I). Im Streitfall ergibt der Gesamteindruck der Klagmarke in klanglicher Hinsicht, dass sie durch den Wortbestandteil „CAT“ geprägt wird. Bei ihm handelt es sich um die greifbare Abkürzung des Unternehmenskennzeichens „Caterpillar“ der Klägerin. Für die Teile des allgemeinen Publikums, die die Klägerin kennen, liegt es nahe anzunehmen, dass es sich bei „CAT“ um eben jene abgekürzte Bezeichnung handelt. Alle anderen erkennen jedenfalls eine aussprechbare Buchstabenkombination, die für nahezu jedermann auch als englischsprachige Bezeichnung für das deutsche Wort „Katze“ erkannt werden kann. Der Wortbestandteil ist optisch in weißer Schrift auf schwarzem Grund gehalten, ohne dass diesem grafischen Element als solches ein eigenständiger herkunftshinweisender Charakter zukommt. Eine solche Farbwahl dient dem Zweck der optischen Hervorhebung eines Wortbestandteils. Es handelt sich insoweit um eine übliche Darstellungsweise zur besseren Erkennbarkeit der Schrift/Zahl auf ansonsten andersfarbigem Grund und hat als solches keine für den Verkehr erkennbare eigenständige Herkunftshinweisfunktion. Das gilt zwar nicht zwingend auch für das gelbe Dreieck. Es ist durch seine Farbgebung für sich genommen optisch besonders herausgehoben. Der Verkehr nimmt es indes lediglich als eine grafische Gestaltung auf, die den Wortbestandteil „CAT“ an dessen Grund trägt und insbesondere den zentralen Buchstaben „A“ durch eine ähnliche Linienführung optisch unterstützt. Besonders markante Bildbestandteile können ausnahmsweise eine Bezeichnung anhand der Beschreibung nahe legen (vgl. BGH, GRUR 2006, 859, Rn. 29 - Malteserkreuz I; GRUR 2008, 903, Rn. 25 - SIERRA ANTIGUO; Büscher, a.a.O., Rn. 349). Es ist aber fernliegend anzunehmen, der Verkehr könnte dazu neigen, den Bildbestandteil „Dreieck“ oder „gelbes Dreieck“ begrifflich zu beschreiben, so dass sich dadurch u.U. eine Prägung der Marke durch den Bildbestandteil auch in klanglicher Hinsicht ergeben könnte (BGH, GRUR 2006, 859 Rn. 29 = MarkenR 2006, 402 - Malteserkreuz I).
Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr das gelbe Dreieck als innerhalb der Klagmarke prägend erkennt, der Wortbestandteil also in den Hintergrund treten könnte, bestehen deshalb in klanglicher Hinsicht nicht. Aber auch in visueller Hinsicht oder wegen des Bedeutungsgehalts der Marke kann davon nicht ausgegangen werden. Für die Annahme, der angesprochene Verkehr erkenne in dem in die Klagmarke integrierten Bestandteil „gelbes Dreieck“ eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion, sprechen insbesondere nicht die von der Klägerin vorgelegten und lediglich bei Teilen von Fachkreisen durchgeführten Verkehrsbefragungen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Verkehr den Wortbestandteil des Zeichens „CAT“ und den Bildbestandteil „gelbes Dreieck“ der Klagmarke als Bestandteile eines einheitlichen Zeichens wahrnimmt.
(3) Der Verkehr nimmt auch die angegriffenen Zeichen als einheitliche Zeichen wahr.
Zwar kommt die Annahme eines selbstständigen Zweitkennzeichens in Betracht, wenn der Verkehr aufgrund der Bekanntheit eines Zeichens oder entsprechender Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem entsprechenden Waren- oder Dienstleistungssektor daran gewöhnt ist, in einem bestimmten Gestaltungselement einen Herkunftshinweis zu sehen. In einem solchen Fall ist der Verkehr regelmäßig auch daran gewöhnt, dass für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen verschiedene Kennzeichnungsmittel verwendet werden. Er wird diese Kennzeichnungsmittel deshalb regelmäßig auch dann, wenn sie ihm als Bestandteile eines einheitlichen Zeichens entgegentreten, als solche erkennen und ihnen jeweils eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion beimessen (BGH, GRUR 2015, 1201, Rn. 97 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot). Das schließt es jedoch nicht aus, dass der Verkehr die verschiedenen Kennzeichen im Einzelfall aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung und Anordnung zueinander als unselbstständige Bestandteile eines einheitlichen Zeichens wahrnimmt. Das kann der Fall sein, wenn die einzelnen Elemente nicht räumlich voneinander abgesetzt, sondern in einer Weise miteinander verbunden sind, die eine Zusammengehörigkeit als Gesamtzeichen dokumentiert (BGH, GRUR 2015, 1201, Rn. 98 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot).
So liegt es bei den angegriffenen Zeichen. Sie sind durch eine Buchstaben-/Zahlenkombination gekennzeichnet, bei der zwar anders als bei der Klagmarke Wort- und Bildbestandteile nicht klar dergestalt zu einer Einheit verschmolzen sind, dass sie - etwa überlappend - ineinandergreifen. Buchstabe („J“) und Zahlen („317“, „517“) sind nicht unmittelbar verbunden. Sie werden vielmehr durch das gelbe Dreieck getrennt. Das liegt allerdings jeweils mit seinem rechtsseitigen Winkel auf dem Buchstaben „J“ am Ende der unteren Biegung auf. Dadurch erfolgt eine grafische Bindung, wenn auch nicht an die Zahl „317“ bzw. „517“, so doch jedenfalls an den verwendeten Buchstaben. Die Zeichen weisen auch noch eine beschreibende Angabe („automatic“) unterhalb des gelben Dreiecks auf. Diese Zeichenbestandteile sind - mit einer Ausnahme bei dem an vierter Stelle angegriffenen Zeichen, das sich auf weißem Grund findet, - jeweils schwarz oder schwarz mit roten Streifen unterlegt. Der Verkehr erkennt die Zusammengehörigkeit der Zeichenbestandteile, die linear aneinandergereiht sind, und zergliedert sie nicht in ihre einzelnen Bestandteile. Das auch deshalb nicht, weil das gelbe Dreieck zwar den jeweiligen Buchstaben- und Zahlenbestandteil des Gesamtzeichens optisch voneinander trennt. Zugleich geht es aber durch das Aufliegen auf dem unteren Bogen des „J“ eine Verbindung mit diesem Buchstaben ein. Dabei treten die Buchstaben und Zahlen optisch gegenüber dem gelben Dreieck nicht zurück, sondern sind ebenfalls von einiger Größe. Die Darstellung ist insgesamt linear gehalten und kommt als Einheit daher, innerhalb derer der Buchstabe und die Ziffern das gelbe Dreieck keine eindeutig hervorgehobene und damit weder eine prägende noch eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt. Auch hier neigt der Verkehr nicht dazu, jenes grafische Element begrifflich als „Dreieck“ oder „gelbes Dreieck“ zu beschreiben. Da auch nach dem Vorstehenden auch nicht angenommen werden kann, dass dem Verkehr ein gelbes Dreieck isoliert als Herkunftszeichen für die Ware Spielzeug bekannt wäre, kann auch nicht festgestellt werden, dass eine entsprechende Verwendung eines solchen Zeichens auf Seiten der Klägerin dazu geführt hätte, dass der Verkehr gerade jenes Zeichen innerhalb der Kollisionszeichen als prägend oder selbständig kennzeichnend auffasst.
(4) Der Zeichenvergleich ergibt im Streitfall, dass Ähnlichkeiten der Zeichen im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt nicht erkennbar sind. Soweit der jeweilige Wort-/Buchstaben- oder Zahlenbestandteil ausgesprochen wird, kommen die Zeichen in Klang und Bedeutungsgehalt vollständig unterschiedlich daher. Klangliche und inhaltliche Ähnlichkeiten wegen der Wortbestandteile („CAT“, „J“) bestehen nicht. Die Klagmarke weist keinen Zahlenbestandteil auf. Es kommt daher eine Ähnlichkeit der Zeichen in ihrer bildlichen Darstellung in Betracht, und zwar nach ihrem jeweiligen Gesamteindruck. Insoweit bestehen Übereinstimmungen in der Verwendung des gelben Dreiecks. Die Gesamtanmutung, in der das gelbe Dreieck verwendet wird, ist aber jeweils deutlich unterschiedlich.
Übereinstimmung besteht zwar darin, dass die Buchstaben-/Zahlenkombination in den angegriffenen Zeichen - mit einer Ausnahme - in weißer Schrift auf schwarzem Grund gehalten ist. Das ist indes - wie ausgeführt - eine übliche Darstellungsweise zur besseren Erkennbarkeit der Schrift/Zahl auf ansonsten andersfarbigem Grund und hat als solches keine Herkunftshinweisfunktion. Auch in der Kombination mit den anderen Gestaltungselementen ist der schwarz-/weiß-(rot-)Effekt gegenüber der ins Auge springenden Buchstaben-/Zahlenkombination und dem gelben Dreieck ohne maßgebende herkunftshinweisende Bedeutung. Der schwarze Hintergrund ist zudem in der Form anders gehalten, nämlich niemals quadratisch, sondern allenfalls rechteckig und im Fall des Zeichens „“ langgestreckt in einer unregelmäßigen ovalen Grundform. Bei dem an dritter Stelle angegriffenen Zeichen erstreckt sich der schwarz-rote Untergrund innerhalb der konkreten Verletzungsform ornamentartig und balkenförmig über die gesamte Vorder- und Rückseite der Verpackung. Die Schriftart ist ohne jede Besonderheit. Anders als bei der Klagmarke sind die einzelnen Zeichenelemente auch nicht stark miteinander verschränkt. Die angegriffenen Zeichen sind durch eine Aneinanderreihung verschiedener Wort-/Bild-Elemente geprägt.
dd) Die Gesamtwürdigung ergibt keine Verwechslungsgefahr. Bei nur normaler Kennzeichnungskraft der durch den Wortbestandteil „CAT“ geprägten Wort-/Bildmarke der Klägerin für den Bereich „Spielzeug“ sind die Übereinstimmungen der Zeichen nur in dem grafischen Element „gelbes Dreieck“, das für sich genommen weder innerhalb der Klagmarke prägend ist noch in den Kollisionszeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt, nicht hinreichend, um eine Verwechslungsgefahr begründen zu können. Das auch nicht angesichts der Tatsache, dass die jeweiligen Zeichen im identischen und für die Klagmarke geschützten Warenbereich „Spielzeug“ Verwendung finden. Dafür weicht der Gesamteindruck von den Kollisionszeichen gegenüber dem der Klagmarke zu deutlich ab. Deshalb bestünde selbst bei der Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagmarke keine Verwechslungsgefahr.
Entgegen der Auffassung der Klägerin, ist der visuelle Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen angesichts der Unterschiede in den Wort-/Zahlenbestandteilen nicht „sehr ähnlich“ oder gar „überragend ähnlich“. Der Beklagte hat nicht - wie die Klägerin meint - sämtliche den visuellen Gesamteindruck prägenden bildlichen Gestaltungselemente kopiert. Vielmehr sind diese den Gesamteindruck prägenden Übereinstimmungen nur gering. Es bestehen tatsächlich nahezu ausschließlich Übereinstimmungen wegen des gelben Dreiecks, das aber für sich genommen keinen Schutz genießt. Ein Elementenschutz ist dem Kennzeichenrecht ohne prägende oder selbständig kennzeichnende Merkmale eines Teils einer kombinierten Marke aber grundsätzlich fremd (BGH, GRUR 2009, 1055, Rn. 31 - airdsl; GRUR 2008, 903, Rn. 34 - SIERRA ANTIGUO). Ohne das gelbe Dreieck wären die Zeichen unähnlich, weil auch die bloße Verwendung von (meist) weißer Schrift auf schwarzem Grund eine Ähnlichkeit der Zeichen allein nicht begründen könnte.
Dem Landgericht ist nicht darin zu folgen, dass der Beklagte die zentralen Elemente der Form- und Farbgebung vollständig übernommen hat. Das orientiert sich - wie ausgeführt - an Fehlannahmen zur Prägung der Klagmarke durch das gelbe Dreieck. Dessen Form weist auch keinerlei Besonderheiten auf. Im Gegenteil. Die Annahme, das gelbe rechtwinkelige Dreieck sei bei den angegriffenen Zeichen - wie bei der Klagmarke - in die Kennzeichnung integriert, ist unzutreffend. Wie ausgeführt hat das gelbe Dreieck bei den angegriffenen Zeichen innerhalb der jeweiligen Gesamtkennzeichnung ein grundsätzliche andere grafische Stellung und ist mit den übrigen Zeichenbestandteilen nicht in einer mit der Klagmarke vergleichbaren Art und Weise verschränkt.
Soweit das Landgericht die von der Klägerin verwendeten Typen-Bezeichnungen 517 bzw. 317 für den Zeichenvergleich unter dem Gesichtspunkt herangezogen hat, dass der Eindruck erweckt werde, es handele sich um Modelle der Klägerin, hat es den für den Zeichenvergleich nicht maßgeblichen Umstand herangezogen, dass auch die Klägerin ihre Bagger oder Schaufelbagger mit derartigen Typen-/Bezeichnungen versieht.
Insgesamt lassen sich die Ansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr nicht mit Erfolg auf eine angebliche Verletzung der 1. Klagmarke stützen.
ee) Das gilt auch für eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unter dem Gesichtspunkt des gedanklichen Inverbindungbringens (Art. 9 Abs. 2 lit. b), letzter Hs. UMV).
Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unter dem Aspekt des gedanklichen Inverbindungbringens kann gegeben sein, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeicheninhabern ausgeht. Eine solche Verwechslungsgefahr kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden. Dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen, reicht hierzu nicht. Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liegt vor, wenn ein mit einer älteren Marke übereinstimmender Bestandteil identisch oder ähnlich in eine komplexe Marke aufgenommen wird, in der er neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, und wenn wegen der Übereinstimmung dieses Bestandteils mit der älteren Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen wird, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (BGH, WRP 2018, 82, Rn. 43 m.w.N. - OXFORD/Oxford Club).
Wie ausgeführt, weisen die angegriffenen Zeichen keinen mit der älteren Klagmarke übereinstimmenden Bestandteil auf, sondern lediglich eine Übereinstimmung mit einem unselbständigen Bestandteil der älteren Klagmarke, nämlich dem gelben Dreieck, der als solcher keinen Elementenschutz genießt. Die Annahme, dass der Zeichenbestandteil „gelbes Dreieck“ innerhalb der Klagmarke eine selbständig kennzeichnende Stellung einnehmen könnte, kommt - wie ausgeführt - schon aus Rechtsgründen nicht in Betracht.
Auch innerhalb der angegriffenen Kennzeichen fehlt es an - wie dargelegt - an einer selbständig kennzeichnenden Stellung des gelben Dreiecks. Durch die Verwendung des gelben Dreiecks kann es daher allenfalls zu einer Assoziation an den gleichartigen Zeichenbestandteil in der Klagmarke kommen, die aber nicht geeignet ist, eine Verwechslungsgefahr zu begründen.
d) Die Klägerin macht aufgrund der 1. Klagemarke mit dem Klagantrag zu I.1. einen unionsweiten Unterlassungsanspruch geltend. Ein derartiger Anspruch kommt - soweit er auf das Vorliegen von Verwechslungsgefahr nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV bzw. jetzt Art. 9 Abs. 2 Buchst. b UMV gestützt ist - nur in Betracht, wenn die Klagemarke für das gesamte Gebiet der Union über erheblich gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt (BGH, GRUR 2013, 1239, Rn. 67 - VOLKSWAGEN /Volks.Inspektion, Büscher, a.a.O., Rn. 539). Dazu fehlt es indes an konkretem tatsächlichen Vortrag der Klägerin zu den Verhältnissen in den einzelnen Mitgliedsstaaten, weshalb die Klage wegen des unionsweit geltend gemachten Anspruchs außerhalb Deutschlands schon deswegen unbegründet ist. Dass aber bezogen auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (Klagantrag zu I. 2 / Hilfsantrag) ebenfalls keine Ansprüche bestehen, ergibt sich aus dem Vorstehenden.
3. Der Klägerin stehen auch keine Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes zu (Art. 9 Abs. 2 Buchst. c UMV). Dass aber durch die angegriffenen Zeichen die Herkunftshinweisfunktion oder andere Markenfunktionen der Klagmarke beeinträchtigt wären, ist erkennbar.
a) Dass es sich bei der ersten Klagmarke um eine im maßgeblichen Warenbereich Spielzeug bekannte Marke handelt, kann nicht festgestellt werden. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Gesteigerte Kennzeichnungskraft ist allenfalls für die Fachkreise und das Gesamtzeichen belegt. Es kann unterstellt werden, dass insoweit auch die Bekanntheit der Marke in jenem Bereich belegt ist.
aa) Dies allerdings nur für Deutschland. Zu anderen Mitgliedsstaaten fehlt es an entsprechend konkretem Vortrag. Das gilt sowohl für Waren der Klassen 7 und 12 als auch für solche der Klasse 28. Eine Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke kommt bei einer Unionsmarke ebenfalls nur in dem Gebiet in Betracht, in dem der Bekanntheitsschutz besteht (BGH, GRUR 2013, 1239, Rn. 67 - VOLKSWAGEN /Volks.Inspektion, Büscher, a.a.O., Rn. 539).
bb) Die Kläger stützt sich für ihre Ansprüche auf einen im Warenbereich der Baumaschinen, Baufahrzeuge etc. bestehenden Bekanntheitsschutz.
Nach Art. 9 Abs. 2 Buchst. c UMV hat der Inhaber dieser Unionsmarke nämlich das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist, unabhängig davon, ob es für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind oder denjenigen ähnlich oder nicht ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Union bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Liegt Waren- oder Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit vor, können dabei die Voraussetzungen eines der drei bzw. vier Eingriffstatbestände (siehe zur Differenzierung in der BGH-Rechtsprechung und der des EuGH: Büscher, a.a.O., Rn. 540) eher zu bejahen sein als bei Unähnlichkeit (BGH, GRUR 2013, 1239, Rn. 61 - VOLKSWAGEN /Volks.Inspektion; GRUR 2014, 378, Rn. 41 - OTTO CAP). Je größer die Zeichenähnlichkeit ist, desto eher kann eine Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der bekannten Marke anzunehmen sein (EuGH, GRUR 2009, 56, Rn. 66 - Intel; BGH, GRUR 2004, 594, 597 - Ferrari-Pferd; GRUR 2014, 378, Rn. 36 - OTTO CAP). Eine Beeinträchtigung der Ausnutzung der Wertschätzung oder Unterscheidungskraft der Klagemarke ist zudem umso eher anzunehmen, je stärker die beteiligten Verkehrskreise die Marken gedanklich miteinander verknüpfen (EuGH, GRUR 2009, 56, Rn. 68 - Intel). Die Verwendung des jüngeren Zeichens muss allerdings objektiv geeignet sein, eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung tatsächlich herbeizuführen (EuGH, GRUR 2009, 56, Rn. 77 - Intel; BGH, GRUR 2014, 378, Rn. 43 - OTTO CAP). Ein subjektives Moment auf Seiten des Verletzers muss nicht vorliegen (BGH, a.a.O. - OTTO CAP). Eine entsprechende nicht nur hypothetische Gefahr reicht aus (EuGH, GRUR 2009, 56, Rn. 77 - Intel; siehe zu den Kriterien insgesamt auch Büscher, a.a.O., Rn. 542 ff.).
cc) Zwischen der Klagmarke und den angegriffenen Kollisionszeichen besteht eine, wenn auch nur geringe, Ähnlichkeit. Auf die vorstehenden Darlegungen zur Frage der Verwechslungsgefahr wird verwiesen. Deshalb kommt eine Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der bekannten Marke im Grundsatz in Betracht. Das kann allerdings ausscheiden, wenn der Grad der Zeichenähnlichkeit nur sehr gering ist (EuGH, GRUR 2004, 58, Rn. 29 - Adidas/Fitnessworld; BGH, GRUR 2004, 779, 783 - Zwilling/Zweibrüder).
dd) Für eine Beeinträchtigungen der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Klagmarke durch die Benutzung der angegriffenen Zeichen ist nichts erkennbar.
Insoweit ist für die Prüfung auf den Verkehrskreis abzustellen, der die Waren oder Dienstleistungen nachfragt, für die die Marke eingetragen ist (EuGH, GRUR 2009, 56, Rn. 35 - Intel). Die Verkehrskreise in denen die Marke Bekanntheit erlangt hat, werden durch das von der Marke angesprochene Publikum gebildet, also entweder das allgemeine Publikum oder spezielle Fachkreise (EuGH, GRUR 2009, 1158, Rn. 22 - PAGO/Tirolmilch). Im Streitfall ist der maßgebliche Verkehrskreis, in dem die Marke unterstelltermaßen Bekanntheitsschutz genießt, also im Bereich der Warenklassen 7 und 12, der Fachverkehr. Dass die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung, die dieser Verkehrskreis der Klagmarke und den mit dieser gekennzeichneten Waren der Klassen 7 und 12 entgegenbringt, durch das Spielzeugmodell des Beklagten beeinträchtigt sein könnte, ist fernliegend. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte gibt es dafür nicht. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass insoweit auch nur eine hypothetische Gefahr bestehen könnte. Dies insbesondere angesichts der - wie ausgeführt - nur geringen Ähnlichkeiten der kollidierenden Kennzeichen. Selbst wenn man - wie nicht - nur auf den Spielzeugbereich abstellen würde, fehlte es insoweit an einer substantiierten Darlegung einer solchen Beeinträchtigung. Die Behauptung minderer Qualität der mit den Kollisionszeichen versehenen Spielzeugmodelle ist ohne Substanz. Konkrete tatsächliche Darlegungen zur Qualität der von der Klägerin wegen der Klagmarke lizenzierten Spielzeugmodelle und den Unterschieden zu den angegriffenen Spielzeugen fehlen.
ee) Aber auch für die Annahme einer Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der unterstelltermaßen bekannten Klagmarke fehlt es an hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten.
(1) Insoweit ist, wenn die durch die Kollisionszeichen angesprochenen Verkehrskreise nicht deckungsgleich sind, auf den Verkehrskreis abzustellen, der durch die Waren oder Dienstleistungen angesprochen wird, für die das jüngere Zeichen eingetragen ist oder benutzt wird (EuGH, GRUR 2009, 56, Rn. 36 - Intel; Büscher, a.a.O., Rn. 545), vorliegend also auf die Verkehrssicht des allgemeinen Publikums.
Die Klägerin stellt insoweit zu Recht maßgeblich darauf ab, ob aus der Verkehrssicht zwischen der Klagmarke und dem angegriffenen Zeichen eine gedankliche Verknüpfung vorgenommen wird.
(2) Ob eine gedankliche Verknüpfung zwischen dem angegriffenen Zeichen und der bekannten Marke vorgenommen wird oder ob das angegriffene Zeichen geeignet ist, die bekannte Marke in Erinnerung zu rufen (EUGH, GRUR 2009, 56, Rn. 60 - Intel) ist anhand aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu diesen gehören insbesondere der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der Waren und Dienstleistungen, für die die einander gegenüberstehenden Marken jeweils eingetragen sind, einschließlich des Grades der Nähe oder der Unähnlichkeit dieser Waren und Dienstleistungen sowie die betreffenden Verkehrskreise, das Ausmaß der Bekanntheit der älteren Marke, der Grad der der älteren Marke innewohnenden oder von ihr durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft und auch das Bestehen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum (EuGH, GRUR 2009, 56, Rn. 42 - Intel). Letzteres ist allerdings für den Bekanntheitsschutz nicht zwingend erforderlich (EuGH, a.a.O., Rn. 58). Schutz kann zudem auch schon bestehen, wenn ein geringerer Grad der Ähnlichkeit vorliegt, als für die Annahme einer Verwechslungsgefahr erforderlich ist (EuGH, MarkenR 2011, 170, Rn. 53 - TiMi KINDERJOGHURT/KINDER, Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 14, Rn. 300 m.w.N.). Rufausbeutung bzw. -beeinträchtigung und Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der bekannten Marke kommen nur in Betracht, wenn sich die jeweils angesprochenen Verkehrskreise irgendwie überschneiden (EuGH, a.a.O., Rn. 46 und 48 - Intel). Das Ausmaß der Bekanntheit der älteren Marke muss jedenfalls so groß sein, dass sich diese Bekanntheit über die von dieser Marke angesprochenen Verkehrskreise hinaus erstreckt (EuGH, a.a.O., Rn. 53 - Intel).
(3) Ähnlich sind sich die hier einander gegenüberstehenden Zeichen jedenfalls wegen des gleichermaßen verwendeten gelben Dreiecks. Mit Blick auf die ansonsten bestehenden Unterschiede ist die Ähnlichkeit - wie ausgeführt - trotz einer auch wegen der schwarz-/weiß-(rot-)Kontraste ähnlichen Farbgebung aber nur gering. Verwechslungsgefahr besteht - wie ausgeführt - nicht.
Dass sich die Bekanntheit der Klagmarke im Bereich von Waren der Klassen 7 und 12 auch auf den Verkehrskreis des allgemeinen Publikums erstreckt, der von der Ware Spielzeug angesprochen ist und auf den für die Frage der Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Klagmarke maßgeblich abzustellen ist, kann im Streitfall aber nicht mit der für die Verurteilung des Beklagten notwendigen Sicherheit festgestellt werden. Dafür gibt es keine hinreichend konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte. Die Darlegungs- und Beweislast trifft den Markeninhaber, also die Klägerin. Die hat zum Grad der Bekanntheit ihrer Marke beim allgemeinen Publikum Konkretes nichts vorgetragen. Aus dem Umstand, dass sie auch Merchandisingartikel gegenüber dem allgemeinen Publikum anbietet, kann das nicht schon geschlossen werden. Offenkundig oder gerichtsbekannt ist das ebenfalls nicht. Dass die angegriffenen Zeichen im Streitfall nicht allgemein für Spielzeug, sondern in diesem Warenbereich gerade für die Kennzeichnung von Modellen von Baufahrzeugen (Baggern) genutzt werden, ändert daran nichts. Denn auch hier läge die Annahme einer Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Klagmarke nur dann nahe, wenn angenommen werden könnte, dass die in der wirklichen Welt für Baufahrzeuge verwendete Marke der Klägerin dem allgemeinen Publikum infolge ihrer Bekanntheit beim Fachverkehr so bekannt ist, dass es die verwendeten Zeichen mit der Klagmarke gedanklich in Verbindung bringt. Fehlt es - wie hier - an entsprechenden Feststellungen, dann ist die Annahme, das Publikum denke gerade auch bei Spielzeugmodellen von Baufahrzeugen angesichts der angegriffenen Zeichen an die Klagmarke, nicht zu begründen.
Soweit entsprechende gedankliche Überlegungen des allgemeinen Publikum dennoch in Erwägung gezogen werden könnten, kann nicht festgestellt werden, dass die angegriffenen Zeichen angesichts der allenfalls durch das gelbe Dreieck und die ansonsten allgemein geläufigen grafischen Gestaltungselemente begründete Ähnlichkeit zur Klagmarke beim Publikum mehr als nur eine bloße Assoziation des Publikums zur Marke der Klägerin bewirken. Nur bei einer über eine bloß assoziative Verbindung hinausgehenden gedanklichen Verknüpfung könnte aber von einer maßgeblichen Beeinträchtigung der Klagmarke ausgegangen werden (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 14, Rn. 299 und 331).
(4) Mehr als eine über eine bloße Assoziation zur Klagmarke hinausgehende gedankliche Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen könnte allerdings selbst dann nicht festgestellt werden, wenn unterstellt würde, dass sich die Bekanntheit der Klagmarke auch bereits in den Bereich des allgemeinen Publikums und damit auch auf den Spielzeugbereich erstreckt hätte.
Das in den Zeichen gleichermaßen vorhandene gelbe Dreieck spielt aus der Verkehrssicht innerhalb der Klagmarke keine so maßgebliche Rolle, dass wegen der Übereinstimmung der Zeichen der Parteien in jenem Bestandteil eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Klagmarke erkennbar wäre, dass also die angegriffenen Zeichen von der Sogwirkung der Marke profitierten und in Bezug auf die Klagmarke nicht bloß eine Assoziation vorläge. Es liegen überhaupt keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass das allgemeine Publikum dem Einzelelement „gelbes Dreieck“ - auch nicht gemeinsam mit einer im Übrigen schwarz-weißen bzw. schwarz-weiß-roten Farbgebung - innerhalb der Klagmarke eine besondere, insbesondere eigenständige, Herkunftshinweisfunktion entnimmt. Dass der allgemeine Verkehr deshalb unabhängig von dem weiteren Zeichenbestandteil „CAT“, der sich in den angegriffenen Zeichen gerade nicht wiederfindet, eine gedankliche Verbindung zur Marke der Klägerin herstellen könnte, ist nicht naheliegend. Die auch ansonsten deutlich abweichenden anderen Zeichenelemente der angegriffenen Zeichen, wie vornehmlich die Buchstaben-/Zahlenkombination, die - teils deutlich - abweichende Konturierung der schwarzen, weißen und roten Farbelemente sowie die Aneinanderreihung der Zeichenelemente, die mit der kompakten, die einzelnen Zeichenelemente grafisch miteinander verschränkenden Darstellung der Klagmarke nichts zu tun hat, vermittelt einen gegenüber der Klagmarke entscheidend abweichenden Gesamteindruck der angegriffenen Zeichen, der eine gedankliche Verbindung zur Klagmarke nicht zu begründen vermag. Auf die Ausführungen zu den deutlichen Unterschieden der Zeichen im Rahmen der Erörterungen zur Frage der Verwechslungsgefahr wird ergänzend verwiesen.
2. Das Vorstehende gilt auch für die 2. Klagmarke, , die ebenfalls u.a. für die Klassen 7, 12 und 28 eingetragen ist.
Hier gibt es nur grafische Elemente, wenn man nicht die drei weißen Balken über dem gelben Dreieck als Darstellung einer römischen Ziffer III begreift. Auch ein solches Verständnis führt indes nicht zu einer wie auch immer gearteten Übereinstimmung oder Ähnlichkeit mit den Ziffern „317“ und „517“, die in den angegriffenen Zeichen enthalten sind.
Für die Kennzeichnungskraft der Marke gilt das zuvor Ausgeführte, allerdings mit der Maßgabe, dass auch für den Bereich der Baufahrzeuge etc. nicht von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft oder gar Bekanntheit der Marke ausgegangen werden kann. Dazu fehlt jegliche Erkenntnis. Dass die Bekanntheit der 1. Klagmarke auch der 2. Klagmarke zugutekommt, kann nicht festgestellt werden. Zum Ausmaß der Benutzung der 2. Klagmarke ist konkreter tatsächlicher Vortrag nicht gehalten worden. Die bloß vom grafischen Aufbau her bestehenden Übereinstimmungen der 2. Klagmarke mit der 1. Klagmarke sind nicht hinreichend, um solche Feststellungen treffen zu können. Während die 1. Klagmarke mit dem Wortbestandteil „CAT“ einen klaren Aussagegehalt hat, sind die drei weißen Balken, die bei der 2. Klagmarke über dem gelben Dreieck verwendet werden, ohne besondere inhaltliche Aussagekraft. Auch hier kann nicht von einer selbständig kennzeichnenden Stellung oder Prägung der Marke durch das gelbe Dreieck ausgegangen werden, schon gar nicht im Bereich „Spielzeug. Die vorgelegten Verkehrsbefragungen helfen dabei - wie schon ausgeführt - nicht weiter. Maßgeblich für die Verkehrssicht ist das allgemeine Publikum. Einen Elementenschutz für das gelbe Dreieck kann es schon aus Rechtsgründen nicht geben. Zwischen der 2. Klagmarke und den angegriffenen Zeichen besteht keine Verwechslungsgefahr. Auf die vorstehenden Ausführungen zur 1. Klagmarke wird verwiesen. Sie gelten erst recht für das Verhältnis der 2. Klagmarke zu den angegriffenen Zeichen.
3. Die 3. Klagmarke ist schon nicht für Spielzeug eingetragen. Hier besteht keine Warenidentität oder auch nur -nähe, so dass die Annahme einer Markenverletzung unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr ausscheidet. Bekannt ist die Marke dem allgemeinen Publikum im Spielzeugbereich ebenfalls nicht. Ihre Eintragung in anderen Warenklassen gibt dafür nichts her, sondern kann allenfalls auf eine normale Kennzeichnungskraft in diesem Warenbereich schließen lassen. Ergänzend wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.
4. Für die 4. Klagmarke , eingetragen ebenfalls u.a. für die Klassen 7, 12 und 28, gilt nichts anderes.
Zum Maß der Kennzeichnungskraft des klägerischen Zeichens fehlt es an konkretem tatsächlichen Vortrag. Das Zeichen ist als bloß in bestimmter Weise kombinierte Farbkombination von Haus aus nur gering kennzeichnungskräftig, und zwar in Bezug auf die genaue Kombination der drei Farbelemente und ihrer grafischen Stellung zueinander. Eine wie auch immer geartete Kombination der drei Farben bei - wie hier - fehlender Verkehrsdurchsetzung schon nicht eintragungsfähig, sondern müsste freigehalten werden (Art. 7 Abs. 1 Buchst. b UMV). Dass das Zeichen in irgendeiner Weise bekannt wäre, kann nicht ebenfalls festgestellt werden.
Die der Klagmarke eigene schwarz-rot-gelbe (goldene) Farbgestaltung ist jedenfalls, was den Bagger „517 J“ anbetrifft, nicht schon Teil der angegriffenen Kennzeichnungen des Beklagten, auch nicht der im Antrag an dritter Stelle angeführten Kennzeichnung. Insoweit täuscht der Ausschnitt im Klagantrag darüber hinweg, dass der schwarz-rote Streifen auf der Verpackung (siehe das im Klagantrag an zweiter Stelle abgebildete Foto der Umverpackung des Spielzeugbaggers) über die ganze Packungsbreite verläuft und vom Verkehr schon nicht als Teil der Kennzeichnung „“, sondern nur als dekoratives Element im Hintergrund wahrgenommen wird. Die Farbe Gelb ist dabei Grund-Farbe des Baggers und dominiert als Untergrundfarbe die Verpackung insgesamt. Gleiches gilt wegen der gelben Farbe für die Kennzeichnung „“. Die schwarz-rote Farbgebung, auf der das im Klagantrag angeführte fünfte Zeichen aufgebracht ist, wird vom Verkehr lediglich als dekoratives Element ohne Herkunftshinweisfunktion aufgefasst. Das Rot findet sich auf der am Heck des Spielfahrzeugs angebrachten Kennzeichnung auch nicht wieder. Der Verkehr nimmt beide auf dem Bagger angebrachte Zeichen wahr und wird schon deshalb, weil das Rot nur bei dem am Greifarm angebrachten Zeichen Verwendung findet, schon nicht annehmen, dass es mehr als nur ein dekoratives oder Warn-Element, sondern Teil der Gesamtkennzeichnung ist.
Das eingetragene Zeichen der Klägerin ist dadurch gekennzeichnet ist, dass das schwarze Rechteck von den Farben Rot (schräge Linie unten rechts) und Gelb (in der unteren rechten Ecke) schräg angeschnitten ist, was bei dem angegriffenen fünften Zeichen nicht der Fall ist. Gerade so, wie die Farben in der Klagmarke grafisch in Erscheinung treten, finden sie sich als Hintergrund des im Klagantrag an fünfter Stelle angeführten Zeichens nicht wieder. Dieses weist zudem die das Zeichen prägende Buchstaben-/Zahlenkombination „“ auf. Die Gesamtbetrachtung ergibt, dass keine Verwechslungsgefahr besteht, und zwar weder eine unmittelbare noch eine solche im weiteren Sinne.
Für das im Klagantrag an erster Stelle angegriffene Zeichen gilt dies erst recht. Es wird ebenfalls durch die Buchstaben-/Zahlenkombination dominiert, weist zusätzlich ein gelbes Dreieck auf und ist frei von der Farbe Rot. Die Farbe Gelb im angegriffenen Zeichen ist anders als bei der Klagmarke innerhalb der schwarzen Fläche als Dreieck konturiert dargestellt, während sie sich bei der Klagmarke lediglich als Eckelement wiederfindet, das vom schwarzen Bereich noch durch den roten Balken abgegrenzt ist. Von der Farbe Rot ist das angegriffene Zeichen frei. Gemeinsamkeiten bestehen daher nur in der Verwendung der Farben Schwarz und Gelb. Das ist angesichts der konkreten Ausgestaltung des angegriffenen Zeichens und seiner dominierenden Buchstaben- und Zahlenelemente nicht hinreichend, um die Annahme einer Verwechslungsgefahr begründen zu können.
5. Lauterkeitsrechtliche Ansprüche macht die Klägerin bezogen auf die von ihr angenommene Herkunftstäuschung wegen der 1. Klagmarke und als Hilfsansprüche zum Klagantrag zu I.1. bzw. I.2. (Hilfsantrag bezogen auf Deutschland) geltend (§§ 3, 4 Nr. 3 a) und b) UWG bzw. § 3 Abs. 1 und 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 13 des Anhangs zu 3 § Abs. 3 UWG).
Hier gilt nichts anderes als vorstehend ausgeführt. Es mangelt an hinreichenden Anhaltspunkten für die Feststellung einer Verwechslungsgefahr. Eine Herkunftstäuschung findet ebenso wenig statt. Auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen.
6. Schließlich ist der Senat - wie schon im Verfügungsverfahren - der Ansicht, dass sich die auf die Entscheidung des EuGH (GRUR 2007, 318, Rn. 24) gestützte Rechtsprechung des BGH zur Frage der Benutzung von Kennzeichen bei Spielzeugmodellen von Fahrzeugen auch auf den Streitfall übertragen lässt. Danach beeinträchtigt die Benutzung eines Zeichens für Spielzeug die Hauptfunktion einer neben Spielzeug für Kraftfahrzeuge eingetragenen und benutzten Marke nicht, wenn die maßgeblichen Verkehrskreise das identische Zeichen auf Modellen von Kraftfahrzeugen nicht als Angabe darüber verstehen, dass diese Waren von einem bestimmten Hersteller oder einem mit dieser wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (BGH, GRUR 2010, 726, Rn. 21ff. - Opel Blitz II). Das hat der BGH in der angeführten Entscheidung mit dem Berufungsgericht verneint, weil der Verkehr das dort auf Modellautos angebrachte Zeichen (Opel Blitz) nur als Abbildungsdetail der Wirklichkeit - nämlich als Abbildung der Marke, die das detailgetreu nachgebildete Auto an der entsprechenden Stelle trägt - verstehe und darin keinen Hinweis auf die Herkunft des mit dem Zeichen versehenen Modellautos erblicke. So liegt der Fall auch hier.
Zwar weisen die Klägerin und das Landgericht richtig darauf hin, dass im Streitfall bei den streitgegenständlichen Spielzeugbaggern die Wirklichkeit nicht abgebildet sei, weil es die angegriffenen Zeichen der Klägerin in der Wirklichkeit nicht gibt, sodass keine detailgetreue Abbildung dieser Wirklichkeit vorliegt. Wenn aber schon die Abbildung einer real existierenden und für reale Fahrzeuge benutzten Marke auf dem Spielzeugmodell des Fahrzeugs keine Herkunftshinweisvorstellungen des Verkehrs auslöst, dann ist dies bei einem auf Spielzeugmodellen von Fahrzeugen angebrachten Zeichen, das zwar in der wirklichen Welt nicht existiert, das aber unterstelltermaßen dennoch die Vorstellung hervorruft, dass es als Zeichen eines real existierenden Unternehmens auch auf realen Fahrzeugen, hier Baufahrzeugen, Verwendung findet, erst recht der Fall. Würden die angegriffenen Zeichen beim Verkehr die Vorstellung hervorrufen, es handele sich bei diesen Zeichen um von der Klägerin tatsächlich genutzte und/oder jedenfalls lizenzierte Kennzeichen, dann ginge der Verkehr ebenfalls nur davon aus, dass die streitgegenständlichen Spielzeugmodelle nur die Wirklichkeit abbilden und würden in der Verwendung der Zeichen keinen Hinweis auf die Herkunft des mit dem Zeichen versehenen Modellautos erblicken. Etwaige auf Lizenzbeziehungen bezogene Herkunftsvorstellungen des Verkehrs knüpften dann im Übrigen auch an die Vorstellung von einer möglichen Verwendung der betreffenden Marke gerade für Fahrzeuge, hier der Klägerin, und nicht für Spielzeug an (BGH, GRUR 2010, 726, Rn. 24 - Opel Blitz II).
7. Damit entfallen auch alle Annexansprüche.
8. Die Widerklage ist dagegen teilweise begründet.
a) Ohne die Vorschrift zu nennen, macht der Beklagte Schadensersatzansprüche nach § 945 ZPO geltend wegen jener Schäden, die ihm infolge der Vollziehung der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 03.02.2015 entstanden sind. Dem Beklagten war im Ergebnis verboten worden, die aus dem Tenor des angegriffenen Urteils ersichtlichen beiden Spielzeugbagger unter Verwendung der dort auch angeführten Zeichen in den Verkehr zu bringen. Zuvor waren 858 Stück der Bagger beim Zoll zurückgehalten und eingelagert worden (Anlagen WK 3 und 4). 647 Bagger lagerten noch bei dem Beklagten.
Er trägt vor, er habe sämtliche Aufkleber auf den nicht zurückgehaltenen Baggern ersetzen und die Verpackungen an den maßgeblichen Stellen ausschneiden und überkleben müssen, um die Bagger in den Verkehr bringen zu können (Lichtbilder auf Seiten 4f. der Widerklage vom 24.05.2016). Dafür seien drei Mitarbeiter vom 10.2.15 bis 18.2.15 freigestellt worden, also sieben Werktage lang. Alle hätten täglich 8 Stunden gearbeitet, mithin seien insgesamt 168 Stunden zusammengekommen. Je Stunde sei ein Gehaltskostenaufwand von € 16,25 entstanden. Das ergebe insgesamt € 2.730,00. Außerdem seien € 620,00 Anwaltskosten im Zusammenhang mit der Korrespondenz über die Lagerkosten beim Zoll, mit der eine Überwälzung der Kosten auf den Beklagten erfolgreich abgewehrt worden sei (Anlage WK 7), entstanden.
Die zunächst zurückgehaltenen und dann nach Rücknahme des Verfügungsantrages in der Berufungsverhandlung vor dem Senat wieder frei gewordenen Spielzeugbagger seien, weil die verwendete Funkfrequenz veraltet gewesen sei, praktisch unverkäuflich geworden. Die Bagger, die ursprünglich zum Preis von jeweils € 31,90 eingekauft worden seien, müssten zu einem Stückpreis von € 10,00 angeboten werden. Der Wertverlust von insgesamt € 17.074,20 müsse ersetzt werden.
Im Berufungsrechtszug hat der Beklagte seine Forderung um € 10.000,00 erhöht, einen Betrag, den er zur Erledigung des Rechtsstreits vergleichsweise mit der Fa. F SE (Fa. F) ausgehandelt hat, die gegenüber dem Beklagten die Miete für den Container eingeklagt hatte, in dem die streitgegenständlichen Spielzeugbagger teilweise transportiert und gelagert worden waren.
Insgesamt ergibt sich eine mit der Widerklage geltend gemachte Gesamtforderung von € 30.424,20.
Zu den Einwendungen der Klägerin, die im schriftlichen Verfahren beim Landgericht noch erfolgt sind, hat sich der Beklagte nicht mehr erklärt. Auch nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens. Die Einwendungen der Klägerin sind, nachdem die Widerklage erstinstanzlich abgewiesen worden ist, im Berufungsverfahren zu berücksichtigen.
b) Die Klägerin hat zunächst geltend gemacht, dass die Kosten der Umkennzeichnung kein Vollziehungsschaden nach § 945 ZPO seien, da der Beklagte materiell-rechtlich ohnehin zur Unterlassung verpflichtet gewesen sei.
Dem ist nicht zu folgen. Wie vorstehend angeführt war der Beklagte wegen des Vertriebs der streitgegenständlichen Spielzeuge nicht zur Unterlassung verpflichtet.
c) Die Klägerin hat weiter die Ansicht vertreten, die wegen der Inanspruchnahme durch die Eurokombi Terminal GmbH entstandenen Anwaltskosten seien nicht Folge der Vollziehung der einstweiligen Verfügung, sondern beruhten auf der Klägerin nicht zurechenbarem Verhalten Dritter. Die Klägerin habe sich - unstreitig - zur Übernahme der Lagerkosten bereit erklärt und sei dieser Verpflichtung auch nachgekommen.
Damit dringt sie im Ergebnis nicht durch. Zwar ist es zutreffend, dass dem für den Beklagten tätigen Speditionsunternehmen, der Fa. F SE, vom Einlagerungsunternehmen die Lagerkosten in Rechnung gestellt worden sind, obwohl die Klägerin bereits die Kostenübernahme erklärt hatte. Das kann den Anlagen WK 7 und 8 entnommen werden. Die darauf veranlassten Arbeiten des Prozessbevollmächtigten des Beklagten hat die Klägerin nicht verschuldet. Der Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO ist jedoch verschuldensunabhängig. Die Vorschrift beruht auf dem Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers erfolgt (BGH, GRUR 2015, 196, Rn. 14 m.w.Nw. - Nero). Der Schadensersatzanspruch erfasst grundsätzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung adäquat-kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Schaden einschließlich des infolge des Vollzugs von Verbotsverfügungen entgangenen Gewinns des Schuldners (BGH, a.a.O., Rn. 34 - Nero). Es kommt daher nur darauf an, ob die Vollstreckungsmaßnahmen, die auf der Grundlage des Verfügungstitels vorgenommen worden sind, adäquat kausal für den Schaden geworden sind. Das ist vorliegend der Fall.
d) Die Klägerin hat weiter geltend gemacht, dem Beklagten seien nach seinem eigenen Vortrag wegen der Umkennzeichnung der Ware keine zusätzlichen Personalkosten entstanden, denn er habe drei Mitarbeiter freigestellt, die er ohnehin hätte bezahlen müssen.
Wegen des behaupteten Wertverlustes sei der Beklagtenvortrag unsubstantiiert und werde bestritten. Die verwendeten Frequenzen seien weiterhin Standard. Der Beklagte biete entsprechende Spielzeugmodelle immer noch an (Anlagen WB 3 und 4). Soweit der Beklagte einen entgangenen Gewinn geltend mache, finde sich keine Angabe zum Wert der Bagger. Der Einkaufspreis spiegele den Wert nicht wieder. Es werde bestritten, dass der Beklagte je Spielzeug € 31,90 als Einkaufspreis gezahlt habe und hätte beim Verkauf erzielen können. Dass er nur 10,00 €/Stck. erhalten habe, ebenfalls.
Damit dringt die Klägerin durch. Angesichts des Bestreitens der Klägerin hätte der Beklagte die von der Klägerin geforderten tatsächlichen Umstände dazu, auf welcher Grundlage ihm wegen der Personalkosten trotz des Einsatzes von drei ohnehin bei ihm beschäftigten Mitarbeitern zusätzliche Kosten entstanden sind und wie sich der behauptete Wertverlust angesichts des Umstandes, dass die in Rede stehenden Spielzeugbagger auch mit angeblich veralteten Frequenzen weiter angeboten worden sind, errechnet, näher darlegen müssen. Das hat er aber nicht, auch nicht mit der Berufungsschrift, getan.
e) Wegen der Kosten der Fa. F SE hat die Klägerin gemeint, diese seien ihr nicht zurechenbar, denn die einstweilige Verfügung habe sich nur auf die Bagger, nicht aber auf den Container bezogen. Adäquat kausal sei der Schaden auch nicht entstanden. Die Klägerin habe von dem Container nichts gewusst. Außerdem treffe den Beklagten ein weit überwiegendes Mitverschulden. Er müsse den Schaden allein tragen. Ihm sei nämlich die Lagerung im Container bekannt gewesen. Darauf hätte er die Klägerin hinweisen müssen, um ihr Gelegenheit für eine kostengünstigere Lagerung zu geben. Der Vergleich mit der Fa. F SE sei zu ungünstig gewesen.
Diese Einwendungen bleiben ohne Erfolg. Hier gilt das Vorstehende. Auf ein Verschulden der Klägerin kommt es nicht an. Der Schaden ist auch adäquat kausal entstanden. Auf die Kenntnis der Klägerin vom Container kommt es nicht an. Ein Mitverschulden des Beklagten ist nicht erkennbar. Der Beklagte musste selbst nicht einmal wissen, dass die Klägerin ihrerseits von der Einlagerung der angehaltenen Ware in einem Container nichts wusste. Immerhin war sie es, die die Einlagerung der Ware veranlasst hat. Sie hätte sich selbst Gewissheit darüber verschaffen müssen, in welcher Art und Weise die Ware transportiert und dann eingelagert worden ist. Das hat sie ersichtlich nicht getan. Eine Verpflichtung des Beklagten, ihr diese Erkenntnis zu verschaffen, bestand nicht. Im Übrigen trägt die Klägerin auch nicht vor, welche günstigere Lagerung sie denn konkret gewählt hätte, um einen höheren Schaden abzuwenden.
Die Höhe des Vergleichsbetrages erscheint angemessen. Die Gesamtforderung der Fa. F SE betrug € 14.888,69 (Anlage WK 12) und der Beklagte hatte als Auftraggeber für den Transport selbstverständlich letztlich für die Kosten gerade zu stehen. Die Klägerin hat die Lagerkosten einschließlich der Containerkosten nicht bezahlt, obwohl sie die Kostenübernahme für die Lagerkosten behauptet. Wenn der Beklagte auf dieser Grundlage eine vergleichsweise Einigung mit der Fa. F SE erzielt, nach der nur ca. 2/3 der angefallenen Containermiete auszugleichen waren, dann ist nicht erkennbar, dass eine solche Einigung der Sach- und Rechtslage im Streit der dortigen Parteien nicht gerecht geworden ist. Nähere Umstände dazu hat auch die Klägerin nicht vorgetragen. Dass sie sich dazu - etwa durch ein Akteneinsichtsgesuch oder eine konkrete Nachfrage bei dem Beklagten - keine genauen Kenntnisse verschaffen konnte, ist nicht feststellbar.
Die Widerklage ist nach allem wegen des Zahlungsbegehrens in Höhe von € 10.620,00 (Anwaltskosten von € 620,00 und € 10.000,00 Kosten Containermiete) begründet, im Übrigen unbegründet.
Soweit die Widerklage begründet ist, ergibt sich der Zinsanspruch aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB.
f) Allerdings ist der Feststellungsantrag nicht (mehr) begründet. Insoweit ist die Berufung zurückzuweisen. Weitere mögliche Schäden infolge der Vollziehung der einstweiligen Verfügung sind nicht erkennbar oder vorgetragen. Der Beklagte ist mit der Aufstockung seines Zahlungsanspruches auch nicht erkennbar vom Feststellungsanspruch auf einen Zahlungsanspruch übergegangen. Denn er hat mit dem zuletzt gestellten und schon erhöhten Zahlungsantrag die weiteren Anträge aufrechterhalten.
9. Die mündliche Verhandlung ist nicht wiederzueröffnen.
Die Rüge der Klägerin, ihr sei nicht hinreichend rechtliches Gehör gewährt worden, ist unbegründet. Das Gericht ist nicht gehalten, den Parteien bereits in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung Hinweise über die vorläufige Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch das Gericht zu erteilen. Abgesehen davon, dass die nach dem Vorstehenden maßgeblichen Streitpunkte der Parteien schon aufgrund der Einwendungen des Beklagten ohne weiteres erkennbar waren und von der Klägerin auch aufgegriffen worden sind, ist der Klägerin das vorläufige Beratungsergebnis des Senats in der Berufungsverhandlung ausführlich - und nicht nur allgemein und pauschal - über einen Zeitraum von rund einer Stunde dargelegt worden. Die Ausführungen im Wiedereröffnungsantrag machen dies auch deutlich, denn der Antrag geht ja gerade dahin, der Klägerin weitere Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben, den die Klägerin aufgrund der Hinweise des Senats für erforderlich hält. Zwar weist die Klägerin richtig darauf hin, dass das Protokoll die Hinweise des Senats nicht im Einzelnen wiedergibt. Die Klägerin führt aber selbst an, dass ihr der Hinweis erteilt worden sei, dass der Senat den Vortrag der Klägerin zur Bekanntheit der Klagmarken, insbesondere der 1. Klagmarke, nicht für ausreichend erachtet. Und genau dazu möchte die Klägerin weiteren Vortrag halten. Die Parteivertreter - auch die der Klägerin - haben sich aber in der Berufungsverhandlung im Anschluss an die den Parteien gegebenen Hinweise zur Bewertung der Sache durch den Senat ihrerseits zur nach ihrer jeweiligen Ansicht maßgeblichen Sach- und Rechtslage geäußert. Es war daher keineswegs so, dass den Parteivertretern nicht genügend Gelegenheit zur Reaktion auf die Hinweise des Senats gegeben worden ist und eine sofortige Äußerung der Partei daher nach den konkreten Umständen nicht erwartet werden durfte.
Das unterscheidet die prozessuale Situation im Streitfall auch von dem Sachverhalt, der der zitierten Entscheidung des BGH (NJW-RR 2007, 412) zugrunde lag. Ein Antrag, der Klägerin wegen der ihr durch das Gericht erteilten Hinweise einen Schriftsatznachlass zu gewähren, ist nicht gestellt worden. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin haben auch nicht zu erkennen gegeben, dass der Klägerin weiterer Vortrag über die von ihr bereits ausführlich dargelegten Umstände hinaus möglich sein könnte. Das war offensichtlich auch nicht der Fall, denn die Klägerin hat mit dem Wiedereröffnungsantrag ein erst nach Schluss der Berufungsverhandlung eingeholtes demoskopisches Gutachten vorgelegt. Der Senat war nicht gehalten, der Klägerin ohne einen entsprechenden Antrag und ohne Hinweis auf etwa noch vorhandene oder zu beschaffende Beweismittel von Amts wegen die Möglichkeit zu weiterem Vortrag oder gar zur Beschaffung von Beweismitteln zu gewähren.
Im Übrigen nötigt auch das Ergebnis des als Anlage K 69 vorgelegten Verkehrsgutachtens nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Es kann im vorliegenden Zusammenhang unterstellt werden, dass die 1. Klagmarke auch beim allgemeinen Publikum einen hohen Kennzeichnungsgrad von 32,5% hat. Anlass, den maßgeblichen Verkehrskreis weiter auf solche Personen einzuengen, die sich für Baumaschinen interessieren, besteht nicht (BGH, GRUR 2013, 631 Rn. 64 - AMARULA/Marulablu). Damit ist jedoch noch nichts darüber gesagt, ob der angesprochene Verkehr gerade auch die angegriffenen Zeichen mit der Klagmarke unmittelbar oder im weiteren Sinne verwechselt oder eine gedankliche Verbindung der Zeichen zu jener Klagmarke herstellt, die eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Klagmarke zur Folge hätte. Beides wäre angesichts der zwischen den Zeichen bestehenden Unterschiede und der nur geringen Gemeinsamkeiten auf der Grundlage einer wie vorstehend vorgenommenen Gesamtbetrachtung auch unter den mit dem neu eingeholten Verkehrsgutachten vorgebrachten Umständen zu verneinen.
10. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
11. Den Streitwert hat der Senat auf der Grundlage der Streitwertwertfestsetzung des Landgerichts im angegriffenen Urteil und unter Berücksichtigung der Erweiterung der Widerklage festgesetzt.
Dabei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass Klägerin die Klagabweisung durch das Landgericht wegen des Klagantrags zu IX. hingenommen hat. Den Wert dieses Antrages hat das Landgericht lediglich mit € 500,00 bemessen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Senat die Klage erst nach Prüfung der hilfsweise geltend gemachten weiteren Anspruchsgrundlagen wegen weiterer Marken und lauterkeitsrechtlich begründeter Ansprüche abgewiesen hat. Insoweit sind weitere Streitwerte festzusetzen und mit dem Wert der Hauptansprüche zusammenzurechnen (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG). Liegen - wie im Streitfall - einem einheitlichen Unterlassungsantrag mehrere Ansprüche im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG zugrunde, die zusammenzurechnen sind, hat keine schematische Erhöhung des Streitwerts zu erfolgen. Vielmehr ist der Streitwert für den Hauptanspruch festzusetzen und für die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche ist der Streitwert zu erhöhen. Dabei ist bei einem einheitlichen Unterlassungsantrag zu berücksichtigen, dass der Angriffsfaktor im Regelfall unverändert und deshalb eine Vervielfachung des Streitwerts des Hauptanspruchs grundsätzlich nicht gerechtfertigt ist. Insoweit ist der Streitwert wegen der des Unterlassungsanspruches und der daran geknüpften Annexansprüche für jeden weiteren Streitgegenstand maßvoll zu erhöhen (BGH, WRP 2014, 192, Rn. 9).
Der Streitwert für den Unterlassungsanspruch der Klägerin nebst der daran geknüpften Annexansprüche beträgt ursprünglich insgesamt € 160.000,00. Hilfsweise hat sich die Klägerin für ihre Ansprüche auf drei weitere Marken und auf lauterkeitsrechtliche Ansprüche gestützt, also auf insgesamt vier weitere Anspruchsgrundlagen. Der Senat erhöht auf dieser Grundlage den Streitwert je weiterer Anspruchsgrundlage um 10%, also um € 16.000,00. Das ergibt wegen der Klage einen Berufungswert von insgesamt € 224.000,00. Hinzu kommt der Wert der Widerklage, der wegen des Widerklagantrages zu 1. unter Berücksichtigung der Klagerweiterung € 30.424,20 und wegen des Widerklagantrags zu 2. € 12.000,00 beträgt. Daraus errechnet sich der Berufungswert von insgesamt € 266.424,20.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB
§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO
§ 254 ZPO
§ 291 ZPO
§ 945 ZPO
§ 4 Nr. 3 UWG
§ 3 Abs. 3 UWG
§ 3 Abs. 1 und 3 Abs. 3 UWG
§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG

Zitierte Entscheidungen: GRUR 2000, 428
GRUR 2012, 945
GRUR 2016, 705
GRUR 1997, 308
GRUR 2008, 702
GRUR 2011, 82
GRUR 2017, 397
GRUR 2017, 520
GRUR 2002, 692
GRUR 2003, 55
GRUR 2009, 484
GRUR 1995, 156
GRUR 1991, 609
GRUR 1988, 307
GRUR 2017, 541
GRUR 2016, 1301
GRUR 2017, 914
GRUR 2010, 726
GRUR 2007, 318
GRUR 2013, 631
GRUR 2004, 244
GRUR 2013, 401
GRUR 2012, 930
GRUR 2008, 903
GRUR 2009, 1055
GRUR 1998, 387
GRUR 2009, 672
GRUR 2011, 623
GRUR 2002, 626, 628
GRUR 2004, 598, 599
GRUR 2000, 506, 509
BGHZ 169, 295
GRUR 2006, 859
GRUR 2015, 1201
GRUR 2013, 1239
GRUR 2014, 378
GRUR 2009, 56
GRUR 2004, 594, 597
GRUR 2004, 58
GRUR 2004, 779, 783
GRUR 2009, 1158
GRUR 2015, 196
NJW-RR 2007, 412
3 U 57/15
27 O 56/15
27 O 305/15
I ZR 134/16
I ZR 84/16