Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2005-12-02, Aktenzeichen 15 W 53/05

Tenor:
1. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Mannheim vom 04. August 2005 - 9 O 522/03 - wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.055,14 EUR festgesetzt.
4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
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I. Die Beklagte hat am 18.02.2005 gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim im Verfahren 9 O 522/03 Berufung zum Oberlandesgericht eingelegt. Mit Schriftsatz vom 17.03.2005 hat die Beklagte die Berufung zurückgenommen. Daraufhin hat das Oberlandesgericht Karlsruhe mit Beschluss vom 23.03.2005 - 17 U 50/05 - der Beklagten die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
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Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 04.08.2005 hat die Rechtspflegerin des Landgerichts Mannheim die von der Beklagten an den Kläger zu erstattenden Kosten des Berufungsverfahrens auf 990,41 EUR nebst Zinsen festgesetzt (AS. 195). Gegen diese Festsetzung richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers, die am 09.09.2005 beim Landgericht Mannheim eingegangen ist. Der Kläger macht geltend, die Rechtspflegerin habe zu Unrecht die im Berufungsverfahren entstandene Terminsgebühr seines Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.055,14 EUR nebst Zinsen abgesetzt.
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Der Kläger ist der Auffassung, seinem Prozessbevollmächtigten sei im Berufungsverfahren eine 1,2-Terminsgebühr gemäß Nr. 3202 VV in Verbindung mit Abs. 3 der Vorbemerkung 3 des Vergütungsverzeichnisses entstanden. Der Prozessbevollmächtigte habe mit einem Mitarbeiter der Beklagten am 24.02.2005 ein längeres Telefongespräch geführt. Er habe in einer größeren Zahl von Verfahren verschiedene Kläger gegen die Beklagte vertreten („...-Fonds-Fälle“). In diesem Telefongespräch seien für sämtliche „…-Fonds-Fälle“, die der Prozessbevollmächtigte bearbeitet habe, Vergleichsmöglichkeiten erörtert worden unter Berücksichtigung der Besonderheiten verschiedener Fallgruppen. Man habe das weitere Vorgehen in den einzelnen Fallgestaltungen diskutiert. Das Gespräch sei mit dem Ziel geführt worden, das anhängige Berufungsverfahren zu erledigen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vom Kläger auszugsweise zitierte Aktennotiz seines Prozessbevollmächtigten (AS. 184, 185) verwiesen.
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Die Beklagte ist der Auffassung, eine Terminsgebühr sei im Berufungsverfahren nicht angefallen. Bei dem Gespräch ihres Mitarbeiters mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers habe es sich nur um ein allgemeines Gespräch gehandelt, bei welchem die Rahmenbedingungen möglicher Einigungen abgesteckt werden sollten. Der Einzelfall des vorliegenden Rechtsstreits - und die Besonderheiten dieses Falles - seien in dem allgemeinen Gespräch nicht zur Sprache gekommen. Es habe sich um ein Sondierungsgespräch gehandelt, welches der Vorbereitung weiterer Entscheidungen im Hause der Beklagten gedient habe, die nach dem fraglichen Gespräch sich für das vorliegende Verfahren zur Berufungsrücknahme entschlossen habe, weil der Kläger-Vertreter bei dem Gespräch keine Vergleichsbereitschaft gezeigt habe. Die Beklagte vertritt im Übrigen die Auffassung, eine bei einer außergerichtlichen Besprechung entstandene Terminsgebühr sei im Kostenfestsetzungsverfahren nicht festsetzungsfähig.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
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II. Die zulässige sofortige Beschwerde des Klägers ist nicht begründet. Die Voraussetzungen einer Terminsgebühr gemäß Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV liegen für den Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht vor.
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1. Allerdings ist eine Terminsgebühr gemäß Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV (in Verbindung mit Nr. 3202 VV) im Kostenfestsetzungsverfahren berücksichtigungsfähig. Die Terminsgebühr gehört auch bei „Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts“ (Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV) zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Auch eine „Besprechung ohne Beteiligung des Gerichts“ im Sinne von Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV bezieht sich auf einen konkreten Rechtsstreit. Wenn die Besprechung auf eine „Erledigung des Verfahrens“ gerichtet ist, dürfte nach Auffassung des Senats in der Regel wohl auch kein Zweifel bestehen, dass es sich um notwendige Kosten im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO handelt.
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Die Bedenken des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena (Beschluss vom 14.09.2005 - 9 W 466/05 - gegen eine Berücksichtigung der (außergerichtlichen) Terminsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren teilt der Senat nicht. Dass die Entstehung außerprozessualer Kosten oft schwierig festzustellen ist, kann einer Berücksichtigung im Kostenfestsetzungsverfahren nicht entgegenstehen. Denn dieses Problem stellt sich in gleicher Weise bei einer Vielzahl anderer außergerichtlicher Aufwendungen der Parteien, deren Berücksichtigung bei der Kostenfestsetzung außer Streit ist. Die abweichende Argumentation des Bundesgerichtshofs bei der Frage eines materiell-rechtlichen Vergleichs (BGH, NJW 2002, 3713) lässt sich aus den angegebenen Gründen nach Auffassung des Senats auf die Frage der Festsetzung einer (außergerichtlichen) Terminsgebühr nicht übertragen (vgl. Zöller/Herget, Zivilprozessordnung, 25. Aufl. 2005, § 104 ZPO Rn. 21 „Außergerichtliche Anwaltskosten“; anders Zöller/Herget, a.a.O., § 104 ZPO Rn. 21 „Terminsgebühr“; von einer Berücksichtigung der außergerichtlichen Terminsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren geht offenbar auch BGH, Beschluss vom 27.10.2005 - III ZB 42/05 - aus).
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2. Der Senat kann eine Besprechung des Klägervertreters ohne Beteiligung des Gerichts, die auf die „Erledigung des Verfahrens gerichtet“ gewesen wäre (Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV), nicht feststellen.
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a) Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers am 24.02.2005 ein Telefongespräch mit einem Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Beklagten (Herr …) geführt hat. Es bestehen allerdings geringfügige Differenzen in der Darstellung des Ablaufs des Gesprächs. Außerdem gibt es unterschiedliche Darstellungen - oder Bewertungen - der Absichten, welche die Gesprächspartner bei ihrem Telefongespräch verfolgt haben. Für die Frage, ob eine Terminsgebühr entstanden ist, ist allein die Sachverhalts-Darstellung der Beklagten zugrunde zu legen. Denn der Kläger hat einen abweichenden Sachverhalt nicht glaubhaft gemacht. Gem. § 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann eine Terminsgebühr nur berücksichtigt werden, wenn ihre Voraussetzungen glaubhaft gemacht sind (vgl. OLG Koblenz, MDR 2005, 1194).
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b) Eine Terminsgebühr bei einer außergerichtlichen Besprechung gemäß Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV setzt nach dem Wortlaut des Gesetzes eine auf Erledigung des Verfahrens gerichtete Besprechung voraus. Das heißt: Es muss sich um ein Gespräch handeln, dessen konkretes Ziel die Erledigung des Verfahrens ist. Davon kann man nur dann sprechen, wenn die Gesprächspartner bei ihrem Gespräch im Auge haben, dass entweder in diesem Gespräch selbst eine verbindliche mündliche Absprache getroffen wird, die zur Verfahrenserledigung führt, oder, wenn das Gespräch zumindest insoweit zu einem Ergebnis führen soll, dass eine eventuell noch unverbindliche mündliche Absprache nur noch schriftlich verbindlich fixiert werden muss (beispielsweise durch Protokollierung eines bereits unverbindlich abgesprochenen Vergleichs oder durch Vollzug einer unverbindlich abgesprochenen Rücknahmeerklärung). Eine Besprechung ist nur dann auf „Erledigung des Verfahrens“ gerichtet, wenn die Gesprächspartner davon ausgehen, dass dieses Gespräch (möglicherweise) für die Erledigung des Rechtsstreits entscheidend sein soll. Gleichzeitig ergibt sich daraus, dass beide Seiten dieses konkrete Gesprächsziel verfolgen müssen; denn ein Telefongespräch, bei dem lediglich einer der beiden Gesprächspartner an einer Erledigung des Verfahrens interessiert ist, ist keine auf „Erledigung des Verfahrens gerichtete Besprechung“ (anders offenbar OLG Koblenz, NJW 2005, 2162).
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Die Erledigungs-Besprechung (oder Einigungs-Besprechung) im Sinne von Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV ist nicht identisch mit einer „Besprechung“ im Sinne von § 118 Abs. 1 Ziff. 2 BRAGO (a.F.). Während bei § 118 Abs. 1 Ziff. 2 BRAGO (a.F.) Inhalt und Ziel der Besprechung - im Wesentlichen - ohne Bedeutung waren, stellt Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV besondere Anforderungen an Inhalt und Ziel der Besprechung für das Entstehen einer Terminsgebühr. In der Praxis sind vielfältige Gesprächssituationen denkbar, in denen ein Anwalt mit einem Vertreter der Gegenseite auf die eine oder andere Weise eventuell auch einmal die Frage einer Erledigung eines bestimmten Rechtsstreits anspricht. Es entspricht nach Auffassung des Senats nicht dem Sinn der Neuregelung der Terminsgebühr, dass die Gebühr auch schon bei einem unstrukturierten Gespräch entstehen soll, das sich zufällig und nebenbei ergeben kann, wenn zwei Rechtsanwälte etwa aus anderem Anlass miteinander Kaffee trinken. Die für eine Terminsgebühr erforderliche Einigungs-Besprechung ist abzugrenzen von Vorgesprächen, denen die Zielrichtung einer konkreten Einigung in dem betreffenden Gespräch fehlt. Eine Einigungs-Besprechung in diesem Sinne setzt voraus, dass die Verhandlung in ihrer Struktur und in ihrer Zielrichtung einem Vergleichsgespräch in einer gerichtlichen Verhandlung entspricht.
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Nur eine solche restriktive Interpretation der Voraussetzungen einer Terminsgebühr ist zudem nach Auffassung des Senats geeignet, die Prüfung der Voraussetzungen der Gebühr praktikabel und handhabbar zu machen. In der Literatur ist bereits die Besorgnis geäußert worden, dass sich die Terminsgebühr zum „Zankapfel“ bei der Festsetzung entwickeln werde (Zöller/Herget, a.a.O. § 104 ZPO Rn. 21 „Terminsgebühr“). Wenn jedes beiläufige Vorgespräch, in welchem einer der Gesprächspartner in einem Nebensatz auf die Möglichkeit einer einvernehmlichen Erledigung des Verfahrens hinweist, die Terminsgebühr auslösen könnte, wäre die Prüfung der Voraussetzungen für die Praxis erheblich erschwert.
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Nur eine restriktive Interpretation entspricht im Übrigen den Motiven des Gesetzgebers. Die außergerichtliche Terminsgebühr soll den Rechtsanwälten ermöglichen, bei einem außergerichtlich ausgehandelten Vergleich auf einen gerichtlichen Verhandlungstermin zur „Erörterung der Sach- und Rechtslage“ zu verzichten. Schließen die Parteien mit Hilfe ihrer Anwälte zur Beendigung eines Rechtsstreits einen außergerichtlichen Vergleich, sollen die Anwälte dasselbe Honorar erhalten wie bei einer gerichtlichen Protokollierung nach vorausgegangener gerichtlicher Verhandlung (vgl. BT-Drucksache 15/1971, S. 209). Das heißt: Die Neuregelung der Terminsgebühr soll dem Rechtsanwalt ein angemessenes Honorar in erster Linie bei einer erfolgreichen außergerichtlichen Verhandlung sichern. Erfolglose außergerichtliche Verhandlungen - die vom Wortlaut von Anmerkung 3 zur Vorbemerkung 3 VV auch erfasst werden - waren hingegen nicht das entscheidende Motiv für die Neuregelung. Dem entspricht es, wenn erfolglose außergerichtliche Verhandlungen nur unter engen (restriktiven) Voraussetzungen die außergerichtliche Terminsgebühr auslösen können.
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c) Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat an einer auf „Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechung“ nicht mitgewirkt. Das Telefongespräch vom 24.02.2005 entspricht den gesetzlichen Anforderungen für die Terminsgebühr nicht.
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aa) Der Senat kann nicht feststellen, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers bei dem Gespräch - bezogen auf den vorliegenden Rechtsstreit - eine Erledigungsabsicht hatte. Aus dem Umstand, dass in dem Gespräch Vergleichsmöglichkeiten erörtert wurden, ergibt sich dies nicht, und zwar auch dann nicht, wenn man die auszugsweise zitierte Aktennotiz des Klägervertreters (AS. 184, 185) vollständig als zutreffend zugrunde legt.
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Aus der Aktennotiz ergibt sich, dass der Gesprächspartner der Beklagten in diesem Gespräch mit dem Klägervertreter für eine Vielzahl von Parallelverfahren allgemeine Gesichtspunkte einer möglichen Verfahrensbeendigung erörtern wollte. Der vorliegende Rechtsstreit wurde in diesem Gespräch nicht konkret angesprochen. Bei der Diskussion wurde über unterschiedliche Fallgruppen gesprochen. Aus der Aktennotiz des Klägervertreters ergibt sich nicht, was der Prozessbevollmächtigte des Klägers selbst zu derjenigen Fallgruppe geäußert hat, der - nach Auffassung der Gesprächsteilnehmer - der vorliegende Rechtsstreit zuzuordnen war. Auf diese Fallgruppe bezieht sich möglicherweise der in der Notiz enthaltene Satz:
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„Für das gerichtliche Verfahren wird man wohl die Berufung zurücknehmen oder die Ansprüche anerkennen“ (AS. 184 unten).
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Mit diesem Satz enthält die Aktennotiz - möglicherweise - nur die Wiedergabe einer Erklärung des Gesprächspartners auf Seiten der Beklagten. Wenn der Klägervertreter selbst in dem Gespräch hierzu nichts erklärt hat bzw. zu der zitierten Erklärung des Mitarbeiters des Beklagten nichts beigetragen hat, dann fehlte es dem Klägervertreter für den vorliegenden Rechtsstreit möglicherweise an der Zielrichtung, das Gespräch zu einer Erledigung des vorliegenden Rechtsstreits zu nutzen. Auch die Darstellung der Beklagten, wonach der Prozessbevollmächtigte des Klägers „im Vergleichswege höhere Ansprüche durchsetzen“ wollte, „als diese von dem von der Rechtsprechung gesteckten Rahmen entsprachen“ (AS. 279), ist dahingehend zu verstehen, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers das fragliche Gespräch - jedenfalls bezogen auf den vorliegenden Rechtsstreit - nicht mit der Absicht geführt hat, in der Besprechung die Erledigung zu vereinbaren.
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bb) Der Terminsgebühr steht außerdem entgegen, dass das Gespräch - nach dem zu unterstellenden Vortrag der Beklagten - nicht unmittelbar einer Erledigung dienen sollte, sondern dass es sich lediglich um ein Sondierungsgespräch gehandelt hat, das der Vorbereitung einer späteren konkreten Vergleichsverhandlung dienen sollte. Ein solches Vorgespräch reicht jedoch für den Anfall einer Terminsgebühr nicht aus (siehe oben b). Der Charakter eines Vorgesprächs ergibt sich daraus, dass nach dem Vorbringen der Beklagten erst nach der Besprechung im Hause der Beklagten eine Entscheidung getroffen werden sollte, ob und inwieweit für den vorliegenden Fall der Gegenseite ein bestimmtes Angebot gemacht werden sollte. Der Charakter eines (bloßen) Vorgesprächs ergibt sich im Übrigen auch aus der Gesprächsnotiz des Klägervertreters: Aus Formulierungen wie „voraussichtlich“ und „wohl“ ergibt sich, dass lediglich über gewisse Tendenzen der Behandlung der verschiedenen Fälle gesprochen wurde. Wenn es heißt, eine bestimmte Fallkonstellation „soll im Wege einer vergleichsweisen Einigung geregelt werden“ (AS. 184), bedeutet dies, dass konkrete - auf den jeweiligen Einzelfall bezogene - Vergleichsverhandlungen für die Zukunft in Aussicht genommen oder beabsichtigt waren. Dass die Gesprächspartner demgegenüber bei der Besprechung vom 24.02.2005 die Absicht gehabt hätten, schon in dem Gespräch zu einem Ergebnis für den vorliegenden Rechtsstreit zu kommen, kann der Senat nicht feststellen (vgl. zu den Anforderungen für das Entstehen der Terminsgebühr ähnlich Thüringer Oberlandesgericht in Jena, Beschluss vom 14.09.2005 - 9 W 466/05 -, S. 5).
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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4. Die Wertfestsetzung entspricht der vom Kläger geltend gemachten Terminsgebühr.
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5. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 574 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO. Nach Auffassung des Senats hat die Frage, welche Anforderungen an eine Besprechung ohne Beteiligung des Gerichts zur Erledigung des Verfahrens im Sinne von Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV zu stellen sind, grundsätzliche Bedeutung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 104 ZPO
§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO
§ 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 3713
MDR 2005, 1194
NJW 2005, 2162
9 O 522/03
9 O 522/03 B
17 U 50/05
9 W 466/05
III ZB 42/05