Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2010-08-26, Aktenzeichen 3 Ss 147/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2010:0826.3SS147.10.0A

Tenor:
Die Revision wird auf Kosten des Angeklagten als unbegründet verworfen, weil die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf das Revisionsvorbringen hin keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.
Zur erhobenen Verfahrenrüge führt der Senat ergänzend aus:
Die Rüge entspricht bereits nicht den Anforderungen des § 344 II 2 StPO.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Merkmale des revisiblen Verfahrensverstoßes bestimmen zugleich den Umfang der Darlegungslast. Der Revisionsführer hat daher den verfahrensrechtlichen Sachverhalt so umfassend in der Revisionsbegründung zu schildern, dass das Revisionsgericht i.S. einer Schlüssigkeitsprüfung ohne Rückgriff auf die Sitzungsniederschrift (und sonstige Aktenbestandteile) die Beurteilung, ein rügbarer Verfahrensverstoß liege vor, ermöglicht wird. Bezugnahmen auf die Sitzungsniederschrift (und sonstige Aktenbestandteile) können diesen Vortrag nicht ersetzen.
Im Falle eines aus der Verletzung des Richtervorbehalt in § 81a StPO abgeleiteten Verwertungsverbots einer dem Angeklagten entnommenen Blutprobe und dem darauf basierenden Sachverständigengutachtens gehört bei einem verteidigten Angeklagten die Darlegung, dass der davon betroffenen Revisionsführer i.S. des § 257 StPO widersprochen hat. Denn die vom BGH entwickelte sog. Widerspruchslösung gilt auch für das hier in Rede stehende Beweisverwertungsverbot wegen Verletzung des Richtervorbehalts in § 81a II StPO (Senat, Beschl. v. 09.03.2010 – 3 Ws 162/10; vgl. OLG Hamburg, NJW 2008,2597 Abs.-Nrn 35 ff.; OLG Hamm, NStZ-RR 2010, 148 = BeckRS 2010, 02551; OLG Hamm, NZV 2009, 90 ).
Das Vorliegen eines Verwertungsverbotes von einen Widerspruch des Verteidigers in der Hauptverhandlung abhängig zu machen, entspricht herrschender Tendenz in der Rechtsprechung des BGH (vgl. etwa BGH, NJW 2005, 3295, NJW 2007,3587 ; 2269, 2273; Gössel, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., Einl. Absch. L Rn 29 mwN). Es ist kein Grund ersichtlich, bei Verstößen im Rahmen der Beweismittelverschaffung unterschiedlich zu verfahren, zumal die ursprünglich zum Beweisverwertungsverbot wegen Verletzung des § 136 I 2 StPO entwickelten Grundsätze inzwischen selbst vom BGH auf weitere Fallgestaltungen, wie etwa einen Verfahrensverstoß bei Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen angewendet werden (BGHSt 51, 1 = NJW 2006, 1361). Es steht dem Beschuldigten frei, sich freiwillig einer Blutentnahme (unabhängig vom Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Anordnung) zu unterziehen, was von vornherein eine Anordnung nach § 81a StPO (vgl. Abs. 1 S. 3) erübrigt. Derartige Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit sind also umfassend disponible, so dass es erst Recht im Ermessen des Beschuldigten stehen muss, ob er sich gegen die Verwertung von Erkenntnissen, die ursprünglich durch (etwaige formell rechtswidrig angeordnete Zwangsmaßnahmen) erlangt wurden, mit einem Widerspruch wenden will oder nicht.
Ein solcher Widerspruch des verteidigten Angeklagten ist dabei bereits in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht und dabei (spätestens) in dem in § 257 III StPO genannten Zeitpunkt zu erheben und kann nicht etwa im Berufungsverfahren nachgeholt werden (OLG Stuttgart, NStZ 1997, 405 ; OLG Hamburg und OLG Hamm –jew. aaO; vgl. auch BGHSt 50, 272 = NStZ 2006, 348 = StV 2006, 396).
Der Vortrag, dass der Widerspruch in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht rechtzeitig erhoben wurde, fehlt in der Revisionsbegründung.
Dort heißt es:
„Die Verteidigung hat stets jeglicher Verwertung der Blutprobe vom 17.06.2009 sowie des Ergebnisses der Blutuntersuchung, insbesondere der Verlesung und Verwertung des Blutalkoholgutachtens vom 22.06.2009 (Bl. 14 d.A.) widersprochen. Dies geschah … im Hauptverhandlungstermin vor dem Amtsgericht Königstein im Taunus vom 29.09.2009 ausweislich des Sitzungsprotokolls Bl. 79 d.A. und Anlage II zum Protokoll vom 29.09.2009, Blatt 83 der Akten: ´Der Verteidiger stellt mündlich den Widerspruch gegen jegliche Verwertung der Blutprobe sowie deren Ergebnisses (Anlage II zum Protokoll).´“
Die darin enthaltene alleinige Mitteilung, dass die Verteidigung der Verwertung in der Hauptverhandlung ausdrücklich widersprochen hat, reicht als zu ungenau nicht aus, weil sie die Möglichkeit verspäteten Widerspruchs offen lässt. Es hätte angegeben werden müssen, zu welchem Zeitpunkt genau in der Hauptverhandlung widersprochen worden ist (vgl. BGH, NJW 1997,2893 = NSZ 1997,614). Die Bezugnahme auf das Sitzungsprotokoll macht den Vortrag nicht zu entbehrlich, weil sie unzulässig ist.
Ferner fehlt es am Vortrag des Inhalts, bzw. der Begründung des Widerspruches, die ebenfalls bis zu dem in § 257 III StPO genannten Zeitpunkt in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erfolgen muss und nicht nachgeholt werden kann.
Ein Beweisverwertungsverbot setzt nämlich nicht nur voraus, dass der Verwertung des Beweismittels überhaupt widersprochen wurde. Erforderlich ist vielmehr eine spezifizierte Begründung des Widerspruchs, in der die Angriffsrichtung des Widerspruchs, d.h. die Gesichtspunkte anzugeben sind, unter denen der Angeklagte das Beweismittel für unverwertbar hält (BGH, NJW 2007, 3587, 3589 ; NJW 2008, 307, 308; OLG Hamm, NStZ-RR 2009, 386 –jew. mwN). Als mögliche Angriffsrichtung kommen im Zusammenhang mit einer Blutentnahme und der Verwertung dessen Ergebnisses neben der Umgehung des Richtervorbehalts nämlich noch weitere in Betracht so u.a. die unterlassene Belehrung über die Freiwilligkeit der Mitwirkung und die Nichtbeachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. Meyer-Goßner, § 81a Rn 32, 33, 34), deren Beanstandung durch den Angeklagten nach der von ihm der Verfahrenrüge vorangestellten Sachverhaltsschilderung ebenfalls möglich erscheint. Bei dieser Sachlage hätte es bereits im Rahmen der Erhebung des Widerspruchs in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht der spezifizierten Begründung bedurft, welche Verfahrensfehler im Zusammenhang mit der Blutentnahme zur Überprüfung des Tatgerichts gestellt werden und musste die Revisionsbegründung einen dementsprechenden Vortrag enthalten. Hieran mangelt es ebenfalls.
Der im Rügevorbringen enthaltene Hinweis des Verteidigers, er habe „in erster Instanz bereits mit Schriftsatz vom 25.08.2009“ der Verwertung widersprochen, vermag den erforderlichen Vortrag eines rechtzeitigen Widerspruch in der Hauptverhandlung nicht zu ersetzen.
Zum einen fehlt es an der Wiedergabe des Inhalts des Schriftsatzes vom 28.09.2009, so dass auch hier die Angriffsrichtung des Widerspruchs nicht erkennbar ist.
Zum anderen hat der BGH (NStZ 1997, 502 = StV 1997, 511, vgl. auch BGHSt 50, 271 = NStZ 2006, 348 = StV 2006, 396) ausdrücklich ausgesprochen, dass ein im Ermittlungsverfahren erklärter Widerspruch dessen Erhebung in der Hauptverhandlung nicht entbehrlich mache. Gleiches muss auch für Widersprüche im Hauptverfahren vor der Hauptverhandlung gelten (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 136 Rn 25; vgl. auch OLG Frankfurt [1. Strafsenat], Beschl. v. 17.06.2010 – 1 Ss 7/10).
Hierfür spricht bereits (vgl. OLG Stuttgart, StV 2001, 388), dass es sich um eine wesentliche Förmlichkeit i.S. des § 273 I StPO handelt (Senat aaO; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 273 Rn 5; Engelhard, in: KK-StPO § 273 Rn 4 – jew. mwN). Ferner steht die Geltendmachung des Verwertungsverbotes beim verteidigten Angeklagten in der besonderen Verantwortung des Verteidigers und seiner Fähigkeit, etwaige Verfahrensmängel bei der Blutentnahme, deren juristische Konsequenzen und deren Auswirkungen auf die Frage zu erkennen, mit welchen Mitteln der Angeklagte am sinnvollsten zu verteidigen ist (vgl. BGHSt 50, 271 = NStZ 2006, 348 = StV 2006, 396). Bis zur Hauptverhandlung ist jedoch unklar, wie sich der Prozessstoff entwickelt und offen, ob die Geltendmachung des Verwertungsverbotes (noch) erforderlich erscheint, bzw. sie (noch) einer sinnvollen Verteidigungsstrategie entspricht oder aber die bisher beabsichtigte Vorgehensweise der neuen Verfahrenslage - etwa der Entwicklung des Ergebnisses der Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung – angepasst werden soll (vgl. OLG Hamm, NStZ-RR 2010, 148 ) Von daher erscheint es nicht geboten, einem vor der Hauptverhandlung erklärten Widerspruch bereits Bedeutung zuzumessen (vgl. OLG Frankfurt [1. Strafsenat] aaO; s. auch OLG Hamm aaO).
Die Gegenmeinung (Schlothauer, StV 2006, 397; ders. Fs Lüderssen 2001, 761, 769) vermag nicht zu überzeugen. Ihrer Auffassung nach aktiviert der einmal - auch im Ermittlungsverfahren oder vor der Hauptverhandlung - erklärte Widerspruch das Beweisverwertungsverbot und bleibt so lange wirksam, bis er wieder zurückgenommen wird. Zutreffend daran ist zwar, dass auch nach der Rechtsprechung des BGH der Widerspruch in der Hauptverhandlung auch vorab (also vor dem in § 257 III StPO genannten Zeitpunkt) erklärt (BGH, NStZ 2004. 389=StV 2004, 57) und bis zum Schluss der Beweisaufnahme wieder zurückgenommen werden kann (BGHSt 42, 15, 23). Einziger Ort der Ausübung dieser Prozesserklärungen ist aber aus den dargelegten Gründen die Hauptverhandlung.
Schon wegen des Erfordernisses, bei Erhebung des Widerspruchs die Angriffsrichtung spezifizieren zu müssen, um unnötige Beweiserhebungen (etwa zur Belehrung über das Weigerungsrecht, wenn der Angeklagte nur die Verletzung des Richtervorbehalts beanstanden will) zu vermeiden und so dem verfassungsrechtlichen Gebot der straffen Führung der Hauptverhandlung zu genügen (vgl. BGH, NJW 2007, 3587, 3589 mwN), muss gleiches gelten wie bei Beweisanträgen, die auch nur in der Hauptverhandlung gestellt werden können (vgl. OLG Frankfurt, NStZ-RR 1998, 210; Fischer, in: KK-StPO, § 244 Rn 85).
Ferner erscheint es ausgeschlossen, dass sich der BGH bei Entwicklung seiner Auffassung in einen augenfälligen Widerspruch verwickelt hat. Einen solchen muss ihm die Gegenmeinung indes unterstellen. Denn der BGH hat in seiner Entscheidung vom 09.11.2005 (BGHSt 50, 271 = NStZ 2006, 348 = StV 2006, 396) einerseits ausgeführt, der in der ersten Hauptverhandlung unterlassene Widerspruch sei als Prozesserklärung nicht auf bestimmte Verfahrensabschnitte beschränkt und entfalte deshalb auch Wirkung i.S. eines Ausschlusses der Geltendmachung des Verwertungsverbots nach Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, dabei aber in der Sachverhaltsschilderung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass vor der Hauptverhandlung (im Ermittlungsverfahren) das Beweisverwertungsverbot ausdrücklich geltend gemacht wurde. Dass hingegen der rechtzeitig in einer ausgesetzten Hauptverhandlung erhobene Widerspruch für das weitere Verfahren fortwirkt (OLG Stuttgart, StV 2001, 388) und der in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung spätestens zu dem § 257 III StPO genannten Zeitpunkt erhobene Widerspruch in der Berufungshauptverhandlung nicht wiederholt werden muss (OLG Karlsruhe, JZ 1994, 122) steht hingegen nicht – wie die Gegenmeinung glauben machen will - im Widerspruch zur vom BGH und hier vom Senat vertreten Auffassung.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 81a StPO
§ 257 StPO
§ 81a II StPO
§ 344 II 2 StPO
§ 136 I 2 StPO
§ 257 III StPO
§ 273 I StPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2008,2597
NStZ-RR 2010, 148
NZV 2009, 90
NJW 2005, 3295
NJW 2007,3587
BGHSt 51, 1
NJW 2006, 1361
NStZ 1997, 405
BGHSt 50, 272
NStZ 2006, 348
StV 2006, 396
NJW 1997,2893
NJW 2007, 3587, 3589
NJW 2008, 307, 308
NStZ-RR 2009, 386
NStZ 1997, 502
StV 1997, 511
BGHSt 50, 271
StV 2001, 388
StV 2006, 397
StV 2004, 57
BGHSt 42, 15, 23
NStZ-RR 1998, 210
JZ 1994, 122
3 Ws 162/10
1 Ss 7/10