Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2020-08-21, Aktenzeichen 3 MB 30/20
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2020:0821.3MB30.20.00

Tenor:
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 15. Kammer - vom 16. Juni 2020 geändert:
Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bzw. der Klage gegen die erste Nebenbestimmung des Bescheides vom 1. November 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Januar 2020 wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Tatbestand:
Die Antragstellerin begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs bzw. ihrer Klage (Aktenzeichen 15 A 40/20) gegen eine Nebenbestimmung zur Kindertagespflegeerlaubnis.
Die Antragstellerin wohnt zusammen mit ihrem Ehemann und ihren vier leiblichen Kindern (6, 10, 18 und 22 Jahre) in A-Stadt. Sie ist außerdem Pflegemutter für vier Vollzeitpflegekinder bzw. –jugendliche im Alter von 6, 8, 13 und 14 Jahren. Daneben verfügte die Antragstellerin seit 2014 über eine Erlaubnis zur Kindertagespflege, die bis zum 30. September 2019 befristet war.
Auf ihren Verlängerungsantrag hin erteilte der Antragsgegner mit Bescheid vom 1. November 2019 eine Erlaubnis zur Kindertagespflege mit diversen Nebenbestimmungen. Darin heißt es:
„Die Erlaubnis gilt ab 01.10.2019 für die Dauer von 5 Jahren. Es dürfen in Ihrer Tagespflege gleichzeitig maximal bis zu 5 fremde Kinder betreut werden. Fremde Kinder sind alle Tagespflegekinder im Alter von 0 – 14 Jahren. Eigene Kinder bleiben unberücksichtigt. Kinder in Vollzeit- und/oder Bereitschaftspflege sind fremde Kinder. Diese Erlaubnis gilt nur für die obengenannten Räume.
Nebenbestimmungen gem. § 43 Abs. 3 Satz 4 (gemeint sein dürfte Satz 5) SGB VIII:
- Sollten 3 oder mehr fremde Kinder in Vollzeitpflege in Ihrem Haushalt aufgenommen sein, dürfen keine Tagespflegekinder betreut werden.- ...- Diese Erlaubnis gilt für gleichzeitig maximal 5 anwesende fremde Kinder gem. § 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII. In dem Augenblick, in dem mehr als 5 Kinder gleichzeitig betreut werden, erlischt diese Erlaubnis und muss durch eine Erlaubnis nach § 45 SGB VIII ersetzt werden. Geschieht dies nicht, ist ein Bußgeld zu zahlen.- ...“
Auf den Widerspruch der Antragstellerin gegen die erste Nebenbestimmung hob der Antragsgegner die angefochtene Nebenbestimmung mit Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 2020 auf und fasste sie wie folgt neu:
„Sollten 3 oder mehr Kinder in Vollzeitpflege gem. §§ 27, 33 SGB VIII bzw. Bereitschaftspflege gem. § 42 SGB VIII in Ihrem Haushalt angenommen werden, dürfen keine Tagespflegekinder betreut werden.“
Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, er bezwecke mit der Nebenbestimmung, grundsätzlich Kindertagespflegepersonen im Kreis Ostholstein vor einer Überforderung zu schützen, das Kindeswohl der betreuten Kinder sowie die Qualitätsanforderungen an die Kindertagespflege sicherzustellen. Bezogen auf die aktuelle Situation der Antragstellerin werde wegen der Anzahl der zu betreuenden Kinder in Vollzeitpflege und der leiblichen Kinder die Gefahr einer nicht dauerhaften Aufrechterhaltung der psychischen und physischen Belastbarkeit gesehen. Die Nebenbestimmung diene präventiv der Vermeidung von Situationen der Kindeswohlgefährdung.
Am 30. Januar 2020 hat die Antragstellerin Klage gegen die Nebenbestimmung erhoben, deren Aufhebung sie begehrt.
Mit Schreiben vom 15. April 2020 hat der Antragsgegner gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehbarkeit bezüglich der ersten Nebenbestimmung der Erlaubnis zur Kindertagespflege angeordnet. Das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit, das das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiege, folge aus dem Gewicht der Güter, die mit der Nebenbestimmung geschützt werden sollen, und der Dringlichkeit.
Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs (bzw. der Klage) gegen die Nebenbestimmung zu ihrer mit Bescheid des Antragsgegners vom 1. November 2019 erteilten Tagespflegeerlaubnis wiederherzustellen, mit Beschluss vom 16. Juni 2020 stattgegeben.
Dagegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner Beschwerde.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet.
Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht der Antragstellerin zu Unrecht vorläufigen Rechtsschutz gewährt hat.
Das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Nebenbestimmung der Kindertagespflegeerlaubnis vom 1. November 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Januar 2020 ist mit der schriftlichen Anordnung vom 15. April 2020 ordnungsgemäß begründet worden (vgl. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO). Die Begründung geht über die den Widerspruchsbescheid tragende Begründung für den Erlass der Nebenbestimmung hinaus, indem ausgeführt wird, dass das Gewicht der zu schützenden Rechtsgüter – nämlich das Kindeswohl der betreuten Kinder, die vor einer Überlastung der Antragstellerin geschützt werden müssten – sowie die Dringlichkeit der Befolgung der Nebenbestimmung – angesichts der zu erwartenden Verfahrensdauer bis zu einer Entscheidung des Hauptsacheverfahrens – die sofortige Vollziehbarkeit gebiete.
Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragsgegners aus, weil die Klage der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren nach derzeitigem Sachstand voraussichtlich erfolglos sein wird. Die erste Nebenbestimmung zur Kindertagespflegeerlaubnis wird sich im Klageverfahren aller Voraussicht nach als rechtmäßig erweisen.
Die streitbefangene Nebenbestimmung, nach der es der Antragstellerin untersagt ist, Kindertagespflegekinder zu betreuen, sofern drei oder mehr Kinder in Vollzeitpflege gemäß §§ 27, 33 SGB VIII bzw. Bereitschaftspflege gemäß § 42 SGB VIII in ihrem Haushalt aufgenommen werden, ist bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. Die Nebenbestimmung dient dazu, die Voraussetzungen für den Erlass einer Kindertagespflegeerlaubnis neben der Durchführung von Vollzeitpflege zu erfüllen (1.). Der Rechtmäßigkeit steht nicht entgegen, dass grundsätzlich nur „unwesentliche“ Leistungsvoraussetzungen Gegenstand einer Nebenbestimmung sein dürfen (2.). Ermessensfehler sind nicht erkennbar (3.).
1. § 32 Abs. 1 SGB X bestimmt, dass ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden darf, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Beide Alternativen sind hier gegeben.
Bei der begehrten Kindertagespflegeerlaubnis handelt es sich um einen Verwaltungsakt, auf den bei Vorliegen der Voraussetzungen ein Anspruch besteht. Denn § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII regelt, dass die Erlaubnis zu erteilen ist, wenn die Person für die Kindertagespflege geeignet ist.
Zum einen lässt § 43 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII ausdrücklich zu, dass eine Erlaubnis zur Kindertagespflege mit einer Nebenbestimmung versehen werden kann.
Zum andern stellt die angefochtene Nebenbestimmung zugleich sicher, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Kindertagespflegeerlaubnis erfüllt werden. Denn ohne die Nebenbestimmung wäre der Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Kindertagespflegeerlaubnis aller Voraussicht nach abzulehnen gewesen, weil die mögliche Anzahl der in der Pflegestelle der Antragstellerin zu betreuenden Kinder wegen der tatsächlichen Gegebenheiten ohne Nebenbestimmung gegen landesrechtliche Vorgaben verstößt.
Ungeachtet der Frage der Geeignetheit im Sinne von § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII, die vorliegend nicht in Frage steht, ist in Schleswig-Holstein in Ausfüllung des Landesrechtsvorbehalts (vgl. § 43 Abs. 5 SGB VIII) die Obergrenze für eine Pflegeerlaubnis auf drei Kinder oder Jugendliche festgelegt und ist die Erteilung einer Pflegeerlaubnis für mehr als fünf Kinder oder Jugendliche in einer Pflegestelle untersagt (vgl. Nonninger in LPK-SGB VIII, 7. Aufl. 2017, § 43 Rn. 30). Dies galt bereits nach der zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids geltenden und auch weiterhin nach derzeitiger Rechtslage.
§ 37 Abs. 2 JuFöG - a .F. - in der bis zum 31. Juli 2020 geltenden Fassung hatte folgenden Wortlaut:
Abs. 1: Die Erlaubnis zur Kindertagespflege (§ 43 SGB VIII) und zur Vollzeitpflege (§ 44 SGB VIII) ist schriftlich oder zur Niederschrift beim Jugendamt zu beantragen. Die Pflegeerlaubnis ist schriftlich zu erteilen.
Abs. 2: Die Pflegeerlaubnis soll in der Regel nicht für mehr als drei Kinder oder Jugendliche in einer Pflegestelle erteilt werden.
Nach dem ab 1. August 2020 geltenden § 37 JuFöG - n.F. - (GVOBl 2019, Seite 777) gilt folgendes:
Abs. 2: Die Erlaubnis zur Kindertagespflege befugt zur Betreuung von bis zu fünf gleichzeitig anwesenden, fremden Kindern. Die Erlaubnis wird für eine geringere Zahl von Kindern erteilt, wenn insbesondere aufgrund der räumlichen Voraussetzungen oder unter Berücksichtigung des Betreuungsaufwands der im Haushalt lebenden Kinder Zweifel daran bestehen, dass die Kindertagespflegeperson den Schutz von fünf gleichzeitig anwesenden Kindern gewährleisten kann.
Abs. 3: Erlaubnisse zur Vollzeitpflege sollen in der Regel nicht für mehr als drei Kinder oder Jugendliche in einer Pflegestelle erteilt werden. Die Erteilung von Pflegeerlaubnissen für mehr als fünf Kinder oder Jugendliche in einer Pflegestelle ist unzulässig.
Der bisherigen und der neuen Rechtslage ist gemein, dass bei Zusammenkommen von Vollzeitpflege und Tagespflege eine Erlaubnis in der Regel nur für drei aber maximal für fünf Kinder und Jugendliche erteilt werden darf. In der Gesetzesbegründung zu § 37 JuFöG n.F. heißt es, dass eine Erlaubniserteilung für mehr als fünf gleichzeitig anwesende, fremde Kinder jedenfalls unzulässig sei (vgl. LT-Drs. 19/1699, Seite 184). Dabei ist davon auszugehen, dass Kinder und Jugendliche in Vollzeit- und Bereitschaftspflege als ständig anwesend gelten – d. h. auch, wenn sie sich in der Schule oder bei auswärtigen Nachmittagsaktivitäten befinden –, denn für sie besteht rund um die Uhr eine Verantwortung, die nicht auf die körperliche Anwesenheit im Haushalt der Antragstellerin beschränkt ist – anders als gegenüber den Kindern in Kindertagespflege. Der Gesetzgeber führt zur Begründung der regelhaften Beschränkung auf drei Kinder oder Jugendliche in Vollzeitpflege an, sie sei aufgrund des deutlich höheren Betreuungsaufwandes bei Vollzeitpflege und dem Wunsch nach einem familienähnlichen Umfeld angezeigt. Die Beschränkung auf maximal fünf Betreute in Kindertagespflege und Vollzeitpflege diene dazu, die Familienähnlichkeit der Betreuungsform zu erhalten und Kindeswohlgefährdungen auszuschließen (vgl. LT-Drs. 19/1699, Seite 184).
Der Antragsgegner hätte die Erteilung einer Erlaubnis zur Kindertagespflege gänzlich ablehnen dürfen, weil der Regelfall von drei Vollzeitpflegen – mit den derzeit betreuten vier Kindern und Jugendlichen in Vollzeitpflege – bereits überschritten ist und der Antragsgegner mit nicht zu beanstandenden Erwägungen ausgeführt hat, dass eine Betreuung von noch mehr Kindern (möglich wäre unter jetzigen Gegebenheiten nach § 37 Abs. 3 Satz 2 JuFöG n.F. nur noch maximal ein weiteres Kind) eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls wegen einer nicht fernliegenden Überforderung der Antragstellerin zu befürchten steht. Im Widerspruchsbescheid hat der Antragsgegner diesbezüglich erläutert, dass er grundsätzlich bei einer Betreuung von drei oder mehr Vollzeitpflegekindern die Betreuung von Tagespflegekindern ausschließe. Denn eine Pflegeperson müsse befähigt sein, die in § 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII normierten Ziele der Tagespflege erfüllen zu können, eine ausreichende Belastbarkeit und Zuverlässigkeit mitbringen, um in der Bewältigung auch unerwarteter Situationen flexibel reagieren zu können, sowie ausreichendes Verantwortungsbewusstsein und hinreichende emotionale Stabilität aufweisen. Ferner müsse eine Tagespflegeperson ihr Handeln begründen und reflektieren können und fähig zum konstruktiven Umgang mit Konflikten und Kritik sein. Diese Fähigkeiten und insbesondere die physische und psychische Belastbarkeit würden beeinträchtigt, wenn eine Überarbeitung und Übernächtigung durch zu viele Betreuungseinheiten entstehe. Hinsichtlich der individuellen Belastbarkeit der Person treffe er – der Antragsgegner – eine personenbezogene Einzelfallentscheidung.
Aufgrund der derzeit gegebenen häuslichen Konstellation, in der neben den vier leiblichen Kindern, von denen zwei minderjährig und unter 14 Jahre sind, drei Kinder unter 14 Jahre und ein 14-jähriger Jugendlicher in Vollzeitpflege leben, stellt sich bei summarischer Prüfung die Einschätzung des Antragsgegners, dass bei der Antragstellerin eine Überbeanspruchung drohe, die mit zeitgleicher Kindertagespflege unvereinbar ist, als richtig dar. Denn nicht nur in Pandemiezeiten ist unkalkulierbar, ob die eigenen oder die Pflegekinder unvorhergesehen krank werden und zuhause bleiben müssen, vorzeitig ungeplant aus der Schule kommen oder eingeplante Freizeitaktivitäten nicht stattfinden können. Ob die Antragstellerin bislang keine Überlastung verspürt und ob sie sich selbst in der Lage sieht, neben den derzeitigen Pflegekindern und den eigenen Kindern auch Tagespflegkinder zu betreuen, ist insoweit irrelevant.
2. Der überwiegend vertretene Grundsatz, dass wesentliche Tatbestands- bzw. Leistungsvoraussetzungen nicht Gegenstand einer Nebenbestimmung sein können (vgl. Nonninger in LPK-SGB VIII, 7. Aufl. 2017, § 43 Rn. 25; Littmann in: Hauck/Noftz, SGB X, Stand 02/19, § 32 Rn. 36a.; OVG NRW, Beschl. v. 27.11.2007 - 12 A 4697/06 -, juris Rn. 50 m.w.N. aus Rechtsprechung und Literatur), steht der hier streitigen Regelung nicht entgegen.
Denn bei einer aufschiebenden Bedingung (vgl. § 32 Abs. 2 Nr. 2 SGB X), um die es sich hier handelt, bei der die Antragstellerin es selbst in der Hand hat, den Eintritt der Vergünstigung herbeizuführen – indem sie sich nur für zwei Vollzeitpflegen entschiede, was die Ausübung der Kindertagespflege erlaubte –, handelt es sich nicht um „wesentliche Leistungsvoraussetzungen“ im vorstehenden Sinne. Vielmehr wird bei einer aufschiebenden Bedingung der materielle Regelungsgehalt der Kindertagespflegeerlaubnis erst mit Bedingungseintritt wirksam (vgl. Littmann, a.a.O., § 32 Rn. 36; vgl. auch Siewert in Diering/Timme/Stähl, SGB X, 5. Aufl. 2019, § 32 Rn. 26, nach dessen Ansicht die Erfüllung tatbestandlicher Voraussetzungen nur dann zum Gegenstand von Nebenbestimmungen gemacht werden dürfen, wenn sie – wie vorliegend – an eine Handlung des Begünstigten selbst anknüpft.).
3. Ermessensfehler sind nicht erkennbar; insbesondere läuft die Nebenbestimmung nicht dem Zweck der Kindertagespflegeerlaubnis zuwider (vgl. § 32 Abs. 3 SGB X). Der Antragsgegner hat im Widerspruchsbescheid ausführlich dargelegt, weshalb die Nebenbestimmung verhältnismäßig sei; insoweit wird auf Seite 3 ff. des Widerspruchsbescheides Bezug genommen.
Die Nebenbestimmung dient dem Zweck der begehrten Kindertagespflegeerlaubnis, von der die Antragstellerin Gebrauch machen kann, sobald die Anzahl der in Vollzeit- bzw. Bereitschaftspflege betreuten Kinder und Jugendlichen unter drei sinkt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Gerichtskostenfreiheit beruht auf § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 33 SGB VIII bzw. Bereitschaftspflege gem. § 42 SGB VIII
§§ 27, 33 SGB VIII
§ 45 SGB VIII
§ 42 SGB VIII
§ 43 SGB VIII
§ 44 SGB VIII
§ 37 JuFöG
§ 43 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO
§ 32 Abs. 1 SGB X
§ 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII
§ 43 Abs. 3 Satz 5 SGB VIII
§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VIII
§ 43 Abs. 5 SGB VIII
§ 37 Abs. 2 JuFöG
§ 37 Abs. 3 Satz 2 JuFöG
§ 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII
§ 32 Abs. 2 Nr. 2 SGB X
§ 32 Abs. 3 SGB X
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO
§ 152 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: 15 A 40/20
12 A 4697/06