Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-12-23, Aktenzeichen 14 L 632/21
ECLI: ECLI:DE:VGBE:2021:1223.14L632.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Das Gericht kann, auch schon vor der Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. (Rn.29)
2. Auf dem Gebiet des Landes Berlin werden unstreitig fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige, Ausscheider und Ansteckungsverdächtige hinsichtlich des Coronavirus festgestellt. (Rn.35)
3. Für die Bejahung der Eignung genügt es, wenn der verfolgte Zweck durch die Maßnahme gefördert werden kann, ohne dass die vollständige Zweckerreichung gesichert sein muss. (Rn.42)
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 45.000,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin betreibt im Landesgebiet neun Kaufhäuser. Das jeweils branchenübergreifende Sortiment umfasst Konsumgüter einschließlich Lebensmitteln, Drogerie- und Hygieneartikeln, Schreibwaren und Büchern.
Sie wendet sich mit Blick auf ihre Kaufhäuser im Wege einstweiligen Rechtsschutzes sachdienlich ausgelegt gegen die landesrechtliche Beschränkung des Einzelhandels auf die Öffnung von Verkaufsstellen und Kaufhäusern unter der 2G-Bedingung in der Vierten Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Vierte SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung – 4. InfSchMV) vom 14. Dezember 2021 (GVBl. S. 1334).§ 16 Abs. 1 bis 3 4. InfSchMV lautet:
„§ 16 Einzelhandel, Märkte(1) Verkaufsstellen im Sinne des Berliner Ladenöffnungsgesetzes vom 14. November 2006 (GVBl. S. 1045), das zuletzt durch das Gesetz vom 13. Oktober 2010 (GVBl. S. 467) geändert worden ist, und Kaufhäuser dürfen nur unter der 2G-Bedingung geöffnet werden.
(2) Absatz 1 gilt nicht für den Einzelhandel für Lebensmittel und Getränke, Tabakprodukte, Schreibwaren, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher und Tierbedarf, Apotheken, Einrichtungen zum Erwerb von Sanitätsbedarf sowie von Hör- und Sehhilfen, Drogerien, Reformhäuser, Tankstellen, Babyfachmärkte, Blumengeschäfte, Bau- und Gartenmärkte, Abhol- und Lieferdienste und Wochenmärkte, gewerblichen Handwerkerbedarf und Fahrrad- und Kfz-Werkstätten.
(3) Bei der Öffnung von Einrichtungen nach den Absätzen 1 und 2 sowie Einkaufszentren (Malls) sind die Vorgaben der Zutrittssteuerung zu beachten.“
§ 9 4. InfSchMV lautet:„§ 9 2G-Bedingung(1) Die 2G-Bedingung soll Verantwortlichen die Möglichkeit eröffnen, Einrichtungen, Betriebe, Veranstaltungen und ähnliche Unternehmungen nur für geimpfte oder genesene Personen zugänglich zu machen und im Gegenzug Erleichterungen von den Bestimmungen dieser Verordnung zu erlangen. Von dieser Möglichkeit kann auch für einzelne Tage oder für begrenzte Zeiträume Gebrauch gemacht werden.
(2) Soweit nach dieser Verordnung die Möglichkeit eröffnet wird, die Durchführung von Veranstaltungen oder die Öffnung von Betrieben und Einrichtungen unter die 2G-Bedingung zu stellen, gilt bei Wahl dieser Möglichkeit folgendes:
1. Es dürfen ausschließlich Personen im Sinne von § 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 4 eingelassen werden, ausgenommen sind
a) Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben; diese müssen negativ getestet sein, § 6 Absatz 2 gilt entsprechend; und
b) Personen, die aus medizinischen Gründen nicht geimpft werden können; diese müssen mittels eines Tests gemäß § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 negativ getestet sein und die Impfunfähigkeit mittels einer ärztlichen Bescheinigung nachweisen;
2. Das Personal, das mit Kundinnen und Kunden oder Zuschauenden in unmittelbaren Kontakt kommt, darf nur aus Personen im Sinne von Nummer 1 bestehen oder muss an jedem Tag des Arbeitseinsatzes eine negative Testung im Sinne von § 6 nachweisen, wobei die Verantwortlichen in diesem Fall verpflichtet sind, das Ergebnis der Testung zu dokumentieren;
3. In den Bereichen der Betriebs- oder Veranstaltungsräume, in denen die 2G-Bedingung gilt, dürfen sich keine Personen aufhalten, die nicht unter§ 8 Absatz 2 Nummer 1 bis 4 fallen; Nummer 2 gilt entsprechend;
4. Die Verantwortlichen haben das Vorliegen der Voraussetzung nach den Nummern 1 bis 3 sicherzustellen und Personen, auf die diese Voraussetzungen nicht zutreffen, den Zutritt zu verweigern; sie dürfen hierfür Nachweise im Sinne von § 8 Absatz 2 überprüfen; der Nachweis der Impfung gegen oder der Genesung von SARS-CoV-2 muss digital verifizierbar sein, wobei dies nicht für Personen im Sinne des § 8 Absatz 2 Nummer 2 gilt; beim Zutritt müssen die digital verifizierbaren Nachweise digital verifiziert und mit einem amtlichen Lichtbildausweis abgeglichen werden; der Nachweis im Sinne von Nummer 1 und 2 sowie von § 8 Absatz 2 ist den zuständigen Behörden zum Zwecke der Kontrolle von der nach dieser Verordnung bestehenden 2G-Bedingung auf Verlangen vorzuzeigen;
5. Für die Dauer der Geltung der 2G-Bedingung haben die Verantwortlichen auf die Geltung der 2G-Bedingung in geeigneter Weise, insbesondere im Eingangsbereich hinzuweisen;
6. In den Bereichen der Betriebs- oder Veranstaltungsräume, in denen die 2G-Bedingung gilt, besteht Maskenpflicht nach § 2 oder soweit dies nicht möglich ist, besteht nach Wahl der Verantwortlichen einheitlich die Pflicht, den Mindestabstand nach § 1 Absatz 2 einzuhalten oder das Erfordernis einer negativen Testung nach § 6, sofern nichts anderes in dieser Verordnung bestimmt ist; die jeweils zuständige Senatsverwaltung kann in einem bereichsspezifischen Hygienerahmenkonzept Näheres zu diesem Wahlrecht bestimmen;
7. Sofern im Sinne der Nummer 6 Maskenpflicht oder das Erfordernis einer negativen Testung besteht, besteht die Pflicht, den Mindestabstand nach§ 1 Absatz 2 einzuhalten, nicht.
(3) Die Voraussetzungen von Absatz 2 Nummer 1 bis 7 gelten entsprechend, soweit die Geltung der 2G-Bedingung in dieser Verordnung vorgeschrieben wird.
Die Antragstellerin macht geltend, das Zitiergebot sei verletzt, da die Elfte Änderungsverordnung zur Vorgängerverordnung der Vierten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung, nämlich der Dritten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung, ihre bundesrechtliche Ermächtigungsgrundlage unzureichend zitiert habe. Im Übrigen greife die angegriffene Maßnahme unverhältnismäßig in die Berufsfreiheit und in die Eigentumsfreiheit ein. Der Antragsgegner hätte eine profunde Prognosegrundlage ermitteln und dazu sämtliche Erkenntnisse heranziehen müssen. Soweit durch die 2G-Bedingung Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronavirus) verhindert werden sollten, finde keine Differenzierung hinsichtlich der Art von Menschenansammlungen statt. Eine gesteigerte Infektionsgefahr, wie sie kleinen Kneipen und Gaststätten immanent sein möge, weil die Kundinnen und Kunden dort regelmäßig über einen mehrstündigen Zeitraum in schlecht belüfteten, engen und geheizten Räumen ohne Abstand und Masken verweilten, könne für den Einzelhandel, insbesondere für den großflächigen, gerade nicht angenommen werden. Eine einheitliche Anwendung der 2G-Bedingung bei sämtlichen Ansammlungen von Menschen, wie der Antragsgegner sie angeordnet habe, sei nicht gerechtfertigt. Der Antragsgegner hätte insoweit den Erkenntnisgewinn der letzten eineinhalb Jahre berücksichtigen und durch die Einholung von Expertenrat verifizieren müssen. Ferner seien geimpfte und ungeimpfte Infizierte gleichermaßen ansteckend. Es sei davon auszugehen, dass Geimpfte in vergleichbarer Weise zum Infektionsgeschehen beitrügen. Jedenfalls sei die Gefahr einer Ansteckung im Einzelhandel ohnehin per se als lediglich gering einzuschätzen. Die angeordnete Kontrollpflicht berge zudem sogar eine erhöhte Ansteckungsgefahr. Ein wesentlich milderes Mittel stelle die Anordnung einer FFP2-Maskenpflicht dar. Das Robert Koch-Institut (RKI) empfehle für den Einzelhandel neben einem Schutzkonzept die Öffnung unter der 3G-Bedingung. Zudem kämen als mildere Mittel eine PCR-Testpflicht für Ungeimpfte, Terminshopping, wodurch auch die Schlangenbildung vor den Kaufhäusern verhindert werden könne, und eine allgemeine Impfpflicht in Betracht. Der Verordnungsgeber habe auch keinerlei Vorkehrungen getroffen, nach der die Maßnahme im Falle einer niedrigen Inzidenz oder Hospitalisierungsrate wegfalle. Zudem sei der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Eine Differenzierung zwischen Spezialisten und Generalisten sei nicht gerechtfertigt. Es würden zudem auch Einzelhandelsgeschäfte privilegiert, die keine Güter der Grundversorgung anböten. Dies gelte insbesondere für Buchhandlungen sowie Bau- und Gartenmärkte. Ferner würden Einkaufszentren (Malls) willkürlich privilegiert. Auch sei die Gleichbehandlung mit anderen Betrieben und Einrichtungen mit Publikumsverkehr, insbesondere mit Restaurants und Bars sowie mit körpernahen Dienstleistungen, nicht gerechtfertigt.
Die Antragstellerin beantragt sachdienlich ausgelegt,
im Wege einstweiliger Anordnung festzustellen, dass sie vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache (VG 14 K 635/21) berechtigt ist, ihre im Land Berlin betriebenen Kaufhäuser jeweils zu öffnen, ohne die 2G-Bedingung gemäß § 16 Abs. 1 i.V.m. § 9 4. InfSchMV einzuhalten.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Ein Verstoß gegen das Zitiergebot könne schon deshalb nicht vorliegen, weil die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang angesprochene Dritte SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung außer Kraft getreten sei. Die aktuelle Infektionslage und die Risikobewertung des RKI rechtfertigten die angegriffene Maßnahme. Auch nach dem Expertenrat der Bundesregierung zu COVID-19 bringe die Virusvariante Omikron eine neue Dimension des Infektionsgeschehens. Es stehe eine explosionsartige Verbreitung mit nie dagewesener Geschwindigkeit in Aussicht. Die Maßnahme erweise sich auch als verhältnismäßig. Aufgrund eines diffusen Infektionsgeschehens seien einzelne Infektionsumfelder nicht mehr individualisierbar und nicht mehr nachverfolgbar. Belastbare empirische Nachweise zu Infektionsumfeldern seien auf dieser Grundlage nicht verfügbar. Dies gelte erst recht mit Blick auf die Virusvariante Omikron. Mildere Mittel bestünden nicht. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne sei gewahrt. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz liege nicht vor.

Entscheidungsgründe:
Der Antrag ist zulässig (1.), aber nicht begründet (2.).
1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Regelungsanordnung ist nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft. In Ermangelung der Eröffnung einer so genannten prinzipalen Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Berliner Landesrecht (vgl. § 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO) kann die Antragstellerin in der Hauptsache nur ein Feststellungsbegehren nach § 43 Abs. 1 VwGO verfolgen. Im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes kann sie daher einen korrespondierenden Feststellungsantrag stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31. März 2020 - 1 BvR 712/20 -, juris Rn. 15 m.w.N.).
Die Antragstellerin ist hinsichtlich der aktuell geltenden Beschränkungen auch an einem gegenwärtigen, negativ feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zwischen ihr als Normadressatin und dem Land Berlin als Normgeber und -anwender beteiligt (vgl. auch Pietzcker, in: Schoch/Schneider/ Bier, VwGO, 41. Erg.-Lfg. Juli 2021, § 43 Rn. 9 f. zu ähnlichen Konstellationen). Sie hat hinreichend dargelegt, dass sie im Landesgebiet Kaufhäuser betreibt, welche den in § 16 Abs. 1 i.V.m. § 9 4. InfSchMV verordneten Beschränkungen unterliegen.
Die Antragstellerin ist insoweit auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt und hat ein gemäß § 43 Abs. 1 VwGO erforderliches berechtigtes Interesse an der vorläufigen Feststellung der individuellen Unverbindlichkeit der angegriffenen Normen, denn als Betreiberin ihrer Kaufhäuser wird sie durch die Beschränkungen unmittelbar und individuell betroffen. Eine Verletzung in eigenen Rechten – nämlich in ihrem Recht auf Berufsausübungsfreiheit aus Artikel 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) und in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aus Artikel 3 Abs. 1 GG, jeweils i.V.m. Artikel 19 Abs. 3 GG – erscheint in diesem Zusammenhang zumindest als möglich und kann nicht von vornherein nach jeder möglichen Betrachtungsweise ausgeschlossen werden.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. u.a. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 - 3 S 84.17 - und - 3 M 105.17 -, juris Rn. 2, und vom 28. April 2017 - 3 S 23.17 u.a. -, juris Rn. 1).
Vorliegend hat die Antragstellerin bereits das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Es ist nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich die streitgegenständliche Beschränkung der Öffnung des Einzelhandels auf einen Zugang unter der 2G-Bedingung im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.
a) Die in Form einer Rechtsverordnung durch die Berliner Landesregierung erlassene infektionsschutzrechtliche Maßnahme beruht auf § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 7 Nr. 4 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. Dezember 2021 (BGBl. I S. 5162). Diese Rechtsgrundlage ermächtigt die Landesregierungen unter den für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG geltenden Voraussetzungen im Wege von Rechtsverordnungen Ge- und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen (vgl. § 32 Satz 1 IfSG).
Die Verordnung vom 14. Dezember 2021 ist mit einer allgemeinen Begründung im Sinne des § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28a Abs. 7 Satz 3 IfSG bzw. einer Begründung im Sinne des § 3 Satz 1 des Berliner COVID-19-Parlamentsbeteiligungsgesetzes (vom 1. Februar 2021, GVBl. 102) versehen (vgl. Abghs-Drs. 19/0063 S. 41 ff.). Ihre Geltungsdauer (18. Dezember 2021 bis 14. Januar 2022, vgl. § 42 4. InfSchMV) überschreitet die in § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG genannte Frist von grundsätzlich vier Wochen nicht. Der Senat hat die Verordnung gemäß § 3 Satz 1 des Berliner COVID-19 Parlamentsbeteiligungsgesetzes mit Schreiben vom selben Tage auch unverzüglich dem Abgeordnetenhaus übersandt (vgl. Abghs-Drs. 19/0063 S. 53). Ein Einspruch, eine Aufhebung oder eine Änderung durch das Abgeordnetenhaus gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 des Berliner COVID-19-Parlamentsbeteiligungsgesetzes ist bislang nicht ersichtlich.
Einen Verstoß gegen das Zitiergebot (Artikel 80 Abs. 1 Satz 3 GG) zeigt die Antragstellerin schon deshalb nicht auf, weil der von ihr angesprochene Verstoß nicht die Vierte SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung betrifft, sondern allenfalls die Dritte SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung. Da es sich bei der Vierten SARS-CoV-2-Infektionsschtzmaßnahmenverordnung auch nicht etwa um eine neue Fassung der Vorgängerverordnung, sondern rechtstechnisch um eine völlig neue Verordnung handelt, spielt ein etwaiger Verstoß gegen das Zitiergebot betreffend die Vorgängerverordnung keine Rolle (mehr).
b) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und § 28a Abs. 7 Nr. 4 IfSG sind mit Blick auf die andauernde Pandemielage wegen des Coronavirus erfüllt. Auch auf dem Gebiet des Landes Berlin werden unstreitig fortwährend Kranke, Krankheitsverdächtige, Ausscheider und Ansteckungsverdächtige (vgl. § 2 Nr. 4 bis 7 IfSG) hinsichtlich des Coronavirus festgestellt (vgl. RKI, Täglicher Lagebericht zur Coronavirus-Krankheit-2019 vom 22. Dezember 2021 [im Folgenden nur: Lagebericht], www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Dez_2021/2021-12-22-de.pdf, abgerufen am 23. Dezember 2021). In einem solchen Fall ist die zuständige Behörde verpflichtet, die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist, wobei auch so genannte Nichtstörer in Anspruch genommen werden können (vgl. BT-Drs. 19/18111, S. 25; ferner OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. April 2020 - 11 S 14/20 -, juris Rn. 9). Gemäß § 28a Abs 7 Nr. 4 IfSG können unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG, soweit sie zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich sind, insbesondere sein die Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen sowie an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende Beschränkungen des Zugangs insbesondere im Einzelhandel (vgl. § 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG). § 28a Abs. 3 bis 6 IfSG gelten gemäß§ 28a Abs. 7 Satz 3 IfSG entsprechend.
c) Hinsichtlich Art und Umfang ihres Eingreifens verfügt die Landesregierung über Ermessen, welches dadurch beschränkt ist, dass es sich nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG um „notwendige Schutzmaßnahmen“ handeln muss, nämlich um Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Auch gemäß § 28 Abs. 7 Satz 1 IfSG müssen die Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 „erforderlich“ sein. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16/11 -, juris Rn. 24; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. November 2020 - 11 S 94/20 -, juris Rn. 42).
Von einer Unverhältnismäßigkeit der angegriffenen Maßnahme kann nach summarischer Prüfung nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden.
aa) Die Beschränkung des Einzelhandels auf einen Zugang unter der 2G-Bedingung verfolgt einen legitimen Zweck. Sie soll angesichts der durch das Coronavirus ausgelösten Pandemie dazu beitragen, in Wahrnehmung der staatlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit jedes Menschen aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Oktober 1977 - 1 BvQ 5/77 -, juris Rn. 13 f.; Beschluss vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 -, juris Rn. 168 ff.; Dürig/Herzog/Scholz, GG, Stand: 95. Erg. Lfg. Juli 2021, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Rn. 41 und 81 m.w.N.) Neuinfektionen mit dem Coronavirus soweit als möglich vorzubeugen, die Ausbreitungsgeschwindigkeit von COVID-19 innerhalb der Bevölkerung zu verringern und damit Leben und Gesundheit jedes/jeder Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, insbesondere auch durch die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitssystems, zu schützen.
Ziel ist es insbesondere, durch eine weitgehende Eindämmung der Virusausbreitung eine Verlangsamung des Infektionsgeschehens zu erreichen, um Zeit für Fortschritte bei den Impfungen zu gewinnen und die Belastung für das Gesundheitswesen insgesamt zu reduzieren. Belastungsspitzen sollen vermieden und die bestmögliche medizinische Versorgung für die gesamte Bevölkerung sichergestellt werden (vgl. Abghs-Drs. 19/0063, S. 41). Durch die Maßnahmen soll mehr Zeit für die weitere Produktion und Verteilung von Impfstoffen, die Durchführung von Impfungen sowie die Entwicklung von antiviralen Medikamenten gewonnen werden (ebd. S. 42). Ein weiterer wichtiger Grund für die möglichst enge Begrenzung des Infektionsgeschehens besteht darin, während der weiterhin intensiv laufenden Impfkampagne das Auftreten sogenannter escape-Virusvarianten zu vermeiden (ebd. S. 43). Die Vierte SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung reagiert auf die weiterhin hohen Infektionszahlen vorrangig ungeimpfter Personen und das zunehmende Aufkommen weiterer Fälle der Virusvariante Omikron (ebd. S. 44).
Nach den Angaben des fachkundigen RKI, das nach § 4 IfSG zentrale Aufgaben im Zusammenhang mit der Vorbeugung übertragbarer Krankheiten und der Verhinderung ihrer Weiterverbreitung zu erfüllen hat, werden insgesamt nach wie vor sehr hohe Fallzahlen verzeichnet und bleibt die Belastung der Intensivstationen durch die Vielzahl schwer erkrankter COVID-19-Patientinnen und COVID-19-Patienten hoch. Der hohe Infektionsdruck in der Bevölkerung bleibt bestehen. Alle Altersgruppen bis zu den 59-Jährigen tragen mit hohen Inzidenzwerten bei. Dies zieht weiterhin unvermeidlich viele schwere Krankheitsverläufe und Todesfälle nach sich und macht das Auftreten von Impfdurchbrüchen wahrscheinlicher. Menschen in höheren Altersgruppen und Menschen mit vorbestehenden Erkrankungen, die das Immunsystem schwächen, sind am stärksten von schweren Krankheitsverläufen betroffen. Das Risiko einer schweren Erkrankung steigt bereits bei den ab 50-Jährigen gegenüber jüngeren Erwachsenen deutlich an. Die mit Abstand höchste Hospitalisierungsinzidenz weisen über 80-Jährige auf. Aufgrund von regionalen Kapazitätsengpässen im intensivmedizinischen Bereich wurden Umwidmungen von Intensivstationen für COVID-19-Patienten und Patientinnen und überregionale Verlegungen innerhalb Deutschlands notwendig. Die Situation auf den Intensivstationen bleibt damit weiterhin sehr angespannt. Zum jetzigen Zeitpunkt werden in Deutschland immer noch praktisch alle Infektionen durch die Deltavariante (B.1.617.2) verursacht. Allerdings steigt die Zahl der Infektionen mit der neuen besorgniserregenden Virusvariante Omikron in den letzten Wochen an. Es treten bereits Ausbrüche auf. Die Schwere der durch die Virusvariante Omikron verursachten Erkrankungen lässt sich derzeit noch nicht abschätzen. Die aktuelle Entwicklung ist weiter sehr besorgniserregend, die Zahl der schweren Erkrankungen und der Todesfälle wird weiterhin zunehmen, und die verfügbaren intensivmedizinischen Behandlungskapazitäten werden regional überschritten. Eine Intensivierung der kontaktbeschränkenden Maßnahmen und eine zugleich rasche weitere Erhöhung der Impfraten ist dringend erforderlich, um die Behandlungskapazitäten vor Beginn einer zu erwartenden Omikron-Welle so weit wie möglich zu entlasten. Die maximale Reduktion der Übertragungen ist auch notwendig, um die zu erwartende Ausbreitung der Virusvariante Omikron zu verlangsamen (vgl. RKI, Wöchentlicher Lagebericht zu COVID-19 vom 16. Dezember 2021, www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-12-16.pdf, abgerufen am 23. Dezember 2021, S. 3). Die 7-Tage-Inzidenz liegt derzeit bundesweit bei 289,0 Fällen/100.000 Einwohner. 4,57 Fälle/100.000 Einwohner sind hospitalisiert. Im Land Berlin liegt die 7-Tage-Inzidenz derzeit bei 326,1 Fällen/100.000 Einwohner und die Hospitalisierungsrate bei 3,52 Fällen/100.000 Einwohnern (vgl. RKI, Lagebericht, S. 1 f.).
Auf dieser Grundlage schätzt das RKI die Gefährdung durch COVID-19 für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Ursächlich hierfür sei das Auftreten und die rasante Verbreitung der Omikronvariante, die sich nach derzeitigem Kenntnisstand (aus anderen Ländern) deutlich schneller und effektiver verbreite als die bisherigen Virusvarianten. Dadurch könne es zu einer schlagartigen Erhöhung der Infektionsfälle und einer schnellen Überlastung des Gesundheitssystems und ggf. weiterer Versorgungsbereiche kommen. Die Infektionsgefährdung wird für die Gruppe der Ungeimpften als sehr hoch, für die Gruppen der Genesen und Geimpften mit Grundimmunisierung (zweimalige Impfung) als hoch und für die Gruppe der Geimpften mit Auffrischimpfung (dreimalige Impfung) als moderat eingeschätzt. Ziel der Anstrengungen in Deutschland sei es, die Infektionszahlen aktuell deutlich zu senken, um die Dynamik der Ausbreitung der Omikronvariante zu bremsen, schwere Erkrankungen und Todesfälle zu minimieren und das Gesundheitswesen zu entlasten. Ein weiteres wichtiges Ziel sei die Vermeidung von Langzeitfolgen, die auch nach milden Krankheitsverläufen auftreten könnten und deren langfristige Auswirkungen noch nicht absehbar seien (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, abgerufen am 23. Dezember 2021).
bb) Zur Erreichung dieses Ziels erscheinen die Beschränkungen geeignet. Für die Bejahung der Eignung genügt es, wenn der verfolgte Zweck durch die Maßnahme gefördert werden kann, ohne dass die vollständige Zweckerreichung gesichert sein muss (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. April 1995 - 1 BvL 19/94 - und - 1 BvR 1454/94 -, juris Rn. 52, sowie Beschluss vom 9. Februar 2001 - 1 BvR 781/98 -, juris Rn. 22.). Nach den derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnissen ist das Coronavirus in erster Linie durch beim Atmen, Sprechen, Singen, Husten und Niesen abgegebene Tröpfen sowie Aerosole von Mensch zu Mensch leicht übertragbar, wobei innerhalb von Menschenansammlungen sowie in geschlossenen Räumen generell eine erhöhte Infektionsgefahr besteht. Daneben ist auch eine Infektion über kontaminierte Oberflächen (so genannte Schmierinfektionen) nicht auszuschließen (vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu SARS-CoV-2 und COVID-19, www.rki.de/DE/Content/ InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html, abgerufen am 23. Dezember 2021).
Durch die Begrenzung des Einzelhandels auf die Öffnung unter 2G-Bedingung kann das Risiko einer Infektion mit dem Coronavirus beim Aufsuchen von Einzelhandelsgeschäften und das Infektionsgeschehen im Ganzen nach summarischer Prüfung reduziert werden.
Es überzeugt nicht, wenn die Antragstellerin dagegen vorbringt, das derzeitige Infektionsgeschehen könne nicht mit dem Einzelhandel in Verbindung gebracht werden. Zwar mag es zutreffen, dass keine hinreichenden wissenschaftlichen Studien verfügbar sind, die belegen, dass Ausbrüche bzw. das Infektionsgeschehen in der Vergangenheit insgesamt in wesentlichem Umfang auf den Einzelhandel zurückzuführen waren. Jedoch liegt nach wie vor ein zumindest teilweise diffuses Infektionsgeschehen vor, bei dem in vielen Fällen der Infektionsweg überhaupt nicht nachvollziehbar ist. Ferner lassen sich in einigen Infektionsumfeldern Ausbrüche nur schwer ermitteln, da in vielen Fällen etwa die Identität eines Kontaktes im Nachhinein nicht mehr nachvollziehbar ist. Diese Infektionsumfelder könnten deshalb untererfasst sein (vgl. bereits RKI, Epidemiologische Bulletin 38/2020, S. 4, www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf, abgerufen am 23. Dezember 2021). Somit stellt es lediglich eine – wissenschaftlich zumindest im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht hinreichend verifizierbare – These dar, dass die mit dem Einzelhandel unmittelbar und mittelbar in Zusammenhang stehenden physischen Sozialkontakte (gar) nicht (wesentlich) zum Infektionsgeschehen beitrügen. Hingegen zeigen die in Deutschland sowohl im ersten sogenannten Lockdown als auch im zweiten Lockdown ebenso wie in anderen europäischen Staaten gesammelten Erfahrungen, dass eine umfangreiche Reduzierung der Anlässe für Sozialkontakte zu einer spürbaren Reduzierung des Infektionsgeschehens beiträgt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. Februar 2021 - VGH 1 S 398/21 -, juris Rn. 74). Mit Blick darauf, dass die Ursache von Infektionen mit dem Coronavirus derzeit nach wie vor in einer Vielzahl von Fällen nicht feststellbar und die Tatsachengrundlage betreffend Infektionsumfelder daher nach wie vor unzureichend ist, hat der Antragsgegner mit der Annahme, die vorgesehene Beschränkung sei zur Pandemiebekämpfung geeignet, den ihm insofern zustehenden Einschätzungsspielraum aller Voraussicht nach nicht überschritten (vgl. zur früheren Schließung des nichtprivilegierten Einzelhandels OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. März 2021 - 1 S 32/21 -, amtl. EA S. 6; Beschluss vom 3. März 2021 - 11 S 22/21 -, juris Rn. 39).
Hinzu tritt noch ein Weiteres: Die angegriffene Maßnahme wurde erlassen in einem Umfeld, in dem mit einer weiteren, durch die neue Virusvariante Omikron ausgelösten Welle mit hoher Wahrscheinlichkeit gerechnet wird. Auch wenn in Deutschland die Omikron-Welle noch am Anfang steht, zeigt der Blick ins Ausland, dass durch diese Virusvariante mit einer Infektionswelle von bisher noch nicht beobachteter Dynamik gerechnet werden muss. Die Virusvariante Omikron ist sehr leicht übertragbar und führt auch bei vollständig Geimpften und Genesenen häufig zu Infektionen, die weitergegeben werden können. Erste Analysen des RKI deuten trotz noch vorhandener Unsicherheiten darauf hin, dass Omikron bereits Anfang Januar 2022 die Mehrzahl der Infektionsfälle in Deutschland, und mehrere Zehntausend Infektionsfälle täglich ausmachen kann (vgl. RKI, ControlCOVID-Strategie-Ergänzung zur Bewältigung der beginnenden pandemischen Welle durch die SARS-CoV-2-Variante Omikron [Stand: 21. Dezember 2021], www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/control-covid-2021-12-21.pdf, abgerufen am 23. Dezember 2021). In diesem Umfeld empfiehlt das RKI aktuell maximale Kontaktbeschränkungen, insbesondere einen „Zugang zu Ladengeschäften mit 2G, aber mit MNS/FFP2“ (ebd.). Bei alledem kann der Verordnungsgeber prinzipiell auf die Expertise des RKI zurückgreifen und ist grundsätzlich nicht gehalten, die dortigen aktuellen Einschätzungen – zumal in einem sich rasant entwickelnden epidemiologischen Umfeld mit neu auftretenden Virusvarianten – wissenschaftlich in Frage zu stellen. Dass eine profunde Ermittlung einer Prognosegrundlage und die Heranziehung weiterer Erkenntnisse in diesem dynamischen Umfeld überhaupt möglich ist, legt die Antragstellerin nicht dar. Es ist auch nicht dargelegt, dass etwaige Erkenntnisse aus den letzten eineinhalb Jahren einen hinreichend sicheren Rückschluss auf die Entwicklung des Infektionsgeschehens, etwa im Einzelhandel, im Rahmen einer prognostischen Bewertung der bevorstehenden Welle mit der nach derzeitigen Annahmen leichter übertragbaren Virusvariante Omikron zulassen. Welche Infektionsgefahr anderen Infektionsumfeldern, etwa Gaststätten, zugeschrieben werden kann und ob diese mit der Infektionsgefahr, die vom Einzelhandel ausgeht, vergleichbar ist, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Im Übrigen ist auch im Bereich der Gastronomie der Zugang derzeit nur unter der 2G-Bedingung zugelassen (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 1 4. InfSchMV).
Ferner kann entgegen der Behauptung der Antragstellerin nicht davon ausgegangen werden, dass Geimpfte und Ungeimpfte relational betrachtet in vergleichbarer Weise zum Infektionsgeschehen beitrügen. Insbesondere kann man dies nicht aus der behaupteten gleichen Kontagiösität schließen. Vielmehr unterlässt die Antragstellerin es hierbei zu hinterfragen, ob sich eine geimpfte oder genesene Person überhaupt mit der gleichen Wahrscheinlichkeit infiziert wie eine nichtgeimpfte, was (derzeit) zu verneinen sein dürfte. Ihre diesbezüglichen Ausführungen sind deshalb nicht geeignet, die Eignung der Maßnahme grundlegend in Frage zu stellen.
Dass die angeordnete „Kontrollpflicht“ eine erhöhte Ansteckungsgefahr berge, ist eine unbelegte Behauptung, für die die Antragstellerin keine hinreichende Tatsachengrundlage unterbreitet. Sie macht bereits nicht glaubhaft, dass und in welchem Umfang sowie in welchen infektiologisch relevanten Settings es überhaupt zu Schlangenbildungen kommen soll.
cc) Die Beschränkungen erscheinen auch erforderlich. Das Bestehen gleich geeigneter, milderer Mittel, die den verfolgten Zweck mit derselben Sicherheit, jedoch auf für die Antragstellerin schonendere Weise erreichen, vermag das Gericht nicht zu erkennen. Es sind keine milderen Beschränkungen der Öffnung von Verkaufsstellen ersichtlich, die das mit der Öffnung einhergehende Infektionsrisiko mindestens gleich intensiv bekämpfen könnten.
Nach den aktuellen Veröffentlichungen des RKI wird für den Einzelhandel derzeit keine Öffnung unter der 3G-Bedingung mehr empfohlen (vgl. noch ControlCOVID-Strategie [Stand: 22. September 2021], S. 9, www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/control-covid-2021-09-22.pdf, abgerufen am 23. Dezember 2021), sondern – wie bereits gezeigt – eine Öffnung unter der 2G-Bedingung.
Auch stellt die Anordnung einer FFP2-Maskenpflicht kein wesentlich milderes Mittel dar. Abgesehen davon, dass dieses Mittel in gradueller Hinsicht zumindest leicht intensiver in die Freiheit von Kundinnen und Kunden eingreifen dürfte, ist die Empfehlung einer MNS- oder FFP2-Maskenpflicht – wie bereits erwähnt – bereits kumulativer Bestandteil der derzeitigen Empfehlung des RKI (vgl. oben). Die Pflicht zum Tragen eines Mund-Nase-Schutzes oder einer FFP2-Maske wird dort neben dem Zugang nach der 2G-Bedingung als Schutzmaßnahme empfohlen. Dass eine FFP2-Maskenpflicht eine Alternative zum Zugang unter der 2G-Bedingung wäre, lässt sich daraus nicht ableiten und wird von der Antragstellerin auch im Übrigen nicht hinreichend dargelegt.
Die Ermöglichung des Zugangs zu Verkaufsstellen nach negativen PCR-Testungen stellt sich schon deshalb nicht als gleich geeignet dar, weil hierdurch die knappen und aus medizinischen Gründen dringend benötigten Kapazitäten für die Auswertung von PCR-Tests weiter verringert würden, was der Bekämpfung des pandemischen Geschehens abträglich wäre (vgl. etwa www.rbb24.de/panorama/thema/corona/beitraege/2021/12/labore-berlin-auswertung-pcr-test-kapazitaetsgrenzen.html, abgerufen am 23. Dezember 2021).
Eine allgemeine Impflicht kommt neben einer Vielzahl anderer Aspekte derzeit schon allein deshalb nicht als milderes Mittel in Betracht, weil sie sich nicht während der Laufzeit der streitgegenständlichen Verordnung und damit nicht rechtzeitig umsetzen ließe.
Inwieweit die Ermöglichung von Terminshopping für nicht geimpfte und nicht genesene Menschen ein gleich geeignetes Mittel darstellen soll, legt die Antragstellerin bereits nicht hinreichend dar.
dd) Nach summarischer Prüfung erweisen sich die Beschränkungen auch als angemessen.
Die vorliegend vordergründig betroffene Berufsausübungsfreiheit aus Artikel 12 Abs. 1 i.V.m. Artikel 19 Abs. 3 GG kann nach Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch Gesetz oder aufgrund Gesetzes geregelt werden. Derartige Regelungen halten sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. z.B. Beschluss vom 28. November 1984 - 1 BvL 13/81 -, juris Rn. 25 m.w.N.) im Rahmen des dem Gesetzgeber eingeräumten Regelungsauftrags, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich ist – was vorliegend, wie bereits erörtert, der Fall ist – und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne).
Die Beschränkungen erweisen sich als angemessen.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Beschränkungen des nichtprivilegierten Einzelhandels auf einen Zugang unter der 2G-Bedingung erheblich in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin eingreift und mit umfangreichen wirtschaftlichen Nachteilen einhergehen dürfte. Diese Beschränkungen erscheinen nämlich geeignet, derzeit eine Vielzahl von potenziellen Kundinnen und Kunden aus verschiedenen Gründen vom Aufsuchen von Einzelhandelsgeschäften abzuhalten. Auch geht vor allem die Zutrittskontrolle ggf. mit erhöhtem Organisations-, Personal- und Materialeinsatz einher.
Den genannten wirtschaftlichen Nachteilen für die Antragstellerin stehen jedoch schwerwiegende öffentliche Interessen gegenüber. Die Beschränkungen dienen, wie oben bereits erörtert, dem Schutz der Gesundheit und des Lebens jedes/jeder Einzelnen wie auch dem Erhalt der Bevölkerungsgesundheit und damit Individual- und Gemeinschaftsrechtsgütern von höchstem verfassungsrechtlichem Rang, was der Intention des Bundesgesetzgebers folgt. Da die Beschränkungen geeignet sind, das Infektionsrisiko nennenswert zu senken, weil durch den Ausschluss von Menschen ohne jeden Immunschutz Infektionen verhindert werden dürften, überwiegt hier der Nutzen für die Bekämpfung des insoweit anderenfalls vom geöffneten nichtprivilegierten Einzelhandel ausgehenden Infektionsrisikos die Nachteile für die Antragstellerin.
Darüber hinaus ist festzustellen, dass die Einschränkungen nur eine Minderheit von potenziellen Kundinnen und Kunden betreffen. In Berlin gibt es derzeit allein mindestens 2.600.612 vollständig Geimpfte, von denen der allergrößte Teil volljährig ist (vgl. RKI, Digitales Impfquoten-Monitoring COVID-19 [Stand: 22. Dezember 2021], www.rki.de, abgerufen am 23. Dezember 2021). Hinzu treten die Genesenen. Minderjährige und Personen, die aus medizinischen Gründen nicht geimpft werden können, sind vom Zugang zum nichtprivilegierten Einzelhandel ebenfalls nicht ausgeschlossen, sondern unterliegen insoweit lediglich einer Testpflicht (vgl. § 9 Abs. 2 Nr. 1 4. InfSchMV).
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beschränkungen zeitlich begrenzt, nämlich derzeit bis zum 14. Januar 2022 befristet sind (vgl. § 42 Abs. 2 4. InfSchMV). Weiter ist in Rechnung zu stellen, dass die beschlossenen Maßnahmen in kürzeren Abständen von wenigen Wochen jeweils erneut beraten, hinsichtlich ihrer Auswirkungen beurteilt sowie notwendige Anpassungen vorgenommen werden und eine dauerhafte Beschränkung des Einzelhandels – gar unabhängig vom jeweiligen Infektionsgeschehen – nicht in Rede steht. Deshalb bedarf es auch keines Grenzwertes, ab dem die Maßnahme automatisch außer Kraft tritt. Mit dem Erreichen eines solchen Grenzwertes wäre derzeit nach den Prognosen des RKI während der Laufzeit der Verordnung auch ohnehin nicht zu rechnen. Insbesondere angesichts der aktuell aufgrund weiterhin hoher und tendenziell erheblich steigender Infektionszahlen durch die Virusvariante Omikron bestehenden Gefahrenlage erscheint die Grenze der Zumutbarkeit für die Antragstellerin bei einer Gesamtabwägung als gewahrt und müssen ihre wirtschaftlichen Interessen einstweilen zurückstehen.
c) Bei summarischer Prüfung ist auch nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit von einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Artikels 3 Abs. 1 i.V.m. Artikel 19 Abs. 3 GG auszugehen. Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris Rn. 40, und vom 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, juris Rn. 63). Dabei sind ihm nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Juli 2012 - 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 30, vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 -, juris Rn. 65, und vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07 -, juris Rn. 79).
Eine etwaige Ungleichbehandlung des nichtprivilegierten Einzelhandels einerseits und des Einzelhandels für Lebensmittel und Getränke, Tabakprodukte, Schreibwaren, Zeitungen, Zeitschriften, Bücher und Tierbedarf, Apotheken, Einrichtungen zum Erwerb von Sanitätsbedarf sowie von Hör- und Sehhilfen, Drogerien, Reformhäuser, Tankstellen, Babyfachmärkte, Blumengeschäfte, Bau- und Gartenmärkte, Abhol- und Lieferdienste und Wochenmärkte, gewerblichen Handwerkerbedarf und Fahrrad- und Kfz-Werkstätten (vgl. § 16 Abs. 2 4. InfSchMV) andererseits folgt sachlichen Gründen und erweist sich deshalb jedenfalls als gerechtfertigt. Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 7 Satz 3 IfSG dürfen einzelne soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 nicht zwingend erforderlich ist. So verhält es sich mit den von den weitergehenden Beschränkungen ausgenommenen Branchen, welche im Wesentlichen der Grundversorgung der Bevölkerung und der Daseinsvorsorge dienen, was es rechtfertigt, sie von den notwendigen Schutzmaßnahmen auszunehmen und damit potenziell einhergehende höhere Infektionsrisiken hinzunehmen. Hieran bestehen nach summarischer Prüfung auch mit Blick auf den Einzelhandel mit Büchern sowie Bau- und Gartenmärkte keine durchgreifenden Zweifel. Denn es besteht insoweit in der Bevölkerung ein in kürzeren Zeitabständen wiederkehrender und einen großen Personenkreis betreffender Bedarf (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2020 - 11 S 104/20 -, juris Rn. 57), der ggf. auch kurzfristig ohne Vorlage eines Impf- oder Genesennachweises gedeckt werden können muss. Dies ist mit Blick auf die Verkaufsstellen der Antragstellerin im Ganzen nicht in gleicher Weise der Fall. Im Übrigen durfte der Verordnungsgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums insoweit auch pauschalieren und musste nicht zwingend nach der jeweiligen Art des Einzelhandelsbetriebes oder gar nach dem jeweiligen Warensortiment differenzieren (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. November 2020 - 11 S 120/20 -, juris Rn. 59).
Soweit die Antragstellerin eine ungerechtfertigte Differenzierung zwischen „Generalisten“ und „Spezialisten“ annimmt, überzeugt dies nicht, weil sie in ihrer Argumentation unterstellt, dass alle auf ein konkretes Warensortiment spezialisierten Verkaufsstellen des Einzelhandels privilegiert wären. Dies ist jedoch nicht der Fall, weshalb die von der Antragstellerin angenommene Ungleichbehandlung in der dargestellten Form nicht besteht.
Auch liegt keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Einkaufszentren (Malls) auf der einen Seite und Warenhäusern auf der anderen Seite vor. Zwar ist der Zutritt zu Einkaufszentren nach der Gestaltung der Vierten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung nicht nur unter der 2G-Bedingung möglich (vgl. § 16 Abs. 3 4. InfSchMV). Jedoch folgt dies dem sachlichen Grund, dass sich in einem Einkaufszentrum eine Vielzahl von Verkaufsstellen befindet, zu denen bei typisierender Betrachtung auch regelmäßig Verkaufsstellen des privilegierten Einzelhandels gehören dürften. Zur Ermöglichung des vom Verordnungsgeber gewollten leichteren Zugangs zu diesen Verkaufsstellen erscheint ein erleichterter Zugang zu Einkaufszentren gerechtfertigt, zumal dies nichts daran ändert, dass der Zugang zu den dortigen Verkaufsstellen des nichtprivilegierten Einzelhandels weiterhin nur unter der 2G-Bedingung möglich ist.
Soweit die Antragstellerin einen Vergleich mit Bars, Restaurants und körpernahen Dienstleistungen anführt und aus der jeweiligen Behandlung dieser Bereiche durch den Verordnungsgeber etwas für sich Vorteilhaftes herzuleiten sucht, erscheinen die angesprochenen Bereiche einerseits und ein Kaufhaus andererseits bereits nicht vergleichbar, weil es sich insoweit um wesensverschiedene Sachverhalte handelt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Verfahrensgegenstands beruht auf § 63 Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes. Das Gericht geht mit Blick auf jedes der von der Antragstellerin betriebenen Kaufhäuser von einem gesonderten Lebenssachverhalt und damit einem gesonderten Rechtsverhältnis aus und setzt deshalb für jedes Kaufhaus den Auffangstreitwert in Höhe von 5.000,- Euro an. Wegen der vorliegend begehrten Vorwegnahme der Hauptsache ist dieser Streitwert im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht herabzusetzen (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, 57, Punkt 1.5 Satz 2).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 28 bis 31 IfSG
§ 4 IfSG
§ 16 Abs. 1 bis 3 4. InfSchMV
§ 9 4. InfSchMV
§ 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 47 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 6 VwGO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 294 der Zivilprozessordnung
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 32 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG
§ 28a Abs. 7 Satz 3 IfSG
§ 42 4. InfSchMV
§ 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG
§ 28a Abs. 7 Nr. 4 IfSG
§ 2 Nr. 4 bis 7 IfSG
§ 28a Abs 7 Nr. 4 IfSG
§ 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG
§ 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG
§ 28a Abs. 3 bis 6 IfSG
§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG
§ 28 Abs. 7 Satz 1 IfSG
§ 18 Abs. 1 Satz 1 4. InfSchMV
§ 9 Abs. 2 Nr. 1 4. InfSchMV
§ 42 Abs. 2 4. InfSchMV
§ 16 Abs. 2 4. InfSchMV
§ 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG
§ 28 Abs. 7 Satz 3 IfSG
§ 16 Abs. 3 4. InfSchMV
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 8 Absatz 2 ist den zuständigen Behörden zum Zwecke der Kontrolle von der nach dieser Verordnung
§ 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 7 Nr. 4 des Infektionsschutzgesetzes
§ 63 Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes
Artikel 3 Abs. 1 GG
Artikel 19 Abs. 3 GG
Artikel 80 Abs. 1 Satz 3 GG
Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG
Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG

Zitierte Entscheidungen: 14 K 635/21
1 BvR 712/20
3 S 84.17
3 M 105.17
3 S 23.17
11 S 14/20
3 C 16/11
11 S 94/20
1 BvQ 5/77
1 BvR 781/21
1 BvL 19/94
1 BvR 1454/94
1 BvR 781/98
1 S 398/21
1 S 32/21
11 S 22/21
1 BvL 13/81
1 BvL 14/07
1 BvR 1554/89
1 BvL 16/11
1 BvR 2035/07
1 BvR 611/07
11 S 104/20
11 S 120/20