Landgericht Wiesbaden (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-09-27, Aktenzeichen 2 O 12/12
ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2013:0927.2O12.12.0A

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin macht Ansprüche gegen den Beklagten als gerichtlich bestellten Sachverständigen geltend.
Die Klägerin erhob beim AG Wiesbaden unter dem Aktenzeichen 93 C 2576/06 - 77 Klage auf Restwerklohn gegen … und … A, die Auftraggeber einer von der Klägerin errichteten Außentreppenanlage aus Metall. Das Amtsgericht erließ am 26.03.2007 aufgrund des Vortrags der dortigen Beklagten zu Mängeln der Treppenanlage einen Beweisbeschluss und bestellte den Beklagten zum Sachverständigen für die Beweisfragen 1-3 und 5-8. Hinsichtlich des Beweisbeschlusses wird auf Bl. 133 der beigezogenen Akte des Amtsgerichts Wiesbaden Bezug genommen. Der Beklagte führte am 31.07.2007 einen Ortstermin durch und erstellte unter dem 27.08.2007 ein schriftliches Gutachten. Darin werden die Arbeiten der Klägerin in den Punkten 2., 3., 6 und 8 als mangelhaft bewertet. In diesem schriftlichen Gutachten gelangte der Beklagte im Rahmen seiner sachverständigen Feststellungen dazu, dass die Treppenanlage unter den Beweisfragen 2., 3., 6. und 8. aus technischer, sowie normativer Sicht mangelhaft waren:
Zu Punkt 2 des Beweisbeschlusses (Beweisfrage: Die Geländerbefestigung ist schief eingebracht, sie steht nicht in der Fluchtlinie) ist im Gutachten ausgeführt, dass zwischen dem Geländer-Untergurt und der Oberkante der Podestplatte auf die gesamte Länge ein Unterschied von 13mm besteht. Weiterhin wird festgestellt, dass die Differenz 5mm über der normativen Zulässigkeit liegt. Diese Zulässigkeit ergebe sich aus der DIN 18202 – Toleranzen im Hochbau, Bauwerke, dort aus der Tabelle Nr. 2 - Winkeltoleranzen – Spalte 3, Zeile 1.
Zu Punkt 3 des Beweisbeschlusses (Beweisfrage: Die Handläufe verweisen insbesondere bei den Bereichen der Übergänge und an den Schweißnähten Riefen, Rillen und Perlen auf, dies gilt für die gesamte Fläche der Handläufe) führte der Beklagte aus, dass die Handläufe in einigen Bereichen Längsriefen (Vertiefungen, beispielsweise verursacht durch unsachgemäßen Gebrauch einer Winkelschleifmaschine) aufweisen. Rillen und Schweißperlen seien nicht erkennbar.
Zur 6. Beweisfrage (Beweisbehauptung: Das parallel zum Haus laufende Geländerteil läuft schräg zu dem Steinpodest, hier ist keine ordnungsgemäße Ausbildung des Winkels vorhanden) stellte der Beklagte fest, es sei eine Differenz von 18mm festzustellen, die unter Anwendung der DIN 18202, dort Tabelle Nr. 2, Spalte 3, Zeile 1 insgesamt 10mm über der zulässigen Toleranz liege.
Zum Punkt 8 des Beweisbeschlusses (Behauptung: Die Lochblende ist nicht mit einer lösbaren Verbindung mit dem Material verbunden, sie ist vielmehr fest verbunden, hier kommt es zu Rostentwicklung, die sich bereits gebildet hat) führte der Beklagte aus, es treffe zu, dass eine unlösbare Verbindung vorliege und sich Rost an der Grenze zwischen dem Lochblech und der Geländerkonstruktion gebildet habe.
Im Einzelnen wird auf das Sachverständigengutachten, Bl. 168 der Beiakte des Amtsgerichts Wiesbaden Bezug genommen.
Durch Schriftsatz vom 29.09.2007 machte die Klägerin Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten vom 27.08.2007 geltend und beantragte die mündliche Erörterung des Gutachtens durch den Beklagten. Zum Punkt 2 des Gutachtens warf die Klägerin u.a. die Frage auf, ob die Toleranzen im Hochbau auch uneingeschränkt für Außenpodeste gälten und wies auf die Notwendigkeit eines Gefälles hin. Hinsichtlich Ziff. 3 des Beweisbeschlusses wies die Klägerin auf DIN EN ISO 1461 hin und bat um Angaben zur Beschreibung der Riefen. Zum Punkt 6 des Beweisbeschlusses wies die Klägerin auf einen ausdrücklichen Wunsch der Auftraggeber hin. Hinsichtlich der Rostbildung machte die Klägerin geltend, das Geländer sei feuerverzinkt und damit rostfrei. Im Einzelnen wird auf den Schriftsatz, Bl. 275ff. d. Beiakte, Bezug genommen.
Am 10.03.2008 erfolgte vor dem Amtsgericht die mündliche Erläuterung des Gutachtens. Im Einzelnen wird hierzu auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht, Bl. 321ff. d.A., verwiesen.
Mit Schriftsatz vom 25.03.2008 machte die Klägerin geltend, die DIN 18202 sei nicht anwendbar, stattdessen seien die DIN 18065, DIN 18360, DIN 1464 Feuerverzinkung sowie DIN 12944 Duplexbeschichtung maßgeblich. Danach seien die Arbeiten der Klägerin als mangelfrei einzustufen.
Durch Urteil vom 07.04.2008 wurde die Klage abgewiesen, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme das hergestellte Werk erhebliche Mängel aufwies, die eine Abnahme des Werkes verhinderten. Das Amtsgericht stützte seine Entscheidung dabei auf die sachverständigen Feststellungen des Beklagten. Im Einzelnen wird auf das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 07.04.2008, Bl. 356ff. der Beiakte, Bezug genommen.
Gegen das Urteil legte die Klägerin Berufung ein. Im Rahmen der Berufungsbegründung vom 16.06.2008 beantragte die Klägerin erstmals die Einholung eines Obergutachtens. Auf B. 908ff. der Beiakte wird verwiesen. Durch Urteil vom 10.12.2008 wurde die Berufung zurückgewiesen. Das Urteil stützt sich auf die nachvollziehbaren und in sich widerspruchsfreien Ausführungen des Beklagten als Sachverständigen. Weiterhin ist auf S. 5/6 des Urteils ausgeführt:
„Soweit die Klägerin in der Berufung insoweit Vorgaben nach der Fachliteratur ins Feld führt, ohne dies zu konkretisieren, bestand für sie die Möglichkeit, bei der möglichen Anhörung des Sachverständigen diesem einen entsprechenden Vorhalt zu machen. Die Voraussetzungen für die Einholung eines Obergutachtens hat die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen.“
Die Klägerin führte im Jahr 2008 ein Beschwerdeverfahren vor der Handwerkskammer Wiesbaden gegen den Beklagten. Im Rahmen des im dortigen Verfahren geführten Fachgesprächs wurde der Sachverständige für das Metallbauhandwerk B herangezogen, der das Gutachten des Beklagten als mangelfrei bewertete. Im Dezember 2009 wurde das Beschwerdeverfahren mit abschließenden Schreiben der Handwerkskammer ohne Konsequenz für den Beklagten beendet.
Die Klägerin besserte sodann die hiesigen Mängel nach und erhob eine neue Zahlungsklage gegen die Auftraggeber vor dem Amtsgericht Bad Schwalbach AZ 3 C 956/09 (02) auf Zahlung des noch offenen restlichen Werklohnes.
Der Klägerin sind folgende Kosten im Rechtsstreit vor dem Amts- und Landgericht Wiesbaden entstanden, die sie nunmehr gegenüber dem Beklagten geltend macht:
- eigene anwaltliche Gebühren 1. und 2. Instanz:
1.715,21 €
- Sachverständigengebühren des Beklagten:
1.454,45 €
- Zeugenentschädigung
73,04 €
- Gerichtskosten 1. Instanz:
291,- €
- Gerichtskosten 2. Instanz:
388,- €
- Kostenfestsetzungsbeschluss 1. Instanz:
746,84 €
- Kostenfestsetzungsbeschluss 2. Instanz:
824,31 €
Im Auftrag der Klägerin erstellte der Tischlermeister, Innenarchitekt und Sachverständige für das Tischlerhandwerk D am 02.11.2009 eine Stellungnahme zum Sachverständigengutachten des Beklagten. Dieses bezieht sich auf die Punkte 2, 3 und 6 des Beweisbeschlusses des Amtsgerichts Wiesbaden und geht von der Mangefreiheit der Arbeiten aus. Im Einzelnen wird hinsichtlich des Gutachtens auf Bl. 17ff. d.A. verwiesen. Für diese Gutachten wendete die Klägerin weitere 481,65 € auf, die ebenfalls Gegenstand der vorliegenden Klage sind.
Die Klägerin behauptet zu Punkt 2 und 6 des Beweisbeschlusses des Amtsgerichts, dass die durch den Beklagten erfolgte Begutachtung durch die Anwendung der DIN 18202 zu kardinalen Gutachterfehlern geführt habe und bei der Anwendung der einschlägigen DIN 18065 eine Überschreitung von zulässigen Differenzen nicht festzustellen gewesen sei.
Die Klägerin behauptet ferner, dass die Feststellungen des Beklagten über die Differenz des Geländeruntergurtes zur Podestplatte von 13 mm mit der Begründung einer Überschreitung einer Toleranz nach der DIN 18202 unter Verweis auf die Tabelle 2- Winkeltoleranzen- falsch seien. Stattdessen hätte er zur Beurteilung der Treppenkonstruktion unabdingbar auf DIN 1865 für Gebäudetreppen verweisen und diese einsetzen müssen, nach der unter 6.9.4. der lichte Abstand zwischen der Unterkante des Treppengeländers zur Podestfläche nicht größer als 12 cm betragen dürfe.
Weiterhin behauptet die Klägerin im Hinblick auf Punkt 3 des Beweisbeschlusses des Amtsgerichts, dass der Handlauf einer Oberflächenqualität entsprochen habe, die mit einem verzinkten und lackierten Eisenrohr zu erreichen sei, da die vom Beklagten festgestellten Riefen beim Walzen durch die unterschiedlichen Verdichtungen des Rohmaterials verursacht worden seien und erst durch das Feuerverzinken des Rohres im ca. 419 Grad heißen Zinkbad bei der späteren Pulverbeschichtung entstünden.
Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe gegen die Grundfertigkeiten einer Begutachtung, nach denen er sich mit den Fachregelwerken kritisch auseinanderzusetzen habe, verstoßen und daher auch naheliegende Überlegungen unterlassen und Umstände nicht beachtet, die sich objektiv aufdrängen hätten mussten. Angesichts verschiedener Fachregelwerke hätte der Beklagte nach diesem Grundprinzip die spezielleren Regelungen bestimmen müssen.
Die Klägerin behauptet, dass auch die Beurteilung der ordnungsgemäßen Fertigkeit des Handlaufs der Berücksichtigung einschlägiger Regelwerke ermangele.
Die Klägerin behauptet mit Schriftsatz vom 05.06.2013, dass der Beklagte auch hinsichtlich der Rostbildung eine falsche Begutachtung erstellt habe.
Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von 5.974,50 € nebst Zinsen hieraus von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 04.01.2012 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
Die Klage abzuweisen.
Der Beklagte erhebt den Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB im Hinblick darauf, dass die Klägerin die Mängel nachgebessert hat und erneut Zahlungsklage erhoben hat. Außerdem wendet er Verjährung ein.
Der Beklagte behauptet, dass die Verwendung der DIN 18202 richtig sei, da er sich im Rahmen seiner Begutachtung insbesondere mit Fragen einer maßlichen und geometrischen Akzeptanz zu befassen gehabt habe, bei welcher für die Beantwortung der Fragen des Beweisbeschlusses für den Metallbau allein diese DIN heranzuziehen sei. Diese DIN sei Bestandteil des "Fachregelwerk Metall", welches die einzige, einschlägige, technische Richtlinie für das Metallbauerhandwerk darstelle. Für die im Beweisbeschluss vom 24.04.2007 zu beantwortenden Beweisfragen sei diese Norm alleinig einschlägig gewesen. Soweit die Klägerin die DIN 18065 zur Beantwortung der im Streit stehenden Beweisfragen bemühe und diese Fragen hiernach in ihrem Sinne beantwortet wissen will, sei dies fachlich nicht vertretbar, da der Gegenstand der gerichtlichen Beweisfragen nicht der erlaubte "lichte" Abstand, sondern maßliche Toleranzen gewesen seien. Die Beweisfrage richte sich nicht auf die Beantwortung erlaubter "Höchstabstände", sondern auf die Frage akzeptabler Maß- und Parallelitätstoleranzen.
Der Beklagte behauptet, dass er sich auch hinsichtlich der Beurteilung der Oberflächenqualität eingehend mit dem Werk auseinandergesetzt habe.
Hinsichtlich des Vortrags zur Rostbildung rügt der Beklagte Verspätung.
Gemäß Beweisbeschluss vom 15.06.2012 hat das Gericht Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen C vom 15.12.2012, Bl.101ff.d.A. sowie hinsichtlich der mündlichen Erläuterung des Gutachtens auf das Sitzungsprotokoll vom 12.04.2013, Bl. 163ff. d.A. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist unbegründet.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 5.974,50 € weder aus § 280 BGB i.V.m. den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter noch aus § 839a Abs. 1 BGB zu. Auch andere deliktsrechtliche Ansprüche bestehen nicht.
Der Klägerin steht kein Anspruch auf Zahlung von 5.974,50 € aus § 280 I BGB i.V.m. den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu, da bereits kein vertragliches Rechtsverhältnis zwischen dem Gericht und dem gerichtlich bestellten Sachverständigen besteht (vgl. Palandt/ Sprau, § 839a, Rn. 2), in dessen Schutzbereich die Klägerin einbezogen sein könnte. Der Beklagte ist vielmehr kraft hoheitlichem Auftrag mit der Erstellung eines Gutachtens betraut worden.
Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Zahlung von 5.974,50 € aus § 839a BGB zu. Nach dieser Vorschrift kann ein Verfahrensbeteiligter Ersatz des Schadens verlangen, der ihm durch eine gerichtliche Entscheidung entsteht, die auf einem unrichtigen Gutachten beruht, das ein vom Gericht ernannter Sachverständiger vorsätzlich oder grob fahrlässig erstattet hat.
Insoweit kann letztlich dahinstehen, ob das vom Beklagten im Rahmen des amtsgerichtlichen Verfahrens erstellte Gutachten inhaltlich unrichtig ist. Jedenfalls fehlt es an der erforderlichen groben Fahrlässigkeit. Darüber hinaus scheitert der Anspruch auch an dem Haftungsausschluss des § 839a Abs. 2 i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB.
Grobe Fahrlässigkeit i.S.d. Vorschrift liegt vor, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt als Sachverständiger in besonders schwerem Maße verletzt wird, schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste (BGH, NJW-RR 2011, 1055 ). Maßstab ist das für einen ordentlichen Sachverständigen im jeweiligen Fachgebiet maßgebende Pflichtenprogramm (Thüringer OLG, Urteil vom 07.11.2012 – 2 U 135/12– Rz. 42 zit. nach juris).
Dies ist jedoch vorliegend nicht feststellbar.
Hinsichtlich der Beweisfragen 2 und 6 streiten die Parteien um die Frage, welche DIN zur Beurteilung der Beweisfragen anzuwenden ist. Dabei ist der Beklagte von der DIN 18202 ausgegangen, die Klägerin meint, die DIN 18065 sei als speziellere Norm anzuwenden und der Verstoß gegen die Prüfung der spezielleren DIN stelle einen Kardinalfehler dar.
Nach den Ausführungen des Sachverständigen C ist für die die Beurteilung der Beweisfrage 2 sowohl DIN 18202 als auch DIN 18065 heranzuziehen, wobei er anlässlich der mündlichen Anhörung ausgeführt hat, in beiden Regelwerken seien verschiedene Sachverhalte nicht erfasst, sodass es sich insgesamt um ein sehr schwieriges Feld handele. Insbesondere die zulässige Neigung der Podestplatte sei nirgends vorgeschrieben, sondern es gebe nur eine Vorschrift zu Neigungen von Stufen. Die DIN 18065 sei aus seiner Sicht zwar spezieller, gebe aber keine Maximalneigung vor. Die DIN 18202 sei ebenfalls zu berücksichtigen, wobei zusätzlich zu beachten sei, dass das Podest im Außenbereich geneigt sein müsse. Danach sind für den Untergurt und die Podestplatte zwei getrennte Sollwerte zu ermitteln. Für die Sollwertermittlung des Untergurts gelte, dass dieser waagerecht zur Podestplatte verlaufen muss. Der Sollwert der Podestplatte wird nach den Ausführungen des Sachverständigen nach DIN 18065 ermittelt. Dabei sei DIN 18065 als speziellere Norm vor DIN 18202 anwendbar, da in Abschnitt 8 der DIN die Toleranzen bei Treppen geregelt seien für das Steigungsmaß und für den Neigungswinkel zwischen den einzelnen Stufen. Der Sachverständige addiert beide Toleranzwerte und kommt auf eine Gesamttoleranzdifferenz von 25,5 mm.
Nach der vorliegenden Stellungnahme des Bundesverbands Metall – Vereinigung Deutscher Metallhandwerke – durch den Geschäftsführer Technik, Herrn E (Bl. 140 d.A.) ist die DIN 18065 dagegen überhaupt nicht anwendbar auf Podeste, die auf einen Treppenlauf folgen. Der Sachverständige C hat auf Vorhalt dessen anlässlich der mündlichen Anhörung angegeben, auch er habe für seine Betrachtung die DIN 18202 herangezogen. Auch er gibt zu, dass die DIN 18065 kein Maß enthält, wie eine Neigung des Podestes zu gestalten ist.
Schließlich liegt dem Gericht die Stellungnahme des vom Kläger beauftragten Privatsachverständigen D vor, der der Auffassung ist, zur Beurteilung einer Treppenkonstruktion hätte der Beklagte unbedingt auf die DIN 18065 für Gebäudetreppen verweisen müssen.
Insgesamt liegt damit eine Situation vor, in der selbst verschiedene Sachverständige und Fachleute für das Metallhandwerk keine Einigkeit darüber erzielen können, welche DIN-Normen Anwendung finden. Aus dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen, das insoweit vom Geschäftsführer Technik der Vereinigung Deutscher Metallhandwerke gestützt wird, lässt sich zumindest schließen, dass die DIN 18202 für die Beurteilung der Podestplatte grundsätzlich zu beachten war, d.h. die Einschätzung des Privatsachverständigen D, dass allein die DIN 18065 heranzuziehen sei, nicht zutrifft. Insoweit teilt das Gericht im Übrigen die Bedenken des Beklagten an der Qualifikation des Privatsachverständigen insofern, als dieser als Sachverständiger für das Tischlerhandwerk tätig ist. Darüber ist der gerichtliche Sachverständige offenbar davon ausgegangen, die DIN 18065, die Vorschriften für die Neigung von Treppenstufen enthält, sei entsprechend auf Podeste anzuwenden. Die Podestplatte ist allerdings formal keine Stufe, was auch aus dem auszugsweise vorliegenden Inhaltsverzeichnis der DIN 18065, erkennbar wird (Bl. 136 d.A.). Die DIN 18065 unterscheidet zwischen Stufen, Austrittstufe und Podesten. Abschnitt 8.6 der DIN 18065 regelt allein die Neigung der Stufen. Die Podeste sind damit selbst nicht Gegenstand der DIN 18065, so dass aus Sicht des Gerichts diese DIN-Normen zum einen nicht als speziellere Normen zwingend heranzuziehen war und zum anderen die Nichtbeachtung keinen Kardinalfehler des Sachverständigen darstellen kann. Die Spezialität einer DIN kann sich gegenüber einer anderen DIN nur ergeben, wenn in ihr konkurrierende Inhalte geregelt werden, was vorliegend offenbar nicht der Fall war.
Ein grob fahrlässiges Verhalten ist auch nicht im Hinblick auf die Beweisfrage 3 des ursprünglichen Beweisbeschlusses festzustellen.
Der Sachverständige C ist in seinem Gutachten zu der Feststellung gekommen, dass die Oberfläche der Handlaufteile den betreffenden Kriterien zur visuellen Beurteilung entspricht und die Einschätzung des Beklagten in seinem Gutachten insoweit nicht zutrifft.
Er bezieht sich insoweit auf das Fachregelwerk Metall, Fachblatt Fenster und Fassaden und sieht die am Handlauf vorhandenen Spuren als halbzeugbedingte Unebenheiten an, die durch Walzen verursacht wurden (vgl. S. 5 der mündlichen Anhörung). Als Betrachtungsabstand sei im Rahmen des genannten Regelwerks für außenliegende Bauteile eine Entfernung von 5m anzunehmen.
Selbst wenn dies zutrifft, erscheint die Bewertung des Beklagten anhand des Fachregelwerks Metall, Ziff. 1.194.2, nämlich die Beurteilung anhand der gebrauchsüblichen Bedingungen (vgl. S. 5 unten der mündlichen Anhörung) zumindest ebenso plausibel. Zum einen stellt der Handlauf einer Treppe weder ein Fenster- noch ein Fassadenelement dar. Auch der Betrachtungsabstand von 5m überzeugt für ein Teil, das in der vereinbarten Verwendung täglich unter einem Abstand von weniger als 1m betrachtet zu werden pflegt, nicht. Insoweit ist ohnehin zu beachten, dass der Abstand lediglich „in der Regel“ Anwendung findet, d.h. Ausnahmen für besonders sichtbare Teile durchaus zulässt. Auch hier vermag das Gericht letztlich nicht zu erkennen, dass der Beklagte eine eindeutig speziellere Regelung nicht herangezogen hat, da schon nicht erkennbar ist, warum die Normen für Fenster und Fassaden Anwendung finden sollen.
Hinsichtlich der Beweisfrage 6 geht der gerichtlich bestellte Sachverständige C mit dem Beklagten im Ergebnis von einem Mangel aus, so dass sich die Prüfung der groben Fahrlässigkeit ohnehin erübrigt.
Bezüglich der Rostbildung (Beweisfrage 8) war eine sachverständige Bewertung eines Fehlverhaltens des Beklagten nicht angezeigt. Zum einen fehlt es insoweit an schlüssigem Vortrag. Zum anderen ist dieser verspätet. In der Klageschrift hat die Klägerin ein Fehlverhalten des Beklagten hinsichtlich dieses Punktes nicht ausdrücklich behauptet. Eine solche Behauptung ergab sich auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Klageschrift. Zwar ist auf S. 2 und 3 der Klageschrift auch der Punkt 8 des Beweisbeschlusses des Amtsgerichts erwähnt. Auf S. 2 finden sich jedoch lediglich Ausführungen zum Inhalt des Gutachtens des Beklagten ohne eine Bewertung vorzunehmen. Auf S. 3 der Klageschrift ist lediglich die Beschreibung des Urteils erster Instanz enthalten. Auch das zur Substantiierung der Klage herangezogene Privatgutachten des Sachverständigen D enthält keine Stellungnahme zur Ziff. 8. Weitere Darlegungen zu einem behaupteten Fehlverhalten des Beklagten im Hinblick auf Ziff. 8 des Beweisbeschlusses finden sich nicht, so dass dieser Aspekt auch nicht Gegenstand des Beweisbeschlusses im hiesigen Verfahren sowie Gegenstand der Beurteilung durch den Sachverständigen geworden ist. Von der Klägerin wurden anlässlich der mündlichen Anhörung diesbezüglich auch keine Fragen an den Sachverständigen gestellt. Erstmals im Schriftsatz vom 05.06.2013 stellte die Klägerin fest, dass es bislang an Feststellungen zur sachverständigen Bewertung des Beklagten zur Ziff. 8 des Beweisbeschlusses des Amtsgerichts ermangele. Dieser Vortrag ist jedoch zum einen unsubstantiiert und unschlüssig, da weder ersichtlich ist, welcher Verstoß dem Beklagten konkret vorgeworfen wird noch warum dem eine grobe Fahrlässigkeit zugrunde liegen soll. Der Vortrag ist im Übrigen verspätet gemäß § 296 Abs. 2 ZPO und damit zurückzuweisen. Denn die Klägerin war gehalten, sämtliche Angriffe gegen das vom Beklagten erstellte Sachverständigengutachten im Rahmen der Klage bzw. der dem Beweisbeschluss vorangegangenen Schriftsätze vorzubringen. Nachdem sich in der Klageschrift überhaupt keine Anhaltspunkte für die Behauptung eines diesbezüglichen Fehlverhaltens finden, war kein Hinweis des Gerichts nach § 139 ZPO angezeigt, da die Hinweispflicht nicht dazu dient, den Prozessstoff, über den die Parteien disponieren können, inhaltlich zu erweitern. Der neue Vortrag nach Anhörung des Sachverständigen im Juni 2013 stellt einen Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht des § 282 ZPO dar. Dieser Verstoß beruht auch auf grober Nachlässigkeit, da für die Klägerin spätestens mit Erlass des Beweisbeschlusses im hiesigen Verfahren erkennbar war, dass das Gericht keinen Vortrag zu Ziff. 8 des ursprünglichen Beweisbeschlusses erkennen vermochte. Spätestens in diesem Verfahrensstadium hätte sich aufdrängen müssen, dass dieser Aspekt noch nicht vorgetragen worden war und eine Erweiterung des Beweisbeschlusses wäre noch ohne zeitliche Verzögerung möglich gewesen. Dagegen würde die Zulassung des verspäteten Vortrags im jetzigen Stadium den Rechtsstreit verzögern, da aufgrund des Bestreitens des Beklagten eine erneute Beweisaufnahme erforderlich wäre, der Rechtsstreit aber ansonsten entscheidungsreif ist.
Darüber hinaus scheitert ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auch an der Vorschrift des § 839a Abs. 2 i.V.m. § 839 Abs. 3 BGB. Rechtsmittel im Sinne dieser Vorschrift sind die von der ZPO vorgesehenen Rechtsbehelfe, die es einer Partei ermöglichen, gegen das ihrem Dafürhalten nach fehlerhafte Gutachten vorzugehen und dessen Abänderung zu bewirken (OLG München, Urteil vom 25.07.2013 – 1 U 615/13, Rz. 26 – zit. nach juris). Die Partei muss daher sämtliche zur Korrektur des als unrichtig angesehenen Sachverständigengutachtens zur Verfügung stehenden innerprozessualen Rechtsbehelfe ausschöpfen (OLG München, aaO.). Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen vom 28.07.2006 und 05.07.2007 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass insoweit etwa an Gegenvorstellungen und Hinweise auf die Unrichtigkeit des Gutachtens (vgl. § 411 Abs. 4 ZPO), an Anträge, den Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden, und an formelle Beweisanträge auf Einholung eines neuen (Ober-)Gutachtens ( § 412 ZPO) zu denken ist (BGH, NJW-RR 2006, 1454 ; BauR 2007, 1852). Vorliegend ist schon nicht erkennbar, dass die Klägerin im Vorprozess bereits erstinstanzlich einen Antrag auf Einholung eines Obergutachtens gestellt hätte. Darüber hinaus fehlt es insgesamt an einer Substantiierung der Einwendungen, beispielsweise durch Vorlage der Regelwerke und ggf. der Einholung eines Privatgutachtens. Aus dem Urteil des Landgerichts Wiesbaden als Berufungsgericht ist erkennbar, dass die Klägerin ihre bereits damals geäußerten Einwände gegen die Anwendung der DIN 18202 nicht ausreichend substantiiert hat, so dass das Berufungsgericht in seinem Urteil (UA Bl. 6) entscheidend darauf abgestellt hat, dass z.B. Vorgaben nach der Fachliteratur nicht näher konkretisiert und dem Sachverständigen bei der Anhörung kein entsprechender Vorhalt gemacht wurden. Aus diesem Grund wurde auch der im Rahmen der Berufung gestellte Antrag auf Einholung eines Obergutachtens zurückgewiesen. Letztlich kann eine Partei, die einem unrichtigen Gutachten begegnen will, es nicht mit formalen Anträgen belassen, sondern muss diese auch inhaltlich so fassen, dass die geäußerten Einwendungen für den Sachverständigen und das Gericht erkennbar sind, bei einer Anhörung zur Sprache kommen (OLG München, aaO., Rz. 27) und so ggf. die Voraussetzungen für die Einholung eines Obergutachtens geschaffen werden. Soweit die Partei hierzu nicht selbst in der Lage ist, mag es im Einzelfall erforderlich sein, einen Privatsachverständigen zu beauftragen um so fachlich qualifizierte Einwendungen gegen ein Gutachten vorzutragen. Dies hat die Klägerin vorliegend unterlassen, so dass es im Erstprozess aus diesen Gründen nicht zur weiteren Aufklärung der Frage der Mangelhaftigkeit des Werkes gekommen ist. Der darin liegende Verstoß gegen § 839 Abs. 3 BGB erfolgte auch schuldhaft, da der anwaltlich beratenen Klägerin die hohen Anforderungen an die Einholung eines Obergutachtens nach § 412 ZPO bekannt gewesen sein mussten.
Die allgemeinen Deliktstatbestände des § 823 I BGB § 823 II i.V.m. Schutzgesetz und § 826 BGB werden von § 839a BGB verdrängt (Palandt/ Sprau, § 839a, Rn. 1a a.E.).
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 BGB
§ 280 BGB
§ 839a BGB
§ 139 ZPO
§ 282 ZPO
§ 412 ZPO
§ 826 BGB
§ 839a Abs. 1 BGB
§ 280 I BGB
§ 839 Abs. 3 BGB
§ 296 Abs. 2 ZPO
§ 411 Abs. 4 ZPO
§ 823 I BGB
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 11, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2011, 1055
NJW-RR 2006, 1454
93 C 2576/06
3 C 956/09
2 U 135/12
1 U 615/13