Verwaltungsgericht Sigmaringen (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2017-11-08, Aktenzeichen 1 K 2277/16

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass das Betreiben von Fleischtheken in ihren beiden Lebensmittelmärkten keiner Eintragung in die Handwerksrolle bedarf.
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Die Klägerin betreibt u.a. Lebensmittelmärkte in Mü. und in Me.. In diesen befinden sich Servicetheken, an denen unter anderem lose Fleisch- und Wurstwaren an die Kunden abgegeben werden. In den Märkten findet keine eigene Schlachtung statt. Stattdessen bezieht der Markt ausschließlich ausgebeinte, vorzerlegte und vorportionierte Fleischstücke. Die vorhergehenden Arbeitsschritte finden schon vor der Auslieferung an den Markt statt. Die meisten Fleisch- und Wursterzeugnisse werden nur noch im Markt ausgelegt, aufgeschnitten und verpackt. Manche Produkte werden im Markt zubereitet, indem Fleischstücke zerteilt oder zerhackt werden und mit fertigen Marinaden oder Gewürzmischungen vermischt und gegebenenfalls in Form gebracht werden (etwa Fleischspieße, Cevapcici, Frikadellen, Steaks, Hackfleisch).
3
Der Umsatz der Frischfleisch- und Wurstprodukte macht ca. 4 % des Gesamtumsatzes der Märkte aus. Die Klägerin beschäftigt an der Servicetheke in Mü. fünf Teilzeitkräfte und eine Vollzeitkraft, im Markt in Me. zwei Vollzeitkräfte und drei Teilzeitkräfte.
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Die Handwerkskammer R. zeigte beim Polizeipräsidium R. mit Schreiben vom ... an, dass in den Märkten der Klägerin in Mü. und Me. Metzgereiabteilungen ohne Eintragung in die Handwerksrolle betrieben werden. Das Landratsamt R. hörte daraufhin den persönlich haftenden Gesellschafter der Klägerin, C. W. W., mit Schreiben vom ... zu dem Vorwurf an, er habe zumindest in der Zeit vom 29.11.2012 bis 14.07.2015, ohne in der Handwerksrolle eingetragen gewesen zu sein, Arbeiten des Fleischerhandwerks in den Lebensmittelmärkten ausgeführt, und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Bitte auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts Schleswig in einem ähnlich gelagerten Fall (Az. 12 A 209/15) kam das Landratsamt nicht nach, sondern kündigte mit E-Mail vom ... den Erlass eines Bußgeldbescheides an.
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Die Klägerin hat am ... Klage beim Verwaltungsgericht Sigmaringen erhoben. Die Klage sei als Feststellungsklage zulässig, da durch die Einleitung der Ordnungswidrigkeitsverfahren zwischen den Beteiligten ein konkretes Rechtsverhältnis bestehe. Die Feststellungsklage sei nicht subsidiär, da das Rechtsschutzziel nicht durch eine Gestaltungsklage erreicht werden könne. Das Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass der Klägerin ansonsten die Verhängung von Bußgeldern drohe. Es sei ihr nicht zumutbar, diese komplexe Fragestellung in einem Ordnungswidrigkeitsverfahren klären zu lassen.
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Die im Markt durchgeführten Tätigkeiten seien kein Handwerk im Sinne des § 1 HwO. Diese fielen allesamt unter das Berufsbild des Fleischerei-Fachverkäufers bzw. des Fleischers, für das keine Zulassungspflicht bestehe. Da die Tätigkeiten alle von diesem Berufsbild umfasst seien - was sich aus den Ausbildungsverordnungen ergebe - könne es sich nicht um Handwerkstätigkeiten handeln, die der Aufsicht eines Meisters bedürften. Das bloße Abwiegen, Zuschneiden und Verpacken von Fleisch- und Wurstwaren sei eine reine Einzelhandelstätigkeit. Hier gebe es keinen Unterschied zum Verkauf fertig abgepackter Waren. Ebenso wenig sei die Zubereitung von Fleischerzeugnissen aus angelieferten Fleischstücken nach einer vorgegebenen Rezeptur eine Tätigkeit, für die handwerkliche Fertigkeiten erforderlich seien. Es müsse hierfür weder ein Tier geschlachtet noch ein Tierkörper zerlegt oder ausgebeint werden. Auch wenn bei den ausgeführten Tätigkeiten Überschneidungen zu denen des Fleischerhandwerks bestünden, handele es sich nicht um dessen Kern- oder Vorbehaltsbereich, sondern um einen untergeordneten Teilbereich, der nicht zu einem „handwerksmäßigen Betrieb“ im Sinne des § 1 Abs. 2 HwO führe. Die Kerntätigkeiten des Fleischerhandwerks wie etwa die Auswahl und Beurteilung von Schlachttieren, die Schlachtung und Zerlegung, das Ausbeinen, die Entwicklung von Rezepturen für Fleischerzeugnisse, die Entnahme von Lebensmittelproben, die Herstellung von Wurst sowie die Betriebsführung und Betriebsorganisation würden gerade nicht durch die Servicetheke durchgeführt. Eine handwerkliche Tätigkeit könne nur dann vorliegen, wenn über die Tätigkeiten, die unter das Berufsbild des Fleischerei-Fachverkäufers bzw. des Fleischers fielen, hinaus auch solche Tätigkeiten ausgeübt würden, die zu demjenigen des Fleischereimeisters gehörten. In der mündlichen Verhandlung hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin ausgeführt, dass ein Meister auch nicht zur Überwachung bzw. Supervision nötig sei, da das Fleisch verpackt und mit Mindesthaltbarkeitsdatum versehen angeliefert werde, und ab diesem Zeitpunkt strengen Vorgaben unterliege, die sicherstellten, dass nur gesundheitlich unbedenkliches Fleisch in der Verkehr gebracht werde. Nach einer bestimmten Zeit werde das Fleisch beispielsweise unabhängig von dessen Qualität entsorgt, um nicht Gefahr zu laufen, verdorbenes Fleisch zum Verkauf anzubieten. Die internen Vorgaben seien so, dass verkauftes Fleisch (Hackfleisch ausgenommen) beim Kunden noch ca. drei Tage haltbar sei.
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Selbst wenn von einem handwerklichen Betrieb ausgegangen würde, seien die Tätigkeiten nicht als wesentlich im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 2 HwO zu qualifizieren. Das bloße Verkaufen von Fleisch- und Wursterzeugnissen sei keine wesentliche Tätigkeit eines Fleischermeisters und könne überdies in einem Zeitraum von 2-3 Monaten erlernt werden, was sich auch daraus ergebe, dass die Ausbildungsverordnung für Fleischerei-Fachverkäufer hierfür eine Anlernzeit von zwölf Wochen vorsehe (Abschnitt I, Nr. 9). Ebenso könnten die Zubereitung von Gerichten aus fertig zerlegten Fleischstücken innerhalb kürzester Zeit erlernt werden. Die Ausbildungsverordnung für Fleischerei-Fachverkäufer sehe hierfür eine Anlernzeit von nur sechs Wochen vor (Abschnitt II, Teil C Nr. 2 lit. b und d).
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Im Übrigen stehe eine verfassungskonforme Auslegung der Eintragungspflicht nach § 1 HwO im Lichte von Art. 12 Abs. 1 GG der Annahme eines zulassungspflichtigen Handwerks entgegen, da die Berufsfreiheit durch den Meisterzwang gravierend eingeschränkt werde. Eine schwere Gefahr für ein wichtiges Gemeinschaftsgut, die für die Beschränkung der Berufswahlfreiheit erforderlich sei, bestehe im vorliegenden Fall nicht. Die ausgeführten Tätigkeiten gehörten nicht zum gefahrgeneigten Bereich des Fleischerhandwerks, da die Sicherstellung der Fleischqualität der Auslieferung an die Märkte vorgeschaltet sei und es dieser im Markt selbst nicht mehr bedürfe.
9
Gehe man trotzdem von einem handwerklichen Betrieb aus, so liege jedenfalls ein Nebenbetrieb im Sinne des § 2 Nr. 3 HwO vor, der aufgrund seines unerheblichen Umfangs gemäß § 3 Abs. 2 HwO nicht eintragungspflichtig sei. Bei der Feststellung dieses Umfangs seien nur Tätigkeiten zu berücksichtigen, die für das Fleischerhandwerk wesentlich seien. Dabei sei zu berücksichtigen, dass auf die Tätigkeiten der Herstellung von Fleischerzeugnissen bzw. der Hackfleischerstellung nicht mehr als sechs Wochenstunden pro Lebensmittelmarkt entfielen.
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Die Klägerin beantragt,
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festzustellen, dass es sich bei dem Betrieb der Frischfleischabteilungen in den R.-Märkten in Mü. und Me. durch die Klägerin, in denen
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a) Fleisch- und Wurstwaren, die zuvor bereits als zerlegte, ausgebeinte und vorportionierte Fleischstücke bzw. fertig hergestellte Wurstwaren angeliefert worden sind, verkauft werden;
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b) Fleischerzeugnisse aus bereits zerlegt, ausgebeint und vorportioniert angelieferten Fleischteilstücken, die nur noch klein- oder aufgeschnitten und zum Teil mit weiteren fertigen Zutaten nach feststehenden Rezepturvorgaben gewürzt, mariniert oder gefüllt werden (insbesondere Zubereitung von Fleischspießen, Frikadellen, Cevapcici und marinierten Steaks) zubereitet werden und in denen
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c) Hackfleisch aus standardisiert vorsortierten Fleischzuschnitten hergestellt wird,
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nicht um zulassungspflichtiges Fleischerhandwerk handelt.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Feststellungsklage sei bereits unzulässig, da die Klägerin den Bußgeldbescheid hätte abwarten und sich hiergegen zur Wehr hätte setzen müssen. Überdies mangele es an einem Feststellungsinteresse.
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Die Klage sei jedoch auch unbegründet, da ein zulassungspflichtiges Handwerk nach § 1 HwO vorliege. Die Klägerin übe das in Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführte Gewerbe des Fleischers aus (Nr. 32), da hierfür wesentliche Tätigkeiten wie das Zubereiten und Verkaufen von Fleischwaren vorgenommen würden. Aus dem Vorgenannten folge, dass kein handwerksähnliches Gewerbe ausgeübt werde. Auch liege kein Nebenbetrieb im Sinne von § 2 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 HwO vor, da nur schwer vorstellbar sei, dass die Tätigkeit im Sinne des § 3 Abs. 2 HwO unerheblich sei.
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Die Tatsache, dass die ausgeführten Tätigkeiten zum Berufsbild des Fleischers bzw. des Fleischerei-Fachverkäufers gehörten, spreche nicht gegen die Einordnung als Handwerksbetrieb. Der Verkauf von frischem Fleisch erfordere es, dass die Leitung des Betriebes in den Händen eines Fleischereimeisters liege, der die Gewähr dafür biete, dass an die Kunden nur gesundheitlich unbedenkliche Fleischwaren abgegeben würden. Dieser müsse fachlich-technisch und rechtlich in der Lage sein, den Betrieb zu leiten.
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Der Regelung des Art. 12 Abs. 1 GG trage die Handwerksordnung dadurch Rechnung, dass die geforderte Qualifikation des Betriebsinhabers seit 2004 nicht mehr zwingend der Meistertitel sei, sondern auch der „große Befähigungsnachweis“ (§ 7 HwO) ausreiche und auch „Altgesellen“ die Betriebsleitung übernehmen könnten (§ 7b HwO). Mit Blick auf die durch die Handwerksordnung intendierte Gefahrenvermeidung sei dies verhältnismäßig.
22
Dem Gericht lag die Behördenakte vor. Wegen weiterer Einzelheiten wird hierauf sowie auf die Gerichtsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe:
23
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.I.
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
24
Die Klage ist als Feststellungsklage nach § 43 VwGO statthaft.
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1. Gegenstand einer Feststellungsklage kann nach § 43 Abs. 1 VwGO nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses oder die Frage der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts sein. Ein Rechtsverhältnis ist die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm des öffentlichen Rechts ergebende rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache (vgl. Kopp/Schenke, § 43 VwGO Rn. 11 m.w.N.). § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 HwO unterwirft den Betrieb eines Gewerbes als solchen unter bestimmten Voraussetzungen der Zulassungs- oder Eintragungspflicht, nicht jedoch einzelne Tätigkeiten, die im Rahmen dieses Betriebes ausgeübt werden sollen. Auf einzelne Tätigkeiten kommt es nur als Vorfrage für die Eintragungspflicht, nämlich nach § 1 Abs. 2 HwO dann an, wenn der Gewerbetreibende den Betrieb eines Gewerbes beabsichtigt, das ein Handwerksgewerbe nach Anlage A zur Handwerksordnung nicht vollständig umfasst, sondern aus einer Summe von Tätigkeiten bestehen soll, die dahinter zurückbleibt oder in anderer Weise abweicht. Ein solcher Betrieb ist eintragungspflichtig, wenn zu den beabsichtigten Tätigkeiten solche gehören, die für ein in der Anlage A genanntes Handwerksgewerbe wesentlich sind. Jeweils ist nur der konkrete Betrieb zu beurteilen, den der Gewerbetreibende aufzunehmen beabsichtigt; er muss entscheiden, welche einzelnen Tätigkeiten er hierbei ausüben will. Deshalb kann die Behörde ihm das Recht, sein Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle zu betreiben, auch nur in Ansehung der Gesamtheit der von ihm konkret ausgeübten oder beabsichtigten Tätigkeiten bestreiten. Dasselbe gilt in der Folge für eine Klage auf Feststellung, dass ein solches Recht entgegen dem behördlichen Bestreiten gleichwohl bestehe. Im Streit um die Eintragungspflicht eines Handwerksbetriebes ist es daher Sache der Klägerin, das beabsichtigte Gewerbe zu konkretisieren. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, gutachtlich diejenigen Einzeltätigkeiten zu ermitteln, mit denen ein Gewerbe noch eintragungsfrei betrieben werden könnte. Dadurch wird der nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotene Rechtsschutz nicht unzumutbar verkürzt (vgl. zutreffend BVerwG, Urteil vom 31.08.2011 - 8 C 9/10 -, juris Rn. 6 f.).
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Nach Konkretisierung des Klageantrags darauf, dass das in den durch die Klägerin betriebenen Märkten ausgeübte Gewerbe in den Frischfleischabteilungen keiner Eintragung in die Handwerksrolle bedarf, bezieht sich die Klage unter Konkretisierung des Gewerbes durch die Angabe der jeweils in den einzelnen Märkten auszuübenden Tätigkeiten auf ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, nämlich, ob die beiden von der Klägerin ausgeübten Betriebe mit den im Klageantrag umfassten Tätigkeiten der Eintragung in die Handwerksrolle bedürfen.
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2. Das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin besteht. Hierunter fällt jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 - 8 C 19/94 -, juris Rn. 20 m.w.N.). Bei Inanspruchnahme von vorbeugendem Rechtsschutz muss ein spezielles Rechtsschutzinteresse bestehen. Dies ist der Fall, wenn die Besorgnis begründet ist, dass es zu Maßnahmen gegen den Kläger kommen wird und es diesem nicht zuzumuten ist, diese abzuwarten und nachträglich Rechtsschutz zu erlangen (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.05.1987 - 3 C 53/85 -, juris Rn. 25), insbesondere wenn die Behörde konkret droht, ein Straf- oder Bußgeldverfahren einzuleiten. Da gegen den persönlich haftenden Gesellschafter der Klägerin bereits ein Ordnungswidrigkeitsverfahren eingeleitet wurde, besteht ein begründetes Interesse an der alsbaldigen Feststellung; ein Abwarten des Bußgeldbescheides war nicht zumutbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.01.1969 - I C 86.64 -, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31.01.1996 - 13 A 6644/95 - juris; Lässig, NVwZ 1988, 410).II.
2. Das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin besteht. Hierunter fällt jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 - 8 C 19/94 -, juris Rn. 20 m.w.N.). Bei Inanspruchnahme von vorbeugendem Rechtsschutz muss ein spezielles Rechtsschutzinteresse bestehen. Dies ist der Fall, wenn die Besorgnis begründet ist, dass es zu Maßnahmen gegen den Kläger kommen wird und es diesem nicht zuzumuten ist, diese abzuwarten und nachträglich Rechtsschutz zu erlangen (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.05.1987 - 3 C 53/85 -, juris Rn. 25), insbesondere wenn die Behörde konkret droht, ein Straf- oder Bußgeldverfahren einzuleiten. Da gegen den persönlich haftenden Gesellschafter der Klägerin bereits ein Ordnungswidrigkeitsverfahren eingeleitet wurde, besteht ein begründetes Interesse an der alsbaldigen Feststellung; ein Abwarten des Bußgeldbescheides war nicht zumutbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.01.1969 - I C 86.64 -, juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 31.01.1996 - 13 A 6644/95 - juris; Lässig, NVwZ 1988, 410).
II.
28
Die Klage ist jedoch unbegründet. Die von der Klägerin in den beiden Frischfleischabteilungen der jeweiligen Märkte ausgeübten Tätigkeiten stellen nach ihrem Gesamtbild die Ausübung des nach Anlage A Nr. 32 eintragungspflichtigen Fleischerhandwerks dar.
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1. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO liegt der Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks vor, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfasst, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeiten). Keine wesentlichen Tätigkeiten sind nach Satz 2 insbesondere solche, die (1.) in einem Zeitraum von bis zu drei Monaten erlernt werden können, (2.) zwar eine längere Anlernzeit verlangen, aber für das Gesamtbild des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Fertigkeiten und Kenntnisse erfordern, auf die die Ausbildung in diesem Handwerk hauptsächlich ausgerichtet ist, oder (3.) nicht aus einem zulassungspflichtigen Handwerk entstanden sind. Nach § 1 Abs. 2 Satz 3 HwO ist die Ausübung mehrerer Tätigkeiten im Sinne des Satzes 2 Nr. 1 und 2 zulässig, es sei denn, die Gesamtbetrachtung ergibt, dass sie für ein bestimmtes zulassungspflichtiges Handwerk wesentlich sind.
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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Tätigkeit wesentlich, wenn sie nicht nur fachlich zu dem betreffenden Handwerk gehört, sondern gerade den Kernbereich dieses Handwerks ausmacht und ihm sein essentielles Gepräge verleiht. Arbeitsvorgänge, die aus der Sicht des vollhandwerklich arbeitenden Betriebes als untergeordnet erscheinen, also lediglich einen Randbereich des betreffenden Handwerks erfassen, können demnach die Annahme eines handwerklichen Betriebes nicht rechtfertigen. Dies trifft nicht nur auf Arbeitsvorgänge zu, die wegen ihres geringen Schwierigkeitsgrades keine qualifizierten Kenntnisse und Fertigkeiten voraussetzen. Vielmehr gehören hierzu auch solche Tätigkeiten, die zwar anspruchsvoll, aber im Rahmen des Gesamtbildes des entsprechenden Handwerks nebensächlich sind und deswegen nicht die Kenntnisse und Fertigkeiten verlangen, auf welche die einschlägige handwerkliche Ausbildung hauptsächlich ausgerichtet ist (BVerwG, Urteil vom 09.04.2014 - 8 C 50/12 -, juris Rn. 21, m.w.N.).
31
b) Nach Überzeugung der Kammer stellt die Qualitätskontrolle und die damit einhergehende ständige Überwachung des Fleisches eine zum Kernbereich des Fleischerhandwerks gehörende, also wesentliche, Tätigkeit dar, die auch in den beiden Betrieben der Klägerin ausgeübt wird, auch wenn sie als solche nicht explizit genannt wird. Sie ergibt sich aber bereits daraus, dass das ursprünglich mit einem Mindesthaltbarkeitsdatum versehene Fleisch ausgepackt und unverpackt in die Servicetheke gelegt wird. Ab diesem Zeitpunkt bedarf das Fleisch einer Kontrolle, was zahlreiche Kenntnisse und Fertigkeiten voraussetzt, über die der Fleischer(geselle) und der Lebensmittelfachverkäufer nicht verfügen muss, nämlich Kenntnisse über Chemie, Biochemie und Bakteriologie des Fleisches, über die Beschaffenheit, Lagerung und Verwendung von Fleisch und Fleischerzeugnissen, über die Verfahren zur Haltbarmachung von Fleisch und Fleischerzeugnissen, über die für den Ein- und Verkauf und für die Herstellung von Fleisch und Fleischerzeugnissen einschlägigen gewerbe-, hygiene- und lebensmittelrechtlichen Vorschriften (vgl. § 2 Nr. 8, 9, 10 und 14 FleischerMV; vgl. zur Heranziehung von in Erlassen und Verordnungen veröffentlichten Berufsbildern: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.04.1994 - 14 S 271/94 -, juris Rn. 21 m.w.N.). Interne Vorgaben bieten im Gegensatz dazu keine ausreichende Gewähr dafür, dass nur verzehrfertiges Fleisch in den Verkehr gelangt, da das Fleisch nach dem Auspacken vielen Einflüssen ausgesetzt ist, deren (negative) Auswirkungen sich nicht durch standardisierte Vorgaben vorhersagen und verhindern lassen. Hinzu kommt, dass durch die gesetzgeberische Regelung des „Meisterzwangs“ (siehe dazu unten 3.) dem Handwerk ein derart hoher Stellenwert durch den Gesetzgeber beigemessen wird, so dass dieser nicht durch interne Vorgaben unterlaufen werden darf. Im Übrigen lassen sich die für das Vorgenannte erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse nicht kurzfristig anlernen, was für die Wesentlichkeit der Tätigkeit spricht, § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO.
32
Folge davon ist, dass sowohl die Zubereitung von Fleischerzeugnissen aus bereits zerlegt, ausgebeint und vorportioniert angelieferten Fleischteilstücken, die nur noch klein- oder aufgeschnitten und zum Teil mit weiteren fertigen Zutaten nach feststehenden Rezepturvorgaben gewürzt, mariniert oder gefüllt werden (insbesondere Zubereitung von Fleischspießen, Frikadellen, Cevapcici und marinierten Steaks) als auch die Herstellung von Hackfleisch aus standardisiert vorsortierten Fleischzuschnitten als wesentliche Tätigkeit des Fleischerhandwerks anzusehen sind.
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Nicht als wesentliche Tätigkeit sieht die Kammer den Verkauf als solchen an, da hierbei nur das bereits der Kontrolle unterlegene und insoweit als verkehrsfähig eingestufte Endprodukt veräußert wird. Dies gilt gleichermaßen für den Verkauf von Fleisch und Wurst. Darüber hinaus handelt es sich nach Überzeugung der Kammer bei Wurst auch nicht um ein derart sensibles Gut, das einer ständigen Kontrolle und Überwachung bedarf, da in der Regel andere Mechanismen die Haltbarkeit der Wurstwaren gewährleisten (wie bspw. das Vorbrühen).
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Für das Vorliegen eines eintragungspflichtigen Handwerksbetriebs spricht auch die Summe der Tätigkeiten, die die Klägerin ausübt. Diese Tätigkeiten sind in einer Gesamtbetrachtung als wesentlich für das Fleischerhandwerk anzusehen, vgl. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HwO. Dies ergibt sich zunächst aus den ausgeübten, im Klageantrag aufgeführten, umfangreichen - auch fleischbearbeitenden, -zurichtenden und -portionierenden - Tätigkeiten. Des Weiteren entfallen lediglich das Schlachten (inklusive die damit verbundene Aufgabe der Tierauswahl) sowie das Zerlegen und Ausbeinen als die dem typischen Erscheinungsbild eines Fleischers zuzuschreibenden Tätigkeiten. Dass allerdings nur allein bei Ausübung auch der Tätigkeiten des Ausbeinens und Zerlegens das Fleischerhandwerk betrieben wird, ist unzutreffend, da das Ausbeinen und Zerlegen nach Nr. 43 des zweiten Abschnitts der Anlage B zur Handwerksordnung als handwerksähnliches Gewerbe gesehen wird, welches keiner Eintragung bedarf. Daraus ergibt sich, dass die Tätigkeiten des Ausbeinens und Zerlegens nur ein Teil des Fleischerhandwerks sind, die allein nicht die Anforderungen begründen, den Betrieb in die Handwerksrolle eintragen lassen zu müssen, so dass diese allein nicht den Kernbereich des Fleischerhandwerks ausmachen können. Vielmehr gehört dazu auch all das, was die Klägerin in ihren Frischfleischabteilungen ausübt. Dass sie insoweit von den zu dem Kernbereich des Handwerks zählenden Tätigkeiten nur das Schlachten nicht ausübt, ist daher in Anbetracht der Vielzahl der von der Klägerin ausgeübten wesentlichen Tätigkeiten zu vernachlässigen.
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2. Auch die Regelung in § 3 Abs. 1 und 2, § 2 Nr. 3 HwO führt nicht dazu, dass der Betrieb der Frischfleischabteilungen aufgrund eines unerheblichen Umfangs die Eintragungspflicht entfallen ließe. Zwar handelt es sich bei den Frischfleischabteilungen jeweils um einen Nebenbetrieb im Sinne des § 2 Nr. 3 HwO, da sie mit einem Handelsunternehmen verbunden sind und dessen wirtschaftlich-unternehmerischem Zweck dienen, da ihre Erzeugnisse dazu beitragen, die Wirtschaftlichkeit und den Gewinn des Hauptbetriebes zu steigern (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 23.06.1983 - 5 C 37/81 -, juris Rn. 13). Die Tätigkeit ist jedoch nicht nach § 3 Abs. 1 und 2 HwO unerheblich. Nach § 3 Abs. 2 HwO ist eine Tätigkeit unerheblich, wenn sie während eines Jahres die durchschnittliche Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte Vollzeit arbeitenden Betriebs des betreffenden Handwerkszweigs nicht übersteigt. Allein aufgrund der langen Öffnungszeiten der R.-Märkte (in der Regel von 7 bis 22 Uhr) wird der Betrieb der Frischfleischabteilungen die durchschnittliche Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte Vollzeit arbeitenden Betriebs des betreffenden Handwerkszweigs in einem Jahr übersteigen. Überdies sind in den Frischfleischabteilungen bereits jetzt eine bzw. zwei Vollzeitkräfte und fünf bzw. drei Teilzeitkräfte beschäftigt.
36
3. Die Zulassungspflicht nach § 1 HwO verletzt die Klägerin auch nicht in Art. 12 Abs. 1 GG. Es liegt zwar ein Eingriff in die Berufsfreiheit vor, welcher jedoch zu rechtfertigen ist. Da der Eingriff zumindest die Intensität einer subjektiven Berufswahlbeschränkung hat, muss er durch einen überragend wichtigen Grund des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Die Zulassungsregeln verfolgen einerseits den gefahrenrechtlichen Zweck des Schutzes von Gesundheit und Leben Dritter. Andererseits soll jedoch auch die hohe Ausbildungsbereitschaft im Handwerk weiterhin sichergestellt werden. Insbesondere der Schutz der Bevölkerung vor gesundheitlichen Gefahren stellt einen solchen rechtfertigenden Grund dar. Diesen Schutz zu erreichen, ist die Handwerksordnung auch geeignet, da sie in §§ 7, 7b, 8 HwO Voraussetzungen vorsieht, die sicherstellen, dass das Handwerk nur von ausreichend qualifizierten oder erfahrenen Betriebsleitern, die zur Abwehr von Gefahren in der Lage sind, geführt wird. Die berufsbeschränkende Regelung ist auch zur Gefahrenabwehr erforderlich, da andere, gleich geeignete und zugleich mildere Mittel nicht ersichtlich sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Handwerksreform zum 1. Januar 2004 der "Meisterzwang" mit dem Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) einerseits und der Ausübungsberechtigung für Altgesellen (§ 7b HwO) andererseits durch zwei alternative, gleichrangige persönliche Eintragungsvoraussetzungen abgelöst worden ist, von denen der Gewerbetreibende die ihn am wenigsten belastende wählen kann. Mit der Annahme, niedrigere Qualifikationsanforderungen wie das bloße Bestehen der Gesellenprüfung oder eine Berufserfahrung ohne Bewährung in einer Leitungsposition seien zur Gefahrenabwehr nicht ebenso geeignet, hat der Gesetzgeber seinen verfassungsrechtlichen Einschätzungsspielraum nicht überschritten. Vor allem ist die Einschränkung der Berufsfreiheit für die Betroffenen auch verhältnismäßig im engeren Sinn. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn würde nur fehlen, wenn die Belastung durch die Zulassungsanforderungen zur Zweckverwirklichung außer Verhältnis stünde und für die Betroffenen unzumutbar wäre. Wegen der weitgehenden Relativierung des „Meisterzwangs“ durch die Möglichkeit, die erforderliche Befähigung alternativ durch eine berufspraktische Qualifizierung nach der Altgesellenregelung nachzuweisen, ist dies nicht der Fall (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 31.08.2011 - 8 C 8/10 -, juris Rn. 29 ff.; Urteil vom 31.08.2011 - BVerwG 8 C 9.10 -, juris Rn. 28 ff.).III.
3. Die Zulassungspflicht nach § 1 HwO verletzt die Klägerin auch nicht in Art. 12 Abs. 1 GG. Es liegt zwar ein Eingriff in die Berufsfreiheit vor, welcher jedoch zu rechtfertigen ist. Da der Eingriff zumindest die Intensität einer subjektiven Berufswahlbeschränkung hat, muss er durch einen überragend wichtigen Grund des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Die Zulassungsregeln verfolgen einerseits den gefahrenrechtlichen Zweck des Schutzes von Gesundheit und Leben Dritter. Andererseits soll jedoch auch die hohe Ausbildungsbereitschaft im Handwerk weiterhin sichergestellt werden. Insbesondere der Schutz der Bevölkerung vor gesundheitlichen Gefahren stellt einen solchen rechtfertigenden Grund dar. Diesen Schutz zu erreichen, ist die Handwerksordnung auch geeignet, da sie in §§ 7, 7b, 8 HwO Voraussetzungen vorsieht, die sicherstellen, dass das Handwerk nur von ausreichend qualifizierten oder erfahrenen Betriebsleitern, die zur Abwehr von Gefahren in der Lage sind, geführt wird. Die berufsbeschränkende Regelung ist auch zur Gefahrenabwehr erforderlich, da andere, gleich geeignete und zugleich mildere Mittel nicht ersichtlich sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass mit der Handwerksreform zum 1. Januar 2004 der "Meisterzwang" mit dem Großen Befähigungsnachweis (§ 7 HwO) einerseits und der Ausübungsberechtigung für Altgesellen (§ 7b HwO) andererseits durch zwei alternative, gleichrangige persönliche Eintragungsvoraussetzungen abgelöst worden ist, von denen der Gewerbetreibende die ihn am wenigsten belastende wählen kann. Mit der Annahme, niedrigere Qualifikationsanforderungen wie das bloße Bestehen der Gesellenprüfung oder eine Berufserfahrung ohne Bewährung in einer Leitungsposition seien zur Gefahrenabwehr nicht ebenso geeignet, hat der Gesetzgeber seinen verfassungsrechtlichen Einschätzungsspielraum nicht überschritten. Vor allem ist die Einschränkung der Berufsfreiheit für die Betroffenen auch verhältnismäßig im engeren Sinn. Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn würde nur fehlen, wenn die Belastung durch die Zulassungsanforderungen zur Zweckverwirklichung außer Verhältnis stünde und für die Betroffenen unzumutbar wäre. Wegen der weitgehenden Relativierung des „Meisterzwangs“ durch die Möglichkeit, die erforderliche Befähigung alternativ durch eine berufspraktische Qualifizierung nach der Altgesellenregelung nachzuweisen, ist dies nicht der Fall (vgl. zum Ganzen BVerwG, Urteil vom 31.08.2011 - 8 C 8/10 -, juris Rn. 29 ff.; Urteil vom 31.08.2011 - BVerwG 8 C 9.10 -, juris Rn. 28 ff.).
III.
37
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.IV.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.
IV.
38
Die Berufung war nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zuzulassen, da sich die Frage, ob der Betrieb einer Frischfleischabteilung in dem im Klageantrag genannten Umfang als Ausübung des Fleischerhandwerks anzusehen und damit eintragungspflichtig ist, auf eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle bezieht und es daher der Klärung der Frage aus Gründen der Rechtssicherheit und Einheit der Rechtsordnung bedarf.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 7, 7b, 8 HwO
§§ 708 ff. ZPO
§ 1 HwO
§ 7 HwO
§ 7b HwO
§ 43 VwGO
§ 1 Abs. 2 HwO
§ 1 Abs. 2 Satz 2 HwO
§ 2 Nr. 3 HwO
§ 3 Abs. 2 HwO
§ 3 Abs. 1 HwO
§ 43 Abs. 1 VwGO
§ 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 HwO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 HwO
§ 1 Abs. 2 Satz 3 HwO
§ 2 Nr. 8, 9, 10 und 14 FleischerMV
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 HwO
§ 3 Abs. 1 und 2 HwO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
Art. 12 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NVwZ 1988, 410
12 A 209/15
8 C 9/10
8 C 19/94
3 C 53/85
I C 86.64
13 A 6644/95
8 C 50/12
14 S 271/94
5 C 37/81
8 C 8/10
8 C 9.10