Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2019-12-18, Aktenzeichen 4 U 102/18
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2019:1218.4U102.18.00

Tenor:
Anmerkung
Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
Verfahrensgang
Die Berufung der Klägerin gegen das am 01.06.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 18. Zivilkammer - wird zurückgewiesen.
Das Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Berufungsurteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Ausgleich von Forderungen aus der Lieferung von Presseerzeugnissen und Zinszahlung für bereits beglichene Forderungen in Anspruch.
Anstelle einer Darstellung der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlichen Klageanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage nach Beweiserhebung abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der Klägerin wegen ihrer als Anlagen K 1 bis K 12 vorgelegten Rechnungen keine Kaufpreiszahlungsansprüche zustünden, da sämtliche Rechnungen durch Erfüllung bzw. Verrechnung erloschen seien. Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Zinszahlung für die in den Anlagen K 1 bis K 16 vorgelegten Rechnungen zu, da diese jeweils beglichen worden seien, bevor die Beklagte mit ihrer Zahlung in Verzug gekommen sei. Die Rechnungen der Klägerin seien von der Beklagten gemäß den in den Anlagen SR 3 bis SR 7 vorgelegten Zahlungsavisen verrechnet und der jeweilige Saldobetrag gemäß Überweisungsanzeige der Beklagten vom selben Tag ausbezahlt worden.
Zwischen den Parteien habe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die konkludente vertragliche Abrede bestanden, die offenen Forderungen der Klägerin gegen die Beklagte mit Gegenforderungen aus Remissionen zu verrechnen und den sich daraus zugunsten der Klägerin ergebenden Saldo regelmäßig auszubezahlen. Diese einem Kontokorrentverhältnis ähnelnde Abrechnungsmethode hätten die Parteien von Beginn ihrer Geschäftsbeziehung im Jahre 2002 praktiziert und damit gleichsam konkludent verbindlich vereinbart. Soweit der Vortrag zur „gelebten Abrechnungspraxis“ von der Klägerin bestritten worden sei, habe die Beklagte den Nachweis für die Richtigkeit des Vortrags durch die Aussage der vernommenen Zeugen A und B erbringen können.
Die Abrechnungspraxis der Parteien habe nicht gegen Wettbewerbsrecht verstoßen. Insbesondere sei die konkludente Abrechnungsvereinbarung nicht gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Es fehle jedenfalls an einer nicht auf einem sachlichen Grund beruhenden Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber anderen gleichartigen Unternehmen, da eventuelle konditionelle Nachteile der Mehrheit der Lieferanten bei der Abrechnung und den Zahlungszielen im Vergleich zu wenigen großen, das System „tragenden“ Lieferanten durch das übergeordnete Ziel, die verfassungsrechtlich gewährte Pressefreiheit mittels eines wirtschaftlich tragfähigen Geschäftskonzeptes umzusetzen, gerechtfertigt seien.
Die materiell-rechtliche Wirksamkeit der von der Beklagten vorgenommenen Verrechnung mit Gegenansprüchen aus Remissionen werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin stellenweise pauschal den Erhalt der zugehörigen als Anlage SR 21 vorgelegten Remissionsmeldungen bestritten habe und den Nichterhalt bzw. die Richtigkeit von Warenflussprotokollen rüge. Es stehe nach freier Überzeugung des Gerichts i.S.v. § 286 ZPO fest, dass die Klägerin die Remissionsmeldungen erhalten habe. Die Beklagte habe die entsprechenden Meldungen vorgelegt nebst exemplarischen Fax-Sendeprotokollen. Die Klägerin habe sich demgegenüber auf ein pauschales schriftsätzliches Bestreiten beschränkt, das sich schon deshalb relativiere, weil der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2017 erklärt habe, nicht mit Sicherheit sagen zu können, ob er die im Verfahren durch die Beklagte eingereichten Remissionsmeldungen erhalten habe. Die Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin verdeutliche, dass die generelle Verneinung des Zugangs der Remissionsmeldungen kaum auf einer Prüfung der tatsächlichen Faktenlage beruht habe. Der Geschäftsführer der Klägerin habe zudem auch erklärt, dass Remissionsmeldungen durch die Beklagte grundsätzlich eingingen. Die Klägerin könne sich darüber hinaus gegebenenfalls nicht mehr auf einen fehlenden Zugang von Remissionsmeldungen berufen, da sie nicht dargelegt habe, gerade das Fehlen der in Rede stehenden Remissionsmeldungen nach Ablauf des jeweiligen Angebotszeitraums gerügt zu haben bzw. solche Remissionsmeldungen eingefordert zu haben. Es bestehe diesbezüglich aber eine entsprechende Obliegenheit der Klägerin wegen des praktizierten Abrechnungsverfahrens, nach dem die Beklagte Rechnungen um Remissionsbeträge gekürzt habe. Hinsichtlich der Warenflussprotokolle sei nicht ersichtlich, dass deren Vorlage Voraussetzung für die Entstehung der Gegenforderungen der Beklagten wegen der Remissionen gewesen sei. Die Klägerin habe auch nicht substanziiert vorgetragen, dass sie von ihrem Recht, Warenflussprotokolle einzufordern, gerade im Hinblick auf die streitgegenständlichen Remissionen Gebrauch gemacht habe und die Beklagte dem nicht nachgekommen wäre. Es hätte der Klägerin gegebenenfalls auch oblegen, Einwendungen gegen die inhaltliche Richtigkeit der Warenflussprotokolle nach deren Erhalt geltend zu machen, da eine retrospektive Nachprüfung der Richtigkeit der Dokumentation eines Warenflusses an seit langem bereits vernichteten bzw. verkauften Zeitschriftenausgaben bei dem Verfahren der körperlosen Remission quasi unmöglich sei.
Für die Übermittlung der Zahlungsavise als Tilgungsbestimmung der Beklagten trage diese im Ausgangspunkt zwar die Darlegungs- und Beweislast. Der Vortrag der Klägerin zum Nichterhalt der als Anlage SR 3 bis SR 7 vorgelegten Zahlungsavise lasse aber nicht widerspruchsfrei erkennen, ob und gegebenenfalls wann diese Avise bei der Klägerin nach deren Vortrag eingegangen seien. Es bestünden daher bereits Zweifel an einem wirksamen Bestreiten des Vorbringens der Beklagten dazu, dass die Avise stets übermittelt worden seien. Ein Bestreiten des Zugangs der Avise stehe überdies im Widerspruch dazu, dass der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2017 eingeräumt habe, die Zahlungsavise immer erhalten zu haben, nur erst nach dem Zahlungseingang. In der mündlichen Verhandlung vom 18.04.2018 habe der Geschäftsführer der Klägerin dann angegeben, sich nicht erinnern zu können, ob die streitgegenständlichen Avise bei der Klägerin eingegangen seien, und zudem erklärt, nicht mehr zu wissen, ob er den Nichteingang der Avise gerügt habe. Die Klägerin könne sich jedenfalls nicht mehr auf einen fehlenden Zugang der Zahlungsavise berufen, da sie nicht dargelegt habe, deren Fehlen im konkreten Fall rechtzeitig nach Zahlungseingang gerügt zu haben. Eine entsprechende Obliegenheit ergebe sich aus dem von den Parteien praktizierten Abrechnungsverfahren. Unschädlich sei, dass die Zahlungsavise auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht in jedem Fall zeitgleich mit der Überweisung der Saldobeträge oder bereits zuvor bei der Klägerin eingegangen seien. Denn es könne sich aus einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger ergeben, dass dem Schuldner auch eine nachträgliche Zuordnung seiner Leistung gestattet werde. Eine solche Vereinbarung hätten die Parteien durch das praktizierte Abrechnungssystem konkludent getroffen. Die Klägerin habe auch nicht substanziiert vorgetragen, dass sie die Praxis einer nachträglichen Zusendung der Zahlungsavise grundsätzlich gerügt habe.
Die Klägerin hat gegen das ihrem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 07.06.2018 zugestellte Urteil mit am 04.07.2018 bei dem Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz ihrer zunächst für das Berufungsverfahren bestellten Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt und diese mit am 07.08.2018 bei dem Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten begründet.
Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihren erstinstanzlichen Klageantrag weiter.
Sie meint, dass für ihre Lieferungen an die Beklagte ein 30-tägiges Zahlungsziel zur Anwendung kommen müsse, da es sich bei der Beklagten um ein marktbeherrschendes Unternehmen i.S.d. GWB handele und die Beklagte die Klägerin nach den §§ 19, 20 GWB im Hinblick auf die Anwendung des sogenannten „OPA-Verfahrens“ nicht nachteilig behandeln dürfe. Nach dem OPA-Verfahren seien Verrechnungen nur mit tatsächlich offenen Posten vorzunehmen, so dass ausschließlich die von der Klägerin erstellten Gutschriften/Rechnungskorrekturen maßgebend seien, nicht jedoch die von der Beklagten einseitig behaupteten Posten. Die Beklagte habe überdies Remissionsmeldungen zurückgehalten, obwohl dem Grossisten üblicherweise bereits nach einer Woche etwa 20 % der Menge als Remissionen vorlägen und diese nach den Branchenregularien jeweils bis zum Donnerstag der Folgewoche gegenüber der Klägerin hätten gemeldet werden müssen. Der Beklagten habe nach der von der Klägerin vorgelegten Entscheidung des LG Stadt1 (Anlage K 29) auch kein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Nach dem von der Klägerin vorgelegten Urteil des AG Stadt2 (Anlage K 33) dürften Verrechnungen nur stattfinden, wenn die Ausgangsrechnung bereits bezahlt worden sei. Das Landgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein Kontokorrentverhältnis bestanden habe, da keine regelmäßigen Zahlungen der Beklagten erfolgt, sondern viele „Zahlungspausen“ eingetreten seien. Eine wirksame Aufrechnung sei nur mit von der Klägerin erteilten Gutschriften möglich gewesen. Im Übrigen habe das Landgericht zwar darauf abgestellt, dass sich die Klägerin sehr wohl mehrfach mit der Art und Weise, wie die Beklagte Zahlungen leistete, nicht einverstanden gezeigt habe, dies aber zu Unrecht als „einseitige Willensbekundung“ der Klägerin bewertet.
Hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der Zeugen A und B habe das Landgericht allein auf Vermutungen abgestellt und den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 25.05.2018 zu von der Klägerin gegenüber der Beklagten erhobenen Beanstandungen unberücksichtigt gelassen. Darüber hinaus hätten die Zeugen - ebenso wie das Landgericht - offengelassen, wie die von ihnen eingeräumte Ungleichbehandlung mit dem sich aus dem GWB ergebenden Prinzip der Neutralität zu vereinbaren sei und nach welchen Kriterien welcher Lieferant von der Beklagten in welche Kategorie eingeteilt werde.
Die von der Beklagten verwendeten Nummern ihrer Gutschriftsanforderungen seien nicht zuordnungsfähig gewesen. Die Beklagte vermische in ihren Gutschriftsanforderungen die Remissionen aus Lieferungen, die aus verschiedenen Rechnungen/Lieferungen/Buchungszeiträumen stammten, während die Klägerin separate Zuordnungen/Aufschlüsselungen vornehme. Die Beträge der Verrechnungsposten wichen daher zwangsläufig voneinander ab und die Beklagte habe letztlich lediglich Teilzahlungen geleistet. Das Landgericht habe auch übersehen, dass die Klägerin die von ihr erstellten Gutschriften/Rechnungskorrekturen an die Beklagte ausgezahlt und somit zuweilen Emissionen doppelt - als Auszahlung der Klägerin und im Wege unberechtigter Verrechnung durch die Beklagte - berücksichtigt worden seien. Die Klägerin habe überdies in ihrem Schriftsatz vom 06.10.2017 präzise zu einzelnen Remissionsforderungen der Beklagten ausgeführt und zu zahlreichen Rechnungskorrekturen nachweisen können, dass diese von der Klägerin an die Beklagte ausgezahlt worden seien.
Die Ausführungen des Landgerichts zu von kleinen Marktteilnehmern hinzunehmenden wirtschaftlichen Nachteilen stünden im Widerspruch dazu, dass von den Grossisten ein diskriminierungsfreier Pressevertrieb zu gewährleisten sei, und sei mit Art. 5 GG nicht vereinbar. Eine Benachteiligung kleinerer Marktteilnehmer durch geänderte Zahlungsabwicklungen oder eigenmächtige Veränderungen der Zahlungsziele sei auch nach den der Klägerin vom Grossoverband zur Verfügung gestellten Zeitschriften-Konditionenvereinbarungen (Anlage BK 1) weder vorgesehen noch statthaft und gehe über die Regulierung durch die Handelsspannenvereinbarungen hinaus. Es verbleibe danach insbesondere bei der von der Klägerin gesetzten Frist, nach der eine Rechnung nach 30 Tagen fällig sei. Darüber hinaus sei nach den Branchenregeln das vom Grossisten zu erstellende Warenflussprotokoll Grundlage für die Erteilung einer Gutschrift, so dass allein die von der Klägerin erstellte Gutschrift bzw. Rechnungskorrektur Relevanz habe, nicht aber bereits die Gutschriftsanforderungen der Beklagten.
Die Klägerin habe zudem am 08.05.2013 fehlerbehaftete Protokolle moniert und die Auskunft erhalten, dass diese „als gegenstandslos“ zu betrachten seien. Das Landgericht könne daher nicht zugrunde legen, dass die Klägerin diese Protokolle dennoch hätte berücksichtigen müssen. Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts sei es auch nicht Aufgabe der Klägerin gewesen, bezüglich fehlender Remissionsmeldungen Erkundigungen einzuholen. Unzutreffend seien auch die Ausführungen des Landgerichts, dass die Klägerin die fehlenden Avise der Beklagten hätte rügen müssen. Das Avis müsse dem Zahlungsempfänger vor dem Erhalt der Zahlung vorliegen, damit eine Zuordnung auf Einzelposten möglich sei. Da die Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts eingeräumt habe, die Avise erst wenige Tage nach der Zahlung zur Post aufgegeben zu haben, sei der Verwendungszweck unbestimmt gewesen und die Verbuchung von der Klägerin auf ältere, noch offene Posten vorgenommen worden.
Hinsichtlich des Abrechnungsverfahrens bestehe eine „Abrechnungshoheit“ des Lieferanten, der nach dem in der KR-Broschüre (Anlage K 27, S. 4) festgehaltenen Ablauf eine Rechnung mit einem Zahlungsziel von 30 Tagen erstelle und Remissionsmeldungen des Grossisten prüfe sowie bei positivem Prüfergebnis eine Gutschrift erstelle. Maßgebend seien danach nur die vom Lieferanten erstellten Belege in Form der Rechnung und der auf Grundlage von Warenflussprotokollen erteilten Gutschriften. Demgegenüber sei die vom Grossisten erstellte Entgeltsberichtigung generell keine Aufrechnungsgrundlage. Darüber hinaus ergebe sich auch aus einem von der C erstellten Gutachten (Anlage BK 8), das vom Bundesfinanzministerium bestätigt und auch vom Grossoverband übernommen und an alle Grossisten versandt worden sei, dass es sich bei Remissionsmeldungen der Grossisten lediglich um Gutschriftsanforderungen handele und maßgeblich allein die Gutschrift der Verlagsseite sei. Die Beklagte habe danach gegen die in der Branche geltenden Regularien verstoßen, indem sie Meldungen über Frühremissionen zurückgehalten und bei der Einhaltung von Zahlungszielen ihre Neutralitätspflicht missachtet sowie im Wege eines unabgesprochenen Kontokorrentverhaltens Verrechnungen mit den von ihr erstellten Gutschriften vorgenommen und dadurch eine mangelnde Übersicht über die tatsächlich relevanten Buchungsaufzeichnungen bewirkt habe. Die Buchungsdifferenzen der Parteien ergäben sich daraus, dass die Beklagte die Meldungen (bestehend aus Warenflussprotokollen und Entgeltsberichtigungen), für die sie von der Klägerin Gutschriften begehrt habe, nicht immer vorgelegt habe. Es sei insoweit, weil es auf die Gutschriften der Klägerin ankomme, auch eine Obliegenheit der Beklagten gewesen, der Sache umgehend nachzugehen. Die Beklagte habe dies versäumt und stattdessen auf ein Kontokorrentverhältnis abgestellt, das zwischen den Parteien nicht vereinbart gewesen sei.
Die Klägerin trägt mit Schriftsatz vom 05.12.2018 unter Bezugnahme auf bereits ergangene Rechtsprechung ergänzend dazu vor, dass die Abrechnungspraxis der Beklagten eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Klägerin darstelle, die die Klägerin zudem unbillig behindere. Die Klägerin habe die Beklagte hinsichtlich der Abrechnungspraxis mit Fax vom 01.07.2009 (Anlage K 34) sogar ausdrücklich zur Unterlassung aufgefordert.
Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte tatsächlich nicht die Rechnungen der Klägerin bezahlt, sondern einen von ihr ermittelten Saldo eines Kontokorrentkontos ausgezahlt habe. Die Zahlungen der Beklagten seien, weil in den Avisen Posten benannt worden seien, die der Klägerin zuweilen nicht vorgelegen hätten, unbestimmt und für die Klägerin nicht zuordnungsfähig. Darüber hinaus seien der Beklagten bei den Remissionsmeldungen Fehler unterlaufen und Verrechnungen mit jenen Posten durchgeführt worden, die nach den eigenen Vorgaben der Beklagten unberücksichtigt bleiben sollten.
Die Klägerin begehrt für den Fall, dass ein Kontokorrentverhältnis zwischen den Parteien bejaht oder angenommen werden sollte, dass es für eine ordnungsgemäße Remissionsmeldung nicht auf die Warenflussprotokolle ankomme, die Zulassung der Revision.
Die Klägerin hat zuletzt mit Schriftsatz vom 20.11.2019 ergänzend und vertiefend zur Sach- und Rechtslage vorgetragen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Sie beruft sich darauf, dass es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage ankomme, ob die zwischen den Parteien vereinbarte und praktizierte Abrechnungspraxis gegen das Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verstoße. Maßgebend sei, dass die Beklagte erstinstanzlich belegt habe, dass die Rechnungsforderungen der Klägerin durch Zahlung gemäß § 362 Abs. 1 BGB und Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen seien. Zwischen den Parteien sei unstreitig kein Aufrechnungsverbot vereinbart worden. Die verrechneten Remissionsansprüche der Beklagten seien dem Grunde und der Höhe nach dargelegt und anhand der vorgelegten Warenflussprotokolle (Anlage SR 22) und Remissionsmeldungen (Anlage SR 21) im Hinblick auf den zugrundeliegenden Remissionsfluss detailliert aufgezeigt worden. Die von dem Landgericht zugrunde gelegte Abrechnungsmethode stelle sich nicht als Kontokorrentverhältnis dar und sei von den Parteien unstreitig seit 2002 durchgängig praktiziert und somit konkludent vertraglich vereinbart worden. Es bedürfe insoweit auch keiner ausdrücklichen Vereinbarung. Die Klägerin habe die Vertragspraxis in ihrem Schreiben vom 01.07.2011 (Anlage SR 8) im Jahr 2011 selbst noch bestätigt. Die Parteien hätten den praktizierten Abrechnungsmodus fortgesetzt, nachdem die Klägerin ab 2009 Änderungen gewünscht und die Beklagte dies abgelehnt habe. Die Klägerin habe auch nicht gekündigt, sondern an dem Vertragsverhältnis einschließlich der „kontokorrentähnlichen“ Abrechnungspraxis festgehalten. Soweit die Klägerin die Ordnungsgemäßheit von Warenflussprotokollen und Remissionsmeldungen bestreite, sei ihr Vortrag auch im Berufungsverfahren unsubstanziiert. Die Klägerin halte wiederholt einen berufungsrechtlich unzulässigen Vortrag. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der Anlagen BK 1 und BK 8, die bereits erstinstanzlich hätten vorgelegt werden können. Soweit die Klägerin zu bestehenden Üblichkeiten und Branchenstandards vortrage, sei das neue Vorbringen der Klägerin zu bestreiten und ebenfalls berufungsrechtlich unzulässig. Es sei zudem nicht dargetan, dass ein entsprechender Standard Vertragsbestandteil geworden sei.

Entscheidungsgründe:
Der Senat ist als allgemeiner Zivilsenat für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig. Die von der Klägerin begehrte Verweisung bzw. Abgabe an den Kartellsenat kommt nicht in Betracht, weil die gesetzliche Zuständigkeit des Kartellsenats nach § 91 GWB nicht eröffnet ist. Maßgebend ist, dass nach der im Folgenden darzustellenden tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des Senats eine Entscheidung über die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen - einschließlich der selbständigen und unselbständigen Zinsforderungen - unabhängig von kartellrechtlichen Vorfragen getroffen werden kann.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main ist statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat das Rechtsmittel der Klägerin keinen Erfolg.
Das Landgericht ist aufgrund der von ihm getroffenen, auch im Berufungsverfahren zugrunde zu legenden Tatsachenfeststellungen zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin geltend gemachten Forderungen aus den in den Anlagen K 1 bis K 12 vorgelegten Rechnungen durch die von der Beklagten unstreitig geleisteten Zahlungen und den Zahlungsavisen entsprechende Verrechnungen erloschen sind.
Das Landgericht hat festgestellt, dass die in den Anlagen SR 3 bis SR 7 vorgelegten Zahlungsavise der Beklagten jeweils erkennen lassen, auf welche Rechnungen der Klägerin die jeweils im Einzelnen bezeichneten Remissionen verrechnet worden sind. Es ergibt sich aus den Zahlungsavisen damit zugleich auch, auf welche Saldoforderung sich die von der Beklagten jeweils geleistete Zahlung bezieht.
Die Klägerin ist den Feststellungen des Landgerichts zur Nachvollziehbarkeit der von der Beklagten in den Zahlungsavisen vorgenommenen Verrechnungen nicht substanziiert entgegengetreten. Die in der Berufungsbegründung aufgestellte pauschale Behauptung der Klägerin, dass die von der Beklagten verwendeten Nummern ihrer Remissionsmeldungen nicht zuordnungsfähig gewesen seien, lässt nicht erkennen, welche konkrete Zuordnungsproblematik sich für die Klägerin trotz der in den Remissionsmeldungen der Beklagten enthaltenen Angaben zu den verschiedenen einzelnen Remissionen ergeben haben soll. Es ist auch nicht konkret dargelegt oder sonst ersichtlich, warum eine Zuordnungsproblematik allein daraus resultieren soll, dass in den Remissionsmeldungen der Beklagten Remissionen aufgelistet waren, die sich auf verschiedene Lieferungen bezogen. Es kommt danach nicht darauf an, dass ein neues Tatsachenvorbringen der Klägerin, mit dem sie sich gegen die Nachvollziehbarkeit der von der Beklagten in den Zahlungsavisen vorgenommenen Verrechnungen wenden würde, gegebenenfalls auch nicht zuzulassen wäre, da ein Zulassungsgrund im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan oder ersichtlich ist.
In rechtlicher Hinsicht enthalten die Zahlungsavise zum einen auf die Remissionsmeldungen bezogene konkludente Aufrechnungserklärungen der Beklagten i.S.d. § 388 BGB und zum anderen betreffend die Saldozahlung eine Tilgungsbestimmung i.S.d. § 366 Abs. 1 BGB, ohne dass es insoweit darauf ankommt, ob zwischen den Parteien im Hinblick auf die regelmäßig vorgenommenen Saldozahlungen der Beklagten - wie vom Landgericht angenommen - ein kontokorrentähnliches Rechtsverhältnis bestand.
Der für die Wirksamkeit einer Aufrechnungserklärung und einer Tilgungsbestimmung erforderliche Zugang der Zahlungsavise bei der Klägerin ist von dieser nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen nicht wirksam bestritten worden. Die Klägerin genügte mit dem pauschalen Bestreiten des Zugangs der Zahlungsavise nicht der ihr obliegenden Erklärungslast, da der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2017 eingeräumt hat, die Zahlungsavise immer erhalten zu haben, wenn auch erst nach Zahlungseingang. Es wäre nach dieser Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin für ein wirksames Bestreiten des Zugangs der als Anlagen SR 3 bis SR 7 vorgelegten Zahlungsavise der Beklagten zumindest eine Erklärung der Klägerin dazu erforderlich gewesen, warum ihr gerade die betreffenden Zahlungsavise nicht zugegangen sein sollen. Nicht ausreichend ist es insoweit, dass der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 18.04.2018 - abweichend von seiner zuvor abgegebenen Erklärung - angegeben hat, sich nicht daran erinnern zu können, ob die streitgegenständlichen Avise bei der Klägerin eingegangen seien. Es hätte der Klägerin jedenfalls oblegen, anhand ihrer Buchhaltungsunterlagen Nachforschungen nach Anhaltspunkten für einen Zugang der Avise anzustellen und das Ergebnis der Nachforschungen mitzuteilen.
Es bestehen nach den Feststellungen des Landgerichts auch keine Zweifel daran, dass die Klägerin die Remissionsmeldungen erhalten hat, die den von der Beklagten vorgenommenen Verrechnungen zugrunde lagen. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das pauschale Bestreiten des Zugangs der betreffenden Remissionsmeldungen durch die Klägerin unwirksam ist, nachdem der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2017 erklärt hat, nicht mit Sicherheit sagen zu können, ob er die von der Beklagten im Verfahren eingereichten Remissionsmeldungen erhalten habe. Das Landgericht hat aus der Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin zutreffend geschlussfolgert, dass das pauschale Bestreiten des Zugangs aller für den Rechtsstreit erheblichen Remissionsmeldungen einschließlich derer, für die die Beklagte Fax-Sendeprotokolle vorgelegt hat, nicht auf einer Prüfung der tatsächlichen Sachlage anhand der Geschäftsunterlagen der Klägerin beruhen kann.
Die Klägerin kann sich nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB nicht auf eine Unrichtigkeit der für die Verrechnungen der Beklagten maßgebenden Remissionsmeldungen berufen, weil sie eine solche Unrichtigkeit gegenüber der Beklagten nicht zeitnah nach dem Zugang der Remissionen und der Zahlungsavise geltend gemacht und zu diesem Zweck gegebenenfalls auch Warenflussprotokolle von der Beklagten angefordert hat. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es im Verfahren der körperlosen Remission im Nachhinein nicht mehr ohne weiteres möglich ist, die Richtigkeit eines dokumentierten Warenflusses zu überprüfen und gegebenenfalls nachzuweisen. Die Klägerin ist dieser Feststellung des Landgerichts im Berufungsverfahren nicht substanziiert entgegengetreten.
Soweit sich die Klägerin im Berufungsverfahren auf die von ihr erstinstanzlich nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.05.2018 vorgetragenen Beanstandungen beruft, die sie im Verlauf der Geschäftsbeziehung in den Jahren 2008 bis 2016 gegenüber der Beklagten erhoben hat, ergibt sich aus den Darlegungen der Klägerin nicht, dass die von ihr erhobenen Rügen Verrechnungen oder Remissionsmeldungen der Beklagten betreffen, die sich auf die als Anlagen SR 3 bis SR 7 vorgelegten Zahlungsavise bzw. die darin zugrunde gelegten Remissionsmeldungen beziehen. Entsprechendes gilt für die von der Klägerin im Anschluss an ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 06.10.2017 in der Berufungsbegründung vorgetragenen Zahlungen, die zudem jeweils Zeitpunkte betreffen, zu dem die auf die Rechnungen K 1 bis K 12 bezogenen Zahlungsavise der Klägerin - auch bei Unterstellung eines gegenüber der Saldozahlung verzögerten Zugangs - jeweils bereits seit mehreren Monaten vorlagen. Die Zahlungen der Klägerin konnten damit die Wirkungen der vorangegangenen Aufrechnungen und Tilgungen der Beklagten jeweils nicht mehr beseitigen. Im Übrigen hat das Landgericht den weiteren erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin insbesondere hinsichtlich der von der Klägerin in der Email vom 20.05.2014 erhobenen Rüge und der von der Klägerin vorgetragenen Telefonate von Mai bzw. Oktober 2013 - ohne dass die Klägerin dem im Berufungsverfahren konkret entgegengetreten ist - nachvollziehbar dahin gewürdigt, dass sich aus dem Vorbringen weder ergibt, dass das Zahlungsavis vom 19.05.2014 (Anlage SR 6) der Klägerin nicht nach der von ihr schon am Tag der Zahlung erhobenen Beanstandung zugegangen ist und dass Einwendungen gegen die Höhe der Rechnungskürzungen nicht ersichtlich sind.
Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass eine Verrechnung mit Remissionen nur aufgrund einer von ihr - der Klägerin - erteilten Gutschrift hätte erfolgen dürfen, ergibt sich daraus keine Unwirksamkeit der von der Beklagten erklärten Aufrechnungen mit den ihr aus Remissionen zustehenden Ansprüchen. Es ist zunächst schon nicht dargelegt oder sonst ersichtlich, dass ein branchenübliches und möglicherweise von der Beklagten gegenüber einzelnen Konkurrenten der Klägerin angewandtes Abrechnungsverfahren, nach dem Lieferantenrechnungen zunächst vollständig bezahlt werden und Rückzahlungen wegen Remissionen erst nach vom Lieferanten erteilten Gutschriften erfolgen, zu einer Unwirksamkeit der von der Beklagten erklärten Aufrechnungen führt, die sich auf von der Beklagten mitgeteilte und im Folgenden unstreitig gebliebene Remissionen beziehen. Es kann in derartigen Konstellationen für die Beklagte auch bei einer unterstellten Abweichung von branchenüblichen Gepflogenheiten kein Aufrechnungsverbot bestehen, weil sich die Klägerin treuwidrig verhielte, wenn sie sich einer Aufrechnung mit unstreitigen Remissionen durch eine Nichterteilung von Gutschriften widersetzen würde. Zumindest wäre die Klägerin aber nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf ein entsprechendes Aufrechnungsverbot zu berufen, weil sie gegen den Umfang der den Aufrechnungserklärungen der Beklagten zugrundeliegenden Remissionen - wie ausgeführt - mangels zeitnaher Rüge keine Einwendungen mehr erheben kann. Es kann insoweit für ein aus der Branchenüblichkeit der Erteilung von Gutschriften abzuleitendes Aufrechnungsverbot gegebenenfalls nichts Anderes gelten als für ein in einer Individualvereinbarung enthaltenes Aufrechnungsverbot, das für unbestrittene Gegenforderungen keine Wirkung entfaltet, wenn es die zügige Durchsetzung der Forderung gewährleisten soll (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 78. Aufl., § 387 Rn. 17).
Es ergibt sich ferner auch keine Unwirksamkeit der von der Beklagten in den Zahlungsavisen in Bezug auf die Saldozahlung getroffenen Tilgungsbestimmung. Zwar ist eine Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB grundsätzlich bei der Leistung zu treffen, während der Klägerin die Zahlungsavise der Beklagten nach den mit den Erklärungen des Geschäftsführers der Klägerin übereinstimmenden Feststellungen des Landgerichts zumindest teilweise erst nach der Überweisung der Saldobeträge zugegangen sind. Das Landgericht hat aber zutreffend darauf hingewiesen, dass zwischen Gläubiger und Schuldner ausdrücklich oder konkludent vereinbart werden kann, dass dem Schuldner eine nachträgliche Tilgungsbestimmung vorbehalten bleibt (vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB 78. Aufl., § 366 Rn. 7) und die Parteien eine solche Vereinbarung durch das von ihnen praktizierte Abrechnungssystem konkludent getroffen haben. Der Umstand, dass zwischen den Parteien tatsächlich eine Praxis bestand, nach der Tilgungsbestimmungen von der Beklagten durch Zahlungsavise getroffen wurden, die die Beklagte erst nach Leistung der Saldozahlung an die Klägerin übersandte, ergibt sich unabhängig von der vom Landgericht vorgenommenen Würdigung der Zeugenaussagen bereits aus der Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin, der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 11.09.2017 eingeräumt hat, die Zahlungsavise immer erst nach dem Zahlungseingang erhalten zu haben. Die zwischen den Parteien durch die Praxis einer - zumindest zumeist - nachträglichen Übersendung der Zahlungsavise konkludent getroffene Vereinbarung bestand nach der zutreffenden Würdigung des Landgerichts auch zumindest bis zur letzten von der Beklagten zum Ausgleich der Rechnungen K 1 bis K 12 vorgenommenen Saldozahlung fort, da die Klägerin die Abrechnungspraxis insoweit zu keinem Zeitpunkt grundsätzlich in Frage gestellt und auch erstmals nach der letzten zum Ausgleich der Rechnungen K 8 bis K 12 geleisteten Saldozahlung mit Email vom 20.05.2014 - einzelfallbezogen - bereits am Tag des Zahlungseingangs gerügt hat, kein Zahlungsavis erhalten zu haben.
Es kommt nach der vorstehenden Würdigung für das Erlöschen der von der Klägerin in den Rechnungen K 1 bis K 12 abgerechneten Forderungen nicht darauf an, ob und inwieweit die zwischen den Parteien praktizierte, konkludent vereinbarte Abrechnungspraxis gegen das Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verstieß, weil die Beklagte die Klägerin möglicherweise ohne sachlich gerechtfertigten Grund anders behandelte als gleichartige Unternehmen. Eine Unwirksamkeit der Abrechnungspraxis berührt insbesondere weder die Wirksamkeit der von der Beklagten erklärten Aufrechnungen mit von der Klägerin dem Umfang nach nicht gerügten Gegenforderungen wegen Remissionen noch die Zulässigkeit der zwischen den Parteien konkludent getroffenen Vereinbarung über ein der Beklagten bezüglich der Saldozahlung zustehendes nachträgliches Leistungsbestimmungsrecht.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte auch keine an die Rechnungen K 1 bis K 12 anknüpfenden unselbständigen und an die Rechnungen K 13 bis K 16 anknüpfenden selbständigen Zinsforderungen zu, da die Beklagte mit einem Ausgleich der Rechnungen jeweils nicht gemäß § 286 BGB in Verzug geraten ist.
Bezüglich der in den Anlagen K 2 bis K 6 und K 13, K 16 vorgelegten Rechnungen ist im Hinblick auf den Zeitpunkt des durch Aufrechnung und Saldozahlung bewirkten Rechnungsausgleichs bereits kein Verzug gemäß § 286 Abs. 3 BGB eingetreten, weil unter Berücksichtigung des jeweiligen Zeitpunkts des von der Beklagten eingeräumten Rechnungszugangs bis zum Rechnungsausgleich nicht mehr als 30 Tage verstrichen sind. Dabei ist nach dem unstreitig gebliebenen erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten nach dem jeweiligen Datum des Eingangsstempels der Beklagten für die Rechnung vom 03.04.2013 (Anlage K 2) ein Rechnungseingang am 07.08.2013, für die Rechnung vom 25.04.2013 (Anlage K 3) ein Rechnungseingang am 08.08.2013, für die Rechnung vom 23.05.2013 (Anlage K 4) ein Rechnungseingang am 28.08.2013, für die Rechnung vom 20.06.2013 (Anlage K 5) ein Rechnungseingang am 16.08.2013, für die Rechnung vom 04.07.2013 (Anlage K 6) ein Rechnungseingang am 12.08.2013, für die Rechnung vom 23.01.2013 (Anlage K 13) ein Rechnungseingang am 27.08.2013 und für die Rechnung vom 19.12.2013 (Anlage K 16) ein Rechnungseingang per Fax am 20.11.2014 zugrunde zu legen.
Hinsichtlich der weiteren als Anlagen K 1, K 7 bis K 12 und K 14, K 15 vorgelegten Rechnungen war zum Zeitpunkt des Rechnungsausgleichs zwar i.S.d. § 286 Abs. 3 BGB ein Zeitraum von 30 Tagen abgelaufen. Einem Verzugseintritt stand insoweit aber die zwischen den Parteien langjährig praktizierte Abrechnungsweise entgegen, nach der die Beklagte Rechnungen üblicherweise nicht sofort bezahlte, sondern unter Verrechnung von Remissionen erst zu einem späteren Zeitpunkt Zahlung leistete. Die langjährige Abrechnungspraxis der Parteien hindert die Klägerin zumindest nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB daran, sich auf einen Verzugseintritt nach Rechnungszugang zu berufen, da sich die Klägerin widersprüchlich verhalten würde, wenn sie trotz Hinnahme der langjährigen Vertragspraxis aus einem Verzugseintritt Verzugszinsansprüche gegen die Beklagte herleiten würde, ohne diese zuvor - etwa im Wege einer Mahnung - darauf hinzuweisen, dass sie ein Überschreiten des in ihren Rechnungen gesetzten Zahlungsziels nicht mehr dulden wollte. Dem Einwand eines widersprüchlichen Verhaltens der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass diese die Beklagte im Juni 2012 darum gebeten hat, die Abrechnung zwischen den Parteien auf das OPA-Verfahren umzustellen. Zwar wären bei Anwendung dieses Verfahrens die von der Klägerin gestellten Rechnungen nach den Feststellungen des Landgerichts sofort zu bezahlen gewesen. Die Beklagte durfte aber, nachdem sie die Bitte der Klägerin auf Umstellung des Abrechnungsverfahrens abgelehnt hatte, darauf vertrauen, dass die Klägerin die Fortsetzung der bislang geübten Vertragspraxis bis auf Weiteres nicht zum Anlass nehmen würde, allein an den Rechnungszugang anknüpfende Verzugszinsansprüche gegen sie geltend zu machen. Es kommt auch in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die zwischen den Parteien praktizierte Abrechnungspraxis gegen das Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verstieß, weil die Beklagte die Klägerin durch Nichtanwendung des OPA-Verfahrens möglicherweise ohne sachlich gerechtfertigten Grund anders behandelte als gleichartige Unternehmen.
Soweit es nach den vorstehenden Ausführungen auf die zwischen den Parteien geübte Abrechnungspraxis ankommt, sind die der Abrechnungspraxis zugrundeliegenden Umstände zwischen den Parteien unstreitig oder von der Klägerin jedenfalls nicht wirksam bestritten worden. Insbesondere ist nach den vorstehend bereits gewürdigten Erklärungen des Geschäftsführers der Klägerin vor dem Landgericht als unstreitig anzusehen, dass eine Abrechnung zwischen den Parteien in der Weise erfolgte, dass die Beklagte Zahlungsavise und Remissionsmeldungen übersandte sowie Saldozahlungen leistete, deren Berechnung in den Zahlungsavisen dargestellt war. Das Bestehen einer entsprechenden langjährigen Vertragspraxis wird insbesondere nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin im Verlauf der Geschäftsbeziehung in Einzelfällen Beanstandungen wegen einer unterbliebenen Übersendung von Unterlagen durch die Beklagte erhoben oder sich wegen Kontenklärungen an die Beklagte gewandt hat.
Es kommt danach nicht entscheidend darauf an, dass das Landgericht die zwischen den Parteien praktizierte Abrechnungsmethode auch aufgrund einer Würdigung der Aussagen der vernommenen Zeugen A und B festgestellt hat. Es besteht allerdings auch insoweit gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine Bindung des Senats an die von dem Landgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen, da auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Klägerin keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, die Zweifel an der Richtigkeit der von dem Landgericht zur Abrechnungspraxis getroffenen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Tatsachenfeststellung durch den Senat gebieten könnten. Die Klägerin zeigt mit der Berufung insbesondere nicht auf, welche konkreten Tatsachenangaben der Zeugen A und B zu der zwischen den Parteien geübten Abrechnungspraxis unzutreffend sein sollen und inwieweit bei der Abrechnung tatsächlich Gepflogenheiten bestanden haben sollen, die von den Aussagen der Zeugen abweichen. Es kommt für die Würdigung der Zeugenaussagen nicht darauf an, dass die Klägerin mit der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 25.05.2018 und die als Anlage K 84 vorgelegten Unterlagen auf verschiedene von ihr erhobene Beanstandungen hinweist und sich darauf beruft, dass es auch noch weitere Reklamationen gegeben habe. Denn die von der Klägerin für den Zeitraum von 2008 bis 2016 vorgelegten schriftlichen Beanstandungen und Reklamationen betreffen nicht die Abrechnungspraxis als solche und deren Üblichkeit, sondern lediglich einzelne Unzulänglichkeiten bei deren Handhabung. Die von der Klägerin erhobenen Beanstandungen und Reklamationen vermögen damit keine Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen der vernommenen Zeugen zu begründen, da sich deren Bekundungen auf die Darstellung der üblichen Abrechnungsweise bezogen und nicht ausschließen, dass es über die Jahre hinweg zu einzelnen Geschäftsvorfällen auch Beanstandungen der Klägerin gegeben hat. Unerheblich ist ferner auch, dass die Zeugen nicht erläutert haben, nach welchen Kriterien von der Beklagten gegenüber anderen Lieferanten eine abweichende Abrechnungspraxis angewendet worden ist und wie sich die von ihnen insoweit eingeräumte Ungleichbehandlung verschiedener Lieferanten mit den Anforderungen des GWB vereinbaren lässt. Die Zeugen waren weder gehalten, von sich aus - ohne weitere Nachfrage - über das Beweisthema hinausgehend Angaben zu Kriterien für eine Kategorisierung der Lieferanten zu machen, noch dazu berufen, über die Angabe von Tatsachen hinaus eigene rechtliche Bewertungen vorzunehmen. Im Übrigen spricht der Umstand, dass die Zeugen die Ungleichbehandlung verschiedener Lieferanten eingeräumt haben, neben den vom Landgericht angegebenen weiteren Gründen entscheidend dafür, dass die Zeugen ihr Aussageverhalten nicht einseitig an den Interessen der Beklagten ausgerichtet, sondern wahrheitsgemäß auch für die Beklagte potentiell nachteilige Umstände geschildert haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO. Eine Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO ist nach § 713 ZPO nicht anzuordnen, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, wegen der die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO nicht übersteigenden Beschwer der Klägerin unzweifelhaft nicht vorliegen.
Ein Grund, der gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Zulassung der Revision gebieten könnte, liegt nicht vor. Die Entscheidung hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung beruht maßgebend auf einer einzelfallbezogenen Anwendung allgemein anerkannter Rechtsgrundsätze, die durch die von der Klägerin vorgelegten amts- und landgerichtlichen Entscheidungen nicht in Frage gestellt werden. Es besteht ferner nach den tatsächlichen Umständen des vorliegenden Falles auch kein Anlass, allgemeine Grundsätze dazu aufzustellen, ob und inwieweit es für ordnungsgemäße Remissionsmeldungen auf Warenflussprotokolle ankommt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 19, 20 GWB
§ 134 BGB
§ 286 ZPO
§ 389 BGB
§ 91 GWB
§ 388 BGB
§ 242 BGB
§ 286 BGB
§ 711 ZPO
§ 713 ZPO
§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 531 Abs. 2 ZPO
§ 366 Abs. 1 BGB
§ 286 Abs. 3 BGB
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10 ZPO
§ 26 Nr. 8 EGZPO
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 5 GG

Zitierte Entscheidungen: 18 O 52/17