Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-06-15, Aktenzeichen 2 U 205/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:0615.2U205.11.0A

Tenor:
Verfahrensgang
Die Berufung der Beklagten gegen das am 12.8.2011 verkündete Grund-, Teil- und Vorbehaltsurteil des Landgerichts Limburg – 4 O 211/10 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der Beklagten Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an einem Wärmedämmverbundsystem.
Die Beklagte unterbreitete dem Kläger am 9.10.2006 ein Angebot über die Aufbringung eines Wärmedämmverbundsystems an der Kreissporthalle A nebst Durchführung der Außenputzarbeiten zum Preis von 129.225 € netto. Dem Angebot lag das Leistungsverzeichnis des Klägers vom 25.9.2006 zugrunde, das die Einbeziehung u.a. der VOB/B sowie der besonderen und zusätzlichen Vertragsbedingungen des Klägers in den noch zu schließenden Vertrag vorsah. Gemäß Position 06.03.12 des Leistungsverzeichnisses war eine Armierung der Dämmplatten von mindestens 5 mm Dicke ausgeschrieben. Gemäß Position 06.03.19 sollte des Weiteren als Oberputz ein Filzputz zur Ausführung gelangen, wobei nach Position 06.03.15 vor der Aufbringung des Filzputzes eine zusätzliche Armierungsschicht von ebenfalls 5 mm vorgesehen war.
Ebenfalls am 9.10.2006 unterbreitete die Beklagte dem Kläger ein erstes Alternativpauschalangebot. Dieses sah eine Verwendung von Polystyrol anstelle der ausgeschriebenen Mineralfaserplatten vor und endete mit einer Angebotssumme von 106.500 € netto.
Die Beklagte gab am 9.10.2006 des Weiteren ein zweites Alternativpauschalangebot ab, das zusätzlich zur Verwendung von Polystyrol als Dämmmaterial die Ausführung eines Scheiben- anstelle eines Filzputzes vorsah. Dieses zweite Alternativpauschalangebot belief sich auf 101.500 € netto.
Der Kläger nahm das Einheitspreisangebot über 129.225 € netto an und erteilte mit Schreiben vom 13.10.2006 den Auftrag.
Die Beklagte führte die Arbeiten von Ende November 2006 bis Januar 2008 durch. Dabei brachte sie anstelle des im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Filzputzes einen Scheibenputz auf und führte die unter Position 06.03.15 vorgesehene zusätzliche Armierung für den Filzputz nicht aus. Ebenso wenig führte sie die in Position 06.03.21 des Leistungsverzeichnisses beschriebenen Dehnfugen im dort genannten Umfang mittels Abschlussprofilen aus, sondern erstellte lediglich zwei Dehnfugen in dieser Ausführung, während sie die restlichen Fugen als optische Imitation herstellte.
Mit Schreiben vom 12.2.2008 erteilte die Beklagte ihre Schlussrechnung, die mit einer Restforderung von 36.841,92 € schloss. Diese Schlussrechnung wies unter Position 15 einen Betrag von 19.374,83 € für eine zusätzliche Armierung für den Filzputz aus.
Die Klägerin wies die Schlussrechnung mit Schreiben vom 13.3.2008 unter Bezugnahme u.a. auf eine fehlende Abnahme zurück, woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 10.2.2008, bei der Klägerin eingegangen am 21.2.2008, eine weitere Abschlagsrechnung über 23.800 € brutto stellte. Der Kläger leistete hierauf keine Zahlungen.
Mit zwei Schreiben jeweils vom 26.3.2008 rügte der Kläger Unebenheiten im Putz, Fleckigkeit des roten Silikonharzanstrichs, die Ausführung der Dehnfugen mittels Kellenschnitt anstelle der ausgeschriebenen Abschlussprofile sowie das Fehlen eines Abschlussprofils im Übergangsbereich der Deckendämmung zur Eingangstüranlage auf der Ostseite.
Am 17.4.2008 fand ein gemeinsamer Ortstermin unter Hinzuziehung des vom Kläger beauftragten Sachverständigen B statt. Dieser stellte fest, dass an der Ostseite des Gebäudes der Wandversatz unter der Treppe nicht deckend rot gestrichen sei und außerdem an dieser Wand Ebenheitsdifferenzen von 14-18 mm auf einen Meter Länge vorlägen. Die Tropfkante fehle und die Gebäudedehnfugen seien zu komplettieren. An der Südseite sei Feuchtigkeit an der Fassadenunterkante vorhanden, die nach oben hin abnehme.
Wegen der weitergehenden Einzelheiten wird auf das Gutachten B, Anlage K 8 zur Klageschrift vom 3.8.2010 (Bl. 75-77 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte erkannte in diesem Termin die vom Sachverständigen festgestellten Mängel an und erklärte, diese umgehend beseitigen zu wollen.
Mit Schreiben vom 28.4.2008 teilte die Beklagte mit, dass die Restarbeiten mit Ausnahme des Neuanstrichs der Unterzüge erledigt seien. Daraufhin versah der Kläger die Schlussrechnung der Beklagten mit einem auf den 6.5.2008 datierenden Eingangsstempel.
Mit Schreiben vom 19.6.2008 rügte der Kläger, dass die vom Sachverständigen B anlässlich des Ortstermins vom 17.4.2008 festgestellten Unebenheiten des Putzes an der Ostfassade nicht nachgebessert und die Unterzüge an der Südseite entgegen seiner Forderung vom 17.4.2008 nicht gereinigt und gestrichen worden seien. Zugleich setzte er eine Frist zur Mängelbeseitigung zum 7.7.2008 und kündigte für den Fall fruchtlosen Fristablaufs die Entziehung des Auftrags gemäß § 4 Nr. 7 i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B an.
Mit Schreiben vom 9.7.2008 rügte der Kläger, die Armierung der Dämmplatten gemäß Position 06.03.12 des Leistungsverzeichnisses sei nicht in der ausgeschriebenen Mindeststärke von 5 mm aufgetragen und die zusätzliche Armierung für den Filzputz gemäß Position 06.03.15 überhaupt nicht ausgeführt worden und forderte die Beklagte unter Setzung einer Frist bis zum 8.8.2008 zur Beseitigung auf. Er kündigte erneut die Entziehung des Auftrags an.
Mit Schreiben vom 4.9.2008 setzte der Kläger eine weitere Nachfrist zur Mangelbeseitigung bis zum 11.9.2008 unter Wiederholung der Ankündigung, den Auftrag zu entziehen. Mit Antwortschreiben vom 15.9.2008 erklärte die Beklagte, weiterhin an einer einvernehmlichen Lösung der Angelegenheit interessiert zu sein und kündigte an, einen Sachverständigen mit der Bitte um kurzfristige Stellungnahme kontaktieren zu wollen. Mit Schreiben vom 16.10.2008 übersandte die Beklagte dem Kläger eine Stellungnahme des für das Handwerk Maler und Lackierer bestellten Sachverständigen C, wonach es bei dem Wärmedämmverbundsystem X1 im Systemaufbau mit 2 mm Scheibenputz generell nicht erforderlich und üblich sei, eine zweite Armierungsschicht auszuführen.
Mit Schreiben vom 2.11.2008 wies der Kläger die Schreiben der Beklagten vom 15.9. und 16.10.2008 als an der Sache vorbeigehend zurück und forderte diese auf, sich bis zum 10.12.2008 darüber zu erklären, ob und inwieweit sie die Mängel beseitigen werde.
Mit Schreiben vom 5.12.2008 bat die Beklagte um einen Termin zur Besprechung des Gutachtens C.
Mit Schreiben vom 15.12.2008 entzog der Kläger der Beklagten den Auftrag, wobei er zur Begründung sowohl auf die fehlende zweite Armierungsschicht als auch die unzureichende Stärke der vorhandenen Armierungsschicht verwies.
Der Kläger beauftragte sodann den Sachverständigen D mit der Feststellung der Schichtdicke der ersten Armierungsschicht, des Vorhandenseins einer zweiten Armierungsschicht sowie der Dokumentation und Ermittlung der Ursache der zwischenzeitlich an den Stahlbetonunterzügen aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden.
Mit Gutachten vom 18.5.2009 gelangte der Sachverständige D zu dem Schluss, dass eine zusätzliche Armierungsschicht gemäß Position 06.03.15 des Leistungsverzeichnisses nicht eingebracht worden sei. Die an den Unterzügen aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden seien in erster Linie auf die nicht ausreichende Funktionsfähigkeit der nachträglich aufgeklebten Tropfkante zurückzuführen. Bei den insgesamt sieben entnommenen Proben unterschreite die durchschnittliche Putzdicke des Oberputzes wie auch der Armierungsschicht sowohl die vertraglich vereinbarten Schichtdicken als auch die nach den Herstellervorgaben einzuhaltenden Werte. Hierdurch sei sowohl die Stoßfestigkeit des Wärmedämmverbundsystems als auch die Rissüberbrückungsfähigkeit des Putzes und damit der bezweckte Feuchte- und Witterungsschutz und letztlich die Dauerhaftigkeit des Systems beeinträchtigt.
Zur Mangelbeseitigung sei die Entfernung des Putzes erforderlich, die zwangsläufig zu einer Zerstörung der Dämmung führe, so dass auch diese ausgetauscht werden müsse. Den hierzu erforderlichen Kostenaufwand schätzte der Sachverständige auf 301.704,38 € netto.
Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Gutachtens D wird auf die Anlage K 4 zur Klageschrift vom 3.8.2010 (Bl. 28-70 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beauftragte ihrerseits einen Privatgutachter mit einer Stellungnahme zum Gutachten D. Mit Gutachten vom 27.8.2009 sowie ergänzender Stellungnahme vom 16.3.2010 führte der Sachverständige E aus, zum Zeitpunkt seiner Ortsbesichtigung am 15.7.09 seien keinerlei Risse oder Alterungsspuren an der Fassade erkennbar gewesen. Die Ausführungen des Sachverständigen D zu den Folgen der konkreten Ausgestaltung des Wärmedämmverbundsystems seien theoretischer Natur ohne dass Einbußen bezüglich Standfestigkeit, Dauerhaftigkeit sowie des Feuchte- und Witterungsschutzes nachgewiesen seien. Das Fehlen der zweiten Armierungsschicht und die ausgeführte Putzdicke rechtfertigten nicht den Totalabriss des Verbundsystems.
Wegen der weitergehenden Einzelheiten der Stellungnahmen des Sachverständigen E wird auf das Gutachten vom 27.8.2009 (Bl. 172-184 d.A.) sowie die ergänzende Stellungnahme vom 16.3.2010 (Bl. 185-194 d.A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 6.4.2010 legte die Beklagte erneut Schlussrechnung und machte noch 15.745,63 € geltend. Eine Vergütung für die zusätzliche Armierung des Filzputzes war hierbei nicht mehr Gegenstand der Rechnung.
Der Kläger hat im Verlauf des Rechtsstreits zunächst eingeräumt, dass es nach Auftragserteilung an die Beklagte zu einer Vereinbarung zwischen dieser und dem Bauleiter F betreffend eine Ausführung von Scheiben- anstelle von Filzputz gekommen sei, späterhin eine solche Vereinbarung jedoch bestritten. Zur Begründung des geänderten Sachvortrages hat er behauptet, es liege insoweit ein Irrtum der Prozessbevollmächtigten vor, die eine entsprechende Äußerung des Zeugen G als auf dessen Kenntnis beruhend im Prozess vorgetragen habe, wohingegen es sich tatsächlich um eine – nicht den Tatsachen entsprechende Vermutung - des Zeugen gehandelt habe. Bei dem Zeugen G handelt es sich um den nach der Auftragserteilung an die Beklagte für die Bauleitung zuständigen Mitarbeiter des Klägers. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er müsse eine entsprechende Abrede zwischen dem Zeugen F und der Beklagten auch nicht gegen sich gelten lassen, da jener über keinerlei Berechtigung zur Abänderung des geschlossenen Vertrages verfügt habe. Mit der Aufbringung eines Scheibenputzes entfalle – so behauptet er – auch nicht die Notwendigkeit zur Aufbringung einer zweiten Armierungsschicht. Deren Fehlen führe dazu, dass Beschädigungen des Oberputzes, z.B. durch Steinwürfe, die Dämmung freilegten. Darüber hinaus sei – insoweit unstreitig - auch die erste Armierungsschicht nicht in der gemäß Position 06.03.12 ausgeschriebenen Dicke von mindestens 5 mm, sondern in einer mittleren Schichtdicke von lediglich 3,24 mm ausgeführt worden. Des Weiteren sei auch der Oberputz in zu geringer Dicke, nämlich im Mittel in einer Dicke von 1,13 mm anstatt der ausgeschriebenen 2-3 mm aufgetragen. Die fehlende zweite Armierungsschicht, die zu geringe Dicke der ersten Armierungsschicht, die unzureichende Oberputzstärke und die nicht nach Maßgabe der Ausschreibung erfolgte Ausführung der Dehnfugen seien die Ursache für die an der Fassade aufgetretenen Feuchteschäden. Das Wärmedämmverbundsystem sei insgesamt undicht. Dieses sei zu entfernen und neu herzustellen, wofür ein Kostenaufwand gemäß der Schätzung D in Höhe von 301.704,38 € erforderlich sei.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagten stünde über die bereits geleisteten Abschlagszahlungen keinerlei weitergehende Werklohnforderung zu. Er hat behauptet, der Beklagten sei kein Auftrag zur Aufbringung eines durchgefärbten Putzes gemäß Position 19.1. der Schlussrechnung vom 6.4.2010 erteilt worden. Entsprechendes gelte für die unter Position 30 berechnete Zulage für die Bearbeitung des Dachrandes mit Polystyrolplatten und Dispersionskleber sowie das unter Position 31 berechnete Herstellen von Faschen nebst farbigem Anlegen. Für die Erstellung des Sockelputzes gemäß Position 26 der Schlussrechnung sei ein Einheitspreis von lediglich 10,40 €/qm anstelle der berechneten 18,85 € anzusetzen. Die abgerechneten Stundenlohnarbeiten seien übersetzt. Ferner sei die Position 6 der Schlussrechnung die Dämmung der Unterzüge betreffend zu lediglich zu dem in Position 8 genannten Einheitspreis von 21,50/qm zu vergüten, da die Dämmung der Unterzüge tatsächlich nur mit Mineralwolle ausgeführt worden sei.
Der Kläger hat beantragt,
1.) Die Beklagte zu verurteilen, an ihn 301.704,38 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.5.2010 zu zahlen. 2.) Festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch den weiteren Schaden des Klägers aus den mangelhaft und unvollständig ausgeführten Unterputz- und Oberputzarbeiten hinsichtlich der Kreissporthalle A zu tragen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat behauptet, bei der Ausführung eines Scheibenputzes entfalle die Notwendigkeit zur Aufbringung einer zweiten Armierungsschicht. Deren Fehlen sei daher kein Mangel und habe keinerlei Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit, Stoßfestigkeit und Dauerhaftigkeit des Wärmedämmverbundsystems. Insbesondere diene die zweite Armierungsschicht nicht zur Gewährleistung eines besseren Schutzes der Fassade vor mechanischen Beschädigungen. Dies sei allein Aufgabe der im unteren Hallenbereich verbauten Silikatplatten. Demgegenüber diene die zweite Armierungsschicht lediglich der Vermeidung von Rissbildungen im Putz. Diese Funktion erfülle jedoch in gleicher Weise der zur Ausführung gelangte Scheibenputz, der aufgrund seiner gröberen Körnung weit weniger zu Rissbildungen neige als der feinere Filzputz. Sie, die Beklagte, habe einen Oberputz mit einer Körnung von > 2 mm verwendet. Allein schon hieraus folge, dass die Feststellungen des Sachverständigen D, wonach der Oberputz nur eine Schichtdicke von lediglich 1,13 mm im Mittel aufweise, nicht zutreffend sein könnten. Die vom Sachverständigen D vorgenommenen Probebohrungen seien auch nicht hinreichend repräsentativ und die zur Feststellung der Bauteilfeuchte angewandte Messmethode darüber hinaus unzuverlässig.
Die Art und Weise der Ausführung der Dehnfugen sei nach Vertragsschluss ebenfalls mit dem Zeugen F vereinbart worden. Die Ausführung von zwei Fugen als tatsächliche Dehnfugen sei auch vollkommen ausreichend gewesen und die Ausführung derselben technisch einwandfrei erfolgt. Die Leistung der Beklagten sei daher insgesamt fachgerecht erfolgt, weswegen die Abweichung von einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses nicht die Notwendigkeit einer kompletten Neuherstellung begründe. Das entsprechende Verlangen der Klägerin sei jedenfalls unverhältnismäßig. Hilfsweise hat sie die Aufrechnung mit Restvergütungsansprüchen gemäß Schlussrechnung vom 6.4.2010 erklärt.
Wegen des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit am 12.8.2011 verkündetem Grund-, Teil- und Vorbehaltsurteil den Anspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten für die Neuherstellung des Wärmedämmverbundsystems dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger zum Ersatz der weiteren Schäden, die durch die Entfernung des vorhandenen und Aufbringung eines neuen Wärmedämmverbundsystems entstehen, verpflichtet ist. Des Weiteren hat es die Beklagte zur Zahlung von 150.000 € nebst Zinsen verurteilt und ausgesprochen, dass der Beklagten die Aufrechnung mit einer restlichen Werklohnforderung in Höhe von 15.745,63 € gemäß Schlussrechnung vom 6.4.2010 vorbehalten bleibe.
Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Vorschussanspruch hinsichtlich der Kosten für den Abriss des vorhandenen Wärmedämmverbundsystems wie auch dessen Neuherstellung zu. Die Werkleistung der Beklagten sei mangelhaft, weil sie nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspreche. Die Beklagte habe weder den vereinbarten Filzputz noch die hierfür vorgesehene zweite Armierung, sondern Scheibenputz aufgebracht und außerdem die Dehnfugen anders als vereinbart ausgeführt.
Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte ihrer Behauptung entsprechend nachträglich mit dem Bauleiter F der Klägerin eine vom ursprünglichen Vertragsinhalt abweichende Ausführung vereinbart habe. Der Bauleiter der Klägerin sei zu einer solch weitreichenden Änderung der Ausführungsart nicht bevollmächtigt gewesen. Im Übrigen sei die Beklagte auch bei einer nachträglichen mündlichen Vereinbarung über die Aufbringung eines Scheiben- anstelle eines Filzputzes nicht berechtigt gewesen, ohne entsprechende Absprache mit dem Kläger die zweite Armierungsschicht wegzulassen.
Das Verlangen nach Neuherstellung des Wärmedämmverbundsystems sei auch nicht unverhältnismäßig, da nicht sicher beurteilt werden könne, wie sich das Fehlen einer zweiten Armierungsschicht auf die Lebensdauer des Systems auswirke. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Verdacht der Aufbringung des Putzes in unzureichender Stärke bestehe.
Auf die Frage einer Abnahme komme es nicht an. Selbst bei einer anlässlich des Termins im April 2008 erfolgten Abnahme sei diese jedenfalls nicht in Kenntnis der fehlenden zweiten Armierungsschicht wie auch der in Abweichung zu den vertraglichen Vereinbarungen erfolgten Ausführung der Dehnfugen erfolgt.
Die Höhe des der Klägerin zustehenden Vorschussanspruchs könne ohne Beweisaufnahme auf jedenfalls 150.000 € geschätzt werden, da die Neuherstellung nicht günstiger sein könne als die Angebotssumme der Beklagten, zu welcher noch die Abrisskosten hinzuzurechnen seien.
Die Feststellungsklage sei begründet, da nicht auszuschließen sei, dass es im Zuge der Bauarbeiten zu weiteren Schäden komme.
Die Hilfsaufrechnung mit dem ausstehenden Restwerklohn sei der Beklagten gemäß § 302 ZPO vorzubehalten.
Wegen der weitergehenden Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Gegen das der Beklagten am 17.8.2011 zugestellte Urteil hat sie am 7.9.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17.11.2011 mit am 14.11.2011 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie erstrebt in erster Linie eine Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht und rügt sowohl fehlerhafte Tatsachenfeststellungen als auch die Verletzung materiellen Rechts.
Sie meint, das Landgericht habe verkannt, dass sich der wesentliche Streit nicht um die Frage der Verwendung von Scheiben- anstelle von Filzputz, sondern darum drehe, ob in einem Wärmedämmverbundsystem zwingend eine zweite Armierungsschicht einzubringen sei und ob deren Fehlen die Dauerhaftigkeit oder Funktionsfähigkeit des Systems beeinträchtige.
Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang zu Unrecht eine Befugnis des Bauleiters des Klägers verneint, mit Wirkung für diesen eine Änderung der Ausführungsart durch Aufbringung eines Scheiben- anstelle eines Filzputzes zu vereinbaren. Vielmehr sei auch der Bauleiter gegenüber dem Bauherrn in gewissem Umfang befugt, diesen gegenüber dem Bauunternehmer zu vertreten. Dies gelte jedenfalls für tatsächliche und technische Fragen, die keine fühlbare Kostensteigerung nach sich zögen. Die Ausführung von Scheiben- anstelle von Filzputz sei hier kostenneutral bzw. kostengünstiger gewesen und habe dazu geführt, dass die Fassade insgesamt wartungsärmer geworden sei. Von diesen Vorteilen habe sich auch der Bauleiter F des Klägers überzeugen lassen, so dass es zu der Vereinbarung eines Scheiben- anstelle eines Filzputzes gekommen sei.
Soweit der Kläger diese Vereinbarung entgegen seinem ursprünglichen Eingeständnis mit Schriftsatz vom 14.4.2011 in Abrede gestellt habe, liege ein gemäß § 290 ZPO unbeachtlicher Widerruf eines Geständnisses vor. Zumindest habe das Landgericht aber den Zeugen F diesbezüglich hören müssen.
Bei der Aufbringung eines Scheibenputzes sei die Ausführung einer zweiten Armierungsschicht indessen nicht erforderlich. Das Landgericht habe insoweit verfahrensfehlerhafter Weise den hierzu von der Beklagten angebotenen Sachverständigenbeweis nicht erhoben.
Gleiches gelte für die Frage der Ursache der an der Fassade aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden. Die Feststellungen des Landgerichts seien unvollständig, soweit dieses das angebotene Sachverständigengutachten zu der Behauptung, die Schäden seien nicht auf Fehler im Wärmedämmverbundsystem, sondern möglicher Weise auf Undichtigkeiten der über den Schadstellen befindlichen Bestandsfenster zurückzuführen, nicht eingeholt habe. Auch habe das Landgericht den angebotenen Sachverständigenbeweis zu der Behauptung, die Ausführung der Dehnfugen entspreche den Regeln der Technik und sei nicht ursächlich für die aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden, erheben müssen.
Selbst beim Vorliegen von Mängeln an der Werkleistung der Beklagten seien diese auf die Lebensdauer des Verbundsystems ohne Einfluss. Den gegenteiligen Ausführungen des Landgerichts zur Erforderlichkeit einer Totalsanierung fehle es an entsprechenden tatsächlichen Grundlagen. In diesem Zusammenhang habe das Landgericht auch fehlerhafter Weise auf eine möglicherweise unzureichende Putzdicke abgestellt. Die Feststellung einer tatsächlich unzureichenden Putzdicke sei nicht getroffen worden und deshalb im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsabwägung nicht zu berücksichtigen.
Die Höhe des vom Landgericht ausgeurteilten Vorschussanspruchs entbehre ebenfalls einer tatsächlichen Grundlage. Das Landgericht habe auch insoweit ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Zudem sei die Entscheidung über den Vorschussanspruch im Wege des Teilurteils unzulässig, da es an der erforderlichen quantitativen Abgrenzbarkeit und Individualisierbarkeit eines teilbaren einheitlichen Anspruchs fehle.
Schließlich habe das Landgericht auch zu Unrecht die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für künftige Schäden ausgesprochen. Ein entsprechendes Feststellungsinteresse der Klägerin sei nicht gegeben.
Das Grundurteil sei unter Verstoß gegen § 304 ZPO ergangen. Die Entscheidung durch Grundurteil sei bei gleichzeitiger Entscheidung über einen Feststellungsantrag wegen der Gefahr widersprechender Entscheidungen unzulässig. Darüber hinaus sei der Tenor des Grundurteils falsch, da die Bezugnahme auf den Auftrag vom 13.10./19.10.2006 i.V. mit der Ausschreibung vom 25.9.2006 die nachträglich mündlich erfolgten Änderungen des Leistungssolls – z.B. hinsichtlich des Wegfalls der Position „Dämmung der Unterzüge, Pos. 06.03.6 - unberücksichtigt lasse. Der Kläger habe keinen Anspruch darauf, dass diese Position nun im Fall einer Neuherstellung des Wärmdämmverbundsystems wieder ausgeführt werde.
Schließlich sei auch das Aufrechnungsvorbehaltsurteil unter Verstoß gegen § 302 ZPO ergangen. Der Erlass eines Aufrechnungsvorbehalts sei bei synallagmatisch verknüpften Forderungen wie dem Restwerklohnanspruch des Unternehmers und Ansprüchen des Bestellers auf Zahlung von Mangelbeseitigungskosten ermessensfehlerhaft.
Wegen des weitergehenden Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 14.11.2011 (Bl. 554 -566 d.A.) sowie den Schriftsatz vom 2.3.2012 (Bl. 601-604 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt,
1.) das am 12.8.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn, Az. 4 O 211/10, aufzuheben und das Verfahren nach Maßgabe des § 538 II ZPO an das Landgericht Limburg an der Lahn zurückzuverweisen hilfsweise 2.) unter Abänderung des am 12.8.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Limburg an der Lahn, Az. 4 O 211/10, die Klage abzuweisen hilfsweise 3.) der Beklagten einzuräumen, gegen Sicherheitsleistung die Zwangsvollstreckung abzuwenden.
Der Kläger beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er verweist darauf, dass der Bauleiter F nach Auftragserteilung die Bauleitung für das Objekt nicht mehr inne gehabt habe und nicht berechtigt gewesen sei, die vom Bauamtsleiter durch Auftragsvergabe getroffene Entscheidung betreffend der Art und Weise der Ausführung durch anders lautende Absprachen abzuändern und zwar selbst dann nicht, wenn hiermit eine Kostensteigerung nicht verbunden gewesen sei. Eine Vereinbarung über die Aufbringung von Scheiben- anstelle von Filzputz habe es zudem mit dem Bauleiter F nicht gegeben. Die Beklagte sei daher sowohl hinsichtlich der Ausführung des Putzes wie auch durch das Unterlassen der Aufbringung einer zweiten Armierungsschicht eigenmächtig von den vertraglichen Vereinbarungen abgewichen. Allein das nachträgliche Aufbringen der fehlenden Armierungsschicht bedinge die Notwendigkeit, den Putz und das Wärmedämmverbundsystem zu erneuern. Daher komme es auch nicht auf die Frage an, ob die an der Fassade aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden auf eine Mangelhaftigkeit des Wärmedämmverbundsystems zurückzuführen seien, da diese im Zuge der Erneuerung des Wärmedämmverbundsystems ohnehin mit beseitigt würden. Gleiches gelte für die Frage einer etwaigen unzureichenden Putzdicke. Wegen des weitergehenden Berufungsvorbringens des Klägers wird auf die Berufungserwiderung vom 24.1.2012 (Bl. 596-600 d.A.) sowie den Schriftsatz vom 5.4.2012 (Bl. 608-610 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1.)
Die Berufung wendet sich zunächst zu Unrecht gegen das vom Landgericht erlassene Grundurteil. Ein Grundurteil darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergehen, wenn bei einem nach Grund und Höhe streitigen Anspruch alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind und wenn der Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGH BauR 2007, 429).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
Dem Kläger steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 2002 zu. Mit Schreiben vom 15.12.2008 hat er der Beklagten den Auftrag wirksam gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B entzogen. Für den VOB/B Vertrag enthalten die §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B eine abschließende Sonderregelung der Ansprüche des Auftraggeber aus Mängeln, die sich schon vor Vollendung und vor der Abnahme des Baues gezeigt haben (BGH NJW RR 2002, 160). Bei den hier streitigen Mängeln handelt es sich mit Ausnahme der behaupteten unzureichenden Dicke des Putzes um Mängel, die sich schon vor Vollendung und Abnahme des Werks gezeigt haben. Die Klägerin rügte bereits mit Schreiben vom 9.7.2008 das Fehlen der zweiten Armierungsschicht sowie die unzureichende Dicke der ersten Armierungsschicht.
Zu einer Abnahme ist es nicht gekommen. Die Parteien haben unstreitig eine förmliche Abnahme gemäß § 12 Nr. 4 VOB/B vereinbart. Eine solche hat nicht stattgefunden, insbesondere nicht im Rahmen des Ortstermins mit dem Sachverständigen B am 17.4.2008. Es ergibt sich schon aus der Beschreibung der Fragestellung durch den Sachverständigen B auf Seite zwei seiner Stellungnahme, dass nicht die förmliche Abnahme, sondern die Dokumentation der vom Bauleiter G vorgetragenen Fassadenmängel Gegenstand seines Gutachtenauftrags war. Zudem hatte der Kläger der Beklagten auch bereits mit Schreiben vom 26.3.2008 mitgeteilt, dass in Anbetracht von Undichtigkeiten am System der Außenputz zu erneuern sei und eine Abnahme nicht in Betracht komme.
Es ist auch weder eine konkludente Abnahme unter nachträglichem Verzicht auf das Erfordernis der förmlichen Abnahme erfolgt, noch liegen die Voraussetzungen einer Abnahmefiktion im Sinne von § 12 Nr. 5 VOB/B vor.
Der Eintritt der Abnahmefiktion nach § 12 Nr. 5 VOB/B ist bei vereinbarter förmlicher Abnahme grundsätzlich ausgeschlossen, es sei denn, aus den Umständen ist auf einen nachträglichen Verzicht auf die förmliche Abnahme zu schließen (Korbion, BauR 2005, Teil 19 Rnr. 233 ff). Solche Umstände liegen hier nicht vor. Der Kläger hatte bereits mit Schreiben vom 13.3.2008 die Schlussrechnung der Beklagten mit Hinweis auf noch unbearbeitete Mängelrügen zurückgereicht und mit Schreiben vom 26.3.2008 die Abnahme ausdrücklich abgelehnt. Darüber hinaus hatte er mit Schreiben vom 19.6.2008 und 9.7.2008 weitere Mängel gerügt und im letztgenannten Schreiben auch klar zum Ausdruck gebracht, dass eine Abnahme weiterhin nicht in Betracht komme.
Schließlich ist auch die Beklagte selbst nicht von einer Abnahme ausgegangen. Nachdem der Kläger die Schlussrechnung der Beklagten vom 12.2.2008 mit Schreiben vom 13.3.2008 zurückgewiesen hatte, hat die Beklagte eine auf den 10.2.2008 datierende, beim Kläger am 21.2.2008 eingegangene 5. Abschlagsrechnung gestellt. Erst mit Schreiben vom 6.4.2010 hat die Beklagte erneut Schlussrechnung gelegt.
Die Kündigung ist bis zur Vollendung des Werks, d.h. bis zur abnahmereifen Fertigstellung möglich (Korbion, BauR., a.a.O., Teil 18 Rnr. 4). Das Werk der Beklagten war nicht abnahmereif, da es wesentliche Mängel aufwies. Die vertraglich vereinbarte zweite Armierungsschicht fehlte und die Dicke der vorhandenen Armierungsschicht unterschreitet bei allen vom Sachverständigen D entnommenen Proben die in der Ausschreibung vorgesehene Mindestdicke von 5 mm deutlich.
Hinsichtlich der fehlenden zweiten Armierungsschicht behauptet auch die Beklagte keine nachträglich vom Leistungsverzeichnis abweichende Vereinbarung über deren Wegfall mit dem Bauleiter F des Klägers getroffen zu haben. Entgegen der Auffassung der Beklagten war aus der Bezeichnung der Position 06.03.15 des Leistungsverzeichnisses „zusätzliche Armierung für Filzputz“ auch nicht zu folgern, dass bei Ausführung einer anderen Putzart die zweite Armierungsschicht ohne weiteres entfallen solle. Dieser Schluss ist keineswegs zwingend. Die Bezeichnung des Titels 06.03.15 ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Kläger gar keinen Anlass hatte, eine zweite Armierungsschicht auch für andere Putzarten auszuschreiben, da die Parteien unstreitig zunächst einmal einen Filzputz vereinbart hatten. Wenn die Beklagte meinte, die zweite Armierungsschicht weglassen zu können, hätte sie daher die Zustimmung des Klägers hierzu einholen müssen. Daher mag an dieser Stelle auch dahinstehen, ob sich das Fehlen der zweiten Armierungsschicht nachteilig auf Funktion und Lebensdauer des Wärmedämmverbundsystems auswirkt oder ob entsprechend der Behauptung der Beklagten die zweite Armierungsschicht aufgrund des zur Ausführung gelangten Scheibenputzes entbehrlich war. Auch im letztgenannten Fall liegt ein Abweichen von der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit und damit ein Mangel vor.
Die Dicke der von der Beklagten aufgetragenen Armierungsschicht entspricht ferner ebenfalls nicht den Vorgaben der Position 06.03.12 des Leistungsverzeichnisses, wonach die erste Armierungsschicht in einer Dicke von 5 mm aufzubringen war. Tatsächlich beträgt die Dicke der vorhandenen Armierungsschicht nach den Ausführungen des Sachverständigen D bei den sieben entnommenen Proben im Mittel nur 3,24 mm.
Soweit der von der Beklagten beauftragte Sachverständige E in diesem Zusammenhang darauf verweist, es sei infolge der handwerklichen Ausführung von Putzsystemen nicht möglich, überall eine gleichmäßige Schichtdicke zu erzielen, steht dies der Annahme der Mangelhaftigkeit nicht entgegen. Der Sachverständige führt auf Seite 8 seiner Stellungnahme vom 27.8.2009 aus, eine Unterschreitung der Mindestnenndicke von 5 mm im Unterputz um einen Millimeter sei durchaus vertretbar. Die vom Sachverständigen D festgestellten Werte liegen aber deutlich darunter, nämlich im Mittel bei 3,24 mm und der Kleinstwert bei 2,35 mm.
Dabei mag es gegebenenfalls zutreffen, dass anhand von lediglich sieben entnommenen Proben nicht zwingend der Schluss gerechtfertigt ist, die Dicke der Armierungsschicht sei durchgängig auf allen Flächen zu gering. Ein Mangel der Putzarbeiten liegt gleichwohl auch dann vor, wenn an allen sieben entnommenen Proben eine Unterschreitung sowohl der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses als auch der noch hinzunehmenden Toleranz vorliegt.
Die unzureichende Dicke der Armierungsschicht wie auch das Fehlen der zusätzlichen Armierung hat der Kläger mit Schreiben vom 9.7.2008 gerügt und sowohl mit diesem Schreiben als auch mit weiterem Schreiben vom 4.9.2008 die Entziehung des Auftrags gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B angekündigt.
Die mit Schreiben vom 15.12.2008 erfolgte Entziehung des Auftrags ist wirksam, insbesondere ist sie entgegen der Meinung der Beklagten vom Kläger ausgesprochen worden. Sowohl die Erteilung des Auftrags an die Beklagte erfolgte im Namen des Klägers, vertreten durch den Kreisausschuss, als auch die Kündigung vom 15.1.2.2008. Welches Amt oder welcher Fachbereich jeweils im Namen des Klägers gehandelt hat, ist unerheblich. Deren Vollmacht, für den Kläger zu handeln, hat auch die Beklagte nicht in Abrede gestellt.
Die Ausübung des Kündigungsrechts war entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht aufgrund des Zeitablaufs zwischen Kündigungsandrohung und Entziehung des Auftrags ausgeschlossen. Eine Kündigungsandrohung verliert ihre Wirkung, wenn aufgrund der bis zum Ausspruch der Kündigung verstrichenen Zeit oder anhand sonstiger Umstände der Schluss gerechtfertigt ist, der Kündigende habe an der Androhung nicht festhalten wollen (BGH, BauR 2005, 425/). Im Übrigen gilt bei jeder Kündigung aus wichtigem Grund – und um eine solche handelt es sich bei der Kündigung nach §§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 VOB/ - der Grundsatz, dass das Kündigungsrecht alsbald nach Kenntnis vom Kündigungsgrund ausgeübt werden muss.
Danach wäre vom Kläger zwar zu fordern gewesen, dass er von der Möglichkeit der Auftragsentziehung alsbald nach Ablauf der zum 11.9.2008 gesetzten Frist Gebrauch macht. Das Zuwarten bis zum 15.12.2008 führt hier gleichwohl nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Insoweit ist dem Kläger nicht anzulasten, dass er auf das Schreiben der Beklagten vom 15.9.2008 mit dem sie ihr weiterhin bestehendes Interesse an einer einvernehmlichen Regelung kundtat und die Kontaktierung eines Sachverständigen ankündigte, zunächst das Resultat der Bemühungen der Beklagten abwartete. Das Schreiben der Beklagten vom 15.9.2008 stellt der Sache nach nichts anderes als eine Bitte um Fristverlängerung dar, welcher der Kläger entsprochen hat. Damit hat der Kläger lediglich seinerseits Bereitschaft bekundet, der Beklagten noch über die ursprünglich gesetzte Frist hinaus Gelegenheit zur Mangelbeseitigung und/oder zur Unterbreitung eines Vorschlags zur Problemlösung einzuräumen. Damit ist kein weitergehender Erklärungstatbestand des Inhalts verbunden, dass der Kläger den Auftrag entgegen seiner Androhung nicht entziehen werde, sofern die Beklagte weder Mangelbeseitigungsmaßnahmen ergreift oder andere für den Kläger akzeptable Lösungsvorschläge unterbreitet. Die Beklagte hat jedoch weder innerhalb der ihr ursprünglich gesetzten noch der vom Kläger stillschweigend verlängerten Frist eine Beseitigung der Mängel angeboten, sondern deren Vorhandensein schlicht in Abrede gestellt. Das ergibt sich aus der mit Schreiben der Beklagten vom 16.10.2008 überreichten Stellungnahme des Sachverständigen C, in dem dieser ausführt, eine zweite Armierungsschicht sei bei einem Wärmedämmverbundsystem X1 im Systemaufbau 2 mm Scheibenputzstruktur weder erforderlich noch üblich. Auch auf die mit Schreiben des Klägers vom 2.11.2008 unter Fristsetzung zum 10.12.2008 erfolgte Aufforderung zur Erklärung über ihre Bereitschaft zur Mängelbeseitigung ist die Beklagte nicht eingegangen, sondern hat stattdessen unter Hinweis auf die Stellungnahme C mit Schreiben vom 5.12.2008 um einen Besprechungstermin gebeten. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie an ihrer Auffassung festhalte, ein Mangel sei durch das Weglassen der zweiten Armierungsschicht nicht begründet. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten hat, die Entziehung des Auftrags sei vor dem Hintergrund ihres Schreibens vom 5.12.2008 als treuwidrig einzustufen, ist dem nicht zu folgen. Ihr Schreiben enthält kein Angebot zur Einleitung konstruktiver Mangelerforschungs- und Beseitigungsmaßnahmen, sondern beschränkt sich auf die erneute Wiedergabe ihrer unzutreffenden Ansicht, die Abweichung von vertraglichen Vereinbarungen stelle mangels technisch begründeter Notwendigkeit zur Einhaltung derselben keinen Mangel dar.
Der Kläger kann von der Beklagten einen Vorschuss in Höhe der für die Totalerneuerung des Wärmedämmverbundsystems voraussichtlich anfallenden Kosten verlangen.
Das Fehlen der zweiten Armierungsschicht wie auch die unzureichende Stärke der vorhandenen Armierungsschicht kann unstreitig nur durch Entfernung und Neuaufbringung des Putzsystems, wodurch zwangsläufig auch das darunter befindliche Wärmedämmverbundsystem zerstört wird, nachgebessert werden.
Das Mangelbeseitigungsverlangen des Klägers ist nicht unverhältnismäßig im Sinne des § 13 Nr. 6 VOB/B, dessen Grenzen auch für den aus §§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 VOB/B folgenden Vorschussanspruch des Bestellers zu beachten sind (BGH, BauR 1989, 462). Danach besteht kein Vorschussanspruch bei einem unverhältnismäßig hohen Mangelbeseitigungsaufwand. Unverhältnismäßigkeit ist dann anzunehmen, wenn der Aufwand des Unternehmers zur Mangelbeseitigung in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem durch die Beseitigung der Mängel erzielbaren Erfolg steht. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Dabei ist bei der gebotenen Abwägung auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat (BGH NJW RR 2008, 971 f).
Danach ist hier Unverhältnismäßigkeit des Mangelbeseitigungsaufwands zu verneinen. Der Beklagten ist zwar darin zuzustimmen, dass einem auf die Aufbringung eines Scheiben- anstelle des ausgeschriebenen Filzputzes gestützten Verlangen des Klägers nach Erneuerung des Wärmedämmverbundsystems ungeachtet der Frage des Zustandekommens einer nachträglichen Vereinbarung hierüber der Einwand der Unverhältnismäßigkeit entgegenstünde. Unstreitig handelt es sich bei dem ausgeführten Scheibenputz nur um eine gegenüber dem Filzputz gröber strukturierte Putzart. Die Auswirkungen dieser geänderten Ausführung sind rein optischer Natur und zudem gering. Letzteres zeigt sich bereits daran, dass der Kläger selbst nach eigenem Vorbringen die Aufbringung des Scheiben- anstelle des Filzputzes erst aufgrund der Einlassung der Beklagten im hiesigen Rechtsstreit bemerkt haben will.
Die Verhältnismäßigkeit des Verlangens des Klägers nach Erneuerung des Wärmedämmverbunds ist jedoch in Anbetracht der darüber hinaus vorliegenden Mängel gegeben.
In diesem Zusammenhang ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Fehlen der zweiten Armierungsschicht nicht nur den vertraglichen Vereinbarungen, sondern auch jedenfalls auf Teilflächen der Fassade den Herstellerempfehlungen widerspricht. Ausweislich des Merkblatts der Firma X2 empfiehlt diese auf den Süd- und Süd-West-Seiten eines Gebäudes eine doppelte Gewebespachtelung. Eine solche doppelte Armierung hat die Beklagte unstreitig jedoch auf keiner Gebäudeseite aufgebracht. Zwar stehen Herstellerrichtlinien nicht den Regeln der Technik, wie sie z.B. in DIN-Vorschriften niedergelegt sind, gleich. Daher stellt ein Verstoß gegen Herstellerrichtlinien nicht zwangsläufig auch einen Ausführungsmangel dar. Herstellervorgaben sind allerdings zu beachten, wenn diese der Risikominimierung dienen und bei einem Verstoß gegen die Richtlinien des Herstellers nicht auszuschließen ist, dass sich hierdurch gerade das durch die Herstellervorgabe zu vermeidende Risiko realisiert (BGH NJW RR 2009, 1467). In diesem Fall führt der Verstoß gegen Herstellervorgaben zur Vermutung der Mangelhaftigkeit (OLG Thüringen, BauR 2009, 669).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Herstellervorgabe der Firma X2 hat den Zweck, Rissbildungen infolge von Zugspannungen auf den thermisch stärker belasteten Süd- und Südwestseiten eines Gebäudes zu vermeiden. Die Gewebearmierung dient letztlich dazu, am Putz auftretende Zugspannungen in die Bewehrung abzuleiten und somit der Vermeidung von Rissbildungen am Oberputz.
Darüber hinaus hat die Beklagte durch die Dicke der von ihr aufgebrachten Armierungsschicht nicht nur gegen die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses sondern darüber hinaus auch insoweit gegen die Herstellerrichtlinien der Firma X2 verstoßen. Diese sehen ebenfalls für jede Armierungsschicht eine Mindestdicke von 5 mm vor. Eine unzureichende Einbettung der Bewehrung in den Unterputz hat nach den Ausführungen des Sachverständigen D allerdings zur Folge, dass die im Putz entstehenden Zugspannungen nicht sicher in die Bewehrung eingeleitet werden können mit der Folge des erhöhten Risikos des Auftretens von Rissen, in die dann wiederum Feuchtigkeit eindringen könne.
Unstreitig sind an der Fassade Krakeelrisse vorhanden, hinsichtlich derer der Sachverständige D aufgrund des sich über mehrere Jahre hinweg erstreckenden Trocknungsprozesses der Vorsatzschicht der Unterkonstruktion zu der Annahme gelangt, dass sich diese im Laufe der Zeit ausweiten werden. Der hiergegen von der Beklagten unter Bezugnahme auf das Gutachten E vom 16.3.2010 erhobene Einwand, es handele sich um eine rein hypothetische Schlussfolgerung ohne Nachweis einer bereits konkret eingetretenen Beeinträchtigung, ist im Ergebnis unerheblich. Zwar ist nicht geklärt, ob die an der Fassade aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden tatsächlich auf Mängel in der Werkleistung der Beklagten sowie auf das entgegen den vertraglichen Vereinbarungen erfolgte Weglassen der zweiten Armierungsschicht zurückzuführen sind. Das Verlangen nach Erneuerung des Systems ist ungeachtet der Frage eines konkreten Schadenseintritts bereits aufgrund des durch die mangelhafte Ausführung erhöhten Risikos des Eintritts eines solchen Schadens begründet. Es ist dem Kläger nicht zumutbar, ihn auf das Erfordernis eines konkreten Schadenseintritts vor der Geltendmachung seiner Ansprüche zu verweisen, deren Durchsetzung dann möglicherweise am zwischenzeitlichen Verjährungseintritt scheitert.
Im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung ist ferner zu berücksichtigen, dass die endgültige Farbwahl für die Endbeschichtung zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe noch nicht feststand. Unstreitig ist es jedoch so, dass die Herstellervorgaben der Firma X2 bei Farbtönen mit bestimmten Hellbezugswerten eine dickere Armierungsschicht von 6 bis 7 mm Dicke vorsehen. Die Ausschreibung einer doppelten Armierungsschicht, die zu einer Armierung von letztlich 10 mm Dicke führt, war daher auch durch einen Sicherheitszuschlag motiviert. Damit hat der Kläger auch zum Ausdruck gebracht, dass ihm an einer möglicherweise nicht zwingend technisch erforderlichen, gleichwohl aber durch größere Sicherheit gekennzeichneten, teureren und damit letztlich höherwertigen Ausführung gelegen war. Auch dieses Interesse hat im Rahmen der Gesamtabwägung gesteigertes Gewicht und zwar unabhängig von der Frage, ob die Leistung des Werkunternehmers ansonsten den anerkannten Regeln der Technik entspricht (BGH NJW RR 2008, 971).
Schlussendlich kann in diesem Zusammenhang auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte letztlich eigenmächtig und vorsätzlich die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses hinsichtlich des Aufbringens einer zweiten Armierungsschicht nicht eingehalten hat. Auch nach ihrem eigenen Vorbringen hat sie das Weglassen der zweiten Armierungsschicht zu keiner Zeit gegenüber einem mit den mit der Betreuung des Bauvorhabens befassten Mitarbeiter des Klägers oder dem Kläger selbst gegenüber thematisiert. Ausweislich der Baumängelrüge vom 9.7.2008 hat sie vielmehr zunächst wahrheitswidrig das Vorhandensein dieser Armierungsschicht behauptet.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch der Tenor des Grundurteils infolge der Bezugnahme auf den Auftrag vom 13.10./19.10.2006 in Verbindung mit der Ausschreibung vom 25.9.2006 nicht unzutreffend gefasst. Die von der Beklagten behaupteten Vereinbarungen über die Abänderung des Leistungssolls der Ausschreibung wirken sich auf den Grund des Anspruchs nicht aus. Ob der Kläger Kostenvorschuss für die Neuerbringung sämtlicher im Leistungsverzeichnis vom 25.9.2006 aufgeführten Arbeiten oder aufgrund nachträglicher Absprachen zum Leistungssoll bei Einzelpositionen letztlich andere und möglicherweise geringere Beträge zu beanspruchen hat, ist im Betragsverfahren zu klären. Im Übrigen ist nach dem derzeitigen Verfahrensstand auch nicht ersichtlich, dass die von der Beklagten behaupteten nachträglichen Änderungen für den Kläger zu einer Kostenersparnis gegenüber dem ursprünglich geschlossenen Vertrag geführt hätten. Weder hat die Beklagte für den aufgebrachten Scheibenputz einen günstigeren Preis berechnet als für den ausgeschriebenen Filzputz noch für die anders ausgeführten Dehnfugen. Die Position 06.03.6 des Leistungsverzeichnisses, bei welcher sich ein handschriftlicher Vermerk vom 11.1.2007 befindet, dass diese Position entfallen solle, hat die Beklagte zudem ebenfalls sowohl ausgeführt und auch berechnet. Die Parteien streiten in diesem Zusammenhang ausschließlich über die Frage, ob die Dämmung der Unterzüge aufgrund der Ausführung mit Mineralwolle anstelle von Styrodor lediglich zu den für die Position 8 der Schlussrechnung angesetzten Einheitspreisen abgerechnet werden kann. Auch dies ist letztlich im Betragsverfahren zu klären.
2.)
Die Berufung rügt ferner zu Unrecht, das Landgericht habe über den Feststellungsantrag unzulässiger Weise im Wege des Grundurteils entschieden. Das Landgericht hat über den Feststellungsantrag des Klägers nicht durch Grund-, sondern durch Teilurteil entschieden. Das ergibt sich sowohl aus der Gliederung des Tenors wie auch den Ausführungen in den Entscheidungsgründen, insbesondere unter Ziffer 8. Durch Grundurteil hat das Landgericht lediglich über den Vorschussanspruch des Klägers entschieden und die Klärung der genauen Höhe des Anspruchs dem Betragsverfahren vorbehalten. Es ist daher nicht so, dass das Landgericht entgegen § 304 ZPO ein Grundurteil über einen unbezifferten Feststellungsantrag erlassen hat. Die vorliegende Konstellation ist nicht vergleichbar zu derjenigen, die der von Beklagtenseite zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 6.1.2011 (NJW RR 2011, 1002) zugrunde lag. Dort hatte das Landgericht weder im Tenor noch in den Entscheidungsgründen deutlich gemacht, dass das von ihm erlassene Grundurteil den Feststellungsantrag nicht umfassen solle.
Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet. Es ist weder auszuschließen, dass zur fachgerechten Erneuerung des Wärmedämmverbundsystems weitere, in der Kostenschätzung des Sachverständigen D nicht enthaltene Arbeiten erforderlich sind noch dass sich hierbei das Vorhandensein von Schäden am Gebäude zeigt, für welche die Beklagte gemäß §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B haftet. Soweit die Beklagte meint, durch die Fassung des Urteilstenors werde ihr auch eine uneingeschränkte Haftung für Fremdverschulden des die Erneuerung durchführenden Unternehmers oder schädigende Handlungen Dritter auferlegt, ist dies unzutreffend. Wie jede andere Ersatzpflicht ist auch diejenige nach §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B durch das Kriterium der Zurechenbarkeit begrenzt.
3.)
Keinen Erfolg hat die Berufung auch, soweit die Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 150.000 € im Wege des Teilurteils wendet. Das Landgericht hat kein unzulässiges Teilurteil erlassen. Durch die Verbindung mit dem Grundurteil besteht zum einen nicht die Gefahr einer Widersprüchlichkeit zwischen Teilurteil und der Entscheidung über den restlichen Streit. Zum anderen fehlt es auch nicht an der hinreichenden Bestimmtheit des erledigten Teils. Bei dem geltend gemachten Vorschussanspruch handelt es sich um einen aus mehreren unselbständigen Positionen zusammengesetzten einheitlichen Anspruch. Der zugesprochene Teil der Klageforderung könnte daher auch im Wege der Teilklage geltend gemacht werden. Das Landgericht hat hier einen Mindestanspruch geschätzt, wobei es nach den Ausführungen unter Ziffer 6 des Urteils die Kosten für die Neuanbringung des Wärmedämmverbundsystems als jedenfalls die Angebotssumme der Beklagten nicht unterschreitend angenommen hat. Damit entfällt von den ausgeurteilten 150.000 € ein Betrag in Höhe von 118.240,87 € netto auf die Erneuerung des Verbundsystems und der Rest in Höhe von knapp 32.000 € auf den Abriss. Es ist damit entgegen der vom Beklagtenvertreter in der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Entscheidung des BGH vom 21.2.1992, MDR 1992, 805, hier gerade nicht so, dass nach dem landgerichtlichen Urteil offen bleibt, ob und in welcher Höhe jeweils über die unselbständigen Rechnungspositionen eines einheitlichen Anspruchs entschieden wurde.
4.)
Die Berufung rügt ferner zu Unrecht den Erlass eines Aufrechnungsvorbehalts als fehlerhaft. Der Erlass eines Aufrechnungsvorbehaltsurteils steht gemäß § 302 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts. Ob der Erlass des Aufrechnungsvorbehaltsurteils zweckmäßig war oder nicht, ist durch das Rechtsmittelgericht nicht nachprüfbar, wohl aber die Einhaltung der Grenzen des Ermessens als auch die Nichtausübung desselben (BGH NJW 2006, 698 ). Das Vorbehaltsurteil führt zu einer vorübergehenden Aussetzung der Wirkung einer materiell-rechtlich begründeten Aufrechnung und hat zur Folge, dass der Kläger einen Titel über eine Forderung erhält, die – möglicherweise - infolge der Aufrechnung nicht oder nicht in diesem Umfang besteht. Das ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn Forderung und Gegenforderung synallagmatisch miteinander verknüpft sind wie die Werklohnforderung des Unternehmers und die Forderung des Bestellers auf mangelfreie Herstellung des Werks oder Ersatz von Mangelbeseitigungskosten (BGH, a.a.O./BGH NJW RR 2008, 31).
Ausnahmsweise kann aber auch in diesen Fällen ein Aufrechnungsvorbehaltsurteil in Betracht kommen, wenn nämlich nach der vom Gericht auf der Grundlage des gesamten Streitstoffes vorzunehmenden Einschätzung die Gegenansprüche geringe Aussicht auf Erfolg haben und es unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen und der voraussichtlichen Dauer des weiteren Verfahrens angezeigt erscheint, einer Partei durch einen Titel die Möglichkeit zu eröffnen, sich sofortige Liquidität zu verschaffen oder jedenfalls eine Sicherheit zu erlangen. Diese Voraussetzungen können z.B. vorliegen, wenn die Gegenforderung bei Würdigung des Parteivortrags oder der bisherigen Beweisergebnisse, z.B. eines überzeugenden Privatgutachtens wahrscheinlich nicht besteht oder im Verhältnis zu Gegenforderung wahrscheinlich geringes Gewicht hat und die weitere Aufklärung voraussichtlich so lange dauern wird, dass es nicht mehr hinnehmbar ist, der anderen Partei die Möglichkeit einer Vollstreckung vorzuhalten (BGH NJW 2006, 698, Juris Rnr. 16).
Eine solche Ausnahme ist hier gegeben. Es erscheint bereits durchaus fraglich, ob der Beklagten überhaupt noch Restwerklohnansprüche aus dem Bauvorhaben zustehen. Die Beklagte hat zwar einen Scheibenputz ausgeführt, dem Kläger aber gleichwohl unter Position 19 der Schlussrechnung vom 6.4.2010 den teureren Filzputz berechnet. Aus den beiden Alternativpauschalangeboten der Beklagten vom jeweils 9.10.2006 geht hervor, dass sie für die Ausführung eines Scheiben- anstelle eines Filzputzes 5.000 € netto weniger veranschlagt hatte. Auch hinsichtlich der von der Beklagten unter Position 21 der Schlussrechnung vom 6.4.2010 berechneten Dehnfugen steht zu vermuten, dass der Beklagten der Vergütungsanspruch nicht in der berechneten Höhe zusteht. Die Beklagte hat die Dehnfugen mit dem von ihr unter Position 06.03.21 des Leistungsverzeichnisses angebotenen Einheitspreis von 12,40 € netto berechnet. Tatsächlich ausgeführt hat sie die Dehnfugen allerdings nicht wie vorgesehen mittels jeweils zwei Abschlussprofilen, sondern mittels Kellenschnitt, woraus folgt, dass die Vergütung jedenfalls um die ersparten Materialkosten für die Abschlussprofile zu kürzen ist. Die Vergütungsforderung der Beklagten ist zudem selbst bei deren uneingeschränkter Berechtigung – wovon nach Vorstehendem nicht auszugehen ist – im Verhältnis zur Vorschussforderung der Klägerin verhältnismäßig gering. Unter Berücksichtigung des im Übrigen umfangreichen Streits der Parteien über die Berechtigung von Grund und Höhe der Gegenforderungen, der seit Beendigung der Tätigkeiten der Beklagten an der Baustelle verstrichenen Zeit und des mit einem Vorschussanspruch verfolgten Zwecks, dem Besteller Liquidität für die Beseitigung vorhandener Mängel zu verschaffen, ist es hier nicht vertretbar, dem Kläger erst bei Entscheidungsreife auch der Gegenforderungen die Möglichkeit der Vollstreckung zu eröffnen.
Der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 6.6.2012 war gemäß § 296 a ZPO nicht zu berücksichtigen, da dieser nach der am 25.5.2012 geschlossenen mündlichen Verhandlung zur Akte gelangt ist. Es besteht auch kein Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Insbesondere enthält der Schriftsatz keinen weiteren erheblichen Sachvortrag, der nicht bereits Gegenstand der zuvor gewechselten Schriftsätze war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 302 ZPO
§ 290 ZPO
§ 304 ZPO
§ 538 II ZPO
§ 296 a ZPO
§ 8 Nr. 3 VOB/B
§ 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 4 Nr. 7 VOB/B
§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B
§ 12 Nr. 4 VOB/B
§ 12 Nr. 5 VOB/B
§ 13 Nr. 6 VOB/B
§ 8 Nr. 3, 4 Nr. 7 VOB/B
§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B
§ 97 I ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: MDR 1992, 805
NJW 2006, 698
4 O 211/10
VII ZR 196/12