Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2011-11-02, Aktenzeichen 5 WF 151/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2011:1102.5WF151.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.
2. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben.
3. Das Verfahren wird zur neuen Entscheidung über den Ordnungsgeldantrag des Beteiligten zu 2 und zur Entscheidung über die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten an das Amtsgericht - Familiengericht – Gießen zurückverwiesen.
4. Der Beschwerdewert wird auf 500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerdeführerin und der Beteiligte zu 2 sind die Eltern des betroffenen Kindes. Sie haben in einem Umgangsverfahren eine Umgangsvereinbarung geschlossen. Das Familiengericht hat sie protokolliert, mit im Termin gefasstem Beschluss genehmigt und darauf hingewiesen, dass bei Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld festgesetzt werden könne.
Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Familiengericht gegen die Kindesmutter wegen Nichteinhaltung einer Verpflichtung aus dem Vergleich ein Ordnungsgeld in Höhe von 500,- Euro festgesetzt. Der nach § 87 Abs. 4 FamFG, 568 ZPO für das Beschwerdeverfahren zuständige Einzelrichter hat das Verfahren wegen grundsätzlicher Bedeutung dem Senat zur Entscheidung übertragen.
Die gemäß §§ 87 Abs. 4 FamFG, 567 ff ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde führt zur Aufhebung des Ordnungsgeldbeschlusses. Aus gerichtlich gebilligten Vergleichen i. S. d. § 156 Abs. 2 FamFG findet gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG die Vollstreckung statt. Die Vollstreckung darf aber nach § 87 Abs. 2 FamFG erst beginnen, wenn der Beschluss bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird. Daran fehlt es bislang.
Nach altem Recht waren Vergleiche in Sorge- und Umgangssachen nur vollstreckbar, wenn das Gericht sie sich durch einen Beschluss zu Eigen gemacht hat (Keidel-Zimmermann, 15. Aufl., Rdnr. 10 zu § 33 FGG m.w.N.). Umgangsbeschlüsse, und zwar auch solche, mit denen sich das Gericht eine Umgangsvereinbarung zu eigen machte, mussten nach altem Recht vor der Vollstreckung nicht förmlich zugestellt werden (Keidel-Zimmermann, a.a.O., Rdnr. 3). Für Zwangsmaßnahmen nach § 33 FGG a.F. genügte die vorherige Bekanntgabe nach § 16 FGG a.F.. Mit Inkrafttreten des FamFG ist das Recht der Vollstreckung reformiert worden. Neben den allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen nach § 86 FamFG, nämlich Titel, Vollstreckbarkeit und ggf. Klausel, ist gemäß § 87 Abs. 2 FamFG jetzt auch die Zustellung des Beschlusses Vollstreckungsvoraussetzung.
Durch § 156 Abs. 2 FamFG wurde für Kindschaftsverfahren der gerichtlich gebilligte Vergleich eingeführt. Eine gewisse Unsicherheit, ob ein gebilligter Vergleich vor Beginn der Zwangsvollstreckung zugestellt sein muss, ergibt sich aus dem Umstand, dass § 87 Abs. 2 FamFG dem Wortlaut nach die Zustellung nur für die Vollstreckung aus Beschlüssen verlangt. Die Billigung des im Kindschaftsverfahren geschlossenen Vergleiches muss nämlich nicht mehr unbedingt durch einen ausdrücklichen Beschluss zum Ausdruck gebracht werden (vgl. OLG Frankfurt, FamRZ 2011, S. 394). Die Billigung des Vergleiches, die nur nach Kindeswohlprüfung erfolgen darf, ist aber auch nach neuem Recht weiterhin die Grundlage der Vollstreckung (vgl. KG Berlin, FamRZ 2011, S. 588; Prütting/Helms/Stößer, Rdnr. 15 zu § 86 FamFG). Deshalb wird in der Kommentarliteratur verlangt, dass vor der Vollstreckung aus gerichtlich gebilligten Vergleichen das Protokoll zuzustellen ist, aus dem sich die Vereinbarung und ihre Billigung ergeben (vgl. Keidel-Giers, Rdnr. 12 zu § 87 FamFG; Zöller-Feskorn, Rdnr. 4 zu § 87 FamFG). Der Senat schließt sich dieser Rechtsauffassung an. Gerichtlich gebilligte Vergleiche werden auch sonst in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht wie Beschlüsse behandelt. So gilt das Hinweiserfordernis nach § 89 Abs. 2 FamFG dem Wortlaut des Gesetzes nach auch nur für Beschlüsse. Dennoch wird einhellig die Auffassung vertreten, dass die Vorschrift auch auf Vergleiche in Kindschaftssachen anzuwenden ist und aus ihnen nur vollstreckt werden kann, wenn der Verpflichtete zuvor gemäß § 89 Abs. 2 FamFG auf die Folgen der Zuwiderhandlung gegen den Vollstreckungstitel hingewiesen wurde (BVerfG FamRZ 2011, S. 957; Prütting/ Helms/Stößer, Rdnr. 10 zu § 89 FamFG; Keidel-Giers, 16. Aufl., Rdnr. 12 zu § 89 FamFG; Musielak-Borth, 2. Aufl., Rdnr. 4 zu § 89 FamFG; Bumiller-Harders, 10. Aufl., Rdnr. 14 zu § 89 FamFG; MK-Zimmermann, 3. Aufl., Rdnr. 8 zu § 89 FamFG; Zöller-Feskorn, Rdnr. 7 zu § 89 FamFG; Johannsen/Henrich/Blüte, 5. Aufl., Rdnr. 10 zu § 89 FamFG). Wie die Beschränkung des Hinweiserfordernisses nach § 89 Abs. 2 FamFG ist auch die Beschränkung des Zustellungserfordernisses auf Beschlüsse in § 87 Abs. 2 FamFG als gesetzgeberisches Redaktionsversehen anzusehen.
Die Zustellung muss vor Erlass der Ordnungsgeldentscheidung erfolgt sein. § 87 Abs. 2 FamFG ordnet gleichlautend mit § 750 Abs. 1 S. 1 ZPO an, dass die Zwangsvollstreckung nur beginnen darf, wenn die Zustellung bereits erfolgt ist oder gleichzeitig mit dem Beginn erfolgt. Gleichzeitige Zustellung ist nur möglich, wenn der Gerichtsvollzieher Vollstreckungsorgan ist (Stein/Jonas/Münzberg, 22. Aufl., Rdnr. 32 zu § 750 ZPO; Zöller—Stöber, Rdnr. 15 zu § 750 ZPO). Soweit wie vorliegend die Vollstreckung durch das Gericht erfolgt, beginnt die Vollstreckung schon mit dem Erlass seines Beschlusses (Stein/Jonas/Münzberg, Rdnr. 113 vor § 704 ZPO; Zöller-Stöber, Rdnr. 33 vor § 704 ZPO).
Da die angefochtene Entscheidung ohne vorherige Zustellung ergangen ist, war sie auf die Beschwerde aufzuheben. Die Zustellung des Protokolls des Termins, in dem die Umgangsvereinbarung geschlossen und gebilligt wurde, kann nachgeholt werden. Im Anschluss daran wird über den Ordnungsgeldantrag neu zu entscheiden sein. Diese Entscheidung wird gemäß § 572 Abs. 3 ZPO dem Familiengericht übertragen.
Die Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Die Entscheidung über die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten ist auch von dem Ausgang des Zwangsvollstreckungsverfahrens abhängig und war deshalb ebenfalls dem Familiengericht zu übertragen.
Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 40 Abs. 1 FamGKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 33 FGG
§ 16 FGG
§ 86 FamFG
§ 87 FamFG
§ 89 FamFG
§ 750 ZPO
§ 704 ZPO
§ 87 Abs. 4 FamFG
§ 156 Abs. 2 FamFG
§ 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG
§ 87 Abs. 2 FamFG
§ 89 Abs. 2 FamFG
§ 750 Abs. 1 S. 1 ZPO
§ 572 Abs. 3 ZPO
§ 81 Abs. 1 FamFG
§ 40 Abs. 1 FamGKG

Zitierte Entscheidungen: 45 F 554/11