Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2007-08-16, Aktenzeichen I-2 U 117/97
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2007:0816.I2U117.97.00

Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin wird auf die
Berufung des Beklagten das am 7. August 1997 verkündete
Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abge-
ändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreites werden der Klägerin aufer-
legt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
20.000,00 € abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Voll-
streckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen Verletzung des deutschen Anteils des europäischen Patents 0 116 xxx (vgl. Anlage K 1 in Verbindung mit dem Urteil des Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15; nachfolgend: Klagepatent) auf Rechnungslegung in Anspruch und möchte überdies die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung und zum Schadensersatz festgestellt haben, wobei sie mit ihrer am 11. April 1996 bei Gericht eingereichten Klage den Beklagten während der Laufzeit des am 1. Dezember 1983 angemeldeten und erst durch Zeitablauf erloschenen Klagepatents zunächst auch auf Unterlassung in Anspruch genommen hatte. Die Anmeldung des Klagepatents ist am 29. August 1984 im Patentblatt veröffentlicht worden. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 3. Juni 1987 im Patentblatt. Eingetragener Inhaber des Klagepatents ist der Geschäftsführer der Klägerin, Herr Reinhold A.
Mit einer als Anlage K 7 vorliegenden Bestätigungs-, Ermächtigung- und Abtretungserklärung vom 20. Januar 1997 hat der eingetragene Patentinhaber bestätigt, dass die Klägerin bis zum 1. Oktober 1992 ausschließliche Lizenznehmerin an dem Klagepatent gewesen sei und diese seit dem 2. Oktober 1992 das Klagepatent im Rahmen einer einfachen Lizenz nutze. Zugleich hat er mit dieser Erklärung die Klägerin ermächtigt, eine Verletzungsklage aus dem Klagepatent gegen den Beklagten zu erheben. Überdies hat er mit dieser Erklärung der Klägerin seine diesbezüglichen Ansprüche aus dem Klagepatent in dem in der Klageschrift vom 10. April 1996 geltend gemachten Umfange abgetreten. Der eingetragene Patentinhaber hat ferner mit der als Anlage G 6 vorliegenden Abtretungserklärung vom 29. September 1997 sämtliche Ansprüche auf Schadensersatz, Entschädigung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung gegen den Beklagten wegen Verletzung des Klagepatents durch die in diesem Rechtsstreit angegriffene Ausführungsform an die Klägerin abgetreten, sofern und soweit dies noch nicht erfolgt ist.
Wegen des Inhalts der zwischen der Klägerin und ihrem Geschäftsführer und zugleich Inhaber des Klagepatents geschlossenen Patentlizenzverträge wird auf die Anlagen G 1 und G 2 verwiesen und im Hinblick auf Änderungen des Vertrages gemäß Anlage G 2 auf die Anlagen G 3 und G 5.
Das Klagepatent ist mit einem Patentanspruch 1 erteilt worden, der folgenden Wortlaut hat:
"Diebstahlsicherung für Waren, mit mindestens einer Überwachungsstromquelle, mit mindestens einem mit der Ware zusammenarbeitenden und in den Überwachungsstromkreis geschalteten Fühler, welcher bei Entfernung von der Ware den Überwachungsstrom modifiziert und mit einer Überwachungsschaltung, welche ein Alarmsignal bereitstellt, wenn eine Modifizierung des Überwachungsstromes festgestellt wird, wobei die durch Fühler und Verbindungskabel zwischen Fühler und Überwachungsschaltung gebildete Einheit bei ordnungsgemäßer Wirkverbindung zur Ware eine solchen Überwachungsstrom vorgibt, welcher bezüglich seiner Amplitude und/oder seiner Frequenz und/oder seine Phasenlage zu größeren und kleineren Werten hin veränderbar ist, so daß sowohl beim Aufheben der Wirkverbindung zwischen Fühler und Ware als auch beim Herbeiführen eines Kurzschlusses im Verbindungskabel eine Änderung des Überwachungsstroms bezüglich Amplitude und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird, dadurch gekennzeichnet, daß die Überwachungsschaltung einen Aktivierungskreis (138 C, 142; 332,334, 340 -344; 332, 3348, 350; 352,354; 383) aufweist, welcher über eine Steckverbindung (14; 314) mit einem Steuerstrom beaufschlagt ist, welcher auch zum Anschließen des Fühlers (100; 200; 318) an die Überwachungsschaltung (16, 326) dient, so daß auch beim Aufheben der ordnungsgemäßen Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung eine Änderung des Überwachungsstromes bezüglich Amplitude und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird, das Herstellen der Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung dagegen ohne Auslösen eines Alarmes möglich ist."
Auf eine von dem Beklagten erst nach seiner auf diesem Patentanspruch beruhenden Verurteilung durch das Landgericht erhobenen Nichtigkeitsklage betreffend den deutschen Teil des Klagepatents ist dieses im Umfang des Patentanspruches 1 und im Umfang des Patentanspruches 21, soweit er direkt auf Patentanspruch 1 zurückbezogen ist, durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 12. November 1998 vernichtet worden (vgl. Anlage F 5). Auf die Berufung des Patentinhabers gegen dieses Urteil des Bundespatentgerichts hat der Bundesgerichtshof nach vorheriger Einholung eines schriftli-
chen Gutachtens von Professor Dr.-Ing. Werner B und nach seiner An-hörung im Verhandlungstermin durch Urteil vom 9. Oktober 2002 (Anlage G 15) das Urteil des Bundespatentgerichts vom 12. November 1998 abgeändert und das europäische Patent 0 116 xxx mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland u. a. dadurch teilweise für nichtig erklärt, dass es seinem Patentanspruch 1 die folgende Fassung gegeben hat:
"Diebstahlsicherung für Waren, mit mindestens einer Überwachungsstromquelle, mit mindestens einem Fühler, der mit der Ware zusammenarbeitet, der in den Überwachungsstromkreis geschaltet ist, der bei Entfernung von der Ware den Überwachungsstrom modifiziert, und mit einer Überwachungsschaltung, welche ein Alarmsignal bereitstellt, wenn eine Modifizierung des Überwachungsstromes festgestellt wird, wobei die durch Fühler und Verbindungskabel zwischen Fühler und Überwachungsschaltung gebildete Einheit bei ordnungsgemäßer Wirkverbindung zur Ware einen solchen Überwachungsstrom vorgibt, welcher bezüglich seiner Amplitude und/oder seiner Frequenz und/oder seine Phasenlage zu größeren und kleineren Werten hin veränderbar ist, so daß sowohl beim Aufheben der Wirkverbindung zwischen Fühler und Ware als auch beim Herbeiführen eines Kurzschlusses im Verbindungskabel eine Änderung des Überwachungsstroms bezüglich Amplitude und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird, dadurch gekennzeichnet, daß die Überwachungsschaltung einen Aktivierungskreis (138 C, 142; 332,334, 340 -344; 332, 348, 350; 352, 354; 383) aufweist, welcher über eine Steckverbindung (14; 314) mit einem Steuerstrom beaufschlagt ist, welche auch zum Anschließen des Fühlers (100; 200; 318) an die Überwachungsschaltung (16, 326) dient, wobei der Aktivierungskreis als elektrischer Schaltkreis ausgestaltet ist, der aufgrund der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die Überwachung des über den zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstroms mit definierter zeitlicher Verzögerung aktiviert, so daß auch beim Aufheben der ordnungsgemäßen Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung eine Änderung des Überwachungsstromes bezüglich Amplitude und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird, das Herstellen der Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung dagegen ohne Auslösen eines Alarmes möglich ist."
Der Beklagte hat während der Laufzeit des Klagepatents die mit Schriftsatz der Klägerin vom 22. März 2004 (Bl. 348 GA) zu den Akten gereichte Diebstahlsicherung "XY" hergestellt und vertrieben, über die sich die mit Schriftsatz der Klägerin vom 8. März 2007 überreichten Anlagen G 17 bis G 22 verhalten.
Die Klägerin ist der Auffassung, diese Diebstahlsicherung "XY" mache von der Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents Gebrauch, und zwar auch von dem Patentanspruch 1 des Klagepatents in der teilvernichtenden Fassung des Urteils des Bundesgerichthofes vom 9. Oktober 2002.
Das Landgericht hat unter Abweisung von der Klägerin geltend gemachter weitergehender Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüche (vgl. Urteilsausspruch zu Ziffer III) auf der Basis des erteilten Patentanspruches 1 des Klagepatents in der Sache wie folgt erkannt:
I. Der Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM - ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren , zu unterlassen,
Diebstahlsicherungen für Waren mit mindestens einer Überwachungsstromquelle, mit mindestens einem mit den Waren zusammenarbeitenden und in den Überwachungsstromkreis geschalteten Fühler, welcher bei Entfernung von der Ware den Überwachungsstrom modifiziert, und mit einer Überwachungsschaltung, welche ein Alarmsignal bereitstellt, wenn eine Modifizierung des Überwachungsstromes festgestellt wird, wobei die durch Fühler und Verbindungskabel zwischen Fühler und Überwachungsschaltung gebildete Einheit bei ordnungsgemäßer Wirkverbindung zur Ware einen solchen Überwachungsstrom vorgibt, welcher bezüglich seiner Amplitude und/oder seiner Frequenz und/oder seiner Phasenlage zu größeren und kleineren Werten hin veränderbar ist, so
daß sowohl beim Aufheben der Wirkverbindung zwischen Fühler und Ware als auch beim Herbeiführen eines Kurzschlusses im Verbindungskabel eine Änderung des Überwachungsstromes bezüglich Amplitude und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird,
herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den ge-
nannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
bei denen die Überwachungsschaltung einen Aktivierungskreis aufweist, welcher über eine Steckverbindung mit einem Steuerstrom beaufschlagt ist, wobei die Steckverbindung auch zum Anschließen des Fühlers an die Überwachungsschaltung dient, so daß auch bei Aufhaben der ordnungsgemäßen Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung eine Änderung des Überwachungsstromes bezüglich Amplitude und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird, das Herstellen der Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung dagegen ohne Auslösen eines Alarmes möglich ist, und
bei denen beim Herstellen der Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung ein kurzes akustisches Signal abgegeben wird;
2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er die zu I.1. Bezeichneten Handlungen seit dem 2. Oktober 1992 begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten,
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Liefer- preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhö- he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,
wobei dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern der Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebots-
empfänger in der Aufstellung enthalten ist.
II. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dem Inhaber des europäischen Patents 0 116 xxx, Herrn Reinhold A, durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 2. Oktober 1992 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatz im tenorierten Umfang zustünden, weil der Beklagte das Klagepatent schuldhaft benutzt habe. Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des erteilten Patentanspruches 1 des Klagepatents wortlautgemäß Gebrauch. Unbegründet sei die Klage jedoch, soweit die Klägerin den Beklagten wegen vor dem 2. Oktober 1992 begangener Handlungen auf Rechnungslegung und Schadensersatz in Anspruch nehme und soweit der Beklagte im Rahmen der verlangten Rechnungslegung auch die Menge erhaltener oder bestellter Erzeugnisse sowie die Namen und Anschriften von Herstellern, Lieferanten und anderer Vorbesitzer angeben solle.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.
Die Klägerin macht mit ihrer Berufung geltend, sie sei in vollem Umfang aktivlegitimiert. Mit dem Vertrag gemäß Anlage G 1 sei ihr von ihrem Geschäftsführer eine ausschließliche Lizenz an dem Klagepatent erteilt worden. Dieser Lizenzvertrag sei durch den Lizenzvertrag gemäß Anlage G 2 abgelöst worden, wobei hinsichtlich der Charakterisierung der Lizenz als einer ausschließlichen Lizenz keine Änderung gewollt gewesen sei.
Unabhängig davon, ob der Patentinhaber eine ausschließliche oder einfache Lizenz an sie, die Klägerin, erteilt habe, könne er den ihm entstandenen Schaden stets ersetzt verlangen. Diesen Schadensersatzanspruch habe er vorliegend an sie, die Klägerin, abgetreten. Soweit der Senat von einem durchgängigen ausschließlichen Lizenzverhältnis zwischen Patentinhaber und ihr, der Klägerin, ausgehen sollte, wäre ihr als aus-schließlicher Lizenznehmerin auch der eigene Schaden für den gesamten Zeitraum ab dem 3. Juli 1987 zu ersetzen. Sollte ein ausschließlicher Lizenzvertrag nur bis zu einem früheren Zeitpunkt in Betracht kommen, so käme ein Ersatz des ihr selbst entstandenen Schadens nur bis zu diesem früheren Zeitpunkt in Betracht. In Erweiterung ihres erstinstanzlichen Begehren mache sie überdies nunmehr auch einen Entschädigungsanspruch gemäß § 33 PatG geltend. Das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale des erteilten Anspruches 1 des Klagepatents wortlautgemäß verwirkliche. Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche aber wortlautgemäß auch das im Wege der Teilvernichtung durch Urteil des Bundesgerichtshofes zusätzlich in den Patentanspruch 1 aufgenommene Merkmal "wobei der Aktivierungskreis als elektrischer Schaltkreis ausgestaltet ist, der aufgrund der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die Überwachung des über den zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstromes mit definierter zeitlicher Verzögerung aktiviert". Der Beklagte selbst habe auf Seite 11 seines Schriftsatzes vom 19. Oktober 1998 vorgetragen, dass jeder Steckbuchse eine Speicher zugeordnet sei und in kurzen zeitlichen Abständen geprüft werde, ob ein Strom über die Steckbuchsen fließen könne. Je nachdem, ob ein Strom fließe oder nicht, werde der entsprechende Belegungszustand der Steckbuchse in digitaler Form in einem Speicher der Überwachungsschaltung gespeichert. Jeder Speicher weise zwei Speicherplätze auf, nämlich einen ersten Speicherplatz für den aktuellen Belegungszustand und einen zweiten Speicherplatz für den vorherigen Belegungszustand der Steckbuchse. Das erstmalige Belegen einer Steckbuchse führe dazu, dass ein Steuerstrom über die Steckbuchse fließen könne. Dies werde von der Überwachungsschaltung zeitlich verzögert, nämlich nach einem kurzen zeitlichen Abstand registriert , und die Überwachungsschaltung werde daraufhin in einen Zustand versetzt, dass jede nachfolgende Änderung des Überwachungsstromes, insbesondere eine Unterbrechung, zur Alarmauslösung führe. Damit umfasse die Überwachungsschaltung einen Aktivierungskreis im Sinne von Anspruch 1 des Klagepatents in Form eines elektrischen Schaltkreises, der die Überwachung des über den
zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstromes aktiviere. Die Aktivierung erfolge aufgrund der Beaufschlagung mit einem Steuerstrom und sie erfolge mit definierter zeitlicher Verzögerung, nämlich erst dann, wenn der zweite Speicherplatz die Information beinhalte, dass im vorherigen Zustand die Steckbuchse belegt gewesen sei, also ein Steuerstrom habe fließen können. Solange der zweite Speicherplatz diese Information nicht enthalte, führe ein Änderung des Belegungszustandes auch nicht zu einer Alarmauslösung, dass heiße, dass bis zu diesem Zeitpunkt die Überwachung des über den zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstromes nicht aktiviert sei (vgl. Schriftsatz vom 17. Dezember 2002 S. 2 und 3 – Bl. 276,77 GA). Die Funktionsweise des angegriffenen Geräts könne zusammenfassend wie folgt dargestellt werden: Werde an das eingeschaltete, das heißt netzspannungsversorgte Gerät ein Fühler angeschlossen, so fließe über den Fühler eine Steuerstrom, der zu einem Signal am Eingang des Prozessors führe. Dieses Signal werde vom Prozessor ausgewertet. Hierzu bilde der Prozessor einen elektrischen Schaltkreis in Form eines Aktivierungskreises aus, der aufgrund der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom nach Ablauf einer zeitlichen Verzögerung, die ca. 450 ms betrage, die Überwachung des über den Fühler fließenden Stroms aktiviere, außerdem werde eine kurzzeitiger Quittungston ausgegeben. Werde der Fühler, solange noch seine Aktivierung andauere, bereits wieder vom Gerät getrennt, so habe dies keine Alarmauslösung zur Folge. Werde aber der Fühler nach seiner Aktivierung vom Gerät getrennt und damit der über ihn fließende Strom unterbrochen, so führe diese zu einem Alarm, der so lange andauere, bis das Gerät ausgeschaltet werde (vgl. Schriftsatz vom 8. März 2007 Seite 14 – Bl. 518 GA).
Nachdem die Parteien in dem Verhandlungstermin vom 14. Juni 2007 den Rechtsstreit im Umfang des Unterlassungsanspruches mit Rücksicht auf den zwischenzeitlich eingetretenen zeitlichen Ablauf des Klagepatents übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, beantragt die Klägerin nunmehr noch,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 7. August 1997 , Az. 4 0 112/96, abzuändern und
I. den Beklagten zu verurteilen,
der Klägerin auch darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er die zu Ziffer I.1. gemäß Tenor des Urteils des Landgerichts Düs- seldorf vom 07.08.1997 bezeichneten Handlungen in der Zeit vom 29.09.1984 bis zum 02.07.1987 und weiter vom 3.07.1987 bis zum 1.10.1992 begangen hat, und zwar unter Angabe
b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten, Angebotspreisen und Typenbezeichnungen so wie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsge- biet,
f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Geste- hungskosten und des erzielten Gewinns,
- wobei sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung für die vor dem 01.05.1992 begangenen Handlungen auf das Gebiet der Bundes- republik Deutschland in den bis zum 02.10.1990 bestehenden Grenzen beschränkt, - die Angaben zu b) nur für die Zeit seit dem 1. Juli 1990 zu machen sind,
- die Angaben zu f) nur für die Zeit seit dem 03.07.1987 zu machen sind,
- dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Abnehmer und Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von
der Klägerin zu bezeichnenden , ihr gegenüber zur Verschwie- genheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, so- fern der Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und ver- pflichtet , der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein be- stimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,;
II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, 1. der Klägerin für die zu Ziffer I.1. gemäß Tenor des Urteils des Landgerichtes Düsseldorf vom 07.08.1997 bezeichneten Handlun- gen eine angemessene Entschädigung zu zahlen, soweit Handlun-
gen in der Zeit vom 29. September 1984 bis zum 2. Juli 1987 be- gangen worden sind,
2. der Klägerin auch den Schaden zu ersetzen, der dem Inhaber des europäischen Patents 0 116 xxx , Herrn Reinold A, durch die zu Ziffer I.1. gemäß Tenor des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 07.08.1997 bezeichneten, in der Zeit vom 03.07.1987 bis zum 01.10.1992 begangenen Handlungen entstanden ist und noch ent- stehen wird;
3. der Klägerin auch den Schaden zu ersetzen, der dieser selbst durch die zu Ziffer I.1. gemäß Tenor des Urteils des Landgerichts Düssel- dorf vom 07.08.1997 in der Zeit ab dem 03.07.1987 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;
hilfsweise
der Klägerin auch den Schaden zu ersetzen, der dieser selbst durch die zu Ziffer I.1. gemäß Tenor des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 07.08.1997 bezeichneten, in der Zeit von 03.07 1987 bis zum 28.07.1992 begangenen Handlungen entstanden
ist und noch entstehen wird;
die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düssel- dorf vom 07.08.1997 zurückzuweisen,
wobei die vorgenannten Anträge mit der Maßgabe gestellt werden, dass in Ziffer I.1. des Tenors des Urteils des Landgerichts Düssel- dorf vom 07.08.1997 in Absatz 4, Zeile 5 hinter der Formulierung "wo- bei die Steckverbindung auch zum Anschließen des Fühlers an die Überwachungsschaltung dient" der Passus einzufügen ist:
"wobei der Aktivierungskreis als elektrischer Schaltkreis ausgestaltet ist, der aufgrund der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die Über- wachung des über den zugeordneten Fühler fließenden Überwa- chungsstromes mit definierter zeitlicher Verzögerung aktiviert."
Der Beklagte beantragt,
unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin auf seine Be- rufung das am 07.08.1997 verkündete Urteil der 4. Zivilkam- mer des Landgerichts Düsseldorf abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Beklagte macht geltend, die vorgelegten lizenzvertraglichen Vereinbarungen gemäß Anlagen G 1 bis G 5 könnten die Klagebefugnis und Anspruchsberechtigung der Klägerin schon deswegen nicht begründen, weil sie dem kartellrechtlichen Schriftformgebot nicht genügten und insgesamt nichtig seien. Im Übrigen mache die angegriffene Ausführungsform aber auch nicht von der durch Urteil des Bundesgerichtshofes teilvernichteten Fassung des Patentanspruches 1 des Klagepatents Gebrauch. Sie verfüge über keinen "Aktivierungskreis" im Sinne dieses Anspruches, insbesondere nicht über einen solchen, der entsprechend der erfindungsgemäßen Lehre als elektrischer Schaltkreis ausgestaltet sei, der aufgrund der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die Überwachung des über den zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstroms mit definierter zeitlicher Verzögerung aktiviere. Das Herstellen der Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung sei nicht ohne Auslösen eines Alarms möglich. Es werde ein Alarm von erheblicher Lautstärke (100 dB) ausgelöst, der erst durch einen zur angegriffenen Ausführungsform gehörenden Prozessor nach ca. 3 Sekunden abgeschaltet werde. Die angegriffene Ausführungsform weise eine Reihe von Buchsen auf,
die mit Steckern, an welche Verbindungskabel und Fühler angeschlossen seien, belegt werden könnten. Diese Buchsen würden durch einen Scanner nacheinander und kurzzeitig von der Überwachungsschaltung mit einem Überwachungsstrom beaufschlagt, unabhängig davon, ob an die einzelne Buchse über eine Steckverbindung Fühler und Verbindungskabel angeschlossen seien oder nicht. Dabei stelle die Überwachungsschaltung fest, ob durch die jeweils mit dem Überwachungsstrom beaufschlagte Buchse ein Überwachungsstrom fließe oder nicht. Ein Überwachungsstrom fließe dabei regelmäßig, wenn ein Stecker eingesteckt sei und eine ordnungsgemäße Wirkverbindung zu der Ware bestehe, während bei nicht belegter Buche oder aufgehobener Wirkverbindung kein Überwachungsstrom fließe. Abweichend von der Auffassung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 8. März 2007 auf Seite 13, letzter Absatz und Seite 14 Absatz handele es sich dabei aber nicht um einen "Steuerstrom", sondern um den Überwachungsstrom, der von der Überwachungsschaltung durch Vergleich mit einer entsprechenden Abfrage des vorangehenden Scannerdurchlaufs ausgewertet werde. Weil dieser Überwachungsstrom unmittelbar zu Verfügung stehe, wenn die Verbindung zwischen der Überwachungsschaltung und der betreffenden Steckverbindung hergestellt sei, bedürfe es auch keiner Aktivierung der Überwachungsschaltung im Sinne der erfindungsgemäßen Merkmale des Patentanspruches 1 des Klagepatents. Soweit im Schriftsatz der Klägerin vom 8. März 2007 Seite 12 ff. in Verbindung mit dem Flussdiagramm gemäß Anlage G 19 die Rede von "Wartezyklus" oder "Wartezeiten" oder allgemein "zeitlicher Verzögerung" sei, würden Zeiten angegeben, die die Überwachungsschaltung benötige, um die jeweiligen Messwerte zu prüfen, miteinander zu vergleichen und festzustellen, ob Alarm ausgelöst werden solle oder nicht. Dies habe mit einer "Aktivierung mit zeitlicher Verzögerung" im Sinne des Patentanspruches 1 des Klagepatents nichts zu tun, sondern betreffe lediglich die Funktion der ständig aktiven bzw. "scharfen" Überwachungsschaltung. Bei dem angegriffenen Gerät würden, wie bereits ausgeführt, die Steckverbindungen nacheinander von einem Scanner abgefragt. Der Scanner sei mit einer Überwachungsschaltung verbunden, so dass jedes Mal, wenn der Scanner an eine Steckverbindung "anlege" , der volle Überwachungsstrom zur Steckverbindung bzw. zum daran angeschlossenen Fühler fließe. Die Überwachungsschaltung sei also ständig "scharf". Sie stelle dann fest, ob ein Überwachungsstrom fließe, d. h. ein Fühler an der Steckverbindung angeschlossen sei oder nicht. Das Messergebnis werde gespeichert. Das jeweilige Messergebnis vergleiche die Überwachungsschaltung
dann mit dem Messergebnis des vorangehenden Scannerdurchlaufs an dieser Steckverbindung und entscheide, ob ein Alarm ausgelöst werde oder nicht. Dieser Entscheidungsprozess sei im Flussdiagramm der Anlage G 19 wiedergegeben und erläutert. Die dafür notwendige Zeit habe mit der definierten zeitlichen Verzögerung des Aktivierungskreises aus dem Klagepatent nichts zu tun. Auch könne der Scanner nicht als Aktivierungskreis im Sinne des Klagepatents oder Teil davon verstanden werden, denn der Zeitraum zwischen dem Einstecken oder Entfernen eine Fühlers und dem "Anlegen" des Scanners an der betreffenden Steckverbindung sei zufällig und hänge davon ab, ob der Scanner zuletzt an der vorangehenden Steckverbindung oder an einer weiter entfernten Steckverbindung "angelegt" gewesen sei.
Wegen der zahlreichen weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 16. Oktober 2003 (vgl. Bl. 304 – 310a GA) und ergänzenden Beschluss vom 15. August 2005 (Bl. 398 – 399 GA) die Einholung schriftlicher Gutachten eines Sachverständigen und überdies gemäß Beschluss vom 23. Oktober 2006 (Bl. 473 GA) die Ladung des Sachverständigen zum Verhandlungstermins angeordnet. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die von Prof. Dr.-Ing. Dr. h.c. Dr. -Ing. E. h. Werner B unter dem 22. Dezember 2004 (Anlage zu den Gerichtsakten) und unter dem 24. August 2006 (Bl. 441 – 457 GA) erstatteten schriftlichen Gutachten und auf seine mündlichen Erläuterungen gemäß der Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2007 (Bl. 543 – 553 GA) verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, jedoch hat nur die Berufung des Beklagten in der Sache auch Erfolg, während die Berufung der Klägerin sachlich nicht gerechtfertigt ist. Das angefochtene Urteil des Landgerichts kann, soweit mit ihm zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist, keinen Bestand haben, da das mit Klage beanstandete und von dem Beklagten während der Laufzeit des Klagepatents her-
gestellte und vertriebene Gerät "XY" von der Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents in der Fassung, die dieser Anspruch durch die Teilvernichtung gemäß Urteil des Bundesgerichtshofes vom 9. Oktober 2002 erfahren hat, keinen Gebrauch macht. Die angegriffene Diebstahlsicherung weist keinen Aktivierungskreis auf, der als elektrischer Schaltkreis ausgebildet ist und aufgrund der Beaufschlagung mit einem Steuerstrom die Überwachung des über den zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstroms mit definierter zeitlicher Verzögerung aktiviert (Merkmal 6 c der nachfolgenden Merkmalsanalyse des Patentanspruches 1 des Klagepatents). Insoweit verfügt die angegriffene Ausführungsform auch nicht über patentrechtlich äquivalente Ersatzmittel.
1.
Die technische Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents in der teilvernichtenden Fassung gemäß dem Urteil des Bundesgerichthofes vom 9. Oktober 2002 (Anlage G 15) betrifft eine Diebstahlsicherung für Waren gemäß dem Oberbegriff des Anspruches 1 (vgl. Spalte 1, Zeilen 3 – 5 der Klagepatentschrift). Sie umfasst somit merkmalsmäßig gegliedert einen Gegenstand, der sich nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15 wie folgt darstellt:
Diebstahlsicherung für Waren
a) mit der Ware zusammenarbeitet,
b) in den Überwachungsstromkreis geschaltet ist,
c) bei Entfernung von der Ware den Überwachungsstrom modifiziert,
Überwachungsstrom vor, welcher bezüglich seiner Amplitude und/oder seiner Fre-
quenz und/oder seiner Phasenlage zu größeren und kleineren Werten hin veränder- bar ist,
a) sowohl beim Aufheben der Wirkverbindung zwischen Fühler und Ware
b) als auch beim Herbeiführen eines Kurzschlusses im Verbindungskabel
eine Änderung des Überwachungsstroms bezüglich Amplitude und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird.
Damit betrifft das Klagepatent die Sicherung von Waren, die mittels eines mit der Ware zusammenarbeitenden Fühlers und eines Kabels, über die ein Überwachungsstrom geleitet werden kann, mit einer Einrichtung verbunden werden können, die bei einem Diebstahlversuch Alarm geben kann. An Möglichkeiten, einen Diebstahlversuch zu unternehmen, nennt die Klagepatentschrift in Spalte 2 Zeilen 14 ff das Lösen der Verbindung durch Herausziehen eines Steckers, über den die Verbindung hergestellt ist, das Durch-trennen der Verbindung und Manipulationen, die zu einem Kurzschluss in dem Kabel führen.
Die Klagepatentschrift gibt an, drei näher behandelte Diebstahlsicherungen, nämlich die Diebstahlsicherung gemäß der US - A - 3 23 270 (Anlage K 2), der GB – A – 1 389 009 und der DE – A – 2 412 145 (Anlage D 5 zur Anlage F 1), ließen nicht zu, einen nicht belegten Anschluss der Einrichtung zur Verbindung zu benutzen, ohne dass beim Anschluss ein Alarm erfolge. Das sei nachteilig, weil zum Anschluss einer zu sichernden Ware die Einrichtung von einer hierzu autorisierten Person zeitweise außer Betrieb gesetzt werden müsse und während dieser Zeit bereit angeschlossene Waren nicht gegen Diebstahl sichere.
Der Fachmann, der in die in die Klagepatentschrift gewürdigte DE-A- 2 412 145 schaut, erkennt, dass sie eine Diebstahlsicherung mit den oben genannten Merkmalen 1 bis 5 zum Gegenstand hat, wobei diese Erkenntnis durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 9. Oktober 2002 (Anlage G 15 Seiten 14 bis 16) bestätigt wird. Die mit dieser Schrift
vorgeschlagene Diebstahlsicherung arbeitet mit einer Überwachungsstromquelle (Merkmal 1). Die Figur 3 zeigt eine Batterie 102, die den Überwachungsstrom zur
Verfügung stellt. Vorhanden ist ferner mindestens ein Fühler im Sinne des Merkmals 2. So zeigt die Darstellung in Figur 2 im Bereich der Bezugszeichen 3 und 23 einen solchen Fühler. Die Modifizierung des Überwachungsstromes entsprechend Merkmal 3 geschieht im Fall des Entfernens der Ware vom Fühler dadurch, dass der dritte, an sich isoliert geführte Leiter des Verbindungskabels zu einem der beiden in den Überwachungsstromkreis geschalteten anderen Leiter Kontakt erhält. Wenn dies geschieht, wird durch eine Schaltung im Stromkreis ein Signal bereitgestellt, weshalb auch die Kennzeichnung gemäß Merkmal 3 bei der vorbekannten Diebstahlsicherung gegeben ist. Maßstab für das Signal ist der Stromfluss bei ordnungsgemäßer Wirkverbindung, wie es nach Merkmal 4 erforderlich ist. Seine Überwachung erfolgt amplitudenbezogen, so dass das Merkmal 4 in dieser Alternative verwirklicht ist. Dabei ist der Strom auch in beiden in Merkmal 4 genannten Richtungen veränderbar. Der Strom erfährt im Falle des Kontakts eines der beiden in den Überwachungsstromkreis geschalteten Leiter mit dem dritten Leiter einer Verringerung, während er im Fall des Einsteckens eines Steckers in einer mit einer Feder bestückten Steckdose kurzzeitig ansteigt. Der Kontakt des dritten Leiters mit einem der beiden andern, der beispielsweise beim Durchtrennen des Kabels vorkommen kann und als das Herbeiführen eines Kurzschlusses angesehen werden kann, führt entsprechend Merkmal 5 zu einer Änderung des Überwachungsstroms bezüglich eines der genannten Kriterien.
Die somit die Merkmale des Oberbegriffe des Patentanspruches 1 des Klagepatents ausfüllende Vorrichtung nach der vorgenannten Druckschrift weist auch eine Steckverbindung auf und verwirklicht beim Aufheben der ordnungsgemäßen Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung eine Änderung des Überwachungsstroms. Dies hat seine Ursache bei dieser Vorrichtung darin, dass mit dem Anschluss der Stromleiter an die Stromquelle (Schließen des Schalters mit dem Bezugszeichen 104 in Figur 3) ein geschlossener Stromkreis zur Verfügung steht, über welchen der Überwachungsstrom von Anfang an fließt und überwacht wird, sowie darin, dass sich mit Ausnahme einer Erweiterung des Stromkreises um die Leiter des Fühlers/Kabels an diesem Umstand durch Anschließen eines Fühlers nichts ändert. Nach Anspruch 2 dieser Druckschrift ist ausdrück-
lich beansprucht, dass das Einfügen des Steckers ohne Alarm erfolgen kann, jedoch das Herausziehen des Steckers einen Alarm auslöst.
Aufgabe des Klagepatents ist es angesichts des in der Klagepatentschrift aufgezeigten Standes der Technik und angesichts der in Spalte 2, Zeilen 14 ff aufgezeigten Möglichkeiten, einen Diebstahlversuch zu unternehmen, eine (weitere) Diebstahlsicherung zur Verfügung zu stellen, die bei den genannten Diebstahlversuchen einen Alarm ermöglicht, den Alarm aber auch nur in diesen Fällen gibt (vgl. zum einen die Aufgabenformulierung in Spalte 1, Zeile 62 bis Spalte 2, Zeile 6 der Klagepatentschrift und zum andern auf Seite 7 unten des Urteils des Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15).
Zur Lösung dieser Aufgabe wird nach dem Patentanspruch 1 in der durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 9. Oktober 2002 aufrechterhaltenen Fassung ein Gegenstand vorgeschlagen, der sich merkmalsmäßig gegliedert neben den oben genannten Merkmalen 1 bis 5 durch die nachfolgenden Merkmale 6 und 7 auszeichnet:
c) wobei der Aktivierungskreis als elektrischer Schaltkreis ausgestaltet ist, der auf- grund der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die Überwachung des über den zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstroms mit definierter zeitlicher Verzögerung aktiviert,
(7)so dass
a) auch beim Aufheben der ordnungsgemäßen Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung eine Änderung des Überwachungsstroms bezüglich Am- plitude und /oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird,
b) das Herstellen der Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung da- gegen ohne Auslösen eines Alarms möglich ist.,
Diese Lehre basiert darauf, dass eigens zur Überwachung eine Aktivierung stattfindet mit der Folge, dass das Anschließen einer zu überwachenden Ware mittels Fühlers ohne
Auslösen eines Alarms möglich ist (Merkmal 7 b), während das Aufheben einer hergestellten Verbindung infolge der dadurch bedingten Änderung des Überwachungsstroms zu einem Signal führt, das genutzt werden kann, um Alarm zu schlagen (Merkmale 7a, 5). Nach der Anweisung des Merkmals 6 c dient hierzu ein elektrischer Schaltkreis, der
erst beim Anschließen des Fühlers mit einem Strom beaufschlagt wird und hierdurch zwar in Funktion treten kann, jedoch so gestaltet ist, dass die dabei auftretende, den Überwachungsstrom betreffende Veränderung nicht als Alarmsignal erkannt werden kann, weil die Überwachung des im Überwachungsstromkreis fließenden Stroms erst mit definierter zeitlicher Verzögerung einsetzt. Das bedeutet zugleich , dass mit dem Anlegen des Stroms, das einen Betrieb der Einrichtung erst ermöglicht, diese noch nicht zur Überwachung befähigt sein darf. Hierdurch darf noch nicht ein unter Überwachung stehender Stromkreis geschaffen werden. Die Fähigkeit, Modifizierungen des Überwachungsstroms zu erkennen, muss vielmehr durch Beaufschlagung eines elektrischen Schaltkreises mit einem Steuerstrom, der erst bei Anschließen des Fühlers zur Verfügung steht (Merkmale 6a und b) , geschaffen werden, und zwar so, dass sie erst nach Beendigung des den Fühler betreffenden Anschlussvorgangs genutzt werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15 Seiten 10,11).
Um die Erfindung zu verwirklichen, reicht nicht irgendein Aktivierungskreis aus, der zum Beispiel auch durch bloßes Anlegen des Stroms an einen geschlossenen und damit der Überwachung zugänglichen Stromkreis verwirklicht werden könnte, sondern es ist erfor-derlich, dass durch eine hierfür vorgesehene Schaltung der zuvor bereits unter Strom gesetzten Einrichtung und durch die aus dem Anschluss des Fühlers folgende Beaufschlagung dieser Schaltung mit einem Steuerstrom die Betriebsbereitschaft der Einrichtung für die gewünschte Funktion erst hergestellt werden muss, und zwar mit ausreichender zeitlicher Verzögerung (vgl. Urteil des Bundesgerichthofes gemäß Anlage G 15 Seite 11 unten).
Die bei einer bekannten Diebstahlsicherung mit den Merkmalen 1 bis 5 – vgl. hierzu u.a. die in der Klagepatentschrift gewürdigte DE-A-2 412 145 - erreichten Ziele des Merkmals 7 werden mit der Erfindung auf einem anderen, verbesserten Weg erreicht (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15 Seite 19 unten /20 oben). Während das in der
DE-A-2 412 145 gelehrte Alarmsystem mit einem von Anfang an zur Überwachung bereiten Überwachungsstromkreis arbeitet, bei welchem ein Alarm beim Einstecken eines Fühlers unterbleibt, weil der fließende Strom nicht auf die sich hierbei kurzzeitig einstellende Veränderung überwacht wird (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15 Seite 21 oben), wird nach der Lehre des Klagepatents in der aufrechterhaltenen Fassung das drohende Signal hingegen umgangen, indem der Überwachungsstromkreis erst nachträglich aktiviert wird.
Dementsprechend hat denn auch der gerichtliche Sachverständige, der auch zuvor für den Bundesgerichthof im Nichtigkeitsverfahren tätig war, bei seiner Anhörung vor dem Senat herausgestellt, dass das charakteristische Merkmal der erfindungsgemäßen Lehre darin liege, dass eine Karenzzeit eingebaut werde – analog oder digital – während der kein Alarm gegeben werde, wenn eine abrupte Änderung am Eingang mit einem positiven Signal, d. h. Einstecken eines Fühlers erfolge (vgl. Seite 10 unten der Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2007 – Bl. 551 GA). In seinem schriftlichen Gutachten vom 22. Dezember 2004 hat der gerichtliche Sachverständige unter Ziffer 7.3 auf Seite 20 zu dem Merkmal 6 c ausgeführt, dass die Interpretation dieses Merkmals für den Fachmann sehr einfach sei: Die Diebstahlsicherung besitze einen elektrischen Schaltkreis, der erst aktiviert sein müsse, um scharf zu sein, und bei dem aufgrund des Steuerstromes die Überwachung erst mit Verzögerung aktiviert werde, so dass die in den Merkmalen definierten Änderungen des Überwachungsstromes bezüglich Amplitude und/oder Frequenz und /oder Phase bei z. B. Diebstahl erst nach der Verzögerungszeit einen Alarm auslösen könnten. Wie der gerichtliche Sachverständige eingangs seiner Anhörung überdies klargestellt hat, hat er mit seinem Gutachten vom 22. Dezember 2004 auch keine vom
Urteil des Bundesgerichtshofes abweichende Auslegung des Patentanspruches 1 vornehmen wollen.
Die erfindungsgemäße Lehre nach dem Patentanspruch 1 des Klagepatents in der teilvernichteten Fassung, also insbesondere mit dem Merkmal 6 c, ist in der Klagepatentschrift in Spalte 17, Zeile 53 - Spalte 18, Zeile 35 in Verbindung mit der Figur 17 näher beschrieben, wobei die Figur 17 in Zusammenhang mit der Figur 14 gesehen werden muss. Nachstehend sind diese beiden Figuren der Klagepatentschrift wiedergegeben.
Die Figur 14 zeigt beispielhaft ein Blockschaltbild eines Kanals einer erfindungsgemäßen Diebstahlsicherung. Dabei ist der Überwachungskanal insgesamt mit 312 bezeichnet. Dieser ist über eine Steckverbindung 314 und ein Kabel 316 mit einem Fühler 318 verbunden, welcher einen mechanisch mit einer zu überwachenden Ware zusammenarbeitenden Schalter 320 und einen hierzu in Reihe geschalteten Widerstand 322 aufweist. An die Versorgungsleitung 310 ist eine Überwachungsstromquelle 324, ein Detektorkreis 326 und eine Alarmeinheit 328 angeschlossen.
Die Figur 17 befasst sich mit dem Detektorkreis 326 und zeigt eingangs ein Differenzglied 332, welches steile Flanken eines ankommenden Signals hervorhebt und ebene Stellen eines Signals zu Null werden lässt. Dieses Signal wird dreigeteilt. In einem oberen Zweig wird dieses differenzierte Signal in der Kippstufe 334 auf eine bestimmte Zeit Tau verlängert. Es wird bei 342 invertiert und geht dann in den nächsten Schaltkreis 344 (bistabile Kippschaltung), der einen Schalteingang und einen Referenzeingang besitzt. Im unteren Zweig wird das Signal einmal in 338 invertiert und einmal nicht invertiert und auf das Oder-Glied 336 gegeben. Der Detektorkreis 326 zeigt im unteren Zweig überdies ein Und-Glied 340 mit einem oberen Eingang zu dem oberen Zweig und einen unteren Eingang zu dem unteren Zweig und eine bistabile Kippschaltung 346, die der Kippschaltung 344 entspricht.
Wenn nun ein Fühler 318 angeschlossen wird (vgl. Figur 14) fließt Strom von der Überwachungsstromquelle 324 über den Fühler, über den Widerstand im Fühler – der Schalter 320 ist geschlossen - und über den Widerstand 322 auf den Schaltkreis 326, an welchem sich am Eingang das Differenzierglied 332 befindet (vgl. Figur 17). Wenn der Fühler eingesteckt wird, macht der Eingang einen Sprung, weil dann plötzlich an diesem Eingang Spannung ist, d. h. es entsteht ein Spannungssprung, der abhängig ist von der Versorgungsschwankung also z. B. 5 Volt. Diese 5 Volt werden differenziert, d. h. die positive Flanke gibt ein positiv differenziertes Signal. Da der Fühler, wenn er dann angeschlossen ist, hinterher konstante Spannung hat, ergibt die Differentation Null. Das heißt, dass nur diese erste Flanke hier reingeht. Diese erste Flanke erzeugt im oberen Zweig der Figur 17 das um die Zeit Tau verlängerte Signal, und dieses um die Zeit Tau verlängerte Signal führt dazu, dass über den Ausgang 334 und das Und-Glied 340 kein Signal entsteht. Das heißt, dass über diese Zeit Tau dieser Ausgang totgeschaltet ist. Es
kann in dieser Zeit über den unteren Zweig (336, 338) kein Signal durchgeschaltet werden, weil der obere Eingang des Und-Gliedes 340 nicht belegt ist. 340 ist ein Und-Glied, bei welchem beide Eingänge belegt sein müssen, damit es ein Ausgangssignal gibt. Wenn der Fühler herausgezogen wird oder wenn eine Unterbrechung derart erfolgt, dass das Fühlerkabel durchgeschnitten wird, springt die Spannung von einem gegebenen Wert von zum Beispiel 5 Volt auf O Volt. Wenn dieses differenziert wird, gibt es ein negatives Signal. Es entsteht nicht das Zeitglied Tau an der Stelle und damit kann diese Funktion nicht realisiert werden (vgl. die Darstellung des gerichtlichen Sachverständigen bei seiner Anhörung gemäß Seiten 4 bis 6 der Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2007 – Bl. 545 – 547 GA).
2. Ausgehend von der dargestellten technischen Lehre des Klagepatents kann auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Einholung einen Sachverständigengutachtens nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Diebstahlsicherung diese Lehre verwirklicht. Unbeschadet der Frage, ob die angegriffene Ausführungsform auch andere Merkmale der Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents nicht verwirklicht, ist festzustellen, dass jedenfalls das Merkmal 6 c bei der angegriffenen Diebstahlsicherung "XY" nicht gegeben ist.
Nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen, dem dabei das angegriffenen Gerät zwecks näherer Analyse zur Verfügung gestanden hat und auch nach den von der Klägerin selbst in Auftrag gegebenen Untersuchungen des angegriffenen Geräts, die in den Anlagen G 17 bis G 22 ihren Niederschlag gefunden haben, existiert bei der angegriffenen Ausführungsform kein Aktivierungskreis im Sinne der oben erläuterten Lehre des Klagepatents, da die Anlage nach dem Einschalten immer scharf ist. Es gibt dort auch keinen Steuerstrom im Sinne der obigen Erläuterungen der erfindungsgemäßen Lehre, der die Aktivierung mit zeitlicher Verzögerung zur Folge hätte. Es kann dort auch nicht von einem Überwachungsstrom im oben erläuterten Sinne die Rede sein, sondern die Überwachung erfolgt mit einem digitalen Abtastsignal, wie es zum Beispiel zum Abtasten in der Kommunikationstechnik zur Digitalisierung verwendet wird. Überdies sind bei der angegriffenen Ausführungsform keine definierten zeitlichen Verzögerungsglieder vorhanden, wie sie oben erläutert worden sind, welche eine Totzeit für den
spezifischen Kreis zur Folge haben, so dass es auch keine Aktivierung des Überwachungsstromkreises mit definierter zeitlicher Verzögerung gibt ( vgl. Seite 38 des Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen vom 22. Dezember 2004 und Seite 11 des Ergänzungs-gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen vom 24. August 2006).
Wird das angegriffene Gerät, das rein digital arbeitet, eingeschaltet, läuft zunächst ein Prozess der Initiierung ab, der einige Millisekunden dauert. Danach kann das Gerät als Alarmgerät (Diebstahlsicherung) benutzt werden. Es können an dem Gerät bis zu 64 Fühler angeschlossen werden. Unabhängig davon, wieviel Fühler tatsächlich angeschlossen sind, werden alle belegbaren Fühlerpositionen von dem Gerät kontinuierlich abgetastet, d. h mit Strom beaufschlagt, und es wird gesehen, ob ein Strom über einen Widerstand fließt. An diesem Widerstand wird dann gesehen, ob dort ein Fühler angeschlossen ist oder nicht. Es gibt nur Ja oder Nein. Die Abtastwerte werden digital binär (O, 1) zwischengespeichert. Dieser Vorgang läuft zyklisch (permanent) durch. Da an jedem Fühlerkabel eine Diode ist, die dafür sorgt, dass der Strom nur in einer Richtung fließen kann und in der anderen nicht, ist auch dafür gesorgt, dass dann, wenn das Fühlerkabel zur Ware mit einem Kurzschluss versehen ist, dies erkennbar wird, wozu die zyklische Abtastung einmal vorwärts, so dass durch die Diode Strom fließen kann und dann auch eine Spannung gemessen werden kann, und einmal rückwärts, so dass die Diode sperrt und kein Signal gemessen werden kann, durchlaufen wird. Die Abtastdauer für jede der maximal 64 Fühler des angegriffenen Geräts "XY" liegt bei wenigen Millisekunden. Die Abtastdauer aller Fühler bzw. belegbaren Fühlerpositionen benötigt über 200 Millisekunden. Bei der Abtastung, die in einem kontinuierlichen Zyklus stattfindet, werden die Werte, die vorher gemessen und gespeichert wurden, mit den Werten, die im aktuellen Durchgang gemessen werden, verglichen. Durch Vergleich zweier positiver Zyklen oder zweier negativer Zyklen wird sowohl auf die Alarmbedingung (Fühler geschlossen, Fühler geöffnet) als auch die Fühleraktivierung (Fühler geöffnet, Fühler geschlossen) gefolgert. Dies bedeutet , dass der Prozess des Anschlusses eines neuen Fühlers sich auf den kontinuierlichen Zyklus der Abtastung nicht auswirkt, dieser vielmehr so abläuft wie immer. Bei Anschluss eines neuen Fühlers wird dies natürlich festgestellt, weil die Messergebnisse gemessen werden und mit denen des vorhergehenden Durchgangs verglichen werden. Es wird festgestellt, ob diese Fühlerposition jetzt neu belegt ist, was mit einem entsprechenden Wert, zum Beispiel 1,
abgespeichert wird. Da diese Stelle bisher nicht belegt war, hat sie einen Vergleichswert von zum Beispiel NulI. Dies wird als Abweichung erkannt und mit der Auslösung eines akustischen Signals, welches die Klägerin als Quittungston und der Beklagte und der gerichtliche Sachverständige als Alarmton bezeichnen, kenntlich gemacht (vgl. Seite 9 oben des Ergänzungsgutachtens vom 24. August 2006 – Bl. 449 GA,). Beim nächsten Durchlaufen wird an dieser Stelle wieder gemessen. Ist der Wert identisch, wird nunmehr akzeptiert , dass ein neuer Fühler angeschlossen ist und der ausgelöste Ton erlischt. Ist der Wert nicht identisch, wird das als Störung betrachtetet. Wenn ein Fühler manipuliert wird, d.h. zum Beispiel ausgesteckt wird, dann fließt weder vorwärts noch rückwärts Strom. Das wird im nächsten Zyklus festgestellt, wobei die Schnelligkeit der Feststellung davon abhängt, wo der Zyklus, den man sich als eine Uhr vorstellen kann, beginnt. Wenn der Fühler an der Stelle ausgesteckt wird, an der der Zyklus mit seiner Abtastung gerade war, dann dauert es einige Zeit, bis er an diese Stelle kommt und Alarm ausgelöst wird. Dabei wird, wie bereits ausgeführt, immer wieder vorwärts und rückwärtsgefahren, um auch Kurzschlussmanipulationen zu erkennen (vgl. die mündlichen Erläuterungen des gerichtlichen Sachverständigen gemäß Seiten 7 und 8 sowie 11 und 12 der Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2007 – Bl. 548,549,552,553 GA in Verbindung mit seinen Ausführungen auf der Seite 38 seines Gutachtens vom 22. Dezember 2004).
Aus den zuvor vom gerichtlichen Sachverständigen gemachten Ausführungen, die im wesentlichen übereinstimmen mit dem , was sich aus den von der Klägerin selbst überreichten und die angegriffene Ausführungsform betreffenden Anlagen G 17 bis G 22 ergibt, folgt, dass anders als nach der Lehre des Klagepatents, die angegriffene Vorrichtung bereits mit dem Anlegen des Stroms , das einen Betrieb der Vorrichtung erst ermöglicht, diese bereits zur Überwachung befähigt ist und es nicht erst eigens – wie erfindungsgemäß vorgesehen (vgl. Seite des Urteils des Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15) - zur Überwachung eine Aktivierung stattfindet. Die Anlage ist , wie es auf Seite 38 des Gutachtens des Sachverständigen vom 22. Dezember 2004 zutreffend heißt, nach dem Einschalten immer scharf. Der Überwachungsstrom steht so unmittelbar zur Verfügung, wenn die Verbindung zwischen der Überwachungsschaltung und der betreffenden Steckverbindung hergestellt ist. Bei der dargestellten Abtastung der belegbaren Fühlerpositionen stellt sie fest, ob ein Überwachungsstrom fließt, d. h. ein Füh-
ler an diese Steckverbindung angeschlossen ist, oder nicht. Entgegen der Darstellung
der Klägerin (vgl. Schriftsatz vom 8. März 2007 Seite 13, letzter Absatz und Seite 14, Absatz 4) handelt es sich bei dem durch den angeschlossenen Fühler fließenden Strom nicht um einen Steuerstrom im Sinne der Merkmals 6 c, durch dessen Beauf- schlagung der Aktivierungskreis erst aktiviert wird, sondern um den Überwachungsstrom, der durch Vergleich mit einer entsprechenden Abfrage des vorangehenden Zyklusdurchlaufes ausgewertet wird.
Es erfolgt auch keine Aktivierung des Überwachungsstromkreises mit definierter zeitlicher Verzögerung. Vielmehr werden kontinuierlich in einem Zyklus die einzelnen belegbaren Fühlerpositionen überwacht, d.h. abgetastet, ihr Wert festgestellt, gespeichert und mit dem Wert des vorangehenden Durchgangs verglichen, wobei die dadurch bedingten kurzen zeitlichen Abstände, um zum Beispiel von Position 1 bis zur Position 64 eines Durchgangs zu kommen und bis zur entsprechenden Position im nächsten Zyklus zu gelangen, nichts mit der erfindungsgemäßen Aktivierung des Aktivierungskreises mit "definierter zeitlicher Verzögerung" zu tun haben. Als "zeitliche Verzögerung" definiert das Klagepatent nicht den Abstand zwischen zwei Messdurchläufen bzw. Zyklen. Vielmehr versteht das Klagepatent als "zeitliche Verzögerung" eine mindestens einzuhaltende Zeitspanne, die sich an der voraussichtlichen Dauer des kurzzeitigen Signals orientiert, das ansonsten beim Anschluss des Fühlers aufträte (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15 Seite 13). Dabei geht es erfindungsgemäß um die zeitliche Verzögerung in der Aktivierung des Überwachungsstromes durch einen Aktivierungskreis aufgrund der Beaufschlagung mit einem Steuerstrom.
Nach alledem kann, wie dies auch der gerichtliche Sachverständige gesehen hat, keine Rede davon sein, dass die angegriffene Ausführungsform entsprechend Merkmal 6 c über einen als elektrischen Schaltkreis ausgestalteten Aktivierungskreis verfügt, der aufgrund der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die Überwachung des über den zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstromes mit definierter zeitlicher Verzögerung aktiviert.
Es ist auch nicht erkennbar, dass sich die angegriffene Ausführungsform insoweit eines
patentrechtlich äquivalenten Ersatzmittels bedient. Unbeschadet der Frage, ob angesichts dessen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform das Herstellen der Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung nicht ohne Auslösen eines ca. 2 Sekunden anhaltenden akustischen Signals, welches der gerichtliche Sachverständige als Alarm, die Klägerin jedoch als bloßen Quittungston bewertet, möglich ist, die angegriffene Ausführungsform mit ihren vom Wortlaut des Merkmals 6 c abweichenden Mitteln der worlautgemäßen Gestaltung noch hinreichend gleichwirkend ist, ist jedenfalls festzustellen, dass die weiteren Voraussetzungen patentrechtlicher Äquivalenz nicht vorliegen.
Der Durchschnittsfachmann konnte die angegriffene Ausführungsform mit ihren vom Merkmal 6 c abweichenden Mitteln mit Hilfe seiner Fachkenntnisse nämlich nicht als gleichwirkend und gleichwertig aufgrund von Überlegungen auffinden, die sich an der in der Patentansprüchen umschriebenen Erfindung orientieren. Mit der bei der angegriffenen Ausführungsform "XY" verwirklichten Lösung wird, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, ein von der Lehre des Patentanspruches 1 völlig unterschiedlicher Lösungsweg beschritten, zu dem die technische Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents in der teilvernichteten Fassung dem Durchschnittsfachmann keinerlei Anregung gibt. Die Lehre des Klagepatents in der teilvernichteten Fassung ist darauf ausgerichtet, das als solches im Stand der Technik bereits beschriebene Auslösen eines Alarmsignals beim Aufheben der ordnungsgemäßen Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung (Merkmal 7 a) und dem Verhindern des Auslösens eines Alarmsignals bei bloßer Herstellung der Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung (Merkmal 7 b) durch die patentgemäße spezifische Ausgestaltung eines Aktivierungskreises gemäß Merkmal 6 mit den Untermerkmalen a) , b) und c) zu erreichen, wobei das charakteristische Merkmal der Ausgestaltung des Aktivierungskreises in dem, wie der gerichtliche Sachverständige sich ausgedrückt hat, Einbau einer Karenzzeit liegt (vgl. Seite 10 der Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2007 – Bl. 551 GA). Genau diesen Weg geht die angegriffene Ausführungsform jedoch nicht., sondern sie arbeitet mit einer von vornherein aktiven Überwachungsschaltung, die die belegbaren Fühlerpositionen kontinuierlich nacheinander abtastet, und nimmt es hin, dass bei Anschluss eines Fühlers an die Überwachungsschaltung ein akustisches Signal ausgelöst wird, welches dann jedoch zeitlich auf ca. 2 Sekunden begrenzt wird.
3. Da somit die angegriffene Ausführungsform weder wortsinngemäß noch mit patentrechtlich äquivalenten Mitteln von der Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents in der teilvernichteten Fassung Gebrauch macht, war auf die Berufung des Beklagten
unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs.1, 91 a ZPO. Soweit der Rechts-streit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, entsprach es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin aufzuerlegen. Der Unterlassungsanspruch war, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, sachlich nicht gerechtfertigt.
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
Es bestand kein Anlass , gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.
R1 R2 R3

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 91, 97 Abs.1, 91 a ZPO
§§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO
§ 33 PatG
§ 543 Abs. 2 ZPO