Oberlandesgericht Celle (Niedersachsen, )
Beschluss vom 2012-07-19, Aktenzeichen 15 UF 81/12

Tenor:
I. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Elze vom 3. April 2012 aufgehoben und die einstweilige Anordnung vom 20. September 2011 aufrechterhalten.
II. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.
Die der Antragsgegnerin und dem Antragsteller im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten werden nicht erstattet.
III. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.500 € festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
1. Aus der am ... 2002 geschlossenen Ehe des Antragstellers und der Antragsgegnerin sind die Kinder L., geboren am ... 2001, und A., geboren am ... 2006 hervorgegangen. Nach der Trennung im August 2010 hielten sich zunächst beide Töchter im Haushalt des Antragstellers auf, bis sich die Eltern für die Tochter A. auf ein Wechselmodell verständigten, das jedoch nur wenige Wochen praktiziert wurde, während L. sich für einen Verbleib beim Antragsteller entschieden hatte.
Mit Beschluss vom 25. Februar 2011 hatte das Amtsgericht im Wege einstweiliger Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A. auf den Kindesvater übertragen (8 F 10/11 AG Elze = 21 UF 78/11 OLG Celle). Der Umgang zwischen beiden Töchtern und der Antragsgegnerin erfolgte 14-tägig.
Im vorliegenden Verfahren begehren beide Eltern die dauerhafte Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für A.. Der Antragsteller macht im wesentlichen geltend, A. habe ihren Lebensmittelpunkt in E. und könne so mit ihrer Schwester zusammen wohnen. Die Antragsgegnerin stützt ihren Antrag darauf, dass sie durch die bisherige Betreuung und Erziehung die Hauptbezugsperson von A. sei und ihre Arbeitszeiten der Betreuung nach dem Kindergarten nicht entgegenstehen.
Im Zwischenbericht vom 15. Juni 2011 hielt der vom Amtsgericht bestellte Sachverständige Prof. Dr. J. einen Wechsel von A. in den Haushalt ihrer Mutter für prüfenswert, um so die seelische Lage des Kindes sowie ihre emotionale Beziehung zu ihrem Vater und ihrer Mutter besser einschätzen zu können. Nach der mündlichen Verhandlung vom 27. Juli 2011, in der das Vorgehen vom Sachverständigen näher erläutert worden war, entzog das Amtsgericht mit Beschluss vom 20. September 2011 dem Antragsteller vorläufig das Aufenthaltsbestimmungsrecht und übertrug dieses als „vorläufige Regelung …, um die Entscheidung in der Hauptsache vorbereiten zu können“ auf die Antragsgegnerin. Seit dem 26. September 2011 hält sich A. im Haushalt der Antragsgegnerin und ihres Lebensgefährten in H. auf und besucht einen Kindergarten in A.. Die Umgangsregelung ist so gestaltet, dass beide Kinder gemeinsam die Wochenenden bei einem Elternteil verbringen.
Im weiteren Zwischenbericht vom 14. Februar 2012 hat sich der Sachverständige, weil eine einvernehmliche Lösung nicht erreicht werden konnte, dafür ausgesprochen, dem Antragsteller das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen, weil auf Seiten der Antragsgegnerin „deutliche Defizite“ in der „Akzeptanz, Einstellung und Umgang mit der restlichen psychosozialen Lebenswelt des betreuten Kindes“ bestehen.
Nach mündlicher Verhandlung vom 28. März 2012 hat das Amtsgericht im angefochtenen Beschluss seine Entscheidung vom 20. September 2011 aufgehoben und das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A. wieder auf den Antragsteller mit der Begründung übertragen, dass das dringende Bedürfnis für die Regelung im September 2011 nach der Erstellung des Sachverständigengutachtens nicht mehr fortbestehe und daher der vorherige Zustand wieder herzustellen sei.
Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde und macht - neben der Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen (insoweit 15 WF 92/12) - geltend, dass die Begutachtung noch nicht als abgeschlossen angesehen werden könne, da das Gutachten des Sachverständigen wesentliche Mängel aufweise und das Gericht ohne Anhörung des Kindes im Ergebnis einer Hauptsacheentscheidung vorgegriffen habe.
2. Die gemäß §§ 57 Satz 2 Nr. 1, 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde ist begründet.
Nach § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist die gemeinsame elterliche Sorge hinsichtlich des - hier allein streitigen - Aufenthaltsbestimmungsrechts aufzuheben und dieses einem Elternteil zu übertragen, wenn zu erwarten ist, dass die Übertragung der Alleinsorge insoweit auf einen Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Zentraler Bewertungsmaßstab für die Regelung der elterlichen Sorge ist das Kindeswohl (§§ 1671, 1697a BGB). Als wesentliche Aspekte sind dabei die Kontinuität der Erziehung, die Förderung der Entwicklung eines Kindes, die Bindungen des Kindes sowie der von ihm geäußerte Wille heranzuziehen (vgl. BGH FamRZ 2008, 592, 593; 2010, 1060 [Rn. 19]; 2011, 796 [Rn 43]; FA-FamR/Maier, 7. Aufl. 4. Kap. Rn. 211 ff.). Darüber hinaus ist im einstweiligen Anordnungsverfahren zu berücksichtigen, dass ein mehrfacher Aufenthaltswechsel eines Kindes bis zu einer endgültigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren nach Möglichkeit vermieden werden sollte (vgl. auch BVerfG FamRZ 2009, 189, 190 f.; OLG Brandenburg FamRZ 200, 445; OLG Karlsruhe FamRZ 2008, 633; Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, FamFG, 2. Aufl. Rn. 28 zu § 49 FamFG).
Vor diesem Hintergrund ist der angefochtenen Beschluss aufzuheben und die einstweilige Anordnung vom 20. September 2011, mit der der Antragsgegnerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht vorläufig übertragen wurde, aufrecht zu erhalten (§ 54 Abs. 2 FamFG). Denn das Amtsgericht hat, auch wenn es formal für die vorläufigen Regelungen kein neues und selbständiges Anordnungsverfahren (§ 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG) eingeleitet hat, in der Sache im Wege einer einstweiligen Anordnung i.S.v. § 49 FamFG entschieden.
Der Senat geht auf der Grundlage der „Zwischenberichte“ des Sachverständigen Prof. Dr. J. davon aus, dass A. zu beiden Elternteilen eine intensive Bindung und emotionale Beziehung hat. Dies wurde auch im Rahmen der - ausnahmsweise in Anwesenheit beider Eltern durchgeführten - Anhörung von A. im Beschwerdeverfahren dadurch deutlich, dass sie zu beiden Elternteilen in gleicher Weise und völlig ungezwungen Kontakt hielt. Der gegenüber dem Sachverständigen bzw. seiner Mitarbeiterin geäußerte Wille, der nicht Gegenstand der vorgenannten Anhörung war, ist nicht eindeutig. Insoweit führt der Sachverständige im Zwischenbericht vom 14. Februar 2012 aus, dass A. „anfangs uneingeschränkt den Vater bevorzugt“ habe. Ab Weihnachten habe sie sich jedoch „erstmals deutlich in Bezug auf ihre Mutter“ orientiert, sei jedoch „auch heute noch weitgehend hin und her gerissen“, zumal „eine innige Beziehung (…) unverkennbar zu beiden Eltern (bestehe).“ Soweit die Unterstützung des Kindes in seiner seelischen, geistigen und körperlichen Entwicklung heranzuziehen ist, sind aus Sicht des Senats ebenfalls keine wesentlichen Unterschiede zwischen beiden Eltern erkennbar oder von den Eltern vorgetragen worden.
Die durch den Kontinuitätsgrundsatz zum Ausdruck gebrachte zeitliche Komponente der Betreuung, Erziehung und Versorgung eines Kindes in der Vergangenheit führt vorliegend - zumindest im Rahmen des einstweiligen Anordnungsverfahrens - zu keinem eindeutigen Vorrang eines Elternteils. Zwar führt der Antragsteller insoweit an, dass er seit der Trennung A. überwiegend allein betreut. Dabei berücksichtigt der Senat indes nicht allein die Zeit von August 2010 bis September 2011. Denn aufgrund der einstweiligen Anordnung vom 20. September 2011 hält sich A. seit dem 26. September 2011 überwiegend bei der Antragsgegnerin auf. Nach der ursprünglichen Planung des Sachverständigen, von der das Amtsgericht bei seiner vorläufigen Änderung des Aufenthaltsbestimmungsrechts durch dessen Übertragung auf die Antragsgegnerin ausgegangen war, sollte die „Probephase“ etwa drei Monate dauern. Das Gutachten bzw. der Zwischenbericht ist dann Mitte Februar 2012 beim Amtsgericht eingegangen, sodass bis dahin bereits 4 1/2 Monate vergangen waren. Durch das weitere Verfahren beim Amtsgericht und das vorliegende Beschwerdeverfahren sind etwa 10 Monate vergangen, in denen A. sich überwiegend im Haushalt der Antragsgegnerin aufhielt. Darüber hinaus dürften - durch die Berufstätigkeit des Antragstellers bedingt - beide Töchter bis zur Trennung der Eltern überwiegend von der Antragsgegnerin betreut worden sein. Es bedarf bei der gebotenen summarischen Beurteilung keiner Entscheidung des Senats, welcher Elternteil für A. die Hauptbezugsperson war bzw. ist. Jedenfalls relativiert sich durch den wechselnden Aufenthalt von A. bei ihrem Vater und ihrer Mutter sowie die jeweils bestehenden ausgedehnten Umgangskontakte mit einem zusätzlichen Besuchskontakt am Donnerstag der umgangsfreien Woche die Bedeutung der ersten Monate nach der Trennung. Soweit in der Anhörung vom 2. Juli 2012 der Mitarbeiter des Jugendamts die Auffassung vertreten hat, dass sich A. durch die ersten für sie wesentlichen Jahre überwiegend in E. aufgehalten habe, dieser Zeit besonders große Bedeutung zukomme und sie dort „geerdet“ sei, rechtfertigt dies zumindest für eine Regelung bis zur Hauptsacheentscheidung im Hinblick auf den weiteren Zeitablauf keine abweichende Beurteilung. Durch den jetzt ein 3/4 Jahr andauernden Aufenthalt in H. hat A. im Laufe des dortigen Kindergartenbesuchs auch Beziehungen zu anderen Kindern aufbauen können. Welche Bedeutung dem sozialen Umfeld, den Beziehung zu gleichaltrigen Kindern und dem Haus in E. aktuell zukommen, wird ggf. im Hauptsacheverfahren zu klären sein.
Für eine Rückkehr in den Haushalt des Antragstellers könnte der Umstand sprechen, dass beide Geschwister eine gute Beziehung haben. Grundsätzlich soll die Trennung von Geschwistern vermieden werden, weil sie sich nach der Trennung ihrer Eltern gegenseitig unterstützen können und eine fortbestehende Gemeinschaft erfahren (FA-FamR/Maier, 8. Aufl., 4. Kap. Rn. 251 m.w.Nw.). Insoweit berücksichtigt der Senat jedoch auch, dass zwischen den 2001 und 2006 geborenen Geschwistern ein relativ großer Altersabstand besteht. Da die wechselseitigen Umgangswochenenden so organisiert sind, dass A. und L. die Wochenenden jeweils gemeinsam bei einem Elternteil verbringen, ist zumindest bis zur Hauptsacheentscheidung ein großes Maß an fortbestehender Gemeinsamkeit erreicht.
Der Senat kann es im Ergebnis dahinstehen lassen, ob die Betreuungsmöglichkeiten von A. bei der Antragsgegnerin für einen dauerhaften Aufenthalt in ihrem Haushalt sprechen. Tendenziell erscheint die Antragsgegnerin ihre Arbeitszeit als selbständige Hundetrainerin besser auf die Betreuungsbedürfnisse von A. einstellen zu können. Zwar kann der Antragsteller nach der vorgelegten Bescheinigung vom 30. März 2011 seine Arbeitszeit auf die familiären Bedürfnisse dadurch abstimmen, dass er lediglich in der Kernarbeitszeit bis 12:00 Uhr in der Dienststelle anwesend sein muss, während er im Übrigen seine Tätigkeit über einen Heimarbeitsplatz erledigen kann. In der Anhörung vom 2. Juli 2012 und in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 16. Juli 2012 hat der Antragsgegner angegeben, dass er unter Berücksichtigung seiner Fahrtzeiten bisher L. aus der Nachmittagsbetreuung montags und dienstags um 15:15 Uhr oder 16:15 Uhr abhole. An den weiteren Wochentagen stehe in der Regel sein Vater für die Betreuung zur Verfügung. Die Antragsgegnerin ist nach ihren Angaben etwa 20 Stunden in der Woche selbständig tätig und leitet an den umgangsfreien Wochenenden 14-tägig Seminare sowie Gruppenstunden donnerstags, wenn sich A. beim Antragsteller aufhält.
Danach gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass die maßgeblichen Kindeswohlkriterien keine hinreichend deutliche Entscheidung für die Frage, welchem Elternteil das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen ist, geben. Daher stützt der Senat die Entscheidung maßgeblich auf den Aspekt einer Folgenabwägung, wonach ein mehrfacher Aufenthaltswechsel für das betroffene Kind vermieden werden soll. Ein mehrfacher Wechsel des Aufenthalts für die Geltungsdauer der einstweiligen Anordnung bis zu einer abschließenden Hauptsacheentscheidung entspricht nicht den Bedürfnissen des Kindes nach kontinuierlichen familiären und sozialen Bezügen (vgl. BVerfG FamRZ 2009, 189, 190; OLG Brandenburg FamRZ 2009, 445).
Da sich A. seit längerer Zeit im Haushalt der Antragsgegnerin aufhält, entspricht es dem Kindeswohl, dass A. dort bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verbleibt. Wenn nach der Entscheidung im Hauptsacheverfahren das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem Antragsteller übertragen würde, wäre dies nur mit einem Wechsel bzw. Umzug verbunden. Würde der Antragsgegnerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen, änderte sich die aktuelle Situation nicht. Würde A. hingegen bis zur Hauptsacheentscheidung in den Haushalt des Antragstellers ziehen, wäre dies jedoch mit zwei Umzügen verbunden, wenn im Hauptsacheverfahren der Antragsgegnerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen würde. Allein auf die Vorläufigkeit der Anordnung vom 20. September 2011 und den Wegfall des zugrunde gelegten Regelungsbedürfnisses abzustellen, wird dem Kindeswohl und der weiteren zeitlichen Entwicklung seit dieser Entscheidung nicht gerecht.
Dabei ist sich der Senat bewusst, dass mit der Aufrechterhaltung der einstweiligen Anordnung vom 20. September 2011 und dem (weiteren) Aufenthalt von A. bei der Antragsgegnerin weitere Fakten geschaffen werden, die für die Hauptsacheentscheidung von nicht unerheblicher Bedeutung sein können. Denn zum September 2012 wird A. eingeschult. Auch wenn bisher eine Entscheidung über die elterliche Sorge insoweit noch nicht getroffen worden ist, worauf die Beteiligten in der Anhörung hingewiesen wurden, und daher die gemeinsame elterliche Sorge für diese Angelegenheit fortbesteht, spricht einiges dafür, dass die Einschulung an dem Ort erfolgt, an dem sich A. zu diesem Zeitpunkt auf absehbare Zeit aufhält.
Gleichwohl nimmt der Senat mit dem vorliegenden Beschluss die Hauptsacheentscheidung nicht in einem weitergehenden Maße vorweg, als dies mit jeder vorläufigen Regelung durch den Zeitablauf bis zur Hauptsacheentscheidung ver-bunden ist (krit. zum sog. Vorwegnahmeverbot Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg, FamFG, 3. Aufl., Rn. 7 zu § 49 FamFG). Denn zum einen besteht der Kontakt zwischen A. und dem Antragsteller aufgrund der umfangreichen Umgangsregelung mit einem zusätzlichen Tag in der umgangsfreien Woche weiterhin fort. Dies ist bis zur abschließenden Entscheidung auch weiterhin zum Wohle von A. geboten, sodass hieran seitens der Antragsgegnerin keine einseitigen Änderungen vorgenommen werden sollten. Darüber hinaus sehen sich beide Schwestern an jedem Wochenende und halten dadurch ihre Beziehung aufrecht.
Schließlich wird das Amtsgericht im Hauptsacheverfahren darüber zu entscheiden haben, ob das Gutachten bzw. der Zwischenbericht des Sachverständigen Prof. Dr. J. für die Hauptsacheentscheidung eine ausreichend sichere Grundlage bietet. Insoweit hat die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 30. April 2012 verschiedene Gesichtspunkte angeführt und damit die Entscheidungsfindung sowie -begründung des Sachverständigen in Zweifel gezogen. Aufgrund seines lösungsorientierten Ansatzes hat sich der Sachverständige intensiv um eine einvernehmliche Regelung der Sorgerechtsproblematik bemüht, die im Ergebnis aufgrund des „unverändert hohen Streitniveaus“ nicht erzielt werden konnte. In seinem 17-seitigen Gutachten hat der Sachverständige seine Einschätzung maßgeblich damit begründet, dass er die Person der Antragsgegnerin „entschieden kritischer“ sehe als den Antragsteller. Zwar sei sie „in ihrer neuen Partnerschaft voll angekommen“. Gleichwohl habe sie sich vom Antragsteller „emotional nicht verabschiedet, da sie dem Expartner weiterhin mit einer Feindseligkeit und Radikalität begegnet, die weder zum Glück des `Neubeginns´ noch zur fortbestehenden Verbundenheit auf `Elternebene´ passt.“ Vor diesem Hintergrund sah der Sachverständige „einen bedenklichen Mangel an Bindungstoleranz“ nicht in ihrer Einstellung zum zukünftigen Umgang mit dem nicht betreuenden Elternteil, sondern in der fehlenden „Akzeptanz, Einstellung und Umgang mit der restlichen psychosozialen Lebenswelt des betreuten Kindes,“ die an einer „bedenklichen Verquickung von Herkunftsfamilie und Stieffamilie“, einer „deutlich negativere(n) Etikettierung der im väterlichen Haushalt“ verbliebenen Schwester sowie in „eine(r) völlige(n) Missachtung der aus Kindersicht hoch bedeutsamen emotionalen Bezugsperson `Großvater´“ konkretisiert werden.
Welche Bedeutung dem von der Antragsgegnerin angeführten Umstand zukommt, dass der Sachverständige selbst wegen der Weigerung von A. kein eigenes Gespräch mit ihr führen konnte und dies einer wissenschaftlichen Mitarbeiterin oder studentischen Hilfskraft überlassen musste und die Interaktion zwischen Mutter und Tochter weder beobachtet noch bewertet hat, wird das Amtsgericht zur Vorbereitung seiner Hauptsacheentscheidung zu bewerten haben. Entsprechendes gilt für die Grundeinstellung des Sachverständigen, dass „eine Flucht zum (…) psychologischen Testverfahren“ in der Situation unversöhnlicher Eltern ausscheiden müsse, weil „diese unwissenschaftliche Form der Entscheidungsfindung aus fachlichen wie auch aus wissenschaftlichen Gründen“ absolut unbrauchbar sei, um emotionale Beziehungen bzw. Liebesbeziehungen von Kindern zu ihren Eltern mit einer Methodik diagnostizieren zu können. Demgegenüber wird im Schrifttum wohl überwiegend die Auffassung vertreten, dass Grundlage eines lösungsorientierten Vorgehens des Sachverständigen eine umfassende diagnostische Phase sei bzw. wegen eines möglichen Scheiterns von Lösungsversuchen auf eine Diagnostik der Konfliktlagen in der Familie sowie der kindlichen Bedürfnisse nicht verzichtet werden könne (vgl. Fichtner/Salzgeber FPR 2009, 348, 351; Ernst FPR 2009, 345, 347; Balloff FPR 2006, 415, 417; ausführliche Nachweise bei MünchKommZPO/Schumann § 163 Rn. 9 ff.).
Unabhängig davon, ob und ggf. wie sich dies auf die Verwertbarkeit des Gutachtens im vorliegenden Verfahren auswirkt, hat der Sachverständige eine umfassende Abwägung der einzelnen Kindeswohlkriterien nicht vorgenommen. Ob hieraus geschlossen werden kann, dass diese Parameter keine eindeutige Entscheidung zugunsten eines Elternteils auch im Rahmen einer Gesamtbeurteilung ermöglichen, lässt sich dem Zwischenbericht bzw. Gutachten nicht eindeutig entnehmen, zumal in eine solche Abwägung die dargestellte fehlende Bindungstoleranz der Antragsgegnerin einerseits aber auch das Problem einer geringeren Grenzsetzung im väterlichen Haushalt, in dem L. viel Freiraum gelassen werde, andererseits hätte einfließen können.
Das Amtsgericht wird zu erwägen haben, ob es vor diesem Hintergrund eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen einholt oder insgesamt ein neues Gutachten in Auftrag gibt. Letzteres wäre indes mit einer weiteren nicht unerheblichen Verzögerung verbunden, die insbesondere für A. zu einer belastenden Verunsicherung über ihre weitere Zukunft führen wird.
Für die weitere Dauer des Hauptsacheverfahrens weist der Senat darauf hin, dass beide Eltern bemüht sein müssen, den Konflikt über den dauerhaften Aufenthalt von A. fern zu halten, zumal auch nach einer evtl. Einschulung am Wohnort der Antragsgegnerin in H. bzw. A. ein Wechsel zum Antragsteller nicht ausgeschlossen ist, auch wenn hiermit für A. ein Schulwechsel verbunden wäre. Darüber hinaus sind die regelmäßigen Umgangstermine weiter fortzuführen, um den Kontakt zwischen Vater und Tochter sowie zwischen den Schwestern zu gewährleisten. Auf das Wohl von A. würde es sich nachteilig auswirken, wenn neben den Auseinandersetzungen der Eltern im vorliegenden Verfahren noch ein Streit um die Häufigkeit der Umgangskontakte entstünde. Dem Wohl beider Töchter wird es entsprechen, wenn sich beide Eltern um eine Beruhigung der Situation nachdrücklich bemühen und die Bedeutung ihrer Beziehung zum jeweils anderen Elternteil weder infrage stellen noch relativieren.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 FamFG. Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf §§ 45 Abs. 1, 41 Satz 2 FamGKG.
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Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 57 Satz 2 Nr. 1, 58 ff. FamFG
§§ 1671, 1697a BGB
§§ 45 Abs. 1, 41 Satz 2 FamGKG
§ 49 FamFG
§ 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB
§ 54 Abs. 2 FamFG
§ 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG
§ 81 Abs. 1 FamFG

Zitierte Entscheidungen: FamRZ 2008, 592, 593
FamRZ 2009, 189, 190
FamRZ 200, 445
FamRZ 2008, 633
FamRZ 2009, 445
8 F 10/11
21 UF 78/11
15 WF 92/12