Verwaltungsgericht Sigmaringen (Baden-Württemberg, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2008-04-29, Aktenzeichen 1 K 411/08

Tenor:
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 04.02.2008 wird mit der Auflage wiederhergestellt, dass der Antragstellerin untersagt wird, an Abenden, an denen DJ-Veranstaltungen oder Konzerte veranstaltet werden, einen Raucherraum einzurichten.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin tragen jeweils die Hälfte der Kosten des Verfahrens.

Tatbestand:
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Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Feststellung nach dem Landesnichtraucherschutzgesetz.
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Die beiden Gesellschafter der Antragstellerin sind Inhaber einer Erlaubnis nach dem Gaststättengesetz zum Betrieb der Schank- und Speisewirtschaft „E.“ in U..
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Mit Schreiben vom 15.01.2008 bemängelte die Antragsgegnerin u.a., dass die Antragstellerin das Rauchen in ihrer Gaststätte geduldet und unterstützt habe. Die Einlassung, dass eine Trennwand für einen Rauchernebenraum zwar schon bestellt, aber noch nicht geliefert sei, entlaste die Antragstellerin nicht. Darüber hinaus dürfe sie ohnehin keinen Nebenraum für Raucher zur Verfügung stellen, da der Gaststättenbetrieb der Antragstellerin als Diskothek i.S. des § 7 Abs. 2 Satz 2 Landesnichtraucherschutzgesetz - LNRSchG - anzusehen sei. Die Eigenschaft als Diskothek ergebe sich daraus, dass durch einen DJ laute Musik aufgelegt worden sei, eine diskothekenübliche Lichtanlage vorhanden gewesen, die Räumlichkeiten abgedunkelt gewesen seien, eine großangelegte Tanzfläche bestehe und keine Tische und Stühle zu einer üblichen Speiseaufnahme vorhanden seien. Es würden lediglich Getränke angeboten. Es finde ein schneller Wechsel der Besucher statt, die überwiegend aus jungen Erwachsenen bestünden. Diese hätten auch Eintrittsgeld bezahlen müssen. Es sei daher beabsichtigt, die Verpflichtungen aus § 8 Abs. 1 LNRSchG anzuordnen. Der Antragstellerin wurde rechtliches Gehör gewährt.
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Mit Schreiben vom 28.01.2008 teilte die Antragstellerin mit, sie erhebe Einspruch gegen die Einstufung ihres Betriebs als Diskothek. Sie betreibe eine Schank- und Speisewirtschaft. Es werde um eine Auskunft und eine klare und transparente Auslegung des Landesnichtraucherschutzgesetzes gebeten.
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Mit Feststellungsbescheid vom 04.02.2008 stellte die Antragsgegnerin fest, dass es sich bei dem Gaststättenbetrieb „E.“ der Antragstellerin um eine Diskothek i.S. des § 7 Abs. 2 Satz 2 LNRSchG handele. Die sofortige Vollziehung der Feststellung wurde angeordnet. Der Gaststättenbetrieb erfülle die Merkmale einer Diskothek. Die aufgezählten Merkmale deckten sich im Wesentlichen mit dem Anhörungsschreiben. Des Weiteren wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin im Internet für Musikveranstaltungen mit Tanz und lauter Musik werbe. Die Veranstaltungen seien mit einer gesteigerten Geräuschentwicklung verbunden, die über den Geräuschpegel einer herkömmlichen Gaststätte mit Musikaufführungen weit hinausgehe. Die deutlich über 22 Uhr hinausgehende Betriebszeit sei typisch für einen Diskothekenbetrieb. Nach § 7 Abs. 1 LNRSchG sei in Gaststätten das Rauchen untersagt. Gemäß § 7 Abs. 2 LNRSchG sei zwar abweichend von Absatz 1 das Rauchen in vollständig abgetrennten Nebenräumen zulässig, wenn und soweit diese Räume in deutlich erkennbarer Weise als Raucherräume gekennzeichnet seien und die Belange des Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt würden. Diese Vorschrift gelte jedoch nicht für Diskotheken. Nach der amtlichen Begründung zu § 7 Abs. 2 Satz 2 LNRSchG dürften in Diskotheken keine Nebenräume für Raucher eingerichtet werden, weil es durch die körperliche Aktivität der Gäste beim Tanzen zu einer stärkeren Inhalation der schadstoffhaltigen Innenraumluft komme. Der Bescheid wurde am 07.02.2008 zugestellt.
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Die Antragstellerin legte am 21.02.2008 Widerspruch ein. Zur Begründung wurde ausgeführt, beim „E.“ handele es sich nicht um eine Diskothek. Maßgebend für die Bestimmung der Betriebsart seien die jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse, die Art und Weise der Betriebsgestaltung, also das Gesamtgepräge des Betriebs, wie er sich dem Publikum zur Erfüllung der nach Inhalt und Geschmack verschiedenartigen Bedürfnisse darbiete. Beim „E.-C.“ handele es sich um eine Gaststätte ohne bestimmte Betriebseigentümlichkeit. Sie erhalte ihr Gepräge in erster Linie durch den Verzehr von Getränken und/oder zubereiteten Speisen. Dies gelte auch dann, wenn die Gäste daneben musikalisch unterhalten würden. Eine Diskothek sei gekennzeichnet durch das Vorhandensein einer groß dimensionierten Musikanlage oder einer Plattentheke, einer Tanzfläche, einer mit der Musikanlage gekoppelten Lichtorgel, dem Auftreten eines DJ’s, überdurchschnittlich lauter Musikbeschallung, einer Ausstattung mit Lampen, Tischen und Stühlen, die einer normalen Essensaufnahme entgegenstünden, den schnellen Wechsel der Besucher, die überwiegend aus Jugendlichen oder dem jugendlichen Erwachsenenbereich stammten. Dies sei vorliegend nicht der Fall, deshalb handele es sich bei dem Betrieb „E.-Bar“, nicht um eine Diskothek. Die „E.-Bar“ werde in Bevölkerungs- und Verbraucherkreisen nicht als Diskothek wahrgenommen. Es mangele schon an einem entsprechenden Musikangebot, welches entgegen dem Feststellungsbescheid der Antragsgegnerin nicht wesentlich aus der Musikrichtung House und Indi-Pop bestehe. Im Gegenteil würden hauptsächlich DJ’s beschäftigt, die im Wesentlichen Soul- und Beatmusik anböten. Dies stehe einer typischen Diskothek und dem dort üblichen Musikangebot entgegen. Die „E.-Bar“ verstehe sich als Musikbar und Bistro. Der „E.-Club“ sei ein kultureller Veranstaltungsort mit gemischt kultureller Nutzung. Es seien bislang Autorenlesungen und andere kulturelle Veranstaltungen abgehalten worden. In den Räumen würden auch private Geburtstagsveranstaltungen durchgeführt. Es fänden Konzerte mit und ohne Verstärkeranlage statt. Außerdem seien im Jahr 2008 eine Theateraufführung, eine Ausstellung und eine Modenschau geplant. Die kulturellen Veranstaltungen seien nicht gewinnorientiert ausgelegt. Die Gagen- und Werbeausgaben würden durch die Eintrittsgelder nicht annähernd gedeckt. Die Getränkepreise im „E.“ seien nicht die einer üblichen Diskothek. So kosteten beispielsweise ein halber Liter Mineralwasser 2,50 Euro, ein halber Liter Bier 3 Euro. Die Musikanlage sei nicht überdimensioniert. Es handele sich um den üblichen Standard, der der Raumgröße angepasst sei, und er komme der Musikanlage anderer U.er Bistro- und Cafébetriebe gleich. Die Lichtanlage bestehe aus zwei Moveheads, welche auf die Musik reagierten. An einer Wand befänden sich noch Moodlights. Die Tanzfläche sei nicht als solche zu werten. Diese trete je nach Veranstaltungstyp im Betrieb überhaupt nicht in Erscheinung. Sie weise lediglich 8 - 10 m² auf. Dies zeige, dass der Diskothekcharakter nicht im Vordergrund stehe. Die Gäste widmeten sich kaum dem Tanz, sondern der Musik. Die Beschäftigung von DJ’s erfolge im Verhältnis zu anderweitigen Nutzungen des Objekts nicht in einem derartigen Verhältnis, dass hier der Diskothekenbetrieb dem Betriebstyp das tatsächliche Gepräge gebe. Im März 2008 stünden fünf DJ-Auftritten zwei Konzerte und sechs reine Barbetrieb-Veranstaltungen gegenüber. Ab Mai werde ein Biergarten eröffnet. Das mache deutlich, dass ein anderer Betriebstyp als der einer Diskothek vorliege. Die Sperrzeit von 4 Uhr sei eine Sperrzeit, wie sie bei Barbetrieben in U. gegeben sei. Die Sperrzeit einer Diskothek trete üblicherweise um 5 Uhr ein. Von einer gesteigerten Geräuschentwicklung könne nicht gesprochen werden. Es seien Schallisoliermaßnahmen ergriffen worden. Im Abstand von einem Meter von der Außenwand werde ein Wert von 44 dB(A) nicht überschritten. Im E. befinde sich keine „DJ-Kanzel“ mit entsprechendem „Equipment“. Für die Arbeit des DJ’s sei ein Bereich von weniger als 2 m² vorgesehen. Letztlich habe auch die GEMA den Betrieb nicht als Diskothekenbetrieb eingestuft. Am 04.03.2008 erfolgten weitere Ausführungen zum Widerspruch. Es wurde u.a. das Programm für den März 2008 vorgelegt. Diesem ist zu entnehmen, dass das „E.“ an 13 Tagen geöffnet sei. Davon fänden sechsmal Barbetrieb (ohne Eintritt), zwei Konzertabende mit anschließendem Barbetrieb (Barbetrieb eintrittsfrei) und fünf DJ-Veranstaltungen, davon drei im Diskothekenstil als Tanzveranstaltung, statt. Zusätzlich sei eine Privatveranstaltung gebucht.
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Das Wirtschaftsministerium Baden-Württemberg wies die Regierungspräsidien mit Erlass vom 26.03.2008 aus „aktuellem Anlass“ darauf hin, dass es sich beim Landesnichtraucherschutzgesetz nicht um eine Materie des Gaststättenrechts, sondern um eine des allgemeinen Gesundheitsrechts handele. Die Begriffe „Haupt- und Nebenraum“ sowie „vollständige Abtrennung“ seien gesundheits- und nicht gaststättenrechtlicher Natur. Damit schieden gaststättenrechtliche Ermächtigungsgrundlagen wie beispielsweise § 5 GastG zur Durchsetzung des LNRSchG gegenüber den Gastwirten grundsätzlich aus. Ausnahmen bestünden lediglich insoweit, als sich ein Gaststättenbetreiber als unzuverlässig erweisen könne und sein Gewerbe nicht ordnungsgemäß betreibe, wenn er seine Verpflichtungen nach dem Landesnichtraucherschutzgesetz nicht einhalte. Der Entzug der Gaststättenerlaubnis bzw. die Untersagung des Gewerbes kämen nur beim Vorliegen gravierender und beharrlicher Verstöße des Gaststättenbetreibers in Betracht.
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Das Regierungspräsidium Tübingen wies den Widerspruch der Antragstellerin mit Bescheid vom 18.03.2008 zurück. Zur Begründung führte das Regierungspräsidium Tübingen im Wesentlichen das Folgende aus: Es sei nicht erkennbar, nach welcher Rechtsgrundlage die Antragsgegnerin tätig geworden sei. Da die Antragsgegnerin aber für alle in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen (Gewerberecht, Gaststättenrecht, Polizeigesetz) zuständig sei, brauche diese Frage nicht entschieden zu werden. Das „E.“ sei eine Diskothek, weil die meisten Merkmale, die den Begriff der Diskothek definierten, auf diese Gaststätte zuträfen (wird ausgeführt). Der Erlass des feststellenden Verwaltungsakts durch die Antragsgegnerin wurde nicht beanstandet. Eine Rechtsgrundlage hierfür wurde nicht genannt. Der Widerspruchsbescheid wurde am 19.03.2008 zugestellt.
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Die Antragstellerin erhob am 17.04.2008 Klage. Bereits am 05.03.2008 hat sie den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt.
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Zur Begründung des Eilantrags trägt sie im Wesentlichen das Folgende vor: Das „E.“ sei keine Diskothek. Mit dem Begriff Diskothek würden in der Regel feste gastronomische Einrichtungen bezeichnet, bei denen das Spielen von Musik von Tonträgern und das Tanzen dazu im Mittelpunkt stünden. Die Beschallung erfolge in der Regel durch leistungsstarke Verstärker und Lautsprecher. Standard sei im Allgemeinen eine Kombination aus PAR-Scheinwerfern (konventionelles Licht), Scannern, Movingheads und Stroboskopen. Unterstützt würden die Effekte durch den Einsatz von Nebel aus Nebelmaschinen, teilweise durch Schwarzlicht. Dagegen habe das „E.“ eine Musikanlage in „Standardgröße“, um damit die Räume mit musikalischer Beschallung zu versehen. Die „Lichtanlage“ bestehe lediglich aus zwei Moveheads, die auf Musik reagierten. Eintrittsgeld würde nur erhoben, wenn Personen gegen Gage aufträten. Dem Schutz der Allgemeinheit vor dem Rauchen werde dadurch Rechnung getragen, dass die Antragstellerin einen Nebenraum abtrennen werde, in dem das Rauchen zugelassen und die übrigen Räume rauchfrei gelassen würden. Der Vortrag im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 31.03.2008, wonach zum Nachweis, dass angeblich laute Musik gespielt worden sei, ausgeführt worden sei, bei der Kontrolle am 13.01.2008 habe man sich nur mittels erhobener Stimmen verständigen können, werde bestritten. Das Vorhandensein von Sitzgelegenheiten und die fehlende Ausweisung einer Tanzfläche sprächen gegen einen Diskothekenbetrieb. Die Antragsgegnerin schildere lediglich subjektive Empfindungen. Es handele sich um eine durch keine Tatsachen nachgewiesene Behauptung, dass in dem zwischenzeitlich errichteten Nebenraum ebenso getanzt werde und dies aufgrund seiner unmittelbaren Lage zur Tanzfläche hin auch zu erwarten sei. Die Behörden ließen völlig unbeachtet, dass Darbietungen wie Theater, Kabarett, Ausstellungen, Modenschauen und Laienkunst und bloßer Barbetrieb bei freiem Eintritt gegen das Vorliegen einer Diskothek sprächen.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 21.02.2008 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 04.02.2008 wiederherzustellen.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
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Zur Begründung verweist sie auf die ergangenen Bescheide.
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Der Kammer haben die Akten der Antragsgegnerin, die Widerspruchsakten des Regierungspräsidiums Tübingen und die Akte aus dem Klageverfahren 1 K 824/08 vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird darauf sowie auf die Akte aus dem vorliegenden Verfahren einschließlich der vorgelegten Fotos verwiesen. II.
Der Kammer haben die Akten der Antragsgegnerin, die Widerspruchsakten des Regierungspräsidiums Tübingen und die Akte aus dem Klageverfahren 1 K 824/08 vorgelegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird darauf sowie auf die Akte aus dem vorliegenden Verfahren einschließlich der vorgelegten Fotos verwiesen.

Entscheidungsgründe:
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Der Antrag ist zulässig.
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Das Verwaltungsgericht kann nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs in den Fällen wiederherstellen, in denen die Behörde den Sofortvollzug ihrer Verfügung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat. Das Gericht ist nicht darauf beschränkt, die Begründung zu überprüfen, die die Behörde für die Anordnung des Sofortvollzugs gegeben hat. Es trifft seine Entscheidung aufgrund einer eigenen Interessenabwägung. Die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wird regelmäßig dann wiederhergestellt, wenn dieser mit hoher Wahrscheinlichkeit begründet sein wird. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung scheidet regelmäßig dann aus, wenn der Rechtsbehelf mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolglos bleiben wird. Im Übrigen ist die Begründetheit des Aussetzungsantrags unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache danach zu beurteilen, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das private Interesse des Antragstellers an der Aussetzung des Vollzugs überwiegt.
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Im vorliegenden Fall ergeht die Entscheidung aufgrund einer Interessenabwägung, da sich die Erfolgsaussichten des Widerspruchs nicht hinreichend sicher beurteilen lassen. Um dem Anliegen des Nichtraucherschutzes angemessen Rechnung zu tragen, konnte die aufschiebende Wirkung nur mit einer Auflage wiederhergestellt werden.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 -, NVwZ-RR 1992, 192 <zur Feststellung des Vorliegens eines Heimbetriebs nach dem HeimG> und Urteil vom 29.11.1985 - 8 C 105.83 -, BVerwGE 72, 265), der sich die Kammer anschließt, bedarf ein feststellender Verwaltungsakt einer gesetzlichen Grundlage, wenn sein Inhalt etwas als rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht rechtens hält. Es ist aber keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage erforderlich, vielmehr genügt eine Grundlage, die im Wege der Auslegung ermittelt wird. Hier stellt die Antragsgegnerin fest, dass die Antragstellerin eine Diskothek betreibe, was von dieser bestritten wird. Eine Rechtsgrundlage für den Erlass des feststellenden Verwaltungsaktes der Antragsgegnerin ist gegeben. Sie findet sich zwar weder ausdrücklich im Landesnichtraucherschutzgesetz noch in anderen Rechtsvorschriften. Sie lässt sich aber durch Auslegung von Vorschriften des Gaststättenrechts ermitteln.
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Das Landesnichtraucherschutzgesetz regelt nur in § 8 Maßnahmen zur Umsetzung des Rauchverbots. Diese Vorschrift wendet sich aber nicht an die Antragsgegnerin. Sie gibt ihr kein Recht zum Erlass eines Verwaltungsakts. § 8 LNRSchG nimmt nur die Leitungen der Einrichtungen, in denen nach dem Landesnichtraucherschutzgesetz ein Rauchverbot gilt, sowie Gaststättenbetreiber für ihre Gaststätte in die Pflicht.
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§ 9 LNRSchG normiert Tatbestände für Ordnungswidrigkeiten. Ordnungswidrig verhält sich aber nur diejenige Person, die entgegen einem Rauchverbot raucht. Ordnungswidrig verhält sich nicht diejenige Person (z.B. ein Gastwirt), die Maßnahmen nach § 8 LNRSchG zur Umsetzung des Rauchverbots unterlässt. Aus der Vorschrift über die Ordnungswidrigkeiten, die die Ortspolizeibehörde für zuständig erklärt, lässt sich durch Auslegung keine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts jedenfalls gegenüber Personen herleiten, die sich nicht selbst nach dieser Vorschrift ordnungswidrig verhalten.
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Im Bereich des Gaststättenrechts lässt sich eine Rechtsgrundlage zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts - auch auf dem Gebiet des Landesnichtraucherschutzgesetzes - aus § 4 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 2 GastG gewinnen. Danach ist die Erlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG rechtfertigen würden. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn der Antragsteller nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt oder die Vorschriften des Gesundheitsrechts nicht einhalten wird. Es widerspräche dem Interesse der Gesellschafter der Antragstellerin, die Inhaber von Gaststättenerlaubnissen sind, die Frage, ob sie sich als unzuverlässig erweisen (vgl. Pöltl, Nichtraucherschutz in Baden-Württemberg - Gesundheitsschutz contra Gewerbefreiheit, VBlBW 2008, 5), weil sie in einer Diskothek entgegen ihren Verpflichtungen nach dem Landesnichtraucherschutzgesetz das Rauchen dulden bzw. ermöglichen, auf das Widerrufsverfahren nach § 15 Abs. 2 GastG zu verschieben und nicht gestützt auf § 15 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG im Vorfeld eines Widerrufsverfahrens die Frage durch feststellenden Verwaltungsakt verbindlich klären zu können, ob eine Diskothek betrieben wird, in der nach § 7 Abs. 2 LNRSchG das Rauchen in keinem Fall gestattet werden darf. Würde die Antragsgegnerin eine Gaststättenerlaubnis wegen eines hartnäckigen Verstoßes gegen das Landesnichtraucherschutzgesetz wegen Unzuverlässigkeit ihres Inhaber entziehen wollen, müsste sie als Vorfrage der Unzuverlässigkeit feststellen, ob eine Diskothek betrieben wird, in der das Rauchen - auch in einem abgetrennten Raucherraum - nicht gestattet werden kann. Hat sie hierzu die Befugnis, besteht ein Bedürfnis, eine solche Feststellung auch im Vorfeld verbindlich treffen zu können, um dem Inhaber einer Gaststätte seine Pflichten zu verdeutlichen. Dies kann zur Vermeidung eines Widerrufsverfahrens bzw. zur Klärung der Voraussetzungen eines solchen Verfahrens beitragen.
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Die Antragsgegnerin stellte durch den angefochtenen Feststellungsbescheid fest, dass die Antragstellerin in ihrer Schank- und Speisewirtschaft „E.“ eine Diskothek betreibe, um dort die Einrichtung eines Raucherraumes im Sinne des § 7 Abs. 2 Satz 1 LNRSchG zu verhindern. § 7 Abs. 2 Abs. 2 LNRSchG verbietet die Einrichtung von Raucherräumen in Diskotheken. Das soll aller Voraussicht nach auch dann gelten, wenn in dem Raucherraum selbst kein Diskothekenbetrieb stattfindet. Nach der Begründung zu § 7 Abs. 2 Satz 2 LNRSchG (Lt-Drs 14/1359, Seite 16) ist das Rauchen in Diskotheken ausnahmslos verboten, um vor allem Jugendliche vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Das Verbot trage dem Umstand Rechnung, dass die Schadstoffkonzentration in Diskotheken besonders hoch sei. Dies führe bei gleichzeitiger körperlicher Aktivität der Gäste zu einer stärkeren Inhalation der schadstoffhaltigen Innenraumluft. Das Landesnichtraucherschutzgesetz definiert den Begriff der Diskothek nicht, sondern setzt ihn voraus.
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Die Kammer greift wie die Beteiligten zunächst auf die Definition der Diskothek aus dem Gaststättenrecht zurück. Im Bereich des Gaststättenrechts ist die Betriebsform „Gaststätte mit regelmäßigen Musikdarbietungen“ von der Betriebsform Diskothek zu unterscheiden (vgl. Michel/Kienzle, Das Gaststättengesetz, 13. Auflage 1999, Seite 136). Nach Michel/Kienzle (aaO) ist das Erscheinungsbild der Diskothek durch verschiedene Merkmale geprägt, die aber nicht alle zusammentreffen müssen. Dazu gehören das Vorhandensein einer groß dimensionierten Musikanlage oder einer Plattentheke, einer Tanzfläche, einer mit der Musikanlage gekoppelten Lichtorgel, das Auftreten eines Disk-Jockeys, überdurchschnittlich laute Musikbeschallung, Ausstattung mit „Lampen, Tischen und Stühlen, die einer den normalen Essgewohnheiten entsprechenden Nahrungsaufnahme gegenüberstehen“, ein geringes Angebot an Speisen, ein schneller Wechsel der Besucher, die ganz überwiegend aus Jugendlichen oder jugendlichen Erwachsenen bestehen. Nach Michel/Kienzle (aaO, Seite 137) ist die Durchführung von Tanzveranstaltungen kein unverzichtbares Merkmal einer Diskothek.
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Da das Landesnichtraucherschutzgesetz insbesondere die Gefahren des Passivrauchens bei körperlichen Aktivitäten bekämpfen will, liegt es nahe, bei der Prüfung der oben aufgezählten Merkmale mit zu berücksichtigen, ob die Besucher zum Tanzen animiert werden. So ist beispielsweise die überdurchschnittlich laute Musikbeschallung unter dem Gesichtspunkt des Nichtraucherschutzes irrelevant, wenn nicht getanzt wird. Sie kann aber, wenn sie zur Einstufung einer Gaststätte als Diskothek führt, jedenfalls gaststättenrechtlich oder baurechtlich relevant werden.
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Der Gaststättenbetrieb der Antragsteller weist aufgrund der unterschiedlichen Veranstaltungen, die in ihm durchgeführt werden, kein typisches Gepräge auf. Findet ein reiner Barbetrieb statt, dürfte an diesen Tagen die Betriebsform „Gaststätte mit regelmäßigen Musikdarbietungen“ vorliegen. Findet eine „DJ-Tanzveranstaltung“ statt, dürfte an diesen Tagen von der Betriebsform „Diskothek“ auszugehen sein. Das Gleiche dürfte für Konzertveranstaltungen gelten, bei denen der Hauptraum der Gaststätte nicht wie bei Theateraufführungen bestuhlt ist. Bei der Entfernung der Möblierung für Konzertveranstaltungen, wie es die Antragstellerin in den vorgelegten Bildern darstellt, ist Raum zum Tanzen gegeben. Die Entscheidung darüber, welche Betriebsform dem Gaststättenbetrieb das Gepräge gibt, bleibt der Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten. Für die verbindliche Einordnung des Gaststättenbetriebs der Antragstellerin dürfte es aller Voraussicht nach erforderlich sein, dass sich das Gericht selbst einen Eindruck von den Räumen verschafft und sich den „Barbetrieb“ an Ort und Stelle erläutern lässt.
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Zum Ausgleich der betroffenen Interessen ist die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von der aus dem Tenor ersichtlichen Auflage abhängig zu machen. Die Rechtsgrundlage für den Erlass von Auflagen findet sich in § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO. Unter dem Gesichtspunkt des Nichtraucherschutzes dürfte es voraussichtlich unerheblich sein, ob ein Diskothekenbetrieb in einer reinen Diskothek oder in einer Gaststätte mit zumindest gemischter, nach Tagen unterschiedlicher Nutzung stattfindet. Zur Erleichterung des Verwaltungsvollzugs wird die Einrichtung eines Raucherraums an den Tagen, an denen die im Tenor genanten Veranstaltungen stattfinden, vom Beginn der Öffnung des Lokals bis zum Eintritt der Sperrzeit in der folgenden Nacht untersagt.
29
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 5 GastG
§ 8 LNRSchG
§ 9 LNRSchG
§ 8 Abs. 1 LNRSchG
§ 7 Abs. 2 Satz 2 LNRSchG
§ 7 Abs. 1 LNRSchG
§ 7 Abs. 2 LNRSchG
§ 80 Abs. 5 VwGO
§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO
§ 15 Abs. 2 GastG
§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG
§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG
§ 7 Abs. 2 Satz 1 LNRSchG
§ 7 Abs. 2 Abs. 2 LNRSchG
§ 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO
§ 155 Abs. 1 VwGO

Zitierte Entscheidungen: NVwZ-RR 1992, 192
BVerwGE 72, 265
1 K 824/08
1 B 64.91
8 C 105.83