Hessischer Verwaltungsgerichtshof (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2018-05-28, Aktenzeichen 1 B 27/18
ECLI: ECLI:ECLI:DE:VGHHE:2018:0528.1B27.18.00

Tenor:
Der Antragsgegner wird unter entsprechender Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gießen vom 11. Dezember 2017 - 5 L 6128/17.GI - im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, das mit Ausschreibung vom 8. Mai 2017 begonnene Besetzungsverfahren (Ausschreibungsnummer .....) für die ausgeschriebene Stelle der Schulleitung der beruflichen Schule XY fortzuführen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Der Antragsteller und der Antragsgegner haben die Kosten des gesamten Verfahrens je zur Hälfte zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 39.871,56 € festgesetzt.

Tatbestand:
Am 8. Mai 2017 schrieb das Hessische Kultusministerium die Stelle der Schulleitung der beruflichen Schule mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern im ............. in ......... aus. In der Ausschreibung wurde im Anforderungsprofil für die Besetzung der Stelle ein "Lehramt an beruflichen Schulen mit Unterrichtsbefähigung für ein an der Schule vorhandenes Berufsfeld" (Anforderungsprofil vom 8. Mai 2017) vorausgesetzt. Hierauf bewarben sich der Antragsteller und ein weiterer Bewerber, welcher nicht über die Unterrichtsbefähigung für ein an der Schule vorhandenes Berufsfeld verfügt.
Im vom Staatssekretär mit "einverstanden" gezeichneten Vermerk vom 20. Juni 2017 wurde festgehalten, dass der Antragsteller der einzige Bewerber sei, der das Anforderungsprofil erfülle. Zur Erweiterung des Bewerberkreises werde daher empfohlen, das Verfahren abzubrechen und die Stelle neu auszuschreiben. Darüber wurde der Antragsteller mit Schreiben vom 4. Juli 2017 unterrichtet.
In der Folge wurde die Stelle erneut ausgeschrieben. Dabei wurde das Anforderungsprofil dahingehend modifiziert, dass für die Besetzung der Stelle (nur) ein "Lehramt an beruflichen Schulen" gefordert wurde. Der Zusatz "mit Unterrichtsbefähigung für ein an der Schule vorhandenes Berufsfeld" wurde gestrichen.
Gegen die Abbruchentscheidung hat der Antragsteller Widerspruch erhoben, über den, soweit ersichtlich, bis jetzt nicht entschieden worden ist.
Am 4. August 2017 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Das Verwaltungsgericht hat die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch für seinen Antrag auf Fortsetzung des Besetzungsverfahrens nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner habe das Besetzungsverfahren ohne Rechtsverstoß abgebrochen. Die Entscheidung über den Abbruch des Besetzungsverfahrens sei hier der dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherren zuzuordnen. Anzeichen für einen willkürlichen oder gezielten und manipulativen Gebrauch der Organisationsgewalt seien nicht ersichtlich. Der Abbruch des Besetzungsverfahrens sei der Organisationgewalt des Dienstherren zuzuordnen, weil der Antragsgegner sich zur Sicherung der Bestenauslese i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG dem - sein Ermessen insoweit bindenden - Erlass "Ausschreibungs- und Auswahlverfahren zur Besetzung von Stellen" vom 22. November 2001 (ABl. 2002, S. 8) unterworfen habe. Nach Nr. 1.12 des Erlasses sei der Antragsgegner verpflichtet, bei nur einer Bewerbung nach der ersten Ausschreibung die Stelle erneut auszuschreiben, wenn zu erwarten sei, dass sich das Bewerberfeld erweitern könne. Auf diesen Erlass sei bei der Ausschreibung auch ausdrücklich hingewiesen worden. Hier hätten sich zwar numerisch zwei Bewerber auf die Stelle beworben hätten. Eine am Sinn und Zweck orientierte Auslegung ergebe, dass soweit Nr. 1.12 von "einer Bewerbung" spreche, nur solche Bewerber zu zählen seien, die überhaupt die Voraussetzungen der Stellenausschreibung erfüllten. Es bestünden auch keine Bedenken, dass der Antragsgegner das Bewerbungsverfahren in diesem frühen Stadium und damit vor der Bewertung der Eignung des Antragstellers abgebrochen habe, weil der Abbruch in das dem Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerte Organisationsermessen falle. Schließlich sei der Abbruch auch nicht willkürlich erfolgt.
Mit seinem Begehren, den Antragsteller für die ausgeschriebene Stelle auszuwählen und diese im Wege der Beförderung mit ihm zu besetzen, könne der Antragsteller im Hinblick auf den rechtlichen Gesichtspunkt einer im Eilverfahren grundsätzlich unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsache nicht durchdringen. Eine Ermessensreduzierung auf Null, die den Dienstherrn verpflichte, die Stelle mit dem Antragsteller zu besetzen, liege nicht vor.
Der Antrag, den Antragsteller nach Erstellung einer dienstlichen Beurteilung und, soweit diese die Geeignetheit des Antragstellers bescheinige, für die Stelle auszuwählen und mit dem Antragsteller im Wege der Beförderung zu besetzen, habe keinen Erfolg, weil das Besetzungsverfahren rechtmäßig abgebrochen worden sei.
Gegen den ihm am 20. Dezember 2017 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller am 21. Dezember 2017 Beschwerde erhoben, welche er am 22. Januar 2018 (einem Montag) begründet hat.
Zur Begründung trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor, der Beschluss sei rechtsfehlerhaft, soweit das Verwaltungsgericht meine, dass die angefochtene Abbruchentscheidung nicht die Rechtsposition des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG berühre, weil dieAbbruchentscheidungals Organisationsentscheidung dessen Anwendungsbereich vorgelagert sei, und sie darüber hinaus auch einer Willkürkontrolle standhalte.
Der Antragsteller beantragt wörtlich,
unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gießen vom 11.12.2017 (5 L 6128/17.GI)
den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Verfahren zur Besetzung der auf der Internetseite des Hessischen Kultusministeriums unter dem 8.5.2017 mit der Ausschreibungs-Nr. ...... ausgeschriebenen Stelle der Schulleitung der beruflichen Schule XY in ........ fortzuführen und
den Antragsteller für die Stelle einer Oberstudiendirektorin/eines Oberstudiendirektors als Leiterin/Leiter einer beruflichen Schule mit mehr als 300 Schülerinnen und Schülern an den Beruflichen Schulen des ............... in ........ auszuwählen und den entsprechenden Dienstposten mit dem Antragsteller im Wege der Beförderung zum Oberstudiendirektor zu besetzen
hilfsweise:
den Antragsteller nach Erstellung einer dienstlichen Beurteilung und soweit diese die Geeignetheit des Antragstellers für das Amt eines Oberstudiendirektors bescheinigt für die Stelle einer Oberstudiendirektorin/eines Oberstudiendirektors als Leiterin/Leiter einer beruflichen Schule mit mehr als 300 Schülerinnen und Schülern an den Beruflichen Schulen des .................. in ........ auszuwählen und den entsprechenden Dienstposten mit dem Antragsteller im Wege der Beförderung zum Oberstudiendirektor zu besetzen.
Der Antragsgegner beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt die angegriffene Entscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beteiligtenvorbringens sowie des Akteninhalts wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, hat aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Gegenstand des Eilrechtsschutzgesuchs ist bei dessen nach §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO gebotener Auslegung erst- wie zweitinstanzlich das Begehren des Antragstellers, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das Verfahren zur Besetzung der auf der Internetseite des Hessischen Kultusministeriums unter dem 8. Mai 2017 mit der Ausschreibungs-Nr. ...... ausgeschriebenen Stelle der Schulleitung der beruflichen Schule des ................. in ........ fortzuführen, den Antragsteller für die Stelle des Oberstudiendirektors als Leiter der beruflichen Schule des ................ in ........ mit mehr als 360 Schülerinnen und Schülern auszuwählen und den entsprechenden Dienstposten mit ihm im Wege der Beförderung zum Oberstudiendirektor zu besetzen. Das vom Antragsteller als Hilfsantrag formulierte Begehren ist ebenso wie ein auf Fortführung des Besetzungsverfahrens (und ordnungsgemäße Auswahlentscheidung) gerichtetes Eilrechtsschutzgesuch in diesem umfassenden Begehren als Minus enthalten.
Die vom Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO die Prüfung des Senats im Beschwerdeverfahren bestimmen und beschränken, führen zur Abänderung der angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist nicht zutreffend, soweit darin ein (Anordnungs-)Anspruch des Antragstellers für eine einstweilige Anordnung auf Fortführung des Besetzungsverfahrens verneint wird (dazu sogleich unter 2.). Den Erlass einer einstweiligen Anordnung, die dem Antragsgegner aufgibt, den Antragsteller im fortgeführten Besetzungsverfahren für die ausgeschriebene Stelle auszuwählen und sodann zu befördern, hat das Verwaltungsgericht hingegen zu Recht abgelehnt (dazu sogleich unter 1.).
1. Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung, die dem Antragsgegner aufgibt, das Besetzungsverfahren fortzuführen, den Antragsteller im fortgeführten Besetzungsverfahren für die ausgeschriebene Stelle auszuwählen und sodann zu befördern, steht (jedenfalls) das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Dieses Verbot begrenzt das dem Gericht nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO eingeräumte Ermessen bezüglich des Inhalts der einstweiligen Anordnung. Ebenso wie das daneben bestehende grundsätzliche Verbot der Überschreitung der Hauptsache hat es seinen Grund darin, dass Eilrechtsschutz prinzipiell nur der vorläufigen Sicherung oder Regelung eines streitigen materiell-rechtlichen Anspruchs dient, nicht dessen Befriedigung. Eine Ausnahme von den genannten, das gerichtliche Ermessen bezüglich des Inhalts der einstweiligen Anordnung einschränkenden Verboten ist wegen des Gebots effektiver Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) zu machen, wenn ohne eine entsprechende einstweilige Anordnung die materiell-rechtliche Rechtsposition des Antragstellers vereitelt würde oder ihm aus sonstigen Gründen eine bloße vorläufige Sicherung oder Regelung seiner materiell-rechtliche Rechtsposition nicht zumutbar wäre. Eine derartige Ausnahmesituation zeigt die Beschwerdebegründung des Antragstellers indes weder ausdrücklich noch der Sache nach auf.
Der Ausgang eines rechtmäßig weitergeführten Auswahlverfahrens kann im Übrigen nicht im Rahmen eines Eilverfahrens vorweggenommen werden. Zu berücksichtigen ist insofern, dass nach Wiederaufnahme eines Auswahlverfahrens nicht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Abbruchentscheidung, sondern die der (noch zu treffenden) Auswahlentscheidung maßgeblich ist. Dies bedeutet, dass gegebenenfalls ein neues Bewerberfeld und das jeweils aktuelle Beurteilungsbild der zu betrachtenden Bewerber für die Auswahlentscheidung in den Blick zu nehmen ist (BVerwG, Beschluss vom 29. April 2016 - 1 WB 27/15 -, juris Rdnr. 18 m. w. N.).
2. Der Antragsteller hat jedoch Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund für eine auf Fortführung des Besetzungsverfahrens gerichtete einstweilige Anordnung glaubhaft gemacht.
a) Der Anordnungsanspruch des Antragstellers folgt aus dessen grundrechtsgleichem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat. Dieser sog. Bewerbungsverfahrensanspruch entsteht, wenn sich der Dienstherr - wie hier - in Ausübung seines Organisationsermessens für ein Auswahlverfahren im Wege der Bestenauslese entschieden und durch Ausschreibung begonnen hat. Aufgrund seiner Verfahrensabhängigkeit geht der Bewerbungsverfahrensanspruch unter, wenn das Auswahlverfahren durch rechtsbeständige Ernennung eines Mitbewerbers abgeschlossen oder durch einen rechtmäßigen Abbruch wirksam beendet worden ist.
Beruht der Abbruch des Auswahlverfahrens dabei auf der organisationsrechtlichen Entscheidung des Dienstherren, die Stelle nicht mehr zu besetzen, ist die gerichtliche Überprüfung der Abbruchentscheidung regelmäßig auf eine Willkür- oder Missbrauchskontrolle beschränkt. Denn diese Entscheidung liegt im Organisationsermessen des Dienstherren, das auch bei bereits begonnenem Auswahlverfahren prinzipiell keine Einschränkung durch Art. 33 Abs. 2 GG erfährt.
Will der Dienstherr hingegen, unbeschadet seiner Entscheidung das begonnene Auswahlverfahren abzubrechen, die Stelle weiterhin vergeben und hierzu (lediglich) ein neues Auswahlverfahren durchführen, ist die Abbruchentscheidung an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Der Abbruch betrifft in einem solchen Fall nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will, sondern die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens, die Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden muss. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf dann in materieller Hinsicht eines sachlichen Grundes, um vor Art. 33 Abs. 2 GG bestehen zu können. In formeller Hinsicht setzt die Rechtmäßigkeit des Abbruchs in einem solchen Fall voraus, dass der jeweilige Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird und dass die Bewerber rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis vom Abbruch des Auswahlverfahrens und den hierfür maßgeblichen Gründen erlangen. Bei der gerichtlichen Prüfung, ob die Gründe für den Abbruch vor Art. 33 Abs. 2 GG Bestand haben, ist grundsätzlich allein auf die in der Begründung angegebenen Erwägungen abzustellen. Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers (vgl. zu Vorstehendem: Senatsbeschluss vom 5. September 2017 - 1 B 998/17 -, juris Rdnr. 19; OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2018 - 6 B 355/18 -, juris Rdnr. 11 ff.; Lorse, DVBl. 2018, 1143; jeweils m. w. N.).
Nach diesem Maßstab muss die vom Antragsgegner getroffene Abbruchentscheidung den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen, insbesondere durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sein. Denn der Antragsgegner beabsichtigt weiterhin die Stelle einer Oberstudiendirektorin/eines Oberstudiendirektors als Leiterin/Leiter der beruflichen Schule des ...................... in ...... zu besetzen, was durch die erneute Ausschreibung dokumentiert und vom Antragsgegner auch nicht in Abrede gestellt wird. Allein der Umstand, dass der Antragsgegner bei der neuen Ausschreibung das Anforderungsprofil modifiziert hat, führt nicht dazu, dass die Entscheidung zum Abbruch des Besetzungsverfahrens von der (nur eingeschränkt überprüfbaren) Organisationsgewalt des Dienstherrn umfasst wäre.
Ein sonach erforderlicher sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens ist für das Beschwerdegericht nicht erkennbar. Die für die Abbruchentscheidung gegebene Begründung ist im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG unzureichend, insbesondere unter Berücksichtigung des weiteren Vorgehens des Antragsgegners. Im Vermerk vom 20. Juni 2017 wurde festgehalten, dass die Stelle neu ausgeschrieben werden solle, um den Bewerberkreis zu erweitern, weil zur Zeit nur ein Bewerber das aus Sicht des Antragsgegners zwingende Anforderungsprofil erfülle. In der Folgezeit hat der Antragsgegner die Stelle indes nicht mit dem von ihm (ursprünglich) für zwingend erachteten Anforderungsprofil, sondern mit einem geänderten reduzierten Anforderungsprofil ausgeschrieben.
Es kann dahinstehen, ob der Gesichtspunkt, eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten, auch dann einen sachlichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens und damit für die Zulässigkeit einer erneuten Ausschreibung der Stelledarstellt, wenn - wie hier - jedenfalls einer der Bewerber das zwingende Anforderungsprofil in der ursprünglichen Ausschreibung der Stelle erfüllt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3/13 -, juris Rdnr. 19; Lorse, DVBl. 2018, 1143, 1148). Denn dieser Gesichtspunkt würde einen Abbruch des Auswahlverfahrens und eine erneute Ausschreibung als sachlicher Grund prinzipiell nur tragen, wenn die Stelle mit demselben (zwingenden) Anforderungsprofil erneut ausgeschrieben wird, weil eine Erweiterung des Bewerberkreises zu erwarten ist (vgl. auch Nr. 1.12 des Erlasses des Antragsgegners vom 22. November 2001).
Nach jeder Betrachtungsweise bedarf es zur Feststellung eines Sachgrundes für den Abbruch eines Auswahlverfahrens, in dem sich (immerhin) ein dem (zwingenden) Anforderungsprofil der Stelle entsprechender Bewerber gemeldet hat, und dem eine erneute Ausschreibung der Stelle mit einer Reduzierung des zuvor zwingenden Anforderungsprofils nachfolgt, einer besonders sorgfältigen Begründung, die insbesondere dem möglichen Vorwurf entgegenwirkt, dass der Dienstherr sich aus anderen als sachlichen Gründen für den Abbruch des Auswahlverfahrens entschieden hat. Denn eine erfolgte Stellenausschreibung dient der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs potentieller Bewerber (vgl. BVerfG, 1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 -, juris Rdnr. 7). Durch den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens aber lässt sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern und beeinflussen. Dies gilt umso mehr, wenn mit dem Abbruch eine Änderung des ursprünglich vom Dienstherrn selbst als zwingend erachteten Anforderungsprofils im neuen Auswahlverfahren einhergeht.
Der Antragsgegner hat keine hinreichende Begründung für den Abbruch des Auswahlverfahrens und die erneute Ausschreibung der Stelle mit geändertem reduziertem Anforderungsprofil gegeben. Der Vortrag, wonach zur Erweiterung des Bewerberkreises das in der zweiten Ausschreibung nicht mehr enthaltene Erfordernis der Unterrichtsbefähigung für ein an der Schule vorhandenes Berufsfeld noch am ehesten verzichtbar erschien, macht nicht den Abbruch eines Auswahlverfahrens plausibel, in dem sich ein dem ursprünglichen Anforderungsprofil entsprechender Beamter beworben hat, dessen Geeignetheit für die Stelle der Antragsgegner nicht geprüft hat.
b) Der Anordnungsgrund für das Eilrechtsschutzgesuch des Antragstellers folgt daraus,
dass dieser die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis begehrt. Dieses Rechtsschutzziel kann effektiv nur im Wege vorläufigen Rechtschutzes erreicht werden (vgl. Senatsbeschluss vom 10. November 2015 - 1 B 286/15 -, juris Rdnr. 8 m. w. N.)
3. Die tenorierte einstweilige Anordnung beruht auf § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO.
4. Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in § 155 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt VwGO. Im Hinblick darauf, dass nur der Antragsteller anwaltlich vertreten ist, hat der Senat davon abgesehen, die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben.
5. Die Streitwertfestsetzung folgt § 47 Abs. 1 i. V. m. §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG und entspricht der von den Beteiligten nicht angegriffenen erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.
6. Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 155 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 GG

Zitierte Entscheidungen: 5 L 6128/17
1 WB 27/15
1 B 998/17
6 B 355/18
2 A 3/13
2 BvR 2494/06
1 B 286/15