Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2021-12-09, Aktenzeichen 6 K 4/20

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Auslegung der Genehmigungsbestimmungen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber das Zweckentfremdungsverbot als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet hat. (Rn.33)
2. Es stellt keinen Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht dar, wenn das Bezirksamt die Räumlichkeiten nicht selbst in Augenschein genommen hat. (Rn.41)
3. Die Genehmigungsvoraussetzungen sind verfassungskonform dahin auszulegen, dass Ersatzwohnraum als angemessener Ausgleich für die Zweckentfremdung von Wohnraum durch den Abriss anzusehen ist, wenn er die höchstrichterlich aufgestellten Eignungskriterien erfüllt. (Rn.53)
4. Nach dem aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleiteten Wesentlichkeitsgrundsatz ist der Gesetzgeber verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und darf dies nicht der Verwaltung überlassen. (Rn.71)
Die Nebenbestimmungen zu Ziffer 7 und 8 in dem Bescheid des Bezirksamtes Neukölln von Berlin vom 17. Juli 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2019 werden aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen der Kläger zu 75% sowie der Beklagte zu 25%.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen Nebenbestimmungen zu einer zweckentfremdungsrechtlichen Abrissgenehmigung. Er ist seit 2018 Eigentümer des Grundstücks in A ... , das ursprünglich mit einem 1957 erbauten Doppelhaus, bestehend aus einem Vorder- und einem Hinterhaus, mit einer Wohnfläche von insgesamt 187,02 m2 bebaut war.
Am 19. April 2019 beantragte der Kläger bei dem Bezirksamt Neukölln von Berlin (Bezirksamt) den Abriss des Vorderhauses. Dabei gab er an, die darin belegene Wohnung sei seit mehr als einem Jahr nicht mehr vermietet gewesen. Zuvor habe der Eigentümer die Wohnung selbst genutzt. Zugleich erklärte er, Ersatzwohnraum in Gestalt eines Wohnhauses mit zwei Wohneinheiten mit einer Wohnfläche von jeweils 177,61 m2 schaffen zu wollen. Mit Bescheid vom 21. Juni 2019 genehmigte das Bezirksamt das Neubauvorhaben.
Mit Bescheid vom 17. Juli 2019 genehmigte das Bezirksamt den Abriss des Vorderhauses. Zugleich fügte es der Genehmigung unter „II. Nebenbestimmungen“ folgende Regelungen bei:
„1. Die Genehmigung wird auf 1 Jahr ab Bestandskraft des Bescheides befristet. Sie ist an das im Antrag bezeichnete Gebäude und an Sie als Eigentümer des Grundstücks A ... gebunden, nicht auf andere Objekte und auch nicht auf andere Personen übertragbar, auch nicht im Zusammenhang mit einer Übertragung des Eigentums an dem Grundstück. Sie erlischt mit dem Verlust des Eigentums an dem Grundstück.
2. Es wird eine einmalige Ausgleichszahlung in Höhe von 300.000 Euro festgesetzt.
3. Die Zahlung gem. Ziffer 2 wird am 17.01.2021 fällig.
4. Als berücksichtigungsfähiges Ersatzwohnraumangebot wird das als Neubau zu errichtende Wohnhaus A ... gem. der eingereichten Bauunterlagen und der Baugenehmigung 2 ... des Bezirksamtes Neukölln BWA vom 21.06.2019 gem. vorgelegter Planung der Entscheidung zugrunde gelegt. Eine Anerkennung als Ersatzwohnraum kann erst nach der Herstellung der Bezugsfertigkeit geprüft und beschieden werden.
5. Die Fälligkeit der Zahlung gem. Ziffer 2 tritt abweichend von dem in Ziffer 3 bestimmten Zeitpunkt erst 2 Jahre nach dem in Ziffer 3 bestimmten Zeitpunkt ein, wenn durch Bescheid des Wohnungsamtes Neukölln festgestellt wird, dass Sie bis zum 17.01.21 mit den Bauarbeiten zur Errichtung des Ersatzwohnraums gem. Ziffer 4 begonnen haben, wobei der Abriss des Hauses, auf den sich die Genehmigung bezieht, nicht zu den Bauarbeiten zur Errichtung des Ersatzwohnraums zählt.
6. Die Verpflichtung zur Zahlung des Ausgleichsbetrages nach Ziffer 2 entfällt, wenn schriftlich durch Bescheid des Wohnungsamts Neukölln festgestellt wird, dass Sie den angebotenen Ersatzwohnraum gem. Ziffer 4 bezugsfertig hergestellt haben und dass Sie zu diesem Zeitpunkt noch Eigentümer des Ersatzwohnraums sind.
7. Sie werden verpflichtet, den Ersatzwohnraum gem. Ziffer 4 unverzüglich nach Bezugsfertigkeit Wohnzwecken zuzuführen und ihn, sofern und soweit Sie ihn nicht selbst nutzen, dem Wohnungsmarkt zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung zu stellen, indem Sie für ihn keine höhere Miete Nettokalt je m2 verlangen als derzeit 7,92 Euro und künftig ggf. abweichend davon in der Höhe, wie sie in der jeweils gültigen Fassung der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum zu § 3 (1) Satz 2 und 3 ZwVbG festgelegt ist.
8. Zur Sicherung der Verpflichtung gem. Ziffer 7 haben Sie auf eigene Kosten zugunsten dem Land Berlin, vertreten durch das Bezirksamt Neukölln, Abt. Stadtentwicklung, Soziales und Bürgerdienste, Amt für Bürgerdienste, Fachbereich Wohnen, eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit in das Grundbuch zu dem befangenen Grundstück A ... , Amtsgericht Neukölln, Grundbuch von R ... , Blatt 8 ... eintragen zu lassen und dem Bezirksamt Neukölln die Eintragung nachzuweisen. Die beschränkt persönliche Dienstbarkeit muss den folgenden Inhalt haben: ‚Im Falle einer Vermietung darf der Wohnraum nur an Personen zum Gebrauch überlassen und nur von Personen genutzt werden, die vom Land Berlin benannt sind, wobei die Benennung als erteilt gilt, wenn der Eigentümer die Wohnung zu Wohnzwecken selbst nutzt, oder die betreffende Wohnung an Personen ausschließlich zu Wohnzwecken überlassen und von jenen genutzt wird und diese für die Überlassung kein höheres Entgelt zu zahlen verpflichtet sind, als in der jeweils gültigen Fassung der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum zu § 3 (1) Satz 2 und 3 ZwVbG bestimmt ist.‘“
Zur Begründung führte das Bezirksamt im Wesentlichen aus, der Gesetzgeber verfolge mit dem Zweckentfremdungsverbot-Gesetz (ZwVbG) vorrangig das Ziel, Wohnraum zu erhalten. Die Genehmigung des Abrisses mit Nebenbestimmungen sei ausreichend, aber auch erforderlich zur Erreichung des Gesetzeszwecks. Mit der unter Ziffer 7 gesetzten Nebenbestimmung werde gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG sichergestellt, dass der Ersatzwohnraum, sofern der Kläger diesen als Eigentümer nicht selbst nutze, dem Wohnungsmarkt zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung stehe. Angemessene Bedingungen setzten gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 ZwVbG Mieten voraus, die für Wohnungen der entsprechenden Art von einem durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt allgemein aufgebracht werden könnten. Nach § 3 Abs. 4 der Zweckentfremdungsverbot-Verordnung (ZwVbVO) dürfe für Ersatzwohnraum keine höhere Nettokaltmiete verlangt werden als 7,92 Euro pro Quadratmeter monatlich. Zur Begründung von Ziffer 8 der Nebenbestimmungen führte das Bezirksamt aus, eine ausreichend sichere Durchsetzung der Miethöchstgrenze auch im Falle eines Eigentumswechsels an dem Ersatzwohnraum nach Genehmigungserteilung könne effektiv nur durch Eintragung eines entsprechenden Rechts im Grundbuch erfolgen, da der Grundbuchinhalt öffentlich sei und im Falle des Eigentumswechsels vom Erwerber eingesehen werden könne. Zwar wirkten Verwaltungsakte auf der Grundlage des ZwVbG gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 ZwVbG auch für und gegen den Rechtsnachfolger, jedoch sei die Kenntnisnahme der neuen Eigentümer in erheblich geringerem Maße als bei einem grundbuchlich gesicherten Recht sichergestellt, da sie im Wesentlichen von dem Willen der Voreigentümer abhänge. Die Pflicht zur Eintragung der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit in das Grundbuch sei erforderlich und angemessen, denn ein gleich sicheres, milderes Mittel zur Sicherstellung der Beachtung der Höchstgrenze auch im Falle des Eigentumsübergangs sei nicht vorhanden. Die vom Gesetzgeber der Miethöchstgrenze beigemessene Bedeutung und der klare gesetzliche Auftrag sie durchzusetzen, der kein Ermessen einräume, rechtfertigten die Belastung der Eigentümer mit den Kosten und der Mühe der Eintragung sowie der entsprechenden Einschränkung ihres Eigentumsrechts an dem Grundstück.
Gegen die Nebenbestimmungen 1 bis 8 in dem Bescheid vom 17. Juli 2019 legte der Kläger Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, der Anwendungsbereich des ZwVbG sei nicht eröffnet. Bei der Wohnung im Vorderhaus handele es sich nicht um Wohnraum i.S.v. § 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG. Die Räumlichkeiten seien wegen gesundheitsgefährdender Asbestplatten, fehlender Stromleitungen, Heizkörper und Kesselanlage sowie brüchiger Fassade nicht bewohnbar. Überdies sei eine Zweckentfremdung auch nach § 2 Abs. 2 Ziffer 3 ZwVbG ausgeschlossen, da ein nicht von ihm verursachter Leerstand der Räume vorliege. Der zu schaffende Ersatzwohnraum solle ausschließlich der Eigennutzung durch ihn und seine Kinder sowie deren Familien dienen. Die Nebenbestimmungen in Ziffer 7 und 8 des angegriffenen Bescheides seien daher nicht zweckdienlich und deshalb – die Anwendung des ZwVbG unterstellt – aufzuheben. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Berlin sei die Mietpreisobergrenze gemäß § 3 Abs. 4 ZwVbVO überdies nichtig.
Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Dezember 2019 wies das Bezirksamt den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Bei den Räumlichkeiten handele es sich um Wohnraum im Sinne des ZwVbG. Sofern der Kläger ihre tatsächliche Eignung zum Wohnen wegen gesundheitsgefährdender Asbestplatten, fehlender Stromleitungen, fehlender Heizkörper, fehlender Kesselanlagen und brüchiger Fassaden bestreite, ändere dies an der Entscheidung nichts. Der von ihm vorgetragene mängelbehaftete Zustand der Wohnung sei durch zumutbaren Aufwand behebbar. Er habe auch nicht nachgewiesen, dass die Wohnung nicht vermietbar sei. Ernsthafte Vermietungsbemühungen habe er nicht dargelegt, sondern nur vorgetragen, der Leerstand sei von ihm nicht zu vertreten. Auch bei einer zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung beabsichtigten Eigennutzung sei nach Ziffer 19.8 der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung (AV – ZwVb) i.d.F. der 2. Änderung vom 25. Februar 2019 sicherzustellen, dass bei einer späteren Vermietung die Mietobergrenze eingehalten werde.
Der Kläger hat am 4. Januar 2020 Klage gegen die Nebenbestimmungen zu Ziffer 1 bis 8 in dem Bescheid vom 17. Juli 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2019 erhoben. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen sein Vorbringen aus der Widerspruchsbegründung. Eine Wiederherstellung der derzeit unbewohnbaren Räume zu Wohnzwecken sei ihm unzumutbar. Eine Unzumutbarkeit der Wiederherstellung zu Wohnzwecken sei auch dann anzunehmen, wenn die Kosten des Modernisierungs- bzw. Renovierungsaufwandes die Kosten des Abbruches zuzüglich der Neuerrichtung eines vergleichbaren Gebäudes erreichten. Die Holzfenster und Eingangstüren seien undicht. Ferner seien Vorder- und Hinterhaus nicht unabhängig voneinander, da sämtliche Leitungen im Vorderhaus angeschlossen seien. Zur Gewährleistung einer Trennung sei eine umfangreiche Sanierung notwendig. Auch die eingereichten Stellungnahmen zweier Baufirmen bestätigten die Unzumutbarkeit der Wiederherstellung zu Wohnzwecken. Bei Zugrundelegung der kleineren Wohnfläche des Altbestandes könnten die eingesetzten finanziellen Mittel nicht innerhalb von zehn Jahren durch die erzielbare Rendite ausgeglichen werden. Es hätte dem Beklagten im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht oblegen, eine Begehung über den Zustand des Hinterhauses vorzunehmen. Bei fehlender oder mangelhafter Aufklärung des Sachverhaltes leide der Verwaltungsakt an einem Verfahrensfehler, der zu seiner Rechtswidrigkeit führe. Das Vorderhaus habe zudem nicht als Wohnraum, sondern auch als Gewerberaum gedient. Das ZwVbG sei schon deshalb nicht anwendbar, da er mit seinem Neubau mehr Wohnraum als im Altbestand geschaffen habe.
Überdies seien insbesondere die zu Ziffer 7 und 8 des Bescheides erlassenen Nebenbestimmungen rechtswidrig. Hinsichtlich der Miethöhenobergrenze von 7,92 Euro missachte der Beklagte Sinn und Zweck des ZwVbG sowie des Gesetzes zur Mietenbegrenzung im Wohnungswesen in Berlin (MietenWoG Bln). Ziel des ZwVbG sei die Sicherstellung der Wohnraumversorgung für die Bevölkerung des Landes Berlin. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Genehmigung der Zweckentfremdung seien verfassungskonform einschränkend dahin auszulegen, dass Ersatzwohnraum dann als angemessener Ausgleich für den Verlust von Wohnraum anzusehen sei, wenn er die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung dazu aufgestellten Eignungskriterien aufweise. Darüber hinaus dürften keine weiteren Anforderungen wie eine maximale Miethöhe gestellt werden. § 3 Abs. 4 ZwVbVO sei zudem unverhältnismäßig, da eine einheitliche und starre staatliche Mietobergrenze, die von jedem Marktbezug entkoppelt sei, keine sachgerechte Einschränkung der Privatautonomie der Mietvertragsparteien darstelle. Die Einführung einer Mietpreisregulierung habe allein durch das MietenWoG Bln – unabhängig von dessen Verfassungskonformität – stattfinden sollen. Der von ihm zu schaffende Neuwohnraum unterfalle jedoch gerade nicht dem Anwendungsbereich des MietenWoG Bln. Der Landesgesetzgeber widerspreche sich, wenn bei der Frage der Mietenregulierung neu geschaffener Wohnraum einerseits nach dem MietenWoG privilegiert sei, diese Privilegierung jedoch durch das ZwVbG wieder aufgehoben werde. Dies widerspreche dem Grundsatz der Normenklarheit. Die Nebenbestimmungen zu Ziffer 1 bis 6 stünden in untrennbarem rechtlichem Zusammenhang zu den Nebenbestimmungen 7 und 8.
Der Kläger beantragt wörtlich,
den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 17. Juli 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2019 zu verpflichten, die beantragte Genehmigung zum Abriss des Vorderhauses auf dem Grundstück A ... , ohne die Nebenbestimmungen zu Ziffer 1 bis 8 zu erteilen,
hilfsweise, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 17. Juli 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2019 zu verpflichten, die beantragte Genehmigung zum Abriss des Vorderhauses auf dem Grundstück A ... , ohne die Nebenbestimmungen zu Ziffer 7 und 8 zu erteilen,
festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, das Vorderhaus auf dem Grundstück A ... , ohne Beachtung der Nebenbestimmungen zu Ziffer 1 bis 8 in dem Bescheid vom 17. Juli 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2019 abzureißen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen die Begründung des Widerspruchsbescheides. Auch die vom Kläger vorgelegten Schreiben der Baufirmen führten nicht zu der Annahme, der erforderliche Modernisierungs- und Renovierungsaufwand sei ihm nicht mehr zumutbar. Es handele sich dabei lediglich um subjektive Einschätzungen der Baufirmen, hingegen nicht um eine unabhängige Begutachtung des Modernisierungs- bzw. Renovierungsaufwandes.
Der Kläger hat das Vorderhaus zwischenzeitlich abreißen lassen und dem Bezirksamt am 30. Oktober 2021 die Bezugsfertigkeit des Ersatzwohnraums zum 1. Dezember 2021 angezeigt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und den Verwaltungsvorgang des Beklagten (ein Hefter) Bezug genommen, der vorgelegen hat und – soweit erheblich – Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:
Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin entscheiden, da die Beteiligten hiermit ihr Einverständnis erklärt hatten (vgl. §§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).
Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I. Sie ist, insbesondere im Hauptantrag, zulässig. Dieser ist gemäß § 88 VwGO im Hinblick auf das maßgebliche Rechtsschutzbegehren dahin auszulegen, dass der Kläger das Vorderhaus ohne Beachtung der Bestimmungen zu Ziffer 1 bis 8 in dem angegriffenen Bescheid abreißen möchte, insbesondere ohne eine Ausgleichszahlung zu leisten oder zur Errichtung von angemessenem Ersatzwohnraum verpflichtet zu sein. Dies kann er im Wege der statthaften Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Variante 1 VwGO erreichen, da eine isolierte Anfechtbarkeit der Nebenbestimmungen jedenfalls nicht von vorneherein ausscheidet. Ob dieses Rechtsmittel zur Aufhebung der Nebenbestimmungen führt, hängt davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmungen sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Das ist, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit von vornherein ausscheidet, eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Rechtsmittels (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 15. April 2021 – VG 6 L 158/21 – juris Rn. 23, und vom 30. September 2021 – VG 6 L 236/21 –, juris Rn. 21, jeweils m.w.N.).
II. Die Klage ist im Hauptantrag begründet, soweit sie sich gegen die Nebenbestimmungen zu Ziffer 7 und 8 in dem Bescheid vom 17. Juli 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2019 richtet. Soweit die Klage sich gegen die Nebenbestimmungen zu 1 bis 6 in dem angegriffenen Bescheid richtet, ist sie hingegen im Haupt- und Hilfsantrag unbegründet.
Wegen der Anfechtungssituation kommt es auf die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an (vgl. Urteil der Kammer vom 27. August 2019 – VG 6 K 134.19 –, juris Rn. 26). Maßgeblich ist damit das Zweckentfremdungsverbot-Gesetz (ZwVbG) in der am 20. April 2018 (GVBl. S. 211) in Kraft getretenen Fassung.
1. Die Nebenbestimmungen zu Ziffer 1 bis 6 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger daher nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz VwGO). Diese hat der Beklagte der Abrissgenehmigung nach § 3 ZwVbG zu Recht beigefügt. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung ohne die Nebenbestimmungen zu Ziffer 1 bis 6 und diese sind ermessensfehlerfrei ergangen.
a) Die Nebenbestimmungen zu 1 bis 6 finden ihre Rechtsgrundlage in §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 5, 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2, Satz 5 und 6 ZwVbG i.V.m. § 36 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) i.V.m. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung (VwVfG Bln). Nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 ZwVbG liegt eine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG vor, wenn Wohnraum beseitigt wird. Die nach § 1 Abs. 1 ZwVbG erforderliche Genehmigung zur Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken kann nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 ZwVbG erteilt werden, wenn in besonderen Ausnahmefällen durch die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum der durch die Zweckentfremdung eintretende Wohnraumverlust ausgeglichen wird. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 ZwVbG kann die Genehmigung befristet, bedingt oder unter Auflagen erteilt werden, insbesondere können Ausgleichszahlungen verlangt werden, die zur Kompensation des durch die Zweckentfremdung entstandenen Wohnraumverlustes zur Neuschaffung von Wohnraum zu verwenden sind. Die Höhe der Ausgleichszahlung soll nach § 3 Abs. 1 Satz 6 den Schaden, der dem Wohnungsmarkt durch die Zweckentfremdung entsteht, ausgleichen. Ein Verwaltungsakt darf nach § 36 Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln nach pflichtgemäßem Ermessen u.a. mit einer Befristung, Bedingung oder Auflage erlassen bzw. verbunden werden.
Bei der Auslegung dieser Genehmigungsbestimmungen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber das Zweckentfremdungsverbot als repressives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet hat (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 – VG 6 K 112.16 –, juris Rn. 31). Dies bringt zum Ausdruck, dass eine Zweckentfremdung grundsätzlich verhindert werden soll. Aber auch wenn diese tatbestandlichen Voraussetzungen einer Genehmigungserteilung vorliegen, sieht die gesetzliche Anspruchsgrundlage als Rechtsfolge (nur) eine Ermessensentscheidung vor (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 148). Grundsätzlich ist das pflichtgemäße Ermessen des Beklagten bei der Genehmigungsprüfung im Sinne eines intendierten Ermessens auf die Versagung der Genehmigung hin angelegt (vgl. OVG Berlin, Urteil vom 13. Dezember 1990 – OVG 5 B 53.89 –, GE 1991, 199, 201 sowie Ziffer 10 der Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum i.d.F. der 2. Änderung vom 25. Februar 2019, ABl. Nr. 12 vom 22. März 2019, 1739 [AV-ZwVb]). Auch der Erlass von Nebenbestimmungen zu der Genehmigung steht gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 ZwVbG im Ermessen des Beklagten. Die Ermessensentscheidung ist nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung gemäß § 114 Satz 1 VwGO zugänglich. Das Gericht hat festzustellen, ob die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen tatsächlich ausgeübt, dessen gesetzliche Grenzen nicht überschritten und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.
b) Bei Erlass der Nebenbestimmungen 1 bis 6 hat der Beklagte die Rechtsgrundlage rechtmäßig angewandt.
aa) Der Abriss des Vorderhauses ist als Zweckentfremdung von Wohnraum i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 5 ZwVbG genehmigungsbedürftig. Bei den Räumlichkeiten handelte es sich – vor ihrem Abriss – um schützenswerten Wohnraum i.S.v. § 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG. Danach sind Wohnraum alle Räumlichkeiten, die zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet sind. Ausgenommen sind nach § 1 Abs. 3 Satz 2 ZwVbG Räumlichkeiten, die zu anderen Zwecken errichtet worden sind und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Verordnung [ZwVbVO]) auch entsprechend genutzt wurden. Die Voraussetzungen dieser Rückausnahme liegen schon deshalb nicht vor, weil der Kläger nicht substantiiert vorgetragen hat, ob das Vorderhaus als Gewerberaum errichtet und inwiefern es zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der ZwVbVO noch als solcher genutzt wurde. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus seinem pauschalen Verweis auf den Lageplan, aus dem nur hervorgeht, dass dem ausdrücklich als Wohnhaus errichteten Vorderhaus ein Anbau mit einer Waschküche angefügt wurde.
Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG liegen vor. An der rechtlichen Eignung der Räumlichkeiten zur Nutzung zu Wohnzwecken bestehen keine Zweifel. Die Räume waren auch tatsächlich zur dauernden Wohnnutzung geeignet. Daran ändert ihr von dem Kläger angeführter schlechter baulicher Zustand in Gestalt gesundheitsgefährdender Asbestplatten, fehlender Stromleitungen, Heizkörper und Kesselanlage sowie brüchiger Fassade, undichter Fenster und Türen und sanierungsbedürftiger Leitungen nichts.
Zu Wohnzwecken – wie hier – errichtete Räumlichkeiten unterfallen auch dann dem Zweckentfremdungsverbot, wenn sie sich noch „mit vertretbarem, dem Verfügungsberechtigten objektiv zumutbaren Modernisierungs- oder Renovierungsaufwand“ in einen bewohnbaren Zustand versetzen lassen (vgl. zur insoweit übertragbaren alten Rechtslage BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 52; BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1990 – BVerwG 8 C 38.89 –, juris Rn. 9 f.; Urteil der Kammer vom 6. Oktober 2020 – VG 6 K 85.18 –, juris Rn. 28).
Die Wiederherstellung der Bewohnbarkeit ist für den Eigentümer dann unzumutbar, wenn die dafür aufzuwendenden Mittel nicht „längerfristig“, regelmäßig binnen zehn Jahren, durch eine erzielbare Rendite ausgeglichen werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1985 – BVerwG 8 C 35.83 –, juris Rn. 29; BVerwG, Urteil vom 20. August 1986 – BVerwG 8 C 16.84 –, juris Rn. 34; OVG Berlin, Urteil vom 13. Februar 1997 – OVG 5 B 45.95 –, Das Grundeigentum 1997, 623 [625]). Wer sich auf diese Ausnahme beruft, trägt für ihr Vorliegen die materielle Beweislast, wenn ein Gebäude ursprünglich zu Wohnzwecken errichtet und genutzt wurde (vgl. VG München, Urteil vom 29. März 2017 – M 9 K 15.3795 –, juris Rn. 17; jedenfalls von einer gesteigerten Darlegungslast des Eigentümers ausgehend OVG Hamburg, Beschluss vom 16. Januar 2020 – 4 Bs 176/19 –, juris Rn. 35). Hierzu ist substantiiert darzulegen, welche Beträge für welche erforderlichen Arbeiten anfallen und ob hierdurch ein unvertretbarer Aufwand entsteht (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 15. März 2001 – OVG 5 N 171/00 –, NZM 2001, 594 [595]).
Entgegen der vom Kläger geäußerten Ansicht ist im Rahmen der Prüfung der Wohnraumeigenschaft nicht der Maßstab aus § 4 Abs. 2 Satz 3 ZwVbG heranzuziehen, wonach ein Wiederherstellungsgebot unzumutbar ist, wenn die Herstellungskosten die ortsüblichen Kosten für einen Neubau in gleicher Größe, Ausstattung und am gleichen Standort überschreiten würden. Dieser (unter Umständen weniger strenge) Maßstab betrifft nur die Frage, ob gegenüber einem Verfügungsberechtigten ein Wiederherstellungsgebot erlassen werden kann, nicht aber, ob es sich überhaupt um zweckentfremdungsrechtlich geschützten Wohnraum handelt. Ist die Wiederherstellung i.S.v. § 4 Abs. 2 Satz 3 ZwVbG unzumutbar, bleibt der betroffene Wohnraum dennoch geschützt, indem das Bezirksamt gemäß § 4 Abs. 2 Satz 4 ZwVbG zum Ausgleich des Wohnraumverlustes die Schaffung von angemessenem Ersatzwohnraum oder die Zahlung eines Ausgleichsbetrages verlangen soll.
Danach unterfielen die Räumlichkeiten vor ihrem Abriss dem Zweckentfremdungsverbot. Ihr schlechter baulicher Zustand ließ die objektive Eignung zur dauernden Wohnnutzung nicht entfallen. Es steht nicht fest, dass ihre Bewohnbarkeit nur mit einem unzumutbaren Aufwand wieder herstellbar gewesen wäre. Der Kläger ist bereits seiner aus der ursprünglichen Errichtung zu Wohnzwecken folgenden Darlegungslast nicht nachgekommen. Eine objektive Begutachtung der erforderlichen Modernisierungs- bzw. Renovierungskosten hat er nicht vorgelegt. Bei dem Schreiben der K ... vom 12. Oktober 2018 handelt es sich lediglich um eine vage subjektive Einschätzung eines Malermeisterbetriebes, die nach einer Besichtigung der Räume abgegeben wurde. Gleiches gilt für das Schreiben der M ... vom 23. Oktober 2018. Angaben zur Höhe des erforderlichen Modernisierungs- und Renovierungsaufwandes lassen sich auch nicht der von ihm im Parallelverfahren VG 6 K 3/20 eingereichten Fotodokumentation entnehmen.
Es stellt keinen Verstoß gegen die Amtsermittlungspflicht der Behörde nach § 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln dar, dass das Bezirksamt die Räumlichkeiten nicht selbst in Augenschein genommen hat. Hierzu bestand angesichts der mangelnden Erfüllung der gesteigerten Darlegungslast des Klägers kein Anlass. Dagegen, dass es sich bei den Räumen um eine Wohnraunruine handelte, spricht auch, dass diese nach Angaben des Klägers im Rahmen der Antragstellung rund ein Jahr zuvor noch vom Voreigentümer bewohnt wurden.
Der Kläger kann sich ferner nicht auf § 2 Abs. 2 Nr. 3 ZwVbG berufen, wonach keine Zweckentfremdung vorliegt, wenn Wohnraum leer steht, weil er trotz geeigneter Bemühungen über längere Zeit nicht wieder vermietet werden konnte. Zum einen berechtigt dieser Ausschlussgrund nur zum Leerstand unvermietbaren Wohnraums, nicht aber zu dessen Abriss. Zum anderen hat der Kläger schon keine ernsthaften Bemühungen, die Räumlichkeiten zu vermieten, dargelegt.
Die Anwendung des ZwVbG ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der vom Kläger angebotene Ersatzwohnraum mehr Wohnfläche schafft als im Altbestand beseitigt wurde. Dieser Überschuss an neu geschaffenem Wohnraum beruht allein auf einer planerischen Entscheidung des Klägers und lässt den zweckentfremdungsrechtlichen Schutz des Altbestandes nicht entfallen. Es stand dem Kläger frei, nur so viel Wohnraum zu schaffen, wie von ihm beseitigt wurde. Die höchstrichterlich aufgestellten Eignungskriterien für die Beachtlichkeit eines Ersatzwohnraumangebotes verlangen nur, dass der Ersatzwohnraum in Größe und baulichem Standard mindestens dem zweckentfremdeten Wohnraum entspricht.
bb) Die Nebenbestimmungen in Ziffer 1 bis 6 der Bescheide entsprechen den tatbestandlichen Genehmigungsvoraussetzungen. Entgegenstehendes hat der Kläger nicht vorgebracht und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 5 Variante 1 ZwVbG kann eine Genehmigung befristet – wie in Ziffer 1 der Nebenbestimmungen – erteilt werden. Die Befristung der Abrissgenehmigung auf ein Jahr entspricht Ziffer 10.6 AV – ZwVb, ihre Bindung an die streitgegenständlichen Räumlichkeiten und die Person des Klägers beruht auf Ziffer 10.4 AV – ZwVb. Die Festsetzung der Ausgleichszahlung in Ziffer 2 beruht auf § 3 Abs. 1 Satz 5 und 6 ZwVbG. Einwendungen gegen die Höhe der Ausgleichszahlung hat der Kläger nicht geltend gemacht und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Fälligkeitsbestimmung in Ziffer 3 dient der Durchsetzung der Verpflichtung des Klägers zur Leistung der Ausgleichzahlung. Die Ziffern 4 bis 6 regeln das vom Kläger unterbreitete Ersatzwohnraumangebot und das Verhältnis zu der Ausgleichszahlung gemäß Ziffer 2. Sie stellen sicher, dass die Genehmigungsvoraussetzung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 eingehalten wird.
Der Beklagte hat sein Ermessen bei Erlass der Nebenbestimmungen zu Ziffer 1 bis 6 ordnungsgemäß ausgeübt. Ermessensfehler sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich.
c) Da die Nebenbestimmungen hinsichtlich Ziffer 1 bis 6 rechtmäßig sind, ist insoweit auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag des Klägers unbegründet.
2. Die Klage ist jedoch begründet, soweit sie sich gegen die Nebenbestimmung zu Ziffer 7 in dem Bescheid vom 17. Juli 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2019 richtet. Diese Nebenbestimmung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Auch ohne die Nebenbestimmung zu Ziffer 7 kann die Abrissgenehmigung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben.
Es ist dem Beklagten verwehrt, die von dem Kläger beantragte Beseitigung von Wohnraum nur mit der Nebenbestimmung zu genehmigen, dass er für den nach Abriss geschaffenen Ersatzwohnraum, sofern und soweit er ihn nicht selbst zu Wohnzwecken nutzt, keine höhere Miete Nettokalt je m2 Wohnfläche verlangt als derzeit 7,92 Euro und künftig ggf. abweichend davon in der Höhe, wie sie in der jeweils gültigen Fassung der ZwVbVO zu § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZwVbG festgelegt ist. Es kann dahinstehen, ob es sich bei dieser Nebenbestimmung um eine Auflage i.S.v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln oder um eine Bedingung i.S.v. § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln handelt.
Rechtsgrundlage für die Verpflichtung zur Schaffung von mietpreisgebundenem Ersatzwohnraum ist §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 5, 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2, Satz 2, 3 und 5 ZwVbG i.V.m. § 3 Abs. 4 ZwVbVO i.V.m. § 36 Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG ist für die Dauer der angespannten Wohnungsmarktlage auch für den Fall der Rechtsnachfolge sicherzustellen, dass der Ersatzwohnraum, soweit er nicht von den Verfügungsberechtigten selbst genutzt wird, bei einer Vermietung dem Wohnungsmarkt zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung steht. Angemessene Bedingungen setzen nach § 3 Abs. 1 Satz 3 ZwVbG Mieten voraus, die für Wohnungen der entsprechenden Art von einem durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt allgemein aufgebracht werden können. Gemäß § 3 Abs. 4 ZwVbVO darf für Ersatzwohnraum gemäß § 3 Absatz 1 Satz 2 und 3 ZwVbG keine höhere Nettokaltmiete verlangt werden als 7,92 Euro pro Quadratmeter monatlich.
§ 3 Abs. 4 ZwVbVO ist auch auf die von dem Kläger geplante Eigennutzung des Ersatzwohnraums anwendbar (vgl. Urteil der Kammer vom 27. August 2019 – VG 6 K 452. 18 –, juris Rn. 42, noch nicht rechtskräftig). Die Bestimmung ist jedoch nichtig, da sie mit höherrangigem Recht unvereinbar ist.
a) § 3 Abs. 4 ZwVbVO stimmt nicht mit der gesetzlichen Ermächtigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZwVbG überein. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 ZwVbG wird der Senat ermächtigt, nähere Bestimmungen über die Anforderungen an die Beschaffenheit und Bedingungen des angemessenen Ersatzwohnraums gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZwVbG zu treffen.
Die Genehmigungsvoraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2, Satz 2 und 3 ZwVbG sind verfassungskonform dahin auszulegen, dass Ersatzwohnraum als angemessener Ausgleich für die Zweckentfremdung von Wohnraum durch den Abriss anzusehen ist, wenn er die höchstrichterlich aufgestellten Eignungskriterien erfüllt. Darüber hinaus dürfen keine Anforderungen an die Beschaffenheit des Ersatzwohnraumes gestellt werden, insbesondere keine Anforderungen an die Miethöhe.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Angebot von Ersatzwohnraum, sofern nicht die Erhaltung ganz bestimmten Wohnraums aus besonderen Gründen im öffentlichen Interesse geboten ist, unter sechs Voraussetzungen beachtlich: Erstens muss der Ersatzwohnraum im Gebiet der Gemeinde geschaffen werden, in deren Gebiet der zweckentfremdete Wohnraum verloren geht. Zweitens muss er im zeitlichen Zusammenhang mit der Zweckentfremdung geschaffen werden oder geschaffen worden sein. Drittens muss in der Verfügungsberechtigung über den zweckentfremdeten Wohnraum und über den Ersatzwohnraum Übereinstimmung bestehen. Viertens muss er in Größe und baulichem Standard mindestens dem zweckentfremdeten Raum entsprechen. Fünftens muss er die einer Überschreitung des Standards des zweckentfremdeten Raumes gezogene obere Grenze einhalten. Sechstens muss er dem allgemeinen Wohnungsmarkt so zur Verfügung stehen wie zuvor der zweckentfremdete Wohnraum.
Dabei gewährleisten die drei letztgenannten Eignungsanforderungen, dass der Ersatzwohnraum bezüglich der Wohnraumversorgung gleichwertig ist. Hierfür genügt es, wenn anstelle veralteten Wohnraums neuer, „nicht ausgesprochen luxuriöser Wohnraum“ geschaffen wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1980 – 1 BvR 436.78 –, juris Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 12. März 1982 – BVerwG 8 C 23.80 –, juris Rn. 18; BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 – BVerwG 8 C 18.96 –, juris Rn. 10 f. m.w.N.).
Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Anforderungen an Ersatzwohnraum zu der alten Rechtslage des bundesrechtlichen Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 4. November 1971 (MRVerbG, BGBl. I, 1745) entwickelt. Die Eignungskriterien bleiben indes für das ZwVbG maßgeblich, weil sie verfassungsrechtlich geprägt sind. Sie konkretisieren den grundrechtlichen Rechtfertigungszusammenhang, dass das Zweckentfremdungsverbot die Eigentümerbefugnisse nur zum Zwecke der Wohnraumversorgung der Bevölkerung verhältnismäßig einschränken darf (vgl. Urteil der Kammer vom 27. August 2019, a.a.O., Rn. 26-28, m.w.N.).
bb) Im Licht dieser grundrechtlichen Vorgaben sind § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 sowie Satz 2 und 3 ZwVbG verfassungskonform dahin auszulegen, dass hierdurch keine über die genannten Eignungskriterien hinausgehenden Anforderungen, insbesondere keine Anforderungen an die Miethöhe hinsichtlich des Ersatzwohnraums, gestellt werden. § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZwVbG schließen danach nur Ersatzwohnraum aus, der nicht der Wohnraumversorgung dient, weil für ihn auf dem allgemeinen Wohnungsmarkt unter Berücksichtigung unterschiedlicher Wohnansprüche praktisch keine Nachfrage mehr besteht (vgl. Urteile der Kammer vom 15. November 2017 – VG 6 K 594.17 –, juris Rn. 33-39, noch nicht rechtskräftig, und vom 27. August 2019, a.a.O., Rn. 29 f.).
Der Wortlaut erscheint noch geeignet für eine verfassungskonforme Auslegung. Er ist hinreichend deutungsoffen und greift eine Formulierung der zweckentfremdungsrechtlichen Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf. Danach diene das Zweckentfremdungsverbot dem Bestandsschutz von Wohnraum mit dem Ziel einer ausreichenden Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen. Angemessene Bedingungen bedeuteten nicht außergewöhnlich niedrige Mieten, sondern Mieten, die, für Wohnungen der entsprechenden Art, von einem durchschnittlich verdienenden Arbeitnehmerhaushalt allgemein, d.h. auch außerhalb der besonders gefährdeten Gebiete, tatsächlich aufgebracht würden, und zwar einschließlich der vom Staat gewährten finanziellen Hilfen. Diese entbehrlich zu machen, sei nicht Ziel des Gesetzes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5.74 –, juris Rn. 44). An dieser Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts hat sich der Gesetzgeber bei der Einführung der Sätze 2 und 3 des § 3 Abs. 1 ZwVbG durch das Gesetz vom 9. April 2018 (GVBl. S. 211) ausdrücklich orientiert (vgl. Abgh.-Drs. 18/0815 vom 13. Februar 2018, S. 15). Jedoch lässt sich die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts nicht dafür anführen, dass der Staat einen konkreten Mietpreis pro m² für jeglichen verbotsgeschützten Wohnraum vorgeben darf, um angemessene Bedingungen herzustellen. Vielmehr geht es um die Eingriffsrechtfertigung und das mit dem Zweckentfremdungsverbot verfolgte Ziel eines funktionierenden Wohnungsmarkts, bei dem sich angemessene Miethöhen durch Angebot und Nachfrage zu unterschiedlichen Wohnbedürfnissen auf dem Wohnungsmarkt einstellen (vgl. Urteil der Kammer vom 27. August 2019, a.a.O., Rn. 31).
Für die Möglichkeit, den Wortlaut des Gesetzes insoweit verfassungskonform auszulegen, spricht auch die Neufassung von § 3 ZwVbG mit Gesetz vom 27. September 2021 (GVBl. S. 1131), insbesondere die Einfügung des § 3 Abs. 2 Satz 3 ZwVbG, wonach keine Anforderungen an die Miethöhe gestellt werden sollen, soweit Wohnraum ersetzt wird, bei dem die Miethöhe nicht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes begrenzt wird. Damit wollte der Gesetzgeber ausdrücklich klarstellen, dass – entgegen der Rechtsprechung der Kammer im Urteil vom 27. August 2019 (a.a.O.) – im Regelfall eine Mietpreisgrenze für den Ersatzwohnraum zu fordern sei (vgl. Abgh.-Drs. 18/3728 vom 12. Mai 2021, S. 15). Dieser Klarstellung hätte es nicht bedurft, wenn der Gesetzgeber bereits mit § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZwVbG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 9. April 2018 (GVBl. S. 211) erkennbar Anforderungen an den Mietpreis des Ersatzwohnraumes aufstellen wollen hätte.
Diese Auslegung des Wortlauts ist verfassungsrechtlich erforderlich. Demgegenüber wäre nach einer restriktiven Lesart, wie sie der Beklagte vertritt, die Verfassungswidrigkeit der § 3 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 und Sätze 2 und 3 ZwVbG begründet. Danach wäre das Ersatzwohnraumangebot unbeachtlich, wenn im Fall einer Vermietung ein durchschnittlich verdienender Arbeitnehmerhaushalt die Miete nicht aufbringen kann. Hierüber wäre im Wege eines auf Versagung intendierten Ermessens zu entscheiden, auch wenn die Wohnraumbilanz ausgeglichen wird. Dieses Verständnis, das der Wortlaut nahelegt, schränkte Art. 14 Abs. 1 GG unverhältnismäßig ein. Nur die von einem Vorhaben ausgehenden Nachteile für die Wohnraumversorgung rechtfertigen die zweckentfremdungsrechtliche Einschränkung der Eigentümerbefugnisse (vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1980 – 1 BvR 436/78 –, juris Rn. 32).
Dem Gesetzeszweck entsprechend darf das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum „nicht dazu dienstbar gemacht werden, Ziele städtebaulicher Art (Erhaltung von geschlossenen Wohnvierteln, Denkmalschutz, Sanierungsvorhaben und dergleichen) zu verfolgen, oder allgemein unerwünschte oder schädliche Entwicklungen auf den Grundstücks-, Wohnungs- und Baumärkten zu verhindern oder einzudämmen, wenn und solange die ausreichende Versorgung mit Wohnraum zu angemessenen Bedingungen gesichert ist“ (vgl. BVerfG, Urteil vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 44). Dies gilt auch für das ZwVbG (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. April 2017 – OVG 5 B 14.16 –, juris Rn. 71; Urteil der Kammer vom 27. August 2019, a.a.O., Rn. 36).
Das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum dient danach nicht den Belangen von Mietern, sondern ausschließlich einem öffentlichen Interesse (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. April 1994 – BVerwG 8 C 29.92 –, juris Rn. 32). Das Zweckentfremdungsverbot soll weder vermietete Wohnungen zugunsten der jeweiligen Mieter erhalten noch den Mietpreis zugunsten des allgemeinen Wohnungsmarkts festschreiben. Bezogen auf den spezifischen Regelungszweck des Zweckentfremdungsverbots ist es weder geeignet noch erforderlich, Ersatzwohnraum bei einer Vermietung nur bezüglich angemessener Miethöhen anzuerkennen bzw. im Wege einer Auflage die Mietforderung für den Ersatzwohnraum auf die ortsübliche Vergleichsmiete zu beschränken (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 – BVerwG 8 C 18.96 –, juris Rn. 16; OVG Berlin, Urteil vom 13. Dezember 1990 – OVG 5 B 53.89 –, Das Grundeigentum 1991, 199 [201 f.]; Hessischer VGH, Beschluss vom 19. Januar 2000 – 4 TZ 2293/99 –, juris Rn. 14; Bayerischer VGH, Beschluss vom 20. Januar 2021 – 12 N 20.1706 –, juris Rn. 43). Nach diesen Maßstäben verletzten die Sätze 2 und 3 des § 3 Abs. 1 ZwVbG den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, falls ein Ersatzwohnraumangebot, das den bisherigen Eignungskriterien genügt und insbesondere kein Luxuswohnraum ist, gleichwohl wegen der Miethöhe nicht anzuerkennen wäre (vgl. Urteil der Kammer vom 27. August 2019, a.a.O., Rn. 37).
Nichts anderes folgt daraus, dass das Bundesverfassungsgericht die Regulierung der Miethöhe durch die sogenannte „Mietpreisbremse“ gemäß § 556d Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) als eine verfassungsrechtlich zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums erkannt hat. Die Regelungszwecke der „Mietpreisbremse“ und des Zweckentfremdungsverbots sind nicht miteinander vergleichbar. Die „Mietpreisbremse“ verfolgt den gesetzgeberischen Zweck, durch die Begrenzung der Miethöhe bei Wiedervermietung der direkten oder indirekten Verdrängung wirtschaftlich weniger leistungsfähiger Bevölkerungsgruppen aus stark nachgefragten Wohnquartieren entgegenzuwirken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019 – 1 BvL 1/18 –, juris Rn. 60). Bezogen auf dieses Ziel ist die Regulierung der Miethöhe verhältnismäßig. Hingegen soll das Zweckentfremdungsverbot die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen sicherstellen soll (vgl. § 1 Abs. 1 ZwVbG; BVerfG, Beschluss vom 2. Dezember 1980 – 1 BvR 436/78 –, juris Rn. 32). Die Verlagerung der Gesetzgebungszuständigkeit für das Wohnungswesen von der Bundes- auf die Landesebene mit Neufassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 des Grundgesetzes (GG) durch das Gesetz zur Änderung des GG vom 28. August 2006 (BGBl. I, 2033) hat an dem sachlichen Bezug des Zweckentfremdungsrechts nichts geändert, wie sich aus § 1 Abs. 1 und 3, § 2 Abs. 1 ZwVbG sowie der Rechtfertigung des Eigentumseingriffs ergibt. Auch nach der Gesetzesbegründung soll das ZwVbG das Gesamtwohnraumangebot in Berlin erhalten und Umwandlung von Wohn- in Gewerberaum oder Ferienwohnungen, den Abriss von Wohnraum oder dessen Leerstand gerade auch in einzelnen Bezirken verhindern bzw. rückgängig machen, in denen Wohnraummangel herrscht (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 20113, S 9). Deshalb kann dahinstehen, ob dem Verordnungsgeber die Bestimmung einer Höchstmietgrenze bereits deshalb verschlossen ist, weil das Mietpreisrecht für frei finanzierten Wohnraum der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des bürgerlichen Rechts nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG unterfällt und der Bund von seiner Befugnis abschließend Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 2021 – 2 BvF 1/20 u.a. –, juris Rn. 160).
Letztlich verfolgt der Beklagte mit der Mietregulierung bezüglich neuen Ersatzwohnraums gemäß § 3 Abs. 4 ZwVbVO keinen legitimen Zweck im Sinne des Zweckentfremdungsrechts, da hierdurch ein Neubau von Wohnraum anstelle von altem Wohnraum zumindest wesentlich erschwert wird. Die Regelung dient damit gerade nicht der Wohnraumversorgung. Das Bundesverfassungsgericht hat den Zielkonflikt betont, dass sich der Wohnungsmangel auf angespannten Mietmärkten dauerhaft nur durch Schaffen zusätzlichen Wohnraums bekämpfen lässt, eine Miethöhenregulierung jedoch zu einer Verringerung der Neubautätigkeit führen kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019 – 1 BvL 1/18 –, juris Rn. 106). Während daher die bundesrechtliche sog. „Mietpreisbremse“ Neubauten gemäß § 556f Satz 1 BGB ab einem Stichtag von der Miethöhenregulierung bei Mietbeginn ausnimmt, führt § 3 Abs. 4 ZwVbVO eine landesrechtliche Mietgrenze für jeglichen Neubau ein, für den Wohnraum beseitigt werden muss. Auch im Falle einer umfangreichen Sanierung des vorhandenen Altbestandes ist die „Mietpreisbremse“ auf die erste Vermietung nach erfolgter Modernisierung nicht anwendbar (vgl. § 556f Satz 2 BGB). Die Schlechterstellung von Neubauvorhaben gemäß § 3 Abs. 4 ZwVbVO steht zudem im Wertungswiderspruch zu § 2 Abs. 2 Nr. 4 ZwVbG, der Leerstand wegen Umbauten, Modernisierungs- und Instandhaltungsmaßnahmen bis zu zwölf Monate erlaubnisfrei stellt, sowie zu § 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Mietenbegrenzung im Wohnungswesen in Berlin (MietenWoG Bln, das inzwischen vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt wurde, vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 2021, a.a.O.), wonach das Gesetz nicht für Wohnraum gilt, der ab dem 1. Januar 2014 bezugsfertig wurde.
Hiergegen kann nicht eingewendet werden, die bisherige Rechtsprechung setze den sogenannten Sickereffekt voraus, der auf dem Berliner Wohnungsmarkt tatsächlich nicht gegeben sei. Belege mit Bezug zum Berliner Wohnungsmarkt, wonach ein Sickereffekt ausgeschlossen sei, liegen nicht vor. So kommt eine aktuelle Studie des Bundesinstituts für Bau-, Stadt- und Raumforschung vom Juli 2020, die sich allerdings auf die Erhebungsjahre 2016/2017 und die Städte Bremen, Köln, Leipzig und Nürnberg bezieht, zu dem Ergebnis, dass die durch Neubau entstehenden Umzugsketten prinzipiell geeignet seien, eine von hochpreisigem Wohnungsbau ausgehende Versorgungswirkung im günstigen Wohnungsmarktsegment zu bewirken, auch wenn die empirisch ermittelten Kettenlängen vergleichsweise gering seien und der Neubau unter den gegenwärtigen Bedingungen vor allem in den direkt benachbarten Segmenten Umzüge bewirke, nicht hingegen bis in die unteren Preissegmente (vgl. https://www.bbsr.bund.de/BBSR/DE/veroeffentlichungen/ bbsr-online/2020/bbsr-online-11-2020-dl.pdf?__blob=publicationFile&v=3). Zudem unterscheidet das Zweckentfremdungsverbot nicht zwischen Eigentums- und Mietwohnungen oder teurem und günstigem Wohnraum. Geschützter Wohnraum liegt vor, wenn er gemäß § 1 Abs. 3 ZwVbG zur dauernden Wohnnutzung tatsächlich und rechtlich geeignet ist. Im Hinblick auf diese Kriterien bleibt die Menge des geschützten Wohnraumbestands unverändert, wenn für den Abriss von zweckentfremdungsrechtlich geschütztem Wohnraum neuer Wohnraum geschaffen wird, der seinerseits dem Zweckentfremdungsverbot unterfällt und den Wohnraumverlust zumindest ausgleicht. Die Reichweite des Zweckentfremdungsverbots und die Genehmigungsmöglichkeit aufgrund eines Ersatzwohnangebots entsprechen sich (vgl. Urteil der Kammer vom 27. August 2019, a.a.O., Rn. 39).
b) Über die bisherigen Ausführungen hinaus ist § 3 Abs. 4 ZwVbVO aber auch für sich genommen unverhältnismäßig. Eine einheitliche staatliche Mietobergrenze, die von jeglichem Marktbezug entkoppelt ist, erscheint bereits nicht als sachgerechte Einschränkung der Freiheit der Mietvertragsparteien, die Miethöhe nach eigenen Vorstellungen im Hinblick auf das konkrete Mietobjekt und individuelle Bedürfnisse auszuhandeln. Jedenfalls ist § 3 Abs. 4 ZwVbVO nicht angemessen, weil der Verordnungsgeber einen geringen Mietpreis für Ersatzwohnraum jeglicher Art und Lage starr, zeitlich unbegrenzt, ohne Inflationsausgleich, ohne Einflussmöglichkeiten der Betroffenen und ohne mietrechtliche Erhöhungsmöglichkeiten (vgl. Ziffer 19.8 AV – ZwVb) festgelegt hat.
c) Offenbleiben kann, ob bei Zugrundelegung einer Mietobergrenze von derzeit 7,92 Euro eine wirtschaftliche Nutzung des Ersatzwohnraums überhaupt möglich ist, woran jedenfalls ernsthafte Zweifel bestehen (vgl. Beschluss der Kammer vom 30. September 2021, a.a.O., Rn. 27-29). Mit Art. 14 Abs. 1 GG wäre eine den Eigentümer zur unwirtschaftlichen Nutzung des Ersatzwohnraumes zwingende Mietobergrenze nicht vereinbar. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Grundsatzentscheidung zum Zweckentfremdungsverbot darauf abgestellt, dass die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers ausreichend gewahrt bleiben müssen. Dies sei dann der Fall, wenn der Eigentümer eine Rendite in Höhe der vertraglichen Miete, der Kostenmiete oder der ortsüblichen Vergleichsmiete erhalte. Aufgehoben werde dann nur die Möglichkeit des Verfügungsberechtigten, jede sich bietende Chance zu einer günstigeren Verwertung des Eigentums sofort und maximal auszunutzen, die verfassungsrechtlich nicht geschützt sei (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1975 – 2 BvL 5/74 –, juris Rn. 68).
Der Kläger hat zur Frage der Wirtschaftlichkeit der Mietpreisobergrenze indes nicht substantiiert anhand einer Wirtschaftlichkeitsberechnung vorgetragen, sondern nach richterlichem Hinweis lediglich eine Aufstellung seiner bisherigen Aufwendungen vorgelegt. Der Hinweis auf die nach dem aktuellen Berliner Mietspiegel zulässigen höheren Mieten geht insoweit fehl, da der Mietspiegel nur Aussagen zu den ortsüblichen Mieten trifft, nicht aber zu einer wirtschaftlich erforderlichen Miethöhe.
d) Die Abrissgenehmigung kann auch ohne die Nebenbestimmung in Ziffer 7 sinnvoller- und rechtmäßigerweise alleine bestehen bleiben. Hiervon geht schon der angegriffene Bescheid selbst aus, nach dessen Nebenbestimmung unter Ziffer 6 die Verpflichtung zur Zahlung des Ausgleichsbetrages nach Ziffer 2 entfällt, wenn schriftlich durch Bescheid des Wohnungsamtes festgestellt wird, dass der Kläger den Ersatzwohnraum gemäß Ziffer 4 bezugsfertig hergestellt hat und dass er zu diesem Zeitpunkt noch Eigentümer des Ersatzwohnraumes ist. Entscheidet sich der Kläger gegen die Errichtung von (angemessenem) Ersatzwohnraum, trifft ihn nur die Verpflichtung zur Zahlung der Ausgleichsabgabe. Von einem die isolierte Anfechtbarkeit ausschließenden untrennbaren Zusammenhang kann daher keine Rede sein (vgl. Beschlüsse der Kammer vom 15. April 2021, a.a.O., Rn. 24, und vom 30. September 2021, a.a.O., Rn. 22).
3. Die Klage ist auch im Hinblick auf die Nebenbestimmung zu Ziffer 8 des angegriffenen Bescheides begründet. Da es dem Beklagten bereits verwehrt ist, den Kläger für den zu schaffenden Ersatzwohnraum zur Wahrung einer Höchstmietgrenze zu verpflichten, darf er erst recht nicht deren grundbuchrechtliche Sicherung durch Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit verlangen.
Darüber hinaus verstößt die Nebenbestimmung in Ziffer 8 gegen den aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleiteten Wesentlichkeitsgrundsatz. Danach ist der Gesetzgeber verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen und darf dies nicht der Verwaltung überlassen. Die Möglichkeit, die Mietpreisobergrenze durch Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit in das Grundbuch abzusichern, ist nicht gesetzlich geregelt, sondern lediglich in Ziffer 19.8 AV – ZwVb vorgesehen. Es handelt hierbei um einen wesentlichen und erheblichen Eingriff in die Eigentumsfreiheit gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Die Belastung des Klägers durch die Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit geht deutlich über die Kosten und Mühe der Eintragung hinaus. Die Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit führt zu einer Wertminderung des Grundstücks und erschwerte dessen Verkauf, sollte der Kläger diesen später beabsichtigen. In Höhe der eingetretenen Wertminderung könnte das Grundstück auch nicht mehr zur dinglichen Kreditsicherung verwendet werden, was erhebliche wirtschaftliche Folgen für den Eigentümer haben kann. Im Falle einer Aufhebung der ZwVbVO und damit der Mietobergrenze in § 3 Abs. 4 ZwVbVO würde die beschränkt persönliche Dienstbarkeit nicht automatisch entfallen, sondern der Kläger müsste deren Löschung mit Zustimmung des Beklagten betreiben.
Demnach hätte der Gesetzgeber die Eingriffsbefugnis insoweit selbst regeln müssen. Nicht ausreichend ist hierfür § 3 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG, wonach auch für den Fall der Rechtsnachfolge sicherzustellen ist, dass der Ersatzwohnraum bei einer Vermietung dem Wohnungsmarkt zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung steht. Hieraus geht die Befugnis, die Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zur Absicherung der Mietobergrenze nach § 3 Abs. 4 ZwVbVO zu verlangen, nicht hinreichend bestimmt hervor.
Die Einräumung eines Benennungsrechts im Rahmen der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit ist überdies unverhältnismäßig, weil ein solches Benennungsrecht weder geeignet noch erforderlich ist, um sicherzustellen, dass bei einer Vermietung der Ersatzwohnraum dem Wohnungsmarkt zu angemessenen Bedingungen zur Verfügung steht. Entweder wird die (rechtswidrige) Mietobergrenze eingehalten, dann bedarf es des Benennungsrechts nicht. Wird die Mietobergrenze nicht eingehalten, ist das Benennungsrecht nicht geeignet, die Wohnraumversorgung der Bevölkerung sicherzustellen.
Auch zwischen der Nebenbestimmung unter Ziffer 8 und der Abrissgenehmigung besteht kein untrennbarer Zusammenhang, der eine isolierte Aufhebbarkeit der Nebenbestimmung ausschlösse (siehe oben).
4. Hat danach hinsichtlich der Nebenbestimmungen zu Ziffer 7 und 8 bereits der Hauptantrag des Klägers Erfolg, bedarf es insoweit keiner Entscheidung über seinen hilfsweise gestellten Feststellungsantrag.
5. Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, neben den Nebenbestimmungen 7 und 8 seien infolge deren Rechtswidrigkeit auch die Nebenbestimmungen zu Ziffer 1 bis 6 aufzuheben, da diese in untrennbarem rechtlichem Zusammenhang mit den Regelungen in Ziffer 7 und 8 stünden. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die oben stehenden Ausführungen zur isolierten Anfechtbarkeit der Nebenbestimmungen 7 und 8 verwiesen. Gegen das Bestehen eines untrennbaren rechtlichen Zusammenhangs spricht auch insoweit insbesondere, dass nach Ziffer 6 die Verpflichtung zur Zahlung des Ausgleichsbetrages entfällt, wenn der Kläger den Ersatzwohnraum bezugsfertig hergestellt hat. Entscheidet er sich gegen die Errichtung von (angemessenem) Ersatzwohnraum, trifft ihn nur die Verpflichtung zur Zahlung der Ausgleichsabgabe.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei wurde hinsichtlich jeder Nebenbestimmung ein Anteil von 12,5% des Streitgegenstandes zugrundegelegt. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.
IV. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären. Es war dem Kläger wegen der Schwierigkeiten der Sache nicht zuzumuten, das Vorverfahren selbst zu führen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2011 – OVG 10 N 47.09 – juris Rn. 6 m.w.N.), weil sich bereits im Verwaltungsverfahren nicht einfach zu beurteilende Rechtsfragen des Zweckentfremdungsrechts im verfassungsrechtlichen Zusammenhang stellten.
V. Die Berufung ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
BESCHLUSSDer Wert des Streitgegenstandes wird gemäß §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes auf5.000,00 Eurofestgesetzt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 88 VwGO
§ 3 ZwVbG
§ 167 VwGO
§ 3 Abs. 1 Satz 2 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 3 ZwVbG
§ 4 Abs. 4 Satz 2 ZwVbG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 4 ZwVbVO
§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 113 Abs. 1 Satz VwGO
§ 2 Abs. 1 Nr. 5 ZwVbG
§ 1 Abs. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 5 ZwVbG
§ 36 Abs. 2 VwVfG
§ 1 Abs. 1 VwVfG
§ 114 Satz 1 VwGO
§ 1 Abs. 3 Satz 2 ZwVbG
§ 4 Abs. 2 Satz 3 ZwVbG
§ 4 Abs. 2 Satz 4 ZwVbG
§ 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
§ 2 Abs. 2 Nr. 3 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 5 und 6 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 ZwVbG
§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG
§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG
§ 3 Absatz 1 Satz 2 und 3 ZwVbG
§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 ZwVbG
§ 3 Abs. 1 ZwVbG
§ 3 Abs. 2 Satz 3 ZwVbG
§ 556d Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches
§ 2 Abs. 1 ZwVbG
§ 556f Satz 1 BGB
§ 556f Satz 2 BGB
§ 2 Abs. 2 Nr. 4 ZwVbG
§ 1 Abs. 3 ZwVbG
§ 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO
§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO
§ 36 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes
Art. 20 Abs. 3 GG
Art. 14 Abs. 1 GG
Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NZM 2001, 594
6 L 158/21
6 L 236/21
6 K 134.19
6 K 112.16
5 B 14.16
5 B 53.89
2 BvL 5/74
8 C 38.89
6 K 85.18
8 C 35.83
8 C 16.84
5 B 45.95
9 K 15.37
4 Bs 176/19
5 N 171/00
6 K 3/20
1 BvR 436.78
8 C 23.80
8 C 18.96
6 K 594.17
2 BvL 5.74
1 BvR 436/78
8 C 29.92
4 TZ 2293/99
12 N 20.17
1 BvL 1/18
2 BvF 1/20
10 N 47.09