Hanseatisches Oberlandesgericht (Hamburg, )
Beschluss vom 2023-11-20, Aktenzeichen 1 Ws 67/23, 1 Ws 67/23 - 1 OBL 64/23
ECLI: ECLI:DE:OLGHH:2023:1120.1WS67.23.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Bei der Abgrenzung der Zuordnung eines Arbeitnehmers zu verschiedenen Unternehmen spricht es gegen die Eingliederung in einen Betrieb, wenn ein typisch unternehmerischer Betrieb nicht existiert. Anhaltspunkte hierfür können das Fehlen eines eigenen Geschäftslokals, das Fehlen einer eigenen Organisationsstruktur, das Fehlen eines eigenen unternehmerischen Risikos und die ausschließliche Tätigkeit für ein anderes Unternehmen darstellen.(Rn.21)
2. Ein Unternehmen kann als Arbeitgeber der formell für einen Subunternehmer tätig gewordenen Beschäftigten zu bewerten sein, wenn zielgerichtet zum Zweck der Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen die Arbeitnehmer eines eigens hierzu vorgehaltenen Subunternehmens zugeordnet werden und das kriminelle Geschäftsmodell darin besteht, Sozialversicherungsbeiträge nicht abzuführen und im Falle einer Aufdeckung dieses Umstandes die Pflichtwidrigkeit den Subunternehmen, die auf diese Weise „geopfert“ werden, „zuzuschieben“.(Rn.24)
3. In der Fallkonstellation, in der eine andere Person, die die Gesellschaft vertritt, für diese den Wertersatz für das aus einer Straftat Erlangte an den Täter weiterleitet, ist die Möglichkeit einer lohnähnlichen Gegenleistungsabrede anerkannt. Das gleiche muss gelten, wenn der Täter als Vertreter der Gesellschaft an sich selbst die entsprechende Zuwendung vornimmt.(Rn.143) (Rn.144)
Verfahrensgang
1. Auf die weitere Beschwerde des Verteidigers des Beschuldigten vom 17. Mai 2023 wird der Arrestbeschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 4. April 2023 (Az.: 160 Gs 1705/21) in der Fassung des Beschlusses des Landgerichts Hamburg vom 16. Mai 2023 (Az.: 608 Qs 11/23) mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass der Beschuldigte mit der S. Sicherheit & Service GmbH (Amtsgericht Hamburg, HRB 129064) als Gesamtschuldner haftet.
2. Im Übrigen wird die weitere Beschwerde als unbegründet verworfen.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beschwerdeführer.

Tatbestand:
Die Staatsanwaltschaft Hamburg führt gegen den Beschuldigten sowie weitere Mitbeschuldigte das Ermittlungsverfahren 5650 Js 12/21 wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt. Ihm wird vorgeworfen, sich in großem Umfang nicht oder nicht im richtigen Umfang angemeldeter Arbeitnehmer bedient zu haben und auf diesem Weg die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen erspart zu haben. Dies habe er ermöglicht, indem er eine Vielzahl von tatsächlich bei der von ihm als Geschäftsführer geleiteten S. Sicherheit & Service GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er ist, beschäftigten Mitarbeitern offiziell anderen, von ihm faktisch geleiteten Subunternehmen zugewiesen habe, die sodann zum Schein beauftragt wurden, tatsächlich aber eine Funktion wie eine Servicegesellschaft hatten.
Am 31. März 2023 hat die Staatsanwaltschaft Hamburg die Anordnung eines Vermögensarrestes in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Beschuldigten in Höhe von 3.670.122,79 EUR beantragt.
Mit Beschluss vom 4. April 2023 hat das Amtsgericht Hamburg (Az.: 160 Gs 1705/21) antragsgemäß einen Vermögensarrest in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Beschuldigten in dieser Höhe angeordnet.
Gegen diesen Beschluss hat der Beschuldigte am 12. April 2023 Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht Hamburg hat der Beschwerde nicht abgeholfen.
Mit Beschluss vom 16. Mai 2023 (Az.: 608 Qs 11/23) hat das Landgericht Hamburg, Große Strafkammer 8, die Beschwerde des Beschuldigten als unbegründet verworfen.
Am 17. Mai 2023 hat der Verteidiger des Beschuldigten weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 16. Mai 2023 eingelegt.
Das Landgericht Hamburg hat der weiteren Beschwerde nicht abgeholfen.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat darauf angetragen, den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 4. April 2023 dahingehend abzuändern, dass der Vermögensarrest in Höhe von 2.569.085,95 EUR in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Beschuldigten angeordnet wird, und festzustellen, dass der Beschuldigte in Höhe dieses Betrages gesamtschuldnerisch mit der S. GmbH (Amtsgericht Hamburg, HRB 129064) haftet.
Der Verteidiger des Beschuldigten hat mit Schriftsatz vom 14. August 2023 zu dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft Stellung genommen.

Entscheidungsgründe:
Die weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 16. Mai 2023 ist gemäß § 310 Abs. 1 Nr. 3 StPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, hat aber lediglich in dem tenorierten Umfang Erfolg.
1. Der angefochtene Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 30. Januar 2023 ist formell rechtmäßig. Er weist insbesondere den gemäß § 111e Abs. 4 StPO notwendigen Inhalt auf.
2. Die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung des Vermögensarrestes gemäß § 111e Abs. 1 StPO liegen in Höhe von 3.670.122,79 EUR ebenfalls vor.
a) Nach § 111e Abs. 1 S. 1 StPO kann zur Sicherung der Vollstreckung der Vermögensarrest in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Betroffenen angeordnet werden, wenn die Annahme begründet ist, dass die Voraussetzungen der Einziehung von Wertersatz vorliegen. Ausreichend ist der einfache Verdacht, dass die Voraussetzungen für die spätere gerichtliche Anordnung einer Wertersatzeinziehung vorliegen (HansOLG Hamburg, Beschluss vom 26. Oktober 2018 - 2 Ws 183/18 m.w.N.; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 5. Mai 2020 - 2 Ws 44/20). Dies erfordert, dass ein einfacher Tatverdacht der Begehung einer Straftat besteht und Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass in dem Urteil die Einziehung von Wertersatz angeordnet werden wird (Arrestanspruch). Weiter erforderlich für die Anordnung eines Vermögensarrestes ist, dass ein Sicherungsbedürfnis (Arrestgrund) besteht (vgl. BT-Drs. 18/9525, S. 76; Köhler in Meyer-Goßner/Schmitt, 66. Aufl. 2023, § 111e Rn. 5). Zudem muss die Anordnung verhältnismäßig erscheinen (vgl. HansOLG Hamburg, Beschluss vom 26. Oktober 2018 - 2 Ws 183/18).
Gemessen an diesen Maßstäben liegen die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung des Vermögensarrestes in das Vermögen des Beschuldigten in Höhe des tenorierten Betrages vor.
b) Gegen den Beschuldigten besteht nach derzeitigem Ermittlungsstand der dringende Verdacht des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt (§ 266a Abs. 1, 2 StGB) dahingehend, dass er in 64 Fällen als Geschäftsführer der Firma S. Sicherheit & Service GmbH (im Folgenden: S. GmbH) insgesamt mindestens 3.202 im Beweismittelordner 24, auf den insoweit Bezug genommen wird, näher bezeichnete Personen jedenfalls faktisch als Arbeitnehmer der S. GmbH beschäftigte, diesbezüglich die für den Einzug der Sozialversicherungsbeiträge zuständige Stelle mangels Anmeldung pflichtwidrig in Unkenntnis ließ und es unterließ, die jeweils zum drittletzten Bankarbeitstag des jeweiligen Arbeitsmonats fälligen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung an den jeweils zuständigen Sozialversicherungsträger abzuführen (§ 23 Abs. 1 S. 2 SGB IV).
Insoweit wird zunächst auf den angefochtenen Beschluss Bezug genommen, dessen Ausführungen sich der Senat zu eigen macht. Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen:
Die einzelnen, im Sicherheitsgewerbe eingesetzten Personen sind hochwahrscheinlich der S. GmbH als versicherungspflichtige Arbeitnehmer zuzuordnen gewesen.
aa) Nach deutschem Sozialversicherungsrecht unterliegen der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer solchen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Ob eine Person hierbei Arbeitgeber ist, richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht, das wiederum auf das Arbeitsrecht Bezug nimmt. Arbeitgeber ist danach derjenige, dem der Arbeitnehmer nicht selbständige Dienste gegen Entgelt leistet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht (BGH, Urteil vom 14. Juni 2023 - 1 StR 74/22 -, juris, Rn. 10; BGH, Beschluss vom 24. Juni 2015 - 1 StR 76/15 -, juris, Rn. 10; BGH, Beschluss vom 5. Juni 2013 - 1 StR 626/12, NStZ-RR 2013, 278). Grundsätzlich ist der Wille der Vertragsparteien zwar ausschlaggebend. Eine nach den tatsächlichen Verhältnissen bestehende Sozialversicherungspflicht können die Beteiligten jedoch nicht durch abweichende Vertragsgestaltung umgehen. Maßgeblich ist eine abwägende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (BGH, Beschluss vom 4. September 2013 - 1 StR 94/13, NStZ 2014, 321, 322; BSG, Urteil v. 29.8.2012, B 12 R 14/10 R; BSG, Urteil v. 25.4.2012, B 12 KR 24/10 R; BSG, Urteil v.11.3.2009, B 12 KR 21/07 R; Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 1. Februar 2021 - L 8 BA 5/20 B ER -, juris, Rn. 46; Radtke in Münchner Kommentar zum StGB, 4. Aufl. 2022, § 266a Rn. 12 ff.; vgl. auch BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96). Dies gilt nicht nur bei der Abgrenzung zwischen Selbständigkeit und Scheinselbständigkeit, sondern auch für die Zuordnung einzelner Arbeitnehmer zu Unternehmen, etwa dann, wenn zwischen der Anstellung bei einem H.- oder Subunternehmer zu unterscheiden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2019 - 3 StR 192/18 -, juris, Rn. 19; BGH, Beschluss vom 7. März 2007 - 1 StR 301/06 -, BGHSt 51, 224-232, Rn. 11 ff.; Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Februar 2016 - L 8 R 66/14 -, juris, Rn. 74).
In die Gesamtbetrachtung auch des vorliegenden Falles einzustellen sind hiernach zwar im Ausgangspunkt die ausdrücklichen Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien, insbesondere ausdrücklich geschlossene Arbeitsverträge und die hierbei genannten Vertragsparteien. Diese sind aber daraufhin zu überprüfen, ob sie auch dem tatsächlich Gewollten und Gelebten entsprechen. Dagegen können Anhaltspunkte - etwa entsprechende Aussagen der Beteiligten - dafür sprechen, dass die formellen Vertragsbeziehungen tatsächlich nicht umgesetzt werden sollten, sondern dem Ziel dienten, die tatsächlichen Arbeitsverhältnisse zu verschleiern. Die tatsächlichen Verhältnisse sind dabei nicht nur dann maßgeblich, wenn sie jenseits einer konstruierten Schriftlage auf den wirklichen Willen der Beteiligten schließen lassen, sondern auch dann, wenn derjenige, der die tatsächliche Position eines Arbeitgebers einnehmen will, nicht gewillt ist, dies rechtsverbindlich durch Abschluss eines Arbeitsvertrages umzusetzen (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Februar 2016 - L 8 R 66/14 -, juris, Rn. 102; vgl. auch BGH, Beschluss vom 7. März 2019 - 3 StR 192/18 -, juris, Rn. 5 ff.) und dementsprechend nur als faktischer Arbeitgeber (vgl. hierzu Radtke a.a.O. Rn. 12) fungieren will.
Zentrale Bedeutung bei der Bestimmung der Arbeitgebereigenschaft kommt der Frage zu, wer den tatsächlichen Gegebenheiten nach ein dem Arbeitsvertrag typisches umfassendes und mithin Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung betreffendes Weisungsrecht ausüben können soll und in wessen Betrieb der Arbeitnehmer eingegliedert ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2023 - 1 StR 74/22 -, juris, Rn. 10; BGH, Beschluss vom 24. Juni 2015 - 1 StR 76/15 -, juris, Rn. 10; BGH, Beschluss vom 5. Juni 2013 - 1 StR 626/12, NStZ-RR 2013, 278; Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Februar 2016 - L 8 R 66/14 -, juris, Rn. 72). Entscheidend für die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers ist dabei nicht die förmliche Behandlung des Arbeitnehmers als "eigener" Mitarbeiter, sondern dessen funktionsgerecht dienende Teilhabe am vom Arbeitgeber organisierten Arbeitsprozess (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Februar 2016 - L 8 R 66/14 -, juris Rn. 94). Typisches Anzeichen für eine derart enge Verbindung ist die Festlegung von Beginn und Ende der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber (Radtke a.a.O. Rn. 13). Gegen eine weisungsgebundene Eingliederung spricht es demgegenüber, wenn der Arbeitnehmer oder ein anderes Unternehmen die Verfügungsmöglichkeit über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers haben und dessen Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten können (vgl. Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Februar 2016 - L 8 R 66/14 -, juris, Rn. 72).
Bei der Abgrenzung der Zuordnung eines Arbeitnehmers zu verschiedenen Unternehmen spricht es gegen die Eingliederung in einen Betrieb, wenn ein typisch unternehmerischer Betrieb nicht existiert (Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Februar 2016 - L 8 R 66/14 -, juris Rn. 85). Anhaltspunkte dafür können das Fehlen eines eigenen Geschäftslokals (vgl. Radtke a.a.O. Rn. 13), das Fehlen einer eigenen Organisationsstruktur, das Fehlen eines eigenen unternehmerischen Risikos und die ausschließliche Tätigkeit für ein anderes Unternehmen darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2007 - 1 StR 301/06 -, BGHSt 51, 224-232, Rn. 11 ff). In einem solchen Fall wird auch eine Auszahlung von Löhnen an die nur zum Schein Beschäftigten durch das Scheinunternehmen häufig deswegen nicht zu einer anderen Bewertung führen, weil die Auszahlung lediglich der auf Irreführung gerichteten Untermauerung der ebenfalls zu Täuschungszwecken geschaffenen Papierlage dienen kann und die Zahlungsvorgänge dementsprechend lediglich dem die wahren Beschäftigungsverhältnisse verdeckenden verschrifteten Vertragswerk folgen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2019 - 3 StR 192/18 -, juris, Rn. 19; Radtke a.a.O. Rn. 12).
Umgekehrt spricht es unabhängig von der schriftlichen Arbeitsvertragslage für eine Eingliederung in einen Betrieb, wenn durch diesen alle maßgeblichen, das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers betreffenden Vorgänge abgewickelt werden und hier auch maßgeblich über Einstellungen, Entlassungen, Urlaub und den konkreten Einsatz bei der Arbeit entschieden wird (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2007 - 1 StR 301/06 -, BGHSt 51, 224-232, Rn. 13).
bb) Nach diesen Maßstäben besteht der Verdacht, dass die S. GmbH hier als Arbeitgeberin auch der formell für Subunternehmer tätig gewordenen Beschäftigten, die Aufträge der S. GmbH erfüllten, zu bewerten ist.
Lediglich die formelle Vertragslage, derzufolge sich insbesondere keine schriftlichen Arbeitsverträge der Arbeitnehmer mit der S. GmbH finden, steht einer solchen Bewertung entgegen (nachfolgend (1)). Die übrige Indizienlage ergibt hingegen ein in sich geschlossenes und stimmiges Bild, wonach davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte zielgerichtet zum Zweck der Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen die tatsächlich für die S. GmbH tätigen Arbeitnehmer formell eigens hierzu vorgehaltenen Subunternehmen zuordnete. Sein kriminelles Geschäftsmodell bestand darin, Sozialversicherungsbeiträge nicht abzuführen und im Falle einer Aufdeckung dieses Umstandes die Pflichtwidrigkeit den Subunternehmen, die auf diese Weise „geopfert“ wurden, „zuzuschieben“. Hierfür sprechen bereits entsprechende Äußerungen des Beschuldigten, die dieser gegenüber Zeugen getätigt hat (nachfolgend (2)). Zudem hat die Vernehmung verschiedener Mitarbeiter ergeben, dass der Beschuldigte tatsächlich ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber den einzelnen Beschäftigten ausübte (nachfolgend (3), einschließlich der Bestimmung von Beginn und Ende deren Tätigkeit (nachfolgend (4)). Die Beschäftigten waren in den Betrieb der S. GmbH tatsächlich eingegliedert (nachfolgend (5)). Eine Eingliederung der Mitarbeiter in die formell in Arbeitsverträgen und mit Rechnungen auftretenden Subunternehmen kam demgegenüber schon deswegen nicht in Betracht, weil die Subunternehmen keinen wirklichen Geschäftsbetrieb unterhielten (nachfolgend (6)), dementsprechend kein typisch geschäftliches Wirken am Markt entfalteten und stattdessen nur für die S. GmbH tätig waren (nachfolgend (7)). Zu Letzterem treten die fehlende Abgrenzung zwischen der S. GmbH und Subunternehmen (nachfolgend (8)) sowie weitere Indizien (nachfolgend (9)) hinzu.
Im Einzelnen:
(1) Schriftlage
Gegen eine Beschäftigung auch der formal bei den Subunternehmen angestellten Arbeitnehmer bei der S. GmbH spricht, dass zumindest nicht auszuschließen ist, dass einzelne Arbeitnehmer davon ausgingen, arbeitsvertraglich mit den Subunternehmen verbunden zu sein. Soweit schriftliche Arbeitsverträge existieren, traten hier die Subunternehmen namentlich in Erscheinung. Den Arbeitnehmern wurde offenbar auch nicht von Beginn an deutlich gemacht, dass die Arbeitsverträge nur dem Anschein nach außen dienten. In diesem Zusammenhang ist etwa auf eine E-Mail eines Mitarbeiters der S. GmbH zu verweisen (E-Mail-Antwort des R. V. auf die am 8. Juni 2020 um 23:40 Uhr per E-Mail eingegangene Bewerbung des P. N.), in der einem Bewerber eine Absage für die S. GmbH erteilt wurde, während gleichzeitig angefragt wurde, ob der Bewerber für ein „Nachunternehmen“ der S. GmbH tätig sein wolle. Hiernach ist davon auszugehen, dass es dem Konzept des Beschuldigten jedenfalls nicht widersprach, wenn sich die Arbeitnehmer formell arbeitsvertraglich mit den Subunternehmen verbunden wähnten.
Hierzu passte auch die weitere Schriftlage, etwa betreffend die Kooperationsverträge mit den Subunternehmen. So wurde etwa im Vertrag mit der H. vom 1. August 2019 niedergelegt, dass der H. Dienstleistungen GmbH (im Folgenden: H.) als Auftragnehmerin die eigenständige und weisungsfreie Einteilung und Organisation ihres Personals vor Ort obliege.
Die weiteren Indizien belegen indes, dass dies dem Zweck diente, die wirkliche Lenkung und Einbindung durch bzw. in die S. GmbH nach außen abzudecken; hierbei konnten Arbeitnehmer, die sich formell als Arbeitnehmer der Subunternehmer sahen, von Nutzen sein.
(2) Hinterziehungsfunktion
Für einen zielgerichteten Einsatz der Subunternehmen als lediglich formelle Arbeitgeber, deren Zweck alleine darin bestand, Lasten der Sozialversicherung und der Lohnbesteuerung betreffend Arbeitnehmer, die einzig für die S. GmbH tätig sein sollten, formal auf sich zu nehmen und diese im Ergebnis illegal zu vermeiden, sprechen bereits einzelne Beweisanzeichen, die auf den entsprechenden Plan schließen lassen.
Angesprochen auf die Frage, warum es verschiedene Nachunternehmen gegeben habe, berichtete der Zeuge S., der von September 2020 bis September 2021 bei der H. beschäftigt war, der E. P. - bei dem es sich den Angaben des Zeugen S. nach um einen engen Vertrauten des Beschuldigten handelte - habe ihm erklärt, dass „das Mutterschiff sauber gehalten werden“ müsse. Dies habe er in Form eines „Schlachtplanes“ auf einem großen Blatt Papier aufgezeichnet, wobei das Mutterschiff in der Mitte die S. GmbH gewesen sei und sich außen herum etwa die P. Management GmbH (im Folgenden: P.) und die T. Dienstleistungen UG (im Folgenden: T.) befunden hätten. Diese seien dazu da, „das Mutterschiff zu beschützen und sauber zu halten. Diese könn(t)en auch untergehen“.
Hierzu passend hat der Zeuge S. bekundet, dass er, wenn er von der H., der P. oder der T. spreche, es sich immer um die Firma S. GmbH handele. Alle anderen gäben „nur ihre Namen her“.
Ähnliche Angaben hat der Zeuge H. gemacht, der von 2016 bis Oktober 2018 bei der S. GmbH beschäftigt war, und bekundet hat, der Beschuldigte habe seine Firma immer „sauber halten“ wollen und habe deshalb die Nachunternehmer, die ihm gleichgültig gewesen seien, beauftragt. In einer E-Mail vom 5. November 2017 um 11:43:29 Uhr sprach der Zeuge gegenüber dem Beschuldigten sogar diesbezüglich vom „Subunternehmerwahn“ des Beschuldigten. Hierzu passt es, dass der Beschuldigte dem Zeugen H. am 14. August 2017 um 10:06:56 Uhr eine E-Mail sandte, in der er bezüglich eines Subunternehmers Folgendes äußerte: „er ist nur offiziell sub. man kann IHN als eigenen Mitarbeiter betrachten.“ Gleichzeitig versicherte er dem Zeugen H. in einer E-Mail vom 5. November 2017 um 12:01 Uhr: „Zollkontrolle: Wir sind nur haftbar für unsere eigenen Mitarbeiter. Dafür haben ich in verschiedene Richtungen gesorgt. Keine Sorge!“ Die sich darin widerspiegelnde Überlegung des Beschuldigten, durch den formalen Einsatz der Nachunternehmen nach außen hin aus der Verantwortung zu sein, zeigte sich auch an anderer Stelle: Hinsichtlich der Nachunternehmerin N. GmbH (im Folgenden: NGS) berichtete der Zeuge H., dass es sehr häufig zu Beschwerden der Mitarbeiter gekommen sei, da diese ihr Gehalt nicht ausgezahlt bekommen hätten. In der Regel sei es dann so gewesen, dass der formelle Geschäftsführer, ein N. A., gekommen sei „und das Geld im Umschlag an die Mitarbeiter gegeben“ habe. Der Zeuge habe den Beschuldigten mehrfach auf diese Umstände hingewiesen. Dieser habe sich nicht sonderlich interessiert gezeigt und darauf verwiesen, dass er ja in den Vertrag mit der NGS aufgenommen habe, dass „diese ihre Mitarbeiter sozialversicherungspflichtig beschäftigen und ordnungsgemäß abrechnen müss(t)en“ und er somit „aus dem Schneider“ sei.
Vor diesem Hintergrund erscheint die Einschätzung des Zeugen H. nachvollziehbar, der ausgeführt hat: „Herr S. selbst wusste zu jeder Zeit darüber Bescheid, dass seine Nachunternehmer nicht ordnungsgemäß bezahlen. Sein gesamten Firmenkonzept basierte auch auf diesem System. Er, der seriöse Geschäftsmann mit gutem Namen hat an Ausschreibungen mit dem Wertungsmerkmal „100%“ Preis teilgenommen und Preise angeboten, die von keiner seriösen Firma gehalten werden können. In diese Aufträge hat er dann seinen Nachunternehmer gesetzt. Eigene Mitarbeiter der Firma S. durften nicht an Sonn- und Feiertagen eingesetzt werden. In den Nachtschichten durfte jeweils nur ein eigener Mitarbeiter eingesetzt werden, da die eigenen Mitarbeiter ja Zuschläge bekommen und der Nachunternehmer nicht.“
Das kriminelle Gesamtkonzept des Beschuldigten - „Auslagerung“ von Sozialversicherungspflichten und Lohnsteuer - wird auch durch eine E-Mail des Beschuldigten an den Zeugen H. vom 18. Oktober 2018 um 09:42:35 Uhr bestätigt, mit der dieser auf die Mitteilung einer Neueinstellung durch den Zeugen H. reagierte: „Wir können kein weiteres Personal einstellen. Ich brauche auf jeden Fall einen sub, damit Geld verdient wird!!“
Dass die Abgrenzung der S. GmbH zu den Subunternehmen in erster Linie nach außen wirken sollte und dadurch kriminelle Machenschaften abdeckte, klingt etwa in einer E-Mail des Beschuldigten vom 22. Mai 2017 an. Nachdem ein Mitarbeiter eines Subunternehmens, der NGS, einen Schlüssel verloren hatte und ihm von der NGS die Rechnung eines Schlüsseldienstes übersandt worden war, schrieb er: „Nicht auf euren Namen ausstellen lassen. Das ist mit zu gefährlich und bringt euch in den Verdacht der Umgehung des Kooperationsvertrages. Ich bezahle die Rechnung und ziehe Sie ab“.
In ähnlicher Weise zeigt sich die Haltung des Beschuldigten, zielgerichtet für die „Kulisse“ zu arbeiten, in einer weiteren E-Mail, in der der Beschuldigte den Mitbeschuldigten E. P. am 25. März 2021 anwies, eine E-Mail von dessen E-Mail-Adresse bei der H. und nicht von einer Adresse der S. GmbH zu schicken.
(3) Weisungsrecht
Von Gewicht sind zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte gegenüber allen Ebenen der Subunternehmen - vom Geschäftsführer bis hin zum einzelnen Arbeitnehmer - faktisch ein unbeschränktes Weisungsrecht ausübte.
Das tatsächliche Gesamtbild wird der Sache nach in einer Nachricht vom 6. Januar 2022 des bei der H. tätigen Zeugen H. E. Z. an den Beschuldigten wiedergegeben. Der Zeuge bezeichnete sich und die weiteren Mitarbeiter hier unkaschiert als Teil der S. GmbH: „Mach wie du denkst. Wir sind S.er, ja ja, ..., alle sind deine Soldaten. Alle gleich“.
Die Ausübung des faktischen Direktionsrechtes gegenüber den offiziellen Leitern der Subunternehmen spiegelt sich etwa darin wieder, dass ausweislich der Angaben des Zeugen S. in seiner Vernehmung am 6. Mai 2022 alle zwei Monate ein vom Beschuldigten vorgegebenen Jour-Fixe abgehalten wurde und in den im Grevenweg 89 befindlichen Büroräumlichkeiten der H. - die sich im gleichen Gebäude wie das Büro der S. GmbH befanden - durchgeführt wurde. Anwesend waren nach Aussage des Zeugen neben dem Beschuldigten die Prokuristin der S. GmbH, die Beschuldigte M., der Mitbeschuldigte Az., der Geschäftsführer der P. und der P. Sicherheit & Dienstleistungen UG (im Folgenden: P.) war, sowie weitere Mitarbeiter - insbesondere Einsatzleiter - der verschiedenen Unternehmen.
Daneben finden sich Hinweise darauf, dass der Beschuldigte den Subunternehmen Arbeitnehmer zuwies und diese dementsprechend zu deren Einstellung anwies. Das geht aus einer via Textnachrichten geführten Unterhaltung zwischen dem Beschuldigten und seiner Prokuristin Y. M. vom 11. Juni 2020 betreffend einen Bewerber namens „N.“ hervor. Y. M. spricht hierbei zunächst von dem Bewerber „des“ Beschuldigten („Dein Bewerber“) und erklärt später auf Nachfragen des Beschuldigten (um 12:05:38 Uhr): „Die Recherche hat ergeben, dass du ihn (scil. den Bewerber N.l) wohl für die H. einsetzen willst“.
Auch im Hinblick auf den nachfolgenden konkreten Umgang bzw. Einsatz der Mitarbeiter finden sich Einzelweisungen des Beschuldigten. So erkundigte sich der bei der H. tätige F. B. per Textnachricht bei dem Beschuldigten, wie zwei neue Mitarbeiter einzusetzen seien (Nachricht vom 10. November 2021 um 10:44:32 Uhr: „Moin Herr S... die beiden neuen Mitarbeiter tag oder nacht...bzw. wieviel stunden..lg“). Der Beschuldigte reagierte prompt mit entsprechenden Anweisungen (Nachricht von 10:44:56 Uhr: „Gemischt. Vollzeit (173-228 std) danke“).
Auch weitere dokumentierte Kommunikation zeigt das typische Über-/ Unterordnungsverhältnis zwischen dem Beschuldigten und Mitarbeitern der Subunternehmer. Mit dem Zeugen S. P. war der Beschuldigte über Schulungen nicht bei der S. GmbH gemeldeter Mitarbeiter ebenso im Gespräch wie mit dem offiziell bei der EuroP.n Protection tätigen Zeugen M. Ö. (Nachricht vom 25. März 2019 um 16:57:41 Uhr: „M., ich hab gerade durch die Blume erfahren, dass Mark St. sich darum noch nicht gekümmert hat. Morgen um 17:00 Uhr ist eine Schulung für Brandschutz in der K.strasse, alle Mitarbeiter von dir müssen um 17:00 Uhr da sein!“).
Im Rahmen eines Nachrichtenaustauschs zwischen dem Beschuldigten und dem Zeugen M. Ö. am 20. September 2018 im Nachgang zu einer Zollkontrolle bei einer Subunternehmerin gab der Beschuldigte Ö.Verhaltensmaßregeln vor und bestätigte daneben sein kriminelles Konzept, die faktisch dominierende Rolle der S. GmbH geheim zu halten:
Nachricht des Murat Ö.von 11:03:28 Uhr: „...da im schusterkrug gestern Zoll war und haben raus bekommen das wir subunternehmer sind und sollen gleich beim Gewerbeamt antreten. Was sagen wir nun dort.darum geht es“
Nachricht des Beschuldigten von 11:05:30 Uhr: „Die wollen wissen ob ihr euer Personal gemeldet habt. Das habe ich dir gleich am ersten Tag gesagt. Geht um die wächtermeldung.“
Nachricht des M. Ö.von 11:09:01 Uhr: „Haben alle gemeldet außer zwei die wir Grad anmelden wollten mit der zuverlässigkeitsprüfung und ist rausgekommen das sie für unsere Firma angemeldet sind.“
Nachricht des Beschuldigten von 11:13:55 Uhr: „Na dann nimm die Unterlagen doch gleich zu dem Termin mit.“
Nachricht des M. Ö.von 11:15:33 Uhr: „hab Grad mit H. geredet und wir sagen wegen personal Mangel bei euch das wir nur aushelfen würden.“
Ähnlich gestaltete sich die Kommunikation zwischen dem Beschuldigten und dem Mitbeschuldigten P. Az., nachdem beide in eine Auseinandersetzung darüber geraten waren, wer sich um die Beantwortung eines Schreibens des Bezirksamts Hamburg-Mitte, das Mängel in der Meldung von Mitarbeitern moniert hatte, kümmert: In einer Sprachnachricht an den Beschuldigten vom 17. November 2020 erklärte der Mitbeschuldigte Az.: „Ich verlass mich zu 100 Prozent auf dich und werde alleine gar nichts unternehmen, aus folgendem Grund, denn ich geh hier nicht der Bewachungsverordnung nach mit meinen Tätigkeiten, sondern der Max-S.-Verordnung. Der sagt zu mir, wie das zu laufen hat, dem geh ich nach und der wird mir dann auch Rede und Antwort stehen müssen, wenn ich nen Brief bekomme. Denn wenn ich selber der Bewachungsverordnung nachgehen würde, hätte ich die Briefe ja auch nicht. Weißt du, ich mach das ja so, wie du das haben möchtest. Und deswegen werde ich mich nicht darum kümmern!“.
Die faktische Leitung durch die S. GmbH spiegelte sich trotz der oben (1) angesprochenen formellen Vertragslage auch im Umgang mit den einzelnen Mitarbeitern wider. Nach Angaben des Zeugen Z., der vom 1. Januar bis zum 15. Oktober 2018 bei der S. GmbH tätig war, wurden in den Fällen, in denen Objektleiter eingesetzt wurden, diese ausschließlich von der S. GmbH gestellt. Nachunternehmer hätten keine Objektleiter gestellt. Die Mitarbeiter der Subunternehmen seien zudem angewiesen worden, Dritten gegenüber anzugeben, bei der S. GmbH beschäftigt zu sein. Auf diesem Weg sei allen Beschäftigten deutlich vermittelt worden, wer tatsächlich die Entscheidungsgewalt bei den Aufträgen gehabt habe.
Hierzu passt es, dass einzelne Arbeitnehmer, die formal bei Subunternehmen angestellt waren, aufgrund der tatsächlichen Hierarchien davon ausgingen, für die S. GmbH tätig zu sein. Der Zeuge B. etwa berichtete, bei der S. GmbH angestellt gewesen zu sein und ausschließlich mit Mitarbeitern der S. GmbH zusammengearbeitet zu haben. Arbeitsanweisungen habe der Beschuldigte ihm gegeben. Von Nachunternehmen wisse er nichts. Er habe seinen Schichtleiter J. B. gefragt, wer ihr Chef sei. Dieser habe immer gesagt, dass „der Herr S. (ihr) Chef“ sei. Der Beschuldigte sei auch der einzige gewesen, der manchmal zur Kontrolle vorbeigekommen sei. Ausweislich der Anzeige der Meldungen zu seiner Versicherungsnummer der Deutschen Rentenversicherung war der Zeuge B. formell zu keinem Zeitpunkt bei der S. GmbH selbst, sondern vom 1. Dezember 2019 bis 30. November 2021 bei der P. und das ganze Jahr 2021 darüber hinaus bei der T. angestellt.
Auch die Zeugin A. hat erklärt, etwa fünf bis sechs Monate für die S. GmbH gearbeitet zu haben. In ihrer Bescheinigung der Deutschen Rentenversicherung findet sich jedoch wiederum nur eine Anstellung bei der P. in den Jahren 2019 und 2020.
Ähnlich stellen sich die Angaben des Zeugen Y. dar, der in seiner Vernehmung einen Arbeitsvertrag, eine Gehaltsbescheinigung und eine Kündigung vorlegte, die jeweils die T. als Arbeitgeber auswiesen, jedoch gleichzeitig angab: „Ich habe bei der Firma S. gearbeitet. Manchmal haben sie aber auch T. gesagt“; „die Kollegen haben mir immer gesagt, dass die T. und S. dieselbe Firma sind. Deshalb habe ich mich nicht weiter gewundert oder nachgefragt“.
Auch die Zeugin Z. H. hat angegeben, anfangs geglaubt zu haben, bei der S. GmbH beschäftigt zu sein, dann erst habe sie auf ihrem Dienstausweis die Bezeichnung „H.“ gesehen. Die Mitbeschuldigte M. habe ihr dann erzählt, dass sie zur H. gehöre. Nach Darstellung der Zeugin sei der Beschuldigte aber der Chef von allem gewesen, auch von dem Mitbeschuldigten E. P. sowie von „K.“ und „F.“ - womit K. B. (NGS) und F. B. (H.) gemeint gewesen sein dürften - und der H... Die anderen, also P. und B., seien bei den Kontrollen „immer etwas lockerer“ gewesen, aber vor dem Beschuldigten hätten alle Angst gehabt, „weil der das Sagen über alles“ gehabt habe.
In eine ähnliche Richtung weist die Aussage des Zeugen A., der erklärt hat: „Als ich den Arbeitsvertrag unterschrieben habe, stand da aber nicht S. drauf, sondern H.. Ich weiß nicht warum, ich glaube, das ist auch irgendwie ein Subunternehmer von S.. Ich habe mir darüber ehrlich gesagt gar keine Gedanken gemacht, weil es eben auch nur mein Nebenjob war. Aber Max war von der H. auch Chef. Der war Chef von allem.“
Im Kern stimmt dies überein mit den Wahrnehmungen der Zeugin A., die bei der P. angestellt war und in ihrer Vernehmung berichtete, dass sie - als sie ihre Kündigung angedroht habe - ein Gespräch mit dem Beschuldigten hatte. Hierzu hat die Zeugin bekundet: „Maximilian S. sehe ich als Kopf an der Pyramide. Er war ja eigentlich nicht mein Chef, aber geklärt hat er sowas trotzdem. Ich stelle mir das so vor, dass der M. S. ganz oben steht, dann kommt ein Mittelsmann wie in meinem Fall zum Beispiel P., Nick und abschließend Edvin und dann kommen alle anderen Mitarbeiter. F. B. steht noch ein wenig zwischen den Mittelsmännern und den Mitarbeitern.“
Ähnlich berichtete auch der bei der H. beschäftigte Zeuge S., dass ihm der Zeuge H. E. Z. mitgeteilt habe, dass der Beschuldigte „ganz oben“ stehe und der „Chef von allem“ sei, „dann“ komme die H..
Hierzu passen die Angaben des Zeugen Ab., der formell ebenfalls bei einem Subunternehmen beschäftigt war. Seiner Aussage nach wurde er an seinem ersten Arbeitstag von dem Beschuldigten durch das zu bewachende Objekt geführt und von diesem u.a. dahingehend eingewiesen, dass die Arbeitskleidung der S. GmbH zu tragen sei.
(4) Festlegung Beginn und Ende der Arbeitszeit
Die Weisungshoheit des Beschuldigten bzw. der von ihm geführten S. GmbH gegenüber den einzelnen Mitarbeitern erstreckte sich auch auf Details deren Tätigkeit, insbesondere die Festlegung von Beginn und Ende der Arbeitszeit. Beispielsweise schickte etwa der Zeuge S. P., der den Ermittlungen des Zolls nach als Einsatzleiter bei der S. GmbH tätig war, mit E-Mail vom 23. Februar 2022 um 15:14:44 Uhr den Dienstplan für den Mitarbeiter S. Gü. an die H.. Ausweislich der vom Zoll durchgeführten Abfrage bei der Deutschen Rentenversicherung war S. Gü. seinerzeit nicht bei der S. GmbH gemeldet. Zwar war er auch nicht bei der H. gemeldet, stattdessen aber bei einem anderen Subunternehmen, der T.. Während S. Gü. bei der T. als geringfügig Beschäftigter gemeldet war, wurde er von dem Serdar P. für den Monat März 2022 für 192 Stunden eingeplant.
Dies steht in Einklang mit den Angaben des Zeugen H.. Den Angaben des Zeugen zufolge habe der Beschuldigte P. als Geschäftsführer eines Subunternehmens von der S. GmbH erstellte Schichtpläne erhalten, in denen bereits gestanden habe, wann er sein Personal wo einzusetzen habe.
(5) Eingliederung in den Betrieb
Auch jenseits von Weisungen liegen verschiedene Beweisanzeichen für eine Eingliederung der Subunternehmen und deren offizieller Mitarbeiter in den Betrieb der S. GmbH vor.
Hinweise auf eine faktische Mitführung der „Geschäfte“ auch der Subunternehmen ergeben sich aus den Angaben der anderweitig Verfolgten T. E. und H. I.. Beide haben den Mitbeschuldigten J. H. B. als führenden Mitarbeiter und „rechte Hand“ des Beschuldigten beschrieben; dieser habe für die S. GmbH gearbeitet. Der Zeuge Im. hat bekundet, er - Im. - sei zunächst auch offiziell für die S. GmbH tätig gewesen. B. habe ihn dann aufgefordert, sich „selbstständig“ zu machen und sodann Aufträge für die S. GmbH zu erfüllen. Dem sei er nachgekommen. B. habe sich anschließend um alles gekümmert. Er - Im. - habe oftmals nur Unterschriften geleistet und sich auf B. verlassen.
Ein weiteres Indiz für die Eingliederung der Subunternehmen in die S. GmbH findet sich darin, dass die S. GmbH Personalordner von Subunternehmern vorhielt. Hinsichtlich der Pr. GmbH lag bei der S. GmbH ein Ordner mit Mitarbeiterdaten vor. Das ergibt sich aus einem Gespräch des Beschuldigten mit seiner Prokuristin Y. M. vom 15. April 2019, das die Suche nach Unterlagen über die Zuverlässigkeitsüberprüfung (ZÜP) eines Mitarbeiters der Pr. GmbH zum Gegenstand hatte:
Nachricht des Beschuldigten von 15:12:00 Uhr: „Doch keine ZÜPs in unseren Auftragsordner drinn.“
Nachricht der Y. M. von 15:12:43 Uhr: „Doch die sind in dem Lindenberger Weg, in dem Personalordner, nicht in dem Auftragsordner. Ich hab ein Ordner bei mir in Kiel in meinem Büro gemacht, damit ich die Unterlagen für mich präsent habe, weil sonst sind die ja bei dir in Hamburg in der Personalakte und ich hab Pr. bei mir ja gar nicht mehr. (...)“
Weitere Personalunterlagen eingesetzter Subunternehmen wurden bei der Durchsicht des von der Prokuristin der S. GmbH, Y. M., genutzten PC Acer gefunden. Auf dem PC wurden Arbeitsverträge von der Y. Services GmbH (im Folgenden: Y.) und deren Mitarbeitern entdeckt.
Ein Anzeichen für die Eingliederung der Subunternehmen stellt auch die gemeinsame Nutzung von EDV dar. Der Zeuge M. hat bekundet, dass die H. bei seiner Firma Lizenzen für die Abrechnungssoftware Disponic gemietet habe, diese aber bei der S. GmbH freigeschaltet werden sollten: „Ungewöhnlich war in diesem Fall, dass ein Subunternehmer Lizenzen gemietet hat, die in der Datenbank des H.auftragnehmers freigeschaltet wurden. Aufgabe des Subunternehmers war wohl in diesem Fall, dass er seine Mitarbeiter selbst in der Datenbank des H.auftragnehmers plant.“ In einem früheren Telefonat mit der Zollbeamtin G. hatte der Zeuge bereits angegeben, dass beide Unternehmen - die S. GmbH und die H. - ungewöhnlicherweise eine gemeinsame Datenbank für ihre Mitarbeiter, die die Dienstplanung, die Bruttolohnermittlung und auch die Rechnungsstellung beinhaltete, nutzten. So verwundert es auch nicht, dass der Beschuldigte selbst per E-Mail vom 30. September 2020 um 13:48:35 Uhr bei dem Zeugen M. einen Zugang in die Lizenz der S. GmbH für weitere 100 Mitarbeiter der H. in Auftrag gab und um Rechnungsstellung an die H. bat. Vielmehr belegt diese Vorgehensweise, dass die Trennung dieser zwei Unternehmen nur formell bestand. Inhaltlich kümmerte sich der Beschuldigte um alles.
Die Eingliederung der Subunternehmen in den Betrieb der S. GmbH zeigt sich auch an der zentralen Einbindung von Mitarbeitern der Subunternehmer in administrative Tätigkeiten der S. GmbH. Der Mitbeschuldigte Edvin P. - seinerzeit offiziell Geschäftsführer der P. - hatte nicht nur Visitenkarten, die ihn als Einsatzleiter der S. GmbH auswiesen, die er etwa am 27. April 2019 um 14:52:43 Uhr als Bilddatei an den T. O. übersandte. Er war auch tatsächlich für die S. GmbH an zentraler Stelle tätig. In Chatnachrichten, die der Beschuldigte mit dem Edvin P. austauschte, wies er P. etwa am 15. März 2020 per Sprachnachricht, nachdem der Lohn für die Mitarbeiter nicht rechtzeitig ausgezahlt worden war, wie folgt an: „Ich brauch jetzt mal deine Unterstützung. Neben dem ganzen Virusscheiß, der hier gerade abgeht, ist wegen einer Scheiße, die jemand gebaut hat, auch noch die Löhne nicht rechtzeitig rausgegangen, d.h. die Löhne der Mitarbeiter werden erst Montag, spätestens Dienstag drauf sein. Bitte beruhige alle, halt den Laden zusammen, damit würdest du mir einen großen Gefallen tun. Das ist nicht mit Absicht passiert!“. Auch am 4. Februar 2021 wies der Beschuldigte dem E. P. wie selbstverständlich Aufgaben der S. GmbH zu, indem er diesem mit Textnachricht ohne weitere Erläuterung vorgab: „Bin bis 12:50 im Gespräch. Bitte geh schon mal hoch und fang den Bewerber ab.“ Hierzu passt es, dass der Mitbeschuldigte P. Az. den E. P. in einer Sprachnachricht an den Beschuldigten vom 7. April 2020 als „Prokuristen“ der S. GmbH bezeichnete: „E. ... nutzt du ja 24/7 als keine Ahnung, Prokurist in Hamburg quasi“.
Ähnliches gilt für den Zeugen H. E. Z., der von verschiedenen Zeugen - etwa den Zeugen Y., S., Bo. B. Y., S. und H. - als Mitarbeiter höheren Ranges der S. GmbH und/oder mindestens einer der Nachunternehmerinnen identifiziert wurde.
Die Einbindung in den Betrieb der S. GmbH zeigt sich auch bei der Organisation von Fortbildungen. So stand der Beschuldigte etwa per Chat mit einer in seinem Mobiltelefon als „C.“ gespeicherten Person in Kontakt, die augenscheinlich für die Y. tätig war. Am 12. Mai 2020 um 11:56:57 Uhr schickte der Beschuldigte dieser Person eine Textnachricht mit einem PDF-Anhang, der mit „Quali SMA Y. S.“ bezeichnet war. Im Anhang waren 14 Namen genannt, bei denen jeweils markiert war, ob sie eine Sachkundeprüfung nach § 34a GewO, einen Erste-Hilfe-Kurs und eine Brandschutzübung absolviert haben. Zudem gab es eine weitere mit „IK“ überschriebene Kategorie. Der Beschuldigte war also ganz offensichtlich in die internen Abläufe der Y. und der formell dort beschäftigten Arbeitnehmer involviert. In der Folge übersandte der Beschuldigte verschiedene Seminareinladungen an den „C.“ und schickte ihm unter anderem am 10. Juni 2020 eine Textnachricht mit dem Inhalt „Gelb ist muss morgen machen“ mit einem PDF-Anhang, bei dem bei einigen der 14 bereits zuvor aufgelisteten Mitarbeiter die Spalte „Erste Hilfe“ markiert war. Der Beschuldigte wies die Mitarbeiter der Y. mithin an, bestimmte Schulungen zu besuchen. Auch den „C.“ selbst wies er am 17. November 2020 um 20:19:52 Uhr - nachdem er zuvor eine Einladung zum Seminar „Interkulturelle Deeskalation“ für den Folgetag übersandt hatte - an: „Ich würde dir dringend empfehlen an dieser Schulung auch dran teil zu nehmen, das tut dir gut und das wird deine Arbeit erleichtern, glaub mir“. Um 20:20:13 Uhr konkretisierte er sein Anliegen: „Was heißt hier ich empfehle dir, ich möchte das du auch dran teilnimmst! Kriegst du das hin? Ist für deine Zukunft und unsere Zusammenarbeit, ist es viel besser“.
Eine Parallele hierzu findet sich in einem Chat des Beschuldigten mit dem Zeugen A. L., der ausweislich der Ermittlungen des Zolls Seminare für Erste Hilfe anbot. Der Beschuldigte meldete - etwa mit Nachricht vom 28. Mai 2020 um 10:45:09 Uhr - Arbeitnehmer für Schulungen an, die weiteren Ermittlungsergebnissen nach nicht bei der S. GmbH, sondern entweder bei Nachunternehmen oder gar nicht zur Sozialversicherung gemeldet waren.
Auch der konkrete Einsatz der einzelnen Mitarbeiter bei der Arbeit wies zahlreiche Anhaltspunkte für eine betriebliche Eingliederung auf. Alle Beschäftigten - unabhängig davon, bei welchem Unternehmen sie formell angestellt waren - trugen Arbeitskleidung der S. GmbH und mussten sich - so bestätigten es alle vernommenen Mitarbeiter - in Wachbücher der S. GmbH eintragen (beispielhaft der Zeuge S., der von September 2020 bis September 2021 bei der H. beschäftigt war: „Der Auftraggeber M. S. hat darauf bestanden.“). An verschiedenen Einsatzorten wurden Werbeschilder alleine für die S. GmbH aufgestellt. Auch sonst machten die Subunternehmen bei ihrem Einsatz Werbung für die S. GmbH. Das zeigt sich etwa anhand eines Austauschs von Chatnachrichten zwischen dem Beschuldigten und dem Nachunternehmen „W... Sicherheit & Service GmbH“ angehörigen Serdar P. am 8. Januar 2021 ab 14:11:01 Uhr, in dem der Beschuldigte den Zeugen sinngemäß auffordert, das dienstlich genutzte Kraftfahrzeug mit der Aufschrift der S. GmbH folieren zu lassen.
(6) Fehlen eigenen Subunternehmerbetriebes
Zu dem faktischen Auftreten der S. GmbH als Arbeitgeberin passt es wiederum, dass die Subunternehmer tatsächlich auch deswegen nicht als Arbeitgeber fungieren konnten, weil die Gesellschaften keinen eigenen unternehmerischen Betrieb aufwiesen.
Die Firmen P. und H. hatten einen identischen Firmensitz mit der S. GmbH im Grevenweg/Hamburg. Hinweise auf eine eigene sächliche Ausstattung bestehen nicht. Den vorläufigen Ermittlungsergebnissen nach hielten sie auch keine eigenen Firmenfahrzeuge vor.
Die Räumlichkeiten der S. GmbH wurden bei der Erfüllung von Aufgaben, die eigentlich den Subunternehmen oblegen hätten, mitgenutzt. Erkennbar wird dies etwa an folgendem Nachrichtenaustausch: Am 28. Juni 2019 um 09:34:01 Uhr übersandte Y. M. dem Beschuldigten eine Rechnung der P. - die offiziell durch den Geschäftsführer P. Az. geleitet wurde - an die S. GmbH. Dem schloss sich der folgende Austausch via Chat an:
Textnachricht des Beschuldigten von 09:45:37 Uhr: „?“
Textnachricht der Y. M.von 09:50:42 Uhr: „Ich frage mich, warum diese Rechnung als doc in der dropbox ist.“
Textnachricht des Beschuldigten von 09:51:05 Uhr: „Hä?“
Textnachricht des Beschuldigten von 09:51:12 Uhr: „Weg damit“
Sprachnachricht des Beschuldigten von 09:52:47 Uhr: „Das ist P., der schreibt seine Rechnungen bei mir im Büro an C. PC und ich glaube da hat er die einfach mal falsch abgespeichert.“
(7) Fehlen eines eigenen geschäftlichen Wirkens bei den Subunternehmern, Tätigkeit nur für die S. GmbH
Die tatsächliche Weisungshoheit der S. GmbH über die Mitarbeiter der Subunternehmen und deren Einbindung in den Betrieb der S. GmbH werden ergänzend dadurch untermauert, dass keine Hinweise auf ein geschäftstypisches eigenständiges unternehmerisches Handeln der Subunternehmen vorliegen, sondern diese fast ausschließlich auf die S. GmbH bezogen und für diese tätig waren.
Dies klingt in den zwischen der S. GmbH und den Subunternehmern geschlossenen Kooperationsverträgen bereits an. Der H. war laut Kooperationsvertrag eine eigene Werbung am Markt nicht erlaubt. Beim Erbringen von Sicherheitsdienstleistungen hatten die Mitarbeiter Unternehmenskleidung der S. GmbH zu tragen.
Ganz ähnlich stellt es sich im Verhältnis zur P. dar. Auch dieser war ausweislich des Kooperationsvertrages keine eigene Werbung am Markt erlaubt und das Tragen von Unternehmenskleidung der S. GmbH beim Erbringen von Sicherheitsdienstleistungen vorgeschrieben.
Das Fehlen eines eigenen geschäftlichen Wirkens zeigte sich auch bei den Finanztransaktionen. Hinweise auf unternehmenstypische Ausgaben fanden sich etwa bei der Auswertung der Konten der P. und der H. kaum. Die H. erhielt ihre Mittel dabei fast ausschließlich von der S. GmbH. Zu einem Großteil kam den Kontobewegungen ein Durchlaufcharakter zu, wobei Mittel von der S. GmbH über die H. an die P. geleitet und dort in nicht unerheblichem Umfang bar abgehoben wurden. Die Mittelzuflüsse der P. wiederum stammten fast ausschließlich von der H.. Auch bei der P. ist aus den fortlaufenden Rechnungsnummern darauf zu schließen, dass diese jedenfalls fast ausschließlich die S. GmbH als Auftraggeberin hatte.
(8) Fehlende Abgrenzung zwischen der S. GmbH und Subunternehmen
Die Einbindung in den Betrieb der S. GmbH wird indiziell unterstützt durch Umstände, die die fehlende Abgrenzung zwischen der S. GmbH und den Subunternehmern bestätigen.
Neben der räumlichen Verbindung über denselben Geschäftssitz (oben (6)) gab es auch personelle Verflechtungen. Der Beschuldigte wurde als geringfügig Beschäftigter bei der H. eingestellt, während er selbst Geschäftsführer der S. GmbH war. Der Mitbeschuldigte E. P. war von März 2018 bis Juli 2019 bei der Pr. GmbH beschäftigt, vom 2. August 2018 bis zum 22. September 2020 Geschäftsführer der P., einer Nachunternehmerin der H., und wurde anschließend von Oktober 2020 bis April 2022 als sozialversicherungspflichtig Beschäftigter bei der H. gemeldet. Er war jedoch noch im Mai 2021 - während ein V. Sh. formeller Geschäftsführer der P. war - verfügungsberechtigt über zwei Konten der P., während der V. Sh. lediglich für eines der Konten berechtigt war und auf das andere keinerlei Zugriff hatte. Außerdem liegen diverse E-Mails vor, in denen er unter der E-Mail-Adresse „ep@S..de" tätig und hinsichtlich verschiedener Angelegenheiten der S. GmbH - so unter anderem bezüglich Bewerbungsgesprächen, dem Einsatz von Mitarbeitern oder Krankmeldungen und Beschwerden von Mitarbeitern - kontaktiert wurde, was auch die Zeugen M. und A. bestätigten. Auch der Ende 2021 als formeller Geschäftsführer der T. festgestellte T. O. hatte enge Verbindungen zur S. GmbH. So wurde er ausweislich eines gegen den Mitbeschuldigten Az. geführten weiteren Verfahrens am 20. November 2014 als Arbeiter beim Durchführen von Einlasskontrollen in Bekleidung der S. GmbH bei einem Objekt von fördern & wohnen AöR angetroffen, wobei er damals ebenfalls bei einer Nachunternehmerin, der „P. Az. Detektei“, gemeldet war. Weitere fünf Mitarbeiter, die in den Jahren 2013 und/oder 2014 bei der „P. Az. Detektei“ gemeldet waren, traten ab dem Jahr 2018 wieder bei einem oder mehreren Subunternehmen der S. GmbH in Erscheinung. Hierbei handelt es sich unter anderem um Hassan E. Z. und Edvin P..
Die enge personelle Verflechtung fand ihren Widerhall in einem offenen Umgang miteinander. Der Zeuge H. sprach beispielsweise in einer von ihm an eine Nachunternehmerin gesandten E-Mail offen über Schwarzarbeit und setzte den Beschuldigten hierbei ins cc. In der E-Mail vom 20. Juli 2017 um 07:24:35 Uhr heißt es unter anderem: „Des Weiteren möchte ich darüber informieren, dass die Moral der Kollegen von PWE etwas im Keller ist. Die Firma PWE hat bisher keinen der hier eingesetzten Mitarbeiter bezahlt (weder die Angestellten, noch die ʽSchwarzarbeiterʼ)“.
(9) Weitere Indizien für den missbräuchlichen Einsatz der Subunternehmen als Serviceunternehmen
Neben die Umstände, die die faktische Einbindung der Subunternehmen in den Betrieb der S. GmbH und deren Weisungshoheit über alle Mitarbeiter belegen, treten weitere Anhaltspunkte für ein Gesamtkonzept des Beschuldigten, das den Subunternehmern - ähnlich wie bei „Serviceunternehmen“ - faktisch lediglich die Funktion zuwies, sozialversicherungsrechtliche und steuerliche Lasten formell zu übernehmen.
Dies betrifft neben dem bereits dargestellten Fehlen einer eigenen sächlichen Ausstattung der Betriebe und dem „Verschieben“ von Arbeitnehmern unter den Subunternehmen auch den Umgang mit finanziellen Mitteln. Auffallend sind insoweit hohe Barverfügungen am Ende der Rechnungskette bei den Subunternehmen.
Für einen systematischen und zielgerichteten Einsatz der Subunternehmen als „Servicegesellschaften“, die alleine der Hinterziehung von Beiträgen und Abgaben gewidmet waren, spricht zudem, dass das gemeldete Personal und die gemeldeten Bruttolohnsummen in keinem passenden Verhältnis zu den tatsächlichen Umsätzen der Unternehmen standen. Bei der H. steht für den Zeitraum von August 2019 bis Juni 2020 einer gemeldeten Bruttolohnsumme von 100.117,00 EUR ein gemäß Rechnungsstellungen an die S. GmbH erzielter Umsatz in Höhe von über 2,3 Mio. EUR gegenüber. Auch bei der P. standen das gemeldete Personal und die Bruttolohnsumme im Zeitraum von März 2019 bis Juni 2020 (87.490,00 EUR) in keinem Verhältnis zu den gemäß Rechnungsstellungen an die S. GmbH erzielten Umsätzen (514.529,17 EUR). Ähnliches gilt für die Pr. GmbH. Wird die Bruttolohnsumme den laut Rechnungsstellungen an die S. GmbH erzielten Umsätzen gegenübergestellt, ergibt sich für die Pr. GmbH für den Zeitraum von März 2018 bis September 2019 ein Verhältnis von 32.671,00 EUR zu über 2,4 Mio. EUR. Die 030 Service & Management GmbH meldete laut Auskunft der Deutschen Rentenversicherung für das Jahr 2020 eine Bruttolohnsumme in Höhe von 276.798,00 EUR. Allein im Zeitraum April bis Juni 2020 stellte die 030 Service & Management GmbH der S. GmbH Rechnungen in Höhe von insgesamt 675.519,86 EUR aus.
Für eine kriminelle Widmung und Fremdbestimmung der Nachunternehmerin T. spricht daneben, dass es sich bei dem im Notarvertrag vom 13. Oktober 2021 genannten Erwerber namens Hri. H. hochwahrscheinlich um einen Strohmann handelt. Eine Person mit den beim Notar genannten Daten ist schon nicht existent. Eine Person mit ähnlichen Personalien und einem abweichenden Geburtsjahr existiert zwar in Bulgarien, hat das Land jedoch seit dem 19. Juni 2020 nicht mehr verlassen und kann demzufolge bei der Beurkundung des Kaufvertrages im Oktober 2021 nicht anwesend gewesen sein.
Für eine Lenkung der Subunternehmen aus einer Hand - sich aufdrängend des Beschuldigten - spricht dabei u.a., dass der Notar Sch. in Ammersbek Gründungs- sowie Geschäftsanteilskauf- und abtretungsverträge von mehreren Nachunternehmen (NGS, Pr., H., T. und P.) beurkundet hat und dabei in fünf Fällen bulgarische Staatsbürger, die nach den Ermittlungen des Zolls jeweils nur sehr kurz oder gar nicht im Bundesgebiet gemeldet waren, als Anteilskäufer aufgetreten sind, was auch hier den Verdacht untermauert, dass es sich bei den Käufern um „Strohleute“ und den dazugehörigen Unternehmen um Servicegesellschaften handelte.
cc) Ferner besteht der Verdacht, dass es der Beschuldigte als Geschäftsführer der S. GmbH unterlassen hat, Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge der bei der S. GmbH faktisch beschäftigten Arbeitnehmer in Höhe von über 8,4 Mio. EUR zu melden bzw. zu bezahlen. Dem liegen folgende Überlegungen und Berechnungen zugrunde:
(1) Bei der Berechnung ist davon auszugehen, dass auch die formell den Subunternehmen zugewiesenen Arbeitnehmer auch von diesen zu einem Großteil nicht angemeldet wurden und stattdessen Schwarzgeldzahlungen erhielten.
Das zeigt sich bereits anhand der unter oben bb) (9) dargestellten Diskrepanz zwischen den gemeldeten Bruttolohnkosten und den erzielten „Umsätzen“ der Subunternehmen.
Bestätigt wird die fehlende Meldung dadurch, dass für die Jahre 2017 bis 2022 in den sichergestellten Wachbüchern der S. GmbH (insbesondere Wachbücher für Objekte von fördern & wohnen AöR und Vonovia, für das Bundeswehrkrankenhaus, das Objekt „Am Oberhafen 7“, das Objekt „Roter Doppeldecker“, das Parkhaus am Harburger Carrée, die Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung, die „Dahme-Spree-Kaserne“, das „Ärztehaus Friedrichshain“, die „Liegenschaft BIM“ und den Berliner „ZOB“ sowie weiterer im BMO XX, auf den insoweit Bezug genommen wird, aufgelisteter Objekte) insgesamt 3.202 Arbeitnehmer aufgelistet sind, die bei keinem Unternehmen - weder der S. GmbH noch einem der Nachunternehmen - gemeldet waren.
Hierzu passen Unstimmigkeiten bei der Eintragung von Mitarbeiternamen auf Stundenzetteln oder in Wachbüchern. So hat etwa die Zeugin S. ausweislich der Auskunft der Deutschen Rentenversicherung erst ab dem 1. April 2022 für die S. GmbH gearbeitet, ihre augenscheinlich mit der Unterschrift auf ihrer Niederlassungserlaubnis identischen Unterschriften finden sich indes bereits im März 2022 regelmäßig in Wachbüchern der S. GmbH (vgl. etwa Bl. 19239, 19241, 19243, 19245, 19247, 19249, 19251, 19253 d. BMO XX [Teil 41]). Der Zeuge W., der für zwei Jahre bei der S. GmbH beschäftigt war, hat in seiner Vernehmung auf den Vorhalt, dass das Bundeswehrkrankenhaus ihn für den Zeitraum von März 2018 bis zum 29. Oktober 2020 als eingesetzten Sicherheitsmitarbeiter gemeldet habe, erklärt, dass er in dieser Zeit tatsächlich am Parkhaus des Wandsbeker Quarrees eingesetzt war und er davon ausgehe, dass eine andere Person - vor dem Hintergrund von Personen-Überprüfungen durch die Bundeswehr - unter seinem Namen gearbeitet habe. Für die Richtigkeit der Angaben spricht, dass sie durch die Aussage der Zeugin Y. bestätigt werden. Auch diese war in der Zeit von August 2018 bis zum 30. Oktober 2020 als eingesetzte Sicherheitsmitarbeiterin im Bundeswehrkrankenhaus gemeldet, obwohl sie eigenen Angaben zufolge zu dieser Zeit dort nicht eingesetzt worden ist. Hierzu passen Angaben des Zeugen K. in seiner Vernehmung vom 28. November 2022, wonach er unter seinem Namen in Wachberichten enthaltene Unterschriften nicht geleistet habe. Tatsächlich weisen die Unterschriften in den Wachbüchern Unterschiede zu der Unterschrift auf dem Personalausweis des Zeugen auf.
Die Hinweise auf den Einsatz nicht angemeldeter Mitarbeiter am Bundeswehrkrankenhaus werden durch die Aussage der Zeugin D. untermauert. In ihrer Vernehmung am 9. Mai 2022 hat die Zeugin D. bestätigt, dass sie als Mitarbeiterin der Firma S. GmbH am Bundeswehrkrankenhaus eingesetzt war und dort jedenfalls die Mitarbeiter der H. durch „Verantwortliche“ der H.-E. P. und F. B. - „schwarz“ bezahlt worden seien. Die Zeugin hat dabei glaubhaft bekundet, selbst gesehen zu haben, wie die Mitarbeiter der H. nach der Übergabe ihr Geld aus den Umschlägen gezählt hätten. Ferner hat sie von einer Mitarbeiterin der H. - Ingrid M. - berichtet, die ihr gegenüber Schwarzlohnzahlungen ausdrücklich eingeräumt habe.
Hierzu passt es, dass der Beschuldigte am 30. Juni 2019 (14:33:13 Uhr) von einer in seinem Mobiltelefon als „Arbi“ gespeicherten Person die Nachricht erhielt: „schick mir bitte die 300 für die Kaserne für die Vertretung hab den Typen aus tasche schon bezahlt“.
Auch weitere Zeugen berichteten von erfolgten Schwarzgeldzahlungen. So berichtete der Zeuge S. bezogen auf die H., dass die meisten Arbeitnehmer „auf Basis von 500,00/600,00 EUR angemeldet“ worden seien, aber „teilweise über 300 Stunden“ im Monat gearbeitet hätten. Der über den gemeldeten Betrag hinausgehende Rest sei schwarz ausbezahlt worden, wobei der Mitbeschuldigte P. das Geld im Koffer mitgebracht habe.
Einige Mitarbeiter - etwa die Zeugen A. (H.) und E. (S. Sicherheit & Service GmbH) - haben zudem eingeräumt, selbst „schwarz“ bezahlt worden zu sein, z.T. im Auftrag des Mitbeschuldigten P. (A.), z.T. durch J. H. B. (E.).
Zu den Barauszahlungen von Schwarzgeld durch den Mitbeschuldigten E. P. passen dessen eigene Nachrichten, die er mit dem Zeugen K. B. J. austauschte und in denen er von einer „Verteilung“ von Geldern sprach (vgl. etwa Nachricht vom 17. Januar 2020 um 17:26:51 Uhr).
Für Barauszahlungen von Schwarzgeld durch den Mitbeschuldigten B. sprechen u.a. dessen mit dem Beschuldigten ausgetauschte Chatnachrichten. Am 2. April 2020 um 19:18:16 Uhr informierte B. den Beschuldigten etwa darüber, dass er „Mitarbeitern Geld nach Heiligenhafen bringen“ müsse. U.a. aus einer Nachricht des Beschuldigten vom 20. Juli 2020 ergibt sich, dass B. Bargeld vom Beschuldigten erhielt. Der Beschuldigte berichtete hier von Problemen bei einer 10.000,00 EUR übersteigenden Barauszahlung und sicherte dem J. H. B. zu, dass er sein Geld bekommen werde.
Der Einsatz nicht angemeldeter Mitarbeiter wird ergänzend z.B. auch dadurch bestätigt, dass bei zwei Vorfällen in der Markthalle im K. 11/Hamburg beim Winternotprogramm von fördern & wohnen, wo die S. GmbH als Sicherheitsdienstleisterin tätig war, am 3. Januar und 4. Februar 2021 im Rahmen von Auseinandersetzungen insgesamt fünf verschiedene Sicherheitsmitarbeiter angetroffen wurden. Zwei von ihnen waren als Beschäftigte bei der T., die anderen drei waren gar nicht zur Sozialversicherung gemeldet.
(2) Umfang der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge
Es besteht der Verdacht, dass insgesamt Beiträge in Höhe von 8.439.327,72 EUR - davon 4.275.136,19 EUR Arbeitgeber- und 4.164.191,53 EUR Arbeitnehmerbeiträge - weder gemeldet noch bezahlt wurden.
Die Beträge sind entsprechend der Berechnungen der Deutschen Rentenversicherung wie folgt zu bestimmen:
(a) Zu einem Teil ist eine tatsachenfundierte Berechnung (hierzu BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09 -, juris, Rn. 27 ff.) anhand von 3.202 festgestellten Arbeitnehmern, die nicht bei der Einzugsstelle zur Sozialversicherung angemeldet waren, anhand des durch die Auswertung der vorhandenen Wachbücher festgestellten Umfangs deren Tätigkeit möglich. Der jeweilige monatliche Verdienst ist durch die Multiplikation der festgestellten Arbeitsstunden - abzüglich an der Stundenanzahl orientierter, gesetzlich vorgeschriebener Pausenzeiten - mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu bestimmen und der jeweilige Arbeitnehmer sodann einer Beitragsgruppe zuzuordnen. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass zwischen den verschiedenen Beitragspflichten für sogenannte „Minijobber“ und für diejenigen Arbeitnehmer, die mehr als 450,00 EUR im Monat verdienten und insoweit in allen Zweigen der Sozialversicherung versicherungspflichtig waren, unterschieden wird. So wurde für alle Arbeitnehmer ein individueller Beitragsschaden ermittelt. Nach den zutreffenden Berechnungen der Deutschen Rentenversicherung, auf die verwiesen wird, ergibt sich hieraus ein Schaden in Höhe von insgesamt 3.587.767,58 EUR.
(b) Über die Anknüpfung an die Wachbücher hinaus sind weitere Schwarzlohnzahlungen hinzu zu schätzen. Denn es ist davon auszugehen, dass zum einen nicht alle Wachbücher sichergestellt wurden und die sichergestellten Wachbücher zum anderen nicht alle geleisteten Arbeitsstunden erfassen, weil das Volumen der Abdeckrechnungen nur mit einem weitaus umfangreicheren Tätigwerden von nicht gemeldeten Arbeitnehmern erreicht werden konnte. Dies steht im Einklang mit einer E-Mail des bei fördern und wohnen beschäftigten Zeugen B. vom 16. November 2020 um 14:04 Uhr, in der er gegenüber dem bei der S. GmbH beschäftigten Zeugen V. moniert, dass es im Objekt H. Ch. 389 - für das kein Wachbuch sichergestellt wurde - immer wieder zu Problemen mit dem Wachbuch komme. Dieses werde entweder gar nicht oder falsch geführt oder nicht fristgerecht abgegeben.
Mangels anderweitiger konkreter Anhaltspunkte für eine tatsachenfundierte Berechnung der von der S. GmbH gezahlten Schwarzlöhne bedarf es der Schätzung. Bei der Schätzung hat die Deutsche Rentenversicherung an den „Nettoumsatz“ der Scheingesellschaften aus den Abdeckrechnungen angeknüpft. Dies erscheint vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass die Abdeckrechnungen jedenfalls auch dazu dienten, Geldtransfers an die Scheingesellschaften zu erklären, aus denen letztlich die Bar-Bezahlung der Arbeitnehmer erfolgte. Die Annahme eines Lohnkostenanteil von 2/3 des Nettoumsatzes erscheint dabei jedenfalls nicht zu hoch gegriffen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 7. Februar 2023 - 2 StR 67/22 -, juris, Rn. 5; BGH, Beschlüsse vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09 und vom 8. Februar 2013 - 1 StR 577/12 -, juris). Um eine doppelte Berücksichtigung der 3.202 festgestellten und gesondert berechneten Arbeitnehmer zu vermeiden, ist hiervon der nach oben (a) ermittelte Betrag abzuziehen. Darüber hinaus sind die an gemeldete Arbeitnehmer gezahlten Entgelte abzuziehen. Nach zusätzlichem Abzug eines pauschalen Unternehmerlohns für den Beschuldigten in Höhe von 5.000 EUR pro Monat ist der so bereinigte Nettoumsatz anhand eines für jedes Jahr festgelegten Hochrechnungsfaktors auf ein Bruttoentgelt, das an die Arbeitnehmer hätte gezahlt werden müssen, hochzurechnen. Anhand dieses Bruttoentgelts sind sodann die Beträge, die monatlich - über die für konkret festgestellte, nicht gemeldete Arbeitnehmer hinausgehend - an die Sozialversicherung hätten abgeführt werden müssen, zu berechnen. Auf die zutreffenden Berechnungen der Deutschen Rentenversicherung wird Bezug genommen. Insgesamt ergeben sich für den Tatzeitraum folgende Beträge: 751.357,91 EUR für das Jahr 2017, 1.123.407,17 EUR für das Jahr 2018, 960.769,61 EUR für das Jahr 2019, 1.612.342,06 EUR für das Jahr 2020 sowie 403.683,38 für Januar bis April 2021).
dd) Auf Basis der oben dargestellten objektiven Verdachtslage, wonach ein kriminelles System eingerichtet wurde, mit dem gezielt zum Schein Lasten auf heimlich ebenfalls gelenkte Subunternehmen verschoben wurden, besteht an der Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes durch den Beschuldigten in Gestalt von Absicht kein Zweifel. Erkennbar war der Beschuldigte die zentrale Gestalt des Geschehens, in seinen Händen lag die faktische Gewalt nicht nur über die S. GmbH, sondern auch über die Subunternehmen.
c) Der vom Senat angenommene, auch hier über den im derzeitigen Stadium des Ermittlungsverfahrens ausreichenden einfachen Tatverdacht hinausgehende dringende Verdacht erstreckt sich auch darauf, dass aufgrund der „Gewinnausschüttungen“ die Voraussetzungen für die spätere gerichtliche Anordnung einer Wertersatzeinziehung nach Maßgabe der §§ 73 Abs. 1, 73c S. 1 StGB gegen den Beschuldigten persönlich vorliegen.
aa) Hierbei muss die Frage nicht entschieden werden, ob bereits die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB vorliegen.
(1) Durch die Tat erlangt i.S.d. § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Täter aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 2021 - 5 StR 443/19 -, juris, Rn. 86 m.w.N.).
(a) Der in diesem Sinne aus Straftaten nach § 266a StGB resultierende wirtschaftliche Vorteil liegt zunächst darin, dass geschuldete Beträge zur Sozialversicherung nicht abgeführt und dadurch Aufwendungen erspart werden. Der entsprechende Vorteil fällt allerdings allein im Vermögen des zahlungsverpflichteten Arbeitgebers an (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2023 - 2 StR 67/22 -, juris, Rn. 12; BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2022 - 1 StR 300/22 - juris, Rn. 6 m.w.N.). Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine vom Täter geleitete Gesellschaft, ist zwischen dem Vermögen der Gesellschaft und dem des Täters zu unterscheiden (BGH, Beschluss vom 14. November 2018 - 3 StR 447/18 -, juris; Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, StGB § 73 Rn. 26/ 28a). Die Mehrung des Gesellschaftsvermögens führt auch dann grundsätzlich (zu Ausnahmen vgl. Senat, Beschluss vom 26. Juni 2023 - 1 Ws 14 - 15/23 -, juris, Rn. 123) nicht zu einer Mehrung des Tätervermögens, wenn dieser Alleingesellschafter ist.
(b) Der Täter erlangt in solchen Fällen allerdings den Taterlös, wenn dieser an ihn ohne Rechtsgrund oder mit einem scheinbaren, bemakelten Rechtsgrund weitergeleitet wird (BGH, Urteil vom 28. November 2019 - 3 StR 294/19, Rn. 31; Senat a.a.O. Rn. 132 m.w.N.; vgl. auch vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2023 - 2 StR 67/22 -, juris, Rn. 12 a.E.). Die Erlangung eines Taterlöses durch den Täter i.S.d. § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB liegt dabei auch dann vor, wenn das durch die Tat bei der Gesellschaft originär Erlangte bei der Gesellschaft zunächst in Wertersatz umgewandelt wird und erst dieser (etwa in Gestalt einer Geldzahlung) sodann ohne durchgreifende Zäsuren an den Täter verschoben wird. In diesem Fall handelt es sich bei den Vermögensgegenständen, die den Wertersatz verkörpern, um das vom Täter durch die Tat i.S.d. § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB Erlangte (im Einzelnen Senat a.a.O. Rn. 133 ff.). Voraussetzung einer Einziehung nach Verschiebung von Wertersatz ist allerdings die Feststellung, dass es sich bei dem verschobenen Vermögen um den Wertersatz gerade für das (durch die Gesellschaft) original aus der Tat erlangte Vermögen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2019 - 3 StR 294/19, Rn. 38). Erforderlich ist hiernach ein Bereicherungszusammenhang in dem Sinne, dass das Verschobene spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entspricht, den der Täter gerade aus der Tat gezogen hat (Senat a.a.O. Rn. 139; vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2018 - 1 StR 36/17 -, juris, Rn. 17; BGH, Urteil vom 29. November 2017 - 2 StR 271/17; juris Rn. 26; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05; BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03). Um die wirtschaftliche Identität zu bestimmen, bedarf es einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles (Senat a.a.O. Rn. 140/ 145).
(c) Entgegen der Ansicht des ersten Senats des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2020 - 1 StR 529/19, juris, Rn. 13; vgl. auch BGH, Beschluss vom 10. Januar 2023 - 1 StR 333/22 -, juris, Rn. 3) steht es der Annahme einer Identität des verschobenen Vermögensgegenstandes mit dem Taterlös nicht entgegen, wenn das zunächst Erlangte wie im hiesigen Fall in ersparten Aufwendungen besteht (im Einzelnen Senat a.a.O. Rn. 142 ff.).
(d) Problematisch erscheint die Frage, ob und inwieweit von einer wirtschaftlichen Identität zwischen dem ursprünglichen Taterlös und den an den Täter weiterverschobenen Vermögenswerten ausgegangen werden kann, wenn eine einheitliche, untrennbare Zuwendung an den Täter nicht nur den Zweck verfolgt, einen bestimmten Taterlös weiterzureichen, sondern daneben auch Vermögen, das aus anderen Quellen stammt. Stünde dies der wirtschaftlichen Identität grundsätzlich entgegen, käme eine Ausnahme nur für den Fall in Betracht, dass der Zweck darin besteht, zusammengefasst die Taterlöse aus verschiedenen Straftaten, hinsichtlich der jeweils die Voraussetzungen der Einziehung nach § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB vorliegen, weiterzuleiten. Steht fest, dass es (ausschließlich) um miteinander vermischte Erlöse aus verschiedenen Straftaten geht, wird eine Einordnung als durch die Tat erlangt auf wahldeutiger Grundlage möglich sein. Eine Einziehung nach § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB setzte dann aber voraus, dass alle in Betracht kommenden Straftaten Gegenstand des Verfahrens sind oder hinsichtlich ihrer jedenfalls die Voraussetzungen des § 73a StGB vorliegen.
(2) Hieran gemessen erscheint zweifelhaft, ob der Beschuldigte infolge der an sich selbst vorgenommenen „Gewinnausschüttungen“ die entsprechenden Beträge speziell durch die Taten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt erlangt hat. Zunächst hat die S. GmbH eine Ersparnis von Aufwendungen in Höhe der zu zahlenden Sozialversicherungsbeiträge erlangt. Durch die „Gewinnausschüttungen“ hat der Beschuldigte die damit erlangte Bereicherung in einer Weise an sich verschoben, dass die wirtschaftliche Identität zwischen den ersparten Aufwendungen und den „Gewinnausschüttungen“ auf Basis der Ausführungen oben (1) (d) als zweifelhaft erscheint. Bei Würdigung aller Umstände ist im vorliegenden Fall lediglich eine wirtschaftliche Teilidentität zwischen den bei der S. GmbH ersparten Aufwendungen und den „Gewinnausschüttungen“ anzunehmen. Im Einzelnen:
(a) Die Teilidentität bzw. der vom Beschuldigten verfolgte Zweck, mit den Gewinnausschüttungen auch die „Gewinne“ aus den Straftaten nach § 266a StGB an sich weiterzuleiten, ergibt sich aus Folgendem: Nicht nur aus der Gegenüberstellung der nicht gezahlten Sozialversicherungsbeiträge mit den Gewinnen der S. GmbH, sondern auch daneben aus den festgestellten Angebotspreisen der S. GmbH, die deutlich unter dem Üblichen lagen und bei legalem Vorgehen nicht tragfähig gewesen wären, folgt, dass das Gewinnkonzept der S. GmbH ausschließlich im Einsatz von „Schwarzarbeitern“ bestand und dass dementsprechend auch der tatsächlich erzielte „Gewinn“ der S. GmbH ausschließlich hierauf fußte.
Betrachtet man die Gewinn- und Verlustrechnungen für die Jahre 2017 bis 2020 - allein diese lagen vor oder konnten unter www.bundesanzeiger.de (Stand: 20.11.2023) abgerufen werden - ergibt sich aus der Addition der Jahresüberschüsse ein Betrag in Höhe von 5.028.135,78 EUR (2017: 891.568,43 EUR; 2018: 1.031.823,01 EUR, 2019: 1.386.206,12 EUR, 2020: 1.718.538,22 EUR). Rechnet man dies auf den Tatzeitraum hoch und geht dabei ausgehend von den Zahlen aus den Jahren 2017 bis 2020 von einer Steigerung des Jahresüberschusses von etwa 350.000 EUR pro Jahr aus (2021: 2.068.538,22 EUR, 2022 1/4 von 2.418.538,22 = 604.634,55), ergibt sich für einen 64 Monate langen Zeitraum, innerhalb dessen noch nicht entrichtete Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 8,4 Mio. EUR angefallen sind, ein geschätzter Überschuss in Höhe von 7.701.308,55 EUR. Aus dieser Gegenüberstellung wird deutlich, dass die die S. GmbH schon alleine bei Bezahlung der verfahrensgegenständlichen Sozialversicherungsbeiträge keinen Jahresüberschuss gehabt hätte. Der scheinbare Überschuss resultiert hiernach ausschließlich aus den durch die Schwarzarbeit ersparten Aufwendungen.
Dass die S. GmbH ohne die infolge der Schwarzarbeit ersparten Aufwendungen keinerlei Überschüsse gehabt hätte, steht auch im Einklang mit den von ihr vertraglich vereinbarten Konditionen. So findet sich in einem Vertrag vom 21. Juni 2017 mit einem der größten Auftraggeber, dem Bundeswehr-Dienstleistungszentrum, ein vereinbarter Stundenverrechnungssatz in Höhe von 14,90 EUR (der jedenfalls bis Oktober 2020 nicht höher als bis auf 16,34 EUR stieg), während der Bundesverband der Sicherheitswirtschaft am 22. März 2021 mitgeteilt hat, dass bei einem tariflich festgelegten Mindestlohn im Sicherheitsgewerbe „Objektschutz“ von 10,55 EUR ohne Zuschläge aufgrund des sehr hohen Lohnkostenanteils im Sicherheitsgewerbe auf diesen ein Aufschlag von mindestens 75% gemacht werden müsse, um rentabel zu kalkulieren. Dies wäre ein Stundensatz in Höhe von 18,46 EUR, der hier - auch unter Berücksichtigung der zeitlichen Differenz zwischen Juni 2017 und März 2021 - deutlich über dem von der S. GmbH im Vertrag mit dem Bundeswehr-Dienstleistungszentrum vereinbarten liegt. Auch dies unterstreicht die Annahme, dass Gewinnüberschüsse nicht durch den Einsatz gemeldeter Arbeitnehmer, sondern vielmehr durch die ersparten Aufwendungen in Bezug auf die eingesetzten, nicht gemeldeten Arbeitnehmer generiert wurden. In dem Rahmenvertrag mit dem zweiten großen Auftraggeber der S. GmbH, der fördern & wohnen AöR, wurde am 17. Mai 2017 ein Stundenverrechnungssatz für einen Sicherheitsmitarbeiter im „Objektschutz“ in Höhe von 15,15 EUR vereinbart. Auch dieser liegt deutlich unterhalb des vom Bundesverband der Sicherheitswirtschaft für auskömmlich erachteten Stundensatzes.
(b) Den Gewinnausschüttungen liegt auch kein nicht bemakelter Rechtsgrund zugrunde. Ein Rechtsgrund findet sich insbesondere nicht in der Gesellschafterstellung des Beschuldigten. Jedenfalls der - vorläufig zu bewertenden - Verdachtslage nach ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft - auch in der Vergangenheit - keine Gewinne erzielt hat, die eine rechtmäßige Ausschüttung ermöglicht hätten. Aufgrund der Höhe der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge (über 8,4 Mio. EUR alleine im Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 4. April 2021) dürfte die S. GmbH vielmehr seit langem überschuldet gewesen sein.
(c) Eine vollständige wirtschaftliche Identität zwischen den durch das verfahrensgegenständliche Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt ersparten Aufwendungen und den „Gewinnausschüttungen“ lässt sich gleichwohl deswegen nicht annehmen, weil die kriminellen Gewinne aus der Schwarzarbeit gleichermaßen durch das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt wie durch die Hinterziehung von Lohnsteuer bedingt sind. Bei lebensnaher Betrachtung ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte die aus beiden Straftaten resultierenden, im Vermögen der S. GmbH vermengten und nicht mehr trennbaren Vermögensvorteile an sich selbst weiterreichen wollte. Hiernach wäre auf Basis der Ansicht des Senats - anders als nach Ansicht des 1. Senats des Bundesgerichtshofs - eine Einziehung nach § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB lediglich dann gesichert möglich, wenn auch die Hinterziehung der Lohnsteuer mit Gegenstand des hiesigen Verfahrens und Grundlage des Arrestes wäre. Daran fehlt es indes; das hiesige Verfahren betrifft ausschließlich das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt.
Hinsichtlich der aus der Hinterziehung der Lohnsteuer resultierenden Vermögensvorteile liegen aufgrund deren Subsidiarität auch nicht die Voraussetzungen der erweiterten Einziehung nach § 73a StGB (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 8.2.22 - 3 StR 414/21 -; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2021 - 3 StR 381/21 -, juris; BGH, Beschluss vom 6. Juni 2018 - 4 StR 569/17 -, Rn. 22; BGH, Beschluss vom 11. Februar 2016 - 3 StR 486/15 -, juris, Rn. 5 m.w.N.) vor. Denn die einzelnen Taten der Lohnsteuerhinterziehung sind hinreichend konkretisiert und deswegen geeignet, Basis einer Einziehung nach § 73 Abs. 1 StGB zu sein.
(3) Die hiernach entscheidende Frage, welche Auswirkungen die fehlende vollständige wirtschaftliche Identität bzw. Teilkontamination der verschobenen Vermögenswerte hat, lässt der Senat aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB (unten cc)) offen.
bb) Die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB liegen allerdings im Hinblick auf den verfahrensgegenständlichen Arrest auch nicht dadurch vor, dass der Beschuldigte durch die „Gewinnausschüttungen“ jeweils den Tatbestand der Untreue (§ 266 StGB) verwirklicht hat.
(1) Dabei sind die Voraussetzungen einer Einziehung - insoweit auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - durchaus erfüllt.
(a) Auf Basis der Ermittlungsergebnisse ist davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte durch die Gewinnausschüttungen der Untreue (§ 266 StGB) zum Nachteil der S. GmbH schuldig gemacht hat. Dem steht nicht entgegen, dass er Allein-Gesellschafter der S. GmbH war. Denn bei vorläufiger Bewertung - die im weiteren Verfahrensverlauf möglicherweise durch eine genauere Untersuchung des jeweils maßgeblichen Vermögensstatus der S. GmbH ergänzt werden muss - war die Gesellschaft im Zeitpunkt der einzelnen „Gewinnentnahmen“ jeweils bereits überschuldet. Das ergibt sich aus der Gegenüberstellung der von der Gesellschaft ausgewiesenen Gewinne einerseits und den tatsächlich geschuldeten Sozialversicherungsbeträgen andererseits ebenso wie aus dem kriminellen, das gesamte Unternehmen prägenden Gewinnmodell, das darauf ausgelegt war, tatsächlich nicht kostendeckend zu arbeiten und „Gewinne“ nur durch das Vorenthalten geschuldeter Beiträge zu generieren. Hinweise auf der Gesellschaft zuzuordnende Vermögenswerte, die einer Überschuldung entgegenstehen, liegen nicht vor. Insbesondere bestehen auch keine Anhaltspunkte für nennenswerte stille Reserven.
(b) Das durch die Gewinnausschüttungen Erhaltene stellt für den Beschuldigten den Taterlös der Untreue und damit das durch diese Taten Erlangte dar.
(2) Gleichwohl kann der verfahrensgegenständliche Arrest nicht auf die Untreuetaten gestützt werden, da auch diese - ebenso wie die Hinterziehung der Lohnsteuer - innerhalb prozessualer Taten begangen wurden, die bislang nicht Gegenstand des Verfahrens sind.
cc) Auch im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Taten sind die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB jedoch dadurch erfüllt, dass der Beschuldigte in seiner Funktion als Geschäftsführer der S. GmbH die „Gewinnausschüttungen“ in Höhe von 3.670.122,79 EUR an sich selbst auch zu dem Zweck weiterleitete, persönlich von den ersparten Sozialversicherungsbeiträgen zu profitieren und damit sich selbst seinen Tatbeitrag zu honorieren.
(1) Für die Tat sind Vorteile dann erlangt, wenn sie dem Beteiligten als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt werden, jedoch nicht auf der Tatbestandsverwirklichung beruhen (BGH, Beschluss vom 2. November 2022 - 3 StR 162/22 -, juris, Rn. 12; BGH, Beschluss vom 1. Juni 2021 - 1 StR 133/21 -, juris, Rn. 8; vgl. Fischer, a.a.O., § 73 Rn. 24 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Februar 2022 - 1 StR 474/21, juris, Rn. 3). Diese Voraussetzungen liegen insbesondere vor, wenn der Täter für die Tatbegehung lohnähnliche Zuwendungen erhält (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 - 1 StR 336/11 -, juris, Rn. 12; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02 m.w.N.).
(a) In der Fallkonstellation, in der eine andere Person, die die Gesellschaft vertritt, für diese den Wertersatz für das aus einer Straftat Erlangte an den Täter weiterleitet, ist die Möglichkeit einer solchen Gegenleistungsabrede anerkannt (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2022 - 1 StR 474/21, juris, Rn. 5; BGH, Beschluss vom 1. Juni 2021 - 1 StR 133/21, juris, Rn. 8).
(b) Nach Ansicht des Senats ist es der vorgenannten Fallkonstellation gleichzustellen, wenn der Täter als Vertreter der Gesellschaft an sich selbst die entsprechende Zuwendung vornimmt (vgl. auch Senat, Beschluss vom 26. Juni 2023 - 1 Ws 14 - 15/23 -, juris, Rn. 149 ff.; anders BGH, Beschluss vom 15. Januar 2020 - 1 StR 529/19, juris). Dafür spricht, dass eine Trennung zwischen Gesellschaft und Täter, die beim Vermögen und damit auch beim „Erlangen“ vorgenommen wird, konsequenterweise auch sonst gelten muss und dass demzufolge die Gegenleistungsabrede, die der Weiterleitung „für die Tat“ zugrunde liegt, auch zwischen dem Täter als Vertreter der Gesellschaft und dem Täter als Person getroffen werden können muss (vgl. Bittmann, NZWiSt 2021, 392, 395; evtl. auch BGH, Beschluss vom 20. Mai 2020 - 2 StR 472/19, juris, Rn. 9). Der Gesetzeswortlaut schließt eine solche Deutung nicht aus. Insbesondere findet sich dort nicht die Formulierung, dass Zuwendungen „für“ die Tat von einem „Dritten“ vorgenommen werden müssten.
(c) Ein Ausschluss der 2. Alternative des § 73 Abs. 1 StGB aufgrund der gebotenen Abgrenzung zur 1. Alternative erscheint in den betreffenden Konstellationen allenfalls dann veranlasst, wenn die Voraussetzungen der 1. Alternative deswegen vorliegen, weil die Zuwendung wirtschaftlich exakt identisch erscheint mit dem unmittelbaren Taterlös (vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 - 1 StR 336/11 -, juris, Rn. 17).
(d) Einer Einstufung als „für“ die Tat erlangt steht es nach Ansicht des Senats nicht entgegen, wenn die inkriminierte Zuwendung neben der Gegenleistung für die Straftat noch andere Zwecke verfolgt. Bei reiner Wortlautbetrachtung hat der Täter das Erlangte in diesem Fall - auch - für die Tat erlangt. Die gesetzliche Wertung, wonach Belohnungen für Straftaten aus präventiven Gründen abgeschöpft werden müssen, greift ebenso, wenn die Zuwendung neben der Honorierung des strafbaren Verhaltens weitere Ziele verfolgt. Nur so kann auch in diesen Fällen verhindert werden, dass sich Straftaten lohnen. Das erscheint auch unter Berücksichtigung berechtigter Interessen des Zuwendungsempfängers jedenfalls dann nicht unangemessen, wenn die Honorierung des strafbaren Verhaltens zumindest auch den Hauptzweck der Leistung ausmacht (vgl. Grüneberg-Sprau § 817 BGB Rn. 6 zur Parallele bei § 817 S. 1 BGB).
Für die Erfassung auch gemischter Zuwendungen im vorgenannten Sinne durch § 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB spricht darüber hinaus, dass eine praktische Umsetzung des gesetzlichen Zieles der Prävention nur auf diese Weise sichergestellt wird. Würden Fallkonstellationen, in denen zur Tathonorierung weitere Leistungszwecke hinzutreten, aus der Anwendung herausgenommen, würde die durch Straftaten (mit) erlangte Bereicherung zu einem Großteil „kondiktionsfest“ werden. Das gilt nicht nur für Fälle, in denen der entsprechende Leistungszweck positiv festgestellt werden kann, sondern auch darüber hinaus: Insbesondere bestünde die Gefahr, dass sich Straftaten lohnen, solange sie nur genügend komplex und unüberschaubar sind. Je intensiver und umfangreicher das kriminelle Wirken, desto weniger wird eine ausschließliche Zuordnung des (auch) für eine Tat Erlangten möglich sein.
Eine Aufspaltung des Erlangten in einen der Tat zuzuordnenden Teil und einen hiervon zu unterscheidenden Teil kommt nur in Betracht, wenn beides trennbar erscheint, woran es jedenfalls dann fehlt, wenn Zweck der Leistung eine zusammengefasste Honorierung sowohl der Straftat als auch weiterer Verhaltensweisen ist.
Vorstehenden Überlegungen steht es nicht entgegen, dass auf ihrer Basis dieselbe Zuwendung in voller Höhe nicht nur für eine, sondern für mehrere Taten erlangt sein kann. Dass dies im Ergebnis nicht zu einer doppelten Abschöpfung führen kann, sondern zu einer Anrechnung der für eine Tat erfolgten Einziehung auf die andere Tat führen muss, versteht sich von selbst.
(2) Gemessen an vorstehenden Maßstäben hat der Beschuldigte die „Gewinnausschüttungen“ für die von ihm begangenen Straftaten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt erlangt.
(a) Nach obigen (aa) (2) (c)) Ausführungen bestand der Zweck der „Gewinnausschüttungen“ darin, die ausschließlich infolge des Einsatzes von „Schwarzarbeitern“ erzielten kriminellen „Gewinne“ an den Beschuldigten auszukehren. Da der Beschuldigte selbst die entsprechenden Straftaten zuvor begangen hatte, hat er mit der Auskehrung der Sache nach sich selbst seine Straftaten honoriert. Insoweit liegt es nicht anders, als wenn ein Dritter Geschäftsführer der S. GmbH gewesen wäre und dem Beschuldigten das Geld als Gegenleistung für die Begehung der Straftaten zugewendet hätte.
Der Umstand, dass es sich bei dem Geld um weitertransferierte Taterlöse handelte (oben aa) (2) (c)), steht der Einordnung als „für“ die Tat erlangt nicht entgegen, weil sich die „Gewinnausschüttungen“ nicht mehr hinreichend exakt bestimmten Straftaten zuordnen lassen.
Der Beschuldigte hat hiernach die gesamten „Gewinnausschüttungen“ - in voller Höhe - „für“ die Straftaten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) erlangt. Dem steht es nicht entgegen, dass sich die kriminellen Gewinne - ohne dass dies exakt voneinander abzugrenzen wäre - sowohl aus den verfahrensgegenständlichen Straftaten als auch aus der Hinterziehung von Lohnsteuer speisen. Entscheidend ist, dass die verfahrensgegenständlichen Straftaten jedenfalls einen maßgeblichen Anteil an den kriminellen Gewinnen hatten. Hieraus ist zu schließen, dass die „Gewinnausschüttung“ jedenfalls auch den Hauptzweck verfolgte, gerade die verfahrensgegenständlichen Taten zu honorieren. Ob daneben noch weitere Zwecke verfolgt wurden - etwa die Honorierung des allgemeinen Arbeitseinsatzes des Beschuldigten, oder der von ihm begangenen Lohnsteuerhinterziehung oder unabhängig hiervon eine möglichst maximale Veruntreuung von Geldmitteln und die damit einhergehende Bereicherung - ist unerheblich.
Solange im Verfahren aufgrund der Lohnsteuerhinterziehung keine Einziehung erfolgt und kein Arrest ausgesprochen wurden, ist der Umstand, dass die Gewinnausschüttungen auch für diese Taten erfolgten, ohne Belang.
(b) Hiernach hat der Beschuldigte für die von ihm begangenen Straftaten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a Abs. 1, 2 StGB) im Tatzeitraum folgende - zur Tarnung im Überweisungsbetreff als Gewinnausschüttungen bezeichnete - Zahlungen in Höhe von insgesamt 3.670.122,79 EUR erlangt:
• 19.02.2018: Zahlung von 515.375,00 EUR vom Geschäftskonto DE39... auf das Privatkonto DE67...
• 14.03.2019: Zahlung von 441.750,00 EUR vom Geschäftskonto DE39... auf das Privatkonto DE67...
• 05.02.2020: Zahlung von 736.250,00 EUR vom Geschäftskonto DE39... auf das Privatkonto DE67...
• 04.06.2020: Zahlung von 283.373,79 EUR vom Geschäftskonto DE66... auf das Privatkonto DE67...
• 30.09.2020: Zahlung von 441.750,00 EUR vom Geschäftskonto DE61... auf das Privatkonto DE67...
• 19.02.2021: Zahlung von 515.375,00 EUR vom Geschäftskonto DE61... auf das Privatkonto DE24...
• 15.04.2021: Zahlung von 368.124,00 EUR vom Geschäftskonto DE61... auf das Privatkonto DE67...
• 25.03.2022: Zahlung von 368.125,00 EUR vom Geschäftskonto DE61... auf das Privatkonto DE67...
dd) Die „Gewinnausschüttungen“ an den Beschuldigten können jedenfalls infolge späterer Vermischung nicht mehr gegenständlich eingezogen werden, so dass an die Stelle der Einziehung eine Wertersatzeinziehung gemäß § 73c S. 1 StGB tritt.
ee) Der Beschuldigte haftet, da zunächst die S. GmbH den Taterlös in Gestalt ersparter Aufwendungen erhalten hat, mit dieser gesamtschuldnerisch in Höhe des an ihn weitergeleiteten Wertersatzes.
Wie die Generalstaatsanwaltschaft richtig ausführt, stellt sich aufgrund der Tatsache, dass die ursprünglich auch bei der S. GmbH gesicherten Vermögenswerte zugunsten der Insolvenzmasse freigegeben wurden, nicht die Frage, inwieweit ein- und derselbe Betrag bei mehreren Gesamtschuldnern gesichert werden kann (vgl. dazu Johann in: Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl. 2019, § 111e Rn. 22).
d) Es besteht zudem ein Sicherungsbedürfnis im Sinne des § 111e Abs. 1 S. 1 StPO.
aa) Ein Sicherungsbedürfnis ist gegeben, wenn der Vermögensarrest der Sicherung der Vollstreckung dient. Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Besorgnis besteht, die künftige Vollstreckung werde ohne Anordnung eines Arrestes vereitelt oder wesentlich erschwert (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 - KRB 2/14, BeckRS 2014, 16024 Rn. 6; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 5. Mai 2020 - 2 Ws 44/20). Wegen des in der Arrestanordnung liegenden schwerwiegenden staatlichen Grundrechtseingriffs zu Lasten eines einer Straftat nur erst Verdächtigen müssen hierfür in objektiver Hinsicht oder im Hinblick auf das Verhalten des Beschuldigten konkrete Umstände vorliegen, die besorgen lassen, dass ohne eine Arrestanordnung der staatliche Anspruch ernstlich gefährdet wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03, BeckRS 2005, 25505 Rn. 43 ff.).
Dabei sind grundsätzlich alle Umstände zu würdigen, die geeignet sind, Anhaltspunkte für oder gegen eine drohende Vereitelung oder Erschwerung zu ergeben (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juni 2014 - KRB 2/14, a.a.O. Rn. 7). Diese Besorgnis kann sich aus der Person des Beschuldigten, dem Vor- und Nachtatverhalten, seinen Lebensumständen sowie der Art und Weise der Tatbegehung ergeben.
Hat sich der Täter durch eine vorsätzliche Straftat einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft, ist regelmäßig anzunehmen, dass die hieraus resultierende Forderung ohne einen Arrest nicht mehr wird beigetrieben werden können (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 21. Januar 2005 - 3 Ws 42/05, BeckRS 2005, 1314; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 2. Januar 2008 - 2 Ws 210/07 m.w.N.).
bb) Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes besteht im vorliegenden Fall nach Aktenlage bei einer Gesamtschau aller insoweit maßgeblichen Umstände ein Sicherungsbedürfnis, welches eine Arrestanordnung im tenorierten Umfang erforderlich macht.
Wie bereits ausgeführt, besteht gegen den Beschuldigten bereits ein dringender Tatverdacht hinsichtlich des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt. Auch wenn der Senat nicht verkannt hat, dass der Beschuldigte in dem Jahr seit der Arrestanordnung gegen die S. GmbH und dem damit einhergehenden Bekanntwerden der Ermittlungen jedenfalls gewichtige Vermögenswerte nicht dem Verfahren entzogen hat, so lässt doch die Art und Weise der Tatbegehung, insbesondere das umfangreiche Konstrukt mit zahlreichen Subunternehmern, in erheblichem Maße auf eine Professionalität des Vorgehens sowie die darin zu Tage getretene kriminelle Energie schließen. Auch der hohe Wert der ersparten Aufwendungen und damit korrespondierend die Höhe der Werteinziehungsanordnung im Falle einer Verurteilung lassen befürchten, dass der Beschuldigte bislang unbekannte Vermögenswerte zu verschleiern versuchen wird und infolgedessen ohne die Anordnung und Vollziehung des Arrestes der staatliche Zahlungsanspruch in Gestalt der Wertersatzeinziehung ernsthaft gefährdet ist. Im Übrigen befindet sich der Beschuldigte nicht in Untersuchungshaft und ist daher ohne Weiteres imstande, vorhandene Vermögenswerte, die im Rahmen der bislang ergriffenen Maßnahmen im Hinblick auf die Vollziehung des Vermögensarrestes nicht festgestellt werden konnten, beiseite zu schaffen. Hinweise auf vorhandene, aber noch nicht in Beschlag genommene Vermögenswerte liegen vor. Die Zeugin W. hat etwa in ihrer Vernehmung bekundet, dass unter den Mitarbeitern das Gerücht kursiere, der Beschuldigte lasse sich eine Villa in Spanien errichten.
e) Die im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller insoweit maßgeblichen Umstände vorzunehmende Abwägung zwischen dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit und dem Grundrecht des Beschuldigten aus Art. 14 Abs. 1 GG ergibt, dass die Anordnung des Vermögensarrestes in der tenorierten Höhe auch verhältnismäßig ist (vgl. hierzu Huber in: BeckOK StPO, 49. Edition, Stand: 01. Oktober 2023, § 111e Rn. 15 m.w.N.). Der Senat hat insoweit in den Blick genommen, dass das möglicherweise in strafbarer Weise erlangte Vermögen zu einem Zeitpunkt sichergestellt wird, in dem gegen den Beschuldigten lediglich ein Tatverdacht besteht, jedoch noch nicht über die Strafbarkeit entschieden ist. Der Tatverdacht ist indes bereits soweit verdichtet, dass der Senat von einem dringenden Tatverdacht ausgeht und der Arrest mithin den gesetzlichen Regelfall darstellt. Zudem streitet das staatliche Interesse an der Abschöpfung inkriminierten Vermögens hier für die Anordnung des Vermögensarrestes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. April 2015 - 2 BvR 1986/14). Angesichts des nach vorläufiger Würdigung eingetretenen erheblichen Schadens sowie der Schwere des Tatvorwurfs und der im Sinne eines Anfangsverdachts in der konkreten Begehungsweise zu Tage getretenen kriminellen Energie des Beschuldigten überwiegt das staatliche Interesse an der Anordnung sowie Aufrechterhaltung des Vermögensarrestes das Eigentumsrecht des Beschuldigten auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Ermittlungen, wie bereits ausgeführt, noch nicht abgeschlossen sind. Es ist weder nach Aktenlage ersichtlich noch aufgrund der Bedeutung der Sache zu erwarten, dass die Ermittlungen nicht mit der gebotenen Beschleunigung geführt werden. Zudem ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass die bisherige Vollstreckung des Vermögensarrestes in Höhe von 3.232.100 EUR erfolgreich war. Hiervon entfällt gut die Hälfte auf die mit keiner spürbaren Belastung einhergehenden Eintragung von Sicherungshypotheken.
3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 473 Abs. 1 StPO. Allein in der Anordnung der gesamtschuldnerischen Haftung durch den Senat liegt kein wesentlicher Teilerfolg, der zur Anwendung des § 473 Abs. 4 StPO Anlass geben würde.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 34a GewO
§ 266a StGB
§ 73a StGB
§ 266 StGB
§ 817 BGB
§ 310 Abs. 1 Nr. 3 StPO
§ 111e Abs. 4 StPO
§ 111e Abs. 1 StPO
§ 111e Abs. 1 S. 1 StPO
§ 266a Abs. 1, 2 StGB
§ 23 Abs. 1 S. 2 SGB IV
§ 7 Abs. 1 SGB IV
§ 73 Abs. 1, 73c S. 1 StGB
§ 73 Abs. 1 Alt. 1 StGB
§ 73 Abs. 1 StGB
§ 73 Abs. 1 Alt. 2 StGB
§ 817 S. 1 BGB
§ 73c S. 1 StGB
§ 473 Abs. 1 StPO
§ 473 Abs. 4 StPO
Art. 14 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NStZ-RR 2013, 278
NStZ 2014, 321, 322
BGHSt 51, 224
NZWiSt 2021, 392, 395
08 Qs 11/23
60 Gs 1705/21
50 Js 12/21
2 Ws 183/18
2 Ws 44/20
1 StR 74/22
1 StR 76/15
1 StR 626/12
1 StR 94/13
B 12 R 14/10 R
B 12 KR 24/10 R
B 12 KR 21/07 R
L 8 BA 5/20 B
1 BvR 21/96
3 StR 192/18
1 StR 301/06
L 8 R 66/14
1 StR 283/09
2 StR 67/22
1 StR 577/12
5 StR 443/19
1 StR 300/22
3 StR 447/18
3 StR 294/19
1 StR 36/17
2 StR 271/17
5 StR 119/05
2 BvR 1136/03
1 StR 529/19
1 StR 333/22
3 StR 414/21
3 StR 381/21
4 StR 569/17
3 StR 486/15
3 StR 162/22
1 StR 133/21
1 StR 474/21
1 StR 336/11
1 StR 169/02
2 StR 472/19
3 Ws 42/05
2 Ws 210/07
2 BvR 1986/14