Oberlandesgericht Koblenz (Rheinland-Pfalz, )
Urteil vom 2005-01-17, Aktenzeichen 12 U 1424/03
ECLI: ECLI:DE:OLGKOBL:2005:0117.12U1424.03.0A

Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 20. Oktober 2003 mit dem zu Grunde liegenden Verfahren aufgehoben.
In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die gerichtlichen Auslagen und die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. Gerichtliche Kosten für das Berufungsverfahren werden nicht erhoben.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Mietnebenkosten aus einem mit Ende des Jahres 1998 beendeten Mietverhältnis über ein Ladenlokal in der S...Straße ... in K... für den Zeitraum von Mai 1994 bis Ende 1997. Die Klägerin macht Heiz- und Lüftungskosten von insgesamt 9.738,62 Euro (19.047,09 DM) nebst Verzugszinsen geltend. Diese Kosten rechnete die Klägerin hinsichtlich einer Position unter dem 30. Juni 1997, im Übrigen - unter Zurückstellung wegen eines Vorprozesses, der zweitinstanzlich am 18. März 1999 entschieden wurde (5 U 912/98) - am 21. Dezember 1999 ab.
Nachdem die Beklagte nicht gezahlt hat, macht die Klägerin die Betriebskostenzahlung im Klagewege geltend. Sie meint, Verjährung sei nicht eingetreten, weil die vierjährige Frist erst mit Erstellung ihrer Abrechnung zu laufen beginne. Für eine Verwirkung fehle es zumindest am Umstandsmoment. Ihre Abrechnung sei inhaltlich nachvollziehbar. Die Bezeichnung der Ladenlokale der in der Einzelabrechnung herausgestellten „Nutzergruppe Läden“ durch das Abrechnungsunternehmen sei unerheblich; es komme nur auf die Zuordnung der Wärmezählgeräte an. Die entstandenen Nebenkosten samt Verteilungsschlüssel seien dargelegt worden. Bauliche Veränderungen oder ein Austausch von Wärmeerfassungsgeräten, die zu einer fehlerhaften Zuordnung geführt hätten, seien nicht erfolgt. Eine unterschiedliche Höhe des Energieverbrauchs in den verschiedenen Abrechnungszeiträumen beruhe auf den Nutzungsverhalten des Beklagten und sei kein Indiz für einen Abrechnungsfehler. Der Beklagte habe vorgerichtlich nicht die Vorlage von Einzelbelegen zu den Abrechnungen verlangt.
Der Beklagte hat sich gegenüber der Klageforderung zunächst auf Verjährung oder Verwirkung berufen (Bl. 14 GA). Die Abrechnungsschreiben der Klägerin seien ihm erstmals mit Schreiben vom 28. September 2000 zugegangen und es sei dann auch noch hinsichtlich der Einzelabrechnungen unvollständig gewesen (Bl. 23 f. GA). Zudem seien die Abrechnungen nicht nachvollziehbar. So seien in den Abrechnungen bisweilen die Läden 6 und 7, sonst die Läden 7 und 8 als Zuordnungspunkte der „Nutzergruppe Läden“ genannt worden, während er nur das Ladenlokal mit der Nr. 7 gemietet gehabt habe. Es müsse auch mit Blick auf den angeblich hohen Energieverbrauch in seinem Ladenlokal, der den Energieverbrauch vergleichbarer Einrichtungen deutlich übersteige, nach zahlreichen baulichen Veränderungen eine Verwechslung der Zuordnung der Räume zu den Verbrauchseinheiten vorliegen. Unklar bleibe in der Abrechnung die Verteilung der Lüftungskosten nach den jeweiligen Nutzungseinheiten. Auch seien im Abrechnungszeitraum die Verbrauchserfassungseinrichtungen für Heizung und Lüftung oftmals ausgewechselt worden. Es sei aber nie zu einer Zwischenablesemitteilung gekommen. Bestritten würden die Gesamtenergieverbrauchszahlen. Die Klägerin müsse alle Ableseprotokolle und -quittungen vorlegen, damit diese durch einen Sachverständigen überprüft werden könnten; das sei bisher trotz Anforderung nicht geschehen. Die abgerechneten Heizkosten lägen weit über demjenigen, was durchschnittlich für ein vergleichbares Mietobjekt zu erwarten wäre; der hingegen geringe Betrag für den Zeitraum von Mai 1997 bis April 1998 von nur 1.524,46 DM spreche für eine falsche vorherige Verbrauchserfassung. Bezüglich der verschiedenen Positionen weiterer Nebenkosten, die bestritten würden, fehle ein Einzelnachweis. Dieser sei ihm trotz Aufforderung von der Klägerin nie vorgelegt worden. Eine Umlage der Gesamtkosten auf alle Parteien im Hause sei nicht erfolgt. Die Klägerin habe sich selbst nicht mit einem Anteil an den Nebenkosten bedacht, obwohl sie eine Etage im Hause genutzt habe. Mit der späten Durchführung der Nebenkostenabrechnung habe die Klägerin vereitelt, dass eine ordnungsgemäße Überprüfung erfolgen könne.
Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 20.10.2003 stattgegeben (Bl. 63 ff. GA). Es hat ausgeführt, die Nebenkostenforderung sei weder verjährt noch verwirkt. Die Abrechnungen seien formal ordnungsgemäß erstellt. Die Klägerin habe sich auch selbst nach den Abrechnungsunterlagen nicht kostenfrei gestellt. Die Einwendungen des Beklagten im Übrigen seien unsubstantiiert.
Mit der Berufung gegen dieses Urteil erstrebt der Beklagte die Klageabweisung. Er betont, dass gegenüber dem Landgericht eine Verwechslung der zugeordneten Mieträume und der Verbrauchserfassungseinrichtungen bemängelt worden sei, ohne dass das Gericht darauf eingegangen sei. Auch sei das Fehlen einer ordnungsgemäßen Ablesung sei geltend gemacht worden. Zudem seien auf den Ableseprotokollen, von denen er nur eines erhalten habe, nachträglich Änderungen vorgenommen worden. Dass die Klägerin sich selbst an den Nebenkosten nicht beteiligt habe, sei unter Beweis gestellt worden; zudem seien auch sonst nicht sämtliche Nutzungseinheiten im Mietobjekt berücksichtigt worden. Die Abrechnungen enthielten rechnerische Fehler; das habe das Gericht nicht überprüft. Da für 1994/95 die Gesamtenergiekosten mit 27.925,57 DM und der Gesamtverbrauch von 356.560 kWh angegeben worden seien, ergebe sich ein Kilowattstundenpreis von 0,0783194 DM. Angesetzt worden sei bei der Aufteilung auf die Nutzergruppe Läden aber ein Preis von 0,084706 DM. Da im Haus Privatwohnungen, Büros und Ladenlokale vorhanden gewesen seien, sei eine nachvollziehbare Unterscheidung der Nutzergruppen zu vermissen. Auffallend sei, dass Wartungskosten doppelt bei den allgemeinen Hausnebenkosten und als gesonderte Position „Wartung Lüftungsanlage“ verzeichnet worden seien. Die Wartungskosten seien zudem in den Abrechnungen für zwei verschiedene Zeiträume mit einem auf den Pfennig identischen Betrag angesetzt worden; das deute einen Fehler an. Schließlich seien die auf ihn, den Beklagten, entfallenden Einheiten geschätzt worden. Die Grundlage dieser Schätzung sei nicht ersichtlich. Er sei an Aufzugskosten beteiligt worden, obwohl er sein Ladenlokal im Erdgeschoss gehabt habe. Hinsichtlich der Zinsforderung der Klägerin sei die verspätete Übersendung der Abrechnung vom Landgericht nicht beachtet worden.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil (Bl. 117 ff. GA) und weist neues Vorbringen des Beklagten zurück.
Wegen der Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivorbringens verweist der Senat auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:
Auf die Berufung des Beklagten ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Landgericht hat ungeachtet des Bestreitens einer Vielzahl von Abrechnungspunkten von einer Beweisaufnahme abgesehen. Darin liegt ein Verfahrensfehler.
Es oblag zunächst der Klägerin die Nebenkostenabrechnung nachvollziehbar darzustellen; dazu musste sie eine prüffähige Abrechnung vorlegen. Wäre dies nicht der Fall gewesen, hätte der Beklagte seine Einwendungen von vornherein nicht weiter erläutern müssen (OLG Düsseldorf, OLG-Report Düsseldorf 2003, 403, 404). Jedoch muss die Nebenkostenabrechnung formal nur eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung des zugrunde liegenden Verteilungsschlüssels, die Berechnung des Anteils des Mieters und den Abzug seiner Vorauszahlungen enthalten (BGH, NJW 1982, 573). Materielle Fehler bei den Einzelansätzen berühren die Ordnungsmäßigkeit der Abrechnung nicht (OLG Düsseldorf a.a.O.). Die Richtigkeit oder Unrichtigkeit ist dann im Abrechnungsprozess zu prüfen. Nur wenn bereits eine formale Fehlerhaftigkeit der Abrechnung anzunehmen ist, fehlt der Nebenkostennachforderung von vornherein die Fälligkeit (OLG Dresden, NJW-RR 2002, 416, 417). Darum geht es hier nicht.
Allein die Aufteilung der Gesamtkosten auf die Nutzergruppe Läden mit den Ladennummern 6/7 oder 7/8 ergibt keinen formalen Mangel der Abrechnung. Die Frage, ob die Energiemengenzahlen oder Einzelkostenbeträge fehlerhaft sind, betrifft die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung. Dies gilt auch, soweit nach den Feststellungen bei der Rückgabe der Mieträume der Stand der Wärmemengenzähler bei „0“ stand, die Zähler „keine Anzeige“ hatten oder als „alt“ galten (Bl. 134 GA). Soweit die Klägerin darauf verweist, die Zähler hätten erst aktiviert werden müssen, ist dies gleichfalls eine Frage der Richtigkeit oder Fehlerhaftigkeit der Abrechnungen, nicht der formalen Gestaltung.
Eine Schätzung von Verbrauchsmengen ist grundsätzlich möglich (§ 9a Abs. 1 HeizkostenVO; Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 2004, Teil 3 § 2 Nr. 4 Rn. 6). Hierbei wird es dem Mieter ermöglicht, Schätzungsungenauigkeiten dadurch zu begegnen, dass er einen Abzug von 15 % des geschätzten Wertes verlangt. Hält er auch das für unzureichend und bestreitet er die Richtigkeit der Abrechnung im Ganzen, so muss dem im Rahmen der Beweisaufnahme nachgegangen werden. Davon hat das Landgericht mit der Annahme abgesehen, der Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt, welche Einwände er gegen einzelne Positionen der Abrechnungen erheben wolle. Diese Überlegung trägt nicht. Der Beklagte konnte auch die Art und Weise der Nebenkostenermittlung beanstanden. Das reichte aus, ohne dass der Beklagte das Ergebnis seiner Überlegungen für die einzelnen Positionen der Abrechnung mitteilen musste. Hatte der Beklagte beanstandet, das einmal Läden mit den Nummern 6 und 7, ein anderes Mal Läden mit den Nummern 7 und 8 zu einer „Nutzergruppe Läden“ zusammengefasst worden waren, so war schon dies ein ausreichender Einwand gegen die Richtigkeit der Abrechnung. Dass der Umfang und der Zuschnitt der Vergleichsgruppe relevant sind, wird schon daraus erkennbar, dass danach nach den Abrechnungen der Klägerin auch der Preis der Energie pro Kilowattstunde beeinflusst wurde. Er lag bei Umrechnung der Gesamtenergiemenge auf den Gesamtpreis bei 0,0783194 DM, sollte aber bei Aufteilung auf die Benutzer, denen die Läden 6/7 oder 7/8 zuzuordnen sind, 0,084706 DM betragen. Ob das richtig ist, bedarf der Prüfung im Abrechnungsprozess, ohne dass der Beklagte dies näher vertiefen musste. Der Beklagte hatte auch behauptet, durch Veränderung der Zuordnung der Abrechnungseinheiten und bauliche Veränderungen sowie eine unterschiedliche Art der Verbrauchserfassung sei es zu einer Überhöhung der ihm zugerechneten Verbrauchsmengen gekommen. Behauptet wurde von ihm ferner, dass die Ablesung an den Verbrauchsmessgeräten nie richtig und vollständig sowie bei verschiedenen Abrechnungseinheiten zugleich vorgenommen worden sei. Wäre diese Behauptung zutreffend, so könnte die Nebenkostenforderung unbegründet sein. Das bedarf der Klärung, ohne dass der Beklagte anzugeben hatte, in welchen Rechnungsposten und mit welchem Ergebnis sich der behauptete Fehler niedergeschlagen habe. Der Beklagte hatte zu seinem Vorbringen Beweis angeboten (Bl. 24 ff. GA); die Klägerin hat Gegenbeweis angetreten (Bl. 29 f. GA).
Das Landgericht hat das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 22. Oktober 2002 trotz Verspätungsrüge der Klägerin nicht präkludiert, sondern nachträglich einen Hinweis auf seine Einschätzung der vorher thematisierten Einreden der Verjährung und Verwirkung gegeben (Bl. 40 ff. GA). Mit der nachfolgenden Auflage an den Beklagten, angesichts der von der Klägerin vorgelegten Betriebskostenabrechnungen substantiiert darzutun, welche Einwände er gegen welche Positionen der Betriebskostenabrechnung erhebe (Bl. 51 GA), durfte das Gericht das vorher vorhandene substantiierte Beklagtenvorbringen nicht nachträglich in der Sache für unzureichend erklären.
III.
Die Klage ist nicht aus anderen Gründen abweisungsreif.
1. Die Verjährung der Nebenkostenforderung knüpft an die Fälligkeit, nicht an einen für die Abrechnung bestimmten Zeitpunkt an. Weil die Nebenkostenforderung erst mit Vorlage einer prüffähigen Abrechnung fällig wird, kommt es auf den Zeitpunkt der Vorlage einer ordnungsgemäßen Abrechnung an. Das ist auch dann der Fall, wenn der Gläubiger damit faktisch Einfluss auf den Beginn des Laufes der Frist für die Anspruchsverjährung nehmen kann (BGHZ 113, 188, 195). Deshalb ist hier keine Verjährung eingetreten; das hat das Landgericht zutreffend angenommen.
2. Auch der Einwand der Verwirkung greift nicht durch. Grundsätzlich können Nebenkostenansprüche nicht deswegen als verwirkt angesehen werden, weil der Vermieter nicht fristgerecht abgerechnet hat (BGH, NJW 1984, 1684, 1685). Der Verstoß gegen Treu und Glauben, der den Verwirkungstatbestand begründet, besteht gegebenenfalls in der Illoyalität einer verspäteten Geltendmachung des Anspruchs, die darin liegt, dass die Forderung noch verfolgt wird, obwohl der Vertragspartner bereits darauf vertrauen durfte, dass dies nicht mehr geschieht und er sich hierauf bereits eingerichtet hat. Das ist mit Blick darauf, dass die Klägerin ihre Abrechnungen wegen des Vorprozesses zurückgestellt hatte, hier nicht anzunehmen.
IV.
Da das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet (Art. 103 Abs. 1 GG, § 286 Abs. 1 ZPO) und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig wird, verweist der Senat die Sache auf den Hilfsantrag der Klägerin an das Landgericht zurück (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Aus den Gesamtumständen folgt, dass eine Sachentscheidung des Senats nicht als sachdienlich angesehen werden kann. Die notwendige Aufklärung der tatsächlichen Gegebenheiten hat bereits durch das erstinstanzliche Gericht zu erfolgen. Zwar soll eine fehlende Beweisaufnahme grundsätzlich durch das Berufungsgericht nachgeholt werden (§ 538 Abs. 1 ZPO); von diesem Grundsatz macht das Gesetz aber Ausnahmen für besondere Fallkonstellationen; eine solche Ausnahme liegt hier vor. Die alleinige Sachentscheidung durch das Berufungsgericht entspricht hier unter Berücksichtigung aller Umstände, der insgesamt fehlenden Beweisaufnahme und des ohnehin verstrichenen Zeitablaufs, der andererseits nicht zur Verjährung des Anspruchs oder zu dessen Verwirkung geführt hat, weder der Prozesswirtschaftlichkeit noch dem Interesse der Parteien. Die Abwägung zwischen der durch die Zurückweisung der Sache eintretenden Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits einerseits und dem Interesse der Parteien an der Wahrung des vollen Instanzenzuges andererseits führt dazu, dass es nicht sachdienlich ist, die erstinstanzlich insgesamt nicht geschaffenen Entscheidungsgrundlagen im zweiten Rechtszug zu erarbeiten. Dies gilt auch deshalb, weil der Tatsachenstreit der Parteien hier den Kern des Verfahrens ausmacht (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 553, 555).
Nachdem der Rechtsstreit an die erste Instanz zurückverwiesen wird, ist dort auch neues Vorbringen aus der Berufungsinstanz zu berücksichtigen (vgl. OLG Koblenz, OLG-Report Koblenz 2004, 354 ff.).
V.
Gerichtliche Kosten für das Berufungsverfahren sind gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben.
VI.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
§ 9a Abs. 1 HeizkostenVO
§ 286 Abs. 1 ZPO
§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
§ 538 Abs. 1 ZPO
§ 8 Abs. 1 Satz 1 GKG
§ 543 Abs. 2 ZPO
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 573
NJW-RR 2002, 416, 417
BGHZ 113, 188, 195
NJW 1984, 1684, 1685
NZBau 2004, 553, 555
5 U 912/98