Oberlandesgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, )
Urteil vom 2010-11-10, Aktenzeichen VI-U (Kart) 19/10
ECLI: ECLI:DE:OLGD:2010:1110.VI.U.KART19.10.00

Tenor:
I. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 5. August 2010 ver-kündete Urteil der 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln wird als unzulässig verworfen, soweit die Verfügungsklägerin mit ihrem Berufungsantrag zu II.1 eine einstweilige Untersagung der im Antrag näher umrissenen Bewerbung der ebenfalls im Antrag konkret aufgelisteten Kunden für den Vertrieb von intravaskulären Temperaturmanagementsystemen begehrt, und im Übrigen zurückgewie-sen.
II. Die Verfügungsklägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 200.000,00 Euro fest-gesetzt.

Tatbestand:
Die im Jahr 2007 gegründete Verfügungsklägerin war aufgrund des unter dem 01.05.2007 mit dem US-amerikanischen Unternehmen A. C. geschlossenen Vertriebsvertrages exklusive Vertragshändlerin für das von A. hergestellte intravaskuläre Kühl-/Wärmesystem (im Folgenden: IVTM) nebst Zubehör und Verbrauchsmaterialien in der Bundesrepublik Deutschland, Österreich, Slowenien und Tschechien. Der Vertriebsvertrag war auf eine anfängliche Laufzeit von drei Jahren ab dem 01.05.2007 befristet und sah vor, dass er sich
"nach Ablauf der genannten anfänglichen bzw. der jeweils verlängerten Laufzeit jeweils um weitere zwei Jahre verlängert, sofern nicht eine Partei mit einer Frist von mindestens sechzig (60) Tagen vor Ablauf der dann geltenden Laufzeit der jeweils anderen Partei die Nichtverlängerung des Vertrages schriftlich mitteilt" (Ziffer 14.1 des Vertriebsvertrages – Anlage AST 50, Seite 7 unten).
Im Februar 2009 erwarb die Z.-Gruppe einen Großteil der Unternehmensgegenstände der A. C., unter anderem die Sparte Temperatur-Management-Produkte. Welches Unternehmen der Z.-Gruppe, nämlich die Verfügungsbeklagte zu 1. – wie die Verfügungsklägerin behauptet – oder deren verbundenes Unternehmen Z.-C. Inc. mit Sitz in K., USA, – wie die Verfügungsbeklagten behaupten - Erwerberin war und anstelle der A. C. in den Vertriebsvertrag mit der Verfügungsklägerin eintrat, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls belieferte seither die Z.-Gruppe die Verfügungsklägerin entsprechend deren Bestellungen mit den vertraglichen Vertriebsprodukten.
Die im Inland ansässige Verfügungsbeklagte zu 2. wird zu 100 % von der Verfügungsbeklagten zu 1. gehalten. Die in den Niederlanden ansässige Verfügungsbeklagte zu 3., ebenfalls ein Tochterunternehmen der Verfügungsbeklagten zu 1., erbringt durch eine niederländische Niederlassung (A.-S.-C.) Wartungs- und Reparaturarbeiten für Produkte der Verfügungsbeklagten zu 1., so auch für die vormals von der Verfügungsklägerin vertriebenen Z.-Produkte. Darüber hinaus sind ihre Mitarbeiter zuständig für die Erstellung sogenannter Erst-Inbetriebnahme-Protokolle für IVTM-Systeme beim Endkunden.
Der Verfügungsklägerin waren spätestens im Dezember 2009 Überlegungen im Z.-Konzern eröffnet worden, jedenfalls in Deutschland und Österreich auf einen Direktvertrieb von Z.-Produkten umzustellen und deshalb die mit dem 30.04.2010 endende anfängliche Laufzeit des mit ihr geschlossenen Vertriebsvertrages nicht verlängern zu wollen. Am 20.01.2010 teilte die Verfügungsbeklagte zu 1. durch einen Mitarbeiter die diesbezüglichen festen Absichten der Z.-Gruppe der Verfügungsklägerin mündlich mit. Mit Schreiben vom 22.02.2010 zeigte die Z.-C. Inc. gemäß Ziffer 14.1 des Vertriebsvertrages dessen Nichtverlängerung zum Ende der anfänglichen Vertragslaufzeit an. In diesem Zeitraum schwebten Verhandlungen zwischen den Parteien darüber, unter welchen Bedingungen das Vertriebsnetz der Verfügungsklägerin auf den Z.-Konzern übergehen und die Verfügungsklägerin den Übergang zum beabsichtigten Direktvertrieb unterstützen könne. In diesem Zusammenhang vereinbarten die Z. C. Inc., die Verfügungsklägerin und deren Geschäftsführer persönlich am 05.03.2010 ein "Memorandum of Understandig" (im Folgenden: MoU), welches – insoweit ausdrücklich rechtsverbindlich – bestimmte, auf den Aufbau des Direktvertriebes zielende Kooperationspflichten und Vertraulichkeitsverpflichtungen sowie – insoweit ausdrücklich ohne Rechtsverbindlichkeit – verschiedene Eckpunkte eines in Aussicht genommenen Übergangsvertrages bezeichnet. Diese Eckpunkte umfassten insbesondere Entgeltvereinbarungen einerseits zugunsten der Verfügungsklägerin für die Übertragung ihrer Kunden und Handelsvertreter sowie andererseits zugunsten ihres Geschäftsführers für künftig bis zum 31.12.2010 zu erbringende Beratungsleistungen, ferner die Rück-Veräußerung eventuell vorhandener Lagerbestände sowie eine sogenannte earnout-Klausel. Wegen des Inhalts des MoU im Einzelnen wird auf dessen als Anlage AST 51 nebst Übersetzung zu den Akten gereichten Ausdruck Bezug genommen.
Anfang Mai 2010 informierte die Verfügungsbeklagte zu 2. alle deutschen Krankenhäuser schriftlich über die Aufnahme des Direktvertriebs von Z.-Produkten ab dem 01.05.2010 und bot sich als künftiger Ansprechpartner an.
Letztlich beendete die Z.-Gruppe die bis dahin nicht zum Abschluss gekommenen Vertragsverhandlungen mit der Verfügungsklägerin anlässlich einer Telefonkonferenz am 25.05.2010. Der Grund hierfür ist zwischen den Parteien, die sich im vorliegenden Verfahren gegenseitig im Widerspruch zum Inhalt des MoU stehende Nachforderungen vorwerfen, streitig.
Bereits zuvor im Mai 2010 hatte die Z.-Gruppe durch zwei Schreiben der Verfügungsbeklagten zu 2. jeweils vom 19.05.2010 eine Bestellung der Verfügungsklägerin vom 17.05.2010 schriftlich abgelehnt. Zuletzt wurde eine Bestellung der Verfügungsklägerin aus April 2010 bedient. In der Folgezeit wurden ferner Anfragen der Verfügungsklägerin nach Erstellung sogenannter Erstinbetriebnahmebescheinigungen und nach Serviceleistungen zurückgewiesen.
Im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Verfügungsklägerin verschiedene Anordnungen begehrt, die ihr – wie sie vorgetragen hat – zur Vermeidung einer ansonsten kurzfristig drohenden Insolvenz die vorübergehende Fortsetzung des Vertriebs von Z.-IVTM-Systemen, die auf dem Markt eine Alleinstellung genießen würden, ermöglichen sollen. Ursprünglich hatte sie hierbei unter anderem mit Ziffer II.1. ihrer Antragsschrift vom 10.06.2010 das an die Verfügungsbeklagten gerichtete Verbot begehrt, Kunden der Verfügungsklägerin aufgrund von Daten, die sie (die Verfügungsklägerin) dem niederländischen A.-S.-C. während der Dauer des Vertriebsvertrages zum Zweck der Durchführung von Wartungs- und Serviceleistungen übermittelt habe, zum Zweck einer Bewerbung des Direktvertriebs zu identifizieren und abzuspeichern (Seite 3 der Antragsschrift vom 10.06.2010, GA 3). Unter Abänderung dieses ursprünglichen Antrages hat die Verfügungsklägerin mit ihren in der ersten Instanz gemäß Schriftsatz vom 20.07.2010 (GA 128 a, 129 – 135) zuletzt gestellten Anträgen die Verfügungsbeklagten
in Anspruch genommen und darüber hinaus beantragt,
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung mangels Dringlichkeit zurückgewiesen.
Hiergegen wendet sich die Verfügungsklägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung, mit der sie ihre zuletzt gestellten erstinstanzlichen Verfügungsanträge in vollem Umfang weiter verfolgt. Zu den mit ihren Verfügungsanträgen zu I. verfolgten Begehren macht sie - wie bereits in erster Instanz - geltend, dass der mit dem MoU vom 05.03.2010 angestrebte Übergangsvertrag ihr wirtschaftliches Überleben habe sichern sollen und sie nach endgültigem Scheitern jener Vertragsverhandlungen eine angemessene Übergangszeit für die Suche nach alternativen Handelsprodukten benötige; deshalb sowie unter Hinweis auf weitere streitige Umstände, insbesondere die Dauer der früheren Geschäftsbeziehung, ferner die Bedeutung des konkurrenzlosen IVTM-Systems von Z. für ihren Handelsbetrieb und schließlich eines sie angeblich vom Handel mit diesem Produkt ausschließenden Boykottverhaltens der Verfügungsbeklagten meint die Verfügungsklägerin, eine befristete Fortführung des Vertriebsvertragsverhältnisses verlangen zu können. Ihr mit Verfügungsantrag zu II.1 verfolgtes Unterlassungsbegehren stützt sie im Berufungsverfahren darauf, dass sie ihre Kundenkontaktdaten während der Dauer des Vertriebsvertrags der Verfügungsbeklagten zu 3. für die Erstellung von Erstinbetriebnahmebescheinigungen sowie zur Durchführung von Wartungs- und Serviceleistungen überlassen habe und die Verfügungsbeklagten diese Daten nun zu Werbezwecken missbräuchten.
Die Verfügungsbeklagten treten dem Berufungsvorbringen entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist unzulässig, soweit die Verfügungsklägerin mit ihrem Verfügungsantrag zu II.1 den Erlass einer einstweiligen Untersagung der Bewerbung bestimmter Adressaten für den Direktvertrieb durch Werbeschreiben wegen missbräuchlicher Verwendung ihrer Kundendaten sowie ergänzend die Androhung von Ordnungsmitteln beantragt. Die weitergehende Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
A.
Die Berufung ist mit dem Verfügungsantrag zu II.1 unzulässig, weil die Verfügungsklägerin hiermit trotz gleichlautenden Antragswortlauts einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht anderen Rechtsverstoß als denjenigen, der Gegenstand des erstinstanzlichen Verfügungsverfahrens war, geltend macht und es für den Erlass der mit diesem Streitgegenstand erstmals zur gerichtlichen Entscheidung gestellten einstweiligen Unterlassungsverfügung an der funktionellen Zuständigkeit des Senats fehlt.
Der durch den Verfügungsantrag und seine Begründung bestimmte Streitgegenstand (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17.12.1992, 4 U 220/92, zitiert nach juris Tz. 29) des nunmehrigen Unterlassungsbegehrens bezieht sich auf die unlautere Abwerbung von Kunden durch missbräuchliche Verwendung von Kundenkontaktdaten der Verfügungsklägerin. Dies ergibt sich zum einen aus der Berufungsbegründung, nach welcher der Verfügungsanspruch darauf gestützt wird, dass die Beklagten
"auf Grundlage dieser unrechtmäßig in Besitz genommener Daten die Kunden der Klägerin angeschrieben (hätten) und fortan bewerben (BB Seite 9 oben, GA 299),
und zum anderen aus dem Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 29.09.2010 (dort Seite 18 – 19, GA 477 f.).
Dieses als wettbewerbswidrig gerügte Verhalten war indes nicht (mehr) Gegenstand der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts. Zwar hatte sich die Verfügungsklägerin zunächst auf den nunmehr gerügten Wettbewerbsverstoß gestützt und ihr prozessuales Begehren mit Antragsschrift vom 10.06.2010 folgerichtig dahin formuliert, den Verfügungsbeklagten die Identifizierung und Abspeicherung der Kunden für Werbezwecke auf der Grundlage der von der Verfügungsklägerin in der Vergangenheit übermittelten Kundendaten zu untersagen. Den so bestimmten ursprünglichen Streitgegenstand hat die Verfügungsklägerin im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren jedoch mit ihrem zuletzt in der Fassung des Schriftsatzes vom 20.07.2010 gestellten Antrag ausgewechselt, indem sie die vorherige Formulierung
"auf Grundlage der von ihr der Serviceniederlassung der Antragsgegnerinnen in den Niederlanden (A. S. C. …) übermittelten Daten der Kunden der Antragstellerin zu identifizieren und abzuspeichern, um die Kunden der Antragstellerin zu bewerben",
strich, des Weiteren die Antragsformulierung im Übrigen von der zuvor begehrten Untersagung einer bestimmten Art und Weise der Datenverwendung (Identifizierung und Abspeicherung der Kunden) auf die Untersagung unmittelbar an diese Kunden gerichteter Werbemaßnahmen, insbesondere Werbeanschreiben, umstellte und hierzu vorgetragen hat, aufgrund ihrer unternehmensbedingten Abhängigkeit von den Verfügungsbeklagten eine angemessene – letztlich im Hauptsacheverfahren zu bestimmende - Umstellungsfrist beanspruchen und im Eilverfahren durchsetzen zu können, "dass sie (die Verfügungsbeklagten) sich gegenüber den Kunden der Antragstellerin abstinent zu verhalten haben" (Schriftsatz vom 20.07.2010, Seite 18 f., GA 145 f.). Mit der Zielrichtung eines konkret umrissenen Werbeverbots und dessen Begründung durch den (vorübergehenden) Schutz des Geschäftsbetriebs und des Kundenstamms als dessen wesentlicher Wertfaktor stellte sich das prozessuale Begehren der Verfügungsklägerin gegenüber ihrem ursprünglichen Verfügungsbegehren zu Ziffer II.1 als qualitativ völlig anders dar. Dies findet ferner Ausdruck darin, dass die Verfügungsklägerin ausdrücklich als Ergänzung ihres Untersagungsbegehrens zu Ziffer II. (Schriftsatz vom 20.07.2010, Seite 10 unten, GA 137) den Verfügungsantrag zu II.3, ihr die Unterrichtung der im Verfügungsantrag zu II.1 aufgelisteten Kunden über das "Wettbewerbsverbot" für die Verfügungsbeklagten zu gestatten, in das Verfahren einführte.
Die Verfügungsklägerin führt mit dem im Berufungsverfahren wieder auf die missbräuchliche Datenverwendung gestützten Verfügungsantrag zu II.1 mithin einen erstinstanzlich nicht (mehr) zur Entscheidung gestellten Streitgegenstand ein. Für den Erlass einer solchen neuen einstweiligen Verfügung ist nach §§ 937, 943 Abs. 1 ZPO nicht der Senat, der nach Zurückweisung des Verfügungsantrages durch das erstinstanzliche Gericht als Rechtsmittelgericht (nur) mit dem Verfügungsverfahren und nicht mit der Hauptsache befasst ist, sondern das Landgericht zuständig. Diese nach § 802 ZPO ausschließliche Zuständigkeit ist mit Blick auf den Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) zwingend. Anderes kann auch nicht mit dem Eilcharakter des Verfahrens und Gesichtspunkten der Prozesswirtschaftlichkeit begründet werden, zumal dem Eilcharakter eher durch einen zeitnahen erneuten Verfügungsantrag beim funktionell zuständigen erstinstanzlichen Gericht als in dem erfahrungsgemäß langwierigeren Berufungsverfahren mit dessen gesetzlichen Rechtsmittel- und Begründungsfristen sowie den üblichen Erwiderungsfristen (§ 521 Abs. 2 ZPO) Rechnung getragen werden kann (vgl. zu allem OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.05.2004, 9 U 4/04, zitiert nach juris Tz. 9 f. m.w.N.; so im Ergebnis auch OLG Hamm, Urteil vom 16.07.1991, 4 U 119/91, zitiert nach juris Tz. 26; OLG Hamm, Urteil vom 17.12.1992, 4 U 220/92, zitiert nach juris Tz. 29; Brandenburgisches OLG, Urteil vom 30.06.1999, 7 U 10/99, zitiert nach juris Tz. 43).
B.
Der zulässigen weitergehenden Berufung bleibt in der Sache der Erfolg versagt, weil es hinsichtlich der verbleibenden Verfügungsanträge teilweise bereits an den allgemeinen Prozessvoraussetzungen und im Übrigen an einem Verfügungsgrund mangelt.
1.
Die Verfügungsanträge scheitern allerdings nicht an der Frage der internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit, die sich im Streitfall in Bezug auf die Verfügungsbeklagten zu 1. und 3. wegen deren jeweiligen Sitzes im Ausland stellt. Diese unverzichtbare Prozessvoraussetzung, die vom Prüfungsausschluss des § 513 Abs. 2 ZPO nicht umfasst und auch im Berufungsverfahren von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. hierzu: BGH NJW 2003, 426; OLG Stuttgart, Urteil vom 11.06.2007, 5 U 18/07, zitiert nach juris Tz. 32; Heßler in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 513 Rn. 8), hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht bejaht.
Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit besteht, wenn für den Rechtsstreit mit Auslandsbezug ein Gerichtsstand nach den insoweit doppelfunktionalen (vgl. hierzu Geimer in Zöller, ZPO, 28. Aufl., IZPR Rn. 37, 38) Gerichtsstandvorschriften der §§ 12 ff. ZPO begründet ist. Dieser Grundsatz gilt auch im Kartellzivilprozess (Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 130 Rn. 330 m.w.N.).
a) Hiervon ausgehend folgt die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte in Bezug auf die in den USA ansässige Verfügungsbeklagte zu 1. sowohl aus § 21 ZPO als auch aus § 32 ZPO.
aa) Nach § 21 Abs. 1 ZPO können Klagen gegen einen Gewerbetreibenden (mit Sitz im Ausland) bei dem Gericht des Ortes erhoben werden, an dem er eine Niederlassung, von der aus unmittelbar Geschäfte geschlossen werden, betreibt, wenn die Klage auf den Geschäftsbetrieb der Niederlassung einen Bezug hat.
(1) Wie das Landgericht richtig festgestellt hat, ist eine inländische Niederlassung der Verfügungsbeklagten zu 1. im Sinne dieser Vorschrift die in K. ansässige Verfügungsbeklagte zu 2.. Auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts hierzu in dessen angefochtenen Entscheidung wird verwiesen und ergänzend ausgeführt:
Neben der Übereinstimmung des im Geschäftsverkehr die Identität des Unternehmens prägenden Firmenbestandteils "Z. M." findet ein Handeln der Verfügungsbeklagten zu 2. auf Namen der Verfügungsbeklagten zu 1. deutlichen Ausdruck im Auftritt der Verfügungsbeklagten am bundesweiten Markt. So hat die Verfügungsbeklagte zu 2. nicht nur in ihrem von der Verfügungsklägerin als Anlage AST 25 (GA 56) zu den Akten gereichten Schreiben an das U. L. vom 10.06.2010 ausdrücklich erklärt, dass die Kunden anstatt wie zuvor über die Verfügungsklägerin "nun direkt vom Hersteller betreut werden". Derselbe Aussagegehalt ist vielmehr ganz allgemein auch ihrem – durch die Anlage AST 5 veranschaulichten – Internetauftritt zu entnehmen. In diesem steht die Darstellung der "Z. M. C." und deren Produkte im Vordergrund, wobei sich die Verfügungsbeklagte zu 2. als örtlicher Ansprechpartner ("Country Manager und Vertrieb Deutschland/Österreich" im Rahmen der Z. M. C.) anbietet. Des Weiteren wurden die potentiellen Kunden in Deutschland mit dem unter der Firma der Verfügungsbeklagten zu 2. erfolgten streitbefangenen Werberundschreiben aus Mai 2010 (Anlage AST 13) darüber informiert, dass nach nahtloser Integration der vormaligen A.-Produkte in das "Produktportfolio von Z. M. C." nunmehr der "Direktvertrieb starten" solle. Auch hiermit wird bei dem verständigen Empfänger der Äußerung der Eindruck eines unmittelbar durch den Hersteller bewerkstelligten Vertriebs hervorgerufen.
Dieses Marktauftreten der Verfügungsbeklagten zu 2. wie auch der unstreitige Umstand, dass sie ein 100%-iges Tochterunternehmen der Verfügungsbeklagten zu 1. ist, indiziert ferner, dass sie für Rechnung der Verfügungsbeklagten zu 1. betrieben wird. Etwas anderes ist weder aus dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten noch sonst ersichtlich.
Die Rechtsform und damit die eigenständige Rechtspersönlichkeit der Verfügungsbeklagten zu 2. stehen einer Subsumtion unter den Niederlassungsbegriff nicht entgegen (vgl. hierzu Vollkommer, a.a.O., § 21 Rn. 6 m.w.N.). Eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft ist als Niederlassung im Sinne des § 21 ZPO anzusehen, wenn sie – wie hier – im Namen und auf Rechnung der Muttergesellschaft tätig wird oder den Rechtsschein einer derartigen Tätigkeit erweckt (Rehbinder, a.a.O., § 130 Rn. 331 m.w.N.).
(2) Der von § 21 Abs. 1 ZPO darüber hinaus geforderte Bezug der Klage zum Geschäftsbetrieb der Niederlassung besteht in der Einbindung der Verfügungsbeklagten zu 2. in den Vertriebsweg auf dem deutschen Markt allgemein und im Verhältnis zur Verfügungsklägerin im Besonderen.
Hinsichtlich des Bezugserfordernisses besteht im Ausgangspunkt die allgemeine Ansicht, dass der (Klage-)Anspruch weder unmittelbar aus dem Geschäftsbetrieb der Niederlassung hervorgehen noch dass das streitgegenständliche Geschäft am Ort der Niederlassung selbst oder gar von ihm aus abgeschlossen worden sein muss (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 21 Rn. 11). Vielmehr genügt ein (hinreichend gewichtiger) Sachzusammenhang der streitgegenständlichen Angelegenheit mit dem Geschäftsbetrieb der Niederlassung, aufgrund dessen im Einzelfall die Befassung der für den Niederlassungsort zuständigen Gerichte mit der Angelegenheit sachlich gerechtfertigt ist. Ein solcher zuständigkeitsbegründender Zusammenhang kann insbesondere bestehen, wenn die Abwicklung von mit der Streitigen vergleichbaren Angelegenheiten typischerweise zum Aufgabenbereich der Niederlassung gehört (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 10.11.2003, 5 W 249/03, zitiert nach juris Tz. 8; Vollkommer, a.a.O., § 21 Rn. 11) oder dort ein wesentlicher Beitrag zu den Vertragsleistungen des Stammhauses geleistet wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.12.2008, I-20 W 130/08, zitiert nach juris Tz. 13). Diese Erwägung greifen im Streitfall:
Soweit es die mit dem Verfügungsantrag zu I. 1. a) begehrte Belieferung betrifft, hat die Verfügungsklägerin ihre Bestellung vom 17.05.2010 parallel sowohl an die Verfügungsbeklagte zu 1. als auch an die Verfügungsbeklagte zu 2. gerichtet (AST 9 a und b). Zu den geschäftlichen Kernaufgaben der Verfügungsbeklagten zu 2. gehört unstreitig der Verkauf der Z.-Produkte in Deutschland. Wie die von der Verfügungsklägerin als Anlagen AST 10 a und b vorgelegten Schreiben der Verfügungsbeklagten zu 2. vom 19.05.2010 belegen und auch unstreitig ist, hat die Verfügungsbeklagte zu 2. entsprechend der konzerninternen Aufgabenaufteilung beide Parallelbestellungen aus ihrem Geschäftsbetrieb heraus und unter eigenem Namen ablehnend beantwortet.
Soweit es die an für sich in den Geschäftsbereich der Verfügungsbeklagten zu 3. fallenden Dienst- und Werkleistungen, namentlich die Erstellung von Erstinbetriebnahmebe-scheinigungen sowie die Serviceleistungen, betrifft (Verfügungsantrag zu I. 1. b), folgt der erforderliche, aber auch ausreichende Sachbezug zum Geschäftsbetrieb der Verfügungsbeklagten zu 2. aus der bei ihr konzernintern angesiedelten Konzentration aller Fragen der Abwicklung des beendeten Vertragsverhältnisses mit der Verfügungsklägerin. Dies ergibt sich aus der von der Verfügungsklägerin als Anlage AST 12 vorgelegten E-Mail des Herrn v. d. B., Leiter des zur Verfügungsbeklagten zu 3. gehörenden A.-S.-C., an Herrn O., Handelsvertreter der Verfügungsklägerin, vom 27.05.2010, mit der Herr v. d. B. auf klare Anweisung des höheren Managements von Z. hinweist, die Verfügungsklägerin für alle etwaigen Anfragen oder Bitten an die Verfügungsbeklagte zu 2. verweisen zu müssen.
(3) Die mithin nach § 21 Abs. 1 ZPO begründete internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit ist durch die Rechtswahlklauseln in Ziffer 15.3 des Vertriebsvertrages vom 01.05.2007 und in Ziffer 7.3 des MoU vom 05.03.2010 nicht ausgeschlossen. In der vertraglichen Vereinbarung über die Geltung einer ausländischen Rechtsordnung liegt grundsätzlich keine – im kaufmännischen Verkehr zulässige - stillschweigende Derogation der internationalen Zuständigkeit Deutschlands (vgl. Geimer, a.a.O., IZPR Rn. 61 ff., 71). Denn die damit regelmäßig getroffene Wahl lediglich des anwendbaren sachlichen Rechts ist für die Zulässigkeit des prozessualen Begehrens ohne Bedeutung. Dies gilt auch für die im Streitfall maßgeblichen Rechtswahlklauseln, durch welche die Durchführung der jeweiligen Vereinbarung und deren Auslegung dem Recht des US-Bundesstaates K. unterstellt werden sollen. Hierbei weist insbesondere das gegenüber der detaillierten Regelung eines Schiedsverfahrens und der schiedsrichterlichen Zuständigkeit in Ziffer 15.4.2 des Vertriebsvertrages hervorstechende Schweigen der Vereinbarungen zu den Fragen des gerichtlichen Verfahrens auf deren Offenlassen hin.
bb) Darüber hinaus ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit nach § 32 ZPO begründet.
Nach § 32 ZPO ist die deutsche internationale Zuständigkeit gegeben, wenn der angebliche Kartellverstoß im Inland begangen, d.h. wenn ein inländischer Handlungs- oder Erfolgsort gegeben ist. Der Erfolgsort liegt hierbei dort, wo der tatbestandsmäßige Verletzungserfolg als Schlusspunkt des Handlungsgeschehens eingetreten ist. Nach diesen Grundsätzen wird regelmäßig die deutsche internationale Zuständigkeit zu bejahen sein, wenn die Handlung auf dem deutschen Markt durchgeführt wird oder hätte durchgeführt werden müssen oder sich jedenfalls unmittelbar auf diesen Markt bezieht (vgl. zu allem: Rehbinder, a.a.O., § 130 Rn. 333 m.w.N.; vgl. auch Hanseatisches OLG Hamburg, Urteil vom 19.04.2007, 1 Kart U 5/06, zitiert nach juris Tz. 31).
Im Entscheidungsfall führt der klägerseits behauptete konzernumfassende Boykott der Verfügungsklägerin dazu, dass die Verfügungsklägerin von dem (Zwischen-)Handel mit den in Betracht kommenden Z.-Produkten auf dem deutschen Absatzmarkt abgeschnitten ist. Der Erfolg des streitgegenständlichen Verhaltens tritt daher maßgeblich in der Bundesrepublik Deutschland ein.
b) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit besteht infolge rügeloser Einlassung (Geimer, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., IZPR Rn. 93 m.w.N.) und ferner jedenfalls nach § 32 ZPO für die gegen die Verfügungsbeklagte zu 3. gerichteten Anträge. Die Verfügungsklägerin behauptet ein (kartell-)deliktisches Zusammenwirken aller konzernverbundenen Verfügungsbeklagten mit dem Ziel, sie vom Handel mit den fraglichen Z.-Produkten und der Inanspruchnahme von Serviceleistungen am deutschen Absatzmarkt auszuschließen.
2.
Zutreffend hat das Landgericht des Weiteren erkannt, dass die Schiedsvereinbarung in Ziffer 15.4.2 des Vertriebsvertrages nach § 1033 ZPO der Zulässigkeit der Verfügungsanträge nicht entgegensteht.
3.
Hinsichtlich des Verfügungsantrags zu I.1.b) mangelt es jedoch an der erforderlichen Bestimmtheit des Antrages.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung muss wegen des gerichtlichen Entscheidungsspielraums nach § 938 Abs. 1 ZPO zwar nicht auf eine bestimmte Maßnahme gerichtet sein. Er muss aber – gegebenenfalls im Wege der Auslegung – mindestens den Streitgegenstand genau bezeichnen und das begehrte Rechtsschutzziel erkennen lassen (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 935 Rn. 4 und § 938 Rn. 2). Hierdurch gibt der Antragsteller den Rahmen vor, in dem sich die gerichtliche Anordnung nach § 308 ZPO halten muss (vgl. Vollkommer, a.a.O., § 938 Rn. 2). Dies erfordert zugleich aber einen Mindestinhalt des Antrags, der das Gericht in die Lage versetzt, eine Anordnung nach § 938 ZPO mit vollstreckungsfähigem Inhalt zu treffen. Diesen inhaltlichen Mindestanforderungen genügt der Verfügungsantrag zu I.1.b) indes nicht:
Bei verständiger Würdigung verfolgt die Verfügungsklägerin mit diesem Verfügungsantrag zwei unterschiedliche prozessuale Begehren. Zum einen erstrebt sie – unter Berücksichtigung der ursprünglichen Fassung dieses Antrages vom 10.06.2010 (Antragsschrift Seite 2, GA 2) - die Anordnung, dass die Verfügungsbeklagten für die von ihr an die Krankenhäuser in M., A., K., G.-P., R. und B. R. gelieferten Geräte des Typs T. jeweils eine sogenannte Erstinbetriebnahmebescheinigung ausstellen. Zum anderen verlangt die Verfügungsklägerin, dass die Verfügungsbeklagten – wie die Verfügungsklägerin im Senatstermin am 06.10.2010 klargestellt hat – für alle jemals von ihr verkauften Geräte Serviceleistungen erbringen. Letzteres Begehren ist erkennbar nicht nur auf eventuell bereits entstandene Servicefälle beschränkt, sondern erstreckt sich auf die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten, einem künftig auftretenden Servicebedarf in Bezug auf solche Z.-IVTM-Geräte zu erfüllen, welche die Verfügungsklägerin verkauft hat.
a) Zwar mögen die mit dem Antrag begehrten Leistungen der Verfügungsbeklagten in der Gesamtschau mit der Antragsbegründung ihrer Art nach noch bestimmbar sein. Denn hiernach ist erkennbar, dass die Verfügungsklägerin zum einen nach Art und Inhalt näher beschriebene Erstinbetriebnahmebescheinigungen begehrt sowie zum anderen unter "Serviceleistungen" die in Ziffer 9. des Vertriebsvertrages vom 01.05.2007 i.V.m. dessen Anlage E vereinbarten sowie erläuterten Wartungs- und Reparaturleistungen versteht. Eine weitergehende Konkretisierung insbesondere der "Serviceleistungen" ist der Verfügungsklägerin auch deshalb nicht abzuverlangen, weil sie erkennbar eine Verpflichtung auch zu künftigen Serviceleistungen begehrt, deren gegenständlicher Inhalt zur Zeit naturgemäß noch nicht feststeht.
b) Nicht hinreichend bestimmbar bleibt hingegen – worauf der Senat im Termin hingewiesen hat - in jedem Fall, für welche konkreten Geräte diese Leistungen gefordert werden und angeordnet werden sollen.
Um die begehrte Leistungspflicht anordnen und vollstrecken sowie sie überhaupt erfüllen und dies überprüfen zu können, ist eine eindeutige Identifizierung der Geräte, auf die sich die Leistungspflicht beziehen soll, geboten.
aa) Soweit es die begehrte Ausstellung von Erstinbetriebnahmebescheinigungen betrifft, genügt zu einer solchen eindeutigen Identifizierung der Geräte allein die Bezeichnung des Gerätetyps "T." und die Bezeichnung des jeweiligen Aufstellungsortes der Geräte nicht.
Der derzeitige und wandelbare Aufstellungsort ist schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein nur höchst eingeschränkt zur Individualisierung beweglicher Sachen geeignetes Kriterium. Dass dies auch im Streitfall gilt, ergibt sich insbesondere aus der von der Verfügungsklägerin selbst als Anlage AST 12 vorgelegten E-Mail des Herrn O., damals Handelsvertreter der Verfügungsklägerin, an Herrn H. (Z.) vom 15.05.2010, mit der Prüfprotokolle erbeten werden, wobei alle Prüfprotokolle auf E. ausgestellt werden sollen "und nicht auf die Klinik in der das System gerade steht (da es teilweise in einer anderen Klinik verkauft ist)".
Darüber hinaus kann nicht ausgeschlossen werden, dass an einem Aufstellungsort mehrere Geräte des Typs T. vorhanden sind. Hierfür spricht insbesondere die von der Verfügungsklägerin selbst vorgetragene Bestellung von 10 Geräten des K. F. sowie die zum Inhalt des Verfügungsantrages zu II.1 gemachte Kundenliste, laut deren Kopfzeile die "Mehrfachbenennung von Kliniken besagt, dass dort mehr als ein C./T. genutzt wird" (Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 20.07.2010, Seite 4, GA 131). Letzteres erlaubt auch nicht den zweifelsfreien Umkehrschluss, dass im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt die im Verfügungsantrag zu I.1.b) benannten Krankenhäuser sich jeweils im Besitz nur eines Z.-IVTM-Gerätes befinden. Denn zum einen ist die Kundenliste offensichtlich nicht abschließend. Dies ergibt sich bereits aus dem Fehlen des im Verfügungsantrag zu I.1.b) benannten K. B. R. in der Kundenliste. Eine umfassende Vollständigkeit der Kundenliste behauptet die Verfügungsklägerin auch selbst nicht; soweit das Dokument mit dem Text einer – nicht unterschriebenen – eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin abschließt, kann selbst dem keine Aussage zur Vollständigkeit der Auflistung entnommen werden. Zum anderen hat die Verfügungsbeklagte zu 2. unstreitig seit Mai 2010 den Direktvertrieb aufgenommen, ohne dass sich aus dem Vorbringen beider Parteien ergibt, dass dies in jeder Hinsicht bislang erfolglos geblieben wäre. Die Verfügungsklägerin behauptet selbst nicht, dass ein zwischenzeitlicher Erwerb von weiteren Geräten jedenfalls durch die im Antrag bezeichneten Krankenhäuser auszuschließen sei.
bb) Soweit die Verfügungsklägerin Serviceleistungen in Bezug auf alle von ihr verkauften Geräte verlangt, fehlt bereits im Ansatz jeglicher Vortrag, der eine Identifizierung der für diese Leistungen in Betracht kommenden Geräte erlaubt. Hierbei mag im Wege der Auslegung noch angenommen werden, dass es sich um Geräte des Typs T. oder C. handelt. Der einzig weitere Umstand, dass die Geräte von der Verfügungsklägerin verkauft wurden, ist kein geeignetes Identifizierungskriterium. Unabhängig davon, dass die Verfügungsklägerin die in Betracht kommenden (bisherigen) Verkaufsfälle trotz entsprechenden Einwandes der Verfügungsbeklagten zu 2. in erster Instanz (Schriftsatz vom 16.07.2010, Seite 31 oben, GA 118) bis heute nicht konkret bezeichnet hat, hängt dieses Merkmal dem Gerät nicht unmittelbar selbst an. Daher ergibt sich hieraus keine nähere, erst Recht keine zweifelsfreie Individualisierung. Deshalb ist auch die Heranziehung der zu den weiteren Verfügungsanträgen zu II. eingeführten Kundenliste nicht weiterführend, zumal diese Auflistung nicht nur Kunden der Verfügungsklägerin in deren ehemaligen in- und ausländischen Vertriebsgebieten, sondern darüber hinaus auch solche Kunden umfasst, die ausweislich der am Ende der Liste befindlichen, aber nicht unterschriebenen eidesstattlichen Versicherung von dem früheren Unternehmen "E. E. … akquiriert, betreut und beliefert wurden".
cc) Erforderlich ist daher – wie von der Verfügungsbeklagten erstinstanzlich auch gerügt (GA 118) – eine hinreichend konkrete Bezeichnung jedes einzelnen betroffenen Gerätes nach individualisierenden Merkmalen, die eine Unterscheidung von anderen Geräten erlaubt. Dass dies – im Falle bereits verkaufter Geräte beispielsweise durch Gerätenummern – nicht möglich oder unzumutbar sei, ist nicht ersichtlich. Hierzu fehlt indes jegliches Vorbringen der Verfügungsklägerin. Ohne solche identifizierenden Merkmale kann die begehrte Anordnung nicht zweifelsfrei getroffen werden.
4.
Hinsichtlich der noch verbleibenden Verfügungsanträge zu I.1.a) auf Belieferung gemäß Bestellung vom 17.05.2010 und II.3. auf Gestattung, die in der Kundenliste bezeichneten Kunden über ein Wettbewerbsverbot der Verfügungsbeklagten unterrichten zu dürfen, hat die Verfügungsklägerin einen Verfügungsgrund für die hiermit jeweils begehrte Befriedigungsverfügung weder nachvollziehbar dargelegt noch glaubhaft gemacht. Gleiches gilt – unabhängig von dem bereits zur Unzulässigkeit führenden Bestimmtheitsmangel – für das mit dem Verfügungsantrag zu I.1.b) verfolgte Begehren nach Ausstellung von Erstinbetriebnahmebescheinigungen und Erbringung von Serviceleistungen.
a) Mit den Verfügungsanträgen begehrt die Verfügungsklägerin bereits die Erfüllung des damit jeweils verfolgten materiell-rechtlichen Anspruchs.
aa) Dies ergibt sich für das Verlangen nach Belieferung gemäß Bestellung vom 17.05.2010 schon aus sich selbst heraus. Denn die Verfügungsklägerin verlangt mit ihrem Verfügungsantrag insoweit genau das, was Inhalt des materiell-rechtlichen Lieferanspruchs sein soll. Dass hierin die Vorwegnahme der Hauptsache liegt, ist entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin nicht deshalb anders zu bewerten, weil sie in einem späteren Hauptsacheverfahren die befristete Fortsetzung des Vertragshändlerverhältnisses erreichen will. Das so formulierte Rechtsschutzziel in der Hauptsache hat die allgemeine Verpflichtung von Z. zur Belieferung der Verfügungsklägerin zum Gegenstand. Jeder einzelnen Belieferung liegt nach Ziffer 3. des Vertriebsvertrages vom 01.05.2007 der Abschluss eines Kaufvertrages durch Angebot (Bestellung) und (ausdrückliche oder stillschweigende) Annahme zugrunde. Die durch einstweilige Verfügung angeordnete einmalige Belieferung der Verfügungsklägerin nähme dieses Rechtsschutzbegehren in einem selbständigen Teil, nämlich mit den einem entsprechenden Kaufvertragsabschluss und dessen Erfüllung gleichkommenden Wirkungen vorweg. Es würden hiermit unumkehrbare Tatsachen geschaffen, da eine spätere Rückabwicklung der Belieferung ausgeschlossen ist. Denn die Verfügungsklägerin will die Waren zur freien Verfügung beziehen, um sie anschließend weiterveräußern zu können.
bb) Gleiches gilt im Übrigen für den Verfügungsantrag zu I.1.b). Die insoweit begehrte einstweilige Verpflichtung der Verfügungsbeklagten zur Erteilung der begehrten Erstinbetriebnahmebescheinigungen und Erbringung von Serviceleistungen sichert nicht die spätere Durchsetzung einer Auslauffrist für das Vertragshändlerverhältnis, sondern nimmt dieses in wesentlichen sowie selbständigen Teilen, namentlich hinsichtlich der nach Ziffer 9. des Vertriebsvertrages vom 01.05.2007 i.V.m. dessen Anlage E vereinbarten Wartungs- und Reparaturleistungen, vorweg. Soweit die Verfügungsbeklagten aufgrund der Anordnung entsprechende Leistungen erbringen, führt dies unmittelbar und vollständig zu einer schon der Natur der begehrten Werk- bzw. Dienstleistungen nach nicht rückabwickelbaren Erfüllung des jeweiligen Leistungsanspruchs. Der hierfür schon an sich unerhebliche Aspekt, dass die Verfügungsklägerin in einem späteren Hauptsacheverfahren die entsprechende Verpflichtung der Verfügungsbeklagten für wohlmöglich nicht zahlenmäßig festgelegte Leistungsfälle erreichen will, hat erst Recht für das bereits jetzt umfassend, nämlich auf alle verkauften Geräte bezogene Begehren nach künftigen Serviceleistungen keine Bedeutung mehr.
cc) Eine Vorwegnahme der Hauptsache liegt bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung schließlich auch in der begehrten Gestattung, die in der Kundenliste bezeichneten Kunden über das für die Verfügungsbeklagten bestehende "Wettbewerbsverbot während einer Umstellungsfrist von mindestens 12 Monaten" unterrichten zu dürfen. Ein Wettbewerbsverbot geht begrifflich über das mit dem Verfügungsantrag zu II.1 begehrte Bewerbungsverbot hinaus und umfasst insbesondere den Vertrieb von Z.-Produkten durch die Verfügungsbeklagten. Der Verfügungsantrag zu II.3 erhält vor diesem Hintergrund nur Sinn, wenn das Begehren im Zusammenhang mit dem Ziel der Verfügungsklägerin gesehen wird, den eine Vertriebsexklusivität umfassenden Vertriebsvertrag für die Dauer einer angemessenen Umstellungsfrist fortsetzen zu dürfen. Die Frage einer Umstellungs- oder Auslauffrist des Vertriebsvertrages, insbesondere die Frage eines Direktvertriebes durch die Z.-Gruppe im ehemaligen Vertragsgebiet der Verfügungsklägerin während einer solchen Auslauffrist ist nicht Gegenstand des Verfügungsverfahrens im Übrigen. Vielmehr hat die Verfügungsklägerin diese Fragen ausdrücklich einem späteren Hauptsacheverfahren vorbehalten. Die von der Verfügungsklägerin beabsichtigte Information ihres Kundenstammes dient dann aber nicht nur der späteren Durchsetzung einer solchen Umstellungs- bzw. Auslauffrist. Sie läuft im Ergebnis vielmehr darauf hinaus, dass wirtschaftlich das Vertragshändlerverhältnis in wesentlichen Teilen vor Klärung dieser Fragen in einem Hauptsacheverfahren fortgesetzt wird. Denn dem Empfänger einer solchen Information wird hierdurch der Eindruck vermittelt, dass die Verfügungsbeklagten in dem genannten Zeitraum nicht zum Direktvertrieb befugt seien, so dass den Endverbrauchern nur die Verfügungsklägerin als Bezugsquelle für Z.-IVTM-Geräte nebst Zubehör zur Verfügung stünde.
b) Eine Befriedigungsverfügung ist – weil sie zu einer im Gesetz nicht vorgesehenen Vorwegnahme der Hauptsache führt – nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. WuW/E DE-R 619, 774 und 847; Urt. v. 25.4.03 – U (Kart) 1/03 ; Urt. v. 29.12.04 – U (Kart) 41/04, Urt. v. 26.1.2005 – VI-U(Kart) 32/04 ; Beschl. v. 27.3.2006 – VI-W(Kart) 2/06 ) und anderer Oberlandesgerichte (OLG Karlsruhe, WuW/E OLG 2319; OLG Saarbrücken, WuW/E OLG 2573; OLG Koblenz, WuW/E OLG 3893; KG, WuW/E OLG 4628; OLG Köln, NJW 1994, 56) genügt es nicht, dass ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung die Verwirklichung eines Anspruchs des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 935 ZPO) oder der nachgesuchte einstweilige Rechtsschutz erforderlich ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden (§ 940 ZPO). Eine Leistungsverfügung kommt nur bei bestehender oder zumindest drohender Notlage des Antragstellers in Betracht. Dieser muss so dringend auf die Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs angewiesen sein oder ihm müssen so erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohen, dass ihm ein Zuwarten bei der Durchsetzung seines Anspruchs oder eine Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nicht zuzumuten ist. Dem Interesse der antragstellenden Partei an einer Gewährung effektiven Rechtsschutzes durch Erlass der Leistungsverfügung ist dabei das schutzwürdige Interesse der verfügungsbeklagten Partei gegenüberzustellen, in einem mit nur eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten ausgestatteten summarischen Verfahren nicht zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs angehalten zu werden. In die erforderliche Abwägung der beiderseitigen Belange sind ferner die Erfolgsaussichten des Verfügungsantrags einzubeziehen. Ist die Rechtslage eindeutig und lässt sich die Berechtigung des verfolgten Anspruchs zweifelsfrei feststellen, so ist der Antragsgegner weniger schutzbedürftig und es überwiegt im Zweifel das Interesse des Antragstellers daran, dass ihm der Anspruch bereits im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zuerkannt wird. Die dargestellten Beurteilungskriterien stehen dabei in einer Wechselbeziehung zueinander. Ist die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs eindeutig und/oder liefe die Versagung einer Leistungsverfügung mehr auf eine endgültige Rechtsverweigerung hinaus, so sind geringere Anforderungen an die wirtschaftliche Notlage zu stellen. Umgekehrt ist die Schwelle für die zu fordernde Notlage höher anzusetzen, sofern die Rechtslage zu Gunsten des Antragstellers nicht völlig zweifelsfrei und/oder eine spätere Geltendmachung von Schadensersatz zumutbar ist.
Hierbei trägt der Antragsteller eines Verfügungsverfahrens – im Streitfall also die Verfügungsklägerin – für das Vorliegen der die Annahme eines Verfügungsgrundes tragenden Tatsachen die Last der Darlegung und Glaubhaftmachung.
c) Im Streitfall hat die Verfügungsklägerin eine solche ihr drohende oder gar bereits eingetretene Notlage, die ausnahmsweise die Durchsetzung der geltend gemachten Ansprüche bereits im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes rechtfertigt, auch nicht ansatzweise dargetan und glaubhaft gemacht.
aa) Dies gilt zum einen hinsichtlich der geltend gemachten Leistungsansprüche.
(1) Die ausnahmsweise sofortige Durchsetzung eines Leistungsanspruchs setzt schon denknotwendig einen aktuellen oder absehbaren (eigenen) Bedarf des Antragstellers nach der begehrten Leistung voraus, so dass deren Ausbleiben für den Antragsteller erhebliche wirtschaftliche Nachteile begründet oder alsbald erwarten lässt. Hierzu fehlt bereits jegliches nachvollziehbare Vorbringen der Verfügungsklägerin.
(1.1) Hinsichtlich der streitgegenständlichen Bestellung von fünf IVTM-Geräten des Typs T. nebst Zubehör und Verbrauchsmaterial vom 17.05.2010 ergibt sich weder aus dem Vorbringen der Verfügungsklägerin noch sonst ein Bedarf hierfür.
Die Verfügungsklägerin behauptet selbst nicht, auf die begehrte Belieferung angewiesen zu sein, um eigene aktuelle oder alsbald zu erfüllende Lieferpflichten gegenüber ihren Kunden erfüllen zu können. Solches lässt sich auch nicht der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin vom 19.07.2010 entnehmen. Hieraus ergibt sich lediglich, dass die vorangegangene Bestellung von zehn IVTM-Systemen aus April 2010 für das U. F. vorgesehen gewesen sei, die Geräte mangels Lieferabrufs von dort jedoch auf anderweitige Bestellungen ausgeliefert worden seien, und ein Lieferabruf des U. F. erst voraussichtlich Ende des Jahres 2010 zu erwarten sei. Eine Verwendungsabsicht zur Lieferung an das U. F. wird von der Verfügungsklägerin hierbei selbst nicht behauptet und liegt auch im Übrigen nicht auf der Hand, zumal sich die Maibestellung nur auf fünf und nicht auf die für F. angeblich benötigten zehn Geräte bezieht. Ein konkreter Bedarf für die im Mai bestellten Geräte ist hiernach seit Bestelldatum bis heute nicht plausibel dargetan.
Die Verfügungsklägerin hat ferner – obwohl die Verfügungsbeklagten zu 2. und 3. bereits erstinstanzlich eine Dringlichkeit bestritten haben – noch nicht dargelegt, seit Mai 2010 auch nur in einem konkreten Fall die Bestellung eines Kunden – ob nun über IVTM-Geräte oder auch nur Zubehör bzw. Verbrauchsmaterial - mangels Warenverfügbarkeit nicht angenommen zu haben. Nicht nur deshalb ist das einzig erfolgte Vorbringen der Verfügungsklägerin zur Frage ihres Bedarfs, nämlich auf die Belieferung zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebs in den nächsten Wochen angewiesen zu sein, nicht plausibel. Der hiermit pauschal geltend gemachte Bedarf ist vielmehr auch deshalb nicht nachvollziehbar, weil die Verfügungsklägerin nach der Bestellung im Mai 2010 bis heute – also nahezu fünf Monate nach Einleitung des Verfügungsverfahrens – keine weiteren Geräte bestellt hat. Es ist offenbar, dass die Verfügungsklägerin solche weiteren Bestellungen nicht deshalb unterlassen hat, weil eine entsprechende Lieferverweigerung durch die Verfügungsbeklagten zu erwarten wäre. Denn noch während des laufenden Verfahrens hat die Verfügungsklägerin unter dem 23.09.2010 schriftlich Zubehör bzw. Verbrauchsmaterial bei der Verfügungsbeklagten bestellt (Schriftsatz vom 29.09.2010, Anlage AST 64, GA 539). Bereits vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage eines – von der Verfügungsbeklagten zu 2. schon erstinstanzlich aufgrund konkreter Anlasstatsachen (Schriftsatz vom 16.07.2010, Seite 37, GA 124) und damit nach § 138 Abs. 1 ZPO prozessual zulässig behaupteten - Lagerbestandes der Verfügungsklägerin. Zwar kann der klägerische Vortrag zum Hintergrund der Bestellung aus April 2010, die anstatt zur vorgesehenen Auslieferung an das U. F. zur Deckung anderweitiger Kundenbestellungen verwendet zu haben, dahin verstanden werden, dass man sozusagen mit der April-Bestellung sonst notleidende Kundenbestellungen erfüllt habe, was einen fehlenden Lagerbestand intendieren würde. Unabhängig davon, dass dies keine zwingende Auslegung des klägerischen Vorbringens ist, hat sich die Verfügungsklägerin entgegen ihrer umfassenden Erklärungspflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO zur Frage ihres Lagerbestandes indes nicht erklärt. In diesem Zusammenhang kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich aus der eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers vom 03.06.2010 im Gegenteil die naheliegende Möglichkeit eines Lagerbestandes von Z.- IVTM-Geräten bei der Verfügungsklägerin ergibt. Denn hiernach habe die Verfügungsklägerin im Verlauf der Vertriebsbeziehung "regelmäßig" überobligatorisch C./T.-Geräte geordert, um Z.-Mitarbeitern einen Gefallen zu tun, was "bedingt durch die Lagerhaltung größerer Mengen an Geräten aber regelmäßig" zum Bedarf nach aktuellen Endabnahmeprotokollen geführt habe.
(1.2) Des Weiteren hat die Verfügungsklägerin keinen (eigenen) aktuellen oder absehbaren Bedarf für die begehrten Erstinbetriebnahmebescheinigungen und Serviceleistungen dargetan.
Nichts spricht dafür, dass der Verfügungsklägerin aus der Verweigerung der Verfügungsbeklagten, die Erstinbetriebnahmebescheinigungen für Geräte in den klägerseits benannten sechs Krankenhäusern auszustellen, irgendein Nachteil droht. Eine in ihrer eigenen Person begründete Verpflichtung gegenüber den Kunden zur Ausstellung der Erstinbetriebnahmebescheinigungen behauptet die Verfügungsklägerin selbst nicht. Ihr Vortrag, die "Auseinandersetzungen über diese Frage können nicht auf dem Rücken der Endkunden ausgetragen werden" (Schriftsatz vom 20.07.2010, Seite 10, GA 137), spricht im Gegenteil eher dafür, dass die Verfügungsklägerin – wohl im Sinne eines Service für ihre Kunden – hier einen fremden Bedarf bzw. Nachteil geltend macht.
Soweit die Verfügungsklägerin die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten zur Durchführung von Serviceleistungen in Bezug auf sämtliche von ihr verkauften Geräte begehrt, hat sie keinen einzigen konkreten Fall substantiiert benannt, in welchem ein Kunde von ihr solche Wartungs- oder Reparaturleistungen bereits eingefordert hat oder dies in nächster Zeit zu erwarten ist. Ersichtlich ist ihr Begehren vielmehr darauf gerichtet, für die Zukunft eine allgemeine Regelung zwischen den Parteien herbeizuführen, ohne dass dem mit Ausnahme der generellen Weigerung der Verfügungsbeklagten, weitere Leistungen an die Verfügungsklägerin zu erbringen, ein konkreter Anlass, insbesondere ein bereits im Zeitpunkt der nunmehrigen Senatsentscheidung konkret drohender Nachteil für die Verfügungsklägerin zugrunde läge.
(2) Selbst wenn man einen aktuellen oder absehbaren Bedarf der Verfügungsklägerin einmal unterstellt, ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, warum die Verfügungsklägerin insoweit für die Durchsetzung der geltend gemachten Ansprüche oder gegebenenfalls sekundärer Haftungsansprüche nicht zumutbar auf ein Hauptsacheverfahren verwiesen werden könnte. Die der Verfügungsklägerin aus der gesamten Leistungsverweigerung der Verfügungsbeklagten denkbar drohenden Nachteile bestehen darin, eigene entsprechende Leistungsverpflichtungen gegenüber den Endkunden nicht erfüllen und mögliche Absatzchancen nicht nutzen zu können. Solche letztlich das Vermögen betreffenden Nachteile sind typischerweise im Wege des Schadensersatzes kompensierbar. Die Verweisung auf die (spätere) Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ist der Verfügungsklägerin (im Grundsatz) auch hinsichtlich eines etwaig entgangenen Gewinns zumutbar.
(3) Etwas anderes ergibt sich im Streitfall auch nicht aus der Behauptung der Verfügungsklägerin, dass ihr ohne eine entsprechende Übergangsregelung die Insolvenz drohe und sie ihren Geschäftsbetrieb einstellen müsse. Die Verfügungsklägerin hat auch nicht ansatzweise eine – von den Verfügungsbeklagten im Übrigen bestrittene (Schriftsatz vom 16.07.2010, Seite 37, GA 124) – drohende Zahlungsunfähigkeit dargetan.
(3.1) Es fehlt bereits jeglicher substantiierter Vortrag der Verfügungsklägerin zu ihren aktuellen oder anstehenden Zahlungs- oder Leistungsverpflichtungen. Dass sie im Verhältnis zu den Endkunden irgendwelchen – noch nicht erfüllten – konkreten Lieferpflichten und damit bei deren Vorliegen etwaigen Ersatzansprüchen ausgesetzt wäre, behauptet die Verfügungsklägerin selbst nicht. Ansatzweise substantiiert ist lediglich das Vorbringen, in Zukunft Angestellte entlassen zu müssen, woraus sich mittelbar ergibt, dass die Verfügungsklägerin Arbeitslohn auszuzahlen hat. Soweit die Verfügungsklägerin die Notwendigkeit zur Kündigung von vier Handelsvertretern befürchtet, indiziert dies allenfalls die Möglichkeit von Provisionsansprüchen, ohne dass solche substantiiert dargelegt sind. Nach der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin vom 19.07.2010 (dort Seite 6) haben die Handelsvertreter der Verfügungsklägerin inzwischen ihrerseits das jeweilige Vertragsverhältnis gekündigt. Angeblich zu erwartende Forderungen nach § 89 b HGB (GA 17) sind – soweit aus dem klägerischen Vorbringen wie auch sonst ersichtlich – noch nicht konkret verlangt geschweige denn rechtsverbindlich begründet; die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers erwähnt keine an die Verfügungsklägerin gerichtete oder gar rechtshängige Ausgleichsverlangen, sondern nur das erfolglose Bemühen des Geschäftsführers, für die Handelsvertreter bei der Verfügungsbeklagten zu 1. eine Abfindung durchzusetzen. Letzteres wiederum lässt vermuten, dass rechtlich begründete Forderungen der vormaligen Handelsvertreter gegen die Verfügungsklägerin bislang weder erhoben worden noch zu erwarten sind; ansonsten hätte es näher gelegen, dass die Verfügungsklägerin keine Abfindung für ihre ehemaligen Handelsvertreter, sondern Ausgleich für eigene Zahlungsverpflichtungen verhandelt hätte. Solche Forderungen sind wohl auch nicht zu erwarten, zumal die Verfügungsklägerin infolge ihres – so reklamierten – faktischen Ausschlusses vom künftigen Handel mit Z.-Produkten keinerlei Vorteile aus den von den vormaligen Handelsvertretern vermittelten Geschäften zu erwarten hat und deshalb die Voraussetzungen des § 89 b HGB nicht vorliegen dürften.
(3.2) Dass die Verfügungsklägerin eventuellen Zahlungsverpflichtungen bereits jetzt oder in absehbarer Zukunft nicht nachkommen können wird, ist ebenfalls nicht substantiiert dargetan. Unabhängig davon, dass dem Vorbringen der Verfügungsklägerin nichts zu ihrer Vermögenslage zu entnehmen ist, fehlt insbesondere eine ausreichende Erklärung der Verfügungsklägerin zur Frage, ob und in welchem Umfang sie seit Beendigung des Vertriebsvertrages noch Umsätze mit Z.-Produkten erzielt bzw. noch erzielen kann. Ihr gesamtes Vorbringen intendiert zwar, dass sie seither am Handel mit Z.-Produkten behindert und hiervon ausgeschlossen werde. Ein Stillstand ihres Handelsgeschäftes ist ohne gebotene Erklärung der Verfügungsklägerin zu den insoweit Zweifel begründenden unstreitigen Tatsachen jedoch nicht plausibel dargetan.
Solche Zweifel ergeben sich zum einen aus dem unstreitigen Umstand, dass die Verfügungsklägerin nach wie vor am Markt als Vertreiber von IVTM-Systemen der Verfügungsbeklagten zu 1. auftritt. Zwar weist sie in einem – nach Vortrag der Verfügungsbeklagten zu 2. allen Kunden übersandten – Kundenanschreiben darauf hin, dass infolge der Lieferverweigerung durch die Verfügungsbeklagten derzeit ein Lieferengpass bestehe. Im Widerspruch dazu bietet sie insbesondere im Rahmen ihres Internetauftritts und beispielsweise – unstreitig - anlässlich einer medizinischtechnischen Messe in B. im Juni 2010 (GA 103) die IVTM-Systeme der Verfügungsbeklagten zu 1. gegenüber dem Endverbraucher an. Ein solches seit Mai 2010 fortdauerndes Marktverhalten ist wirtschaftlich nicht nachvollziehbar, wenn die Verfügungsklägerin nicht zumindest teilweise liefern könnte.
Zum anderen hat die Verfügungsklägerin – wie bereits im Zusammenhang mit der Frage des Bedarfs nach der begehrten Warenbelieferung im Einzelnen ausgeführt – die durch unstreitige Anhaltspunkte gestützte gegnerische Behauptung eines vorhandenen Lagerbestandes von IVTM-Systemen und Zubehörprodukten nicht ausgeräumt.
Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die reklamierte Insolvenzgefahr sich trotz inzwischen sechsmonatiger Nichtbelieferung mit Z.-Produkten offensichtlich bislang nicht realisiert hat. Die Erklärung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin im Senatstermin am 06.10.2010, bislang unter Aufzehrung des Grundkapitals die Insolvenz vermieden zu haben, steht in einem unauflösbaren Widerspruch zur Behauptung der Verfügungsklägerin in ihrer Antragsschrift aus Juni 2010, der begehrten Belieferung zur Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebs "in den nächsten Wochen" zu bedürfen.
(4) Ferner fehlt jeglicher Vortrag der Verfügungsklägerin dazu, dass die Nichtbelieferung durch die Verfügungsbeklagten nicht durch die Erschließung eines neuen Geschäftsfeldes in einem solchen Umfang hätte kompensiert werden können, dass eine Notlage nicht (mehr) besteht. Diese Frage ist jedoch entscheidend. Denn die letztlich unter Abwägung der beiderseitigen Belange der Parteien zu beurteilende Erforderlichkeit einer Befriedigungsverfügung kann nicht unabhängig von der Frage gesehen werden, ob der Antragsteller die ihm zumutbaren Möglichkeiten zur Abwendung der Notlage genutzt hat.
Dass die Umstellung des Geschäftsfeldes auf ein neues, unter Umständen in der Verwendung ganz oder teilweise andersartiges medizinisches Handelsprodukt einer gewissen Umstellungszeit bedarf, ist nachvollziehbar. Jedoch ergeben sich aus dem Vorbringen der Verfügungsklägerin oder aus dem Sach- und Streitstand im Übrigen Anhaltspunkte weder dafür, dass eine solche Umstellung bis zur Anhängigkeit der Verfügungsanträge sowie bislang nicht machbar gewesen wäre, noch dafür, dass sich die Verfügungsklägerin – bis heute – überhaupt in dieser Hinsicht um eine Neuausrichtung ihres Geschäftsfeldes bemüht hat. Hierbei ist im Streitfall zu berücksichtigen, dass das Auslaufen der Vertriebsbeziehung zum 30.04.2010 aus Sicht der Verfügungsklägerin seit Dezember 2009 zu erwarten war und seit dem 20.01.2010 feststand, ohne dass zu diesem Zeitpunkt Ausgleichszahlungen oder vergleichbare Einkünfte zugunsten der Verfügungsklägerin rechtlich gesichert waren. Es wäre daher geboten gewesen, die Neuausrichtung des Geschäftsfeldes mit besonderem Nachdruck zu betreiben. Insoweit durfte sich die Verfügungsklägerin nicht auf die ungesicherte Aussicht zurückziehen, aus einer Beratungstätigkeit für die Verfügungsbeklagten sowie der Übertragung ihres Kundenstamms und Vertriebsnetzes künftig Einkünfte zu erzielen. Unabhängig davon, dass jedenfalls die in Aussicht genommenen Beratungsentgelte laut dem MoU vom 05.03.2010 nicht der Verfügungsklägerin, sondern ihrem Geschäftsführer persönlich zufließen sollten, ist für die Frage, welche Möglichkeiten der Verfügungsklägerin zur Kompensation der Lieferverweigerung offen standen, nicht ihre Planung, sondern dasjenige relevant, das ihr in der konkreten Situation möglich und zumutbar war. Dies gilt erst recht, wenn es – wie sie mit ihrem Verfügungsantrag reklamiert – um ihre weitere wirtschaftliche Existenz geht. Hierzu fehlt jeglicher Sachvortrag der Verfügungsklägerin.
bb) Eine ausnahmsweise die Befriedigungsverfügung rechtfertigende wirtschaftliche Notlage ergibt sich im Streitfall zum anderen auch nicht für die begehrte Gestattung, die Kunden auf ein Wettbewerbsverbot für die Verfügungsbeklagten hinweisen zu dürfen.
Die Dringlichkeitsvermutung aus § 12 Abs. 2 UWG entlastet die Verfügungsklägerin im Streitfall nicht von der Darlegung und Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes. Zwar mag diese gesetzliche Regelung vorliegend nicht deshalb von vornherein ausgeschlossen sein, soweit die Verfügungsklägerin die begehrte Gestattung zu einem positiven Handeln auch auf einen lauterkeitsrechtsrechtlichen Unterlassungsanspruch stützen will. Die Regelung des § 12 Abs. 2 UWG begründet jedoch keine Vermutung für die besondere Dringlichkeit, die ausnahmsweise den Erlass einer Befriedigungsverfügung erlauben könnte. Erkennbar wollte der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift – anders als beispielsweise in § 1615o BGB – keine über den Regelfall der einstweiligen Verfügung hinausgehende Entlastung schaffen.
Für die besondere Dringlichkeit der begehrten Gestattung hat die Verfügungsklägerin indes nichts dargetan.
Nachdem die Verfügungsbeklagte zu 2. unstreitig seit Mai 2010 am Markt aktiv ist und ebenfalls im Mai 2010 alle deutschen Krankenhäuser auf den Direktvertrieb hingewiesen hat (Anlage AST 13), ist die Marktlage der vormals Vertriebsexklusivität genießenden Verfügungsklägerin bereits eingeschränkt. Der wirtschaftliche Nachteil der Verfügungsklägerin besteht in der aufgrund dessen denkbaren Einbuße von Absatzchancen und Gewinnerwartungen. Sollte der Verfügungsklägerin ein Anspruch auf Gewährung einer weiteren Auslauffrist des Vertragshändlervertrages zustehen, wäre dieser Nachteil im Wege des Schadensersatzes grundsätzlich kompensierbar.
Dass ihr die Verweisung auf die spätere Geltendmachung von Schadensersatz nicht zumutbar und stattdessen die sofortige Unterbindung des Direktvertriebs der Verfügungsbeklagten in Bezug auf einen bestimmten Kundenkreis, was die begehrte Gestattung bei wirtschaftlicher Betrachtung bezweckt, geboten wäre, ist nicht ersichtlich. Die Verfügungsklägerin hat Einbußen in existenzbedrohendem Ausmaß, insbesondere ihre drohende Insolvenz– wie bereits im Einzelnen ausgeführt – nicht substantiiert dargelegt. Im Gegenteil sprechen die unstreitigen Umstände eher für eine fortwährende Marktteilnahme der Verfügungsklägerin gerade auf dem streitigen Handelssegment, zumal die reklamierte Insolvenz seit inzwischen sechs Monaten nicht eingetreten ist und die Verfügungsklägerin unter dem 23.09.2010 weitere Bestellungen bei der Verfügungsbeklagten zu 2. platziert hat. Zudem folgt aus dem - klägerseits unwidersprochenen – erstinstanzlichen Vorbringen der Verfügungsbeklagten zu 2., dass aufgrund der nach wie vor gegebenen Präsens der Verfügungsklägerin als angeblicher Vertriebspartner für Z.-Produkte auf den betroffenen Absatzmärkten einige Nachfrager Bestellungen bei der Verfügungsbeklagten zu 2. verweigern und angekündigt haben, weiterhin über die Verfügungsklägerin Z.-Produkte beziehen zu wollen (GA 103).
Weder aus dem Vorbringen der Verfügungsklägerin noch sonst ergeben sich Anhaltspunkte für einen über die Einschränkung ihrer Marktlage hinausgehenden sowie insoweit nicht kompensierbaren Schaden. In diesem Zusammenhang greift insbesondere nicht die von der Verfügungsklägerin vorgebrachte Erwägung, dass der tatsächliche wirtschaftliche Schaden aus lauterkeitsrechtlichen Verstößen regelmäßig in späteren Hauptsacheverfahren über wettbewerbsrechtliche Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nicht mehr kompensiert werden könne. Insoweit fehlt nicht nur jegliches substantiierte Vorbringen der Verfügungsklägerin zu einem solchen bereits eingetretenen oder drohenden Schaden. Die Situation der Verfügungsklägerin unterscheidet sich darüber hinaus wesentlich von Fallkonstellationen, in denen solche Erwägungen greifen mögen; da zwischen den Parteien lediglich die Frage einer angemessenen Auslauffrist des Vertragshändlervertrages im Raum steht, muss sich die Verfügungsklägerin in Bezug auf den Gegenstand ihres Handelsgeschäfts in jedem Fall neu orientieren.
5.
Nach alledem hat das Landgericht die von der Verfügungsklägerin begehrte einstweilige Verfügung im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Im Streitfall kann es somit auf sich beruhen, ob die Verfügungsklägerin einen Verfügungsanspruch schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht hat. Der Senat kann sich daher auf folgende Anmerkungen zu einem vermeintlichen Anspruch der Verfügungsklägerin auf eine Auslauffrist des Vertriebsvertrages vom 01.05.2007 von mindestens 12 Monaten beschränken:
a) Ein solcher Anspruch kann – jedenfalls nach Maßgabe des deutschen Schuldrechts – nicht aus dem Vertriebsvertrag selbst hergeleitet werden.
Für die von der Verfügungsklägerin begehrte Übergangsphase von mindestens 12 Monaten gibt der ausdrückliche Regelungsinhalt des streitbefangenen Vertriebsvertrages nichts her. Im Gegenteil ist hiernach die eine Kündigungsfrist von mindestens 60 Tagen (Ziffer 14.1 des Vertriebsvertrages) mit der Folge vorgesehen, dass der Vertriebshändler den Vertrieb und Verkauf von Vertragsprodukten nach Beendigung des Vertrages grundsätzlich einzustellen hat (Ziffer 14.4 A. des Vertriebsvertrages).
Diese vertragliche Kündigungsregelung ist nach dem Sach- und Streitstand unbedenklich.
aa) Die auf mindestens sechzig Tage begrenzte Kündigungsfrist läuft keiner gesetzlichen Bestimmung zuwider. Die für die Beendigung der Rechtsbeziehungen des Handelsvertreters maßgeblichen Vorschriften
(§§ 89 Abs. 1 und 3, 89b HGB und der – damit umgesetzten – Art. 15 Abs. 2 und 6, 17 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18.12.1986)
finden im Streitfall keine unmittelbare Anwendung. Denn wer – wie hier die Verfügungsklägerin nach Ziffern 2.1, 3. und 8.1 des Vertriebsvertrages – unter Dauerauftrag Waren kauft und im eigenen Namen sowie auf eigene Rechnung weiterverkauft, ist nicht Handelsvertreter, sondern Vertrags- bzw. Eigenhändler (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 84 Rn. 10). Einer – von der Verfügungsklägerin reklamierten – entsprechenden Anwendung dieser Vorschriften auf den hier streitbefangenen Vertriebsvertrag steht die fehlende Vergleichbarkeit der Rechtsbeziehungen entgegen. Insbesondere fehlt es im Hinblick auf die im einzelnen und abschließend in Ziffer 8. des Vertriebsvertrages geregelten Nebenpflichten des Vertriebshändlers an der für eine analoge Anwendung erforderlichen umfassenden allgemeinen Interessenwahrungspflicht (vgl. hierzu Hopt, a.a.O., § 84 Rn. 13, § 86 Rn. 20).
bb) Nach Abwägung der beteiligten Interessen liegt hierin auch keine unangemessene Benachteiligung der Verfügungsklägerin.
In der hier maßgeblichen Sachkonstellation ist dem Interesse des Lieferanten, sich zum vereinbarten Ende der Vertragslaufzeit endgültig vom Vertragspartner lösen und seine Vertriebsorganisation neustrukturieren zu dürfen, das Interesse des Vertriebshändlers gegenüberzustellen, in angemessener Zeit sich hierauf einstellen und seinen Handelsbetrieb umstellen zu können. Aber selbst unter Berücksichtigung dessen, dass die typischerweise strenge Ausrichtung des Vertragshändlers und dessen Unternehmen auf den Hersteller und dessen Produkte eine gesteigerte Rücksichtnahme des Herstellers auf seinen Vertragspartner gebietet, erfordert die beiderseitige Interessenlage keine über die Sechzig-Tage-Frist hinausgehende Kündigungsfrist. Denn dem Vertriebshändler war es durch die zeitliche Beschränkung der Vertragslaufzeit von vornherein zumutbar, sich bzw. seinen Betrieb auf ein Auslaufen der Geschäftsbeziehung zum vereinbarten Ende der anfänglichen Vertragslaufzeit einzustellen und gegebenenfalls für eine wirtschaftliche Kompensation Vorsorge zu treffen. Es ergeben sich weder aus dem Vorbringen der Verfügungsklägerin noch sonst Anhaltspunkte dafür, dass der Handel mit IVTM-Systemen eine solche spezialisierte Ausrichtung des Handelsbetriebes erfordert, dass der Umstieg auf andere medizintechnische Produkte – sei es herkömmliche Temperaturmanagement-Systeme oder ganz anders verwendbare Produkte – nur besonders schwer möglich wäre oder aus welchen anderen Gründen ein Zeitraum von 60 Tagen hierzu absolut unzureichend sein soll. Der angemessene Interessenausgleich gebietet es auch nicht, dass eine Umstellung des Betriebs in der Auslauffrist gewährleistet ist. Dies gilt umso mehr, als die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen nach Erklärung der Nichtverlängerung bis zum Auslaufen des Vertrages fortbestehen und der Hersteller die Bemühungen des Händlers um einen neuen Vertragspartner während dessen Rechnung tragen muss. Ein derartiger Schwebezustand kann auch vom Hersteller nur für eine begrenzte Zeit verlangt werden (BGH, Urteil vom 21.02.1995, KZR 33/93, zitiert nach juris Tz. 23).
cc) Die Verfügungsklägerin hat auch keine Umstände dargetan, aufgrund derer im konkreten Einzelfall eine über 60 Tage hinausgehende, erst recht eine mindestens einjährige Auslauffrist gemäß § 242 BGB hinzunehmen wäre.
Der LoI vom 14.09.2009, mit welchem die Fortsetzung der Zusammenarbeit in den nächsten Jahren auf der Grundlage eines inhaltlich allerdings noch zu diskutierenden Vertrages in Aussicht gestellt wurde, schafft schon mit Blick auf seine ausdrückliche Unverbindlichkeit keinen ausreichenden Vertrauenstatbestand zugunsten der Verfügungsklägerin.
Die Dauer der Geschäftsbeziehung begründet im Streitfall ebenfalls kein Vertrauen in ihre Fortsetzung über die vertraglich vereinbarte Vertragsbefristung hinaus. Vielmehr weist gerade die Gestaltung einer relativ kurzen Vertragslaufzeit und die zeitlich noch darunter bleibende Beschränkung einer jeweiligen Vertragsverlängerung von vornherein auf das Interesse des Lieferanten hin, nicht auf längere Dauer an den Vertriebshändler gebunden zu sein. Vor diesem Hintergrund erscheint im Gegenteil bei einer bloß dreijährigen Vertragslaufzeit eine mindestens zwölfmonatige bis zweijährige Umstellungsfrist unangemessen lang. Dies ist auch nicht anders zu bewerten, wenn man der Verfügungsklägerin darin folgen wollte, dass die Dauer ihrer Geschäftsbeziehung zu A. unter Einbeziehung der früheren, ebenfalls dreijährigen Vertragsbeziehung zwischen A. und dem mit der Verfügungsklägerin unstreitig nicht identischen Personenhandelsunternehmen E./E. zu bemessen sei. Selbst einer sechsjährigen Dauer einer Geschäftsbeziehung kommt kein solches Gewicht zu, dass der Verfügungsklägerin ein Festhalten an der vertraglichen Regelung zur Vertragsbeendigung unzumutbar wäre.
Im Streitfall wusste die Verfügungsklägerin zudem seit dem 20.01.2010 um die definitive Absicht des Z.-Konzerns, den Vertriebsvertrag nicht verlängern zu wollen. Ihr blieb somit faktisch eine mindestens drei-monatige Umstellungsfrist, ohne dass auch nur ansatzweise ersichtlich ist, aus welchen Gründen dieser Zeitraum zu kurz bemessen sein sollte. Die Verfügungsklägerin widersetzte sich auch nicht der Mitteilung der Verfügungsbeklagten, die anfängliche Laufzeit des Vertriebsvertrages nicht verlängern zu wollen. Vielmehr verhandelte sie – ohne sich auf rechtlich gesicherte Aussichten verlassen zu können – über das von den Parteien zunächst einvernehmlich angenommene Auslaufen des Vertrages hinaus bis Mitte Mai 2010 über eine Übergangsregelung, die gerade keine Fortsetzung der Vertriebstätigkeit der Verfügungsklägerin zum Gegenstand hatte.
dd) Aus §§ 311 Abs. 2, 280 BGB (Abbruch der Verhandlungen über einen Übergangsvertrag) kann das Begehren der Verfügungsklägerin ebenfalls nicht begründet werden. Der hiernach allenfalls in Frage stehende Vertrauensschaden kann in Anbetracht der Vertragsverhandlungen, die eine völlig anders geartete Vertragsleistung der Verfügungsklägerin zum Gegenstand hatten, jedenfalls nicht zur Gewährung einer Übergangsregelung in dem Sinne führen, dass der Verfügungsklägerin eine Verlängerung des Vertriebsvertrages zuzugestehen wäre.
b) Auch aus § 33 Abs. 1 GWB ergibt sich kein Anspruch der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagten auf Gewährung der begehrten Umstellungsfrist.
aa) Dies gilt zum einen für den geltend gemachten Verstoß gegen das kartellrechtliche Benachteiligungs- und Diskriminierungsverbot aus §§ 19, 20 GWB.
Die Verfügungsklägerin hat bereits eine marktbeherrschende Stellung der Verfügungsbeklagten zu 1. und 2. nicht schlüssig dargelegt. Entgegen ihrer pauschalen Marktabgrenzung aus Sicht des Endverbrauchers und eine hierauf bezogene Bewertung der Marktstellung, ist in sachlicher Hinsicht relevant der Absatzmarkt, auf dem sich die Verfügungsbeklagte zu 1. und 2. als Anbieter von Vertriebsrechten einerseits und selbständige Vertriebshändler bzw. Vertragshändler als Nachfrager andererseits gegenüberstehen. Ob sich die Normadressateneigenschaft im Streitfall aus § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB ergibt, kann letztlich auf sich beruhen. Denn unabhängig von der Frage, ob die Verfügungsbeklagten zu 1. und 2. im Verhältnis zur Verfügungsklägerin jedenfalls während der Dauer des Vertriebsvertrages ein marktstarkes Unternehmen gewesen sind, ist eine unbillige Behinderung oder sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Verfügungsklägerin nach dem Sach- und Streitstand nicht ersichtlich.
Auch dem Normadressaten des kartellrechtlichen Benachteiligungs- und Diskriminierungsverbot steht grundsätzlich eine Gestaltungsfreiheit hinsichtlich seines Absatzsystems zu. Dies gilt insbesondere für den Übergang vom Vertrags- oder Eigenhändlervertrieb zu anderen Vertriebsformen, zumal sich aus dem kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbot kein allgemeiner Bestandsschutz für die bisher belieferten Händler herleiten lässt. Der damit verbundene Abbruch bestehender Lieferbeziehungen ist kartellrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden, sofern dem abhängigen Vertragspartner eine ausreichende Umstellungsfrist gewährt wird (vgl. zu allem: Markert in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, § 20 Rn. 153 m.w.N.). Dass und warum die Umstellungsfrist im Streitfall über die vertragliche Regelung hinaus indem von der Verfügungsklägerin begehrten Umfang geboten wäre, ist nach dem Sach- und Streitstand – ebenso wie bei der vergleichbaren Abwägung der Interessen im Rahmen der vertraglichen Anspruchsprüfung - auch nicht ansatzweise ersichtlich.
Ob das Vertriebssystem des Z.-Konzerns in Tschechien und Slowenien gegen Art. 102 AEUV verstößt, ist unbeachtlich. Denn hieraus kann kein Anspruch auf befristete Fortsetzung des Vertriebsvertrages in Bezug auf den deutschen Markt hergeleitet werden.
bb) Soweit die Verfügungsklägerin einen Kartellverstoß in Bezug auf die vormaligen Vertragsgebiete Tschechien und Slowenien geltend macht (Art. 101 AEUV), ergibt sich hieraus ebenfalls nichts für einen Anspruch auf die begehrte Übergangsfrist. Im Übrigen vermag ein solcher Kartellverstoß keinen Anspruch zu begründen, den auf dem deutschen Markt eingeführten Direktvertrieb des Z.-Konzerns unterlaufen zu dürfen.
c) Die Umstrukturierung der Vertriebsorganisation des Z.-Konzerns auf dem deutschen Markt ist auch lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden. Die mit dem Marktzutritt der Verfügungsbeklagten zu 2. einhergehende Beschränkung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Verfügungsklägerin sind zwingende Folge des legitimen Übergangs zum Direktvertrieb am deutschen Markt und geradezu wettbewerbsimmanent. Die vertragliche Kündigungsfrist bzw. Umstellungsfrist begegnet unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit keinen lauterkeitsrechtlichen Bedenken.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 937, 943 Abs. 1 ZPO
§§ 12 ff. ZPO
§§ 89 Abs. 1 und 3, 89b HGB
§§ 311 Abs. 2, 280 BGB
§§ 19, 20 GWB
§ 802 ZPO
§ 21 ZPO
§ 32 ZPO
§ 1033 ZPO
§ 308 ZPO
§ 938 ZPO
§ 935 ZPO
§ 940 ZPO
§ 89 b HGB
§ 1615o BGB
§ 242 BGB
§ 521 Abs. 2 ZPO
§ 513 Abs. 2 ZPO
§ 21 Abs. 1 ZPO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 138 Abs. 1 ZPO
§ 12 Abs. 2 UWG
§ 33 Abs. 1 GWB
§ 20 Abs. 2 Satz 1 GWB
§ 97 Abs. 1 ZPO
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
Art. 102 AEUV
Art. 101 AEUV

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 426
NJW 1994, 56
4 U 220/92
9 U 4/04
4 U 119/91
7 U 10/99
5 U 18/07
5 W 249/03
20 W 130/08
1 Kart U 5/06