Landesarbeitsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2012-05-11, Aktenzeichen 5 Sa 1009/10
ECLI: ECLI:DE:LAGK:2012:0511.5SA1009.10.00

Tenor:
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 30. Juni 2010 – 2 Ca 901/10 EU – wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
Die Klägerin macht einen Wiedereinstellungsanspruch geltend.
Die am 1971 geborene Klägerin war bei der Beklagten von August 1999 bis zum 31. Oktober 2008 als gewerbliche Arbeitnehmerin beschäftigt. Sie hat ein unterhaltsberechtigtes Kind, welches nicht auf der Lohnsteuerkarte vermerkt ist.
Die Beklagte verständigte sich mit dem Betriebsrat am 24. Juli 2008 auf eine Auswahlrichtlinie, einen Interessenausgleich mit Namensliste und einen Sozialplan. Danach sollten 31 namentlich aufgeführte Mitarbeiter, darunter die Klägerin, gekündigt werden. Die Betriebsparteien bildeten Altersgruppen (25 - 34, 35 - 44, 45 – 54 und 55 sowie älter). Die Klägerin nahm in ihrer Altersgruppe den zweitletzten Platz der zu kündigenden Arbeitnehmer ein. Auf der Namensliste sind 14 Arbeitnehmer aufgeführt, die älter als die Klägerin sind. Innerhalb der Altersgruppen nahm die Beklagte die soziale Auswahl mit Hilfe eines Punkteschemas vor. Für die Klägerin ermittelte die Beklagte ohne Berücksichtigung des Kindes 49 Punkte. Wäre das Kind in die Betrachtung eingestellt worden, wäre die Klägerin auf 53 Punkte gekommen.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Juli 2008 zum 31. Oktober 2008. Die von der Klägerin erhobene Kündigungsschutzklage blieb in drei Instanzen erfolglos (zuletzt BAG 16. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10).
§ 2.3 des Interessenausgleichs lautet:
"2.3 Kommt es zwischen dem Unternehmen und Mitarbeitern, die sich nicht auf der angehefteten Liste befinden, im Zuge dieser Personalanpassungsmaßnahme zu einer einvernehmlichen Trennung, reduziert sich die Zahl der zu Kündigenden entsprechend in aufsteigender Linie. Das heißt, der Arbeitsplatz des auf der Liste Letztplazierten würde zuerst erhalten bleiben."
In § 11 des Sozialplans verständigten sich die Betriebsparteien auf folgende Regelung:
"Wiedereinstellung
Mitarbeiter, die unter der Geltung dieses Sozialplans ausscheiden, dürfen jederzeit wieder eingestellt werden. In diesem Falle sind solche Mitarbeiter verpflichtet, die erhaltene Sozialplanabfindung in voller Höhe zurückzuzahlen, wenn sie innerhalb des ersten Jahres nach ihrer Entlassung wieder eingestellt werden; bei Wiedereinstellung im zweiten Jahr nach der Entlassung beträgt die Rückzahlung 80 %, im dritten 60 %, im vierten Jahr 40 %, im fünften Jahr 20 % der Sozialplanabfindung. Nach dem fünften Jahr der Entlassung besteht keine Rückzahlungsverpflichtung im Falle der Wiedereinstellung."
Nach Ausspruch der Kündigungen lösten mehrere Mitarbeiter, die nicht auf der Namensliste aufgeführt waren, ihr Arbeitsverhältnis im Einvernehmen mit der Beklagten auf. Zwischen den Parteien ist streitig, ob es sich um neun oder 12 Arbeitnehmer handelt. Streitig ist ebenfalls, ob drei oder nur zwei dieser Arbeitnehmer zu der Altersgruppe 35 – 44 gehören.
Die Beklagte gab im März 2009 eine Stellenanzeige auf. Danach suchte sie Produktionsmitarbeiter/innen befristet auf zwei Jahre. Sie stellte elf Arbeitnehmer ein. Mit Schreiben vom 10. März 2009 forderte die Klägerin die Beklagte auf, sie wieder einzustellen.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, sie wieder einzustellen. Die von den Betriebsparteien in § 2.3 des Interessenausgleichs getroffene Regelung sei unwirksam. Sie verstoße gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz und das Verbot der Altersdiskriminierung. Die Beklagte sei verpflichtet, die Auswahl beim Wiedereinstellungsanspruch genauso vorzunehmen wie bei der Kündigung. Ein Anspruch auf Wiedereinstellung ergebe sich zudem aus § 11 des Sozialplans und aus dem Umstand, dass die Beklagte im März 2009 Neueinstellungen vorgenommen habe.
Die Klägerin hat beantragt,
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, die in § 2.3 des Interessenausgleichs getroffene Regelung sei wirksam. Sie verfolge das legitime Ziel, ältere Arbeitnehmer zu bevorzugen, damit sie wieder einer Erwerbstätigkeit nachgehen könnten. Die Regelung sei geeignet, ältere Arbeitnehmer vor den mit einer beruflichen Neuorientierung verbundenen Schwierigkeiten zu bewahren. Die Altersgruppenbildung bei der sozialen Auswahl stehe diesem Anliegen nicht entgegen. Es sei zu erwarten gewesen, dass nur wenige Mitarbeiter das Unternehmen freiwillig verlassen würden. Außerdem sei nicht absehbar gewesen, zur welchen Altersgruppe die freiwillig ausscheidenden Arbeitnehmer gehören würden. Der Wiedereinstellungsanspruch bestehe zudem wegen § 15 Abs. 6 AGG nicht. Außerdem habe die Klägerin den Anspruch nicht fristgerecht geltend gemacht.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 30. Juni 2010 abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, es könne dahin stehen, ob § 2.3 des Interessenausgleichs gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstoße. Maßgeblich sei, dass der Klägerin auch bei einer diskriminierungsfreien Auswahl der Arbeitnehmer kein Wiedereinstellungsanspruch zustehe. Rechtsfolge eines Verstoßes sei nämlich nicht, dass die Auswahl der Arbeitnehmer wie bei der Kündigung nach Altersgruppen zu erfolgen habe. Wenn zugunsten der Klägerin die Maßstäbe des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG auch für den Wiedereinstellungsanspruch angelegt würden, wäre sie nicht zu berücksichtigen gewesen.
Gegen das ihr am 9. Juli 2010 zugestellte erstinstanzliche Urteil hat die Klägerin am 4. August 2010 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsschrift am 11. Oktober 2010 per Fax begründet. Aufgrund der Formateinstellung auf dem anwaltlichen Absendegerät ist der Schriftsatz beim Gericht überwiegend im Querformat eingegangen.
Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, sie könne ihre Wiedereinstellung beanspruchen. Einer Rechtfertigung der Benachteiligung wegen des Alters stehe das erkennbare Ziel der Betriebsparteien, bei der Vornahme der Entlassungen eine ausgewogene Altersstruktur im Betrieb zu erhalten, entgegen.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 30. Juni 2010 – 2 Ca 901/10 EU – abzuändern und
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.
I. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthaft und wurde gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet.
1. Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO muss die Berufungsbegründung die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO sieht vor, dass die Umstände bezeichnet werden müssen, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Diese Vorschriften sind nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren anzuwenden. Die Berufungsbegründung muss auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art sowie aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll. Dazu ist zwar keine schlüssige, rechtlich zutreffende oder vertretbare Begründung erforderlich. Die Berufungsbegründung muss sich aber mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es dieses bekämpfen will (BAG 25. April 2007 – 6 AZR 436/05 – AP § 580 ZPO Nr. 15; 17. Januar 2007 – 7 AZR 20/06 – AP § 14 TzBfG Nr. 30). Der Angriff gegen einen Rechtsgrund, auf dem das angegriffene Urteil beruht, ist ausreichend (BGH 27. September 2000 – XII ZR281/98 – NJW-RR 2001, 7897).
2. Danach ist die Berufung zulässig.
Sie lässt erkennen, inwieweit das Urteil angefochten und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden sollten. Der Faxausdruck enthält auf Seite 137 d.A. die vollständigen Berufungsanträge. Die sich anschließenden Ausführungen enthaltenen eine ausreichende Auseinandersetzung mit dem arbeitsgerichtlichen Urteil. In ihnen ist ausgeführt, dass die Klägerin die Regelung in § 2.3 des Interessenausgleiches für unvereinbar mit dem Verbot der Altersdiskriminierung hält. Daraus zieht sie den Schluss, dass die Wiedereinstellung nach Maßgabe der im Interessenausgleich gebildeten Altersgruppen zu erfolgen habe. Der Schriftsatz wird von einer Unterschrift des Klägervertreters abgeschlossen.
II. Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffenden Ausführungen abgewiesen. Für den von der Klägerin geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruch besteht keine Anspruchsgrundlage. § 11 des Sozialplans begründet keine Verpflichtung der Beklagten zur Wiedereinstellung. Die Vorschrift sieht lediglich eine entsprechende Berechtigung der Beklagten vor. § 2.3 des Interessenausgleiches begründet zwar grundsätzlich einen Anspruch auf Wiedereinstellung. Die Klägerin kann sich jedoch auf diese Anspruchsgrundlage nicht berufen, weil die Zahl der auf der Namensliste aufgeführten Mitarbeiter, die älter als die Klägerin sind, größer ist, als die Zahl der Arbeitnehmer, die einvernehmlich ausgeschieden sind. § 2.3 des Interessenausgleiches ist wirksam. Zunächst besteht keine rechtliche Verpflichtung der Betriebsparteien, bei der Bestimmung der anspruchsberechtigten Arbeitnehmer nach den gleichen Kriterien vorzugehen wie bei der sozialen Auswahl. Die Bestimmung führt auch nicht zu einer unzulässigen Altersdiskriminierung. Sie enthält zwar eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters; diese erweist sich jedoch als gerechtfertigt. Selbst wenn entgegen der vom Gericht vertretenen Auffassung von einer unzulässigen Benachteiligung wegen des Alters auszugehen wäre, ergäbe sich daraus für die Klägerin kein Wiedereinstellungsanspruch. In diesem Fall wäre § 2.3 des Interessenausgleiches gemäß § 139 BGB nichtig. Rechtsfolge wäre nicht, dass die im Interessenausgleich zur sozialen Auswahl vorgesehene Altersgruppenregelung zur Anwendung käme. Es wäre auch nicht auf die Auswahlrichtlinie vom 24. Juli 2008 abzustellen. Der Anwendungsbereich beider Regelungen erstreckt sich nur auf Kündigungen, nicht auf einen Wiedereinstellungsanspruch. Heranzuziehen wären mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung vielmehr die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Auswahlentscheidung beim Wiedereinstellungsanspruch. Nach diesen Kriterien hätte der Klägerin schon deswegen die Wiedereinstellung nicht angeboten werden müssen, weil sie selbst dann, wenn auf die strengeren Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG abgestellt wird, nicht zum Zuge käme. Die Klägerin kann sich schließlich nicht auf die im März 2009 ausgeschriebenen Stellen berufen, weil die Ausschreibung lange nach Ablauf der Kündigungsfrist erfolgt ist.
1. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Annahme ihres Angebots auf Wiedereinstellung.
a) § 11 des Sozialplans begründet keine Verpflichtung der Beklagten zur Wiedereinstellung. Nach dieser Bestimmung "dürfen" Mitarbeiter, die unter der Geltung des Sozialplans ausscheiden, jederzeit wieder eingestellt werden. "Dürfen" ist nicht "müssen".
b) § 2.3 des Interessenausgleiches führt für die Klägerin ebenfalls zu keinem Anspruch.
Die Bestimmung ist auf den Wiedereinstellungsanspruch anwendbar. Dem steht nicht entgegen, dass in der Regelung ein Wiedereinstellungsanspruch nicht ausdrücklich angesprochen ist, sondern nur von einer Reduzierung der "zu Kündigenden" die Rede ist. Die Betriebsparteien sind jedoch davon ausgegangen, dass § 2.3 des Interessenausgleiches nicht nur vor dem Ausspruch der Kündigungen zur Anwendung kommen soll, sondern auch dann, wenn es nach dem Ausspruch der Kündigungen geht, ob ein Wiedereinstellungsanspruch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gegeben ist. Sie wollten die Ansprüche der Arbeitnehmer und deren Auswahl unabhängig davon regeln, ob die Kündigungen schon erfolgt sind oder nicht. Dieser Regelungswille ist von den Betriebsparteien auch praktiziert und von den Parteien ihren Ausführungen zugrunde gelegt worden.
§ 2.3 des Interessenausgleiches führt für die Klägerin jedoch zu keinem Anspruch, weil die Zahl der auf der Namensliste aufgeführten Mitarbeiter, die älter als die Klägerin sind, größer ist, als die Zahl der Arbeitnehmer, die einvernehmlich ausgeschieden sind.
c) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Wiedereinstellung nach § 2.3 des Interessenausgleichs i.V.m. der im Interessenausgleich bzw. der in der Auswahlrichtlinie getroffenen Regelung zur sozialen Auswahl. Diese Bestimmungen können schon deswegen nicht herangezogen werden, weil § 2.3 des Interessenausgleiches wirksam ist. Unabhängig hiervon könnte die Klägerin die Wiedereinstellung selbst dann nicht verlangen, wenn von einer unzulässigen Altersdiskriminierung auszugehen wäre.
aa) § 2.3 des Interessenausgleichs ist wirksam.
aaa) Die Betriebsparteien sind bei der Gestaltung eines Wiedereinstellungsanspruchs rechtlich nicht verpflichtet, die anspruchsberechtigten Arbeitnehmer nach den gleichen Kriterien wie bei der sozialen Auswahl zu bestimmen. Dies folgt bereits daraus, dass § 1 Abs. 3 KSchG auf den Wiedereinstellungsanspruch weder unmittelbar noch analog anzuwenden ist.
Nach der Rechtsprechung des BAG hat der Arbeitgeber lediglich eine den §§ 242, 315 BGB genügende Auswahlentscheidung zu treffen. Der 7. Senat hat ausdrücklich darauf verwiesen, dass sich die Grundsätze des § 1 Abs. 3 KSchG nicht ohne weiteres übertragen lassen. Zum einen gehe es anders als bei § 1 Abs. 3 KSchG nicht darum, wem gegenüber die einseitige rechtsgestaltende Kündigungserklärung abzugeben bzw. zu unterlassen, sondern mit welchem Arbeitnehmer ein Vertrag zu schließen sei, der nicht nur eine Willenserklärung des Arbeitgebers, sondern auch die des Arbeitnehmers voraussetze. Daher kämen für die Auswahlentscheidung grundsätzlich ohnehin nur die Arbeitnehmer in Betracht, die dem Arbeitgeber gegenüber ihren Willen zur Wiedereinstellung bekundet hätten. Aber auch im Übrigen lasse sich die Frage, ob aus der Interessenwahrungspflicht des Arbeitgebers die Verpflichtung zur Wiedereinstellung gerade eines bestimmten Arbeitnehmers folge, nicht allein nach den Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG, sondern gemäß § 242 BGB nur unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des jeweiligen Einzelfalls beantworten (BAG 28. Juni 2000 – 7 AZR 904/98 – BAGE 95, 171; ebenso BAG 2. Dezember 1999 – 2 AZR 757/98 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 45; 4. Dezember 1997 – 2 AZR 140/07 – BAGE 87, 221).
bbb) § 2.3 des Interessenausgleichs führt nicht zu einer unzulässigen Altersdiskriminierung. Sie enthält zwar eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters; diese erweist sich jedoch als gerechtfertigt.
(1) Arbeitgeber und Betriebsrat haben nach § 75 Abs. 1 BetrVG darüber zu wachen, dass jede Benachteiligung von Personen aus den in dieser Vorschrift genannten Gründen unterbleibt. § 75 Abs. 1 BetrVG enthält nicht nur ein Überwachungsgebot, sondern verbietet zugleich Vereinbarungen, durch die Arbeitnehmer aufgrund der dort aufgeführten Merkmale benachteiligt werden. Der Gesetzgeber hat darin die in § 1 AGG geregelten Benachteiligungsverbote übernommen. Eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG kann dabei unter den in § 10 AGG genannten Voraussetzungen zulässig sein. In diesem Fall ist auch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt (BAG 12. April 2011 – 1 AZR 764/09 – NZA 2011, 988; 23. März 2010 - 1 AZR 832/08 - AP BetrVG 1972 § 75 Nr. 55).
Nach § 10 Satz 1 und 2 AGG ist die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen ihrerseits angemessen und erforderlich, also verhältnismäßig sein (vgl. BAG 13. Oktober 2009 – 9 AZR 722/08 – BAGE 132, 210; 22. Januar 2009 – 8 AZR 906/07 – EzA AGG § 15 Nr. 1).
Das Anliegen, ältere Arbeitnehmer im Erwerbsleben wegen der für sie bestehenden faktischen Nachteile besonders zu schützen, wird sowohl durch das europäische als auch das nationale Recht verfolgt.
So liegt der das Verbot der Altersdiskriminierung konkretisierenden Richtlinie 2000/78/EG die Erkenntnis zugrunde, dass ältere Menschen im Bereich Beschäftigung bei Arbeitsplatzverlusten, Einstellung, Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen und in Bezug auf die Bedingungen für den Eintritt in den Ruhestand besonders diskriminiert werden (vgl. BAG 25. Februar 2010 – 6 AZR 911/08 – BAGE 133, 265).
Dem Schutz älterer Menschen vor Benachteiligung im Beschäftigungsverhältnis kommt auch nach Auffassung des nationalen Gesetzgebers besondere Bedeutung zu (BT-Drucks. 16/1780 S. 31, 36). Dieser hat bei der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG darauf abgestellt, dass es auch in Deutschland Hinweise dafür gebe, dass bestimmte Bevölkerungsgruppen schlechtere Chancen im Arbeitsleben als andere hätten. Insbesondere Frauen, Menschen mit Migrationshintergrund, Behinderte und ältere Menschen seien schlechter in die Arbeitswelt eingebunden. Menschen über 55 und unter 20 Jahren arbeiteten überdurchschnittlich häufig in atypischen Beschäftigungsverhältnissen. Die Erwerbsbeteiligung der über 55-Jährigen gehe drastisch zurück. Bei Männern falle sie zwischen 55 und 64 Jahren von 82,1 % auf 27 %. Diese soziale Lage könne zwar nicht allein mit gesetzlichen Benachteiligungsverboten verbessert werden, mache aber deutlich, dass auch in Deutschland diese Personengruppen besonderen Schutzes bedürften (BT-Drucks. 16/1780 S. 23 bis 25; BAG 25. Februar 2010 – 6 AZR 911/08 – BAGE 133, 265).
Daraus folgert das BAG, dass der Zweck des Diskriminierungsverbots wegen des Alters durch Maßnahmen, die den Verbleib älterer Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis sicherstellen, nicht missachtet, sondern – im Gegenteil - verwirklicht wird (BAG 25. Februar 2010 – 6 AZR 911/08 – BAGE 133, 265).
Für die soziale Auswahl nimmt das BAG an, dass das Lebensalter trotz des Verbots der Altersdiskriminierung als Auswahlkriterium bei der Sozialauswahl berücksichtigt werden darf. Das führe bei der Anwendung eines Punkteschemas zwar zu einer an das Alter anknüpfenden unterschiedlichen Behandlung. Durch sie würden ältere Arbeitnehmer tendenziell bevorzugt und jüngere Arbeitnehmer benachteiligt. Diese Ungleichbehandlung und unmittelbare Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer iSv. § 3 Abs. 1 AGG sei nach § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt. Sie verfolge ein legitimes Ziel. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels seien angemessen und erforderlich. Durch die Berücksichtigung des Lebensalters würden ältere Arbeitnehmer, die typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt hätten, besser geschützt. Darin liege ein legitimes Ziel. Das Lebensalter sei ein geeignetes und erforderliches Kriterium, um auf die individuellen Arbeitsmarktchancen bei der sozialen Auswahl Bedacht zu nehmen. Mildere Mittel seien nicht ersichtlich. Dass die Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf diese Weise typisierend und nicht individuell berücksichtigt würden, sei unvermeidbar. Jede Aussage über sie müsse sich an Wahrscheinlichkeiten orientieren, die ihrerseits nicht ohne Berücksichtigung von Erfahrungswerten ermittelt werden könnten. Nach aller Erfahrung sänken mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt. Zudem werde älteren Arbeitnehmern ein Arbeitsplatzwechsel mit den damit verbundenen Folgen regelmäßig mehr Schwierigkeiten bereiten als jüngeren. Selbst bei einer individuellen Chancenbewertung könne dieser Umstand nicht außer Betracht bleiben (BAG 5. November 2009 – 2 AZR 676/08 – NZA 2010, 457; 12. März 2009 – 2 AZR 48/07 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97; 6. November 2008 - 2 AZR 523/07 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182).
(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die von den Betriebsparteien getroffene Regelung zur Auswahl der Arbeitnehmer bei der Wiedereinstellung zulässig.
Sie verfolgt das legitime Ziel, durch die Berücksichtigung des Lebensalters ältere Arbeitnehmer, die typischerweise schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben, besser zu schützen. Damit verstößt die Regelung nicht gegen den Zweck des Verbots der Altersdiskriminierung, sondern verwirklicht es.
Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels sind angemessen und erforderlich. Sie sind geeignet, das Ziel, ältere Arbeitnehmer besonders zu schützen, zu erreichen. Mildere Mittel, die zu einem ebenso effektiven Schutz älterer Arbeitnehmer führen, sind nicht ersichtlich.
Die Angemessenheit und Erforderlichkeit des legitimen Ziels wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Betriebsparteien bei der sozialen Auswahl Altersgruppen gebildet haben. Der Beklagten war es nicht verwehrt, die betrieblichen Interessen, die sie gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG bei der sozialen Auswahl geltend gemacht hat, beim Wiederanstellungsanspruch zu Gunsten der Berücksichtigung der Interessen älterer Arbeitnehmer hintanzustellen.
Zwar ist nicht zu übersehen, dass mit der Ausgestaltung des Wiedereinstellungsanspruchs jedenfalls das Risiko begründet worden ist, dass die Absicht, das berechtigte betriebliche Interesse an dem Erhalt der bestehenden Altersstruktur zu schützen, nicht erreicht wird. Eine Verpflichtung, die betrieblichen Interessen immer stringent vorrangig gegenüber anderen Interessen zu verfolgen, besteht indes nicht. Zu berücksichtigen ist zudem, dass der Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste immer das Ergebnis von Verhandlungen ist. Die Beklagte wollte ersichtlich bei der sozialen Auswahl ihre betrieblichen Interessen an dem Erhalt der bestehenden Altersstruktur durchsetzen. Dafür musste sie beim Wiedereinstellungsanspruch Abstriche machen.
bb) Selbst wenn entgegen der vom Gericht vertretenen Auffassung von einer unzulässigen Benachteiligung wegen des Alters auszugehen wäre, ergäbe sich daraus für die Klägerin kein Wiedereinstellungsanspruch. In diesem Fall wäre § 2.3 des Interessenausgleiches gemäß § 139 BGB nichtig. Rechtsfolge wäre nicht, dass die im Interessenausgleich zur sozialen Auswahl vorgesehene Altersgruppenregelung zur Anwendung käme. Es wäre auch nicht auf die Auswahlrichtlinie vom 24. Juli 2008 abzustellen. Zur Anwendung kämen mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung vielmehr die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Auswahlentscheidung beim Wiedereinstellungsanspruch. Nach diesen Kriterien wäre der Klägerin schon deswegen die Wiedereinstellung nicht anzubieten gewesen, weil sie selbst dann, wenn auf die Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG abgestellt wird, nicht zum Zuge gekommen wäre.
aaa) Die nach ihrem Rechtsgedanken grundsätzlich auch auf Betriebsvereinbarungen anwendbare Bestimmung des § 139 BGB hat im Falle der Teilnichtigkeit einzelner Regelungen eines Interessenausgleichs oder Sozialplans dessen Gesamtnichtigkeit nur dann zur Folge, wenn der verbleibende Teil ohne den unwirksamen Teil keine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung mehr darstellt. Das folgt aus dem Normencharakter einer Betriebsvereinbarung. Er gebietet es ebenso wie bei Tarifverträgen und Gesetzen, die durch sie geschaffene Ordnung im Interesse der Kontinuität und Rechtsbeständigkeit soweit aufrechtzuerhalten, wie sie auch ohne den unwirksamen Teil ihre Ordnungsfunktion noch entfalten kann (vgl. BAG 13. Oktober 2009 – 9 AZR 722/08 – BAGE 132, 210; 19. Februar 2008 – 1 AZR 1004/06 – BAGE 125, 366).
bbb) Danach wäre bei einer angenommenen unzulässigen Benachteiligung wegen des Alters beim Wiedereinstellungsanspruch der Interessenausgleich nicht insgesamt unwirksam. Dies führte jedoch nicht zur Anwendbarkeit der Regelungen zur sozialen Auswahl auf den Wiedereinstellungsanspruch. Eine solche Annahme würde nicht dem mutmaßlichen Willen der Betriebsparteien entsprechen. Sie wollten beim Wiedereinstellungsanspruch gerade nicht Altersgruppen bilden, sondern nur an das Alter anknüpfen.
Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung sind daher die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Auswahlentscheidung beim Wiedereinstellungsanspruch heranzuziehen. Auch wenn § 1 Abs. 3 KSchG auf den Wiedereinstellungsanspruch nicht anwendbar ist, gilt jedoch, dass die Auswahlentscheidung nicht fehlerhaft ist, wenn sie sogar dem Maßstab des § 1 Abs. 3 KSchG genügt. Daher steht der Klägerin der Wiedereinstellungsanspruch nicht zu, weil sie selbst dann, wenn auf die Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG abgestellt wird, nicht zum Zuge käme.
Dies hat das Arbeitsgericht ausführlich und zutreffend begründet. Von einer Darstellung der Entscheidungsgründe wird insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.
d) Der Klägerin steht wegen der im März 2009 erfolgten Ausschreibung von Stellen durch die Beklagte kein Wiedereinstellungsanspruch nach allgemeinen Grundsätzen zu.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann dem betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen, wenn sich zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit ergibt. Entsteht diese erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kommt nur ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht (BAG 9. November 2006 – 2 AZR 509/05 – BAGE 120, 115).
Da die weiteren Stellen erst rund fünf Monate nach Ablauf der Kündigungsfrist ausgeschrieben worden sind, besteht kein Grund, von der Regel, dass ein Wiedereinstellungsanspruch den Wegfall des Kündigungsgrundes bis zum Ablauf der Kündigungsfrist voraussetzt, abzuweichen. Eine derartig lange Bindung gegenüber der Klägerin ist der Beklagten nicht zumutbar.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
Dies ergibt sich schon daraus, dass ihr der geltend gemachte Wiedereinstellungsanspruch nicht zusteht.
Darüber hinaus ist darauf zu verweisen, dass sie ihre Beschäftigung selbst dann nicht verlangen könnte, wenn ihr ein Wiedereinstellungsanspruch zustünde. Dies folgt daraus, dass sich die Vollstreckung der Annahmeerklärung des Arbeitgebers nach § 894 ZPO richtet. Erst mit dem Eintritt der Rechtskraft gilt die Annahmeerklärung des Arbeitgebers als abgegeben.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO.
IV. Die Kammer hat die Revision gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen, weil sie den streiterheblichen Rechtsfragen zum Verhältnis des Wiedereinstellungsanspruchs zu dem Verbot der Altersdiskriminierung grundsätzliche Bedeutung beimisst.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von
R E V I S I O N
eingelegt werden.
Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim
Bundesarbeitsgericht
Hugo-Preuß-Platz 1
99084 Erfurt
Fax: 0361 2636 2000
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.
Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
Dr. Sievers Dr. Steffan Reuber

Zitierte Normen: §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 und 5 ArbGG, §§ 519 und 520 ZPO
§§ 242, 315 BGB genügende Auswahlentscheidung zu treffen. Der 7. Senat hat ausdrücklich darauf verwiesen, dass sich die Grundsätze des § 1 Abs. 3 KSchG
§ 580 ZPO
§ 14 TzBfG
§ 139 BGB
§ 242 BGB
§ 1 AGG
§ 10 AGG
§ 139 BGB
§ 894 ZPO
§ 15 Abs. 6 AGG
§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG
§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 75 Abs. 1 BetrVG
§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG
§ 10 Satz 1 und 2 AGG
§ 3 Abs. 1 AGG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW-RR 2001, 7897
BAGE 95, 171
BAGE 87, 221
NZA 2011, 988
BAGE 132, 210
BAGE 133, 265
NZA 2010, 457
BAGE 125, 366
BAGE 120, 115
2 Ca 901/10
2 AZR 42/10
6 AZR 436/05
7 AZR 20/06
7 AZR 904/98
2 AZR 757/98
2 AZR 140/07
1 AZR 764/09
1 AZR 832/08
9 AZR 722/08
8 AZR 906/07
6 AZR 911/08
2 AZR 676/08
2 AZR 48/07
2 AZR 523/07
1 AZR 1004/06
2 AZR 509/05