Oberlandesgericht Stuttgart (Baden-Württemberg, )
Beschluss vom 2008-07-16, Aktenzeichen 4 Ss 383/08

Tenor:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 10. März 2008 mit den Feststellungen
a u f g e h o b e n.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Kammer des Landgerichts Tübingen
z u r ü c k v e r w i e s e n.

Tatbestand:
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Das Amtsgericht Tübingen hat die Angeklagte am 19.11.2007 wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde.
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Nach den Feststellungen des Amtsgerichts "entwendete" die Angeklagte am 19.09.2007 in den Geschäftsräumen der Fa. K., T., Damenunterwäsche und Sekt im Wert von Euro 31,46, um die Ware ohne Bezahlung für sich zu behalten.
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Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung der Angeklagten verwarf das Landgericht Tübingen durch Urteil vom 10.03.2008. Den Ausspruch der unbedingten Freiheitsstrafe begründete das Gericht maßgeblich mit einem doppelten Bewährungsbruch der Angeklagten durch diese Tat.
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Mit der form- und fristgerecht eingelegten Revision rügt die Angeklagte die Verletzung des sachlichen Rechts.
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Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision als unbegründet zu verwerfen. II.
Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision als unbegründet zu verwerfen.

Entscheidungsgründe:
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Die Revision hat Erfolg.
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1. Der Senat erachtet die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch als noch zulässig, wenngleich die von dem Amtsgericht gewählte Formulierung, die Angeklagte habe die Waren "entwendet", als wertende Umschreibung eines Gesamtgeschehens einer Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale des § 242 StGB kaum zugänglich ist. Diese Umschreibung verdeckt zudem die für die Schuldfrage regelmäßig relevanten Details in der Vorgehensweise des Täters.
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2. Die Revision dringt mit der Sachrüge durch.
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Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Er allein ist in der Lage, sich aufgrund der Hauptverhandlung einen umfassenden Eindruck von Tat und Täter zu verschaffen. Das Revisionsgericht kann im allgemeinen nur dann eingreifen, wenn Erwägungen, mit denen der Tatrichter Strafart und Strafmaß begründet hat, in sich rechtlich fehlerhaft sind oder wenn der Tatrichter einen der rechtlich anerkannten Strafzwecke überhaupt nicht in den Kreis seiner Erwägungen einbezogen hat (OLG Stuttgart NJW 2002, 3188). Ein derartiger Begründungsmangel liegt hier vor.
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Nach § 47 Abs. 1 StGB verhängt das Gericht eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Unerlässlich bedeutet mehr als das Gebotensein im Sinne von § 56 Abs. 3 StGB. Gerade der Unterschied in der Ausdrucksweise beider Bestimmungen soll dies hervorheben. Unerlässlich ist eine Freiheitsstrafe nur dann, wenn eine andere schuldangemessene Sanktion keinesfalls ausreicht und wenn auf sie nicht verzichtet werden kann (OLG Düsseldorf StV 1986, 63f.). Da die spezialpräventive Wirkung kurzer Freiheitsstrafen vom Gesetzgeber für den Regelfall gerade verneint wird, bedarf es einer besonders sorgfältigen Gesamtwürdigung und Begründung, wenn im Einzelfall nach Meinung des Tatrichters gleichwohl eine andere strafrechtliche Reaktion als eine kurzzeitige Freiheitsstrafe nicht ausreicht. Dieses dem Ausnahmecharakter der Vorschrift Rechnung tragende Erfordernis ist auch bei mehreren einschlägigen Vorstrafen und Rückfälligkeit während des Laufs einer Bewährungszeit zu beachten (OLG Dresden 2. Strafsenat Beschluss v. 02.05.2002 (2 Ss 167/02)- zitiert nach juris). Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des StGB § 47 darf dabei nicht schematisch aus einschlägigen Vorstrafen geschlossen werden, sondern ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles festzustellen (KG Beschluss v. 25.06.2001 (4) 1 Ss 111/01 (61/01) – zitiert nach juris).
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Diesen Anforderungen an die Begründung der nur ausnahmsweise zu verhängenden kurzen Freiheitsstrafe trägt das landgerichtliche Urteil nicht hinreichend Rechnung. Das Landgericht hat nach Hinweis auf den geringen Schaden und das vollumfängliche Geständnis der Angeklagten einerseits sowie die Vorstrafen und den Bewährungsbruch der Angeklagten andererseits die Voraussetzungen des § 47 StGB als erfüllt angesehen. Dabei sind weitere, die Schuld der Angeklagten wesentlich bestimmende Umstände außer Betracht geblieben. Zwar hat das Landgericht zu erkennen gegeben, dass es sich der Folgen einer unbedingten Freiheitsstrafe für die Angeklagte bewusst war. Es hat darauf verwiesen, dass sie deswegen mit dem Widerruf zweier zur Bewährung ausgesetzter Freiheitsstrafen von insgesamt 2 Jahren zu rechnen habe. Die Erörterung dieses Umstands allein im Rahmen der Ausführungen zu der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung lässt allerdings offen, ob das Landgericht diesen Aspekt schon zuvor bei der Prüfung der Unerlässlichkeit einer Freiheitsstrafe in Erwägung gezogen hat (vgl. OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825). Auch die durch Alkoholkonsum und Medikamenteneinnahme erheblich verminderte Schuldfähigkeit der Angeklagten (vgl. Thüringisches Oberlandesgericht OLGSt StGB § 47 Nr. 9)sowie deren Interferonbehandlung zur Tatzeit, zu deren möglicherweise schwer wiegenden Auswirkungen auf die physische und psychische Befindlichkeit der Angeklagten keine Feststellungen getroffen sind, wären in die umfassende Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Täters einzubeziehen gewesen.
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Sollte das Landgericht erneut die Verhängung einer kurzfristige Freiheitsstrafe als unerlässlich ansehen, so werden die Bemühungen der Angeklagten um ein drogen- und somit straffreies Leben stärker gewichtet werden können als der doppelte Bewährungsbruch, da der verfahrensgegenständliche Ladendiebstahl in seinem Unrechtsgehalt deutlich hinter den Vortaten der Angeklagten zurückbleibt.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 242 StGB
§ 47 StGB
§ 47 Abs. 1 StGB
§ 56 Abs. 3 StGB

Zitierte Entscheidungen: NJW 2002, 3188
StV 1986, 63
NJW 2003, 1825
2 Ss 167/02
1 Ss 111/01