Landgericht Frankfurt am Main (Hessen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-08-13, Aktenzeichen 3-09 O 78/13
ECLI: ECLI:DE:LGFFM:2013:0813.3.09O78.13.0A

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Bezug auf die von der Kammer am 19. Juli 2013 erlassenen einstweilige Verfügung erledigt ist.
2. Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, hinsichtlich ihrer Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 gegen die X 1 KG den Rangrücktritt dergestalt zu erklären, dass diese Forderungen in den Rang des § 39 Absatz 2 InsO rücken.
3. Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, die Stundung hinsichtlich ihrer Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 gegen die X 1 KG bis zum 31.12.2014 auszusprechen und dementsprechend die Fälligstellung ihrer Gewinnentnahmeforderungen für die Jahre 2010 und 2011 bis zum 31.12.2014 zu unterlassen.
4. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
5. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
6. Der Streitwert wird auf € 5.000.000,00 festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten im Wege des einstweiligen Rechtschutzes über die Beanspruchung von Gewinnforderungen.
Die Verfügungsklägerin ist eine Aktiengesellschaft Schweizer Rechts. Die Verfügungsbeklagte ist eine Familienstiftung des bürgerlichen Rechts, die durch die alleinvertretungsberechtigte Vorsitzende des Vorstands, sowie ein weiteres alleinvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied vertreten wird.
Die Verfügungsklägerin ist mit 39% und die Verfügungsbeklagte mit 61% am Kommanditkapital der X 1 GmbH & Co. KG (im Folgenden: X 1 KG) beteiligt. Komplementärin der X 1 KG ist die X 2, deren alleinige Gesellschafterin die X 3 ist, an der die Verfügungsklägerin mit 45% und die Verfügungsbeklagte mit 55% beteiligt sind und die durch einen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrag mit der X 2 verbunden ist. Die Vorsitzende des Vorstands der Verfügungsbeklagten ist zugleich alleinige Geschäftsführerin der X 3 und einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführerin der X 2.
Der Gesellschaftsvertrag der X 1 KG vom 01.01.1978/ 01.03.1978, Anlage Ast 7, wurde am 18.11.2009 im Zusammenhang mit der Verlegung des Standorts des Verlages von Frankfurt am Main nach Berlin geändert. Dabei wurde unter anderem die Alleinvertretungsberechtigung von Frau U vereinbart sowie zahlreiche Rechtsgeschäfte, die in einem umfangreichen Katalog aufgeführt sind, unter die Zustimmung aller Kommanditisten der X 1 KG, der Parteien, gestellt.
Die Parteien führen seit Jahren zahlreiche Streitigkeiten vor mehreren Gerichten, die in der medialen Öffentlichkeit und Berichterstattung mit besonderem Interesse verfolgt werden. Im Kern geht es immer wieder um die Frage der Rechte und Pflichten der Gesellschafter untereinander.
Das Landgericht Berlin hat mit Urteilen vom 10.12.2012, Anlage Ast 8, in dem Verfahren 99 O 79/11, die Verfügungsbeklagte zu einer Schadenersatzzahlung an die X 1 KG in Höhe von € 282.486,40 verurteilt und in dem Verfahren 99 O 118/11 unter anderem festgestellt, dass Frau U in dem Gesellschafterbeschluss der X 1 KG vom 17.11.2011 als Geschäftsführerin der X 2 abberufen worden ist.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 20.03.2013, Anlage Ast 9, festgestellt, dass auf dem bei der X 1 KG geführten Darlehenskonto I ein Guthaben der Verfügungsklägerin in Höhe von € 2.184.112,72 besteht und die X 1 KG zur Auszahlung dieses Guthabens an die Verfügungsklägerin verurteilt. Die Verfügungsbeklagte und die X 1 KG haben gegen dieses Urteil Berufung vor dem OLG Frankfurt am Main eingelegt und behauptet, der Verfügungsklägerin stehe die zugesprochene Gewinnforderung gegen die X 1 KG nicht zu. Mit Schriftsatz vom 05.07.2013 hat die X 1 KG die Berufung zurückgenommen, die Verfügungsbeklagte hingegen nicht.
Im Zusammenhang mit diesem Urteil wurde die Frage der wirtschaftlichen Situation der X 1 KG im Hinblick auf eine Insolvenz in den Medien und auch unter den Gesellschaftern diskutiert. Bis dahin hatte Frau U in den Medien verlautbart, dass die wirtschaftliche Situation der X 1 KG solide sei. So hat sie in einem Interview mit der Zeitung „Die Zeit“ am 24.01.2013 erklärt, der Verlag sei „wirtschaftlich gesund und praktisch schuldenfrei“.
In der Gesellschafterversammlung am 10.05.2013 hat die X 3 von der Verfügungsklägerin die Zustimmung zu Investitionen von rund € 10 Mio. für den Erwerb und Bau einer Verlagsimmobilie verlangt.
Mit Schreiben vom 16.05.2013, Anlage Ast 49, hat die X 1 KG die Parteien darauf hingewiesen, dass derzeit die Frage der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung der Gesellschaft von Beratern geprüft werde. Das Bestehen einer negativen Fortführungsprognose und eine daraus resultierende Insolvenzantragspflicht könne nur vermieden werden, wenn die Gesellschafter unter anderem entweder sämtliche Gesellschafterforderungen mindestens bis zum Ablauf des Jahres 2014 stundeten oder mit diesen Forderungen in den Rang des § 39 Absatz 2 InsO zurückträten und eine qualifizierte Rangrücktrittserklärung abgäben. Als zwingend erforderliche Maßnahmen benannte das Schreiben außerdem die Zustimmung der Gesellschafter zur Aufnahme von Darlehen unter Nutzung der Immobilie Klettenbergstraße in Frankfurt am Main als Sicherheit sowie die Zustimmung der Gesellschafter zum Erwerb der Rechte des aktuellen Werks von A.. Die X 1 KG hat die Parteien zur Abgabe bzw. zur Zustimmung der vorgeschlagenen Erklärungen und Vorhaben unter Fristsetzung bis zum 23.05.2013, 12.00 Uhr, aufgefordert.
Weder die Verfügungsklägerin noch die Verfügungsbeklagte haben innerhalb der gesetzten Frist eine der vorgeschlagenen Erklärungen abgegeben.
Mit Schreiben vom 24.05.2013, Anlage Ast 37, hat die Verfügungsklägerin zu dem Schreiben und der wirtschaftlichen Situation der X 1 KG insgesamt Stellung genommen. Im Wesentlichen hat sie im Hinblick auf die Ermittlung des Überschuldungsstatus erhebliche Bedenken geäußert, da die Aktiva ihrer Ansicht nach systematisch zu niedrig bewertet seien. Im Einzelnen monierte sie den extrem kurzen Liquidationshorizont, der das Weihnachtsgeschäft außer Acht lasse, die Ansetzung der Marke X mit dem Wert „Null“, die geringe Bewertung der Verlags- und Filmrechte sowie den Ansatz einer nur sehr geringen stillen Reserve für das Buchlager. Weiterhin hat sie gebeten, das aktuelle Angebot der Verfügungsbeklagten, ihre Anteile (die der Verfügungsklägerin) basierend auf einem Unternehmenswert von € 25 Mio. erwerben zu wollen, näher zu erläutern, da der Unternehmenswert deutlich zu niedrig angesetzt sei.
Mit E-Mail vom 26.05.2013, 18.18 Uhr, Anlage Ast 59, hat die X 1 KG der Verfügungsklägerin mitgeteilt, die Verfügungsbeklagte habe der Geschäftführung der X 1 KG ihre Bereitschaft bekundet, die mit Schreiben vom 16.05.2013 von der Gesellschaft vorgeschlagenen Maßnahmen in vollem Umfang umzusetzen, wenn die Verfügungsklägerin hierzu gleichermaßen bereit sei und hierdurch die Stellung eines Insolvenzantrages vermieden werde.
Am 27.05.2013, 10.25 Uhr, stellte die X 1 KG einen Insolvenzantrag nach § 270b InsO beim Amtsgericht Charlottenburg, Anlage Ast 15. Hierauf hat das Amtsgericht Charlottenburg am 27.05.2013, 12.00 Uhr, einen Beschluss zur Vorbereitung des Insolvenzverfahrens nach § 270b InsO (sog. Schutzschirmverfahren) erlassen, Anlage Ast 16.
Am 06.08.2013, 10.25 Uhr, hat der Sachwalter dem Amtsgericht Charlottenburg sein Gutachten, Anlage Ast 56, vorgelegt. Er hat die Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung der X 1 KG festgestellt und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter Eigenverwaltung angeregt. Am selben Tag um 13.45 Uhr hat die X 1 KG den Insolvenzplan eingereicht, Anlage Ast 58. Das Amtsgericht Charlottenburg hat hierauf am 06.08.2013, 17.00 Uhr, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der X 1 KG eröffnet und die Eigenverwaltung angeordnet, Anlage Ast 55.
Die Verfügungsklägerin hat beantragt,
im Wege der einstweilige Verfügung die Verfügungsbeklagte bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu verpflichten, ihre Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 gegen die X 1 KG zu stunden, bis die Liquiditätslage der X1 KG eine Entnahme ermöglicht, ohne dass dies zur Zahlungsunfähigkeit führt, hilfsweise im Wege der einstweilige Verfügung die Verfügungsbeklagte bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu verpflichten, ihre Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 gegen die X 1 KG für die Dauer des vom Amtsgericht Charlottenburg über die X 1 KG durch Beschluss vom 27. Mai 2013 (36s IN 2196/13) angeordneten Schutzschirmverfahrens bis zur Entscheidung des Amtsgerichts Charlottenburg über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der X 1 KG zu stunden.
Mit Beschluss vom 19.07.2013 hat die Kammer eine einstweilige Verfügung erlassen, in der die Verfügungsbeklagte unter Ablehnung des Hauptantrags verpflichtet wird, ihre Gewinnforderung für die Jahre 2010 und 2011 gegen die X 1 KG für die Dauer des vom Amtsgericht Charlottenburg über die K 1 KG durch Beschluss vom 27. Mai 2013 (36s IN 2196/13) angeordneten Schutzschirmverfahrens bis zur Entscheidung des Amtsgerichts Charlottenburg über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der X 1 KG zu stunden. Dagegen hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt.
In der mündlichen Verhandlung vom 13.08.2013 hat die Verfügungsklägerin vorgetragen, die einstweilige Verfügung vom 19.07.2013 habe sich mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 06.08.2013 erledigt. Sie trägt weiter vor, die einstweilige Verfügung vom 19.07.2013 sei zu Recht ergangen, da die Verfügungsbeklagte aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht verpflichtet sei, alles zu unterlassen, was eine Insolvenz oder Vertiefung der Krise der X 1 KG befördere. Das Verhalten der Verfügungsbeklagten belege, dass die Insolvenz künstlich herbeigeführt sei und das Verfahren missbraucht werde, um die Verfügungsklägerin aus der Gesellschaft zu drängen.
Sie erklärt hinsichtlich der am 19.07.2013 erlassenen einstweiligen Verfügung die Hauptsache für erledigt,
hilfsweise beantragt sie, die einstweilige Verfügung zu bestätigen.
Die Verfügungsklägerin beantragt weiter,
der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, hinsichtlich ihrer Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 gegen die X 1 KG den Rangrücktritt dergestalt zu erklären, dass diese Forderungen in den Rang des § 39 Absatz 2 InsO rücken, sowie der Verfügungsbeklagten zu gebieten, die Stundung hinsichtlich ihrer Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 gegen die X 1 KG bis zum 31.12.2014 auszusprechen und dementsprechend die Fälligstellung ihrer Gewinnentnahmeforderungen für die Jahre 2010 und 2011 bis zum 31.12.2014 zu unterlassen.
Die Verfügungsbeklagte hat sich der Erledigungserklärung der Verfügungsklägerin ausdrücklich nicht angeschlossen und beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 19.07.2013 aufzuheben und den Antrag der Verfügungsklägerin vom 18.07.2013 sowie die weitergehenden Anträge vom 13.08.2013 zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die X 1 KG sei unabhängig von den Gewinnforderungen der Gesellschafter zahlungsunfähig und überschuldet. Die Insolvenz sei in jedem Fall zu eröffnen gewesen. Im Übrigen drohe der Verfügungsklägerin im Rahmen des Insolvenzverfahrens keine schwerwiegenden Nachteile, die im Übrigen nicht glaubhaft gemacht seien. Demgegenüber bedeute die Stundung ihrer Gewinnforderung für die Verfügungsbeklagte eine Vorwegnahme der Hauptsache. Schließlich könne sich die Verfügungsklägerin nicht auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht berufen, da sie sich selbst treuwidrig verhalten habe. Ihre Blockadehaltung habe zu der jetzigen Insolvenzsituation geführt. Hierauf komme es im Ergebnis jedoch nicht an, da das Insolvenzverfahren in jedem Fall eröffnet worden wäre. Im Übrigen bestreitet sie, dass das Insolvenzverfahren nur betrieben werde, um die Verfügungsklägerin aus der Gesellschaft zu drängen. Das sogenannte „Sommerloch“, das jedes Jahr zwischen Juli und September bestehe, könne in diesem Jahr nicht mit Bankkrediten überbrückt werden.

Entscheidungsgründe:
A. Die Kammer hat über den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung vom 19.07.2013 und über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 13.08.2013 nach mündlicher Verhandlung gemeinsam entschieden.
B. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 13.08.2013 ist zulässig und begründet.
I. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist als Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO auch im Widerspruchsverfahren zulässig. Nach §§ 925, 936 ZPO wird im Widerspruchsverfahren die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen einstweiligen Verfügung überprüft und es ergeht auch nur ein Urteil über diese bereits erlassene einstweilige Verfügung. Dies schließt jedoch nicht die Möglichkeit einer Klageänderung im Widerspruchsverfahren, gerichtet auf den Erlass einer neuen einstweiligen Verfügung, aus (OLG Frankfurt, Urt. v, 15.09.1987, 5 U 84/87, zit. n. juris, Rdnr. 5), da die §§ 263ff. ZPO auch im Widerspruchsverfahren anwendbar sind (Drescher in Mü-Ko, 4. Aufl., ZPO, 2012, § 925, Rdnr. 4). Aus prozessökonomischen Gründen kann im Urteil über die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen einstweiligen Verfügung und die Begründetheit des neuen Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemeinsam entschieden wird. Die Entscheidung über die begehrte neue einstweilige Verfügung ergeht in diesem Fall erstmals aufgrund einer im Regelfall ohnehin vorgesehenen mündlichen Verhandlung und die gegebenenfalls neu zu erlassende einstweilige Verfügung bedarf des (neuen) Vollzugs (OLG Frankfurt, a.a.O., Rdnr. 5).
II. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist auch begründet.
1. Die Verfügungsklägerin hat einen Verfügungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte glaubhaft gemacht.
Sie hat einen Anspruch darauf, dass die Verfügungsbeklagte hinsichtlich ihrer Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 gegen die X 1 KG es unterlässt, auf einem Rang der Forderungen nach § 38 InsO zu beharren und ihrer Gewinnforderungen vor dem 31.12.2014 fällig zu stellen. Der Anspruch folgt aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, die es der Verfügungsbeklagten gebietet, im Hinblick auf ihre Gewinnforderung für die Jahre 2010 und 2011 gegen die X 1 KG den Rangrücktritt dergestalt zu erklären, dass diese Forderungen in den Rang des § 39 Absatz 2 InsO rücken sowie ihre Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 bis zum 31.12.2014 zu stunden.
Der Anspruch der Verfügungsklägerin ist ungeachtet der Tatsache, dass der Wortlaut des Tenors ein Handeln, nämlich die Erklärung des Rangrücktritts bzw. die Stundung bezeichnet, ein Unterlassungsanspruch im Sinne von § 1004 BGB. Nach § 938 ZPO bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind. Dies kann auch das Gebieten einer Handlung, die für die Umsetzung einer Unterlassung erforderlich ist, ausdrücklich zulassen.
a. Die Treuepflicht der Gesellschafter ist ein zentraler Rechtssatz des Gesellschaftsrechts und wirkt weit über die Grenzen der Personengesellschaften hinaus (Schücking in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1, 3. Aufl. 2009, § 1, Rdnr. 45). Sie ist fundamental und beherrscht die gesamte Mitgliedschaft der Gesellschafter mit all ihren Einzelpflichten und bestimmt nicht nur die Beziehungen zwischen Gesellschaftern und der Gesellschaft, sondern auch die Beziehungen der Gesellschafter untereinander in Bezug auf ihre mitgliedschaftlichen Belange (Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 109 HGB, Rdnr. 23). Bereits das Reichsgericht hat die Rechte und Pflichten der Gesellschafter im Innenverhältnis nach den Grundsätzen der Gesellschaftstreue beurteilt (vgl. RG, Urt. v. 18.05.1942, II 1/42, RGZ 169, 153, 156). Sie dient durch nähere Bestimmung der Rechte und Pflichten dem Schutz legitimer Erwartungen der an einer Gesellschaft Beteiligten (Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl 2013, § 13, Rdnr. 20). Insbesondere hat sie eine Schrankenfunktion im Verhältnis von Mehrheit und Minderheit einer Gesellschaft. Die für eine Gesellschaftermehrheit bestehende Möglichkeit, durch Einflussnahme auf die Geschäftsführung die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, erfordert als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen (BGH Urt. V. 5. 6. 1975 - II ZR 23/74, zit. n. juris, Rdnr. 11). Dies gilt auch für die GmbH & Co. KG (Baumbach/Hopt, a.a.O., Anh. nach § 177a, Rdnr. 22). Insbesondere für die gebräuchlichste Form der personen- und beteiligungsgleichen GmbH & Co. KG, wie der X 1 KG, bei der die Gesellschafter der Komplementär- GmbH und die Kommanditisten der KG identisch sind und dieselben oder ähnliche Beteiligungsquoten in der GmbH und KG bestehen, gelten weitreichendere Treupflichten der Gesellschafter bzw. Kommanditisten als bei einer kapitalistisch ausgerichteten Kommanditgesellschaft (Publikums KG). Je stärker die persönliche Bindung und je kleiner der Gesellschafterkreis ist, umso höher sind die Anforderungen an die Treuepflicht (allg.M.: Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl 2013, § 13, Rdnr. 22; Grunewald in Mü-Ko, HGB, 3. Aufl. 2012, § 161, Rdnr. 131).
Unter welchen besonderen Voraussetzungen eine Treuepflicht angenommen werden kann, die als Folge einen unmittelbaren Anspruch des davon betroffenen Gesellschafters begründet, hängt davon ab, welche satzungsmäßigen Zwecke die Gesellschaft verfolgt, wie sie gesellschaftsintern gestaltet ist und welchen Umfang die Mitgliedschaft hat, außerdem aber auch, ob bereits die gesetzlichen und satzungsmäßigen Regelungen den benachteiligten Mitgliedern ausreichenden Rechtsschutz gewähren und den aus einer Treuepflicht abgeleiteten Ansprüchen vorgehen (vgl. BGH Urtl. V. 5. 6. 1975 - II ZR 23/74, zit. n. juris, Rdnr. 11). Die Interessen der Gesellschafter einerseits, auch untereinander, und der Gesellschaft andererseits sind behutsam gegeneinander abzuwägen (Falkenhausen/ Schneier in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 3. Aufl. 2009, § 24 KG, Rdnr. 8).
b. Gemessen an diesen Grundsätzen darf die Verfügungsbeklagte ihre Gewinnansprüche gegenüber der X 1 KG für die Jahre 2010 und 2011 im laufenden Insolvenzverfahren und jedenfalls bis zum 31.12.2014 nicht fällig stellen und muss darüber hinaus ihre Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 in den Rang nach § 39 Absatz 2 InsO rücken.
Nach § 169 Absatz 1 HGB hat ein Kommanditist kein Recht zur Gewinnentnahme wie ein persönlich haftender Gesellschafter nach § 122 Absatz 1 HGB, sondern einen Anspruch auf Gewinnauszahlung gegen die Gesellschaft. Dieser Anspruch ist nach dem Wortlaut des § 169 Absatz 1 HGB nicht dadurch begrenzt, dass die Auszahlung nicht zum offenbaren Schaden der Gesellschaft gereichen darf, wie das für die Entnahme des persönlich haftenden Gesellschafters nach § 122 Absatz 1 HGB der Fall ist. Das Recht eines Kommanditisten auf Gewinnauszahlung ist auch in einer Krisensituation der Gesellschaft nicht per se ausgeschlossen.
Nach dem Gesellschaftsvertrag der X 1 KG in der Fassung des Änderungsvertrages vom 18.11.2009 haben die Parteien als Gesellschafter vereinbart, dass nur die zur Ausschüttung bestimmten Gewinngutschriften, die auf den sogenannten „passiven Darlehenskonten I“ verbucht waren, von den Kommanditisten zur Auszahlung beansprucht werden dürfen. Allerdings kann sowohl das vertragliche wie auch das gesetzliche Entnahmerecht der Gesellschafter und damit auch der Gewinnauszahlungsanspruch eines Kommanditisten nach § 169 Absatz 1 HGB durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht begrenzt sein (v. Falkenhausen/Schneier, a.a.O., Rdnr. 4). Dies gilt jedoch nur vorübergehend, soweit der Gesellschaft ein schwerer, nicht wieder gut zu machender Schaden droht (Baumbach/Hopt, a.a.O., § 169, Rdnr. 3), mithin die Maßnahme zur Abwendung des Schadens bei Berücksichtigung der Belange des Ganzen zumutbar und dringend geboten ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.09.1986, II ZR 262/85, zit. n. juris, Rdnr. 13; BGH, Urt. v. 28.04.1975, II Zr 16/73, zit. n. juris, Rdnr. 30f.) oder ein Gesellschafter mit der Beanspruchung gesellschaftsfremde Zwecke verfolgt. Das Treuegebot gilt insbesondere dann, wenn es, wie hier, um die Frage der Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens geht. Insoweit begründet das Treuegebot zugleich die Pflicht der Gesellschafter, die Gesellschaft nicht in die Zahlungsunfähigkeit zu treiben (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.1984 - II ZR 102/84, zit. n. juris, Rdnr. 16f.; OLG Bamberg, Urteil v. 17. 6. 2005 - 6 U 56/04, NZG 2005, 808).
(1) Durch das Insolvenzverfahren droht der Gesellschaft ein schwerer, nicht wieder gut zu machender Schaden. Die Insolvenz einer Gesellschaft, insbesondere wenn es sich um ein für die deutsche Literatur so bedeutendes Verlagsunternehmen wie die X 1 KG handelt, erleidet neben dem unmittelbaren wirtschaftlichen Schaden, wie den Beraterkosten, einen nicht wieder gut zu machenden Ansehensverlust in der Öffentlichkeit, der den Unternehmenswert und damit auch den Wert der Anteile der Gesellschafter maßgeblich negativ beeinflusst. Die Gesellschafter haben die Pflicht, diesen Schaden mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Mittel im Interesse des Zwecks der Gesellschaft zu verhindern. Diese Pflicht kann soweit reichen, dass Gewinnansprüche nicht nur gestundet werden müssten, sondern auch zeitweise auf sie verzichtet wird, indem die Gesellschafter mit ihren Forderungen gegen die Gesellschaft einen Rangrücktritt im Sinne von § 39 InsO erklären. Den Gesellschaftern sind derartige Unterstützungsmaßnahmen zum Erhalt des Gesellschaftszwecks und damit zur Verhinderung einer Insolvenz regelmäßig zuzumuten.
Dies gilt auch für die Verfügungsbeklagte. Zum einen hat die X 1 KG, deren Handeln der Verfügungsbeklagten zurechenbar ist, eine Stundung oder einen Rücktritt mit der Gewinnforderung in den Rang nach § 39 InsO von den Gesellschaftern zur Abwendung einer drohenden Insolvenz verlangt. Die Verfügungsbeklagte hat durch ihre anwaltlichen Vertreter der Verfügungsklägerin noch am Vorabend der Insolvenzantragstellung versichern lassen, dass sie hierzu bereit sei. Daher kann sie sich nunmehr im Widerspruchsverfahren nicht auf die Unzumutbarkeit berufen. Zum anderen hat auch die Verfügungsklägerin einen Rangrücktritt, wenn auch erst im laufenden Insolvenzverfahren, erklärt. Schließlich hat die Verfügungsbeklagte zur Umsetzung des von ihr vorgeschlagenen Insolvenzplans erklärt, für diesen Fall weitgehend auf ihre Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 verzichten zu wollen.
(2) Die Verfügungsbeklagte muss sich aufgrund der Vertretungs- und Weisungsstruktur innerhalb der Suhrkamp Verlagsgruppe das Handeln der X 1 KG im Rahmen des Insolvenzverfahrens für die Zwecke der Beurteilung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten unter den Gesellschaftern zurechnen lassen.
Die Entscheidungen innerhalb der Suhrkamp-Verlagsgruppe einschließlich der X 1 KG und der Verfügungsbeklagten können, soweit sie nicht von der Zustimmung der Verfügungsklägerin abhängen, allein durch Frau U bestimmt werden, die alleinvertretungsberechtigte Vorsitzende des Vorstands bei der Verfügungsbeklagten, der X 3 und der X 3, der Komplementärin der X 1 KG, ist und darüber hinaus über den Beherrschungsvertrag zwischen der X 3 und der X 3 auch den übrigen Geschäftsführern der X 3 Weisungen erteilen kann. Aufgrund dieser Personalunion und dem genannten Beherrschungsvertrag kann die Verfügungsbeklagte einen beherrschenden Einfluss auch bei der X 1 KG ausüben.
(3) In Anbetracht dessen hält es die Kammer für überwiegend wahrscheinlich, dass die Verfügungsbeklagte ihre Gewinnforderungen aus gesellschaftsfremden Zwecken beansprucht, da sie mit Fälligstellung ihrer Gewinnforderungen erst im laufenden Insolvenzverfahren und mit dem Beharren auf einem Rang ihrer Forderung nach § 38 InsO die Insolvenz der X 1 KG bewusst fördert und die Krise der Gesellschaft vertieft. Die Kammer hält es weiter für überwiegend wahrscheinlich, dass sie dies nur unternimmt, um sich von den gesellschaftsvertraglichen Bindungen mit der Verfügungsklägerin zu lösen. Dies schließt die Kammer aus folgenden Umständen:
(a) Die X 1 KG hat den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 27.05.2013 gestellt, ohne dass ein dafür erforderlicher Gesellschafterbeschluss vorgelegen hat. Es bestehen ganz erhebliche Zweifel, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Pflicht der Geschäftsführung der X 1 KG nach § 15a InsO zur Stellung eines Insolvenzantrages bestand. Jedenfalls ergibt sich die Antragspflicht weder aus dem Insolvenzantrag selbst noch aus dem Gutachten des Sachwalters noch aus sonstigen Umständen. Im Gegenteil:
(aa) Noch am 10.05.2013, also nur gut zwei Wochen vor Insolvenzantragstellung, hat die X 1 KG von der Verfügungsklägerin die Zustimmung zu erheblichen Investitionen für den Erwerb und Bau einer Verlagsimmobilie verlangt. Zu diesem Zeitpunkt war der Verfügungsbeklagten die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main über den Gewinnanspruch der Verfügungsklägerin bereits bekannt. Obwohl die Verfügungsklägerin in der Gesellschafterversammlung vom 10.05.2013 darüber informiert worden ist, dass externe Berater eine Insolvenzantragspflicht der X 1 KG prüften und bereits einen Rangrücktritt der Gesellschafter im Hinblick auf ihre Gewinnforderungen angeregt hatten, zeigt der Beschlussvorschlag für langfristige Investitionsprojekte, wie einer Verlagsimmobilie, dass die Verfügungsbeklagte nicht ernstlich von einer Insolvenzsituation der X 1 KG ausging. So hatte Frau U in dem Interview mit der Wochenzeitung „Die Zeit“ vom 24.01.2013 hervorgehoben, der Verlag sei wirtschaftlich gesund und praktisch schuldenfrei. Diese Aussage wird gestützt durch das Insolvenzgutachten der X 1 KG, wonach diese keine Finanzverbindlichkeiten hatte. Die Verfügungsbeklagte hat keine plausiblen Erklärungen dazu vorgetragen, welche Ereignisse, außer der Beanspruchung der Gewinnforderungen der Gesellschafter, zu einer derart dramatischen Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der X 1 KG geführt haben sollen. Etwaige Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht aus dem Eröffnungsantrag, noch aus dem Gutachten des Sachwalters.
(bb) Der Sachwalter führt auf Seite 9 seines Gutachtens aus, dass bei Stellung des Insolvenzantrages am 27.05.2013 bloß eine drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO vorgelegen habe. Im Falle der drohenden Zahlungsunfähigkeit einer Gesellschaft besteht nach § 15a InsO jedoch keine Pflicht ihrer vertretungsberechtigten Organe zur Stellung eines Insolvenzantrages. Sie besteht nur im Falle der Überschuldung nach § 19 InsO oder der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO. Die Beantragung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen drohender Zahlungsunfähigkeit ist keine unternehmerische Entscheidung, sondern ein gesellschaftsrechtliches Grundlagengeschäft, das im Verantwortungsbereich der Gesellschafter liegt (OLG München, Urt. v. 21.03.2013, 23 U 3344/12, zit. n. juris, Rdnr. 49). Das OLG München führt dazu weiter aus, nach herrschender Meinung in der Literatur dürfe ein Geschäftsführer nämlich gegen den Willen der Gesellschafter keinen Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit stellen (für die GmbH: Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 60 Rn. 29, § 64 Rn. 161; Leinekugel/Skauradszun, GmbHR 2011, 1121, 1123 ff.; Tetzlaff, ZInsO 2008, 137, 139; für die AG: Wortberg, ZInsO 2004, 707, 708). Ein solcher Gesellschafterbeschluss sei zwar im Außenverhältnis keine Voraussetzung der Antragstellung oder Verfahrenseröffnung. Im Innenverhältnis einer von Zahlungsunfähigkeit bedrohten Gesellschaft sei das antragsberechtigte Organ jedoch zur Einholung eines entsprechenden Beschlusses verpflichtet, da es sich nicht um eine Geschäftsführungsmaßnahme, sondern um ein den Gesellschaftszweck änderndes - mit Verfahrenseröffnung ende die werbende Tätigkeit der Gesellschaft (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl. 2012, § 131 Rn. 29) - Grundlagengeschäft handele (so für die GmbH auch Leinekugel/Skauradszun, GmbHR 2011, 1121, 1124 f.) (OLG München, Urt. v. 21.03.2013, 23 U 3344/12, a.a.O., Rdnr. 55). Diese Grundsätze gelten auch für die GmbH & Co. KG, da diese im Hinblick auf die Insolvenzantragspflicht nach § 15 a InsO bei Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit wie eine GmbH behandelt wird (Wertenbruch, Gesellschafterbeschluss für Insolvenzantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit, DB 2013, 1592, 1595). Eine solche Gleichstellung der GmbH & Co. KG mit der GmbH ist wegen der atypischen Haftungssituation – keine unbeschränkte Haftung einer natürlichen Person – auch im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Zustimmung der Gesellschafter der KG zum Insolvenzantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit gerechtfertigt. Das Interesse der Gesellschafter an Sanierungsmaßnahmen außerhalb eines Insolvenzverfahrens und ihr Interesse an einer Liquidation der Gesellschaft nach den §§ 145ff. HBG ist in diesem Fall vorrangig (Wertenbruch, a.a.O.). Danach hat am 27.05.2013 keine Pflicht der Geschäftsführer der X 1 KG bestanden, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen.
(cc) Etwas anders ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Überschuldung, die im Eröffnungsantrag ausdrücklich als Insolvenzgrund genannt wird. Eine Überschuldung im Sinne von § 19 Absatz 2 InsO liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich, sog. positive Fortführungsprognose (vgl. Drukarczyk/Schüler, Mü-Ko, InsO, 3. Aufl. 2013, § 19, Rdnr. 51). Daher ist die Frage, ob das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten noch deckt, nur dann zu prüfen, wenn die Fortführungsprognose nicht positiv ausfällt. Der Sachwalter hat in seinem Gutachten die Fortführungsprognose negativ beurteilt. Dies sei bei einem Eigenantrag zwingend, da in diesem Fall immer von einem mangelnden Fortführungswillen der Gesellschafter gesprochen werden müsse, Seite 9f. des Gutachtens. Damit hat der Sachwalter jedoch nicht das Vorliegen eines Überschuldungstatbestandes im Sinne von § 19 Absatz 2 InsO bereits vor der Stellung des Insolvenzantrages festgestellt, der bereits damals die X 1 KG zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 15a InsO verpflichtet hätte. Er hat weiter ausgeführt, dass ihm ein Unternehmenskonzept mit entsprechender Ertrags- und Finanzplanung für das laufende und das kommende Geschäftsjahr, aus dem sich ergebe, dass die Antragstellerin ihre fälligen Verbindlichkeiten aus Überschuss bedienen könne, nicht vorliege, Seite 72 des Gutachtens.
Die Kammer hat erhebliche Zweifel an der Plausibilität der von der Gesellschaft mit Antragstellung vorgelegten Überschuldungsbilanz, da die Wertansätze für einige der wesentlichen Aktiva sehr gering erscheinen (Verlags- und Filmrechte, Buchlager, Marke S). Auffallend ist insbesondere die Bewertung der Verlagsrechte mit dem Wert „Null“, S. 38ff. des Gutachtens. Dies bedeutet, dass der Sachwalter davon ausgeht, dass im Hinblick auf die Verlagsrechte keine stillen Reserven gehoben werden können. Die Kammer hat erhebliche Zweifel daran, dass diese Einschätzung bei einem so renommierten Verlag, wie dem S Verlag, sachgerecht ist. Zweifel nähren sich insbesondere aus dem Umstand, dass die Verfügungsbeklagte noch kurz vor Beantragung des Schutzschirmverfahrens die Anteile der Verfügungsklägerin basierend auf einem Unternehmenswert von € 25 Mio. bereit war zu erwerben.
Weiterhin hat der Sachwalter in seinem Gutachten die Gewinnforderung der Verfügungsbeklagten in voller Höhe berücksichtigt, obwohl sie, anders als die Gewinnforderung der Verfügungsklägerin, nicht rechtskräftig festgestellt wurde und die Verfügungsbeklagte sich in dem Rechtsstreit mit der Verfügungsklägerin vor dem LG/OLG Frankfurt am Main, Az. 3-13 O 119/12, 5 U 57/12, auf den Standpunkt gestellt hat, der Verfügungsklägerin stehe keine Gewinnforderung zu, und die Berufung weiter aufrechterhält. Das hierin innewohnende und nicht unerhebliche Prozessrisiko fand in der Bewertung der Forderung keinen Niederschlag.
Die Kammer hält es daher für wahrscheinlich, dass die X 1 KG im Interesse der Verfügungsbeklagten eine solche nachteilige Bewertung nur vornahm, um dem Insolvenzgericht eine Überschuldung zeigen zu können. Dies kann im vorliegenden Verfahren jedoch dahinstehen, da bereits die Beurteilung der Fortführungsprognose im Antrag nicht sachgerecht ist. Bei positiver Fortführungsprognose wäre die Frage, ob das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten noch deckt, nicht mehr zu prüfen. Die X 1 KG behauptet in ihrem Insolvenzantrag das Fehlen einer positiven Fortführungsprognose, weil die Gesellschafter die mit Schreiben der Gesellschaft vom 16.05.2013 geforderten Erklärungen nicht abgegeben haben und es nach Einschätzung der Geschäftsführung daher nicht mehr hinreichend wahrscheinlich sei, dass die Gesellschafter bereit seien, im erforderlichen Maß an der Sanierung der Gesellschaft mitzuwirken. Diese Mitwirkungspflicht hätte neben der Verfügungsklägerin jedoch auch die Verfügungsbeklagte als Mehrheitsgesellschafterin getroffen. Sie mag für sich feststellen, dass sie nicht mehr bereit ist, an einer Sanierung der Gesellschaft mitzuwirken. Für die Verfügungsklägerin konnte und kann sie das hingegen nicht, zumal diese mit Schreiben vom 24.05.2013, also drei Tage vor Antragstellung ihre Bereitschaft zur Sanierung der Gesellschaft beizutragen deutlich gemacht und durch den Vorschlag von zahlreichen Sanierungsmaßnahmen auch die tatsächliche Belastbarkeit ihres Willens dokumentiert hat. Ausdrücklich bietet sie auf Seite 8 ihres Schreibens an, dass sie bereit sei, liquiditätswirksame Leistungen zur Schließung auftretender Lücken zu leisten, wenn ein schlüssiger Sanierungsplan vorgelegt werde. Dies nicht nur zu ignorieren und dem Insolvenzgericht zu verschweigen, sondern wenige Tage später auch noch gegenüber dem Insolvenzgericht zu behaupten, die Gesellschaft sei zu der Einschätzung gelangt, die Gesellschafter seien zu Sanierungsleistungen nicht mehr bereit, ist grob treuwidrig sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch gegenüber der Verfügungsklägerin.
(cc) Treuwidrig ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Verfügungsbeklagte sogar noch am Abend vor der Stellung des Insolvenzantrages der Verfügungsklägerin mit E-Mail ihres Rechtsanwalts Dr. W hat versichern lassen, dass sie den Forderungen aus dem Schreiben der X 1 KG vom 16.05.2013 nachkommen wolle. Hierdurch hat sie die Verfügungsklägerin in dem Glauben gelassen, dass eine Insolvenz durch die Befolgung der am 16.05.2013 vorgeschlagenen Maßnahmen verhindert werden könne. Im Übrigen durfte die Verfügungsklägerin erwarten, dass die Verfügungsbeklagte nach § 2 Absatz 2 des Gesellschaftsvertrages in der Fassung der Änderungsvereinbarung vom 18.11.2009 zur Vermeidung der Insolvenz und zur Herbeiführung der von der X 1 KG geforderten Maßnahmen zur Abwendung der Insolvenz einen Gesellschafterbeschluss hierüber herbeiführen würde.
(dd) Wenn die Verfügungsbeklagte, wie die X 1 KG im Eröffnungsantrag darlegt, nicht mehr bereit ist, an einer Sanierung der Gesellschaft mitzuwirken, so möge sie die Liquidation der Gesellschaft nach den §§ 145 HGB betreiben. Weder die Beantragung eines Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO noch die Stellung eines Insolvenzantrages ist das probate Mittel, um sich aus einer Gesellschaft zu lösen. Dies widerspricht dem Gesetzeszweck des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG). Das Schutzschirmverfahren soll das Vertrauen der Schuldner in das Insolvenzverfahren stärken und ist vor allem für solche Schuldner gedacht, die sich in Abstimmung und mit Unterstützung ihrer zentralen Gläubiger in einem Insolvenzverfahren sanieren wollen. Hierzu ist es erforderlich, im Vorfeld mit den maßgeblichen Gläubigern einen Konsens zu erzielen. Der Schuldner kann durch vorher getroffene Absprachen mit den Banken und seinen Hauptgläubigern vermeiden, dass mit der Antragstellung eine Zahlungsunfähigkeit eintritt, wenn beispielsweise Kredite fällig gestellt werden. Kann ein solcher Konsens im Vorfeld der Antragstellung nicht gefunden werden, so ist das schuldnerische Unternehmen auch nicht für eine Sanierung im Verfahren nach § 270b InsO geeignet (vgl. Begr. d. Regierungsentwurfs zum ESUG, BT-Drs. 15/5712, S. 40). Im Übrigen hat eine Abstimmung zwischen der X 1 KG und der Verfügungsklägerin als eine der zentralen Gläubigerinnen der X 1 KG offenbar nicht stattgefunden.
(b) Die Fälligstellung der Gewinnforderung für die Jahre 2010 und 2011 im laufenden Schutzschirmverfahren und das Beharren der Verfügungsbeklagten, mit ihrer Gewinnforderung als nicht nachrangige Insolvenzgläubigerin behandelt zu werden, ist der Hauptgrund für die behauptete Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der X 1 KG. Dies ergibt sich unter anderem aus dem Gutachten des Sachwalters. Auf Seite 65 stellt er dar, dass die Verfügungsbeklagte ihre Gewinnforderung entgegen der einstweiligen Verfügung der Kammer vom 19.07.2013 nicht gestundet habe und er sie daher für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit habe berücksichtigen müssen. Lasse man die Gewinnforderung der Verfügungsbeklagten für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit außer Betracht, so sei gleichwohl eine Zahlungsunfähigkeit gegeben. Die dann bestehende Deckungslücke in Höhe von € 492.000,00 sei zwar relativ klein, jedoch lasse eine Vorschau auf die operative Ertragslage im Monat September 2013 keine Schließung der Deckungslücke erwarten. Der vorhandene Bankbestand zuzüglich der erwarteten Einzahlungen werde durch die Fälligkeit der durch das Insolvenzverfahren nur vorfinanzierten Gehälter und die Kosten des Schutzschirmverfahrens aufgebraucht. Mit anderen Worten: Nicht der Druck etwaiger Schuldner ist der Grund für die noch bestehende Deckungslücke, sondern die durch das Insolvenzverfahren verursachten Kosten. Auffallend ist auch, dass eine konkrete Fälligstellung der Autorenhonorare im Gutachten nicht dokumentiert ist, sondern nur ganz allgemein darauf abgestellt wird, dass die Autoren regelmäßig im August ihr Honorar abrechnen. Schließlich findet das im Schreiben der Verfügungsklägerin vom 24.05.2013 unterbreitete Angebot, etwaige Liquiditätslücken durch einen Beitrag schließen zu wollen, keine Erwähnung. Damit steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Verfügungsbeklagte durch die Fälligstellung ihrer Gewinnforderungen für die Jahre 2010 und 2011 im laufenden Insolvenzverfahren und ein Beibehalten der Fälligstellung trotz einstweiliger Verfügung der Kammer vom 19.07.2013, dies zu unterlassen, die Krise im Hinblick auf die Zahlungsunfähigkeit der X 1 KG ganz wesentlich vertieft hat. Insoweit kann es dahinstehen, ob nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung ein Insolvenzgrund im Sinne einer Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung auch bei nachrangiger Behandlung der Gewinnforderung der Verfügungsbeklagten gegeben wäre. In jedem Fall hätte die Verfügungsbeklagte aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht die Krise der Gesellschaft gerade im laufenden Schutzschirmverfahren, das auf eine Sanierung der Gesellschaft zielt, nicht derart vertiefen dürfen. Insoweit lässt der Einwand der Verfügungsbeklagten, die Insolvenz wäre auch bei Stundung der Gewinnforderungen der Verfügungsbeklagten eröffnet worden, die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht nicht anders beurteilen. Das gilt auch für den Einwand, dass bei Stundung bis zur Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in der logischen Sekunde danach, der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit wieder bestanden hätte.
(3) Das gesamte Verhalten der Verfügungsbeklagten im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren und insbesondere der am 06.08.2013 vorgelegte Insolvenzplan sowie die Umstände seiner Vorlage begründen die überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Verfügungsbeklagte aus gesellschaftsfremden Motiven handelt, die allein darauf gerichtet sind, die Verfügungsklägerin aus der Gesellschaft zu drängen oder zumindest ihre Rechtsstellung als Minderheitsgesellschafterin der X 1 KG nachhaltig zu schwächen.
(a) Die Verfügungsbeklagte hat durch Vorlage zahlreicher Presseberichte glaubhaft gemacht, dass diese Motive der Verfügungsbeklagten schon seit längerem auch von unterschiedlichen Journalisten mehr oder weniger deutlich formuliert werden. Dies ist nach Ansicht der Kammer zwar kein hinreichender Beleg, dass die Motivlage der Verfügungsbeklagten dem entspricht. Dennoch sind sie, allein schon aufgrund ihrer Anzahl und auch Deutlichkeit ein weiteres Indiz dafür, dass Beweggründe tatsächlich auch gegeben sind.
(b) Die Verfügungsbeklagte hat die Verfügungsklägerin in die Frage der Beantragung der Eröffnung des Schutzschirmverfahrens nicht einbezogen. Die X 1 KG hat den Antrag keine 24 Stunden, nachdem sie der Verfügungsklägerin anwaltlich hat versichern lassen, dass die Verfügungsbeklagte den im Schreiben vom 16.05.2013 vorgeschlagenen Maßnahmen zustimmen wolle, gestellt, obwohl ein erforderlicher Gesellschafterbeschluss nicht vorgelegen hat. Dies begründet bereits erhebliche Zweifel an redlichen Motiven für die Stellung des Insolvenzantrages. Hinzu kommt die Fälligstellung der eigenen Gewinnforderung im laufenden Schutzschirmverfahren, die in Anbetracht der wirtschaftlichen Situation im Übrigen und auch den Ausführungen des Sachwalters vernünftig nur erklärt werden kann, wenn man mit allen Mitteln versucht, die Krise zu vertiefen und das Insolvenzverfahren zu rechtfertigen. Im Falle der X 1 KG, einem der renommiertesten Literaturverlage in Deutschland, kann ein treu handelnder Gesellschafter kein Interesse daran haben, eine Insolvenz des Unternehmens mit allen Mitteln herbeizuführen, wenn damit nicht gesellschaftsfremde Zwecke verfolgt werden. Auch die Einreichung des Insolvenzplans und die Vorlage des Gutachtens einen Tag vor der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch gegen die von der Kammer am 19.07.2013 erlassene einstweilige Verfügung erweckt den Eindruck, dass die Verfügungsbeklagte alles daran gesetzt hat, die Verfügungsklägerin vor vollendete Tatsachen zu stellen. Denn es bestand keine Dringlichkeit, jedenfalls hat sie nicht vorgetragen, dass der Insolvenzplan am 07.08.2013 nicht vorgelegt wurde, um so eine Entscheidung des Insolvenzgerichts vor der Entscheidung der Kammer über den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung faktisch wirkungslos werden zu lassen. Hinzu kommt, dass die Frist zur Vorlage des Insolvenzplans noch nicht drohte abzulaufen. Das Ignorieren der einstweiligen Verfügung der Kammer, mithin die weitere Fälligstellung der Gewinnforderung ist ein weiterer Beleg dafür, dass die Verfügungsbeklagte gesellschaftsfremde Zwecke mit ihrem Handeln verfolgt.
Schließlich zeigen die von der X 1 KG im Insolvenzplan gemachten Vorschläge zur Sanierung der Gesellschaft und die Satzung der neuen Aktiengesellschaft, dass Sinn und Zweck des Verfahrens die Lösung der Verfügungsbeklagten von den gesellschaftsrechtlichen Bindungen mit der Verfügungsklägerin ist. Die neue Satzung ist so ausgestaltet, dass die Verfügungsklägerin vollständig entmachtet wird. Die Ersteller des Insolvenzplans haben vor, die Verfügungsklägerin auf ein Mindestmaß an aktienrechtlichem Einfluss zu reduzieren, sie aber dennoch auf die Dauer von sieben Jahren binden wollen, um die steuerlichen Vorteile eines Formwechsel zu Buchwerten sicher zu stellen. Ohne diese Bindung besteht die Gefahr erheblicher steuerlicher Nachteilen, da im Falle einer Veräußerung der Aktien vor Ablauf von sieben Jahren die stillen Reserven der neuen Suhrkamp-Aktiengesellschaft aufgedeckt werden müssten. Dies belegt Folgendes:
- Der Insolvenzplan geht aus steuerlichen Gründen davon aus, dass die Aktien an der neuen Aktiengesellschaft von den Aktionären für mindestens 7 Jahre gehalten werden müssen, damit es keine steuerlichen Nachteile für die Gesellschaft gibt. Dafür wird eine Vinkulierung geschaffen, die aber nicht von der Gesellschafterversammlung abhängig ist, wie im Gesellschaftsvertrag der X 1 KG, sondern allein von der Zustimmung des Vorstands.
- Auf Bestellung des Vorstands hat die Verfügungsklägerin jedoch keinerlei Einfluss mehr, weil sie als Minderheitsgesellschafterin keinen Anspruch auf einen Sitz im Aufsichtsrat hat.
- Außerdem sieht die Satzung ein genehmigtes Kapital, bei dem auch das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen werden kann, vor. Das bedeutet, dass der Vorstand in Höhe bis zu 50% neue Aktien ausgeben kann, ohne dass die Verfügungsklägerin notwendigerweise ein Bezugsrecht erhalten muss und damit ihr Stimmrechtsanteil weiter verwässert werden kann.
- Strukturelle Vorschläge, die das operative Geschäft der X 1 KG verbessern könnten, lässt der Insolvenzplan weitgehend vermissen.
- Die Verfügungsbeklagte hat noch im Mai 2013 der Verfügungsklägerin angeboten, deren Anteile an der X 1 KG ausgehend von einem Unternehmenswert von € 25 Mio. erwerben zu wollen. Die würde einem Kaufpreis von rund € 10 Mio. für die von der Verfügungsklägerin gehaltenen 39% an der X 1 KG entsprechen. Die im Insolvenzplan für den Fall des Ausscheidens der Verfügungsklägerin aus der X 1 KG vorgesehene Abfindung beträgt hingegen lediglich € 975.000,00 (19.500 für die Verfügungsklägerin vorgesehene Aktien multiplizieret mit € 50,00 je Aktie). Dies ist ein krasses Missverhältnis. Wirtschaftlich wäre die Verfügungsklägerin daher gezwungen, an den Aktien festzuhalten, die allerdings den vorgenannten Verfügungsbeschränkungen unterliegen.
Würde der Insolvenzplan, einschließlich der vorgeschlagenen Satzung, wie von der X 1 KG beantragt umgesetzt, so wäre die Verfügungsklägerin mit ihren Anteilen in der neuen Aktiengesellschaft auf die Dauer von sieben Jahren „eingemauert“.
(4) Demgegenüber hat die Verfügungsbeklagte im Verfahren nichts vorgetragen, was geeignet wäre, die überwiegende Wahrscheinlichkeit des treuwidrigen Verhaltens zu erschüttern. Die Behauptung, der Verfügungsklägerin sei ein Berufen auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht untersagt, weil sie sich selbst gegenüber der Gesellschaft treuwidrig verhalten habe, ist nicht geeignet, die Treuepflicht der Verfügungsbeklagten entfallen zu lassen.
Zum einen besteht die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht nicht nur unter den Gesellschaftern, sondern auch zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Insoweit kann die Verfügungsklägerin den Anspruch auf Stundung und Rangrücktritt sowohl aus eigenem Recht als Mitgesellschafterin als auch in actio pro societate für die X 1 KG geltend machen. Die actio pro societate findet ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis und ist sie Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts der Verfügungsklägerin als Gesellschafterin (vgl. BGH, Urt. v. 26.04.2010, II ZR 69/09, zit. n. juris, Rdnr. 3).
Zum anderen würde die Treuepflicht der Verfügungsbeklagten auch dann nicht entfallen, wenn sich die Verfügungsklägerin im Vorfeld der Insolvenz in dem einen oder anderen Punkt nicht richtig verhalten hätte. Die Verfügungsbeklagte hat jedenfalls keinen derart schweren Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht vorgetragen, wie er der Verfügungsbeklagten vorzuhalten ist. So findet die Behauptung der Verfügungsbeklagten, die Blockadehaltung der Verfügungsklägerin habe zu der Insolvenzsituation geführt, weder eine Stütze in dem Insolvenzantrag der Gesellschaft noch in dem Gutachten des Sachwalters noch in anderen Umständen. Es ist unbestritten und offensichtlich, dass die Meinungsverschiedenheiten der Parteien über die Ausrichtung und Führung der X 1 KG nachhaltig sind. Die hieraus resultierenden zahlreichen Gerichtsverfahren und die damit verbundenen Kosten beruhen im Wesentlichen darauf, dass die Verfügungsklägerin ihre von der Verfügungsbeklagten einst weitreichend eingeräumten Mitbestimmungsrechte geltend macht und die Verfügungsbeklagte nunmehr diese Zustimmungsrechte als die X 1 KG belastend ansieht.
Diese Streitigkeiten sind jedoch nicht mit Hilfe des Insolvenzrechts zu lösen, sondern verlangen das Ausscheiden des einen oder anderen Gesellschafters und, wenn hierüber keine Einigung erzielt werden kann, die freiwillige Liquidation der Gesellschaft nach § 145 HGB (vgl. OLG München, Urt. v. 04.12.1998 - 23 U 2700/95, zit, n. juris, Rdnr. 71). Fölsing führt dazu aus, dass das Betreiben des Schutzschirmverfahrens in Eigenverwaltung rechtsmissbräuchlich sei, wenn die Entmachtung des Mitgesellschafters betrieben werden solle (Die Zähmung des Widerspenstigen im Suhrkamp-Fall: Schutzschirmverfahren bei Gesellschafterstreit, ZinSO 2013, 1325).
Die Verfügungsbeklagte hat der Verfügungsklägerin in dem Gesellschaftsvertrag am 18.11.2009 unter Beteiligung der X 2 weitreichende Mitbestimmungsrechte und damit einen erheblichen Einfluss auf die operative Ausrichtung der X 1 KG freiwillig eingeräumt. Daher kann sich die Verfügungsbeklagte nunmehr nicht auf eine Treuepflichtverletzung der Verfügungsklägerin im Sinne einer „Blockadehaltung“ berufen. Ein Gesellschafter, der einem Mitgesellschafter freiwillig und überobligationsmäßig Mitbestimmungsrechte einräumt und sich dann auf ein treuwidriges Verhalten beruft, wenn dieser von seinen eingeräumten Rechten Gebrauch macht, handelt selbst treuwidrig.
c. Schließlich ist das Beharren der Verfügungsbeklagten auf einer vorrangigen Befriedigung ihrer Gewinnforderung und die weitere Fälligstellung widersprüchlich gegenüber früherem Verhalten in Rechtsstreitigkeiten und damit rechtsmissbräuchlich. In dem Verfahren vor dem LG/OLG Frankfurt, indem es um die Gewinnansprüche der Verfügungsklägerin gegen die X 1 KG für die Jahre 2010 und 2011 geht, Az. 3-13 O 119/12, 5 U 57/12, wendet die Verfügungsbeklagte ein, der Verfügungsklägerin stehe keine Gewinnforderung zu. So hat sie die Berufung gegen das Urteil bislang auch nicht zurückgenommen. Dieses Verhalten ist widersprüchlich gegenüber dem Beanspruchen ihrer eigenen Gewinnforderung, nachdem die Verfügungsklägerin den Rangrücktritt erklärt hat (venire contra factum proprium).
2. Die Verfügungsklägerin hat auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.
a. Die Verfügungsklägerin kann den Anspruch auch im Wege der einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 940 ZPO geltend machen. Die Verfügungsbeklagte beruft sich zu unrecht auf den Einwand der Vorwegnahme der Hauptsache. Der einstweilige Rechtsschutz in der Form der einstweiligen Verfügung ist nicht Selbstzweck, sondern Ausfluss des Justizgewährungsanspruchs und damit Teil des Anspruchs auf rechtsstaatlichen Gerichtsschutz (Drescher in Mü-Ko, a.a.O, § 935, Rdnr. 2). Die einstweilige Verfügung hat den Zweck in der Sicherung eines Rechts, dessen Verwirklichung durch den Eintritt von Veränderungen vereitelt oder wesentlich erschwert zu werden droht, da die Rechtsverwirklichung aufgrund der Dauer des Hauptsacheverfahrens bis zur Haftungsrealisierung in Frage stehen könnte (Drescher in Mü-Ko, a.a.O., § 935, Rdnr. 2). Daher kann eine einstweilige Verfügung im Regelfall nur zur Sicherung eines Hauptanspruchs oder zur vorläufigen Regelung eines Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen werden. Entsprechend diesem Sicherungscharakter darf das Eilverfahren die Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen und zu einer endgültigen Befriedigung des Gläubigers führen. Allerdings kann unter bestimmten Voraussetzungen der Zweck einer einstweiligen Verfügung auch auf eine zeitweise oder gar endgültige Befriedigung gerichtet sein (Michael Huber in Musielak, ZPO, 10. Aufl. 2013, a.a.O, § 940, Rdnr. 1). Dies ist dann der Fall, wenn ein geschuldetes Handeln oder Unterlassen, soll es seinen Sinn nicht verlieren, so kurzfristig und dringend erbracht werden muss, dass eine Verwirklichung des Titels im Hauptsacheverfahren nicht mehr möglich erscheint und bei Abwägung der Interessen von Antragsteller und Antragsgegner die aus der Nichtleistung drohenden Nachteile schwer wiegen und außer Verhältnis stehen, zu dem Schaden, den der Antragsgegner erleiden kann (vgl. Michael Huber in Musielak, a.a.O., § 940, Rdnr. 14).
Gemessen an diesen Grundsätzen kann die Verfügungsklägerin ihren Anspruch im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend machen. Die beantragten Maßnahmen sind dringend erforderlich, um schwerwiegende, in Bezug auf die Gesellschafterstellung schwere und die Existenz vernichtende Nachteile der Verfügungsklägerin sowie das Entstehen eines erheblichen und auch irreparablen Schadens, abzuwenden. Wenn die Verfügungsbeklagte mit ihren Gewinnforderungen auf einer vorrangigen Befriedigung nach § 38 InsO beharrt, besteht ein Insolvenzgrund fort, der vorgeschlagene Insolvenzplan würde umgesetzt und die Verfügungsklägerin wäre ihrer Stellung und ihren Rechten als Kommanditistin und Gesellschafterin der Komplementär GmbH in einer enteignungsgleichen Weise beraubt. Darüber hinaus würde sie einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden durch eine faktische Entwertung ihrer Anteile erleiden. Demgegenüber ist ein durch den Erlass der einstweiligen Verfügung der Verfügungsbeklagten drohender Schaden verhältnismäßig gering. Sie würde das Recht auf vorrangige Befriedigung ihrer Gewinnforderung im Insolvenzverfahren verlieren. Da der Insolvenzplan vorsieht, dass die Verfügungsbeklagte freiwillig auf etwa 80% ihrer Gewinnforderung im Falle der Umsetzung der vorgeschlagenen Umwandlung verzichtet, ist die Rechtstellung der Verfügungsbeklagten durch den Erlass der einstweiligen Verfügung kaum berührt.
Schließlich ist bei der Abwägung der Interessen der Parteien im Hinblick auf die ausgesprochene Maßnahme auch zu berücksichtigen, dass nicht ohne Weiteres erwartet werden kann, dass sich die Verfügungsbeklagte an die gerichtlich getroffenen Anordnungen hält. So hat sie bereits die einstweilige Verfügung der Kammer vom 19.07.2013 nicht befolgt. Daher ist nicht ersichtlich, dass eine mildere Maßnahme ausreichen würde, um die Rechte der Verfügungsklägerin angemessen, aber auch hinreichend zu sichern.
b. Der Anspruch der Verfügungsklägerin ist neben dem Rangrücktritt auch auf die Stundung der Gewinnforderungen bis zum 31.12.2014 gerichtet, da zu diesem Zeitpunkt der Prognosezeitraum der Liquiditätsplanung für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit endet. Da eine nachrangige Forderung auch im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden kann, sofern die vorrangigen Gläubiger bedient werden können, kann ohne die Stundung bis zum Ablauf des Prognosezeitraums erneut eine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft gegeben sein.
c. Die Verfügungsklägerin kann die einstweilige Verfügung auch ungeachtet der Tatsache beanspruchen, dass das Insolvenzverfahren am 06.08.2013 eröffnet worden ist. Der Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung ist erforderlich, damit die Verfügungsklägerin ihre Rechte im Insolvenzverfahren angemessen verfolgen kann. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte das Insolvenzverfahren unter grober Verletzung ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht eingeleitet und betrieben hat.
C. Im Hinblick auf die einstweilige Verfügung vom 19.07.2013 war die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen. Die Voraussetzungen für den Erlass der ursprünglich zulässigen und begründeten einstweiligen Verfügung vom 19.07.2013 sind nachträglich weggefallen. Demzufolge konnte mit Schluss der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch der Verfügungsbeklagten die ursprünglich zulässige und begründete einstweilige Verfügung nun nicht mehr erlassen werden.
I. Die Erledigungserklärung der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung am 13.08.2013 ist als Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Sie ist, da sie als Prozesserklärung einseitig geblieben ist, als Verfügungsklage auf Feststellung der Erledigung der einstweiligen Verfügung vom 19.07.2013 auszulegen. Dies gilt auch im Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes nach den §§ 916 ff. ZPO. Im einstweiligen Verfügungsverfahren kann wie im Klageverfahren ein Rechtsstreit für erledigt erklärt werden (h.M., vgl. Drescher in Mü-Ko, a.a.O., § 922, Rdnr. 19; Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 922, Rdnr. 4). Erklären die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt, so ist das Gericht an die Erledigungserklärungen gebunden und entscheidet nach § 91a ZPO nur noch über die Kosten des Rechtsstreits. Bei einseitiger Erledigungserklärung des Verfügungsklägers wird die einstweilige Verfügung aufgehoben, wenn diese von Anfang an unberechtigt war, andernfalls ist die Erledigung des Rechtsstreits mit der Kostenfolge des § 91 ZPO festzustellen.
Das Feststellungsinteresse der Verfügungsklägerin ist entsprechend § 256 Absatz 1 ZPO gegeben, da sich die Verfügungsbeklagte der Erledigungserklärung ausdrücklich nicht angeschlossen hat und die Aufhebung der einstweiligen Verfügung sowie die Zurückweisung des Antrags vom 18.07.2013 begehrt.
II. Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass der einstweiligen Verfügung vom 18.07.2013 war ursprünglich zulässig und begründet.
Die Verfügungsklägerin hatte einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht. Sie hatte am 19.07.2013 aus den gleichen Gründen, die den Erlass der einstweiligen Verfügung rechtfertigen, einen Anspruch gegen die Verfügungsbeklagte, dass diese ihre Gewinnforderung für die Jahre 2010 und 2011 gegen die X 1 KG für die Dauer des vom Amtsgericht Charlottenburg über die X 1 KG durch Beschluss vom 27. Mai 2013 (36s IN 2196/13) angeordneten Schutzschirmverfahrens bis zur Entscheidung des Amtsgerichts Charlottenburg über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der X 1 KG stundet.
Die Verfügungsklägerin hatte auch das Bestehen eines Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht. Am 19.07.2013, also noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, war die beantragte Maßnahme dringend erforderlich, um schwerwiegende, in Bezug auf die Gesellschafterstellung schwere und die Existenz vernichtende Nachteile der Verfügungsklägerin sowie das Entstehen eines erheblichen und auch irreparablen Schadens, abzuwenden. Dass sich die Verfügungsbeklagte nicht an die gerichtliche Verfügung gehalten hat, führt nicht dazu, dass die angeordnete Maßnahme nicht geeignet gewesen war, die gebotene Sicherung der Rechtsposition der Verfügungsklägerin zu gewährleisten.
D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils folgt bereits aus dem Eilcharakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens. Die Anordnung der Sicherheitsleistung beruht auf §§ 709, 938 ZPO. Sie ist geboten, weil damit gewährleistet wird, dass der Unterlassungsausspruch einschließlich der Kosten nicht unter geringeren Bedingungen vollstreckbar ist, als er es bei einem entsprechenden erstinstanzlichen Hauptsacheurteil wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 925, 936 ZPO
§§ 263ff. ZPO
§§ 145ff. HBG
§§ 935, 940 ZPO
§§ 916 ff. ZPO
§§ 709, 938 ZPO
§ 270b InsO
§ 263 ZPO
§ 38 InsO
§ 1004 BGB
§ 938 ZPO
§ 109 HGB
§ 24 KG
§ 39 InsO
§ 15a InsO
§ 18 InsO
§ 19 InsO
§ 17 InsO
§ 15 a InsO
§ 145 HGB
§ 91a ZPO
§ 91 ZPO
§ 39 Absatz 2 InsO
§ 169 Absatz 1 HGB
§ 122 Absatz 1 HGB
§ 19 Absatz 2 InsO
§ 264 Nr. 2 ZPO
§ 256 Absatz 1 ZPO

Zitierte Entscheidungen: RGZ 169, 153, 156
NZG 2005, 808
DB 2013, 1592, 1595
1 KG vom 01.01
99 O 79/11
99 O 118/11
1 KG vom 17.11
36s IN 2196/13
5 U 84/87
II ZR 23/74
II ZR 262/85
II Zr 16/73
II ZR 102/84
6 U 56/04
23 U 3344/12
13 O 119/12
5 U 57/12
1 KG vom 16.05
II ZR 69/09
23 U 2700/95