Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bayern, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2022-03-22, Aktenzeichen 6 CE 22.305

Tenor:
I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 18. Januar 2022 - AN 16 E 21.1486 - wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Tatbestand:
Der Antragsteller ist im Tarifangestelltenverhältnis beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe E 12 TV EntgO Bund als Sachbearbeiter (Entscheider in Asylverfahren) beschäftigt und begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens die vorläufige Nichtbesetzung der von der Antragsgegnerin am 30. März 2021 ausgeschriebenen Stelle „Verbindungsbeamtin bzw. Verbindungsbeamter an der Deutschen Botschaft Ankara/Republik Türkei“ mit der Beigeladenen, bis rechtskräftig über seine Klage gegen seine Nichtberücksichtigung im Stellenbesetzungsverfahren entschieden wurde.
Die streitgegenständliche Stelle sollte für zunächst zwei Jahre (mit Verlängerungsoption bis zu vier Jahren) besetzt werden. Nach Angabe im Ausschreibungstext ist die Tätigkeit auf diesem Dienstposten mit Besoldungsgruppe A 10 - A 12 bzw. mit Entgeltgruppe E 12 TV EntgO Bund bewertet. Bewerbungsberechtigt waren nur Beamtinnen und Beamte des gehobenen Dienstes sowie vergleichbare Tarifbeschäftigte, welche dauerhaft beim BAMF beschäftigt waren. Für Tarifbeschäftigte, die noch nicht in der Entgeltgruppe E 12 TV EntgO Bund eingruppiert waren, wurde für die Dauer der Aufgabenwahrnehmung eine entsprechende Zulagengewährung in Aussicht gestellt.
Auf die Ausschreibung bewarben sich unter anderem der Antragsteller und die Beigeladene, die bei der Antragsgegnerin das Amt einer Regierungsinspektorin (BesGr A 9g) bekleidet und beim BAMF im Bereich „Resettlement, Humanitäre Aufnahme und Relocation“ eingesetzt ist. Nach Durchführung eines mehrstufigen Auswahlverfahrens wählte die Antragsgegnerin sie als am besten geeignete Kandidatin aus. Mit Schreiben vom 1. Juli 2021 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass seiner Bewerbung nicht entsprochen werden konnte.
Dagegen wendete sich der Antragsteller mit Klage und Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beim Arbeitsgericht Nürnberg, das die Verfahren mit Beschluss vom 21. Juli 2021 an das Verwaltungsgericht Ansbach verwies.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag gemäß § 123 Abs. 1 VwGO mit Beschluss vom 18. Januar 2022 abgelehnt. Der Antrag sei mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes unbegründet. Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG sei nicht eröffnet, weil der Antragsteller sich um einen Dienstposten bemühe, auf den er ohne Statusänderung bzw. Höhergruppierung umgesetzt/versetzt werden würde. Ein solcher Fall der reinen Dienstpostenvergabe, bei der weder die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes bzw. eine Höhergruppierung noch eine diese vorwegnehmende Entscheidung in Rede stehe, stelle eine innerorganisatorische Maßnahme dar, die die Individualsphäre der Interessenten nicht berühre, sondern allein im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung erfolge.
Der Antragsteller hat hiergegen Beschwerde eingelegt, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt.
Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Beigeladene hat sich zum Verfahren nicht geäußert.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Die Gründe, die mit der Beschwerde fristgerecht dargelegt worden sind und auf deren Prüfung das Gericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und 3 VwGO), rechtfertigen es nicht, dem mit dem Rechtsmittel weiterverfolgten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu entsprechen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Antragsteller keinen Anordnungsgrund für den Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO in Bezug auf die Besetzung der Stelle eines Verbindungsbeamten an der Deutschen Botschaft in Ankara/Republik Türkei glaubhaft gemacht hat.
Ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegt vor, wenn dem Antragsteller die Gefahr einer Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung der Verwirklichung eines ihm zustehenden Rechts droht (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) oder der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem erstrebten Inhalt zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Unter Zugrundelegung des Vorbringens muss die drohende Vereitelung eines geltend gemachten Rechts zumindest möglich erscheinen. Daran fehlt es, wenn die vom Antragsteller geltend gemachte Rechtsposition offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder ihm zustehen kann (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, U.v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - juris m.w.N.).
Eine derartige subjektive Rechtsposition auf eine erneute Entscheidung über die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens steht dem Antragsteller im Streitfall nicht zu. Ein entsprechendes Hauptsacheverfahren wäre daher mangels Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO unzulässig.
1. Auf einen aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruch kann der Antragsteller sich nicht berufen. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, ist der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG im vorliegenden Fall nicht eröffnet.
a) Zwar stehen auch dem Antragsteller als Tarifbeschäftigtem im öffentlichen Dienst grundsätzlich die Garantien aus Art. 33 Abs. 2 GG zu, denn öffentliche Ämter i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können (vgl. OVG NW, B.v. 27.4.2010 - 1 E 404/10 - juris Rn. 19). Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist jedoch nur in den Fällen eröffnet, in denen es bei der Auswahlentscheidung aus Sicht des um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchenden Bewerbers um einen sogenannten Beförderungsdienstposten geht, d.h. um einen Dienstposten, der höher bewertet ist als sein derzeitiges Statusamt bzw. seine derzeitige Eingruppierung und mit der Übertragung des Dienstpostens entweder unmittelbar eine Beförderung oder Höhergruppierung verbunden ist oder nach erfolgreicher Probezeit ohne weiteres Auswahlverfahren eine Beförderung erfolgen wird (ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, B.v. 12.7.2018 - 2 B 13.18 - juris Rn. 4; U.v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - juris Rn. 19; U.v. 26.1.2012 - 2 A 7.09 - juris Rn. 32; BayVGH, B.v. 3.12.2009 - 3 CE 09.1662 - juris Rn. 43). Das ist hier nicht der Fall.
Die vom Antragsteller begehrte Stelle des Verbindungsbeamten des BAMF bei der deutschen Botschaft in Ankara ist der Organisationseinheit des Referats 91D beim BAMF - Bilaterale Zusammenarbeit, Liaison- und Verbindungspersonal - zugeordnet. Sie ist wie der derzeit vom Antragsteller innegehabte Arbeitsplatz mit Entgeltgruppe E 12 TV EntgO Bund (bzw. nach der Besoldungsgruppe A 10 - A 12 BBesO) bewertet. Die Übertragung dieses Dienstpostens auf den Antragsteller würde damit weder unmittelbar noch etwa nach einer erfolgreichen Erprobung in zeitlicher Nähe zu einer Höhergruppierung/Beförderung führen und würde für ihn daher lediglich eine zeitlich begrenzte „ämtergleiche Umsetzung“ innerhalb ein und derselben Behörde (BAMF) bedeuten (vgl. BVerwG, U.v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - juris Rn. 17 m.w.N.).
Die - gesetzlich nicht geregelte - Umsetzung ist eine das Statusamt (des Beamten) oder die Eingruppierung (des Tarifbeschäftigten) unberührt lassende Zuweisung eines anderen Dienstpostens (Amt im konkret-funktionellen Sinne) bzw. Arbeitspostens innerhalb einer Behörde. Sie ist eine innerorganisationsrechtliche Maßnahme, die die Individualsphäre des Beschäftigten grundsätzlich nicht berührt. Sie kann auf jeden sachlichen organisations- oder personalwirtschaftlichen Grund gestützt werden und erfolgt allein im öffentlichen Interesse an einer möglichst optimalen Aufgabenerfüllung und Stellenbesetzung (BVerwG, U.v. 22.5.1980 - 2 C 30.78 - juris).
b) Eine Auswahlentscheidung unter den Bewerbern um einen im Wege der ämtergleichen Umsetzung zu besetzenden Dienstposten (Umsetzungskonkurrenz) unterfällt mit Blick auf deren oben dargestellten Rechtscharakter grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Sie kann einen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht begründen und ist daher auch nicht an die hierzu in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstäbe gebunden (vgl. BVerwG, U.v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - juris Rn. 20). Nach ständiger Rechtsprechung fehlt es in solchen Fällen einer sog. reinen Umsetzung- bzw. Dienstpostenkonkurrenz daher in aller Regel am Vorliegen eines Anordnungsgrundes (vgl. BVerwG, B.v. 12.7.2018 - 2 B 13.18 - juris Rn. 4; U.v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - juris Rn. 19; VGH BW, B.v. 6.6.2017 - 4 S 1055/17 - juris Rn. 17; OVG NW, B.v. 9.3.2010 - 1 B 1472/09 - juris Rn. 12 m.w.N.; BayVGH, B.v. 3.12.2009 - 3 CE 09.1662 - juris Rn. 43).
Diese im Beamtenrecht für die Dienstpostenkonkurrenz entwickelten Rechtsgrundsätze gelten für die Konkurrenzlage zwischen einem Angestellten und einem Beamten entsprechend (vgl. LAG Köln, B.v. 4.12.2020 - 9 Ta 203/20 - Rn. 15).
2. Das Beschwerdevorbringen führt nicht zu einer anderen Beurteilung.
a) Zurückzuweisen ist die darin ohne Substantiierung aufgestellte Behauptung, die Zuordnung eines Tarifarbeitsplatzes zu einer tariflichen Entgeltgruppe sei nicht mit der Zuordnung eines beamtenrechtlichen Dienstpostens zu einer bestimmten Besoldungsgruppe zu vergleichen. Die jeweiligen Zuordnungen mögen nicht deckungsgleich sein; eine Vergleichbarkeit von Entgeltgruppen und Besoldungsgruppen ist aber jedenfalls bei einer statusoffenen Ausschreibung sowohl für die Bestimmung des Kreises der Bewerbungsberechtigten erforderlich als auch Voraussetzung für einen rechtlich belastbaren Leistungsvergleich zwischen Beamten und Arbeitnehmern bei statusübergreifenden Konkurrenzsituationen.
b) Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, es handele sich vorliegend nicht um eine reine Dienstpostenkonkurrenz im oben dargelegten Sinn. Er trägt dazu vor, die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bewertung der ausgeschriebenen Stelle mit BesGr A 10 - A 12 BBesO bzw. mit Entgeltgruppe 12 TV EntgO Bund sei unzutreffend. Sie sei mindestens der Entgeltgruppe 13 TV EntgO Bund zuzuordnen, so dass es sich in Wahrheit auch für ihn um einen Beförderungsdienstposten handele. Zum einen könne von einer Gleichwertigkeit der Tätigkeit einer Verbindungsperson in Ankara und der von ihm ausgeübten, ebenfalls mit der Entgeltgruppe TV 12 EntgO Bund bewerteten Tätigkeit eines Entscheiders in Asylverfahren nicht die Rede sein. Zum anderen sei offenkundig, dass die Eingruppierung eines Tarifbeschäftigten an einer deutschen Botschaft Sache des Außenministeriums und nicht Sache des Innenministeriums sei. Für die „ins Ausland entsandten“ Mitarbeiter des Auswärtigen Dienstes gebe es Sonderregelungen für die tarifrechtliche Einordnung, was deutlich mache, dass ein Vergleich mit Tätigkeiten im Inland nicht möglich sei. Damit dringt er nicht durch.
aa) Zunächst verkennt der Antragsteller, dass die streitgegenständliche Stelle einer Organisationseinheit im BAMF zugeordnet ist (s.o.) und der Stelleninhaber daher kein „Mitarbeiter des Außenministeriums“ ist. Der ausgewählte Mitarbeiter wird erst nach der Umsetzung auf diese Stelle zum Auswärtigen Amt abgeordnet und von dort der Auslandsvertretung zugewiesen (vgl. Stellenausschreibung). Die Abordnung zeichnet sich - im Gegensatz zur Versetzung nach § 28 Abs. 1 BBG - dadurch aus, dass die Zugehörigkeit zur bisherigen Dienststelle im dort fortbestehenden abstrakt-funktionellen Amt beibehalten wird (vgl. VGH BW, U.v. 23.7.2013 - 4 S 671/12 - juris Rn. 25 m.w.N.). Ihre gesetzliche Konzeption in § 27 BBG geht demgemäß auch nur von einer „vorübergehenden“ Übertragung einer Tätigkeit bei „einer anderen Dienststelle“ aus. Die Sonderregelungen für eine tarifrechtliche Einordnung der Mitarbeiter des Auswärtigen Amts sind für die Bewertung der im BAMF angesiedelten Stelle daher nicht anwendbar.
bb) Im Übrigen unterfällt die rechtliche Bewertung von Dienstposten, d.h. ihre Zuordnung zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe oder die Zuordnung der dort zu leistenden Tätigkeiten zu bestimmten Entgeltgruppen als organisatorische Maßnahme dem weiten Organisationsermessen des Dienstherrn (vgl. BVerwG, U.v. 13.12.2012 - 2 C 11.11 - juris Rn. 20) und erfolgt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und Haushaltsrechts allein unter Abwägung der öffentlichen Belange mit der Folge, dass Abwägungsfehler grundsätzlich eigene Belange einzelner Stellenbewerber nicht berühren (vgl. NdsOVG, B.v. 4.4.2019 - 18 LP 6/17 - juris Rn. 34 m.w.N.; OVG NW, B.v. 8.5.2002 - 1 B 241/02 - juris Rn. 17 m.w.N.). Diese Organisationsentscheidung ist gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar (BVerwG, U.v. 1.8.2018 - 2 A 3.18 - juris Rn. 25; U.v. 28.11.1991 - 2 C 7.89 - juris). Ein Beamter hat kein subjektives Recht auf eine bestimmte Bewertung eines (angestrebten) Dienstpostens (vgl. BVerwG, U.v. 1.8.2018 - 2 A 3.18 - juris Rn. 26; U.v. 25.9.2014 - 2 BvR 2457/04 - juris Rn. 16).
Das gilt entsprechend für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst. Nur in Sonderfällen, in denen sich die Bewertung des Dienst-/Arbeitspostens durch den Dienstherrn als Missbrauch seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit und damit als Manipulation zum Nachteil des betroffenen Bediensteten darstellen würde, könnte der Einwand einer unzutreffenden Bewertung Erfolg haben. Dafür, dass sich die Antragsgegnerin vorliegend nicht von sachbezogenen Erwägungen hat leiten lassen, sondern solche nur vorgeschoben hätte, um die Besetzung eines Dienstpostens mit einem bestimmten Bewerber zu ermöglichen oder zu verhindern, obwohl er dem Dienstposten in Wahrheit eine andere Bedeutung beimisst, bietet sich auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht der geringste Anhalt.
c) Entgegen der Ansicht des Antragstellers ergibt sich ein Anordnungsgrund auch nicht aus dem Umstand, dass die streitgegenständliche Stelle (zunächst) auf zwei Jahre befristet ist und eine Entscheidung in der Hauptsache für ihn möglicherweise zu spät kommen könnte. Ein Anspruch auf die Abwendung wesentlicher Nachteile (hier: Gefahr der Vereitelung eines Rechts) durch Erlass einer einstweiligen Verfügung besteht nicht losgelöst von einer subjektiven Rechtsposition quasi für sich selbst („eo ipso“). Vielmehr setzt er eine derartige subjektive Rechtsposition voraus (vgl. BVerwG, U.v. 19.11.2015 - 2 A 6.13 - juris Rn. 27). Über eine solche Rechtsposition verfügt der Antragsteller im Falle einer bloßen Umsetzungskonkurrenz aber - wie dargestellt - gerade nicht. Ein Anspruch auf Umsetzung auf einen bestimmten (konkret-funktionellen) Dienstposten besteht weder für einen Beamten (ständige Rechtsprechung, vgl. VGH BW, B.v. 6.6.2017 - 4 S 1055/17 - juris Rn. 20) noch für einen Tarifangestellten im öffentlichen Dienst. Die Rechtssphäre des nicht berücksichtigten Bewerbers ist von der Auswahlentscheidung über eine Umsetzung unter Ausschluss einer damit verbundenen Beförderung oder Bewährungsmöglichkeit daher nicht betroffen. Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und stellt keine „Verletzung des Würdeanspruchs“ des Antragstellers dar.
d) Auch der Hinweis darauf, dass sich dem Antragsteller bei einem Einsatz im Geschäftsbereich des Auswärtigen Amtes an der Deutschen Botschaft in Ankara aufgrund seines türkischen Hintergrundes besondere Chancen böten, führt nicht weiter. Ob das tatsächlich der Fall wäre, kann dahinstehen. Dass diese eher vagen „Chancen“ dem Antragsteller eine für die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes erforderliche subjektive Rechtsposition (etwa ein Anspruch auf eine „Hin-Umsetzung“) vermitteln könnten, ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt denkbar.
3. Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es sich für den Antragsteller um eine Überraschungsentscheidung gehandelt habe, da er vor der beabsichtigten Ablehnung des Antrags wegen angeblichen Fehlens eines Anordnungsgrundes dazu nicht gehört worden sei, ist von vornherein nicht geeignet, der Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen. Das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO kann mit der Behauptung von Verfahrensfehlern des Verwaltungsgerichts grundsätzlich nicht geführt werden. Denn es eröffnet im Rahmen der durch § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO gezogenen Grenzen eine umfassende Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof als zweite Tatsacheninstanz, so dass ein etwaiger erstinstanzlicher Gehörsverstoß durch die nachholende Berücksichtigung des Vorbringens im Beschwerdeverfahren geheilt werden könnte (vgl. BayVGH, B.v. 8.2.2021 - 6 CS 21.111 - juris).
Unabhängig davon ist für eine Gehörsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) durch die angegriffene Entscheidung auch nichts ersichtlich. In ihrem Schriftsatz vom 1. September 2021 hat die Antragsgegnerin die fehlende Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes gerügt und dies auch ausführlich begründet. Dieser Schriftsatz ist dem Bevollmächtigten des Antragstellers durch das Verwaltungsgericht per Telefax vom selben Tag mit der Gelegenheit zur Stellungnahme bis 15. September 2021 zugeleitet worden. Damit hatte der rechtskundig vertretene Antragsteller hinreichend Anlass und Gelegenheit, sich zu der Problematik des fehlenden Anordnungsgrundes zu äußern.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Beigeladene trägt nach § 162 Abs. 3 VwGO ihre außergerichtlichen Kosten selbst, weil sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG (vgl. BayVGH, B.v. 29.9.2015 - 3 CE 15.1604 - juris Rn. 27).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 27 BBG
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 6 i.V.m. Satz 1 und 3 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO
§ 42 Abs. 2 VwGO
§ 28 Abs. 1 BBG
§ 146 Abs. 4 VwGO
§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 52 Abs. 2 GKG
§ 152 Abs. 1 VwGO
§ 66 Abs. 3 Satz 3 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 103 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: 16 E 21.14
2 A 6.13
1 E 404/10
2 B 13.18
2 A 7.09
3 CE 09.16
2 C 30.78
4 S 1055/17
1 B 1472/09
9 Ta 203/20
4 S 671/12
2 C 11.11
18 LP 6/17
1 B 241/02
2 A 3.18
2 C 7.89
2 BvR 2457/04
6 CS 21.11
3 CE 15.16