Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht (Schleswig-Holstein, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2014-08-14, Aktenzeichen 3 LB 12/12
ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2014:0814.3LB12.12.0A

Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - Einzelrichterin der 15. Kammer - vom 26. September 2011 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; Gerichtskosten werden nicht erhoben.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der erstattungsfähigen Kosten abzuwenden, wenn der Kläger nicht vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger Ausbildungsförderung, die ihm nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz - BAföG - für seine dreijährige Ausbildung zum Physiotherapeuten an der Schule für Physiotherapie an der Ostseeklinik A-Stadt im Bewilligungszeitraum Oktober 2008 bis September 2009 gewährt worden ist, an den Beklagten zurückzahlen muss.
Der Kläger hat die oben genannte Ausbildung zum 01.10.2008 begonnen. Dafür hat er Ausbildungsförderung nach dem BAföG beantragt. Da ein Einkommenssteuerbescheid seiner Eltern für das maßgebliche Steuerjahr 2006 noch nicht vorlag, hat er neben dem Steuerbescheid für 2005 die Steuererklärung des Steuerberaters seiner Eltern eingereicht. Danach sollten die Jahreseinkünfte des Vaters 8.280,- € und die der Mutter 15.309,- € betragen. Auf dieser Grundlage hat der Beklagte die BAföG-Leistungen berechnet, was zu einer Bewilligung unter Vorbehalt in Höhe von 455,- € (BAföG-Höchstsatz) für die ersten beiden Semester führte.
Nachdem Ende Juli 2009 der Einkommenssteuerbescheid der Eltern des Klägers für das Jahr 2006 vorgelegt worden war, hat der Beklagte den Bewilligungszeitraum überprüft. Das Einkommen des Vaters entsprach der Prognose, bei der Mutter des Klägers war im Kalenderjahr 2006 ein Betrag von über 275.000 € als versteuerndes Einkommen aufgeführt. Laut Auskunft des Steuerberaters war in den Einkünften aus Gewerbebetrieb 2006 der Mutter ein steuerfreier Sanierungsgewinn in Höhe von 300.000 € enthalten. Die im Bescheid festgesetzte Steuer werde später erlassen. Mit Bescheid vom 1. April 2010 hat das Finanzamt die Steuer aus sachlichen Billigkeitsgründen erlassen. Entstanden war dieser Sanierungsgewinn durch den Forderungsverzicht eines Gläubigers.
Der Beklagte hat die in dem Steuerbescheid 2006 ausgewiesenen Summen der positiven Einkünfte der Eltern des Klägers einer Neuberechnung zu Grunde gelegt und ist zu der Feststellung gekommen, dass dem Kläger unter diesen Umständen für den Bewilligungszeitraum 2008/2009 keine Ausbildungsförderung zugestanden habe. Mit dem BAföG-Bescheid vom 25. Februar 2010 hat er daher unter Aufhebung des unter dem Vorbehalt der Rückforderung ergangenen Bewilligungsbescheids vom 30.10.2008 die Bewilligung der Ausbildungsförderung für den Zeitraum von Oktober 2008 bis September 2009 abgelehnt, da der Betrag des anzurechnenden Elterneinkommens den Gesamtbedarf des Auszubildenden übersteige. Gleichzeitig hat der Beklagte den überzahlten Betrag mit diesem Bescheid vom Kläger zurückgefordert (12 x 455 € = 5.460 €).
Am 17. März 2010 hat der Kläger Widerspruch gegen diesen Bescheid eingelegt, mit dem er geltend gemacht hat, der Sanierungsgewinn sei zu Unrecht als Einkommensart im Jahr 2006 angerechnet worden. Ergänzend hat er den Bescheid des Finanzamts über den Erlass der Einkommensteuer vorgelegt. Nun stehe fest, dass im Jahr 2006 kein Gewinn erzielt worden sei. Es habe sich bei dem „Sanierungsgewinn“ um einen imaginären und kein tatsächliches Einkommen gehandelt. Inzwischen lag auch der Steuerbescheid der Eltern des Klägers für 2007 vor, der Einkünfte von insgesamt 15.488 € auswies, was zu keiner Steuerschuld geführt hat.
Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens hat der Beklagte mit Schreiben vom 27. April 2010 den Kläger darauf hingewiesen, dass durch die nicht zutreffende Prognose des Steuerberaters seiner Eltern hinsichtlich des zu erwartenden Gesamtbetrags der Einkünfte für das Jahr 2006 von so geringen Einkünften ausgegangen worden sei, dass der Höchstsatz an Ausbildungsförderung habe bewilligt werden können. Während des gesamten Bewilligungszeitraums habe für ihn die Möglichkeit bestanden, einen Antrag auf Aktualisierung der Einkünfte gemäß § 24 Abs. 3 BAföG zu stellen. Dann wären die Einkünfte aus den Jahren 2008 und 2009 maßgeblich gewesen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände erkläre er jedoch die Beantragung der Aktualisierung der Einkünfte seiner Mutter für den bereits abgelaufenen Bewilligungszeitraum von 10/2008-09/2009 im Nachhinein für zulässig. Vordruck und Informationsblatt seien beigefügt. Sollte innerhalb der Frist bis zum 18.05.2010 keine Nachricht vom Kläger eingegangen sein, werde er nach Aktenlage über den Widerspruch entscheiden. Der Kläger hat auf dieses Schreiben nicht geantwortet.
Mit Bescheid vom 29. September 2010 hat der Beklagte den Widerspruch zurückgewiesen, da der Kläger aufgrund der anzurechnenden Einkünfte seiner Mutter keinen Anspruch auf Leistung von Ausbildungsförderung gehabt habe. Es sei dabei unbeachtlich, dass der Steuerbescheid einen Sanierungsgewinn beinhalte, auf den ein späterer Steuererlass erfolgt sei. Wegen der im BAföG geltenden Bindungswirkung von Steuerbescheiden müsse auch hier von den Feststellungen des Finanzamtes ausgegangen werden. Folglich seien die Einkünfte aus dem Steuerbescheid in voller Höhe anzurechnen. Die für den genannten Zeitraum unter Vorbehalt geleisteten Zahlungen seien zurückzufordern.
Mit seiner am 29. Oktober 2010 erhobenen Klage hat der Kläger weiterhin geltend gemacht, dass der im Steuerbescheid seiner Eltern als Einkommen aufgeführte Sanierungsgewinn von 300.000 € kein anzurechnendes Einkommen sei. Es habe sich lediglich um fiktives Einkommen gehandelt, von dem seine Eltern nicht seinen Lebensunterhalt während der Ausbildung hätten finanzieren können. Ihm sei daher völlig zu Recht Ausbildungsförderung in voller Höhe ohne Anrechnung von Elterneinkommen geleistet worden. Die Aufhebung des Bewilligungsbescheides und Rückforderung der Leistungen sei rechtswidrig. Der Beklagte hätte vorliegend die Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtigen müssen, um dem Sinn und Zweck des Ausbildungsförderungsgesetzes Rechnung tragen zu können. Lediglich „auf dem Papier" vorhandene Einkünfte könnten nicht zur Ablehnung von Ausbildungsförderung führen.
Der Kläger hat beantragt,
den Bescheid vom 25. Februar 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 29. September 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm Ausbildungsförderung für den Zeitraum Oktober 2008 bis September 2009 in Höhe von 455 € monatlich zu bewilligen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat sich im Wesentlichen auf die streitgegenständliche Bescheide bezogen und diese als rechtmäßig verteidigt. Bei der vorläufigen Bewilligung sei aufgrund der Angaben des Steuerberaters von zu geringen Einkünften der Eltern im maßgeblichen Kalenderjahr 2006 ausgegangen worden. Entscheidend sei als Berechnungsgrundlage allein, dass das Finanzamt positive Einkünfte in dieser Höhe für das Kalenderjahr 2006 festgestellt habe. Er habe ihm noch nach Ablauf des Bewilligungszeitraums die Möglichkeit einer Aktualisierung eingeräumt, wovon der Kläger keinen Gebrauch gemacht habe, was der Annahme einer besonderen Härte entgegenstehe.
Durch Urteil vom 26. September 2011 hat das Verwaltungsgericht durch die Einzelrichterin der Klage stattgegeben, die Bescheide aufgehoben und den Beklagten zur endgültigen Bewilligung von Ausbildungsförderung für den streitigen Zeitraum verpflichtet.
Bei der nach Vorlage des Steuerbescheids der Eltern erforderlichen endgültigen Entscheidung über den Bewilligungszeitraum Oktober 2008/September 2010 habe der Beklagte mit Bescheid vom 25.2.2010 das Recht nicht zutreffend angewandt. Es sei zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte zunächst davon ausgegangen sei, dass Berechnungsgrundlage für den Anspruch des Klägers die vom Finanzamt festgestellten positiven Einkünfte seiner Eltern für das Jahr 2006 in der im Steuerbescheid genannten Höhe seien. Die nach Steuerrecht festgestellten positiven Einkünfte bedürften jedoch in atypischen Fallgestaltungen ggf. einer Korrektur durch die Ämter für Ausbildungsförderung. Gemäß § 25 Abs. 6 BAföG sei insbesondere vorgesehen, dass zur Vermeidung unbilliger Härten auf besonderen Antrag abweichend von den allgemeinen Freibeträgen vom Einkommen der Eltern ein weiterer Teil deren Einkommens anrechnungsfrei zu stellen sei. Ein solcher Härtefall sei hier hinsichtlich des als Einkommen der Mutter festgesetzten Sanierungsgewinns von 300.000 € im Kalenderjahr 2006 gegeben, denn diese im Steuerbescheid ausgewiesene Summe habe unstreitig der Mutter des Klägers nicht tatsächlich zur Bestreitung des Lebensunterhalts der Familie zur Verfügung gestanden, sondern dieser Betrag habe nur deswegen steuerrechtlich zu einem erheblichen Geschäftsgewinn aus selbstständiger Tätigkeit geführt, weil ein Gläubiger im Zuge einer geschäftlichen Sanierungsmaßnahme auf eine nicht realisierbare Forderung verzichtet habe. Der Betrag habe überhaupt nur in einem buchmäßigen Gewinn, nicht in einem tatsächlich verfügbaren Einkommen bestanden. Die Anrechnung eines real nicht existierenden Einkommens, welches lediglich fiktiv zum Zweck der einmaligen Versteuerung angesetzt worden sei, stelle jedoch eine besondere Härte im Sinne von § 25 Abs. 6 BAföG dar, denn die Anrechnung würde dazu führen, dass dem Kläger staatliche Leistungen zur Finanzierung seiner Ausbildung verweigert würden, obwohl seine Eltern nach den tatsächlichen Einkommensverhältnissen zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht in der Lage gewesen seien, ihm Ausbildungsunterhalt zu leisten.
Einer Anwendung der Härtevorschrift stehe auch nicht entgegen, dass der Kläger den gemäß § 25 Abs. 6 BAföG erforderlichen besonderen Antrag nicht „vor dem Ende des Bewilligungszeitraumes" gestellt habe. Da ihm zunächst aufgrund einer vorläufigen Bewilligung der volle Förderungsbetrag zur Verfügung gestellt worden sei und erst lange nach dem Ablauf des Bewilligungszeitraumes die maßgeblichen Einkommensverhältnisse festzustellen gewesen seien, um daraufhin den Bewilligungszeitraum endgültig zu bescheiden, müsse die erforderliche Korrekturmöglichkeit für einen besonderen Härtefall auch dann noch zur Verfügung stehen. Der Auszubildende habe vorher keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass einer endgültigen Bewilligung der Förderungsmittel steuerrechtliche Hinderungsgründe entgegenstehen würden und daher auch keine Veranlassung gehabt, vorsorglich einen Härtefallantrag zu stellen. Das Fristerfordernis des § 25 Abs. 6 BAföG sei daher verfassungskonform dahin gehend auszulegen, dass der Antrag auf Anwendung der Härtefallregelung unverzüglich nach Kenntnis der Umstände zu stellen sei, die die Härte begründeten. Der Kläger habe keinerlei Anlass gehabt, vor Vorlage des Steuerbescheides von einem höheren Einkommen seiner Eltern auszugehen. Bereits bei Einreichung des Steuerbescheids habe er darauf hingewiesen, dass es sich bei diesen Einkünften um kein verfügbares Einkommen handele und zur Glaubhaftmachung eine entsprechende Bescheinigung des Steuerberaters beigefügt. Seinen Widerspruch habe er wiederum damit begründet, dass das angesetzte Einkommen seiner Eltern nicht den Tatsachen entspräche. Er habe daher ohne schuldhaftes Zögern das ihm zu Gebote stehende unternommen, um das vorliegen eines Härtefalls rechtzeitig gegenüber dem Beklagten geltend zu machen.
Der Kläger könne auch nicht darauf verwiesen werden, dass er einen Aktualisierungsantrag (§ 24 Abs. 3 BAföG) hätte stellen können – dann wäre der Sanierungsgewinn ebenfalls anrechnungsfrei gewesen – und der Beklagte könne aus den Nichtstellung eines solchen Antrages nicht im Umkehrschluss folgern, dass keine besondere Härte gegeben sei. Zwar vertrete das Verwaltungsgericht Ansbach im vom Beklagten angeführten Urteil die Ansicht, der Annahme einer unbilligen Härte stehe die Möglichkeit eines Aktualisierungsantrages entgegen, denn wenn eine außergewöhnliche Konstellation im vorletzten Kalenderjahr vor dem Bewilligungszeitraum – das nur aus verwaltungstechnischen Gründen herangezogen werde und die Vermutung trage, es treffe auch im Bewilligungszeitraum im wesentlichen zu – zulasten des Auszubildenden zu einem die damalige tatsächliche Leistungsfähigkeit der Eltern wohl nicht wiederspiegelnden Einkommensansatz führe, seien eben die aktuellen Einkommensverhältnisse im Bewilligungszeitraum zu Grunde zu legen. Diesen Standpunkt teile das erkennende Gericht nicht. Vielmehr habe der Kläger grundsätzlich Anspruch auf Zugrundelegung des BAföG-relevanten Einkommens seiner Eltern im vorletzten Kalenderjahr vor dem Bewilligungszeitraum gemäß § 24 Abs. 1 BAföG. Freibeträge – und dazu gehöre ggf. auch ein Härtefreibetrag gemäß § 24 Abs. 6 BAföG – seien unabhängig davon zu beachten, welcher Einkommenszeitraum zu Grunde gelegt werde. Entscheidend sei bei Einkünften in Form eines Sanierungsgewinns, ob die dadurch zu verbuchenden Einnahmen lediglich „auf dem Papier" bestünden oder ob sich das Einkommen tatsächlich erhöht habe (z.B. weil keine Tilgungsraten auf die Forderung mehr zu leisten seien). Vorliegend sei aus den gesamten Umständen (Steuererlass, schriftliche Ausführungen des Steuerberaters und Erläuterungen des Klägers und seines Vaters in der mündlichen Verhandlung) zur Überzeugung des Gerichts hinreichend ersichtlich, dass die Mutter des Klägers durch den Forderungsverzicht keine zusätzlichen tatsächlichen Einnahmen erzielt habe, so dass die durch das Finanzamt festgesetzten Einkünfte in dieser Höhe nicht hätten BAföG-relevant sein dürfen.
Der Kläger habe deshalb Anspruch darauf, dass die endgültige Berechnung seiner Ausbildungsförderungsleistungen zur Vermeidung einer unbilligen Härte auf der Grundlage des Steuerbescheides für das Kalenderjahr 2006 ohne Anrechnung der fiktiven Einkünfte seiner Mutter aus dem Sanierungsgewinn vorgenommen werde. Das durch die Norm des § 25 Abs. 6 BAföG grundsätzlich eröffnete Ermessen der Behörde sei hier auf null reduziert, da ohne Rechtsfehler nur die Entscheidung getroffen werden könne, den Sanierungsgewinn nicht als Elterneinkommen beim BAföG-Anspruch des Klägers anzurechnen. Dann ergebe sich jedoch offensichtlich ein Anspruch auf den vollen BAföG-Satz, da das übrige Elterneinkommen die Freibeträge nicht übersteige.
Mit Beschluss vom 5. Juli 2012 hat der Senat auf Antrag des Beklagten die Berufung zugelassen, da aus den vom Beklagten dargelegten Gründen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung insoweit bestünden, dass ein Erfolg des Rechtsmittels ebenso wahrscheinlich sei wie ein Misserfolg. Die Bedeutung des Schreibens des Beklagten vom 27. April 2010 mit dem Aktualisierungsangebot und/oder der Erlass der Steuer aus sachlichen Billigkeitsgründen für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide müsse in einem Berufungsverfahren geklärt werden.
Der Beklagte begründet seine Berufung damit, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgehe, dass der Sanierungsgewinn bei der Einkommensermittlung nicht berücksichtigt werden dürfe. § 21 Abs. 1 BAföG habe bewusst darauf verzichtet, einen eigenständigen Einkommensbegriff zu verwenden. Es bestehe danach keine Möglichkeit, dass tatsächlich zwar nicht zugeflossene aber steuerlich dennoch zur Summe der positiven Einkünfte gehörende Einkommen unberücksichtigt zu lassen. Das OVG Berlin habe darüber hinaus hinsichtlich eines im Rahmen eines Vergleichs durch den Verzicht der Gläubiger auf einen Teil ihrer Forderungen erzielten Sanierungsgewinns festgestellt, dass dieser neben der Verringerung der Schuldenlast des Betriebes auch der Sicherstellung des Lebensunterhalts des Schuldners und seiner Familie diene.
Außerdem habe das Verwaltungsgericht die Härtefallregelung falsch angewendet. Die Bezugnahme des Verwaltungsgerichts auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.11.1990 – 5 C 78/88 –, wonach das Fristerfordernis des § 25 Abs. 6 BAföG verfassungskonform dahingehend auszulegen sei, dass der Antrag auf Anwendung der Härtefallregelung unverzüglich nach Kenntnis der Umstände zu stellen sei, sei seit der Änderung der Vorschrift durch das 12. BAföG-Änderungsgesetz nicht mehr möglich. Danach sei ausdrücklich geregelt, dass nach Ende des Bewilligungszeitraums gestellte Anträge nicht berücksichtigt würden. Die Gesetzesbegründung zu der betreffenden Änderung sage deutlich aus, dass die von der Rechtsprechung herangezogenen Billigkeitserwägungen, die Anträge nach Ende des Bewilligungszeitraumes zuzulassen, nach dem Willen des Gesetzgebers nicht geboten seien. Es entspreche nicht der Zielsetzung des Ausbildungsförderungsrechts, durch eine Ausnahmeregelung Mittel für einen Zeitraum, der bereits abgeschlossen sei, rückwirkend zufließen zu lassen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche somit von Entscheidungen anderer Oberverwaltungsgerichte bzw. des Bundesverwaltungsgerichts ab hinsichtlich der zu § 21 Abs. 1 BAföG vertretenen Auffassung und erwecke ernstliche Zweifel hinsichtlich der zu § 25 Abs. 6 BAföG vertretenen Auffassung.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Sanierungsgewinn in Höhe von 300.000 Euro sei weder zu erwarten noch je fixierbar gewesen. Er beruhe auf einem Verzicht eines Gläubigers im Zuge einer Sanierungsmaßnahme auf eine nicht realisierbare Forderung und habe dann steuerrechtlich zu einem Geschäftsgewinn geführt. Die Mutter des Klägers habe auf diesen Verzicht weder dem Grunde noch der Höhe nach Einfluss gehabt. Ein tatsächlicher Zufluss von Finanzmitteln, aus denen der Kläger habe unterhalten werden können, habe nicht stattgefunden. Das Verwaltungsgericht sehe auch zu Recht den Härtefallantrag nicht als verfristet an.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie die Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.
Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide zu Recht aufgehoben und den Beklagten zur endgültigen Bewilligung des BAföG-Höchstsatzes verpflichtet.
Der Senat hält auch die Begründung für zutreffend und sieht gem. § 130b Satz 2 VwGO von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe zur Vermeidung von Wiederholungen ab.
Das Berufungsvorbringen führt zu keiner anderen Beurteilung.
Soweit der Beklagte meint, das Verwaltungsgericht weiche mit seiner Entscheidung zu § 21 BAföG von Entscheidungen anderer Obergerichte und des Bundesverwaltungsgerichts ab, irrt er. Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich ausgeführt, dass es „grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, dass der Beklagte zunächst davon ausgegangen ist, Berechnungsgrundlage für den Anspruch des Klägers seien die vom Finanzamt festgestellten positiven Einkünfte seiner Eltern für das Kalenderjahr 2006 in der im Steuerbescheid genannten Höhe“. Eine Bindung an den Steuerbescheid des Finanzamtes hat das Gericht damit nicht verneint, vielmehr bestätigt. Der vom Finanzamt vorgenommene Steuererlass aus sachlichen Billigkeitsgründen führt im Übrigen auch wieder zu einer übereinstimmenden materiellen Wertung, nämlich dass hier nur Einkommen, das auch tatsächlich versteuert werden muss, als Einkommen für die BAföG-Berechnung berücksichtigt werden kann.
Eine Berücksichtigung der atypischen Fallgestaltung hat das Verwaltungsgericht im Rahmen der Härtefallregelung vorgenommen. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die vom Verwaltungsgericht herangezogene Rechtsprechung für Anträge, die nach Ablauf des Bewilligungszeitraums gestellt werden, nicht überholt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch Urteil vom 23.02.2010 (- 5 C 2/09 -, BVerwGE 136, 109 -119) Bedenken geäußert, ob aus der zu § 24 Abs. 3 BAföG n.F. ergangenen Rechtsprechung und dem Zweck auch des § 25 Abs. 6 BAföG, einer Gefährdung der Ausbildung vorzubeugen, gefolgert werden könne, dass auch im Rahmen des § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG nur innerhalb des Bewilligungszeitraums gestellte Anträge zu berücksichtigen seien. Dagegen spreche, dass der Gesetzgeber den Wortlaut des § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG insoweit gerade nicht in Reaktion auf die vorbezeichnete Rechtsprechung geändert habe; die Beschränkung auf Anträge im Bewilligungszeitraum sei bereits durch das 2. BAföG-Änderungsgesetz vom 31. Juli 1974 eingefügt worden, „um den Einkommensbezieher zu veranlassen, Tatbestände klar und rechtzeitig vorzutragen, die die Gewährung eines Härtebetrages rechtfertigen“ (BTDrucks 7/2098 S. 22). Diesem Zweck könne in Fällen, in denen das anzurechnende Einkommen erst nach dem Bewilligungszeitraum festgestellt werde, zumutbar nicht entsprochen werden. Die Erwägungen zur Verfassungsgemäßheit des Ausschlusses der nachträglichen Aktualisierungseinrede (Urt. v. 08.07.2004 - BVerwG 5 C 31.03 - BVerwGE 121,245) und eines Vorausleistungsantrages nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes in den Fällen des § 24 Abs. 2 oder 3 BAföG seien auf den Ausschluss eines Härteantrages nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes jedenfalls in den Fällen nicht unmittelbar übertragbar, in denen Art und Umfang des anzurechnenden Einkommens erst nach Ablauf des Bewilligungszeitraumes festgestellt würden. Dagegen spreche auch der Zweck des § 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG, als allgemeine Regelung unbillige Härten zu vermeiden (BVerfG, Beschlüsse vom 15.09.1986 - 1 BvR 363/86 - FamRZ 1987, 901 und v. 24.08.1989 - 1 BvR 1687/88 - juris) und insbesondere Fällen Rechnung zu tragen, in denen das Verlustausgleichsverbot (§ 21 Abs. 1 Satz 2 BAföG) zu einem ausbildungsförderrechtlichen Unterhaltsbeitrag führe, der wegen atypischer Umstände unterhaltsrechtlich nicht durchgesetzt werden könne. Die (teilweise) Einkommensfreistellung in Fällen besonderer Härte (§ 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG) sei hiernach nicht bloß Ausdruck der Sozialleistungen gewährenden Gestaltungsentscheidung des Gesetzgebers; sie trage auch dazu bei, dass die Typisierungen und Generalisierungen bei der Bestimmung des anzurechnenden Einkommens und insbesondere das Verslustausgleichsverbot des § 21 Abs. 1 BAföG für den Regelfall verfassungsrechtlich unbedenklich seien. Im Gegensatz zu dem Vorausleistungsantrag, bei dem es zur Sicherung der Ausbildung um die Gewährung zusätzlicher Leistungen gehe, die nach allgemeinen Regelungen über die Anrechnung von Einkommen und Vermögen nicht zu gewähren wären, betreffe § 25 Abs. 6 BAföG unmittelbar die Leistungsberechnung selbst und damit die Frage, in welchem Umfange ein Auszubildender nach §§ 21 ff. BAföG auf einen Unterhaltsbeitrag der Eltern verwiesen werden könne.
Der Senat schließt sich dieser überzeugenden Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts an (auch wenn es sich „nur“ um ein obiter dictum handelt, weil im konkreten Fall - anders als hier - der Antrag nicht unverzüglich nach Kenntnis des Einkommens gestellt worden war). Das für den Bewilligungszeitraum zugrunde zulegende Einkommen der Eltern des Klägers im Jahr 2006 hat zu keiner Zeit ausgereicht, dass er einen Anspruch gegen seine Eltern auf Unterhalt hätte realisieren können.
Es ist somit nicht so, dass die bisherige Rechtsprechung zu Anträgen nach dem Bewilligungszeitraum auch zu § 25 Abs. 6 BAföG nicht mehr anzuwenden wäre. Da das Verwaltungsgericht diese Rechtsprechung zutreffend angewendet hat, bleibt es bei der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung.
Die Tatsache, dass der Beklagte dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt hat, trotz Fristablaufs noch einen Aktualisierungsantrag zu stellen, führt nicht zum Ausschluss der Annahme eines Härtefalles. Auch hier folgt der Senat der Begründung des Verwaltungsgerichts. Es ist im Übrigen auch nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte auf die Fristeinhaltung zur Stellung des Aktualisierungsantrages verzichtet (was nach § 24 Abs. 3 BAföG ausdrücklich ausgeschlossen ist), sich beim Härtefall aber sperrt.
Nach alledem war die Berufung mit der sich aus § 154 Abs. 2 VwGO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 188 Satz 2 VwGO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, bestehen nicht, § 132 Abs. 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 ff. BAföG
§ 21 BAföG
§ 711 ZPO
§ 24 Abs. 3 BAföG
§ 25 Abs. 6 BAföG
§ 24 Abs. 1 BAföG
§ 24 Abs. 6 BAföG
§ 21 Abs. 1 BAföG
§ 130b Satz 2 VwGO
§ 25 Abs. 6 Satz 1 BAföG
§ 24 Abs. 2 oder 3 BAföG
§ 21 Abs. 1 Satz 2 BAföG
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 188 Satz 2 VwGO
§ 167 Abs. 1 VwGO
§ 132 Abs. 2 VwGO

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 109
BVerwGE 121,245
FamRZ 1987, 901
5 C 78/88
5 C 2/09
5 C 31.03
1 BvR 363/86
1 BvR 1687/88