Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2012-11-19, Aktenzeichen 5 UF 187/12
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1119.5UF187.12.0A

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die außergerichtlichen Kosten werden nicht erstattet.
Der Beschwerdewert wird auf 3.000,- EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
I. Die achtjährige XX leidet an einer durch eine tuberkulöse Meningitis verstärkten allgemeinen Entwicklungsstörung, die eine Kommunikation mit ihr erheblich erschwert. Sie legt ein ausgeprägt aggressives Verhalten gegen sich und andere an den Tag. Da die Kindeseltern mit dieser Situation zu Hause nicht mehr zurecht kamen, brachten sie XX in der offenen Pflegeeinrichtung XX unter. Wie auch zu Hause muss XX im Kinderhaus aufgrund der von ihr ausgehenden Selbst- und Fremdgefährdung regelmäßig durch Klett-Manschetten an Armen und Beinen im Rollstuhl fixiert werden. Beim Duschen muss sie von einer Betreuerin festgehalten werden, da XX dabei versucht zu treten und zu beißen. Nachts wird XXs Bett durch einen Verschlag gesichert, da sie sich sonst herausfallen lässt.
Mit ihrem Antrag haben die Kindeseltern die familiengerichtliche Genehmigung dieser Maßnahmen bzw. ihres Einverständnisses mit diesen Maßnahmen begehrt. Das Amtsgericht hat den Antrag mit dem angegriffenen Beschluss vom 24.04.2012 zurückgewiesen, da die Zustimmung der Eltern keiner Genehmigung bedürfe.
II. Die nach §§ 58 ff., § 151 Nr. 6, § 167 Abs. 1, § 312 Nr. 1, §§ 335 f. FamFG zulässige, insbesondere nach § 335 Abs. 2, § 167 Abs. 1 Satz 2 FamFG statthafte Beschwerde des Verfahrensbeistands von XX hat in der Sache keinen Erfolg, eine mündliche Verhandlung wurde bereits im ersten Rechtszug vorgenommen, zusätzliche Erkenntnisse durch eine erneute Verhandlung sind nicht zu erwarten. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift vom 13.04.2012 und die zutreffenden Gründe der angegriffenen Entscheidung des Amtsgerichts Bezug genommen.
Das von den Kindeseltern erteilte Einverständnis in die von der Einrichtung, in der XX untergebracht ist, beabsichtigten freiheitsbeschränkenden Maßnahmen bedarf keiner familiengerichtlichen Genehmigung.
Die Vorschriften des deutschen Rechts sind anzuwenden, selbst wenn die Kindeseltern und XX ausschließlich marrokanische Staatsangehörige sein sollten. Zum einen sieht Art. 21 EGBGB vor, dass materiell das Recht des Staates anzuwenden ist, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Zum anderen ist nach Art. 15 Abs. 1 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, die Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (KSÜ) von den zuständigen Behörden das in ihrem Staat geltende Recht anzuwenden. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt aus Art. 5 Abs. 1 KSÜ, da XX ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Das KSÜ ist zum 01.01.2011 für Deutschland in Kraft getreten. Es gilt auch für Angehörige von Nichtvertragsstaaten (Palandt-Thorn, BGB, 71. Aufl. 2012, Anhang zu Art. 24 EGBGB Rn. 13). Unabhängig davon ist auch Marokko Vertragsstaat. Die Frage, ob eine freiheitsentziehende Maßnahme bei einem Kind der familiengerichtlichen Genehmigung bedarf, richtet sich - wie das Amtsgericht zutreffend angenommen hat - nach § 1631b BGB und nicht nach § 1906 BGB. Das gilt nicht nur bei bestehender elterlicher Sorge, sondern auch im Falle einer Vormundschaft, vgl. § 1800 Satz 1 BGB, oder wenn eine Pflegschaft besteht, vgl. § 1915 Abs. 1 Satz 1, § 1800 Satz 1 BGB. Nach dem Wortlaut des § 1631b BGB ist - grundsätzlich - allein die Unterbringung eines minderjährigen Kindes in einer geschlossenen Einrichtung genehmigungspflichtig (vgl. nur BGH, FamRZ 2012, S. 1556 (1558); Palandt-Diederichsen, BGB, 71. Aufl. 2012, § 1631b Rn. 2; ausdrücklich auch Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Gesetzes zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls, BTDrucks 16/6815, S. 8, 10). Für die Unterbringung volljähriger Betreuter durch den Betreuer findet sich eine entsprechende Regelung in § 1906 Abs. 1 BGB. Bei Betreuten bedürfen aber nach § 1906 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 BGB auch sonstige freiheitsbeschränkende Maßnahmen in offenen Einrichtungen (sogenannte unterbringungsähnliche Maßnahmen; dazu Palandt-Diederichsen, BGB, 71. Aufl. 2012, § 1906 Rn. 30, 34) der familiengerichtlichen Genehmigung. Zu solchen sonstigen freiheitsbeschränkenden Maßnahmen gehört beispielsweise - wie im vorliegenden Fall - das Anbringen von Bettgittern oder die Fixierung im Stuhl mittels eines Beckengurts (vgl. BGH, FamRZ 2012, S. 1372 (1373); LG Essen, FamRZ 1993, S. 1347 (1348); AG Recklinghausen, FamRZ 1988, S. 653 (657); a.A. in Bezug auf § 1631b BGB - mit der Folge der Genehmigungspflichtigkeit -, da bereits eine echte Freiheitsentziehung vorliege: LG Berlin; FamRZ 1991, S. 365 (367 f.); AG Frankfurt am Main, FamRZ 1988, S. 1209 (1210) - jeweils in Bezug auf eine Pflegschaft; Michalski/Döll, in: Erman, BGB, 13. Aufl. 2011, § 1631b Rn. 3).
Dieser Unterscheidung zwischen § 1631b, § 1906 Abs. 1 BGB einerseits und § 1906 Abs. 4 BGB andererseits liegt zugrunde, dass der Begriff der Unterbringung in § 1631b BGB wie in § 1906 Abs. 1 BGB eng zu verstehen ist und lediglich das auf eine gewisse Dauer angelegte Festhalten eines Minderjährigen gegen seinen Willen oder im Zustand der Willenlosigkeit in einem räumlich begrenzten Bereich eines geschlossenen Krankenhauses, einer anderen geschlossenen Einrichtung oder dem abgeschlossenen Teil einer solchen Einrichtung erfasst, wo sein Aufenthalt ständig überwacht und die Kontaktaufnahme mit Personen außerhalb des Bereichs eingeschränkt wird (vgl. zu § 1906 BGB: BGH, FamRZ 2011, S. 149 (149 f.); zu § 1631b BGB: OLG Oldenburg, FamRZ 2012, S. 39 (40)), bzw. die allseitige und umfassende Beeinträchtigung der persönlichen Bewegungsfreiheit des Kindes gegen seinen Willen, insbesondere durch Einschließung und Einsperrung (AG Hamburg-Barmbek, Beschluss vom 24.06.2008 - 887 F 49/06 -, juris, Rn. 5; vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz - BtG), BTDrucks 11/4528, S. 145 f.; zu denkbaren Ausnahmen vom grundsätzlich engen Begriffsverständnis vgl. aber Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, ebd., S. 228, zu Nr. 25). Mit dem engen Unterbringungsbegriff hat der Gesetzgeber im Ergebnis die grundgesetzliche Unterscheidung nachvollzogen zwischen einer Freiheitsbeschränkung im engeren Sinne, die lediglich an Art. 104 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG zu messen ist, und - im Fall einer Unterbringung - der Freiheitsentziehung, die darüber hinaus dem Richtervorbehalt des Art. 104 Abs. 2 GG unterworfen ist (vgl. BGH, FamRZ 2001, S. 149 (150); zu dieser Unterscheidung in Bezug auf eine vormundschaftliche Maßnahme bereits: BVerfGE 10, 302 (323); in Bezug auf § 1800 i.V.m. § 1631b BGB: BVerfG, FamRZ 1987, S. 675 (676)). Nur für betreute Erwachsene hat der Gesetzgeber mit § 1906 Abs. 4 BGB die familiengerichtliche Genehmigungspflicht auf freiheitsbeschränkende unterbringungsähnliche Maßnahmen in offenen Einrichtungen erweitert.
Da XX sowohl minderjährig ist als sich auch in einer offenen Einrichtung befindet, die sie grundsätzlich jederzeit verlassen könnte, während es sich bei den Maßnahmen des Fixierens bzw. Festhaltens von XX und des nächtlichen Anbringens eines Verschlags an ihrem Bett um nur im engeren Sinne freiheitsbeschränkende Maßnahmen handelt, findet § 1631b BGB auf den vorliegenden Fall unmittelbar keine Anwendung.
Auch eine analoge Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB kommt nicht in Betracht, da keine planwidrige Regelungslücke vorliegt (ebenso OLG Oldenburg, FamRZ 2012, S. 39 (40 f.); LG Essen, FamRZ 1993, S. 1347 (1348); Engelhardt, in: Keidel, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 151 Rn. 14; Heilmann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 2010, § 167 FamFG Rn. 3; Hamdan, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 1631b Rn. 6; mit gleicher Begründung eine analoge Anwendung von § 1906 Abs. 1 BGB bei der elterlichen Beendigung lebenserhaltender Maßnahmen für einen Minderjährigen ablehnend: OLG Brandenburg, FamRZ 2001, S. 1033 (1034 f.); a.A. Huber, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 1631b Rn. 8; Salgo, in: Staudinger, BGB, 2007, § 1631b Rn. 14 f.; Dodegge, Anm. zu LG Essen, FamRZ 1993, S. 1347 (1349)). Zwar ist nach dem Gesagten von § 1631b BGB tatbestandlich nur die Unterbringung selbst - also nicht sonstige freiheitsbeschränkende Maßnahmen wie das Fixieren - in einer geschlossenen Einrichtung erfasst, während § 1906 Abs. 4 BGB auch auf weitere Maßnahmen und offene Einrichtungen Anwendung findet. Diese scheinbare Regelungslücke ist jedoch nicht planwidrig.
Der Gesetzgeber hat in Kenntnis des engeren Anwendungsbereichs des § 1631b BGB und der hierzu in Rechtsprechung und Wissenschaft stattfindenden Diskussion um die analoge Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB auch auf Minderjährige (zum Stand vgl. OLG Oldenburg, FamRZ 2012, S. 39 (40)) keine diesbezügliche Gesetzesänderung - insbesondere nicht das Gesetz zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Gefährdung des Kindeswohls vom 4. Juli 2008 (BGBl. I S. 1188, vgl. Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes mit Änderungen des § 1631b BGB) oder die große Familienrechtsreform vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, vgl. Art. 50 Nr. 27 und 49 FGG-RG, mit Änderungen der §§ 1631b und 1906 BGB) - zum Anlass genommen, den Anwendungsbereich des § 1631b BGB entsprechend § 1906 Abs. 4 BGB zu erweitern (so auch DIJuF-Rechtsgutachten vom 07.05.2010, JAmt 2010, S. 236 (237); soweit auch Czerner, AcP 202 (2002), S. 72 (100 ff.)).
Das ist nicht als redaktionelles Versehen zu deuten. Vielmehr ging der Gesetzgeber bereits bei der Änderung des Betreuungsrechts am 12. September 1990 (BGBl. I S. 2002) bewusst davon aus, dass die Erstreckung der Genehmigungspflicht auf lediglich unterbringungsähnliche Maßnahmen bei Minderjährigen aus Sachgründen problematisch wäre. Bei solchen Maßnahmen handle es sich um grundsätzlich sinnvolle Handlungen bei der Ausübung der elterlichen Sorge, und die Unterbringung - insbesondere in einer offenen Einrichtung - sei Ausübung elterlicher Sorge. Die bestehenden gesetzlichen Regelungen - insbesondere § 1666 BGB bzw. §§ 1837, 1886, 1915 BGB im Fall von Vormundschaft bzw. Pflegschaft - böten ausreichenden Schutz gegen missbräuchliche unterbringungsähnliche Maßnahmen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 11.05.1989 - Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz - BtG), BTDrucks 11/4528, S. 82 f.; dazu Stellungnahme des Bundesrates, ebd., S. 210, Nr. 26; und dazu Deutscher Bundestag, Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks 11/6949, S. 6, 14 f. sowie S. 76, Nr. 21).
Der Gesetzgeber war auch von Verfassungs wegen nicht gehalten, den Anwendungsbereich des § 1631b BGB zu erweitern (a.A. Czerner, AcP 202 (2002), S. 72 (105 ff.)). Eine verfassungskonforme erweiternde Auslegung des § 1631b BGB scheidet dementsprechend ebenso aus. Weder das durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG geschützte Kindeswohl noch der allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG erzwingen eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 1631b BGB. Der Senat schließt sich der Auffassung an, dass die Unterschiede zwischen der Unterbringung betreuter Erwachsener und der Unterbringung Minderjähriger auch eine unterschiedliche Bewertung der Frage zur Folge haben, ob eine unterbringungsähnliche Maßnahme der familiengerichtlichen Genehmigung bedarf.
Während die gerichtliche Einrichtung einer Betreuung dem Betreuer eine rechtliche Verantwortung zur Vertretung des Betreuten überträgt und gerichtliche Genehmigungsvorbehalte nur dem Schutz des Betreuten dienen und nicht in die Rechte des Betreuers eingreifen, stellt eine solche familiengerichtliche Genehmigungspflicht elterlicher Maßnahmen gegenüber ihrem minderjährigen Kind einen rechtfertigungspflichtigen Eingriff in das elterliche Sorgerecht dar (vgl. OLG Oldenburg, FamRZ 2012, S. 39 (41); ebenso schon AG Hamburg-Barmbek, Beschluss vom 24.06.2008 - 887 F 49/06 -, juris, Rn. 12; dazu Kieninger, jurisPR-FamR 1/2009, Anm. 3; a.A. und daher einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG annehmend Czerner, AcP 202 (2002), S. 72 (108) - hier leider ohne nähere Begründung: die Unterschiede seien nicht so gravierend). Bereits im Jahr 1960 hat das Bundesverfassungsgericht daher - wenn auch in einem obiter dictum - in Bezug auf das Vormundschaftsrecht einen wesentlichen Unterschied zur Unterbringung im Rahmen elterlicher Sorgemaßnahmen darin gesehen, dass die elterliche Gewalt auf dem natürlichen Verhältnis der Eltern zu ihren Kindern beruht und unmittelbar kraft Gesetzes eintritt, während die Vormundschaft - insoweit mit der Pflegschaft vergleichbar - eine staatliche Einrichtung ist und durch vormundschaftsgerichtliche Bestellung begründet wird, die vormundschaftliche Gewalt über den Mündel also auf staatlichem Hoheitsakt beruht (BVerfGE 10, 302 (328)).
Gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft, Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG. Das Elternrecht des Grundgesetzes gewährt den Eltern ein Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe und lässt Maßnahmen des Staates nur im Rahmen seines Wächteramtes zu (BVerfGE 24, 119 (138); 56, 363 (382)). Das Wächteramt können nur die durch Gesetz hierzu berufenen staatlichen Organe wahrnehmen. Auch die Feststellung, dass ein allein eine staatliche Intervention rechtfertigender konkreter Elternmissbrauch oder ein Versagen vorliegt, muss im Hinblick auf die Wesentlichkeit der Materie auf gesetzlicher Grundlage erfolgen. Solche Bestimmungen, die ein Eingreifen des Staates näher regeln, hat der Gesetzgeber etwa mit den §§ 1666, 1667 BGB erlassen (vgl. OLG Brandenburg, FamRZ 2000, S. 1033 (1034)). Auch die Vorschrift des § 1631b BGB stellt einen derartigen gesetzlichen Eingriff in das elterliche Sorgerecht dar (soweit auch Czerner, AcP 202 (2002), S. 72 (75 f.)). Soweit es an einer konkreten gesetzlichen Grundlage für die Ausübung des staatlichen Wächteramtes fehlt, bleibt die Sorge für das leibliche Wohl des Minderjährigen in der Verantwortung der Eltern. Das gilt dementsprechend auch für die Frage der Anwendung des § 1631b BGB auf die sogenannten unterbringungsähnlichen Maßnahmen. Selbst bei einem schwerwiegenden Eingriff, der aber keine Freiheitsentziehung im Sinne des § 1631b BGB darstellt, kann das Familiengericht daher mangels gesetzlicher Grundlage weder eine Genehmigung erteilen noch die Einwilligung verweigern (vgl. OLG Brandenburg, FamRZ 2000, S. 1033 (1034); Engelhardt, in: Keidel, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 151 Rn. 14).
Damit ist ein Kind nicht schutzlos gestellt. Mit den §§ 1666, 1666a, 1667 BGB existieren effektive Instrumente, um Verstöße der Eltern gegen das Kindeswohl zu verhindern (vgl. DIJuF-Rechtsgutachten vom 07.05.2010, JAmt 2010, S. 236 (238); Heilmann, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 2010, § 167 FamFG Rn. 3).
Nach alledem kann offenbleiben, ob es dem Gesetzgeber unter den Gesichtspunkten der Erforderlichkeit und Angemessenheit eines Eingriffs in das elterliche Sorgerecht von Verfassungs wegen nicht sogar verwehrt ist, auch unterbringungsähnliche Maßnahmen gegenüber Minderjährigen einem familiengerichtlichen Genehmigungsvorbehalt zu unterwerfen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 84, 81 FamFG. Die Wertfestsetzung beruht auf § 42 Abs. 2, Abs. 3 FamGKG.
Das Oberlandesgericht Oldenburg hat in einem gleichgearteten Fall zwar wie der Senat entschieden, die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof aber zugelassen. Das Verfahren ist dort weiterhin anhängig (Az. XII ZB 559/11). Daher ist vorliegend ebenso die Rechtsbeschwerde zuzulassen, um eine Divergenz in der Rechtsprechung zu vermeiden, § 70 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 FamFG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 335 f. FamFG
§§ 1631b und 1906 BGB
§§ 1837, 1886, 1915 BGB
§§ 1666, 1667 BGB
§§ 1666, 1666a, 1667 BGB
§§ 84, 81 FamFG
§ 1631b BGB
§ 1906 BGB
§ 167 FamFG
§ 1666 BGB
§ 167 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 1800 Satz 1 BGB
§ 1906 Abs. 1 BGB
§ 1906 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 BGB
§ 1906 Abs. 4 BGB
§ 42 Abs. 2, Abs. 3 FamGKG
§ 70 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 FamFG
Art. 21 EGBGB
Art. 24 EGBGB
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 104 Abs. 2 GG
Art. 50 Nr. 27 und 49 FGG-RG
Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 10, 302
BVerfGE 24, 119
87 F 49/06
XII ZB 559/11