Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Beschluss vom 2021-07-12, Aktenzeichen 12 U 222/20
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2021:0712.12U222.20.00

Tenor:
Anmerkung
Der Beschluss ist in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 01.10.2021 dargestellt.
Verfahrensgang
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 28.07.2020 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die
Beklagte vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit in Höhe von 110 %
des Betrages leistet, dessen Vollstreckung sie betreibt.

Tatbestand:
Am 31.03.2011 schloss der Kläger einen Leasingvertrag betreffend das im Klageantrag bezeichnete Fahrzeug zu einer monatlichen Leasingrate in Höhe von 252,82 €. Die Abrechnung erfolgte zum 25.05.2016 (Anlage K 1, Anlagenband). Mit Kaufvertrag vom 15.06.2016 erwarb der Kläger das im Klageantrag bezeichnete Fahrzeug der Marke Mercedes Benz C200 CDI Blue EFFICIENCY von der A GmbH zu einem Preis von 12.852,00 € (Anlage K 1, Anlageband; Anlage K28, Bl. 481 f. d. A.). Ein Teil des Kaufpreises wurde finanziert. Die vereinbarten Raten wurden bezahlt, die letzte im Dezember 2018. Das Fahrzeug des Klägers ist mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 ausgestattet und unterliegt keinem verpflichtenden Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA). Für den Fahrzeugtyp wurde eine Typgenehmigung nach der Verordnung 715/2007/EG mit der Schadstoffklasse EURO 5 erteilt.
Der Motor des Fahrzeugs verfügt über eine Abgasreinigungsanlage, die sich in bestimmten Temperaturbereichen abschaltet („Thermofenster"). Außerdem enthält der Motor eine Softwarefunktion, die den Kühlmittelkreislauf dergestalt regelt, dass sich die Erwärmung des Motors im Warmlauf verzögert („Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung"). Einen SCR-Katalysator enthält das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug des Klägers nicht.
Mit Schreiben vom September 2019 (Anlage K 22, Bl. 364 d. A.) wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass in Abstimmung mit den Behörden im Rahmen einer freiwilligen Kundendienstmaßnahme die Software des Motorsteuergeräts von Dieselfahrzeugen der Abgasnorm EURO 5 aktualisiert werde. Das Software-Update für das Fahrzeug des Klägers liege vor und könne kostenlos aufgespielt werden.
Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe eine illegale Abschalteinrichtung verwendet, um die geltenden Abgasnormen zu umgehen. Der Motor des in Rede stehenden Fahrzeugs enthalte eine Software, die für die Abgaskontrollanlage zuständig sei und die Prüfungssituation erkenne. Die Abgasaufbereitung werde dann so optimiert, dass möglichst wenig Stickoxyde entstehen. Dagegen würden im normalen Fahrbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt, wodurch die Stickoxydemissionen erheblich höher seien. Neben dem unstreitig verbauten Thermofenster und der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung enthalte das Fahrzeug noch mindestens zwei weitere unzulässige Abschalteinrichtungen: Zum einen sei eine Softwarefunktion installiert, die die Motorsteuerung nach 1.200 Sekunden in einen schmutzigen Abgasmodus wechsle. Es handele sich dabei um den Zeitraum, nach dem der Testzyklus auf dem Rollenprüfstand ende. Zudem sei eine Abschalteinrichtung verbaut, die auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirke. Die Software erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im normalen Straßenverkehr befinde. Sobald das Lenkrad um mehr als 15 Grad gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme, schalte die Software um. Die Folge sei ein niedriger Ausstoß von Stickoxyden und ein geringerer CO2-Ausstoß im Rollenprüfstand. Der Kraftstoffverbrauch sei dadurch mindestens 10 % höher als von der Beklagten angegeben.
Bei der temperaturabhängigen Motorsteuerung (Thermofenster) werde die Abgasrückführung bereits ab Temperaturen von 17 Grad Celsius reduziert. Die Abschaltung erfolge spätestens bei Unterschreitung einer Außentemperatur von 5 Grad Celsius. Die Abgasreinigung funktioniere daher in der Bundesrepublik Deutschland nur in den Monaten Juni, Juli und August uneingeschränkt. In allen übrigen Monaten liege sie unterhalb von 17 Grad Celsius, so dass in dieser Zeit die gesetzlichen Grenzwerte um ein Vielfaches überschritten würden. Bei der Behauptung der Beklagten, die Technik sei zum Motorschutz erforderlich, handele es sich um eine Schutzbehauptung. Die Software bewirke, dass das Fahrzeug im Testlabor einen erheblich geringeren Stickoxydausstoß habe als im Straßenverkehr.
Infolge der unzulässigen Abschalteinrichtungen sei der Schadstoffausstoß deutlich erhöht im Vergleich zum Prüfstand. Die gesetzlichen Grenzwerte würden nur im Prüfstand, nicht im realen Fahrbetrieb eingehalten. Infolgedessen sei die Typgenehmigung des Fahrzeugs unwirksam, es drohe der Entzug der Zulassung.
Außerdem habe die Beklagte in betrügerischer Absicht die OnBoard-Systeme des in Rede stehenden Fahrzeugs derart eingestellt, dass die Funktion der Abschalteinrichtungen nicht gemeldet werde.
Infolge der unzulässigen Abschalteinrichtungen sei der merkantile Minderwert des Fahrzeugs erheblich gemindert, eine Nachbesserung sei physikalisch nicht möglich. Die Beklagte habe durch Verwendung der illegalen Abschalteinrichtungen ihre Kunden vorsätzlich getäuscht. Die Manipulation der Software und damit der Prüfergebnisse sei absichtlich erfolgt, um sich einen Wettbewerbs- und Vermögensvorteil zu verschaffen. Die Führungsebene der Beklagten habe von den Manipulationen gewusst. Diese seien vorsätzlich und systematisch von Verantwortlichen aus den Bereichen der Unternehmensführung ausgeführt und geplant gewesen.
Die Beklagte hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten, da dieser eine Rückübertragung des Sicherungseigentums nach Ablösung des Darlehens nicht vorgetragen habe. Sie hat den Vortrag des Klägers zu den unzulässigen Abschalteinrichtungen für unsubstantiiert und willkürlich gehalten. Tatsächlich sei in dem Fahrzeug des Klägers keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Insbesondere enthalte das Fahrzeug keine manipulative Umschaltlogik, wie sie aus den Fahrzeugen des VW-Konzerns der Baureihe EA 189 bekannt sei. Die Verwendung des Thermofensters sei notwendig, um die Abgasreinigung bzw. -Rückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern sowie Schäden am Motor- und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten. Die Kühlmittelsolltemperaturregelung sei sowohl im realen Straßenbetrieb als auch auf dem Prüfstand in gleicher Weise aktiv. Sie habe nicht den Zweck einer allein auf die Prüfbedingungen bezogenen Emissionsverringerung. Sie sei vom KBA in einer Reihe von Fahrzeugen nicht als problematisch bewertet worden, was auch für das streitgegenständliche Fahrzeug gelte. Es handele sich dabei um eine technisch sinnvolle Regelung, die sich insgesamt günstig auf die NOx-Emissionen auswirke. Indem sie die Solltemperatur des Kühlmittels reduziere, verzögere sich die Erwärmung des Motors im Warmlauf, wodurch es im Warmlauf zu niedrigeren Verbrennungstemperaturen im Zylinder komme. Dies führe zu einer Verminderung der bei der Verbrennung entstehenden Stickoxyde. Außerdem betreffe diese Funktion nicht den gesamten NEFZ, sondern nur einen Temperaturbereich, der relativ weit am Ende des Motorwarmlaufs erreicht werde. Bei leichteren Fahrzeugen greife sie im Prüfstand überhaupt nicht ein. Sie habe das streitgegenständliche Fahrzeug im September 2019 im Rahmen einer freiwilligen Servicemaßnahme der Beklagten zurückgerufen, die die Beklagte zur Verbesserung der Luftqualität in den Innenstädten anlässlich des sogenannten Dieselgipfels im Sommer 2017 gegenüber der Bundesregierung zugesagt habe.
Das Fahrzeug des Klägers sei mangelfrei, es verfüge über eine bestandskräftige Typengenehmigung, das Fahrzeug entspreche der EU 5-Norm, es drohe kein Verlust der Zulassung. Die Beklagte hat vorsorglich die Einrede der Verjährung gegenüber etwaigen vertraglichen Gewährleistungsansprüchen erhoben.
Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstandes und der Anträge der Parteien in erster Instanz wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.06.2020 (Bl. 409 ff. d. A.) und die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen (Bl. 487 ff. d. A.), mit dem das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen hat. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 492 ff. d. A.).
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge im Wesentlichen (außer den Deliktszinsen) weiterverfolgt. Auf die Berufungsbegründung des Klägers (Bl. 526 ff. d. A.) wird Bezug genommen. Der Kläger nimmt auf sein erstinstanzliches Vorbringen Bezug und verweist darauf, dass bei dem streitigen Fahrzeug mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen vorlägen (Bl. 529 d. A.):
- Eine Kühlmittel-Solltemperartur-Regelung, bei der eine Softwarefunktion den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte, die Aufwärmung des Motors verzögere und somit dafür sorge, dass der beim gesetzlichen Prüfzyklus vorgeschriebene Stickoxid-Grenzwert von 180 mg/km eingehalten werde. Hierfür habe das KBA einen verpflichtenden Rückruf erlassen.
- Ein Thermofenster.
- Eine Softwarefunktion, bei der die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2000 Sekunden) in den schmutzigen Abgasmodus wechsele; dies sei genau der Zeitraum, nach dem der Testzyklus auf dem Rollenprüfstand ende.
- Eine auf das Getriebe einwirkende Manipulationssoftware, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im normalen Straßenverkehr befinde. Sobald das Lenkrad um mehr als 15 Grad gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme, schalte die Software um. Die Folge sei ein niedriger Ausstoß von Stickoxyden und ein geringerer CO2-Ausstoß im Rollenprüfstand. Der Kraftstoffverbrauch sei dadurch mindestens 10 % höher als von der Beklagten angegeben.
Der Kläger rügt insbesondere, dass das Landgericht sich nicht genügend mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und dem Thermofenster auseinandergesetzt habe (Bl. 533 d. A.). Er bestreitet nochmals mit Nichtwissen, dass die Implementierung des Thermofensters zum Motorschutz erforderlich sei. Die Beklagte habe es aus Gewinnstreben und Kostengründen bei der Produktion des streitgegenständlichen Fahrzeugs 2009 unterlassen, die seit dem Jahr 2000 zur Abgasreinigung zur Verfügung stehende AdBlue Technik einzusetzen (Bl. 537 d. A.). Der Kläger behauptet neu, dass insbesondere „die unzulässige Abschalteinrichtung“ in der Form des Thermofensters nur dazu gedient habe, sich eine Typengenehmigung durch das Überlisten der Zulassungsbehörden für das streitgegenständliche Fahrzeug „zu erschleichen“ (Bl. 536 d. A.). Die Beklagte habe bei Auslegung der VO Nr. 715/2007 das Thermofenster nicht als zulässige Einrichtung ansehen dürfen (Bl. 538 d. A.). Der Vorstand der Beklagten habe sich in Kenntnis der Unvereinbarkeit der behaupteten Auslegung zum Einbau eines Thermofensters entschlossen. Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte das Thermofenster dem KBA im Genehmigungsverfahren vollständig angegeben habe (Bl. 539 d. A.). Er vertritt hierzu, dass die Beklagte darlegen müsse, wer wann im Rahmen des Antragsverfahrens welche Angaben gegenüber dem KBA gemacht habe und welche Entscheidungsträger die Bedatung des Thermofensters für zulässig gehalten hätten (Bl. 542 d. A.). Auch die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung habe nur der Erkennung des Prüfstands gedient, eine andere Funktion habe diese nicht haben können. Zur Vorkonditionierung im Vorfeld einer Prüfstandsanordnung zur Erlangung der EG-Typengenehmigung würden Fahrzeuge unter vorgeschriebenen Bedingungen circa sechs Stunden bei gleichbleibender Temperatur abgestellt. Das Kühlmittel des Fahrzeugs nehme binnen dieses Zeitraums eine Temperatur zwischen 20° und 30° Celsius an. Bei der auf die Konditionierung folgenden Prüfung (NEFZ kalt) erkenne das Motorsteuerungsgerät die Vorkonditionierungszeit sowie die Temperatur des Kühlmittels und somit die anstehende Prüfstandsanordnung (Bl. 543 d. A.).
Hinsichtlich der weiteren Abschalteinrichtungen habe das Landgericht zu Unrecht Vortrag „ins Blaue hinein“ angenommen (Bl. 546 d. A.). Ferner habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass infolge des als freiwillige Servicemaßnahme aufgespielten Software-Updates sich der Stickoxidausstoß noch verschlechtert habe (Bl. 550 d. A.).
Neu trägt der Kläger zu Abgasuntersuchungen der Deutschen Umwelthilfe und des Kraftfahrt-Bundesamts vor, wonach die Emissionen verschiedener Mercedes-Benz Modelle - darunter nicht das streitgegenständliche - die gesetzlichen Grenzwerte überstiegen und dies auch mit dem Software-Update (Bl. 551 ff d. A.). Der Kläger behauptet, der Motor der Fahrzeuge, deren Messergebnisse vorlägen, sei mit dem hier streitgegenständlichen weitgehend identisch. Lediglich die Leistung sei softwareseitig teilweise anders programmiert (Bl. 562 d. A.). Das Fahrzeug halte die gesetzlichen Grenzwerte nicht ein. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 326 ff. d. A.) und den Schriftsatz vom 9.6.2021 (Bl. 950 ff. d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerpartei EUR 28.879,04 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.02.2019 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 3.572,47, Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Mercedes Benz C200 CDI Blue EFFICIENCY
mit der Fahrgestellnummer ... zu zahlen.
2. Festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 23.02.2019 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.
3. Die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.077,74 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.02.2019 zu zahlen.
Hilfsweise,
das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Darmstadt 9 O 263/19, verkündet am 28.07.2020, aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurück zu verweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil (Berufungserwiderung Bl. 843 ff d. A.). Sie hält den Klägervortrag für nicht ausreichend substantiiert, da der Kläger kein Konstruktionsteil und dessen Funktionsweise hinreichend präzise benannt habe (Bl. 855 d. A.). Angesichts der Vielzahl der zu der OM 651-Motorenfamilie gehörenden Motorvarianten, die seit 2008 gebaut würden, und der unterschiedlichen Fahrzeugmodelle mit unterschiedlichen Emissionskontrollsystemen, Hard- und Softwareversionen, Größe und PS-Zahl hätte der Kläger die unzulässige Abschalteinrichtung auf sein Fahrzeug bezogen vortragen müssen. Aus dem Abgasverhalten im Echtbetrieb könne nicht einmal indiziell auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennungssoftware geschlossen werden (Bl. 860 d. A.). Es seien auch keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut (Bl. 861 ff d. A.).
Das Fahrzeug sei auch weder von einem Rückruf des KBA wegen des Kühlmittelthermostats - das nicht zu einer Prüfstandserkennung führe - noch von einem anderen Rückruf betroffen (Bl. 864 d. A.). Der Rückruf des KBA für andere Fahrzeuge wegen der „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ habe keine auf eine Prüfstandserkennung ausgerichteten Manipulationen zum Gegenstand gehabt (Bl. 865, Anlage B 3, Bl. 900 ff).
In das Fahrzeug seien keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut, da darunter nicht Gestaltungen fielen, die im tatsächlichen Fahrbetrieb unter denselben Bedingungen arbeiten würden wie auf dem Prüfstand. Dazu gehörten die hier vorliegenden Gestaltungen wie das „Thermofenster“ und das geregelte Kühlmittelthermostat.
Die Regulierung der Kühlmittel-Solltemperatur bewirke keine Manipulation der Stickoxid-Emissionen und wirke im Straßenverkehr ebenso wie auf dem Prüfstand. Dazu verweist die Beklagte auf ein Urteil des LG Stuttgart vom 19.10.2020, 6 O 113/18 (Anlage BB4, Bl. 906), dem ein Sachverständigengutachten zugrunde lag, das den Vortrag der Beklagten bestätige. Dieses Gutachten betraf einen Motor OM 651.
Die Beklagte habe die zuständigen Behörden entgegen den klägerischen Unterstellungen (u. a. S. 11 der Berufungsbegründung, Bl. 536 d. A.) nicht getäuscht. Es fehle bereits an schlüssigem Sachvortrag des hierzu darlegungs- und beweisbelasteten Klägers. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten begründe der Klägervortrag nicht. Die Beklagte habe im EG-Typengenehmigungsverfahren die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht. Letztendlich komme es darauf nicht an, da der Beklagten kein Sittenwidrigkeitsvorwurf hinsichtlich vermeintlich unzureichender Angaben gemacht werden könne. Insbesondere habe das KBA die Angaben der Beklagten nicht als unzureichend beanstandet und eine Präzisierung nicht für erforderlich gehalten. Ausführlichere Beschreibungen der Funktionen des Emissionskontrollsystems seien im Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht vorgesehen gewesen. Auch hinsichtlich des Kühlsystems habe die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren die in der Praxis erwarteten und gesetzlich vorgesehenen Angaben gemacht (Bl. 876 f. d. A.). Sie mache regelmäßig die im Musterformular nach Ziffer 3.2.7 Anhang I Anlage 3 der VO (EG) Nr. 692/2008 vorgesehenen Angaben zur Steuerung des Kühlsystems des Fahrzeugmodells. Der Umstand, dass die Motortemperatur über das Kühlsystem beeinflusst werde, sei aus den Typengenehmigungsunterlagen ersichtlich gewesen. Sie verweist darauf, dass die für die Typengenehmigung seit Mai 2016 geforderten ausführlichen Beschreibungen der Funktionen des Emissionskontrollsystems im Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug noch nicht vorgesehen gewesen seien (Bl. 877 f. d. A.).
Mit Beschluss vom 12.04.2021, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 927 ff. d. A.), wies der Senat den Kläger darauf hin, dass seine Berufung offensichtlich keinen Erfolg haben dürfte.
In seiner Stellungnahme hierzu (vgl. Bl. 950 ff. d. A.) führt der Kläger ergänzend aus, dass eine effektive Abgasrückführung nur auf dem Prüfstand und nicht im Realbetrieb stadtfinde (Bl. 951 d. A.). Die gesetzlichen Grenzwerte würden nur auf dem Prüfstand eingehalten (Bl. 953 d. A.). Dies beinhalte einen Verstoß gegen (EG) Nr. 715/2007, den die Beklagte billigend in Kauf genommen habe (Bl. 953 d. A.). Der Kläger behauptet neu und unter Beweisantritt, dass die Beklagte gegenüber dem KBA die in der Klage aufgeführten Abschalteinrichtungen in ihrer konkreten Ausgestaltung, den gewählten Temperaturbereich des Thermofensters und die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens nicht offengelegt habe, da sie diese nicht für zulässig erachtet habe (Bl. 955 f. d. A.). Er zitiert auszugsweise aus einem Schreiben des KBA vom 27.01.2021 in dem Verfahren OLG Stuttgart (Urteil vom 22.09.2020 - 16 a U 56/19, juris), in dem das KBA folgendes mitgeteilt habe (Bl. 956 d. A.): „Daimler hat nicht im Typengenehmigungsantrag und damit auch nicht im Beschreibungsbogen dargestellt, dass eine Thermostatregelung verbaut ist…..Die Darstellung enthielt nur grundsätzliche Informationen zur AGR-Regelung und keine Angaben zur Funktionsweise des geregelten Kühlmittelthermostats.“
Der Kläger behauptet, dass die Beklagte auch zum streitgegenständlichen Fahrzeug vorliegend diesbezüglich keine Angaben gemacht habe, das KBA anderenfalls keine Typengenehmigung erteilt hätte (Bl. 956 d. A.). Der Kläger behauptet neu unter Beweisantritt, dass gegenüber der Typengenehmigungsbehörde auch Angaben zum Funktionieren des Abgasrückführungssystems bei „niedrigen Umgebungstemperaturen“ geboten gewesen seien, und er behauptet unwahre Angaben der Beklagten in diesem Zusammenhang gegenüber der Typengenehmigungsbehörde (Bl. 958 d. A.). Die Beklagte habe wahrheitswidrig gegenüber dem KBA behauptet, dass die Abgasreinigung erst bei „niedrigen Temperaturen“ reduziert werde (Bl. 959 d. A.) und die „konkrete Bedatung“ dem KBA nicht bekannt gewesen sei (Bl. 960 d. A.).
Der Kläger trägt zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung neu dahingehend vor, dass das Temperaturfenster, in dem die Abgasreinigung zu 100 % aktiv sei, bewusst so konzipiert worden sei, dass es lediglich bei Prüfstandstemperaturen zwischen 20 und 30 Grad sichergestellt werde (Bl. 957 ff. d. A.).
Hinsichtlich der Kühlmittel- Solltemperatur-Regelung bezieht sich der Kläger neu auf ein im Auftrag des Landgerichts Stuttgart erstelltes Gutachten des Sachverständigen B vom 12.11.2020 (Bl. 980 ff. d. A., Anlage BB 16), das ihm erst nach Fertigung der Berufungsbegründung zugegangen sei (Bl. 963 d. A.), und behauptet unter Beweisantritt, dass diese der Erkennung des Prüfstands sowie dem damit einhergehenden Umschalten zwischen verschiedenen Abgasreinigungsmodi diene (Bl. 963 ff. d. A.) und in Motoren des streitgegenständlichen Typs OM 651 vorhanden sei (Bl. 964 d. A.).
Das streitgegenständliche Fahrzeug sei in Hinblick auf den Motortyp als auch auf die Abgasnachbehandlungstechnologie eindeutig mit den vom KBA verpflichtend zurückgerufenen Fahrzeugen vergleichbar. Die bei den zurückgerufenen Fahrzeugen „detektierten unzulässigen Abschalteinrichtungen“ seien auch in dem Klägerfahrzeug implementiert, sodass diesem die Gefahr eines verpflichtenden Rückrufs bzw. einer Betriebsuntersagung innewohne (Bl. 967).
Die Beklagte hat auf die schriftsätzliche Stellungnahme des Klägers vom 09.06.2021 mit Schriftsatz vom 07.07.2021 (Bl. 1003 ff. d. A.) erwidert. Sie rügt Verspätung (Bl. 1005 d. A.) hinsichtlich des ergänzende Klägervorbringens zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung (Bl. 957 ff. d. A.), seiner Behauptung, dass die Beklagte angeblich im Typengenehmigungsverfahren ihre Mitteilungspflichten gemäß Art. 3 Nr. 9 VO (EG) Nr. 715/2007 verletzt und angeblich unzureichende Angaben gemacht habe (Bl. 1005 d. A.), und der Offenlegung der konkreten Bedatung des Thermofensters (Bl. 1037 d. A.). Der Vorwurf des Verschleierns sei haltlos (Bl. 1010 ff. d. A., Rn. 27). Das KBA habe tatsächlich mit Schreiben vom 27.01.2021 gegenüber dem OLG Stuttgart in dem Verfahren 16a U 56/19 folgende Auskunft erteilt (Bl. 1014 d. A):
„Daimler hat nicht im Typgenehmigungs-Antrag und damit auch nicht im Beschreibungsbogen dargestellt, dass eine Thermostatregelung verbaut ist, da dies typengenehmigungsrechtlich vom Anforderungsformat auch nicht vorgesehen war, dies darzustellen. Die Darstellung enthielt nur grundsätzliche Informationen zur AGR-Regelung und keine Angaben zur Funktionsweise des geregelten Kühlmittelthermostats.“
Sie habe auch im Hinblick auf das Kühlsystem die in der Praxis erwarteten und nach den gesetzlichen Formularen vorgesehenen Angaben gemacht (Bl. 1015 d. A.).
Die Beklagte bestreitet, dass die Abgasreinigung zu 100 % lediglich in dem im Prüfstand herrschenden Temperaturbereich (20-30 Grad) sichergestellt sei. Unklar geblieben, rein spekulativ, verspätet und nicht zuzulassen, seien auch die Behauptungen des Klägers zu einer „100 % Effektivität“ und „signifikanter Reduktion“ bei einer „Temperatur unter 5 Grad“ (Bl. 1019 d. A., Rn. 47).
Auch aus dem als Anlage BB 16 neu eingeführten Gutachten B könne der Kläger nichts für sich herleiten. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen B, dass es sich um eine Prüfstandserkennung handele, seien fehlerhaft und nicht nachvollziehbar (Bl. 1030 ff. d. A.). Die Behauptungen des Klägers zu verschiedenen Modi (vgl. Bl. 963 d. A.) sei unzutreffend und nicht einlassungsfähig (Bl. 1035 d. A.).

Entscheidungsgründe:
Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Da eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, weist der Senat das Rechtsmittel im Beschlusswege zurück (§ 522 Abs. 2 ZPO).
Der Senat erachtet die Berufung nach wie vor als - offensichtlich - unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten nicht die beanspruchte Zahlung zuzüglich Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung des streitbefangenen Fahrzeugs verlangen (Antrag zu 1.). In der Folge kann der Kläger damit auch gegenüber der Beklagten nicht die Feststellung des Annahmeverzugs verlangen (Antrag zu 2.) oder die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten von der Beklagten fordern (Antrag zu 3.). Hierzu verweist der Senat auf den von ihm erteilten Hinweis vom 12.04.2021 (Bl. 927 ff. d. A.) und fügt dem im Hinblick auf die Stellungnahme des Klägers vom 09.06.2021 (Bl. 950 ff. d. A.) das Folgende hinzu.
1. Der Kläger kann seinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG herleiten. Einem solchen Anspruch steht bereits die Tatsache entgegen, dass die Regelungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV und in der Verordnung kein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB darstellen. Das Interesse des Klägers, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, nicht im Aufgabenbereich des Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 11 ff.). Es ist auch weder notwendig noch gerechtfertigt, im Anwendungsbereich des § 823 Abs. 2 BGB bei der Verletzung von Unionsrecht contra legem auf den individualschützenden Charakter der verletzten Norm zu verzichten und unabhängig davon Schadensersatz zu gewähren. Der Kläger würde damit sein wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht durchsetzen, das durch die Verordnung nicht geschützt ist (vgl. .i. E. BGH, a. a. O.).
2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB zu, da es an einem unter diese Strafvorschrift fallenden Schaden fehlt (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020, Az.: VI ZR 5/20, zitiert nach juris Rdnr. 18-24 ff.).
3. Aber auch ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB, den der Bundesgerichtshof für Käufer eines Fahrzeugs mit einem Motor des Typs EA 189 bejaht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19, zitiert nach juris), steht dem Kläger im vorliegenden Fall auf der Grundlage seines Vorbringens nicht zu. Der Kläger hat für seine Behauptung, auch das in seinem Fahrzeug verbaute Aggregat enthalte eine unzulässige Abschaltlogik entsprechend derjenigen, die in Motoren des Typs EA 189 Verwendung fand, keine greifbaren Anhaltspunkte aufgezeigt, so dass seine Vermutung als Behauptung "ins Blaue hinein" zu bewerten und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich ist.
a) Grundsätzlich ist bei der Annahme einer "ins Blaue hinein" aufgestellten Behauptung Zurückhaltung geboten. Die Annahme eines willkürlichen Sachvortrags kommt nur im Ausnahmefall in Betracht, da es einer Partei durchaus möglich sein muss, im Zivilprozess Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. April 2020, 1 U 103/19, zitiert nach juris Rdnr. 19 m. w. N.). Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist aber dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbaren Anhaltspunkt für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" Behauptungen aufstellt (vgl. etwa BGH, Urteile vom 20. September 2002, Az.: V ZR 170/01, zitiert nach juris m. w. N., vom 3. Juli 2003, Az.: III ZR 109/02, NJW 2003, 2748 ff.). Dies ist dann der Fall, wenn jeglicher tatsächliche Anhaltspunkt für den Einsatz einer Manipulationssoftware entsprechend der Ausstattung des Motortyps EA189 im klägerischen Fahrzeug fehlt (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. April 2020, a.a.O). Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 28. Januar 2020 (Az.: VIII ZR 57/19, zitiert nach juris) klargestellt, dass auch im Zusammenhang mit Ansprüchen im Rahmen des sogenannten Abgasskandals die an die klagende Partei zu stellenden Substantiierungsanforderungen nicht überspannt werden dürfen. Mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes kann der Laie keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben.
Dass jedoch die Behauptung, auch Motoren eines anderen Herstellers (hier Daimler Motor OM 651 mit der Abgasnorm EURO 5 in Modell1) seien von Abschalteinrichtungen in unzulässiger Art und Weise betroffen, gänzlich ohne schlüssige Anknüpfungstatsachen aufgestellt werden könne, lässt sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen. In dem Fall, welcher der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 2020 zugrunde lag, hatte der Kläger dreierlei vorgetragen. Er hatte behauptet, dass bundesweit eine große Zahl an Fahrzeuge mit Motoren seines Typs hätten zurückgerufen werden müssen und dass Mitte Juli 2017 Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft in einem Ermittlungsverfahren ergeben hätten, dass Motoren desselben Typs eine unzulässige Software enthalten könnten. Ferner hatte der Bundesgerichtshof seine Entscheidung darauf gestützt, dass eine im Internet abrufbare Liste ergeben habe, dass bereits im Jahr 2018 mehrere Fahrzeugtypen der dortigen Beklagten, die mit demselben Motortyp ausgestattet waren, von einer Rückrufaktion betroffen gewesen seien, sodass die Annahme der Klägerin, auch ihr Fahrzeug könne betroffen sein, nicht "ins Blaue hinein" erfolgt sei. Es reicht daher aus, wenn die Klagepartei derartige greifbare Anhaltspunkte vorgetragen hat, auf die sie letztlich ihren Vorwurf stützt, ihr Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG ausgestattet (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020, a.a.O. Rdnr. 9).
Hinzu kommt, dass die genannte Entscheidung den Vortrag zum Vorliegen eines Sachmangels betraf, nicht aber eine deliktische Haftung begründen musste.
b) Gemessen daran sieht der Senat im vorliegenden Fall für den Eintritt in eine Beweisaufnahme auf Grundlage des Vortrags des Klägers keine Veranlassung. Die Behauptung des Klägers, dass auch der streitgegenständliche Motorüber eine entsprechende Abschalteinrichtung verfüge, wie es beim EA 189 der Fall ist, wird erkennbar ins Blaue hinein aufgestellt und ist durch nichts stichhaltig belegt. Über diese Unterstellung hinaus hätte der Kläger greifbare, als solche für sein Fahrzeug schlüssige Anhaltspunkte vortragen müssen, die seine Vermutung nachvollziehbar erscheinen lassen. Solche greifbaren Anhaltspunkte trägt er jedoch zum Motor seines Fahrzeugs weder vor, noch sind sie für den Senat ersichtlich.
Weitere Umstände, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger auch unter Einbeziehung seines Vorbringens mit Schriftsatz vom 09.06.2021 nicht substantiiert dargelegt.
aa) Unstreitig unterliegt das streitgegenständliche Fahrzeug keinem verpflichtenden Rückruf des KBA. Etwaige freiwillige Service-Maßnahmen stehen insoweit keinem Rückruf gleich (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, juris Rn. 21). Im Hinblick auf die hier verwendete hochkomplizierte Technik und in Anbetracht der Vielzahl unterschiedlicher Motoren, Emissionskontrollsysteme, Fahrzeugmodelle, verschiedener Soft- und Hardwareversionen von einzelnen Modellen bzw. Modellvarianten der Beklagten verbieten sich ohne konkrete Hinweise auf die Vergleichbarkeit Rückschlüsse auf andere Modelle bzw. Modellvarianten der Beklagten. Die Beklagte hat dazu im Einzelnen vorgetragen, dass die Motorsteuerung in Abhängigkeit von Fahrzeugtyp, Volumen und Leistung erfolgt. Dem entspricht die differenzierte Vorgehensweise des Kraftfahrtbundesamts mit dem Rückruf nur einzelner mit diesem Motor ausgestatteter Fahrzeugmodelle aus einzelnen Produktionszeiträumen, zu denen das streitgegenständliche Fahrzeug bis heute unstreitig nicht gehört.
bb) Dem Einwand des Klägers, dass ein Unterschied zwischen der gezielten Ausrichtung auf den Prüfstand und der Erkennung des Prüfstands nicht erkennbar sei, eine effektive Abgasrückführung nur auf dem Prüfstand stattfinde und nur auf dem Prüfstand, nicht aber im Realbetrieb, die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten würden, steht entgegen, dass nach dem Klägervortrag der streitgegenständliche Motor OM 651 auch auf dem Rollenprüfstand je nach Fahrzeugmodell die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte erheblich überschreitet (vgl. Hinweisbeschluss, S. 5, 2. Absatz).
cc) Aus dem Gutachten des Sachverständigen B vom 12.11.2020 in einem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart (Anlage BB 16) ergibt sich nichts anderes.
Dabei ist schon zu berücksichtigen, dass sich das Gutachten auf einen Motor der Beklagten E250 OM 651 EU5 bezieht, bei dem weder dargelegt noch sonst ersichtlich ist, ob er dem hier streitgegenständlichen Motor C200 OM 651 mit der Abgasnorm EU5 in einem Mercedes Benz C200 CDI Blue EFFICIENCY überhaupt entspricht.
Zudem geht auch aus dem Gutachten nur hervor, dass die Regelung der Motorkühlwassertemperatur insbesondere - aber eben nicht nur - im NEFZ-Prüfzyklus zu einer zusätzlichen Reduktion der Verbrennungstemperatur führe.
Damit geht es lediglich um fragliche Modifikationen einer grundsätzlich funktionsfähigen und vorschriftengerechten Abgasreinigung. Die jeweiligen technischen Auslegungen mag man als kritisch oder - gemessen an Bestimmungen, die bei klar vorzugswürdigem Verständnis darauf zielen, dass sich die Reinigungseffekte auf dem Prüfstand von denen unter normalen Betriebsbedingungen regelmäßig nicht wesentlich unterscheiden sollen - auch als vorschriftenwidrig ansehen können. Für den Vorwurf eines von vornherein schlechthin verwerflichen Geschäftsgebarens der Beklagten reicht all das indes nicht (so auch Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 16. März 2021, Az.: 16 U 99/20, Rdnr. 36, zitiert nach juris).
dd) Unsubstantiiert ist die Behauptung des Klägers, dass das Fahrzeug in Hinblick auf den Motortyp als auch auf die Abgasnachbehandlungstechnologie eindeutig mit den vom KBA verpflichtend zurückgerufenen Fahrzeugen vergleichbar sei, da die bei den zurückgerufenen Fahrzeugen „detektierten unzulässigen Abschalteinrichtungen“ auch in dem Klägerfahrzeug implementiert seien. Auf welche Fahrzeuge mit welchen unzulässigen Abschalteinrichtungen der Kläger sich bezieht, ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen. Schlüssigen Vortrag dazu, warum die Abgasnachbehandlung und der Motortyp des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit den vom Rückruf des KBA betroffenen Fahrzeugen vergleichbar sein sollen, hält der Kläger nicht.
ee) Der neue und von der Beklagten bestrittene Berufungsvortrag des Klägers, dass die Beklagte über das Funktionieren der Abgasreinigung dahingehend getäuscht habe, als die Motorsteuerung im streitgegenständlichen Fahrzeug so „bedatet“ worden sei, dass die Abgasrückführung bereits bei Temperaturen unter 20 Grad und über 30 Grad zurückgefahren werde und das Temperaturfenster, in dem die Abgasreinigung zu 100 % aktiv sei, lediglich bei den auf dem Prüfstand herrschenden Temperaturen zwischen 20 und 30 Grad sichergestellt werde, ist nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet anzusehen.
ff) Mit seinem neuen Vorbringen, dass die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren ihre Mitteilungspflichten verletzt und angeblich unzureichende Angaben gemacht habe, ist der Kläger nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen.
Während die Beklagte vorgetragen hat, dass sie in den Typengenehmigungsunterlagen die erforderlichen Angaben gemacht habe, hat der Kläger auch nicht konkretisiert, inwiefern die Beklagte mit diesen Angaben eine Täuschung vorgenommen habe bzw. wieso diese Angaben unzureichend gewesen seien.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; das Rechtsmittel des Klägers war erfolglos.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 25.306,57 € festgesetzt.
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Vorausgegangen ist am 12.04.2021 folgender Hinweis (die Red.):
In dem Rechtsstreit (...)
Der Kläger wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, die Berufung gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 28.07.2020 nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Er erhält Gelegenheit, hierzu bis zum
10. Mai 2021 - eingehend bei den Zivilsenaten in Darmstadt - Stellung zu nehmen.
Die Berufung wird im Beschlussverfahren zurückzuweisen sein, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 ZPO).
Der Senat verweist wegen der mangelnden Erfolgsaussicht zunächst auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils und fügt im Hinblick auf die Berufungsbegründung das Folgende hinzu:
1. Der Vortrag des Klägers, die Beklagte habe den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht, begründet keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte - wie vom Kläger behauptet - mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat.
Der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers nach seinem Vortrag durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei einstelligen Positivtemperaturen reduziert wird, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO 715/2007/EG zu qualifizieren ist. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der evident unzulässigen Abschalteinrichtung in den sog. VW-Fällen zu vergleichen, in denen die Software bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielten (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 - juris; Beschluss vom 09.04.2021, VI ZR 889/20, juris).
Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems wie im vorliegenden Fall fehlt es an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde (BGH aaO).
Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass für die Beklagte handelnde Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH aaO). Dem genügt der klägerische Vortrag nicht.
Daneben scheitert eine Haftung des Fahrzeugherstellers aus § 826 BGB daran, dass dieser sich bis zu der Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18, juris) auf die Zulässigkeit der Verwendung von Thermofenstern verlassen durfte und damit - anders als bei der Prüfstandsmanipulation - eine Täuschungskonstellation und der erforderliche Schädigungsvorsatz des Herstellers gerade nicht vorliegt.
2. Auch die weiteren vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen rechtfertigen keine deliktische Haftung der Beklagten nach § 826 BGB.
Zwar kann das massenhafte Inverkehrbringen von Motoren mit einer auf einer Prüfstandserkennungssoftware beruhenden Umschaltlogik als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB anzusehen sein. Dass das von dem Kläger erworbene Fahrzeug mit einer solchen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandslauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, versehen ist, ist jedoch nicht ersichtlich.
a) Aus dem Vortrag des Klägers zu der Kühlmittel-Solltemperartur-Regelung geht keine unzulässige Abschalteinrichtung hervor. Zum einen ist das Fahrzeug des Klägers nicht Gegenstand eines Rückrufs des KBA. Soweit andere Fahrzeugmodelle der Beklagten wegen der Kühlmittel-Solltemperartur-Regelung vom KBA zurückgerufen wurden, hatten diese Maßnahmen nach der amtlichen Auskunft des KBA vom 06.10.2020 keine Prüfstandserkennung zum Gegenstand (Anlage B 3, Bl. 900 ff, 905).
Eine freiwillige Service-Maßnahme steht insoweit keinem Rückruf gleich (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, Az.: VI ZR 433/19, Rn 21, juris).
Zum anderen würde der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht ausreichen, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Die Applikation einer solchen „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ ist nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt. Sie führt vorliegend jedenfalls nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Soweit der Kläger darauf abhebt, dass das Kühlmittel des Fahrzeugs binnen der Vorkonditionierungszeit von 6 Stunden eine Temperatur zwischen 20° und 30° Celsius annimmt und das Motorsteuerungsgerät die Temperatur des Kühlmittels erkenne, gilt dies gleichermaßen für ein unabhängig von einer Prüfstandssituation für diese Dauer bei den genannten Temperaturen abgestelltes Fahrzeug.
Dass diese Vorkonditionierung nicht zu einer gezielten Manipulation der Abgaswerte auf dem Prüfstand führt, ergibt sich aus dem weiteren Vortrag des Klägers (Bl. 551 ff d. A.), wonach der streitgegenständliche Motor OM 651 je nach Fahrzeugmodell nach den von der Deutschen Umwelthilfe und dem Kraftfahrtbundesamt durchgeführten Abgasuntersuchungen die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte auch auf dem Rollenprüfstand erheblich überschreitet. So emittierte ein Mercedes C 200 TDI Euro 5a nach dem Vortrag des Klägers auf dem Rollenprüfstand in betriebswarmem Zustand 352 mg NOx/km und überschritt damit deutlich den Grenzwert von 180 mg/NOx.
Ein GLK 220 CDI 4Matic (Euro 5) emittierte nach dem Vortrag des Klägers auf dem Prüfstand zwischen 289 und 492 mg/km statt der erlaubten 180 mg NOx/km. Im realen Fahrbetrieb lagen die Emissionswerte ohne Software-Update bei 412 mg/km, mit Software-Update bei 339 mg/km im realen Fahrbetrieb gegenüber 200 - 264 mg/km auf dem Prüfstand (von dem Kläger vorgelegter Bericht des Kraftfahrtbundesamts vom 10.01.2020, S. 92/93, Bl. 662 f d. A.). Ein Mercedes C 200 TDI Euro 5 emittierte ohne Update auf dem Prüfstand zwischen 334 und 342 mg/km bei zulässigen 180 mg/km und im realen Betrieb 441 mg/km (Bericht des Kraftfahrtbundesamts vom 10.01.2020, S. 86/87, Bl. 656 f d. A.). Die Werte eines Mercedes C 200 TDI Euro 5 lagen auf dem Prüfstand zwischen 331 und 291 mg/km bei zulässigen 180 mg/km und im realen Betrieb bei 503 mg/km ohne Update (Bericht des Kraftfahrtbundesamts vom 10.01.2020, S. 88/89, Bl. 658 d. A.).
Soweit aus diesen Prüfungsergebnissen entsprechend dem Klagevortrag folgt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug die geltenden NOx-Grenzwerte nicht einhält, mag dies einen Sachmangel begründen, nicht aber eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung.
b) Hinsichtlich der weiteren vom Kläger behaupteten Softwarefunktion, bei der die Motorsteuerung in den „schmutzigen“ Abgasmodus wechsele, ist schon nicht klar, welches Zeitintervall - 1200 Sekunden bzw. bei neueren Modellen 2000 Sekunden - genau der Kläger für sein Fahrzeug behaupten will. Auch insoweit gilt, dass diese Einrichtung nach den vom Kläger mitgeteilten Werten in der Prüfstandssituation den Abgasausstoß offensichtlich nicht so reduziert, dass eine Einhaltung der Grenzwerte vorgespiegelt würde.
Das Gleiche gilt für die vom Kläger behauptete Lenkwinkelerkennung.
c) Daneben ist eine Prüfzykluserkennung nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird. Dass dies bei dem im Fahrzeug des Klägers verbauten Motor tatsächlich erfolgt, ist seinen Ausführungen nicht zu entnehmen, weil die von ihm beanstandeten Einrichtungen auch im normalen Fahrbetrieb wirksam sein können. Sie führen ebenso wie das Thermofenster nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeiten in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Damit stehen derartige Einrichtungen, die nicht direkt auf eine Manipulation des Fahrzeugs auf dem Prüfstand abzielen, sondern allenfalls mittelbar darauf einwirken und in gleicher Weise im normalen Betrieb aktiv werden, nicht einer Prüfstandserkennungseinrichtung gleich und genügen weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtschau, um das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren.
Der Senat stellt eine Rücknahme der Berufung aus Kostengründen anheim. Im Fall der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 826, 31 BGB
§ 31 BGB
§ 826 BGB
§ 522 Abs. 2 ZPO
§ 823 Abs. 2 BGB
§ 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV
§ 263 Abs. 1 StGB
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO
Art. 3 Nr. 9 VO
Art. 5 VO
Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO

Zitierte Entscheidungen: NJW 2003, 2748
9 O 263/19
6 O 113/18
16a U 56/19
5 VO 715/20
VI ZR 5/20
VI ZR 252/19
1 U 103/19
V ZR 170/01
III ZR 109/02
VIII ZR 57/19
1 VO 715/20
VI ZR 433/19
16 U 99/20
VI ZR 889/20