Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2015-01-22, Aktenzeichen 10 Sa 1704/14
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2015:0122.10SA1704.14.0A

Tenor:
Orientierungssatz
1. Die arbeitsvertraglich nicht näher umschriebene Tätigkeit wird nicht allein durch eine fortwährende Beschäftigung eines Arbeitnehmers mit Aufgaben der stellvertretenden Bauhofleitung konkludent auf eine solche Tätigkeit geändert oder konkretisiert. Es handelt sich bei der Beschäftigung des Arbeitnehmers nur um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht zwingend ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt. Ebenso wenig genügt für eine Konkretisierung der Arbeitspflichten auf bestimmte Arbeitsbedingungen der bloße Zeitablauf.(Rn.52)
2. Soweit ein Arbeitnehmer mit einem Leistungsantrag die Zuweisung einer Tätigkeit nach einer bestimmten Entgeltgruppe begehrt, muss er darlegen, dass die ihm vom Arbeitgeber dauerhaft übertragene Tätigkeit dieser Entgeltgruppe entspricht, denn im Rahmen eines Leistungsantrags hat der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast.(Rn.54) Dabei bedarf es zumindest einer genauen Darstellung der Aufgaben des Arbeitnehmers, damit der Arbeitgeber dieses Vorbringen gegebenenfalls substantiiert bestreiten kann.(Rn.57)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZN 218/15)
Verfahrensgang
I.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 14. August 2014 - 1 Ca 116/14 - wird hinsichtlich des Hauptantrags als unzulässig verworfen, im Übrigen zurückgewiesen.
II.
Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.
III.
Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 10.458,00 EUR festgesetzt.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Der Kläger begehrt nach einer Antragsänderung in der Berufungsverhandlung in erster Linie die Feststellung der Unwirksamkeit einer Umsetzung, hilfsweise die Beschäftigung als stellvertretender Bauhofleiter in B., wiederum hilfsweise die Zuweisung einer Tätigkeit nach der Entgeltgruppe 5, äußerst hilfsweise nach der Entgeltgruppe 4.
Der Kläger ist seit dem 1. August 2006 bei der Beklagten „als Beschäftigter auf unbestimmte Zeit mit einer durchschnittlichen wöchentlichen regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden“ beschäftigt. In § 2 des Arbeitsvertrages haben die Parteien die Geltung des TVöD nebst den diesen ändernden, ergänzenden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils für die Beklagte geltenden Fassung vereinbart. In § 3 des Arbeitsvertrages wurde vereinbart, dass der Kläger „die Entgeltgruppe 4 Stufe 2“ erhalte. Nebenabreden wurden ausdrücklich nicht getroffen.
Der Kläger war bei der Freiwilligen Feuerwehr B. bis zum Sommer 2013 Stadtwehrführer. Die Freiwilligen Feuerwehr B. verfügt auf dem Bauhof der Beklagten in der B. Str. 27 über ein Büro. In der Zeit von August 2006 bis August 2013 war der Kläger auf dem Bauhof in B. beschäftigt. In dieser Zeit nahm er auch in erheblichem Umfang Aufgaben als Stadtwehrführer wahr. Nach einer in diesem Verfahren gefertigten Aufstellung handelte es sich um ca. 1.244 Stunden jährlich entsprechend ca. 67% einer Vollzeitbeschäftigung. Wie der Kläger in der Berufungsverhandlung ausführte, habe der damalige Bürgermeister bei der Einstellung des Klägers gemeint, dass er wegen dessen Aufgaben als Stadtwehrführer gleich „zwei Fliegen mit einer Klappe“ schlage. Von Anfang August 2013 bis Anfang Oktober 2013 wurde der Kläger als Hausmeister in eine Schule in Fichtenwalde umgesetzt. Nach dreiwöchigem Urlaub wurde dem Kläger eine Tätigkeit wiederum in Fichtenwalde nun als Arbeiter in der dortigen Außenstelle des Bauhofs ohne zeitliche Befristung zugewiesen, nachdem ein anderer Mitarbeiter von dort auf die Stelle des Schulhausmitarbeiters umgesetzt worden war.
Der Kläger ist mit dieser Tätigkeitszuweisung nicht einverstanden. Er meint, dass die Tätigkeit nicht der im Arbeitsvertrag genannten Entgeltgruppe E4, sondern nur der der Entgeltgruppe E2 entspreche. Vor der Umsetzung nach F. sei er als stellvertretender Bauhofleiter in B. tätig gewesen. Der Kläger hat in der Berufungsverhandlung ausgeführt, dass er auf dem Bauhof in B. weit überwiegend eine Bürotätigkeit ausgeübt habe. Die Entgeltgruppe E4 sei für Tätigkeiten vorgesehen, die einen anerkannten Ausbildungsberuf erfordern würden. Auch in der Stellenausschreibung sei im Jahre 2006 die stellvertretende Bauhofleitung genannt gewesen. Dass er weiter nach Entgeltgruppe E4 vergütet werde, sei nicht ausreichend, es bedürfe auch einer entsprechenden Tätigkeitszuweisung. Die Beklagte müsse beweisen, dass die derzeitige Tätigkeit in F. der Entgeltgruppe E4 entspreche. Mit der ursprünglichen Klage vom 17. Januar 2014 begehrte der Kläger die Zuweisung einer Tätigkeit der Entgeltgruppe E4. Später begehrte er die Verurteilung der Beklagten, den Kläger als stellvertretenden Bauhofleiter in B. zu beschäftigen, hilfsweise ihm eine Tätigkeit nach Entgeltgruppe E5 zuzuweisen. Seine vor der Umsetzung zuletzt in B. ausgeübte Tätigkeit habe aus folgenden Arbeitsvorgängen bestanden:
•Führung des Bauhofs mit Außenstelle bei Abwesenheit des Bauhofleiters (15%)
•Vertretung der Mitarbeiter bei Ausfall (15%)
•Materielle Absicherung der Arbeitsabläufe (10%)
•Betreuung des Fuhrparks (5%)
•Unterstützung des Bauhofleiters bei der Organisation von Arbeitsabläufen (15%)
•Mitarbeit bei Ausschreibungen, Fördermittelanträgen, Haushaltsplanung (5%)
•Kontrolle der Mitarbeiter (20%)
•Arbeitsschutzbelehrung (5%)
•Unterstützung der Verwaltung im vorbeugenden und abwehrenden Brandschutz (10%)
Das sei keine Tätigkeit, die den Merkmalen einer Gruppe aus dem Lohngruppenverzeichnis gemäß Rahmentarifvertrag zu § 20 Abs. 1 BMT-G-O entspreche. Es sei auch davon auszugehen, dass der Kläger bei seiner Einstellung nicht als Arbeiter eingruppiert worden sei. Es sei vielmehr eine Tätigkeit, die unter die Tätigkeitsmerkmale der Vergütungsgruppen zum BAT/BAT-O fallen würde. Aufgrund der bei der Tätigkeit erforderlichen gründlichen Fachkenntnisse und Kenntnisse von Gesetzen, Verwaltungsvorschriften sowie Tarifbestimmungen, sei die Tätigkeit des Klägers mindestens in die Vergütungsgruppe VII eingruppiert, nach sechsjähriger Bewährung in Vergütungsgruppe VIb entsprechend Entgeltgruppe 6. Der Kläger sei nicht ein Bauhofmitarbeiter gewesen, der nur vertretungsweise die Aufgaben des Bauhofleiters wahrgenommen habe, sondern genau umgekehrt habe er regelmäßig die Aufgaben des stellvertretenden Bauhofleiters und nur vertretungsweise die Aufgaben eines Bauhofmitarbeiters ausgeübt. Der frühere Bauhofleiter sei mindestens 6-8 Wochen pro Jahr wegen Krankheit ausgefallen. Zuzüglich 6 Wochen Urlaub umfasse das bereits ca. 12% der Gesamttätigkeit. Mindestens 75% der Tätigkeit des Klägers sei Verwaltungstätigkeit gewesen. Jährlich habe der Kläger auch umfangreiche Tätigkeiten für die Beklagte im Bereich der Freiwilligen Feuerwehr geleistet.
Die Beklagte erwidert, dass sich die Aufgaben des Klägers anders darstellen würden als vom Kläger geschildert. Der Kläger sei als Bauhofmitarbeiter in die Entgeltgruppe 4 eingruppiert. Diese entspreche der Lohngruppe 4 des Lohngruppenverzeichnisses zum BMT-G-O. Denn dem Kläger seien Aufgaben übertragen, die an das fachliche Geschick und das Überlegungsvermögen Anforderungen stellen würden, die über das Maß hinausgingen, das an Arbeiter der Lohngruppe 3, Fallgruppen 1-3 gestellt würden. Es handele sich um
•Straßenunterhalt
•Wegeunterhalt
•Erhaltungsarbeiten an gemeindeeigenen Gebäuden
•Grünanlagen- und Friedhof-Pflege
•Fahrzeug- und Gerätewartung
•Winterdienst
Die Führung des Bauhofs habe dem Kläger nur im Vertretungsfall oblegen. Die Wahrnehmung dieser Aufgabe umfasse weniger als 15% der Gesamtarbeitszeit. Darin enthalten sei auch weitgehend die materielle Absicherung der Arbeitsabläufe, die Unterstützung des Bauhofleiters und die Kontrolle der Mitarbeiter. Insofern seien die dazu vom Kläger jeweils angenommenen Zeitanteile viel zu hoch. Die Arbeitsschutzbelehrung gehöre nicht zu den Aufgaben des Klägers. Diese sei jeweils von einer externen Firma vorgenommen worden.
Zur Umsetzung sei der Personalrat ordnungsgemäß angehört worden, was die Beklagte im Schriftsatz vom 5. August 2014 näher ausgeführt hatte.
Mit Urteil vom 14. August 2014 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, dass dem Kläger mit der Einstellung eine Tätigkeit der Entgeltgruppe E4 übertragen worden sei. Das passe zur Tätigkeit von Bauhofmitarbeitern. Selbst wenn der Kläger vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit ausgeübt habe, sei nicht ersichtlich, dass es eine dauerhafte Übertragung gewesen sei. Insofern habe er keinen Anspruch auf Beschäftigung als stellv. Bauhofleiter. Entsprechendes gelte auch für eine Tätigkeit nach Entgeltgruppe 5. Der Kläger habe die Zeitanteile seiner Tätigkeit nicht konkret dargelegt. Wie er die von ihm angegebenen Prozentwerte ermittelt habe, habe er auch nicht dargelegt. Auch das Begehren einer Zuweisung der Tätigkeit nach Entgeltgruppe 4 sei abzuweisen, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass seine jetzige Tätigkeit nicht der Entgeltgruppe 4 entspreche. Dazu hätte es einer genaueren Schilderung der Tätigkeiten einschließlich der entsprechenden Zeitanteile bedurft.
Gegen dieses den Klägervertretern am 25. August 2014 zugestellte Urteil haben diese am 9. September 2014 Berufung eingelegt und diese am 16. Oktober 2014 begründet.
Zur Begründung führt der Kläger aus, dass es unstreitig sei, dass der Kläger seit Beginn seiner Tätigkeit als stellvertretender Bauhofleiter tätig gewesen sei. Streitig sei nur der Umfang dieser Leitungstätigkeit. Das Gericht habe versäumt, den Sachverhalt entsprechend aufzuklären. Die Annahme, dass dieses nicht vereinbart worden sei, sei nicht einmal durch den Vortrag der Beklagten begründet. Der Vortrag des Klägers sei hinreichend substantiiert, die benannten Zeugen hätten befragt werden können. Das Gericht habe die Anforderungen an den klägerischen Vortrag überspitzt. Die Beklagte habe den Vortrag nicht substantiiert bestritten. Zu den einzelnen Tätigkeiten habe sich die Beklagte überhaupt nicht geäußert. Der Kläger müsse nicht darlegen, dass seine Tätigkeit unterwertig sei, die Beklagte müsse die Gleichwertigkeit darlegen.
Die Eingruppierung sei im Öffentlichen Dienst nicht zu vereinbaren, sondern folge der ausgeübten Tätigkeit. Insofern sei die Angabe der Entgeltgruppe im Arbeitsvertrag nicht konstitutiv. Eine Gleichwertigkeit sei aber auch nicht allein nach der Entgeltgruppe zu beurteilen, sondern auch nach der Verkehrsanschauung. Auch innerhalb einer Entgeltgruppe könne es deshalb erhebliche Unterschiede geben. Die Tätigkeit des Klägers nach der Umsetzung sei nicht gleichwertig. Zwischen der Leitungstätigkeit und der Bauhoftätigkeit bestehe unabhängig von der Eingruppierung ein erheblicher Unterschied. Die Leitungstätigkeit des Klägers habe selbst nach dem Vortrag der Beklagten mindestens die Urlaubszeit sowie sonstige Abwesenheiten wie Krankheit und Dienstreisen umfasst.
Dass die Bauhofarbeitertätigkeit der Entgeltgruppe E4 entspreche, sei ebenfalls nicht belegt. Dass die Heraushebungsmerkmale der Lohngruppen 3 und 4 vorliegen würde, dürfe wohl zur Darlegungslast der Beklagten gehören. Dass Gericht habe auch versäumt, die Personalratsbeteiligung zu beurteilen. Die Übertragung einer geringerwertigen Tätigkeit unterfalle der Mitbestimmung des Personalrates nach § 63 Abs. 1 Nr. 10 PersVG Bbg. Nach nach § 68 Abs. 1 Nr. 4 PersVG Bbg bedürfe aber auch die Umsetzung ohne Änderung der Wertigkeit der Mitwirkung des Personalrates. Dem Personalrat hätten mindestens die Gründe der Umsetzung mitgeteilt werden müssen. Dem Kläger müsse eine Tätigkeit übertragen werden, die einer Angestelltentätigkeit nach dem BAT entspreche.
Der Kläger und Berufungskläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam vom 14. August 2014 - 1 Ca 116/14 abzuändern und festzustellen, dass die Umsetzung des Klägers vom Bauhof B. in die Außenstelle F. auf die Stelle eines Bauhofmitarbeiters im Oktober 2013 unwirksam ist;
hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als stellvertretenden Bauhofleiter in B. zu beschäftigen;
dazu hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Tätigkeit zuzuweisen, die der Entgeltgruppe 5 des TVöD entspricht;
äußerst hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Tätigkeit zuzuweisen, die der Entgeltgruppe 4 des TVöD entspricht;
Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert, dass die Tätigkeit des Klägers von Anfang an zutreffend in die Entgeltgruppe E4 eingruppiert gewesen sei. Der Kläger verlange eine Tätigkeit nach der Entgeltgruppe E5, so dass er auch darlegungspflichtig für die Erfüllung der Voraussetzungen sei. Eine Abwesenheitsvertretung führe nie zu einer Höhergruppierung, sondern allenfalls zu einer Zulage nach § 14 TVöD. Dass das Gericht die ausgeübte Tätigkeit des Klägers nicht aufgeklärt habe, liege daran, dass der Kläger sie nicht entsprechend vorgetragen habe. Denn erst wenn es einen konkreten Sachvortrag gebe, sei das Gericht aufgefordert, die Aufklärung zu betreiben. Die Wertigkeit verschiedener Tätigkeiten innerhalb einer Entgeltgruppe sei vergleichbar. Die Rechtsprechung zur Verkehrsanschauung stamme aus einer Zeit, in der es noch tarifliche Bewährungsaufstiege gegeben habe. Wenn der Kläger meine, dass seine derzeitige Tätigkeit nicht mehr der Eingruppierung in Entgeltgruppe E4 entspreche, müsse er darlegen, warum das so sein solle. Der Personalrat sei im Rahmen der Mitwirkung vollständig informiert und beteiligt worden, was in der Berufungserwiderung noch einmal näher ausgeführt wurde.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründung des Klägers vom 16. Oktober 2014 sowie der Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 12. Dezember 2014 und das Sitzungsprotokoll vom 22. Januar 2015 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.
Die Berufung des Klägers hat aber keinen Erfolg. Während der in der Berufungsverhandlung neu gestellte Antrag unzulässig ist, sind die drei Hilfsanträge unbegründet.
1.
Die Klageänderung in der Berufungsinstanz ist nach § 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 533 ZPO nur zulässig, wenn einerseits der Gegner einwilligt oder das Gericht die Klageänderung für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1 ZPO) und andererseits die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO).
1.1
Zwar hat die Beklagte der Klageänderung zumindest konkludent zugestimmt, indem sie auf ausdrückliche Nachfrage in der Berufungsverhandlung erklärt hat, dass sie zur Klageänderung nichts weiter erklären wolle, außer, dass auch insoweit die Abweisung der Klage beantragt werde. Auch unabhängig davon wäre diese Klageänderung grundsätzlich sachdienlich, da das eigentliche Begehren des Klägers sich trotz der anderslautenden Antragstellung nicht auf eine Höhergruppierung gerichtet war. Entsprechend hatte das Berufungsgericht bereits in den Hinweisen vom 29. Dezember 2014 unter Ziffer 6 angemerkt, dass dieses Begehren in den Anträgen keinen Niederschlag gefunden habe und die jetzt vorgenommene Änderung des Hauptantrages wohl sachgerecht gewesen wäre, um die Umsetzung von B. nach F. einer Billigkeitsprüfung entsprechend § 315 BGB bzw. § 106 GewO zu unterziehen.
1.2
Wie das Gericht ebenfalls bereits in den Hinweisen vom 29. Dezember 2014 ausgeführt hatte, kann die Entscheidung über den jetzt – richtigerweise – gestellten (Haupt-)Antrag aber nicht auf die in diesem Rechtsstreit vorgetragenen Tatsachen gestützt werden. Denn es fehlt an einer konkreten Gegenüberstellung der einzelnen Tätigkeiten in der bisherigen und in der neuen Tätigkeit. Diese war bislang nur schlagwortartig und äußerst ungenau beschrieben. Erst in der Berufungsverhandlung wurde zumindest ansatzweise deutlich, dass der Kläger zwar weit überwiegend „im Büro“ tätig war, dass es sich dabei aber zu einem großen Teil um die Tätigkeit als Stadtwehrführer gehandelt hatte. Die Kammer hatte den Eindruck, dass es sich insoweit um einen fließenden Übergang handelte. Nach § 27 des Brandenburgischen Brand- und Katastrophenschutzgesetzes (BbgBKG) hat der Kläger – im Öffentlichen Dienst - Anspruch auf Freistellung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts für die Dauer der Tätigkeit für die Freiwillige Feuerwehr. Diese wurde jedoch im gesamten Vortrag beider Parteien nur am Rande und ohne Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Klägers erwähnt. Dass es ein Büro der Freiwilligen Feuerwehr im Bauhof B. gab, wurde in der Berufungsverhandlung erstmalig erwähnt. Insofern hätte nun die Tätigkeit des Klägers – für die Beklagte und nicht für die Feuerwehr - konkret ermittelt werden müssen.
Dabei hätte, worauf die Klägervertreterin grundsätzlich richtig, jedoch mit den falschen Anträgen, hingewiesen hatte, nicht dem Kläger die Darlegungs- und Beweislast oblegen, sondern der Beklagten. Denn der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Versetzung oder Umsetzung beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 106 GewO für das von ihm ausgeübte Direktionsrecht (BAG, Urteile vom 10. Juli 2013 – 10 AZR 915/12, vom 14. Juli 2010 – 10 AZR 182/09 und vom 13. März 2007 – 9 AZR 433/06). Dazu gehört jedenfalls, dass er darlegt und gegebenenfalls beweist, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht (BAG, Urteil vom 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05). Die Rechtskontrolle bestimmt sich nach der dem Arbeitgeber bekannten beiderseitigen Interessenlage im Zeitpunkt der Ausübung seines Weisungsrechts. Die Grenzen billigen Ermessens sind gewahrt, wenn der Arbeitgeber bei der Bestimmung des Ortes und des Inhalts der Arbeitsleistung nicht nur eigene, sondern auch berechtigte Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt hat (BAG, Urteil vom 23. September 2004 – 6 AZR 567/03).
Hätte der Kläger den jetzt gestellten (Haupt-)Antrag frühzeitig gestellt, hätte die Beklagte insoweit die Tatsachen darlegen können, die sie zu der Umsetzung veranlasst haben. Ob dazu die Beendigung der Tätigkeit des Klägers als Stadtwehrführer sowie die zu besetzende Stelle als Schulhausmeister gehört ist dem derzeitigen Tatsachenvortrag ebenso wenig zu entnehmen wie der in der Berufungsverhandlung angesprochene Umstand, dass es dem Kläger nicht nur um den Tätigkeitsinhalt, sondern auch um den Tätigkeitsort gehen könnte.
Der Sachverhalt war auch nicht mehr in diesem Verfahren durch prozessleitende Hinweise aufzuklären, da dem § 67 Abs. 4 ArbGG entgegensteht. Der neue Vortrag (Antrag) war nicht in der Berufungsbegründung enthalten, seine weitere Aufklärung hätte zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt. Dieses hätte auch auf einem Verschulden – des Klägers – beruht, da er von Anfang an das Berufungsverfahren mit Anträgen geführt hat, die sein Begehren nicht trafen.
Mit der Abweisung der Klage hinsichtlich des Hauptantrages entsprechend § 533 ZPO als unzulässig wird auch verhindert, dass ein neuer Streitgegenstand zwar wirksam in den Prozess eingeführt wird, er aber rechtskräftig abgewiesen werden muss, weil Tatsachen, die zu seiner Substantiierung erforderlich wären, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2010 – IX ZR 160/09). Insoweit dient § 533 Nr. 2 ZPO auch dem Schutz der Partei vor einem endgültigen Verlust seines Anspruchs (vgl. Prütting-Oberheim, ZPO § 533 RN 14).
2.
Auch die vom Kläger über die erste Instanz hinaus weiterverfolgten Hilfsanträge haben keinen Erfolg. Sie sind als unbegründet zurückzuweisen.
2.1
Soweit der Kläger mit dem ersten Hilfsantrag die Verurteilung der Beklagten begehrt, ihn - nicht nur vorübergehend - als stellvertretenden Bauhofleiter zu beschäftigen, ist die Klage unschlüssig. Dabei kann der wenig substantiierte und streitige Vortrag des Klägers zu den Anteilen der Tätigkeit in der Bauhofleitung an seiner Gesamtarbeitszeit als zutreffend unterstellt werden.
Die arbeitsvertraglich nicht näher umschriebene Tätigkeit wird nicht allein durch eine fortwährende Beschäftigung der Klägers mit Aufgaben der stellvertretenden Bauhofleitung konkludent auf eine solche Tätigkeit geändert oder konkretisiert. Abgesehen davon, dass dem § 3 Abs. 3 TVöD entgegenstehen könnte, handelt es sich bei der Beschäftigung des Klägers nur um ein tatsächliches Verhalten, dem nicht zwingend ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt (BAG, Urteil vom 25. April 2007 - 5 AZR 504/06). Ebenso wenig genügt für eine Konkretisierung der Arbeitspflichten auf bestimmte Arbeitsbedingungen der bloße Zeitablauf (BAG, Urteil vom 18. Oktober 2012 - 6 AZR 86/11). Erforderlich sind vielmehr weitere Umstände, aus denen der Kläger darauf schließen durfte, er solle dauerhaft mit der Tätigkeit des stellvertretenden Bauhofleiters eingesetzt werden bzw. die Beklagte verzichte auf ihr arbeitsvertraglich vorbehaltenes Recht, dem Kläger alle Tätigkeiten, die der Entgeltgruppe E4 oder der sich aus der übertragenen bzw. auszuübenden Tätigkeit entsprechenden Entgeltgruppe entsprechen, zu übertragen (vgl. BAG, Urteile vom 18. Oktober 2012 - 6 AZR 86/11 und vom 25. April 2007 - 5 AZR 504/06).
Derartige Umstände hat der Kläger jedoch nicht vorgetragen. Dieses gilt insbesondere auch in Anbetracht des Umstandes, dass der Kläger zu einem überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit nicht als stellvertretender Bauhofleiter tätig, sondern für sein Ehrenamt bei der Freiwilligen Feuerwehr freigestellt gewesen sein dürfte.
2.2
Soweit der Kläger mit einem Leistungsantrag die Zuweisung einer Tätigkeit nach der Entgeltgruppe E5 beantragt hat, hätte er darlegen müssen, dass die ihm von der Beklagten dauerhaft übertragene Tätigkeit dieser Entgeltgruppe entspricht. Denn im Rahmen eines Leistungsantrags hat der Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Der Kläger hatte sich jedoch teilweise darauf berufen, dass er eine Angestelltentätigkeit ausübe, die der Entgeltgruppe E6 entspreche, teilweise hat er sich auf eine nach der Entgeltgruppe E4 berufen. Weshalb er nun meint, dass seine Tätigkeit der Entgeltgruppe E5 entspreche, ist in der Berufungsbegründung nicht näher ausgeführt. Erstinstanzlich hatte der Kläger diese mit der Begründung beantragt, dass seine Tätigkeit einer Angestelltentätigkeit der Vergütungsgruppe VII BAT-O entspreche. In der Berufungsverhandlung hat der Kläger erklärt, dass er mit der Vergütung nach E4 zufrieden sei und er gar keine Höhergruppierung anstrebe.
Zumindest hätte der Kläger neben den konkreten Tätigkeiten nebst konkreten Zeitanteilen darlegen müssen, wann ihm wer welche konkrete Tätigkeit übertragen hat, denn maßgeblich ist sowohl nach dem mittels § 17 TVÜ-VKA weiter maßgeblichen § 20 Abs. 1 BMT-G-O in Verbindung mit dem Lohngruppenverzeichnis „angeordnete“ oder nach § 22 BAT-O auf die „auszuübende“ Tätigkeit. Selbst wenn es sich um einen schleichenden Veränderungsprozess gehandelt haben sollte, hätte der Kläger darlegen müssen, dass dieser Prozess mit Wissen und Wollen der zu einem Arbeitsvertragsschluss berechtigten Personen der Beklagten erfolgt wäre. Auch darauf hatte das Gericht bereits am 29. Dezember 2014 hingewiesen.
Da es dem Kläger aber gar nicht um einen Eingruppierungsprozess geht, wie er in der Berufungsverhandlung klargestellt hat, sah er für sich einen solchen Vortrag als unmöglich an.
2.3
Auch soweit der Kläger mit einem Leistungsantrag die Zuweisung einer Tätigkeit nach der Entgeltgruppe E4 beantragt hat, hätte er zumindest darlegen müssen, dass die ihm von der Beklagten in F. übertragene Tätigkeit nicht der Entgeltgruppe E4 entspricht. Es besteht keine Verpflichtung des Klägers, tagebuchartige oder sonstige Aufzeichnungen über Einzelheiten seiner Tätigkeit und den Zeitaufwand für seine Aufgaben zu führen. Es gelten aber für die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast die allgemeinen Grundsätze des Verfahrensrechts. Danach ist eine Klage schlüssig, wenn das tatsächliche Vorbringen des Klägers bei Unterstellung seiner Richtigkeit den Klageantrag als begründet erscheinen lässt, so dass im Falle der Säumnis der beklagten Partei ein Versäumnisurteil nach § 331 ZPO ergehen könnte. Dazu muss der Kläger nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozesses und des materiellen Rechts diejenigen Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen der rechtliche Schluss möglich ist, dass die ihm übertragene Tätigkeit nicht den im Einzelfall für sich beanspruchten tariflichen Tätigkeitsmerkmalen entspricht. Dabei hätte es zumindest einer genauen Darstellung der Aufgaben des Klägers bedurft, damit die Beklagte dieses Vorbringen des Klägers gegebenenfalls substantiiert bestreiten kann. Auch das war bereits unter 4.1 der Hinweise vom 29. Dezember 2014 ausgeführt.
Mangels entsprechender detaillierter Darlegung des Klägers bezüglich seiner Tätigkeit in Fichtenwalde musste sich die Beklagte jedoch auch nicht detailliert mit diesem Vortrag auseinandersetzen.
Die Kostenentscheidung folgt § 64 Abs.6 ArbGG in Verbindung mit § 91 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs.2 ArbGG kam nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 533 ZPO
§ 315 BGB
§ 106 GewO
§ 22 BAT-O
§ 331 ZPO
§ 20 Abs. 1 BMT-G-O
§ 63 Abs. 1 Nr. 10 PersVG
§ 68 Abs. 1 Nr. 4 PersVG
§ 64 Abs. 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1 ArbGG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 533 Nr. 1 ZPO
§ 533 Nr. 2 ZPO
§ 67 Abs. 4 ArbGG
§ 64 Abs.6 ArbGG
§ 91 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs.2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 10 AZN 218/15
1 Ca 116/14
10 AZR 915/12
10 AZR 182/09
9 AZR 433/06
9 AZR 226/05
6 AZR 567/03
IX ZR 160/09
5 AZR 504/06
6 AZR 86/11