Oberlandesgericht Karlsruhe (Baden-Württemberg, )
Urteil vom 2013-01-15, Aktenzeichen 12 U 155/12

Tenor:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 21.8.2012 (1 O 13/12) im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt abgeändert:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin und deren mitversichertem Ehemann, Herrn Mario G, aus dem Versicherungsvertrag mit der Vertragsnummer .... Kostenschutz für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung im Zusammenhang mit ihren Beteiligungen an der S AG (Vertrags-Nr. ....) gegen die E GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, gegen die E Revision und Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und gegen die C Deutschland Holding GmbH zu gewähren hat.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin und deren mitversichertem Ehemann, Herrn Mario G, aus dem Versicherungsvertrag mit der Vertragsnummer .... Kostenschutz für das außergerichtliche Schlichtungsverfahren bei Rechtsanwalt D zur Durchsetzung ihrer Ansprüche im Zusammenhang mit ihren Beteiligungen an der S AG (Vertrags-Nr. ...), gegen die E GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, gegen die E Revision und Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und gegen die C Deutschland Holding GmbH zu gewähren hat.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin und deren mitversichertem Ehemann, Herrn Mario G, aus dem Versicherungsvertrag mit der Vertragsnummer ..... Kostenschutz für die gerichtliche Durchsetzung in I. Instanz im Zusammenhang mit ihren Beteiligungen an der S AG (Vertrags-Nr....), gegen die E GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, gegen die E Revision und Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und gegen die C Deutschland Holding GmbH zu gewähren hat.
II. Die Beklagte trägt die Kosten Rechtstreits in beiden Instanzen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:
1
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Leistungen aus einer Rechtsschutzversicherung.
2
Die Klägerin schloss bei der Beklagten beginnend zum 1.2.1999 eine Privat-, Berufs- und Verkehrs-Rechtsschutzversicherung nach § 26 ARB 94 unter der Versicherungsschein-Nr. ... ab. Dem Versicherungsverhältnis liegen die ARB 94 zugrunde. Am 12.2.2004 versandte die Beklagte an die Klägerin neue Rechtsschutzbedingungen, die ARB NRV 2001 Plus. Der Versicherungsvertrag ist von der Beklagten zum 1.2.2011 gekündigt worden.
3
§ 4 Abs. 1 ARB 94 sieht folgende Regelung vor:
4
§ 4 Voraussetzungen für den Anspruch auf Rechtsschutz
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(1) Anspruch auf Rechtsschutz besteht nach Eintritt eines Rechtsschutzfalles a) im Schadensersatz-Rechtsschutz gemäß § 2 a) von dem ersten Ereignis an, durch das der Schaden verursacht wurde oder verursacht worden sein soll; …
(1) Anspruch auf Rechtsschutz besteht nach Eintritt eines Rechtsschutzfalles
a) im Schadensersatz-Rechtsschutz gemäß § 2 a) von dem ersten Ereignis an, durch das der Schaden verursacht wurde oder verursacht worden sein soll;
…
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Die Voraussetzungen nach a) bis c) müssen nach Beginn des Versicherungsschutzes gemäß § 7 und vor dessen Beendigung eingetreten sein. …
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(2) Erstreckt sich der Rechtsschutzfall über einen Zeitraum, ist dessen Beginn maßgeblich. Sind für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen mehrere Rechtsschutzfälle ursächlich, ist der erste entscheidend, wobei jedoch jeder Rechtsschutzfall außer Betracht bleibt, der länger als ein Jahr vor Beginn des Versicherungsschutzes für den betroffenen Gegenstand der Versicherung eingetreten oder, soweit sich der Rechtsschutzfall über einen Zeitraum erstreckt, beendet ist.
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Im März 1999 beteiligten sich die Klägerin und ihr Ehemann an der S G. Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG (S AG) als atypisch stille Gesellschafter im Umfang von 258.300 DM (132.066,69 EUR).
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Die S AG betätigte sich als Teil des Unternehmensverbundes „G. Gruppe“ u.a. mit dem Erwerb und der Verwaltung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital wurde aufgebracht, indem mit Kleinanlegern stille Gesellschaften bezogen auf ein bestimmtes Unternehmenssegment geschlossen wurden. Die Gesellschafter waren am Gewinn und Verlust beteiligt, unterlagen einer Nachschusspflicht und sollten steuerliche Verlustzuweisungen erhalten. Es war vorgesehen, dass nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase der bisherige Vertrag beitragsfrei gestellt und ein weiterer Beteiligungsvertrag bezüglich eines neu aufgelegten Unternehmenssegments abgeschlossen würde, in dem wiederum steuerliche Verluste anfallen würden (sog. St-Modell). Mit Beschluss des Amtsgerichts Göttingen vom 14.6.2007 wurde über das Vermögen der S AG das Insolvenzverfahren eröffnet.
10
Die Klägerin und ihr Ehemann nahmen die Konzeptanten, Initiatoren und ehemaligen Vorstände der S AG wegen Betruges, Kapitalanlagebetruges und vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB, 826 BGB in Anspruch, da das Beteiligungsmodell von Anfang an nicht tragfähig gewesen sei. Die Beklagte erteilte Deckungsschutz für die außergerichtliche und gerichtliche Interessenwahrnehmung.
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Ab Mitte 2010 erhielten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin Anhaltspunkte für eine deliktische Haftung der für die Beteiligungsunternehmen der G. Gruppe tätigen Wirtschaftsprüfer und Berater. Am 6.12.2010 schlossen die Prozessbevollmächtigten mit der Beklagten eine Honorarvereinbarung, in der u.a. die Gebührenhöhe bei außergerichtlicher Interessenwahrnehmung gegenüber den Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsunternehmen geregelt wurde. Bis März 2011 arbeiteten die Prozessbevollmächtigten eine Stellungnahme zur deliktischen Haftung der Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsunternehmen aus.
12
Mit Deckungsanfrage vom 28.3.2011 begehrte die Klägerin - unter Verweis auf die der Beklagten bereits in anderer Sache übersandte 200 Seiten umfassende Stellungnahme sowie einen knapp 400 Seiten umfassenden Klageentwurf gegen die Konzeptanten, Initiatoren und ehemaligen Vorstände - die Zusage von Kostenschutz für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung gegenüber den für die G. Gruppe tätigen drei Beratungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften. Die Klägerin machte geltend, dass ihr deliktische Schadensersatzansprüche gegen die Beratungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zustünden, indem die Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsunternehmen seit Anfang 1993 durch unbeschränkte Testierung der Verschmelzungsverträge und sämtlicher Abschlüsse der Gruppengesellschaften sowie weiterer Unterstützungshandlungen Beilhilfe zum Betrug und Kapitalanlagebetrug sowie zur vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung geleistet hätten.
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In dem darauffolgenden Schriftverkehr machte die Beklagte mit Schreiben vom 16.5.2011, 20.7.2011 und 2.8.2011 jeweils geltend, dass zur Bearbeitung des Kostenschutzbegehrens für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung weitere Informationen erforderlich seien und noch Zweifel an der hinreichenden Erfolgsaussichten der Interessenwahrnehmung bestünden. Eine Ablehnung des Deckungsschutzes erfolgte nicht.
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Nach Einleitung eines Güteverfahrens beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 27.3.2012 Kostenschutz für das Güteverfahren und die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche für den Fall des Scheiterns des Güteversuchs. Auch mit Schreiben vom 13.4.2012 teilte die Beklagte mit, dass zur weiteren Bearbeitung noch Informationen und Unterlagen erforderlich seien, derzeit aber eine deliktische Haftung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften nicht nachvollziehbar sei. Eine Ablehnung des Deckungsschutzes erfolgte ebenfalls nicht.
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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe zu den Erfolgsaussichten der beabsichtigten Interessenwahrnehmung ausreichend vorgetragen. Das Vorbringen der Beklagten sei nur so zu verstehen, dass sie der Interessenwahrnehmung keine Erfolgsaussicht beimesse. Indem die Beklagte ihre Leistungspflicht ohne Hinweis auf die Möglichkeit des Schiedsverfahrens abgelehnt habe, trete die in § 158n Satz 3 VVG a.F. vorgesehene Wirkung ein, dass das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers als anerkannt gelte. Im Übrigen könne sich der Rechtsschutzversicherer die Prüfung der Erfolgsaussicht nicht wirksam vorbehalten. Das Verhalten der Beklagten stelle eine unzulässige Verweigerung des Anspruchs auf Entscheidung über die Gewährung von Kostenschutz dar. Die nicht unverzügliche Prüfung und schriftliche Ablehnung des Kostenschutzbegehrens habe den Verlust des Ablehnungsrechts wegen fehlender Erfolgsaussicht oder Mutwilligkeit zur Folge. Der Rechtsschutzfall sei in versicherter Zeit eingetreten. Die Auslegung von § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94 ergebe, dass der Rechtsschutzfall nicht schon mit dem beanstandeten Handeln der Wirtschaftsprüfer und Berater, sondern erst mit der Beteiligung der Klägerin und ihres Ehemannes an der S AG eingetreten sei, da erst zu diesem Zeitpunkt ein Schadenseintritt wahrscheinlich geworden sei.
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Die Klägerin hat beantragt:
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1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin und deren mitversicherten Ehemann, Herrn Mario G, aus dem Versicherungsvertrag mit der Vertragsnummer ... Kostenschutz für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an der S G. Immobilienanlagen und Vermögensmanagement AG gegen die E GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, gegen die E Revision und Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und gegen die C Deutschland Holding GmbH zu gewähren hat.
18
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin und ihrem mitversicherten Ehemann, Herrn Mario G, aus dem Versicherungsvertrag mit der Vertragsnummer ... Kostenschutz für das außergerichtliche Schlichtungsverfahren bei Rechtsanwalt D zur Durchsetzung ihrer Ansprüche im Zusammenhang mit seinen Beteiligungen an der S AG, gegen die E GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, gegen die E Revision und Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und gegen die C Deutschland Holding GmbH zu gewähren hat.
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3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin und ihrem mitversicherten Ehemann, Herrn Mario G, aus dem Versicherungsvertrag mit der Vertragsnummer 7 536 345 Kostenschutz für die gerichtliche Durchsetzung in I. Instanz im Zusammenhang mit ihren Beteiligungen an der S AG, gegen die E GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, gegen die E Revision und Treuhand GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und gegen die C Deutschland Holding GmbH zu gewähren hat.
20
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
22
Die Beklagte hat behauptet, die Prozessbevollmächtigten hätten der Klägerin vor Mandatserteilung zugesichert, dass sie mit Kosten nicht belastet würde, die Erteilung einer Vollmacht nur aus formalen Gründen erfolge und anfallende Prozesskosten ausschließlich mit den jeweiligen Rechtsschutzversicherern abgerechnet würden. Indem die Prozessbevollmächtigten der Klägerin damit auf Gebühren verzichtet hätten, stelle die gleichwohl erfolgende Deckungsschutzanfrage eine Umgehung des Abtretungsverbots nach § 17 Abs. 7 ARB 94 dar. Zugunsten der Beklagten greife der Ausschlussgrund nach § 4 Abs. 3 lit. b) ARB 94 ein. Weiterhin sei bedingungsgemäßer Versicherungsschutz nach § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94 wegen Vorvertraglichkeit des Rechtsschutzfalles ausgeschlossen. Indem Ansprüche gegen die Wirtschaftsprüfer darauf gestützt würden, dass diese vor Abschluss des Versicherungsvertrages seit 1988 / vor 1990 unrichtige Testate erstellt hätten, läge darin der geltend gemachte Versicherungsfall. Der Schaden sei auch bereits vor Zeichnung der Beteiligungsverträge eingetreten, da die Kapitalanlagen der G. Gruppe überbewertet gewesen seien und die Klägerin und ihr mitversicherter Ehemann sich in einen bereits zuvor latent vorhandenen Schaden eingekauft hätten. Die Beklagte sei nicht daran gehindert, die Erfolgsaussichten der Interessenwahrnehmung zu überprüfen. Die Erfolgsaussicht sei bislang nicht verneint worden. Die Beklagte habe sich lediglich auf ihr vertragliches Recht berufen, über Tatsachen informiert zu werden, auf denen die Schadensersatzpflicht der Haftpflichtigen beruhen solle. Bislang fehle es aber an greifbarem Sachvortrag dazu, welches Verhalten der Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsgesellschaften den Schaden der Klägerin verursacht habe.
23
Die Klägerin hat den Vortrag der Beklagten zur Umgehung des Abtretungsverbots bestritten. Im Übrigen sei die Beklagte mit dem erstmals im Klageverfahren erhobenen Einwand der Vorvertraglichkeit ausgeschlossen.
24
Das Landgericht hat mit berichtigtem Urteil vom 21.8.2012, auf das wegen der weiteren Feststellungen verwiesen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, Versicherungsschutz sei nach § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94 ausgeschlossen, da nach dem Vortrag der Klägerin für den Eintritt des Versicherungsfalles auf die Erstellung falscher Testate durch die Wirtschaftsprüfer als Beihilfehandlung abzustellen sei und damit eine Ursache i. S. des § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94 behauptet werde, die vor Abschluss des Rechtsschutzversicherungsvertrages liege. Etwas anderes ergebe sich auch nicht bei Auslegung der Klausel aus der Sicht des verständigen Versicherungsnehmers, der als erstes Ereignis solche Ursachen ansehen werde, die der in Anspruch genommene Haftpflichtige zurechenbar gesetzt habe.
25
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrages ihre Klagebegehren in vollen Umfang mit den aus dem Tenor ersichtlichen sprachlichen Umstellungen weiter verfolgt.
26
Die Beklagte trägt ergänzend vor, die Einleitung eines Schlichtungsverfahrens sei mutwillig.
27
Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II.
Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
28
Die zulässige Berufung führt zur Änderung der angefochtenen Entscheidung. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Deckungsschutz zur Verfolgung deliktischer Schadensersatzansprüche gegen die Wirtschaftsprüfungs- und Beratungsunternehmen der G. Gruppe im beantragten Umfang zu.
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1. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist das VVG in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 1 Abs. 2 EGVVG(Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., 2010, Art. 1 EGVVG, Rdnr. 16).
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2. Dem Versicherungsvertrag sind die ARB 94 zugrunde zu legen.
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Ändert ein Versicherungsunternehmen seine Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), so werden sie nicht automatisch Bestandteil der bestehenden Versicherungsverträge. Als Vertragsänderung setzt die Anwendung der neuen AVB eine vertragliche Vereinbarung und die Annahme durch den Versicherungsnehmer voraus (§ 305 BGB). Eine Zustimmung des Versicherungsnehmers bzw. eine Einbeziehungs- bzw. Änderungsvereinbarung, wonach stets die aktuellen Versicherungsbedingungen Grundlage des Vertrages bilden, ist dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag nicht zu entnehmen. Auch eine wirksame Einbeziehung der neuen AVB nach § 5a VVG a.F. ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Ohne ausdrückliche Einbeziehungsvereinbarung ist eine Auslegung des Vertrages dahingehend, dass stets die aktuellen AVB Anwendung finden sollen, unzulässig (Bendermacher/Keune VersR 2011, 972, 977). Es kann dahingestellt bleiben, ob bei neuen, für den Versicherungsnehmer lediglich vorteilhaften AVB, in dessen Schweigen auf die Änderung konkludent die Annahme des Änderungsangebots zu sehen ist (Prölss in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., 2010, Vorbem. I, Rdnr. 27). Eine konkludente Zustimmung zur Geltung der ARB NRV 2001 Plus ist von den Parteien nicht vorgetragen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass, soweit für einen Versicherungsnehmer zeitlich nacheinander Rechtsschutzverträge auf der Basis unterschiedlicher Bedingungswerke bestehen, im Schadensfall jeweils diejenigen Bedingungen maßgeblich sind, die bei Eintritt des Rechtsschutzfalles vereinbart waren (Cornelius-Winkler in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., 2010, Vor § 1 ARB 75 Rdnr. 2).
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3. Dem Anspruch auf Versicherungsschutz steht nicht die Vorvertraglichkeit des Rechtsschutzfalles entgegen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94).
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a. Der Privat-, Berufs- und Familienrechtsschutz umfasst nach § 26 Abs. 3 ARB 94 die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen nach § 2a ARB 94. Rechtsschutz erhält die Klägerin unter der Voraussetzung, wenn sich der dem Haftpflichtstreit zugrundeliegende Rechtsschutzfall in versicherter Zeit, d. h. ab dem 1.2.1999 ereignet hat. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94 gilt bei Schadensersatzansprüchen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen als Versicherungsfall das erste Ereignis, durch das der Schaden verursacht wurde oder verursacht worden sein soll, wenn die Voraussetzungen nach Beginn des Versicherungsschutzes gemäß § 7 und vor dessen Beendigung eingetreten sind.Bestehen Zweifel, ob der Versicherungsfall innerhalb der versicherten Zeit eingetreten ist, trägt der Versicherungsnehmer die Darlegungs- und Beweislast (OLG Saarbrücken VersR 1993, 876; OLG Celle RuS 1993, 303; Maier in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., 2010, § 4 ARB 2000 Rdnr. 2). Dabei kommt es für den Eintritt des Versicherungsfalles darauf an, mit welchem Tatsachenvortrag der Versicherungsnehmer den Schadensersatz begründet (BGH NJW 2003, 1936 - juris Tz. 9; Maier in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., 2010, § 4 ARB 2000, Rdnr. 15). Im Streitfall stützt die Klägerin das Bestehen ihrer Schadensersatzansprüche gegen die Haftpflichtigen auf die Erstellung falscher Testate (1993) über die Tragfähigkeit des Beteiligungsmodells der G. Gruppe und damit - auch - auf ein Handeln der Haftpflichtigen vor Abschluss des Rechtsschutzversicherungsvertrages.
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b. Die Auslegung von § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94 ergibt, dass das den Versicherungsfall i. S. des § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94 darstellende Erstereignis einen fassbaren Bezug auch zur Person des Versicherungsnehmers voraussetzt. Als Erstereignis sind daher vom Haftpflichtigen zurechenbar gesetzte Ursachen zu betrachten, die den Eintritt eines Schadens gerade für den Versicherungsnehmer wahrscheinlich machen.
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Versicherungsbedingungen sind nach der ständigen Rechtsprechung so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeit eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGH VersR 2001, 489; BGH VersR 2003, 454). Eine systematische Auslegung, aber auch die Entstehungsgeschichte der Bedingungen haben auch dann außer Betracht zu bleiben, wenn ihre Berücksichtigung zu einem dem Versicherungsnehmer günstigen Ergebnis führen würde (BGH NJW 2003, 139).
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Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird erwägen, ob die Klausel dazu dienen kann, für den Versicherer das Risiko einer Leistungsverpflichtung bei wegen Zeitablauf schwer aufzuklärenden Sachverhalten zu begrenzen. Dabei wird er aber einerseits bedenken, dass sich diese Erschwernis für den Versicherer auch verwirklichen kann, wenn der Versicherungsvertrag eine entsprechend lange Laufzeit aufweist, ohne dass gerade diese Belange des Versicherers hier hinreichend gewahrt werden könnten. Andererseits muss ihm ein Blick auf die Bestimmung des § 4 Abs. 2 ARB 94 den Eindruck vermitteln, als käme es dem Versicherer nicht darauf an, Rechtsschutzfälle, die bei Beginn des Versicherungsschutzes schon länger als ein Jahr zurückliegen, ohne dass sich hieraus ein Rechtskonflikt ergeben hat, auf jeden Fall vom Versicherungsschutz auszuschließen.
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Der durchschnittliche Versicherungsnehmer geht vom Wortlaut der Klausel aus. Danach kommen auch vor Abschluss des Versicherungsvertrages liegende Umstände als erste Ereignisse im Sinne der Klausel in Betracht.Der Versicherungsnehmer wird erkennen, dass die streitige Klausel nicht voraussetzt, dass ein Fortsetzungszusammenhang zwischen der ersten Ursache und dem Schadenseintritt bestehen müsse oder dass der Schaden erst nach Vertragsschluss vorhersehbar geworden sei; sie verlangt nach ihrem Wortlaut nicht einmal, dass das erste Kausalereignis von dem Haftpflichtigen gesetzt worden ist, der auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden soll. Damit nimmt die Klausel in außerordentlich weitem Umfang, der auch durch das Erfordernis der Adäquanz des Kausalzusammenhangs nicht wesentlich eingeschränkt wird, Schäden von der Versicherbarkeit in der Rechtsschutzversicherung aus (BGH NJW 2003, 139 - Tz. 12; Prölss in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. § 4 ARB 2008/II, Rdnr. 4; Maier in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., 2010, § 4 ARB 2000 Rdnr. 14). Der verständige Versicherungsnehmer wird erkennen, dass der Wortlaut von § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94 zu weit gefasst ist und Versicherungsschutz des § 2 a ARB 94 bei einer rein am Wortlaut orientierten Auslegung faktisch leer läuft, so dass der Versicherungsnehmer auch den Sinnzusammenhang und den Zweck der Klausel in den Blick nehmen wird. Ausgehend von der in § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94 ausdrücklich zitierten Bestimmung des § 2a ARB 94 wird sich der Versicherungsnehmer vergegenwärtigen, dass die auszulegende Klausel gerade die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen betrifft. Da der Schadensersatz-Rechtsschutz erst im Hinblick auf den Eintritt eines Schadens überhaupt sinnvoll ist, wird der Versicherungsnehmer unter einer ersten Ursache im Sinne dieser Regelung daher nicht schon jeden Umstand verstehen, der den Eintritt eines Schadens vorbereiten kann, mag er auch eine dafür notwendige Bedingung darstellen.
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Der verständige und auch den Sinnzusammenhang und den Zweck der Klausel in den Blick nehmende Versicherungsnehmer wird daher die Klausel so auslegen, dass das erste Kausalereignis nicht absolut, sondern im Hinblick auf den in Frage stehenden Haftungstatbestand und damit zum einen auf die Person des Haftpflichtigen, die gerade diesen verwirklicht hat oder verwirklicht haben soll, zu bestimmen ist (BGH VersR 2002, 1503, 1504; Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., 2010, § 4 ARB 2008/II, Rdnr. 13). Darüber hinaus wird der Versicherungsnehmer - vom BGH in der Entscheidung NJW 2003, 139 - Tz. 126 offen gelassen - aber auch davon ausgehen, dass das Erstereignis nur ein solches sein kann, das sich auch auf seine Rechtsgüter auszuwirken vermag und deshalb den Eintritt eines Schadens gerade für ihn hinreichend wahrscheinlich macht (Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl. 2010, § 4 ARB 2008/II, Rdnr. 8). Erforderlich ist danach ein fassbarer Bezug des Erstereignisses auch zur Person des Versicherungsnehmers. Ansonsten würde für den Versicherungsfall auf den Eintritt einer Situation abgestellt, die sich auf die Rechtsgüter des Versicherungsnehmers noch in keiner Weise auswirken konnte, ein Schadenseintritt bei ihm mithin nicht möglich gewesen ist. Auch der verständige Versicherungsnehmer wird aber nicht davon ausgehen, dass Versicherungsschutz deshalb ausgeschlossen ist, weil er irgendwann nach Versicherungsbeginn den Gefahren eines Ereignisses ausgesetzt gewesen ist, das sich zuvor schon ereignet hat und mit dem er zum Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages noch nicht einmal latent oder als Gefahrenanlage in Berührung gekommen ist (Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., 2010, § 4 ARB 2008/II, Rdnr. 9).
39
Der Versicherungsnehmer wird weiter überlegen, ob es dem Versicherer bei der Klausel darum geht, Zweckabschlüsse zu vermeiden, indem der Versicherer nicht für einen bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages dem Versicherungsnehmer schon absehbaren Rechtskonflikt einstehen will. Er wird erkennen, dass derartige Zweckabschlüsse durch die einschränkende Auslegung des § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94 nicht gefördert werden.
40
Daraus folgt für den Streitfall, dass ohne den - durch die angeblichen Beihilfehandlungen des Haftpflichtigen - beförderten Abschluss des Beteiligungsvertrages, durch den der Schaden erst einzutreten vermag, der Klägerin und ihrem Ehemann keine Schadensersatzansprüche gegen den Haftpflichtigen erwachsen können und auch eine rechtliche Auseinandersetzung nicht droht, so dass für das Erstereignis auf den Beteiligungsvertrag abzustellen ist.
41
Die Konstellation liegt im Streitfall damit ebenso wie der Fall der Inanspruchnahme des Halters eines Kraftfahrzeugs nach einem Verkehrsunfall, dessen Bremsen infolge eines Produktionsfehlers versagt haben. Auch nach der Rechtsprechung des BGH ist in einschränkender Auslegung von § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94 das erste Kausalereignis nicht schon in dem Produktionsfehler zu sehen, sondern erst in dem Verkehrsunfall als solchem (BGH NJW 2003, 139 - juris Tz.13; Maier in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., 2010, § 4 ARB 2000 Rdnr. 14). Mit dieser Auslegung wird für den Eintritt des Versicherungsfalls nicht unzulässig auf ein Verhalten des Versicherungsnehmers abgestellt, das einen Haftpflichtfall nicht zu begründen vermag (BGH NJW 2003, 139 - juris Tz. 15). Der Abschluss des Beteiligungsvertrages, der die Mitwirkung des Versicherungsnehmers voraussetzt, schafft zwar, ebenso wie die Teilnahme des Versicherungsnehmers am Straßenverkehr im oben erwähnten Unfallbeispiel, die notwendige Voraussetzung dafür, dass beim Versicherungsnehmer ein Schadensereignis wahrscheinlich wird. Für die behauptete Haftung wird damit aber nicht auf die Mitwirkungshandlung des Versicherungsnehmers, sondern allein auf eine behauptete und innerhalb des versicherten Zeitraums die Interessen des Versicherungsnehmers erstmals berührende Pflichtverletzung des Haftpflichtigen abgestellt.
42
Die von der Beklagten zur Untermauerung ihrer gegenteiligen Ansicht angeführte Entscheidung des OLG München vom 31.1.2011 (B. v. 31.1.2011 - 25 U 4100/10 - NZM 2011, 858f.) betrifft ebenso wie die weiter in Bezug genommene Entscheidung des BGH vom 28.9.2005 (Urt. v. 28.9.2005 - IV ZR 106/04) die Bestimmung des Versicherungsfalles nach § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. c) ARB 94 und kann daher zur Auslegung der streitgegenständlichen Klausel nichts beitragen. Der Senat vermag sich auch nicht der von der Beklagten zitierten und zum Gegenstand ihres Vortrages gemachten Rechtsansicht des OLG München in der Hinweisverfügung vom 15.2.2012 (25 U 61/12) anzuschließen, das in einem vergleichbaren Fall Vorvertraglichkeit angenommen hat. Soweit die Beklagte darauf hinweist, dass sich der Rechtsprechung des BGH das Erfordernis eines fassbaren Bezuges des Erstereignisses zur Person des Versicherungsnehmers nicht entnehmen lässt, wird übersehen, dass eine entsprechende Konkretisierung bereits in dem vom BGH aufgestellten Erfordernis eines "hinreichend wahrscheinlichen Schadens" enthalten ist, der dem Versicherungsnehmer nur entstehen kann, wenn seine Rechtsgüter in einer Nähebeziehung zum Haftpflichtigen stehen. Nicht zu überzeugen vermag auch die in der Hinweisverfügung getroffene Unterscheidung danach, ob es sich um ein Handeln oder Unterlassen als Anknüpfungspunkt des Erstereignisses handelt. Dass nur bei einem Unterlassen der personale Bezug zum Versicherungsnehmer berechtigt sei, da das Kausalereignis auf den letztmöglichen Zeitpunkt schadensverhindernder Maßnahmen verlagert werde, leuchtet nicht ein. Vielmehr ist es ohne Bedeutung, ob der Versicherungsnehmer mangels personalen Bezuges durch ein Unterlassen oder Handeln des Haftpflichtigen nicht in seinen Rechtsgütern betroffen ist.
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4. Bedingungsgemäßer Versicherungsschutz ist nicht nach § 4 Abs. 3 lit. b) ARB 94 ausgeschlossen.
44
Danach besteht kein Versicherungsschutz, wenn der Anspruch auf Rechtsschutz erstmals später als drei Jahre nach Beendigung des Versicherungsschutzes für den betroffenen Gegenstand der Versicherung geltend gemacht wird. Nachdem der Rechtsschutzversicherungsvertrag zum 1.2.2011 von der Beklagten gekündigt worden ist, läuft die dreijährige Nachmeldefrist erst zum 1.2.2014 ab, so dass an der Rechtzeitigkeit des Kostenschutzbegehrens keine Zweifel bestehen.
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5. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die beabsichtigte Interessenwahrnehmung biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg und die Durchführung eines Schlichtungsverfahrens sei mutwillig, § 18 ARB 94. Das ist ihr verwehrt, da sie, obwohl die Klägerin ihren Informations- und Unterrichtungsobliegenheiten nachgekommen ist, eine Stellungnahme über ihre Eintrittspflicht nicht unverzüglich abgegeben hat, § 18 Abs. 1 ARB 94.
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Der Rechtsschutzversicherer kann Rechtsschutz versagen, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers keine hinreichende Erfolgsaussicht hat (§ 18 Abs. 1 lit. b) ARB 94) oder wenn sie mutwillig erscheint (§ 18 Abs. 1 lit. a) ARB 94). Bei der Prüfung der Frage, ob die beabsichtigte Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers hinreichende Erfolgsaussicht hat, ist auf den Zeitpunkt der sog. Bewilligungsreife abzustellen (Bauer in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., 2010, ARB 2000, Vor § 18 Rdnr. 20). Die Gewährung oder Ablehnung von Rechtsschutz muss innerhalb des Zeitraums erfolgen, den der Versicherer bei sachgerechter, nicht schuldhaft verzögerter Prüfung für seine Entscheidung benötigt (BGH NJW 2003, 1936 - juris Tz. 13). Die Prüfungspflicht beginnt, sobald der Versicherungsnehmer vollständig und wahrheitsgemäß über sämtliche Umstände des Einzelfalles unterrichtet hat (BGH NJW 2003, 1936 - juris Tz. 13). Die Klägerin ist ihrer Obliegenheit nach § 17 ARB 94 nachgekommen, indem sie der Beklagten die 200 Seiten umfassende Stellungnahme sowie den Klageentwurf überlassen hat. Darin waren die Ansatzpunkte der behaupteten deliktischen Haftung der Wirtschaftsprüfer und Beratungsunternehmen umfassend dargestellt. Daraufhin wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, der Klägerin eine etwaige Leistungsablehnung wegen mangelnder Erfolgsaussicht unverzüglich mitzuteilen. Die Beklagte durfte eine Entscheidung nicht mit der Begründung aufschieben, die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung lasse sich nach wie vor nicht prüfen und es seien weitere Informationen erforderlich. Dies gilt umso mehr, als sich die Beklagte ausweislich ihrer Stellungnahmen an einer Erfolgsprüfung aufgrund rechtlicher Bedenken gegen die geltend gemachten Ansprüche und nicht mangels tatsächlichen Vortrages gehindert gesehen hat. Die Beklagte war gehalten, sich zu entscheiden und gegebenenfalls Deckung zu verweigern. Nur so wird das Ziel erreicht, den Versicherungsnehmer alsbald in die Situation zu versetzen, eine Klärung gegebenenfalls durch die vertraglich vorgesehenen weiteren Schritte zu erreichen und auf Kosten des Rechtsschutzversicherers ein Schiedsverfahren herbeizuführen. Da dies unterblieben ist, und die Beklagte sich zu Unrecht darauf zurückgezogen hat, sie könne die Erfolgsaussicht mangels fehlender Informationen nicht prüfen, hat ihr Verstoß gegen die Prüfungspflicht den Verlust ihres Ablehnungsrechts wegen fehlender Erfolgsaussicht zur Folge (BGH VersR 2003, 638, 639; OLG Celle RuS 2007, 57; OLG Karlsruhe RuS 2004, 107 - juris Tz. 24; OLG Köln, B. v. 15.9.2008 - 9 W 59/08 - juris Tz. 9).
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6. Ohne Erfolg macht die Beklagte auch eine Umgehung des Abtretungsverbots nach § 17 Abs. 7 ARB 94 geltend. Insoweit fehlt es bereits an substantiiertem Vortrag dazu, der geeignet wäre, die Annahme eines entsprechenden Verstoßes zu begründen.
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Nach § 17 Abs. 7 ARB 94 können Ansprüche auf Rechtsschutzleistungen nur mit schriftlichem Einverständnis des Versicherers abgetreten werden. Dem Abtretungsverbot liegt zugrunde, dass der Anspruch des Versicherungsnehmers gegen den Rechtsschutzversicherer auf Schuldbefreiung gerichtet ist, solange der Versicherungsnehmer seinen Kostengläubiger nicht selbst befriedigt hat. Ein solcher Freistellungsanspruch kann grundsätzlich nicht abgetreten werden, weil dies seinen Inhalt, der in der Regel durch das Eigeninteresse eines bestimmten Gläubigers geprägt ist, verändern würde (§ 399 Alt. 1 BGB). Nur der Freizustellende selbst, d.h. der Versicherungsnehmer, kann die Leistung verlangen (BGH VersR 2012, 230 - Tz. 8; Bauer in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., 2010, § 17 ARB 2000 Rdnr. 138). Die Abtretung eines Freistellungsanspruchs ist allerdings trotz § 399 Alt. 1 BGB zulässig, wenn sie an den Gläubiger der Forderung, von welcher der Versicherungsnehmer zu befreien ist, bewirkt worden ist (BGHZ 12, 136, 141; BGH VersR 85, 753; Bauer in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., 2010, § 17 ARB 2000 Rdnr. 139).
49
Eine nach § 399 Alt. 1 BGB unwirksame Abtretung des Freistellungsanspruchs an einen Dritten wird von der Beklagten nicht behauptet. Selbst ein von der Beklagten vorgetragener Verzicht der klägerischen Bevollmächtigten auf ihre Gebührenansprüche begründete keinen Verstoß gegen das Abtretungsverbot oder dessen Umgehung.
50
Im Übrigen trägt die Beklagte ersichtlich ohne greifbare Anhaltspunkte zu einem Verzicht auf die Gebührenansprüche vor. Ihr Vortrag steht insoweit im Widerspruch zu der noch am 6.12.2010 unterzeichneten Rahmenvereinbarung mit der Kanzlei der klägerischen Prozessbevollmächtigen über die Gebührenhöhe bei Inanspruchnahme der Beklagten aus der Rechtsschutzversicherung wegen der streitgegenständlichen Ansprüche. Ein tatsächlicher Anhaltspunkt für einen Verzicht ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Vortrag der Beklagten, die klägerischen Prozessbevollmächtigten hätten gegenüber den Anlegern der S AG zugesichert, die Erteilung einer Vollmacht erfolge nur "aus formalen" Gründen, da die anfallenden Prozesskosten ausschließlich mit dem jeweiligen Rechtsschutzversicherer abgerechnet werden. Daraus ist weder ein Verzicht auf die Gebührenansprüche noch eine (wirksame) Abtretung der Ansprüche herzuleiten. Zwar ist eine Partei nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Unzulässige Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" liegen aber dann vor, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürliche Behauptungen aufstellt.
51
Insoweit bedurfte es auch nicht der von der Beklagten beantragten Parteivernehmung des Klägers. Es handelt sich dabei um einen unbeachtlichen Beweisermittlungsantrag, der lediglich der Ausforschung des Sachverhalts dient (Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 445 Rdnr. 3a). III.
Insoweit bedurfte es auch nicht der von der Beklagten beantragten Parteivernehmung des Klägers. Es handelt sich dabei um einen unbeachtlichen Beweisermittlungsantrag, der lediglich der Ausforschung des Sachverhalts dient (Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 445 Rdnr. 3a).
III.
52
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
53
Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung der in Streit stehenden Rechtsfragen zur Auslegung von § 4 Abs. 1 Satz 1 lit. a) ARB 94 zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), da in der Rechtsprechung hierzu unterschiedliche Ansichten vertreten werden und das Auftreten der kontrovers diskutierten Rechtsfragen in einer nicht unbedeutenden Anzahl von weiteren Fällen zu erwarten ist, so dass das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Handhabung des Rechts berührt ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB, 826 BGB
§§ 708 Nr. 10, 713 ZPO
§ 26 ARB
§ 305 BGB
§ 5a VVG
§ 1 ARB
§ 2a ARB
§ 4 ARB
§ 2 a ARB
§ 18 ARB
§ 17 ARB
§ 4 Abs. 1 ARB
§ 158n Satz 3 VVG
§ 17 Abs. 7 ARB
§ 26 Abs. 3 ARB
§ 4 Abs. 2 ARB
§ 18 Abs. 1 ARB
§ 399 Alt. 1 BGB
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
Art. 1 Abs. 2 EGVVG
Art. 1 EGVVG

Zitierte Entscheidungen: VersR 2011, 972, 977
VersR 1993, 876
NJW 2003, 1936
VersR 2001, 489
VersR 2003, 454
NJW 2003, 139
VersR 2002, 1503, 1504
NZM 2011, 858
VersR 2003, 638, 639
VersR 2012, 230
BGHZ 12, 136, 141
VersR 85, 753
1 O 13/12
25 U 4100/10
IV ZR 106/04
25 U 61/12
9 W 59/08