Kammergericht (Berlin, )
Beschluss vom 2010-11-08, Aktenzeichen 19 WF 183/10
ECLI: ECLI:DE:KG:2010:1108.19WF183.10.0A

Tenor:
Der Antrag des Antragstellers vom 1. November 2010 auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Tempelhof/Kreuzberg vom 5. Oktober 2010 wird zurückgewiesen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem vorgenannten Kostenfestsetzungsbeschluss bis zur Entscheidung über dagegen eingelegte sofortige Beschwerde vom 20. Oktober 2010 ist zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel keine hinreichenden Erfolgsaussichten hat.
Die Voraussetzungen für die beantragte vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung bestimmen sich dabei entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht nach § 93 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Für die Kostenfestsetzung sind nach § 85 FamFG die §§ 105 ff. ZPO anzuwenden. Hinsichtlich der Anfechtung von Kostenfestsetzungsbeschlüssen ist in § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO weiter bestimmt, dass insoweit die sofortige Beschwerde statthaft ist. Danach greifen für das Beschwerdeverfahren die §§ 567 ff. ZPO Platz (vgl. Prütting/Feskorn, FamFG, § 85 RdNr. 10).
Im Wege der einstweiligen Anordnung kann gemäß § 570 Abs. 3 ZPO, der bei der Anfechtung von Kostenfestsetzungsbeschlüssen gegenüber den Vorschriften der §§ 707, 719 ZPO vorrangig ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 719 RdNr. 1), die Vollziehung einer Entscheidung der ersten Instanz ausgesetzt werden. Voraussetzung ist dafür jedoch, dass durch die Vollziehung dem Beschwerdeführer größere Nachteile als dem Gegner drohen und das Rechtsmittel nicht von vornherein ohne Erfolgsaussicht ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2010 - VIII ZB 9/10 - Juris). Es fehlt hier an den erforderlichen Erfolgsaussichten.
Zu Unrecht rügt der Antragsgegner die Festsetzung einer 1,2-fachen Terminsgebühr gemäß §§ 2, 49 RVG in Verbindung mit Nr. 3104 VV-RVG zugunsten der Antragstellerin. Dem steht nicht entgegen, dass tatsächlich keine mündliche Verhandlung in der Sache erfolgt ist. Nach Absatz 1 Nr. 1 der Anmerkung zu Nr. 3104 VV-RVG entsteht die Terminsgebühr auch dann, wenn in einem Verfahren mit vorgeschriebener mündlicher Verhandlung im Einverständnis mit den Beteiligten oder – wie hier – gemäß § 307 ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden wird. Dem Kostenfestsetzungsbeschluss liegt eine Kostenentscheidung zugrunde, die in einer Familienstreitsache ergangen ist. In dieser wäre ungeachtet des Anerkenntnisses mündlich zu verhandeln gewesen. Dies folgt aus § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, der § 128 Abs. 1 ZPO für anwendbar erklärt, nach dem über den “Rechtsstreit“ mündlich zu verhandeln ist. Es ergibt sich nichts anderes daraus, dass § 113 Abs. 1 FamFG ebenfalls auf § 128 Abs. 4 ZPO verweist, wonach Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, ohne mündliche Verhandlungen ergehen können, soweit nichts anderes bestimmt ist. Zwar ergehen auch die Endentscheidungen in Familienstreitsachen gemäß § 116 Abs. 1 FamFG durch Beschluss, jedoch ist damit nicht zugleich der Grundsatz aufgehoben, dass in diesen Sachen zumindest in erster Instanz ein Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen ist. Allein daraus, dass stets durch Beschluss zu entscheiden ist, kann nicht auf einen Fall einer freigestellten mündlichen Verhandlung geschlossen werden (siehe auch Volpert, RVGreport 2010, 287, 289). Dies folgt nicht zuletzt aus einem Umkehrschluss zu § 68 Abs. 3 FamFG. Dieser eröffnet allein dem Beschwerdegericht die Möglichkeit, von der Durchführung eines Termins bzw. einer mündlichen Verhandlung abzusehen. Zudem betrifft der Anwendungsbereich des § 128 Abs. 4 ZPO in der Regel im Rechtsstreit zu treffende Nebenentscheidungen, nicht aber Endentscheidungen in der Hauptsache.
Schließlich hat die sofortige ebenfalls keine Erfolgsaussichten, soweit der Antragsgegner die unterbliebene Anrechnung der Hälfte der Geschäftsgebühr der Beratungshilfe in Höhe von 35,00 EUR auf die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV-RVG rügt. Auf eine etwaig vorzunehmende anteilige Anrechnung einer vorgerichtlich entstandenen anwaltlichen Geschäftsgebühr auf die prozessuale Verfahrensgebühr kann sich der Antragsgegner allein schon wegen der Regelung in § 15 a Abs. 2 RVG nicht berufen. Ein Dritter kann sich danach auf die Anrechnung nur berufen, soweit er den Anspruch auf eine der beiden Gebühren erfüllt hat, wegen eines dieser Ansprüche gegen ihn ein Vollstreckungstitel besteht oder beide Gebühren in demselben Verfahren gegen ihn geltend gemacht werden. Das ist vorliegend nicht der Fall. Im übrigen ist in den Fällen, in denen Beratungshilfe bewilligt werden könnte, eine "fiktive" Geschäftsgebühr nicht anzurechnen, da die Gebührenvorschriften der Beratungshilfe Vorrang genießen (siehe OLG Köln, Beschluss vom 5. Mai 2008 - 17 W 57/08 – Juris RdNr. 7; OLG Rostock, Beschluss vom 8. April 2010 – 10 WF 181/09 – Juris RdNr. 14).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 105 ff. ZPO
§§ 567 ff. ZPO
§§ 707, 719 ZPO
§§ 2, 49 RVG
§ 85 FamFG
§ 307 ZPO
§ 93 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO
§ 570 Abs. 3 ZPO
§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG
§ 128 Abs. 1 ZPO
§ 113 Abs. 1 FamFG
§ 128 Abs. 4 ZPO
§ 116 Abs. 1 FamFG
§ 68 Abs. 3 FamFG
§ 15 a Abs. 2 RVG

Zitierte Entscheidungen: VIII ZB 9/10
17 W 57/08
10 WF 181/09