Oberlandesgericht Hamm (Nordrhein-Westfalen, )
Beschluss vom 2010-12-07, Aktenzeichen I-15 Wx 44/10
ECLI: ECLI:DE:OLGHAM:2010:1207.I15WX44.10.00

Tenor:
Der angefochtene Beschluss und der Vorbescheid des Amtsgerichts Bielefeld vom 09.07.2009 werden aufgehoben.
Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
Der Geschäftswert wird auf 50.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Erblasserin und ihr Ehemann errichteten am 10.05.1960 ein gemeinschaftliches privatschriftliches Testament. Zu diesem Zeitpunkt war die Erblasserin 38 Jahre alt und ihr Ehemann 37 Jahre alt. Der Ehemann war, was die Ehegatten wussten, schwer erkrankt und verstarb zwei Monate nach der Testamentserrichtung. Das von den Ehegatten eigenhändig geschriebene und unterschriebene gemeinschaftliche Testament hat folgenden Wortlaut:
"Unser Wille
wir Eheleute W, geb. am 29.10.1922 und Ehefrau N, geborene L, geb. am 24.02.1922, vererben uns gegenseitig, unser gemeinsam erworbenes oder geerbtes Vermögen.
Als weitere Erben können nur unsere derzeitigen Kinder I und E eingesetzt werden.
C, 10. Mai 1960
W
N W geb. L"
Der Beteiligte zu 1) ist der im Testament genannte Sohn I, der Beteiligte zu 2) ist der dort genannte Sohn E. Während der Beteiligte zu 2) das gemeinsame Kind der Erblasserin und ihres Ehemannes ist, ist der Beteiligte zu 1) der nichteheliche Sohn der Erblasserin, der nach der Eheschließung vom Ehemann der Erblasserin adoptiert worden ist.
Am 06.03.1996 verfasste die damals 74jährige Erblasserin ein weiteres eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament, das folgenden Wortlaut hat:
"Mein letzter Wille!
Ich, die Unterzeichnende N Christine W, geborene L, geboren am 24.2.1922, bestimme hiermit für den Fall meines Todes das folgende:
Mein verstorbener Ehemann, Herr W und ich haben am 10. Mai 1960 ein Testament errichtet und uns wechselseitig zu Erben eingesetzt. Im Hinblick auf die Erbschaft nach dem Letztversterbenden von uns haben wir seinerzeit angeordnet, daß als weitere Erben nur unsere damaligen Kinder I und E eingesetzt werden können. Mit dieser Formulierung war gemeint, daß entweder beide Kinder oder nur eines von beiden Kindern Erbe sein sollte.
Ich bestimme deswegen zu meinem Erben meinen Sohn I W geb. am 10.6.1945 in W sein Wohnort H-Weg M
Mein Sohn E soll nur seinen Pflichtteil erhalten, und zwar ausschließlich deswegen, weil ich nicht will, daß Teile des Nachlasses zu Lebzeiten meines Sohnes E oder nach dessen Tod der Ehefrau meines Sohnes E zugute kommen.
gez.
N D W
ge. L"
Nach dem Tod der Erblasserin beantragte der Beteiligte zu 1) in notarieller Urkunde vom 14.05.2009 (Urkunde Nr. ###/#### des Notars Dr. B S in C) beim Nachlassgericht die Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben seiner Mutter ausweist.
Der Beteiligte zu 2) widersprach dem Antrag und gab dazu eine Versicherung an Eides Statt ab, in der es heißt:
"... Bei unserem Besuch im Juli 1978 bei meiner Mutter hat meine Mutter sich bei mir und meiner jetzigen Ehefrau gegenüber darüber beklagt, dass I (mein Halbbruder) ihr dauernd "im Nacken sitze". Er wolle, dass sie ein Testament zu seinen Gunsten mache. Aber das könne sie doch gar nicht und das habe sie ihm auch gesagt. Ein einseitiges Testament zu I Gunsten sei doch gar nicht mehr möglich, da beim Amtsgericht schon ein Testament liege, das auch sie (meine Mutter) mit unterschrieben habe und sie habe dieses Testament doch mit unterschreiben müssen, um das Erbe meines verstorbenes Vaters antreten zu können. Außerdem habe mein verstorbener Vater damals noch vor der Errichtung des gemeinsamen Ehegattentestaments meiner Eltern von meiner Mutter verlangt, dass dieser letzte Wille nach dem Tod meines Vaters aber niemals zu Ungunsten seines eigenen leiblichen Kindes ausgelegt werden dürfe. Das habe sie ihrem sterbenden Ehemann (meinem Vater) auf dem Totenbett in die Hand versprechen müssen. Auch dies habe sie I gesagt. Sie habe ihrem sterbenden Ehemann schwören müssen, dass sein Nachlass gerecht zu gleichen Teilen zwischen I und mir später einmal aufgeteilt würde. Denn für den anderen Fall habe mein sterbender Vater ihr angedroht, sonst nur meine Mutter und mich in einem einseitigen Testament zu seinen Erben einzusetzen. Aus all diesen Gründen könne und wolle sie Helmuts Drängen nicht nachgeben. ...
Mit Vorbescheid vom 09.07.2009 kündigte das Amtsgericht an, den beantragten Erbschein erteilen zu wollen, wenn nicht binnen zwei Wochen hiergegen Beschwerde eingelegt werde.
Mit Schreiben vom 24.07.2009 legte der Beteiligte zu 2) Beschwerde gegen den Vorbescheid ein, die das Landgericht mit Beschluss vom 26.11.2009 zurückwies. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2).

Entscheidungsgründe:
Das Verfahren richtet sich nach dem bis zum 31.08.2009 geltenden Rechtszustand, weil es vor dem 01.09.2009 eingeleitet worden ist, Art. 111 Abs. 1 FGG-RG. Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft und auch sonst zulässig. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) folgt aus der Zurückweisung seiner Erstbeschwerde.
Die weitere Beschwerde ist auch begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts einer rechtlichen Überprüfung nicht standhält, § 27 Abs. 1 FGG.
1. Das Landgericht hat das gemeinschaftliche Testament der Ehegatten (§ 2265 BGB) vom 10.05.1960 als sogenanntes Berliner Testament (§ 2269 BGB) angesehen und dieses dahin ausgelegt (§ 133 BGB), die Eheleute hätten sich gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt, aber die Kinder I und E noch nicht zu Schlusserben eingesetzt, sondern diese nur bestimmt. Wenn sie eine Erbeinsetzung der Kinder gewollt hätten, hätte es nämlich nahegelegen, dies auch so auszudrücken. Die Festlegung der Erbteile hätten sie dem überlebenden Ehegatten überlassen wollen, was zulässig sei. Dabei sei es dem Überlebenden auch gestattet, den Erbteil eines Kindes auf Null zu setzen.
Die Testamentsauslegung hat zum Ziel, den wirklichen Willen des Erblassers zu erforschen. Dabei ist zwar vom Wortlaut auszugehen. Dieser ist jedoch nicht bindend. Vielmehr sind der Wortsinn und die vom Erblasser benutzten Ausdrücke zu hinterfragen, um festzustellen, was er mit seinen Worten hat sagen wollen und ob er mit ihnen genau das wiedergegeben hat, was er zum Ausdruck bringen wollte (BGH NJW 1993, 256 m.w.N.). Maßgeblich ist insoweit allein sein subjektives Verständnis der von ihm verwendeten Begriffe (BGH FamRZ 1987, 475, 476; Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2084 Rn. 1). Zur Ermittlung des Inhalts der testamentarischen Verfügungen ist der gesamte Inhalt der Testamentsurkunde einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb des Testaments, heranzuziehen und zu würdigen (BGH NJW 1993, 256 m.w.N.). Solche Umstände können vor oder auch nach der Errichtung des Testamentes liegen. Dazu gehört das gesamte Verhalten des Erblassers, seine Äußerungen und Handlungen (Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2084 BGB Rdnr. 2 m.w.N.). Kann sich der Richter auch unter Auswertung aller Umstände von dem tatsächlich vorhandenen wirklichen Willen des Erblassers nicht überzeugen, muss er sich mit dem Sinn begnügen, der dem Erblasserwillen mutmaßlich am ehesten entspricht (BGH NJW 1993, 256).
Bei der Auslegung von Testamenten ist die Feststellung dessen, was nach dem Willen des Erblassers erklärt ist, im Wesentlichen tatsächlicher Natur. Die tatsächliche Würdigung des Landgerichts kann im Verfahren der weiteren Beschwerde nur dahin überprüft werden, ob die Kammer den maßgebenden Sachverhalt ausreichend erforscht, bei der Würdigung des Beweisstoffes alle wesentlichen Umstände berücksichtigt und hierbei nicht gegen die Denkgesetze sowie feststehende Erfahrungssätze verstoßen hat, ferner ob es die Beweisanforderung zu hoch oder zu niedrig angesetzt hat (vgl. etwa BayObLGZ 1995, 383, 388 = FamRZ 1996, 566; FamRZ 1999, 819; Keidel/Meyer-Holz, FG, 15. Aufl., § 27, Rn. 42, 49).
Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht.
Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die Eheleute W in dem gemeinschaftlichen Testament sich gegenseitig zu Erben eingesetzt haben und auch eine Bindung eingegangen sind hinsichtlich der Frage, wer Schlusserbe des letztversterbenden Ehegatten werden soll. Letzteres ergibt sich zwanglos aus der Formulierung, dass "nur unsere derzeitigen Kinder, I und E eingesetzt werden k ö n n e n." Haben aber die Ehegatten diesen Willen unzweifelhaft gehabt, dann ist entgegen der Auffassung des Landgerichts die von den Ehegatten als juristische Laien verwandte Formulierung in dem Testament
"Als weitere Erben können nur unsere derzeitigen Kinder, I und E eingesetzt werden."
gemäß § 2084 BGB dahin zu verstehen bzw. auszulegen, dass sie die beiden Kinder als Schlusserben eingesetzt haben. Denn das von ihnen erstrebte Ergebnis einer Bindungswirkung konnte nur durch eine Schlusserbeneinsetzung herbeigeführt werden, weil der Erblasser die Person des Erben selbst bestimmen muss und er nicht einem anderen eine eigene Entscheidungsbefugnis hierüber einräumen darf (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2065 Rn 7). Für die Auslegung des Ehegattentestaments als Schlusserbeinsetzung der zwei Kinder durch den überlebenden Ehegatten spricht im Übrigen auch die Anmerkung der Erblasserin in ihrem Testament vom 06.03.1996, mit der fraglichen Klausel in dem Ehegattentestament sei gemeint gewesen, "dass entweder beide Kinder oder nur eines von beiden Kindern Erbe sein sollte." Somit stellt sich nur die Frage, ob die Ehegatten dem Überlebenden einen Änderungsvorbehalt einräumen wollten, der es ihm ermöglichte, in einer weiteren letztwilligen Verfügung zwischen beiden Kindern eine Auswahl zu treffen oder die beiden Kinder unterschiedlich zu bedenken.
Für seine gegenteilige Auffassung, die Eheleute W hätten nicht eine bindende Schlusserbeinsetzung vorgenommen, sondern lediglich eine Bestimmung der Schlusserben, und diese Bestimmung sei wirksam, konnte sich das Landgericht nicht auf das Urteil des OLG Oldenburg vom 10.12.1902 (OLGE 1902, 176) berufen. Denn nach den Urteilsgründen dieser Entscheidung sollte dem Überlebenden der Ehegatten lediglich die Bestimmung der Größe der Erbteile der Kinder vorbehalten sein, nicht aber "die Rechtsnachfolge der Kinder an sich", was keine Ungültigkeit des Testaments nach § 2065 BGB bewirkt habe. Die vom Landgericht angenommene rechtliche Konstruktion, der überlebende Ehegatte könne durch das gemeinschaftliche Testament zu einer Einsetzung des Schlusserben quasi ermächtigt werden mit der Maßgabe, dass er unter Verzicht auf seine weitergehende Testierfreiheit diesen nur aus einem bestimmten Personenkreis auswählen kann, findet im geltenden Erbrecht keine Stütze. Eine Bindungswirkung des überlebenden Ehegatten kann vielmehr nach den §§ 2270 Abs. 1 und 2, 2271 Abs. 2 S. 1 BGB nur begründet werden in Bezug auf eine von dem überlebenden Ehegatten selbst bereits in dem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügung für den Schlusserbfall, wobei es den Ehegatten freisteht, den Umfang der Wechselbezüglichkeit ihrer Verfügungen etwa durch einen Änderungsvorbehalt näher auszugestalten.
2. Die Entscheidung des Landgerichts kann daher keinen Bestand haben und ist, da sie sich auch nicht im Ergebnis als richtig erweist, aufzuheben. Einer Zurückverweisung der Sache bedarf es jedoch nicht, weil der Sachverhalt aufgeklärt ist, so dass der Senat als Rechtsbeschwerdegericht selbst in der Sache entscheiden kann.
Wie bereits ausgeführt, haben sich die Eheleute W in dem Testament gegenseitig zu Erben berufen und die beiden Kinder zu Schlusserben eingesetzt. Es ist daher zu prüfen, ob die Erblasserin als überlebende Ehegattin ihre in dem Ehegattentestament vom 10.05.1960 zu Gunsten der Beteiligten zu 1) und 2) getroffenen Verfügungen widerrufen und den Beteiligten zu 1) durch das formgültige (§ 2247 BGB) Testament vom 06.03.1996 wirksam als Alleinerben einsetzen konnte, oder ob ihr Widerrufsrecht mit dem Tode ihres Ehemannes gemäß § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB erloschen war. Dieses hängt davon ab, ob die zu Gunsten der Beteiligten zu 1) und 2) getroffenen Verfügungen der Erblasserin wechselbezüglich mit der Einsetzung der Erblasserin durch ihren Ehemann und damit bindend waren und wenn ja, ob dem Überlebenden ein sog. "Änderungsvorbehalt" eingeräumt war.
Der Wortlaut des gemeinschaftlichen Testaments vom 10.05.1960 zur Erbeinsetzung lässt mangels ausdrücklicher Anordnung die Wechselbezüglichkeit offen. Nach der allgemeinen Auslegungsvorschrift des § 133 BGB ist hier daher zu prüfen, ob die Schlusserbeneinsetzung der Kinder nach dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Ehegatten wechselbezüglich sein sollte. Hierzu muss der gesamte Inhalt der Erklärungen gewürdigt werden, einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher, die außerhalb der Testamentsurkunde lagen. Auch die allgemeine Lebenserfahrung ist zu berücksichtigen (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl., § 2270 Rn 4 ff.). Vorliegend ist eine Wechselbezüglichkeit zu bejahen. Dabei ist zu sehen, dass die Ehegatten beide Kinder, mit denen sie verwandt waren, und sei es aufgrund einer Adoption, hinsichtlich des Nachlasses des Erstversterbenden enterbt und (nur) hinsichtlich des Nachlasses des Überlebenden zu Erben bestimmt haben. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist daher nach der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB anzunehmen, dass sie sich gegenseitig nur deshalb als Erben des Erstversterbenden eingesetzt haben, weil der Überlebende seinerseits die gemeinsamen Kinder als Schlusserben berufen hat. Hierfür spricht auch die von den Eheleuten bei den einzelnen Verfügungen gewählte Pluralform "wir" und "unser" (Senat FamRZ 1990, 1210).
Fraglich ist somit nur noch, ob der Erblasserin ein Änderungsvorbehalt eingeräumt worden ist, der den Umfang der dem überlebenden Ehegatten im Hinblick auf die Wechselbezüglichkeit der Schlusserbeneinsetzung verbliebenen Testierfreiheit beschreibt.
Der Wortlaut des Testaments allein bringt vorliegend keine Klarheit darüber, ob dem Überlebenden ein Änderungsvorbehalt eingeräumt werden sollte. Der Wortlaut ist nämlich mehrdeutig und kann dahin verstanden werden, dass entweder überhaupt kein Änderungsvorbehalt angeordnet worden ist oder der Überlebende befugt sein sollte, aus dem Kreis der beiden gemeinsamen Kinder eines von der Erbfolge auszunehmen oder die Erbquote zu regeln.
Da eine eindeutige Bestimmung darüber, ob dem überlebenden Ehegatten in dem Testament vom 10.05.1960 ein Änderungsvorbehalt eingeräumt worden ist, nicht vorliegt, ist zu prüfen, ob sich aus dem Testament oder aus sonstigen Umständen ein Anhaltspunkt dafür ergibt, dass die Eheleute es hinnehmen wollten, dass einer der beiden Kinder nicht oder zu einer geringeren Quote als das andere Erbe des Überlebenden werden sollte. Dabei ist in den Blick zu nehmen, dass der Ehemann zur Zeit der Testamentserrichtung schwer erkrankt war und in Kenntnis hiervon das Testament mit seiner Ehefrau errichtet hat. Zu dieser Zeit hatte er nur ein leibliches Kind, nämlich den Beteiligten zu 2). Von seiner Interessenlage her gibt es keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass er überhaupt daran gedacht haben könnte, sein eigenes, damals erst sieben Jahre altes Kind, das er mit der Einsetzung der Ehefrau als Alleinerbin enterbt hat, könne auch von der Erbfolge nach seiner Ehefrau ausgeschlossen werden.
Sonstige Umstände, aus denen sich der Wille der Eheleute W ergeben könnte, dem Überlebenden von ihnen einen Änderungsvorbehalt einzuräumen, sind nicht zutage getreten. Zwar hat sich die Erblasserin in ihrem Testament vom 06.03.1996 dahin geäußert, dass dem Überlebenden ein entsprechendes Recht zustehen sollte. Der Senat vermag dies aber nicht als hinreichende Grundlage für eine anderslautende Entscheidung anzusehen, da nicht auszuschließen ist, dass insoweit nur Rechtsansichten niedergelegt worden sind, die das Testament vom 06.03.1996 rechtfertigen sollen.
Damit war das Recht der Erblasserin zum Widerruf ihrer Verfügung in dem gemeinschaftlichen Testament vom 10.05.1960 mit dem Tod ihres Ehegatten am 10.07.1960 gemäß § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB erloschen, so dass für die Erbfolge das gemeinschaftliche Testament entscheidend ist.
Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Auslagen ist nicht veranlasst, weil das Rechtsmittel Erfolg hat, § 13a Abs. 1 FGG.
Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf den §§ 131 Abs. 4, 30 KostO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 27, 29 FGG
§§ 2270 Abs. 1 und 2, 2271 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 2265 BGB
§ 2269 BGB
§ 133 BGB
§ 2084 BGB
§ 2084 BGB
§ 2065 BGB
§ 2247 BGB
§ 133 BGB
§ 27 Abs. 1 FGG
§ 2271 Abs. 2 S. 1 BGB
§ 2270 Abs. 2 BGB
§ 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB
§ 13a Abs. 1 FGG
§ 131 Abs. 4, 30 KostO
Art. 111 Abs. 1 FGG-RG

Zitierte Entscheidungen: NJW 1993, 256
FamRZ 1987, 475, 476
FamRZ 1996, 566
FamRZ 1999, 819
FamRZ 1990, 1210