Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2019-07-25, Aktenzeichen 6 B 374/19
ECLI: ECLI:DE:OVGNRW:2019:0725.6B374.19.00

Tenor:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf die Wertstufe bis 16.000 Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der von der Antragsgegnerin dargelegten Gründe befindet, ist unbegründet.
Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Beigeladene auf dem Dienstposten „Leitung der Abteilung Ordnungs- und Gewerbeangelegenheiten (32.10) innerhalb des Ordnungsamtes (Amt 32)“ in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 zu befördern, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden und eine Frist von zwei Wochen abgelaufen ist, nachdem dem Antragsteller die erneute Entscheidung mitgeteilt worden ist.
1. Gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Auswahlentscheidung hätte nicht auf der Grundlage der Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 23. Oktober 2016, sondern (zunächst) der aktuellen Regelbeurteilung vom 1. Oktober 2017 (zum Stichtag 1. April 2017) erfolgen müssen, wendet die Antragsgegnerin nichts Substantiiertes ein. Mit ihrem erneuten, dem Auswahlvermerk vom 12. Dezember 2018 entsprechenden Vorbringen, das sei vorteilhaft für den Antragsteller, dringt sie nicht durch. Dies kann schon deshalb nicht zugrunde gelegt werden, weil aus den nachstehend ausgeführten Gründen die Regelbeurteilung rechtswidrig und deshalb - mit offenem Ausgang - neu zu erteilen ist. Abgesehen davon hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf verwiesen, dass kein Wahlrecht des Dienstherrn besteht, welche dienstliche Beurteilung er seiner Auswahlentscheidung zugrunde legt. Nach ständiger Rechtsprechung muss der Leistungsvergleich anhand der letzten, zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung jüngsten dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden, die über den aktuellen Stand der Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Auskunft geben. Eine dienstliche Beurteilung verliert durch jede nachfolgende an Bedeutung. Frühere Beurteilungen sind erst dann heranzuziehen, wenn sich aus aktuellen dienstlichen Beurteilungen keine Leistungsunterschiede ergeben.
Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 -, BVerwGE 136, 388 = juris Rn. 34, sowie Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201 = juris Rn.18; OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2017 - 1 B 6/17 -, juris Rn. 14 und 26.
Hier tritt zur größeren Aktualität der letzten Regelbeurteilung hinzu, dass ihr Beurteilungszeitraum (1. September 2014 bis 1. April 2017) den der Anlassbeurteilung (März 2014 bis September 2016) - zu Recht - im Wesentlichen einschließt. Eine solche während des Regelbeurteilungszeitraums abgegebene Anlassbeurteilung trifft gegenüber der späteren Regelbeurteilung nur eine eingeschränkte Aussage. Ihr ist nicht zu entnehmen, ob und inwieweit die während des Anlassbeurteilungszeitraums zu Tage getretene Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beamten für dessen Vergleichbarkeit mit anderen im Regelbewertungszeitpunkt von Bedeutung ist. Erst die nachfolgende Regelbeurteilung stellt die unmittelbare Vergleichbarkeit aller zum Stichtag beurteilten Beamten her.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, a. a. O., Rn. 17 f.
Liegt eine neuere und deshalb maßgebliche dienstliche Beurteilung vor, ist auch unerheblich, ob die vorherige Beurteilung - die neuere hinweggedacht - noch hinreichend aktuell gewesen wäre.
2. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die - demnach zugrunde zu legende - Regelbeurteilung des Antragstellers sei fehlerhaft, wird mit dem Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt.
a. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die um zwei Punkte niedrigere Bewertung der Einzelmerkmale Leistungsbereitschaft und Selbstständigkeit sowie die um einen Punkt geringere Bewertung des Einzelmerkmals Verantwortung durch die Amtsleiterin des Amtes 30 bei der Regelbeurteilung des Antragstellers aus dem Jahr 2017 gegenüber deren Bewertung in dem zum Gegenstand der Anlassbeurteilung gemachten Beurteilungsbeitrag aus dem Jahr 2016 sei aufgrund des größtenteils identischen Beurteilungszeitraums nicht nachvollziehbar. Denn die Bewertung des Amtes 30 in Regel- und Anlassbeurteilung erstrecke sich jeweils auf die Zeit von November 2015 bis September 2016 und die Regelbeurteilung erfasse darüber hinausgehend lediglich sieben weitere Monate. Eine Begründung für den danach erforderlichen erheblichen Leistungsabfall fehle.
Ohne Erfolg wendet die Antragsgegnerin dagegen ein, es handele sich um eine unerhebliche Abweichung, die keiner besonderen Begründung bedürfe. Die von ihr in diesem Zusammenhang bemühte Rechtsprechung betrifft den Fall aneinander anschließender dienstlicher Beurteilungen, nicht die hier vorliegende Situation, dass der Beurteilungszeitraum der Anlassbeurteilung auch von dem Beurteilungszeitraum der Regelbeurteilung erfasst wird und einen erheblichen Teil dessen ausmacht. Auch wenn sich die Verringerung der Punktzahlen für die genannten Einzelmerkmale auf das Gesamtergebnis eher geringfügig auswirkt, ändert dies nichts an der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Absenkung sei ohne Begründung eines Leistungsabfalls in den Monaten nach Erstellung der Anlassbeurteilung nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon, dass sich typischerweise zunehmende Diensterfahrung eher positiv auswirkt, kann ein Bedürfnis für eine Erläuterung insbesondere bei Ankreuzbeurteilungen bestehen, die naturgemäß die Bewertungen nicht begründen. Eine Begründung ist in der Beurteilungspraxis und den verwendeten Formularen der Antragsgegnerin hingegen nur vorgesehen - und hier erfolgt -, wenn Bewertungen der Einzelmerkmale von der „mittleren Maßstabsstufe“ abweichen. Die Antragsgegnerin hat aber auch im gerichtlichen Verfahren ihre Bewertung der vorgenannten Einzelmerkmale nicht plausibilisiert.
b. Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass die Regelbeurteilung des Antragstellers vom 1. Oktober 2017 - wie auch die Anlassbeurteilung vom 23. Oktober 2016 - aus weiteren Gründen rechtswidrig ist. Das praktizierte Beurteilungssystem ist mit grundlegenden Mängeln behaftet.
aa. Es ist schon unklar, worin genau die Regelbeurteilung liegen soll. Es existieren zwei als „Regelbeurteilung“ bezeichnete Bewertungen, die sich auf unterschiedliche (Teil-)Zeiträume des Regelbeurteilungszeitraums beziehen und von unterschiedlichen Erstbeurteilern (der Ämter 30 und 37) erstellt worden sind. Dies könnte den Schluss nahe legen, dass es sich um Beurteilungsbeiträge handelt. Sie sind allerdings nicht als solche gekennzeichnet und zudem von demselben Zweitbeurteiler unterzeichnet. Aus diesen beiden Beurteilung(sbeiträg)en ist dann mit einem „Berechnungsvordruck für zusammengeführte Beurteilungsbeiträge“ arithmetisch ein Gesamturteil errechnet worden. Dies hat zur Folge, dass auch offen bleibt, welche - zum Teil abweichenden - Bewertungen der Einzelmerkmale gelten und damit für einen Leistungsvergleich in einer Konkurrenzsituation maßgeblich sein sollen.
Diese Vorgehensweise der Antragsgegnerin genügt nicht den rechtlichen Anforderungen an dienstliche Beurteilungen, deren maßgeblicher Zweck es ist, Grundlage für einen späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren zu sein. Der zuständige Beurteiler hat in einem Akt tatsachenbasierter wertender Erkenntnis die während eines Beurteilungszeitraums erbrachten Leistungen des Beamten, seine Befähigung und unter Umständen auch seine Eignung für ein erstrebtes Amt zu beurteilen. Kann der Beurteiler die Bewertung nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, muss er sich die Informationen verschaffen, die es ihm ermöglichen, die in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zutreffend zu erfassen. Diesem Zweck dienende Beurteilungsbeiträge hat er als eine Erkenntnisquelle in seine Überlegungen einzubeziehen; er kann auch einen Beurteilungsbeitrag vollständig übernehmen, muss dies aber nicht.
St. Rspr., vgl. nur BVerwG, Urteile vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, BVerwGE 161, 240 = juris Rn. 22 ff. und 33, und vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 = juris Rn. 22 f.
Diesen Erfordernissen wird die Antragsgegnerin nicht gerecht, wenn sie lediglich eine mathematische Verrechnung von - nach der Länge des jeweils erfassten Zeitraums gewichteten - Beurteilung(sbeiträg)en vornimmt, die sich überdies auf das Gesamtergebnis beschränkt.
Vorstehende Ausführungen gelten entsprechend für die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 23. Oktober 2016, die aus zwei „Anlassbeurteilungen“, die - im Widerspruch hierzu - zugleich handschriftlich als „Beurteilungsbeiträge“ gekennzeichnet sind, und einem Rechenwerk mit dem Titel „Zusammenfassung der Beurteilungen“ besteht.
bb. Die Regelbeurteilung des Antragstellers vom 1. Oktober 2017 ist ferner deshalb rechtswidrig, weil es an einer hinreichenden Begründung des Gesamturteils fehlt. Der Senat hat im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, BVerwGE 153, 48 = juris Rn. 30 ff., vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 -, BVerwGE 157, 366 = juris Rn. 58 ff., und - 2 C 51.16 -, IÖD 2017, 170 = juris Rn. 11 ff., sowie Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, BVerwGE 157, 168 = juris Rn. 38 ff.,
festgestellt, dass dienstliche Beurteilungen, die - wie hier - im Ankreuzverfahren erstellt werden, im Regelfall eine Begründung des Gesamturteils enthalten müssen. Dabei darf die Herleitung des Gesamturteils in einer dienstlichen Beurteilung keine bloße Rechenoperation sein; statt eines reinen Zahlenschematismus ist eine im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn stehende wertende Betrachtung gefordert.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 -, a. a. O., Rn. 63 und 71, und vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, a. a. O., Rn. 33; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Juni 2018 - 6 B 527/18 -, juris, Rn. 19 ff., und vom 2. August 2018 - 6 B 864/18 -, juris Rn. 9 ff.
Ausreichend ist auch eine abstrakte Vorgabe des Dienstherrn, die erläutert, welchen Einzelmerkmalen einer sogenannten Ankreuzbeurteilung er im Verhältnis zu den anderen Einzelmerkmalen welches Gewicht zumisst. Dabei darf er mathematisch exakt Faktoren für die Einzelmerkmale festlegen. Auch ist eine gleiche Gewichtung von Einzelmerkmalen nicht per se unzulässig. Der Wertungsspielraum bei der Gewichtung der Einzelmerkmale findet allerdings dort eine Grenze, wo diese dem Bedeutungsgehalt der Begriffe „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG offensichtlich nicht mehr gerecht wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, a. a. O., Rn. 45 f.
Dies zugrunde gelegt, fehlt es in der aktuellen Regelbeurteilung des Antragstellers vom 1. Oktober 2017 an einer Begründung des Gesamturteils, also seiner Herleitung aus den Einzelmerkmalen unter Darlegung ihrer Gewichtung. Eine abstrakte Vorgabe der Antragsgegnerin, die erläutert, welchen Einzelmerkmalen sie im Verhältnis zu den anderen Einzelmerkmalen welches Gewicht zumisst, ist nicht erkennbar. Sie ist insbesondere den bei den Verwaltungsakten befindlichen Beurteilungsrichtlinien nicht zu entnehmen. Vielmehr ist - wie sich aus der dienstlichen Beurteilung selbst ergibt - das Gesamturteil lediglich als arithmetisches Mittel aus den Einzelbewertungen gebildet worden. Dies ist überdies angesichts der Vielzahl von insgesamt 18 Einzelmerkmalen mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar. Denn die von Arbeitsleistung und -qualität bis zu Einfallsreichtum und Fortbildung reichenden Kriterien sind für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung von erheblich unterschiedlicher Bedeutung; außerdem tritt die Beurteilung der gezeigten Leistung, die in nur drei Einzelmerkmalen erfasst wird, in nicht mehr sachgerechter Weise gegenüber der Befähigungsbeurteilung zurück, für die 15 Einzelmerkmale vorgesehen sind.
Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, a. a. O., Rn. 46.
Entsprechendes gilt im Übrigen für die Regelbeurteilung der Beigeladenen vom 30. September 2017 und die Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 23. Oktober 2016. Auch sie leiden an dem Fehler der unzureichenden Herleitung und Begründung des Gesamturteils, das ebenfalls lediglich arithmetisch unter gleicher Gewichtung aller 18 Einzelmerkmale ermittelt worden ist.
3. Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, die Auswahl des Antragstellers sei jedenfalls nicht ernsthaft möglich, weil eine neue Regelbeurteilung sich nicht wesentlich von der Anlassbeurteilung unterscheiden könne, jedenfalls aber nicht besser ausfallen werde als die der Beigeladenen.
Maßgeblich ist, ob die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, in einem zweiten rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. seine Auswahl möglich erscheint. Die Beurteilung, ob die Auswahl möglich erscheint oder aber vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Bei dieser Beurteilung haben die Gerichte zu beachten, dass es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.
Vgl. zum Ganzen OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2018 - 1 B 189/18 -, juris Rn. 15 ff., m. w. N.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann der Antragsteller nicht als chancenlos bezeichnet werden. Ist eine dienstliche Beurteilung rechtswidrig und deshalb aufzuheben, ist es nicht Sache des Verwaltungsgerichts zu prognostizieren, wie eine neue Beurteilung ausfallen wird. Ebensowenig reicht die im gerichtlichen Verfahren abgegebene Erklärung der Antragsgegnerin aus, die Regelbeurteilung des Antragstellers werde nicht besser ausfallen als die der Beigeladenen. Vielmehr muss der Dienstherr das für die Erstellung der Beurteilung - insbesondere in seinen Beurteilungsrichtlinien - vorgesehene Verfahren einschließlich der Zuständigkeiten einhalten.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist eine andere Betrachtung auch nicht unter Hinweis auf die Annahme des Verwaltungsgerichts im oben dargestellten Zusammenhang gerechtfertigt, dass bei kurz aufeinanderfolgenden Beurteilungen diese in der Regel zu ähnlichen Ergebnissen führten. Eine Abweichung einer Regelbeurteilung von einer vorangehenden Anlassbeurteilung ist nicht von vornherein unplausibel und deshalb auszuschließen. Vielmehr ist entscheidend, ob diese nachvollziehbar begründet wird. Daran fehlt es hier nach den obigen Ausführungen.
4. Der Senat nimmt das Vorbringen der Antragsgegnerin im Streitfall zum Anlass für die Klarstellung, dass auch deren mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2018 vertretene Auffassung rechtsfehlerhaft ist, es sei aus Gründen der Gleichbehandlung mit Tarifbeschäftigten nicht nur möglich, sondern sogar geboten, bei Höherbewertung einer Stelle deren (beamteten) Inhaber ohne Durchführung eines Auswahlverfahrens zu befördern. Eine Beförderung im Sinne des § 19 Abs. 1 LBG NRW ist stets nur auf der Grundlage eines Auswahlverfahrens zulässig, das den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügt, vgl. auch § 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO
§ 19 Abs. 1 LBG NRW
§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW
§ 154 Abs. 2 VwGO
§ 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG
Art. 33 Abs. 2 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 136, 388
NVwZ-RR 2002, 201
BVerwGE 161, 240
BVerwGE 150, 359
BVerwGE 153, 48
BVerwGE 157, 366
BVerwGE 157, 168
1 WB 39.09
2 C 41.00
1 B 6/17
2 A 10.17
2 A 10.13
2 C 27.14
2 C 21.16
2 C 51.16
2 VR 1.16
6 B 527/18
6 B 864/18
1 B 189/18