Kammergericht (Berlin, )
Urteil vom 2020-08-18, Aktenzeichen 21 U 1036/20
ECLI: ECLI:DE:KG:2020:0818.21U1036.20.00

Tenor:
Orientierungssatz
Zitierung zu Leitsatz 2: Entgegen OLG Hamm, 20. August 1999, 25 U 88/99, BauR 2000, 295.
Verfahrensgang
I.
Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. April 2020 wie folgt abgeändert:
1.
Der Verfügungsbeklagte wird verpflichtet, den A4-Ordner xxx mit einer Fotodokumentation von je zwei bis vier unbeschrifteten Farbfotos auf 450 bis 500 Blatt (A 4) zum Bauvorhaben Hotel S., Aufstockung Halle 4, an die Verfügungsklägerin herauszugeben.
2.
Die Vollziehung dieser einstweiligen Verfügung ist davon abhängig, dass die Verfügungsklägerin zuvor eine Sicherheit von 30.000,00 € leistet.
II.
Der Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) ist Eigentümerin eines verpachteten Hotels in Berlin. 2017 wollte sie ein dazu gehörendes Gebäude aufstocken lassen. Mit der Planung beauftragte sie die I. GmbH. Deren Geschäftsführer unterzeichnete im Namen der Klägerin einen Bauvertrag mit der M. GmbH (im Folgenden: M.) als Generalunternehmerin über die erforderlichen Bauleistungen. Die M. unterzeichnete den Vertrag nicht, erbrachte aber Leistungen und stellte Abschlagsrechnungen, die die Klägerin bezahlte. Im November 2018 gerieten die Klägerin und die M. in Streit über die Vergütung, die M. stellte die Bauarbeiten ein.
Im Juni 2019 beauftragte die Klägerin den Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagten) mit der Prüfung der Rechnungen der M., wobei der genaue Umfang dieses Auftrags zwischen den Parteien umstritten ist. Für seine Tätigkeit stellte der Beklagte der Klägerin am 20. August 2019 eine Rechnung über 10.734,78 € (einschließlich Umsatzsteuer), die die Klägerin bezahlte. Ein schriftliches Arbeitsergebnis hat die Klägerin bis heute nicht erhalten. Sodann entschied sich die Klägerin, die von der M. eingestellten Bauarbeiten durch ein anderes Unternehmen fortführen zu lassen. Um den von der M. erreichten Leistungsstand ggf. nachweisen zu können, beauftragte die Klägerin den Beklagten am 13. September 2019 mündlich mit der Dokumentation des Bauzustands und eventueller Mängel. Der Beklagte fertigte darauf eine Fotodokumentation an, die er in einem Aktenordner zusammenstellte. Diesen Ordner legte er dem Geschäftsführer der Klägerin bei einem Treffen im Januar 2020 vor. Da die Fotografien noch nicht beschriftet waren, sollte der Beklagte dies nachholen und dann den Ordner übergeben, was er in der Folgezeit allerdings nicht tat.
Ebenfalls noch im Januar 2020 erhob die M. Klage gegen die hiesige Klägerin auf Sicherheitsleistung für ihre umstrittene Vergütung aus dem Bauvorhaben in Höhe von rund 500.000,00 €. Mit Anwaltsschreiben vom 18. Februar 2020 forderte die Klägerin den Beklagten auf, ihr bis zum 24. Februar 2020 u.a. die Fotodokumentation über das Bauvorhaben zu übergeben, um sich gegen die Klage verteidigen zu können. Der Beklagte kam dem innerhalb der Frist nicht nach. Bei einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin am 3. März 2020 erklärte der Beklagte, den Ordner nur nach Ausgleich einer Rechnung über 25.401,93 € (einschließlich Umsatzsteuer) zu übergeben. Dazu war der Geschäftsführer der Klägerin nicht bereit, da ihm diese Vergütung überhöht erschien. Am 23. April 2020 erklärte der Geschäftsführer der Klägerin die Kündigung des Vertrags mit dem Beklagten.
Bereits am 10. März 2020 hat die Klägerin beim Landgericht Berlin eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Fotodokumentation beantragt. Die Eilbedürftigkeit hat die Klägerin damit begründet, dass sie die Fotodokumentation dringend zur Verteidigung gegen die anhängige Klage der M. benötige. Mit Beschluss vom 11. März 2020 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung erlassen, allerdings mit der Maßgabe, dass sie nur nach vorheriger Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 € vollzogen werden darf. Die Klägerin hat die Sicherheit erbracht, die einstweilige Verfügung aber noch nicht mit Erfolg vollstreckt. Auf den Widerspruch des Beklagten hat das Landgericht Berlin mit Urteil vom 23. April 2020 seine einstweilige Verfügung wieder aufgehoben und den Antrag der Klägerin zurückgewiesen. Diese Entscheidung hat es im Wesentlichen auf die Erwägung gestützt, die beantragte auf Herausgabe gerichtete einstweilige Verfügung nehme dem Beklagten in unzulässiger Weise sein Zurückbehaltungsrecht an der Fotodokumentation, das ihm als Druckmittel verbleiben müsse, um die Erfüllung seines Vergütungsanspruchs zu erzwingen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, zu deren Begründung sie ihr bisheriges Vorbringen vertieft.
Sie beantragt,
das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass eine einstweilige Verfügung mit dem folgenden Inhalt erlassen wird:
Der Beklagte hat den A4-Ordner xxx mit einer Fotodokumentation von je zwei bis vier unbeschrifteten Farbfotos auf 450 bis 500 Blatt (A 4) zum Bauvorhaben Hotel S., Aufstockung Halle 4, an die Verfügungsklägerin herauszugeben.
Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung ist davon abhängig, dass die Klägerin zuvor eine Sicherheit in Höhe von 30.000,00 € leistet.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die zulässige Berufung hat Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu Unrecht zurückgewiesen; tatsächlich hat die Klägerin Anspruch auf Erlass der begehrten Eilmaßnahme.
1. Verfügungsanspruch
Der Klägerin steht ein zu sichernder Anspruch auf Herausgabe der Fotodokumentation aus § 631 Abs. 1 BGB zu.
a)
Die Parteien haben am 13. September 2019 mündlich einen Werkvertrag geschlossen bzw. einen bestehenden Vertrag erweitert, wonach der Beklagte unter anderem den Leistungsstand dokumentieren sollte, den die M. bis zur Einstellung ihrer Leistungen erreicht hatte. Bei einem solchen Vertrag steht für die Klägerin erkennbar das Ziel im Vordergrund, dass der Beklagte die begehrte Dokumentation erstellt und ihr übermittelt, um dieses Ergebnis sodann für ihre Zwecke verwenden zu können. Damit ist der Beklagte nicht nur zur Entfaltung einer Tätigkeit verpflichtet, sondern dazu, dem Auftraggeber einen konkreten, gegenständlich fassbaren Erfolg zu verschaffen, nämlich (unter anderem) die besagte Fotodokumentation. Somit handelt es sich bei dem Vertrag zwischen den Parteien um einen Werkvertrag, auch wenn sich die Leistung des Beklagten nicht wie im Fall der Planung oder Überwachung eines Bauvorhabens in einem Gebäude verkörpern sollte (vgl. zu dem ähnlichen Fall eines Vertrages über ein Gutachten BGH, Urteil vom 10. November 1994, III ZR 50/94, BGHZ 127, 378; Urteil vom 26. Oktober 1978, VII ZR 249/77, BGHZ 72, 257; Sprau in: Palandt, BGB, 79. Auflage, 2020, vor § 631 BGB, Rn. 27).
b)
Spätestens bei Abschluss des Vertrags hat der Beklagte der Klägerin die beauftragte Dokumentation in geeigneter Form zu übergeben. Wenn die Klägerin wie vorliegend einen Ausdruck in Papier wünscht und die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben, dann schuldet er die Übergabe in dieser Form. Dass der Beklagte die beauftragte Dokumentation unstreitig noch nicht fertiggestellt hat (es fehlen zumindest noch Beschriftungen), ist unerheblich, da die Klägerin den Vertrag jedenfalls am 23. April 2020 „außerordentlich mit sofortiger Wirkung, hilfsweise ordentlich“ gekündigt hat. Nach der Kündigung des Vertrags ist der Unternehmer verpflichtet, auch ein noch nicht fertiggestelltes Werk in dem erreichten Zustand dem Besteller zu übergeben.
c)
Dieser zu sichernde Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Fotodokumentation besteht fort, insbesondere ist er nicht durch Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) erloschen.
Ob und inwieweit der Anspruch einredebehaftet ist, ist nicht für das Bestehen eines Verfügungsanspruchs, sondern nur für einen Verfügungsgrund von Relevanz (dazu sogleich unter Ziff. 2).
2. Verfügungsgrund
Es besteht auch ein Grund für den Erlass der von der Klägerin begehrten Eilmaßnahmen (Verfügungsgrund).
Die Klägerin hat glaubhaft dargelegt, die vom Beklagten angefertigte Dokumentation zu benötigen, um sich gegen die Klage der M. verteidigen zu können. Wird ein Werkbesteller von einem gekündigten Bauunternehmer auf Vergütung in Anspruch genommen, dann kann eine Fotodokumentation des von diesem erreichten Leistungsstands für die Rechtsverteidigung des Bestellers von Bedeutung sein. Dies gilt auch, wenn die Klage wie im vorliegenden Fall auf eine Sicherheitsleistung nach § 648a a.F. BGB gerichtet ist, für deren Höhe es, anders als bei dem Anspruch eines Bauunternehmers auf eine Sicherungshypothek (§ 648 BGB a.F.) grundsätzlich nicht auf den vom Unternehmer erreichten Leistungsstand, sondern nur die vereinbarte Vergütung ankommt. Denn da der Bauvertrag zwischen der Klägerin und der M. gekündigt ist, senkt sich der Sicherungsanspruch der M. zumindest auf die große Kündigungsvergütung ab (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274; KG, Urteil vom 26. Juli 2019, 21 U 3/19), die um den Betrag der kündigungsbedingt ersparten Aufwendungen unter der vollen vereinbarten Vergütung liegt. Auch wenn der M. im Sicherungsprozess die schlüssige Erstdarlegung ihrer ersparten Aufwendungen obliegt, fällt der Beklagten die Darlegung zu, dass diese Aufwendungen höher sind als von der M. vorgetragen und die beanspruchte Kündigungsvergütung somit geringer als begehrt. Eine solche Darlegung kann grundsätzlich mit einer Fotodokumentation über den vom Unternehmer erreichten Leistungsstand belegt werden, zumal im Sicherungsprozess eine vollständige Beweisaufnahme zu unterbleiben hat und das Gericht die Höhe der Sicherheit im Streitfall gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen hat, wobei es sich im Wesentlichen auf das Parteivorbringen stützen muss (BGH, Urteil vom 6. März 2014, VII ZR 349/12, BGHZ 200, 274; KG, Urteil vom 26. Juli 2019, 21 U 3/19; Urteil vom 15. Juni 2018, 21 U 140/17). Alles Weitere hängt natürlich vom Einzelfall ab. Für den Verfügungsgrund der Klägerin genügt es indes, dass die Fotodokumentation für ihre Beweisführung im Parallelprozess jedenfalls abstrakt geeignet ist.
Der Verfügungsgrund entfällt nicht deshalb, weil durch die von der Klägerin begehrte Herausgabeverfügung zu weitgehend in die Rechte des Beklagten eingegriffen würde. Zwar stellt der Erlass dieser Verfügung in der Tat einen solchen Eingriff dar, er ist aber dadurch gerechtfertigt, dass im vorliegenden Fall und unter Berücksichtigung der konkreten Ausgestaltung der gerichtlichen Entscheidung die Interessen der Klägerin vorrangig gegenüber denjenigen des Beklagten sind. Insbesondere steht dem Erlass der Verfügung nicht das angebliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Wenn die bei der Prüfung des Verfügungsgrunds anzustellende Interessenabwägung ergibt, dass die Interessen des Klägers vorrangig gegenüber denjenigen des Beklagten sind, folgt es aus dem verfassungsrechtlichen Gebot effektiven Rechtsschutzes, dass das Gericht die beantragte einstweilige Verfügung erlässt, während das gegenläufige Interesse der Beklagtenseite auf Beibehaltung des status quo zurückzutreten hat (KG, Urteil vom 20. August 2019, 21 W 17/19; Urteil vom 5. Dezember 2017, 21 U 109/17) Den Interessen des Beklagten hat das Gericht vielmehr bei der Ausgestaltung der Eilmaßnahme gemäß § 938 Abs. 1 ZPO Rechnung zu tragen.
aa)
Bei einem Verfügungsanspruch, dessen eilige Durchsetzung für den Kläger von objektiv nachvollziehbarer Bedeutung ist, kann bereits dann ein Verfügungsgrund gegeben sein, wenn auch unter den eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes erkennbar ist, dass dieser Anspruch einredefrei besteht. Denn dann mag die Vollziehung einer einstweiligen Verfügung zwar Fakten schaffen, es kann aber mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass diese Fakten der Rechtslage widersprechen (KG, Urteil vom 20. August 2019, 21 W 17/19; Urteil vom 5. Dezember 2017, 21 U 109/17; Urteil vom 4. Oktober 2017, 21 U 79/17).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall allerdings nicht erfüllt. Denn gegenwärtig lässt es sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen, dass der Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Fotodokumentation einredefrei ist. Vielmehr ist es möglich, dass der Beklagte nur Zug um Zug gegen Zahlung einer noch offenen Vergütung aus dem Vertrag vom 13. September 2019 zur Übergabe der Fotodokumentation verpflichtet ist (§ 320 Abs. 1 BGB).
(1)
Der Beklagte ist insoweit nicht zur Vorleistung verpflichtet. Denn die Vorleistungspflicht eines Werkunternehmers besteht nicht uneingeschränkt, sondern reicht nur so weit, wie es sich aus der Natur des Vertrages ergibt. Danach ist der Unternehmer verpflichtet, das in Auftrag gegebene Werk herzustellen und dem Besteller zu übergeben (§ 631 Abs. 1 BGB), während sein Vergütungsanspruch erst „bei“ Abnahme des Werks fällig ist (§ 641 Abs. 1 BGB). Somit ist der Unternehmer mit der Herstellung des Werks vorleistungspflichtig, denn erst nachdem er sie abgeschlossen hat, ist der Besteller zur Abnahme und Zahlung der Vergütung verpflichtet. Der Anspruch des Unternehmers auf Abschlagszahlungen (§ 632a BGB) ändert diese Vorleistungspflicht nicht, sondern schwächt sie nur ab. Wenn das Werk als bewegliche Sache oder geistige Leistung auf einem digitalen Speichermedium oder als Ausdruck übergeben werden kann, schuldet der Unternehmer nach der Abnahme diese Übergabe aber nicht mehr als Vorleistung, sondern nur Zug um Zug gegen Zahlung der Vergütung. Dies bringt das Gesetz darin zum Ausdruck, dass die Vergütung nach § 641 Abs. 1 BGB „bei der Abnahme“ und nicht etwa „nach der Übergabe“ des Werks fällig ist (§ 641 Abs. 1 BGB) und folgt auch daraus, dass der Werkvertrag ein gegenseitiger Vertrag ist, bei dem im Zweifel keine Partei vorleistungspflichtig ist (§ 320 Abs. 1 BGB). Im Interesse einer ausgewogenen Rechtsposition beider Parteien ist somit im Zweifel von der Gleichrangigkeit der gegenseitigen Vertragspflichten auszugehen (vgl. Peters in: Staudinger, BGB, Bearbeitung 2019, § 641 BGB, Rn. 3 ff; a.A. insoweit OLG Hamm BauR 2000, 295 sowie Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 2020, Teil 11, Rn. 230 m.w.N.).
Anders verhält es sich in der Regel bei einem Bauvertrag, wenn die Werkleistung mit dem im Besitz des Bestellers befindlichen Grundstück verbunden ist, sodass es nach ihrer Abnahme keiner weiteren Übergabe an den Besteller bedarf, die der Unternehmer noch Zug um Zug gegen die Vergütung zurückbehalten könnte.
Wie bei einem beweglichen Werk verhält es sich wiederum bei einem Bauträgervertrag, bei dem der Bauträger nicht nur die bezugsfertige Herstellung der Wohneinheit, sondern auch deren Übergabe schuldet, die er nur Zug um Zug gegen Zahlung der Bezugsfertigkeitsrate zu bewirken hat (§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 MaBV, vgl. KG, Urteil vom 15. Mai 2018, 21 U 90/17).
(2)
Somit hat der Beklagte die Fotodokumentation der Klägerin auch nach der Kündigung des Vertrags nicht als Vorleistung, sondern nur Zug um Zug gegen Zahlung der noch offenen Vergütung zu übergeben (§ 320 Abs. 1 BGB, a.A. a.A. OLG Hamm BauR 2000, 295 sowie Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 2020, Teil 11, Rn. 230 m.w.N.).
Damit ist die Einredefreiheit des Verfügungsanspruchs im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zweifelsfrei feststellbar. Denn der Beklagte beansprucht hierfür noch eine Vergütung von rund 25.000,00 €, während die Klägerin allenfalls zur Zahlung weiterer 3.000,00 € bereit ist. Zwar ist es durchaus möglich, dass der Beklagte keinen weiteren Vergütungsanspruch gegen die Klägerin hat. Es liegt nahe, den Auftrag über die Erstellung der Baudokumentation und den vorangegangenen über die Prüfung der Rechnungen der M. als ein einheitliches Vertragsverhältnis anzusehen, auf das die Klägerin bereits rund 10.000,00 € gezahlt hat, während sie bis zum heutigen Tag keine einzige Leistung des Beklagten in den Händen hält. Dabei erscheinen jedenfalls die bei der Akte befindlichen Rechnungen und Stundenzettel des Beklagten vage und undurchsichtig, sodass es ihm möglicherweise nicht gelingen wird, einen Vergütungsanspruch nachzuweisen, der die Zahlungen übersteigt, die er bislang erhalten hat. Ob dem wirklich so ist, ist aber zwischen den Parteien streitig und lässt sich im vorliegenden Verfahren nicht abschließend klären, dafür bedarf es eines Hauptsacheverfahrens.
Insoweit ist die Rechtslage hier anders als bei einer gegen einen Bauträger auf Herausgabe einer Wohneinheit gerichteten einstweiligen Verfügung. Die Wohneinheit ist zwar ebenfalls wie die Fotodokumentation nur Zug um Zug gegen Zahlung einer Vergütung zu übergeben, diese Vergütung haben die Parteien aber im Bauträgervertrag einvernehmlich beziffert. Somit kann die Einredefreiheit des Herausgabeanspruchs im einstweiligen Rechtsschutz festgestellt werden, wenn der Erwerber diese Vergütung (bis zur Bezugsfertigkeitsrate) vollständig geleistet hat und nur unzweifelhaft feststellbare Abzüge vorgenommen hat, etwa für eine Erfüllungssicherheit oder eine Vertragsstrafe, (KG, Urteil vom 20. August 2019, 21 W 17/19; Urteil vom 5. Dezember 2017, 21 U 109/17; Urteil vom 4. Oktober 2017, 21 U 79/17). Demgegenüber fehlt es im vorliegenden Fall an einer einvernehmlichen Bezifferung der Zug um Zug gegen Übergabe der Dokumentation zu leistenden Vergütung, sodass nicht ohne Weiteres überprüft werden kann, ob die Klägerin eine ausreichende Zahlung an den Beklagten geleistet hat, um seine Einrede nach § 320 Abs. 1 BGB auszuschließen.
bb)
Die Einrede des Beklagten gegenüber dem Verfügungsanspruch entfällt auch nicht aufgrund der Ausgestaltung der einstweiligen Verfügung durch den Senat. Dem wäre so, wenn sich das Recht des Beklagten, die Herausgabe der Fotodokumentation bis zur Bezahlung seiner der Höhe nach unklaren Vergütung zu verweigern, aus § 273 BGB ergäbe. Dann könnte die Klägerin dieses Zurückbehaltungsrechts durch eine Sicherheitsleistung ablösen, die für den vom Beklagten beanspruchten Betrag auskömmlich ist, vgl. § 273 Abs. 3 BGB. Dies beabsichtigt die Klägerin auch durch ihren Verfügungsantrag, der auf eine entsprechende Anordnung durch das Gericht abzielt. Die vom Beklagten geltend gemachte Einrede des nicht erfüllten Betrages aus § 320 Abs. 1 BGB kann aber nicht auf diese Weise abgelöst werden, da § 273 Abs. 3 BGB auf sie nicht anwendbar ist (vgl. § 320 Abs. 1 S. 3 BGB). Hintergrund dieser gesetzlichen Regelung ist, dass sich die Funktion des Zurückbehaltungsrechts aus § 273 BGB darin erschöpft, dem Schuldner eine Sicherheit für eines eigenen entgegengesetzten Anspruch zu verschaffen, während ihm die Einrede aus § 320 darüber hinaus auch ein Druckmittel für dessen Durchsetzung verschaffen soll (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 79. Auflage, 2020, § 320 BGB, Rn. 13 sowie § 273 BGB, Rn. 25).
cc)
Obgleich die Klägerin eine auf Herausgabe gerichtete einstweilige Verfügung begehrt und nicht bereits mit den eingeschränkten Erkenntnismitteln des einstweiligen Rechtsschutzes festgestellt werden kann, dass der Verfügungsanspruch einredefrei besteht, ist für ihr Anliegen dennoch ein Verfügungsgrund gegeben, weil jedenfalls im vorliegenden Einzelfall ihr Interesse an der Durchsetzung ihres Anspruchs bedeutsamer ist als das Interesse des Beklagten, diese Herausgabe weiter zu verweigern (in ähnlichen Fällen im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe, Beschluss vom 18. März 2019, 10 U 13/18; KG, Urteil vom 8. November 2005, 7 U 45/05; OLG Hamm BauR 2000, 295 sowie Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 2020, Teil 11, Rn. 230 m.w.N.). Die Klägerin hat glaubhaft dargelegt, dass es für sie wegen der gegen sie geführten Klage von Bedeutung ist, zeitnah über die Fotodokumentation zu verfügen, auf deren Herausgabe sie einen vertraglichen Anspruch hat. Zwar hat der Beklagte ebenso ein Interesse, die vertraglich vereinbarte Vergütung zu erhalten, dabei ist aber auch zu beachten, dass ihm die Klägerin für die Rechnungsprüfung bereits über 10.000,00 € gezahlt hat, ohne dass er ihr bislang Resultate seiner Arbeit übergeben hätte. Angesichts seiner nicht ohne Weiteres nachvollziehbaren Abrechnung, erscheint es dem Senat auch nicht als ausgeschlossen, dass ein sich noch anschließendes Hauptverfahren keine weitere Vergütung zu seinen Gunsten erbringen wird. Und wenn doch ein solcher Anspruch bestehen sollte, wäre der Beklagte hierfür durch die vom Senat angeordnete Sicherheit in Höhe von 30.000,00 € gesichert. Unter Berücksichtigung dieser Sicherheitsleistung wird die Klägerin einen Betrag von insgesamt 40.000,00 € an den Beklagten gezahlt bzw. hinterlegt haben, um eine Fotodokumentation für ihr Bauvorhaben im Umfang eines Aktenordners zu erhalten. Damit dürfte das Vergütungsinteresse des Beklagten hinreichend gewahrt sein. Tatsächlich erscheint dem Senat die von ihm angeordnete Sicherheitsleistung sogar für deutlich überhöht, eine Absenkung kommt aber nicht in Betracht, weil der Senat an den Berufungsantrag der Klägerin gebunden ist.
Soweit in der Rechtsprechung mitunter eine „Existenzgefährdung“ oder eine „existenzielle Notlage“ für eine auf Herausgabe gerichtete einstweilige Verfügung gefordert wird (vgl. z.B. OLG Bremen, Beschluss vom 2. Oktober 2019, 1 W 23/19: im Leitsatz wird das Wort „Existenzgefahr“ bzw. „existenzielle Notlage“ gleich dreimal wiederholt) hält der Senat das für überzogen. Die Funktion von effektivem Rechtsschutz ist es, sichere Lebensbedingungen für den Einzelnen und ein funktionierendes Wirtschaftssystem sicher zu stellen. Deshalb dürfen die staatlichen Gerichte nicht erst dann einstweiligen Rechtsschutz gewähren, wenn die Existenz einer Partei auf dem Spiel steht, auch unterhalb dieser Schwelle kann sie einen berechtigten Anspruch auf gerichtliche Hilfe haben, etwa im Fall nicht existenzbedrohenden, aber gleichwohl schikanösen Verhaltens der Gegenseite. Entscheidend ist primär, ob sich für einen Streit eine einstweilige Regelung finden lässt, die die Interessen beider Parteien – das Beschleunigungsinteresse der einen und das Beharrungsinteresse der anderen Seite – in sinnvoller Weise ausgleicht. Ob dies möglich ist, hängt vom Einzelfall ab, aber keineswegs davon, dass sich eine Seite in einer „existenziellen Notlage“ befindet. Im vorliegenden Fall ist ein solcher Ausgleich durch Erlass der einstweiligen Verfügung möglich und geboten.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: § 631 BGB
§ 648 BGB
§ 632a BGB
§ 641 BGB
§ 273 BGB
§ 320 BGB
§ 91 ZPO
§ 631 Abs. 1 BGB
§ 362 Abs. 1 BGB
§ 287 Abs. 1 ZPO
§ 938 Abs. 1 ZPO
§ 320 Abs. 1 BGB
§ 641 Abs. 1 BGB
§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 MaBV
§ 273 Abs. 3 BGB
§ 320 Abs. 1 S. 3 BGB

Zitierte Entscheidungen: BGHZ 127, 378
BGHZ 72, 257
BGHZ 200, 274
25 U 88/99
14 O 49/20
III ZR 50/94
VII ZR 249/77
VII ZR 349/12
21 U 3/19
21 U 140/17
21 W 17/19
21 U 109/17
21 U 79/17
21 U 90/17
10 U 13/18
7 U 45/05
1 W 23/19