Verwaltungsgericht Düsseldorf (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2016-06-08, Aktenzeichen 3 L 869/16
ECLI: ECLI:DE:VGD:2016:0608.3L869.16.00

Tenor:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, auf einen Antrag oder ein Angebot der Beigeladenen im Interessenbekundungs- und Vergabeverfahren für die Übertragung der Veranstaltung eines Wochenmarktes in W. -O. ab dem 01.04.2016 den Zuschlag zu erteilen und mit dieser einen entsprechenden Vertrag zu schließen, bis über das Angebot der Antragstellerin unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, welche ihre Kosten selber trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

Tatbestand:

Entscheidungsgründe:
Der dem stattgebenden Tenor entsprechende Antrag hat insoweit Erfolg, da die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vorliegen. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die Vergabe der Durchführung des Wochenmarktes in W. -O. an die Beigeladene ihre subjektiven Rechte vereiteln könnte und eine Regelung nötig erscheint.
Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag und bereits vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden
könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint. Derjenige, der vorläufigen Rechtsschutz begehrt, muss gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft machen, dass ihm der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch zusteht (Anordnungsanspruch) und dass ein Grund für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes besteht (Anordnungsgrund). Maßgebend sind hierbei die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts.
Die Antragstellerin hat zunächst einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO hat die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters, der die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 GewO erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Auf diese Festsetzung besteht für den Veranstalter ein Rechtsanspruch. Wenn mehrere Veranstalter zeitgleich konkurrierende Veranstaltungen am gleichen Ort durchführen wollen, wandelt sich der Anspruch auf Festsetzung in eine Recht auf eine nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Auswahlentscheidung
Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 07.03.2008 – 7 ME 24/08 -, juris, m.w.N.
Vorliegend kann dahinstehen, ob die die öffentlich-rechtliche Befugnis zur Veranstaltung des Wochenmarktes eine Dienstleistungskonzession gemäß Art. 17 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114), zuletzt geändert durch die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30. November 2011 (ABl. L 319 vom 2.12.2011, S. 43), ist und ob sie der Vergaberichtlinie unterfällt. Denn aus nationalem Recht ergeben sich insoweit dieselben Anforderungen wie aus dem Europarecht.
Vgl. VG Hamburg, Beschluss vom 20.09.2012 – 11 E 1658/12 – juris, m.w.N.
Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz ist in Art. 3 Abs. 1 GG verankert und das Gebot eines transparenten und vorhersehbaren Verfahrensablaufs folgt aus dem rechtsstaatlichen Gebot eines fairen (Verwaltungs-)Verfahrens. Zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens zählt das Recht auf ein faires Verfahren,
vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.10.1974, BVerfGE 38, 105, 111
Letztendlich beanspruchen nach den Regelungen der Gewerbeordnung bei der Auswahl unter mehreren Veranstaltern dieselben Kriterien Geltung wie bei der Vergabe von Standplätzen,
vgl. dazu Wagner, in Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, Stand Dezember 2015, § 69 Rn. 34.1 ff., m.w.N.
Vorliegend dürfte es den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzen, dass die Antragsgegnerin der Bewerbung der Beigeladenen den Vorzug für den Wochenmarkt des Stadtteils W. -O. gegeben hat.
Dabei geht das Gericht davon aus, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung schon getroffen hat. Sie macht diesbezüglich zwar geltend, dass der Antrag bereits deshalb unzulässig sei, weil sie die begehrte Festsetzung zu Gunsten der Beigeladenen noch nicht erlassen habe. Aus dem vorgelegten Verwaltungsvorgang ergibt sich aber, dass die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen für den Wochenmarkt des Stadtteils W. -O. bereits getroffen worden ist.
Die Antragstellerin muss sich auch nicht entgegenhalten lassen, dass ihre Bewerbung für den Wochenmarkt des Stadtteils W. -O. unzulässig bedingt gewesen sei. Die Antragsgegnerin hatte die insgesamt vier Wochenmärkte der Stadt W. zwar mit einer Bewerbungsfrist bis zum 15.02.2016 gemeinsam ausgeschrieben und im Ausschreibungstext eindeutig festgehalten, dass die Marktfestsetzungen für Wochenmarktstandorte separat auszusprechen seien. Die Antragstellerin hatte sich abweichend davon mit ihrer fristgerecht eingegangenen Bewerbung vom 12.02.2016 unter der Bedingung beworben, dass das Angebot den Zuschlag für den Wochenmarkt im Stadtteil O. erhalte, da die anderen Märkte alleine nicht kostendeckend zu führen seien. Damit waren aber nur die Bewerbungen für die anderen Wochenmärkte, nicht aber für den Wochenmarkt des Stadtteils W. -O. bedingt.
Die Antragsgegnerin hat ihre Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin fehlerhaft getroffen.
Die Bewerbung der Beigeladenen entspricht nicht der Ausschreibung und hätte deshalb so keine Berücksichtigung finden dürfen.
Die Antragsgegnerin hat mit der „Bekanntmachung zur Durchführung der Wochenmärkte in der Stadt W. – Aufforderung zur Abgabe einer Interessenbekundung zur Durchführung der Wochenmärkte“ die Durchführung des Wochenmarktes des Stadtteils W. -O. ausgeschrieben. Im Ausschreibungstext wird hinsichtlich der Wochenmarktstandorte auf Anlagen verwiesen, hinsichtlich des Wochenmarktes des Stadtteils W. -O. auf die Anlage 5. Dort ist die Fläche, für die Festsetzung des Marktes erfolgen soll, genau bestimmt. Die Beigeladene hat sich bei ihrem Angebot an diese Vorgabe nicht gehalten, sondern sich für die Festsetzung um einen flächenmäßig deutlich größeren Wochenmarkt beworben. Die Antragsgegnerin hat diesem Angebot den Zuschlag erteilt. Dies verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Diese hatte sich bei ihrem Angebot an die vorgegebene räumliche Begrenzung gehalten. Damit war sie gegenüber der Beigeladenen im Nachteil, da naturgemäß auf einer größeren Fläche auch ein umfassenderes und differenzierteres Warenangebot für den Wochenmarkt bereit gestellt werden kann. Den Bewerbungen lagen damit keine vergleichbaren Bedingungen mehr zu Grunde. Die Berücksichtigung solch unterschiedlicher Bewerbungen wäre nur zulässig gewesen, wenn es nach der Ausschreibung dem jeweiligen Bewerber überlassen gewesen wäre, zu bestimmen, welche Fläche des Stadtgebietes der Antragsgegnerin von dem Wochenmarkt in Anspruch genommen werden sollte, die Angebote sich also auch auf unterschiedlich große Wochenmärkte hätten beziehen können. Dies war hier aber nicht der Fall. Der Ausschreibungstext nimmt eindeutig Bezug auf die Anlage 5 und die dortigen räumlichen Vorgaben für die Lage und Größe des Wochenmarktes. Dies war gerade nicht den einzelnen Bewerbern überlassen. Die Bewerbung der Beigeladenen hätte deshalb zurückgewiesen werden müssen.
Die Antragstellerin rügt auch zu Recht eine Besorgnis der Befangenheit gemäß § 21 VwVfG NRW hinsichtlich der an der Auswahlentscheidung beteiligten Arbeitsgruppenmitglieder G. U. und V. N. . Die Besorgnis der Befangenheit verlangt einen gegenständlichen, vernünftigen Grund, der die Beteiligten von ihrem Standpunkt aus befürchten lässt, dass der Amtsträger nicht unparteiisch sachlich, insbesondere nicht mit der gebotenen Distanz, Unbefangenheit und Objektivität entscheiden wird. Dies ist hier der Fall. Die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen, Herr U. sei Vorsitzender einer Wählergemeinschaft, die Mitglied der Beigeladenen sei, und Frau N. sei bis Ende Oktober 2013 Vorstandsmitglied der Beigeladenen gewesen. Beide Personen weisen damit eine Nähe zur Beigeladenen auf, die ihnen die für die Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen notwendige Distanz nimmt. Dem Einwand der Antragsgegnerin, der Besorgnis der Befangenheit bei Herrn U. stehe entgegen, dass nicht dieser sondern die Wählergemeinschaft Mitglied der Beigeladenen sei, vermag das Gericht nicht folgen. Höchstpersönliche Eigenschaften können grundsätzlich nur bei natürlichen Personen vorliegen. Bei juristischen Personen u.ä. ist bei der Beurteilung solcher Fragen deshalb auf deren Vertreter, hier dem Vorsitzenden, abzustellen.
Die mit dem Tenor getroffene Regelung ist auch nötig, um den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin zu sichern. Zwar dürfte eine Festsetzung zu Gunsten der Beigeladenen einen die Antragstellerin belastenden Verwaltungsakt darstellen, welche diesen anfechten könnte. Damit könnte sie aber einen möglichen Vertragsschluss zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen nicht verhindern.
Hinsichtlich anderer Bewerber erscheint dagegen eine Regelung nicht nötig, da die Auswahlentscheidung bereits zu Gunsten der Beigeladenen getroffen wurde. Insoweit war deshalb der Antrag abzulehnen.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1 und 2 (5.000,-- Euro je Wochenmarkt), 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO
§§ 64, 65, 66, 67 oder 68 GewO
§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO
§ 21 VwVfG NRW
§ 123 Abs. 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 69 Abs. 1 Satz 1 GewO
§ 154 Abs. 3 VwGO
Art. 3 Abs. 1 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerfGE 38, 105, 111
7 ME 24/08
11 E 1658/12