Landgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Ordentliche Gerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-05-14, Aktenzeichen 84 O 3/13
ECLI: ECLI:DE:LGK:2013:0514.84O3.13.00

Tenor:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.00,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
ein als Vergütung für einen Arzneimittel-Check ausgelobten Bonus i.H.v. bis zu 15 Euro bei der Einlösung von Kassen- oder Privatrezepten anzubieten und/oder zu gewähren, wenn dieser ausgestaltet ist wie nachfolgend eingeblendet:
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.071,12 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2013 zu zahlen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
IV. Das Urteil ist hinsichtlich des Tenors zu I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 Euro und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:
Die Klägerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im Bezirk Nordrhein. Zu ihren Aufgaben gehört u.a. die Überwachung und Einhaltung der Berufspflichten der Apotheker. Als rechtsfähiger Verband zur Förderung der selbständigen beruflichen Interessen der Apotheker ist die Klägerin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen wegen Wettbewerbsverstößen aufgrund der Verletzung berufsrechtlicher Pflichten befugt.
Die Beklagte ist eine in den Niederlanden ansässige Versandapotheke. Sie liefert verschreibungspflichtige Arzneimittel von den Niederlanden aus bundesweit nach Deutschland. Fast den gesamten Umsatz tätigt sie mit deutschen Kunden.
Die Beklagte warb in der Vergangenheit für ein Bonusmodell. Gemäß diesem „E1-Rezeptbonus“ erhielt der Kunde für jedes rezeptpflichtige Medikament einen Rezeptbonus von 2,50 EUR. Diesen erhielt der Kunde auch dann, wenn er keine Zuzahlung leisten musste. Dieser Bonus wurde dem Kunden entweder mit Folgeeinkäufen verrechnet oder aber – wenn er einen Betrag von 30 Euro angesammelt hatte – in bar ausgezahlt. Für zulassungspflichtige Arzneimittel erhielt der Kunde einen Rezeptbonus in Höhe der halben gesetzlichen Zuzahlung. In der Werbung wurde herausgestellt, der Kunde könne bis zu 15 Euro Bonus pro Rezept erhalten. Wegen der Einzelheiten verweist die Kammer auf die als Anlage K 1 vorgelegte Werbung der Beklagten.
Anfang November 2012 hat die Beklagte ein neues Bonussystem eingeführt. Auf der Startseite des Internetauftritts (Anlage K 2) wird blickfangmäßig damit geworben „Jetzt Rezept einsenden … und von exklusiven Versandvorteilen profitieren“. Darunter befindet sich ein Link „Jetzt Prämie sichern“. Daneben befindet sich ein Störer, in dem es heißt: „Bis zu 15,- Euro für Sie“. Daneben ist das Bild eines Kassenrezeptes angebildet. Wird dieser Teil der Internetseite angeklickt, so findet sich in der Überschrift der Hinweis „Rezept einsenden“. Darunter werden die Vorteile im Überblick aufgezählt, an erster Stelle „Arzneimittel-Check nutzen und bis zu 15,- Euro Prämie sichern“.
Im Hinblick auf die Auslobung der Geldprämie wird dahingehend differenziert, dass der Kunde bei der Rezepteinsendung einen Bonus i.H.v. 1 Euro pro Medikament erhält, was sich bis zu 3 Euro Bonus pro Rezept summieren kann. Zusätzlich soll der Kunde eine Geldprämie erhalten, auch bei Privatrezepten. Bei dieser Prämie soll es sich um ein Dankeschön für die Mithilfe bei der Qualitätssicherung handeln. Dies setzt die Teilnahme an dem Arzneimittel-Check und ggf. weitere Befragungen voraus. Hinsichtlich der Abwicklung wird ausgeführt, dass sowohl Prämie als auch Bonus vom Rechnungsbetrag abgezogen würden. Überstiegen die Prämie und der Bonus den Rechnungsbetrag, so erhalte der Kunde eine Gutschrift. Erreiche das Prämienkonto einen Betrag von 30,00 Euro, so würde der Gesamtbetrag auf ein Girokonto überwiesen. Sodann werden Ausführungen zur Geldprämie gemacht, wie nachstehend wiedergegeben:
Die Klägerin, die die Gewährung von Vergünstigungen bei der Einlösung von Rezepten als Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 Abs. 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV sowie § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG sieht, hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 08.11.2012 (Anlage K 3) erfolglos abgemahnt und unter dem 27.11.2012 im Verfahren 84 O 245/12 antragsgemäß eine einstweilige Verfügung der Kammer mit dem Inhalt des Unterlassungstenors erwirkt.
Mit der vorliegenden Hauptsacheklage verfolgt die Klägerin den vor ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch weiter. Ferner begehrt die Klägerin Erstattung des nicht anrechenbaren Teils der Abmahnkosten (0,65 Gebühr) aus einem Streitwert von 100.000,00 Euro zuzüglich Umsatzsteuer.
Die Klägerin beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.00,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
II. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.071,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
1) die Klage abzuweisen;
2) vorsorglich: das Verfahren auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
a) Verstößt die Auslegung einer nationalen Norm, durch die nationale Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln für auf in einem anderen EU-Mitgliedsstaat ansässige Apotheken für anwendbar erklärt werden, gegen den Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV?
b) Kann ein Verstoß nach a) gegen Art. 34 AEUV damit gerechtfertigt werden, dass die gleichmäßige und flächendeckende Gesundheitsversorgung durch eine Arzneimittelpreisbindung gewährleistet werden soll, ohne dass eine Tatsachengrundlage dafür besteht, ob diese Arzneimittelpreisbindung zu einer gleichmäßigen und flächendeckenden Gesundheitsversorgung führt oder hierfür erforderlich ist?
c) Verstößt eine nationale Norm, die nationale Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln für auf in einem anderen EU-Mitgliedsstaat ansässige Apotheken für anwendbar erklärt, gegen den Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit gemäß Art. 34 AEUV?
d) Kann ein Verstoß nach c) gegen Art. 34 AEUV damit gerechtfertigt werden, dass die gleichmäßige und flächendeckende Gesundheitsversorgung durch eine Arzneimittelpreisbindung gewährleistet werden soll, ohne dass eine Tatsachengrundlage dafür besteht, ob diese Arzneimittelpreisbindung zu einer gleichmäßigen und flächendeckenden Gesundheitsversorgung führt oder hierfür erforderlich ist?
3) höchst vorsorglich: das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Frage einzuholen, ob § 78 Abs. 1 S. 4 AMG sowie die Auslegung des § 78 Abs. 1 AMG a.F., dass dieser auf in einem anderen EU-Mitgliedsstaat ansässige Apotheken anwendbar ist, verfassungswidrig sind.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, das deutsche Arzneimittelpreisrecht gelte nicht für EU-ausländische Versandapotheken. Sowohl die gesetzliche Neuregelung des § 78 Abs. 1 AMG als auch die Entscheidung des Gemeinsamen Senats vom 22.08.2012 seien unionsrechtswidrig und verfassungswidrig. Darüber hinaus liege ein Rechtsverstoß nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage hat Erfolg.
I. Das streitgegenständliche (neue) Bonussystem der Beklagten verstößt gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 Abs. 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV sowie § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG.
Im Einzelnen:
1) Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes hat mit Beschluss vom 22.08.2012 (GMS-OGB 1/10) entschieden, dass die deutschen Vorschriften für den Apothekenabgabepreis auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels nach Deutschland an Endverbraucher abgeben, gelten. Im Rahmen dieser Entscheidung hat sich der Gemeinsame Senat mit den auch von der hiesigen Beklagten vorgebrachten Argumenten zur angeblichen Unionsrechtswidrigkeit ausführlich auseinandergesetzt und befunden, dass die Anwendung deutschen Arzneimittelpreisrechts mit dem Unionsrecht in Einklang steht (a.a.O., Rn. 34 ff.). In Anbetracht dessen erübrigen sich weitere Ausführungen.
Die Kammer sieht – ebenso wie der Gemeinsame Senat (a.a.O., Rn. 47) – keine Veranlassung, die Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen, da die Lösung der Rechtsfragen eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zugrunde liegt und auch hinsichtlich der Auslegung des sekundären Unionsrechts keine vernünftigen Zweifel bestehen.
2) § 78 Abs. 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV sind auch nicht verfassungswidrig, verstoßen insbesondere nicht gegen Art. 12 GG. Die Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung sowie die hiermit einhergehenden Beschränkungen für den einzelnen Apotheker erweisen sich vielmehr als von vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigte Berufsausübungsregelungen. Auch diese entspricht gefestigter Rechtsprechung (OLG Stuttgart, Urteil vom 25.08.2011 - 2 U 21/11 -, GRUR-RR, 2012; OVG Lüneburg, Beschluss vom 08.07.2011 – 13 ME 95/11 -, BeckRS 2011, 52333), so dass die Kammer auch hierauf Bezug nehmen kann.
Einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bedarf es daher nicht.
3) Das streitgegenständliche Bonussystem der Beklagten verstößt gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 Abs. 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV sowie § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG.
Es kann dahin stehen, ob die Beklagte aufgrund etwaiger Vorgaben des niederländischen Gesetzgebers oder niederländischer Behörden zu einer Qualitätssicherung in der von der Beklagten vorgebrachten Form verpflichtet ist. Es mag der Beklagten auch unbenommen sein, ihre Kunden die Teilnahme an dem Arzneimittel-Check zu vergüten (was die Kammer offen lässt). Das Bonussystem der Beklagten in der konkreten Form koppelt jedoch die Geldprämie sowie den Bonus an die Einlösung des Rezeptes. Ohne Einlösung eines Rezeptes erhält der Kunde auch bei Teilnahme an dem Arzneimittel-Check weder Prämie noch Bonus. Unstreitig gewährt die Beklagte bei freiverkäuflichen Arzneimitteln keinen Bonus, obwohl bei diesen, die der Patient ja ohne Einschaltung eines Arztes erwerben kann, ein viel höherer Beratungsbedarf besteht als bei rezeptpflichtigen Medikamenten. Aus Sicht des Verbrauchers erscheint die von der Beklagten ausgelobte Geldprämie sowie der Bonus daher trotz Zwischenschaltung des Arzneimittel-Checks als Vergünstigung für die Einlösung des Rezeptes in Form eines bestimmten Geldbetrages, der vom Rechnungsbetrag abgezogen oder in Form einer Gutschrift erteilt wird.
Barrabatte sind jedoch – wie der BGH in seinen fünf Entscheidungen vom 09.09.2010 (I ZR 193/07; I ZR 37/08; I ZR 98/08; I ZR 125/08; I ZR 26/09) klargestellt hat – grundsätzlich unzulässig, ohne dass es darauf ankäme, ob es sich um eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 HWG handelt (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 25.08.2011 – 2 U 21/11 -).
Die Beklagte war daher gemäß § 8 UWG zur Unerlassung zu verurteilen.
Die Kammer hat wie im Verfügungsverfahren die auf Seite 5 der Klageschrift wiedergegebene konkrete Form zu Klarstellungszwecken komplett in den Unterlassungstenor eingeblendet.
II. Abmahnkosten
Da die Abmahnung der Klägerin demnach berechtigt war, hat die Beklagte auch die Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe zu erstatten.
Rechtshängigkeitszinsen kann die Klägerin gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB verlangen. Da die Klägerin kein Datum genannt hat, ab wann die geltend gemachten Zinsen zu zahlen sein sollen, waren ihr jedenfalls die Rechtshängigkeitszinsen zuzusprechen.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.
Streitwert: 100.000,00 €

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 Abs. 2 AMG, §§ 1, 3 AMPreisV sowie § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG
§§ 1, 3 AMPreisV
§§ 291, 288 Abs. 1 BGB
§ 8 UWG
§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG
§ 78 Abs. 1 S. 4 AMG
§ 78 Abs. 1 AMG
§ 78 Abs. 2 AMG
Art. 267 AEUV
Art. 34 AEUV
Art. 100 Abs. 1 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: 84 O 245/12
2 U 21/11
13 ME 95/11
I ZR 193/07
I ZR 37/08
I ZR 98/08
I ZR 125/08
I ZR 26/09