Arbeitsgericht Essen (Nordrhein-Westfalen, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-19, Aktenzeichen 1 Ca 657/13
ECLI: ECLI:DE:ARBGE:2013:1219.1CA657.13.00

Tenor:
1.Die Klage wird abgewiesen.
2.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3.Der Streitwert wird auf 198.000.000 € festgesetzt.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche aus einem im Jahr 2009 beendeten Geschäftsführerdienstverhältnis.
Die Klägerin gehört zum U.. Die U. hat ihre einzelnen Geschäftsbereiche unter anderen in Segmenten zusammengefasst. In den Jahren 1999-2000 waren die Bereiche" T." unter der Führung der U. in einem Segment zusammengefasst. In diesem Segment befand sich auch der operative Geschäftsbereich der H.. Im Jahre 2001 kam es zur Spaltung der Segmente: Die Führung des Teils "T." übernahm die U. T. AG, die des Teils "N." die U. N. AG, zu deren operativen Geschäftsbereich auch die H. gehörte. Im Jahre 2003 kam es zu einer erneuten Umgestaltung: Die U. N. AG sowie die U. T. wurden zur U. T. zusammengeführt.
Die Klägerin wurde am 14.10.2003 als 100-prozentige Tochter der seinerzeitigen U. H. gegründet. Im Oktober 2003 firmierte die Muttergesellschaft um in die U. S., später dann im Februar 2008 in die U. T.. Mit Wirkung zum 1.10.2009 wurde diese auf die U. N. J. verschmolzen. Des Weiteren wurde mit Wirkung zum 6.10.2009 die U. T. in die heutige U. N. J. verändert und in die Rechtsform der GmbH umgewandelt. Die U. N. J. ist eine so genannte G. der U., der die Führung der so genannten C. zugewiesen ist.
Die U. hält an der U. N. J. die mehrheitlichen Anteile. Es besteht ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Die U. N. J. ist wiederum hundertprozentige Anteilseignerin der Klägerin. Der zwischen diesen Gesellschaften bestehende Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag wurde mit Wirkung zum 30.9.2011 aufgehoben.
Die Klägerin vertreibt neue und gebrauchte Obermaterialien wie Schienen, Schwellen und Weichen; dabei ist sie lediglich Beraterin und Handelspartnerin, produziert selbst jedoch keine Schienen. Beliefert werden sowohl die E. als auch private Unternehmen. Bei der Klägerin sind 285 Mitarbeiter beschäftigt, wobei sie 10 regionale Verkaufsbüros in Deutschland als Profitcenter betreibt. Jedes Büro betreut die Kunden aus dem räumlichen Einzugsgebiet; die Verkaufsbüroleiter sind mit hoher Entscheidungskompetenz ausgestattet. Die Schienen, die die Klägerin vertreibt, werden bei der Firma U. (im Folgenden: U.) sowie zumindest bis in das Jahr 2008 in dem polnischen Schienenwerk I. gefertigt. Letzteres gehört zwischenzeitlich zu B..
Die Firma U. betreibt ein Schienenwerk in Duisburg. Ursprünglich gehörte die Firma zum U., wurde jedoch im Jahre 2001 an den w. verkauft.
Der Beklagte ist in verschiedenen Positionen seit dem 1.3.1999 bei der Klägerin tätig. Er war im Hinblick auf die U. S. bzw. ihrer Vor- und Nachfolgeunternehmen Mitglied der Geschäftsführung bis zur Verschmelzung auf die U. N. J. im Oktober 2009. Seine Zuständigkeit bestand für die Bereiche Personal, Finanzen, Verwaltung, EDV/Organisationen und Controlling, ohne dass eine Geschäftsverteilung existierte. Mit Wirkung vom 10.1.2003 wurde er in das Führungsgremium der Business Unit Special Products der U. N. AG aufgenommen. Kurzzeitig wurde er zum Vorstand der U. T. sowie nach Umwandlung Geschäftsführer der U. N. J.. Wegen der hier bestehenden Geschäftsordnung wird auf die Anlage K7 zur Klageschrift, Bl. 151 ff. d.A., Bezug genommen. Mit Wirkung zum 30.6.2011 legte er die entsprechenden Ämter nieder.
Seit dem 14.10.2003 bis zum 17.11.2009 war der Beklagte darüber hinaus Geschäftsführer der Klägerin, auch hier zuständig für Personal, Finanzen, Verwaltung, EDV/Organisationen Controlling. Mitgeschäftsführer waren Herr I. und ab 2008 Herr Doktor N.. Herr C. war unter anderem für den Vertrieb zuständig. Eine Geschäftsverteilung existierte nicht.
Mit Wirkung zum 1.10.2009 schloss der Beklagte mit der U. einen Arbeitsvertrag; zeitgleich wurde der Dienstvertrag mit der Muttergesellschaft der Klägerin aufgehoben. Zudem wurde er zum Mitglied des Bereichsvorstandes der C. U. ernannt. Hier blieb er zuständig für den Bereich H.. Auf den Arbeitsvertrag vom 9. September/26. September 2009 sowie das entsprechende Begleitschreiben vom 22.10.2009 wird Bezug genommen (Bl. 136 ff. der Akte). Das Arbeitsverhältnis wurde durch Aufhebungsvertrag vom 30.6.2011 beendet.
Das Bundeskartellamt sowie die Staatsanwaltschaft Bochum ermitteln gegen die Klägerin wegen des Vorwurfs wettbewerbsbeschränkender Absprachen. Das Verfahren im Hinblick auf den Vertrieb von Schienen und anderen Oberbaumaterialien gegenüber der Deutschen Bahn war anhängig unter dem Aktenzeichen B 12-11/11. Am 3.7.2012 erging ein zwischenzeitlich rechtskräftiger Bußgeldbescheid gegen die Klägerin, nach welchem diese ein Bußgeld i.H.v. 103.000.000 € zu zahlen hatte. Wegen des Inhaltes des Bußgeldbescheides wird auf die eingereichte Kopie, Anl. K2 zur Klageschrift (Bl. 119 ff. der Akte) Bezug genommen. Die Zahlung ist erfolgt. Weitere Verfahren vor dem Bundeskartellamt sind anhängig im Hinblick auf wettbewerbsbeschränkende Absprachen von Oberbaumaterialien im Schienen- und Gleisbereich den Privatmarkt betreffend unter den Aktenzeichen B 12-16/12 bzw. B 12-19/12. Mit Beschluss vom 18.7.2013 hat das Bundeskartellamt die Geldbuße für die Klägerin i.H.v. 88.000.000 € festgesetzt. Auch dieser Bescheid ist rechtskräftig und die Buße bezahlt. Wegen des Inhaltes des Bußgeldbescheides wird auf die eingereichte Kopie, Anlage K 39 zum Schriftsatz vom 4.12.2013 (Bl. 893 ff. der Akten) Bezug genommen.
Das Bundeskartellamt begründet die Bußgeldbescheide mit Absprachen zwischen der Klägerin und der U., die im Zusammenhang mit dem zwischen beiden geschlossenen Vertriebsvertrag stehen. Zum anderen geht es um Absprachen zwischen den Händlern und Wettbewerbern sowohl auf dem Schienenmarkt der E. als auch auf dem Privatmarkt, an denen die Klägerin beteiligt war.
Die U. gehörte ursprünglich zum U. und nach der Fusion mit dem Krupp-Konzern 1998/1999 zum U.. Während die U. als Unternehmen der Schienenproduktion den Konzernbereich der U. (im folgenden U.) unterstand, unterstand die Klägerin der U. N. T.. Stellvertretender Vorsitzender des Vorstands der U. N. T. sowie Vorsitzender der Geschäftsführung der U. H. (auch Ressort H.) war Herr R.. Nachdem Planungen im Hinblick auf eine Zusammenführung der Klägerin als Vertriebsgesellschaft mit der U. nicht weiterverfolgt wurden, kam es zum Verkauf der U. an den w.. Die Verhandlungen des Unternehmenskaufvertrages lagen in den Händen von U. sowie der U. AG.
Nach Kauf der U. durch den w. wurde unter dem 12.7.2001/10.2001 ein Vertrag zwischen der U. und der Klägerin geschlossen, der den Vertrieb der von der U. produzierten Erzeugnisse durch die Klägerin regelte. Wegen des Inhaltes der Vereinbarung wird auf die eingereichte Kopie, Anlage K 15 zur Klageschrift, Bl. 181 ff. der Akten, Bezug genommen. Zum Verhandlungsteam gehörten auf Seiten des U.-Konzerns der stellvertretende Vorstandsvorsitzende der U. N. T. und Vorsitzende der Geschäftsführung der U. H. R., der Beklagte sowie der bei der V. beschäftigte Jurist Herr M.. Bis zumindest Oktober 2001 kam es zwischen den Vertragspartnern zu weiteren Gesprächen, die u.a. eventuelle kartellrechtliche Probleme wegen einer ggfls. marktbeherrschenden Stellung der w. nach dem Erwerb der U. sowie eines vor der EU anzustrebenden Freistellungsverfahren zum Inhalt hatten. Auf entsprechende Aktenvermerke des Beklagten, Bl. 193 ff., wird Bezug genommen. Unter dem 8.8.2001 verfasste der Beklagte einen Vermerk, der unter anderem noch offene Punkte den Vertriebsvertrag betreffend auflistete sowie die Abstimmung von Märkten/Kunden. Es wird auf die Kopie, Bl. 195 ff. der Akten, Bezug genommen. Unter dem 6. November 2001 verfasste der Beklagte des Weiteren einen Aktenvermerk "Zusammenarbeit zwischen U. und L. im Vertrieb von Schienen - Stand 18.10.2001", in der unter anderem festgehalten ist, dass eine " ... erfolgreiche Zusammenarbeit zwischen U. und L. ... nur möglich [sei], wenn die Partner sich an folgende Verfahrensweisen halten:
1. U. wird seinen Vertrieb exklusiv über L. abwickeln. Bestehende Vertretungsverträge mit Dritten, z.B. für Stahl sind hiervon unberührt. Ausnahmen von der Exklusivität werden zwischen U. und L. abgestimmt. Die U. nutzt den Vertrieb der L., um die von W. angestrebte Zweimarkenstrategie im Markt umzusetzen.
2. L. wird neben den Schienen der U. auch bis zu 50.000 t Schienen pro Jahr weltweit aus der Produktion der HK vertreiben.…"
Wegen des weiteren Inhaltes dieses Vermerks wird auf die eingereichte Kopie, Bl. 190 ff. der Akten, Bezug genommen.
Ob sich aus diesen Unterlagen ergibt, dass U. und die U. N. entgegen dem Wortlaut des Vertriebsvertrages wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen getroffen und diese in Kenntnis des Beklagten - seinerzeit noch nicht Mitglied der Geschäftsführung - vereinbart wurden, zumindest aber nicht verhindert wurden, ist zwischen den Parteien streitig.
Der weitere Vorwurf des Bundeskartellamtes von sogenannten wettbewerbsbeschränkenden Absprachen zwischen Wettbewerbern und Händlern betrifft die Praktizierung eines Quoten- und Preiskartells im Bereich E. zumindest bis zum Jahr 2008, an welchem neben der Klägerin bzw. ihrer Vorgängerin - der U. S. - die w. T. sowie die w. L. (W.), die U., die T. sowie die D. beteiligt waren. Die Wettbewerber haben jahrelang eine Quotenverteilung abgesprochen und praktiziert, welche seit dem Jahr 2001 grundsätzlich für die Klägerin und die U. einen Anteil von 53 %, für die W./W. einen Anteil von ca. 23 %, für die D. einen solchen i.H.v. 15 % und für S. einen solchen von ca. 9 % vorsah. Seitens der Klägerin waren der ehemalige Geschäftsführer C. sowie der ehemalige Prokurist und Leiter des Verkaufsbüros C., Herr X., an diesen Absprachen aktiv beteiligt. Auf der Ebene des Privatmarktes waren neben der Klägerin die W., die D., die Y., die T. sowie die G. H. und F. beteiligt. Wegen der Durchführung und Praktizierung der Quotenabsprachen wird Bezug genommen auf den Schriftsatz der Klägerin vom 20.12.2012, S. 41 ff. (Bl. 47 ff. d.A.) und S. 54 ff. (Bl. 60 ff. der Akten) sowie auf den Schriftsatz vom 4.12.2013, S. 41 ff. (Bl. 809 ff. d.A.). Ob der Beklagte hier eine verantwortliche Rolle hatte bzw. von den Absprachen wusste, ist zwischen den Parteien streitig.
Im Jahr 2008 brach das multilaterale Kartell die Belieferung der E. betreffend auseinander, weil der neue Eigentümer des X. I. direkt an die E. lieferte. Seit diesem Zeitpunkt vertrieb die Klägerin ausschließlich Schienen der U..
Im Jahr 2004 und 2006 kam es konzernintern zur Untersuchung von für eine D. relevanter Sachverhalte. Der bis zum 30.9.2004 als Chefsyndikus bei der U. beschäftigte Herr Doktor M. wurde Ende 2006 als externer Anwalt D. Officer und Ombudsmann bei der U.. Zur Untersuchung bediente er sich in Abstimmung mit der Konzernobergesellschaft der Kanzlei G., die nach Befragung abschließende Berichte erstellte. Die Berichte wurden an den zuständigen Leiter des D. der U., Herrn Doktor L., sowie den für die einzelnen Sparten verantwortlichen Vorständen der U. übermittelt, nicht jedoch den Vorständen in ihrer Gesamtheit.
Bei dem Audit 2004 fand am 18.8.2004 eine Unterredung mit dem Beklagten sowie Herrn C. in Anwesenheit von Herrn Doktor M. und 2 Mitarbeitern der Kanzlei G. statt. Wegen des Inhaltes wird Bezug genommen auf die eingereichte Kopie des erstellten Vermerks, Anlage B 42 zum Schriftsatz vom 30.10.2013 (Bl. 542 ff.). Eine weitere Unterredung fand am 26.11.2004 mit Herrn I. (Geschäftsbereichsleiter H. in der U. und vom 1.10.1999 bis 21.05.2001 Geschäftsführer der U.), Herrn C. sowie Herrn Doktor M. statt. Auch hier wird wegen des Inhaltes Bezug genommen auf die eingereichte Kopie des Vermerks, Anlage B 43 zum Schriftsatz des Beklagten vom 30.10.2013, Bl. 547 ff. Akte).
Das Audit 2006 erfolgte nach einem Gespräch des Vorstands der w. C. Herrn N. mit den Vorstandsmitgliedern der U. N. und Services, Herrn H. und Herrn L., in welchem Herr N. von einer "Glättung des Marktes" gesprochen haben soll. Anlass war eine von der w. als "schwerer Vertrauensbruch" empfundene Suche Klägerin nach Lieferanten in China und Russland. Wegen des entsprechenden Vermerks des Vorstandsmitglieds der U. AG F. wird Bezug genommen auf die Anlage B44 zum Schriftsatz des Beklagten vom 30.10.2013 (Bl. 554 d.A.). Wegen des Inhalts des von der Kanzlei G. pp. gefertigen Vermerks über das innerhalb des Complianceverfahrens geführten Gesprächs mit Herrn Dr. M. nach dessen Gespräch mit dem Beklagten sowie Herrn C. wird Bezug genommen auf die eingereichte Kopie, Anlage B 46 zum Schriftsatz des Beklagten vom 30.10.2013, Bl. 558 ff. d.A..
Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte sei als seinerzeitiger Geschäftsführer verpflichtet, ihr die Schäden zu ersetzen, die ihr wegen der wettbewerbsbeschränkenden Vorgänge entstanden sind und gegebenenfalls noch entstehen werden. Dies umfasse insbesondere die vom Bundeskartellamt festgesetzte Buße, die von den seinerzeitigen Vertragspartnern (z.B. E.) zu erwartenden Schadensersatzforderungen, Reputationsschäden und die Rechtsverfolgungskosten.
Im Wesentlichen begründet sie dies mit einem Verstoß des Klägers sowohl gegen seine Legalitätspflicht als auch gegen seine Organisations- und Überwachungspflicht als Geschäftsführer der Klägerin.
Der Verstoß gegen die Legalitätspflicht beziehe sich zum einen auf die durch das GmbHG, Satzung und Geschäftsordnung konkretisierten Ge- und Verbote; der Beklagte sei als Geschäftsführer verpflichtet gewesen, sämtliche Rechtsvorschriften zu beachten, die das Unternehmen als Rechtsobjekt im Außenverhältnis betreffen, einschließlich des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts. Insbesondere sieht die Klägerin in dem vom Beklagten verfassten Vermerk vom 6.11.2001 eine rechtswidrige, das Kartellrecht verletzende Nebenabrede zum Vertriebsvertrag, mit welcher die Exklusivität des Vertriebs der U. über die Klägerin vereinbart worden sei. Dies habe zur Folge gehabt, dass die Klägerin und w. 75 % des Schienenmarktes beherrschten, so dass ein Verstoß gegen § 1 GWB sowie § 298 StGB vorliege. Es wird ergänzend auf den Vortrag der Klägerin in ihrer Klageschrift, S. 74 ff., Bl. 80 ff. d.A., Bezug genommen. Durch die festgelegte Quote der aus der Produktion der HK von der Klägerin zu vertreibenden Schienen, sei der Wettbewerb noch darüber hinaus ausgeschaltet worden.
Der Beklagte habe von dem Kartellrechtsverstoß gewusst, jedenfalls davon wissen müssen. Durch den Vertrieb der von U. produzierten Schienen (auch) durch die Klägerin sei der Eindruck vermittelt worden, verschiedene Handelsorganisationen würden Angebote abgeben. Aufgrund der Zusage des exklusiven Vertriebs durch die Klägerin habe w. jedoch ihre Gleisbauprodukte lediglich über zwei Vertriebsorganisationen, die zueinander nicht im Wettbewerb standen, angeboten (Zweimarkenstrategie). Hiervon habe der Beklagte nicht nur gewusst, sondern dieses Vorgehen sei bereits 2001 beabsichtigt gewesen. Aus den vom Beklagten gefertigten Aktenvermerken gehe eindeutig hervor, dass das Verhandlungsteam 2001 Kenntnis davon gehabt habe, dass ein exklusiver Vertrag ohne Freistellungsverfahren kartellrechtlich problematisch sein würde. In dem Vermerk vom 11.7.2011 habe der Beklagte selbst die kartellrechtliche Empfehlung aufgenommen. Ergänzend wird auf den Vortrag der Klägerin in dem Schriftsatz vom 4.12.2013, Seite 14 ff., Bl. 658 ff., Bezug genommen. Dennoch sei die von der Klägerin als "sideletter" bezeichnete Nebenabrede mit der U. getroffen worden; den Vermerk habe der Beklagte in seinem Safe aufbewahrt und durch ein "Addendum 1" zum Vertriebsvertrag vom 16. Januar 2008 bestätigt. Auf das Addendum - in Kopie als Anlage K 36 (Bl. 918 ff. d.A.) eingereicht - wird Bezug genommen.
Die Zweimarkenstrategie sei anlässlich eines Treffens vom 26. bis 28.11.2001 im Hotel "T." Duisburg abgestimmt worden. An diesem Treffen hätten neben dem Beklagten und Herrn C. der Vertrieb der U. S. sowie die Geschäftsführung und der Vertrieb der W., der W. und der U. teilgenommen. Die Zweimarkenstrategie habe jedoch zu einem Wettbewerb zwischen den Handelshäusern geführt. Da dies die w. vermeiden wollte, sei es zwecks Konfliktlösung zu weiteren Treffen am 7.3.2002 in Wien sowie am 9.10.2002 gekommen. Es wird ergänzend auf den Vortrag der Klägerin aus ihrer Klageschrift Seite 52 ff. (Bl. 58 ff. der Akten) Bezug genommen.
Der Beklagte habe damit vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft in Kenntnis des kartellrechtlichen Verbotes gehandelt. Zumindest ergebe sich diesbezüglich ein Anscheinsbeweis aufgrund des vom Bundeskartellamt ergangenen Bußgeldbescheides.
Die Klägerin behauptet ferner, auch wenn die Quotenabsprachen (horizontale Vereinbarung) zwischen den Wettbewerbern von dem Geschäftsführer C. sowie verschiedenen regionalen Verkaufsleitern - insbesondere Herrn X. - umgesetzt worden seien, habe der Beklagte hiervon gewusst. Hierzu trägt sie im Wesentlichen folgendes vor:
Am 31.8.2004 sei es im Büro des Beklagten zu einem Treffen zwischen dem Geschäftsführer C., dem Beklagten, Herrn X. sowie dem Vorstand der U. T., Herrn R., gekommen. Die Kartellabsprachen bei der Klägerin seien thematisiert worden. Der Beklagte habe angewiesen, diese einzustellen, nach Diskussion über die in diesem Fall sehr viel schlechtere Ertragslage sei jedoch entschieden worden, mit den Absprachen fortzufahren. Dem sei der Beklagte dann nicht mehr entgegengetreten. Ergänzend wird Bezug genommen auf den Vortrag aus der Klageschrift, S. 60 ff. (Bl. 66 ff. d.A.) sowie auf den Schriftsatz vom 4.12.2013, Seite 28 (Bl. 672 ff. d.A.).
Während einer Zugfahrt mit dem Geschäftsführer C. im August 2004 habe dieser gegenüber dem Beklagten die wettbewerbsbeschränkenden Absprachen und deren mögliche Beendigung thematisiert. Auch hier wird ergänzend auf den Vortrag der Klägerin aus der Klageschrift, Seite 59 ff. (Bl. 65 ff. der Akte), auf die Anlage K 31, auf den Schriftsatz vom 4.12.2013, Seite 27 ff. (Bl. 671 ff. d. A.).
Zu Diskussionen über wettbewerbsbeschränkende Absprachen insbesondere seitens der Lieferanten sei es auch anlässlich der sogenannten Oberbautagungen gekommen. Diese hätten jährlich im Beisein der Verkaufsleiter sowie Geschäftsführer der Klägerin stattgefunden. Obwohl die Verkaufsleiter etwa bei der Oberbautagung vom 6. - 8. April 2005 über Folgen der Aufdeckung des Kartells bzw. über weitere Sachverhalte, die auf eine Beteiligung der Klägerin an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen hätten schließen lassen können, diskutiert hätten, habe der Beklagte nicht reagiert. Weitere Oberbautagungen hätten beispielsweise vom 11. - 12. April 2002, am 15.November.2002, vom 2. - 4. April 2003, vom 21. April - 23. April 2004 sowie vom 27. April - 28. April.2006 stattgefunden. Es wird ergänzend auf den Vortrag der Klägerin aus der Klageschrift, Seite 61 ff. (Bl. 67 ff. der Akte) sowie aus dem Schriftsatz vom 4.12.2013, Seite 31 ff. (Bl. 675 ff. der Akten) Bezug genommen.
Der Beklagte habe auch in seiner Eigenschaft als für den Einkauf zuständiger Geschäftsführer von Unregelmäßigkeiten Kenntnis haben können, da zur Durchführung der verschiedenen Absprachen "neutrale" abhörsichere Handys angeschafft worden seien, deren Kosten bis zum Jahr 2011 die Klägerin übernommen habe. Während die Klägerin in ihrer Klageschrift dargelegt hat, Herr C. habe den Beklagten zur Freigabe der Anschaffung und Abgabe einer Kostenübernahmeerklärung veranlasst, indem er mitgeteilt habe, die Telefone seien für einen Kunden auf einer Baustelle in C. bestimmt (Seite 58 ff., Bl. 64 ff. der Akte), behauptet sie mit Schriftsatz vom 4.12.2013 (Seite 24 ff., Bl. 668 ff. der Akten), der Beklagte habe die Anschaffung abhörsicherer Handys angeordnet, weil er die Aufdeckung der Absprachen mit den Wettbewerbern im Hinblick auf das E. - Schienengeschäft befürchtet habe.
Selbst wenn der Beklagte aber keine ausdrückliche Kenntnis über die kartellrechtswidrigen Absprachen gehabt haben sollte, sei ihm nach Auffassung der Klägerin zumindest vorzuwerfen, die ihm als Geschäftsführer obliegenden Aufsichts- und Kontrollmaßnahmen nicht durchgeführt zu haben, wobei eine gesteigerte Aufsichtspflicht bestanden habe. Dies ergebe sich daraus, dass die einzelnen Niederlassungen der Klägerin einen hohen Grad der wirtschaftlichen und organisatorischen Selbstständigkeit hätten. Die nicht unerhebliche Anzahl an Verkaufsbüros erschwere eine zentrale Kontrolle. Es habe sich um einen speziellen Markt mit bekannten Teilnehmern gehandelt, weshalb das Risiko von Unregelmäßigkeiten bestanden habe, zumal der Beklagte aus den Verhandlungen zum Vertriebsvertrag von kartellrechtlichen Problemen wusste sowie von jahrelang gleich bleibenden Quoten beim Vertrieb. Der Beklagte hätte deshalb in Erfahrung bringen müssen, ob wettbewerbsbeschränkende Absprachen nur ein Einzelfall oder ein strukturelles Problem waren. Darüber hinaus hätte er etwa durch Stichproben oder systematisch Vertragsdokumentation Mitarbeiter überprüfen und zu rechtlichen Anforderungen des Kartellrechts aufklären müssen. Es habe an einem Überwachungssystem in den von der Beklagten geführten Gesellschaften gefehlt.
Der Beklagte könne sich auch nicht darauf zurückziehen, dass sein Mitgeschäftsführer C. für die Quotenabsprachen verantwortlich gewesen sei. Zwischen Geschäftsführern bestehe eine Gesamtverantwortung. Auch wenn der Mitgeschäftsführer D. Manager der Klägerin gewesen sei, habe der Beklagte diesen überprüfen müssen.
Der Beklagte habe auch nicht auf den fachlichen Rat der Juristen - insbesondere im Zusammenhang mit den durchgeführten Audits in den Jahren 2003 und 2006 - vertrauen dürfen. Denn hier habe der Beklagte es rechtswidrig unterlassen, den beratenden Juristen sowie den D. Managern den gesamten Sachverhalt mitzuteilen, insbesondere die Nebenabrede zum Vertriebsvertrag.
Ein Mitverschulden der Klägerin bestehe bereits deshalb nicht, weil sie nur aufgrund ihrer Organe - und damit durch den Beklagten und seinen Mitgeschäftsführer C. - handeln könne. Das Mitverschulden des Geschäftsführers C. sei lediglich im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs zu berücksichtigen.
Die Kausalität der dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen ergebe sich zum einen, weil bei rechtzeitiger Weitergabe der "Absprache-Systeme" diese von der Klägerin hätten unterbunden, zumindest noch bis zum Jahre 2011 ein sogenannter "Bonus-Antrag" gegenüber dem Bundeskartellamt gestellt werden können. Insbesondere eine Information des Beklagten im Jahr 2009, in welchem er Mitglied des Bereichsvorstands geworden sei, hätte aufgrund der "Zero-Tolerance" Politik zu einer Aufklärung und Einstellung der Kartellabsprachen geführt.
Der Klägerin sei ein Schaden i.H.v. 103.000.000 € aufgrund des Bußgeldbescheides des Bundeskartellamts entstanden, da in dieser Höhe das Gesellschaftsvermögen verringert sei. Die Höchstpersönlichkeit der Strafe stehe der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches nicht entgegen. Es wird ergänzend auf den Vortrag der Klägerin aus ihrem Schriftsatz vom 4.12.2013, Seite 102 ff. (Bl. 870 ff. der Akten) Bezug genommen. Gleiches gelte für das Bußgeld i.H.v. 88.000.000 € aus dem Bußgeldbescheid vom 18.07.2013.
Einen Vorteilsausgleich könne der Beklagte der Klägerin nicht entgegenhalten. Der Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG bezwecke nicht allein die Kompensation des Schadens, sondern wolle auch präventiv Gesetzesverstößen entgegenwirken. Dieser Zweck würde fehlgehen, wenn bei Gesetzesverstößen von Organmitgliedern eine Vorteilsanrechnung möglich wäre. Es wird ergänzend auf den Schriftsatz der Klägerin vom 4.12.2013, Seite 106 ff. (874 ff. d.A.) Bezug genommen.
Die weiteren Schäden seien noch nicht abschließend geklärt, so dass ein Schadenersatz lediglich dem Grunde nach geltend gemacht werden könne. Hierbei gehe es um Kosten der Rechtsverfolgung, weitere Bußgelder, Reputationsschäden sowie Schadensersatzforderungen von belieferten Unternehmen.
Der Aufhebungsvertrag vom 30.6.2011 stehe dem Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Ein widersprüchliches Verhalten der Klägerin sei nicht feststellbar. Es sei ausdrücklich lediglich eine einseitige Ausschlussklausel aufgenommen worden. Zu diesem Zeitpunkt habe die Untersuchung der Vorfälle gerade 6 Wochen angedauert.
Schadensersatzansprüche seien auch nicht verjährt. Zum einen seien die Bußgeldbescheide erst in den Jahren 2012 bzw. 2013 erlassen worden. Unabhängig davon könne die Verjährung frühestens im Kalenderjahr 2011 beginnen, in welchem Staatsanwaltschaft und Bundeskartellamt Ermittlungen aufgenommen hätten. Darüber hinaus handele es sich vorliegend um einen einheitlichen Tat-plan, der seit 2001 bis zum Jahr 2011 fortgeschrieben worden sei.
Eine gültige E. Versicherung im Umfang von 300 Millionen € bestehe.
Die Klägerin beantragt zuletzt mit Ihrem am 4.12.2013 eingegangenen Schriftsatz:
1.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ein Betrag i.H.v. 103.000.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 88.000.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden, der über das mit Bußgeldbescheid vom 3.7.2012 (Aktenzeichen: B 12 - KB - 11 / 11- U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld i.H.v. 103.000.000 € sowie über das mit Bußgeldbescheid vom 18.7.2013 (Aktenzeichen B 12-Ki-16 / 12-U 05, B 12-KI-19 / 12 - U 02) durch das Bundeskartellamt verhängte Bußgeld i.H.v. 88.000.000 € hinausgeht, zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit dem Verfahrensgegenstand der beim Bundeskartellamt unter den Aktenzeichen B 12-11 / 11, B 12-12 / 12, B 12-16 / 12 und B 12-19 / 12 und/oder bei der Staatsanwaltschaft Bochum unter dem Az. 48 wird es 3 / 11 geführten Verfahren deshalb entstanden ist, weil der Beklagte
-erstmals im Oktober 2001 die Nebenabreden zum Vertriebsvertrag mit der U. U. vereinbarte und/oder diese mit seiner Kenntnis und/oder unter seiner Beteiligung bis zum Jahr 2011 fortgeführt wurde und/oder
-sich an der Vereinbarung der "Zweimarkenstrategie" anlässlich des Treffens mit Vertretern der w. sowie der U. U. vom 26. - 28.11.2001 im Hotel "T." in Duisburg und/oder deren Fortführung beteiligte und/oder
-sich an der Zuweisung von Kunden anlässlich des Treffens mit Vertretern der w. sowie der U. U. vom 26. - 28.11.2001 im Hotel "T." in Duisburg beteiligte und/oder
-sich eine Anschaffung der "neutralen Handys", die der Verschleierung der Kommunikation unter den Kartellanten dienten, im Jahr 2002 beteiligte und/oder
-sich an dem "Weitermachen - Gespräch" im August 2004 in F. mit den Herren I., S. R. und E. X. beteiligte
-in den Jahren 2001-2011 Aufsichtsmaßnahmen, bestehend aus
?der Unterrichtung der Arbeitnehmer der U. H. und der Klägerin zu den Kartellrechts -/Strafrechtsnormen zum Schutz des freien Wettbewerbs und den aus diesen abgeleiteten Verhaltenspflichten,
?einer sorgfältigen Überwachung und Kontrolle der Arbeitnehmer und Organe der U. H. und der Klägerin,
?einer sachgerechten Organisation und Aufgabenverteilung bei der U. H. und der Klägerin,
?einer Aufklärung, Beseitigung und Verhinderung der Verstöße gegen Kartellrechts -/Strafrechtsnormen zum Schutz des freien Wettbewerbs,
?Androhung und Vollzug von Sanktionen gegen an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen beteiligten Arbeitnehmern der U. H. und der Klägerin
?sowie die Meldung der dem Beklagten zur Kenntnis gelangten Sachverhalte, die Kartellrechtsverstöße vermuten ließen und/oder belegten eine Gesellschafterversammlung der U. H., der Klägerin, der U. T. und/oder der U. N. J. ebenso wie die Meldung an die Geschäftsführer, Vorstände und/oder Aufsichtsräte der U. H., der U. T., der U. N. J., der U. und/oder an die Rechts - und/oder D. Abteilung des U.s
unterlassen hat, obwohl diese erforderlich und geeignet waren bei der U. H. und der Klägerin zu verhindern, dass deren Organe und/oder Arbeitnehmer beim Vertrieb von Oberbaumaterialien an die E., mit dieser verbundene Unternehmen und/oder an Privatkunden (nachfolgend einheitlich Kundenunternehmen) im Hinblick auf eine oder mehrere Anfragen oder Ausschreibungen eines oder mehrerer Kundenunternehmen im Zeitraum von einschließlich 2001 - einschließlich 2011 vereinbart, abgestimmt oder geschlossen haben,
ozu welchem Preis eines oder mehrerer Wettbewerber Unternehmen (einschließlich der U. H. und Klägerin) ein Angebot an eines oder mehrerer Kundenunternehmen abgeben wird und/oder
omit welcher Quote [Mengen- oder Verhältniszahl (oder deren jeweilige sinngemäß Umschreibung) bezogen auf den Gesamtleistungsbedarf, den Gesamtleistungsumfang oder den Gesamtpreis oder jeweils bezogen auf Teile hiervon] eines oder mehrerer der Wettbewerberunternehmen (einschließlich der U. H. und Klägerin) eine Anfrage oder Ausschreibung eines oder mehrerer Kundenunternehmen beteiligt wird und/oder
owelches der Wettbewerberunternehmen (einschließlich der U. H. und Klägerin) für welches Gebiet und/oder für welches Kundenunternehmen alleine oder zusammen (auch im Wege der Unterbeteiligung) mit einem oder mehreren Wettbewerberunternehmen ausschließlicher Vertragspartner des Kundenunternehmen für ein bestimmten oder unbestimmten Zeitraum sein sollte und/oder
oob im Verhältnis zwischen der U. H. bzw. der Klägerin und der w. L. die U. H. bzw. die Klägerin oder die w. L. Vertragspartner eines oder mehrerer Anfragen der oder ausschreibende Kundenunternehmen werden sollte.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er bestreitet gegen Legalitätspflichten bzw. Aufsichts- und Obhutspflichten verstoßen zu haben. Zumindest fehle es an dem erforderlichen Verschulden bzw. es liege ein Mitverschulden verantwortlicher Personen der Klägerin sowie der Mutter- bzw. Großmuttergesellschaften vor. Ein Schaden sei nicht substantiiert dargelegt. Letztlich beruft sich der Beklagte auf ein widersprüchliches Verhalten der Klägerin sowie Verjährungsvorschriften. Im Wesentlichen trägt der Beklagte hierzu folgendes vor:
Eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Abschluss bzw. der Durchführung des Vertriebsvertrags bestehe nicht.
Im Zuge der Verhandlungen über den Vertriebsvertrag seien dem Kläger keine schuldhaften Pflichtverletzungen vorzuwerfen. Die kartellrechtliche Problematik insbesondere im Hinblick auf ein erforderliches Freistellungsverfahren sei zwar bekannt gewesen: Der Beklagte sei hierauf von dem zuständigen Juristen der U., Herrn M., am 28.6.2001 hingewiesen worden (Bl. 477 d.A.), am 9.7.2001 habe es diesbezüglich ein Gespräch gegeben (Bl. 479 d.A.). Der für Schienen zuständige Vorstand der w. C. GmbH (im Folgenden w.) - Herr N. - habe jedoch am 11.7.2001 ein Freistellungsverfahren als zu aufwändig abgelehnt und mitgeteilt, dass ohne Klärung des Vertriebsvertrages der Kaufvertrag mit der U. gefährdet sei. Letztendlich habe der Beklagte also zur rechtlichen Klärung evtl. Verstöße gegen das Kartellrecht alle notwendigen Schritte durch Prüfung der Konzernjuristen in die Wege geleitet; verantwortlich für ein Fusionskontrollverfahren in Sachen Erwerb der U. sei aber nicht die Klägerin, sondern die Käuferin - die w. - gewesen.
Entsprechend der Gespräche habe der unter dem 12.7.2001 abgeschlossene Vertriebsvertrag keine Regelung zur Exklusivität enthalten. Dieser sei im Übrigen auch durch die verantwortlichen Herren R. und M. in Abwesenheit des Beklagten geschlossen worden. Entsprechend habe der Beklagte in einer Notiz vom 8.8.2001 festgestellt, dass keine Exklusivität beiderseits bestehe. Auf den Vermerk, Anlage B 17 zum Schriftsatz des Beklagten vom 30.10.2013 (Blatt 492 ff. der Akten) wird Bezug genommen.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Notiz vom 6.11.2001; diese stelle entgegen der Ansicht der Klägerin insbesondere keine Nebenabrede zur Vertriebsvereinbarung dar. Mit der Notiz seien lediglich die Wünsche der w. aus einem Gespräch vom 10.10.2001 festgehalten worden, bei dem auf Seiten des U.-Konzerns neben dem Beklagten die Herren R. und C. anwesend gewesen seien. Zwischen ihnen sei von vornherein klar gewesen, dass es keinen Anlass gebe, auf diese Punkte einzugehen, zumal der Vertriebsvertrag zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen gewesen sei. In der Praxis seien die in der Notiz aufgeführten Punkte auch nicht gelebt worden. Insoweit verweist der Beklagte beispielhaft auf Gespräche der Klägerin mit einer russischen Unternehmensdelegation in den Jahren 2001 und 2002 (Bl. 495 f. d.A.), dem Antrag der U. bei der Deutschen Bahn auf Präqualifizierung (Bl. 332 der Akte) sowie diversen Auseinandersetzungen zwischen den Vertragsparteien über die künftige Zusammenarbeit etwa auch im Jahr 2005 (Bl. 348 ff. d.A.).
Nach Ansicht des Beklagten würde eine Vereinbarung entsprechend der Notiz vom 6.11.2001 auch keine Grundlage für etwaige multilaterale Kartellabsprachen darstellen, sondern beträfe allein das Verhältnis U. zur Klägerin. Ergänzend wird auf den Vortrag des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 30.10.2013, S. 14 f. (Bl. 333 f. d.A.) Bezug genommen.
Unstreitig habe der Beklagte sich nicht aktiv an Kartellabsprachen beteiligt. Er habe auch keine Kenntnis von rechtswidrigen Quotenabsprachen gehabt. Die mit Wettbewerbern getroffenen Absprachen seien ohne seine Beteiligung zustande gekommen; er sei in das operative Geschäft nicht involviert gewesen.
In diesem Zusammenhang weist der Beklagte auch darauf hin, dass Quotenabsprachen mit der E. nicht unüblich gewesen seien: Auch der bis Ende 2001 geltende Rahmenvertrag mit der E. habe solche vorgesehen. Der Vorstand der Muttergesellschaft U. habe von Quotenabsprachen die E. betreffend Kenntnis gehabt bzw. haben müssen. In diesem Zusammenhang weist der Beklagte darauf hin, dass faktischer Leiter der H. das Vorstandsmitglied R. gewesen sei. Bis zum Jahre 2003 sei dieser stellvertretender Vorsitzender des Vorstands U. gewesen, aufgrund einer Verurteilung wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr jedoch im Vorstand in einen anderen Verantwortungsbereich gewechselt und durch den Beklagten in der Geschäftsführung der Klägerin ersetzt worden. In Kenntnis des Vorstandsvorsitzenden F. habe Herr R. aber bis zu seiner Pensionierung im Jahr 2008 faktisch die Gleisgeschäfte verantwortet. Es wird ergänzend auf den Vortrag des Beklagten aus seinem Schriftsatz vom 30.10.2013, S. 16 ff. (Bl. 335 ff. d.A.) Bezug genommen.
Quotenabsprachen auf dem Privatmarkt seien dem Beklagten erst im Zuge seines Ausscheidens bei der U. AG mitgeteilt worden. Nicht er, sondern der Mitgeschäftsführer C. habe die Verkaufsbüros geführt, denen aufgrund ihrer dezentralen Vertriebsstruktur eine große Entscheidungskompetenz zugekommen sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin habe er von den Quotenabsprachen auch keine Kenntnis haben müssen.
Dass die im Jahre 2002 auf Bitten von Herrn C. angeschafften Handys multilateralen Preisabsprachen dienen sollten, sei ihm nicht mitgeteilt worden. Dass er insoweit keinen Verdacht hegte, zeige sich auch darin, dass er die Belege mit Gesprächsnachweisen in der Buchhaltung hat ablegen lassen.
Während einer gemeinsamen Zugfahrt mit Herrn C. am 30.8.2004 sei nicht über wettbewerbsbeschränkende Absprachen und deren möglichen Beendigung gesprochen worden. Auf den weiteren Vortrag des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 30. Oktober 2013, Seite 22 (Bl. 141 der Akte) wird ergänzend Bezug genommen.
Auch bei einem Gespräch vom 31.8.2004 sei nicht eine Einigung dahingehend erzielt worden, die Beteiligung an den kartellrechtswidrigen Absprachen solle fortgesetzt werden. Insoweit seien die Aussagen der an dem Gespräch Beteiligten Herren C., X. und R. widersprüchlich. Der Beklagte verweist insoweit auch auf die Aussage des Herrn R., dass Quotenabsprachen der Werke schon immer bestanden hätten, die Klägerin als Handelsunternehmen hierin jedoch nicht verwickelt gewesen sei.
Der Beklagte habe - allerdings vielfach auch nur zeitweise - zwar an Oberbautagungen teilgenommen. Leiter sei bis September 2008 jedoch Herr R. gewesen. Insbesondere bei der Tagung im April 2005 hätten sich aus Fragen der Teilnehmer keine konkreten Verdachtsmomente auf Kartellverstöße gegeben; im Gegenteil habe der Beklagte anlässlich seines Vortrags zum D. Programm des Konzerns die "no-tolerance"-Position herausgehoben.
Ein Verschulden bestehe seitens des Beklagten nicht. Jedenfalls bestehe ein erhebliches Mitverschulden im U.-Konzern. Kartellverstöße seien auf eine mangelhafte Organisation zurückzuführen. Die Klägerin und ihre Obergesellschaften hätten Rechtsverletzungen zumindest durch eine unzureichende Innenorganisation gefördert. Schulungen zum D. seien nicht ausreichend gewesen. Darüber hinaus hätten Vorstandsmitglieder der U. AG, so etwa der Vorstandsvorsitzende F., abgelehnt, über bestimmte Sachverhalte näher informiert zu werden. Dieser sowie der für die Gleisbautechnik im Vorstand zuständige Herr H. bzw. Herr L. hätten nicht nur aufgrund der in den Jahren 2004 und 2006 durchgeführten Audits, sondern auch aus Informationen durch das Vorstandsmitglied von w. N. am 6.12.2005 sowie 19.12.2005 Kenntnis von kartellrechtswidrigen Handlungen haben können und müssen. Auf den weiteren Vortrag des Beklagten auf S. 27 ff. seines Schriftsatzes vom 30.10.2013, Bl. 346 ff. d.A., wird Bezug genommen.
Insbesondere die kartellrechtlichen Audits in den Jahren 2004 und 2006 hätten der Klägerin wie auch den Muttergesellschaften in gleicher Weise wie dem Beklagten Kenntnisse von möglichen Kartellrechtsverstößen vermitteln können. Der Beklagte habe hier auch kein Sonderwissen zurückgehalten, indem er über die Notiz vom 6.11.2011 nicht informiert habe, da es sich lediglich um ein (internes) Papier handelte, mit welchen die Wünsche der U. für die künftige Zusammenarbeit festgehalten worden seien. Ergänzend wird auf den Vortrag des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 30.10.2013, Seite 28 ff. der Akte (Bl. 347 ff. der Akte) Bezug genommen.
Zu dem Audit im Jahre 2006 sei es gekommen, weil in einem Gespräch im Dezember 2005, an welchen die für die Gleisbautechnik zuständigen Vorstandsmitglieder der U. H. (bis 31.12.2005) und L. (ab 1.1.2006) teilnahmen, seitens der w. von "Marktberuhigung" und" Marktglättung" gesprochen worden sei. Hiervon seien sowohl der D.-Officer Doktor M. sowie der Vorstand unterrichtet worden. Der Beklagte habe darüber hinaus in dem Audit darüber informiert, dass die Durchführung des Vertriebsvertrags als Eigenhändlervertrag näher überprüft werden müsse. Er habe sich darauf verlassen, dass dies auch geschehe, zumal er davon ausgegangen sei, dass die auf Kartellrecht spezialisierte Kanzlei gerade damit beauftragt worden sei, jedwedes Risiko vor dem Hintergrund etwaiger Kartellrechtsverstöße zu minimieren. Der Beklagte weist darauf hin, dass ihm die Vermerke der D. Audit nicht vorgelegt worden seien. Ergänzend wird Bezug genommen auf den Vortrag des Beklagten aus einem Schriftsatz vom 30.10.2013, Seite 31 ff. (Bl. 350 fortfolgenden der Akte).
Der Beklagte bestreitet einen Reputationsschaden der Klägerin. Der U. sei im Übrigen mit diversen Bußgeldverfahren wegen kartellrechtswidrigem Verhaltens belastet, so dass es hier bereits an der erforderlichen Kausalität fehle. Das so genannte Schienenkartell sei darüber hinaus seit 2 Jahren bekannt, so dass ein Schaden bezifferbar sein müsste.
Die vom Kartellamt verhängte Buße könne die Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht im Wege des Schadensersatzanspruches geltend machen, da es sich um eine höchstpersönliche Sanktion handle. Darüber hinaus ergebe sich der mangelnde Schutzzweck für die Ersatzfähigkeit schon daraus, dass die Ermittlung des Bußgeldrahmens von natürlichen und juristischen Personen anhand unterschiedlicher Bemessungsgrundlagen erfolge. Die Weitergabe eines sich am Gesamtumsatz orientierenden Buße gegenüber einer juristischen Person an eine natürliche Person sei deshalb unverhältnismäßig. Insoweit wird auf den Vortrag des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 30.10.2013, Seite 66 ff., Bl. 385 ff. d.A. Bezug genommen.
Im Übrigen beruft sich der Beklagte auf einen Vorteilsausgleich; auch hier wird Bezug genommen auf seinen Vortrag aus besagten Schriftsatz, Seite 69 ff. (Bl. 388 der Akte).
Nach Auffassung des Beklagten liege ein widersprüchliches Verhalten der Klägerin vor, wenn zum einen durch die Konzernobergesellschaft U. mit dem Beklagten ein Aufhebungsvertrag geschlossen werde, nach welchem der Beklagte gegen Zahlung einer Abfindung sowie Übernahme der "politischen Verantwortung" seine Ämter niedergelegt habe, diesen Vertrag die Konzernobergesellschaft der Klägerin in Kenntnis der jetzt dem Beklagten vorgeworfenen Sachverhalte geschlossen habe und nunmehr Schadensersatzansprüche geltend gemacht würden, zumal der Beklagte bei der Aufklärung des Sachverhaltes sowohl gegenüber der Personalabteilung der Konzernobergesellschaft als auch gegenüber dem Kartellamts bereit gewesen sei.
Einen Verjährungsverzicht habe der Beklagte nur für solche Ansprüche abgegeben, die nicht bereits zum 18.12.2011 verjährt gewesen seien.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.
A.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten weder einen Anspruch auf Zahlung des bezifferten Schadens in Höhe von insgesamt 191.000.000 € noch einen Anspruch auf Schadenersatz dem Grunde nach.
I.
Ein Anspruch auf Ersatz der von der Klägerin gezahlten Geldbuße i.H.v. 103.000.000 € zum Aktenzeichen B 12 - 11 / 11 (Vertrieb von Schienen und anderen Oberbaumaterialien gegenüber der deutschen Bahn) sowie der weiteren Geldbuße i.H.v. 88.000.000 € zum Aktenzeichen B 12 bis 16 / 12 bzw. B 12 bis 19 / 12 (wettbewerbsbeschränkende Absprachen von Oberbaumaterialien im Schienen und Gleisbereich auf dem Privatmarkt) besteht nicht.
1.
Ein entsprechender Schadensersatzanspruch ergibt sich nicht aus § 43 Abs. 2 GmbHG ist, weil der Beklagte als Geschäftsführer der Klägerin die ihm als ordentlichem Geschäftsmann obliegenden Sorgfaltspflichten nicht ordnungsgemäß beachtet hat, wodurch der Klägerin der in diesem Verfahren bezifferte Schaden entstanden ist.
a) Mit Ausnahme der Verletzung von Überwachungspflichten sieht die Kammer keine eigene Pflichtverletzung des Beklagten dargelegt; jedenfalls sind ihm die von der Klägerin behauptete Pflichtverletzungen nicht vorzuwerfen i.S.v. § 43 Abs. 2 GmbHG.
Die Klägerin hat verschiedene dem Beklagten vorzuwerfenden Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem sogenannten Schienenkartell behauptet: Zum einen habe er seine Legalitätspflicht verletzt, indem er entgegen kartellrechtlicher Bestimmungen mit der U. eine Zusammenarbeit bei dem Vertrieb von Schienen vereinbart habe, welche nicht nur feste Quoten bei der Abnahme der Schienen vorsah, sondern grundsätzlich auch den exklusiven Vertrieb der Schienen durch die Klägerin gegen Zusage der Zurückhaltung und Information im Falle des Vertriebs von Schienen anderer Hersteller. Hierbei verweist die Klägerin insbesondere auf ein von ihr als Sideletter bezeichnetes Schriftstück vom 6.11.2001 (hierzu unter (aa)). Zum anderen behauptet die Klägerin, der Beklagte habe von den unstreitig erfolgten wettbewerbswidrigen Absprachen zwischen den Herstellern bzw. Wettbewerbern, die von dem weiteren Geschäftsführer C. sowie dem Prokuristen X. maßgeblich organisiert worden seien, zumindest Kenntnis gehabt und diese nicht unterbunden, so dass auch eine Verletzung der ihm als Geschäftsführer obliegenden Organisations- und Überwachungspflichten vorliege (hierzu unter (bb)).
aa) Eine Sorgfaltspflichtverletzung des Beklagten im Zusammenhang mit dem mit der w. praktizierten Vertriebsvertrag, insbesondere im Zusammenhang mit einer von der Klägerin behaupteten Nebenabrede zum Vertriebsvertrag vom 12.7.2001, welche kartellrechtswidrig eine Exklusivität bei dem Vertrieb der von U. hergestellten Schienen zum Inhalt hatte, besteht nicht. Denn die mit der Praktizierung des Vertriebsvertrages einhergehende Wettbewerbsbeschränkung war durch die Geschäftsführung der Klägerin innerhalb des Konzerns bereits 2005/2006 im Rahmen des Complianceverfahrens an den Leiter des D. der U. AG mitgeteilt worden
(1) Dass der Vertriebsvertrag zwischen der Klägerin und der w. selbst wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen vorsah, ist nicht dargelegt. Eine Exklusivität bei der Vermarktung der von U. hergestellten Schienen ist ebenso wenig vereinbart wie eine festgelegte Quote zwischen w. und der Klägerin.
(2) Dass der Vermerk vom 6.11.2001 tatsächlich eine Vereinbarung zwischen der Klägerin und der U. darstellte, nach der die beiden Unternehmen sich zu einem exklusiven Vertrieb der Schienen verpflichteten mit der Folge einer marktbeherrschenden Stellung der w., ist gleichfalls nicht ersichtlich. Auch wenn zwischen beiden Unternehmen unstreitig zumindest seit dem Jahr 2008, nachdem das weitere Schienenwerk I. aufgrund eines Verkaufs die dort hergestellten Schienen direkt vermarktete, tatsächlich eine Exklusivität bei dem Handel mit Schienen der U. bestand, kann aus dem Verhalten beider Konzerne nicht geschlossen werden, dass diese sich entsprechend der Niederschrift vom 6.11.2001 hierzu verpflichtet hatten.
Dies ergibt sich etwa aus der Aussage des Herrn N., 1996 bis 2011 Vorstand der w. C. GmbH, der am 9.2.2012 die Niederschrift zwar als "Side-Letter" bezeichnete, gleichzeitig aber aussagte (Bl. 203 d.A.), dass "... Herr Doktor T. (...) es auf unseren Wunsch gemacht [hat], da der Vertrag vieles nicht regelt. Wir haben darauf gedrängt mit den Worten 'das sollten die Spielregeln sein und bitte haltet euch daran.' Wenige Tage nach dem Verfassen dieses Side-Letters habe ich ihn bekommen. (…) Kann ich sagen, dass dieses Papier in vielerlei Hinsicht nicht so gelebt wurde, wie wir es gewünscht haben. Ich habe gewusst, dass es dort kartellrechtsrelevante Dinge gab."
Diese Aussage stimmt mit der Behauptung des Beklagten überein, die Niederschrift vom 06.11.2001 hätte die Wünsche von w. wiedergegeben, die auch davon ausging, dass die Klägerin sich an diese Wünsche hielt, was diese jedoch nicht bedingungslos beabsichtigte.
So wurde von der U. N. AG, zu der der Bereich H. seinerzeit gehörte, bereits im Jahr 2002 Kontakt zu der russischen Firma F. wegen des Marktabsatzes von "Halbzeug oder Endprodukten wie Schienen (gemeinsame Vertriebsgesellschaft)" aufgenommen (Bl. 496 d.A). Im gleichen Jahr hatte sich auf der anderen Seite die w./U. bei der E. für Schienenlieferungen präqualifiziert, so dass - ebenfalls entgegen der Niederschriften in dem sogenannten "Sideletter" - die Klägerin nicht alleinige Vertriebsgesellschaft der U. war. Im Jahr 2005 bemühte sich die Klägerin, - dies geht aus dem Vermerk des Vorstandsvorsitzenden F. vom 6.12.2005 hervor (Bl. 554 d.A.) - strategische Allianzen zu chinesischen und russischen Lieferanten aufzubauen sowie wegen des Problems der Belieferung von Schienen bestimmter Längen ausschließlich durch die U. in ein Schienenschweißwerk zu investieren. Der Vorstandsvorsitzende F. betonte in seinem Vermerk, dass aus seiner Sicht "... nicht beabsichtigt [sei], die Partnerschaft zu lösen." Auch aus weiteren von der Klägerin vorgelegten Unterlagen - so etwa dem auszugsweisen Gesprächsprotokoll vom 8.10.2002 (Bl. 930 f. d. A., Anlage K 45 zum Schriftsatz der Klägerin vom 4.12.2013), dem Aktenvermerk vom 16.12.2002 (Anlage K46 zum Schriftsatz vom 4.12.2013, Bl. 932) oder dem Schreiben der U. vom 17.10.2005 wegen eines beabsichtigten Kaufs von Schienen in Q. für ein Bauvorhaben Altenwerder (Anlage K47 zum Schriftsatz vom 4.12.2013, Bl. 933 f. d.A.) - geht hervor, dass zwar von der Klägerin und U. eine Exklusivität des Vertriebs gelebt wurde, jedoch nicht auf der Grundlage des sogenannten "Sideletters" vom 6.11.2001.
(3) Aus den von den Parteien vorgelegten Unterlagen ergibt sich damit, dass die Unternehmen sich zwar nicht entsprechend des im Vermerk vom 6.11.2001 Niedergelegten verhielten, so dass von einer "Vereinbarung" nicht auszugehen ist, dass aber beide an einer Partnerschaft interessiert waren, die u.a. auch feste Abnahmequoten und gegenseitige Informationen vorsah. Diese "Partnerschaft" führte im Schienenbereich zu einer Exklusivität des Vertriebs, die kartellrechtlich problematisch war, was auch dem Beklagten bewusst war.
Nach Auffassung der Kammer hat der Beklagte jedoch innerhalb des ihm zustehenden Ermessens gehandelt, indem er in der vom Konzern zur Verfügung gestellten D. seine Kenntnisse weitergab und auf eine ordnungsgemäße Überprüfung vertraute. Zwar eröffnen gesetzliche Verhaltenspflichten kein unternehmerisches Ermessen, weil die Rechtsordnung prinzipiell nur gesetzestreuen Geschäftsführern Handlungsspielraum zugestehen kann. Ist die Rechtslage bzw. die konkrete Rechtsanwendung jedoch unklar, steht dem Geschäftsführer ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu.
Vorliegend hat im Jahre 2006 ein D.-Verfahren stattgefunden, welches von dem D. Officer der U. T. Dr. M. in Zusammenarbeit mit der Kanzlei G. und Partner durchgeführt wurde. Ein erstes Audit hat darüber hinaus im Jahre 2004 stattgefunden. In beiden Audits waren der Vertriebsvertrag mit der U. und die tatsächliche Handhabung Thema.
Im Beisein des Beklagten fand das 1. Audit im Oktober 2004 statt. Der Geschäftsführer der Klägerin Herr C. erklärte in diesem Audit, dass bis zum Jahre 2001 regelmäßige Absprachen im Bereich Schienen insbesondere mit dem Vorgänger der w. Bahntechnik bestanden hätten. Er versicherte darüber hinaus, dass Absprachen beendet worden seien und nicht mehr bestünden. In einem weiteren Gespräch im November 2004, an welchem der Beklagte nicht teilgenommen hat (Bl. 547 ff. Akten) sind auch die Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin und der w. Thema gewesen (Vermerk vom 10.1.2005, Seite 6 ff.). Hier wurde ausdrücklich durch den Geschäftsführer C. darauf hingewiesen, dass - unabhängig von einer ausdrücklichen Vereinbarung - eine "Exklusivität" des Handels in Deutschland im Hinblick auf die Schienen der U. bestünden. Es wurde auch darauf hingewiesen, dass beide Unternehmen sich gegenseitig informierten. So ist unter Ziffer 19 (Bl. 552 d.A.) folgendes festgehalten:
"Der 'Selbstkäufer' - Vertrag sehe aber auch vor, dass Vertreter von W. an den Verhandlung von U. H. mit ihren Abnehmern in Deutschland teilnehmen durften. Außerdem lege der Vertrag eine bestimmte 'starre' Marge für U. H. fest. Komme es aufgrund guter Verhandlungen zu einem 'Mehrerlös', werde dieser im Verhältnis 50 : 50 zwischen U./w. und U. H. geteilt."
Bereits aus diesem Vermerk geht hervor, dass die Geschäftsführung der Klägerin die tatsächliche Exklusivität des Vertrages mitgeteilt hatte. Dies wird bestätigt durch das Audit 2006 (Vermerk, Bl. 558 ff. d.A.). Hier wurde seitens Herrn C. und dem Beklagten darauf hingewiesen, dass die Geschäftsführung der Klägerin Absprachen zwischen Herstellern vermutete. Beide Geschäftsführer hatten mitgeteilt, dass soweit von Herrn N. (w.) von einer "Regelung des Marktes" gesprochen worden sei, sie keinen Zweifel hätten, dass dies der Wahrheit entspreche. Weiterhin teilten Sie mit, dass ihrer Ansicht nach die Vertriebsvereinbarung einen "echten Eigenhändlervertrag" darstelle. Unter Ziffer 4 (Bl. 560 der Akte) wird in dem Vermerk der von dem D.-Officer Dr. M. hinzugezogenen Anwaltskanzlei nach Besprechung mit den Geschäftsführern der Klägerin dann ausgeführt:
" ... Dennoch sei man sich damals einig gewesen, dass die H. der vorrangige, wenn nicht der alleinige Eigenhändler von W./U. in Deutschland sein solle. Man sehe w./U. hier in einer Ablieferungspflicht. Der Vertrag wurde von den Parteien also so gelebt, als wenn die H. der Alleinvertriebshändler von w./U. in Deutschland wäre. Auf entsprechende Frage sagte L.[b.], dass wohl umgekehrt auch w./U. davon ausgehe, dass H. 'im Regelfall' bei w./U. einkaufe. In diesem Punkt sei er, L., sich allerdings nicht ganz sicher."
Letztendlich geht aus diesem Vermerk hervor, dass die Geschäftsführung der Klägerin - also auch der Beklagte - die tatsächliche Handhabung des Vertriebsvertrages (Exklusivität) mitgeteilt hatte. Die Kenntnis des von der U. AG eingesetzten D.-Officers von der sich hieraus ergebenden kartellrechtlichen Problematik geht eindeutig aus Z. 13 des Vermerks (Bl. 563 der Akte) hervor, wenn ausgeführt wird:
"L[b.] erklärte, dass es völlig undenkbar sei, sich aus dem Vertrag mit w./U. zu verabschieden. Man sei von w./U. abhängig. Nahezu der gesamte Umsatz von H. würde mit w./U. Schienen gemacht.… Es gehe also lediglich um Schadensbegrenzung. Hierfür müssten wir den Herren T. und C. einige Verhaltensregeln an die Hand geben. Ihm, L, sei klar, dass wohl ganz offensichtlich immer ein gewisses Risiko verbleibe. Darauf müssten wir die Herren hinweisen. Mehr könnten wir nicht tun."
Es wird in dem Vermerk im Ergebnis auch mitgeteilt, dass "... H. in irgendeiner Form an den Absprachen beteiligt sei." (S. 564, Ziffer 14). Trotz der Mitteilungen und der hieraus gezogenen Schlussfolgerung der Verantwortlichen der D. ist weder mit den Geschäftsführern der Klägerin über die weitere Vorgehensweise gesprochen worden noch sind Weisungen hinsichtlich einer Veränderung oder Beendigung der Vertragsbeziehungen mit der w. erfolgt.
Ein D.-Verfahren soll die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen, regulatorischer Standards und die Erfüllung weiterer wesentlicher von dem Unternehmen selbst gesetzter ethischer Standards sicherstellen, d.h. auch die Einhaltung kartellrechtlicher Vorgaben. Vorliegend erfolgte die Organisation der D. über die U. AG, d.h. über die Konzernobergesellschaft, die Mehrheitsgesellschafterin der Muttergesellschaft der Klägerin als 100%ige Anteilseignerin war. Diese hatte die D. als D. eingerichtet, welches innerhalb des Konzerns genutzt werden sollte (vgl. Ziffer 5 in den Grundsätzen der Zusammenarbeit für Bereichsvorstände und Geschäftsführungen der Flaggschiffgesellschaften 2009, Anlage K1 zur Klageschrift, Bl. 116 d.A.). Wird in einem solchen Verfahren, dass 2006 darüber hinaus noch aus Anlass des Verdachts einer "Beruhigung des Marktes" im Gleisbau sowie in der Kenntnis von bereits im Jahre 2003 aufgedeckter Quotenregelungen durchgeführt wurde, die Exklusivität des Vertriebsvertrages mit der U. mitgeteilt und wird daraufhin von den Verantwortlichen nicht reagiert, so ist dem Geschäftsführer ebenfalls nicht vorzuwerfen, dass er den Vertriebsvertrag in gleicher Weise weiter lebt. Auch bei einer unklaren Rechtslage darf der Geschäftsführer eine für die GmbH günstige Rechtsposition einnehmen; es ist allerdings eine sorgfältige Entscheidungsvorbereitung - in der Regel die Einholung sachkundigen Rechtsrats - erforderlich (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG § 43 Rz 23 c). Dies ist durch die Mitteilung innerhalb der D. unter Einbeziehung einer externen Anwaltskanzlei erfolgt. Wenn dann keine Reaktion seitens der beherrschenden Mutter- bzw. Konzernobergesellschaft erfolgt, ist dies dem Geschäftsführer nicht vorwerfbar.
Denn auch aus der Vorkorrespondenz zum Vertriebsvertrag 2001 ging die Kartellrechtswidrigkeit des exklusiven Vertriebs nicht eindeutig hervor. So schreib Herr M. der "ZA Recht" der U. N. & Services am 28.06.2001 an den Beklagten in einem Vermerk (Anlage B1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 17.01.2013, Bl. 449):
"… Ggfls. wäre es kartellrechtlich möglich und sollte überlegt werden, die W. derart einzubinden, dass diese hinsichtlich des Vertragsgebietes Deutschland H. ebenfalls als alleinige Vertragshändler akzeptiert. In diesem Fall würde das von Ihnen gewünschte Ergebnis erreicht…."
Genau dies war u.a. erfolgt. Auch zu der Frage der Schadenersatzansprüche zu Lasten der Klägerin gab es vorab keine eindeutige Aussage. Dies ergibt sich aus den weiteren Vermerken vom 11.07.2001 (Bl. 450 f. d.A.), in welchen zwar die Ablehnung eines Freistellungsverfahrens seitens der U. aufgeführt ist, gleichzeitig aber auch die zugesagte Prüfung der Rechtsabteilung bzgl. einer evtl. Schadenersatzpflicht der Wettbewerber sowie des Anstrebens einer Fusionskontrolle. Danach wusste der Beklagte unstreitig von der kartellrechtlichen Problematik der Vertragsbeziehungen zur U., die entsprechenden Prüfungen erfolgten jedoch bereits 2001 in anderen Abteilungen. Ist aber ein Kartellrechtsverstoß nicht eindeutig geklärt und teilt der Geschäftsführer die aus seiner Sicht bestehende Problematik Sachkundigen innerhalb eines vom Konzern betriebenen D.-Verfahren mit, dann darf er - erhält er keine Rückantwort - von der ordnungsgemäßen Prüfung ausgehen.
Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht daraus, dass der Beklagte nicht auf den von ihr als "Sideletter" benannten Vermerk vom 06.11.2001 hingewiesen hat. Eine Mitteilung wäre nur dann erforderlich gewesen, wenn die U. H. H. sich gegenüber der U. durch diese Vereinbarung gebunden hätte. Dass die in dieser Niederschrift aufgeführten "Vereinbarungen" gelebt wurden, hat die Klägerin aber nicht dargelegt.
bb) Eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Quoten- und Preiskartell zwischen den Wettbewerbern ist dem Kläger ebenfalls nicht vorwerfbar i.S.v. § 43 Abs. 2 GmbHG.
Der Kammer ist zwar kaum vorstellbar, dass der Beklagte in den 6 Jahren seiner Geschäftsführertätigkeit für die Klägerin von Absprachen mit Wettbewerbern auf dem Privatmarkt keine Kenntnis hätte haben können, auch wenn er selbst aufgrund einer tatsächlichen Geschäftsverteilung für den Vertrieb nicht zuständig war und wegen anderer Verpflichtungen und Verantwortungen innerhalb des Konzerns seine Arbeitskraft nicht ausschließlich der Geschäftsführertätigkeit der Klägerin gewidmet haben mag. Entsprechende Vermutungen äußerte er auch in der D. 2006, ohne von einer konkreten Beteiligung der Klägerin auszugehen. Dennoch sieht die Kammer bislang allenfalls eine Pflichtwidrigkeit im Hinblick auf Überwachungspflichten des Beklagten als substantiiert dargelegt, wobei ihm diese aufgrund seiner Mitteilungen in den im Rahmen der D. durchgeführten Untersuchungen i.S.v. § 43 Abs. 2 GmbHG jedoch nicht vorwerfbar sind.
(1) Dass der Beklagte an den wettbewerbsbeschränkenden Absprachen zwischen den Wettbewerbern aktiv beteiligt war, so dass ihm aus diesem Grunde eine Verletzung seiner Legalitätspflicht vorzuwerfen wäre, konnte die Kammer aufgrund des bisherigen Vortrags nicht erkennen.
Es ist Aufgabe der Geschäftsführer einer Gesellschaft dafür Sorge zu tragen, dass sich diese nach außen rechtmäßig verhält und insbesondere die ihr obliegenden öffentlich-rechtlichen Pflichten und Gesetze einhält (Legalitätspflicht). Insofern liegt es in der Verantwortung des Geschäftsführers, dass kartellrechtliche Vorschriften eingehalten werden. Der Beklagte war jedoch an Absprachen der Händler bzw. Hersteller von Schienen und anderen Produkten den Gleisbau betreffend aktiv nicht beteiligt.
Dabei herrscht über die Wettbewerbswidrigkeit der horizontalen Preis- und Quotenabsprachen zwischen den Parteien kein Streit. Diese erfolgten telefonisch oder mittels E-Mail. Wie die Klägerin in ihrer Klageschrift selbst ausführt, erfolgten darüber hinaus Treffen auf Leitungsebene; hierzu trägt sie auf Seite 46 ihrer Klageschrift folgendes vor:
"... Teilnehmer der Treffen waren jeweils immer ein Geschäftsführer und ein Prokurist, für die U. H. H. GmbH - Klägerin zu 2) - die Herren C. und X.."
An den weiteren Vorbereitungstreffen auf Arbeitsebenen waren laut Einlassung der Klägerin Teilnehmer vor allem die Prokuristen, für die Klägerin ebenfalls Herr X.. Bilaterale Vorbereitungstreffen auf Geschäftsführungsebene seien ebenfalls durch die Herren X. und C. wahrgenommen worden. Eine aktive Teilnahme des Beklagten behauptet die Klägerin nur unsubstantiiert, indem sie auf Seite 47 ihrer Klageschrift von "einzelnen Treffen" spricht, ohne zu dem Inhalt der Treffen Näheres auszuführen. Auch Herr T. erklärt in seiner in Bezug genommenen Zeugenaussage (Anlage K23 zur Klageschrift, Bl. 210 d.A.) nur, dass es jährlich ca. 5 Treffen auf Arbeitsebene zwischen U. und der Klägerin gegeben habe, an denen auch vereinzelt der Beklagte teilgenommen habe. Auch hier geht aus der auszugsweisen Erklärung nichts über den konkreten Inhalt der Treffen hervor, insbesondere ob dort im Beisein von dem Beklagten über die Festlegung von Quoten und Preisen gesprochen worden ist. Zusammengefasst hat die Klägerin damit nicht dargelegt, dass der Beklagte unmittelbar an horizontalen Absprachen beteiligt oder mit anderen Wettbewerbern an Vorbereitungstreffen auf Leitungs- oder Arbeitsebene teilgenommen hat, die Quoten- und Preisabsprachen zum Inhalt hatten.
(2) Der GmbH-Geschäftsführer hat gegenüber der GmbH jedoch nicht nur die Pflicht, für die Einhaltung und Erfüllung der gesetzlichen Pflichten zu sorgen, indem er selbst die der Gesellschaft obliegenden Pflichten einhält. Er hat auch organisatorische Vorkehrungen zu treffen, die das rechtmäßige Verhalten der Gesellschaft nach außen sicherstellt. Die Frage wie dies zu erfolgen hat, liegt im Ermessen des Geschäftsführers (Baumbach-Hueck GmbH-Gesetz, 20. Auflage § 43 Rz. 17).
Gegen diese Organisationspflichten habe der Beklagte - so die Klägerin - verstoßen. Er habe von den horizontalen Absprachen gewusst: Anlässlich einer Zugfahrt im Jahr 2004 sei er von seinem Mitgeschäftsführer C. hierauf hingewiesen worden, habe im August 2004 im Beisein des damaligen Geschäftsführers der Muttergesellschaft R. sowie des Mitgeschäftsführers und des Prokuristen X. selbst zu einer Beendigung der Kartellabsprachen gedrängt und sei von Mitarbeitern anlässlich diverserer Oberbautagungen auf die Preisabsprachen angesprochen worden. Aufgrund dieses Wissens hätte er die Absprachen beenden müssen. Stattdessen habe er sie jedoch geduldet und mittels des Kaufs neutraler Handys sogar unterstützt. Dieses Unterlassen stelle gleichfalls eine Verletzung seiner Legalitätspflicht dar.
Dieser Auffassung der Klägerin folgt die Kammer nicht. Zwar ist es die Aufgabe des Geschäftsführers dafür Sorge zu tragen, dass sich die Gesellschaft nach außen rechtmäßig verhält und insbesondere die ihr auferlegten öffentlich-rechtlichen Pflichten erfüllt (BGH vom 15.10.1996 - VI ZR 319/95 - juris). Zu diesen Pflichten gehört auch die Einhaltung kartellrechtlicher Vorgaben. Kommt der Geschäftsführer dieser Pflicht nicht nach, so ist er für die Folgen grundsätzlich haftungsrechtlich verantwortlich. Dass der Beklagte - der auch bei der Muttergesellschaft die Funktion des D.-Managers inne hatte - im Falle der Kenntnis von den horizontalen Absprachen zwischen den Wettbewerbern rechtsirrig von einer in kartellrechtlicher Hinsicht unproblematischen Handlungsweise der Klägerin ausgegangen ist, ist nicht lebensnah. Allerdings hält die Kammer hinsichtlich der Kenntnis des Beklagten den bisherigen Vortrag für nicht ausreichend.
Unstreitig bestand in der Geschäftsleitung der Klägerin eine faktische interne Zuständigkeitsregelung, wie sie in größeren Unternehmen üblich ist. Der Beklagte war zuständig für die Bereiche Personal, Finanzen, Verwaltung, EDV/Organisation und Controlling, der weitere Geschäftsführer C. u.a. für den Vertrieb. Vorliegend kam aufgrund der Organisationsstruktur innerhalb des Konzerns hinzu, dass der Beklagte seit Gründung der Klägerin nicht nur in deren Geschäftsführung, sondern auch in derjenigen der Muttergesellschaft (U. N. J. bzw. deren Rechtsvorgängerin) für dieselben Bereiche tätig war. Darüber hinaus fanden eine Vielzahl von Umstrukturierungen, Zusammenfassung von Unternehmen und Umfirmierungen in dem Geschäftsbereich der H. statt; allein 4 Seiten der Klageschrift handeln von den bereits vereinfacht dargestellten Veränderungen innerhalb der Gesellschaftsverhältnisse. Darüber hinaus war Herr C. D. Manager bei der Klägerin. Die Einhaltung kartellrechtlicher Vorschriften innerhalb des Vertriebs lag damit in dessen Händen und in seinem Verantwortungsbereich. Aufgrund dieser Aufgabenteilung unter Berücksichtigung der organisatorischen Struktur und der verschiedenen zugewiesenen Aufgaben durfte sich der Beklagte grundsätzlich darauf verlassen, dass sein Mitgeschäftsführer in seinem Verantwortungsbereich für die Einhaltung kartellrechtlicher Vorschriften Sorge trug.
Zwar sind Geschäftsführer einer GmbH kraft ihrer Amtsstellung grundsätzlich für alle Angelegenheiten der Gesellschaft zuständig. Auch wenn - wie im vorliegenden Fall - mehrere Geschäftsführer einer GmbH bestellt sind, sieht das Gesetz eine Allzuständigkeit des einzelnen Geschäftsführers vor, d.h. eine entsprechende umfassende Verantwortung (BGH vom 15. Oktober 1996 a.a.O.). Andererseits darf sich bei einer Aufteilung der Geschäfte der einzelne Geschäftsführer darauf verlassen, dass der für einen bestimmten Bereich zuständige Geschäftsführer die ihm zugewiesenen Aufgaben erledigt ((Baumbach-Hueck a.a.O. § 42 Rz. 26). Indem die Geschäftsführer die der GmbH obliegenden Aufgaben aufteilen und dementsprechend bestimmte Bereiche zugewiesen sind, ist eine organisatorische Maßnahme getroffen, die der Wahrung der Legalitätspflichten dienen soll. Im Allgemeinen darf dann darauf vertraut werden, dass der zuständige Geschäftsführer die ihm zugewiesenen Aufgaben erledigt (BGH vom 15.Oktober 1996 - VI ZR 319/95 - juris) - im vorliegenden Fall der Geschäftsführer C. die Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften im Vertriebsbereich sowohl aufgrund der tatsächlichen Geschäftsaufteilung sowie dessen von den Muttergesellschaften zugewiesene Aufgabe des D.-Officer.
Diesem Vertrauen stand auch nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Klägerin im August 2004 sowohl ein Gespräch mit den Herren R., C. und X. stattgefunden hat, welches die kartellrechtswidrigen Absprachen zum Inhalt hatte und während einer Zugfahrt Herr C. den Beklagten ebenfalls darauf angesprochen haben will. Dabei kann dahinstehen, dass Herr C. sich im Hinblick auf die kartellrechtswidrigen Absprachen im Vertrieb mit Ausnahme des gemeinsamen Gesprächs am 31.08.2004 trotz gemeinsamer Geschäftsleitung über 6 Jahre lediglich an ein weiteres Gespräch mit dem Beklagten erinnert, dass anlässlich einer Zugfahrt stattgefunden haben soll und welches mehr als 8 Jahre her ist. Jedenfalls folgte diesen Gesprächen das Audit im Rahmen des D. Verfahrens im selben Jahr, in welchem Herr C. nicht nur auf die ggfls. problematischen Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Voestalpine einging, sondern auch erklärte, dass er "... keine Unterlagen mehr zu den Absprachen gefunden habe. Er habe nach ... letzten Besprechung 'alles durchforstet'.... Er könne aber z.B. nicht sagen, ob es Absprachen der Werke gebe...." (Vermerk der Besprechung am 26.11.2004, Rz 14 und 21, Bl. 551 und 553 d.A.). Dass der Beklagte, der auch anlässlich der behaupteten Gespräche vom 31.08.2004 auf eine Beendigung der Absprachen gedrängt haben soll, dieser zeitlich nachfolgenden Aussage des Herrn C. nicht vertrauen durfte, ist nicht ersichtlich.
Weiterhin führt auch der Hinweis der Klägerin auf Teilnahmen des Beklagten an Oberbautagungen nicht zu einer anderen Wertung. Auch hier bleibt ihr Vortrag vage: Herr X. sowie andere Mitarbeiter hätten 2005 gefragt, was bei Aufdeckung eines Kartells passiere und ob die Geschäftsführung dann Rückendeckung gebe. Der Beklagte habe sich hier konkret nicht geäußert. Was die Verkaufsleiter dem Beklagten aber konkret mitgeteilt haben, ist nicht dargelegt. Damit ergibt sich hieraus aber noch nicht einmal, ob diese Diskussion Anlass für eine nähere Untersuchung - die Ende des Jahres 2005 dann ja auch stattfand - hätte gewesen sein müssen. Eine Vernehmung der Zeugen wäre ein unzulässiger Ausforschungsbeweis gewesen.
(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einem nach Ansicht der Klägerin sich aus den Bußgeldbescheiden des Kartellamts ergebenden Anscheinsbeweis.
Ein Bußgeldbescheid des Bundeskartellamtes kann zu der Annahme eines Anscheinsbeweises führen, wenn entweder eine Kartellteilnahme festgestellt wurde oder sich diese zumindest aus einem typischen Geschehensablauf ergibt (Kammergerichts C. vom 01.10.2009 - 2 U 10/03 Kart - zit. nach Juris). Im vorliegenden Fall ist der Beklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin zwar als "Nebenbetroffener" in beiden Bußgeldbescheiden aufgeführt, jedoch richten sich die Bußgeldbescheide nicht gegen ihn, sondern gegen die Klägerin. Der Anscheinsbeweis kann nur gegen den Betroffenen bestehen, gegen den der Bußgeldbescheid erlassen wurde, d.h. etwa gegen die Klägerin innerhalb eines Rechtsstreits um Schadenersatz, welches die geschädigten Unternehmen nach dem GWB führen (so auch im Fall des KG C. vom 01.10.2009, a.a.O.). Denn nur der Betroffene, gegen den der Bescheid erlassen wurde, hat direkte Einflussmöglichkeit auf das Verfahren, etwa durch die Einlegung von Rechtsmitteln.
(4) Nach Auffassung der Kammer ist auch eine dem Beklagten vorwerfbare Verletzung seiner Überwachungspflichten nicht dargelegt.
Kraft der Allzuständigkeit des Geschäftsführers einer GmbH verbleiben auch im Falle einer Ressortaufteilung immer gewisse Überwachungspflichten der Geschäftsführer, die zum Eingreifen veranlassen müssen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung der der Gesellschaft obliegenden Aufgaben durch den zuständigen Geschäftsführer nicht mehr gewährleistet ist (BGH vom 15. Oktober 1996 a.a.O.). Der Geschäftsführer einer GmbH hat das Unternehmen in betrieblicher und personeller Hinsicht so zu organisieren, dass der Gesellschaftszweck am besten realisiert werden kann. Dem Geschäftsführer muss mittels der Organisation jederzeit die Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft möglich sein. Hierzu gehört bei einer Aufteilung von Ressorts, einen weiteren Geschäftsführer wie auch nachgeordnete Mitarbeiter, denen Fachfunktionen übertragen wurden, zu überwachen (Überwachungspflichten). Neben einer ordnungsgemäßen Organisation der Gesellschaft gehört es damit zu den Pflichten des Geschäftsführers, diese Organisation zu kontrollieren.
Vorliegend hat der Beklagte zwar die Kontrolle des Geschäftsführers C., der aktiv an den Absprachen des Quoten- und Preiskartells beteiligt war und damit die Schädigung der Klägerin aufgrund des Bußgeldbescheides herbeigeführt hat, unterlassen. Denn dass der Beklagte und der Geschäftsführer C. gegenseitig mittels Gesprächen, Überprüfungen oder Stichproben eine gegenseitige Kontrolle der Arbeiten durchgeführt haben, ist auch nicht ansatzweise vorgetragen.
Allerdings haben beide in der Besprechung mit dem D.-Officer der U. AG Dr. M. mitgeteilt, dass sie Absprachen zwischen Herstellern "vermuteten" (Ziffer 1 des Vermerks vom 22.3.2006, Bl. 558 d.A.). Damit hat aber der Beklagte bereits 2006 an das von der Konzernmutter zur Verfügung gestellten "D.", zuständig für die D. im Unternehmen, zwar nicht seinen Mitgeschäftsführer selbst der Teilnahme an Absprachen beschuldigt, jedoch den Umstand, dass es solche in dem von Herrn C. zu verantwortenden Bereich geben könnte, zur Kenntnis gegeben. Wenn dann die Verantwortlichen in der zur Verfügung gestellten Organisation nicht tätig werden, obwohl sowohl Themen besprochen wurden wie "Beteiligung des Eigenhändlers bzw. des Handelsvertreters an Absprachen seines Prinzipals" (Bl. 563) bzw. "Begrenzung der Kenntnis von den Absprachen auf Herstellerebene" (Bl. 564), und keine nähere Untersuchung eingeleitet wurde, weil man von der "W./U. abhängig" sei (Bl. 563), kann dem Beklagten eine Verletzung seiner Überwachungspflicht nicht vorgeworfen werden bzw. wäre eine solche zumindest nicht kausal für die hier geltend gemachten Schäden.
b) Selbst wenn aber die vom Beklagten - der im Unterschied zu dem Geschäftsführer C. Absprachen nicht aktiv begleitete, sondern diese "vermuten" durfte - in den durchgeführten Complianceverfahren erfolgten Mitteilungen nicht als ausreichend angesehen würden und ihm die Unterlassung einer weitergehenden Überwachung und Überprüfung des Geschäftsführers C. sowie der Prokuristen vorzuwerfen wäre, bestünde nach Auffassung der Kammer keine Ersatzpflicht hinsichtlich der vom Bundeskartellamt festgelegten Buße, da zum einen ein Mitverschulden der mittels eines Gewinn- und Beherrschungsvertrages verbundenen Unternehmen zu berücksichtigen ist (unter aa)), zum anderen die Verpflichtung zur Übernahme der Buße in gesamter Höhe gegen Recht und Billigkeit verstößt (unter (bb)).
aa) Die Kammer sieht ein Mitverschulden innerhalb des Konzerns i.S.v. § 254 BGB gegeben. Insoweit ist anerkannt, dass das Verschulden der Gesellschafterversammlung oder anderer weisungsberechtigter Organe Anlass für eine Haftungsminderung gem. § 254 BGB geben können. Ein solches haftungsminderndes Verschulden ist zumindest darin zu sehen, dass die U. AG als Konzernobergesellschaft eine D.-Organisation eingerichtet hat, diese aber offensichtlich versagte, wenn der Leiter der entsprechenden Abteilung Dr. M. Kenntnisse von mutmaßlichen Kartellrechtsverstößen erhält, diese aber unter Beachtung der "Konzernsicht", da es mit der W. "…noch eine Reihe weiterer Berührungspunkte gebe …" (Bl. 563 d.A.) nicht weiter verfolgt. Dies gilt insbesondere, wenn das entsprechende Untersuchungsverfahren von den zuständigen Vorstandsmitgliedern des Bereichsvorstandes angestrengt wurde, weil die Zulieferfirma U. mit einer Kündigung des Vertriebsvertrages droht, weil sich die Beklagte entgegen einer gewünschten "Glättung des Marktes" verhalte. Denn in diesem Fall ist davon auszugehen, dass das Ergebnis des Untersuchungsverfahrens den Vorstandsmitgliedern zur Kenntnis gegeben wurde, die das Verfahren in Gang gesetzt hatten. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
bb) Darüber hinaus wäre nach Auffassung der Kammer die Haftung des Geschäftsführers für die vom Bundeskartellamt verhängten Bußgelder in voller Höhe rechtsmissbräuchlich.
Gem. § 81 Abs. 4 GWB ist das Bußgeld gegenüber natürlichen Personen auf 1 Millionen Euro begrenzt. Eine höhere Geldbuße bis zu 10 % des Umsatzes des der Entscheidung der Behörde vorangegangenen Geschäftsjahrs ist nur gegenüber Unternehmen bzw. Unternehmensvereinigungen möglich. Der Gesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, dass die Buße trotz ihres Sanktionscharakters nicht zu einer Existenzvernichtung der betroffenen Personen führen soll. Diesem Gesetzeszweck würde es widersprechen, wenn über einen Schadenersatzanspruch die dem Kapitalunternehmen auferlegte Buße in voller Höhe dem Geschäftsführer als natürlicher Person auferlegt werden würde.
2.
Ein Anspruch auf Ersatz der von der Klägerin gezahlten Geldbuße in Höhe von 103.000.000 € sowie 88.000.000 € besteht auch nicht aufgrund des Arbeitsvertrages des Klägers mit der U. AG vom 1.10.2009 i.V.m. §§ 280, 619 a BGB.
Dabei konnte dahinstehen, ob der zwischen dem Beklagten und der Thyssen Krupp AG ab dem 1.10.2009 geschlossene Arbeitsvertrag überhaupt eine Schutzwirkung zugunsten der Klägerin entfaltet. Jedenfalls ist eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten mit den behaupteten Schadensfolgen nicht erkennbar.
a) Der Beklagte hatte als Bereichsvorstand der U. AG die Pflicht, ihm bekannte Verstöße gegen gesetzliche Normen auch von Konzernunternehmen, welche dem von ihm zu verantwortenden Bereich zugehörten, zu unterbinden - sei es durch Anzeige bzw. Unterrichtung gegenüber der im Konzern bestehenden zuständigen Abteilungen (z.B. D. als D.), sei es durch Bericht an das jeweils ressortzuständige Vorstandsmitglied.
Ein Arbeitnehmer ist verpflichtet, Schäden von seinem Arbeitgeber abzuwenden, ggfls. auch durch Anzeige ihm bekannter Verfehlungen anderer Arbeitnehmer, soweit die Beaufsichtigung zu den arbeitsvertraglichen Pflichten gehört (Erf.-Preis 14. Aufl., § 611 Rz. 742). Soweit der Beklagte damit Kenntnisse über ein kartellrechtswidriges Verhalten von Mitarbeitern der Klägerin gehabt hätte, hätte er dieses anzeigen und im Rahmen seiner Möglichkeiten unterbinden müssen. Als Bereichsvorstand der C. U. AG war er für den Bereich Gleisbau und damit für die Klägerin zuständig. Gem. Ziffer 1.1 der Geschäftsordnung steuert der Bereichsvorstand die Geschäfte der zu dem betreffenden Bereich gehörenden Konzernunternehmen und nimmt gem. Ziffer 1.2 die Eigentümerinteressen der Klägerin wahr. Hieraus ergibt sich bereits eine entsprechende Handlungspflicht des Beklagten, Verstöße gegen gesetzliche Normen von Tochterunternehmen in dem von ihm zu verantwortenden Bereich zu unterbinden, soweit er hiervon Kenntnis hatte.
b) Dass der Beklagte während des Bestands des Arbeitsverhältnisses Kenntnisse von kartellrechtswidrigen Vorgängen bei der Klägerin oder durch deren Arbeitnehmer hatte, die seiner Arbeitgeberin - der U. AG - nicht bekannt waren, ist jedoch nicht dargelegt.
Die bilateralen Vereinbarungen zwischen der w. und der Klägerin waren bereits in der von dem D. der U. AG durchgeführten D. 2006 mitgeteilt worden. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Zwar war im Jahr 2008 ein sogenanntes "Addendum 1" zum Vertriebsvertrag vereinbart worden. Dieses Addendum enthält jedoch keine ausdrückliche Vereinbarung einer Exklusivität, die zu einer Verschärfung der kartellrechtlichen Problematik geführt hätte. Die Vereinbarung von Vertragsverhandlungen zwischen der Klägerin und Voestalpine vor einer Ausschreibung zwecks Sicherstellung der Belieferung bzw. bei entsprechendem Vertragsschluss die Verpflichtung der U., Dritten keine besseren Bezugskonditionen einzuräumen, schließt gerade Belieferungen oder Verträge mit Dritten nicht aus. Mit der Aufnahme von Verhandlungen vor Ausschreibungen war auch kein Einigungszwang verbunden ("... im Einigungsfall ..."). Die Zusage, dass Konkurrenten im Einigungsfall die gleichen oder schlechtere Bezugskonditionen eingeräumt werden, schließt gleichfalls die Belieferung von Wettbewerbern nicht aus. Welche neuen Umstände die Vertragsbeziehungen zu w. betreffend den Beklagten zu der Veranlassung einer erneuten Untersuchung der Klägerin veranlasst haben sollte, ist nicht ersichtlich.
Dass der Beklagte aufgrund der Kenntnis der exklusiven Vertragsbeziehungen zur U./w. von den in den Verkaufsbüros getätigten Preis- und Quotenabsprachen Kenntnis hatte oder hätte haben müssen, erschließt sich der Kammer nicht. Der Beklagte hat nicht aktiv an Quoten- und Preisabsprachen teilgenommen. Unstreitig bestand zwischen den Geschäftsführern der U. H. H. darüber hinaus eine faktische Aufgabenteilung. Danach war der Beklagte weder für den Vertrieb noch für die Verkaufsbüros zuständig. Allein aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer ergibt sich damit keine Kenntnis über Preisabsprachen.
Eine solche Kenntnis erfolgt auch nicht aus den von der Klägerin erwirtschafteten Umsätzen. Auch bei der Vereinbarung von Quoten ergeben sich jährlich unterschiedliche Ergebnisse, die nicht auf kartellrechtswidrige Absprachen auf dem Markt hindeuten müssen.
Soweit sich die Klägerin des Weiteren auf Gespräche bis zum Jahr 2004 bezieht ("Weitermachen-Gespräch", Gespräche mit der w. im "T.", Zugfahrt mit Herrn C.), hatten diese die exklusiven Vertragsbeziehungen mit der w. zum Gegenstand, die innerhalb der durchgeführten Untersuchungen 2004/2006 mitgeteilt worden waren. Dass der Beklagte auch Kenntnis über noch im Jahr 2009 stattfindende Quoten- und Preisabsprachen zwischen den Wettbewerbern den Privatmarkt betreffend hatte, ist nicht erkennbar. Multilaterale Absprachen der Deutschen Bahn gegenüber waren 2008 vor Abschluss des Arbeitsvertrages bereits beendet.
Der Beklagte hat auch als Arbeitnehmer der U. AG nicht pflichtwidrig Aufsichts- und Kontrollpflichten ab dem Jahr 2009 gegenüber der Klägerin vernachlässigt. Insbesondere kann ihm nicht vorgeworfen werden, den Bereich der D. in dem von ihm zu verantwortenden Bereich nicht ordnungsgemäß organisiert zu haben. In den Grundsätzen der Zusammenarbeit (Geschäftsordnung) für die Bereichsvorstände vom 26.10.2009 ist festgelegt, dass die Bereichsvorstände auf die von der U. AG zur Verfügung gestellten D. - also auch dem D. - zugreifen sollen. Die Organisation der D. gehörte damit nicht in den von dem Beklagten als Arbeitnehmer der U. AG zu verantwortenden Bereich.
c) Aber selbst wenn dem Beklagten ein entsprechendes Unterlassen vorzuwerfen wäre, ist ein gem. § 619 a BGB erforderliches Verschulden nicht ansatzweise dargelegt.
Die dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen betreffen seine betriebliche Tätigkeit, da ihm der Bereich des Gleisbaus als Mitglied der Business Area Material Services aufgrund Arbeitsvertrag und Geschäftsordnung übertragen war. In analoger Anwendung des § 254 BGB greift vorliegend damit eine Haftungsprivilegierung insofern ein, als nur bei zumindest grober Fahrlässigkeit der Beklagte den Schaden zur Gänze zu tragen hätte, bei mittlerer Fahrlässigkeit ein solcher quotal zu verteilen wäre und der Schuldvorwurf der leichten Fahrlässigkeit nicht ausreichend für einen Schadenersatzanspruch wäre (BAG vom 16.2.1995 - 8 AZR 493/93 - juris). Den Vorwurf der zumindest mittleren Fahrlässigkeit sieht die Kammer als nicht ausreichend dargelegt. Hierbei hat die Kammer insbesondere die bereits von der U. AG vor Abschluss des Arbeitsvertrages durchgeführten Untersuchungen berücksichtigt.
Voraussetzung wäre, dass der Beklagte die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hätte, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Inwiefern dem Beklagten offensichtlich hätte sein müssen, dass er eine nochmalige Untersuchung von ggfls. bestehenden Preisabsprachen im Gleisbaubereich durch Arbeitnehmer der Klägerin hätte anregen müssen, obwohl ihm nach der letzten Untersuchung im Jahre 2006 keine neuen Tatsachen bzgl. wettbewerbsbeschränkender Absprachen bekannt geworden sind und hinsichtlich der Vertragsbeziehungen zu der U. mit dem Addendum zum Vertriebsvertrag 2008 sowie der Beendigung eines multilateralen Kartells kartellrechtlich problematische Handlungsweisen sogar minimiert wurden, ist nicht dargelegt. Eine Sorgfaltspflichtverletzung ist insbesondere auch deshalb nicht erkennbar, weil der Beklagte davon ausgehen durfte, dass die auch von ihm bereits 2006 geteilte Vermutung von Absprachen zwischen Wettbewerbern sowie der Abhängigkeit beim Vertrieb der Schienen von der U. bei der Konzernobergesellschaft sowie der Muttergesellschaft der Klägerin bekannt gewesen sein mussten. Zum einen durfte er deshalb davon ausgehen, weil die Untersuchung 2006 von den für den Gleisbereich zuständigen Vorstandsmitgliedern der U. N. und Services in Kenntnis des Vorstands seiner Arbeitgeberin, Herrn F., veranlasst wurden, ihnen der Verlauf und das Ergebnis der Untersuchung also hätte bekannt sein müssen. Darüber hinaus wusste auch nach dem Vortrag der Klägerin zumindest der stellvertretende Vorstandsvorsitzende der U. N. T. und spätere Mitglied des Vorstands der U. T. R. von Absprachen. Wenn trotz Kenntnis von innerhalb der Konzernhierarchie dem Beklagten übergeordneter Personen und trotz der beschriebenen Mitteilungen in von der Arbeitgeberin verantwortlich durchgeführten Untersuchungen wegen des Verdachts von wettbewerbsbeschränkenden Absprachen keine weiteren Maßnahmen erfolgen, musste sich dem Beklagten im Jahre 2009 nicht eine Pflicht zur nochmaligen Untersuchung aufdrängen. Zumindest würde ein solches Verschulden einen evtl. Schaden nicht umfassen.
d) Eine von dem Beklagten unterlassene (nochmalige) Unterrichtung über die Exklusivität des Vertriebsvertrages mit der w. bzw. die Veranlassung einer Untersuchung evtl. Preisabsprachen war aber auch nicht kausal für die hier geltend gemachten Schäden. Denn bereits 2006 hatte der zu der Untersuchung hinzugezogene Rechtsanwalt L. der Kanzlei G. pp. gemeinsam mit dem D. Beauftragten Dr. M. ausgeführt, dass aus "Konzernsicht" eine Alternative zu dem als Exklusivvertrag mit der U./w. gelebten Vertriebsvertrag nicht gesehen wurde, weshalb die Klägerin betreffend mit einem Risiko gelebt werden müsse. Dass sich hieran ab dem Jahr 2009 etwas geändert hat, d.h. welche Alternativen hinsichtlich "vertikaler" Absprachen bestanden hätten, hat die Klägerin nicht dargelegt. Positive Kenntnisse des Beklagten von den über die Verkaufsbüros laufenden Absprachen - insofern kann auf obige Ausführungen Bezug genommen werden - ist auch im Rahmen des Bußgeldverfahrens vor dem Bundeskartellamt nicht festgestellt.
Nach alledem ist auch keine vom Beklagten verschuldete Nebenpflichtverletzung aus dem Arbeitsvertrag mit der U. AG dargelegt, die zu einem Schadenersatzanspruch der Klägerin hinsichtlich der vom Bundeskartellamt verhängten Buße geführt hätte.
3.
Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der von ihr gegenüber dem Bundeskartellamt geleisteten Geldbußen in Höhe von 103.000.000 € und 88.000.000 € ergibt sich auch nicht aus einer drittschützenden Wirkung der Organstellung des Klägers als Geschäftsführer der U. N. International gem. § 43 Abs. 2 GmbHG. Entgegen der Ansicht der Klägerin besteht eine solche drittschützende Wirkung vorliegend nicht.
Eine drittschützende Wirkung der Organstellung ist zwar anerkannt hinsichtlich der GmbH & Co KG unter Berücksichtigung des zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer zustande gekommenen Dienstverhältnisses, wenn alleinige und wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht, die Geschäfte der KG zu führen (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck GmbHG 20. Aufl., § 43 Rz. 66). Grund hierfür ist, dass sorgfaltspflichtwidrige Geschäftsführung in erster Linie das Vermögen der KG beeinträchtigt, so dass der (erhöhte) Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 2 GmbHG auch gegenüber der KG gelten soll. Die vorliegende Konstellation ist hiermit nicht vergleichbar.
Der Beklagte ist als Mitglied der Geschäftsführung der U. N. International zwar u.a. für den Bereich Gleisbau zuständig gewesen, hierin erschöpfte sich allerdings seine Aufgabe nicht. Ferner steht der Klägerin gegen den Beklagten selbst ein Haftungsanspruch gem. § 43 Abs. 2 GmbHG zu. § 43 Abs. 2 GmbHG ist kein allgemeines Schutzgesetz. Ansprüche aus Geschäftsführerhaftung im Falle eines sorgfaltswidrigen Verhaltens des Beklagten gegenüber der U. N. International stehen damit lediglich dieser aus § 43 Abs. 2 GmbH zu.
II.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Schadenersatz dem Grunde nach gem. § 43 Abs. 2 GmbHG.
Das erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin ist gegeben.
Es ist anerkannt, dass im Falle einer möglichen künftigen Schadensfolge eine unbezifferte Feststellungsklage bereits aus Gründen der Verjährungshemmung zulässig ist, wenn der Anspruchsgegner seine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit in Abrede stellt. Die Möglichkeit eines Schadenseintritts ist innerhalb der Zulässigkeitsprüfung nur dann zu verneinen, wenn aus Sicht der Klägerin bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines derartigen Schadens wenigstens zu rechnen. Eine Schadenswahrscheinlichkeit ist im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung nicht zu fordern (BGH vom 16.01.2001 - VI ZR 381/99 - in NJW 2001, 1431 ff.; BGH vom 9.1.2007 - VI ZR 133/06 - in NJW-RR 2007, 601).
Nach diesen Grundsätzen bestehen hinsichtlich der Zulässigkeit der unbezifferten Feststellungsklage keine Bedenken; zwischen den Parteien steht im Streit, ob der Beklagte Pflichten aus seinem Geschäftsführerdienstverhältnis mit der Klägerin verletzt und ihr dementsprechend zum Schadenersatz verpflichtet ist. Die Klägerin hat Reputations- bzw. Rechtsverfolgungsschäden und befürchtete Schadenersatzforderungen von Kunden behauptet. Ob ein Eintritt dieser Schäden wahrscheinlich ist, ist im Rahmen der Zulässigkeit nicht zu prüfen.
Der Antrag ist jedoch unbegründet.
a) Es fehlt bereits an einer dem Beklagten vorwerfbaren Pflichtverletzung gem. § 43 Abs. 2 GmbHG. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
b) Die dem Beklagten gemachten Vorwürfe im Zusammenhang mit der von w. verfolgten "Zweimarkenstrategie" führen darüber hinaus auch deshalb nicht zu einem weiteren der Klägerin noch nicht bezifferbaren Schadenersatzanspruch, weil es an der erforderlichen Kausalität zwischen behaupteter Pflichtverletzung und möglichen Schäden fehlt.
Die Klägerin bezieht sich hier insbesondere auf ein Treffen zwischen Vertriebsmitarbeitern der Klägerin und der w. im Beisein des Beklagten im Hotel T. im November 2001, auf das Weitermachen-Gespräch mit den Herren R., X. und C. sowie auf die Anschaffung neutraler Handys 2002. Von der Umsetzung des Vertriebsvertrages Klägerin/U. einschließlich der kartellrechtlichen Problematik (Exklusivität des Schienenbezugs/Informationen), die Inhalt der Gespräche 2001 und 2004 gewesen sein sollen, wurden die beherrschenden Mutter- und Großmuttergesellschaften innerhalb der D. 2004 und 2006 unterrichtet. Eine Kenntnis bestand auch bei dem dem Beklagten hierarchisch übergeordneten Mitglied des Vorstandes der U., Herrn R.. Dennoch haben die die Klägerin beherrschenden Unternehmen - wie sich insbesondere aus dem Vermerk im Rahmen der D. 2006 ergibt - bewusst keine Maßnahmen ergriffen: "…L erklärte, dass es völlig undenkbar sei, sich aus dem Vertrag mit w./U. zu verabschieden. Man sei von w./U. abhängig….", so heißt es in Ziffer 13 des Vermerks zur D. 2006. Dass die Beziehungen zu w. verändert worden wären, wären konkret die Treffen im T. 2001 bzw. das Gespräch 2004 nicht nur dem Mitglied des Bereichsvorstand der U. Herrn R., sondern in den Untersuchungen 2006 gegenüber dem D. D. bekannt gegeben worden, ist nicht lebensnah, zumal auch nach dem Vortrag der Klägerin der für den Gleisbau tatsächlich verantwortliche Bereichsvorstand R. entgegen dem Wunsch des Beklagten nach veränderten Lieferbeziehungen gerade die weiter gleichbleibende Handhabung von Absprachen mit der U./w. anordnete.
Dass "neutrale Handys" im Jahr 2002 von dem Beklagten in Kenntnis der Nutzung für die kartellwidrigen Absprachen angeschafft worden sind, ist nicht ersichtlich. Der Vortrag der Klägerin ist hier widersprüchlich.
Auch das Unterlassen von Aufsichtsmaßnahmen der Arbeitnehmer, insbesondere der Verkaufsleiter, ist für evtl. Schäden nicht kausal. Denn nach dem eigenen Vortrag der Klägerin war diesen die Rechtswidrigkeit der Preis- und Quotenabsprachen bewusst. Verantwortlich für das Personal des Vertriebs war darüber hinaus der Geschäftsführer C., gleichzeitig D.-Beauftragter bei der Klägerin. Aufgrund der tatsächlichen Aufgabenteilung wäre dem Beklagten daher nicht die fehlende Organisation einer Überwachung des Vertriebspersonals, sondern allenfalls die fehlende Überwachung des weiteren Geschäftsführers vorzuwerfen. Dass dies aber nicht zu einer dem Beklagten vorwerfbaren Sorgfaltspflichtverletzung führt, ist bereits ausgeführt worden. Auf diese Ausführungen wird Bezug genommen.
Nach alledem war die Klage abzuweisen.
B.
Die Kostenentscheidung erging gem. § 91 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Der Klägerin als unterlegener Partei waren die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Die Streitwertentscheidung beruht auf § 61 GKG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.
Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Ludwig-Erhard-Allee 21
40227 Düsseldorf
Fax: 0211 7770-2199
eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.
Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.
Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:
1.Rechtsanwälte,
2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.
* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.
-Sell -
Richterin am Arbeitsgericht

Zitierte Normen: §§ 280, 619 a BGB
§§ 3 ff. ZPO
§ 1 GWB
§ 298 StGB
§ 254 BGB
§ 619 a BGB
§ 91 ZPO
§ 61 GKG
§ 43 Abs. 2 GmbHG
§ 81 Abs. 4 GWB
§ 46 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NJW 2001, 1431
NJW-RR 2007, 601
VI ZR 319/95
2 U 10/03 K
8 AZR 493/93
VI ZR 381/99
VI ZR 133/06