Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Rheinland-Pfalz, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2022-04-28, Aktenzeichen 5 Sa 277/21
ECLI: ECLI:DE:LAGRLP:2022:0428.5Sa277.21.00

Tenor:
Orientierungssatz
1. Um eine Betriebsänderung iSv § 111 handelt es sich selbst bei einem bloßen Personalabbau, wenn die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs 1 KSchG erreicht sind.(Rn.29)
2. Gegen die Vermutung des § 125 Abs 1 S 1 Nr 1 InsO ist nur der Beweis des Gegenteils zulässig, § 292 ZPO.(Rn.34)
3. Im Insolvenzverfahren kann bei Vorliegen eines Interessenausgleichs gemäß §125 Abs 1 S 1 InsO die Sozialauswahl grob fehlerhaft sein, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs 3 S 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind.(Rn.36)
4. Die Konsultationspflicht ist der Sache nach regelmäßig erfüllt, wenn der Arbeitgeber bei einer Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG, soweit mit ihr ein anzeigepflichtiger Personalabbau verbunden ist oder sie allein in einem solchen besteht, einen Interessenausgleich abschließt und dann erst kündigt. Soweit die ihm obliegenden Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 Satz 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen.(Rn.44)
Verfahrensgang
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 24. Juni 2021, Az. 6 Ca 75/21, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.
Der im Juli 1965 geborene Kläger (verheiratet, kinderlos) war seit dem 2. Februar 1998 bei der Beklagten, zuletzt als Abnahmemonteur für All-Terrain-Cranes, beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden aufgrund beiderseitiger Tarifbindung die Tarifverträge der pfälzischen Metall- und Elektroindustrie Anwendung. Der Kläger war in Entgeltgruppe 6 ERA eingruppiert. Die Beklagte ist ein Kranhersteller. Sie beschäftigte in ihren zwei Werken am Standort Y. (Z.-Straße und W.) vor der Massenentlassung 1.536 Arbeitnehmer; es besteht ein Betriebsrat.
Unter dem 8. Oktober 2020 beantragte die Beklagte die Eröffnung eines Schutzschirmverfahrens in Eigenverwaltung nach § 270b InsO. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2020 (1 IN 52/20) hat das zuständige Amtsgericht Zweibrücken die vorläufige Eigenverwaltung im Schutzschirmverfahren angeordnet und WP/StB A. G. zum vorläufigen Sachwalter bestellt. Mit Beschluss vom 1. Januar 2021 hat das Amtsgericht das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet.
Nach Verhandlungen schloss die Beklagte am 4. Januar 2021 mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, einen Insolvenzsozialplan sowie eine Betriebsvereinbarung zur Schaffung von Auffangstrukturen, die ua. die Errichtung einer Transfergesellschaft vorsah. Im Interessenausgleich wurden Umstrukturierungsmaßnahmen beschrieben, die zu einem Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten führten. Es wurden ua. 58 Versetzungen, 51 Änderungskündigungen sowie 392 Beendigungskündigungen geregelt. In der mit dem Interessenausgleich fest verbundenen Namensliste der Mitarbeiter, denen die betriebsbedingte Beendigungskündigung ausgesprochen werden sollte, findet sich auch der Name des Klägers. Der Kläger lehnte den angebotenen Übertritt in die Transfergesellschaft ab.
Mit Schreiben vom 5. Januar 2021 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten betriebsbedingten ordentlichen Kündigung des Klägers mit der dreimonatigen Frist des § 113 Satz 2 InsO an. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung mit Schreiben vom 11. Januar 2021 zu. Mit Formular und Begleitschreiben vom 11. Januar 2021 nebst Anlagen erstattete die Beklagte bei der zuständigen Agentur für Arbeit eine Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG, deren Eingang die Agentur am 11. Januar 2021 bestätigte. Mit Schreiben vom 25. Januar 2021 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30. April 2021. Hiergegen erhob der Kläger rechtzeitig Kündigungsschutzklage.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25. Januar 2021 beendet worden ist,
2. im Falle des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Probemonteur weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Von einer weitergehenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes und des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 24. Juni 2021 abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen. Gegen das am 19. Juli 2021 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 9. August 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 20. Oktober 2021 verlängerten Begründungsfrist mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2021 begründet.
Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 19. Oktober 2021, auf die ergänzend Bezug genommen wird, geltend, die Kündigung sei sozial nicht iSd. § 1 Abs. 2 KSchG gerechtfertigt. Die Beklagte habe den behaupteten Wegfall seines Arbeitsplatzes nicht plausibel dargelegt. Ihr Vortrag zur Zahl der benötigten Arbeitnehmer im Bereich der Abnahme (Final Acceptance) sei unsubstantiiert. Er habe dargelegt, dass die Beklagte bei voller Auslastung in diesem Bereich 25 bis 28 Arbeitnehmer benötige, je zur Hälfte Abnahmemonteure und Abnahmefahrer. Die Beklagte habe nur erwidert, dass sie aktuell weniger Personal benötige und zukünftig noch weniger, wenn die Unterwagen bei der T. F. GmbH am Standort L. produziert würden. Sie habe jedoch nicht vorgetragen, wieviel weniger Personal sie benötige bzw. wieviele Krane sie weniger bauen wolle, was entsprechende Rückschlüsse zuließe. Zugleich habe sie nicht bestritten, dass sie bisher 25 bis 28 Arbeitnehmer für die Abnahme der All-Terrain-Cranes benötigt habe.
Die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft erfolgt. Vor der Betriebsänderung habe die Beklagte zumindest zwölf bis vierzehn Abnahmemonteure für All-Terrain-Cranes beschäftigt, die miteinander vergleichbar seien. Er sei auch mit den Abnahmemonteuren im Bereich der Crawler-Cranes vergleichbar. Die von der Beklagten behauptete Einarbeitungszeit von sechs bis zwölf Monaten könne auf die Kransachkundigen zutreffen, nicht aber auf die Abnahmemonteure. Er benötige keine Einarbeitungszeit. Nach dem Vortrag der Beklagten soll die Tätigkeit der Abnahmemonteure künftig von höher qualifizierten Abnahmefahrern und Kransachkundigen erledigt werden. Dies sei auch erforderlich, weil die Beklagte nicht behaupte, ihre Produktion so einschränken zu wollen, dass die verbliebenen drei Abnahmemonteure die Arbeit von vormals zwölf bis vierzehn Monteuren erledigen können. Dann sei er aber auch mit den Arbeitnehmern zu vergleichen, die jetzt seine Arbeit erledigten, ungeachtet deren Qualifikation. Die Anzahl der Mitarbeiter, die zwar formal als Abnahmefahrer eingestellt worden seien, nun aber nur noch die Tätigkeit eines Abnahmemonteurs verrichten sollen, sei ihm unbekannt. Er kenne weder die Namen noch die Sozialdaten alle Abnahmefahrer. Er gehe aber davon aus, dass sich unter diesen auch sozial weniger schutzwürdige Arbeitnehmer befinden. Der Vortrag der Beklagten sei ungenügend, denn sie habe nicht mitgeteilt, nach welchen Kriterien sie die Vergleichsgruppe mit elf Abnahmemonteuren für All-Terrain-Cranes gebildet habe. Er hingegen habe nachvollziehbar dargelegt, mit welchen Mitarbeitern außerhalb seines letzten Tätigkeitsbereichs er noch vergleichbar sei. Er kenne deren Namen und Sozialdaten überwiegend nicht, die ihm die darlegungsbelastete Beklagte hätte mitteilen müssen, was sie nicht getan habe. Er habe damit den Beweis des Gegenteils geführt.
Die Kündigung sei ferner unwirksam, weil die Beklagte den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG angehört habe. Sie habe dem Betriebsrat mitgeteilt, dass sie ihn einer aus elf Personen bestehenden Vergleichsgruppe der „Abnahmemonteure All-Terrain-Cranes“ zugeordnet habe. Sie habe den Betriebsrat hingegen nicht darüber informiert, welche Arbeitnehmer sie noch in die Auswahl einbezogen habe, und wie die Arbeit künftig erledigt werden soll.
Der Kläger rügt außerdem, dass die Beklagte das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe. Sie habe den Betriebsrat erstmals am 20. Oktober 2020 konsultiert. Ihr mehrseitiges Schreiben nebst Anlagen habe sie dem Betriebsratsvorsitzenden nur zwei Stunden vor der ersten Sitzung übergeben, so dass der 17-köpfige Betriebsrat mangels Vorbereitungszeit keine Möglichkeit zu einer echten konstruktiven Mitarbeit gehabt habe. Die Beklagte habe in diesem Schreiben bereits detailliert ausgeführt, wievielen Arbeitnehmern sie aus welchen Bereichen mit welchen Fristen kündigen wolle. Daraus folge, dass das fertig ausgearbeitete Konzept der Beklagten zur Personalreduzierung vor dem 20. Oktober 2020 bereits unverrückbar festgestanden habe. In ihrem weiteren Schreiben vom 26. November 2020 habe die Beklagte den Betriebsrat über einige Änderungen informiert, die beigefügte Liste der zu kündigenden Mitarbeiter habe zu fast 100% dem späteren Interessenausgleich entsprochen. Auch daraus werde deutlich, dass die Beklagte ihren Plan „durchgezogen“ habe.
Der Kläger beantragt zweitinstanzlich,
das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirma-sens - vom 24. Juni 2021, Az. 6 Ca 75/21, abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 25. Januar 2021 aufgelöst worden ist,
2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Abnahmemonteur weiterzubeschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
I.
Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie genügt den gesetzlichen Begründungsanforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO und erweist sich auch sonst als zulässig.
II.
In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 25. Januar 2021 mit der dreimonatigen Frist des § 113 Satz 2 InsO zum 30. April 2021 aufgelöst worden ist. Der hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag zur Entscheidung gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist auch zweitinstanzlich nicht zur Entscheidung angefallen.
Die Berufungskammer folgt den ausführlichen und sorgfältig dargestellten Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils, macht sich diese zur Vermeidung von Wiederholungen zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Berufungsangriffe des Klägers bleiben erfolglos.
1. Die Kündigung der Beklagten vom 25. Januar 2021 ist nicht sozialwidrig. Sie ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen. Das Arbeitsgericht ist fehlerfrei davon ausgegangen, dass die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt ist.
a) Es liegt ein formwirksamer Interessenausgleich mit Namensliste vor, der bei unveränderter Sachlage (§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO) die Rechtsfolgen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO auslöst. Eine Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist gegeben. Um eine Betriebsänderung handelt es sich selbst bei einem bloßen Personalabbau, wenn die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht sind. Im Streitfall überschritt der Personalabbau diese Zahlenwerte deutlich, weil die Beklagte von 1.536 Arbeitnehmern 392 Arbeitnehmer entlassen hat. Dabei sind auch die Arbeitnehmer mitzuzählen, die in die Transfergesellschaft gewechselt sind (vgl. BAG 20.09.2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 46 mwN). Die von der Beklagten mit Zustimmung des Sachwalters und vom Betriebsrat unterzeichnete Namensliste weist den Namen des Klägers aus und war mit dem Interessenausgleich vom 4. Januar 2021 fest verbunden. Insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit.
Aufgrund der namentlichen Benennung des Klägers in der Namensliste des Interessenausgleichs wird nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO vermutet, dass die Kündigung vom 25. Januar 2021 durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen, bedingt ist. Die Vermutungswirkung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO erstreckt sich nicht nur auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten des auf der Namensliste aufgeführten Arbeitnehmers zu unveränderten Bedingungen. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO umfasst auch die Vermutung, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu veränderten Bedingungen im Beschäftigungsbetrieb nicht möglich ist (vgl. BAG 20.09.2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 53 mwN).
b) Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt ist. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Der Kläger hat auch zweitinstanzlich nicht darzulegen vermocht, dass der nach dem Interessenausgleich in Betracht kommende betriebliche Grund in Wirklichkeit nicht besteht.
aa) Das Arbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dass der Kläger, der im Betrieb der Beklagten im Bereich „Final Acceptance 1 WS“ als Abnahmemonteur für All-Terrain-Cranes gearbeitet hat, mit seiner Behauptung, die erforderliche Abnahme der Krane mit nur drei verbleibenden Abnahmemonteuren sei „völlig unrealistisch“, sein Arbeitsplatz sei daher nicht weggefallen, die gesetzliche Vermutung nicht widerlegt habe. In § 2 Ziff. 1.2 des Interessenausgleichs vom 4. Januar 2021 sei geregelt worden, dass im Bereich „Final Acceptance 1 WS“ die Beschäftigungsmöglichkeiten sowohl für Abnahmemonteure als auch für Abnahmefahrer und Kransachkundige reduziert werden sollen, je nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbedarf. Folglich seien in diesem Bereich nach Umsetzung der im Interessenausgleich geregelten Maßnahmen weniger Arbeitsplätze vorhanden. Insbesondere könne der Kläger nicht damit argumentieren, dass die Beklagte in der Vergangenheit in jeder Schicht ca. 25 bis 28 Arbeitnehmer, je zur Hälfte als Kranfahrer und Abnahmemonteure beschäftigt habe. Nach der Betriebsänderung bleibe die Abnahme der produzierten Krane gerade nicht unverändert. Die Beklagte habe insoweit auch vorgetragen, dass auf lange Sicht die Unterwagen bei der T. F. GmbH am Standort in L. gebaut werden sollen. Zudem habe die Beklagte die unternehmerische Entscheidung getroffen, zukünftig bei den Kranabnahmen weitestgehend auf Hilfskräfte/Assistenzfunktionen zu verzichten und die Tätigkeiten der Abnahmemonteure durch Abnahmefahrer und Kransachkundige mitübernehmen zu lassen. Durch diese Unternehmerentscheidung werde der Bedarf an Abnahmemonteuren im Verhältnis zu Abnahmefahrern und Kransachkundigen erheblich reduziert. Entsprechend seien weniger Arbeitsplätze vorhanden, die durch sozial schutzwürdigere Arbeitnehmer besetzt seien. Der Kläger habe nicht iSv. § 292 ZPO dargelegt, dass für ihn in Wirklichkeit weiterhin eine Beschäftigungsmöglichkeit bestehe.
bb) Diesen Ausführungen des Arbeitsgerichts ist nichts hinzuzufügen. Das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Die Berufung kann insbesondere mit dem Argument, der Arbeitsplatz des Klägers sei nicht weggefallen, weil die Beklagte aufgrund der betrieblichen Abläufe in der Vergangenheit auch in Zukunft mehr Abnahmemonteure benötige, als von ihr behauptet, nicht durchdringen. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich im Einzelnen dargestellt, dass sie nach der Betriebsänderung nicht in jeder Schicht ca. 25 bis 28 Arbeitnehmer mit der Abnahme von Kranen beschäftigen werde. Sie hat außerdem dargelegt, dass die Tätigkeit der Abnahme im Hinblick auf die vorhandene Arbeitsmenge gerade nicht wie in der Vergangenheit anfalle. Sie benötige keine zwölf bis vierzehn Abnahmemonteure pro Schicht. Sie beabsichtige zukünftig bei der Abnahme weitestgehend auf Hilfskräfte/Assistenztätigkeiten zu verzichten und die Tätigkeit der Abnahmemonteure durch Abnahmefahrer und Kransachverständige mitübernehmen zu lassen.
Die Berufung verkennt, dass gegen die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nur der Beweis des Gegenteils zulässig ist, § 292 ZPO. Dafür reicht der Sachvortrag des Klägers nicht aus. Insbesondere genügt seine Behauptung, dass die Beklagte „bei voller Auslastung“ in der Vergangenheit 25 bis 28 Arbeitnehmer für die Abnahme der Krane benötigt habe, nicht, um die Vermutungswirkung zu entkräften. Der Kläger nimmt nicht zur Kenntnis, dass die Beklagte die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, den Betrieb im bisherigen Umfang nicht weiterzuführen. In der Präambel des Interessenausgleichs mit Namensliste vom 4. Januar 2021, der die gesetzliche Vermutung iSd. § 125 InsO begründet, haben Beklagte und Betriebsrat ua. ausgeführt, dass der Wegfall von erwarteten Bestellungen und fehlende Neubestellungen zu einem „stark rückläufigen Geschäft“ geführt habe. Die Covid-19-Pandemie habe diese Effekte noch verstärkt. Um der aktuellen Markt- und Unternehmenssituation gerecht zu werden, wurde das Restrukturierungskonzept erarbeitet. Für den Bereich „Final Acceptance 1 WS“ wurde im Interessenausgleich sowohl für Abnahmemonteure als auch für Abnahmefahrer und Kransachkundige eine Anpassung an den tatsächlichen Beschäftigungsbedarf geregelt. Der vom Kläger behauptete Beschäftigungsbedarf „bei voller Auslastung“ in der Vergangenheit ist demgegenüber unmaßgeblich.
2. Entgegen der Ansicht der Berufung ist die Kündigung nicht wegen grober Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO.
a) Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO kann die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 KSchG nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachgeprüft werden. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO eröffnet dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat weitergehende Möglichkeiten bei der Sozialauswahl als § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Insbesondere muss die Schwerbehinderung nicht berücksichtigt werden. Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und ihre relative Gewichtung selbst. Auch die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe kann gerichtlich lediglich auf grobe Fehler überprüft werden. Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt. Sinn und Zweck des § 125 InsO gebieten eine weite Ausdehnung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs der groben Fehlerhaftigkeit bei der Sozialauswahl. Diese Bestimmung soll eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern und Kündigungserleichterungen schaffen. Die getroffene Auswahl muss sich mit Blick auf den klagenden Arbeitnehmer im Ergebnis als grob fehlerhaft erweisen. Nicht entscheidend ist, dass das Auswahlverfahren zu beanstanden ist. Ein mangelhaftes Auswahlverfahren kann zu einem richtigen - nicht grob fehlerhaften - Auswahlergebnis führen (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 22 mwN). Im Insolvenzverfahren kann bei Vorliegen eines Interessenausgleichs gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO die Sozialauswahl grob fehlerhaft sein, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist und bei der Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind. Sprechen dagegen gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen für die - ggf. fehlerhaft - getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises, ist die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten. Hinsichtlich der Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse ist den Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt; auch insoweit ist die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit zu überprüfen (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 46 mwN).
b) Die Zuordnung des Klägers zu der aus elf Arbeitnehmern bestehenden Vergleichsgruppe der „Abnahmemonteure All-Terrain-Cranes“ war entgegen der Ansicht der Berufung nicht grob fehlerhaft. Dies hat das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend erkannt.
aa) Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, dass eine grundsätzliche Vergleichbarkeit des Klägers mit den Abnahmemonteuren für All-Terrain-Cranes bestehe. Die drei Arbeitnehmer aus dieser Vergleichsgruppe, denen die Beklagte nicht gekündigt habe, seien - was die Berufung nicht bezweifelt - sozial schutzbedürftiger als der Kläger. Das Arbeitsgericht hat weiter festgestellt, dass die Vergleichsgruppenbildung der Beklagten nicht grob fehlerhaft sei. Die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, dass zu den Tätigkeiten der Abnahmemonteure für All-Terrain-Cranes insbesondere das Anschlagen von Lasten sowie das Messen des Lastradius beim Lasttest gehöre. Darüber hinaus fahre ein Abnahmemonteur das Begleitfahrzeug bei der Unterwagenabnahme. Er montiere und rüste Einrichtungen, ua. die Auslegersysteme. Auch fahre er Hilfskrane und schlage Lasten an, rufe in SAP Material ab und arbeite mit Stücklisten. Eine Vergleichbarkeit mit anderen Mitarbeitern außerhalb dieses Bereichs bestehe nicht. Insbesondere sei der Kläger nicht mit den Abnahmemonteuren für Crawler-Cranes vergleichbar. Ein Abnahmemonteur sei nicht mit einem Abnahmefahrer oder einem Kransachkundigen vergleichbar. Ein Abnahmemonteur führe Hilfsarbeiten aus und arbeite nach Anweisung. Ein Abnahmefahrer für All-Terrain-Cranes müsse eine spezielle Ausbildung anhand einer Matrix durchlaufen; zudem benötige er - was unstreitig ist - einen Lkw-Führerschein. Ein Kransachkundiger sei im Vergleich zu einem Abnahmemonteur und Abnahmefahrer am höchsten qualifiziert; er sei in der Regel in EG 7 oder EG 8 ERA eingruppiert. Bei der Bildung der maßgeblichen Vergleichsgruppe sei kein grober Fehler erkennbar. Bereits nach seinen eigenen Angaben sei der Kläger weder mit den Abnahmefahrern noch mit den Kransachkundigen vergleichbar. Weitere Arbeitnehmer, mit denen er vergleichbar sein könnte, habe er nicht vorgetragen.
bb) Auch diese Beurteilung hält den Angriffen der Berufung stand. Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Beklagte bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer - Abnahmemonteure für All-Terrain-Cranes - die Austauschbarkeit mit Abnahmemonteuren für Crawler-Cranes oder Abnahmefahrern nicht offensichtlich verkannt. Wie das Arbeitsgericht bereits sorgfältig herausgearbeitet hat, sprechen gut nachvollziehbare und ersichtlich nicht auf Missbrauch zielende Überlegungen der Beklagten für die getroffene Eingrenzung des auswahlrelevanten Personenkreises, so dass die Grenze der groben Fehlerhaftigkeit unterschritten ist. Die Berufung verkennt, dass hinsichtlich der Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse den Betriebspartnern durch § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt ist (vgl. BAG 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 - Rn. 46 mwN; ErfK/Gallner 22. Aufl. § 125 InsO Rn. 9 ff). Die Vergleichsgruppenbildung ist nicht deshalb grob fehlerhaft, weil der Kläger behauptet, er benötige für eine Tätigkeit als Abnahmemonteur im Bereich der Crawler-Cranes keine Einarbeitungszeit von sechs bis zwölf Monaten. Mit den Abnahmefahrern ist der Kläger schon deshalb nicht vergleichbar, weil er keinen Lkw-Führerschein hat. Einen evidenten, ins Auge springenden schweren Fehler bei der Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises hat der Kläger auch zweitinstanzlich nicht aufgezeigt. Hinsichtlich der gesetzlichen Vermutung ist es dem Kläger nicht gelungen, den Gegenbeweis zu erbringen.
3. Die Kündigung ist entgegen der Ansicht der Berufung nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam.
a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“ (vgl. BAG 05.12.2019 - 2 AZR 240/19 - Rn. 43, 44 mwN).
b) Aus dem Vorbringen der Berufung ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte dem Betriebsrat irgendwelche Tatsachen vorenthalten hätte, die aus ihrer subjektiven Sicht für den Kündigungsentschluss maßgebend gewesen wären. Ob die Unterrichtung objektiv unvollständig war, könnte nur von Bedeutung sein, wenn es nach der kündigungsrechtlichen Rechtslage darauf ankäme. Das ist nicht der Fall. Die Beklagte hat dem Betriebsrat zur durchgeführten Sozialauswahl mitgeteilt, dass sie den Kläger der Vergleichsgruppe „Abnahmemonteure All-Terrain-Cranes“ zugeordnet hat. Aus ihrer Sicht war die Vergleichsgruppe nicht um die Abnahmemonteure für Crawler-Cranes oder die Abnahmefahrer zu erweitern. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Arbeit in der Abnahme von den nach der Betriebsänderung verbleibenden Abnahmefahrern, Kransachkundigen und Abnahmemonteuren erledigt werden könne. Es macht die Betriebsratsanhörung nicht unwirksam, dass der Kläger dies anders sieht.
4. Die Kündigung ist nicht gem. § 134 BGB iVm. § 17 Abs. 2 KSchG wegen fehlerhafter Durchführung des Konsultationsverfahrens nichtig. Entgegen der Ansicht der Berufung hat die Beklagte das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet und durchgeführt.
a) Das Konsultationsverfahren soll dem Betriebsrat Einfluss auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen. Welche Informationen dazu erforderlich sind, hängt vom konkreten Einzelfall ab. Hat der Betriebsrat, etwa durch Verhandlungen über den Interessenausgleich oder auf andere Weise, schon Kenntnisse über die Umstände der beabsichtigten Massenentlassung erlangt, genügen auch schlagwortartige Informationen. Die danach erforderlichen Auskünfte sind seitens des Arbeitgebers zwar nicht unbedingt zum Zeitpunkt der Eröffnung der Konsultationen zu erteilen, er hat sie aber „im Verlauf des Verfahrens“ zu vervollständigen und alle einschlägigen Informationen bis zu dessen Abschluss zu erteilen. Die Unterrichtungspflicht kann daher flexibel gehandhabt werden, jedoch darf der Arbeitgeber noch keine unumkehrbaren Maßnahmen getroffen und damit noch keine vollendeten Tatsachen geschaffen haben. Die Konsultationspflicht ist der Sache nach regelmäßig erfüllt, wenn der Arbeitgeber bei einer Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG, soweit mit ihr ein anzeigepflichtiger Personalabbau verbunden ist oder sie allein in einem solchen besteht, einen Interessenausgleich abschließt und dann erst kündigt. Soweit die ihm obliegenden Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 Satz 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie nämlich gleichzeitig erfüllen. Voraussetzung ist aber, dass der Betriebsrat klar erkennen kann, dass die Handlungen des Arbeitgebers (auch) der Erfüllung der Konsultationspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen sollen (vgl. BAG 13.06.2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 41, 42 mwN).
b) Der Berufung ist zuzugeben, dass das Konsultationsverfahren nicht bereits deshalb als ordnungsgemäß durchgeführt gilt, weil der Betriebsrat im Interessenausgleich vom 4. Januar 2021 (dort § 6 Ziff. 2, 3, Seite 28) bestätigt hat, dass er nach § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet wurde und die Beratungen mit Abschluss des Interessenausgleichs endgültig abgeschlossen ist. Eine Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG kann auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs grundsätzlich nicht durch die bloße Erklärung des Betriebsrats, rechtzeitig und vollständig unterrichtet worden zu sein, unbeachtlich werden (vgl. BAG 13.06.2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 43 mwN).
c) Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren jedoch ordnungsgemäß eingeleitet, durchgeführt und abgeschlossen.
Vom zeitlichen Ablauf stellte die Beklagte am 8. Oktober 2020 den Insolvenzantrag, am selben Tag wurde vom zuständigen Insolvenzgericht das vorläufige Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung angeordnet. Noch am 8. Oktober 2020 informierte die Beklagte unstreitig den Betriebsrat. Ein erster Verhandlungstermin mit dem Betriebsrat fand bereits am 12. Oktober 2020 statt, ein Fortsetzungstermin wurde für den 20. Oktober 2020 vereinbart. Die Übergabe des erstinstanzlich von der Beklagten (Anlage B 10) vorgelegten Schreibens an den Betriebsrat mit der Überschrift „Einleitung des Konsultationsverfahrens gemäß § 17 Abs. 2 KSchG und Unterrichtung und Beratung über eine Betriebsänderung im Sinne des §111 BetrVG“ erfolgte ausweislich der Empfangsquittung des Betriebsratsvorsitzenden am 20. Oktober 2020. Am 26. November 2020 übergab die Beklagte dem Betriebsrat ein weiteres Unterrichtungsschreiben, das sie erstinstanzlich (Anlage B 11) ebenfalls vorgelegt hat. Auch hier erteilte der Betriebsratsvorsitzende eine Empfangsquittung. In dem Schreiben heißt es ausdrücklich, dass sich seit der Einleitung des Konsultationsverfahrens aufgrund der durchgeführten Verhandlungen zwischen dem Betriebsrat und der Arbeitgeberin Veränderungen ergeben hätten, so dass das Konsultationsschreiben vom 20. Oktober 2020 vorsorglich ergänzt werde.
Soweit die Berufung rügt, das Konzept der Beklagten habe bereits am 20. Oktober 2020 „unverrückbar festgestanden“, weil die Beklagte in ihrem mehrseitigen Schreiben (nebst Anlagen) bereits detailliert aufgeführt habe, wievielen Mitarbeitern sie aus welchen Bereichen mit welchen Fristen kündigen wollte, übersieht sie, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, dem Betriebsrat diese Auskünfte nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 6 KSchG schriftlich zu erteilen. Er ist also verpflichtet, den Betriebsrat insbesondere über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien, schriftlich zu unterrichten. Die Beklagte weist zutreffend daraufhin, dass sie diesen gesetzlichen Anforderungen nur gerecht werden kann, wenn sie dem Betriebsrat ein Schreiben mit den entsprechenden Informationen zukommen lässt. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Berufung die Erfüllung dieser gesetzlichen Pflichten als Fehler betrachtet.
Die Berufung schenkt bei ihrer Argumentation ferner dem Umstand zu wenig Beachtung, dass die Verhandlungen zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat an mehreren Verhandlungstagen geführt wurden. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten fanden Verhandlungen am 12., 20. und 30. Oktober 2020, am 2., 3. und 13. November 2020 sowie am 4. Januar 2021 statt. Der Betriebsrat wurde unstreitig von einem wirtschaftlichen Berater, einem anwaltlichen Berater und der Gewerkschaft IG Metall unterstützt. Selbst wenn der Betriebsrat, wie die Berufung meint, gleichwohl nur die Möglichkeit gesehen haben sollte, letzten Endes ein vorgefertigtes Konzept der Beklagten zu akzeptieren („alles abzunicken“), um in der Öffentlichkeit nicht dafür kritisiert zu werden, die Rettung des Unternehmens verhindert zu haben, wäre das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden. Es gilt hier - wie im Verfahren nach § 102 BetrVG - die Sphärentheorie, nach der sich Mängel im Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Betriebsrats grundsätzlich nicht zulasten des Arbeitgebers auswirken (vgl. BAG 13.06.2019 - 6 AZR 459/18 - Rn. 52 mwN).
5. Der lediglich für den Fall des Obsiegens gestellte Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers fällt nicht zur Entscheidung an.
III.
Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.
Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 519, 520 ZPO
§ 292 ZPO
§ 111 BetrVG
§ 270b InsO
§ 17 KSchG
§ 125 InsO
§ 134 BGB
§ 102 BetrVG
§ 17 Abs 1 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG
§ 111 Satz 1 BetrVG
§ 113 Satz 2 InsO
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 1 Abs. 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 2 KSchG
§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG
§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG
§ 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO
§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO
§ 125 Abs. 1 Satz 2 InsO
§ 125 Abs. 1 Satz 1 InsO
§ 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG
§ 17 Abs. 1 KSchG
§ 1 Abs. 3 KSchG
§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO
§ 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG
§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG
§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG
§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG
§ 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 6 KSchG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: 6 Ca 75/21
1 IN 52/20
6 AZR 253/11
6 AZR 790/12
2 AZR 240/19
6 AZR 459/18