Verwaltungsgericht Köln (Nordrhein-Westfalen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2018-04-11, Aktenzeichen 21 K 5560/16
ECLI: ECLI:DE:VGK:2018:0411.21K5560.16.00

Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Telefonbuchverlag, der Teilnehmerverzeichnisse („Das Telefonbuch“ und „Das Örtliche“) herausgibt. Die Herausgabe der Teilnehmerverzeichnisse erfolgt gemeinsam mit der Beigeladenen zu 1.
Die Beigeladene zu 1 war ursprünglich eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Beigeladenen zu 2, die innerhalb des Konzerns der Beigeladenen zu 2 für die Publikation von Teilnehmerdaten in Form von Verzeichnissen zuständig war. Die Beigeladene zu 1 stellte der Klägerin laufend die Datensätze der zur Veröffentlichung im Printverzeichnis bestimmten Teilnehmerdaten zur Verfügung.
Die Beigeladene zu 2 ist aus der Deutschen Bundespost hervorgegangen. Sie unterhielt bis 2010 eine umfassende Teilnehmerdatenbank mit Daten sowohl der eigenen als auch der Kunden anderer Telefondienstanbieter. Bis 2010 wurden die von der Beigeladenen zu 1 benötigten Daten von der Beigeladenen zu 2 übermittelt. Anderen Kunden stellte die Beigeladene zu 2 ihre Teilnehmerdatenbank kostenpflichtig zur Verfügung. Diese anderen Kunden erhalten eine Rechnung auf Basis der gelieferten Datensätze. Der Preis pro Datensatz bestimmt sich auf der Grundlage der durch Beschluss der Bundesnetzagentur vom 20. September 2010 (BK 2a 10/023) festgelegten jährlichen Umsätze.
Die Beigeladene zu 3 ist - wie die Beigeladene zu 1 - ebenfalls eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der Beigeladenen zu 2. Seit einer konzerninternen Umstrukturierung im Jahr 2010 übernimmt die Beigeladene zu 3 die bisherigen Tätigkeiten bzw. Aufgaben der Beigeladenen zu 2. Insbesondere übermittelt sie seitdem die von der Beigeladen zu 1 benötigten Daten an diese.
Die Klägerin und die Beigeladene zu 1 haben für jedes einzelne der Teilnehmerverzeichnisse Verträge aus den Jahren 1997 bzw. 2001 über Herstellung, Vertrieb und Vermarktung geschlossen. § 1 Abs. 1 des jeweiligen Vertrags [„Vertrag für Das Telefonbuch (TB)“ und Vertrag Örtliche Telefonbücher (ÖTB)“], lauten jeweils: „Die Vertragspartner bilden eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)“.
In diesem Rahmen stellt die Beigeladene zu 1 der Klägerin laufend die Datensätze der zur Veröffentlichung im Printverzeichnis bestimmten Teilnehmerdaten zur Verfügung.
Die Klägerin übernimmt die Erfassung und Aktualisierung des Datenbestands sowie die redaktionelle Bearbeitung der Verzeichnisse. Sie verkauft auf eigene Kosten und im eigenen Namen Einträge und Anzeigen, zieht die daraus resultierenden Forderungen ein, stellt die Verzeichnisse her und liefert die gedruckten Bücher an die vorgegebenen Ausgabe- und Verteilstellen.
Die Verteilung der Verzeichnisse fällt dann wieder in den Aufgabenbereich der Beigeladenen zu 1.
Der Erlös aus der Herausgabe dieser Verzeichnisse stammt aus Werbeentgelten und aus Entgelten für Informationseinträge. Er steht zunächst einmal der Klägerin zu. Nach § 9 Abs. 2 der jeweiligen GbR-Verträge erhält die Beigeladene zu 1 einen festgelegten Prozentsatz des Erlöses. Wegen der Einzelheiten des Vertrages und der Erlösverteilung wird auf den jeweiligen GbR-Vertrag Bezug genommen.
Die Klägerin nahm die Beigeladenen zu 1 und 2 zunächst zivilrechtlich auf Rückzahlung von nach ihrer Auffassung überhöhten Erlösanteilen für die Jahre 2009 bis 2013 sowie auf Feststellung der Teilnichtigkeit der Erlösverteilklausel in § 9 Abs. 2 der GbR-Verträge in Anspruch, wobei sie die Auffassung vertrat, dass die Beigeladene zu 1 verpflichtet sei, ihr die Teilnehmerdaten ebenfalls zu den Bedingungen des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 20. September 2010 zur Verfügung zu stellen. Die Regelung in § 9 Abs. 2 der GbR-Verträge sei entsprechend anzupassen. Die entsprechende Klage wurde durch Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 19. November 2014 abgewiesen. Die von der Klägerin eingelegte Berufung wurde vom OLG Frankfurt am Main mit Urteil vom 14. Februar 2017 zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung legte die Klägerin Revision ein, die derzeit noch beim Bundesgerichtshof anhängig ist.
Im Dezember 2015 beantragte die Klägerin bei der Beklagten u.a.
die Einleitung eines Streitbeilegungsverfahrens mit den Anträgen, den Beigeladenen zu untersagen, für die Überlassung von Teilnehmerdaten zur Veröffentlichung in den Teilnehmerverzeichnissen Telefonbuch und Das Örtliche, ein Entgelt zu verlangen, welches sich nach einem prozentualen Anteil der Umsatzerlöse aus Anzeigenveröffentlichungen der vorgenannten Teilnehmerverzeichnisse berechnet und die wortgleichen Regelungen des § 9 der GbR-Verträge für unwirksam zu erklären.
Mit Beschluss vom 24. Mai 2016 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, dass gem. §§ 133, 47 Abs. 1 und 3 TKG hier kein Streitbeilegungsverfahren zu eröffnen sei. Es fehle bereits an einem Antrag nach § 47 Abs. 1 TKG, da ein solcher von der Klägerin weder gestellt noch in dem GbR-Vertrag enthalten sei. Unabhängig davon sei der Anwendungsbereich des § 47 TKG nicht eröffnet. Die Verpflichtung zur Teilnehmerdatenüberlassung sei an den Zweck geknüpft, öffentlich zugängliche Teilnehmerverzeichnisse bereitzustellen, und diene damit insbesondere der Förderung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG, namentlich in Bezug auf die Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1) und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Verzeichnis- und Auskunftsmärkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Weiter heißt es wörtlich:
„Dem Interesse des Teilnehmers und Verbrauchers entspricht es in der Regel, dass seine Teilnehmerdaten über sämtliche Auskunftsdienste und Teilnehmerverzeichnisse zugänglich sind, was durch eine umfassende Datenüberlassungspflicht der Telefondienstanbieter sichergestellt wird. Aus diesem Grund verbindet der Gesetzgeber mit der Norm das weitere Ziel, tragfähige Wettbewerbsstrukturen auf den telefondienstnahen Verzeichnis- und Auskunftsmärkten zu schaffen. Dieses Ziel soll erreicht werden, indem mit der Antragsgegnerin zu 1 [= Beigeladene zu 2] konkurrierenden Anbietern von Verzeichnis- und Auskunftsdiensten der Datenbezug aus einer Hand ermöglicht wird. Diesem Zweck entspricht es, dass ein vertikal integriertes Unternehmen, soweit es seine eigenen Teilnehmerverzeichnisse bzw. Auskunftsdienste verwendet, auch einer Herausgabepflicht gegenüber anderen Auskunfts- und Verzeichnisdienstleistern unterliegt. Die Vorschrift bezweckt demnach die Gewährleistung eines sonderkartellrechtlichen Zugangs zu den Teilnehmerdaten als Vorleistungsprodukt für Auskunftsdienst- und Teilnehmerverzeichnisdienstleistungen. Die Norm hat daher auch einen wettbewerbsbezogenen Regelungszweck. In Anbetracht dieser Regelungszwecke ist für die hier vorliegende Sachverhaltskonstellation der Anwendungsbereich der Vorschrift nicht eröffnet. Denn es geht nicht um die von der Vorschrift erfasste Herausgabe der bei der Antragsgegnerin zu 1 [= Beigeladene zu 2] bzw. der Antragsgegnerin zu 2 [= Beigeladene zu 1] vorhandenen Teilnehmerdaten, um die Antragstellerin in die Lage zu versetzen, ein eigenes umfassendes Teilnehmerverzeichnis anzubieten. Die Antragstellerin ist kein alternativer Anbieter von Teilnehmerverzeichnissen, der einen Zugang zu dem Vorleistungsprodukt Teilnehmerdaten benötigt, um in einem wettbewerbsorientierten Verzeichnis- und Auskunftsmarkt eigene Dienstleistungen erbringen zu können. Vielmehr werden die vorgenannten Teilnehmerdaten weitergegeben, um ein „anbietereigenes Telefonbuch“ der Antragsgegnerin zu 1 [= Beigeladene zu 2] bzw. in Zusammenarbeit mit der Antragstellerin erstellte Teilnehmerverzeichnisse zu veröffentlichen. Zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin zu 1 [= Beigeladene zu 2] besteht kein Wettbewerbsverhältnis, sondern ein Kooperationsverhältnis. Auch das Vorbringen der Antragstellerin, es könne sich nicht um anbietereigene Verzeichnisse handeln, da sie rechtlich selbständig sei, führt zu keiner anderen Bewertung. Entscheidend ist nicht, dass es sich bei der Antragstellerin um eine von den Antragsgegnerinnen zu unterscheidende juristische Person handelt. Der Grund für die Einordnung als anbietereigenes Telefonbuch ist vielmehr in der Tatsache zu finden, dass die Antragsgegnerin zu 2 [= Beigeladene zu 1] und die Antragstellerin die GbR zum Zwecke der Veröffentlichung des Telefonbuchs der Antragsgegnerin zu 1 [= Beigeladene zu 2] gegründet haben. Das gleiche gilt für das Vorbringen der Antragstellerin, die Teilnehmerdatenüberlassung sei aufgrund von § 3 Nr. 29 TKG so zu bewerten als erfolge sie unmittelbar von der Antragsgegnerin zu 1 [=Beigeladene zu 2] an die Antragstellerin. Selbst wenn man die Zwischenschaltung der Antragsgegnerin zu 2 [= Beigeladene zu 1] aus dem Sachverhalt herausnähme, änderte dies nichts an der Nichtanwendbarkeit von § 47 TKG. Die Überlassung der Teilnehmerdaten würde auch dann nicht zu dem Zweck erfolgen, damit die Antragstellerin ein eigenes umfassendes Teilnehmerverzeichnis anbieten kann. Zweck der Kooperation ist vielmehr die Herausgabe der Teilnehmerverzeichnisse „Das Telefonbuch“, „Gelbe Seiten“ bzw. „Das Örtliche“. In Bezug auf „Das Telefonbuch“ erfüllt die Antragsgegnerin zu 1 die ihr auferlegte Universaldienstverpflichtung aus § 78 Abs. 2 Nr. 3 (ex-Nr. 2) TKG. Auch wenn die Teilnehmerverzeichnisse „Gelbe Seiten“ und „Das Örtliche“ nicht zur Erfüllung der Universaldienstverpflichtung herausgegeben werden, sind auch sie keine alternativen Produkte zum Angebot der Antragsgegnerin zu 1 [= Beigeladene zu 2], sondern Produkte, die - in Zusammenarbeit mit regionalen Verlagsgesellschaften - von der Antragsgegnerin zu 1 [= Beigeladene zu 2 veröffentlicht werden. Deutlich wird dies auch an der Gestaltung der vertraglichen Beziehungen zwischen der Antragsgegnerin zu 2 [= Beigeladene zu 1] und der Antragstellerin auf der einen Seite sowie der Telekom Deutschland GmbH und alternativen Nachfragern nach Teilnehmerdaten auf der anderen Seite. Die vertragliche Ausgestaltung dieser Leistungsbeziehungen ist völlig unterschiedlich. [...] Eine Erstreckung des Anwendungsbereiches von § 47 TKG auf die vorliegende Fallgestaltung ist auch nicht aufgrund einer unionsrechtskonformen Auslegung geboten. Die in § 47 TKG getroffenen Regelungen dienen der Umsetzung des Art. 25 Abs. 2 URL [...]. Dem Unionsrecht in Gestalt des bereits erwähnten Art. 25 Abs. 2 URL liegt ein engerer Begriff der überlassungspflichtigen Teilnehmerdaten als § 47 TKG zugrunde: Weder die über die Basisdaten hinausgehenden zusätzlichen Angaben über Endkunden der DTAG noch die in deren Teilnehmerdatenbank befindlichen Fremddaten anderer Telefondienstleister werden von der unionsrechtlichen Regelung erfasst. Wenn aber bereits an dieser Stelle der Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Vorgabe enger gefasst ist als derjenige von § 47 Abs. 1 TKG, ist es nicht nachvollziehbar, dass Art. 25 Abs. 2 URL in Bezug auf die Reichweite der auferlegten Verpflichtung weiter gehen und sich über den Anwendungsbereich des § 47 Abs. 1 TKG hinaus auch auf die Verwendung von Teilnehmerdaten für die gemeinschaftliche Herstellung von Teilnehmerverzeichnissen des verpflichteten Unternehmens erstrecken soll.“
Am 27. Juni 2016 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hat ursprünglich einen Verpflichtungsantrag gestellt. Mit Wirkung zum 14. Juni 2017 hat die Beigeladene zu 2 alle ihre Anteile an der Beigeladenen zu 1 auf eine Gruppe von Partnerverlagen der Beigeladenen zu 1 übertragen. Die Beigeladene zu 2 ist seitdem nicht mehr an der Beigeladenen zu 1 beteiligt. Nach Bekanntwerden der oben genannten Übertragung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 3. August 2017 den bisherigen Klageantrag für erledigt erklärt und stattdessen einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt. Die ursprüngliche Klage sei durch die Abtretung der Gesellschaftsanteile der Beigeladenen zu 1 an ein Konsortium von Telefonbuchverlagen, an dem die Klägerin nicht beteiligt sei, unbegründet geworden. Durch das Ausscheiden der Beigeladenen zu 1 aus dem Konzern der Beigeladenen zu 2 sei die Beigeladene zu 1 nicht mehr Adressatin des § 47 TKG und nicht mehr verpflichtet, eine Abrechnung entsprechend § 47 TKG vorzunehmen. Damit sei auch die Beklagte nicht mehr befugt, Anordnungen nach § 47 TKG zu erlassen.
Die nunmehr erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage sei zulässig, insbesondere bestehe ein Fortsetzungsfestellungsinteresse. Sie habe ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse an der begehrten Feststellung, da die angegriffene Vergütungsregelung für die Teilnehmerdaten nach wie vor bestehe. Durch den Verkauf seien die vertraglichen Bedingungen und damit auch die Regelungen zur Erlösbeteiligung nicht geändert worden. Dies wäre nicht der Fall, wenn die Beklagte vor dem erledigenden Ereignis - mit einem privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt - eine solche Vergütung untersagt hätte. Mit einer verwaltungsgerichtlichen Feststellung der Unzulässigkeit eines solchen Abrechnungsmodus wäre die Nichtigkeit der insoweit aus den alten Verträgen übernommenen Regelung festgestellt bzw. es stehe dann fest, dass eine Abrechnung nach Erlösanteilen auch im Verhältnis zu der nunmehr nicht mehr im Eigentum der Beigeladenen zu 2 stehenden Beigeladenen zu 1 unzulässig sei. Auch liege eine - fortdauernde - grundrechtliche Beeinträchtigung vor. Die Beklagte wäre nämlich verpflichtet gewesen, dem grundrechtlichen Anspruch der Klägerin - der aus Art. 12 und Art. 3 Abs. 1 GG folge - auf einen chancengleichen Wettbewerb Rechnung zu tragen. Die Beeinträchtigung wirke auch heute noch fort, weil die entsprechenden Regelungen nach wie vor bestünden. Des Weiteren ergebe sich ein berechtigtes Interesse aus dem derzeit vor dem Bundesgerichtshof geführten Prozess gegen die Beigeladenen zu 1 und 2, der die Rückzahlung zu viel gezahlter Erlösanteile zum Gegenstand habe und u.a. auf Schadensersatz wegen Verstoßes gegen allgemeines Kartellrecht und auf einen Verstoß gegen § 47 TKG gestützt sei. Würde die Rechtswidrigkeit des Beschlusses der Beklagten nicht festgestellt, so würde dieser endgültig bestandskräftig mit der Folge, dass die Rechtsauffassung der Beklagten unwidersprochen gerichtlichen Entscheidungen der Zivilgerichte zugrunde gelegt werden könne. Schließlich folge ein Fortsetzungsfeststellungsbedürfnis daraus, dass nach dem gerichtlichen Ausspruch einer Verpflichtung der Beklagten im Sinne der Klageanträge der Entscheidung der Behörde keine Rückwirkung zukomme. Als Ausgleich dafür müsse - vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG - dann aber wenigstens eine Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig sein.
Die Fortsetzungsfestellungsklage sei überdies auch begründet. § 47 TKG sei anwendbar gewesen. Die Beigeladenen seien seinerzeit - unter Berücksichtigung der Definition des „Unternehmens“ in § 3 Nr. 29 TKG - gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 TKG zur Überlassung von Teilnehmerdaten verpflichtet gewesen. Diese Verpflichtung bestehe nach dem Wortlaut des § 47 TKG gegenüber jedem Unternehmen, das diese Daten für die Erstellung von Telefonverzeichnissen benötige, ohne dass weiter unterschieden werde, ob es sich bei dem Unternehmen um das verpflichtete Unternehmen selbst oder ein anderes Unternehmen handle; interne und externe Abnehmer seien gleich zu behandeln. Sie selbst sei ein von den Beigeladenen unabhängiges Unternehmen; es komme auch nicht darauf an, ob sie in Kooperation oder im Wettbewerb mit den Beigeladenen die Daten beziehe. Es finde auch eine Überlassung von Teilnehmerdaten zur Herausgabe eines Teilnehmerverzeichnisses statt, da es sich nicht um ein konkurrierendes Teilnehmerverzeichnis handeln müsse. Das Diskriminierungsverbot des § 47 Abs. 1 Satz 2 TKG könne seine Funktion nicht erfüllen, wenn es von vornherein auf Überlassung von Teilnehmerdaten für eigene oder in Kooperation mit dem Anbieter erstellte Verzeichnisse nicht anwendbar wäre. Die von der Beklagten vorgenommene Beschränkung des Adressatenkreises des § 47 TKG sei im Übrigen nicht EU-rechtskonform und verstoße gegen Art. 25 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie. Ein Antrag auf Teilnehmerdatenüberlassung dürfe nicht zur Voraussetzung gemacht werden; der Schutzzweck der Vorschrift werde vielmehr in ihr Gegenteil verkehrt, wenn bei einem bestehenden Datenüberlassungsvertrag - wie hier - zusätzlich noch ein Antrag gefordert werde. Das Diskriminierungsverbot des § 47 Abs. 1 Satz 2 TKG erfasse alle Bedingungen der Überlassung von Teilnehmerdaten einschließlich der Bedingungen für die Entgeltzahlung; für die Ungleichbehandlung der Klägerin mit anderen Abnehmern von Teilnehmerdaten gebe es keine sachliche Rechtfertigung.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, der Deutschen Telekom AG und ihren Konzerntöchtern, insbesondere der Telekom Deutschland GmbH und der DeTe Medien GmbH zu untersagen, für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne des § 104 TKG der Veröffentlichung in den Teilnehmerverzeichnissen „Das Telefonbuch“ und „Das Örtliche“ ein Entgelt zu verlangen, welches sich nach einem prozentualen Anteil der Umsatzerlöse aus Anzeigenveröffentli-chungen berechnet und die Regelung des §§ 9 der GbR-Verträge zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) betreffend die genannten Teilnehmerverzeichnisse für unwirksam zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei u.a. deswegen unzulässig, da der Klägerin kein berechtigtes Feststellungsinteresse zur Seite stehe. Die von ihr geltend gemachte „fortdauernde Beeinträchtigung“ sei kein schützenswertes wirtschaftliches Interesse, da es auf den Sach- und Streitstand im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ankomme. Die vor dem Zivilgericht anhängigen Rückzahlungsansprüche begründeten keinen Fall der Präjudizialität, da einer verwaltungsgerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit keine Bindungswirkung für das Zivilverfahren zukäme. Die ursprünglich erhobene Klage sei darüber hinaus auch unbegründet. Der Anwendungsbereich von § 47 TKG sei nicht eröffnet. Insofern wiederholt und vertieft die Beklagte die Begründung des angefochtenen Beschlusses.
Die Beigeladenen beantragen,
Sie sind der Ansicht, die Fortsetzungsfeststellungsklage sei u.a. bereits deswegen unzulässig, da kein berechtigtes Interesse an der Feststellung geltend gemacht werde. Eine „fortdauernde Beeinträchtigung“ sei als Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur anerkannt, wenn es sich bei der beanstandeten Maßnahme um einen diskriminierenden Verwaltungsakt handle oder Grundrechte berührt seien, was hier ersichtlich nicht der Fall sei. Die Klägerin mache ferner auch nicht geltend, einen nicht offensichtlich aussichtslosen Amtshaftungsprozess vorzubereiten; die Fortführung des bereits vor dem Bundesgerichtshof anhängigen Prozesses sei dagegen ohne verwaltungsgerichtliche Entscheidung möglich, zumal keine förmliche Bindung an eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung bestehe. Die Klage sei darüber hinaus auch unbegründet. Weder sei die Beigeladene zu 1 Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen noch finde zwischen der Beigeladenen zu 1 und der Klägerin eine Überlassung von Teilnehmerdaten statt. Die Beigeladene zu 1 erbringe einen Gesellschafterbeitrag im Rahmen der Herausgebergesellschaften, indem sie gemäß § 3 der GbR-Verträge Teilnehmerdaten zur Verfügung stelle. Eine derartige gemeinsame Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen und die dazu erforderliche Datenbeistellung als Gesellschafterbeitrag würden von § 47 TKG nicht erfasst. Schließlich sei eine Erlösbeteiligung kein Entgelt. Die Erlösanteile seien nie von den konkreten Aufwendungen der Gesellschafter abhängig gewesen oder daran bemessen worden, sondern hätten immer eine Beteiligung an den durch die gemeinsame Herausgebertätigkeit erwirtschafteten Erlösen dargestellt. Die gesellschaftsrechtliche Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien diene nicht der Umgehung von § 47 TKG, sondern entspreche den wirtschaftlichen Gegebenheiten der vielschichtigen und komplexen Kooperation der Parteien bei der gemeinsamen Herausgabe von Teilnehmerverzeichnissen. Dieses Verständnis des § 47 TKG sei auch europarechtskonform, da Art. 25 URL auf ein Teilnehmerverzeichnis, das ein Diensteanbieter gemeinsam mit einem Partner herausgebe, nicht anwendbar sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
Die Klage ist unzulässig. Es fehlt an dem für die Fortsetzungsfeststellungsklage erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse.
So für einen parallel gelagerten Fall bereits VG Köln, Urteil vom 11. Oktober 2017 - 1 K 5506/16 -, Umdruck S. 12 ff.
Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern.
Z.B. W.-R. Schenke/ R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 113 Rn. 129 ff.; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 83 ff.
Ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse kann sich dabei - regelmäßig - u.a. daraus ergeben, dass der Kläger beabsichtigt, das Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen „Vorprozesses“ in einem Amtshaftungsprozess zu verwerten, dass seitens der Behörde eine Wiederholungsgefahr besteht, dass ein Rehabilitierungsinteresse besteht, dass ein tiefgreifender Grundrechtseingriff vorliegt, der sich typischerweise kurzfristig erledigt oder dass ein Grundrechteingriff vorliegt, der zu eine fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung führt. Darüber hinausgehend ist dann ein Fortsetzungsfestellungsinteresse anerkannt, wenn die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG dazu führt, dass nach dem Ablauf einer Genehmigungsperiode mangels Rechtsschutzsbedürfnisses kein Rechtsschutz mehr gewährt werden könnte.
Vgl. zu den ersten fünf Fallgruppen z.B. W.-R. Schenke/ R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 113 Rn. 129 ff.; Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 83 ff. Zur sechsten Fallgruppe, BVerwG, Urteil vom 29. November 2017 - 6 C 58.16 -, juris Rn. 14 ff.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Klägerin beabsichtigt, das Ergebnis dieses Prozesses in einem Amtshaftungsprozess zu verwerten. Weder führt die Klägerin einen solchen Amtshaftungsprozess noch hat sie einen solchen substantiiert angekündigt. Die zur Zeit beim Bundesgerichtshof befindliche Klage der Klägerin gegen die Beigeladenen zu 1 und 2 stellt keine Amtshaftungsklage dar.
Auch eine Wiederholungsgefahr besteht nicht. Für die Annahme einer Wiederholungsgefahr ist nicht nur die konkrete Gefahr erforderlich, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen bzw. unterlassen wird. Darüber hinaus müssen die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein. Das ist hier gerade nicht der Fall. Da die Klägerin selbst davon ausgeht, dass aufgrund des Ausscheidens der Beigeladenen zu 1 aus dem Konzern der Beigeladenen zu 2 der Anwendungsbereich des § 47 TKG künftig nicht mehr eröffnet ist, liegen keine unveränderten rechtlichen und tatsächlichen Umstände in diesem Sinne vor.
Zu den Voraussetzungen für eine Wiederholungsgefahr vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - , BVerwGE 146, 303 Rn. 21.
Auch ein Rehabilitierungsinteresse besteht nicht. Mit den Erlösklauseln bzw. der Entscheidung der Beklagten, gegen diese nicht einzuschreiten, ist eine „Stigmatisierung“, die geeignet ist, das Ansehen der Klägerin in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen, nicht verbunden.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, BVerwGE 146, 303 Rn. 25.
Ein sich typischerweise kurzfristig erledigender Grundrechtseingriff liegt ebenfalls nicht vor. Die Klägerin und die Beigeladene zu 1. haben - ungeachtet der von der Klägerin als Grundrechtsbeeinträchtigung vorgetragenen Erlösklauseln - seit Jahrzehnten zusammengearbeitet und tun dies weiterhin. Auch eine „fortdauernde grundrechtliche Beeinträchtigung“ liegt nicht vor. Eine „grundrechtliche Beeinträchtigung“ kann hier nur darin liegen, dass die Erlösklauseln - an Stelle der von der Klägerin gewünschten Abrechnung wie im Beschluss der Beklagten vom 20. September 2010 - im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1 weiter gelten. Eine grundrechtliche Beeinträchtigung im Verhältnis von Privaten, die ihre Beziehungen durch Verträge geregelt haben, liegt aber nur dann vor, wenn zwischen den Vertragsparteien hinsichtlich ihrer Verhandlungsmacht ein fundamentales Ungleichgewicht besteht und der Inhalt des Vertrages für eine Seite ungewöhnlich belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unangemessen ist.
Vgl. dazu z.B. BVerfG, Beschluss vom 19. Oktober 1993 - 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89 -, BVerfGE 89, 214 (232).
Jedenfalls eine „ungewöhnliche Belastung“ der Klägerin liegt hier nicht vor. Die Klägerin stellt sich auf ihrer Webseite als erfolgreiches Unternehmen dar und gibt - seit Jahrzehnten - in Zusammenarbeit mit der Beigeladenen zu 1 die genannten Telefonbücher heraus. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sie damit keine Gewinne erzielt. Dass sie mit der Anwendung der Regelungen aus dem Beschluss der Beklagten vom 20. September 2010 ggf. im Ergebnis höhere Gewinne erzielen könnte, stellt keine „ungewöhnliche Belastung“ dar. Daher war die Beklagte hier auch nicht von Verfassung wegen gehalten einzuschreiten. Die von der Klägerin geltend gemachte „grundrechtliche Beeinträchtigung“ durch Ungleichbehandlung im Rahmen der Datenüberlassung hilft ihr ebenfalls nicht weiter, da diese Ungleichbehandlung ersichtlich dadurch gerechtfertigt ist, dass sie mit der Beigeladenen zu 1 in einem Vertragsverhältnis steht. Im Übrigen vermittelt Art. 12 GG keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb oder auf Sicherung zukünftiger Erwerbsmöglichkeiten.
BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 558/91, 1 BvR 1428,91 -, BVerfGE 105, 252 (265).
Auch die Rechtsprechung des BVerwG, nach der es im Rahmen der Anwendbarkeit des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Möglichkeit gibt, den Hauptsacherechtsschutz - ohne weiteres - dann auf einen Feststellungsantrag zu beschränken, wenn die Möglichkeit einer rückwirkenden Entgeltfestsetzung ausscheidet, hilft der Klägerin nicht weiter. Diese Rechtsprechung knüpft ersichtlich an die (zumindest faktische) Rechtsschutzlücke an, die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG hervorgerufen wird.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2017 - 6 C 58.16 -, juris Rn. 19.
Eine solche Rechtsschutzlücke gibt es hier aber nicht, da eine mit § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG vergleichbare Beschränkung des Hauptsacherechtsschutzes in §§ 47 Abs. 3, 133 TKG nicht enthalten ist. § 133 TKG eröffnet eine uneingeschränkte Entscheidungsbefugnis der Beklagten.
Vgl. Attendorn/Geppert, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 133 48.
Schließlich sind auch keine sonstigen berechtigten Interessen rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts ersichtlich. Ein derartiges Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich hier insbesondere nicht aus einer Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin geführten Zivilrechtsstreit. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche präjudizielle Wirkung schon deshalb ausscheidet, weil die hier Beklagte im Zivilrechtsstreit gar nicht beteiligt ist (oder ob sie deshalb in Betracht kommt, weil die Beklagten des Zivilrechtsstreits hier beigeladen worden sind).
Vgl. zu letzterem Gesichtspunkt BVerwG, Urteil vom 16. September 1981 - 8 C 1.81, 8 C 2.81 -, BVerwGE 64, 67 (70).
Jedenfalls geht die Rechtsprechung im Hinblick auf zivilrechtliche Entschädigungsprozesse davon aus, dass ein besonderes Feststellungsinteresse nur für solche verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen bejaht werden kann, die für das zivilgerichtliche Urteil nicht unerheblich sind. Erfasst werden dadurch insbesondere Entscheidungen, die Bindungswirkung für das zivilgerichtliche Urteil entfalten. Materielle Rechtskraft und damit Bindungswirkung entfaltet allerdings nur die Entscheidung über den Streitgegenstand gemäß der Urteilsformel, nicht dagegen auch die Beantwortung vorgreiflicher Rechtsfragen.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Oktober 1959 - VC 165.57 -, BVerwGE 9, 196 (198), W.-R. Schenke, in: Kopp/ Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 121 Rn. 18 m.w.N.
Nach diesen Maßgaben ist eine Präjudizialität der beantragten Feststellung für den von der Klägerin weitergeführten Zivilprozess nicht zu erkennen. Denn selbst wenn - bezogen auf den Zeitpunkt des Erledigungseintrittes - festgestellt würde, dass die Beklagte verpflichtet war, der Beigeladenen zu 2 und ihren Konzerntöchtern, insbesondere den Beigeladenen zu 1 und 3 zu untersagen, für die Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne des § 104 TKG der Veröffentlichung in den Teilnehmerverzeichnissen „Das Telefonbuch“ und „Das Örtliche“ ein Entgelt zu verlangen, welches sich nach einem prozentualen Anteil der Umsatzerlöse aus Anzeigenveröffentlichungen berechnet und sie auch verpflichtet war, die Regelung des §§ 9 der GbR-Verträge zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1 betreffend die genannten Teilnehmerverzeichnisse für unwirksam zu erklären, so ergäbe sich daraus für den Prozess, den die Klägerin vor den Zivilgericht gegen die Beigeladenen zu 1 und 2 führt, nichts. Denn Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Feststellung wären allein die Pflichten der Beklagten - nicht aber die zivilrechtlichen Verhältnisse zwischen der Klägerin und den Beigeladenen zu 1 und 2. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin den Erlass eines privatrechtsgestaltenden Verwaltungsaktes begehrt hat. Insbesondere käme einem solchen Urteilsausspruch nicht die von der Klägerin offenbar angenommene Gestaltungswirkung hinsichtlich der fortbestehenden vertraglichen Beziehungen zwischen ihr und den Beigeladenen zu. Zwar hängt die von der Klägerin begehrte Feststellung u.a. von der Vorfrage ab, ob hier der Anwendungsbereich des § 47 TKG eröffnet ist. Diese Frage spielt in der Tat - über § 134 BGB - auch in den Verfahren vor den Zivilgerichten eine Rolle.
Vgl. dazu z.B. OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Februar 2017 - 11 U 44/15 Kart -, juris Rn. 134.
Indes ist diese Frage eben eine lediglich vorgreifliche Rechtsfrage, die nicht in Rechtskraft erwächst. Dementsprechend ist in der Rechtsprechung der Zivilgerichte anerkannt, dass im Rahmen von Verpflichtungsklagen zwar auch das implizite Rechtswidrigkeitsurteil als solches in Rechtskraft erwachsen und damit auch die Zivilgerichte binden kann. Diese Bindungswirkung erstreckt sich aber nicht auf die Gründe, aus denen die Rechtswidrigkeit folgt.
BGH, Urteil vom 17. Mai 1956 - III ZR 280/54 -, BGHZ 20, 379 (383). Zustimmend etwa Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen im Öffentlichen Recht, 1995, S. 127; Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013, S. 123.
Das stimmt damit überein, dass ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens nicht auf die Feststellung gerichtet werden kann, aus welchem Grunde die Ablehnung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig gewesen ist.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 1987 - 1 C 29.84 -, juris Rn. 26.
Auch das von der Klägerin geltend gemachte berechtigte wirtschaftliche Interesse an der begehrten Feststellung infolge einer Nachwirkung des Unterlassens der Beklagten hilft ihr nicht weiter. Es ist nicht ersichtlich, welche wirtschaftlichen Vorteile die Klägerin aus der begehrten Feststellung heute ziehen könnte. Das zur Wiederholungsgefahr und zur Präjudizialität Gesagte gilt hier entsprechend: Nach der eigenen Ansicht der Klägerin ist die Beigeladene zu 1 heute nicht mehr an § 47 TKG gebunden und eine Präjudizialität für das Verfahren vor den Zivilgerichten besteht gerade nicht.
Unabhängig davon - und damit das Urteil selbstständig tragend - hat der nunmehr gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag auch in der Sache keinen Erfolg. Die ursprünglich erhobene Verpflichtungsklage war unbegründet. Der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur war rechtmäßig und verletzte die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Tätigwerden der Bundesnetzagentur bereits deshalb nicht zu, weil der Anwendungsbereich des § 47 TKG in der vorliegenden Fallkonstellation nicht eröffnet ist. Zur Begründung wird - wie es bereits die 1. Kammer des VG Köln in ihrem oben genannten Urteil vom 11. Oktober 2017 getan hat - zunächst auf die Ausführungen der Beklagten im angefochtenen Beschluss Bezug genommen, § 117 Abs. 5 VwGO. Weiter wird auf die zutreffenden Ausführungen des OLG Frankfurt in seinem Urteil vom 14. Februar 2017 Bezug genommen.
OLG Frankfurt, Urteil vom 14. Februar 2017 - 11 U 44/15 Kart -, juris Rn. 148 ff.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil es der Billigkeit entspricht, diese Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Die Beigeladenen haben einen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt.
Die Revision wurde nicht zugelassen, da die Voraussetzungen der §§ 135, 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung:
Die Nichtzulassung der Revision kann von den Beteiligten durch Beschwerde angefochten werden. Die Beschwerde ist schriftlich, oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548), innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzureichen. In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder der Verfahrensmangel, auf dem das Urteil beruhen kann, bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 VwGO).
Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und Begründung der Revision durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.
Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.
Beschluss
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf
200.000,00 €
festgesetzt.
Gründe
Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).
Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.
Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.

Zitierte Normen: §§ 133, 47 Abs. 1 und 3 TKG hier kein Streitbeilegungsverfahren zu eröffnen sei. Es fehle bereits an einem Antrag nach § 47 Abs. 1 TKG
§§ 47 Abs. 3, 133 TKG nicht enthalten ist. § 133 TKG
§§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO
§ 47 TKG
§ 104 TKG
§ 47 TKG
§ 42 VwGO
§ 134 BGB
§ 2 Abs. 2 TKG
§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG
§ 3 Nr. 29 TKG
§ 47 Abs. 1 TKG
§ 47 Abs. 1 Satz 1 TKG
§ 47 Abs. 1 Satz 2 TKG
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO
§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG
§ 117 Abs. 5 VwGO
§ 133 Abs. 3 VwGO
§ 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung
§ 52 Abs. 1 GKG
Art. 3 Abs. 1 GG
Art. 19 Abs. 4 GG
Art. 12 GG

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 146, 303
BVerfGE 89, 214
BVerfGE 105, 252
BVerwGE 64, 67
BVerwGE 9, 196
BGHZ 20, 379
1 K 5506/16
6 C 58.16
8 C 14.12
1 BvR 567/89
1 BvR 1044/89
1 BvR 558/91
8 C 1.81
8 C 2.81
11 U 44/15 K
III ZR 280/54
1 C 29.84