Verwaltungsgericht Wiesbaden (Hessen, Verwaltungsgerichtsbarkeit)
Beschluss vom 2021-11-22, Aktenzeichen 3 L 1191/20.WI
ECLI: ECLI:DE:VGWIESB:2021:1122.3L1191.20.WI.00

Tenor:
1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zum Abschluss eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt, die Beigeladenen zum Regierungsdirektor bzw. zu Regierungsdirektorinnen zu befördern und in Planstellen der Besoldungsgruppe A 15 HBesG einzuweisen.
2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
3. Der Streitwert wird auf 19.925,23 EUR festgesetzt.

Tatbestand:
Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die seitens des Antragsgegners beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen zu Regierungsdirektorinnen bzw. zum Regierungsdirektor der Besoldungsgruppe A 15 des Hessischen Besoldungsgesetzes (HBesG).
Die Antragstellerin sowie die Beigeladenen sind Regierungsoberrätinnen bzw. Regierungsoberrat und werden nach der Besoldungsgruppe A 14 (HBesG) besoldet.
Die Antragstellerin wurde mit Verfügung vom 05.03.2020 ab dem 01.04.2020 für den Zeitraum von einem Jahr vom Hessischen Ministerium der Justiz an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport abgeordnet. Die Beigeladenen zu 1) und 3) sind auf gebündelt bewerteten Dienstposten im Hessischen Ministerium der Justiz eingesetzt, wobei die Bündelung die Besoldungsgruppen A 14 bis A 16 HBesG umfasst, ebenso die Antragstellerin vor ihrer Abordnung. Die Beigeladene zu 2) ist an das Auswärtige Amt abgeordnet.
Für die Antragstellerin erstellte der Abteilungsleiter der Zentralabteilung im Hessischen Ministerium der Justiz (im Folgenden Abteilungsleiter Z) am 03.07.2020 als Erstbeurteiler eine Beurteilung anlässlich ihrer Abordnung an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport, die den Zeitraum vom 28.03.2015 bis zum 31.03.2020 erfasst, und mit dem Gesamturteil „sehr gut“ schließt. Der Staatssekretär erklärte sich am 14.07.2020 als Zweitbeurteiler einverstanden. Die Beurteilung wurde der Antragstellerin am 05.08.2020 eröffnet.
Der Antragsgegner schrieb am 06.07.2020 durch E-Mail an alle Bediensteten des Hessischen Ministeriums der Justiz zum 01.10.2020 drei Stellen für Regierungsdirektorinnen bzw. Regierungsdirektoren der Besoldungsgruppe A 15 (HBesG) aus. Ein etwaiges Interesse solle bis zum 31.07.2020 über den jeweiligen Abteilungsleiter dem Abteilungsleiter Z mitgeteilt werden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausschreibung Bezug genommen.
Der Beigeladene zu 1) bewarb sich mit Schreiben vom 08.07.2020, die Antragstellerin mit Schreiben vom 10.07.2020, die Beigeladene zu 3) mit Schreiben vom 13.07.2020 und die Beigeladene zu 2) mit Schreiben vom 29.07.2020 auf die ausgeschriebenen Stellen.
Für die Beigeladene zu 2) erstellte der Leiter des Arbeitsstabs europäische Migrationspolitik des Auswärtigen Amtes U am 03.09.2020 eine Anlassbeurteilung, die den Zeitraum vom 15.02.2016 bis 10.08.2020 erfasst und mit folgender Formulierung schließt: „In der Gesamtbetrachtung bewerte ich das Leistungsbild von Frau H im Beurteilungszeitraum daher als weit überdurchschnittlich“. Die Beurteilung wurde der Beigeladenen zu 2) am 03.09.2020 eröffnet.
Für die Antragstellerin erstellte der Abteilungsleiter Z am 24.09.2020 als Erstbeurteiler eine weitere Beurteilung „anlässlich ihrer Abordnung an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport“, die den Zeitraum vom 01.04.2020 bis zum 24.09.2020 erfasst und mit dem Gesamturteil „sehr gut“ schließt. Für die Erstellung der Beurteilung wurden zwei Beurteilungsbeiträge des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 14.09.2020 und 23.09.2020 eingeholt, auf die Bezug genommen wird. Der Staatssekretär erklärte sich am 02.10.2020 als Zweitbeurteiler einverstanden. Die Beurteilung wurde der Antragstellerin am 05.10.2020 eröffnet.
Der Abteilungsleiter Z erstellte am 28.09.2020 für den Beigeladenen zu 1) als Erstbeurteiler eine Beurteilung anlässlich seiner Bewerbung, die den Zeitraum vom 24.09.2015 bis zum 28.09.2020 erfasst und mit dem Gesamturteil „sehr gut“ schließt. Der Staatssekretär erklärte sich am 29.09.2020 als Zweitbeurteiler einverstanden. Die Beurteilung wurde dem Beigeladenen zu 1) am 29.09.2020 eröffnet.
Ebenfalls am 28.09.2020 erstellte der Abteilungsleiter Z für die Beigeladene zu 3) als Erstbeurteiler eine Beurteilung anlässlich ihrer Bewerbung, die den Zeitraum vom 06.07.2013 bis 28.09.2020 erfasst und mit dem Gesamturteil „sehr gut“ schließt. Der Staatssekretär erklärte sich am 29.09.2020 als Zweitbeurteiler einverstanden. Die Beurteilung wurde der Beigeladenen zu 3) am 29.09.2020 eröffnet.
Der Antragsgegner wählte ausweislich des Auswahlvermerks vom 08.10.2020 die Beigeladenen für die Besetzung der Stellen aus. In dem Auswahlvermerk ist ein weiterer Vermerk vom 12.10.2020 enthalten, dass der Staatssekretär sein Einverständnis erklärt habe. Bei dem Feld „Frau Staatsministerin mit der Bitte um Billigung“ ist vermerkt: „Frau Ministerin mündlich vorgetragen“.
Die stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte äußerte in einer E-Mail vom 09.10.2020 keine Bedenken und der Personalrat stimmte in seiner Sitzung am 13.10.2020 dem Auswahlvorschlag zu.
Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 13.10.2020 mit, dass ihre Bewerbung keinen Erfolg hatte und beabsichtigt ist, die Stellen mit den Beigeladenen zu besetzen. Diese Mitteilung wurde der Antragstellerin am 13.10.2020 zugestellt.
Die Antragstellerin erhob durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 23.10.2020 Widerspruch gegen die Mitteilung der Auswahlentscheidung vom 13.10.2020.
Die Antragstellerin hat durch ihren Prozessbevollmächtigten ebenfalls mit Schriftsatz vom 23.10.2020, eingegangen am gleichen Tag, bei dem VG Wiesbaden einen Antrag auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz gestellt.
Die Antragstellerin erhob durch ihren Prozessbevollmächtigten mit Schriftsätzen vom 26.01.2021 Widerspruch gegen die Anlassbeurteilungen, die den Zeitraum vom 28.03.2015 bis 31.03.2020 und vom 01.04.2020 bis 24.09.2020 erfassen.
Die Antragstellerin trägt im Wesentlichen vor, die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig, weil die Grundlagen für die Erstellung der dienstlichen Beurteilungen lediglich auf ministeriellen Richtlinien, Ausführungsbestimmungen und Runderlasse zurückgingen. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 07.07.2021 – 2 C 2/21 –, juris) habe entschieden, dass die grundlegenden Vorgaben für die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen für Beamte wegen ihrer entscheidenden Bedeutung für Auswahlentscheidungen nach Maßgabe des Art. 32 Abs. 2 GG in Rechtsnormen geregelt sein müssten. Das Urteil sei auf Hessen übertragbar. Das Hessische Beamtengesetz und die darauf gestützte Laufbahnverordnung würden die Bestimmung der Vorgaben für dienstliche Beurteilungen allein Verwaltungsvorschriften überlassen. Der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin vertieft diese Ausführungen im Schriftsatz vom 04.10.2021 weiter.
Es sei lediglich ihre Beurteilung anlässlich der Abordnung an das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport, die den Zeitraum vom 28.03.2015 bis 31.03.2020 erfasse und ihr am 05.08.2020 eröffnet worden sei, im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt worden. Die Anlassbeurteilung hinsichtlich der Abordnung an das Hessische Ministerium des Inneren und für Sport, die den Zeitraum vom 01.04.2020 bis 24.09.2020 erfasse, sei hingegen nicht berücksichtigt worden. Soweit der Antragsgegner erwidert habe, dass die Beurteilung, die den Zeitraum vom 01.04.2020 bis 24.09.2020 erfasse, berücksichtigt worden sei und im Auswahlvorgang abgeheftet sei, ändere dies wenig, da in diesem Fall die Anlassbeurteilung für den Zeitraum vom 28.03.2015 bis 31.03.2020 keine Berücksichtigung gefunden habe. Die Auswahlentscheidung sei auf der Grundlage von Beurteilungen mit unterschiedlich langen Beurteilungszeiträumen getroffen worden, sodass deren Vergleichbarkeit in Zweifel zu ziehen sei. Zudem seien nach der Beurteilungsrichtlinie des Antragsgegners Beamte regelmäßig alle drei Jahre zu beurteilen und aufgrund der größeren Objektivität Personalentscheidungen auf Grundlage von diesen Beurteilungen zu treffen. Daraus sei ableitbar, dass sich der Beurteilungszeitraum bei Anlassbeurteilungen nicht lediglich auf sechs Monate, wie bei der Antragstellerin, beziehen dürfe, sondern regelmäßig drei Jahre betragen müsse. Somit seien zumindest die Tätigkeiten der Antragstellerin bis in das Jahr 2017 heranzuziehen.
Die dienstlichen Beurteilungen seien keine Grundlage für die Auswahlentscheidung, weil sie ohne vorgenommene Dienstpostenbewertung nicht miteinander vergleichbar seien.
Die Antragstellerin sei höherwertig eingesetzt gewesen, was sich aus ihrer dienstlichen Beurteilung nicht ergebe. Bis zu ihrer Abordnung sei sie Leiterin des Referats T bzw. V mit einem breiten Aufgabenspektrum gewesen. Diese Tätigkeit habe sie seit dem Jahr 2012 ausgeübt, mindestens vier Mitarbeiter gehabt und ihre Vertretung sei über die Abteilungsleitung erfolgt. Die Beigeladenen zu 1) und 3) seien „nur“ als Referenten eingesetzt gewesen, denen noch eine Referatsleitung vorgesetzt gewesen sei.
Die Funktion der Antragstellerin als Vorsitzende der Personalvertretung im Zeitraum von 2012 bis 24.05.2016 sei in der Beurteilung nicht hinreichend hervorgehoben worden. Sie habe diese Funktion ohne Entlastung zusätzlich wahrgenommen. Aus dieser Tätigkeit könnten Aussagen zu Führungstätigkeiten abgeleitet werden, sie sei auch für die Beurteilung der Arbeitsmenge relevant und könne ein wesentliches Element der Feinausschärfung sein.
Die vorgenommenen Ausschärfungen seien bei den Merkmalen Auffassungsgabe, Ausdrucksweise, sprachliche Gewandtheit, Eigenmotivation und Einsatzbereitschaft, Pflicht- und Verantwortungsbewusstsein, Selbstorganisationsfähigkeit, Kommunikationsfähigkeit, Verhandlungsgeschick/Durchsetzungsvermögen, Führungs-/Sozialkompetenz sowie Rechts- und Fachkenntnisse nicht schlüssig. Es wird hinsichtlich der angegriffenen Merkmale auf die näheren Ausführungen im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom 26.01.2021 Bezug genommen. Auch wenn es sich um dieselben Beurteiler gehandelt habe, sei nicht nachvollziehbar, nach welchen Maßstab sie vorgegangen seien und welche Wertung sie eigentlich zum Ausdruck hätten bringen wollen. Das Gesamturteil sei nicht begründet worden, sodass sich dieses schlüssig aus den Einzelmerkmalen ergeben müsse. Dies spreche dafür, dass Formulierungen wie „besonders hoch“, „hohes Maß“ oder „eloquent“ mindestens einem „sehr gut“ entsprechen würden. Ferner seien die aktuellsten Leistungseinschätzungen und Befähigungen der Antragstellerin bei der Ausschärfung nicht beachtet worden.
Die Antragstellerin beantragt,
dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig zu untersagen, die ihm zum 01.10.2020 zur Verfügung stehenden drei Stellen der Besoldungsgruppe A 15 (Regierungsdirektorin/Regierungsdirektor) gemäß Stellenausschreibung vom 06.07.2020 mit Aktenzeichen W auf Mitbewerberinnen oder Mitbewerber zu übertragen, bis über das Auswahlverfahren der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut und bestandskräftig entschieden worden ist.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er trägt im Wesentlichen vor, dass die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin, die den Zeitraum vom 01.04.2020 bis 24.09.2020 erfasse, im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt worden sei und sich auch im Besetzungsvorgang (Bl. 46 bis 52) befinde. Das dortige Exemplar enthalte sowohl den Beurteilungsbeitrag des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 14.09.2020 als auch die zitierte Passage: „Frau A hat seit Beginn ihrer Abordnung eine sehr hohe Arbeitsmenge mit Belastungsspitzen in sehr guter Weise bewältigt (…)“. Aufgrund des durch die Abordnung der Antragstellerin geänderten Tätigkeitsfeldes habe das Ministerium der Justiz bei dem Ministerium des Inneren und für Sport einen Beurteilungsbeitrag für die Erstellung der Anlassbeurteilung, die den Zeitraum vom 01.04.2020 bis 24.09.2020 erfasse, eingeholt. Hierfür sei dem Ersteller des Beurteilungsbeitrags die vorangegangene Anlassbeurteilung der Antragstellerin zur Kenntnis gebracht worden, die dann wiederum in den Beurteilungsbeitrag eingeflossen sei. Der Beurteilungsbeitrag werde wörtlich in der anschließenden Anlassbeurteilung der Antragstellerin zitiert. Damit integriere die Anlassbeurteilung der Antragstellerin, die den Zeitraum vom 01.04.2020 bis 24.09.2020 erfasse, die vorangegangene Anlassbeurteilung und deren Beurteilungszeitraum vom 28.03.2015 bis 31.03.2020.
Soweit sich die Antragstellerin auf einen höherwertigen Einsatz ihrerseits berufe, könne offenbleiben, ob dieser tatsächlich höherwertig sei, da er jedenfalls außerhalb des relevanten Beurteilungszeitraums vom 01.04.2020 bis 24.09.2020 liege. Im maßgeblichen Beurteilungszeitraum sei die Antragstellerin im Hessischen Ministerium des Innern und für Sport als Referentin eingesetzt gewesen, sodass die Beurteilungsgrundlagen aller Bewerber im Ergebnis auf gleichem Niveau lägen. Im Übrigen könne der Dienstherr eine Auswahlentscheidung rein statusamtsbezogen und losgelöst von der Frage der zu vergebenden Dienstposten vornehmen.
Auch die Funktion der Antragstellerin als Vorsitzende der Personalvertretung im Zeitraum von 2012 bis zum 24.05.2016 liege außerhalb des Beurteilungszeitraums. Darüber hinaus ergebe sich aus § 64 Abs. 1 HPVG, das Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem Personalvertretungsgesetz wahrnehmen würden, wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden dürften. Die in § 11 Abs. 1 Satz 2 des Hessischen Gleichberechtigungsgesetzes (HGlG) grundsätzlich vorgesehene Einbeziehung ehrenamtlicher Tätigkeiten in die Qualifikationsbeurteilung greife aufgrund der Spezialregelung des § 64 Abs. 1 HPVG ebenfalls nicht ein.
Soweit die Antragstellerin beanstande, dass die Bewertungen einzelner Anforderungsmerkmale zum Teil für sich betrachtet, zum Teil im Vergleich zu den Bewertungen in den Beurteilungen ihrer Mitbewerber falsch gewürdigt und bewertet worden seien, da ihre Beurteiler sich im Vergleich zu den anderen Bewerbern zwar einer anderen Wortwahl bedient hätten, aber dennoch hätten ausdrücken wollen, dass sie sehr gute Leistungen erbracht habe, sei dem entgegenzuhalten, dass die Beurteilungen der Antragstellerin sowie der Beigeladenen zu 1) und 3) von den gleichen Beurteilern erstellt worden seien. Es liege daher auf der Hand, dass aufgrund der verwendeten Wortwahl Wertungsunterschiede zum Ausdruck gebracht werden sollten. Es wird hinsichtlich der angegriffenen Merkmale auf die näheren Ausführungen im Schriftsatz des Antragsgegners vom 10.02.2021 Bezug genommen.
Soweit die Antragstellerin aus ihrem Gesamturteil „sehr gut“ ableite, dass die Einzelmerkmale ebenfalls im Durchschnitt mit dieser Bewertung versehen sein müssten, damit sich das Gesamturteil schlüssig aus den Einzelbewertungen zusammensetzte, sei zu berücksichtigen, dass das Gesamturteil keine schematische oder mathematische Zusammenfassung der Einzelbewertungen sei, denn die einzelnen Beurteilungsmerkmale seien von unterschiedlicher Bedeutung und Gewicht für das Gesamturteil.
Der Einwand der Antragstellerin unter Bezugnahme auf das zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.07.2021 – 2 C/21 – verfange nicht. Es könne noch nicht von einer so eindeutigen Rechtsprechung ausgegangen werden, dass dem hessischen Beurteilungswesen mit § 41 der Hessischen Laufbahnverordnung (HLVO) ohne Weiteres die hinreichend normative Grundlage abzusprechen wäre. Im Übrigen sei die aktuelle Rechtslage noch für einen Übergangszeitraum hinzunehmen. Die Gründe, die in dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts die Rechtswidrigkeit der Anlassbeurteilung begründet hätten, lägen im vorliegenden Fall nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang beanstandet, dass nach der (Einzel-)Bewertung der Befähigungsmerkmale einerseits und der (Gesamt-)Bewertung der Leistungsmerkmale andererseits kein zusammenfassendes Gesamturteil gebildet worden sei. Dies sei in der Anlassbeurteilung der Antragstellerin nicht der Fall. Soweit die Antragstellerin das Fehlen des Kriteriums der Eignung in ihrer Einzel- und Gesamtbewertung moniere, weil es nicht explizit aufgeführt werde, sei dies unschädlich, da dies in dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht beanstandet worden sei.
Das Gericht hat mit Beschluss vom 02.12.2020 die ausgewählten Bewerber beigeladen. Die Beigeladenen zu 1) und 3) haben sich im Verfahren nicht geäußert und der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen zu 2) hat sich mit Schriftsatz vom 04.03.2021 dem Vortrag des Antragsgegners angeschlossen. Auf die gerichtliche Anfrage vom 13.08.2021 hat der Antragsgegner mitgeteilt, dass eine ausdrückliche Dienstpostenbewertung im Hessischen Ministerium der Justiz im höheren Dienst nicht bestehe, es aber der allgemeinen Verwaltungspraxis entspreche, sämtliche Dienstposten als gleichwertig anzusehen und - ohne formelle Festlegung - von gebündelt nach A 14 bis A 16 HBesG bewerteten Dienstposten auszugehen. Ferner sei die Erstellung von Regelbeurteilungen einheitlich und ausnahmslos für alle Bediensteten ausgesetzt worden. Hintergrund sei die seitens des Hessischen Ministerium des Innern und für Sport angekündigte Änderung der seit 1996 geltenden Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des Landes Hessen. Darüber hinaus wird auf das Schreiben des Antragsgegners vom 02.09.2021 (Bl. 195 ff. der Gerichtsakte) Bezug genommen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und Verwaltungsakten (Besetzungsvorgang W, Beurteilungsrichtlinien des Landes Hessen, Beurteilungsrichtlinien des Auswärtigen Dienstes, fünf Bände Personalakten der Antragstellerin, fünf Bände Personalakten des Beigeladenen zu 1), drei Bände Personalakten der Beigeladenen zu 2) und drei Bände Personalakten der Beigeladenen zu 3)) Bezug genommen, die Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:
1. Der zulässige Antrag ist begründet.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig, da die Ablehnungsentscheidung des Antragsgegners vom 13.10.2020, zugestellt am 13.10.2020, im Hinblick auf den von dem Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin fristgerecht eingelegten Widerspruch vom 23.10.2020 noch nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. dazu Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17.01.1995 – 1 TG 1483/94 –, juris, Hess VGRspr. 1995, 82).
Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.
Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin durch eine Veränderung des bestehenden Zustands vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Voraussetzung dafür ist, dass die drohende Gefahr einer Rechtsverletzung – Anordnungsgrund – und ein Recht im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO – Anordnungsanspruch – glaubhaft gemacht werden (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl der Antragstellerin bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16/09 –, BVerwGE 138, 102-122, Rn. 32, juris).
Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, weil ihr Bewerbungsverfahrensanspruch ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung ernsthaft gefährdet wäre. Durch die Beförderung der Beigeladenen würden vollendete Tatsachen geschaffen, die nicht rückgängig gemacht werden könnten, wenn die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren obsiegen würde (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 – 2 BvR 206/07 –, Rn. 13, juris).
Die Antragstellerin hat darüber hinaus einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.
Die Antragstellerin ist durch die Art und Weise des Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung in ihrem von Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verletzt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch, der eine faire, chancengleiche Behandlung mit rechtsfehlerfreier Wahrnehmung der Beurteilungsermächtigung und die Einhaltung des gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfasst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 –, juris), ist von dem Antragsgegner verletzt worden.
Das Auswahlverfahren ist sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht zu beanstanden und eine Auswahl der Antragstellerin für die ausgeschriebenen drei Stellen einer Regierungsdirektorin oder eines Regierungsdirektors nach der Besoldungsgruppe A 15 HBesG kommt in Betracht.
Die Kammer kann im vorliegenden Fall zunächst offen lassen, ob die normativen Vorgaben in Hessen, insbesondere § 59 Hessisches Beamtengesetz (HBG) und § 41 HLVO in der maßgeblichen Fassung, für die Erstellung der Anlassbeurteilung der Antragstellerin unzureichend waren, weil die Normen die Vorgaben für die Erstellung, trotz der Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen für die allein nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffende Auswahlentscheidung, allein Verwaltungsvorschriften überlassen haben (vgl. BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 – 2 C 2/21 –, Rn. 24 ff., juris), denn jedenfalls können die vorhandenen Rechtsnormen und die auf sie gestützten Verwaltungsvorschriften für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden, um einen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferneren Zustand zu vermeiden. Ohne die vorübergehende Weitergeltung der aufgrund der landesrechtlichen Regelungen erlassenen Verwaltungsvorschriften, könnten die für die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung wichtigen Auswahlentscheidungen nicht getroffen werden (BVerwG, Urteil vom 07.07.2021 – 2 C 2/21 –, Rn. 40, juris).
Das Auswahlverfahren ist formell fehlerhaft durchgeführt worden. Zwar wurde die stellvertretende Gleichstellungsbeauftragte im Hessischen Ministerium der Justiz ordnungsgemäß befasst und äußerte in ihrer E-Mail vom 09.10.2020 keine Bedenken hinsichtlich der beabsichtigten Stellenbesetzung. Ebenso erklärte der Personalrat am 13.10.2020 seine Zustimmung. Die abschließende Billigung des Auswahlergebnisses durch die Staatsministerin ist aber nicht ausreichend dokumentiert. Die Vorlage vom 09.10.2020 sieht – ebenso wie der Auswahlvermerk vom 08.10.2020 – eine Billigung durch Staatsekretär und Staatsministerin vor. Dies entspricht nach dem Vortrag des Antragsgegners der allgemeinen Zuleitungspraxis an die Hausspitze. Erforderlich ist damit eine Schlusszeichnung durch die Staatsministerin (vgl. auch § 7 Abs. 4 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Staatskanzlei, der Ministerien des Landes Hessen sowie der Landesvertretung Berlin (GGO)). Vorliegend ist noch hinreichend eine Billigung durch den Staatssekretär dokumentiert. Zwar ist insoweit nur vermerkt, „Herr StS“ habe sein Einverständnis erklärt. Durch die Unterzeichnung der Vorlage an die Gremien als Amtschef ist aber die Zustimmung hinreichend dokumentiert. Es fehlt aber an der Schlusszeichnung durch die Staatsministerin. Hier findet sich nur der Vermerk „Frau Min. mündlich vorgetragen“. Dies stellt zum einen keine eigenständige Schlusszeichnung durch die Staatsministerin dar zum anderen kommt in dem Vermerk noch nicht einmal zum Ausdruck, ob die Staatsministerin die Vorlage gebilligt hat.
Das Auswahlverfahren ist im Ergebnis auch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Eine Auswahlentscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Amtes muss den Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG genügen, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat. Der Vergleich unter den Bewerbern im Rahmen einer dienstrechtlichen Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG hat - vor allem - anhand dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 – 2 VR 1/13 –, BVerwGE 147, 20-37, Rn. 21, juris). Eine dienstliche Beurteilung ist zu erstellen aufgrund der Erkenntnisse über die von dem jeweiligen Beamten auf dem konkret innegehabten Dienstposten gezeigten Leistungen, gemessen an den (abstrakten) Anforderungen des Statusamtes. Bezugspunkt der dienstlichen Beurteilung ist nicht der konkrete Dienstposten, sondern das Statusamt des Beamten. Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt voraus, dass diese zeitlich aktuell und inhaltlich aussagekräftig sind. Die Aktualität dienstlicher Beurteilungen bemisst sich nach dem verstrichenen Zeitraum zwischen ihrer Erstellung (bzw. dem Beurteilungsstichtag) und dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (BVerwG, Urteil vom 09.05.2019 – 2 C 1/18 –, BVerwGE 165, 305-331, Rn. 31 – 33, juris). Hinsichtlich der inhaltlichen Aussagekraft ist erforderlich, dass die Beurteilungen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind und das Leistungsvermögen hinreichend differenziert darstellen. Da die dienstliche Beurteilung den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen soll, müssen die Beurteilungsmaßstäbe zudem gleich sein und gleich angewendet werden (BVerwG, Beschluss vom 21.12.2016 – 2 VR 1/16 –, BVerwGE 157, 168-181, Rn. 25, juris). In diesem Zusammenhang ist ferner erforderlich, dass die dienstlichen Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind und einen gleichermaßen aktuellen Leistungsstand wiedergeben. Sind die aktuellen dienstlichen Beurteilungen nicht vergleichbar, so muss der Dienstherr sie in einem ersten Schritt vergleichbar machen, um sie dem Leistungsvergleich zugrunde legen zu können. Hat der Dienstherr Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen und wendet er sie in ständiger Verwaltungspraxis an, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat dann auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 23.09.2015 – 1 B 707/15 –, Rn. 30, juris). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen. Bei einer solchen Auswertung ist darauf zu achten, dass gleiche Maßstäbe angelegt werden (BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19/10 –, BVerwGE 140, 83-92, Rn. 16 f., juris).
Gemessen an diesen rechtlichen Maßstäben hält die getroffene Auswahlentscheidung rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Zunächst enthalten die Anlassbeurteilungen der Beigeladenen zu 1) und 3) nicht die gebotene Darstellung der Wertigkeit der Aufgaben der Dienstposten.
Fehlt es an einer Dienstpostenbewertung, so setzt eine rechtmäßige Auswahlentscheidung voraus, dass in den dienstlichen Beurteilungen eine Darstellung der Wertigkeit der Aufgaben des Dienstpostens erfolgt (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 04.02.2015 – 1 A 1033/14 –, Rn. 39, juris) und dass ihnen zu entnehmen ist, wie die auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen, gemessen an den Anforderungen des innegehabten statusrechtlichen Amtes, zu bewerten sind (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof. Beschluss vom 23.03.2017 – 1 B 2703/16 –). Der von dem Antragsgegner insoweit in Bezug genommene Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30.04.2019 – 1 B 1675/18 – steht dem nicht entgegen. Die dortigen Ausführungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs betreffen die Frage, ob es zulässig ist, dass der Dienstherr erst nach einer Bestenauslese auf Grundlage von dienstlichen Beurteilungen einen Dienstposten schafft (bzw. den von dem ausgewählten Bediensteten innegehabten Dienstposten entsprechend verändert), der die Voraussetzungen für die Zuordnung der höherwertigen Planstelle erfüllt. Klarstellend hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof zu der vorliegenden Problematik ausgeführt, der Dienstherr müsse in jedem Fall im Zusammenhang mit der Erstellung der einer Auswahlentscheidung zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen die Wertigkeit der vom zu beurteilenden Beamten im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben kennen und diese bei Erstellung der dienstlichen Beurteilung berücksichtigen (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.04.2019 – 1 B 1675/18 –, Rn 14, juris).
Ausweislich der Ausführungen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 02.09.2021 existiert im Hessischen Ministerium der Justiz keine Dienstpostenbewertung. Soweit der Antragsgegner vorgetragen hat, dass es der allgemeinen Verwaltungspraxis des Hessischen Ministeriums der Justiz entspreche, sämtliche Dienstposten im höheren Dienst als gleichwertig anzusehen, was seine Stütze in § 21 Satz 3 HS 2. HBesG finde, und seinen sachlichen Grund in den Aufgabenfeldern im Bereich der Ministerialverwaltung finde, in der gleichartige sich wiederholende Aufgaben nahezu nicht vorkämen, sondern die Aufgabenentwicklung dynamisch sei, ständigem Wandel der quantitativen Anforderungen sowie inhaltlichen Schwerpunkten und Wertigkeiten der zu erledigenden Aufgaben unterworfen sei, was im Falle einer Dienstpostenbewertung zur Folge hätte, dass die zu bewertenden Dienstposten stetig kurzfristigen Änderungen unterliegen würden, greift diese Argumentation nicht durch, da sie zwar inhaltlich eine Dienstpostenbündelung begründet aber keine Dienstposten bewertet. Hintergrund ist, dass in den §§ 21 Satz 3 und 26 HBesG in der maßgeblichen Fassung geregelt ist, dass Dienstposten bis zu drei Ämtern einer Laufbahngruppe, bei obersten Behörden allen Ämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden können. Diese Normen lassen die Bündelung von Dienstposten zu. Die Dienstpostenbündelung trägt dem Umstand Rechnung, das die auf einem Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben nicht immer einheitlich sind und einem ständigen Wandel unterliegen können, was insbesondere für oberste Landesbehörden gilt. In personalwirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet die Dienstpostenbündelung einen kurzfristigen Personaleinsatz, weil mit ihr sichergestellt werden kann, dass die Besetzung vakanter Dienstposten nicht in Fällen scheitert, in denen eine Neubewertung des Dienstpostens kurzfristig nicht möglich ist und die bisherige Wertigkeit dem Statusamt möglicher Umsetzungsbewerber nicht entspricht. Dem gegenüber ergibt sich aus dem beamtenrechtlichen Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung nach §§ 21 und 26 HBesG die Verpflichtung, die Funktionen der Beamten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Die Ämter sind dabei nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der Belange des Dienstherrn den Besoldungsgruppen zuzuordnen. Der Antragsgegner hat ferner mitgeteilt, dass die Antragstellerin sowie die Beigeladenen zu 1) und 3) auf gebündelt bewerteten Dienstposten eingesetzt waren, die die Besoldungsgruppen A 14 bis 16 HBesG erfassen. Es ist nicht erkennbar, wie der Schwierigkeitsgrad der auf dem konkreten Dienstposten zu erledigenden Aufgaben insgesamt zu bewerten ist, ob der Dienstposten also im Gesamtergebnis nach A 14, A 15 oder A 16 HBesG zu bewerten wäre. Eine solche Feststellung ist aber erforderlich, um sicherzustellen, dass bei der Beurteilung von einer korrekten Einschätzung der Schwierigkeit des Dienstpostens ausgegangen wird.
Auch hat der Antragsgegner rechtsfehlerhaft hinsichtlich der Beigeladenen zu 2) und 3) auf die Erstellung von Regelbeurteilungen verzichtet und stattdessen die Auswahlentscheidung auf Anlassbeurteilungen gestützt. Gemäß § 59 HBG, § 39 HLVO sind Beamtinnen und Beamte grundsätzlich regelmäßig alle drei Jahre zu beurteilen. Die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 HLVO für ein Absehen von der Regelbeurteilung liegen nicht vor. Im Hessischen Ministerium der Justiz wurde ausnahmslos für alle Bediensteten von der Erstellung von Regelbeurteilungen abgesehen. Dieses Vorgehen stellt weder eine Ausnahme für bestimmte Gruppen von Beamtinnen und Beamte dar (§ 39 Abs. 2 Satz 1 HLVO), noch handelt es sich um ein ausnahmsweises Absehen im Einzelfall (§ 39 Abs. 2 Satz 2 HLVO).
Die Bildung des Gesamturteils in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen ist hingegen im Ergebnis nicht zu beanstanden. Das Gesamturteil in der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen zu 2) ist ordnungsgemäß begründet. Die drei Beurteilungen der Antragstellerin sowie der Beigeladenen zu 1) und 3) weisen zwar unter IV. im Gesamturteil nicht die erforderliche Begründung auf. Diese Begründung sollen aber erkennbar die „Ergänzenden Bemerkungen“ (III.) darstellen. Diese Rubrik ist hierfür nicht vorgesehen. Dennoch hält es die Kammer angesichts der Ausführungen unter III. noch für ausreichend erkennbar, worauf die Bildung des Gesamturteils gestützt wird. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus vorträgt, das Gesamturteil in ihrer Beurteilung stehe im Widerspruch zu der Beurteilung der Einzelmerkmale, so kann dies allenfalls eine Verschlechterung des Gesamturteils begründen, nicht aber eine Verbesserung der Bewertung der Einzelmerkmale, da diese zuerst zu beurteilen sind und sodann auf dieser Basis in einem wertenden Prozess das Gesamturteil gebildet wird.
Weiterhin sind aber die der Auswahlentscheidung zugrundeliegenden Anlassbeurteilungen hinsichtlich der Länge des Beurteilungszeitraums nicht mehr miteinander kompatibel und erlauben keinen Qualifikationsvergleich nach Bestenauslesegrundsätzen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung der Antragstellerin. Zwar müssen Beurteilungszeiträume nicht gleich lang sind. Ausreichend ist vielmehr, dass ein Qualifikationsvergleich nach Bestenauslesegrundsätzen ohne ins Gewicht fallende Benachteiligung eines Bewerbers möglich bleibt (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 14.06.2018 – 1 B 2345/17 –, Rn. 42, juris). Grundsätzlich ist es ist in diesem Zusammenhang auch vorrangig entscheidend, dass das Ende der Beurteilungszeiträume nicht zu stark voneinander abweicht, denn für die streitige Bewerberauswahl ist der aktuelle Leistungsstand ausschlaggebend. Erkenntnisse, die einen länger zurückliegenden Zeitraum betreffen, sind für die Entscheidung in der Regel von geringerem Gewicht. Dementsprechend ist es für die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen von größerer Bedeutung, dass der von ihnen abgedeckte Zeitraum zu nicht erheblich auseinander fallenden Stichtagen endet, als dass der insgesamt erfasste Zeitraum zum gleichen Stichtag beginnt (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 23.09.2015 – 1 B 707/15 –, Rn. 43, juris). Unterschiedlich lange Beurteilungszeiträume dürfen aber nicht willkürlich gewählt sind und müssen verlässliche und langfristige Aussagen über die Eignung der Bewerber zulassen (vgl. zu Vergleichbarkeit, Aktualität und inhaltlicher Aussagekraft dienstlicher Beurteilungen Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschlüsse vom 25.02.2021 – 1 B 376/20 –, vom 16.04.2020 – 1 B 2734/18 – und vom 29.01.2019 – 1 B 997/18 –).
Vorliegend besteht aber ein derart großer zeitlicher Unterschied zwischen dem Beurteilungszeitraum der der Anlassbeurteilung der Antragstellerin zugrunde liegt und den Zeiträumen, die den Anlassbeurteilungen der Beigeladenen zugrunde liegen, dass auch unter Berücksichtigung der Maßgabe, dass für die streitige Bewerberauswahl vorrangig der aktuelle Leistungsstand ausschlaggebend ist, ein Leistungsvergleich auf dieser Basis ohne Benachteiligung der Antragstellerin nicht mehr möglich ist. Während der Beurteilungszeitraum, der der Anlassbeurteilung der Antragstellerin zugrunde liegt, vom 01.04.2020 bis 24.09.2020 reicht und damit unter sechs Monaten liegt, liegen den Anlassbeurteilungen der Beigeladenen mehrere Jahre zugrunde. Die Anlassbeurteilung des Beigeladenen zu 1) erfasst den Zeitraum vom 24.09.2015 bis zum 28.09.2020, der Zeitraum der Anlassbeurteilung der Beigeladenen zu 2) reicht vom 15.02.2016 bis zum 10.08.2020 und der der Beigeladenen zu 3) vom 06.07.2013 bis zum 28.09.2020. Weiterhin lässt der Zeitraum, der der Anlassbeurteilung der Antragstellerin zugrunde liegt, angesichts seiner Kürze keine verlässliche und langfristige Aussage über die Eignung der Antragstellerin mehr zu. Ein Beurteilungszeitraum von weniger als sechs Monaten stellt keine ausreichende Beurteilungsgrundlage mehr dar. Hinzu kommt, dass die Antragstellerin aufgrund ihrer Abordnung an das Hessische Ministerium des Innern und für Sport zum 01.04.2020 einen neuen Dienstposten erhalten hat und sich in dessen Aufgabenbereich zunächst einarbeiten musste. Schließlich war auch eine erneute Beurteilung der Antragstellerin nicht erforderlich. Grundsätzlich war die vorherige Anlassbeurteilung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch hinreichend aktuell.
Soweit der Antragsgegner in diesem Kontext die Auffassung vertritt, dass die seiner Auswahlentscheidung zugrunde liegende Anlassbeurteilung, die den Zeitraum vom 01.04.2020 bis 24.09.2020 erfasst, auch den Zeitraum der vorangegangenen Anlassbeurteilung vom 28.03.2015 bis zum 31.03.2020 mitumfasst, weil diese Anlassbeurteilung dem Ministerium des Innern und für Sport bei der Erstellung des Beurteilungsbeitrags für die Erstellung der Anlassbeurteilung, die den Zeitraum vom 01.04.2020 bis 24.09.2020 erfasst, zur Kenntnis gebracht worden sei und der Erstellerin des Beurteilungsbeitrags die Leistungsbewertung in vollem Umfang bestätigt habe, vermag die Kammer dieser Argumentation nicht zu folgen. Der Antragsgegner verkennt, dass die Anlassbeurteilungen jede für sich einen abgeschlossenen Beurteilungszeitraum sowie die darin gezeigten Leistungen erfassen und insoweit für sich stehen. Für eine Beurteilung der Leistungen der Antragstellerin in der Zeit vor der Abordnung war der Ersteller des Beurteilungsbeitrags nicht zuständig.
Selbst wenn man der Auffassung des Antragsgegners folgen und davon ausgehen würde, dass seiner Auswahlentscheidung auch die vorhergehende Anlassbeurteilung der Antragstellerin zugrunde lag, die den Zeitraum vom 28.03.2015 bis 31.03.2020 erfasst, führt dies zu keiner anderen rechtlichen Bewertung, denn diese Anlassbeurteilung erweist sich ihrerseits als rechtswidrig, da es auch insoweit an einer Dienstpostenbewertung fehlt und die Anlassbeurteilung keine Darstellung der Wertigkeit der Aufgaben des Dienstpostens enthält, aus der zu entnehmen wäre, wie die auf dem Dienstposten gezeigten Leitungen, gemessen an den Anforderungen des innegehabten statusrechtlichen Amtes zu bewerten sind.
Die Antragstellerin war nach Angaben des Antragsgegners auf einem gebündelt bewerteten Dienstposten eingesetzt, der die Besoldungsgruppen A 14 bis 16 HBesG erfassen. Aus der maßgeblichen Anlassbeurteilung ergibt sich, dass die Antragstellerin zum Zeitpunkt ihrer Abordnung in das Hessische Ministerium des Innern und für Sport im Hessischen Ministerium der Justiz in der Abteilung X als Leiterin der Landeskoordinierungsstelle gegen Y eingesetzt gewesen ist. Darüber hinaus war sie mit den Belangen der Opfer in Z sowie dem Aufgabengebiet der AA befasst. Es ist nicht erkennbar, wie der Schwierigkeitsgrad der auf dem konkreten Dienstposten zu erledigenden Aufgaben insgesamt zu bewerten ist, ob der Dienstposten also im Gesamtergebnis nach A 14, A 15 oder A 16 HBesG zu bewerten wäre. Eine solche Feststellung ist aber erforderlich, um sicherzustellen, dass bei der Beurteilung von einer korrekten Einschätzung der Schwierigkeit des Dienstpostens ausgegangen wird. Dies insbesondere deshalb, weil nach den vorliegenden Anlassbeurteilungen nicht alle Bewerber auf gleicherweise eingestuften Dienstposten beurteilt wurden. So ergibt sich aus dem Vortrag im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom 26.01.2021 sowie dem vorgelegten Auszug aus der Geschäftsverteilung, dass die Antragstellerin bis zu ihrer Abordnung Referatsleiterin des Referats T bzw. V war und ihre Vertretung direkt über die Abteilungsleitung erfolgte. Der Antragsgegner ist dem nicht substantiiert entgegengetreten. In der aus Anlass der Abordnung der Antragstellerin erstellten Beurteilung ist diese Funktion aber nicht aufgeführt. Dies ist ein Indiz dafür, dass sie nicht berücksichtigt wurde. Nach der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 17.03.2020 – 1 B 835/19 –) müssen die von einem Beamten im zu beurteilenden Zeitraum wahrgenommenen Aufgaben vollständig bei der Beurteilung von Eignung, Leistung und Befähigung berücksichtigt werden. Zwar ist es nicht ausschlaggebend, ob die Aufgaben in die informatorische Mitteilung der Tätigkeiten aufgenommen sind, sondern, ob diese Tätigkeiten bei der Beurteilung berücksichtigt worden sind. Das Fehlen von Aufgaben in dieser Übersicht kann aber ein Indiz für die Unvollständigkeit der Beurteilung sein. Aus den Anlassbeurteilungen der Beigeladenen geht nicht hervor, dass sie Referatsleiterfunktionen innehatten. Aus der Anlassbeurteilung des Beigeladenen zu 1) geht hervor, dass dieser Referent im Referat BB war (Referate CC und DD). Die Beigeladene zu 3) war ausweislich ihrer Anlassbeurteilung mit einem Arbeitskraftanteil von 0,5 als Referentin in dem zur Haushaltsgruppe gehörenden Referat DD eingesetzt. Darüber hinaus war auch die Beigeladene zu 2) als Referentin eingesetzt. Bei dieser Sachlage kann nicht ausgeschlossen werden, dass insbesondere bei der Antragstellerin von einer falschen Wertigkeit der von ihr zu erledigenden Aufgaben ausgegangen worden ist, mit der Folge, dass sie besser zu beurteilen gewesen wäre.
Die im Auswahlvermerk vom 08.10.2020 dargelegte Eignungsprognose für die Beförderungsdienstposten ist fehlerhaft. Im Auswahlvermerk hat der Antragsgegner, nachdem er die rechtlichen Grundlagen der Auswahlentscheidung erläutert und die Anlassbeurteilungen vergleichbar gemacht hatte, aufgrund der wesentlich gleichen Gesamturteile eine umfassende inhaltliche Auswertung und Differenzierung der Bewertung der einzelnen Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung vorgenommen (sogenannte Ausschärfung), wobei Bezugspunkt das Anforderungsprofil im Rahmen der Ausschreibung war. Der Antragsgegner hatte folgende Voraussetzungen im Rahmen der Ausschreibung aufgestellt: Sehr sorgfältige Arbeitsweise, sehr gute Auffassungsgabe, sehr gute schriftliche und mündliche Ausdrucksweise, sehr gut ausgeprägte sprachliche Gewandtheit, sehr hohe Belastbarkeit, sehr hohe Eigenmotivation und Einsatzbereitschaft, sehr gut ausgeprägtes Pflicht- und Verantwortungsbewusstsein, sehr gut ausgeprägte Selbstorganisationsfähigkeit, sehr gut ausgeprägte Kommunikationsfähigkeit, sicheres Auftreten und ausgeprägte Fähigkeiten im Umgang mit Bediensteten des Hauses bzw. anderen Behörden, ausgeprägtes Verhandlungsgeschick und Durchsetzungsvermögen, sehr gut ausgeprägte Führungs- und Sozialkompetenz nachgewiesen durch jeweils mehrjährige sehr gute Bewährung in der Funktion als Referent/in bzw. Referatsleiter/in in unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen, sehr gute und umfassende Rechts- und Fachkenntnisse. Der Antragsgegner kam nach der Ausschärfung zum Ergebnis, dass die Beigeladenen zu 1) und 3) jeweils hinsichtlich neun Anforderungsmerkmalen am besten und hinsichtlich vier weiterer Anforderungsmerkmale jeweils am zweitbesten beurteilt wurden. Die Beigeladene zu 2) wurde demgegenüber in fünf Merkmalen am besten und in acht Merkmalen am zweitbesten bewertet. Die Antragstellerin wurde in einem Anforderungsmerkmal am besten, in neun am zweitbesten und in drei Merkmalen am drittbesten beurteilt. Das zwischen den Beigeladenen zu 1) und 3) bestehende qualifikatorische Patt löste der Antragsgegner dergestalt auf, dass er auf die Verwendungsbreite zusätzlich abstellte und der Beigeladenen zu 3) bei Anwendung dieses Kriteriums den Vorzug gab. Der Antragsgegner trägt im Rahmen der Eignungsprognose jedoch nicht dem Umstand Rechnung, dass die Antragstellerin zuvor als Referatsleiterin tätig gewesen ist und somit höherwertige Aufgaben erledigt hat, während die Beigeladenen zu 1) bis 3) „nur“ Referententätigkeiten ausgeübt haben. Diese Tätigkeit lag zwar außerhalb der Zeitraums der aktuellen Beurteilung. Zumindest bei der Frage der Führungs- und Sozialkompetenz war sie aber zu berücksichtigen, da die Antragstellerin im aktuellen Beurteilungszeitraum keine Führungsaufgaben innehatte. Zwar kann der Dienstherr im Falle, dass ein Bewerber entsprechende Funktionen noch nicht ausgeübt hat, auch aus anderen Merkmalen Aussagen über die Führungskompetenz ableiten, diese lassen aber nur indirekte Schlüsse über die entsprechende Eignung zu. Darüber hinaus berücksichtigt der Antragsgegner im Rahmen der Eignungsprognose nicht hinreichend, dass auf Seite drei der Anlassbeurteilung der Beigeladenen zu 2) angekreuzt wurde, diese habe keine Führungsverantwortung wahrgenommen. Es hätte daher einer besonderen Begründung bedurft, weshalb die Beigeladene zu 2) hinsichtlich dieses Anforderungsmerkmals besser beurteilt sein soll, als die Antragstellerin.
Die getroffene Auswahlentscheidung beruht auf diesen Fehlern. Ein Bewerber, der eine Verletzung seines Verfahrensrechts durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn geltend macht, kann nur dann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn die Erfolgsaussichten in dem Sinne offen sind, dass seine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verfahren möglich erscheint. Diese Möglichkeit ist zusätzlich zu den geltend gemachten Auswahlfehlern positiv festzustellen (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 19.03.2015 – 1 B 1930/14 –, Rn. 33, juris; ebenso Beschluss vom 23.09.2015 – 1 B 707/15 –, Rn. 27, juris). Bei der Beurteilung dieser Frage ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen. Die Chancen eines Antragstellers auf Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren können demnach auch dann noch offen sein, wenn mehr für die Auswahl des Konkurrenten spricht (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 21.11.2017 – 1 B 1522/17 –, Rn. 25, juris).
Gemessen an diesen rechtlichen Maßstäben erscheint auch eine Auswahl der Antragstellerin möglich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die streitgegenständlichen Beurteilungen bei Beachtung der Wertigkeit der Dienstposten anders ausfallen. Weiterhin kann keine Aussage darüber getroffen werden, wie die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin ausfallen würde, wenn ihr ein ausreichender Beurteilungszeitraum, der zudem mit demjenigen der übrigen Bewerber vergleichbar wäre, zugrunde gelegt würde. Bei einer Berücksichtigung des vorangegangenen Zeitraums müsste zunächst die Wertigkeit des seinerzeit von der Antragstellerin innegehabten Dienstpostens festgestellt werden. Bei der Eignungsprognose wäre dann zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin Referatsleiterin gewesen ist und etwa die Beigeladene zu 2) keine Führungsverantwortung wahrgenommen hat.
Bei dieser Sach- und Rechtslage kann offenbleiben, ob die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin sich auch deshalb als rechtswidrig erweist, weil sie auf einer fehlerhaften Übernahme des Beurteilungsbeitrags und fehlenden eigenen Kenntnissen des Beurteilers beruht. Die Antragstellerin war während des gesamten Beurteilungszeitraums abgeordnet, sodass der Beurteiler keine eigene Kenntnis von den Leistungen der Antragstellerin hatte. In einem solchen Fall darf der Beurteiler zwar den Beurteilungsbeitrag übernehmen, es muss aber eine eigenständige Beurteilung durch den Beurteiler bleiben. Dies mag hier ausweislich der Ausführungen in der Beurteilung gegeben sein. Es erschließt sich aber jedenfalls nicht, woraus der Beurteiler die über den Beurteilungsbeitrag hinausgehenden Feststellungen herleitet.
2. Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Diese haben keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko übernommen, § 154 Abs. 3 VwGO. Es entspricht daher nicht der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten dem unterliegenden Beteiligten oder der Staatskasse aufzuerlegen, § 162 Abs. 3 VwGO.
3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 sowie Sätze 2 bis 4 GKG. Nach Auskunft des Antragsgegners im Schriftsatz vom 18.10.2021 würde das monatliche Grundgehalt der Antragstellerin für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 15 HBesG Stufe 8 einen Betrag in Höhe von 6.285,28 € im Januar 2020 und einen Betrag in Höhe von 6.486,41 € von Februar bis Dezember 2020 betragen. Ruhegehaltsfähig sind hinsichtlich der Sonderzahlung nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 HSZG 2,66 Prozent der Bezüge. Demnach sind 2,66% der Sonderzahlung auf die monatlichen Grundbezüge anzurechnen. Ausgehend von einem Betrag in Höhe von 6.452,47 EUR für den Januar 2020 und einem Betrag in Höhe von 6.658,95 EUR jeweils für die Monate Februar bis Dezember 2020 ergibt sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 79.700,92 EUR. Hiervon ist ein Viertel anzusetzen (Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20.06.2014 – 1 E 970/14 –).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 21 und 26 HBesG
§ 123 VwGO
§ 41 HLVO
§ 59 HBG
§ 39 HLVO
§ 64 Abs. 1 HPVG
§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO
§ 123 Abs. 3 VwGO
§ 920 Abs. 2 ZPO
§ 21 Satz 3 und 26 HBesG
§ 39 Abs. 2 HLVO
§ 39 Abs. 2 Satz 1 HLVO
§ 39 Abs. 2 Satz 2 HLVO
§ 154 Abs. 1 VwGO
§ 154 Abs. 3 VwGO
§ 162 Abs. 3 VwGO
§ 5 Abs. 2 Nr. 1 HSZG
Art. 32 Abs. 2 GG
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG
Art. 33 Abs. 2 GG
Art. 134 HV

Zitierte Entscheidungen: BVerwGE 138, 102
BVerwGE 147, 20
BVerwGE 165, 305
BVerwGE 157, 168
BVerwGE 140, 83
2 C 2/21
1 TG 1483/94
2 C 16/09
2 BvR 206/07
2 BvR 2305/11
2 VR 1/13
2 C 1/18
2 VR 1/16
1 B 707/15
2 C 19/10
1 A 1033/14
1 B 2703/16
1 B 1675/18
1 B 2345/17
1 B 376/20
1 B 2734/18
1 B 997/18
1 B 835/19
1 B 1930/14
1 B 1522/17
1 E 970/14