Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Berlin, Arbeitsgerichtsbarkeit)
Urteil vom 2013-12-17, Aktenzeichen 3 Sa 1092/13
ECLI: ECLI:DE:LAGBEBB:2013:1217.3SA1092.13.0A

Tenor:
Orientierungssatz
Die von der Bundesagentur erteilte Erlaubnis nach § 1 AÜG ist auch seit dem 1. Dezember 2011 nicht auf eine nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt.(Rn.37)
(Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZN 122/14)
Verfahrensgang
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 17.04.2013 - 6 Ca 1754/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht, hilfsweise darüber, ob die Beklagte der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages unterbreiten muss.
Die Klägerin schloss mit der t. Personalservice GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fa. t.), einem Unternehmen, das Zeitpersonal überlässt, unter dem 4. April 2011 einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Dort war bestimmt, dass das Arbeitsverhältnis am 5. April 2011 beginnt und bis zum 31. März 2012 abgeschlossen wird. Die Einstellung der Klägerin erfolgte gemäß § 2 des Arbeitsvertrages „insbesondere als Sortiererin/techn. Mitarbeiter“, wobei sich die Klägerin verpflichtete, ihre Arbeitsleistung im Betrieb F... und auf wechselnden Einsatzstellen zu erbringen. Auf der Grundlage des Entgeltrahmentarifvertrages und des Entgelt-Tarifvertrages, abgeschlossen mit dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen, war ein Gesamtbruttostundenlohn in Höhe von 8,24 Euro vereinbart. – Wegen des weiteren Inhalts des Arbeitsvertrages vom 4. April 2011 wird auf Bl. 49 bis 55 der Akte Bezug genommen. – Die Fa. t. und die Klägerin vereinbarten eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. März 2013 (Bl. 56 der Akte). Mit Schreiben vom 27. November 2012 (Bl. 57 der Akte) kündigte die Fa. t. das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2012. Gegen diese Kündigung erhob die Klägerin vor dem Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) Kündigungsschutzklage, die unter dem Aktenzeichen 6 Ca 1629/12 geführt wurde. Die Klägerin und die Fa. t. schlossen zur Beendigung des Rechtsstreits einen Vergleich, in dem sie sich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2012 und auf Zahlung einer Abfindung verständigten.
Sowohl die Fa. t. als auch die Beklagte sind Unternehmen, die zum V.- Konzern gehören. Alleinige Gesellschafterin der Fa. t. ist die V. U. Beteiligungs-Verwaltungs GmbH (Bl. 113 der Akte), der nach dem Organigramm des V.-Konzerns (Bl. 114 der Akte) ua. auch die Beklagte nachgeordnet ist. Die Bundesagentur für Arbeit hatte der Fa. t. seit dem 18. März 2008 befristet die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern erteilt. Unter Bezugnahme auf die §§ 1 und 2 AÜG erteilte die Bundesagentur für Arbeit der Fa. t. die seit dem 18. März 2008 geltende Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern ab dem 18. März 2011 unbefristet (Kopie der Neuausfertigung der erteilten Erlaubnis vom 26. September 2011 Bl. 103 der Akte). Seit dem 5. April 2011 verlieh die Fa. t. die Klägerin an die Beklagte. Während dieses Zeitraums wurde auf dem am M…32 in F.… gelegenen Gewerbegrundstück der Beklagten eine Abfallsortieranlage betrieben. Jedenfalls auch die Beklagte nutzte diese Abfallsortieranlage und setzte die Klägerin an dieser ein. Die Beklagte beschäftigt in der Region Ost des V.-Konzerns durchschnittlich etwa 1.200 Arbeitnehmer ohne Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern.
Vor dem Abschluss des Arbeitsvertrages mit der Fa. t. am 4. April 2011 war die Klägerin auf der Grundlage von mehreren Arbeitsverträgen, die mit unterschiedlichen Unternehmen geschlossen worden waren, als gewerbliche Arbeitnehmerin an der auf dem Grundstück M. 32 in F.… gelegenen Abfallsortieranlage tätig. Ihr Einsatz erfolgte in der Zeit vom 7. November 1996 bis zum 30. September 1997 und erneut vom 2. Dezember 1998 bis zum 31. Dezember 2001 auf Grund mit der R. R. GmbH abgeschlossenen Arbeitsverträgen (Bl. 13 bis 15 der Akte). Aufgrund eines Betriebsübergangs war die Klägerin vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Januar 2007 bei der K. Dienstleistungs-GmbH (Bl. 16 bis 21 der Akte, im Folgenden: Fa. K.) beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete durch arbeitgeberseitige Kündigung. Ab Juni 2007 war die Klägerin auf der Grundlage mehrerer befristeter und mehrfach gekündigter Arbeitsverträge bei der bbw B. F... GmbH (Bl. 22 bis 41 der Akte) als Helferin tätig, wobei die Klägerin als Leiharbeitnehmerin eingesetzt wurde. Ab dem 1. September 2008 war die Klägerin auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages für Leiharbeitnehmer bei der G. R. & S. GmbH als Sortierkraft/Produktionshelferin und Radladerfahrerin beschäftigt. Diese GmbH und die Klägerin schlossen am 31. März 2011 einen Aufhebungsvertrag, in dem sie ihr Arbeitsverhältnis einvernehmlich zum 4. April 2011 beendeten.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 27. November 2012 (Bl. 59 bis 61 der Akte) forderte die Klägerin die Beklagte ua. auf, ihr den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages anzubieten.
Am 6. Dezember 2012 beschloss die alleinige Gesellschafterin der Fa. t. ua. die Einstellung der gesamten Geschäftstätigkeit der Fa. t. mit Wirkung zum 1. Januar 2013. Auf den Inhalt des Beschlusses vom 6. Dezember 2012 wird im Übrigen verwiesen (Bl. 113 der Akte).
Mit ihrer am 21. Dezember 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 4. Januar 2013 zugestellten Klage hat die Klägerin die Feststellung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und hilfsweise das Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages begehrt.
Die Klägerin hat im Wesentlichen vorgetragen: Im Wege eines Betriebsübergangs habe ein Arbeitgeberwechsel auf die Beklagte stattgefunden, zunächst von der Fa. K. mit Wirkung zum 1. Januar 2007 auf deren ehemalige Auftraggeberin, die Fa. A. Abfallwirtschaft A. und von dieser wiederum auf die Fa. S. N.-O. GmbH, die zum Jahreswechsel 2007/2008 in die V. U. N.-O. GmbH umfirmiert habe. Die Sortieranlage unterliege heute nicht mehr dem Zuständigkeitsbereich der V. U. N.-O. GmbH, sondern der Beklagten. Die Fa. S. N.-O. GmbH habe das gesamte Personal der Fa. A. Abfallwirtschaft A. und Co GmbH sowie die Mitarbeiter der Fa. K. beschäftigt. Die Fa. A. Abfallwirtschaft A., die Fa. K. und die Fa. S. N.-O. GmbH hätten mit zwingend zur Aufgabenwahrnehmung einzusetzenden fest installierten, beziehungsweise zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln des kommunalen Auftraggebers gearbeitet. Unter diesen Umständen sei vorliegend von einem Betriebsübergang letztlich auf die Beklagte auszugehen. Darüber hinaus bestehe ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten, weil eine rechtsmissbräuchliche Umgehungskonstruktion vorliege. Sie habe seit 16 Jahren mit nur geringfügiger Unterbrechung immer an demselben Arbeitsplatz, der Müllsortieranlage im M. 32 in F.…., als Sortiererin/Anlagenfahrerin gearbeitet. Sie sei jahrelang hinweg durch Leiharbeit auf demselben Arbeitsplatz beschäftigt worden. Die Fa. t. sei nicht werbend am Markt tätig geworden. Sie habe hauptsächlich an die Beklagte Arbeitnehmer verliehen. Ihre ausschließliche Überlassung an die Beklagte stelle einen institutionellen Rechtsmissbrauch dar, da es sich bei der Fa. t. um eine konzerneigene Zeitarbeitsfirma handele und die Beklagte die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung als Mittel der Personalkostensenkung nutze. Dies habe zur Folge, dass zwischen den Parteien unmittelbar ab dem 5. April 2011 ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei, zumindest aber ab dem 1. Dezember 2011 durch den zu diesem Zeitpunkt eingefügten § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Ihr jahrelanger Einsatz an der Müllsortieranlage in F.… sei letztlich auf einem Dauerarbeitsplatz erfolgt und dadurch nicht nur vorübergehend gewesen sei. Hilfsweise sei die Beklagte verpflichtet, ihr gegenüber ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages zu der Fa. t. abzugeben.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht - und zwar seit dem 5. April 2011, spätestens seit dem 1. Dezember 2011, als Sortiererin/Anlagenfahrerin in der Sortieranlage M. 32 in 1…. F.… bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden zu einer Bruttostundenvergütung in Höhe von 8,24 Euro.
2. Hilfsweise wird die Beklagte verurteilt, ihr mit Wirkung zum 1. Januar 2013 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages für die Tätigkeit als Sortiererin/Anlagenfahrerin in der Sortieranlage M. 32 in 1… F.… bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden zu einer Bruttostundenvergütung in Höhe von 8,24 Euro zu unterbreiten.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte, die sich hinsichtlich des geltend gemachten Betriebsübergangs seitens der Fa. K. auf die Einrede der Verjährung berufen hat, hat im Wesentlichen vorgetragen: Das Arbeitsverhältnis sei nicht im Wege eines Betriebsübergangs auf sie übergegangen. Sie habe in der Region Ost nur sechs bis acht Leiharbeitnehmer von der Fa. t. entliehen und weitere Leiharbeitnehmer von nicht konzernangehörigen, regionalen Zeitarbeitsfirmen. Keiner der Leiharbeitnehmer werde auf einem Dauerarbeitsplatz eingesetzt, sondern unterstütze in Zeiten erhöhten Arbeitsanfalls lediglich die Arbeit der Stammarbeitnehmer. Es seien immer angestellte Mitarbeiter auf Dauerarbeitsplätzen vorhanden, die bei einem zeitweiligen Arbeitskräftebedarf um entsprechende Leiharbeitnehmer aufgestockt worden seien.
Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 17. April 2013 die Klage abgewiesen und zur Begründung zusammengefasst ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob ein Arbeitgeberwechsel von der Firma K. infolge eines Kettenbetriebsübergangs auf die Beklagte stattgefunden habe. Denn jedenfalls sei das Feststellungsbegehren der Klägerin infolge Zeitablaufs verwirkt. Die Klägerin habe seit Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit der Fa. K. mit Ablauf des 31. Januar 2007 mehr als fünf Jahre verstreichen lassen, bevor sie die hiesige Klage erhoben habe. Das Umstandsmoment sei erfüllt. Aus Sicht der Beklagten sei die Begründung verschiedener Arbeitsverhältnisse zu diversen Zeitarbeitsfirmen ein Zeichen dafür, dass die Klägerin das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Betriebsübergangs nicht mehr geltend machen werde. Ein Betriebsübergang von der Fa. t. auf die Beklagte scheide ebenfalls aus. Zwischen den Parteien sei auch kein Arbeitsverhältnis auf Grund einer gesetzlichen Fiktion durch unmittelbare Anwendung der §§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen. Die Fa. t. habe die erforderliche Erlaubnis nach § 1 AÜG besessen und zwar während des gesamten Zeitraums der Überlassung. Die Einfügung des Satz 2 in § 1 AÜG zum 1. Dezember 2011 habe die erteilte Erlaubnis nicht automatisch auf eine nur „vorübergehende“ Arbeitnehmerüberlassung beschränkt. Dies folge unmittelbar aus § 5 Abs. 1 Nr. 4 AÜG. Ein Widerruf der Erlaubnis sei nicht erfolgt. § 5 Abs. 1 Nr. 4 AÜG verstoße auch nicht gegen die Leiharbeitsrichtlinie. Das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses könne auch nicht aus § 1 Abs. 2 AÜG begründet werden. Selbst wenn die Fa. t. die üblichen Arbeitgeberpflichten und -risiken nicht übernommen haben sollte, ergebe sich nach der bestehenden Rechtslage daraus nicht die Rechtsfolge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Eine analoge Anwendung der §§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG komme nicht in Betracht, da es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Aus § 242 BGB, dem Grundsatz von Treu und Glauben, könne der Bestand eines Arbeitsverhältnisses nicht bejaht werden. Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch seien nicht ersichtlich. Bei Abschluss des Arbeitsvertrages habe für die Arbeitnehmerüberlassung keine zeitliche oder inhaltliche Begrenzung bestanden. Es sei davon auszugehen, dass die Fa. t. im eigenen Namen, für eigene Rechnung und im eigenen wirtschaftlichen Interesse tätig geworden sei. Dies gelte auch dann, wenn diese Firma nicht werbend am Markt tätig geworden sei. Eine Anspruchsgrundlage für einen Anspruch auf Abgabe einer Angebotserklärung bestehe nicht. - Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 138 bis 152 der Akte) Bezug genommen. –
Gegen das der Klägerin am 30. Mai 2013 zugestellte Urteil hat diese mit beim Landesarbeitsgericht am 19. Juni 2013 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und begründet.
Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Ein Arbeitsverhältnis sei bereits aufgrund der gesetzlichen Fiktion durch unmittelbare Anwendung der §§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Nr. 1 AÜG, ferner aufgrund der unmittelbaren Anwendung der § 1 Abs. 2 AÜG sowie aufgrund des Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben zustande gekommen. Das Vertragsverhältnis mit der Fa. t. sei wegen gesetzlicher Umgehung unwirksam. Denn sie und die Fa. t. hätten gewusst, dass keine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung beabsichtigt gewesen sei, sondern sie auf einem Dauerarbeitsplatz beschäftigt werden sollte. Sie habe dauerhaft auf ein und demselben Arbeitsplatz seit dem 7. November 1996 gearbeitet. Rechtsfolge dieses dauerhaften Einsatzes auf einem Stammarbeitsplatz beim Entleiher sei, dass zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer aufgrund einer Umgehung von arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher zustande komme. Für die Zeit ab dem 1. Dezember 2011 folge die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auch daraus, dass das verleihende Konzernunternehmen sie nicht nur vorübergehend überlassen habe und für diese Form der Arbeitnehmerüberlassung eine Genehmigung nicht vorliege. Zwar sei die Fa. t. unstreitig zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung am 1. Dezember 2011 im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Da die Erlaubnisfähigkeit nunmehr mit der Einführung des Begriffs „vorübergehend“ eingeschränkt worden sei, habe diese gesetzliche Neuregelung zur Folge, dass schon erteilte Genehmigungen in diesem Umfang beschränkt würden. Diese Auslegung sei auch im Hinblick auf die Umsetzung der Leiharbeitsrichtlinie geboten. Ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG müsse individualrechtlich sanktionierbar sein. Ihre Vermittlung an die Beklagte für die Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes und zur Deckung eines Dauerbeschäftigungsbedarfs stelle einen institutionellen Rechtsmissbrauch dar. Ihr tatsächliches Vorbringen hierfür sei ausreichend. Dafür, dass die Fa. t. nicht werbend am Markt tätig sei, spreche die Einstellung der gesamten Geschäftstätigkeit zum 1. Januar 2013. Dies stelle eine Umsetzung eines Tarifergebnisses dar, wonach „V.“ ihre eigenen Leiharbeitsfirmen schließe und die Beschäftigten in die Stammbelegschaft übernehme. Die Überlassung von Leiharbeitnehmern sei erfolgt, um Lohnkosten zu sparen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 17. April 2013 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder), Geschäftszeichen 6 Ca 1754/12
1. festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht - und zwar seit dem 5. April 2011, spätestens seit dem 1. Dezember 2011, als Sortiererin/Anlagenfahrerin in der Sortieranlage M. 32 in 1. F.… bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden zu einer Bruttostundenvergütung in Höhe von 8,24 Euro.
2. Hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin mit Wirkung zum 1. Januar 2013 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages für die Tätigkeit als Sortiererin/Anlagenfahrerin in der Sortieranlage M. 32 in 1.. F.… bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden zu einer Bruttostundenvergütung in Höhe von 8,24 Euro zu unterbreiten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie behauptet weiter, die Klägerin habe nicht seit 1996 immer auf dem gleichen Arbeitsplatz gearbeitet. Die Abfallsortieranlage werde auch von anderen Unternehmen genutzt. Sie habe den Einsatz der Klägerin und das Leiharbeitsverhältnis für die Arbeitsplätze als Sortierer/Geräteführer auch nur vorübergehend geplant und durchgeführt. Diese Arbeitsplätze hätten mit Arbeitnehmern aus dem Betrieb Alt-G. besetzt werden sollen, da es in diesem Betrieb zu einem Arbeitnehmerüberhang gekommen sei. – Wegen der weiteren Ausführungen hierzu wird auf den Schriftsatz von 26. Juli 2013, Seiten 4 bis 5 (Bl. 185 bis 186 der Akte), Bezug genommen. – Die Fa. t. sei ferner werbend auf dem Markt tätig und habe nicht nur an konzernangehörige Unternehmen verliehen. – Die Beklagte verweist insoweit auf diverse Angebotsschreiben und Rechnungen (Anlagenkonvolut B II 1 und B II 2, Bl. 189 bis197 der Akte). – Die Beklagte meint, es fehle eine rechtliche Grundlage für das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen ihr und der Klägerin, es gebe auch keine Anspruchsgrundlage für das mit dem Hilfsantrag verfolgte Begehren. Da die Klägerin sich mit der Fa. t. verglichen habe, fehle ein Rechtsschutzinteresse für die Anträge, ferner könne, wenn überhaupt, nur ein befristetes Arbeitsverhältnis bestehen, da der Vertrag mit Fa. t. befristet gewesen sei. Die Feststellungsanträge seien ferner verwirkt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Sitzungsniederschriften beider Instanzen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:
A. Die Berufung ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft und gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, 519 Abs. 1 und Abs. 2, 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.
B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend die Klage abgewiesen. Zwischen den Parteien bestand und besteht kein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Abgabe einer Angebotserklärung zum Abschluss eines Arbeitsvertrages.
I. Der Hauptantrag ist zulässig.
1. Das Recht der Klägerin, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien gerichtlich feststellen zu lassen, ist nicht verwirkt (§ 242 BGB). Die Klägerin stützt den Antrag gerade auch darauf, dass ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ab dem 5. April 2011 aufgrund einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung begründet wurde. Damit liegen weder das für eine Verwirkung eines Klagerechts erforderliche Zeitmoment noch ein hierfür erforderliches Umstandsmoment vor.
2. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO für eine Feststellungsklage sind gegeben. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses ist zwischen den Parteien streitig. Auch soweit rückwirkend der Bestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt werden soll, besteht das erforderliche Feststellungsinteresse. Denn hieraus können sich zukünftig noch Rechtsfolgen ergeben.
II. Der Feststellungsantrag ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht weder seit dem 5. April 2011 noch seit dem 1. Dezember 2011 ein Arbeitsverhältnis.
1. Die Parteien haben keinen Arbeitsvertrag geschlossen. Entsprechendes hat auch die Klägerin nicht behauptet.
2. Ein mit der Klägerin bestehendes Arbeitsverhältnis ist nicht gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte übergegangen.
a) Die Klägerin macht nicht geltend, die Beklagte habe einen Betrieb oder Betriebsteil von der Fa. t. übernommen.
b) Ob es zum 1. Januar 2007 zu einem Betriebsübergang von der Fa. K. auf die S. N.-Ost GmbH und später dann auf die Beklagte gekommen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls endete das Arbeitsverhältnis der Klägerin, selbst wenn es damals auf die S. Nord-Ost GmbH übergegangen sein sollte, aufgrund der ausgesprochenen Kündigung zum 31. Januar 2007. Den Vertrag, auf dessen Grundlage die Klägerin dann erst ab Juni 2007 wieder tätig wurde, schloss sie mit der bbw B. F.….. GmbH und war seitdem als Leiharbeitnehmerin eingesetzt. Den Übergang eines von einem der Leiharbeitsunternehmen geführten Betriebes auf die Beklagte oder gegebenenfalls auf eine Rechtsvorgängerin der Beklagten behauptet die Klägerin nicht. Hierfür ergeben sich aus ihrem Vortrag auch keine tatsächlichen Anhaltspunkte.
c) Selbst wenn die Kündigung das Arbeitsverhältnis der Klägerin – entgegen ihrem eigenen Vortrag - nicht zum 31. Januar 2007 beendet hätte, könnte sich die Klägerin gegenüber der Beklagten materiell-rechtlich nicht mehr auf den Fortbestand dieses Arbeitsverhältnisses berufen. Dieses Recht ist gemäß § 242 BGB verwirkt. Es wird insoweit auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter II. 1 a) der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen und von einer Wiederholung abgesehen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Klägerin ist diesen Ausführungen in der Berufung nicht entgegengetreten.
3. Zwischen den Parteien ist kein Arbeitsverhältnis aufgrund der gesetzlichen Fiktion gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG zustande gekommen. Der zwischen der Beklagten und der Fa. t. geschlossene Überlassungsvertrag ist nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Die Fa. t. verfügte bereits vor Abschluss des Arbeitsvertrages mit der Klägerin und während der gesamten Dauer des Bestehens dieses Arbeitsverhältnisses über die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG zur Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die von der Bundesagentur erteilte Erlaubnis nach § 1 AÜG auch seit dem 1. Dezember 2011 nicht auf eine nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt (aA aber LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 – 15 Sa 1635/12 – NZA-RR 2013, 234; siehe aber auch Pressemitteilung Nr. 73/13 des Bundesarbeitsgerichts zum Verfahren 9 AZR 51/13, wonach auch bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommt, wenn der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt). Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob die Klägerin der Beklagten nicht nur vorübergehend überlassen wurde.
a) Die der Fa. t. von der Bundesagentur für Arbeit zunächst befristet und dann unbefristet erteilte Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung enthält keine Einschränkungen, sondern erlaubte der Fa. t. ganz allgemein die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Dies entspricht der Formulierung in § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Nach dieser Vorschrift wird die Erlaubnis allgemein erteilt und beschränkt sich nicht nur auf die vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung. Durch die Einfügung des Satz 2 in § 1 Abs. 1 AÜG durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung zum 1. Dezember 2011 - änderte sich der Inhalt der erteilten Erlaubnis nicht. Hierfür besteht keine gesetzliche Rechtsgrundlage. Der Gesetzgeber hat insbesondere an keiner Stelle angeordnet, dass eine bereits erteilte Erlaubnis sich ausschließlich auf eine nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung bezieht und der Verleiher ansonsten ohne Erlaubnis handelt. Wie das Arbeitsgericht zu Recht und mit sorgfältiger Begründung dargelegt hat, ergibt sich auch aus § 5 Abs. 1 Nr. 4 AÜG, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht eine bereits erteilte Erlaubnis einschränken wollte. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 AÜG kann eine Erlaubnis nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde auf Grund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Erlaubnis bei nicht nur vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung zu versagen oder einzuschränken ist, kann hier dahinstehen (vgl. hierzu zB Hamann NZA 2011, 70, 74, der davon ausgeht, dass die „nicht nur vorübergehende Überlassung” keines der Regelbeispiele der Nr. 1 des § 3 Abs. 1 AÜG erfüllt, noch sich unter die Nr. 2 subsumieren lässt, so dass bei nicht vorübergehender Überlassung die Erlaubnis nicht zwingend zu versagen oder zu widerrufen ist, sondern der Erlaubnisbehörde, die gemäß § 17 AÜG für die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften des AÜG zuständig ist, insoweit ein Beurteilungsspielraum auf Tatbestandsseite und ein Ermessenspielraum auf der Rechtsfolgenseite zusteht). Unstreitig ist die der Fa. t. erteilte Erlaubnis nicht widerrufen worden.
b) Eine inhaltliche Einschränkung der nach § 1 Abs. 1 Satz 1 und § 2 AÜG erteilten Erlaubnis auf die nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ist auch nicht auf Grund der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) geboten. Denn zum einen kann ein Missbrauch ausreichend durch Entzug der erteilten Erlaubnis durch die Bundesagentur für Arbeit verhindert werden. Auch die Leiharbeitnehmer haben die Möglichkeit, bei der Bundesagentur entsprechende Meldung zu machen. Zum anderen sieht die Leiharbeitsrichtlinie keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vor (vgl. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie). Es obliegt danach dem Gesetzgeber zu entscheiden, welche Sanktionen angemessen und wirksam sind (vgl. auch Pressemitteilung Nr. 73/13 des Bundesarbeitsgerichts zum Verfahren 9 AZR 51/13). Wie ausgeführt, hat der Gesetzgeber gerade nicht entschieden, dass eine bereits erteilte Erlaubnis durch die Einführung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG automatisch inhaltlich eingeschränkt wird.
4. Zwischen den Parteien ist auch nicht in einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis begründet worden.
a) Für eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG iVm. § 9 Nr. 1 AÜG im Fall der nicht iSd. § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG nur vorübergehenden Überlassung eines Leiharbeitnehmers fehlt es an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke (vgl. zu den Voraussetzungen einer Gesetzesanalogie zB BAG 13. Dezember 2006 – 10 AZR 674/05 – Rn. 13, BAGE 120, 352). Der Gesetzgeber hat bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet (vgl. auch Pressemitteilung Nr. 73/13 des Bundesarbeitsgerichts zum Verfahren 9 AZR 51/13). Obwohl vor der Einführung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG während des Gesetzgebungsverfahrens darauf hingewiesen wurde, dass § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG keine Rechtsfolge für den Fall der nicht nur vorübergehenden Überlassung anordne (vgl. Hamann NZA 2011, 70, 74f; Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418), hat der Gesetzgeber keine Regelung, wie sie früher in §§ 13, 10 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG enthalten war, wieder eingeführt. Der Gesetzgeber hat noch nicht einmal den Vermutungstatbestand in § 1 Abs. 2 AÜG auf die nicht nur vorübergehende Überlassung ausgeweitet, so wie dies früher in §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG für die Überschreitung der damals geltenden Überlassungshöchstdauer geregelt war. Vielmehr ist der zunächst im Gesetzesentwurf noch vorgesehene Vermutungstatbestand der „nicht nur vorübergehenden Überlassung“ als Arbeitsvermittlung später kommentarlos entfallen (vgl. Hamann, RdA 2011, 322). Nach der Gesetzesbegründung wurde dem Begriff „vorübergehend“ gar keine Rechtsfolge beigemessen (Drucksache 17/4804). Damit hat der Gesetzgeber eine bewusste und gewollte (Nicht-)Reglung getroffen, war doch die Rechtslage seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Juni 2000 diesbezüglich geklärt (so LAG Berlin-Brandenburg 3. September 2013 – 12 Sa 1028/13). Es fehlt zudem an einer für eine Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage. Während bei Fehlen der erforderlichen Überlassungserlaubnis das zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer geschlossene Arbeitsverhältnis unwirksam und der Leiharbeitnehmer somit schutzbedürftig ist, berührt die nicht nur vorübergehende Überlassung nicht die Wirksamkeit des Arbeitsverhältnisses zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer (Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418).
b) Auch das Unionsrecht gebietet nicht eine richtlinienkonforme Auslegung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG dahingehend, dass bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommt (vgl. auch Pressemitteilung Nr. 73/13 des Bundesarbeitsgerichts zum Verfahren 9 AZR 51/13). Die Leiharbeitsrichtlinie sieht keine bestimmte Sanktion in Fällen der nicht nur vorübergehenden Überlassung eines Leiharbeitnehmers vor. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie überlässt die Festlegung wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen vielmehr den Mitgliedstaaten. Der deutsche Gesetzgeber hat, wie bereits ausgeführt, bewusst die Sanktion, nach der ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer bei einem Verstoß gegen die Bestimmung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG begründet wird, nicht geschaffen. Dies verbietet es auch den Gerichten für Arbeitssachen, ohne gesetzliche Grundlage die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer anzunehmen. Denn zur wirksamen Durchsetzung der Leiharbeitsrichtlinie kommen auch andere Sanktionen in Betracht, wie zB der Entzug der Erlaubnis durch die zuständigen Behörden.
c) Ob der Gesetzgeber mit dem Gesetz vom 28. April 2011 die europäische Leiharbeitsrichtlinie ausreichend umgesetzt hat, bedarf hier keiner Klärung. Aus diesem Umstand ließe sich die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Klägerin und der Beklagten nicht herleiten. Unmittelbare Wirkung kommt der Richtlinie nicht zu, denn es handelt sich vorliegend um einen Streit mit einer privaten Arbeitgeberin, für die die Richtlinie keine unmittelbare Wirkung entfalten kann. Primärrecht ist ersichtlich nicht berührt (vgl. hierzu LAG Berlin-Brandenburg 3. September 2013 – 12 Sa 1028/13).
3. Zwischen den Parteien besteht auch kein Arbeitsverhältnis aufgrund vermuteter Arbeitsvermittlung. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob im vorliegenden Fall gemäß § 1 Abs. 2 AÜG eine Vermutung dafür besteht, dass die Fa. t. Arbeitsvermittlung betreibt. In diesem Zusammenhang kann auch dahinstehen, ob auch nach Wegfall der früheren Regelung in § 1 Abs. 2 AÜG, wonach bei Überschreitung der seinerzeit gesetzlich vorgesehenen Höchstdauer der Arbeitnehmerüberlassung Arbeitsvermittlung vermutet wurde, überhaupt die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die Vermutung der Arbeitsvermittlung nach § 1 Abs. 2 AÜG iVm. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG auslöst (zB ErfK/Wank, 13. Aufl. § 1 AÜG Rn. 45). Nachdem § 13 AÜG durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung vom 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben wurde, gibt es in den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG vermuteten Arbeitsvermittlung keine gesetzliche Grundlage mehr für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher kann demnach weder mit § 1 Abs. 2 AÜG noch mit einer entsprechenden Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG begründet werden (BAG 2. Juni 2010 – 7 AZR 946/08 – Rn. 31, ZTR 2010, 667; 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 – zu III der Gründe, BAGE 95, 165). Im Übrigen liegen auch die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AÜG nicht vor. Es ist nach dem Vortrag der Klägerin nicht ersichtlich, dass die Fa. t. gegenüber der Klägerin nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten übernommen hat.
4. Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten ergibt sich auch nicht aufgrund eines Umgehungs- oder Strohmanngeschäft gemäß § 242 BGB. Ein institutioneller Rechtsmissbrauch lässt sich nach dem Vortrag der Klägerin nicht feststellen. Dabei kann dahinstehen, ob nach § 242 BGB auch ohne gesetzliche Regelung grundsätzlich überhaupt ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher konstruiert werden kann.
a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob ein von der Rechtsordnung nicht gebilligtes Umgehungsgeschäft vorliegt, ist der Zeitpunkt seines Abschlusses. Vertragsgestaltungen, die zum Zeitpunkt ihrer Vereinbarung zulässig sind, können nicht im Nachhinein als unzulässige Umgehungsgeschäfte bewertet werden (vgl. auch LAG Berlin-Brandenburg 3. September 2013 – 12 Sa 1028/13, 16. April 2013 – 16 Sa 1637/12). Zum Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der Fa. t. war die Rechtslage so, dass nichts umgangen werden musste. Am 4. April 2011 bestand nach § 1 AÜG für die Arbeitnehmerüberlassung keine zeitliche Begrenzung. Die Zulässigkeit von Arbeitnehmerüberlassung war an die Einhaltung von Höchstüberlassungsfristen nicht mehr gebunden (vgl. BAG 25. Januar 2005 – 1 ABR 61/03 – zu II. 4 a der Gründe, NZA 2005, 1199). Nach der Rechtslage bei Vertragsschluss war auch die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung nicht unzulässig, und zwar auch dann nicht, wenn dies der Lohnkostensenkung diente. Die Klägerin hat im Übrigen gar nicht in ausreichender Weise Tatsachen vorgetragen, aus denen geschlossen werden kann, dass die Beklagte die Klägerin als Leiharbeitnehmerin ausschließlich zur Lohnkostensenkung beschäftigte. Selbst wenn die an die Klägerin gezahlten Stundenlöhne niedriger sein sollten, als die an die eigenen Arbeitnehmer gezahlten, folgt daraus nicht zwingend, dass der Einsatz der Klägerin insgesamt wirtschaftlich günstiger für die Beklagte war, als die Beschäftigung eigener Arbeitnehmer. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte systematisch eigene Arbeitnehmer gegen Leiharbeitnehmer ausgetauscht hat. Insbesondere ergibt sich aus den von der Beklagten eingereichten Unterlagen, dass die Fa. t. auch werbend am Markt tätig geworden war und die Leiharbeitnehmer nicht nur im Konzern verlieh. Damit liegt hier im Übrigen auch kein Sachverhalt vor, der mit dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Januar 2013 – 15 Sa 1635/12 – zugrunde lag, vergleichbar ist.
b) Ein Umgehungsgeschäft durch die zwischen der Klägerin und der Fa. t. nach dem 1. Dezember 2011 vereinbarte Vertragsverlängerung scheidet ebenfalls aus. Es bedarf auch hier keiner Entscheidung, ob die Klägerin nicht nur vorübergehend überlassen wurde. Denn jedenfalls kann kein institutioneller Rechtsmissbrauch, der zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten führt, angenommen werden. Wie bereits ausgeführt, hat der deutsche Gesetzgeber zwar mit der Einführung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt. Er hat aber bewusst bei einem Verstoß hiergegen nicht die Rechtsfolge angeordnet, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommt. Damit kann allein ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zu einer Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher führen. Der Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, nämlich die nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung zu verhindern, soll nach der gesetzgeberischen Intention gerade nicht durch die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher im Fall des Verstoßes durchgesetzt werden. Eine solche Folge ist auch nach der Leiharbeitsrichtlinie nicht geboten, wie ebenfalls bereits ausgeführt wurde.
III. Der Hilfsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Eine Anspruchsgrundlage, wonach die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu unterbreiten, besteht nicht. Die Klägerin hat ihren Hilfsantrag auch nicht weiter begründet.
C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.
D. Die Zulassung der Revision kam gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG nicht in Betracht. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht mehr vor.

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 1 und 2 AÜG
§ 1 AÜG
§ 242 BGB
§ 17 AÜG
§ 2 AÜG
§ 13 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG
§ 10 Abs. 1 Satz 1, 9 Nr. 1 AÜG
§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AÜG
§ 1 Abs. 2 AÜG
§ 10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG
§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG
§ 256 Abs. 1 ZPO
§ 613a Abs. 1 BGB
§ 69 Abs. 2 ArbGG
§ 9 Nr. 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 1 Abs. 1 AÜG
§ 3 Abs. 1 AÜG
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG
§ 1 Abs.1 Satz 2 AÜG
§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG
§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG
§ 64 Abs. 6 ArbGG
§ 97 Abs. 1 ZPO
§ 72 Abs. 2 ArbGG

Zitierte Entscheidungen: NZA-RR 2013, 234
NZA 2011, 70, 74
BAGE 120, 352
BB 2012, 1414, 1418
BAGE 95, 165
NZA 2005, 1199
9 AZN 122/14
6 Ca 1754/12
6 Ca 1629/12
15 Sa 1635/12
9 AZR 51/13
10 AZR 674/05
12 Sa 1028/13
7 AZR 946/08
7 AZR 100/99
16 Sa 1637/12
1 ABR 61/03