Oberlandesgericht Frankfurt am Main (Hessen, )
Urteil vom 2012-10-22, Aktenzeichen 23 U 105/11
ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2012:1022.23U105.11.0A

Tenor:
Anmerkung
Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden.
Verfahrensgang
Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9. Juni 2011, Az. 2-23 O 349/09, abgeändert und zur Klarstellung wie folgt insgesamt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 41.075,50 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Februar 2010, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an dem Fonds DG Immobilien Nr. 35, Stamm-Nummer: …, zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Übertragung der Rechte an dem Fonds DG Immobilien Nr. 35, Stamm-Nummer: …, in Verzug befinden.
Die Beklagten werden weiter als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 1.530,58 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Februar 2010 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger als Gesamtschuldner 70% und die Beklagten als Gesamtschuldner 30% zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht dieser vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Ansprüche der Kläger wegen ihrer Beteiligung an dem DG Fonds 35.
Hinsichtlich des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen und dies damit begründet, dass etwaige Fehler des Fondsprospekts nicht kausal für die Anlageentscheidung der Kläger gewesen seien. Die etwaige Ungenauigkeit einer Darstellung der Kosten des Projekts sei für die Anlageentscheidung unerheblich, da es dem Anleger nur auf die Werthaltigkeit der Investition ankomme, die durch Darstellungsmängel nicht beeinträchtigt sei. Hinsichtlich möglicher Diskrepanzen zwischen dem prospektierten und dem tatsächlichen Umfang der Mietbürgschaft hätten die Kläger nicht dargetan, dass dies von vornherein so geplant gewesen sei. Weitergehende Ansprüche bestünden nicht, insoweit sei zudem Verjährung eingetreten.
Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter.
Sie rügen, das Landgericht habe zu Unrecht das Vorliegen von Prospektfehlern verneint, solche lägen jedenfalls in Bezug auf den Umfang der Mietgarantie bzw. der diese stützenden Bürgschaft und hinsichtlich der Weichkostendarstellung im Prospekt vor. Die Kausalität sei zu vermuten, zumal es den Klägern gerade auf eine werthaltige Investition in Immobilien angekommen sei. Verjährung sei nicht eingetreten, die Kläger hätten keine Kenntnis von den Prospektfehlern gehabt.
Ihnen sei neben dem Anlagekapital auch ein Schaden in Form von entgangenem Gewinn entstanden, da sie mit dem Kapital ansonsten andere Anlagen vorgenommen hätten bzw. bereits bestehende Depotpositionen ausgebaut hätten. Steuervorteile, die ihnen – unstreitig – in Höhe von 19.360,74 Euro entstanden seien, seien jedenfalls nicht anzurechnen.
Ihre Ansprüche beziffern die Kläger wie folgt:
Anlagesumme:
64.422,78 Euro
entgangener Gewinn:
61.857,58 Euro
abzgl. Ausschüttung:
3.986,54 Euro
Summe:
122.293,82 Euro (Klageantrag: 122.384,72 Euro).
Daneben machen sie die vorgerichtlichen Kosten ihres anwaltlichen Bevollmächtigten in Höhe von 2.895,03 Euro, basierend auf einer 1,6fachen Gebühr, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs bezogen auf die Übertragung der Rechte an der Beteiligung geltend.
Die Kläger beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils 1) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger 122.384,72 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an dem Fonds DG Immobilien Nr. 35, Stamm-Nummer: …, zu zahlen, 2) festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Übertragung der Rechte an dem Fonds DG Immobilien Nr. 35, Stamm-Nummer: …, in Verzug befinden, und 3) die Beklagten weiter als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger 2.895,03 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5,0 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Kläger hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Den Klägern steht ein Anspruch auf Schadensersatz zu, da der Prospekt für den streitgegenständlichen Fonds fehlerhaft ist und die Beklagte dafür haftet. Allerdings können die Kläger keinen entgangenen Gewinn geltend machen, da die entsprechenden Voraussetzungen nicht vorliegen.
Der Prospekt für die streitgegenständliche Anlage (DG Fonds 35) ist, da er den Anleger, mithin die Kläger, nicht in hinreichendem Maße über die für seine Anlageentscheidung wesentlichen Aspekte informiert, fehlerhaft.
Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011, II ZB 6/09, zit. nach juris, Rn. 16; Urteil vom 28. Februar 2008, III ZR 149/07, zit. nach juris, Rn. 8 m.w.N.). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, a.a.O.). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens bzw. hier der Anlage vermittelt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1982, II ZR 175/81, NJW 1982, 2823, 2824; Beschluss vom 13. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 37). Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007, III ZR 300/05, zit. nach juris, Rn. 8). Ausgehend von diesen Maßstäben war der Prospekt jedenfalls in einem Punkt fehlerhaft.
So sind die Angaben zu der Mietgarantiebürgschaft unzutreffend, da sich aus dem Prospekt, mithin der für den Anleger maßgeblichen Informationsquelle, nicht ergibt, dass die Bürgschaft nicht nur Ansprüche aufgrund der Mietgarantie absichert, sondern auch andere Forderungen betrifft. Auf diese Schmälerung des Umfangs der Bürgschaft wurden die Anleger in dem Prospekt nicht hingewiesen, was aber erforderlich gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004, II ZR 88/02, zit. nach juris, Rn. 24).
Nach dem von den Beklagten nicht bestrittenen Vortrag der Kläger erfasst der Sicherungszweck der Bankbürgschaft nicht nur die Ansprüche aus der Mietgarantie, sondern diese sichert auch Ansprüche aus dem Generalübernehmervertrag (GÜ-Vertrag). Damit bestand für den Anleger die Gefahr, dass die Bürgschaft nicht in vollem Umfang für die Sicherung der Mietgarantie, sondern, sofern aus dem GÜ-Vertrag Ansprüche geltend gemacht wurden, entsprechend gekürzt zur Verfügung stand, da nicht ersichtlich ist bzw. von den Beklagten auch nicht vorgetragen wird, dass die Bürgschaft nach einer Inanspruchnahme aufgrund des GÜ-Vertrags wieder aufgefüllt werden soll. Da der Fonds aber – wie sich auch aus dem Prospekt in hinreichender Deutlichkeit (vgl. S. 25) ergibt – von den Mieteinnahmen abhängig war, handelt es sich insofern um einen wesentlichen Gesichtspunkt, der für die Entscheidung des Anlegers von nicht untergeordneter Bedeutung war. Dies wird noch dadurch bestärkt, dass nach den Angaben im Prospekt für das Objekt Berlin noch keine Mietverträge existierten (vgl. S. 12), deren Werthaltigkeit aber Bedingung für den wirtschaftlichen Erfolg des Fonds war (vgl. S. 25). Gerade im Hinblick auf diesen Umstand kommt dem Bestehen einer vollständigen Absicherung der Garantiemieten jedenfalls in der Anfangsphase der Investition erhebliche Bedeutung zu.
Soweit sich die Beklagten darauf berufen haben, die Erweiterung des Umfangs der Bürgschaft komme dem Fonds zugute, ist dies – entsprechend dem oben Dargestellten – nicht überzeugend. Im Übrigen ist Ausgangspunkt für die Prospekthaftung der Aspekt, ob dieser zutreffend die wesentlichen Umstände schildert. Dies ist hier – wie dargestellt – nicht der Fall, da die Modifikation des Bürgschaftsumfangs den Anlegern gegenüber nicht deutlich wird. Daneben setzt das von den Beklagten dargestellte Szenario voraus, dass sich die Geschäftsführung des Fonds „wirtschaftlich vernünftig“ verhalten wird, sie mithin die Bürgschaft zur Absicherung der Mietgarantie erst nachrangig in Anspruch nehmen wird. Unabhängig davon, dass diese Handlungsweise nur einer der möglichen Handlungsalternativen darstellt, die nicht als sicher vorausgesetzt werden kann, stellt sich der Umstand, dass es überhaupt eine Konstellation gibt, in der die Fondsgeschäftsführung vor einer solchen, mit erheblichen Folgen verbundenen Entscheidungssituation steht, als Prospektfehler dar, da auf diese nicht hingewiesen wird. Vielmehr muss der Anleger nach den Angaben im Prospekt davon ausgehen, dass ihm bzw. dem Fonds – gerade unabhängig von irgendwelchen später, also nach Zeichnung zu treffenden Entscheidungen – die volle Mietgarantie und eine entsprechende prospektierte Bürgschaft zur Verfügung steht und dass dies unabhängig von etwaigen Entscheidungen der Fondsgeschäftsführung der Fall ist.
Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich nicht um eine unerhebliche, da allein hypothetische Möglichkeit, auf die nicht hinzuweisen ist. Der Prospekt hat auf die wesentlichen Risiken der Beteiligung hinzuweisen (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 17), die Verletzung dieser Pflicht begründet einen Prospektfehler, da der Anleger davon ausgehen muss, insofern kein Risiko zu tragen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 26). Da der Anleger seine wirtschaftliche Entscheidung ohne Kenntnis dieser Gefahr trifft, erfolgt diese auf Basis einer unvollständigen bzw. unzutreffenden Abwägung der Chancen und Risiken, ist bereits aus diesem Grund fehlerbehaftet und stellt einen Schaden dar (BGH, a.a.O., Rn. 17). Ob sich dann das Risiko tatsächlich verwirklicht, ist für die Beurteilung einer Pflichtverletzung und eines Schadens aufgrund einer Aufklärungspflichtverletzung unerheblich (BGH, a.a.O.).
Der Fehler des Prospekts war auch wesentlich, die Beklagten haben dazu auch nichts Gegenteiliges in erheblicher Weise vorgetragen.
So berufen sich die Beklagten zunächst darauf, dass durch den doppelten Sicherungszweck der Bürgschaft diese allenfalls um 12,39% – bezogen auf die Bürgschaftssumme – gemindert sei, was keine erhebliche Einschränkung darstelle. Diese Ansicht teilt der Senat nicht, da gerade im Hinblick auf die ausschlaggebende Bedeutung der Mieteinnahmen für das wirtschaftliche Gedeihen des Fonds und damit die Anlageentscheidung ein potentieller Ausfall von deutlich mehr als 10% der Einnahmen – nämlich im Falle des Ziehens der Mietgarantiebürgschaft, wenn zuvor bereits die Gewährleistungsbürgschaft vollständig in Anspruch genommen worden war – nicht mehr als geringfügig anzusehen ist. Dabei ist im Übrigen auch zu berücksichtigen, dass die Mietbürgschaft ohnehin nur für einen Teil der von der Mietgarantie erfassten Ansprüche einsteht, mithin eine Schmälerung des Bürgschaftsumfangs gleichzeitig zu einer wesentlichen Einschränkung der wirtschaftlichen Bedeutung der Mietgarantie führt.
Soweit die Beklagten auf eine angebliche Schwelle der erheblichen Abweichung von 15% nach der Rechtsprechung des BGH verweisen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. Februar 2004, III ZR 359/92, zit. nach juris), führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Der vom BGH entschiedene Sachverhalt betrifft insofern eine andere Konstellation, nämlich die Frage, ob Zahlungen durch den Anleger nicht unmittelbar der Immobilie bzw. deren Werthaltigkeit zugutekommen. Hier geht es jedoch darum, ob die für das Anlagemodell wesentliche Einnahmequelle, die Mieten, nachhaltig gesichert sind.
Dass im Übrigen – wie die Beklagten zutreffend ausführen – durch beide Bürgschaften Ansprüche gegen dasselbe Vermögen, nämlich das der A GbR abgesichert werden sollen, begründet ebenfalls die Wesentlichkeit des Fehlers. Fallen Ansprüche gegen die GbR in einem Vertragsverhältnis aus, ist damit zu rechnen, dass diese auch im anderen Vertragsverhältnis die Forderungen nicht mehr wird bedienen können, was ein Ziehen beider Bürgschaften entsprechend naheliegend erscheinen lässt. Dass dann die für den Anleger nach dem Prospekt bedeutendere Bürgschaft geschmälert ist, ist ein für diesen erheblicher Umstand.
Anhaltspunkte dafür, dass diese Unrichtigkeit des Prospekts entgegen der Lebenserfahrung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 1. März 2004, a.a.O.; Beschluss vom 9. März 2011, XI ZR 191/10, zit. nach juris, Rn. 33) nicht kausal für die Anlageentscheidung war, sind nicht dargetan. Die für die Widerlegung dieser tatsächlichen Vermutung insofern darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (BGH, Urteil vom 2. März 2009, II ZR 266/07, zit. nach juris, Rn. 9; Beschluss vom 9. März 2011, a.a.O.; Urteil vom 8. Mai 2012, XI ZR 262/10, zit. nach juris, Rn. 27ff.) konnte ihrer Beweislast nicht nachkommen. Auch wenn sich aus den Angaben der Kläger, hier vertreten durch die Klägerin, im Termin zur mündlichen Verhandlung Zweifel an der Kausalität ergeben, da gerade im Hinblick auf die zeitlichen Abläufe der Zeichnung der streitgegenständlichen und weiterer Fonds-Anlagen (1992, 1994, 1995 und 1996 jeweils am Jahresende) nicht fernliegend ist, dass diese jeweils steuerlich motiviert waren, was den Bekundungen im Termin in erheblichem Maße widersprechen würde, reichen diese Zweifel nicht aus, den Vollbeweis des Gegenteils zu erbringen.
Das Verschulden der Beklagten hinsichtlich des Prospektfehlers wird indiziert, gegenteilige Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich bzw. vorgetragen.
Soweit sich die Beklagten auf den Hinweis des OLG München vom 8. Juni 2011 beziehen, ergibt sich daraus keine andere Einschätzung. Dem OLG München lag (wohl) die Frage vor, ob im Rahmen eines Anlageberatungsvertrags die Empfehlung des DG 35 pflichtwidrig war (vgl. S. 3 des Hinweises). Das OLG München geht insofern davon aus, dass den Anlageberater (nur) eine Pflicht zur sorgfältigen, banküblichen Prüfung trifft und er diese hier nicht verletzt hat, weil die Doppelrolle der Bürgschaft aus dem Prospekt nicht erkennbar gewesen sei (S. 8 des Hinweises). Dieser Aspekt spielt hier jedoch keine Rolle, da Gegenstand des Rechtsstreits gegen die Beklagten die Haftung als Prospektverantwortliche ist, deren Pflichtenkreis deutlich weiter geht und die eine Haftung für alle Unrichtigkeiten des Prospekts trifft. Aus diesem Grund ist auch der Ansatz der Beklagten, sie hätte sich in Anlehnung an den Hinweis des OLG München in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden, unzutreffend, da der Hinweis zum einen einen anderen Fall betrifft und sie sich als Prospektverantwortliche bei tatsächlichen Unrichtigkeiten nicht auf einen Rechtsirrtum berufen kann.
Für den dargestellten Prospektmangel haften die Beklagten den Klägern auf Schadensersatz, da sie ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt haben.
So haben die Beklagten besonderes Vertrauen in Anspruch genommen, was für die Begründung der sog. Prospekthaftung im weiteren Sinne ausreichend ist.
Grundlage für diese Haftung ist die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens im Zusammenhang mit der Verwendung des Prospekts (Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 100; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. (2011), § 45, Rn. 41). Umfasst werden davon Fälle, bei denen sich jemand zur Erfüllung seiner (vor-) vertraglichen Aufklärungspflicht bzw. seiner Beratungspflicht eines Prospekts bedient, oder in denen jemand im Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen, jedoch ohne selbst Vertragspartner des Anlegers zu sein, in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat (Ellenberger, a.a.O.; BGH, Urteil vom 22. März 1979, VII ZR 259/77, BGHZ 74, 103, 108 = NJW 79, 1449, 1450).Anders als bei der Prospekthaftung im engeren Sinne knüpft die Haftung hier also nicht an standardisiertes Vertrauen des Anlegers an die Richtigkeit und Vollständigkeit der von den Prospektverantwortlichen gemachten Angabenan, sondern an einen darüber hinaus gesetzten Vertrauenstatbestand, der seine Grundlage in der Person des Haftenden hat, da der Anleger diesem eine besondere Sachkunde entgegenbringt oder auf dessen Zuverlässigkeit vertraut (BGH, a.a.O.). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich schon bei der Prospekthaftung im engeren Sinne aus der bloßen Nennung der Bank sowie der Erfüllung von banktypischen Aufgaben im Zusammenhang mit der Anlage noch keine derartige Haftung ergibt, da damit noch keine Einflussnahme auf die Gesellschaft bzw. ein besonderes Vertrauen der Anleger verbunden ist, was auch durch die Finanzierung der Anlage nicht erzeugt wird (Siol, a.a.O., Rn. 34).
Hier sind – worauf der Senat in dem Urteil vom 13. Mai 2009 bereits im Einzelnen hingewiesen hatte – die Beklagten prominent als Gründungskommanditisten aufgetreten, was sich als Inanspruchnahme des ihr entgegengebrachten besonderen Vertrauens darstellt. Hinzu kommt noch deren besondere Aufklärungspflicht aus der Stellung als Treuhandkommanditistin hinzu (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. Mai 2008, III ZR 59/07, zit. nach juris, Rn. 8), deren Verletzung ebenfalls eine Haftung begründet.
Dem Schadensersatzanspruch der Kläger steht auch nicht die Einrede der Verjährung entgegen. Eine – von den Beklagten darzulegende – Kenntnis der Kläger von der Unrichtigkeit des Prospekts (vgl. § 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB) liegt jedenfalls für den Bereich der Mietgarantiebürgschaft erst mit Kenntnis von den Umständen der vertraglichen Abreden zwischen den Beklagten und der A GbR vor. Dass diese schon deutlich vor Klageeinreichung gegeben war, ist von den Beklagten weder vorgetragen, noch ist dies aus der Akte ersichtlich.
Einer Verjährung aufgrund von § 12 des Treuhandvertrags steht die Unwirksamkeit der Klausel (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2006, III ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406, 408) sowie der Umstand, dass die Beklagten (auch) als Gründungskommanditistin, deren Rechtsstellung durch den Vertrag nicht geregelt wird, haften, entgegen.
Grundlage für die Höhe des Schadensersatzanspruches der Kläger ist ihr Beteiligungskapital von 120.000,00 DM zzgl. Agio, mithin 126.000,00 DM = 64.422,78 Euro. Von diesem Betrag sind zunächst die Ausschüttungen durch den Fonds, die 3.986,54 Euro betragen, abzuziehen, so dass 60.436,24 Euro verbleiben.
Anzurechnen sind daneben auch die Steuervorteile, die die Kläger aus der Anlage gezogen haben und die unstreitig 19.360,74 Euro betragen. Im Wege der Vorteilsausgleichung sind dabei zumindest diejenigen Steuervorteile anzurechnen, die dauerhaft bei dem Steuerpflichtigen verbleiben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2006, a.a.O., Rn. 17). Insofern trifft den Steuerpflichtigen, also hier die Kläger, jedenfalls eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der für sie geltenden steuerlichen Umstände (Podewils, DStR 09, 752, 755 m.w.N.). Mangels näherer Anhaltspunkte zu der Gefahr einer (Nach-) Versteuerung der Schadensersatzleistung bzw. einer die Kläger insofern treffenden Steuerprogression (vgl. auch Urteil des Senats vom 16. November 2011, 23 U 103/11) nimmt der Senat eine Anrechnung vor im Umfang der zuletzt unstreitigen Steuervorteile, so dass sich ein zu ersetzender Betrag von 41.075,50 Euro ergibt, der nach § 291 BGB zu verzinsen ist.
Den Klägern stehen als Schadensersatz ebenfalls die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu, allerdings nur in Höhe einer 1,3fachen Gebühr aus einem Streitwert von bis zu 42.000,00 Euro (1.266,20 Euro) zuzüglich Auslagenpauschale (20,00 Euro) und Umsatzsteuer (244,38 Euro), mithin insgesamt 1.530,58 Euro, die ebenfalls nach § 291 BGB zu verzinsen sind.
Dabei besteht der Anspruch nicht in der geltend gemachten Höhe einer 1,6fachen Gebühr, da nur eine 1,3fache Gebühr nach Ziff. 2300 VV-RVG ansetzbar ist. Anhaltspunkte dafür, dass die anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig war (vgl. Anmerkung zu Ziff. 2300 VV-RVG), mithin eine Abweichung von der Regelgebühr von 1,3 (vgl. dazu Winkler, in: Mayer/Kroiß, RVG, 4. Aufl. (2009), § 14 RVG, Rn. 44) gerechtfertigt wäre, sind nicht dargetan. Da die Bestimmung durch den Bevollmächtigten aufgrund der Nichteinhaltung der Vorgaben des RVG unbillig war, ist sie hinsichtlich der Beklagten unverbindlich (§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG). Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der sog. Toleranzrechtsprechung, da vor der Berücksichtigung einer Toleranzgrenze von 20% im Rahmen der anwaltlichen Bestimmung der Gebühr die Voraussetzungen einer Überschreitung des Rahmens nach Ziff. 2300 VV-RVG vorliegen müssen (dazu BGH, Urteil vom 11. Juli 2012, VIII ZR 323/11, zit. nach juris, Rn. 11f.).
Die Feststellung des Annahmeverzugs folgt aus der Ablehnung des jedenfalls in der Klageerhebung liegenden entsprechenden Angebots der Kläger durch die Beklagten, wobei die Frage, ob die Zustimmung Dritter für die Übertragung erforderlich ist, keine Rolle spielt (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2010, XI ZR 40/09, Umdruck, Rn. 14; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30. Juni 2010, 19 U 2/10, zit. nach juris, Rn. 58 m.w.N.).
Weitergehende Zahlungsansprüche stehen den Klägern nicht zu, insbesondere können sie keinen entgangenen Gewinn geltend machen.
Sie haben insofern nur dargelegt, dass sie den hier investierten Geldbetrag anderweitig angelegt hätten, eine erforderliche (BGH, Urteil vom 6. Februar 2006, a.a.O., Rn. 21 zu einer steuerlich relevanten Alternativanlage; Urteil des Senats vom 8. Juli 2009, 23 U 228/08, zit. nach juris, Rn. 17ff.) konkrete Angabe einer Anlageform auf Basis der bisherigen Anlagestrategie und unter Berücksichtigung der damaligen Verhältnisse erfolgt nicht. Die Annahme eines Mindestschadens in Form einer Verzinsung in Höhe von 4,0 Prozentpunkten scheitert daran, dass das Erzielen eines solchen Gewinns – abstrakt und losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalls – nicht der Lebenserfahrung entspricht (BGH, Urteil vom 24. April 2012, XI ZR 360/11, Umdruck, Rn. 18ff.).
Soweit die Kläger dartun, sie hätten ansonsten das streitgegenständliche Kapital in andere Anlagen investiert, ist dies für den Senat in dieser Form nicht nachvollziehbar, mithin unbeachtlich. Der Hinweis auf den schlechten Gesundheitszustand des Klägers in den Jahren 1993 und 1994, der Grund für einen Wechsel der Anlagestrategie hin zu einer sicheren Investition sein sollte, erscheint schon deshalb als unbehelflich, da die Anlagehistorie der Kläger, wie oben dargestellt, eine Regelmäßigkeit aufwies, die mit einem solchen plötzlichen Ereignis nicht kompatibel ist. Aus diesem Grund ist gerade nicht hinreichend wahrscheinlich, dass die Kläger das freie Kapital tatsächlich in Festgelder bzw. Länderanleihen investiert hätten. Mindestens gleichermaßen wahrscheinlich ist die Vermutung, dass die Kläger dann andere geschlossene Beteiligungen gezeichnet hätten, deren Rendite einer Schätzung nach §§ 287 ZPO, 252 BGB nicht zugänglich ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO.
Das Urteil ist nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Zitierte Normen: §§ 287 ZPO, 252 BGB
§ 291 BGB
§ 14 RVG
§ 543 ZPO
§ 199 Abs. 1 BGB
§ 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB
§ 14 Abs. 1 S. 4 RVG
§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO
§ 708 Nr. 10, 711 ZPO

Zitierte Entscheidungen: NJW 1982, 2823, 2824
BGHZ 74, 103, 108
NJW 79, 1449, 1450
NJW-RR 2007, 406, 408
23 O 349/09
II ZB 6/09
III ZR 149/07
II ZR 175/81
III ZR 300/05
II ZR 88/02
III ZR 359/92
XI ZR 191/10
II ZR 266/07
XI ZR 262/10
VII ZR 259/77
III ZR 59/07
III ZR 361/04
23 U 103/11
VIII ZR 323/11
XI ZR 40/09
19 U 2/10
23 U 228/08
XI ZR 360/11